云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7273号
上诉人（原审被告）：昆明商通物业管理有限公司，住所地：昆明市官渡区广福路官渡古镇二期D-2栋二楼。
法定代表人：杨舒杰，总经理。
委托诉讼代理人：李莉，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：洪甫全，男，1954年3月18日出生，汉族，身份证登记住址：云南省曲靖市会泽县，
委托诉讼代理人：曾义、戴自雄，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明商通物业管理有限公司（以下简称：商通公司）因与被上诉人洪甫全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初1136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
商通公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未同意上诉人申请重新鉴定程序严重违法；2、本案被上诉人提交的《司法鉴定意见书》系单方鉴定，对其证明内容依法不应采信；3、被上诉人受伤系第三人交通肇事所致，上诉人不应承担赔偿责任；4、一审法院认定的医疗费、残疾赔偿金、后期医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、精神损失费有误；5、一审责任比例划分不当。综上，请求二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。
洪甫全辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
洪甫全向一审法院起诉请求：1、被告承担原告的各种费用152963.06元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定以下案件事实：被告商通公司雇佣原告洪甫全（男，1954年3月18日生）从事保洁工作，被告按月支付原告劳务费1550元/月。2016年2月20日上午，原告在工作时间发生交通事故，肇事方骑电动车将原告撞伤，同日原告被送至云南骨科医院住院治疗，次日转入成都军区昆明总医院住院治疗至2016年3月19日出院，共住院28天。经诊断原告左胫腓骨骨折，出院医嘱注意营养及休息，口服活血化瘀、促进骨折愈合药、定期复查等。原告支出医疗费共计31870.8元，被告支付原告住院费用31202.86元，原告自付门诊费用667.94元。原告住院期间，被告安排员工李家荣护理原告并支付原告伙食费及营养费共计2204元。2016年3月10日被告支付原告劳务费1586.73元。2016年9月27日，经鉴定原告此次损伤达九级伤残，需后期医疗费18000元。原告支出鉴定费1300元，原告诉至一审法院主张上述诉请。
一审法院认为，被告商通公司雇佣原告洪甫全从事保洁工作，由其支付劳务报酬，双方之间形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告洪甫全在工作过程中摔伤致九级伤残，其雇主商通公司依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在工作中驾驶无号牌电动三轮车与一辆电动车发生碰撞，原告在驾车过程中应加强安全注意义务，对于事故的发生原告自身也有过错，应承担相应的责任，一审法院认为由原告自负20%的责任为宜。被告辩解本案原告的损伤是因交通事故造成的，其不应该承担赔偿责任。一审法院认为原告有选择向谁主张损害赔偿的权利，本案中交警部门并未确认交通事故的肇事方，现原告选择向被告主张损害赔偿符合上述法律规定，故对被告的辩解一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原告主张的损失：1、医疗费757.46元，根据双方提交的医疗费票据，原告的医疗费共计31870.8元，被告已付31202.86元，原告自付667.94元，一审法院依法予以确认；2、后期治疗费18000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院依法予以支持；3、残疾赔偿金102999.6元，原告主张按照2016年城镇居民人均全年可支配收入28611元计算符合法律规定，结合原告伤残等级及年龄计算为102999.6元（28611元×18年×20%），一审法院依法予以支持；4、误工费10850元，原告劳务费为1550元/月，原告的误工费计算至定残日前一天为11367元（1550元/月÷30天×220天），原告主张误工费10850元未超出上述金额，一审法院依法予以支持；5、住院伙食补助费2800元，未违反云南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天的规定，一审法院依法予以支持；6、营养费2800元，结合原告伤情一审法院酌情认定2000元；7、护理费3456元，原告自认住院期间被告已安排员工李家荣护理的事实，故对原告主张的护理费一审法院依法不予支持；8、鉴定费1300元，有鉴定费发票予以证实，一审法院依法予以支持。综上，原告的经济损失共计169820.4元，由雇主被告商通公司承担80%的赔偿责任为135856.32元。另，原告主张精神损害抚慰金10000元过高，一审法院酌情支持1000元。综上，原告各项经济损失共计136856.32元，扣减被告商通公司已付的医疗费31870.8元、伙食费、营养费2204元及误工费1586.73元，被告商通公司还应赔偿原告101194.79元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告昆明商通物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告洪甫全经济损失101194.79元；二、驳回原告洪甫全的其他诉讼请求。
双方当事人在二审中无新的证据提交。
上诉人商通公司对一审判决认定“原告在工作时间发生交通事故，肇事方骑电动车将原告撞伤”、“原告自付门诊费用667.94元”、“被告安排员工李家荣护理原告并支付原告伙食费及营养费共计2204元”三部分事实有异议，认为本案实际是被上诉人驾驶三轮车与肇事方所骑电动车相撞导致事故，被上诉人有过错；门诊费用667.94元不能证明是治疗本次交通事故所产生的费用；上诉方实际支付的伙食费及营养费为2766元。同时，上诉人认为一审遗漏认定护理费已由上诉人直接向李家荣支付，共计支付了3208.42元。经本院审查后认为，其一、一审法院认定“原告在工作时间发生交通事故，肇事方骑电动车将原告撞伤”与上诉人的异议观点并不冲突；其二、一审法院认定“原告自付门诊费用667.94元”并无不当，属于因此次事故产生的正常治疗费；其三、一审法院认定“被告安排员工李家荣护理原告并支付原告伙食费及营养费共计2204元”并无不当，上诉人主张支付的费用为2766元，其中包括非伙食费和营养费的支付，故上诉人的该项异议观点本院依法不予采信；其四、上诉人认为一审遗漏认定“护理费已由上诉人直接向李家荣支付，共计支付了3208.42元”，但一审法院对被上诉人在本案中主张的护理费并未支持。综上，上诉人的前述上诉主张与无事实和法律依据，本院依法不予采信。被上诉人对一审认定事实无异议。经二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否严重违法？二、本案上诉人是否应当对被上诉人承担赔偿责任？
本院认为，一、关于本案一审法院审理程序是否严重违法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”、第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”、第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，本案上诉人认为一审法院未准许其鉴定申请故程序严重违法，而根据前述司法解释的规定，当事人申请鉴定的应当在举证期限届满前提出，若反驳对方当事人的鉴定意见或认为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条情形的，应有相应的证据足予以证明，但本案上诉人在一审庭审结束即举证期限届满前并未向一审法院提求鉴定申请，也未提交相应的证据证明本案应当重新鉴定，故上诉人认为一审法院审理程序严重违法的观点不能成立，本院依法不予支持，一审法院审理程序合法，二审依法予以确认。
二、关于本案上诉人是否应当对被上诉人承担赔偿责任的问题。首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”、第十七条第一款、第二款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，本案被上诉人在工作过程中因第三人的侵权行为致使被上诉人受伤，被上诉人有权选择向雇主者是第三人请求承担赔偿责任，本案被上诉人起诉上诉人要求对此次事故造成的损害后果承担赔偿责任符合前述法律及司法解释的规定，本院依法予以支持。关于上诉人主张本案系交通事故，上诉人不承担赔偿责任与前述司法解释的规定相悖，本院依法不予支持。其次，上诉人认为一审法院确认的医疗费、残疾赔偿金、后期医疗费、误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、精神损失认为有误，但其并未提交证据证明其抗辩主张成立，且护理费一审法院并未支持，并对上诉人已付的医疗费、伙食费、营养费、误工费均依法予以扣减，一审判决认定的前述各项赔偿费用并无不当，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。再次，本案被上诉人在作业过程中被第三人驾驶的电动车撞伤，其自身对事故的发生有一定过错，应承担相应的责任，一审法院确认被上诉人承担20%、上诉人承担80%的责任并无不当，二审依法予以维持，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人昆明商通物业管理有限公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2324元，由上诉人昆明商通物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊金华
审判员 晏云锋
审判员 宋 婕
二〇一七年十二月十五日
书记员 石 瑾