广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）罗行初字第12号
原告刘振坤，个体户。
委托代理人樊寿良，广西真意律师事务所律师。
被告罗城仫佬族自治县烟草专卖局。
所在地：罗城仫佬族自治县东门镇朝阳路城中二巷25号。
法定代表人韦承明，局长。
委托代理人唐国成。
委托代理人李群。
第三人谢开军，个体户。
委托代理人谢世磊，罗城仫佬族自治县东门镇居民（系谢开军之子）。
原告刘振坤不服被告罗城仫佬族自治县烟草专卖局（下称“县烟草局”）烟草专卖行政许可纠纷一案，于2014年5月22日向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月22日受理后，于2014年5月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。原告刘振坤及其委托代理人樊寿良，被告县烟草局的委托代理人唐国成、李群，第三人的委托代理人谢世磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县烟草局于2013年12月30日作出编号为1号的烟草专卖零�许可证撤销决定书认定，原告刘振坤于2013年11月6日16时10分提出的烟草专卖零售许可证申请，申请材料齐全，符合法定形式，予以受理；第三人谢开军于2013年11月6日10时20分提出的烟草专卖零售许可证申请，申请材料齐全，符合法定形式，予以受理。经查，因对刘振坤颁发烟草专卖零售许可证决定的作出违反了《中华人民共和国行政许可法》第五十七条的规定，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第（三）款和《烟草专卖零售许可证管理办法》第四十六条第（三）款的规定，罗城仫佬族自治县烟草专卖局依职权作出撤销对刘振坤准予行政许可的决定并收回其烟草专卖零售许可证。
被告在法定举证期限内向本院提交的证明被诉具体行政行为合法性的证据、依据有：
1.谢开军的《烟草专卖零售许可证受理通知书》，用以证明谢开军于2013年11月6日10时20分向�城县烟草局提出办证申请，受理其申请在先。
2、谢开军的《烟草专卖零售许可证行政许可文书送达回证》，用以证明送达谢开军案卷的编号（2013）116-1号，有当事人的签名，受理谢开军申请在先。
3、刘振坤的《烟草专卖零售许可证受理通知书》，用以证明刘振坤于2013年11月6日16时10分向罗城县烟草局提出申请，受理其申请在后。
4、刘振坤的《烟草专卖零售许可证行政许可文书送达回证》，用以证明送达谢开军案卷的编号（2013）117-1号，有当事人的签名，受理刘振坤申请在后。
5、罗城县烟草局的《烟草专卖零售许可证撤销决定书》，用以证明撤销的依据和告知当事人相关救济权利，撤销决定是合法的。
6、刘振坤的《烟草专卖零售许可证行政许可文书送达回证》，用以证明撤销决定书已送达给当事人，有当事人签名的事实。
7、法律法规依据：《中华人民共�国行政许可法》第五十七条、《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第二十八条、《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第（五）项、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第九条、《烟草专卖许可证管理办法》第四十六条。
8、《行政处罚法》第八条、《行政处罚法》第四十二条，用以证明本案中撤销并非是一种行政处罚行为，并未剥夺刘振坤听证权。
原告刘振坤诉称，2013年11月6日上午8点50分，原告到被告县烟草局申请烟草专卖零售许可证，在时任局长黄仁美的办公室向黄局长及办证人员徐志辉提出申请，由于材料不齐全，黄局长及徐志辉要求原告于当日下午补齐。原告依照要求，于当日下午16：10分补齐材料，被告经过审查后，认为原告的申请符合规定，依法作出准予原告取得烟草零售许可证决定，并于2013年11月21日向原告颁发送达烟草专卖零售许�证，编号为：45122516399。同日，第三人也向被告申请烟草专卖零售许可证。2013年12月30日，被告以原告与第三人同日申请，双方均符合法定条件，原告提出的申请顺序在第三人之后为由，认定准予原告行政许可的决定程序违法，作出《烟草专卖零售许可证撤销决定书》：依职权撤销准予原告的行政许可，并收回其颁发给原告的烟草专卖零售许可证。原告不服该决定，于2014年2月26日向河池市烟草局申请复议，至2014年5月25日复议期满，但复议机关一直没有对原告的申请作出复议决定。原告认为，根据《烟草专卖法》的规定，烟草零售营业执照，需以取得行政许可为前提，行政许可被撤销，执照自然被吊销。因此，被告作出该决定书，撤销原告已依法取得的行政许可，收回许可证行为，本质上属于行政处罚决定。被告在作出该具体行政行为时，违反法定程序，证据不足，适用法律、法规错误，理由如下：
一、违反法定程序
根据《行政处罚法》第四十二条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告在对原告作出行政处罚决定前，没有告知原告有要求听证的权利，剥夺了原告依法享有的陈述权、申辩权。
二、无证据证明准予原告行政许可的决定违法
首先，根据《行政许可法》和《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，行政许可的受理、作出决定、送达等都是以“日”作为期间计算，原告与第三人同日申请，不存在先后申请情形。其次，被告准予的第三人行政许可不合法。第三人申请许可前，就是异地经营，被告作为职能机关，未履行法定职责，责令第三人依法办理变更登记，却又受理其另一行政许可，向其颁发同一个字号的许�证，一人以同一字号申请两次行政许可，不符合受理规定，显然不合法。被告县烟草局以第三人谢开军非法准予的行政许可来排除原告合法准予的行政许可，作为认定违反法定程序的证据，无事实依据和法律依据。
三、适用法律、法规错误
原告与第三人于同日申请许可，不存在先后申请情形，被告以《行政许可法》第五十七条的规定撤销原告已依法取得的许可，显然错误。被告撤销原告行政许可行为本质上属于行政处罚，但被告作出该具体行政行为没有适用《行政处罚法》的相关规定，致使原告丧失陈述权、申辩权。
综上所述，特提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销被告县烟草局于2013年12月30日作出编号为1号的烟草专卖零售许可证撤销决定书；赔偿原告经济损失75992元；本案诉讼费用由被告负担。
原告提供的证据有：
1、原告的身份证复印件，用以证明原�的身份情况。
2、《烟草专卖零售许可撤销决定书》，用以证明：（1）该决定书是被告于2012年12月30日依职权作出；（2）该决定书撤销了原告依法取得的烟草专卖零售许可，并收回烟草专卖许可证：45122516399；（3）该决定书作出后，对原告的权利产生影响，本质上属于行政处罚。
3、《关于撤销刘振坤烟草专卖零售许可证的调查报告》，用以证明印证证据2的证明内容。
4、《烟草专卖零售许可证受理通知书》，用以证明被告受理原告烟草专卖零售许可申请的时间是2013年11月6日。
5、《关于要求行政复议的申请》及《行政复议申请材料接收回执单》，用以证明原告不服被告行政处罚行为，于2014年2月26日向河池市烟草专卖局申请复议，现已复议期满。
6、河池市烟草专卖局河烟复决字（2014）第01号《行政复议决定》，用以证明原告向河池市烟草局申请复议，市烟草局维持被告的处理决定。
7、河池市烟草专卖局纪检监察科出具的《关于刘振坤“控告书”反映问题的复核情况反馈》，用以证明河池市烟草局对被告相关人员徐辉治作出的处理结果。
8、十组照片，用以证明罗城很多烟摊之间的距离不足5米，被告撤销原告的烟草专卖许可证没有依据。
9、原告的利润损失清单，用以证明原告一个月的损失是10856元，7个月共计75992元。
被告县烟草局辩称，一、被告撤销原告刘振坤的烟草专卖零售许可证程序合法。在本案中，当被告发现自己对原告刘振坤的申请作出准予行政许可的决定存在瑕疵时，根据《烟草专卖许可证管理办法第四十六条》的规定，依职权作出撤销对原告刘振坤准予行政许可的决定，是行政机关的自纠行为，并非是对原告采取的行政处罚，听证权的告知并非属于法定事项，并未剥夺原告的听证权。《行政处罚法�中规定的吊销是指登记注册机关对严重违法的登记主体做出的行政处罚。而本案中撤销是由于行政行为具有瑕疵，因而予以纠正，以使法律关系恢复原来状态，其在事实上属于本机关法规部门核查案卷发现错误的一种自我纠错方式，与吊销有着本质的区别，即其在本质上不属于对当事人采取的一种行政处罚措施。因此该撤销决定的做出在程序上是合法的。二、被告作出的撤销决定实体合法。首先，原告刘振坤于2013年11月6日上午8时许到局长办公室口头咨询办证所需材料，但未提交申请材料，直到下午16时10分才在办证办公室提交、登记并受理。而同日上午10时20分第三人谢开军当场提交了全部申请材料。原告刘振坤的受理时间应定为2013年11月6日下午16时10分，而第三人谢开军的受理时间为2013年11月6日上午10时20分。由于工作人员疏忽作出给予原告刘振坤行政许可的决定�经本局法规部门审查发现该项规定的作出不符合《中华人民共和国行政许可法》第五十七条的规定。被告依职权作出撤销刘振坤准予行政许可的决定，并收回其烟草零售许可证，是符合法律法规的。其次，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的相关规定，法规并不禁止公民同时在多个地点申请领取烟草专卖零售许可证，第三人谢开军在为申报注销原有烟草专卖零售许可证，又以同一人和同一个店名申办新证及被告对其申请准予行政许可，并不违法。关于原告主张第三人谢开军异地经营的问题，依照《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定，对其准予行政许可的决定并不存在错误之处。
第三人谢开军述称，根据相关法律法规规定，被告县烟草局作出撤销原告刘振坤的烟草专卖零售许可证的决定书认定事实清楚，证据充分，合法有效，原告的诉称是没有理由的。请求法院判决维持被告县烟草局的处理决定。
第三人谢开军没有提供证据。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：1、原告提交的证据1、3、4，各方当事人无异议，本院依法予以确认；2、原告提交的证据2与被告提交的证据5相同，该证据的真实性各方当事人无异议，本院依法予以确认；3、原告提交的证据5，其真实性各方当事人无异议，本院依法予以确认，但对其所要证明的内容不予认可；4、原告提交的证据6、7、9，被告有异议，本院对证据6的真实性依法予以确认；对证据7的真实性予以确认，但对其所要证明的内容不予确认；对证据9没有其他证据补强，本院不予认定；5、原告提交的证据8，该证据的真实性各方当事人无异议，本院予以确认，但对其关联性依法不予确认；6、被告提交的证据1、2、3、4，与客观事实相符，本院予以确认；7、被告提交的证据6，对其真实性本院予以确认；8、被告提交的证据7，本院对其予以确认；9、被告提交的证据8，对其真实性本院予以确认，但对其关联性不予确认。
经审理查明，原告刘振坤于2013年11月6日上午8：50分到被告县烟草局申请办理烟草专卖零售许可证，但由于材料不齐全，被告县烟草局未给予受理。原告于当日下午16：10分补齐材料，被告县烟草局经过审查后，认为原告刘振坤的申请符合规定，作出准予原告取得烟草专卖零售许可决定。在此期间，第三人谢开军于2013年11月6日上午10：20分到被告县烟草局申请办理烟草专卖零售许可证，并当场提交了全部申请材料，被告经审查后认为第三人的申请符合规定，准予第三人取得烟草专卖零售许可决定。尔后第三人谢开军提出异议，被告县烟草局法规部门经审查认为办证工作人员疏忽，作出给予原告刘振坤烟草专卖零售许可的决�不符合《中华人民共和国行政许可法》第五十七条：“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定”的规定。为此，被告县烟草局根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第（三）款的规定、《烟草专卖零售许可证管理办法》第四十六条第（三）款的规定，依职权于2013年12月30日作出撤销原告刘振坤准予行政许可的决定，并收回其烟草零售许可证。原告刘振坤不服，向河池市烟草专卖局申请行政复议。河池市烟草专卖局经行政复议维持了被告县烟草局的撤销处理决定，原告刘振坤不服，遂向本院提起行政诉讼。
另查明，在原告刘振坤与第三人谢开军申请烟草专卖零售许可证之前，该处有三个烟草零售点，均属于异地经营，第三人谢开军户是其中�一。按照被告提交的《罗城仫佬族自治县烟草制品零售点合理布局规划》规定，该地段可以许可设立一个零售点。烟草制品是烟草局专供的产品，原告刘振坤所经营的“美宜佳”超市并不是专营烟草制品，零售烟草只是其中一部分，原告仅提供了2013年11月29日河池烟草的7份卷烟配送单用以证明自己的损失为75992元，并没有其他证据予以补强。
本院认为，依据《中华人民共和国烟草专卖法》第四条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第九条、《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第二十八条和《烟草专卖许可证管理办法》第四十六条的规定，县烟草局具有作出烟草专卖零售许可证撤销决定书的职权。作为烟草专卖零售许可证专门管理机关，在实施烟草专卖行政许可时，应严格依法进行。《中华人民共和国行政许可法》虽然没有对撤销行政许可的程序作出具�规定，但根据该法第五条和第七条的规定，设定和实施行政许可应遵循公开、公平、公正的原则；公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述、申辩权。此规定是全部行政许可都应遵循的基本原则。本案被告在作出对原告不利的行政决定时，没有向原告告知，亦没有给予原告陈述申辩的机会，违反了行政许可法规定的公开原则，同时亦侵犯了原告的陈述和申辩权。综上所述，被告作出《烟草专卖零售许可证撤销决定书》具体行政行为程序违法，应当予以撤销。原告提出赔偿人民币75992元，因没有相关证据予以佐证，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销被告罗城仫佬族自治县烟草局2013年12月30日作出的《烟草专卖零售许可证撤销决定书》。
二、由被告罗城仫佬族自治县烟草专卖局重新作出具体行政行为。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费50元，由被告罗城仫佬族自治县烟草专卖局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或河池市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并在上诉期限届满后七日内，预交上诉案件受理费50元（汇款：广西壮族自治区河池市中级人民法院，开户行：农行河池分行城东分理处，账号：20×××98。逾期不交也不提出缓交申请，则按自动撤回上诉处理），上诉于河池市中级人民法院。
审 判 长 韦声初
代理审判员 梁军涛
人民陪审员 银星贵
二〇一四年八月十四日
书 记 员 陆永生