福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终229号
上诉人（原审互为原、被告的原告）：漳州科晖专用汽车制造有限公司，住所地漳州市芗城区金峰经济开发区北斗工业园金乐路12号。统一社会信用代码：913506026668744098。
法定代表人：许志伟，总经理。
委托诉讼代理人：曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柯爱玲，福建仁胜律师事务所实习律师。
上诉人（原审互为原、被告的被告）：杨昌发，男，1974年1月17日出生，汉族，住贵州省松桃苗族自治县。
委托诉讼代理人：康艺能，福建嘉铠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范慧丹，福建嘉铠律师事务所律师。
上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司（以下简称科晖公司）与上诉人杨昌发因劳动争议一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初7590号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人科晖公司的委托诉讼代理人曾晓明、柯爱玲，上诉人杨昌发的委托诉讼代理人范慧丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人科晖公司上诉请求：一、撤销原审判决第（二）、（三）项，二、被上诉人杨昌发承担一、二审案件受理费。事实及理由：2015年3月6日杨昌发应聘至科晖公司，担任板金普工职务，根据其没有任何经验及资质的情况，双方约定试用期月工资为1350元，试用期满后签订《劳动合同》，因杨昌发是在试用期间便发生工伤，科晖公司与其还未来得及签订《劳动合同》，因此本案不适用用人单位承担举证责任的有关规定。科晖公司为杨昌发缴纳工伤保险的缴费基数2575元系工伤保险机构要求缴纳的基数，并不能证明杨昌发的月工资系2575元，一审法院以此认定杨昌发的月工资为2575元错误。
上诉人杨昌发答辩称，科晖公司的上诉主张缺乏事实依据和法律依据。2015年3月6日，杨昌发根据科晖公司的招聘启事应聘，科晖公司当时答应的月工资为5000元，缴交相应的社会保险。因此杨昌发主张月工资5000元完全符合行业标准。科晖公司上诉称“双方口头约定试用期工资为1350元，试用期满后签订《劳动合同》”缺乏事实依据。根据《劳动法》的相关规定，科晖公司该说法亦违反法律规定。科晖公司作为用人单位否认杨昌发的月工资为5000元，应当承担举证责任。综上，科晖公司主张以1350元的工资标准计算杨昌发停工留薪期待遇及伤残津贴是错误的，请求驳回科晖公司的上诉请求。
上诉人杨昌发上诉请求：一、撤销原审判决第（二）项，改判科晖公司向杨昌发支付停工留薪期工资40000元、住院护理费22602.3元。二、改判科晖公司自杨昌发评定伤残等级之日起，向杨昌发按月支付伤残津贴，支付标准为：月工资5000元的60%，直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。三、请求二审法院支持杨昌发其他诉讼请求。四、本案一审、二审诉讼费用由科晖公司承担。事实及理由：一、一审法院以缴纳工伤保险的缴费基数认定杨昌发的月工资为2575元，事实认定错误。杨昌发的月工资应认定为受聘时约定的5000元。二、一审法院认定科晖公司向杨昌发支付护理费合法有据，但认定护理费金额18800元与杨昌发主张的金额22602.3元不符，应予以变更。杨昌发住院期间235天系由妻子一人照顾，应按福建省农林牧渔业35107元/年的标准每天96.18元计算护理费。三、一审法院认定科晖公司自判决发生法律效力之日起每月发放杨昌发1545元的伤残津贴直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止错误，应从杨昌发评残之日起支付伤残津贴，支付标准为杨昌发工资5000元的60%，直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。四、一审法院认定杨昌发提出科晖公司应协助其向社会保险基金申请一次性伤残补助金、住院伙食补助费、生活护理费的诉讼请求未先提交劳动争议仲裁而不支持杨昌发该诉讼请求与法不符，不予采纳该诉讼请求错误。
被上诉人科晖公司答辩称，一、2015年3月6日杨昌发应聘至科晖公司，担任板金普工职务，根据其没有任何经验及资质的情况，双方约定试用期月工资为1350元，试用期满后签订《劳动合同》，因被上诉人是在2015年3月27日试用期间发生工伤，科晖公司与其还未来得及签订《劳动合同》，因此本案不适用用人单位承担举证责任的有关规定。二、杨昌发入职时没有任何工作经验及相关的资格证书，所以相当于学徒工。三、停工留薪期工资总额应为10800元。四、伤残津贴的标准应为810元/月。请求驳回杨昌发上诉请求。
科晖公司向一审起诉请求：一、科晖公司无需向杨昌发支付住院护理费18800元、停工留薪工资10800元，总计39400元。二、科晖公司无需向杨昌发按月支付伤残津贴1545元。
杨昌发向一审起诉请求：一、科晖公司协助杨昌发向社保基金申领一次性伤残补助金、住院伙食补助费、生活护理费。二、科晖公司向杨昌发支付住院治疗期间护理费22602.3元。三、科晖公司向杨昌发支付停工留薪期间待遇40000元。四、科晖公司自评定伤残等级之日起，向杨昌发按月支付伤残津贴3000元（工资5000元的60%）。
一审法院认定事实：杨昌发于2015年3月受聘于科晖公司，杨昌发入职后，科晖公司有为杨昌发缴纳工伤保险。2015年3月27日，杨昌发在公司车间上班过程中，腰部不慎被钢板砸伤，于2015年3月27日、2015年7月24日先后两次进入福建省医科大学附属漳州市医院住院治疗，共住院235天，出院诊断：腰5椎体4°滑落，马尾神经损伤，双侧椎弓峡部及下关节突发多发骨折并椎下关节绞锁脱位等。2015年5月22日，漳州市人力资源和社会保障局作出《关于杨昌发的工伤认定决定书》，认定杨昌发的事故性质属于工伤。2016年1月29日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴[因工2016年第二期]70号《劳动能力鉴定结论通知书》，杨昌发劳动功能障碍六级，部分生活自理障碍，建议配置胸腰支具，停工留薪期八个月。因双方就工伤赔偿数额不能达成一致，2016年4月4日，杨昌发提起仲裁申请，请求裁决科晖公司与杨昌发保留劳动关系；科晖公司向杨昌发支付一次性伤残补助金68656元、住院伙食补助费8225元、护理费22602.3元、停工留薪期间待遇40000元、以上年度职工月平均工资的30%计算定残后的护理费、以本人工资的60%按月支付伤残津贴至杨昌发依法享受基本养老保险待遇为止。2016年6月3日，漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2016）第56号《仲裁裁决书》，裁决：1.科晖公司与杨昌发保留劳动关系，并于裁决书生效之日7天内支付给杨昌发住院护理费18800元、停工留薪期工资20600元，合计39400元。2.科晖公司应于裁决书生效之日起每月发给杨昌发1545元的伤残津贴，直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。3.依法驳回杨昌发的其他仲裁请求。漳州市芗城区劳动争议仲裁委员会分别于2016年7月29日、2016年8月2日送达裁定书给双方。科晖公司不服，于2016年8月8日起诉至一审法院；杨昌发不服，于2016年8月16日起诉至一审法院。另查明，杨昌发住院期间共向科晖公司借款31000元。
一审法院认为，杨昌发的事故性质经漳州市人力资源和社会保障局认定属于工伤，其劳动功能障碍经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级，部分生活自理障碍，建议配置胸腰支具，停工留薪期八个月，合法有据，予以确认。双方对仲裁裁决的保留劳动关系没有异议，予以确认。科晖公司主张杨昌发工资为1350元/月；杨昌发主张其工资为5000元/月；双方均未提供证据，不予采纳，根据科晖公司为杨昌发缴纳工伤保险的缴费基数，杨昌发月缴费工资为2575元，因此杨昌发的月工资为2575元，予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，科晖公司应向杨昌发支付停工留薪期工资及护理费。杨昌发停工留薪期为8个月，因此，科晖公司应向杨昌发支付停工留薪期工资为2575元/月×8个月=20600元；杨昌发住院235天，因此，杨昌发主张科晖公司应向其支付护理费18800元，合法有据，予以支持。杨昌发对其住院期间向科晖公司借款31000元的事实，予以确认，该部分费用从科晖公司借款中予以抵扣。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，科晖公司应按照杨昌发工资的60%向杨昌发发放伤残津贴，即科晖公司应向杨昌发每月发放1545元的伤残津贴直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，劳动争议诉讼案件应先申请仲裁裁决，即法院受理劳动争议诉讼案件，实行劳动争议仲裁委员会仲裁裁决前置程序。杨昌发提出科晖公司应协助其向社会保险基金申请一次性伤残补助金、住院伙食补助费、生活护理费的诉讼请求未先提交劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，故杨昌发该诉求，与法不符，不予采纳。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条规定，判决：一、科晖公司与杨昌发保留劳动关系。二、科晖公司应向杨昌发支付停工留薪期工资20600元、住院护理费18800元，以上共计39400元，扣除科晖公司已向杨昌发支付的款项31000元，科晖公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向杨昌发支付8400元。三、科晖公司应于本判决发生法律效力之日起每月发放给杨昌发1545元的伤残津贴，直至杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。四、驳回科晖公司的其他诉讼请求。五、驳回杨昌发的其他诉讼请求。案件受理费10元，由科晖公司负担。
二审审理中双方均未提供新的证据。对一审判决查明事实，双方当事人除对认定杨昌发的工资标准存在争议以外，对其他查明事实均无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
关于杨昌发的工资标准问题，杨昌发于2015年3月7日到科晖公司处上班，2015年3月27日工作不满一个月即发生工伤，由于发生工伤时尚在签订劳动合同的法定期限内，双方尚未签订劳动合同，也未发放过工资。本案的情况不适用用人单位承担举证责任的原则。双方各自主张的工资数额均无法举证。一审判决根据科晖公司为杨昌发缴纳工伤保险的缴费基数，认定杨昌发工资为2575元正确。上诉人杨昌发、上诉人科晖公司均对工资标准的认定提出异议，但未能提出足以反驳的证据，双方的主张均不予认定。
本院认为，杨昌发在科晖公司工作期间受伤，经漳州市劳动和社会保障行政部门认定为工伤，造成劳动功能障碍六级，部分生活自理障碍，需停工留薪期八个月。杨昌发有权根据《工伤保险条例》享受相应的工伤保险待遇，科晖公司应依法协助杨昌发向社保基金申领工伤保险待遇，用人单位的协助义务《工伤保险条例》已有明确规定，无需做出判决。双方对保留劳动关系没有异议，一审予以确认正确。一审判决根据科晖公司为杨昌发缴纳工伤保险的缴费基数，认定杨昌发工资为2575元，且依据该工资标准认定停工留薪期工资及每月伤残津贴数额正确。上诉人杨昌发、科晖公司对工资标准及停工留薪期工资数额、伤残津贴数额的认定提出上诉，但未能提出足以反驳的证据，该上诉理由证据不足，均不予支持。杨昌发受伤后住院治疗235天，杨昌发主张科晖公司支付住院期间的护理费，应予支持。杨昌发住院期间系由妻子一人照顾，其主张按福建省农林牧渔业35107元/年的标准每天96.18元计算护理费，未超出漳州市同等级别护工人员平均工资，杨昌发主张的护理费金额22602.3元应予支持。一审判决支持杨昌发主张，但错按科晖公司主张的护理费80元/天计算，导致认定护理费标准不当，应予纠正。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。科晖公司应自2016年1月29日杨昌发完成工伤职工评定伤残等级开始，每月发放伤残津贴给杨昌发，一审判决确定科晖公司自本案判决发生法律效力之日起支付伤残津贴与法不符，杨昌发针对该问题提出的上诉依法应予支持。
综上所述，上诉人科晖公司的上诉主张不能成立，应予驳回，被上诉人杨昌发的上诉理由部分成立，应予支持。本院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初7590号民事判决第（一）、（四）、（五）项。
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2017）闽0602民初7590号民事判决第（二）、（三）项。
三、上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司应向上诉人杨昌发支付停工留薪期工资20600元、住院护理费22602.3元，以上共计43202.3元，扣除上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司已向上诉人杨昌发支付的款项31000元，上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人杨昌发支付12202.3元。
四、上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司应于2016年1月29日起每月发放给上诉人杨昌发1545元的伤残津贴，直至上诉人杨昌发依法享受基本养老保险待遇止。
五、驳回上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司的上诉请求。
六、驳回上诉人杨昌发其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费10元，均由上诉人漳州科晖专用汽车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞志凌
审 判 员 李 华
代理审判员 郑勇金
二０一七年四月十四日
书 记 员 肖美玲
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
PAGE