山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）运盐刑初字第157号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人李某，男，1971年4月3日出生，汉族，初中文化。2012年7月29日因涉嫌职务侵占罪被运城市公安局运城经济开发区分区刑事拘留，同年9月3日被运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，同年9月4日被运城市公安局运城经济开发区分局执行逮捕，现羁押于闻喜县看守所。
辩护人范斌，山西南风律师事务所律师。
辩护人范欣，山西南风律师事务所律师。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑诉（2013）107号起诉书指控被告人李某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2013年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员景东升依法出庭支持公诉，被告人李某及辩护人范斌、范欣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：2011年3月至12月之间，被告人李某在任运城市蒲津奥圣塑钢制品有限公司（以下简称奥圣公司）销售业务经理时利用职务之便，将奥圣公司与运城北相关腾飞五金杂货店的销售货款38210元，及西安豪顿国际工地贷款21000元，共计59210元挪用。
2011年10月份至2012年3月期间，被告人李某利用担任奥圣公司陕西省西安市区域直销点负责人是，将西安豪顿国际工地交回公司贷款的19408.42元和162841.58元，共计182250元顶账给自己使用，奥圣公司于2012年3月清查西安办事处账务，李某多次拒绝与公司联系，去向不明，2012年7月27日被开发区分局在云南昆明抓获。
针对上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示或宣读了受害人陈述、被告人供述、证人证言、书证、等证明材料。
运城市盐湖区人民检察院认为，被告人李某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，应以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定，请依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的挪用资金的22000元无异议，对挪用资金的37210元和职务侵占罪犯罪事实均有异议，辩称不构成职务侵占罪，因为被告人李某与奥圣公司于2011年10月15日签订陕西总代理合同，李某是自负盈亏。
辩护人的辩称：关于挪用资金：被告人李某对挪用北相关腾飞处货款22000元无异议，剩余的16210元货款被告人李某称没有结清。被告人李某及其辩护人申请调取相关证据，但北相关腾飞提供不出被告人李某出具的收条。对于起诉书指控的挪用西安豪顿国际工地货款21000元，用于西安业务的装卸费和短途运输费（有庭审提供的票据为证），被告人李某当时是奥圣公司的业务员，所有费用应当由奥圣公司支付，被告人李某进行了垫付，并不是自己使用或借贷给他人，不具备挪用资金罪的构成要件。
关于职务侵占罪：1、被告人李某与奥圣公司于2011年10月15日签订《蒲津奥圣经销商协议》成为经销商，不再是该公司的职工，不具备职务侵占罪的主体要件；2、公诉机关指控的侵占货款中既有奥圣公司的铺货销售所得，也有被告人李某自己的钱进的货销售所得。销售货物的权属无法分清，包含被告人李某自己的钱进的货，则该部分货款应归被告人李某个人所有，就不存在犯罪问题，公诉机关的举证不能排除合理怀疑，不能成立；3、被告人李某没有将财产据为己有地主观故意，用于顶货款的汽车没有办理过户手续，不能认定被告人李某实际取得该车辆的所有权，没有占有的主观故意。其次，经销商协议没有到期，所有款项均未到清算期，也不能证明其具有占有的主观故意。
经审理查明，2011年3月至12月期间，被告人李某在任奥圣公司销售业务经理期间，将代收该公司与运城北相关腾飞五金杂货店的销售货款22000元用于个人消费，其中16210元货款北相关腾飞杂货店尚未结清，北相关腾飞杂货店提供不出被告人李某出具的收据。被告人李某所收取的西安豪顿国际工地的21000元货款用于西安业务的装卸费和短途运输费，当时被告人李某系奥圣公司的业务员，该费用应当由奥圣公司支付，被告人李某垫付了该款项。
2011年3月至12月期间，被告人李某在任奥圣公司陕西省西安市区域直销点负责人时，将西安豪顿国际工地应交回奥圣公司的货款182250元，经和客户豪顿国际工地老板惠某口头协商，被告人李某使用黑色斯巴鲁傲虎车，该车并未过户到被告人李某名下。黑色斯巴鲁傲虎车于2012年8月12日被侦查机关予以扣押，2012年10月29日返还给奥圣公司，该公司于2012年12月6日委托运城市博信价格评估有限公司对黑色斯巴鲁傲虎车进行价格评估，评估价值为179471元。2012年9月4日奥圣公司与西安豪顿国际工地达成协议，将涉案的黑色斯巴鲁傲虎车顶抵货款259170元，差额部分由奥圣公司用管材折抵，并将该车过户到奥圣公司名下。
上述事实，经公诉机关当庭举证并质证的下列证据予以证实：
（一）证明案件起因和案发经过的证据
1、奥圣公司的报案材料，主要内容：李某担任我公司（运城市蒲津奥圣塑钢制品有限公司）销售业务员、销售经理职务之便，侵吞我公司货款30余万元。
2、2012年7月27日、2012年7月30日、2012年8月14日、2012年9月4日对被告人李某的讯问笔录，主要内容：2011年3、4月份至2012年3月份，我以公司名义和关腾飞签订供货合同，停止供货时，关腾飞还有3万多元的货款没有和公司结清，其中2万元（包含关腾飞给我的6000余元的瓷砖）我拿走用于在西安开展业务（公司不知情），还有1万余元关腾飞没有给我。2011年6月份左右我开始给西安豪顿国际工地供货，至2011年10月与公司签订陕西省总代理合同时，我一共向西安豪顿工地供货10万元，收回6万元现金（其中3.9万打回公司账户了，剩下的2.1万我用于短途运输货物以及装卸费用），还欠公司4万元。截止我不在奥圣上班，我从西安库房拉走20多万元的货物给西安豪顿工地，货款我都没有要回，但是我与西安豪顿工地老总惠某商定用他的斯巴鲁傲虎车顶货款，车顶账30万后，我还欠豪顿工地10万元左右的货。
3、2012年6月13日、2012年8月28日对被害人李甲的询问笔录，主要内容：李某在担任我公司业务员期间，销给运城北相镇西古村关腾飞管材103113元，李某交回公司64903元，剩余38210元被李某占为己有。2011年7月至今李某在西安市场开展业务以来，销给西安豪顿国际工地管材价值26万余元（其中6万元的货款付给了李某），至今我公司未收到任何货款。李某不履行协议的汇款义务，所以我公司没有按协议的内容给付李某每月一万元业务员的工资。惠某说李某开走他傲虎车以30万元抵货款。
4、2012年7月27日对证人杨某某的询问笔录，主要内容：我驾驶李某借给我的斯巴鲁傲虎车在云南出了车祸，车在昆明的斯巴鲁4S店维修，保险理赔款共19万多元钱，其中包括我的三万元医疗费，全部打到我的银行账户上，剩下的十六万元算是李某借给我的。办理保险理赔时运城方面是李某办理的手续。
5、2012年8月15日、2012年8月18日对证人杨某甲的询问笔录，主要内容：2011年6月26日我在奥圣公司西安办事处任库管员，同年8月8日奥圣公司来西安清点货物后仓库存货是616034.65元的货物，2012年3月26日，奥圣公司来西安办事处再次清点仓库时，仓库有503659.5元的货物。我自2011年6月至2012年3月26日在奥圣公司西安办事处任库管员期间，西安办事处公司共向西安豪顿工地供了20万左右的货。以后是否给西安豪顿工地供货，我不清楚。李某按每月2000元的工资给我发了两个月的工资。
6、2012年8月18日对证人刘某某的询问笔录，主要内容：我现在是奥圣公司西安仓库负责人，2012年3月28日、29日李某给公司打电话说西安豪顿国际工地要货，公司安排给豪顿发货，我去找惠甲收款时，惠甲说李某把他哥惠某的车开走了，用货款顶车款。
7、2012年6月14日、2012年8月18日对证人惠某的询问笔录，主要内容：当时李某给我供货时商定，供够30万元的货时再结算帐，2011年3、4月份李某说资金周转不开，我先给了他6万元，截止2012年4月20日，李某共给我们供货26万元，李某把我的斯巴鲁傲虎车开走，说是车顶货款，车作价30万，到现在李某还欠我10万元。我公司需要货物，我一直都是和李某联系。
8、2012年8月18日对证人惠甲的询问笔录，主要内容：我是西安豪顿国际工地的会计，2011年6、7月份公司给李某付了6万元的货款，后来李某给我补了收据。
9、2012年8月9日对证人解某某的询问笔录，主要内容：李某大概给我商店供了十万元左右的货，货款都结清了，基本上每次都是现金结算，李某给我写过一两次收据，后来就没再写了，给我写的收据我找不见了。其中大约六千元的货款是用瓷砖顶账的。
10、受害人提供的涉案车辆及赃款退还情况说明一份、协议一份及运市博评字（2012）第389号评估报告书。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、运城市公安局运城经济开发区分局出具的扣押物品清单、发还物品清单各一份，扣押、发还的物品为小型黑色斯巴鲁傲虎越野客车一辆，车辆识别代码：JF1BR96D8AG010853，发动机号为：EJ25D984251，车牌号为晋MY66**.
2、奥圣公司出具的李某名下客户及西安库房欠款明细表1份及与李某西安材料往来手续1份、数量清单一份。
3、奥圣公司与李某签订的销售协议一份。
4、奥圣公司出具的与运城北相西古关的发货及收款明细表一份、收款收据6张、销售清单22张。
5、奥圣公司西安库房出货人、奥圣公司与西安豪顿国际工地对账清单两份。
6、西安豪顿国际工地出具的收款收据3张、杨某甲提供的销货清单18张。
7、奥圣公司的营业执照及给李某发放工资的证明。
8、李某位于绛县五四二九厂生活一区的房屋所有权证复印件。
9、姚鹏出具的情况说明一份，证实李某在康通工贸收取的五万元货款于2011年12月底打入奥圣公司的账户。
10、杨某甲出具的转账凭证3张及收款收据2张。
11、奥圣公司的说明一份，主要内容：李某2011年2月10日在公司销售部工作，2011年4月至7月底任陕西区域经理，2011年8月调回公司销售部工作，但李某本人在西安的销售业务继续由其本人负责，2011年10月15日，公司将西安库房及陕西省的销售业务全部承包给了李某，2012年3月26日公司决定终止协议，调李某回公司。
12、奥圣公司出具的与李某销售账目说明一份，主要内容：（1）李某担任公司业务员期间欠公司货款40408.42元；（2）西安业务承包期间，西安库房欠公司货款211497.52元；（3）李某经手西安库房借款明细，至今挂账25000元未清理手续；（4）李某给西安豪顿国际工地客户供货242250元。
13、李某的应聘人员登记表。
（三）证明被告人身份的证据
被告人李某的常住人口信息表，证实被告人的姓名、性别、民族、出生年月日、出生地等基本情况。
本院认为，被告人李某在任奥圣公司销售业务经理时利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控的被告人李某挪用资金22000元的事实清楚，证据确实充分，予以支持。对于公诉机关指控被告人挪用16210元的事实，被告人李某称没有结清，被告人李某及其辩护人申请调取相关证据，但北相关腾飞提供不出被告人李某出具的收条，故无法证实被告人李某挪用16210元。对于起诉书指控的挪用西安豪顿国际工地货款21000元，被告人李某及其辩护人辩称，用于西安业务的装卸费和短途运输费（有庭审提供的票据为证），被告人李某当时是奥圣公司的业务员，所有费用应当由奥圣公司支付，被告人李某进行了垫付，并不是自己使用或借贷给他人，不具备挪用资金罪的构成要件，因此，公诉机关据以指控的证据不确实充分，所证明的内容不具有唯一性，不能认定被告人李某挪用资金的数额为59210元。被告人的辩护意见本院予以采纳，被告人李某挪用资金的数额应认定为22000元。
对于公诉机关指控的被告人李某犯职务侵占罪，被告人李某及其辩护人辩称，被告人李某犯职务侵占罪事实不清，证据不足。第一，被告人李某与奥圣公司于2011年10月15日签订《蒲津奥圣经销商协议》成为经销商，不再是该公司的职工，不具备职务侵占罪的主体要件；第二，公诉机关指控的侵占货款中既有奥圣公司的铺货销售所得，也有被告人李某自己的钱进的货销售所得。销售货物的权属无法分清，包含被告人李某自己的钱进的货，则该部分货款应归被告人李某个人所有，就不存在犯罪问题，公诉机关的举证不能排除合理怀疑，不能成立；第三、被告人李某没有将财产据为己有的主观故意，用于顶货款的汽车没有办理过户手续，不能认定被告人李某实际取得该车辆的所有权，没有占有的主观故意。其次，经销商协议没有到期，所有款项均未到清算期，也不能证明其具有占有的主观故意。辩护人的辩护意见本院予以采纳。对公诉机关指控被告人李某犯职务侵占罪的罪名不能成立，本院不予支持。本院认为职务侵占罪的主体为特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的人员，必须具有证明由主观故意构成，并且具有非法占有公司、企业或者其他单位财物目的内容的形态证据。公诉机关指控被告人李某侵占的182250元货款均产生于2011年10月8日之后，而被告人李某于2011年10月15日即与奥神公司签订《蒲津奥圣经销商协议》成为经销商，协议期限为2011年10月1日至2012年9月30日，即自2011年10月1日起双方之间从具有隶属性的企业与员工关系变为平等的厂家与经销关系，被告人李某不再是奥圣公司的职工，涉案车辆已于2012年10月29日交还给奥圣公司，该车又经奥圣公司委托评估机构进行价值评估，后该公司与西安（惠某）达成顶抵协议，该车已过户至奥圣公司名下，该车辆奥圣公司为实际占有人。被告人李某不具备职务侵占的主体要件，不存在利用职务之便的前提条件，故被告人李某不构成职务侵占罪。被告人李某当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，可依法酌情从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，判决如下：
被告人李某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月29日起至2013年6月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 牛丽生
审 判 员 董晓芬
代理审判员 梁晋芳
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 郭翠翠