上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5927号
上诉人（原审被告）：杨福明，男，1957年10月27日生，汉族，住上海市奉贤区。
委托诉讼代理人：李明明，上海方英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卫杏娟，女，1951年3月11日生，汉族，住上海市奉贤区。
委托诉讼代理人：方惠荣，上海达尊律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：瞿纪平，男，1962年7月19日生，汉族，住上海市奉贤区。
被上诉人（原审第三人）：顾梅芳，女，1962年3月30日生，汉族，住上海市奉贤区。
上诉人杨福明因与被上诉人卫杏娟、瞿纪平、顾梅芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨福明上诉请求：撤销原判，改判驳回卫杏娟对自己的诉讼请求。事实和理由：杨福明和卫杏娟并不存在雇佣关系，杨福明只是出租婚宴丧事等场所的，并不从事婚丧事喜事一条龙服务。事发当天，杨福明将场所出租给瞿纪平、顾梅芳操办喜宴，喜宴工作人员均是瞿纪平、顾梅芳所请，包括卫杏娟。是瞿纪平、顾梅芳请来的人烫伤卫杏娟的，故应由直接侵权人瞿纪平、顾梅芳承担赔偿责任。
被上诉人卫杏娟不同意上诉人的上诉请求，认为其和上诉人杨福明构成临时雇佣关系，是杨福明雇佣其从事清扫工作的，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人瞿纪平、顾梅芳未发表辩论意见。
卫杏娟向一审法院起诉请求：要求杨福明承担雇主责任，即赔偿其医疗费人民币（下同）45,605元、住院伙食补助费200元、营养费8,800元、残疾赔偿金94,676.40元、精神损害抚慰金12,000元、护理费18,084元、误工费22,390元、交通费465元、生活用品费2,347.50元、伤残鉴定费2,000元、律师费5,000元，合计211,567.90元，并保留主张后续治疗费用的权利。
一审法院查明，卫杏娟与杨福明系雇佣关系。杨福明经营本市奉贤区XX公路XX号（XX镇XX酒店对面）场所出租事宜，为当地群众提供酒宴场地。2015年3月15日，瞿纪平、顾梅芳在租用的上述场所举办婚宴，当日上午瞿纪平、顾梅芳一方人员使用杨福明场所提供的临时灶头烧汤圆时，汤圆锅子翻倒，锅内热水将灶头旁边的卫杏娟烫伤。卫杏娟遂入医院治疗。经卫杏娟方委托鉴定，复旦大学上海医学院司法鉴定中心于2015年10月20日出具鉴定意见书，认为卫杏娟因热液烫伤双下肢，总体表面积13%，深Ⅱ度13%，遗留双下肢面积瘢痕形成大体表面积的12%以上，双下肢功能障碍及远距离活动受限，构成八级伤残，伤后可予以休息至评残日，营养至评残日，护理至评残日。卫杏娟垫付鉴定费2,000元。嗣后，因双方当事人对赔偿事宜协商未果，以致涉讼。
一审法院另查明，1、经杨福明申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对卫杏娟伤残等级作重新鉴定，该鉴定机构于2016年11月16日出具鉴定意见，认为卫杏娟因热液烫伤双下肢，TBSA13%，深Ⅱ度，愈后留有皮肤瘢痕TBSA13%（﹤TBSA20%），现右膝、踝及左膝关节功能活动受限分别评定九级、十级、十级伤残，杨福明垫付鉴定费3,000元；2、卫杏娟经案外人介绍，于2015年3月7日、8日在杨福明场所从事保洁卫生工作；3、杨福明在庭审中陈述：在杨福明请人保洁的情况下，杨福明收取租户清洁费300元，在租户请人保洁的情况下，杨福明收取租户200元；（事故发生时）瞿纪平、顾梅芳聘请的人员将烧好的汤圆搁在临时灶头上，卫杏娟劝阻了几次，对方不听,后瞿纪平、顾梅芳一方的人员在下汤圆的过程中锅子倒下……;4、杨福明在2016年1月22日提供的书面材料中陈述：卫杏娟曾因案外人租借杨福明场所办理事务而被请过来帮忙做卫生后，被推荐在杨福明处做清洁工作，出事之前做过一次，是租借人事情办好后，由杨福明通知过来做清洁工作；事故发生当天即2015年3月15日，杨福明将场所租借给瞿纪平、顾梅芳办理婚宴，杨福明没有通知卫杏娟过来做清洁工作，也不知道卫杏娟因何帮助瞿纪平、顾梅芳烧汤圆，……，卫杏娟可能系瞿纪平、顾梅芳请来帮工，且瞿纪平、顾梅芳自己搭建简易灶台烧汤圆造成卫杏娟受伤，应承担事故的主要责任，故申请追加瞿纪平、顾梅芳为本案第三人。
一审法院审理后认为，本案争议焦点之一为：发生本案事故时，卫杏娟与杨福明之间是否存在劳务关系。现有的证据材料表明，杨福明为客户提供出租场地和场地的保洁等服务，而卫杏娟在事故发生前已经多次在杨福明处从事清洁等工作，因婚宴一般在双休日进行，发生事故的3月15日与之前杨福明认可的雇佣工作时间虽有间隔，但有一定连续性，也无证据表明杨福明对卫杏娟当日的工作提出过异议；故分析卫杏娟、杨福明的陈述以及证人证言等证据，一审法院认为卫杏娟、杨福明之间存在劳务关系的可能性较大，现有证据已经形成证据链，足以证明双方之间劳务关系成立。杨福明对其与卫杏娟之间的劳务关系予以否认，在审理中先认为卫杏娟系瞿纪平、顾梅芳聘请，后辩称系提供一条龙餐饮服务人员聘请，但均无法证明其主张，故对杨福明辩解不予采信。至于卫杏娟发生事故时是在烧汤圆还是在一旁劝阻，杨福明在审理中表示卫杏娟在劝阻第三方人员，一审法院认为根据农村的风俗习惯，卫杏娟烧汤圆或者劝阻行为均系为杨福明谋利益，不影响卫杏娟执行工作任务的认定。
根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案系案外人烧汤圆时，锅子翻倒造成卫杏娟受伤，卫杏娟可以请求实际侵权人赔偿，也可以请求杨福明承担雇主责任；现卫杏娟要求杨福明承担赔偿责任，并无不当，法院予以支持。卫杏娟作为完全民事行为能力人，自身具有安全注意义务，对事故的发生也有一定过错，应减轻杨福明的责任；同时法院分析发生事故的临时灶头系杨福明提供，具有一定安全隐患等因素，酌情确定杨福明对卫杏娟损失承担80%的赔偿责任。
一审法院确定卫杏娟的具体损失为：医疗费（含长裤、纱布等）11,607.98元、住院伙食补助费200元、营养费8,800元、护理费17,842.90元、误工费16,060元、残疾赔偿金89,107.20元、精神损害抚慰金12,000元、交通费465元、律师费5,000元、生活用品费100元，合计161,183.08元。杨福明对卫杏娟的上述损失承担80%的赔偿责任即赔偿128,946.46元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于二○一七年一月二十五日作出判决：一、杨福明于判决生效之日起十日内赔偿卫杏娟128,946.46元；二、驳回卫杏娟其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,473元，减半收取为2,236.50元，重新鉴定费3,000元（杨福明垫付），合计5,236.50元，由卫杏娟负担2,045元，杨福明负担3,191.50元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实除确定卫杏娟与杨福明系雇佣关系有误外，其余事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为事发时卫杏娟与杨福明之间是否存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卫杏娟主张杨福明临时雇佣其从事保洁卫生工作，对此卫杏娟应首先提供证据予以佐证。然根据现有的证据材料及一、二审法院查明的事实，事发当天，杨福明将场地出租给瞿纪平、顾梅芳举办婚宴，此时杨福明已失去对场地的实际占有和管理权。其次烧汤圆并不属于杨福明提供场地出租的事务范围，卫杏娟系被瞿纪平、顾梅芳的帮工烧汤圆时烫伤，故卫杏娟并非在从事杨福明的雇佣工作即保洁清扫工作中受伤，如接受杨福明之雇佣进行清扫，通常也应在当天婚宴结束后进行，而卫杏娟事发当日上午8点半左右即被烫伤，故本院难以认定卫杏娟系在接受杨福明的雇佣工作中受伤。原审法院仅以卫杏娟在本次事发前曾在杨福明处从事过清扫工作，即认定杨福明与卫杏娟间存在雇佣关系从而确定杨福明承担雇主责任，本院难以认同。鉴于卫杏娟系选择杨福明承担雇主责任缺乏依据，本院不予支持。卫杏娟可另行向实际侵权人主张。
综上，上诉人杨福明的上诉请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初941号民事判决；
二、驳回卫杏娟的诉讼请求。
一审案件受理费4,473元，减半收取为2,236.50元，重新鉴定费3,000元（杨福明垫付），合计5,236.50元，由卫杏娟负担。二审案件受理费2,879元，由卫杏娟负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 方 方
代理审判员 胡起达
审 判 员 洪可喜
二〇一七年八月十六日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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