辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽09刑初30号
公诉机关辽宁省阜新市人民检察院。
被告人张立新，男，1969年7月7日出生，蒙古族，初中文化，农民。因本案于2012年9月28日被取保候审，期间潜逃。2014年11月26日到公安机关投案，同日被依法逮捕。现羁押于辽宁省阜新蒙古族自治县看守所。
辽宁省阜新市人民检察院以阜检公刑诉（2012）79-3号起诉书指控被告人张立新犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院审理后于2016年3月9日作出（2015）阜刑一初字第00015号刑事判决。宣判后，张立新不服，向辽宁省高级人民法院提起上诉，辽宁省高级人民法院审理后于2016年10月30日作出（2016）辽刑终380号刑事裁定，裁定撤销本院（2015）阜刑一初字第00015号刑事判决，将案件发回本院重新审判。本院另行组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理。阜新市人民检察院指派检察员赵海勇、张宏家出庭支持公诉，被告人张立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省阜新市人民检察院指控：
一、2011年3月的一天晚上，被告人张立新伙同海福廷、海俊生、海俊成、许国良（均已判刑）乘车来到阜新蒙古族自治县招束沟乡三家子村，将该村一石佛像推倒摔断后把上半部盗走。经鉴定，被盗石佛为清代三级文物，招束沟乡三家子村为受国家保护的古文化遗址。
二、2011年6月的一天晚上，被告人张立新伙同海福廷、海俊成、张瑞明、白玉双、“老奔”、“刘进”（均在逃）携带铁锹、镐、绳子、皮桶等工具到阜新蒙古族自治县大巴镇车新村三道沟北山盗挖辽代古墓。次日，张立新伙同海福廷、海俊生、海俊成、安红胤、许国良再次来到该地点进行盗挖，均未盗得物品。经辽宁省文物保护中心鉴定，该被盗古墓位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，系辽代贵族墓群，具有物别重要的历史、艺术、科学价值。2012年9月28日，张立新到公安机关投案，在法院审理期间潜逃。2014年11月26日，张立新再次到公安机关投案。
公诉机关为指控上述犯罪向法庭提供了相应证据。公诉机关认为，被告人张立新的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪，提请本院依法判处。
被告人张立新对起诉书指控的事实和罪名均无异议。辨称其是应他人邀请开车接送盗墓的人，未实施盗墓行为，应是从犯。
经审理查明：
一、2011年3月的一天晚上，被告人张立新和海福廷、海俊生、海俊成、许国良（四人均已判刑）乘车来到阜新蒙古族自治县招束沟乡三家子村，将该村一石佛像推倒摔断后把上半部盗走。经鉴定，被盗石佛为清代三级文物。
2012年9月28日，张立新到公安机关投案，在法院审理期间潜逃。2014年11月26日，张立新再次到公安机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院依法确认的下列证据予以证明：
1、辽宁省文物保护中心鉴定结论,证实被盗石佛像为清代、三级文物。
2、返赃笔录,证实2012年10月6日，阜新蒙古族自治县公安局刑侦大队将被盗的两半块石佛返还包福军。
3、另案被告人海俊生的供述，证实2011年春季的一天，其和张立新、海福廷、海俊成、徐国良将招束沟乡三家子村的石板佛像推倒，将上半部分盗走。
4、另案被告人海俊成的供述，证实2011年3月的一天晚上，其和张立新、海福廷、海俊生、许国良驾车到招束沟乡三家子村，将一尊石佛像推倒后盗走。
5、另案被告人海福廷供述，2011年3月的一天晚上，其和张立新、海俊生、海俊成驾车到招束沟三家子村，将一尊石板佛推倒后盗走。
6、被告人张立新的供述，2011年3月的一天晚上，海俊成找到我说要去偷招束沟乡三家子村村头山坡上的一尊石佛，让我帮他找辆货车，我遂让许国良联系货车。当晚，我驾车拉着海俊成、海俊生、海福廷到三家子村和货车会合。他们几个上山，我在山下等他们，后来我看没什么事便先回家。
7、报案材料、案件来源、接受刑事案件登记表、立案决定书、破案报告表、投案情况说明，证实案件的发生、侦破及被告人张立新到公安机关投案事实。
8、户籍证明证实，被告人张立新的身份。
二、2011年6月的一天晚上，被告人张立新和海福廷、海俊成、张瑞明、白玉双（四人均已判刑）、“老奔”、“刘进”（二人姓名不详、均在逃）携带铁锹、镐、绳子、皮桶等工具到阜新蒙古族自治县大巴镇车新村三道沟北山盗挖辽代古墓。次日，张立新和海福廷、海俊生、海俊成、安红胤、许国良再次来到该地点进行盗挖，均未盗得物品。经辽宁省文物保护中心鉴定，该被盗古墓位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，系辽代贵族墓群，具有物别重要的历史、艺术、科学价值。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院依法确认的下列证据予以证明：
1、辽宁省人民政府辽政发（2004）34号文件，证实关山辽墓为省级文物保护单位。保护范围：以萧和墓中心为基点，东2000米，南2500米，西2000米，北2500米以内。
2、现场勘验笔录，证实阜新蒙古族自治县大巴镇车新村北山被盗古墓葬与省级文物保护文物保护单位关山辽墓萧和墓中心距离为1110.6米。并有被告人对该地点的指认照片相印证。
3、辽宁省文物保护中心鉴定结论，证实墓葬位于大巴镇车新村三道沟北山，系辽代墓葬，是受国家法律保护的古墓葬。大巴镇车新村三道沟北山辽墓位于省级文物保护单位关山辽墓群所在地，应为辽代贵族墓葬，具有特别重要的历史、艺术、科学价值。
4、另案被告人海福廷的供述，我一共参与三次盗墓。第一次是2011年夏季的一天，我和张立新、张瑞明，白双玉、海俊成、“老奔”、沈阳姓刘的男子，来到阜新蒙古族自治县大巴镇关山上盗墓。盗墓过程中，张瑞明在山顶放风，姓刘的沈阳人、白双玉、海俊成在下面刨土装桶，老奔负责往上拎土，我倒土。发现来人后我们离开。第二次是次日晚上，张立新找来安红胤、许国良，海俊成找来海俊生，我们六人再次来到上述地点继续盗墓。两次盗挖均未盗得物品。第三次2011年9月的一天晚上，我和许国良、海俊成、海俊生到阜新蒙古族自治县东朝阳村于家沟后山的墓洞里，盗出一块墓志铭。
5、另案被告人海俊成的供述，我一共参与三次盗墓。第一次是2011年6月的一天晚上，张立新、张瑞明找我及海福廷、白双玉、富荣镇的“老奔”和一个沈阳人共七人到关山盗挖的古墓。第二次是次日晚上，我和张立新、许国良、安红胤、海俊生、海福廷再次来到上述地点盗挖，两次均未盗得物品。第三次是2011年9月的一天，我和海福廷、海俊生、许国良到于家沟后山的古墓里盗出一块墓志铭，卖掉后每人分得500元。
6、另案被告人海俊生的供述，2011年夏季的一天，我和海俊成、张立新、海福廷、安红胤、许国良到关山盗挖一座古墓，未挖到物品。
7、另案被告人白双玉的供述，2011年6月的一天晚上，张瑞明让我跟他去挖古墓，说挖到东西每人能分一万多元钱。张瑞明又找来几个人，从我家拿的一个皮桶，他们带的锹、镐，来到车新村北边的山上开始盗挖古墓。未挖到物品后离开。
8、另案被告人张瑞明的供述，2011年夏季的一天晚上，我和张立新、白双玉、海福廷、海俊成、“老奔”及一名姓刘的男子，我们七人携带镐、铁锹等工具到关山盗挖古墓，未挖得物品后离开。
9、另案被告人安红胤的供述，2011年6月的一天，我和张立新以及海福廷父子三人一同到关山挖古墓。我们携带盗墓用的铁锹、小皮桶等工具，未挖得物品后离开。
10、被告人张立新的供述，2011年夏季的一天晚上，我和张瑞明、白双玉、海福廷、海俊成、“老奔”及一名姓刘的男子，我们七人携带镐、铁锹等工具到关山盗挖古墓，因当晚下雨未挖得物品后离开。次日，我和安红胤及海福廷父子三人又到该地点盗挖，我在山下望风，挖了将近一夜，听说什么也没挖到，后我们离开。
本院认为，被告人张立新伙同他人私自盗掘具有特别重要的历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪；被告人张立新以非法占有为目的，伙同他人盗窃文物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的部分事实和罪名成立，应予支持。被告人张立新伙同他人盗窃阜新蒙古族自治县招束沟乡三家子村石佛像一节，应以盗窃罪对张立新定罪处罚。张立新犯数罪，应并罚。张立新在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。张立新主动投案，如实供述所犯罪行，其行为构成自首，但其首次投案被取保候审期间潜逃，不予从轻处罚。综上，根据被告人的具体犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》〔法(研)[1987]32号〕第一条（二）、（六）项之规定，判决如下：
被告人张立新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，总和刑期六年，并处罚金人民币15000元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2020年5月25日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李 渊
审判员 顾坤平
审判员 赵洪山
二〇一八年一月二十四日
书记员 杨思莹
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中其主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》〔法(研)[1987]32号〕
第一条盗窃馆藏文物
（一）博物馆、文物机构和其他文物收藏单位的文物藏品，均属于馆藏文物。按照国家文物主管部门的规定，馆藏一、二级文物均为珍贵文物，三级文物一般也以珍贵文物看待。社会上流散的文物应依照文物主管部门规定的标准定级。
（二）盗窃馆藏文物的，以盗窃罪论处，适用刑法第一百五十一条、第一百五十二条和全国人大常委会《决定》第一条第（一）项的规定。盗窃三级文物的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃二级文物的，处五年以上十年以下有期徒刑；盗窃一级文物的，属于“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑，其中盗窃多件或者盗窃稀世国宝的，可处无期徒刑或者死刑。
（三）一案中盗窃三级以上各级文物的，可以按照盗窃高级别文物的量刑幅度处罚。一案中盗窃同级文物数量较多，情节严重的，可以按盗窃高一级文物的量刑幅度处罚；情节特别严重的，按照刑法和全国人大常委会《决定》规定的“情节特别严重”的量刑幅度处罚。
（四）盗窃馆藏三级以上文物，其中可以由文物主管部门估价的，所评定的价格可供量刑时参考。
（五）盗窃不属于馆藏三级以上文物的一般文物，可以参照发案当地文物商店的一般零售价格评定其所盗价格，或者由文物主管部门评定其价格。
（六）盗窃私人收藏的文物，可以参照以上有关规定的精神处罚。