陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕04民终942号
上诉人（原审原告）：李林，男，生于1945年5月3日，汉族，住河北省秦皇岛市海港区。
上诉人(原审被告)：西部证券股份有限公司，住所地西安市新城区东街232号信托大厦。
法定代表人：刘建武，该公司董事长。
委托代理人：翟宝琪，陕西天之骄律师事务所律师。
委托代理人：何英英，陕西天之骄律师事务所实习律师。
原审被告：西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部，住所地咸阳市秦都区西兰路30号。
负责人：刘炜，该营业部经理。
委托代理人：翟宝琪，陕西天之骄律师事务所律师。
委托代理人：何英英，陕西天之骄律师事务所实习律师。
上诉人李林、西部证券股份有限公司（以下简称西部证券公司）因服务合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初892号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李林，上诉人西部证券公司及原审被告西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部的委托代理人翟宝琪、何英英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李林上诉请求：1、依法撤销咸阳市秦都区人民法院(2016)陕0402民初892号民事判决书，发回秦都区法院重审或予以改判；2、由被告承担两审诉讼费。事实与理由：2015年12月31日早上股市开盘后9点45分左右，西部证券公司提供的股票交易系统发生故障，经多次与西部证券公司联系至11点03分左右恢复正常，但是此时股价已经下跌，导致李林原本盈利的股票却变成了亏损被套，此后，原告用尽一切正常、非正常的方式找西部证券公司质询、协商，直到2017年1月8日西部证券公司才书面告知系其进行系统测试造成的不能正常交易，直到此时，李林才知道自己的权利受到了侵害，而这种侵害是西部证券公司故意造成的，在西部证券公司告诉故障性质并明确表示不承担责任不予赔偿的情况下，之后李林逼迫自行操作，并且也已明确告知了西部证券公司，要求对其引发的全部亏损必须承担赔偿。1月8日由于涉案股票当日公告停牌，已不能进行交易，待复牌之日，又一个跌停无法卖出，至李林择机卖出损失已达198万多元。李林和西部证券公司就赔偿问题经数次协商无果后，遂诉至秦都区人民法院，法院审理后，仅对故障发生当时的损失进行了认定，而对此事件给李林造成的绝大部分损失不叙述、不认定、不论述、不判决，严重伤害了李林的合法权益。具体错误如下：1、事实认定错误、适用法律不当。该判决的依据《合同法》第六十条、第一百零七条明确规定，当事人双方应当全面按约定履行自己的义务，包括采取补救措施或赔偿损失。证券公司为股民提供安全、准确、稳定、高质量的交易服务是合同对证券公司的基本要求，而证券公司人为故障是本案的核心事实，分析处理本案纠纷必须以此核心为基础，否则所做出的结论必然是错误的，但是一审法院对西部证券公司在正常交易期间违规进行系统升级测试的违规行为说成“没有告知原告”是本质上的错误，是对人为故障性质的有意变更，是在为减轻西部证券公司的责任，达到少赔偿的目的。本次事件自始至终，西部证券公司均存在着主观过错，西部证券公司明知自己的调试系统行为会造成用户无法交易的结果，却仍然实施了该行为；按照双方合同约定，西部证券公司有责任和义务防止亏损扩大，对此一审法院对西部证券公司的过错只字不提，对因故障而被套的股票和扩大的损失，竟然说是故障排除后李林自行交易的结果，完全免除了西部证券公司人为制造故障的责任，免除了按照双方约定西部证券公司承担防止亏损扩大的责任和义务，将由西部证券公司造成的亏损扩大全部让受害人承担，依法无据依理不通；2、审判程序严重违法。西部证券公司的行为完全符合《合同法》第一百二十二条的规定，构成合同侵权，原告选择按照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条规定，要求被告对造成的巨额损失全额赔偿，但是一审法院竟然不予理睬。本案导致亏损和损失扩大的原因是本案的争议焦点，一审法院在庭审中非但合议庭未宣布争议焦点，也没有辩论程序。李林对损失和扩大的前因后果均做了详细陈述，庭审后还提供过数份补充书面意见，再三强调没有西部证券公司制造的故障就不会有李林的损失，没有西部证券公司拒绝履行防止损失扩大的责任、没有西部证券公司让去营业部协商、没有西部证券公司一天推一天的让等待答复，没有西部证券公司长达9天隐瞒故障性质、亏损就不会扩大，上述几点是导致亏损扩大的直接原因，也是本案的基本事实，而判决书中对本案的原告诉请、争议焦点却只字不提，程序严重违法。李林在第一次开庭前，就递交了增加赔偿数额申请书将赔偿数额增加到1988506元，并递交了缓交诉讼费申请书，庭审全过程也是按照该数额进行陈述、答辩及最后陈述的，但在李林没有收到任何缴费通知的情况下，一审法院竟然以李林没有按时缴费为由，剥夺了李林要求全部赔偿的诉求。关于超收无名佣金问题，一审法院亦未置可否。
西部证券股份有限公司、西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部辩称：当事人电脑的系统是由两部分组成的，不是交易系统有问题，是会计系统有问题，不影响其正常交易，不应承担责任。
西部证券股份有限公司上诉请求：1、依法撤销(2016)陕0402民初892号民事判决；2、请求判决驳回李林之诉讼请求，一审判决中确认的121720元不应当由西部证券公司承担。3、诉讼费用由李林承担。事实与理由：1、西部证券公司的系统虽然在当日出现瑕疵，但是该瑕疵并未影响李林正常买卖股票，李林仍然可以根据同一界面内的其他三处行情信息作出判断，并进行交易，且李林对此系明知的。2015年12月31日，因新行情服务器重新启动会向消息服务器发送大量报文，造成网络拥塞且消息服务器控制网络拥塞存在不合理算法，从而导致西部证券公司客户端软件客户持仓中“当前价”“最新市值”“浮动盈亏”“盈亏比例”还保持前一日的数据。但是，上述故障并不影响客户对于股票的买卖，客户仍然可以通过客户端界面中的其他信息判断行情实际“当前价”，并依据该实际“当前价”作出正常的买卖判断。李林作为数十年炒股人员，当然有能力通过客户端界面中的其他信息准确判断“当前价”，因此，本次故障并不影响李林对其交易过程中信息的任何判断。李林对于系统故障不影响其正常买卖系明知的，根据李林当日的交易记录可知，其买卖行为并未受系统故障影响，一审法院对此未予以认定，属于事实认定不清。(1)根据西部证券公司提供的当日交易记录，当日北京时间9：40:03，此时已经发生李林所述的故障，李林买入5000股的金风科技，因此可知李林至迟于当日北京时间9：40:03，明知其买卖股票的行为不受系统故障的影响。(2)根据当时交易记录，当时北京时间10:12:58，李林试图委托卖出13800股的千方科技，而本次交易正是西部证券公司工作人员对其进行了合理的引导，但因为李林委托价格为48.8元，而当时的实际价格为47.51元，因此，李林所委托卖出的13800股千方科技未能成交。未成交并非本次故障的原因，而是因其委托价格过高，导致最终未能成交，李林诉称的无法交易与本次故障无关，一审法院对此却未予认定。(3)根据西部证券公司提交的证据《2015年12月31日行情影响情况说明》，其中显示“针对千方科技（代码002373）的委托情况在系统中进行了进一步的查询统计，2015年l2月31日9点至11点，普通系统及两融系统共计委托41笔，交易委托记录连续，不存在不能委托的情况。”因此，也可以证明该股票当时可以委托交易，不存在因故障导致不能委托交易的情形；2、西部证券公司与李林双方在合同中约定对本次故障引发的风险，西部证券公司免责，西部证券公司依法不需要承担赔偿责任，一审判决未遵循当事人双方合同之约定。李林阅读并签署了《风险揭示书》，其中约定“证券营业部无法控制和不可预测的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障灯也可能导致证券交易系统非正常运行甚至瘫痪，这些都会是您的交易委托无法成交或者无法全部成交，您不得不承担由此导致的损失。”本次故障系西部证券公司无法控制及不可预测的，且该故障仅仅导致了客户端软件客户持仓中“当前价”“最新市值”“浮动盈亏”“盈亏比例”出现异常，并未影响到李林的正常交易，此种风险西部证券公司无需承担责任。西部证券公司与李林签订的《网上委托协议书》以及《融资融券交易风险揭示书》中均约定了出现本案中的系统故障导致的风险时，由李林承担上述风险，并就该风险做了特别提示。2015年12月30日西部证券公司在网站公布的公告内容为2015年12月31日16:00至2016年1月2日8：00期间配合上海、深圳证券交易业务测试，该时间已经明确是2015年12月31日16:00至2016年1月2日8：00，本案中西部证券公司也并没有在2015年12月31日上午进行测试，因此，本案中的故障系因不可抗力的因素导致的，而非公告内容中的测试。一审法院认为系因李林未通知西部证券公司的情况下对系统进行调试，该认定与事实不符。因此，依照双方约定和本案事实，西部证券公司无需承担因本次系统故障所导致的风险责任。3、退一步讲，假设西部证券公司对李林之损失需要承担责任，一审判决要求西部证券公司承担李林68000股的损失也是没有事实与法律依据的，该责任明显过重。根据李林于2015年12月31日的交易记录，当时北京时间10：12:58，李林委托卖出13800股的千方科技，有明确的证据可以证明当时李林意图卖出的股票为13800股，而非68000股，李林超出13800股的部分（也就是54200股）并没有试图卖出，而且其在当日下午还有大量的买入也可以证明李林并未打算卖出所有的千方科技股票。因此，一审法院判决的68000股千方科技的卖出操作并未实际发生，李林亦无法提供充分证据证实其意图卖出其他的54200股千方科技，故无法依照此方式计算损失数额。况且，李林若将所有股票卖出，伴随着较大的操作风险，亦超过当事人双方签订证券委托代理合同可以预见的范围，因此其54200股票的正常下跌属于李林对股市判断的错误，其自身的判断错误导致的股票下跌当然不能由西部证券公司承担。
李林辩称：西部证券公司在2015年12月31日上午9点40分，至少两次启动了新服务器，也就是新的控制系统，这已经清楚证明西部证券公司在进行新系统测试，西部证券公司也承认了因故障导致李林交易终端“当前价”等数据显示不正常的事实。西部证券公司在承认上述故障的同时，却又说不影响李林的正常交易，并且将给李林造成巨大损失的严重故障说成有瑕疵，未及时答复李林要求赔偿的申请，是导致损失扩大的直接原因。西部证券公司发的公告、李林和部门经理王光亮的电话录音及相关证据证明了故障期间不能交易的事实。交易终端由三部分组成，即行情部分、交易部分、持仓数据，交易终端的行情信息只有一处，交易终端中交易部分不能下单，持仓部分的数据不变化，其中包括“当前价”。正是交易终端这两部分的问题，导致在盈利时间段不能卖出。至于西部证券公司提及李林在9点40分03秒买入了金风科技，说明当时故障尚未发生。因为李林发现故障的时间点是在9点45分。10点12分58秒委托卖出千方科技，是在电话问询西部证券公司部门经理王光亮故障是否排除时，王经理让尝试下单，是尝试下单而非指导卖出（见证据九）。即使该时间点能够下单，但是持仓数据仍然不变化，说明该部分仍然处于关闭状态，股票无法出库，即使现价委托，也无法成交，况且当时亏损已经形成，在责任没有得到确认、亏损能否得到赔偿时，李林是不能随便卖出的，此事已经有过说明，不再重复。李林因要全部卖出已经盈利的股票千方科技而发现交易终端故障，部门王经理让尝试下单的股票数量并非是李林要卖出的量。
李林向一审法院起诉请求：1、要求被告全额赔偿因其交易终端出现异常导致原告遭受的损失60万元，同时保留对其他股票损失的索赔权；2、本案所有诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告在被告西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部开户，2015年12月30日股市收盘时原告持有69000股千方科技股票，2015年12月30日被告西部证券股份有限公司在其网站上公布公告，公告内容为：因配合上海、深圳证券交易所业务测试，2015年12月31日（周四）16:00至2016年1月2日（周六）08:00期间，我公司网上交易系统、电话委托、手机证券及网上开户、手机开户等将无法正常使用。测试期间以上系统显示数据均为测试数据。2015年12月31日上午9点30分股市开盘后，被告西部证券股份有限公司提供给原告的客户持仓中“当前价”、“最新市值”、“浮动盈亏”、“盈亏比例”还保持前一日（2015年12月30日）的数据至2015年12月31日11点05分原告得知数据恢复正常，在系统数据不能正常显示期间，原告向被告西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部客户经理进行询问，被告西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部客户经理未能正确引导原告进行交易。另查千方科技股票在2015年12月31日9点30分股市开盘到2015年12月31日11点05分期间股票最高价为48.69元，11点05分为46.90元；原告在2015年12月31日下午又购买了20000股的千方科技；在本案诉讼期间原告将其诉讼请求从要求被告全额赔偿因其交易终端出现异常导致原告遭受的损失60万元，追加为要求二被告赔偿198万元，但未按本院规定的时间缴纳诉讼费。
一审法院认为：原告在被告西部证券股份有限公司下属西部证券股份有限公司咸阳西兰路证券营业部处开设股票账户，被告西部证券股份有限公司证券营业部与原告之间的服务合同关系形成。被告西部证券股份有限公司由义务保证其向原告提供的数据是真实、有效的数据，并在原告进行有关问题进行询问时，进行有效的引导和咨询，被告西部证券股份有限公司在其未通知原告的情况下对系统进行调试，致使原告股票系统数据出现错误，并在原告对其工作人员进行咨询时，不能有效的进行合理引导，故应对其在系统数据恢复正常之前原告的损失承担相应的责任，故本院对原告诉讼请求中合理损失121720元【68000股×（48.69元-46.90元）】予以支持；原告要求被告西部证券股份有限公司承担系统数据恢复正常后的损失之诉讼请求，因其在系统数据恢复正常后，已能正常进行交易，其损失系其自行交易的结果，故本院不予支持；原告要求同时保留对其他股票损失的索赔权之诉讼请求，可另案处理，本案不予涉及；原告要求被告西部证券股份有限公司证券营业部承担赔偿损失之诉讼请求，因被告西部证券股份有限公司证券营业部系被告西部证券股份有限公司成立的下属部门，对外不能独立承担民事责任，其行为应由被告西部证券股份有限公司承担。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告西部证券股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李林损失121720元。二、驳回原告李林对被告西部证券股份有限公司证券营业部的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告李林承担7892元，被告西部证券股份有限公司承担1908元。
经二审审理查明：李林于2015年12月31日下午买入15000股千方科技，其它事实与一审认定一致。
本院认为，为客户提供股票交易机会是证券公司作为金融中介机构履行合同义务的基本内容，证券公司必须为客户股票交易提供物质、人员、技术上的保障。本案中，西部证券公司认可2015年12月31日上午因行情服务器升级导致客户端部分数据不同步，结合李林向法庭提供的通话录音及数据截图等相关证据，可以认定西部证券公司因其自身系统问题未能向客户提供真实有效的数据，影响了李林进行正常的股票交易。西部证券公司主张本次系统故障并不影响李林正常交易无证据支持，本院不予采信。综上，一审判决西部证券公司向李林赔偿故障期间的损失正确，但计算损失时将李林持股数69000股误算为68000股，本院依法予以纠正。李林主张西部证券公司应承担系统数据恢复正常后的损失一节，本院经审查认为，虽然证券公司必须为客户股票交易提供保障，但该保障并非保障客户获利，而是保障为客户提供股票交易机会。在系统数据恢复正常后，证券公司已经为李林提供了正常的交易机会，李林应根据股市行情及走势自行做出买入或卖出的判断，故系统恢复正常之后股价下跌的损失属于其应自行承担的投资风险范畴，一审法院不予支持并无不妥。双方的其他上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2016）陕0402民初892号民事判决。
二、西部证券股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿李林损失123510元。
三、驳回李林的其他诉讼请求。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元（李林预交），由李林承担7783元，西部证券股份有限公司承担2017元。二审案件受理费25389元（李林预交22655元、西部证券股份有限公司预交2734元），由李林承担22635元，西部证券股份有限公司承担2754元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 辉
审判员 闫亚君
审判员 马 莹
二〇一七年七月十四日
书记员 赵 丹
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。