吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉05民终533号
上诉人（原审原告，反诉被告）：杨华，男，1962年10月3日生，汉族，大连鼎通装饰工程有限公司董事长，住辽宁省锦州市凌河区。
委托诉讼代理人张玲，吉林陈启斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：通化市东方房地产开发有限责任公司。
法定代表人姜雪，董事长。
委托代理人焦祎巍，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人杨华因与上诉人通化市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨华上诉请求：1、判令东方公司给付工程款、设备款120万元；2、判令东方公司办理已计入工程款的门市过户手续。事实与理由：2005年10月23日杨华与东方公司签订东方假日大酒店装饰装修施工合同，约定包工包料装修装饰工程款1300万元，代购设备工程款300万元，施工过程产生合同外工程款732384.74元。双方约定全部工程款以东方公司房屋抵顶。杨华完成了装饰装修工程款1300万元，设备工程款1906085元，合同外工程款732384.74元，总计15638469.74元。除去双方认可东方公司实际给付的工程款，东方公司尚欠杨华工程款100多万元。其中东方公司与通化市政府签订的亮化工程，该部分不属于杨华应当承担的范围。杨华向东方公司出具80万元收据，但并未实际受到欠款，而是杨华对东方公司抵顶房屋款而出具的收据。再审判决计算数额错误。再审判决工程款与判决开具发票数额不符。再审认定工程价款总计14615250.74元，却判令杨华开具17778051.07元发票，判决错误。
东方公司辩称，原审法院以判令杨华承担的发票数额不清进入再审，针对工程款数额杨华在原一审后并未上诉，属服判。关于办理过户手续，属二审增加诉讼请求。
东方公司上诉请求：东方公司不承担12671965.74元发票的税金。事实与理由：杨华请求支付工程款及利息，从未提出支付发票税金的请求。2005年10月23日合同及2006年6月18日协议书均未约定由东方公司承担发票税金。2005年合同第十条约定杨华不承担税金，是指杨华在该工程中不承担向税务部门缴纳的税金，并非发票税金。2006年协议第4条约定，在装修过程中杨华按内部承包形式将材料发票和工人工资表交于东方公司。杨华交付发票系应承担的合同义务，东方公司不应承担税金。按照交易习惯，材料供应商供应材料，应无条件开具发票，不应再另行计付税金。
杨华辩称，杨华主张东方公司承担税金系根据2005年合同第十条明确约定。购买材料是工程的一部分，就应当由东方公司承担税金。双方约定以内部承包形式，发票交由东方公司是指将厂家的发票直接交给东方公司，并非东方公司不承担税金。
杨华向一审法院起诉请求：1、欠合同约定的工程、设备款209,997.50元；2、东方公司应支付增加的合同外工程款347,046.00元；3、东方公司应支付增加的合同外设备款389,808.00元；4、东方公司应支付杨华垫付的电池、门锁款53,760.00元。5、东方公司应支付收回抵债房产出售款1,160,000.00元；6、东方公司应支付私自出售的亿德建材市场已经给杨华抵账的9号门市房价值580,000.00元。事实与理由：2005年10月23日杨华与东方公司签订了东方假日大酒店装饰装修施工合同，约定包工包料工程款13,000,000.00元，代购设备、设施款3,000,000.00元，共计16,000,000.00元。双方约定全部工程款用东方公司的房产抵顶。双方在履行合同之后，东方公司仍欠杨华上述工程款。
东方公司请求：杨华为东方公司开具工程发票。
一审法院审理查明，2005年10月23日杨华与东方公司签订了东方假日大酒店装饰装修施工合同，发包方为东方公司，承包方为杨华，承包方式为大包。承包范围：第一项，⑴、室外：外挂理石；地面；旗杆；亮化（包括霓虹灯）；点式玻璃幕墙；16、17层幕墙；旋转门（包括边门及水利局门）；雨蓬。⑵、室内：10层以下所有装饰装修（含10层）；10层以上楼梯扶手和防火门；员工食堂；员工更衣室；员工寝室；电气支线工程（不含所有控制柜、开关箱）。⑶、设施及用品：客房家具；3个会议室桌椅；客房用品；酒店饰品；窗帘；电视。第二项：其他设备及用品⑴、发电机组；洗衣房设备并含地毯机、吸尘机、烘干机；锅炉。⑵、厨房设备；冷库；海鲜缸；2个展柜；2部食梯。⑶、酒店所有瓷器；客房备品；厨房用品（大堂用品、前台用品）；洗浴用品及备品。⑷、服装；印刷品；办公室、餐饮桌椅；家私柜；电脑58台；复印机2台；点钞机3台；打印机9台；传真机5台；保险柜2个；三角钢琴1台；麻将机4台；健身器材。施工期限为100个工作日。质量要求：该酒店乙方必须按照三星标准施工及采购。装修档次、采用的装修材料及设施、用品要高于通化市汇丰大酒店，达到优良工程。工程造价：承包范围第一项双方决算总造价为壹仟叁佰万元整（其中包括双方原有协议中的壹佰玖拾伍万元整）。承包范围第二项总造价暂定叁佰万元整。该条款中的设备和用品厂家由甲方指定，乙方采购。同质条件下，采购权为乙方所有，最终按实际造价结算。结算方式：工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶：朝百综合楼：11号门市653.39㎡，6500元/㎡，计：4,247,035.00元；2—3—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—4—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—5—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—6—2，119.31㎡，1800/㎡，计：214758.00元；南洋：117㎡，1600元/㎡，计：187,200.00元；原血站办公室，3,000,000.00元；总合计：8,293,267.00元。余下工程款用建材市场4号楼部分门市抵顶，单价按5,500.00元/㎡和住宅抵顶，单价_________元/㎡。以上房屋拨付按工程进度拨付，产权归乙方所有，二次交易由乙方办理，发生费用由乙方承担。装修材料、酒店用品及设备的选用：装修材料、酒店用品及设备的选用按三星标准采购，必须达到环保要求，所有材料、用品及设备甲方必须认可后方可使用和安装。施工及工程验收：1、乙方的材料按效果图、施工图供应，要保质保量，按图施工，保证施工质量、施工进度。施工期间乙方施工队伍必须服从现场甲方及监理统一管理，积极配合其他施工队伍的工作。要做到安全施工，如出现一切事故由乙方负责。施工结束需经甲方与有关部门验收合格后方可使用。2、工程竣工后乙方在5日内以书面形式通知甲方和监理公司进行验收，如超过5日甲方未验收乙方视甲方验收合格。经甲方和监理公司验收合格后甲方方可使用。设备、设施及工程保修：设备、设施及工程保修期为1年，甲方预留工程及设备3%质量保证金，保修期间甲方无条件维修和维护并提供设备培训。违约责任：1、甲方抵顶的房屋手续齐全完备，甲方抵顶的房屋甲方不得另行出售或抵押，如出现此现象甲方必须支付给乙方工程总造价＋工程总造价的20％违约金。2、因乙方原因选购设备及材料不合格，不及时，因乙方原因延误工期，中途退出，加乙方违约金总造价的20％。3、在保修期间发现问题，乙方必须及时处理，如因乙方维修不及时造成甲方损失，保修金不予返还乙方，造成甲方的损失乙方必须负全部的经济责任与法律责任。第十条约定：“乙方（杨华）在该工程不承担土建配合费、产品及工程检测费、管理费、水电费、税金等其他一切费用。”2006年6月18日，双方又签订《协议书》一份，约定，1、甲方假日酒店平面图，效果图及材料清单乙方在本月22日前交于甲方，装修在2006年8月30日前完成，并通过有关部门验收合格达到优良工程。2、甲方假日酒店装修、设备、设施款壹仟陆万佰元整。工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶：朝百综合楼，5号门市，扣除空调剩余1,700,000.00元，2—3—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—4—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—5—2119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—6—2，119.31㎡，1800/㎡，计：214758.00元；南洋：117㎡，1600元/㎡，计：187,200.00元；11号门市，653.39㎡，6500元/㎡，计：4,247,035.00元；原血站办公室：3,000,000.00元；建材市场4号楼1—8号门市房，共824.76㎡，单价为5,500元/㎡，计4,536,180.00元；总合计：14,529,447.00元。以上房屋拨付按工程进度拨付，工程交工验收合格后产权归乙方所有，期房最终面积按房产局测量为准，房证由乙方办理，发生费用由乙方承担。余下款项作为保修金待质保期过后甲方用商场或住宅抵顶。3、乙方必须将以上房屋款用于甲方酒店装修和采购设备，如乙方不能将款项用于甲方酒店、不能按时交工或验收不合格，甲方有权收回以上房屋并追加乙方的违约责任。4、工程交工后双方另行签订内部承包装修合同，本协议和原装修合同立即销毁。在装修过程中乙方按内部承包形式将材料发票和工人工资表交于甲方。东方公司已于2007年12月开始接收并使用房屋，但该装饰装修工程至今未验收。东方公司实际给付抵顶工程款的房屋价值为13,849,998.50元。另2011年4月28日、8月18日两次鉴定增加合同外工程两项，共计669,668.70元。另有代购门锁53,760.00元。
原审法院认为，杨华与东方公司对双方签订的合同、协议无异议。杨华当庭提出合同内13,000,000.00元工程已经全部施工完毕，东方公司已经实际占有使用。东方公司主张1、室外楼顶亮化工程未施工，价值280,000.00元；2、水利局的手动旋转门被取消，工程款82,000.00元；3、员工寝室装修三个，但杨华只施工两个，一个寝室工程款10,000.00元；4、大会议室及小会议室均由东方公司自己采购，价值分别为大会议室62,400.00元，小会议室为37,200.00元；5、酒店饰品100,000.00元；6、餐饮大厅隔断未施工，价值115,000.00元，购买普通客房家具花销价款414,400.00元，总统套家具价值97,300.00元；7、雨蓬杨华未按照效果图施工，杨华同意重新制作，但未予制作，东方公司自己制作，价值85,000.00元；8、洗浴间杨华也未按效果图施工，东方公司重新施工，后东方公司整改做客房使用，现已不存在，工程款为132,381.00元；9、一层大堂背景墙、餐饮包房、餐饮客房走廊、总统套房、婚房、所有客房及卫生间装修未按效果图施工，差价592,251.00元；10、卫生间玉屏80套，应由杨华采购，而杨华未采购，价值240,000.00元；11、在杨华工程结束后，东方公司对工程进行22项完善，造价为252,149.00元应从总价款中扣除。该院认为：1、关于东方公司主张亮化工程，称室外楼顶亮化工程未施工，价值280,000.00元，杨华对数额并未否认，但称亮化与霓虹灯是两个部分，其亮化已实际施工完毕。东方公司对此予以否认。鉴于杨华主张亮化工程已实际施工完毕，未提供相关证据证明，故东方公司主张该项款额应予扣除。2、关于水利局的手动旋转门被取消，虽杨华称该旋转门属于合同内施工项目调整，即包干费用不增不减，但因确未实际施工，双方亦未提供证据证明是否就此事进行过协商，本着公平原则，故应减去工程款82,000.00元。3、杨华对其中第3、4项没有异议，该院予以确认。4、东方公司申请扣除酒店饰品100,000.00元，虽该装饰项目在合同约定范围内，但东方公司并未提供相关证据证明购买饰品价值，故应待东方公司实际投入后可另案告诉。5、东方公司提出餐饮大厅隔断未施工，价值115,000.00元。因合同中对此并未约定，故该院不予支持。6、东方公司提出因购买普通客房家具花销价款414,400.00元，因该项目在合同约定范围内，并提供与徐忠文协议及收据，故该笔费用应当扣除。7、关于东方公司提出总统套家具价值97,300.00元，虽该项目在合同约定范围内，但东方公司仅提供购买物品的报价单，该报价单还不足以证明东方公司主张，故应待东方公司实际投入后可另案告诉。8、东方公司提出雨蓬杨华未按照效果图施工，价值85,000.00元；洗浴间杨华也未按效果图施工，东方公司重新施工，后东方公司整改做客房使用，现已不存在，工程款为132,381.00元；一层大堂背景墙、餐饮包房、餐饮客房走廊、总统套房、婚房、所有客房及卫生间装修未按效果图施工，差价592,251.00元；卫生间玉屏80套，应由杨华采购，而杨华未采购，价值240,000.00元；另在杨华工程结束后，东方公司对工程进行22项完善，造价为252,149.00元。针对以上主张东方公司未提供出有效标准和证据加以证明，故该院不予支持。
杨华主张，增加了两项合同外工程，价款为557,965.74元（含代购门锁53,760.00元）。其依据系两个鉴定结论，其中根据2011年4月28日的鉴定报告，工程价款为299,673.00元；根据2011年8月18日工程决算书，工程造价为369,951.74元，合计669,624.74元，扣除鉴定中合同内项目165,419.00元。东方公司提出应扣除合同内项目外，未提出其他异议，该院予以确认。
鉴于原、东方公司间一直未决算及验收，故杨华要求给付利息依法不予支持。
东方公司反诉主张，杨华应当返还多支付的工程款为1,543,913.50元。经查东方公司尚欠杨华工程价款，故东方公司的该项诉讼请求不予支持。
东方公司主张，杨华未能按照合同约定的期限施工完毕并交付工程，按照合同约定，杨华应当承担工程总价款16,000,000.00元20％的违约金即3,200,000.00元。杨华主张，东方公司未能按时给付抵顶工程款的房屋，导致杨华不能及时变现正常施工，且杨华在2006年3月，在送东方公司法定代表人姜亿德去辽源途中发生交通事故，因身体受到严重伤害，导致工程延期，故其未违约。
双方签订的装饰装修合同约定：“违约责任：1、甲方抵顶的房屋手续齐全完备，甲方抵顶的房屋甲方不得另行出售或抵押，如出现此现象甲方必须支付给乙方工程总造价＋工程总造价的20％违约金。2、因乙方原因选购设备及材料不合格，不及时，因乙方原因延误工期，中途退出，加乙方违约金总造价的20％。”双方签订的协议书约定：“甲方假日酒店装修、设备、设施款壹仟陆佰万元整。工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶，……。房屋拨付按工程进度拨付，工程交工验收合格后产权归乙方所有，期房最终面积按房产局测量为准，房证由乙方办理，发生费用由乙方承担。余下款项作为保修金待质保期过后甲方用商场或住宅抵顶。3、乙方必须将以上房屋款用于甲方酒店装修和采购设备，如乙方不能将款项用于甲方酒店、不能按时交工或验收不合格，甲方有权收回以上房屋并追加乙方的违约责任。”
2005年10月23日双方签订的装饰装修合同，合同约定工程期限为100个工作日，2006年3月27日，杨华与东方公司法定代表人外出因交通事故致杨华重伤，分别于2006年3月27日、4月11日、2007年4月17日住院治疗。2006年6月18日，即杨华因交通事故受伤后又与东方公司签订了协议书，约定工程期限至2006年8月30日，但杨华未能按照合同约定的期限施工完毕，交付东方公司，故杨华违约。双方合同约定以房屋抵顶工程款作为结算方式，根据东方公司陈述其最后拨付的房屋时间为2007年7月，已经超出合同约定的工程期限，另截止至2006年8月末工程进度完成百分之六十，但实际给付房屋价值仅400余万元，其他房屋虽然部分交付给杨华，但并未办理过户手续，而双方约定抵顶的房屋手续齐全完备，现因东方公司原因导致杨华物权无法实现。且按约定房屋拨付按工程进度拨付，而截止2006年8月末东方公司给付房屋价款未达到工程进度标准，故东方公司也存在违约行为。鉴于东方公司均存有违约行为，且在原约定竣工日期后，双方仍继续履行了合同，故互不承担违约责任。东方公司主张，要求杨华为其开具材料及设备发票。根据法律规定，杨华应当为东方公司出具发票，对税金的约定，双方应当同时履行。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，双方签订了东方大酒店的装饰装修合同及协议，双方均应当按照合同的约定行使合同权利，履行合同义务，未能按照合同约定履行合同义务的应当承担民事责任。综上所述，东方公司应当按照合同约定对杨华实际施工的工程量支付价款，但东方公司未能按时支付杨华工程价款应当承担给付价款的民事责任。双方均存有违约行为，故互不承担违约责任。杨华应当按照约定为东方公司开具发票，与东方公司支付价款及税金同时履行。遂判决：一、东方公司立即给付杨华工程价款681036.84元。二、杨华于立即为东方公司提供该工程价款17778051.07元的发票。三、东方公司立即给付杨华工程价款12671965.74元发票的税金。四、驳回杨华、东方公司的其他诉讼请求。
本院二审审理查明事实与原审查明事实基本一致。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。对于杨华上诉主张的东方公司应当支付其装修款120万元，二审中并未提供证据证明东方公司尚欠其120万元装修款的证据，而杨华主张的东方公司亮化工程项目，根据双方合同约定亮化工程属合同项内杨华的义务，因此其主张不承担该部分费用于法无据。对于杨华主张80万元收据系为抵顶房屋而出具，该部分事实应当由杨华承担举证责任，因杨华二审中并未提供证据证明80万元收据与抵顶房屋存在关系，应当承担举证不能的不利后果。故杨华主张东方公司应付其工程款120万元的主张不成立，本院不予支持。对于杨华主张东方公司为其办理门市房过户手续，因该部分事实杨华在一审诉讼中并未提出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”杨华对该项诉讼主张应当另行告诉。对于东方公司是否应当承担发票税金的问题。双方2005年4月签订的装饰装修协议已经对杨华为东方公司提供人工工资表、发票进行了约定。因此虽然2005年10月双方签订的装饰装修协议又约定，杨华在该工程不承担土建配合费、产品及工程检测费、管理费、水电费、税金等其他一切费用。但该约定中对“税金”的界定不明确，因建设工程类合同中涉及施工方与开发方的税金种类较多，因此本案发票税金与普通税金不宜统一认定。依照建设工程类合同的交易习惯为，建筑施工方为开发方完成工程后，开发方交付工程价款，建筑施工方就应当给对方开具发票，故东方公司的上诉理由本院予以支持。
综上，一审认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民再4号民事判决第一、二、四项；
二、撤销吉林省通化市东昌区人民法院（2016）吉0502民再4号民事判决第三项；
一审案件受理费50940元（本诉案件受理费28720元，反诉案件受理费22220元），保全费5000元（杨华预交），合计55940元，由杨华负担15410元，由通化市东方房地产开发有限责任公司负担35530元；二审案件受理费26230元（杨华预交15600元，通化市东方房地产开发有限责任公司预交10630元），由杨华负担。
本判决为终审判决。
审判长 修勇& # xB;
审判员 范立华
审判员 王 天 华
二〇一七年七月二十九日
书记员 赵 慧 博