江西省进贤县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0124刑初209号
公诉机关进贤县人民检察院。
被告人林郭燕，女，1996年11月19日出生，汉族，进贤县人，小学文化，个体户，家住进贤县。2017年1月20日因本案被进贤县公安局刑事拘留，同年2月22日经进贤县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于进贤县看守所。
辩护人毛剑平，江西法剑律师事务所律师。
被告人舒涛，男，1992年11月4日出生，汉族，进贤县人，初中文化，个体户，家住进贤县。2017年1月20日因本案被进贤县公安局刑事拘留，同年2月22日经进贤县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，现羁押于进贤县看守所。
进贤县人民检察院以进检公诉刑诉[2017]158号起诉书指控被告人林郭燕、舒涛犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月11日向本院提起�诉，本院适用普通程序，并依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理，进贤县人民检察院检察员邓路华出庭支持公诉。被告人林郭燕、舒涛及被告人林郭燕的辩护人毛剑平均到庭参加诉讼，现已审理终结。
进贤县人民检察院指控：2016年9月至案发，被告人林郭燕、舒涛通过微信昵称为“AAA亮哥”（身份待查）处购得假芙蓉王烟531条（其中123条未销售）、假红利群192条（其中49条未销售）、假硬盒中华191条（其中53条未销售）、假软包中华100条，通过物流邮寄到其经营的“广仔烧菜馆”并存放在店内，再将购来的假烟卖给黄某某（未归案），销售金额163405元，其中未销售金额32185元，非法获利60120元。
被告人林郭燕、舒涛作案后均被抓获归案。
公诉机关据此认定被告人林郭燕、舒涛的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百�十四条之规定,构成销售假冒注册商标的商品罪，提请依法惩处。
被告人林郭燕、舒涛对公诉机关指控的犯罪事实无异议，恳请本院依法从轻处罚。
辩护人毛剑平辩称：（1）被告人林郭燕犯罪数额应为88960元，其中未销售金额18895元，应认定未遂，非法获利44315元；（2）被告人林郭燕具有坦白情节，且无前科劣迹，应从轻处罚。
经审理查明：被告人林郭燕、舒涛系夫妻关系，其二人在进贤县人民政府广场正对面经营“广仔烧菜馆”，未办烟草零售许可证。2016年7月，被告人林郭燕在微信聊天中结识了一位昵称为“AAA亮哥”的人，并得知其做假烟生意。后被告人林郭燕从“AAA亮哥”处购买假黄芙蓉王、假红利群香烟，要被告人舒涛试口感，舒涛觉得还行。2016年9月，黄某某（未归案）得知二被告人能购到假烟，当即要求在二被告人手中购�烟去卖。2016年9月至2017年1月，被告人林郭燕、舒涛通过微信昵称为“AAA亮哥”（身份待查）处以80元每条的价格购得假芙蓉王烟531条（其中123条未销售）、以55元每条的价格购得假红利群192条（其中49条未销售）、以120元每条的价格购得假硬盒中华191条（其中53条未销售）、以130元每条的价格购得假软中华100条，先后24次通过快递邮寄到其共同经营的“广仔烧菜馆”并将假烟放在该店内，后将购来上述假烟以芙蓉王每条135元、红利群每条80元、硬盒中华每条220元、软中华每条230元的价格卖给黄某某（未归案），销售金额152065元，其中未销售金额32185元，非法获利49815元。
庭审中，公诉人向法庭宣读并出示了下列证据：
1、被告人林郭燕的供述，供述被告人舒涛是其丈夫，其二人在进贤县人民政府广场对面开了一家“广仔烧菜馆”，未办理烟草零售许�证。2016年7月，其在微信聊天中结识了一位昵称为“AAA亮哥”做假烟生意的人，后其从“AAA亮哥”处购买假芙蓉王、红利群香烟，要舒涛试口感，舒涛觉得还可以。2016年9月，黄某某到其店内吃饭，黄某某和舒涛商量卖假烟，其对黄某某说有进假烟渠道，价格便宜，口感也很好，有没有兴趣做，黄某某表示同意。2016年9月其在微信上找“AAA亮哥”购买假烟，其中假芙蓉王的购买价格是80元每条、假红利群是55元每条、假硬中华是120元每条、假软中华是130元每条。所购假烟再以假芙蓉王135元每条、假红利群80元每条、假硬中华220元每条、假软中华230元每条的价格转卖给黄某某。截至案发，共计从“AAA亮哥”处购买二十四次，共购得假芙蓉王531条，其中123条未销售；假红利群192条，其中49条未销售；假硬盒中华191条，其中53条未销售；假软包中华100条，获利五万余元。
另供述：黄某某每次把购买假烟的钱以现金方式给舒涛，舒涛再把钱给其，其就存到微信绑定的银行卡上，再通过微信转账给“AAA亮哥”。
2、被告人舒涛的供述，供述被告人林郭燕是其妻子。2016年4月，其和妻子林郭燕在进贤县人民政府广场对面开了一家“广仔烧菜馆”。2016年7月，林郭燕在微信中发现假香烟的视频和照片，抱着试一下的心态，买了一条假红利群和一条假芙蓉王香烟给其抽，其抽后觉得味道还可以。林郭燕得知后，便与微信卖假烟的人联系，二人决定进一些假烟放在店里卖。经常在其店里吃饭的黄某某对其说，你这烟味道不对，是假烟吧。其告诉黄某某是假烟，黄某某问能不能买到假烟，其说可以。黄某某就说想多买一些去卖，并询问价格。其和林郭燕商量后，决定以假红利群每条80元，假黄芙蓉王每条135元，假硬中华每条220元，假软中华每条230元的价格将假烟卖给黄某某。黄某某表示同意。二天后，黄某某要了50多条假硬中华，假烟到了后，其打电话要黄某某到店内取，黄某某付了5200元给其，其给了林郭燕，林郭燕把钱存在微信绑定的银行卡上。黄某某购买假烟的具体数量其记不清。
3、鉴别检验委托书、烟草鉴别检验报告，证实进贤县烟草专卖局从被告人林郭燕、舒涛处查获的香烟均系“假冒注册商标且伪劣卷烟”。
4、林郭燕个人微信及与卖家“AAA亮哥”的微信聊天转账记录，证实被告人林郭燕从微信名为“AAA亮哥”处购买假芙蓉王香烟531条、假红利群香烟192条、假硬盒中华香烟191条、假软包中华香烟100条，并向“AAA亮哥”转账71200元，另有18750元货款未支付。
5、辨认笔录，证实经被告人林郭燕、舒涛辨认黄某某是购买其假烟的人。
6、检验（勘验）笔录、涉案卷烟照片、先行登记保存通知书，证实2017年1月19日，进贤县烟草局工作人员在被告人林郭燕、舒涛经营的“广仔烧菜馆”内查获假黄芙蓉王香烟123条、假硬中华香烟53条、假红利群香烟49条。
7、进贤县烟草专卖局案件移送函、立案报告，证实进贤县烟草专卖局将被告人林郭燕、舒涛非法出售假烟的违法事实移送公安机关调查处理。
8、归案经过，证实2017年1月20日，进贤县公安局民警及进贤县烟草专卖局工作人员在进贤县民和镇“广仔烧菜馆”将被告人林郭燕、舒涛抓获归案。
9、二被告人的人口信息全项查询表，证实被告人林郭燕出生于1996年11月19日，被告人舒涛出生于1992年11月4日，犯罪时二人均系成年人、无前科劣迹记录。
上述证据，经庭审质证，被告人林郭燕及其辩护人、舒涛均无异议，予以确认。
本院认为：被告人林郭燕、舒涛违反国家规定，未经许可非法销售烟草专卖品，情节严重，二被告人的行为均构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯销售假冒注册商标的商品罪，本院不予支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，二被告人的犯罪金额应按销售价格计算，二被告人的犯罪金额为152065元，其中未销售金额为32185元，非法获利金额为49815元。公诉机关认定二被告人的犯罪金额、非法获利金额均计算有误，不予支持。辩护人提出被告人林郭燕的犯罪金额为88960元，其中未销售金额18895元，非法获利金额为44315元，辩护人的上述金额均系以购买价格计算，本院不予支持。二被告人归案后均能如实供述，属坦白，可从轻处罚。辩护人提出被告人林郭燕具有坦白情节的辩护意见，符合案件事实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项、第四条、第五条之规定，经合议庭评议并经本院审委会讨论决定，判决如下：
一、被告人林郭燕犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2019年1月19日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人舒涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日�抵刑期一日，即自2017年1月20日起至2018年11月19日止。罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗国勇
人民陪审员 程兆根
人民陪审员 吴求文
二〇一七年八月十日
书 记 员 万珊珊