福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第2354号
上诉人（原审原告）杜成典。
被上诉人（原审被告）杜应章。
被上诉人（原审被告）杜美华。
上诉人杜成典与被上诉人杜应章、杜美华土地承包经营权纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，被告杜应章、杜美华于2010年间，在其厝前（即本案涉诉土地上）砌筑围墙。原告杜成典与其兄弟杜成足在2014年11月11日签定了一份《协议书》，《协议书》主要内容：甲方（杜成足）将位于马甲镇新生村庄厝的一块土地承包经营权转让给乙方（杜成典）；该土地总面积约14平方米，位于马甲镇新生村庄厝（通往三星小学、乙方厝三岔口的拐角处），东至公路水沟，西至杜应章旧埕下，南至公路，北至杜应章旧埕下；甲方承诺该土地承包经营权在转让前为甲方依法独立承包，不存在任何纠纷；甲方以人民币500元的价格将该土地承包经营权转让给乙方。原告杜成典与被告杜应章系叔侄关系，双方曾因相邻关系纠纷诉至原审法院，在原审法院的主持调解下，双方达成了调解协议。2015年1月28日，原告提起诉讼，请求判令：1.两被告拆除址在泉州市洛江区马甲镇新生村庄厝通往三星小学、原告厝三岔口拐角处14平方米左右的围墙，并将其恢复原状；2.由两被告承担本案诉讼费用。
原审判决认为，《中华人民共和国土地管理法》第十四条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。……发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。……”。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第三十七条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”本案原告主张涉诉土地系杜成足向同村村民杜意购买，杜成足又将该地转让给原告，却未能提供杜意取得涉诉土地承包经营权以及杜意将涉诉土地转让给杜成足的相关证据，也没有提供杜成足将涉诉土地转让给原告有经发包方（即新生村民委员会）同意并由发包方备案的相关证据。原告提供的《协议书》、《照片》及《民事调解书》，不足以证明原告取得涉诉土地承包经营权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的后果。从被告提供的拍摄于2010年11月15日的《照片》可以看出，被告在2010年11月15日前就已经在涉诉土地上砌筑围墙，原告称其在2012年左右向杜成足承让该涉诉土地，在2014年11月11日补签土地承包经营权转让协议书，不符合情理，原告向杜成足承让涉诉土地承包经营权的真实性存疑。故原告要求两被告拆除址在泉州市洛江区马甲镇新生村庄厝通往三星小学、原告厝三岔口拐角处14平方米左右的围墙，并将其恢复原状的诉讼请求，不予支持。被告杜美华经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款、第二十二条、第三十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条、第十六条的规定，判决：驳回原告杜成典的诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取50元，由原告杜成典承担。
宣判后，原告杜成典不服，向本院提起上诉。
上诉人杜成典上诉称，上诉人于2012年左右向杜成足转让其位于马甲镇新生村庄厝共约14平方米的土地承包经营权。该土地承包经营权是由杜成足向本村村民杜意转让，当时杜成足在向杜意转让时，村委会是知情并同意的，故杜成足拥有该土地合法的承包经营权，其依法有权对该土地进行转包、出租、互换、转让或者以其他方式进行流转。杜成足将该土地承包经营权转让给上诉人合法有效，受法律保护。原审法院以没有经村委会同意并备案为由认为上诉人与杜成足之间的土地承包经营权转让存疑是不符合客观实际的，其判决理由和依据不当。原审法院以被上诉人提交的一张拍摄于“2010年11月15日”的照片就认定该土地在2010年就已经砌成围墙，并认为上诉人于2012年向杜成足转让该土地承包经营权，不符合常理。被上诉人在该土地上砌围墙时就与上诉人因该土地权属存在纠纷，派出所、司法所及村委会的报案、调解记录可证明，原审法院仅以一张照片上的日期就全盘否定上诉人的土地承包经营权的真实性，不符合常理。综上，原审法院据以认定的事实和证据不充分，据此所作出的判决与客观事实不符，请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人杜应章答辩称，杜成足称其有权代表村委会向杜意受让地块是不属实的，涉讼地块一直以来都是答辩人在管理使用，杜成足无权将该土地卖给杜成典。杜成足在一审出庭作证时称土地范围不确定，双方都未提及该地块有转让给上诉人，转让协议是合同双方在原审庭审后于2014年11月11日补签的，该协议不属实。即使该地块是杜成足的地块，其也不可能转让给上诉人，因为这样会造成答辩人与上诉人之间产生纠纷。上诉人称照片造假，如照片存在造假，答辩人愿意承担造假责任。其他意见与其一审答辩意见一致。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人杜美华未作答辩。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：上诉人请求被上诉人拆除涉讼围墙并恢复原状依法能否成立。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对双方无争议的事实予以确认。
二审中，上诉人向本院提供如下证据：1.泉州市洛江区马甲镇新生村委会于2015年5月13日、6月6日出具的证明各一份，证明涉讼土地的使用权系其向杜成足受让的，其享有该土地的承包经营权；2.照片一张，证明涉讼围墙不是在2010年全部建成的，照片中有堆放石条的部分是在2012年被上诉人砌筑的部分围墙，这部分砌筑的围墙被上诉人拆除，当时双方因此发生争执，派出所存有记录。被上诉人质证认为，对上述证据有异议，不能证明上诉人的证明目的；其是在2010年11月15日前就已经砌筑围墙，具体情况就是其一审提交的照片体现的情况；村委会出具的证明是无效的，该土地十几年来都是其在使用，村委会无权随时转让其土地。被上诉人提供泉州市洛江区马甲镇新生村委会于2015年7月22日出具的证明两份，证明上诉人提供的村委会证明只能证明两份证明中的签字的相关证明人属本村村民，无法证明证明中的内容，该证明内容不属于村委会的意见，由证明人对证明内容负责；村委会无权将涉讼地块转让承包给上诉人经营。对此，上诉人质证认为，其提交的两份村委会证明是村委会看过后开具的，双方提交的村委会证明内容不一致，由法院依法审查。因双方各自提供的村委会证明内容存在不一致，本院依法向泉州市洛江区马甲镇新生村委会就此调查核实。该村委会于2015年7月28日向本院出具《调查反馈函》一份，明确载明：关于其先后出具的证明具体情况，经其核实，以2015年7月22日证明中的意见为准。经质证，双方当事人均表示由法院依法审查认定。
本院经审查认为，村委会向本院出具的《调查反馈函》，形式和来源真实合法，对其证明力依法予以确认。根据《调查反馈函》内容，村委会的具体证明意见以其于2015年7月22日出具的证明意见为准，而根据2015年7月22日证明载明的内容，村委会仅对2015年5月13日及6月6日两份证明中的证明人属该村村民这一情况加盖公章予以证明，证明中的具体内容不属于村委会的意见，由证明人自行负责。因相关证明人未就证明内容出庭作证并接受当事人的质询，而仅就照片并不足以证明上诉人所称的相关情况，故对上诉人的证明目的不予确认。
本院认为，上诉人主张涉讼土地系杜成足向同村村民杜意购买，杜成足又将该地块转让给上诉人，其系涉讼土地的承包经营权人。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”、第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”、第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。”之规定，因上诉人未能提供杜意依法取得涉讼土地承包经营权的有效证据，且其于一、二审中提供的证据不足以证实杜意将涉讼土地转让给杜成足或者杜成足将涉讼土地转让给上诉人并已经发包方同意，故上诉人的上述主张，理据不足，不予采纳。本案现有证据无法证实上诉人确系涉讼土地的承包经营权人，其请求两被上诉人拆除涉讼围墙并将其恢复原状，缺乏法律依据，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币100元，由上诉人杜成典负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翔峥
代理审判员 陈志杰
代理审判员 郑玉蒜
二〇一五年八月二十日
书 记 员 薛 波
注：本案适用的主要法条及执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。