河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀08民终104号上诉人（原审原告）：邵彬，男，1972年5月8日出生，汉族，住河北省高碑店市。委托诉讼代理人：李仲哲，北京镇元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京富力兴装饰装修工程有限公司，住所地北京市东城区东花市北里西区8号楼。法定代表人：陈杰，执行董事。委托诉讼代理人：杨常青，河北承天律师事务所律师。上诉人邵彬因与被上诉人北京富力兴装饰装修工程有限公司（以下简称富力兴公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802民初1583号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵彬及其委托诉讼代理人李仲哲，被上诉人富力兴公司的委托诉讼代理人杨常青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵彬上诉请求：依法撤销原审判决，判令被上诉人支付工程款1159020.00元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法裁判。富力兴公司辩称,上诉人在一审中没有提交证据证明自己的主张，一审法院判决驳回其诉讼请求适用法律正确，上诉人上诉请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。邵彬向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付原告装修款1159020.00元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2013年4月3日，被告富力兴公司中标中国共产党承德市纪律检查委员会发包的承德市廉政教育基地餐饮楼、办案楼、会议楼及地下核心区装修工程。被告在承包上述装修工程后，分别将餐饮楼、会议楼、办案楼装修工程分包给了江春荣、汪利伟、邵彬。工程结束后，原告邵彬等三人向被告报送了工程量清单，并根据工程量清单制作了《承德市党员干部廉政教育基地（餐饮楼、会议楼、办案楼）室内装修工程结算单》。结算单载明，原告邵彬承包的办案楼工程款2598149.37元，已付1389129.00元，应付1209020.00元。2015年4月11日被告项目负责人高嵩在该结算单上签字并加盖了“北京富力兴装饰装修工程有限公司承德市党员干部廉政教育基地项目专用章”，同时备注“付款金额以实际发生为准”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告支付欠付的装修款，应对被告所欠装修款的数额承担举证责任，其提交欲以支持其主张的结算单虽有被告工作人员签字并加盖了被告的项目专用章，但被告同时又注明了“付款金额以实际发生为准”，所以，原、被告对工程款的最后数额存有争议，没有进行最后确认，故原告提交的该结算单不能作为定案依据，原告应承担举证不能的不利后果。原告称该结算单中被告注明的“付款金额”实为已付金额，并称工程早已完工，不存在增、减项的问题，但工程完工并不能说明原、被告已进行最终结算，且该证据系工程结算单，在该单据上被告注明“付款金额以实际发生为准”中“付款金额”的理解应为结算金额，故对原告的该项意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告邵彬的全部诉讼请求。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据1、证人金某在另案汪利伟与富力兴公司装饰装修合同纠纷一案中出庭作证的证言，拟证明工程结算单的形成过程以及确认工程量清单的过程，工程单价以双方入场时约定的市场价，计算得出工程款总金额，被上诉人工作人员对工程款总金额予以确认。证据2、2014年1月26日上午10:13金某发送的邮件，拟证明承德市纪检委应付款项的总价、付款比例，已付款、需付款与上诉人陈述一致。被上诉人对以上证据发表质证意见如下：上诉人提交的两份证据均不属于新证据，不能作为二审裁判依据。关于证据1，金某作为证人在一审没有出庭作证，在二审出庭作证不符合法律规定，且金某在施工期间以被上诉人工作人员身份参与施工，介绍上诉人承包该装修工程，与上诉人存在利害关系，金某明确表示其是项目技术负责人，不负责工程结算，工程结算是按照上诉人报送工程清单签署，签署时没有对结算单进行审核，综上金某证言不能作为定案依据。关于证据2，上诉人明确表示形成时间为2014年1月26日，该证据在一审举证期限内已经存在，上诉人在一审没有提交，且承德市纪检委没有对涉案工程进行审核，该邮件不能作为确定工程款的依据。本院对上诉人提供的证据认定如下:对于证据1，证人金某在一审未出庭作证,其在二审出庭作证的证言不属于法律规定的新证据，且金某证明上诉人向其提供结算清单后，其并未对工程量进行核实，签字后交给高嵩，故金某证言不能达到上诉人证明目的；证据2亦不属于法律规定的新证据，该邮件系金某单方发给承德市纪律检查委员会，不能证明被上诉人拖欠上诉人工程款数额。以上两份证据本院均不予采纳。本院为查明案件事实，依法在中共承德市纪律检查委员会和承德市审计局调取了承德市廉政教育基地办案楼、餐饮楼、会议楼装饰装修工程竣工结算审计结果，其中涉案办案楼工程款为3996550.04元。上诉人对该证据发表质证意见如下：对该证据的真实性认可，该证据与上诉人没有关联性，上诉人与被上诉人的工程款应自行结算，审计报告对上诉人没有法律效力。被上诉人对该证据发表质证意见如下：对该证据的真实性认可，认可与本案诉争事实存在关联性。依据双方当事人陈述，该工程款中不仅包括上诉人分包的劳务及辅料款，还包括被上诉人提供的主材款，故据此不能认定上诉人施工的工程款数额。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2013年4月3日，被上诉人富力兴公司中标中国共产党承德市纪律检查委员会发包的承德市廉政教育基地餐饮楼、办案楼、会议楼及地下核心区装修工程。被上诉人富力兴公司在承包上述装修工程后，分别将餐饮楼、会议楼、办案楼装修工程分包给了江春荣、汪利伟、邵彬。上诉人邵彬与被上诉人富力兴公司未就办案楼承包事宜签订书面合同。工程结束后，上诉人邵彬等三人向被上诉人富力兴公司报送了工程量清单，并根据工程量清单制作了《承德市党员干部廉政教育基地（餐饮楼、会议楼、办案楼）室内装修工程结算单》。2015年4月11日被上诉人富力兴公司项目负责人高嵩在该结算单上签字并加盖了“北京富力兴装饰装修工程有限公司承德市党员干部廉政教育基地项目专用章”，同时备注“付款金额以实际发生为准”。结算单载明，上诉人邵彬承包的办案楼工程款为2598149.37元，已付1389129.00元，应付1209020.00元。结算单出具后，被上诉人富力兴公司向上诉人邵彬支付了工程款50000.00元。另查明：在河北省承德市双桥区人民法院受理富力兴公司诉邵彬装饰装修合同纠纷另案中，富力兴公司申请对邵彬实际完成的工程进行鉴定，承德永兴工程造价咨询有限公司于2016年7月29日作出承永兴基鉴字（2016）第015号建设工程鉴定报告，邵彬承包的承德市党员干部廉政教育基地办案楼装饰装修工程款合计为1529003.53元。本院认为，上诉人邵彬与被上诉人富力兴公司未就涉案办案楼装饰装修工程签订书面承包合同，邵彬已按双方口头约定完成装饰装修工程，现双方就工程结算价款产生争议。上诉人邵彬上诉称应以2015年4月11日签订的《承德市党员干部廉政教育基地（餐饮楼、会议楼、办案楼）室内装修工程结算单》作为富力兴公司欠付其工程款的依据，因该结算单中注明“付款金额以实际发生为准”，双方对此存在争议，应视为双方就工程款没有达成合意，故该结算单不能作为定案依据，上诉人邵彬主张不能成立。被上诉人富力兴公司主张应按承德永兴工程造价咨询有限公司于2016年7月29日作出的承永兴基鉴字（2016）第015号建设工程鉴定报告作为计算工程款的依据，因该鉴定结论系被上诉人富力兴公司在另案中申请委托鉴定作出，在本案一审期间，富力兴公司并未申请对工程量进行鉴定，故该鉴定结论不能作为本案定案依据。上诉人邵彬作为涉案工程的实际施工人，主张被上诉人富力兴公司给付拖欠的工程款，应提供证据予以证明，因上诉人邵彬未能提供充分证据证明被上诉人富力兴公司欠付其工程款的数额，应当承担举证不能的法律责任，其要求富力兴公司给付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人邵彬施工工程款数额双方应依据建筑法规及建筑市场常规进行结算。综上所述，邵彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15231.00元，由上诉人邵彬负担。本判决为终审判决。审判长  张认众审判员  裴赤博审判员  高伶丽二〇一八年三月二十六日书记员  李云骐