云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终583号上诉人（原审原告）：夏文义。委托诉讼代理人：ＸＸ阳。被上诉人（原审被告）：李恩祥。被上诉人（原审被告）：陈波。被上诉人（原审被告）：洱源县第二建筑建材公司。法定代表人：闻永灿。委托诉讼代理人：杨文彬。委托诉讼代理人：杨重喜。原审第三人：洱源县西山乡人民政府。上诉人夏文义因与被上诉人李恩祥、陈波、洱源县第二建筑建材公司（以下简称二建公司）、原审第三人洱源县西山乡人民政府建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院(2017)云2930民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。夏文义上诉请求：由三被上诉人支付其实际施工劳务工程款549873.4元，支付其为建设该工程支出的费用109042元，支付律师费用4万元，总计：698915.4元，并支付上述款项从起诉之日起到实际还款日止的银行同期贷款利息。事实和理由：一、原判决程序错误。1.本案事实复杂、涉及当事人较多，属于疑难案件，不适用简易程序审理，应依法组成合议庭审理。2.被告陈波的委托代理人陈灿无权代理，但独任审判庭认为陈灿有权代理。该决定违反了《最高法院关于适用的解释》第八十八条以及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定代理人的范围。二、一审判决实体内容错误。1.上诉人提供的证据A2《内部分包合同》第三条第3项及A3《补充协议》第二条，结合A6洱源县法院炼铁法庭的调解笔录(见该笔录第4页第一自然段)，完全可证实其与李恩祥约定主体框架单价为每平米540元的事实，但一审法院没有作出客观正确的认定。2.一审判决中已确认其所施工的工程经验收为“合格”，但最后判决结果又无理的不支持，前后矛盾。3.一审错误并强行无据的归责了上诉人的举证责任，当庭要求其申请鉴定，不申请，便驳回其诉讼请求。李恩祥、陈波答辩称：请求二审依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、双方当事人签订的《工程项目内部承包合同》约定，价款以按图施工每建筑平米540元为单价，此单价包括整栋房子的各个工序，其中门窗、消防、楼梯扶手不含。而上诉人夏文义仅完成了基础和主体框架部分工序(其中还有5楼梯步混凝未浇筑)，不可能按合同约定的每平方米540元支付，应当按其完成的工作量折算支付。二、补充协议为李恩祥在夏文义伙同多人威胁恐吓下，于本工程停工一年后签订，签订时上诉人明确表示该协议只作为拨款证明。上诉人与李恩祥签订的《补充合同》仅是对《工程项目内部承包合同》中的工程进度付款办法、违约责任后果以及退回保证金的部分作出补充调整，不涉及《工程项目内部承包合同》约定的施工工程范围。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方当事人威胁恐吓李恩祥签订的《补充合同》为无效合同，且该工程未经竣工验收，上诉人要求支付工程价款，依法不应得到支持。四、上诉人所述一审庭审程序违法没有法律依据。审判庭组成人员应适用普通程序还是简易程序由人民法院决定。关于上诉人主张被上诉人陈波的代理人陈灿无权代理的问题。陈波文化程度低，为使庭审有秩序进行特由陈灿作为其代理人答辩，且近亲属代为宣读答辩状并不影响审判程序和结果。二建公司答辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。一、上诉人要求被上诉人承担工程款549873.4元及其他支出109042元，并支付律师费40000元缺乏事实与法律依据；二、上诉人主要依据《补充协议》中对答辩人及其他上诉人提出起诉，要求支付工程款及律师费等相关费用，但该份证据不符合证据的形式要件，也不是本案的主要定案依据；三、本案一审程序合法，判决公正，上诉人的上诉理由无事实与法律依据。一审法院判决驳回其诉讼请求合理合法。原审原告夏文义向一审法院起诉请求：一、判令三被告支付原告实际施工工程款549873.40元、为建设该工程支出的费用109042元以及为索要工程款支出的律师费40000元，以上三项总计698915.4元。并支付上述款项从起诉之日起到实际付款之日止的银行同期贷款利息；二、诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告二建公司与第三人西山乡政府签订了《建设工程施工合同》。尔后，二建公司与李恩祥、陈波于2014年8月10日签订的《承包合同》，约定：承包内容为该工程施工图纸及政府控制价格统一的内容，李恩祥、陈波按该工程总造价的3%向二建公司缴纳管理费。李恩祥于2014年8月16日与夏文义签订的《分包合同》，将从二建公司承包得来的公租房建设项目中的部分工程分包给夏文义。合同约定：第三条工程款的支付：1.合同价款基础起每平方米540元（除开挖方外做起）；2.合同价款的计价方式月付工程进度款的80%，如预期不付一切费用由甲方无条件承担；3.结算方式：主体完工后，甲方付乙方工程价款的95%，剩余5%作为质保金，自工程移交之日起壹年后甲方付给乙方；4.以上价款不含门窗、围栏、消防装置等安装。夏文义于2014年8月23日组织其工人进场施工，完成了一至五层的混凝土浇灌的基础、梁、柱及板面。2016年2月6日，李恩祥与夏文义签订了《合同补充》，对《分包合同》中的第三条第2、3项及第六条第1项进行了补充，主要内容：……二、关于主合同中的第三条，双方所约定的第2项中如预期不付一切费用由甲方无条件承担，该条中的一切费用是指乙方为实现该合同项下债权以及正常开支所支出的所有费用，但不限于索要工程款的差旅费、生活费、律师费以及乙方为建设向外租用物件所支出的租金等。双方所约定的第3项主体完工是指混凝土浇灌的主体框架完工。三、关于主合同第六条中第1项，在乙方把基础做好后，甲方退回2万元保证金给乙方，该项中的基础做好双方约定为：乙方把混凝土浇灌的主体框架做好。此后，夏文义也未再进场施工，夏文义所施工的四、五层的模板、脚手架还在混凝土框架房上未拆除。双方发生纠纷以后，经洱源县人民法院炼铁法庭组织双方庭外实地调解，确认夏文义施工的工程量为1844.21平方米，已支付工程款446000元。本院在审理过程中向双方当事人释明是否申请对夏文义所施工的工程单价进行鉴定，双方均表示不申请鉴定。一审法院认为，李恩祥、陈波将转包得来建设项目的部分建设工程分包给夏文义组织施工，双方签订了《分包合同》。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条的规定，因李恩祥、陈波、夏文义均无相应资质，《承包合同》、《分包合同》均属于无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，分包合同虽无效，但夏文义所组织施工的基础及混凝土框架经二建公司后来组织的五方责任主体验收为合格，故原告夏文义请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《分包合同》约定夏文义承包的工程范围是除门窗、围栏、消防装置等安装外的工程施工图纸所示范围，单价每平方米540元。《合同补充》仅只是对《分包合同》中的工程进度付款办法、不按时付款的责任后果以及退回保证金的部分补充调整外，不涉及对《分包合同》约定的施工工程范围，所以，原告所施工的基础及混凝土浇灌的柱、梁、板面只是《分包合同》工程范围中的一部分，其主张按单价每平方米540元结算缺乏事实和法律依据，故原告请求判令三被告除已付工程款外再支付工程款549873.40元的这一诉讼请求，无证据加以证明，不予支持。关于原告依据《合同补充》请求由三被告支付为建设该工程所支出109042元以及律师费用40000元的问题。《补充合同》签订至今，夏文义尚未完全履行完毕《分包合同》约定的其应该承担的施工工程范围的义务，且不申请对其现有完工工程单价进行鉴定，致使对原告现完成的工程量无法进行结算，原告请求三被告违约应支付其为建设该工程的支出无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条之规定，判决：驳回原告夏文义的诉讼请求。案件受理费5400元（已减半收取）由原告夏文义负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于原审程序问题。1.一审是否可以适用简易程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条第一款规定，本案一审法院适用简易程序审理没有违反法律规定，一审审理程序合法。2.原审被告陈波的代理人陈灿是否有权代理。原审被告陈波委托其家族兄弟陈灿代理其出庭违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第八十八条第（三）项之规定。但是，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百七十条第（四）项规定：原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；陈灿无权代理行为并非上述法律规定的严重违法情形不能导致发回重审的后果。一审法院对此不妥的决定，本院予以纠正。关于原审实体的问题。1.上诉人认为，其提供的证据A2《内部分包合同》第三条第3项及A3《合同补充》第二条结合A6洱源县法院炼铁法庭的调解笔录(见该笔录第4页第一自然段)，完全可证实其与李恩祥约定主体框架为每平米540元的事实。在案证据证明：《内部分包合同》第三条第3项约定：“结算……”、《合同补充》第二条约定：“……双方所约定的第三项主体完工是指混凝土浇灌的主体框架完工”、调解笔录记载：上诉人认为每平方米540元，被上诉人认为上诉人没有完成约定的工程每平方米270元。对此，双方签订的《内部承包合同》第三条第1项约定：工程合同价款基础起每平方540元；第4项约定：以上价款不含门窗、围栏、消防装置等安装。上诉人认为可以证明其主张的证据，不能证明上诉人主张的主体框架为每平米540元的事实。2.上诉人认为，工程经过验收合格被上诉人应当支付工程款。工程经过验收合格不是支付工程款的唯一条件，工程款应当在合同约定的所有支付条件成就时支付。3.一审中上诉人不申请鉴定，其完成工程量的依据无法确定，故不能支持其诉讼请求。综上所述，上诉人夏文义的上诉请求不能成立，本院不予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人夏文义负担。本判决为终审判决。审判长  杨剑丽审判员  马明纳审判员  马 娟二〇一七年八月四日书记员  杨晓丹