安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖11刑终33号
原公诉机关安徽省天长市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕某某，男，汉族，1984年7月28日出生于安徽省天长市，大专文化，务工，住天长市。2016年1月18日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于被天长市公安局刑事拘留，同年2月26日被天长市公安局取保候审。同年4月22日被天长市人民检察院取保候审。同年11月1日被天长市人民法院取保候审。同年12月16日经天长市人民法院决定逮捕，同年12月20日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，男，汉族，1963年11月19日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，住天长市。2016年2月14日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被天长市公安局刑事拘留，同年2月26日被天长市公安局取保候审。同年4月22日被天长市人民检察院取保候审。同年11月1日被天长市人民法院取保候审。同年12月16日经天长市人民法院决定逮捕，同年12月20日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
辩护人瞿安民，安徽诚天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1993年1月29日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，住天长市。2013年4月22日，因犯寻衅滋事罪被天长市人民法院判处有期徒刑一年零二个月；2014年7月30日，因犯寻衅滋事罪被天长市人民法院判处有期徒刑一年零七个月，2015年7月11日刑满释放。2016年1月30日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被天长市公安局刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现羁押于天长市看守所。
原审被告人蔡某某，男，汉族，1987年11月26日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，住天长市。2016年1月26日，因涉嫌犯聚众斗殴罪被天长市公安局刑事拘留，同年2月26日被天长市公安局取保候审。同年4月22日被天长市人民检察院取保候审。同年11月1日被天长市人民法院取保候审。同年12月16日经天长市人民法院决定逮捕，同年12月20日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控被告人吕某某、陈某、张某某犯寻衅滋事罪、被告人蔡某某犯聚众斗殴罪一案，于2016年12月20日作出（2016）皖1181刑初362号刑事判决，宣判后，原审被告人吕某某、陈某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派检察员张杏喜、王某1出庭履行职务，上诉人吕某某、陈某及辩护人瞿安民、张某某，原审被告人蔡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年1月5日15时许，被告人吕某某在天长市琉璃街刁先春家棋牌室，因琐事与被告人蔡某某发生口角，蔡某某拿木凳砸被告人吕某某，被刁某拉开。之后，吕某某称:“看你(蔡某某)在天长混的有多好”等，便离开棋牌室。蔡某某认为被告人吕某某出去找人来打自己，便电话让葛某带人来帮忙打架。葛某遂喊来潘某、张某，后因刁某、陶某2的劝说，葛某等三人离开。吕某某离开棋牌室后，电话让被告人陈某到天长市琉璃街与其见面。当日17时许，陈某与被告人张某某及陈某、“小伟”一同驾车至天长市琉璃街。吕某某见陈某所乘车上有年轻人，遂向陈某提出让车上张某某等人到刁某家的棋牌室为其评理、出气，得到陈某允许。接着，吕某某带张某某及“小伟”到棋牌室，和蔡某某发生打斗，张某某用凳子砸蔡某某，在场拉架的陶某2也被打伤。期间，陈某在现场附近观望，陈某随后也赶至现场。之后，张某某和“小伟”等人乘陈某驾驶的车离开现场。经天长市公安司法鉴定中心鉴定，陶某2、蔡某某均属轻微伤。
案发后，吕某某、陈某、张某某、蔡某某主动到公安机关投案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，并认证的下列证据证实：
一、被害人陶某2的陈述，证实2016年1月5日16时许，其到天长建设西路三巷刁某家时，见吕某某从刁某家出来，刁某夫妻二人、蔡某某、老陆和刘丫头在刁某家屋内，正在谈吕某某与蔡某某发生纠纷的事。其知道情况后，打电话给吕某某劝说，吕某某讲到浴室去洗澡了。半个小时后，吕某某带着四五个人来，一进门，一个矮个子男子（经辨认是被告人张某某）便拿起房内的塑料凳子对蔡某某面部砸了几下，将蔡某某的脸砸出血，蔡某某还手打对方。这时，对方两个人打蔡某某，其上去拦，左眼被张某某打中，其还手，张某某便跑出门外，其跟着后面拿砖头砸张某某。蔡某某也跟在后面追，追上后，其和蔡某某一起把张某某捺倒在地。后来，看到对方过来五六个人，其和蔡某某害怕就松手，对方的人全都上了一辆轿车向东离开。
二、证人陈某的证言，证实2016年1月5日下午，其开车和张某某、小伟子一起到城东大厦接上陈某，陈某讲吕某某在琉璃街。到琉璃街，吕某某上了车很气愤，讲在棋牌室被人打了，并叫陈某让张某某、小伟子和其替他去出气，陈某便让大家去。其开车送他们到刁某家门口，陈某、张某某、小伟子和吕某某下车后，其把车停在附近。后准备往棋牌室走时，看见陈某站在巷子口，张某某、小伟子和吕某某已进入棋牌室。其刚走到棋牌室门口就见张某某往外跑，蔡某某和陶某2跟在张某某后面追，蔡某某面部有不少血，蔡某某和陶某2跟张某某扭打起来，吕某某在旁边拉架。后来，张某某等人上了车，其就开车离开。
三、证人刁某的证言，证实2016年1月5日下午，蔡某（蔡某某）与其妻子吉某及刘某、陆某、吕某某在其家西头房，吕某某同蔡某某吵嘴，蔡某某拿木板凳要砸吕某某，其上去拦，蔡某某将板凳一甩，碰到吕某某头上。吕某某讲“我看你蔡某混的有多好”，就出去找人了。蔡某某随即打电话召集人，“赶紧带人来，马上要出事了”。其夫妻就一边劝蔡某某，一边打电话给吕某某。其妻子同吕某某通话，吕某某骗其妻子讲去洗澡了。陶某2来后，劝蔡某某不要打架。蔡某某喊的葛某等三人来后，其就劝他们。刚好葛某妻子打电话让葛某买奶粉送回家，葛某他们三个人就走了。之后，吕某某带几个人进来，其中有个矮个子男子（经辨认是张某某）问“谁叫蔡某？”蔡某某说“我就是”。张某某拿起塑料凳对蔡某某头上砸，蔡某某脸上当时就淌血，陶某2同其一起上去拉架。后来，双方缠到室外，陶某2、蔡某某捺住张某某打，同吕某某一同来的几个小家伙又回头，陶某2、蔡某某见状松开张某某，张某某等人便离开。
四、证人吉某的证言，证实其是刁某的妻子。2016年1月5日下午，其同蔡某某、刘某、陆某四人，在其家西头房玩。16时许，蔡某某的朋友吕某某进来后，蔡某某就问吕某某为什么用眼睛翻他，吕某某反过来讲看看都不能看啊。蔡某某就火起来，拿起一只木板凳要砸蔡某某。刁某就过来拉蔡某某，蔡某某的板凳砸到吕某某头上。吕某某指着蔡某某说：“我看你在天长混的有多好”，便气愤地走掉。蔡某某讲吕某某肯定是出去找人来打他，就连忙打电话调人来打架。一会儿，葛某带两个小家伙来。后来，葛某妻子打电话让葛某买奶粉送回家，葛某等三人就走了。随后，吕某某带了二三个小年轻冲到西头房。一进门，一个矮个子男子（张某某）问：“谁叫蔡某？”蔡某某说“是我”，张某某拿起房间的塑料凳子砸蔡某某，刁某、陶某2拉架，凳子砸到蔡某某头上，凳子碎了，蔡某某的脸被划伤。其后来出去见吕某某等几个人上了停在其家南边的车子。陶某2也受伤，讲是拉架时被吕某某带来的小家伙打的。
五、证人刘某的证言，证实2016年1月5日下午，其和蔡某某、陆某在刁某家玩，吕某某进来时，蔡某某讲吕某某朝他翻眼睛，吕某某和蔡某某就吵起来。蔡某某拿木凳要砸吕某某，被刁某夺下。刁某在夺凳子时，凳子的腿碰到吕某某。吕某某感到自己吃亏，就恶狠狠地讲“蔡伢子，我看你在天长混的有多好，你给在这儿等着”，当时吕某某就打电话，接着离开。随后，就听蔡某某打电话讲“那等我死了，你们再来”。陶某2来后，大家将刚刚发生的事告诉陶某2，陶某2劝蔡某某算了，同时还打电话给吕某某，吕某某说在洗澡。过了一会，蔡某某电话喊的三个年轻人来后，见吕某某没有带人来，那三个年轻人被劝走。17时许，吕某某带三四个男子到刁某家，其中一个小个子男子（张某某）问:“哪个叫蔡伢子?”蔡某某站起来说：“就是我，什么话”。张某某便拿起塑料凳猛砸蔡某某头，当时蔡某某脸上就淌血了，蔡某某还手打张某某，但吕某某带来的另外的人又一起上去打蔡某某。
六、证人董某的证言，证实2016年1月5日16时许，其去刁某家，看见吕某某从轿车上下来，带三四个人跟着进入刁某家。吕某某指着蔡某某，跟带来的朋友说：“就是他”，蔡某某说“是我，怎么了”。吕某某带来的一个朋友就拿起屋内的塑料凳砸蔡某某脸部和头部，蔡某某就与那个人打起来。吕某某带来的其他人也冲上去打蔡某某，蔡某某面部全是血，陶某2上去拉架，结果被对方打伤左眼，陶某2也跟着打对方。之后，吕某某带来的人跑了，吕某某拦劝蔡某某说“你不要打他们了，你要打就打我”。蔡某某、陶某2没搭理，就出屋追那几个人了。
七、证人王某2的证言，证实刁先春妻子吉连红在天长琉璃街家中开棋牌室，吉某家西头房有麻将机，每天到吉某家打麻将的人不固定。
八、证人葛某的证言，证实其是蔡某某的朋友。2016年1月5日16时左右，蔡某某电话讲在天长市琉璃街刁某家同吕某某发生矛盾，现在吕某某出去找人来打他，他怕吃亏，让其喊两个人帮他。其随后就把潘某和张某带到刁某家，刁某、陶某2劝他们不要打架。后来，其妻子打电话让其给小孩买奶粉送回家，其便和潘某、张某一起离开。
九、证人张某的证言，证实2016年1月5日16时许，葛某电话讲蔡某某在琉璃街同别人发生矛盾，现在对方出去找人要打蔡某某，蔡某某让他们过去帮忙打架。葛某将其和潘某一起接到刁某家。后来，因刁某等人劝说及葛某要回去给小孩送奶粉，葛某、张某和其三人都离开。
十、辨认笔录，证实被告人蔡某某辨认出2016年1月5日下午在刁某家对其实施殴打的被告人张某某，在现场但未参与殴打的陈某，站在离刁某家约30米远处观望的被告人陈某；陶某2辨认出在现场但未参与殴打的陈某及殴打其和蔡某某的被告人张某某；刁某辨认出站在离其家约30米远处观望的被告人陈某、对蔡某某实施殴打的被告人张某某及进入其家西头房的陈某。
十一、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片。
十二、法医学人体损伤程度鉴定书，证实陶某2系左眼部挫伤，属轻微伤，蔡某某系面部多处划伤，属轻微伤。
十三、受案登记表，证实本案因被告人吕某某报案而案发。
十四、天长市公安局立案决定书，证实天长市公安局于2016年1月18日立案侦查。
十五、户籍信息，证实四被告人的身份信息。
十六、天长市公安局刑事侦查大队出具的关于被告人吕某某、蔡某某、张某某、陈某到案情况说明，证实被告人吕某某、蔡某某、张某某、陈某分别于2016年1月18日、1月26日、1月30日、2月14日主动到公安机关投案自首。
十七、天长市人民法院（2014）天刑初字第00200号刑事判决书、离监犯综合信息表，证实被告人张某某前科犯罪情况及刑满释放时间。
十八、被告人吕某某的供述，证实2016年1月5日下午，其到朋友刁某家玩，无故被蔡某某用木板凳砸中头部，后被刁某等人拉开。出去后就打电话给陈某，告诉陈某其被打情况。其在等陈某电话时，陶某2打电话让其去刁某家坐，其因害怕去被打称去洗澡了。后在琉璃街南门口接到陈某，就请陈某车上的几个伢子陪其去刁某家，陈某就让他车上的几个伢子下车陪其一起到刁某家。其喊陈某的目的就是为了帮其出头，找对方理论，其当众被蔡某某打，心里十分气愤，请陈某让这些伢子教训蔡某某，打蔡某某一顿。到刁某家，陈某带过来的两个人先动手打蔡某某，蔡某某的朋友陶某2也参与打架，其上去拉架也被蔡某某打中头部。陈某带来的两个人被蔡某某和陶某2打得跑出门外。蔡某某面部的伤是张某某用塑料凳砸的，陶某2左眼青肿不知是谁打的，张某某头部伤是陶某2在外面用砖头砸的。
十九、被告人陈某的供述，证实2016年1月5日下午，其干儿子张某某打电话向其借钱，正好吕某某欠其钱，其让张某某到其家来，在天长城东大厦门口碰到张某某，张某某朋友开的车子，当时张某某车上共有三个人。其让张某某他们同其一起去向吕某某要钱，张某某同意了。后来，其联系吕某某，吕某某讲他在天长琉璃街，其便和张某某他们一起去。到了琉璃街见吕某某头发乱蓬蓬的，吕某某讲在棋牌室被人欺负。吕某某见到其车上有三个小年轻，提出让他们帮忙找对方算账。其就叫张某某他们同吕某某一起找对方。吕某某把他们带到现场附近，吕某某、张某某及张某某的一个朋友先下车去棋牌室。其也下车站在离现场二三百米远处路边，驾驶员忙停车。吕某某他们进去一会，就又往外冲，张某某跑在最前面，被对方的两个人捺住，其中一个人用砖头对张某某头上砸，后张某某跑出来上了车。吕某某让其帮他出气打对方一顿，在车上吕某某既然开口，其就叫张某某他们去了，还有吕某某欠钱有几年了，如果（帮忙）办好他会感谢其，会想办法还钱的。
二十、被告人张某某的供述，证实2016年1月5日下午，其打电话向陈某借钱，陈某便带其去琉璃街拿钱。其让陈某开车，接上陈某后，一起去了琉璃街，车上还有“小伟”。到琉璃街见到吕某某，陈某下车和吕某某谈话，具体谈的内容，其不清楚。后陈某对其讲：他朋友（吕某某）被打，让他们一起去评理。能谈好就好好谈，谈的不好就打他。后来，吕某某和其、“小伟”一起到现场。其到现场就问谁打了吕某某，蔡某某回答的语气很强硬，其就随手拿凳子砸蔡某某，“小伟”也参加打了。
二十一、被告人蔡某某的供述，证实2016年1月5日15时许，其在刁某家玩。吕某某来后，和其发生争执，其顺手拿起木凳子准备砸吕某某，被刁某夺下。刁某劝架，吕某某当时就用手指着其讲“我看你在天长混的有多好，你给我等着”，吕某某一边打电话一边离开棋牌室。其害怕吕某某找人来打其，随即电话喊来葛某等三人。他们在刁某家棋牌室等了近一个小时，见吕某某没有带人来，刁某、陶某2也劝葛某他们离开。17时许，吕某某带四个人到刁某家，吕某某就指着其说：“就是他”，对方其中一个个子矮的人（经辨认是被告人张某某）指着其讲：“就是你噢”，其说：“就是我，什么话啊”。张某某便拿起塑料方凳朝其猛砸，其还手。和吕某某一起来的另外一个人也冲上来，对其拳打脚踢，刁某和陶某2拉架。在拉架过程中，陶某2也被对方的人打了，其和陶某2两个人就和对方的人打起来。后来，吕某某带来的人准备跑，其和陶某2在后面追。陶某2还在屋外地上拿一块砖砸张某某，其和陶某2追上张某某后，把张某某按倒在地，用脚踢张某某。之后，吕某某就和带来的人一起坐车离开。
原判法院认为：被告人吕某某、陈某、张某某某成寻衅滋事罪。被告人蔡某某构成聚众斗殴罪（未遂）。张某某系累犯，应当从重处罚。蔡某某系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。张某某、蔡某某系自首，可从轻处罚。陈某在共同犯罪中罪责相对较轻，可酌情从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，对被告人吕某某、陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定；对被告人张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定；对被告人蔡某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款之规定，认定被告人吕某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人张某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月；被告人蔡某某犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑六个月。
上诉人吕某某提出：原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。
上诉人陈某及辩护人提出：原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判无罪。
上诉人张某某在审理过程中，自愿撤回上诉。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。上诉人张某某自愿撤回上诉，符合法律规定。
经审理查明：上诉人吕某某、陈某、张某某某成寻衅滋事罪，原审被告人蔡某某构成聚众斗殴罪的事实已被一审判决中所列举的证据证实，所列证据均经一审庭审举证、质证。二审审理期间，上诉人吕某某、陈某、张某某对案件事实的认定亦未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实、证据均予以确认。
关于上诉人吕某某、上诉人陈某及辩护人提出原判认定事实不清，适用法律错误的意见。经查，上诉人吕某某因日常生活中的偶发矛盾借故生非，邀集上诉人陈某、张某某随意殴打蔡某某、陶某2，致两人轻微伤，有证人陈某、刁某、董某等人证言、被害人陶某2陈述等证据相互印证，予以证实，上诉人吕某某、张某某对于随意殴打他人的基本事实也予以认可。陈某指派张某某等人同吕某某一同到现场找对方评理、出气，有上诉人吕某某、张某某供述、证人陈某证言证实。本案发生在家庭棋牌室，每天来往人员是不特定的多人，吕某某、张某某在此场所随意殴打他人，且致二人轻微伤，吕某某、陈某、张某某均构成寻衅滋事罪。
本院认为：上诉人吕某某、陈某、张某某随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人蔡某某聚集多人斗殴，因意志以外的原因未实施，其行为构成聚众斗殴罪（未遂）。原审法院根据上诉人吕某某、陈某、张某某，原审被告人蔡某某的犯罪事实、情节、社会危害程度，并考虑蔡某某具有犯罪未遂、自首，张某某具有累犯、自首，陈某在共同犯罪中罪责相对较轻等量刑情节，在法定量刑幅度之内，并无不当。上诉人张某某请求撤回上诉符合法律规定，予以准许。对出庭检察人员驳回上诉、维持原判意见予以采纳。对吕某某、陈某及辩护人的辩解意见和理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准予上诉人张某某撤回上诉。
二、驳回吕某某、陈某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 樊朝勇
审 判 员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一七年四月六日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。