河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑知刑初字第20号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人程XX，男，1982年10月10日出生，汉族。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年11月22日被�州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2012年12月5日被郑州市经济技术开发区分局取保候审。因涉嫌假冒注册商标犯罪，于2013年12月5日被郑州市人民检察院取保候审，2014年7月14日被本院取保候审。因涉嫌犯假冒注册商标罪，经本院决定，于2015年8月7日被郑州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王晖，河南鲲之鹏律师事务所律师。
被告人常XX，男，1987年2月24日出生，汉族。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2012年11月8日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2012年12月5日被郑州市经济技术开发区分局取保候审。因涉嫌假冒注册商标犯罪，于2013年12月5日被郑州市人民检察院取保候审，2014年7月14日被本院取保候审。
辩护人马涛，河南鲲之鹏律师事务所律师。
被告人常X1X1，女，1980年2月9日出生，汉族。因涉嫌犯假�注册商标罪，于2012年11月8日被郑州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2012年12月5日被郑州市经济技术开发区分局取保候审。因涉嫌假冒注册商标犯罪，于2013年12月5日被郑州市人民检察院取保候审，2014年7月14日被本院取保候审。
河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉（2014）39号起诉书指控被告人程XX、常XX、常X1X1犯假冒注册商标罪于2014年6月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日、11月25日、2015年7月22日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员张晨、程航出庭支持公诉，被告人程XX及辩护人王晖、被告人常XX及辩护人马涛、被告人常X1X1到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2011年5月至2012年11月，被告人程XX、常X2X2（另案处理）未经注册商标所有人许可，雇佣被告人常XX、常X1X1、程1X1（另案处理）等人�郑州市XX区XX镇XX村租用民房内生产假冒五粮液、剑南春、国窖1573等品牌的白酒，并向外销售。2012年11月7日，郑州市公安局经济技术开发区分局民警在程XX等人的生产窝点和仓库，现场查获洋河蓝色经典酒（天之蓝）129瓶，洋河蓝色经典酒（海之蓝）28瓶，泸州老窖（特曲）62瓶，五粮液216瓶，五粮液（1618）60瓶，五粮春酒216瓶，剑南春204瓶，国窖1573酒132瓶，郎酒（1956）246瓶，以及大量原料酒和包装材料。以上白酒经相关厂家鉴定，均为假冒注册商标的商品。程XX等人非法经营数额119862元。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证、现场照片；河南省产品质量监督检验院检验报告，郑州市价格认定中心涉案物品价格认证报告，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，泸州老窖股份有限公司鉴定证明书，四川绵竹剑南春酒厂�限公司鉴定证明书，江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告书，四川省古蔺郎酒厂有限公司真伪鉴定证明书；贵州茅台酒股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司等企业法人营业执照、商标注册证等证明材料；销售记录；郑州市公安局经济技术开发区分局出具的扣押物品、文件清单，情况说明；李XX、孔XX、常XX、常X1X1、程X1X1、季XX、肖XX的辨认笔录；证人常X2X2、孔XX、程X1X1、季XX、肖XX、王XX、李XX等人的证言，被告人程XX、常XX、常X1X1的供述和辩解；破案经过、到案经过等相关材料。公诉机关认为被告人程XX、常XX、常X1X1的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被告人程XX辩称只有一个姓李的人定制的五粮液和五粮液1618使用正品五粮春作�原料，其自己制作的假冒五粮液、五粮液1618系用绵竹大曲等便宜的原料伪造，其非法经营额应为119862元。
被告人常XX、常X1X1对其犯罪事实不持异议。
程XX的辩护人辩护称根据被告人的供述和出庭证人证言，程XX销售的假冒白酒的价格可以查清，应按实际销售价格40685元计算，在三年以下的幅度量刑；且程军伟有自首情节，愿意缴纳罚金，请求对程XX判处缓刑。辩护人提供了蔡X、周XX、郝XX等证人出庭作证，上述证人证明从程XX处购买过假冒五粮液、五粮液1618等白酒，每件购买价格300元。
常XX的辩护人辩护称根据常XX实际销售假冒商品的价格，非法经营数额应为40685元，系从犯，认罪态度好，主观恶性不大，请求免除刑罚或判处缓刑。
经审理查明：四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”注册商标、第1207092号五粮液图形注册商标、第1257697号“五粮春”注册商标的所有人。泸州老窖股份有限公司是第915682号“泸州老窖”注册商标所有人。四川绵竹剑南春酒厂是第1047165号“剑南春”注册商标所有人。江苏洋河酒厂股份有限公司是第4662736号“天之蓝”注册商标、第4662735号“海之蓝”注册商标的所有人。四川省古蔺郎酒厂有限公司是第330457号“郎”注册商标的所有人。
2011年5月至2012年11月，被告人程XX、常X2X2（另案处理）未经注册商标所有人许可，雇佣被告人常XX、常X2X2、程X1X1（另案处理）等人在郑州市XX区XX镇XX村租用民房内生产假冒五粮液、剑南春、国窖1573等品牌的白酒，并向外销售。2012年11月7日，郑州市公安局经济技术开发区分局民警在程XX等人的生产窝点和仓库，现场查获洋河蓝色经典酒（天之蓝）129瓶，洋河蓝色经典酒（海之蓝）28瓶，泸州老窖（特曲）62瓶，五�液216瓶，五粮液（1618）60瓶，五粮春酒216瓶，剑南春204瓶，国窖1573酒132瓶，郎酒（1956）246瓶，以及大量原料酒和包装材料。以上白酒分别使用了与“五粮液”、五粮液图形、“五粮春”、“泸州老窖”、“剑南春”、“天之蓝”注册商标、“海之蓝”、“郎”等注册商标相同的商标。经相关厂家鉴别，均为假冒注册商标的商品。程XX等人非法经营数额共计424300元。
河南省淮阳县司法局对三被告人是否具备社区矫正条件分别进行调查，结论为三被告具备社区矫正条件。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据：
1、被告人程军伟供述。2011年5月至2012年12月8日，雇佣常X1X1、常XX、孔XX、程X1X1在郑州市西郊租用的仓库内生产假酒，生产好的假酒运送到另外一个仓库存放。其从万客来市场购买绵竹大曲、五粮春、尖庄等作为原料料酒，从许昌购买假酒的包装材料，生产的假酒主要有洋河蓝色经典酒（天之蓝），洋河蓝色经典酒（海之蓝），泸州老窖（特曲），五粮液，五粮液（1618），五粮春酒，剑南春，国窖1573酒，郎酒（1956）。洋河蓝色经典酒（天之蓝），洋河蓝色经典酒（海之蓝），五粮春酒，剑南春，郎酒（1956），五粮液及五粮液1618用五粮春酒灌装，再用绵竹大曲灌装到五粮春酒瓶内生产假冒五粮春，国窖1573用尖庄酒灌装，泸州老窖用四川高粱酒灌装。被公安机关查获的假酒中，除了茅台酒以及茅台（15年）外，均为其雇佣常XX、常X1X1、孔XX、程X1X1加工的。其为主要负责人，平时负责购买包装材料及送货，安排工人加工等，其余人员没有具体分工，常记灵不参与。销售假酒时初最近几次记账之外，没有账本，基本上都出售到许昌、洛阳、郑州等地。假酒的销售价格为，国窖1573每件300元，洋河蓝色经典（天之蓝）每件180元，洋河蓝色经典（海之蓝）每件140元，五粮液和五粮液1618每件300元，泸州老窖每件120元，郎酒（1956）每件100元，剑南春每件180元，五粮春每件70元，至案发为止，获利三万元左右。证人常X2X2关于其丈夫程XX雇佣程X1X1、常X1X1、常XX等人生产白酒的证言与被告人程XX的供述能相互印证。
2、被告人常XX供述。2011年5月左右，开始帮程XX加工假酒，主要有国窖1573酒，郎酒（1956），洋河蓝色经典酒（天之蓝），洋河蓝色经典酒（海之蓝），泸州老窖（特曲），五粮春酒，剑南春。洋河蓝色经典酒（天之蓝）、国窖1573酒、剑南春、泸州老窖（特曲）用绵竹大曲和四川高粱酒灌装，五粮春酒用绵竹大曲灌装，每天生产好的假酒由程XX、常X2X2拉到别的仓库。生产假酒时，将外包装用胶水粘齐，再将假白酒进行灌装，最后在酒盒上贴上�识装到酒盒内。在生产加工过程中，程XX和常X2X2负责购买包装材料以及原材料并负责销售，其与常X1X1、孔XX、程X1X1负责生产，程XX安排其生产各种牌子的假酒，其与常X1X1、孔XX、程X1X1没有具体分工。被告人常X1X1关于其参与制造假酒的供述及证人孔XX、程X1X1关于受程XX的指使制造假酒的供述及证言均与被告人程XX、常XX的供述基本一致，均能相互印证。经公安机关组织照片混杂辨认，被告人常XX、常X1X1、证人孔XX、程X1X1分别辨认出程XX即为组织四人生产假冒白酒的老板。
3、证人季XX证言，证明其于2012年4月前后在程XX处购买过白酒，分别为：洋河蓝色经典海之蓝一件140元，剑南春一件180元，泸州老窖特曲一件100元。公安机关组织季XX进行辨认，辨认出程XX即为销售给其假酒的人。
证人王XX证言，证明2012年9月左右，程XX向其推销白酒，其自营的杂货店在程XX处购买五粮�、国窖1573酒各一箱，每箱300元共计600元。
证人肖XX证言，证明其2012年9月前后于程XX处购买国窖1573一件，价格300元，洋河蓝色经典天之蓝二件，每件200元。公安机关组织肖XX进行辨认，其辨认出程XX即为销售给其假酒的人。
4、证人李XX证言，证明2011年下半年起，将自家房子租给程XX。
5、扣押物品、文件清单，记载2012年11月7日，郑州市公安局经济技术开发区分局在郑州市XX区XX镇XX村仓库内现场扣押洋河蓝色经典（天之蓝）111瓶，洋河蓝色经典（海之蓝）28瓶，泸州老窖特曲酒62瓶，洋河蓝色经典（海之蓝）外包装箱200个，洋河蓝色经典（海之蓝）手提袋200个，洋河蓝色经典（天之蓝）手提袋200个，洋河蓝色经典（海之蓝）小锁1500个，洋河蓝色经典（天之蓝）瓶盖500个，洋河蓝色经典防伪商标990个，洋河蓝色经典（海之蓝）酒盒1000个，四川高粱酒49箱，绵竹大曲13箱。洋河蓝色经典（天之蓝）18瓶，五粮液酒216瓶，五粮液（1618）60瓶，国窖1573酒132瓶，郎酒（1956）246瓶，五粮春酒216瓶，剑南春酒204瓶，贵州茅台酒（500ml）8瓶，贵州茅台酒（1000ml）12瓶，贵州茅台酒（15年）6瓶，金尖庄酒438瓶。
6、公安机关对扣押的国窖1573、五粮春、剑南春、洋河蓝色经典（天之蓝）、洋河蓝色经典（海之蓝）、郎酒、五粮液、五粮液（1618）、茅台酒、泸州老窖特曲等假冒白酒行了拍照，程军伟对照片进行了辨认，确认系其生产的假酒。公安机关将扣押的各假冒白酒样品送交各品牌白酒的生产厂家进行真伪鉴定，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书，泸州老窖股份有限公司鉴定证明书，四川绵竹剑南春酒厂有限公司鉴定证明书，江苏洋河酒厂股份有限公司鉴定报告书，四川省古蔺郎酒厂有限公司真�鉴定证明书；证明送检的产品均为假冒其注册商标的商品。
公安机关查明洋河蓝色经典天之蓝、海之蓝、泸州老窖特曲、国窖1573的实际销售价格，对上述假冒白酒按照实际销售价格计算价值；对五粮液、五粮液1618、郎酒、五粮春、剑南春等假冒白酒未查清实际销售价格，按照市场中间价计算价值，上述白酒总计价值424300元。
7、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川省古蔺郎酒厂有限公司等企业法人营业执照及涉案商标注册证等证明材料，均未授权被告进行相关产品的销售。
8、公安机关将扣押的各品牌白酒送交河南省产品质量监督检验院进行检测，洋河蓝色经典（海之蓝）、泸州老窖特曲、五粮春酒等三种白酒的酒精度等指标不符合GB／T10781.1-2006（优级）标准，五粮液、五�液（1618）、剑南春、国窖1573、洋河蓝色经典（天之蓝）等白酒指标符合标准，有河南省产品质量监督检验院检验报告在卷为证。
9、郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队出具的到案经过，证明被告人程XX系2012年11月22日主动到该局投案。
10、本院委托三被告人户籍所在地的司法行政机关淮阳县司法局对三被告人是否具备社区矫正条件分别进行调查，结论为三被告具备社区矫正条件，出具有淮阳县司法局（2014）淮司社调第129、130、131号调查评估意见书。
本院认为：被告人程XX、常XX、常X2X2未经注册商标所有权人许可，生产假冒他人注册商标的商品，非法经营数额424300元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。但指控非法经营数额不当，应予变更。
关于程XX辩称其非法经营额应为指控的119862元及二辩护人辩护称根据查明的销售价格计算程XX的非法经营额应为40685元的意见，经查，本案证人季XX、肖XX等人证明了购买天之蓝、海之蓝，泸州老窖特曲、国窖1573的价格，且与被告人的供述能相互印证，故上述假冒白酒的实际价格能够查清，应按照实际销售价格计算价值。对于五粮液、五粮液1618、郎酒、剑南春、五粮春等假冒白酒，因未能查清销售价格，应按照市场中间价计算非法经营额，按照上述方法计算，本案非法经营额为424300元。证人周XX、蔡X、郝XX等人虽然出庭证明从程XX处购买假冒五粮液白酒的价格为每件300元，但不能对购买假冒五粮液白酒的原因及与程XX的关系作出合理解释，亦缺乏其他证据印证。且公安机关在侦查阶段针对涉案假冒白酒的实际销售价格曾专门进行调查取证，并取得部分假冒白酒实际售价的证据。被告人程XX及其家属在此期间均未向公安机关提供上述证人，却在本次开庭时提供了上述证人，缺乏可信性。综合以上原因，对上述证人证言不予采信；辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。
关于常XX的辩护人辩护称常XX系从犯、认罪态度好的辩护意见，经查属实，对常XX依法可减轻处罚，对该辩护意见予以支持。
根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属情节特别严重。根据根据被告人程XX、常XX、常X1X1的犯罪数额，应在该幅度内�处刑罚。在量刑时同时考虑以下情节，1、被告人程XX案发后主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；2、常XX、常X2X2在共同犯罪中系从犯，依法可减轻处罚；3、被告人程XX、常XX、常X2X2户籍所在地的司法行政机关分别对三被告人是否具备社区矫正条件进行调查评估后，同意接纳三被告人进行社区矫正，结合三被告人犯罪情节、危害后果及归案后的悔罪表现，可对三被告人适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人程XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币220000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、被告人常XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
三、被告人常X1X1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
四、公安机关查扣的假冒注册商标的白酒依法予以没收后销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院，或直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱 红 军
代理审判员 张 永 杰
代理审判员 周 建 强
二〇一五年八月十一日
书 记 员 周�丽