福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终71号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公昆山中心支公司，住所地昆山开发区同丰路486号。
主要负责人：顾珩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：嘉萃，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴妙连，男，1959年8月6日生，汉族，福建省周宁县人，现住福建省周宁县。
被上诉人（原审被告）：叶勇强，男，汉族，1976年11月24日，福建省周宁县人，住福建省周宁县。
被上诉人（原审被告）：姚丽，女，1986年10月30日生，汉族，安徽省舒城县人，住安徽省舒城县。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司（下称太平洋财保昆山支公司）因与被上诉人吴妙连、叶勇强、姚丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服周宁县人民法院（2016）闽0925民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平洋财保昆山支公司上诉请求：撤销一审对误工费、残疾赔偿金的判决，并依法予以改判。事实和理由：根据法律的规定，误工费应当按照医疗机构出具的证明确定，持续误工的可计算至定残日前一天。但一审法院计算误工时间时，超过法律规定的两种计算误工时间的方法，且没有扣除期间的双方休日，明显与法律相背；福建正扬司法鉴定所作出的《鉴定意见书》中未体现被鉴定人吴妙连功能活动度的数据，无从得知吴妙连功能活动度丧失的结果，该鉴定过于草率，应当重新鉴定，且吴妙连系农村居，一审对残疾赔偿金的认定不当。
被上诉人吴妙连答辩称：伤残鉴定系专业鉴定机构作出，该鉴定客观公正，可以证明其所受伤害构成十级伤残。其从小就在周宁城关居住生活，本案事故也是发生在周宁城关，一审按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金是正确的。事故发生后其已一年多无法做事情，一审对误工时间的计算是正确的。太平洋财保昆山支公司的上诉理由不能成立，一审所作判决正确，应驳回太平洋财保昆山支公司的上诉，维持原判。
被上诉人叶勇强、姚丽经本院依法传唤，均无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见。
吴妙连向一审法院起诉请求：1.被告叶勇强赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、取内固定物费用、精神损害抚慰金等各项损失共计136436.84元、摩托车修理费1800元。2.被告保险公司在交通事故责任强制保险和第三者商业责任险限额内对上述赔偿款项承担连带责任（其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿）。
一审法院认定事实：2016年2月4日13时30分左右，吴妙连驾驶闽Ｊ×××××号普通二轮摩托车在周宁狮城镇农村信用社银行门口横穿道路时，二轮摩托车右侧车身与姚丽所有的由叶勇强驾驶的苏Ｅ×××××号小型轿车车头发生相撞，造成两车受损及吴妙连受伤。交警部门认定吴妙连负本事故主要责任，叶勇强负本次事故的次要责任。肇事车辆苏Ｅ×××××小型轿车在保险公司投保机动车交通事故强制险、商业第三者责任险，保险期限均自2015年5月7日00时起至2016年5月6日24时止，被保险人均为姚丽，商业第三者责任险限额为100万元，不计免赔率。事故发生后，吴妙连被送往周宁县医院治疗，经医生诊断，原告伤情为：右胫骨中段开放性骨折，共计住院74天。出院医嘱注明：出院后患肢避免负重，建议休息3个月，定期复查X线片，术后待骨折骨性愈合后，行内固定取出术，不适随门诊。吴妙连受伤后构成十级伤残，误工期为180日，护理期为90日，后续取内固定物费用约需8000元。吴妙连因本次交通事故造成的损失为：医疗费33178.35元、误工费24211.72元、护理费14105.25元、住院伙食补助费4440元、后续治疗费8000元、交通费100元、摩托车修理费1800元，鉴定费2460元、残疾赔偿金66550元、精神损害抚慰金5000元，共计159845.32元。事故发生后，叶勇强已支付了27000元。
一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。同时投保机动车交通事故责任交强险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当判令先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。在本案中，因各方当事人均未主张并提供证据证明车辆所有权人姚丽将肇事车辆交给叶勇强驾驶存在过错，故姚丽无须为吴妙连的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款的规定，商业三者险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，同时在姚丽与保险公司签署的商业三者险的保险条款（保险合同）的第六条也明确了该约定，另《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”。在商业三者险的法律关系中，保险人应对受害的第三者赔偿的前提条件是被保险人应负赔偿责任，在被保险人应对受害的第三者负赔偿责任的情况下保险人才应根据保险合同的约定替代被保险人向第三者支付赔偿款，合同约定应赔且应赔多少则赔多少，不应赔则不赔；而在本案涉及的商业三者险的法律关系中，保险人是被告保险公司，被保险人是姚丽而不是驾驶车辆的叶勇强，因此在姚丽无须承担赔偿责任的情况下作为受害的第三者吴妙连要求保险公司在商业三者险的范围赔偿其损失没有法律依据。吴妙连超出交强险范围内的损失应当由侵权人叶勇强予以赔偿。综上，保险公司应对吴妙连因本次事故造成的医疗费用、住院伙食补助费、后续取内固定物费用8000元，共计45618.35元（33178.35元+4440元+8000元=45618.35元）在交强险医疗费用赔偿限额1万元的范围内予以赔偿，对摩托车修理费1800元在财产损失赔偿限额2000元的范围内予以赔偿，对吴妙连的交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计109966.97元（100元+14105.25元+24211.72元+66550元+5000元=109966.97元）在交强险伤残赔偿限额11万元的范围内予以赔偿。吴妙连在交强险赔偿限额外的损失为35618.35元（45618.35元-10000元=35618.35元）。因吴妙连自身对本案事故发生负主要责任而叶勇强负次要责任，结合《道路交通事故认定书》中载明的双方过错情况，本院酌定吴妙连按70%比例承担交强险责任限额外损失24932.85元（35618.35元×70%=24932.85元），而叶勇强承担剩余30%的损失10685.5元（35618.35元×30%=10685.5元）。鉴定费不属于保险合同约定的赔偿项目，应由叶勇强承担。叶勇强先行支付的27000元，扣除其应当赔偿的损失13145.5元（10685.5元+2460元=13145.5元），余下款项13854.5元（27000元-13145.5元=13854.5元）可视同叶勇强为保险公司先行垫付的赔偿款，该项赔偿款可由保险公司在向吴妙连支付的理赔款中扣还给叶勇强。叶勇强关于其为车辆实际所有权人的辩解没有依据，本院不予支持。保险公司、姚丽经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法(?javascript:SLC(125300,0)?)》第六条(?javascript:SLC(125300,6)?)、第十六条(?javascript:SLC(125300,16)?)、第二十二条(?javascript:SLC(125300,22)?)、第四十八条(?javascript:SLC(125300,48)?)、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：1、中国太平洋财产保险股份有限公昆山中心支公司应于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制险责任限额内赔偿吴妙连各项损失共计121766.97元（该项赔偿款保险公司可从中扣除13854.5元返还叶勇强，保险公司实际应支付给吴妙连107912.47元）；2、驳回吴妙连的其他诉讼请求。
二审期间，各方当事人均没有提供新证据。
经审理查明，上诉人太平洋财保昆山支公司、被上诉人吴妙连对一审判决查明认定的事实，除误工费、残疾赔偿金的认定有争议外，其余事实没有争议。叶勇强、姚丽经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提供书面答辩意见，视为对太平洋财保昆山支公司、被上诉人吴妙连认可的本案事实没有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。本案的上诉争议焦点为：一审对误工费、残疾赔偿金的认定是否正确合理。
本院认为，福建正扬司法鉴定所及鉴定人是具有鉴定资质和资格的司法鉴定机构，该鉴定机构根据被上诉人吴妙连所受伤害程度、治疗过程和康复情况，评定吴妙连误工期为180日，十级伤残，有事实依据，符合情理。正扬司鉴所[2016]临鉴字（伤残）第199-1号《鉴定意见书》予以采信。一审根据该专业鉴定机构的鉴定结论认定吴妙连的误工天数为180日，并无不当，本院予以确认。福建正扬司法鉴定所评定吴妙连的误工期为180天，而非评定吴妙连从受伤住院之日起至其恢复劳动能力时止需要180天，因此不存在需扣除双休日的情况。正扬司鉴所[2016]临鉴字（伤残）第199号《鉴定意见书》评定被上诉人吴妙连长因本案事故造成十级伤残，上诉人太平洋财保昆山支公司虽然对该伤残等级的评定提出质疑，但未提供相关证据或科学依据予以推翻，一审未对此予以重新鉴定并无不当。被上诉人吴妙连已在一审中提供周宁县狮城镇派出所和吴妙连原户籍地周宁县七步镇柿洋村委会出具的两份《证明》材料，证实被上诉人吴妙连与其妻吴玉华及女子均长期生活在周宁县城关，一审按城镇居民赔偿标准计算吴妙连的残疾赔偿金，有事实和法律依据。太平洋财保昆山支公司的上诉理由依据不足，均不予采纳。
综上所述，本院认为：太平洋财保昆山支公司的上诉请求不能成立，不予支持。原审事实认定清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费1680元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昆山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈鸣鸣
审判员 林 斌
审判员 陈光华
二〇一七年二月十九日
书记员 彭杨清
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。