广西壮族自治区钦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂07民终114号上诉人（一审被告）：钦州市玉明年年丰仓储有限公司，住所地钦州市钦州港金港花园1号楼6单元501室。法定代表人：黄毅，总经理。委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鹏程，广西刘晰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西柳州市晨华路3号。法定代表人：黄深红，董事长。委托诉讼代理人：龙世军，广西铭德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳，男，1971年3月14日出生，汉族，广西桂林市人，公司职员，住桂林市象山区。一审被告：广西钦州恒源石化有限公司，住所地钦州市钦州港海富中心13楼A1301号。法定代表人：陈中玉，总经理。委托诉讼代理人：刘晰，广西刘晰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁鹏程，广西刘晰律师事务所律师。上诉人钦州市玉明年年丰仓储有限公司（以下简称玉明公司）因与被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称建工二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人玉明公司、一审被告广西钦州恒源石化有限公司的共同委托诉讼代理人刘晰、梁鹏程，被上诉人建工二公司的委托诉讼代理人龙世军、黄琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉明公司上诉请求：一、撤销错误的钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及第六项，改判驳回被上诉人建工二公司相应的诉讼请求；二、判决由被上诉人建工二公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定建工二公司已将涉案工程移交给了上诉人，但事实上并未移交。一审判决认定上诉人已同意赔偿被上诉人窝工损失40万元，但事实上上诉人从未同意给予被上诉人任何赔偿。一审判决认定上诉人拖延支付工程款，但事实上因涉案工程尚未进行竣工验收，更未竣工验收合格，并不具备进行结算阶段的条件，故不存在上诉人拖延支付结算款的事实。一审判决认定涉案工程土建部分工程款为10864476.38元，但实际上该部分工程款仅为7643523元，多计算了3220953.35元。由于一审判决认定上述事实错误，导致得出了错误的判决理由，最终作出了错误的判决结果。一审判决理由错误。一审判决以工程已经初步验收且已移交给了上诉人，上诉人拖延验收及拖延结算，故上诉人应当向被上诉人支付结算款并从2016年8月20日起计算逾期支付结算款的利息，没有事实和法律依据。根据法律规定及《合同》的约定，涉案工程的竣工、验收、结算的程序为：1、被上诉人先自行认定竣工时间。2、被上诉人向上诉人提交完整的竣工资料和竣工验收报告，并同时通知监理工程师。3、上诉人收到被上诉人提交的完整工程资料及竣工验收报告后，组织建设单施工单位、监理单位、勘察单位及设计单位等五方对工程进行验收。4、工程验收合格后，被上诉人才有权向上诉人提交结算书。被上诉人并未按照程序履行相应的合同义务，被上诉人并没有向上诉人提交完整的竣工资料及竣工验收报告、并未将工程移交，被上诉人提交给一审法院的竣工验收意见书上没有加盖上诉人、监理单位、勘察单位及设计单位的公章，不是合格的竣工验收意见书。一审判决认定存在“初步验收”程序，没有事实和法律依据，不能以此认定作为进入结算标志。对已竣工的工程，只有验收程序，不存在初步验收程序，初步验收不能认定为最终验收。既然不具备进入结算验收阶段的条件，表明双方还没有进行结算，上诉人既没有义务支付结算款，一审判决上诉人向被上诉人支付结算款没有事实和法律依据。一审判决将2014年8月20日的“初步验收”竣工意见书记载的竣工日期作为竣工日并判决从该日起计算逾期利息，没有事实和法律依据。上诉人并没有在这一天对涉案工程进行初步验收，结算款应当在工程竣工验收合格、双方完成结算后支付，从此时起才应该计算逾期付款利息。一审判决认为上诉人应当同时支付利息和违约金，没有法律依据。根据我国法律的规定，违约金主要用于赔偿损失。利息也是损失，在利息已经高于违约金的情况下，不应重复支付。本案双方约定的利息已经很高，一审判决上诉人需同时支付月利率2%的利息及违约金，变相地支持非法的高利贷。一审判决书的判决结果错误。上诉人已经超付了工程款，已付工程款与上诉人认可的结算款总额只有3220953.35元，但一审仍判决上诉人支付工程款6878040.95元（尚未扣除质保金），明显错误。因上诉人已经超付了工程进度款且工程不具备结算条件，一审判决上诉人立即支付结算款并支付利息没有事实依据。一审判决同时支持利息及违约金错误，再支持40万元的窝工费没有事实依据。被上诉人在一审中并未提出优先受偿权，一审判决被上诉人对涉案工程拥有优先受偿权超出了被上诉人请求的范围。一审判决存在程序错误。一审法院委托鉴定机构对土建部分的工程造价进行鉴定，上诉人要求进行重新鉴定，一审法院拒绝了上诉人的申请，严重侵犯了上诉人的合法权益，也违反了相应的程序。因涉案工程未经竣工验收合格，故上诉人在一审法庭辩论结束前向一审法院提出了反诉，但一审法院不予受理，违反了法定程序，此后，上诉人就本案工程竣工验收事宜向一审法院另行起诉，同时上诉人提出了中止审理的请求，但一审法院不予答复并继续审理本案，最终作出了对上诉人不公的判决。建工二公司辩称，由于上诉人在庭上陈述上诉状放弃了一审判决认定事实错误的第一、第二项，对该问题不作答辩。一审判决认定事实和适用法律正确。本案工程包含土建和安装的部分，安装部分从被上诉人提供的材料来看，上诉人对安装工程认可的是12108522.57元，有争议的是土建部分，但上诉人认为土建部分是7673523元是错误的，这个工程量在2015年5月就土建部分提出了异议，无法结算才申请进行鉴定，鉴定结果是10864476.38元，该鉴定结果是正确的。关于工程验收的问题，本案工程实际上已经验收并且交付给上诉人了，验收时间有两个，一是2014年6月10日对整个工程验收合格，2014年8月20日是对整体工程验收合格，并且交付给上诉人一直使用至今。第三关于窝工的问题，一审法院认定窝工的时间为80天，双方认可的是195天，但是被上诉人认为是上诉人的原因造成的窝工时间为80天，一审法院也予认可，同时在相关资料上也有上诉人的盖章。按照合同第35页第一行设备采购安装部分提到的如果是上诉人造成窝工损失要赔偿给被上诉人，另外合同第29页15.5第七项约定由于上诉人的原因造成窝工要承担损失，利息是月利率2%，如果照此计算不止40万元，被上诉人主张40万元是合理的。第四关于违约金与利率能否并存的问题，我方认为是可以并存的，首先被上诉人垫资800万至1000万元给上诉人，然后上诉人才向被上诉人支付工程款，对于垫资部分每月收取2%的利息符合法律的规定。违约金是因为上诉人没有按照合同的约定支付工程款，该违约是对该合同的违约金，所以利息与违约金可以并存，这方面法律也没有禁止。对于工程款优先受偿的问题，被上诉人的上诉状中也提到本案工程有优先受偿的问题，一审法院认定是正确的。本案的鉴定结果是经过双方的同意并选定鉴定机构，上诉人没有提交相关的材料，对鉴定结论有异议也没有申请鉴定人员出庭，对于计算依据及鉴定资料，上诉人可以到鉴定机构进行查询，不能将责任推给一审法院，鉴定结果是合法的，也有相应的依据。对于反诉的问题，上诉人已经错过反诉的时间，上诉人是针对竣工验收的时间来反诉，这不是一个独立的诉讼，可以在本诉中一并处理。关于中止审理的问题，没有上诉人要求中止审理的申请书，法院有权坚持审理本案是对的。对于一审代理人变更的问题，是上诉人律师之间没有交接好材料，而且法院也拒绝了这方面的材料。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建工二公司向一审法院起诉请求：被告钦州市年年丰玉明仓储有限公司支付工程款15960128.7元及利息600000元、违约金375920元；二、被告钦州市年年丰玉明仓储有限公司支付原告广西第二安装建设有限公司经济损失1115000元；三、被告广西恒源石化有限公司对上述被告钦州市年年丰玉明仓储有限公司的债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2013年7月12日原告广西建工集团第二安装建设有限公司与被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司签订了《建筑安装、设备材料采购总承包合同》，约定由原告广西建工集团第二安装建设有限公司承包被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司位于钦州港鹰岭作业区的钦州市玉明年年丰仓储一期土建及装饰工程、非标储罐制作安装工程、设备及工业管道安装工程及设备材料采购总承包施工。合同对工程名称（钦州市玉明年年丰仓储一期工程）、工程地点（广西钦州港鹰岭作业区）、工程承包范围（包括设备材料采购、土建及装饰工程、汽柴油罐区油罐制作安装工程、设备及工业管道安装工程等所有土建及安装工程。单机调试、竣工验收、交工、投产保运、质保期服务和完成这些工作所需的设备、材料、工器具以及其他相关服务等。）、工程期限（计划开工日期2013年8月1日至计划竣工日期2014年1月31日共计180天，但实际开工日期、竣工日期均以发包人的通知为准。)、承包方式、合同价款(专用条款第18.6条约定“发包人不能按合同约定支付工程款的，每拖延一天，除向承包人支付万分之四违约金外，还应向承包人支付未付工程款总额的利息(利息按应付金额的2%月息计算。………”)、合同组成文件(包括专用条款、普通条款等)、竣工验收及结算（专用条款第21.1条约定“如果承包人认为合同工程已具备了竣工验收的条件，提前7天通知发包人和监理工程师并要求发包人确定竣工验收日期。发包人应将确定好的竣工验收日期书面通知承包人，此验收日期不得超过承包人接到通知后的14天。验收应在既定日期进行，应起草一式三份的验收纪要由双方签字，其中一份交给承包人或承包人代表。……如果检查证实已完工程符合合同总条款的要求，那么竣工验收日期就作为竣工日期。如果在检查中发现没有按照合同施工，那么在纪要中注明并责成承包人按合同修补和纠正错误完善工程。”第25条约定“发包人收到承包人递交的完整竣工结算报告及结算资料后进行审核，原则上应按合同约定的内容对工程竣工结算进行审核。若需要现场查勘的，在提交初审报告后对账前进行现场核查。发包人应在一个月内审核完成给予确认或者提出修改意见。”）、违约责任等内容均作了约定。同时2013年7月12日被告广西钦州恒源石化有限公司与原告广西建工集团第二安装建设有限公司、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司签订了《保证合同》，为钦州市玉明年年丰仓储一期工程项目所产生的全部债务提供担保。保证合同对保证范围（债权人基于钦州市玉明年年丰仓储一期工程项目已经及继续产生的债权及全部权益包括但不限于债权本金、利息、违约金、损失赔偿、解决争议的费用、律师费、调查费等）、保证形式及期限(1、保证人对上述合同的债务人的义务承担无限连带责任。如债务人不按主合同履行相应的义务，由此而造成债权人的损失，债权人有权直接向保证人追偿。2、主债权转让的，保证人担保责任自动随之转让。3、保证人的担保期限直至债权人的全部权益最终实现为止。）、保证效力、保证责任承担(债权人的权利部分或全部受到损害，或者未得到及时实现，或者债务人没有及时全部或部分履行义务时，债权人即有权要求保证人立即全部保证责任而不受主债务履行期限限制)等内容。合同签订后，原告广西建工集团第二安装建设有限公司依约于2013年8月1日进场按合同正式施工。施工期间，由于各种原因导致钦州市玉明年年丰仓储一期工程工期发生了延误，2014年8月原告广西建工集团第二安装建设有限公司、监理单位广东顺业石油化工建设监理有限公司、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司三方经审核并签字盖章确认延误天数为:1、开工至今累计雨天45天；2、由于工程变更原因，油泵及工艺管道变更确认时间为2013年12月13日而对工期影响30天；3、厂外工艺用水业主未按时接通而导致罐体盛水试验工期影响20天；4、设计变更工程量增加700多万所增加工期70天;5、工程款支付滞后导致材料及设备不能及时进场对工期影响３0天，以上共计工期延误195天，造成管理及后勤人员工资、25T汽车吊台班租赁费、70钩机台班租赁费、活动板房租赁费直接经济损失400000元。2014年8月20日原告广西建工集团第二安装建设有限公司按合同约定通知了监理单位广东顺业石油化工建设监理有限公司、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司对已竣工的钦州市玉明年年丰仓储一期工程进行初步验收(结论为：1、工程符合设计和规范要求；2、工程质量评定合格，同意验收。)并形成了《建设工程质量竣工验收意见书》，同时将钦州市玉明年年丰仓储一期的所有土建及安装工程移交给被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司。事后被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司一直没有按合同约定对该工程进行组织竣工验收。2014年12月11日原告广西建工集团第二安装建设有限公司按合同约定将钦州市玉明年年丰仓储一期工程的安装部分和土建部分竣工结算书提交给被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司进行工程结算，但是被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司对此未进行审核，却仍继续支付工程款给原告。2015年９月11日被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司对已竣工的钦州市玉明年年丰仓储一期工程验收提出异议并形成《会议纪要》。2015年12月23日经原、被告双方对安装工程部分进行结算并在庭审质证时予以确认安装部分工程造价为12108522.57元，对土建部分工程造价结算仍存在争议，一审法院根据当事人的申请依法委托广西金朋工程造价咨询有限公司对本案钦州港鹰岭作业区的钦州市玉明年年丰仓储一期工程项目土建部分工程造价进行司法评估鉴定并出具《鉴定报告》，鉴定结论为工程总造价为10864476.38元(其中不含养老保险的工程造价为10629619.25元、养老保险为234857.13元)。而从2013年12月3日至本案起诉之日即2015年2月16日止，被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司等向原告广西建工集团第二安装建设有限公司支付了工程款12994958元(其中2014年8月26日支付了50000元、2015年1月28日支付了624958元)。本案进入诉讼之后，被告广西钦州恒源石化有限公司先后于2015年4月29日、9月25日为被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付了工程款1000000元、100000元；被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司先后于2015年7月27日、8月3日、12月9日支付了工程款1000000元、200000元、100000元；朱明悦先后于2015年8月28日、9月25日、10月30日为被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付了工程款200000元、400000元、100000元，各项合计3100000元。原告广西建工集团第二安装建设有限公司经审查核实，对于领取上述钦州市玉明年年丰仓储一期工程项目工程款共计16094958元没有异议。为此双方协商解决未果，原告广西建工集团第二安装建设有限公司诉至人民法院提出上述诉讼请求。又查明，被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司、被告广西钦州恒源石化有限公司分别是两个不同的独立承担法律责任的企业法人，与原告广西建工集团第二安装建设有限公司之间形成的是债权人、债务人、担保人的法律关系。一审法院认为,被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司与原告广西建工集团第二安装建设有限公司签订《建筑安装、设备材料采购总承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，未损害国家、集体和第三人的合法权益，该施工合同合法有效，对双方均具法律约束力。合同签订后，原告广西建工集团第二安装建设有限公司如约按时竣工完成了钦州市玉明年年丰仓储一期的所有土建及安装工程并经初步验收合格后移交给被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司,履行了合同约定的权利义务。被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司于2014年8月20日对竣工工程进行初步验收合格后予以接管了该工程,但未按承包合同约定的流程及时组织原告广西建工集团第二安装建设有限公司等单位竣工验收,2014年12月11日接到原告提交的竣工结算书后也不予以审核，其拖延验收行为已构成违约,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日(即2014年8月20日)予以追究本案的民事责任。由于本案工程分为安装部分和土建部分工程造价,后经双方协商确认了安装工程部分工程造价为12108522.57元，但对土建部分工程造价结算仍存在争议，一审法院依法定程序进行司法评估确认土建部分工程造价为10864476.38元(其中不含养老保险的工程造价为10629619.25元、养老保险为234857.13元),所以予以确认钦州市玉明年年丰仓储一期工程总造价为22972998.95元,扣减已付16094958元工程款后，实际尚欠原告广西建工集团第二安装建设有限公司工程款6878040.95元未付。故原告请求被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付拖欠的工程款15960128.7元，数额过高，予以支持实际拖欠的工程款6878040.95元;对其请求支付逾期付款利息600000元(利息从应付之日起按月利率2%暂计至2015年2月止,以后另行计至实际付清时止）的主张，由于当事人没有明确约定应付工程款时间，而该工程实际交付日2014年8月20日作为竣工日，竣工结算书又于2014年12月11日提交,其计算时间有误，依法调整为从实际交付之日即2014年8月20日起至付清全部工程款之日止以各阶段所欠工程款金额为基数按双方约定的月利率2%计付利息，其中从2014年8月21日起至2015年1月29日以本金10602998.95元为基数计算、从2015年1月29日起至2015年4月29日以本金9978040.95元为基数计算、从2015年4月30日至2015年7月27日以本金8978040.95元为基数计算、从2015年7月28日至2015年8月3日以本金7978040.95元为基数计算、从2015年8月4日至2015年8月28日以本金7778040.95元为基数计算、从2015年8月29日至2015年9月25日以本金7578040.95元为基数计算、从2015年9月26日至2015年10月30日以本金7078040.95元为基数计算、从2015年11月1日至2015年12月9日以本金6978040.95元为基数计算、从2015年12月10日至至付清全部工程款之日止以本金6878040.95元为基数计算。对于原告广西建工集团第二安装建设有限公司请求支付违约金375920元的主张，因工程款对应的利息属于法定孳息，法律法规没有规定利息和违约金不能重复计算，同时合同约定的违约金一般具有惩罚性质，故原告在主张利息的同时又主张违约金并没有与法律规定不符，予以支持。对于原告广西建工集团第二安装建设有限公司请求赔偿其他经济损失1115000元(包括窝工费400000元即每天5000元×误工80天、律师费600000元、诉讼保全费15000元、交通费100000元)问题,由于双方对窝工天数予以确认并依据承包合同约定的误工违约责任予以计算，其主张窝工费400000元依法有据，予以支持；律师费600000元、交通费100000元由于没有相关证据佐证其真实性，对此不予支持；诉讼保全费15000元属于诉讼败诉方承担的责任，不是被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司违约造成的经济损失，不予确认。关于原告要求被告广西钦州恒源石化有限公司对上述所欠债务承担连带清偿责任的诉讼请求，根据《保证合同》约定的保证范围、形式、期限、效力及保证责任承担等内容和《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条规定,其请求合理合法,本院予以支持。对于原告广西建工集团第二安装建设有限公司请求依照《中华人民共和国合同法》第286条规定对上述工程款及利息和窝工损失费的债权在该建设工程以协议折价或拍卖、变卖所得价款中享有优先受偿权的主张，因在该工程中被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司系发包方、原告广西建工集团第二安装建设有限公司系承包方，而发包方又未按约定支付价款的，承包方有权主张该权利，所以其请求合理合法,予以支持。被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司以工程没有竣工验收及结算，不同意支付工程款为由进行抗辩，其理由不成立，不予采纳。被告广西钦州恒源石化有限公司以《保证合同》无效，不同意对本案工程款承担连带清偿责任为由进行抗辩，其理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条、第二百八十四条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第十八条第一项、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十二条的规定，判决：一、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付工程款6878040.95元给原告广西建工集团第二安装建设有限公司；二、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付逾期付款利息（从2014年8月21日起至2015年1月29日以本金10602998.95元为基数计算、从2015年1月29日起至2015年4月29日以本金9978040.95元为基数计算、从2015年4月30日至2015年7月27日以本金8978040.95元为基数计算、从2015年7月28日至2015年8月3日以本金7978040.95元为基数计算、从2015年8月4日至2015年8月28日以本金7778040.95元为基数计算、从2015年8月29日至2015年9月25日以本金7578040.95元为基数计算、从2015年9月26日至2015年10月30日以本金7078040.95元为基数计算、从2015年11月1日至2015年12月9日以本金6978040.95元为基数计算、从2015年12月10日至至付清全部工程款之日止以本金6878040.95元为基数计算）给原告广西建工集团第二安装建设有限公司；三、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付违约金375920元给原告广西建工集团第二安装建设有限公司；四、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司赔偿给原告广西建工集团第二安装建设有限公司窝工损失费400000元；五、被告广西钦州恒源石化有限公司对上述工程款及利息和窝工损失费承担连带清偿责任；六、被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司不履行本判决第一、二、三、四项债务时，原告广西建工集团第二安装建设有限公司对位于钦州港鹰岭作业区的钦州市玉明年年丰仓储一期工程享有以协议折价或申请人民法院依法拍卖、变卖所得价款优先受偿权；七、驳回原告广西建工集团第二安装建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费130106元，保全费15000元、鉴定费150000元，合计295106元由被告钦州市玉明年年丰仓储有限公司、被告广西钦州恒源石化有限公司负担230053元，由原告广西建工集团第二安装建设有限公司负担65053元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人玉明公司提交了如下新证据：1、《建设工程竣工意见书》，证明双方之前的建设工程质量竣工意见书不符合法律的规定，也没有按照法律的规定验收完毕，设计、勘察、监理三个单位都没有在上面盖章，上诉人作为建设单位待其他单位盖章后才能盖章，目前只有被上诉人一方盖章，那么证明竣工时间是2016年4月21日，不是8月20日。另外证明对方起诉时工程还没有竣工，对方的起诉不符合法律规定及合同约定。2、EMS快递，证明上诉人于2016年9月20日向一审法院递交了反诉状提出反诉，一审共开了四次庭，最后一次是2016年9月22日，根据法律规定一审法院不予受理是错误的，一审法院不予受理后上诉人就同一事实另行起诉，要求工程竣工验收之前不应该支付工程款，要求中止审理，但一审法院不予答复，程序违法。建工二公司质证认为，证据1、该份证据在一审时没有提交，是上诉人要求被上诉人配合相关部门的备案材料来的，里面明确说明不能作为证据使用。该证据的内容错误，该意见书只有被上诉人盖章，其他单位没有盖章，不是一份完整的意见书，同时该意见书说明被上诉人工程质量不合格是错误的，而我方提供的证据不单有五方验收，也有上诉人签收的材料，所以该意见书不能作为证据使用；证据2、该邮寄的时间是否符合反诉的时间由法院认定核实，邮件寄出时间为2016年9月7日，但没有一审法院的签收，一审法院是否清楚。上诉人提出反诉不符合反诉的条件，所提出的反诉应当与本案有关，上诉人的反诉内容不符合法律的规定。被上诉人建工二公司向本院提交了如下新证据：1、《安装工程结算对数情况说明、土建工程结算情况说明》，证明安装工程结算金额为12108522.57元，双方予以认可；双方对土建工程结算金额存在异议，其中7643523下浮系数未定，存在异议金额为3976383.69元，故上诉人认为土建工程的工程款为7643523元是错误的；2、《建设工程质量竣工验收记录表》，证明2014年6月10日，经五方对单位工程进行验收，工程质量全部合格，张国富为建设单位负责人；3、2013年6月5日建设单位负责人张国富《邀标函》、年年丰仓储一期工程总承包邀标函，证明上诉人向被上诉人发出《邀标函》，说明该工程被告工程总承包，贷资800-1000万元施工，按工程进度结算付款，上诉人向被上诉人支付工程款，结合《设备采购土建暗转总承包合同》第18.6条的约定，上诉人应当同时支付未付工程款按2%月息计收其违约金；4、《委托代理合同》、《增值税普通发票》，说明本案律师费60000元由上诉人负担。5、《关于工程备案资料事宜》，证明上诉人提交的2016年4月21日的建设工程质量竣工意见书是从我们提交的这份证据抄摘出来的，但是不完整，这份材料是配合相关部门备案而用的，与之前的工程竣工没有任何关联，同时说明不能用于诉讼，也说明上诉人主张竣工日期为2016年4月21日是错误的。上诉人玉明公司质证认为，证据1、对安装工程没有异议。对土建工程部分我方无法确认，土建部分金额是有争议的，一审法院委托鉴定机构作鉴定，我方对鉴定结论提出了异议，在重新鉴定申请书中已作陈述，尤其是对使用复印材料进行鉴定提出异议，对使用的建筑材料和有些项目是否符合法律规定及合同约定，材料价差存在异议，要求重新鉴定；证据2、对其真实性不作确认。该表只是工程质量竣工验收的过程文件，不是最终文件，工程是否合格应以我方提交的建设工程质量竣工意见书为准，对方提交的意见书只有三个单位的盖章，缺少设计、勘察单位的盖章对工程质量验收手续必须完备；张国富不是单位负责人，而是建设单位的工作人员，对方提交资料证明分部验收与实际验收时间不一致，不能证明验收工作已经结束；证据3、不能证明邮箱是张国富的，也不能证明被上诉人同时获得违约金和利息是合法的，只是约定逾期部分要支付利息；证据4、对证据形式上没有异议；证据5、对其真实性有待查实，不影响我方向法院提交的证据，既然证据是用来备案就应该符合相关的事实，工程须经验收之后才能备案，不能因此而否定我方提交验收意见书的真实性、合法性。本院对玉明公司所提交的新证据认证如下：证据1、玉明公司于2016年11月14日出具的《关于工程备案资料事宜》中已经说明该证据不能作为诉讼证据使用，本院对其证明力不予确认；证据2、系邮政部门的函件，被上诉人对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。本院对建工二公司所提交的新证据认证如下：证据1、上诉人对安装部分无异议，本院予以确认；上诉人对土建部分有异议，但被上诉人对土建部分提出了意见，玉明公司盖章确认，本院对其真实性予以确认；证据3、上诉人虽然不予确认，但不能提供其他证据予以反驳，本院对其真实性予以确认；证据4、上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据5、系上诉人单方盖章出具的说明，本院对其真实性予以确认。经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、一审判决认定事实是否清楚，本案工程是否已经竣工验收并移交给上诉人使用；二、被上诉人建工二公司所主张的实际损失及违约金等项请求是否有事实和法律依据；三、一审判决程序是否违法。本院认为，上诉人玉明公司与被上诉人建工二公司所签订的《建筑安装、设备材料采购总承包合同》系双方的意思表示，其内容没有违反法律的规定，为合法有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于一审判决认定事实是否清楚、涉案工程是否竣工验收并移交给玉明公司使用的问题。被上诉人建工二公司在一审诉讼期间，向法院提供了《建设工程质量竣工验收意见书》、《钦州市玉明年年丰仓储一期工程工期延误原因及时间汇总表》、《文件资料接收清单》、《年年丰项目工期延误损失金额汇总表》，是经过被上诉人建工二公司、上诉人玉明公司及监理单位三方签字盖章确认的，相互之间能够互相印证，对其证明力应予确认。《建设工程质量管理条例》（国务院第279号）第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）、完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）、有完整的支柱档案和施工管理资料；（三）、有工程使用的主要建筑植被、建筑物配件和设备的进场试验报告；（四）、有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）、有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格，方可交付使用。”本案中，2014年6月10日，本案工程经勘察单位、设计单位、监理单位、建工二公司及玉明公司进行了竣工验收，制作了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录汇总表》，勘察单位、设计单位、监理单位、建工二公司均在该汇总表上盖章确认工程合格，同意验收，玉明公司的工程负责人张国富也在建设单位一栏中签字确认。2014年8月20日又再次组织对本案工程进行了验收，所制作的《建设工程质量竣工验收意见书》中的综合验收结论为：“本单位工程符合设计和规范要求。工程质量评定合格，同意验收。”对于验收资料，建设单位、施工单位、设计单位、监理单位均确认资料完整，参加验收单位有施工单位、监理单位及建设单位盖章确认工程合格，同时将该工程移交给了玉明公司使用。玉明公司主张本案工程并没有移交使用，与本案事实不符，本院依法不予采纳。对于误工损失费（窝工费）的认定问题，《建筑安装、设备材料采购总承包合同》27.2.2条约定：“工程误工的违约责任，如果承包人未遵行第27.2.1条，那么，承包人就向发包人缴纳规定的误工赔偿费。赔偿费为每天5000元，但是，累计的最大赔偿总额不能超过合同暂定总价的10%。”、第15.5第（7）项约定：“施工过程中由于发包人原因造成承包人窝工停工的，发包人应承担由此给承包人造成的窝工停工损失及垫资利息（按月息2%计）。”根据权利义务对等原则及双方的合同约定，《钦州市玉明年年丰仓储一期工期延期原因及时间汇总表》，造成工期延误的时间共为195天，双方确认属于玉明公司的原因造成的误工天数为80天，按双方合同约定每天5000元计算，建工二公司主张的窝工损失共为40万元有合同约定及事实依据。建工二公司于2015年2月4日向玉明公司发出的《工程联系函》称，工程经监理单位、建工二公司及玉明公司组织验收合格，工程已经交付，建工二公司于2014年12月11日向玉明公司提交了工程竣工结算书，玉明公司应于28天内核准结算并支付工程款，但玉明公司于2015年2月6日签收后56天内仍不支付，建工二公司要求支付工程款并保留优先受偿权。根据双方合同约定，玉明公司支付工程款的条件已经成就，但玉明公司拒绝支付，应当认定为拖延支付工程结算款。因双方对于土建部分的工程量存在争议，在一审诉讼期间，经一审法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司对土建部分工程造价进行鉴定评估，鉴定结论为10864476.38元（其中不含养老保险的工程造价为10629619.25元、养老保险为234857.13元），一审法院确认本案工程总造价为22972998.95元，扣除已付的16094958元，实际尚欠工程款为6878040.95元，事实依据充分，本院依法予以确认。二、关于被上诉人建工二公司所主张的实际损失及违约金等项请求是否有事实和法律依据的问题。本案《建筑安装、设备材料采购总承包合同》承包方式、合同价款(专用条款第18.6条约定“发包人不能按合同约定支付工程款的，每拖延一天，除向承包人支付万分之四违约金外，还应向承包人支付未付工程款总额的利息(利息按应付金额的2%月息计算。”)因本案工程已于2014年8月20日验收合格并交付使用，玉明公司不按合同约定支付工程款，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。对于违约金与实际损失能否同时主张的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。违约金的性质在于补偿守约方因对方违约而造成的损失，被上诉人建工二公司既主张违约金损失又主张赔偿其实际损失，没有法律依据，本院对建工二公司主张的违约金损失375920元依法不予支持。根据双方的合同约定，建工二公司的实际损失有：一、欠付工程款为6878040.95元，欠付工程款的利息损失，从本案工程交付之日即2014年8月20日起计至付清全部工程款之日止，以各阶段所欠工程款数额为基数按照双方约定的月利率2%计付；二、根据双方合同约定，以及《钦州市玉明年年丰仓储一期工期延期原因及时间汇总表》，造成工期延误的时间共为195天，双方确认属于玉明公司的原因造成的误工天数为80天，按双方合同约定每天5000元计算，建工二公司主张的窝工损失共为40万元有合同约定及事实依据。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”一审判决建工二公司对本案工程享有优先受偿权的范围包括工程款利息损失、违约金、窝工损失费，不符合上述法律规定，本院依法应予纠正。三、关于一审判决是否违反程序的问题。一审诉讼期间，玉明公司提出反诉，其反诉请求是请求确认本案工程的竣工验收时间，属于玉明公司的抗辩意见，与建工二公司的诉请是一致的，不符合反诉的条件，一审法院不予受理是正确的，况且玉明公司另案起诉，一审法院已经受理。至于建工二公司所主张的优先受偿权的问题，建工二公司在向一审法院起诉时，就已经主张对本案工程的优先受偿权问题，玉明公司称建工二公司未有提出该项请求，与本案事实不符，本院依法不予采纳。玉明公司不认可鉴定机构的鉴定结论，要求重新进行鉴定，一审法院认为其重新鉴定的申请不符合法律的规定，驳回其重新鉴定的申请，符合相关法律规定，一审法院审理程序合法。综上所述，上诉人玉明公司上诉请求部分成立，对其合理部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决第一项、第四项、第五项、第七项及诉讼费负担部分；二、撤销钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决第三项、第七项；三、变更钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决第二项为：上诉人钦州市玉明年年丰仓储有限公司支付逾期付款利息（从2014年8月21日起至2015年1月29日以本金10602998.95元为基数计算、从2015年1月29日起至2015年4月29日以本金9978040.95元为基数计算、从2015年4月30日至2015年7月27日以本金8978040.95元为基数计算、从2015年7月28日至2015年8月3日以本金7978040.95元为基数计算、从2015年8月4日至2015年8月28日以本金7778040.95元为基数计算、从2015年8月29日至2015年9月25日以本金7578040.95元为基数计算、从2015年9月26日至2015年10月30日以本金7078040.95元为基数计算、从2015年11月1日至2015年12月9日以本金6978040.95元为基数计算、从2015年12月10日至至付清全部工程款之日止以本金6878040.95元为基数计算，上列共九项的利率均以月利率2%计付）给被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司；四、变更钦州市钦南区人民法院（2015)钦南民初字第657号民事判决第六项为：上诉人钦州市玉明年年丰仓储有限公司不履行本判决第一项债务时，被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司对位于钦州港鹰岭作业区的钦州市玉明年年丰仓储一期工程享有以协议折价或人民法院依法拍卖、变卖所得价款优先受偿权。五、驳回上诉人钦州市玉明年年丰仓储有限公司的其他上诉请求。六、驳回被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费130106，由上诉人钦州市玉明年年丰仓储有限公司负担104084.8元，被上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司26021.2元。上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  陆 斌审 判 员  文其谦代理审判员  李秋华appoint二〇一七年三月十七日书 记 员  吴春锦