河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终12490号
上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街。
法定代表人：李云霄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦建梅，河南大鑫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常露，河南大鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省建设基础工程有限公司，住所地河南省郑州市大学路。
法定代表人：郭海洲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王德华，河南路德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：众鼎建设工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区天明路。
法定代表人：朱建波，该公司董事长。
上诉人河北建工集团有限责任公司因与被上诉人河南省建设基础工程有限公司、众鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初14749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
河北建工集团有限责任公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2016）豫0105民初14749号民事判决书第一项，并依法改判由众鼎建设工程有限公司承担河南省建设基础工程有限公司的工程款3249923元、保证金2万元及违约金；2.驳回河南省建设基础工程有限公司对河北建工集团有限责任公司的所有诉讼请求，或者将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费等均由河南省建设基础工程有限公司、众鼎建设工程有限公司承担。事实与理由：一、河北建工集团有限责任公司向一审法院提出承办人回避的申请，一审法院未作出任何书面答复，仍由其审理本案，不准许河北建工集团有限责任公司提出的项目章、公司公章进行司法鉴定，程序违法；二、本案一审判决认定事实不清，证据不足。河南省建设基础工程有限公司提交的两份施工合同所实施的工程，并不在河南省建设基础工程有限公司与本案所涉军区项目的发包方签订的实施工程合同范围之内，也不在河北建工集团有限责任公司与众鼎建设工程有限公司签订的工程分包合同范围之内，一审判决支持河南省建设基础工程有限公司的诉求于法无据。1.河南省建设基础工程有限公司提交的两份施工合同所显示的施工范围的表述与河北建工集团有限责任公司与发包方签订的施工合同范围表述不一致；2.河南省建设基础工程有限公司主张的施工范围河北建工集团有限责任公司已分包给众鼎建设工程有限公司；3.河南省建设基础工程有限公司未向一审法院提交工程量原始清单，该复印件不应被采纳。河南省建设基础工程有限公司提交工程量确认的依据不应作为定案的依据，对账单上的签字人“关红”并非河北建工集团有限责任公司的员工，河北建工集团有限责任公司也未授权关红与河南省建设基础工程有限公司进行对账；4.本案的工程款支付主体及保证金收取主体均非河北建工集团有限责任公司，根据河南省建设基础工程有限公司庭审中向法院提交的200万元付款凭据显示：付款主体并非河北建工集团有限责任公司；河南省建设基础工程有限公司的保证金也是直接交付给他人，而非是河北建工集团有限责任公司，并且河南省建设基础工程有限公司交付的保证金与其提供的施工合同中记载的数额均不一致。
河南省建设基础工程有限公司针对河北建工集团有限责任公司的上诉辩称：1.一审判决程序合法，撤销原判、发回重审理由不能成立。河北建工集团有限责任公司一审提出的回避申请理由不能成立。一审承办人虽然存在审理过涉及河北建工集团有限责任公司的其他案件，但其与本案当事人及委托诉讼代理人之间不存在利害关系，也没有其他不正当行为，不可能影响本案公正审理，河北建工集团有限责任公司申请一审承办人回避的理由不成立；对印章鉴定是否准许问题，不存在程序违法的情形。项目部印章使用在前，两份施工合同分别签订于2012年12月31日和2013年1月27日，而河北建工集团有限责任公司申请刻制印章的时间是2013年4月25日，河北建工集团有限责任公司的做法不符合常理，一审法庭询问河北建工集团有限责任公司是否使用过备案印章时，河北建工集团有限责任公司无言以对；且中标通知书、保证金收据、任命文件、施工资料等大量证据证明河北建工集团有限责任公司的主体身份，一审法院不准许鉴定是根据案情需要决定的，程序合法；众鼎建设工程有限公司不到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的处分，审理程序合法；2.一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。河南省建设基础工程有限公司一审提交的两份施工合同，是河北建工集团有限责任公司与业主签订的总承包合同衍生出来的分项施工合同，施工项目和内容是总承包合同的一部分；河北建工集团有限责任公司与众鼎建设工程有限公司签订的合同与本案无关；工程量确认单上签字的分别是河北建工集团有限责任公司和河南省建设基础工程有限公司双方的代表，工程量确认客观真实，是双方的真实意思表示；工程款的支付主体和保证金的接收方均是河北建工集团有限责任公司。
众鼎建设工程有限公司未答辩。
河南省建设基础工程有限公司向一审法院起诉请求：1.河北建工集团有限责任公司支付河南省建设基础工程有限公司工程款3249923元、违约金579782元、利息495234元，保证金20000元，共计4344939元；2.河北建工集团有限责任公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年12月14日，中国人民解放军河南省军区第一招待所向河北建工集团有限责任公司发出［2012］济军招字第106号《济南军区（战区）建筑工程主体工程招标中标通知书》一份，主要内容为：河北建工集团有限责任公司：本工程于2012年12月11日由建设单位组织开标评标，经专家评审，确定河南省军区第一招待所扩建工程主体工程由你方中标。请在2012年12月31日前，到建设单位（或招标单位）办理签订合同事宜。如逾期不办，将重新确定中标单位。中标项目概况为：共1栋，建筑面积57674.44㎡，层数地下2层，地上19层、仓储式地下停车库，结构类型为框架结构。招标控制价为130866767.49元。工期天数386日历天，中标总价121405525.99元。建设单位为河南省军区第一招待所，中标企业为河北建工集团有限责任公司。
2012年12月20日，河北建工集团有限责任公司河南省军区第一招待所项目部（以下简称项目部）就位于郑州市金水路8号的河南省军区第一招待所（紫荆山宾馆）扩建工程与河南省建设基础工程有限公司签订《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为河南省军区第一招待所（紫荆山宾馆）扩建工程，承包范围及内容为：钻孔灌注桩工程、抗拔桩，具体数量及参数详见施工图纸、项目部有关施工方案范围内的全部工作内容。工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包一次验收合格，固定综合单价包干。开工日期以河北建工集团有限责任公司通知为准；（1）2012年12月31日—2013年2月8日（40日历天）第一期桩基完，主楼东南北两侧工程桩196根，抗拔桩450根；（2）2013年2月16日——2013年3月18日(30日历天)第二期桩基完，主楼工程715根，及变更单所调整的全部桩基工程。本工程合同价采用固定综合单价包干合同方式，合同总价款为人民币895万元，其中工程桩合同价为706万元，抗拔桩合同价为189万元。此综合单价为一次包死，且已综合考虑商品砼和商品砼运输费用，院内混凝土运输道路铺设费、泥浆开挖费用、其他材料、损耗费、人工费、机械运输机进出场费、机械使用费、施工用水电费、企业管理费、利润、税金、规范、安全文明施工费，临时设施费、空桩费、环境噪音费及周边协调，包括完成本工程所需的一切成本费用及风险、利润和税金等，并向项目部提供完全整齐的竣工验收资料。项目部派驻刘海国为工程代表，代表项目部行使职责。工程价款的支付：工程桩基础工程全部完成后，经项目部、监理验收合格，报送完整的施工资料及施工结算资料，试块、桩基验收合格并出具竣工报告后，主体工程±0.000结顶15个日历日内支付至结算总价的70%，主体工程完成地上八层后15个日历日内付至结算总价的95%，主体结构验收合格后剩余款项在15个日历日内一次付清。逾期支付，项目部按应付款额每日向河南省建设基础工程有限公司支付0.02%的违约金。工程竣工结算方式为竣工验收结束后，河南省建设基础工程有限公司应在15天内提交完整的竣工结算资料四套，经监理公司和项目部审查合格后，在河南省建设基础工程有限公司配合的前提下，一个月内结算办理完毕。结算原则为：以按竣工图计算的合同金额与符合要求并经项目部最终认可的变更、签证造价总额进行结算，即工程结算金额=按竣工图计算的合同金额＋经项目部认可并同意支付的变更、签证调整金额-
各种应扣款项。河南省建设基础工程有限公司必须在合同签订前以现金或履约保证函的形式向项目部缴纳履约保证金30万元。河南省建设基础工程有限公司如按合同履行，履约保证金在第一次付工程款时，随工程款一起全额无息退还给河南省建设基础工程有限公司。合同还对其他事项进行了约定。朱建波作为项目部的授权代表人在该合同上签名。
同日，项目部就位于郑州市金水路8号的河南省军区第一招待所（紫荆山宾馆）扩建工程与河南省建设基础工程有限公司签订《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》一份，主要约定：工程名称为河南省军区第一招待所（紫荆山宾馆）扩建工程，承包范围及内容为：钻孔灌注支护桩工程、止水帷幕、基坑降水等施工图纸所示的全部工作内容；具体数量及参数详见施工图纸。工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包一次验收合格、包基坑周边建筑物及地下管网线路安全，固定综合单价包干。开工日期以河北建工集团有限责任公司通知为准；（1）2013年1月27日——2013年2月5日（10日历天）第一个阶段工期完成，以基坑东北角为起点，向西、向南各60米范围内的支护桩及止水帷幕各30米；（2）2013年2月16日——2013年3月7日(20日历天)第二个阶段工期完成全部支护桩、全部止水帷幕、部分降水井；（3）2013年3月31日基坑支护及降水工程全部完工。本工程合同价采用固定综合单价包干合同方式，合同总价款为人民币810万元（包括支护方案设计费、专家论证评审费、八套完整施工图纸费等）。此综合单价为一次包死，且已综合考虑商品砼和商品砼运输费用，院内混凝土运输道路铺设费、泥浆开挖费用、其他材料、损耗费、人工费、机械运输及进出场费、机械使用费、施工用水电费、企业管理费、利润、规范、安全文明施工费，临时设施费、空桩费、环境噪音费及周边协调，包括完成本工程所需的一切成本费用及风险、利润等但不含税金，并向项目部提供完全整齐的竣工验收资料。项目部派驻刘海国为工程代表，代表项目部行使职责。在约定的阶段工期时间内，支护桩、止水帷幕、降水竖井工程全部完成后，项目部支付河南省建设基础工程有限公司工程进度款100万元，本工程项目全部按期完成并报送完整的施工资料及施工结算资料，试块、相关监测项目合格后，项目部支付河南省建设基础工程有限公司进度款200万元，主体工程±0.000结顶，基坑回填土全部完成，监测单位出具监测合格报告后，15个日历日内支付至结算总价的95%工程款，主体结构验收合格后剩余款项在15个日历日内一次性付清。逾期支付，项目部按应付款额每日向河南省建设基础工程有限公司支付0.02%的违约金。结算方式为竣工验收结束后，河南省建设基础工程有限公司应在15天内提交完整的竣工结算资料四套，经监理公司和河北建工集团有限责任公司审查合格后，在河南省建设基础工程有限公司配合的前提下，一个月内结算办理完毕。结算原则为：以按竣工图计算的合同金额与符合要求并经项目部最终认可的变更、签证造价总额进行结算，即工程结算金额=按竣工图计算的合同金额＋经项目部认可并同意支付的变更、签证调整金额-
各种应扣款项。河南省建设基础工程有限公司必须在合同签订前以现金或银行履约保证函的形式向项目部缴纳履约保证金30万元。河南省建设基础工程有限公司如按合同履行，履约保证金在第二次付工程款时，随工程款一起全额无息退还给河南省建设基础工程有限公司。合同还对其他事项进行了约定。朱建波作为项目部的授权代表人在该合同上签名。
2012年12月31日，河北建工集团有限责任公司与中国人民解放军河南省军区第一招待所签订《河南省军区第一招待所扩建工程主体工程建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为河南省军区第一招待所扩建工程主体工程；工程地点为河南省郑州市金水路八号院内；工程内容为地基基础、建筑主体、结构及部分安装、装饰内容，及试桩所需的机械、人工、材料等配合费用和检测费，不含分包甩项项目，基坑支护及降水，所有分包项目预埋管部分等；工程承包范围为《河南省军区第一招待所扩建工程》施工图（不含分包甩项项目）及招标清单上所包含的全部内容；合同工期为总日历天数386天，开工日期2013年1月1日，竣工日期2014年1月21日；河南省军区第一招待所扩建工程主体工程合同价为121405525.99元。扩建工程基坑支护及降水工程（基础施工期间降水）费用以经过专家论证后并加盖有审图单位意见印章的施工图为依据，河北建工集团有限责任公司编制预算报发包人审计后，按招标文件优惠比例确定最终价款签订补充协议。合同还对其他事项进行了约定。
2013年1月6日，项目部向河南省建设基础工程有限公司出具《收据》一份，载明，收到河南省建设基础工程有限公司军区招待所投标保证金2万元。
2013年12月8日，刘海国与河南省建设基础工程有限公司签订《对账单》一份，该对账单载明，合同总价款为1705万元，调整后应扣除各项费用合计为402733.60元，决算价为16647266元，已支付1040万元，剩余6247266元，扣除砼款2997342.7元，还剩余3249923元。
一审法院另查明，2013年8月1日，冀建工人字[2013]69号任命文件的主要内容为：关于郭天宇等同志聘任职务的通知；各部室、分公司：根据工作需要，经集团公司研究，总经理决定聘任：郭天宇同志为河北建工集团有限责任公司河南省军区第一招待所扩建工程项目部指挥长，赵贺端、朱建波同志为该项目部常务副指挥长，姬建华同志为该项目部经理，李明道同志为该项目部技术负责人，乔天欣同志为该项目部土建施工负责人，刘延飞、刘玉飞同志为该项目部安装施工负责人，李明、程远、赵辰楠、石明山同志为该项目部质检员，李国庆、李忠良、谷永生同志为该项目部安全员，杨静同志为该项目部资料员，任蕾同志为该项目部实验员等。河北建工集团有限责任公司向该院提交的《情况说明》中对河南省建设基础工程有限公司提交的竣工材料上加盖的河北建工集团有限责任公司印章真实性予以认可，对竣工资料上加盖的涉案项目部印章真实性有异议。
2016年5月27日，河南省建设基础工程有限公司诉至该院。
审理中，1.河北建工集团有限责任公司称其于2013年4月24日将涉案项目工程分包给了众鼎建设工程有限公司（原河南众鼎建设工程有限公司），并提交2013年4月24日河北建工集团有限责任公司（作为承包方）与众鼎建设工程有限公司（作为分包方）签订的《建设工程施工分包合同》一份。河北建工集团有限责任公司认为涉案合同上加盖的“项目部”印章是假章，申请进行司法鉴定；2.河北建工集团有限责任公司提交的《印章刻制备案入网证明》显示，河北建工集团有限责任公司于2013年4月25日申请刻制“项目部”印章；3.河南省建设基础工程有限公司提交的诉讼请求计算明细显示：工程款3249923元=合同金额1705万元-
应扣除各项费用402733.6元-已付工程款1040万元-
砼款2997342.7元。违约金：日违约3249923×0.02%=649.98元，违约天数2013年12月8日至起诉之日计892天，违约金为649.98元×892天=579782.16元。利息3249923元×6.15%/360天×892天=495234元。
一审法院认为，项目部作为河北建工集团有限责任公司的内设机构，其与河南省建设基础工程有限公司所签订的《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》，向河南省建设基础工程有限公司出具的《收据》所产生的权利义务应由河北建工集团有限责任公司承担。双方所签订的《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认。河南省建设基础工程有限公司、河北建工集团有限责任公司应按合同约定全面履行自己的义务。河南省建设基础工程有限公司、河北建工集团有限责任公司在两份施工合同中均约定：主体结构验收合格后付清工程款，逾期支付，河北建工集团有限责任公司应按应付款项每日0.02%向河南省建设基础工程有限公司支付违约金。河北建工集团有限责任公司在工程竣工验收后未向河南省建设基础工程有限公司付清工程款，河南省建设基础工程有限公司与河北建工集团有限责任公司派驻的工程代表刘海国于2013年12月8日经对账后确认河北建工集团有限责任公司尚欠河南省建设基础工程有限公司工程款3249923元未付，河北建工集团有限责任公司在双方对账后亦未向河南省建设基础工程有限公司及时支付工程款，已构成违约，双方约定的违约金标准日0.02%合月0.6%，并不超出法律规定的标准，故对河南省建设基础工程有限公司请求河北建工集团有限责任公司自2013年12月8日起按日0.02%的标准向其支付违约金的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。双方在两份施工合同中均约定河南省建设基础工程有限公司如按合同履行，履约保证金在第一次付工程款时，随工程款一起全额无息退还给河南省建设基础工程有限公司。现河南省建设基础工程有限公司请求河北建工集团有限责任公司退还保证金20000元，合法有据，该院予以支持。河南省建设基础工程有限公司主张的工程款的利息495234元依据不足，该院不予支持；关于河北建工集团有限责任公司称其于2013年4月24日将从河南省军区第一招待所承包的项目工程转包给了众鼎建设工程有限公司，《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》系河南省建设基础工程有限公司与众鼎建设工程有限公司签订的辩称意见，该院认为，河北建工集团有限责任公司确实从河南省军区第一招待所承包了扩建主体工程，且河北建工集团有限责任公司任命朱建波为涉案项目常务副指挥长，朱建波亦作为项目部的授权代表人在《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》上签名。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定。河南省建设基础工程有限公司有理由相信与其签订施工合同的系河北建工集团有限责任公司，故该两份施工合同对河北建工集团有限责任公司具有约束力。河南省建设基础工程有限公司与涉案工程的项目部签订《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》，并依照合同约定完成了施工项目，现河南省建设基础工程有限公司依照双方签订的《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》、《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》向河北建工集团有限责任公司主张权利并无不当，河北建工集团有限责任公司主张的分包问题，系河北建工集团有限责任公司与众鼎建设工程有限公司之间存在其他法律关系，本案不宜处理；关于河北建工集团有限责任公司称涉案合同上加盖的“项目部”印章是假章的意见，该院认为河南省建设基础工程有限公司提交的其与项目部签订的《河南省军区第一招待所扩建工程钻孔灌注桩工程施工合同》上载明的施工时间为2012年12月31日-2013年3月18日，《河南省军区第一招待所扩建工程基坑支护及降水施工合同》上载明的施工时间为2013年1月27日-2013年3月31日，且河北建工集团有限责任公司提交的其与河南省军区第一招待所签订的《河南省军区第一招待所扩建工程主体工程建设工程施工合同》上载明的施工时间为2013年1月1日至2014年1月21日，而河北建工集团有限责任公司提交的《印章刻制备案入网证明》显示，河北建工集团有限责任公司于2013年4月25日申请刻制“项目部”印章。此时方申请刻制项目部印章与常理不符且项目部印章并非是唯一确定且备案的印章，河北建工集团有限责任公司亦未举证证明其在涉案项目上使用过2013年4月25日其刻制的印章，故对河北建工集团有限责任公司的此答辩意见，该院不予采纳。众鼎建设工程有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、河北建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付河南省建设基础工程有限公司工程款3249923元、保证金2万元及违约金（违约金以3249923元为基数自2013年12月8日起按月利率0.6%计至起诉之日即2016年5月27日止）；二、驳回河南省建设基础工程有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41560元，由河南省建设基础工程有限公司负担4737元，由河北建工集团有限责任公司负担36823元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。本案中，河北建工集团有限责任公司以一审承办人曾经审理过其作为当事人的案件为由申请承办人回避，不符合法律规定的情形，一审法院不予准许有事实和法律依据。
2012年12月14日，河北建工集团有限责任公司中标涉案工程；2012年12月31日，河北建工集团有限责任公司与中国人民解放军河南省军区第一招待所签订《河南省军区第一招待所扩建工程主体工程建设工程施工合同》，约定的开工日期为2013年1月1日，但河北建工集团有限责任公司主张其2013年4月25日申请刻制项目部印章不符合常理，一审法院对其鉴定申请不予准许并无不当。
一审时，众鼎建设工程有限公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的处分，一审法院缺席审理本案，程序合法。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河南省建设基础工程有限公司一审时提交其和项目部的两份施工合同与河北建工集团有限责任公司的中标通知书、保证金收据、任命文件、施工资料等能够形成证据链，证明河南省建设基础工程有限公司施工的工程系河北建工集团有限责任公司所承包涉案工程的一部分，且河南省建设基础工程有限公司已经按合同约定履行了施工义务。河北建工集团有限责任公司不予认可，但其提交的证据不足以支持其主张，应当承担举证不利的后果。
综上所述，河北建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36823元，由上诉人河北建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 扈孝勇
审判员 黄跃敏
二〇一七年十二月二十五日
书记员 马倩倩