广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第5516号
上诉人（原审原告）徐海根。
委托代理人刘昕，深圳市法律援助处指派广东宝城（前海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园。
法定代表人姚建造。
委托代理人贾正新，广东竞德律师事务所律师。
上诉人徐海根因与被上诉人深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第92号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经二审审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，徐海根与深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园的劳动合同关系合法有效，双方的权利、义务受劳动法的保护和约束。
关于徐海根的加班工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，徐海根于2013年9月4日申请劳动仲裁，深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园应当对劳动者申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即用人单位应当提供2011年9月4日至2013年9月4日的工资支付表。深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园未提供工资支付表证明徐海根的工作时间及工资支付情况，应承担举证不能的不利后果。且一审判决认定徐海根存在加班的事实后，深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园并未提出上诉，应视为服从一审的认定，本院对徐海根存在加班的事实予以采纳。另，徐海根系幼儿园保安，徐海根在庭审中亦确认其宿舍休息的地方即是在工作的保安亭内。鉴于徐海根的宿舍与其工作地点混同，存在特殊性，考勤表亦在徐海根手中，无法明确区分其工作、休息时间。且徐海根晚上、周末值班的主要工作内容为负责单位财产的安全防范，值班期间单位处于非正常运营状态，此段时间员工作为保安并不处于正常的工作状态，亦没有具体而实质的工作内容，工作强度相对较弱，与通常的加班有明显区别。一审根据本案实际，认定徐海根的值班行为属于非正常的加班行为，酌定徐海根于2012年4月16日起至2013年7月19日期间工作日每天加班2.5小时，周六、日每天加班5小时并无不当。但一审仅支持2012年4月16日起至2013年7月19日期间的加班工资，未支持申请仲裁前两年内的加班工资及未对法定节假日的加班工资予以支持不当，本院予以纠正。经核算，徐海根申请仲裁前两年即2011年9月4日至2013年7月19日（最后一天上班时间）的平常工作日加班工资为19223元（1910÷21.75÷8×150%×2.5×（250＋250-33天）］，周末休息日加班工资为21515元（1910÷21.75÷8×200%×5×（104＋104-12））］，法定节假日的上班时间比照休息日的上班时间核算，加班工资为3626元（1910÷21.75÷8×300%×5×（11天＋11天）］。深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园应支付徐海根的加班工资总计为44364元（19223元＋21515元＋3626元）。徐海根提交了其工作期间的考勤记录，并确认其上下班的时间是其填写，该考勤表个别地方虽有深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园园长黄某的签名，但均系在其他地方，并非对徐海根所填写的上班时间予以确认。该考勤表整体也无深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园的盖章及签字确认，深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园对考勤表不予认可。徐海根上诉主张按其提供的考勤表上记录的时间，其每天早上6点到晚上22点30分均在上班，应据此核算加班工资理由不成立，本院不予支持。
对于2011年9月4日以前的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2011年9月4日以前是否存在未足额支付工资及加班工资的情况，应由徐海根举证证明。本案中，徐海根并未提供证据证明深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园在2011年9月4日之前存在未足额支付工资及加班工资的情况。就现有证据亦不能得出深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园未足额支付2011年9月4日之前工资的结论，故徐海根应承担举证不能的法律后果，对其该期间加班工资差额的请求，本院不予支持。
徐海根一审时起诉主张深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园支付：解除劳动关系经济补偿金6685元、2013年7月1日至2013年7月19日期间工资差额653元，一审判决己予以支持。深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园并未提出上诉，本院依法予以维持。
关于徐海根上诉主张寒暑假工资差额9177.96元的上诉请求。本院经审理认为，徐海根的该项诉求并未经劳动争议仲裁前置程序，根据先裁后审的原则，一审不予处理并无不当。徐海根应另循法律途径解决。
关于徐海根上诉主张高温补贴2700元的上诉请求。本院经审理认为，徐海根与深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园均确认徐海根工作岗亭内有空调等降温设施，徐海根亦未提交证据证明其工作环境的温度超过33摄氏度，一审对徐海根的高温补贴2700元的诉求不予支持并无不当，应法应予维持。
综上所述，一审认定事实及实体处理部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第92号民事判决第一项、第三项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第92号民事判决第四项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第92号民事判决第二项为：被上诉人深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园应向上诉人徐海根支付加班工资44364元；
四、驳回上诉人徐海根的其他上诉请求。
上述款项深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共人民币15元，由被上诉人深圳市福田区博雅石厦第一幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 婷
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 罗 巧
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 ＸＸ晶（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。