北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终3759号上诉人（原审原告）：张小敏，男，1965年3月23日出生，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：王保文，河北鼎辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第一公路工程局有限公司海外分公司，营业场所北京市朝阳区周家井大院（3-1）14号楼。负责人：刘东元，总经理。委托诉讼代理人：王燕，北京市广盛律师事务所律师。上诉人张小敏因与被上诉人中交第一公路工程局有限公司海外分公司（以下简称中交公司海外分公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第26780号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张小敏、被上诉人中交公司海外分公司的委托诉讼代理人王燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张小敏上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判支持张小敏一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一、张小敏提交的《劳动关系终止通知单》、辞退邮件等证明中交公司海外分公司违法解除与张小敏签订的劳动合同的相关证据未在一审判决中被提及。二、中交公司海外分公司下属单位刚果金现代城项目部解除与张小敏的劳动合同属于越权和违法行为，且存在严重的欺骗行为。三、张小敏自2013年10月30日到2014年10月29日入职已满一年但未订立书面劳动合同，应视为自2014年10月30日起已经和中交公司海外分公司订立了无固定期限劳动合同，而中交公司海外分公司未经协商，仅凭一个内容不规范的《劳动合同终止通知单》随意解除劳动合同是违法的。中交公司海外分公司要求解除劳动合同时拖欠张小敏二十多万元工资未及时清算。四、一审程序违法，中交公司海外分公司一审委托代理人未参与本案项目，对案情了解不足。一审未通过张小敏请求中交公司海外分公司本案项目负责人王钰、顾问方维出庭质证的申请。五、中交公司海外分公司多处伪造、篡改与张小敏签订的劳动合同。六、中交公司海外分公司至今未与张小敏解除劳动合同，未给张小敏办理离职手续、终止劳动关系确认书及经济结算确认书，未�张小敏结清2014年的工资。中交公司海外分公司辩称，不同意张小敏的上诉请求，同意一审判决。张小敏向一审法院起诉请求：要求中交公司海外分公司1.支付2014年4月26日至2014年12月31日工资报酬276933元；2.支付2013年11月1日至2014年12月31日休息日加班工资240000元；3.支付2014年节假日加班工资报酬33333元；4.支付2013年11月1日至2014年11月10日延时加班工资104166元；5.支付2014年11月至12月医药费2000元；6.支付2013年、2014年年终奖140000元；7.支付解除劳动关系经济补偿金37500元。一审法院认定事实：张小敏就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2015]第02906号裁决书，中交公司海外分公司�付张小敏2013年10月30日至2014年12月31日期间工资差额、解除劳动关系经济补偿金差额54901.25元；驳回张小敏其他仲裁请求。张小敏不服，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于张小敏入职及履行劳动合同情况，张小敏于2013年10月30日入职中交公司海外分公司，工作地点为刚果金金沙萨市，工作岗位为项目总工程师，属于项目高级管理人员，年薪折合人民币为30万元，双方（甲方为中交公司海外分公司，乙方为张小敏）签订《出国人员劳动合同》，约定：“本合同为固定期限劳动合同，合同期限为12个月。本合同于2013年10月30日生效，试用期为l个月；甲方�排乙方执行综合计算工时制度；根据生产任务，在保证员工身体健康情况下，分忙闲季节调剂工作时间；甲方以货币的形式支付给乙方工资，合同工资由国内基薪和国外津贴补助组成，其中:1.乙方试用期满后国内基薪6400人民币/月，国外津贴补助为2862美元/月。2.乙方在试用期的工资原则不低于合同工资的80%。3.乙方工作不满一个月的工资=合同工资(基薪＋国外津贴补助)/21.75×实际工作天数。4.乙方本合同规定的国外津贴补助包括延长工时及节假日工作应支付的加班费用，如因特殊情况，甲方需要另支付加班工资的，加班工资以本合同约定的国内基薪为缴纳基数。”在职期间，中交公司海外分公司共发放了三次工资:2013年12月发放了人民币19710元，2014年5月发放了19000美元，2015年1月发放了19739.48美元;另外，张小敏于2014年11月9日向中交公司海外分公司借款9900美元，张小敏在仲裁阶段同意将该笔借款在公司应支付其的相关款项中进行抵扣。双方均同意双方之间的款项往来按照美元与人民币的兑换比例为1:6.13进行计算。张小敏正常工作至2014年11月10日，之后开始休为期一个月的带薪探亲假。双方均认可工作满一年可以休一个月的带薪探亲假，但是双方对于探亲假的工资标准存在争议:张小敏主张探亲假的工资标准为按照年薪30万元折算，中交公司海外分公司主张应依据《员工管理办法》规定的最低工资标准发放，后同意按照《出国人员劳动合同》约定的国内基薪每月6400元计算。2.关于劳动关系解除情况，张小敏主张双方劳动关系于2014年12月31日解除，解除原因系中交公司海外分公司单方面解除，应当支付其1.5个月工资标准即37500元的补偿金，并出示了�有落款日期的《劳动合同终止通知单》，该通知单分为上下两联，上联载明了“张小敏因劳动合同到期，己通知其于2014年12月15日前到国际人力资源处办理劳动合同终止手续”；下联载明了“张小敏:您好!您的劳动合同己到期(2013年10月30日至2014年10月30日)。根据公司整体发展需要及您在合同期内的综合表现，经公司综合考评，决定不再与您续签劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十四条第一款和第四十六条第五款给予您经济补偿金5855.99美元。请于2014年12月31日前到国际人力资源处办理劳动合同终止手续。特此通知。”中交公司海外分公司同意支付张小敏37500元的补偿金，但主张双方劳动关系于2014年11月17日解除，中交公司海外分公司未就《劳动合同终止通知单》送达情况举证。3.关于张小敏主张的年终奖、医药费，中交公司海外分公司均不予认可，张小敏就此未提供任何证据。4.关于张小敏主张的延时加班、休息日加班、法定节假日加班，张小敏主张其每天工作9小时，没有休息日，法定节假日只休了4天、6天未休。中交公司海外分公司主张张小敏法定节假日都休了，不存在延时及双休日加班，张小敏执行综合计算工时制，并出示了2003年北京市朝阳区劳动和社会保障局《关于企业申请实行不定时工作制批复》及人社部函[2009]13号《关于中国交通建设集团有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》、中交股人字[2009]136号《关于印发的通知》予以佐证。关于双方考勤情况，在一审庭审中，张小敏主张有专门人员来考勤签到；中交公司海外分公司主张有专门人员来考勤记录，但没有签到，考勤记录在刚果金项目上，现无法提供；后中交公司海外分公司书面表示在刚果金房建项目中，只有雇佣按天支付工资的当地黑人小工才会记考勤，对项目的管理人员从未记过考勤。一审法院认为:张小敏主张中交公司海外分公司于2014年12月31日与其单方解除劳动关系，中交公司海外分公司主张解除的时间为2014年11月17日，因《劳动合同终止通知单》未注明出具日期，且中交公司海外分公司未就该通知单送达情况举证，故一审法院采信张小敏主张的解除时间。双方均认可张小敏正常工作期间的工资标准为每年30万元人民币，一审法院对此予以确认；张小敏入职时间为2013年10月30日，正常工作至2014年11月10日，鉴于中交公司海外分公司支付张小敏工资的时间并非以月为周期，且其公司并未明确说明己发放工资系何时间段的工资，故中交公司海外分公司应按照年薪30万元的标准核算并支付张小敏2013年10月30日至2014年11月10日期间的工资，但实际支付数额应扣除己支付工资部分，即52012.39元(300000元＋300000元÷12÷21.75×8-19710元-19000美元×6.13-19739.48美元×6.13)。张小敏正常工作至2014年11月10日，之后开始休为期一个月的带薪探亲假，双方对于探亲假工资标准存在争议，中交公司海外分公司作为用人单位未就此予以举证，应承担不利的法律后果，一审法院依据张小敏所主张的按照年薪30万元进行折算，中交公司海外分公司应向张小敏支付探亲假工资25000元(300000元÷12)。探亲假休完后，中交�司海外分公司未安排张小敏继续工作，应向张小敏支付2014年12月11日至31日期间工资；因张小敏身处国内，应按国内基薪6400元人民币/月标准计算即4413.79元(6400元÷21.75×l5)。鉴于张小敏于2014年11月9日向中交公司海外分公司借款9900美元，其同意将上述款项与中交公司海外分公司应支付其的相关款项进行抵扣，故，中交公司海外分公司应支付张小敏2013年10月30日至2014年12月31日期间的工资差额、解除劳动关系经补偿金差额共计58239.18元(37500元＋52012.39元＋25000元＋4413.79元-9900美元×6.13)。关于张小敏主张的延时加班、休息日加班工资，其未就加班事实予以举证，且中交公司海外分公司公司系执行综合计算工时制，故该项请求一审法院不予支持；关于法定节假日加班，张小敏主张其只休了4天、6天未休，中交公司海外分公司主张张小敏已全休，但中交公司海外分公司就考勤情况陈述前后存在矛盾，故应承担不利法律后果，应向张小敏支付法定节假日加班工资。关于张小敏主张的年终奖、医药费，均未提供证据予以佐证，中交公司海外分公司对此亦不予认可，该请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决：一、中交公司海外分公司于判决书生效之日起三日内给付张小敏二○一三年十月三十日至二○一四年十二月三十一日期间的工资差额、解除劳动关系经济补偿金差额58239.18元；二、中交公司海外分公司于判决书生效之日起三日内给付张小敏法定节假日加班工资13793.10元；三、驳回张小敏的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，中交公司海外分公司同意支付张小敏解除劳动合同经济补偿金37500元，对此本院不持异议。本案争议的焦点是中交公司海外分公司是否存在未足额支付工资的情形以及张小敏在岗期间是否存在延时加班以及休息日加班的事实。对于第一个争议焦点依据劳动法及北京市工资支付规定，中交公司海外分公司作为用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查，工资支付记录表应当包括用人单位名称、劳动者名称、支付时�以及支付项目、金额等事项。因此中交公司海外分公司作为用人单位负有就争议的工资标准以及支付工资情况承担举证责任的义务。本案在审理中双方均认可张小敏工资标准为年薪30万元。在职期间中交公司海外分公司分别于2013年12月、2014年5月和2015年1月共分三笔向张小敏支付了工资共计257183.01元。中交公司海外分公司所支付的工资数额低于双方约定的工资标准，中交公司海外分公司未就其减少的上述期间劳动报酬所依据事实提供充分有效证据加以证明，故中交公司海外分公司应按规定支付张小敏上述期间未足额支付的工资差额。一审法院所确定的数额正确，本院应予维持。对于第二个争议焦点，本院认为本案中，张小敏主张中交公司海外分公司支付延时加班工资以及休息日加班工资，应就其主张的工作期间内存在加班的事实�供证据予以证实，本案审理中张小敏未提供证据予以证实，且中交公司海外分公司亦予以否认，故对于其要求支付延时加班工资以及休息日加班工资的上诉主张，本院不予支持。对于张小敏上诉主张的年终奖、医药费一节，亦未提供证据予以证实，本院不予支持。综上所述，张小敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张小敏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王�审判员 刘 正 韬审判员 金 园 园二〇一七年三月二十二日书记员 高 赫 男书记员 杜  颖