黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑10民终698号上诉人（原审被告）：刘英，女，1964年7月8日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省牡丹江市。委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘莉，女，1958年6月10日出生，汉族，无职业，住所地：黑龙江省哈尔滨市。委托诉讼代理人：刘颖，黑龙江仲信律师事务所律师。原审被告：牡丹江市意大莱服饰店，住所地：黑龙江省牡丹江市。经营者:刘敏。上诉人刘英因与被上诉人刘莉、原审被告牡丹江市意大莱服饰店委托合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘英的委托诉讼代理人谭凯焕、被上诉人刘莉的委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。原审被告牡丹江市意大莱服饰店的经营者刘敏经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。刘英上诉请求：撤销一审判决；请求二审法院发回重审或改判，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、一审法院认定：“三份区域代理合同中甲方处加盖的是被上诉人的名章，上诉人自认在牡丹江地区代理意大来品牌，结合深圳意大来服装实业有限公司为被上诉人出具的证明，可以证实上诉人与被上诉人之间存在代理合同关系”是错误的。事实是，上诉人为牡丹江市英俊服饰店业主，上诉人从2003年开始代理案外人深圳意大来服装实业有限公司黑龙江分公司品牌产品，双方每年都签订区域代理合同，2014年终止代理关系。2015年，深圳意大来服装实业有限公司黑龙江分公司，口头承诺由上诉人代卖该公司品牌产品，如不想代卖随时可以返货。后因上诉人不想代卖该公司产品，将该公司发给上诉人的产品全部返还。一审时，由于被上诉人提交的《区域代理合同》中上诉人的签名不是本人所书写，上诉人提出鉴定申请，但一审法院予以驳回，严重损害了上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定被上诉人为本案诉讼主体是错误的。上诉人于2003年至2014年与深圳意大来服装实业有限公司黑龙江分公司存在代理合同关系，而被上诉人作为本案诉讼主体明显错误。三、一审法院认定被上诉人提供的销售单及物流协议书能够证明被上诉人给上诉人发货物228873元是错误的。该组证据的销售单为被上诉人单方自书，物流协议书也无法体现被上诉人发货的数量及金额。四、一审法院认定上诉人与被上诉人的微信聊天记录打印件能够证明上诉人与被上诉人存在代理关系是错误的。庭审中，上诉人要求被上诉人提供微信聊天记录原件，且一审法院也限期被上诉人提供，但被上诉人没有提供，该组证据不应采信。五、一审法院认定哈尔滨滨南物流公司刘经理的调查笔录证实被上诉人给上诉人发货单据上的物品都是经过物流公司发给上诉人及原审被告的，取货的是上诉人及原审被告。上诉人与原审被告共同经营意大莱服饰店是错误的。首先，上诉人从未见过所谓的刘经理，其次，根据工商登记信息能够证实意大莱服饰店经营者为刘敏，其与本案无关。第三，上诉人之所以对形式要件没有异议，是因为该证据是由人民法院依据职权调取的，上诉人相信该份笔录不是伪造的。但是该份笔录存在多处瑕疵：1.一审法院对于所谓的哈尔滨南物流公司的刘经理没有进行身份核实，连对于其姓名都没有询问，身份证号码也没有要求提供，笔录仅记录刘经理，也更没有要求其出具系哈尔滨南物流公司经理的证据。2.退一步讲，即使该刘经理为哈尔滨滨南物流公司的经理，其是在哈尔滨工作，他又是如何知道在牡丹江市取货的为上诉人及原审被告的，又是如何知道上诉人与原审被告共同经营意大莱服饰店的，该份证言不具有真实性。3.该份调查笔录为证人证言，刘经理应当出庭接受质证。故该份证据的形式要件违法，应当不予采信。综上，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘莉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人声称双方自2003年建立区域代理合同关系，后于2014年终止口头协议变更合同条款，但自一审庭审至一审判决前从未提供过证据支持自己的观点。二、答辩人系本案权利人，具有诉讼主体资格，在一审庭审时答辩人出示的深圳意大来服装实业有限公司出具的证明，明确证明了答辩人为该公司在黑龙江省的独家代理。三、一审法院调取的物流公司的相关信息与答辩人一审提供的销售单据相互佐证，可以证明答辩人发货的数额及上诉人收货的情况，与其他证据形成了证据链条，可以起到证明作用。四、上诉人在一审质证时，对物流公司刘经理的调查笔录形式要件没有异议，而在作出对自己不利的判决后又对其真实性有异议是自相矛盾的。上诉人在一审庭审期间只是一味的否认答辩人提出的主张及证据，但并没有提供证据证明自己的主张。五、上诉人主张刘英经营其他个体工商户，但法律并不禁止个体工商户以实际经营者的身份参与经营意大来品牌的销售，且刘英与刘敏系亲姐妹关系，一审法院判令刘英与牡丹江意大莱服饰店共同承担责任，既有事实依据也有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。牡丹江市意大莱服饰店未到庭，未作答辩。刘莉向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的区域代理合同；2.要求二被告共同给付原告货款228873元、利息9154.92元、违约金11165.82元，并由二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘莉自1995年起至2016年系深圳市意大来服装实业有限公司在黑龙江省的独家代理，代理“意大莱”品牌系列产品，双方签订的代理合同约定原告有发宣传、推广并向下发展区域代理商、招商加盟等权利。被告牡丹江市意大莱服饰店的登记经营者为刘敏，被告刘英为该服饰店的实际经营者。自2003年起原告授权被告刘英为深圳市意大来服装实业有限公司“意大莱”系列产品牡丹江地区代理商，并约定销售任务为100万元，如未完成指定销售额，将以未完成部分2%作为处罚。在合同存续期间被告刘英欠原告货款228873元。另查，期间原告收到被告刘英返还的货物价值为27254元，至今被告刘英尚欠原告货款201619元未偿还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案中，深圳市意大来服装实业有限公司授权原告刘莉作为黑龙江省独家代理，并约定原告可以往下发展区域代理商，原告授权被告刘英作为牡丹江地区区域代理商，代为销售“意大莱”品牌系列产品，原、被告之间形成委托合同关系，合法有效，依法受法律保护。关于原告刘莉要求解除与被告签订的区域代理合同的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案中，原告与被告刘英之间的代理合同约定，被告方未能完成合同规定的销售任务，原告有权解除合同，被告刘英未按照合同约定完成100万元的销售任务，被告刘英的行为已构成违约，故原告要求解除双方签订的代理合同符合合同规定，本院对此予以支持。关于原告刘莉要求二被告给付货款228873元、利息9154.92元、违约金11165.82元的诉讼请求，本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，被告刘英在庭审中提出原告举示的代理合同中“刘英”签字不是其本人签写，双方不存在区域代理合同关系的抗辩意见，本院认为，虽然被告刘英不认可其签字，但是被告刘英认可自2003年起在牡丹江市代理深圳意大来服装实业有限公司品牌产品，而深圳意大来服装实业有限公司证实原告系黑龙江省的独家代理，同时原告提供的销售单、物流协议均载明收货人为刘英，且被告刘英在庭审中自认向原告返还货物，据此可以认定被告刘英系实际经营者，与原告之间存在事实上的委托合同关系，故本院对被告刘英的上述抗辩意见不予支持。根据原告提供的销售单、物流协议书等证据，能够证实被告刘英合计欠原告货款228873元，原告在庭审中自认收到被告刘英返还的货物价值27254元，故被告刘英至今尚欠原告货款金额为201619元，被告刘英对此负有偿还的义务，超过部分本院不予支持。关于被告刘英提出的合计退还原告货款金额120084元，但其未提供充分有效的证据予以证实，本院对被告刘英的此主张不予支持。因诉争区域代理合同中明确约定，如被告方未完成100万元的销售任务，违约金为未完成部分的2%。本案中，2016年原告向被告刘英发货441709元，未完成销售金额为558291元，原告要求被告刘英给付违约金11165.82元符合合同约定及法律规定，本院对此予以支持。另本院按照原告主张的年利率4%的标准确定被告刘英应给付原告逾期付款利息损失6720.63元（以201619元为基准，自2016年4月15日起至2017年2月15日止），超过部分本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定，被告牡丹江市意大莱服饰店作为登记字号，对上述债务负有连带偿还责任。被告牡丹江市意大莱服饰店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩、举证及质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零八条、第三百九十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、解除原告刘莉与被告刘英之间签订的区域代理合同；二、被告刘英于本判决生效后十日内给付原告刘莉货款201619元、11165.82元、逾期付款利息损失6720.63元（以201619元为基准，自2016年4月15日起按年利率4%标准计算至2017年2月15日止）；三、被告牡丹江市意大莱服饰店对上述债务承担连带偿还责任；四、驳回原告刘莉的其他诉讼请求。案件受理费5038元，保全费1766元，由被告刘英、牡丹江市意大莱服饰店负担6359元，由原告刘莉负担445元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审采纳原审法院认定的证据及查明的事实。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人刘英与被上诉人刘莉之间是否存在委托代理关系，代理关系是否终止；二、被上诉人刘莉主体是否适格；三、被上诉人刘莉起诉请求是否有事实和法律依据。本案为委托合同纠纷，被上诉人刘莉在一审提供的区域代理合同3份、深圳意大来服装实业有限公司证明以及上诉人刘英自认在牡丹江地区代理意大莱品牌,可以认定上诉人刘莉与被上诉人刘英之间存在委托合同关系，被上诉人刘莉已经初步完成举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人刘英虽上诉称与刘莉不存在委托合同关系，但上诉人没有证据证明其上诉主张，应当承担举证不能的不利后果。关于被上诉人刘莉主体是否适格的问题，被上诉人提供的深圳意大来服装实业有限公司企业工商信息单及该公司出具的证明，可以证实，被上诉人系深圳意大来服装实业有限公司在黑龙江省的独家代理，被上诉人有发展区域代理的权利。与被上诉人提供的三份区域代理合同可以相互印证，被上诉人为区域代理合同的一方当事人，主体适格。上诉人诉称其与深圳意大来服装实业有限公司黑龙江分公司存在代理合同关系，与被上诉人刘莉不存在代理关系，但上诉人并未提供相应证据加以证明。因此，本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于发货金额的问题，被上诉人刘莉于一审期间举示的销售单、物流协议书及一审法院对哈尔滨滨南物流公司经理制作的调查笔录，可以证明被上诉人刘莉向上诉人发送了货物，上诉人刘英予以接收的事实。上诉人刘英虽然上诉称被上诉人给上诉人发货款为228873元是错误的，但是并未提供相应证据予以证明，上诉人应承担举证不能的责任。本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于一审法院未对区域代理合同的笔迹进行鉴定的问题，虽然上诉人在一审中对区域代理合同中的笔迹不认可是其签字，但是上诉人在一审中自认其代理深圳意大来服装实业有限公司品牌产品，结合被上诉人提供的销售单、物流协议均载明收货人为刘英，可以认定上诉人为合同相对人，鉴定与否，并不影响案件审理。一审法院对上诉人的鉴定申请未予支持，并无不当。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于一审证据采信的问题，上诉人上诉称一审证据存在瑕疵，不应予以采信，但上诉人并未提供相应证据予以证明，且民事证据只要求达到高度盖然性的证明标准，被上诉人一方的证据明显具有证明优势，原审法院予以采纳并无不当。本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。综上所述，刘英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4593元，由上诉人刘英负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳冬梅审 判 员 蒋志红审 判 员 王 欢二〇一七年九月二十日法官助理 王盛澎书 记 员 蔡 丽