江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3437号
上诉人（原审原告）：王桂娣，女，1942年8月5日生，汉族，住江阴市。
委托诉讼代理人：程国平（王桂娣女婿），男，1963年5月11日生，住张家港市。
委托诉讼代理人：唐娟（王桂娣女儿），女，1965年10月22日生，住张家港市。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司，住所地江阴市虹桥北路168号。
负责人：顾新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆辰旭，中国太平洋财产保险股份有限公司无锡分公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：顾晓军，男，1973年7月10日生，汉族，住所地江阴市。
被上诉人（原审被告）：顾晓兵，男，1973年7月10日生，汉族，住江阴市。
上诉人王桂娣、中国太平洋财产保险股份有限公司江阴中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾晓军、顾晓兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王桂娣上诉请求：撤销原判，改判顾晓军、顾晓兵与保险公司承担其护理费43735元和律师代理费8000元。事实与理由：1、一审法院按每天60元，护理期300天计算其护理费不合理；2、一审法院对其主张的律师代理费不予支持不合法。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1、根据保险条款规定，医疗费应当核减15％非医保费用；2、王桂娣已满73周岁，一审仅提供单位证明与王桂娣一人签名的工资单，一审法院以该不规范证据支持王桂娣的误工费不合理。
被上诉人顾晓军、顾晓兵辩称：一审判决公正，王桂娣与保险公司的上诉没有道理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王桂娣、保险公司对于对方的上诉主张均不予认可。
王桂娣向一审法院起诉请求：由顾晓军、顾晓兵、保险公司共同赔偿其损失225369.45元，包括医疗费102709.45元、住院伙食补助费954元(18元/天×53天)、营养费6000元(20元/天×300天)、残疾赔偿金26021元(37173元/年×7年×10%)、精神损害抚慰金5000元、误工费36000元(50元/天×720天)、护理费43735元、交通费1930元、车辆损失500元、鉴定费2520元；保险公司在交强险及第商业三者险内承担赔偿责任，精神抚慰金优先在交强险内赔偿。
一审法院认定事实：2013年3月4日8时40分，顾晓军驾驶号牌为苏Ｂ×××××轿车出江阴市顾山镇顾北二村上香山北路时，车辆前部与沿香山北路由南向北王桂娣驾驶的电动三轮车右侧相撞，造成王桂娣跌地受伤，两车损坏的交通事故。2013年4月6日，江阴市公安局交通巡逻警察大队作出澄公交认字〔2013〕第00087号道路交通事故认定书，认定顾晓军负此事故的全部责任，王桂娣不负此事故责任。
事故发生后，王桂娣先后至江阴市顾山社区卫生服务中心(医疗费1189.47元)、张家港市第一人民医院(医疗费101019.98元)、江阴市个体诊所进行治疗(医疗费500元)，期间共发生医疗费102709.45元(含伙食费1559.8元)。在王桂娣治疗期间，顾晓军支付给王桂娣15000元。
王桂娣因本起交通事故受伤后，分别由张家港市杨舍西城顺康家政服务部、唐洁进行护理，护理期间为376天，王桂娣为此支付护理费43735元。
顾晓兵系苏Ｂ×××××轿车行驶证登记车主，该车在保险公司投保了交强险和商业三者险（承保险种：不计免赔险，保险金额80万元），本次事故发生在保险期间内。
2015年12月25日，江阴市蓝晶玻璃有限公司（以下简称蓝晶公司）出具证明1份，载明：“王桂娣于2013年3月前在本公司做勤杂工作(打扫卫生)每月支付人民币壹仟伍佰元正。”审理中，顾晓军、顾晓兵确认王桂娣确实在蓝晶公司从事勤杂工作。
2016年3月1日，无锡市中西医结合医院司法鉴定所（以下简称中西医鉴定所）作出锡中西医司〔2016〕临字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王桂娣本次损伤伤残等级评定为十级；2、被鉴定人王桂娣的误工期评定为720日，营养期评定为300日，护理期评定为300日。
上述事实，有事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、出院记录、门诊病历、医疗费发票、影像报告、就诊指引单、费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、误工证明、工资单、营业执照副本、组织机构代码证、护理费票据、交通费票据、委托代理合同、律师费发票及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为：道路交通安全法第一百一十九条第（五）项规定：“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”本案系机动车与行人之间发生交通事故及损害而产生的纠纷，应为机动车交通事故责任纠纷，应适用道路交通安全法及《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律法规的相关规定予以调整。
（一）关于过错责任的确定问题。
根据道路交通安全法第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，江阴市公安局交通警察大队认定顾晓军负此事故的全部责任，王桂娣不负事故的责任，予以确认。
（二）关于王桂娣损失的确定问题。
1、对医疗费的认定。王桂娣提供的医疗费票据累计金额为102709.45元，其中包含伙食费1559.8元，由于王桂娣已经主张了住院伙食补助费，故对该费用应从医疗费中扣除；另外，医疗费中包含江阴市个体诊所的医疗费500元，该费用发生于王桂娣在张家港市第一人民医院治疗期间，王桂娣并未提供就治医院出具的需要转院治疗的相关证明，故该费用亦从医疗费中予以扣除，医疗费按100649.65元计算。
保险公司抗辩称，王桂娣的医疗费超出交强险限额的部分应扣除15%的非医保用药。《机动车第三者责任保险条款》规定，保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的责任限额内核定赔偿金额。保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额。因此，商业三者险也应该按照保险合同的约定扣除非医保用药费用。用药是医院的专业行为，受害人、肇事者及被保险人均非专业人员，无法判断医保用药及非医保用药，只有专业人员才能根据伤情掌握用药的范围。保险公司未证明已向投保人明确解释国家基本医疗保险的含义以及如何按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用。根据《中华人民共和国合同法》规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故法院对其抗辩意见不予采信。法院认为，对于“国家基本医疗保险的标准”条款存在不同理解，应作出不利于保险公司的理解；即使可以明确理解为“非医保用药不赔”，保险公司不能证明其尽到了明确告知和解释的义务，也应承担保险理赔的责任。更为重要的是，国家基本医疗保险是具有福利性的社会保障制度，对用药的范围有一定限制；而保险合同是纯商业性质，收取的商业性保费金额远高于国家基本医疗保险，如果保险公司按照商业性保险收取保费，却只按国家医疗保险的标准理赔，有违诚信。故保险公司要求扣除15%非医保用药的主张，不予支持。
2、对住院伙食补助费的认定。保险公司、顾晓军、顾晓兵对王桂娣主张的住院伙食补助费954元(18元/天×53天)均无异议，予以确认。
3、对营养费的认定。营养费的标准可酌情按20元/天计算，中西医鉴定所确认王桂娣的营养期间为300天，故营养费为6000元(20元/天×300天)。
4、对误工费的认定。根据王桂娣提供的误工证明、工资单、营业执照副本及顾晓军、顾晓兵的陈述可以确认王桂娣在蓝晶公司从事勤杂工作，王桂娣主张的误工费的计算标准1500元/月并未超过相关行业标准，中西医鉴定所确认王桂娣的误工期限为720天，故误工费为36000元（50元/天×720天）。
5、对护理费的认定。护理费的计算标准可酌情按60元/天计算，中西医鉴定所确认王桂娣的护理期为300天，故护理费为18000元(60元/天×300天)。
6、对残疾赔偿金的认定。保险公司、顾晓军、顾晓兵对王桂娣主张的残疾赔偿金26021元(37173元/年×7年×10%)均无异议，予以确认。
7、对精神损害抚慰金的认定。保险公司、顾晓军、顾晓兵对王桂娣主张的精神损害抚慰金5000元均无异议，予以确认。
8、对交通费的认定。王桂娣虽未提供相应的交通费票据，但考虑到王桂娣因治疗、鉴定的需要必然会发生相应的交通费，交通费可酌定1500元。
9、对车损费的认定。王桂娣提供的电瓶三轮车收款收据并不能证明电瓶三轮车的损失情况，且事故发生后保险公司亦未作出相应的车辆定损单，无法确认电瓶三轮车的损失情况，故对王桂娣主张的电瓶车损失500元的请求不予支持。
（三）关于本案赔偿责任的具体分配问题。
道路交通安全法第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，顾晓军驾驶的苏Ｂ×××××车辆在保险公司承保了交强险，本案事故发生在保险期间内，王桂娣因本起交通事故所造成的损失应首先由保险公司在交强险责任限额范围内赔偿，超出交强险责任限额的部分按照相应的责任比例进行赔偿。
王桂娣因本起交通事故造成的损失194124.65元（医疗费100649.65元、住院伙食补助费954元、营养费6000元、误工费36000元、护理费18000元、残疾赔偿金26021元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元），由保险公司在交强险限额范围内赔偿96521元；超出交强险限额的部分97603.65元，由顾晓军赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，顾晓兵与保险公司之间的保险合同关系合法有效，保险公司应当对在保险合同有效期内发生的保险事故承担保险责任，且顾晓兵投保了商业三者险不计免赔率特约险种，故保险公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿王桂娣97603.65元。顾晓军为王桂娣垫付的医疗费15000元，应视为该公司代保险公司垫付给王桂娣的款项，由保险公司直接返还给顾晓军。
(四)关于王桂娣因本案支付的律师代理费由谁承担的问题。
王桂娣要求保险公司、顾晓军、顾晓兵承担因本案支付的律师代理费，该主张于法无据，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、王桂娣因本起交通事故造成的损失194124.65元，由保险公司在机动车交强险限额范围内赔偿96521元（含精神损害抚慰金5000元），在商业第三者责任险限额范围内赔偿97603.65元，合计赔偿194124.65元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。因顾晓军已垫付15000元，故王桂娣尚须返还顾晓军15000元，该款从保险公司支付给王桂娣的赔偿款中予以返还。二、驳回王桂娣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取815元、鉴定费2520元，合计3335元，由王桂娣负担430元，由保险公司负担2905元，于判决生效之日起10日内直接支付给王桂娣。
二审查明事实与一审相同，本院予以确认。
二审中，王桂娣提供1、手机拍摄的其他同事的工资单，证明其提供的工资清单是合规的；2、蓝晶公司与江苏苏盛包装有限公司的证明，证明唐洁每月工资为3400元，一审法院认定的护理费标准不合理。
经质证，保险公司对上述材料的真实性不予认可，认为与本案无关联性。顾晓军、顾晓兵质证意见同保险公司。
二审争议焦点是:一、医疗费中应否扣除15%的非医保费用；二、一审法院对误工费、护理费、律师费的认定是否正确。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保险公司主张根据保险条款医药费中应扣除15％非医保用药，因该条款属于限制合同相对方权利、排除己方责任的格式条款，需举证证明其已向投保人尽到充分提示、说明之义务，否则不发生法律效力。保险公司对此未能举证证明，亦未能提交非医保用药清单及替代用药清单，故对其上诉主张本院不予支持。关于误工费，根据王桂娣提供的误工证明、工资单、营业执照副本及顾晓军、顾晓兵的陈述可以确认王桂娣在蓝晶公司从事勤杂工作，王桂娣主张的误工费标准1500元/月并未超过相关行业标准，经司法鉴定，王桂娣的误工期限为720天，故一审法院认定误工费为36000元（50元/天×720天）符合法律规定。保险公司上诉认为误工费认定不合理，本院不予采纳。关于护理费，经司法鉴定，王桂娣的护理期为300天，一审法院酌情按60元/天标准计算其护理费为18000元(60元/天×300天)并无不当。关于律师费，因不属于人身损害赔偿项目，故一审法院对此不予支持。王桂娣的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，王桂娣与保险公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2146元，由上诉人王桂娣负担516元，上诉人保险公司负担1630元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 窦 玥