甘肃省甘谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0523刑初102号
公诉机关甘谷县人民检察院。
被告人牛某，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。2010年4月因贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年8月26日刑满释放。
辩护人胡某，甘肃昊泰律师事务所律师。
被告人雒某，甘肃省甘谷县人，住甘谷县。
辩护人刘某，甘肃康台律师事务所律师。
甘谷县人民检察院以谷检诉刑诉（2017）94号起诉书指控被告人牛某、雒某犯贩卖毒品罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月4日依法公开开庭进行了审理。甘谷县人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人牛某、雒某及二辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
甘谷县人民检察院起诉书指控，2016年11月22日下午，天水市麦积区的吸毒人员白某（另案处理）电话联系被告人牛某，欲从其手中购买50克毒品海洛因。经二人商议，以每克毒品550元的价格进行交易。被告人牛某让白某晚上7时左右到其家附近进行交易,白某于当晚7时许到××县后，打电话联系被告人牛某，被告人牛某称其在医院看病不在家中。随后，被告人牛某给其丈夫被告人雒某打电话，让雒某将已准备好的毒品交给白某，并收钱。后被告人雒某在其家附近把三包外用白色卫生纸、内用白色塑料纸包裹的毒品海洛因交给白某，在雒某向白某索要毒资时，二人被麦积公安分局禁毒大队民警当场抓获，从犯罪嫌疑人白某身上查获毒品海洛因三包，净重48.861克。
公诉机关认为，被告人牛某、雒某违反社会管理秩序，向他人出售毒品海洛因48.861克，数量较大，危害他人身心健康，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人牛某属累犯和毒品再犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人雒某其辅助作用，属从犯，应当从轻处罚。建议判处被告人牛贵芳十三年至十五年有期徒刑，并处罚金;建议判处被告人雒某八年至十年的有期徒刑，并处罚金。
被告人牛某对犯罪事实和罪名无异议。
被告人雒某辩称自己不构成贩卖毒品罪；未实施贩卖毒品的行为。
被告人牛某的辩护人辩称：对起诉书指控被告人牛某犯贩卖毒品罪的罪名无异议；对事实、量刑方面提出以下意见：1、本案系特情犯意引诱，致使被告人牛某犯罪；且系毒品数量引诱；2、被告人牛某系不能犯未遂；3、涉案毒品未流入社会，未对社会造成危害；4、被告人牛某举报出了上线”家勤”，应认定为立功；5、自愿认罪；6、涉案毒品海洛因的纯度未做鉴定，根据有利于被告人的原则，应从轻处罚；综上，建议对被告人牛某从轻处罚。
被告人雒某的辩护人辩称：1、被告人雒某系从犯；2、自愿认罪；3、本案系犯意引诱和毒品数量引诱；4、系犯罪未遂；5、被告人雒某系精神病患者，且家庭困难，有年迈的父亲需要照看；综上，建议对被告人雒某从轻处罚。
经审理查明，2016年11月22日下午，天水市麦积区的吸毒人员白某（另案处理）涉嫌贩卖毒品罪被抓获后，检举出了其上线被告人牛某，麦积区公安局民警遂让白某电话联系被告人牛某，让白某向牛某购买毒品海洛因。经白某与被告人牛某商议，约定由被告人牛某提供50克毒品海洛因，每克毒品价格550元，被告人牛某让白某在当日晚上7时左右到其家附近进行交易。白某于当晚7时许到××县后，打电话联系被告人牛某，被告人牛某称其在医院看病不在家中。随后，被告人牛某给其丈夫被告人雒某打电话，让雒某将由牛某事先准备好的毒品交给白某。后被告人雒某在其家附近把三包外用白色卫生纸包裹，内用白色塑料纸包裹的毒品海洛因交给白某，在被告人雒某向白某索要毒资过程中，二人被蹲点守候的麦积公安分局禁毒大队民警当场抓获。从犯罪嫌疑人白某手中当场查获毒品可疑物三包，净重48.861克。经鉴定，从毒品可疑物中检出海洛因。
经甘肃天泰司法精神病鉴定所鉴定，被告人雒某双相情感障碍，作案时处于病情间歇期，评定为完全刑事责任能力。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经当庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实报案、立案等案件的来源情况；
2、人口信息查询单，证明被告人牛某、雒某的基本身份情况；
3、抓获经过，证实将二被告人抓获到案的事实经过；
4、刑事判决书、释放证明，说明被告人牛某2010年4月因贩卖毒品罪被甘谷县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年8月26日刑满释放的事实。
5、通话记录，证实案发当日被告人牛某与白某通话的事实，及被告人牛某与被告人雒某相互通话的事实。
6、甘谷县新兴镇头甲村委证明，证明头甲村无”家勤”此人。
二、物证，随案移送雒某htE非智能手机一部，白某OPPO手机一部，电子秤一个。
三、证人白某的证言，证实2016年11月22日10时许，白某因涉嫌贩卖毒品罪被抓后请求立功，于是在天水市公安局麦积分局民警的安排下，在当日下午3时许，白某给被告人牛某打电话，提出向牛某购买毒品海洛因50克，约定每克550元。当日下午4时30分许，牛某给白某打电话让其于下午6时以后到××县进行交易，白某到达该地点后给牛某打电话，牛某在电话中告诉白某让其在原地等待，约3分钟后，牛某的丈夫雒某走到白某跟前，给了白某一个用卫生纸包裹的纸包，白某打开纸包看见里面有3个装有海洛因的塑料小包，白某打开塑料小包一边看毒品海洛因的成色，一边问雒某（海洛因）数量够不够，雒某回答数量够着了，并催促白某赶快付钱，就在这时，被守候的民警抓获，毒品海洛因当场查获。
四、被告人供述
被告人牛某的供述与辩解，称2016年1月22日，白某给牛某打电话购买毒品海洛因，电话中约定由牛某向白某提供50克毒品海洛因，每克价格550元。当日下午白某到甘谷县雒家村进行交易，牛某因在医院治病没有到达现场，指使其丈夫雒某将以准备好的毒品海洛因交给白某，雒某当场被抓，牛某随后潜逃，后也被抓获。牛某的供述与白某的证言能够相互印证。
被告人雒某的供述及辩解，在侦查阶段被告人雒某在卷内有多份供述，第1、2、3次讯问笔录均未供述事实。第4、5次讯问笔录中雒某称在牛某的安排下给白某送毒品海洛因的经过，称在给白某交付毒品海洛因时，白某曾问数量够不够，雒某回答够着了。庭审中被告人雒某称自己外出买面条时被抓获，并未见到白某，未进行毒品交易的犯罪活动。
五、辨认笔录，经白某辨认，给其贩卖毒品的人是牛某、雒某；经牛某辨认，从其手中购买毒品的妹子就是白某；
扣押笔录、扣押物品清单，证实侦查人员将被告人雒某的一部手机予以扣押的事实；
六、天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2016]956号毒品检验意见书，证实办案民警抓获被告人雒某、白某后，从涉案人员白某身上查获的毒品可疑物经取样鉴定检出毒品海洛因。
甘肃天泰司法精神病鉴定所雒某精神状态鉴定意见，被鉴定人雒某双相情感障碍，作案时处于病情间歇期，评定为完全刑事责任能力。
七、视频光盘六张，证实办案机关抓获被告人雒某的过程，及对被告人牛某与白某的通话录音，对被告人牛某、雒某讯问，称量查获相关毒品可疑物的过程符合法律规定。
本院认为，被告人牛某、雒某非法向他人贩卖毒品海洛因48.861克，二被告人的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人牛某、雒某犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立，依法应追究二被告人的刑事责任。证人白某的证言、被告人牛某的供述、被告人雒某在侦查阶段第4、5次讯问笔录、抓获被告人雒某的视频资料等证据能够证实被告人雒某与白某交易毒品海洛因的事实，故对被告人雒某辩称未实施毒品交易，不构成犯罪的辩解，不予采信。本案中二被告人向他人贩卖毒品海洛因的行为全部完成，系犯罪既遂，对二辩护人称系犯罪未遂的意见，不予采纳。被告人牛某属累犯和毒品再犯，依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人牛某起主要作用，系主犯；被告人雒某起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚；对被告人雒某的辩护人关于从犯的辩护意见，予以采纳。关于被告人牛某的辩护人提出牛某举报上线”家勤”的行为应认定为立功的意见，经查，被告人牛某提供的线索未能查实，不具备立功的法定要件，故对该辩护意见不予采纳；本案系特情介入办案，存在毒品数量引诱的情形，依法对二被告人酌情从轻处罚；二辩护人关于此节的意见，予以采纳。被告人牛某能如实供述其犯罪事实，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人牛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10000元；剥夺政治权利三年。
被告人雒某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5000元。
（二被告人的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人牛某的刑期自2016年12月2日起至2029年12月1日止；被告人雒某的刑期自2016年11月23日起至2023年11月22日止。罚金自本判决生效后30日内一次性履行完毕。）
二、物证:雒某htE非智能手机一部，白某OPPO手机一部，电子秤一个,予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过
本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周 乔
代理审判员 尉军武
人民陪审员 王几生
二〇一七年八月十四日
书 记 员 黄彦威