河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）许民一初字第74号
原告张梅琴。
原告张尚。
二原告共同委托代理人孟坦，河南天时达律师事务所律师。
二原告共同委托代理人袁满森，系基层组织推荐。
被告许昌汇通纺织有限公司，住所地河南省许昌县张潘镇前汪村。
法定代表人刘惠霞，任该公司董事长。
委托代理人陈满仓，系该公司员工。
委托代理人孙会东，河南君志合律师事务所律师。
第三人河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省魏都区莲城大道滨河名郡。
法定代表人宋俊才，任该公司董事长。
委托代理人徐俊丽，系该公司员工。
原告张凤山与被告许昌汇通纺织有限公司（以下简称汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，在本院审理过程中，原告张凤山因病死亡，张凤山之妻张梅琴、之子张尚申请变更本案原告诉讼主体，本院经审查认为张梅琴、张尚作为张凤山合法继承人，依法享有作为本案原告的权利，依法变更本案原告为张梅琴、张尚。河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）与本案的处理有法律上的利害关系，依法追加华盛公司为本案第三人。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告张梅琴、张尚及其委托代理人孟坦、袁满森，被告汇通公司的委托代理人陈满仓、孙会东，第三人华盛公司的委托代理人徐俊丽到庭参加诉讼，现本案现已审理终结。
原告张梅琴、张尚诉称，2010年11月份张凤山经人介绍承接了被告汇通公司的新厂区建设，双方口头约定了建筑价格为办公楼每平方米660元、宿舍楼每平方米590元，1号车间每平方米540元，双方约定后张凤山开始进入汇通公司工地进行施工，在施工过程中又增加了2号车间、餐厅、浴池等多个增加变更的施工项目。现双方约定的工程项目及增加变更项目都已基本完工，但被告汇通公司却未按双方约定支付工程款项，导致张凤山垫资300多万元，工程现被迫停工，另在此期间为配合被告汇通公司办理建筑和相关手续张凤山借用华盛公司名义与被告签订了建设合同多份，其中多份为华盛公司加盖印章的空白合同交与被告汇通公司进行使用。综上所述，被告汇通公司不按照双方约定支付工程款项，导致工程停工，给原告造成严重经济损失，为此原告多次向其追要工程款，但被告却拒不支付，导致本案纠纷，故此，原告提起以上诉请。请求判令被告汇通公司支付原告实际施工工程款300万元（以最终鉴定金额为准），本案诉讼费由被告承担。
被告汇通公司辩称，汇通公司已经严格按照合同约定支付工程款，不存在拖欠工程款的事实，而且已经多支付190余万元，原告张梅琴、张尚不具备诉讼主体资格；根据合同约定被告不存在违约行为。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。
第三人华盛公司辩称，支持张梅琴、张尚诉讼请求。
原告张梅琴、张尚为支持自己的诉讼请求，向本院提交的证据如下：
第一组证据1、张凤山的医学死亡证明复印件；2、村委会证明一份；3、张梅琴身份证复印件；4、张尚身份证复印件。该组证据证明张梅琴、张尚的诉讼主体资格。
第二组证据1、2010年11月26日张凤山以华盛公司名义与汇通公司签订的办公楼和宿舍楼施工合同两份；2、张凤山与汇通公司之间汇款手续，汇通公司向张凤山转账1400万元；3、王金亮的证言一份。该组证据以证明本案争议工程实际施工人是张凤山，双方约定是不垫资施工。
第三组证据1、汇通公司综合厅、浴池施工图纸8张，设计、制图人为陈满仓；2、汇通公司1号、2号车间风沟、电沟、盖板、预留洞及做法施工图13张；3、汇通公司1号、2号车间燕尾屋架变更施工图24张；4、汇通公司1号车间原施工图，2号车间参照施工图19张，河南同济建筑设计有限公司设计；5、汇通公司1号车间、2号车间辅房施工工艺图1、2、3，共计5张，设计人陈满仓、赵全申；6、图纸会审纪要复印件1份共计3张；7、汇通公司1号、2号车间施工变更通知单复印件1份共计15张；8、汇通公司1号、2号车间，餐厅、浴池，1号2号车间风电沟工程量统计表共计16张，以证明张凤山完成的工程量。
第四组证据鉴定意见一份。该鉴定书显示张凤山所完成的实际工程款总价值是17672172.25元。
被告汇通公司对原告提供证据发表质证意见为，第一组证据无异议；第二组汇通公司中对两份合同的真实性和合法性没有异议，另外还存在两份合同是1号、2号车间的施工合同。根据以上合同显示，合同双方是汇通公司和华盛公司，张凤山仅是代表华盛公司签订的合同，并不具备本案诉讼主体资格。汇通公司一共支付本案工程款1420万元。证人证言由于证人没有出庭作证，该证言依法不能作为证据使用，且证言陈述的事实和合同内容不一致，最终应以合同为准；第三组证据对图纸施工量和工程变更情况有异议，首先这些证据不能证明工程是由张凤山具体施工，合同及变更通知中所针对的主体均为华盛公司，同时这些图纸及变更单，也不能证明所谓的张凤山已经完成的工程量的价值。图纸均真实，但该工程并没有严格按照图纸约定完工。该证据不能证明本案工程实际施工人为张风山；第四组证据鉴定意见书程序不合法，该工程汇通公司已经委托鉴定，再次鉴定不符合程序，鉴定书依据定额计算不符合合同约定，应当按照合同约定价格进行鉴定。
第三人华盛公司对原告提供的证据均无异议。
被告汇通公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交的证据如下：
第一组证据办公楼、宿舍楼、1号、2号车间建设工程施工合同共四份，授权委托书一份，华盛公司资质材料12页。以证明汇通公司与华盛公司签订的施工合同合法有效，对于工程的单价、变更的计价方式和工期做出了明确的约定。合同双方是汇通公司和华盛公司，本案原告张梅琴、张尚不具备诉讼主体的资格
第二组证据工程价款月支付申请书18页，以证明华盛公司施工情况及工程的单价，张凤山是华盛公司的项目经理。
第三组证据收款收据10张及许昌县住建局证明一份收款收据各一份。以证明汇通公司支付本案工程款1420万元。
第四组证据2012年6月7日的上访事件处理意见、许昌县住建局证明一份、华盛公司文件2份、工程施工中的部分验收资料14页，以证明华盛公司一直认可华盛公司为合同的合法主体，张梅琴、张尚不具备本案诉讼主体资格。
第五组证据博大工程管理咨询有限公司工程造价鉴定意见书一份。以证明汇通公司并不拖欠工程款，且多付工程款194万元的事实。
第六组证据施工图纸变更手续及光盘一份，证明施工过程中，工程量的变更增减情况及工程现状。
对被告提供的证据原告发表质证意见为，第一组证据办公楼、宿舍楼合同没有异议。对1号、2号车间合同有异议，这两份合同没有华盛公司法定代表人或委托人张凤山的签字，合同条款明确约定合同需经双方法定代表人签字盖章后生效，合同并没有生效。授权委托书仅是对张凤山洽谈事宜的授权。合同仅对办公楼、宿舍楼单价进行了约定，1号、2号车间、风沟、电沟、浴池、餐厅等附属工程对单价未作出约定；第二组证据工程价款月支付申请书中18页是事后补写的，系汇通公司书写后让张凤山签的字，与工程进展情况不相符；第三组证据收款收据10份，均是张凤山个人书写，不是华盛公司出具，这个与其提供的转款证明相吻合，证明张凤山是该工程实际施工人，给农民工20万是属实；第四组证据信访处理问题，并不代表权力机关对事实作出的认定，不能以此认定合同及施工中的纠纷；第五组证据博达鉴定，鉴定日期是2013年4月26日，而博达公司的执业有效期是2013年3月31日，本案另行做了鉴定，这份鉴定无效，不应采信；第六组证据，施工图纸及变更手续，以鉴定结果为准。
第三人华盛公司对被告提供的证据未发表质证意见亦未向本院提交证据。
本院依法向本案鉴定机构河南省兴豫建设管理有限公司鉴定人询问笔录一份，证明本案汇通公司1、2号车间合同价格过低，合同价格不符合基本市场行规。原告及华盛公司对该询问笔录无异议，汇通公司认为合同价格有明确约定，该笔录不符合实际情况，应不予以确认。
经本院审查后认为，原告提供的第一组证据由于各方对此并无异议本院予以确认；第二组证据中由于各方对合同的真实性及汇款手续并无异议，故对合同的真实性及汇款凭证予以确认。王金亮的证言由于王金亮本人并未出庭，故对证言不予确认；第三组证据由于各方对图纸并未提出异议，被告虽然对变更通知单有异议，认为虽经变更但张凤山并未实际按变更通知单完工，但变更通知单系被告出具，故本院对该组证据的真实性予以确认；第四组证据鉴定意见书虽然被告对此提出异议，但该鉴定意见书系依原告申请，经法院委托有资质的机构作出，本院予以确认。对于被告提供的第一组、第二组证据，虽然原告对证明目的提出异议，但对该组证据的签名及公章的真实性并未提出异议，故对四份合同及支付申请书18页的真实性予以确认；第三组证据、第四组证据、第六组证据由于原告并未提出异议，本院予以确认；第五组证据由于经原告依法申请本院另行委托作出相关鉴定意见书，故对该鉴定意见本院不予确认；对本院依法询问鉴定人的询问笔录，由于鉴定人所述客观真实，本院予以确认。
根据以上有效证据，结合原、被告及第三人的陈述和本院查明情况确认以下案件事实：
2010年11月26日华盛公司与汇通公司签订建筑工程施工合同约定由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积为约1339平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的办公楼，合同工期为2010年11月29日开工至2011年3月29日竣工（总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积660元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工、材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同落款甲方处加盖汇通公司法定代表人刘惠霞及汇通公司单位印章，乙方处华盛公司加盖公章，张凤山签名。同日，华盛公司另与汇通公司签订建筑工程施工合同约定由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积约为4849平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的职工宿舍，合同工期为2010年11月29日开工至2011年3月29日竣工（总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积590元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工、材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同甲方处加盖汇通公司法定代表人刘惠霞及汇通公司单位印章，乙方处华盛公司加盖公章，张凤山签名。2011年元月18日汇通公司与华盛公司签署的两份建筑工程施工合同显示，由华盛公司承建汇通公司位于张潘镇工业园区面积均约8661平方米（以实际竣工面积为准，按08定额建筑面积计算规则计算）的1号、2号车间，合同工期为2011年元月20日开工至2011年5月20日竣工（总工期120日），工程造价以每平方米建筑面积520元人民币一次性包死价，工程施工中变更部分按人工、材料合同清单报价调增、调减（工程量、价格由现场汇通公司代表签字为准）。工程按形象进度付款，主体基础到一层盖板付15%，交工验收合格后付25%，余款5%保证金待保修期满后一次付清。双方法定代表签字盖章后生效，并具有相应的法律效力，在合同落款甲方处汇通公司加盖单位印章，乙方处华盛公司加盖公章。河南省兴豫建设管理有限公司豫兴豫建管公司（2015）建造鉴字第02号鉴定意见书鉴定结论为汇通公司办公楼、宿舍楼合同约定和合同外调整计算总造价为4724134.19元，1号、2号车间按定额计价办法计算总造价为11657647.04元，1号、2号车间按合同约定计算工程造价为7607780.46元，餐厅、浴池及1号、2号车间风沟按现行计价办法计算实际工程总造价为1290391.02元。另查明，汇通公司共支付张风山工程款1420万元。
根据本案原告的起诉及被告、第三人的答辩归纳本案的争议焦点为，一、本案四份建筑工程施工合同效力问题；二、本案工程款如何计算问题。
本院认为，首先，关于本案四份建筑工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定。本案中张凤山与华盛公司均认可张凤山借用华盛公司资质承建涉案工程。且与本案工程实际施工开展情况和工程款支付情况相互印证。张凤山作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，张凤山借用有资质的建筑施工企业华盛公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此华盛公司与汇通公司签订的四份建筑工程施工合同依法应认定为无效。在合同签订和履行过程中与汇通公司发生法律关系的是张凤山。
其次，关于本案工程款如何计算问题。建筑工程施工合同被确认为无效。在结算工程价款时应参照当事人真实合意的意思表示结算工程价款，无法确定双方当事人真实合意的，应当结合缔约过错，已完成工程质量、利益平衡等综合因素确定工程价款。本案宿舍楼及办公楼由于双方对合同约定的单价并无异议，合同外调整部分，虽然合同约定应由汇通公司签字确认，但原告主张系汇通公司法定代表人或负责人口头要求对后期施工装饰材料细节变更，考虑到涉及具体施工过程中细节问题且该部分已实际发生，对此部分本院予以支持，宿舍楼及办公楼工程价款共计4724134.19元。对于餐厅、浴池及1号、2号车间风沟由于双方均认可并未签订合同，故按现行定额计价办法计算工程款为1290391.02元。
1号、2号车间合同中汇通公司与华盛公司均加盖有单位公章，建筑工程施工合同约定双方法定代表人签字盖章后生效，虽然汇通公司与华盛公司的法定代表人并未在该合同上签字盖章，但不能据此就否认合同的客观存在，对于合同上约定的工程单价应系双方合意的最终结果，且原告起诉状上也自认双方口头约定1号车间540元每平方米与合同约定价520元每平方米基本相符，被告汇通公司提供的18页支付申请表中也显示1号、2号车间合同的相关情况，对于原告主张的1、2号车间施工中并未约定单价工程款应按定额计算的主张，本院不予支持。但合同上约定的价格与定额之间相差近35%，该价格明显偏低，违背了基本的市场规律，仅从承建方基本成本考虑，不能满足承建方的最低成本，鉴于工程并未完工，从公平原则出发以合同价为基础并参照定额价格对合同约定价格进行15%的上浮，减去汇通公司已支付的工程款，本院酌定汇通公司应向张梅琴、张尚支付工程款60万元。对于张梅琴、张尚过高请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告许昌汇通纺织有限公司自本判决生效之日起十日内支付张梅琴、张尚工程款60万元。
二、驳回原告张梅琴、张尚其他诉讼请求。
本案案件受理费30800元，由汇通公司承担6160元，张梅琴、张尚承担24640元。鉴定费100000元，由张梅琴、张尚与汇通公司各承担50000元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 张丽萍
审判员 谢新旗
审判员 岳利花
二〇一五年十一月二十三日
书记员 丁盈盈