宁夏回族自治区西吉县人民法院民 事 判 决 书（2016）宁0422民初2137号原告：汪宏生，男，1981年6月18日出生，汉族，居民，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：周凌波，男，住江苏省徐州市，系江苏省新沂市马陵山镇湖东村村民委员会推荐。被告：陈新军，男，1981年7月3日出生，汉族，电焊工，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：赵文超，宁夏萧关律师事务所律师。被告：徐兵，男，1972年2月10日出生，汉族，自由职业，住江苏省新沂市。被告：新疆石油工程建设有限责任公司，住所地新疆克拉玛依市友谊路115号A1座。法定代表人：谭振海，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙瑞，男,系新疆石油工程建设有限责任公司。委托诉讼代理人：蒋华军，男,系新疆石油工程建设有限责任公司。被告：江苏天力建设集团有限公司，住所地江苏省常州市李阳经济开发区腾飞路6号。法定代表人：史俊生，系该公司董事长。原告汪宏生与被告陈新军、徐兵、新疆石油工程建设有限责任公司（以下简称新疆公司）建设工程施工合同纠纷一案，2016年4月12日，原告汪宏生向江苏省新沂市人民法院提起诉讼，并于同日向该院申请诉前保全申请，同月14日，该院以（2016）苏0831民初2375号民事裁定书裁定对原告汪宏生、被告陈新军的房屋分别查封二年、三年。同年5月12日，原告汪宏生向该院申请撤回对被告新疆公司起诉，但该院对撤诉申请未表态。同年5月12日，该院以（2016）苏0831民初2375号民事裁定书裁定本案移送本院处理。同年5月18日，原告汪宏生不服该裁定而提起上诉。同年6月7日，江苏省徐州市中级人民法院以（2016）苏03民辖终258号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。同年7月10日，新沂市人民法院将该案移送本院。本院于2016年8月16日立案后，本院依法适用普通程序于2016年10月18日、11月3日公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。同年10月18日，被告新疆公司申请追加江苏天力建设集团有限公司（以下简称江苏公司）作为本案被告参加诉讼，同日，本院决定追加江苏公司作为本案被告参加诉讼。同年11月3日，本院再次公开开庭审理了本案。原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波、被告陈新军及其委托诉讼代理人赵文超、新疆公司委托诉讼代理人孙瑞、蒋华军到庭参加诉讼，被告徐兵、江苏公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪宏生向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付施工款55万元，新疆公司在未付范围内承担连带支付义务；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年1月，原告及合伙人王军在固原与被告陈新军签订施工协议，被告徐兵当时未在宁夏，未在协议上签字，但给付原告施工费基本是经被告徐兵银行卡支付，原告就涉案施工款向被告徐兵出具了收条，数额为135万元。被告陈新军向原告支付10万元。根据协议约定，合同价款为200万元，合同约定的施工内容原告已履行完毕，涉案工程已于2014年初通过验收并投入使用。扣除被告方已支付的145万元，至今仍有55万元未付。该项工程为新疆公司作为总承包方分包给被告陈新军与徐兵，且二人称新疆公司未能结清余款，故原告将被告新疆公司列为共同被告。被告陈新军辩称，合同是原告写好后拿到固原的一个宾馆与我签的，根据合同我与原告约定200万元中包含材料费、税金、管理费等费用，而税金、管理费、材料费和相关费用现在没有扣除，因我已给原告把工程款付清，我不欠原告钱，我与徐兵不同意支付原告主张的工程款。被告徐兵是现场施工负责人，工程没有经过被告徐兵确认，也没有完工。原告是2012年9月份走的，现在起诉已过了两年的诉讼时效。在我与王军的通话记录中，王军承认领取材料。2015年5月5日，我与新疆公司对工程进行了结算，新疆公司没有欠我工程款，原告起诉新疆公司没有理由。原告主体资格有问题，王军也应是本案原告。我已支付原告155万元工程款，根据原、被告签订的协议第3、4条以及工程施工情况，原告应该承担税金9.14万元、管理费5万元，材料费42.331995万元、燃油费5万元、保运费4.295万元、资料费4万元、第三方工程保投款6.8064万元。被告徐兵辩称，原告起诉我没有理由，原告没有与我签订合同，原告诉状中陈述我不在工地，原告说我与陈新军是合伙人不属实。9月份，我将材料费等费用加在一起找王军算账，王军不算账就走了，经过我核算，原告和王军还欠被告陈新军的钱，期间原告一直没有找过被告陈新军要账。被告新疆公司辩称，我公司同意被告陈新军关于诉讼时效的答辩意见，原告已经对我公司进行了撤诉，原告再次对我公司起诉不符合法律规定，我公司不是本案适格被告，我公司不应承担责任。原告与被告陈新军签订的施工协议，能证明原告与被告陈新军存在合同关系，我公司对西气东输部分工程与江苏公司签订了合同，根据合同法的相关规定，我公司不是本案被告，现我公司申请追加江苏公司为被告参加诉讼。原告据以起诉的施工协议是原告、王军与被告陈新军签订，本案中的原告应为原告汪宏生和王军。我公司承包西气东输附属中卫-贵阳段，总包方已支付我公司工程款，我公司已支付江苏公司628.7858万元，现我公司只剩质保金未付，其余工程款已全部付清。被告江苏公司未向本院提交书面答辩意见和证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告汪宏生出示的银行转账记录，被告新疆公司虽有异议，但被告陈新军对原告汪宏生主张已支付145万元工程款无异议，且该证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，本院予以认定；对原告汪宏生出示的涉案工地照片，被告陈新军及其委托诉讼代理人赵文超、新疆公司委托诉讼代理人孙瑞、蒋华军经质证后均有异议，因该组照片并非证明工程竣工的法定证据，不能证明原告所施工工程已竣工的事实，故对原告的证明目的本院不予采信。对被告陈新军出示的协议，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波、被告新疆公司委托诉讼代理人孙瑞、蒋华军经质证后均有异议，该证据虽来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，但该证据不能证明原告汪宏生应承担的工程税金、管理费、材料费、燃油费、保运费、资料费第三方工程保投款的具体金额，故对被告陈新军的该证明目的本院不予采信；对被告陈新军出示的分包单位进度款申报表，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后对该证据的真实性无异议，但认为承担税金的单位应是江苏公司，不能证明被告的主张，该证据虽来源合法，内容客观真实，但与本案无关联性，不能证明原告汪宏生与被告陈新军约定核算的税金是工程款的3.57%即71400元，故对该证据不予认定；对被告陈新军出示的江苏公司收款收据，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后对该证据的真实性无异议，但对管理费、挂靠合法性不予认可，因该证据并不能证明被告陈新军与原告汪宏生约定的管理费比例是2.5%即5万元，故对该证据本院不予认定；对被告陈新军出示的外出经营活动管理证明，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波、被告新疆公司委托诉讼代理人孙瑞经质证后对该证据有异议，因该证据系复印件，对其真实性无法进行认定，故对该证据不予认定；对被告陈新军出示的领条及领取材料汇总表，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后对真实性无异议，但认为不能证明被告陈新军的立场，因该证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，故本院对该证据予以认可，但该证据仅能证明原告汪宏生及王军领取材料的种类、数量，对被告陈新军主张材料费378095.95元，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波持有异议，故对被告陈新军主张材料费378095.95元不予采信；对被告陈新军出示的焊接机组对账单、领取材料汇总表，原告经质证后虽对该证据有异议，而该证据中部分能与经原告质证后无异议的领条及领取材料汇总表相互印证，故本院对经原告认可的所领取的材料予以认定，但被告陈新军所主张的原告领取材料的价值未经原告确认，故对被告主张的材料价值为45224元本院不予采信；对被告陈新军出示的王军的录音，原告质证后虽对该证据有异议，但该证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，应作为认定本案事实的证据予以认定，但该证据不能证明原告使用材料产生的价款，故对被告陈新军的该证明目的本院不予采信；对被告陈新军出示的发票、证明，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后有异议，认为该证据系复印件，对该证据的真实性无法认定，故对该证据不予认定；对被告陈新军出示的保运费单据，因该证据未经原告确认，且原告对该费用予以否认，故对该证据不予认定；对被告陈新军出示的交竣工资料费用明细，因该证据未经原告确认，且原告对该费用予以否认，故对该证据不予认定；对被告陈新军出示的委托付款证明、委托处理工程质量及施工遗留问题明细表，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后虽对该证据有异议，但该证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，应作为认定本案事实的证据予以认定。对被告新疆公司出示的建设工程施工合同两份，原告汪宏生及其委托诉讼代理人周凌波经质证后虽有异议，但该证据来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，应作为认定案件事实的证据予以认定；对被告新疆公司出示的陈新军与汪宏生施工协议，该证据虽来源合法，内容客观真实，与本案事实具有关联性，但该证据不能证明被告新疆公司主体不适格的证明目的，故对被告新疆公司的证明目的不予认定。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告陈新军与徐兵系合伙关系。2011年4月1日，中国石油集团工程设计有限责任公司作为发包方将中卫-贵阳联络线工程第一标段第二施工段（AD122+120m-BA000段）发包给被告新疆公司，双方签订了《施工合同》。同年12月12日，被告陈新军借用被告江苏公司的名义从被告新疆公司所属的新疆石油工程建设有限责任公司管道公司处承揽了中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程，并以江苏公司的名义与新疆石油工程建设有限责任公司管道公司签订了《建设工程施工合同》。2012年1月1日，被告陈新军作为甲方与作为乙方的原告汪宏生及案外人王军签订协议一份，又将固原压气站、8#-10#阀室工程分包给不具有施工资质的原告汪宏生及案外人王军。该协议约定：工作内容为西吉清管区场站、8#-10#阀室，大合同内容包含工作量；合同价格为200万元（含工程税金及管理费）；甲方责任为负责工程接洽、工程款的结算、对外协调，一切费用由乙方负责；乙方责任为负责上述所有工程的施工工程量、施工过程中盈亏自负、乙方保证工程质量符合工程验收标准、乙方保证运营投产结束等。2012年1月，原告汪宏生与案外人王军进驻工地正式施工。同年9月，原告汪宏生与案外人王军施工后未经有关部门验收，也未与被告陈新军对所完成工程量进行书面确认即离开施工工地。现原告汪宏生认为其已完成协议约定工程量的施工内容，但被告陈新军认为原告汪宏生未完成竣工资料、第三方保投产等工作内容。根据被告新疆公司提交的工程完工报告、竣工报告显示，6#-10#阀室完工日期为2012年6月30日，且同年10月31日经有关部门对6#-10#阀室经检查验收满足竣工条件。2013年8月29日，委托处理工程量及施工遗留问题明细表及委托付款证明显示西吉清管站存在排污罐区、清管装置区、工艺装置区保温需要重新施工及阀门底座垫片不统一整齐等问题，被告江苏公司将上述工程交由甘肃省山丹县建筑工程总公司施工，并委托被告新疆公司从被告江苏公司工程款中支付甘肃省山丹县建筑工程总公司68064元施工费。2015年5月5日，经甲方现场施工负责人李工学确认，已完成西吉清管站工艺安装、机械专业、热工、暖通专业工艺部分的所有工作内容及完成6#-10#阀室工艺安装所有内容，并签署了现场工作量确认单。同日，被告江苏公司与被告新疆公司就中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程进行结算，结算价款为628.7858万元。2015年5月6日，涉案工程投入使用。另查明，2016年2月27日，案外人王军出具弃权声明，放弃与被告陈新军所签协议中所享有的权利。被告新疆公司共计已支付被告江苏公司工程款597.34651万元（含税费），尚剩31.43929万元质保金未付。被告陈新军、徐兵共计已支付原告汪宏生工程款145万元。同年4月14日，新沂市人民法院以（2016）苏0831民初2375号民事裁定书裁定查封被告陈新军所有的位于新沂市新安街道城市花苑24号120室房产（保全价值人民币55万元），查封期三年；查封原告汪宏生与王慧共有的位于新沂市新安街道大桥西路广厦综合楼2单元502室房产，查封期二年。再查明，庭审中，原告汪宏生经释明，拒绝对其施工的工程量价值进行鉴定。被告陈新军主张根据合同约定应由原告汪宏生承担税金9.14万元、管理费5万元，材料费42.331995万元、燃油费5万元、保运费4.295万元、资料费4万元、第三方工程保投款6.8064万元，共计76.573395万元，但原告汪宏生辩解其对协议中含工程税金、管理费、一切费用由乙方负责不知是什么意思。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告陈新军借用有资质的被告江苏公司名义将其从被告新疆公司所属的新疆石油工程建设有限责任公司管道公司处承揽的中卫-贵阳联络线第一标段固原压气站、西吉清管站、6#-10#阀室工艺安装工程中的西吉清管站、8#-10#阀室工艺安装工程再次违法分包给原告汪宏生与王军建设，该分包行为违反了法律的强制性规定，故被告陈新军与原告汪宏生及案外人王军所签订的协议属无效合同。原告汪宏生虽主张其完成了与被告陈新军所签协议中约定的所有工程量，并要求被告参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定支付其工程款，但《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故原告汪宏生应对其已全部履行了合同义务且其所实施工程已经竣工验收合格承担举证责任，现被告陈新军对原告汪宏生主张的已完成全部施工内容予以否认，认为原告汪宏生未进行工程保运、第三方保投产等工作，原告汪宏生亦自认其所实施工程未经验收，且被告陈新军出示的委托付款证明、委托处理工程质量及施工遗留问题明细表亦可证明原告汪宏生所实施工程存有质量问题，不符合最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定的建设工程经竣工验收合格的条件，原告亦未能提交工程量确认签单等撤场交接记录等证据对其施工的工程量进行证明，经本院释明原告汪宏生又拒绝对其施工工程量进行鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。另原告汪宏生和王军与被告陈新军签订的协议中明确约定合同价200万元（含工程税金及管理费）、甲方负责工程的接洽、工程款的结算、对外协调，一切费用由乙方负责，原告汪宏生关于对协议中含工程税金、管理费、一切费用由乙方负责不知是什么意思的辩解与事实不符，现被告陈新军主张的税金9.14万元、管理费5万元，材料费42.331995万元、燃油费5万元、保运费4.295万元、资料费4万元、第三方工程保投款6.8064万元，共计76.573395万元，原告汪宏生予以否认，应视为双方对约定的工程价款未结算，故原告汪宏生主张支付55万元工程款的请求不予支持。被告陈新军、新疆公司关于原告汪宏生的起诉已超过诉讼时效的辩解，因原告汪宏生提供的其与被告陈新军通话录音证明原告汪宏生向被告陈新军主张权利的事实，故对陈新军、新疆公司关于诉讼时效的辩解不予采信。综上所述，对原告汪宏生要求被告陈新军、徐兵支付施工款55万元及由被告新疆公司在未付范围内承担连带支付义务的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，《最高人民法院〈关于适用驳回原告汪宏生的诉讼请求。案件受理费9300元，由原告汪宏生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人提出副本，上诉于固原市中级人民法院。审 判 长  苏文斌审 判 员  王 普人民陪审员  马金明二〇一六年十二月十日书 记 员  李旭伟