广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终125号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓议评（自报名），住湖南省桂阳县。因本案于2014年9月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）段锦云，户籍地址湖南省郴州市苏仙区。因本案于2014年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）苏晨杰，户籍地址湖南省郴州市北湖区。因本案于2014年9月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人许某甲，户籍地址湖南省桂阳县。因本案于2014年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月18日作出（2015）穗天法刑初字第264号刑事判决。原审被告人邓议评、段锦云、苏晨杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人邓议评、段锦云、苏晨杰经商议后决定共同出资成立专门从事信用卡套现、代还款等业务的公司以牟取非法利益。同年6月开始，被告人段锦云、邓议评、苏晨杰租用本市天河区天河北路金海花园金灏阁2401房作为经营场所，在没有实际产品和服务交易的情况下，虚构交易事实，操控以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申某的5台销售点终端机具（POS机）非法从事信用卡套现、代还款业务，并从中收取手续费非法牟利；2014年1月份，被告人许某甲受被告人邓议评、段锦云、苏晨杰雇用在上址协助从事上述行为，领取固定报酬。2014年4月1日，被告人段锦云、许某甲在上址被公安人员抓获，当场缴获POS机9台（含上述5台P**机）、戴某牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、POS机签购单1批。2014年9月3日、9月16日，被告人苏晨杰、邓议评分别被公安机关抓获归案。
经统计，2013年7月19日至2014年4月1日期间，上述“新华区晨议锦厨具商行”POS机成功消费金额人民币3241054.01元、“通达手机经营部”POS机成功消费金额人民币4205744.86元、“广州市番禺区恒大百货”POS机成功消费金额人民币1601491.88元，上述金额合计人民币9048290.75元。
上述事实，原判以证人证言、辨认笔录，案发现场照片、作案工具（POS机、POS机签购单、有关POS机结算总计单以及两台笔记本电脑）照片、广州晨议锦贸易有限公司的验资报告、设立公司的申请书、租赁合同、公司章程、业绩报表总结等资料，涉案银行账户的资金往来明细，乐某支付有限公司出具的商户名称为“广州市番禺区恒大百货”、“通达手机经营部”、“新华区晨议锦厨具商行”、“广州宗某贸易有限公司”的POS机的申请资料以及交易明细，搜查证、搜查笔录、扣押清单、电子物证检查工作记录、抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、破案报告、情况说明以及被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某甲的供述及辨认笔录、户籍资料等证据予以证实。
原判认为，原审被告人邓议评、段锦云、苏晨杰、许某甲违反国家规定，结伙使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应适用“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。邓议评、段锦云、苏晨杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；许某甲受雇用参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。段锦云、苏晨杰、许某甲归案后如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人邓议评承认指控的主要犯罪事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。综合考虑邓议评、段锦云、苏晨杰、许某甲的犯罪事实、情节以及社会危害性，均不能对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人邓议评犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人段锦云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；三、被告人苏晨杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；四、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元；五、缴获的作案工具POS机5台（即以“韩国站服装”、“新华区晨议锦厨具商行”、“通达手机经营部”、“浩源超市”、“广州市番禺区恒大百货”的商户名义申某）、戴某牌笔记本电脑1台、联想牌笔记本电脑1台、POS机签购单1批，均予以没收；六、追缴本案违法所得，上缴国库。
上诉人邓议评上诉认为：1、认定涉案套现的金额过高，没有9048290.75元；2、其在犯罪中起次要作用，不是主犯；3、天河区天河北路金海花园金灏阁2401房起租于2014年2月，不是起租于2013年6月。请求上级法院依法改判。
上诉人段锦云上诉认为：1、会计事务所并没有处理刑事案件的资质，其所提供的数额不采信；2、其在提审时所讲几台P**机一共刷了大约1000万，包含了套现与正常交易款项；3、天河区天河北路金海花园金灏阁2401房起租于2014年2月，不是起租于2013年6月；4、其在犯罪中起次要作用，是从犯。请求上级法院依法从轻处罚。
上诉人苏晨杰上诉认为：在共同犯罪中其不是组织者，也不是管理者，只是协助开展工作，应定为从犯。请求上级法院依法酌轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人邓议评、段锦云、苏晨杰，原审被告人许某甲使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金结算业务的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人邓议评、段锦云和某晨杰的上诉意见，经查，1、三上诉人以“广州市番禺区恒大百货”、“通达手机经营部”等企业名义申某POS机，并利用该三台P**机进行套现，故银行所记录的POS机消费金额，即是其三人的非法经营数额。2、领取POS机的“广州市番禺区恒大百货”等企业，登记为苏晨杰、陈宝珠等人使用，而苏晨杰、陈宝珠等人并未从事鞋业、手机的业务，且查获相关POS机的使用地点，与其登记的上海等地并不相符，故亦证明涉案的POS机仅为套现使用，上诉人段锦云等人称有正常交易业务没有事实依据，其意见不能成立。3、三上诉人在申某涉案POS机后即作套现使用，由于POS机具有可移动性，其实施犯罪的时间与其后期租赁金海花园金某犯罪地点的时间不完全一致，之间并无矛盾。4、邓议评、段锦云和某晨杰经密谋后共同出资成立企业并申某POS机进行非法套现行为，在共同犯罪中均起主要作用。综上，三上诉人的上诉意见均不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人邓议评、段锦云、苏晨杰、原审被告人许某甲违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重的，其行为均已构成非法经营罪。上诉人邓议评、段锦云、苏晨杰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；许某甲受雇用参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原判综合邓议评、段锦云、苏晨杰、许某甲犯罪的事实、性质、情节和认罪态度等予以量刑是适当的。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨梅珍
代理审判员 温晓雅
代理审判员 许媛媛
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 唐吉龙
宿腾飞