陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑终337号
原公诉机关神木县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康治民，男，曾因犯职务侵占罪于2013年12月2日被神木县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2014年9月23日被解除取保候审，2014年9月23日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年10月27日被取保候审，2017年7月21日被神木县人民法院依法逮捕，现羁押于神木市看守所。
上诉人（原审被告人）康安田，男，曾因职务侵占罪于2013年12月2日被神木县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2014年9月23日被解除取保候审，2014年9月23日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年10月27日被取保候审，2017年7月21日被神木县人民法院依法逮捕，现羁押于神木市看守所。
上诉人（原审被告人）康栓栓，男，居民身份证号码6127221958********。曾因犯职务侵占罪于2013年12月2日被神木县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月27日被神木县公安局取保候审，2017年7月21日被神木县人民法院依法逮捕，现羁押于神木市看守所。
原审被告人康小军，男，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2014年9月24日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年10月27日被取保候审。
原审被告人康治岐，男，系中共党员。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局刑事拘留，同年9月30日被取保候审，2014年9月24日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年10月27日被取保候审。
原审被告人刘安怀，男，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局取保候审，2014年9月24日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年8月16日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2017年4月18日被取保候审。
原审被告人项永怀，男，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年9月24日被神木县公安局取保候审�2014年9月24日被监视居住，2015年3月24日被解除监视居住，2016年8月18日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。2017年4月18日被取保候审。
原审被告人康义平，男，居民身份证号码6127221963********。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月27日被神木县公安局取保候审。
神木县人民法院审理神木县人民检察院指控原审被告人康小军、康治岐、康治民、康安田、刘安怀、项永怀、康栓栓、康义平等八人犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年7月21日作出（2017）陕0821刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人康治民、康安田、康栓栓不服，分别向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2010年4月12日，被告人康小军、康治民、康治岐、康安田、康怀�、康义平在神木县工商局注册成立神木县汇融商贸有限公司。注册资金1000万元，其中康小军出资200万元、康治民出资160万元、康治岐出资160万元、康安田出资160万元、康怀清出资160万元、康义平出资160万元、办公地点设立在神木县神木镇迎宾路汇丰宾馆402室。公司成立后，被告人康小军、康治岐、康治民、康安田、项永怀、刘安怀、康栓栓、康义平、康怀清口头约定每人入股200万元，共计1800万元，在未取得国家金融监管部门批准的情况下，以公司名义从事非法吸收公众存款及放贷业务，2012年6月4日康义平、康栓栓二人退股。截止2013年以2%的月利率向赵成秀等66户社会不特定群众吸收存款900余万元。案发后，神木县人民调解委员会调解员调解并监督，被告人与62名集资参与人达成调解协议并取得谅解。
上述事实，被告人康小军、康治岐、康治民、康安�、项永怀、刘安怀、康栓栓、康义平在开庭审理过程中亦无异议，并且有八被告人在侦查阶段的供述，证人康怀清、党兴昌、贺永则等人的证言，集资参与人赵成秀、赵天刚、赵候爱等人的陈述，受理案件登记表、立案决定书、无违法犯罪记录证明、死亡注销证明、退股证明、涉案资金返还统计表、刑事判决书、扣押清单、租赁合同、神木县汇融商贸有限责任公司文件、入股收据、神木县汇融商贸有限责任公司分红情况表、存款单、借款单复印件、还款协议书、情况说明、人民调解协议书、谅解书、账务、户籍证明等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人康小军、康治岐、康治民、康安田、项永怀、刘安怀、康栓栓、康义平违反国家金融管理法律规定，未经国家金融管理关部门批准的情况下，向社会不特定对象吸收存款数额达900余万元，数额巨大，严重扰乱了正常金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予以处罚。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人康小军、康治岐、康治民、康安田、项永怀、刘安怀、康栓栓、康义平在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按照各被告人所参与的全部犯罪予以处罚。被告人康治民、康安田、康栓栓于2013年12月2日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，在缓刑考验期限内又发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。鉴于被告人康小军、康治岐、康治民、康安田、刘安怀、项永怀、康栓栓、康义平归案后能如实供述犯罪事实，又能与集资参与人达成调解协议并取得了谅解。决定对八被告人从轻处罚。经神木县司法局对被告人康小军、康治岐、项永怀、刘安怀、康义平进行调查评估认为对其宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，具备社区矫正条件，故决定对五被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下；一、撤销本院（2013）神刑初字第00609号刑事判决书中，对被告人康治民、康安田、康栓栓宣告缓刑的执行部分；二、被告人康小军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元；三、被告人康治岐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元；四、被告人康治民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，与前罪所犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人�币50000元；五、被告人康安田犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，与前罪所犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；六、被告人康栓栓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，与前罪所犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；七、被告人项永怀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元；八、被告人刘安怀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元；九、被告人康义平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元。
上诉人康治民、康安田上诉称，其非法吸收公众存款罪�不属于在缓刑考验期内犯新罪，也不属于在缓刑考验期内发现漏罪，不应撤销缓刑并数罪并罚，且具有自首情节，请求对非法吸收公众存款罪判处缓刑。
上诉人康安田另上诉称，其属从犯，请求对其判处缓刑。
上诉人康栓栓上诉称，其并未直接参与吸收存款并中途退股，属从犯；具有自首情节，案发后积极退赔，取得了集资参与人的谅解；本罪属漏罪，应适用刑法第七十条之规定，数罪并罚后仍可适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人康治民、康安田、康栓栓与原审被告人康小军、康治岐、刘安怀、项永怀、康义平犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，有经过原审庭审举证、质证并予以认证的八被告人在侦查阶段的供述，证人康怀清等人的证言，集资参与人赵成秀等人的陈述，受理案件登记表、立案决定书、无违法犯罪记录证明、死亡注销证明、退股证明、涉案资金返还统计表、刑事判决书、扣押清单、租赁合同、神木县汇融商贸有限责任公司文件、入股收据、神木县汇融商贸有限责任公司分红情况表、存款单、借款单复印件、还款协议书、情况说明、人民调解协议书、谅解书、账务、户籍证明等书证在卷佐证，足以认定。
二审审理期间，上诉人康治民、康安田、康栓栓再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人康治民、康安田、康栓栓伙同原审被告人康小军、康治岐、刘安怀、项永怀、康义平违反国家金融管理法律规定，未经国家金融管理关部门批准的情况下，向社会不特定对象吸收存款数额达900余万元，数额巨大，严重扰乱了正常金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予以处罚。原审被告人康小军、康治岐、刘安怀、项永怀、康义平与上诉人康治民、康安田、康栓栓在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按照各原审被告人所参与的全部犯罪予以处罚。关于上诉人康治民、康安田所持其非法吸收公众存款罪既不属于在缓刑考验期内犯新罪，也不属于在缓刑考验期内发现漏罪，不应撤销缓刑并数罪并罚，且具有自首情节，请求对非法吸收公众存款罪判处缓刑之上诉理由，经查，虽然康治民等三名上诉人的职务侵占罪于2013年12月2日宣判，其涉嫌非法吸收公众存款的犯罪早于2013年9月24日即立案，但原审法院在审理三名上诉人涉嫌犯职务侵占罪的期间，无人陈述或移送其三人因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事立案侦查的线索，故原审法院客观上是在三名上诉人犯职务侵占罪的缓刑考验期限内又发现尚有非法吸收公众存款罪没有判�的，依法撤销缓刑，实行数罪并罚于法有据，并无不当；卷中无证据证实二上诉人具有自首情节，故该上诉理由，不予采纳。关于上诉人康安田所持其属从犯及康栓栓所持其属从犯且中途退股之上诉理由，经查，康安田及康栓栓均出资入股涉案的汇融商贸公司，并多次平均参与公司分红，与其它原审被告人均属主犯，且至康栓栓退股之时公司非法吸收存款的金额已达到数额巨大，故该上诉理由，不予采纳。关于康栓栓上诉所持案发后积极退赔，取得了集资参与人的谅解；本罪属漏罪，应适用刑法第七十条之规定，数罪并罚后仍可适用缓刑之上诉理由，经查，三上诉人案发后均积极退赔，并取得了受害人的谅解，原审法院依法撤销缓刑数罪并罚后在三年以上六年以下的量刑幅度内基于三名上诉人的认罪态度及退赔表现，已从轻处罚，量刑三年，并无不当。原审被告人康小军等五人归案后能如实供述犯罪事实，与集资参与人达成协议并取得谅解，原审法院对其五人从轻处罚并适用缓刑，量刑适当。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘建标
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘宝霞