浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭江民初字第346号
原告彭天仟。
委托代理人李万生（特别授权代理），浙江高名律师事务所律师。
被告浙江金茂实业发展有限公司，住所地杭州市德胜东路2777号。
法定代表人刘巧铭，该公司董事长。
委托代理人母志莉（特别授权代理）。
委托代理人章云峰（特别授权代理），浙江金麦律师事务所律师。
被告彭志政。
委托代理人方成云（特别授权代理）。
原告彭天仟为与被告浙江金茂实业发展有限公司（以下简称金茂实业）、彭志政提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年2月21日向本院起诉。本院受理后，依法由代理审判员朱若君独任审判，于2012年3月30日、2012年4月25日公开开庭进行了审理。原告彭天仟及其委托代理人李万生，被告金茂实业的委托代理人母志莉、章云峰，被告彭志政及其委托代理人方成云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭天仟诉称，被告彭志政是原告的包工头，2011年8月31日开始，被告彭志政找来原告为被告金茂实业的办公商场（红星美凯龙商场）屋顶做防水工程。2011年10月30日上午8时许，原告在四楼进行防水工程作业时，因被告彭志政从地面铁架子的侧面向上爬，导致铁架子倒塌，原告随同铁架子从四米多高处摔到地面。随后，原告被被告彭志政送到了余杭骨科医院初诊，并于同日转到余杭区人民医院住院治疗17天，住院期间费用已由被告彭志政支付。出院后，原告需要继续休养，一年后还要二次手术取出钢板需7500元的后续治疗费。故原告依据相关法律规定提起诉讼，要求两被告承担连带赔偿责任，赔偿医药费535元，拐杖费70元，挂号费19.50元，误工费42833.39元，包括二次取钢板时间，以误工8个月零17天，每月收入5000元计算（5000元／月＊8）＋（5000／30＊17天），住院伙食补助费960元，营养费960元（包括二次住院计32天＊30元／天），护理费（胡金玉护理）22945.80元（167天＊137.40元／天），后续治疗费7500元，合计75823.69元，并承担诉讼费。
被告金茂实业辩称，一、被告金茂实业将屋面防水工程包工包料给了被告彭志政，与原告无劳务关系。且该工程已于2011年10月30日前结束，原告诉称在此时受伤与事实不符。二、原告提出的诉讼请求不合理。1、关于误工费，原告为无固定收入者，提出的每月5000元收入不属实，应参照当地有关标准计算；原告提供的诊疗证明书中的建休时间过长，且二次手术尚未进行不能列入误工计算范围。2、原告诉请的住院伙食补助费过高，关于营养费的主张无事实和法律依据。3、关于护理费，原告没有提供证据证明需要护理，诊疗证明书上“陪护一人”有明显的添加痕迹。4、后续治疗费还未实际发生，不应赔偿。
被告彭志政辩称，一、原告诉称的理由与事实不符。1、被告彭志政与原告没有劳务关系，不是原告的包工头，双方是同事关系，工程款除去正常开支后由双方平均取得。2、原告是因违反操作规程将自己摔伤，并非被告彭志政从铁架子侧面往上爬导致铁架子倒塌。3、原告诉称每月工资5000元不是事实。原告是无固定收入者，2011年12月29日被告彭志政开具给原告每月收入5000元的证明是假证明。二、原告的部分诉讼请求不合理。1、原告要求赔偿的医疗费应包括被告彭志政在原告住院治疗期间垫付的18504.50元医疗费。2、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费的计算时间和计算标准不符合事实和法律规定。误工和护理的天数应以实际发生的住院时间以及医生根据病情开具的疾病诊断证明为准，尚未发生的二次手术费用和休息时间不应列入赔偿范围。三、原告与被告金茂实业形成了事实劳动关系，原告受到的伤害属于工伤，即使存在雇佣关系，也应该是被告金茂公司与原告形成劳务关系。
原告彭天仟为支持其诉请，向本院提交以下证据：
1、门急诊病历2本，拟证明原告为被告提供劳务摔伤去医院治疗的事实；
2、住院出院记录单1组，拟证明原告在医院住院手术诊疗情况；
3、用药清单1组，拟证明原告在住院期间的用药情况及被告彭志政为原告花费医药费的情况；
4、诊断证明书2份，拟证明原告需要休息及陪护的事实；
5、程孝胜证言1份，拟证明原告为被告金茂实业劳动时发生工伤的事实；
6、彭志政证言1份，拟证明原告当时受伤的事实；
7、诊断证明书2份，拟证明原告需要后续治疗及需要休息的时间；
8、工资证明1份，拟证明原告每月收入情况；
9、药费收据6份、挂号票据3份、拐杖发票1份，拟证明原告自己支付的挂号费、医药费、拐杖等费用的事实；
10、暂住证2份，拟证明原告是进城打工的农民工，原告妻子也在杭州，小孩也在杭州读书，全家都在杭州生活的事实。
上述证据经庭审质证，对证据1，被告金茂实业对其真实性没有异议，但认为与本案无关；被告彭志政对病历中记载的部分内容有异议，认为只能证明原告的病情，不能证明原告构成工伤；本院认为该证据系由医疗机关制作，可以证明原告彭天仟10月30日右跟骨受伤的事实及治疗经过，本院予以确认。对证据2，被告金茂实业认为表格容易被篡改，对其他无异议；被告彭志政对该证据无异议；本院认为该证据由医疗机关制作，可以证明原告欲证事实，本院予以确认。对证据3，两被告对真实性均无异议，被告金茂实业认为与本案无关，本院认为原告未就该证据中的费用提出主张，仅对证据的真实性予以确认。对证据4，被告金茂实业对2011年11月16日的诊疗证明书没有异议，对2011年12月15日的诊疗证明书的真实性合法性有异议，认为有修改痕迹；被告彭志政对两份诊疗证明书的证据三性均有异议，认为与出院小结的内容不一致；本院认为诊疗证明书可以证明医疗机构建议休息的时间，本院予以确认。对证据5，被告金茂实业认为真实性、合法性难以确定；被告彭志政对证据三性无异议，本院认为该证明属于证人证言，证人未出庭质证，本院不予确认。对证据6，被告金茂实业对真实性、合法性及证明目的有异议；被告彭志政没有异议；本院认为该份证明由本案被告彭志政出具，其本人没有异议，本院确认该陈述由被告彭志政做出。对证据7，被告金茂实业对2012年1月5日的诊疗证明书有异议，认为是尚未发生的费用，对2012年2月10日的诊疗证明书的真实性、合法性有异议，认为建议休息时间过长；被告彭志政对该两份诊疗证明书均有异议；本院认为2012年1月5日的诊疗证明书系医疗机构对后续治疗费的预估，费用尚未发生，本院不予确认；对2012年2月10日的诊疗证明书，能证明医疗机构建议休息的时间，本院予以确认。对证据8，两被告对证据的真实性、合法性均有异议，本院认为该工资证明系由被告彭志政出具，其本人亦予以否认，本院对此不予确认。对证据9，两被告均无异议，本院予以确认。对证据10，两被告均对真实性无异议，被告彭志政认为两份暂住证之间有间断3个月，不能证明原告在出事前连续在杭州住满一年以上；本院认为该证据由公安机关出具，能证明待证事实，本院予以确认。
为证明原告的工作和收入情况，原告申请了证人项忠伟、曹掌泉出庭作证，拟证明原告不是固定给一个老板做工，以保证每天都有活干，年底结算工钱时原告仅两位证人处就有七到八万的收入。两被告对两证人证言均有异议。本院认为，两位证人的证言能够证明原告并非给一个老板做工，本院予以确认。
被告金茂实业为支持其辩称，向本院提交以下证据：
1、工作联系单1份，拟证明被告金茂实业屋面渗水维修工程工期及已把工程承包给彭志政的事实；
2、彭志政证明1份，拟证明彭天仟受伤的真实原因及彭天仟受伤不是为被告金茂实业提供劳务受伤；
3、彭志政证明1份，拟证明彭天仟真实工资收入情况；
4、项目监理部证明1份，拟证明2011年10月30日被告金茂实业的项目工地没有事故发生记录；
5、李方存证言1份，拟证明被告金茂实业从未雇佣彭天仟。
上述证据经庭审质证，对证据1，原告没有异议；被告彭志政认为该证据系复印件，有异议；本院认为该证据虽然系复印件，但被告彭志政在法庭调查阶段对该工程已由其进行了部分结算的事实予以了认可，本院对该证据予以确认。对证据2、3，原告与被告彭志政均有异议，本院认为该两份证据由被告彭志政本人出具，其当庭予以否认，本院不予确认。对证据4、5，原告与被告彭志政均有异议，本院认为该两份证据由被告金茂实业的监理单位及本单位职工开具，与本案存在利害关系且证人未出庭作证，本院不予确认。
被告彭志政为支持其辩称，向本院提交了原告彭天仟在住院期间的用药清单一份，拟证明其为原告彭天仟垫付了医药费17880元。
该证据经庭审质证，原告对该证据没有异议；被告金茂公司对该证据的真实性没有异议，但是认为没有相应发票，不能证明被告彭志政已垫付了医药费；本院认为该证据原件已由原告提交法庭，原告并未对该部分医药费提出诉请，本院仅对其真实性予以确认。
根据证据的认定以及当事人在庭审中的陈述，本院确认下列事实：
被告金茂实业将红星美凯龙商场的防水补漏工程包工包料给被告彭志政，工程于2011年8月31日开始，被告彭志政自行购买了工程材料，与被告金茂公司以工作联系单的方式进行了部分结算，工程负责人为被告彭志政。被告彭志政叫来原告彭天仟为该工程干活。
2011年10月30日，原告在红星美凯龙商场四楼做防水补漏工程时，随同铁架子摔到地面，右跟骨受伤。同日，原告经余杭骨科医院初诊后转到余杭区第一人民医院进行治疗，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，并进行了右跟骨骨折切开复位钢板内固定手术。2011年11月16日原告出院，医嘱建休一个月。出院后，医院两次开具诊断证明书，共医嘱建休四个月。原告在医院就右跟骨粉碎性骨折就医自行花费医疗费535元，挂号费19.5元，购买拐杖费70元。
本院认为，本案的首要问题为原告彭天仟与被告金茂实业、彭志政哪一方形成雇佣关系。根据本院庭审查明的事实，被告金茂实业的红星美凯龙商场防水补漏工程系包工包料给被告彭志政。而原告与被告彭志政均在庭上陈述是被告彭志政找来原告做该工程。被告彭志政辩称其与原告系合伙关系，未能提供证据予以证明，且在第一次庭审时被告彭志政承认过与原告约定按月支付工资，并包工作餐。因此，本院认为被告彭志政与原告之间形成了雇佣关系。而被告彭志政辩称原告与被告金茂实业形成了事实劳动关系，因未提供相关证据予以证明，本院对该意见不予采纳。另，被告金茂实业辩称，不清楚原告2011年10月30日是在何地点做何事时摔伤，否认原告是在红星美凯龙商场防水补漏工程中受伤，因无法提供相应证据证明，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在提供劳务过程中受伤，被告彭志政认为是原告违反操作规程而摔伤，但未提供证据证明，因此雇主被告彭志政应承担相应责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此被告金茂实业在应当知道被告彭志政不具备相应施工资质的情况下仍将工程发包给被告彭志政施工，应依法与被告彭志政承担连带赔偿责任。
关于原告彭天仟主张的各项损失，本院认定如下：一、医药费535元、挂号费19.50元、拐杖费70元，系原告就医时支出的实际费用，本院予以认定。二、关于误工费，原告主张按5000元／月，计算8个月零17天；因原告不能提供合法的收入证明，因此对误工费的计算，应适用上一年度全省全社会单位在岗职工年平均工资97.89元／天计算；对误工时间的计算，因二次手术尚未进行，根据住院时间和诊疗证明书建休时间应为5个月17天，被告金茂公司认为医疗机构建休时间过长，但未提供证据予以反驳，因此本院予以认定其误工费为97.89元／天×167天＝16347.63元。三、关于住院伙食补助费，原告主张按30元／天计算，按32天计算，没有事实和法律根据，本院不予支持，因此住院伙食补助费应为15元／天×17天＝255元。四、关于营养费，因缺乏医疗机构的相关证明，本院不予支持。五、关于护理费，原告主张按137.4元／天计算167天，本院认为原告住院期间由其妻子护理，因未能向本院提供其合法的收入证明，且原告提供的诊疗证明书中的陪护与护理非同一概念，故本院仅支持原告在住院期间的护理费为97.89元／天×17天＝1664.13元。六、关于后续治疗费，虽有医疗机构提供的诊疗证明书，但该费用尚未实际发生，原告可在实际费用发生后再行主张，故在本案中不予处理。
综上，原告彭天仟主张的各项损失，包括医药费、挂号费、拐杖费、误工费、住院伙食补助费、护理费等，合计为18891.26元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告彭志政支付原告彭天仟医药费人民币535元、挂号费人民币19.50元、拐杖费人民币70元、误工费人民币16347.63元、住院伙食补助费人民币255元、护理费人民币1664.13元，共计人民币18891.26元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告浙江金茂实业发展有限公司对上述款项的支付承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告彭天仟的其他诉讼请求。
案件受理费人民币1696元，减半收取人民币848元，由原告彭天仟负担人民币712元（已预交人民币1696元），由被告彭志政、浙江金茂实业发展有限公司负担人民币136元（被告彭志政、浙江金茂实业发展有限公司于本判决生效后三日内付至本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币1696元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 朱若君
二〇一二年五月八日
书记员 单婧婧