云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7391号
上诉人(原审被告)：张超，男，白族，1986年2月1日出生。
委托诉讼代理人：杨婷，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王景拄，男，汉族，1981年5月9日出生。
委托诉讼代理人：陈家全，云南大格律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人：昆明新亚房地产经纪有限公司。住所：昆明市世纪城S段****号。
法定代表人：董文杰，系公司董事长。
委托诉讼代理人：罗俊，男，汉族，1993年7月13日出生。系昆明新亚房地产经纪有限公司法务，特别授权代理。
委托诉讼代理人：柏开金，男，汉族，1993年9月19日出生。系昆明新亚房地产经纪有限公司员工，特别授权代理。
上诉人张超因与被上诉人王景拄、原审第三人昆明新亚�地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张超上诉请求：撤销一审判决，改判驳回该判决第二、三项涉及的诉讼请求。事实及理由：一、本案的法律事实，1、上诉人不存在违约行为，合同不能履行系因为被上诉人违反先行义务，上诉人不存在违约情形，违约方系被上诉人，故上诉人作为守约方，依定金罚则，守约方不应向违约方承担违约责任，应由被上诉人自行承担合同义务未履行的违约责任，要求退还购房定金的诉讼请求不应得到支持；2、一审中，被上诉人当庭认可其向上诉人所发手机信息载明的由于其妻子2017年7月份不在昆明要去外地旅游，要求上诉人提前在6月份过户交易的变更请求，且�诉人也回复信息表示只要被上诉人能够先行支付购房首付款以便上诉人解除房屋抵押，赎回房产证便可以办理过户手续，被上诉人回复信息表示没问题，双方对于先支付首付款还是过户的同时支付首付款已经达成明确约定，即是由被上诉人先支付首付款，由上诉人解押后再办理过户手续，手机短信系对原合同未尽事宜的明确和补充；另合同明确约定支付首付款时间在前，即截止至2017年7月27日24时，过户时间在后即截止2017年7月28日16时，截止2017年7月28日，被上诉人应支付首付款期限已经届满，经上诉人多次与被上诉人电话沟通，但被上诉人仍未如约履行向上诉人支付首付款的义务，理由是被上诉人没有凑够36.5万元，被上诉人提交的银行存款证明也证实了卡内余额不足的事实；被上诉人未向上诉人支付首付款，上诉人自然有权拒绝向被上诉人交付房屋和办理过户手续�上诉人与被上诉人在一审中提交的证据，手机短信记录均明确双方是因为支付首付款与办理房屋产权过户手续先后问题进行的沟通和确认，被上诉人当庭认可该证据真实性，也是表明其先支付首付款，上诉人再履行过户义务，该房产所有权属于上诉人，上诉人有处置权，其一审过程中上诉人也表明家庭成员均同意房屋交易，一审法官却罔顾事实，草率认定合同未履约原因系上诉人与被上诉人沟通过程中提及的父母不同意；3、虽然上诉人并非违约方，被上诉人想通过诉讼赚取7倍利益，获得14.7万元的违约金，违约金过高，在没有任何书面房屋涨价评估报告，没有法定依据情况下，法官滥用自由裁量权，非法支持了被上诉人8万元违约金，从而损害了上诉人的合法权益，违约金是要补偿对方的损失才产生的，现被上诉人方毫无损失，要求违约金过高，并不合理，对2017年6月份至7月份间同等地段房屋每平米价格波动幅度仅为200元上下，第三人信口开河陈述的约1500元每平方米涨幅，一审后，上诉人向多家二手房交易中介进行求证，也通过多家二手房交易网站进行房屋评估，目前该房屋市值仅75万元左右，该房屋为房改房，交易时按照75平米计算而非产证面积66平方米，6月份合同约定成交金额为73.5万元，单价9800元，7月底单价10000元，由此证明第三人在一审过程中证词不真实、不客观，无法反映涉案房屋房价客观涨幅，一审未经评估程序对房价是涨是跌及涨跌幅度进行评判是草率的。二、一审适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的相关规定，一审法院确定的违约金过高。
被上诉人王景拄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人昆明新亚房地产经纪有限公司述称，请二审法院依法判决。
王景拄向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告和第三人于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》；二、判令被告立即返还原告已交付的2万元购房预付款；三、判令被告立即向原告支付违约金147000元人民币；四、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年6月1日，原告王景拄（乙方）与被告张超（甲方）以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司签订《房产买卖居间合同》，约定：被告张超自愿将坐落于昆明市北辰小区37幢5单元502号房屋及相关的家具设施一并转让给原告，成交价格735000元，定金2万元。房屋于2017年7月28日前办理抵押解除手续，解除抵押包含但不限于甲方自行解押。2017年7月28日前乙方支付首付款365000元。2017年7月28日16点前办理房屋产权证过户手续，任何一方违约将向守约方支付房价20%的违约金。合同签订后，被告张超收到原告2万元的定金后，以家里老人反对交易，延迟履行解押和办理房屋产权过户手续，并最终拒绝办理房屋产权过户手续，跟原告协商退还其2万元的定金并适当赔偿原告5000元的损失，但原告不从。现原告诉至法院，主张其诉请中的权利。一审法院认为，本案争议的焦点为：原、被告双方于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》是否有效，该合同是否可以解除？原、被告双方未能依照双方于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》履行权利义务，完成房屋交易的原因�什么？被告是否存在违约行为，其是否应当承担违约责任以及违约金的金额？一、关于原告王景拄与被告张超以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》是否有效，该合同是否可以解除的问题以及原、被告双方未能依照双方于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》履行权利义务，完成房屋交易的原因是什么的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告以及第三人于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》系当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，受法律保护。合同内容对原、被告双方具有约束力。原、被告双方应当按照合同约定履行各自的义务。但被告张超收到原告2万元的定金后，以家里老人反对交易为由，延迟履行解押和办理房屋产权过户手续，并最终拒绝办理房屋产权过户手续，要求退还2万元的定金并适当赔偿原告5000元的损失。其违反了合同约定的义务，导致双方的交�无法完成，构成根本违约，故原告主张解除合同，要求其退还定金的诉请于法有据，予以支持。二、关于被告是否存在违约行为，其是否应当承担违约责任以及违约金的金额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原告王景拄与被告张超以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司签订的《房产买卖居间合同�真实、合法、有效，三方应当按照合同约定履行义务。该合同明确约定任何一方违约将向守约方支付房价20%的违约金。如前所述，被告张超在收到原告王景拄按照合同约定给付2万元的定金后长期迟延履行并最终拒绝按照合同约定履行办理房屋产权过户手续，其违反了合同约定的义务，导致双方的交易无法完成，构成根本违约，故其应当按照合同约定向原告王景拄承担违约责任。关于违约金的金额，我国合同法上的违约金系“以补偿性为主、惩罚性为辅”的违约金制度，补偿性乃是其主要属性。就违约金的补偿性而言，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失。本案第三人在庭审中应原告的要求，陈述了涉案房屋价格自原、被告以及第三人于2017年6月1日签订《房产买卖居间合同》至今存在涨幅较大的情况。证实原告因被告的违约行为存在一定的损失，对此予以采信。故综合被告的过错程度、以及原告的预期利益和损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定违约金为人民币80000元。三、关于被告张超辩称原、被告双方已经通过微信聊天变更了原协议约定，原、被告双方未按照合同约定完成交易是因为原告未按照原、被告双方变更后的协议履行先支付首付款便于被告解除涉案房屋原设定抵押，故原告违约的答辩意见不予采信，理由详见证据分析部分，在此不再赘述。关于被告张超辩称，按照2017年6月1日原告王景拄（乙方）与被告张超（甲方）以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司签订的《房产买卖居间合同》的约定，原告应当先履行支付首付款的义务，被告张超才能解押并办理房屋产权过户变更手续的答辩意见。根据该合同中关于原、被告双方对涉案房屋解押、办理过户手续、支�首付款的约定结合第三人昆明新亚房地产经纪有限公司的当庭陈述的交易习惯、以及原告提交的微信、短信聊天记录，被告张超应当自行办理房屋解押手续后，原、被告双方同时办理支付首付款和房屋产权过户手续，但被告张超至今并未办理涉案房屋原设定抵押的解押手续。且原告提交的证据证实，原、被告双方未履行合同完成交易的主要原因是因被告称其父母反对，迟延履行合同最终拒绝履行合同，而并非双方对支付首付款和办理房屋产权过户手续先后顺序的争执问题。故被告该答辩意见于法无据，不予采信。关于被告张超辩称原告同时主张了定金和违约金，违反了法律的规定的答辩意见。原告诉请中要求被告张超原数返还定金并承担违约金，并未依据定金罚则主张双倍返还定金，故不存在重复主张二者的事实，不违反法律规定。不予采信。综上，解除原告王景拄（乙方）与被告张超（甲方）以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司（丙方）于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》。被告张超作为违约方退还原告王景拄定金人民币20000元并支付违约金人民币80000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除原告王景拄（乙方）与被告张超（甲方）以及第三人昆明新亚房地产经纪有限公司（丙方）于2017年6月1日签订的《房产买卖居间合同》；二、被告张超于本判决生效之日起十日内向原告王景拄退还购房定金人民币20000元；三、被告张超于本判决生效之日起十日内向原告王景拄支付违约金人民币80000元；四、驳回原告王景拄的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交了以下证据：1、网站截图图片，欲证明从58同城、安居客等网站查询的北辰小区杜鹃苑类似面积及户型的房屋价格目前仅为64万左右，最多上涨500元，也有下跌的，上涨幅度没有超过本案合同额成交价，并提出申请对争议房屋2017年6月1日至2017年7月28日期间房屋价格及上涨或下跌幅度进行评估鉴定；2、微信截图图片，欲证明双方对支付首付款的时间及方式进行了变更，约定将首付款的时间提前到2017年6月，由被上诉人先支付首付款，是被上诉人违约未支付首付款项。经质证，被上诉人对证据1不予认可，认为争议房屋价格上涨很多，大概90万左右；对证据2真实性认可，但认为仅是部分微信聊天记录，且从微信聊天内容看，双方对于垫款赎证进行了商量，但没有协商一致，被上诉人最终表示不用弄了，上诉人也回复了“OK”；原审第三人对证据1认为中介公司一般在网站上会挑选最差最便宜的发在网站上，吸引客户到店，成交价以实际成交价为准，目前争议房屋价格可以到86万到88万左右；对证据2不予质证，认为如果双方在签订合同时约定垫款赎证，在合同中应明确约定，至于双方是否事后协商，应以双方意见为准。对一审判决认定的事实，上诉人提出异议认为本案中被上诉人未先行支付首付款导致上诉人无法解除抵押，违约方是被上诉人，上诉人不存在拒绝办理房屋产权过户手续的情况。被上诉人及原审第三人则对一审判决认定事实无异议。对双方无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对上述证据的评判及上诉人提出的上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、上诉人主张被上诉人存在违约行为的观点是否成立；2、本案违约责任应如何承担？
本院认为：二审中，各方对于解除《房产买卖居间合同》均无异议，本院予以维持。关于争议焦点一，上诉人微信聊天记录主张被上诉人存在违约，对于微信聊天记录真实性，上诉人与被上诉人予以认可，本院予以采信，从微信聊天记录中，上诉人与被上诉人就由被上诉人垫款解除抵押进行了协商，但在被上诉人表示“不用弄了”的情况下，上诉人回复表示同意，故从现有证据，上诉人与被上诉人对于是否由被上诉人垫款解除抵押问题并未达成新的合意，而在双方及原审第三人签订的《房屋买卖居间合同》中，并未对于垫款解除抵押予以约定，上诉人也未提交新的证据予以佐证，故上诉人主张被上诉人应先行支付首付款而未支付的行为存在违约的观点证据不足，不予采纳。关于争议焦点二，关于本案违约责任，一审判决根据现有证据确认上诉人存在违约的事实认定并无不当，在各方签订的《房屋买卖居间合同》中，既约定了定金也约定了违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”，被上诉人一审中起诉主张由上诉人支付违约金，而并未要求依据定金罚则双倍返还定金，一审�决对于违约金金额已根据本案实际情况予以调整，上诉人二审中主张违约金仍过高的观点不予采纳，对于上诉人提出对争议房屋价格及涨跌幅度进行鉴定的申请不予准许。综上，一审法院所作判决并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2500元，由上诉人张超负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 钱晓燕
审判员 刘 涛
审判员 李 娜
二〇一八年二月十四日
书记员 陈佩云