吉林省通化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通中行终字第4号
上诉人（一审原告）通化县盈利免烧砖厂，住所地通化县。
法定代表人卢思羽，经理。
委托代理人张爱琴，北京圣运律师事务所律师，代理权限为代为出庭，代为举证、质证，代为发表辩论意见。
委托代理人朱广琴，女，1957年6月19日生，汉族，住通化县。代理权限为参与庭审，辩论，代收法律文书等特别授权。
被上诉人（一审被告）通化县国土资源局，住所地通化县。
法定代表人胡希财，局长。
委托代理人张志军，通化县国土资源局副局长。代理权限为一般代理。
委托代理人侯俊峰，通化县国土资源局监察科科长。代理权限为一般代理。
上诉人通化县盈利免烧砖厂（以下简称盈利砖厂）因与被上诉人通化县国土资源局不服行政处罚一案，不服通化县人民法院（2014）通行初字第9号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人盈利砖厂的委托代理人张爱琴、朱广琴，被上诉人通化县国土资源局的委托代理人张志军、侯俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通化县国土资源局于2014年9月2日对盈利砖厂作出通县国土资处字（2014）第19号《行政处罚决定书》。其认定的事实为，盈利砖厂于2005年5月与通化县金斗乡金斗村签订土地承包合同，并于同月未经批准占用金斗村耕地（一般农田）3496.5平方米、坑塘水面（线麻泡子）3333.5平方米，建设免烧砖厂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十三条、第四十三条、第四十四条的规定。以上事实有下列证据证实：询问笔录、现场勘查、现场照片。据此依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，作出行政处罚决定：限30日内拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。
盈利砖厂一审时诉称，该厂占地面积约6800平方米左右，其中租用农村承包土地3496.5平方米左右，坑塘水面后平整的土地3333.5平方米左右，该企业为金斗乡政府招商引资企业，一次性始建于2004年，2005年年末一次性建设完成，并由相关机关出具证明，取得了营业执照。2006年通化县招商引资中小企业验收现场办公会，就在该厂举行，原告并没有任何违法行为。被告的行政处罚没有事实依据，原告的建厂时间为2006年以前，所以并不是新建的。原告曾经多次找到被告要求办理土地使用手续，是被告没有给予及时办理，所以责任在被告。被告在作出行政处罚前，原告就已经告知被告，根据《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定，行政处罚已过2年的诉讼时效，应不再处罚。所以被告的行为程序违法。综上，原告认为，根据相关法律的规定，请法院对被告的具体行政行为进行撤销。
通化县国土资源局辩称，原告于2005年5月1日与通化县金斗乡金斗村民委员会签订了《合同书》，约定将金斗村20亩河滩地承包给原告建砖厂和沙场，承包期20年，原告以修路、修坝的形式抵交承包费120万元。原告于同年5月开始建砖厂，其实际占用金斗村集体土地6830平方米，其中坑塘水面3333.5平方米，耕地3496.5平方米。该项目不符合土地利用总体规划。原告和通化县金斗乡金斗村民委员会的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和第六十三条的规定，构成非法转让；同时原告未经批准占地建砖厂的行为也违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第四十四条的规定，构成非法占地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定作出通县国土资处字（2014）19号《行政处罚决定书》，处罚决定内容为：“限30日内拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”原告对新建建筑物中的“新建”理解有误，新建的意思是将农用地改为建设用地后所建的建筑物和其他设施，“新建”是相对于原农用地上没有任何建筑物而言，和建筑物存在的时间的长短无关。原告至今未办理用地审批手续，其所使用土地为违法用地的性质无可争议。原告提出的行政处罚已超过诉讼时效的问题，根据最高人民法院（1997）法行字第26号《关于如何计算土地违法行为追溯时效的答复》中明确规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定：“违法行为有连续或者有继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告违法用地的行为至今存在，被告对其进行行政处罚完全合法。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认定，盈利砖厂于2005年5月1日与金斗村村民委员会及15户农民签订合同，合同约定将位于金斗村小南沟的20亩土地承包给盈利砖厂用于建沙场及砖厂，承包期限为20年，承包费为每年6万元，共计120万元，盈利砖厂以给村里修坝和修路的形式抵顶承包费。盈利砖厂于2005年建设厂房完毕，占地面积共6830平方米，其中占用一般耕地面积为3496.5平方米，坑塘水面面积为3333.5平方米。通化县国土资源局于2013年7月4日立案，对盈利砖厂的非法占用土地行为进行审查，认为可能构成刑事犯罪，即移交通化县公安局立案查处。盈利砖厂于2014年4月22日向通化县国土资源局提出对占地面积及地类复核的申请，通化县国土资源局依盈利砖厂的申请对盈利砖厂非法占地的情况进行了调查，并函告通化县公安局，建议重新复核该案。通化县公安局于2014年7月4日下达《撤销案件决定书》，认为原认定事实有误，不构成犯罪，同时将该案移交至通化县国土资源局立案查处，通化县国土资源局于2014年7月4日重新立案，对该案件进行了相关调查取证，认定盈利砖厂所占用的10.2亩土地虽然在合同约定的20亩土地范围内，但实际地类性质并非合同中的河滩地而是耕地及坑塘水面，即构成非法占用农用地的行为。通化县国土资源局于2014年8月18日向盈利砖厂留置送达了行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，于2014年8月28日举行了听证会，于2014年9月2日向盈利砖厂下发了通县国土资字（2014）第19号行政处罚决定书。盈利砖厂不服行政处罚决定，于2014年9月12日起诉至本院请求依法撤销通县国土资处字（2014）第19号行政处罚决定书。
一审法院认为，盈利砖厂非法占用金斗村耕地3496.5平方米及坑塘水面3333.5平方米，建设通化县盈利免烧砖厂，未在金斗乡1997年至2010年的土地利用总体规划内，虽然有与金斗村村民委员会及村民签订的租用土地合同，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、六十三条的规定，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，农民集体经济所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。庭审中，盈利砖厂亦认可土地审批手续至庭审结束也未办理下来，故盈利砖厂建造砖厂的行为属于违法占用农用地。通化县国土资源局依据盈利砖厂的申请进行调查，并在通化县公安局撤销案件后，根据调查有关情况，进行立案、审批、会审等程序，依法向原告送达了处罚告知书及听证告知书，并组织听证，通化县国土资源局已经履行了法定义务，处罚程序符合法律规定，并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状适用法律正确。庭审中双方当事人的争议焦点是：1、被告的行政处罚程序是否违法；2、对行政处罚决定中“新建建筑物”的法律适用是否正确；3、行政处罚决定是否已过诉讼时效。关于争议焦点1即原告提出的被告同时向原告下发处罚决定告知书和听证告知书，处罚告知应在听证之后下达，及被告所提供的证人询问笔录是在2014年5月4日，即在被告立案之前所取的主张，属程序违法，根据《中华人民共和国行政处罚》的相关规定，被告在进行行政处罚前应向当事人送达听证告知及行政处罚决定告知，但两者之间的先后顺序并无规定，且被告在5月4日取得的笔录是依原告的申请而对案件进行的调查，笔录取得的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款的规定及2014年4月10日国土资源部第二次部务会议通过的《国土资源行政处罚办法》第十一条的规定；关于争议焦点2即原告提出的被告的处罚决定中的建筑物不是新建成的，不适用行政处罚法进行处罚的主张，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条中关于“新建”并无规定是按建筑物建成的时间来划分，该条文的本意应是指在非法占用的农用地改为建设用地后，所建成的建筑物和其他设施，和建筑物存在的时间长短无关；关于争议焦点3即原告提出的行政处罚已过诉讼时效的主张，根据最高人民法院（1997）法字第26号文，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，从违法行为终了之日起计算；因被告的砖厂一直存在，并占用的耕地，故应视为原告的违法占用土地行为一直继续，被告给予原告的行政处罚并无已过诉讼时效，符合法律规定，被告作出的行政处罚合法有效。故对原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四条第二款、第四十三条、第四十四条、第六十三条、第七十六条、第八十一条、《最高人民法院（1997）法字第26号《关于如何计算土地违法行为追溯时效的答复》，判决如下：驳回原告通化县盈利免烧砖厂的诉讼请求。
一审判决后，盈利砖厂提出上诉，请求撤销通化县人民法院（2014）通行初字第9号行政判决，依法改判。主要理由是：一、行政处罚决定书认定事实错误。（一）被上诉人认为上诉人“非法占地”、“非法转让土地”，与事实不符。首先，上诉人不是擅自占用土地。占地建厂的前提是金斗乡政府招商引资，上诉人作为投资人为了支持地方经济建设，为了实现公私双赢而来，在乡政府支持下，与金斗村委会签订了承包合同，与村民签订了租赁协议，也办理了合法的工商营业执照，取水许可证等行政许可手续，在之后的经营中，合法纳税。其次，上诉人不存在非法转让土地的行为。非法转让土地的特征之一是从转让土地过程中获取非法所得。但两份协议中涉及到金额仅是正常的承包金额和租赁金额，未超出正常的限度，不存在非法所得。（二）上诉人所使用的土地大部分为未利用地，对未利用地的合理开发建设，政府一直是鼓励和支持的。（三）被上诉人对于“新建建筑物”的理解错误。被上诉人牵强地从自己的角度，认为没有办理相关手续的就是“新建建筑物”有误。对于上诉人占地的事实，相关政府部门完全可以通过补办手续、罚款之后纳入正常的管理体系，从而营造正常的管理秩序。责令拆除是一种最严厉的针对建筑的行政处罚，在有其他选择的情况下，不应适用最严厉的处罚措施。二、作出行政处罚决定书依据的证据违法。被上诉人向法院提交了一系列证据材料，在二审庭审中，未带原件。合法性也存在很大问题：询问笔录及现场勘测笔录的制作主体和制作程序不符合《国土资源行政处罚办法》第十三条规定，被上诉人于2014年7月4日立案，而作出行政处罚证据之一的《询问笔录》是在2014年5月制作的，违反了法定程序。所有的询问笔录均只有一个执法证号，不符合办法要求，不能作为证据；现场勘测笔录显示的现场勘测人与案件调查人员不同，依规定该笔录不能作为合法证据被采纳；被上诉人提供的2006-2020年金斗乡土地利用总体规划图不符合证据规则的要求。首先，上诉人的房屋建于2005年，该规划图制定于2006年；其次，被上诉人未提供该规划图系合法规划图的证据。对于公告书及送达方式，不符合《行政处罚法》、《民事诉讼法》中关于留置送达的限制性规定。三、行政处罚决定书适用法律规定错误。本案中，被上诉人片面地选择性引用了《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”，却有意忽略了“土地使用权可以依法转让”的规定，从而认为上诉人“非法转让土地”认定依据不足；片面适用第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，有意忽略上诉人的工厂正是乡镇企业，可不必须申请使用国有土地；第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，但在本案中，并非上诉人不办理，而是被上诉人不作为；被上诉人只适用第六十三条前面规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，忽略后半部分规定及整部土地管理法的原则性规定；被上诉人用第七十三条中的“新建建筑物”来认定上诉人的工厂是新建建筑物，应被拆除，却忽略了第八十三条的规定，上诉人的厂房已建成十年，不能认定为“新建建筑物”。四、一审法院第二次开庭时未正式开庭，未通知原告，未按法定程序。综上，被上诉人在行政处罚决定书的作出过程中，认定事实、制定程序、适用依据均存在严重违法，按照法律规定，应予撤销。
通化县国土资源局答辩称，原告提起诉讼的理由不充分，一、原告在《行政上诉书》中认为由于通化县盈利免烧砖厂为金斗乡招商引资企业，并已取得营业执照，同时2006年通化县招商引资中小企业验收现场办公会在该厂举行，因此通化县盈利免烧砖厂没有取得合法用地审批手续，擅自在非法转让的农用地上从事建设活动，已违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第六十三条、第四十三条和第四十四条的规定，违法事实非常清楚。二、原告对新建建筑物的概念进行了曲解。《中华人民共和国土地管理法》第七十三条中的“新建”是指将农用地改为建设用地后所建的建筑物和其他设施，“新建”是相对于原农用地上没有任何建筑物而言，和建筑物存在时间的长短无关。三、原告以咨询过通化县国土资源局如何办理土地手续并已取得营业执照为由，认为其没有办理用地审批手续，责任在于通化县政府，其没有违法使用土地的事实。此理由不成立，是否是违法用地，核心在于其是否违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，其违法事实不容置疑。四、原告在《行政上诉书》中认为县国土资源局于2014年7月4日立案，而作出行政处罚证据之一的《询问笔录》是在2014年5月制作的，违反了《行政处罚法》的法定程序，上述理由不成立。答辩人询问有关人员是依据原告的申请进行的，同时询问有关当事人的程序完全符合《行政处罚法》第三十六条和第三十七条的规定，也符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十二条和《行政处罚法》第十一条的规定。五、原告提出答辩人所作出的行政处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”的规定，而《关于如何计算土地违法行为追诉时效的答复》（最高人民法院（1997）法行字第26号）中明确规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”由于原告违法用地的行为至今存在，答辩人对其进行行政处罚完全合法。综上所述，原告诉求证据不足理由不充分，应驳回原告诉请。
本院二审认定事实除一审判决认定通化县国土资源局于2014年7月4日重新立案，对该案件进行了相关调查取证这部分事实之外，其余事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，通化县国土资源局于2014年7月重新立案后，将立案前所进行的询问笔录及现场勘测笔录直接作为认定盈利砖厂非法占地的依据，违反了《国土资源行政处罚办法》第十三条“立案后，国土资源主管部门应当指定案件承办人员，及时组织调查取证。调查取证时，案件调查人员应当不少于二人，并应当向被调查人出示执法证件”的规定，并且在9份询问笔录中，虽询问人、记录人处均有被上诉人单位执法人员的签名，但笔录中只交待了一个执法证号，且有一份笔录询问人、记录人与所交待的执法证号不符。综上，通化县国土资源局作出的行政处罚决定，违反了法定程序，一审判决认定事实部分不清，驳回原告诉讼请求不当，应予纠正。本案经本院2015第4次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：3.违反法定程序的；……”、第六十一条第一款三项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”的规定，判决如下：
一、撤销通化县人民法院（2014）通行初字第9号行政判决。
二、撤销通化县国土资源局作出的通县国土资处字（2014）19号行政处罚决定。
三、通化县国土资源局重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费100元，由通化县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄智慧
代理审判员 张 娜
代理审判员 张丽晶
二〇一五年四月三十日
书 记 员 庄黎辉