广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民二终字第213号
上诉人（一审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司。
法定代表人：黄洪，该公司董事长。
委托代理人：黄贵普，广西中钧律师事务所律师。
委托代理人：凌志云。
被上诉人（一审原告）：柳州市柳泰预拌混凝土有限责任公司
法定代表人：潘远年，该公司总经理。
委托代理人：陈远年，广西众维律师事务所南宁分所律师。
委托代理人：韦银娜，广西众维律师事务所实习律师。
上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“区三建”）因与被上诉人柳州市柳泰预拌混凝土有限责任公司（以下简称“柳泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2013）北民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年8月13日受理后，依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人区三建委托代理人黄贵普，被上诉人柳泰公司委托代理人陈远年、韦银娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：区三建、柳泰公司于2011年4月26日签订了一份《柳州商品混凝土购销合同》，约定：柳泰公司为区三建承建的柳州市文昌会务中心项目工程提供混凝土约12000立方米，供货期从工程开工至完工止；合同还约定了混凝土品种及价格，其中特别约定：防水混凝土P6单价增加10元／M3，P8单价增加15元／M3，C35水下混凝土单价增加10元／M3，掺加膨胀剂等外加剂材料的混凝土，若区三建提供外加材料的，柳泰公司负责添加并按混凝土数量加收3元每立方米设备费，若需要采用润泵砂浆，则按当次浇注同等级混凝土单价计算，若因原材料价格变动，经供需双方协商价格作相应调整；柳泰公司根据区三建的电话或传真通知确定的供货时间安排生产；混凝土的交货地点为柳州市东堤路与瑞安路交汇处北侧的文昌会务中心工地；区三建应向柳泰公司提供负责现场签字验收人员的授权书及有该现场收货人本人签字的身份证复印件等相关资料，如提及此类资料后施工现场更换收货人，则以现场实际签收人员的签收为准，以区三建在施工现场的收货人员签字的供货单作为实际确认供货时间、强度等级、供货数量的依据；若区三建对混凝土有数量、质量异议，应在每次供货后24小时之内以书面形式及时通知柳泰公司，经双方到现场核实并以书面方式确认后共同商定处理措施；验收方法为：在混凝土运抵施工现场时，在柳泰公司见证下，由区三建持有相应上岗证的技术人员按现行规范要求进行现场制作、养护试块，并负责送有资质的工程检测机构进行检测及承担相关费用，检测结果作为混凝土强度等级评定依据；柳泰公司应积极配合区三建对混凝土质量和供应量的抽查；如区三建未按约定时间办理结算或付费，任何一期结算或付费拖延一个月以上，则柳泰公司有权选择暂停供货或继续履行合同或解除合同；双方应当按照合同约定进行每期结算，区三建指定的在职项目经理及材料员在结算单上签字均为有效；区三建若未能按合同约定支付货款时，应提前跟柳泰公司协商，得到柳泰公司书面同意后方可延期，否则按违约处理；区三建逾期支付货款时，应根据同期中国人民银行规定的基本利率，向柳泰公司支付所欠货款及利息；若一方出现严重违约时，任何一方可以以书面形式向对方发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除；发生争议时若双方协商不成时，可向柳州市柳北区人民法院起诉。2011年7月15日，柳泰公司、区三建又签订了一份《商品混凝土采购补充合同》，约定：凡是区三建提出需要掺S-
AC高性能抗裂膨胀剂的商品混凝土供货单价调整为在原合同单价上增加45元／M3，其他的商品混凝土单价保持不变；若出现质量问题，属柳泰公司方引起的责任由柳泰公司负全部责任并承担因此发生的一切费用及赔偿被告的所有损失。柳泰公司于2011年3月26日至2011年8月25日陆续向区三建提供了总价款6597701元的混凝土。2012年9月，柳泰公司又向区三建提供了价款为23467.50元的混凝土。至此，2011年3月26日至2012年9月柳泰公司向区三建提供的混凝土共计价款6621168.50元。区三建于2011年12月18日至2012年7月11日期间陆续向柳泰公司支付了共计500万元货款。此后，区三建未支付剩余货款，柳泰公司催付无果，于2012年11月21日委托广西众维律师事务所南宁分所向区三建出具了一份《关于终止合同之律师函》，告知区三建因其拖欠柳泰公司货款1621168.50元，严重违约，故要求解除《商品混凝土采购补充合同》，并要求区三建于2012年11月30日前付清货款1621168.50元及违约金，逾期不支付将向人民法院提起诉讼。区三建于2012年11月28日以《回复函》的形式对柳泰公司进行了回复，回复函载明：欠付货款属实，但欠款数额1621168.50元不准确、混凝土存在数量偏差，希望双方派人核对实际供需数量和偏差比例后在进行总结算。事后，柳泰公司、区三建协商未果，故柳泰公司起诉至法院，要求区三建支付货款和违约金。
另查明，在柳泰公司、区三建的交易过程中由于柳泰公司的过错产生了工程30#桩废桩，2011年6月17日，柳泰公司、区三建就30#桩废桩处理费用达成一致意见，约定：由柳泰公司承担30#桩废桩处理费用48449.64元，此款在货款中扣除。
一审法院审理认为：柳泰公司、区三建签订的《柳州商品混凝土购销合同》合法有效，且已实际履行，应受法律保护。柳泰公司依约向区三建提供了其生产经营所需的混凝土，并无过错行为及违约行为；但区三建收到并使用柳泰公司所提供混凝土后，却未能依约清偿货款，且无故拖欠，其行为属违约行为，现应承担逾期付款的违约责任。柳泰公司的起诉有理，且证据充分确实，其要求区三建清偿货款及支付违约金的诉讼请求应予支持。区三建关于柳泰公司擅自不同程度地抬高单价的辩称，一审法院认为，区三建收货后，柳泰公司、区三建双方代表均在《柳泰预拌混凝土有限责任公司发出商品结算单》上对混凝土的强度等级、泵送情况、数量、单价、金额作了签字确认，符合柳泰公司、区三建双方在合同中的约定，应视为柳泰公司、区三建双方对混凝土价格的认可，故对区三建这一无事实依据的辩称，一审法院不予采信。区三建关于柳泰公司供应的混凝土数量存在较大偏差的辩称，因其无法提供有效的证据予以证实，故一审法院不予采信。区三建关于应在混凝土货款中直接扣除工程30#桩废桩产生的费用48449.64元，一审法院认为，柳泰公司、区三建双方对工程30#桩废桩的费用处理已达成一致意见，柳泰公司已同意在混凝土货款中直接扣除48449.64元，故对区三建这一辩称予以采信，故区三建需支付给柳泰公司的货款为1572718.86元（6621168.50元-5000000元-48449.64元）。另，柳泰公司最后一次供货时间为2012年9月，区三建自同年8月起就未支付货款，违反了双方在合同中的约定，故柳泰公司要求从2012年9月1日开始计算逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。柳泰公司要求区三建支付2012年9月1日至2013年3月31日的逾期付款违约金36123元，并未超过法律的规定，也未超过以1572718.86元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算所得的数额，故一审法院对这一数额予以支持。2013年4月1日起逾期付款违约金应以区三建需支付给柳泰公司的货款即1572718.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2012年9月1日计算至本案生效判决规定的履行期限之日止为宜。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：区三建付给柳泰公司货款1572718.86元及相应逾期付款违约金（其中从2012年9月1日起至2012年3月31日的违约金为36123元，从2013年4月1日至本案生效判决规定的履行期限之日止的违约金以1572718.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付）。本案受理费19716元（柳泰公司已预交），由柳泰公司负担575元，由区三建负担19141元。
上诉人区三建不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定案件事实错误。
1、区三建随机抽检结果，确实存在混凝土数量误差。一审判决没有充分注意到《购销合同》第七条之7.2项的约定，即本合同履行采取送货方式，由柳泰公司提供运输车辆运送混凝土到区三建的项目所在地，那么驾驶车辆的司机无疑就是柳泰公司的工作人员。这些司机在磅码单的签字就是代表柳泰公司的行为，司机签字证实柳泰公司供货存在短货现象。随机抽检是双方在合同中约定的验货方式。区三建在2011年11月2日、2012年5月15日，分别对柳泰公司的送货车辆进行抽检，均发现有短货现象，并及时将情况通报柳泰公司。按照《购销合同》第四条之4.9项的约定，区三建计算出了柳泰公司短货共计952.25立方米。
2、柳泰公司多计算价款，没有任何依据。根据《购销合同》第八条之8.3项约定，区三建的项目经理及材料员签字确认才有效，才能作为双方结算依据。张某、林某只是区三建的材料保管员、收货人，其不知道混凝土价格，其在柳泰公司单方签发的《发出商品结算单》上签字只能视为收到货物情况，不能视为区三建对柳泰公司单方提出的、与合同约定不同价格的认可。张勇于2012年3月1日、林玉梅于2012年7月9日，在《发出商品结算单》上签字时，还特别签署“核对数量”，这就证实两人签字只表明核对货物，而不是认可货物单价。
3、区三建根据双方签订《购销合同》、《补充合同》关于混凝土单价的约定，结合柳泰公司单方签发的《发出商品结算单》记载的货物单价及货款，计算结果显示，柳泰公司多计算货款158018元。柳泰公司单方提高货物单价，没有任何依据。
二、关于违约问题。
1、区三建与柳泰公司双方在履行合同中，对供货数量、价格均存在严重分歧。由于区三建承建的是柳州市政府的会务中心项目，该工程要赶时间、赶进度，柳泰公司提供货物短货之时，双方已在项目部进行过协商，但未有进展，双方还同意待供货完毕再进行最后核对供货数量，因此，至今双方并未作认真核对。在双方没有进行数量核对确认前，柳泰公司又未经过区三建的同意，在单方提高货物单价后发出结算单，进而导致双方分歧加剧，致使无法结算，也就无法确定区三建实际欠款数额，因此，区三建未能支付余款，不是区三建的行为所致，不应认为有违约行为，一审判决区三建违约并支付违约金，确实没有依据。
2、《购销合同》第八条之8.2项约定，柳泰公司凭正式发票收取货款，区三建收到柳泰公司提供的发票之日起7个工作日内，将货款转账到柳泰公司的账户内。但至今，柳泰公司并未提供任何发票，未履行合同约定的先履行义务。因此，一审判决并未查明这一事实，却判决区三建违约并支付违约金，确属错误。
综上所述，一审认定事实不清，判决不当，应当撤销。故上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判区三建支付柳泰公司货款121万元。2、案件受理费全部由柳泰公司承担。
被上诉人柳泰公司答辩称：区三建的上诉没有事实和法律依据，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回区三建的上诉。
二审期间，区三建与柳泰公司对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明事实予以确认。
上诉人区三建二审提交新的证据为：《商品结算单计算金额与合同约定价格差别表》1份，证明被上诉人供货的价格与双方合同约定的价格有差别，差别的具体数额为158018元。
对上诉人区三建二审提交的新的证据，柳泰公司质证认为不认可此份证据的真实性，只是上诉人单方制作的表，统计并不完整。
被上诉人柳泰公司二审提交新的证据如下：1、2011年7月27日、2011年7月28日分别由广西鱼峰水泥有限责任公司、华润水泥（武宣）有限公司出具的调价函2份，证明当时市场上材料的价格有变动，柳泰公司根据合同的约定提高单价是有依据的，结合本案的证据来看也是得到了区三建的认可的。2、2011年8月3日柳泰公司出具的调价函1份，复印件，证明柳泰公司已经通知区三建进行调价的事实。3、区三建于2012年6月27日发出的《关于要求调整商品混凝土单价的函》1份，证明区三建是接受柳泰公司提高价格的事实。
对被上诉人柳泰公司二审提交新的证据区三建质证认为：对于证据1不认可证据的真实性、关联性和合法性，且与本案无关；对于证据2，无法确认真实性、关联性和合法性，且没有区三建的人员签收记录。对于证据3，认可真实性。但这份证据是调低价格的证据，不是调高价格的证据。
本院质证认为：区三建二审提交的证据系区三建自行制作，并未得到柳泰公司认可，故对其证明效力，本院不予认定。柳泰公司二审提交的证据1是其他水泥公司发给柳泰公司的函件，对其真实性本院予以认定，且可以作为认定本案事实的证据。证据2是柳泰公司发给区三建的函件，虽然区三建没有签收，但结合证据3可以看到区三建已经认可在合同基础上提高水泥的单价，故才发文要求降低到合同基础执行，故该函件的真实性和有效性本院予以认定；证据3是区三建发给柳泰公司的函件，并加盖公章，故该证据的真实性和有效性本院予以认定。结合上述证据，可以证实柳泰公司曾经与区三建协商提高水泥单价的事实。
本院认为：综合双方当事人的诉辩观点，本院归纳本案的争议焦点如下：一、柳泰公司供应给区三建的水泥是否有短少情况？二、《商品结算单》上的区三建收货金额是否可以作为本案的认定依据？三、区三建是否逾期支付货款？
关于第一个争议焦点，双方签订的购销合同约定，若区三建对混凝土有数量、质量异议，应在每次供货后24小时之内以书面形式及时通知柳泰公司，经双方到现场核实并以书面方式确认后共同商定处理措施。但本案中，区三建自认其并未按照双方合同约定程序提出异议，而只是凭借一张《磅码单》要求柳泰公司承担相应水泥短少的责任，其证据明显不充分，而《磅码单》上亦无柳泰公司的签字认可，区三建也无法证实在其上签字的即是柳泰公司的司机或工作人员，故区三建认为柳泰公司短少水泥的诉称证据不足，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于第二个争议焦点，双方合同约定：“双方应当按照合同约定进行每期结算，区三建指定的在职项目经理及材料员在结算单上签字均为有效。”现区三建认可在结算单上签字的是其单位的材料员，但否认是项目经理。但双方约定的是项目经理及材料员签字均为有效，从文意解释角度看，对此条款的理解应当为项目经理或材料员签字均可以代表区三建；而从另外一个角度看，在区三建单位人员在结算单上签字后，已经向柳泰公司支付了部分货款，也证实双方已经对供货进行实际结算。区三建还称在部分结算单上只是注明“数量已核”，故不能证实其已经认可相应结算单上的价款。但“数量已核”的内容是区三建的工作人员所签，而双方约定只要区三建相应工作人员签字即生效，故区三建方不能以本方人员的注明内容对抗柳泰公司。对于双方争议的货物单价问题，从二审柳泰公司提交的区三建出具的《关于要求调整商品混凝土单价的函》也同样证实了双方对混凝土已经协议在合同价格上调高以及在一段时间后调回原价的事实。而调价的事实也与结算单上列明的单价相吻合。综上，一审法院关于结算单上的货款应当视为区三建对收货数量和价款的认可的认定正确，本院予以维持。
关于第三个争议焦点，按照双方签订的合同约定，区三建应当在10个工作日之内按实际签收的数量同柳泰公司进行结算，并在1个月内支付该期货款的70%给柳泰公司，剩余的30%在顺延的3个月内分别按10%、10%、5%的比例支付至95%，剩余5%在总体结算后3个月内一次性付清。而本案中，柳泰公司与区三建最后是在2012年8月31日结算，而区三建最后一次付款则是在2012年7月11日，之后再未付款。按照双方合同的约定，区三建已经构成了逾期付款，应当承担相应的违约责任。柳泰公司要求2012年9月1日至2013年3月31日的逾期付款违约金符合双方的约定，一审法院判决支持正确，本院予以维持。
综上所述，区三建的上诉请求于法无据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19716元（上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 钢
代理审判员 温清华
代理审判员 李婷婷
二〇一三年九月十七日
书 记 员 韦晓璐