湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5968号上诉人（原审被告）：李晓琴，女，汉族，1980年10月10日出生，户籍地湖北省武汉市武昌区，委托诉讼代理人：潘汉�，男，1960年4月4日出生，系李晓琴之夫，一般授权代理）。委托诉讼代理人：李相红，湖北仁济律师事务所律师（特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：武汉五洲物业发展有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区发展大道五洲大厦A座308室。法定代表人：何铸，该公司总经理。委托诉讼代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人李晓琴与被上诉人武汉五洲物业发展有限公司（以下简称武汉五洲物业）的物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2017）鄂0106民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成由审判员潘捷任审判长，审判员晏明主审、审判员万军参加的合议庭审理了本案，张文浩担任法官助理，书记员伍雅玲翔担任记录。2017年11月15日对本案进行了公开开庭审理，上诉人李晓琴的委托诉讼代理人李相红，被上诉人武汉五洲物业的委托诉讼代理人严资明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李晓琴上诉请求：二审法院撤销原判、发回重审或改判驳回武汉五洲物业一审诉请并由武汉五洲物业赔偿李晓琴损失共计39,210元。事实和理由：一审判决认定李晓琴与武汉五洲物业存在合同关系、未认定武汉五洲物业的前期服务合同已经届满及与其他业主签订合同附终止条件、未认定业委会与另一物业企业签订物业服务合同，均属于认定事实错误；一审判决认定李晓琴减免20%物业费，属于适用法律不当。武汉五洲物业辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。2017年3月21日，武汉五洲物业向一审法院起诉请求：判令李晓琴立即支付欠缴的物业管理费17,585.80元及水费2,091.50元并支付逾期违约金9,963.40元。庭审中，武汉五洲物业以计算有误为由，变更诉讼请求为：判令李晓琴立即支付欠缴的物业管理费19,116元（2011年7月至2017年3月）及水费2,091.50元（2011年7月至2016年12月25日）并支付逾期违约金9,232.89元。一审法院认定事实：武汉五洲物业系1996年成立的有限责任公司，经营范围含物业管理服务，具备贰级资质等级。李晓琴于2007年5月购买位于湖北省武汉市武昌区银海华庭小区（以下简称所在小区）的3栋2401室建筑面积159.3m2房屋（以下简称涉案房屋），成为所在小区的业主。2007年5月19日，武汉五洲物业的内设机构银海华庭管理处与李晓琴签订《前期物业管理服务协议》（以下简称《前期-物业协议》），双方均认可该协议为武汉五洲物业提供，提供的协议内容有误，误将物业名称写为位于“洪山区广埠屯邱××号”的�银海雅苑”，均同意参照武汉五洲物业与该小区其他业主签订的《前期物业管理服务协议》的约定来处理本案的纠纷。武汉五洲物业与银海华庭小区其他业主签订的《前期物业管理服务协议》中，约定前期物业管理是指自房屋出售之日起至业主委员会与物业管理企业签订《物业管理合同》的生效时止的物业管理；物业管理服务内容包括，房屋共用部位的维护和管理、房屋共用设施设备及其运行的维护和管理、环境卫生、安全等；物业管理服务费用，乙方（指李晓琴）每月20日前缴纳，住宅暂按1.6元/月m2计算；受有关部门或单位的委托，甲方（指武汉五洲物业）可提供水费、电费、有线电视、供暖、煤气等代收代缴服务；在违约责任约定有，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方赔偿损失，�重的承担相应法律责任；乙方违反协议，使甲方未达到管理服务质量约定目标的，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正给甲方造成损失的，乙方承担相应的法律责任；甲方违反本协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并承担相应责任；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每天按总费用的万分之五缴纳滞纳金。该协议还就双方的其他权利和义务、有偿服务费用、维修基金的管理与使用、保险等进行了约定。李晓琴向武汉五洲物业交纳涉案房屋的物业费及代缴代收的水费直至2011年6月份，其后未交纳水费、物业费。武汉五洲物业称已代李晓琴向武汉市水务集团有限公司交纳2011年7月至2016年12月25日期间的水费共计2,091.50元。李晓琴以武汉五洲物业未对涉案房屋中2011年10月水龙头爆裂导致的损失进行处理并赔偿、在物业管理服务及质量方面存在其他瑕疵为由，拒绝向武汉五洲物业支付2011年7月后的物业费和水费。一审法院认为，武汉五洲物业与李晓琴认可按照武汉五洲物业与银海华庭小区其他业主签订的《前期物业管理服务协议》来处理本案的纠纷，法院予以确认。武汉五洲物业作为物业服务企业应该根据物业服务协议的约定为李晓琴提供物业服务，李晓琴作为业主应当根据物业服务协议的约定及时足额交纳物业费及支付被代缴的水费。李晓琴认可差欠武汉五洲物业2011年7月之后的物业费和代缴的水费的事实。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。李晓琴承认武汉五洲物业主张的事实与诉讼请求的部分，不违反法律规定，法院予以支持。李晓琴辩称，在提供物业管理服务过程中，武汉五洲物业存在瑕疵，且李晓琴的涉案房屋中因2011年10月厨房水龙头爆裂导致淹水产生较大的损失，认为因武汉五洲物业的责任给其造成的损失应先予赔偿，之后李晓琴再交纳差欠的物业费和水费。武汉五洲物业认可李晓琴的涉案房屋在2011年10月份，因水厂停水，恢复供水时水压突然增大，水龙头爆裂发生事故，但认为供水系统系开发商设计并请安装公司安装的，此次事件不能完全归咎于物业企业，损失也不能完全由物业企业来赔偿。依照《物业管理条例》第三十六条的规定，物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，造成业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。庭审中，法院已向李晓琴释明应另案主张权利。业主或物业使用人不能因物业公司提供物业服务管理存在瑕疵而拒绝支付物业费。考�到武汉五洲物业未切实履行物业管理服务协议中约定的义务，给李晓琴家的生活造成了较大的影响，对于李晓琴给付物业费的数额，法院酌情予以减免20%。李晓琴未按时交纳物业费事出有因，对武汉五洲物业要求李晓琴支付违约金的诉讼请求，法院不予支持。武汉五洲物业为李晓琴向武汉市水务集团有限公司代缴的水费，李晓琴应予以据实返还。对武汉五洲物业主张李晓琴支付2011年7月至2016年12月25日期间的水费2,091.50元的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第七条、第二十一条、第四十二条、第六十七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四�二条规定，判决：一、李晓琴应于判决生效之日起十日内向武汉五洲物业支付自2011年7月至2017年3月止的物业费14,069.38元（1.6元/月/m2×159.3m2×69月×80%）；二、李晓琴应于判决生效之日起十日内向武汉五洲物业支付自2011年7月至2016年12月25日止的水费2,091.50元；三、驳回武汉五洲物业的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币561元，减半收取280.50元，由武汉五洲物业负担160.50元，由被告李晓琴负担102元（此款武汉五洲物业已垫付，李晓琴在给付上述款项时一并支付给）。第二审程序中，李晓琴向本院提交（2017）鄂0106民初2209号民事判决书，拟证明武汉五洲物业起诉其他业主的另案中业主抗辩诉讼时效的待证事实。质证时，武汉五洲物业认可该份裁判文书的真实性，异议与本案的关联性。武汉五洲物业向本院提交《物业服务合同》（以下简称《二届-物业合同》），拟证明于2015年2月1日其与所在小区第二届业委会签订有服务期限至2020年1月31日物业服务合同的事实。质证时，李晓琴对《二届-物业合同》的真实性无异议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，�于（2017）鄂0106民初2209号民事判决书拟证明的待证事实与本案缺乏关联性，本院不予采纳。对于《二届-物业合同》的证明力，本院予以确认。二审中，双方当事人均承认的事实有，1、涉案房屋登记的所有权人为李晓琴，自2008年4月份入住至今；2、对《前期-物业协议》签印的真实性无异议，其中的物业名称及位置均为误写；3、位于湖北省武汉市洪山区广埠屯邱××号的银海雅苑内，李晓琴并未购置不动产；4、所在小区及银海雅苑，均由武汉五洲物业提供物业服务；5、银海华庭的物业服务一直由武汉五洲物业提供，其他物业企业并未进入所在小区提供物业服务；6、李晓琴向武汉五洲物业缴纳涉案房屋的相应物业费及水费至2011年6月止；7、就涉案房屋内的财产损失，尚无明确的归责；8、一审中，李晓琴既未就诉讼时效提出抗辩，也未就其财产损失的赔偿提�反诉；9、所在小区，在李晓琴入住之前，即成立业委会，目前已换届成立第二届业委会；10、对一审判决认定李晓琴未缴物业费及由武汉五洲物业代缴水费的金额，均无异议。二审另查明，1、房屋权属证书显示，房屋所有权人李晓琴，房屋坐落武昌区小洪山特1号银海华庭3栋24层1室，房屋总层数32，所在层数24，建筑面积159.30m2；2、2007年5月19日，武汉五洲物业的银海华庭管理处（甲方）与李晓琴（乙方）签订《前期-物业协议》中显示，物业名称银海雅苑，坐落位置洪山区广埠屯邱××号；3、“关于家中地板损坏及索赔的报告”中显示，“物业管理处：…2011年10月24日下午，（涉案房屋）厨房洗菜盆的水龙头因阀芯破裂大量往外喷水，…客厅、主卧室和小孩卧室的地板鼓包…因为此事是贵处造成的，所以我们向贵处提出二个方案：①由贵处负责将所有泡水�地板和龙骨全部按现有材质予以更新；②由贵处承担现已更新检修的全部费用，并承诺承担以后地板因此次事故再暴露出的损坏责任。…索赔人：银海华庭2401室业主李晓琴潘汉泽，2012年10月6日”；4、2017年5月3日一审开庭笔录记载有，对双方提供的证据进行了质证；武汉五洲物业陈述“（对水龙头破裂喷水致损）双方对责任的争议很大，物业仲裁机构来参与评判，没有判定责任归属，最终没有结果。我们也建议他们到法院起诉物业公司，他们也没有去起诉”；李晓琴陈述“房屋面积是对的，每月按每平方1.6元的单价是对的，具体金额不记得了。本人诉求如下：①原告（指武汉五洲物业）没有与我签订银海华庭小区物业服务合同，建议法院参考原告与其他业主签订的银海华庭小区的《前期物业管理服务协议》执行；②根据民法通则第111条规定，因原告履行合同义务不符合约定条件，供水超压，造成水龙头爆裂，致使本人一家人遭受多方严重损失，必须赔偿损失；③根据民法通则第113条规定，原告先造成本人一家损失，且拒不认错和改正，迫使本人以违约方式不交物业费来维护自己的合法权益；依法承担各自应负的责任，各算各的账来解决；④民法通则第112条规定，要求原告将所有泡水的地板和龙骨全部按现有材质予以更新；⑤根据民法通则基本原则，违约金要么双方都算，要么双方都不算，以示公平；⑥因原告违约在先，本案的诉讼费由原告承担。…物业费我们也愿意交，把我们的损失从物业费里扣除，之后的物业费该怎么交就怎么交，我们的损失也包括精神损失，一家五口在外租房住”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务的关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”的规定，债的特征主要有三，一是主体的特定性和相对性，二是内容的请求性，三是利益的期待性。关于物业合同的问题。本案中，与武汉五洲物业服务范围存有关联的，李晓琴购置的不动产仅在银海华庭，而未在银海雅苑，不论是李晓琴缴纳相应物业费给武汉五洲物业的民事行为，还是一审中李晓琴所作出“建议法院参考原告与其他业主签订的银海华庭小区的《前期物业管理服务协议》执行”的意思表示，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同，但法律另有规定的除外”的规定，李晓琴与武汉五洲物业具有订立物业服务合同的意愿，可以认定双方以其他形式订立物业服务合同，构成依合同所形成的债。结合《二届-物业合同》签订和其他物业企业并未服务所在小区的事实，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，武汉五洲物业在银海华庭的物业服务合同对李晓琴具有约束力。李晓琴提出一审判决认定李晓琴与武汉五洲物业存在合同关系、未认定武汉五洲物业的前期服务合同已经届满及与其他业主签订合同附终止条件、未认定业委会与另一物业企业签订物业服务合同，均属于认定事实错误的主张，既缺证据证明，亦于法无据，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。本案中，李晓琴一审未提出诉讼时效的抗辩，而二审提出，不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对于李晓琴提出本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于拒交物业费理由的问题。本案中，李晓琴拒交物业费的理由中，对于其家中财产被损而应由武汉五洲物业担责的事实，既无合同的约定，也非法定的抗辩理由。对于物业服务存在的问题，若未因此直接损害李晓琴个人的权益，则该请求权提出的主体应当为业委会，而非业主个人。一审判决酌情减免20%物业费，并无不当。李晓琴提出一审判决认定李晓琴减免20%物业费属于适用法律不当的主张，于法无据，本院不予支持。关于赔偿损失的问题。本案中，由于李晓琴一审时并未就赔偿损失提出反诉，二审提出对方赔偿的反诉，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，李晓琴提出一审判决未认定武汉五洲物业服务违规侵害业主利益、未认定涉案房屋内水龙头�裂致使李晓琴财产受损属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。综上，李晓琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币540元，由李晓琴负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘  捷审 判 员 晏  明审 判 员 万  军二〇一七年十一月十六日法官助理 张 文 浩书 记 员 伍雅玲翔