山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁17刑终72号
原公诉机关山东省郓城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张华江，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人王军，郭爱国，山东源诚律师事务所律师。
山东省郓城县人民法院审理山东省郓城县人民检察院指控被告人张华江犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二○一六年一月二十九日作出（2015）郓刑初字第143号刑事判决。原审被告人张华江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。审阅了本案卷宗证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人张华江，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗罪
被告人张华江从2003年开始经营华江农机销售中心，2011年4月8日注册成立了华江农汽商城。自2011年至2013年，被告人张华江在巨野县龙堌镇经营华江农汽商城期间，虚构与他人合伙投资等事实，共骗取他人现金、车辆等折合人民币2274700元，用于偿还个人债务，并于2013年8月逃匿。其中：
（一）自2011年以来，被告人张华江多次向刘某贷款，因经营不善，债务越积越多。被告人张华江为继续取得刘某的贷款，虚构和左某某在巨野龙堌煤矿合伙做生意急需周转资金或急需资金进货等事实，让刘某给其个人或指定的账户陆续汇款，其中：2011年8月1日，刘某向张华江指定的左某某账户汇款19万元，用于张华江偿还了左某某的承兑汇票欠款；2011年9月20日，刘某向张华江账户汇款50万元，被张华江分两次转给左某某，用于偿还承兑汇票欠款；2012年1月21日，刘某向张华江账户汇款5万元，被张华江偿还其他债务；2012年1月31日，刘某向张华江账户汇款40万元，张华江当日偿还毕某某欠款20万元，其余20万元被其偿还其他债务；2012年4月18日，刘某向张华江账户汇款20万元，张华江当日偿还张某甲欠款20万元；2012年6月26日，刘某向张华江账户汇款14.7万元，当日，张华江另凑款5.3万元共计20万元被其偿还了侯某某欠款。综上，被害人刘某向张华江账户汇款共计人民币148.7万元。2013年8月，被告人张华江逃匿至外地躲藏。本案在审理过程中，被告人张华江亲属代其退赔被害人刘某20万元。
原判认定上述事实的证据：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明2013年8月7日，被害人刘某以张华江与左某某合伙做生意名义诈骗其资金282万元，向郓城县公安局报案。公安机关于2013年11月20日予以立案侦查。
（2）刘某信用社账户62×××96转账记录、个人业务存款回单，证明其于2011年8月1向左某某信用社账户62×××31汇款19万元、2011年9月2日向张华江信用社账户90×××11汇款50万元、2012年1月21日、2012年1月31日、2012年4月18日、2012年6月26日分别向张华江信用社账户62×××93汇款5万元、40万元、20万元、14.7万元。
（3）左某某信用社账户62×××31交易明细及个人业务取款凭证，证明其于2011年8月1日收到存款19万元。
（4）张华江信用社账户90×××11交易明细及个人业务转账凭证，证明张华江于2011年9月2日转账支付左某某50万元。
（5）张华江信用社账户62×××93交易明细，证明其于2012年1月31日向毕某某信用社账户62×××25转账20万元。
（6）毕某某农村信用社账户62×××25交易记录，证明该账户于2012年1月31日转账存入20万元。
（7）张某甲信用社账户62×××79交易记录，证明该账户于2012年4月18日收到汇款20万元。
（8）张华江信用社账户62×××93交易明细及个人业务转账凭证、个人业务取款凭证，证明其2012年4月18日向张某甲账户转账20万元。
（9）侯某某信用社账户62×××02交易记录，证明该账户于2012年6月26日收到汇款20万元。
（10）巨野县华江农汽商城企业登记信息，证明巨野县华江农汽商城于2011年4月8日成立，系个人独资企业，负责人系张华江，从事汽车零售业务。
2、证人证言
（1）左某某证言，证明其与张华江认识二三年了，但并非是合伙关系，张华江曾多次让其帮忙兑换承兑汇票，其账户中2011年8月1日收到的19万元、2011年9月2收到的50万元都是张华江偿还的承兑汇票欠款。后来因张华江外债太多出走了，其才听别人说张华江曾对外称与其是合伙关系，后来见到刘某也知道了张华江对刘某说谎的事。至今，张华江还欠其70余万元未还。
（2）张某乙证言，证明其是左某某的父亲左记刚设立的巨野县瑞源矿山设备有限公司的工作人员，其于2011年8月1日通过左某某账户62×××31收到19万元汇款，其将该款取出用于公司支出。
（3）毕某某证言，证明其于2012年1月31日收到张华江偿还欠款20万元。并证明其曾为张华江担保借款40万元，因张华江一直不予归还并逃匿，其无奈之下从其张华江的农汽商城开走6辆时风机动三轮车抵账给债权人。
（4）侯某甲证言，证明在2012年4、5月份，佀某某曾代别人向其借款30万元，到了2012年6月26日佀某某告知其借款人通过张华江的账户将20万元打到其账户上。
（5）佀某某证言，证明在2012年春天，张华江通过其向侯某甲借款30万元，2012年6月将欠款归还的事实。
（6）张某甲证言，证明左某某曾向其借款20万元，2012年4月18日，左某某通过张华江向其信用社帐户62×××79汇款20万元。
（7）曹某某证言，证明其是张华江公司的记帐员。2010年后，张华江的农机商城经营状况不好，至2013年8月，张华江因经营不善欠债过多潜逃，商城内的三轮车被债权人哄抢。
（8）郭某某证言，证明其是张华江的内弟。张华江经营的公司从2010年之后生意不景气，因欠债太多，到2013年8月，公司的十几辆三轮车、四轮车被债权人强行开走。
（9）刘某某证言，证明其与张华江无经济往来，其子刘某被张华江诈骗了数百万元。
3、被害人陈述
刘某陈述，证明其与张华江认识多年，并多次向其借钱。张华江失踪后，尚欠其282万元未还。从2011年开始，张华江虚构与巨野的左某某合伙做生意的虚假事实，先后让其向张华江及张华江指定的左某某等人账户多次汇款。通过其信用社账户62×××96转账记录、个人业务存款回单，证明其于2011年8月1向左某某信用社账户62×××31汇款19万元、2011年9月2日向张华江信用社账户90×××11汇款50万元、2012年1月21日、2012年1月31日、2012年4月18日、2012年6月26日分别向张华江信用社账户62×××93汇款5万元、40万元、20万元、14.7万元。一直到2013年7月份，张华江手机关机，张华江及其家人都失踪了，张华江家中的财产也被要账的抢光了。其去找左某某，左某某说根本没和张华江合伙做生意，其汇到左某某账户上的钱实际上是张华江归还左某某的承兑汇票款。才知道被张华江骗了。
4、被告人供述
张华江供述，证明其于2003年开始经营华江农机销售中心，2011年4月8日注册成立了华江农汽商城。在2010年，其曾在泰安与人赌博，一次输掉150万元，而且当时经营的华江农汽商城的生意开始不景气。其到处借高利贷，拆东墙补西墙。其以做生意周转资金为由向刘某借款，有的被其偿还了别人的高利贷，有的偿还了左某某的承兑汇票欠款，所借款项均未用在生意上。2011年8月1日，其虚构与左某某合伙做生意周转资金为由向刘某借款19万元，并让刘某汇到了左某某账户上，用于其偿还了左某某的承兑汇票欠款；2011年9月20日，其以同样的事由向刘某借款50万元，刘某将50万汇到其账户上后，被其分两次转给左某某，用于偿还承兑汇票欠款；2012年1月21日，其以做生意需用钱为由向刘某借款5万元，刘某汇到其账户上5万元后，被其连卡上的其他1万元共取出6万元偿还了其他债务；2012年1月31日，其以公司再进一批三轮车为由向刘某借款40万元，刘某将40万元汇到其账户后，其当日取出20万元偿还了毕某某的高利贷，其余20万元被其偿还其他高利贷；2012年4月18日，其以购进三轮车资金不足为由向刘某借款20万元，当日即将该20万元偿还了张某甲欠款；2012年6月26日，其仍以进三轮车为由向刘某贷款14.7万元，当日，其又凑款5.3万元共计20万元被其偿还了侯某某欠款。
（二）2013年3月，被告人张华江欲以华江农汽商城待售的17辆“时风”牌机动三轮车作抵押、以朋友张某丙作担保的方式，向巨野四联担保公司提出借款37万元的申请，因被告人张华江不同意将抵押物停放至四联担保公司指定的地点，该担保公司未与张华江达成贷款协议。随后，四联担保公司经理张某丁介绍了巨野县的李某，张华江将17辆车的合格证及车钥匙交付李某，李某同意出借给张华江37万元，并安排谢某某分两次将款349600元（扣除利息后实际出借金额）汇至张华江的个人账户，后张华江陆续归还李某30100元。2013年8月，被告人张华江将17辆已抵押的部分时风三轮车卖掉后潜逃，剩余车辆被其他债权人扣押。至案发，被告人张华江尚欠李某借款319500元。
2014年5月14日，担保人张某丙至郓城县公安局就张华江诈骗37万元的事实进行报案。2015年3月24日，被害人李某就其被张华江诈骗37万元的事实提出控告并书写控告信一封。
原判认定上述事实的证据：
1、书证
（1）受案登记表、立案决定书，证明2014年5月14日，张某丙就张华江用17辆时风三轮车作抵押借款37万元后私自将17辆三轮车卖掉并逃匿一事向郓城县公安局报案，公安局于2014年5月20日立为诈骗案予以立案侦查。
（2）控告信，证明李某于2015年3月24日就其被张华江诈骗一事提出控告。
（3）张某丙提供的张华江书写的借条、担保人还款责任书，证明2013年3月18月、4月30日，被告人张华江出具借款共计37万元的借条两份，张某丙作为担保人向债权人书写了共同还款责任承诺书。
（4）谢某某银行卡交易明细，证明李某通过谢某某的银行卡共计汇款349600元及张华江通过谢某某银行卡归还李某借款30100元的事实。
（5）17辆时风牌汽车整车合格证，证明被告人张华江将17辆时风牌汽车抵押给债权人的事实。
张某丙提供的用作抵押物的时风牌三轮汽车机动车整车出厂合格证，证明部分车辆被张华江补办合格证后出卖的情况
2、证人证言
（1）郭某某证言，证明张华江从2011年以来，多次通过其更换所销售的时风农用车合格证的事实。
（2）高某证言，证明巨野县华江农汽商城的负责人以合格证丢失为由到山东省高唐县时风集团合格证办理处为7辆农用三轮车补办合格证的事实。
（3）毕某某证言，证明其在张华江逃跑之前为张华江担保借款40万元，因债权人一直催要，其从张华江的农汽商城开走6辆时风机动三轮车抵账。
（4）谢某某证言，证明李某安排其两次通过农业银行转给张华江349600元，后来张华江四次又向其农行卡上共汇款30100元的事实。
（5）张某丙证言，证明张华江于2013年3月份向巨野四联担保公司借款37万元，后因张华江不同意将其公司的17辆时风三轮车停放在担保公司，所以担保公司不同意出借给张华江借款，但是后来这笔借款还是通过担保公司的经理张某丁出借给张华江的，至于实际出借人是谁不清楚。其做为担保人也在借据上签字，张华江以17辆时风三轮车作抵押，将原厂合格证、全车钥匙交给了张某丁。到2013年8月份，其听说张华江跑了，用作抵押的三轮车中有几辆车已被张华江补办合格证后出卖并在公安机关安装了牌照，剩余部分车辆被其他债主开走。
（6）张某丁证言，证明在2013年春天，张华江以17辆时风牌农用三轮车作抵押，想从其经营的四联担保公司借款37万元，因张华江不愿将17辆三轮车停放在担保公司指定地点，公司就没有给张华江办理这项业务。后张华江将17辆时风三轮车抵押给李某，将合格证、发票、钥匙等原车相关手续交给李某，由张某丙作担保后向李某借款37万元。
3、被害人陈述
李某陈述，证明其通过张某丁介绍认识了张华江，张华江以17辆时风三轮车作抵押并由张某丙作担保，向其借款37万元，扣除利息后其实际支付张华江349600元。后经其多次催要，张华江一直向后推托，直到张华江逃跑。其后来才知道张华江把抵押的部分三轮车卖掉了。
4、被告人供述
张华江供述，证明其以17辆时风牌机动三轮车作抵押，向巨野县四联担保公司借款37万元，后以原车合格证丢失为由向时风公司补办合格证后将抵押的三轮车出卖，至今该37万元未归还。
（三）2013年1月16日、1月27日、7月16日，被告人张华江以向巨野龙堌煤矿供货急需汽车或急需汽车样品为由，从菏泽兴达农机化工有限公司（以下简称兴达公司）经理狄某处骗取6辆时风牌农用汽车，后将其中的2辆农用汽车出卖，将其中的4辆汽车抵偿给债权人苏某某及担保人左某某，被骗6辆汽车合计价值人民币438100元。本案在审理过程中，被告人张华江亲属代其退赔被害人狄某、王某10万元。
原判认定上述事实的证据：
1、书证
（1）狄某提供的三轮车、汽车进货记录、发货单，证明狄某与王某经营的兴达公司在2013年1月至4月期间从山东时风有限责任公司购进三轮车、汽车的具体数量、金额，其中张华江提走的6辆时风汽车价值438100元。
（2）狄某提供的张华江提车记录、发货单，证明2013年1月16日、2013年1月27日、2013年7月16日，张华江共计从菏泽兴达农机化工有限公司提走时风牌汽车6辆。
（3）王某提供银行账户存取款记录，证明张华江提车后并未通过王某账户归还2辆农用汽车的货款。
2、证人证言
（1）苏某某证言，证明在2013年上半年，张华江由左某某担保向其借款50万元，承诺一个月内归还，但到期后一直未还。2013年7月份，张华江自称在兴达公司有股份，并说退不出现金但可以开车，遂邀请其与左某某一起去兴达公司开走4辆时风牌汽车。该4辆车停放了两三个月后，其和左某某向张华江催要欠款，张华江说没钱还账，让其把4辆汽车处理掉抵销其所欠债务，其就将该4辆车给了左某某，左某某偿还了其50万元。
（2）左某某证言，证明在2013年上半年，张华江让其担保向苏某某借款50万元，后来因张华江一直未还款，苏某某就向其催要。其去找张华江，张华江自称在兴达公司有股份，并说退不出现金但可以开车，遂邀请其与苏某某一起去兴达公司开走4辆时风牌汽车。苏某某找了几个司机将4辆车开走停放在了苏某某处，后来张华江说没钱还账，让其把4辆时风牌汽车处理掉抵偿其所欠债务。
3、被害人陈述
（1）狄某陈述，证明因张华江从事农用车销售而与其认识。2013年1月至2013年7月，张华江以急需农用车予以销售等理由，骗走其6辆农用汽车，一直没有归还货款。后来狄某多次向张华江催要货款，张华江总以各种理由推脱。到了2014年2月份，张华江逃匿，其也无法和张华江取得联系，后发现被张华江拉走的车辆已被张华江卖掉或被债主拉走，此时才知被张华江骗了。
（2）王某陈述，证明内容与狄某一致。
4、被告人张华江供述
张华江供述，证明其对兴达公司的狄某经理谎称巨野煤矿急要车，要先提走4辆汽车做样品为由从兴达公司提取了4辆时风牌农用汽车，后其将该4辆汽车抵账给苏某某、左某某。2013年1月16日、1月27日，其从兴达公司提走的2辆时风牌农用汽车已被其出卖，该两辆车出卖后的货款已汇至兴达公司总经理王某银行账户上。
二、合同诈骗罪。
2013年4月24日，被告人张华江经营的巨野县华江农汽商城与菏泽兴达农机化工有限公司签订合同，约定自2013年4月24日至2013年12月25日期间，双方合作销售“时风”牌三轮车，张华江所有购车计划全部由兴达公司向时风集团报送进货，兴达公司收取1%管理费，销售货款日清月结。之后，兴达公司将48辆“时风”牌三轮车发至被告人张华江经营的华江农汽商城。2013年8月，被告人张华江将48辆代为销售的三轮车私自处理后逃匿，该48辆三轮车价值人民币753700元。
原判认定上述事实的证据：
1、书证
（1）狄某提供的三轮车、汽车进货记录，证明兴达公司在2013年1月至4月期间从时风集团有限公司购进三轮车、汽车的具体数量、金额，其中48辆农用三轮车价值人民币753700元。
（2）山东时风集团有限公司发货单，证明兴达公司自2013年4月26日发货至巨野县华江农汽商贸城汽车48辆农用三轮车共计价值为753700元。
（3）协议书，证明张华江经营的华江农汽商城与狄某经营的兴达公司签订合作协议，约定张华江销售的三轮车货款须于当日或次日交付兴达公司。
2、被害人陈述
（1）狄某陈述，证明因张华江从事农用车销售而与其认识。2013年4月，张华江以合作销售名义，与其经营的兴达公司签订协议，从该公司拉走48辆三轮车至张华江的公司销售。后其多次向张华江催要货款，但张华江总以各种理由推脱，2014年2月份，张华江逃匿，其无法与张华江取得联系，后发现拉走的三轮车或被张华江卖掉或被债主拉走，才知道被张华江欺骗。
（2）王某陈述，证明内容与狄某一致。
3、被告人张华江供述，证明其将兴达公司48辆时风牌三轮车中的20多辆卖了20多万元，被其偿还个人欠款，剩余车辆被其他债权人强行开走，至今未支付兴达公司货款。
综合证据：1、户籍证明，证明被告人张华江实施犯罪时达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。2、抓获经过，证明2014年5月19日12时许，济南市公安局市中区分局经二路派出所民警杨晓松、王健将网上逃犯张华江在济南市历下区华能宾馆2016房间抓获归案。3、破案经过，证明郓城县公安局对张华江诈骗一案立案侦查后，遂进行网上追逃，2014年5月19日，张华江被济南警方抓获归案。
原判认为，被告人张华江以非法占有为目的，虚构与他人合伙做生意周转资金、急需汽车样品等事实，骗取被害人刘某、李某、菏泽兴达公司现金、车辆等共计220余万元，数额特别巨大；其在与兴达公司签订、履行销售车辆合同过程中，骗取对方价值75万余元的车辆，数额特别巨大，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪，公诉机关指控的两项犯罪事实及罪名成立，予以支持。其犯有数罪，应予并罚。被告人张华江及其辩护人提出“被告人张华江的行为不构成诈骗罪、合同诈骗罪”的辩解意见，经查，被告人张华江在向被害人刘某借款时虚构与他人合伙做生意的借款事由、却将所借款项用于偿还其他债务，将抵押给被害人李某的车辆擅自处理，以虚假的事由向兴达公司提取6部农用车辆，所得款项及车辆均被其挪用他处抵偿其他债务，并在实施上述行为后逃匿，致使被害人的经济损失无法挽回。被告人张华江在与兴达公司履行合同过程中，将该公司48部农用车或出售后将货款占为己有、或将车辆用以抵债，其行为符合诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件。上述辩解意见均不予采信。被告人张华江归案后，其亲属代其退赔了被害人刘某、菏泽兴达公司部分经济损失，对其可予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决被告人张华江犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金十三万元；责令被告人张华江退赔被害人刘某经济损失128.7万元、被害人李某经济损失31.95万元、被害单位菏泽兴达公司经济损失109.18万元。
宣判后，被告人张华江及其辩护人均提出原判认定事实不清、证据不足的上诉理由和意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张华江以非法占有为目的，虚构与他人合伙做生意周转资金、急需汽车样品等事实，骗取被害人刘某、李某、菏泽兴达公司现金、车辆等共计220余万元，数额特别巨大；其在与兴达公司签订、履行销售车辆合同过程中，骗取对方价值75万余元的车辆，数额特别巨大，其行为已分别构成诈骗罪和合同诈骗罪，原判定罪准确。张华江一人犯有数罪，依法应实行数罪并罚。关于张华江及其辩护人提出的原判认定事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定的诈骗、合同诈骗犯罪事实，均有相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述在案为证，证据确实充分。对该上诉理由和辩护意见本院不予采信。张华江归案后，其亲属代其退赔了被害人刘某、菏泽兴达公司部分经济损失，对其可予酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当驳回上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭玉亭
审判员 郝银刚
审判员 赵圣寅
二〇一六年七月十五日
书记员 王 然