山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁07行终187号
上诉人（原审原告）王学海，男，1981年12月15日生，汉族，住潍坊高新区潍县。
委托代理人曹兴龙，山东元康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局，住所地：潍坊高新区桐荫街2687号，组织机构代码：00429412-2。
法定代表人杜业新，局长。
委托代理人姜武，潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局工作人员。
上诉人王学海诉潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局不履行法定职责一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院2017年6月7日作出的（2017）鲁0791行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年8月5日，被告曾委托山东华一检测有限公司对潍坊高新区潍县中路金马怡园34号楼2单元2楼西住户西卧室距西墙0.5米、高1.2米处，进行了等效连续A声级检测。山东华一检测有限公司华一检字（2015）199号检测报告显示检测地点昼间dB（A）�测值为43.8，检测日期为2015年8月5日（9：30）。2015年8月6日，被告曾委托山东华一检测有限公司对潍坊高新区潍县中路金马怡园34号楼2单元2楼西住户西卧室距西墙0.5米、高1.2米处，进行了等效连续A声级检测。山东华一检测有限公司华一检字（2015）201号检测报告显示检测地点昼间dB（A）检测值为35.8，检测日期为2015年8月6日（9：08）。在原告向法院提起行政诉讼之前，2016年3月31日，原告向被告反映潍坊高新区庆丰年饺子楼噪音污染问题，被告以原告反映的噪音污染问题已经被告调查处理为由，根据《信访条例》的相关规定给予原告不予受理的答复。2017年1月3日，原告向被告投诉潍坊高新区庆丰年饺子楼存在噪音污染问题。2017年3月2日，被告作出编号为2017030201的终止行政调解决定书，该决定书载明：“王学海：你（单位）与庆丰年饺子楼关于厨房噪音对你造成影响纠�一案，本机关于2017年2月1日受理。经多次调解，双方当事人未能达成行政调解协议，本机关决定终止调解。你（单位）可依法向有权机关提起行政诉讼或者仲裁”。被告于2017年3月3日将终止行政调解决定书送达给潍坊高新区庆丰年饺子楼经营者张万贞，于2017年3月6日将终止行政调解决定书送达给原告。另查明，原告居住的位于潍坊高新区潍县中路金马怡园小区属2类声环境功能区。2类声环境功能区是以商业金融、集市贸易为主要功能，或者居住、商业、工业混杂，需要维护住宅安静的区域。2类声环境功能区适用环境噪声等效声级限值为昼间60dB（A）、夜间50dB（A）。再查明，2015年6月8日，潍坊高新技术产业开发区机构编制委员会办公室印发潍高编办发（2015）1号《关于调整餐饮行业环保职能的通知》，该文件规定：根据工作需要，经研究，现由潍坊市环境保护局高新技术产业开发区分局负责的餐饮行业环保审批、监管及执法职能调整至潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局负责。
原审法院认为，环境保护部、国家质量监督检验检疫总局发布的GB22337-2008《社会生活环境噪声排放标准》（2008年10月1日实施）4.1.3规定：“当社会生活噪声排放源边界与噪声敏感建筑物距离小于1m时，应在噪声敏感建筑物的室内测量，并将表1中相应的限值减10dB（A）作为评价依据。”（注：该条规定中表1规定2类声环境功能区噪声排放限值为：昼间60dB（A）、夜间50dB（A））本案中，原告提供的山东华一检测有限公司华一检字（2015）199、201号两份检测报告虽显示，对潍坊高新区潍县中路金马怡园34号楼2单元2楼西住户西卧室距西墙0.5米、高1.2米处的两次昼间噪声检测结果均未超过规定的限值，但该两次检测的时间为上午9：30和9：08，根据日常�活经验法则推定，在该两个时间点，潍坊高新区庆丰年饺子楼并不处于营业高峰，对此时的环境噪音值进行检测不具有代表性，且被告未委托相关机构对潍坊高新区庆丰年饺子楼夜间的环境噪音值进行检测，故该两份检测报告不能证明在被告接到原告投诉之前，潍坊高新区庆丰年饺子楼排放的环境噪声符合国家规定的环境噪声排放标准。同时，该两份检测报告形成于被告接到原告的投诉之后，不能作为被告已经履行环境保护监管职责的证据。被告分别于2016年3月31日、2017年1月3日接到原告对潍坊高新区庆丰年饺子楼噪音污染问题的投诉后，仅仅组织原告和潍坊高新区庆丰年饺子楼进行调解，未组织人员对潍坊高新区庆丰年饺子楼的噪音污染问题进行现场检查，也未委托相关机构对潍坊高新区庆丰年饺子楼进行噪声检测，在未查明潍坊高新区庆丰年饺子楼的噪声是否�合国家规定的环境噪声排放标准的情况下，被告仅仅以当事人不能达成行政调解协议为由便决定终止行政程序，未依法履行对餐饮行业的环境保护监管职责。被告关于其不存在接到原告投诉后行政不作为的主张，无事实和法律依据，对此不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决被告潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局于本判决生效之日起30日内，针对原告王学海对潍坊高新区庆丰年饺子楼噪音污染问题的投诉反映履行环境保护监管职责。案件受理费50元，由被告承担。
上诉人王学海不服一审判决提起上诉，请求依法改判要求被上诉人履行职责，对位于高新区潍县中路金马怡园34号居民楼的庆丰年饺子楼作出包括关闭和罚款的具体行政行为，消除污染源头；被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。主要理由：（一）一审法院要求被上诉人针对上诉人投诉履行噪音污染职责的判决，判决用词模棱两可、含糊其辞，用这种类似外交辞令的用语掩盖被上诉人执法层面的具体行政行为，给被上诉人履行职责的弹性空间很大，也难以被监管，更不用说执行。（二）一审判决仅就噪音污染投诉要求被上诉人履行职责，没有针对上诉人起诉状中及实际投诉反映的庆丰年饺子楼违法开店、油烟污染的事实，判令被上诉人履行法定职责，枉法裁判。上诉人在一审诉状及庭审中，除了反映噪音污染外，还就庆丰年饺子楼违反《大气污染防治法》第81条规定及油烟污染问题做了投诉，并就此提出请求被上诉人履行包括关闭和罚款的具体行政行为的诉求。一审法院全然不顾上诉人对这些事实的投诉，只就噪音污染让被上诉人履行职责，一审遗漏上诉人反映的投诉事实，忽略了上诉人的诉求。一是按照大气污染防治法第81条之规定，禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。该条款是禁止性规定，不容商量，没有选择，但饺子楼至今正常经营，其继续开店经营本身就是被上诉人行政不作为最大的回应。二是对庆丰年饺子楼违反上述法律“未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层”的规定，一审法院应责令被上诉人按照《大气污染防治法》第118条的规定履行职责。三是一审法院没有对上诉人投诉的油烟污染问题，作出责令被上诉人履行职责的判决。按照《中华人民共和国大气污染防治法》第八十一条第一款之规定，排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使�烟达标排放，并防止对附近居民正常生活环境造成污染。
被上诉人潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局未提交书面答辩意见。其在二审行政案件诉讼要素中对一审法院认定事实、证据、适用法律、审判程序、裁判结果均表示无异议。
各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已质证。二审中，上诉人没有提交新的证据，各方当事人填写了二审行政案件诉讼要素表。经审理，本院同意一审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人接到上诉人针对高新区庆丰年饺子楼的相关投诉反映后，是否履行了相应职责。针对该问题的审查，主要涉及以下几个方面内容：
（一）关于被上诉人对上诉人违法开店经营、油烟污染问题的投诉处理问题。在本案�审庭审中，上诉人陈述其分别向被上诉人针对高新区庆丰年饺子楼投诉反映了五次，分别是：2015年12月4日向被告投诉，投诉的是油烟和噪音污染；2015年12月26日向潍坊市信访局反映的、最后于2015年12月28日转到被上诉人处的投诉，反映的主要问题是油烟污染、非法开店、噪音污染；2016年3月29日向潍坊市信访局投诉，后于2016年3月31日转到被上诉人处，投诉的是违法开店、噪音污染，被上诉人作出了不予受理的告知；2017年1月3日向被上诉人投诉反映违法开店、噪音污染；2017年4月5日，通过电话向被上诉人的工作人员陈博投诉，反映的是违法经营、油烟污染、噪音污染。经一审查证，该五次投诉，对第一次投诉，上诉人未提供证据证明，被上诉人辩称投诉的是针对伯利特快餐店而非庆丰年饺子楼；对第二次投诉，上诉人未提供证据证明，而被上诉人提供了《信访登记表�，其中载明上诉人的投诉对象是伯利特餐厅而非庆丰年饺子楼；对第三次投诉，上诉人提供了《信访事项不予受理告知书》，载明投诉事项为噪音污染问题；对第四次投诉，上诉人未提供证据证明，被上诉人提供了编号为政务服务热线2017的《市场监督管理局投诉举报工作处理单》，载明投诉对象为庆丰年饺子楼，投诉事项为噪音污染；对第五次投诉，上诉人提供了通话录音，对该录音被上诉人不予认可，原审法院确认为无效证据。综上，本院认为，对于不履行之诉，上诉人在一审程序中必须举证证明提出过申请，而根据一审法院庭审笔录，以及上诉人的3号证据、被上诉人在一审程序中提交的第6-12号证据，仅证明自2015年12月至起诉时，上诉人只针对庆丰楼饺子楼的噪音污染提出过投诉履责申请、被上诉人就噪音污染问题进行过调查和协调处理，并无有效证据证明�诉人针对庆丰楼的违法开店、油烟污染问题提出过投诉履责申请。
被上诉人在一审程序中提供了3-4号证据编号为潍环高限改字（2014）96号、128号的《潍坊市环境保护局高新技术产业开发区分局环境违法行为限期改正通知书》，该两份证据内容系相关行政机关对违法开店经营与油烟污染问题的处理；同时在答辩状中认可收到过上诉人关于违法开店经营、未安装油烟净化设施违法行为的相关投诉。据此，可以认定当时具有行政执法职责的潍坊市环境保护局高新技术产业开发区分局在2014年曾经收到过上诉人针对庆丰年饺子楼违法开店、油烟污染两项投诉履责申请，潍坊市环境保护局高新技术产业开发区分局于2014年对该投诉事项进行了相应处理。被上诉人对该两项投诉事项进行处理之后，根据一审程序中双方的举证质证情况，没有证据证明上诉人对该两项投诉�项再行投诉，直至2017年4月5日向法院提起行政诉讼，其起诉状中主张多次向被上诉人投诉反映庆丰年饺子楼违法开店经营、油烟污染等问题。对此，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起行政诉讼。”第四十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”之规定，上诉人对被上诉人关于违法开店经营、油烟污染两项内容的投诉处理已超过最长2年的起诉期限。上诉人关于“没有针对上诉人起诉状中反映的庆丰年饺子楼违法开店、油烟污染的事实，判令被上诉人履行法定职责，枉法裁判”的上诉理由不能成立，原审法院对该两项投诉没有进行实体审理，并无不当。此外，行政诉讼是“一行为一诉”，如果上诉人认为被上诉人对其该两项内容的投诉处理未履行或未完全法定职责，其可以随时向相关行政机关提出投诉申请，要求履行相关法定职责，对行政处理不服的，可以另行起诉。
（二）关于被上诉人对上诉人噪音污染问题的投诉处理问题。被上诉人分别于2016年3月31日、2017年1月3日接到上诉人对潍�高新区庆丰年饺子楼噪音污染问题的投诉后，仅仅组织原告和潍坊高新区庆丰年饺子楼进行调解，未组织人员对潍坊高新区庆丰年饺子楼的噪音污染问题进行现场检查，也未委托相关机构对潍坊高新区庆丰年饺子楼进行噪声检测，在未查明潍坊高新区庆丰年饺子楼的噪声是否符合国家规定的环境噪声排放标准的情况下，被上诉人仅仅以当事人不能达成行政调解协议为由便决定终止行政程序，构成未依法履行对餐饮行业的环境保护监管职责。
（三）关于原审判决是否应当判令被上诉人对位于高新区潍县中路金马怡园34号居民楼的庆丰年饺子楼作出包括关闭和罚款的具体行政行为的问题。关闭和罚款等具体行政行为的作出，需要相关行政机关查明事实，并遵循法定的程序，是行政权具体行使的范畴，需要行政机关作进一步裁量。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”据此，原审法院判令被上诉人“潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局于判决生效之日起30日内，针对原告王学海对潍坊高新区庆丰年饺子楼噪音污染问题的投诉反映履行环境保护监管职责”正确。上诉人关于“原审法院要求被上诉人针对上诉人投诉履行噪音污染职责的判决用词模棱两可、含糊其辞，用这种类似外交辞令的用语掩盖被上诉人执法层面的具体行政行为，给被上诉人履行职责的弹性空间很大，也难以被监管、执行”的上诉理由不能成立。
综上，被上诉人潍坊高新技术产业开发区市场监督管理局对上诉人王学海关于庆丰年饺子楼噪音污染问题的投诉处理，构成未依法履行对餐饮行业的环境保护监管职责。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确。上诉人对被上诉人关于违法开店经营、油烟污染两项内容的投诉处理已超过最长2年的起诉期限，原审法院对该两项诉求没有进行实体审理，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王学海负担。
本判决为终审判决。
审判长 李正良
审判员 李长明
审判员 郭明明
二〇一七年八月十五日
书记员 徐 铭