广西壮族自治区桂林市七星区人民法院民 事 判 决 书（2017）桂0305民初2140号原告：桂林核工饭店。住所：桂林市漓江路**号。统一社会信用代码：914503001988986951。法定代表人：赵利国，总经理。委托代理人：吕秀荣，广西中远律师事务所律师。被告：曾冬云，男，1963年9月29日出生，住桂林市叠彩区。委托代理人：赵思军，广西嘉合律师事务所律师。委托代理人：包学玲，广西嘉合律师事务所实习律师。原告桂林核工饭店诉被告曾冬云劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月23日公开开庭进行了审理。原告桂林核工饭店的委托代理人吕秀荣，被告曾冬云及其委托代理人赵思军、包学玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告不应向被告支付2015年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资8275.86元；2.请求判令原告不应向被告支付2015年1月1日至2016年12月31日期间法定休假日加班工资5172.41元；3.请求判令原告不应向被告支付2016年度带薪年休假工资1379.31元；4.判令原告不应向被告支付解除劳动合同经济补偿金33497.88元；5.请求判令原告不应向被告支付失业赔偿金27440元；6.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）作出的桂林市劳人仲案字[2017]273号仲裁裁决，依法提起诉讼：1.仲裁裁决原告支付被告休息日加班工资、法定休假日加班工资及带薪年休假工资没有事实和法律依据。因为被告依法应当就加班的事实承担举证责任，而被告在仲裁中仅提供了2011年2月、3月、2012年10月、2013年3月、7-9月、11月、12月、2014年1月的考勤表，并没有完全就加班的事实举证，市劳动仲裁委只是根据被告提供的部分考勤表就主观判断推算出加班的时间，没有考虑原告提交的考勤记录表、银行流水单及工资明细表，而考勤记录表是最原始的打卡记录，里面有关于被告每个月的出勤时间、休息及补休时间，银行流水单也证明了原告在2016年12月份给被告发了两次工资，一次是当月的工资，另外一次是补发给被告的加班、休假及年休工资，且工资明细表也表明了被告的工资是由基本工资、加班工资、补休补贴、保险等构成，被告的工资明细与其银行所发的实得工资是相一致的。因此，原告已经按时足额支付被告休息日加班工资、法定休假日加班工资及带薪年休假工资。同时，劳动争议仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，而被告要求支付从2015年开始的休息日加班工资、法定休假日加班工资及带薪年休假工资的仲裁时效已过；2.仲裁裁决原告支付被告解除劳动合同经济补偿金的事实不清、证据不足。原告与被告签订的劳动合同约定被告自2013年5月1日至2016年12月31日在原告处工作,并对工作内容、工资及对劳动合同的解除、终止及经济补偿进行了约定，其中合同第二十一条约定：“有下列情形之一的，甲方（原告）可以解除本合同，但应当提前30日以书面形式通知乙方（被告）或者再额外支付乙方一个月工资后可以解除合同，其中第（三）款本合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，经甲乙双方协商，未能就变更本合同内容达成协议的”。而本案中，原告由于经营不善一再亏损，已经无法再继续经营下去这一客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行，原告向工会、桂林市人力资源和社会保障局均汇报了这一情况，市劳动仲裁委在仲裁过程中也确认了这一事实。因此根据双方劳动合同的约定，原告不应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金；3.仲裁裁决原告支付被告失业赔偿金的事实不清、证据不足。根据《失业保险条例》第十四条第（二）款“非本人意愿中断就业的”规定不能领取失业保险，而本案中被告主动向原告提出书面解除劳动合同的要求，系其自愿中断就业，不符合领取失业保险条件。被告辩称，1.原告掌握被告加班事实存在的证据——考勤表而拒不提供，应承担举证不能的后果。且被告就加班的事实提供了部分考勤表，足以证明被告加班的事实，故原告应支付加班费；2.劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效应自劳动合同解除之日起算，故诉请加班工资并未超过仲裁时效；3.原告无论是因经济性裁员或客观情况导致合同无法履行而终止劳动关系，原告解除劳动合同均应当支付经济补偿金；4.无论本案是合同到期终止，或原告因客观原因导致合同无法履行或经济性裁员，或被告以原告未及时、足额支付劳动报酬为由解除合同，被告均属非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险的条件。本院经审理认定事实如下：被告于2005年6月5日进入原告处工作，岗位为饭店保卫。原、被告双方于2013年5月26日签订书面《劳动合同书》，约定工资1500元/月，合同期限为2013年5月1日至2016年12月31日止。原告于2006年8月起为被告缴纳了养老保险费，2016年10月起为被告缴纳了医疗保险费、工伤保险费、生育保险费，2014年4月起为被告缴纳失业保险费。被告个人缴费本金部分分别为：2016年1月至6月为246元/月，2016年7月为546元/月，2016年8月至12月为289元/月。被告上班实行三班倒制，即早班8︰00－16︰00，中班16︰00－24︰00,夜班0︰00－8︰00。原告因经营不善裁减人员，实际经营至2016年12月20日即关门歇业对外公开招租。原、被告之间的劳动关系自2016年12月31日劳动合同期限届满终止。被告的最后工作日为2016年12月20日。2017年2月，原告为被告办理失业登记手续。2017年2月20日，被告向市劳动仲裁委申请仲裁。被告离职前12个月加上社保个人缴费本金部分的平均工资为2791.75元/月。被告的工作年限为11年6个多月。综合原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点是：一、原告诉请不支付2015年1月1日至2016年12月31日休息日加班工资、法定休假日加班工资是否于法有据；二、原告诉请不支付2016年度带薪年休假工资是否于法有据；三、原告诉请不支付解除劳动合同经济补偿金是否于法有据；四、原告诉请不支付失业赔偿金是否于法有据。对焦点一，原告诉请不支付2015年1月1日至2016年12月31日休息日及法定休假日加班工资是否于法有据。原告主张，劳动争议仲裁时效为一年，故被告于2017年2月20日申请劳动仲裁，要求支付2015年度的休息日加班工资、法定休假日加班工资已超过仲裁时效，因此不应支付2015年加班工资。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款关于“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，原、被告之间的劳动关系自2016年12月31日劳动合同期限届满而终止，被告于劳动关系终止一年内，即2017年2月20日就双方在2015年劳动关系存续期间是否拖欠劳动报酬发生争议并提起了仲裁，符合法律规定，故对原告的主张，本院不予支持。原告又主张，被告并未就加班的事实完全举证，故不应支付加班费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，被告作为劳动者已提交部分考勤表证明存在加班的事实，而考勤表应属用人单位保管的资料，原告作为用人单位无法提供被告2015至2016年度完整的考勤表，且能提供的部分考勤表无法确定年度、月份，应承担不利后果。原告主张，已通过补休或支付加班工资的方式对被告予以补偿，2016年12月发了两笔钱，第一笔钱是当月工资，第二笔钱即是当年的休息日、法定休假日加班工资及未休带薪年休假工资，故不应另行支付加班工资。被告辩称，自入职以来，当月工资均是在下个月发放，故发的第一笔钱应是2016年11月份的工资，第二笔钱应是2016年12月份的工资。本院认为，结合原告提交的2016年每月工资明细表，2016年11月、12月工资实发金额与被告银行帐户2016年12月第一笔、第二笔实收金额数目一致，故所发的第二笔钱，应为被告2016年12月份工资。对休息日加班工资，原、被告双方提交的共17张考勤表显示，被告在此17个月期间共休假98天，即平均每月休假5.76天（98天÷17个月）。按2016年度共有52周，每周休2日计算，平均每月应休8.67天（52周×2天÷12个月），故被告平均每月加班2.91天（8.67天-5.76天）。根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第四十四条第二项关于“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，原告应平均支付休息日加班工资401.38元/月（1500元/月÷21.75天/月×2.91天×200%），2016年度应支付休息日加班工资4817元（401.38元/月×12个月）。而根据原告提交的工资明细表，原告只于2016年12月发放补休补贴550元，故应另行支付4267元（4817元-550元）。2015年度参照执行，故原告应支付被告2015年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资8534元（4267元×2）。对法定休假日加班工资，《劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。国家统一的法定休假日共11天，加上广西“三月三”放假2天，合计13天。根据原告提交的2016年1月、4月、9月考勤表显示，被告在2016年元旦节、清明节、中秋节均未休假。因原告提交的考勤表不全应承担不利后果，加之原告系饭店，依常理法定休假日时正值旺季，被告在此时能休假的可能性不大，故本院推定被告2015年1月1日至2016年12月31日期间法定休假日共加班26天，故原告应支付被告法定休假日加班工资5379.31元（1500元/月÷21.75天/月×26天×300%）。根据原告提交的工资明细表，原告于2016年4月、8月分别支付节日补贴200元共400元，被告对此表示认可。2015年度参照执行，故仍需支付4579.31元（5379.31元－400元×2）。对焦点二，原告诉请不支付2016年度带薪年休假工资是否于法有据。本院认为，原告未提交证据证明已支付被告带薪年休假工资或安排被告补休，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，被告在原告处连续工作11年多，应享受10天带薪年休假，因原告已支付此期间一倍工资，还应支付被告2016年度带薪年休假工资1379.31元（1500元/月÷21.75天/月×10天×200%）。对焦点三，原告诉请不支付解除劳动合同经济补偿金是否于法有据。原告主张，双方签订的劳动合同第二十一条第三项约定，订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，原告再额外支付被告一个月工资后可以解除合同，故原告仅需额外支付一个月的解除劳动合同经济补偿金。本院认为，原、被告签订的《劳动合同书》第二十三条第三项、第二十四条约定，原告依照本合同第二十一条规定解除本合同的，原告应当向被告支付经济补偿；经济补偿按被告在原告工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。故对原告的主张，本院不予支持。原告又主张，原、被告之间的劳动合同因期满而终止，亦无需支付经济补偿金。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十四条第一项、第四十六条第五项规定，固定期限劳动合同期满终止，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应支付经济补偿金。对原告的主张，本院不予支持。因此，根据《劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，原告应按被告离职前12个月平均工资×工作年限为标准向被告支付经济补偿金。被告离职前12个月工资加上社保个人缴费本金部分已得的平均工资为2791.75元/月；2015年1月至2016年12月期间，被告休息日加班工资8534元、法定休假日加班工资4579.31元；2016年度带薪年休假工资1379.31元。因此，被告离职前12个月平均工资应为3453.08元[2791.75元/月+(8534元/月+4579.31元/月)÷24个月+1379.31元/月÷12个月]。原告认为，《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，原告支付经济补偿金的年限应自2008年1月1日起算。本院认为，《劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。原告的主张，于法有据，本院予以支持。因此，被告应得的经济补偿年限应自2008年1月1日起计算至2016年12月31日，共计9年，故原告应按9个月的标准支付解除劳动合同经济补偿金31077.72元（3453.08元/月×9个月）。对焦点四，原告诉请不支付失业赔偿金是否于法有据。原告认为，被告主动向原告提出书面解除劳动合同的要求，系被告自愿中断就业，故原告无需支付失业赔偿金。本院认为，原、被告之间的劳动关系在被告于2017年2月14日向原告提出书面解除要求之前，已于2016年12月31日劳动合同期满而终止，而劳动合同期满终止即属非因被告自愿中断就业，故被告符合领取失业保险金的条件，对原告的主张，本院不予支持。对赔偿的期限，原告主张应自2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》施行之日起计算，在此之前，并无法律规定用人单位需强制缴纳失业保险。本院认为，2004年3月1日起施行的《广西壮族自治区失业保险办法》（以下简称《广西失业保险办法》）第二条、第六条、第三十六条规定，广西辖区内所有的国有企业必须参加失业保险，并以货币形式按时足额缴纳失业保险费；单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任；赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。原告作为广西辖区范围内的全民所有制企业，必须遵照执行。被告于2005年6月起在原告处工作，而原告至2014年4月起才为被告缴纳失业保险，属于用人单位未按规定缴纳失业保险费的情形，应当承担赔偿损失的责任。依据《广西失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，赔偿标准应为失业人员应当领取的失业保险金的2倍；失业人员失业前所在单位和本人累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月；累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放。本案中，被告在原告处工作11年多，可领取20个月的失业保险金。但实际上，原告仅缴费2年多，导致被告只能领取6个月失业保险金，还差14个月的失业保险金无权领取。结合桂林市当前最低工资标准为1400元/月，故原告应支付被告失业赔偿金27440元（1400元/月×70%×14个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第六条、第十八条、第二十条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款之规定，判决如下：一、原告桂林核工饭店支付被告曾冬云20**年1月1日至2016年12月31日期间休息日加班工资8534元；二、原告桂林核工饭店支付被告曾冬云20**年1月1日至2016年12月31日期间法定休假日加班工资4579.31元；三、原告桂林核工饭店支付被告曾冬云20**年度带薪年休假工资1379.31元；四、原告桂林核工饭店支付被告曾冬云解除劳动合同经济补偿金31077.72元；五、原告桂林核工饭店支付被告曾冬云失业赔偿金27440元。本案收取案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元（原告已预付本院），由原告负担。上述应付款项，义务人应在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元[收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。审判员 秦 燕二〇一七年八月三十一日书记员 李志跃