河南省郸城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1625刑初874号
公诉机关河南省郸城县人民检察院。
被告人申森，男，1984年10月10日出生于郸城县，无固定职业，汉族，初中文化，住郸城县。因涉嫌诈骗罪，经郸城县公安局决定，于2017年8月26日被郸城县公安局刑事拘留。因涉嫌犯诈骗罪，经郸城县检察院批准，于2017年9月8日被郸城县公安局执行逮捕。
辩护人孙涛，河南奉献律师事务所律师。
郸城县人民检察院以郸检公诉刑诉〔2017〕479号起诉书指控被告人申森犯诈骗罪，于2017年12月12日向本院起诉。受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。郸城县人民检察院检察员刘宗凯、钱新梅出庭支持公诉。被告人申森、辩护人孙涛等到庭参加诉讼。本案召开了庭前会议，审理期间建议公诉机关补查两次。本案经本院审判委员会讨论作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人申森与王华磊合伙在杨新来的宅基地开发建设小产权楼房，申森、王华磊和杨新来于2011年8月12日签订了合作开发协议，协议约定建成后楼房的一、二、三层的西户归杨新来所有，其余房子归申森、王华磊所有。在建设开发期间，申森为赌博和偿还赌债，以开发建设楼房需要资金为由，隐瞒其已将开发建设的楼房一、二、三、层的西户归杨新来所有和已于2013年6月14日将该栋楼房的二层东户以10万元的价格卖给王某1的事实，以房屋抵押的方式先后向被害人赵某借款62万元（2013年7月17日以签订房屋买卖合同的形式将该栋楼房的二、三、四层的东西户共六套房屋抵押给赵某）。其后，被告人申森又隐瞒着被害人赵某先后于2013年8月4日将该栋楼房的四楼东西户两套房子以20万元的价格卖给李某和刘某2，于2013年8月14日将该栋楼房一、二、三楼东户以每套11万元价格卖给刘某1。被告人申森将向赵某所借62万元和卖房款除归还赵某20万元欠款外，在将钱财挥霍一空后逃匿。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人申森诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人辩称，2012年的时候，我在杨新来的宅基地上开发小产权房屋，一共准备建设七层。由于建房和处理外界人际关系，手里资金只有八九十万元，工地资金周转不开，2012年12月的时候，我找到好朋友赵某，断断续续一共分五次向赵某32万元，其中四张有借条，两张五万、两张十万、有两万没有打条。这32万元的最后一笔是2013年6月份借的。到2013年7月17日，当时房子建设四层半，由于资金周转不开，我找到赵某来到工地路口，他看了看工地正在建设的房子，说用六套房子作担保借我30万元作为工地周转资金。一个月后，刘某1给我两套房款的订金20万元，我让我弟弟申涛拿着刘某1给我的房款20万元还给了赵某7月份担保借来的30万元，申涛在移动公司门口把20万元现金还给了赵某，还过之后赵某把担保的3份房屋买卖合同给了我朋友刘涛两份房屋买卖合同，因为我当时在外地办事，让刘涛找赵某拿的房屋买卖合同。我回到家后，多次向刘涛要这两份房屋买卖合同，刘涛以各种借口迟迟不给我房屋买卖合同，后来我才知道刘涛把房屋买卖合同给了赵某，具体赵某以什么样的方式给刘涛要走的合同，我不清楚。在这期间我曾多次联系赵某让他把利息降低，1毛5的利息确实太高，赵某不同意，我也曾找中间人多次调解说和，2016年8月份在中州国际，再次找人从中说和调解，当时以现金的方式把房屋担保剩下的10万元退还给了赵某。我朋友吴斌开发的独家院房子，一套折合成30万元，我又拿了两万元现金，把2012年以朋友关系向赵某借的32万元全部结清。由于利息要的太多，我俩没有达成一致，最后不欢而散。后来赵某说给我上网了。我没有诈骗赵某的故意。
辩护人的意见是，首先，被告人申森的行为不构成诈骗，属于民间借贷。被告人申森与被害人赵某从2005年认识至今，已是多年的朋友，有着多年的经济往来。被告人申森在2012年至2013年在建房时确实遇到了困难，借钱是为了资金周转，未编造虚假的困难事实。被告人从一开始还款时就主动支付利息，并且在2013年9月份房子未盖好时就把别人交给其的购房预付款20万元通过其弟申涛一次偿还被害人本金20万元。被害人把第二阶段借款时抵押担保的两份购房合同交给了刘涛。
其次被告人申森借款不符合诈骗罪的犯罪构成要件。被告人申森的行为不具有非法占有之目的。被告人借取的款项是用于建房，而非是公诉机关认为的用于赌博和偿还赌债。被告人申森客观上没有实施“隐瞒事实、虚构事实和逃匿”的行为。起诉书认定的事实有误。
从被告人当庭的供述及受害人的笔录可以证实以下事实:（1）从建房的时间上看，被告人自2012年年底开始建房至2013年年底结束。（2）从借钱的时间上看，被告人向赵某借款时都说明是建房资金周转。建房也确实需要资金。赵某也明知道被告人在建房。被告人借钱是从2012年年底至2013年7月17日，分7次借款两个阶段，第一阶段分别是2012年12月29日；2013年2月7日；2013年3月3日；2013年6月28日；一笔没有打条的2万元，共计32万元。第二阶段是2013年7月17日，也就是签订三份房屋买卖合同的当天，赵某第一次借给被告人20万元；第二次借给被告人10万元，共计30万元（该30万元没有打条，是用三份房屋买卖合同作保证），上述两个阶段的借款合计62万元。在被告人第二阶段也就是2013年7月17日向赵某借款时，被告人所建的七层房屋才盖到四层半，还没有建好，并且被害人赵某亲自到现场目睹了所建的房屋，也知道被告人有偿还能力，且在前两人也多次发生金钱往来，才又发生第二阶段用房屋抵押的借款，公诉机关指控被告人以房屋抵押的方式先后向被害人赵某借款62万元（2013年7月17日以签订房屋买卖合同的形式将该栋楼房的二、三、四层的东西户共六套房屋抵押给赵某），混淆了第一阶段和第二阶段借款节点。（3）从被告人还款的时间上看，是在2013年9月份还给被害人赵某20万元（详见2016年6月17日赵某的笔录），还款的来源是2013年8月份刘某1预付的20万元购房款，但到底被告人还的是哪一阶段的借款呢？辩护人找到了答案，在2017年8月29日公安机关询问赵某的笔录中，赵某这样回答的“申森还给了我二十万元，是还我的本金，他让我先把两份房屋买卖协议给他朋友刘涛，我就把其中两份协议交给了刘涛，当时给的哪两份协议我记不住了。”从赵某的叙述中可以看出，显然是还的是第二阶段的借款，要不赵某怎么能会给两份房屋买卖协议呢。被告人要是赖账不还，当时他人预付的20万元购房款被告人一分都不会还。（4）被告人是否逃匿的问题，被告人从2012年年底开始建房至2013年年底结束一直在建房工地，2014年有由于房子没有卖掉，在郑州做生意，被告人也好，被害人也好，二人经常电话相互联系也经常见面，包括被告人多次找朋友给被害人联系说合如何还钱，商谈降低利息。2015年被告人在郸城一个工地帮助他人干活，二人也经常联系和见面，谈到如何还本息的事。在2016年4月份在郸城县中州饭店双方在场和朋友的参与下商谈还钱的过程中因被害人所要的利息过高，存在分歧而未谈妥，被告人不存在逃匿。（5）从卷宗材料上及被害人的笔录上可以看出，被告人与被害人赵某同天签订的三份房屋买卖合同，赵某不是为了买房，被告人也不是为了卖给赵某，而是为了抵押保证，因为当时房屋还没有盖好，也不知卖房人真正所要的楼层，只能签订个所谓的房屋买卖合同，所以也只能预收房款，当时赵某也明确表示让被告人卖房预收房款，用于偿还借款。被告人也把预收的房款偿还了被害人。所以，被告人不具有非法占有的目的。认定被告人具有非法占有没有任何事实和法律依据。公诉机关指控被告人采取以借为名、骗取他人担保等形式，骗取被害人赵某借款的事实不清、证据不足。再者，本案事实并未查清，证据并不确实充分，如借款的时间、数额、还款数额等都不清楚，按照《刑事诉讼法》第162条的规定，法院应当作出无罪判决。
经审理查明：
被告人申森与王华磊合伙在杨新来的宅基地开发建设小产权楼房，申森、王华磊和杨新来于2011年8月12日签订了合作开发协议，协议约定建成后楼房的一、二、三层的西户归杨新来所有，其余房子归申森、王华磊所有。该楼房于2013年年初开工，到2013年年底竣工。被告人申森与被害人赵某原系朋友关系，为充实建楼资金，2012年12月29日、2013年2月7日、2013年3月3日、2013年6月28日申森分别向赵某借款5万元、5万元、十万元、十万元，并分别写下借条，另有一笔没有打条的2万元，合计共计借款32万元。2013年6月14日被告人申森与王某1签订房屋买卖合同，将该栋楼房的二层东户以10万元的价格卖给王某1。后申森与王某1双方一致同意解除了该合同。
2013年7月17日，被告人申森隐瞒了二、三楼西户不属于申森所有和二楼东户已出售的事实，与赵某签订三份房屋买卖合同，分别约定将该栋楼房的二、三、四层的东西户共六套房屋以每层两套25万元的价格售于赵某。赵某给付申森30万元现金，申森将该三份房屋买卖合同交给赵某，而后申森将该30万元用于偿还赌债。
2013年8月4日申森和王华磊先后将该栋楼房的四楼东西户两套房子以20万元的价格售于给李某和刘某2，并被刘某2等人实际占有。2013年8月14日申森等人将该栋楼房一、二、三楼东户以每套11万元价格卖给刘某1。将所得的20万元房款委托其弟弟申涛退还给赵某并要求要回二份原来与赵某签订的房屋买卖合同。赵某收钱后因为合同没有随身携带，随后将原来签订的三份合同中的两份房屋买卖合同交给了申森的朋友刘涛。再后来由于联系不到申森，赵某又把这两份合同要回并自己存放。
2016年8月份，申森、武冰经与赵某协商，用武冰的一套房子顶给赵某作价30万元，申森又给赵某12万元现金，还清了欠赵某的全部本金（62万元）。2017年8月30日被害人赵某为被告人申森出具谅解书。称经济纠纷已协商好，申森所欠其本金与利息已全部结清，表示对申森已谅解，不再追究申森的任何法律责任，并退还了之前的四份欠条及三份房屋买卖合同。
上述事实有以下证据证实：
（一）相关书证：
1、户籍信息；证实被告人具备承担刑事责任的能力。
2、合作建房协议书：证实2012的8月17日乙方申森与甲方杨新来、王某4签订合作建房协议。协议约定：由乙方出资在甲方地皮上建七层楼房一栋，建成房子后，除一、二、三层西户这三套房屋归甲方所有外，其余房屋均归申森所有。
3、谅解书：被害人赵某于2017年8月30日为被告人申森出具谅解书，称经济纠纷已协商好，申森所欠我的本金与利息已全部结清，我对申森已谅解，不再追究申森的任何法律责任。
4、在逃人员登记表，证实2015年5月29日刑拘上网追逃。
5、证明及四份原始借条，被害人赵某2018年1月5日证明这四份借条是其与申森所欠款凭证，借条全部交回。四张借条显示：2012年12月29日借款5万元、2013年2月7日借款5万元、2013年3月3日借款10万元、2013年6月28日借款10万元。
6、被告人申森与被害人赵某签订的房屋买卖合同三份。内容为：甲乙双方通过友好协议，就房屋买卖事宜达成如下协议：一、乙方自愿购买甲方坐落在郸城县新城区南一环（沈丘路口两侧路南）商品房一套北二楼东西两户，建筑面积128平方米，计款250000元。二、该楼为砖混结构，塑钢窗户、防盗门。水、电、路三通。三、付款方式：乙方应一次性交清房款。四、售房合同签订后，产权归乙方所有，使用期为70年，该楼房的房产税、契约及其他合理性税收均有乙方承担，甲方提供土地使用证及其他有关证明手续。五、该房屋交付使用后，所发生的水、电、通讯、室外环卫、房屋修缮等费用均有乙方承担。六、该房屋保修期（电设施半年，土建一年，交付之日算起）甲方对房屋质量问题保修。七、违约责任，本合同生效后，甲乙双方不得违约。八、本合同一式两份，甲乙双方各持一份。九、本合同自双方签字后生效，本合同未尽事且双方另行协商，本合同具有同等法律效力。甲乙双方（签字）。另外两份合同分别改签的是所购房屋位置是三楼东西两户和四楼东西两户，其它内容均与第一份合同内容相一致。
7、被告人申森与李某、刘某2签订的房屋买卖合同一份。与申森与赵某订立合同的格式一致，证实2013年8月4日申森和王华磊与刘某2和李某签订的房屋买卖合同一份，约定北四楼东西两户建筑面积每户130平方米的商品房二套，以26万元的价款售于刘某2和李某。
8、被告人申森与张某签订的房屋购买合同一份。与申森与赵某订立合同的格式一致，证实2013年8月14日申森和王华磊与张锋签订的房屋买卖合同一份，约定北三楼东户建筑面积每户125平方米的商品房一套，以10万元的价款售于张锋。
9、被告人申森与王某1签订的房屋买卖合同一份及申森给王某1写的收条一张。证实2013年6月14日申森签字收到王某1房款10万元整，同时与王某1签订的房屋买卖合同一份，与申森与赵某订立合同的格式一致，约定北二楼东户建筑面积125平方米的商品房一套，以10万元的价款售于王某1（后发生债务转移，口头与王某1解除合同）。
10、郸城县公安局刑警大队情况说明。经询问郸城县公安局刑事科学技术人员，该部门负责人称：根据现有水平，无法对2013年7月17日申森与赵某签订的房屋买卖合同及2012年12月29日、2013年2月7日、2013年3月3日、2013年6月28日申森书写的欠条进行书写时间鉴定。
（二）证人证言
1、证人杨某2016年5月30日证言，我与申森他们签订有合作建房协议。2011年8月份，杨培国出去了，杨培国有一处老宅基地，王某4叫申森开发盖房然后叫申森卖，申森同意一层、二层、三层西户各一套永久归甲方所有。申森许给我的房子申森又卖给别人的事我一开始不知道，最近我才知道。
2、证人张某证言，我11万元买申森和王华磊的房子，2018年8月14日签的合同，是北三楼东户。我2013年冬季装修的，2014年入住至今。
3、证人李某证言，2013年我准备买房子，我的一个朋友刘某2得知后，向我推荐了申森和王华磊开发的小产权房，2013年8月4日我和刘某2一起带20万现金，购买申森和王华磊开发位于新南环路闰压南边的小产权房子两套，10万块钱一套，两套20万，我出12万，刘某2出8万，等于我先帮刘某2垫付2万。在怡楼快捷和申森、王华磊见的面，我们去了3个人，有我、刘某2、我朋友阮红建，甲方是申森、王华磊，乙方是我和刘某2，合同上是南环路商品房一套北四楼东西两户，每套130平方米，共计26万元钱，因为申森、王华磊怕人家知道房价卖的低，合同上本该20万，故意写成了26万，我们实际支付20万。两套房子就一个合同，合同日期是2013年8月4日。签合同大概一个月左右，刘某2急着用钱，给我说把钱退给他，房子他不要了，我就把他的8万块钱还给他了，2013年9月份左右我把4楼西户那套房子卖给我亲哥李国峰了，卖给他10万元钱，后来又加3万，共13万，没有合同，什么也没给我哥李国峰，那套房子我哥已经装修好，暂时没住。4楼东边那户卖给杨文超了，杨文超现在已经住进去了。卖给杨文超13万元钱整，付的现金。2014年3月份，申森的老岳王超学，通过尚风给我联系说申森老岳来找我了，尚风给我说申森和他媳妇离婚了，他老岳说现在房产是他闺女的了，就是申森的媳妇，说以前申森急着用钱房价卖的太低了，说那话的意思就是申森跑了，申森欠他老岳的钱，让我再给他拿点于是2014年3月26日，在中鑫酒店我给王超学拿了6万，我让他重新签合同，王超学说在原合同上直接签也一样，于是王超学就在合同上加签了字，内容是房款付清，捺了指纹，收款人王超学。
4、证人王某1证言，申森是我们庄王开江的女婿，2013年6月份的一天，申森给我说，他在郸城县沈丘路口西边开发的有2栋家属楼，现在急等用钱，便宜卖。我当时想买套房子，就和申森一起去看了房子，他开发的房子在郸城县希望高中丁字路口南边，2栋6层的房子，一层2户，每套130平方左右。我问他有房产证没有，他说是小产权开发，以后可能罚点款就能办证，现在便宜卖给你。我看完房子后，给他说我要北边那栋房子的2楼东户，你看多少钱。申森跟我说一套12万，后来我和他讲价讲到10万。到了2013年6月14日下午，申森给我打电话说：你钱准备好了没有，我急着用钱，你把钱给我，咱把购房合同签了。我给他说：钱准备好了。然后我们就约好了在我们庄东头见面签合同，过了一会申森自己开了辆黑色别克车过来，我和我们庄的何振伟就上了申森的车，在车上，申森拿出一式两份购房合同，合同内容就是我花10万块购买申森开发的位于郸城县新城区南环（沈丘路口路南）商品房一套，房子在北二楼东户，125平方米，共计人民币10万元。我和申森分别在购房合同上签了字并按了手印，何振伟作为见证人也在合同上签了字。然后我就把10万元现金（都是100元面额）给了申森，拿了一份合同，申森给了我一套房子钥匙，给我说就是北二楼东户的钥匙，我就和何振伟一起下车走，2013年年底的时候，我去我那套北2楼东户的房子看了，发现有人装修，就去问咋回事。有人给我说这套房子刘某1买了，装修了准备住的。我听了之后跟刘某1打电话问他怎么回事，刘某1说：这套房子申森卖给他几个月了，购房合同也签了。我就和申森打电话问他怎么回事，他说房子刘某1要了，不中了钱退给你。我说那你尽快把钱退给我。申森说中。后来我再跟申森联系，电话也不通了，人也找不到，直到现在申森也没有把10万元钱退给我，我也联系不上他了。我想着都是庄里庄外的，说不定很快就回来了，当时就没有报案。2016年夏天，我和申森见面了，我给他要钱，申森说没有钱，我给他说我欠王传友的媳妇10万元，让申森还给王传友的媳妇，申森说行，他就跟王传友的媳妇打了一个电话，当时王传友的媳妇同意了，后来王传友的媳妇说找不到申森，还找我要，可申森到现在也没有还给我。
5、证人王某2证言，2013年8月份左右刘某1购买申森、王华磊位于南环路闫庄西边的小产权房子，申森和王华磊总共盖了两栋家属楼，分南北两个单元，每个单元6层，共计24套。刘某1购买的是北楼东户的1、2、3楼，我和申森、王华磊都是朋友关系，都比较熟悉，他们签合同时申森打电话叫我和王某3过去当购房见证人，我和王某3就过去给他们做了见证人，签合同时申森和王华磊都签字捺指纹了，当时刘某1总共买三套，每套11万，刘某1先交给了申森和王华磊20万元现金，卖给刘某13套房子，签了3份房屋买卖合同，合同上卖房子甲方都是申森、王华磊，买房的都是刘某1的亲属的名字，都是由刘某1代签的。手续就每套房子一张买卖合同，申森和王华磊给刘某1打了个20万元的收条。产权就是申森和王华磊他俩的。
6、证人刘某1证言，我和申森、王华磊经常在一块玩是朋友关系，申森和王华磊正开发南环路路南闫庄村西头的一块地，属于小产权，没多大，只够盖南北两个单元的，分南北单元，每个单元6层，共计24套房子。2013年8月份申森、王华磊经济比较紧张，他们俩让我帮他们卖房子，我没有卖掉，我当时出于帮忙的考虑，他们俩开发那房子又离我老家近，交通比较方便，于是我就花33万买了三套，每套11万，首付20万，这20万是以现金的形式付款的，在南环路闫庄丁字路口那我从车上拈下来交给他了。我买的分别是北楼1楼东户、2楼东户、3楼东户，申森和王华磊每套房子都给我签了一份合同，1楼东边那套合同甲方是申森、王华磊，乙方是张倩，张倩是我嫂子。2楼那套合同甲方是申森、王华磊，乙方是刘国彬，刘国彬是俺亲叔。1楼、2楼的房子我卖给我嫂子和俺叔了，都是11万元钱。三楼那套房子甲方是申森、王华磊，乙方是张某，合同日期都是2013年8月14日。当时正好我老表张某结婚，在县城没房子住，我就把三楼东户的那套给他住了，算给他了，没要钱。当时这三套房子房屋买卖合同的乙方名字都是我帮他们签的。那两栋小产权家属楼是申森和王华磊他俩共同开发的。我、王某2、王某3、申森、王华磊我们几个平时经常在一起玩，我买申森、王华磊的房子，王某2和王某3就成了见证人，当时我们也都签字捺指纹了。申森、王华磊和我共签了三份合同，由于俺叔、嫂子、老表当时都在老家，合同上他们的名字都是我以他们的名义代签的。除了那每套房子一份合同外，我还有一张申森和王华磊的20万元的收条，他们俩都签字捺指纹了，收条上的日期和合同都是一天，都是2013年8月14日。
7、证人王某3证言，2013年8月份左右的一天下午，我和刘某1、王某2、申森在街上玩，刘某1和申森说：我买你的房子咱得签个合同。申森说：好。刘某1说：房子是你和王华磊开发的，咱签合同得叫上他一起。申森说：我给王华磊打电话，叫他过来。申森就给王华磊打电话叫他过来，打完电话后我们几个就在南环路那等王华磊。过了有一会，王华磊开着车过来了，他到了之后就上我们的车了，当时合同已经准备好了，不是申森就是刘某1拿出来的，我记不清了。刘某1和王华磊、申森就签了合同，刘某1拿出来20万现金交给了申森。签的是房屋买卖合同，具体内容我没有看。刘某1给申森说买申森三套房子，先给他20万。
8、证人王某4证言，2011年7、8月份的一天，我的姨外甥刘涛和申森到俺家玩，我们几个说话时，他俩问我庄里面有没有里闲的宅基地开发房子，我想起来我女婿杨某在新城区闫庄有一块宅基地，没有钱盖不起来。就和他们说我给你问问我女婿杨某那块地盖不盖。说完他们就走了。之后我就和我女婿杨某说了这个事，他同意合伙盖房子，因为他在新疆打工回不来，就把这个事情委托给我了。后来我和申森在2011年8月12日签订了协议，他出钱，杨某出地一起盖房子，连地下室一共七层，每层两户，1、2、3层的西户给我女婿杨某，剩下的房子归申森所有。签完协议以后，申森就开始盖房子了，到2013年年底房子交工了，我女婿杨某装修一下就住进去了，到2014年的4、5月份的一天，杨某给我说有人拿着合同过来说我现在住的房子申森卖给他了，不知道咋回事，你问问申森。我就赶紧和申森联系，电话也打不通了，人也找不到了。申森在杨某那庄开发了两栋房子挨着的，盖的都一样。我女婿杨某的那块地皮在北边。直到别人拿着购房合同过来要房子，我们才知道申森把房子卖给别人了。
9、证人罗某证言，2013年具体什么时候我记不住了，赵某让我开车接着他，他给我说申森找他借钱哩，然后他拿着钱，我开着车拉着他在郸城县四高附近找的申森，就在申森的工地附近见的申森，当时申森给赵某说他工地急用钱，他愿意用六套房子作抵押从赵某那拿二十万元，于是赵某给了申森现金二十万元，申森和赵某签了几份合同，具体几份我记不住了，反正一共是六套房子。之后我们分开了，后来的事我就不清楚了。
（三）被害人赵某陈述：
2016年5月25日18时陈述，2013年8月份的一天申森找我给我说他在闫庄盖了两栋小产权房子急着用钱，他给我说让我借他点钱，我借给他大概有62万元钱，当时申森给我说两个月后还钱，如果两个月到期后不能还钱就把他在闫庄开发的小产权房子给我六套做抵押，这六套房子位于申森在闫庄开发的北单元，申森给我签了房屋买卖合同，每一层的东西两户一份合同，共三份合同，分别是二楼东西两户，三楼东西两户，四楼东西两户，房屋买卖合同上是每两套房子的价钱是25万元，合同上甲方是申森，乙方是赵某。后来两个月到期后申森没有还我钱，我想着有房子也就算了，后来我准备把房子卖掉时，我到闫庄申森卖给我的那六套房子一看才发现那六套房子已经都有人入住了，而且入住的户主们也都有购房的合同，也都付了钱，我一看被骗了就找申森要钱，2013年年底联系上一次，然后就再也联系不上了。一直关机，我觉得我被骗了就来报案了。我跟申森以前就认识，一般关系。2013年年底的时候电话联系上了，联系上后他说他在外地，说回来再讲，后来电话就一直打不通了，去他家找，他妈让找他儿。
被害人赵某2016年6月17日10时陈述，上回我来报警有一个情况忘了给你们反映，今天来给你们说一下。2013年大概9月份的时候，申森还给了我20万元。2013年大概10月份的时候，具体哪一天我记不清了，反正那一段时间我一直催他给他要钱，因为我听说他卖给我的房子还卖给其他人了，我怕要不到钱，那天晚上我又给申森打电话要钱，申森被我逼急了，他让我去郸城广场西边的一个台球厅门口找他，我去了台球厅门口找到了申森的兄弟申涛，我们见面后，他给我说先退给我20万，让我把其中两套购房合同还给他，我同意了，申涛给了我20万现金，但是我当时没有带购房合同，购房合同也没有给他，之后我再找申森就找不到了，也联系不上他，我就去那6套房子那看房子已经有人买着了，人家已经装修入住了，我才知道我被骗了，之后我再也没有见过他，一直到今年4月的一天，具体哪一天我下己不清了，我找到了申森，我和申森见了面，我给申森要钱，申森说再给他两个月的时间，他一定还给我钱，结果第二天我再找他就找不到了，也联系不上了，通过各种关系也联系不上了，手机号也换了，他的微信也退朋友群了，我到现在也联系不上他了。申涛给我20万元是用塑料袋子装着，分20捆，每捆1万元，每张都是100面额的。他先骗了我62万，后来又退给我20万，等于申森骗了42万元人民币。申森在闫庄开发的小产权房是他和王华磊一起开发的。我也认识王华磊，他现在新疆，平常都不回来，当时给我签订购房合同的时候是申森一个的行为，和王华磊没有关系。
被害人赵某2017年8月29日10时陈述，2013年的时候申森给我借钱，当时我不知道他给我借这么多钱干什么，后来我听说那时候他经常去澳门赌博。申森从我这借钱，我给他要五分的利息，他陆续从我手里借了62万元，最后一笔借的是20万元，这笔钱我当时不愿意再借给他了，我之前借他的己经很多了，我怕申森不还我钱，他说他用在郸城县闫庄开发的六套房子作抵押，每套按10万元作抵押，当时申森在闫庄开发了两栋楼房，一南一北，每栋楼房就一个单元，一梯两户，申森就是用北边的那栋楼房的二层东西两户、三层东西两户、四层东西两户共六套房子抵押给我的，当时我们都是为了安全起见，要是申森还不起我钱，就将房子抵借我的钱，所以我借给申森钱的时候，我们签订的是房屋买卖协议，我们一共签订了三份协议，每层东西两户房子写在一份房屋买卖协议里。
大概申森从我这借了62万元钱后有两个月的时间，因为我一直找他要钱，申森还给了我二十万元，是还我的本金，他让我先把两份房屋买卖协议给他朋友刘涛，当时申森已经跑了，我就把其中两份协议交给了刘涛，当时给的哪两份协议我记不住了。后来我联系不上申森了，我就又找到刘涛把那两份协议要了回来，因为申森欠我的利息也没有给我，他跑了我没法要钱，只能要房子了。2016年5月份，我到申森抵押给我的房子处看看啥情况时，发现房子已经有人住了，我就到公安局报案了，大概到2016年8月份的时候，申森托人找到我说情，希望能够私了，后来申森还给了我十二万元现金，又用武冰的一套房子顶了二十八万元的欠款。本金我就不给申森要了，但是利息得给我，关于用这套房子顶申森的欠款，武冰也同意了，并给我写了一份房屋买卖协议。甲方是武冰，乙方是我，当时申森也在场，还有几个见证人。这份合同现在俺家里放着。我借给申森的钱都是从朋友那借的，我借的时候都是给人家三分的利息，现在申森也得给我三分的利息，具体多少我现在还没有算。
被害人赵某2018年3月8日15时陈述，我提供给申森家人的四张欠条，在侦查阶段没有向侦查人员提供。是因为我又不懂法，不知道那欠条有用没用，申森给我的有购房合同，我以前没在意欠条的事。申森的家人给我要的时候我才想起来，我不是故意要隐瞒的。我交给申森家人的四张欠条，不是后来补写的，都是原始的。
（四）被告人申森供述与辩解：
2017年8月25日23时31分的供述：今天是因为我诈骗赵某才被抓的。2013年我和王华磊、刘涛去闫庄找到杨海忠，我们跟杨海忠说我们想开发他家的地皮建一栋六层的家属楼，建成以后这栋楼的一层西户、二层西户、三层的西户套房归杨海忠所有，剩下的房子归我们，当时杨海忠同意了，之后我和刘涛、王华磊又找到刘涛的姨夫杨新来，我们三个人给刘涛的姨夫说我们想开发他家的宅基地，建一栋六层的家属楼，他们都同意了。在建成第三层的时候，我沾染上了赌博的恶习，我就没有心情建工地了，然后我就借高利贷，我从赵某那拿了三十二万元的高利贷，月利息一毛五，这三十二万元我打牌也输掉了，我就又从赵某那拿了三十万元，月利息一毛五，借钱的时候我用我们在杨新来家地皮上建的那栋楼房的六套房子作抵押，具体我是用的这栋楼的哪一层哪一户我现在记不住了，我当时和赵某签订的有合同，我和赵某签订的是房屋买卖合同，我怕我当时不能够按时还上赵某的钱。大概有一个星期，我把二十万元给申涛，让他给赵某送去，赵某收到钱后把四套房屋买卖的手续给刘涛，因为当时我没有在家，等我回来找刘涛要的时候，刘涛说赵某给他的合同被朱小刚要走了，我从赵某那借的三十万元钱用于还我的赌债了。我们的家属楼什么时候完工的我记不住了，当时我只顾赌博了。房子建成以后，一套也没有销售过，现在全部都抵押了。我从赵某那借了三十万元以后，因为利息太高，我给俺朋友刘俊锋借钱，刘俊锋知道我赌博，就让我以房子作抵押，当时我和刘俊锋签订了房屋买房协议，刘俊锋给了我二十万元，我们约定月利息五分，到目前为止刘俊锋的本金和利息我还没有还他。我是用在杨新来家建的那栋楼的一层东户、二层东户、三层东户抵押给刘某1的。具体啥时候我记不住了，王华磊给我说他等着用高利贷还赌债，我在宾馆里找到了王华磊，王华磊说他从人家那借的高利贷一万元一天五百元，他受不了这么高的利息，他想从刘某2的朋友那借一部分利息稍微低一点的高利贷，但是刘某2和刘某2的朋友都不放心，他们知道我和王华磊赌博，就让我们用房子抵押，王华磊让我把我们在杨新来家地皮上建的那栋楼的四楼东西两户房子抵钾给刘某2的朋友，我和王华磊与刘某2的朋友签了房屋买卖合同，签完合同王华磊和刘某2、刘某2的朋友一块去银行取钱了，后来王华磊告诉我他从刘某2的朋友那拿了十万元钱的高利贷，现在这笔钱王华磊可能已经还给刘某2的朋友了。2013年，具体啥时候我记不住了，我从王某1那拿了十万元的高利贷，月利息是五分，当时我和王某1签订的有房屋买卖合同，是我在杨新来家地皮上建的那栋楼上的一套房子作抵押，具体哪一户我记不住了。去年三月份的时候，因为王某1欠着俺嫂子（王传友的媳妇）的钱不给，俺嫂子就把我欠王某1的钱与王某1欠她的钱对平了。2013年的时候我和王华磊都是一块去赌场里打牌，我们都是和谁一块赌博的我现在记不住了。2016年七八月份，当时你们给我上网追逃以后，我想私下和赵某解决，赵某也同意，我就还了赵某现金十二万元，又将张柿园村的一套房子以三十万元的价格作给了赵某，这套房子当时是我朋友武冰赊给我的，现在我把欠武冰的钱也还了，赵某的本金我已经还清了，他给我要三十万元的利息，我现在没有钱还他。我和王某1签订的合同上“申申”这个名字是我签的。和赵某的几份房屋买卖合同“甲方申申”这个名字是我签的。另外“甲方申申、王华磊，乙方刘某2、李某”这份合同的“申申”这个名字是我签的。开发的家属楼我和王华磊各占百分之五十的股份。
被告人申森2017年8月26日14时53分的供述和辩解：2013年大概是六月份我因为赌博输钱了，就向王某1借十万元的高利贷，当时我们口头约定月利息五分钱，王某1知道我赌博，没有东西不愿意借给我钱，我就用在闫庄南地我和王华磊在杨新来家地皮上建的一套房子作抵押，房子位于这栋楼的二楼东户，我和王某1签订了房屋买卖协议，这笔钱的事王华磊不知道。这之后因为我赌博输钱了，我在赌场里向赵某借了三十二万元，月利息一毛五，2013年7月份，当时我急需用钱还高利贷，就用我在闫庄南地我和王华磊在杨新来家地皮上建的几套房子作抵押向赵某借了三十万元，这几套房子位于这栋楼房的哪几层我记不住了，以合同上的内容为准，当时我和赵某签订的是房屋买卖合同，赵某给我说不按时还钱房子就是他的了，我用这三十万元的一部分还了我向赵某之前借的三十二万元的利息，余下的钱我打牌输掉了。后来我从刘俊锋那借了二十万元的高利贷，也是用那栋楼房的两套或者三套房子作抵押的，不是一层、二层的东户就是一层、二层、三层的东户，因为那天我有事我就把这二十万交给申涛，让申涛还给了赵某。赵某把二楼、三楼的房屋买卖协议交给了刘涛，后来我找刘涛要协议的时候刘涛说朱小刚把协议拿走了。这之后我没有钱还赵某，刘俊锋没有给我说过要钱的事，因为我给刘俊锋说过要用那几套房子顶我借他的钱，我就跑了，去郑州了。卖给过刘某2的朋友房子也不是卖的，是抵押。我记得2013年八月份左右，王华磊也是因为欠赌场里的高利贷，他说需要十万元，得用东西抵押，让我过去，我就过去找王华磊，当时刘某2和刘某2的朋友也在那，王华磊说要用房子抵押才能借给他钱，我和王华磊就用四楼东户、西户两套房子作抵押，并签订了房屋买卖手续，然后王华磊、刘某2和刘某2的朋友一块出去拿钱去了。去年三四月份的时候，王某1欠王传友的媳妇十万元，王传友的媳妇就用那十万元顶我欠王某1的十万元了，因为我和王传友有亲戚，在你们公安机关上网追逃我以后，我向别人借了十二万元还了赵某，我又从武冰那赊了一套房子，以三十万元的价格顶给了赵某，我欠赵某的本金算是还清了，利息还没有给他结，刘某2朋友的钱王华磊可能已经跟他结清了，好像是把房子顶给的刘某2的朋友。在和杨新来签订的合作建房协议是约定建成后的家属楼一层、二层、三层的西户房子归杨新来所有。因为我和王华磊都欠人家的高利贷，我们还不起了，我和王华磊都没有给杨新来说，就用这些房子抵押给人家了。我一共输了有四五百万元，现在我还欠别人有一百万元左右。
被告人申森2017年9月8日17时22分的供述与之前的供述相一致。
被告人申森2017年10月21日和2017年11月17日的供述和辩解：我诈骗赵某的钱大部分都用于偿还赌博的债务了，我在2013年因赌博欠了别人十五六万元的赌债，剩下的十几万元钱偿还盖房用的工钱和建材费用了。我骗了赵某的钱之后去郑州，我电话也换了，后来赵某到公安机关报案了，我这一段时间藏匿起来怕被公安机关抓到关起来了。我是2012年11月份开始赌博的。在向赵某等人借钱的时候我想着卖了房子能够还钱，但是因为王华磊把房子也顶账了，我没法卖，后来等他们要钱的时候我没钱给他们，我就走了。
上述证据经庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，被告人申森以非法占有为目的，在与被害人赵某签订、履行房屋买卖合同的过程中，无正当理由既不履行合同义务，又不退还全部购房款，且将该款用于偿还赌债，致使无法返还。其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项中以其他方法骗取对方当事人财物的行为，且数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。
关于被告人及其辩护人称没有非法占有的目的的辩解，经查2013年7月17日申森在与被害人赵某签订房屋买卖合同时隐瞒了部分事实的真相，借签订房屋买卖合同收取被害人30万元现金。之后又将合同标的房屋全部转售给他人，将所售房所得款没有用于全部退还赵某在签订房屋买卖合同时交付的现金，而是将其中的一部分据为己有，说明其具有非法占有的目的。其无罪辩解理由不能成立。
关于合同诈骗的数额，因为在被害人控告前，被告人已退还给被害人购房款20万元，故应当将其中的10万元认定为合同诈骗数额。
关于被告人及其辩护人称2012年12月29日至2013年6月28日五次向赵某借款32万元系正常民间借贷的辩解，经查，被告人借款时有履行能力，并写有四张借条，其承揽的工程也正在持续建设之中，基于双方的信任对于其中未写借条的2万元借款被告人也没有否认，并且承担着双方约定的利息，这属于民事法律关系，对该部分辩解本院予以采信。
关于此罪与彼罪，合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别法条与普通法条竞合关系，如《刑法》第二百六十六条已明确规定“本法另有规定的依照规定”。本案是合同诈骗还是普通诈骗的区别主要是对认定事实的证据如何采信，而对证据的采信又主要存在两方面，即是偏重采信书证还是采信被告人与被害人的供述和陈述。基于被告人与被害人的供述和陈述，双方均表述为被告人向被害人借款30万元，用六套房屋作抵押，但没有签订抵押合同。被害人又曾表示：“如果申森还不起我钱，就将房子抵借我的钱，所以我借给申森钱的时候，我们签订的是房屋买卖协议”，可见被害人也包含了对房屋买卖合同关系的认可。而基于书证，被告人与被害人签订的是房屋买卖合同，并对房屋买卖中的相关事宜进行了详细的约定。且与被告人和其他人签订的房屋买卖合是同一个版本，其他人也均认可该房屋买卖合同的版本中包含的内容，并已实际入住了房屋，故应当认定是被告人借助与被害人签订房屋买卖合同的名义，骗取房款的事实。故本案应当依照合同诈骗罪定罪处罚。
在量刑方面，被告人合同诈骗10万元属于数额较大数额范围，应处三年以下有期徒刑或拘役。被告人全部退赃，已取得被害人的谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人申森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月26日起至2018年6月25日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 侯良清
审判员 胡晓艳
陪审员 王连猛
二〇一八年五月三十日
书记员 段 雨
书记员 刘璐璐