贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1970号
上诉人（原审被告）：王正坤，男，1983年10月5日生，汉族，贵州省福泉市人，住所地贵州省福泉市，经常居住地瓮安县新区，
被上诉人（原审原告）：代安奎，男，1987年2月8日生，汉族，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县，
上诉人王正坤因与被上诉人代安奎合伙协议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2017）黔2725民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王正坤上诉请求：一、撤销原判；二、发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审程序违法。本案一审立案案由是股权转让纠纷，一审管辖法院应为中级人民法院，一审未对当事人进行释明，未询问双方意见，也未移送中院，违反了级别管辖原则；本案系股权转让纠纷，应由合同履行地或被告住所地法院管辖，本案合同履行地系安顺市××县，被告住所地系福泉市；本案一审被上诉人诉请为解除双方签订的股份转让合同，一审则判决解除双方之间的合伙关系，解除合同和解除合伙关系是不同的法律关系，一审超诉请裁判，应当改判；二、一审认定事实不清。2014年10月5日，贵州益铭矿业有限公司作为甲方与王正坤、李某、刘义江作为乙方签订了《路基工程涵洞、挡墙项目合伙合同》，账务管理约定为甲乙双方所建上述工程款由乙方进行全权负责管理（收、支），该工程全部工程款由甲方授权大庆建筑安装集团有限责任公司直接支付到乙方指定账户。该合同约定由乙方负责财务管理，而不是由李某在合伙事务中负责财务工作。另外，代安奎支付给李某的5万元是合伙出资款还是其他什么款项，代安奎和李某之间是否有其他经济纠纷一审未调查，《股份转让合同》也没有约定由代安奎直接将合伙投资款支付给李某；李某以在场人的身份在转让合同上签字，但之后并未将代安奎已给付出资款的事实告知王正坤，王正坤也一直未收到代安奎的出资款，若支付给李某，应当取得王正坤的书面确认；王正坤、李某、刘义江至今未与苏万钧进行结算，李某为了退伙自愿亏损4万元，王正坤、刘义江一直要求与苏万钧进行结算，但一直没有结算，《欠条》内容载明“今欠到王正坤合作投资工程款人民币15万元，待工程项目完工结算后按投资奖金利润比例分配利润及亏损”，也证明工程项目未完工，也未进行结算。本案中李兴无不应当作为证人出庭作证，而是应当作为被告或第三人参加诉讼，因代安奎陈述将钱交付给了李某，李某与本案有直接利害关系，不能作为证人出庭作证，其证人证言不应当被采信；三、一审未在庭审时向当事人释明并询问双方当事人意见，直接认定本案为合伙协议纠纷，不符合法律规定，因双方签订的是《股份转让合同》，而不是合伙协议，就算不应为股权转让纠纷，也应当是合同纠纷；王正坤并未收到代安奎的出资，本案《股份转让合同》并未实际履行，因此代安奎请求退还出资款不应当得到支持；即使认定合伙协议纠纷正确，但王正坤并未与苏万钧结算，该合伙亏损还是盈利不得而知，且王正坤因督促苏万钧与其结算多次往来安顺与瓮安的花费比如油费、住宿费、就餐费等法庭也没有查实，便参照20%的亏损率判决王正坤退还合伙投资款3万元无法律依据。
被上诉人代安奎二审辩称：一、民事诉讼法对中级管辖的一审案件，对公民提起的民事诉讼的管辖法院均进行了规定，一审法院没有违反级别管辖和地域管辖的规定；二、王正坤应当出资20万元占工程项目50%份额的三分之一，因其无钱只出资了10万元，经协商代安奎出资5万元享有王正坤份额的25%，2014年10月8日代安奎通过建设银行打款2万元到李某的账上，2014年10月18日签订股份转让合同，2014年10月20日通过贵州农信银行打款30500元到李某账上（500元是还李某的借款），因李某是合伙工程项目的账务，其他人的投资款也是由他管理，李某收到款后立即告知了王正坤，后因项目亏损，王正坤、李某、刘义江与苏万钧结算，李某投资20万元，苏万钧退还李某16万元，苏万钧于2015年12月3日出具了15万元的欠条给王正坤，因此王正坤应当退还代安奎的投资款；三、代安奎诉请解除合同，因双方属于个人合伙关系，一审判决并没有超出当事人诉求；四、王正坤与苏万钧、李某、刘义江合伙投资的工程项目至今已经3年多，工程项目早已结束，并进行了结算，苏万钧退还李某16万元，出具15万的欠条给王正坤，在通话录音中王正坤也认可得到了苏万钧退还的3万元，这足以证明工程项目已经完工并进行了结算。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告代安奎向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原告与被告签订的股份转让合同，并由被告返还原告4万元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年，被告王正坤与苏万钧、李某、刘义江等人合伙投资安顺普定县外环公路工程项目，苏万钧占50%的份额，王正坤、李某、刘义江三人共占50%的份额。王正坤、李某、刘义江三人约定各自出资20万元，各自占50%份额的三分之一，李某在合伙事务中负责财务工作。达成协议后，李某、刘义江分别出资20万元，被告王正坤因无钱只出资了10万元。后经协商，原告代安奎与被告王正坤于2014年10月18日签订股份转让合同，由原告代安奎出资5万元，享有王正坤份额的25%，李某以在场人身份在合同上签字。原、被告双方签订股份转让合同后，原告代安奎将合伙出资款5万元支给付李某，同时，李某将代安奎已给付出资款的事实告知被告王正坤。至此，以被告王正坤名义投入的出资款包含代安奎所出资部分在内共计15万元。原告代安奎在出资后，一直未参与过合伙事务的管理。后因合伙亏损，王正坤、李某、刘义江分别与苏万钧进行结算，其中，李某投资20万元，退得出资款16万元，亏损率为20%。被告王正坤一直未与代安奎进行结算，亦未告知亏损情况。2016年7月，被告王正坤向原告代安奎返还出资款1万元。在代安奎向被告王正坤催要出资款的过程中，被告王正坤将苏万钧于2015年12月3日向自己出具的金额为15万元的欠条拍照后发给原告代安奎。
一审法院认为，原告代安奎与被告王正坤签订股份转让合同，约定由原告出资5万元，享有被告王正坤在安顺普定县外环公路工程项目所占份额的25%，在利润分配时亦占被告王正坤利润的25%，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”之规定，原、被告之间已成立个人合伙关系，依法予以确认。本案在立案时选择案由为股权转让纠纷不当，应为合伙协议纠纷，依法予以更正。原告认为自己与被告签订的合同系借款性质的诉讼主张，不符合法律规定，不予支持。关于原告请求判决解除原告与被告签订的股份转让合同的问题。原、被告双方签订的合同，是针对安顺普定县外环公路工程项目进行的合伙，现该工程已结束，王正坤、李某、刘义江等合伙人已分别与苏万钧进行了结算退伙，作为原、被告双方来说，针对的合伙事项已经结束，双方之间的合伙关系业已终止，故原告的该项诉讼请求，予以支持。在合伙项目终止后，被告王正坤与苏万钧进行过结算，但一直未将结算内容、盈利或者亏损情况等告知原告代安奎，也未向原告代安奎出示相关的合伙账目，参照李某作为合伙人之一在结算时亏损20%的亏损率，一审法院推定王正坤在合伙中的亏损为20%。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”之规定，原告代安奎退伙时应对合伙期间的亏损承担相应的合伙责任。原告代安奎入伙时共投入5万元，承担20%的亏损责任后，被告王正坤应退还4万元，减去王正坤前期已退还的入伙款1万元，被告王正坤还应退还原告代安奎合伙投资款3万元。原告代安奎的诉请超出部分，不予支持。被告王正坤在庭审中辩解没有收到原告投资款5万元，也没有向原告代安奎退还投资款1万元的辩解意见，与庭审查明事实不符合，不予采纳。为此，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第54条之规定，判决：一、解除代安奎与王正坤之间的合伙关系；二、限王正坤在本判决生效后五日内退还代安奎合伙投资款三万元；三、驳回代安奎的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取400元，由被告王正坤负担。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未提交新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，因被上诉人代安奎所举《股份转让合同》、李某证言、欠条，并结合双方当事人的陈述综合审查，代安奎所举证据已形成锁链，能够证明其向被上诉人王正坤出资5万元，占有王正坤在普定县绕城公路路基工程项目工程项目中所拥有份额的25%事实主张成立；王正坤虽有异议，但其所举证据不能反驳代安奎的证据，故其应承担举证不能的不利后果。因本案所涉工程项目已经结束，双方当事人依法、依约应对合伙事宜进行清理结算，故代安奎要求解除双方合伙关系有事实与法律依据，应予以支持；对于代安奎要求王正坤退还出资款诉请，一审根据与王正坤合伙做普定县绕城公路路基工程项目的合伙人之一李某所出资20万元，结算退回16万元的情况；以及王正坤陈述“我应该出资15万元，但实际出资10万元”，并结合苏万钧出具给王正坤的“欠王正坤合作投资工程款15万元”的《欠条》内容，按照李某的退伙亏损比例，确认王正坤应当退还代安奎合伙投资款3万元（已减去退还的1万元）并无不当；且代安奎未提出异议，此处理公平合理，有事实与法律依据。
对于上诉人所提一审审理程序问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》第二款“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由；当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”之规定，一审法院依据双方提供的证据及庭审查明的案件事实，变更立案时代安奎诉请解除《股份转让合同》所列案由“股权转让纠纷”为个人合伙之间的“合伙协议纠纷”，并依法进行审理正确。此外，从一审庭审中调查王正坤职业时，王正坤陈述其现在为“瓮安县国税局聘用的驾驶员”，结合王正坤自行书写的《地址确认书》上载明的“瓮安县新区王正坤”，以及被上诉人代安奎、证人李某的陈述，故一审法院对本案进行一审审理并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十七条、第十八条、第二十一条关于级别管辖和地域管辖之规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人王正坤负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 陆育义
审判员 李家荣
二〇一七年十一月二十八日
书记员 张 祺