辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终101号上诉人（原审被告）：黑龙江博烨汽车销售服务有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市郊区长青乡友谊路四合村。法定代表人：孟庆龙，经理。委托代理人：方磊，黑龙江三维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口银行股份有限公司哈尔滨分行。住所地：哈尔滨市道里区上海街*号。负责人：王飞飞，该行行长。委托代理人：高健，该行职员。委托代理人：尤红生，北京市华尔泰律师事务所律师。原审被告：孟庆龙，男，汉族。原审被告：付裕艳，女，汉族。原审被告：孟庆宇，男，汉族。原审被告：罗冰，女，汉族。上诉人黑龙江博烨汽车销售服务有限公司（以下简称博烨公司）因与被上诉人营口银行股份有限公司哈尔滨分行（以下简称营口银行哈尔滨分行）及原审被告孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰金融借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2016）辽08民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博烨公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回营口银行哈尔滨分行诉讼请求。一、二审诉讼费用由营口银行哈尔滨分行承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。一是送达程序违法。一审法院审理过程中，营口银行哈尔滨分行提供了博烨公司的住所地信息，但一审法院未按博烨公司的住所地先履行送达程序，而直接在人民法院报发布公告送达，违反民事诉讼法第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。也就是说，必须穷尽其他一切送达方式，才可以采用公告送达方式，但一审法院并未采取其他送达方式，而直接采取了公告送达，属程序违法；二是一审法院违反管辖规定。在营口银行哈尔滨分行一审出示的证据借款合同中，明确约定本案管辖法院为营口银行哈尔滨分行住所地的人民法院，即哈尔滨市道里区人民法院，本案一审法院对该案没有任何管辖权，立案程序即违法，因此，本案程序严重违法。二审法院应当撤销原判决，驳回营口银行哈尔滨分行的诉讼请求。二、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审判决认定博烨公司应支付营口银行哈尔滨分行律师代理费，属认定事实不清，证据不足，营口银行哈尔滨分行出示的证据中，对律师费并未进行约定，律师费属于商事行为，合同中没有约定律师费由违约方负担，不能支持律师费用，因此，营口银行哈尔滨分行因为本案支出的律师费不应由博烨公司承担，应由其自行承担。一审判决由博烨公司承担律师费用，属于认定事实错误，证据不充分，因此，请求二审法院撤销原审判决，驳回营口银行哈尔滨分行的诉讼请求。（二）营口银行哈尔滨分行实际到账数额与借款数额不符，营口银行哈尔滨分行在借款时已经先期扣除服务费和利息，博烨公司不应支付判决中的还款数额，庭审中营口银行哈尔滨分行未提供博烨公司还款凭证，无法准确确定具体借款数额。（三）依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对担保物以外的债权承担保证责任。因此，本案中保证人仅应对抵押物担保的债权范围外的债权承担保证责任。综上所述，一审程序违法，认定事实不清，证据不足，依据民事诉讼法的相关规定，请求二审法院撤销一审判决，驳回营口银行哈尔滨分行的诉讼请求。营口银行哈尔滨分行答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确且程序合法，二审应予以维持。一、程序合法。（一）公告送达合法。一审法院立案后多次到博烨公司公司所在地送达起诉状、开庭传票等诉讼材料及法律文书，但博烨公司公司已人去楼空，博烨公司法定代表人孟庆龙也无法联系到，故一审法院依法公告送达完全符合法律程序。（二）营口法院一审有管辖权。借款合同及最高额信贷合同明确约定合同签订地法院（即营口法院）具有诉讼管辖权。二、一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。（一）借款合同及保证合同都明确约定如博烨公司违约博烨公司承担一切费用包括律师费。（二）借款合同约定借款额度为2500万，且营口银行哈尔滨分行按照约定实际支付2500万，有借据为证，不存在先收取利息及其他费用的情况；博烨公司还款本金2,171,641.67元，尚欠本金22,828,358.33元，有营口银行哈尔滨分行进账表为证。（三）保证人（原审被告）承担连带责任保证符合法律规定及合同约定，且博烨公司非保证人（原审被告）也无权提出该上诉主张。原审被告并未提出上诉。况且在执行中法院也会依据法律规定先处置抵押物后不足部分再执行保证人。综上所述，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确且程序合法，请求驳回博烨公司上诉请求，维持原判。营口银行哈尔滨分行向一审法院起诉请求：一、博烨公司、孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇立即偿还营口银行哈尔滨分行借款本金22,828,358.33元，利息199,321.26元（自2015年6月8日起至2015年7月20日止），总计23,027,679.59元。二、博烨公司、孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇继续给付营口银行哈尔滨分行利息（自2015年7月21日起至本金22,828,358.33元偿还止）。三、博烨公司、孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇支付律师费690,830.38元。四、博烨公司、孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年5月16日、2014年6月9日，营口银行哈尔滨分行与博烨公司分别签订最高额信贷合同一份，最高额抵押合同两份，借款合同一份，约定博烨公司在营口银行哈尔滨分行处借款2500万元，期限为一年，自2014年6月9日至2015年6月8日，博烨公司用其名下房产及土地使用权抵押；同时孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰书面承诺对借款本息及一切损失、费用承担连带保证责任。借款合同签订后，营口银行哈尔滨分行如约履行了合同义务。但合同到期后博烨公司、孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇没有履行还款义务。一审法院认定事实：2014年5月16日，营口银行哈尔滨分行与博烨公司签订了一份《最高额信贷合同》，约定营口银行哈尔滨分行为博烨公司提供授信额度3000万元贷款；贷款债权余额包括贷款本金、利息（包括罚息和复利）、违约金、赔偿金和乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）；信贷期限自2014年5月16日起至2017年5月15日止。为了保证该份合同的履行，同日，营口银行哈尔滨分行与博烨公司签订了二份《最高额抵押合同》，约定以博烨公司房屋、土地使用权作为抵押，并分别到佳木斯市郊区房产产权管理处及佳木斯市国土资源局办理了《房屋他项权利证明》及《土地他项权利证明》。同日，孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇出具了《夫妻双方共同承担无限连带责任承诺书》，约定为前述贷款债权提供连带保证责任担保。2014年6月9日，营口银行哈尔滨分行与博烨公司签订了一份《借款合同》，约定借款金额为2500万元，借款期限为2014年6月9日至2015年6月8日。借款借据载明的月利率为5‰，逾期利率为7.5‰。借款合同签订后，营口银行哈尔滨分行按约履行了放款2500万元的义务。博烨公司已偿还了部分借款本金，至今尚欠借款本金22,828,358.33元。截止2015年7月20日博烨公司尚欠利息199,321.26元。该案发生律师代理费为220,681.83元。一审法院认为：营口银行哈尔滨分行与博烨公司签订的《最高额信贷合同》、《最高额抵押合同》、《借款合同》以及孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇出具的《夫妻双方共同承担无限连带责任承诺书》，均系当事人的真实意思表示，合同合法有效，依法应受到法律保护，当事人均应全面履行。营口银行哈尔滨分行依约履行了自己的贷款义务，博烨公司借款后未按约偿还贷款本息，已构成违约，应承担相应的违约责任。由于博烨公司违约，导致发生诉讼，所产生的律师费用，根据合同约定，应由博烨公司承担。孟庆龙、付裕艳、罗冰、孟庆宇系本案的保证人，不是债务主体，只能对博烨公司的债务在最高额保证范围内承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、博烨公司给付营口银行哈尔滨分行借款本金22,828,358.33元；2、博烨公司给付营口银行哈尔滨分行借款利息（截止2015年7月20日利息为199,321.26元；从2015年7月21日起以本金22,828,358.33元为基数按月利率7.5‰计付至付清之日止）；3、博烨公司给付营口银行哈尔滨分行律师费220,681.83元；上述给付义务于判决发生法律效力后十日内付清。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行期间的债务利息。4、孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰对上述债务承担连带清偿责任。一审案件受理费80,175元，诉讼保全费5,000元，由博烨公司、孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰共同承担。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实。另查明：关于送达情况。一审法院于2016年1月16日在人民法院报上，向博烨公司、孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰公告送达起诉状副本、开庭传票、举证通知书、应诉通知书、保全裁定书、查封清单等，并定于举证期限届满后三日8：30分在一审法院第八法庭开庭审理。一审判决书作出后，一审法院也是以在人民法院报上发布公告的方式向博烨公司、孟庆龙、付裕艳、孟庆宇、罗冰公告送达一审民事判决书。但经查，一审法院立案庭工作人员在公告送达有关诉讼诉讼材料前曾到黑龙江地区直接送达，并拍摄了博烨公司等“人去楼空”的照片,并在照片的复印件上记载有文字说明：在博烨公司的注册地址的单位门牌为“东风本田汽车博烨特约销售服务店”，不是博烨公司，且“人去楼空”。本案中的自然人当事人，在公安机关登记的地址处均未找到，并有拍摄照片佐证。关于管辖情况。据卷宗材料记载：2014年5月16日博烨公司（甲方）与营口银行哈尔滨分行（乙方）签订的《最高额信贷合同》，首页合同签订地点一栏为空白。合同第十三条附则第13.3其他事项约定：“（手写体）凡因本合同产生以及与本合同有关争议，甲乙双方均应协商解决；协商不成的双方均同意向合同签订地有管辖权人民法院提起诉讼的方式解决。（打印体）如具体业务合同另有约定的，以具体业务合同约定内容为准。”同日双方签订的二份《最高额抵押合同》，首页合同签订地点一栏为空白。第十四条其他约定事项为手写体书写，内容为：凡因本合同产生以及与本合同有关争议，甲乙双方均应协商解决；协商不成的双方均同意向合同签订地有管辖权人民法院提起诉讼的方式解决。2014年6月9日博烨公司（甲方）与营口银行哈尔滨分行（乙方）签订的《借款合同》，合同首页的签订地点一栏记载为“辽宁省营口市站前区”。合同第十七条其他约定事项手写体载明：“凡因本合同所产生以及与本合同有关争议，甲乙双方协商解决；协商不成的双方均同意合同签订地有管辖权人民法院提起诉讼的方式解决。”第二十条争议的解决条款中约定：“凡因本合同发生的及与本合同有关的任何争议，甲乙双方应协商解决，协商不成的，双方均同意……（2）向乙方所在地人民法院提起诉讼。”关于律师费问题。《最高额信贷合同》第八条违约责任，第8.4条约定，乙方因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、财产保全费、公证费、认证费、翻译费、评估拍卖费等），均由甲方承担。《借款合同》第十四条违约责任14.7约定，乙方因实现债权所发生的各项费用（包括但不限于诉讼费、差旅费、律师费、保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等），均由甲方承担。《最高额抵押合同》第四条抵押担保范围约定，本合同担保之主债权范围为乙方尚未收回的贷款债权余额、银行承兑汇票敞口债权余额、押汇债权余额、信用证敞口债权余额、保函敞口债权余额和/或其它债权余额，包括信贷本金和利息（包括复利和罚息），以及相关费用、违约金、赔偿金和乙方为实现主债权和担保债而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。2015年8月12日，营口银行哈尔滨分行就本案与北京市华尔泰律师事务所（以下简称华尔泰律师事务所）签订委托代理协议书，2016年3月30日营口银行哈尔滨分行向该律师事务所支付律师费220,681.83元，该律师事务所为其开具了发票。关于借款及还款数额问题。《借款合同》第四条贷款利率与利息、罚息中，第4.3条约定按月结息，每月20日为结息日。第二十三条其他条款中，第23.5条用加粗字体约定，除非有可靠、确定的相反证据，营口银行哈尔滨分行有关本金、利息、费用和还款记录等内容和内容帐务记载，营口银行哈尔滨分行制作和保留的甲方办理提款、还款、付利息等业务过程中发生的单据、凭证及营口银行哈尔滨分行催收贷款的记录、凭证，均构成有效证明双方之间的债权关系的确定证据。博烨公司不能因为上述记录、记载、单据、凭证由营口银行哈尔滨单方制作或保留，而提出异议。2014年6月9日博烨公司出具的编号为YKC0001736号《借款借据》载明，借款单位博烨公司，收款帐号：55************，结算帐号：55**********，金额为2500万元，借款合同号：Z5501012014067-1，利率5‰，逾期利率7.5‰。借款单位处加盖有博烨公司公章及孟庆龙印章，并盖有营口银行哈尔滨分行信贷合同专用章。本案诉讼中，营口银行哈尔滨分行提供《对外客户欠息情况表》，载明营口银行哈尔滨分行向博烨公司贷款2500万元，借款余额22,828,358.33元，实还本金2,171,641.67元。并注明：截止2015年7月20日，博烨公司尚欠利息金额共计199,321.26元；2014年6月9日至2015年6月8日期间，博烨公司偿还利息金额共计1,516,666.69元。二审中，营口银行哈尔滨分行提供一份银行进帐单作为新证据，证明2015年6月10日博烨公司已经偿还本金2，171，641.67元，尚欠本金22，828，358.33元。由于博烨公司一审时没有参加诉讼，故二审诉讼期间本院组织双方对上述证据的原件进行了质证。本案所涉的所有证据中，博烨公司仅对《最高额信贷合同》、《借款合同》的关联性、合法性提出了异议，认为该份合同的合同签订地应为黑龙江省哈尔滨市道里区，并非合同约定的营口市站前区，博烨公司是向营口银行哈尔滨分行借款，而营口银行哈尔滨分行住所地系哈尔滨市道里区，依据常理不可能去营口签订贷款合同。本院认为：本案的焦点问题，一是程序问题，即一审开庭传票送达程序是否合法、一审法院对本案是否有管辖权的问题；二是事实问题，即博烨公司偿还借款的数额计算是否准确、律师费应否由博烨公司承担的问题。一、关于一审诉讼程序是否违法的问题。首先是一审法院公告送达起诉状副本、开庭传票等手续是否存在程序违法的问题。根据一审法院立案庭送达相关诉讼材料时的留存照片等，可以证明一审法院在公告送达起诉状副本、开庭传票等手续之前进行了直接送达，由于博烨公司“人去楼空”，各自然人也不在公安机关登记的住址居住，找不到被告直接送达，故采取公告方式送达起诉状、开庭传票等相应诉讼手续，符合法律规定。博烨公司关于一审法院在未穷尽直接送达手段的情况下公告送达开庭传票程序违法的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于管辖问题，由于一审法院在送达起诉状、开庭传票等程序不存在违法情形，应视为送达。博烨公司未在答辩期内提出管辖异议，应视为对管辖无异议，其在二审期间提出管辖异议，本院不予审理。二、关于博烨公司偿还借款的数额是否准确的问题。《借款借据》载明，营口银行哈尔滨分行于2014年6月9日将2500万元转入博烨公司的收款帐户，博烨公司主张营口银行哈尔滨银行在借款时已经先期扣除服务费和利息，但未提供相应的证据证明，本院对其该项主张不予支持，借款本金应认定为2500万元。《对公客户欠息情况表》、《对公帐户对帐单》上记载的内容证明，合同期内博烨公司偿还利息共计1,516,666.69元，营口银行哈尔滨分行对博烨公司于2015年6月10日偿还的2,171,641.67元自认是偿还的本金，故根据最高人民法院《关于适用解释(二)》第二十一条规定，应当认定合同期限届满时博烨公司已经偿还了利息，本金尚欠22,828,358.33元未还，一审判决认定尚欠借款本金数额正确。关于199,321.26元的利息计算，系营口银行哈尔滨分行根据合同约定的利率计算的截止2015年7月20日产生的逾期利息，博烨公司并未举证证明该数值计算不准确的证据，其主张亦不能成立，本院不予支持。三、关于律师费应否由博烨公司承担的问题。《最高额信贷合同》第8.4、《借款合同》第14.7均约定应由博烨公司承担的各项费用中包括律师费。《最高额抵押合同》第四条、《夫妻双方共同承担无限连带责任承诺书》约定的应由博烨公司及其他担保人承担的各项费用中也包括律师费，且根据营口银行哈尔滨分行所举的证据，本案的律师费已经实际发生，故一审判决博烨公司承担营口银行哈尔滨分行所支出的律师费，符合合同约定和法律规定。博烨公司上诉称其不应当承担本案的律师费的主张，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。博烨公司的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80,175元，由黑龙江博烨汽车销售服务有限公司负担，其已缴纳7600元，余款72,575元应由黑龙江博烨汽车销售服务有限公司补缴。本判决为终审判决。审 判 长  谭弘审 判 员  张昕代理审判员  陈建二〇一七年三月三十日书 记 员  刘妍