云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5631号
上诉人（原审原告）:龚磊，男，汉族，1974年11月27日出生，住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：付中果,云南派特律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：罗旭辉，男，汉族，1958年12月11日出生，住云南省大理白族自治州大理市。
委托诉讼代理人：董智宇，系云南星震律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南万冠兆鱼科技有限公司。住所云南省昆明市盘龙区二环东路198号宁洱哈尼族彝族自治县人民政府驻昆办事处*楼。
法定代表人：罗娅芹。
委托诉讼代理人：尹静，系云南辉进波律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人龚磊与被上诉人罗旭辉、被上诉人云南万冠兆鱼科技有限公司（下称万冠兆鱼公司）合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人龚磊及其委托诉讼代理人付中果、被上诉人罗旭辉的委托诉讼代理人董智宇、被上诉人万冠兆鱼公司的委托诉讼代理人尹静到庭参加了诉讼。
上诉人龚磊上诉请求：1、请求判决撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初238号民事判决；2、请求判决解除上诉人与被上诉人签订的《投资协议》；3、请求判决被上诉人返还上诉人已支付出资款100万元；4、请求依法判令被上诉人向上诉人支付因违约造成的损失24万元（损失按年利率24%计算，自2016年1月5日暂计算至2017年1月4日，直至被上诉人全面履行债务之日止），以上费用共计人民币124万元；5、请求法院判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实严重错误。1、上诉人与被上诉人在2015年12月26日签订了《投资协议》，上诉人将100万元支付至被上诉人指定账户（罗娅芹）。但被上诉人拒绝向上诉人开具出资收据或出资证明书，对此上诉人找被上诉人多次交涉，上诉人发现投资有诈，拒绝出资协议约定的剩余50万元出资款，同时借工作名义了解投资项目的真实性，发现投资项目不实。一审法院颠倒黑白，确认被上诉人向上诉人开具了出资证明书是认定事实错误。2、上诉人主张在后来成立的云南万冠兆鱼科技有限公司是一般工作人员，主要负责消防工作。根据被上诉人提交的证据“公司工商登记档案”附表2显示，“董事、监事、经理信息显示为罗娅芹，一审法院直接“查明”上诉人是云南万冠兆鱼科技有限公司的总经理是认定事实错误。3、上诉人在公司登记成立前明确表示不合伙并要求退还已支付的部分出资款100万元。但被上诉人在上诉人不知情的情况下冒用上诉人的名义把上诉人强行列为股东，被上诉人在上诉人完全不知情的情况下注册了公司，而一审法院强行认为上诉人“应当知道”，并以“应当知道”的主观推理来否定了客观证据《云春鉴[2017]文鉴字第091号鉴定意见书》是严重的认定事实错误。二、一审法院适用法律严重错误。1、上诉人针对被上诉人提交的工商登记档案中的签字申请了笔迹鉴定，根据云南春城司法鉴定中心云春鉴[2017]文鉴字第091号鉴定意见书显示，工商登记档案中上诉人龚磊的签字不是龚磊本人书写。根据《民法通则》第66条、《中华人民共和国合同法》第48条、《民法通则》第99条规定，工商登记档案中上诉人龚磊的签字不是他书写，在上诉人没有委托且事后也没有追认的情况下，该书写行为所产生的法律后果显然不能约束上诉人，也不应由上诉人承担。一审法院仍然认定上诉人是公司的合法股东并应当承担股东义务的判决是适用法律错误。2、《云春鉴[2017]文鉴字第091号鉴定意见书》是直接证据，直接证明了上诉人没有实施登记入股的法律行为，而一审法院认为上诉人“无其他直接证据证明被告公司冒用原告名义办理公司设立登记手续”是无理的。一审法院判决认为：“被告云南万冠兆鱼科技有限公司的工商登记信息己记载原告的股东身份，现原告要求解除《投资协议》不具有法定的解除条件和理由”显然是错误的。3、办理公司设立登记手续的行为是欺诈行为，被上诉人为了套住上诉人己支付的出资款隐瞒上诉人办理的公司设立登记手续，不能实现当初签订《投资协议》的初衷。一审法院做出不符合合同法定解除条件的判决是适用法律错误。4、上诉人与被上诉人签订的《投资协议》所要实现的目的是成功引进积分宝消费养老项目，而不是成立公司。在被上诉人实施了欺诈、侵权行为的前提下，由于被上诉人的原故，被上诉人没有成功引进所谓的“积分宝消费养老项目”，上诉人认为不能实现《投资协议》合同目的。一审法院“根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，原告作为公司股东不得抽逃出资。据此原告要求被告云南万冠兆鱼科技有限公司退还出资款并支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持”的判决是适用法律错误。
被上诉人罗旭辉辩称：一、本案《投资协议》合法有效，且合同目的已经实现。双方当事人均认可《投资协议》合法有效，龚磊已经履行了部分合同义务。同时，双方认可万冠兆鱼公司继承了云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）权利义务。2016年3月，万冠兆鱼公司经核准设立，至今万冠兆鱼公司正常运转。浙江积分宝控股有限公司确认万冠兆鱼公司取得云南省积分宝消费养老项目的独家经营权。同时，龚磊认为投资目的无法实现恰好证实其是为投资而设立公司，以公司运营获取利润。这证实龚磊不是向罗旭辉个人投资。二、项目投资款、公司资产与公司注册资本不能等同。投资总额中除注册资本之外，还包括借入资金和其他开支。可见，本案中龚磊等股东的投资总额与公司的注册资本有差异是正常的，但这绝不能成为龚磊撤回投资的事由。三、龚磊具有万冠兆鱼公司股东资格。股东是对公司法上的出资人的特别称谓。龚磊根据《投资协议》约定，对筹备万冠兆鱼公司注资，并享有15％的股权。龚磊投资后，万冠兆鱼公司已将龚磊记载入公司股东名册内，并登记为公司股东。因此，在案证据证实龚磊是万冠兆鱼公司的股东，一审法院认定正确。四，龚磊不能要求返还100万款项及其利息。《投资协议》第八条明确约定：“乙方（龚磊）所投入的资金不得撤资，乙方（龚磊）个人不得转让在公司持有的股权股份。”可见，合同约定龚磊本人不得要求撤回出资款。公司股东在公司设立后不得抽逃出资。龚磊签署《投资协议》的合同目的已经实现，龚磊无权要求解除《投资协议》，其要求返还出资的要求与《公司法》、《投资协议》、《公司章程》相悖。相反，龚磊应继续履行办议，仍须向公司支付剩余的50万元款项。五、罗旭辉不承担本案的合同责任。罗旭辉个人与龚磊之间没有投资关系。罗旭辉签订《投资协议》、《积分宝消费养老合作协议书》系履行职务行为，且已经得到万冠兆鱼公司和浙江积分宝控股有限公司的认可。据此，罗旭辉不是《投资办议》、《积分宝消费养老合作协议书》的合同相对人，不承担合同义务。综上所述，答辩人认为上诉人的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被上诉人万冠兆鱼公司辩称：1、上诉人提出一审认定法律事实错误不成立，上诉人的陈述均无证据证明，浙江积分宝公司授权万冠兆鱼公司积分宝项目，并且积分宝项目在云南已经落地，积分宝项目已经成功引进，一审过程中上诉人没有提出任何证据证明积分宝项目没有成功引进；2、从云南积分宝科技有限公司的工商登记包括经营范围来看是不包括消防工程的，没有经营消防工程的权利，因为消防工程是需要进行单独的登记并且获得资质才能够从事的业务。因此，与万冠兆鱼公司是没有任何关联的，而且也没有直接证据进行证明。上诉人以公司股东身份接待积分宝董事长王晓春，并且进行了报账，没有任何一笔是消防类的报账；3、与浙江积分宝总公司达成协议后，不是以设立公司为目的，但是是以设立公司为前提，上诉理由不符合法律规定和事实，即便是签字存在瑕疵，签字不是撤销工商登记的基本条件，工商登记不能撤销就是说明它是有效力的，2016年3月后上诉人还以总经理的身份在公司有过签单，从行为上来看，他已经认可了这个公司，上诉人积极地参与了公司、成立公司并进行工商登记，确立了上诉人的股东身份及公司的合法地位，股东的权利根据《中华人民共和国公司法》来调整，该法规定上诉人是不能撤资的，协议上也表示上诉人是不能撤资的。综上，我们认为一审的判决事实清楚，适用法律得当。请求人民法院维持原判驳回上诉人的上诉请求。
原审原告向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《投资协议》；2、裁决被告返还原告已支付的出资款1000000元；3、判令被告向原告支付因违约造成的损失240000元（损失按年利率24%计算，自2016年1月5日暂计算至2017年1月4日，直至被告全面履行债务之日止）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月26日，原告与云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）签订《投资协议》，约定：被告云南万冠兆鱼科技有限公司根据公司积分宝消费养老项目的需要决定共同投资1000万元，根据《公司法》规定，经公司筹备组决定共同投资1000万元，并将全部股本平均分量化100股，每10万元为一股，由出资人认购；原告龚磊出资150万元，认购公司股份，占公司总股本的15%；原告承诺于本协议签订之日起三日内将上述款项汇入云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）指定账户（户名：罗娅芹；开户银行：建行昆明市白龙路支行；账号：62×××40）；公司于收到上述款项之日，向原告出具出资证明，并将原告记入公司股东名册。自公司收到出资之日，原告根据《公司法》享有股东权利，承担股东义务，认可并遵守公司章程。公司及时办理相关登记手续，登记事项由董事会确定实施，但投资占股比例需如实登记;原告所投入的资金不得撤资和个人转让原告在公司持有的股权股份，对于原告的个人行为，公司一律不予认可，由原告承担一切法律和经济责任。合同上有原告和云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）代表人罗旭辉的签字，并盖有云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司筹备组的印章。合同签订后，原告于2016年1月5日将人民币100万元汇入云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）指定的罗娅芹的银行账户。现原告认为两被告不能履行合同义务，诉至本院主张诉请中的权利。原告因本案诉讼支出保全费5000元。
另查明，被告云南万冠兆鱼科技有限公司于2016年3月11日登记成立，法定代表人为罗娅芹，股东为罗娅芹、罗旭辉、罗峰、曾永康、龚磊五人，其中龚磊持股比例为15%。云南万冠兆鱼科技有限公司《工商登记档案》中附有公司章程和股东会决议，股东会决议记载：2016年3月1日被告云南万冠兆鱼科技有限公司召开股东大会，作出股东会决议，通过公司章程，全权委托代理机构昆明鸿亿丰商务咨询有限公司办理公司设立登记手续及领取公司营业执照。罗娅芹、罗旭辉、罗峰、曾永康、龚磊作为股东在公司章程和股东会决议上签字。庭审中，原、被告双方一致确认，在被告云南万冠兆鱼科技有限公司成立前，以云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）名义对外签订协议。公司成立后，原告龚磊担任公司总经理。
在本案诉讼过程中，经原告龚磊申请，本院委托云南春城司法鉴定中心对被告云南万冠兆鱼科技有限公司提交的《工商登记档案》中的股东会决议与公司章程上“龚磊”的签名是否真实进行司法鉴定，该鉴定中心于2017年5月8日出具云春鉴（2017）文鉴字第091号文书司法鉴定意见书，鉴定结论为：被告提交的《工商登记档案》中的股东会决议与公司章程上“龚磊”签名字迹不是出自龚磊本人笔迹。为此，原告支出鉴定费9000元。
一审法院认为：对原告与被告云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）签订《投资协议》并将人民币100万元汇入被告云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）指定账户的事实，双方不持异议，一审法院予以确认。被告罗旭辉在《投资协议》上签字的行为系代表上述公司进行的民事法律行为，其法律后果应由被告云南万冠兆鱼科技有限公司承担，故原告对被告罗旭辉的诉讼请求一审法院不予支持。原告基于《投资协议》出资认购公司股份，被告云南万冠兆鱼科技有限公司收取了原告的投资款并将原告记入公司股东名册，原告以《工商登记档案》中的股东会决议与公司章程上“龚磊”的签名不是其本人笔迹为由，否认其系被告公司股东，一审法院认为，原告在被告公司成立前就与云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）签订《投资协议》并支付投资款100万元，公司成立后在公司担任总经理，其应当知悉公司的成立情况，并直接参与公司的管理，虽然工商登记档案中股东会决议与公司章程上“龚磊”的签名并非原告本人所签，但无其他直接证据证明被告公司冒用原告名义办理公司设立登记手续，现原告仅以工商登记档案中有关文件签名并非本人签署，否认其为公司股东，证据不足，一审法院不予支持。被告云南万冠兆鱼科技有限公司的工商登记信息已记载原告的股东身份，现原告要求解除《投资协议》不具有法定的解除条件和理由，故原告的该项请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定，公司成立后，原告作为公司股东不得抽逃出资。据此，原告要求被告云南万冠兆鱼科技有限公司退还出资款并支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告龚磊的诉讼请求。案件受理费人民币15960元、保全费5000元由原告龚磊负担；鉴定费9000元由被告云南万冠兆鱼科技有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审中，上诉人对一审法院认定事实部分有异议，认为万冠兆鱼公司的公司章程和公司股东会决议上的龚磊的签字经鉴定非本人所签，一审法院不应将上述两份材料的龚磊签字部分作为事实予以认定；龚磊并非担任万冠兆鱼公司总经理，龚磊只是公司承担消防工作的一般工作人员。上诉人对一审认定事实的其他内容没有异议，两名被上诉人对一审法院认定的事实均无异议。
针对上诉人有异议的事实，本院认为，本案双方当事人对一审法院委托制作的云春鉴[2017]文鉴字第091号文书司法鉴定意见书的鉴定结论均无异议，均认可被上诉人万冠兆鱼公司提交的《工商登记档案》中的股东会决议与公司章程上“龚磊”签名字迹不是龚磊本人笔迹，故对一审法院认定的事实“龚磊作为股东在公司章程和股东会决议上签字。”这一部分事实予以更正。
关于龚磊在万冠兆鱼公司的职务的问题，本院认为，从被上诉人万冠兆鱼公司在一审中提交的本公司工商登记档案可以看出，公司登记（备案）申请书和2016年3月1日公司股东会决议都显示，公司经理是法定代表人罗娅芹，公司章程第十五条“公司设经理一名，由执行董事决定聘任或者解聘。……”。在上诉人龚磊不认可自己担任万冠兆鱼公司总经理职务，且万冠兆鱼公司也没有提供充分的证据予以证明的情况下，对一审法院认定的事实“公司成立后，原告龚磊担任公司总经理。”这一事实不予确认。
针对双方对一审认定的无异议的事实，本院依法予以确认，不再赘述。
根据双方的诉辩主张，本院认为，本案的争议焦点在于：《投资协议》是否应当解除；两被上诉人是否应当承担还款责任。
关于《投资协议》是否应当解除的问题。本院认为，首先，从协议的内容上看，在甲方栏处，加盖有云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司筹备组的印章，在落款处有代表人罗旭辉的签名。在诉讼中罗旭辉称自己是代表被上诉人万冠兆鱼公司筹备组签订协议。我们认为，以设立中公司名义对外签订合同的行为是一个严格的法律行为，当事人应当就其主张代表设立中的公司提供证据予以证明。本案中，罗旭辉未提交成立筹备组的相关证据，未提交筹备组印章刊刻的相关证据，也未提交筹备组授权的相关证据。且根据被上诉人万冠兆鱼公司工商机关备案的材料，不能认定罗旭辉所称成立的筹备组是被上诉人万冠兆鱼公司登记成立之前的组织，故与上诉人签订《投资协议》的相对方应为罗旭辉个人。其次，罗旭辉与上诉人签订的《投资协议》系双方在自愿平等的基础上签订，协议的内容并不违反国家的法律规定，故该协议应属有效。最后，《投资协议》载明了“根据公司积分宝消费养老项目需要，根据公司法的规定，经云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司筹备组决定共同投资1000万元，并将全部股本……，由出资人认购。公司收到上述款项之日，向乙方出具出资证明，并将乙方计入公司股东名册”等内容，双方《投资协议》签订后，上诉人龚磊于2016年1月5日将人民币100万元汇入云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）指定的收款人罗娅芹的银行账户，履行了其大部分义务。但从《投资协议》签订至今，被上诉人未按照《投资协议》约定向上诉人出具出资证明，双方载明的股本1000万元的云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司也未成立。两被上诉人在诉讼中辩称，因为云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司名称审核未通过，故成立云南万冠兆鱼科技有限公司，且云南万冠兆鱼积分宝科技有限公司（筹）与浙江积分宝控股有限公司签订了《积分宝消费养老合作协议书》，取得后者在云南省积分宝养老项目在云南的经营权，后者还出具了《确认函》以确认上述合作协议的权利义务由云南万冠兆鱼科技有限公司承担。但从云南万冠兆鱼科技有限公司的工商登记材料可以看出，被上诉人云南万冠兆鱼科技有限公司认缴注册资本为100万元、龚磊的认缴出资额为15万元的的公司，且登记股东的认缴出资时间为2036年，在诉讼中，已确认被上诉人设立登记的《股东会决议》、《公司章程》中龚磊的签名不是其本人所签，其不认可参与出资设立了被上诉人。从工商登记材料显示，被上诉人万冠兆鱼公司显然与《投资协议》约定的总股本为1000万元、龚磊认购出资为150万的公司约定明显不符，作为《投资协议》的一方，罗旭辉明显已经构成违约。由于合同相对方未能履约，致使上诉人签订《投资协议》的合同目的未能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，上诉人龚磊有权主张解除合同，上诉人龚磊该上诉请求，于法有据，本案诉及的《投资协议》应当解除。
关于被上诉人罗旭辉是否应当承担还款责任的问题。如前所述，与上诉人签订《投资协议》的相对方应为罗旭辉个人。罗旭辉应当就其作为甲方签署《投资协议》的行为承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，《投资协议》签署人罗旭辉，应当就《投资协议》解除后向龚磊承担返还100万元投资款的责任。故上诉人要求罗旭辉承担返还责任的请求，本院应予支持。
关于被上诉人万冠兆鱼公司是否应当承担还款责任的问题。被上诉人万冠兆鱼公司在诉讼中明确认可收到龚磊的100万元，已经按照《投资协议》约定成立了公司。如前所述，被上诉人万冠兆鱼公司并不是《投资协议》约定拟成立的公司，作为收款人的被上诉人万冠兆鱼公司与罗旭辉共同完成了欲成立公司的收款行为，在《投资协议》解除后，被上诉人罗旭辉与被上诉人万冠兆鱼公司应当共同承担还款的责任。至于钱款的走向，并不影响两被上诉人基于《投资协议》相对于上诉人应当承担责任的认定。
关于上诉人诉请的要求被上诉人承担违约造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，上诉人龚磊解除《投资协议》后，除要求返还已支付的投资款外，有权要求赔偿损失，上诉人龚磊该诉请于法有据，应予支持。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同利息后可以获得的利益，……”的规定，在双方未约定违约损失赔偿数额、违约损失赔偿计算方式，且上诉人龚磊未举证证明被上诉人履行《投资协议》不符合约定给其造成的损失数额的情况下，本院将违约损失调整为自2016年1月6日起至被上诉人还款之日止以100万元为基数按照中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率的标准支付违约损失。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初238号民事判决；
二、解除上诉人龚磊与被上诉人罗旭辉签订的《投资协议》；
三、被上诉人罗旭辉、被上诉人云南万冠兆鱼科技有限公司在本判决生效后十五日内向上诉人龚磊共同返还投资款100万元并共同支付违约损失（违约损失自2016年1月6日起至被上诉人还清款项之日止以100万元为基数按照中国人民银行规定的同期银行流动资金贷款利率的标准支付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币15960元、保全费5000元、鉴定费9000元、本案二审案件受理费15960元由被上诉人罗旭辉、云南万冠兆鱼科技有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 褚晓云
审判员 吴 娴
审判员 饶丽佳
二〇一七年十二月五日
书记员 李 哲