浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第801号
上诉人（原审原告）方金亚。
上诉人（原审原告）朱方良。
上诉人（原审原告）朱松良。
上诉人（原审原告）朱婉林。
上诉人（原审原告）朱碗萍。
上诉人（原审原告）朱婉朵。
上述六上诉人委托代理人俞松虎。
上诉人（原审被告）浙江台越纺织制品有限公司。
法定代表人廖芳滨。
委托代理人邓鸣。高英。
上诉人（原审被告）朱哲民。
上诉方金亚、朱方良、朱松良、朱婉林、朱碗萍、朱婉朵为与上诉人浙江台越纺织制品有限公司、上诉人朱哲民工伤事故损害赔偿纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2006）诸民一初字第98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月3日接收原审法院移送的上诉状及全部案卷材料，同日受理本案并依法组成合议庭，2006年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人方金亚、朱方良及其委托代理人俞松虎、上诉人浙江台越纺织制品有限公司委托代理人邓鸣、高英、上诉人朱哲民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，六原告亲属朱彰敖于1998年与被告台越公司建立劳动关系，主要从事厂区内的花木护理工作，月工资为600元人民币。2001年12月，被告台越公司（甲方）将职工食堂发包给职工朱哲民（乙方）经营，约定乙方在承包期间必须在甲方的督导之下进行，乙方独立核算、自负盈亏；食堂工作人员由乙方自行安排，工资由乙方自负等内容。2001年12月，朱彰敖到被告朱哲民承包的食堂工作，主要从事运菜工作，工资待遇基本不变。2003年2月10日，食堂由被告朱哲民继续承包经营。同年8月21日5时许，朱彰敖骑三轮车去农贸市场运菜的途中被浣东街道新兴村的陈旺达驾驶的无号牌正三轮摩托车碰撞，造�朱彰敖重伤，后因治无效于2004年1月30日死亡，共花去医疗费74768.44元。朱彰敖在治疗期间，其亲属曾以朱彰敖名义向诸暨市劳动和社会保障局申请工伤认定，并要求享受工伤保险待遇。该局以朱彰敖受伤时已近63周岁，超过60周岁的法定就业年龄为由作出不予工伤认定的决定。朱彰敖亲属不服向诸暨市人民政府申请行政复议。诸暨市人民政府于2004年5月10日作出诸政复决字（2004）第10号行政复议决定书，决定维持诸暨市劳动和社会保障局的上述决定。2004年6月21日，六原告以朱彰敖与台越公司之间存在劳动关系，其在执行职务中遭受人身伤害，符合工伤的情形为由向本院起诉，要求台越公司支付工亡福利待遇。本院认为，六原告在交通事故未经处理的前提下，直接向人民法院起诉，违反了发生交通事故的工伤应实行差额找补的相关规定，其起诉条件尚不成就，于2004年9�6日作出（2004）诸民一初字第2575号民事裁定，驳回了六原告的起诉。后六原告因交通事故损害赔偿案向本院起诉，要求肇事者陈旺达承担赔偿责任。本院于2005年3月29日作出（2005）诸民一初字第474号民事判决书，判决陈旺达赔偿六原告因交通事故致朱彰敖死亡造成的各项经济损失：医疗费63019.94元，误工费3300元，护理费5482.95元，住院伙食补助费405元，丧葬费10426.50元，死亡赔偿金92327元，以上合计人民币174961.39元的50%计87480.70元，另赔偿精神损害抚慰金5000元，以上合计人民币92480.70元，款限判决生效之日起十五日内付清。判决生效后，因陈旺达未在规定期限内自觉履行义务，原告向本院申请强制执行。后因陈旺达无履行能力亦无可供执行财产，本院于2005年9月19日作出（2005）诸执字第2005号裁定书，裁定终结执行。六原告因不能从致害人处获得赔偿，遂向本院起诉。另查明，被告台越公司在朱彰敖做工期间，未按规定向诸暨市社会保险事业管理局交纳职工保险基金。
原审认为，六原告的亲属朱彰敖在拉菜途中因发生交通事故而经治无效的事实清楚。到农贸市场运菜是朱彰敖份内工作之一，由于其每天到食堂前必须先到农贸市场，因此其的工作时间与被告单位正常上班的时间有所不同。对于事故发生时其是在做私事还是在执行用工单位安排的工作，原、被告各持己见，但被告方至今未能提供有力的证据证明其所提出的朱彰敖是为他人运菜途中发生事故之主张，故认定朱彰敖的伤亡应属工亡。六原告作为朱彰敖的直系亲属在因客观原因无法从致害人处获得赔偿的情况下，有权按照我国劳动法规的有关规定，享受工亡保险待遇。被告台越公司将公司食堂承包给被告朱哲民经营，根据承包合同的约定：“食堂工作人员由承包方自行�排，工资也由承包方自负”，由此可见，该合同属“一脚踢”承包合同。但因食堂系被告台越公司的下属部门，本身无独立经营资质，且承包人朱哲民又系被告台越公司的职工，故对食堂的工作人员发生的工伤事故，被告台越公司仍应承担工伤事故赔偿责任。但被告朱哲民作为自负盈亏的承包人，又是朱彰敖的直接用工者，相当于朱彰敖的雇主。被告台越公司即使承担了工伤事故赔偿责任后，也有权向被告朱哲民追偿。为了减少讼累，更好地保护受害人的合法权益，本院确定由朱哲民承担直接赔偿责任，台越公司承担连带责任。两被告承担了工伤事故赔偿责任后，有权代位六原告向交通事故责任者陈旺达追偿其应承担的赔偿份额。对原告方诉请的供养亲属抚恤金问题，因原告在发生工亡事故时早已超过退休年龄，而朱彰敖生前的月工资仅为600元左右，而其与妻子方金亚的五个成年子女，均有法定赡养义务，故不能认定方金亚系朱彰敖生前的实际扶养人。故对六原告的该请求本院不予支持。原告合理的经济损失参照工伤保险待遇的标准及原告的诉讼请求为：医疗费63019.94元，停工留薪期内的工资福利待遇3300元，护理费3523.22元，住院伙食补助费405元，丧葬费7687.02元，一次性工亡补助金76870.20元，交通费360元，以上合计155165.38元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款、《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、条三十七条之规定，判决：一、被告朱哲民应支付原告方金亚、朱方良、朱松良、朱婉林、朱碗萍、朱婉朵因朱彰敖工亡而造成的医疗费、一次性工亡补助金等经济损失合计人民币155165元，限本判决生效之日起一个月内付清；被告浙江台越纺织制品有限公司负连带赔偿责任；二、驳回原告方金亚、朱方良、朱松良、朱婉林、朱碗萍、朱婉朵其余诉讼请求。本案受理费50元，其他诉讼费80元，合计130元，由被告朱哲民负担。
方金亚、朱方良、朱松良、朱婉林、朱碗萍、朱婉朵不服原判，向本院提起上诉称：一、本案的法律关系应属于工伤事故损害赔偿纠纷，依照《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，用人单位在承担工伤事故赔偿责任后，不享有向第三人追偿的权利。二、一审以上诉人方金亚的五个成年子女均有法定的赡养义务为由，驳回了上诉人方金亚抚恤金部分诉讼请求，显属判决错误。三、六上诉人之亲属朱彰敖在出院后至死亡的4个多月中，为维持生命，由诸暨市陶朱街道卫生院出诊开具处方用药11838.50元，一审对该部分用药支持与否只字不提，显属漏判。此外，六上诉人将200元仲裁费列入诉讼请求，一审未判明该笔费用的负担，同样属于漏判。综上，六�诉人之亲属朱彰敖在生前与被告台越公司建立事实劳动关系之事实清楚，当台越公司将食堂发包给内部职工朱哲民经营后，朱彰敖系公司安排其到食堂工作，其用工主体并没有改变，六上诉人起诉的事实和理由成立，应依法予以支持，一审判决在说理部分存在与法律和已生效判决相抵触，应予纠正，对实体处理中的错判和漏判，应在查明事实后改判。
浙江台越纺织制品有限公司不服原判，向本院提起上诉称：一、本案中，一审法院无权直接作出工伤认定和工伤赔偿的判决，一审判决违反法律关于工伤认定和工伤赔偿的法定程序。二、一审判决以食堂系上诉人的下属部门，被上诉人朱哲民系上诉人的职工为由，认定对食堂工作人员发生的工伤事故由上诉人承担责任没有法律依据，上诉人与被上诉人朱哲民的承包合同属于平等主体之间订立的承包合同，对于承包人自行雇佣的人员应由作为雇主的承包人承担责任。三、现有证据表明朱彰敖并非是因工死亡，一审判决认定工伤没有事实依据。请求驳回六原审原告的诉讼请求。
朱哲民不服原判，向本院提起上诉称：一、本案中，一审法院无权直接作出工伤认定和工伤赔偿的判决，一审判决违反法律关于工伤认定和工伤赔偿的法定程序。二、现有证据表明朱彰敖并非是因工死亡，一审判决认定工伤没有事实依据。请求二审依法公正裁决。
浙江台越纺织制品有限公司对方金亚等六上诉人提出的上诉在庭审中提供书面答辩状称：本案即使工伤成立，一审法院有权作出判决，则方金亚等六上诉人提出的上诉理由亦不成立。一、关于向第三人追偿的问题。对于因交通事故造成的工伤，根据浙江省的规定是实行“总额补差”方式，总额补差也就意味着用人单位承担的工伤赔偿责任是除去交通事故赔偿后的差额部分，用人单位应有权就交通事故赔偿部分追偿。二、关于方金亚的抚恤金的问题。死者朱彰敖和方金亚都属于应由法定赡养义务的人进行赡养的人了，且朱彰敖的收入不足以为方金亚提供主要生活来源，因此方金亚的抚养义务依法和依事实均是由其子女承担，要求抚恤金没有事实和法律依据。三、关于医疗费用是否存在漏判的问题。对此，（2005）诸民一初字第474号判决对医疗费用的合理性及数额已作出了判定，不存在漏判的问题。至于200元的仲裁费，上诉人并未提供发票等支付依据。
方金亚等六上诉人未提供书面答辩状，其委托代理人在庭审中辩称：一、其起诉并非要求认定工伤，而是要求按照工伤进行赔偿，符合程序。二、朱哲民系浙江台越纺织制品有限公司的内部职工，他们之间的承包不是平等主体，用人主体仍旧是浙江台越纺织制品有�公司。三、上诉人提出朱彰敖因工死亡缺乏证据，8月份交换证据时，朱哲民叫了几个证人证明朱彰敖是去买菜的。
朱哲民未提供书面答辩状，也未在庭审中提出答辩意见。
二审庭审中，浙江台越纺织制品有限公司提供事故现场照片及其自己制作的示意图，以证明朱彰敖行车方向不明，不能证明其是去菜市场的。方金亚等六上诉人认为不属于新的证据，不同意质证，朱哲民未提出意见，本院不予采用。方金亚等六上诉人及朱哲民未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人浙江台越纺织制品有限公司将食堂承包给没有合法用工主体资格的上诉人朱哲民经营，上诉人朱彰敖在为食堂运菜过程中发生交通事故而死亡之事实，可由原审收集在卷的证据予以证实。原审依据当事人间的约定及相关法律、政策的规定，为衡平各方利益，认定朱彰敖系因工死亡并判令两责任人承担民事赔偿责任，符合本案事实和劳动法的立法宗旨。各上诉人主张的上诉意见业已提出过自己的理由，原审对此所作分析认定并无不当，本院不再赘述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用100元，由方金亚等六上诉人及上诉人朱哲民各负担30元，上诉人浙江台越纺织制品有限公司负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓法
审 判 员 楼晓东
代理审判员 傅海鑫
二〇〇六年十一月二十二日
代理书记员 缪洪娇