湖南省益阳市赫山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）赫刑二初字第152号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
被告人辜某某，男。因犯信用卡诈骗罪于2012年9月19日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；又因涉嫌犯票据诈骗罪于2014年2月17日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年4月3日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民检察院以益赫检公二刑诉（2014）142号起诉书指控被告人辜某某犯合同诈骗罪、抽逃出资罪，于2014年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。益阳市赫山区人民检察院指派检察员曹雪毅出庭支持公诉，被告人辜某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
益阳市赫山区人民检察院指控，2012年12月，被告人辜某某在没有资金的情况下，由中介深圳市鸿锐达投资有限公司垫资50万元，于12月11日成立深圳市忠实鑫科技有限公司，12月13日，该公司账户被抽逃资金499000元。2013年4月，被告人辜某某隐瞒公司账户无资金周转的情况，开出共计金额186020元的空头支票给被害人张某，骗取张某的货物。为支持上述指控，该院提交了被害人陈述、书证等证据材料予以证明，并认为被告人辜忠军的行为分别构成抽逃出资罪、合同诈骗罪，且系缓刑考验期限内重新犯罪，应数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人辜某某辩称，深圳市鸿锐达投资有限公司与深圳市忠实鑫科技有限公司是合伙关系，50万元是鸿锐达公司的投资款；他没有诈骗张某的故意，是货物销售后没有收到货款，才没有支付能力。
经审理查明，2012年12月7日，被告人辜某某在自己没有资金成立公司的情况下，出资8000元费用和购买一台税控机之后，由中介深圳市鸿锐达投资有限公司（以下简称鸿锐达公司）注资50万元至辜忠军公司账户，辜于同年12月10日注册成立深圳市忠实鑫科技有限公司（以下简称忠实鑫公司），为自然人独资有限责任公司，实收资本50万元。同年12月13日，忠实鑫公司账户上的资金被抽逃499000元至鸿锐达公司账户。
被告人辜某某成立忠实鑫公司后，至2013年4月底其公司账户上资金仅为数百元。2013年4月，被告人辜某某在明知自己公司账户无资金周转无履约能力的情况下，与益阳市益辉电子厂的张某达成口头协议，约定由张某向辜某某的忠实鑫公�提供货物电解电容器，辜某某在张某出货后通过邮寄支票给张某的方式支付货款，张勇在收到支票一个月后到银行结算。2013年4月至6月，被害人张某通过罗氏物流公司向辜某某发货，辜收到货物后开出6张共计金额为186020元的支票给张，张某持支票多次到银行结算，均因账户余额不足而无法兑现，张某向辜某某多次催讨未果，于2013年11月11日向公安机关报案。2014年2月17日，辜某某在广东省龙川县被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：
1、被告人辜某某的供述，称他因信用卡诈骗于2012年9月从深圳市宝安区看守所出来，为赚钱于当年12月成立忠实鑫公司，是鸿锐达公司帮忙注册的，他交了8000元的注册费和购买了一台税控机，注册的50万元资金也是鸿锐达公司垫付的，后来被取走。忠实鑫公司成立后一直面临资金不�的问题，他就想通过开空头支票拖延付款时间，然后用这个时间尽快销售货物，再用收到的货款支付他账户所开的支票资金。他于2013年4月开始与张某做电解电容器生意，张某通过罗氏物流发货给他，他收货后开转账支票给张某，取款日期是写票日期延后一个月，张某在2013年4月底第一次发货，他开了一张51480元的支票，取款日期是2013年5月30日，到6月初，随着张某陆续发货，他一共开出了6张金额共计186020元的支票给张某，但这6张支票都是空头支票，所开支票账户都是不能支付所开支票金额的。张某在银行不能兑现后就给他打电话，他要张某等，因为双方是多年的朋友，张某就相信了他，但因种种原因一直没有赚钱支付他所开的支票。
2、被害人张某的供述，证明他是2001年认识的辜某某，2013年4月，他与辜某某谈妥他将厂里生产的电解电容器发货给辜，辜将支票邮�给他，他再按支票上的出票日期到银行取款，出票日期一般是发货一个月后，4月下旬，他通过罗氏物流公司发了第一批货物，辜按约给他寄了一张转账支票，金额为51480元，取款日期为5月30日，他又陆续向辜发了88740元的货物，辜也开了相应金额的支票给他，5月30日后，他到银行取款，发现账户余额不足就打电话给辜某某，辜讲刚付了另一笔款，要他等一个星期，并要他继续发货，他相信了辜，又发了45800元货给辜，辜又寄了相应金额的支票给他，后来他再去取款时，同样是账户余额不足支付支票，他跟辜联系，辜始终以资金周转不来为借口拖着不肯付款。他共计发给辜忠军186020元货物，收到辜6张支票，但均没有实际兑现。
3、忠实鑫公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明忠实鑫公司成立于2012年12月10日，为自然人独资有限责任公司，注册资本和实收资本50万元。
4、忠实鑫公司在建设银行深圳市福永支行的账户明细，证明2012年12月7日存入注册资金50万，12月13日汇入鸿锐达公司499000元，至2014年1月期间，该账户最高余额为16000余元；忠实鑫公司在深圳市农村商业银行桥头支行的账户明细，证明该账户最高余额为400元。
5、罗氏物流提货单，证明被告人辜某某于2013年4月至6月收受张某所发货物；中国建设银行支票和深圳农村商业银行支票证明被告人辜某某向张某开具6张支票共计金额为186020元。
6、辨认笔录，证明被害人张某能辨认出诈骗其财物的被告人辜忠军；身份信息证明被告人辜某某的基本情况；抓获经过说明证明被告人辜某某于2014年2月17日在广东省龙川县新城区被龙川县公安局水贝派出所民警抓获归案。
7、广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝刑初字第4956号刑事判决书、释放通知书，证�被告人辜某某因犯信用卡诈骗罪于2012年9月19日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元，于2012年9月27日释放。
针对被告人辜某某提出其无诈骗的故意的辩解意见，经查，忠实鑫公司成立至案发，公司账户上流动资金总额为3万余元，最高余额仅为万余元，辜某某明知其账面余额根本不足支付货款，仍以开具支票支付货款的方式骗取被害人信任，收取被害人价值186020元的货物后开具无法兑现的空头支票，其行为明显具有诈骗的主观犯意，故该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人辜某某在履行合同时，骗取对方财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。公诉机关指控合同诈骗罪的罪名成立。被告人辜某某成立的自然人独资公司，属《中华人民共和国公司法》修订后实行注册资本认缴登记制的公司，根据《全国人大常委会关于＜中华人民共和国刑法�第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，不符合《中华人民共和国刑法》第一百五十九条的犯罪主体，其抽逃出资的行为不构成犯罪。公诉机关指控的该罪名不成立。被告人辜某某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法刑初字第4956号刑事判决中对被告人辜某某适用缓刑的刑罚部分，执行原判刑期有期徒刑一年，并处罚金二万元。
二、被告人辜某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元；与原判刑期有期徒刑一年，并处罚金二万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已执行刑期2月17日，即被告人辜忠军的刑期自2014年2月17日起至2018年5月30日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何志勇
审 判 员 熊丽霞
人民陪审员 昌杜敖
二〇一四年十一月十日
书 记 员 李 倩
附录：《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重�节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑�须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。