河南省沈丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈民初字第1279号
原告安徽阜阳中盛建设有限公司。
住所地：安徽省阜阳市颍州区清河路经济开发区综合楼***号。
法定代表人张军，该公司经理。
委托代理人史挥龙，河南新动力律师事务所律师。
委托代理人王树俊，河南恪信律师事务所律师。
被告张永红（又名张团结），男，1968年8月22日出生，汉族，居民，住河南省太康县。
被告豆斌，男，1967年3月17日出生，回族，居民，住太康县。
原告安徽阜阳中盛建设有限公司（以下简称阜阳中盛建设公司）诉被告张永红、豆斌建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告阜阳中盛建设公司的委托代理人史挥龙、王树俊，被告张永红、豆斌均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告阜阳中盛建设公司诉称，我公司为沈丘县锦华名苑房地产开发项目建筑施工的总承包人。2009年10月24日、2010年1月8日，二被告以志宏建筑劳务公司名义与我公司签订了《建筑施工劳务合同》，分包了第13号、18号、21号、17号、24号楼的建筑施工。合同约定的承包范围：图纸范围内所有施工内容（不包括扶手、防水、水电安装、外墙涂料）。其中13号、18号、21号楼有效工期为130日，开工日期为2009年10月26日，劳务单价220元／米，第17号、24号楼工期自2010年1月8日至7月8日，总日历天数180天，承包范围和方式同13号、18号、21号楼。24号楼劳务单价为每平方米220元、17号楼每平方米248元。付款方式为，13号、18号、21号楼为主体封顶付总价款50%，内外粉全部结束，具备初验条件付总价款的30%，全部竣工验收合格付总价款15%，剩余5%保修期结束付清。24号、17号楼为主体结构全部封顶付总款60%，内外粉刷全部结束全部具备初验条件付总款20%，全部验收合格付总价款15%，余款5%为保修金。合同保修期为验收合格之日起1年。合同签订后，被告未能按合同约定如期组织施工，施工过程中又管理混乱，组织不力，工程进展缓慢，加之不及时支付民工工资，曾多次停工，导致13号、18号、21号楼延期交工180天。17号、24号楼迟延140天。期间，因被告无力支付人员工资和材料款，工人不进入工地，我公司迫于履行与甲方的合同，在被告要求我方提前支付劳务款，否则就撤销施工队的压力下，我方只得向被告方借支工程款，导致13号、18号、21号楼未竣工签收前被告已超额借支工程款952038元。第17号、24号楼未封顶前超额借支147706元。总计超额借支工程款1099744元。然后二被告突然失踪，导致第17号、24号楼全部停工至今。工人因拿不到工钱而上访告状，为此沈丘县劳动监察大队责令我公司为被告垫付工资款452083元。二被告系合伙关系，与我公司签订合同时是借用周口志宏建筑公司的资质。
综上，二被告在履行与我公司的合同时不守诚信，是导致合同不能全部履行的根本原因。为此特依法提起诉讼，请求判令二被告返还我公司：1、多借支的工程款499745元。2、我公司为被告垫付的工人工资款452083元。3、被告因延期交工计320天，按合同约定应向我公司支付违约金640000元。
被告豆斌、张团结辩称，原告所诉的事实不存在，我们与原告的所有债务已于2011年7月28号全部结清，不存在债权债务关系。至于延误工期和原告垫付钱之事，双方在账务结清的情况下已不存在。我们在施工中多次换工程队的原因系被告派人多次殴打我们的工人所致，换人是我们的权利，他们用奥迪车折抵工程款以及工人离开工地，均有这方面的原因，请驳回原告的诉求。
为支持自己的主张，原告提交了如下证据：
第一组，2009年10月24日承包13号楼、18号楼、21号楼的建筑施工劳务承包合同一份、2010年1月8日承包17号、24号楼的建筑施工劳务承包合同一份，证明：1、原被告之间签订了锦华名苑房地产项目17、24、13、18、21号住宅楼工程施工劳务承包合同书。2、承包范围、方式、价格、承包费用结算、工程施工及竣工期限，违约责任。
被告豆斌的质证意见为，我和张永红虽是合伙人，但我没在合同书上签字，原告不应该起诉我。
被告张永红对2009年10月24日的合同没有异议，对第二份合同的质证意见为，2010年1月8号的这个合同是几个人逼着我签的，是2010年11月工程结束后补签的。开工时间为2009年12月份。
原告认为，合同是双方真实意思表示，第二份2010年1月8日签订，因第二份合同比第一份合同更优惠，所以不存在被告张永红说的补签和逼迫的情况。
第二组：被告张永红、豆斌在原告处借支或领取工程款借条和领条共45张。证明：自2010年2月6日至2010年10月27日，二被告从原告处领取、借支工程款5487680元。在此期间张永红又从原告项目部开走奥迪轿车一辆，使用一个月退回，该奥迪车价格为600000元，应从上述工程款中扣除。
二被告的质证意见为：1、对条子的真实性无异议。条子上的张团结与张永红是同一个人。2010年6月6号70万的条子是奥迪车款，其余条子上写的款都有20%的利息，另有送礼的20万元也应当扣除。2、在5487680元的钱里面有20%的利息，还有车款。2010年4月16日的30万条子给的不是现金，是现代胜达飞越野轿车。2010年5月9号的5万元条子原告方已经拿走了。在45张条子里，7张签有豆斌名字的条子，原告都以对账的名义拿走了，实际上帐目已经结清了。
原告认为，45张条子都是真实的，其中应扣除一辆奥迪车60万元，我们在诉状中已经扣除了，现代胜达飞轿车价值30万元物有所值，是被告自愿要的。豆斌打的条子已经结算过，是作废条子的说法不存在。20%的利息是胡编的，没有这回事。
第三组证据：21、13、18号住宅楼竣工验收报告各一份；24号楼验收报告一份；张永红施工队队长王庆海证言一份；张永红亲笔书写保证书一份。证明：①21、13、18号楼竣工验收日期为2010年10月10日，验收日期为2010年10月25日，比合同约定的日期迟延180天。②24号楼竣工日期为2010年12月27日，验收日期为2010年12月27日，比约定竣工日期迟延140天。③二被告离开工地时间为2010年11月底之前，24号楼未竣工验收，所以24号楼只能按合同预定的80%付款。④17号楼工程主体刚封顶，未粉刷，二被告便离开了工地。依据合同约定，17号楼的工程价款只能按60%付款。⑤张永红承诺了工程竣工延误的违约责任，每逾期一天甘愿支付违约金2000元。
总之，13、18、21号楼是竣工后验收的，应按合同约定的95%付款；24号楼是被告离开工地时，未经竣工验收，应按合同约定的80%付款；17号楼主体封顶后停工并离开工地，应按约定60%付款；13、18、21号楼逾期竣工180天，应按约定每日2000元的违约金标准，支付违约金36万元；17、24号楼逾期140天，应按每天2000元标准支付违约金28万元。
被告的质证意见为，对于竣工报告，因活干完的早，中盛公司不去验收，不应让我们承担责任。王庆海的证言纯属捏造。我写的保证书也是在签合同那天逼着让我写的。
第四组：为被告垫付的工资单据22笔（张）及得到垫付工资的工人证言。证明：为被告垫付工资452083元。被告离开工地后，因没支付民工工资，劳动监察部门要求我公司为被告代付工资452083元，且在民工收到工资时，被告所承揽的劳务工程还没有完工。这些钱都是被告拖欠的民工工资，因为我们把建设工程承包给了被告，所以我公司不应对民工直接支付费用。
被告的质证意见为，工人干原告的活，领他们的工资，与我们无关，我们走的时候，已把工人的钱结清了。没有完工的部分，他们请工人，工资由他们自己发。
第五组，1、对第四组证据中部分领款人的调查笔录共14份。证明，是被告拖欠他们的费用。我们支付的是被告拖欠民工的劳务费。2、葛楼与我公司项目部17号楼内外粉刷签订的合同。证明17号楼本来应由二被告粉刷，由于二被告施工一半即离开工地，该工程由他人完成。按合同约定我们只能按60%支付工程款。3、被告施工工程量、费用单和劳务工程量计算表各一份。证明，依该两份单和表可计算出二被告多借支了原告方一百多万元。
被告的质证意见为：17号楼内外粉刷的工人是我们找的，我们粉刷到四层，被原告公司项目部的负责人李辉强行赶走了，剩余两层他们和葛楼签的合同，至于工程量是他们单方算的，我们不认可。
第六组，2013年5月3日，李新红，李新军，李占峰也就是二被告所提交的2011年7月28日的协议第四条所涉及刑事案件的三被告人与真正的受害人王宝森、李辉达成的赔偿谅解书。证明被告方所提交的协议书和谅解书涉及的是同一个刑事案件，二被告因为刑事案件让项目部赔偿是欺诈行为，在刑事案件的审理中，我们又和真正的受害人达成了谅解书，且在刑事案件中审理的法官也不认可二被告提交的这份协议书。协议书涉及内容四条，第一条写的是补偿费不是工程款或者劳务费，如果是劳务费或者工程款，应在第一条写工程款或劳务费，第三条写补偿后自愿放弃追究补偿方的刑事民事责任。从本协议内容看，是刑事案件的补偿款，不是工程款或者劳务费。
被告的质证意见为：李辉、王宝森是我们的朋友，他们因遭到殴打，应得到赔偿，和我们这个协议没有关系，他们给我们的70多万元钱是应该给我们的工程款，不是给受害人的赔偿金。协议书前提是工程项目工程款，协议是中盛公司写的，我们没有关注细节，如果不是工程款原告怎么可能给我们钱。协议中17万多元款是我们欠的，他们给的70多万元款不包括这17万多元，我们算的工程款是90多万元。
被告提交的证据有，2011年7月28日在沈丘县公安局刑警队被告和中盛公司签订的协议。证明和中盛公司的一切债务已经全部结清。协议是我们在沈丘县公安局刑警队和中盛公司在办案人员的见证下签订的。工程结束后，中盛公司欠了100多万，我们在公安机关的见证下才拿到工程款，这份协议是在双方自愿真实有效和没有异议的情况下，中盛公司请求我们写下保证书才给我们钱，不存在胁迫他们的事实。
原告的质证意见为：对该证据的真实性没有异议。但是对其证明的内容及协议的合法性有异议。首先，该协议是被告方以欺诈胁迫的方式在我方项目部违背真实意思的情况下签订的。签订背景是二被告以受害人的身份在公安机关与项目部达成的，为了换取二被告对原告项目部工作人员涉嫌刑事犯罪的谅解，在协议的第四条写得很清楚，但是我项目部涉案人员在进入审判程序后，才知道二被告不是刑事案件的受害人，二被告也没有将协议中的款项给真正的受害人李辉和王宝森，就协议中所涉及的案件，我项目部工作人员家属在刑事案件开庭后才与真正的受害人达成谅解协议，并在法院直接将赔偿款支付给了真正的受害人，所以该协议应认定为无效或被撤销。其次，从民事法律关系看，该协议没有显示原告放弃对多付被告款项的追偿，该协议第一条只是提到补偿费，不是工程款的结算费，本次诉讼，我方要求被告返还我方多支付的费用，与被告提交的协议不冲突、不矛盾，且我方在本次诉讼中，对协议中的款没有主张。就二被告协议诈骗我方项目部钱财一案，我方已经向公安机关报案，我方将通过刑事案件追偿。第三，该协议签订背景是，二被告人多次恶意上访，县公安局为了息访才办了刑事手续，如果不达成协议就将李辉拘留，在被迫的情况下才达成的协议。我们已经报案，案件也正在调查中，我们也提起了民事诉讼。所以协议的内容是不真实的、无效的。
根据双方的质证意见，依据有效证据，本院查明以下事实：
原告阜阳中盛建设公司系沈丘县锦华名苑房地产开发项目建筑施工的总承包人。2009年10月24日、2010年1月8日，被告张团结、豆斌合伙以周口市志宏建筑劳务有限公司名义分别与原告签订了《建筑施工劳务承包合同》分包了原告承揽的第13号、18号、21号和17号、24号楼5幢楼的建筑施工。各号楼的建筑面积分别为：13号楼和第18号楼2994.83平方米、21号楼3650.49平方米。17号楼13056.6平方米，24号楼2445.11平方米。合同约定（节录）：
第一条、工程概况：位于沈丘行政新区锦华名苑小区
第二条、工程承包范围：5幢楼的承包范围均为，图纸范围内所有施工内容，甩项内容：扶手、防水、水电安装、外墙涂料。
第三条、开工日期：其中13号、18号、21号楼开工日期为2009年10月26日，有效工期为130日。17号、24号楼开工日期2010年1月8日，计划完工日期2010年7月8日，总日历天数180天。
第四条、工程质量标准：必须达到合格。
第十条、材料、设备供应与管理：施工用主要材料由甲方提供，施工机械设备，周转材料等由乙方提供（包括塔吊、龙门架、搅拌机、木工用机械、钢筋工用机械）
第十二条、结算办法及付款方式：13号、18号、21号楼、24号四幢楼的劳务单价均为建筑面积每平方米220元、17号楼为建筑面积每平方米248元；付款方式为，13号、18号、21号楼为主体封顶付总价款50%，内外粉全部结束，具备初验条件付总价款的30%，全部竣工验收合格付总价款15%，剩余5%保修期结束付清。17号、24号楼为主体结构全部封顶付总款60%，内外粉刷全部结束全部具备初验条件付总款20%，全部验收合格付总价款15%，余款5%为保修金。
第十三条、施工验收：施工完毕乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收，甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格再进入下道工序施工作业，验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。
第十四条、工程保修：竣工验收合格之日起一年。
在2010年1月8日签订的17号、24号楼的承包合同中第二十四条还约定了除不可抗拒的自然因素外，乙方每滞后一天工期，甲方罚乙方款2000元。
按照合同约定，该5幢楼建筑面积及工程价款分别为：13号楼2994.83平方米，每平方米220元，计款658862.6元；18号楼2994.83平方米，每平方米220元，计款658862.6元；21号楼3650.49平方米，每平方米220元，计款803107.8元；该3幢楼工程价款合计为2120833元。17号楼13056.6平方米，每平方米248元，计款3238036.8元；24号楼2445.11平方米，每平方米220元，计款537924.2元。五幢楼工程款总价合计为5896794元。
在施工过程中，由于工程进展缓慢，被告张永红于2010年3月11日在原告方要求下给原告出具了保证书。内容为，“志宏劳务多层住宅每12天一层，框架底层20天一层，二层15天平，按保证日期执行，每拖延一天罚款2000元，按正常施工日期”。
13号、18号、21号三幢楼竣工后被告参与竣工验收，24号楼竣工后被告未参与验收，17号楼二被告在完成主体封顶后停工，下余内外粉刷等工作由原告另找施工队完成，后经竣工验收。5幢楼经沈丘县质量监督站竣工验收的日期分别为：
1、13号楼开工日期为2009年10月27日，竣工日期为2010年10月10日，竣工验收日期2010年10月25日，实际施工天数截止到竣工日期计348天，比合同约定的有效工期130天延长218天；
2、18号楼开工日期2009年10月29日，竣工日期2010年10月10日，竣工验收日期2010年10月25日，实际施工天数截止到竣工日期计346天，比合同约定的有效工期130天延长216天；
3、21号楼开工日期2009年10月30日，竣工日期2010年10月10日，竣工验收日期2010年10月25日，实际施工天数截止到竣工日期计345天，比合同约定的有效工期130天延长215天；
4、24号楼开工日期2010年1月8日，竣工日期2010年12月27日，竣工验收日期2010年12月27日。实际施工天数354天，比合同约定的有效工期180天延长174天；
5、17号楼开工日期2010年1月8日，竣工验收日期2011年1月18日，实际施工天数375天，比合同约定的有效工期180天延长195天。
在工程施工期间，自2010年2月6日至2010年10月27日被告张永红、豆斌分别出具借条42张（借款金额4187680元）、收条3张（收款金额130万元）向原告方领取款项计45笔，合计5487680元。其中被告张永红出具的收款凭证36张，计款4402480元，被告豆斌出具的收款凭证5张，计款55200元，二被告共同出具的收款凭证4张，计款1030000元。其中2010年4月16日二被告共同出具的30万元收到条，系被告从原告处开走的北京现代胜达飞轿车，双方约定价款为30万元抵作工程款；2010年6月6日被告张永红出具的70万元的收条包含原告抵偿给被告的价值60万元的奥迪轿车一辆，后被告又将该奥迪轿车返还给了原告，扣除该价款60万元，二被告从原告处借款、收款金额为4887680元。
因二被告拖欠民工工资，部分民工组织一起到沈丘县政府上访，沈丘县劳动局劳动监察大队责令原告先向民工垫付工资。2010年12月2日至5日原告向周口市川汇区的程凯强、太康县王集乡李小桥行政村宋庄村的李生广、项城市水寨镇刘堂鲁营村的鲁建辉、漯河市郾城区的国涛、沈丘北城大于楼村的左保锋、左忠明等地的农民工22人垫付工资计款452083元。
另查明，2010年10月12日，施工工地的被告方人员李辉、王保申与原告项目部人员李新红、李新军、李京涛发生争执后，将被告方人员李辉、王保申打伤。被告多次向沈丘县公安机关反映以及向上级有关部门上访，沈丘县公安局于2011年7月28日组织双方调解，豆斌、张永红为甲方，安徽省阜阳中盛建设有限公司锦华名苑项目部为乙方，在沈丘县公安局签订协议。约定：一、乙方一次性支付甲方补偿费等各这种费用合计人民币73万元整。二、本协议签字生效后，甲方在施工期间目前双方确认的外欠账余额17.2222万元，均有乙方支付（包括：1、钢管租赁及运费12.0822万元；2.亓培社搭外架费用3.0万元；3.老豆铁丝、铁钉0.7万元；4.搅拌机款1.1万元；5.老胡铁丝0.1万元；6.修房顶款0.24万元；共计12.2222万元），如再发现甲方张团结、豆斌在沈丘锦华名苑工地施工期间的其他所欠民工工资等费用均由甲方自行承担。三、甲方在得到补偿金后自愿放弃追究乙方的全部民事、刑事责任。自本协议生效后甲乙双方再无任何纠纷，甲方不得以任何借口和理由再次就此事采取任何形式的上访及向司法机关控告等行为，并由甲方张团结、豆斌写出书面保证书。四、本协议签字生效后，甲方向司法机关出具书面申请书，请求司法机关对李新红等涉案人员从轻、减轻或免予刑事处罚。
二被告得到原告给付的补偿款后，未将该款支付给受害人李辉、王保申，受害人继续向公安机关控告原告方工作人员李新红、李新军。2013年1月7日、1月10日沈丘县公安局将取保候审的李新军、李新红收押。2012年5月3日李新红、李新军故意伤害一案在本院刑事审判庭审理期间，被告人李新红、李新军和李京涛（后另案处理）及其辩护人与受害人李辉、王保申就民事赔偿达成赔偿谅解协议：一、李新红、李新军、李京涛愿意共同筹资为他们的伤害行为赔偿李辉、王保申共计人民币4万元，在协议签订后立即支付。二、李辉、王保申接受赔偿，对三人的伤害行为表示谅解，不再追究三人的刑事及民事责任，并确定在本协议签订后向法院撤回对三人的附带民事诉状。三、本协议签署后，任何一方不得再因此事相互纠缠，更不得出现上访、闹访行为。协议签订后，被告人李新红、李新军和李京涛（后另案处理）支付受害人李辉、王保申赔偿款4万元。沈丘县人民法院于2013年5月16日作出（2013）沈刑少字第39号刑事判决书，判决被告人李新红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定合并执行有期徒刑八个月。李新军犯寻衅滋事罪，判处拘役五个月。
后原告多次向二被告要求返还多支付的工程款499754元、垫付的民工工资款452083元、违约金640000元。二被告以双方的债务已经在2011年7月28日的协议中全部结清为由拒绝原告要求，原告为此提起诉讼。
本院认为：被告张永红、窦斌借用周口市志宏建筑劳务有限公司的资质与原告安徽阜阳中盛建设有限公司签订合同，承包沈丘县锦华名苑部分建筑工程的劳务部分，属无效合同。但被告张永红、窦斌系该劳务工程的施工组织者，属实际施工人。该工程款的结算应参照签订的“建设工程劳务承包合同”的约定。按照合同涉及的5幢楼其中13号、18号、21号三幢楼工程价款合计为2120833元，该三幢楼已经竣工验收，按照合同的约定，工程经竣工验收，应支付工程款95%，质量保证金5%，一年后支付。该三幢楼已验收超过一年，3幢楼的工程价款2120833元应全部支付；24号楼的验收被告虽未参与，但已经实际验收超过一年，故该楼工程价款537924.2元，也应全部支付；17号楼被告只完成主体工程，内外粉刷是原告另找工程队完成，按约定应支付该楼价款3238036.8元的60%，计款1942822元。该5幢楼应付价款合计为4601579.2元，二被告从原告处已经借支工程款金额为4887680元，实际已超额领取286100.8元。原告请求返还超额领取的工程款499745元，可给予支持286100.8元。原告请求二被告返还代其支付的民工工资452083元，有领取工资的工人证言、领条证实，本院予以支持。
原告请求被告按逾期竣工180天支付13、18、21号楼违约金36万元；按逾期竣工140天支付24、17号楼违约金28万元，合计64万元。根据双方合同的约定及二被告的保证，每滞后一天工期罚施工方2000元。属于对违约金的约定，根据合同法解释（二）的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案无证据证明原告实际损失的数额，每天支付违约金2000元是否过分高于造成的损失无法计算，但二被告确实未按照合同约定的工期按期完成，且早在2010年3月11日被告方人员和原告方人员发生打架之前，被告张永红就写出保证，每拖延一天工期罚款2000元。故根据本案工程的总价款，二被告借支工程款的数额以及延期交付工程的天数，原告请求二被告支付延期交付工程的违约金酌定为每日1000元，计款320000元。二被告辩称因活干完的早，中盛公司不去验收，不应让我们承担责任，因无证据证明，故不予采信。二被告还辩称，2011年7月28日与原告签订的协议书已证明工程款结清；工资原告也不应要求返还，我们走的时候，已把工人的钱结清了。没有完工的部分，他们请工人，工资应由他们自己发，本院不予采纳。因为从协议的整体内容来看，该协议是为了让被告不再为其施工人员被打伤一事上访，属于补偿性的协议。协议条款中虽然约定施工期间被告外欠材料款172222元由原告支付，但并不牵涉二被告多借支的工程款和替被告垫付的民工工资款，以及被告应承担的违约金，该协议与原告的请求不是同一事实。至于原告为工人所发工资，从领取工资的工人证言看，民工所领取的工资是原告替二被告支出。故被告抗辩理由不能成立。本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告张永红、豆斌返还原告安徽阜阳中盛建设有限公司多领取的工程款、为其垫付的民工工资款以及违约金合计1058183.8元。
二、驳回原告安徽阜阳中盛建设有限公司的其他诉讼请求。
本案诉讼费19127元，由被告张永红、豆斌承担14323元，原告承担4804元。
如果未按判决指定的期间给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 米学敏
审判员 韩媛媛
审判员 范双双
二〇一四年十二月二十六日
书记员 彭圆圆