.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5801号上诉人（原审被告）：大连市建设工程集团有限公司。住所地：大连市西岗区纪念街***号。法定代表人：王怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，男，1981年8月4日生，汉族，系该公司职员。委托诉讼代理人：郑东东，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连和泰混凝土有限公司。住所地：大连市普兰店区杨树房街道胡家村。法定代表人：王光，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙赑、关月，均系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原审被告：大连恒辉房屋开发有限公司。住所地：大连市普兰店区城子坦街道城中路**号。法定代表人：曲云芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶伟，辽宁众义律师事务所律师。原审被告：曲云芝，女，1957年3月7日生，汉族，系大连恒辉房屋开发有限公司经理。住大连市西岗区。委托诉讼代理人：陶伟，辽宁众义律师事务所律师。上诉人大连市建设工程集团有限公司（简称建工集团）因与被上诉人大连和泰混凝土有限公司（简称和泰公司）、原审被告大连恒辉房屋开发有限公司（简称恒辉公司）、曲云芝买卖合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字5719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长并主审，与审判员林荣峰、何川组成合议庭依法对本案进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人张斌、郑东东，被上诉人的委托诉讼代理人孙赑、关月，二原审被告的委托诉讼代理人陶伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。其提出的主要上诉理由是：一审法院程序违法，从立案受理到作出判决至少超过12个月的时间，违反了审限管理的规定，应发回重审；一审对基本事实认定不清，一审认定2012年9月1日至2012年10月13日期间，被上诉人向上诉人提供了480750元的混凝土无据认定；一审判决适用法律错误，根据双方签订的混凝土买卖合同的约定，上诉人应以案涉主体工程封顶，并经主体检测合格后30日内支付尾款，截止目前工程未经过工程竣工验收，未达到双方约定的付款条件；一审认定上诉人承担违约金数额过高，上诉人申请法院予以降低。被上诉人答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。其主要答辩观点为：一审审理审限较长是因为上诉人、原审被告恶意拖延诉讼造成的，例如在向曲云芝送达时由于其没有在户口登记处居住，经过很长时间才联系到，另一审法院第二次庭审因恒辉公司及曲云芝代理人受伤治疗，亦延误了开庭时间；被上诉人所举证据及混凝土出厂证明书可以证明上诉人已经收到被上诉人于2012年9月1日至10月13日提供的混凝土，且一审法院已经责令上诉人提供反证，上诉人没有举证其施工档案和日志，即其对此并无相反证据提供，其是故意隐瞒收到混凝土事实，一审法院所作认定并无不当；且已付款项都是上诉人支付的，可见上诉人以自己行为承认恒辉公司对货款数额的确认，合同约定付款条件已经成就，原审适用法律正确，上诉人最后一次签收混凝土时间是2013年11月30日，依据合同7.4条约定，上诉人应于2014年1月19日给付全部货款，可见付款条件已经成就，与案涉主体工程是否验收无关；关于违约金，双方约定的日万分之五逾期付款违约金应以年利率6%银行同期贷款利率相比较，2014年银行贷款利率为6%，四倍应是0.064，双方约定利率合理，上诉人所谓其承担违约金超过被上诉人要求货款50%以上以此认为违约金过高没有法律依据。二原审被告述称同意一审判决，并称上诉人的上诉请求及理由与己方无关，因而对上诉人所提上诉事由不发表意见。原审原告和泰公司向一审法院提起诉讼请求：被告大连建设工程集团有限公司立即还请欠款3010101.23元，并从被告最后签收货物之日51日起即2014年1月20日起至货款付清时止按日万分之五承担违约金，被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝承担连带责任。一审法院认定的事实是，原告与被告大连建设工程集团有限公司签订了两份商品混凝土买卖合同，与被告大连恒辉房屋开发有限公司签订了一份，商品混凝土买卖合同，内容详见原告提供的证据1、20。在履行合同中，原告送给被告大连建设工程集团有限公司商品混凝土，其中被告大连建设工程集团有限公司认可的原告提供的证据5、6、7、8、9、10，混凝土标号C25砼总数量5541立方米、泵送量5511立方米，标号C30砼总数量12035立方米、泵送量12021立方米，Ｃ30P6（膨胀混凝土）砼总数量1459立方米、泵送量1457立方米。按照合同约定，强度等级C25单价320元/立方米、C30单价330元/立方米、以上单价含运费30元/立方米，泵费15元/立方米，不使用的按方扣减，特殊混凝土外加剂费用，膨胀混凝土在原混凝土价基础上增加30元/立方米，以上标号C25价款为1772670元〔（砼总数量5541立方米×305元/立方米）+（泵送量5511立方米×15元/立方米）〕，标号C30价款为3971340元〔（砼总数量12035立方米×315元/立方米）+（泵送量12021立方米×15元/立方米）〕，Ｃ30P6（膨胀混凝土）价款为525210元〔（砼总数量1459立方米×345元/立方米）+（泵送量1457立方米×15元/立方米）〕；被告大连建设工程集团有限公司认可的原告提供的证据12、13、14、15、16、17、18货款合计4908910元（证据12为1112585元+证据13为2108125元+证据14为788380元+证据15为320410+证据16为362250元+证据17为165960元+证据18为51200元）。被告不认可的原告提供的证据11，C25砼总数量555立方米、泵送量555立方米，标号C30砼总数量920立方米、泵送量890立方米，C25价款应为177600元〔（砼总数量555立方米×305元/立方米）+（泵送量555立方米×15元/立方米）〕，C30价款应为303150元〔（砼总数量920立方米×315元/立方米）+（泵送量890立方米×15元/立方米）〕。以上货款合计11659280元。在2015年4月20日前，被告大连建设工程集团有限公司给付货款8649178.77元，欠货款3010101.23元。2015年4月20日，原告与被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝签订还款协议，内容见原告提供的证据2。同日，被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝向原告出具担保函，内容见原告提供的证据4。2015年5月13日，被告大连建设工程集团有限公司给付原告货款150000元。一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，原告与被告大连建设工程集团有限公司和被告大连恒辉房屋开发有限公司签订的商品混凝土买卖合同合法有效，当事人各方应按合同约定履行义务。关于付款期限问题，合同7.4约定，非乙方原因造成工程连续停工30天（甲方最后一次签收混凝土之日视为停工日），甲方应于停工日起45日内与乙方结算，并于停工日起50日内向乙方支付混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止。在合同履行过程中，被告大连建设工程集团有限公司在最后一次签收原告混凝土的时间是2013年11月30日，依照合同约定，应于2014年1月19日前给付全部价款，未付，构成违约，应按照合同9.2约定，被告大连建设工程集团有限公司应按逾期付款额的日万分之五向原告支付逾期违约金，直至付清全部价款是止。合同9.1约定，甲方或乙方中途无故解除合同或终止合同时，将视为违约，违约方应按合同约定的总价款的10%向对方支付违约金。本案是原告还是被告大连建设工程集团有限公司中途无故解除合同或终止合同，不能认定，也就不存在按合同约定的总价款的10%向对方支付违约金问题。还款协议因主债务人被告大连建设工程集团有限公司没有签字，对被告大连建设工程集团有限公司不具有约束力。但还款协议和担保函系被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝的真实意思表示，原告亦认可，不违背法律的规定，担保合同有效，对被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝具有约束力，被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝应承担担保义务。综上所述，一审法院对于原告的诉讼请求给予支持，对于被告的辩解意见不予采纳。依照《华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十条之规定，一审法院判决如下：一、被告大连建设工程集团有限公司欠原告大连和泰混凝土有限公司货款2860101.23元，于本判决生效后五日内支付，并从2014年1月20日起按欠款额的日万分之五支付逾期付款的违约金至款付清时止。二、被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝对被告大连市建设工程集团有限公司欠原告大连和泰混凝土有限公司货款2860101.23元及从2014年2月1日起至至款付清时止的按欠款额的日万分之五计算的逾期付款的违约金承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29700元减半收取14850元，由被告大连市建设工程集团有限公司负担，被告大连恒辉房屋开发有限公司和被告曲云芝承担连带责任。本院二审期间，当事人无新证据提交。本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,首先，上诉人与被上诉人及原审被告恒辉公司签订的案涉商品混凝土买卖合同系签约各方真实意思表示，所涉内容不违反法律法规规定，应为有效，签约各方均应按约履行。各方确认该合同已经实际履行，本案系因履行该协议发生的纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审法院主要针对上诉人上诉请求的事实及理由进行审理。根据上诉人所提上诉请求的事实及理由，二审审理的焦点有以下几方面，其一，一审法院审理程序是否违法、应否据此发回重审；二是一审认定被上诉人向上诉人供货数额是否于法有据；三，案涉款项是否达到约定的付款条件；四、一审法院对案涉违约金的判处是否于法有据，上诉人上诉主张对违约金予以减少能否支持。关于上诉人提出一审审理程序问题，其提出一审从立案受理到作出判决超过了12个月的时间，违反了审限管理的规定，对此本院认为，法院依法应在法定审限内审理案件，鉴于一审审理时间的问题未影响到本案的公正审理，上诉人以此为由请求将本案发回重审不符合法律规定，本院对其此项上诉观点不予采纳。关于一审对被上诉人供货数额的认定，双方的争执在于对2012年9月1日至2012年10月13日期间，被上诉人是否向上诉人供货了480750元的混凝土的事实认定。一审认定此节事实是依据被上诉人举证的供货单及混凝土出厂合格证，因此期间前、后双方均确认发生混凝土供货行为，且案涉混凝土就是现场施工过程中的供货，上诉人否认此节应举出相反证据，诸如施工档案和日志等以证明其此期间停工、不用混凝土的情况，因其对此并无相反证据提供，一审法院对被上诉人主张的此节事实予以确认于法有据，本院对此予以确认。关于付款条件，根据案涉合同7.4条的约定，非乙方即被上诉人原因造成工程连续停工30天（甲方即上诉人最后一次签收混凝土之日视为停工日），甲方应于停工日起45日内与乙方结算，并于停工日起50日内向乙方支付混凝土的全部价款，全部价款付清后本合同自动终止。经查，上诉人最后一次签收被上诉人混凝土的时间是2013年11月30日，则依照合同约定，其应于2014年1月19日前给付全部价款，一审法院对此认定并无不当，对上诉人此节上诉主张，本院不予认定。关于案涉违约金，根据案涉合同9.2的约定，上诉人应按逾期付款额的日万分之五向被上诉人支付逾期违约金，直至付清全部价款是止。据此，一审法院对违约金的判处符合双方的约定，至于上诉人主张过高请求减少，根据合同法及其司法解释关于违约金判处的法律规定，约定违约金过高可请求调整，但应以实际损失、违约过错程度、履行情况等情节综合进行认定，根据案涉合同的实际履行情况，一审法院对上诉人违约金减少的主张未予认定并无不妥，本院对此予以确认，上诉人的此节主张依据不足，本院亦不予支持。另，一审根据原审被告恒辉公司、曲云芝向被上诉人出具的还款协议和担保函，判决二原审被告对案涉还款承担保证责任亦于法有据，且二原审被告服从一审判决，本院对此予以确认。综上，上诉人上诉请求不成立，一审法院所作判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费29700元（上诉人已预交），由上诉人大连市建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长吴巍立审判员林荣峰审判员何川二〇一七年八月二十五日书记员李波