江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终3597号
上诉人（原审被告）:郑忠，男，1964年11月27日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：赵晞越，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李正远，男，1962年12月9日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：张名环，连云港市海州区云台法律事务所法律工作者。
原审被告：程广超，男，1967年6月22日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：赵晞越，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人郑忠因与被上诉人李正远及原审被告程广超买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郑忠上诉请求：撤销原判，改判驳回李正远诉讼请求或发回重审，诉讼费由李正远承担。事实和理由：1、一审漏判李正远返还郑忠挖掘机原配破碎锤。涉案挖掘机有一个原配破碎锤，神斧165型破碎锤是李正远后添置。依据2015年10月6日协议第二条约定，李正远应在协议签订当日立即退还郑忠原配破碎锤，李正远不退还时，依照法律规定的履行抗辩权，郑忠暂不支付协议项下余款10万元，并无不当。一审法院在李正远不能履行其前义务时，判决郑忠支付该10万元不符合法律规定。2、2015年10月6日协议为无效协议。在购买涉案挖掘机时，由李正远及其妻子与经销商徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）签订《工程机械购销合同》，且该挖掘机为按揭购买，销售发票、合格证均由经销商持有，没有销售发票、合格证，挖掘机不能转让。涉案挖掘机原是合伙财产，散伙后转为郑忠个人财产，不存在李正远向郑忠转让挖掘机的买卖关系。涉案挖掘机归郑忠个人所有后，郑忠将挖掘机交予李正远管理使用，并约定由李正远承担使用期间的按揭贷款，李正远在此期间违反约定，没有给付银行贷款，并导致银行起诉，现徐州市鼓楼区法院已作出一审判决。退一步讲，在按揭贷款没有履行完毕前，挖掘机为限制流通物，没有经销商的同意，处置该挖掘机的行为应为无效。
被上诉人李正远辩称，1、李正远在本案诉讼前多次要求郑忠将原配破碎锤取走，但是郑忠没有去拿，原破碎锤现还在原车库中，郑忠随时可以取走。2、郑忠与李正远之间的协议是双方真实意思表示，应受法律保护。3、郑忠独享挖掘机产权，其应承担与挖掘机有关的一切法律后果。一审法院判决合理。
原审被告程广超辩称，同郑忠意见,对一审判决涉及本人的部分予以认可，其他部分，法院依法判决。
李正远向一审法院起诉请求：郑忠、程广超共同给付欠款10万元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年5月19日，斗山公司为甲方、经销商，李正远、徐良芹为乙方、购机人，郑忠为丙方、担保人，三方签订工程机械购销合同一份，约定：甲方根据乙方确认将斗山DH370LC-9挖掘机一台（出厂编号为20799），价格183万元，以银行工程机械按揭贷款的形式销售给乙方。乙方明白：乙方在第一条中以按揭贷款形式所购工程机械的价格为一次性买断价格。从本合同双方签字盖章之日起，不论该机械在市场上的价格上升或是下降，或甲方对该机械的价格如何调整等等，都与甲乙双方无涉，也与贷款银行无涉，更不得借此拖延或拒绝归还贷款本息及应付费用。乙方必须将购机首付款36.6万元足额存入甲方指定的账户。乙方须保留好付款凭证，以备对账。乙方购机款的不足部分向中国光大银行南京和燕路支行申请工程机械按揭贷款，乙方贷款总额为146.4万元，期限为3年，在银行审核同意后发放贷款。乙方愿意按银行规定的贷款条件和贷款约定全面履行义务。丙方自愿为乙方向甲方承担连带担保责任，担保范围：本合同项下乙方应履行的全部债务（包括购机首付款及相关费用；银行贷款本息、罚息；违约金、损害赔偿金）；甲方实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费、交通费等）。担保期间：自本合同签订之日起至乙方贷款履行期届满之日起二年止。甲方实现债权的费用包括诉讼费、保全费、律师费、交通费等由乙方承担。后三方又签订工程机械购销合同（补充合同1）一份，约定：按合同要求，乙方应付购机首付款及相关费用为53.8万元，现因乙方资金不足，工程又急需，先将属甲方所有的该工程机械自行提走，进入工地施工。其所欠购机首付款及相关费用33.8万元，乙方将按如下期限偿还：第一次2012年6月25日前还10万元，第二次2012年7月25日前还10万元，第三次2012年8月25日前还13.8万元。乙方所付款项应优先偿还购机首付款及相关费用。乙方不得以任何理由拒付或拖延支付，如有一次不按期足额还款，乙方应向甲方支付违约金，违约金每天按逾期总额的0.5‰计算支付。本合同与《工程机械购销合同》具有同等法律效力，本合同未尽事宜，按《工程机械购销合同》约定履行。
2012年5月20日，李正远、郑忠、乔乃布三方签订《合伙经营协议书》，协议约定主要内容为：三方共同出资购置斗山370-9挖掘机一台，合伙经营土石方工程；郑忠出资15万元，李正远出资1.6万元，乔乃布出资7.32万，合计23.92万元，挖掘机登记在李正远名下；利润的分配原则和顺序是先偿还贷款，贷款偿还完毕后按比例退还先期的投资款，投资款退还完毕后利润三方平均分红；三方合伙人共同推举乔乃布、李正远为合伙负责人，全权负责车辆的业务承揽，乔乃布对合伙账务现金进行管理，李正远对合伙账务账目进行管理；同时还约定了三方的权利和义务、违约责任等内容。协议签订后，三方共同经营，在经营期间产生分歧。
2012年11月25日，三方签订《退伙协议》一份，约定：李正远于2012年9月5日退伙，斗山370-9挖掘机由郑忠、乔乃布双方所有，并承担斗山370-9挖掘机经营期间债权债务，李正远前期投入首付款1.6万元于2012年11月25日前由郑忠、乔乃布双方交付李正远如数收讫等内容。2013年5月11日，乔乃布与郑忠解除合伙关系，郑忠、江尧梅以借款的方式支付乔乃布出资款及投入经营款。
乔乃布退出后，郑忠即于2013年5月11日将斗山370-9挖掘机交予李正远管理经营，李正远在经营期间为斗山370-9挖掘机添置了破碎锤。2015年8月，郑忠儿子郑兴毕业后，郑兴便将挖掘机运至灌云县南岗干活。
2015年9月28日，郑兴发现斗山370-9挖掘机被盗，即报警。灌云县公安局南岗派出所接警后了解：2015年9月27日，郑兴将挖掘机停放在后皂石塘，后于2015年9月28日晚上发现挖掘机不见了，后民警经调查系郑兴父亲与合伙人李正远之间存在纠纷，挖掘机被李正远托运走。后经郑忠与李正远协商，双方于2015年10月6日签订协议，主要内容为：一、斗山370-9型挖掘机的所有权于本协议签订之日起归郑忠所有，该挖掘机所欠银行按揭贷款由郑忠偿还，与李正远无关。二、斗山370-9型挖掘机的占有、使用及收益自本协议签订之日起归郑忠所有，李正远应于本协议签订之同时将该挖掘机交付郑忠实际控制，此后关于挖掘机的占有、使用及收益均与李正远无关。三、该挖掘机所配神斧165型破碎锤一台的所有权、占有权、使用权及收益权于本协议签订之日起归郑忠所有，李正远应于本协议签订之同时将破碎锤一并交付郑忠实际控制，此后，关于破碎锤的所有权、占有、使用、收益及关于该破碎锤的一切债权债务均与李正远无关。四、因挖掘机及破碎锤的转让，郑忠应付给李正远共计23万元。五、郑忠于本协议签订之日实际接受并控制斗山370-9型挖掘机及神斧165型破碎锤之时，一次性支付给乙方10万元，余款13万元郑忠于2016年1月15日一次性支付给李正远；六、本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份，本协议自双方签字时生效。郑忠、李正远在协议书签名，程广超作为担保人在协议上签署：如郑忠不还有担保人程广超还款。协议签订后，郑忠即支付给李正远10万元，2016年1月15日又支付给李正远3万元，余款10万元至今未付。
一审法院认为，李正远与郑忠之间签订的协议是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，该协议合法有效。李正远按照协议履行了全部义务，郑忠未完全按照协议向李正远支付款项，郑忠应当承担逾期付款的民事责任。郑忠抗辩称，挖掘机经两次退伙后已归郑忠所有，李正远只是使用郑忠所有的挖掘机，其不具有所有权，无权处分挖掘机，李正远采取胁迫的手段与郑忠订立买卖协议并要求给付款项，违背了郑忠的真实意思表示，依据合同法有关规定该买卖协议无效。一审法院认为，李正远、乔乃布陆续退出合伙后，郑忠又将挖掘机交付李正远经营，在经营过程中，李正远为挖掘机添置了破碎锤，后李正远交付给郑忠挖掘机时，一并将破碎锤交付给郑忠，虽然李正远对挖掘机没有处分权，但对其购买的破碎锤具有处分权，而协议中的价款23万元是双方协商一致达成的金额，在一审庭审中，郑忠并未提供李正远采取胁迫的手段致使郑忠与其签订协议的相关证据，故对郑忠的辩驳意见，一审法院不予采信。程广超作为担保人在协议上承诺如郑忠不还有担保人程广超还款，该承诺应当认定为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中，李正远与程广超在协议中未约定保证期间，李正远应当在其与郑忠约定的付款期届满的2016年1月15日起六个月内要求程广超承担保证责任，而李正远并未按照其规定要求程广超承担保证责任，故程广超免除保证责任。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十九条的规定，判决：一、郑忠于判决生效之日起十日内支付李正远转让款10万元；二、驳回李正远的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，由郑忠负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院归纳本案二审争议焦点为：1、2015年10月6日协议是否无效；2、郑忠是否有权拒付余款10万元。
本院认为，关于2015年10月6日协议是否无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，郑忠上诉所称2015年10月6日协议无效的理由不符合上述合同无效的情形，故其该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。
关于郑忠是否有权拒付余款10万元的问题。郑忠上诉称李正远未履行退还原配破碎锤的前合同义务，其依法行使履行抗辩权，暂不支付余款10万元。本院认为，李正远随涉案挖掘机交付了神斧165型破碎锤，并且郑忠二审中亦称因怕徐州法院执行，想要用原配破碎锤换下新的，故即使李正远负有交付原配破碎锤的义务，因原配破碎锤是否交付并不影响郑忠使用挖掘机，该义务也非2015年10月6日协议约定的主给付义务，郑忠不享有拒付涉案货款的抗辩权，郑忠该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人郑忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人郑忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李江蓉
审 判 员 曹 洋
审 判 员 王小姣
二〇一七年十二月七日
法官助理 仕玉发
书 记 员 仕玉发
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。