内蒙古自治区锡林郭勒盟中�人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终169号上诉人（原审原告）：二连浩特市太平洋小额贷款有限责任公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市新华街北团结路东太平洋酒店附楼。法定代表人：董晓林，董事长。委托诉讼代理人：陈靖宇，职员。委托诉讼代理人：其木格，北京法驰律师事务所。被上诉人（原审被告）：中煤科工能源投资二连浩特矿业有限公司，住所地内蒙古自治区二连浩特市欧亚大街南中央大道西。法定代表人：付天光，董事长。委托诉讼代理人：王玉龙，北京市君政律师事务所律师。第三人：刘波，男，汉族，1962年7月18日出生，现住内蒙古自治区二连浩特市，原中煤二连矿业公司董事长。上诉人二连浩特市太平洋小额贷款有限责任公司（以下简称小贷公司）因与被上诉人中煤科工能源投资二连浩特矿业有限公司（以下简称矿业公司）、第三人刘波小额借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，并于2017年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人小贷公司委托诉讼代理人陈静宇、其木格，被上诉人矿业公司法人代表付天光及其委托诉讼代理人王玉龙，第三人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。小贷公司上诉请求：1、请求撤销（2016）内2501民初352号民事判决书；2、依法改判，支持小贷公司的一审诉讼请求；3、由矿业公司承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：㈠一审法院程序违法。一审法院允许无代理权的人员参与诉讼，并在判决书中列其为委托诉讼代理人，严重违反法定程序；㈡一审法院认定事实错误。案涉借款既有双方签订的《借款合同》，又有向刘波个人账户的转款凭证为据。一审法院置之不理，却以双方未签订《担保合同》，与《借款合同》第九条矛盾，并以该公司有刘波签字的2014年《年度审计报告》没有借款项目，董事会没有授权刘波对外签订合同事实进而作出的判决，既违背案件事实，又违反法律的规定。矿业公司辩称，㈠依据“董事会决议”，付天光�现任法人代表，刘波不再代表矿业公司履行职务。至于，公司授权委托书未加盖公章是因刘波拿走了印鉴，就此不能否认现任法人代表与诉讼代理人出庭资格；㈡小贷公司尚无向矿业公司放贷事实，《借款合同》具有不真实性。小贷公司未按约定设立转款账户，提供借款手续与担保，并存在手续不齐全、未向借款人账户转款，转款金额与合同约定的借款金额不符，《三方协议》明确了刘波转入矿业公司的款项系泰高水泥公司的还款。本案，借款手续均在刘波拿走公章后出现，故无法认定小贷公司的放款事实。请求驳回小贷公司的全部诉讼请求。第三人刘波陈述，其本人确实从小贷公司借款1200万元，从银行流水账便可查出。一审法院判决是有问题的。小贷公司向一审法院请求：依法判令矿业公�偿付欠款本金1200万元，支付占用此款期间同期贷款利率四倍的利息，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：小贷公司在庭审中出示2014年1月3日与矿业公司签订的《借款合同》，内容为矿业公司向小贷公司借款人民币1200万元，借款期限为三个月，月利率为2.5%。该合同借款人处盖有矿业公司公章，负责人或授权代表处有刘波的签字，借款人入款账户没有填写。合同第九条约定，借款人必须提供贷款人认可的有效担保方式，并与贷款人签订相关的担保合同。但小贷公司未与矿业公司签订担保合同。庭审中，小贷公司出示二份银行卡取款业务回单复印件和一份银行交易回单复印件，户名为董成书转入户名刘波账内的两笔600万元和361万元，户名为芦跃转入户名刘波账内的一笔300万元。2014年矿业公司的《审计报告》中没有借款�目，该年度《审计报告》有刘波签名。刘波担任矿业公司法定代表人的时间是2015年1月30日。一审法院认为，小贷公司作为贷款人应将借款转入矿业公司账户内，而不是刘波的个人账户内。小贷公司主张与矿业公司有1200万元借款，却没有与矿业公司签订《担保合同》，与《借款合同》第九条矛盾。小贷公司提供的转款凭证，贷方均为个人而非矿业公司，三笔转款金额合计1261万元，与小贷公司主张的借款数额不符。矿业公司2014年的《审计报告》中没有借款项目，该年度《审计报告》有刘波签名。刘波担任矿业公司法定代表人的时间是2015年1月30日，在2014年1月4日时，刘波不是矿业公司法定代表人。没有证据表明矿业公司董事会授权刘波对外签订《借款合同》，刘波所称借款是为了还他人欠本公司的债务的说法不能成立。综上，小贷公司的主张，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费93800元、保全费5000元，由原告二连浩特市太平洋小额贷款有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。但对当事人争议的焦点，本院认定如下：1、基于矿业公司2015年12月9日《董事会决议》，依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第二款的规定，并征得刘波的同意，二审将诉讼参加人调整为，付天光为矿业公司新法人代表，刘波为第三人；2、矿业公司要求对小贷公司汇入刘波个人卡户1261万元，其中涉及61万元《借款合同》签订时间进行司法鉴定，小贷公司表示不同意；3、矿业公司、案外人二连市泰高�泥有限公司（简称泰高公司）、刘波《三方协议》约定，“2014年1月17日泰高公司向刘波个人账户汇入1200元，该款项包括退还泰高公司预付款1030元，支付泰高公司的合同终止经济补偿金170万元。刘波已将上述款项全额转人矿业公司账户。”，并结合已查证的事实，刘波以矿业公司名义签订的《借款合同》不能证实为公司授权；4、矿业公司未按约定提供担保、开立银行存款账户，小贷公司同日进行签约与放贷未尽到合理谨慎审查义务。本院认为，本案争议的焦点是，刘波以矿业公司名义与小贷公司签订的《借款合同》效力如何认定，矿业公司是否应当承担还款付息责任。1、合同效力问题。对该问题的判定，取决于刘波的行为是否构成表见代理，小贷公司是否尽到了合理谨慎审查义务。根据庭审已查明的事实，刘波以矿业公司名义签订《借款合同》，实际是因泰高公司不能归还矿业公司货款而为之，其始终不能证实属公司或者公司法人代表的授权。刘波转入公司的1200万元，根据《三方协议》的约定属泰高公司通过其支付矿业公司的货款与赔偿金，并非为公司借款性质，其本人签署的公司年度《审计报告》亦未记载该笔借款。据此，刘波以矿业公司名义实施的借款行为，在其又不能佐证与公司合谋而为，属无权代理。对此，小贷公司是否属善意而无过失。根据小贷公司的签约、放贷与履行情况，事实并非如此。首先，小贷公司在矿业公司未依约提供借款担保、开立银行存款账户情形下，当日与刘波完成了合同签约与放贷行为，应当认定未尽到合理谨慎审查义务；其次，小贷公司当日汇入刘波个人卡户的三笔合款1261万元，不仅为他�转款，亦与借款合同约定金额不符，因其不同意启动超付61万元《借款合同》签署时间真伪性的鉴定程序，导致无法判断该笔款是否为矿业公司应收借款。另外，小贷公司“催收逾期还本付息通知单”，并未记载借期内利息偿还情况，同样无法判断是否存在提前扣息与实际支付的数额。综上，小贷公司与刘波以矿业公司名义签订的《借款合同》，不构成表见代理，对矿业公司不发生效力。2、还款付息责任问题。刘波以矿业公司名义与小贷公司签订的《借款合同》，因矿业公司对此拒绝追认，刘波又不能佐证矿业公司收取了该笔借款的确切证据，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款的规定，小贷公司主张的还本付息诉求，理由不充分。一审法院驳回其该项诉求，并无不当，予以确认。3、讼诉参加人设置问题。本案，刘波作为原矿业公司法定代表人，与付天光作为该公司新法人代表均要求参加诉讼情形下，一审法院设置其二人身份与地位虽有不当之处，但尚未构成侵害相对方的权益。另，关于诉讼代理人是否得到了矿业公司的授权，因矿业公司内部纠纷公章被刘波管控，导致新法定代人无法在公司授权委托书上加盖公司公章结果，在矿业公司内部争议的董事会《会议决议》尚未被确认无效或者撤销之前，新法定代表人以公司名义实施的委托行为，应当认定有效。据此，小贷公司的该项上诉理由，不予采信。综上所述，小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国�事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93800元，由上诉人二连浩特市太平洋小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年四月十四日书 记 员  郭淑雯附：1、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终�后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”；2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”。