浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2516号
上诉人（原审被告）：平邑县致远劳务派遣有限公司。
法定代表人：李波。
委托代理人（特别授权代理）：江志钢，浙江天富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：史春梅。
委托代理人（特别授权代理）：李翔，浙江鼎和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州顶园食品有限公司。
法定代表人：杨乾辉。
委托代理人（特别授权代理）：杨正莉、郑江恋。
上诉人平邑县致远劳务派遣有限公司（以下简称致远公司）、史春梅为与被上诉人杭州顶园食品有限公司（以下简称顶园公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月21日，顶园公司和致远公司签订《劳务外包合同》，期限自2012年6月26日至2013年6月25日，约定：1.根据年度劳务预估人数，需交纳8万元履约保证金。2.劳务内容及用工人数：非生产线性清洁劳务、废品管理、仓库等工作；由顶园公司视生产情况与致远公司协商而定，致远公司提供人员应符合顶园公司用工要求，符合食品行业所要求的条件，顶园公司提前二天告知致远公司所需工作量。3.提供劳务的期限和地点：根据顶园公司生产实际情况确定提供劳务服务期限，地点为顶园公司厂区内及员工宿舍。4.劳务费的计算及支付方式：4.1劳务费：顶园公司需支付致远公司提供劳务产生的实际劳务费用（不含实际用工行为过程中发生或产生的需支付给劳动人员的其他费用。比如，因致远公司原因或致远公司派遣人员原因而解除劳动合同时所需支付的补偿金；工伤及因工死亡的医疗费、赔偿金、补助金等相关费用）。4.2计算标准：112.8元／人／日（实际出勤时间每人每班吃饭休息时间1小时，小时工资按每日112.8元／11小时计算）。4.3劳务费结算以顶园公司各部门每月确认劳务工考勤明细为依据，致远公司开具劳务费发票给顶园公司，顶园公司向致远公司支付相应的劳务费。5.致远公司与人员签订劳动合同，明确员工保险及到手薪资（致远公司员工最终薪资由致远公司直接向工作人员发放，致远公司应确保人员的到手薪资符合《劳动法》规定，不能低于当地工资最低标准，且致远公司必须提供具体缴费标准）；双方如发生任何劳动用工纠纷及由此产生的赔偿等事项，由致远公司全面处理及承担。6.顶园公司应当为致远公司提供基本的工作条件，并符合国家规定的劳动保护条件。7.致远公司的义务：致远公司应保证所提供的劳务人员符合下列条件：身体健康，有健康证，有必要的劳动技能，能胜任合同项下的工作；人员上班交通、食宿自行解决，必须办理开发区公安派出所临时人员居住证；爱岗敬业、遵纪守法，能够遵守职业道德，遵守顶园公司的各项规章制度；致远公司应对其劳务人员进行思想、道德、安全教育管理；致远公司应当指派代表负责对派出人员的管理，并与顶园公司主管部门、主管人员密切联系，共同研究解决日常工作中的问题；致远公司提供电子考勤设备一套，由顶园公司人员管理并确认实际出勤记录，资产所有权归致远公司所有；承担致远公司人员在履行顶园公司劳务中的雇主责任，若致远公司人员的违纪造成顶园公司的经济损失，将由致远公司全部承担；致远公司与其提供的人员产生劳动雇佣关系，致远公司全权负担人员的任何费用（如保险、工伤、住宿、交通等）。8.日常管理：8.1致远公司派出人员在提供劳务期间，由顶园公司调度其工作，顶园公司有权对其进行日常行政管理；8.2致远公司派出人员有下列行为之一者，顶园公司有权在向致远公司通报情况后，从应当支付致远公司的劳务费中扣除与行为人相关的部分，对情节严重的有权更换人员：不服从顶园公司管理；不遵守顶园公司各项管理制度；不能完成本职工作；玩忽职守或有其他类似情形。9.合同的变更、解除：在本合同规定的用工期限内，致远公司未能按照顶园公司的要求按质按量的完成规定任务，顶园公司有权单方解除协议，并要求致远公司承担违约损失；因发生法律规定的不可抗力事件导致不能继续工作的，经双方协商可以解除合同；本合同履行期间，如顶园公司根据实际情况需增加或减少劳务内容，经双方商定可作出更改，签字盖章后生效；致远公司不得将本合同业务委托或转包给第三方。10.违约责任：对致远公司派遣的劳务人员，顶园公司录用后发现不符合约定条件的，有权将有关人员退回致远公司，一切费用由致远公司承担。由于致远公司人员的故意、过失行为或因违反顶园公司规章制度与顶园公司所在地法律，所产生的一切责任由派出人员自行承担，给顶园公司、客户或其它第三者造成损失的，顶园公司有权要求致远公司及其派出人员共同承担连带责任。本合同期间致远公司人员在厂区内发生的工伤事故，由致远公司负责按照国家有关职工医疗及工伤保险的规定处理。
2013年7月11日，顶园公司和致远公司签订《劳务外包合同》，期限自2013年7月11日至2014年7月10日，约定：劳务费计算标准为137元／人／日。其他内容与第一份《劳务外包合同》基本相同。
致远公司与史春梅于2013年8月8日签订《派遣员工劳动合同》，约定期限自2013年5月13日至2015年5月12日，试用期二个月。根据工作需要，史春梅同意由致远公司派遣到顶园公司（用工单位）工作，工作岗位辅助工，岗位具体要求以用工单位的要求为准，工作地点在用工单位生产（经营）场地。工作时间、方式按用工单位所在岗位要求依法确定。转正后月平均劳动报酬为不低于用工单位所在地最低工资标准，具体数额根据致远公司或用工单位依法制定的规章制度执行。致远公司、史春梅双方依法参加社会保险，史春梅个人缴纳部分由致远公司在其工资中代扣。史春梅社会保险所属地为致远公司注册所属地，关于致远公司所属地社保相关政策，致远公司已详细、清楚的告知史春梅，对此史春梅知晓、明白并理解。2014年4月15日，史春梅与致远公司解除劳动合同。在劳动合同履行期间，即2013年5月13日至2014年4月15日，史春梅接受顶园公司和致远公司的工作管理，按照每天工作11小时，每天100元从致远公司领取工资，共计领取31943元。致远公司未为史春梅交纳社会保险费用。顶园公司起诉请求判令：1.顶园公司无需支付史春梅加班工资25352.4元；2.致远公司、史春梅承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案的争议焦点为顶园公司和致远公司是否应当向史春梅支付加班费、为史春梅交纳社会保险费用。解决争议焦点的关键是明确顶园公司和致远公司之间是劳务外包关系还是劳务派遣关系。根据双方合同约定，致远公司为顶园公司提供的是劳务人员，而不是独立的劳务服务；顶园公司对劳务人员进行日常管理，安排工作时间和工作内容，劳务人员要遵守顶园公司的各项规章制度；劳务费用按人结算，即每人每天11小时137元（2013年7月10日之前为112.8元），并非按照业务量结算。此外，致远公司的经营范围：许可经营项目为劳务派遣、劳务输出、职业介绍；一般经营项目为物业服务。虽然顶园公司和致远公司之间签订的合同名称为《劳务外包合同》，但双方之间的关系实为劳务派遣关系。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。史春梅在顶园公司工作期间，正常上班时间217天，每天加班时间3小时，以1.5倍计算；周末加班86.5天，每天11小时，以2倍计算；法定节假日2.5天，每天11小时，以3倍计算，史春梅实际领取工资（含加班费）31943元，低于杭州市最低工资标准，该院按照杭州市最低工资标准1470元／月加以补足，史春梅应获得的工资和加班费总额为39502.85元，尚有加班费7559.85元未领取。在史春梅工作期间，顶园公司和致远公司明确约定，顶园公司按照每人每天112.8元（2013年5月13日-2013年7月10日）、137元（2013年7月11日-2014年4月15日）支付给致远公司费用，该约定合法有效，该院予以确认。关于史春梅的费用，顶园公司已经提供证据证明将其支付给了致远公司。而致远公司与史春梅约定，每天工作11小时工资100元，折算后低于杭州市最低工资标准，故对于应当补足的部分7559.85元，由致远公司支付。对于史春梅工作期间的社会保险费用，应由用人单位致远公司缴纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十条之规定，该院于2015年6月30日作出如下判决：一、致远公司于判决生效后三十日内为史春梅补缴2013年5月13日至2014年4月15日的养老、医疗保险（具体补缴险种、时段、比例及金额由社会保险征缴机构依政策确定），史春梅须承担其个人部分应缴费用。二、致远公司于判决生效后十日内支付史春梅加班费7559.85元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由致远公司负担。
宣判后，上诉人致远公司、史春梅均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。
致远公司上诉称：一、一审法院认定史春梅工作期间的社会保险费用应由致远公司支付，适用法律错误。根据劳动派遣暂行规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代为办理参保手续，缴纳社会保险。本案中，致远公司在顶园公司所在地未设立分支机构，适用第二款规定。因此，为史春梅办理参保手续缴纳社会保险是顶园公司的法定义务，并不能以“将相应费用支付给劳务派遣单位”为由而拒绝履行。顶园公司负有替史春梅办理参保手续、缴纳社会保险的义务而未予办理，应当承担不作为的法律后果。二、一审法院认定关于史春梅的费用，顶园公司已经提供证据证明将其支付给了致远公司的事实认定错误；同时加班费的支付根据法律规定应由顶园公司承担。其一，根据《劳动合同法》第六十二条的规定用工单位应当履行支付加班费的义务，本案中劳动者的考勤以及加班的安排均由顶园公司负责，因此加班费应由顶园公司支付，与致远公司无关。至于一审法院认为顶园公司已将费用结算给致远公司，首先，顶园公司并未按标准将工资和加班费用全部结算给致远公司，其次，顶园公司与致远公司之间是合同关系，与本案的劳动争议纠纷无关，顶园公司才是支付加班费的唯一适格主体，一审法院判决属于法律定性错误。其二，顶园公司并未将相关费用全部结算给致远公司，史春梅在顶园公司工作期间，杭州市最低工资标准为1470元／月，每小时工资平均为1470元／月÷22天÷8小时=8.35元／小时。正常上班时间加班费计算：史春梅在顶园公司工作期间，正常上班时间为217天，每天加班3小时，以1.5倍计算。每日工资应为8.35元／小时×（8＋3×1.5）小时=104.4元。上诉人实际支付工资为100元／日，而根据致远公司与顶园公司签订的《劳务外包合同》，劳务费计算标准为112.8元／日（2013年7月11日至2014年4月15日为137元／日），致远公司作为劳务派遣单位，工资差额为112.8元／日－100元／日=12.8元／日，扣除经营中的各种成本，利润几乎为零，即使2013年7月11日至2014年4月15日增加为137元／日，利润空间也极为有限。因此，一审法院认定关于史春梅的费用，顶园公司已经提供证据证明将其支付给了致远公司的认定错误，史春梅的正常上班时间加班费共计（104.4元／日－100元／日）×217天=954.8元，应当由顶园公司承担。周末及法定节假日加班费计算：根据致远公司与顶园公司签订的《劳务外包合同》，劳务费计算标准为112.8元／日（2013年7月11日至2014年4月15日为137元／日），并未区分正常上班的费用与节假日加班费用。而根据实际数据，按照杭州市最低工资标准计算，史春梅每日工资最低为104.4元，顶园公司实际支付给致远公司的金额为112.8元，显然未将节假日加班的双倍／三倍工资支付在内。因此，节假日加班费7559.85元－954.8元=6605.05元应由顶园公司支付。综上，请求二审法院依法改判史春梅2013年5月13日至2014年4月15日的养老、医疗保险中的单位应缴部分由顶园公司承担；请求改判由顶园公司向史春梅支付加班费7559.85元；请求判令顶园公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
针对致远公司的上诉，顶园公司答辩称：一、顶园公司与致远公司之间是劳务外包的合同关系，与史春梅之间不存在任何法律关系，故无需为史春梅缴纳社会保险。2012年至2013年，顶园公司通过招投标的方式对外发布“清洁劳务项目外包”的招标公告，致远公司最终中标，双方签订《劳务外包合同》确定民事合同关系，详细约定外包的项目内容、费用计算办法、结算方式、违约责任等条款。顶园公司将其公司园区的清洁卫生、仓库整理的工作外包给致远公司，要求致远公司按质按时完成。致远公司组织自己的员工，根据每天的工作内容，安排人员上岗履行合同义务。在外包合同期限内，致远公司安排何人在何时从事何种项目工作均由其自行决定，只是顶园公司作为食品生产企业，基于安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面的特殊要求需要按照食品企业安全卫生标准与企业生产管理规范对厂区内任何人员进行日常管理、监督和指导。故顶园公司与致远公司安排的人员并不存在任何法律关系。且《劳务外包合同》第5条及致远公司的承诺函均已明确由致远公司为史春梅缴纳社会保险。二、顶园公司已按《劳务外包合同》支付致远公司相应的费用，故无需支付史春梅的加班费用。顶园公司是在平等、公平、自愿、诚信的原则下举行清洁劳务的招标工作，致远公司系在该原则下进行投标，并与顶园公司签署《劳务外包合同》，故顶园公司与致远公司系合同关系，顶园公司已按《劳务外包合同》支付致远公司相关费用，履行了合同约定的相关义务，致远公司也应按合同履行其义务，按时、足额支付其员工工资。现致远公司违反其承诺、不履行合同义务并试图将其义务转嫁给顶园公司的行为是违反法律及双方合同的。综上，请求二审法院依法驳回致远公司的上诉。
针对致远公司的上诉，史春梅答辩称：史春梅同意加班工资应该由顶园公司与致远公司共同承担，加班工资的金额应按照史春梅的上诉标准进行计算。
史春梅上诉称：一、一审法院对于上班时间认定错误，从而导致史春梅加班工资数额减少。史春梅在顶园公司工作期间，正常上班时间为232.5天，周末加班89天，按照杭州市最低工资标准，史春梅加班工资还应补偿金额为9233.86元。一审法院错误的认定正常上班时间为217天，周末加班86.5天，依照杭州市最低工资标准，史春梅加班工资还应补偿金额为7559.85元。一审法院在该事实认定的基础上作出了错误的判决，损害了史春梅的合法权利。二、顶园公司作为用工单位，未给付史春梅作为劳动者需要的最低标准的费用，应当承担给付加班工资的责任。史春梅与顶园公司、平邑公司为劳务派遣法律关系，该事实已经为一审法院判决所认定。史春梅在被派遣期间（2013年5月13日—2014年4月15日），用人单位顶园公司给付派遣公司致远公司合计43145.6元。史春梅在上班期间每天工作11小时，依照杭州市最低工资标准，史春梅应得正常工作工资以及加班工资合计为41176.86元。也即顶园公司给付工资仅仅比史春梅最低标准的应得工资多了1968.74元，该款项远远不足史春梅缴纳社保所需的费用，更不提致远公司作为派遣公司从中应该收取的管理费。顶园公司作为用人单位，应该按照“同工同酬”的原则保障劳动者的合法权利，虽然顶园公司内没有相同岗位可以参考，但是用人单位要支付劳动者最低标准的工资以及社保费用，这是保障劳动者合法权利所需的最低要求。顶园公司明知其支付给致远公司的员工工资里是无法满足员工最低标准的工资以及社保费用，也应知致远公司作为派遣公司，是不可能额外出资为被派遣员工缴纳社会保险，仍然与致远公司签订了《外包协议》，严重侵害了劳动者的合法权益，理应承担相应责任。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的意见》（试行）第31条规定：用人单位已支付的工资具有以下情形的，人民法院可认定其中不包含加班工资：（一）折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的。同时，《劳动合同法》第62条第3项明确规定，（劳务派遣）接受单位应当支付加班工资。本案中致远公司履行能力较差，派遣单位与用工单位约定的工资不能满足劳动者最低标准所需费用，因此本案在保障劳动者合法权利和降低用工单位成本方面如何平衡具有典型意义。综上，请求二审法院撤销原判；判令顶园公司、致远公司支付史春梅加班工资9233.86元；并判令本案诉讼费用由致远公司、顶园公司承担。
针对史春梅的上诉，致远公司答辩称：加班费的计算以及考勤管理都是由顶园公司承担责任，加班费的支付主体应该是顶园公司。加班工资应由顶园公司承担，与致远公司无关。对于一审认定的加班工资金额没有异议。请求驳回史春梅的上诉。
针对史春梅的上诉，顶园公司答辩称：根据致远公司跟顶园公司签订的劳务外包合同以及招标时候的承诺书，致远公司应该对史春梅的加班费以及相关社保承担责任，与顶园公司无关。对于原审判决认定的加班工资金额没有异议。请求驳回史春梅的上诉。
二审期间，顶园公司向本院提交如下证据：1.承诺书，欲证明致远公司关于按时、足额支付其员工工资及为其员工缴纳保险的承诺。2.2012年致远公司投标单，欲证明2012年度致远公司的投标价格。3.2013年致远公司投标单，欲证明2013年度致远公司投标价格。致远公司发表如下质证意见：顶园公司提供的证据不属于新证据。承诺书中并没有致远公司的公章，该文件只是复印件，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。溢价表没有盖章，对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。史春梅认为，溢价表没有盖章。对顶园公司提交的投标单的真实性、合法性和关联性均有异议。承诺书没有原件，不予确认。投标单属于要约邀请，不属于最后的承诺。且上述证据都是致远公司和顶园公司的关系，与史春梅无关。本院认为，上述证据均与本案处理结果不具有关联性，本院不予确认。
二审期间，致远公司、史春梅均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，史春梅向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、致远公司向史春梅缴纳2013年5月13日至2014年4月15日的社会保险；二、致远公司支付史春梅解除劳动合同经济补偿金3812.12元；三、顶园公司、致远公司支付史春梅加班工资26095.87元。该委于2015年1月26日作出裁决：一、致远公司于裁决生效之日起三十日内为史春梅补缴2013年5月13日至2014年4月15日的养老、医疗保险（具体补缴险种、时段、比例及金额由社会保险征缴机构依政策确定），史春梅须承担其个人部分应缴费用；二、顶园公司支付史春梅加班工资25352.4元，应在裁决生效之日起七日内一次性付清。三、驳回史春梅的其它仲裁请求。
本院认为：顶园公司与致远公司签订的案涉合同虽名为《劳务外包合同》，但根据合同约定的内容分析，致远公司向顶园公司提供的并非劳务服务，而是劳务人员，劳务人员在顶园公司的管理和安排下进行工作，双方的费用结算按人结算，而非按业务量结算，故原审法院据此认定双方存在劳动派遣关系并无不当。史春梅在劳务派遣期间的社会保险费用，依法应由用人单位致远公司缴纳，故致远公司关于应由顶园公司代史春梅缴纳社会保险的上诉理由于法无据，本院不予采纳。对于本案加班工资的计算及支付问题，致远公司上诉认为应由顶园公司支付给史春梅，史春梅上诉认为加班工资计算有误，且应由顶园公司和致远公司共同支付。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……，故顶园公司作为用工单位应当向史春梅支付加班工资。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，致远公司作为用人单位也应向劳动者支付劳动报酬，至于致远公司与顶园公司之间《劳务外包合同》约定的费用结算情况系双方内部关系，可另行解决，并不影响双方依法应向劳动者履行的支付劳动报酬的法定义务。史春梅关于加班工资计算有误的上诉主张依据不足，本院不予采纳，但原审判决确定的加班工资应由致远公司、顶园公司共同支付，史春梅和致远公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第251号民事判决第一项。
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第251号民事判决第二项。
三、杭州顶园食品有限公司、平邑县致远劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付史春梅加班费7559.85元。
四、驳回杭州顶园食品有限公司的诉讼请求。
五、驳回史春梅的其他请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人平邑县致远劳务派遣有限公司、史春梅各半负担。平邑县致远劳务派遣有限公司、史春梅于本判决生效之日起十日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十月二十日
书记员 何英杰