湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1265号
上诉人（原审被告）：袁军，男，1971年6月3日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉人（原审被告）：李林，女，系袁军之妻，1980年12月19日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：钱崇锦，湖北前锋律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈傲，湖北前锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邹聪，男，1977年11月25日出生，汉族，住宜昌市西陵区。25
委托诉讼代理人：颜和平，湖北三峡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高喜阳，湖北三峡律师事务所律师。
原审被告：湖北鑫和乐实业有限公司，住所地宜昌市发展大道28号,统一社会信用代码91420500688471053W。
法定代表人：袁军，该公司董事长。
委托代理人：钱崇锦，湖北前锋律师事务所律师。
上诉人袁军、李林因与被上诉人邹聪，原审被告湖北鑫和乐实业有限公司（以下简称鑫和乐公司）民间借贷纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经批准，依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
袁军、李林上诉请求：请求二审依法撤销一审判决，并依法改判还款数额扣除52万元。事实和理由：1、李林、袁军与邹聪于2015年4月17日存在还款100万元的合意与还款行为。2015年4月17日，袁军通过银行转帐向邹聪支付48万元，李林通过POS机刷卡支付52万元，同日，邹聪向袁军出具一份收据，收据载明“今受到袁军还款100万元正人民币”。借款人当日偿还多少借款，出借人当日便出具收到多少还款的收据，这是民间借贷的通常做法，因此，结合银行转帐记录、POS签购单、收据这三组证据足以证明与邹聪于2015年4月17日存在还款100万元的合意与还款行为。2、邹聪称出具该收条是对此前所还款项的汇总的解释是明显不能成立的。一审判决查明，袁军、李林分七次向邹聪偿还借款合计101万元，其与邹聪出具收据载明收到还款100万元明显不吻合，这只是邹聪企图混淆此前还款与当日还款的伎俩。因此，邹聪向一审法院作出了虚假的事实陈述，并隐瞒了出具该收据的真实原因。3、即便POS签购单资金流向不直接指向邹聪，但是邹聪确已收到李林支付的52万元。李林通过宜昌市西陵区恒海电脑商行POS机刷卡20万元、7万元，通过宜昌市凯旋合作营业厅刷卡25万元，三笔支出的交易类型均为消费。根据日常生活经验法则，如此大额的支出不可能是消费性支出，而是李林经过邹聪的授意，通过刷POS机的方式来偿还借款，邹聪在收据中予以确认该笔还款。
邹聪辩称：1、一审判决2014年6月30日袁军、李林转邹聪505000元中的5000元系偿还2014年6月27日袁军、李林转邹聪50万元中的利息之外，其他认定事实清楚，鉴于5000元数额不大，邹聪没有上诉。2、针对袁军、李林提出的52万元，邹聪并没有收到52万元，邹聪出具100万元的收据，是当时双方对300万元口头约定3分5的利息，袁军、李林还了5次利息，每次105000元；袁军、李林逾期到2015年4月17日还了48万元，邹聪按照总共还的几笔总额，给袁军、李林出具了收据。出具了100万元的收据，实际收款是1005000元，是因为袁军、李林逾期了大半年，袁军、李林只要求邹聪出具了100万元的收据。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
邹聪向一审法院起诉请求：1、袁军、李林偿还邹聪借款本金300万元，并以300万元为基数，自2014年6月18日起至实际清偿之日止，按同期银行贷款利率的4倍支付违约金（截止起诉之日违约金为1288000元）；2、邹聪对袁军、李林所有的夷陵区房权证小溪塔字第××号、00××46号、00××60号、00××14号的房屋享有抵押权，并对上述房屋拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；3、鑫和乐公司对袁军、李林的上述还款及支付义务承担连带保证责任；4、袁军、李林承担邹聪为实现该债权支出的律师代理费2万元；5、本案诉讼费用由袁军、李林承担。
一审法院认定事实：2014年6月18日，袁军、李林、鑫和乐公司与邹聪签订《借款及抵押担保合同》一份，约定袁军、李林共同向邹聪借款300万元，借款期限为2014年6月18日至2014年9月17日。如借款人不按合同约定的期限归还本金的，自借款之日，按同期银行贷款利率的4倍承担违约金。因借款人违约致使原告通过司法途径实现债权的，借款人除偿还借款本息外，还应当承担邹聪为追索借款支出的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。合同另约定袁军、李林以其共有的四套房产为上述借款债务提供抵押担保，担保的范围包括上述借款本息、罚息、违约金、邹聪为实现债权及抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、拍卖评估费等），抵押房产的所有权证号分别为：夷陵区房权证小溪塔字第××号、00××46号、00××60号、00××14号。合同还约定被告鑫和乐公司对上述借款本息、违约金及实现债权的费用承担连带责任保证。合同签订后，邹聪于当日履行了借款支付义务。次日，邹聪、陈某与袁军、李林共同就上述抵押房屋办理了抵押登记，登记的他项权人均为邹聪、陈某。袁军、李林借得上述款项后，仅向邹聪偿还了部分借款，具体为：于2014年6月30日还款5000元，2014年7月23日还款105000元，2014年8月20日还款105000元，2014年9月18日还款105000元，2014年10月20日还款105000元，2014年11月20日还款105000元，2015年4月18日还款480000元，余下借款至今未予清偿。
一审法院另认定，邹聪为实现本案所涉债权，支出律师代理费2万元。
一审庭审中证人陈某（邹聪之妻）证实，在办理上述抵押登记时，其仅仅是按照登记机关的要求签了名字，上述抵押房屋的他项权实际只是邹聪一人享有，其自愿放弃登记在她名下的共有他项权。
一审法院认为，邹聪与袁军、李林、鑫和乐公司签订的《借款及抵押担保合同》是各方当事人的真实意思表示，且不违反国家有关法律、法规的强制性规定，对其效力依法予以确认。借款期限届满后，袁军、李林未依约偿还借款，已构成违约，其依法应承担继续还本付息、赔偿律师代理费的违约责任。双方在《借款及抵押担保合同》中约定，借款人不按合同约定的期限归还本金的，自借款之日，按同期银行贷款利率的4倍承担违约金。该违约金具有借款利息的性质，且并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率上限，故袁军、李林所提邹聪主张的违约金过高、应予以调减、合同约定违约金的计算起始日期不合理、应在贷款到期之日止的第二天起算等项辩解缺乏事实与法律依据，依法不予采纳。
关于2014年6月30日袁军、李林向邹聪支付的505000元的款项性质，袁军、李林虽主张此款系偿还本案《借款及抵押担保合同》项下借款，但邹聪认为此款系归还另外一笔借款，就此提交了其于同年6月27日向袁军支付50万元的银行转账记录，综合上述证据，依法认定该505000元中的5000元系偿还本案《借款及抵押担保合同》项下借款。
关于邹聪于2015年4月17日出具的《收据》所载100万元的认定。袁军、李林主张此《收据》所载还款金额由银行转账支付48万元和刷POS机支付52万元构成，并提交了银行转账记录和中国建设银行的POS签购单，邹聪对银行转账支付的48万元还款予以认可，对POS签购单所付52万元予以了否认，并称邹聪出具此收据是对此前袁军、李林所还款项的汇总。因上述POS签购单显示，收取该52万元款项的商户为宜昌市西陵区恒海电脑商行和宜昌市凯旋合作营业厅，并非邹聪或邹聪开设的经营机构，故对该52万元难予认定为偿还邹聪借款。
关于袁军、李林已偿还的本金数额，鉴于袁军、李林每次偿还的金额均超过了双方约定的当期利息，故超出部分依法应逐次扣减借款本金。经逐笔核算、汇总，截止2015年4月18日，袁军、李林共计偿还了本金486563.45元，尚欠借款本金2513436.55元。
鑫和乐公司为上述借款债务提供了连带责任保证，同时袁军、李林亦以其自有房产提供了抵押担保，在各方对承担担保责任的次序无特别约定的情形下，邹聪应当先就物的担保实现债权，如有不足，再由鑫和乐公司承担连带清偿责任。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、袁军、李林偿还邹聪借款本金2513436.55元，并自2015年4月19日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率的4倍标准向邹聪给付利息。二、袁军、李林赔偿邹聪律师代理费2万元。三、在袁军、李林不履行上述第一、二判项之给付义务的情况下，邹聪对夷陵区房权证小溪塔字第××号、00××46号、00××60号、00××14号房屋所有权证项下房屋享有优先受偿权，就其未受清偿的债权可以上述房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款优先受偿。四、邹聪实现抵押权后，其对袁军、李林享有的债权仍未获足额受偿的，不足部分由袁军、李林、鑫和乐公司连带清偿。五、驳回邹聪的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效后十日内履行。一审判决同时决定，一审案件受理费41344元（邹聪已预交），由邹聪负担6661元，袁军、李林、鑫和乐公司负担34683元。袁军、李林负担的受理费由其在履行上述判项时直接转付邹聪。
本院二审期间，袁军、李林申请二审法院调取2015年4月17日POS机刷卡三笔合计52万元资金流向记录。本院依法对三笔POS机刷卡所涉结算账户资金流水向中国建设银行股份有限公司三峡分行进行查询，但未能核实到前述资金流向与邹聪存在的关联性。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：袁军、李林主张其通过POS机刷卡三笔合计52万元系偿还邹聪的借款，但不能提供有效证据予以证实，依法应当承担举证不能的法律后果。
综上所述，袁军、李林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由袁军、李林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一七年十月十七日
书记员 张 娟