福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第35号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某某，男，汉族，1971年10月25日出生，小学文化，无业，住福建省云霄县。2013年11月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被福州市公安局取保候审。2014年11月10日经福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，同年11月14日由福州市公安局执行逮捕,羁押于福州市第一看守所。2015年3月3日，本院决定对其采取监视居住的强制措施，并由福州市公安局鼓楼分局执行。
辩护人徐海风、谢贵运，福建天人和律师事务所律师。
原审被告人骆某甲，男，汉族，1982年9月9日出生，小学文化，无业，住福建省云霄县。2013年8月5日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被福州市公安局刑事拘留，同年9月9日经福州市人民检察院批准逮捕，次日由福州市公安局执行逮捕。2014年11月14日经福州市鼓楼区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某甲，男，汉族，1989年4月27日出生，小学文化，无业，住福建省云霄县。2013年7月2日因涉嫌生产销售伪劣产品罪被福州市公安局刑事拘留，同年8月7日经福州市人民检察院批准逮捕，次日由福州市公安局执行逮捕。2014年11月14日经福州市鼓楼区人民法院决定取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人方某某、骆某甲、张某甲非法经营罪一案，于2014年11月15日作出（2014）鼓刑初字第269号刑事判决。原审被告人方某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉材料，讯问上诉人方某某，听取并审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案在审理过程中，因上诉人方某某患严重疾病且病情危重，无法出庭，本院于2015年2月3日裁定中止审理,后于2016年2月14日恢复案件审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月1日，同案犯吴镇福（另案处理）让被告人方某某帮助其从福建省云霄县运送卷烟到福州。被告人方某某在明知吴镇福运送的是假冒卷烟的情况下予以帮助，并约定运费为人民币2000元。同日，被告人方某某找到被告人骆某甲，两人约定以人民币1800元的价格由被告人骆某甲帮助运送这批假冒卷烟到福州市，后被告人骆某甲找到被告人张某甲，约定以人民币300元的价格，两人一同运送这批假烟到福州市。当晚零时许，被告人方某某、骆某甲、张某甲与吴镇福在福建省云霄县中柱村的空地上交接卷烟，并将卷烟装上骆某甲驾驶的闽DJF9**小车的后备箱和后座上，由被告人方某某将吴镇福交给的写有联系电话的纸条转交被告人骆某甲，后由被告人骆某甲、张某甲开车运送卷烟到福州市。次日凌晨3时左右，被告人骆某甲、张某甲驾车到达福州市与驾驶闽ALF5**车的同案犯林洪清（另案处理）在福州市仓山区廉水路口会合进行卷烟交易时，被公安机关当场查获，被告人骆某甲逃脱。公安机关在闽ALF5**车辆的后备箱中扣押硬盒中华牌卷烟150条，在闽DJF9**车辆后备箱中扣押硬盒中华牌卷烟401条、软盒中华牌卷烟50条。经鉴定：上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币274430元。
2013年8月5日，被告人骆某甲到公安机关投案。2013年11月26日，被告人方某某到公安机关投案。
原审法院认定以上事实，依据以下经过原审庭审举证、质证的证据材料：福州市公安局制作的扣押、发还清单；被告人骆某甲和林某某的通话记录；福州市公安局治安支队出具的情况说明；漳州市烟草专卖局出具的协查回复函等书证；证人方某某、黄某某、张某乙、张某丙、骆某乙、张某丁、高某某、龚某某的证言；被告人方某某、骆某甲、张某甲的供述和辩解；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、福州市价格认证中心出具的价格鉴定结论书等鉴定意见；被告人方某某、骆某甲、张某甲之间的相互辨认；对作案工具、赃物的辨认等辨认笔录；户籍证明；福州市公安局治安支队出具的抓获经过；云霄县公安局云公（城）决字（2012）第856号《公安行政处罚决定书》等其他证据材料。
原审法院认为：被告人方某某、骆某甲、张某甲伙同他人违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，参与运输经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币274430元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人方某某、骆某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某甲在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张某甲归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。三被告人主动缴纳罚金、有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条、第六条之规定，并经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2018年11月13日止。罚金已缴纳）；二、被告人骆某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；三、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；四、扣押在案的违法卷烟予以没收并销毁。
原审判决宣判后，方某某不服，在法定期限内向本院提起上诉称：1.上诉人参与运输的假冒注册商标的香烟是品牌香烟，应当以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚；2.上诉人具有自首情节，已经如期缴纳了罚金，上半年刚做完血管瘤手术，家中有两个小孩教育费用完全得靠上诉人支付。请求二审法院撤销原判并对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
辩护人的辩护意见为：1.本案系犯罪未遂。本案的伪劣中华牌香烟在运输往福州的途中被查获，没有进入实际销售的阶段，属于未销售货物。根据最高人民法院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，未销售而被查获的伪劣卷烟的犯罪行为属犯罪未遂。2.方某某为从犯。本案的犯罪是非法经营的犯罪行为，是一起未经许可销售伪劣卷烟，侵犯专卖权的共同犯罪行为，因此，犯罪的主体犯罪行为是一种买卖销售假烟经营行为，而从本案证据来看，劣质假烟的进货和到福州后如何实际销售等与上诉人方某某无关联，因而，本案买卖销售假烟的非法经营犯罪的实体行为与方某某没有直接关联。再从本案另一方面证据看：方某某是受非法经营劣质假烟的所有人所雇用帮助其运输的人；方某某在受雇后，自己并没有帮助运输，而是转雇他人运输；方某某在这之中只是起到了介绍运输人的实际作用，所得到的报酬也最少，作用最轻。这完全符合从犯的构成要件，一审法院认定其重于实际运输人没有法律依据。故请求二审法院对方某某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人方某某等人犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。另查明，上诉人方某某在二审期间因罹患重病入院抢救，经治疗病情好转，于2015年5月出院，现在云霄县莆美镇中柱村家中康复治疗中。上诉人方某某目前病情稳定，但生活不能自理。
本院认为，上诉人方某某与原审被告人骆某甲、张某甲伙同他人，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，主观上明知伪劣烟草制品，客观上参与、实施了运输行为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”；以及第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。原审判定方某某、骆某甲、张某甲犯非法经营罪并无不当。原审法院综合考虑被告人骆某甲、张某甲的犯罪情节和悔罪表现及其在运输过程中的地位、作用，对被告人骆某甲、张某甲的量刑适当，本院依法予以维持。对于上诉人方某某的量刑问题，上诉人方某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可予以减轻处罚。鉴于上诉人主观恶性不大，认罪态度好，主动缴纳罚金，有悔罪表现，现又罹患重病生活不能自理，对其适用缓刑不致再危害社会，本院依法对其适用缓刑。
原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对上诉人方某某量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第269号刑事判决第二、三、四项，即被告人骆某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）；扣押在案的违法卷烟予以没收并销毁。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第269号刑事判决第一项，即被告人方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万（已缴纳，刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2018年11月13日止）。
三、上诉人（原审被告人）方某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李瑞钦
审判员 池开通
审判员 林丽娟
二〇一六年二月十七日
书记员 施国琴
附：本判决书引用的主要法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。