江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民抗再终字第5号
抗诉机关：江西省上饶市人民检察院。
原审原告屈孟西。
委托代理人孙明催，江西省鄱阳县三庙前乡法律服务所法律工作者。
原审被告徐根松，医生。
原审第三人孙启初，农民。
原审第三人屈孟来，农民。
原审第三人方龙圣（又名方龙），农民。
原审原告屈孟西与原审被告徐根松、原审第三人孙启初、屈孟来、方龙圣合伙协议纠纷一案，不服鄱阳县人民法院鄱民二初字第173号民事判决，向检察机关申诉。江西省上饶市人民检察院于2014年6月13日作出饶检民（行）监（2014）36110000015号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月8日作出（2014）饶中民抗字第3号民事裁定，指定鄱阳县人民法院再审本案。鄱阳县人民法院于2014年12月15日作出（2014）鄱民再字第2号民事判决。判决已发生法律效力。江西省上饶市人民检察院于2015年9月24日作出饶检民（行）监（2015）36230000024号民事抗诉书，向本院再次提出抗诉。本院于2015年10月30日作出（2015）饶中民抗字第4号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，公开开庭再审了本案。江西省上饶市人民检察院指派检察员朱米英出庭履行职务。原审原告屈孟西及其委托代理人孙明催、原审被告徐根松、原审第三人孙启初、屈孟来、方龙圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月12日，原告屈孟西起诉至鄱阳县人民法院诉称，屈孟西、徐根松、孙启初、屈孟来共同出资，合伙建造饶丰镇生猪屠宰场，后因经济受限，缺少资金退股，屈孟西于2012年5月29日将其合伙股份转让给徐根松，徐根松因缺少资金，便出具了一张101，860元的借条给屈孟西，约定当年中秋节还款。到期后，徐根松分文未付，经多次催款未果。故诉至法院请求判令徐根松返还人民币101，860元并承担办案诉讼费用。
被告徐根松辩称，其向屈孟西出具了一张101，860元的借条属实，但该款不是借款，而是屈孟西的合伙出资款。该款不应由其支付，应当按照协议约定，从饶丰、三庙前定点屠宰场拨付的工程款中支付，故请求法院驳回屈孟西的诉讼请求。
第三人屈孟来辩称，其是建造屠宰场工程的原承包人，后转包给徐根松，该工程至今未完工，2012年11月左右，该工程又叫余理章继续做，现在只完成工程的90%。为此他们都违约，工程款不能支付。
第三人方龙圣辩称，该工程款与我无关，我曾经是合伙人之一，后他们什么事都不与我商量，我至今还有账未结清。
第三人孙启初未答辩。
鄱阳县人民法院原一审查明，2011年9月14日，屈孟来与鄱阳县饶丰、三庙前生猪定点屠宰场签订建造三庙前新建屠宰场厂房的协议书。协议书签订后，屈孟来与孙启初、屈孟西、方龙圣四人合伙动工兴建该厂房，合伙时未签订任何的书面协议。2011年腊月，徐根松带资10万元入伙，入伙时未签订任何书面协议。2012年5月23日，因资金等问题，经合伙人协商，该工程由徐根松独自继续建造，徐根松与屈孟来签订了续建协议书。协议书约定屈孟西与徐根松、孙启初各出资的人民币10万元待屠宰场厂房完工并验收后，从屠宰场下拨的建设款中扣还。2012年5月29日，经结算，徐根松在屈孟西的要求下，出具了一张101，860元的借条给屈孟西，借条上约定还款期限为当年八月中秋节前。因种种原因，该工程一直未完工。2012年10月9日，徐根松与屈孟来又签订了一份合同终止声明，声明中特别注明屈孟西手中的10万元借条作废，与徐根松无关。签订终止合同时，屈孟西在场但未在该合同上签字。中秋节过后，屈孟西依据借条要求徐根松返还欠款遭拒。
鄱阳县人民法院原一审认为，原、被告及第三人的关系符合个人合伙的特征，应是合伙关系。本案被告徐根松在承建屠宰场时，经结算，原告屈孟西垫资的101，860元，被告徐根松只能以证明形式出具相关手续给屈孟西，而不是借款。因屠宰场至今未付工程款，所以原告屈孟西垫资的款项不应由徐根松支付。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条和《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回原告屈孟西的诉讼请求；案件受理费2，337元由屈孟西负担。
鄱阳县人民法院原再审查明，2011年9月14日，屈孟来与鄱阳县饶丰、三庙前生猪屠宰场签订了建造三庙前新建屠宰场厂房协议。合同签订后，屈孟来与孙启初、屈孟西、方龙圣四人合伙动工兴建该厂房，其中孙启初、屈孟西各出资10万元，屈孟来和方龙圣出资不明，合伙未签订书面合伙协议。2011年腊月，屈孟来、孙启初、屈孟西等人邀请徐根松出资10万元入伙，亦未签订书面协议。后因资金短缺问题，经协商，该工程由徐根松独自继续建造。孙启初、屈孟西就要求退伙，并要求徐根松将投资款予以退回。徐根松以其与屈孟来签订的《关于续建饶丰、三庙前定点屠宰场的协议书》第5条为由拒绝退还现金，认为该款应当从屠宰场的承包费或经营费中扣还，但因孙启初和屈孟西坚持要求退还现金，徐根松便于2012年5月29日向孙启初和屈孟西出具了借条，借条约定当年中秋节前还款。因多种原因，该工程一直未完工。徐根松也未按照约定向孙启初、屈孟西支付款项。后因工程难以继续，2012年10月9日，在屠宰场的股东王场生、余德芳见证下，徐根松与屈孟来又签订了一份《终止合同声明》，约定屈孟西手中的10万元借条作废，与徐根松无关。但孙启初、屈孟西未在该合同上签字，借条也未收回。后屈孟西依据借条约定向徐根松催要款项遭拒，故诉至法院要求徐根松支付本息101860元。另查明，本案合伙并未经清算终止，而是一直存在，同时屈孟来、方龙圣一直是承建生猪屠宰场厂房的合伙人。
鄱阳县人民法院原再审认为，屈孟西要求退出合伙，退还投资款，徐根松向其出具了借条，存在退伙事实。该退伙的行为涉及对合伙期间的财产分割。根据《民法通则》第三十二条和《民通意见》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。而合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，屈孟西所持有的借条是因其退伙，经分割合伙财产后开具的，分割的财产是合伙人共有的财产。因此，认定退伙是否有效的关键在于退伙时对合伙财产的分割是否合法有效。对于合伙共有财产的分割，《民法通则》和《民通意见》又无明确规定。根据《物权法》第一百零三条、第一百零四条规定，共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或动产享有的份额，没有约定或约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。本案中，孙启初和屈孟西退伙前，合伙人实际有屈孟来、屈孟西、孙启初、徐根松、方龙圣五人，因合伙时对合伙财产未作任何约定，故合伙财产应视为按份共有，又因屈孟来、方龙圣出资额无法明确，故应认定为五人对合伙财产等额按份共有，各占20%。根据《物权法》第七十九条规定，处分共有的不动产或动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案中，合伙人对合伙财产处分无任何约定，屈孟西与原审第三人孙启初退伙，并将其合伙股份转让给徐根松，该行为未经合伙人屈孟来、方龙圣的同意，而孙启初、屈孟西和徐根松的共有股份只占60%，未达到三分之二，故孙启初与屈孟西的退伙股份转让其合伙股份的行为违反了法律规定，损害了其他合伙人的合法权益，应当认定为无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决维持鄱阳县人民法院（2013）鄱民二初字第173号民事判决。
江西省上饶市人民检察院抗诉认为：1、鄱阳县人民法院（2014）鄱民再字第2号民事判决认定事实错误。本案孙启初、屈孟西退伙的原因不是缺少资金，而是承建屠宰场厂房有可观的预期利润，孙启初和屈孟西也有承建的想法和能力，只是徐根松想独自承建，孙启初、屈孟西才与其协议，由徐根松归还孙启初、屈孟西各各出资的101，860元，工程建设由徐根松独自承包；2、鄱阳县人民法院（2014）鄱民再字第2号民事判决适用法律错误。本案中孙启初、屈孟西退伙转让的不是共有财产，而是依据退伙协议向其他合伙人转让他们拥有的共有份额，孙启初与屈孟西退伙，并将其合伙股份转让给徐根松，该行为是经合伙人屈孟来、方龙圣同意的。该行为适用《民通意见》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零一条的规定。综上，鄱阳县人民法院的再审判决认定事实和适用法律错误，依法提出抗诉。
本院再审过程中原审原告屈孟西称，鄱阳县人民法院再审认定事实错误。本案孙启初、屈孟西退伙的原因是徐根松想独自承建，孙启初、屈孟西才与其签协议，由徐根松归还孙启初、屈孟西各出资的101，860元，工程建设由徐根松承包；2、鄱阳县人民法院适用适用法律错误。本案中孙启初、屈孟西退伙转让的是依据退伙协议向其他合伙人转让他们拥有的共有份额，孙启初与屈孟西退伙，并将其合伙股份转让给徐根松，该行为是经合伙人屈孟来、方龙圣同意的。该行为适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《中华人民共和国物权法》第一百零一条的规定。综上，请求法院判令徐根松向屈孟西支付人民币101，860元。
原审被告徐根松辩称，该工程前期是屈孟来承建，我与屈孟来签订续建协议不是自愿的，是在屈孟来强烈要求下才承建的。我出具给屈孟西的借条不是借款，而是本案屠宰场工程的工程款，只能在该工程款中扣还。并请求维持原再审判决。
原审第三人孙启初辩称，续建是徐根松自愿的。开始要求徐根松入股，徐根松称没有钱，我提出为其垫资，后徐根松又说其有钱。该屠宰场工程是有盈利的，屈孟来说给徐根松做，我才同意的。
原审第三人屈孟来未答辩。
原审第三人方龙圣辩称，开始徐根松没有股份。
本院再审查明，孙启初、屈孟西将股份转让给徐根松，并由徐根松出具借条的事实，其他合伙人屈孟来、方龙圣不知情。其他查明事实与原再审查明的事实一致。
本院再审认为，本案诉辩双方的争议焦点为屈孟西退伙的法律效力如何认定？根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。而合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，徐根松向屈孟西出具借条的行为是在屠宰场厂房工程施工过程中进行的，因此，必然发生了合伙盈亏情况，此时合伙期间的财产数额已经发生了变化。应当认定为合伙人的共有财产，而不再是刚合伙时各合伙人投资的简单相加。根据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条规定，共有人对共有的不动产或动产没有约定为按份共有或共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。按份共有人对共有的不动产或动产享有的份额，没有约定或约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。本案孙启初和屈孟西退伙前，合伙人实际有屈孟来、屈孟西、孙启初、徐根松、方龙圣五人，因合伙时对合伙财产未作任何约定，故合伙财产应视为按份共有，又因屈孟来、方龙圣出资额不明，故应认定为五人对合伙财产等额按份共有，各占20%。根据《中华人民共和国物权法》第七十九条规定，处分共有的不动产或动产应当经占份额三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。本案合伙人对合伙财产处分无任何约定，屈孟西、徐根松处分合伙共有财产的行为，合伙人屈孟来、方龙圣不知情，而孙启初、屈孟西和徐根松的共有财产份额只占60%，未达到三分之二，故屈孟西与徐根松处分合伙财产的行为违反了法律规定，损害了其他合伙人的合法权益，应当认定为无效。抗诉机关认为，屈孟西转让的不是合伙财产，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第七十八条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十二条及《中华人民共和国物权法》第一百零一条的规定的意见没有事实依据，本院不予采纳。
综上，屈孟西与徐根松处分合伙财产的行为违反了法律规定，损害了其他合伙人的合法权益，应当认定为无效。屈孟西以徐根松出具的借条，证明其已经退伙并要求徐根松支付欠款本息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持江西省鄱阳县人民法院（2014）鄱民再字第2号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 周江萍
审判员 蔡明栋
审判员 徐 蕾
二〇一六年一月二十五日
书记员 廖蓓蓓