贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔23民终1173号上诉人（原审原告）:刘华金，男，1975年1月5日生，汉族，户籍地福建省福清市，现住贵州省兴义市。上诉人（原审原告）:黄芳玉，女，1976年3月8日生，汉族，住贵州省兴义市。上诉人（原审原告）:刘旭辉，男，1999年1月12日生，汉族，住贵州省兴义市三上诉人之共同委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。代理权限：特别授权。三上诉人之共同委托诉讼代理人：谭清礼，贵州道仁律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：黔西南州富利来房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市桔山办机场大道富瑞雅轩6号（民航大道侧）。法定代表人：汪国富，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：刘丽娟，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人刘华金、黄芳玉、刘旭辉与被上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司（以下简称为富利来公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘华金、黄芳玉、刘旭辉上诉请求：撤销原判，改判支持刘华金、黄芳玉、刘旭辉一审诉讼请求；一、二审案件受理费由富利来公司承担。事实和理由：1.富利来公司销售的房屋未经竣工验收备案登记，不具备法定交付条件。首先，《住宅工程分户验收表》不能证明已经竣工验收合格；其次，五方主体工程竣工验收报告属逾期举证，上诉人未质证，不能作为证据采用。2.租房系双方合同约定且已经富利来公司同意，并不意味着上诉人已经接收房屋。商品房买卖合同司法解释规定对房屋的转移占有视为交付，但当事人另有约定的除外。本案出租房屋已得富利来公司认可，双方约定该出租行为不是房屋交付行为。3.双方真实意思表示的合同为《商品房买卖订购协议》及《商品房买卖补充协议》，《商品房买卖合同》仅仅是前述二份协议履行的结果而非变更，故逾期交房违约金的计算时间及方式应适用《商品房买卖订购协议》及《商品房买卖补充协议》。若认定为变更，则除对违约责任、交房时间进行变更外，购房价款亦应变更。一审认定为部分变更、部分未变更，无事实及法律依据。被上诉人富利来公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘华金、黄芳玉、刘旭辉向一审法院起诉请求：1.判令富利来公司自2014年5月1日起以刘华金已付房款7380000元为基数，按每月2%的比例向刘华金、黄芳玉、刘旭辉支付逾期交房违约金至交房时止；2.本案诉讼费用由富利来公司承担。一审法院认定事实：2013年3月7日，刘华金与富利来公司签订《商品房买卖定购协议》，主要约定：刘华金购买富利来公司开发的“富瑞雅轩”二期G1G2栋一、二楼商铺。一楼商铺77.32平方米，单价为16000元/㎡，价格为1237000元，二楼商铺总面积为1439平方米，单价为4300元/㎡，价格为6187000元，双方商定优惠后交易总价为7380000元。付款方式为：刘华金不申请银行按揭贷款，采用现款支付，具体期限为1.签订定购协议后七日内支付5000000元；2.2013年12月30日前支付1380000元；3.2014年3月30日前支付1000000元。交房时间为2014年5月1日前，交房时应具备国家规定的商品房交房条件，交房前乙方可进驻房屋进行装修。甲方逾期交房，应按乙方已付房款的月2%向乙方支付违约金。协议还对停车位、物业管理费、电梯使用及水电要求等进行了约定。2013年3月12日，刘华金向富利来房开公司支付了第一期商铺购房款5000000元。2013年12月17日，乙方已按协议向甲方支付了定购款人民币5000000元，甲方根据定购协议出卖的商品房已取得预售许可证，具备正式签订《商品房买卖合同》条件，经双方协商，就正式签订《商品房买卖合同》的相关事宜而签订《商品房买卖补充协议》，约定：1.根据甲方提供的数据，将《商品房买卖定购协议》中的一楼商铺建筑面积调整为86.67平方米，套内建筑面积77.22平方米，二楼商铺建筑面积调整为1411.33平方米，套内建筑面积1238.97平方米，双方按照调整后的面积签订正式的《商品房买卖合同》。2.根据甲方要求，一、二楼商铺在《商品房买卖合同》中体现的总价款为5360700元。3.根据富利来公司要求，在《商品房买卖合同》中体现首期付款2980700元，第二期2013年12月30日前付款1380000元，第三期2014年3月30日前付款1000000元，总价款为5360700元。4.根据原《商品房买卖定购协议》关于一楼商铺和二楼商铺交易总价7380000元的约定，双方同意交易总价款及分期付款金额维持不变。2013年12月17日，刘旭辉、刘华金、黄芳玉作为买受人，富利来开公司作为出卖人，签订《商品房买卖合同》（合同编号为：2013007083）；2013年12月18日，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号为：2013007091），两份合同约定由刘旭辉购买富利来房开公司开发的G栋1层1-7号和G栋2层2-1号商业用房，G栋2层2-1号商业用房的建筑面积1411.33平方米，房屋总价款4233982元，付款方式为签订合同时支付首期付款3233982元，余款1000000元，于2014年3月30日之前付清；G栋1层1-7号商业用房的建筑面积为86.67平方米，房屋总价款1126710元，付款方式为一次性付款。上述两份合同主要约定，出卖人应当在2014年6月30日前向买受人交付商品房，商品房交付时应当符合以下条件：1.该商品房已取得建筑工程竣工合同合格证明文件;2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书……，出卖人未按约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期超过90日后，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件，双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。买受人对出卖人所交付的商品房无异议，双方应当签署商品房交接单。刘旭辉、刘华金、黄芳玉均在《商品房买卖合同》中的尾部买受人处签名并捺印。2014年6月25日，富利来公司登报刊登了交房公告，载明：由黔西南州富利来房地产开发有限公司开发建设的富瑞雅轩2期G1G2C1栋按合约约定时间于2014年6月30日正式交房。2014年6月26日，富利来房开公司组织设计、施工、监理等相关单位对涉案工程进行验收，在验收结论处载明符合规范及设计要求、合格，同意验收，并由上述实施验收的相关单位在涉案工程竣工验收报告上签字盖章。2015年6月14日,刘旭辉与熊珍炳签订《房屋租赁合同书》，约定刘旭辉将位于富瑞雅轩二期G栋一楼约50平方米、二楼约750平方米的房屋出租给熊珍炳，租赁期限为10年，免租期三个月，租金为一楼每月每平方米30元，二楼每月每平方米20元。双方对支付的购房款总价7380000元无争议。一审法院认为，刘华金与富利来公司签订的《商品房买卖定购协议》、《商品房买卖补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。基于商品房买卖的特殊性，双方需签订正式的《商品房买卖合同》备案。尔后，刘旭辉、刘华金、黄芳玉与富利来公司签订了正式的两份《商品房买卖合同》，并已进行了备案，但根据此前协议中的约定及庭审中双方当事人的自认，购房总价款为7380000元，而在正式签订的两份《商品房买卖合同》只体现5360692元的购房款，故两份合同中关于购房款部分的约定不是双方当事人的真实意思表示，对合同中购房总价款部分的约定不予认可，购房总价款应认定为7380000元。两份《商品房买卖合同》中约定的其他内容均是对前期签订的《商品房买卖定购协议》及《商品房买卖补充协议》内容的肯定及变更，系双方当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照《商品房买卖合同》约定全面履行自己的义务。关于富利来公司是否构成逾期交房问题，本案刘华金已经按照合同约定履行了付款义务，按照合同约定，富利来公司应在2014年6月30日前将符合交房条件的涉案房屋交付给刘旭辉、刘华金、黄芳玉。根据合同中双方明确约定的交付条件第一项为“该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件”，及我国《建筑法》第六十条“……建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收合格，不得交付使用”的规定，涉案房屋于2014年6月26日已经验收合格，具备了《商品房买卖合同》约定的第一项交付房屋条件。合同还约定，双方进行验收交接时，出卖人应当出示满足约定的证明文件，并签署商品房交接单。富利来公司虽在2014年6月25日登报刊登了交房公告，但未向刘华金、刘旭辉、黄芳玉出示竣工合格验收报告，即未能提供向刘华金、刘旭辉、黄芳玉出示涉案房屋已具备交付条件的证据，刘华金、刘旭辉、黄芳玉有权拒绝接收房屋，由此产生的逾期交房责任由富利来公司承担。对富利来公司辩解“房屋已经验收合格，达到交房条件，已通过报纸公告、电话方式通知刘华金接房，其一直未来接房，故公司没有任何违约，不存在逾期交房”的主张，本院不予采信。关于违约金及逾期交房期限的计算问题，根据合同的约定，逾期交房的，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人应按日计算向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”规定，刘华金在2015年6月14日将涉案房屋出租给他人使用，表明其实际接收了房屋，并享有了出租收益的权利，故违约金计算到此时为宜。因双方均认可已支付的购房款总价为7380000元，故违约金的基数以已付购房款7380000元计算，即根据《商品房买卖合同》约定，逾期交房违约金以7380000元为基数从2014年7月1日起按日万分之一计算至2015年6月14日止为257562元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：一、由被告黔西南州富利来房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘华金、刘旭辉、黄芳玉逾期交房违约金257562元。二、驳回原告刘华金、刘旭辉、黄芳玉的其余诉讼请求。案件受理费45766元，减半收取22883元，由原告刘华金、黄芳玉、刘旭辉共同负担21673元，被告黔西南州富利来房地产开发有限公司负担1210元。二审除对一审认定的案件事实予以确认外，另查明：2013年12月17日，双方订立的《商品房买卖补充协议》，约定：1.根据甲方提供的数据，将《商品房买卖定购协议》中的一楼商铺建筑面积调整为86.67平方米，套内建筑面积77.22平方米，二楼商铺建筑面积调整为1411.33平方米，套内建筑面积1238.97平方米，双方按照调整后的面积签订正式的《商品房买卖合同》。2.根据甲方要求，一楼商铺按13000元/平方米、二楼按3000元/平方米单价签订《商品房买卖合同》，一、二楼商铺在《商品房买卖合同》中体现的总价款为5360700元。3.根据富利来公司要求，在《商品房买卖合同》中体现首期付款2980700元，第二期2013年12月30日前付款1380000元，第三期2014年3月30日前付款1000000元，总价款为5360700元。4.根据原《商品房买卖定购协议》关于一楼商铺和二楼商铺交易总价7380000元的约定，双方同意交易总价款及分期付款金额维持不变。5.对于刘华金已付的500万元，双方同意在《商品房买卖合同》中只体现首期付款2980700元，差额部分2019300元不计入《商品房买卖合同》中，但应计入双方约定的交易总价738万元中。即双方约定的交易总价738万元由两部分组成：一是《商品房买卖合同》中体现的总价5360700元；二是刘华金实际已支付富利来公司的500万元，该款在《商品房买卖合同》中未体现部分金额为2019300元。6.刘华金指定刘旭辉与富利来公司签订《商品房买卖合同》，房屋产权登记在刘旭辉名下，刘华金与刘旭辉公司享有《商品房买卖订购协议》及《商品房买卖合同》及该补充协议中相关权利并连带承担相关义务。2015年6月1日富利来公司向刘华金、黄芳玉、刘旭辉出具《承诺书》，内容为：“由于各种原因，公司未按期向买受人办理验收交房手续和办理房屋产权证，现本公司同意买受人将双方买卖合同约定的房屋出租他人进行装修及经营使用。如因公司不能办理验收交房及房屋产权手续原因给承租人造成损失并导致承租人向出租人刘旭辉主张索赔，我公司将在赔偿金额确认后十日内将赔偿款支付给刘旭辉。”本院认为：综合双方当事人诉辩请求及理由，本案二审争议主要包括两个问题，一是《商品房买卖合同》与《商品房订购协议》《商品房买卖补充协议》的关系及各自合同效力；二是刘华金、黄芳玉、刘旭辉诉请逾期交房违约金计算标准及期限。第一，关于《商品房买卖合同》与《商品房订购协议》《商品房买卖补充协议》的关系及各自合同效力。订立《商品房买卖合同》送住建部门登记备案仅是物权变动的一个手续，房管登记行政机关依法不主动审查及确认该合同效力。本案综合双方对签订合同的履行情况及合同价格变化的解释判断，双方实际是按《商品房订购协议》和《商品房买卖补充协议》约定的购房价款履行。而低于房屋实际成交价格的《商品房买卖合同》并非当事人真实意思表示，系双方为规避税款损害国家利益而签订。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关规定处理。”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第（三）项“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的……”的规定，该《商品房买卖合同》应为无效，依法不予保护。《商品房订购协议》对交易物坐落、数量、面积、单价、总价、付款方式、交房期限、违约责任等内容进行了明确约定，具备《中华人民共和国合同法》第十二条规定的合同基本要件。故虽名为订购协议，但完全具备商品房买卖合同属性。《商品房买卖合同补充协议》系对《商品房订购协议》履行方式、缔约关系等内容进行的补充说明，其本身具有独立性，亦应作为独立合同对待。《商品房订购协议》及《商品房买卖补充协议》作为双方真实意思表示，且双方亦按该两份合同内容实际履行。故此，双方权利义务应受该两份合同约束。关于《商品房买卖补充协议》就《商品房订购协议》面积进行的约定变更问题，此应为双方对《商品房订购协议》实质内容的变更，因而对购房面积以《商品房买卖补充协议》约定为准。第二，关于逾期交房违约金标准。《商品房订购协议》及《商品房买卖补充协议》对逾期交房约定为按已付房款月2%支付。富利来公司答辩主张不应承担违约金责任，实际已对违约金的数额过高提出抗辩。该抗辩可视为富利来公司对违约金承担数额提出了调整。根据违约金填补损失的原则，本案参照刘华金、黄芳玉、刘旭辉自行出租涉案商铺所订立的合同约定租金价款作为富利来公司逾期交房违约金标准。第三，关于逾期交房违约金计算期限。根据双方合同约定，逾期交房违约金从《商品房订购协议》及《商品房买卖补充协议》约定的交房日（2014年5月1日）之次日计算。对于逾期交房违约金截止日期，根据2015年6月1日富利来公司向刘华金、黄芳玉、刘旭辉出具的《承诺书》“公司同意将房屋出租，因未交房造成的损失，出租人向承租人承担后十日由富利来赔偿出租人”的内容，双方对于刘华金、黄芳玉、刘旭辉接房后的管理进行了约定。一是刘华金、黄芳玉、刘旭辉可自由出租。二是出租后因未达法定交付条件造成承租人损失的，出租人实际向承租人赔偿后，由富利来公司最终承担。该《承诺书》作为富利来公司单方出具的承诺，同时也是本案刘华金、黄芳玉、刘旭辉起诉提交的证据材料，三人接受并认可《承诺书》内容。因此，富利来公司出具《承诺书》后即不应再计算逾期交房违约金，而是转为富利来公司对刘华金、黄芳玉、刘旭辉出租房屋后实际承担的损失进行赔偿。本案因出租后是否产生实际损失、损失金额等，刘华金、黄芳玉、刘旭辉未提交证据，三人可在《承诺书》约定的赔偿条件成就时另行主张权利。本案不再计算《承诺书》出具后的逾期交房违约金。据此，富利来公司应付刘华金、刘旭辉、黄芳玉逾期交房违约金计算为【77.22平方米×30元/平方米/月+1238.97平方米×20元/平方米/月】×13月=352248元。综上，原审审判程序合法，但判决认定基本事实不清，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。上诉人刘华金、黄芳玉、刘旭辉的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第五十二条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1391号民事判决；二、由被上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘华金、刘旭辉、黄芳玉逾期交房违约金352248元；三、驳回上诉人刘华金、刘旭辉、黄芳玉的其余诉讼请求。一审案件受理费45766元，减半收取22883元，由上诉人刘华金、黄芳玉、刘旭辉共同负担21474元，被上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担1409元；二审案件受理费45766元，由上诉人刘华金、黄芳玉、刘旭辉42948，被上诉人黔西南州富利来房地产开发有限公司负担2818元。本判决为终审判决。审判长  刘筱青审判员  蒋 松审判员  付 君二〇一七年十一月三日书记员  罗 倩