重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终6375号
上诉人（原审原告）：罗伟，男，1972年3月23日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢光亮，男，1985年9月1日出生，汉族，住重庆市铜梁区。
委托诉讼代理人：李凤英，重庆龙都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘烈中，男，1969年7月18日出生，汉族，住重庆市潼南区。
被上诉人（原审被告）：重庆市铜梁区庆林建材厂，住所重庆市铜梁区蒲吕街道办事处龙山村1组，统一社会信用代码915002247748686718。
法定代表人：庞家林，厂长。
委托诉讼代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。
上诉人罗伟因与被上诉人谢光亮、刘烈中、重庆市铜梁区庆林建材厂（以下简称庆林建材厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5331号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，于2017年9月15日进行了询问，上诉人罗伟及其委托诉讼代理人李华，被上诉人谢光亮的委托诉讼代理人李凤英、被上诉人庆林建材厂的委托诉讼代理人彭先乐参加了询问。本案现已审理终结。
罗伟上诉请求：改判谢光亮、刘烈中赔偿上诉人损失的70%，168231元，本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：对一审认定上诉人的损失数额及被上诉人庆林建材厂承担30%的责任没有异议。一审认定上诉人与谢光亮、刘烈中不是劳务（雇佣）关系事实错误。没有充分证据证明上诉人与二被上诉人系合伙关系，即使认定系合伙关系，上诉人在从事合伙事务中受伤，被上诉人同样应当承担责任。
谢光亮答辩：一审判决正确，上诉人上诉理由不成立。承建的工程所做的工钱是平分，上诉人罗伟技术好多分100多元。根据劳动局的调查情况，能证明共同承揽。大家共同承揽，彼此没有雇佣关系，相互独立承担责任。
庆林建材厂答辩：同意谢光亮的意见。上诉人和谢光亮等人是共同承揽关系。对一审判决无异议。
罗伟向一审法院起诉请求：1、由谢光亮、刘烈中、庆林建材厂赔偿罗伟损失费255166元；2、本案受理费，由谢光亮、刘烈中、庆林建材厂负担。事实和理由：2016年4月29日，谢光亮与庆林建材厂签订《施工协议》，由谢光亮承包庆林建材厂的彩钢棚搭建工程。刘烈中系谢光亮合伙人，共同承包该工程。后谢光亮、刘烈中雇请罗伟为其从事彩钢棚搭建工作。2016年5月12日下午5点，罗伟在拆除庆林建材厂原有的彩钢棚时，从棚上摔下致伤。罗伟受伤后在重庆市铜梁区人民医院住院治疗180天，原审被告支付了大部分治疗费用。罗伟因提供劳务受到伤害，谢光亮、刘烈中应当承担赔偿责任。庆林建材厂在发包业务时将彩钢棚拆装发包给不具备施工资格的自然人，也应承担选任过失的按份责任。罗伟在事故中造成其损失费：医疗费6295元，护理费10900元，住院伙食补助费9000元，误工费30000元，残疾赔偿金114403元，被扶养人生活费55968元，续医费26000元，交通费1000元，鉴定费1600元，共计255166元。
一审判决认定：罗伟系城镇居民，其父罗1于1945年3月6日出生。罗1、彭某膝下3个子女，即罗伟、罗2、罗3。罗伟婚后生育两个子女，即罗4、罗5，罗4于2003年6月22日出生，罗5于2015年2月20日出生。
2016年4月29日，庆林建材厂作为甲方，谢光亮作为乙方签订《施工协议书》，其内容为：甲方因生产需要搭建彩钢棚约1000平方米，经甲、乙双方协商一致，由乙方承包建设安装，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿和诚实信用的原则，双方就本建设工程事项订立本协议。一、工程概况：工程名称：彩钢棚搭建。工程地点：庆林建材厂。工程内容：搭建彩钢棚面积约1000平方米。二、工程承包范围：承包范围：单包工（包工不包料），工程所需材料由甲方负责，安装工具及人员由乙方负责。三、质量标准：工程质量要求：按行业质量标准，工程完工后由甲方组织人员验收合格为准。四、安全责任：乙方在该工程施工过程中所发生的一切安全及其他责任事故，均由乙方承担一切经济与法律责任，与甲方无关。五、合同价款计取：计价方式：每平方米人民币：15.00元（大写：壹拾伍元整），总金额按完工后实际面积结算。六、合同价款支付：工程完工经验收合格后，在一个月内支付。七、违约责任及争议解决：合同履行过程中如发生争议，由甲、乙双方协商解决，协商不一致时，任何一方均可向工程所在地人民法院提起诉讼。八、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方签字后生效。尔后，该工程由谢光亮、刘烈中、罗伟、管某和、张某自带工具，共同做工完成，工资的分配形式是罗伟每天多分配150元，其余款项由每天所做工的人员平均分配。2016年5月12日，罗伟在彩钢棚棚顶拆除庆林建材厂原有彩钢棚时因未系安全绳，不慎从棚顶摔下致伤。罗伟受伤后在重庆市铜梁区中医院住院治疗180天。中医诊断为：1、骨折病；2、伤筋（气滞血瘀）。西医诊断为：1、腰2椎压缩性骨折；2、双侧跟骨粉碎性骨折；3、臀部软伤；4、肝囊肿；5、右肾囊肿。罗伟支付医疗费4295元、辅助器具费2000元。谢光亮从庆林建材厂借支49699.44元支付了罗伟其余医疗费。谢光亮向庆林建材厂借支5760元支付罗伟71天护理的费用。罗伟的伤于2017年1月10日经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定为：1、罗伟腰2椎体粉碎性骨折，属IX级伤残。2、罗伟右足弓结构轻度破坏，属X级伤残。3、罗伟的后期医疗费约需人民币贰万陆千元。罗伟用去鉴定费1600元。
罗伟受伤后于2016年7月18日向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局申请工伤认定，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局于2016年8月30日作出铜人社伤险认中止字[2016]25号工伤认定中止通知书：罗伟：本机关于2016年7月18日受理的你本人工伤认定申请（铜人社伤险认受字[2016]373号），经审查，因你与用人单位的劳动关系存在争议，本案不能在60日内作出工伤认定决定，本机关决定自2016年8月30日起中止该工伤认定。根据劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动社部发[2005]12号）第五条之规定，你可就劳动关系向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系。工伤认定中止的因素消除或你提供新的证据后，恢复工伤认定程序。工伤认定中止的时间不计算在工伤认定的时限内。罗伟至今未被认定为工伤。
一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案由谢光亮出面与庆林建材厂签订《施工协议书》，尔后该工程由谢光亮、刘烈中、罗伟、管某、张某自带工具，共同做工完成，工资的分配形式是罗伟每天多分配150元，其余款项由每天所做工的人员平均分配。罗伟与谢光亮、刘烈中之间不是个人之间形成的劳务关系，而是共同承揽庆林建材厂的工程。谢光亮、刘烈中不应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条承担赔偿责任。庆林建材厂将搭建彩钢棚面积约1000平方米的工程发包给以谢光亮等人，庆林建材厂应当选任过失的责任。罗伟不系保险绳，自身忽视安全，亦应承担责任。一审法院根据本案的事实，确定庆林建材厂承担30%的赔偿责任。
关于罗伟要求原审被告赔偿医疗费6295元、护理费10900元、住院伙食补助费9000元、残疾赔偿金114403元、续医费26000元、交通费1000元、鉴定费1600元的请求，符合法律规定，予以主张。关于罗伟要求原审被告赔偿被扶养人生活费55968元的请求，一审法院认为其父罗1每月领取退休工资1048元应予扣除，故罗1的被扶养人生活费计算为501.62元[（19742元/年—1048元/年×12月）×21%÷3]。其子女罗2、罗3的被扶养人生活费43531元计算正确，予以确定。根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金内，予以支持残疾赔偿金158435.62元。关于罗伟要求原审被告赔偿误工费30000元的请求，一审法院认为罗伟按200天计算符合法律规定，予以支持，但其工资收入并不固定，其按150元计算较高，一审法院按100元/天计算为20000元。经审核，罗伟应当获得的损失费项目为：1、医疗费6295元；2、护理费18000元；3、住院伙食补助费9000元；4、误工费20000元；5、残疾赔偿金158435.62元；6、续医费26000元；7、交通费1000元；8、鉴定费1600元，共计240330.62元。
综上，对罗伟要求原审被告赔偿损失的诉讼请求，予以支持由庆林建材厂赔偿罗伟损失费72099.09元。因庆林建材厂借支罗伟的医疗费为49699.44元，罗伟应当负担34789.61元，庆林建材厂要求将其在本案中予以抵扣的请求，予以支持，经抵扣后，庆林建材厂实际应赔偿罗伟损失费37309.48元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、被告重庆市铜梁区庆林建材厂于本判决书生效之日起五日内赔偿原告罗伟损失费37309.48元。二、驳回原告罗伟对被告谢光亮、刘烈中的诉讼请求。案件受理费1675元，减半交纳837.50元，由原告罗伟负担715.50元，被告重庆市铜梁区庆林建材厂负担122元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的陈述，可以认定以下事实：被上诉人谢光亮出面与被上诉人庆林建材厂签订了承揽合同后，谢光亮、刘烈中与上诉人罗伟等人共同完成该合同约定的工作，工资的分配形式是罗伟每天多分配150元，其余款项由每天所做工的人员平均分配，罗伟、谢光亮、刘烈中等人从事的具体工作相互独立。因此，被上诉人庆林建材厂与罗伟、谢光亮、刘烈中等人形成承揽关系，上诉人罗伟与被上诉人刘烈中、谢光亮等人对涉案工程系共同承揽人，被上诉人刘烈中、谢光亮对上诉人罗伟在本案损害后果的发生并无过错，不应承担赔偿责任，被上诉人庆林建材厂作为工程定作人存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，上诉人罗伟自身有一定过错，应自行承担一定责任，一审确定的责任比例符合本案客观事实，本院予以确认。因此，上诉人罗伟要求被上诉人谢光亮、刘烈中承担赔偿责任的上诉请求缺乏法律依据和事实依据，其上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1255元，由罗伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 力
审判员 李立新
审判员 吴长渝
二〇一七年十月十九日
书记员 刘泽彪