河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11523号
上诉人（原审被告）：郑州市金水区康盛广告材料商行，经营场所郑州市金水区。
经营者：张占卫，男，1988年9月24日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：李伟，河南迅迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国超，河南迅迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州自然之旅广告有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：赵爱民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：许吉闵，该公司员工。
上诉人郑州市金水区康盛广告材料商行因与被上诉人郑州自然之旅广告有限公司合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人郑州市金水区康盛广告材料商行上诉请求：撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初8932号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院以上诉人存在违约行为，被上诉人已通知上诉人解除合同为由，认定双方签订的合同于2014年11月5日解除属于认定事实不清，适用法律错误，双方在履行合同过程中，上诉人没有违约行为，双方也没有约定解除合同的情形，被上诉人提出解除合同要求后无权要求返还货款，且被上诉人要求返还货款的诉讼请求已经超过诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。
被上诉人郑州自然之旅广告有限公司答辩称，被上诉人保障施工安全，没有保证道路下面没有管线，事故的发生是由于上诉人野蛮施工造成的，发生事故后上诉人离开了现场，所以，上诉人的上诉没有道理。请求驳回上诉，维持原判。
郑州自然之旅广告有限公司向一审法院起诉请求：依法确认双方于2014年8月17日签订的《合同》已经于2014年10月底解除，判令郑州市金水区康盛广告材料商行向其返还16万元货款。
一审法院认定事实：2014年8月17日，原、被告双方就被告承揽原告的宣传栏制作安装事宜签订了一份《合同》，主要内容为：宣传栏制作数量100个，安装地点、形式由原告确定。自2014年8月17日至2014年9月17日整体生产安装完毕。合同规定数量宣传栏制作安装费用为290000元，支付方式为银行卡转账，签订合同日起原告应付被告总造价的40%，工程安装完毕，原告向被告支付剩余50%，10%尾款待保修期满一年提前一个月一次性结清，后期安装阅报栏电线线管费用20米以内属于被告，20米以外属于原告。宣传栏制作标准为：箱体及立柱材料均用国标1.5mm厚镀锌板；可视窗口用8mm厚钢化玻璃，边缘黑色喷塑贴膜；箱体、立柱白色喷塑，侧面红条镀锌板红色（接近标头亚克力色值）喷塑；标头文字用5mm厚红色亚克力雕刻、粘贴。原告应办理宣传栏位置、安装所必须的报批手续相关费用，向被告提供宣传栏位置并确保此位置无管道线路、可以施工。被告应按原告提供的安装地点施工并安装完毕，严格按照原告确认的施工方案图纸进行安装，如现场条件与施工图纸方案不符，应及时报请原告协商修改确定，制作安装期间出现的一切责任事故与原告无关，全部由被告负责。被告全部制作安装完工后，原告组织验收，验收合格，进入保修期。通过验收的宣传栏，若发现存在质量缺陷时（明显为原告方人为的磨损品除外），则原告可向被告要求赔偿或退回被告重新加工。被告必须遵守原告所规定的交货期，若有延误的情况以及因规格不合，质量不良，致验收不合格而遭退货时，被告应付予原告违约金，标准为退货额度加合同总额的百分之一，不可抗力情况除外。合同期完工期超三天为逾期，后每逾期一天，原告收取被告合同总额百分之一的违约金。如属原告原因，造成中途停工，停建，拆除等，均由原告负责，被告有权就实际施工情况要求原告继续支付已完成部分的制作费。保修期限自验收合格之日起，被告制作的工程项目整体质保一年，保修期满后，双方另签维修协议进行维修。
2014年8月19日、9月16日、9月23日、10月10日，原告分别向被告支付费用11万元（定金）、5000元、25000元、2万元，共计16万元，被告分别向原告出具了收条予以确认。
2017年3月7日原告提起本诉。
审理中，被告称，其在合同期限内已为原告生产宣传栏100个，已安装宣传栏数量为24个（原告安装8个、被告安装16个），并保管了剩余76个宣传栏。被告提交仓库租赁合同、租金收据及仓库照片拟证明其为保管剩余宣传栏，每年支付仓库租金42000元，自2014年9月18日至起诉之日共支付租金10万元，要求原告支付该租金的70%计7万元，对此，原告不予认可。
原告提交2014年10月27日其工作人员许吉闵、时中伟与被告经营者张占卫的对话录音拟证明：合同签订后原告向被告支付16万元货款后，被告没有按照合同约定履行义务，存在重大违约行为，在其工作人员许吉闵、时中伟与被告经营者张占卫进行交涉的过程中，张占卫明确承认以下事实：1、张占卫已经收到原告共计16万元，张占卫却没有在合同约定的时间内制作出来100个宣传栏，仅生产安装了16个宣传栏；2、已经生产出来的宣传栏存在重大质量问题，张占卫也没有进行全部整改；3、张占卫承认资金不够，无法再继续制作宣传栏；4、张占卫不再负责进行安装；5、张占卫要求原告继续支付货款、给其下第二批订单，才肯继续履行合同。在该录音中显示，张占卫认可原告按照其要求支付价款和定金共16万元，已超过合同约定付款，并自认截止该日其已经做成的宣传栏为三十一二个、三十二三个，称安装宣传栏的数量其没有查。该录音中并显示如下内容：张占卫：“第一，如果咱要想长久合作，就是我说那下单子，我租一个大仓库，我做了往那一放，你啥时候安装随便，半年之内，啥时候安装，啥时候拉着走，谁也不会耽误谁的事，是不是？”许吉闵：“下啥单子啊？”张占卫：“下第二批单子。”许吉闵：“你达到我给你说的标准了吗？咋给你下第二批单子？你好意思不好啊。”张占卫：“如果不行就是你看看是我几天之内让做完，你可以从咱这拉走，咱以后不打交道也中……”许吉闵：“你如果是这样了，就是，你把这个做完，我一次性给你付钱。”时中伟：“一次性把钱给你结清，给你说清楚了，哪怕你明天……”张占卫：“……第一，我感觉我这，第一是地位，感觉是干咱这活，干了必须拉走。第二，就是咱的事，也可吃力。所以嘛，我的意思也很简单，你要是如果给我下第二批单子了，我直接拿着，我可以自己掏我自己的钱去交房租，去干第二批单子的活，这就是好运营。我地方场地也大了，我放那半年多长时间，这都可以放啊，因为我找那场地可以放四五百个是没问题的，是这，我最终目的就是这样，我想了了，这样做给你们说说也是合情合理，第一，我做出来了，你们也不可能说拉走再找个仓库扔到哪，费用谁出？”许吉闵：“不是，小张，你看跟你这个整体合作，由于你没有计划好，或者你实力不够，你看现在，你现在做好这个牌，一场雨过去都废了，里边的东西都得重新喷，这是已经看到的情况吧。上一次下雨已经是把他们全都破坏了，你现在就是连这个基本的东西连能保障基本的你都没有做到，我下边我再如果下，我都不是这些了。因为下边这个方式已经改变了就是说我可能就是要大批量的做了，你还是没有资本没有实力去做这个事，你如果确定……”该录音中还显示：许吉闵：“那你是啥意思，就是说你现在，就是如果我们单纯说的一百个你啥意见，你就是不做现在，是吧，就是不做了？”张占卫：“我慢慢给你做，我有钱给你做。”……许吉闵：“你做一百个我给你付款，我全部拉走就行，不占你的地方，我自己任意找个地方，我给它堆到那就行了，我把车停到那，他们需要安装了……”时中伟：“还有啥说了，你做出来我们就拉走嘛，这可以吧。你也别说占你场地了，这个担心还给你解决，你说你还有啥？”张占卫：“这一次这方面是怨我，我现在真的有一点……实话实说我现在真的有一点后顾之忧就是下一批的单子，我别的没有想。我要是能解决下一批的单子我感觉咱大家都好说，你要是说不解决下一批的单子，我感觉只有慢慢的给你们进行着。”该录音中还显示：许吉闵：“不是小张，前一段工程拿给你说了十五个问题你改正了几个？”张占卫：“胶改了了，要是别的那粘鞋上我也没法，再扣下来再弄一点，还有里头修了我该修的修了，我看了哪慌了该胶粘的粘了，该打螺丝的打了，底下铺水泥我没法往下面铺，那都过去一家不让用这不让用那了我咋弄。”
原告还提交2014年11月5日其工作人员时中伟与被告经营者张占卫的对话录音拟证明：因被告仍然拒不履行合同义务，原告人员时中伟再次与被告经营者张占卫进行交涉，要求其履行合同义务，张占卫在谈话中表明态度：1、承认宣传栏并没有生产够数量，也没有安装好，存在质量问题，拒绝按照合同约定进行安装；2、原告为了赶工期，被迫同意不再让张占卫进行安装，并同意张占卫支付多少货款，就提走相应价值宣传栏的要求，即便如此，被告仍无理地寻找其他理由，拒绝原告提货，原告无奈之下委托时中伟告知张占卫，解除合同。在该录音中显示以下内容：时中伟：“你看看小张，我给你说，你现在就这一块儿，你说咋弄，小张，这一点你看，后轮这一块，让小张、小于过去，所有工人过去，前两天整理的，人家给你擦屁股，你看，质量问题不合格这一项，你不是谁都谁都跟着在这儿处理这一块儿。”张占卫：“我也没，我不是，我第一，我这，第一，我正儿八经地又没交工呢，是不是，那东西我又没说不处理，是不是，我没说那些成了，我也没给你交工吧，是不是。”该录音中还显示：时中伟：“去你门市上跟你说这个事的时间，我们两个追着去的，到那给你说你啥时候能生产，你自己说，我不见钱我就不装啦，所以我们扭头站起来走啦，是不是这回事儿？”张占卫：“问题我也，问题我也考虑，我也感觉咱们那边的实力，我做完啦，装上完啦，钱收不住了，我咋整啊，我得考虑我后果，我跟许总也是这样说的。”时中伟：“你现在收了多少钱，总共装了多少。”张占卫：“16万，现在收的16万。”时中伟：“收了16万，按你装的速度，现在只是装了17块。”张占卫：“对啊。”时中伟：“我们装了7块，这是24块。”张占卫：“因为我没法再往后装了，我往后装，只有挖个坑，自个儿把自个儿埋了，你说是不是，出啥事了我担着，就出了一次，说实话，我心里可有谱，我感觉没必要再往底下进行了，进行自个儿净挖些炸弹。”时中伟：“所以说现在你就是不愿意往下边进行这一块儿了。”张占卫：“进行，我不愿意安装。该制作我也是给你制作，对吧。”时中伟：“你这个合同上边，安装这一块儿是你的事儿。”张占卫：“你合同上还有，你给我保证的，地下没线路，没管道，还有这咧。”时中伟：“那这一块儿也没有让你担这一块责任啊。”张占卫：“没有让我担责任，当时咋让我对可啊，是不是，当时叶亮都知道的事儿，是不是。”时中伟：“当时说让你担这个责任了吗？”张占卫：“不是说让我担责任，你们让我去处理了，那我应该都不管这事儿。”时中伟：“你管这事儿了吗？”张占卫：“现在我跟你说，现在就是，我还是跟刚才说那样，第一，咱也都没打算咱们共同把这些事做好了，你心里明白，我心里也明白。第二，你看看，你昨天，前天说让我做，我昨天给你做了，做了了，你说今天过去安滚动系统，谁知道今天过去又拉走滚动系统，我这怀疑这里也有问题。”时中伟：“昨天我给你说了，昨天我走的时候都给你说了，这一块是拉一批给你五千块钱。”张占卫：“是啊，我想问时总，拉多少批，我就想问这，是不是又打算拉一批，拉两批，哎，跟上步骤啦，又准备告我，我就想问这一点，是不是你跟上步骤，你又打算告我。”时中伟：“我们私底下，如果说你只要跟上步骤，我可以单独给你打这个协议。”张占卫：“我步骤已经放这了了，你也看到了，是不是，已经有结果了，恁就一句话，还想告我，还想再跟上步骤，我感觉我做不到。”时中伟：“你现在，质量得过关。”张占卫：“我质量哪一点不过关，那还没有到成品咧，那东西，那都是，我不是打你电话吗，我没有说让交工，恁这边已经跟我翻脸了，我咋还往底下进行咧，是不是。”……时中伟：“不是，你前边安装那个，前边装那20多个，最后一直下雨漏水，一直给你说让你整，你整了没有？”张占卫：“我咋没整啊，打胶我没打？我在这……”时中伟：“后门、后沿都是存着呢，我拉着你过去看了没有，它中间当时考虑有显示屏对吧，装显示屏的时候，它中间，它后门肯定是下垂着的，下垂，只有你搁这说了，你见人家咋做的呀，中间弄一根棍，两边弄俩合页，一装，可以跟你说，显示屏咋装，你考虑着了没，那是当时咱考虑这，那显示，挡后门，很简单，加一根棍，一支撑上就完成了，那就完工了。不是加一根棍，就按照原来这中后门要求的质量，你顶上得有，这个弹簧的力度得够吧，你那弹簧它就不弹，一弄着，直接后门，一碰直接都掉了，这个情况你又不是不知道。”张占卫：“我跟你说，那可以，全部都是可以修成的，是不是，我又没有给你说全部交工，我也没，一直到现在我没说交工吧。”……时中伟：“那你说啥是毛病。”张占卫：“因为俺，俺做这，俺就知道它最终会出现的后果是啥，是不是，经常做能不知道这一点？”时中伟：“那你因为啥不提前处理啊？”张占卫：“咱这闹别扭了，我再去处理……”该录音中并显示：时中伟：“那这一块知道知道，你这一块是你不让拉就不让拉，这一块你说这，你说这就随你了，这无可厚非，你不让拉就不让拉。”张占卫：“我得考虑我的后路。”时中伟：“你考虑你的后路可以，没有问题，你不让拉就不让拉了，这一块点点数，在你这儿存的有多少，因为这个，你不让拉也是我们的东西，好不好。”张占卫：“对，对，对。”……时中伟：“我跟你说，就这样的吧，你不让拉我们就不拉了，好吧，这一块就点点数，清点一下剩下多少，你签个字，就在你这儿，好吧，好不好。”张占卫：“可以……”……时中伟：“许总我们两个见你一次面，你这个前期你看，质量，说起质量，你质量不合格是一项原因，对不对？”张占卫：“质量不合格，还没加工咧。”时中伟：“第二项，钱已经给你付过了，超过了，按照合同付这个百分之几十，远远超过了。”张占卫：“是，是。”……时中伟：“你这事考虑以后，合同，合同，不是，合同还履行不履行？”张占卫：“履行啊，第一，你看……”时中伟：“你合同，你问问你合同履行到哪了？”张占卫：“我合同，最起码我货全部都搁那放着，我没有说啥是不是。”时中伟：“你货在你那放着。”张占卫：“在我那放着，那给钱就提嘛，是不是，我也没说啥呀是不是。”时中伟：“我们去你门市部说，你说这一块，给你16万，这一块，你说再不给钱我也不生产了，也不安装了。”张占卫：“啊，是，说过这。”时中伟：“对。”张占卫：“为啥啊，我得考虑考虑，考虑考虑咱公司到底实力有多大。”……时中伟：“责任，你不管到哪，责任划分是，都是该咋说，是打哪儿打哪儿，包括前期跟你说过了很多，这些东西都跟你说过，现在这个，你现在是，这边是，因为你这边出问题了，这边要跟你终止这个合同，就是……”张占卫：“不是，不是我这边出现问题了，而是说钱出现问题了。”时中伟：“这个，所以说你不生产的话，这边呢，这个合同就许总我们过去的意思就是跟你终止这个合同，下边呢，你该咋弄咋弄，因为你毕竟，你不生产了，这边毕竟还要找厂家生产嘛，对不对，这个工作时必须要进行下去的，对不对。”张占卫：“你找厂家生产，其实，我没有说不让你找厂家生产，这了那了，我没那权利是不是，我得考虑我自个儿吧，是不是。”时中伟：“你现在保住你自己，是，这一块是你的东西，用你生产的东西，是，在你这儿呢，我们也无权动。”张占卫：“我没提货付款吗，是不是。”时中伟：“是你的东西，不错，但是，我的东西在你这儿，现在也在你那儿，你说不让提了，我们也没有异议，但是这一块儿，就过去给这一块儿清点一下，这一块儿呢，我给你说过话，你也没有履行。”
被告对原告提交的上述两份录音真实性无异议。
一审法院认为，原、被告就被告为原告承揽宣传栏的制作安装事宜签订的《合同》，内容系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。原、被告均应按照合同约定履行自己的义务。依据该合同约定，被告应自2014年8月17日至2014年9月17日期间为原告制作并安装完毕100个宣传栏，制作安装费用29万元，原告应于签订合同日起支付被告总费用的40%，于工程安装完毕向被告支付剩余50%费用，10%尾款待保修期满一年提前一个月一次性结清，安装地点、形式由原告确定，合同并对宣传栏的制作标准、验收等进行了约定。审理中，原、被告均认可，被告为原告生产的宣传栏投入安装使用24个，该院予以确认。原告起诉称，该24个宣传栏存在重大质量问题，其要求被告修复、整改并尽快按照合同约定履行义务遭拒，在多次协商无果的情况下，其通知被告解除合同，现原告要求该院确认双方的《合同》已于2014年11月5日解除。从原告提交的2014年10月27日对话录音内容显示，张占卫认可原告按照其要求增加付款至16万元，且自认截止该日其做成的宣传栏为三十一二个、三十二三个，并进行了部分质量问题的整改，在张占卫提出由原告继续支付费用、下第二批订单的要求遭到拒绝后，原告方问张占卫本案所涉的100个宣传栏被告如何履行时，张占卫回答“我慢慢给你做，我有钱给你做”，还称如果原告不解决下一批单子，其只有慢慢的给原告进行。从原告提交的2014年11月5日对话录音内容显示，张占卫认可其安装宣传栏17个，并表示其以后只进行宣传栏的制作，而不进行安装，在原告方提出安装的20多个宣传栏存在漏水问题时，张占卫未予否认且自认其进行过整改，张占卫并以其考虑宣传栏安装后原告有无资金能力付款为由拒绝交付宣传栏，当原告方提出对被告生产的宣传栏数量进行清点时，张占卫未予配合并要求原告付款提货，后原告方向张占卫作出终止合同的通知并要求对已履行部分进行清点。从原告提交的上述证据可以看出，在合同履行过程中，原告已经付款16万元，而截至2014年11月5日被告生产的宣传栏投入安装使用的仅有24个，且该24个宣传栏中有部分系原告安装，在两次对话中被告均已认可宣传栏存在质量问题的事实，在原告提出继续履行合同的要求后，被告仍予以推脱不履行其合同义务，其行为已经构成违约，原告于2014年11月5日向被告作出终止合同并对已履行部分进行清点的通知，实系原告向被告作出的解除合同的意思表示，合同解除权系形成权，合同自原告向被告作出的解除合同的意思表示到达被告时解除，故原告要求确认双方的《合同》已于2014年11月5日解除并无不当，该院予以支持。依据《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告起诉要求被告返还货款16万元，鉴于双方均认可原告投入安装使用宣传栏24个，原告在2014年11月5日录音中自认其自行安装宣传栏7个、被告安装宣传栏17个，以及被告认可宣传栏存在质量问题的事实，综合考虑双方合同的实际履行情况、被告的违约程度及原告损失，该院酌定被告应向原告返还货款112750元，其他部分不予支持。被告辩称因原告迟延履行合同致使其产生自2014年9月18日至起诉之日的保管剩余76个宣传栏的仓储费用7万元，该费用应由原告承担，而在录音中被告自认截止2014年10月27日其生产出来的宣传栏为三十一二个、三十二三个，被告举证并不能证明其依约为原告生产了该76个宣传栏，且原告已于2014年11月5日通知被告解除合同，故被告该辩称依据不足，该院不予采信。被告其他辩称理由不足，该院亦不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告郑州自然之旅广告有限公司与被告郑州市金水区康盛广告材料商行于2014年8月17日签订的《合同》自2014年11月5日解除；二、被告郑州市金水区康盛广告材料商行于判决生效之日起十日内向原告郑州自然之旅广告有限公司返还货款112750元；三、驳回原告郑州自然之旅广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告负担1034元，被告负担2466元。
本院二审期间，上诉人提交民事裁定书一份，证明该案法院受理之前，上诉人已经在2017年1月3日向金水区人民法院就本案事实提起诉讼，后因送达及审限问题，上诉人撤诉。经质证，被上诉人对该份证据无异议。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，上诉人郑州市金水区康盛广告材料商行与被上诉人郑州自然之旅广告有限公司所签订的《合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。依据该合同约定，上诉人应自2014年8月17日至2014年9月17日期间为被上诉人制作并安装完毕100个宣传栏，但经审理查明，上诉人为被上诉人生产的宣传栏仅投入安装使用24个。依据被上诉人所提供的录音证据，在合同履行过程中，被上诉人已经付款16万元，而上诉人所生产并投入安装的24个宣传栏中有部分系被上诉人安装，在两次对话中上诉人均已认可宣传栏存在质量问题的事实，在被上诉人提出继续履行合同的要求后，上诉人仍予以推脱不履行其合同义务，所以，原审认定上诉人的行为已经构成违约并无不当。而被上诉人于2014年11月5日向上诉人作出终止合同并对已履行部分进行清点的通知，实为向上诉人作出的解除合同的意思表示，自被上诉人向上诉人作出的解除合同的意思表示到达上诉人时合同解除，因此，原审确认双方的《合同》已于2014年11月5日解除亦无不当。上诉人称其没有违约，没有提供相应的充分证据予以证明。关于诉讼时效问题，因本案是上诉人、被上诉人双方在合同履行过程中产生的纠纷，双方对合同是否继续履行一直处于争议之中，直到被上诉人到人民法院起诉要求确认双方的合同已经解除，所以，上诉人称诉讼时效已经届满的理由不能成立。上诉人二审中提交的裁定书，与本案无直接关联，本院不予采信。
综上所述，上诉人郑州市金水区康盛广告材料商行的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人郑州市金水区康盛广告材料商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 常爱萍
审判员 李继军
审判员 王燕燕
二〇一七年十月十一日
书记员 娄杨杨