浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第882号
上诉人（原审原告）陈建明。
委托代理人（特别授权）何正桥。
委托代理人（特别授权）何正祥。
被上诉人（原审被告）蔡金德。
委托代理人（特别授权）王卫兴。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司。
负责人沈君明。
上诉人陈建明因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第5490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月5日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理认定，2008年11月23日，被告蔡金德雇佣的驾驶员林红军驾驶登记车主为蔡金德的一辆浙A×××××奥铃牌轻型厢式货车，从绍兴市驶往绍兴县柯桥方向，04时10分许，途经柯华路绍兴县柯桥街道柯华桥附近地方时，适遇原告陈建明驾驶本人的一辆无号牌三轮摩托车，在道路上发生故障停车时，双方发生碰撞，造成陈建明受伤及双方车辆损坏的交通事故。同年12月5日，绍兴县公安局交通巡逻警察大队作出交通事故认定书，认定驾驶人林红军驾驶机动车，在夜间对面有交会车，视线不良的情况下未能做到确保安全驾驶，以致撞上同向前方因故障停着的车辆和驾驶人，造成交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）第二十二条第一款；驾驶人陈建明未经依法取得机动车驾驶证驾驶一辆未经公安机关交通管理部门依法登记且又未取得临时通行牌证的三轮摩托车，在道路上发生故障停车时，未设置警告标志，无危险报警闪光灯，没有将车辆移至不妨碍交通的地方停放，造成交通事故，其行为违反了《交通安全法》第十九条第一款、第八条及第五十二条之规定，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，认定林红军负事故主要责任，陈建明负事故次要责任。原告受伤后，被送至绍兴县中心医院住院治疗（共3次），后又在浙江省人民医院（共2次）、浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，住院时间合计183天，浙江大学医学院附属第二医院出院诊断：腰1骨折术后伴截瘫，右股骨骨折术后，膀胱结石、膀胱炎。经本院委托绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人陈建明在交通事故中受伤，导致L1椎体爆裂性骨折脱位伴相应脊髓横断伤，经多家医院多次住院手术治疗后目前后遗双下肢截瘫（肌力I级）伴大小便失禁，该后遗症构成道路交通事故壹级伤残；目前其大小便失禁需完全依靠他人，不能自主翻身、穿衣、洗漱部分受限，不能自主行动，需大部分护理依赖。绍兴明鸿司法鉴定所于2010年4月13日出具补充鉴定意见书，鉴定意见为：原告膀胱结石与本次交通事故有因果关系，其在绍兴县中心医院膀胱结石的对症治疗及浙江大学医学院附属第二医院用于检查及治疗膀胱结石的经尿道钛激光膀胱结石碎石膀胱造瘘术及术后用于预防感染的注射用氨曲南，用于活血化瘀的血府逐瘀胶囊，用于清热解毒、利尿的尿感宁颗粒，用于术后镇痛的氨酚羟酮片，以及膀胱灌注、更换引流袋、引流管冲洗、术后引流、更换造瘘管、换药等材料及治疗措施认为与本次交通事故有关，由此产生的费用合理。原告之妻王莲花生育一女一子，女儿陈燕，生于1986年12月14日，儿子陈力，生于1994年4月6日。原告母亲陶百花，现年75岁，共生育包括原告在内的三个儿子，其中幼子陈卫康已于1987年10月6日死亡。原告系农业家庭户，其因本次交通事故可纳入赔偿范围的损失为：（1）医疗费134，860.25元（已剔除住院伙食费2，589.30元）；（2）残疾赔偿金185，160元；（3）护理费376，129元（其中住院期间13，277元，定残后护理费362，852元）；（4）被抚养人生活费28，288元；（5）误工费13，561元；（6）住院伙食补助费2，805元；（7）营养费3，600元；（8）鉴定费1，600元；（9）残疾辅助器具费3，200元；（10）精神损害抚慰金30，000元，合计779，203.25元，被告蔡金德已支付55，000元，原告其余损失未获得赔偿，遂成讼。
同时认定，肇事浙A×××××货车事发前在被告人民保险公司投保了交强险和保险金额为10万元的第三者责任保险，但没有投保不计免赔险。保险期间自2008年4月14日至2009年3月13日。
以上事实认定，由原告提供的交通事故认定书一份、门诊病历3本、住院收费收据6份、门诊收费收据一份、货物销售发票二份、浙江增值税普通发票二份、户口簿一本、绍兴县公安局柯岩派出所于2009年6月18日出具的证明一份、绍兴正大司法鉴定所司法鉴定意见书一份、绍兴市服务业统一发票一份、机动车交通事故责任强制保险单（正本）、机动车保险单（正本），绍兴明鸿司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、补充鉴定意见书及当事人在庭审中所作的陈述等证据所证实。
原审原告陈建明起诉请求：1、判令被告立即赔偿原告损失1，035，277.50元（具体包括医药费137，449.55元、住院伙食补助费5，610元、误工费13，561元、护理费13，561元、残疾赔偿金454，540元、今后护理费414，640元、被抚养人生活费（子）30，316元、（母）53，053元、营养费10，000元、交通费5，000元、鉴定费1，600元、辅助器具费3，200元、精神抚慰金50，000元，合计1，192，530.55元，按先由交强险12万元全额赔偿，其余损失按90%（精神抚慰金按100%）赔偿的方法计算，原告损失为1090，277.50元，扣除原告已领取的55，000元，尚应赔偿原告1，035，277.50元）；2、判令被告保险公司在交通事故责任强制险、第三者责任险责任限额范围内对原告的损失先行赔付；3、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院认为，本案是一起机动车之间发生交通事故引发的人身损害赔偿纠纷。根据《交通安全法》第七十六条之规定，首先应由人民保险公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿12万元，不足的部分，按照公安机关交通管理部门作出的事故认定书，由林红军与陈建明分别承担主要和次要责任，具体责任比例，根据本案情况，以7：3划分为宜。被告蔡金德认为，本案原告存在多项违法行为，故本案事故应按同等责任处理，对此，本院认为，原告存在多项违法行为虽系不争的事实，但从双方违法行为对事故所起作用来看，因当时原告的车辆已处于停止状态，而林红军正处于行驶状态，林红军负有更多的注意义务，故林红军的违法行为及其过错程度对事故所起作用大于原告，交警部门对事故认定并无不妥，被告该项抗辩理由，理由不足，本院不予采纳。由于林红军系蔡金德雇员，其驾车时又正在从事雇佣活动，对于林红军应承担的赔偿份额依法转由蔡金德承担。被告人民保险公司负有按照合同约定向第三者直接赔付的义务，本案计85，000元，对于双方争议的各项赔偿费用，现分述如下：
交通费一项，原告无依据证明，本院不予认定。
医疗费一项，应剔除住院伙食费，其余医疗费用，根据补充鉴定意见应予认定。被告认为原告定残后发生的医疗费不应计入赔偿范围之内，另外应扣除医疗费之中的护理费，对此，本院认为，被告该二项抗辩理由，于法无据，本院不予采纳；误工费一项，时间应算至定残日前一天，标准为2008年度本省全社会单位在岗职工年平均工资25，918元，本院认定为13，561元，原告计算得当，本院予以认定；护理费一项，原告该项请求包括住院期间护理费和定残后的护理费，其标准同误工费，结合鉴定意见，原告护理依赖程度需大部分护理依赖，本院酌定为70％，按20年计为362，852元，原告适用比例不当，本院予以调整；住院伙食补助费一项，原告计算标准不当，本院予以调整；营养费一项，根据原告的住院时间及其伤情，本院酌定为3，600元，原告要求过高，本院予以调整；鉴定费一项有相应票据佐证，本院予以认定；关于被抚养人生活费一项，原告计算时间和标准均不当，本院予以调整。残疾辅助器具费一项，既有相应票据证明，亦符合原告伤情实际，本院应予认定。
关于双方争执的残疾赔偿金，原告要求按照城镇居民人均可支配收入计算，理由是其家庭原有口粮田0.8亩于2005年12月被县统征办征用，自己属失土农民，并提供当地村委与所在街道共同出具的证明佐证，对此，本院认为，我国土地管理法对征收集体土地的审批程序有严格的规定和要求，本案中永进村委与柯岩街道并不是原告所称的征收土地的主体，凭此不能证明原告家庭的口粮田已被国家依法征收的事实，更不能证明其所在村的集体经济组织的土地均已被国家征收的事实，故本案残疾赔偿金计算应适用农村居民人均纯收入标准，被告该项抗辩理由成立，本院予以采纳，原告要求按照城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，理据不足，本院不予采纳。
应当看到，原告因本次交通事故致一级伤残，今后生活需大部分护理依赖，其所遭受的精神和肉体痛苦是可想而知的，必须给予一定的抚慰和赔偿，具体赔偿数额，本院根据侵权人的过错程度、侵权行为造成损害的结果、侵权人承担责任的经济能力等因素酌定为30，000元，现原告要求赔偿50，000元，要求过高，对过高部分本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、陈建明的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金等合计779，203.25元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险责任限额内赔偿20.50万元，由蔡金德赔偿385，442.28元（包括精神损害抚慰金30，000元），扣除其已支付的55，000元，实际尚应赔偿330，442.28元，均限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14，117元（缓交），减半收取7，058.50元，由原告负担4，805.50元，被告蔡金德负担2，253元，均限于本判决生效后七日内履行完毕。鉴定费1，800元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司负担（已交纳）。
陈建明不服原判，提起上诉称：一、一审法院认定上诉人以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金的依据错误。上诉人家庭原有的口粮田0.8亩于2005年12月被县统办征用，无法以农业条件作为自己的收入来源，应属失地农民。虽然上诉人的户籍在农村，居住地也在农村，但已失去土地，靠自谋职业作为家庭生活的基本来源，即使村里土地并不存在全部征用的事实，也不影响上诉人家庭土地被征用成为失地农民的事实。故上诉人的残疾赔偿金标准应按城镇居民人均可支配收入计算。
二、一审法院未将交通费纳入赔偿费用之中是错误的。交通费用根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。从事实上来看，从上诉人受害后送至医院救助，其亲人陪同护理，以及对此事进行处理该事故所必需花费相关的费用，即使因为上诉人未有相关发票凭证，也应合理支持上诉人对于交通费的主张。一审法院没有支持上诉人的交通费是错误的。
三、一审法院将营养费只有3600元纳入赔偿范围是不合理的。上诉人经鉴定已构成一级伤残，二级护理，受到了巨大的身体伤害。恢复健康需要非常长的时间，需要很多的营养来调养身体，而如今物价之高，一审法院认定营养费3600元不合现实与法律之常理。
四、一审法院遗漏了将上诉人的妻子纳入被抚养人之列。上诉人妻子王莲花系精神病患者（四级），无劳动能力，无生活来源，一直靠上诉人的收入维持生活，因此上诉人妻子也需将其纳入被抚养人之列。
五、一审法院将上诉人与被上诉人责任比例以7：3划分是不合理的，以8：2更为合理。虽本次事故中上诉人也存在一定的过错，但绝大部分原因是由于被上诉人的过错造成的。因为上诉人的车辆已处于停止状态，危险性十分之小，而被上诉人处于行驶状态，负有更多的注意义务，是由于被上诉人未尽其义务，违法驾驶才是导致这场事故发生的根本原因，因此，被上诉人需承担更大的多的责任，应该不止7：3的比例来分配。
六、一审法院判决赔偿精神抚慰金只有30000元是不合理的。上诉人造成了一级伤残，下半身已完全瘫痪，连大小便都不能自主控制，下半辈子将在轮椅上度过，可谓痛不欲生，生不如死，法院应完全理解和同情上诉人的状态，并支持给上诉人更高的精神慰藉。另上诉人仍需看病，应支持上诉人的继续治疗费。
综上所述，一审判决认定事实错误，证据认定不当，从而作出了错误的判决。上诉请求：1、撤销一审判决第一项内容，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审庭询中补充两点意见：上诉人的口粮田应该是2005年7月份被征用的。对被抚养人生活费一项，一审存在着计算不当的地方，也应当按照城镇居民标准计算。
被上诉人蔡金德答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司未提出答辩意见。
二审期间，上诉人举证如下：1、绍兴县柯岩街道永进村民委员会、绍兴县柯岩街道办事处、绍兴县柯岩街道国土资源管理所的证明一份，证明上诉人一家土地已经被征用，属于失土农民，应当按照居民标准计算。2、绍兴县柯岩街道永进村民委员会、绍兴县柯岩街道办事处的证明一份，证明上诉人妻子一直是精神病患者，不能正常工作。3、中华人民共和国残疾人证一本，证明上诉人妻子王莲花系残疾人（精神残疾肆级）。4、王莲花的门诊病历、诊断证明书，证明其有精神病，一直在治疗。5、交通费发票，证明上诉人的交通费花了远远不止5000元。
被上诉人质证认为：1、该证明不能证明陈建明家里口粮田已被征用的事实，按照相关法律程序，土地征用应该由征用部门出具征用文件，以该文件为准，一审法院对该事实已经予以了认定，上诉人在原审中没有提供征用的有关依据，并且永进村到目前为止没有被全部征用土地，只征用了96亩。上诉人提交的证据不属于新的证据。2、上诉人在一审起诉时没有作为一项诉讼请求提出主张，现在在二审中提出王莲花被抚养人生活费不符合法律规定的程序，所以该主张不能成立。3、对王莲花的残疾人证的真实性没有异议，但是该一系列证据均不属于新的证据。现在上诉人主张王莲花的被抚养人生活费属于新增加的诉讼请求，不属于本案审理的范围。4、对门诊病历的真实性没有异议。5、交通费发票不属于新的证据，该证据应该在一审中提交；对证据的真实性也持有异议，没有交通承运部门的单位盖章，并且该交通费发票均系连号。
上诉人答辩认为：1、对交通费发票，被上诉人认为不属于新的证据，我们认为交通费用确实是存在的，一审法院什么都没有，无论是事实还是法律都是不客观的，我们认为是属于补充证据。2、两份证明我们认为也是补充证据，来证明一审法院认为审批土地属于土管部门的，现在土管部门已经明确这个事实了。3、关于上诉人妻子王莲花被抚养人生活费这一项，从客观事实讲，其妻子确实是靠其一个人生活的，被抚养人生活费应当予以支持。
本院认为，上诉人向原审提供了绍兴县柯岩街道永进村民委员会、绍兴县柯岩街道办事处的证明一份，因而证据1可以作为补强证据予以认定。对证据2、3、4，因不属一审诉讼请求的范围，二审不予审查。对证据5，与就医地点、时间、人数、次数相符合的部份予以认定，本院酌情确定交通费为2，000元。
被上诉人蔡金德、中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司未向本院提出新的证据。
根据上诉人提出的新的证据，本院变更认定以下三项损失为：残疾赔偿金454，540元；被抚养人生活费60，632元；交通费2，000元。上诉人可纳入赔偿范围的损失总计为1，082，927.25元。原审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，上诉人陈建明家庭原有的口粮田0.8亩于2005年被县统办征收，已丧失了农业生活的基本条件，成为失地农民，故上诉人的残疾赔偿金可以参照城镇居民人均可支配收入标准予以计算；相应的，上诉人母亲陶百花及儿子陈力的被抚养人生活费亦应当按照城镇居民人均消费支出标准予以计算。对交通费一项，因上诉人提供的相关票据存在连号现象，本院酌情确定其合理支出为2000元。对于上诉人妻子的被抚养人生活费问题，因上诉人未向一审提出该诉讼请求，依法不属于二审审理范围。另上诉人对营养费及精神抚慰金的赔偿数额、事故责任比例的划分所提出的异议，均不具有充分的理由。综上，上诉人陈建明提出的上诉理由部分成立，本院对其合理的上诉请求予以支持。由于上诉人的原因未能在一审期间举证，致使本案因上诉人提出新的证据被改判，原审裁判不属于错误裁判案件，其决定的诉讼费用负担本院不再作出调整，并由此增加的二审诉讼费用亦依法由上诉人负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第5490号民事判决主文第一项为：陈建明的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、被抚养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等合计1，082，927.25元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者责任险责任限额内赔偿205，000元，由蔡金德赔偿598，049元（包括精神损害抚慰金30，000元），扣除其已支付的55，000元，实际尚应赔偿543，049元，均限于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回上诉人陈建明的其他上诉请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14，117元（缓交），减半收取7，058.50元，由陈建明负担4，805.50元，蔡金德负担2，253元，均限于本判决生效后七日内履行完毕。鉴定费1，800元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司负担（已交纳）。二审案件受理费14，117元（缓交），由上诉人陈建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇一〇年九月三十日
书记员 余建维