吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终751号
上诉人（原审原告）：张志新，男、汉族，1986年3月7日出生，住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：陈显龙，吉林洲亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中粮生化能源（公主岭）有限公司
法定代表人：佟毅，总经理。
委托诉讼代理人：贾福艳，公司职员。
委托诉讼代理人：魏树权，吉林雅怀律师事务所律师。
上诉人张志新与上诉人中粮生化能源（公主岭）有限公司（以下简称中粮公司）因劳动争议纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2017）吉0381民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志新及其委托诉讼代理人陈显龙，上诉人中粮公司的委托诉讼代理人贾福艳、魏树权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张志新不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判中粮公司给付其违法解除劳动合同赔偿金49331元。其主要理由为：上诉人在劳动合同解除前12个月的平均工资应为2466.55元，一审判决所认定的2130.27元是错误的。
被上诉人中粮公司辩称：张志新要求支付解除劳动合同赔偿金无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
上诉人中粮公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，改判中粮公司不向张志新支付解除劳动合同赔偿金。其主要理由为：一、中粮公司调整张志新的工作岗位是合法的；二、中粮解决与张志新的劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。
被上诉人张志新辩称；中粮应支付其解除劳动合同赔偿金49331元。
张志新向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金2980.17元×20个月=59603.4元；2.依法判决被告支付加班费14434.8元。
一审法院认定事实：张志新自2006年10月12日起在中粮工资工作，工作内容为在公司的果糖生产部岗位从事仪表工工作，于2008年1月1日双方协商一致，张志新调岗至淀粉生产部仍从事仪表工工作。双方分别于2006年10月12日、2009年10月13日、2012年10月14日签订了书面的劳动合同书。劳动合同履行至2014年8月份左右，中粮公司在淀粉糖车间根据内部《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》开展组织优化定岗定编定员工作，通过员工竞聘上岗，实现岗位及人员优化。考核结果根据综合基本素质、业绩结果、专业技能、部门评价、群众满意度五项综合评定。在方案第四项实施细则规定“在评价实施前向员工发布并说明方案内容，组织参评员工报名”。根据方案附表1，淀粉糖车间岗位优化定编表显示，仪表工岗位优化前6人，优化后5人，减员1人。通过综合考核，张志新的综合得分为67.85份，为6名仪表工中综合成绩最低者。2015年10月10日，拟将张志新由电仪工段仪表工调岗至糊精工段过滤岗位，工资由1750元减至1450元，张志新在本人签字处写明不同意调岗。因张志新不同意调岗，其仍在淀粉车间根据工段长的安排从事些临时性的工作，不再从事电仪工段仪表工的工作。张志新自2016年6月14日至7月5日未到单位上班。2016年7月12日中粮公司向张志新送达了解除劳动合同通知书，解除劳动合同的理由为：因张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中被确认不胜任本岗位工作且拒绝调岗，并且连续旷工15天，根据劳动合同书第48条、员工奖惩条例第三章第十二条的规定，经单位及工会讨论，决定从2016年7月12日起解除与张志新的劳动合同关系。张志新对此不服，向公主岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年11月28日作出公劳人仲字【2016】第21号裁决书，裁决由中粮公司支付张志新加班费755.98元，驳回要求给付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求。张志新对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。中粮公司与张志新20**年10月14日签订的《劳动合同书》第48条第二款乙方有下列情形之一，视为乙方严重违反甲方的规章制度：第1项“连续旷工时间超过十五天，或者一年以内计旷工时间超过三十天的”48条第一款“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：（二）严重违反甲方的规章制度的”。《员工奖惩条例》第12条“解除/终止劳动合同适用于下列情况”第32项“职工无正当理由不服从工厂工作调动者”。一审法院认为，对于解除劳动合同的原因，中粮公司主张张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中被确认不胜任本岗位工作且拒绝调岗，并且连续旷工15天，根据劳动合同书第48条、员工奖惩条例第三章第十二条的规定进行的解除。故要认定中粮公司解除张志新的劳动合同是否合法，首先需判断张志新不到新岗位报道，不按时上下班，是否有正当理由，而这取决于中粮公司的调岗行为是否具有合法性。如果是合法调整工作岗位，张志新不到岗，不上班则没有正当理由，中粮公司可以按照相关合法的规章制度作出相应的处理；如果中粮公司违法调整工作岗位，张志新不同意调岗，不到岗上班则有正当理由，中粮公司不能以此主张劳动者旷工。结合本案事实及双方所提交的证据，本院分析认定如下：（一）关于中粮公司调整张志新工作岗位是否合法的问题。首先，中粮公司调岗的依据系中粮公司在淀粉糖车间根据内部《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》开展的竞聘上岗。一直担任仪表工的张志新在2015年淀粉糖车间岗位优化、考核过程中综合得分为67.85份，为6名仪表工中综合成绩最低者，故进行的调岗。本院认为，中粮公司依照《淀粉糖车间优化定岗定编定员方案》实施的竞聘上岗行为，与劳动者的切身利益密切相关，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，中粮公司应事先征求劳动者、工会的意见，充分履行民主程序进行制定并加以实施，虽然中粮公司主张经过了上述程序并进行了公示，但中粮公司针对自己的主张并未能提交相应的证据加以证明，故本院不予采信。中粮公司仅依照该方案作出的相应调岗行为不具备合法性。其次，调岗一定程度上属于企业自主权的范畴，但仍应符合一定的条件，其调岗前后的职位、工作内容相当，工资待遇没有明显差别，调岗不具备侮辱性。张志新自2006年工作之初即为仪表工，在此次考核中综合成绩为67.85分，虽为最低，但中粮公司未依据有效的考核制度进行量化，不能因此得出不能胜任工作岗位的结论。同时其拟调岗岗位工资与调岗前的工资相比也存在一定程度的减少。综合以上，中粮公司的调岗行为没有合法依据，侵犯了劳动者合法权益，其调岗不具备合法性。（二）中粮公司以张志新旷工严重违反单位规章制度为由解除劳动关系属于违法解除。1.因中粮公司作出的调岗依据没有经过民主程序，其调岗不具备合法性。张志新对调岗有异议，原有岗位亦因根据方案要求减少一个仪表工岗位，其他人已定岗，故无岗可上，根据工段长的要求从事临时性工作，实际上已经变更了工作岗位，张志新对此有异议，未到单位上班具有合理理由，不能因此视为其无故旷工。2.依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，本院认为，认定员工严重违纪，必须依据合法有效的规章制度，同时，用人单位一定要将该合法有效地规章制度公示或者告知劳动者，才能将其作为判断劳动者是否严重违纪的客观依据。如果用人单位没有证据证明规章制度已经公示或者向劳动者告知，则该规章制度将不能作为辞退劳动者的依据。因中粮公司作出处理张志新的依据之一《员工奖惩条例》，该条例未经公示，不能以此作为解除劳动合同的依据。综合以上两点，张志新不存在严重违反用人单位规章制度的情形，中粮公司解除与张志新的劳动合同，属于违法解除，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，给付违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的给付标准，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，根据张志新提交的银行流水及中粮公司、张志新提交的工资条，计算张志新解除劳动合同前的12个月平均工资即2015年7月至2016年6月期间的工资2130.27元。张志新自2006年10月12日至解除合同2016年7月2日，实际工作年限为9年9个月。中粮公司应给违法解除劳动合同赔偿金42605.4元（2130.27×10年×2）。对于张志新主张给付加班费14434.8元的诉讼请求。本院认为，张志新没有提交有效证据举证证明，依照《吉林省工资支付暂行规定》第十条规定“企业应编制工资支付表，并至少保存两年备查……”的规定，对张志新此前的加班情况，本院无从考证，对于2014年-2016年的加班情况，根据中粮公司提供的加班记录及中粮公司自认，应补差755.98元，本院予以确认。遂判决：一、被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新违法解除劳动合同赔偿金42605.4元；二、被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新加班费差额755.98元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告中粮生化能源（公主岭）有限公司负担。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，解除劳动合同”，该条款实际上规定了员工在不胜任现有工作岗位的情况下企业有单方调整工作岗位的权利。具体到本案，2015年8月张志新在中粮公司淀粉糖车间优化竞聘活动中综合成绩最低，已不能胜任仪表工岗位。中粮公司拟将张志新调整到糊精工段过滤岗位，被张志新拒绝，其仍在淀粉糖车间从事临时性工作，中粮公司仍按原工资标准向张志新支付工资并缴纳五险一金。在双方当事人所订立的2012年10月14日至2015年10月13日劳动合同中，对张志新的工作岗位未作约定。该合同第5条约定：“乙方同意，甲方根据业务属性及经营管理的需要以及乙方的专业技能和工作表现，调整乙方的工作岗位、职责及工作地点”，证明中粮公司虽未能提供证据证明《员工奖惩条例》经职工代表大会等民主程序，但该劳动合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，故中粮对张志新的调整岗位行为合法有效。一审判决认定其调岗行为不具有合法性没有法律依据，应当予以纠正。张志新自2016年6月15日起，未经请假连续旷工，至2016年7月12日已有27天，远远超过双方在劳动合同中所约定的15天。张志新作为中粮公司的职员，应当遵守合同约定，其若对中粮公司所作出的工作岗位安排持有异议，亦应及时与单位进行沟通协商。但张志新无故连续旷工27天，中粮公司依据双方劳动合同并征得工会同意，解除与张志新的劳动，符合我国劳动合同法之相关规定，且张志新亦在解除（终止）劳动合同证明书上签字，故中粮公司解除与张志新之间的劳动合同程序合法，理据充分，本院予以确认。一审法院认定中粮公司违法解除与张志新的劳动合同显属不当，应当予以纠正。因中粮公司解除合同行为合法，其无须向张志新支付经济赔偿金。上诉人张志新所提出的要求中粮公司给付违法解除劳动合同赔偿金49331元的上诉请求，因无法律依据，应当予以驳回。综上所述，上诉人中粮公司的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持公主市人民法院（2017）吉0381民初7号民事判决第二项即“被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新加班费差额755.98元”；
二、撤销公主市人民法院（2017）吉0381民初7号民事判决第一项即“被告中粮生化能源（公主岭）有限公司于本判决生效后十日内给付原告张志新违法解除劳动合同赔偿金42605.4元”；
三、驳回原审原告张志新的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人张志新负担。
本判决为终审判决。
审判长 王玉敏
审判员 毕 莹
审判员 孙 鹏
二〇一七年六月八日
书记员 张 帅