云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）文中刑终字第2号
原公诉机关丘北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张永飞，男，壮族，1990年9月30日生，小学文化，农村居民，丘北县人。因本案于2013年3月26日被执行逮捕。现羁押于丘北县看守所。
丘北县人民法院审理丘北县人民检察院指控的被告人张永飞犯故意伤害罪一案，于2013年11月29日作出（2013）丘刑初字第122号刑事判决。原审判决后，被告人张永飞不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了上诉人张永飞的上诉意见，并提讯了张永飞，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月1日0时许，段某某在宏盛动漫城玩游戏输了5500元钱，要求游戏室老板马某某、陈某某退钱，三人在游戏室门口处理论。后朱某、杨某甲持刀帮段某某说话，双方争执过程中，张甲（游戏室管理员）打电话邀约何甲、张某乙过来处理此事。张某乙、何甲又打电话邀约被告人张永飞和张某丙、何某乙、张某丁、何某丙等人前往宏盛动漫城。后张永飞、何甲、何某乙、何某丙、张某乙、张某丙在宏盛动漫城门口持红缨枪、钢管与杨某甲、朱某发生打斗，几人将杨某甲、朱某打伤后逃离现场。2012年8月23日5时30分，朱某因治疗无效死亡。经丘北县公安司法鉴定中心鉴定，朱某因外来暴力致腹腔脏器破裂，并发感染性中毒性休克而死亡。杨某甲右季肋处的损伤评定为重伤，左尺骨鹰嘴上缘的损伤评定为轻微伤。
另查明案发后丘北宏盛动漫城老板陈某某赔偿受害人朱某26万元，赔偿受害人杨某甲13万元。受害人朱某、杨某甲表示谅解伤害其的人。
原审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第十四条之规定，认定被告人张永飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
上诉人张永飞以其只打着受伤后坐在地上的杨某甲肩部一棒，没有打着朱某，对其只应在三年以上十年以下量刑，原审量刑过重，请二审对其从轻减轻判处为由提出上诉。
经审理查明，2012年8月1日0时许，段某某在宏盛动漫城玩游戏输了5500元，后要求游戏室老板马某某、陈某某退钱，三人在游戏室门口理论时，朱某、杨某甲持刀帮段某某说话，双方争执过程中，张甲打电话邀约何甲、张某乙过来处理此事。张某乙、何甲又打电话邀约张永飞和张某丙、何某乙、张某丁、何某丙等人前往宏盛动漫城。后张永飞、何甲、何某乙、何某丙、张某乙、张某丙在宏盛动漫城门口持红缨枪、钢管与杨某甲、朱某发生打斗后逃离现场。2012年8月23日5时30分，朱某因治疗无效死亡。经鉴定，朱某因外来暴力致腹腔脏器破裂，并发感染性中毒性休克死亡；杨某甲的损伤评定为重伤。
案发后丘北宏盛动漫城老板陈某某赔偿受害人朱某26万元，赔偿受害人杨某甲13万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.接处警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案说明，证实案件的来源为杨某丙报案后，公安机关立案侦查，并将张永飞抓获的情况。
2.现场勘验检查笔录、现场辨认笔录及照片、辨认笔录照片，证实现场位于丘北县锦屏镇天上人间旁边的宏盛动漫城门口；张永飞分别对其去宏盛动漫城的路线、在宏盛动漫城里拿红缨枪的地点、追打朱某的路线、用红缨枪打朱某的地点进行了辨认。经张永飞分别混同辨认出“二哥”系陈某某；“黄毛”系张甲。
3.尸体勘验笔录、法医学人体死亡鉴定意见书、法医学人体损伤程度鉴定意见书及鉴定结论通知书，证实朱某因外来暴力致腹腔脏器破裂，并发感染性中毒性休克死亡；杨某甲右季肋处的损伤评定为重伤，左尺骨鹰嘴上缘的损伤评定为轻微伤，鉴定意见已通知双方当事人。
4.被害人的陈述：
⑴被害人朱某的陈述，证实2012年8月1日凌晨2时许，其在丘北县新城区宏盛动漫游戏城门前的路上被人打伤，因被打时酒醉了，不知道是被谁打伤，当时其没有带工具，其的腰部被刺穿，肠子淌了出来。因陈某某支付所有治疗费用，并一次性赔偿其以后的各种费用26万元，其要求公安机关撤销此案，不追究相关人员的刑事和民事责任。
⑵被害人杨某甲的陈述，证实2012年7月31日19时，段某某叫其到锦屏镇传奇唱歌，出来后和朱某、赵某某等人到新城区宏盛动漫游戏室下边的一个烧烤店吃海鲜，在吃烧烤时段某某出去没回来，8月1日凌晨3时许，其、朱某、王某某、念某某、赵某某吃完烧烤准备上车时，其和朱某看见段某某在宏盛游戏室门口与游戏室的三个老板吵闹。看到事情对段某某不好，其和朱某就到一辆轿车的后备箱每人拿了一把刀朝段某某吵架的地方走去。来到游戏室门口的路上，其和朱某提刀朝游戏室的三个老板吼，过一会从椒莲广场那边骑着踏板车来了五六个人，这伙人一到，一边吼着，一边就拼凑武器，其拉朱某退。在退后过程中其不知是被谁捅了一下，发现身上流血，其就拉着朱某跑。在途中朱某将其甩开，其没跑多远就倒在地上。住院费是游戏室老板付的，其父亲杨某乙跟游戏室老板签了协议由老板赔偿其13万元。
5.证人证言：
⑴证人张某丁的证言，证实案发当晚，其接到陈某某的电话，说游戏室有事，叫去接陈某某，因车开不出去，就和何某丙、何某乙骑摩托去游戏室，何某乙拿着装刀具的鱼竿包包下来，半路其因肚子疼下车上厕所。其到现场时，见何甲、张某丙等人追撵朱某、杨某甲，其就叫不要打了，何甲、张某丙他们就没有追了，见朱某和杨某甲受伤后，就叫游戏室老板陈某某送去医院治疗。后听何甲说朱某、杨某甲要拿刀砍何甲、张某丙、张永飞、何某乙四人，四人在往天上人间KTV方向退的过程中，何甲和张永飞各自拿着一把刀捅伤拿着东洋刀的那两个人。
⑵证人陈某某的证言，证实2012年8月1日凌晨3时许其接马某某电话说有个认识的人在游戏室里玩输了5500元，要求退钱，叫其去看一下。其到后见段某某等四个人在现场，有两人拿着刀。其跟马某某讲后同意退3500元，段某某拿钱后没走，旁边那两个拿刀的人也不走。其正与段某某说话时，见有两辆摩托车来到并停在游戏室门外公路的石墩旁，骑摩托车来的有三、四人，每人拿了一根一米左右长的工具，那几人一直在石墩旁边。大概过二十多分钟后，其见有人在游戏室门口的石墩处打架，听见刀响的声音，才发现旁边拿着刀的两个男子不见了。后那些人朝翠林阁方向追那两个男子打，过一会见段某某的朋友背着两个受伤的人来到天上人间门口的车上，段某某说他没钱叫其跟着一起送受伤的人去医院，到医院后其叫马某某先交了3万元在医院。因是其开的游戏室出事后与两家签订了协议，给了杨某甲家13万元，给了朱某家26万元，朱某死亡后其又支付了2万元给朱某的家属。
⑶证人马某某的证言，证实2012年8月1日凌晨3时许，有一人在宏盛动漫游戏室里玩输了5500元，要求退赔并说他认识陈某某，其就打电话给陈某某，陈某某来后经商量叫其退了3500元。其把钱退给那人后，就进游戏城休息了。不知睡了多长时间听见外面的响动，出来见一人受伤被背到轿车上，另一人的肠子都出来了。后陈某某叫其拿3万元给受伤的人治疗。
⑷证人杨某乙的证言，证实其系杨某甲的父亲，杨某甲2012年8月1日在宏盛动漫游戏城附近被人打伤，伤后住院的治疗费全是陈某某支付，陈某某经常去看望杨某甲，觉得他态度好，经过协商陈某某一次性赔偿了其治疗等费13万元，其要求不追究相关人员的刑事责任。
⑸证人朱某某的证言，证实其是朱某的父亲，朱某被打伤后，住院治疗费用全是陈某某支付，住院期间他经常到医院看望朱某，并一次性赔偿了朱某各种费用26万元，其表示不追究陈某某等人的刑事责任和民事责任。
⑹证人杨某丙的证言，证实其是杨某甲的叔叔，8月1日6时许，其接杨某乙的电话说杨某甲被人用刀杀伤，其就打电话报警了。宏盛动漫游戏城老板拿了3万元在医院里做治疗费。
⑺证人陈某的证言，证实8月1日凌晨，其看见在动漫游戏室门前有十多人在互相拉扯，后两个男子跑，有几个在后面追。
⑻证人王某某的证言，证实2012年7月31日其和朱某、杨某甲等七八人唱歌后，一起吃烧烤到8月1日凌晨3时许，准备回家时听见朱某大声吼是不是真要打架，其伸头看见有三四个男子背着像钓鱼包样子的东西，其怕出事就下车去看，到宏盛游戏城门口其见朱某和杨某甲站在石墩旁的人行道上，对面有三四人，左手边站着年纪大点的那个老倌，老倌在对接着两节钢管，朱某、杨某甲逼着那几人退，退着退着一个十七八岁的男子拿着红缨枪样子的武器转到杨某甲和朱某后面，想刺朱某、杨某甲，其就上前劝叫不要打，后其见朱某和杨某甲往巷子里跑，四五个男子提着钢管在后面追，其看见朱某、杨某甲跑远了才把那个男子放开，那个男子没有去追，这时张某丁来到用壮族话吼了几声，那几个去追的男子才回来。其和张某丁在石墩旁聊着三四分钟，接到念某某的电话说朱某和杨某甲受伤了，其就去翠林阁小区找到朱某，把朱某送到医院抢救。
⑼证人念某某的证言，证实2012年8月1日凌晨其和王某某、朱某、杨某甲、赵某某、段某某等人一起在新城区宏盛游戏室对面的宵夜摊吃宵夜，准备回家时朱某、杨某甲先走，其和王某某、赵某某在后，上车时发现段某某、朱某、杨某甲等人在宏盛动漫城门口和他人吵架。后其见一群人手里拖着钢管往翠林阁那边追朱某、杨某甲。其看见朱某时他的肠子都出来了，头上、背部都被打伤，杨某甲的右腹部流着血。
⑽证人苏某某的证言，证实2012年7月31日晚11点多钟有七八个男女来其店里吃宵夜，吃到凌晨2点多钟走，其收摊时那四个小伙子在对面宏盛游戏室门口和游戏室的三四个员工吵架。
6.赔偿协议书，证实宏盛动漫城老板陈某某赔偿受害人朱某26万元，赔偿受害人杨某甲13万元的事实。
7.同案被告人的供述和辩解：
⑴张某丙的供述，2012年8月1日凌晨两时许，何甲打电话说宏盛游戏室有人要闹事，叫其过去看一下，其骑摩托车过去时见段某某和陈某某吵架，这时有个18岁左右的伙子拿着一把东洋刀，可能醉酒了帮段某某说话，段某某就用手推拿东洋刀的伙子说：“过去，不要来乱。”但那个伙子还在骂，段某某又把拿东洋刀的那个伙子推到一边。这时何甲、何某乙、何某丙骑一辆摩托车到游戏室门口，并且各人提着一个包。何甲对段某某说：“哥，是你啊，让他们回去了，都是认得的人。”段某某说让何某乙他们回去了。其走到何某乙、何某丙他们旁边，拿东洋刀的伙子和另一个年轻伙子也拿着一把东洋刀过去段某某、何甲、陈某某那里，拿东洋刀的两个伙子就嚷：“今晚哪个动着段某某，就给他死。”何某乙就从包里拿出一把刀给其，何某乙拿着一截钢管，何某丙就从钓鱼竿包里将刀和一截钢管扭了接起来说：“二哥不要怕，今晚哪个打着你，我们也不得。”提东洋刀的两个小伙子听见后不得，就提着刀朝何某丙走过去，何某丙一边拿刀往天上人间KTV方向退，一边喊何某乙、张某乙过来。何某乙拿着钢管先跑到何某丙的左手边，距离40厘米左右，提东洋刀的两个伙子提着刀指着何某丙、何某乙，并朝何某丙、何某乙走过去，有几个年纪大点的不知名男子在拉劝提东洋刀的伙子，但拉不住。何某丙、何某乙也分别拿自己的刀、钢管指着提东洋刀的伙子退，何某丙说：“不能退了，干了。”就双手拿刀朝胖点那个伙子的头部砍了一刀下去，不知道砍没砍着，又顺势朝胖点那个的胸部到大腿之间戳了一下，戳没戳着没看见。张某乙拿着一把砍柴刀、张永飞拿着一把长刀从宏盛动漫城游戏室里冲出来转到那两个伙子的后面，与那两个伙子距离一米左右。张某乙双手拿刀朝那两个伙子中的一个砍了一刀下去，砍没砍着没看见。何某乙拿钢管将一个伙子手中的东洋刀打掉在地上，那两个伙子就往翠林阁方向跑，胖点那个朝靠卖宵夜的路边跑，瘦点那个朝靠宏盛动漫城游戏室的路边跑。何甲、何某丙、张某乙、何某乙、张永飞就去追，具体谁追谁看不清。段某某问为什么要打那两个伙子，其说不知道，张某丁问其发生什么事，其说不知道。其跑到宏盛游戏室前喊“回来了，过来这边”他们就回来了。回到宾馆后，听何某乙说他打着一个，把刀打掉了。何某丙说他干着一个头部一刀、戳着一刀。其没有注意张永飞有没有打着谁，但拿着刀，打架时跟张某乙站在两个伙子的后面。
⑵张某乙的供述，2012年8月初的一天晚上，宏盛游戏室的张甲打电话跟其说有人在游戏室闹架，其去到后看见两个男子拿着东洋刀，在游戏室门口闹。好像是因为玩游戏输了5500元，游戏室答应退3000元他们不得。过了20分钟左右，何甲、张某丙、张永飞等人来到。他们来后，张甲叫其和张永飞到游戏室的游戏机下面拿刀，在拿刀时听到外面闹起来了，其和张永飞从游戏室里面出来，就追着那两个男子打，追了一截张某丁就将其叫回来了。当时张永飞是拿红缨枪，其拿砍柴刀。
⑶何甲的供述，2012年8月1日凌晨3时许，动漫游戏城的张甲打电话说宏盛动漫游戏室有人闹事，叫其喊几个人带着刀来帮忙，后其打电话给张某丙、张某丁和何某乙、何某丙叫他们带刀来，并叫何某丙来渡槽脚接其。当时张某丁拿了两个、何某乙拿了一个装刀具的鱼竿包包，路上张某丁上厕所。到游戏室门口时，张某丙、张永飞、张某乙已经到了，其与段某某交谈过程中，朱某、杨某甲拿着刀朝其等人走来，朱某想抬刀打其，其推开段某某朝后退了5、6米，朱某就朝张某丙他们打去，张某丙、张永飞、张某乙、何某乙、何某丙就围着朱某打，其接好红缨枪后，在朱某甩刀砍张某乙和张某丙时，拿红缨枪朝他的左腹部刺了一刀，张永飞和张某丙拿双刃刀朝朱某的身上乱刺，张某乙拿砍刀朝朱某砍，何某丙拿单刃杀猪刀朝朱某刺，何某乙拿钢管朝朱某身上打。具体打着对方的什么地方没看清，其刺了朱某一刀后，杨某甲也上来对着其打，其用刀朝杨某甲的后面砍了一刀，砍在什么位置没看清。然后朱某、杨某甲就跑，其等去追，后听见张某丁叫不要追了，就转回来了。
⑷何某丙的供述，打架时张永飞拿着一把杀猪刀接着一根钢管样子的刀，其只看见张永飞和张某丙、何甲、何某乙拿着刀追朱某和杨某甲，有没有刺到两被害人没看见。
⑸何某乙的供述，打架时其拿着一根钢管，其见朱某手里拿着东洋刀，其从朱某的侧边打着朱某的右手，并把朱某的刀打掉在地上，后朱某就捂着肚子转身朝翠林阁后门方向跑，其追到一烧烤店门口时，用钢管打了朱某肩膀一钢管，追到翠林阁后门门卫室处，朱某倒在地上，其又朝朱某的头部打了一钢管。打架时其看到何甲、张某乙、张永飞围着朱某打，张永飞拿着一把红缨枪，后朱某跑了，张永飞和其追着朱某到翠林阁小区后门门卫室旁，张永飞用红缨枪对着朱某刺了好几下，刺没刺到没看清。
⑹张甲的供述，2012年8月1日凌晨3时许，其在宏盛游戏城打扫卫生，段某某在游戏室玩输了钱，要求老板马某某退钱并说他认识陈某某，马某某就打电话给陈某某，过了十多分钟陈某某来到游戏室跟段某某聊。段某某打了一个电话其就见两个男子从对面烧烤店过来，每人手里拿着一把日本东洋刀来到段某某左右两边站着，站在左手边的朱某拿着刀在游戏室大吼大叫，左右挥动着手里的刀要砍他们，其害怕就到旁边躲着打电话给张某乙和何甲叫他们过来。过一会张某乙来到，就跟拿刀男子交谈，但拿刀男子声音很大，这时何甲带着几个人来到游戏室门口，说着双方就打起来了，何甲、张某乙等五六人围着提东洋刀的两个男子跑来跑去，持续了约10分钟左右，提东洋刀的两个男子朝翠林阁小区方向跑了，具体怎么打没看清。
8.被告人张永飞的供述和辩解，其2012年6月份从广东打工回家没事做，就问在游戏室里面罩场的张某丁，张某丁叫其在宏盛游戏室里上班，主要是防止有人闹事。2012年7、8月份的一天凌晨，其在旅馆里睡觉时接张某乙的电话，张某乙说宏盛游戏室里面有人闹事叫其过去，其就打出租车去，到宏盛游戏室时其和张某乙在门口，看见陈某某跟几个人吵，对方有三四个人，有两个还是三个拿刀叫陈某某退钱。这时张某乙打了两个电话，不知道打给谁。其和张某乙走到游戏室内问一女子，是怎么回事，就听到外面有人在说：“人在哪里？人在哪里？”其和张某乙到游戏室前门，看到何甲、何某乙、张某丙、何某丙拿着红缨枪，有的正在接刀，有的从包里拿刀，这时有人说“打了”，双方就打起来了。其见有两人朝翠林阁小区后门方向跑，何甲等人在后面追，其也跟着去追，追到翠林阁小区后门处，看见一个受伤人坐在墙角，没什么力气，地上还有血迹，就抬红缨枪朝这个人打，没有打着人，打到墙上红缨枪就断了，其把刀捡起来，用钢管打了那人的肩部，打了几下记不清了。红缨枪是其在游戏室的床下拿的。打架后红缨枪放在张某乙车上，现在不知道拿到哪里了。
9.户口证明、前科劣迹查询证明、网上在逃人员查询对比证明，证实张永飞犯罪时属完全刑事责任人，无犯罪记录，属网上在逃人员。
上述证据来源合法，内容客观、真实，并经原审庭审质证、认证，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张永飞与何甲、何某乙、何某丙、张某乙、张某丙使用暴力，致被害人朱某受伤，抢救无效死亡，致被害人杨某甲受重伤的行为，已构成故意伤害罪。应依法惩处。张永飞、何甲、何某乙、何某丙、张某乙、张某丙分别持刀和钢管共同围打被害人朱某、杨某甲，应对损害后果共同承担刑事责任。被害人朱某、杨某甲在段某某与宏盛游戏室老板发生争执时，不进行劝阻，而持刀帮段某某说话，并持刀与张永飞、何甲、何某乙、何某丙、张某乙、张某丙等人对峙，导致事态扩大，对引发本案存在过错。张永飞归案后认罪态度好，依法应从轻处罚。关于上诉人张永飞提出其只打着受伤后坐在地上的杨某甲肩部一棒，没有打着朱某的意见，与查明的事实不符，不予采信。原审法院已根据上诉人张永飞的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现作了从轻处罚。故张永飞的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 艳
审判员 张 凌
审判员 任代芬
二〇一四年一月十三日
书记员 田金龙