北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3582号
上诉人（原审原告）石家庄君乐宝乳业有限公司，住所地河北省石家庄市石铜路68号。
法定代表人魏立华，总经理。
委托代理人王楠，女，1989年5月22日出生，石家庄君乐宝乳业有限公司职员，住河北省石家庄市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人刘青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古伊利实业集团股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金山开发区金山大道1号。
法定代表人潘刚，总裁、董事长。
委托代理人杨梅，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人张晓旭，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人石家庄君乐宝乳业有限公司（简称君乐宝公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6682号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年7月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：第8745095号“开菲尔”商标（简称诉争商标，见附图），由君乐宝公司于2010年10月15日申请注册，于2013年12月14日被核准注册，核定使用于第29类的豆奶(牛奶替代品)、黄油、奶茶(以奶为主)、奶粉、奶酪、奶油(奶制品)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品、酸奶等商品上，专用期限至2023年12月13日止。
2014年8月7日，内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利公司）针对诉争商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，其主要理由为：开菲尔（KEFIR）既是一种发酵乳领域常用的菌群，也是一项发酵乳饮料的通用名称，其使用在酸奶等商品上直接表示了商品的通用名称或直接表示了商品的原料特点，缺乏商标应有的显著性。诉争商标使用在酸奶等商品上，容易使公众对商品本身或者商品的原料、质量等特点产生误认。故诉争商标违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条第一款第（一）、（二）项，第十条第一款第（七）项，第四十四条第一款的规定。
为证明上述主张，伊利公司向商标评审委员会提交了《国际食品法典标准发酵乳》、中国乳制品工业协会[2014]年34号说明、有关“开菲尔KEFIR”的专利文献资料、行业内有关“开菲尔KEFIR”的文献资料、“开菲尔KEFIR”相关网络查询资料等证据。
针对上述理由，君乐宝公司辩称：一、诉争商标系独创设计的商标，具有显著性和可识别性，并非乳制品行业的通用名称；二、诉争商标在长期使用中已具有较高知名度和美誉度，并未造成消费者的混淆误认。
2015年11月14日，商标评审委员会作出商评字[2015]第85612号《关于第87455095号“开菲尔”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：“开菲尔”是一种酒精性发酵乳饮料，具有丰富的营养价值和保健作用。诉争商标“开菲尔”使用在指定的酸奶、牛奶等商品上仅直接表示了商品的原料等特点，缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分商品来源的作用，属于2001年商标法第十一条第一款第（二）项规定的不得作为商标使用的标识。君乐宝公司提交的证据尚不足以证明“开菲尔”已成为诉争商标核定使用商品的通用名称，诉争商标未违反2001年商标法第十一条第一款第（一）项之规定。君乐宝公司提交的证据尚不足以证明诉争商标使用在指定商品上具有不良影响，诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第（七）项之规定。商标评审委员会依照2001年商标法第十一条第一款第（二）项、修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十四条第一款、第三款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原审诉讼中，君乐宝公司向法院补充提交了下列证据：
1、“海词词典”网页打印件：在线翻译“kefir”的词条；
2、“乳品博客作业”网页打印件：《牛奶中糖和柠檬酸发酵反应》；
3、“中国知网”网页打印件：《对黑素生成具有抑制作用的微生物培养物》一文，载《国外医药（植物药分册）》2008年第1期；
4、“爱学啦”网页打印件：关于花的英语单词（其中显示：君子兰-KEFIRLILY）；
5、“豆丁网”网页打印件：食品微生物学期末报告；
6、《类似商品与服务区分表》中国际分类2907类“奶及乳制品”的复印页；
7、网页打印件：乳业词汇手册；
8、由艾思睿信息咨询（北京）有限公司出具的《关于“Kefir”认知的调查项目》；
9、市场上若干酸奶、牛奶、奶油、奶茶等奶制品的配料表复印件。
北京知识产权法院认为：诉争商标于2010年10月15日申请注册，于2013年12月14日被核准注册，第三人于2014年8月7日针对诉争商标提起无效宣告。最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案诉讼虽与该条规定所述情形略有不同，即申请人提出无效宣告申请的时间处于2014年商标法施行后，但根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。”本案系针对商标评审委员会作出的商标无效宣告请求裁定进行合法性审查，该裁定的核心内容为判断诉争商标的注册是否符合其申请注册时的相关法律规定，故对该裁定中相关实体问题的审查仍应适用2001年商标法，对其程序问题的审查应适用2014年商标法。
商标的基本功能在于区分商品或服务的来源、识别商品及服务的提供者，因此，如果诉争商标的文字仅直接表示了商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，无法起到区分或识别作用，则不得作为商标注册。本案中，诉争商标为汉字“开菲尔”。根据商标评审委员会在本案中提交的由中国乳制品工业协会出具的[2014]年34号说明等多份证据显示：“开菲尔粒（Kefirgrains）是由数种乳酸菌与酵母菌等微生物之间的共生作用而形成的特殊粒状结构”。君乐宝公司提交的证据中亦可显示，“kefir”系一种可用于制备乳酸制品的生物菌原料，“kefir”可译作“克菲尔”、“开菲尔”、“开弗尔”等，本案诉争商标“开菲尔”即“kefir”的中文译名之一。因此，将“开菲尔”注册为商标使用在国际分类第29类的“牛奶制品、酸奶”等商品上，直接反映了商品的主要原料，故诉争商标的注册违反了2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回君乐宝公司的诉讼请求。
君乐宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或依法改判。其主要上诉理由是：1、开菲尔并非诉争商标核定使用范围商品的主要原料，也未仅仅直接表示商品的原料。中国乳制品工业协会作为社会团体，无权对诉争商标的定性作出解释。2、诉争商标与“kefir”之间不存在客观上的一一对应关系。
商标评审委员会和伊利公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年商标法第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。”
商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的来源。通常而言，判断特定标志本身是否具有显著特征时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，其可作为商标认知的可能性越大，反之亦然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著特征。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。应当注意的是，针对不同商品或服务的具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。3、判断过程应当以整体性判断为原则。诉争标志是否具有显著特征的认定，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
诉争商标为中文文字商标“开菲尔”，该词汇在中文语境中并非固有词汇。根据伊利公司提供的证据，可以显示“开菲尔”一词来源于英文“kefir”，其含义主要是指通过开菲尔粒（kefirgrains）等为发酵剂发酵制得的发酵乳饮品。尽管根据君乐宝公司提供的在案证据显示“kefir”一词除可以翻译为“开菲尔”之外，还可以翻译为“克菲儿、开弗尔”，但作为乳制品行业经营者的君乐宝公司应当知晓“开菲尔”亦为“kefir”一词的中文翻译之一。由于“开菲尔”一词的特定含义，诉争商标使用在指定的牛奶、牛奶制品、酸奶等商品上，相关公众容易认为其仅仅直接表示了商品的原料、风格、风味等特点，缺乏商标应有显著特征，难以起到区分商品来源的作用。商标评审委员会和原审法院对此认定结论正确。君乐宝公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。君乐宝公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由石家庄君乐宝乳业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年九月二十九日
书记员 刘 妍