浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖商终字第141号
上诉人（原审被告）长兴县华能冶金材料厂，住所地长兴县雉城镇祥符斗。
法定代表人李汉堂，该厂厂长。
委托代理人顾伟成，浙江兴博泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区朱桥乡。
法定代表人沈大男，该公司总经理。
委托代理人吴四月，江苏苏州九典律师事务所律师。
委托代理人计慧萍，江苏苏州九典律师事务所律师。
上诉人长兴县华能冶金材料厂与被上诉人宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服长兴县人民法院（2008）长商初字第975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月15日对本案进行公开开庭审理。上诉人长兴县华能冶金材料厂的委托代理人顾伟成、被上诉人宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司的委托代理人吴四月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年9月3日，原、被告双方签订《订货协议》一份，约定由被告长兴县华能冶金材料厂向原告宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司提供耐火砖、碳酸盐高铝砖及耐火泥等材料，并约定由被告进行拆、砌窑，完工期为2007年9月28日。该协议还对砌窑的质量及付款方式等事项作了具体约定。完工后，原告应支付被告耐火材料款及修窑工资合计124591.9元，已支付85125元，尚欠被告耐火材料款39466.9元未付。原告的窑炉在使用一个月后出现严重的质量问题，原、被告于2007年12月30日签订《关于安徽姑苏碳酸钙厂修窑补充协议》一份，协议载明2007年9月修窑时因填充料加进煤渣，使得修好的窑在生产一个月后出现严重质量问题，双方协议如下：一、被告必须按质按量用半个月时间把窑重新修好，时间从2008年1月5日至2009年1月20日结束；二、修窑的高度大致在7米左右。具体高度以修到好为止，原来的填充料煤渣必须全部挖清；三、中间的填充料以黄泥为好，黄泥填充30公分一层打结实，对于修窑质量要服从原告方的监督管理；四、对于修窑的材料及修窑工资及其它经济损失，待窑修复后协商解决；五、拆砌窑的安全、住宿按原订货协议执行。被告签约后未履约，原告于2008年2月4日发函给被告，明确告知被告于2008年2月12日前完成对窑炉的修复工作，如到期不能修复，原告将另行聘请有关单位进行修复，由此产生的一切费用及损失由被告承担。但嗣后被告仍未对原告的窑炉进行修复。
另查明，被告在2007年9月修窑时的填充料煤渣系原告自行提供。2008年2月原告与长兴县李家巷第二耐火厂签订了《工矿产品有效合同》一份。由该厂对原告的窑炉进行重新修复。为此，原告花费了耐火材料费110307元及砌窑费用14000元。原告在第二次修窑过程中因停产而造成的直接损失有基本电费损失14490元。
原审认为，原、被告签订的《订货协议》，不仅包括了耐火材料的买卖业务，还包括了砌窑的承揽业务，故原、被告之间的承揽合同依法成立，对双方当事人均具有法律约束力。被告作为承揽人对于定作人提供的材料应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。被告作为承揽人，未履行检验的义务，仍将煤渣作为填充料使用，是造成窑炉出现质量问题的主要原因，且被告与原告签订修窑补充协议后未按协议履行而扩大了原告损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十六条第一款、第二百六十二条之规定，判决：一、被告长兴县华能冶金材料厂赔偿原告宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司损失57691元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司其余的诉讼请求。案件受理费3957元，由原告负担2715元，被告负担1242元，限于判决生效之日起十日内径直交付给原告。
长兴县华能冶金材料厂上诉称：1、一审认为本案是承揽业务，作为承揽人有过错而确定由上诉人承担责任不当。上诉人提供的耐火砖等材料无质量问题，尽管由陈新南叫人修窑施工，但上诉人在施工过程中不存在差错，不应承担责任。2、本案由于煤渣原因造成窑炉出现质量问题，应由被上诉人自行承担责任。因为修窑必须用煤渣，上诉人在施工中难以发现煤渣是否有问题，因此在无法检验情况下确定其有过错不公正。3、原审认定损失错误。双方在协议中明确修复只需要部分材料和人工即可，而上诉人将窑重建，明显扩大损失，一审将重新建窑的材料费用列入损失。被上诉人未提供当地供电部门证明停产也收电费的依据，一审将该费用列入直接损失不妥。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人宣城市姑苏碳酸钙有限责任公司答辩称：被上诉人与上诉人订立的《订货协议》既包括耐火材料等买卖关系，又包括拆、砌窑炉的加工承揽关系。新窑在使用一个月后出现严重质量问题，按《合同法》第二百六十二条规定，上诉人应当承担责任。上诉人提出的煤渣有问题不成立，无证据证明被上诉人提供的煤渣是否存在未燃尽的问题。不管第一次修窑使用什么填充物，被上诉人是根据上诉人的要求和指令提供的。对于损失的认定，从上诉人和被上诉人双方的《补充协议》内容中关于重新修好需要半个月、修窑高度、原来的填充物煤渣须全部挖清、拆砌窑的安全等约定可以看出是重新拆、砌内窑。双方的协议证明被上诉人停产是事实，电力部门按月收基本电费是不争的事实。被上诉人除一审认定的损失外，还有其他如工人停工期间的工资和二次修窑的辅助材料费用损失。对因内窑坍塌造成的所有损失应由上诉人承担，请求二审法院驳回上诉。
二审中，上诉人和被上诉人未提交新的证据材料。本案当事人在一审时提供的有关证据已随案移送本院，经审查可作为定案的依据，本院认定的基本事实与一审相同。
本院认为，1、关于上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系还是承揽合同关系的的问题。经审查，根据上诉人与被上诉人所签《订货协议》以及《关于安徽姑苏碳酸钙厂修窑补充协议》，双方对上诉人所供耐火砖的要求以及拆、砌窑和修复窑时窑的高度、拆、砌窑工人工资、完工时间、安全问题等有关事项的约定，本案上诉人按被上诉人的要求提供耐火砖并帮助筑窑的事实，可反映出上诉人提供的是劳动成果，双方间并非产品买卖关系，故上诉人与被上诉人之间属于承揽合同关系。2、关于上诉人与被上诉人之间发生的业务有无给被上诉人造成损失，上诉人是否应对此承担责任的问题。经审查，根据上诉人与被上诉人签订的修窑补充协议以及被上诉人发给上诉人的函的内容，可以证明上诉人所修的窑在被上诉人使用一个月后出现问题，在双方订立修窑补充协议后，因上诉人未及时履行补充协议，被上诉人另行委托李家巷第二耐火厂对窑进行修复并发函告知上诉人有关修复窑所用相关费用的情况并要求上诉人前去商谈的事实。上诉人提出窑有问题系被上诉人提供的煤渣存在问题的异议，根据《合同法》第二百五十六条规定，上诉人作为承揽人对被上诉人提供的修窑所用的煤渣等材料，有及时检验并当发现不符合约定时，及时通知更换、补齐或者采取其他补救措施的义务，因此，上诉人对此损失应当承担责任，其所提异议不能成立。3、关于原审认定被上诉人的损失是否正确，原审将电费列入直接损失是否妥当的问题。经审查，被上诉人因上诉人未及时履行双方所订修窑补充协议中约定的内容，故另请他人帮助修窑，从而造成使其损失扩大，上诉人对此应承担相应责任。另被上诉人在原审时提交的电费发票，系安徽电力部门出具，原审法院将被上诉人的基本电费列入直接损失并无不当。同时，原审法院根据上诉人和被上诉人的过错确定双方各自承担责任的比例得当，故对上诉人的请求，本院不予照准。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3957元，由上诉人长兴县华能冶金材料厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋育琴
审判员 张蔚隽
审判员 潘嘉玲
二〇〇九年七月二十七日
书记员 凌烈妮