河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终15023号
上诉人(原审被告)：河南安恩旅游汽车服务有限公司，住所地郑州市管城区紫荆山路139号院3号楼3单元29号。
法定代表人：宋红恩，该公司经理。
委托诉讼代理人：李丰年，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘同保，男，1963年8月21日出生，汉族，住河南省登封市。
委托诉讼代理人：赵帅印，郑州市管城回族区法律援助中心指派律师。
被上诉人（原审被告）：孟铁领，男，1963年8月1日出生，汉族，户籍地：河南省长葛市。现住址不详。
上诉人河南安恩旅游汽车服务有限公司（以下简称安恩公司）与被上诉人刘同保、孟铁领提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2017）豫0104民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
安恩公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回刘同保对安恩公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘同保、孟铁领承担。事实和理由：1.刘同保是重复起诉，人民法院应当不予受理，受理后应裁定驳回起诉；2.安恩公司与刘同保之间不存在劳务关系，刘同保是孟铁领雇佣的司机，豫Ａ×××××客车的所有人是孟铁领，挂靠在安行公司经营，孟铁领每月给刘同保6000元工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法支持安恩公司的诉请，庭审中，安恩公司补充上诉称：一审判决没有将本次事故中对方车辆的牵引车及挂车两个交强险应付的责任扣除，安恩公司的车辆均是挂靠车辆，宋红恩出具的证明仅是证明介绍刘同保为孟铁领开车，并不是招聘刘同保到安恩公司开车的，孟铁领也出具证明承认刘同保是其个人聘用的，与安恩公司无关，该证明在一审时已提交。
刘同保辩称，安恩公司上诉状中所述与事实不符，李某某把刘同保介绍给宋红恩，宋红恩是安恩公司的法定代表人，是宋红恩让刘同保到安恩公司工作。刘同保在安恩公司上班两个月就出该事故了，第一个月是在郑州，第二个月让刘同保去外地跑车。刘同保不认识孟铁领，直到开豫Ａ×××××车的时候，刘同保才认识孟铁领，孟铁领是白班，刘同保是晚班。是宋红恩指派刘同保去开豫Ａ×××××车的，豫Ａ×××××车是登记在安恩公司名下。安恩公司原来是河南安行旅游汽车服务有限公司。如果安恩公司与孟铁领之间的车辆挂靠协议成立，则孟铁领作为车辆的实际车主以及安恩公司作为车辆的管理人，都具有不可推卸的责任，一审法院据此推定安恩公司、孟铁领与刘同保之间存在雇佣关系是符合常理及相关法律规定的。刘同保此前曾多次起诉又撤诉符合相关法律规定，安恩公司所引用的法律条款是最高人民法院后来修改的，相互之间并不冲突，正是由于一审法院一直没有查清案件事实，没有作出公正的判决才导致刘同保之前多次诉讼，并非恶意诉讼。
孟铁领未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
刘同保向一审法院起诉请求：1.判令孟铁领、安恩公司向刘同保支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费及伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币409591.84元；2.本案诉讼费由孟铁领、安恩公司负担。
一审法院认定事实：2010年2月26日5时30分左右，刘同保驾驶豫Ａ×××××号大型普通客车（登记所有人：河南安行旅游汽车服务有限公司）由东莞往湖南方向行驶至清连高速北行K2197KM+540M路段时，与同向同车道行驶的粤Ａ×××××号重型半挂牵引车牵引的粤A****挂号重型平板半挂车发生尾随碰撞，造成刘同保及豫Ａ×××××车上人员孟铁领受伤、二车损坏的交通事故。该事故经清远市公安局交警支队高速公路二大队处理，作出道路交通事故认定书，认定造成该事故发生的直接原因系后车驾驶人刘同保因过度疲劳驾驶未发现前车而形成，刘同保负事故全部责任。刘同保受伤后于2010年3月5日到郑州市**医院住院治疗，主要诊断为：右胫腓骨上端粉碎开放骨折并腓总神经损伤、左股骨干粉碎骨折。2010年3月11日及同年3月26日，刘同保接受手术治疗。2010年5月7日，刘同保出院。刘同保此次住院期间共支付医疗费37072.08元。2010年10月15日，刘同保到河南省洛阳**医院住院治疗，诊断为右胫骨平台及腓骨颈陈旧性骨折，左股骨中下段陈旧性骨折术后，右膝关节创伤性关节炎并右侧腓神经损伤。2010年10月20日，刘同保接受手术治疗。2010年11月18日，刘同保出院。刘同保此次住院期间有两人陪护，共支出医疗费40957.46元。此外，刘同保还先后到河南省人民医院、登封市人民医院及****总医院进行治疗，共产生医疗费923元。2012年5月30日，郑州公平法医临床司法鉴定所出具郑公平司鉴所[2012]临鉴字第029号关于刘同保交通事故伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为刘同保构成九级伤残，后续治疗费约需9000元。刘同保为此支出鉴定费1000元。2010年1月1日，河南安行旅游汽车服务有限公司（甲方）与孟铁领（岺）（乙方）签订《车辆挂靠合作经营合同》一份，主要约定：乙方将其所有的车牌号豫Ａ×××××车辆入户以甲方名义经营，管理费600元，安全营运质量保证金5000元；乙方自主经营的收益，除管理费、各项规费及公司为其垫付的其他费用支出外，全部归乙方所有，自负盈亏营运风险由乙方承担；合同的性质为挂靠经营合同，甲方只提供经营权和管理服务……。2014年2月14日，河南安行旅游汽车服务有限公司名称变更登记为河南安恩旅游汽车服务有限公司。刘同保发生事故时，车牌号为豫Ａ×××××号车辆登记在河南安行旅游汽车服务有限公司名下。现该车辆已经过多次交易，所有权人发生过多次变更。刘同保为证明其主张，还提交《证明》一份，内容为“二〇一〇年春运期间（春运开始至2010年2月26日），由宋红恩介绍刘同保为孟铁领开客车（车号为豫Ａ×××××），客运线路为广州至韶阳。特此证明。证明人宋红恩，10.12.16号”。安恩公司对该份《证明》的真实性无异议，但称该证明的内容系刘同保当时的委托诉讼代理人所书写，后宋红恩签字。2010年12月，刘同保以河南安行旅游汽车服务有限公司、孟铁领为被告，诉至一审法院，刘同保在诉状中称其受雇于孟铁领，在庭审过程中亦称其自2010年1月至事故发生时，受雇于孟铁领，孟铁领每月支付其报酬6000元。在此次诉讼过程中，刘同保撤回对孟铁领的起诉。后一审法院作出（2011）管民初字第485号民事裁定书，以刘同保在起诉时无直接证据证明与河南安行旅游汽车服务有限公司之间存在利害关系，河南安行旅游汽车服务有限公司不是案件直接利害关系人，刘同保起诉的主体不适格为由，驳回了刘同保的起诉。刘同保不服该裁定，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院在审理过程中，刘同保请求撤回一审起诉及二审上诉，郑州市中级人民法院于2012年7月6日作出（2012）郑民二终字第989号民事裁定书，撤销一审法院（2011）管民初字第485号民事裁定，准予刘同保撤回起诉。2012年，刘同保以河南安行旅游汽车服务有限公司、孟铁领为被告，诉至一审法院，一审法院于2013年12月16日作出（2012）管民初字第1624号民事裁定书，以刘同保在起诉时及庭审中均以河南安行旅游汽车服务有限公司、孟铁领为共同被告主张权利，庭审后，又对孟铁领放弃主张权利，刘同保起诉的被告不明确为由，驳回了刘同保的起诉。刘同保不服该裁定，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院在审理过程中，刘同保请求撤回一审起诉，郑州市中级人民法院于2014年7月7日作出（2014）郑民二终字第721号民事裁定书，撤销一审法院（2012）管民初字第1624号民事裁定，准予刘同保撤回一审起诉。2015年7月3日，刘同保以河南安恩旅游汽车服务有限公司为被告再次诉至一审法院，一审法院于2015年12月30日作出（2015）管民初字第1773号民事裁定书，驳回刘同保的起诉。刘同保不服提起上诉，郑州市中级人民法院于2016年4月7日作出（2016）豫01民终3886号民事裁定书，撤销（2015）管民初字第1773号民事裁定书，指令一审法院对该案进行审理；一审法院于2016年4月25日受理后，于2016年10月18日作出（2016）豫0104民初2612号民事判决书，驳回刘同保的诉讼请求。刘同保不服该一审判决向郑州市中级人民法院提起上诉，郑州市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）豫01民终13534号民事裁定书，认为原判决认定事实不清，撤销（2016）豫0104民初2612号民事判决，发回重审。该次诉讼中，刘同保对此前所称的“孟铁领雇佣刘同保开车，给刘同保开工资每月6000元，实际只支付2000元，还拖欠工资”的意见均不予认可，称不存在这样的事实，当时这样说系因宋红恩授意刘同保起诉孟铁领，目的是让孟铁领承担一部分责任，河南安恩旅游汽车服务有限公司可以少承担一些责任；宋红恩当时承诺在孟铁领承担责任后，剩余赔偿款均由公司承担。刘同保另称，其自1984年开始当司机，截至2010年进入安恩公司前已经从事该职业26年；2010年，其经朋友李某某的介绍认识宋红恩，并到现在的安恩公司上班，第一月在郑州市开车，宋红恩称是旅游淡季，仅支付工资800元；第二月其受宋红恩指派负责开广东-
湖南邵阳的春运线路，宋红恩说四十天共8000元；当时车上有两个司机轮流驾驶，即刘同保（夜班）和孟铁领（白班）；刘同保一开始不认识孟铁领，二人被安排驾驶同一辆车时才互相认识的；刘同保曾向孟铁领索要工资，但孟铁领称车辆是公司的，他也是打工的，让刘同保向宋红恩要。安恩公司对刘同保在该次诉讼中的上述陈述不予认可，并称，安恩公司主要从事旅游客运，公司没有自己的车辆，全部是挂靠车辆，公司每月收取管理费，定期对车主进行安全教育，并定期对车辆进行检验，车辆保险由实际车主自行购买，所有旅游业务也均由实际车主自行联系开展。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己的主张的责任，否则将承担其主张不能成立的不利后果。具体到该案，刘同保与孟铁领、安恩公司之间虽曾多次进行诉讼，但根据查明的事实，可确认孟铁领系事故车辆豫Ａ×××××号客车的实际车主，其将该车辆挂靠在安恩公司处对外从事客运经营，安恩公司对该车辆进行管理，并收取一定的管理费用；刘同保系通过安恩公司法定代表人宋红恩的介绍到该公司从事车辆驾驶工作。刘同保是否直接受雇于安恩公司，为该公司提供劳务，考虑到事故发生时驾驶车辆的司机有两人，即刘同保与孟铁领，二人事先并不认识，结合刘同保、孟铁领、安恩公司的举证、陈述意见及常理，综合全案实际，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可推定刘同保系接受安恩公司法定代表人宋红恩的指派与孟铁领一同驾驶事故车辆豫Ａ×××××号客车负责广东-
湖南邵阳线路的春运任务；至于安恩公司与孟铁领之间具体是如何合作的，因孟铁领缺席未发表答辩意见，一审法院无法查清，但相对刘同保来讲，孟铁领、安恩公司均系受益人；鉴于以上分析，一审法院依法认定安恩公司、孟铁领与刘同保形成共同雇佣关系。刘同保在驾驶车辆过程中受伤，作为接受劳务方的孟铁领、安恩公司应承担赔偿责任；但考虑到刘同保在该次事故中负事故全部责任，即刘同保系自身存在重大过失致自己受到伤害，应减轻接受劳务一方的赔偿责任；本着利益平衡的原则，酌定刘同保自身承担60％的责任，孟铁领、安恩公司承担40％的责任为宜。安恩公司对其辩称未提供充分证据予以证明，一审法院不予采信。刘同保的各项损失情况。根据刘同保提供的相应医疗票据，医疗费为78952．54元。后续治疗费，刘同保的伤情虽经郑州公平法医临床司法鉴定所对后续治疗费进行评定，但考虑到该部分费用并未实际产生，具体数额不确定，一审法院无法支持，刘同保可待后续治疗费用实际发生后另行主张。误工费，根据刘同保的实际伤情及住院时间，并结合医院的医嘱及司法鉴定意见书载明内容，误工期限自刘同保受伤之日（2010年2月26日）起计算至定残前一日即2012年5月29日，刘同保共主张26个月零2天符合法律规定；刘同保的职业系客车司机，刘同保按照河南省2016年度交通运输业职工平均工资标准主张赔偿误工费于法有据，故误工费为105882．8元。护理费，根据刘同保的伤情并结合医院的医嘱等，刘同保按护理人员两人，参照2016年度居民服务业职工平均工资30482元／年的标准计算265天符合法律规定，一审法院予以支持，故护理费为44255元。住院伙食补助费及营养费，以刘同保实际住院天数103天计算，其中住院伙食补助费以30元／日、营养费以20元／日计算为宜，故住院伙食补助费为3090元、营养费为2060元。刘同保主张过高部分，一审法院不予支持。交通费，一审法院根据实际情况酌定支持5000元。伤残赔偿金：刘同保的伤情经司法鉴定已构成九级伤残，孟铁领、安恩公司未提出实质性异议，结合刘同保的年龄、居住地等情况，刘同保按2016年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元／年的标准主张符合法律规定，故伤残赔偿金为102304元。精神损害抚慰金，一审法院结合实际案情酌定支持5000元。被扶养人生活费，根据刘同保提交的相应户籍证据显示：刘同保共兄妹二人，其母亲温某系1935年5月18日出生，属于被扶养人，故被扶养人生活费为19717．5元，该费用应计入伤残赔偿金。鉴定费1000元有相应票据相印证，一审法院予以支持。以上费用共计367261．84元，结合上述刘同保自身承担60％的责任，故孟铁领、安恩公司应承担的赔偿款项为（367261．84－5000）×40％＋5000＝149904．74元。孟铁领经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及其他相关法律规定，判决：一、孟铁领、河南安恩旅游汽车服务有限公司于该判决生效之日起十日内向刘同保赔偿医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项费用共计149904．74元；二、驳回刘同保的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7444元，由刘同保负担4100元，孟铁领、河南安恩旅游汽车服务有限公司负担3344元。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，根据查明的事实，孟铁领系事故车辆豫Ａ×××××号客车的实际车主，孟铁领将该车辆挂靠在安恩公司处对外从事客运经营，安恩公司对该车辆进行管理，并收取一定的管理费用；刘同保系通过安恩公司法定代表人宋红恩的介绍到该公司从事车辆驾驶工作。根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，一审法院认定安恩公司、孟铁领与刘同保形成共同雇佣关系，并无不当，本院予以维持。综上所述，河南安恩旅游汽车服务有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3298元，由河南安恩旅游汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于岸峰
审 判 员 姚付良
审 判 员 张永军
二〇一七年十一月三十日
法官助理 程佳攀
书 记 员 张会敏