重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终5655号上诉人（原审被告）：重庆豪恩建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石杨路。法定代表人：刘伟，执行董事。委托诉讼代理人：黄黎，重庆兴瑜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑谞杰，重庆兴瑜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小会，女，汉族，1975年2月21日出生，住重庆市南川区，委托诉讼代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆派瑞律师事务所实习律师。上诉人重庆豪恩建筑劳务有限公司（以下简称豪恩公司）因与被上诉人李小会工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2017年8月23日对本案进行了审理。豪恩公司的委托诉讼代理人黄黎，李小会的委托诉讼代理人何成坤均到庭参加了审理。本案现已审理终结。豪恩公司上诉请求，撤销原判，一审判决认定事实不清，请求发回重审或依法改判驳回李小会的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由李小会的承担。事实和理由：1.双方不属于劳动关系而应为承包关系。2.豪恩公司为李小会垫付所有医疗费。李小会称医疗费由其亲戚垫付，并未出庭作证，李小会言辞闪烁且无法举证相应的缴费时间、缴费数额、缴费依据等。李小会答辩称：上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。李小会向一审法院起诉请求：一、确认李小会与豪恩公司之间的劳动关系于2016年12月6日解除；二、豪恩公司支付李小会一次性伤残补助金92400元（8400元×11个月）、一次性工伤医疗补助金31045.5元（5174.25元×6个月）、一次性伤残就业补助金62091元（5174.25元×12个月）、停工留薪期工资50400元（5175元×6个月）、医疗费62962.04元、住院护理费4650元（150元×31天）、住院伙食补助费1240元（40元×31天）、劳动能力鉴定费及检查费1077.62元、交通费3000元、劳动能力鉴定期间的生活津贴11354.48元（8400元÷21.75天×42天×70%）。一审法院认定事实：李小会在豪恩公司承接的位于重庆市江北区的工地上从事木工工作，豪恩公司并未为李小会办理工伤保险。2016年3月8日，李小会在工作时受伤，当日被送往重庆北部新区第一人民医院住院治疗，住院诊断情况为:左胫、腓骨下端开放性粉碎性骨折。同年4月8日，李小会出院，共计住院31天，产生医疗费用60629.36元，出院诊断情况为：左PILON骨折(累及胫距关节面的胫骨远端骨折)、左腓骨远端开放性粉碎性骨折，出院医嘱为：继续休息，石膏托伤后维持6周，出院后2周、一个月、二个月、三个月、半年复查左踝X线片，术后3个月拍片视情况逐步下地负重，一年后拍片视情况拆除内固定，门诊随访。同年4月11日、5月23日、6月10日、6月15日、6月20日、6月25日、6月30日、9月27日，李小会前往医院门诊复查、治疗，产生医药费共计1114.3元。2016年7月12日，李小会向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提起工伤认定，该委于同年9月12日作出工伤认定决定书，认定李小会：左PILON骨折Ⅲ型、左腓骨远端开放性粉碎性骨折属于因工受伤。同年9月14日，李小会向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会申请鉴定并交纳初次鉴定费400元，于同年9月28日缴纳检查费677.62元，该委于同年10月20日作出劳动能力鉴定结论通知书，李小会的伤情诊断情况为：左胫骨、腓骨远端骨折内固定术后，伴踝关节创伤性关节炎。初次鉴定结论为：伤残八级，一般医疗依赖，无护理障碍。2016年12月6日，李小会向重庆市江北区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委超期未作出仲裁裁决，李小会遂诉至一审法院。李小会与豪恩公司均认可双方之间的关系于2016年12月6日解除。2017年2月28日、3月28日，李小会前往医院门诊治疗产生医药费共计87.68元。庭审中，李小会举示一份落款时间为2016年11月28日的龙湖源著天街木工组结算单的复印件，该结算单其中载明：零星用工135个，每天280元，共计37800元，胡爱国在最后处签写同意。李小会拟证实李小会原系包工头，同时从事木工工作，日工资为280元，月工资为8400元。李小会受伤后由其丈夫管理，该结算单是与豪恩公司代表胡爱国进行办理的。豪恩公司质证称该结算单系复印件，不认可真实性。一审法院认为该结算单系复印件，无原件核对，且无其他证据佐证，一审法院对其真实性不予确认。一审法院认为，关于解除劳动关系的问题。李小会主张双方之间存在劳动关系，李小会负有举证义务。李小会诉称其系包工头并从事木工工作，由此可知，李小会与豪恩公司之间并不存在人身依附性，双方之间不存在劳动关系。虽然李小会与豪恩公司之间不存在劳动关系，但李小会在豪恩公司承接的工地上受伤并被认定为工伤，豪恩公司并未为李小会办理工伤保险，应当参照《工伤保险条例》支付工伤保险待遇。李小会与豪恩公司均认可双方之间的工伤保险待遇关系已经于2016年12月6日解除，一审法院予以确认。关于李小会月均报酬标准的问题。李小会与豪恩公司之间不存在劳动关系，李小会举示的龙湖源著天街木工组结算单系复印件，无原件核对，且无其他证据佐证，一审法院对其真实性不予确认。李小会与豪恩公司均未举证证明李小会的月报酬标准，李小会于2016年3月8日受伤，一审法院以其受伤前一个年度即重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资5175元认定李小会的月均报酬标准。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级的，从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金为11个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，李小会的月均报酬标准为5175元，豪恩公司应支付李小会一次性伤残补助金56925元（5175元×11个月），超过部分，一审法院不予支持。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，八级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级6个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按八级12个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，李小会与豪恩公司之间的工伤保险待遇关系于2016年12月6日解除，李小会距法定退休年龄超过8年不足9年，一次性伤残就业补助金应当按照80%进行计算。重庆市2015年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准为5175元，李小会主张按照5174.25元进行计算，系其处分其民事权利行为，一审法院予以确认。豪恩公司应支付李小会一次性工伤医疗补助金31045.5元（5174.25元×6个月）、一次性伤残就业补助金49672.8元（5174.25元×12个月×80%），超过部分，一审法院不予支持。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，结合工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书及李小会住院病历资料，可知李小会住院时间共计31天，但医嘱李小会继续休息，并在半年时间内进行复查，且李小会伤情中的胫骨骨折对应的停工留薪为6个月，一审法院认定李小会的停工留薪为6个月，豪恩公司应支付李小会停工留薪期工资31050元（5175元×6个月），超过部分，一审法院不予支持。关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。本案中，李小会住院治疗产生医药费共计60629.36元，出院后复查、治疗产生医药费共计1114.3元，豪恩公司应予支付。豪恩公司辩称其垫付医疗费用，但李小会持有收据原件，豪恩公司的辩解不符合常理，且并未举证证明，一审法院不予采纳。李小会于2017年2月28日、3月28日治疗产生医药费共计87.68元，因双方之间的工伤保险待遇关系已经于2016年12月6日解除，即使办理了工伤保险，也不存在工伤保险医疗费用支付或报销的问题，且一次性工伤医疗补助金对李小会解除工伤保险待遇关系之后产生的医药费进行了弥补，故，一审法院对李小会诉求的2016年12月6日之后的医药费不予支持。关于住院护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，李小会实际住院31天，从李小会的伤情可知李小会在该期间确需人员护理，李小会并未举证证明护理费每天150元的依据，豪恩公司对护理费每天100元并无异议，一审法院酌情按照每天100元进行计算，豪恩公司应支付李小会住院期间的护理费3100元（100元×31天），超过部分，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费的问题。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第十条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。本案中，李小会实际住院31天，豪恩公司应支付李小会住院期间的伙食补助费248元（8元×31天），超过部分，一审法院不予支持。关于劳动能力鉴定费及检查费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第十条第（九）项规定，工伤保险基金用于劳动能力鉴定（确认）费的支出。本案中，李小会为进行劳动能力鉴定缴纳鉴定费及检查费共计1077.62元，有相应的收据予以佐证，一审法院予以支持。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，李小会要求的交通费并不符合经医疗机构出具证明、到统筹地区以外就医的条件，但豪恩公司认可交通费300元，系其处分其民事权利的行为，一审法院予以确认。关于劳动能力鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定；在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。本案中，李小会的月均报酬标准为5175元，李小会在2016年9月14日至10月20日期间进行劳动能力鉴定，豪恩公司应支付李小会该期间的生活津贴4496.88元（5175元÷21.75天×27天×70%，该期间的计薪日为27天），超过部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条规定，判决：一、被告重庆豪恩建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告李小会一次性伤残补助金56925元、一次性工伤医疗补助金31045.5元、一次性伤残就业补助金49672.8元、停工留薪期工资31050元、医疗费61743.66元、住院护理费3100元、住院伙食补助费248元、劳动能力鉴定费及检查费1077.62元、交通费300元、劳动能力鉴定期间的生活津贴4496.88元；二、驳回原告李小会的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告重庆豪恩建筑劳务有限公司负担。二审中，豪恩公司申请胡爱国出庭作证，陈述胡爱国挂靠豪恩公司承包本案工程项目，李小会是在其木工班组工作，医疗费系其与合伙人直接向医院缴纳，因李小会称要将医疗费拿回老家报销而给了她原件，但对医药费缴纳具体时间及金额记不清了，也未带其与豪恩公司的书面承包合同印证。豪恩公司质证表示，证人陈述医疗费问题无异议，但对李小会的双方关系，应以李小会一审自述为准。李小会质证表示，证人证词不属新证据；证言也存在矛盾，李小会报销了医疗费，则原件不会在自己手中；证人与豪恩公司存在利害关系，不应采信。本院认为，证人陈述内容无相应证据印证，且对具体垫付医疗费的时间及金额记不清，故本院不予采信。本院二审确认的其他事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案，李小会一审自认其系豪恩公司涉案项目的包工头并从事木工工作，李小会作为自然人明显不具备用工主体资格承揽工程，故其在做工中受伤，且已被认定为工伤，因此豪恩公司对李小会的所受工伤依法应承担用工主体责任。豪恩公司并未为李小会办理工伤保险，依法应当参照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付李小会工伤保险待遇。豪恩公司上诉仅以与李小会不具有劳动关系而否定承担李小会工伤保险待遇，不符合法律规定，本院不予支持。李小会住院治疗产生医药费共计60629.36元。豪恩公司上诉称系其垫付医疗费用，并无证据证明，本院不予采信。李小会持有收据医药费原件，本院依法采信系李小会缴纳，依法应由豪恩公司负担。综上所述，豪恩公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆豪恩建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一七年九月十五日书记员  江 波