江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7870号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司南京学府路支行，住南京市玄武区大石桥29号。主要负责人：赵丽敏，该支行行长。委托诉讼代理人：华青，女，交通银行股份有限公司南京汉中路支行工作人员。委托诉讼代理人：高立伟，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶瑞，男，1983年12月25日出生，汉族，弘业期货股份有限公司经理助理，住南京市玄武区。上诉人交通银行股份有限公司南京学府路支行（以下简称交行学府路支行）因与被上诉人叶瑞借记卡纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院(2016)苏0102民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。交行学府路支行上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回叶瑞的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由叶瑞负担。事实与理由：1.叶瑞未完成案涉交易为伪卡交易的初步举证责任，需要等待相应刑事案件侦破后才能确定是否为伪卡交易。叶瑞一审提交的证据均无法直接有效证明2016年6月5日叶瑞在上海，且即便叶瑞在上海，也未证明其一直随身携带借记卡、人卡未分离。叶瑞称其2016年6月8日才发现账户异常，但从其此前的交易记录看，叶瑞使用支付宝和案涉借记卡频繁，如其确实随身携带借记卡前往上海却未使用，则有悖常理。因此，叶瑞无法证明2016年6月5日其借记卡发生的多笔交易是伪卡交易，不能排除叶瑞将借记卡交予他人并告知密码的可能。2.叶瑞与交行学府路支行之间的《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》合法有效，叶瑞负有妥善保管银行卡及密码的义务。根据交行学府路支行调取的后台交易记录可以证明，2016年6月5日发生于广东省的几笔交易都是有磁有密交易，说明即便当日非叶瑞本人交易，该交易人也明知案涉借记卡密码。根据双方合同约定，在交易人输入正确密码取现的情况下，交行学府路支行不应承担赔偿责任。3.即使存在伪卡交易情形，交行学府路支行对伪卡交易的发生不存在过错。由于双方均认可案涉交易受理机构为广东省农信社茂名市分行的ATM机，并非在交行学府路支行柜面交易，亦非在交行学府路支行设置的自助终端上交易，故交行学府路支行只审查交易终端POS机发出的交易指令，通过电脑系统设置的软件审查交易终端上传的账户及密码信息是否匹配。故在没有证据证明交行学府路支行的计算机程序存在问题的情况下，不能认定交行学府路支行未尽审查义务。交行学府路支行作为发卡行，实际是受叶瑞的委托向银联进行划款结算，该受托结算产生的责任应由叶瑞承担，而直接受理刷卡请求的广东省农信社茂名市分行未进行有效识别，叶瑞应向其主张权利。叶瑞答辩称：1.本案所诉的伪卡盗刷有事实依据。一审中其提交了火车票购票记录、证人证言、微信聊天记录定位等证据，已能充分证明案涉交易属于伪卡交易。案涉借记卡未开交易短信通知功能，叶瑞无法实时掌握借记卡的资金变动情况，故其在2016年6月8日发现余额异常并报案，仍属在合理时间内报案。交行学府路支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应对案涉交易是否为叶瑞本人进行及是否为伪卡交易承担举证责任。2.《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》中关于“凡使用密码进行的交易，均视同本人所为”的约定，使用前提应为持真卡交易，该约定不能免除交行学府路支行因未尽到保障借记卡内资金安全义务而应承担的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。叶瑞向一审法院起诉请求：1.交行学府路支行赔偿叶瑞储蓄损失16908元及利息（以16908元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率，自2016年6月5日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费由交行学府路支行负担。一审法院认定事实：2009年5月4日，叶瑞在交行学府路支行申请办理了卡号为62×××21的交通银行借记卡一张，该卡约定的交易方式为凭密交易，叶瑞在开卡同时申请开通了网上银行、转账汇款、网上支付等交易功能。在叶瑞申请办理借记卡填写的《太平洋个人借记卡综合申请书》中载明：“本人已收到贵银行提供的《交通银行个人金融业务协议手册》，并已全部阅读且同意遵守《交通银行太平洋借记卡章程》、《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》及申请书载明的所有事项”。《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》第四条约定：“密码包括交易密码和查询密码，凡在自助设备和POS机上当日累计连续3次输错交易密码，太平洋卡将被锁，不能在自助设备和POS机上办理任何使用交易密码的交易……凡使用密码进行的交易，均视同本人所为”。2016年6月5日14时46分至14时48分许，叶瑞上述尾号3921借记卡项下发生6笔异地取现交易，其中含3笔5000元、1笔1000元、1笔500元、1笔300元，上述6笔取现交易分别产生手续费29元、29元、29元、9元、6.5元、5.5元，以上交易金额共计16908元，6笔交易地点均为广东省。一审法院另查明，叶瑞上述尾号为3921的借记卡未开通交易短信提醒功能。根据叶瑞提供的案涉借记卡零售客户交易清单显示，2016年6月4日至2016年6月7日期间，除叶瑞所称被盗刷的6笔交易外无其他交易记录。一审庭审中，叶瑞向一审法院提交三份证人证言，证人翁某亦到庭陈述：2016年6月5日14时至16时左右，其本人及其妻子和叶瑞一起在上海市遵义路南丰商城看电影，叶瑞当时并未发现借记卡被盗刷。拟证明事发当天证人与叶瑞一起在上海吃饭、看电影。对于案涉交易，叶瑞表示：2016年6月4日至6月6日，其在上海休假，并于6月5日在上海和3名朋友一起吃饭、看电影，在上海期间叶瑞未使用案涉借记卡进行任何交易。2016年6月6日，叶瑞返回南京。2016年6月8日，其在南京使用案涉借记卡消费时发现余额存在异常，故拨打交通银行及中国银联客服电话对该卡交易信息进行查询。经查，其借记卡在2016年6月5日通过广东省农信社茂名分行马踏信用社ATM机发生案涉6笔不正常交易。叶瑞意识到借记卡可能盗刷，随即拨打110报警，并于6月8日14时2分，用案涉借记卡在南京华联超市刷卡消费21.8元，于当日15时50分许，至南京市公安局玄武分局新街口派出所就借记卡被盗刷一事报警，于当日16时36分38秒，至交行学府路支行办理了换销卡业务，将尾号3921的借记卡更换为卡号为62×××29的借记卡。上述经过证实案涉借记卡一直在叶瑞处，叶瑞本人事发时在上海，而卡中钱款被他人异地盗刷的事实。对此，交行学府路支行认为：叶瑞虽称其2016年6月4日至6月6日在上海休假，并提供了6月6日由上海至南京的车票原件，证人翁某亦到庭，但未提供6月4日前往上海的车票原件，且证人均系叶瑞朋友，与叶瑞关系密切，故上述证据无法证明叶瑞事发时在上海，即使叶瑞在上海也无法证明叶瑞随身携带案涉借记卡。因叶瑞诉称的案涉借记卡被盗刷的时间为2016年6月5日，故其2016年6月8日的消费记录及报警记录均与本案无关，无法证明盗刷发生时叶瑞随身携带借记卡。另外，案涉借记卡使用频繁，根据叶瑞以往的交易习惯，叶瑞于6月8日才得知6月5日的几笔交易不合常理。综上，叶瑞的举证无法证明案涉交易系伪卡盗刷。一审法院认为：本案争议焦点为：一、案涉交易是否构成伪卡交易；二、如构成伪卡交易，损失应当如何承担。对于第一个争议焦点，一审法院认为，综合当事人的陈述及在案证据，叶瑞已经尽到了初步举证责任，可以认定案涉交易属于伪卡交易。案涉交易发生在2016年6月5日，叶瑞所持尾号为3921的借记卡未开通交易短信通知功能，交行学府路支行在发卡时也未对叶瑞进行有效的风险提示，提醒其开通短信通知功能，该借记卡账户在2016年6月4日至2016年6月7日期间没有其他交易记录，叶瑞无法实时掌握其借记卡账户内资金变动情况，其在2016年6月8日使用案涉借记卡消费时发现余额异常后向公安机关报案，仍属于在合理时间内报案。交行学府路支行辩称叶瑞举证未能证明案涉交易发生时尾号3921号的借记卡由其本人持有，但叶瑞对事情经过进行了合理陈述，并提交了往返南京、上海的车票及网上购票记录、证人证言、借记卡零售客户交易清单、换销卡记录、接处警工作登记表等证据，其已就其银行卡被盗刷的事实完成了初步举证证明责任。交行学府路支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的借记卡和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保卡内资金安全。同时，交行学府路支行作为借记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，其应对案涉交易是否为叶瑞本人进行以及案涉交易是否为伪卡交易承担举证责任，交行学府路支行不能证明案涉交易系叶瑞本人所为或他人持原卡交易，对此应承担举证不能的法律后果，故对于交行学府路支行的抗辩，一审法院不予采纳。关于第二个争议焦点，《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》中约定“凡使用密码进行的交易，均视同本人所为”，一审法院认为，该约定的适用前提应为持真卡交易，不能免除交行学府路支行因未尽到保障银行卡内资金安全义务而应承担的赔偿责任。交行学府路支行作为该格式条款的提供方，上述约定免除了其在未尽到保障银行卡资金安全的情况下应承担的赔偿责任，加重了持卡人的义务，应属无效条款。本案中，交行学府路支行亦未举证证明叶瑞存在密码保管不善的情形，故对于交行学府路支行认为案涉交易应视为叶瑞本人所为，交行学府路支行不应承担赔偿责任的抗辩，不予采纳。交行学府路支行向叶瑞发放借记卡，对叶瑞负有信息密码保密、按时支付本息和相关安全保障等义务，并应当通过更新设备和技术升级避免出现银行卡被复制、伪造的安全隐患，而交行学府路支行所认可的各种交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易，卡内资金被盗刷，可以认定交行学府路支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。交行学府路支行辩称案涉交易非在交行学府路支行柜面发生，也非在交行学府路支行设置的自助终端上进行，但案涉交易的受理机构为交行学府路支行所加入的银联组织系统内的终端设备，应视为交行学府路支行所提供的交易终端设备，故对该抗辩，一审法院亦不予采纳。综上，叶瑞主张交行学府路支行赔偿储蓄损失16908元及利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十条、第六十条，《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，作出判决：交通银行股份有限公司南京学府路支行于判决生效之日起十日内赔偿叶瑞16908元及利息（利息自2016年6月5日起，以16908元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率计算至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费222元，由交行学府路支行负担（该款叶瑞已预交，交行学府路支行在给付判决款项时加付此款给叶瑞）。双方当事人二审期间均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点归纳为：1.案涉交易是否构成伪卡交易；2.如果构成伪卡交易，交行学府路支行是否负有向叶瑞赔付的义务。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉交易属于伪卡交易，理由如下：首先，本案为民事纠纷，并非一定要以公安机关对案涉交易作出刑事认定为依据。通常情况下，依据刷卡交易的时间、地点以及当事人发现该交易行为后所采取的措施等证据，从时间维度及空间距离等因素予以衡量，能够对讼争交易行为发生时案涉银行卡所处的位置达至高度盖然性证明标准的，即可据此作出认定。故交行学府路支行认为本案需要等待刑事案件侦破后才能确定案涉交易是否为伪卡交易的上诉理由，无法律依据，本院不予采纳。其次，案涉交易发生于2016年6月5日，叶瑞在2016年6月8日消费时发现卡内余额异常，随后查询到案涉交易信息并报案。因案涉借记卡未开通手机短信提示功能，叶瑞无法及时获知其账户资金变动情况，故一审法院认定叶瑞属于在合理时间内报案并无不当。再次，叶瑞对事情经过进行了合理陈述，并提交其南京至上海的往返车票、购票记录、证人证言、微信聊天记录等证据，可以证明案涉交易发生时其本人在上海而非交易发生地广东省。综上，本院认为，叶瑞对其借记卡被伪造盗刷的事实已完成了初步的举证证明责任。交行学府路支行不认可案涉交易属于伪卡交易，但未提供任何证明证明其主张，故交行学府路支行关于案涉交易并非伪卡交易的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，依据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条第一款、第三十三条的规定，交行学府路支行向叶瑞发放银行卡，对叶瑞负有信息密码保密的义务、按时支付本息的义务和相关的安全保障义务。银行应当通过更新设备和技术升级避免出现银行卡被复制、伪造的安全隐患，而交行学府路支行所认可的各种交易终端机具、交易系统未能有效识别伪卡，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，可认定交行学府路支行未尽到合同义务，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除交行学府路支行对叶瑞的赔偿责任。故交行学府路支行认为其不存在过错，无需承担赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。交行学府路支行承担该损失后，可依法向伪卡交易的行为人进行追偿。交行学府路支行依据《交通银行太平洋个人借记卡领用合约》中约定的凭密码交易规则，主张案涉交易应视为是叶瑞本人行为，所致损失由叶瑞承担。本院认为，根据对合同内容的理解，该规则应仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用，故交行学府路支行的该主张不能成立，本院亦不予支持。综上所述，交行学府路支行的上诉请求不成立。一审法院对案件事实的认定清楚，实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费222元，由交行学府路支行负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟峰审判员  张殿美审判员  王瑞煊二〇一七年十二月四日书记员  魏 璇