江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬知民终字第0006号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州格尔斯计算机信息技术有限公司。
法定代表人王佳华，总经理。
委托代理人李伟龙，男，1953年11月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）扬州新宇软件有限公司。
法定代表人唐杰才，总经理。
委托代理人柳立业，江苏竹辉律师事务所律师。
上诉人苏州格尔斯计算机信息技术有限公司（以下简称：格尔斯公司）因与被上诉人扬州新宇软件有限公司（以下简称：新宇公司）技术服务合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2011年8月17日，新宇公司（乙方）与格尔斯公司（甲方）签订《合作协议书》一份，主要内容约定由乙方安排10名员工为甲方提供技术开发、系统测试、系统实施服务，工作地点在江苏富士通通信技术有限公司（以下简称：富士通公司）。协议同时约定十名技术人员基本工资4，000元／月，合同总价40，000元，不足月按180元每考勤工作日计算。每天工作时间上午8时至下午5时，每周五个工作日。每月超过36小时的部分支付加班费用，以甲方项目负责人的考勤记录为标准，每月费用在下月底之前支付。协议还约定乙方不泄露甲方商业秘密，包括本协议具体内容等所有的技术信息和经营信息。在协议的违约部分，约定如乙方泄露了甲方的商业秘密和其他技术秘密，甲方可扣除应支付的费用，还可追究其他责任。
协议签订后，新宇公司安排了10个名额的员工到富士通公司工作至2012年4月，此后双方合作关系终止。格尔斯公司在此间也按照约定支付了部分费用。2012年4月，新宇公司曾制作抬头为“富士通公司”的函件一份，主要内容是针对对方之前反映的开票金额有误，统计考勤不一致等情况要求对方提供其掌握的员工考勤信息，以方便核对财务账目，开具发票。
2012年6月，新宇公司委托律师发函给格尔斯公司，要求支付2012年1月至4月的费用135，798元。当年7月3日，双方达成协议约定7月5日前先付8万元，剩余款项待双方协商确认之后支付。后在新宇公司要求协商确认余款时，格尔斯公司坚持要求余明本人出面处理，导致双方协商未果。
2013年7月，新宇公司申请诉前保全并提供了担保，原审法院依法查封了格尔斯公司名下款项55，798元。8月新宇公司诉格尔斯公司技术服务合同纠纷一案在原审法院新城人民法庭立案受理后安排开庭，格尔斯公司经传唤未到庭参加诉讼，后新城人民法庭工作人员又组织双方庭外协商未果。由于案件涉知识产权类型案件案由，新城人民法庭移交原审法院立案庭立知民字案号后转民三庭审理。
诉讼中，格尔斯公司坚持认为应当协商处理后续款项，拒绝对账，故未提交其统计的考勤记录。新宇公司依据己方统计的考勤情况，经计算后向格尔斯公司主张2012年1、2、3、4月份的未付费用36，500元。
原审认为，新宇公司与格尔斯公司签订的《合作协议书》及之后就付款问题形成的新协议书，均系双方真实意思表示，没有证据显示存在无效的法定情形，应属合法有效。新宇公司按照协议安排员工到指定地点工作并提供服务，履行了自己的义务，格尔斯公司应当支付协议约定的费用。由于双方各执己见，无法核对确认并协商应付的余款数额，新宇公司根据自己统计的考勤记录，结合约定和法定的计算方式，主张格尔斯公司支付2012年1至4月份的尚欠费用金额36，500元，不超出其应得数额，原审法院予以支持。
格尔斯公司反诉认为新宇公司泄露商业秘密，要求赔偿10万元损失，但提供的证据不足以证明其泄密主张和赔偿依据。首先，双方间协议并未明确约定新宇公司就该次合作关系负有对富士通公司保密的义务；其次格尔斯公司提供的证据不足以证明新宇公司向富士通公司透露了该次合作关系，理由是新宇公司出具的函件虽然抬头为富士通公司，但结合函件内容，特别是涉及到之前沟通有分歧以及签订业务合同的记载内容，可以认定该函件是出具给了格尔斯公司，而不是格尔斯公司所主张的出具给了富士通公司，且格尔斯公司不能明示该证据的合法来源，故对其在该证据上所持的证明目的原审法院不予支持；再次没有充分证据证实新宇公司在签订协议时对于富士通公司是否允许格尔斯公司转包知情，所以在此情况下如果之前富士通公司对格尔斯公司有禁止转包方面的约定，则格尔斯公司与新宇公司合作就构成对富士通公司的故意违约，此后富士通公司若以该理由减少格尔斯公司的外包人员名额，产生的损失只能由其自行负担。如果之前富士通公司对格尔斯公司没有禁止转包方面的约定，则新宇公司无需对合作的事实向富士通公司保密，更无需赔偿因所谓泄密造成的损失。最后，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，本案中格尔斯公司所主张的商业秘密指向隐瞒其转包行为，即对新宇公司员工以格尔斯公司员工名义进入富士通公司工作的事实予以隐瞒。该隐瞒行为显然不构成商业秘密概念中的技术信息，其转包的经营方式除非有富士通公司的许可，否则即便富士通公司之前对其没有禁止转包的约定，其行为也有违诚信，再结合之后富士通公司与其订立补充协议中所作的要求今后派遣员工必须是格尔斯公司员工的约定，可以得出富士通公司不赞成转包行为的态度。所以格尔斯公司对富士通公司有失诚信的转包经营行为，也不构成商业秘密概念中的经营信息，故对格尔斯公司的主张本院不予支持。
综上，格尔斯公司应当支付新宇公司剩余费用，其反诉主张不能成立，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，判决如下：一、本诉被告苏州格尔斯计算机信息技术有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告扬州新宇软件有限公司36，500元；二、驳回反诉原告苏州格尔斯计算机信息技术有限公司的诉讼请求。案件保全费580元，本诉部分受理费1，204元，合计1，784元，由格尔斯公司负担1，200元，新宇公司负担584元（新宇公司已全部预交，格尔斯公司在本判决生效后十日内直接交付新宇公司1，200元）。反诉部分受理费2，300元，由格尔斯公司负担（已交）。
一审宣判后，格尔斯公司不服，就原审判决的本诉部分向本院提起上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清、适用法律不当，且程序上存在问题，新宇公司在履行涉案《合作协议书》过程中存在违约行为，即泄露了商业秘密，故格尔斯公司不应当向新宇公司支付36，500元的剩余费用。其主要上诉请求为：1、撤销扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第0006号民事判决主文第一项，由本院依法改判；2、被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人再次明确仅针对原审判决的本诉部分提起上诉，且主张新宇公司多计算了14个工作日的费用。
上诉人未提交任何证据。
被上诉人新宇公司辩称：新宇公司在履行涉案《合作协议书》过程中未泄露商业秘密，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人未提交任何证据。
经审理查明，原审法院认定事实基本无出入，本院予以确认。二审庭审中，被上诉人自愿在一审判决的36，500元的基础上扣除14个工作日的费用（180元＊14=2520元）。
本案二审期间的争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付2012年1月-4月的剩余费用。
本院认为，
上诉人应当向被上诉人支付2012年1月-4月的费用。首先，上诉人所称的商业秘密并非受我国《反不正当竞争法》所保护的商业秘密，且上诉人未能提供证据证明被上诉人在履约过程中存在违约行为即泄露了其所称的商业秘密。二审庭审中，上诉人再次明确其主张的商业秘密指双方就富士通公司项目达成的转包协议，本院认为上述内容不符合我国《反不正当竞争法》所规定的商业秘密的构成要件，其不能作为商业秘密受到我国法律的保护；此外，二审期间上诉人亦未能提供任何证据证明被上诉人存在泄密的违约行为，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。其次，上诉人应当向被上诉人支付2012年1月-4月的剩余费用共计33，980元。原审期间，由于上诉人拒绝对账且未提交其统计的考勤记录，故被上诉人只能依据自己统计的考勤记录来计算2012年1月-4月的相关费用共计36，500元，原审法院对此予以支持并无不当。二审期间，被上诉人自愿扣减14个工作日的费用，按照涉案《合作协议书》所约定的180元每考勤工作日计算，该笔费用合计2，520元，应当予以扣减，故本院认为上诉人应当向被上诉人支付2012年1月-4月的费用33，980元。至于上诉人提出的原审程序存在问题，由于其未能提供任何实质性证据加以证明，故本院对该上诉理由不予理涉。
综上，原审判决认定事实基本清楚、适用法律基本正确，且程序基本合法。二审审理期间出现了新的事实，本院据此直接改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持扬州市广陵区人民法院（2014）扬广知民初字第0006号民事判决主文第二项及案件保全费、本诉部分受理费及反诉部分受理费负担部分；撤销判决主文第一项；
二、上诉人苏州格尔斯计算机信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人扬州新宇软件有限公司支付33，980元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1，204元，由上诉人格尔斯公司负担1，000元（已交），被上诉人新宇公司负担204元（此款上诉人格尔斯公司已预交，被上诉人新宇公司在本判决生效后十日内直接支付给上诉人格尔斯公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴子平
审 判 员 杨 林
代理审判员 李 虹
二〇一四年七月十日
书 记 员 徐 梅