江苏省常州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）常行终字第71号
上诉人（原审原告）周伟。
委托代理人周焕荣。
上诉人（原审被告）常州市社会保险基金管理中心，住所地常州市局前街176号。
法定代表人彭伟中，该中心主任。
委托代理人王平，该中心副主任。
委托代理人周国峰，江苏德音律师事务所律师。
上诉人周伟、常州市社会保险基金管理中心（以下简称市社保中心）因社会保障行政给付一案，不服天宁区人民法院（2014）天行初字第27号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案，并依法组成合议庭于2015年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人周伟的委托代理人周焕荣，上诉人市社保中心的委托代理人王平、周国峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经庭审举证质证认�，2014年7月22日，周伟向常州市职工医疗保险基金管理中心（以下简称市医保中心）提交工伤保险基金先行支付申请表。2014年7月24日，市医保中心向周伟的用人单位常州市金源南方铁路器材有限公司（以下简称金源公司）发出常医管工先催（2014）第1号依法支付工伤保险待遇催告通知书，要求该公司支付周伟的工伤保险待遇。2014年8月21日，市医保中心向周伟出具常州市区企业职工工伤保险金结算凭证，核定拨付给其127238.5元。其中，一次性医疗补助金101808元、一次性伤残补助金24002元、护理费0元、医疗费1128.5元、鉴定费300元、伙食补助费0元。同日，市医保中心将不可报销的四张发票原件（金额分别为9552.87元、154870.08元、36元、440元）退回周伟。其中，154870.08元的发票系周伟于2011年9月3日至2011年11月8日在镇江市第一人民医院（以下简称镇江一院）的住院收费收据；9552.87元的发票系周伟于2013年3月4日至2013年3月18日在镇江一院的住院收费收据；440元的发票系周伟于2013年3月4日在镇江一院的门（急）诊收费收据；36元的发票系周伟于2013年3月26日在常州市新北区三井街道社区卫生服务中心（卫生院）的门诊收费收据。此后，市医保中心将上述核定款项拨付到周伟的银行卡中。
原审另查明，2012年6月13日，常州市新北区劳动争议仲裁委员会作出常新劳仲案字（2012）第290号仲裁裁决，裁决周伟与金源公司解除劳动关系，时间为2012年4月24日。
原审又查明，金源公司已在镇江一院为周伟支付医疗费70000元。此外，在周伟与金源公司工伤待遇争议纠纷一案的执行过程中，周伟已得执行款30000元。
原审法院认为，市医保中心对周伟工伤保险待遇先行支付的行为属具体行政行为，周伟对先行支付的核定不服提起行政诉讼，符合行政诉讼法的规定。本案的争议焦点是常州市区企业职工工伤保险金结算凭证中对于医疗费、护理费、一次性伤残补助金、伙食补助费的核定范围与标准问题。关于解除劳动关系前的医疗费。根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第四十一条第一款的规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”根据《社会保险基金先行支付暂行办法》第五条第（四）项的规定，“对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，在认定工伤之前基本医疗保险基金无先行支付的，社会保险经办机构应当在3个工作日向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付全部工伤医疗费用；用人单位在规定时间内不支付的，社会保险经办机构应当用工伤保险�金先行支付。”由此，社会保险经办机构先行支付工伤保险待遇的原因是用人单位不支付工伤保险待遇。治疗工伤的医疗费用在社会保险基金的支付范围内，不因用人单位申请工伤认定的时间早晚而有所区别。结合《工伤保险条例》第三十条第二款、第三款的规定，社会保险经办机构应当先行支付符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的医疗费用。市医保中心以《工伤保险条例》第十七条为由，核定不予先行支付周伟医疗费154870.08元，不符合法律法规的规定。关于解除劳动关系后的医疗费。根据《社会保险法》第三十八条第（七）项的规定，终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金属于工伤保险基金的支付范围。由此，市医保中心对周伟劳动合同解除后发生的医疗费（金额分别为9552.87元、440元、36元）核定不予先行支付，并无不当。关于护理费。周伟主张的护理费是其在住院及恢复期间，妻子对其进行护理产生的误工损失，不属《社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付范围。市医保中心对此核定不予先行支付，并无不当。关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十六条的规定，“本人工资应从工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病时起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均工资计算。”周伟2011年6月进入金源公司工作，至其2011年9月遭受事故伤害，期间不足12个月。因此，周伟的本人工资，应当按实际发生的月平均工资计算。市医保中�以事故发生时统筹地区职工平均工资的60%为基数计发一次性伤残补助金，不符合上述规定。关于住院伙食补助费。该费用属于《社会保险法》第三十八条规定的工伤保险基金支付范围，应当予以支付。市医保中心核定不予先行支付，不符合法律规定。综上，周伟起诉要求市医保中心先行支付护理费、劳动关系解除后发生的医疗费，原审法院不予支持。但市医保中心对周伟一次性伤残补助金的核定、对伙食补助费及劳动关系解除前的医疗费的核定，不符合法律法规的规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条的规定，判决：一、撤销市医保中心对周伟作出的常州市区企业职工工伤保险金结算凭证中对于医疗费、一次性伤残补助金�伙食补助费的核定，由市医保中心于判决生效之日起十日内重新作出核定。二、驳回周伟的其他诉讼请求。案件受理费50元，由市医保中心负担。
上诉人周伟上诉称，一、市医保中心捏造周伟的缴费工资为2052元，并以此为依据为周伟结算保险金，是乱执法行为，应予纠正。二、周伟申请的是工伤保险待遇先行支付，与报销无关。市医保中心以不可报销为由退回周伟四张医疗费发票，是乱执法行为，应予纠正。三、市医保中心网银结算时，以代发工资为名支付给周伟127238.5元，违背了工伤保险基金先行支付的初衷。四、市医保中心提供的《关于未参加工伤保险人员申请工伤保险基金先行支付问题的处理口径》，存在没有盖章、没有文号、标题错误等诸多违法之处，请求对该证据重新质证。五、周伟要求市医保中心先行支付医疗费用，符合《社会保险法》、《中华人�共和国道路交通安全法》及《社会保险基金先行支付暂行办法》的相关规定，请求支持周伟提出的由工伤保险基金先行支付医疗费115429元的诉讼请求。六、仲裁裁决确定周伟的用人单位应支付其护理费9124元，护理费并不在《社会保险法》第三十九条规定的工伤保险基金不能支付的项目范围内，周伟要求市医保中心支付护理费9124元合法合理。综上，请求撤销原判，依法判决市医保中心足额先行支付周伟的工伤保险待遇，诉讼费用由市医保中心承担。
上诉人市社保中心上诉称，一、《社会保险法》第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。”周伟迄今未向市社保中心提供第三人不支付工伤医疗费用的证明材料，原审认定周伟解除劳动关系前的医疗费由工伤保险基金先行支付是错误�。二、如何确定一次性伤残补助金的计发基数“本人工资”，应适用《工伤保险条例》第六十四条的规定，即本人月平均缴费工资。市社保中心按照该条规定的保底基数为周伟计发一次性伤残补助金并无不当。原审对《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十六条的理解错误。三、根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。周伟的住院伙食补助费发生于用人单位未在规定时限提交工伤认定申请期间，工伤保险基金依法不支付该时段的工伤保险待遇。综上，请求撤销原判，依法改判驳回周伟的诉讼请求，一、二审诉讼费用由周伟承担。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：工伤先行支付申请材料补正通知书（存根）及送达回证、工伤保险基金先行支付申请表（存根）、知情同意声明书（存根）、依法支付工伤保险待遇催告通知书及送达回证、常州市区企业职工工伤保险金结算凭证及网银转账凭证、常人社工认字（2011）第11250号认定工伤决定书、常劳鉴通（2012）00576号劳动能力鉴定结论通知书、常新劳仲案字（2012）第290号仲裁裁决书、镇江市第一人民医院住院收费收据（二张）、镇江市第一人民医院门（急）诊收费收据、常州市新北区三井街道社区卫生服务中心（卫生院）门诊收费收据、收条、《工伤保险条例》、《社会保险基金先行支付暂行办法》、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》、《关于未参加工伤保险人员申请工伤保险基金先行支付问题的处理口径》，以证明市医保中心的核定行为符合法律规定。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：周伟身份证复印件、常州市区企业职工工伤保险金结算凭证、镇江市第一人民医院住院收费收据（二张）、镇江市第一人民医院门（急）诊收费收据、常州市新北区三井街道社区卫生服务中心（卫生院）门诊收费收据、收条、认定工伤决定书、仲裁裁决书、执行裁定书、情况说明、工伤保险基金先行支付申请表，以证明周伟具有原告的诉讼主体资格。
上述证据均已随案移送本院。
本院经庭审举证质证认定，原审法院对原审原、被告提交的证据认证正确。
本院经审理认定的案件事实与原审判决书所认定的基本事实一致。
本院另查明，2014年11月26日，常州市机构编制委员会作出《关于同意常州市社会保险基金管理中心和常州市职工医疗保险基金管理中心整合的批复》，同意市社保中心和市医保中心整合�并撤销市医保中心牌子。根据该批复，市社保中心的职责包括负责工伤保险待遇的审核支付和基金结算工作。
本院认为，市社保中心与市医保中心已整合，市医保中心的职能现由市社保中心行使。因此，市社保中心系本案适格被告。就市社保中心向周伟出具的常州市区企业职工工伤保险金结算凭证，周伟对其中四项费用的核定不服。该四项费用为，医疗费、护理费、一次性伤残补助金、伙食补助费。判断市社保中心对周伟工伤保险待遇先行支付的核定是否正确、上诉人的上诉理由是否成立，需要厘清以下四个法律适用问题：
一、《社会保险法》第四十一条与第四十二条的关系
《社会保险法》第四十一条规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤�险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”该法第四十二条规定，“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”上述二法条适用的前提不同。《社会保险法》第四十一条规定的是职工所在单位未依法缴纳工伤保险费情况下，职工工伤保险待遇的先行支付问题。该法第四十二条规定的是由于第三人的原因造成工伤的情况下，职工工伤医疗费用的先行支付问题。在因第三人原因造成工伤的情况下，工伤医疗费用的先行支付既适用于职工所在单位未依法缴纳工伤保险费的情形，也适用于职工所在单位已依法缴纳工伤保险费的情形。由上述分析可见，《社会保险法》第四十一条与第四十二条不是一般规定与特别规定的关系。周伟所在单位未依法为其缴纳工伤保险费，与此同时，周伟的工伤系由于第三人的原因造成，本案同时符合《社会保险法》第四十一条和第四十二条适用的前提，上述二法条在本案中同时适用、不相排斥。
二、《社会保险法》第四十二条的立法本意
由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。即便职工所在单位已依法缴纳工伤保险费，而工伤医疗费用属于工伤保险基金支付的项目范围，工伤保险基金先行支付后，仍可取得对第三人的追偿权。该条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定精神相吻合，即，职工由于第三人的侵权行为造成工伤的，侵权第三人是工伤医疗费用的最终赔偿义务主体。
该条规�的意义在于，尽管侵权第三人是职工工伤医疗费用的最终赔偿义务主体，但是，不论职工所在单位有无依法缴纳工伤保险费，工伤医疗费用均得以先行支付的方式来保障工伤职工及时获得医疗救治。
三、工伤保险待遇先行支付的项目范围
《社会保险法》第四十一条第一款规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”对于该条规定中的“工伤保险待遇”应如何界定，人力资源和社会保障部《社会保险基金先行支付暂行办法》第八条明确，先行支付的工伤保险待遇为按照《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，应当由工伤保险基金支付的项目（治疗工伤的医疗费用和康复费用；住院伙食补助费；到统筹地区以外就医的交通食宿费；安装配置伤残辅助器具�需费用；生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；劳动能力鉴定费）。由此，按照《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，应当由用人单位支付的项目（治疗工伤期间的工资福利；五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金），依法不属于工伤保险待遇先行支付的范围。
四、对《工伤保险条例》第十七条第四款的理解与适用
《工伤保险条例》第十七条第四款规定，“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用�单位负担。”该条规定仅适用于职工所在单位已依法缴纳工伤保险费的情形。因为，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，工伤保险责任本就应由用人单位承担，不存在责任转移。
《社会保险法》第四十一条规定的职工工伤保险待遇的先行支付，仅发生在职工所在单位未依法缴纳工伤保险费的情形。由于法条适用的情形截然不同，用人单位未在法定时限内提交工伤认定申请，工伤保险待遇先行支付的项目范围不会因此而发生缩减。
基于对上述四个问题的分析，结合本案案情，围绕市社保中心向周伟出具的常州市区企业职工工伤保险金结算凭证中双方存在争议的四项费用的核定，本院认为：
一、市社保中心对先行支付医疗费的核定错误。市社保中心在周伟工伤保险待遇先行支付的核定过程中共退回周伟四张医疗费发票。其中，周伟于2011年9月3�至2011年11月8日在镇江一院的医疗费发票系发生于周伟与金源公司解除劳动关系之前，属于其治疗工伤的医疗费用。在侵权第三人不支付周伟工伤医疗费用的情况下，该费用中符合《工伤保险条例》第三十条规定的部分，依法由工伤保险基金先行支付。市社保中心退回周伟的另外三张医疗费发票发生于周伟与金源公司解除劳动关系之后，与周伟依法享受的一次性医疗补助金重复，因此不属先行支付范围。
二、市社保中心对先行支付护理费的核定正确。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《社会保险法》第三十八条第（五）项规定，“因工伤生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。”本案中，生效仲裁裁决确定的金源公司须向周伟支付的护理费不属“生活护理费”范畴，因而不属应当由工伤保险基金支付的项目，也就不属工伤保险待遇先行支付的范围。
三、市社保中心对先行支付一次性伤残补助金的核定错误。周伟因工致残被鉴定为八级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金的标准为11个月的本人工资。对于“本人工资”应如何界定，《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第三十六条规定，“本人工资应从工伤职工因工作遭受事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病时起算，为起算前12个月平均月缴费工资。不足12个月的，按照实际发生的月平均工资计算。”市社保中心以事故发生时统筹地区职工平均工资的60%为基数对周伟计发一次性伤残补助金，于法无据、核定错误。
四、市社保中心对先行支付伙食补助费的核定错误。根据《社会保险法》第三十八条第（二）项的规定，“因工伤发生的住院伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付。”《工伤保险条例》第三十条第四款亦有同样的规定。市社保中心对伙食补助费核定不予先行支付，不符合法律法规的规定。
需要说明的是，金源公司已在镇江一院为周伟支付医疗费70000元，周伟认可上述费用应从其提供的154870.08元的医疗费发票金额中予以扣除。在周伟与金源公司工伤待遇争议纠纷一案的执行过程中，周伟已得执行款30000元。该笔款项扣除按照国家规定由用人单位支付的工伤保险待遇后如有盈余，则应在核定工伤保险基金先行支付金额时予以相应扣减；如无盈余，则无须扣减。
综上，原审认定市社保中心对周伟劳动关系解除前的医疗费、一次性伤残补助金、伙食补助费先行支付的核定不符合法律法规的规定�是正确的。原审判决撤销上述核定并责令市社保中心重新作出核定，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费各50元，分别由上诉人周伟负担50元、上诉人市社保中心负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 周雯
审判员 翟翔
审判员 秦琳
二〇一五年四月二十七日
书记员 丁怡