四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终1139号
上诉人（原审原告）：卿德祥，1961月3月23日出生，汉族，初中文化，农村居民，住四川省大竹县。
委托诉讼代理人：刘永亮，达州市通川区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：达州市全新能源发展有限公司，住所地：大竹县。
法定代表人：陈英明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：唐文学，四川黎明律师事务所律师。
上诉人卿德祥因与被上诉人达州市全新能源发展有限公司（以下简称全新能源公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省大竹县人民法院（2016）川1724民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。
卿德祥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实及理由：1、一审严重超审限，程序违法。2、一审认定双方签订的疑似职业病处理协议有效是错误的。3、一审既认定经济补偿金和未签订劳动合同二倍工资、停工生活补助费、风险抵押金，却又认定为12万元补偿总额是其中的一部分，又未作出判决是错误的。4、一审不支持带薪年休假补偿错误。5、一审不支持五险一金错误。6、一审法院未依法委托职业病诊断、鉴定机构对上诉人作职业病离岗检查是错误的。7、一审适用法律错误。
全新能源公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的《疑似职业病处理协议》及补充协议的内容并不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，应属合法有效；2、上诉人未在一年内行使撤销权要求对《协议》及补充协议进行撤销、变更，故本案应依照协议的约定进行处理。且协议及补充协议也不存在撤销、变更的情形。
卿德祥向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间从2002年6月21日起至2015年12月31日期间无固定期限事实劳动关系成立并解除；2、判令被告赔偿原告未签无固定期限劳动合同的双倍工资，以终止和解除劳动合同前市企业职工平均工资3189.25元/月×12个月×2倍＝76542元；3、由被告支付原告从2001年6月至今14年的工作年限的经济补偿金：3189.25元/月×14年＝44649.5元；4、判令被告赔偿原告带薪年休假未休补偿：14年工龄×10天/年＝140天，146.63元/天×140天×300%＝61584.6元；5、由被告补发原告在职期间因被告原因所致停工期限生活费：2011年3月＋2012年3月＋…2015年4月共计14个月生活费。按全市标准330元/月×14个月＝4620元；6、判令被告退还历年非法收取的风险抵押金2000元；7、判令被告立即为原告出具终止和解除劳动关系证明书或直接出具介绍信，按《职业病防治法》的规定作接触有毒有害物质的离岗健康检查，进行职业病诊断，待诊断确定是否患职业病，再按《工伤保险条例》计算工伤保险各项待遇；8、判令被告立即向国家有关部门补缴原告从2001年11月至今在职期间的各项社会养老保险费、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和住房公积金单位应承担部份；个人承担部分原告自行承担。
一审法院认定事实：2001年11月21日卿德祥与大竹县孔家沟煤矿有限责任公司签订了临时用工协议书，2004年2月1日卿德祥与大竹县孔家沟煤矿有限责任公司签订了劳动用工协议书，其协议内容是，卿德祥从事井下工作，但必须服从公司的安排，遵守厂规制度、严格按规程作业，同工同酬。卿德祥若在公司工作发生伤、残、亡按现行政策规定执行。若卿德祥表现不好，完不成工作任务，旷工超过半个月的，公司解除协议，给予辞退处理。卿德祥到公司工作期间，根据其工种先交200元作为劳保用品费用，协议期满，如数退不。但撤离公司和因违章给予辞退的，一律不予退还。协议期限为2004年2月1日至2007年元月31日止有效，协议到期自行终止。2004年12月29日达州市全新能源发展有限公司成立。2008年1月23日大竹县国有资产监督管理办公室将该公司93.542%的股权以公开拍卖的方式转让，四川省达州市钢铁集团有限公司以最高价1.01亿元竞得，四川省达州市钢铁集团有限公司兑得成功后，2008年3月10日将大竹县孔家沟煤矿有限责任公司更名为：达州市全新能源发展有限公司。2009年2月28日卿德祥与全新能源公司鉴定了临时用工协议，协议内容是：①卿德祥自愿申请到全新能源作临时用工；②、用工时间一年2009年3月1日至2010年2月28日。上岗前卿德祥本人已超过用工年龄，或经医院体检，卿德祥身患矽肺疾病。用工期间与本人超龄工作或与本人前述疾病相关的一切后果与全新能源公司无关，由卿德祥本人自行负责；③、用工期内，卿德祥必须服从全新能源公司工作安排和劳动组织管理，遵守全新能源公司管理制度；④一年期满后，全新能源公司根据卿德祥身体状况或全新能源工作需要可解除或继续与李昌明（应为卿德祥）签临时用工协议。2015年12月7日卿德祥向大竹县劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法确认李昌明（应为卿德祥）与全新能源公司之间从2001年11月21日起至2015年12月31日期间无固定期限事实劳动关系成立并解除，以及其他补偿费用等。2016年1月5日，大竹县劳动人事争议仲裁委员认为，卿德祥的申请不符合以下条件：1、申请人与本争议无直接利害关系；2、被申请人主体不适格；3、申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围；4、申请人无具体的仲裁请求和事实理由；5、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九和《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条规定，不予受理，并将竹劳人仲不[2016]1号不予受理案件通知书送达卿德祥委托代理人刘永亮签收。2016年5月2日卿德祥与全新能源公司就关于卿德祥疑似职业病等有关事宜达成一次性处理协议和补充协议，其内容是：①李昌明（应为卿德祥）自愿放弃职业病诊断、劳动能力鉴定、工伤认定，劳动仲裁、诉讼等各项实体权利及程序权利。②全新能源公司共赔偿卿德祥职业病的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、医疗补助金等各项工伤待遇及解除劳动关系的各项经济补偿共120000元。③卿德祥自愿放弃超出本协议标准的各项权利，卿德祥与全新能源公司之间的劳动关系解除。2016年5月12日李昌明（应为卿德祥）收到全新能源公司支付的赔偿金12万元，并签订了息诉罢访承诺书。2016年7月，卿德祥向本院提起诉讼，要求按诉讼请求依法判决。
一审法院认为，合法的劳动关系应受法律的保护，按照《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系应当签订书面劳动合同。卿德祥请求确认与全新能源公司从2001年6月21日起至2015年12月31日期间无固定期限事实劳动关系成立并解除的问题。结合本案查清的事实，2001年11月21日卿德祥与大竹县孔家沟煤矿有限责任公司签订了临时用工协议书，2004年2月1日又与大竹县孔家沟煤矿有限责任公司签订了劳动用工协议书，协议约定期限为2004年2月1日至2007年元月31日，可以认定卿德祥与大竹县孔家沟煤矿有限责任公司已建立了事实上的劳动关系，该劳动关系延续至2007年元月31日止。大竹县孔家沟煤矿有限责任公司于2008年1月23日通过改制，被达州市钢铁集团有限公司竞买后后，将大竹县孔家沟煤矿有限责任公司更名为：达州市全新能源发展有限公司。2009年2月28日卿德祥与全新能源公司签订了临时用工协议，用工时间一年即2009年3月1日至2010年2月28日。证明卿德祥与全新能源公司签订了固定期限的劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，当双方签订固定期限劳动合同时，劳动者已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第14条规定的可以签订无固定期限劳动合同条件的情况下，此时用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同就成为了用人单位的义务，但劳动者仍选择与用人单位订立固定期限劳动合同，则意味着劳动者已经放弃了与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利，同时这也是劳动者自由行使劳动权利的体现。因此，卿德祥请求确认与全新能源公司从2001年11月21日起至2015年12月31日期间无固定期限事实劳动关系成立并要求全新能源公司赔偿未签无固定期限劳动合同的双倍工资主张，不予支持。2016年5月2日双方就卿德祥疑似职业病等有关事宜达成一次性处理协议和补充协议，按照协议约定，卿德祥自愿放弃职业病诊断、劳动能力鉴定、工伤认定，劳动仲裁、诉讼等权利。全新能源公司赔偿卿德祥职业病的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、医疗补助金等各项工伤待遇及解除劳动关系的各项经济补偿款共120000元后，卿德祥与全新能源公司之间的劳动关系解除。2016年5月12日李昌明（应为卿德祥）收到全新能源公司支付的赔偿金12万元，并签订了息诉罢访承诺书。按照《四川省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第27条规定：“解除劳动合同时或者劳动合同终止后，劳动者以承诺书等书面形式放弃相关权利的，如不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，原则上应当认定该承诺书的效力”。结合本案的实际，卿德祥请求的赔偿项目，依法核定如下：卿德祥主张的经济补偿金43054.88有误，按照《劳动合同法》第九十七条第三款规定，卿德祥主张的经济补偿金从2008年1月至2016年5月止3189.25元/月×9.5年＝30297.88元。卿德祥主张的带薪年休假未休补偿：14年工龄×10天/年＝140天，146.63元/天×140天×300%＝61584.6元；不符合法律规定，不予支持。其理由如下：⑴《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日开始实施，根据法不溯及既往原则，该条例对其实施之前的事实无溯及力，故卿德祥请求支付2002年至2007年未休年休假工资的请求，不予支持。②依照《企业职工带薪年休假实施办法》第10条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以支付其正常工作期间的工资收入”之规定，全新能源公司若按《职工带薪年休假条例》为卿德祥安排年休假，则有义务提供证据予以证明，但劳动者若认为用人单位未依法发放其劳动报酬，亦应及时、积极的主张自已的权利。若将劳动者的休假事实及年休假工资发放的举证责任无限期、无限制的归于用人单位，即无法律依据，亦与情理不符，故参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，推定用人单位对劳动者年休假资料的保存义务为2年，超出2年期限，由劳动者负举证责任。本案中，卿德祥未向法院提供证据材料证明其2008年至2015年度未休年休假的事实。卿德祥主张由全新能源公司补发停工期限生活费：2011年3月＋2012年3月＋…2015年4月共计14个月生活费。按全市标准330元/月×14个月＝4620元；符合法律规定，予以确定。全新能源公司预收卿德祥抵押金2000元，违背劳动法的规定，应该退还给卿德祥。卿德祥总的请求金额为36917.88元，与全新能源公司支付卿德祥的经济补偿金120000元相比，不存在显失公平。因此，卿德祥与全新能源公司所签订的《协议》及《补充协议书》没有违背法律规定，依法确认其效力。卿德祥要求全新能源公司支付上述费用的理由不充分，于法无据，不予支持。卿德祥要求全新能源公司补交社会保险费的请求，不属于人民法院的受案范围，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第九十七条、《中华人民共民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卿德祥与达州市全新能源发展有限责任公司劳动关系解除；二、驳回卿德祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，由卿德祥负担。
二审中，被上诉人全新能源公司向本院提交李平全、颜佳国的情况说明各一份。李平全证实上诉人卿德祥2012年12月29日缴纳的风险抵押金500元以及2012年4月交的500元，加上其应得的奖金2000元在2013年元月由其代领后发给了上诉人卿德祥，但没有收回票据原件。颜佳国证实上诉人卿德祥2015年4月1日缴纳的风险抵押金1000元，加上其应得的奖金1750元在2015年8月由其代领后发给了上诉人卿德祥，但没有收回票据原件。以上两份情况说明上安全副矿长谢加文、工作组组长彭兆红均签字确认。但经质证，上诉人卿德祥否认收到了上述2000元风险抵押金。本院认为，被上诉人全新能源公司所提交的证据尚不能充分证明上诉人卿德祥确已收到上述2000元风险抵押金，故本院对该事实不予认定。上诉人卿德祥在二审中未提交新证据。
二审查明的其余案件事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人卿德祥于2005年1月到原大竹县孔家沟煤矿有限责任公司从事井下采煤工作，大竹县孔家沟煤矿有限责任公司于2008年更名为全新能源公司。上诉人卿德祥与被上诉人全新能源公司形成事实劳动关系，但一直未签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，现上诉人卿德祥要求被上诉人全新能源公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，其仲裁时效应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年，从上诉人卿德祥主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持。上诉人卿德祥于2015年12月向大竹县劳动人事争议仲裁委申请仲裁主张双倍工资，已超过仲裁时效，其要求被上诉人全新能源公司支付双倍工资的请求不应支持。2016年5月2日，上诉人卿德祥与被上诉人全新能源公司达成疑似职业病一次性处理协议和补充协议：由被上诉人全新能源公司补偿上诉人卿德祥疑似职业病的各项费用以及解除劳动关系的各项经济补偿等各项费用共计12万元。协议签订后并已履行完毕。上诉人卿德祥对自己因疑似职业病所可能获得的赔偿款、解除劳动关系的各项经济补偿以及依据《工伤保险条例》、《中华人民共和国社会保险法》等法律法规所行使的权利（包括但不限于社会保险、经济补偿）等均予以放弃。2016年5月12日，上诉人卿德祥作出“息诉罢访”承诺书，对自己要求解决与被上诉人全新能源公司的职业病待遇及相关补偿问题，认为在政府及相关部门的协调帮助下，自己对所反映问题的处理意见是同意的。上诉人卿德祥以书面形式放弃相关权利的，并不违反法律、行政法规的强制性规定，且其书写的承诺书表明其本人对处理意见是同意的。并不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，上诉人卿德祥与被上诉人全新能源公司签订的疑似职业病一次性处理协议和补充协议合法有效。现其再要求被上诉人全新能源公司向其支付经济补偿金、应休未休年休假的工资报酬等无事实依据，其请求本院不予支持。上诉人卿德祥向被上诉人全新能源公司交纳风险金2000元属实，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。双方签订的疑似职业病一次性处理协议和补充协议亦并无对风险金的处理，且与风险金的退还不属同一法律事实，故被上诉人全新能源公司应当退还上诉人卿德祥交纳的风险金。本院对上诉人卿德祥要求退回风险金的请求予以支持。
综上，卿德祥的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省大竹县人民法院（2016）川1724民初1531号民事判决第一条即“卿德祥与达州市全新能源发展有限责任公司劳动关系解除”；
二、撤销四川省大竹县人民法院（2016）川1724民初1531号民事判决第二条即“驳回卿德祥的其他诉讼请求”；
三、被上诉人达州市全新能源发展有限责任公司在本判决生效后10日内退还上诉人卿德祥风险金2000元；
四、驳回上诉人卿德祥的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费10元，第二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人卿德祥和被上诉人达州市全新能源发展有限责任公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年十二月五日
书记员 黄玉沾