山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋02刑终110号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛某某甲，女，1973年10月9日出生，汉族，高中文化，无业。
委托代理人晋忠，山西晨遥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏某某甲，男，1991年10月28日出生，汉族，山西省大同市新荣区人，初中文化，无业。2016年6月25日因涉嫌犯交通肇事罪被大同市公安局刑事拘留，同年7月8日逮捕，现羁押于大同市第二看守所。
辩护人及委托代理人朱国诚，山西民仁律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）大同市锐通佑家物业有限公司。
法定代表人魏某某乙，该公司经理。
委托代理人冯晓利，山西得民律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人魏某某甲犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人牛某某甲一并提起附带民事诉讼一案,于2017年3月20日作出（2016）晋0202刑初194号刑事附带民事判决。原审被告人魏某某甲、原审附带民事诉讼被告人大同市锐通佑家物业有限公司，原审附带民事诉讼原告人牛某某甲均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。现已审理终结。
一、刑事部分
原判认定：2016年6月24日16时许，被告人魏某某甲无证醉酒后驾驶大同市锐通佑家物业有限公司的电动四轮巡逻车，行驶至大同站东天锐益城南门处时，突然转弯冲上非机动车道，将行人牛某某甲撞倒拖行，发生了致被害人牛某某甲受伤的交通事故。经山西明鉴司法鉴定中心检验，魏某某甲血样乙醇含量为121.45MG/100ML；经北京华夏物证鉴定中心鉴定，被害人牛某某甲结肠破裂修补术后、肝破裂部分切除术后构成重伤二级，双侧多发肋骨骨折构成轻伤一级，纵隔气肿构成轻伤一级，血气胸构成轻伤二级。经大同市公安局交警支队事故处理大队交通事故认定书认定，魏某某甲对该事故负全部责任，牛某某甲无责任。
原判认定上述事实，被告人魏某某甲在庭审中无异议，且有当庭举出的受案登记表、道路交通事故现场图及照片、现场勘查笔录、事故现场监控视频、被告人魏某某甲侦查期间的供述、证人杨某的证言、山西明鉴司法鉴定中心检验报告书、山西金盾司法鉴定中心机动车技术司法鉴定意见书、北京华夏物证鉴定中心司法鉴定意见书、道路交通事故认定书、驾驶人信息查询结果单、到案经过及被告人身份证明等证据证实，足以认定。
二、民事部分
附带民事诉讼原告人牛某某甲诉称，因被告人魏某某甲在未取得机动车驾驶证且醉酒的状态下，驾驶被告大同市锐通佑家物业有限公司所有的本茨牌四轮电动车将原告撞倒碾压，致原告牛某某甲肝破裂、结肠破裂、血气胸、肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液等全身多处损伤，经鉴定为一处五级伤残，两处八级伤残。先后在大同市五医院、中国人民解放军总医院、北京市积水潭医院共住院治疗79天。经大同市交警队事故认定书认定被告人魏某某甲负事故的全部责任，大同市锐通佑家物业有限公司作为车辆所有人应当承担连带责任。故请求判令二被告连带赔偿原告人医药费606386.31元、误工费26207元、护理费17730元、住宿费10248.55元、住院伙食补助费1185元、营养费2535元、交通费14747元、残疾赔偿金235672.8元、被抚养人生活费29233.5元、后续治疗费15000元、鉴定费2500元、精神抚慰金40000元，以上各项损失共计人民币1001445.16元。
针对诉求附带民事诉讼原告人提供证据如下：
道路交通事故认定书，证实发生交通事故及责任划分情况。
工商登记信息，证实被告大同市锐通佑家物业有限公司主体身份。
大同市第五人民医院住院费收据2张、门诊收费票据44张、诊断证明书、住院病历及明细，中国人民解放军总医院住院费票据1张、门诊收费票据4张、住院病历、诊断证明书，北京积水潭医院住院费票据1张、门诊票据4张、住院病历、诊断证明，北京急救中心票据1张，上海瑞东医院发票1张，证明牛某某甲受伤当日在大同市第五人民医院住院抢救1天，住院费8245.32元，门诊费用6952.31元，五医院出具诊断证明及医嘱，需转往上级医院继续治疗。附带民事诉讼原告人于2016年的6月25日至2016年7月25日在中国人民解放军总医院住院治疗30天，支出住院费429916.23元，门诊医药费13243.01元。2016年的7月25日至2016年8月15日转往北京积水潭医院住院治疗21天，支出住院费119573.21元，门诊花费1946.34元（包括北京急救中心票据一张，证实支出卫生材料费572元），8月16至9月12日回大同市五医院继续住院治疗27天，支出住院费23564.19元，出院医嘱加强营养，定期复查。2017年因伤后遗症在大同市五医院复查及鉴定部门要求去上海瑞东医院做相关检查支出检查费用2645.7元。上述医疗费共计606086.31元。
交通费票据3张，大同泽霖骨伤医院2016年6月25日出具的票据1张，证明救护车支出8000元，大同东兴医院2016年8月16日收费票据1张，证实救护车费用4500元，北京市急救中心2016年7月25日出具救护车收费专用收据1张，证实救护车费247元。
北京积水潭新兴劳务服务中心2016年8月15日出具的发票1张，证实代收陪护费1540元。
北京增值税普通发票2张,山西美乐嘉酒店住宿费发票1张，证实两名护理人员在北京住宿48天，支出住宿费10264元，山西美乐嘉酒店住宿一天花费292元。
山西同煤司法鉴定中心道路交通伤残程度司法鉴定意见书，证实山西同煤司法鉴定中心2017年3月8日出具道路交通伤残程度司法鉴定意见书，牛某某甲的伤情评定为一个五级伤残，两个八级伤残。后续治疗费评定为人民币15000元。
鉴定费票据1张，证实鉴定费支出2500元。
牛某某乙、牛某、王某某常住人口登记卡（复印件）、山西省山阴县玉井村村委会出具证明2份、山阴县马营乡张家沟村委会证明1份，榆次区新华街道榆和东社区出具证明1份及牛某某乙身份证明、房产证（复印件），证明附带民事诉讼原告人父亲牛某，1940年5月25日出生，母亲王某某，1944年4月25日出生，共育有五个子女，现在榆和东社区康居佳园牛某某乙处居住。
一审中，被告人魏某某甲及其委托代理人针对原告诉求及证据提出如下异议。1、现有证据不能证明附带民事诉讼原告人的肝破裂和肠破裂修补术是在解放军总医院所做，所以对该部分医疗费用不认可，并对依此诊断结论做出的伤残等级的鉴定意见不予认可。2、原告主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费计算依据均应以农村人口的标准计算。3要求两名护理人员的住宿费不合理，且有专业护理费的支出，不应发生护理人员的住宿费用。4、附带民事诉讼原告人关于精神抚慰金的请求没有法律依据，不应支持。5、物业公司的司机在履行职务期间将车交给魏某某甲驾驶，具有明显过错，应与魏某某甲承担连带赔偿责任。
被告人魏某某甲提交证据收条3份，证实分别于2016年6月和2016年11月分三次给付原告赔偿款共计31000元。
附带民事诉讼被告人大同市锐通佑家物业有限公司（以下简称物业公司）辩称，本案实际侵权人被告人魏某某甲未经同意偷开机动车，车辆的实际管理人司机杨某对车辆未尽到管理义务，物业公司作为车辆所有人在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。对附带民事诉讼原告人提交的从北京积水潭医院回大同的救护车费用因数额偏高且不是必须支出不认可；要求两人护理费没有医嘱不认可，残疾赔偿金及被抚养人生活费计算依据均应以农村人口标准计算。
一审中，大同市锐通佑家物业有限公司向法庭提交如下证据：
1、该公司驾驶人员杨某在侦查卷宗中的询问笔录，证实被告人魏某某甲偷开车辆的过程。
2、杨某出具的事故发生的说明，证实杨某违反公司管理规定私自将巡逻车开出小区，因停靠时忘记拔车钥匙被魏某某甲偷开，魏某某甲不听劝阻发生了将行人碾压的交通事故。
3、天锐益城南区四轮电频巡逻车使用和管理规定、杨某的承诺书。证实车辆是杨某下班后私自驾车，不属于职务行为，应由杨某本人承担赔偿责任。
经一审庭审调查，举证质证，对双方争议原判分析确认如下：
1、医疗费，附带民事诉讼原告人牛某某甲提供的医药费票据、诊断证明、住院病历，能够证实牛某某甲因伤治疗和医药费支出的情况，解放军总医院的病历中有详细明确的手术记录证实治疗的过程，对被告魏某某甲代理人提出肝破裂和肠破裂修补术并非该医院所做的意见不予采纳。原告主张医疗费606386.31元计算错误，依相关证据和票据支持医药费606086.31元。
2、交通费，附带民事诉讼原告人主张交通费14747元，从大同到北京治疗往返及从解放军总医院转往积水潭医院时的救护车费用12747元，结合受伤治疗的过程，该项支出合理，且有相关票据支持应予认定，另结合原告的治疗情况和住院时间，日常的交通费用也系必要支出，酌情支持2000元，共支持交通费14747元。
3、护理费及护理人员住宿费，原告要求两名护理人员的相关费用，但未提供证据证实确需两名陪护人员，护理费按山西省居民服务业的在岗职工平均工资36933元的标准，依法律规定支持一名护理人员住院期间的误工费7994元；原告提供的北京积水潭新兴劳务服务中心出具代收陪护费发票，证明在该院住院期间支出陪护费1540元，有正规票据应予支持，确认护理费共计9534元。另原告在北京住院治疗51天，护理人员必然会产生相应的住宿费用，原告提供的发票证实二人在北京的住宿费共计10264元，支持一名护理人员的住宿费5132元。
4、住院伙食补助费1185元、营养费2535元，计算合理且有大同市第五人民医院出院医嘱证实需要加强营养，应予支持。
5、伤残赔偿金，原告的伤情经鉴定评定为一处五级伤残，两处八级伤残，依山西省居民人均可支配收入的标准按法律规定的比例计算（17854×20年×63.9%）支持228174元。
6、后续治疗费15000元，有专业鉴定机构出具的鉴定意见证实，予以支持。
7、误工费，按我省居民服务业平均工资36933元的标准，支持至定残前一日共258天的误工损失26106元。
8、被抚养人生活费，原告提供了户籍信息及村委会证明，证实其父亲牛某1940年5月25日出生，母亲王某某1944年4月25日出生，共育有五个子女，户籍信息登记均为农业家庭户口。原告要求按城镇居民的标准计算证据不足，不予采信。应按山西省农村居民人均生活消费支出7421元的标准计算，支持牛某的被抚养人生活费（7421×5）/５×63.9%＝4743.9元，王某某被抚养人生活费（7421×8）/５×63.9%＝7597.2元，被抚养人生活费共计12331元。
9、鉴定费，有票据证实为2500元，予以支持。
10、精神抚慰金40000元于法无据不予支持。
综上，原判确认附带民事诉讼原告人牛某某甲的损失共计923330.31元。
对于双方争议的物业公司是否需要承担赔偿责任的问题，被告人魏某某甲的代理人认为物业公司工作人员杨某明知被告人魏某某甲醉酒且无证仍将车辆主动交给他驾驶，导致事故的发生，物业公司作为车辆的所有人，应与被告人魏某某甲承担连带赔偿责任。但该事实仅有被告人魏某某甲自己的供述，而无其他证据佐证，无法认定。原告申请从交警队调取的现场监控视频证实，杨某发现魏某某甲驾驶车辆后未能进行及时有效的制止，随后即发生了交通事故，被告物业公司在庭审中也认可车辆系杨某停放在小区外商铺门前忘拔车钥匙而被魏某某甲擅自驾驶的事实，其所提交的杨某出具的证明及承诺书，也能证实杨某与被告物业公司之间的雇佣关系。上述证据能够证实物业公司司机杨某对车辆的管理未能尽到通常的注意义务，存在过错，物业公司内部规章制度并不能对抗受害人，因此，物业公司应对其管理上的过错承担相应的赔偿责任。另肇事车辆经相关部门鉴定为机动车，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条、第二十一条之规定应当投保交强险。
对被告人魏某某甲在事故发生后已给付原告人民币31000元的事实，有收条和原告在庭审中的陈述证实，予以确认。
原审法院认为，被告人魏某某甲无证、醉酒后驾驶机动车发生交通事故致一人重伤，负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪，公诉机关指控的罪名成立。其在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚，事故发生后主动赔偿了原告损失31000元，虽金额与原告的实际损失悬殊，但考虑其经济状况和赔偿态度，酌情给予相应的从轻处罚。被告人魏某某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人牛某某甲造成各项损失共计923330.31元。附带民事诉讼被告人大同市锐通佑家物业有限公司作为机动车的所有人，未投保机动车交通事故责任强制保险，应在交强险医疗费及死亡伤残120000元的限额内与被告人魏某某甲承担连带赔偿责任。剩余部分803330.31元，因物业公司未尽到管理义务，由其承担15%的过错责任，赔偿附带民事诉讼原告人120500元，其余损失682830.31元由被告人魏某某甲承担，已支付的31000元予以折抵。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二条、第十九条之规定，判决：一、被告人魏某某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人魏某某甲、附带民事诉讼被告人大同市锐通佑家物业有限公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿附带民事诉讼原告人牛某某甲人民币120000元，二被告互负连带责任。三、附带民事诉讼被告人大同市锐通佑家物业有限公司于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人牛某某甲人民币120500元。四、被告人魏某某甲于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人牛某某甲人民币651830.31元。
魏某某甲上诉提出，认为定性错误，应定为危险驾驶罪。被害人构成8级伤残结论存疑，不予采信，因此其诉求不合理部分应剔除。交强险内赔偿120000元，应由物业公司独立承担，不应判决由被告人承担连带责任。辩护人发表了与上诉理由相同的辩护意见。
牛某某甲上诉提出，认为一审认定事实不清，适用法律错误。请求判决被告人魏某某甲与大同市锐通佑家物业有限公司。对已作出的赔偿承担连带责任。委托代理人发表了与上诉理由相同的意见。
大同市锐通佑家物业有限公司上诉称，上诉人在本案中不存在过错，请求改判上诉人不承担民事赔偿责任。委托代理人发表了与上诉理由相同的意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）魏某某甲醉酒后驾驶大同市锐通佑家物业有限公司的电动四轮车在大同站东天税益城南门处将牛某某甲撞致重伤，并负事故全部责任的事实和牛某某甲被撞伤后，造成各种损失共计923330.31元的事实正确，有原判所列，并经一审庭审举证、质证的证据予以认定。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏某某甲醉酒后驾车将他人撞成重伤，并负事故的全责任，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，应以交通肇事罪定罪处刑。原判定罪准确。上诉人和辩护人所提应定危险驾驶罪的理由不能成立，不予采信。因其犯罪行为给被害人造成的损失，应予赔偿。肇事车辆系大同市锐通佑家物业有限公司所有，对所有车辆管理不善，由他人驾驶肇事，应对事故造成的损失承担相应责任。上诉人（原审被告人）为主要行为人，应承担主要赔偿责任，大同市锐通佑家物业有限公司作为肇事车辆所有人，承担次要赔偿责任。故受害人的经济损失上诉人（原审被告人）魏某某甲承担65%，为600164.71元，已支付的31000元予以抵扣，实际应赔偿569164.7元。大同市锐通佑家物业有限公司承担35%，为323165.6元。其上诉和委托代理人称不承担赔偿责任的理由不予采信。肇事车辆虽鉴定为机动车，但该认定系从行政管理角度作出，实际因该类型电动车并未列入国家发改委公布的机动车目录，保险企业不予办理交强险，肇事车辆未予投保不属车辆所有人控制，故原审判决首先在交强险限额范围内承担损失依据不充分，应予纠正。事故的发生责任明晰，原判认定上诉人（原审被告人）魏某某甲和大同市锐通佑家物业有限公司在各自的份额内承担赔偿责任正确，牛某某甲上诉和其委托代理人请求二被告人承担连带赔偿责任的意见不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条之规定，判决如下：
一、维持山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初194号刑事附带民事判决第一项。
二、撤销山西省大同市城区人民法院（2016）晋0202刑初194号刑事附带民事判决第二、三、四项。
三、上诉人（原审附带民事诉讼被告人）大同市锐通佑家物业有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛某某甲人民币323165.6元。
四、上诉人（原审被告人）魏某某甲于本判决生效后十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）牛某某甲人民币569164.7元。
本判决为终审判决。
审判长 陈智& # xB;
审判员 刘瑞清
审判员 王 文 娟
二〇一七年五月十二日
书记员 樊 晓 飞