福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第329号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司，住所地福鼎市流美经济开发区五十米大街（保险大楼）。
代表人陈一新，该公司经理。
委托代理人陈光天，福建鼎平律师事务所律师。
委托代理人王伯俊，福建鼎平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范丽姿。
委托代理人巫利纳，福建中美律师事务所律师。
委托代理人蔡起冬，福建中美律师事务所实习律师。
原审被告李晴。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司因与被上诉人范丽姿、原审被告李晴机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院人民法院（2014）鼎民初字第2982号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年10月29日16时12分，被告李晴驾驶闽JS03**号小型轿车从福鼎市南大路开往福鼎大酒店方向，行经“肯德基”红绿灯南侧人行横道时碰撞从路左往路右横过道路的原告范丽姿，造成原告受伤的交通事故。福鼎市公安局交通管理大队《道路交通事故认定书》认定，范丽姿应负本起事故的主要责任，被告李晴负事故的次要责任。原告受伤当日即入福鼎市医院住院治疗至2013年12月7日好转出院，住院天数39天，经医院诊断，伤情为左肱骨外科颈粉碎性骨折。2014年11月4日经福建正方圆司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为九级伤残。事故发生后，被告李晴已先行垫付原告的医疗费20000元。
另查明，被告李晴所驾驶的闽JS03**号小型轿车交强险及�业险均投保于被告人民财保公司，商业第三者责任险保额为500000元，不计免赔，事故发生在保险有效期限内。
原审判决认定，原告本案的合理损失及精神损害抚慰金，合计238154.76元。具体为：1、原告主张医疗费42319.76元，系原告门诊、住院治疗所必需的费用，可予采纳；2、原告主张护理费39天×140元／天=5460元，适用标准未超过2013年度福建省居民服务业年收入标准，予以支持；3、原告主张误工费63273元，适用标准事实依据不足，且计算天数过长，按2013年度福建省农林牧渔业年收入标准，连续误工天数按住院天数加上出院后医疗机构建议的休息三个月再扣减法定休息日计算，可支持的应为32335元／年÷12月÷21.75天×（129-36）=11521元；4、原告主张住院伙食补助费39天×50元／天=1950元，符合法律规定，予以支持�5、原告主张残疾赔偿金37851元／年×20年×20%=151404元，符合法律规定，予以支持；6、原告主张鉴定费1500元，有正式票据证明，予以支持；7、原告主张营养费5000元，由于原告受伤，构成九级伤残，加强营养是必要的，但标准偏高，酌定为2000元；8、原告主张交通费1000元，未提供证据证明，不予支持；9、原告主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持；10、原告主张后续治疗费12000元，有鉴定机构出具的鉴定结论确定必然发生的费用，为减少诉讼成本，减轻当事人讼累，予以支持。
原审判决认为，被告李晴驾驶机动车未在确保安全的原则下通行，原告范丽姿通过有交通信号灯的人行横道时，违反交通信号灯指示通行，因此造成原告受伤的交通事故，经福鼎市公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》认定，被告李晴�负本起事故的次要责任，原告范丽姿负事故的主要责任，原、被告双方均无异议，予以确认。根据《道路交通安全法》第七十六条第一款第㈡项的规定，被告人民财保公司作为闽JS03**号小型轿车交强险、商业险的保险公司，应当在交强险责任赔偿限额内向原告直接承担赔偿责任，不足的部分按被告李晴在事故中的过错比例分担责任，由于原告在本起事故中也存在过错且负主要责任，本院确定减轻被告李晴60%的赔偿责任，即被告李晴按40%对原告进行赔偿。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款的规定，被告人民财保公司还应根据保险合同在商业第三者责任险限额内对本起事故承担赔偿责任。据此，被告人民财保公司应在交强险责任限额内赔付原告医疗费、伤残赔偿金120000元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔付原告医疗费、护理费、误工费、�院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等款项（238154.76-120000-7387.85-1500）元×40%=43707元。依保险合同约定，鉴定费及非医保药费属保险免赔项目，由被告李晴按40%承担，即应赔偿给原告（7387.85＋1500）元×40%=3555元，扣抵先行垫付款项20000元，原告应返还被告李晴16445元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第㈡项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条及最高人民法院《关于确定民事�权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司应于本判决生效之日起十五日内在机动车交通事故强制保险赔偿限额内赔付原告范丽姿医疗费、残疾赔偿金计120000元；在机动车商业第三者责任保险限额内赔付原告范丽姿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等款项计43707元，二险赔付共计163707元；二、原告范丽姿应返还被告李晴先行垫付款项20000元，扣抵被告李晴应承担的赔偿款3555元，剩余款项16445元应于本判决生效之日起十五日内予以返还；三、驳回原告范丽姿的其他诉讼请求。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司上诉称：1、一审法院不准许上诉人申请重新鉴定，违反了法律规定，属于程序违法导致一审法院认定事实不清；2、一审法院超出商业三者险条款约定，判决上诉人在商业三者险范围内承担40%的损失没有事实依据。请求二审法院：撤销原审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：上诉人上诉不能成立，一审判决程序合法、适用法律正确。一审鉴定报告程序合法、内容真实并经庭审质证，可以作为定案依据。上诉人申请重新鉴定理由不能成立。投保人和保险公司的约定，不能用来对抗第三人，40%的责任比例是经过全案客观事实综合作出。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人李晴未出庭，也未提供书面答辩。
经二审查明，上诉人、被上诉人对一审查明事实没有异议。二审期间，各方当事人均无新的证据提供。
本案双方当事人的争议焦点是：一审法院未准予上诉人重新鉴定申请以及对本案责任比例的判决是否正确。
本院认为，本案被上诉人因本起交通事故导致左肱骨外科颈粉碎性骨折抢救无效，有医院的诊疗纪录等为据，被上诉人提供的鉴定报告，上诉人并无充足的证据足以反驳，原审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许，并不违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定。上诉人主张原审法院程序违法，依据不足，本院不予采纳。原审判决上诉人承担本起事故40%责任比例，符合福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第五十二条第一款第（二）项的规定，并无不当。上诉人上诉主张原审对本案责任比例认定错误，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无�当。上诉人上诉主张，依据不足，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费1298元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司福鼎支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 林 斌
代理审判员 陈富强
二〇一五年四月十四日
书 记 员 彭杨清
附本案引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、�定；