海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1289号
上诉人（原审被告）：三亚城投置业有限公司。
法定代表人：谢宝新。
委托诉讼代理人：代军。
委托诉讼代理人：谭少涛。
被上诉人（原审原告）：海南天悦拍卖有限公司。
法定代表人：詹慈泉。
委托诉讼代理人：甘小翔。
委托诉讼代理人：刘多菲。
原审第三人：海南菲迪克招标咨询有限公司。
法定代表人：时予。
委托诉讼代理人：冯智恒。
原审第三人：三亚市政府国有资产监督管理委员会。
负责人：任熙德。
委托诉讼代理人：黄琼波。
上诉人三亚城投置业有限公司(以下简称城投公司)因与被上诉人海南天悦拍卖有限公司(以下简称天悦公司)，原审第三人海南菲迪克招标咨询有限公司(以下简称菲迪克公司)、三亚市政府国有资产监督管理委员会(以下简称三亚国资委)招标投标买卖合同纠纷一案,不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人城投公司的委托诉讼代理人代军，被上诉人天悦公司的委托诉讼代理人甘小翔、刘多菲，原审第三人菲迪克公司的委托诉讼代理人冯智恒，原审第三人三亚国资委的委托诉讼代理人黄琼波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人城投公司上诉请求：撤销三亚市城郊人民法院作出的（2016)琼0217民初3654号民事判决第二项，并改判驳回天悦拍卖公司提出的判决城投置业公司签订委托拍卖合同的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决限期招标人与中标人签订委托拍卖合同与《中华人民共和国合同法》第四条、第一百一十条的规定相悖，该法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；……”
依据法律规定，招标公告性质上属于要约邀请，投标属于要约，中标通知属于承诺。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。可见，投标人收到中标通知书时，合同尚未成立。
本案中，天悦拍卖公司提出要求法院判决城投公司与其签订委托拍卖合同，违反了合同自愿订立的规定，属于法律上不能履行的情形。另外，鉴于三亚国资委禁止城投公司在海南省产权交易所场外直接联系社会拍卖机构进行交易，天悦拍卖公司的该项诉讼请求亦属于事实上不能履行的情形。
二、一审法院判决对招标文件中的“合同专用条款”部分条款的性质、效力认定错误。
招标文件性质上属于要约邀请，招标文件中的“合同专用条款”针对所有的投标人，投标人的投标文件性质上属于要约。招标文件、投标文件均不是合同，只是在中标通知书发出后，招标人与中标人按照招标文件和招标人的投标文件订立书面合同。
一审法院将招标文件的“合同专用条款”视为合同条款，甚至视为格式条款，并根据“合同目的、交易习惯”认定无效，明显错误。
综上所述，因国有资产交易管理的严肃性和规范性，城投公司事实上已经不能再依据《中华人民共和国招标投标法》的规定签署委托拍卖合同。一审法院判决错误支持天悦公司提出的在法律上和事实上均不能履行的强制签约请求，势必激化社会矛盾，请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决。
被上诉人天悦公司辩称，一、城投公司与天悦公司之间系招投标法律关系，城投公司依据《中华人民共和国合同法》主张人民法院不能强制城投公司与天悦公司签订《委托拍卖合同》，显属适用法律错误。
虽然天悦公司收到中标通知书时，《委托拍卖合同》尚未成立，但双方的招投标法律关系已经成立，城投公司与天悦公司之间系招投标法律关系，依据特别法优于普通法的法律适用基本原则，本案显然应适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。
根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款和第四十六条规定，在天悦公司中标后，城投公司与天悦公司签订《委托拍卖合同》系法定的强制性义务。城投公司所谓违反了《中华人民共和国合同法》自愿订立合同规定的主张，纯属故意偷换概念，明显适用法律错误。
二、原审第三人三亚国资委的批复不能作为认定合同效力的依据，不能成为城投公司拒不履行签订《委托拍卖合同》法定义务的理由。
（一）《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制”。前述两个法律法规均未对国有资产交易机构进行限制性规定，《中华人民共和国企业国有资产法》作为法律位阶最高的关于国有资产管理的法律规定，亦仅对交易场所进行规范，并未限定交易机构。天悦公司属于依法设立的产权交易机构，有权对涉诉商铺进行拍卖。
（二）《企业国有产权转让管理若干规定》（海南省政府177号令）属于部门规章，其法律位阶显然低于全国人大常委会制订的《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国拍卖法》，且该177号令属于管理性规定而非效力性强制性规定，依法不产生导致民事行为无效的法律后果。此外，该177号令虽然要求处置国有资产要在省产权交易中心进行，但并没有反向规定，禁止国有资产经营管理主体经合法招投标委托其他合法产权交易机构拍卖国有资产。
（三）三亚国资委依据该177号令作出的批复属于国有资产管理机构对其下属市场主体的管理问题，不能导致城投公司对外进行的民事法律行为取消或不履行。城投公司主张其在事实上不能履行与天悦公司签订《委托拍卖合同》的义务，与事实不符，于法无据。
三、《招标文件》第四部分“合同专用条款”第一条、第十五条第五款属于无效的格式条款，一审法院判决认定完全正确。
（一）城投公司在其一审答辩状及庭审过程中均依据“合同专用条款”主张其有权取消拍卖，不签订《委托拍卖合同》，现在上诉状中主张“合同专用条款”不属于合同条款，城投公司的主张前后矛盾。
（二）格式条款系指单方预先拟定，对不特定相对方重复使用，且未与对方协商的合同条款。城投公司主张“合同专用条款”针对所有投标人，这正与格式条款的法律特征一致，两者之间并无矛盾冲突。
（三）《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故“合同专用条款”第一条、第十五条第五款与城投公司《招标文件》的主要内容矛盾，且排除了城投公司应当承担的基本合同义务，导致合同应对各方当事人均具约束力的基本特征名存实亡。同时亦完全排除了天悦公司作为中标人拍卖涉诉项目的法定权利，属于典型的无效格式条款。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，城投公司的上诉无理。请求驳回城投公司的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人菲迪克公司述称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
原审第三人三亚国资委述称，城投公司应当按照法律规定经过审批后才能处置资产，并在依法设立的机构进行拍卖，不能在场外进行拍卖。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行”。处置国有资产要在省产权交易中心进行，本案城投公司未经三亚国资委同意，无权进行招投标委托其他产权交易机构拍卖国有资产，其招投标行为无效。一审法院判决错误，应支持天悦公司的上诉请求。
上诉人天悦公司向一审法院起诉请求判决：1.确认城投公司委托菲迪克公司举行招标的《招标文件》及2016年2月15日给天悦公司发出的《中标通知书》(项目编号：HFGC2015936)合法有效；2.城投公司按《招标文件》和《中标通知书》履行与天悦公司签订三亚市同心家园四期、五期、八期商铺《委托拍卖合同》的义务。
一审法院认定事实：2015年12月，城投公司委托菲迪克公司对三亚市同心家园四、五、八期商铺拍卖代理机构比选项目进行公开招标，城投公司制作《招标文件》内容包括投标邀请、投标人须知、招标项目要求、合同专用条款、评标方法和标准、投标文件格式等。其中“合同专用条款”第一条约定“拍卖标的是三亚市同心家园四、五、八期商铺(但是否拍卖以及何时拍卖以甲方（城投公司）发出的拍卖任务书为准，甲方有权进行调整)”;第五条约定“甲方应提供的文件：上级主管部门同意处置的各项文件”;第十五条第5款约定“若甲方不选择以拍卖方式处置物业，本合同自动终止，甲方不承担违约责任，乙方（菲迪克公司）不得提出任何赔偿要求。”
2015年12月31日，菲迪克公司受城投公司委托分别在三亚市政务中心公共资源交易网和海南省财政厅网站发布招标公告。天悦公司收到投标邀请后于2016年1月11日，天悦公司向菲迪克公司支付投标保证金2万元。2016年1月16日，天悦公司向菲迪克公司提交《投标文件》。经过评审小组评审，菲迪克公司确定天悦公司中标。2016年2月4日，菲迪克公司受城投公司委托在三亚市政务中心公共资源交易网发布中标公告。2016年2月15日，菲迪克公司给天悦公司送达《中标通知书》，中标佣金率3.3%，并通知天悦公司持《中标通知书》自下发之日到城投公司签订合同，后城投公司以涉诉商铺拍卖代理机构的招投标未通过三亚国资委审核为由拒绝。2016年3月7日，天悦公司向城投公司发出《律师催告函》，城投公司仍拒绝与天悦公司签订合同，天悦公司遂提起诉讼。
另查，2015年12月9日，城投公司向三亚国资委作出《关于核准同心家园四五八期商铺资产出售方案的请示》。2016年1月25日，三亚国资委作出三国资[2016]33号批复，要求城投公司应按规定将同心家园四、五、八期的商铺与物业会所等资产以评估值为基准进入省产权交易所公开挂牌出售，不得在场外直接联系社会拍卖机构进行交易。
一审法院认为，招标文件是要约邀请，投标人向招标人发出的投标文件为要约。城投公司委托菲迪克公司在相关网站发布招标公告，就公开招标三亚市同心家园四、五、八期商铺的拍卖代理机构发出要约邀请，天悦公司向菲迪克公司提交《投标文件》，视为要约。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”;第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效。”《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”根据上述法律规定，在通过招标投标方式缔约时，中标通知书是招标人作出承诺的意思表示，投标人收到招标人发出的中标通知书时该承诺生效，即合同成立。菲迪克公司对涉案比选项目依法组织招标，招标程序符合法律规定，中标结果合法有效，天悦公司请求确认涉案《中标通知书》合法有效，符合法律规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”天悦公司请求城投公司订立书面合同，有法律依据，予以支持。
一、关于《招标文件》中的“合同专用条款”第一条、第五条第1款、第十五条第5款的性质和效力问题。
城投公司委托菲迪克公司发布招标公告，目的是比选拍卖机构对三亚市同心家园四、五、八期商铺进行拍卖，但“合同专用条款”第一条中括号注明：“是否拍卖以及何时拍卖以甲方发出的拍卖任务书为准。”该注明显然与《招标文件》的主要内容相矛盾。根据合同条款、合同目的、交易习惯，应以《招标文件》中的具体条款优先，该注明没有约束力;第五条第1款：“甲方应提供的文件：上级主管部门同意处置的各项文件。”城投公司有义务向中标人提供上级主管部门同意处置的文件，城投公司将自己的合同义务视为附解除合同的条件不符合法律规定;第十五条第5款：“若甲方不选择以拍卖方式处置物业，本合同自动终止，甲方不承担违约责任，乙方不得提出任何赔偿要求。”《招标文件》中的“合同专用条款”，是城投公司单方拟定的对不特定投标人重复使用的条款，是格式条款。第十五条第5款属于“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”的无效条款，而不是附解除条件的条款。城投公司关于该条款附解除条件的抗辩，同样不符合法律规定，不予采纳。
二、关于三亚国资委的批复是否构成城投公司不与天悦公司签订合同的依据的问题。
三亚市同心家园四、五、八期商铺是国有资产，三亚国资委是国有资产的管理机构。《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”该条款仅对产权交易场所进行规范，并未对国有资产交易机构进行限制性规定。《企业国有产权转让管理暂行办法》(国务院国资委、财政部令)、《企业国有产权转让管理若干规定》(海南省人民政府令第177号)属于部门规章，《海南省人民政府办公厅关于规范企业国有产权转让管理的通知》系规范性文件。上述规章、文件法律位阶低于《中华人民共和国企业国有资产法》，且属于管理性规定而非效力性强制性规定。三亚国资委根据上述规章、文件向城投公司作出的批复，并不产生导致民事行为无效的法律后果。天悦公司属于依法设立的产权交易机构，天悦公司中标拍卖涉案资产不违反《中华人民共和国企业国有资产法》的禁止性规定。城投公司是依法独立享有民事权利和承担民事义务的主体，城投公司依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，已经公开选定中标单位，天悦公司中标，城投公司应当遵照法律，遵循诚实信用原则，与天悦公司签订合同。
城投公司委托菲迪克公司举行招标的《招标文件》仅是要约邀请，法律规定合同的订立采取要约、承诺方式，天悦公司请求确认《招标文件》有效不符合法律规定。除此之外，天悦公司的其他诉讼请求法院予以支持。城投公司、三亚国资委的抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款之规定，判决：一、确认第三人菲迪克公司于2016年2月15日向天悦公司发出的《中标通知书》(项目编号：HFGC2015936)合法有效;二、城投公司于判决生效之日起三十日内，按照《招标文件》和《中标通知书》与天悦公司签订三亚市同心家园四期、五期、八期商铺的《委托拍卖合同》。一审案件受理费500元(天悦公司已预缴)，由城投公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院判决认定事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于一审法院判决三十日内招标人与中标人签订委托拍卖合同是否合法的问题。
招标公告性质上属于要约邀请，投标属于要约，中标通知属于承诺。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”故天悦公司请求城投公司订立书面合同，有法律依据。
三亚市同心家园四、五、八期商铺是国有资产，三亚国资委是国有资产的管理机构，其依据《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”三亚市国资委已禁止城投公司在海南省产权交易所场外直接联系社会拍卖机构进行交易。根据《中华人民共和国合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”本案中，天悦拍卖公司要求法院判决城投公司与其签订委托拍卖合同，违反了合同自愿订立的规定，该项诉求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应予驳回。一审法院判决支持天悦公司提出的判令城投公司履行订立合同义务的请求，显属不当。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条规定：“依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：……；（四）无正当理由不与中标人订立合同……。”虽然中标通知书对招标人和中标人具有法律约束力，但一审法院判决三十日内招标人与中标人签订委托拍卖合同，不符合上述实施条例的规定。如城投公司不依据《中华人民共和国招标投标法》的规定与天悦公司订立书面委托拍卖合同，天悦公司可以依法主张违约的相应权利。
综上所述，城投公司的上诉请求有事实和法律依据，予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条、《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条第二项、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3654号民事判决第一项；
二、撤销三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3654号民事判决第二项。
一审案件受理费500元(海南天悦拍卖有限公司已预缴)，由海南天悦拍卖有限公司负担250元，由三亚城投置业有限公司负担250元；二审案件受理费500元（三亚城投置业有限公司已预缴500元），由海南天悦拍卖有限公司负担250元，由三亚城投置业有限公司负担250元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 陈德雄
审判员 袁俊杰
二〇一六年十一月二十八日
书记员 贺素贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和
个人不得非法干预。
《中华人民共和国企业国有资产法》
第五十四条……
……，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。……
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第七十三条依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
……
（四）无正当理由不与中标人订立合同……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
……
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。