广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15792、15793号
上诉人（原审7790案被告、原审7906案原告）：广州市天河区石牌煜益电子经营部，经营场所：广州市天河区。
经营者：连晓丹，女，1993年6月12日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。
上诉人（原审7790案被告、原审7906案原告）：广州市天河区石牌霖绫电子经营部，经营场所：广州市天河区。
经营者：周毅，男，1992年9月18日出生，汉族，住广州市黄埔区。
以上两经营部及经营者共同委托代理人：张俊强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
以上两经营部及经营者共同委托代理人：朱志军，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审7790案原告、原审7906案被告）：肖丽菊，女，1997年1月23日出生，汉族，住广东省陆丰市。
委托代理人：黄涛，广东一言律师事务所律师。
委托代理人：魏达华,广东一言律师事务所实习律师。
上诉人广州市天河区石牌煜益电子经营部（以下简称煜益电子经营部）、广州市天河区石牌霖绫电子经营部（以下简称霖绫电子经营部）因与被上诉人肖丽菊劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7790、7906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：肖丽菊向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出穗天劳人仲案（2016）4234号裁决书，裁决：煜益经营部支付肖丽菊2016年4月24日至2016年5月31日及2016年10月1日至2016年10月3日期间的工资差额5697.01元，霖绫经营部支付肖丽菊2016年10月4日至2016年10月31日期间的工资10336元，煜益经营部支付肖丽菊2016年5月24日至2016年10月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38878.48元，霖绫经营部支付肖丽菊违法解除劳动关系赔偿金10336元。肖丽菊、煜益经营部及霖绫经营部均不服上述裁决，向原审法院提起诉讼。
肖丽菊主张其于2016年4月23日入职煜益经营部处任销售员，煜益经营部及霖绫经营部的经营者为夫妻关系，肖丽菊2016年9月还在煜益经营部处工作，但工资已由霖绫经营部发放；其与煜益经营部及霖绫经营部未签订书面劳动合同，第一个月工资由底薪2000元加提成（按照销售利润的10%至20%计提，2000元以下10%，2000元以上20%）构成，之后调整为每月均发放销售提成,没有底薪，计提标准不变，且在每月不固定时间以支付宝形式领取上个月工资；2016年10月4日，霖绫经营部经营者将肖丽菊安排至其处工作。
煜益经营部及霖绫经营部对肖丽菊的上述主张有异议，两经营部确认其经营者连晓丹与周毅为夫妻关系，但认为系于2016年11月办理的结婚登记，并主张肖丽菊与煜益经营部是合作关系，2016年4月24日是双方第一次合作的时间，肖丽菊对外身份为接待客户，类似于销售员的角色；其与煜益经营部及霖绫经营部未签订劳动合同，而肖丽菊的提成都是按照销售收入的10%计算，且发放款项的时间不固定，如果有利润就进行分成，不是工资的形式，不一定每月发放，按照利润的情况来定发放的时间；同时主张煜益经营部并未有实际经营，连晓丹发放给肖丽菊的款项不属于工资，都是双方基于合作关系而发放的利润分成；另霖绫经营部确认肖丽菊是2016年10月4日入职其处，在2016年10月31日离职。
肖丽菊现主张其在职期间的工资情况如下：1、2016年4月24日至4月30日期间未发工资为3218元，由月平均工资计算得出；2、2016年5月实发4922元，未发7092元，其中5000元是被扣押的工资，2092元是首付提成（首付提成：客户买手机，由第三方提供贷款，但客户需支付首付款项，如客户未付清，就由肖丽菊催付，提成按照催款项的10%计算）；3、2016年6月实发7036元，未发首付提成973元；4、2016年7月实发8384元，未发首付提成910元；5、2016年8月实发7000元，未发70元；5、2016年9月实发13460元，未发首付提成620元；2016年10月末发10336元，其中10226元是销售提成，110元是首付提成。肖丽菊提供《工资发放明细记录》、《微信聊天记录》及《通话记录》拟证明其上述主张。经查，该《工资发放明细记录》载明“小白数码”支付的款项如下：5月一半的工资4922元、6月5311元+结剩的工资1725元=7036元、7月的预付工资4000元+2854元+1530元=8384元、8月7000元；另载明“小白数码手机分期”支付的款项如下：9月15000元—1540元=13460元。该《微信聊天记录》的2016年10月31日聊天内容载述“阿丽上个月工资加首付一共10336”。该《通话记录》为肖丽菊和周毅的通话记录，其内容载述：“周：什么没有转给她，你把那些客户删了就转给你那些工资；肖：那我们把客户删了你不给我怎么办，你们还押我那五千块钱呢；周：五千块钱的事你去问小鱼吧，这些问题昨天叫你解决，叫你删你不删，那你现在就去找她解决吧哈……肖：可是我这个月的不是在你那里，不是你应该发我吗；周：对啊，你这个月工资在我这里，你把客户删了我就给你了嘛……肖：那你说你为什么无缘无故要把我们辞掉呢；周：辞掉辞掉咯，很正常啊，你如果担心的话你去126那里吧，你把客户删完叫他告诉我一声吧；肖：那我五千块钱呢；周：那五千块钱你去问小鱼吧；肖：我问小鱼？我那时跟你离开那个档口，你不是说你给我的吗：周：我给你我也说过年给你啊，我有说我现在给你吗”。煜益经营部及霖绫经营部对《工资发放明细记录》中肖丽菊所主张已收到的款项予以确认，并确认是煜益经营部及霖绫经营部支付，也确认“小白数码”和“小白数码手机分期”分别是连晓丹和周毅的支付宝账户，但某些已经支付的款项在证据中没有反映,故不确认真实性。煜益经营部及霖绫经营部对《微信聊天记录》不予确认，认为不是完整的聊天记录，只是部分截图，并认为聊天记录的内容不能证明双方劳动关系的存在，双方只是合作关系。煜益经营部及霖绫经营部对《通话记录》的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，认为其中只涉及5000元，故肖丽菊与煜益经营部只有5000元的欠款问题，该5000元是肖丽菊交给煜益经营部的押金，并非肖丽菊主张的2万多元。同时，煜益经营部及霖绫经营部主张2016年5月发的款项已包括之前可以分成的所有款项，且肖丽菊一直没有底薪，都是分成；确认肖丽菊上述已发款项，但认为肖丽菊所述的未发工资没有依据，而发放提成的流程，系肖丽菊向煜益经营部申请，经审批后发放，当时肖丽菊也没有提出异议，故不确认其现在主张的款项；另因肖丽菊在2016年10月没有订单，故未向其发放相关的款项，肖丽菊也没有底薪。煜益经营部及霖绫经营部提供《肖丽菊与连晓丹利润分成等情况说明》、《肖丽菊在煜益经营部的工资情况》及《肖丽菊在霖绫经营部的收入情况》等证据拟拟证明其上述主张。经查，该《肖丽菊与连晓丹利润分成情况说明》由连晓丹出具，其中说明分工为：连晓丹负责进网络推广、注册煜益经营部用于办理手机分期、接单，而肖丽菊负责接单、办理分期手续；肖丽菊的分成标准为销售利润的10%，且分成情况如下：4月24日至4月30日未接到订单、无分成；5月98440元×10%=9844元，另5000元押金存在连晓丹处；6月70360元×10%=7036元；7月83840元×10%=8384元；8月70000元×10%=7000元；9月84600元×10%=8460元，再加上5月押金5000元，共计13460元。该《肖丽菊在煜益经营部的工资情况》说明煜益经营部并未有实际经营，连晓丹发放给肖丽菊的款项不属于工资，都是双方基于合作关系而发放的利润分成，下方说明人为煜益经营部。该《肖丽菊在霖绫经营部的收入情况》由霖绫经营部出具，其中说明肖丽菊工资标准为销售利润的10%，无底薪，并说明肖丽菊在职期间未成功签单，无销售利润，无工资。
关于离职问题。肖丽菊主张其最后工作日为2016年10月31日，离职原因系煜益经营部及霖绫经营部单方违法解除劳动关系，也没有说明任何理由。煜益经营部则主张不清楚肖丽菊的离职事宜，而霖绫经营部确认肖丽菊的最后工作日，并主张其以肖丽菊虚报款项为由解除劳动关系，但未出具解除劳动关系通知书。
本案中，肖丽菊还提交了证人证言（证人有出庭作证），煜益经营部及霖绫经营部对上述证人证言有异议。经本院询问，肖丽菊表示其在2016年4月24日最开始是在连晓丹姐姐的档口工作，因为煜益经营部当时还没有自己的档口经营，此后中途连晓丹和周毅换了很多个档口，大概到了6、7月份左右，才到了煜益经营部工作；后来到了2016年10月4日，周毅叫其过去，故其就到了霖绫经营部工作，另肖丽菊还表示周毅和连晓丹在2016年10月3日之前都是一起的，10月4日之后双方才分拆出来，其之前也只是在周毅和连晓丹两人一起的档口上班，当时两人是一起的。煜益经营部及霖绫经营部则主张根据肖丽菊在诉讼中的陈述可见，肖丽菊的意见是在2016年10月3日以前仅仅在霖绫经营部工作，同时根据肖丽菊庭审的陈述可见，在2016年10月3日以前肖丽菊至少同时接煜益经营部、霖绫经营部的单，以及还有在连晓丹的姐姐的档口接单。
肖丽菊的诉讼请求为：1、两经营部支付2016年4月23日至2016年10月31日拖欠的工资23219元；2、两经营部支付违法解除劳动合同赔偿金20266.66元；3、两经营部支付从2016年4月23日至2016年10月31日拒签劳动合同双倍工资金额58546.8元；4、两经营部承担律师费5000元；5、两经营部承担本案的诉讼费用。
煜益经营部及霖绫经营部的诉讼请求为：1、无需支付2016年4月24日至2016年5月31日及2016年10月1日至2016年10月3日期间的工资差额5697.01元；2、无需支付2016年10月4日至2016年10月31日期间的工资10336元；3、无需支付2016年5月24日至2016年10月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38878.48元及违法解除劳动关系赔偿金10336元；4、确认双方不存在劳动关系；5、本案受理费由肖丽菊承担。
原审法院认为：本案中，肖丽菊与煜益经营部对双方是否存在劳动关系存在与否存有争议，对此，原审法院根据查明的证据和事实认为如下：首先，肖丽菊提供的《工资发放明细记录》中“小白数码”所支付的相应款项性质明确载明为工资，煜益经营部于庭审中也确认“小白数码”为其经营者连晓丹的支付宝账户，由此可见，肖丽菊为煜益经营部提供的是有酬劳、非义务的劳动，煜益经营部所发放的款项也是根据肖丽菊实际的销售利润所计算得出，即系根据肖丽菊提供的劳动成果予以核算，具有劳动报酬的特征；其次，煜益经营部虽主张其所发放的款项属基于合作关系的分成，但其作为支付方，应对所支付款项的性质、构成和计算依据提供充分有效的证据予以证明，但煜益经营部于本案中提供的相关情况说明等为其单方出具，仅凭此无法核实其真实性，故煜益经营部该项主张缺乏有效依据予以支持；第三、肖丽菊与煜益经营部并未订立相关合作协议，即不具备合作关系的形式要件，且经庭审查明的事实可知，肖丽菊所提供的劳动为煜益经营部的业务组成部分；第四，虽然肖丽菊有陈述其在2016年10月3日也在周毅的群里接单，也曾经在连晓丹姐姐的档口处工作，但其主张其上述工作主要是基于连晓丹的安排，同时考虑到即便肖丽菊有去连晓丹姐姐的档口处，但上述期间均是连晓丹向肖丽菊支付工资等款项，故原审法院认为其去上述档口处销售等也是基于煜益经营部的经营者连晓丹的安排，并不影响其与煜益经营部的劳动关系。据此，结合庭审查明情况及综合双方的举证责任，原审法院认定肖丽菊与煜益经营部在2016年4月24日至2016年10月3日期间存在劳动关系。同时依庭审查明，肖丽菊与霖绫经营部均确认霖绫经营部于2016年10月4日安排肖丽菊到其处工作，双方也确认肖丽菊最后工作日为2016年10月31日，故原审法院认为肖丽菊与霖绫经营部在2016年10月4日至2016年10月31日期间存在劳动关系。另对两经营部要求确认双方不存在劳动关系的请求不予支持。
关于肖丽菊主张的工资差额问题。首先，经查明，肖丽菊虽主张其第一个月工资有底薪2000元，并主张煜益经营部欠付其相关首付提成，但未提供有效证据证明双方存有此约定，其对此应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对其该项主张不予采信；另查明，煜益经营部主张肖丽菊在2016年4月24日至30日期间因未接到订单而无提成，而本案现有证据也未显示煜益经营部已支付肖丽菊2016年10月1日至3日期间的工资，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和《广东省工资支付条例》第十九条之规定，原审法院以同时期广州市最低工资标准核算肖丽菊上述期间的工资。其次，仲裁庭审中，煜益经营部及霖绫经营部主张肖丽菊私自带走了煜益经营部的苹果6手机，肖丽菊拿回手机才退还5000元押金，并主张肖丽菊2016年10月在霖绫经营部处因无订单而无提成，但其提供的相关情况说明却称该5000元已由煜益经营部于2016年9月工资中一并发放，而经查明的证据显示，煜益经营部及霖绫经营部确认真实性的《通话记录》明确载明霖绫经营部的经营者周毅要求该5000元押金问小鱼或称过年发放，并要求肖丽菊删掉客户才发放工资。由此可见，煜益经营部及霖绫经营部上述主张前后不一，自相矛盾，基于煜益经营部及霖绫经营部所主张前后并不一致，且与查明的证据无法相互印证，根据诚实信用原则，原审法院对其该项主张不予采信，并据此认定煜益经营部未支付肖丽菊2016年5月被扣的5000元押金；关于肖丽菊2016年10月4日后的当月工资问题，肖丽菊就其主张已经提供了初步证据证明（如微信记录有提及阿丽上个月工资加首付一共10336元等），同时因工资的发放和计算标准由用人单位掌握，即系由霖绫经营部保管，而霖绫经营部也未能提供任何证据证明肖丽菊具体完成业绩和工资发放情况，霖绫经营部对此应当承担举证不能的不利后果，故原审法院对肖丽菊所主张的2016年10月未发工资10336元予以采信。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，煜益经营部应当支付肖丽菊2016年4月24日至2016年5月31日及2016年10月1日至2016年10月3日期间的工资差额以及押金5697.01元（1895元÷21.75天×5天+5000元+1895元÷21.75天×3天）；霖绫经营部应当支付肖丽菊2016年10月4日至2016年10月31日期间的工资10336元。另对两经营部要求无需支付上述工资差额的请求不予支持。
关于解除劳动关系的问题。依查明的事实和证据可知，肖丽菊与煜益经营部劳动关系的解除是因为肖丽菊接受了霖绫经营部经营者周毅的邀请去了霖绫经营部处工作而解除，故应属于肖丽菊个人原因离职，肖丽菊主张煜益经营部应支付违法解除劳动关系的赔偿金本院不予支持。肖丽菊与霖绫经营部劳动关系的解除，根据霖绫经营部的陈述，其系以肖丽菊虚报款项为由解除劳动关系，但霖绫经营部未对此提供任何证据予以证明，其对此应当承担举证不能的不利后果，故原审法院认定霖绫经营部该解除行为缺乏事实依据，应属违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，霖绫经营部应当支付肖丽菊违法解除劳动关系赔偿金。综上，霖绫经营部应当支付肖丽菊违法解除劳动关系赔偿金10336元（10336元×0.5个月×2倍）。另对两经营部要求无需支付上述解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。
关于肖丽菊主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。经查明的事实可知，肖丽菊于2016年4月24日入职煜益经营部，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，煜益经营部应当在2016年5月24日前与肖丽菊订立书面劳动合同，但煜益经营部未提交证据证明其曾与肖丽菊订立了书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，煜益经营部应当承担举证不能的不利后果，故原审法院采信肖丽菊的主张，认定双方末签订立书面劳动合同。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，煜益经营部应当支付肖丽菊2016年5月24日至2016年10月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，另基于煜益经营部未能提交证据证明肖丽菊上述期间的工资构成和工资数额，故原审法院结合肖丽菊提交的《工资发放明细记录》以及肖丽菊关于其上述期间工资构成和工资数额的主张，计算其上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额为38878.48元[（4922元+5000元）÷21.75天×6天+7036元+8384元+7000元+13460元+1895元÷21.75天×3天]。此外，因肖丽菊在霖绫经营部处工作未满一个月，故其要求霖绫经营部支付未订立书面劳动合同二倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。另对两经营部要求无需支付上述未订立书面劳动合同二倍工资差额的请求不予支持。
关于煜益经营部及霖绫经营部是否需要共同承责的问题，根据肖丽菊提交的证据及主张显示，其出庭作证的证人表示连晓丹及周毅是2016年11月才结婚，其提交的微信记录和通话记录上亦有霖绫经营部的经营者周毅表示关于连晓丹的事情应该找连晓丹，以后记得不要再提连晓丹那边的事情等。虽然周毅有支付了肖丽菊在2016年9月份的工资，但上述支付情形根据肖丽菊提交的微信记录和本案查明情形显示，其是帮忙支付，并不能视为两家经营部混同经营。故原审法院认定在本案中，两家经营部无需共同承责。
关于肖丽菊主张律师费用的问题，因该费用属于肖丽菊诉讼成本支出，故其主张该费用依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、煜益电子经营部（经营者系连晓丹）自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付肖丽菊2016年4月24日至2016年10月3日期间的工资差额及押金5697.01元；二、霖绫电子经营部（经营者系周毅）自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付肖丽菊2016年10月4日至10月31日期间工资10336元；三、煜益电子经营部（经营者系连晓丹）自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付肖丽菊未签订书面劳动合同的二倍工资差额38878.48元；四、霖绫电子经营部（经营者系周毅）自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付肖丽菊违法解除劳动关系赔偿金10336元；五、驳回肖丽菊的其他诉讼请求；六、驳回煜益电子经营部（经营者系连晓丹）、霖绫电子经营部（经营者系周毅）的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由肖丽菊负担10元、广州市天河区石牌煜益电子经营部（经营者系连晓丹）、广州市天河区石牌霖绫电子经营部（经营者系周毅）负担10元。
判后，煜益电子经营部、霖绫电子经营部不服原审判决，均向本院提起上诉称：一、煜益电子经营部与肖丽菊之间无劳动合同关系，煜益电子经营部的工作场所已转租，未实际经营，煜益电子经营部与肖丽菊之间无管理与被管理关系，一审法院对此认定事实及适用法律皆错误。二、一审法院关于具体数额认定存在多处错误。肖丽菊于2016年4月24日至30日的接单期间无销售收入，按照双方约定未发报酬，但结合其他几月的收入情况，即便双方之间构成劳动合同关系，肖丽菊在煜益电子经营部的工资标准也是符合法定最低工资标准的。2016年10月1日至10月3日期间的报酬不应当由煜益电子经营部支付，该三天工资应当是包含在了十月份结算的工资内。未签订劳动合同的二倍工资差额的认定事实及适用法律皆错误，双方之间无劳动关系，无签订劳动合同之义务。三、煜益电子经营部、霖绫电子经营部属于个人经营的档口，没有建立劳动关系的初衷及经济实力，档口接单人员流动性较大，双方之间只能算作比较松散的合作关系或者临时雇佣关系。据此，煜益电子经营部、霖绫电子经营部上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回肖丽菊的全部诉请。
被上诉人肖丽菊答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院二审另查，煜益电子经营部、霖绫电子经营部在二审庭审中变更上诉理由：煜益电子经营部、霖绫电子经营部在向肖丽菊支付2016年9月份工资时，已经将10月1-3日的3天工资统计在内，当时支付时间是10月3日；并认为肖丽菊一审提交的微信截图，可以证明其上述主张。肖丽菊对此不予确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。二审期间，煜益电子经营部、霖绫电子经营部主张其已在支付肖丽菊2016年9月份工资时，向肖丽菊支付了10月1日至3日的工资，并认为肖丽菊一审提交的微信截图可以证明其上述主张，但肖丽菊对此不予确认。煜益电子经营部、霖绫电子经营部对其主张亦未能提交其他充分有效的证据予以证明，本院难以采纳。本院认可原审法院对事实的分析认定，即对煜益电子经营部、霖绫电子经营部的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本两案二审受理费各10元，由上诉人广州市天河区石牌煜益电子经营部、广州市天河区石牌霖绫电子经营部共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 丹
审判员 邹群慧
审判员 黄小迪
二〇一七年九月二十五日
书记员 陈嘉慧
邱秋梅
谢兵