江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3372号
上诉人（原审原告）：陈必莲，女，1962年11月21日生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：张晓岚，江苏择善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏苏亚建设安装有限公司，住所地在江苏省盐城经济技术开发区泰山南路51号。
法定代表人：陈书亚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杭凤，江苏法岭律师事务所律师。
原审被告：万延文，男，1974年4月24日生，汉族，原住江苏省射阳县，2015年12月17日因犯非法买卖制毒物品罪被判处有期徒刑三年六个月并处罚金五万元，现羁押于江苏省洪泽湖监狱。
上诉人陈必莲因与被上诉人江苏苏亚建设安装有限公司（以下简称苏亚公司）、原审被告万延文买卖合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈必莲提出上诉请求：1、撤销一审判决，并依法予以改判，判令被上诉人支付上诉人货款135万元及逾期利息（自2011年元月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院部分事实认定不清。1、本案双方买卖合同主体是上诉人与被上诉人苏亚公司。通过庭审查明，上诉人是在万延文向其提供的《盐城天际建安集团公司（以下简称天际公司）钢结构专业项目分包合同书》原件后，才向苏亚公司供货，且苏亚公司在工程结束后，正是依据同一份合同，向东台市人民法院提起诉讼，该院依法作出（2012）东民初字第00841号民事判决，判决已查明苏亚公司项目经理万延文与天际公司经理杭爱华分别代表各所在公司签订《天际公司钢结构专业项目分包合同书》，合同签订后，苏亚公司组织施工等事实，该份民事判决已生效。但原审法院却作出相反的错误认定，认定万延文系本案万基钢结构工程的实际承包人，与苏亚公司之间形成挂靠关系。2、即便如原审法院认定万延文与苏亚公司系挂靠关系，那么万延文亦构成表见代理，苏亚公司也应承担民事责任。理由如下：（1）上诉人与万延文系邻居关系，上诉人知道万延文一直在被上诉人公司负责工程项目，且被上诉人公司曾承建上诉人工作过的原单位钢结构工程，项目负责人亦是万延文，即万延文对外具有系被上诉人常年项目经理表象身份。（2）涉案建设工程合同系被上诉人与天际公司签订，且万延文是作为该合同的被上诉人方签订人，上诉人正是基于万延文向其出示的合同原件后，才向工地供货。（3）苏亚公司作为原告向东台市人民法院起诉要求天际公司支付工程款时，苏亚公司与万延文自认为万延文是公司项目经理。（4）万延文作为被上诉人的项目负责人，代表公司接收上诉人的钢材，并与其进行结算，将上诉人手中原供货单据收回，并向上诉人出具欠条，符合正常交易习惯，其行为应当认为履行职务行为，苏亚公司应当对上诉人的货款承担给付义务。综上，万延文的行为构成表见代理，苏亚公司依法应当承担付款义务。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院认定“2013年10月份出具的欠条不代表苏亚公司的真实意思”是错误的。通过庭审可以查明，上诉人供货是发生在2010年，且结账是在2011年元月，即万延文已于2011年元月5日作为项目负责人代表苏亚公司与上诉人进行结算，并出具欠条。原审法院教条地认定2013年换欠条章印在前内容在后，就此认定苏亚公司不应承担责任显属错误。2、根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济纠纷犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条规定，被上诉人依法应当承担赔偿责任。
苏亚公司答辩称：一、东台法院案件中承包合同使用的印章应该是万延文私刻的，该案件是万延文自己找的代理人骗取了苏亚公司授权委托而形成的，该案件应该是万延文为本案准备的。二、本案欠条内容没有事实依据，是伪造的。上诉人与被上诉人之间不存在事实上的买卖合同关系。理由如下：1、上诉人主张钢材金额明显与工程规模不相符，根据上诉人及万延文的陈述，其共向工地提供钢材超过175万元以上，对应的合同价格应该是380万元左右，而根据上诉人向法庭提交的东台法院的判决，证实涉案工程结算价为202万元，而非380万元。202万元的工程扣除钢梁外，其余的材料价格不超过50万元。2、上诉人对欠条形成的过程前后陈述矛盾，更证实欠条是伪造的。本案第一次在亭湖区人民法院开庭时，上诉人陈述欠条是2011年1月5日在万延文家中，其将所有的单据交给万延文后，万延文出具的，章印是当场盖的。开庭后，被上诉人要求鉴定形成时间，上诉人才改口承认欠条不是当日形成的，是因为时效问题换条子了，但没有提供换条子的证据。3、关于欠条形成的过程，上诉人与万延文之间陈述存在矛盾。上诉人陈述欠条上的印章是当时盖的，万延文在法庭上陈述欠条是加盖印章的空白纸上打的，加盖印章的时间是2013年10月。4、关于如何付款，上诉人与万延文陈述也不一致。5、上诉人称自己从未做过钢材生意，却知道送货给万延文要承包合同，而且还要持有原件，但与万延文之间都是口头约定，如此巨额交易都是通过现金结算，不合情理。三、上诉人称与万延文是邻居，又陈述万延文曾挂靠苏亚公司承建上诉人所在单位的工程，那么上诉人就应该知道万延文挂靠公司，所有的工程款是进入公司账户的，购买钢材的费用也应该由苏亚公司支付，而非由万延文个人支付。被上诉人有理由相信上诉人与万延文存在恶意串通。四、如果万延文真是苏亚公司的项目经理，合同应该提交给苏亚公司，上诉人要看合同原件符合情理，但万延文将合同原件交给上诉人显然不合常规和情理。五、一审庭审中上诉人并没有有效的证据能够证明上诉人发了货，也没有任何证据证明2011年1月5日上诉人与万延文进行了结算，故万延文不存在上述所称的职务行为。六、上诉人明知欠条是工程结束三年后才在加盖印章的空白纸上打的，对苏亚公司当然不生效。该欠条是万延文和上诉人恶意串通而伪造的。根据江苏省高院关于审理建设工程案件审理指南中规定，实际承包人在赊购物资时，加盖项目部的印章，如果与实际没有项目经理身份的人或者在工程项目终止后无权代表施工企业的项目经理发生交易的，不应认定构成表见代理。因此，假设万延文是项目部经理，在工程结束三年以后，出具的欠条尽管加盖了项目部印章，也不能生效。根据上诉人向法庭提交的2010年2月1日承包合同第一页倒数第二行，可以证明上诉人明知万延文不是涉案工程的项目经理，因此，上诉人换欠条的说法依法不能支持。七、本案涉嫌虚假诉讼，请求二审法院查明事实并移送公安机关侦查。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈必莲向一审法院起诉请求：判决苏亚公司与万延文共同支付钢材款135万元及自2011年1月5日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
一审法院认定事实：2010年2月1日，天际公司江苏万基项目部（甲方）与苏亚公司（乙方）签订一份《天际公司钢结构专业项目分包合同书》，约定（摘要）：1、甲方将其承建的江苏万基新型节能保温材料有限公司（以下简称万基公司）车间（一）、（二）、（三）、（四）四个单体约12200㎡的钢结构屋面安装及钢梁、檩条、柱间支撑、屋面结构、天沟（含防水）、落水嘴等全部内容（包括预埋铁件、螺栓及各构件的防火涂料，不包括钢行车梁但含行车梁预埋件）交给乙方施工。2、工程造价综合单价166元乘以建筑面积得出结算总价约200万元。合同还就其他事项及双方的权利义务进行了约定。合同甲方栏由天际公司盖章，该公司副经理杭爱华签字。乙方栏有苏亚公司项目部章印及万延文的签字。2010年3月15日，万延文（甲方）与苏亚公司（乙方）签订一份《钢结构制作加工协议》，约定（摘要）：甲乙双方就万基公司钢梁加工制作事项协商，发包方式为包工包料，按图施工，本钢架制作加工费单价5250元/T，总价贰拾壹万元，计算方法为理算加2%的损耗，协议签订时付伍万元生效，提货时按时结清所提钢架的货款。该协议签订后，双方均已按约履行完毕。2010年10月28日，万基公司的车间工程竣工验收合格。施工过程中，陈必莲向工地供应钢材。工程结束后，万延文于2013年10月向陈必莲出具一份欠条，言明：今欠到陈必莲材料款壹佰叁拾伍万元整（￥1350000）。该条落款处注明：万延文，东台万基工程项目部，2011.元.5日。该欠条落款处盖有“苏亚公司项目部”章印。2012年2月7日，万延文出具一份承诺书：本人因与天际公司合作业务时，没有及时交纳相应的挂靠管理费，现因公司领导要求对我的行为进行必要的处罚，处罚的金额为陆万元，本人表示自愿接受，特此承诺。同年2月9日，天际公司总经理梅杰（甲方）与万延文（乙方）签订一份《结算还款协议》：1、双方确认该分项的结算总价为人民币贰佰零贰万元整，截止本协议约定前乙方共付款壹佰零陆万元，余款玖拾陆万元整。2、余款玖拾陆万元双方约定于2012年5月31日前甲方支付给乙方伍拾万元整，2012年7月31日前甲方支付给乙方剩余的肆拾陆万元整。该协议甲方栏盖有天际公司章印。乙方栏万延文签字。后因天际公司未按约付款，2012年5月，苏亚公司以天际公司为被告诉至东台市人民法院，要求后者支付万基钢结构分包项目的工程款96万元。该院经审理于同年12月依法作出（2012）东民初字第00841号民事判决。判决查明：2010年2月1日，苏亚公司项目经理万延文与天际公司副经理杭爱华分别代表各自所在公司签订《天际公司钢结构专业项目分包合同书》，合同签订后，苏亚公司按约组织施工，2010年10月28日，案涉工程竣工且验收合格，2012年2月9日苏亚公司项目经理万延文与天际公司总经理梅杰分别代表其所在公司签订《结算还款协议》。并判决:天际公司于判决生效之日起15日内给付苏亚公司工程款96万元，自2012年6月1日起至判决生效确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付本金50万元的利息，自2012年8月1日起至判决生效确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付本金46万元的利息。该判决现已生效。
2013年11月，陈必莲以向苏亚公司主张135万元钢材款为由诉至亭湖区人民法院。该院经审理后于2014年4月作出（2013）亭新民初字第0553号民事判决书，判决苏亚公司应于判决生效之日起十日内向陈必莲支付钢材款135万元及逾期付款利息。苏亚公司不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院。2014年8月该院作出（2014）盐民终字第1961号民事裁定：裁定撤销原判，发回重审。同年11月，亭湖区人民法院重审该案。后陈必莲申请撤诉，该院予以准许。2016年4月，陈必莲诉至一审法院。
一审审理过程中，经该院调查，万延文陈述：我是代表苏亚公司万基钢结构工程项目的负责人，不是项目经理，苏亚公司接到万基工程项目后反包给我由我个人来做；万基工程成本中工人工资不到15万元，苏亚公司加工的钢梁大概20万元左右，钢梁材料都是苏亚公司提供的，最后算下来工程不连行车梁差不多造价有230万元左右，行车梁是发包方后来追加的工程，这块有50万元左右；工程除了天沟和保温棉共计十多万元不是陈必莲提供的，其他的钢材都是陈必莲提供的；我向苏亚公司出具的承诺书是我的签名，因为我没有将钱要回头这个就是罚金，我每年以公司的名义做的工程苏亚公司要收管理费，但是公司反包给我的就没有管理费，我与公司不是挂靠关系；我做每个工程都要向苏亚公司缴纳管理费，天际公司是我清包，就没有给管理费；我没有证据证实行车梁是追加工程，追加行车梁没有合同，只有口头上的，但是苏亚公司有合同，之前我认为在万基工程相距一公里左右的行车梁工程在内的工程共计380万元，追加的行车梁工程都是苏亚公司做的，工程款已经进公司账户了。对于万延文追加行车梁工程的情况，一审法院向苏亚公司调查时，该公司否认知情，并表示从未收到关于行车梁的有关款项。
一审法院另查明：1、东台市人民法院审理的苏亚公司诉天际公司建设工程施工合同纠纷案中，苏亚公司将与天际公司签订的《天际公司钢结构专业项目分包合同书》提交作为证据使用。苏亚公司在该案庭审中陈述万延文在苏亚公司的身份为项目部经理，是苏亚公司派万延文到万基钢结构分包工程上具体负责施工的；同时万延文出庭作证陈述：我是万基工程项目经理，是苏亚公司派我到该项目中就钢结构工程部分进行管理，组织施工。2、盐城市亭湖区人民法院审理的（2013）亭新民初字第0553号案中，万延文作证陈述：和陈必莲往来的万基工程钢材总价175万左右，已经支付了45万元左右，工程结束后陈必莲要结账，这个欠条是我打的，在我家里打的，大约在2013年10月份左右，之前打过一张欠条上面注明了还款日期2011年1月5日，后来陈必莲咨询了律师，法律有效期就快到了，原来的欠条上有还款日期，就换了一张条子，陈必莲提出利息，如果把利息结了就可以改日期，如果利息不给就还按照原来欠条商谈的日期，我没有支付利息，所以还按照原来的时间打的，项目部章印应该于2012年底交到苏亚公司，欠条上的章印是在交章之前盖的，是盖过了的A4纸，欠条是后来在空白的A4纸上打的。
一审法院认为，本案存在两个争议焦点为：一、万延文在案涉万基钢结构工程中的身份应如何认定？二、陈必莲主张的钢材欠款135万元应否认定及苏亚公司与万延文各应承担何种民事责任？
关于第一个争议焦点：一审法院认为，万延文系本案万基钢结构工程的实际承包人，其与苏亚公司之间形成挂靠关系。主要基于以下理由：1、在苏亚公司作为原告向东台市人民法院起诉天际公司主张案涉工程款时，苏亚公司自认万延文系公司万基钢结构工程的项目经理。万延文在该案中作为证人出庭，亦自认其为该工程的项目经理。2、在该院向万延文调查时，万延文虽否认其项目经理身份，但认为自己是工程的实际负责人，工程系苏亚公司反包给自己的。3、苏亚公司的委托代理人亦为该公司钢结构总经理的薄红亚陈述，万基钢结构工程是万延文私自与天际公司接的活，后工程结束后万延文提出要挂靠苏亚公司，并向公司索要授权材料，以向东台市人民法院起诉主张工程款，万延文向苏亚公司作出承诺，承诺接受未及时向公司缴纳相应的挂靠管理费的处罚6万元，因此该公司才出具授权材料让万延文到东台人民法院起诉的。4、2010年3月15日，万延文与苏亚公司签订的钢结构制作加工协议，委托苏亚公司就一幢车间钢梁进行加工。5、陈必莲陈述，其已从万延文处收到40余万元钢材款，其供应钢材都是与万延文进行联系并向其索要钢材款。6、在该院调查时，万延文陈述万基钢结构工程的材料采购由其负责，工人工资是苏亚公司汇钱给万延文后由其直接付钱给工人，其虽否认与苏亚公司存在挂靠关系，但承认向苏亚公司出具的承诺书由其签名。综上分析，本案钢结构工程从材料采购、组织施工、工资发放等诸多方面均万延文全权负责，其系该工程的实际承包人。特别是在钢梁制作中，万延文反向委托苏亚公司进行制作加工，进一步证实万延文实际承包人的身份。另，万基钢结构工程协议是以苏亚公司项目部的名义签订的，并且万延文在协议上签名。特别从万延文向苏亚公司出具的承诺书中有关收取挂靠管理费的内容来看，不管最终有无收取管理费，但苏亚公司意向收取及万延文同意交纳相应挂靠管理费的意思表示均很明确。虽然万延文否认双方有挂靠关系，但客观上反映出万延文与苏亚公司在本案钢结构工程中形成了事实上的挂靠关系。关于第二个争议焦点：东台市人民法院依据天际公司与万延文签订的结算还款协议，认定本案万基钢结构工程款总价为202万元，但根据陈必莲陈述已收到钢材款40余万元，以及现主张的135万元钢材款，另外加上该工程中的钢梁部分21万元，实际钢材由苏亚公司提供，再根据万延文的陈述，工程中还有十多万元的天沟和保温棉材料不是陈必莲提供的，还有工程中有十多万元的工人工资，这些成本全加起来，在不包含利润的情况下，已超过了工程的总造价202万元。苏亚公司据此抗辩认为万延文出具的欠条不具有客观真实性，具有事实上的合理性。对此抗辩意见，该院依法予以采纳。另外万延文承认在2012年底苏亚公司已将项目部章印收回，而2013年10月份出具的欠条上所盖的项目部章印，是在该章印收回前在空白纸上盖好的，这表明万延文有作假的可能，并不能代表苏亚公司的真实意思，更不能推定为苏亚公司应对此承担责任。最后，陈必莲未能向法庭举证其供应钢材的明细及苏亚公司或万延文以及相关人员出具的接收钢材的签收凭据。故该院认为，从现有证据来看，有诸多矛盾点，尚不足以认定苏亚公司在案涉工程中还有135万元钢材款未付给陈必莲的事实，故陈必莲要求苏亚公司支付135万元钢材款及相应利息的证据不足，不予支持。鉴于万延文自认尚欠陈必莲135万元钢材款，该自认不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。另外尽管万延文在本案中与苏亚公司有挂靠法律关系，且依据《民法通则》第六十七条挂靠构成违法代理，挂靠方与被挂靠方应对外承担连带责任，但是，本案中，陈必莲不具备“有理由相信行为人有代理权”的事实与法律条件，故万延文的行为虽有违法代理的外观但不具有表见代理的实质，故万延文应对其行为承担相应的法律责任。综上，原审法院遂判决：一、万延文应于判决生效之日起十日内支付陈必莲钢材款人民币135万元，并承担自2011年1月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回陈必莲的其他诉讼请求。案件受理费人民币16950元，由万延文负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院审理查明的事实属实，本院予以认定。
本案的争议焦点为：万延文向陈必莲出具欠条的法律后果应当由谁承担。
本院认为，万延文与陈必莲之间达成钢材买卖协议时，向陈必莲出具了其作为苏亚公司的代理人与天际公司江苏万基项目部签订盐城天际建安集团公司钢结构专业项目分包合同书，该合同书可证明万延文具有代表苏亚公司的表象，但陈必莲本身不具有善意无过失，本案不构成表见代理，万延文出具欠条的法律后果应当由其本人承担。理由有：1、陈必莲与万延文是邻居关系，据陈必莲陈述，万延文曾经做过陈必莲以前单位永祥置业房地产有限公司的房屋钢结构工程，当时其是该公司的会计，上述事实可以说明陈必莲对万延文的身份是清楚的，其应当了解万延文与苏亚公司的实际关系。2、对于案涉欠条的形成过程，陈必莲前后陈述不一，且其陈述与万延文陈述内容亦存在矛盾之处。陈必莲最早在亭湖区人民法院起诉时当庭陈述欠条是2011年所打，章印是当时所盖；后来又变更陈述为欠条系2013年换据时所出具。万延文则表示欠条是2013年所打，当时是在盖了项目部章的空白A4纸上所写。因此案涉欠条根本不是苏亚公司的真实意思表示，仅能代表万延文的个人意思表示，陈必莲在接受该形式上有瑕疵的欠条时本身不具有善意。3、对于已经支付货款的形式，陈必莲陈述前后不一。陈必莲先是陈述均是现金支付，后又改为部分现金、部分承兑支付。综上，案涉工程款不应由苏亚公司支付，万延文认可该欠款数额并出具欠条，则应由其本人偿还。综上，陈必莲的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16950元，由上诉人陈必莲负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一七年九月二十五日
书记员 朱 滢