广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2716-2734号
上诉人（原审原告）鄢润根，男。（2716号案）
上诉人（原审原告）毛业林，男。（2717号案）
上诉人（原审原告）黄安学，男。（2718号案）
上诉人（原审原告）张楠，男。（2719号案）
上诉人（原审原告）吴成兴，男。（2720号案）
上诉人（原审原告）刘立新，女。（2721号案）
上诉人（原审原告）刘亮，男。（2722号案）
上诉人（原审原告）王健，男。（2723号案）
上诉人（原审原告）杨文，男。（2724号案）
上诉人（原审原告）郭志坚，男。（2725号案）
上诉人（原审原告）郭建，男。（2726号案）
上诉人（原审原告）曾勇明，男。（2727号案）
上诉人（原审原告）唐发金，男。（2728号案）
上诉人（原审原告）何俊伟，男。（2729号案）
上诉人（原审原告）张春元，男。（2730号案）
上诉人（原审原告）李国江，男。（2731号案）
上诉人（原审原告）李佳沃，男。（2732号案）
上诉人（原审原告）张宝书，男。（2733号案）
上诉人（原审原告）吕德习，男。（2734号案）
上列上诉人共同委托代理人李俊德，广东东方金源律师事务所律师。
上列上诉人共同委托代理人金焰，广东东方金源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳南玻浮法玻璃有限公司。
法定代表人张田同，董事长。
委托代理人王增华，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人周娟，广东宝城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中国南玻集团股份有限公司。
法定代表人曾南，董事长。
委托代理人王增华，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人周娟，广东宝城律师事务所实习律师。
上诉人鄢润根等19人与上诉人深圳南玻浮法玻璃有限公司（以下简称深圳南玻浮法公司）、被上诉人中国南玻集团股份有限公司（以下简称南玻集团）劳动合同纠纷十九案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第773-791号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此十九案，现已审理终结。
经本院审理查明，双方对原审确定的工资表所载明的离职前12个月平均应发工资没有异议（具体金额详见附表）。但鄢润根等19人主张该应发工资系扣除个人负担的社会保险费之后的金额，深圳南玻浮法公司则主张该应发工资为未扣除任何款项的所有应得工资。
另查明，鄢润根等19人的银行清单显示，在2013年初，深圳南玻浮法公司向鄢润根等19人支付过一笔款项（具体金额详见附表），鄢润根等19人主张该笔款项为2013年度的年终奖。深圳南玻浮法公司对曾支付该款项没有异议，但未明确该款项的性质。
再查明，双方均认可鄢润根等19人所在的生产线全年无休，生产线人员实行“四班三倒”的方式上班。另深圳南玻浮法公司因全面停产涉及人员415名，除鄢润根等19人外，其余员工均与深圳南玻浮法公司就劳动合同变更或解除达成了协议。最终，由深圳南玻浮法公司单方解除劳动合同的仅为本案鄢润根等19人。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。本案存在以下争议焦点：
第一，鄢润根等19人在2014年1月1日至4月30日期间有无上班。由于双方均确认深圳南玻浮法公司在2013年12月下旬就已全面停产，故鄢润根等19人主张在停产后的2014年1月1日至4月30日期间仍然正常上班，应当承担举证责任。但鄢润根等19人提供的《关于全面停产后人员工作安排的通知》和刘立新20**年1月工资条均没有深圳南玻浮法公司的盖章或管理人员的签名，且深圳南玻浮法公司对上述两份证据亦不予认可。同时，《关于全面停产后人员工作安排的通知》中称深圳南玻浮法公司在2014年已恢复正常上班，与深圳南玻浮法公司在2013年12月就已全面停产的实际不符，也与鄢润根等19人关于其在2014年1月至4月期间系完成后续收尾和设备维护工作的主张不符。而刘立新20**年1月工资条内容与其之前其他月份的工资条内容存在一定差异，故本院对上述两份证据均不予采信。深圳南玻浮法公司提供的证人王某在原审庭审作证时也仅表示其曾在厂区内看到过鄢润根等19人中的部分人员，并无法证实鄢润根等19人在2014年1月至4月期间正常上班。因此，本院认为，鄢润根等19人主张其在2014年1月至4月仍然正常上班的证据不足，本院不予采信。因此，深圳南玻浮法公司在上述期间仅需向鄢润根等19人支付停工工资。经核算，深圳南玻浮法公司在2014年1月至4月期间向鄢润根等19人支付的工资未低于法定标准，鄢润根等19人要求深圳南玻浮法公司支付上述期间工资差额，证据不足，本院不予支持。双方劳动关系在2014年4月已经解除，故鄢润根等19人要求深圳南玻浮法公司支付2014年5月和6月的工资，没有事实依据，本院不予支持。
第二，深圳南玻浮法公司是否应当支付加班工资差额。根据双方都认可的“四班三倒”制可以推算，鄢润根等19人在当班时每日工作8小时，一般情况下不存在平时加班；且每班每月休息天数达到7-8天。上述情况与深圳南玻浮法公司提交的《考勤统计表》载明的工作时间基本一致，与鄢润根等19人提供的《倒班表》所反映的每一班休息天数也大体相符。且鄢润根等19人中张楠提供的证据所载明的工作天数与其主张的工作时间不符，尚不足以证明其在《考勤统计表》记载的加班时间之外还存在其他加班时间。经核算，深圳南玻浮法公司已经足额支付了鄢润根等19人的加班工资。鄢润根等19人再要求深圳南玻浮法公司支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。
第三，深圳南玻浮法公司解除劳动合同是否合法。深圳南玻浮法公司因股权转让导致全面停产，深圳南玻浮法公司经协商与其他员工就劳动关系解除或变更事宜达成一致。由深圳南玻浮法公司单方解除劳动合同的仅为本案鄢润根等19人，尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的人数或人员比例，故鄢润根等19人以深圳南玻浮法公司未履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定程序为由主张系违法解除，理由不成立，本院不予支持。
综合考虑深圳南玻浮法公司提供的《全体员工动员大会签到表》、《全面停产公告》、《员工安置方案》及深圳南玻浮法公司与其他员工就劳动关系解除或变更进行协商等情况，本院认为，深圳南玻浮法公司在全面停产后已向鄢润根等19人就劳动合同的变更提出过安置方案，但双方未能协商一致，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项之规定，在此情况下，深圳南玻浮法公司可以解除劳动合同。
对于是否通知工会问题，在深圳南玻浮法公司解除与鄢润根等19人劳动合同时，虽然深圳南玻浮法公司工会委员均已离开深圳南玻浮法公司，但工会主席和部分工会委员仍在南玻集团内部工作，其工会职务并未免除，深圳南玻浮法公司将与鄢润根等19人解除劳动合同的决定告知工会主席及部分委员，应认定其已履行了告知工会的法定程序。另外，即使按照鄢润根等19人所主张的认定深圳南玻浮法公司解除其劳动合同时工会已不存在，那么在此情况下，深圳南玻浮法公司已无工会需要告知，故其解除劳动合同的程序亦不属于违法解除劳动合同。
对于深圳南玻浮法公司解除与张宝书、杨文、曾勇明劳动合同是否违法的问题。鉴于张宝书、杨文患病期间均在停工期间，上述人员并无向深圳南玻浮法公司请假的必要，故依常理深圳南玻浮法公司不可能知道上述人员患病事实。故张宝书、杨文主张深圳南玻浮法公司在解除劳动合同时知晓其处于医疗期应当承担举证责任，但张宝书和杨文并未提供证据证明其已将患病及需要停工治疗的事实告知深圳南玻浮法公司，故应承担举证不能的法律后果。曾勇明没有提供充分有效的证据证明其需要病休，亦无证据证明其已告知深圳南玻浮法公司。故上述3人主张深圳南玻浮法公司在医疗期内解除劳动合同违法的理由不成立，本院不予支持。
综合上述因素，本院认为深圳南玻浮法公司解除劳动合同合法，鄢润根等19人要求违法解除劳动合同赔偿金，理由不成立，本院不予支持。
第四，鄢润根等19人离职前12个月的平均工资数额问题。对于离职前12个月的计算时段问题，由于鄢润根等19人在2014年1月至4月期间处于停工状况，未正常提供劳动，其停工工资亦不属于正常状态下的劳动报酬，不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十七规定的计算解除劳动合同经济补偿的工资标准的范围，故本院以鄢润根等19人正常提供劳动时最后12个月，即2013年1月至2013年12月作为计算离职前12个月平均工资的时段。双方提交的2013年1月至11月工资表内容一致，本院予以采信。鄢润根等19人未能提供2013年12月的工资条，但深圳南玻浮法公司提供的2013年11月之前的工资表与鄢润根等19人提供的同月份的工资条在工资结构、工资数额等方面均一致，而深圳南玻浮法公司提供的2013年12月工资表显示的工资结构及工资数额与之前工资表相符，故本院对深圳南玻浮法公司提供的2013年12月工资表予以采信。
对于年终奖是否应当计入平均工资的问题，鄢润根等19人的银行清单已显示在2014年初，深圳南玻浮法公司在工资之外额外支付了一笔款项。鄢润根等19人主张为2013年度年终奖。深圳南玻浮法公司虽认可支付了该笔款项，但未对该笔款项的性质作出说明，故本院采信鄢润根等19人的主张，认定该笔款项为2013年度的年终奖（具体金额详见附表），依法应当计入鄢润根等19人离职前12个月平均工资之中。原审未予计入有误，本院予以纠正。
对于高温津贴是否应当计入平均工资的问题，由于高温津贴是用人单位在特殊情况下支付的福利费用，并非劳动报酬，不应计入离职前12个月的平均工资，鄢润根等19人的此项主张，本院不予支持。
对于个人负担社会保险费是否应当计入平均工资的问题。双方对工资表中所显示的应发工资数额均予以认可。依照常理，应发工资系未扣除任何款项前劳动者依法应当获得的全部劳动报酬。鄢润根等19人主张工资表中的应发工资已经扣除了其个人所负担的社会保险费，与常理相悖，亦与深圳南玻浮法公司《员工手册》中关于由深圳南玻浮法公司垫付个人所负担社会保险费用的约定不符。鄢润根等19人未能提供证据证明其实际应当获得的工资总额，亦未能举证证明深圳南玻浮法公司实际已从其工资中扣除了个人负担的社会保险费用，也没有证据显示鄢润根等19人长期以来对深圳南玻浮法公司的此种做法提出过异议，故本院对鄢润根等19人关于应发工资已扣除个人负担社会保险费的主张不予采信。原审在确定平均工资时重复计算个人负担社会保险费金额不当，本院予以纠正。
由此，鄢润根等19人离职前12个月平均工资=2013年1月至2013年12月工资表显示平均应发工资＋2013年度年终奖÷12（具体金额详见附表）。本院据此平均工资核算鄢润根等19人应得的解除劳动合同经济补偿（具体金额详见附表），扣除已经支付的经济补偿，深圳南玻浮法公司还需支付差额（具体金额详见附表）。
第五，深圳南玻浮法公司应当支付的代通知金数额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，深圳南玻浮法公司未提前一个月通知鄢润根等19人解除劳动合同，依法应当按照劳动者上一个月的工资标准支付代通知金。由于本院认定鄢润根等19人在2014年1月至4月期间处于停工状况，未正常提供劳动，其停工工资亦不属于正常状态下的劳动报酬，不应属于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条确定代通知金数额的标准范围，故本院以鄢润根等19人最后正常提供劳动时即2013年12月的工资作为确定代通知金的标准（具体金额详见附表）。原审按照鄢润根等19人离职前12个月平均工资计算代通知金不妥，本院予以纠正。
第六，深圳南玻浮法公司应支付的部分员工未休年休假工资数额问题。对于2014年年休假问题，因本院认定鄢润根等19人在2014年1月起就处于停工状态，该期间鄢润根等19人未向深圳南玻浮法公司提供劳动，深圳南玻浮法公司也无需再安排鄢润根等19人休年休假。故鄢润根等19人要求2014年未休年休假工资，本院不予支持。对于张春元、曾勇明、杨文、毛业林和何俊伟的2012年度和2013年度年休假问题，双方对原审确定的年休假天数均无异议，本院予以确认。由于双方均无法说明工资构成中的“其他工资”的性质及计算方法，而深圳南玻浮法公司无证据证明“其他工资”系其支付的加班工资，故该项工资构成应当计入核算未休年休假工资的基数之中。经核算上述人员应得的未休年休假工资为张春元6425.64元（（3499.89-5.95）÷21.75×10×200%×2）、曾勇明6587.6元（（3587.94-5.95）÷21.75×10×200%×2）、杨文6848.56元（（3735.8-11.9）÷21.75×10×200%×2）、毛业林7655元和何俊伟7016.13元（（3867.67-52.65）÷21.75×10×200%×2）。对于鄢润根等19人中其余人员的2012年度和2013年度年休假问题，双方均未提出异议，本院予以确认。
第七，深圳南玻浮法公司是否应当支付社会保险损失及住房公积金损失。由于深圳南玻浮法公司已经为鄢润根等19人缴纳了社会保险费和住房公积金，故鄢润根等19人要求社会保险损失及住房公积金损失不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，不属于人民法院受理案件的范围，本院不予处理。
第八，深圳南玻浮法公司是否应当支付50%赔偿金以及应当支付的律师费金额。鄢润根等19人并未提供证据证明本案存在劳动行政部门责令深圳南玻浮法公司支付经济补偿或劳动报酬，而深圳南玻浮法公司逾期仍不支付的情形，故其要求50%赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。仲裁确定的律师费金额超出了法定标准，但深圳南玻浮法公司并未起诉，视为其对仲裁裁决的认可，其二审再对此提出上诉，理由不成立，本院不予支持。
第九，深圳南玻浮法公司是否应当为鄢润根等19人进行健康检查。现无证据显示鄢润根等19人的工作岗位存在职业病危害，故鄢润根等19人要求深圳南玻浮法公司为其安排健康检查，没有法律依据，本院不予支持。
第十，南玻集团是否应当承担连带责任。虽然深圳南玻浮法公司与南玻集团存在关联关系，但两者为独立的企业法人。与鄢润根等19人存在劳动关系的是深圳南玻浮法公司。在无证据证明深圳南玻浮法公司与南玻集团存在混同的情况下，鄢润根等19人要求南玻集团承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。但仲裁判令南玻集团承担连带责任后，南玻集团未提出起诉，应视为其对仲裁裁决的认可。故南玻集团在仲裁裁决确定金额范围内对深圳南玻浮法公司的相关支付义务承担连带责任，超出仲裁裁决确定金额部分，南玻集团无需承担连带责任。
综上，上诉人鄢润根等19人和上诉人深圳南玻浮法公司的上诉理由均有部分成立，本院对各自成立部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第773-791号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第773-791号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙劳初字第773-791号民事判决第一项为：上诉人深圳南玻浮法玻璃有限公司向上诉人鄢润根等19人支付解除劳动合同经济补偿差额、代通知金、未休年休假工资及律师费共计288235.02元（具体各人各项金额详见附表）；
四、驳回上诉人鄢润根等19人的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳南玻浮法玻璃有限公司的其他上诉请求。
如果深圳南玻浮法公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
各案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人鄢润根等19人各承担5元，上诉人深圳南玻浮法公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一五年六月二十四日
书记员 王慧贞（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条
有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条
用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条
劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条
计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条
用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条
劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
姓名工作年限平均每月应发工资2013年年终奖离职前12个月平均工资应得经济补偿已付经济补偿尚欠经济补偿代通知金未休年假工资律师费应得款项总额鄢润根103362.0417503507.8735078.73304364642.732983.152827.5500.0010953.38毛业林17.54048.416004181.7373180.335944213738.333499.597655500.0025392.92黄安学15.54509.8316004643.1671969.03702671702.035182.440500.007384.47张楠17.56645.1332506915.96121029.3610605114978.366647.240500.0022125.60吴成兴125300.5116005433.8465206.12579327274.124003.450500.0011777.57刘立新1464**.9540006745.2894433.978427210161.977665.380500.0018327.35刘亮105091.9719005250.3052503.034197010533.033127.000500.0014160.03王健17.53675.616003808.9366656.33568489808.333432.240500.0013740.57杨文17.53653.389893735.8065376.445453310843.442983.866848.56500.0021175.86郭志坚213619.3914103736.8978474.69697078767.693291.720500.0012559.41郭建24.54056.3917004198.06102852.399255510297.393610.690500.0014408.08曾勇明183496.2711003587.9464582.865318911393.862823.486587.6500.0021304.94唐发金153433.5712503537.7453066.05453077759.052269.660500.0010528.71何俊伟17.5375114003867.6767684.17584199265.173708.447016.13500.0020489.74张春元183349.8918003499.8962998.02566586340.022939.186425.64500.0016204.84李国江124426.8518004576.8554922.20467338189.203724.540500.0012413.74李佳沃21.54714.5118504868.68104676.559119913477.554052.140500.0018029.69张宝书17.52990.099003065.0953639.0853262377.082408.860500.003285.94吕德习10.54446.6113004554.9447826.91395658261.903469.651740.62500.0013972.18