贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔04刑终55号
原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁云书，男，1967年3月2日出生，小学文化，农民，住紫云自治县。曾因犯盗窃罪于1985年12月23日被紫云自治县人民法院判处有期徒刑四年零六个月；1998年12月27日又因犯盗窃罪被紫云自治县人民法院判处有期徒刑二年；2009年4月16日再因犯非法持有毒品罪被紫云自治县人民法院判处有期徒刑二年，2011年1月16日刑满释放。2015年7月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于紫云自治县看守所。
上诉人（原审被告人）龙飞，男，1982年12月3日出生于贵州省紫云自治县，大学本科文化，住紫云自治县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年7月27日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于紫云自治县看守所。
辩护人彭开文，贵州朗智律师事务所律师。
贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人袁云书犯贩卖毒品罪、原审被告人龙飞犯非法持有毒品罪一案，紫云自治县人民法院于2016年6月6日作出（2016）黔0425刑初17号刑事判决，宣判后，被告人袁云书、龙飞不服，提出上诉。本院经审理于2016年9月29日以（2016）黔04刑初110号刑事裁定：一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425刑初17号刑事判决；二、发回贵州省紫云苗族布依族人民法院重新审判。紫云苗族布依族自治县人民法院依法另行组成合议庭重审后，紫云苗族布依族自治县人民检察院变更了起诉事实及适用法律，认为二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。紫云苗族布依族自治县人民法院于2016年12月20日作出（2016）黔0425刑初90号刑事判决。宣判后，原审被告人袁云书、龙飞仍不服，提出上诉。本院2017年2月6日立案后依法组成合议庭，于2017年4月6日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明出庭履行职务，上诉人袁云书，上诉人龙飞及其辩护人彭开文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人龙飞经常吸食毒品及贩卖毒品给他人吸食。2015年7月14日至18日期间，被告人龙飞得知被告人袁云书能买到毒品后，要求袁为其代买毒品卖给其朋友。于2015年7月19日凌晨，被告人袁云书代购到疑似毒品物后，即到双方事前约定的交货地点附近的“友人家”宾馆202房间住下等待被告人龙飞前来拿货。当日凌晨3时许，紫云苗族布依族自治县特巡警和禁毒大队民警接线报后赶到该宾馆破门进入202房间，被告人袁云书情急之下将包有疑似毒品物的红色塑料袋扔出窗外，民警立即下楼将袁云书所扔塑料袋包装捡回，当即在袁云书处当场查获毒品疑似物两包、吸毒工具一个。经称量，缴获毒品疑似物净重53.12克。经鉴定，缴获毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的户籍证明、搜查笔录、扣押物品、文件清单、（安）公（司）鉴（化）字[2015]477号毒品检验鉴定报告、（安）公（司）鉴（法物）字[2015]542号生物物证鉴定书、现场检测报告书、安顺市公安局禁毒工作支队出具的收据、证人梁某、邓某、周某某、方某等人证言、被告人袁云书、龙飞供述与辩解、辨认笔录及照片、抓获经过、刑事判决书、刑满释放人员通知书、通话记录、情况说明、抓获袁云书视频资料等证据认定上述事实。原判认为，被告人袁云书、龙飞违反毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而购买贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人袁云书以其没有贩卖毒品，而是代买行为，且未牟利，其行为应构成非法持有毒品罪的辩解意见，经查，其明知被告人龙飞购买毒品是为了转卖给他人而接受委托代为购买毒品，符合贩卖毒品罪的构成要件，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任，故其辩解理由不充分，不予采纳。其辩护人以认定“跨二”承诺每克冰毒给被告人袁云书10元钱提成不能认定，袁并未牟利，袁并不明知被告人龙飞贩卖毒品，被告人袁云书不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，“跨二”承诺每克冰毒给被告人袁云书10元钱提成只有被告人袁云书自己的供述，无其他证据佐证，但是否牟利并不影响本罪的构成，且被告人袁云书明知龙飞购买毒品是卖给他黄果树及望谟的两个朋友的情况下代为购买毒品，属明知龙飞购买毒品的用途，应以贩卖毒品罪论处，故该辩护理由不充分，不予采纳。被告人龙飞以袁云书拿到毒品前其已发信息给袁表示不再要毒品，其行为属犯罪中止的辩解理由。经查，龙飞发送不要毒品的短信由于时间关系已无法调取，但根据被告人袁云书的供述其在拿到毒品回到“友人家”旅馆时才发现，犯罪行为已完成，属既遂形态，不属于犯罪中止，故其辩解理由不成立，不予采纳。其辩护人以被告人龙飞与袁云书纯属购买毒品关系，而不是委托代购；证实被告人龙飞贩卖毒品的证人证言均属孤证，不能证实被告人龙飞以前有贩卖毒品的行为，故龙飞的行为不构成贩卖毒品罪；本案属上诉发回重审案件，应受上诉不加刑限制的辩护理由。经查，被告人龙飞委托被告人袁云书代为购买毒品的事实有二被告人的供述相互佐证，被告人袁云书是在被告人龙飞多次催促下才找到他人购买到毒品，二人之间系代购关系；证人梁某、罗某等人的证言共同指向被告人龙飞曾经贩卖过毒品的事实，不属孤证；本案是否受上诉不加刑的限制，在审理过程中，公诉机关对事实及罪名均作了变更，属新的事实和罪名，不再受上诉不加刑原则的限制，故辩护人的辩护理由不充分，不予采纳。被告人袁云书购买毒品53.12克，其应对总的克数承担刑事责任；被告人龙飞明确要求购买毒品为30克，其只能对30克承担相应刑事责任。被告人袁云书因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。其虽辩称其不构成贩卖毒品罪，但其对代购毒品行为供认不讳，不影响其悔罪表现，应属坦白，依法应从轻处罚。被告人龙飞归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法亦应对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条、第五十六条第一款、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人袁云书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。并处没收个人财产人民币10000元。剥夺政治权利二年。二、被告人龙飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年。并处罚金人民币5000元。三、涉案甲基苯丙胺53.12克应予没收。
宣判后，原审被告人袁云书以系受龙飞之托帮忙购买毒品，龙飞是否为吸贩毒人员与袁云书无关；为龙飞找到毒品后，龙飞取消交易，犯罪行为已中止，其行为属非法持有毒品罪为由提出上诉。同时提供一份书面材料称，其系公安机关执法志愿者，曾与紫云自治县公安局副局长周某约定，凡发现一切违法犯罪均可摸清情况后向周某报告。其帮龙飞向跨二购买毒品也是为了帮助公安机关抓获持有大量毒品待售的跨二，之前也曾向周某局长汇报过，但在7月19日凌晨找到跨二时，因时间突然，手机拨不出电话，故未能及时向周某局长汇报。
原审被告人龙飞上诉称原判认定龙飞犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，违反上诉不加刑原则，其行为属非法持有毒品30克，原判量刑过重。其辩护人认为原判认定龙飞贩卖毒品的证人证言均系孤证，不能排除合理怀疑，不构成贩卖毒品罪；龙飞对毒品无支配权，且取消交易，也不构成非法持有毒品罪；原判违反上诉不加刑原则。建议对龙飞在有期徒刑三年以下量刑。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。本案发回重审后，公诉机关已变更事实及罪名，因此原判判处龙飞有期徒刑八年不违反上诉不加刑原则，建议二审维持原判。
经审理认为，原判认定上诉人龙飞系吸毒人员，曾多次向他人出售零包毒品。2015年7月14日至18日期间，龙飞请上诉人袁云书为其代买毒品冰毒。袁云书明知龙飞购买毒品欲卖与他人，仍于同月19日凌晨携带53.12克毒品冰毒（甲基苯丙胺）到“友人家”宾馆202房间等待龙飞，被接到线报的公安机关当场查获的事实清楚。
二审审理期间，上诉人袁云书、上诉人龙飞及其辩护人，以及出庭检察员均未对原判据以定罪量刑的证据提出异议，亦未提供新的证据。二审依据原判均经庭审举证、质证的证据确认上述事实。
庭审中，出庭检察员出示了紫云自治县公安局周某于2016年5月17日出具的情况说明，证实其既未安排袁云书为公安机关提供任何线索，也未安排袁云书配合破案行动。上诉人袁云书对该情况说明记载的内容无异议，本院予以采信证人周某出具的情况说明之内容。
根据已查明的事实和证据，对于本案争议焦点，评判如下：
对于上诉人袁云书所提其系受龙飞之托帮忙购买毒品，龙飞是否为吸贩毒人员与袁云书无关，原判定性错误，其行为属非法持有毒品的上诉理由，经查，上诉人袁云书、龙飞在公安机关的多次供述与扣押物品、文件清单、称量记录、抓获袁云书的视频资料等证据相互印证，证实袁云书明知龙飞购买毒品系用于贩卖，仍代其购买毒品甲基苯丙胺30克的犯罪事实。虽然袁云书否认曾与龙飞商议毒品价格，但其在公安机关多次供述均称其代龙飞向上线“跨二”购买30克毒品时，“跨二”让其携带50克毒品以方便他人购买，多出的几克系“跨二”送给自己吸食的。印证了袁云书被抓获时，公安机关查获其随身携带有53.12克毒品这一事实。袁云书收取“跨二”3.12克毒品作为酬劳，属变相加价贩卖毒品，亦应视为从中牟利，构成贩卖毒品罪。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人袁云书所提帮龙飞向跨二购买毒品是为了帮助公安机关抓获持有大量毒品待售的跨二的辩解，经查，紫云自治县公安局周某出具情况说明证实其未安排袁云书提供线索；紫云自治县公安局禁毒大队也出具情况说明证实该队根据袁云书的供述开展侦查工作，但未能查到跨二的具体身份信息。庭审中袁云书亦称其在向跨二购买毒品前未向公安机关汇报，故其辩解缺乏事实基础，不予采纳。
对于上诉人龙飞所提原判定性错误，其行为属非法毒品30克的上诉理由及辩护人所提龙飞不构成贩卖毒品罪，也不构成非法持有毒品罪的辩护意见，经查，原判认定上诉人龙飞多次向他人贩卖零包毒品及2015年7月19日凌晨，袁云书携带为龙飞购买的毒品冰毒在“友人家”宾馆被抓获的犯罪事实，有搜查笔录、扣押物品、文件清单、称量记录、毒品检验鉴定报告、生物物证鉴定书、辨认笔录及照片、通话记录、被告人袁云书、龙飞在公安机关多次供述，以及证人梁某、邓某、周某某、方某等人证言等证据在卷佐证，足以认定。龙飞在提出购买30克毒品冰毒的要求后，虽又向袁云书提出不再购买毒品的要求，但袁云书已据其要求购进毒品，属犯罪既遂。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人袁云书、龙飞违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其中袁云书贩卖毒品53.12克，龙飞贩卖毒品30克，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人龙飞及其辩护人所提原判违反上诉不加刑原则的上诉理由及相同辩护意见，经审查认为，紫云自治县人民法院曾于2016年6月6日作出（2016）黔0425刑初17号刑事判决，认定被告人龙飞犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。龙飞上诉至本院后，本院经审理认为原判认定事实不清，裁定发回重审。紫云自治县人民法院重审本案时，原公诉机关紫云自治县人民检察院依据原有证据变更了起诉事实及罪名，紫云自治县人民法院于2016年12月20日作出（2016）黔0425刑初90号刑事判决，认定龙飞构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元，加重了龙飞的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑的相关规定，应予纠正。上诉人龙飞及其辩护人就此所提之意见成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十九条、第五十六条第一款、第二十五条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425刑初90号刑事判决主文第一项、第三项，即：一、被告人袁云书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。并处没收个人财产人民币10000元。剥夺政治权利二年。三、涉案甲基苯丙胺53.12克应予没收。
二、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425刑初90号刑事判决主文第二项，即：二、被告人龙飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年。并处罚金人民币5000元。
三、改判：上诉人（原审被告人）龙飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月27日起至2022年7月26日止。）
本判决为终审判决。
审判长 陈丽馨
审判员 刘海萍
审判员 刘 涛
二〇一七年四月十八日
书记员 王 猛