广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终19894号上诉人（原审被告）：广州科讯技术有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道89号B6层南3-4号。法定代表人：刘宝杰，总经理。委托诉讼代理人：张哲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓纯，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余振扬，男，1996年4月18日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：胡谷梁，广东粤企律师事务所律师。委托诉讼代理人：何英健，广东粤企律师事务所律师。上诉人广州科讯技术有限公司（以下简称科讯公司）因与被上诉人余振扬委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人科讯公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判科讯公司无须向余振扬返还咨询费；2．余振扬承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院事实认定错误。1．科讯公司已为余振扬获取涉案协议书中约定的曼切斯特大学的面试通知，也通过微信方式将录取通知告知余振扬，但因余振扬个人自行放弃该面试机会而最终导致无法完成协议约定义务。科讯公司与余振扬签订协议后，科讯公司全面、积极履行合同义务，包括但不限于向余振扬提供专业的留学咨询、选校申请、聘请国外顶尖教师进行文书写作指导、准备申请材料以及按申请学校所要求及时提交留学申请等事项，最终在科讯公司的努力下，为余振扬获取曼切斯特大学的面试通知。然而，科讯公司在知道学校向余振扬发出面试通知后，于8月13日通过微信告知余振扬，余振扬系明确知悉面试的时间及具体要求（邮件中已写的非常清楚）。之后，科讯公司也与余振扬的多次确认具体面试的时问积极及需要携带成绩单原件，但据了解，余振扬未前往面试系因同时申请了美国学校，学术成绩原件在美国才不去曼切斯特大学面试，而并非是余振扬不知情，为此，科讯公司已提供充分证据证明余振扬知情，但余振扬在一审庭审上隐瞒这一事实，且在科讯公司当庭提交微信截图记录后，余振扬代理人说需要核实，庭审后也从未否认过该聊天记录的真实性，由此可见，余振扬对于该微信截图是无异议的，在余振扬未提供相反证据证明的情况下，一审法院应当依法采信。2．由于余振扬的违约行为，导致其最终未能被涉案协议书中约定的学校录取，过错不在于科讯公司，科讯公司无须退还费用予余振扬。根据涉案协议第4条第1款的约定，因科讯公司单方原因未能协助余振扬获取涉案协议约定学校录取通知的才全额退款。本案事实清晰，余振扬未获取录取通知，是因余振扬单方违约不去参加面试导致，全部的责任及过错均在余振扬一方，与科讯公司无关。且涉案协议书系双方真实意思表示，相应的条款也是双方的真实承诺，一旦签订，双方都应遵照执行。况且，在科讯公司已全面履行自己义务的情况下，若只要学生随意终止或是故意不配合科讯公司，且就此视为科讯公司未达到协议约定的义务，有悖公平原则。3．鉴于余振扬单方提出终止的委托，依据协议书第四条第2项的约定，科讯公司无需退还咨询费。因余振扬未有前往面试，科讯公司知道后一方面积极协调，多次与学校进行沟通，寻求弥补的解决方案，但余振扬却单方提出不再委托的要求，因此根据协议书第四条第2项的约定，余振扬单方取消委托的，科讯公司无须退还已收取的咨询费。（二）一审法院法律适用错误。在科讯公司已积极履行《协议书》约定义务，余振扬最终因其单方面原因未被曼彻斯特大学录取的情况下，一审法院直接适用《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，从而判决科讯公司向余振扬返还咨询费，属于法律适用错误的。综上，一审法院事实认定及法律适用错误，请求二审法院支持科讯公司的全部上诉请求。被上诉人余振扬辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，科讯公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回科讯公司的上诉请求。余振扬向一审法院起诉请求：1．解除余振扬�科讯公司于2015年7月16日签订的《协议书》；2．科讯公司立即向余振扬返还预付款人民币330000元；3．案件诉讼费及保全费由科讯公司承担。一审法院认定事实：2015年7月16日，余振扬（甲方，下同）与科讯公司（乙方，下同）签订《协议书》约定，甲方协助余振扬获取2015年King’sCollegeLondon的PhysicsF300ElectronicEngineeringwithManagementHN60或theUniversityofManchester的Accounting&FinanceorMechanicalEngineeringH300orElectronical&ElectronicEngineeringH600本科的无条件录取通知书。甲方所提供所有相关申请材料必须真实、合法和有效，若甲方提供虚假材料，则视为甲方单方违约，且乙方将不退还甲方所交付的咨询费用。甲方同意支付乙方咨询费用合计人民币40万元，甲方必须配合乙方的申请工作。甲方需在签订协议当日支付乙方咨询费预付款人民币33万元，乙方收到后出具收据。甲方在获得上述学校本科的无条件录取通过书后3个工作日内向乙方支付咨询费余款人民币7万元。若因乙方单方原因不能做到本协议所约定的乙方责任，乙方需退还甲方已支付的全部咨询费，并不再收取余下的咨询费，甲方不需乙方承担责任。若因甲方单方取消委托，乙方已收取的咨询费不予退还。上述协议签订后，余振扬通过银行转账方式向科讯公司支付了咨询费330000元。后因余振扬认为科讯公司未履行协议，遂向一审法院提起本案诉讼。科讯公司则认为其已向曼切斯特大学递交有关于余振扬的留学申请资料，科讯公司在收到曼切斯特大学的面试通知后也告知了余振扬，要求余振扬按学校的通知前往面试，后因余振扬未进行面试而导致申请最终被拒绝，余振扬未能获得录取通知并非科讯公司的单方原因而导致，不应退还咨询费。为此，科讯�司提交了邮件截图及翻译、公证书及公证翻译、微信聊天记录以及曼切斯特大学官网截图予以证明。其中，邮件截图及翻译中所显示的邮件内容为CarlBlake向余振扬发出面试的邀请，并通知若前往面试需告知具体的日期，但该邮件未显示发出人及收件人地址。该邮件未公证。公证书及公证翻译中所显示的邮件为2017年7月20日，CarlBlake回复科讯公司已收到余振扬的相关申请资料，说明了2015年机械工程专业入学条件以及因余振扬未参加面试而拒绝了申请。微信聊天记录显示科讯公司向“2015城里人-clearing”发送了上述CarlBlake发出的面试邀请邮件，并告知其去英国参加面试应就OK，一个流程。该聊天记录未公证。曼切斯特大学官网截图显示CarlBlake角色为高级本科招生管理员。一审庭审中，余振扬认为科讯公司提供的证据仅能显示科讯公司曾与所谓的招生办工作人员�得联系，但对方的真实身份无法核实，科讯公司主张已经向曼切斯特大学递交相关的留学申请，并已取得相对大学的面试通知，但科讯公司并未通知余振扬相关的情况，也未通知余振扬到所指定的学校进行面试，双方签订协议书后，再没有取得联系。余振扬不同意科讯公司主张其已通知余振扬进行面试，但由于余振扬自行放弃而导致所谓的取消委托的相关事宜。一审法院认为：余振扬与科讯公司签订的《协议书》为双方真实意思表示，双方之间的委托合同关系成立、有效，双方均应依约履行合同内容。关于余振扬要求解除余振扬、科讯公司双方签订的上述《协议书》的问题。根据该协议所约定的内容可知，协议的目的是余振扬取得相关学校2015年的本科无条件录取通知书，该约定实质上已约定了协议的履行期限为2015年，现协议的履行期限已届满，协议已解除，余振扬再要求解除余振扬、科讯公司双方签订涉案《协议书》与事实不符，一审法院不予支持。关于余振扬要求科讯公司退还咨询费预付款330000元的问题。余振扬向科讯公司支付了咨询费预付款后，科讯公司依约应协助余振扬取得涉案协议书中所指向的学校及专业的本科无条件录取通知书。现科讯公司提交的相关邮件往来仅能证明科讯公司曾为余振扬向曼切斯特大学递交了入学申请材料并取得了学校的面试通知。在余振扬认为其未收到科讯公司的面试通知情形下，科讯公司为证明已向余振扬发出面试通知而提交了微信聊天记录截图予以证明。但该聊天记录的相对方为“2015城里人-clearing”，科讯公司未能提交证据对相对方的身份即为余振扬予以佐证，且该份证据的形式不符合法律规定，证明力较弱。因此，科讯公司提交的证据不足以证明�已履行了向余振扬发出面试通知的义务。另外，CarlBlake发出的面试邀请邮件载明若前往面试需告知具体的日期。关于该面试邀请，科讯公司未能提供证据证明其已积极协助余振扬确定具体的面试时间并为余振扬提供前往面试所需要的条件。科讯公司收取高额的咨询费预付款，若仅系通过微信的方式告知余振扬前往面试即认为其已履行了协助义务，显失公平。综上，结合涉案协议书所约定的内容可知，余振扬的合同目的即为取得相关学校2015年的本科录取通知书，现科讯公司提交的证据不足以证明其已履行了协助余振扬取得录取通知书的义务，应由其承担举证不能的法律后果。故科讯公司未依约履行合同义务导致余振扬合同目的无法实现，已构成违约，余振扬依法有权要求科讯公司退还咨询费预付款。但一审法院通过科讯公司提交的证据，综合考虑科讯公司就涉案委�事项所付出的劳动，根据公平原则，酌情在科讯公司应向余振扬退还的咨询费用中扣除30000元作为科讯公司的报酬。因此，余振扬要求科讯公司退还预付的咨询费300000元理据成立，一审法院予以支持，对于余振扬要求超出上述部分一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、科讯公司于判决发生法律效力之日起十日内向余振扬返还咨询费预付款300000元；二、驳回余振扬的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元、保全费2520元，合计9820元，由余振扬负担550元�由科讯公司负担9270元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。科讯公司向本院补充提交以下证据：1．2015年10月13日科讯公司工作人员与余振扬父亲及其朋友的录像对话（附光盘一张）；2．科讯公司工作人员与余振扬的微信聊天记录，拟证明余振扬的身份及其主动取消委托，和科讯公司第一时间知道面试通知就已经告诉余振扬。余振扬质证认为：证据1已超过举证期限，一审时应该提交。余振扬是成年人，协议书也是余振扬与科讯公司签订的，余振扬的父亲也没有权利代表余振扬与科讯公司协商退款。证据2不属于新证据，且不能证明聊天双方的身份。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是委托合同纠纷。本案二审争议焦点为余振扬没有取得《协议�》项下录取通知书是因何方原因造成，科讯公司应否退还余振扬相应的咨询费用。对此，第一，科讯公司主张余振扬不能取得录取通知书是因余振扬未能携带成绩单原件参加学校面试。但审查科讯公司一审提交的校方人员往来邮件，仅载明邀请余振扬前往学校参加面试及需携带的材料，并未明确面试时间、程序及其他要求，亦未承诺参加面试的学生均可取得录取通知书，故不能证实科讯公司已经为余振扬参加面试履行了相应协助义务，以使余振扬自行参加面试即可取得录取通知书，且余振扬未能参加面试的原因亦无证据足以证实。据此，科讯公司主张不能取得录取通知书是因余振扬单方违约导致缺乏相应的事实依据。第二，根据《协议书》约定，科讯公司应协助余振扬获取2015年本科的无条件录取通知书，并取得咨询费用合计人民币40万元。可见，科讯公司的受托�务并不仅是代为递交材料、发出通知等事务性工作。科讯公司上诉主张其已全面积极履行合同义务，包括提供咨询、选校申请、聘请国外顶尖教师进行文书写作指导、准备申请材料以及按申请学校所要求及时提交留学申请等事项，但除公证邮件中记载的代表余振扬递交申请文件外，对其他履行行为均未能提交证据予以证实。第三，科讯公司亦无证据证实曾协助或催促余振扬参加面试、协助余振扬解决面试障碍，也无证据证实在得知余振扬未能参加面试后，继续对申请事项跟踪处理。据此，一审认定科讯公司未能全面依约履行合同义务导致余振扬合同目的不能实现并无不妥，一审法院在综合考虑科讯公司就委托事项所付出的劳动的基础上，酌情确定30000元作为报酬，亦无不妥，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。科讯公司的�诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6750元，由上诉人广州科讯技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 凡审判员 莫 芳审判员 曹佑平二〇一七年十二月十四日书记员 莫碧航徐琳琳