辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终4450号
上诉人（原审被告、原告）：华全玉，男，1975年8月16日出生，汉族，无职业，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：李春阳，辽宁华夏律师事务所律师（法律援助）。
上诉人（原审原告、被告）：大连澳利华电器销售有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区金海东园23-8号公建。
法定代表人：李梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马明，辽宁银信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘云峰，辽宁银信律师事务所律师。
上诉人华全玉与上诉人大连澳利华电器销售有限公司（以下简称澳利华公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华全玉及其委托诉讼代理人李春阳，被上诉人澳利华公司委托诉讼代理人刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华全玉上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人实际入职日期为2014年4月21日。2014年8月26日是双方签订劳动合同的日期。同年4月份的工资是被上诉人财务人员孙庆珍（与被上诉人股东陈礼系夫妻关系）以现金形式发放，5至8月份的工资是被上诉人以银行转账的方式支付。2.被上诉人有安排上诉人休息日加班和延时加班的事实。被上诉人没有提供由其掌握管理的工资支付记录、派班记录和考勤记录等证据，被上诉人提供的处罚通知书、服务技师岗位说明书及上诉人收集到的加班证据，均能证明上诉人休息日加班和延时加班的事实。3.被上诉人主张实行不定时工作制，但没有提出相应申请，有关部门也没有予以批准。
澳利华公司辩称：1.上诉人入职的时间是2014年8月26日，也是双方签订劳动合同的时间，入职材料现在找不到了，仅保留有劳动合同。2.我公司售后服务岗位实行不定时计件工作制，虽然没有经过审批，这是劳动者薪资结构和岗位特点决定的，上诉人平均每周工作未超过国家规定的40个小时，无需向其支付加班费。
澳利华公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付法定假日加班工资4,578.74元及经济补偿金1,144.29元，无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金11,065.29元，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人从事售后服务技师工作，该岗位实行的是不定时计件工作制，上诉人从未安排其在法定假日进行加班。2.2015年10月4日至6日，被上诉人在请假未经上诉人批准的情况下，无故连续旷工三日，严重违反公司的管理制度，上诉人依据法律规定和公司制度，履行了合法程序后，与其解除劳动合同。
华全玉辩称：1.员工手册规定劳动者是没有休息日的，必须请假获得批准后才可以休息，否则按照旷工处理。上诉人说没有加班事实与处罚通知书载明的内容相矛盾。加班的证据用人单位可以提供但不提供，已经提交的证据可以证明存在加班的事实。2.处罚通知书上明确写明的是2015年10月1日至10月6日在请假未批的情况下私自休息。2015年10月7日解除劳动者，工会同意解除是10月8日，用人单位解除程序存在严重违法，属于违法解除。
华全玉向一审法院起诉请求：判令澳利华公司支付2014年4月21日至2015年10月8日期间法定假日加班工资5,596.14元及25%经济补偿金1,399.03元；支付延时加班工资36,883.64元及25%经济补偿金9,220.91元；支付休息日加班工资49,856.52元及25%经济补偿金12,464.13元；支付违法解除劳动合同赔偿金11,065.26元。
澳利华公司向一审法院起诉请求：判决无需向华全玉支付2014年4月21日至2015年10月7日期间法定假日加班工资5,596.14元，无需支付违法解除劳动合同赔偿金11,065.29元。
一审法院认定事实：2014年8月26日，原、被告签订劳动合同，合同期限从2014年8月26日起至2016年8月31日止。合同第十条约定：“甲方以本公司的规章制度作为本合同的附件，乙方已领取并阅读本公司规章制度”，被告（以下指华全玉）在该条处签字确认。原告（以下指澳利华公司）公司岗位职责说明书关于服务技师岗位说明书部分规定，本岗位属于不定时计件工作制，公司会根据前一天的客户预约对服务技师进行服务单据任务的分配，服务技师在完成当天分配任务后即可结束当天工作，由于本岗位工作任务量不固定，所以本岗位无需考勤管理，完成工作任务后即可休息。2013年1月1日原告工会委员会作出《关于〈员工手册〉建立的通告》。该《员工手册》纪律处分部分规定：有下列情形之一者，可视情节严重程度，予以降级/撤职处分直至按劳动合同法第三十九条规定处于解除劳动合同处分，其中第13条情形为一个月累计旷工3天，或者一年累计旷工8天的。被告请假要求在2015年10月1日至10月6日期间休息，原告没有同意，在2015年10月1日至10月6日期间，被告未上班。2015年10月7日，原告下发《关于售后服务技师华全玉旷工行为处理通知》，内容为：“在十一大战期间，公司所有人员全力以赴拼抢销售，并且总经办明确通知节后会进行调休，但售后服务技师华全玉在未经领导审批同意情况下擅自在2015年10月1日至2015年10月6日期间休息，此行为已经严重违反公司管理制度，属于旷工。根据《员工手册》辞退性解聘条款中第13条规定，公司决定与服务技师华全玉解除劳动合同予以辞退处理。”2015年10月8日原告工会委员会作出《工会委员会对于售后技师华全玉旷工行为处理意见》，同意原告辞退被告的决定。当日，原告向被告作出《大连澳利华电器销售有限公司处罚通知书》，内容为：“售后服务技师华全玉于2015年10月1日至2015年10月6日在请假未批的情况下私自休息，按照公司的管理制度属于旷工行为，已经违反公司的管理制度，公司决定处于华全玉辞退性解聘处理。此通知从下发之日起生效。”被告在此通知书中签字，并写明：“事情属实，但对处理结果不认可，对《员工手册》第13条不认可。”原告于2015年10月9日向被告出具了解除日期为2015年10月7日的解除劳动合同证明书，解除原因为劳动者严重违反用人单位规章制度。被告的月平均工资为3,688.43元。
2015年11月9日，被告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告：1.支付2014年4月21日至2015年10月8日期间法定假日加班工资5,596.14元及拖欠法定假日加班工资25%的经济补偿金1,399.03元；2.延时加班工资36,883.64元及拖欠延时加班工资25%的经济补偿金9,220.91元；3.休息日加班工资49,856.52元及拖欠休息日加班工资25%的经济补偿金12,464.13元；4.违法解除劳动合同赔偿金11,065.26元。大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会裁决原告：1.支付2014年4月21日至2015年10月7日期间法定假日加班工资共计5,596.14元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金11,065.29元（3,688.43元×1.5个月×2倍）。
一审法院认为，关于原告是否应支付被告法定假日加班工资及经济补偿金一节，依据《关于印发〈大连市不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法〉的通知》第二十二条之规定“用人单位安排实行不定时工作制和综合计算工时工作制的劳动者在法定休假日工作的，应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定支付工资报酬。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定时间内全额支付劳动之工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”原告出具的《大连澳利华电器销售有限公司处罚通知书》中明确写明：“售后服务技师华全玉于2015年10月1日至2015年10月6日在请假未批的情况下私自休息。”另原告提供的《员工手册》服务技师岗位说明书部分规定中写明“本岗位无节假休息日”，均说明被告存在法定假日加班的事实，且原告无法提供证据证明原告未在法定假日安排被告工作，故对被告主张原告给付法定假日加班工资及经济补偿金的主张，一审法院予以支持，原告应当给付被告法定假日加班工资及经济补偿金。关于被告在法定假日加班日数的问题，被告主张其2014年4月21日已经与被告形成劳动关系，并由案外人孙庆珍通过个人账户给付被告2014年6、7、8月的工资，因其无法提供案外人孙庆珍与原告间的关系证明，且原告对此节事实不予认可，故被告在原告处的工作时间应为2014年8月26日至2015年10月7日。期间共计有9个法定假日。故原告应支付被告法定假日加班工资为4,578.74元（3,688.43元/21.75天×9天×300%）及25%的经济补偿金1,144.69元。
关于原告是否应当给付被告违法解除劳动合同赔偿金一节，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中原告于2015年10月7日向其工会委员会作出《关于售后服务技师华全玉旷工行为处理通知》，工会委员会于2015年10月8日作出书面复函，同日原告向被告作出《大连澳利华电器销售有限公司处罚通知书》，该通知书中写明：“此通知自下发之日起生效。”但原告向被告出具的解除劳动合同证明书中的解除时间为2015年10月7日，程序上存在瑕疵，故原告在解除与被告的劳动合同时，程序不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故原告应支付被告赔偿金11,065.29元（3,688.43元×1.5个月×200%）。
关于被告是否应当支付延时加班工资36,883.64元及25%经济补偿金9,220.91元及是否应当支付休息日加班工资49,856.52元及25%经济补偿金12,464.13元一节，被告接到原告派发的任务后，自行安排时间前往客户处服务，完成任务后即可下班，不用回原告处签退。被告的工作性质为不定时计件工作制，且售后服务技师无固定休息日，可调休，故无法按法律规定的日延长工作时间标准来执行，也无法确定被告的工作时间是否发生在休息日。故对被告主张原告支付延时加班工资36,883.64元及25%经济补偿金9,220.91元及休息日加班工资49,856.52元及25%经济补偿金12,464.13元的诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十四条、第四十七条、第八十七条、〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条之规定，一审法院判决如下：一、原告（被告）大连澳利华电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）华全玉2014年8月26日至2015年10月7日期间法定假日加班工资为4,578.74元及25%的经济补偿金1,144.69元。二、原告（被告）大连澳利华电器销售有限公司于判决生效之日起十日内支付被告（原告）华全玉违法解除劳动合同赔偿金11,065.29元。三、驳回原告（被告）大连澳利华电器销售有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告（原告）华全玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告（被告）大连澳利华电器销售有限公司与被告（原告）华全玉各负担10元。
二审中，上诉人华全玉提交一份调查取证申请，请求查询大连银行交易明细表中2014年6月24日、7月28日、8月27日和9月25日四笔存款的支付主体，调取孙庆珍及澳利华股东陈礼的户籍信息，调取二人的婚姻关系证据，拟证明入职日期为2014年4月21日。上诉人澳利华公司没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
对当事人二审争议的上诉人华全玉在上诉人澳利华公司处的入职时间，本院认定为2014年4月21日。理由：首先，从法律依据来看，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，计算劳动者工作年限包括劳动者的入职时间应由用人单位负举证证明责任；其次，从公平角度来讲，用人单位辩解其掌握管理的入职材料找不到了，不利后果由劳动者负担有失公平；最后，就双方举证情况而言，上诉人澳利华公司仅提举了劳动合同，而上诉人华全玉提举的银行交易明细表、银行特殊业务查询结果、项目表、2014年7月25日的派工单等证据，可以证明在2014年8月26日双方签订劳动合同之前，上诉人华全玉已经在上诉人澳利华公司处工作、财务人员孙庆珍通过银行转账向上诉人华全玉支付过工资的事实。上诉人华全玉主张孙庆珍系上诉人澳利华公司财务人员且与该公司股东陈礼系夫妻关系，因上诉人华全玉已经提举上述初步证据，考虑当事人对于证据的控制情况等因素，在本院释明举证证明责任转移和确定举证时限的情况下，上诉人澳利华公司未能就此做出答复或提举相反证据，应承担不利的法律后果。因此，本院采信上诉人华全玉关于其入职日期为2014年4月21日的事实主张。一审判决以上诉人华全玉无法提供案外人孙庆珍与上诉人澳利华公司的关系证明、上诉人澳利华公司亦不予认可为由，采信上诉人澳利华公司的事实主张即上诉人华全玉的入职时间为2014年8月26日，举证证明责任分配不当。对于上诉人华全玉二审中提交的调查申请，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条，因无调查收集必要，本院不予准许。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人澳利华公司向上诉人华全玉应否支付延时加班工资和休息日加班工资，应否支付法定休假日加班工资和25%的经济补偿金以及支付金额，以及应否支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于延时加班工资和休息日加班工资。本案中，上诉人华全玉在上诉人澳利华公司处所从事的服务技师岗位实行不定时计件工作制，且规定无节假休息日。虽然该工时制度未经审批，但一审判决根据该岗位的工作特点，未予支持上诉人华全玉延时加班工资和休息日加班工资的诉讼请求，并无不当。
关于法定休假日加班工资。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条的规定，用人单位的规章制度，违反国家法律、行政法规及政策规定的，不能作为审理案件的依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审判决依据大连市关于实行不定时工作制的劳动者有权主张法定休假日加班工资的有关规定，根据上诉人澳利华公司服务技师无节假休息日的规定，在上诉人澳利华公司不能提供相反证据的情况下，判定上诉人澳利华公司应当支付上诉人华全玉在职期间的法定休假日加班工资，举证证明责任分配正确，且合法有据。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项，根据本院确认的上诉人华全玉的入职时间和离职时间，上诉人澳利华公司应当支付上诉人华全玉的法定休假日加班工资为5,596.24元（3,688.43元/21.75天×11天×300%），上诉人华全玉的此项诉讼请求为5,596.14元，故可予支持。因上诉人澳利华公司未发放法定休假日加班工资系基于规章制度的规定，未构成克扣或者无故拖欠工资，上诉人华全玉主张法定休假日加班工资25%的经济补偿金，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，上诉人澳利华公司已经履行了事先将解除理由通知工会的法定义务，工会的书面同意意见亦不晚于解除决定的通知书到达上诉人华全玉的时间，处罚通知书和解除劳动合同证明书的出具日期均无不当，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。一审判决以解除劳动合同证明书上记载的解除时间存在瑕疵为由判定解除违法，适用法律存在错误，应予纠正。但一审判决判定解除违法的结论并无不妥。理由：其一，解除合法与否，应以用人单位作出解除决定时的理由作为判断根据。上诉人澳利华公司在双方发生争议后，其解除理由对于主张的上诉人华全玉旷工时间所作的变更，本院不予审查；其二，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条，用人单位不得违反国家规定强迫劳动者在法定休假日加班。上诉人澳利华公司对于上诉人华全玉在国庆节期间休息的申请不予批准，缺乏理据，上述其解除理由的变更亦可予以印证；其三，依据《员工手册》，符合规定情形之一者，可视情节严重程度，予以降级/撤职处分直至解除劳动合同，上诉人澳利华公司未就上诉人华全玉的行为已达到解除劳动合同的情节严重程度作出合理说明和提举证据。因此，对于上诉人澳利华公司的解除理由，本院不予采纳，本案应判定为违法解除劳动合同。上诉人华全玉主张的违法解除劳动合同赔偿金为11,065.26元，一审判决支持11,065.29元超出其诉讼请求不妥，应予纠正。
综上所述，上诉人华全玉和上诉人澳利华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初36号民事判决；
二、上诉人大连澳利华电器销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人华全玉2014年4月21日至2015年10月8日期间法定假日加班工资5,596.14元；
三、上诉人大连澳利华电器销售有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人华全玉违法解除劳动合同赔偿金11,065.26元；
四、驳回上诉人华全玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，由上诉人大连澳利华电器销售有限公司与上诉人华全玉各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年九月五日
书记员 李 玲