广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民三终字第832号
上诉人（原审被告）：江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂。住所地：江门市新会区大泽镇沿江区牛栏西顶**号103。
投资人：周庆兵，该厂厂长。
委托代理人：李广斌，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴国耀，男，汉族，1970年4月3日出生，住址：************。
委托代理人：邱志文，男，汉族，1971年3月12日出生，住址：************。
原审被告：周庆兵，男，汉族，1980年5月25日出生，住址：************。
委托代理人：李广斌，广东法道行律师事务所律师。
上诉人江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂（以下简称柏庆制品厂）因与被上诉人吴国耀、原审被告周庆兵侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省江门市中级人民法院（2012）江中法知民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年11月12日，吴国耀向国家知识产权局申请名称为“一种碗”的实用新型专利。2009年11月4日，国家知识产权局颁发专利证书，授予其专利权并授权公告，专利号为ZL200820203285.9。该专利获准授权后，吴国耀一直按规定缴纳专利年费，该专利现处于授权有效状态。该实用新型专利权的权利要求书的内容为：1、一种碗，包括碗本体，所述碗本体底部设置有隔热保护层。2、根据权利要求1所述的碗，其特征在于，所述隔热保护层完全地覆盖碗本体底部。3、根据权利要求2所述的碗，其特征在于，所述隔热保护层采用硅橡胶或者电木材料制作。2009年11月12日，吴国耀与江门市新会区海扬五金硅橡胶制品有限公司签订《专利实施许可合同》，约定江门市新会区海扬五金硅橡胶制品有限公司以独占实施许可的方式使用涉案专利技术生产、制造相关产品，销售、许诺销售利用该实用新型专利技术制造出来的产品，并支付吴国耀专利实施许可费100000元；再约定若涉案专利权引起法律纠纷，由吴国耀负责维权，因专利维权而获得的赔偿及其他收益归吴国耀所有。
2012年11月2日，吴国耀向江门市蓬江公证处（以下简称蓬江公证处）申请证据保全公证。当日，吴国耀的委托代理人邱志文来到蓬江公证处，在公证员谭华标的现场监督下进行如下操作：通过ADSL上网方式点击InternetExplorer浏览器，在地址栏处点击选择进入http://www.baidu.com，见百度网页。在百度网页点击搜索“江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂”，点击“百度一下”，出现搜索结果页面，结果由上往下数第一项结果“江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂”，进入http://bqwjgj.cn.alibaba.com/，见江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂网站的首页。在该网站首页的供应产品栏上点击选择“沙拉碗包硅胶”，进入http://bqwjgj.cn.alibaba.com/page/offerlist_12866409.htm?sortType=showcase，见八个符合条件的产品网页。点击“沙拉碗包硅胶”产品网页从下往上数第一个产品“搅拌碗包硅胶”，进入http://detail.china.alibaba.com/offer/1188837352.html，见“搅拌碗包硅胶”产品的具体介绍网页。点击“沙拉碗包硅胶”产品网页上方的“公司介绍”，进入http://bqwjgj.cn.alibaba.com/page/companyinfo.htm，见公司情况介绍的网页。点击公司情况介绍网页上方的“诚信档案”，进入http://bqwjgj.cn.alibaba.com/page/creditdetail.htm，见江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂诚信档案网页。上述操作的全过程由蓬江公证处工作人员吴贺燕进行拍摄并制作了录像光盘。蓬江公证处于2012年11月13日对上述操作过程作出（2012）江蓬证字第3308号《公证书》。
2012年11月20日，吴国耀向原审法院起诉柏庆制品厂和周庆兵侵害实用新型专利权，要求判令：（1）柏庆制品厂和周庆兵立即停止生产、销售侵犯吴国耀第ZL200820203285.9号实用新型专利权的产品；（2）柏庆制品厂和周庆兵赔偿吴国耀经济损失十五万元人民币；（3）柏庆制品厂和周庆兵销毁剩余的侵权产品及相关模具；（4）柏庆制品厂和周庆兵承担本案的全部诉讼费用。并且，吴国耀于2012年11月15日向原审法院提出证据保全申请，原审法院于2012年11月22日作出（2012）江中法知民初字第22-2号民事裁定，清点、拍摄柏庆制品厂生产的涉嫌侵犯吴国耀（专利号为ZL200820203285.9）的被诉侵权产品及查封生产被诉侵权产品的模具，并提取、扣押被诉侵权产品的样品。2012年11月27日原审法院在吴国耀委托代理人的指认下在柏庆制品厂经营现场提取了不锈钢碗大号、小号各一个，并现场查封了编号为：YG73-50橡胶硫化机2台、RCF50A1-10充液阀1台。
诉讼当中，吴国耀主张权利要求1、2、3为涉案实用新型专利权的保护范围，并指控上述两个不锈钢碗为侵权产品。经庭审技术对比，被诉产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权的全部技术特征，应当认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。柏庆制品厂和周庆兵主张两者不同在于：其制作的碗包胶目的是为了防滑、防磨损而不是隔热，与吴国耀所主张的权利内容不同。
另查明，江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂成立于2012年8月2日，注册资本为人民币30万元，经营范围：生产、加工、销售：五金、硅胶制品。吴国耀因维权而支出了公证费800元。
柏庆制品厂和周庆兵于庭审期间申请追加金荣不锈钢制品厂，经审查，金荣不锈钢制品厂不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，柏庆制品厂和周庆兵的申请不符合相关法律的规定，原审法院予以驳回。另，柏庆制品厂于2013年1月25日就涉案专利向国家知识产权局提交《专利权无效宣告请求书》，国家知识产权局于2月16日对其申请准予受理，柏庆制品厂以此向原审法院提交中止审理申请书。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款关于“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求”、第十条关于“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外”的规定，柏庆制品厂提出宣告无效请求的时间已超出答辩期，因此其中止审理的申请不符合相关法律的规定，原审法院予以驳回。
原审法院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。吴国耀申请的名称为“一种碗”、专利号为ZL200820203285.9的实用新型专利经国家知识产权局依法授权，专利权仍在有效保护期限内，依法受法律保护。
本案的被诉产品与吴国耀的专利产品同为碗，属于同类产品。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据权利人的主张，本案确定权利要求1、2、3为涉案实用新型专利权的保护范围。经庭审技术对比，被诉侵权技术方案包含与权利要求1、2、3记载的全部技术特征相同的技术特征。根据专利侵权判定的全面覆盖原则，应当认定被诉产品落入涉案专利权的保护范围。柏庆制品厂关于其制作的碗包胶目的是为了防滑、防磨损而不是隔热，与吴国耀所主张的权利内容不同的抗辩意见，经查，被诉侵权产品底部采用硅橡胶完整覆盖碗本体，根据硅橡胶耐热性的物理性质可知，被诉侵权产品底部完整覆盖的硅橡胶具有隔热保护的作用，被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利的全部技术特征，柏庆制品厂该抗辩理据并不充分，原审法院不予采纳。柏庆制品厂关于其制造的被诉侵权产品早在2008年11月8日前已有其他公司投入生产的抗辩意见，经查，柏庆制品厂提供的产品目录上所记载的产品，仅为图片，并未向原审法院提供实物比对，无证据证明该产品目录上的产品为本案的被诉侵权产品，因此柏庆制品厂该抗辩理据并不充分，原审法院亦不予采纳。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”根据本案查明的事实，柏庆制品厂和周庆兵在吴国耀实用新型专利权授予后，未经吴国耀许可，生产、销售落入吴国耀专利权保护范围的产品，侵犯了吴国耀专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿数额，因吴国耀没有提供柏庆制品厂获利情况的证据，也没有提供其因侵权行为所受的损失的证据，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，原审法院参考吴国耀专利权的类别、柏庆制品厂侵权行为的性质、情节，侵权时间和范围以及吴国耀因制止侵权所花费的合理费用一并酌定赔偿数额，确定本案赔偿数额为4万元。吴国耀诉请柏庆制品厂赔偿15万元，过高部分不予支持。同时，因吴国耀未能举证证明柏庆制品厂存有生产被诉侵权产品的专用模具，对于其提出判令柏庆制品厂销毁相关模具的请求，原审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，投资人周庆兵应对柏庆制品厂的财产不足以清偿债务部分承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款、第十条、第十七条、第二十一条、第二十二条的规定，判决：一、江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂立即停止制造、销售侵犯吴国耀名称为“一种碗”、专利号为ZL200820203285.9的实用新型专利权的产品并销毁库存的侵权产品；二、江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿吴国耀4万元，周庆兵应对江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂不足以清偿债务部分承担连带赔偿责任；三、驳回吴国耀其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费5000，合共8300元，由吴国耀负担2420元，江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂负担5880元。
上诉人柏庆制品厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回吴国耀全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由吴国耀承担。事实和理由如下：被诉产品实施的技术属于现有技术，依法不构成侵害专利权的行为。
被上诉人吴国耀辩称：上诉人的现有技术抗辩不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告周庆兵同意上诉人柏庆制品厂的上诉意见。
本院查明:原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，本案被诉产品是不锈钢碗，碗体的底部粘贴固定有一个碗状的硅橡胶垫，胶垫的表面是平滑的，没有凸起。被诉产品图片如下：
柏庆制品厂在本案二审中提出现有技术抗辩，以专利号为ZL200620152443.3、名称为“防滑碗套”的实用新型专利作为对比文件1，专利申请日是2006年11月28日，授权公告日是2007年11月7日；以专利号为ZL200620131454.3、名称为“一种隔热碗”的实用新型专利作为对比文件2，专利申请日是2006年8月29日，授权公告日是2007年8月29日。对比文件1的权利要求1为：一种防滑碗套，包括碗体，其特征是：在碗体底部粘贴固定一个碗状橡胶垫，在橡胶垫表面设有凸起。对比文件2的权利要求1为：一种隔热碗，其特征在于：所述碗包括有一内碗及一外碗，所述外碗套置于所述内碗的外表面，所述外碗使用硅胶材料制备。
此外，2008年11月12日，柏庆制品厂以上述对比文件2即专利号为ZL200620131454.3、名称为“一种隔热碗”的实用新型专利作为对比文件，向国家知识产权专利复审委员会对本案实用新型专利提出无效宣告请求。专利复审委员会进行了审查，于2013年6月28日作出了第20893号无效宣告请求审查决定，认为本案专利权利要求1要求保护的碗，是在“底部”“设置”隔热保护层，而对比文件中相当于隔热保护层的外碗是“套置”在内碗的“外表面”。“底部”和“外表面”是两个不同的位置，本案专利中的“设置”是“复合一体”的含义，与对比文件中的可以拆分地“套置”是不同含义，且也不是上下位概念的关系。故本案专利与对比文件存在区别特征，该区别特征为本案专利权利要求1的技术方案带来防止碗底破裂、成本低的有益效果。本案专利权利要求1具有新颖性。同时，由于对比文件公开的是内、外两个碗的套置，且内、外两个碗可分离地单独使用，因此对比文件没有给出将两个碗“复合一体”设置的技术启示，而是给出了可以将内外两个碗分离使用的相反的技术启示。因此，本案专利权利要求1具备创造性。综上，决定维持本案实用新型专利权有效。
柏庆制品厂不服以上决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院审理后于2013年10月16日作出（2013）一中知行初字第2215号行政判决，认为本案专利权利要求1并未限定设置隔热保护层的具体方式，第20893号决定认为本案专利权利要求1所述的“设置”隐含有“复合一体”的含义的认定是错误的，本案专利与对比文件的区别特征只是在于隔热保护层的不同，对比文件的“内碗外表面”包含了本案专利权利要求的“碗本体底部”，但采用上位概念的“内碗外表面”不影响采用下位概念的“碗本体底部”的新颖性。同时，对比文件中“内碗套置了外碗”的发明目的除了方便使用者握持使用且可避免隔热碗因为使用者不小心拨落或滑落于地面而导致的损害外，也能实现避免盛装有高温液体的碗的放置位置点被烫坏及碗本体底部碰花桌面的技术效果。在对比文件的技术启示下，本领域技术人员为了解决避免盛装有高温液体的碗的放置位置点被烫坏及碗本体底部碰花桌面的技术问题时，将隔热保护层设置在碗本体底部是显而易见的；而将隔热保护层设置在碗本体底部，就丧失了方便握持的其他功能。因此本案专利的权利要求1相对于对比文件不具有实质性特点和进步，故判决撤销专利复审委员会作出的第20893号无效宣告请求审查决定，责令其重新作出审查决定。吴国耀不服以上判决，已向北京市高级人民法院提起上诉。
本院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷，根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是柏庆制品厂主张的现有技术抗辩是否成立，即其制造被诉产品实施的技术是否属于现有技术。
根据原审判决查明的事实，本案被诉侵权产品包含了与本案专利权利要求1、2、3的全部技术特征相同的技术特征，即被诉产品被诉落入专利权保护范围的全部技术特征是：一种碗，碗本体底部设置有完全地覆盖碗本体底部的隔热保护层，隔热保护层采用硅橡胶材料制作。
柏庆制品厂用作现有技术抗辩的对比文件1即专利号为ZL200620152443.3、名称为“防滑碗套”的实用新型专利。专利申请日是2006年11月28日，授权公告日是2007年11月7日，属于在本案专利申请日2008年11月12日以前公开的技术，可以作为柏庆制品厂主张现有技术抗辩的对比文件。将“防滑碗套”实用新型专利已经公开的全部技术特征与被诉产品被诉落入专利权保护范围的全部技术特征进行比对，“防滑碗套”的实用新型专利权利要求1除了公开被诉产品被诉落入专利权保护范围的全部技术特征外，还另外包含“橡胶垫表面设有凸起”这一技术特征。因此，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，柏庆制品厂制作被诉产品实施的技术属于现有技术，柏庆制品厂不构成侵害专利权。原审法院认定柏庆制品厂构成侵权错误，本院予以纠正。鉴于上述对比文件1“防滑碗套”的实用新型专利已足以证明柏庆制品厂的现有技术抗辩成立，因此本案被诉产品是否属于实施对比文件2即专利号为ZL200620131454.3、名称为“一种隔热碗”的实用新型技术，本院不再评判。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但基于二审诉讼期间出现新证据证明被诉产品实施的技术属于现有技术，柏庆制品厂的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市中级人民法院（2012）江中法知民初字第22号民事判决；
二、驳回吴国耀的全部诉讼请求。
一审案件受理费人民币3300元、保全费5000元；二审案件受理费人民币800元，由吴国耀负担。江门市新会区大泽柏庆五金硅胶制品厂向本院预交的二审案件受理费800元，本院予以退回。吴国耀应自本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 朱文彬
二〇一四年××月××日
书 记 员 陈中山