广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤18刑终33号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈运全，男，1983年4月20日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度初中，家住清远市清新区。曾因犯非法持有毒品罪，于2013年10月12日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元，2014年4月10日刑满释放。因本案，于2016年4月13日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，2016年5月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人陈钢，广东亨信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈金波，男，1984年1月2日出生于广东省清远市清新区，汉族，文化程度小学，家住清远市清新区。因本案，于2016年4月13日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，2016年5月17日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人陈运全犯贩卖毒品罪、被告人陈金波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年12月29日作出（2016）粤1803刑初371号刑事判决。原审被告人陈运全、陈金波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年2月份，被告人陈运全、陈金波二人为了以贩养吸，开始贩卖毒品。
2016年4月11日，被告人陈运全在清远市清新区太平镇XX村温某林（绰号“鬼志”，另案处理）家，将26包约13克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）交给了被告人陈某波贩卖。事后，被告人陈金波将贩毒所得的部分毒资195元交给被告人陈运全。
被告人陈金波在2016年4月11日至13日以包住包吃的方式，利用陈某某（2000年12月出生）、钟某某（2002年3月出生），多次在清远市清新区XX敬老院附近、XX村等地，贩卖毒品甲基苯丙胺给梁某某、陈某1等人员吸食，从中牟利。期间，被告人陈金波在其居住的清远市清新区太平镇XX的出租屋多次容留陈某某、钟某某，1次容留陈某联吸食毒品甲基苯丙胺。
2016年4月13日15时许，被告人陈运全与郭某某去到清远市清新区太平镇XX村被告人陈金波居住的出租屋被清远市公安局清新分局民警抓获，公安民警搜出并扣押了被告人陈运全的手机2台、肩包1个、白色晶体状1包、白色粉末状12包；搜获扣押了被告人陈金波的现金50元、手机2台（1台归钟某锋所有）、吸毒工具1只、吸管13根、塑料袋80只、锡纸4叠、冰壶3只。当陈某某、钟某某从外购买盒饭回来时被公安机关抓获。当天，公安民警在清远市清新区XX村33号抓获吸毒人员陈某1，并在其住处搜出1包向被告人陈金波购买的白色晶体。
经尿液检测，被告人陈运全、陈金波与陈某1、郭某某、陈某某、钟某某的尿样检测甲基丙胺的尿检结果均呈阳性。
经鉴定：起获被告人陈运全的12包白色粉末状物品检出氯胺酮成分，净重220.6克；②陈某1处查获的白色晶体状物品1包检出甲基苯丙胺成分，净重0.1克。
综上，被告人陈运全贩卖毒品甲基苯丙胺13克，氯胺胴220.6克，被告人陈金波贩卖毒品13克。
原判认定上述事实，有到案经过、户籍资料、现场检测报告书、行政处罚决定书等书证，证人郭某彬、陈某联、梁某伟、温某林、陈某旺的证言及辨认笔录，化验检验鉴定报告，现场勘验笔录及照片，视听资料，被告人陈运全、陈金波的供述等证据。
原判认为，被告人陈运全、陈金波为谋取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，二人的行为已构成了贩卖毒品罪，依法应负刑事责任。被告人陈金波又提供场所容留多人及未成年人吸食毒品，其行为已构成了容留他人吸毒罪，依法应负刑事责任。被告人陈金波身犯数罪，应予并罚。被告人陈运全曾被判处有期徒刑，刑满后五年内再犯罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈金波利用未成年人贩卖毒品，应当从重处罚。被告人陈金波容留未成年人吸食毒品，应予从重处罚。被告人陈金波在归案后能坦白认罪，依法给予其从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款与第六款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、被告人陈运全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金20000元；二、被告人陈金波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金15000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金20000元；三、所扣押的氯胺酮220.6克、甲基苯丙胺0.1克、吸毒工具1只、吸管13根、塑料袋80只、锡纸4叠、冰壶3只，予以没收销毁；被告人陈运全的手机2台、肩包1个，被告人陈金波的现金50元、手机1台，予以没收，上缴国库；上述均由清远市公安局清新分局负责执行。
陈运全上诉认为：1、认定其构成贩卖毒品罪的证据不足，即使认定其构成贩卖毒品罪，数量也不应认定为13克，陈金波吸食部分不应计入贩卖毒品的数量；2、原审将起获的220.6克氯胺酮认定为贩卖毒品罪的数量属适用法律错误，没有证据证实其对该毒品有贩卖的故意及客观行为，该部分毒品应以非法持有毒品罪定罪量刑。请求二审法院依法改判。
陈金波上诉认为：1、陈运全交给其的13克毒品大部分都用于自己吸食了，只有小部分用于贩卖，其对于原审认定的贩卖毒品的数量有异议；2、吸毒场所是由陈运全提供，其认为其不构成容留他人吸毒罪；3、原审法院量刑过重。
本院二审审理查明的事实、证据与原判查明的事实和证据一致。原判所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人陈运全、陈金波提出的上诉理由，本院综合评判如下：
一、关于上诉人陈运全是否构成贩卖毒品罪及上诉人陈运全、陈金波涉案毒品的数量问题。
经查，上诉人陈运全将26包共重约13克的毒品甲基苯丙胺交由上诉人陈金波贩卖的事实，有同案人陈金波的多次供述以及证人温某某、陈某某的证言予以证实，上诉人陈运全亦多次供述到其将18克冰毒拿给陈金波，再由陈金波向外贩卖，其从陈金波处获取毒资。上述证据之间相互印证，已经形成完整的证据链条，足以认定上诉人陈运全贩卖毒品的事实。原审综合相关证据，从有利于上诉人陈运全的角度认定其贩卖甲基苯丙胺13克符合法律规定。上诉人陈运全属于贩毒人员，从其身上查获的毒品应计入其贩卖毒品的数量，原审认定上诉人陈运全贩卖毒品甲基苯丙胺13克、氯胺胴220.6克并无不当。陈金波以贩养吸的情节可以作为量刑的考虑因素，但上诉人陈金波与上诉人陈运全共同贩卖毒品，陈运全交由陈金波贩卖的13克甲基苯丙胺应计入共同贩卖毒品数量。
二、关于上诉人陈金波是否构成容留他人吸毒罪的问题。
经查，涉案出租屋虽然由上诉人陈运全承租，但上诉人陈运全、陈金波的供述以及证人陈某某的证言均证实该出租屋由上诉人陈金波实际控制。上诉人陈金波在该出租屋内多次容留未成年人以及吸毒人员陈某1吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已经构成容留他人吸毒罪。
三、关于本案量刑。
经查，上诉人陈运全构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品甲基苯丙胺13克、氯胺胴220.6克，属数量较大，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人陈运全系累犯及毒品再犯，屡教不改，主观恶性大，应从严惩处，加大从重处罚力度。上诉人陈金波犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪，应数罪并罚，其贩卖毒品甲基苯丙胺13克，已属数量较大依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金，其容留他人吸食毒品，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人陈金波利用未成年人贩毒及容留未成年人吸毒，社会危害性大，应从严惩处，酌情加大从重处罚力度。原审综合考虑二上诉人的犯罪事实、情节，对其二人的量刑符合法律规定，并无不当。
本院认为，上诉人陈运全贩卖毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人陈金波贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人陈金波提供场所容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人陈金波犯两罪，应数罪并罚，依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二名上诉人所提上诉理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗立兵
审判员 管宋英
审判员 胡巧玲
二〇一七年三月十三日
书记员 柯 漫