江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终387号上诉人（原审原告）何赛红，女，汉族，1984年10月5日出生，江西省余干县人，住江西省余干县，委托代理人汤军，余干县法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）江西明坤置业有限公司，住所地江西省余干县名爵公寓三单元201室。法定代表人盛世平，该公司总经理。委托代理人吴卫华，江西干越律师事务所律师。上诉人何赛红、江西明坤置业有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服余干县人民法院（2016）赣1127民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何赛�上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付利息8,205元；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系，即信赖关系，双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。被上诉人作为一个专业的房地产企业，应当熟知房地产销售的有关法律规定，《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。”第二十三条规定“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”被上诉人却违背诚实信用原则，故意隐瞒未取得预售许可证的事实，故意隐瞒也未告知房屋面积不确定的事实。而上诉人基于合理的信赖缴纳了诚意金和购房款，不存在任何过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第二项规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。”被上诉人应当承担赔偿责任，赔偿上诉人合理的利息损失。上诉人江西明坤置业有限公司上诉请求：一、撤销江西省余干县人民法院(2016)赣1127民初1816号民事判决，查清事实重新审理；二、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事�与理由：一、何赛红签订的《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》并分别缴纳诚意金5,000元和15,000元，申请参与认筹东山铭城一层54号房源，并约定双方于2014年1月17日前签署《商品房买卖合同》之后，双方虽未正式签订《商品房买卖合同》，但根据何赛红在一审庭审中的自认，其共向江西明坤置业有限公司缴纳购房款136,735元完全是自愿行为，充分证明何赛红购买案涉店铺系其真实意思表示，双方买卖合同已得到根本履行。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，双方都履行了房屋买卖主要义务，认定双方的买卖合同成立不应有任何异议和法律障碍。两份协议书虽未就房屋面积、交房时间、付款方式�事项书面约定，但两份协议书已就房号、价款、买卖合同的商谈时间及订金已经形成了一致的意思表示，属预约合同性质。双方虽未再签订正式的房屋买卖合同，但双方在实际中已就房屋买卖相关事宜达成了一致的意思表示。二、上诉人全面忠实履行了合同义务，所涉店铺早已交付使用，何赛红没有解除合同的法律依据。上诉人所开发项目包括案涉房屋已完工，并已形成了一定的商业氛围，项目早已取得预售许可证，并已通过相关验收手续，上诉人交房这一主要义务得到全面忠实地履行。何赛红以面积不符合约定为由要求退款，与事实不符，也没有法律依据。双方在签订《东山铭城认筹协议书》时，案涉房屋外框架已经建好，房屋的大小和位置都已固定，这证明房屋不存在变更的事实。双方在《东山铭城认筹协议书》中也约定，最终面积以正式合同书为准，合同书虽未正式签订，但在何赛红认筹时已经明确被告知，协议书约定的只是套内面积，最终面积以产权证登记为准，并按产权证面积正式交房款。按照《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第一款第二项规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”这证明，即使双方在认筹协议书中没有约定或者约定不明，也不是被上诉人解除合同的法定理由。三、一审法院举证责任分配不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定“在合同纠纷中主张合同关系成立并生效的一方�事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”一审中，上诉人的举证责任已经完成，而被上诉人是诉请解除合同的一方，没有提供任何双方合同关系变动的证据，一审法院以上诉人在诉讼期间未能提供相关证据，应当承担举证不能的法律后果，该判决严重损害了上诉人的合法权益。双方当事人的答辩意见同上诉状一致。何赛红向一审法院起诉请求：一、要求解除原被告签订的《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》；二、被告返还原告诚意金及购房款136,750元，并支付利息8,205元。一审法院认定事实：2014年1月，原被告先后签订《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》，两份协议表达双方的一致意思是：被告同意原告认购其开发的东山铭城1层54号店铺，单价为10,329元/平方米，款项的支付（包括认购金、房款），暂定建筑面积约为22.75㎡（最终面积以商品房买卖合同为准），2014年1月17日签订商品房买卖合同。原告在签订该两份协议书时，先后两次向被告缴交认购诚意金5,000元、15,000元。诚意金缴交后，原告分别于2014年的1月17日、2月8日、5月20日、9月3日，向被告支付房款72,735元、14,000元、15,000元、15,000元。2014年9月后，被告就原告涉案店铺出租一事征询原告意见，原告同意被告代其出租。另查明，在签订《东山铭城认筹协议书》时，所涉房屋的外架已经做好。原审法院认为，法律对商品房认购合同的性质、内容未作明确规定，属无名合同。商品房认购协议的根本目的是合同双方就所认购商品房今后如何商谈房屋买卖协�达成的一致意思表示。《最高人民法院》第五条之规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。依据第二条规定，可以确定：1、商品房认购协议，具有合同属性，对双方具有约束力；2、商品房买卖协议的必备条款，应符合《商品房销售管理办法》第十六条规定；3、达成了商品房认购协议，并不一定能达成商品房买卖协议，这是因为商品认购协议内容往往是不具体的，有许多事项需要双方在商品房买卖时进行商谈，若能就《商品房销售管理办法》第十六条规定内容达成一致意思表示，则商品房买卖协议成立，否则协议没有成立；4、当认购协议的内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定时，该认购协议等同商品房买卖协议。就本案而言，双方仅就房号、价款、买卖合同的商谈时间及订金达成了认购协议，该协议依法不具有商品房买卖协议属性，双方仍需就面积、交房时间、付款方式等达成一致意思表示，否则商品房买卖协议尚未成立。作为主张商品房买卖合同成立的被告，应依照证据规则第五条负提供双方就面积达成协议的证据，然其未能举证证明，其应承担举证不能的法律后果。据此，原告以面积异议，无法实现认购协议目的之理由，主张解除《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》，被告返还原告诚意金及购房款136,750元，本院予以支持，原告要求被告支付8,205元利息缺乏事实和理由，应予驳回。现依据《中华人民共和国合同法》第四条、第九十四条第五项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原被告2014年签订的《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》；二、被告江西明坤置业有限公司于判决生效之日起10日内返还原告何赛红诚意金及购房款136,750元。三、驳回原告何赛红其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1,599元，减半收取799.5元，原告何赛红、被告江西明坤置业有限公司各负担399.75元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江西明坤置业有限公司提供了一份客户单，证明目的：双方在2014年1月17日达成了买卖合意。上诉人何赛红质证后认为：一、该证据是复印件，应当提供原件。二、该客户单与认筹意见书一致，双方约定的面积是22.75㎡，而房屋实际测绘面积远大于约定面积，双方并未达成房屋买卖合意�上诉人何赛红提供了一份中国人民银行公布的贷款利率，证明目的：何赛红的利息损失。上诉人江西明坤置业有限公司经质证后认为：该份证据与本案没有关联性。对双方提供的证据，本院认为，上诉人江西明坤置业有限公司所提供的证据不符合证据形式，不予采纳；上诉人何赛红提供的证据与本案无关，不予采纳。本院二审认定的事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点在于《东山铭城认筹协议书》、《东山铭城协议书》是否应当认定为商品房买卖合同？根据《最高人民法院》第五条之规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受�房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”就本案而言，江西明坤置业有限公司已收取何赛红部分购房款，要认定江西明坤置业有限公司与何赛红之间订立的两份协议书是否为商品房买卖合同，即要看两份协议书的内容是否具备相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容。根据法律规定，商品房买卖合同应当明确商品房的基本信息，包括确定的面积，还需要明确交付使用条件及日期、付款方式及时间，本案的两份认筹协议并未约定这些细节，故而不能认定两份认筹协议是正式的商品房买卖合同，既然不是买卖合同，现何赛红放弃购买案涉商铺，并不违反协议书的约定，也未违反法律规定，一审法院判决解除两份协议书并无不妥，本院予以支持。虽然合同法规定了合同解除后，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要�赔偿损失，但本案两份协议书的解除并非因为任何一方的过错导致，解除协议书并要求江西明坤置业有限公司返还全部已支付的购房款足以使何赛红的利益得到保护，故对于上诉人何赛红提出的要求江西明坤置业有限公司赔偿利息损失的请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,649元，由上诉人江西明坤置业有限公司负担1,599元，上诉人何赛红负担50元。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 徐志峰审判员 李少琴二〇一七年五月二日书记员 俞 静