河北省沧州市新华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第129号
公诉机关沧州市新华区人民检察院。
被告人李某甲，无业。2007年8月2日因诈骗罪被内蒙古赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑二年零六个月缓刑三年，并处罚金15000元。2013年2月1日被�蒙古赤峰市松山区公安分局抓获，于当日羁押于松山区看守所，2013年2月2日因涉嫌诈骗罪被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年3月11日经沧州市新华区人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于沧州市看守所。
辩护人王忠新，北京市易行律师事务所律师。
辩护人贾更全，河北通和律师事务所律师。
被告人吴某，无业。2013年4月16日被内蒙古赤峰市红山区公安分局抓获，于当日羁押于红山区看守所。2013年4月27日因涉嫌诈骗罪被沧州市公安局新华分局刑事拘留，同年5月9日被取保候审。
沧州市新华区人民检察院以沧新检刑诉字（2013）第100号起诉书指控被告人李某甲、吴某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2013）新刑初字第122号刑事判决，被告人李某甲不服，提出上诉。沧州市中级人民法院经审理后作出（2014）沧刑终字第132号刑事裁定，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。沧州市新华区人民检察院指派检察员刘宝利、仝瑞秋出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人王忠新、贾更全，被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
沧州市新华区人民检察院指控：
1、2011年被告人李某甲伙同杨树山（具体情况不详，现在逃）在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的观音玉佛和莲花底座是出土的文物，用现代工艺品诈骗尹某录1.5万元钱。经价格鉴定该玉佛和莲花底座价值7000元，其诈骗金额为8000元整。
2、2012年10月份左右，被告人李某甲伙同被告人吴某在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的玉带和两个金属玛瑙蝉是在古墓中挖出的文物，用现代工艺品诈骗尹某录8万元钱。经价格鉴定该玉带价值7100元、两个金属玛瑙蝉价值2700元，其诈骗金额为70200元整。
3、2012年10月份左右，被告人李某甲在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的C型龙和玛瑙串珠是他亲手从古墓中挖出的文物，用现代工艺品诈骗尹某录11万元钱。经价格鉴定该C型龙价值1000元、玛瑙串珠价值100元，其诈骗金额为108900元整。
公诉机关当庭提供被告人供述、被害人陈述、证人证言、被害人对二被告人的辨认笔录、调取证据清单、文物鉴定书、银行转帐明细、二被告人的抓获经过、被告人李某甲前科刑事判决书、价格鉴定结论书、退款收条、重新鉴定申请书、被害人出具的谅解书及被告人李某甲、吴某的户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人李某甲、吴某以非法占有为目的，利用现代工艺品冒充出土文物，骗取他人合法财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究被告人李某甲、吴某的刑事责任。
被告人李某甲当庭对公诉机关指控其犯诈骗罪提出异议，辩称自己的交易行为不属于诈骗，在交易过程中并未说明交易物品为出土文物，不具有诈骗的故意，尹某录作为古玩爱好者知道价格，自己是按照仿古工艺品卖给尹某录的。庭审后向法院出具了悔过书，表示认识到行为的性质和危害性，非常后悔，认罪伏法。
被告人李某甲的辩护人提出的主要辩护意见：1、被告人李某甲不具有以非法占有为目的的诈骗罪的主观故意。其行为不构成诈骗罪，因其在交易中留下个人真实信息和真实的银行账户，并在事后曾答应退款，故不具备诈骗故意。2、李某甲在客观上未实施诈骗行为，公诉机关的询问笔录在客观性和程序上不可采信，被害人尹某录所报案件不属实，同案被告人吴某笔录不可�。3、沧州市新华区价格认证中心的涉案物品价格鉴定意见没有法律效力，其鉴定结论不能作为定案依据，该中心及其鉴定人员没有鉴定资质和能力，具体鉴定人员也未出庭，该中心的结论是石家庄、北京和沧州三家单位综合形成的鉴定意见，明显违反了独立、公正、客观的原则。4、本案交易中，涉案物品特殊，买卖双方现场交易自行估价，不存在欺诈问题，属民间纠纷。5、公诉机关曾两次退回公安机关补充侦查，目前仍处于事实不清、证据不足，按照疑罪从无原则，应认定李某甲无罪。
被告人吴某对于公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对鉴定结果存在异议，认为对涉案物品价格鉴定过低。
经审理查明：
1、2011年被告人李某甲伙同杨树山（具体情况不详，现在逃）在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的观音玉佛和莲花底座是出土的文物，用现代工艺品诈骗尹某录15000元。经价格鉴定该玉佛和莲花底座价值12000元，其诈骗金额为3000元。
2、2012年10月份左右，被告人李某甲伙同被告人吴某在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的玉带和两个金属玛瑙蝉是在古墓中挖出的文物，用现代工艺品诈骗尹某录80000元。该套玉带经鉴定价值为63400元，两个金属玛瑙蝉经鉴定价值2000元，其诈骗金额为14600元。
3、2012年10月份左右，被告人李某甲在明知不是出土文物的情况下，对尹某录谎称其出售的C型龙和玛瑙串珠是他亲手从古墓中挖出的文物，用现代工艺品诈骗尹某录110000元。经价格鉴定该C型龙价值1500元、玛瑙串珠价值200元，其诈骗金额为108300元整。
另查明，案发后被告人李某甲退还被害人尹某录22万元，被告人吴某退还被害人尹某录2万元。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据证实：
1、被告人李某甲在2013年2月2日16时0分至16时37分的供述，证实2011年他伙同杨树山，将明知不是文物的观音玉佛和莲花底座，谎称文物以1.5万元的价格卖给尹某录，并从中分得3000元好处费；2012年10月份左右，他伙同吴某，将吴某收购的一套玉带和两个金属玛瑙蝉，谎称文物以8万元的价格卖给尹某录，扣除收购价后，二人各分得1.5万元；2012年10月份左右，他将自己收购的C型玉龙和一串玛瑙串珠冒充文物卖给尹某录，约定先期给付11万元，待鉴定为文物后再行给付后续5万元，后物品经人鉴定后发现非文物，尹某录便要求他退款，其未答应不退，却更换手机号码，款项未能退还并一直拖延至其被逮捕；令同日16时38分至16时45分的供述，证实了李某甲曾因诈骗罪被内蒙古赤峰市松山区人民法院判刑两年六个月缓刑三年。
2、被告人李某甲在2013年2月2日16时38分至16时45分的供述，证实了其在2007年因诈骗罪被内蒙古赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑两年六个月缓刑三年。其中供述道“2004年的时候，我才开始收藏和倒卖瓷器、玉器……当年我和高金勇、马长贵、窦玉全用在地摊上买来的一些瓷器，也是说是出土的、传世的文物，然后多次骗了一个叫刘明的人钱……当时我们也知道那些东西根本就不是文物。”
3、被告人李某甲在2013年3月11日16时30分至16时45分的供述，证实自己知道这次被逮捕的原因是因把一些玉石谎称是出土文物，卖给了尹某录，骗了尹某录的钱，详细经过在以前的供述已经讲过了，情况属实。
4、被告人吴某的供述，证实自己和李某甲是朋友关系，认识有十多年了，2012年7、8月份间，李某甲在赤峰市金珏大都会内商店看上一套玉带和两个金蝉，说已经找好了买家，让自己帮忙购买，自己从商店买这些东西花了五万元，这些东西都是厂子生产的工艺品。后来李某甲找自己一起去沧州，在路上两人商量将所购买的工艺品谎称古墓出土文物进行出售以提高售价，二人来到沧州后住进车站附近的一家旅馆，买家是沧州的一名男子，等与买家见面后，二人说这些物品是在古墓中挖出来的文物，后来以八万元的价格与买家成交，赚钱后二人将盈余款平分。
5、被害人尹某录的陈述，证实2009年通过朋友认识了李某甲，2011年李某甲和一名男子将一尊玉佛和莲花底座说成是古墓挖出的文物，以1.5万元的价格卖给其本人；2012年10月，李某甲和一名刘姓男子（后证实系吴某）将一套玉带和一对玉金蝉说成是古墓挖出来的，以8万元价格卖给其本人；2012年10月，李某甲将一个C型玉龙和一串玛瑙串珠说成是文物卖给其本人，双方商量先行给付11万银行汇款，待鉴定确系文物后再行给付5万元，经鉴定发现造假，他要求李某甲退款，李某甲答应退款，但一直未退款，后与李某甲失去联系。
6、证人宋某的证言，证实吴某于2012年秋天在其经营的金钰大都会内的辽金阁门市以3万元价格购买一套玉带。
7、证人李某乙的证言，证实李某乙向公安机关申请对涉案物品C型玉龙和玛瑙串珠重新鉴定，并提供重新鉴定申请书。
8、原审中鉴定人洪某、秦某的出庭证言，证实此次鉴定中，鉴定人员均具有法定鉴定资质，鉴定依据、过程合法，在庭审过程中对鉴定结果和相关专业问题进行了如实的说明，鉴定价值真实有效。此次发回重审中，召开庭前会议时，法院依法通知了鉴定人出庭作证，但鉴定人洪某、秦某未出庭，委派了其单位工作人员孙伟出席庭前会议，孙伟证实对于该案涉案物品的鉴定，是以事实为依据，本着评价市场价，对双方公平公正的作出了鉴定。
9、被害人尹某录对被告人李某甲�吴某的辨认笔录，证实二被告人就是骗取尹某录钱财的人。
10、河北省文物鉴定委员会出具的文物鉴定证书，证实涉案的23件套物品为现代工艺品，不属于文物。
11、石家庄市珠宝玉石学校对涉案物品所作的玉石雕件简明评估报告，证实涉案物品和田玉佛像及底座（观音玉佛和莲花底座）价值12000元，和田玉雕件及腰带（玉带一套）价值共63400元，和田玉雕件（C型龙）价值1500元，金属玛瑙蝉（两个）价值2000元，玛瑙串珠200元。
12、北京高德珠宝鉴定研究所对涉案物品作出的检验报告，证实对涉案物品K金镶玛瑙蝉雕件价值2700元、玛珠串价值100元、C型龙软玉雕件价值1000元、观音玉佛和莲花底座软玉雕件价值7000元、玉带牌18件共计价值8600元，总价值为19400元。
13、沧州市新华区价格认证中心沧新价认字（2013）第71号价格认证结论书，证实涉案物品K金镶玛瑙蝉雕件�值2700元、玛珠串价值100元、C型龙软玉雕件价值1000元、观音玉佛和莲花底座软玉雕件价值7000元、玉带牌18件共计价值8600元，总价值为19400元。
14、李某甲和尹某录中国农业银行汇款明细，证实二人之间进行过11万元的银行交易活动。
15、退还物品和现金收条，证实案发后李某乙代李某甲退还22万元现金；李某乙代吴某退还2万元现金收条。
16、被害人尹某录出具的谅解二被告人的申请书，证实对二被告人予以谅解，并请求减轻处罚。
17、（2007）松刑初字第204号刑事判决书，证实李某甲于2007年8月2日因诈骗罪被内蒙古赤峰市松山区人民法院判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金15000元。
18、二被告人的抓获经过和羁押证明，证实二被告人在赤峰市被抓获和羁押的情况。
19、沧州市公安局新华分局刑警大队出具的说明两份，证实在办理该案过程中2013年2月2日将�某甲由内蒙古赤峰市松山区看守所押解回沧州市，对李某甲进行了讯问，带其进行身体体检及信息录入工作，于当日17时送沧州市看守所拘押，在此期间未对李某甲有刑讯逼供、诱供等情况；另一份证实二次鉴定的情况，对两名被告人提出的再次重新鉴定申请不予重新鉴定。
20、沧州市公安局新华分局对李某甲、吴某出具的不予重新鉴定告知书。
21、被告人李某甲、吴某的户籍证明。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
对于被告人李某甲辩护人提出被告人李某甲在交易中留下真实身份信息和银行账户并答应退款，其不具备主观诈骗故意的辩护意见。经查，被告人李某甲有无诈骗动机和故意与其留下真实信息无直接、必然关联，交易中留下真实信息不能成为阻却以非法占有为目的的主观故意形成的事由，被告人李某甲和被害人尹某录之前早有交易，被害人对李某甲的基本信息也已知晓，是否留下真实信息与李某甲是否具备诈骗故意并无关联性，诈骗行为中的“虚构事实，隐瞒真相”也不仅仅狭隘的解释为对犯罪主体的虚构和隐瞒，也包括对交易标的物真实信息的虚构和隐瞒，故不能排除其非法占有的主观故意，且案发后被告人李某甲更换手机号码主动中断联系，也体现出其故意逃避被害人的心理。对此辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人李某甲及其辩护人关于李某甲在客观上没有实施诈骗行为的辩解和辩护意见。经查，有同案被告人吴某的供述和被害人尹某录的陈述予以印证，均证明被告人李某甲伙同他人将现代工艺品谎称挖墓出土文物予以交易，欺骗被害人“自愿的”交给其财物。且被告人李某甲提供不出相应的证据证实自身不具有谎称文物进行诈骗的客观行为。对此辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对于李某甲及其辩护人对李某甲在侦查卷中2013年2月2日16时00分至16时37分的讯问笔录的系非法证据，应予排除的辩护意见。经查，侦查卷中共有李某甲的三次讯问笔录均有其本人签字确认，其中的2013年3月11日的笔录一份（宣布执行逮捕），讯问地点为“沧州市看守所讯问室”，该份笔录证实了两个情况，一是公安机关向其宣布逮捕，另外是李某甲对前两份供述的再次确认，而且李某甲在公诉阶段，公诉人对其讯问时，从未对任何笔录提出过异议，另外，被告人三份笔录中所供述的犯罪过程，与受害人尹某录的陈述，同案犯吴某的供述以及涉案赃物情况在情节上也基本相符。故对此辩护意见，本院不予采纳。
关于涉案物品的鉴定问题，公安机关在侦查阶段分别委托三家不同的鉴定机构对涉案物品的进行了鉴定与评估。分别是：一、由石家庄市珠宝玉石学校对涉案物�作出的鉴定，该份评估报告中载明根据沧州市公安局新华分局委托，我单位对其提供的24件待评估物品进行了鉴定与评估，该评估是经过实物观察，按照国家珠宝玉石标准GB／T16552-2010定名。评估方法是采用市场比较法，依据目前市场的批发价和零售价的综合考虑而定。评估价格仅供参考。评估涉案物品总价79100元。该份报告附有鉴定人员签字及鉴定人员的资质证明，三名鉴定人员的资质分别为高级工程师、珠宝玉石质量检验师；宝石学硕士研究生、NGTC珠宝玉石检测员；高级玉雕师、工艺美术师。二、由北京高德珠宝鉴定研究所对涉案物品作出的鉴定，对涉案物品总价鉴定为19400元，该报告未附有鉴定人员的资质证明。三、由沧州市新华区价格认证中心对涉案物品作出的鉴定，该份报告载明的项目委托方提供的有关材料中显示委托方提供的相关照片及检验报告等，在�审中鉴定人员也认可鉴定报告是对涉案物品照片和石家庄珠宝玉石学校、北京高德珠宝鉴定研究所、河北省文物局鉴定报告来作出的鉴定，对涉案物品总价鉴定为19400元。该份报告附有鉴定人员签字及鉴定人员和鉴定机构的资质证明，三名鉴定人员的资质一名为涉案物品价格鉴证师、两名为注册价格鉴证师。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条、第八十五条对鉴定意见审查与认定的相关规定，北京高德珠宝鉴定研究所作出的鉴定未附有鉴定人员的资质证明，沧州市新华区价格认证中心对涉案物品作出的鉴定只是将照片而未将涉案物品实物作为检材进行鉴定，三名鉴定人员也没有对珠宝玉石进行鉴定的资质，不具有相关专业技术或者职称，因此北京高德珠宝鉴定研究所和沧州市新华区价格认证中心出具的鉴定报告均不符�《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中对鉴定报告的要求，不能作为定案的依据。而石家庄珠宝玉石学校作出的鉴定，鉴定人均具有法定资质和相关专业技术或者职称，且对涉案物品实物进行了鉴定，结合本案实际情况，石家庄珠宝玉石学校作出的评估报告更为客观真实，因此本院采信该份评估报告作为定案依据。
本院认为，被告人李某甲以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，将现代工艺品谎称文物多次骗取他人钱财，共计人民币125900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对其指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人吴某以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，将现代工艺品谎称文物骗取他人钱财，共计人民币14600元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关对其指控的�罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。
对公诉机关指控的被告人李某甲、吴某共同参与的诈骗案件的数额认定，公诉机关提供了证人宋某证实玉带购买的价格为3万元，但根据石家庄珠宝玉石学校作出的评估报告中对“和田玉雕件及腰带（玉带一套）价值共63400元”的认定，根据对被告人有利原则，应采信评估报告所认定的价值，故本院将数额重新予以扣除后，应认定被告人李某甲实际诈骗金额为125900元，被告人吴某实际诈骗金额为14600元。被告人李某甲曾因诈骗罪被判处刑罚，有前科，可酌定从重处罚。被告人李某甲案发后退还被害人尹某录赃款22万元，取得了被害人谅解，且其在庭审后向法院出具了悔过书，表示认识到行为的性质和危害性，非常后悔，认罪伏法，鉴于李某甲的退赃情况和认罪态度，可酌情从轻处罚。被告人吴某案发后积极退赃赔偿，�取得被害人谅解，并当庭认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金40000元。（罚金限判决生效后三个月内向本院缴纳。）
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金20000元。（罚金限判决生效后三个月内向本院缴纳。）
（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 智
人民陪审员 胡欣欣
人民陪审员 陈 静
二〇一五年一月十二日
书 记 员 李梦雨