江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第157号
上诉人（原审被告）刘宗明，男，汉族，1983年9月29日生。
委托代理人殷涛，江苏六友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常州市天牧家禽有限公司。
法定代表人张进，该公司总经理。
委托代理人李宁，该公司行政部经理。
委托代理人李民，江苏常弘律师事务所律师。
上诉人刘宗明与被上诉人常州市天牧家禽有限公司（以下简称天牧公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服金坛市人民法院（2013）坛民初字第2551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
天牧公司一审诉称，2013年5月2日，天牧公司与刘宗明签订了《养殖回收合同》，刘宗明于同年6月6日在天牧公司领取雪山草鸡苗8500只、优黄鸡苗8400只，合计16900只，并陆续领取饲料、药品等，天牧公司按照合同约定记账发放。刘宗明本批次鸡发病死亡的数量经双方确认为1230只，按合同本批正常死亡的数量为338只（16900只＊2%），交付成品鸡的数量为10848只，因此尚有4484只（16900-1230-338-10848）未交付到天牧公司，合同意义的交付比例只有70.94%，且不能说明去向。双方签订的合同约定，本批次乙方送至甲方销售平台的成鸡总数应当不低于本批次进苗总数的98%，含已在甲方备案的死亡数量。刘宗明已经构成违约。截止2013年7月29日，刘宗明在天牧公司处的帐户余额仅有30850.2元，不足以抵扣本批次刘宗明违约给天牧公司造成的损失。故天牧公司提起诉讼要求刘宗明赔偿天牧公司肉鸡损失101898.9元（4484只＊每只均重3斤＊按较低收购价雪山草鸡4号的公母正品平均价7.575元），并要求刘宗明支付违约金15284.8元（101898.9元＊15%），合计人民币117183.7元。
刘宗明一审辩称，在养殖期间刘宗明严格按照天牧公司的要求养殖，由于2013年禽流感全面爆发，且7、8月气温偏高，加上天牧公司没有及时提供药品，导致养殖的鸡大面积死亡，现在天牧公司要求刘宗明承担全部损失显然不公平不合理。请求法院依法驳回天牧公司的诉请。
原审法院经审理查明，2013年5月1日，天牧公司（甲方）与刘宗明签订《养殖回收合同》1份，约定：双方本着优势互补、共享利益、共担风险的原则进行合作养鸡；公司全程负责技术指导，鸡苗、饲料、药品（疫苗）等物料供应及成鸡回收各环节的监督管理；公司为农户提供的鸡苗、饲料、药物、疫苗等物料，均属于公司财产，农户不能擅自处理；本批次乙方送至甲方销售平台的成鸡总数应当不低于本批次进苗总数的98%，含已在甲方备案的死鸡数量；上交成鸡数量不足或私自变卖肉鸡的，农户除赔偿该部分肉鸡的总价值（以甲方同期结算体系中该品种的公母平均正品回收价计算）外，另行支付15%的违约金给公司。协议签订后，刘宗明先后于2013年6月6日从天牧公司处领取雪山草鸡4号鸡苗8500只、于6月12日从天牧公司处领取优黄3号鸡苗8400只进行养殖。养殖期间，经天牧公司方确认的死鸡数量为1230只。养殖结束，刘宗明向天牧公司上交成品鸡10848只。天牧公司于2013年10月30日提起诉讼。
另查明，截止2013年7月29日，刘宗明在天牧公司处结余款为30850.2元。一审诉讼过程中，天牧公司同意将刘宗明应给付的赔偿款抵扣结余款，诉讼请求明确为：要求赔偿天牧公司肉鸡损失71048.7元（101898.9元-30850.2元）、承担违约金15284.8元，合计人民币86333.5元，对于其余诉讼请求予以放弃。
原审法院认为，天牧公司与刘宗明之间的《养殖回收合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同的约定，天牧公司为刘宗明提供的鸡苗等均属于公司财产，刘宗明不能擅自处理。刘宗明从天牧公司处领取了雪山草鸡4号鸡苗8500只、优黄3号鸡苗8400只合计16900只进行饲养，并向天牧公司上交成品鸡10848只，经天牧公司方确认的死鸡数量为1230只，另天牧公司根据合同约定认可正常死亡的鸡只为338只，对于其余未上交的4484只鸡刘宗明陈述已经在饲养过程中死亡，其提交了照片2张，但照片不能充分证明刘宗明该主张，故刘宗明未能按照合同约定向天牧公司交付成品鸡，已构成违约。根据《养殖回收合同》的约定，刘宗明应赔偿天牧公司的损失，并支付违约金。关于损失，庭审过程中刘宗明对于天牧公司主张的成品鸡均重3斤无异议，本院予以确认，但刘宗明对天牧公司主张的成品鸡每斤均价7.575元持有异议，同意以《养户结算单》中雪山草鸡、优黄鸡的正品、次品公母平均价计算，虽然双方签订的《养殖回收合同》中约定以天牧公司同期结算体系中该品种的公母平均正品回收价计算该部分肉鸡的总价值，但天牧公司提交的《养户结算单》为其单方制作，刘宗明未签字确认，现刘宗明同意以《养户结算单》中雪山草鸡、优黄鸡的正品、次品公母平均价格计算，该院对此予以确认，成品鸡平均单价为每斤7.075元。故天牧公司的损失为95172.9元（4484只×3斤×7.075元），该款应由刘宗明赔偿，扣除刘宗明在天牧公司处的结余款30850.2元，刘宗明尚应赔偿天牧公司64322.7元。根据合同约定，刘宗明应支付天牧公司的违约金为损失95172.9元的15％即14275.94元。天牧公司放弃其余诉讼请求系其处分自己民事权利的行为，该院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，遂判决：刘宗明于判决生效之日起20日内赔偿天牧公司损失64322.7元、支付天牧公司违约金14275.94元，合计人民币78598.64元。案件受理费1322元（已减半收取），由天牧公司负担439.51元，刘宗明负担882.49元（诉讼费已由天牧公司预交本院，刘宗明应负担的部分于判决生效之日起20日内迳付天牧公司）。如刘宗明未按判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人刘宗明不服一审判决，向本院提出上诉称：去年是禽流感高发的一年，加上夏天气温偏高，被上诉人供药不到位等原因，鸡的死亡率很高，一审法院却没有认定上诉人所养殖的鸡大面积死亡的事实。在一审庭审中，上诉人提交了照片，并说明上诉人都按照公司的要求将鸡爪保留了下来，以供公司核实，可一审法官既没有要求上诉人提供实物到法庭上来，也没有组织双方到上诉人处核实死亡鸡的数量，就直接认定上诉人举证不充分，对上诉人显然不公平，所以，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法重新判决。
被上诉人天牧公司答辩称，上诉人在一审法院提供的照片不能作为证据，不能说明与本案的关联性，不能证明爪子是哪个品种的鸡，没有对应的死鸡的照片，也没有双方的签字认可，这种鸡爪的来源比较广泛，其它养殖场也有，菜场也可以买到。以前的死鸡都是双方确认的，这次却没有。上诉人所称2013年上半年发生的禽流感，是发生在人与人之间的，没有听说哪个鸡场发生了禽流感，即便发生禽流感，也应该看到有死鸡，并经过双方确认。
经审理查明，原审法院查明事实正确，本院依法予以确认。
二审归纳争议焦点为：上诉人刘宗明是否存在未交付部分成品鸡的违约行为？
本院认为，天牧公司与刘宗明签订的《养殖回收合同》合法有效，双方当事人均应按照合同的约定行使权利，履行义务。上诉人刘宗明从天牧公司领取16900只鸡苗进行饲养后，应当按照合同的约定交付成品鸡。本案中，被上诉人天牧公司以刘宗明尚有4484只成品鸡没有交付为由，要求刘宗明按照合同约定赔偿损失。刘宗明辩称由于上述鸡已经死亡或损失，所以才没有交付，并提交了鸡爪的照片。本院认为，上诉人刘宗明提供的证据不足以证明其主张。首先，上诉人提交的照片本身并不能说明其与本案具有关联性；其次，在刘宗明养殖过程中死亡的1230只鸡，均制作有农户死鸡清点确认单，并经双方当事人签字确认。但本案讼争的4484只鸡，上诉人刘宗明既没有提交双方签字确认的农户死鸡清点确认单予以证明，也未提交证据证明其曾因该4484只鸡死亡向天牧公司告知或要求天牧公司确认的事实。因此，上诉人刘宗明未按照合同的约定足额交付成品鸡，已构成违约，应当承担违约责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2644元，由上诉人刘宗明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵德升
审 判 员 王 莹
代理审判员 王 星
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 周颖滢