山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第357号
上诉人（原审原告）：林美龙，合肥市包河区齐全建筑设备租赁站业主，（）。
委托代理人：周作全，山东兴震律师事务所律师。
委托代理人：朱爱凤，山东兴震律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司威海分公司。住所地：山东省威海市环翠区南竹岛E区9号楼4层。
代表人：何林海，经理。
委托代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。
法定代表人：周勇，董事长。
委托代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。
原审被告：青岛福忠劳务有限公司。住所地：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道棘洪滩村。
法定代表人：王作忠，总经理。
委托代理人：管洪彦，山东元华律师事务所律师。
委托代理人：马相龙，山东元华律师事务所律师。
上诉人林美龙因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司威海分公司（以下简称中建五局威海公司）、被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人林美龙及其委托代理人周作全、朱爱凤，被上诉人中建五局威海公司、中建五局的共同委托代理人杜永峰，原审被告福忠公司的委托代理人管洪彦、马相龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林美龙一审诉称：2010年10月17日，林美龙与福忠公司签订一份物资租赁合同，约定由福忠公司租赁林美龙的钢管、扣件、顶托等建筑设备，以实际发货单为准，租赁期限自2010年7月20日至2011年7月20日，期满应续签合同，如期满不续签合同，不返还租赁物，又不结算租金，林美龙有权收取双倍违约金。支付租赁费时间为第一个月不付款，以后每月付租金的70％，主体工程封顶付租金总价的90％，钢管退清一个月内结清所有余款。如福忠公司不能按约支付租赁费，由中建五局威海公司直接从工程款中扣除支付给林美龙，中建五局威海公司为本合同履行的担保人。合同签订后，林美龙依约向工地提供了租赁物，截止2012年3月31日，共产生租金2889727．64元，福忠公司共支付租金及运费37万元，中建五局支付工程款抵租金5万元，尚欠租金2469727.64元及价值4018108.5元的租赁物没有返还。租赁合同到期后，福忠公司不续签合同，亦未按期支付租金，构成违约，应当支付违约金并返还租赁物。中建五局威海公司不具备法人资格，其对本合同的担保，经中建五局支付给林美龙租金后，属于对分公司提供担保的追认，其应当承担连带责任。同时，中建五局威海公司为租赁物实际使用人，应当承担合同责任。请求判令：1、福忠公司支付租金2469727.64元，违约金740000元，返还价值4018108元的租赁物，如不能返还租赁物则赔偿同等价值损失及诉后银行贷款利息（自林美龙起诉之日至履行之日按银行同期贷款利率计算）；2中建五局威海公司及中建五局对上述债务承担连带清偿责任。
福忠公司一审辩称：其没有租赁也没有使用过林美龙的任何租赁物，该租赁物一直由中建五局威海公司使用，该租赁合同的经办人江军并非福忠公司的职工，实际是江军个人承揽了中建五局威海公司的工程项目，在合同上偷盖了福忠公司的公章，其没有参与江军和中建五局威海公司的任何业务，根据谁使用谁受益的原则，其从未使用过林美龙的租赁物，故不应承担责任，要求驳回林美龙对福忠公司的诉讼请求。
中建五局威海公司一审辩称：1、其系法人分支机构，没有按规定程序进行申请审批担保事项，在未取得法人机构书面授权的情况下提供了担保，保证条款无效；2、林美龙主张权利超过了保证期间，本案合同中没有约定保证期间，按照法律规定保证期间应为六个月，而林美龙没有在六个月内主张权利，保证人依法免除保证责任；3、林美龙的主张超出了合同约定的保证责任范围，根据合同约定保证责任范围应为合同租赁期限内即2010年7月20日至2011年7月20日的租金，林美龙的主张超出该范围。要求驳回林美龙要求其承担责任的诉讼请求。
中建五局一审辩称：同意中建五局威海公司的答辩意见，补充一点，其没有向林美龙支付过款项，对中建五局威海公司在租赁合同中盖章的行为并不知情，拒绝林美龙的诉讼请求。
原审法院查明：2010年10月17日，林美龙以合肥市包河区齐全建筑设备租赁站（出租方，负责人为林美龙，下称齐全租赁站）的名义与福忠公司（承租方）、中建五局威海公司（担保方）签订一份物资租赁合同，约定：福忠公司因文登桃园大润发项目部施工需要向齐全租赁站租赁钢管、扣件、顶托等建筑设备，所承租物资只能在此工地使用，不得自行异地使用，具体租用物资、品种、规格、数量以实际发货单为准；租赁期限自2010年7月20日至2011年7月20日，期满后承租方将租赁物全部归还出租方指定地点，租赁物归还时，双方检查验收，承租方按原先规格、品种、数量归还，如有损坏，赔偿标准按当日市场价格赔偿；如承租方因工程需要延长租期，应在期满前10天向出租方提出，经出租方同意，重新续签合同，并追加押金，如期满不续签合同，不返还租赁物，又不结算租金，林美龙有权收取双倍违约金；租赁费收取标准为钢管每米0.014元／天，扣件每只0.008元／天，顶托每套0.025元／天，步步紧0.025元／天，租赁物归还后，承租方须在三日内派代表来核对账目，结清余款，否则以出租方结算为准；支付租赁费时间为第一个月不付款，以后每月付租金的70％，主体工程封顶付租金总价的90％，钢管退清一个月内结清所有余款，未按合同约定每日加收总价千分之一的违约金。合同还约定承租方委托（收）货人为：牛辉、米连居，出租方委托收货人为：林美忠、李金坤、李志腾。在合同最后还作出其它约定：钢管、扣件等周转材料进场数量由出租方、承租方双方每批核对后提供一份给担保方；承租方如不按合同约定时间支付出租方租赁费，租赁费由出租方开收款收据并由承租方签字认可金额，由担保方直接从承租方的工程款中扣减并支付给出租方。
上述合同，在出租方处由林美龙签字并加盖齐全租赁站的公章，在承租方处加盖有“青岛福忠劳务有限公司文登大润发项目部”的公章及福忠公司的公章，并有经办人江军的签字，在担保方的一栏加盖了中建五局威海公司的公章，并有经办人鲁桂成的签字。
上述合同签订后，林美龙按福忠公司的要求陆续向中建五局文登桃园大润发项目部工地提供租赁物，2010年7月25至2011年4月24日，林美龙共向其提供钢管362590.9米、扣件271140个，顶托28208支，福忠公司委托收货人牛辉或米连居均在林美龙所提供的发货单和租赁单上签字确认；因建筑工程主体封顶，林美龙于2011年4月16日至2012年3月30日期间，陆续从该项目部工地拉回所出租的钢管176291.8米，扣件91429个，顶托16095支，尚有钢管186299.1米，扣件179711个，顶托12113支等设备仍在该项目部工地使用。2012年4月12日，文登桃园大润发项目部出具了一份《关于文登桃园大润发工程脚手架材料的情况汇报》，记载：“本项目脚手架工程是按照建筑面积×综合单价对外发包的方式承包，架设材料的进出场和材料损耗均有承包方负责（钢管总量约4000吨）。2011年5月脚手架工程材料开始退场，至6、7、8三个月形成退场高峰。我部全力协助退场，并要求承包方及时将退场回单复印件交项目材料部。承包方极不配合。据我项目部统计，出场架管材料375车（出门证统计）；回单仅90张（每张即一车的量）。在材料退场的整个过程，我们一方面协助承包方退场，另一方面积极和各材料出租方联系收货。目前七家租赁站已清了五家，尚欠合肥齐全站：钢管194610米；扣件179711个；顶丝12113根（此数字是根据出租方报的，承租方没有认可，我方多次催促至今没有收到双方认可的数据资料和租赁费的结算资料）。欠宏达站：50厘米管623根；扣件10685个；60厘米顶丝3821根。”
截止2012年3月31日，依合同约定涉案租赁物共产生租金2889727.64元，福忠公司分四次以现金方式支付林美龙租金共计37万元，中建五局于2011年4月13日通过银行汇款支付林美龙租金5万元，尚欠租金2469727.64元。在上述合同履行过程中，林美龙与福忠公司未按合同约定将进场租赁物数量核对后提供给担保方中建五局威海公司，亦未提供由双方签字认可金额的收款收据。
另查明，中建五局山东公司与福忠公司于2010年（合同无具体落款月日）签订一份劳务分包合同，约定由中建五局山东公司（甲方）将承包的文登桃园大润发项目部工程中的部分劳务工程分包给福忠公司（乙方），合同价款为900万元，甲方项目经理为仓青松，乙方现场代表为管付良，乙方同时配备项目管理人员4人，为李长奎、李德全、米连居、贾贺云。合同还约定由甲方提供钢材、商砼、模板、木枋、水泥、砂石、石灰等主材，其它一切与乙方承包范围相关的材料均由乙方负责采购或租赁，费用包括在合同价款内。
原审法院认为：林美龙与福忠公司、中建五局威海公司签订的物资租赁合同，内容合法，形式完备，福忠公司辩称该合同系经办人江军为个人承揽中建五局威海公司的工程，偷盖其公章盗用公司名义签订，对此，中建五局否认将工程承包给个人的事实，其提供的与福忠公司签订的劳务分包合同，证实福忠公司承包了文登桃园大润发项目的部分劳务工程，同时经办人江军、牛辉二人也陈述称福忠公司因承包大润发项目需要租赁林美龙的设备，因此可以确认涉案租赁合同系福忠公司的真实意思表示，应认定林美龙与福忠公司之间具有真实的租赁合同关系，该租赁合同合法有效，当事人应当依约履行。合同明确约定承租方委托（收）货人为牛辉和米连居，林美龙提交的发货单和租赁单上均有二人的签字，依据发货单和租赁单可以认定林美龙交付租赁物的期间为2010年7月25至2011年4月24日，总量为钢管362590.9米、扣件271140个，顶托28208支；依据林美龙提交的有林美龙及福忠公司工作人员签字的退货单，可以确认截止2012年3月30日，林美龙共取回租赁物钢管176291.8米，扣件91429个，顶托16095支，虽然福忠公司对此予以否认，但其提交的《关于文登桃园大润发工程脚手架材料的情况汇报》中记载了“尚欠合肥齐全站：钢管194610米；扣件179711个；顶丝12113根”的内容，与林美龙提交的发货单、租赁单和退货单可以相互印证，可以确认截止2012年3月30日，尚有钢管194610米、扣件179711个、顶丝12113支未能返还林美龙，承租方福忠公司在租赁期限届满后继续使用租赁物，林美龙没有异议，涉案租赁合同继续有效，其应当按实际使用期限依合同约定支付租金，租金总额为2889727.64元，扣除已支付42万元，尚欠租金2469727.64元。合同约定违约金按合同总价款日千分之一的双倍计算，明显高于林美龙实际损失，但自2010年8月起福忠公司开始拖欠租金，至2011年4月累计拖欠2469727.64元，按欠付租金的同期银行贷款利率的1.3倍计算，其总额已超过林美龙主张的违约金数额740000元，不属于过高的情形，应予支持。根据合同实际履行情况，福忠公司陆续返还租赁物，林美龙均予以接收，至2012年3月30日最后一次返还租赁物，之后再未返还，因此在租赁物不能返还或损坏时，依合同约定应以2012年3月30日的当日市场价格予以赔偿，林美龙要求支付该部分的诉后银行贷款利息，于法有据，应予支持。
关于中建五局威海公司及中建五局对福忠公司的债务应当承担何种民事责任的问题。本案林美龙既主张该中建五局威海公司及中建五局承担连带保证责任，又主张中建五局威海公司为涉案租赁物的实际承租人，应承担合同责任，对此，原审法院认为，根据合同相对性原则，涉案租赁合同的主体是林美龙与福忠公司，中建五局与福忠公司之间劳务分包合同中亦约定了由福忠公司负责采购或租赁相关设备和材料的内容，可以认定福忠公司为履行劳务分包合同而向林美龙租赁设备的事实，因此，林美龙与中建五局威海公司之间不具有租赁合同关系，因中建五局威海公司在合同的担保人一栏加盖了公章，其与林美龙之间形成担保法律关系，因合同中没有约定保证责任方式，应按照连带责任保证承担保证责任。
关于林美龙主张权利是否超过了保证期间的问题。涉案租赁合同没有约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，中建五局威海公司认为保证期间应当从合同履行期满之日即2011年7月20日起算，林美龙主张权利超过了保证期间。对此，原审院认为，涉案租赁合同明确约定“支付租赁费时间为第一个月不付款，以后每月付租金的70％，主体工程封顶付租金总价的90％，钢管退清一个月内结清所有余款”，主债务履行期应为钢管退清一个月内，目前仍有大量钢管没有退清，合同债务仍在履行期内，因此林美龙主张权利未超过保证期间。
关于保证范围的问题。涉案租赁合同最后一条约定：“钢管、扣件等周转材料进场数量由出租方、承租方双方每批核对后提供一份给担保方；承租方如不按合同约定时间支付出租方租赁费，租赁费由出租方开收款收据并由承租方签字认可金额，由担保方直接从承租方的工程款中扣减并支付给出租方”，中建五局威海公司及中建五局认为此条款可确认保证范围仅限于合同租赁期限内的租金，林美龙的主张超出该范围。原审法院认为，该条款是担保人对租赁合同履行进行监管的特别约定，不能据此确认担保范围，涉案合同对保证方式和保证范围均没有约定，依据《担保法》第二十一条“当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，保证人应对全部合同债务承担保证责任。
中建五局威海公司作为企业法人的分支机构对外提供担保，按照《担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”的规定，其应事先取得法人的书面授权或事后追认，未取得授权或追认的担保行为无效，本案中建五局否认其书面授权威海公司对外担保，也未对担保行为予以追认，林美龙未能提交中建五局书面授权或追认担保的相关证据，对此，原审法院认为，书面授权或追认是重要民事法律行为，有严格的形式要求和明确的权利义务内容，不能以默示推定的方式确认，因此不能仅凭中建五局向林美龙支付部分租金的事实推定其追认威海公司的担保行为，故中建五局威海公司对涉案租赁合同提供担保的行为应依法认定无效。对担保无效的后果，因林美龙在未确认中建五局威海公司取得法人书面授权的情况下同意其提供担保，且未依合同约定将进场租赁物数量核对后提供给中建五局威海公司，亦未提供由双方签字认可金额的收款收据，故林美龙对担保无效及债权损失负有过错责任，中建五局威海公司在明知没有取得法人机构书面授权的情况下仍然提供担保，对担保无效负有过错责任，双方应当根据其过错各自承担相应的民事责任。对林美龙造成的损失，中建五局威海公司承担民事责任的部分，不应超过福忠公司不能清偿债务的二分之一，对中建五局威海公司的财产不足以清偿的部分，由中建五局承担清偿责任。
综上，林美龙要求福忠公司支付租金、违约金及返还价值租赁物的诉讼请求，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持，要求中建五局威海公司及中建五局承担连带保证责任的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持，但中建五局威海公司及中建五局应依法对林美龙的损失承担赔偿责任；福忠公司的抗辩理由缺乏事实依据，原审法院不予支持；中建五局威海公司及中建五局关于担保无效的抗辩理由于法有据，原审法院予以采信，其它抗辩理由不当，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条第一款、第二十九条以及最高人民法院相关司法解释的规定，原审法院判决：一、青岛福忠劳务有限公司于判决生效后十日内支付林美龙租金2469727.64元及违约金740000元；二、青岛福忠劳务有限公司于判决生效后十日内返还林美龙租赁物钢管194610米，扣件179711个，顶托12113支，如不能返还，则按照2012年3月30日的当日市场价格予以赔偿，并自2012年4月24日起至判决确定的履行之日止，以应当返还租赁物的市场价值为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；三、中国建筑第五工程局有限公司威海分公司对青岛福忠劳务有限公司不能履行上述债务给所造成的损失承担赔偿责任，其承担赔偿责任的部分，不超过青岛福忠劳务有限公司不能清偿上述债务的二分之一；四、中国建筑第五工程局有限公司对中国建筑第五工程局有限公司威海分公司的财产不足以清偿上述债务的部分承担清偿责任。案件受理费62395元，财产保全费5000元，共计67395元，由青岛福忠劳务有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人林美龙不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。（一）原审判决未查清尚未返还的租赁物是否还存在，如果存在，谁在占有、使用、收益，能否返还原物。上述事实不查清，本案无法正确认定谁应承担返还或赔偿责任。（二）原审判决认定中建五局未对担保行为予以追认是错误的。中建五局虽未书面授权中建五局威海公司提供担保，但其确已通过自己明示的行为对中建五局威海公司的担保行为进行了追认。中建五局追认担保行为的两个基本事实是：一是2011年4月12日，中建五局通过银行汇款的方式支付林美龙租金5万元；二是2011年9月28日、2012年4月8日，中建五局两次签收林美龙向其寄发的催告函。二、原审判决适用法律错误。追认权是一种形成权。2011年4月12日，中建五局以自己名义向林美龙支付租金的行为不是一种默示推定，也不仅仅是一种追认，这是中建五局依照合同约定和法律规定履行连带担保责任的民事法律行为。由此可见，中建五局不仅对中建五局威海公司的担保行为通过自己的明示方式予以了追认，而且已经在履行担保责任。原审判决认定担保无效，属适用法律错误。综上，要求二审法院依法撤销原审判决第三项、第四项，改判中建五局、中建五局威海公司对福忠公司的全部债务承担连带保证责任。
被上诉人中建五局、中建五局威海公司共同答辩称：一、林美龙将本案的租赁物交付给了福忠公司，中建五局没有接收租赁物，也没有对租赁物的返还提供担保。原审法院判决中建五局对租赁物不能返还的损失承担一半责任于法无据。二、关于中建五局向林美龙支付的5万元款项问题。首先，中建五局威海公司不具有法人资格，其银行开户以及发票的开具都是以中建五局的名义，林美龙收到的5万元实际上是中建五局威海公司支付的。其次，该5万元款项是中建五局威海公司支付给福忠公司的工程款，按福忠公司的要求直接支付给了林美龙。第三，林美龙收到5万元款后给福忠公司出具了收据，福忠公司给中建五局威海公司出具了收据。三、根据租赁合同的约定，中建五局威海公司是有条件的提供担保，只有在符合约定条件的前提下，中建五局威海公司才承担扣减福忠公司工程款的责任。林美龙从未按合同约定的条件要求中建五局威海公司扣减过工程款。综上，原审法院判决中建五局承担林美龙损失的赔偿责任，不符合法律规定和合同约定，请求二审法院驳回上诉，判决中建五局不承担任何责任。
原审被告福忠公司述称：福忠公司与林美龙签订的租赁合同未实际履行，福忠公司不应承担责任。
本院二审查明：2011年4月13日，中建五局转账5万元给林美龙后，福忠公司给中建五局出具收款收据，林美龙给福忠公司出具收款收据。林美龙上诉称中建五局收到了其要求中建五局承担担保责任的三份催告函。中建五局对此不予认可，林美龙未能提交证据证实其主张。另查明：中建五局威海公司与福忠公司均表示双方之间的工程款已结清。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是中建五局、中建五局威海公司应否对本案债务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”《最高人民法院关适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”根据上述法律和司法解释的规定，中建五局威海公司作为企业法人的分支机构对外提供担保，应事先取得中建五局的书面授权或事后追认，未取得授权或追认的担保行为无效。中建五局未书面授权中建五局威海公司对涉案的租赁合同提供担保，事后也未对担保行为予以追认。林美龙上诉称中建五局向其转账付款5万元的行为应视为中建五局对担保行为的追认。对此，本院认为，林美龙的该上诉理由不成立，理由是：中建五局与福忠公司于2010年签订劳务分包合同，约定福忠公司分包中建五局承包的文登桃园大润发项目工程中的部分劳务工程，福忠公司负责采购或租赁除钢材、水泥、石灰等主材之外的相关设备，并承担相关租赁费用。为履行劳务分包合同，福忠公司与林美龙签订物资租赁合同，租赁钢管等建筑设备。2010年7月25日起，林美龙按福忠公司的要求陆续向中建五局威海公司文登桃园大润发项目工地提供租赁物。上述事实表明，中建五局威海公司与福忠公司间有劳务分包合同关系，福忠公司与林美龙间有租赁合同关系。2011年4月13日中建五局通过银行汇款向林美龙支付5万元后，福忠公司给中建五局威海公司开具了工程款收据，林美龙给福忠公司开具了租赁费收据。由此可见，该5万元系中建五局应支付给福忠公司的工程款，只是按福忠公司的指示支付给林美龙。中建五局转账5万元给林美龙的付款行为不能认定为中建五局承担租赁合同担保责任的行为，亦不是中建五局对担保行为的追认。林美龙上诉称其曾向中建五局发出三份要求中建五局承担担保责任的催告函，中建五局未予回应，中建五局的上述行为表明其对担保行为予以了追认。对此，本院认为，追认是重要的民事法律行为，有严格的形式要求和明确的权利义务内容，不能以默示推定的方式确认。林美龙未能提交中建五局收到催告函的相关证据，即使中建五局收到了催告函，因其未作出认可催告函内容的意思表示，亦不能推定其认可催告函的内容，更不能以此推定中建五局认可中建五局威海公司的担保行为。对林美龙的上述上诉主张，本院不予支持。基于以上分析，本院认为中建五局威海公司对涉案租赁合同提供担保的行为应依法认定无效。林美龙关于中建五局、中建五局威海公司对福忠公司的债务应承担连带保证责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62395元，由上诉人林美龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 靖
代理审判员 郑元文
代理审判员 张秀梅
二〇一五年九月三十日
书 记 员 石 磊