湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3550号
上诉人（原审被告）：傅晓宏。
委托诉讼代理人：彭小舟，湖南安必信律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：苏波。
委托诉讼代理人：于华明，湖南湘卓律师事务所律师。
上诉人傅晓宏因与被上诉人苏波建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2010）浏民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人傅晓宏及其委托诉讼代理人彭小舟，被上诉人苏波的委托诉讼代理人于华明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人傅晓宏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或驳回被上诉人诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1、一审严重超审限结案，从起诉到审结，历时将近六年，且诉讼期间，本案并无中止诉讼的情形。2、被上诉人对其主张，即要求上诉人赔偿房屋整改维修费用，并未提交任何证据交由法庭质证。一审法院于2013年7月25日违法启动“整改维修费用”鉴定，而鉴定材料系另案中的重审案卷材料，且没有经过本案质证；同时，上诉人认为，涉案房屋的整改维修费用鉴定依据应为涉案房屋的施工依据，即被上诉人等7人于2006年12月12日至2007年10月26日按边设计，边施工期间提供的设计变更图，但另案质量鉴定和本案的整改维修费用鉴定，却均是违法依据被上诉人报建备案的并未施工的三家设计单位设计的四套图纸的设计标准，因此，从法院对外委托及收案规定的法定程序意义上，一审法院应驳回被上诉人的鉴定申请。二、一审判决关于时效问题的认定错误。被上诉人在另案庭审中已承认于2007年12月开始使用涉案房屋且使用率未超过80%；同时被上诉人在本案起诉状中陈述，其在2007年4月就认为房屋存在质量问题，但其却未提供任何证据证明其在本案起诉前向上诉人主张过质量问题，因此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条关于质量问题时效为一年的规定，被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效。故一审法院认定被上诉人使用房屋的时间在2008年10月后以及本案存在诉讼时效中断，没有无任何事实和法律依据。三、一审判决认定事实错误。1、湖南省建设工程质量检测中心出具的《房屋施工质量鉴定书》系根据凤凰设计院初始设计图作出，但涉案房屋并非根据该初始设计图施工，而是根据被上诉人等7人从2006年12月8日以后多次频繁签发的设计变更施工图及若干变更通知单施工，因此，该鉴定书不能反映涉案房屋的质量情况，故湖南大学司法鉴定中心根据该鉴定书作出的《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》亦不能反映客观事实，一审据此对事实的认定是错误的。2、关于地下室底板混凝土强度问题。涉案房屋于2007年12月份被转移占有使用，且在转移占有前，在被上诉人的现场见证下，工程质量检测中心现场钻芯取样进行了检测，其结论为混凝土强度合格；此外，因被上诉人已于2007年12月使用了涉案房屋，而《房屋施工质量鉴定书》于2009年10月20日作出时，地下室底板已被浸泡两年，故其检测未达标并非施工原因所致，而是被上诉人未妥善使用造成的。3、根据目前情况，涉案房屋于2007年竣工后，被上诉人等七人未经竣工验收即擅自占用使用已近十年，房屋的主体结构并无变形开裂现象，只有室外地下通道（房屋结构柱除外）西北角出现开裂，而从被上诉人等七人房屋的地址勘探平面图显示，室外地下通道西北角出现开裂部位的地质勘探平面图上无勘探点，同时，设计变更施工图上未设沉降缝，因此，其应属设计缺陷、随意变更设计原因及被上诉人等七人的地质勘探失误造成，不应由上诉人承担该责任。四、一审判决适用法律错误。本案的争议在于涉案房屋是否存在质量问题以及质量责任如何承担，而非建设工程施工合同是否有效，故一审法院适用法律错误。
被上诉人苏波辩称，一、上诉人在2008年起诉主张工程款时，被上诉人多次答辩提出房屋质量问题，并在2009年4月5日申请房屋质量鉴定，故被上诉人在2010年5月12日提起诉讼要求上诉人赔偿损失没有超过诉讼时效。二、被上诉人是按照上诉人的要求安装电表和一层门，并未擅自使用房屋，即使被上诉人使用了部分房屋，也不当然免除上诉人应承担的保修整改义务，对于被上诉人未使用的部分，上诉人更应承担修复责任。从双方签字确认的2010年9月15日在长沙市中级人民法院组织下对涉案房屋的适用部分及面积的勘验笔录看，被上诉人使用了一、二、三、四层，未使用五、六、七层和地下室。三、湖南省建设工程质量检测中心出具的《房屋施工质量鉴定书》是按照房屋现状勘测得出的鉴定结论，程序合法、依据充分，可以作为修复方案、修复费用的依据。四、一审法院根据《房屋施工质量鉴定书》认定属于设计原因的由被上诉人承担80%的责任，责任划分不当。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然责任划分略有不当，但被上诉人放弃上诉的权利，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
苏波向一审法院起诉，请求判令：1、傅晓宏赔偿苏波房屋整改维修费用30万元；2、傅晓宏承担此前诉讼案件中未作处理的湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定费用7142.85元；3、傅晓宏承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：苏波和黄跃平、徐国鸿、喻如义、雷奇娜、刘良国、陶长海等7人分别通过转让的方式获得了浏阳市北正北路7号地块共七宗商住综合用地的国有土地使用权，且七宗土地彼此相邻。2006年8月15日，在没有一套完整设计图的的情况下，苏波、喻如义、徐国鸿、黄跃平、雷奇娜、刘良国、陶长海等7人作为甲方，傅晓宏作为乙方签订《承包合同》，该承包合同约定：采取包工包料的大包干形式，按照甲方提供给乙方的设计图纸及补充基础变更图纸所规定的从挖土、凿桩、捣基础承台梁开始的所有土建主体工程。工程期限为170天，自2006年8月中旬动工，至2007年2月中旬竣工验收。施工合同还对工程款支付时间、工程质量、违约责任、施工监督、设计变更等进行了约定。施工合同签订后，傅晓宏于2006年8月18日组织人员进场施工，苏波等7人的房屋同时施工。在施工中苏波等7人陆续向傅晓宏提供了四套设计图，其中苏波、徐国鸿、喻如义三人提供了二套由长沙勘察设计院设计的施工图，陶长海、刘良国、雷奇娜三人提供了一套由长沙凤凰设计院设计的施工图，黄跃平提供了一套由浏阳市建筑勘察设计院设计的施工图。几套设计图设计均为五层，地基基础为开挖。因7户所提供的施工图不统一及其他原因，2006年12月1日，苏波7人与傅晓宏又分别作为甲、乙方签订了《补充协议》，补充协议约定：苏波等7人选派周钦为现场施工代表，负责本工程现场施工和现场及时签证，负责协调甲、乙方依据施工合同履行各自的职责；甲方选派苏波统一筹集资金，统一按合同约定时间付款，确保工程顺利完成；因甲方7户提供了四套不同的施工图，设计不统一，甲方要求三层以下按全框架层的变更图施工；补充协议还对部分设计进行了变更和增加。补充协议签订后，苏波继续进行施工，施工时7户的房屋均是按照长沙凤凰设计院设计的施工图施工，在施工过程中苏波对如下设计进行了大的变更：将开挖基础变更为整板基础，将五层变更为地下一层，地上七层，一、二层变更为框架结构。但设计变更没有及时报设计部门批准并出具设计变更施工图。浏阳市建设工程质量监督站曾下达了质量整改通知书和质监联系单，要求完善设计变更、验收等相关手续，对存在的质量问题进行整改，但苏波、傅晓宏没有按浏阳市建设工程质量监督站要求进行完善和整改，继续组织施工。2007年4月28日，雷奇娜、刘良国、陶长海三人以浏阳市洞阳建筑公司作为施工方办理施工许可证等报建手续，喻如义、徐国鸿、苏波、黄跃平则以浏阳市教育建筑工程公司作为施工方办理施工许可证等报建手续。周钦作为建设方的质量监督员工作一段时间后便辞职了，后刘良国又聘请杜迪文为建设方进行质量监督。苏波、傅晓宏双方在施工后期多次就工程质量和付款发生争执。主体工程于2007年10月份完工，因报建、设计图纸、设计变更、工程单项验收等手续未完善，工程质量问题没有整改，加之双方存在较大的矛盾，导致竣工验收一直未进行，也一直未办理房屋交接手续。2008年10月14日，傅晓宏向苏波等7人发送《关于苏波等7户联建工程在交验前须落实的几个问题告知函》，该告知函第三条称：“请业主安装好电表和一层门，以便于我方表后接通电源后撤走保管和保卫及设备，减少不必要的费用损失。”苏波等7人接到该函后，安装了进门户，并对部分房屋进行了使用。
2008年12月30日，傅晓宏以要求苏波给付剩余工程款及利息为由诉至一审法院[案号：（2009）浏民初字第275号]。在该案一审审理过程中，一审法院根据苏波等7户的申请委托了湖南省建设工程质量检测中心对房屋施工质量进行了鉴定。2009年10月20日，该检测中心作出《浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户房屋施工质量鉴定》，鉴定结论为：“……本工程为个人出资修建，质量管理混乱，无一套完整的设计图，设计、变更、施工均具有一定的随意性，特别是部分结构变更未通过设计单位复核认可，致使房屋工程质量出现问题。导致工程质量问题的原因如下：1、地下室挡土墙开裂、渗漏问题。地下室钢筋混凝土挡土墙存在开裂及渗漏现象，主要为混凝土收缩性大及不密实引起，主要为施工原因引起，应进行整改加固。但西北角地下室挡土墙开裂且裂缝较长且宽是由于地基土本较差，8层主楼与地下室局部仅l层连接处未设沉降缝或后浇带引起，主要属设计变更图原因，但施工中发现地基土中局部有基岩及深填土，地基土不均匀，各方未进行认真协调，未制定合理的处理方案，仅由施工方现场处理，也是原因之一。应进行加固处理。2、地下室底板西北角开裂、切割加水沟及地下室地面被填高问题。地下室底板西北角斜向裂缝由主楼8层与地下室主楼整板外局部仅1层连接处未设沉降缝分开或设后浇带，且地基土较差引起，主要属设计原因。但施工中发现地基土中局部有基岩及深填土，地基土不均匀，各方未进行认真协调，未制定合理的处理方案，仅由施工方现场处理，也是原因之一。应进行加固处理。北向切割加设了水沟，用于地下室排水，但无凤凰设计院变更（有浏阳设计院变更）；地下室在钢筋混凝土底板面上加做了一层找平层约100mm厚，用于在地下室周边形成排水沟，但无正式设计变更，属施工方自行变更；地下室净高最小处经检测为2.53m，对净高应为多少，苏波、傅晓宏双方有争议。3、地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，地下室挡土墙采用了旧钢筋问题。地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，地下室挡土墙竖筋采用了旧钢筋，属施工原因。水泥是合格产品，挡土墙钢筋物理力学性能合格，因此可不进行加固处理，补偿差价。4、入地下室的车道开裂，地下室顶部粱、板开裂问题。入地下室的车道中线处开裂，地下室顶部位于房屋北向室外地坪下梁、板出现开裂现象，西起第2、3、4、5、6、7根轴线处横梁一端3面均开裂，西起第1、2、3、4块板均在板跨中出现南北向裂缝，东起第2、3、4、5块板均在板跨中出现南北向裂缝，由地基土本较差，主楼8层与地下室局部仅1层连接处未设沉降缝分开或设后浇带引起，主要属设计变更图原因，施工时未按设计要求进行彻底换土也造成了一定的影响。对这些开裂部位应进行加固处理。5、地下室顶部楼梯同侧横梁偏位。地下室顶部西起第1、2、3个楼梯间东侧横梁与一楼墙体错位40～50mm，因设计图中雷奇娜房屋有一开间尺寸上下部为4400及4520，上下不统一所至，属设计变更图原因。6、西起第一户开间尺寸偏小，一层楼板未吊缝问题。经检查，西起第一户开间尺寸为8m，无负偏差，符合设计要求。一层楼板预制空心板未吊缝，属施工原因。7、三楼以上减少了构造柱、三、五楼部分墙未设圈梁问题。经检查，三楼以上两个3.6m开间之间的分户墙上南北外墙处有构造柱，内墙处也设置了构造柱，但第三、第五楼未设圈梁，属施工原因，应予整改。8、厨、卫下水管处渗漏问题。厨、卫下水管、地漏穿楼板处部分出现渗漏现象。属施工原因，应予整改。9、七楼楼板开裂问题。东端有3户将第六、七楼改为复式住宅，第七楼厅内取消了l根粱，楼板出现裂缝，由楼板结构不合理引起，由主张按该种结构做法的人负责。东起第2户第六楼厅内南向墙角有45°斜裂缝，裂缝长1.2m，由温度收缩过大引起，属施工原因，应予整改。10、外墙保温层未做、消防未做问题。外墙无保温层，消防系统未做，看双方是否有协议。11、天沟内侧斜边彩瓦跌落问题。天沟内侧斜边彩瓦部分空鼓、跌落。属施工原因，应予整改。12、屋面西端天沟局部积水及下部渗水问题。屋面西端第七层平面处天沟局部积水，第七层顶部天沟下底部约2m长有渗水痕迹。属施工原因，应予整改。13、混凝土屋面变木檩条盖瓦无正式设计变更，部分檩条采用旧檩条问题。七楼屋面由原设计混凝土屋面变为木檩条盖瓦，无正式设计变更，看双方是否有协议，因无正式设计变更，屋面木结构防腐处理怎么做也无交代；屋面檩条，长度3.5米以下部分采用了旧檩条，属施工原因。木屋架在墙上支承处未预埋螺栓，属施工原因，应予整改。14、电气安装，部分品牌与合同不符，部分电线未埋管问题。电线合同要求用浏阳莲心电线，实际采用浏阳河电线，开关合同要求用金星牌，实际每户有1个采用华兴牌，属施工原因。一、二楼触摸开关未埋管，属施工原因，应予整改。15、地下室底板混凝土强度等级偏低问题。地下室底板混凝土，经现场钻芯取样检测，混凝土强度等级达不到C25。属施工原因，是否需加固由原设计院复核。16、基础未按设计要求换土问题。按设计变更图，主楼下部基础约1/3范围内松填土较深需换土，实际施工时加了2根桩（为塔吊桩），但未按设计要求换土，属施工原因。六、整改方案建议。l、地下室挡土墙开裂、渗漏问题。地下室钢筋混凝土挡土墙开裂及渗漏，渗漏处进行堵漏，西北角挡土墙裂缝宽，应先清洗，缝内压力注入水泥浆。所有挡土墙裂缝处表面粘400mm宽4mm厚钢板，钢板面粘钢板网粉15mm厚l：2水泥砂浆。2、地下室底板西北角开裂、切割加水沟及地下室地面被填高问题。地下室底板西北角斜向裂缝，缝内压力注入水泥浆，裂缝处粘400mm宽4mm厚钢板，钢板面粘钢板网粉15mm厚l：2水泥砂浆。北向切割加设了水沟，地下室在钢筋混凝土底板面上加做了一层找平层约l00mm厚，用于在地下室周边形成排水沟，虽无正式设计变更，属施工方自行变更，但便于在地下室周边形成排水沟排水，建议保留不拆除。3、地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，地下室挡土墙采用了旧钢筋问题。地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，为合格产品，地下室挡土墙竖向采用了旧钢筋，但其物理力学性能合格，建议补偿差价。4、入地下室的车道开裂，地下室顶部粱、板开裂问题。入地下室的车道中线处开裂，地下室顶部位于房屋北向室外地坪下粱、板出现开裂现象，西起第2、3、4、5、6、7根轴线处横粱一端3面均开裂，西起第1、2、3、4块板均在板跨中出现南北向裂缝，东起第2、3、4、5块板均在板跨中出现南北向裂缝。建议粱裂缝处三面均贴1200mm长250mm宽4mm厚钢板，钢板面粘钢板网粉15mm厚1：2水泥砂浆，其它裂缝处，缝内压力注入结构胶，沿裂缝每净距200mm贴l条1200mm长，150mm宽碳纤维布，碳纤维布表面粘钢板网粉15mm厚1：2水泥砂浆。5、地下室顶部楼梯间侧横粱偏位。地下室顶部西起第1、2、3个楼梯间东侧横粱与一楼墙体错位40～50mm，建议将梁侧顶部粉刷层凿除120mm高，加ll0mm厚50mm宽钢筋混凝土挑耳，挑耳内植筋+8@150入粱内。6、西起第一户开间尺寸偏小，一层楼板未吊缝问题。一层楼板预制空心板未吊缝，已灌缝，对房屋主体结构无影响，可不整改，建议补偿差价。7、三楼以上减少了构造柱、三、五楼部分墙未设圈梁问题。经检查，三楼以上两个3.6m开间之间的分户墙上南北外墙处有构造柱，内墙处也设了构造柱，符设计图的要求，不需整改。第三、第五楼未设圈梁，建议该设圈梁而未设圈梁处，在墙顶180mm高范围内，每边加∅10钢筋并设穿墙拉接箍∅6@250，粉15mm厚1：2水泥砂浆同原粉刷层厚。8、厨、卫下水管处渗漏问题。厨、卫下水管及地漏穿楼板处部分出现渗漏进行堵漏，地面已装修的，堵漏后重新恢复。9、七楼楼板开裂问题。东端有3户将第六、七楼改为复式住宅，第七楼厅内取消了l根梁，楼板出现裂缝，建议重新加梁，梁做法参照原设计。东起第2户第六楼厅内南向墙角有45°斜裂缝，裂缝长1.2m，缝内压力注入结构胶，板底沿裂缝每净距200mm贴l条600mm长，150mm宽碳纤维布，碳纤维布表面粘钢板网粉l：2水泥砂浆，厚同原粉刷层。10、外墙保温层未做、消防未做问题。外墙无保温层，看双方协议，确定是否由施工方补偿差价。消防系统，看双方协议，确定是否由施工方补做。11、天沟内侧斜边彩瓦跌落问题。天沟内侧斜边彩瓦部分空鼓、跌落处进行修复。12、屋面西端天沟局部积水及下部渗水问题。屋面西端第七层平面处天沟局部积水重新找平，第七层顶部天沟下底部约2m长有渗水痕迹处进行防渗处理。13、混凝土屋面变木檩条盖瓦无正式设计变更，部分檩条采用旧檩条问题。屋面檩条，长度3.5米以下部分采用了旧檩条，建议补偿差价。木屋架在墙上支承处未预埋螺栓，建议局部凿出屋面圈梁钢筋，每支座处，焊2∅10钢筋（做成半圆形），将屋架支座处固定牢。14、电气安装，部分品脾与合同不符、部分电线未埋管问题。电线合同要求用浏阳莲心电线，实际采用浏阳河电线，开关合同要求用金星牌，实际每户有1个采用华兴牌，建议补偿差价。一、二楼触摸开关未埋管，属施工原因，重新埋管。15、地下室底板混凝土强度等级偏低问题。地下室底板混凝土，经现场钻芯取样检测，混凝土强度等级达不到C25。是否需加固由原设计院复核，如不需加固则补偿差价。16、基础未按设计要求换土问题。按设计变更图，主楼下部基础约1/3范围内松土较深需换土，实际施工时加了2根桩（塔吊基础），但未按设计要求换土，房屋已建成，不可能再换土，经检测房屋整体倾斜在规范允许范围内，对基础未按设计要求换土问题可不进行整改，但如已计算了工程量并计入造价内，则应扣除该部分造价。”该次鉴定费用为5万元（由苏波等7户垫付），该费用未在（2009）浏民初字第275号等系列七案中作出处理。
本案诉讼过程中，经苏波及联建房其余6户业主申请，一审法院委托了湖南大学司法鉴定中心对“浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户房屋质量问题修复方案、修复费用”进行鉴定。2015年10月21日，该鉴定中心在综合分析湖南省建设工程质量检测中心所作《浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户房屋施工质量鉴定》及其他资料的基础上，经现场勘验，作出[2013]建鉴字第126号《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》，鉴定意见为：“（一）修复方案。1、地下室挡土墙开裂、渗漏问题可先对其裂缝进行灌注和封闭处理，然后粘贴碳纤维进行补强处理，在碳纤维表面应做一层25mm厚、1：2水泥砂浆保护层。2、地下室底板西北角裂缝采用填充法进行处理，然后凿除原增加的找平层，然后布置钢筋网（12@150x150），浇筑C35混凝土进行处理。3、地下室水泥使用高坪水泥，而非合同要求的印山水泥；地下室挡土墙采用旧钢筋，可不进行加固处理，补偿差价。4、入地下室的车道开裂，地下室顶部梁、板裂缝进行灌注和封闭处理，然后粘贴碳纤维布进行处理。5、楼梯间梁偏位可采用自密实混凝土加大截面法进行处理。6、一层楼板预制空心板未吊缝，补偿差价。7、第三、五楼未设圈梁，可采用增设组合圈梁的方法进行处理。8、厨、卫下水管处将有渗漏痕迹的周边（约500×500范围）凿至板面结构层，清除松散或不密实混凝土，用水冲洗干净后，并将其中积水引排或清理干，再刷防水水泥浆两遍，然后用乳化沥青灌缝，细石混凝土浇筑至板面以上，待其强度达到60%后，刷防水胶两遍。9、东起第3户在开裂的楼板下新增一根钢筋混凝土梁。东起第2户楼面板裂缝进行灌注和封闭处理，然后粘贴碳纤维布进行处理。10、外墙无保温层，看双方协议，确定是否由施工方补偿差价；消防系统未做，看双方协议，确定是否由施工方补做。1l、天沟内斜边彩瓦部分空鼓、跌落处按原做法进行修复。12、屋面西端第七层平面处天沟进行疏通处理，第七层顶部天沟下底部约2m长有渗水痕迹处采用防水涂料进行防渗处理。13、屋面檩条，3.5m以下部分采用旧檩条，建议补偿差价。14、电线、开关品牌不满足要求，建议补偿差价，一、二楼触摸开关未埋管，重新埋管。15、地下室底板凿除原增加l00mm厚的找平层，然后布置钢筋网，浇筑l00mm厚混凝土进行处理。16、对基础未按设计要求换土问题可不进行整改，但如已计算了工程并计入造价内，则应扣除该部分造价。（二）修复费用。1、地下室挡土墙开裂、渗漏问题修复费用：30299.08元；2、地下室底板西北角开裂问题修复费用：36379.82元；3、地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，地下室挡土墙采用了旧钢筋问题。因无资料，故无法计算出差价；4、地下室顶部梁、板开裂问题修复费用：20727.27元；5、地下室顶部楼梯间侧横梁偏位问题修复费用：3216.83元；6、西起第一户开间尺寸偏小，一层楼板未吊缝问题。从造价角度不存在补差价；7、三、五楼墙未设圈梁问题修复费用：152573.33元；8、厨、卫下水管处渗漏问题修复费用：61058.97元；9、七楼楼板开裂问题修复费用：1768.05元；10、外墙保温层未做，消防未做问题。因合同未说明，图纸未设计，故无法计算；11、天沟内侧斜边彩瓦跌落问题修复费用：2422.72元；12、屋面西端天沟局部积水及下部渗水问题修复费用：2101.52元；13、屋面使用部分旧木檩条补差价：2751.51元；14、电气安装、部分品牌与合同不符、部分电线未埋管问题。因无电路安装图纸，故无法计算；15、地下室底板混凝土强度等级偏低问题修复费用：201638元；16、基础未按设计要求换土问题。因无相关资料，故无法计算。以上修复费用合计金额为：514937.1元，大写：伍拾壹万肆仟玖佰叁拾柒元壹角整。”另，苏波与其余6户在本案及其余6案一并庭审时均表示，对于上述修复项目之赔偿费用，因7户系联建房屋，不便区分具体赔偿项目费用至各户，表示由7户平均分摊享有。本案诉讼过程中应苏波申请，一审法院对傅晓宏相应财产采取了财产保全措施。
一审法院认为，傅晓宏个人不具有建筑施工企业资质，故苏波、傅晓宏签订的《承包合同》、《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。因此，傅晓宏作为实际施工人应对其施工缺陷所造成的房屋质量问题负责，并赔偿苏波修复费用或材料差价。本案所涉主体工程于2007年10月份完工后，竣工验收一直未进行，苏波、傅晓宏也一直未办理房屋交接手续。2008年10月后，苏波对部分房屋已进行了使用。经司法鉴定，苏波房屋存在诸多质量问题是客观存在的，导致质量问题出现也非全为傅晓宏施工缺陷原因。对此，湖南省建设工程质量检测中心认定：“本工程为个人出资修建，质量管理混乱，无一套完整的设计图，设计、变更、施工均具有一定的随意性，特别是部分结构变更未通过设计单位复核认可，致使房屋工程质量出现问题”，一审法院认为该鉴定分析意见与本案事实相符，予以采纳。因此，湖南大学司法鉴定中心据湖南省建设工程质量检测中心意见，经现场勘验并分析后所确认的各项质量问题修复费用，一审法院予以采信。一审法院将根据司法鉴定意见甄别上述各项修复费用或材料差价是否与傅晓宏施工缺陷有因果关系，如无因果关系，傅晓宏则不予赔偿；如有因果关系则酌情认定原因力大小，最后确定由傅晓宏全额赔偿或按比例赔偿。具体赔偿方案如下：
1、地下室挡土墙开裂、渗漏问题修复费用30299.08元。该质量问题产生原因：“主要为混凝土收缩性大及不密实引起，主要为施工原因引起。但西北角地下室挡土墙开裂且裂缝较长且宽是由于地基土本较差，8层主楼与地下室局部仅l层连接处未设沉降缝或后浇带引起，主要属设计变更图原因，但施工中发现地基土中局部有基岩及深填土，地基土不均匀，各方未进行认真协调，未制定合理的处理方案，仅由施工方现场处理，也是原因之一。应进行加固处理”，鉴于此，一审法院酌情认定傅晓宏应赔偿此项修复费用的80%，即24239.26元。
2、地下室底板西北角开裂问题修复费用：36379.82元。该质量问题产生原因：“地下室底板西北角斜向裂缝由主楼8层与地下室主楼整板外局部仅1层连接处未设沉降缝分开或设后浇带，且地基土较差引起，主要属设计原因。但施工中发现地基土中局部有基岩及深填土，地基土不均匀，各方未进行认真协调，未制定合理的处理方案，仅由施工方现场处理，也是原因之一。应进行加固处理。北向切割加设了水沟，用于地下室排水，但无凤凰设计院变更（有浏阳设计院变更）；地下室在钢筋混凝土底板面上加做了一层找平层约100mm厚，用于在地下室周边形成排水沟，但无正式设计变更，属施工方自行变更；地下室净高最小处经检测为2.53m，对净高应为多少，苏波、傅晓宏双方有争议”，鉴于此，一审法院酌情认定傅晓宏应赔偿此项修复费用的20%，即7275.96元。
3、地下室顶部梁、板开裂问题修复费用：20727.27元。该质量问题产生原因：“由地基土本较差，主楼8层与地下室局部仅1层连接处未设沉降缝分开或设后浇带引起，主要属设计变更图原因，施工时未按设计要求进行彻底换土也造成了一定的影响”，鉴于此，一审法院酌情认定傅晓宏应赔偿此项修复费用的20%，即4145.45元。
4、地下室顶部楼梯间侧横梁偏位问题修复费用：3216.83元；该质量问题产生原因：“因设计图中雷奇娜房屋有一开间尺寸上下部为4400及4520，上下不统一所至，属设计变更图原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏不予赔偿此项修复费用。
5、三、五楼墙未设圈梁问题修复费用：152573.33元。该质量问题产生原因：“经检查，三楼以上两个3.6m开间之间的分户墙上南北外墙处有构造柱，内墙处也设置了构造柱，但第三、第五楼未设圈梁，属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项修复费用，即152573.33元。
6、厨、卫下水管处渗漏问题修复费用：61058.97元。该质量问题产生原因：“厨、卫下水管、地漏穿楼板处部分出现渗漏现象。属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项修复费用，即61058.97元。
7、七楼楼板开裂问题修复费用：1768.05元。该质量问题产生原因：“东端有3户将第六、七楼改为复式住宅，第七楼厅内取消了l根粱，楼板出现裂缝，由楼板结构不合理引起，由主张按该种结构做法的人负责。东起第2户第六楼厅内南向墙角有45°斜裂缝，裂缝长1.2m，由温度收缩过大引起，属施工原因”，鉴于此，一审法院酌情认定傅晓宏赔偿此项修复费用的20%，即353.61元。
8、天沟内侧斜边彩瓦跌落问题修复费用：2422.72元。该质量问题产生原因：“天沟内侧斜边彩瓦部分空鼓、跌落，属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项修复费用，即2422.72元。
9、屋面西端天沟局部积水及下部渗水问题修复费用：2101.52元。该质量问题产生原因：“屋面西端第七层平面处天沟局部积水，第七层顶部天沟下底部约2m长有渗水痕迹。属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项修复费用，即2101.52元。
10、屋面使用部分旧木檩条补差价：2751.51元。该质量问题产生原因：“屋面檩条，长度3.5米以下部分采用了旧檩条，属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项费用差价，即2751.51元。
11、地下室底板混凝土强度等级偏低问题修复费用：201638元。该质量问题产生原因：“地下室底板混凝土，经现场钻芯取样检测，混凝土强度等级达不到C25，属施工原因”，鉴于此，一审法院认定傅晓宏应全额赔偿此项修复费用，即201638元。
以上1-11项应由傅晓宏赔偿的7户修复费用合计458560.33元，因苏波与其余6户在本案及其余6案一并庭审时均表示，对于上述修复项目之赔偿费用，因7户系联建房屋，不便区分具体赔偿项目费用至各户，表示由7户平均分摊享有，对此一审法院予以允许。故傅晓宏在本案中应赔偿苏波修复费用为458560.33元÷7=65508.62元。
另，对于司法鉴定报告中所记载的“……3、地下室水泥合同要求用印山水泥，实际有一部分用了高坪水泥，地下室挡土墙采用了旧钢筋问题。因无资料，故无法计算出差价；……6、西起第一户开间尺寸偏小，一层楼板未吊缝问题。从造价角度不存在补差价；……10、外墙保温层未做，消防未做问题。因合同未说明，图纸未设计，故无法计算；……14、电气安装、部分品牌与合同不符、部分电线未埋管问题。因无电路安装图纸，故无法计算；……16、基础未按设计要求换土问题。因无相关资料，故无法计算”，上述问题虽客观存在，但因缺乏图纸资料等证据无法计算，而对此举证责任由建设方即苏波承担，故举证不能的不利法律后果应由苏波承担，或者由苏波、傅晓宏另行协商调整结算。
傅晓宏辩称工程苏波已擅自投入使用，苏波起诉已超过了合同约定的保修期限及诉讼时效期间，一审法院认为，上述应由傅晓宏赔偿修复费用的质量缺陷经司法鉴定系傅晓宏施工原因造成，且在未整改前一直存在，并持续损害苏波合法权益，故傅晓宏对上述质量问题的整改责任并不因苏波已使用该工程或超过了保修期限而免除。本案工程一直未办理竣工验收，苏波使用房屋时间在2008年10月后，苏波起诉时间为2010年5月12日，且苏波之前多次向傅晓宏主张质量问题，诉讼时效期间因此多次中断，故苏波起诉未超过诉讼时效期间。傅晓宏该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
苏波主张的之前在（2009）浏民初字第275号等系列七案中未做处理的湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定费用7142.85元（50000元/7），鉴于本案工程质量问题苏波、傅晓宏均有责任的实际情况，宜由苏波、傅晓宏各负担一半，即3571.43元。
综上，苏波要求傅晓宏赔偿房屋整改维修费用30万元及鉴定费的诉讼请求，一审法院在核准金额后部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、傅晓宏赔偿苏波房屋整改维修、材料差价费用合计65508.62元，限本判决生效后3日内履行清楚。二、傅晓宏支付苏波垫付的（2009）浏民初字第275号民事诉讼案件中湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定费用3571.43元，限本判决生效后3日内履行清楚。三、驳回苏波其余诉讼请求。本案受理费5800元，司法鉴定费7142.85元（湖南大学司法鉴定中心5万元/7），财产保全申请费139.29元，合计13082.14元，由苏波负担8213.57元，傅晓宏负担4868.57元。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，苏波向本院提交了证据。本院组织双方对苏波提交的证据进行了质证，并对证据进行审核后认定如下：证据一2007年9月17日签订的《北正北路七号地联建房补充条款》，没有原件核对，且傅晓宏不予认可，对其不予采信；证据二隐蔽工程验收记录2张、证据三3、4-6楼平面布置图，不予采信；证据四傅晓宏诉苏波等七人要求支付工程款七案第一、三、六次庭审笔录（时间分别为：2009年2月13日、2009年4月2日、2009年10月18日），能证明双方在该七案庭审中的有关陈述情况；证据五长沙市中级人民法院组织双方在傅晓宏诉苏波等七人要求支付工程款七案中对苏波使用涉案房屋情况的确认，能证明苏波使用涉案房屋的情况；证据六《关于苏波等7户联建工程在交验前须落实的几个问题告知函》，能证明傅晓宏曾于2008年10月14日发函给苏波等七人，要求其装好涉案房屋电表及一层门。
本院二审经审理查明：1、傅晓宏在一审中提交的双方于2007年9月17日签订的《北正北路北七号地联建房补充条款》原件末尾处有如下手写内容：“甲方（徐国鸿等7人）须在20个工作日内做出鉴定结论，否则视为放弃鉴定认可质量”“在20天内作出鉴定，此条款生效”（傅晓宏在二审中认可，该内容系其手写）。2、在傅晓宏诉徐国鸿等7人要求支付工程款7案的第一次庭审（2009年2月13日）中，徐国鸿等7人主张涉案房屋存在质量问题；第三次庭审（2009年4月2日）中，傅晓宏陈述，徐国鸿在2008年9月开始使用涉案房屋。3、徐国鸿等7户业主对房屋的使用情况为：苏波使用了一、二、三层；徐国鸿使用了一、二、三、四层；陶长海使用了一、二、三、七层；刘良国使用了一、二、三、四层；雷奇娜使用了一、二、四、五、六层；喻如义使用了一、二、四、五、六层；黄跃平使用了一、二、三、六、七层。
本院二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：一、本案中，傅晓宏与苏波签订的《承包合同》及补充协议等虽因傅晓宏不具备建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定而无效，但傅晓宏作为实际施工人仍应对其施工缺陷所造成的房屋质量承担责任。虽然傅晓宏提交的双方于2007年9月17日签订的《北正北路北七号地联建房补充条款》原件末尾处手写有“甲方（苏波等7人）须在20个工作日内做出鉴定结论，否则视为放弃鉴定认可质量”的内容，但该原件末尾处同时亦有“在20天内作出鉴定，此条款生效”的手写内容，而本案中，涉案房屋在20天内并未作出质量鉴定，因此，上述“放弃鉴定认可质量”的内容并未生效，故傅晓宏以此主张免除责任的理由不能成立。关于涉案房屋所存在的质量问题及修复费用，一审法院采信另案中法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心作出的《浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户房屋施工质量鉴定》以及本案中湖南大学司法鉴定中心基于该质量鉴定意见及现场勘验后出具的《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》作为认定依据并无不当。
傅晓宏上诉称，湖南省建设工程质量检测中心出具的《房屋施工质量鉴定书》系根据凤凰设计院初始设计图作出，但涉案房屋并非根据该初始设计图施工，而是根据苏波等7人从2006年12月8日以后多次频繁签发的设计变更施工图及若干变更通知单施工，因此，该鉴定书不能反映涉案房屋的质量情况，同时，湖南大学司法鉴定中心根据该鉴定书作出的《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》亦不能反映客观事实。对此，本院认为，根据《房屋施工质量鉴定书》的记载，湖南省建设工程质量检测中心对涉案房屋进行质量鉴定时对房屋进行了现场检测；其对房屋存在质量问题的描述，并非单纯依据设计图，而是同时根据现场检测情况等作出；同时，从该检测中心对导致工程质量问题的原因分析中可知，该检测中心对质量原因的分析亦参考了设计变更图等。因此，在傅晓宏未能提供充分证据否定该鉴定结论的情况下，一审法院对其予以采信，并作为认定案件事实的依据并无不当。而《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》系湖南大学司法鉴定中心依据《房屋施工质量鉴定书》及现场勘验，并根据相关材料及有关规定所作出，且鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实，故其可作为认定本案有关事实的依据。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，虽然傅晓宏于2008年10月14日向苏波等7人发送了《关于苏波等7户联建工程在交验前须落实的几个问题告知函》，但该告知函只要求其安装电表和一层门，并未同意其可使用房屋，因此，苏波等7人对部分房屋进行使用应属于未经竣工验收的擅自使用行为。在苏波等7人未提供充分证据证明其所使用部分房屋的地基基础工程和主体结构存在质量问题的情况下，根据上述司法解释的规定，傅晓宏对该部分房屋的维修费用可不予赔偿。但对苏波等7户未使用房屋部分的修复费用，傅晓宏仍应予以赔偿。对该应予赔偿的修复费用，本院认为，应区分苏波等7户均未使用房屋的部分及7户中部分业主未使用房屋的部分进行认定：（一）7户均未使用房屋部分的修复费用（含材料差价）。一审法院根据司法鉴定意见所认定的该房屋质量问题与傅晓宏施工缺陷之间的因果关系大小，酌情确定由傅晓宏承担的赔偿比例及数额并无不当，即地下室挡土墙开裂、渗漏问题修复费用24239.26元，地下室底板西北角开裂问题修复费用7275.96元，地下室顶部梁、板开裂问题修复费用4145.45元，屋面使用部分旧木檩条补差价2751.51元，地下室底板混凝土强度等级偏低问题修复费用201638元，本院予以确认；（二）7户中部分业主未使用房屋部分的修复费用。由于《关于浏阳市北正北路七号地块喻如义等7户修复方案、修复费用的鉴定》系对苏波等七户总体进行鉴定，无法区分每户质量问题的修复费用，同时，每户未使用的情况存在差异，因此，综合七户中部分业主未使用房屋部分的情况，并根据司法鉴定意见所认定的房屋质量与施工缺陷之间的因果关系，本院酌情确定：1、屋面西端天沟局部积水及下部渗水问题修复费用1501.09元；2、三、五楼墙未设圈梁问题修复费用76286.67元；3、厨、卫下水管处渗漏问题修复费用23676元；4、七楼楼板开裂问题修复费用252.58元；5、天沟内侧斜边彩瓦跌落问题修复费用1730.51元。综上，傅晓宏应赔偿七户房屋的修复费用合计为343497.03元。又因苏波与其他六户业主均表示上述赔偿项目费用由7户平均分摊享有，故傅晓宏应向苏波赔偿修复费用为49071元，对苏波超出部分的主张，本院不予支持。
三、由于本案系苏波与傅晓宏因建设工程施工合同的履行而产生争议，并非出售质量不合格商品纠纷，因此，本案应适用两年诉讼时效。苏波在2009年2月13日即主张涉案房屋存在质量问题，因此，即使傅晓宏关于苏波在2007年12月即开始使用涉案房屋的主张成立，苏波的诉讼请求亦没有超过诉讼时效。
综上所述，上诉人傅晓宏的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2010）浏民初字第1467号民事判决第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2010）浏民初字第1467号民事判决第三项；
三、变更湖南省浏阳市人民法院（2010）浏民初字第1467号民事判决第一项为：傅晓宏于本判决生效后3日内赔偿苏波房屋整改维修、材料差价费用合计49071元；
四、驳回苏波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5800元、司法鉴定费7142.85元（湖南大学司法鉴定中心5万元/7）、财产保全申请费159.92元，二审案件受理费5800元，共计18902.77元，由上诉人傅晓宏负担3800元，被上诉人苏波负担15102.77元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凯
审 判 员 刘英
审 判 员 ＸＸ
二〇一七年八月二十一日
代理书记员 谭思