内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终292号上诉人（原审原告、反诉被告）：侯春雨，男，蒙古族，1987年3月20日出生，现住赤峰市。上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟电力建设有限责任公司，所在地锡林浩特市锡林大街265号，统一社会信用代码：×××.法定代表人：鲍海龙，职务董事长。委托诉讼代理人：娜仁高娃，系该公司法律顾问。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省岳池送变电工程公司包头分公司，所在地内蒙古包头市青山区自由路都市经典小区2号楼2楼。营业执照号：字150204000037066号。法定代表人：海嵘，职务董事长。委托诉讼代理人：李新，男，汉族，1980年6月16日出生，系该公司职工。委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省岳池送变电工程公司，所在地四川省岳池县九龙大街37号。法定代表人：范自元，总经理。委托诉讼代理人：周保前，四川天吉律师事务所律师。上诉人侯春雨、锡林郭勒盟电力建设有限责任公司（以下简称电建公司）、四川省岳池送变电工程公司包头分公司（以下简称包头分公司）因与被上诉人四川省岳池送变电工程公司（以下简称四川岳池公司）建设工程合同纠纷一案，不服阿巴嘎旗人民法院（2017）2522民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人侯春雨、上诉人电建公司委托诉讼代理人娜仁高娃、包头分公司委托诉讼代理人李新、周保前，被上诉人四川岳池公司委托诉讼代理人周保前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯春雨上诉请求：一、请求人民法院依法撤销阿巴嘎旗人民法院（2017）内2522民初246号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决中明确认定李新对于工程款尚未给付完毕，本案中被告垫付打井及消防费用由原告进行联系施工并支付费用，虽然被告为原告出具专项授权委托书，但是专项授权委托书中并未明确针对消防和打并进行约定。一审法院认定《施工合同》的合同主体为被上诉人电建公司与包头分公司，土诉人并非合同主体，不能突破合同的相对性要求上诉人承担与其不符的责任，因此不应当认定打井及消防费用在4000000元工程款中。在庭审过程中对于盖有锡林郭勒盟君圣劳务派遣有限责任公司公章的劳务费税费收据原件，一审法院仅仅听取三被1二诉人不予认可的质证意见，并未对实际事实予以调查即作出对该份证据及其要证明事实不予攴持的结论明显有违法定程序。同时李新作为四川省岳池送变电工程公司包头分公司的职工，且四川省岳池送变电工程公司包头分公司明确授权李新在锡林浩特市实施阿旗查干淖110Kv变电站施工，由其向上诉人出具的欠条虽然未加盖包头分公司印章，但是结合上述依据，应当认定为被上诉人四川省岳池送变电工程公司包头分公司所欠上诉人的工程款。并且一审法院对于工程款重复计算严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人有新证据能够证明一审法院未支持的诉讼请求。因本案中阿旗查干淖110Kv变电站图表、单据等文件过多致使上诉人在一审庭审中未能找到证据原件对上诉人的诉讼请求予以足够支持。在一审庭审结束后，仁诉人找到能够证明停工损失17280元、重新吊顶17000元、买网围栏费用22000元、打并费用136000元、消防费用50000元等的证据，能够对本案判决结果产生实质性变更，因此上诉人提起上诉。综上所述，请求支持上诉人的上诉。包头分公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人侯春雨的全部诉讼请求；二、依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人候春雨支付上诉人超拿的工程款570324元；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人候春雨负担。事实与理由：一、一审认定上诉人应付被上诉人侯春雨增加工程费用317054元是错误的1、上诉人与被上诉人锡林郭勒盟电力建设有限责任公司农网项目部签订的《阿旗查干淖110Kv变电站工程施工合同》第五条承包价款即结算方式明确约定为，工程价款以竣工结算审计部门审批的最终值为准。而被上诉人锡林郭勒盟电力建设有限责任公司在审计结算时并没有317054元的增加工程费用，一审时锡林郭勒盟电力建设有限责任公司称该费用已支付，但未向法庭举证证明。显然，一审认定上诉人应付被上诉人侯春雨增加工程费用317054元缺乏事实依据。2、3份《工程变更执行报验单》均是由锡林郭勒盟电力建设有限责任公司施工项目部经理孙跃签字认可，并加盖项目部的公章。1份《工程变更单》由锡林郭勒盟电业局、由锡林郭勒盟电力建设有限责任公司施工项目部盖章。上述4份工程变更是由锡林郭勒盟电力建设有限责任公司签字盖章认可的，上诉人不清楚，也未在变更单上签字或盖章，同时，上诉人并未与锡林郭勒盟电力建设有限责任公司约定，增加的工程量不计算增加工程费用，因此，即使存在增加工程价款，也应由锡林郭勒盟电力建设有限责任公司支付给被上诉人侯春雨或支付给上诉人后，由上诉人支付给候春雨。3、上诉人并未承诺工程变更增加的工程价款由上诉人承担和支付。《专项授权委托书》相关部分表达了两层意思，第一、如侯春雨在锡林郭勒盟电力建设有限责任公司领取的尾款加上上诉人已经支付给侯春雨的款项之和达不到400万元的，差额部分由上诉人支付。第二、经锡林郭勒盟电力建设有限责任公司认可并支付给上诉人的变更增加的费用，由上诉人支付给侯春雨。同时，《专项授权委托书》没有承诺工程变更增加的工程价款无论锡林郭勒盟电力建设有限责任公司是否支付均由上诉人承担和支付给侯春雨的意思表示。4、被上诉人侯春雨无证据证明增加的工程价款为317054元。一审时侯春雨出示2份《预（决）算书》，用以证明增加的工程价款为317054元。但该份证据不是具有司法鉴定资质的鉴定或评估机构出具的鉴定（评估）报告，在上诉人及原审被告四川省岳池送变电工程公司当庭否认的情况下，《预（决）算书》仅仅只能是当事人陈述类证据，显然不能作为定案的根据使用，而一审据此判决上诉人支付侯春雨增加的工程价款317054元缺乏证据支持。同时，被上诉人侯春雨也未向一审申请对增加的工程价款进行司法鉴定或评估，侯春雨要求上诉人支付增加工程价款的举证责任尚未完成，侯春雨应当承担举证不力的法律后果。二、一审认定侯春雨超拿工程款38436元是错误的。1、一审认定涉案工程上诉人以400万元的价格将土建和安装任务发包给侯春雨属于断章取义。《专项授权委托书》确有将涉案工程的土建和安装施工任务转包给侯春雨的表述，但是，紧接着还有这样一段话：”由其负责此项工程的全部施工任务，直至锡林郭勒盟电力建设有限责任公司和锡林郭勒电业局检查验收合格后且送电投运”，由此不难看出，侯春雨应当完成的是全部施工任务，而不仅是土建和安装。2、一审认定上诉人向侯春雨支付工程款4038436元错误。第一、调试费184774元、采暖费90000元应由侯春雨承担。如上所述，侯春雨的承包范围是完成全部施工任务，直到送电投运，很显然包括设备及线路的调试。如该费用不应由侯春雨承担，照此逻辑，该费用也不应由上诉人承担，因为上诉人与锡林郭勒盟电力建设有限责任公司的施工合同也并未约定该费用由上诉人承担的条款。第二、上诉人汇款给侯春雨的2万元应纳入工程款支付范围进行结算。第三、上诉人支付给老吴的劳务费227114元是上诉人代侯春雨支付的，应纳入工程款支付范围进行结算。第四、上诉人总计支付侯春雨工程款（含锡林郭勒盟电力建设有限责任公司扣减的费用）4570324元，减去侯春雨应领工程款400万元，上诉人超付工程款570324元，侯春雨应当予以返还。综上，一审判决认定事实错误，导致判决错误，请求你院撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。电建公司上诉请求：1、依法撤销（2017）内2522民初246号民事判决第一项，改判上诉人在本案中不承担责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律有误，导致错误判决。一、上诉人己经与被上诉人四川省岳池送变电工程公司包头分公司及侯春雨结算完毕并支付了全部工程款，不存在补充赔偿责任或在欠付工程款范围内承担责任的情形。首先，本案中不存在上诉人承担补充赔偿责任的问题。一审判决没有阐述和引用判令卜诉人承担补充赔偿责任的事实和法律依据，同时被上诉人侯春雨对卜诉人变更诉讼请求是”在未付工程款范围内承担给付责任”这不属于补充赔偿责任范畴，一审判决认定丘诉人承担补充赔偿责任没有法律依据。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”这是本案应当正确适用的法律条文。但是一审法院对上诉人己经付清全部工程款的事实没有审查和认定，属于认定事实错误。二、本案被上诉人侯春雨在另案中因拖欠劳务费系列案件，己经由阿旗人民法院和锡盟中级人民法院判决在案。上诉人及本案各当事人也是案件当事人之一，这些判决己经确认了上诉人与本案被上诉人四川省岳池送变电工程公司包头分公司结算完毕的事实。详见（2016）内2522民初112号民事判决书及（2017）内25民终92号民事判决书（第9页倒数第二段）。三、判令上诉人承担一审案件受理费是错误的。综上所述，一审判决判令卜诉人承担补充赔偿责任于法无据，请求二审法院依法改判上诉人在本案中不承担责任。侯春雨向一审法院起诉请求：1、请求法院判令包头分公司立即给付侯春雨工程款724408元及利息（利息自2016年3月29日至还清工程款为止，按照人民银行同期同类贷款利率计算）；2、四川岳池公司对包头分公司涉案债务承担补充清偿责任。电建公司在未付工程款范围内承担给付责任；3、本案的诉讼费用及其他费用由被告承担。包头分公司向一审法院反诉请求：1、依法判决侯春雨支出超拿工程款590324元。2、侯春雨负担本案一切费用。反诉被告侯春雨辩称：反诉原告将不是我们施工的款项算在原告的款项里面了，没有任何的事实和法律依据。请求依法驳回反诉原告的诉求。一审法院认定事实：2014年9月17日，电建公司农网项目部就阿旗查干淖尔110KV变电站（土建、安装）工程与包头分公司签订的施工合同，该工程的施工任务由李新承担，合同写明工程范围和内容为变电站房屋主建筑、设备及架构基础、场内道路、建站道路、围墙、水井、厕所、消防、采暖、电气一次、二次安装，并约定土建和电气安装部分的质量标准。李新将查干淖尔工程转包给侯春雨，于2016年3月29日包头分公司与李新、侯春雨签订专项授权委托书，约定由李新以4000000元将阿旗查干淖尔110KV变电站的土建与安装施工任务转包给侯春雨，2014年至2015年阿旗查干淖尔110KV变电站工程变更部分工程，由电建公司输变电工程项目部施工，锡林郭勒电力勘察设计院设计，内蒙古康远工程建设监理有限责任公司锡林郭勒农网建设工程项目监理处监理，上述三方共同签订工程变更单，侯春雨具体实施此项施工，变更工程量价值317054元。2016年3月25日前，包头分公司向侯春雨支付2890000元，2016年3月25日以后，电建公司向侯春雨累计支付928800元，其中劳务费由电建公司向锡林郭勒盟君圣劳务派遣有限责任公司支付，劳务派遣公司再将款项交给侯春雨。电建公司向侯春雨支付金永孝的欠款40000元，李新代侯春雨向杨东亮支付工程材料款等共计149636元，庭审中侯春雨自认李新代其支付门款30000元。一审法院认为，电建公司与包头分公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。合同签订后，包头分公司与李新、侯春雨签订的专项授权委托书，包头分公司将该变电站施工任务授权李新实施，李新又将工程剩余工作量的实施及剩余尾款催缴工作授权给侯春雨，该行为系转委托，委托人、转委托人及受托人均在授权委托书上签字，庭审中各方当事人均对该转委托认可，此委托亦无违反法律规定之处，应认定专项授权委托书有效。据此，被告应按委托书的约定履行偿付工程款义务。原告侯春雨主张包头分公司应向其支付工程欠款724408元（包括停工损失17280元、重新吊顶17000元、买网围栏费用22000元、垫付工程款48634元、税金46440元、新增工程款317054元、打井费用136000元、消防费用50000元、授权委托书约定的工程尾款70000元），对其中的停工损失17280元、重新吊顶17000元、买网围栏费用22000元、打井费用136000元、消防费用50000元，共计242280元未提供证据主张，三被告亦对该费用不予认可。故该院对上述费用不予支持；此外，对于施工范围具体包括哪些，是否包括消防、打井费用，双方存异议。阿旗查干淖变电站工程专项授权委托书约定施工范围为土建与安装，依照电建公司与包头分公司签订的施工合同中对工程范围和内容的约定及侯春雨写的承诺书中对其工程范围的界定，该院认为侯春雨与包头分公司签订的专项授权委托书工程范围包含消防、打井费用，故侯春雨不应就消防和打井费用向被告主张；侯春雨主张授权委托书中约定的工程款尾款70000元尚未给付，庭审中未出示相关证据，被告亦不认可。庭审中根据本诉及反诉当事人提供的证据和原告的自认，认定电建公司及包头分公司先后向侯春雨其支付2890000元、928800元、40000元（金永孝的欠款）、149636元（杨东亮支付工程材料款）、30000元（门款），共计4038436元，由此可知工程款已给足，故对工程款尾款70000元的诉讼请求不予支持。对税金46440元，原告未提供正式发票，该院不予支持。垫付工程款48634元，仅有李新的签字，无四川岳池公司及包头分公司的印章，非本案审理范围，原告应当另行主张权利。对新增工程款317054元，该院予以支持。对于反诉原告的诉讼请求，庭审中根据本诉及反诉当事人提供的证据和原告的自认，认定侯春雨向包头分公司及电建公司领取工程款共计4038436元，超拿38436元，反诉原告主张的其他款项反诉被告不认可，反诉原告亦未提供其他证据主张，故本院不予支持；对于调试费的承担，专项授权委托书约定工程由电建公司和锡林郭勒电业局验收合格，后期调试由电建公司调试队伍完成。侯春雨对该工程的施工范围系土建与安装，无法认定工作范围包含调试费。故本院认为调试费不应由侯春雨负担。据此，对本诉原告第一项要求被告四川岳池包头分公司立即给付原告工程款724408元及利息的诉讼请求，本院对317054元范围的诉求予以支持，被告四川岳池公司及电建公司承担补充清偿责任。双方签订的委托书未约定利息，故对利息的主张该院不予支持。对反诉原告主张要求反诉被告返还超过4000000元部分的钱款的诉讼请求，该院对38436元部分支持，剩余款项本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、本诉被告四川省岳池送变电工程公司包头分公司于本判决生效后十日内向本诉原告侯春雨工程支付欠款317054.00元，四川省岳池送变电工程公司及锡林郭勒盟电力建设有限责任公司对上述欠款中承担补充清偿责任。二、驳回本诉原告侯春雨的其他诉讼请求。三、反诉被告侯春雨于本判决生效后十日内向反诉原告四川省岳池送变电工程公司包头分公司支付超拿工程款38436.00元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11044元，由本诉被告锡林郭勒盟电力建设有限责任公司、四川省岳池送变电工程公司、四川省岳池送变电工程公司包头分公司承担6056元，剩余的4988元由本诉原告侯春雨负担。反诉案件受理费4852.00元，由反诉被告侯春雨承担380元。剩余4472.00元由反诉原告四川省岳池送变电工程公司包头分公司负担。本院认为，包头分公司作为承包人从发包人电建公司处承包取得阿旗查干淖尔110KV变电站工程，在施工过程中又以《专项授权委托书》的形式以400万元造价将该工程全部转包给了侯春雨实际施工，因侯春雨作为不具备施工资质的自然人，该转包合同无效。本案二审争议焦点为：1、打井及消防费用是否包括在400万内。侯春雨主张的停工损失及重新吊顶等应否予以支持。3、涉案过程是否存在变更项？是否超额支付工程款。4、电建公司在本案中是否承担责任。关于焦点一、侯春雨主张的打井费用136000元及消防费用50000元是否包括在400万元造价内。从侯春雨与包头分公司签订的《专项授权委托书》看，包头分公司转包给侯春雨的工程包括打井费用及消防费用,故侯春雨主张不在400万造价内，没有事实依据，本院不予支持。关于停工损失，因侯春雨未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。关于重新吊顶的费用,侯春雨主张系停工后漏雨所致的二次吊顶费用，但该笔费用不能证实是包头公司原因所致故本院对此不予支持。关于网围栏费用2万元，因该费用的产生是施工外的费用，不是双方原因所致，根据公平原则，应由包头跟公司与侯春雨各自分担1万元。关于税费4.6万，后期侯春雨直接去电建公司结算产生的税费，双合同虽未约定400万价款是否含税，但从双方支付工程款情况看包头公司除此笔费用外，并未主张扣其他工程款的税费故本院对侯春雨该项主张予以采信。关于4.8万李新的借款，从证据看，与本案并未有关联性，故侯春雨可另案处理。关于反诉部分，关于增加工程量，从《工程变更单》反映，涉案工程存在变更增加的工程项目，侯春雨已实际完成。包头分公司系将该工程整体转包，应承担增加变更的费用。关于变更项的价款问题，侯春雨以工程变更单后附的预（决）算书主张价款为317054元，包头分公司虽不认可，但未提交相关证据予以证实，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于调试费，从双方的《专项授权委托书》看，后期调试由电建公司调试队伍完成，并未明确该部分费用应否扣除侯春雨的工程价款，故本院认为调试费不应由侯春雨负担。关于采暖费9万元以及汇款2万元，因包头分公司没有提交相关证据予以证实，本院不予支持。关于包头分公司代付227114元的问题。在（2017）内25民终92号判决书中认定侯春雨系借用包头分公司资质将涉案工程电气安装工程分包于第三人，因该欠款已由包头分公司支付，故应从认定包头分公司代付227114元，本院对此项上诉请求予以支持。综上，电建公司超额支付款项为4038436+227114-10000-4000000=255550元关于电建公司应否承担责任问题，因现有证据证实电建公司不欠付包头分公司的工程款，故一审认定有误，本院予以纠正。综上，上诉人电建公司、侯春雨、包头分公司的上诉主张部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阿巴嘎旗人民法院（2017）2522民初246号民事判决第二项；二、变更阿巴嘎旗人民法院（2017）2522民初246号民事判决第一项为：四川省岳池送变电工程公司包头分公司于本判决生效后十日内向侯春雨工程支付欠款317054元，四川省岳池送变电工程公司对上述欠款中承担补充清偿责任。三、侯春雨于本判决生效后十日内向四川省岳池送变电工程公司包头分公司支付超拿工程款255550元。三、驳回侯春雨的其他诉讼请求。四、驳回四川省岳池送变电工程公司包头分公司的其他反诉请求。一审案件受理费11044元，反诉案件受理费4852元；二审案件受理费侯春雨预交11044元，电建公司预交11044元。包头分公司预交11044元，合计49028元，由侯春雨负担22088元，由包头分公司负担22088元。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  娜日苏审判员  程鹏皎二〇一八年四月十二日书记员  陈墨颖相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；