上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4238号
上诉人（原审原告）陈仲贤，男，1955年12月11日出生，汉族，住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）上海三爱富新材料股份有限公司，住所地上海市龙吴路4411号。法定代表人魏建华，董事长。委托代理人李俊，上海金茂凯德律师事务所律师。委托代理人丁飞翔，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海雄惠劳务服务有限公司，住所地上海市闵行区三鲁公路719弄58号107室L座。法定代表人徐海雄，总经理。委托代理人乔建亮，男，上海雄惠劳务服务有限公司工作人员。上诉人陈仲贤因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，陈仲贤原为上海三爱富新材料股份有限公司（以下简称三爱富公司）员工，于2010年12月6日与三爱富公司签订协商解除劳动合同协议书，解除劳动关系，领取相应经济补偿。2010年12月7日，陈仲贤与上海雄惠劳务服务有限公司（以下简称雄惠公司）建立劳动关系，并签订自2011年1月7日起至完成一定工作任务为期限的劳动合同，由雄惠公司仍派遣陈仲贤至三爱富公司工作，该份合同中约定陈仲贤税前工资为每月4,890元。2014年10月15日，雄惠公司向陈仲贤出具《终止劳动合同通知书》。通知书内载：“陈仲贤同志：您于2010年12月7日入职，您的工作任务至2014年10月15日结束。现通知您自2014年10月16日起不再到上海三爱富新材料股份有限公司工作。请你于2014年11月26日到上海雄惠劳务服务有限公司办理终止劳动合同手续。”陈仲贤于2014年10月20日办理交接后离开三爱富公司，之后未再工作。陈仲贤于2014年11月26日至雄惠公司办理离职手续，由于陈仲贤对经济补偿、加班工资等持有异议而未予领取相关款项。三爱富公司支付陈仲贤工资至2014年11月26日止。陈仲贤离职前12个月平均工资为5,395元。陈仲贤至2013年底累计工作年限已超过20年，2014年春节期间曾安排享受年休假4天。2011年11月22日，陈仲贤与三爱富公司签订补充协议，内容为三爱富公司不提供班车，陈仲贤上下班需自行解决，故三爱富公司予以适当补贴并协议如下：1、每月三爱富公司支付陈仲贤补贴1,500元；2、三爱富公司预支给陈仲贤1,000元作为从钦州路到化工区之间的过路费的预付款，过路费每月按实际工作日计算；3、该协议有效期限从2011年11月21日至派遣合同结束。2014年12月10日，陈仲贤就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2015年1月16日作出闵劳人仲（2014）办字第8151号裁决书，裁决雄惠公司支付陈仲贤2014年度未休年休假工资4,271.72元、2011年1月至2014年10月期间的平时延时加班工资15,766.03元、终止劳动合同的经济补偿25,980元；三爱富公司对上述款项承担连带责任；三爱富公司支付陈仲贤过路费26,920元；陈仲贤其余仲裁请求，不予支持。陈仲贤对此不服，遂向原审法院提起诉讼，要求判令：1、三爱富公司支付陈仲贤2011年1月至2014年11月期间的工资差额47,705元；2、三爱富公司支付陈仲贤过路费26,920元；3、三爱富公司支付陈仲贤终止劳动合同的经济补偿金34,787.04元；4、三爱富公司支付陈仲贤2014年度15天未休年休假折算工资11,298.90元；5、三爱富公司支付陈仲贤2011年1月至2014年10月期间工作日及休息日加班工资43,678.46元；6、雄惠公司对上述第1、3、4、5项承担连带责任。原审另查明，陈仲贤2009年12月至2010年11月包括奖金在内的月平均工资为5,905.47元，其2010年至2013年的社保缴费基数均为5,484元，从2014年缴费年度起调整为5,312元。经折算，2011年至2014年期间，陈仲贤抵扣已调休31天后，还存在平时延时加班48.25天、休息日加班29.5天。原审审理中，陈仲贤主张，其与三爱富公司领导口头约定按照原来的标准支付报酬，包括有半年奖和年终奖，从实际为陈仲贤缴纳社保费的情况可以印证，但陈仲贤自与雄惠公司建立劳动关系起实际每月除福利外报酬仅为4,890元，从未发放过半年奖和年终奖。为此陈仲贤提供社保缴费、工资表、王某出具的情况说明、陈仲贤与王某之间的录音及整理资料等予以证明。三爱富公司与雄惠公司对陈仲贤提供的社保缴纳及工资表无异议，对王某出具的情况说明不予认可，对于录音资料原则上真实性没有异议，但认为上述证据无法证明陈仲贤的主张。三爱富公司与雄惠公司并表示双方无按原标准支付报酬的约定。原审法院认为，陈仲贤与雄惠公司签订劳动合同，由雄惠公司派遣至三爱富公司工作，陈仲贤与雄惠公司存在劳动关系，雄惠公司为用人单位，三爱富公司为用工单位。关于陈仲贤诉请的工资差额，因陈仲贤与雄惠公司签订的劳动合同中明确约定陈仲贤月工资为4,890元/月，陈仲贤虽主张其曾与三爱富公司口头约定仍按2010年12月6日之前的标准支付报酬，但陈仲贤提供的证据尚不足以证明存在上述约定，且三爱富公司与雄惠公司予以否认。陈仲贤的社会保险缴纳基数虽与其实际收入不符，亦不足以证明双方之间有上述约定。此外，即使存在上述约定，当事人之间在长期履行劳动合同的过程中，亦已通过实际履行的方式确定陈仲贤工资标准即为合同约定的4,890元/月。综上，难以采信陈仲贤之主张。因三爱富公司与雄惠公司已经按合同约定足额支付陈仲贤工资，故陈仲贤要求三爱富公司与雄惠公司连带支付其2011年1月至2014年11月期间的工资差额之请求，缺乏依据，难以支持。关于加班工资一节，根据考勤记录显示，陈仲贤存在平时延时、休息日加班之情形，抵扣调休天数，陈仲贤仍存在加班之事实，三爱富公司与雄惠公司应连带支付陈仲贤相应加班工资。另，雄惠公司实际支付陈仲贤工资至2014年11月26日，双方劳动关系于当日终止。2014年10月21日至同年11月26日期间，陈仲贤合计27天未出勤。因用人单位有权利根据生产经营的需要合理安排劳动者的工作时间，包括对加班的调休，故三爱富公司与雄惠公司要求将该段期间冲抵加班的主张具有合理性，予以采纳。因此，抵扣调休后，陈仲贤尚存在加班情形，三爱富公司与雄惠公司应连带支付陈仲贤相应加班工资，故陈仲贤要求三爱富公司与雄惠公司连带支付其加班工资之请求中的合理部分，予以支持。关于年休假折算工资一节，2014年度内陈仲贤已休年休假4天，陈仲贤虽主张此4天为2013年年度剩余，但陈仲贤未能提供有效证据予以证明，且三爱富公司与雄惠公司否认存在跨年度安排年休事宜，故陈仲贤此项观点，难以采信。因此，陈仲贤诉请要求三爱富公司与雄惠公司连带支付其未休年休假折算工资之请求中的合理部分，予以支持。仲裁裁决之后，三爱富公司未在法律规定的期限内就仲裁裁决提起诉讼，视为其同意按仲裁裁决履行，故陈仲贤要求三爱富公司支付其过路费26,920元之请求，予以支持。关于终止劳动合同的经济补偿之请求，因本案当事人之间为劳务派遣关系，陈仲贤与雄惠公司存在劳动关系，因劳动合同终结，雄惠公司应当承担支付陈仲贤经济补偿之责。陈仲贤与用工单位即三爱富公司之间约定的交通补贴，系由三爱富公司直接向陈仲贤支付，故此款不宜作为计算经济补偿之基数。现三爱富公司与雄惠公司未在法律规定的期限内对仲裁裁决提起诉讼，视为同意按仲裁裁决履行，故陈仲贤要求三爱富公司与雄惠公司连带支付经济补偿之请求中的合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，原审法院于二○一六年二月十五日判决：一、上海三爱富新材料股份有限公司于判决生效之日起十日内支付陈仲贤过路费26,920元；二、上海雄惠劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈仲贤经济补偿25,980元；三、上海雄惠劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈仲贤加班工资17,396.04元；四、上海雄惠劳务服务有限公司于判决生效之日起十日内支付陈仲贤未休年休假折算工资4,946.21元；五、上海三爱富新材料股份有限公司对上述第二、三、四项应付款承担连带责任；六、驳回陈仲贤其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上海三爱富新材料股份有限公司负担。判决后，陈仲贤不服上述判决，向本院提起上诉。陈仲贤上诉称，其通过雄惠公司回聘时，与三爱富公司及雄惠公司谈妥工资待遇不变，4,890元是工资，半年奖及年终奖部分的月平均为1,015元，但是，三爱富公司与雄惠公司未发放其半年奖及年终奖，故两被上诉人应予补足。原审判决在计算经济补偿金时，未按其通过雄惠公司回聘前的工资标准并纳入交通补贴计算，故此项判决有误，两被上诉人应支付的终止劳动合同补偿金为35,120元。其于2014年已休年休假4天休的是2013年度的年休假，原审判决认定的未休年休假天数有误，且计算基数亦未按其通过雄惠公司回聘前的工资标准并纳入交通补贴计算，是属错误。至劳动关系终结时，其存在平时延时加班48.25天、休息日加班29.5天，在计算加班工资时，亦应按其通过雄惠公司回聘前的工资标准并纳入交通补贴计算，故原审判决计算加班工资的基数有误；2014年10月21日至同年11月26日期间，其虽有27天未出勤，但两被上诉人并未告知其该段期间作为调休或年休假，且其与两被上诉人签订的完成一定工作任务的劳动合同，劳动合同应至完成工作任务时终止，故计算加班工资时不应扣除这27天。陈仲贤请求维持原审判决第一、五项，撤销原审判决第二、三、四、六项，改判：1、三爱富公司支付陈仲贤2011年1月至2014年11月期间的工资差额47,705元；2、三爱富公司支付陈仲贤终止劳动合同的经济补偿金35,120元；3、三爱富公司支付陈仲贤2014年度15天未休年休假折算工资12,110.40元；4、三爱富公司支付陈仲贤2011年1月至2014年10月期间工作日及休息日加班工资50,363.39元。被上诉人三爱富公司与雄惠公司不接受上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。上诉人陈仲贤对原审查明事实提出一项补充，三爱富公司员工手册第七章第二条规定，前一年的年休假可以休到次年的二月末。陈仲贤为证明此节事实，提供员工手册及三爱富公司内部管理制度封面复印件一份。三爱富公司对员工手册的真实性未提出异议，主张因其与陈仲贤并非劳动关系，故该员工手册不适用于本案。鉴于陈仲贤所补充的此节事实有相关证据予以佐证，本院予以采纳。本院另查明，三爱富公司员工手册第七章第二条第4项规定，当年休假假期截止到次年二月底。陈仲贤与雄惠公司劳动合同第二条第2项规定，乙方（陈仲贤）必须遵守用工单位的各项规章制度，岗位职责及安全操作规程。此由员工手册及劳动合同予以佐证。本院认为，原审法院在就本案中陈仲贤关于工资差额的请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。陈仲贤上诉认为其该诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院所做此项判决正确，本院予以维持。有鉴于此，陈仲贤上诉主张在计算经济补偿金、加班工资及未休年休假工资时按其通过雄惠公司回聘前的工资标准计算，缺乏事实依据，本院不予采信。专业劳务公司派遣员工，解除劳动合同时经济补偿金的计发基数，按劳务公司确认或承诺的工资收入确定。因此，陈仲贤上诉主张在计算经济补偿金时应将交通补贴纳入基数，因该交通补贴系用工单位三爱富公司与陈仲贤作出的约定，而非用人单位雄惠公司确认的工资收入，故陈仲贤的此项上诉主张，与相关规定不符，本院不予采信。《上海市企业工资支付办法》第九条规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。有鉴于此，陈仲贤上诉主张在计算加班工资及未休年休假工资时应将交通补贴纳入基数，与上述规定不符，本院不予采信。陈仲贤与雄惠公司劳动关系终结时，存在平时延时加班48.25天、休息日加班29.5天，2014年10月21日至同年11月26日期间，陈仲贤有27天未出勤，但是，没有证据证明雄惠公司与三爱富公司曾告知陈仲贤该段期间作为调休或年休假。诉讼中，雄惠公司与三爱富公司要求将该段期间冲抵加班的主张，缺乏事实依据，不应予以采纳。原审法院此项判决有误，本院予以更正，雄惠公司与三爱富公司还应连带支付陈仲贤27天的休息日加班工资。三爱富公司员工手册第七章第二条第4项规定，当年休假假期截止到次年二月底。陈仲贤与雄惠公司劳动合同第二条第2项规定，乙方（陈仲贤）必须遵守用工单位的各项规章制度，岗位职责及安全操作规程。2014年春节期间陈仲贤享受年休假4天，本案中，陈仲贤上诉主张该4天年休假系休的2013年度的年休假，三爱富公司与雄惠公司未对陈仲贤存在2013年度未休年休假提出异议，仅主张其从未承诺陈仲贤未休年休假可以放在次年休。三爱富公司与雄惠公司的上述主张，与本院二审中查明的规章制度规定及合同约定不符，本院不予采信。因此，原审法院就未休年休假折算工资的判决有误，本院予以更正，雄惠公司与三爱富公司还应连带支付陈仲贤4天未休年休假折算工资。综上所述，原审法院依据查明的事实依法所作的判决部分有误，本院予以更正。陈仲贤上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第4142号民事判决第一项、第二项、第六项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第4142号民事判决第三项、第四项、第五项；三、上海雄惠劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈仲贤加班工资人民币29,536.73元；四、上海雄惠劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈仲贤未休年休假折算工资人民币6,744.83元；五、上海三爱富新材料股份有限公司对（2015）闵民一（民）初字第4142号民事判决第二项、（2016）沪01民终4238号民事判决第三项、第四项应付款承担连带责任。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，二审案件受理费人民币10元，由上海三爱富新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年九月二十七日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。