云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终21号
上诉人（原审第三人）：吴勇。
委托诉讼代理人：刘洪升，兴宾律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ仙。
委托诉讼代理人：丁有挺，女，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组。
负责人：季仲德，该村民小组组长。
上诉人吴勇因与被上诉人宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组（以下简称“石马二组”）、ＸＸ仙农村土地承包合同纠纷一案，不服宾川县人民法院（2016）云2924民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴勇的上诉请求：1.依法撤销云南省宾川县人民法院(2016)云2924民初655号民事判决，改判驳回被上诉人ＸＸ仙的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。
事实及理由：1.被上诉人石马二组申请追加上诉人吴勇作为本案第三人应严格遵循“民主议定原则”及“一事一议”原则，召开村民大会讨论决定。而本案未经村民大会讨论决定，一审法院准许吴勇作为第三人参加诉讼是违法和错误的。2.上诉人吴勇与ＸＸ仙、ＸＸ明在土地所有者石马二组认可的情况下签订的合同合法有效，上诉人吴勇已依法取得涉案4.7亩桔果园所辖土地的承包经营权、期满后的优先续包权和地上附属设施的所有权，上诉事实已经大理州中级人民法院（2015）大中民终字第120号生效法律文书确认，一审法院应当直接采信。3.被上诉人石马二组与ＸＸ仙明知吴勇对涉案土地享有承包经营权的情况下还于2014年7月10日签订《土地承包经营合同书》，属于恶意串通，损害了吴勇的合法权益。4.即便二被上诉人于2014年7月10日签订的合同有效，其效力也不及于上诉人吴勇。5.一审法院在被上诉人ＸＸ仙未起诉吴勇的情况下，判决吴勇承担责任，违背“不告不理”的原则。6.根据生效判决确认，吴勇对涉案土地的地上定作物、附着物享有所有权，一审判决将涉案土地交付被上诉人ＸＸ仙，无法执行。
被上诉人石马二组及ＸＸ仙认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸ仙向一审法院起诉请求：1.判令被告履行双方于2014年7月10日签订的土地承包经营合同书,将位于宾居镇石马村委会石马坪村二组赖山脚的坡改梯土地4.7亩立即交由原告管理使用，并赔偿原告已交但未使用期间(即2014年7月至2016年6月)的承包费9400元(4.7亩×l000元/年×2年)；2.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：吴勇系宾川县宾居镇石马村委会石马坪村一组成员，ＸＸ仙系石马二组成员。1998年6月，ＸＸ仙向石马二组承包位于赖山脚9.3亩土地。1998年6月9日，ＸＸ仙支付前八年的承包费并种植了橘果树。后ＸＸ仙通过与ＸＸ明，ＸＸ明与吴勇间签订《耕地转让合同》、《土地经营转包合同》、《土地经营（种植果木）转包合同》等方式将位于赖山脚9.3亩中的4.7亩以转让方式转包予吴勇经营。2005年6月21日，石马二组为甲方与吴勇为乙方就1998年6月ＸＸ仙向石马二组承包位于赖山脚9.3亩土地中转包予吴勇的4.7亩土地签订《土地承包经营合同书》，约定石马二组将该土地以100元/亩·年承包给吴勇，承包期限自2005年6月至2015年6月30日止（含多送种一年）。该合同第四条4项约定：“承包期限满后，若甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先权。”。
2014年7月10日，石马二组与ＸＸ仙就位于赖山脚9.3亩土地续签《土地承包经营合同书》，承包期限自2014年7月30日起至2028年7月30日止，承包费为1000元/亩·年，三年一付。ＸＸ仙向石马二组支付承包费27900.00元。
2014年8月23日，ＸＸ仙与吴勇就位于赖山脚9.3亩中争议的4.7亩的土地承包经营权产生纠纷，经宾川县宾居镇石马村人民调解委员会调解未果，ＸＸ仙诉至法院，要求吴勇停止侵害，返还位于宾居镇石马村民委员会石马坪村赖山脚4.7亩果园。案经云南省大理白族自治州中级人民法院二审认为，ＸＸ仙于1998年向石马二组承包了包括涉案土地在内的9.3亩土地，依法取得了上述土地至2014年6月的土地承包经营权，承包期内其有权依法对承包土地进行流转，后来ＸＸ仙虽与ＸＸ明签订《耕地转让合同》，但双方并未实际履行该合同，涉案土地依然由ＸＸ仙耕种。2003年、2004年吴勇与ＸＸ明分别签订两份《土地经营转包合同》，在履行过程中，实际由ＸＸ仙与吴勇履行该合同，该合同系ＸＸ仙与吴勇的真实意思表示，所以ＸＸ仙与吴勇是该合同的当事人。上述二合同虽约定的是“转包”，但在合同的履行过程中，ＸＸ仙出具的收条均写的是“转让费”，且收条明确写明“果园及设施转让（一次性转让）费”。2005年石马二组应ＸＸ仙户与吴勇户的要求分别与两户就其各自耕种的土地签订《土地承包经营合同书》，吴勇耕种的4.7亩土地的承包费3290.00元也是由其自行向石马二组交纳。从以上行为可见，ＸＸ仙与吴勇在履行合同过程中已实际变更了合同内容，将涉案土地由“转包”变为“转让”，并经土地所有者石马二组以与吴勇签订合同的形式认可，故吴勇已经依法取得了涉案4.7亩土地的承包经营权及地上附着物、定作物的所有权，该权利应依法保护。石马二组在ＸＸ仙土地承包期内与吴勇签订的《土地承包经营合同书》，系基于ＸＸ仙与吴勇的合意，应双方的要求签订，是对双方转让土地承包经营权的一种确认，是土地所有权人依法行使土地所有权的行为，故该合同依法成立并生效。吴勇取得涉案4.7亩土地2005年6月至2015年6月30日的土地承包经营权，现合同期限尚未届满，ＸＸ仙无权要求吴勇返还土地。作出（2015）大中民终字第120号民事判决：一、撤销宾川县人民法院（2014）宾民初字第708号民事判决；二、驳回被上诉人ＸＸ仙的诉讼请求。2015年7月16日，ＸＸ仙以自己于2014年7月10日与石马二组签订《土地承包经营合同书》、且吴勇与石马二组的《土地承包经营合同书》期限已满，认为吴勇未返还果园构成侵权提起诉讼，要求吴勇搬离争议的果园将土地承包经营权予以返还，并赔偿自2015年7月1日起的损失。经本院审理作出了驳回ＸＸ仙诉讼请求的（2015）宾民初字第571号民事判决。
2016年4月29日，原告ＸＸ仙向本院起诉,要求判决被告石马二组履行双方于2014年7月10日签订的土地承包经营合同书，2016年5月27日，ＸＸ仙申请撤回起诉，本院作出2016云29**民初406号民事裁定书，准许原告ＸＸ仙撤回起诉。
2016年7月6日，原告ＸＸ仙再次向本院起诉，要求判决被告石马二组履行双方于2014年7月10日签订的土地承包经营合同书，交付4.7亩土地（具体四至范围为：东邻袁思义户管理经营的桔果园；南邻ＸＸ仙户管理经营的桔果园；西邻路；北邻陈希天户管理经营的桔果园），并赔偿承包费9400.00元。
在诉讼过程中，被告石马二组申请追加吴勇为本案第三人。一审法院予以同意。庭审中，被告石马二组称同意履行与原告ＸＸ仙签订的土地承包合同。经本院向第三人吴勇释明，第三人吴勇明确表示对自己享有的诉争土地上的定作物不要求与被告石马二组进行清算。
一审法院认为，2014年7月10日原告ＸＸ仙与被告石马二组签订的土地承包经营合同的行为是否属于恶意串通的争议，第三人吴勇一方主张原、被告于2014年7月10日签订的土地承包经营合同的行为系恶意串通，对该主张，第三人吴勇一方应当提供证据加以证实，但第三人吴勇一方仅有主张并无证据，故根据谁主张，谁举证的原则，对第三人吴勇认为原、被告恶意串通的主张，本院不予支持。
原告ＸＸ仙与被告石马二组于2014年7月10日签订的土地承包经营合同是否有效的争议，原、被告双方于2014年7月10日签订的土地承包经营合同不违反法律规定，庭审中，原、被告已达成一致意见，同意履行双方于2014年7月10日签订的土地承包经营合同,该合同属有效合同，本院予以确认。原告ＸＸ仙请求被告石马二组交付承包土地并返还承包费人民币9400.00元的诉讼成立，本院予以支持。因被告石马二组应当交付的土地现由第三人吴勇管理，故第三人吴勇应当一并将诉争土地交付给原告ＸＸ仙。被告石马二组要求第三人吴勇支付9400元承包费的请求因被告石马二组未提出反诉，故不予支持。当事人可另行处理。在本案中，经征询第三人吴勇意见，第三人吴勇明确表示不愿意与被告石马二组对诉争土地上定作物进行清算，故对第三人吴勇在诉争土地上的定作物不予处理。
本案关于涉案土地承包合同期满后，原承包土地原告ＸＸ仙和第三人吴勇中，谁应享有优先权的争议，第三人吴勇已另案起诉主张优先权，对此本院另案进行判决。本案中不再进行处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、判令被告宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组、第三人吴勇于本判决生效后一个月内将位于宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组赖山脚4.7亩土地（具体四至范围为：东邻袁思义户管理经营的桔果园；南邻ＸＸ仙户管理经营的桔果园；西邻路；北邻陈希天户管理经营的桔果园）交付给原告ＸＸ仙管理经营。二、由被告宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组返还原告ＸＸ仙承包费9400.00，限期于本判决生效一个月内付清。案件受理费人民币100.00元，由被告宾川县宾居镇石马村委会石马坪村二组承担。
二审中，上诉人吴勇提交《中共宾居镇委员会关于印发<宾居镇关于县委2016年第一轮巡察反馈问题的整改方案>的通知》（宾发（2016）91号），欲证实被上诉人石马二组重复发包涉案土地，与被上诉人ＸＸ仙恶意串通，损害吴勇的利益。被上诉人石马二组认为该证据与本案无关联性，被上诉人ＸＸ仙对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，上述证据与本案无关联性，不予采信。本院查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，2014年7月10日，石马二组与ＸＸ仙就包含涉案4.7亩土地在内的9.3亩土地续签《土地承包经营合同书》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同有效。虽然该合同约定的承包期限从2014年7月30日起至2028年7月30日止，其中2014年7月30日至2015年6月30日期间与上诉人吴勇和石马二组签订的合同期限重合而无法履行，但不影响该合同的效力。现吴勇与石马二组签订的合同期限已届满，被上诉人ＸＸ仙要求石马二组履行合同，并承担不能履行期间的损失，符合合同约定，于法有据，应予支持，吴勇作为实际占有涉案土地的人，依法应当承担交付土地的义务。
关于上诉人吴勇应否追加为第三人及追加程序是否合法的问题。本院认为，本案诉争的土地现由吴勇实际占有使用，原审原告ＸＸ仙起诉要求原审被告石马二组履行合同，如果其主张成立，必然涉及涉案土地的交付，故吴勇系与本案有法律上利害关系的人，应当被追加为第三人。石马二组在本案一审中系被告，而非诉的启动者，其在诉讼过程中可独立行使诉讼权利，无需经“民主议定”程序授权，故上诉人吴勇关于其不应追加为第三人及追加程序不合法的上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，上诉人吴勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 娟
审判员 赵万石
审判员 屈艳祥
二〇一七年三月二十八日
书记员 周小龙