广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终130号
上诉人（原审原告）：王桂英，女，1973年4月6日出生，汉族，住广东省乐昌市。
委托诉讼代理人：范志朋，广东山外山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵会强，男，1971年4月29日出生，瑶族，住广东省乐昌市。
上诉人王桂英因与被上诉人赵会强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2016）粤0281民初1201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王桂英的委托诉讼代理人范志朋，被上诉人赵会强到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经本院院长审批，延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
王桂英上诉请求：1、变更一审判决第一项，改判赵会强赔偿王桂英各项费用合计288783.11元；2、诉讼费用由赵会强负担。事实和理由：一、一审法院已经认定王桂英与赵会强存在雇佣关系，却又认为王桂英应承担本次事故70%的责任，明显属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，雇员王桂英在从事雇主赵会强安排的雇佣活动中遭受人身损害，雇主赵会强应当承担赔偿责任，而一审法院在没有法律依据的情况下认定王桂英承担本次事故的70%责任，明显违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，请二审法院予以更正。二、一审法院认为王桂英主张的营养费未提供医嘱等相关证据，而不予支持该费用，明显认定事实错误。王桂英起诉时已经提交宜章中医职业中专学校附属医院的出院记录“出院医嘱：1.卧床休息3周，饮食等；”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，本次事故造成王桂英构成八级伤残，而且出院医嘱也建议注意饮食等，王桂英主张营养费3000元有充分的事实和法律依据。三、一审法院认定王桂英残疾赔偿金及被扶养人生活费按照农村标准计算，认定事实错误。王桂英是在从事雇佣活动过程中受伤，在城镇工作，赵会强也承认支付了人工费给王桂英。至于一审法院认为王桂英没有提供劳动合同、工资明细，这明显加重了王桂英的举证责任，因为赵会强根本未与王桂英签订雇佣合同，工资明细等也是在赵会强处，而且王桂英也在二审法院规定的期限内提供了乐昌市乐城街道城北社区居民委员会出具的居住证明，足以证实王桂英在城镇居住、工作一年以上，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。四、一审法院认为王桂英对自身受伤承担主要责任，不支持精神损害抚慰金15000元，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，雇员王桂英在从事雇主赵会强安排的雇佣活动中遭受人身损害，雇主赵会强应当承担全部赔偿责任。而不是承担70%的赔偿责任。王桂英因本次受伤构成八级伤残，主张精神损害抚慰金15000元有充分的事实和法律依据。五、一审法院认定王桂英的误工费错误。一审法院按照13360.4元／年只计算了69天的误工费，违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，王桂英主张按照城镇居民收入标准计算至定残前一天即95天，有充分的事实和法律依据。六、一审法院不支持王桂英主张的交通费，违反法律规定。王桂英受伤当天即被送往宜章中医职业中专学校附属医院住院治疗48天，明显产生了交通费，但是由于当时救人为主，家属疏忽，并未及时保留票据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”之规定，王桂英主张交通费2000元有事实和法律依据。
赵会强辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，服从一审判决。赵会强不认识王桂英，之前不知道王桂英名字和电话号码，也不是赵会强雇请王桂英。赵会强将工程发包给工头李来明，王桂英是李来明雇请。
王桂英向一审法院起诉请求：1、赵会强赔偿王桂英医疗费4562.25元（医疗费票据26062.25元，赵会强已支付21500元）、住院伙食补助费100元/天×48天=4800元、营养费3000元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金34757.2元/年×20年×0.3=208543.2元、被扶养人华春连生活费为25673.1元/年×5年×0.3÷4=9627.41元、被扶养人李爱民生活费25673.1元/年×4年×0.3÷2=15403.86元、精神损害抚慰金15000元、误工费34757.2元/年÷365天×95天=9046.39元、鉴定费2000元、交通费2000元、护理费100元/天×48天=4800元，合计288783.11元；2、诉讼费用由赵会强负担。
一审法院认定的事实：2016年6月2日，王桂英在乐昌市××乡镇新村埂面某房屋安装模板时，因没有站稳从一楼不慎摔伤。王桂英受伤后，当日前往湖南省××章中××职业中专学校附属医院住院治疗48天（即2016年6月2日至2016年7月19日），并被诊断为：腰1、腰2椎体压缩性骨折。出院时，该院医嘱载明：1、卧床休息3周，饮食等；2、三个月勿行重体力劳动；3、适当功能锻炼；4、我科随诊。
2016年8月2日，赵会强与王桂英丈夫李柏根在乐昌市北乡镇综治信访维稳中心工作人员的主持下进行了关于王桂英受伤事故纠纷的调解，王桂英方要求赵会强赔偿100000元，赵会强则表示不同意，且其已支付了21500元，最多再赔偿18000元，合计45000元，双方分歧较大，调解未果。
2016年9月2日，王桂英向广东北江法医临床司法鉴定所申请对伤残等级和伤残因果关系进行鉴定，该所于2016年9月6日作出广北司鉴所[2016]临鉴字第388号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：一、王桂英腰部活动功能部分障碍与本次意外事故存在直接因果联系；二、王桂英腰1、2椎体压缩性骨折评定为Ⅷ（八）级伤残。
一审庭审中，王桂英认为其系受雇于赵会强，工资按120元/天计算，并在赵会强所承包的工地上摔伤，赵会强应对其损伤承担全部赔偿责任，而赵会强至今仅支付了医疗费21500元。赵会强则坚持认为其已将工程分包给了李来明，王桂英系受雇于李来明，王桂英的损伤与其无关，其只是出于人道主义支付了21500元给王桂英。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、王桂英、赵会强双方是否存在雇佣关系。2、王桂英的诉求各项赔偿项目是否应得到支持。
关于王桂英、赵会强双方是否存在雇佣关系的问题。王桂英在赵会强所承包的房屋工程安装模板，王桂英受伤后，赵会强支付了21500元给王桂英，并在乐昌市北乡镇信访维稳中心的工作人员主持下亲自与王桂英丈夫李柏根进行调解，故该院对王桂英关于其系受雇于赵会强的主张予以确认。赵会强向该院提交了《承包劳务人工费签收单》并申请两名证人钟某1、钟某2出庭作证，证明其已将工程分包给了李来明，但该《承包劳务人工费签收单》仅为李来明的人工费支取明细，两名证人证言也只能证实王桂英在赵会强所承包的工地上受伤，不能直接证明王桂英受雇于李来明，均证明力不足，且赵会强未提供承包合同等相关证据予以佐证，该院对赵会强该主张不予采纳。
关于王桂英的诉求各项赔偿项目是否应得到支持的问题。公民的生命健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应就其过错对雇员的人身损害承担相应的赔偿责任。因国家对从事农村房屋一、二层的建设人员和农村房屋一楼模板安装人员尚未有资质和安全防范的具体规定和要求，王桂英作为完全民事行为能力人，在农村房屋一楼安装模板时，应对自身安全和工作环境有一定的安全注意义务。现王桂英在农村房屋一楼安装模板，没有站稳自行不慎摔伤，而不是被工作场所的物件、外力或第三方所伤，其在明知存在危险的情况下，没有采取足够的预防措施，故王桂英对自身受伤存在过错，应承担主要责任（即70%赔偿责任）；赵会强作为雇主，不能证明其对王桂英单独进行了足够必要的安全警示教育，并采取足够的安全措施，对王桂英受伤承担次要责任（即30%赔偿责任）。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》及王桂英的主张，该院对王桂英受伤损失作出以下认定：
1、医疗费：王桂英于2016年6月2日至2016年7月19日（共48天）住院治疗费用为26062.25元。
2、住院伙食补助：王桂英于2016年6月2日至2016年7月19日（共48天）住院治疗，则住院伙食补助为48天×100元/天=4800元。
3、营养费：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，王桂英未提供医嘱等相关证据，应承担举证不能的责任，该院依法不予支持。
4、后续治疗费：湖南省××章中××职业中专学校附属医院的骨科医生已对王桂英取内固定及后续费用约需10000元的予以证明，该院对王桂英诉求的后续治疗费10000元予以支持。
5、残疾赔偿金：王桂英系1973年4月6日出生，农村居民，伤残等级为八级，王桂英虽要求按城镇标准计算残疾赔偿金，但未提供劳动合同、工资明细等相关证据予以证明其生活、工作来源于城镇，故该院按照2015年度农村居民人民村收入标准计算残疾赔偿金为13360.4元×20年×30%=80162.4元。
6、被扶养人生活费：王桂英母亲华春连，1939年4月3日出生，农村居民，有四个子女，则其生活费计算为11103元/年×5年÷4人×30%=4163.63元；王桂英儿子李爱民，2002年5月28日出生，农村居民，则其生活费计算为11103元/年×4年÷2人×30%=6661.8元，以上两个被扶养人生活费合计为10825.43元。
7、精神损害抚慰金：王桂英对其自身受伤承担主要责任，该院对王桂英诉求的精神抚慰金15000元不予支持。
8、误工费：王桂英于2016年6月2日至2016年7月19日（共48天）住院治疗和出院医嘱卧床休息3周（21天），因王桂英未提交其收入情况，且为农村户籍，该院依法计算王桂英的误工费为13360.4元/年÷365天×（48天+21天）=2525.67元。
9、伤残鉴定费：王桂英前往广东北江法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，鉴定费用为2000元。
10、交通费：交通费应当以票据为凭，但王桂英并未提供相关票据予以证实，应承担举证不能的责任，该院不予支持。
11、护理费：王桂英于2016年6月2日至2016年7月19日（共48天）住院治疗，考虑到王桂英的受伤情况，该院酌情认定王桂英在湖南省××章中××职业中专学校附属医院住院期间的陪护为1人，因王桂英并未提交护理人员的相关收入证明，该院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天予以计算，则护理费计算为80元/天×48天=3840元。
综上，王桂英因伤致残的各项经济损失合计为140215.75元，由赵会强承担140215.75元×30%=42064.7元。此外，赵会强已向王桂英支付了21500元，则赵会强还须向王桂英支付42064.7元-21500元=20564.7元。据此，一审法院判决：一、赵会强在判决生效之日起十日内赔偿王桂英各项经济损失共计20564.7元。二、驳回王桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2815.87元，由赵会强负担200.5元，由王桂英负担2615.37元。
本案二审期间，王桂英提交了乐昌市两江镇人民政府及乐昌市两江镇上长塘村村民委员会于2016年11月15日出具的《证明》，该《证明》显示：王桂英是乐昌市两江镇上长塘村村民委员会建新组村民，在乐昌市从事建筑工作时受伤，无法工作，无经济来源，生活困难，希望有关部门给予协助。王桂英提交了一份乐昌市乐城街道城北社区居民委员会于2016年11月22日出具的《证明》，主要内容为：“兹有我社区大瑶山西路27号604房，李祝辉、其儿子李柏根、儿媳王桂英，孙子李真祥、李爱民在2006年10月16日至今同住一套房子。”，以此证明王桂英与其配偶李柏根自2006年就在城镇居住，应当按照城镇标准赔偿各项损失。赵会强质证意见为：有建房工程时王桂英就在乐昌做小工，没有的时候就在农村，王桂英的丈夫不在城镇居住，是在农村种果树、耕田。对于该《证明》，本院作如下分析：乐昌市乐城街道城北社区居民委员会在该《证明》上加盖了公章，本院对该《证明》的真实性予以确认。居民委员会作为基层组织，对辖区内居民进行管理，处理辖区内的日常事务，对辖区内居民的居住情况较为熟悉，根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第七十七条：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，本院对该《证明》予以采信。
本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：赵会强陈述承包谢业清农村低层住宅的建设项目，王桂英在为该工程项目从事劳务的过程中，因安装模板而受伤。一审法院开庭审理时，王桂英明确表示不追加李来明为本案一审被告或者第三人，现有证据也无法证明李来明是涉案工程的承包人或者分包人。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对王桂英上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对王桂英的上诉意见，本案争议焦点是：一、王桂英与赵会强之间存在的是雇佣关系还是劳务关系的问题；二、一审法院划分双方责任是否不当；三、一审判决按农村标准计算相应的各项赔偿费用是否错误；四、一审法院未予支持营养费、精神损害抚慰金、交通费及漏计误工天数是否正确的问题。
一、关于王桂英与赵会强之间存在的是雇佣关系还是劳务关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“劳务关系”与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九、十一条规定的“雇佣关系”在含义上无本质区别。新法优于旧法是我国《中华人民共和国立法法》确立的基本原则，在《中华人民共和国侵权责任法》对特定问题作出规定后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对同一问题的规定不应再继续适用。因此，对劳务关系中的侵权责任问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经有规定的，不再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、十一条的规定；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五没有规定的，可以继续适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、十一条的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，适用过错责任原则，即提供劳务一方和接受劳务一方根据各自的过错承担相应的责任，本案王桂英因从事劳务活动受伤，所以依法适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，而不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定。因此，王桂英与赵会强之间存在劳务关系，一审法院认定为雇佣关系不当，本院予以纠正。
二、关于一审法院划分双方责任是否不当的问题。如前所述，赵会强与王桂英之间是劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，提供劳务一方在提供劳务过程中致自己受到损害的赔偿原则适用过错原则。本案中，王桂英在乐昌市××乡镇新村埂面某房屋安装模板时，因没有站稳从一楼不慎摔伤，而赵会强没有证据证实王桂英有粗心大意的行为或者主观上存在过错，因此王桂英对其在劳务过程中受到的损害不应承担责任。作为接受劳务方，赵会强从事相关工作多年，应知晓该工作的风险，但其不但没有提供证据证明已为王桂英提供了足够的安全措施，也未能证实其已对王桂英进行相应的岗位风险教育及上岗培训，所以赵会强存在主观过错，应对本次事故造成的各项赔偿费用承担全部赔偿责任。一审法院划分双方主次责任不当，本院予以纠正。
三、关于应按城镇还是农村标准计算王桂英的各项赔偿的问题。首先，王桂英是在安装模板的过程中受伤，由此得知，王桂英在事发时已经不靠农业生产为生；其次，王桂英是从赵会强处领取工资，工资按120元/天计算，收入比较稳定，主要的收入来源于城镇；最后，王桂英于二审期间提交了乐昌市乐城街道城北社区居民委员会出具的《证明》，证明其与丈夫李柏根在大瑶山西路27号604房自2006年居住至今。虽然王桂英未提供足够的证据证明其具有固定收入，但是王桂英已经基本脱离农业生产，不以农业生产为生，因此，一审法院仍按照农村标准计算王桂英的各项赔偿有失偏颇，本院予以纠正。
关于残疾赔偿金认定是否正确的问题。如前所述，应按城镇标准计算王桂英的残疾赔偿金。2015年度城镇居民人均可支配收入为34757.2元/年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，王桂英的残疾赔偿金应为34757.2元/年×20年×30%=208543.2元。
关于被扶养人生活费认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，计算被扶养人生活费的基础是扶养人丧失劳动能力的程度，因扶养人丧失部分或全部劳动能力，导致被扶养人可以预期的生活费减少。被扶养人生活费来自于扶养人，其法理基础在于扶养人对被扶养人所负有的扶养义务，被扶养人生活水平的高低决定于扶养人而不是被扶养人。因此，决定被扶养人生活费是按照城镇居民标准或农村居民标准计算的因素是扶养人本身的工作、居住情况，而非被扶养人的生活居住情况。因此，应按城镇标准计算王桂英的被扶养人生活费。王桂英的被扶养人有两位：母亲华春连，1939年4月3日出生，有四个子女；儿子李爱民，2002年5月28日出生。2015年度城镇居民人均消费性支出为25673.1元/年，所以根据上述规定，被扶养人华春连的生活费为25673.1元/年×5年×30%÷4=9627.41元、被扶养人李爱民生活费25673.1元/年×4年×30%÷2=15403.86元。
四、一审法院未予支持营养费、精神损害抚慰金、交通费及漏计误工天数是否正确的问题。
关于未予支持营养费是否正确的问题。虽然王桂英的出院医嘱未明确写明“加强营养”的字眼，但是载明：“1、卧床休息，饮食等”，该医嘱已经告知王桂英应该注意饮食，以达到补充营养的目的。结合王桂英的伤情（腰1、2椎体压缩性骨折，评定为八级伤残）。众所周知，骨折的愈合需要大量钙质，为了促进骨折愈合，增加营养，符合情理。因此，本院酌情支持王桂英营养费2000元。
关于精神损害抚慰金认定是否正确的问题。王桂英在从事劳务活动的过程中受伤，经鉴定为八级伤残，身心都受到了伤害，所造成的身体伤害无法弥补，肢体的残缺给王桂英的心理造成了一定的影响。故本院酌情支持王桂英的精神损害抚慰金15000元。
关于漏计误工天数是否正确的问题。王桂英于2016年6月2日受伤，于20106年9月6日被评定为八级伤残，王桂英的误工时间为95天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，王桂英的误工费应为34757.2元/年÷365天×95天=9046.39元。
关于交通费认定是否正确的问题。虽然王桂英未提交交通费发票，但鉴于王桂英居住在乐昌市，在湖南省郴州住院治疗，王桂英本人及其家属往返于住处及医院之间，必然产生一定的交通费用。因此，本院酌情支持交通费1000元。
对一审法院确定的医疗费26062.25元，住院伙食补助费4800元，后续治疗费10000元，护理费3840元，双方均没有异议，本院予以确认，因此，上述费用的总和为305323.11元（医疗费26062.25元+住院伙食补助费4800元+后续治疗费10000元+护理费3840元+营养费2000元+王桂英的残疾赔偿金208543.2元+被扶养人李爱民生活费15403.86元+被扶养人华春连生活费9627.41元+精神损害抚慰金15000元+误工费9046.39元+交通费1000元）。如前所述，赵会强应承担全部赔偿责任，因此应该支付王桂英305323.11元，由于赵会强已经支付21500元，故赵会强仍需向王桂英支付283823.11元。
综上所述，王桂英的上诉请求部分成立，对其成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销乐昌市人民法院（2016）粤0281民初1201号民事判决；
二、赵会强在本判决生效之日起十五日内赔偿王桂英各项经济损失共计283823.11元；
三、驳回王桂英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2815.87元，由赵会强负担2615.37元，由王桂英负担200.5元。
本案二审案件受理费2815.87元，由赵会强负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年六月十二日
书记员 李 盈