天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终223号
上诉人（原审原告）：天津市青龙建筑安装工程有限公司,住所地天津市津南区长青科工贸园区。
法定代表人：赵立兴，总经理。
委托诉讼代理人：王家喜，天津市津南区咸水沽镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：天津三�建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。
法定代表人：扈朝阳，董事长。
委托诉讼代理人：许国立，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：何志宏，男，该公司员工。
原审被告：天津三建建筑工程有限公司道桥分公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。
负责人：刘月军，经理。
委托诉讼代理人：张燕翔，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：范嘉荔，女，该公司员工。
原审被告：天津东泰世纪投资有限公司，住所地天津市东丽区跃进路34号。
法定代表人：连良桂，董事长。
二上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司（以下简称青龙公司）、天津三建建筑工程有限公司（以下简称三建公司）因与二原审被告天津三建建筑工程有限公司道桥分公司（以下�称三建道桥分公司）、天津东泰世纪投资有限公司（以下简称东泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2017）津0110民初494号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人青龙公司的委托诉讼代理人王家喜，上诉人三建公司的委托诉讼代理人许国立、何志宏，原审被告三建道桥分公司的委托诉讼代理人张燕翔、范嘉荔到庭参加诉讼。原审被告东泰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理，现已审理终结。
青龙公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中“并支付利息78669.41元”部分，改判三建公司支付拖欠工程款利息3112936.7元；2、本案诉讼费由三建公司承担。事实和理由：青龙公司对一审法院判决第一项确定的三建公司支付的工程�12056614元无异议，但对确定的利息金额有异议。一审把结算的时间作为利息的起算时间，青龙公司认为有误，应该把交付时间作为利息起算时间。另外，一审未把诉讼期间的利息判入，扩大了青龙公司的损失，要求二审法院一并予以改判。特提起上诉，望判如所请。
三建公司辩称，不同意青龙公司的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，支持三建公司的上诉请求。
三建道桥分公司述称，青龙公司的上诉并未向三建道桥分公司主张，故不发表意见。
东泰公司未出庭参加庭审，向本院提交书面陈述意见称，青龙公司的上诉请求与该公司无关，一审驳回青龙公司要求东泰公司承担连带责任的判决正确，同意该认定。
三建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回青龙公司一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由青龙公司承担。事实和理由：三建公司对一审判决的欠款、利息均不同意支付。双方最终未结算，涉诉《分包工程预结算书》不能作为定案依据。其中，《分包工程预结算书》中还有多项应该扣除的项目。不认可一审法院按照公平原则给三建公司确定的返还质保金的金额，三建公司认为上述认定与双方对于质保金的约定相左。利息的给付没有事实依据。不存在违约事实，故不存在利息的给付。
青龙公司辩称，不同意三建公司的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，支持青龙公司的上诉请求。
三建道桥分公司述称，同意三建公司的上诉请求。
东泰公司未出庭参加庭审，向本院提交书面陈述意见称，同意三建公司的上诉请求。
青龙公司向一审法院起诉，请求判令：1、判令三被告连带给付工程款13733260元、截止�2017年1月3日拖欠的工程款利息3079581.7元、保险费49990元；2、本案诉讼费用全部由三被告承担。
一审法院认定事实：被告东泰公司系涉案工程的发包人，被告三建公司系总承包人、原告系分包人。三建道桥分公司（原天津三建建筑工程有限公司滨海分公司）系被告三建公司所属不具备法人资格的分公司。
原告与被告三建公司于2011年4月25日就原告分包蓝庭国际4号地一期项目1#、7#、9#楼和10#、12#、18#、19#楼相关工程分别签订了两份《天津市建设工程施工专业分包合同》。合同约定被告三建公司为承包人，原告为分包人；分包工程承包范围均为给排水工程（除给水泵房外）、中水工程、采暖工程、电气工程（除电梯、变电站、弱电智能化系统外的图纸所示全部内容）、通风空调工程（除空调系统外的图纸所示全部内容）、所有的预留预埋工程；分包合同价款分别为7904180元和10887172元；开、竣工日期均为2011年4月25日开工、2011年11月15日竣工。专用条款第19.2款约定：本合同采用固定价格方式确定；第19.2款（1）约定采用固定价格的，合同价款包括的风险范围：建筑[2010]533号以后的政策性调价文件（规费、税金除外），天津市建设工程造价信息服务中心在2010年12月以后发布的《天津市工程造价信息》；第19.2款（2）约定采用可调价格的，合同价款的调整方法为不采用；第21.2款约定承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为：根据工程形象进度付款，每月按已确认完成的工程量支付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后付至结算价款的95%，留5%的质量保修金，待保修期满后一次付清；第26.1款（1）约定如承包人违约，每拖延一天支付工程进度款，按合同总价款万分之三向分包人支付违约金；第26.1�（2）约定承包人未按约定支付工程结算款，按合同总价款万分之三向分包人支付违约金；第26.2款（1）约定分包人如违约按合同价款的百分之三向承包人支付违约金；第26.2款（2）约定专业分包工程必须由分包人自行完成，不得转包，分包人如违约按合同价款的百分之三向承包人支付违约金；第26.2款（3）约定分包人不能按合同约定完工，每拖期一天按合同价款的万分之三向承包人支付违约金，按施工作业计划如超过七天承包人有权重新选择分包队伍，分包人无条件撤场；第26.2款（4）约定因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人承担合同总价款百分之三的违约金支付给承包人，并承担全部直接经济损失；第26.2款（5）约定在保修期限内发生的一切质量问题，分包人接到任何形式的通知，在24小时内赶到现场进行无偿维修工作，否则，承包人有权委托其他人进行维修，所发生的费用在质保金中扣除，不足部分由分包人另行支付；第32.3款约定由分包人采购材料设备的：包工包料，分包人所采购的材料等必须符合国家和地方级行业有关标准，并具有出厂合格证、材质鉴定单、复试报告，并经发包人、承包人、监理的认可，同时满足工程质量和设计要求方可使用；第38款（1）约定本合同签订后，合同双方不存在且也不会再签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或合同及所谓的承诺书，如果存在或签订了背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何制约或法律约束力；第38款（2）约定本合同约定未尽事宜，双方进一步约定补充该协议。
原告与被告三建公司就“蓝庭国际4号地一期项目（1#、7#、9#楼）—水暖电”和“蓝庭国际4号地一期项目（10#、12#、18#、19#�）—水暖电”专业分包合同施工备案合同（以下简称原合同）的变更、调整，经双方协商一致于2011年5月4日签订了两份《补充协议书》。约定：原合同中协议书部分的第二条分别变更为“分包合同价款”金额大写：（暂定）人民币柒佰玖拾万零肆仟壹佰捌拾元和“分包合同价款”金额大写：（暂定）人民币壹仟零捌拾捌万柒仟壹佰柒拾贰元。以下均为原合同专用条款的变更内容，具体内容为;第19.2款变更为本合同价款采用计价原则方式确定，第19.2款（1）变更为不采用，第19.2款（2）变更为采用可调价格的，合同价款的调整方法：按承包人与分包人结算价款（相应部分）下浮13%进行结算；第21.2款变更为承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：按建设单位付款情况按比例拨付；第26.1款（1）变更为本合同通用条款第21.5款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第21.5款，承包人未按约定支付工程进度款，按合同总价款万分之零点五向分包人支付违约金；第26.1款（2）变更为本合同通用条款第24.3款约定的承包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第24.3款，承包人未按约定支付工程结算款，按合同总价款万分之零点五向分包人支付违约金；第26.2款（1）变更为本合同通用条款第5.3款约定的分包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第5.3款，分包人如违约按合同价款的百分之五十向承包人支付违约金；第26.2款（2）变更为本合同通用条款第12.1款约定的分包人违约应承担的违约责任：专业分包工程必须由分包人自行完成不得转包，并执行《通用条款》第12.1款，分包人如违约按合同价款的百分之五十向承包人支付违约金；第26.2款（3）变更为本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的�约责任：执行《通用条款》第16.2款，分包人不能按合同约定完工，每拖期一天按合同价款的千分之五向承包人支付违约金，按施工作业计划如超过七天承包人有权重新选择分包队伍，分包人无条件撤场；第26.2款（4）变更为本合同通用条款第17.1款约定的分包人违约应承担的违约责任：执行《通用条款》第17.1款，因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人承担合同总价款百分之三十的违约金支付给承包人，并承担全部直接经济损失；第38条补充条款变更为：1、分包人服从承包人现场统一指挥，做到安全生产、文明施工，双方签订安全及消防协议书，并严格按规定执行，因分包人原因发生的一切安全及人身伤亡事故，均由分包人承担，与承包人无关；2、保修期2年，预留合同造价5%作为质量保修金，待保修期满付清；3、分包人应向承包人提供合法的天津市建筑安装工程专用发票。
原告与被告三建公司就蓝庭国际4号地一期项目（10#、12#、18#、19#楼）工程于2013年5月25日签订《补充合同协议书》，约定在原分包工程承包范围的基础上，增加8#、11#及20#楼的水暖电施工，增加合同金额2535170元（含税造价），承包方式包工包料，其余条款执行原合同。此后，原告与被告三建公司分别于2014年1月5日、2016年2月2日签订了4份《补充合同协议书》，约定在原分包工程承包范围的基础上，由于变更增项等，增加合同金额。其中，蓝庭国际4号地一期项目（1#、7#、9#楼）合同项下增加合同金额2496374元；蓝庭国际4号地一期项目（10#、12#、18#、19#楼）合同项下增加合同金额分别为2500303元、500000元、2000000元。
原告自2011年4月签订合同后进场施工，实际施工工程范围为蓝庭国际4号地一期项目1、7、8、9、10、11、12、18、19�20号楼的水暖电工程。上述工程已陆续竣工验收合格，其中1、7、9、10、12、19号楼于2013年10月29日完成竣工验收合格备案，20号楼于2015年12月24日完成竣工验收合格备案，8、11、18号楼于2016年1月5日完成竣工验收合格备案。原告与天津三建建筑工程有限公司滨海分公司（现三建道桥分公司）签署《分包工程预结算书》，载明：1、水电预计结算45185237元；2、其中甲供材料（此部分不扣管理费）18500000元；3、扣管理费13%，计3469081元；4、增办公区搬迁200000元；5、合计41916156元；6、预扣维修保证金10%，计4191616元，以甲方扣款为准；7、扣以往结算28182896元；合计9541644元；结算（大写）玖佰伍拾肆万壹仟陆佰肆拾肆元整。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、原告主张的工程款及维修保证金是否具备付款条件；2、原告主张的利息是否成立；3、原告主张�保险费是否成立；4、原告主张各被告承担的责任是否成立。
关于原告主张的工程款及维修保证金是否具备付款条件的问题。一、原告主张的工程款是否具备付款条件。原告与被告三建公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》中专用条款第21.2款约定承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式为：根据工程形象进度付款，每月按已确认完成的工程量支付工程进度款的65%，工程竣工验收合格后付至结算价款的95%，留5%的质量保修金，待保修期满后一次付清。双方签订的《补充协议书》将此条款变更为按建设单位付款情况按比例拨付。上述内容系原告与被告三建公司就工程款支付所作约定，但《补充协议书》约定的前述内容不但涉及第三方权利义务，而且既未明确建设单位付款的具体时间、金额，也未明确具体拨付比例等具有可操作性的实质内容，因此，《补充协议书》约定的前述内容属约定不明，应视为支付工程款（进度款）的时间和方式没有变更，仍应以《天津市建设工程施工专业分包合同》作为确定工程款支付的依据。据此，工程验收合格以及完成结算均为工程款支付的条件，二者缺一不可。至2016年1月5日涉案工程陆续竣工验收合格，具备了工程款付至结算价款的95%一个条件。虽然原告与被告所属的天津三建建筑工程有限公司滨海分公司（现三建道桥分公司）于2016年11月10日签署的文件名称为《分包工程预结算书》，但其内容上已具备了结算书的要件，综合本案的实际情况，原告自2011年开始涉案工程的施工，且涉案工程已分别于2013年10月29日、2015年12月24日、2016年1月5日陆续竣工验收合格，考量原告完成涉案工程的投入及现状，平衡原告与被告三建公司的权利义务关系，根据公平原则和诚实信用原则，应当将《分包工程预结算书》视为结算文件。至此，工程款付至结算价款的95%的另一个条件成就。据此，原告主张被告三建公司给付工程款9541644元的诉讼请求成立，予以支持。二、原告主张的维修保证金是否具备付款条件。《补充协议书》第17条第2款约定：保修期为2年，预留合同造价5%作为质量保修金，待保修期满付清。庭审中，原告与被告三建公司均确认保修期自工程竣工备案为起算点，按照涉案工程完成竣工验收备案的时间计算，除8、11、18、20号楼仍在2年保修期内，其余楼盘的2年保修期均已届满。《分包工程预结算书》确定预扣维修保证金10%，系原告与被告三建公司的合意，属于对预留维修保证金比例的变更。虽然被告三建公司主张《分包工程预结算书》备注载明维修保证金以甲方扣款为准，但除8、11、18、20号楼外，原告施�完成的其余楼盘的2年保修期均已届满，且被告三建公司亦未提供证据证明已届满保修期的楼盘存在扣款的事实，如以《分包工程预结算书》备注载明的内容作为退还原告维修保证金的唯一条件，有失公允。故被告三建公司应返还原告除8、11、18、20号楼外的其余楼盘的维修保证金。鉴于原告与被告三建公司不能确定每个楼盘的维修保证金的具体金额，且《分包工程预结算书》载明的数据也是10个楼盘的整体数据，现有证据不能区分每个楼盘维修保证金的数额，酌定以《分包工程预结算书》预扣的维修保证金4191616元为基数，按10个楼盘均摊计算每个楼盘的维修保证金数额。据此，现被告三建公司应返还的维修保证金为2514970元。
告主张的利息是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人�欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案中，原告与被告三建公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》及《补充协议书》均未约定利息，故应按前述规定计息，根据前述规定利息从应付工程价款之日计付，根据《天津市建设工程施工专业分包合同》的约定，工程价款分阶段支付，原告提供的现有证据不能证明其计算利息基数及时间符合约定及法定条件。根据现有证据应确定支付本案工程款的时间为《分包工程预结算书》签署时间即2012016年11月10日。因《分包工程预结算书》对维修保证金的比例作出变更，并备注以甲方扣款为准，该内容系对给付维修保证金的限制性约定，但被告并未提供甲方相应扣款证据，故对维修保证金的�付应综合考虑，酌定本案应给付的维修保证金的支付时间亦为《分包工程预结算书》签署时间即2016年11月10日，故利息计息时间应为2016年11月10日，以被告三建公司应付款12056614元（工程款9541644元+维修保证金2514970元）为计息基数，按同期银行贷款利率计算至原告主张的利息截止日2017年1月3日，利息为78669.41元。
关于原告主张的保险费问题。原告主张的保险费系其在本案中申请诉讼保全提供担保支付的保险费，原告主张被告承担该笔费用于法无据，不予支持。
关于原告主张各被告承担的责任是否成立问题。被告三建公司系本案诉争合同的相对人，应承担给付原告工程款及利息的责任。三建道桥分公司非本案诉争合同当事人，与原告不存在权利义务关系，三建道桥分公司对原告主张的诉讼请求不承担责任。原告主张被告东泰公司承担连带责任，没有事实根据和法律依据，不予支持。
关于被告三建公司主张扣除相关工程款的问题，原告不予认可，且被告三建公司未提起反诉，故本案不予涉及，被告三建公司可另案主张权利。
综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：“一、被告天津三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告天津市青龙建筑安装工程有限公司工程款12056614元，并支付利息78669.41元，合计12135283.41元。二、驳回原告天津市青龙建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122976元，保全费5000元，合计127976元，原告天津市青龙建筑安装工程有限公司负担28364元，被告天津三建建筑工程有限公司负担99612元。”
二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案围绕建设工程施工合同的履行问题成讼。鉴于青龙公司在一审中明确诉请利息的截止时间是2017年1月3日，则其上诉请求将一审诉讼期间的利息一并在本次诉讼中主张，超出了一审的诉请范围，本院不予审理，则二审期间的争议焦点是：1、青龙公司主张的工程款给付是否已经达到了给付条件，如果需要给付，则金额如何确定。2、工程款欠款利息是否需要支付，如果需要支付，起始时间如何确定。围绕争议焦点阐述如下：
关于青龙公司主张的工程款给付是否已经达到了给付条件，如果需要给付，则金额如何确定的问题，青龙公司与三建公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》中专用条款第21.2款约定承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式。后，双方签订《补充协议书》将此条款变更为按建设单位付款情况按比例拨付。因该约定未明确建设单位付款的具体时间、金额，也未明确具体拨付比例等具有可操作性的实质内容，故一审认定《补充协议书》约定的前述内容属约定不明，应视为支付工程款（进度款）的时间和方式没有变更，仍应以《天津市建设工程施工专业分包合同》作为确定工程款支付的依据正确，本院予以维持。至涉案工程陆续竣工验收合格，具备了工程款付至结算价款的95%一个条件。另一个工程款支付的条件是完成结算。在此涉及青龙公司与三建公司所属的天津三建建筑工程有限公司滨海分公司（现�三建道桥分公司）于2016年11月10日签署的《分包工程预结算书》的效力问题。经审查，该文件虽名为预结算书，但其内容上已具备了结算书的要件，双方签字加盖公章，且结合庭审中三建公司自认在此之前的数次亦是分期对已完成工程量的结算，根据结算结果支付进度款的惯例。另外，关于三建公司主张的《分包工程预结算书》中存在多项扣除项目尚未落实，故该证据不能作为认定最终结算依据的问题，本院认为，《分包工程预结算书》中对于扣管理费及以外结算的金额都是明确的，扣维修保证金金额一项虽然备注了“以甲方扣款为准”，但东泰公司和三建公司均陈述双方之间一直尚未结算，故不清楚欠付的款项金额，对此，因涉诉工程已竣工，并陆续移交使用。且上述《分包工程预结算书》签订距一审辩论终结前已将近一年，如果因该小项，东泰公司和三建公司迟迟不结算而导致施工人完成施工而久不能取得工程款，则有违公平原则。故一审将《分包工程预结算书》视为结算文件的认定正确。工程款付至结算价款的95%的另一个条件成就。本院对青龙公司主张三建公司给付工程款9541644元的诉讼请求，予以支持。
至于维修保证金返还的问题，除8、11、18、20号楼仍在2年保修期内，其余楼盘的2年保修期均已届满。三建公司应返还原告除8、11、18、20号楼外的其余楼盘的维修保证金。鉴于青龙公司与三建公司均不能确定每个楼盘的维修保证金的具体金额，一审法院酌定以《分包工程预结算书》预扣的维修保证金4191616元为基数，按10个楼盘均摊计算每个楼盘的维修保证金数额，三建公司应返还维修保证金2514970元的认定并无不当，也符合公平原则，本院予以维持。
关于工程款欠款利息是否需要支付，如果需要�付，起始时间如何确定的问题。因三建公司欠付工程款，应当支付相应的欠付工程款利息。至于计息的起始时间，青龙公司主张应以工程交付时起算，对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付…。本案中，三建公司与青龙公司签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》中对于付款的条件的约定为工程竣工验收合格后付至结算价款的95%，留5%作为质保金。虽然后续双方签订的补充协议书对付款条件改为按建设单位付款情况按比例拨付。但因此更改项约定不明，故双方对于应付款仍应适用前述分包合同的约定。2016年11月10日三建公司与青龙公司签订《分包工程预结算书》，至此，双方完成结算，竣工验收和结算两个条件均成就，应付款金额确定下来，故，利息应从此日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，二上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费125686元，由上诉人天津市青龙建筑安装工程有限公司负担31074元，由上诉人天津三建建筑工程有限公司负担94612元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
代理审判员 苏美玉
二〇一八年五月三日
书 记 员 李珊珊