杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第00030号
原告：杭州富城钢结构有限公司。
法定代表人：顾尧夫。
委托代理人：邹冰冰。
委托代理人：孙伟。
被告：杭州亚汉电子有限公司。
法定代表人：金超。
委托代理人：杨金祥、蒋丽文。
原告杭州富城钢结构有限公司（以下简称富城公司）为与被告杭州亚汉电子有限公司（以下简称亚汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月25日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员丁水平独任审判，后因案情复杂，本案依法转为普通程序并组成合议庭于2015年7月3日、2016年3月22日公开开庭进行了审理。原告富城公司委托代理人邹冰冰，被告亚汉公司委托代理人杨金祥、蒋丽文到庭参加两次庭审；原告富城公司委托代理人孙伟到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告富城公司诉称，2012年10月3日，原告与被告签订了工程承包合同，约定由原告承包被告位于临安的厂房钢结构工程。在施工过程中，因被告原因工程断断续续，后经双方协商一致，工程延期。根据我国《建筑工程价款暂行办法》的第四条、第十六的规定，被告接受了原告完整的结算资料后未提出异议，被告仅支付原告实际工程款70万元，剩余款项均未支付。现被告已构成违约，根据相关法律规定，原告诉至法院请求判令：一、被告支付原告工程款797749.2元，并支付从2013年6月7日起至实际付清止按照中国人民银行同期贷款利率利息6.15%（暂计至2014年12月23日，利息75944.63元）；二、原告有权在被告房屋产权折价或者拍卖的价款中优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告富城公司向本院提交如下证据材料：
1、工程承包合同，欲证明原告与被告依法成立工程承揽合同的事实；
2、钢结构工程报价一览表，欲证明原告前期工程报价；
3、竣工报告、竣工报验单，欲证明原告与被告施工合同中前期工程已竣工验收的事实；
4、工作联系单，欲证明施工合同以外的增加项目经验收的事实；
5、结算清单资料，欲证明结算清单明确的工程已验收及工程价款；
6、工商信息，欲证明被告工商登记信息；
7、利息计算表，欲证明款项利息计算方式。
被告亚汉公司辩称，一、原告主张其按照送审价支付价款无事实及法律依据。2013年1月25日，原告向被告发送竣工单，认为其已完成工程。实际上被告发现工程并未完工，并要求原告继续施工。2013年6月6日，原告再次向被告提交竣工报告，要求被告再次组织验收，被告收到报告后，组织验收发现：1、H型钢柱长短不一、且该钢柱系承载负荷，同时钢柱有明显歪斜。2、本案所涉钢板按照合同要求要3毫米，实际上钢板不足3毫米。同时原告提供的H型钢梁及行车轨道梁存在不符合合同要求的情形。其中行车梁不直，工艺上有缺陷，直接导致被告下一步施工无法解决。鉴于此，因原告施工的工程质量不合格，且存在偷工减料的行为，进而要求原告对上述工程予以修复，但原告置之不理，至今未履行修复义务。3、被告从未收到原告提交的结算清单，根据原、被告双方约定，被告的项目负责人应当是李某，其从未收到过原告提交的结算清单。同时根据本案原告提供的结算清单中所列的工程量也与实际严重不符，其存在多算工程量的行为。根据本案所涉工程承包合同第一条第六项约定的结算方式的第一点，本案工程量是按实结算。4、原、被告双方于2012年10月3日签订的工程承包合同中并未约定按原告的送审价结算的条款或者默认送审价结算的条款。因此原告主张依据其送审价进行结算毫无依据。据此，被告认为，原告既然拒绝对本案所涉工程进行修复，被告可以依据《最高院关于审理建设工程施工合同司法解释》的规定进行自行修复，但相应的费用应当从工程价款中予以扣除。同时对工程价款的结算应当按照合同约定，据实结算。
二、原告主张支付利息无事实及法律依据。如前所述，原告承包的案涉工程并未验收合格，其主张工程款尚缺乏依据，更何况工程款的利息。其次，工程承包合同第五条第一项，工程价款支付的方式和时间约定：竣工验收八个月内支付结算价款95%。现本案所涉工程并未通过竣工验收，即使如原告所说，其在2013年6月6日向被告提交了竣工验收报告，提请被告验收。这里计算利息的时间也应当从被告验收合格之日起八个月内支付。据此，被告认为，首先原告主张利息无事实及法律依据，其次如果法院最终认定被告应当支付利息，也应当是在本案所涉工程验收合格后八个月后才开始计算利息。
三、原告主张优先受偿权无事实及法律依据。首先，优先受偿权产生的前提是建设工程验收合格，工程竣工。本案所涉工程质量不合格，且存在偷工减料的行为，原告无权主张优先受偿权。其次，若法院最终认定本案所涉工程已验收合格，则根据最高院关于优先受偿权的批复，优先受偿权的行使期限为六个月，从工程竣工之日起计算。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释》第十四条，关于竣工日的确定，原告也已超过了行使优先受偿权的期限。再次，本案所涉工程土地并非属于被告所有，系被告租赁获得，是集体土地，原告主张行使优先受偿权事实上也不可能履行。据此，原告主张优先受偿权无事实及法律依据。
经被告亚汉公司申请，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉位于临安市青山湖街道洞霄宫村钢结构厂房工程的工程项目总价款进行鉴定。该公司于2016年1月29日出具浙天司［2016］第5号工程造价咨询报告书，称案涉工程项目总价款为1367960元。2016年3月22日，因被告对浙天司［2016］第5号工程造价咨询报告书存在异议，并申请鉴定人员出庭接受询问。2016年5月25日，浙江天健工程造价咨询有限公司向本院出具关于富城公司和亚汉电子建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定情况说明，称该司于2016年1月29日出具浙天司［2016］第5号司法鉴定报告。现根据庭审中原被告提出的质询意见，该司重新对鉴定结果进行了核实，并于2016年5月15日根据原被告双方的要求第三次到现场进行了踏勘测量。最终鉴定金额调整为1382978元。
经庭审质证，本院作如下认证：一、被告对原告提交的对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议：1、该合同第一条第六项明确约定工程量按实结算；2、本合同中并未约定原告可以按送审价结算的条款或者被告默认该条款；3、在合同中并未将《建设工程价款结算暂行办法》列为合同的组成部分。对证据2三性均有异议，该表仅有原告的公章，并无被告确认的公章。证据3，对竣工报告真实性、合法性无异议，但对关联性、证明对象有异议。该报告不是竣工验收单，仅是原告提请被告组织验收的申请，该报告不能作为被告验收合格的依据；该报告建设单位项目负责人处是李某；该报告日期错误，其日期为1月25日，被告收到该报告的日期是2013年6月6日。对竣工报验单的三性均有异议，该报验单上“合格”二字是由原告自己签的，并不是被告签字，如果原告不承认，被告将申请鉴定；该报验单上的其他表述仅说明至2013年6月6日原告才将工程施工完毕，而非验收通过，只是从表面看，该做的项目做了，至于工程质量是否合格无法体现。对证据4真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。该联系单仅能表明双方对合同中某些项目的工程量进行了调整，但并不能表明被告对工程质量验收合格。对证据5三性均有异议，该资料并非被告的项目负责人李某签收；该清单中所列的图纸、制作样图均没有；该清单仅有原告自身的公章，并无被告公章；该清单中所列的工程量严重不实。对证据6真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，根据该工商信息可见，被告的法定代表人是金超，金某仅为股东。对证据7三性均有异议。本院对证据3、4、6真实性、合法性予以确认，对证据1的真实性予以确认。证据2经庭审核实，被告对该证据予以确认，故本院对该证据的证明力予以确认。证据5的真实性予以确认，但案涉工程项目的总价款应当以鉴定意见为准。证据7系原告单方制作，对证明对象不予采信。
二、针对浙江天健工程造价咨询有限公司浙天司［2016］第5号工程造价咨询报告书，原告认为：1、鉴定的工具及实际测量人员是被告方提供的，故对鉴定报告的真实性有异议。2、该鉴定报告存在漏算、少算、算错等情况：钢柱少算2吨、结构板漏算近2吨、大梁的计算未乘以比重、檩条结构板没有实际测量且鉴定报告中未体现该部分。原告认为，根据中华人民共和国建设部和中华人民共和国监督检验总局发布的《建设工程工程量清单计价规范》A.6节金属结构工程中对工程计算规则有明确规定，钢结构的计算损耗在6%。鉴定报告的报价应当计算上述损耗。还有一部分辅材（强攻螺丝、螺帽）在鉴定报告中也未体现，原告认为，该部分也应当一并评估。被告认为：1、H型钢柱的实际规格与鉴定结论不一致，鉴定价格偏高。鉴定机构出具的鉴定报告中附件1即《工程造价鉴定表》中的H型钢柱数量为52.49吨，该结果是依据鉴机构提交的《工程造价鉴定情况说明》中第一条中H型钢柱规格为HN340×250×9×14来计算，同时鉴定机构认为其依据的是原、被告双方签字确认的2015年10月16日《现场审计调查情况记录》规格确认的。但可以明确看出，2015年10月16日《现场审计调查情况记录》明确记录H型钢柱两次抽样测量厚度均为13，因此鉴定机构认定H型钢柱的规格应为HN340×250×9×14并无依据。鉴定机构声称双方均已签字确认H型钢柱的规格为HN340×250×9×14，但被告一直以为《现场审计调查情况记录》中记录的规格为HN340×250×9×14是合同约定规格，而非现场实测规格，仅作对比注明作用，否则两次抽样均为厚度13，最终确定厚度又如何可能为14？鉴定报告中的规格与现场确认相比偏大，被告经计算认为H型钢柱的实际造价应为301392元，鉴定报告中H型钢柱的造价为307067元偏高。2、鉴定报告中行车梁的造价计算有误，鉴定价格偏高。鉴定机构出具的鉴定报告中附件1即《工程造价鉴定表》中行车梁的造价为139910元，是计算错误。被告对其确认的行车梁的数量22.72吨和综合单价5500元/吨均无异议，可以明确看出22.72×5500的计算结果应为124960元，而非139910元，存在计算错误的问题。刚才鉴定人员也已经陈述正确的计算金额应为124960元。3、檩条的实际规格和鉴定报告不符，鉴定机构未对被告在鉴定中提出异议作出复核，鉴定价格偏高。鉴定机构在《工程造价鉴定情况说明》中认为，屋面檩条的规格由于无法测量按《钢结构图纸15张》确认。但本次鉴定的目的就是为了鉴定实际工程造价，被告在第一次现场鉴定测量时即要求鉴定机构对屋面檩条的规格进行测量，但鉴定机构以没有工具为由推脱，后在收到鉴定报告（初稿）时，被告明确提出屋面檩条的规格与《钢结构图纸15张》中的规格不一致，应为C180××××20×2，而非C180××××20×2.5，要求其对屋面檩条规格进行实际测量。面对被告的异议，鉴定机构应有义务对屋面檩条的规格进行实际检测，确定实际工程造价。被告提出该异议，是因为被告通过实际测量，规格确实为C180××××20×2，被告提出该异议合情合理，鉴定机构应有实际测量复核的义务。本次鉴定中，不能因鉴定机构未履行实际测量义务，而将该过错造成的损失由被告承担。鉴定机构声称屋面檩条规格无法实际测量，但该部分并非隐蔽工程，根本不存在无法测量的问题。且鉴定机构认为屋面檩条应依据已经双方确认的《钢结构图纸15张》规格来计算，但该图纸仅为设计图纸而非竣工图纸，正因为实际施工与设计图纸不符，被告才提出鉴定要求，且双方间约定工程量据实结算，既然被告已对该屋面檩条的规格提出异议，鉴定机构就应实际测量，据实计算。被告认为屋面檩条的规格应为C180××××20×2，据此计算，檩条的造价应为114150.24元，而非鉴定机构认定的142454元。四、如若工程造价变更，税金、管理费也应工程造价的变化而变更，被告认为最终的工程造价应为1315118.06元。综上，浙江天健工程造价咨询有限公司对被告在鉴定过程中提出的屋面檩条规格异议，要求实际测量的请求置之不理，并未实际测量屋面檩条的规格，即未实际鉴定檩条造价，被告要求鉴定机构测量屋面檩条规格，即补充鉴定檩条的造价，合情合理合法，望法院予以支持。本院对该工程造价咨询报告书的真实性予以确认。
针对关于富城公司和亚汉电子建设工程施工合同纠纷一案工程造价鉴定情况说明，原告对该证据的三性无异议，但对证明对象有异议。认为檩条少算了2.83吨，即15848元；高强螺栓少算了50套，即245元；普通螺栓少算了30套，即15元；彩钢板少算了3.59平方米，即125.65元；夹芯板少算了1.47平方米，即338.1元；漏算了强攻螺丝6800只（5×130），即8840元；7500只（5×30），即3750元和普通螺帽1376只，即1340.8元；同时还漏算了一个墙面的防水材料1871.52平方米，即1684.36元。同时，认为这次报告没有将损耗计算进去，要求工程价款要考虑损耗问题。被告对该证据的三性无异议，但对证明对象有异议。认为H型钢柱多算了7000元；H型钢梁多算了10000元；高强螺栓和普通螺栓总共多算了4400元；彩钢板多算了4000元，上述多算部分均无依据，而且该改动部分与鉴定结论不一致，鉴定人对改动部分未作说明，被告认为应当按照鉴定结论计算工程造价。本院认为该情况说明是鉴定机构针对庭审中原、被告双方对工程造价咨询报告书的异议所作出的补充鉴定，主体适格、程序合法、结论明确，本院对其证明力依法予以确认，但该说明中仍有部分计算错误，本院将予以纠正。
综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：
2012年10月3日，甲方亚汉公司与乙方富城公司签订工程承包合同一份，约定：甲方以包工包料的形式将位于临安青山湖镇洞霄宫村亚汉电子厂钢结构工程发包给乙方施工。工程范围和内容为施工图范围内的钢结构、雨篷及铝合金窗、相关内容及补充内容等全部工程内容。工程建筑面积约3719平方米，工程质量合格，工程造价暂定1414430.55元，工期商定为自2012年9月7日起至2012年10月22日。同时，双方还约定工程量按实际结算，综合单价按照双方确认的预算书计取，增加或者变更的项目，基价按照后附总价为1414430.55元的预算书清单计取，如预算书中无此增加或者变更的项目定价，则由双方协商出具联系单计取。双方还对施工准备、工程期限、工程质量、工程价款的支付与结算、施工与设计变更、工程验收、解决合同纠纷的办法做了约定。原告法定代表人顾尧夫，被告委托代理人李某在该合同上签字确认。2013年6月6日，金某在原告提交的竣工报告上建设单位项目负责人处签证，并在竣工报验单上对案涉工程已施工完毕一事签字确认。原告自行在该竣工报验单上添加“合格”二字。同日，李某在工作联系单上对增加的厂房传达室顶彩钢夹心瓦、厂房厕所顶彩钢夹心瓦、铝合金窗三项合计费用6200.93元签字确认。之后，被告支付原告工程款70万元。现原告认为案涉工程已竣工验收合格，诉至本院要求被告支付剩余工程款并支付利息等；被告则认为案涉工程存在质量问题，且原告提供的工程量及工程价款计算清单有误，拒绝按照原告的要求支付剩余工程款，故成讼。
因被告认为案涉工程主体质量不合格，在本院告知其应当另案主张后，被告向临安市人民法院起诉，后又撤诉。
另查明：李某与金某系夫妻，为被告法定代表人金超父母。原告并不具备案涉工程相应的施工资质，案涉厂房已投入使用。
本院认为，鉴于原告不具备案涉工程相应的施工资质，因此原、被告之间签订的工程承包合同，应认定无效，原告由此主张按照合同约定的价款、时间支付工程款并支付欠付工程款利息的诉请，本院不予支持；基于上述理由，原告主张优先受偿权的诉请，本院亦不予支持。本案中，被告虽以工程主体质量存在问题为由拒付工程款，但又自认其已经使用案涉工程，现被告以质量不符合约定为由拒付工程款的意见，本院不予采纳。关于案涉工程的总价款，因鉴定机构补充鉴定后仍存在计算错误，经本院核实，应为1382973.48元（其中未含税费、管理费的行车梁应为124960元，铝合金移窗为22206.5元），因此被告尚需支付原告工程款682973.48元。关于被告提出的厂房彩钢板墙面厚度未达到约定0.5mm厚度，应为0.3mm，鉴定机构已明确该情况需专业检测机构用专用检测仪器方能检测，且属于质量问题，不在鉴定范围内。但本案中被告未能举证证明厂房彩钢板墙面厚度为0.3mm，因此，对于被告的该项辩解意见本院不予采纳，被告可就该部分另案主张权利。对于原告提出的“所有钢结构部分均需计算1.05损耗”；鉴定机构已明确根据浙江省计价规则中钢结构计算规则，损耗应包含在单价中，因此，本院对于原告的该项意见亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告杭州亚汉电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州富城钢结构有限公司工程款682973.48元；
二、驳回原告杭州富城钢结构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费12537元，保全申请费5000元，共计17537元由原告杭州富城钢结构有限公司承担2523元，被告杭州亚汉电子有限公司于承担15014元（于本判决生效之日10日内履行完毕）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 叶东晓
代理审判员 丁水平
人民陪审员 陈红英
二〇一六年六月十三日
书 记 员 吕丽娟