山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7022号
上诉人（原审原告）：李鲁兵，男，1969年1月10日出生，汉族，泉语照明装饰工程有限责任公司工作人员，住济南市。
委托诉讼代理人：邢文斌，山东法杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于晓菲，山东法杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李丽丽，女，1985年4月27日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：张冬，山东誉实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付海丽，山东誉实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司，住所地济南市。
负责人：李亚力，总经理。
委托诉讼代理人：刘芬，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司光玲，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人李鲁兵因与被上诉人李丽丽、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司（以下简称人民财险济南分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李鲁兵上诉请求：1请求二审法院依法撤销一审判决第二项、第六项并依法改判；2、一、二审诉讼费由李丽丽承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法改判。1、一审判决认定人民财险济南分公司在交强险范围内向李鲁兵赔偿误工费7455元存在认定事实错误、适用法律不当。第一，李鲁兵在一审期间依法提交了自己工作单位出具的相关证据，证实自己误工收入的情况，证据确实充分，依法应当按照实际误工损失计算误工费。第二，李鲁兵在正常工作之余有第二职业，从事有偿代驾服务，服务单位是嘀嘀代驾，并就上述问题提交了证据予以证实。由于李丽丽撞伤李鲁兵，致使李鲁兵在之后的休养期间无法工作，两份工作收入同时受到影响，实际收入减损，依法应当由于李丽丽赔偿。但一审判决仅描述李鲁兵“证据无法证实其误工损失”就将李鲁兵的误工费及计算标准自行调整，侵害了李鲁兵的合法权益。所以，一审判决就误工费问题存在认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实并改判。2、一审判决认定人民财险济南分公司在商业险范围内向李鲁兵赔偿住院伙食补助费3100元存在认定事实错误，适用法律不当。根据一审李鲁兵提交的证据证实，李鲁兵因伤住院天数为49天，并在住院病历首页上予以明确记载。因此，按照司法鉴定意见的结论，人民财险济南分公司应当按照实际住院天数以及鉴定意见的结论对李鲁兵予以赔偿。一审判决认定李鲁兵存在“挂床”现象，但李丽丽、人民财险济南分公司并未提交相应证据予以证实，依法不应采信。一审判决认定了李鲁兵提交的住院病历的真实性，但却仅仅依据临时遗嘱又推翻了住院病历记载内容的真实性，是自相矛盾，是对本案事实的错误认定，并基于此侵害了李鲁兵的合法权益。因此请求二审法院依法查明事实，改判人民财险济南分公司在商业险范围内赔偿李鲁兵住院伙食费4900元。二、一审判决要求李鲁兵承担部分诉讼费不合理，请求二审法院依法改判李丽丽承担一、二审诉讼费。本案的发生系由李丽丽的侵权行为造成的，李鲁兵依据相关法律法规的规定要求李丽丽、人民财险济南分公司承担相应的损害赔偿责任事实确凿、依据充分。李鲁兵基于侵害行为提起了诉讼，是由李丽丽、人民财险济南分公司的过错导致的，诉讼费用依法应当由李丽丽承担，李鲁兵不应承担诉讼费。因此，望二审法院依法判令李丽丽承担一、二审全部诉讼费。
李丽丽辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回李鲁兵的上诉，维持原判。1、李鲁兵在本案一审期间未对其主张的误工费充分举证，应承担举证不能的不利后果，一审判决对于误工费的认定符合法律规定。其一，针对李鲁兵所主张其在山东泉语照明装饰工程有限公司（以下简称泉语公司）工作期间因交通事故产生的误工费，根据我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，由此误工费由误工时间和收入情况决定，对此李鲁兵负有举证责任。李鲁兵所提交的证据仅为泉语公司的营业执照、证明及与其与泉语公司签订的劳动合同，却未提供其领取固定工资的银行流水或以其固定工资为缴费基础的社会保险缴纳记录此类可以证明其实际收入情况的证据，仅凭营业执照、劳动合同及证明不足以证实其从该公司已获得的实际固定收入。李鲁兵未能在一审期间提供相应证据予以证明其诉讼请求，应当承担举证不能的后果。其二，针对李鲁兵主张的其存在第二职业即从事有偿代驾服务，根据其所提供的证据即浙江外企德科人力资源服务有限公司出具的《收入证明》显示，李鲁兵的收入计算标准为按次，并非固定收入，且该工作的性质明显存在极大的不确定性、未知性，非李鲁兵实际减损的收入损失，且该证明也仅说明了李鲁兵在2016年11月的劳务费，李鲁兵同样未能提供证据证实该劳务费的实际收入情况也未提供其近三年的平均收入情况。李鲁兵主张其存在两份工作的相关证明均不足以说明其实际收入情况，一审判决予以调整符合我国法律规定。2、一审判决对李鲁兵的实际住院治疗天数认定清楚，适用法律正确。虽然一审期间李鲁兵提供了住院病历，但该病历材料中存在长时间无临时医嘱、用药治疗的情形，无法证明其自2016年12月7日至2017年1月25日期间持续住院接受治疗，而司法鉴定意见中住院时间并非鉴定事项也非鉴定结论而仅仅是根据住院病历中的记载而进行的表述，而该病历的住院时间为入院到出院的时间段，结合病历中存在的缺少李鲁兵部分在院治疗的时间以及李鲁兵提交的2017年1月10日其在山东省千佛山医院进行检查的影像学检查报告单、诊疗记录、门诊收费票据也可证明其并未一直在历下区人民医院住院治疗，足以说明住院病历记载的住院时间为根据入院及出院时间进行简单计算的时间而非李鲁兵的实际住院时间，而李鲁兵所称其除常规治疗外接受中药调理，但在医嘱中明确记载且执行的仅为部分时间当日进行的治疗，除此外一审判决中认定的挂床时间内李鲁兵不仅未进行常规检查、输液治疗，也未进行中药调理治疗，而康复治疗的主张更无必须住院治疗的依据，因此，根据医嘱单及病历材料记载，上诉人存在“挂床”现象，一审判决认定事实清楚，应扣除其挂床时间赔偿其实际的住院伙食补助费。二、一审判决对诉讼费的责任承担合理合法，应予以维持。李鲁兵对其部分诉讼请求包括误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金等举证不足、主张与事实不符而无法获得支持，根据我国《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款的规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审判决对于诉讼费的承担责任的认定合理合法，应予以依法维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请贵院依法维持原判。
人民财险济南分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李鲁兵向一审法院起诉请求：1、依法判令李丽丽、人民财险济南分公司赔偿医疗费11388.94元、住院伙食补助费4900元、误工费21600元、护理费9067元、营养费900元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2100元、交通费300元，共51255.94元；2、判令人民财险济南分公司在交强险及商业三者险范围内承担相应赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年12月7日7时15分许，李丽丽驾驶鲁AV94**号轿车沿甸新东路由南向北行驶至事故地点停车等信号时，适遇李鲁兵驾驶电动自行车由南向北行驶，李丽丽开车门与李鲁兵发生碰撞，造成李鲁兵受伤的道路交通事故。事经交警部门认定，李丽丽承担事故的全部责任，李鲁兵无事故责任。李鲁兵伤后在济南市历下区人民医院治疗。李鲁兵之伤经山东金盾司法鉴定所鉴定，误工期限为80日；护理期限为50日，其中2人护理30日，1人护理20日；营养期限为30日。
鲁AV94**号轿车在人民财险济南分公司投保交强险和商业险50万元及不计免赔。李丽丽已支付李鲁兵2000元。
《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入损失，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”
李鲁兵主张医疗费11388.94元，并提交住院病历、门诊病历、单据予以佐证，经审查李鲁兵花费的医疗费数额为13388.94元，扣除李丽丽支付的2000元，一审法院支持医疗费11388.94元。
李鲁兵主张住院伙食补助费4900元，住院49天，按每天100元计算，人民财险济南分公司辩称李鲁兵在住院期间存在挂床现象，对挂床的时间应以扣除，一审法院认为，李鲁兵在2016年12月30日至2017年1月6日、2017年1月8日、2017年1月10日至2017年1月17日、2017年1月19日至2017年1月25日未有任何诊疗记录，李鲁兵亦未提交证据证实上述时间进行住院治疗，住院伙食补助费应以实际住院时间为准，一审法院支持住院伙食补助费3100元。
李鲁兵主张营养费900元，并提交鉴定意见书予以佐证，证实营养期限为30天，按每天30元计算，一审法院予以支持。
李鲁兵主张误工费21600元，并提交劳动合同、停发工资证明、营业执照复印件、收入证明予以佐证，证实误工80天，李鲁兵有两份工作，一份工作月工资3450元，另一份工作月工资4669元，一审法院认为李鲁兵提交的证据无法证实其误工损失，一审法院对误工费予以调整，误工费一审法院支持7455元（34012元÷365天×80天）。
李鲁兵主张护理费9067元，并提交护理人员身份证复印件、劳动合同、停发工资证明予以佐证，证实2人护理30天，1人护理20天，月工资均为3400元，一审法院认为李鲁兵提交的证据无法证实护理人员因护理产生的误工损失，对护理费一审法院予以调整，一审法院支持护理费7455元（34012元÷365天×50天＋34012元÷365天×30天）。
李鲁兵主张精神损害抚慰金1000元，未提交证据予以佐证，一审法院不予支持。
李鲁兵主张鉴定费2100元，并提交鉴定费发票予以佐证，一审法院予以支持。
李鲁兵主张交通费300元，并提交交通费发票予以佐证，一审法院认为交通费系伤者入院、出院、复诊和进行司法鉴定的必要交通费用，一审法院予以支持。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”根据相关规定，该责任限额为122000元，其中包括死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元。据此，人民财险济南分公司应当在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出部分由李丽丽承担赔偿责任。上述李鲁兵主张的医疗费10000元、误工费7455元、护理费7455元、交通费300元由人民财险济南分公司在交强险限额范围内承担。超出部分的医疗费1388.94元、住院伙食补助费3100元、营养费900元、鉴定费2100元应由李丽丽承担赔偿责任。
鲁AV94**号轿车在人民财险济南分公司投保商业险50万元及不计免赔，人民财险济南分公司辩称诉讼费、鉴定费不予承担，李丽丽经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，未对商业险部分作出答辩，一审法院对人民财险济南分公司辩称予以采信，上述由李丽丽承担的费用由人民财险济南分公司在商业险范围内赔偿，诉讼费、鉴定费由李丽丽承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向李鲁兵赔偿医疗费10000元。二、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向李鲁兵赔偿误工费7455元。三、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向李鲁兵赔偿护理费7455元。四、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在交强险限额内向李鲁兵赔偿交通费300元。五、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向李鲁兵赔偿医疗费1388.94元。六、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向李鲁兵赔偿住院伙食补助费3100元。七、人民财险济南分公司于判决生效之日起10日内在商业险限额内向李鲁兵赔偿营养费900元。八、李丽丽于判决生效之日起10日内向李鲁兵赔偿鉴定费2100元。九、驳回李鲁兵的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1160元，减半收取计580元，由李鲁兵承担210元，李丽丽承担370元。
本院二审期间，李鲁兵提交手机中代驾操作终端收入记录一宗，主要内容为从2016年10月25日至2017年10月23日从事代驾业务共计599笔，其中2016年10月25日到31日收入405.5元，2016年11月收入3773.16元，2016年12月1日至6日收入947.7元，2016年12月7日李鲁兵被李丽丽撞伤，直到2017年5月1日开始，李鲁兵才重新开始的代驾业务，收入是2960.96元，6月收入3514.76元，7月收入4010.88元，8月收入1797.2元，9月收入2133.2元，10月1日至23日收入1432.01元。合计：20975.37元。李鲁兵认为参考2016年11月以及2017年5月至9月六个月的收入，李鲁兵从事第二职业的平均收入是3031.69元。李丽丽认为，该证据在一审期间已经存在但未提交，不属于新证据。其提供的证据中存在2016年12月8日晚22：28分出发的订单，该证据表明在事故发生之后，手机上仍存在此订单，无法证明系其本人收入。自2017年5月份之后，上诉人所提交的证据说明其收入变动非常大，不具有固定性、明确性，与答辩意见一致，该笔收入属于未知收入，未实际减损收入。人民财险济南分公司同意李丽丽的意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。李鲁兵主张有两份工作，一份在泉语公司月工资3450元，另一份工作是代驾业务，月工资4669元。但李鲁兵仅提供泉语公司营业执照、证明及劳动合同，未提供其在泉语公司领取工资的银行流水等证据进行佐证，一审法院对该项误工费的数额予以调整并无不当。根据李鲁兵提交的代驾操作终端收入记录，结合一审中浙江外企德科人力资源服务有限公司出具的《收入证明》，可以认定李鲁兵在正常工作之余从事有偿代驾服务，但该工作收入的浮动性较大，具有不确定性。本院酌情支持李鲁兵有偿代驾误工费6000元，故李鲁兵因本次交通事故产生的误工费为13455元（7455元+6000元）。
李鲁兵提供的住院病历中临时医嘱及用药治疗的情形，不能证明其持续住院接受治疗的主张，本院不予支持。李鲁兵的诉讼请求并未得到全部支持，一审法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，符合法律规定。二审中本院虽支持了李鲁兵部分诉讼请求，但因其未在一审中提交相关的误工证据，故二审诉讼费用仍由李鲁兵承担。
综上所述，李鲁兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3143号民事判决第一、三、四、五、六、七、八项及案件受理费的负担；
二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3143号民事判决第二、九项；
三、中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内向李鲁兵赔偿误工费13455元。
四、驳回李鲁兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费65元，由李鲁兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一七年十一月十三日
书记员 吴颖颖