广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终17号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××7619。因犯开设赌场罪于2014年10月8日被原审法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因本案于2015年3月3日被羁押并被刑事拘留，同月25日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人邓华锋、龙会明，广东明门律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月16日作出（2015）珠香法刑初字第1266号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人吴某甲，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人吴某甲于2015年1月中旬开始，在珠海市香洲区南屏××街14栋1楼麻将馆内开设赌场，并雇用陈某负责为赌客发牌和抽水，雇用吴某乙负责为赌场打扫卫生以及在赌场外围望风放哨。赌场内赌客们主要以扑克牌赌“三公”的方式进行赌博，赌场根据赌资大小“抽水”盈利。经查，该赌场每日有近二十余人参赌，“抽水”近人民币2000余元。2015年2月4日15时30分许，民警在赌场内查获陈某、吴某乙等涉赌人员9人，当场缴获赌资人民币2820元，赌场“抽水”钱人民币2300元以及涉赌物品一批。
另查明，被告人吴某甲于2015年3月3日被公安机关抓获归案。被告人吴某甲因犯开设赌场罪于2014年10月8日被原审法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，因该罪未被羁押，罚金已缴纳。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人吴某甲在侦查阶段的供述，内容为：认识我的大多数叫我“安仔”，我不清楚××街14栋一楼麻将馆是谁经营的，我也没有雇人或者找人帮我开设赌场。我只在2013年前后去过永安的一家赌档赌钱，当时是在一块空地旁的出租屋内的，老板好像是湖南或四川的，但是自从我之前因开设赌场被判刑后我再没有去过永安了。
2.证人陈某在侦查机关共作了四次证言，内容为：2015年2月4日14时15分左右，我来到南屏镇××街14栋一楼商铺赌档内发牌抽水，大概到15时30分左右，有警察将我们带回了公安机关，当时在现场查扣了一副我们赌三公用的扑克牌、一张赌博用的木板、一个装水钱的盒子还有抽水钱2300元和无主赌资2820元。我知道赌场工作人员除了我以外还有3个看水的，一个叫吴某乙，他和我一起被警察抓住了，还有两个我不认识，发牌的连我在内有三人，一个是“老高”，一个是三十来岁的女子。“老高”除了发牌，平常水钱也是他收的。赌档老板是一个叫“安仔”的南屏东豆村本地人，我去年下半年在“安仔”在永安的“开心水果店”开的赌档发过牌。这个赌档是大概10来天前“安仔”开的，我是4天前来发牌的，之前都是“老高”发牌，看到我后让我帮他发牌，我正好没钱用，就答应帮他发牌，发了两天。一开始“安仔”不知道我在发牌，昨天晚上他在洪湾桥旁的阳江渔港路边看到我，要我到××街14栋一楼赌档帮他发牌，每天给我300元的工钱，我也答应了他。我之前两天的工资是“老高”给我发的，每天200元，我已经用掉了
证人陈某辨认出被告人吴某甲就是南屏镇××街14栋一楼商铺赌档的老板“安仔”，辨认出赌档负责看风的就是证人吴某乙。
3.证人吴某乙在侦查机关共做了四次证言，第一次陈述其系因在南屏镇××街14栋1楼商铺内赌档内赌博被公安机关抓获；第二次陈述其在赌档负责在外围观察，如果有警察来就及时通知赌场内的人员逃跑；第三、四次内容为：南屏镇××街14栋1楼的赌档是一名叫“安仔”的40多岁的男子经营的，我主要帮“安仔”在赌场外面放哨，如果发现警察就及时通知赌场内的人员。赌场管理和发牌抽水人员有三人，望风的也有三人，平时“安仔”自己不怎么管理赌场，主要是“老高”负责管理，还有一个中年女子有时也过来帮忙管理和收取抽水钱，陈某是专门负责发牌抽水的，赌场平时主要是玩赌三公，按照下注金额的大小抽水，赌资多就多抽一点，平均一局抽水30元左右，我在赌场负责搞卫生和望风，我进入赌场工作是“老高”和我谈好的，一天200元工资，都是那个中年女子或者“老高”从当天的水钱中拿出来发工资给我的，赌场营业大概十来天，陈某和我一样在赌场一开始营业的时候就来发牌抽水了，我知道他好像以前就帮“安仔”经营的赌场内发牌抽水了，但之前的赌场在哪里我不清楚。
证人吴某乙辨认出被告人吴某甲就是南屏镇××街14栋一楼商铺赌档的老板“安仔”，辨认出赌档负责发牌和抽水的是证人陈某。
4.证人邱某的证言，内容为：2014年11月25日我承租了珠海市南屏镇××街14栋103房的铺位经营一个小麻将馆。该铺位是一个单间，有40来平米大，每个月租金800元，我还交了1500元的押金。但麻将馆开业后生意一般，到了2015年1月初的某天晚上，有三名男子来到我的麻将馆里向我提出要租用我的麻将馆开设赌场赌三公，每天给我300元的租金，我知道这是犯法的事，不愿意租给他们，但我看他们应该是社会上混的，不敢得罪他们，于是我说我要考虑一下，想着先拖一下再说。结果第二天我以前做工地的老板打电话给我，说在佛山××头镇“万科城花园”开工做工地，叫我过去帮忙。于是我立刻启程去了佛山工地干活，直到2015年2月6日回来珠海，我才听说那帮人在我的麻将馆里边开设赌场被公安机关抓获了。我离开珠海时，麻将馆没有上锁。
5.证人苏某的证言，内容为：珠海市南屏镇××街14栋103房是我丈夫梁某甲的，平时都是我在负责管理14栋出租屋的，这间房的承租人是邱某，是2014年11月25日，我和梁某甲与邱某在我家签订的房屋租赁合同，月租金是800元，邱某还交了1500元的押金，租期从2014年11月25日起至2015年5月25日，当时邱某说要租去开麻将馆，我平时周一到周五住在斗门，周末才回南屏住，中午十二点我就回去做饭了，那时103房还没有开门，我不知道下午和晚上有没有人在那赌博。
6.证人明某的证言，证实其于2015年2月4日15时30分许在珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺内赌博时被公安机关查获。
证人明某辨认出证人陈某是在赌档负责抽水和发牌的男子，辨认出证人吴某乙。
7.证人杨某的证言，证实其于2015年2月4日15时30分许在珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺内赌博时被公安机关查获。
证人杨某辨认出证人陈某是在赌档负责抽水和发牌的男子，辨认出证人吴某乙是在赌档内负责看风的男子。
8.证人庄某的证言，证实其于2015年2月4日15时30分许在珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺内赌博时被公安机关查获。
9.证人朱某的证言，证实其于2015年2月4日15时30分许在珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺内赌博时被公安机关查获。
10.证人周某的证言，证实其于2015年2月4日15时30分许在珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺内赌博时被公安机关查获。
证人周某辨认出证人陈某是在赌档负责抽水和发牌的男子，辨认出证人吴某乙是在赌档内负责看风的男子。
11.房屋租赁合同，证实邱某于2014年11月25日向梁某甲承租了珠海市南屏镇××街14栋103房。
12.珠海市公安局拱北口岸分局检查笔录及证据保全清单，证实侦查机关于2015年2月4日15时40分至2015年2月4日16时15分对涉案珠海市香洲区南屏镇××街14栋一楼商铺依法进行了检查，现场从陈某身上搜出人民币5120元，从姚景超身上搜出人民币470元，从周某身上搜出人民币150元，从杨某身上搜出人民币2300元，从庄某身上搜出人民币2360元，从张凤敏身上搜出人民币70元，并在现场查获陈某持有的一副赌博用扑克牌、一个抽水盒、一块木板。
13.手机通话记录，证实证人陈某、吴某乙使用手机的通话情况。
14.接警单，证实涉案区域多次被人举报赌博。
15.到案经过，证实被告人吴某甲于2015年3月3日接受民警电话传唤后到案。
16.珠海市公安局拱北口岸分局治安管理大队出具的情况说明，证实赌场工作人员“老高”、发牌女子及两名望风人员因现有线索有限，无法核实其真实身份。
17.户籍资料，证实被告人吴某甲的身份情况。
18.刑事判决书，证实被告人吴某甲因犯开设赌场罪于2014年10月8日被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。因该罪未被羁押，罚金已经缴纳。
19.行政处罚决定书，证实涉案参赌人员被行政处罚的情况。
20.现场及物证照片附卷佐证。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人吴某甲开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人吴某甲因犯开设赌场罪，被判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元，在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条、第六十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、撤销本院（2014）珠香法刑初字第1950号刑事判决书判项第一项中对被告人吴某甲犯开设赌场罪适用缓刑部分。二、被告人吴某甲前罪犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳罚金人民币一万五千元）。三、扣押在案的违法所得人民币2300元、赌资人民币2820元予以没收，由扣押机关直接上缴国库，作案工具扑克牌、木板、抽水盒子一部予以没收。
原审被告人吴某甲不服提出上诉，上诉人吴某甲及其辩护人称，一审仅凭证人陈某、吴某乙二人的证言就认定上诉人吴某甲构成开设赌场罪明显证据不足，且两名证人证言之间存在多处矛盾，并未能进行当庭质证，不应作为定案依据，请求二审查明事实改判上诉人吴某甲无罪。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人吴某甲及其辩护人提出的无罪上诉理由和辩护意见。经查，证人陈某、吴某乙对受上诉人吴某甲雇请参与开设赌场的事实进行了多次稳定、详细的陈述，并分别通过混杂照片对上诉人吴某甲进行了准确的辨认，两份证言虽在细节处存在一定的差异，但在合理范围内且符合常理，并不能据此否认两份证言的真实性、合法性和关联性，且证人是否出庭质证亦非证据是否具有可采性的法定标准，一审据此认定上诉人吴某甲构成开设赌场罪并无不当。故上诉人吴某甲及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月十四日
书 记 员 梁春花
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。