河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二七刑初字第513号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人丁军生，男，1959年12月30日出生。因涉嫌诈骗罪于2014年6月7日被郑州市公安局嵩山路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月21日被郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人王高歌、周伟（实习），河南良达律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉（2014）502号起诉书指控被告人丁军生犯诈骗罪，于2014年11月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关以补充侦查为由，于2015年2月9日向本院申请延期审理，本院予以准许。本案经审理后，合议庭评议认为，公诉机关指控被告人丁军生的第二、三起事实构成合同诈骗罪，遂将此意见告知控辩双方，并重新开庭，组织双方就被告人定罪问题进行辩论。郑州市二七区人民检察院指派代理检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人丁军生及其辩护人王高歌、周伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：
一、2012年6月，被告人丁军生在本市花园路农科路交叉口，以为被害人姜某儿子安排工作为由，骗取被害人姜某人民币15万元，后于案发前退还被害人8万元。
二、2013年10月份，被告人丁军生在本市二七区兴华街淮河路口等地，以合伙投资建《中国食品》杂志社河南记者站的名义，骗取被害人纪某信任后，诈骗被害人纪某人民币15万元。
三、2013年11月10日，被告人丁军生在本市丰乐路23号院，以和徐某合办《中国食品》杂志社河南记者站为由，骗取被害人徐某信任后，诈骗被害人徐某人民币12万5千元，后退还给被害人人民币1万元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、汇款凭证等证据，认为被告人丁军生的行为已构成诈骗罪。提请本院依法惩处。
被告人丁军生提出：第一起犯罪中，其只收了被害人12万元，已退还9万元；第二起指控中，其与纪某是合作关系，有欠条和利益分成；第三起指控中，徐某主动找其合作的，他的损失已由李某甲承担。在上述三起指控中，其均没有骗的故意，行为不构成犯罪。
其辩护人认为，被告人丁军生没有非法占有的故意，没有虚构事实骗取他人财物的行为，不符合诈骗罪构成要件，指控罪名不能成立。
经审理查明：
一、诈骗罪
2012年6月，被告人丁军生在本市花园路农科路交叉口，在没有实际履行能力的情况下，谎称能为被害人姜某儿子安排一个有正式编制的工作，分两次骗取被害人姜某人民币15万元，后于案发前退还被害人9万元。现赃款未追回。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被害人姜某陈述，2012年6月份，其朋友袁某称他认识一个叫丁军生的人，可以帮其孩子安排工作，是吃财政饭，正式编制。其就准备了8万元，和袁某一起到了郑州市花园路农科路交叉口的安华大厦丁军生的办公室将钱给了他。过了几天又送了7万元。送钱时，丁军生称认识组织部的人，一再承诺工作没问题，是吃财政饭的，有正式编制。此后一直没有消息，其一直催促袁某，后经袁某催要，丁军生通过袁某退了8万元。之后再找丁军生要剩余的钱，就找不到他了，期间其还来郑州找他一次，也没有找着。再以后听说他被抓了，就前来报警。
2、证人袁某证言证明，2012年6月初，其对丁军生提出，朋友姜某的孩子想找个工作，丁军生称他手上有个吃财政饭的工作，其便给姜某说了。同年6月20日一天，其带着姜某到了丁军生办公室，交给了丁军生8万元钱，他当时没有打条，问了小孩的名字，说这两天尽快把事情办了，让其回去等。过了几天丁军生说钱不够，让再打7万元，姜某就又准备了7万元，和其一起送给了丁军生。之后很长时间他都没有说安排工作的事，其就打电话催他，他一直都说正办着。后其觉得事情办不成了，就催他退钱。2013年秋天和2014年春天，丁军生分两次退还了9万元钱，其给了姜某8万元钱，之后再找丁军生要剩余的钱，就渐渐联系不上他了。
3、被告人丁军生供述了其以能将袁某朋友的孩子安排吃财政饭的工作为由，收取袁某朋友钱财，后工作没有安排成，袁某一直催，其就退还9万元的事实。另供认，其并没有能力安排这样的工作，就是想挣点钱花。
二、合同诈骗罪
1、2013年10月份，被告人丁军生在本市二七区兴华街淮河路口等地，在没有相关批文的情况下，谎称与被害人纪某合伙投资建《中国食品》杂志社河南记者站，取得了纪某的信任。后二人签订了《中国食品杂志社河南记者站合作协议》，纪某先后分二次交给丁军生投资款15万元，被告人丁军生收款后隐匿行踪。现赃款已被其用于个人消费未追回。
2、2013年11月10日，被告人丁军生在本市丰乐路23号院，谎称和徐某合办《中国食品》杂志社河南记者站，骗取被害人徐某信任后，诈骗被害人徐某人民币12万5千元，后退还给被害人人民币1万元。现赃款未追回。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被害人纪某陈述，2013年10月份，丁军生以合作办《中国食品》杂志社河南记者站的名义，要其投资一点，当时约定由其投资15万元，两个月后归还本金，之后每个月5日结算，给其上月经营利润的40%。2013年10月初，其在银行取了3万元交给了丁军生，同年10月23日，又给了他12万元，他给其写了一个15万元的欠条，签订了一个中国食品杂志社河南记者站合作协议，两个月后其联系不上丁军生，他的手机一直关机。其到《中国食品》杂志社了解，杂志社工作人员说没有叫丁军生的人。到现在其也找不到丁军生。
2、书证被告人丁军生与纪某所签《中国食品》杂志社河南记者站合作协议显示，甲方为中国食品杂志社河南记者站，代表人丁军生，乙方是纪某，于2013年10月23日签订的中国食品杂志社河南记者站合作协议，主要内容为：乙方投入资金壹拾伍万元，两个月本金归还乙方，收益甲方收取60%，乙方收取40%。附双方签名。附借条一份，证明丁军生于2013年10月23日借纪伟现金15万元。
3、被害人徐某陈述，2013年11月，丁军生说他负责筹办《中国食品》郑州市河南记者站，需要资金，利润很高，让其投资12万5千元，收益后归还本金，剩余的收益按照40%给其。其感到有利可图，就同意了。2013年11月10日上午，其和丁军生签订了《中国食品郑州市河南记者站合作协议》，并于当天把12.5万元汇入张某乙的账户中，2013年11月底，其去北京了解情况，《中国食品》杂志说河南没有记者站，其知道受骗了。要求丁军生还钱，丁退了1万元钱后就不再见面了。因其一直找丁军生要钱，经丁军生与李某甲商量后，让其加入《城镇建设周刊》建河南记者站，但后来此事也没有办成。
4、书证被告人丁军生与徐某所签中国食品杂志社河南记者站合作协议显示，甲方为中国食品杂志社河南记者站，代表人丁军生，乙方徐某，合同期限三年（2013年11月10日至2016年11月9日），乙方投资12.5万，其余内容同纪某合同。
5、银行交易账户记录一份显示，徐某账户转入张某乙账户12.5万元。
6、证人李某甲证言证明，2013年9月20号，其和丁军生签订了一个《河南记者站合同》，委托丁军生办理《中国食品》河南记者站，但是丁军生没有按合同约定在五天内付款，该合同于9月25日就自动作废了。其之所以和丁军生签订记者站协议，是因为此前认识一个叫王某某的人，说他可以给其授权以《中国食品》杂志社的名义出杂志，其交给王某某20万元钱，并试印了一份《中国食品》杂志，上面有丁军生的名字。2013年10月9日，其到北京《中国食品》杂志社问情况，发现上当了，王某某也联系不上。其就打电话给丁军生说《中国食品》杂志社河南记者站是假的，让他停止一切记者站的活动。期间，其还两次通知丁军生说合同作废，第一次通知是在2013年9月底，在场的人有丁军生，李某乙和郭某，当时丁军生没有给赞助费，其就通知他合同作废。第二次是10月9日电话通知。2013年12月份，其知道丁军生利用《中国食品》杂志社河南记者站的事情诈骗了徐某12万5千元后，就于同年12月17日将丁军生和徐某约到办公室内，当时丁军生承认收到徐某给的12万5千元钱，还给了徐某一万元，剩余的他说没钱了，由于其和丁军生是多年的朋友，其就把这笔债务承担了，并让丁军生写了声明，保证关于《中国食品》河南记者站如果出了问题由丁军生负责，从那以后其就联系不上丁军生了。
7、证人李某乙证言，2013年9月份，丁军生找到其说想办《中国食品》杂志河南记者站，需要写协议，还需要交25万元钱。9月份一天，丁军生和李某甲签了协议，当时李某甲说丁军生得多少天把钱给他，不能在约定时间交钱，合同就作废，之后李某甲一直都找丁军生要钱，丁军生一直没有给他，2013年10月初，李某甲从北京回来，说他办的《中国食品》是假的，还和丁军生拿了一本《中国食品》杂志让其看，说花了这么多钱印的是个假的。当时丁军生在场，知道此事。2013年12月初的时候，其听李某甲说，丁军生收了一个姓徐的人12.5万元说办《中国食品》杂志，姓徐的一直找丁军生要钱，丁军生就找其借钱，后李某甲承担这个债务，将这个姓徐的钱转到李某甲正在创办的《城镇建设周刊报》项目上。大概过了几天，李某甲一直找丁军生要当时签订的合同，以免他再骗人，一直都找不到他。其就把丁军生约到办公室，李某甲要求丁军生打了个条，上面写着丁军生和李某甲签订的《中国食品》杂志合同作废，由丁军生承担责任，之后就再没有见过丁军生。
8、证人郭某证言证明，2013年9月20日，丁军生和李某甲签订了合作中国食品杂志的协议，约定5日内丁军生如不向李某甲交款，此协议作废，后丁军生未向李某甲交钱，协议作废。
9、证人邵某证言证明，其是《中国食品》杂志社河南信息站主任。《中国食品》杂志社河南信息站没有一个叫丁军生的人，杂志社在河南没有记者站，也没准备成立记者站，也没有委托其他人为杂志社工作。附丁军生用于诈骗的伪造《中国食品》杂志照片，经辨认，不是证人所在的《中国食品》杂志社发行的。
10、书证中国食品杂志社出具的证明显示：丁军生不是该社人员；丁军生所提供的2013年11月份的《中国食品》杂志属于非法出版物，从版面、版权页内容都与我社所出版的《中国食品》区别很大；丁军生所出版的杂志、国际邮发代号、国内统一刊号军均于我社《中国食品》杂志，丁军生行为属于盗用我社刊号。
11、证人张某甲证言证明，其曾听朋友纪某说，他被一个姓丁的人骗了十几万，当时对方说用两个月，之后就联系不上了，打有欠条。
12、证人张某乙证言证明，2013年10月份的一天，纪某在其家和丁军生说事，后纪某拿出十几万元钱，交给了丁军生，两人写了一个协议，丁军生给纪某打了一个条，协议上的内容其不知道。纪某给过丁军生钱之后，找过其好几次，说丁军生拿了十几万元没有给他办事，那时其也联系不上丁军生了。
13、书证河南安华物业公司证明，证明丁军生于2011年1月租安华大厦13楼房间1304室，于2013年2月底退房，换成1306室。当时登记的名称是贵州小康社酒酒业有限公司郑州分公司。
14、书证被告人丁军生给李某甲手写证明显示，关于丁军生与中国食品杂志社签订河南记者站合同作废，如再出现问题，丁军生承担一切法律责任。2013年12月18日。
15、公安机关情况说明、受理案件经过、到案经过等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为：被告人丁军生以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人丁军生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实的方法，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人丁军生一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控其犯诈骗罪的意见成立，本院予以支持。
公诉机关关于被告人丁军生骗取被害人纪某、徐某的行为构成诈骗罪的指控，经当庭查证，被告人丁军生在不具备实际履约能力的情况下，为非法占有被害人纪某、徐某的财物，与二被害人签订合同，以此骗取对方财物，该诈骗行为产生于签订、履行合同过程中，行为特征符合合同诈骗罪的犯罪构成，应定性为合同诈骗罪较为合适。公诉机关对该二起事实的指控罪名不当，本院不予支持。
关于被告人丁军生提出的第一起犯罪中，其只收了被害人12万元，已退还9万元，其没有骗的故意，行为不构成犯罪的辩解及辩护人关于该起事实的辩护意见，经当庭查证，被害人姜某、证人袁某均证明二次送钱给丁军生的金额为15万元的事实，证据内容吻合，相互印证，应予以采信。被告人丁军生在收钱金额上前后供述不一，本院不予采纳。被告人丁军生在没有能力的情况下，谎称能为他人安排工作，收取他人钱财，其事后虽退还9万元钱，但当时犯罪行为已经完成，且在被害人催要剩余赃款时，隐匿行踪拒不归还，其主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实骗取钱财的行为，应以诈骗罪为其定罪量刑。故该节辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于被告人丁军生及其辩护人提出的第二起指控中，丁军生与纪某是合作关系，有欠条和利益分成，其没有骗的故意，行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，经当庭查证，本案被害人陈述、相关证人证言，被告人在公安机关的供述等证据能够相互印证，证明了被告人丁军生在没有实际履约能力的情况下，以合作协议为幌子，骗取被害人钱财非法占有的事实。故该辩解和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于被告人丁军生及其辩护人提出的第三起指控中，徐某主动找其合作的，他的损失已由李某甲承担，行为不构成犯罪的辩解和辩护意见，经当庭查证，被告人丁军生虚构事实，诈骗被害人徐某钱财后，因徐某一直找其要钱，经与李某甲商量，决定以合作其他项目的方式将徐某的损失由李某甲出面承担。虽然三方都同意此事，但当时被告人的犯罪行为已经完成，赃款已为其占有，该债务转移的行为仅是被告人处理赃款的方式，实际并没有挽回被害人的损失，亦不能免除被告人应负的刑事责任。故上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人丁军生诈骗他人财物6万元，属数额巨大，依法应在上述诈骗犯罪三年以上十年以下量刑幅度内判处刑罚。被告人丁军生在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财26.5万元，已属数额巨大，依法应在上述合同诈骗犯罪量刑幅度内判处刑罚。在量刑时，本院同时考虑被告人丁军生一人犯数罪，应当数罪并罚的量刑情节。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条，第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人丁军生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年6月7日起至2020年6月6日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人丁军生退赔被害人姜某某经济损失人民币60000元，退赔被害人纪某某经济损失人民币150000元；退赔被害人徐某某经济损失人民币115000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邢 燕
人民陪审员 阴彦平
人民陪审员 李中华
二〇一五年五月十二日
书 记 员 马新红