河北省邢台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）冀05刑终511号
原公诉机关河北省邢台市桥东区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李连波，男，1949年7月1日出生于河北省威县，汉族，大学文化，退休教师，住邢台市桥东区。系本案被害人。
原审被告人王建军，男，1965年8月5日出生于河北省邢台市，汉族，初中文化，系邢台市技师学院司机，住邢台市。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年10月14日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。于2017年11月13日刑满释放。
河北省邢台市桥东区人民法院审理河北省邢台市桥东区人民检察院指控原审被告人王建军犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李连波提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年10月31日作出（2017）冀0502刑初115号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人李连波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人李连波，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年7月29日7时左右，被告人王建军在邢台市桥东区邢台市职教中心家属楼前，与被害人李连波因琐事发生争吵，后双方互相撕扯，在撕扯过程中被告人王建军将被害人李连波致伤。经法医鉴定，李连波的面部损伤系轻伤二级。
该案在审理期间，被害人李连波认为其耳聋是被告人王建军的伤害造成的，原审法院依据被害人李连波提供的所有鉴定材料，委托河北眼科医院司法鉴定中心对被害人李连波的耳聋与被告人王建军的故意伤害有无因果关系进行鉴定，河北眼科医院司法鉴定中心以现有的技术条件无法鉴定为由不予受理。原审法院依据被害人李连波提供的所有鉴定材料，又委托国家级的鉴定中心北京华夏物证鉴定中心对被害人李连波的耳聋与被告人王建军的故意伤害有无因果关系进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心受理后于2017年10月10日以“现有的鉴定材料不充分，难以得出确定的鉴定结论，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第29条之规定，终止此次鉴定工作。”并向原审法院出具了编号730终止鉴定告知书。
上述事实，由原公诉机关提供并经原审法院当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人王建军的供述，2016年7月29日7时30分左右，我家的小狗叫，我就开了后门（南侧）出去看一看，看见李连波从我家门口往他家去了，手里拿把铁锹，我再一看我家门口枣树的根部树皮被剥了，我就骂李连波，李连波躲在家里不敢出来，我就到职教中心家属楼的二三单元中间部位和李连波理论，他的妻子从他家出来。我们到二三单元中间部位时，我就问李连波：“你为什么剥我家的枣树啊，干这断子绝孙的事。”他骂我的话更难听，李连波用铁锹要拍我，锹里的土弄了我一身，我就和他夺铁锹，他的妻子也参与跟我夺铁锹，我们夺铁锹有一分钟左右，铁锹被我夺过来，把铁锹给扔到旁边车棚的顶上，邻居们就给拉开了，后来公安人员就到了。李连波的伤是我们在夺铁锹的时候碰的。具体受伤部位不清楚，脸上流了血。我身上没有伤。我没有看到李连波的妻子身上有没有伤。在发生争执的时候，除了我们三个在场，邻居们在我夺铁锹的时候都出来，拉我并劝我，我把铁锹给扔到车棚顶上。我和李连波夺铁锹后，我就直接站到一边了。这时邻居出来，我的邻居李某过来劝我，把我劝回家。在夺铁锹过程中，就我和李连波，后来他妻子也出来，就我们三个人，没有别人。李连波头部的伤是我和李连波夺铁锹时，铁锹来会拨楞碰到的。
2、被害人李连波的陈述，2016年7月29日7时许，我起床后到我家的南院里转了一下，由于有蚊子，我就到我家的楼道口处，拿个铁锹，在车棚边上，捡一些石头砖块和土之类的东西，准备当垃圾给拉走。此时，我家属楼2单元中间的王建军从家里出来，我看见他右手拿着一块石棉瓦（长方形，长有50公分，宽有30公分），另一只手不知道拿的是石块还是砖块，直接冲我来了，嘴里不干不净地骂我，并且嘴里喊着：“我打死你。”重复了三遍。还说叫我断子绝孙，到了我眼前，就用他手里拿的东西打我，打在我的头上、脸上。当时脸上就有血流了下来，一单元一层的两口子出来了，三单元的老钢、一单元三楼的张某2都下来了，开始拉架，二单元三楼景洪涛夫妻也下来劝。王建军把我的铁锹夺走，给扔到车棚上，由于流血较多，我就晕了，后来我被送到医院。王建军说我把他家南院外的小枣树给弄坏了，我说没有，所以他打我。他家的枣树是刮风给吹倒的，后来他自己用砖头给支着，后来他把砖头拿掉，枣树的皮掉了些。
当时王建军从他家出来时，我在我家和三单元中间靠北侧处用铁锹铲垃圾（砖头瓦块土等物品）。王建军手里拿的（左手拿了一块砖头，右手拿了一块石棉瓦）东西，在我的面前，具体是在地上捡的，还是从家里带出来的我不清楚。王建军在面前，骂我：“打死你个老东西”、“你不干人事”就直接劈头盖脸的打在我的头部，我觉得头顶额头处有血就流了下来，左手捂着头部，右手还拿着铲垃圾的铁锹，王建军用拳头或巴掌又打了我头部十几下，这时我妻子王某出来，劝我们不要打了，并喊：“快来人啊，打死人了。”王建军和我夺铁锹，我妻子王某也帮着夺铁锹，防止王建军夺过铁锹后继续打我，最终我们没有夺过王建军，铁锹被王建军夺了过去，王建军用铁锹打我，主要是奔我的头部打，当时我觉得我的头部又疼了一下，就倒在地上，血流的也多了，我就晕过去，后来我就被送到医院。我的铁锹是圆头铁锹，木头把，锹头磨的已经发白，铁锹被王建军夺过去后，打完我就给扔到家属楼北侧的车棚上了，现在我也不知道铁锹在哪里。
3、证人张某1（一单元一层东门邻居）的证言，2016年7月29日早上是我们这个楼的楼长李老师和另一个邻居之间打架了。他们好像是因为一棵枣树的事打架，具体情况不清楚。他们是怎么打我没看到，我从家里出去的时候，看到两边已经分开，李老师和他的妻子在西边站着，看到李老师面部都是血，那个邻居在东边，还有一个男邻居拉着他，李老师嘴里还在骂，那个邻居也嘟囔几句。后来二单元的邻居就回家了，李老师还在那，我也就回家了，我再次出去的时候，李老师躺在地上。李老师面部有血，具体哪里有伤不清楚。二单元那个邻居没看到哪里有伤。我和丈夫是一起出去的，都是没看到具体怎么打的。我没注意现场地面有无石棉瓦、砖头之类的东西。
4、证人王某的证言，李连波是我的丈夫，当时我正在家里做饭，听到外面王建军喊：“打死你个狗操的。”我把锅里的菜放到盘子里，就出去了，看见李连波用手捂着头，头部已经流血了，当时王建军正在和我丈夫夺铁锹，我帮忙夺铁锹，被王建军把铁锹夺过去了，他夺过铁锹就往上举，他举得高，要是低的话就碰到眼睛了，我一看，李连波的脸上流了很多血，我就喊：“打死人了，打死人了。”这时邻居们有的就出来，给拉开了，王建军被邻居给拉到东侧，还往西凑，后来我打了110报了警，警察来了之后，就帮着打120救治李连波，后来把对方带到公安机关。我出去之后，没注意王建军手里还拿着别的东西没有，没看到拿什么东西，我们几个在夺锹过程中，就是互相夺，最后被王建军夺了过去，他拿着锹又打李连波。打架时就王建军自己打李连波了，没有别人。我出去时，李连波手捂着额头，地上有砖头瓦块，具体用什么打的，不清楚，后来就是王建军夺过锹之后，用锹打李连波了。李连波的伤具体怎么造成的，我不清楚，是王建军给打的。王建军把锹夺过去后，被王建军扔到车棚上。民警来了后给照了相。
5、证人李某（二单元303邻居）的证言，我家楼下的王建军和西侧楼道的李连波在楼下发生掺掺，我下楼后，他们在掺掺，我就说了一句都是邻居，掺掺个啥。我就走了，我拉了一下王建军，我就走了。我没有看见（他们怎么打架）。我没注意（谁身上有伤）。我没看到他（王建军）手里拿什么东西，我拉他一下，我就赶紧走了。我没注意（谁身上有伤，有流血的没有）。我家属他没有下楼，应该没看到，我家属叫景洪涛。
6、证人张某2的证言，关于2016年7月29日早上在家属院楼下发生打架一事，我知道。知道打架双方都是一个家属楼的，具体也没什么来往，不是很熟。不清楚他们为什么打架。怎么打的我也没看到。2016年7月29日8时左右，我准备去上班，下楼骑车，看到老李和他妻子还有一个男子三个人在现场，老李蹲在三单元的楼口那片，他妻子站在一边，老李的头面部流了血，老李还在骂对方，我就劝说老李，叫他去医院看看，我和他妻子说：“你看老李面部都是血，快送医院看看吧。”后来我骑电动车上班去了。我没看见他们用什么东西打架，只见一个圆头的铁锹在现场，具体怎么打的不清楚。我没注意双方还有谁身上有伤。我没见（现场另一名男子）他手里拿什么东西，是赤手空拳的。
7、报警案件登记表。
8、事发现场照片，照片一：受伤的李连波躺倒在地。照片二：现场车棚上的铁锹。照片三：铁锹。照片四：现场枣树照片。
9、王建军尿检报告，王建军的毒品尿液检测呈阴性。
10、邢台市公安局公（冀邢）鉴（法活检）字［2016］385号法医损伤检验鉴定意见书，被害人李连波自述被他人用石棉瓦之伤。诊断证明书示：脑震荡；颜面部多发皮裂伤；多发软组织损伤（腰部及颜面部）；多发皮擦伤（颜面部、左前臂及双小腿）；左耳混合聋。查体：额部郑重缝合创伴3.0cm×1.6cm表皮剥脱，血痂附着；右额部缝合创，血痂附着。论证：根据受检人损伤特征分析，其所提供致伤物可以形成此类损伤。鉴定意见：受检人李连波的面部创系轻伤二级。
11、调取证据通知书及调取证据清单，调取李连波住院病历复印件。
12、李连波住院病历，入院初步诊断：脑震荡；颜面部多发皮裂伤；多发软组织损伤（腰部及颜面部）；多发皮擦伤（颜面部、左前臂及双小腿）。出院诊断：脑震荡；颜面部多发皮裂伤；多发软组织损伤（腰部及颜面部）；多发皮擦伤（颜面部、左前臂及双小腿）；左耳混合聋。
13、鉴定聘请书，对李连波的伤情补充鉴定。
14、关于对李连波伤情进行补充鉴定的情况说明，2016年12月29日聘请邢台市公安局法医鉴定中心对受害人李连波的伤情进行补充鉴定，至今（2017年1月20日）未收到邢台市公安局法医鉴定中心提交的鉴定情况和意见书。
15、2017年8月25日河北眼科司法医学鉴定中心出具的关于李连波耳聋的委托鉴定不予受理的退鉴函，经过中心组织耳鼻喉专家进行会诊，认为限于目前技术条件，尚不能确定李连波耳聋与外伤之间的因果关系，我中心不予鉴定，建议到国家级资质鉴定机构进行鉴定。
16、2017年10月10日北京华夏物证鉴定中心出具的编号730终止鉴定告知书，现有的鉴定材料不充分，难以得出确定的鉴定结论，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第29条之规定，终止此次鉴定工作。
原审法院认为，被告人王建军故意伤害他人身体致轻伤，其行为侵犯了公民的人身权利，损害了公民的身体健康，已构成故意伤害罪。本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。被告人王建军辩称是在与被害人夺铁锹的过程造成被害人受伤，不是故意伤害的辩解意见，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。被害人李连波认为其耳聋是被告人王建军的伤害造成的，要求被告人王建军承担刑事责任及赔偿责任，因现有的证据不能证明被害人耳聋是被告人王建军的故意伤害造成的，故其请求不予支持。被告人王建军对被害人李连波造成伤害应予以赔偿，赔偿数额为：邢台市人民医院住院8天，医疗费共计2828.91元，住院伙食补助费8天×100元/天＝800元，护理费（参照居民服务行业标准）35785元÷12÷21.75×8天＝1097元，交通费酌定500元，共计5226元。被害人李连波在邢台附属医院内分泌科住院治疗，因其没有提交病例，不能证明其在邢台附属医院住院治疗的病情是被告人王建军的伤害造成的，故其在邢台附属医院住院的费用以及因耳聋所需的检查费、器具费等费用，要求被告人王建军承担的依据不足，该请求原审法院不予支持。被告人王建军的亲属对被告人给被害人造成伤害的合理费用积极赔偿，并已交到法院，依法酌情对被告人王建军从轻处罚，辩护人的此项辩护意见本院予以采纳。根据本案被告人王建军的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条、第一百七十九条第一款第八项的规定，判决：一、被告人王建军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人王建军于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人李连波医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费等各项经济损失共计5226元。
原审附带民事诉讼原告人李连波的上诉理由主要是：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，对原审被告人王建军量刑畸轻；其耳聋是原审被告人王建军造成的，原判民事赔偿过低，要求原审被告人王建军赔偿其医疗费15814元、后期康复费、治疗费10000元、误工费（计算至定残日的前一天，每月3600元）、护理费（需要长期治疗，长期护理）、住院伙食补助费2600元、交通费1000元、营养费（请求依法判决）、残疾赔偿金（请求依法判决）、残疾辅助器具费18000元、精神抚慰金60000元，请求法院公正公平处理。
经审理查明，2016年7月29日7时左右，原审被告人王建军在邢台市桥东区邢台市职教中心家属楼前，与被害人李连波因琐事发生争吵，后双方互相撕扯，在撕扯过程中原审被告人王建军将被害人李连波致伤。经法医鉴定，李连波的面部损伤系轻伤二级。
该案在原审法院审理期间，被害人李连波认为其耳聋是原审被告人王建军的伤害造成的，原审法院依据被害人李连波提供的所有鉴定材料，委托河北眼科医院司法鉴定中心对被害人李连波的耳聋与被告人王建军的故意伤害有无因果关系进行鉴定，河北眼科医院司法鉴定中心以现有的技术条件无法鉴定为由不予受理。原审法院依据被害人李连波提供的所有鉴定材料，又委托国家级的鉴定中心北京华夏物证鉴定中心对被害人李连波的耳聋与被告人王建军的故意伤害有无因果关系进行鉴定，北京华夏物证鉴定中心受理后于2017年10月10日以“现有的鉴定材料不充分，难以得出确定的鉴定结论，致使鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》第29条之规定，终止此次鉴定工作。”并向原审法院出具了编号730终止鉴定告知书。
上述事实，由原公诉机关提供并经原审法院当庭质证、认证的原审被告人王建军的供述，被害人李连波的陈述，证人张某1、王某、李某、张某2的证言，报警案件登记表，事发现场照片，王建军尿检报告，邢台市公安局公（冀邢）鉴（法活检）字［2016］385号法医损伤检验鉴定意见书，调取证据通知书及调取证据清单，李连波住院病历，鉴定聘请书，关于对李连波伤情进行补充鉴定的情况说明，2017年8月25日河北眼科司法医学鉴定中心出具的关于李连波耳聋的委托鉴定不予受理的退鉴函，2017年10月10日北京华夏物证鉴定中心出具的编号730终止鉴定告知书等证据证实。
上述证据，本院予以确认。
另查明，被害人李连波受伤后在邢台市人民医院住院8天，花医疗费共计2828.91元。
上述事实有邢台市人民医院证明书及收费票据在卷佐证。
本院认为，原审被告人王建军故意伤害他人身体致人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原判认定原审被告人王建军犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，且原审判决宣判后，在法定期限内，检察机关未提出抗诉，原审被告人王建军未提出上诉，本案刑事部分已发生法律效力，二审法院不能加重原审被告人王建军的刑罚，故对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李连波所提“原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，对原审被告人王建军量刑畸轻”的上诉理由，本院不予支持；在案现有的证据不能证明被害人李连波耳聋是原审被告人王建军的故意伤害造成的，原判根据本案事实、证据及相关法律规定，认定“被告人王建军对被害人李连波造成伤害应予以赔偿，赔偿数额为：邢台市人民医院住院8天，医疗费共计2828.91元，住院伙食补助费8天×100元/天＝800元，护理费（参照居民服务行业标准）35785元÷12÷21.75×8天＝1097元，交通费酌定500元，共计5226元”并无不妥，原判民事赔偿合理，故对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李连波所提“其耳聋是原审被告人王建军造成的，原判民事赔偿过低”的相关上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 江
审判员 刘朝晖
审判员 李菊恋
二〇一七年十二月一日
书记员 张函明