山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第208号
上诉人（原审原告，反诉被告）寿光市时乐达钢结构工程有限公司。
法定代表人郭洪谦，董事长。
委托代理人杨志明，山东高厚佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）磐石容器集团有限公司，
法定代表人李德平，董事长。
委托代理人邢信暖，山东平都律师事务所律师。
委托代理人刘书叶，女，1968年2月20日出生，汉族，系该公司职工。
上诉人寿光市时乐达钢结构工程有限公司（以下简称时乐达公司）因与被上诉人磐石容器集团有限公司（以下简称磐石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长，代理审判员孙琦担任本案主审，代理审判员王楷参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，本院组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人时乐达公司的委托代理人杨志明，被上诉人磐石公司的委托代理人邢信暖、刘书叶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
时乐达公司在原审中诉称，2006年5月6日，双方签订工程建设合同，约定时乐达公司承建磐石公司面积为6895平方米的钢结构厂房建设工程，总造价为333.8万元，付款方式为合同签订后预付工程款20%，基础完工、主钢结构工程附件全部到现场后付30%，钢结构工程安装完毕、维护材料进厂后付30%，工程竣工验收合格后再付10%，在工程竣工全面验收三个月满无质量问题时付5%，其余5%一年质保期限满无质量问题一次付清。合同签订后，时乐达公司按约定进场并施工，但磐石公司一直拖延付款，竣工后也未按约定支付余款，至今尚欠37.43万元，为了保护时乐达公司的合法权益，请求依法判令磐石公司支付工程款37.43万元及违约金（按银行贷款利率主张）14万元，诉讼费用由磐石公司负担。
磐石公司在原审中辩称并反诉称，1、时乐达公司的起诉超过诉讼时效，应当判决驳回其请求；2、时乐达公司未按期完工，至今未交付竣工验收资料，时乐达公司无权主张工程款；3、时乐达公司施工的工程质量存在严重问题，应当承担其相应的责任；4、时乐达公司违约在先，逾期交付工程的事实清楚，且违约金数额大于合同约定的剩余价款，时乐达公司无权主张所谓的利息。2006年5月6日，双方签订工程建设合同第七条约定合同生效85天内全部完工，合同第十条第二项约定工期延期，每拖延一周，违约金为总造价的0.5%，超过四周每一周的违约金为总造价的1%。请求依法判令时乐达公司承担违约金367180元，反诉费用由时乐达公司承担。
时乐达公司针对磐石公司的反诉辩称，磐石公司并没有按合同约定支付工程款，故导致合同工期相应顺延，因此不存在超期问题，请求驳回磐石公司的反诉请求。
原审查明，时乐达公司、磐石公司于2006年5月6日签订工程建设合同，由时乐达公司给磐石公司建设总建筑面积6895平方米钢结构厂房，总造价为333.8万元，付款方式为合同签订后预付工程款20%，基础完工、主钢结构工程附件全部到现场后付30%，钢结构工程安装完毕、维护材料进厂后付30%，工程竣工验收合格并提供全额正规发票后再付10%，在工程竣工全面验收三个月满无质量问题时付5%，其余5%工程款一年质保期限满无质量问题一次付清，建设期限为合同生效85天内全部完工，承担责任方式为每拖延一周，违约金为总造价的0.5%，超过四周每一周的违约金为总造价的1%。合同签订后，时乐达公司进行了施工，该工程未按期竣工也未验收。磐石公司于2006年5月8日支付了工程款66.76万元，7月7日支付了20万元，7月18日支付了68万元，8月4日支付了20万元，8月11日支付了50万元，9月8日支付了27万元，后陆续支付工程款，又于2008年1月31日付款10万元，2009年1月17日付款1万元，2010年2月5日付款5万元，截止到2010年2月5日共计付款296.37万元。因生产急需，磐石公司于2006年11月20日使用该厂房进行生产。2013年5月15日，时乐达公司给磐石公司出具联络函，内容为通过协商达成部分共识，但对拖期违约金（扣罚200280元）存有异议：1、施工合同签订后，土建施工期间因宗成利原因，工期延误了22天，这是造成拖期的直接原因。2、施工期间受到外界因素干扰，阻碍沙、石等材料进场，并索要我施工队管理费，影响了施工进度。3、工程施工期间正值雨季，而当年雨水比往年偏多，致使工程进展缓慢。4、我公司对增加的2支抗风柱、外墙涂料、窗户等费用不再计较，执行贵公司决议。综上所述，该工程拖期因素较多，我公司愿意承担拖期违约金10万元。2013年8月8日，时乐达公司工作人员徐景波到磐石公司处催要过工程款。2013年9月6日，时乐达公司诉至法院要求依法处理。
原审还查明，磐石公司原名称是青岛磐石容器制造有限公司，2011年5月20日，经工商部门核准，名称变更为磐石容器集团有限公司。
原审庭审中，时乐达公司称是磐石公司付款不及时，导致不能按合同约定时间施工，直到2006年9月才施工完毕，撤离了施工人员。磐石公司称在2006年付款已达267万元，时乐达公司拖延工期，直到2006年10月30日未完工就撤走了施工人员。
原审认为，时乐达公司、磐石公司签订的《工程建设合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。该工程未按期完工，也未经验收，但磐石公司于2006年11月20日因生产急需使用该厂房，该时间应为竣工日期，亦为工程实际交付之日。一年质保期限届满即2007年11月20日前，磐石公司应将工程款全部支付给时乐达公司，并开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，磐石公司于2008年1月31日付款10万元，2009年1月17日付款1万元，2010年2月5日付款5万元，因此，逾期付款利息也应分段计算。该工程总造价为333.8万元，磐石公司已支付296.37万元，尚欠工程款37.43万元，事实清楚，对时乐达公司的主张，法院予以支持。关于诉讼时效问题，原审认为，磐石公司连续支付工程款至2010年2月5日，从而导致诉讼时效期间中断。2013年5月17日，时乐达公司给磐石公司的联系函表明双方对钢结构工程进行协商，从而证明了诉讼时效期间存在中断、中止的事由。故磐石公司称时乐达公司要求给付工程款的诉讼时效期间已超过法律规定，其诉讼请求应当驳回主张，法院不予支持。时乐达公司、磐石公司均认可工程未按期竣工，时乐达公司称是由于磐石公司延付工程款而导致工期延误，但未有证据证明。时乐达公司给磐石公司的联系函中的内容可知，并非因磐石公司的原因或不可抗力而延误工期，故时乐达公司应按照约定支付延期违约金。自2006年7月31日应当竣工日期到同年11月20日磐石公司使用厂房时止，时乐达公司拖延工期112天，共计16周，按照合同约定的违约金计算方式可计算出违约金数额为467320元（333.8万元×0.5%×4周＋333.8万元×1%×12周）。磐石公司要求时乐达公司支付违约金367180元，未超出合同约定的计算数额，法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条之规定，原审判决：一、磐石公司于判决生效后十日内付给时乐达公司工程款37.43万元及利息（自2007年11月21日起至2008年1月30日止，以本金53.43万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2008年1月31日起至2009年1月16日止，以本金43.43万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2009年1月17日起至2010年2月4日止，以本金42.43万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2010年2月5日起至判决交付之日止，以本金37.43万元按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、时乐达公司于判决生效后十日内付给磐石公司延期违约金367180元；如果磐石公司未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费8943元，邮寄费60元，由时乐达公司负担；反诉费3404元，由磐石公司负担。
宣判后，时乐达公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定完工日期错误，认定上诉人延误工期并判令承担违约责任错误；原审案件受理费分担错误。上诉人请求：1、撤销山东省平度市人民法院（2013）平民一初字第3446号民事判决第二项并驳回被上诉人的反诉请求；2、原审案件受理费8943元及邮寄费60元由被上诉人负担。
被上诉人答辩称，1、被上诉人无违约情形，依据合同约定，签订合同后付款20%，上诉人承认5月8日收到20%预付款。2、依据合同第五条约定，被上诉人完全按照涉案合同进度付款，已支付工程款近300万元，上诉人主张被上诉人违约，应提供证据证明。上诉人应承担违约责任，合同约定生效85天内完工，但上诉人至10月31日撤走施工人员时，仍未完工，应承担违约责任。2013年在信函中上诉人也认可违约，并同意承担10万元违约金。3、上诉人未按照法定和约定提供竣工验收资料导致工程无法验收，其对此应承担完全过错责任并无权主张剩余工程款，让被上诉人承担利息显失公平。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，上诉人在上诉状中称涉案工程于2006年10月中旬完工，二审庭审中又称于2006年9月中旬完工，上诉人对此负有举证责任，但经释明，上诉人未对其实际完工日期提交证据加以证明，上诉人应当对此承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，上诉人亦未提交向被上诉人转移涉案工程的相关证据，而根据被上诉人的自认，其于2006年11月20日实际使用了涉案工程，故原审将之推定为工程转移占有的时间并作为竣工时间，符合常理并于法有据，上诉人主张原审的该项认定错误，理由不能成立，本院对此不予支持。关于延误工期及相应的违约责任，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。上诉人与被上诉人签订的《工程建设合同》合法有效，双方均应严格按照合同约定履行自己的义务。双方签订的《工程建设合同》明确约定了涉案工程的工期为合同生效85天内，合同成立生效的时间为2006年5月6日，故上诉人应当于2006年7月31日前施工完毕。而根据上述认定，涉案工程于2006年11月20日竣工，故本案工程存在延期竣工的事实；且根据2013年5月15日上诉人向被上诉人出具的联络函，上诉人对工程延期的事实并不否认，故原审认定上诉人违约并判令上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人上诉称，根据被上诉人付款明细可以看出系因被上诉人未按时支付工程进度款导致工程顺延，但上诉人并未就工程进度的具体时间进行明确和举证，故本院无法认定被上诉人是否迟延支付工程进度款。即根据双方合同约定，被上诉人应当在合同签订后预付工程款20%，基础完工、主钢结构工程附件全部到现场后付30%，钢结构工程安装完毕、维护材料进场后付30%，工程竣工验收合格并提供全额正规发票后再付10%，……上诉人称被上诉人迟延支付各阶段的进度款导致工程延期，上诉人应当先就基础完工、主钢结构工程附件全部到现场的时间，钢结构工程安装完毕、维护材料进场的时间，以及工程竣工验收合格并提供全额正规发票等应付进度款的时间进行明确和举证，再对比被上诉人实际付款的时间，从而确定被上诉人是否存在迟延付款的情形。但上诉人对上述各应付进度款的时间未进行明确，亦未提交任何证据加以证明，故原审未采信上诉人的该项主张并无不当。关于违约金的数额，依据双方合同约定计算应为467320元，被上诉人反诉仅要求上诉人支付367180元违约金，其已经自行进行了调减，原审对此予以支持，并无不当。此外，根据诉讼费用由败诉方负担的原则，原审对案件诉讼费的处理有误，二审予以纠正。综上，上诉人关于诉讼费的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人的其他上诉理由不成立，本院不予支持。原审对纠纷本身的处理结果正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费8943元，邮寄费60元，由被上诉人磐石容器集团有限公司负担；一审反诉案件受理费3404元，由上诉人寿光市时乐达钢结构工程有限公司负担。二审案件受理费6807元，由上诉人寿光市时乐达钢结构工程有限公司负担3403.5元，由磐石容器集团有限公司负担3403.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙付
代理审判员 孙琦
代理审判员 王楷
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 王繁
书 记 员 魏威