江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终2864号上诉人（原审被告）：邦基（南京）农牧有限公司，住所地在江苏省南京市溧水经济开发区。法定代表人：陈柱生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽鸿远牧业有限公司，住所地在安徽省宣城市宣州区古泉镇。法定代表人：汤贵生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史美玲，女，该公司行政副总。委托诉讼代理人：冯小海，安徽陵阳律师事务所律师。上诉人邦基（南京）农牧有限公司（以下简称邦基公司）因与被上诉人安徽鸿远牧业有限公司（以下简称鸿远公司）买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后,依法组成合议庭，于2018年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人邦基公司的委托诉讼代理人刘立胜、被上诉人鸿远公司的法定代表人汤贵生及委托诉讼代理人史美玲、冯小海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邦基公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鸿远公司的诉讼请求，并由鸿远公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决确定的鸿远公司诉讼请求与其提交的变更诉讼请求申请书所载内容存在出入，一审法院未对鸿远公司要求赔偿各项损失的诉讼请求进行处理，明显违反了相关法律规定。2.《饲料购销合同》第十条明确约定了涂改无效，而第一条3.3中修改部分是鸿远公司单方制作，未经邦基公司确认，所改内容对邦基公司没有法律约束力。3.鸿远公司无证据证明邦基公司所供饲料存在质量问题，也没有任何证据证明邦基公司所供饲料导致鸿远公司的仔猪死亡，故一审判决邦基公司返还货款，缺乏事实根据和法律依据。4.截至2016年5月16日，邦基公司按约提供了59.8吨饲料，价值186175.48元，该饲料已全部被鸿远公司投入使用，无法恢复原状，鸿远公司应依法折减相应的饲料价值。5.即使邦基公司存在违约行为，但43%豆粕与46%豆粕间主要区别在于蛋白成分不同，并不构成根本意义上的违约，故一审判决按照货款额的三倍支付违约金，有失公允。鸿远公司辩称，一审法院诉讼程序合法，认定事实清楚，适用法律无误，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.鸿远公司在一审庭审中明确变更了诉讼请求，邦基公司针对鸿远公司变更后的诉请及一审法院归纳的争议焦点，已充分发表了辩论意见和观点，行使了诉讼权利，故一审法院不存在程序违法情形。2.邦基公司持有的《饲料购销合同》也进行了同样内容修改，并作为证据向一审法院提交，证明该项修改内容已经双方协议确认。3.《饲料购销合同》明确约定断奶仔猪配合颗粒饲料应当含有46%豆粕，而邦基公司所供饲料却含有43%豆粕，明显不符合合同约定，该错配饲料导致鸿远公司喂养的仔猪在食用后出现腹泻和死亡现象，其中近3000头仔猪因腹泻、消瘦而致生长周期延长，给鸿远公司造成巨大经济损失和商誉影响，邦基公司应予赔偿。鸿远公司向一审法院起诉请求：1.判令邦基公司继续履行《饲料购销合同》，立即供应符合约定的断奶仔猪配合颗粒饲料59.8吨；2.判令邦基公司支付违约金558526.44元，赔偿仔猪死亡损失87360元，赔偿仔猪（活畜）减损损失暂计336000元。一审审理中，鸿远公司变更诉讼请求为：1.判令解除双方于2016年4月18日签订的《饲料购销合同》，邦基公司立即返还饲料款102087.80元（不符合约定标准）；2.判令邦基公司支付违约金558526.44元。一审法院认定事实：2016年4月18日，鸿远公司（需方、甲方）与邦基公司（供方、乙方）签订《饲料购销合同》，双方约定：第一条乙方向甲方提供双方商定配方的仔猪配合饲料，适用阶段为仔猪断奶后前两周，销售价格为3120元/吨，甲方提供配方信息如下：东北烘干玉米30%、……、46%豆粕13%、……。饲料原料验收执行标准：3.1严格执行国家卫生标准，注：豆粕粗蛋白为46%。3.3乙方严格按照甲方提供的配方信息生产成颗粒配合饲料，乙方如果调整配方，会提前告知甲方，否则按照违约处理，三倍处罚。3.4乙方保证定制产品质量符合：粗蛋白≥16%，粗纤维≤6%，粗灰分≤8，其他营养指标不作为产品质量标准，霉菌毒素含量在国标范围内，检测结果允许误差按国家标准执行，甲方有权在收货后7天内提出产品质量异议，如经证实产品质量确属乙方责任的，乙方需向甲方支付本次提货货款三倍的违约金。……第四条检验：甲方派人员在乙方发货点或甲方仓库现场取样备检，取样时双方代表人（乙方代表人可为运货司机）确认签字并封样。甲方留样一式三份，如对某批次货物样品的抽验结果与合同质量标准不符，若甲方对检测结果有异议，双方可将共同认可的留样送第三方权威机构检测，若结果仍不合格，乙方可按照第一条3.4条款处罚标准执行，检测费用由结果不被支持一方承担。第五条付款时间及方式，后付款，甲方于乙方发货或30天内付款。第六条违约责任，本合同履行完毕即自动解除，若有一方违约（除不可抗力外），违约方需向守约方支付合同金额三倍的违约金。双方签订上述合同后，邦基公司陆续向鸿远公司供货：邦基公司于2016年4月18日向鸿远公司提供断奶仔猪配合饲料14.6吨，金额为45303.8元；于2016年4月26日向鸿远公司提供9.22吨，金额为28766.4元；于2016年4月28日向鸿远公司提供8.98吨，金额为28017.6元；于2016年5月11日向鸿远公司提供18.04吨，金额为56284.8元；于2016年5月16日向鸿远公司提供8.96吨，金额为27802.88元，上述供货数量共计59.8吨，金额共计186175.48元。鸿远公司已经向邦基公司支付上述货物货款计102087.80元，尚欠84087.68元未支付。在鸿远公司使用邦基公司提供的断奶仔猪配合饲料喂养仔猪后，鸿远公司饲养的仔猪出现腹泻等现象，并相继出现死亡。2016年6月2日，为查明仔猪腹泻、死亡的原因，鸿远公司人员至邦基公司处核查了断奶仔猪配合饲料生产过程及投料配方情况，经过鸿远公司和邦基公司共同调查，查明邦基公司为鸿远公司加工的断奶仔猪配合饲料，未按照合同约定配方使用46%豆粕，而是使用了43%豆粕。6月3日，邦基公司副总经理杜兵向鸿远公司出具《关于D001产品使用43%豆粕事件的调查》（以下简称《43%豆粕事件调查》），载明：“我公司从四月份开始使用新的管理系统（SAP系统），所有物料都有一个新的代码，这和以前所用的老代码完全不一样，所有产品的配方是在配方软件系统内自动生成，但是该产品是由你方提供的配方，我们的配方软件系统里是没有这个配方的，我司配方人员宋秀萍将你给的配方用手工录入的方式做成公司统一的配方格式，在录入时不慎将豆粕的代码输入错误，误用了43%豆粕的代码，品管部和生产部也没有及时发现这个错误，就是这样的一个失误导致了此次事件的发生，对此公司表示深沉的歉意，总经理杜总本着对客户负责的态度对相关责任人进行了处理,处理结果如下：1、ＸＸ：配方经理，罚款1000元；2、高文斌：品管经理，罚款1000元；3、庄宏伟：生产经理，罚款1000元；宋秀萍：配方师，罚款500元。为了弥补您的损失，我司愿对您进行一定的补偿，此次事件只是个意外，相信不会影响我们之间的合作关系，同时也热忱欢迎汤总随时来我司进行检查和交流。”同时杜兵在下方手写“汤总，关于本次事件我非常重视，也做了严肃处理，对你表示歉意，希望得到你的谅解，希望在以后的合作中保持沟通、交流、监督。为谢！”2016年6月，鸿远公司就其仔猪腹泻死亡一事向安徽省宣城市畜牧兽医局进行报告，安徽省宣城市畜牧兽医局于2016年6月30日出具《安徽鸿远牧业有限公司仔猪死亡无害化处理数量证明》，证明鸿远公司自2016年4月26日至2016年6月22日止，7日龄—60日龄仔猪共死亡208头。2016年7月4日，安徽省宣城市畜牧兽医局就鸿远公司的报告回复:“你公司来函已收悉，你公司在2016年6月确实使用了邦基（南京）农牧有限公司仔猪配合颗粒料59.8吨，其料中使用占比为13%豆粕的原料为含量43%的普通含皮豆粕，根据相关资料表明，43%豆粕在仔猪阶段使用，因其含有豆皮，易导致仔猪腹泻、消瘦、死亡等现象出现，对仔猪的生产成绩也会造成很大的影响。……”后双方就此事未能协商一致，鸿远公司诉至法院。一审法院认为，鸿远公司与邦基公司之间签订的《饲料购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应严格按合同的约定履行各自的义务。鸿远公司诉请要求解除双方于2016年4月18日签订的《饲料购销合同》，邦基公司表示同意解除案涉合同，故对鸿远公司要求解除双方于2016年4月18日签订的《饲料购销合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于鸿远公司主张要求邦基公司返还已支付饲料款102087.80元，鸿远公司认为邦基公司提供的饲料产品配方不符合合同约定，所供饲料与合同约定的质量标准不符，一审法院认为，依据邦基公司副总经理杜兵所出具的书面调查材料可知，邦基公司于合同的履行过程中，在生产案涉饲料时存在邦基公司工作人员将豆粕的代码输入错误而误用了43%豆粕的代码，同时其品管部和生产部未能发现错误，从而导致向鸿远公司提供的饲料配方成分发生改变、与合同约定不符的事实，故邦基公司存在违约行为。因邦基公司的违约行为导致不能实现合同目的，鸿远公司主张解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。”鸿远公司要求返还已付货款102087.40元，有法律及事实依据，一审法院依法予以支持。关于鸿远公司主张要求邦基公司支付违约金558526.44元的诉讼请求，由于邦基公司存在上述违约行为，应按照双方所签《饲料购销合同》的约定承担相应的违约责任，依据双方合同第一条3.3、3.4的约定，邦基公司应严格按照鸿远公司提供的配方信息生产饲料，如调整配方应提前告知，否则按照违约处理，三倍处罚；第六条约定若有一方违约，违约方需向守约方支付合同金额三倍的违约金。合同的违约条款约定明确，邦基公司抗辩违约条款约定不明、不能成立，一审法院不予采信。本案双方合同金额为186175.08元，鸿远公司有权要求邦基公司支付合同金额三倍的违约金即558526.44元，故对鸿远公司要求邦基公司支付违约金558526.44元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除安徽鸿远牧业有限公司与邦基（南京）农牧有限公司于2016年4月18日签订的《饲料购销合同》；二、邦基（南京）农牧有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向安徽鸿远牧业有限公司返还饲料款102087.80元；三、邦基（南京）农牧有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向安徽鸿远牧业有限公司支付违约金558526.44元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13619元，由邦基（南京）农牧有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审查明事实，鸿远公司不持异议，邦基公司提出如下异议：1.《饲料购销合同》第一条3.3中“否则按照违约处理，三倍处罚”，系鸿远公司单方修改，未经邦基公司确认；2.“在鸿远公司使用邦基公司提供的断奶仔猪配合饲料喂养仔猪后……而是使用了43%豆粕、2016年6月，……共死亡208头”，上述事实缺少证据佐证；3.遗漏案涉饲料已被鸿远公司全部投入使用的事实。本院经审查认为，第1项、第3项与本案讼争焦点密切相关，将在后文予以综合认定，第2项异议事实有邦基公司副总经理杜兵出具的《43%豆粕事件调查》及安徽省宣城市畜牧兽医局的函件在卷为证。对其他一审查明事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。二审查明：鸿远公司于2016年9月8日出具变更诉讼请求书，载明第2项诉讼请求变更为“判令被告支付违约金558526.44元，赔偿仔猪死亡损失87360元，赔偿仔猪（活畜）减损损失336000元（具体损失金额待鉴定后确定），赔偿诊治医疗费50000元”。一审法院于2017年7月20日开庭审理，鸿远公司在法庭调查期间明确表示，其在本案中仅要求邦基公司按照货款186175.48元的三倍支付违约金，对于其他损失暂不主张。另邦基公司二审陈述，其持有的《饲料购销合同》中第一条3.3亦存在手工修改，合同文本由其提供。二审归纳争议焦点为：1.一审法院是否遗漏审理、判决鸿远公司的诉讼请求；2.邦基公司应否返还鸿远公司饲料款102087.80元；3.邦基公司应否支付违约金558526.44元。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。根据一审庭审笔录记载，鸿远公司在法庭辩论前明确表示本案仅主张邦基公司支付三倍货款额的违约金，对于要求邦基公司赔偿各项其他损失的诉讼请求暂不主张，上述行为系鸿远公司在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，一审法院就其变更后的诉讼请求进行审理、裁判并无不当。邦基公司主张一审法院存在漏审漏判情形，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，双方签订的《饲料购销合同》中约定，邦基公司应严格按照鸿远公司提供的配方信息生产颗粒配合饲料，并明确标注饲料配方中豆粕粗蛋白为46%。依据邦基公司副总经理杜兵出具的《43%豆粕事件调查》可知，邦基公司在生产案涉饲料时存在工作人员输入豆粕代码错误，从而导致向鸿远公司提供的饲料配方成分实际使用了43%豆粕，而非46%豆粕，明显与合同约定成分不同，构成违约。邦基公司上述违约行为致使鸿远公司合同目的不能实现，鸿远公司有权据此解除《饲料购销合同》，并要求邦基公司返还已付饲料款102087.80元。邦基公司上诉主张鸿远公司已实际使用了全部饲料，无法返还，应折减相应饲料价值。但《饲料购销合同》系因邦基公司根本违约而致解除，鸿远公司并无任何违约行为，且未因使用案涉饲料获利，故对邦基公司要求扣减饲料价值的上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点3，本院认为，合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。邦基公司未能按照约定的配方成分生产饲料，构成违约，应依约承担违约责任。邦基公司主张《饲料购销合同》第一条3.3中“否则按照违约处理，三倍处罚”系鸿远公司单方修改，未经邦基公司确认，应为无效约定。但邦基公司自认其持有的合同文本亦有该项修改，其在本案诉讼前从未就此提出异议，《饲料购销合同》第六条违约责任中亦约定“若有一方违约（除不可抗力外），违约方需向守约方支付合同金额三倍的违约金”，上述两条款内容相互印证，故一审法院认定该项修改系双方真实意思表示，并无不当，鸿远公司有权要求邦基公司支付合同金额三倍的违约金。关于邦基公司所供错配饲料与鸿远公司饲养的仔猪出现腹泻、死亡间是否存在因果关系，依据“谁主张、谁举证”原则，应由鸿远公司承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。现鸿远公司提交的安徽省宣城市畜牧兽医局出具的报告回复中，明确载明“根据相关资料表明，43%豆粕在仔猪阶段使用，因其含有豆皮，易导致仔猪腹泻、消瘦、死亡等现象出现，对仔猪的生产成绩也会造成很大的影响”，结合杜兵在《43%豆粕事件调查》中所作承诺“为了弥补您的损失，我司愿对您进行一定的补偿”，足以认定邦基公司所供错配饲料与鸿远公司饲养的仔猪出现腹泻、死亡存在因果关系。关于约定的违约金标准是否过高问题，因鸿远公司喂养的仔猪除有208头死亡外，还有大量仔猪因腹泻、消瘦而致生长周期延长，而《饲料购销合同》的文本系由邦基公司提供，即违约金标准由邦基公司拟定，故一审判决邦基公司支付违约金558526.44元并无不当。综上所述，邦基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13619元，由邦基（南京）农牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周毓敏审判员  刘阿珍审判员  徐岩岩二〇一八年五月二十八日书记员  胡 戎