辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4083号
上诉人（原审原告）：沈阳中冶京唐置业有限公司，住所地沈阳市和平区长白西路2街153-30号3栋13门、14门。
法定代表人：王善儒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张祎，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于礼，男，1982年1月13日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。
原审被告：中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行，住所地沈阳市和平区中华路116号。
法定代表人：陈庆君，该行行长。
委托诉讼代理人：桑瑞，男，汉族，1974年9月30日出生，该银行工作人员，住沈阳市铁西区。
上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司（以下简称“中冶公司”）因与被上诉人于礼、原审被告中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行（以下简称农行和平支行）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初8153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中冶公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决判决第三项；2请求判令被上诉人于礼给付上诉人违约金201,353.03元；3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人于礼承担。事实与理由：一、原审法院关于判令上诉人返还被上诉人于礼购房首付款115186.58元的判决，违反《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第二条第五款“出卖人无需返还房款”的约定，无事实依据。二、被上诉人于礼在原审过程中并未主张要求上诉人返还购房款，原审法院径行根据《合同法》第九十七条规定判令上诉人返还于礼购房款，于法相悖。本案中，被上诉人于礼在原审过程中并未主张要求上诉人返还购房款，原审法院径行判令上诉人返还于礼购房款，于法相悖。三、原审法院仅将上诉人多向银行支付的26631.42元从于礼首付款中扣除，未扣除因被上诉人违约产生的：代偿借款利息损失、房屋折旧损失、房屋价值贬损损失、律师费损失等其他损失，属认定事实不清，判决错误。四、上诉人有权根据双方签订《“凯悦名都”首付分期付款补充协议书》第五条约定，从于礼首付款中扣除因于礼未按期偿还银行贷款导致上诉人承担连带责任而产生的违约金,该违约金专属于于礼对上诉人承担银行贷款保证责任所给予的赔偿，并约定从于礼的首付款中优先扣除。原审法院在扣除上诉人多支付的贷款金额外，从上诉人返还于礼的首付款中并未按约定扣除于礼应支付的违约金，而判令上诉人将剩余首付款全部返还于礼，违反合同约定。五、上诉人于2016年12月代于礼向银行偿还贷款356,631.42元，现原审法院判令上诉人再向于礼返还首付款115,186.58元，合计471,818元，而合同约定的房屋原价即471,818元。那么按照原判决，上诉人因被上诉人的过错，却以支出房屋原价的代价收回一套已使用三年多且房价下跌的旧房屋。原审法院的判决显然侵犯了上诉人的财产权益，违反了合同公平、等价的基本原则。
于礼未提交书面答辩意见。
农行和平支行述称，上诉请求与我行无关。
中冶公司向一审法院起诉请求：诉讼请求：1.解除原告中冶公司与被告于礼于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》；2.被告于礼腾退位于沈阳市和平区民主路139号XX-X，建筑面积为45.15平方米的商品房；3.被告于礼协助原告中冶公司办理撤销于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》的备案登记及预购商品房预告登记；4.请求判令被告于礼、被告农行和平支行协助原告中冶公司办理撤销位于沈阳市和平区民主路139号XX-X，建筑面积为45.15平方米的商品房的预购商品房抵押权预告登记；5.请求判令二被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2013年9月6日，被告于礼与原告中冶公司签订《商品房买卖合同》，约定被告于礼购买原告开发的位于和平区民主路139号XX-X，建筑面积45.15平方米的房屋一套，总金额为471,818元，付款方式为首付款141,818元，余款330,000元商业贷款。附件四合同补充协议第二条第五款约定：在房屋所有权证办理完毕前，买受人未按银行、公积金贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：（1）有权单方解除本《商品房买卖合同》收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还，同时买受人到房管局办理有关解除合同的手续；（2）有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权；（3）有权终止或不予办理房地产权证，并无须承担任何责任。该《商品房买卖合同》在房产登记部门办理了备案登记及预购商品房预告登记。
同日，原告中冶公司（甲方）与被告（乙方）于礼签订《“凯悦名都”首付分期付款补充协议书》，约定因被告不能按期全额支付首付款，原告同意被告先行支付部分首付款，其余首付款由原告借给被告于礼，被告于礼需按约定时间将借款补齐。签署本协议书的同时，被告于礼已向原告交付贰万元购房诚意金，被告于礼应提供中国人民银行征信查询结果，以确定其具有合法资格办理银行按揭。被告于礼缴纳购房诚意金，由原告保管。该款项于还款期满，即最后一期垫付还款时，将转换为客户的房款还款，多退少补。原告向被告于礼提供的借款金额为141,818元，用于支付合同约定的首付款额（该款由原告直接拨付到首付款中，无需交付被告于礼再由其向原告支付）。被告于礼应于签订本协议的十个月内，即2014年4月30日前分四期偿还原告的借款。被告于礼在该期限内偿还首付款借款的，原告不收取借款利息。第五条乙方应当按照与银行按揭贷款合同的约定，履行偿还银行贷款的责任，因乙方未按期偿还银行贷款，导致甲方承担付款之保证责任的，乙方除应偿还甲方因承担保证责任向银行的还款金额外，还应当按照甲方偿还乙方未向银行还款的金额之30%向甲方支付违约金，因乙方未履行与银行按揭贷款合同的义务导致银行解除贷款合同的并主张违约责任的，双方的《商品房买卖合同》则自动失效。甲方有权按第四条第2款约定处分商品房；乙方除承担前述条款约定的违约责任外，乙方应另行向甲方支付总房款20%的违约金，该违约金专属于乙方对甲方承担银行贷款保证责任所给予的赔偿。该赔偿不足以弥补甲方承担保证责任所发生的损失的，以实际损失为准。甲方有权从乙方已经支付的首付款中优先扣除。
2013年8月26日被告于礼向原告支付20,000元定金。2013年12月24日被告于礼向原告偿还首付款借款70,909元；2014年4月18日被告于礼向原告偿还首付款借款50,909元。
2013年9月25日，被告农行和平支行（贷款人）与被告于礼（借款人、抵押人）、原告中冶公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定借款金额为330,000元，用于购买涉诉房屋，借款期限为360个月，即自2013年10月12日至2043年10月11日止，借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之零后确定，遇利率调整按中国人民银行贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整；还款方式为等额本息还款法；借款担保为阶段性保证加抵押，阶段性保证人自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。同时被告于礼以其购买的涉诉房产为借款提供抵押担保，并于2013年9月10日在沈阳市房产局办理了预购商品房抵押权预告登记。借款合同签订后，被告农业银行依约发放贷款，因于礼未按期还款，农业银行以于礼、中冶公司为被告起诉至法院，一审法院于2016年9月2日作出（2016）辽0102民初2471号民事判决书，判决：1.解除农行和平支行与于礼、中冶公司签订的《个人购房担保借款合同》；2.于礼于本判决发生法律效力之日起十日内偿还农行和平支行贷款本金323,273.95元，利息9,790.35元、逾期罚息32.01元、逾期复利147.97元（截至2016年1月28日），并自2016年1月29日起按《个人购房担保借款合同》约定的计息办法支付贷款利息、复利、罚息至实际清偿日止；3.中冶公司对上述款项承担连带偿还责任，并在承担保证责任后，有权向于礼追偿；4.驳回农行和平支行其他诉讼请求。案件受理费6,298元，公告费800元，由于礼、中冶公司承担。
2016年12月22日，原告中冶公司代被告于礼向被告农行和平支行偿还了贷款356,631.42元，被告农业银行出具了个人贷款结清证明。
一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告于礼经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。原告中冶公司与被告于礼签订的《商品房买卖合同》及《“凯悦名都”首付分期付款补充协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。本案中，被告于礼未按期偿还银行贷款的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任，故对原告要求解除《商品房买卖合同》及要求被告于礼协助办理撤销备案登记、预购商品房预告登记的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因被告于礼未履行按期偿还贷款义务，导致原告向被告农业银行偿还了贷款356,631.42元，故对于原告的实际损失26,631.42元应当由被告于礼承担，并从其首付款中扣除，故原告中冶公司应返还被告于礼115,186.58元（141,818元-26,631.42元）。关于原告要求被告农行和平支行协助办理撤销预购商品房抵押权预告登记手续的诉讼请求，原告中冶公司已代被告于礼向被告农行和平支行清偿贷款，被告农行和平支行亦出具了个人贷款结清证明，其债权已得到实现，故对原告该诉讼请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告中冶公司与被告于礼于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》；二、被告于礼于本判决生效之日起十日内腾退位于沈阳市和平区民主路139号XX-X，建筑面积为45.15平方米房屋；三、原告中冶公司于本判决生效之日起十日内返还被告于礼购房款115,186.58元；四、被告于礼于本判决生效之日起十日内协助原告中冶公司办理撤销于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》的备案登记及预购商品房预告登记；五、被告于礼、农行和平支行于本判决生效之日起十日内协助原告沈阳中冶京唐置业有限公司办理撤销位于沈阳市和平区民主路139号XX-
X商品房的预购商品房抵押权预告登记。
案件受理费8,378元，公告费660元，合计9,038元，由被告于礼负担。
二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，中冶公司与被上诉人于礼签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。
对于上诉人提出的不应返还于礼首付款的问题。因本案于礼并未到庭应诉，对于于礼未能偿还贷款的原因以及于礼与上诉人间合同约定的违约条款是否应当适用，约定是否过高，是否需要调整均无法查明，故关于返还于礼首付款的问题，应当由于礼另行主张权利，本案不予处理，上诉人的该项主张本院予以支持。
关于上诉人二审期间提出于礼应当给付违约金的主张，因为上诉人在一审期间并未提出该项请求，属于二审期间新增加的诉讼请求，本院不予审理。
综上，上诉人中冶公司部分上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初8153号民事判决第一、二、四、五项（即一、解除上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司与被上诉人于礼于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》；二、被上诉人于礼于本判决生效之日起十日内腾退位于沈阳市和平区民主路139号XX-X，建筑面积为45.15平方米房屋；四、被上诉人于礼于本判决生效之日起十日内协助上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司办理撤销于2013年9月6日签订的《商品房买卖合同》的备案登记及预购商品房预告登记；五、被上诉人于礼、原审被告中国农业银行股份有限公司沈阳和平支行于本判决生效之日起十日内协助上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司办理撤销位于沈阳市和平区民主路139号XX-
X商品房的预购商品房抵押权预告登记。）；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初8153号民事判决第三项。
二审案件受理费8378元，由上诉人沈阳中冶京唐置业有限公司负担6283元，被上诉人于礼负担2095元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 姜会军
审 判 员 丁广昱
二〇一八年五月三十日
法官助理 蔡 韵
书 记 员 桂 芸
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。