安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终459号上诉人(原审被告):安庆市大观市政工程有限公司，住所地安徽省安庆市集贤南路351号，统一社会信用代码913408007373452221（1-4）。法定代表人：杨春华，总经理。委托诉讼代理人：叶振东，安徽品涵律师事务所律师。被上诉人(原审原告):卫金超，男，1989年6月26日出生，汉族，住安徽省定远县。委托诉讼代理人：何玉万，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人安庆市大观市政工程有限公司因与被上诉人卫金超民间借贷纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院（2015）定民一初字第00070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人安庆市大观市政工程有限公司（以下简称大观市政公司）的法定代表人杨春华及其委托诉讼代理人叶振东，被上诉人卫金超及其委托诉讼代理人何玉万到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大观市政公司上诉请求：改判驳回卫金超的诉讼请求。事实与理由：大观市政公司合肥分公司系杨某私自设立，分公司的一切行为应由设立者或者实际控制人承担责任，与大观市政公司无关；大观市政公司不是适格主体，卫金超应起诉杨某或追加杨某为被告；杨某已经将欠款全部还清；卫金超并非善意第三人。卫金超答辩称，大观市政公司称杨某伪造印章注册成立合肥分公司不是事实；大观市政公司是注销了合肥分公司，而不是撤销合肥分公司，且在申请注销时再次认可了合肥分公司的合法性和有效性，故其应对合肥分公司注销之前的行为承担责任；公章真伪鉴定的样本和检材都是大观市政公司单方提交的，即使杨某伪造印章，大观市政公司也应对其出租证照和资质的行为承担责任；法律明文禁止建筑施工企业给他人挂靠，大观市政公司负责人还给杨某提供资质证书，挂靠成立合肥分公司，甚至还提出以提供资质挂靠来抵偿欠款，系滥用职权。三方协议相关事项与其无关。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。卫金超在一审的诉讼请求为：1、判令大观市政公司支付卫金超借款本金30万元，并自2014年8月25日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息；2、判令大观市政公司支付产生的律师代理费8000元；3、判令大观市政公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：大观市政公司合肥分公司于2013年9月9日设立，负责人是杨某，现已被依法注销。2014年8月15日，杨某（乙方）与卫金超（甲方）签订一份《借款协议》，借款协议的主要内容为：乙方因参与明光市城东新区撇洪沟林庄路过路箱涵工程（编号：M114-11951）投标需要，向甲方暂借流动资金，借款金额人民币叁拾万元整；借款期限自2014年8月15日起至2014年8月24日止；甲方将全部款项转入乙方指定账户，甲方此款转出后，甲、乙债权债务即刻生效。但此次投标过程中若发生废标等相关事宜均与甲方无关，此次投标过程中的一切法律责任、经济责任等任何责任均与甲方无关。乙方指定账户为：户名大观市政公司合肥分公司，账号：12×××47，开户行：农业银行合肥新站综合实验区支行。乙方为此分公司负责人，所有行为也即视为公司行为；此款逾期不还，乙方自愿承担每日人民币陆佰元整的违约金等相关费用，并按复利计算，甲方为实现自身权益所产生的律师费、诉讼费、交通费、误工费等一切费用都由乙方承担，至所有款项还清为止。杨某在借款方处签名，并加盖有杨某私章以及大观市政公司合肥分公司财务专用章、大观市政公司合肥分公司、大观市政公司公章。同日，杨某向卫金超出具借条一张，载明：“今借到卫金超人民币叁拾万元整（￥300000.00）。”杨某在该借条借款人处签名，并加盖大观市政公司合肥分公司财务专用章、大观市政公司合肥分公司、大观市政公司公章。2014年8月15日卫金超向大观市政公司合肥分公司账户（账号12×××47）汇款叁拾万元整，并附言：明光保证金。借款到期后，该借款至今没有得到清偿。再查明：2014年9月17日，大观市政公司召开了股东会全体会议，一致同意公司注销合肥分公司的决定。同日，大观市政公司向合肥市工商行政管理局申请注销合肥分公司的决定，该决定载明：我公司合肥分公司成立于2013年9月9日，负责人为杨某，注册经营地址为合肥市蜀山区金牛路446号美域花园B区4栋2004室，营业执照340100000839548。现根据我公司实际情况，我公司股东会议决定注销合肥分公司营业执照登记。并于2014年9月23日委托杨某办理注销合肥分公司事宜，该申请决定及委托书均加盖大观市政公司含有阿拉伯数字的印章。审理中，卫金超申请对大观市政公司名下的在中信银行安庆分行（账号：75×××75）的银行存款330000元予以财产保全，定远县人民法院已经下达民事裁定书，冻结大观市政公司名下的在中信银行安庆分行（账号：75×××75）的存款330000元。原审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：一、杨某向卫金超借款行为是作为大观市政公司合肥分公司负责人的职务行为还是其个人行为，大观市政公司对涉案借款是否承担归还责任；二、本案诉争的借款利息如何确定；三、卫金超主张大观市政公司承担律师费是否应予支持。关于争议焦点一，据大观市政公司提供的杨某在公安机关供述，“我与大观公司签订合同，约定，大观公司在合肥成立分公司，分公司成立事宜及费用由我承担，……向我出了开户许可证、任命书、公司章程、营业执照复印件等材料，……”。故该分公司的设立与大观市政公司具有牵连性。2014年9月17日大观市政公司在“公司申请注销合肥市分公司决定”中承认其合肥分公司成立于2013年9月9日，负责人为杨某并经“公司股东会议决议”注销合肥分公司；2014年9月23日大观市政公司出具委托书，委托杨某办理注销合肥分公司事宜，以上都证明大观市政公司对设立合肥分公司及杨某作为分公司负责人事实的认可。即使是杨某私刻大观市政公司公章设立了合肥分公司，其设立分公司的行为事后也得到了大观市政公司的认可，并且对杨某设立分公司时公章的来历一直到注消之前时段，大观市政公司没有提供追查的证据。签订涉案《借款协议》时，卫金超对杨某时任大观市政公司合肥分公司负责人身份知晓，杨某持有大观市政公司印章及其分公司印章，以大观市政公司合肥分公司用于工程投标需要为由向卫金超借款，并提交给卫金超加盖大观市政公司分公司印章的身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码证复印件，约定所借款项通过银行汇至大观市政公司合肥分公司银行账户，卫金超有理由相信杨某。综合上述行为和约定，可以证明卫金超是基于对杨某的大观市政公司合肥分公司负责人身份及其经营活动的信赖，即杨某的职务行为而出借，因此，借款的对象是大观市政公司合肥分公司，卫金超按照约定将借款汇入大观市政公司合肥分公司账户，大观市政公司合肥分公司应当承担还款的责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。大观市政公司合肥分公司系大观市政公司设立的分公司，且已注销，其债务依法应由大观市政公司承担。关于争议焦点二，《借款协议》虽约定了违约金，但未约定利息，现卫金超主张自2014年8月25日起按银行同期贷款利率的四倍支付利息无法律依据，应自逾期还款之日起即2014年8月25日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息至实际清偿之日止。关于争议焦点三，《借款协议》虽对违约责任作出明确约定，乙方未按约定偿还借款，除应支付违约金等相关费用，还应承担实现债权所产生的全部费用，其中包括律师费。但卫金超未能向本院提供其支付律师费的发票，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，大观市政公司合肥分公司与卫金超订立的《借款协议》合法有效，所借款项卫金超已经按《借款协议》约定汇入大观市政公司合肥分公司银行账户，借贷关系明确，内容合法、真实，属有效的民事行为，应受法律保护。现借款期限早已届满，大观市政公司至今没有偿还借款是错误的。卫金超要求大观市政公司偿还借款本金的诉讼请求正当、合法，本院予以支持。对于利息，因为协议未有约定，应自逾期还款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。对卫金超诉请律师费8000元，因其未能提供证据予以证实，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》123、124，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告安庆市大观市政工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告卫金超借款本金30万元及利息（以30万元为基数，自2014年8月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至借款实际清偿之日止）；二、驳回原告卫金超的其它诉讼请求。案件受理费5920元，诉讼保全费2170元，合计8090元，由被告安庆市大观市政工程有限公司负担。大观市政公司为支持自己的主张，二审提供了以下证据：一、杨某询问笔录一份，证明庞晓峰私刻大观市政公司公章加盖在涉案的借款合同中；庞晓峰与杨某存在伪造事实，骗取了第三人赵磊的200万元款项，并且已经还给赵磊，整个过程都是庞晓峰策划，且还存在非法拘禁杨某的事实，卫金超在场。二、汇款单一份，证明杨某以分公司的名义汇款给庞晓峰200万元的事实。三、公安局出具的情况说明一份，证明庞晓峰和杨某存在共同私刻公章的事实。四、申请证人杨某出庭，证明借条形成的时间、原因，以及与庞晓峰共同伪造印章向大观市政公司索要债务的事实。杨某证言主要内容为：庞晓峰与杨某的债务是个人债务。关于分公司的成立和债务，总公司是不知情的。杨某经人介绍与庞晓峰认识，以投标名义向庞晓峰借了几笔资金，签有协议，借款人是杨某个人。借款应当是有借有还的，但有无还，还多少记不清了，最终还是欠庞晓峰钱的。庞晓峰发现借款没有用于投标，杨某没有钱还，就去大观市政公司了。大观市政公司将庞晓峰、杨某叫到一起，说谁借的钱谁来还。后来重新打了一份协议，抬头是分公司，原先的借款协议撕毁了，在新的借款协议上加盖了分公司的印章。后来庞晓峰跟杨某说找了一个下家，通知杨某和担保人一起去合肥，让杨某向他人借钱，借到钱后还给庞晓峰。待了几天后，找了一个叫赵磊的人。向赵磊借过钱后，庞晓峰把钱转到自己账户上了。庞晓峰帮杨某刻了总公司的印章，在协议上又加盖了总公司的印章，之后将印章交给了杨某。杨某从庞晓峰处实际借款200万左右，全部汇到分公司账户上，每笔钱都打了借条。庞晓峰跟杨某说过将钱还给了赵磊，庞晓峰当庭出示的三方协议是杨某签的。成立合肥分公司的材料是由大观市政公司司副总交给杨某的，注销合肥分公司也是由大观市政公司司副总和杨某一起去办的。针对所有借款还了十几、二十万元。庞晓峰的质证意见为：证据一，2014年10月份庞晓峰伪造大观市政公司印章并当着杨某的面加盖不是事实，借钱时间是8月份且款已汇至大观市政公司合肥分公司账户，当时借款合同等都是完善的。庞晓峰将案外人赵磊的200万元退还，是经过杨某同意不作为还款。另外，该证据不是新证据，不具有合法性且与本案无关。不能达到证明目的。杨某在公安机关所作的笔录，并没有按照所作笔录的时间编号，而是按照讯问笔录当天顺序编号。证据二，三性无异议，证明目的不认可。庞晓峰将案外人赵磊的200万元退还，是经过杨某同意的，不作为还款。证据三，三性均不认可，情况说明上没有经办人签字。证据四，杨某是大观市政公司合肥分公司的负责人，与本案有利害关系，不具有证人资格。证言的真实性不认可，庞晓峰与杨某个人没有借贷关系，款项都是汇至合肥分公司账户。证明目的不认可，庞晓峰的信赖利益人主要是大观市政公司。为支持自己的主张，庞晓峰二审提供了协议书、转账凭证各一份，证明大观市政公司主张已经偿还200万元不能成立，其中赵磊是公司的业务员，穆志金是公司的老总，且签订协议的人和汇款人均是穆志金。大观市政公司的质证意见为：证据的三性与证明目的均不认可。借款数额336万元与事实不符。三方协议上有一方穆志金，而我方的借款人是赵磊，三方协议与本案无关。协议书上可以看出仅是杨某的个人借款，与大观市政公司及合肥分公司均无关。本院的认证意见为：对于大观市政公司提供的证据二，因卫金超对真实性无异议，故本院对真实性予以确认；对于大观市政公司提供的证据一、三，加盖有安庆市公安局大观区分局经济犯罪侦查大队的印章，故对证据形式的真实性本院予以确认；对于大观市政公司提供的证据四及庞晓峰提供的协议书、转账凭证，将结合其他证据综合认证。二审查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1、大观市政公司对于本案涉及的借款本息是否有偿还义务；2、如有偿还义务，该诉争款项是否已经还清。关于焦点一，2014年8月15日的借款协议中卫金超为出借方，杨某为借款方，但同时在协议第四条中明确载明杨某为分公司的负责人，所有行为视为公司行为，因此实际借款人应为大观市政公司合肥分公司。当日卫金超将借款30万元汇款至大观市政公司合肥分公司，完成了出借借款的义务。因借款期限为2014年8月15日至2014年8月24日，借款到期后，大观市政公司合肥分公司负有还款的义务。现大观市政公司合肥分公司已被大观市政公司注销，故其债务应由大观市政公司偿还。本案中，大观市政公司上诉称合肥分公司的设立，其不知情，系杨某私自设立，其不应承担还款责任。经查：首先，大观市政公司在（2015）定民一初字第00070号案件中提交的答辩状中称“我公司于2013年9月成立了安庆市大观市政工程有限公司合肥分公司，任命杨某为该分公司负责人”。其次，在大观市政公司提交的2014年9月17日“公司申请注销合肥市分公司决定”中载明了合肥分公司成立于2013年9月9日，负责人为杨某。第三，2014年9月23日大观市政公司出具委托书，委托杨某办理注销合肥分公司事宜。第四，杨某2016年2月17日在公安机关的讯问笔录中称“我与大观公司签订合同，约定，大观公司在合肥成立分公司，分公司成立事宜及费用由我承担，……向我出了开户许可证、任命书、公司章程、营业执照复印件等材料，……”。综上，原审法院确认大观市政公司对设立分公司及杨某作为分公司负责人这一事实是认可的，即使是杨某私刻大观市政公司公章设立了合肥分公司，事后也得到了大观市政公司的认可并无不当，故本院对大观市政公司的这一上诉理由不予采信。另，杨某在2016年2月17日在公安机关的讯问笔录中称其看到小广告花了几百元刻章，办好分公司的注册后就扔掉了；在二审中称公章是庞晓峰找人刻的，也是庞晓峰在协议上加盖的公章，加盖好将公章交给杨某的。二次陈述相互矛盾，因杨某系大观市政公司分公司的负责人，且与本案的处理结果有利害关系，故其在二审的该部分陈述本院不予采信。关于焦点二，大观市政公司主张杨某以分公司的名义汇款给庞晓峰200万元，庞晓峰对此无异议，但辩称该款经杨某同意已经退还给案外人，不作还款。庞晓峰在二审提供了协议书、转账凭证，杨某在二审出庭作证时也表述庞晓峰跟其说过将钱还给了赵磊，并认可庞晓峰当庭出示的三方协议是其签的，结合大观市政公司在庭审中认可庞晓峰将款还给了赵磊的陈述，该200万元不能在本案中直接冲抵。另，杨某在作证时陈述针对庞晓峰、卫金超二人所有借款零散的还了十几、二十万元，未提供偿还的凭证，故该部分证言本院不予采信。综上，大观市政公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由安庆市大观市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年五月十一日书记员 杜元亨附件一：本案处理适用的相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；