吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民初43号
原告：亚泰集团哈尔滨水泥有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区水泥路102号。
法定代表人：翟怀宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔馨炜，该公司职员。
委托诉讼代理人：李勇，该公司职员。
被告：哈尔滨和盛混凝土有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区榆树镇后榆村。
法定代表人：方登武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高兆萍，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕艳平，该公司职员。
原告亚泰集团哈尔滨水泥有限公司（以下简称亚泰公司）与被告哈尔滨和盛混凝土有限公司（以下简称和盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年10月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。亚泰公司的委托诉讼代理人孔馨炜、李勇，和盛公司的委托诉讼代理人高兆萍、吕艳平到庭参加诉讼。在本案审理期间，亚泰公司向本院提交书面申请，撤回要求和盛公司给付哈尔滨创盛混凝土有限公司欠付的水泥款的诉讼请求。亚泰公司的该项申请不违反法律规定，本院予以准许。本案现已审理终结。
亚泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令和盛公司偿还亚泰公司货款42012947.1元及违约金至实际给付之日止（按年利率24%计算，暂计至2016年7月31日为16609118.42元）；2.案件受理费、保全费由和盛公司负担。诉讼过程中，亚泰公司增加诉讼请求：1.依法判令和盛公司偿还哈尔滨创盛混凝土有限公司欠亚泰公司的货款12522189.42元，并支付违约金至实际给付之日止（按年利率24%计算，暂计至2016年7月31日为5334452.69元）；2.诉讼费用由和盛公司负担。事实和理由：和盛公司自2011年开始在亚泰公司处购买水泥。2012年、2013年均拖欠部分货款。2014年6月1日，双方签订《水泥买卖合同》，对合同期内水泥的买卖、交货、付款方式、付款时间和前期欠款支付等事项均作了明确约定，同时约定了逾期付款的违约责任。但和盛公司并未按约定支付货款，至合同约定的最后付款日，即2014年12月15日，仍欠亚泰公司42012947.1元。该合同还约定：和盛公司于2014年10月31日前还清2013年所发生的全部欠款，其中包含哈尔滨创盛混凝土有限公司的欠款，同时约定了逾期付款的违约责任，但和盛公司未按约定向亚泰公司偿还欠款12522189.42元。此款经亚泰公司多次催要未果，现诉至法院，以维护亚泰公司的合法权益。
和盛公司辩称：1.和盛公司向亚泰公司购买水泥并签订合同是事实，但亚泰公司主张和盛公司欠付的水泥款数额不正确。双方曾经对账，和盛公司表示对2012年的欠款数额有异议。2.亚泰公司主张的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，应当依法调整，按实际损失1.3倍计算违约金。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据和事实如下：
亚泰公司提交以下证据：证据1.2012年客户提货记录，载明：客户名称、客户代表、品种、付出数量、付出单价和付出金额，其中客户名称为和盛公司的客户代表均为李柏林，证明：和盛公司2012年购买水泥数量及应付水泥款数额。证据2.2012年欠据，载明：2012年9月4日，和盛公司欠付亚泰公司水泥款900万元，证明：该欠据出具时已经发生7907244.9元欠款，后来和盛公司又提了100多万的货，2012年共欠900万元货款。证据3.《哈尔滨和盛混凝土有限公司预收账款（2012年）》以及亚泰公司2012年原始账目、收款凭证，载明：和盛公司2012年收到水泥的总货款为35114997.05元，已付款26114997.05元，尚欠900万元，证明：和盛公司尚欠2012年水泥款900万元。证据4.介绍信，载明：亚泰哈水负责同志，兹介绍我单位李柏林同志前往你处联系办理有关我单位在贵公司所付水泥款由以下单位核算：哈尔滨鑫利建筑工程有限公司等，其上加盖了和盛公司公章，并由亚泰公司工作人员高德才于2012年11月13日签收，证明：李柏林系和盛公司工作人员，代表和盛公司签收水泥。
对以上证据，和盛公司发表质证意见为：对证据1提货记录的真实性有异议，亚泰公司提交了两份提货记录，起诉时提交的提货记录中的栏目是“销售代表”，后提交的是“客户代表”；对证据2欠据记载的2012年欠款数额不认可，和盛公司不欠亚泰公司2012年货款；对证据3中亚泰公司认可已收到的水泥款无异议，但不是和盛公司已付的2012年全部货款，其余货款均由李柏林签收；对证据4介绍信有异议，对于介绍信的公章有异议，该枚公章经肉眼即可识别与其他和盛公司的公章不一致，介绍信上没有日期，高德才系亚泰公司财务经理，与本案有法律上的利害关系，李柏林是亚泰公司的销售人员，不是和盛公司员工。
和盛公司提交以下证据：2012年和盛公司收到亚泰公司水泥的供货单、收料单原件和由李柏林签名的水泥款收据，证明：和盛公司2012年收到水泥的总货款为30960024.65元，已付款32415149.4元，不欠亚泰公司2012年水泥款。
对以上证据，亚泰公司发表质证意见为：对于供货单、收料单原件的真实性无异议，但这不是亚泰公司销售给和盛公司全部水泥的收货单据，因亚泰公司原始凭证保存期限是三年，故其不能提供全部原始凭证；对于李柏林签名的收据中，其已将该笔款项支付给亚泰公司的无异议，对于其他亚泰公司没有收到的不予认可。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年至2014年间，和盛公司自亚泰公司处购买水泥，但2012年、2013年未签订书面合同。2014年6月1日，和盛公司（甲方）与亚泰公司（乙方）签订《水泥买卖合同》，约定的主要内容为：供货数量8万吨，提货时间自2014年6月1日至2014年11月30日。本合同约定商砼用P042.5散装出厂价格为420/吨；执行时间自2014年6月1日至2014年6月30日止，逾期价格以乙方价格通知单为准（如市场价格发生变动，双方协商解决）。甲方在2014年12月15日前结清2014年全部货款。甲方未按合同约定付款，每迟延支付一日，应向乙方支付欠款金额千分之五的违约金。在本案审理中，和盛公司与亚泰公司均认可本案尚欠水泥款的违约金起算时间应为2014年12月16日。
亚泰公司于2015年12月31日出具的《客户往来对账单》显示：截至2014年12月31日，和盛公司欠款金额为42852947.1元。和盛公司于2016年4月21日在《客户往来对账单》上标记：“2012年和盛公司账目金额与贵公司提供对账单的金额不符。特此说明。”
亚泰公司与和盛公司均认可：2013年-2014年，亚泰公司向和盛公司供应水泥92973.55吨，总货款41186507元，和盛公司已付款5298761.5元，尚欠水泥款35887745.5元。
另查明：和盛公司在2016年12月29日的庭审笔录中陈述：关于李柏林的身份，除了提货记录，没有其他证据证明李柏林是亚泰公司的工作人员。对于2012年和盛公司从亚泰公司购买水泥的款项，支付方式包括现金、电汇、支票，全部款项的收款人均为李柏林，没有亚泰公司。收料单上的李柏林签字是和盛公司材料员所写。
本院认为，2012年至2014年间，和盛公司向亚泰公司购买水泥，双方并于2014年6月1日签订《水泥买卖合同》，亚泰公司与和盛公司已形成水泥买卖关系，双方应当依约履行合同权利义务。和盛公司对于亚泰公司主张的2013年至2014年间，亚泰公司向和盛公司供应水泥总货款41186507元，和盛公司已付货款5298761.5元、尚欠货款35887745.5元这一事实无异议，本院予以确认。双方对于和盛公司2012年购买水泥的总货款、已付货款数额以及2012年至2014年欠付货款的违约金如何计算有异议，故本案双方当事人争议的主要焦点是：1.和盛公司应当给付亚泰公司2012年的货款数额是多少；2.和盛公司应当给付亚泰公司货款的违约金如何计算。
关于和盛公司应当给付亚泰公司2012年的货款数额问题。本院认为，首先，关于和盛公司2012年购买亚泰公司水泥的总货款数额，亚泰公司提交了该公司财务账薄、和盛公司提货记录、欠据，财务账簿、提货记录均为亚泰公司单方制作，其上无和盛公司工作人员签字确认，且未能提供与之对应的原始送货凭证，故本院对此不予采信；和盛公司虽于2012年9月4日向亚泰公司出具900万元的欠据，但亚泰公司自认和盛公司出具欠据时并未实际销售900万元水泥，此后又陆续发生部分交易，但其亦未能提供与此对应的原始送货凭证，故本院对此亦不予采信。和盛公司提交了亚泰公司水泥送货单、收料单的原始凭证，亚泰公司对此真实性予以认可，但主张和盛公司提交的是2012年全部供货中的部分送货凭证，因亚泰公司该年度原始送货凭证已经销毁，无法提交全部送货原始凭证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”亚泰公司未能提供2012年向和盛公司销售水泥的全部原始送货凭证，故本院对其关于和盛公司提交的2012年原始送货凭证并非全部的主张不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对亚泰公司认可的和盛公司提交的亚泰公司水泥送货单、收料单的原始凭证予以采信。根据该部分原始凭证记载，和盛公司2012年购买亚泰公司水泥的总货款为30960024.65元。
其次，关于和盛公司已经支付的2012年水泥款数额，和盛公司主张其已付款32415149.4元，提交了李柏林签字的收据为证。亚泰公司提交了财务账簿及与此对应的原始收款凭证，对李柏林已经转给亚泰公司的款项无异议，对其他李柏林签字的收据不予认可。关于李柏林的身份问题，亚泰公司主张李柏林系代表和盛公司，并提交了和盛公司出具的介绍信。和盛公司主张介绍信上的公章与和盛公司出具的欠据上的公章不一致，亚泰公司提交的收料单上的送货人是李柏林，证明李柏林系代表亚泰公司。对此，本院认为，李柏林行为的法律后果应由和盛公司承担，主要理由如下：其一，亚泰公司出具了李柏林的介绍信原件，其上加盖了和盛公司公章，和盛公司虽对该公章不予认可，但未要求对此进行鉴定，其主张肉眼即可识别介绍信上的公章与《客户往来对账单》上的公章不一致，但该两个公章并无明显差别。其二，和盛公司主张亚泰公司提交的收料单上的送货人是李柏林，但其又自认该李柏林签字是和盛公司工作人员所签，则其依据收料单上的李柏林签字主张李柏林系亚泰公司工作人员的主张不能成立。其三，和盛公司主张亚泰公司提交的两份提货记录中，对于李柏林的身份记载不同，由“销售代表”变为“客户代表”，该份证据系亚泰公司单方制作的内部资料，本院对此并未采信。因此，本院对于虽由李柏林签字但亚泰公司不予认可的水泥款收据不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，和盛公司负有给付2012年水泥款的义务，其主张已给付2012年全部货款，但未能提供证据证明，故本院对其该项抗辩理由不予采信。和盛公司对于亚泰公司依据其原始财务凭证认可已经收到的和盛公司水泥款数额并无异议，则可以认定和盛公司已付2012年水泥款26114997.05元。因此，和盛公司应当给付亚泰公司2012年水泥款4845027.6元（=总货款30960024.65元-26114997.05元），2013年、2014年水泥款35887745.5元，合计40732773.1元。
关于和盛公司应当给付亚泰公司的违约金如何计算问题。《水泥买卖合同》约定，和盛公司应于2014年12月15日前结清2014年全部货款，而其自2012年至今未给付2012年至2014年间欠付的货款，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，和盛公司应当承担给付欠付水泥款的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”《水泥买卖合同》约定，如和盛公司未按合同约定付款，每迟延支付一日，应向亚泰公司支付欠款金额千分之五的违约金。和盛公司未按约定给付水泥款，应当向亚泰公司给付违约金，亚泰公司主动要求违约金按年利率24%计算。结合双方合同履行情况、和盛公司未付水泥款数额、违约期间、当事人过错程度以及预期利益等因素，并参照前述年利率24%的规定，根据公平原则和诚实信用原则，亚泰公司主张违约金以年利率24%为标准计算不属于约定违约金过高，本院对亚泰公司的该项主张予以支持。和盛公司与亚泰公司均认可本案尚欠水泥款的违约金起算时间应为2014年12月16日，则和盛公司应当给付以40732773.1元为本金，按照年利率24%计算，自2014年12月16日起计算至实际给付之日止的违约金。
综上所述，和盛公司未按约定给付亚泰公司水泥款，应当承担继续履行并给付违约金的违约责任，对于亚泰公司要求和盛公司给付水泥款的部分诉讼主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：
一、哈尔滨和盛混凝土有限公司于本判决生效后立即给付亚泰集团哈尔滨水泥有限公司40732773.1元及违约金（以40732773.1元为本金，按照年利率24%，从2014年12月16日起计算至实际给付之日止）；
二、驳回亚泰集团哈尔滨水泥有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费334911元，由哈尔滨和盛混凝土有限公司负担324864元，亚泰集团哈尔滨水泥有限公司负担10047元；退回亚泰集团哈尔滨水泥有限公司89283元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 李 靖
代理审判员 国伟杰
代理审判员 李 爽
二〇一七年四月三十日
书 记 员 孙恒斌