广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑终11号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑某某，男。因涉嫌犯受贿罪，于2016年1月25日被抓获，当日被深圳市公安局刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人郑某某犯受贿罪、单位行贿罪一案，于2016年12月3日作出（2016）粤0304刑初1033号刑事判决。宣判后，原审被告人向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问，本院认为案件事实无变化，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、被告人郑某某涉嫌受贿罪的犯罪事实
被告人郑某某原系深圳市XX税务师事务所有限公司（已注销，以下简称XX公司）的总经理、实际控制人。2009年4、5月份，深圳市地方税务局福田分局张某某（另案处理）在检查工作中发现，深圳市XX广告有限公司（以下简称XX公司）有偷漏税款的嫌疑，责令该公司进行自查，并介绍被告人郑某某为其代理自查审计业务。随后，被告人郑某某和XX公司负责人高某签订了三年的审计合同，审计费为人民币15万元。经XX公司审计，发现XX公司涉嫌偷漏人民币200万至1000万元的税款，被告人郑某某与张某某便商议向高某要好处费，由郑某某出面跟高某谈数。经过多次商议，高某答应给被告人郑某某和张某某人民币60万元。后高某先后分四次送给被告人郑某某现金人民币60万元。2009年5月，被告人郑某某分两次将上述款项中的人民币52万分给张某某，其自己分到人民币8万元。
二、被告人郑某某涉嫌单位行贿罪的犯罪事实
（一）被告人郑某某涉嫌向张某某行贿的犯罪事实
2008年5月，时任深圳市地方税务局福田分局的张某某在对深圳市XX保险公估有限公司（以下简称XX公司）税务检查过程中，发现该公司存在违法使用发票的情形，张某某遂责令其进行自查。XX公司因公司人手不够向张某某提出介绍税务师事务所代为自查。张某某于是将时任XX公司总经理的被告人郑某某介绍给XX公司，让其代理XX公司的税务审计工作。被告人郑某某通过承揽该业务获利人民币15万元，为了感谢张某某的关照并希望张日后能继续介绍业务，郑某某于2008年9月某日晚上驾车前往深圳市福田区的“XX”夜总会楼下与张某某见面，送给张人民币7万元。
2008年下半年，时任深圳市地方税务局福田分局张某某又将XX证券证券营业部的注销税务审计业务介绍给被告人郑某某的公司代理。在被告人郑某某代理审计该业务过程中，因机构改革，该注销业务转由管理科办理。后张某某专门给管理科负责企业注销税务审核的同事李某某打电话请求其快点为被告人郑某某办理，最后，XX证券福华一路营业部按照被告人郑某某提供的税务报告顺利予以注销。被告人郑某某通过该业务获利人民币15万元。为了感谢张某某介绍该业务的关照和维持关系，2009年初，被告人郑某某在一次与张某某的聚会后在深圳市福田区XX酒家停车场送给张人民币4万元。
（二）被告人郑某某涉嫌向刘某某（另案处理）行贿的犯罪事实
1999年，深圳市XX电池科技股份有限公司（以下简称XX公司）因与原控股股东深圳市XX集团进行资产置换，在深圳市地税局第一稽查分局账上形成200多万的欠税款和100多万元的滞纳金。2007年初，为解决该税务遗留问题，XX公司的董事长刘某找到XX公司的总经理被告人郑某某，委托其办理减免XX公司上述欠税和滞纳金的事宜。经双方协商，签订了人民币60万元的税务代理费用的合同。深圳市地税局第一稽查分局稽查科负责XX公司的欠税事项，被告人郑某某找到时任深圳市地税局第一稽查分局稽查科刘某某，请其帮忙解决XX公司欠税和滞纳金问题，刘某某答应帮忙，他在看过XX公司的资料后找到郑某某，针对XX公司欠税和滞纳金减免的问题提出两种解决方法。
2007年5月，被告人郑某某从公司提取人民币10万元现金送给刘某某，希望刘某某在XX公司税款减免问题上予以通融并在以后的业务上给予关照。2007年8月，被告人郑某某安排XX公司工作人员在对XX公司进行税务审计后出具报告，由于XX公司内部对处理欠交税款和滞纳金有不同的意见，XX公司停止履行税务代理合同，郑某某仅收到XX公司人民币5万元前期运作费用。
（三）被告人郑某某涉嫌向叶某某（另案处理）行贿的犯罪事实
2006年底，深圳市XXX钟表配套市场有限公司（以下简称XXX钟表公司）因税务问题被深圳市福田区地税局调账审查，该公司税务代理人XX公司总经理被告人郑某某因此找到深圳市福田区地税局叶某某，叶某某利用职务上的便利，帮助郑某某协调处理了此事。深圳市福田区地税局只要求XXX钟表公司补缴了人民币3万元的税款，便将账册退回XXX钟表公司。事后，XX公司收取XXX钟表公司人民币10万元业务费。被告人郑某某为感谢叶某某的关照，从XX公司的业务经费中拿出人民币4万元现金，前往叶某某的办公室将现金送给了叶某某，叶某某收下了该现金。
2007年上半年，深圳市XX汽车贸易有限公司（以下简称XX公司）需要开具人民币300万元发票，但因该公司实际缴纳的营业税未达到标准，不符合开具300万元发票的条件，不能开具300万元的发票。该公司税务代理人被告人郑某某因此事找到时任深圳市福田区地税局叶某某，请他帮忙想办法。叶某某利用职务上的便利，找到发票科的李某荣科长协调此事，后发票科同意XX公司按照发票购买合同购买300万元的发票，并顺利办理正常申报纳税业务。XX公司因这笔业务收取XX公司业务费人民币3万元。被告人郑某某为感谢叶某某的帮助，从公司的业务费中拿出人民币2万元现金作为好处费送给叶某某。
2007年下半年，深圳XX证券有限责任公司（以下简称XX证券）的控股大股东XX证券准备申请上市，限定时间要求XX证券各营业部出具2005年至2007年度的各类完税证明。被告人郑某某为了能在限定时间内办理该证明，找到时任保税区地税局叶某某帮忙，在叶某某位于保税区税务大楼的办公室送给他人民币4万元现金。叶某某随即找到深圳市福田地税局相关部门人员协调，相关部门很快为XX证券出具了三年来合法经营、无偷漏税证明。XX公司也收到了XX证券的税务审计费人民币15万元。
2016年1月25日，被告人郑某某在广东省汕尾市被抓获归案。其到案后上缴其受贿款项人民币8万元。
另查明，被告人郑某某在2009年8月至10月期间接受深圳市纪委、深圳市人民检察院反贪污贿赂局的调查时，基本如实供述了涉案受贿、单位行贿的犯罪事实。张某某因犯受贿罪，于2010年6月28日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑五年；刘某某因犯受贿罪，于2010年6月18日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；叶某某因犯受贿罪，于2010年7月8日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：1.被告人郑某某的人口信息资料，张某某、刘某某、叶某某的刑事判决书，抓获经过，深圳市XX税务师事务所有限公司登记资料、公司章程，广东省暂时扣留、冻结财务收据，刑事判决书等书证；2.证人张某某、刘某某、叶某某、王某伟、高某、李某芳、李某荣、孙某的证言；3.被告人郑某某的供述和辩解。
原审法院认为，被告人郑某某无视国家法律，与国家工作人员结伙，利用该国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人郑某某作为其所在单位的人员，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为还构成单位行贿罪，应数罪并罚。关于被告人郑某某受贿数额的认定。被告人郑某某与国家工作人员张某某通谋，由张某某利用职务上的便利为高某谋取利益，由郑某某直接收受高某60万元后再与张某某分赃，被告人郑某某构成受贿罪的共犯，应以共同受贿的总金额认定其犯罪数额。辩护人关于应以被告人郑某某分得的8万元认定其受贿数额的辩护意见，不予支持。关于被告人郑某某是否构成单位行贿罪的问题。被告人郑某某辩称其给予张某某、叶某某等人财物，是为了感谢对方介绍业务及在工作中给予帮助，并没有谋取不正当利益。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，被告人郑某某违背公平、公正原则，通过给予财物的方式让国家税务机关工作人员为其所在的税务师事务所介绍业务、针对个别业务加快办理速度、为其提供帮助或者方便条件，实质上谋取了竞争优势，应当认定为“谋取不正当利益”，其行为已构成单位行贿罪。被告人辩解及辩护人的相关辩护意见与法律规定不符，不予采纳。关于被告人郑某某向刘某某行贿10万元的认定。被告人郑某某辩称该10万元是刘某某主动索贿的，且其在相关业务中并未获得刘某某的帮助，不仅没有获利反而亏损。关于受贿人刘某某存在索贿的情形，仅有被告人郑某某的供述，而无其他证据予以佐证，不予采信。根据被告人郑某某接受深圳市纪委、深圳市人民检察院反贪污贿赂局调查时的供述及其在本案侦查阶段的供述，其与XX公司签订了60万元的税务代理合同后，认为可以在刘某某的帮助下将XX公司涉税减免事宜处理好，于是在预期能够收到代理费的基础上，先支付给刘某某10万元好处费；另外也希望刘某某以后在业务上多关照。虽然被告人郑某某最后只收到XX公司5万元的税务代理费用，但这并不影响被告人郑某某为谋取不正当利益而向刘某某行贿的行为定性。故该10万元应计入被告人郑某某单位行贿的犯罪数额。被告人郑某某虽然对其构成单位行贿罪的定性有异议，但基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。被告人郑某某在被追诉前主动交待行贿行为，对司法机关查明相关受贿案件的犯罪事实起积极作用，并不适用刑法关于立功的规定，但依法可以从轻处罚。在受贿的共同犯罪中，被告人郑某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；其归案后主动退赃，上缴其本人分得的受贿款项人民币8万元，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十三条、第三百九十条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：
一、被告人郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元。
二、受贿款人民币八万元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人郑某某上诉提出：1、其如实供述协助张某某受贿，还供述向张某某、刘某某、叶某某行贿的事实，上述三人均以受贿罪被刑事处罚，因此其具有自首，立功情节；2、协助张某某受贿中，共同受贿60万总额，其只拿8万元，主要与高某、张某某一起消费，具有从犯情节，对其受贿量刑明显偏重；3、其是偶犯，初犯，可以适用缓刑。请求对单位行贿罪、受贿罪采用从旧兼从轻的原则进行处罚，依法改判缓刑或者减轻处罚，罚金改为4万元，并撤销单位行贿罪罚金10万元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相同，据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，确实充分，足资认定。
本院认为，上诉人郑某某无视国家法律，与国家工作人员结伙，利用该国家工作人员职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；郑某某作为其所在单位的主管人员，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成单位行贿罪，依法应数罪并罚。在共同受贿中，郑某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。郑某某退缴其分得的受贿款项人民币8万元，可以从轻处罚。郑某某在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻处罚。上诉人交待其向他人行贿的事实，系如实交待自己的违法犯罪事实，不属于立功。本院对上诉人提出其具有立功、自首情节的意见不予采纳。关于共同受贿，原审法院已认定上诉人系从犯予以减轻处罚，并考虑了其认罪、退赃等情节，故本院对上诉人所提受贿罪量刑过重的意见不予支持。2015年11月施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对犯单位行贿罪的单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员新增了“并处罚金”的规定，根据从旧兼从轻原则，原审法院对上诉人犯单位行贿罪部分并处罚金不当，本院予以纠正，对相关上诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十三条、第三百九十条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初1033号刑事判决第二项和第一项中关于受贿罪的定罪量刑以及对单位行贿罪的定罪部分；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初1033号刑事判决第一项中关于单位行贿罪的量刑和数罪并罚部分；
三、上诉人（原审被告人）郑某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2018年3月24日止；罚金限于本判决生效后十五日内向原审人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 姜 君 伟
审判员 黎 峰
审判员 吴 南
二〇一七年二月九日
书记员 谭勉霖（兼）