贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1829号
上诉人（原审原告）：汪恩坤，男，1981年9月8日出生，汉族，住仁怀市，
委托诉讼代理人：赵宏旭，仁怀市酒都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场，住所地仁怀市中枢街道茅台路，注册号520382600220133。
经营者：王先平，男，1973年3月25日出生，汉族，住仁怀市，
委托诉讼代理人：王小颖，贵州止争律师事务所律师。
上诉人汪恩坤因与被上诉人贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场（以下简称宏懋晨交通汽车保养场）劳动合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。汪恩坤及委托诉讼代理人赵宏旭，宏懋晨交通汽车保养场委托诉讼代理人王小颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
汪恩坤上诉请求：撤销原判第二项，改判由宏懋晨交通汽车保养场支付汪恩坤经济补偿金60000元。事实与理由：2003年3月19日，上诉人受聘到仁怀市交通汽车保养场（2014年2月21日重新登记为贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场）从事机修工作岗位至2016年3月1日，有2005年、2015年双方签订的聘用合同、仁怀市公安局在2005年9月颁发的汪恩坤户口登记薄载明汪恩坤服务处所为仁怀市交通汽车保养场，以及胡志海、王定明、黄治桂、王正飞、胡刚、周建等六位证人证言均证明上列事实。一审以上诉人举证不能为由未认定上诉人在2003年3月至2016年3月期间与被上诉人形成劳动合同关系错误。被上诉人原名称为仁怀市交通汽车保养场，系贵州宏懋晨集团仁怀宏懋晨运业有限下属的保养场，没有单独办理营业登记。2014年2月21日由王先平承包后申请注册登记为贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场，仍是原经营场所和原管理人员，上诉人仍在原岗位上工作至2016年3月，因被上诉人不为上诉人交养老保险发生争议，上诉人被被上诉人开除引起诉讼。依照最高人民法院劳动争议司法解释（四）第五条的规定，上诉人的工作年限应合并计算为13年，应支付经济补偿金60000元。一审认定事实及适用法律错误，请求二审法院改判。
宏懋晨交通汽车保养场辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人注册成立时间是2014年2月，在此前答辩人不存在。一审庭审中，上诉人主张自己从2003年起答辩人处上班，但答辩人尚未成立，上诉人要证明上述事实，应举证证明其在2015年前工作的地方与答辩人存在延续或分立的情况，但上诉人未举证证明，应承担举证不能的责任。综上所述，请求二审维持原判，驳回上诉。
汪恩坤向一审法院起诉请求：一、解除双方之间形成的劳动合同关系；二、由宏懋晨交通汽车保养场向汪恩坤支付解除劳动合同的经济补偿金60000元；三、由宏懋晨交通汽车保养场退还汪恩坤交纳的风险保证金500元。
一审认定事实：宏懋晨交通汽车保养场于2014年2月21日注册登记，2015年1月1日，宏懋晨交通汽车保养场与汪恩坤签订了书面劳动合同，合同约定：“聘用方：宏懋晨交通汽车保养场（以下简称甲方），受聘方：汪恩坤（以下简称乙方）。合同期限自2015年1月1日至2015年12月31日止。乙方须向甲方一次性缴纳风险保证金500元，如在合同期内无违反甲方规定、未发生安全事故，合同结束后，甲方如数退还。……”汪恩坤在宏懋晨交通汽车保养场从事机修工作至2016年3月1日止，月平均工资为5000元。汪恩坤在宏懋晨交通汽车保养场工作期间，宏懋晨交通汽车保养场未在社会保险经办机构为汪恩坤办理保险登记和缴纳社会保险费。2016年3月1日，宏懋晨交通汽车保养场组织员工续订2016年度的聘用合同时，双方发生争议，汪恩坤向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月25日作出仁劳人仲字﹝2016﹞第200号裁决书，汪恩坤认为该裁决书确认劳动合同关系成立的时间错误，故诉至法院主张上述权利。
一审法院认为，汪恩坤主张自2003年3月19日起即受聘到宏懋晨交通汽车保养场工作，但未提供证据证明2003年3月19日至2014年12月31日期间与宏懋晨交通汽车保养场形成劳动合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，并结合宏懋晨交通汽车保养场于2014年2月21日方才注册登记的事实，认定汪恩坤与被告之间存在劳动关系的期间为2015年1月1日至2016年3月1日。在此期间，汪恩坤在宏懋晨交通汽车保养场从事机修工作，宏懋晨交通汽车保养场未依法为其缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，因汪恩坤在宏懋晨交通汽车保养场工作期间，宏懋晨交通汽车保养场未在社会保险经办机构为汪恩坤办理保险登记和缴纳社会保险费，对于汪恩坤要求解除其与宏懋晨交通汽车保养场之间形成的劳动合同关系的诉讼请求，予以支持。对于汪恩坤要求宏懋晨交通汽车保养场支付解除劳动合同的经济补偿金60000元的诉讼请求，因双方在庭审中，双方均认可汪恩坤的月平均工资为5000元，结合汪恩坤在宏懋晨交通汽车保养场工作的年限，宏懋晨交通汽车保养场应支付汪恩坤解除劳动合同的经济补偿金7500元（5000元/月×1.5月），对于超出部分的诉讼请求，不予支持。双方在签订劳动合同时，即对缴纳风险保证金500元进行了约定，宏懋晨交通汽车保养场辩称未收到汪恩坤缴纳的风险保证金，但未提出相反的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”之规定，对于汪恩坤要求宏懋晨交通汽车保养场退还汪恩坤交纳的风险保证金500元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告汪恩坤与被告贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场之间的劳动合同关系；二、被告贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场支付原告汪恩坤经济补偿金7500元；三、被告贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场退还原告汪恩坤风险保证金500元；四、驳回原告汪恩坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场负担。
二审另查明，2005年1月1日，汪恩坤与仁怀市交通汽车保养场签订劳动合同，从事机修工作，时间为2005年1月1日至2005年12月31日。汪恩坤2005年户口薄载明汪恩坤服务处所为交通汽车修理场。在仲裁期间，汪恩坤申请了胡至海、黄治桂出庭作证，胡至海证明2003年至2010年期间，其从事驾驶员工作，期间的汽车保养都是在汪恩坤处保养的；黄治桂证明，2005年至2007年都是找汪恩坤维修车辆。一审期间，汪恩坤提交了胡刚、周建、王正飞证言，证明汪恩坤从2003年开始在仁怀交通汽车修理场从事修理工作。二审期间双方均认可宏懋晨交通汽车保养场注册成立前及成立后工作场所、设备没有变化。汪恩坤一直在该工作场所从事机修工作。
本院认为，被上诉人未为汪恩坤缴纳社会保险费，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人应当支付汪恩坤经济补偿金。对于汪恩坤的工作年限如何认定的问题，汪恩坤提供了证据证明其从2003年3月开始在汽车保养场工作，同时二审期间被上诉人也认可在宏懋晨交通汽车保养场成立前后的工作地点、工作岗位、工作内容均没有发生变化，而汪恩坤一直在该保养场从事机修工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》第五条关于“劳动者费因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”之规定，计算汪恩坤经济补偿金时应从2003年3月开始计算，双方均认可汪恩坤月平均工资为5000元，因此汪恩坤经济补偿金为5000元/月×12月=60000元，汪恩坤起诉要求支付经济补偿金60000元，应予支持。
综上所述，汪恩坤上诉理由成立，本院予以采纳。一审认定事实不清，适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释四》第五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初5332号民事判决第一、三项；
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初5332号民事判决第二、四项；
三、由贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场于本判决发生法律效力之日起5日内支付汪恩坤经济补偿金60000元；
四、驳回汪恩坤其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元（已减半收取），二审案件受理费10元，由贵州宏懋晨集团仁怀交通汽车保养场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 王 艳 莉