广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）桂12民终995号
上诉人(原审原告)：黄爱暖，女，1969年4月2日生，农民，户籍所在地及现居住地广西壮族自治区宜州市。
上诉人(原审原告)：黄爱团，女，1972年4月24日生，农民，户籍所在地广西壮族自治区宜州市，现居住地广西壮族自治区梧州市。
二上诉人特别授权委托代理人：周九香，广西正营律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄耀忠（曾用名黄孝忠），男，1955年2月22日生，农民，户籍所在地及现居住地广西壮族自治区宜州市。
委托代理人：韦陈必，广西正营律师事务所律师。
被上诉人：宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组。
诉讼代表人：石保护，该村民小组组长。
上诉人黄爱暖、黄爱团因与被上诉人黄耀忠、原审被告宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组农村土地承包合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2017)桂1281民初663号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
上诉人黄爱暖、黄爱团上诉请求：一、一审法院裁定驳回起诉是错误的，上诉人的一审起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的民事起诉条件，不属于行政诉讼受案范围，应当依法撤销一审裁定，指令第一审人民法院审理。最高人民法院发布的法释(2005)6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件法律适用问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷……”。第六条的规定，发包方己将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被诉人，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。本案当事人之间的纠纷显然属于法释(2005)6号《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件法律适用问题的解释》第一条规定的人民法院应当依法受理的“承包合同纠纷”、“承包经营权侵权纠纷”，符合第六条的规定。二、一审法院裁定书认为，二上诉人主张被诉人黄耀忠与被诉人宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组签订的《宜州市农村集体土地承包合同书》违反法律规定，合同无效，但未能举证证明，故不予以支持。这个观点不成立。在庭审过程中，被上诉人第四村民小组法定代表人石保护及黄耀忠本人均当庭承认在第二轮土地经营权延包政策时，黄耀忠办理争议土地的承包合同，并未通知上诉人，也没有依相关程序召开村民大会，而是由黄耀忠本人直接填写相关表格，完成土地承包经营权登记申请。基于被上诉人在庭审过程中自诉并承认的事实，可以认定被诉人宜州市德胜镇榄树村围四经济合作社与被诉人黄耀忠签订N0.9号《土地承包合同书》的行为违反了法律和行政法规的强制性规定，损害了集体利益，所以N0.9号《土地承包合同书》是无效合同。综上，一审法院驳回上诉人的起诉是错误的，应当依法予以纠正。请求二审人民法院依法撤销宜州市人民法院(2017)桂1281民初663号《民事裁定书》，依法改判，或者依法指令第一审人民法院审理。
被上诉人黄耀忠答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。本案纠纷并非土地承包合同纠纷，更不是承包经营权侵权纠纷。二上诉人关于本案纠纷系土地承包合同纠纷和承包经营权侵权纠纷的观点违背了基本法理，该上诉理由不能成立。人民法院不可能判决没有订立合同的当事人之间订立合同。二、二上诉人在上诉状中所陈述的其他观点与本案裁定无关联。一审是以本案纠纷应由行政机关解决为由来作出本案裁定的，而不是以宜州市人民政府已颁发给本答辩人《土地承包经营权证》为由裁定驳回二上诉人的起诉的。二上诉人关于《土地承包经营权证》的相关陈述与本案裁定无关。综上所述，二上诉人的上诉理由不能成立。请二审驳回其上诉，维持一审裁定。
一审法院认定，二原告与被告黄耀忠均是宜州市德胜镇榄树村村民。二原告与被告黄耀忠是同父异母的兄妹关系，三人的父亲是黄炳华。被告黄耀忠是黄炳华与前妻韦秀英所生育的儿子。原告黄爱暖、黄爱团是黄炳华与容金姐所生女儿。在实行农村第一轮土地承包时，以被告黄耀忠为户主的承包地共计4.08亩（其中水田3.02亩，旱地1.06亩），以黄炳华为户主的承包地共计5.46亩（其中水田4.04亩，旱地1.42亩）。因容金姐、黄炳华相继去世，原告黄爱暖、黄爱团相继外嫁，黄炳华一户的土地由被告黄耀忠耕种。在实行第二轮土地承包时，被告黄耀忠与被告宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组（原德胜镇榄树村围四经济合作社）签订了编号为NO9的《宜州市农村集体土地承包合同书》，该合同将黄炳华这户的承包地登记在该合同书中。之后，被告黄耀忠取得宜州市人民政府颁发的《土地承包经营权证书》。原告黄爱暖、黄爱团曾向被告黄耀忠要求退还承包地，双方分别于2011年和2015年达成两次调解协议，2011年的调解协议主要内容有：“1、妹黄爱暖原四亩的责任田，两亩给哥黄孝忠，具体田地为沙洲、洛口两块共两亩。（父母责任田）；2、责任林在原有林地中分两。”2015年的调解协议主要内容有：“一、水田划分，枫木0.86亩，十七庙0.22亩，桃村底0.32亩，村底0.6亩，分给黄爱暖、黄爱团，其余全部分给黄耀忠；2、旱地划分、洞心地1亩分给黄爱暖、黄爱团，其余全部分给黄耀忠。如果黄爱暖、黄爱团回家起房子，黄耀忠在桃村地分一间房子的地皮给黄爱暖、黄爱团；3、林地划分，村背岭原每户宽二丈，上面与兰勇为界，下面与兰平为界，村背岭后面坡每人分0.4丈宽，共宽1.32丈，上面与黄耀忠为界，下面与潘文武为界，两处林地分给黄爱暖、黄爱团，其余全部分给黄耀忠。”。一
一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第二十三条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。本案中，黄炳华、容金姐相继去世，二原告相继外嫁，黄炳华一户的承包土地由被告黄耀忠耕种、管理。在实行第二轮土地承包时被告黄耀忠就将黄炳华（户）土地和其承包地与被告宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组签订了《宜州市农村集体土地承包合同书》，并获得上述土地承包经营权证。二原告主张被告黄耀忠与被告宜州市德胜镇榄树村围村屯第四村民小组签订的《宜州市农村集体土地承包合同书》违反法律规定，合同无效，但其未能举证证明，故本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。二原告与黄炳华虽享有一轮土地承包经营权，但其在第二轮农村土地承包时未与围村屯第四村民小组签订土地承包合同，未取得承包经营权证，原以黄炳华为户主的一轮承包地已登记在被告黄耀忠户名下的二轮土地承包合同中。因此，二原告未实际取得土地承包经营权。二原告主张承包合同无效，并退回承包田地9.54亩的请求，属未实际取得土地承包经营权，本院已向二原告释明向行政主管部门申请处理，故对二原告提起民事诉讼的，法院应不予受理。据此，宜州市人民法院作出(2017)桂1281民初663号民事裁定：驳回原告黄爱暖、黄爱团的起诉。
本院审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。在实行农村第一轮土地承包时，上诉人虽然以黄炳华为户主共同承包土地共计5.46亩，但黄炳华去世后两上诉人也相继外嫁，其承包的土地由被上诉人黄耀忠耕种、管理。在实行第二轮农村土地承包时，二上诉人未与围村屯第四村民小组签订土地承包合同，其第一轮承包的土地已登记在被上诉人黄耀忠与围村屯第四村民小组签订的土地承包合同中。因此，二上诉人对原承包的土地未实际取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。二上诉人因未实际取得土地承包经营权，其提起的民事诉讼不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院已向二上诉人释明向行政主管部门申请处理，但二上诉人仍坚持起诉，故一审法院裁定驳回起诉正确。上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人黄爱暖、黄爱团的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王国祥
审判员 潘伟兰
审判员 廖德旺
二〇一七年七月十八日
书记员 欧晓霞