广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）贺刑终字第64号
原公诉机关广西壮族自治区昭平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧坚基。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月28日被昭平县公安局刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于昭平县看守所。
昭平县人民法院审理昭平县人民检察院指控原审被告人欧坚基犯盗窃罪一案，于二〇一四年五月十六日作出（2014）昭刑初字第72号刑事判决，判决被告人欧坚基犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人欧坚基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员黄登红出庭履行职务，上诉人欧坚基到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月12日上午，被告人欧坚基到昭平县恒力车行以购车试车的名义把一辆珠江牌ZJ100T-R型黑色二轮摩托车开走。之后将车占为己有。2013年11月20日，公安机关在欧坚基女儿手中查获该车并依法扣押。经昭平县价格认证中心鉴定，价值5180元。
原判认定上述事实的证据有陈某成的陈述，证人欧某燕、李某林的证言，现场勘查笔录、现场示意图、照片，扣押物品清单、发还物品清单，物证照片，辨认笔录及照片，被告人欧坚基的供述等。
原判认为，被告人欧坚基以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。被告人能如实供述，认罪态度好，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人欧坚基犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人欧坚基上诉提出其行为是诈骗罪而不是盗窃罪，原判量刑过重。
出庭检察员认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人欧坚基预谋骗取他人摩托车商行的摩托车，之后于2013年10月12日上午9时10分许到昭平县西宁中路121号恒力摩托车行，以欲购车为名，提出要先行试驾选中的一辆珠江牌ZJ100T-R型黑色二轮摩托车（价值5180元）。欧坚基驾驶该辆摩托车在车行前面街道上来回试驾多次，当车行的工作人员陈某成催问其是否购买后，其骗说还要再试驾一次，接着以试驾之名驾驶该辆摩托车逃走。陈某成在远处发现欧坚基驾车逃离其视线，即与车行的其他人员追去寻找，但未找到。欧坚基驾车逃离后即将摩托车占为己有。2013年11月20日上午，欧坚基将该辆摩托车交其女儿驾驶，当经过恒力摩托车行前面街道时，被车行的工作人员陈某成等人发现。车行的人员报警后，公安机关将该车扣押，后发还恒力摩托车行。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据证实。
1.陈某成陈述证实，2013年10月9日15时许，有一个中年男子到他工作的珠峰恒力车行说要买一辆助力车。他推荐了几款车给该男子试车。10月12日上午9时10分许，该男子再次来到他们车行。该男子试了一辆白色女装摩托车，后又要求试同款黑色的车。他就打电话叫人从仓库开来一辆黑色摩托车到店门口。该男子驾驶该摩托车在店门口至富都酒家之间来回试驾了一轮，回来后说车头有点紧。他对车头进行了调节，之后那男子又试驾一轮，回来后说车头还有点紧。他又调节一下，之后该男子又试驾了两轮。他就催问那男子说可以办购买手续了吗？那男子又说再试一试，说完就驾驶那辆摩托车往东方名都方向，其在人行道步行跟着，但那男子驾驶摩托车行至下岗街路口转弯方向离开了，他见那男子驾驶摩托车离开他的视线就慌了，就往下岗街方向追去，他追到下岗街路口时，已不见那人和车。他就与刘晋余开车四处寻找但没有找到，后就报案了。直到2013年11月20日早上10时许，他在恒力摩托车行看见有两个女孩子开的一辆摩托车很像他们车行被骗那辆，于是他与车行老板、老板的弟弟一起跟着那两个女孩，等那两个女孩停车时，他们上前去查看那辆摩托车。经过与该摩托车合格证比对，发现就是他们被骗那辆摩托车。因为车架号与合格证上的车架号一致。车架号是LZETCGPDOB3802590。后来，老板就打电话报警了。经对相片辨认，骗车的男子是欧坚基。
2.欧某燕的证言，证实2013年11月20日早上，她要她父亲帮她找辆摩托车使用，然后她和同学李某林在龙坪路口等，不久她父亲开来一辆摩托车将车交给她，然后由李某林开车搭着她一直开到了昭平县卫生院附近的三岔路口的位置，在她们停车后，有几名男子上前要看看车，他们吓坏了。两名男子看了车后，说什么偷的，要打她，她就报警了。
3.李某林的证言，证实2013年11月20日早上，她和欧某燕一起吃早餐，期间欧某燕打电话给其父亲说要一部摩托车用。其父亲让他们在明源市场等。她们吃完早饭去到明源市场等了十几分钟，欧某燕的父亲就开着一辆很新的黑色女装摩托车（没有车牌）来到把摩托车交给她们，她开着摩托车搭载欧某燕去到昭平镇卫生院上一点的三岔路口附近，被三四个男子拦下来，他们在对摩托车车架号，然后就说车是他们的，后来警察就到了。
4.现场勘查笔录、现场方位示意图及照片，证实案发现场位于昭平县昭平镇西宁中路恒力摩托车行，西侧为昭平县昭平镇西宁中路住宅群，北侧为昭平县昭平镇西宁中路，东侧为西宁中路。
5.扣押物品清单、发还物品清单、摩托车照片，证实公安机关从欧某燕手中扣押的摩托车系珠江牌ZJ100T-R型黑色女装两轮摩托车（车辆识别代号LZETCGPDOB3802590，发动机号B7202593，发动机型号ZJ150QMG-R），并已于2013年12月3日将该辆两轮摩托车归还被害方的刘炯。
6.昭平县安达摩托车销售公司提供的珠江摩托车2012年统一价格表、昭平县价格认定中心昭鉴（2014）31号《价格鉴定结论书》，证实本案该辆两轮摩托车新车价值为5180元。
7.户籍证明，证实上诉人欧坚基的身份情况。
8.欧坚基供述，2013年10月的一天早上八点左右，他与一个朋友“阿养”一起吃早餐，吃早餐的时候“阿养”说想要一部摩托车但是没有钱买，就叫他去找个车行假装试车，然后趁车行不注意就把车骑走。在上午9时左右，他和“阿养”就看到了富都酒店隔壁的一个车行已开门，“阿养”叫他过去骑车，“阿养”在街对面望风。他到车行后是一个叫“朱老大”的人接待他的，当时他先试了一辆银色女装摩托车，后来又试一辆黑色摩托车，对黑色的摩托车他试了三四次，还说车头不正，让店员“朱老大”帮调试。之后假装与店员谈好以5800元的价格购买黑色那辆摩托车，并提出再试试车，然后就把车直接开往下岗街方向，沿下岗街将车开走。他从车行开车走时有店员“朱老大”及在车行门口喝茶的二三个人看见的。
本院认为，上诉人欧坚基以非法占有为目的，趁人不备，公然夺取他人财物，数额较大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十七条的规定，构成抢夺罪。原判认定欧坚基犯盗窃罪，属定性错误。上诉人欧坚基提出其行为构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。原判审判程序合法，量刑适当，但因定罪及适用法律错误，应依法改判。根据上诉人欧坚基的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、撤销昭平县人民法院（2014）昭刑初字第72号刑事判决；
二、上诉人欧坚基犯抢夺罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月28日起至2014年12月27日止），并处罚金人民币三千元（罚金限于判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张军辉
审 判 员 宁 可
代理审判员 白 昕
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 龚惠青