甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终187号
上诉人（原审被告）:铜陵锦兴实业发展有限公司，住所地铜陵市北京西路29号。
法定代表人：陈健，职务总经理。
委托诉讼代理人:钱生钰，甘肃金天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贾永堂，男，汉族。
委托诉讼代理人：贾元福（贾永堂之子），男，汉族。
委托诉讼代理人:彭建霞，甘肃勇盛律师事务所律师。
上诉人铜陵锦兴实业发展有限公司（以下简称铜陵锦兴公司）因与被上诉人贾永堂工伤保险待遇纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初2030号、2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日、5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。上诉人铜陵锦兴公司的委托诉讼代理人钱生钰、被上诉人贾永堂及其委托诉讼代理人贾元福、彭建霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜陵锦兴公司上诉请求：撤销金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初2030号、2041号民事判决第二、三、四项；改判上诉人给付被上诉人工伤保险待遇赔偿金77571元。事实与理由：1、一审以被上诉人提交的银行客户查询明细，认定被上诉人月平均工资为6019.50元错误。银行客户查询明细反映的不是被上诉人的工资，其中包括了被上诉人在内的四位班组成员的奖金，被上诉人月工资为2100元，加奖金应为4991.25元；上诉人虽然有扣留被上诉人伙食费的事实，但具体数额每月不确定，一审依据被上诉人的说辞计算在应发工资中不正确；仲裁庭依据2014年甘肃省职工月平均工资4039元对被上诉人争议的工资进行裁决也不符合被上诉人的实际工资收入。2、一审基于对被上诉人工资的错误认定，导致一次性伤残、医疗、就业补助金计算错误。3、被上诉人住院期间，上诉人已派员护理，一审判决上诉人给付被上诉人护理费缺乏依据。4、一审判决上诉人支付被上诉人四个月的停工留薪期工资不当。
铜陵锦兴公司在二审庭审中又变更称，被上诉人受伤前的月平均工资为4785元。
贾永堂答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
贾永堂向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系，被告向原告支付经济补偿金15048.80元；2、被告向原告支付医疗费204元、交通及食宿费344元、鉴定费593元、停工留薪期工资63204.80元、护理费13613.25元、住院伙食补助费1815.10元、一次性伤残补助金66214.50元、一次性工伤医疗补助金66214.50元、一次性伤残就业补助金66214.50元，合计278417.65元。
铜陵锦兴公司向一审法院起诉请求：判决支付贾永堂工伤保险赔偿金78825元。
一审审理查明，贾永堂系铜陵锦兴公司的员工，每月平均工资6019.50元。2015年5月16日，贾永堂在井下施工时，被掉下的石块砸伤左脚。贾永堂受伤后入住金昌市中西医结合医院、兰大二院，住院20天，经诊断为创伤性多个足趾切断。2015年7月24日，金昌市人力资源和社会保障局认定贾永堂为工伤，2015年11月18日，金昌市劳动能力鉴定委员会评定贾永堂为八级伤残，2016年3月31日，甘肃省劳动能力鉴定委员会对贾永堂鉴定为八级伤残。2016年7月15日，金昌市金川区劳动争议仲裁委员会以金区劳仲案字[2016]53号进行了仲裁，原、被告均不服提起诉讼。
一审法院认为，贾永堂系铜陵锦兴公司的员工，其在工作中受到伤害，系工伤，贾永堂应享受工伤保险待遇。贾永堂要求解除双方之间劳动合同关系的请求，符合法律规定。但请求解除劳动合同后铜陵锦兴公司应支付经济补偿金没有法律依据。本案争议的主要焦点系贾永堂的工资收入情况，贾永堂以受伤前铜陵锦兴公司为其计发工资银行卡平均工资6019.50元计算工资收入，符合其从事井下工作的实际，予以认定。贾永堂诉请铜陵锦兴公司支付的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，应予支持。停工留薪期的工资，鉴于贾永堂的伤情，以停工留薪期4个月计为24078元。护理费应以贾永堂的住院时间、按护工的标准计算为2341元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《甘肃省实施工伤保险条例办法》第十五条、第十八条之规定，判决：解除贾永堂与铜陵锦兴实业发展有限公司的劳动合同关系；铜陵锦兴实业发展有限公司支付贾永堂医疗费204元、护理费2341元、住院伙食补助费1815.10元、交通费344元、鉴定费593元；铜陵锦兴实业发展有限公司支付贾永堂一次性伤残补助金66214.50元、一次性工伤医疗补助金66214.50元、一次性伤残就业补助金66214.50元；铜陵锦兴实业发展有限公司支付贾永堂停工留薪期工资24078元。以上各项费用共计228018.60元。限判决生效后10日内付清。
本院二审中，铜陵锦兴公司申请两名证人出庭陈述称，贾永堂受伤后由其二人先后送至金昌市中西医结合医院、兰大二院治疗。期间，二人负责向医院交费及给贾永堂检查，贾永堂家人对贾永堂进行护理；贾永堂工资银行明细中除基本工资2100元外，其余部分系班组四人的奖金，数额由班长根据个人完成劳动任务情况分发。经对证人证言审查，贾永堂受伤后铜陵锦兴公司派员进行了护理的证据不足；证人陈述的贾永堂月工资情况不具体明确。贾永堂受伤后铜陵锦兴公司除缴清了住院费外，又给贾永堂支付现金8000元。贾永堂在铜陵锦兴公司工作期间，铜陵锦兴公司没有为其参加工伤保险。经对双方当事人一审中提交的证据及在一、二审中的陈述等情况的综合审查，对一审证据的认证意见与一审一致。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本相同。
本院认为，本案争议焦点是贾永堂的月平均工资是多少；贾永堂住院期间的护理费铜陵锦兴公司应否支付；贾永堂停工留薪期如何计算。
根据《工伤保险条例》第三十七条规定和《甘肃省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，应享受本人工资11的个月一次性伤残补助金、11个月的一次性工伤医疗补助金、11个月的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十二条规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于铜陵锦兴公司在贾永堂为其工作期间，没有为贾永堂参加工伤保险，贾永堂受伤前12个月的平均月缴费工资不明，因此，贾永堂的月工资应以贾永堂受伤前铜陵锦兴公司为其计发的银行明细平均计算。一审依据贾永堂的陈述将铜陵锦兴公司每月扣留的伙食费亦计算在贾永堂应发工资中依据不足；未按照贾永堂受伤前12个月所发工资平均计算工资有误，致使铜陵锦兴公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资计算错误。经本院核算，贾永堂受伤前12个月的平均工资为5369.50元。铜陵锦兴公司所提贾永堂受伤前的月平均工资为4785元无事实依据。
经二审查明，贾永堂受伤后铜陵锦兴公司虽然派员，但其员工主要履行了护送贾永堂治疗、交费等职责，贾永堂住院期间的护理由其家人完成。故铜陵锦兴公司应当支付贾永堂受伤住院期间的护理费，上诉所提一审判决给付贾永堂护理费错误的上诉理由不能成立。
根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。贾永堂停工留薪期一审根据其伤情及治疗恢复情况，认定4个月并无不当。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但认定贾永堂受伤前的月平均工资有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初2030号、2041号民事判决第一项、第二项；
二、变更金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初2030号、2041号民事判决第三项为：上诉人铜陵锦兴实业发展有限公司支付被上诉人贾永堂一次性伤残补助金59064.50元（5369.50元×11个月）、一次性工伤医疗补助金59064.50元（5369.50元×11个月）、一次性伤残就业补助金59064.50元（5369.50元×11个月）；
三、变更金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初2030号、2041号民事判决第四项为：上诉人铜陵锦兴实业发展有限公司支付被上诉人贾永堂停工留薪期工资21478元（5369.50元×4个月）。
以上各项共计203968.60元，扣除铜陵锦兴公司已付的8000元，剩余195968.60元，限本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由铜陵锦兴实业发展有限公司、贾永堂各负担10元；二审案件受理费10元，由铜陵锦兴实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟玲
审判员 李 薇
审判员 梁俊天
二〇一七年六月二十九日
书记员 禚召霞