浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第355号
上诉人（原审原告）浙江汇力胶囊有限公司。
法定代表人王秋华。
委托代理人（特别授权）潘珩。
上诉人（原审被告）新昌县东昌建筑安装工程有限公司。
法定代表人张良君。
委托代理人（特别授权）张月萍。
被上诉人（原审被告）吕大庆。
委托代理人（特别授权）梁文江。
被上诉人（原审被告）新昌县大成建设监理有限公司。
法定代表人陈岩军。
上诉人浙江汇力胶囊有限公司（以下简称汇力公司）、新昌县东昌建筑安装工程有限公司（以下简称东昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2009）绍新民初字第904号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年2月3日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭对本案进行了审理。上诉人汇力公司的法定代表人王秋华及其委托代理人潘珩、上诉人东昌公司的法定代表人张良君及其委托代理人张月萍、被上诉人吕大庆的委托代理人梁文江到庭参加诉讼。被上诉人新昌县大成建设监理有限公司（以下简称大成公司）经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2002年9月4日，新昌县汇力胶囊有限公司成立，于2005年4月30日企业名称变更为浙江汇力胶囊有限公司即本案原告。2003年7月8日，汇力公司与被告东昌公司之间签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为新昌县汇力胶囊有限公司车间；工程地点为儒岙镇工业园区；工程内容为土建和水电；资金来源为拨款和自筹；工程承包范围为胶丸车间施工图设计的全部土建和水电安装工程；开工日期为2003年7月8日，竣工日期为2003年12月28日，合同工期总日历天数165天；工程质量标准为合格；合同价款为259万元（包括基础土方工程）；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；项目经理为被告吕大庆；并对承包方和发包方的权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等具体事项进行了明确约定；并签订了房屋建筑工程质量保修书。被告大成公司负责诉争工程的监理。合同签订后，被告东昌公司进行了施工，在施工中因发生地基不均匀沉降，经设计单位提出整改意见后整改完毕。2004年3月20日，地基与基础结构工程和主体结构工程验收合格，工程于2004年7月22日完工。被告东昌公司为原告汇力公司建造了厂房、办公楼、传达室和附住用房，但所有工程至今均未进行竣工验收。被告东昌公司为原告汇力公司施工的厂房共有三层，实际总建筑面积为5356.08平方米，每层的建筑面积为1785.36平方米。2004年11月10日，原告汇力公司与被告东昌公司在新昌县儒岙镇人民政府代表在场的情况下签署“关于浙江汇力胶囊有限公司厂房办公楼工程竣工提前交付使用的处理方案”，约定由于多种原因竣工验收未办理，同意交付使用。原告汇力公司在厂房第二层建了净化车间，安装了胶囊生产线等，已在正常使用。因厂房屋面和外墙渗漏等质量问题，原告汇力公司无法使用厂房第三层，为此，原告汇力公司与被告东昌公司协商，直至2008年3月18日，由被告东昌公司向原告汇力公司出具“厂房、办公楼屋面因质量问题及外墙渗漏修补处理方案”一份，并经被告大成公司盖章认可，规定了具体的修补方案。被告东昌公司未进行施工，后经原告汇力公司多次催促，被告大成公司于2008年5月20日，向被告东昌公司出具监理通知单一份，通知被告东昌公司限期一个月内做好修补工作，自发通知之日起计算日期。后被告东昌公司未在规定期限内进行修补。2008年8月20日，被告东昌公司向原告汇力公司出具“关于浙江汇力胶囊有限公司厂房、办公楼因质量问题及外墙渗漏修补处理承诺”的承诺书一份，承诺于2008年9月20日进场施工进行修补，方案处理做到合格为止，如在2008年9月20日不进场一切经济损失由乙方（被告东昌公司）承担。嗣后，被告东昌公司仍未在规定期限内进行施工。2009年4月24日经原告汇力公司、被告东昌公司、被告大成公司、新昌县工程质量监督站、新昌县儒岙镇人民政府五方代表协商达成“浙江汇力胶囊有限公司厂房及办公大楼工程墙体渗漏整改协调会议纪要”一份，对整改工期、质量要求、验收标准、违约责任、工期延期等进行了明确规定。之后，被告东昌公司进行了整改施工。2009年6月19日，经原告汇力公司、被告东昌公司、被告大成公司、新昌县儒岙镇人民政府四方代表组织检查验收达成“浙江汇力胶囊有限公司厂房及办公楼屋面和外墙渗漏等问题检查验收记录”一份，一致同意该修复工程质量评定为合格。自2004年11月10日原告汇力公司与被告东昌公司自行协商交付诉争厂房起至2009年6月19日修复验收合格为止，因诉争厂房屋面和外墙渗漏质量问题导致原告汇力公司无法使用厂房的第三层，该层的建筑面积为1785.36平方米，参照新昌县发展计划局新计价（2003）5号文件公布的新昌县城关镇生产、办公用房租金中心价，并结合原告汇力公司所在地同类企业厂房出租的租金收入状况，按每月每平方米7元计算造成的经济损失为691529.44元。另查明，2004年10月，原告汇力公司因缺资金需贷款向房管部门申请办理了产权证书。诉争工程的工程款纠纷已于2007年10月经法院另案调解解决。本案经法院多次调解未果。
原判认为，原告汇力公司与被告东昌公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照该合同约定的内容履行各自的义务。本案被告东昌公司在施工过程中，由于发生诉争厂房地基不均匀沉降，未能在合同约定的工程竣工日期即2003年12月28日完工。后经设计单位提出整改意见，被告东昌公司进行整改后，于2004年7月22日完工，原告汇力公司对此并无异议。工程完工后，被告东昌公司应当依约将诉争工程的竣工资料及时交付原告汇力公司以便原告汇力公司及时组织竣工验收，然被告东昌公司未依约及时交付，已构成违约，原告汇力公司为此要求被告东昌公司交付诉争工程竣工资料，于法有据。被告东昌公司已当庭交付了诉争工程的竣工资料，原告汇力公司已当庭撤回该诉讼请求，已予准许，在此不再论述。依照法律规定，建筑工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。然原告汇力公司与被告东昌公司在未经竣工验收的情况下，于2004年11月10日自愿达成了提前交付使用诉争工程的方案，故双方应对因诉争工程质量问题引起的损失，均应承担相应的责任。从本案证据看，被告东昌公司承建的原告汇力公司厂房确实存在屋面和外墙渗漏质量问题，被告东昌公司也予以认可，并向原告汇力公司承诺进行修补和逾期不施工愿意承担一切经济损失。但被告东昌公司迟迟未进行修补整改，直至2009年6月19日才修补整改完毕经验收合格。原告汇力公司诉称上述质量问题已致使其诉争厂房的第一层和第三层无法使用，从本案证据看，该质量问题确已影响到原告汇力公司诉争厂房第三层的使用，但原告汇力公司在诉争厂房的第二层建了净化车间，安装了胶囊生产线，已正常使用了厂房第二层，事实上可以看出上述质量问题不会导致诉争厂房第一层的正常使用，并且原告汇力公司也无证据证明是上述质量问题致使其无法使用诉争厂房的第一层，故对原告汇力公司要求被告东昌公司赔偿其诉争厂房第一层无法使用造成的损失，不予支持。综上，被告东昌公司应对原告汇力公司诉争厂房的第三层无法使用造成的损失承担相应的民事赔偿责任。因原告汇力公司在发现厂房屋面和外墙存在渗漏质量问题后，未及时采取相应的补救措施，故其对造成的损失也存在一定的过错，应当承担相应的责任。现原告汇力公司诉请要求按厂房的出租收入来计算其造成的损失，可参照新昌县发展计划局新计价（2003）5号文件公布的新昌县城关镇生产、办公用房租金中心价，并结合原告汇力公司所在地同类企业厂房出租的租金收入状况，认为原告汇力公司的上述计算损失的方法合理、适当，应予认可。综合本案分析，被告东昌公司的过错大于原告汇力公司，故对原告汇力公司诉争厂房第三层的损失691529.44元，由被告东昌公司承担587800.02元，原告汇力公司自己承担103729.42元为宜。针对原告汇力公司认为被告吕大庆为共同承建人，应与被告东昌公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，从本案的证据来看，是原告汇力公司与被告东昌公司签订建设工程施工合同，该合同明确约定被告吕大庆是项目经理，被告东昌公司也承认被告吕大庆是项目经理，不是共同承建人，况且原告汇力公司至今也没有向被告吕大庆主张过诉争工程质量问题需整改的请求，故被告吕大庆不是建设工程施工合同的承建人，不应对原告汇力公司的损失承担赔偿责任，对原告汇力公司的该诉讼请求不予支持。同时，原告汇力公司以被告大成公司因未尽监理之责，造成工程质量不好，应与被告东昌公司和吕大庆承担连带赔偿责任的诉讼请求，从本案证据看，原告汇力公司无法举证证明被告大成公司存在监理不到位、失责等情况，故其上述诉讼请求无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告新昌县东昌建筑安装工程有限公司赔偿原告浙江汇力胶囊有限公司损失计人民币587800.02元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告浙江汇力胶囊有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17220元、财产保全费2950元，合计人民币20170元，由原告浙江汇力胶囊有限公司负担10220元，由被告新昌县东昌建筑安装工程有限公司负担9950元，限于本判决生效后七日内向法院缴纳。
上诉人汇力公司不服一审判决，提出上诉称：一、上诉人在原审中提供的吕大庆的起诉书和调解书，足以证明吕大庆为该工程的实际承建人，其理应对该工程造成的质量问题承担共同赔偿责任。二、大成公司不但在建造工程时未尽监理之责，在地基发生沉降时让承建方稍加整改就让其继续建造，致使建成后房屋出现质量问题，且在出现质量问题后，虽发了整改通知，但未能及时督促二承建人尽快施工，由于大成公司在监理过程中的消极行为，致使损失进一步扩大，因此大成公司理应对该工程质量造成的损失承担连带赔偿责任。三、工程完工后，由于东昌公司和吕大庆不能按时提交竣工报告，而上诉人又急于投产，故双方经协商后提前使用，且仅使用了三层建筑中的一层，而底层和第三层上诉人至今无法使用，故该厂房无法使用造成的损失理应全部由东昌公司和吕大庆共同赔偿，但上诉人在起诉时，考虑到上诉人已实际使用了第二层，故未将已使用部分的损失纳入起诉标的，同时也考虑了上诉人未经验收而使用的因素在里面。而一审法院仅判令东昌公司仅赔偿第三层的损失，并由上诉人承担该层损失的15%显然不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判东昌公司和吕大庆共同赔偿上诉人经济损失1368290元，并由大成公司承担连带赔偿责任；一、二审的诉讼费由三被上诉人承担。并对东昌公司的上诉，答辩称：东昌公司的上诉意见不符事实，汇力公司的现状已经公证拍照，明显可看出厂房的第一、三层存在严重渗漏而根本无法使用，第二层因已进行装修，无法拍摄照片，但并不等于第二层就无渗漏，无质量问题。如无质量问题，东昌公司也没必要在2008年8月向汇力公司出具承诺书，也没必要召集五方开协调会。对于渗漏问题，汇力公司早在2005年春季就向东昌公司口头提出，后东昌公司一直未修复才向有关政府部门书面反映。至于底层是在2009年8月才租给他人使用，三楼化验室虽挂有牌子，但因为渗漏问题一直无法使用。对于东昌公司一审中申请出庭作证的二位证人均是大成公司的员工，与本案有直接利害关系，且陈述内容与客观事实不符，不应采信。而汇力公司办理房产证，并不能否认东昌公司所建厂房未经验收的事实。且汇力公司使用厂房并非擅自使用，而是与东昌公司协商使用。关于租金标准计算亦不当，应依法并符合当地实际确定房屋租价。综上，请求驳回东昌公司的上诉。
上诉人东昌公司不服一审判决，提出上诉称：一、一审认定汇力公司因厂房屋顶和外墙渗漏质量问题无法使用厂房第三层与事实严重不符。1、汇力公司在地上一层安装了胶囊生产线，地上二层设立了中心化验室，在地下室设立了原料仓库，安装了三台空压机气泵等机器设备，其余部分作停车库使用，且汇力公司的药品生产许可证于2006年1月发证并从事生产，故汇力公司未使用三层厂房不是事实。2、汇力公司2004年接收厂房并投入使用，而渗漏问题于2008年3月才首次提出，反过来可以说明2008年3月份以前厂房无屋顶及外墙渗漏问题，故2004年11月至2008年3月期间汇力公司未充分使用厂房完全是汇力公司自身原因。3、东昌公司所建厂房基槽、地基、基础分部、主体工程质量已由汇力公司和其他相关部门验收认可，事实上从汇力公司接收后至2008年3月均未出现任何质量问题，此后出现的渗漏问题属于保修项目。4、厂房屋顶和外墙渗漏的原因不一定是东昌公司的建筑质量问题，而很可能是由设计方即第三方的设计缺陷造成。二、汇力公司未经竣工验收即使用，即使存在质量问题，也应自行承担责任。三、一审参照新昌县发展计划局新计价（2003）5号文件计算本案损失缺乏合法性和关联性。该文件明文规定该标准为2003年度城关镇房租标准，而一审认定的租金时间段为2004年11月10日至2009年6月19日，故该租金标准已不合时，而且该标准适用于城关镇的厂房，而本案讼争厂房在儒岙镇，地域性不符。综上，东昌公司所建厂不存在建筑质量问题，且汇力公司实际已全面使用，三层有部分空余也是汇力公司自身原因造成，东昌公司也已对渗漏进行了保修，不应承担质量赔偿责任，故请求撤销原判，改判驳回汇力公司对东昌公司的诉讼请求。并对汇力公司的上诉，答辩称：一、汇力公司认为工程存在质量问题与事实不符。东昌公司承建的工程无任何质量问题，04年完工后，整个工程已交付使用，汇力公司从04年实际接受到08年3月长达3年半的时间内均未提出工程质量问题，且在一审、二审中也没有提供工程存在质量问题的报告，工程质量问题不能以汇力公司单方意见来定论，至于上诉人在08年3月后提出的外墙渗漏问题，不是工程质量问题，是保修问题。二、对于厂房第二层，汇力公司在04年3月结顶后就安排装修人员进行装修，东昌公司迫于无奈，只能同意提前使用，同时在一审中交付使用书上也没有写明只是第二层的交付使用，而是工程整体交付使用。此外汇力公司已经做了全部楼层的房产证，不可能只单独使用第二层，事实上，汇力公司已经使用了全部厂房。三、关于屋顶、外墙渗漏问题双方已实际解决，不存在争议，且不会影响底层的使用。四、退一步即使工程存在质量问题，也应由汇力公司自行负责。故请求驳回汇力公司对东昌公司的诉讼请求。
被上诉人吕大庆答辩称：针对汇力公司的上诉，认为汇力公司提出的吕大庆是该工程的实际承建人不符合事实。双方签订的合同主体不是吕大庆，吕大庆只是个项目经理。工程款结算、工程的增加也是汇力公司和东昌公司之间进行的。本案是合同纠纷，应该按照签订合同及履行合同的主体来认定主体，所以吕大庆无需承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。此外，同意东昌公司的上诉意见。
被上诉人大成公司未作答辩。
上诉人汇力公司在二审中提供租赁合同二份，要求证明讼争厂房底层是在修复之后才租赁出去且租赁价格远超过法院判决的价格。上诉人东昌公司质证认为上述证据不能证明汇力公司在此之前未使用该层房屋，且房租没有可比性。被上诉人吕大庆同意上诉人东昌公司的质证意见。被上诉人大成公司未到庭质证，视为放弃质证权利。本院认证认为，上诉人汇力公司提供的上述证据不能充分证明其主张的待证事实，本院不予认定。
上诉人东昌公司在二审中提供：1、省药监局出具的药品生产许可证一份，要求证明汇力公司已于2006年取得了药品生产许可证，并在厂房的三层中建了相应的生产设施。2、汇力公司的平面图一份，要求证明三层房屋的层高不同，房屋的性能不一样。3、申请法院向省药监局调取汇力公司的厂房使用、布局的相关资料以证明厂房已实际使用的事实。上诉人汇力公司经质证认为1号证据真实性无异议，但与本案无关；2号证据来源不清楚，且与本案无关；3号申请由法院决定。被上诉人吕大庆同意上诉人东昌公司的意见。被上诉人大成公司未到庭质证，视为放弃质证权利。本院认证认为，东昌公司提供上述证据及申请调取证据的目的均在于希望证明汇力公司已将厂房全部投入使用，但根据本院召集双方当事人实地勘察，厂房第三层除边区分隔出实验室外，绝大部分面积均未装修，且屋顶、内墙渗漏部位所涉范围广，故对东昌公司认为汇力公司已将厂房全部投入使用的意见不予采纳，对上述证据的待证事实不予认定；此外，对上诉人东昌公司申请调取的证据已由现场勘察所证实，亦无需再行调取，
被上诉人吕大庆、被上诉人大成公司在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点在于：一、本案讼争厂房工程是否全部投入使用、工程有否存在质量问题及东昌公司应否对底层和第三层承担赔偿责任？二、吕大庆、大成公司应否向汇力公司承担相应责任？三、原审所确定的赔偿损失的标准及比例有无不当？
针对第一个争议焦点，本院经过现场勘察，本案讼争厂房工程第三层虽在边区分隔出化验室，但绝大部分面积尚未装修，屋面、内墙渗漏情况较严重，所涉面积广，且东昌公司亦未提供系其他原因导致渗漏的相关证据，故原审认定房屋质量问题已影响到第三层无法正常使用并无不当。因讼争厂房经东昌公司与汇力公司协商提前交付使用，故不符合“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自投入使用”的情形。东昌公司构成违约并给对方造成损失的事实清楚，东昌公司理应向汇力公司承担相应的民事赔偿责任，本院对东昌公司认为其无需承担赔偿责任的上诉请求不予支持。对于讼争厂房底层，因厂房第二层已投入使用，底层屋面基本没有渗漏，故虽有部分内墙处仍有渗漏迹象，但根据汇力公司所提供的证据尚不足以证明上述质量问题已影响到底层的使用，本院对汇力公司要求东昌公司承担底层无法使用的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
针对第二个争议焦点，因汇力公司系与东昌公司签订建设工程施工合同，载明吕大庆是项目经理，东昌公司亦予以认可，因此汇力公司认为吕大庆系实际施工人的证据尚不充分，对其要求吕大庆承担连带赔偿责任的上诉请求不予支持。同时，汇力公司也未能提供证据证明大成公司未尽到监理之职的充分有效证据，故对其要求大成公司承担连带赔偿责任的上诉请求亦不予支持。
针对第三个争议焦点，原审参照新昌县城关镇生产、办公用房租金中心价并结合当地同类企业厂房出租的租金收入状况所确定的经济损失基本合理，同时考虑到汇力公司未及时采取相应的补救措施致损失进一步扩大，故汇力公司对造成的损失也应承担相应的责任，原审据此作出由汇力公司自行承担15%的损失亦无不当。汇力公司、东昌公司认为损失标准确定不合理的上诉请求，本院均不予支持。对于汇力公司认为其无需承担责任的上诉请求于法无据，亦不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。被上诉人大成公司经本院传票传唤未到庭应诉，可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用17220元，由上诉人浙江汇力胶囊有限公司、新昌县东昌建筑安装工程有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年四月二十日
书记员 吴银萍