重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝03民终296号上诉人(原审原告、被告)：重庆合景实业集团有限公司，住所地重庆市南川区大观镇观溪村3社，统一社会信用代码9150011920332059XU。法定代表人：张伶俐，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：张懿，女，1985年3月21日出生，汉族，居民，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源恒泰律师事务所律师。上诉人重庆合景实业集团有限公司(以下简称合景公司)因与被上诉人张懿劳动争议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2017）渝0119民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和庭询不开庭进行了审理，上诉人合景公司的委托诉讼代理人邓杰文、被上诉人张懿的委托诉讼代理人肖渭川到庭参加庭询。本案现已审理终结。合景公司上诉请求：发回重审或改判驳回张懿的诉讼请求。事实和理由：1、对双方劳动关系建立的时间认定错误。双方劳动订立劳动合同的时间是2013年8月1日，而一审判决凭借张懿在2011年11月、2012年2月分别向我公司借备用金5000元及《薪资确认单(HR)》载明的张懿入职时间而认定双方建立劳动关系的时间为2010年8月，系事实认定错误，对证据审查不全面，一味偏袒张懿，缺乏法律依据。2、对张懿是否履行了病假请假手续的事实认定错误。张懿出示的《员工请假单》系照片，不是原件，无法确认其真实性，且休病假8个月也有违常理。3、对双方的劳动关系是否解除的事实认定错误。《劳动关系解除协议》系我公司单方制作的，是为了办理社保停保手续，不能就此认定双方劳动关系已经解除。4、对张懿是否应当享受病假工资的问题判决错误。张懿是先行休假16天后才履行的所谓请假手续，违反了请假程序；张懿在庭审中提交的《重庆市孕产妇健康管理手册》未见医嘱建议休病假保胎。张懿不符合休病假的条件，其病假工资的请求不应支持。即使应当支付张懿病假工资，我公司因为对法律的认识错误而导致错误发放的2016年4月22日至2016年5月期间的工资，应当品迭抵扣，不能认定为我公司的“自愿给付行为”。5、对我公司是否应当支付张懿生育保险待遇的问题判决错误。张懿的生育保险参保时间已超过6个月，其符合领取生育保险待遇的条件；即便我公司停保，也不必然导致张懿不能领取生育保险待遇；如果经办机构以理赔时处于停保状态而拒赔，张懿也可以提起行政诉讼要求生育保险基金支付；张懿生育出院后完全有足够的时间在停保前领取生育保险待遇。因此，如果张懿不能领取生育保险待遇，应当自行承担相关责任。被上诉人张懿辩称：一审判决认定事实清楚正确、适用法律正确。我的入职时间是2010年8月；我因保胎，履行了病假请假手续且得到了公司的批准；我在生育期间，合景公司解除与我的劳动关系，系违法解除，合景公司依法应当支付我病假工资及生育保险待遇。请求驳回上诉，维持原判。合景公司向一审法院起诉请求判决：1、不支付张懿违法解除劳动合同补偿金24840元；2、不支付张懿产前检查费500元、生育津贴15565元；3、诉讼费由张懿负担。张懿向一审法院起诉请求判决：1、确认合景公司单方违法解除双方劳动关系；2、由合景公司支付拖欠的2015年11月至2016年11月工资86470.36元(13个月应付工资91000元，减去已支付4529.64元)；3、由合景公司支付生育保险待遇33866.70元（其中产前检查费500元、生育津贴33366.70元）；4、由合景公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金130000元（10000元/月×13个月）。一审法院认定事实：张懿原系合景公司的员工。双方当事人共同确认张懿在2014年11月至2015年3月期间每月应发工资6000元，2015年4月当月应发工资8000元，2015年5月至2015年10月期间每月应发工资10000元，2015年11月至2016年5月期间按每月应发工资1000元的标准向张懿计发工资以及合景公司未支付张懿2016年6月工资及之后工资。张懿在2015年11月8日以怀孕保胎为由要求从2015年10月22日起请病假至2016年6月22日止共计8个月。张懿于2016年6月16日入住重庆医科大学附属第二医院待产，于2016年6月18日顺产一活婴，于2016年6月21日出院。出院诊断为G1P1.39周阴道分娩、产钳助产、阴道裂伤、胎膜早破、妊娠期糖尿病、原发性子宫收缩乏力。张懿住院期间医药费由生育统筹支付2100元，产前检查费500元系张懿支付。2016年6月30日，合景公司为了在社会保险经办机构停缴张懿的社会保险，单方制作了《劳动关系解除协议书》，该协议书载明：乙方(张懿)于2014年11月1日在甲方（合景公司）入职，经甲乙双方协商一致，自2016年6月30日起解除/终止双方的劳动关系；双方劳动关系于2016年6月30日终止。合景公司从2016年7月1日起再未给张懿缴纳过养老保险和失业保险，从2016年8月1日起再未给张懿缴纳过医疗保险、工伤保险和生育保险。后张懿未能从生育基金领取生育生活津贴。另查明，合景公司于2016年11月2日向张懿发出《告知函》，载明以下内容：“张懿女士：你获批的产假已于2016年6月22日结束，由于你假满未归，经公司人事部门通知后仍未前来办理任何手续。自6月23日起，你已单月旷工超过4天，累计旷工超过4个月，严重违反了公司的《人事管理制度》。另你在公司借备用金总额770030元，至今尚未归还，严重违反了公司财务制度。现函告通知你于2016年11月5日前至公司解决处理以上事宜。”张懿于2016年11月12日向合景公司发出《告知函》，载明以下内容：“重庆合景实业集团有限公司：本人因怀孕保胎于2015年10月22日向公司申请病假至2016年6月22日，此请假事宜已获公司批准，并被公司人事部经理通知，本人生产病假到期后主动转为产假休假，产假期满后返回公司上班。本人于2016年6月18日经难产后生育，根据2016年最新修订的《重庆市人口与计划生育条例》规定产假为128天，另有15天难产假，故本人产假时间为143天，产假期限为2016年6月23日至2016年11月12日止。生产后，本人经沟通后向公司人事部门递交了生产相关医疗资料、产假申请书和生育保险金报销申请书，然而公司并未批准本人以上申请，并在哺乳期间通知将解除与我的劳动关系并单方面于今年7月停止了本人的劳动保险缴纳，由此导致申请人生育保险无法报销，同时致使本人的保险费用产生了高额的滞纳金。目前本人产假完毕，特于11月14日(星期一)前往公司消假并返回上班，希望公司安排好本人到岗岗位，并请公司立即补交本人保险及保险滞纳金，赔偿本人全额生育保险保险金。”由于双方对劳动关系发生争议，张懿于2017年1月20日以合景公司擅自终止劳动关系，停缴社会保险，导致无法享受生育保险待遇为由提起劳动仲裁申请，要求被申请人支付2015年11月至2016年11月的病假工资86470.36元（13个月应付工资91000元，减去已支付的4529.64元）、生育保险待遇35966.70元（其中产前检查费500元、分娩医疗费2100元、生育津贴33366.70元）、违法解除劳动合同的经济赔偿金130000元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日作出南川劳人仲案字（2017）第205号《仲裁裁决书》，裁定：合景公司支付张懿违法解除劳动合同赔偿金24840元、产前检查费500元、生育津贴15565元；驳回张懿其他的请求事项。双方当事人均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起起诉。诉讼中，(一)合景公司提交了《劳动合同书》一份，该合同书载明：乙方（张懿）同意按甲方（合景公司）工作需要在甲方从事开发部内勤具体工作，甲方根据其生产经营特点，确定对乙方执行4000元/月工资。拟证明双方建立劳动关系的时间是2013年8月1日，张懿否认签订过上述协议，且提出该合同书并非本人所签。（二）张懿提交了《薪资确认单（HR）》一份，该确认单载明：张懿入职时间2010年8月，部门土地开发中心，岗位报建主管，月度发放税前10000元/月，上述内容系手写；综合分管副总处有“辛华”签名字样、总经理处有“冯建国”签名字样。张懿提出该薪资确认单系2015年4月底形成，拟证明张懿本人工资从2015年4月底进行调整，从2015年5月起即为税前10000元/月；合景公司认可该确认单上“冯建国”、“辛华”签名的真实性，但提出该确认单上没有董事长签字并加盖公司印章，冯建国是张懿亲戚，在张懿任职期间冯建国任总经理，但现在其股权已转让，不再担任总经理，且辛华也和公司已进行了诉讼，因此该确认单系冯建国和辛华串通伪造。（三）张懿提交了《员工请假单》照片一张，该请假单照片内容为：张懿的请假假别：病假；请假事由：怀孕保胎；期限：2015年10月22日至2016年6月22日共计245天（8个月）；上述内容系手写；部门经理审核处有“情况属实李涤非”签名字样，分管领导审批处有“李涤非”签名字样；综合部分管领导审批处有“辛华”签名字样、总经理审批处有“冯建国”签名字样。该请假单落款时间为2015年11月8日。张懿提交该证据拟证明为保胎需要以及新楼甲醛气味较重的问题请假八个月（2015年10月22日至2016年6月22日），也履行了请假手续，经人事部门同意，病假到期后自动转为产假143天（128天+难产15天），后张懿于2016年11月14日连续到公司上班三天，但公司均不安排岗位。合景限公司提出：该证据只是照片不是原件，且张懿从2015年10月22日起未再到公司上班，也未履行请假手续，病假不可能休八个月，没有相应的医嘱做建议休假的根据，这也与公司的人事管理制度相违背，请假单照片上的签字属实，但请假单上没有董事长签字并加盖公司印章，即便确实存在该请假单，也是张懿私自与冯建国、辛华、李涤非串通伪造，因为冯建国是张懿亲戚。（四）张懿提交了（2017）渝0119民初2401号案件相关的《起诉状》、《应诉通知书》及相关证据复印材料，该案系合景公司起诉张懿民间借贷案，其中《起诉状》载明：张懿曾在合景公司工作期间，分多次向合景公司借款，金额共计776030元，并要求张懿偿还上述借款；《张懿借款明细》及相关证据复印材料载明内容系上述借款的组成，其中《张懿借款明细》载明的是张懿共计借贷的22笔款项，并载明在2011年11月申请备用金5000元，在2012年2月借备用金5000元，其余款项均系在2014年3月后发生。对应证据复印资料中有《领（借）款申请单》复印件一份及《借款单》复印件一份，分别是2011年11月9日备用金5000元以及2012年2月17日备用金5000元。合景公司提出与张懿建立劳动关系之前，因张懿与冯建国系亲戚，只是帮冯建国分担业务，双方存在零星劳务关系，也因此双方有经济往来关系。（五）一审法院依法释明，合景公司应举证证明第一次为张懿参加社会保险的相关凭据以证明张懿的参保时间，同时张懿亦应对合景公司为其参保的相关资料承担进一步举证责任，双方当事人并未在一审法院限定的时限内补充提交证据。一、关于合景公司与张懿建立劳动关系的时间问题。合景公司自行提交的《劳动合同书》上载明双方劳动关系建立时间2013年8月1日，与其单方制作并提交社保机构的《劳动关系解除协议书》上载明的张懿入职时间2014年11月1日不符，而从合景公司另案起诉张懿民间借贷案件证据材料显示，其起诉要求张懿返还的借款中有两笔款项发生时间在合景公司主张双方建立劳动关系的时间之前，一笔是2011年11月申请备用金5000元，另一笔是2012年2月借备用金5000元，而合景公司并未举证证明双方在正式签订劳动合同前存在零星劳务关系的辩解意见，因此，该院依法认定合景公司与张懿建立劳动关系的时间系在2013年8月1日前。同时由于合景公司认可张懿提交的《薪资确认单(HR)》上“冯建国”、“辛华”签名的真实性，但却并未举证证明上其提出的该《薪资确认单（HR）》系张懿与冯建国、辛华串通伪造的辩解意见，故，该院对《薪资确认单（HR）》的真实性、合法性予以采信。同时合景公司提交的工资表显示2015年5月至2015年10月期间张懿每月应发工资10000元这一事实与《薪资确认单（HR）》载明的张懿的薪酬一致，亦能辅证《薪资确认单（HR）》内容的真实性。故，该院依法认定合景公司与张懿建立劳动关系的时间为2010年8月。二、关于张懿是否履行了病假请假手续的问题。张懿提交了《员工请假单》照片，虽然合景公司提出该证据只是照片不是原件，且张懿从2015年10月22日起未再到公司上班也未履行请假手续，病假不可能休八个月，没有相应的医嘱做建议休假的根据，这也与公司的人事管理制度相违背的意见，但其却认可该照片中《员工请假单》上签字属实，即认可“冯建国”、“辛华”、“李涤非”签字的真实性，同时合景公司于2016年11月2日向张懿发出的《告知函》上亦载明有张懿获批的产假已于2016年6月22日结束的内容，加之合景公司并未举证证明其提出的照片上《员工请假单》系张懿与冯建国、辛华串通伪造的辩解意见，故，该院依法对该照片中《员工请假单》内容的真实性予以采信，即张懿确系履行了病假请假手续。三、关于合景公司是否解除与张懿的劳动关系以及是否属于违法解除的问题。虽然合景公司坚持并未解除与张懿的劳动关系的意见，但从合景公司下派工作人员在社保部门单方制作并提交《劳动关系解除协议》并办理社会保险停缴手续的行为外观，均足以证明合景公司以实际行为单方解除了与张懿的劳动关系。合景公司在张懿享有的合法产假期内以实际行为单方解除了与张懿的劳动关系，既不符合法律规定，又违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项关于用人单位在女职工在孕期、产假、哺乳期内不得解除劳动合同的规定，故，该院依法认定合景公司单方解除与张懿的劳动关系违法。四、关于张懿主张的合景公司在2015年11月至2016年11月期间拖欠工资的认定问题。虽然《员工请假单》上载明的张懿病假期间为2015年10月22日起至2016年6月22日，但由于张懿系2010年8月与合景公司建立劳动关系，因此，张懿在2015年11月8日请病假时的工作年限为5年零3个月。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条第一项的规定，张懿享有的医疗期为6个月，即张懿能够享有病假工资待遇的的病假期为6个月。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第五条关于企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行的规定和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条第一款第一项关于连续工龄不满十年的，病假工资按本人工资的70%发放的规定，合景公司应当按照每月7000元标准（10000元×70%）支付张懿从2015年10月22日至2016年4月21日的医疗期病假工资待遇。由于合景公司在2015年10月工资已足额向张懿发放了当月工资，而在2015年11月1日至2016年5月期间欠发病假工资，因此，重庆合景实业集团有限公司应当补足下欠张懿的2015年11月1日至2016年4月21日期间的医疗期病假工资为34200元（7000元×5个月+7000元÷30天×21天-1000元×5个月-1000元月÷30天×21天）。对张懿主张补发医疗期满后至2016年11月的病假工资的诉讼请求，由于医疗期满后用人单位是否支付工资，并无法律强制规定，同时由于张懿在产假期间依法应当享受生育生活津贴，以及合景公司在张懿产假期间单方违法解除了劳动关系，因此，对张懿主张的2016年4月22日至2016年11月期间的工资，于法无据，该院不予支持。对医疗期满后合景公司向张懿发放的2016年4月22日至2016年4月30日期间工资以及2016月5月工资，系合景公司在法律范围内对自身权利的处分，不违反法律规定，应视为合景公司自愿给付行为。五、关于合景公司是否应支付张懿生育保险待遇问题。对张懿主张的产前检查费500元，合景公司对此无异议，该院依法予以确认。由于合景公司违法解除劳动关系并于2016年7月单方停止缴纳张懿的社会保险，导致张懿未能领取相应的生育保险待遇，因此，应由合景公司应承担张懿的生育保险待遇损失的赔偿责任。由于张懿系晚育，因此，张懿依法享有的产假为128天(98天+30天)。对张懿提出的产钳助产属于难产的意见，张懿并未举证证明，该院对此依法不予采信，故，对张懿要求增加15天产假的主张，该院依法不予支持。根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条第三项关于参保单位的女职工在产假期间由领取工资改按享受生育生活津贴，生育生活津贴=生育上年本人月平均工资÷30天×产假天数的规定，张懿产假期间工资即其应当享有的生育生活津贴。由于该院依法计算张懿在2015年本人月平均工资为8333.33元[（6000元×3个月+8000元+10000元×6个月+7000元×2个月）÷12个月]，但张懿主张按照7000元/月计算生育生活津贴不违反法律规定，该院予以确认。故，张懿应享有的生育生活津贴为29866.67元（7000元/月÷30天×128天）。故，张懿依法享有的生育保险待遇共计30366.67元（500元+29866.67元）。六、关于合景公司应支付张懿违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。张懿在2014年11月至2015年3月期间每月工资6000元，2015年4月当月工资8000元，2015年5月至2015年10月期间每月工资10000元，2015年11月至2016年4月21日期间的病假工资为每月7000元。同时张懿在医疗期满后即从2016年4月22日至2016年6月17日期间并不享有病假工资待遇，并从2016年6月18日起依法享受生育生活津贴。加之医疗期满后合景公司向张懿发放的2016年4月22日至2016年4月30日期间工资以及2016月5月工资，系合景公司的自愿给付行为，不属于正常工资支付行为，不能作为计算经济赔偿金的工资标准。因此，该院依法计算张懿在双方劳动关系解除前十二个月正常计发工资期间(即2015年4月22日至2016年4月21日期间)月平均工资为8525元[（8000元÷30天×9天+10000元/月×6个月+7000元/月×5个月+7000元÷30天×21天）÷12个月]。由于张懿入职时间为2010年8月，合景公司于2016年6月30日违法解除双方劳动关系，因此，张懿在合景公司的工作年限共计5年零11个月。故，张懿依法享有的经济赔偿金为102300元（8525元/月×6个月×200%）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十七条、第八十七条，《女职工劳动保护特别规定》(国务院令619号)第七条，《重庆市计划生育条例》第二十六条第二款，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条、第五条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条第一款第一项，《重庆市职工生育保险暂行办法》第十四条第三项，以及根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认合景公司单方解除与张懿的劳动关系违法。二、合景公司在判决生效后十日内向张懿支付2015年10月22日至2016年4月21日期间拖欠工资34200元。三、合景公司在判决生效后十日内向张懿支付生育保险待遇30366.67元。四、合景公司在判决生效后十日内向张懿支付违法解除劳动关系的经济赔偿金102300元。五、合景公司的全部诉讼请求。六、驳回张懿的其他诉讼请求。案件受理费20元，由合景公司承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。审理中，合景公司表示对社会保险机构不予支付张懿生育保险待遇的行为不服，承诺将在2018年3月22日前提起行政诉讼，逾期视为其放弃。在该期限内，合景公司未提起行政诉讼。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十二条第四项规定：女职工在孕期、产假、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。一、关于张懿与合景公司建立劳动关系的时间。合景公司在审理中认可张懿提交的《薪资确认单(HR)》上“冯建国”、“辛华”签名的真实性，该《薪资确认单（HR）》系张懿入职合景公司的有效凭据，且有张懿2011年、2012年向合景公司借用备用金的事实相印证，一审法院认定张懿与合景公司建立劳动关系的时间为2010年8月正确，本院予以采纳。合景公司主张以《劳动合同书》上载明的时间2013年8月1日为双方建立劳动关系的时间，与查明的事实不符，本院不予采纳。二、关于张懿是否履行了病假请假手续。张懿在一审中提交了《员工请假单》照片，有合景公司于2016年11月2日向张懿发出的《告知函》相印证，该《告知函》载明张懿获批的产假已于2016年6月22日结束，能够印证张懿确系履行了病假请假手续且得到了公司批准的事实。一审对此认定正确，本院予以确认。三、关于合景公司解除与张懿的劳动关系是否违法、应否支付违法解除劳动合同赔偿金。合景公司向社保部门提交《劳动关系解除协议》并办理张懿的社会保险停缴手续，证明合景公司确系单方解除了与张懿的劳动关系。合景公司解除了与张懿的劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项的规定，系违法解除，应当支付张懿赔偿金。张懿在合景公司的工作年限共计5年零11个月，一审判决认定张懿依法享有的赔偿金为102300元(8525元/月×6个月×200%)正确，本院予以确认。四、关于张懿的病假工资。1、关于张懿的病假期间。合景公司批准张懿病假期间为2015年10月22日起至2016年6月22日共计8个月，系企业的自主经营管理行为，不违反法律规定。一审判决按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第三条第一项的规定，认定张懿只能休6个月医疗期的病假，系适用法律不当，应予纠正。2、关于张懿的病假工资。因张懿在休病假期间于2016年6月18日分娩，依法享受生育保险待遇，故，本院确认张懿享受病假工资的期间为2015年10月22日至2016年6月17日。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第五条关于企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行的规定和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条第一款第一项的规定，连续工龄不满十年的，病假工资按本人工资的70%发放。合景公司应当按照每月7000元标准（10000元/月×70%）支付张懿的病假工资待遇。张懿2015年10月的工资合景公司已全额支付，系企业的自主经营管理行为，不违反法律规定。张懿2015年11月1日至2016年6月17日期间的病假工资，合景公司应当按每月7000元标准补足，应为45967元（7000元/月×7个月+7000元/月÷30天×17天-1000元/月×7个月）。因张懿对一审判决确认应补足其病假期间的工资金额为34200元无异议，本院予以采纳。五、关于合景公司是否应支付张懿生育保险待遇。合景公司于2016年7月停止缴纳张懿的社会保险，致张懿未能领取生育保险待遇，合景公司应承担张懿生育保险待遇损失的赔偿责任。张懿系晚育，依法享有的产假为128天(98天+30天)，一审判决认定张懿应享有的生育生活津贴为29866.67元（7000元/月÷30天×128天），确认张懿依法享有的生育保险待遇共计30366.67元（500元+29866.67元）正确，本院予以采纳。综上，合景公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响本案的判决结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆合景实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一八年四月十七日书记员 舒宏娅