广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1411号
上诉人（原审被告）：银广厦集团有限公司（原深圳市银广厦建筑工程有限公司），住所地深圳市福田区香梅路宏浩花园裙楼103。
法定代表人：陈镇文。
委托诉讼代表人：杨康德、戚佩斯，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄海，男，1954年11月22日出生，汉族，住吴川市，
委托诉讼代理人：曾庆文、张彩媚，广东海埠律师事务所律师。
原审被告：银广厦集团有限公司湛江市分公司（原深圳市银广厦建筑工程有限公司湛江市分公司），住所地湛江市赤坎区观海北路10号君临海岸12幢503房。
负责人：吴晓舟。
上诉人银广厦集团有限公司（以下简称银广厦公司）因与被上诉人黄海、原审被告银广厦集团有限公司湛江市分公司（以下简称银广厦湛江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人银广厦公司的委托诉讼代理人杨康德和被上诉人黄海的委托诉讼代理人曾庆文到庭参加诉讼。原审被告银广厦湛江分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银广厦公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回黄海的全部诉讼请求；三、一、二审案件诉讼费用由黄海负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决有误。一、涉案《施工内部承包协议》并非银广厦公司或银广厦湛江分公司的真实意思表示，而是郑康芬的个人行为，一审法院认定错误。（一）银广厦公司与中国人民解放军91388部队签订《建设工程施工合同》，明确约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给他人。”银广厦公司签订此合同后，严格按照合同履约，没有将该建设工程转包给他人承建。（二）涉案《施工内部承包协议》上盖有“深圳市银广厦集团有限公司湛江市分公司合同专用章”的印章是郑康芬伪造的，银广厦公司设立湛江市分公司，自始至终从未刻制或授权他人刻制此字样的印章，一审过程中，银广厦公司向法院对此印章申请鉴定，并依法院通知向广东中鼎司法鉴定中心缴纳了鉴定费。后经查实银广厦湛江分公司从未向工商、公安相关部门刻制备案“深圳市银广厦集团有限公司湛江市分公司合同专用章”。且银广厦公司也从未授意银广厦湛江分公司与他人签署内部承包协议，将91388部队工程转包给他人承建。（三）银广厦公司设立湛江市分公司，营业执照明确公示的经营范围是“按隶属公司资质范围联系业务。”郑康芬作为时任的银广厦湛江分公司的负责人，只能在授权范围内行使其职权对外联系业务，郑康芬无权代表以银广厦湛江分公司的名义对外签订合同，也无权将银广厦公司承接的工程转包给他人。涉案《施工内部承包协议》并非银广厦公司或银广厦湛江分公司的真实意思表示，而是郑康芬伪造印章，私自与黄海签署，系其个人行为，银广厦公司对此并不知情。根据《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”银广厦公司或银广厦湛江分公司事后对《施工内部承包协议》不予追认，故涉案《施工内部承包协议》对银广厦公司或银广厦湛江分公司不发生效力，依法应当由行为人郑康芬承担责任。故此，一审法院认为银广厦湛江分公司与黄海签订的《施工内部承包协议》、《补充协议》，是当事人在平等自愿的前提下出具的，意思表示真实，明显错误。二、涉案的《施工内部承包协议》内容违反法律禁止性规定，应属无效合同。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，黄海不具备建筑施工企业资质，签署的涉案《施工内部承包协议》，依法应认定无效。（二）根据《合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”及第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”因此，郑康芬使用伪造的“深圳市银广厦集团有限公司湛江市分公司合同专用章”印章私自与黄海签订的《施工内部承包协议》，依法无效。故此，一审法院认为合同内容不违反国家法律、法规的规定，合同有效，应受法律保护，明显错误。三、黄海未能提供充分证据证明解放军91388部队的工程，是由其实际施工承建。（一）据上所述，《施工内部承包协议》并非银广厦公司或银广厦湛江分公司的真实意思表示，是郑康芬伪造的印章私自与黄海签署，银广厦公司并没有参与，真实性不能确认。以“深圳市银广厦集团有限公司湛江市分公司”出具的《承诺书》，真实性也不能认定。《承诺书》不能直接证明解放军91388部队的工程由黄海实际承建，不能作为判决银广厦公司支付黄海工程款的有效依据。（二）黄海提供证据《个人活期明细信息》，主张是银广厦公司支付其涉案解放军91388部队的工程款不能成立。理由：该《个人活期明细信息》只能体现郑康芬与黄海个人之间的账目往来，并不能证明银广厦公司或银广厦湛江分公司支付给黄海关于涉案工程款的流水。若按黄海所主张的银广厦湛江分公司真实与其签署了《施工内部承包协议》，那么相关的工程款，按照协议约定就应该是从银广厦公司或银广厦湛江分公司的银行账户直接支付给黄海。事实恰恰相反，故此从这一点可证明《施工内部承包协议》是不真实的，不能证明涉案的解放军91388部队的涉案工程是由黄海实际承建施工。（三）黄海未能提供解放军91388部队的工程的施工图纸、工程签证、工程量结算等证据证明工程由其实际承建施工。四、一审判决缺漏主体，为查清案件事实，一审法院应当追加郑康芬作为第三人加入本案诉讼。综上所述，一审法院判决没有事实与法律依据。请求二审法院依法支持银广厦公司的上诉请求。
黄海答辩称：黄海与银广厦湛江分公司之间的民事权利义务应由银广厦公司承担，银广厦公司所主张郑康芬与其之间的关系属于其内部关系，银广厦公司应对银广厦湛江分公司与黄海之间的合同承担责任。黄海提供了合同以及收款凭证，足以证明双方之间存在转包关系并实际履行的事实。综上，银广厦公司的上诉理由不成立，其主张是郑康芬的个人行为有违常理，并黄海提供的证据证实郑康芬的行为是经银广厦公司确认的，请求二审法院驳回银广厦公司的上诉。
银广厦湛江分公司未提交书面答辩意见。
黄海向一审法院起诉请求：1、判令银广厦公司和银广厦湛江分公司向黄海支付工程款484385.66元；2、判令银广厦公司和银广厦湛江分公司赔偿黄海逾期付款的利息损失，按中国人民银行同期贷款利率，从银广厦公司和银广厦湛江分公司收到建设单位工程款之日起支付至付清欠款之日止，现暂计5000元；3、本案诉讼费、保全费由银广厦公司和银广厦湛江分公司承担。
一审法院经审理查明：银广厦公司（乙方）与中国人民解放军91388部队（甲方）签订一份《建设工程施工合同》，工程名称为海军91388部队公寓房新建工程，合同约定由银广厦公司包工、包料、包工期；合同工期为170天；工程造价暂为6761734.28元；双方约定的工程款（进度款)支付的方式和时间：施工过程中，甲方代表根据承包方每月底上报的工程进度款、用款计划，根据实际情况5天内审核并经主管领导批复，由财务科拨款。每次拨款至当月产值的80%(含甲供材料费，即进度款＝当月产值*80%-甲供材），工程竣工验收时合计拨款不超过合同价的70%,待乙方15天内提供结算给甲方后，再拨款至合同价的80%。待甲方对工程进行结算审核、并由上级审计部门终审后，工程款拨付至工程结算总价的95%，并预留工程价款的5%作为保修金。工程保修期满后15天内付清5%的尾款。同时深圳市银广厦建筑工程有限公司还向中国人民解放军91388部队出具了一份《工程建设保密承诺书》。
2012年9月21日，银广厦湛江分公司（甲方）与黄海（乙方）签订了《施工内部承包协议》和《补充协议》，将该工程的施工任务安排给黄海负责组织实施。其中施工协议约定：工程名称为海军91388部队公寓房新建工程；合同价款（暂定）6761734.28元；工期为170天，开工日期为2012年8月27日；工程进度款的支付：乙方施工工程的工程款必须先汇入甲方账户，在甲方扣除代扣代缴的各种税、费、管理费、各种押（保证金）金、借款、建设单位和甲方代付的各种款项、劳务工工资以及其他乙方根据本协议应承担的各项费用后，再转入乙方账户，严禁乙方及工程项目部在建设单位处直接收款或借款。补充协议约定：一、1、免除乙方对甲方的工程质量保证金;2、乙方为甲方提供发票为自愿性质，乙方可根据自己的情况酌情提供；3、免除乙方财务风险押金；4、甲方派驻监督管理人员为义务性质，乙方无需负担甲方管理人员各项经费；5、免除乙方技术档案资料归档保证金；二、乙方承诺积极配合甲方管理，及时汇报工作，遵守甲方规定的各项施工管理条约。
2014年2月18日，银广厦公司与中国人民解放军91388部队进行了结算，并作出了《竣工工程结算核表》，确认工期为2012年8月22日至2013年3月17日，工程总造价为7088960.53元。结算后，银广厦湛江分公司于2014年5月23日收到该工程的尾款1520088.75元，在扣除税费、上缴管理费后，向黄海出具了《工程款拨付单》，确认拨付1500827.66元给黄海。2014年7月8日，银广厦湛江分公司又向黄海出具一份《承诺书》，确认海军91388部队公寓房新建工程已结算付款，尚欠黄海工程款200827.66元，定于2014年7月11日前付清。2015年7月20日，银广厦公司向中国人民解放军91388部队后勤部营房科发出一份《工作联系函》，因海军91388部队公寓房新建工程合同质保期已结束，要求中国人民解放军91388部队返还该项目5%的质保金。银广厦公司于2015年11月10日向中国人民解放军91388部队出具一份《收款收据》，确认已收到283558元质保金。黄海在得知银广厦公司收到中国人民解放军91388部队返还的质保金后，于2015年12月29日向其发出《律师函》，要求银广厦公司将拖欠的工程款和质保金一次性返还给黄海，但银广厦公司一直不给予答复。黄海遂于2016年2月3日提起诉讼，请求处理。
另查明，银广厦湛江分公司系银广厦公司的下属企业，于2016年3月7日被注销，注销原因是被隶属企业撤销。
再查明，银广厦湛江分公司负责人于2014年10月24日由郑康芬变更为吴晓舟。
一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。银广厦公司与中国人民解放军91388部队签订的《建设工程施工合同》和银广厦湛江分公司签订的《施工内部承包协议》、《补充协议》，是当事人在平等自愿的前提下出具的，意思表示真实，合同内容不违反国家法律、法规的规定，因而合法有效，应受法律保护，当事人均应按合同履行义务。黄海请求银广厦公司支付工程款484385.66元，有深圳市银广厦建筑工程有限公司湛江市分公司所出具的《承诺书》及银广厦公司出具的《收款收据》为证，予以支持。银广厦公司提出合同中法定代表人陈镇文的签字不是其本人所签，公章系郑康芬伪造的，工程付款是郑康芬与黄海互相确认，银广厦公司并没有参与，所以不能确认其真实性。因为银广厦公司未能提供相应的证据予以证实，而且郑康芬作为银广厦公司下属单位湛江市分公司的负责人，在2014年10月24日变更登记之前一直负责湛江市分公司的工作，对于其行使负责人的权利时，造成了黄海作为善意第三人相信其有以银广厦公司实施民事法律行为的表象，所以银广厦公司应对湛江市分公司的行为承担民事责任。故对银广厦公司该主张不予采信。银广厦湛江分公司在黄海起诉之后，于2016年3月7日被注销，根据法律规定已经丧失主体资格，其民事责任应由作出撤销的单位承担，即由银广厦公司承担。合同中没有约定逾期支付工程款的利息，黄海请求银广厦公司和银广厦湛江分公司从2015年11月10日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、笫一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条笫二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：限银广厦集团有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给黄海工程款489385.66元及支付从2015年11月10日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款年利率计算的利息。如果银广厦集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8640元，由银广厦集团有限公司负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审的争议焦点问题是：1、银广厦公司与中国人民解放军91388部队签订的《建设工程施工合同》和银广厦湛江分公司与黄海签订的《施工内部承包协议》、《补充协议》是否有效；2、黄海是否系建设工程的实际施工人。
关于银广厦公司与中国人民解放军91388部队签订的《建设工程施工合同》和银广厦湛江分公司与黄海签订的《施工内部承包协议》、《补充协议》是否有效的问题。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，黄海是自然人，不具有建筑施工企业的资质,银广厦湛江分公司将工程非法转包给黄海施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定涉案《建设工程施工合同》、《施工内部承包协议》、《补充协议》无效。原审判决认定《建设工程施工合同》、《施工内部承包协议》、《补充协议》有效不当，应予纠正。
关于黄海是否系建设工程的实际施工人的问题。涉案工程究竟由谁施工的，银广厦公司不认可黄海是涉案工程实际施工人，又不能提供证据证明涉案工程是其公司或银广厦湛江分公司施工的，而银广厦湛江分公司与黄海签订《施工内部承包协议》、《补充协议》，将涉案工程转包给黄海施工，并陆续向黄海支付了大部份工程款，虽然给付的工程款是以银广厦湛江分公司负责人郑康芬名义支付，但所给付的数额与合同约定的相一致，且涉案工程已验收结算，建设方也全部支付了工程款，故在银广厦公司、银广厦湛江分公司无证据证实其是涉案工程施工人的情况下，原审法院认定黄海是涉案工程的实际施工人并无不当，本院予以支持。银广厦公司关于黄海不是涉案工程的实际施工人的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。上诉人银广厦公司上诉缺乏理据，予以驳回。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项的规定，判决如下：
马回上诉，维持原判。
二审案件受理费8640元，由银广厦集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。