江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申2949号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波生方横店电器有限公司，住所地在浙江省宁波市北仑区明州西路518号。
法定代表人:梅锐，该公司董事长。
委托诉讼代理人:游闽键，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：常州常荣电器有限公司，住所地在江苏省常州市新北区新四路99号。
法定代表人：匡成效，该公司董事长。
再审申请人宁波生方横店电器有限公司（以下简称生方公司）因与被申请人常州常荣电器有限公司（以下简称常荣公司）确认不侵害知识产权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2015）常知民终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。
生方公司申请再审称,第一，原判决法律适用错误。（一）本案不符合确认不侵权之诉的受理条件。确认不侵权之诉是一种辅助的非常态的救济手段，提起确认不侵权之诉应当严格符合法律规定。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条不仅仅是针对确认不侵犯专利权纠纷案件，而是所有类型的确认不侵权案件。根据该规定，本案不符合确认不侵权诉讼的起诉条件：1.生方公司未向常荣公司发出侵权的警告，行政投诉不能视为警告。2.常荣公司未向生方公司提出任何的催告,要求常荣公司行使诉权。3.各地司法实践中对于行政或者刑事投诉都不认为是权利人的侵权警告，均判决或裁定不予受理此类确认不侵权案件。4.原审法院在明知行政程序尚未终结的情况下受理本案并作出判决，违背“一事不再理”原则。受理生方公司行政投诉的是国家工商总局，生方公司至今没有收到关于此案已经终结的任何书面通知。此外，国家工商总局亦书面回复该行政查处案件并未终结，故法院不应当受理本案的确认不侵权诉讼。（二）鉴定程序违法，鉴定方法有重大缺陷，鉴定结论与其他证据存在重大矛盾，原审法院未依法重新鉴定。1.鉴定机构擅自更改鉴定内容。本案未将国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》的内容作为确认生方公司商业秘密范围的重要依据，而是错误地以（2006）甬民四重字第1号民事判决书的文字简述确认范围，故缩小了生方公司的商业秘密范围，导致鉴定结果严重失实。2.（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》的鉴定过程缺乏依据，鉴定结果与生效判决存在重大矛盾。鉴定专家在对秘点一是否为公知技术的鉴定中，依据①（2006）甬民四重字第1号民事判决书、②[2014210C0700023P]《知识产权检索报告》、③[2014210C0700024P]《知识产权检索报告》作出了秘点一系公知技术的结论。但是，依据①（2006）甬民四重字第1号民事判决书中，同时提到“并且生方公司提供了相应的技术图纸，故生方公司及鉴定人员的解释较合理”即认定秘点一系非公知技术。鉴定专家仅凭判决书中的只言片语作出了与判决书以及（2007）46号《鉴定报告书》、（2008）第002号《技术鉴定报告》截然相反的结论，该鉴定结论毫无事实依据。另，依据②2010年8月31日《知识产权检索报告》不存在鉴定意见中所引用的描述。鉴定专家篡改了2010年8月31日《知识产权检索报告》中的鉴定结论，以此作出与事实完全不符的鉴定结论。关于依据③《知识产权检索报告》系对2014年10月31日为节点的检索报告，本案系基于2007年、2010年的行政投诉行为提起的确认不侵权诉讼，该节点的检索报告与本案无关，不应作为鉴定依据。第二，原判决认定事实不清。（一）确认不侵权的时间节点应以生方公司投诉时间为节点。即为2007年11月以及2010年8月之前，常荣公司擅自将确认不侵权时间变更至2009年4月至2011年7月，常荣公司对于2010年8月之后的产品或者技术信息不享有诉权，原审法院依据2009年4月至2011年7月时间段作出的判决没有任何事实以及法律依据。（二）确认不侵权的审判逻辑存在重大问题。1.编号为90420-9、110709-1、110730-8的三个送检样品无法证明技术图纸的时间性及客观性。（1）无有效证据证明送检样品的生产时间。（2）鉴定意见中关于认定常荣公司的送检产品与其提供的技术图纸相符的结论缺乏事实依据。（3）仅通过三个样品无法推导出技术图纸所有技术信息的时间性、客观性、合法性。（三）（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》存在众多问题，缺乏客观性、公正性。1.擅自锁定生方公司的秘点范围，无任何依据。2.多项鉴定结论缺乏依据，仅凭肉眼观察。（1）关于秘点二的公知性认定方法缺乏科学性。（2）鉴定意见中关于认定常荣公司的送检产品与其提供的技术图纸相符的结论缺乏事实依据。（3）鉴定方法有误，在鉴定秘点三、四、五中存在多个数据互相包含或交叉，鉴定的结论均是不相同。且存在部分由于常荣公司未提供相关数据的项目。综上，原判决适用法律错误，认定事实不清，请求依法再审本案。
本院经审查认为，首先,关于本案是否符合提起确认不侵害知识产权之诉起诉条件的问题。确认不侵害知识产权之诉是一项旨在制止权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或者有损害之虞的诉讼制度。同时，也需防止动辄提起确认不侵权之诉给权利人造成诉累。所以，此类诉讼提起的条件应以利害关系人收到侵权警告，而权利人又未在合理期限内依法启动纠纷解决的司法程序为基本要件。本案中，生方公司虽未向常荣公司发出过明确的书面警告信函，但2007年8月生方公司向国家工商行政管理总局投诉钱根良、常荣公司侵犯其公司商业秘密。随后，常州市工商行政管理局根据国家工商行政管理总局的交办，派员对常荣公司进行现场调查取证，因生方公司就相同商业秘密侵权纠纷对钱根良等向浙江省宁波市中级人民法院起诉，故国家工商行政管理总局决定中止案件调查；2010年8月，生方公司再次就相同商业秘密向国家工商行政管理总局投诉钱根良、常荣公司侵害其公司商业秘密，常州市工商行政管理局再次对常荣公司现场调查、抽样取证，后因生方公司拒绝在江苏省科技咨询中心进行鉴定，调查工作无法继续下去，常州市工商行政管理局向江苏省工商行政管理局汇报并终止了相关调查工作。由此可见，生方公司与常荣公司之间曾因是否侵犯商业秘密发生过行政投诉，工商行政管理部门确受理行政投诉，并进行实质性的调查取证，生方公司所采取的上述行为实质是对常荣公司的警告，且生方公司的多次投诉已对常荣公司的生产经营产生实际影响，而生方公司始终未就双方争议启动司法程序，因此，常荣公司提起确认不侵犯知识产权之诉符合法律规定。
其次，关于本案中秘密范围的确认问题。确定是否为商业秘密，应当考量是否为公众所知悉、是否具有实用性而能够给权利人带来经济利益，以及是否被权利人采取保密措施这三个因素。商业秘密系处于权利人“保密”的状态，权利人所主张的以及其真实享有的具体技术信息内容范围很难被权利人以外的人所了解。因此，秘密点范围的确定往往需要在诉讼过程或双方鉴定过程中权利人、技术人员、法律人士不断互动、逐步明晰。本案对秘密点范围的确定，应当考虑如下几个因素：（一）浙江省宁波市中级人民法院（2006）甬民四重字第1号一案中，确定了生方公司主张的商业技术秘密保护范围。该案审理过程中，宁波市中级人民法院委托鉴定，并形成了中科咨鉴字（2008）第002号技术鉴定报告，该份鉴定报告对生方公司所主张的五项商业技术秘密做出了鉴定结论，该判决书载明了生方公司主张的五项商业技术秘密信息。（二）2010年生方公司向工商部门投诉常荣公司所提交的证据材料中，包括了（2006）甬民四重字第1号民事判决书、中科咨鉴字（2008）第002号技术鉴定报告等材料。由此可见，其对（2006）甬民四重字第1号民事判决书中确定的保护范围是认可的。（三）考虑到中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》系法院委托鉴定形成，相关技术材料经庭审质证，并经权利人再三衡量确定了商业技术秘密保护范围，且作出时间晚于国科知鉴字（2007）46号《鉴定报告书》。因此，两者相较，中科咨鉴字（2008）第002号《技术鉴定报告》的证明力更高，原审采信该鉴定结论作为认定事实的依据并无不当。
第三，关于本案中经一审法院委托鉴定形成的沪科技咨询服务中心（2014）鉴字第32号《技术鉴定意见》是否能够采信的问题。（一）该鉴定意见与法院委托鉴定事项相符合，并不存在缩小秘密点范围的情形。（二）本案鉴定机构上海市科技咨询服务中心已被列入最高人民法院司法鉴定人名册，且进入最高人民法院技术专业机构名册，对本案专业技术问题具有鉴定资质。（三）在对常荣公司HPA530空调压缩机保护器中“动接点高度调整工序”技术信息与生方公司主张的秘密点一“动接点高度调整工艺”相应的技术信息是否相同的分析中，鉴定人员引用检索报告确存在错误，但鉴定人员出庭接受质询时，对此错误作了纠正。因常荣公司的“动接点高度调整工序”与生方公司主张的秘密点“动接点高度调整工艺”相应的技术信息不相同，也不构成实质相同，因此，上述瑕疵不影响认定结论。（四）对于秘密点的比对，其中，（2008）第002号《技术鉴定意见》对鉴材情况、现场勘验、查新检索、技术数据、比对分析等鉴定过程予以详细记载，按照科学的方法进行论证，得出了明确的鉴定结论。出具鉴定结论的鉴定人员在出庭接受质询时，又进一步对鉴定过程进行了详细的说明，对各方异议的问题进行了解读。因此，生方公司主张鉴定人员仅凭肉眼比对、主观猜测形成鉴定结论的意见，本院碍难采信。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回宁波生方横店电器有限公司的再审申请。
审 判 长 章 润
代理审判员 司继宾
代理审判员 韩文彦
二〇一七年五月十二日
书 记 员 龚晨悦