浙江省新昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0624民初1946号
原告：张梅英，居民。
委托代理人：潘衍，浙江兴强律师事务所律师。
委托代理人：章欣联，浙江兴强律师事务所律师。
被告：绍兴市烟草公司新昌分公司，住所地：新昌县南明街道鼓山中路127号。
法定代表人：施利胜，该公司经理。
委托代理人：何亚江，浙江新希望律师事务所律师。
被告：浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（企业统一信用代码913308007844292261），住所地：衢州市三江东路2幢716-718室。
法定代表人：张卫平，该公司董事长。
委托代理人：廖建荣，系该公司职工。
原告张梅英与被告绍兴市烟草公司新昌分公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年5月30日向本院提起诉讼，本院于同日立案，依法由代理审判员张萍独任审理。在审理过程中，因原告张梅英申请追加浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞公司）为被告，为便于查明案情，本院经审查后予以准许并通知其参加诉讼。本院于2016年6月21日公开开庭审理了本案。原告张梅英的委托代理人章欣联、潘衍，被告绍兴市烟草公司新昌分公司的委托代理人何亚江，被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司的委托代理人廖建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张梅英诉称：原告挂靠金瑞公司，中标承建被告烟草公司的大楼外立面幕墙改造、职工食堂建设项目，并通过金瑞公司向烟草公司缴纳了履约保证金25万元。2015年2月16日，金瑞公司与烟草公司签订了建设工程施工合同。2015年4月2日，原告与金瑞公司签订了项目管理目标责任书。上述合同及责任书订立后，原告组织人员实际施工，工程于2016年1月14日经竣工验收质量合格，并已交付使用。该工程经决算，总造价为2793720元。根据合同约定，工程完成30%时应付工程款10%，完成70%时付至合同款40%，验收合格后付至工程款70%，审计后三个月内付至审计造价的95%。但至起诉之日，原告实际只收到工程款721410.03元，其余工程款被告一直未予支付。根据合同约定，被告烟草公司应按合同约定及时付款，并在验收合格后一个月内退还履约保证金25万元，被告未能按建设工程合同约定及时付清并退还履约保证金，已构成违约。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告金瑞公司承担共同付款责任2322309.97元。为此，原告诉请：1、判令被告烟草公司支付工程款2072309.97元，并退还履约保证金25万元，共计2322309.97元；2、要求被告金瑞公司承担共同付款责任2322309.97元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告烟草公司辩称：原告与金瑞公司之间产生的争议，与烟草公司无任何关系，无论从主体资格、诉讼程序以及实体上，原告起诉烟草公司均无事实与法律依据，要求驳回原告的起诉，具体理由如下：
1、原告主体不适格。2015年2月16日，金瑞公司与烟草公司签订《建设工程施工合同》，金瑞公司承建了烟草公司的大楼外立面幕墙玻璃改造、职工食堂建设项目。2015年4月2日与金瑞公司签订《项目管理目标责任书》，根据该责任书，涉案工程的项目经理是汤湘东，原告只是金瑞公司派出的管理代表人，所有工程风险均由金瑞公司承担，根本体现不出原告系实际施工人的事实。并且，从实际施工过程分析，原告也从未与烟草公司有任何联系。因此，原告不具备实际施工人身份，其以实际施工人的身份起诉烟草公司无事实依据。
2、根据生效法律文书，应驳回原告起诉。即使原告具备实际施工人身份，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，原告也应将金瑞公司作为本案被告。而原告已就该案曾向法院起诉，法院认为上述《项目管理目标责任书》有关诉讼管辖的约定，应向衢州仲裁委员会申请仲裁，故裁定驳回了原告起诉，且绍兴中院亦维持裁定。因此，根据已生效的法律文书，原告再次就该案向法院提起诉讼，应驳回其起诉。
3、从本案实体分析，烟草公司已按《建设工程施工合同》约定，履行了全部付款义务，原告已无权要求烟草公司支付工程款。原告诉称涉案工程经决算总造价为2793720元与客观事实不符。根据金瑞公司与烟草公司签订《建设工程施工合同》的《补充协议》之约定，因金瑞公司的上述项目工程严重延误，并未按约移交工程竣工资料，金瑞公司应承担违约责任，向烟草公司支付违约金，烟草公司有权从工程进度款中直接扣除。经烟草公司初步计算，应支付70余万元违约金。而根据上述《建设工程施工合同》第26条之约定，烟草公司至工程验收合格后付至合同款70%，工程合同款为2338928元，结合工程实际情况，烟草公司应支付1637249元，而烟草公司在未扣除违约金的前提下已全额付清。关于履约保证金，烟草公司从未收到原告的履约保证金，而金瑞公司不具备要求退还履约保证金的条件，且其至今未向烟草公司主张。况且根据合同约定，履约保证金在上述工程资料提交有关部门后一个月内无息退还，但前提条件是没有违约行为。结合本案事实，上述工程至今未向烟草公司移交工程竣工资料，更不要说工期延误的责任问题，故金瑞公司根本无权要求烟草公司退还履约保证金。
被告金瑞公司辩称：烟草公司与金瑞公司签订了关于烟草公司的大楼外立面改造、职工食堂建设项目的《建设工程施工合同》属实。原告与金瑞公司之间只签订了《项目管理目标责任书》，原告与金瑞公司之间无合同关系，双方系内部经济责任主体关系。根据《项目管理目标责任书》中第12.7条约定：“本责任书履行过程中发生争议，协商解决。如协商不成，可向衢州仲裁委员会申请仲裁。”可见，双方约定了仲裁管辖，新昌县人民法院不具有管辖权。原告申请金瑞公司作为被告参加诉讼，无事实和法律依据，并且浙江省绍兴市中级人民法院民事裁定书（2016）浙06民终1422号对此已经作出终审裁定。被告金瑞公司之所以到庭，是本着对法院的尊重以及便于法院查清案件事实为出发点的，并非放弃仲裁管辖。另外，原告起诉烟草公司主体不适格，其并非《建设工程施工合同》的主体。到目前为止，烟草公司已支付金瑞公司工程款1637249元，金瑞公司已支付原告工程款731410.03元。
原告张梅英为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、《建设工程施工合同》一份，证明金瑞公司与烟草公司签订了建设工程施工合同，按照该合同的约定，工程验收合格后付款至工程款的70%及项目竣工验收合格后一个月内退还履约保证金的事实。被告烟草公司经质证对真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，两被告之间签订的合同在法律上与原告没有关系，且根据合同约定，履约保证金需要在合同履行完毕后才可以退还，但到目前为止，烟草公司未收到金瑞公司任何竣工资料，烟草公司也从未收到过原告的履约保证金。被告金瑞公司经质证对真实性无异议，对原告的证明目的有异议。
2、《项目管理目标责任书》一份，证明原告挂靠金瑞公司，由原告实际承建了烟草公司大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目，并对有关权利义务进行了约定的事实。被告烟草公司经质证认为烟草公司不是项目管理目标责任书的当事人，无法核对该责任书是否真实，即使该责任书真实，也无从证明系内部挂靠关系，实际应当是内部责任考核，具体由法院认定。同时，根据该责任书的约定，双方如果发生争议，应提交衢州仲裁委员会进行仲裁，本案新昌县人民法院没有管辖权。被告金瑞公司经质证对真实性无异议，认为原告与金瑞公司系内部经济责任主体关系，本案诉争工程由金瑞公司委托原告进行项目管理，并对其进行经济考核，实际施工由项目部人员进行。同时，根据该责任书的约定，双方如果发生争议，应提交衢州仲裁委员会进行仲裁，本案新昌县人民法院没有相应的管辖权。
3、新昌浦发村镇银行跨行个人汇款申请书一份，证明原告通过金瑞公司向烟草公司缴纳履约保证金25万元的事实。被告烟草公司经质证对该汇款申请书真实性无异议，但达不到原告的证明目的，从该申请书可以看出，该25万元是原告支付给张卫平的，附言中的文字说明仅仅是原告自己的陈述，且烟草公司收到的是金瑞公司支付的保证金，并非是原告。被告金瑞公司经质证认为该款项是汇给金瑞公司的法定代表人张卫平的，是原告应支付金瑞公司的保证金，与金瑞公司支付烟草公司的履约保证金不同。
4、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，证明原告实际施工的涉案工程于2016年1月14日经竣工验收合格的事实。被告烟草公司经质证对真实性无异议，但与原告没有法律上的联系，达不到本案涉案工程的实际施工人是原告的证明目的。被告金瑞公司经质证对真实性无异议。
5、装饰工程预（决）算书与邮寄凭证一份，证明该工程经决算，工程总造价为2793720元及原告已将该决算书邮寄给金瑞公司的事实。被告烟草公司经质证对证据三性均有异议，认为决算书应由第三方审计确定工程的最终造价，而该决算书系原告单方制作，不能作为本案定案依据。被告金瑞公司经质证认为本案涉案工程造价并未进行决算，其他意见与烟草公司意见一致。
6、新昌县公证处公证书一份，证明虽然《项目管理目标责任书》约定了如果原告与金瑞公司有争议，应向衢州仲裁委员会申请仲裁解决，但事后金瑞公司的法定代表人张卫平表示如果双方有争议，可向法院起诉解决的事实。被告烟草公司经质证认为该公证书与本案无关联性，一方面申请公证人张金灿非本案当事人，与张金灿联系的联系人是否为金瑞公司法定代表人张卫平应以手机号码开户登记资料为准。另一方面，短信内容涉及的是对账内容，并未涉及放弃仲裁管辖的内容。被告金瑞公司与烟草公司质证意见一致。
被告烟草公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据：
7、补充协议一份，证明涉案工程的竣工时间变更为2015年11月30日，工程竣工验收合格后15日内向烟草公司移交相关竣工验收资料，并约定违约金及违约金可以在工程进度款中直接扣除的事实。原告经质证对证据三性均有异议，认为原告系实际施工人，补充协议的签订应征得原告同意，并且，涉案工程经招投标进行，根据法律规定，当事人不得再行签订背离合同实质性内容的其他协议，违约金也应当按照《建设工程施工合同》的约定计算，补充协议违约金数额明显过高，增加了实际施工人的责任。被告金瑞公司经质证无异议。
8、网上银行转账凭证（付款通知）、发票、工程进度款送审联系单一组，证明烟草公司已按合同约定分三次向金瑞公司支付了进度款1637249元及双方约定合同造价为2338928元的事实。原告经质证认为对进度款付款情况不清楚，具体由法院审核，但工程造价应以合同约定为准。被告金瑞公司经质证对进度款的支付及工程造价2338928元均无异议。
9、中标通知书一份，证明涉案工程合同价款包括暂列金20万元，根据合同约定，在支付进度款时应扣除暂列金20万元的事实。原告经质证认为现原告主张的是工程款，并非工程进度款，并且依据组成合同文件的优先解释顺序，均不能扣除暂列金。被告金瑞公司经质证无异议。
被告金瑞公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交了以下证据：
10、关于继续履行项目管理目标责任书的函一份，证明2016年3月3日前原告尚未履行项目管理目标责任书约定的义务的事实。原告经质证对真实性无异议，认为发函时工程已竣工验收合格，原告按约定义务制作工程决算书并送达金瑞公司，不存在违约。被告烟草公司经质证认为函件与其无关。
11、短信记录一组，证明金瑞公司已经按照项目管理目标责任书履行相应义务的事实。原告经质证认为该证据来源不清，不能作为证据使用。被告烟草公司经质证认为该证据与其无关。
12、2016年2月23日新昌县劳动保障监察大队情况说明一份，证明原告没有按照项目管理目标责任书履行相应义务的事实。原告经质证对证据三性均有异议，被告烟草公司经质证认为与其无关。
原、被告提供的上述证据经庭审质证，结合双方陈述、答辩，本院认证如下：证据1，本院对其真实性予以认定，可以证明发包人烟草公司与承包人金瑞公司就大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目签订《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进行具体约定的事实；证据2，本院对其真实性予以认定，可以证明原告与金瑞公司就涉案工程项目签订《项目管理目标责任书》的事实，至于该责任书的法律性质及能否达到证明原告与金瑞公司系挂靠关系的事实在判决理由部分具体分析认定；证据3，本院对其形式真实性予以认定，但对于款项性质在缺乏其它证据佐证的情况下，本院难以认定；证据4，本院对其真实性及证明力均予以认定，可以证明涉案工程于2016年1月14日竣工验收合格的事实；证据5，因涉案工程造价并未经实际决算，该份决算书系单方制作形成，故对决算书的证明力本院不予认定；证据6，本院对公证书的真实性予以认定，但根据公证内容不能证明通讯双方的身份关系，并且亦不足以证明双方对纠纷约定了法院管辖的事实；证据7，本院对其真实性予以认定；证据8，本院对其真实性予以认定；证据9，结合《建设工程施工合同》，本院对其真实性及证明力均予以认定；证据10，本院对其真实性予以认定，根据内容仅能证明金瑞公司曾发函原告的事实；证据11，本院对其形式真实性予以认定，可以证明原告方与金瑞公司就涉案工程事项通过短信交涉的事实；证据12，与本案讼争纠纷缺乏关联性，本院不予认定。
综上，本院认定以下事实：被告烟草公司的大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目工程，经公开招标，确定被告金瑞公司为中标人，中标通知书载明：中标价为2538928元（其中暂列金20万元，中标让利率为12.17%），工期为120日历天，工程质量要求达到国家《工程施工质量验收规范》标准。两被告于2015年2月16日签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书约定：工程名称：大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目，工程地点：新昌县鼓山中路127号，工程内容：外立面幕墙玻璃改造、职工食堂装饰；开工日期：2015年4月6日，竣工日期：2015年8月3日，合同工期总日历天数120天；工程质量标准：合格，合同价款：人民币2538928元。第二部分通用条款约定：竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第三部分专用条款约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：根据承包人上报的合格工程量，由发包人、承包人、监理公司现场代表配合共同对工程量进行核实，根据核实的工程量，完成工作量的30%时付至合同款的10%，完成工作量的70%时付至合同款的40%，工程竣工验收合格后付至合同款的70%，工程经审计后三个月内付至审计造价的95%，余款5%作为质量保修金，竣工验收合格后满三年全部付清（无息），本工程保修期为三年。竣工验收合格后一个月内返还履约保证金（无息）。发包方应在收到承包方的发票凭证后一个月内支付工程款项。支付工程进度款时，合同价款扣除暂列金部分。履约保证金：本工程的履约保证金分四部分，即安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金、项目经理或者技术负责人承诺要求到位履约保证金，额度各为四分之一。在工程合同签订前交给业主，在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还。
合同签订后，金瑞公司与张梅英就涉案工程于2015年4月2日签订《项目管理目标责任书》一份，并约定：工程名称：绍兴市烟草公司新昌分公司的大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目。工程地点：绍兴市烟草公司新昌分公司，工程合同造价：2538928元。项目进度管理目标：合同工期120日历天。责任：公司在本工程派出工程管理代表人，代表公司对该工程的监督管理及联络工作。姓名：张梅英。经济考核：按以下缴承包费方式考核：项目负责人按工程竣工结算造价与公司结算，税金、规费、代付费等费用由项目负责人按有关规定向公司交纳，由公司统一上缴有关部门，并向公司上缴工程审定造价的3.5%作为承包费。每次工程款结算按工程进度款扣除承包费，剩余按公司规定支付给项目负责人，每次工程款支付前应提供本次工程款的材料发票及劳务发票（具体手续见财务部门规定），待工程竣工验收合格并经审计完毕后，按实际到账金额扣除承包费及其他相关费用，一次性结清。为确保合同的有效履行，项目负责人应向公司提供履约保证，该款项的结算与退回需按发包方实退还金额，并进入公司账户，如有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、有外墙的房间防渗漏的保修期要求的，保修金从业主处退回后，仍应按工程造价的2%或抵押物，为保修担保金留在公司总部，到防水质量保修期满时，公司根据目标完成情况，经考核在扣除本合同约定违约金金额后，退还给项目负责人（不计息）。项目管理方面的违约责任：本责任书履行过程中发生争议，协商解决，如协商不成，可向衢州仲裁委申请仲裁。
2015年10月14日，烟草公司与金瑞公司签订补充协议一份，协议载明：根据合同约定，工期为2015年4月6日起至2015年8月3日，现金瑞公司未按约完工，至本补充协议达成之日已逾期71天。为了确保工程能尽快完成，双方就工期、竣工验收、完整工程资料的移送等相关事项达成一致，其中，涉案工程应于2015年11月30日前完成竣工验收。
2016年1月14日，涉案工程经竣工验收合格。
另经审理查明，施工过程中，根据施工进度，烟草公司分三次支付了工程进度款：2015年7月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，已经完成工程量的32.38%，要求根据合同约定支付工程款的10%计233893元（2338928元×10%），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2015年7月27日支付金瑞公司工程进度款233893元。2015年8月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，已经完成工程量的71.3%，根据合同约定应支付工程款的40%计935571元（2338928元×40%），扣除已支付的233893元，尚需支付701678元（935571元-233893元），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2015年9月23日支付金瑞公司工程进度款701678元。2016年1月份，金瑞公司提交工程进度款送审联系单，工程已竣工验收合格，根据合同约定应支付工程款的70%计1637249元（2338928元×70%），扣除已支付的935571元，尚需支付701678元（1637249元-935571元），经监理单位及建设单位审核同意，烟草公司于2016年1月15日支付金瑞公司工程进度款701678元。至此，烟草公司共支付金瑞公司工程进度款1637249元。
2016年4月7日，原告曾诉请来院：1、要求金瑞公司支付工程款2072309.97元，并由烟草公司在未支付工程款范围内承担付款责任；2、要求烟草公司退还押金25万元。本院经审理认为，原告张梅英以本案工程项目负责人的名义与被告金瑞公司签订的《项目管理目标责任书》第12.7条中约定“本责任书履行过程中发生争议，协商解决。如协商不成，可向衢州仲裁委申请仲裁，”显而易见，双方约定了仲裁管辖，本院不具有民诉法规定的管辖权，原告起诉不符合民诉法的规定条件，于2016年4月13日作出（2016）浙0624民初1245号民事裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民经审理认为，该仲裁条款系原告与金瑞公司的真实意思表示，其中选定衢州仲裁委员会作为仲裁机构的意思表示明确，且作为基础法律关系，仲裁条款对原告具有约束力，故于2016年5月13日作出（2016）浙06民终1422号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2016年5月30日，原告再次诉请来院，要求烟草公司支付工程款2072309.97元，并退还履约保证金25万元，共计2322309.97元。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告金瑞公司承担共同付款责任2322309.97元。
本院认为，就涉案工程，被告金瑞公司与原告张梅英签订了《项目管理目标责任书》，该责任书约定由原告张梅英按工程竣工结算造价与金瑞公司结算，税金、规费、代付费等费用由张梅英按有关规定向金瑞公司交纳，由公司统一上缴有关部门，并向公司上缴工程审定造价的3.5%作为承包费。同时双方还约定，每次工程款结算按工程进度款扣除承包费，剩余按公司规定支付给张梅英，待工程竣工验收合格并经审计完毕后，按实际到账金额扣除承包费及其他相关费用，一次性结清，并且金瑞公司已实际支付张梅英部分工程款共计70余万元。据此，依据原告张梅英向被告金瑞公司支付承包费、被告金瑞公司向原告张梅英支付工程款的相关约定及事实，可以认定基于本案讼争建设工程所产生的权利和义务实际由原告享有和承担。被告金瑞公司仅负责收取相应比例的承包费，该承包费从其内容和属性分析，具有管理费的性质，且被告金瑞公司亦未提供证据证明原告张梅英系其公司内部职工等相反证据，故本院认定双方系资质借用关系。该资质借用关系系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所形成，因此被告烟草公司与被告金瑞公司签订的《建设工程施工合同》依法无效，双方之间仅系形式上的施工合同关系，原告张梅英系涉案工程的实际施工人。根据法律规定，实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。本案中，被告烟草公司系发包人，张梅英作为实际施工人确实可以在烟草公司欠付工程款范围内主张权利。但是，涉案工程价款尚未审计结算，故原告起诉要求烟草公司支付工程款2072309.97元无事实依据，本院不予支持。至于工程进度款问题，被告烟草公司已经按合同约定分三次共计支付金瑞公司工程进度款1637249元[（合同价款2538928元-暂列金20万元）×70%]，已按约履行进度款的全部付款义务，原告认为被告烟草公司还需支付14万元进度款的意见，本院亦不予采信。
关于履约保证金问题。一方面，仅依据原告提交的新昌浦发村镇银行跨行个人汇款申请书，在缺乏其它证据佐证的情况下，本院难以认定该款项性质。另一方面，鉴于《建设工程施工合同》约定，履约保证金在工程合同签订前交给业主，在工程竣工验收达到要求等级以及竣工资料提交有关部门后一个月内无息返还。涉案工程虽已于2016年1月14日经竣工验收合格，但被告烟草公司称至今未收到相关竣工资料，且原告未举证证明其已经按照合同约定提交相关竣工资料，况且，涉案履约保证金分为安全履约保证金、质量履约保证金、工期履约保证金、项目经理或者技术负责人承诺要求到位履约保证金，各保证金是否返还合同作了不同约定，现原告诉请并不具体、明确。故本院对其要求返还履约保证金的诉请难以支持。
至于原告要求被告金瑞公司承担共同付款责任的问题。本院认为，依据双方的约定及法院生效判决，双方选定了衢州仲裁委员会，且金瑞公司并未放弃该仲裁条款，故仲裁条款对双方具有约束力。原告以公证书以及被告金瑞公司的到庭答辩为由认为金瑞公司已同意放弃仲裁管辖，依据不足，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，判决如下：
驳回原告张梅英的全部诉讼请求。
本案受理费25378元，依法减半收取12689元，由原告张梅英负担，限于本判决生效后七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费25378元，款汇绍兴市非税收入结算分户，开户行：绍兴银行营业部，账号：09×××13-9008]。
代理审判员 张 萍
二〇一六年八月十七日
书 记 员 石嘉悦