浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1866号
上诉人（原审被告）：王宗富，男，1960年8月15日出生，汉族，住临海市。
委托代理人：林由撑，浙江崇和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈强，男，1970年3月12日出生，汉族，住临海市。
委托代理人：杨颖敏，临海市大洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈建，男，1987年8月2日出生，汉族，住临海市。
上诉人王宗富因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2016）浙1082民初5173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江炜达装饰有限公司经过招投标方式向临海市古城保护和开发有限公司承包临海市立发路安置房和巾山西北角公园地下车库入口采光顶工程，后浙江炜达装饰有限公司将上述工程承包给不具备资质的原告陈强施工。2015年3月21日，原告陈强与被告陈建签订“承揽合同”一份，载明：原告将临海市立发路安置房和巾山西北角公园地下车库入口采光顶所有相关采光顶玻璃幕墙制作所有事务的施工（包清工）承包给被告陈建，“承揽合同”约定由乙方（陈建）原因引起的不安全事故，由乙方自负。被告陈建、王宗富系合伙关系，2015年9月9日，两被告叫来的尹三来（出生于1953年5月18日）在施工中坠落受伤，2015年9月15日，尹三来重伤昏迷，处于脑死亡状态，经临海市大洋街道人民调解委员会主持调解，原告与尹三来亲属达成协议，尹三来2015年9月15日前的医疗费54997.73元由原告承担、由原告一次性赔偿尹三来及亲属各项损失50万元，原告当日将上述赔偿支付给尹三来亲属。在一审审理中，原告表示浙江炜达装饰有限公司应承担的相应责任由原告承担。
原审法院审理认为：被告陈建、王宗富作为雇主，未为雇员提供安全的施工条件，导致尹三来从高处坠落受伤后死亡，具有过错；原告陈强与浙江炜达装饰有限公司作为发包方，未履行对工程承包人资质的审查义务，将工程承包给不具务资质的个人施工，选任不当，违反了相关的法律规定，亦具有过错，原、被告及浙江炜达装饰有限公司的过错结合，导致了尹三来受伤后死亡的后果，形成共同侵权，对尹三来受伤后死亡的损害后果承担连带责任。连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，原告因连带责任支付超出自己赔偿数额，有权向其他连带责任人追偿。本案中，两被告明知自己无施工资质，违法承接工程，并缺乏对雇佣员工足够的安全保险措施，两被告应对受雇人员人身损害后果承担主要赔偿责任，综合考虑本案的实际情况，该院确定由两被告承担40%的赔偿责任，原告与浙江炜达装饰有限公司各承担30%的赔偿责任，原告自愿承担浙江炜达装饰有限公司应承担的赔偿责任，属原告的权利处分，该院予以准许；被告王宗富称尹三来自身存在过错，未提供证据证实，该院不予采信；原告陈强本身不具备工程资质，将工程承包给同样不具备资质的两被告，双方之间签订的“承揽合同”无效，“承揽合同”约定的“由乙方（陈建）原因引起的不安全事故，由乙方自负”亦无效，原告按“承揽合同”约定要求两被告返还全部赔偿款，不符合法律规定，该院不予支持；至于原告赔付给尹三来亲属的赔偿款是否合理，对此，原告庭审后提供了赔偿款各项目的计算标准：死亡赔偿金387460元、丧葬费24186元、住院伙食补助费240元、尹三来误工费1056元、护理费2112元、交通费1000元、精神抚慰金50000元、医疗费54997.73元。应当认为，尹三来死亡时，年满62周岁，超过退休年龄，已不适用工伤标准计算赔偿额，原告主张按人身损害赔偿标准计算符合规定，但部分项目超过了法律规定，原告属不当赔付，超过规定部分应由原告自行承担。合理的赔偿项目应为：死亡赔偿金应为348714元（19373×18），丧葬费24186元合理，尹三来自2015年9月9日住院至2015年9月15日，住院7天，故其住院伙食补助费210元（30×7）、误工费924元（132×7）元，尹三来受伤后，一直处于抢救状态中，其亲属并未实际护理，护理费项目属不当赔付，交通费1000元过高，可按500元计算，精神抚慰金50000元、医疗费54997.73元合理，综上，合理的赔偿数额应为479531.7元（348714+24186+210+924+500+50000+54997.7）。两被告应按其承担的40%责任即191812.7元偿付原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条的规定，该院作出如下判决：被告陈建、王宗富于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告陈强人民币191812.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元，依法减半收取4675元，由原告陈强负担3060元，由被告陈建、王宗富负担1615元。
宣判后，王宗富不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，判决王宗富承担偿还责任错误。一、王宗富不应承担偿还责任。首先，王宗富与陈建不存在合伙关系，而是雇佣关系。王宗富与陈建既没有合伙协议，也没有王宗富提供资金、享受合伙权利的证据，原审法院仅凭陈建的录音认定双方存在合伙关系证据不足。该录音系陈建在调解过程中私下录制，其在一审中也未提交录音的原始载体，录音的真实性存在异议，而且在录音中王宗富没有承认合伙。原审判决在本案中直接认定合伙关系显然草率，王宗富充其量是陈建聘用的工头，依法不承担赔偿义务。其次，按照合同相对性原则，陈强无权向王宗富主张，签订合同的是陈强与陈建，原审法院将王宗富列为共同被告错误。二、本案遗漏尹三来重大过错，相应责任应由陈强承担。尹三来自身存在重大过错，原审法院未予以认定。陈强在一审中承认自愿承担浙江炜达装饰有限公司的责任，但对尹三来应承担的过错责任没有承认。按照雇佣关系，尹三来不小心坠落至少应自行承担30%的责任，该部分责任应由陈强承担。陈强对录音内容没有异议，其当时愿意承担50%的责任，那么按照陈强的承诺，陈建、浙江炜达装饰有限公司以及尹三来只需承担另外的50%。三、陈强直至一审庭审后才表示愿意按照人身损害赔偿标准计算损失，选择的赔偿标准不一样，则赔偿主体、赔偿项目、数额都不一样，陈强庭后提供赔偿标准剥夺了陈建、王宗富的抗辩权利，原审程序上存在错误。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
陈强答辩称：一、王宗富与陈建存在合伙关系。陈强与陈建、王宗富原来均不认识，是案外人介绍了王宗富，王宗富带陈建一起过来谈的，签合同的时候王宗富故意说自己不会写字。王宗富与陈建合伙大家都知道，包括尹三来的家属也知道，尹三来是王宗富叫来打工的。录音时陈强在场，虽然陈强不知道陈建录音，但该录音是真实的，陈建私自录音并不会导致录音无效。王宗富曾从陈强处领取了人工费预付款，如果陈强不清楚陈建与王宗富之间的合伙关系，王宗富是不可能领走该人工费的。二、本案没有证据能够证明尹三来有过错。按照法律规定，高度危险作业的经营人应谨慎关注安全装置是否完备、安全措施是否得当等，如果王宗富与陈建安全装置完备以及指挥施工措施得当，就不会造成尹三来死亡的后果。尹三来是本案工程中第二个掉下来的，证明王宗富与陈建的安全装置的确是不到位的，其二人的过错是相当明显的。如果按照录音，陈强承诺愿意支付50%，那么王宗富应支付给陈强27.5万。三、尹三来已经超过60周岁，不能按照工伤赔偿，应参照人身损害赔偿计算。而且是否按照人身损害赔偿标准计算，是法官依据法律来判的。尹三来虽然超过60周岁，但事实上还在工地工作，所以其误工费应该得到赔偿。尹三来的医疗费是抢救费用，精神损失费也是完全合理的。虽然原审法院将陈强和浙江炜达装饰有限公司的责任比例判得过高，但是为了妥善和尽快解决此事，陈强没有提起上诉。综上，请求依法驳回上诉。
陈建答辩称：王宗富认为陈建雇佣其与尹三来，应该提供证据证明。尹三来是王宗富叫来的，陈建手机上有与王宗富的录音资料。
二审庭审中，陈建当庭提供手机并播放了录音，对其在一审中提供的录音光盘予以补强。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷，尹三来在案涉工程施工过程中坠落伤亡以及陈强赔付尹三来亲属各项损失五十余万的事实清楚。二审期间各方的争议焦点是：一、王宗富与陈建是否存在合伙关系。陈建在二审中提供了录音的原始载体，虽然王宗富抗辩对录音不知情，但该录音不属以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，因此，在王宗富提出异议但没有足以反驳的相反证据的情况下，该录音的证明力应当予以确认。从录音内容看，王宗富与陈建合伙是实。王宗富虽主张其与陈建为雇佣关系，但未提供证据予以证实，对该主张本院不予采信。二、王宗富、陈建对尹三来的损害后果承担40%的连带赔偿责任是否得当。根据审理查明的事实，浙江炜达装饰有限公司经招投标承包案涉工程后转包给不具备资质的陈强，陈强通过劳务分包的方式将案涉工程交由王宗富、陈建实际施工，王宗富、陈建雇佣的尹三来在施工过程中不慎坠落后身亡。本院认为，公民的人身权利受法律保护，尹三来在从事雇佣活动中死亡，浙江炜达装饰有限公司、陈强因未履行工程施工人的资质审查义务，存在选任不当、监管不力，应当承担一定的赔偿责任。王宗富、陈建明知自身无相应施工资质，却承接案涉工程，雇佣已年满60周岁的尹三来做工，并在施工过程中未采取必要的安全保障措施，故对尹三来的人身损害后果应当承担较大责任。虽然尹三来在施工中坠落不排除其未尽审慎注意义务的可能，但原审判决王宗富、陈建对尹三来的损害后果承担40%的连带赔偿责任尚属得当，并未明显加重王宗富、陈建的赔偿责任。因此，王宗富的该上诉主张，本院不予采纳。三、原审按照人身损害赔偿标准计算损失是否得当。陈强在一审中的诉讼请求系要求王宗富、陈建返还其根据调解协议已赔付给尹三来家属的554997.73元，并在一审庭审中明确表示赔偿标准是参照人身损害标准还是工伤标准待庭后明确。原审法院针对陈强在一审庭审后提供的赔偿款各项目的计算标准，依照法律规定进行审核后认定合理的赔偿数额为479531.7元。王宗富虽对该赔偿数额有异议，但直至二审仍不能提供充足的理由和依据予以推翻，故其关于原审法院程序错误的主张，本院不予采纳。综上，上诉人王宗富的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1360元，由上诉人王宗富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 徐黎明
代理审判员 黄 磊
二〇一六年十一月二十八日
代书 记员 郭巧燕