浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5949号
上诉人（一审被告）：张柯鑫,男,1988年12月11日出生,汉族,住浙江省杭州市富阳区。
委托诉讼代理人：侯家欢，浙江聚点律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朱家来,男,1984年9月13日出生,汉族,住浙江省泰顺县。
委托诉讼代理人：高立贵，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
上诉人张柯鑫因与被上诉人朱家来委托合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2017年10月11日组织双方当事人进行了二审调查，上诉人张柯鑫的委托代理人侯家欢、被上诉人朱家来的委托代理人高立贵到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人张柯鑫上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回朱家来的诉讼请求或将本案发回重审，由朱家来承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院认为“朱家来与张柯鑫签订《协议书》的目的，朱家来是为了取得合同中约定档口的实际经营权，张柯鑫不仅需签订《档口合作经营协议书》，也有义务将档口的实际经营权交付给朱家来”，该认定显属错误。首先，该《协议书》系委托代理协议，《协议书》约定由张柯鑫代理朱家来签订《档口合作经营协议》并代其交付10万元押金，张柯鑫只要签订合同并代付押金即履行了合同义务。其次，朱家来知晓张柯鑫代理其签订了《档口合作经营协议书》，结合朱家来的妹妹朱倩倩与张柯鑫的短信记录，朱倩倩全权代表朱家来与张柯鑫、陈超进行交涉并且确认了张柯鑫已经签订《档口合作经营协议书》。另外，张柯鑫还实际转交了押金。因此，张柯鑫作为受托人已全部履行委托事项，不构成违约。2.一审法院判决解除双方签订的《协议书》错误。首先，该协议书是无效的，委托合同的内容应当具有现实可行性，而本案的《协议书》约定“由甲方（张柯鑫）签订《档口合作经营协议书》，经营期限为2016年5月25日至2017年5月24日实际经营权、营收归乙方（朱家来）所有”，将经营期限限定至具体日期的内容不具有现实可能性。其次，该《协议书》已履行完毕，不存在变更情形。二、一审法院存在程序错误。1.张柯鑫向原审法院申请追加陈超为第三人，但原审法院未作答复或处理。第三人陈超与本案不仅有法律上的利害关系，而且对本案的事实认定起到关键作用。一审法院未予追加，侵害了张柯鑫的合法权益。2.朱家来是在张柯鑫举证证明已向朱家来返还2.5万元押金的事实之后才变更诉讼请求，法院应当予以重视。
被上诉人朱家来二审中答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分。双方签订的《协议书》合法有效。根据该协议，张柯鑫应当将位于杭州师范大学下沙校区美食广场4号档口交朱家来经营，但张柯鑫并未与档口的实际总承包人签订经营协议，也未将档口实际交付给朱家来经营使用，导致合同目的无法实现，张柯鑫已构成违约，应当返还款项并赔偿利息损失。二、张柯鑫的上诉理由不能成立。张柯鑫上诉称其代理朱家来签订的《档口合作经营协议书》已履行完毕，但根据张柯鑫提供的《档口合作经营协议书》可知在该合同上签字的并非该档口的实际承包人，该《档口合作经营协议书》并不符合《协议书》的要求，且转交的10万元押金也未实际支付给实际总包人。张柯鑫既认为其履行合同义务又认为合同无效，逻辑错误。即使该协议无效，张柯鑫也明知合同无效而签订协议并收取10万元押金，主观上存在过错，也应返还款项并赔偿损失。张柯鑫主张系无偿委托关系，从《协议书》的第三条可以得知双方签订协议的目的是为了取得档口的实际经营权并获得营收，同时还口头约定，朱家来如成功从张柯鑫处获得档口经营权，将向张柯鑫支付5万元的转租费用，两人间并非无偿委托而是转租关系。三、一审审判程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱家来向一审法院起诉请求判令：一、解除双方于2016年4月30日签订的《协议书》；二、张柯鑫返还朱家来10万元并支付款项占用期间的利息损失4313.75元（按银行同期贷款利率计算，自2016年5月1日起算至实际清偿之日，暂计算至2017年4月23日）；三、本案诉讼费由张柯鑫负担。庭审中，朱家来变更第二项诉讼请求为：张柯鑫返还朱家来7.5万元并支付款项占用期间的利息损失3407元（按银行同期贷款利率计算，以7.5万元为基数，自2016年5月25日起算至实际清偿之日，暂计算至2017年6月5日）。
一审法院认定事实：朱家来、张柯鑫于2016年4月30日签订《协议书》，朱家来向张柯鑫交付款项10万元，张柯鑫需按约履行签订《档口合作经营协议书》并将在杭州师范大学下沙校区美食广场“美食四号档口”自2016年5月25日至2017年5月24日的经营权交付给朱家来，营业收入归朱家来。但张柯鑫未按约履行签订《档口合作经营协议书》并将在杭州师范大学下沙校区美食广场“美食四号档口”自2016年5月25日至2017年5月24日的经营权交付给朱家来。张柯鑫已退给朱家来2.5万元。
一审法院认为：朱家来、张柯鑫之间签订的《协议书》是双方的真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行。朱家来与张柯鑫签订《协议书》的目的，是为取得合同中约定档口的实际经营权，张柯鑫不仅需签订《档口合作经营协议书》也有义务将档口的实际经营权交付给朱家来。朱家来依约向张柯鑫交付款项10万元，张柯鑫未签订合法有效的《档口合作经营协议书》交付给朱家来且无证据证明已交付实际经营权，已构成违约。因合同约定经营期限为2016年5月25日起至2017年5月24日，张柯鑫未在2016年5月25日前签订《档口合作经营协议书》和交付档口实际经营权，致使合同目的无法实现，故一审法院对朱家来要求解除双方于2016年4月30日签订的《协议书》的诉讼请求予以支持。该合同解除后，朱家来有权要求返还交付的款项并有权要求赔偿损失，故对朱家来要求张柯鑫返还款项7.5万元及支付的利息损失的诉讼请求予以支持。张柯鑫抗辩其已交付一份完整的加盖宁波豪味达团膳服务集团有限公司（以下简称豪味达公司）公章的《档口合作经营协议书》，未举证证明，且朱家来予以否认，故一审法院不予采信。张柯鑫抗辩双方间系委托合同关系，即使双方系委托合同关系，张柯鑫实际也未实现委托事项，构成违约致使合同目的无法实现。张柯鑫抗辩其本案诉讼主体不适格，双方签订《协议书》，作为合同相对人，朱家来有权向张柯鑫主张权利，故对该抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条的规定，一审法院于2017年7月7日作出如下判决：一、解除朱家来与张柯鑫于2016年4月30日签订的《协议书》。二、张柯鑫于判决生效之日起十日内返还朱家来款项7.5万元。三、张柯鑫于判决生效之日起十日内支付朱家来自2016年5月25日起至上述第一项（应为“第二项”）款项付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失（暂算至2017年6月5日为3407元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，减半收取880元，由张柯鑫负担。
上诉人张柯鑫在二审期间向本院提交如下证据：
一、杭州市公安局经济技术开发区分局110出警现场情况登记表及相关材料1份。拟证明：朱家来实际持有张柯鑫与豪味达公司签订的《档口合作经营协议书》，且明知张柯鑫已交付10万元押金的事实。
二、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终1852号民事判决书1份。拟证明：《档口合作经营协议书》的实际合同主体为豪味达公司的事实。
被上诉人朱家来未向本院提交新的证据。
对上诉人张柯鑫提交的证据，被上诉人朱家来质证认为，对证据一的真实性没有异议，但对证明对象有异议，不能证明朱家来持有《档口合作经营协议书》，也不能证明张柯鑫已转交10万元押金的事实。对证据二的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性。本院认为，上诉人张柯鑫提交的证据一真实、合法，且与本案存在关联性，本院予以采信；证据二朱家来对真实性没有异议，且经本院与相关案件裁判文书核查无误，可以确认该证据的真实性、合法性，虽然与本案缺乏直接关联，但《档口合作经营协议书》的对方合同主体、陈超在其中的具体行为等相应事实对本案仍具有参考作用，故本院予以采信。
根据本案双方当事人在一、二审提交的证据，结合当事人的庭审陈述，本院认定如下事实：
2016年4月30日，张柯鑫作为甲方、朱家来作为乙方，双方签订《协议书》。内容如下：一、乙方于2016年4月29日以现金方式交付10000元整（壹万元整）给甲方用于该在杭州师范大学下沙校区美食广场“美食四号档口”（以下简称“摊位”）的订金。二、乙方于2016年4月30日以现金方式交付90000元整（玖万元整）给甲方用于签订该在杭州师范大学下沙校区美食广场“美食四号档口”（以下简称“摊位”），并签订《档口合作经营协议书》。三、由甲方签订《档口合作经营协议书》，经营日期为2016年5月25日至2017年5月24日实际经营权、营收归乙方所有。在甲、乙双方在平等、自愿的基础上，协商达成一致意见。四、本协议一式两份，双方各执一份。本协议具有同等法律效力。双方已阅读以上所有条款，理解所有内容，并自愿达成本协议。朱家来按照约定向张柯鑫交付了10万元。
2016年5月17日，张柯鑫通过支付宝分两笔向陈超支付20000元，2016年5月28日，张柯鑫通过微信分三笔向陈超支付30000元，2016年5月30日，张柯鑫通过支付宝向陈超支付50000元。
因朱家来未能实际获得摊位经营权，朱家来及其妹妹朱倩倩不断与张柯鑫协商解决。在协商过程中，朱倩倩在与张柯鑫短信沟通时表示：“换位思考，如果事情合情合理，我（朱倩倩）想大家都会接受的。我是言而有信的，但是合同给了你（张柯鑫）之后，赔偿的事情我们就会很背（应为：被）动了。……”、“这正是我们顾虑和担心的问题，不然合同没有必要不给你（张柯鑫）”、“我（朱倩倩）要的字据是要他（陈超）承认这份合同跟我们签的，还有具体赔偿款等等……这样你（张柯鑫）也解脱了”。协商过程中，张柯鑫通过支付宝共向朱倩倩支付25000元：2016年11月21日分两笔共支付14000元，2016年11月23日支付4000元，2016年11月24日支付2000元，2016年11月25日支付5000元。
2016年10月31日下午，杭州市公安局杭州经济技术开发区分局白杨派出所接群众报警称：下沙杭州师范大学后勤部，有人来闹事，请派出警力到现场处置。经出警民警现场了解，当事人陈超在杭州师范大学与多人签订了美食城档口租赁合同，并收取了近100万元押金，但档口已有多人在做餐饮，十多人没有做成餐饮，前期双方协商过，已退还部分押金。当日十多人又来到杭州师范大学后勤三楼讨要说法，要求全部退还押金。但当事人陈超没有到达现场，电话联系不上，民警将餐饮公司负责人陈向阳（注：根据另案查明为豪味达公司法定代表人）及部分签合同乙方人员带回派出所进行调查，并告知合同乙方人员如有证据证明陈超为诈骗，可带证据材料到派出所报案。朱家来为当日参与讨要说法的人员之一。
本院另查明：在麻土林诉豪味达公司合同纠纷一案[杭州经济技术开发区人民法院（2016）浙0191民初3107号、本院（2017）浙01民终1852号案件]中，麻土林与豪味达公司签订《杭州师范大学下沙校区美食广场档口经营合作协议书》，该协议落款该豪味达公司公章，陈超在豪味达公司代表人栏签名。陈超还向麻土林出具书面凭证，协议向麻土林退还押金及进场费13万元整。麻土林也于2016年10月31日下午参与讨要说法。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、朱家来和张柯鑫之间合同关系的性质及效力。二、朱家来和张柯鑫之间的合同是否应当解除以及张柯鑫是否应当承担返还订金的责任。本院分述如下：
一、朱家来和张柯鑫之间的合同是委托合同且合同合法有效。
根据当事人的庭审陈述，双方签订《协议书》的背景是朱家来打算在杭州个档口摊位，朱家来清楚档口摊位经营权需要与特定经营主体签约获取，但因摊位紧俏且缺乏途径，经人介绍想通过张柯鑫出面租得摊位供自己实际经营。据此双方签订了《协议书》，明确了三个方面的内容：1.由朱家来向张柯鑫提供签约订金；2.由张柯鑫以他自己的名义签订《档口合作经营协议书》；3.实际经营权、营收归朱家来享有。根据这份《协议书》的内容结合签约的背景，张柯鑫使用朱家来提供的订金，以张柯鑫自己的名义与第三人签订《档口合作经营协议书》，张柯鑫的合同义务是处理朱家来的委托事务，双方之间是委托合同关系，由此产生的纠纷属于委托合同纠纷。该委托合同当事人意思表示真实，内容并不违反法律规定，应属合法有效。张柯鑫上诉认为合同中限定了具体经营期限而缺乏现实可行性故合同无效，该理由显然不能成立，本院不予采纳。本案案由应确定为委托合同纠纷。一审认定本案案由为合同纠纷，未能准确认定具体合同性质，导致适用法律不准确，本院予以纠正。
张柯鑫在委托合同中需要履行的义务是签订合同并转交订金。至于实际经营权、营收归朱家来享有的约定，是双方就张柯鑫与第三人所签订的合同项下合同权利在张柯鑫和朱家来之间归属的约定，并不导致张柯鑫负有直接交付档口摊位的义务。朱家来依据协议第三条主张张柯鑫具有交付档口摊位的义务，不能成立。朱家来主张其与张柯鑫之间为转租合同关系且朱家来承诺事后给予5万元费用，亦缺乏有效证据支持，本院不予采纳。
二、本案双方之间的委托合同不应解除，张柯鑫不应承担返还订金的责任。
首先，朱家来是否实际取得摊位经营权并非衡量张柯鑫是否完成委托事务的标准，张柯鑫需要完成的委托事务是向第三人转交订金并签订合同，再将所签订的合同交付给朱家来。张柯鑫是否与第三人签订了《档口合作经营协议书》是争议的核心问题。张柯鑫主张其已签订并向朱家来提供一份由陈超签字并盖豪味达公司公章的《档口合作经营协议书》，但仅提供由陈超签字的一份《档口合作经营协议书》复印件，解释称只是阶段性的复印件。朱家来一审中否认收到并持有《档口合作经营协议书》，二审中朱家来认为可能有的也是跟张柯鑫提交的复印件一致的《档口合作经营协议书》。但是，从朱家来妹妹朱倩倩在与张柯鑫短信交流的内容，可以推定朱家来一方持有《档口合作经营协议书》，且从公安机关处理相关纠纷过程中亦可印证朱家来持有《档口合作经营协议书》向豪味达公司主张权利。因此，结合张柯鑫已向陈超转交订金10万元的事实，本案可以认定张柯鑫已向陈超转交订金并与以陈超作为签字代表的豪味达公司签订了《档口合作经营协议书》，也将该协议书交给了朱家来。在结合另案中陈超代表豪味达公司对外签订《档口合作经营协议书》以及朱家来拒不提供《档口合作经营协议书》原件的实际情况，有理由相信张柯鑫已完成委托事务。至于张柯鑫完成委托事务过程中，是否因其存在《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定的情形而给朱家来造成损失，在朱家来未向第三人行使权利并取得结果之前，无法认定。
其次，就朱家来和张柯鑫的委托合同而言，朱家来享有委托人法定的任意解除权。但是，一方面，朱家来在本案中并未行使委托合同中委托人的任意解除权，而是行使了非委托合同中的法定解除权，其解除合同的本意应当予以尊重；另一方面，现有证据指向张柯鑫已基本完成委托事务，在朱家来行使委托人的介入权直接向第三人主张权利并取得结果之前，解除合同既缺乏现实意义，也不利于朱家来与张柯鑫潜在赔偿争议的解决。综合上述两方面的考量，本案委托合同不应解除。一审法院以合同目的不能实现解除双方之间的委托合同，处理不当，本院予以纠正。朱家来要求张柯鑫返还用于处理委托事务所需订金的诉讼请求，本院亦不予支持。
最后，朱家来未能实现《档口合作经营协议书》项下的权利，未能实现其合同目的，是因为第三人违约。如果第三人订立合同时知道朱家来和张柯鑫之间代理关系的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，张柯鑫和第三人签订的合同，直接可约束朱家来和第三人，朱家来可直接向第三人行使张柯鑫享有的合同权利。如果第三人订立合同时不知道代理关系的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，张柯鑫在向朱家来披露该第三人后，朱家来依法可以行使受托人对第三人的权利。而本案朱家来事先知道该第三人，直接行使受托人对第三人的权利更无法律障碍。综合上述分析，无论第三人是否知道代理关系，朱家来均可依据张柯鑫与第三人签订的合同向第三人主张合同权利。如朱家来向第三人行使合同权利未能实现而产生损失，且张柯鑫存在承担赔偿责任的法定情形的，朱家来可再行向张柯鑫主张。
综上所述，张柯鑫的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院审判程序合法，但认定事实不清，对当事人之间的法律关系认定错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十四条、第三百九十六条、第四百零二条、第四百零三条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3190号民事判决。
二、驳回朱家来的诉讼请求。
一审案件受理费1760元，减半收取880元；二审案件受理费1760元，均由朱家来负担。朱家来于判决生效之日起七日内向本院缴纳应交纳的二审案件受理费，张柯鑫于判决生效之日起十日内向本院申请退回已交纳的二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 沈 斐
审判员 章保军
二〇一七年十一月七日
书记员 韩景挺