山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第737号
上诉人（原审原告）赵金海，高唐县金海建筑安装工程有限公司法定代表人。
委托代理人朱宁，高唐县城市管理局职工。
上诉人（原审被告）高唐县兴隆实业公司，住所地：高唐县。
法定代表人吴兴华，董事长。
委托代理人马镇，山东浩搏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高唐县金兴建筑安装工程有限公司，住所地：高唐县。
法定代表人王洪业，董事长。
委托代理人王军臣，该公司工程处经理。
委托代理人童军，山东普新（高唐）律师事务所律师。
上诉人赵金海、高唐县兴隆实业公司（以下简称兴隆公司）与被上诉人高唐县金兴建筑安装工程有限公司（以下简称金兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2014）高民一重字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年被告兴隆公司开发兴建高唐县果子市1号商住楼工程。因原告赵金海不是金兴公司的职工，原告赵金海与两被告协商，使用金兴公司的施工资质，以金兴公司项目经理的名义承建该工程。2006年4月14日，该工程公开开标。2006年4月16日，招标管理机构发出中标通知书，确定金兴公司杨志高项目部中标，建筑面积75490.73平方米，施工日期370天，工程质量达到国家施工验收规范市级优良标准，中标结果为：执行1996年山东省综合定额，按实结算；其他直接费、间接费、利润等费率让利10%，临时设施增补项目让利30%，人工工资单价22元／工日。2006年4月15日，被告兴隆公司与金兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同分为三部分，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款，其中第一部分协议书约定：1、2006年4月15日开始施工，2007年4月20日竣工。2、工程质量标准为市级优良，争创省级优良工程。3、承包范围是土建工程总承包。第二部分通用条款约定：第33.3款，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款约定：7、赵金海为被告金兴公司项目经理。23.2、合同价款与支付：（2）、采用可调价格合同，合同价款的调整方法为根据施工图纸、图纸会审、设计变更以及中标的竞报费率，人工单价及甲乙双方签订的材料价格，执行96年定额，按实决算。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行招标文件规定。24、工程预付款：根据工程进度拨款，基础完成付工程款的10%，主体完成付工程款的30%，外装饰完成付工程款的15%，竣工验收以后一个月内经审计部门审计完毕，付工程总造价的95%，留5%质量保证金，一年后30日内付清。28.1、承包人采购材料设备的约定：采购的所有钢材3300元／吨，水泥230元／吨，木材1000元／立方，砖167元／千块，人工费22元／日，石子50元／立方，沙子70元／立方，石灰165元／吨，其他未注明的材料价格，由甲乙双方共同看货，确定价格，以上材料上下浮动3%，按实调整。5、发包方凭承包方的财务手续支付工程款、进度款等全部价款。同时，在《建设工程施工合同》的通用条款及专用条款的违约责任中没有约定发包方可以处罚施工方的条款。对于逾期支付工程款，双方未约定计算利息的标准。被告金兴公司又与原告赵金海签订了《施工承包合同》，合同约定的工期、质量、承包内容等同两被告签订的合同内容。该合同另约定，原告赵金海有工程业务自主权、经费开支权、员工招聘权、剩余价值分配权等，发生经济纠纷、债权纠纷和工程亏损自负，金兴公司不承担连带责任。上交金兴公司提成10%（营业额）。原告赵金海按照施工图纸进行了施工。施工过程中，原告租赁和购买了被告金兴公司的施工器材和钢材。除合同约定的材料价格外，双方没有约定其他施工的材料价格及材料价格变动手续和施工工程变更手续。被告金兴公司在兴隆公司共分七次独自支取该工程的工程款415110元，金兴公司第四工程处经理王军臣通过原告赵金海为金兴公司支取30000元，金兴公司在兴隆公司共支取工程款和代收工程税金445110元。同时，原告赵金海在被告兴隆公司以借款的名义支取各种人工费、材料费等共计3782736元（内含40000元“罚款”及原告支付给勘探公司的3000元）。施工时被告兴隆公司支付原告施工电费22702元。兴隆公司在将工程交付住户后，对部分工程进行了维修，支付维修费600元。原告称被告兴隆公司支付的3782736元中由原告签名的汇总多次支付款收据后出具的一张支出241万元工程款的单据中，含有兴隆公司的法定代表人吴兴华支付给被告金兴公司的70万元管理费、材料费等，被告兴隆公司的法定代表人吴兴华及金兴公司对此予以否认。关于40000元的“罚款”，实际由两张原告赵金海出具的2万元的单据形成，一张内容为：“今证到果子市工地罚款贰万元正（自愿罚款）赵金海2007年4月19日”。另一张内容为：“今欠到工程灵（零）末贰万元正（整），工为2个月金兴建安公司经手人赵金海2008年10月16日”，该40000元“罚款”已计入原告赵金海已收工程款中。原告称该罚款系被告兴隆公司强行罚款，被告兴隆公司称系因原告将工程内门损坏、楼房涂料未刷完罚的款。被告金兴公司从被告兴隆公司支付的445110元，用于支付因该工程原告从金兴公司领取的钢材款169290.80元、租赁公司机械租赁费123931.33元、招标代理费33100元，共计326322.13元。原告赵金海以金兴公司的名义于2007年11月7日提交了《单位工程竣工报告》，该报告显示2007年11月6日该工程已全部完工，并请求被告兴隆公司组织有关单位验收。2007年11月15日，该工程已经建设单位、施工单位、设计单位、监理单位和勘察单位验收。该楼房已于2007年底（具体时间双方无法确定）交付被告兴隆公司。工程完工后，原告赵金海在2008年12月19日向被告兴隆公司发出《施工图预（结）算书》，预结算该工程施工总造价为5689292.86元，该决算书不含兴隆公司代为施工的门窗、玻璃幕墙等项目。原告将该决算书于2008年底（双方对交付的具体时间已记不清楚）交给被告兴隆公司。被告兴隆公司于2008年1月14日通过被告金兴公司的预算员制作施工图预结算书，预结算工程造价5359065.25元。双方均不认可对方的结算结果。因双方当事人对于该工程的造价不能达成一致意见，原告赵金海于2010年1月30日向本院提起诉讼。审理过程中，被告兴隆公司提出鉴定申请，本院依法委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对该工程进行价格鉴定。被告兴隆公司缴纳鉴定费50000元。该鉴定机构依据1996年《山东省建筑工程综合定额》及相关文件、该工程的施工图纸及变更图纸、招投标文件、评标文件、中标通知书及施工合同等材料，人工费及费率采用投标文件及合同约定，材料价格采用合同约定，合同没有约定暂定价的材料价格的确定：品牌单一的，按照造价信息价格计入；品牌较多价格差距较大的，按照双方主张计入的原则，于2012年10月19日作出津中审聊分鉴字（2012）002号鉴定报告，鉴定结果为：1、果子市1#商住楼除地砖、墙砖、外墙砖、屋面瓦之外，工程造价为4042581.90元。2、地砖、墙砖、外墙砖、内墙涂料、屋面瓦部分按照原告主张材料价格计入，造价为1209898.24元，按照被告主张材料价格计入，造价为917058.28元。请法庭质证裁决。3、根据原告主张其在2层以上地面均铺设Φ4@150双向钢筋网片，但图纸未见此做法。仅依据原告主张，此部分造价为27271.05元。是否属实，请法庭质证裁决。4、根据原告主张，果子市1#商住楼阁楼吊顶由其施工，图纸中未包含此项内容，亦未见双方签证认可资料，仅依据原告主张，此部分工程造价15231.59元。是否属实，请法庭质证裁决。5、根据原告主张，果子市1#商住楼有一沟道地基处理由其施工，但图纸中并未包含此项内容，亦未见双方签证认可资料，依据原告主张，此部分造价为46395.86元。是否属实，请法庭质证裁决。6、根据原告主张，果子市1#商住楼室外储藏室、路面、排水管及化粪池均由其施工，由于此部分工程未见详细图纸及工程验收资料，仅根据原告主张及常规做法计算工程造价，此部分工程总造价为181594.88元。是否属实，请法庭质证裁决。7、关于临时设施增补项目，应按聊建标字（1998）7号文进行结算，但现场实际情况现在已无法确认，且没有双方签证认可的工程量，只有原告主张的数据。根据原告提供的数据和施工图纸进行测算，密目网项目暂按外墙面积计入，围墙项目暂按原告主张及施工图纸测算长度计入，配电箱价格根据同期配电箱价格计入，其余工程数量根据原告主张计入，此部分工程造价为145864.88元。是否属实，请法庭质证裁决。对天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司作出的鉴定结论，原告赵金海和被告兴隆公司均不认可，被告金兴公司没有提出异议。原告赵金海认为，材料价格调整，人工费价格也应当调整，应当按照《聊城造价信息》中的人工费价格44元／日进行调整，并对部分材料价格和工程量提出异议，要求重新鉴定，后放弃申请重新鉴定要求，但不认可该鉴定结论。被告兴隆公司认为，钢筋数量与其自行核算的多45吨，对其他部分材料价格和工程量提出异议，认为鉴定报告没有依据合同约定的材料价格进行鉴定，原、被告在执行合同中，没有就施工中的建筑材料价格签订新的变更资料，应当依据双方合同约定，被告主张的材料价格是客观、真实的，应采纳被告主张的价格，临时设施增补项目没有经被告签证，该费用不应计取，但鉴定报告是由鉴定机构居中作出，能够客观公正反映涉案工程造价，人民法院应依法合理采信该鉴定结论。针对原、被告提出的异议，鉴定人员出庭接受质询意见为：关于人工费是按照合同约定每日22元计算；关于钢筋数量是测量完听证之后确定的，价格是根据施工期间的钢筋价格的平均值与合同价格比较后，根据合同条款据实调整，按聊城市同期造价信息作出的，其他材料也是这样计算的，钢筋工程量根据图纸和变更后的图纸计算的；关于鉴定结论的第2项，工程量一致，屋面瓦价格是依据原告赵金海和被告兴隆公司提供价格分别计算的；关于第3项密目网仅根据原告的主张计入，图纸上没有设计；关于第4项根据当时的市场价格和楼顶的实际面积计算的完工后的价格，包括人工费和材料费，吊顶的面积根据现场勘查和图纸的地面面积计算；关于第5项根据原告自行绘图的主张作出；关于第7项，钢丝网在询问双方后根据施工规范计算，铝合金施工费根据工程的市场价格计算，临设费用鉴定的价格没有扣除招标文件中约定的让利30%；除第7项之外，其他6项的直接费、间接费、利润、让利部分均执行的合同，并根据合同、投标文件、中标通知书作出；密目网项目价格根据定额计算规则计算的，关于原告提出的回填土的问题已经计算在鉴定结果中，并根据计算规则计算的，原告认为现浇顶的竹胶板没有计算，定额中已经综合考虑了模板费用。重审过程中，被告兴隆公司又提出申请，要求对涉案工程的钢筋数量及价款、地板砖数量及价款、临时设施增补项目的工程量价款重新进行鉴定，认为鉴定报告中的钢筋数量与其单方委托鉴定的结果相差40吨，地板砖价格与其考察的价格有差距，临时设施增补项目不实。鉴定机构针对被告兴隆公司提出的上述问题再次进行了说明，关于涉案工程的钢筋数量及价款的意见与出庭接受质询的鉴定人员的意见一致；关于地板砖数量及价款和临时设施增补项目的工程量价款的意见与鉴定报告中的意见一致。经质证，质证意见仍同对鉴定报告中对应条款的质证意见。审理过程中，被告兴隆公司提交2012年10月27日单方委托聊城昌盛工程造价咨询事务所有限公司鉴定出具的施工图预（结）算书，拟证明工程造价为4380844.12元。经审查，该结算书无委托人姓名，是否鉴定的是涉案工程不明确，无委托鉴定的材料、鉴定依据以及鉴定资质等情况的说明。另查明，原告在原一审时称，施工过程中的变更项目有一条排水沟、六楼顶层吊顶、密目网、楼后路面、室外储藏室和临时设施，对于变更的以上项目不主张权利，其保留诉权。重审过程中，原告对诉称的变更项目要求被告兴隆公司支付工程款。被告兴隆公司认可原告施工的排水沟，对原告主张的由其施工的其他变更项目不认可，称涉案楼房室外储藏室、路面、排水管、化粪池由党某施工，提供了党某施工的工程款发票、与党某签订的协议书及零活明细，并申请证人党某、刘某出庭作证。证人党某证明，涉案楼房的围墙、储藏室、路面、下水道、排水管、化粪池由其施工，兴隆公司已将相应工程款与其结算完毕。证人刘某证明其给党某出具工程款发票的情况。原告对党某、刘某的证言及被告兴隆公司提供的党某施工的工程款发票、与党某签订的协议书及零活明细均不认可，认为相关工程并非由党某施工。关于涉案楼房除合同有明确价格约定之外的其他建筑材料的采购情况，原告称系其自行购买并支付材料款，购买材料款的发票在其手中，已找不到发票。被告兴隆公司称，在采购材料时与原告共同看货后采购，由原告支付材料款，购物发票在原告手中。还查明，因原告在该工程施工中拖欠他人材料款和人工费等费用，导致多个权利人起诉本案原告和被告金兴公司，原告与被告金兴公司共同确认有7件案件，且裁判文书均已生效，分别为（2007）高民二初字第2920号民事调解书、（2008）高商初字第3525号民事调解书、（2009）高民一初字第603号民事判决书、（2010）高民一初字第515号民事判决书和（2010）高民一初字第302号民事判决书、（2010）高商初字第203号民事判决书以及（2009）聊商终字第120号民事判决书，原告赵金海履行了（2007）高民二初字第2920号民事调解书确定的义务，被告金兴公司履行其余6件裁判文书确定的还款义务情况分别为：36593元（35800元＋诉讼费348元＋执行费445元）、4440元（4400元＋诉讼费40元）、2700元（2675＋诉讼费25元）、3万元、4287元、11758元（11614元＋诉讼费144），共计89778元。原告认可被告金兴公司支付的款项应由其个人承担，同意从金兴公司领取的445110元中扣除。原告称施工时的电费自行缴纳，被告金兴公司称原告施工时该公司缴纳电费24433元，双方均不认可对方的主张，均没有提供相关证据证明。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、涉案工程施工合同的效力认定；二、涉案工程是否已经验收合格；三、涉案工程价款如何确定？四、被告兴隆公司已支付的工程款数额是多少，尚欠多少？五、被告金兴公司从兴隆公司支取的款项是否应返还原告，返还的数额是多少？六、原告主张的延期付款利息应否予以支持？
一、关于涉案工程施工合同的效力问题，原告赵金海借用被告金兴公司的资质与被告兴隆公司签订建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同因原告赵金海没有施工资质，导致无效。
二、关于涉案工程是否已经竣工验收合格的问题。涉案工程的《建设工程竣工验收备案证书》载明：发包、监理、承包、设计和勘查单位对工程已经进行验收，被告兴隆公司对该工程已接收并投入使用，应认定原告实际施工的果子市1#商住楼工程已经竣工验收合格。
三、关于涉案工程价款的确定问题。本院认为，尽管当事人签订的建设工程施工合同无效，但在工程已竣工并交付使用的情况下，根据无效合同的处理原则，对于原告实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。本案所涉建设工程已经竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。双方约定通过审计据实结算，没有约定由谁申请审计，双方都没有申请审计，双方提交的预（结）算书，均不符合审计报告的基本要求，也没有充分证据相佐证，不能作为审计报告使用。但是，双方提供的合同约定价款采用方式内容相同，因此，应按照双方共同确认的合同第23.2、23.3、28.1条的价款采用方式确定合同价款。由于无法按原、被告双方的约定确定具体的工程价款，双方当事人对工程价款不能达成一致意见，本院依法委托天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对涉案工程价款进行鉴定，鉴定机构依据1996年《山东省建筑工程综合定额》及相关文件、施工合同、图纸及变更图纸、招投标文件等作出鉴定报告，对当事人的异议也进行了答复。在双方没有约定的情况下，不能以当事人单方作出的结算报告确定工程价款，应根据本院委托鉴定机构作出的鉴定报告和相关证据确定。关于涉案工程价款数额：1、鉴定报告明确的“除地砖、墙砖、涂料、屋面瓦之外工程造价为4042581.90元”，本院予以认定；2、关于地砖、墙砖、涂料、屋面瓦部分价款，合同约定：“其它未注明的材料价格由甲乙双方共同看货，确定价格”，但双方没有履行上述约定。鉴定机构因这部分材料在造价信息中品牌比较多，价格差距较大，无法进行鉴定。关于该部分材料价格，按照原告赵金海主张的价格计算为1209898.24元，按照被告兴隆公司主张的价格计算为917058.28元。关于地砖、墙砖、涂料、屋面瓦部分的价款，按照合同约定，应由原告与被告兴隆公司共同看货，确定价格。而原告赵金海与被告兴隆公司对于该部分材料是否共同看货、确定价格的陈述不一致，但双方共同认可系原告赵金海支付材料款，持有购买票据，原告赵金海应对该部分的材料价格提交相关证据证明，但其没有提交，对于按照原告赵金海主张的价格计算的1209898.24元的鉴定结论应不予采纳，应采纳按照被告兴隆公司主张的价格鉴定结论917058.28元。3、关于钢筋网片造价问题，因设计图纸上没有此项，双方也没有签证，本院不予认定。4、原告主张阁楼吊顶由其施工，但图纸中并未包含此项内容，亦未见双方签证认可资料，本院对原告的主张不予采信。5、原告主张果子市1#商住楼有一沟道地基处理由其施工，虽然图纸中并未包含此项内容，亦未见双方签证资料，鉴定机构依据原告主张鉴定此部分造价为46395.86元，因被告兴隆公司认可原告施工该项工程，被告兴隆公司虽有异议，但没有对该部分工程提交相应的证据，本院对该鉴定意见予以采纳。6、原告主张室外储藏室、路面、排水管及化粪池均由其施工，因无此部分工程详细图纸及工程验收资料，被告兴隆公司也不认可系原告施工，并提供了证人党某的证言及支付该部分工程款支付凭证等证据，证明并非由原告施工，原告主张由其施工，证据不足，不予采纳。7、关于临时设施增补项目，虽因现场实际情况已无法确认，且没有双方签证认可的工程量，但施工规范要求确有此项工程，鉴定机构根据原告提供的数据和施工图纸进行测算并根据原告主张计入，此部分工程造价为145864.88元。被告兴隆公司虽有异议，但没有提交相关证据，其异议不能成立，对于该项鉴定结论本院予以认定。根据约定，原告在该项费用中应让利30%，而鉴定的该费用145864.88元没有扣除，应扣除30%计43759.46元，剩余工程款102105.42元为被告兴隆公司应付该项工程款。被告兴隆公司要求对钢筋数量及价款、地板砖数量及价款、临时设施增补项目的工程量价款重新进行鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。
四、关于被告兴隆公司已支付的工程款数额、尚欠数额，原、被告共同确认被告兴隆公司支付给原告3782736元，支付给被告金兴公司445110元，在支付给原告的款项中有4万元“罚款”和支付给勘探公司的3000元，关于4万元“罚款”是否应包含在被告兴隆公司已支付的工程款数额中的问题，原告赵金海已经为被告兴隆公司出具了两张手续，其中2007年4月19日出具手续的内容为罚款，2008年10月16日出具手续的内容为欠工程零尾2个月工款2万元，原告称该4万元系被告兴隆公司强行罚款，被告兴隆公司称系因原告将工程内门损坏、楼房涂料未刷完“罚”的款。2008年10月16日原告向被告兴隆公司出具手续，自认欠工程零尾工款2万元，应予认定，该款应在被告兴隆公司支付的工程款中扣除。2007年4月19日原告赵金海向被告兴隆公司出具手续的2万元罚款，无罚款的具体事由，被告主张的罚款理由证据不足，本院不予认定，该2万元应从原告已领取的款项中扣除。关于原告支付给勘探公司的3000元由谁承担的问题，在施工过程中，因基础工程变更，需要另行组织勘探，勘探费应当由被告兴隆公司承担，原告支付了勘探费用，该费用应在被告兴隆公司已付款中扣除。关于原告称其出具收据的工程款中的70万元是否支付给被告金兴公司的问题，原告称该70万元由被告兴隆公司的法定代表人吴兴华支付给被告金兴公司，吴兴华及金兴公司对此予以否认，原告应对自己的主张提供相关证据，但原告无相关证据证明，对其主张本院不予采信，因原告向被告兴隆公司出具了收到该款的手续，应认定原告收到该70万元的工程款。施工过程中，被告兴隆公司垫付的电费22702元、维修费600元应由原告承担。
综上，可以得出，原告施工的果子市1#商住楼工程款总额为：4042581.90元＋917058.28元＋46395.86元＋102105.42元-2万元（工程零尾款）=5088141.46元，按双方留取5%的质量保证金的约定，质保金数额为254407.07元，95%的工程款数额为4833734.39元。被告兴隆公司已付工程款数额为4208148元（3782736元（赵金海支取）-2万元（罚款）-2万元（工程零尾款）-3000元（赵金海代支勘探费）＋445110元（金兴公司支取）＋22702元（电费）＋600元（维修费）］，尚欠工程款数额：879993.46元（5088141.46元-4208148元）。
五、关于被告金兴公司从兴隆公司支取的款项是否应返还原告，返还的数额是多少的问题。涉案工程由原告施工，工程款应归原告所有。被告金兴公司实际从被告兴隆公司领取445110元，原告主张金兴公司从兴隆公司领取的款项超出445110元的部分，无据可查，不予认定。原告主张该款为管理费，被告金兴公司从兴隆公司领取该款项时，出具手续的内容并非管理费，而是预支工程款和税金，原告称系管理费，没有相关证据证明，应不予采信。原告在涉案楼房施工过程中拖欠租赁被告金兴公司的施工器材款、建筑材料款、招标代理费共计326322.13元，因施工涉案楼房引起诉讼，被告金兴公司支付的6件案件的款项共计89778元，均应从金兴公司已领取的445110元中扣除，剩余29009.87元被告金兴公司应返还原告。被告金兴公司称因原告拖欠涉案楼房材料款和人工费等款项为原告垫付过其他款项，应由原告承担，没有提供相关证据，双方可另行解决。
原告称施工时的电费其自行缴纳，被告金兴公司称为原告缴纳电费24433元，均没有提供相应的证据证明，本院不予采信。
六、关于原告主张的延期付款利息应否予以支持的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告与被告兴隆公司约定：根据工程进度拨款，基础完成付工程款的10%，主体完工付工程款的30%，内外装饰完成付工程款的15%，竣工验收以后一个月内经审计部门审计完毕付工程款总造价的95%，留5%的质量保证金，一年后30日付清。根据该约定，95%的工程款应付款时间为竣工验收1个月内，5%的质保金应自竣工验收1年后。因涉案工程已于2007年11月15日验收合格，由此得出，95%的工程款（即4833734.39元）应于2007年12月15日前付清，被告兴隆公司已付4208148元，尚欠95%部分的工程款625586.39元（4833734.39元-4208148元），5%的质量保证金应于竣工验收1年后30日（即2008年12月15日）内付清，延期付款625586.39元的利息起算时间应自逾期支付工程款之日即2007年12月16日起算，质量保证金254407.07元的利息起算时间应自逾期支付之日即2008年12月16日起算，原告要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，符合法律规定，应予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告高唐县兴隆实业公司于判决生效后10日内支付原告赵金海工程款879993.46元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中工程款625586.39元的利息应自2007年12月16日起算，工程款254407.07元的利息应自2008年12月16日起算，至判决书确定的履行期限届满之日止）；二、被告高唐县金兴建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内返还原告赵金海29009.87元；三、驳回原告赵金海的其他诉讼请求。案件受理费35179元，由原告赵金海负担21442元，被告高唐县兴隆实业公司负担13449元，被告高唐县金兴建筑安装工程有限公司负担288元。鉴定费50000元，由原告赵金海与被告高唐县兴隆实业公司分别负担25000元。
赵金海不服提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判：在原审判决的基础上增加工程款97万元及利息；重审诉讼费和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、法院依据鉴定结论进行判决是错误的。双方合同第28.1条约定：承包人采购材料设备的约定：采购的所有钢材3300元／吨，水泥230元／吨，木材1000元／立方，砖167元／千块，人工费22元／日，石子50元／立方，沙子70元／立方，石灰165元／吨，其他未注明的材料价格，由甲乙双方共同看货，确定价格，以上材料上下浮动3％，按实调整。上述约定的项目包含人工费，而在鉴定结论中，其他材料价格进行了调整，而人工费没有按照约定进行调整，根据聊城市造价信息，当时的人工费44元／日，已经超过了上下浮动3%幅度，应当按实调整，但是鉴定结论没有调整（见鉴定书鉴定工程造价结果报告第六条），应当属于鉴定错误，因此不能依据该鉴定结论进行判决。同时因为该合同不是固定价格合同，其人工费价格的上涨已经发生了异常变动，如果继续按照该价格计算，双方的权利义务严重失衡，并显示公平。二、该案部分事实认定错误。（一）、对钢筋网片没有认定是错误的。虽然设计图纸上没有此项，双方也没有签证，但是适用钢筋网片就像搞建筑工程使用水泥、沙子（设计上也没有水泥、沙子）一样，是防止地面皲裂的新型建筑技术，是必须适用的建筑材料，这是近几年建筑行业常识，法院可以到现场去勘验。以无设计为由，不予认定是错误的。（二）、法院没有认定阁楼吊项由我施工是错误的。该项工程图纸中虽未设计，但该项目是兴隆公司要求临时增加的工程量，后因发生矛盾，兴隆公司不予签证，但事实是我施工。该施工工程在第一次审理时就已经进行了举证（证人证言），被告仅仅不认可就不予认定是错误的。并请求法院调查施工工人谢勇（因该人是兴隆公司的人，多次要求其作证而不同意，所以请求法院调查）。（三）、法院没有认定室外储藏室、路面、排水管及化粪池均由我施工是错误的。在第一次审理时，我提交了两个证人证言，兴隆公司没有提交。我认为应当认定我施工。但重审时，兴隆公司提交证人的证言及支付该部分工程款支付凭证等证据，是假证，证人与兴隆公司有利害关系，不应认定。我与党某同时施工两栋楼房，不可能插手我施工的工程，且此部分工程不需要详细图纸及工程验收资料，法院不予认定是错误的。（四）、法院认定“双方没有履行合同约定的共同看货，确定价格”，和我“持有购买票据”属事实不清。在购买建筑材料时，均是我与兴隆公司的董事长吴兴华共同看货，共同购买。其中一次购买材料因被告兴隆公司不满意，就让我将购买的材料退回，光运费就亏损10多万元。发包方不认可材料和价格，施工方敢随意购买吗并且，因为合同约定双方看货，据实决算，所以根本没有保留材料的票据。法院认定我现在持有票据不是事实。三、该案法律适用存在错误：（一）我提交的预结算工程施工总造价为5689292.86元，被告兴隆公司自行委托、自行提供材料价格由被告金兴公司的预算员制作的预结算工程造价5359065.25元，而法院判令的该工程价格是5088141.46元。（二）、该判决书判令由我承担一半的鉴定费属使用法律错误。一方面该诉讼是由被告兴隆公司长期不支付工程款造成的；另一方面，依据行业惯例和施工合同约定，发包方负责审计，该案中价格鉴定实质是对施工工程造价的评估，应由被告兴隆公司承担。判令我承担一半，没有法律依据，属适用法律错误。（三）、关于临时设施增补项目，此部分工程造价为145864.88元。虽原告在该项费用中承诺应让利30％，这是对价格的变更，但依据《招标投标法》第46条、《建设工程施工合同解释》第21条的规定，该承诺应为无效，因此扣除30％计43759.46元，属适用法律错误。（四）、关于地砖、墙砖、涂料、屋面瓦部分价款，按照我主张的价格计算为l209898.24元，按照被告兴隆公司主张的价格计算为917058.28元。不能因为对是否共同看货、确定价格的陈述不一致，我支付了材料款，就认定我应当提交材料票据，这种举证责任分配没有法律依据。退一步讲，就是按照普通百姓的想法，也应当把双方的价格进行平均计算，也算法院处理公平公正。
针对赵金海的上诉，被上诉人兴隆公司答辩称：1、对上诉人赵金海上诉状中第一条法院依据鉴定结论进行判决是错误的，我方认为高唐县法院高民一重字第2号判决书依据的鉴定报告作出的判决，我们认为是错误的。2、上诉人讲到的该案部分事实是错误的，他讲到4个方面是错误的，我们认为这4个方面一审法院已经查清。3、关于适用法律方面上诉人讲到4个方面，我方认为一审法院在处理本案中判决书中所适用的法律与本案不符。
兴隆公司也不服提出上诉，请求一、请求撤销原判并驳回被上诉人对上诉人的起诉；诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。理由：原审判决未查明本案基本事实，适用法律不当，依法应予撤销。一、一审判决书在本院认为中认定：“一、关于涉案工程合同的效力问题，原告赵金海借用被告金兴公司的资质与被告兴隆公司签定建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同因赵金海没有施工资质，导致无效。”上诉人认为这一认定错误。1、一审法院未将上诉人与被上诉人及原审被告的法律关系查清。2006年4月14日原审被告通过招投标取得了果子市1号商住楼的建设承包方。2006年4月15日，上诉人与金兴公司签订了《建设工程施工合同》。证明果子市1号商住楼在法律上与赵金海没任何关系。赵金海有没有资质与本案无关。一审判决所查明的“被告金兴公司又与原告赵金海签订了《施工承包合同》，说明果子市1号商住楼金兴公司以内部承包的形式进行建设。金兴公司是企业法人，被上诉人是自然人，两者是不同性质的诉讼主体，两者之间是内部承包的法律关系。被上诉人与上诉人不存在任何的法律关系。果子市1号商住楼的工程结算是上诉人与金兴公司的法律关系。上诉人与被上诉人，上诉人与原审被告金兴公司在果子市l号商住楼《建设工程施工合同》中是两个不同性质的法律关系，该两个法律关系间无任何联系。2、被上诉人不是本案适格主体。一审判决以被上诉人是本案涉诉工程实际施工人为由，判令上诉人向被上诉人支付工程款及逾期付款利息，没有事实和法律依据。根据法院查明的被告金兴公司与原告赵金海签订《施工承包合同》，上诉人与该《施工承包合同》无任何关系。另外被上诉人在其他案件中就本案涉诉工程均以金兴公司为诉讼主体。被上诉人的实际身份为金兴公司派驻工程的项目经理而非实际施工人。假设本案涉诉工程有纠纷，根据合同相对性原则，被上诉人应向本案金兴公司主张权利，除非被上诉人有证据证实本案所涉诉工程存在与金兴公司有违法情形，否则无权直接向上诉人主张权利。3、被上诉人的诉请没有事实依据更无证据支持。根据被上诉人起诉状诉求，诉求法院依法判令两被告连带支付剩余工程价款、代缴税款、各种管理费等共计2840592.86元。从这一诉求可以看出被上诉人是以《施工承包合同》提起的主张。说明被上诉人与金兴公司就剩余工程价款、代缴税款、各种管理费未结算清。从诉求内容上看，被上诉人与上诉人和金兴公司签订的《建设工程施工合同》无关。二、一审法院对实际施工人工程款结算问题适用法律是错误的。第一、一审法院认为“原告赵金海借用被告金兴公司的资质与被告兴隆公司签订建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，建设工程施工合同因原告赵金海没有资质导致无效。”上诉人认为赵金海与金兴公司签订的是内部《施工承包合同》不是借用资质。赵金海没有资质与上诉人和金兴公司签订的《建设工程施工合同》有效无效没有关系。第二、即使法院认定赵金海为实际施工人，其也无权主张全部工程款，一审适用法律错误。退一步说，由于赵金海无施工资质，认定上诉人与金兴公司签订的《建设工程施工合同》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条、第21条之规定：本案工程应按非等级资质结算工程款，赵金海只应对其施工的成本进行结算，不应从工程中取得利润。无资质实际施工人主张的工程款范围应当只包括施工成本。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条规定：“转包、挂靠签订的建筑工程合同被确认无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持”，第21条规定“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理；因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的，应按非等级资质结算工程款”。本案当中，应按赵金海没有建筑资质来结算工程款，应只对施工成本进行结算，不能由此无效合同取得利润。法院采信的天津中审工程造价咨询有限公司聊城分公司对涉案工程价款进行的鉴定。天津中审工程造价咨询有限公司聊城分公司作出的《鉴定报告》，是按照金兴公司的资质，依据《山东省建筑工程综合定额》及相关文件、施合同、图纸及变更图纸、招投标文件作出的。一审判决以《鉴定报告》作为工程造价的依据，且判决全部工程款项归赵金海所有，当属适用法律错误。第三、一审法院即然认定赵金海为无资质的实际施工人，对其工程款的结算，应要求造价审定机构按照工程造价定额，确定每一个项目的工程造价具体数目，从而判决赵金海在本案当中，只能主张工程定额当中的直接费用和其购买部分主材料价差。因此，重审认定事实适用法律错误。根据建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知，即建标（2003）206号文件，其中：一、《费用项目组成》调整的主要内容：（一）建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。同时，按照工程定额规定，建设工程的定额项目包括以下的项目：定额直接费用、综合费、独立费（主材料价差、文明施工费：税内独立费、其他费用）、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等。无资质实际施工人只能主张定额项目当中的定额直接费用，以及事实上已发生的材料款及主材料价差，不能主张定额项目当中的综合费、劳动保险费、劳动定额测定费、三项税金等，即不能主张间接费、税金及利润。三、一审判决中所存在的其它问题。（一）一审判决中所依据的天津中审联工程造价咨询有限公司聊城分公司对该工程进行价格鉴定，所作出对工程款数额的认定错误。1.钢筋数额不实、地板砖数额及价款不实临时设施增补项目等、在价款上存在较大的差距；2.地沟工程未按照图纸设计进行审计鉴定。（二）一审判决中所认定的利息错误。一审判决中所认定的时间应从司法鉴定确定的工程款数额或人民法院认定的最终数额作为利息起算时间。
针对兴隆公司的上诉，赵金海答辩称：上诉人上诉理由不能成立，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，理由：一、上诉人认为被上诉人不具备诉讼资格，否认被上诉人为实际施工人的观点错误。在原审审理过程中，上诉人答辩称，“被上诉人没有向其交付工程、已经向被上诉人支付了3772536元的工程款等”的辩称，都足以可以看出上诉人对被上诉人为实际施工人的这一事实的认可，而其以原审被告金兴公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》及被上诉人与金兴公司签订的《施工承包合同》来主张被上诉人与金兴公司为内部承包关系，是对该认可的反悔，也足以看出上诉人借故拒付剩余工程款的用心；在原审中，被上诉人出示上述两份合同作为证据，是以此证明被上诉人为工程实际施工人的这一事实，并非上诉人诉称的应该按照合同相对性来排除被上诉人的诉讼主体资格，至于被上诉人请求上诉人与金兴公司承担连带责任，仅是被上诉人的诉求而已，至于是否得到支持，应以法院根据案件事实情况来认定，这并不影响被上诉人的诉讼资格。二、对于实际施工人工程款结算问题的法律适用，上诉人主张适用最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，答辩人认为适用错误，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。首先，上述“解释”晚于“暂行意见”出台，“解释”于2005年1月1日起实施，而“暂行意见”与2002年8月5日生效，同一部门对于同一事实先后作出不同的解释，根据新法优于旧法的适用原则，应当适用新的“解释”。其次，“暂行规定”，从根本上说不是正规的司法解释，不应当成为正式的法律渊源，而“解释”则是由2004年9月29日最高人民法院审判委员会第l327次会议通过，属于正式的法律渊源，据此也应适用“解释”，而非“暂行意见”。再次，从内容上看，“暂行意见”第2l条“建设工程合同被确认无效后，如属发包人的过错，工程款的结算按有效合同的原则处理……”即适用“暂行意见”，也应当按合同约定的价款结算。上诉人与金兴公司签订《建筑工程施工合同》，而在工程施工过程中，直接向答辩人支付部分工程款，以及工程竣工后，向上诉人交付工程的行为，上诉人已经将工程销售，并交付给业主使用，足以看出上诉人对于工程实际施工人为答辩人这一事实为明知状态，明知答辩人为自然人还仍将该工程承包给答辩人施工，为属发包人的过错。而按照“解释”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。涉案工程的《建设工程竣工验收备案证书》载明：发包、监理、承包、设计和勘查单位对工程已经进行验收，上诉人对该工程已经接收并投入使用，则工程已经竣工验收合格，可见“暂行意见”和“解释”并不冲突，应当按照“解释”来认定工程价款。关于上诉人兴隆公司认为，无资质的实际施工人只能取得施工成本，或者说直接费用，不能主张间接费、税金和利润问题。在最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释与适用》一节第38页已有定论，兴隆公司的上述意见不符合司法解释的规定，应予驳回。三、对于涉案工程款确定问题，不光上诉人不服，答辩人也认为确认错误，详细阐述在答辩人的上诉状中，在此不赘述。
被上诉人金兴公司答辩意见：我公司认可并同意原审判决。
本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点问题为：一、赵金海是否具有本案诉讼主体资格；二、一审确定的工程价款数额是否正确，鉴定报告能否作为有效证据使用；三、一审法院确定的鉴定费承担是否正确；四、一审判决的利息起算时间是否正确。
关于第一个问题。上诉人兴隆公司主张是与金兴公司签订的建设工程施工合同，与赵金海之间不存在法律关系。上诉人赵金海主张：兴隆公司法定代表人吴兴华通过高唐县看守所熟人介绍，找其承包涉案工程，因为其没有资质，才又共同找的金兴公司，由其垫资，约定工程款支付给他；在原审审理过程中，兴隆公司答辩称“被上诉人没有向其交付工程、已经向被上诉人支付了3772536元的工程款等”的辩称，足以可以看出兴隆公司对上诉人赵金海为实际施工人是认可的，现在反悔，是兴隆公司借故拒付剩余工程款。本院认为，涉案工程是赵金海、兴隆公司、金兴公司三方联系好后，签订的建设工程施工合同，实际履行合同的是赵金海与兴隆公司，兴隆公司也认可将工程款直接支付给赵金海个人，双方争议的重点是工程款数额问题，且在重审答辩时兴隆公司未对赵金海的主体资格提出异议，本院对该主张不予采信。
关于第二个焦点问题。虽然建设工程施工合同无效，但涉案工程经验收合格并实际使用，应依照有效合同进行结算。双方在合同中约定：“合同价款采用可调价格合同，合同价款的调整方法为根据施工图纸、图纸会审、设计变更以及中标的竞报费率，人工单价及甲乙双方签订的材料价格，执行96年定额，按实决算；双方约定合同价款的其他调整因素为执行招标文件规定。”根据上述约定，赵金海主张的钢筋网片、阁楼吊项、储藏室、路面、排水管及化粪池，图纸上没有设计，没有设计变更，也没有在招标文件上显示，一审对此未予认定，并无不当，本院予以维持。关于材料价格问题。材料是赵金海购买，其没有提供相应发票等有效证据证实材料价格，一审按兴隆公司认可的金额确定，并无不当，本院予以维持。关于争议的钢筋、地板砖、临时设施增补项目、地沟等工程造价及人工费、取费等问题。双方约定通过审计确定，双方提交的单方报告，对方都不认可，一审法院不予采信是正确的。一审法院依法委托有资质的鉴定机构出具的鉴定报告对此结论明确，客观真实，鉴定人员也到庭接受了质询并给出了合理答复，对该鉴定结论应予以认定，一审根据鉴定结论得出这部分工程造价，并无不当，本院予以维持。二审诉讼中双方都申请重新鉴定，不符合重新鉴定的法律规定，本院不予准许。关于赵金海主张法院判令的工程价格为5088141.46元，比兴隆公司自行委托、自行提供材料价格，由金兴公司预算员制作的预结算工程造价5359065.22元还低的问题。经查：5359065.22元的预（结）算书是在原审中，由兴隆公司为反驳赵金海的5689292.86元的预（结）书，而提交的证据，拟证实金兴公司于施工前的2008年1月14日对涉案工程估价为5359065.22元；同时兴隆公司还提交了其于2012年10月27日委托聊城昌盛工程造价咨询事务所有限公司作的审计报告，拟证实涉案工程结算造价为4380844.12元。本院认为兴隆公司提交的证据不能证实赵金海的主张，反而说明一审法院没有采纳单方鉴定结论是正确的。一审法院扣除临时设施增补项目工程造价30%（43759.46元），符合双方让利的约定，本院予以维持。
关于第三个焦点问题即鉴定费问题。双方约定通过审计来结算工程价款，但没有具体约定由谁委托，也没有约定鉴定费的承担，在双方就工程造价争执不下，又都不申请司法鉴定的情况下，一审委托鉴定机构在双方参与下进行了司法审计，并出具了有效的鉴定报告，一审法院由此判决赵金海与兴隆公司分担鉴定费用并无不当，本院对此予以维持。
关于第四个焦点问题即一审判决的利息起算时间问题。一审根据双方合同约定判决的利息起算时间，并无不当，本院予以维持。兴隆公司主张应从司法鉴定或法院认定工程款数额之日起计算利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30549元，由上诉人赵金海负担13500元，由上诉人高唐县兴隆实业公司负担17049元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭召勇
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王倩倩