贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔01刑终743号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭泽麒，小名彭老七、小七，男，1962年12月27日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，无业，户籍地贵州省贵阳市南明区。2011年10月27日因犯盗窃罪被四川省达县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，其间获减刑六个月，于2014年10月26日刑满释放。2016年9月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）被告人吴刚，小名小刚，男，1969年8月27日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地贵阳市南明区，捕前住贵阳市南明区。2011年10月27日因犯盗窃罪被四川省达县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，其间获减刑八个月，于2014年8月26日刑满释放。2016年9月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控原审被告人彭泽麒、吴刚犯盗窃罪一案，于2017年5月8日作出（2017）黔0123刑初141号刑事判决。原审被告人彭泽麒、吴刚不服，提出上诉。本院于2017年6月5日立案并依法组成合议庭，经讯问上诉人彭泽麒、吴刚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年12月8日9时许，被告人彭泽麒、吴刚到贵州省黄平县谷陇镇邮政银行取款机处，趁在此取款的该镇山坪村村民雷某不备之机，将雷某的银行卡调包，并将雷某卡上的10300元现金盗取。
2、2016年1月9日中午12时许，被告人彭泽麒与一名外号叫“老依”的男子到黄平县新州镇丰丰超市旁的黄平农村商业银行飞云支行东门分社ATM机处，被告人彭泽麒丢钱在地上吸引在此取款的该镇十里桥村村民杨某1的注意，“老依”则乘机将杨某1的银行卡调包，后二人将杨某1银行卡里的13000元现金盗取。
3、2016年1月29日中午14时许，被告人彭泽麒与“老依”到黄平县新州镇丰丰超市旁的黄平农村商业银行飞云支行东门分社ATM机处，被告人彭泽麒丢钱在地上吸引在此取款的该镇东门村村民张某的注意，“老依”则乘机将张某的银行卡调包。后二人将张某银行卡里的14500元现金盗取。
4、2016年2月2日上午10时许，被告人彭泽麒与“老依”到黄平县重安镇黄平农商银行三朝桥支行ATM机处，被告人彭泽麒丢钱在地上吸引在此取钱的该镇榔木村村民吴某的注意，“老依”则乘机将吴某的银行卡调包，后二人将吴某银行卡里的18000元现金盗取。
5、2016年4月10日上午8时45分许，被告人彭泽麒、吴刚伙同陆家某（另案处理）到贵州省榕江信用合作联社寨篙信用社附近，陆家某在信用社外面等待，被告人彭泽麒、吴刚则到寨蒿信用社ATM机处，寻机将在此取款的寨蒿镇三洲村村民ＸＸ信的银行卡调包，并将银行卡内的1081.10元现金盗取。
6、2016年4月11日上午8时30分许，被告人彭泽麒、吴刚伙同陆家某到榕江信用合作联社车江信用社附近，陆家某在外面等待，被告人彭泽麒、吴刚则到车江信用社ATM机处，寻机将在此取款的榕江县计划乡加退村村民欧老乃的银行卡掉包，后将欧老乃银行卡内的16000元现金盗取。
7、2016年4月20日上午8时许，被告人彭泽麒、吴刚到贵州省惠水县断杉镇邮电储蓄所自动取款机处，被告人彭泽麒身穿保安服装帮在此取款的该县王佑镇团坡村村民杨某3取款，并趁机记住银行卡密码，被告人吴刚则丢钱在地上吸引杨某3注意，后被告人彭泽麒寻机将杨某3银行卡调包。随后，被告人彭泽麒、吴刚将杨某3银行卡内的10200元现金盗取。
8、2016年4月23日上午9时30分许，被告人彭泽麒、吴刚到贵州省黔西南州安龙试验区德卧镇信用社ATM机处，被告人吴刚将钱丢在地上吸引在此取款的该镇坡告村村民王某的注意，被告人彭泽麒则寻机将王某的银行卡调包。后被告人彭泽麒、吴刚除将王某银行卡内的19500元现金盗取外，还将王某银行卡内40000元存款转到被告人吴刚持有的一名叫“史斌”的帐户（卡号为62×××56）上，并从该帐户盗取20000元现金，余款被关岭布依族苗族自治县农村信用合作联社白水信用社冻结。所获赃款二人均分。
9、2016年6月5日上午8时许，被告人彭泽麒、吴刚伙同陆家某到贵州省贞丰县者相镇老政府对面农村信用社ATM机处，被告人吴刚把钱丢在地上吸引在此取钱的该县长田乡瓦厂村村民袁某志的注意，被告人彭泽麒则寻机将袁某志的银行卡掉包。后三人将掉包所得袁某志银行卡内的12900元现金盗取。同年10月8日，陆家某的家属将12900元涉案款退缴到公安机关，后由公安机关发还失主。
10、2016年7月10日上午7时许，被告人彭泽麒、吴刚到修文县久长镇龙山路贵州省农村信用社自动取款机处，被告人彭泽麒冒充银行保安帮该镇驴坊村村民庞某在自动取款机上取款，借机记住庞某银行卡的密码，被告人吴刚则故意丢钱在地上吸引庞某的注意，后被告人彭泽麒寻机将庞某的银行卡掉包。随后，被告人彭泽麒、吴刚将庞某银行卡内的9500元现金盗取。所获赃款被告人彭泽麒分得5000元，被告人吴刚分得4500元。
另查明：2016年9月8日，修文县公安局民警在贵阳市南明区尚义路尚义小学附近一巷子内将被告人彭泽麒、吴刚抓获归案，公安民警从彭泽麒驾驶的车辆上搜查出用于作案的保安服一套，与被害人报案时提供的三张贵州农信银行卡一并随案移送。
原判根据上述事实及被告人彭泽麒、吴刚的供述及其户籍证明、公安机关接受刑事案件登记表、抓获经过、刑事判决书和释放证明等书证、同案犯陆家某的交待材料和证人杨某2的证言、被害人雷某、杨某1、张某等人的陈述、被告人彭泽麒、吴刚的供述和辩解、现场勘验、检查、辨认笔录、视听资料、被告人彭泽麒指认现场照片和被盗现场监控视频等证据，认定被告人彭泽麒、吴刚以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段多次盗窃公民现金，其中被告人彭泽麒盗窃10次，金额为164981.10元；被告人吴刚盗窃7次，金额为119481.10元，均属数额巨大，二人之行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同犯罪中互有分工，作用相当，不宜区分主从；被告人彭泽麒、吴刚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意再犯盗窃罪，系累犯和盗窃惯犯；二被告人系有预谋的流窜作案，且将所盗部分赃款用于吸毒，主观恶性及人身危险性较大；被告人彭泽麒归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，被告人吴刚在庭审中自愿认罪；本案除部分被盗赃款由陆家某的家属退赔被害人外，二被告人并未退赔被害人的被盗损失。对于冻结于关岭县农村信用合作联社白水信用社的史斌账户上的20000元，依法应发还被害人王某。综合全案案情、情节、社会危害性、二被告人的认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人彭泽麒犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴刚犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币一万元；三、随案移送的作案工具保安服装一套、银行卡三张，依法予以没收销毁；四、冻结于关岭县农村信用合作联社白水信用社的史斌账户上（卡号为62×××56）的人民币20000元，发还被害人王某；五、责令被告人彭泽麒、吴刚退赔犯罪所得，发还被害人俱领。
宣判后，原审被告人彭泽麒、吴刚均不服，其中彭泽麒以“两次犯盗窃罪都是因为自己及妻子患病且没有工作，家庭拮据所致；归案后如实供述公安机关未掌握的事实，配合公安机关调查取证，坦白认罪，有悔罪表现”为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚；吴刚以“自己身体多病；归案后如实供述公安机关未掌握的事实，配合公安机关调查取证，坦白认罪，有悔罪表现”为由提出上诉，请求二审法院从轻处罚。原公诉机关在法定期限内对原判决未提出异议。
经二审审理查明，原判认定上诉人彭泽麒、吴刚伙同他人于2015年12月至2016年7月期间，采取驾车流窜作案的方式，在贵州省黄平县、榕江县、惠水县、黔西南州、贞丰县、修文县等地，采取调包窃取的手段盗窃他人现金人民币，其中彭泽麒盗窃10次，金额人民币164981.10元；吴刚盗窃7次，金额人民币119481.10元，数额巨大的事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审庭审时当庭宣读、出示并质证，复经本院查证属实。在本院审理过程中，上诉人彭泽麒、吴刚未提交新的证据。本院对原判认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人彭泽麒所提“两次犯盗窃罪都是因为自己及妻子患病且没有工作，家庭拮据所致；归案后如实供述公安机关未掌握的事实，配合公安机关调查取证，坦白认罪，有悔罪表现，原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人彭泽麒曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是盗窃犯罪的累犯和惯犯，主观恶性较深，家庭经济拮据并非犯罪的理由和借口。彭泽麒盗窃10次，盗窃金额人民币164981.10元，数额巨大，原判根据其的犯罪事实、社会危害性，并结合其是累犯、惯犯、归案后认罪态度较好等情节，在法定量刑幅度内对其判处七年零十个月，并处罚金人民币一万元并无不当。综上，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴刚所提“自己身体多病；归案后如实供述公安机关未掌握的事实，配合公安机关调查取证，坦白认罪，有悔罪表现，原判量刑过重”的上诉理由，经查：上诉人吴刚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，是盗窃犯罪的累犯和惯犯，主观恶性较深，吴刚身患多种疾病并非法定应当从轻或酌定应当从轻的理由；上诉人吴刚盗窃7次，金额人民币119481.10元，数额巨大，原判根据其的犯罪事实、社会危害性，并结合其是累犯、惯犯、归案后认罪态度较好等情节，在法定量刑幅度内对其判处七年零二个月，并处罚金人民币一万元并无不当。综上，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人彭泽麒、吴刚伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，二人之行为均已构成盗窃罪，应依法处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，根据上诉人彭泽麒、吴刚的犯罪事实、情节及社会危害性，原判对二人所作量刑适当，本院依法予以维持。上诉人彭泽麒、吴刚的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 雁
审判员 何度海
审判员 张世海
二〇一七年七月十一日
书记员 王佳会