山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1794号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山西恒业安建钢结构工程有限公司，住所地太原市尖草坪区小石河村村口。
法定代表人：闫红雄�男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范莲花，女，1970年6月20日生，汉族，山西省太原市尖草坪区居民，现住太原市尖草坪区，系该单位职工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西恒诚管业有限公司，住所地山西省晋中市祁县经济开发区大运路东侧园区路南。
法定代表人：闫晓宇，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王帅，山西祁明律师事务所律师。
上诉人山西恒业安建钢结构工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人山西恒诚管业有限公司（以下简称恒诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服祁县人民法院（2016）晋0727民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组�合议庭审理了本案。上诉人恒业公司委托诉讼代理人范莲花，被上诉人恒诚公司委托诉讼代理人王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山西恒业安建钢结构工程有限公司上诉请求：一、依法撤销原判第三、四、五项；二、改判被上诉人再返还上诉人111672元质保金及相应利息；三、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、合同明确规定质保金的返还方式，原审没有查明事实，教条地搬用原一审判决，对质保金返还金额漏判。另外，原审人为地将0.45毫米的彩钢板认定质保期为两年，无任何事实和法律依据。二、关于判决内容三,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有明确规定：“对于发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予�持”，而一审法院有法不依，做出错误的支持行为。原审对上诉人提供的采样异议照片和文字只字不提，随意判令上诉人更换被上诉人擅自更换的不合格部分的材料，且人为地将0.45毫米的彩钢板认定为主体结构，有悖事实。三、原审刻意将“完工”和“竣工验收”两个概念混为一谈，错误地认为“交付竣工资料竣工验收时间”即为“完工日期”（判决书第六页2
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4行），错误的理解导致错误地判定上诉人工期违约，所以原审对逾期交工违约金的判决明显错误。总之，上诉人认为原审事实认定不清，有法不依，请求二审查明事实，依法改判。
被上诉人恒诚公司辩称，一、上诉人施工的钢结构工程存在严重的质量问题，这是原审法院委托专业的机构作出的鉴定结论，上固定百分之八十符合要求，下固定符合百分之九十，上诉人有义务更换不合格的全部材料；上诉人存在严重延误工期行为，应支付由此产生的违约金，根据合同约定，工期为35天，以合同签订之日开始计算，所以工程应该在2012年9月25日前交工，但是本案的工程，上诉人直到2013年3、4月还在陆续施工，工期是严重延误，应该按照合同支付违约金；上诉请求第二项不能成立，原审判决第二项已经对质保金做出处理，双方对原审判决第二项均没上诉，没提出撤销，被上诉人认为更改质保金的前提是撤销原审第二项，所以该请求不应作为二审审理焦点；双方合同约定消防涂料工程也应该由上诉人来施工，但是至今这项工程没做，上诉人跟被上诉人索要的工程款是包含这项的，被上诉人大概估算了13万左右，如果本案处理不了�被上诉人将另案解决。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审原告恒业公司向一审法院起诉请求判令被告恒诚公司支付原告剩余工程款76.344万元及利息8.017万元，并由被告恒诚公司承担本案诉讼费用。反诉原告恒诚公司请求判令反诉被告恒业公司向反诉原告支付预期交工违约金311564元，由反诉被告恒业公司承担本案诉讼费用及鉴定费。
一审法院认定事实：2012年8月20日恒业公司与恒诚公司双方就恒诚公司浸塑车间钢结构厂房工程签订《钢结构工程施工承包合同》，合同约定：恒业公司包工包料，单价517元/㎡，工程总价为2233440元；由恒业公司的原因造成工期拖延每天支付应付货款0.05%违约金；合同签订后恒业公司即刻组织施工材料进行生产，恒诚公司则按进度开始付款，至工程竣工验收备案达到合格标准后七天内付款至合同价款的90%，余款10%作为工程质保金，待质保期满后三日内付清（质保期按国家法定时间，质保金按各时间段分别返还）；工期总日历天数为35天，自合同签订之日起开始计算；恒诚公司未按合同规定支付工程款而影响施工工期的，工期相应顺延；恒业公司应严格按图施工。合同签订后，恒业公司组织进行生产施工，恒诚公司自2012年9月3日起至2013年2月6日止共向恒业公司支付工程款147万元，此后未向恒业公司支付剩余工程款。2013年1月，恒业公司向恒诚公司首次交付竣工资料。2013年7月恒诚公司在钢结构厂房内进驻、安装设备。2013年7月恒业公司向恒诚公司邮寄竣工资料，要求恒诚公司进行竣工验收。因恒诚公司未予验收亦未向恒业公司支付剩余工程款，且恒诚公司已实际使用该厂房，故恒业公司诉至法院，要求恒诚公司支付�业公司剩余工程款76.344万元及延期利息8.017万元，并由恒诚公司承担本案诉讼费用。恒诚公司于2013年7月收到竣工资料一本。诉讼过程中，恒诚公司提起反诉，要求恒业公司支付逾期交工违约金311564元；更换不合格部分的材料；在未更换不合格材料前，且未过质保期前不予退还工程质保金223344元；反诉费用及鉴定费由恒业公司承担。审理中，祁县人民法院根据恒诚公司申请，委托山西省灵石司法鉴定中心对恒诚公司的浸塑加热钢结构车间的彩钢板厚度是否符合设计要求进行鉴定。经鉴定该浸塑加热钢结构车间钢屋面檩条上固定单层彩板厚度80%符合设计要求；屋面檩条下固定单层彩板厚度90%符合设计要求；墙面檩条外固定单层彩板厚度80%符合设计要求；檩条内固定单层彩板厚度符合设计要求；恒诚公司为此支付鉴定费5000元。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：钢结构工程施工承包合同一份、竣工资料一本、付款明细及票据8张、灵石司鉴中心（2015）建鉴字第1号司法鉴定意见书一份，以及当事人当庭陈述。
一审法院认为，恒业公司与恒诚公司签订的《钢结构工程施工承包合同》是双方的真实意思表示，合法有效，依法应予确认。诉讼过程中，恒业公司与恒诚公司均认可恒诚公司仍有763440元工程款未向恒业公司支付，对此应予确认。恒业公司与恒诚公司在合同中约定将工程总价的10%作为质保金，质保期按国家法定时间计算并分阶段返还质保金，该约定虽未明确约定质保期的起止时间，且国家亦未有相关强制性规定，但恒诚公司作为建设工程发包人，其投资建设该工程的目的之一即是要求该工程符合设计的使用寿命且具有相当的质量保证；同时因彩钢板被固定于屋面檩条�墙面檩条上，二者经组合后形成屋面与墙面，以此共同构成车间厂房主体结构，故虽然恒业公司与恒诚公司双方未明确约定质保期，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，并参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条之规定，同时结合合同目的及交易习惯，应酌情认定该钢结构厂房主体工程质保期为二年，对恒业公司以未约定质保期即视为没有质保期为由要求退还全部质保金的诉讼请求不予支持；鉴于恒业公司与恒诚公司双方在合同中约定工程验收合格后分阶段返还质保金，恒业公司起诉之日恒诚公司使用该工程已一年，故以酌定的质保期为基础，恒诚公司应返还恒业公司50%的质保金即111672元；鉴于灵石司鉴中心（2015）建鉴字第1号司法鉴定意见书确认“山西恒诚管业有限公司浸塑加热钢结构车间钢屋面檩条上固定单层彩板厚度80%符合设计要求，屋面檩条下固定单层彩板厚度90%符合设计要求；墙面檩条外固定单层彩板厚度80%符合设计要求，檩条内固定单层彩板厚度符合设计要求”，故对于恒诚公司要求恒业公司对不合格部分的材料进行更换的诉讼请求应予支持，剩余质保金111672元恒诚公司可以在恒业公司将不合格材料更换为合格材料且质保期届满后退还恒业公司。因恒诚公司在未进行竣工验收的情况下即使用钢结构厂房，且由彩钢板制成的屋面、墙面属于房屋主体结构，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条之规定，应视为该钢结构厂房工程已竣工验收，但恒业公司仍应在该钢结构厂房合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任，恒诚公司应在扣除223344元质保金后向恒业公司支付剩余工程款540096元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，发包人作为支付工程款的主债务人，除应向恒业公司支付工程款外，还应当向恒业公司支付利息。鉴于本案双方均认可交付工程的时间为2013年7月1日，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定，恒诚公司应自2013年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率向恒业公司支付利息，直至还清所欠剩余工程款为止。本案双方在合同中约定工期为35天，自合同签订之日起开始计算，但恒业公司并未在约定的工期如期完工，据恒业公司的代理词陈述，2013年1月，恒业公司向恒诚公司首次交付竣工资料，恒业公司向恒诚公司2013年7月邮寄竣工资料，工期明显不是35天。合同里虽约定如恒诚公司未按合同规定支付工程款而影响施工工�，则工期相应顺延，但恒诚公司尚未付款部分是否能作为恒业公司未如期交工的理由，合同里没有明确约定工期顺延的约定，恒诚公司支付恒业公司工程款的进度款如何计算，合同里也无明确约定，故恒诚公司要求恒业公司支付逾期交工违约金的诉讼请求，应予支持，但据现恒诚公司未向恒业公司支付剩余全部工程款的事实，酌情支持155782元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条第一款之规定，判决：一、限山西恒诚管业有限公司于本判决生效后三十日内偿还山西恒业安建钢结构工程有限公司工程款540096元，并向山西恒业安建钢结构工程有限公司支付相应利息（利息自2013年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至还清所欠剩余工程款为止）。二、限山西恒诚管业有限公司于本判决生效后三十日内，返还山西恒业安建钢结构工程有限公司质保金111672元。三、限山西恒业安建钢结构工程有限公司于本判决生效后三十日内按照设计要求更换不合格部分的材料并支付山西恒诚管业有限公司鉴定费5000元。四、驳回山西恒业安建钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。五、限山西恒业安建钢结构工程有限公司于本判决生效后三十日内支付山西恒诚管业有限公司违约金155782元。六、驳回反诉原告山西恒诚管业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12236元�由山西恒业安建钢结构工程有限公司负担2782元，由山西恒诚管业有限公司负担9454元。反诉案件受理费2987元，由山西恒诚管业有限公司负担1493.5元（预收超出部分2280.5元，予以退还），由山西恒业安建钢结构工程有限公司负担1493.5元。
经本院二审审理查明，上诉人恒业公司二审向本院提交两份证据：一、上诉人二审开庭前拍摄的被上诉人厂房正常使用的现场照片两张；二、上诉人于2015年12月16日给被上诉人发的告知，证明上诉人决定对被上诉人厂房不合格部分进行更换，但因被上诉人工作人员和设备一直占用厂房，致使上诉人无法进入施工。为保证施工安全，告知被上诉人收到告知书后3日内，将其擅自更换的材料拆除并将厂房内的生产人员和设备撤离。被上诉人准备就绪后通知上诉人，上诉人将于收到被上诉人通知后3日内组织�工。被上诉人恒诚公司对上诉人以上证据发表如下质证意见：该两份证据为复印件，也没有被上诉人的签字或者盖章，对其真实性不认可，也不属于二审新证据。该两份证据和案件无关联性，工程存在质量问题并不说明就不能使用了。以上为本案事实。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人是否应当为被上诉人按照设计要求更换不合格部分的材料，并支付本案相关鉴定费；二、被上诉人是否应当支付上诉人剩余质保金111672元及相应利息；三、上诉人是否应当支付被上诉人逾期交工的违约金。针对以上争议焦点，本院评判如下：
首先，关于上诉人为被上诉人施工的钢结构工程中彩钢板厚度是否符合设计要求的问题，有经上诉人申请原审法院委托灵石司法鉴定中心做出的鉴定意见为依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。同时，上诉人并未提供证据证明该质量问题系由于被上诉人的设计或指定购买等过错造成的。所以，原审判决上诉人依法为被上诉人进行更换不合格部分的材料，并支付本案相关鉴定费并无不当。二、关于剩余质保金是否应退还及利息问题。因双方合同对质保期限约定不明，参照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款的规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，因本案双方并无特殊约定，所以，从最大限度保障建设工程质量考虑�原审认定双方质保期为最长24个月，并无不当。经审查，原审判决已就剩余质保金的退还做出相应认定，即“剩余质保金111672元恒诚公司可以在恒业公司将不合格材料更换为合格材料且质保期届满后退还恒业公司”。双方合同中并没有关于质保金利息的约定，故上诉人就剩余质保金利息提出的上诉请求，本院不予支持。三、本案双方签订的《钢结构工程施工承包合同》对工期总天数明确约定为35天，自合同签订日开始计算。承包人责任约定因承包方原因造成工期拖延的，承包方应每天支付应付货款的0.05%违约金。但上诉人未能提供证据证明其在合同约定的期限内完工交付的事实，且陈述2013年1月按期竣工，2013年5月投入使用。上诉人显然已经超过合同约定的35日期限，但未提供该延误系发包方要求变更已确认的设计方案或停水、停电8小时�上或不可抗力等原因造成的。因此，原审酌情支持上诉人支付被上诉人155782元的逾期交付违约金，比较客观，并无不当。综上所述，上诉人恒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5387元，由上诉人山西恒业安建钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十一月十五日
书记员 张亚红