广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终7857号上诉人（原审被告）：东莞沃尔玛百货有限公司。住所地：广东省东莞市城区东纵大道东湖花园*楼。法定代表人：陈文渊。委托代理人：尹居全，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。委托代理人：罗艾，北京市金杜（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国亮，男，汉族，1975年1月20日出生，住河南省新野县，委托代理人：庄仲棣，广东商达律师事务所律师。上诉人东莞沃尔玛百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）因与被上诉人汪国亮劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初6820号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认汪国亮与沃尔玛公司之间的劳动合同关系已解除；二、限沃尔玛公司自判决生效之日起三日内向汪国亮支付解除劳动关系的赔偿金126109.62元；三、驳回汪国亮的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由沃尔玛公司负担。沃尔玛公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判确认沃尔玛公司单方解除与汪国亮劳动合同合法，沃尔玛公司无需向汪国亮支付解除劳动合同的赔偿金126109.62元；2.一审判决认定“双方签订2016年5月26日附录，实际属于双方约定变更劳动合同”错误，改判认定“2016年5月26日附录”内容属于沃尔玛公司规章制度的合法变更；3.由汪国亮负担本案全部诉讼费用。主要事实与理由：一、一审判决对事实认定不清，错误认为沃尔玛公司解聘汪国亮的行为属于违法解聘。1.根据沃尔玛公司规章制度，擅自离岗行为可导致立即解聘。根据沃尔玛公司的《员工手册》、《资产保护部员工行为规范》的规定，结合汪国亮在2016年8-9月期间有累计达13次的擅自脱岗行为，已达严重影响工作秩序的程度，沃尔玛公司可以依照《员工手册》等相关规章制度单方解除与汪国亮订立的劳动合同。2.《奖惩政策》并无规定内容与《员工手册》不一致时应适用《奖惩政策》规定，且《员工手册》与《奖惩政策》关于擅自离岗行为的处罚内容并不冲突。《员工手册》与《奖惩政策》均属于沃尔玛公司制定的合法有效的规章制度，系沃尔玛公司进行用工管理的重要依据。虽然《员工手册》生效在先，《奖惩政策》生效在后，但不存在《奖惩政策》生效后而《员工手册》内容被废止的情况。纵观整份《奖惩政策》，也没有明确规定如内容与《员工手册》不一致时，应适用《奖惩政策》的规定。根据《奖惩政策》第8.1点，汪国亮的一次擅自脱岗行为，就应该获得一次“口头警告”处分。又根据《奖惩政策》对于纪律处分的升级规定，只要有连续四次的“口头警告”处分就达到立即解聘的程度，汪国亮在短短两个月的期间就存在13次的擅自脱岗，足以达到立即解聘。即便适用《奖惩政策》，沃尔玛公司也可以解聘汪国亮。《员工手册》规定擅自离岗“严重者”可导致立即解聘，而《奖惩政策》则规定同样的违纪行为可以在累计到一定程度的情况下升级到立即解聘的程度。也就是说，对于擅自离岗行为达到一定程度（严重程度）的情况下，《员工手册》与《奖惩政策》都是规定可以立即解聘。因此，《员工手册》与《奖惩政策》关于擅自离岗严重者的处罚内容并不冲突，一审判决认为两份规章制度有不一致时适用《奖惩政策》，系对《员工手册》与《奖惩政策》内容的错误理解。3.汪国亮擅自离岗行为已严重违反劳动纪律，根据劳动法第二十五条规定，足以导致解聘。二、一审判决错误认为“2016年5月26日附录”内容属于劳动合同的变更，且错误适用司法解释和法律规定。首先，沃尔玛公司在实施“2016年5月26日附录”前依法履行了民主程序。除了组织行政方与工会代表进行讨论之外，沃尔玛公司也组织了关于的分享会。会后，沃尔玛公司提供“2016年5月26日附录”给包括汪国亮在内的全体员工签收确认。该附录的左上角已经说明：“以下是针对《员工手册》中福利政策的补充”。可见，沃尔玛公司向员工提供的“2016年5月26日附录”为《员工手册》内容的调整补充，亦即属于沃尔玛公司规章制度的调整。沃尔玛公司也没有与汪国亮“签订”《员工手册》附录，而是提供《员工手册》附录供员工签收确认，所履行的是《劳动合同法》第四条第四款所规定的、应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度决定告知劳动者的义务。一审判决关于“2016年5月26日附录”属于劳动合同变更的论述逻辑前后矛盾。一方面，一审判决认定2016年5月26日附录关于医疗期待遇标准的变更已得到绝大多数员工的同意，另一方面，一审判决又认为双方签订“2016年5月26日附录，实际属于双方约定变更劳动合同”。如上所述，“2016年5月26日附录”内容为规章制度的变更，而非劳动合同变更。对于规章制度的变更，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定。被上诉人汪国亮未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人沃尔玛公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点如下：关于沃尔玛公司解雇汪国亮是否合法有据。沃尔玛公司向汪国亮出具的解除劳动合同关系通知书中并没有具体列明汪国亮违纪事实及解雇的规章依据。沃尔玛公司主张汪国亮工作时间内多次擅自脱岗，其提供的监控视频显示汪国亮在上班期间有多次离开商场外出的情况，而汪国亮未能对此作出合理解释，亦未能提供有效证据证明其上班时间离开商场是为了履行工作职责，故原审采信沃尔玛公司提供的监控视频，认定汪国亮存在上班时间内脱岗的行为，并无不当，本院予以确认。沃尔玛公司主张依据《员工手册》第8.2.2条规定解雇汪国亮，对此，本院认为，首先，沃尔玛公司在本案中并未提交沃尔玛公司的规章制度《奖惩政策》，而是由原审法院从沃尔玛公司与其他劳动者的诉讼案件中调取，经原审法院释明，沃尔玛公司主张依据《奖惩政策》第15页第3、4点可直接解雇汪国亮。其次，《员工手册》显示的公布时间是2013年1月，而《奖惩政策》显示的生效时间是2014年10月1日，且《奖惩政策》中明确记载该政策的目的旨在明确奖惩的依据、标准和程序，可见《奖惩政策》是属于对沃尔玛公司规章制度中奖惩规定的细化管理，故原审认定当《奖惩政策》规定的内容与《员工手册》不一致时，沃尔玛公司应当依据《奖惩政策》的规定进行处理，并无不当。再次，《员工手册》第8.2.2条属于对员工在工作时间内从事与工作无关的活动处罚的概括性规定，并未明确具体的程度及处分层级。而《员工手册》第8.2.4条第（3）项及《奖惩政策》第8.4条关于解聘部分均没有列明工作时间内脱岗属于立即解雇的情形，而《奖惩政策》第8.1条中明确规定了工作时间内从事与工作无关的事情属于口头警告的情形。故原审据此认定即使汪国亮出现上班时间短期脱岗、从事与工作无关的事情，其处分程序应当根据《奖惩政策》的规定从口头警告开始，而不属于立即解聘的情形，并无不当。最后，沃尔玛公司亦未举证证明汪国亮的行为符合《奖惩政策》第15页第3、4点可直接解雇的情形。此外，沃尔玛公司向汪国亮出具解雇通知书发生在双方纠纷经仲裁庭受理之后，按沃尔玛公司的主张，汪国亮于2016年8月至9月期间发生脱岗行为，而沃尔玛公司在2016年11月底才发现，说明沃尔玛公司在管理上存在纰漏，且沃尔玛公司亦未提供证据证明在发现后有对汪国亮的脱岗行为提出异议要求其改正，而在双方发生纠纷后即对汪国亮进行解雇，处理方式不合情理。综上，原审认定沃尔玛公司对汪国亮作出解雇处理，不符合沃尔玛公司规章制度的规定，属于违法解雇，应向汪国亮支付相应的违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持。沃尔玛公司主张属合法解雇理据不足，本院不予支持。关于2016年5月26日附录的效力及性质问题。汪国亮主张双方签订的2016年5月26日附录无效，但其未能举证证明其签订该附录时受到胁迫，亦未具体证明该附录的内容有违反法律法规强制性规定的情形，故汪国亮据此主张2016年5月26日附录无效的理据不足，应不予支持，原审对此处理并无不当。至于2016年5月26日附录的性质，该附录中明确记载是针对《员工手册》中福利政策的补充，故该附录应属沃尔玛公司对规章制度的调整，原审认定双方签订该附录实际属于双方约定变更劳动合同有所不当，本院予以纠正，沃尔玛公司对此所提异议，本院予以采纳。但原审对本案的处理结果正确，故本院予以维持。综上所述，上诉人沃尔玛公司上诉理由成立部分，本院予以支持，不能成立部分，本院予以驳回。原审判决处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由东莞沃尔玛百货有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  许 卫审判员  李瑞峰二〇一七年十二月七日书记员  叶婉珍