运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋08民终2903号上诉人（原审原告）陕西金龙建筑工程劳务有限公司，地址：西安市雁塔区电子正街69号唐元小区29号楼20501室，法定代表人宋久国。委托诉讼代理人：郑智虎，陕西宽明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张吉万，男，1967年9月18日出生，汉族，重庆市开县，该公司员工。被上诉人（原审被告）山西河东建筑工程有限公司，地址：运城市河东东街凤凰小区5号楼西。法定代表人：澹台全龙。委托诉讼代理人：李万学，山西灜航清泽（运城）律师事务所律师。上诉人陕西金龙建筑工程劳务有限公司(以下简称陕西金龙公司）因与被上诉人山西河东建筑工程有限公司(以下简称山西河东公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服(2015)运盐民初字第1578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人郑智虎、张吉万、被上诉人委托诉讼代理人李万学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西金龙公司上诉请求：l、请求撤销(2015)运盐民初字第1578号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付工程款及违约金1461745.2;2、请求判令被告承担一、二审诉讼费。理由：一审法院认定的事实错误，前后矛盾。一审判决第六页第三段原文为:”本院综合认定事实如下:2012年6月15日，运城市金运房地产开发有限公司(发包方)与山西河东建筑工程有限公司(承包方)签订了山西省建设工程施工合同。2012年6月@5日，山西河东建筑工程有限公司第一项目部(发包万:甲万)与原告陕西金龙建筑工程劳务有限公司(承包万:乙万)签订了《劳务分包合同》，甲万代表为马天华，乙万代表为张吉万。工程名称为两岸家园，工程地址位于山西运城，建筑面积月26000平方米，结构形式砖混¨¨¨。第七页第一段原文为:2012年7月9日至2013年3月13曰，运城市建筑工程质量监督站检测中心分别作出了JS214128击实试验报告、JS1213279砂浆立万体试块抗压强度检验报告¨¨·。该几份报告记载委托单位为山西河东建筑工程有限公司，建设单位为运城市金运房地产开发有限公司，工程名称为运城市两岸家园甜2村5样6样7村12捍楼”一审判决第八页第二段原文为:”本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。·，¨¨原告提交的证据不足以证实被告山西河东建筑工程有限公司设立过第一项目部及马天华系被告公司的员工曾受被告的委托与原告签订过劳务分包合同。运城市建筑工程质量监督站检测中心虽对运城市两岸家园做过各项检验报告，仅能证明运城市建筑工程质量监督站检测中心对运城市金运房地产开发有限公司的一标段的川2村5村6样7扣12样楼进行了各项检测，并不能证明被告承包了该标段的施工。上诉人认为:依据”已综合认定的事实”做出的评价为:客观评价，”本院认为”做出的评价为:主观评价;而”主观评价”应当建立在”客观评价”的基础之上才可以做出。显然，一审法院对本案主要事实的认定存在着”主客观不一致”的问题。综上，恳请二审法院在查明本案事实的前提下，支持上诉人的诉讼请求。山西河东公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人非案涉合同相对方，金龙公司亦未提出充分证据证其主张。”本案涉及的《劳务分包合同》并非答辩人与金龙公司签订;答辩人在原审时已提供充分证据证明该合同的相对方山西河东建筑工程”，有限公司第一项目部并非答辩人设立，金龙公司提供的证据也无法充分证实金龙公司与答辩人签订合同，并实际履行合同，在金龙公司对其主张无法充分举证的情况下，原审判决驳回其诉讼请求，完全符合实及法律规定。二、金龙公司主张答辩人支付其劳务工程款及违约金2133745.2元，无事实法律依据。如前所述，答辩人与金龙公司之间不具合同关系，亦末实际履行任何合同内容，金龙公司无权要求答辩人支付劳务公司款及违约金。另外金龙公司所主张的劳务工程款已与案涉工程开发商运城市”金运房地产开发有限公司”(以下简称”金运公司”)进行结算并由金运公司支付完毕，其再次要求答辩人支付劳务工程款及违约金元任何事实法律依据。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金龙公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法查明，驳回金龙公司的上诉请求，维持原判。陕西金龙公司向一审法院起诉请求：1、请求判令山西河东公司立即给付原告劳务工程款及违约金2133745元；2、判令山西河东公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年6月15日，运城市金运房地产开发有限公司（发包方）与被告山西河东建筑工程有限公司（承包方）签订了山西省建设工程施工合同。2012年6月15日，山西河东建筑工程有限公司第一项目部（发包方：甲方）与原告陕西金龙建筑工程劳务有限公司(承包方：乙方）签订了《劳务分包合同》，甲方代表为马天华、乙方代表为张吉万。工程项目名称为两岸家园，工程地址位于山西运城，建筑面积约26000平方米，结构形式砖混。双方还约定了承包范围及付款方式。承包范围为从本工程基础垫层开始以上的基础工程主体结构，防水找平，除防水卷材外，地暖上面保护工程、屋面工程、女儿墙、窗台板、阳台样板、隔板、花架、炮楼等，砌体抹灰工程、钢筋制作、等。劳务费付款方式为工程完成至主体三层付完成面积承包价格的80%支付工程款等。原告于2012年8月10日开始施工，2013年1月10日主体完工，2013年10月份全部竣工。2012年7月9日至2013年3月13日，运城市建筑工程质量监督站检测中心分别作出了JS214128击实试验报告、SJ1213279砂浆立方体试块抗压强度检验报告、2013-0232、2013年-0235、2013-0238钢筋保护层厚度检验报告、2013-0244钢筋保护层厚度检验报告。该几份报告记载委托单位为山西河东建筑工程有限公司，建设单位为运城市金运房地产开发有限公司，工程名称为运城市两岸家园1#、2#、5#、6#、7#、12#楼。原告提交的证据2显示：2014年1月14日，原告负责人张吉万与山西河东建筑工程有限公司两岸家园项目部负责人（代表）黄晓彬对工程名称为金运房地产两岸家园小区1#、2#、5#、6#、7#、12#住宅楼及沿街商铺签订劳务工程结算清单，建筑公司处加盖山西河东建筑工程有限公司两岸家园项目部印章，该印章负责人处及审核处有黄晓彬的签名，结算处有冯文的签名。劳务公司有负责人张吉万的签名。结算单记载：实际应付金额为6097821元，已付金额4319700元，剩余金额为1778121元。2014年1月21日，原告代表张吉万向运城市金运房地产开发公司出具领条载明：“今领到金运地产两岸家园1标段各班组和管理人员人工费560000元与金龙劳务公司和金运地产无任何经济纠纷。”2014年5月12日，西安市新城区人民法院对原告陕西鑫博达物资有限公司诉本案被告及马天华、杨春喜、张长印买卖合同纠纷一案，作出（2014）新民初字第00753号民事裁定书，该裁定书认为：“山西河东建筑工程有限公司第一项目部不存在，被告山西河东建筑工程有限公司未曾设立第一项目部，被告马天华、杨春喜并非山西河东建筑工程有限公司职工……”。原告当庭变更诉请，要求被告支付剩余款项1218121元及违约金。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提交的证据，原告方代表张吉万与山西河东建筑工程有限公司第一项目部的代表马天华签订了位于运城市两岸家园工程的劳务分包合同，但西安市新城区人民法院作出的（2014）新民初字第00753号民事裁定书，认定被告山西河东建筑工程有限公司未曾设立第一项目部，被告马天华并非山西河东建筑工程有限公司职工。且原告提交的证据不足以证实被告山西河东建筑工程有限公司设立过第一项目部及马天华系被告公司的员工曾受被告的委托与原告签订过劳务分包合同。运城市建筑工程质量监督站检测中心虽对运城市两岸家园做过各项检验报告,仅能证明运城市建筑工程质量监督站检测中心对运城市金运房地产开发公司的一标段的1#、2#、5#、6#、7#、12#楼进行了各项检测，并不能证明被告承包了该标段的施工。原告提交的结算单，虽加盖有山西河东建筑工程有限公司两岸家园项目部印章，该印章负责人处及审核处有黄晓彬的签名，结算处有冯文的签名，被告否认黄晓彬、冯文系其公司的员工，且原告提交的证据不足以证实两人系被告公司的员工。故原告的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回原告陕西金龙建筑工程劳务有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的权利和义务关系。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的当事人承担举证责任。本案中，上诉人陕西金龙公司提供的《劳务分包合同》并非山西河东公司与陕西金龙公司所签。在一审期间，山西河东公司提交的西安市新成区人民法院(2014)新民初字000753号民事裁定书证实“山西河东建筑公司第一项目部”不存在，山西河东公司未曾设立第一项目部，马天华也并非河东公司职工。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。现陕西金龙公司要求山西河东公司支付剩余劳务费无事实及法律依据。其上诉请求，本院不予支持。综上所述，陕西金龙建筑工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17950元，由陕西金龙建筑工程劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  王玉林审判员  张朝阳二〇一七年一月十一日（）书记员  曲华佳