浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0523民初4544号原告：上海纪希展览�示服务有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区平城路811号6099室，统一社会信用代码310114002665724。法定代表人：沈静。委托诉讼代理人：邰ＸＸ，浙江振源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，浙江振源律师事务所律师。被告：安吉县淘金电子商务管理有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道金丰大酒店内203室，统一社会信用代码330523000090043。法定代表人：杜景。被告：杜景，男，1986年7月1日出生，汉族，住浙江省安吉县。上述两被告共同委托诉讼代理人：彭浩棋，浙江昌硕律师事务所律师。被告：董广明，男，1980年11月7日出生，汉族，住浙江省安吉县。原告上海纪希展览展示服务有限公司（以下简称纪希公司）与被告安吉县淘金电子商务管理有限公司（以下简称�金公司）、杜景、董广明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日立案受理，依法适用普通程序于2017年6月14日公开开庭进行了审理。纪希公司委托诉讼代理人邰ＸＸ、王维，淘金公司、杜景共同委托诉讼代理人彭浩棋到庭参加诉讼，董广明经本院合法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。经审理变更本案案由为承揽合同纠纷，本案现已审理终结。纪希公司向本院提出诉讼请求：1.淘金公司向其支付工程款397574元及违约金（自2015年11月26日起按年利率24%算至款清之日止）；2.其对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；3.杜景、董广明在未尽清算责任所造成的损失范围内对上述工程款债务承担连带清偿责任。事实与理由：2015年10月20日，纪希公司与淘金公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定纪希公司以包工包料方式承包淘金公司的�吉电商产业园展示厅装饰装修制作与施工，合同价款为577574元。纪希公司按照约定于2015年11月11日完工。2015年11月18日，淘金公司举行了开园仪式并正式投入使用。淘金公司支付了180000元工程款后，剩余工程款经纪希公司多次催讨后未予支付。据查，淘金公司于2014年10月30日成立，注册资金10000000元，其中杜景占股77%，董广明占股13%。工商登记公示信息显示，淘金公司企业经营状态为歇业，资产总额和从业人员均为0，公司已经名存实亡，违反了《公司法》相关规定，严重损害了债权人的合法利益。淘金公司答辩称：案涉工程的实际工程量与合同约定工程量存在差异，实际工程量少于约定工程量。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定了固定总价，但未约定固定单价。双方所确认的文件仅是《建筑装饰工程施工合同》文本，不包括施工图纸和相�费用明细等文件。在施工过程中，为加快工程进度，压缩了原定工程量，对施工范围进行了变更，而变更后的价款是未确定的。原定的工程固定总价已不能适用，应按实际工程量参照市场价格结算工程价款。此外纪希公司所主张的违约金标准过高，优先受偿权亦无法律依据。杜景答辩称：纪希公司要求其在未尽清算责任而造成的损失范围内承担清偿责任没有法律依据。淘金公司现在是正常经营状态，在未破产清算的前提下要求股东承担责任没有法律依据。董广明未作答辩。经审理本院认定以下事实：2015年10月20日，纪希公司与淘金公司签订《建筑装饰工程施工合同》，双方约定的承包范围：安吉电商产业园展示厅装饰装修制作与施工（祥见施工图纸）；承包方式：包工包料；工期：本工程自合同签订之日起30日历天；合同价款：577574元；工程款结算：采用固定价格；付款方式：合同签订后7日内付346544元，工程竣工后7日内付231030元。双方就违约责任部分还约定“甲方不按照合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的5%支付滞纳金”。双方在合同履行过程中发生了设计和工程量的变更，变更后的工程于2015年11月11日完工，施工期间淘金公司向纪希公司支付工程款180000元。在诉讼过程中，经淘金公司申请，本院委托湖州正立工程咨询审价有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为439851元。本院根据双方的争论焦点及本案的所有证据，综合分析评判如下：一、关于案涉工程价款的问题。本案在审理过程中，经淘金公司申请本院委托湖州正立工程咨询审价有限公司对案涉工程造价进行司法鉴定，该公司于2017年5月11日作出《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定意见为439851元。针对该鉴定意见，淘金公司质证认为，纪希公司提供的鉴定检材中的预算报告只能作为工程计量的参考，而不能作为工程计价依据，其公司同意该预算报告作为鉴定检材的目的是为了鉴定能够顺利进行，但并未认可该预算报告所记载的单价，故工程计价应根据市场价格进行核算，鉴定机构存在以鉴定代审理之嫌。纪希公司质证认为，涉及三楼入口地的地牌、有机波浪板造型两个子项目中实际尺寸和用料尺寸是不相符的，该两项应按预算报告进行核算，而不应是实际尺寸；鉴定意见对按照合同总价的比例进行折算所得的现场制作费用不合理，应按照实际用工量进行计算为75000元（15工×250元／工×250天）；既然工程造价是按实际工程量进行鉴定，就不应再对工程总价款按照3.7%下浮；案涉工程是其公司设计并现场施工，故工程造价总额中应核加工程设计�99050元（工程面积283平方米×350元/平方米）。对此本院认为：纪希公司与淘金公司签订的《建筑装饰工程施工合同》虽采用的是固定价合同，但在实际施工过程中发生了设计和工程量的变更，因此该合同所约定固定价格不应作为核定本案工程造价的依据。双方当事人在施工过程中应就施工变更行为签订补充协议或施工联系单，以明确双方的真实意思表示，但双方当事人并未对此进行约定，因此鉴定机构综合考量原有的合同施工范围、下浮等相关约定以及双方在诉讼过程中所确认的工程预算单，采用实地测量的方法核定工程造价并无不当，该鉴定结论应作为确定本案工程造价的依据。案涉《建筑装饰工程施工合同》第11.4条明确约定工程预算单作为合同附件，淘金公司若对纪希公司提供的预算报告有异议，应提交其持有的工程预算单以供比对，淘金公司在鉴定意见作出之后再行提出违反了民事活动应遵循的诚实信用原则，本院不予采纳。二、关于工程款优先权的问题。根据其施工内容可将装饰装修合同分为室内装饰装修和室外装饰装修两种类型，前者属于承揽合同，后者属于建设工程施工合同。纪希公司系将展示厅装饰装修制作与施工承包给淘金公司，施工内容属于住宅建成后住户内装饰，根据《全国室内装饰行业家庭装饰管理办法》的相关规定，室内装饰工程不需要特定的准入资质，施工行为亦不在《建筑法》调整范围之内，而应适用合同法关于承揽合同的相关规定。因此，纪希公司与淘金公司签订《建筑装饰工程施工合同》不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效，纪希公司享有的是承揽合同的相关权益，并不享有建设工程合同中的工程款优先权。三、关于股东清算责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》一百八�三条的规定，股东的清算义务应以公司出现法定解散事由为先决条件，股东在解散事由出现后，股东或其他清算义务人不进行清算或拖延清算导致公司财产受损或无法清算的才应承担相应的清算责任。纪希公司以工商部门信用公示系统中记载淘金公司经营状态存在“歇业”为由，提出淘金公司出现解散事由，该事由不符合《中华人民共和国公司法》第一百八十条和第一百八十二条所规定的公司解散事由，因此本院对纪希公司要求淘金公司股东杜景、董广明承担连带清偿责任的诉请不予支持。四、关于违约金是否过高的问题。欠款或逾期付款造成接受款项一方的损失体现为利息的期待利益的丧失。纪希公司没有提供证据证明其因淘金公司逾期付款造成的损失超出同期贷款利息损失，无论是按照双方合同约定的“每拖期一天，按付款额的5%支付滞纳金”，还是按照�希公司自行调整后的年利率24%标准，均过分高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率。本院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，酌情调整本案的违约金标准为年利率12%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、安吉县淘金电子商务管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海纪希展览展示服务有限公司工程款259851元及逾期付款违约金（以259851为基数，自2015年11月26日起按年利率12%算至款清之日，利随本清）；二、驳回上海纪希展览展示服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民�和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8460元、司法鉴定费10000元、财产保全费3020元，合计诉讼费21480元，由安吉县淘金电子商务管理有限公司负担13962元，上海纪希展览展示服务有限公司负担7518元，限于本判决生效之日起五日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  高 峰人民陪审员  俞一杰人民陪审员  赵德才二〇一七年九月十五日书 记 员  陈 静