吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民再字第6号
再审申请人（原审被告、反诉原告）：郑学良，男，1969年10月16日生，汉族，无职业，现住和龙市。
被申请人（原审原告、反诉被告）：和龙市明营建筑工程劳务有限公司。
法定代表人：秦守仁，系该公司经理。
委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
和龙市明营建筑工程劳务有限公司（简称明营公司）与郑学良工伤待遇纠纷一案，前由和龙市人民法院于2014年7月14日作出（2014）和民初字第231号民事判决，已发生法律效力。郑学良不服，向本院申请再审。本院于2014年12月23日作出（2014）延中民申字第29号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑学良，被申请人明营公司的委托代理人韩继强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年3月19日，原审原告（反诉被告）明营公司向和龙市人民法院起诉称，原告不服和劳仲裁字（2014）第1号和和龙市劳动人事争议仲裁裁决，要求对裁决书“第一项，即申请人（郑学良）应享受：1、住院期间伙食补助费15元＊（33＋62）天=1425元，2、住院期间护理费2098.33元＊3.17个月＊50%=3325.85元，3、一次性伤残补助金2098.33元＊25个月=52458.25元，4停工留薪金2098.33元＊12个月=25179.96元，5交通费：176元，6、被申请人自2013年9月份开始为申请人按月支付伤残津贴为2098.33元＊85%=1783.58元（申请人的伤残津贴随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整），7、被申请人自2012年12月份开始为申请人按月支付生活护理费：2098.33元＊40%=839.33元（申请人的生活护理费随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整）。第二项二，即被申请人与申请人按照法律法规规定的比例为申请人缴纳各项社会保险。申请人达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人补足差额。被申请人于本裁决生效后十日内一次性支付给申请人上列第一条中1、2、3、4、5项赔偿款额共计82565.06元。按月为申请人支付第一条6、7项所列赔偿款额。双方当事人对申请人借款及医疗费另行核销”的错误裁决进行纠正，并依法判决原告应承担支付和赔偿义务。
原审被告（反诉原告）郑学良答辩并提出反诉称，我方要求对和龙市劳动争议仲裁院和劳仲裁字（2014）第1号裁决书进行重新审理，并提出反诉，要求反诉被告支付反诉原告医疗费104604.04元，住院伙食补助费1425元，就医交通费176元，护理费、停工留薪金25179.96元，一次性伤残补助金52458元，伤残津贴22080元，护理费10390元，判决确定后的伤残津贴397494元，判决确定后的护理费347112元，截瘫行走矫形器255000元，防褥疮坐垫31500元，普通轮椅7900元，手摇三轮车14000元，一次性尿袋21900元，给付后续治疗费残疾辅助用具费365300元，由反诉被告为反诉原告办理交纳养老保险和医疗保险等社会保险，并承担全部诉讼费用及鉴定费。
和龙市人民法院原审查明，郑学良于2012年8月17日开始到和龙市明营建筑工程劳务有限公司（以下简称明营公司）工作，当天发生工伤事故，郑学良在宜民小区3号楼进行保温板粘贴作业时，不慎摔伤，造成身体多处受伤。经和龙市人力资源和社会保障局认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为2级伤残。郑学良受伤后在延边医院住院治疗33天（2012年8月17日至2012年9月19日），在和龙市中医院住院治疗83天（2012年9月19日至2012年10月24日，2013年4月17日至2013年6月4日）。后因双方争议到和龙市劳动人事争议仲裁院进行了仲裁，2014年3月4日，该院作出和劳仲裁字（2014）第1号裁决书，裁决明营公司一次性赔偿款额共计82565.06元，并按月为郑学良支付生活护理费839.33元，伤残津贴1783.58元（随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整），并裁决明营公司按照法律法规规定的比例为郑学良缴纳各项社会保险．后明营公司和郑学良均对该裁决不服，向本院提起诉讼，要求重新计算明营公司应赔偿的数额，郑学良提出反诉要求明营公司赔偿医疗费104604.04元，住院伙食补助费1425元，就医交通费176元，护理费、停工留薪金25179.96元，一次性伤残补助金52458元，伤残津贴22080元，护理费10390元，给付后续治疗费残疾辅助用具费365300元，被抚养人其女儿郑兴的生活费．在案件审理过程中，被告郑学良进行了鉴定申请，2０14年5月22日，吉林延平鉴定中心作出鉴定，结论为，郑学良住院期间需贰人护理，出院后至医疗期内需壹人护理，胸椎内，固定物取出费用约为需壹万参仟元，出院后所购买的药物均属于合理用药，膀胱造瘘术后的各种费用每月需参佰元．郑学良因该鉴定支出鉴定费31００元．郑学良主张明营公司赔偿交通费167元，但未向法院提交相关证据．明营公司在郑学良受伤期间垫付医疗费、生活费等费用合计22932０元。2０11年和龙市职工月平均工资为2０98.33元。另外，郑学良另支出医疗费1614元，支出卫生护垫、防褥疮垫9００元，轮椅1115元，大便椅12０元，共计2135元。郑学良的被抚养人郑兴的出生年月日为1997年1０月29日。
和龙市人民法院原审认为，郑学良到明营公司工作后受伤，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。》的规定，被告有权依法享受工伤保险待遇。因郑学良到明营公司工作当天发生工伤事故，根据吉林省劳动厅劳险函（1998）2号《关于工伤职工本人工资如何确定的复函》，对于到用人单位不足一个月，而且既没有签订劳动合同，也没有对劳动报酬做具体约定的因工受伤人员，在计算职工工伤待遇时，以当地上年度职工社会月平均工资作为本人工资发放有关待遇，故郑学良工伤待遇赔偿基数应以2０11年和龙市职工月平均工资为2０98.33元为准。因郑学良被评为二级伤残，作为用人单位明营公司应给付郑学良的保险待遇为：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》的规定，郑学良因工伤导致的停工留薪期为12个月，故郑学良的停工留薪金为2098.33×12个月=25179.96元。根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，……”的规定，郑学良为二级伤残，故其停工留薪期为25个月，即郑学良的一资助性伤残补助金为2098.33×25个月=52458.25元。郑学良因伤应享受伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，“（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……二级伤残为本人工资的85%......”明营公司应从郑学良受伤时即2013年8月17日起按月支付伤残津贴即每月为2098.33×85%=1783.58元。并随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整。对于生活护理费，被告经鉴定鉴定住院期间需贰人护理，医疗期内需壹人护理，郑学良住院116天，郑学良住院期间护理费为28011.68元（按照2013年度国民经济居民服务业的日工资标准120.74×116天×2人=28011.68元。）出院后至医疗期内为44070.10元（自2013年6月5日至2014年6月5日，120.74×365天×1人=44070.10元）。自2014年6月起明营公司为郑学良支付生活护理费2098.33元的40%即839.33元。明营公司应赔偿郑学良女儿生活费，即郑学良的女儿为1997年10月29日出生，郑学良受伤时间为2012年8月17日，其成年时间为2015年10月29日，故被抚养人生活费为23138.04元（按吉林省2012年度城镇居民人均可支配收入14613.50元÷12个月×38个月÷2=23138.04元），
郑学良住院期间伙食补助费15×116天=1740元，医疗费106218.04元（104604.04元＋1614），卫生护垫、防褥疮垫900元，轮椅1115元，在便椅120元、胸椎内固定物取出费用约需13000元，鉴定费3100元，交通费176元。以上郑学良的各项经济损失共计299227.07元，明营公司在天安财产保险股份有限公司建筑工程团体人身保险赔偿款17万元，该部分亦属于明营公司向郑学良理赔款项，郑学良依法先予在该理赔款中得到赔偿，除此之外，明营公司在郑学良受伤期间垫付医疗费，生活费等合计229320元，应予以扣除，故明营公司垫付的资金已超过郑学良的各项损失100092.93元，对明营公司超出赔偿范围的垫付款双方另行协商解决，如有争议可另案诉讼。明营公司和郑学良按照法律法规规定的比例为郑学良缴纳各项社会保险。郑学良达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，并按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由明营公司补足差额。明营公司每月还应照鉴定结论支付郑学良膀胱造瘘术后的各种费用，每月叁佰元。对明营公司提出的和龙市劳动人事争议仲裁院和劳仲裁字（2014）第1号裁决书的第一项、第二项，没有举出相应的证据对此予以证明，对郑学良的要求明营公司给付残疾辅助用具费365300元，因郑学良没有提出相应的证据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第147条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第二条第二款，第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条，参照吉林省劳动厅劳险函（1998）2号《关于工伤职工本人工资如何确定的复函》之规定，判决：一、原告（反诉被告）和龙市明营建筑工程劳务有限公司自2014年6月起按月支付生活护理费839.33元；自2013年8月17日始按月支付伤残津贴1783.58元，并随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整。反诉原告郑学良达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；反诉被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司自2013年8月17日起每月支付反诉原告郑学良膀胱造瘘术后的各种费用每月叁佰元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回和龙市明营建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告郑学良的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（反诉被告）和龙市明营建筑工程劳务有限公司负担。
郑学良不服原审判决申请再审称，1.原审判决认定事实及适用法律错误。原审判决将天安保险有限公司的建筑工程团体人身意外保险的理赔款17万元作为被申请人明营公司赔偿给申请人的工伤赔偿款属于认定事实错误。该保险理赔款是基于意外伤害保险合同的约定，由保险公司直接赔付给申请人的款项，此款从保险公司理赔时起其所有权就是属于申请人的。原审法院改变保险理赔款所有权是错误。2.原审判决超出和遗漏了被申请人和申请人的诉讼请求。被申请人的诉讼请求中没有涉及天安保险公司的理赔款问题，原审法院将被申请人赔偿款项与申请人应得的工伤赔偿款进行抵消是超出了被申请人的诉讼请求。原审法院对申请人的大部分诉讼请求没有作出判决。判决中却告知“对明营公司超出赔偿范围的垫付款双方另行协商解决，如有争议可另案诉讼。”一个案件，应一次性将全部诉讼请求一并解决，还要求当事人另行诉讼，显然不合乎法律规定。3.本案中，被申请人明营公司未给申请人参加工伤保险，造成申请人无法享受工伤保险待遇。被申请人具有不承担赔偿责任的主观恶意，为便于执行，要求法院判令解除与被申请人劳动关系，按照法律规定一次性支付工伤赔偿金。4.原审认定明营公司支付给申请人的生活费、治疗费229320元是错误，应是226830元。综上，原审判决认定事实错误，并且超出和遗漏了当事人的诉讼请求。要求法院对本案进行再审，纠正错误，保护申请人的合法权益。明营公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经再审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2012年5月24日，被申请人明营公司为承建宜民小区的工程在天安保险股份有限公司参加团体意外伤害医疗保险，投保人数为100人，保险金额为意外事故残疾20万元，医疗费为2万元，共计22万元。郑学良发生事故后，明营公司从保险公司取得上述保险理赔款17万元并支付给郑学良。庭审中，明英公司认可其已付郑学良医疗费、生活费金额明细中，2012年9月26日1486元、2013年3月14日3000元、2013年4月13日1000元、2013年6月4日10490元，共计15976元未实际支付给郑学良。
本院再审认为，郑学良所诉：1.“原审判决认定事实及适用法律错误。原审判决将天安保险有限公司的建筑工程团体人身意外保险的理赔款17万元作为被申请人明营公司赔偿给申请人的工伤赔偿款属于认定事实错误。该保险理赔款是基于意外伤害保险合同的约定，由保险公司直接赔付给申请人的款项，此款从保险公司理赔时起其所有权就是属于申请人的。原审法院改变保险理赔款所有权是错误”的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”；《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”；《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，用人单位为职工或雇工参加工伤保险是其法定职责，其为职工或雇工参加的人身意外伤害险不能代替工伤保险，不能以此免除其因未参加工伤保险而应承担的赔付责任。故原审将郑学良得到的人身意外伤害理赔款认定为明营公司的赔偿款，从明英公司应付赔偿款中扣除，属适用法律不当，再审应予纠正。2.“原审判决超出和遗漏了被申请人和申请人的诉讼请求。被申请人的诉讼请求中没有涉及天安保险公司的理赔款问题，原审法院将被申请人赔偿款项与申请人应得的工伤赔偿款进行抵销是超出了被申请人的诉讼请求。原审对申请人的大部分诉讼请求没有作出判决。”的问题。本案系工伤保险待遇纠纷，理应依照《工伤保险条例》的相关规定处理，原审法院根据本案的事实和有关规定，未支持郑学良的部分反诉请求，不属于漏判。3.“要求解除与被申请人的劳动关系，按照法律规定一次性支付工伤赔偿金”的问题。原审根据郑学良的反诉请求，已支持了一次性伤残补助金52458元。郑学良要求解除劳动关系的请求超出原审请求范围，再审不予审理。4.“原审认定明营公司支付给申请人的生活费、治疗费229320元是错误，应是226830元”的问题。因庭审中明营公司认可其已付款金额明细中四笔共计15976元未实际支付给郑学良，故该款应从明英公司已付款金额中扣除，即明英公司已付款为229320元-15976元=213344元。原审认定郑学良的各项经济损失共计299227.07元正确，扣除明英公司已付款，本院确认明英公司应付郑学良85833元。
综上，郑学良的部分再审请求有事实和法律依据，原审认定部分事实及适用法律错误，导致部分判决结果不当，再审应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持和龙市人民法院（2014）和民初字第231号民事判决第（一）、（二）项，即“（一）原告（反诉被告）和龙市明营建筑工程劳务有限公司自2014年6月起按月支付生活护理费839.33元；自2013年8月17日始按月支付伤残津贴1783.58元，并随和龙市社会保险行政部门的调整适时调整。反诉原告郑学良达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；反诉被告和龙市明营建筑工程劳务有限公司自2013年8月17日起每月支付反诉原告郑学良膀胱造瘘术后的各种费用每月叁佰元；（二）驳回和龙市明营建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求”；
二、被申请人和龙市明营建筑工程劳务有限公司在本判决生效之日起10日内，向郑学良支付赔偿款85833元。
如和龙市明营建筑工程劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元及再审案件受理费10元，共计20元，由和龙市明营建筑工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廉龙彬
审 判 员 蒋先明
代理审判员 金 花
二〇一五年六月十七日
书 记 员 常 红