福建省永定县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永民初字第2367号
原告徐祖俊，男，汉族，农民，住永定县。
委托代理人张小伟，福建永宏律师事务所律师。
被告王爱娣，女，汉族，农民，住永定县。
被告徐国兵，男，汉族，农民，住永定县。
委托代理人张城富，广东卓建律师事务所律师。
被告徐国永，汉族，农民，住永定县。
原告徐祖俊与被告王爱娣、徐国兵、徐国永土地承包经营权互换纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐祖俊的委托代理人张小伟、被告徐国兵及其委托代理人张城富到庭参加了诉讼。被告王爱娣、徐国永经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告徐祖俊诉称，原告与徐文珠（又名徐文朱，已于2012年上半年去世）是同一集体经济组织的成员，被告王爱娣系徐文珠之妻，被告徐国兵、徐国永系徐文珠儿子。为了家庭承包责任农田的经营方便，原告与徐文珠经自愿协商后决定予以互换部分土地。1999年正月初十（农历），在徐畅俊（己故）在场，徐文豪的执笔下原告与徐文珠签订了合约，约定：徐文珠将位于石维口土地（四至范围：东至宗如园坎、西至大路、北至禾子丘、南至祖俊居）与原告位于上屋门口土地（四至范围：东至连俊田、西至可俊田、北至路、南至坑）进行互换；原告补贴徐文珠309元作地区差别，一换千秋，任何人不得干涉。合约签订后，双方即交换土地并且开始对交换后的土地进行耕作，即原告耕作从徐文珠交换来的石维口土地，徐文珠耕作从原告交换来的上屋门口土地。2006年3月，因扩建北斗村桥头至公王台村道建设时，对于原告从徐文珠换来的石维口土地因需要使用部分，原告让出该地的10平方米土地用于村道建设，由此扩建村道委员会补偿原告400元。原告从徐文珠换来的石维口土地在2009年后因灌溉不便，原告租给徐宗介使用。在徐文珠去世前，互换后的土地由双方各自耕作，被告也一直没有任何异议。在徐文珠去世后，三被告认为双方没有互换土地，原告使用石维口土地侵犯了其承包经营耕作的土地，由此双方发生纠纷。
原告徐祖俊认为，其与徐文珠于1999年正月在双方自愿的情况下，对自己经营的家庭承包责任田部分进行互换耕作，不违反法律的强制性规定，根据《合同法》第八条、第六十条及《农村土地承包法》第32条之规定，双方之间的土地承包经营权互换合同是有效的，被告应当继续履行双方土地承包经营权互换合同的相关义务。为维护承包地互换的稳定性、维护原告作为该地实际经营人的合法权益，现根据《民事诉讼法》第二十三条之规定，特向贵院提起诉讼。原告请求依法判决：1、确认原告徐祖俊将承包经营的位于永定县下洋镇北斗村新联组上屋门口土地（四至范围：东至连俊田、西至可俊田、北至路、南至坑）与被告王爱娣、徐国兵、徐国永承包经营的位于永定县下洋镇北斗村新联组石维口土地（四至范围：东至宗如园坎、西至大路、北至禾子丘、南至祖俊居）进行土地承包经营权互换合同有效；2、被告王爱娣、徐国兵、徐国永继续履行与原告之间的上述土地承包经营权互换合同；3、由三被告承担本案的一切诉讼费用。
被告徐国兵辩称，一、原告与被告父亲徐文珠并未签订书面的协议原告提供的《合约》中“徐文珠’’的笔迹不真实，该合约并非其本人签名，与《耕地承包合同书》中的签名明显不符。法庭在2013年10月1日对证人徐文河制作的《调查笔录》也可以证实，《合约》中双方当事人的签名都是由证人徐文河统一书写的。《合约》双方当事人并未在上面签名，也没有加盖手印，明显不符合农村惯例。而徐文珠从来不用印章，原告无法证实该印章的真实性。徐文珠作为承包方因年事已高，体力不支，被告王爱娣患有精神疾病十多年，而被告等子女外出务工、经商，所以诉争的土地近年来由原告伺机侵占，并非其所称土地承包经营权互换。
二、土地属被告家庭共同经营，需要经过家庭成员同意。我国农村土地承包经营制度实行的是家庭承包经营。《土地承包经营权》是农村村民以“户’’的名义享有的权利，不是农民个人享有的权利。根据《土地承包经营权证》记载，被告家庭成员均拥有承包权。未取得取得家庭成员的授权委托，属无权处分。《合同法》第四十八条第一款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。’’该法第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由于《合约》没有经过被告等家庭成员同意，各被告也没有参与协商过程，事后又没有得到各被告的追认，各被告对此也一直不知情。因此《合约》依法不具有法律效力。
三、《合约》违反法定程序双方既未签订《合约》，也未将《合约》报发包方同意和备案。其行为违反了《农村土地承包法》第三十七条第一款的规定，“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案’’。
综上所述，《合约》既不真实、也不合法，依法不具有法律效力，原告遗漏了诉讼主体，请法庭依法判决驳回其诉讼请求。
被告王爱娣、徐国永未提供答辩。
在审理过程中，原告徐祖俊向法庭提供以下证据：
1、土地承包经营权证（NO．028241）复印件一份，以此证明位于永定县下洋镇北斗村新联组上屋背一块农田（面积0.237亩；四至：上至路、下至坑、左至连俊田、右至可俊田）系原告承包经营责任田的事实；该证据经被告徐国兵质证后，表示对真实性无异议，但是土地承包经营权证中并未记载土地变更情况，其次，该权证体现原告家庭成员是6人，并非只原告一人。
2、《合约》复印件一份，以此证明原告与徐文珠于1999年农历正月初十签订承包经营的土地进行互换合约，原告将位于上屋门口的土地与徐文珠位于石维口的土地进行互换，且原告补贴徐文珠309元的事实；该证据经被告徐国兵质证后，表示对真实性有异议，“徐文珠、徐祖俊”这二人的签字是《合约》执笔人徐文河签的，并非二人自己所签，通过对徐文河的调查笔录可以知道在场人实际上并未在场，徐文珠并未出具收条、原告也无相关转账凭证等可以证明徐文珠已经收取了相关土地转让款。
3、证明两张和租地合约一张，以此证明原告与徐文珠进行土地互换后，原告一直经营、管理从徐文珠互换过来的石维口土地的事实及被告也从未提出过异议的事实；该证据经被告徐国兵质证后，表示对真实性有异议，认为对于证人未出庭作证的证词，依法不能作为定案依据。这些证人均不是合约签订的在场人，对事实并不了解，只是道听途说。
4、证明复印件一份，以此证明三被告与徐文珠之间亲属关系的事实；该证据经被告徐国兵质证后，表示对真实性无异议。
5、民事裁定书复印件一份，以此证明原告与被告发生互换土地纠纷后，原告曾起诉后又撤诉的事实。该证据经被告徐国兵质证后，表示无异议。
6、证人徐华东出庭作证的证言。证人陈述：其与原被告是同村村民，位于石维口的土地（四至方向：东至宗如园坎，西至石路，北至禾子坵，南至信俊、祖俊住居），其1996年去当了3年兵，1998年退伍回来后，在泡茶的时候有听说，1999年元月初十徐文珠与徐祖俊互换土地时其并不在场，互换后该土地一直由徐祖俊户耕种，一直相安无事，该土地互换前由徐文珠家耕种，其家在禾子坵土地与该块土地的北侧相邻，2007年其家在禾子坵建房并在2011年正月在这两块土地之间砌起了围墙，砌围墙之时徐祖俊与其协商，由其家让出5平方米的土地给徐祖俊家，徐祖俊家补偿其家750元，但没有订协议，现徐祖俊家耕种的这块土地周转均建起房屋，引水灌溉不方便，这块土地无法耕种，这几年租给本村村民徐宗介用于根雕作坊。
7、证人谢兴禄出庭作证的证言。证人陈述：其与原被告是同村村民，那两份互换的田，都是由其用牛耕作的，工资是各自支付。在1999年原告徐祖俊与徐文珠互换土地时其并不在场，互换前是徐祖俊叫其耕作，互换后到2011年上半年为止是徐文珠叫其耕作。
8、证人徐宗介出庭作证的证言。证人陈述：其是原告的侄儿，其开庭前提交的书面证言是其提交的。其跟原告签订了一个租赁合约，把石维口土地租给其做根雕作坊，时间是2009年到2018年10月15日。原告和徐文珠1999年互换土地后，其知道是上屋那边的土地就换给徐文珠耕种。其从原告那租土地来做根雕的时候，没有人来向其主张这块田是他的或是阻止其在那里工作。其在2009年就租赁了讼争的土地，有搭盖工棚，没有经过审批。1999年签互换合约的时候，其不在场，但是原被告各自在互换的地块上耕种土地，是大家知道的事实。
9、证人徐连俊出庭作证的证言。证人陈述：其与原告系堂兄弟关系。1999年原告与徐文珠交换耕地后，上屋口那块地就由徐文珠耕种，但是徐文珠不会插秧就一直都是请其插秧。在原告与徐文珠1999年签互换合约的时候，其不在场。
10、证人谢玉萍出庭作证的证言。证人陈述：其是原告的弟媳妇。1999年徐文珠和徐祖俊交换土地后，上屋口那块地就一直由徐文珠耕作，每年收成的时候，都有叫其去帮忙收割。其家的地和上屋门口那块地是相邻的。在原告与徐文珠互换地的时候，其不在场。
在审理过程中，被告徐国兵向法庭提供以下证据：
1、北斗村村委会证明一份，以此证明在1999年的时候徐文珠家庭成员是4人（即3被告和徐文珠本人），徐文珠与北斗村委会签订的《耕地承包合同书》作为户主来办，全户成员均为承包权人。该组证据经原告质证后表示无异议。
2、耕地承包合同书一份，以此证明徐文珠的笔迹与合约上的笔迹是明显不符的，该土地承包是以户为单位进行的。该组证据经原告质证后表示对真实性无异议，但是对证明内容有异议，徐文珠的笔迹和合约上的笔迹问题，在徐文河的调查笔录中已经说明的很清楚了。
3、中共福建省委办公厅、福建省人民政府办公厅关于印发《福建省新一轮土地承包合同签订工作方案》的通知，以此证明根据该通知，原被告之间的互换合约并未履行。该组证据经原告质证后表示对真实性无异议，但对证明内容有异议，该《通知》只是一种政策性范畴。
被告王爱娣、徐国永在审理过程中未提供证据。
在审理过程中，本院依职权调取了以下证据：
1、依原告申请，向徐文河（曾用名徐文豪）调查笔录一份，以此证明徐文河于1999年农历正月初十为原告与徐文珠代写土地互换合约的事实经过。该调查笔录经原告及被告徐国兵质证后，原告表示无异议，被告徐国兵表示对真实性无异议，同时该笔录证明了合约均是徐文河代笔的，但他并未看到徐文珠和徐祖俊双方亲自盖章。合约中列明的“在场人”那时并未在场，徐文珠的家庭成员在签订时是发表过反对意见。就是因为家庭成员有异议，所以才没有在合约上签字，合约实际并未履行。
2、现场勘察照片7张，以此证明两块互换土地的现场情况。经原告及被告徐国兵质证后，原告表示无异议，被告徐国兵表示对照片1-5的无异议，照片6-7真实性无异议，但是不清楚是否其家耕种的。
本院对证据的分析与认证：原告提供的证据1、4、5，被告徐国兵提供的证据1、2、3，本院依法调取的证据1、2，经当事人质证后对真实性无异议，以上证据来源、形式合法、内容真实，与本案相关联，本院予以确认；原告提供的证据2、3，被告徐国兵对其真实性有异议，本院认为原告提供的证据2与本院对执笔人徐文河询问笔录相一致，本院依法认可其真实性，作为定案依据；原告提供的证据3中徐耀群、徐初玲出具的证明一张，因出具该证明的徐耀群、徐初玲未出庭作证，本院不作认定；原告提供的证据3中徐华东出具的证明一张及《租地合约》一张，因与徐华东与徐宗介到庭作证的证言相一致，本院予以认定。证人徐华东、谢兴禄、徐宗介、徐连俊、谢玉萍出庭作证的证言，均能证明原被告两家互换土地耕种的事实，符合有效证据的要件，本院均予以认定。
依据上述本院认定的有效证据和双方当事人在法庭上的陈述，查明本案事实如下：
原告徐祖俊与徐文珠（又名徐文朱）均是永定县下洋镇北斗村新联村民小组的村民，系同一集体经济组织的成员，1998年12月30日原告徐祖俊以户主的名义取得了坐落于永定县下洋镇北斗村新联组上屋背（即上屋门口）的0.237亩水田的土地承包经营权。1999年11月30日，徐文珠以户主的名义取得了坐落于永定县下洋镇北斗村新联组门口（即石维口）0.29亩水田的土地承包经营权。徐文珠已于2012年上半年去世，其家庭成员为：妻子王爱娣、儿子徐国兵、徐国永，即本案的三个被告。1999年正月，在徐文珠的堂弟徐文河（又名徐文豪）的执笔下原告与徐文珠签订了《合约》一份，约定：“徐文珠与徐祖俊为了使用方便，双方互换土地，徐文珠石维口土地，四至东宗如园坎、西大路、北禾子坵、南祖俊。互换徐祖俊上屋门口土地，四至东连俊田、西至可俊田、北路、南坑。经双方协议同意，徐祖俊补贴叁佰零玖元给文珠作地区差别，一换千秋，任何人不得干涉。特此为凭互换人：徐文珠徐祖俊在场：徐畅俊执笔人：徐文豪公元一九九九年正月初十日”。其中所有签名均为徐文河所书写，“徐文珠、徐祖俊”的签名旁边盖有其二人的私章，徐畅俊现已去世，双方互换土地时并未征得永定县下洋镇北斗村民委员会的同意，后来亦未在该村委会备案。合约签订后，原告与徐文珠即交换土地，各自开始对互换后的土地进行耕作。2007年原告同村村民徐华东在禾子坵建房，并在2011年在与石维口两块土地之间砌起了围墙，出让了5平方米土地给原告徐祖俊家，原告补偿了徐华东750元。因石维口土地于2009年起灌溉不便，原告将该土地租给原告的侄儿徐宗介用于根雕工艺作坊。2012上半年徐文珠去世后，三被告认为原告与徐文珠并没有互换土地，原告使用石维口土地侵犯了其家的农村土地承包经营权，双方遂发生纠纷。
本院认为，农村土地承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，土地承包经营权采取互换方式流转。《农村土地承包法》第十五条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，户主为农户的代表人，户主未经其家庭成员同意与他人签订的土地承包经营权互换合同构成表见代理。《农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取互换方式流转，当事人双方应当签订书面合同，应当报发包方备案。备案是一种行政管理手段，不是合同生效的要件。故该规定虽然系强制性规定，但只是管理性而非效力性规定，备案与否不影响合同效力的认定。本案中，原告与徐文珠系同一集体经济组织的成员，徐文珠是三被告所在的农村土地承包经营户户主，1999年原告与徐文珠签订的《合约》虽并非其两人所写，但系徐文珠的堂弟徐文河所执笔，并有证人徐华东、谢兴禄等人出庭作证证言相佐证，该《合约》系双方真实意思的表示，其内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，且所换土地双方已实际履行多年，应当认定合约有效，对合约双方家庭成员均具有约束力。现原告诉请确认该土地承包经营权互换合同有效及三被告继续履行与原告之间的该土地承包经营权互换合同，符合法律规定，本院予以支持。被告王爱娣、徐国永经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告徐祖俊将承包经营的位于永定县下洋镇北斗村新联组上屋门口土地（四至范围：东至连俊田、西至可俊田、北至路、南至坑）与徐文珠承包经营的位于永定县下洋镇北斗村新联组石维口土地（四至范围：东至宗如园坎、西至大路、北至禾子丘、南至祖俊居）进行土地承包经营权互换的合同有效；
二、被告王爱娣、徐国兵、徐国永继续履行徐文珠与原告徐祖俊之间的上述土地承包经营权互换合同。
本案受理费100元，由被告王爱娣、徐国兵、徐国永共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。
审 判 长 吴慧华
人民陪审员 游 文
人民陪审员 沈建雄
二〇一四年三月二十日
书 记 员 杨 晓
附注：引用的主要法律条款及执行申请提示
《中华人民共和国民法通则》
第五十四条民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
第五十七条民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第十条国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
第三十三条土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；
（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；
（四）受让方须有农业经营能力；
（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。
第三十七条土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
第三十八条土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
第四十条承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。