宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第622号
公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
被告人张庆伟，男，1986年11月25日出生，汉族，小学文化，福建省诏安县人，无业，户籍所在地福建省诏安县，住福建省诏安县。2013年12月11日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2014年1月17日因涉嫌犯非法经营罪经银川市西夏区人民检察院批准，同日由银川市公安局西夏区分局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。
辩护人叶世荡，福建信海律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1967年11月16日出生，汉族，小学文化，河南省夏邑县人，无业，户籍所在地河南省夏邑县，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。2013年12月11日因涉嫌犯生产销售伪劣产品罪被银川市公安局西夏区分局刑事拘留，2014年1月17日因涉嫌犯非法经营罪经银川市西夏区人民检察院批准，同日由银川市公安局西夏区分局执行逮捕，2014年5月30日变更强制措施为取保候审，2014年10月16日被本院取保候审。
银川市兴庆区人民检察院以银兴检公诉刑诉（2014）582号起诉书指控被告人张庆伟、张某甲犯非法经营罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭于2014年11月25日公开开庭审理了本案，银川市兴庆区人民检察院指派检察员张清清出庭支持公诉，被告人张庆伟及其辩护人叶世荡、被告人张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市兴庆区人民检察院指控：
2013年1月至12月，被告人张庆伟在无烟草专卖批发企业许可证、无烟草专卖准运证的情况下，在广州市先后33次通过民航物流向银川市场运送假冒中华牌、芙蓉王牌等卷烟共计1365900支，并向被告人张某甲等人出售。
2013年下半年，被告人张某甲在吴忠市利通区状元府门口帮其儿子经营“泰豪商行”期间，在无烟草专卖零售许可证、无烟草专卖批发企业许可证的情况下，销售从张庆伟处批发的假冒中华牌卷烟、芙蓉王牌卷烟及从其他商行购买的各品牌卷烟。2013年12月11日，公安机关从“泰豪商行”、张某甲驾驶的轿车内及其在银川市金凤区锦祥家园暂住房内共缴获各种卷烟210.30条，价值67023.221元。
公诉机关认为，被告人张庆伟违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究被告人张庆伟的刑事责任；被告人张某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究被告人张某甲的刑事责任，并向法庭提交了常住人口信息、扣押物品清单、价格认定结论、检验报告、笔迹检验意见书、证人张某某、陈某某等人的证言、被告人张庆伟、张某甲的供述和辩解等证据，并随案移交从被告人张某甲处扣押的中华牌、芙蓉王牌等各种卷烟209.3条。
被告人张庆伟对公诉机关指控的罪名无异议，当庭自愿认罪，但辩称公诉机关指控的33次从广州市发往银川市场的卷烟不是张庆伟的，张庆伟只发过2次，直接发给张某甲，每次4件，每件是25条。
被告人张庆伟的辩护人的辩护意见是：一、本案除被查获的4件（即77714943号运单）假烟外，其它32次销售运输假烟的证据不足。理由如下：（一）33份航运单中仅有28份航运单的品名为烟或礼品烟，其它的5份航运单的品名为装修品、彩盒。（二）本案仅有取货人杨某甲指认是由张庆伟在运送的货物中夹带收货人的身份证，但机场不可能由一个无代理权身份的人提货，有理由相信杨某甲无法提前领取到货物，也不符合机场实际操作程序，因此杨某甲的证言不真实。（三）电信清单不是正本，不具有真实性，现有证据无法证明航运单上所留的186××××3378、186××××3778、132××××9228、186××××1382的电话号码属于被告人张庆伟使用，而被查获的张庆伟使用的185××××1181、156××××5708手机号码中仅有156××××5708与杨某甲联系过。二、33份航运单存在不同的包装，有纸包装、纤包装，侦查实验仅以纸包装重量得出卷烟的支数，没有考虑纤包装的重量，且侦查实验仅对查获的中华牌及芙蓉王牌假烟与真烟进行称重对比，无其他品牌香烟对比，现有证据不能证实其它32次运输的货物都是中华牌及芙蓉王牌公诉机关根据每次每箱牛皮纸包的重量在11-20公斤的假冒卷烟的数量为50条共计10000支的侦查实验推算出33次运送的假烟支数1365900支的做法不科学、不合理、更不合法。本案应以查明的67023.221元价值对被告人张庆伟定罪处罚。三、被告人张庆伟的犯罪行为持续时间短、社会危害性小、且当庭自愿认罪。综上，建议对被告人张庆伟判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
被告人张某甲对公诉机关的指控无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
2013年1月至12月，被告人张庆伟在无烟草专卖批发企业许可证、无烟草专卖准运证的情况下，在广州市先后28次通过民航物流向银川市场运送卷烟共计540000支，并向被告人张某甲等人出售。
2013年下半年，被告人张某甲在吴忠市利通区状元府门口帮其儿子经营“泰豪商行”期间，在无烟草专卖零售许可证、无烟草专卖批发企业许可证的情况下，销售从张庆伟处批发的中华牌卷烟、芙蓉王牌卷烟及从其他商行购买的各品牌卷烟。2013年12月11日，公安机关从“泰豪商行”、张某甲驾驶的轿车内及其在银川市金凤区锦祥家园暂住房内共缴获中华牌、芙蓉王牌等各种卷烟209.30条，价值66373.221元。
另查明，2008年1月23日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以没收卷烟的处罚。2009年1月16日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款1683元，卷烟没收的处罚。2009年8月12日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款412元，卷烟没收的处罚。2013年5月24日张某甲因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款4404元。
以上事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证的下列证据予以证实：
一、被告人张庆伟、张某甲的户籍证明证实，被告人张庆伟、张某甲案发时均系成年人，具有完全刑事责任能力。
二、扣押物品清单、搜查证、搜查笔录，证实2013年12月11日公安机关对被告人张庆伟居住的广州市白云区某室进行搜查，搜出张庆伟持有的手机2部、卡号为156××××5708的银川联通卡1张、钱包1个、编号为005386的广州市畅通达航空货运托运清单1张、现金贰仟叁佰伍拾（2350）元、卡号为62×××29和卡号为62×××06（卡后写有杨某乙）的中国邮政储蓄银行卡2张，予以扣押。2013年12月11日对杨某甲在银川市兴庆区上前城南区住所进行搜查，搜出杨某甲持有的卡号为22×××14的中国建设银行卡1张、卡号为62×××18的中国农业银行卡1张、卡号为62×××70的中国邮政储蓄卡1张；编号为0919591、0919562、0921342、0921348、0921249、0921260、0921230、0921221、0922094、0920603、0918675、0918662、0918648、0918656、0918668的烟草专卖品准运证15张，编号为77714943、75699330、75699374、75717891、75718031、75718716、77624665、77624923、75650370、77667026、77667096、77667111、77714921、65880032的广州至银川的航空货运单14张；姓名为黄某某号码为44××××14、姓名为查某某号码为34××××14、姓名为方某某号码为64××××27、姓名为宋某某号码为64××××60、姓名为刘某某号码为64××××21、姓名为李某某号码为43××××23的居民身份证6张，编号为0010316、0007218、0018282、0007180、0016544、0029615、0029410的银川市银兰货运部货物托运单7张，姓名为马某某号码为64××××52的驾驶证1本，号码为130××××0307的黑色联想手机1部，号码为133××××1285的红色红边中兴手机1部，予以扣押。2013年12月11日对被告人张某甲在银川市金凤区锦祥家园暂住房进行搜查，搜出硬中华香烟27条、硬芙蓉王香烟6条、硬芙蓉王香烟21条、硬一品黄山香烟4条、软中华香烟14条；对张某甲在银川市兴庆区住宅进行搜查，搜出现金壹仟玖佰伍拾（1950）元，白色中兴手机1部、OPPO牌手机1部，银川市芙蓉宾馆发票专用章1个、银川市西夏区个体经营金百川烟酒商行印章及发票专用章各1个；对张某甲所驾驶的宁A×××××号奥迪小轿车进行搜查，从后备箱内搜出硬芙蓉王香烟50条、从车内后坐垫上搜出硬中华香烟8条；对张某甲所在的吴忠市泰豪商行进行搜查，搜出硬中华香烟1条零7盒、硬芙蓉王香烟24条、中国松黄山香烟3盒、软中华香烟17条、软珍品云烟香烟4盒、精品二代白沙香烟4盒、硬经典红塔山香烟3条零2盒、绿南京香烟2条零5盒、紫云烟香烟4条零5盒、大彩黄鹤楼香烟1条零1盒、红南京香烟8条、新版利群香烟1条零9盒、软金砂黄鹤楼香烟2条零5盒、九五南京香烟2条，予以扣押，同时扣押奥迪牌A4L型宁A×××××汽车1辆、车钥匙2串（一串9把、一串4把）。
三、户籍信息及情况说明，证实办案民警根据公安网人口信息查询从杨某甲处查扣的7张身份证信息，发现黄某某为广东省丰顺县人，李某某为湖南省涟源市人，查某某为安徽省南陵县人，刘某某、方某某、宋某某为假身份证未查询到相关信息。从杨某甲处查扣的烟草专卖准运证经鉴定是伪造的。公安机关还调取了张庆伟持章某某、杨某乙的银行卡在广州取款的监控录像。
四、辨认笔录、指认笔录、指认涉案物品照片，证实2013年12月12日，杨某甲指认出第一组照片中2号（张庆伟）照片上的人就是打电话让杨某甲去机场提取假烟并送往指定地点的人。2013年12月12日，杨某甲指认本组照片中3号（张某甲）照片上的人就是在银川市兴庆区民族南街星光华小区南侧多次从杨某甲手中进假烟但不知其姓名的人。2013年12月12日，张某甲指认出本组照片中9号（杨某甲）照片上的人就是2013年12月10日在银川市兴庆区民族南街星光华小区门口给“泰豪商行”送假烟的人称其为“老头”的人。2014年1月7日，杨某甲对扣押假烟进行辨认，10个纸质的包装箱上面写有刘某某的名字，是2013年12月10日晚8点左右，杨某甲到民航机场接的4件货，接上后杨某甲按照银川张姓男胖子的指示将货送到光华门小区附近，张姓胖男子给其支付运费150元，侦查人员当着杨某甲的面将箱子打开，里满装有黄色芙蓉王香烟，一箱有50条，称重重量是16.555公斤每箱，后附杨某甲指认涉案物品称重的照片2张。
五、提取笔录、杨某甲及张庆伟所持有手机短信内容的照片，证实2014年1月2日14时49分，西夏区公安分局侦查员提取杨某甲所持有的于2013年12月11日被西夏区公安分局扣押的诺基亚N9手机中保留的与广州张姓男子（张庆伟）联系的短信往来记录，并拍照20张附后。2012年12月19日至2013年10月14期间，杨某甲130××××0307的手机号码与张庆伟186××××3778、186××××1382、132××××9228的手机号码短信往来20次，显示张庆伟给杨某甲发送提货单号，往兰州转发烟的接货人的姓名和电话，杨某甲到机场接张庆伟的事实，杨某甲向张庆伟索要帮其向兰州转发货物的运费，张庆伟给杨某甲提供给其打款的邮储银行的帐号及户名的情况。公安机关办案民警当着张庆伟的面打开其苹果手机内储存的照片，其中1张显示“刘某某”，张庆伟称该照片是其发货时所拍，其中1张显示中国邮政银行卡的照片，有卡号，张庆伟照片系其本人所拍。从张庆伟的扣押物品中提取的“广州市畅顺达航空货运托运清单”、“写有黄某某身份信息的纸张”，经张庆伟指认辨称是其老乡的物品；2张邮储银行卡，张庆伟、张某丁的身份证及农业银行卡各1张均为张庆伟持有。
六、侦查实验笔录、卷烟称重侦查实验照片，证实2014年1月6日在杨某甲辨认确定及证人郭某某的见证下进行侦查实验，对涉案假冒芙蓉王、中华牌卷烟（软、硬）的重量进行称重实验，通过实验确定张庆伟自2013年4月至2013年12月期间28次从民航物流发往银川的假冒卷烟的支数。过程及方法：对张庆伟发来的假冒芙蓉王香烟、假冒中华香烟（硬）、假冒中华香烟（软）、真品芙蓉王香烟、真品中华香烟（硬）、真品中华香烟（软）进行称重对比。实验结论：10000支假冒芙蓉王卷烟，重量为17.120公斤；10000支假冒中华香烟（硬、软各5000支），重量为16.015公斤（含张庆伟发货外包装）；5000支假冒硬盒芙蓉王卷烟和5000支假冒硬盒中华卷烟混装重量为17.005公斤；5000支假冒硬盒芙蓉王卷烟和5000支假冒软盒中华卷烟混装重量为16.200公斤，以上称重均含张庆伟发货外包装，由此侦查实验得出结果，被告人张庆伟在2013年4月至2013年12月期间28次从民航物流发往银川的假冒卷烟每次每箱用牛皮纸箱包装重量在11-20公斤假冒卷烟数量约是50条，10000支，28次共计1400条、280000支。后附实验照片10张。
七、抓获经过，证实2013年12月11日16时，广州市公安局便衣侦查支队七大队协助银川市公安局西夏区分局侦查大队在广州市白云区某室将被告人张庆伟抓获；2013年12月11日19时，银川市公安局西夏区分局经济犯罪侦查大队在银川市兴庆区某室将犯罪嫌疑人杨某甲抓获；2013年12月11日20时，银川市公安局西夏区分局经济侦查大队在银川市兴庆区某室将犯罪嫌疑人张某甲抓获。
八、查询存款通知书、账户明细材料，证实户名章某某，卡号为62×××34的邮储银行帐户，最后交易日为2013年9月21日，该帐户自2013年1月21日开户至2013年9月21日的交易明细，其中2013年8月31日该帐户内汇兑金额19800元。户名杨某乙，卡号62×××06的邮储银行卡自2013年7月12日至11月25日的交易明细。户名杨某甲，卡号62×××18的农业银行帐户自2013年1月11日至10月29日的交易明细。卡号为62×××14的建设银行帐户自2009年11月27日2013年12月21日的交易明细。户名张某甲，卡号62×××58的建设银行卡至2013年9月29日余额为1872.35；卡号为62×××83的建设银行卡自2011年12月7日至2013年12月21日的交易明细，没有显示给章某某、杨某乙的帐户转帐的情况。户名杨某甲，卡号为62×××70的邮储银行卡自2013年8月31日至2013年12月21日的交易明细，该卡于2013年8月31日现开户，并向62×××34章某某的帐户内汇兑19800元。杨某乙62×××06的邮储银行帐户自2013年10月9日至2013年12月11日的交易明细显示杨某乙的帐户内有9笔来自银川的汇款。章某某卡号62×××34的邮储银行帐户，2013年4月11日至2013年9月2日期间有14笔来自银川的汇款，其中2013年8月31日杨某甲从银川市新城西街储蓄专柜给章某某帐户内汇入19800元。中国邮政储蓄银行汇款单显示2013年8月31日杨某甲给章某某帐户汇款19800元。
九、广东省烟草专卖局专卖监督管理处出具的协查复函、银川市烟草专卖局出具的证明，证实张庆伟（身份证号41×××12）未在广州市办理过烟草专卖零售许可证；银川市烟草专卖局未给张某甲、樊某某办理过烟草专卖零售许可证。
十、银川机场物流提取单及从民航机场货运物流部调取的有杨某甲签字的提货单复印件29张，显示自2013年1月1日至2013年12月10日杨某甲从银川机场物流处提取货物33次，其中28次提取货物的名称为烟，4次为普货拼装，1次为彩盒，收货人名称为刘某某1次、方某某3次，宋某某6次、何某5次、李某某6次、查某某5次、黄某某5次。
十一、从杨某甲家中查获的物流单据中的机场提货单14张（与从机场调取的有杨某甲签字的提货单一致）、烟草专卖品准运证15张、银川市银兰货运部货物托运单（银川发往兰州）11张，显示11月28日，收货人宋某某，配件1件；11月26日收货人方某某，配件2件；2013年10月14日，收货人周某，配件1件；2013年10月15日收货人周某，配件1件；10月13日，收货人周某，配件1件；2013年5月18日，收货人李某某，配件1件；2013年4月8日，收货人查某某，配件2件；2013年3月12日，收货人黄某某，装饰2件；2013年3月30日收货人查某某，配件2箱；2013年5月27日，收货人李某某，配件1件。
十二、通话记录，证实张庆伟与杨某甲的通话情况。
十三、鉴定聘请书、价格认定结论、鉴定意见通知书、实验报告，证实2013年12月26日银川市公安局西夏分局聘请宁夏回族自治区烟草专卖局对被告人张某甲处扣押的烟草价格进行鉴定，在被告人张某甲家里搜出的烟草价值认定为27120元，在其车里搜出的烟草价值认定为14940元，在被告人张某甲秦豪商行店里搜出的烟草价值认定为24963.221元，共计67023.221元。以上鉴定结论已告知张某甲。2013年12月26日银川市公安局西夏区分局聘请银川市烟草专卖局对从张某甲处扣押烟草的真伪进行鉴定，经银川市烟草专卖局鉴定：张某甲奥迪牌小轿车内扣押的编号ZW6201140100151中华香烟8条系假冒注册商标且伪劣烟卷，编号为ZW6201140100152芙蓉王香烟50条系假冒注册商标且伪劣烟卷；从张某甲的暂住房金凤区锦祥家园内扣押的编号为ZW6201140100147中华香烟27条系假冒注册商标且伪劣烟卷，编号为ZW6201140100148芙蓉王香烟中有真品烟卷也有假冒注册商标且伪劣烟卷，编号为ZW6201140100149中华香烟14条系假冒注册商标且伪劣烟卷、ZW6201140100063软中华香烟18条系假冒注册商标且伪劣烟卷，其余21种香烟均系真品烟卷。2013年12月26日银川市公安局西夏分局聘请宁夏回族自治区烟草专卖局对杨某甲处扣押的15张烟草专卖准运证进行鉴定，经鉴定这15张烟草专卖准运证均系伪造。2014年2月19日银川市公安局西夏分局聘请银川市公安局物证鉴定中心对杨某甲、樊某某、张某甲在中国邮政储蓄银行汇款单的笔迹进行鉴定，经笔迹比对检验发现编号为000101的JC上“客户签名”一栏内的签名“杨某甲”是杨某甲所写，其余九份上的“客户签名”笔迹与杨某甲、樊某某、张某甲的笔迹均不统一。以上鉴定意见已通知杨某甲、张某甲、樊某某，均无异议。
十四、证人张某戊的证言，证实张某戊是张庆伟的妻子，张庆伟有2部手机，1部苹果手机、1部黑色诺基亚直板手机，手机号不记得。案发前张庆伟经常晚上出去，不知道干什么，粤A×××××别克车是张某丁的，张庆伟有时候也开。
十五、证人张某丙的证言，证实张某丙是张某甲的儿子，2012年6月开始在吴忠市利通区状元府门口经营“泰豪商行”，该店法人代表是张某丙，由其负责经营，该店没有办理烟草经营许可证，从2013年6月开始，张某丙在店内偷偷卖烟，烟是其从回收店里回收的，2013年7月底开始，张某甲每个月都往泰豪商行放一些假芙蓉王烟、假软硬中华烟，由张某丙负责销售，张某丙不知道假烟的来源，但张某甲告诉其烟是假烟。张某丙共出售张某甲提供的假芙蓉王烟40条，共计9000多元，出售假硬中华12条，共计5000元，假软中华烟4条，共计2600元。公安机关在泰豪商行查扣假芙蓉王烟有7条，假硬中华烟2条，查扣的其余卷烟是张某丙收来的，宁A×××××奥迪轿车是张某丙的车，平时张某甲也开，该车里被公安机关查扣的假烟张某丙称不知道哪来的，公安机关在张某甲居住的小区内查扣的烟，张某丙不知道是哪来的。
十六、证人张某乙的证言，证实张某乙是张某甲的弟弟，2013年12月10日晚上张某甲开车给张某乙经营的商店送来25条软中华假烟，第二天早上，张某乙将假烟以每条160元的价钱全部卖给了小坝一个姓刘的男子。2013年11月18日张某甲给张某乙送去25条假芙蓉王烟，张某乙以每条100元的价钱全部卖给了小坝一个姓刘的男子，张某甲还给张某乙经营的商店送过几次假烟，具体多少记不清了，张某乙将卖假烟的钱都给了张某甲，但不知道张某甲给其的假烟的来源。
十七、证人陈某某的证言，证实陈某某是张某甲的妻子，二人之前在西夏区胶带厂楼下开了一家余北川超市，2013年10月5日将店转让后到吴忠给儿子带孩子，张某甲在泰豪商行帮儿子看店，泰豪商行没有烟草专卖许可证，店里有出售卷烟，部分是从外面回收来的烟，店里的假烟是张某甲拿来卖的，假烟的来源不知道，烟都是按市场价出售的，卖烟的钱儿子张某丙拿着，不给张某甲分，陈某某不认识广州姓张的男子，也不知道在某小区租的房子里查扣的假烟是哪里来的。
十八、证人张某己的证言，证实2013年11月21日银川市烟草专卖局稽查支队副支队长张某己举报称张某甲以西夏区地矿局楼下的商店为掩护，从一个福建籍男子的手里通过物流购进大量假烟，向银川市西夏区，兴庆区、吴忠等地批发，涉案金额100余万元，严重扰乱了银川的市场。
十九、证人樊某某的证言，证实樊某某和其妻子在银川市西夏区文萃路怀远市场夜市门口经营一家“综合商店”，该店无烟草专卖零售许可证而出售卷烟，曾被银川市烟草专卖局行政处罚过3、4次，烟是从“国力商店”进的，2次共进了30条左右，从“本华商店”进过2次共40条左右，公安机关从其店里和西夏区纺苑小区18-1-301其家里共查扣外烟15条左右、国产烟60条左右，里面的芙蓉王和紫云香烟都是假烟，假烟是从火车站一个叫“小王”的人手里买的，店里的假烟均按市场价出售，樊某某共销售假烟10多条，800余元，剩下20多条被查扣，樊某某手机号码为130××××6565，该手机号码曾与张庆伟、杨某甲有3次通话记录，但其辩称均不认识机主，张某甲（老乡），但对其妻子的手机号和其商店的固定电话和130××××6560通过电话的事表示不知情。
二十、证人杨某甲的证言，证实2013年期间，杨某甲在银川航空物流部帮张庆伟接了33次假烟，每次都是张庆伟从广州通过航空物流把夹带接货人身份证复印件的假烟发到银川航空物流中心，货到之前张庆伟会电话通知杨某甲，杨某甲按照张庆伟的要求从随货的箱子夹缝里拿出其发来的收货人的身份证去提货，再按张庆伟的指示将假烟送到指定的人手里，收取运费150元。“宋某某、刘某某、黄某某、方某某、查某某、李某某、何某”等人的身份证复印件是张庆伟夹带的假烟里一起从广州发到银川的，方便杨某甲从航空物流部提货时使用，何某的身份证复印件被杨某甲弄丢了，对周某的身份证没有印象。杨某甲在帮张庆伟运送假烟的过程中，按照张庆伟的指示找一个胖子要假烟款20000元，杨某甲要上钱后通过邮储银行给张庆伟提供的章某某的邮储银行帐户内打款19800元（扣除运费150元、手续费50元），从杨某甲处扣押的烟草专卖准运证是张庆伟通过航空物流随假烟一起从广州运到银川的。2013年12月10日，杨某甲用刘某某的身份证从银川河东机场接了广州张姓男子发来的4大件货，提货单号7771494，送到了银川市新光华小区南边，一个姓张的男胖子开一辆轿车过来将货接走，支付运费150元。
二十一、被告人张庆伟在公安机关的供述，称张庆伟没有办理烟草专卖零售许可证、批发许可证及运输证。2013年7、8月份张庆伟到银川向一些商店推销假烟（主要是芙蓉王和软硬中华），并给商店留了自己的电话，2013年12月8日张庆伟接到一陌生男子电话要购买3件（150条）假芙蓉王香烟，1件假中华香烟（48条硬、2条软），二人商谈好芙蓉王40元1条，软硬中华都是6500元，并委托其老乡将假烟通过机场货运部用“刘某某”的名字以海鲜的名称用手机拍下了发货箱上的“刘某某”，12月10日张庆伟联系杨某甲（130××××0307）接货并让陌生男子和杨某甲联系接货并支付运费，张庆伟还没来及给陌生男子发帐号让其支付烟款就被公安机关抓获。张庆伟只从广州向银川贩卖假烟一次，“刘某某、方某某”等人的身份证不是其提供给杨某甲的，也不认识这些人，张庆伟持有并使用的章某某、杨某乙的银行卡是其老乡借其使用的，卡内的往来款是朋友向其购买汽车配件、酒而支付的钱，对烟草专卖准运证不知情。张庆伟被抓获时扣押的手机内存有刘某某的名字是其从广州向银川发货的时候写在黄色纸箱上用手机拍下来的，从张庆伟家中查扣的货运单是张庆伟老乡放在其家中的，不是张庆伟本人的，苹果手机156××××5798系其使用。尾号为2006的邮储银行卡是其花50元钱购买的，显示的是杨某乙的名字，尾号为4729的邮储银行卡是其妻子张某戊的，张庆伟使用156××××5708的手机号和姓杨的拉货司机130××××0307联系。张庆伟不认识章某某，但使用过户名为章某某的尾号为2034邮储银行卡，该卡是其老乡借其使用的，该卡内杨某甲从银川汇入的19810元钱是杨某甲给其汇的别人的钱，该卡内其他从银川汇入的钱是银川的客户给其支付的购酒款，但无法提供其销售酒的名称及购买人的信息，张庆伟使用的手机号为185××××1181、156××××5708、186××××3378、186××××3778、132××××9228、186××××1382。张庆伟不认识樊某某、张某甲。
二十二、被告人张某甲在公安机关的供述，证实张某甲自2007年开始在银川经营烟酒生意，先后在宁大经营“金泰商行”、在北京路经营“金百川烟酒行”，2013年11月以后到吴忠其儿子张某丙经营的“泰豪商行”帮忙，该店没有烟草专卖零售许可证。2013年12月5日，手机号码为156××××5708的张姓男子给张某甲（130××××6720）打电话说假烟有货，张某甲让其发假的软硬中华烟各50条，每条110元，假芙蓉王烟50条，每条80元，张姓男子说货到后会有人联系张某甲并向其收烟款，12月10日下午，张姓男子给张某甲打电话说货到了让其联系130××××0307的男子，张某甲联系该男子让把货送到星光华小区，张某甲驾驶其儿子的宁A×××××号奥迪车在星光华小区南面十字路口处见一杨姓男子开一辆微型货车给其卸下2大件货，内装50条芙蓉王烟、软硬中华烟各25条，张某甲接上货后接到张姓男子的电话让其把货款支付给在宝湖路外语学校等着的人，张某甲找到该男子支付烟款9500元，后张某甲将25条硬中华香烟放在其弟弟的小姨子房内，剩下的烟拉至吴忠，给其弟弟张某乙经营的“金源商行”给了25条软中华烟，每条130元，其余的烟放在其儿子张某丙经营的商行内按市场价零售。未出售完的假烟被公安机关查扣。2013年下半年的一天，张某甲以同样的购货、接货方式从张姓男子处购买80元1条的假芙蓉王烟200条，110元1条的软硬中华假烟各25条，过了几天张姓男子给张某甲打电话说货到了，杨姓男子将货送至星光华小区附近，张某甲将货接上后向杨姓男子支付假烟款20000元。2013年11月的一天，张某甲以同样的购货、接货方式从张姓男子处购买80元1条的假芙蓉王烟50条，货款4000元按张姓男子的要求支付给在宝湖路外语学校附近等候的一男子。后张某甲将25条假芙蓉王烟以90元1条的价格卖给其弟弟张某乙出售，剩下的25条放在其儿子张某丙经营的商行内按零售价格予以销售。
二十三、行政处罚决定书，证实2008年1月23日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以没收卷烟的处罚。2009年1月16日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款1683元，卷烟没收的处罚。2009年8月12日张某甲因销售非法生产的烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款412元，卷烟没收的处罚。2013年5月24日张某甲因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被银川市烟草专卖局处以罚款4404元。
本院认为，被告人张庆伟、张某甲违反国家烟草管理规定，未经许可，非法买卖卷烟，被告人张庆伟、张某甲的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张庆伟、张某甲犯非法经营罪的罪名成立。但对于公诉机关认定被告人张庆伟非法经营假冒中华牌、芙蓉王牌卷烟1365900支的指控，因33份航运单存在不同的包装，有纸包装、纤包装，侦查实验仅以纸包装重量得出卷烟的支数，没有考虑纤包装的重量，且侦查实验仅对查获的中华牌及芙蓉王牌假烟与真烟进行称重对比，无其他品牌香烟对比，因此根据侦查实验无法准确推算出1365900支卷烟的数量。但33次的航运单中有28次的航运单上标明货物名称为烟，件数共计108件，但以这28次航运单运输的卷烟不能认定每次运输的均是50条一件的卷烟，被告人张庆伟供述其运输的大部分是25条一件的卷烟，本院根据有利于被告人的证据采信原则，被告人张庆伟通过民航物流的28次航运单运输的卷烟数量应为540000支（108件×25条×200支），对被告人张庆伟、张某甲应处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。对于被告人张庆伟提出其只给张某甲发过两次假烟，每次四件，每件是25条的辩解意见，以及被告人张庆伟的辩护人提出本案应以查明的67023.221元价值对被告人张庆伟定罪处罚的辩护意见，经查证，有扣押物品清单、搜查证、搜查笔录、辨认笔录、提取笔录、杨某甲及张庆伟所持有手机的短信内容照片、查询存款通知书、账户明细材料、银川机场物流提取单及从民航机场货运物流部调取的有杨某甲签字的提货单、从杨某甲家中查获的物流单据、烟草专卖品准运证、通话记录、鉴定聘请书、价格认定结论、实验报告、证人杨某甲的证言及指认笔录与被告人张庆伟、张某甲在公安机关的供述相互印证，证实被告人张庆伟28次通过民航物流运送卷烟的事实，故被告人张庆伟及其辩护人的相应辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人张庆伟、张某甲当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人张庆伟的辩护人的相应辩护意见本院予以采纳。被告人张庆伟多次通过民航物流贩卖卷烟，社会危害性较大，对被告人张庆伟不宜判处缓刑，故被告人张庆伟的辩护人的相应辩护意见本院不予采纳。结合被告人张某甲的犯罪情节及悔罪表现，对被告人张某甲依法可适用缓刑。为了维护社会秩序，保护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人张庆伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月11日起至2017年6月10日止）。
二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、随案移交的从被告人张某甲处扣押的中华牌、芙蓉王牌等各种卷烟209.30条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于银川市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 李国群
人民陪审员 纳莺萍
人民陪审员 张秀爱
二〇一五年一月七日
书 记 员 王瑾毅
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。