海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终71号
上诉人（原审原告）海南恒鑫土木工程建设有限公司。
法定代表人王恒国。
委托代理人王洪涛。
委托代理人谭思思。
被上诉人（原审被告）陆永兴。
委托代理人唐洪海。
委托代理人李家新。
原审第三人周金超。
上诉人海南恒鑫土木工程建设有限公司（简称恒鑫公司）因与被上诉人陆永兴，原审第三人周金超追索劳动报酬纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2015）城民二初字第1258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒鑫公司的委托代理人王洪涛、谭思思，被上诉人陆永兴的委托代理人唐洪海，原审第三人周金超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月30日，恒鑫公司与郑学武签订《海南恒鑫土木工程建设有限公司内部工程项目管理承包合同书》（简称《承包合同》），恒鑫公司将其承包的和泓假日阳光五期（5＃楼）钻孔压灌桩工程以全包的方式分包给无建筑施工资质的郑学武，恒鑫公司只按工程总造价比例收取管理费。2014年9月24日，郑学武将其承包的上述工程转包给周金超，双方签订一份《冲孔灌注桩劳务合同》（简称《劳务合同》），合同约定工程为包工包料，同时还对工程造价、付款方式以及质量责任等内容作了约定。随后，周金超招用陆永兴等人入场进行施工，双方口头约定陆永兴等人的劳动报酬按完成冲孔桩的长度计算，即每米250元计算，并对施工的工作进行安排。2014年10月23日，陆永兴等人施工结束。一审庭审中，恒鑫公司承认工程已完工但尚未验收，且因工程还存在质量问题，发包单位尚有30多万元的工程款未结算支付，其他工程款都已支付给郑学武。另外，恒鑫公司还按郑学武的要求向周金超支付过6万元。
工程结束后，陆永兴等人未获得劳动报酬。2014年12月8日，陆永兴等人及周金超向三亚市劳动保障监察支队（简称市劳动监察支队）投诉恒鑫公司及郑学武，要求支付拖欠的劳动报酬。2015年1月5日，郑学武以恒鑫公司委托代理人的名义到市劳动监察支队与陆永兴等人处理该纠纷，并出具恒鑫公司的《委托书》。郑学武、周金超与陆永兴等人在该支队工作人员主持下确认周金超及每个工人的劳动报酬为22514元。由于郑学武未支付已确认的款项，市劳动监察支队又要求恒鑫公司派人来协商处理。此时，恒鑫公司才发现郑学武伪造公司公章，并向公安机关报案，公安机关已立案侦查。恒鑫公司与陆永兴等人调解处理过程中，恒鑫公司对平均每个工人的劳动报酬22514元不予认可，但表示可以按冲孔桩每米100元计算向陆永兴等人先行垫付拖欠的劳动报酬。由于当事人未能达成调解协议，陆永兴等人申请劳动仲裁，请求恒鑫公司向陆永兴支付拖欠的工资22514元。三亚市劳动人事争议仲裁委员会做出三劳人仲裁字（2015）657号仲裁裁决，裁决恒鑫公司向陆永兴支付工资22514元。恒鑫公司不服上述裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求：一、确认恒鑫公司与陆永兴不存在劳动关系；二、恒鑫公司不向陆永兴支付工资22514元。
原审法院认为：恒鑫公司将其承包的工程以内部承包的方式分包给无建筑资质的郑学武个人，郑学武与恒鑫公司实质是一种借用资质的挂靠关系。郑学武在工程施工中对外以恒鑫公司名义实施合同行为所造成的后果，应由恒鑫公司承担。恒鑫公司承担责任后，如何追究郑学武的责任，系其内部承包合同关系处理的问题，故本案无需追加郑学武作为第三人参加诉讼。
恒鑫公司在本案原审中增加确认恒鑫公司与陆永兴之间不存在劳动关系的诉讼请求。恒鑫公司增加的诉讼请求是关于身份关系的确认，是形成权；而陆永兴的仲裁请求是给付劳动报酬，是请求权；两者属于不同的法律关系，各自独立，不应合并审理，恒鑫公司应就增加的诉讼请求先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁。因此，对恒鑫公司该项诉讼请求，在本案中不予处理。
郑学武将其承包的工程转包给周金超施工，并签订《劳务合同》，在合同中约定了周金超获得工程款的权利义务，并没有提及向其支付劳动报酬的事实，双方形成建筑工程施工合同关系。陆永兴系周金超招用的工人，并由其负责工作任务安排及日常管理，陆永兴对此无异议，故应认定周金超与陆永兴形成劳动关系。因周金超无用工主体资质，其与陆永兴之间形成的劳动关系无效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条之规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”，陆永兴已实际为周金超承包的工程提供劳务，且陆永兴的劳动报酬22514元已经周金超确认，周金超应向陆永兴支付22514元。陆永兴在申请劳动仲裁时并未向周金超主张支付拖欠的劳动报酬，在本案中不宜直接判决由周金超向陆永兴支付拖欠劳动报酬。
恒鑫公司将工程违法分包给不具有建筑资质的个人施工，且在向承包个人转发工程款时未能对是否向工人发放劳动报酬进行有效监督，对此亦承担一定的过错责任。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，恒鑫公司可以从尚未结清的部分工程款中垫付陆永兴等人被拖欠的劳动报酬。发包人虽尚有30多万元的工程款未与恒鑫公司结算，但综合涉诉的工程尚未通过验收以及承包合同约定的保修金比例等实际情况，酌定恒鑫公司向陆永兴等人（除周金超外）先行垫付20万元劳动报酬，即每人12500元；不足部分，陆永兴可另外向周金超主张。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定，遂判决：恒鑫公司于判决生效之日起十日内向陆永兴支付12500元。
恒鑫公司不服原审判决，上诉称：（一）原审判决认定“陆永兴的劳动报酬为22514元”属认定事实错误。1、因郑学武提交的授权委托书上加盖的公章系伪造，故郑学武在市劳动监察支队代表恒鑫公司所作的陈述不能作为认定案件事实的依据。2、周金超在原告周金超与被告恒鑫公司建设工程分包合同纠纷一案［（2015）城民一初字第5747号］中提交的《劳动保障监察案件处理告知书》证明，市劳动监察支队最终未确认恒鑫公司拖欠陆永兴22514元工资的事实。3、周金超与陆永兴存在利害关系，周金超作出陆永兴工资为22514元的陈述不能作为认定案件事实依据。
（二）原审判决适用法律错误。1、虽然身份关系的确认是形成权，给付工资是请求权，两者属于不同的法律关系，但给付工资的前提是两者存在劳动关系，两者具有不可分性，故恒鑫公司虽未先行向劳动争议仲裁机构申请仲裁，也应当合并审理。原审判决对恒鑫公司在一审阶段提出的诉讼请求作出不予处理的判决系适用法律错误，应发回重审。2、恒鑫公司与郑学武之间系挂靠关系，郑学武属于必须参加诉讼的当事人，原审法院未追加郑学武为第三人参加诉讼，违反法定程序，应发回重审。3、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，人民法院有权直接判决第三人周金超承担支付工资的民事责任，原审判决未判决周金超向陆永兴支付拖欠的劳动报酬，属适用法律错误。4、原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定作出判决，属适用法律错误。适用上述法律和部门规章的前提是双方当事人存在劳动关系。
综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原判，并按实际发生的工程款改判支付陆永兴的工资。
被上诉人陆永兴辩称：（一）郑学武作为恒鑫公司项目负责人，经恒鑫公司授权，有组织人事权和劳动队伍选择权。郑学武代表恒鑫公司组织陆永兴及周金超进驻项目施工，陆永兴及周金超均与恒鑫公司形成劳动关系，应由恒鑫公司承担用工主体责任。
（二）恒鑫公司拖欠陆永兴工资22514元，已经郑学武确认，并由市劳动监察支队核实，故恒鑫公司应依约全额向陆永兴支付工资22514元，但原审法院仅判令恒鑫公司向陆永兴支付劳动报酬12500元不当。
（三）原审法院错误认定涉诉工程尚未通过验收。事实上，陆永兴及周金超按照恒鑫公司施工进度要求，保质保量于2014年10月23日完成了冲孔桩基工程并通过验收，各方于2014年11月12日进行了结算。
（四）原审法院适用法律正确。1、恒鑫公司一审增加诉求，请求确认与陆永兴不存在劳动关系。此诉求未经劳动仲裁前置程序，且与本案属于不同的法律关系，各自独立，原审法院不予处理符合法律规定。2、郑学武作为恒鑫公司项目负责人，其行为代表恒鑫公司，不予追加郑学武为第三人参加诉讼正确。3、原审不予判决周金超向陆永兴支付劳动报酬正确。（1）陆永兴与恒鑫公司形成劳动关系，应由恒鑫公司承担用工主体的责任。（2）退一步来讲，若由周金超承担用工主体责任，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，陆永兴与周金超之间的劳动争议亦必须经过劳动仲裁程序审理后，方可进入诉讼程序。
综上，恒鑫公司主张本案发回重审无法律依据，其上诉理由不能成立，应予驳回。
原审第三人周金超的陈述意见与陆永兴的答辩意见一致。
经审理查明：原审判决查明事实属实，予以确认。
另查明：1、郑学武工地管理人邱伟光在2014年11月12日的《和泓假日阳光五期5#楼冲孔桩结算单》签字确认，剩余25%的劳务费为156839.25元，各方当事人对此结算单的真实性无异议。2、市劳动监察支队于2015年4月10日向陆永兴等17人出具《劳动保障监察处理告知书》，告知“双方在工资问题上存在较大争议，无法确认拖欠的工资数额”。
本院认为，原审判决认定郑学武与恒鑫公司实际上是一种借用资质的挂靠关系，恒鑫公司无异议，本院予以确认。恒鑫公司将其承包的工程以内部承包方式分包给无建筑资质的郑学武个人，郑学武在工程施工中对外以恒鑫公司名义实施合同行为所造成的后果，应由恒鑫公司承担。故原审法院裁定驳回恒鑫公司关于追加郑学武作为第三人参加诉讼的请求并无不当，应予维持。
冲孔桩分项工程已经完成，陆永兴应当获得劳务报酬。陆永兴等人系周金超雇用的工人，陆永兴的劳动报酬应由周金超给付，周金超认可陆永兴的劳务费为22514元，应由其向陆永兴支付。因和泓公司与恒鑫公司、恒鑫公司与郑学武对工程尚未进行总结算，当事人无法确认其工程款和劳务报酬，且周金超也未足额领取工程款，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条之规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。恒鑫公司应从尚未结清的部分工程款中垫付陆永兴等人的劳动报酬。陆永兴主张其劳务费已由郑学武在市劳动监察支队协调时予以确认为22514元。但市劳动监察支队在2015年4月10日出具的《劳动保障监察处理告知书》明确告知“双方在工资问题上存在较大争议，无法确认拖欠的工资数额”，可见陆永兴主张劳务费数额未被确认。故陆永兴主张其劳务费为22514元已经市劳动监察支队确认与事实不符。恒鑫公司、陆永兴及周金超对2014年11月12日的《和泓假日阳光五期5#楼冲孔桩结算单》的真实性无异议，且恒鑫公司在二审庭审中也明确认可尚有劳务费156839.25元未付，可以在此限额内向陆永兴等16人（不含周金超）先予垫付劳务费用，应予以准许，故恒鑫公司应向陆永兴垫付劳务费9802元（156839.25元÷16），不足部分，陆永兴可向周金超另行主张。陆永兴未诉求周金超给付劳动报酬，按照不诉不理原则，恒鑫公司上诉请求直接判决周金超支付劳动报酬与法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，恒鑫公司关于追加郑学武为第三人参加诉讼及原审判决适用法律错误的理由不成立，应予驳回。但酌定恒鑫公司向陆永兴等人先行垫付20万元不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更原审判决“海南恒鑫土木工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陆永兴支付12500元”为“海南恒鑫土木工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向陆永兴支付9802元”。
一审案件受理费10元，减半收取5元（海南恒鑫土木工程建设有限公司已预缴5元），由海南恒鑫土木工程建设有限公司负担；二审案件受理费10元（海南恒鑫土木工程建设有限公司已预缴），由海南恒鑫土木工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 李柔翰
审判员 梁 泽
二〇一六年三月十五日
书记员 吴 娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……