浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终552号
原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡伟。2004年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；2006年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2000元，与前判决的有期徒刑�年六个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币7000元，2012年4月21日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人丁仁林。2002年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；2006年4月因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2000元，2011年5月1日刑满释放；2011年12月18日因赌博被行政拘留十日并处罚款人民币500元；2015年12月7日因吸食毒品被行政拘留十四日（未执行）。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人钱某。2013年11月13日因赌博被行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留,同年12月17日�逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人王某。2013年6月1日因不按规定登记承租人身份信息被行政处罚罚款人民币300元。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人吕绪宝。1999年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2005年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月；2009年11月27日分别因殴打他人、阻碍国家机关工作人员依法执行职务被行政处罚罚款人民币200元、行政拘留九日；2010年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2011年3月7日刑满释放；2013年11月13日因赌博被行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
原审被告人吴某。2014年3月26日因赌博被行政拘留五日。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，2016年6月9日被释放。
原审被告人洪某。2012年7月因犯伪造国家机关证件罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，2013年8月3日缓刑考验期满，解除社区矫正。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，2016年5月9日被释放。
原审被告人李某。2014年6月10日因赌博被行政处罚罚款人民币100元。因涉嫌犯赌博罪于2015年11月10日被刑事拘留，同年12月17日被转为取保候审。
杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人胡伟、丁仁林、钱某、王某、吕绪宝、吴某、洪某、李某犯赌博罪一案，于2016年4月26日作出（2016）浙0110刑初388号刑事判决。原审被告人胡伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭�理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月至同年11月9日，被告人胡伟、丁仁林、钱某、王某在杭州市余杭区良渚街道勾庄村8组沈家村79号被告人钱某家一楼棋牌室、四楼及勾庄村河边一简易帐篷内，组织童某甲、彭某乙、黄某乙等多人以扑克牌打“小九”的方式赌博40场左右，平均每场抽头获利人民币2000元左右，共抽头获利人民币8万元左右。期间，被告人吴某抽头20场左右；被告人洪某放哨15场左右；被告人吕绪宝放哨10场左右；被告人李某放哨6场，个人获利人民币400元。
2015年11月9日晚，公安人员对被告人钱某家进行检查，当场查获被告人胡伟、丁仁林、钱某、王某、吴某、洪某、李某及部分参赌人员。案发后，公安人员从被告人钱某家一楼棋牌室楼梯下查获赌博用具蓝色简易帐篷1个。此外，公安机关从被告人胡伟处扣押作案工具白色华为牌�机1部及违法所得人民币9090元，从被告人丁仁林处扣押赌资人民币1430元，从被告人钱某处扣押抽头款人民币1000元及违法所得人民币1080元，从被告人王某处扣押赌博用具扑克牌2副及赌资人民币1200元，从被告人吴某处扣押赌博用具扑克牌2副及违法所得人民币40元，从被告人洪某处扣押违法所得人民币320元，从被告人李某处扣押人民币675元。
原审以赌博罪，分别判处被告人胡伟有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人丁仁林有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人钱某、王某各有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人吕绪宝有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人吴某有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；判处被告人洪某有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元；判处被告人李某拘役四个月，缓�六个月，并处罚金人民币2000元。并判令扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的抽头款人民币1000元、被告人胡伟的违法所得人民币9090元、被告人钱某的违法所得人民币1080元、被告人吴某的违法所得人民币40元、被告人洪某的违法所得人民币320元、被告人李某的违法所得人民币400元，均予以没收，被告人丁仁林的赌资人民币1430元、被告人王某的赌资人民币1200元，均予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库；扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人胡伟的作案工具白色华为牌手机一部、赌博用具蓝色简易帐篷一个、扑克牌四副，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
上诉人胡伟上诉称，其在本案聚众赌博中不出钱、不出赌博工具、不出赌博场地、不招揽参赌人员，不安排抽头放哨人员；原审判决书中已认定其仅在组织部分�博时在场维持赌博秩序。其人不在场或没有拿到分成，为何要对所有赌博场次承担刑事责任。其仅应对在场或分到抽头款的二十场承担责任。原判将其与全程参与的丁仁林判的一样重不当，对照丁的量刑，对其应处拘役刑。故请求撤销原判，改判拘役。
经审理查明，原判认定上诉人胡伟、原审被告人丁仁林、钱某、王某、吕绪宝、吴某、洪某、李某赌博的事实，有证人胡某、肖某、汪某、黄某甲、童某甲、彭某甲、晏某、杨某甲、杨某乙、彭某乙、鄢某、黄某乙、董某、郭某、童某乙、朱某、杨某丙的证言及辨认笔录，检查证、检查笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单及照片，提取笔录、手机联系人及短信照片，行政处罚决定书，公安机关出具的抓获、破案经过情况说明，前科材料、刑满释放证明书、罪犯档案资料、解除社区矫正证明书及情况说明，户籍证明、常住人口信息等证据予以证实。上诉人胡伟有部分有罪供述在案，原审被告人丁仁林、钱某、王某、吕绪宝、吴某、洪某、李某亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人胡伟提出其在本案聚众赌博中不出钱、不出赌博工具、不出赌博场地、不招揽参赌人员，不安排抽头放哨人员；其仅应对在场或分到抽头款的二十场聚众赌博承担责任的上诉理由，经查，（1）原审被告人丁仁林、钱某、王某均供述到他（她）们三人与上诉人胡伟一起组织聚众赌博并抽头获利，原审被告人吕绪宝、洪某的供述及一些参赌人员的证言亦证实上诉人胡伟是赌博组织者之一。（2）原审被告人钱某、王某等人的供述及一些参赌人员的证言证实上诉人胡伟有在赌博现场看场子、实施抽头行为或派人在现场监督抽头等行为。（3）原审被告人王某的供述及原审被告人钱某在原审庭审中的供述及证人胡某的证言，一致证实先后赌博场次有40场左右，一些参赌人员的证言亦对此予以印证。（4）公安机关扣押了上诉人胡伟的手机，手机中其与原审被告人钱某之间有短信联系，这些短信内容可反映原审被告人钱某经常向上诉人胡伟告知赌博情况及抽头获利情况等。因此，依现有证据足以认定上诉人胡伟作为聚众赌博组织者之一参与聚众赌博40场左右及抽头获利8万元左右。故上述上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人胡伟、原审被告人丁仁林、钱某、王某以营利为目的，结伙聚众赌博，抽头渔利数额累计达5000元以上，原审被告人吕绪宝、吴某、洪某、李某明知上诉人胡伟等人聚众赌博，仍提供帮助，其行为均已构成赌博罪。在本案共同犯罪中，上诉人胡伟、原审被告人丁仁林、钱某、王某起主要作用，系主犯；原审被告人吕绪宝、吴某、洪某、李某起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人胡伟、原审被告人丁仁林、吕绪宝在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均予以从重处罚。上诉人胡伟系本案聚众赌博的组织者之一，期间虽有段时间离开而未到赌博现场，但仍然参与分赃，应认定其全程参与本案，原审被告人丁仁林亦全程参与本案，二人在本案共同犯罪中的地位、作用相当，且均系累犯，原判给予二人相同的有期徒刑刑罚适当。故上诉人胡伟提出原判将其与全程参与的丁仁林判的一样重不当，对照丁的量刑，对其应处拘役刑的上诉理由不能成立，本�不予采纳。对其提出撤销原判，改判拘役的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第八条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）胡伟之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁�。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 薛黄一