湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终281号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：肖某辉，男，1989年2月28日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月25日被宁远县公安局刑事拘留，同年4月8日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押在宁远县看守所。
辩护人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人肖某辉犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年六月十三日作出（2016）湘1126刑初285号刑事判决。原审被告人肖某辉不服，于2016年6月22日向本院提起上诉。宁远县人民法院于2016年8月1日移送案卷，本院同日立案。永州市人民检察院于2016年8月16日至9月16日借阅案卷。本院依法组成合议庭，于2016年9月21日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务。上诉人（原审被告人）肖某辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁远县人民法院经审理查明：1、2016年2月中旬的一天下午3时许，被告人肖某辉在吸毒人员王某忠家中以100元的价格贩卖一小包净重约1克的甲基苯丙胺（冰毒）给王某忠（另案处理），并伙同王某忠、吴某旺、王某红在王某忠的卧室内用锡纸熏烤、矿泉水瓶过滤的方式吸食。
2、2016年3月中旬的一天下午3时许，被告人肖某辉在王某忠家中以200元的价格贩卖两小包净重约2克的甲基苯丙胺卖给吴某旺、王某红，并伙同王某忠、吴某旺、王某红在王某忠的卧室内用锡纸熏烤、矿泉水瓶过滤的方式吸食。
3、2016年中下旬的一天晚上8时许，被告人肖某辉在王某忠所开的**餐厅内以200元的价格贩卖两小包净重约2克的甲基苯丙胺给吴某旺，并伙同王某忠、吴某旺、王某红在**餐厅内用锡纸熏烤、矿泉水瓶过滤的方式吸食。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人肖某辉的供述和辩解，证实大概三年前在广东打工时，我开始第一次吸毒，从那以后我基本上十天左右吸食一次毒品冰毒。前年我回宁远县，待业至今，手机号码是157****2236。我先后三次拿过“货”（毒品冰毒）给“小瑶”（真名王某忠）。
2016年正月的一天，王某忠打电话找我拿货，我就骑摩托车前往禾亭镇王某忠的家里拿了一包毒品冰毒给他，大约1克左右，并收了他100元钱。之后我与王某忠在他的卧室内对这一包毒品冰毒使用王某忠用矿泉水瓶和吸管制作的吸毒工具进行吸食，后来又有两名男子到王某忠家里，我们四人一人一口将这一包毒品冰毒吸食完了。
十多天前的一天下午三点多，王某忠打电话让我送200元货过去，我就开着摩托车到了禾亭。在王某忠的老房子里，我将随身携带的2克毒品冰毒交给了王某忠，他给了我200元钱，之后我俩就在他的卧室内吸食冰毒。中途，上次的两名男子又过了来，我们四人就一起将我拿给王某忠的2克毒品吸食完了。
几天前，具体哪天我记不清了，晚上八点多王某忠打电话找我拿200元货，并让前两次一起吸食毒品冰毒的其中一名男子“大炮”开车到县一中旁边接我。“大炮”将我接到王某忠在禾亭镇集市上开的**餐饮店里，我当着前面两次同我们一起吸食毒品的两名男子的面，将2克毒品冰毒拿给了王某忠，并收了他200元钱。之后我们四人便在**餐饮店阁楼的王某忠卧室内将2克毒品冰毒吸食完了。当时我们是一边吸食毒品冰毒一边打麻将，打了一夜麻将后，第二天上午十点半左右我县里的朋友开车过来将我接回了县里。
第三次卖给王某忠的毒品冰毒都是我从蓝山县新圩镇龙某辉处买的。我曾先后三次在龙某辉处拿货，第一次拿了20多个货，价格是55元一个（克），第二次拿20多个，价格是60元一个，第三次拿了25个货，价格也是60元一个（克），三次共计拿了70个货。1个货就是打好的1小包毒品冰毒，重约1克。这70个货除了5个被我以100元1个（克）的价格卖给王某忠外，剩下的都由我拿给其他人和自己吸食了。我卖给王某忠5包毒品冰毒，共计获利200元的事实。
2、证人证言：
（1）证人王某忠证实：我与肖某辉、王某红和“大炮”（真名吴某旺）四人在我家里共吸食过三次冰毒，前两次是在我家里，第三次是在我开的**餐饮美食店内。我用手机号152****3008与肖某辉进行联系，他的联系方式我不记得，只记得手机号码的尾数是2236，我没有在手机里存肖某辉的名字。
2016年正月的一天下午15时左右，王某红和吴某旺在我开的**餐饮店里耍，中午喝了点酒后就商量搞点冰毒来耍。于是我就打电话联系肖某辉，找他买了100元的毒品冰毒，并约定在禾亭镇王朝印路口见面。见面后我将肖某辉接到我家中，给了他100元钱，肖某辉就从口袋里拿出一包毒品冰毒放在桌子上。之后我与肖某辉在我卧室内聊天，过了一会吴某旺和王某红两人也来到我家里，我们四人一起用我自己用矿泉水和吸管制作的吸毒工具开始吸食冰毒，一人一口将我买来的100元毒品冰毒吸食完了。
大约一二十天前的一天下午3、4点左右，王某红和吴某旺两人到我店里，每人给我100元钱，让我找肖某辉买点毒品。我就打电话找肖某辉买了200元冰毒送到我店里。肖某辉到我店门口后，我们四人就走路到我家里。在我家里，肖某辉将一包冰毒给我了，并告诉我是两个货（即2克），之后我们四人就在我卧室内一起将这200元冰毒吸食完了。
大约一个星前的一天晚上8点多，我和王某红、吴某旺在我店内的阁楼打牌，我们三人就商量搞点毒品来吃。这次是吴某旺约了我200元钱，我便打电话给肖某辉买了200元冰毒，由吴某旺开车到县里接肖某辉过来。把肖某辉接到我店里后，我就将200元钱给了肖某辉，肖某辉就将冰毒给了我。当天晚上，我们四人在我店面阁楼卧室的麻将机上一边吸食毒品，一边打麻将，将买来的200元冰毒全部吸食完了的事实。
（2）证人吴某旺证实：一个月前的一天下午三点多点，我和王某红到禾亭镇“小瑶”家老房子时，看见肖某辉在“小瑶”家卧室里吸食冰毒，我和王某红也跟着“小瑶”、肖某辉一起吸食了冰毒。大概半个月前的一天下午四点钟左右，我和王某红每人给了“小瑶”100元，“小瑶”给肖某辉打电话买货，肖某辉给了“小瑶”一包货，“小瑶”拿出我和王某红给的200元给肖某辉，然后我们四个人在“小瑶”家卧室内将这200元毒品吸食完了。前几天晚上八点左右，我和王某红在“小瑶餐饮”打牌商量搞点货来吃，我到县一中附近接到肖某辉后直接开到“小瑶餐饮”店，在“小瑶餐饮”店的炮楼中，我们四个人边打麻将边吸毒。我一共在“小瑶”家吸食了三次，前两次是在他老房子卧室内吸食的，第三次是在“小瑶餐饮”店内炮楼内吸食的。我们采取锡纸熏烤、矿泉水瓶过滤的方式吸食毒品冰毒的。吸食的冰毒是“小瑶”购买的，吸毒工具是“小瑶”提供的。他没有制止我们吸毒。
3、指认现场笔录证实：2016年3月25日8时40分至9时22分，宁远县公安局民警龚某辉、周某文在肖某辉的指认下，在宁远县禾亭镇王某忠所住房屋及宁远县禾亭镇**美食餐饮店对肖某辉贩卖毒品的现场进行了指认，并制作现场照片2张的事实。
4、书证：
（1）户籍信息证实：被告人肖某辉出生于1989年2月28日已达到负完全刑事责任年龄。
（2）手机通话详单证实：王某忠的手机号码152****3008与肖某辉手机号码157****2236于2016年2月至3月间通话频繁，根据通话记录分析第一次毒品交易时间应该是2016年2月15日，当日14：27-14：54有三次通话记录，第三次交易时间2016年3月22日，当日20：49-21：08有三次通话记录。被告人供述了交易的大概时间及王某忠陈述的购买毒品的大概时间与上述记录的时间相符的事实。
（3）拘留决定证实：肖某辉因吸食冰毒而被行政拘留；宁远县公安局于2015年7月10日19时提取肖某辉尿液结果显示甲基安非他明类阳性。
宁远县人民法院认为，被告人肖某辉违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人归案后在公安机关能如实供述自己的犯罪事实，但在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，拒不认罪。认罪态度不好。肖某辉辩解提出：“并没有贩卖毒品，没有获取利益，证人王某忠的证实不真实。”对其辩解意见，经查，与本案事实不相符，因此，本院不予采纳。综合考虑本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款之规定，判决：被告人肖某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五千元（限判决发生法律效力的30日内予以追缴）。
原审被告人肖某辉不服，上诉提出：1、贩卖毒品数量少，实施犯罪情节较轻；2、认罪态度好，有悔罪表现。
出庭检察员认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审诉讼期间，控、辩双方均未提供新证据。
二审经审理查明的事实、证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某辉违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，原审法院认定上诉人肖某辉构成贩卖毒品罪，并判处有期徒刑三年五个月，并处罚金五千元，定罪准确，量刑适当。上诉人肖某辉及其辩护人提出“1、贩卖毒品数量少，实施犯罪情节较轻；2、认罪态度好，有悔罪表现”的理由，经查，上诉人肖某辉到案后，在公安机关如实供认自己的犯罪事实，但在一审庭审时却拒不认罪，一审判决前仍不认罪，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第七项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首之规定，上诉人肖某辉的行为不能构成自首情节，故其上诉理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。