西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第02105号
原告：陕西大凡装饰设计有限公司。住所地：西安市碑林区南关正街**号长鑫领先国际**层*号。
法定代表人：何满，该公司总经理。
委托代理人：黄成，北京大成（西安）律师事务所律师。
被告：中太建设集团股份有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人：燕振义，该公司董事长。
委托代理人：徐本万，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人：朱俊丽，陕西仁和万国律师事务所律师。
原告陕西大凡装饰设计有限公司诉被告中太建设集团股份有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陕西大凡装饰设计有限公司的委托代理人黄成,被告中太建设集团股份有限公司的委托代理人徐本万、朱俊丽均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陕西大凡装饰设计有限公司诉称，2010年6月4日被告与西安皇佳国汇娱乐管理有限公司签订《建设装饰工程施工合同》，合同约定工程总价为1980万元。2010年7月7日，原告与被告签订《建筑装饰工程合作协议》，被告将皇佳国汇三层夜总会装饰工程交由陕西大凡装饰设计有限公司承包完成，并约定工程承包价格为1580万元。原告与被告约定由被告负责催收所有工程款，因建设方未按照被告与建设方签订的合同条款支付工程款，被告有义务按时支付原告工程款。工程结束后，被告尚欠原告工程款280万元。被告一直以建设方未全额支付工程款为由拒付原告工程款。据原告了解，建设方已经向被告支付1700多万元，但被告至今不向原告支付剩余工程款。故诉至法院，请求：1.判令被告支付拖欠的工程款280万元；2.被告承担本案诉讼费用。
被告中太建设集团股份有限公司辩称，原、被告双方实际履行的是2010年7月20日签订的《建筑装饰工程合作协议》，而非2010年7月7日的《建筑装饰工程合作协议》。皇佳国汇公司出具的决定、原告与皇佳国汇公司签订的《承诺书》，明确证明了被告没有向原告支付剩余工程款的义务。相反，原告应当向被告赔偿造成的相应损失400万元。2010年7月20日签订的《建筑装饰工程合作协议》中约定，被告将皇佳国汇三层夜总会装饰工程分包给原告，工程款为1980万元，总价无论有无变更，原告均付给被告400万元作为利润分成，增项部分按40%的利润分成另行计算。原告违反该约定，于2010年12月20日私自与建设单位皇佳国汇公司签订《承诺书》，双方确认皇佳国汇向原告支付剩余尾款500万元，双方自行结算，与被告再无关系。且因为该《承诺书》，皇佳国汇在2010年12月23日向被告送达了《皇佳国会娱乐管理有限公司关于终止皇佳国会三楼建筑装饰工程合同的函》，解除了与被告的皇佳国会三楼建筑装饰工程合同，给被告造成了400余万元的经济损失。原告已与皇佳国汇公司达成直接接受的协议，应当由皇佳国汇公司支付其工程余款，被告不应当承担支付余款的责任。
经审理查明，2010年6月4日，被告（承包人、乙方）与案外人西安皇佳国汇娱乐管理有限公司（发包人、甲方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称为“皇佳国会三层夜总会装饰工程”，约定工期自2010年6月15日至2010年10月15日，承包总价（不含税）1980万元，约定工程无预付款，按照进度乙方自行垫付40%工程款，剩余60%由甲方根据工程进度全额支付，工程竣工验收合格后3个月内一次性结清总工程款的95%，剩余的5%留作工程保修金，验收一年后一次性支付完毕。合同还约定乙方不得将工程倒手转包给其他施工单位，否则甲方有权向工商行政管理局申请终止合同，因此而造成的一切损失由乙方承担。该合同中承包人（即本案被告）法定代表人处为林维生的个人私章签章，委托代理人签字为同选民。
原告提供2010年7月7日原告（乙方）与被告皇佳国会项目部（甲方）签订的《建筑装饰工程合作协议》，约定工程名称为“皇佳国会三层夜总会装饰工程”，工程承包价1580万元，其中80万元作为甲方利润提成风险金，该80万元留作甲方最终利润结算提成，如工程造价未达到甲方与建设方签订的合同总造价时，此利润提成则按总造价下调的比例下调，乙方不承担工程前期运作费用、税金及工程期间与甲方沟通方面的费用，对增项部分的利润乙方按40%的利润分成单项计算付给甲方，甲方负责建设方应支付的所有工程款，并按与建设方签订的合同付款时间和相应金额比例按时支付给乙方。工程期限、工程质量及安全均按甲方与建设方签订的合同条款执行。甲方的权利义务中约定，甲方负责催收所有工程款，因建设方未按甲方同建设方签订的合同条款支付工程款，甲方有义务按时支付乙方工程款。合同还约定，此款项为专款专用，甲乙双方垫资约800万元时，建设方所支付的1180万元甲方扣留280万元费用开支外，剩余900万元按建设方支付给甲方的方式按比例足额及时支付给乙方，以解决此工程的人工费及材料费，否则乙方本工程所欠工费及材料费由甲方负责解决。工程完工后甲乙双方垫资的800万元甲方须按同建设方签订的合同付款条款时间，将乙方应得剩余款项全部及时支付给乙方，否则造成的乙方损失由甲方负责。该合同上的甲方（被告）的签章为“中太建设集团股份有限公司皇佳国会项目部”，签字人为同选民，乙方（原告）的签章为“陕西大凡装饰设计有限公司合同专用章”，签字人为储春进。被告对该合同不予认可，认为该合同上被告公司的项目部公章系伪造。被告提供了另外一份2010年7月7日的《建筑装饰工程合作协议》，该协议上没有被告公司的盖章，被告据此认为原告提供的2010年7月7日的《建筑装饰工程合作协议》中被告公司项目部的公章系原告伪造。原告认为该协议不能证明双方于2010年7月7日签订的协议系伪造。
被告另提供其（甲方）与原告（乙方）于2010年7月20日就涉案工程签订的《建筑装饰工程合作协议》，约定，鉴于甲方与建设方签订的合同付款条款中需垫付40%的工程款，经甲、乙方双方协商同意共同垫付本工程所需垫付的工程费用，甲方同意将本工程以包工包料的形式承包给乙方。约定工程合同签订总价为1980万元，工期、工程质量、安全设施等均按甲方与建设方签订的条款执行，甲方垫资出资在本工程乙方已完成工程量估价500万元时共垫支乙方100万元作为工程款，约定工程利润分成：甲方将本工程以包工包料的形式交与乙方在甲方的领导下管理、施工，乙方同意本工程签订的总价无论有无变更（不参与决算）均付给甲方400万元作为利润分成，增项部分按40%的利润分成另行计算给甲方。合同第八条“特别约定”内容为，本工程合作仅以此协议为准，双方签字盖章生效后乙方不得与建设方发生经济交往或签订其他形式的协议、承诺等，否则双方合作协议立即自行解除，造成损失全部由乙方承担。合同还约定，施工期间，甲方每次收到建设方支付的工程款除留25%的费用外剩余款全部转到乙方账户不再扣留，以确保工程进度用款正常运行，工程完工后甲方须按与建设单位签订的合同条款付款时间全额支付乙方工程款。该合同甲方（被告）的签章为“中太建设集团股份有限公司皇佳国会项目部非合同用章”，签字人为同选民，乙方（原告）的签章为“陕西大凡装饰设计有限公司合同专用章”，签字人为储春进。被告认为双方履行的合同为2010年7月20日签订的合同，其签订合同用的公章系“中太建设集团股份有限公司皇佳国会项目部非合同用章”，该公章系被告在皇佳国会项目部的用章，而非2010年7月7日签订的合同中的用章，并提供了以该公章与案外人签订的《购销协议》、《装饰安装工程内部施工承包协议书》、《工程承包合同书》、《申请》等证据证明。原告对被告的该主张不予认可，对2010年7月20日签订的合同的真实性不予认可，经询，原告对该合同的真实性不申请司法鉴定。原告还认为被告提供的上述《购销协议》、《装饰安装工程内部施工承包协议书》、《工程承包合同书》、《申请》等证据不能证明其主张。
关于上述两份合同的签订事实，经本院向合同签订人储春进、同选民进行调查。储春进称其作为原告公司的法定代表人在2010年7月7日的合同上签字，同选民当场签字，后进行的盖章。对于2010年7月20日的合同储春进不能确定是否是其本人真实签字及公司真实盖章。同选民称其与原、被告均无工作关系，其承揽皇佳国会的工程项目并通过被告公司签订了上述两份合同及与皇佳国汇的合同。被告认为同选民与其系挂靠关系。同选民认可上述两份合同均系其本人签订，但称2010年7月7日的合同中被告公司的公章不是真实公章，原、被告经协商后又重新签订了2010年7月20日的合同。同选民否认其与被告公司有委托关系，并称皇佳国汇就皇佳国会三层装饰装修工程向其支付了1000万元，其向原告支付了940万元。同选民还称被告公司在皇佳国会的项目上有两个公章，分别为“皇佳国会项目部非合同用章”和“技术资料专用章非合同用章”。被告认可其在皇佳国会的项目上有两个用章，分别为“中太建设集团股份有限公司皇佳国会项目部非合同用章”的公章和“中太建设集团股份有限公司技术资料专用章非合同用章”，其中后者专做资料报备用。
被告提供2010年12月20日西安皇佳国汇娱乐管理有限公司与原告签订的《承诺书》，载明，为保证皇佳国会三层装饰工程的进度，双方协议承诺：一、施工单位保证三层的装饰工程于12月31日交工，由建设单位组织验收；二、前期工程款1000万元已付清，尾款500万元于皇佳国会工程交工三个月后10日内一次性交付施工方。被告还提供2010年12月23日皇佳国会娱乐管理有限公司向其出具的《皇佳国会娱乐管理有限公司关于终止皇佳国会三楼建筑装饰工程合同的函》，该函载明：“由于贵公司承包的我公司三层建筑装饰工程违反了双方的约定，转包给了施工单位陕西大凡装饰设计有限公司，致使该合同无法履行，现函告贵公司解除你、我两公司签订的皇佳国会三层建筑装饰工程合同。经核算，截止2010年12月23日贵公司完成工程量应付1000万元，我公司已付1000万元。今后该工程施工款项应付尾款施工单位与我方意见一致，由我公司直接与施工单位陕西大凡装饰设计有限公司结算，与贵公司再无关系。”被告还提供2010年12月23日“皇佳国会项目工程部”出具的《决定》，载明“中太建设集团股份有限公司及三楼项目部：你方承包的我公司皇佳国会三楼装饰工程，截止2010年12月23日完成总工程价款经我方核定应付1000万元，现已付1000万元。为加速工期，因你方分包方陕西大凡装饰设计有限公司要求直接与我方合作并已相互承诺。故剩余工程及应付陕西大凡公司装饰设计有限公司剩余工程款500万元由我方直接与其合作并支付，与你方再无关系。”被告据上述证据认为，其与原告签订的《建筑装饰工程合作协议》因原告原因已经予以解除，被告不承担付款义务。原告认可《承诺书》的真实性，但认为该承诺书是皇佳国会自行承担责任的保证，而不能解除原、被告之间签订的合同。原告认为《皇佳国会娱乐管理有限公司关于终止皇佳国会三楼建筑装饰工程合同的函》不能对原告产生法律效力，依据该函不能解除原、被告之间的合同。原告对被告提供的《决定》真实性不予认可。
经询，原告在本案中不要求西安皇佳国汇娱乐管理有限公司承担责任。
原告称其2010年6月份进场施工，于2010年12月25日完工。其提供2010年6月28日至2010年9月30日的报验申请表、分项验收记录等证据、以及照片若干以证明其已经完成涉案工程。上述报验申请表和分项验收记录等证据中有“中太建设集团股份有限公司皇佳国会项目部技术资料专用章（本章签订经济合同无效）”的盖章。被告认为上述证据不能证明涉案工程已经整体验收合格，即便该工程已经整体验收合格，被告也没有付款义务。
被告提供收条九张，证明其已向原告支付工程款940万元。原告对其予以认可，认为该证据能够证明原、被告双方履行合同、被告应当继续向原告付款的事实。双方均认可在2010年12月20日前被告已支付工程款1000万元，其中有60万元系皇佳国汇娱乐管理有限公司代付。原告称皇佳国汇娱乐管理有限公司在2010年12月20日之后另外向其支付工程款220万元。原告认为其工程款共计1500万元，被告欠付工程款280万元。
经询，被告辩称中所称，原告应当向被告赔偿造成的损失400万元，其在本案中不提出反诉。原告认为双方签订的《建筑装饰工程合作协议》系非法转包合同，被告应当承担连带付款责任。被告认为《建筑装饰工程合作协议》系合作协议，不存在非法转包的情形。
上述事实，有《建筑装饰工程施工合同》、《建筑装饰工程合作协议》、《承诺书》、《皇佳国会娱乐管理有限公司关于终止皇佳国会三楼建筑装饰工程合同的函》、《决定》、报验申请表、分项验收记录、收条等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无误。
本院认为，本案原告与被告签订的2010年7月7日的《建筑装饰工程合作协议》和2010年7月20日的《建筑装饰工程合作协议》均是就“皇佳国会三层夜总会装饰工程”的装饰装修工程的承包进行的约定。原告作为实际施工人实际承包了涉案工程的装饰装修工程。根据被告与案外人西安皇佳国汇娱乐管理有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，被告作为承包人承包涉案工程，西安皇佳国汇娱乐管理有限公司系发包人。原、被告双方先后签订的两份《建筑装饰工程合作协议》均是就被告与案外人西安皇佳国汇娱乐管理有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中的全部涉案工程进行转包的约定，该两份《建筑装饰工程合作协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，本案中原、被告先后签订的两份《建筑装饰工程合作协议》均系违法转包行为，应属无效。原告举证证明其已完成涉案工程的施工，其应当得到相应工程款。根据被告提供的《承诺书》，原告与发包人西安皇佳国汇娱乐管理有限公司在2010年12月20日涉案工程还未施工完毕的情况下另行达成协议，由原告完成涉案工程，由西安皇佳国汇娱乐管理有限公司向原告支付500万元的尾款。该承诺书系原告与西安皇佳国汇娱乐管理有限公司的真实意思表示。原告亦认可在2010年12月20日之后西安皇佳国汇娱乐管理有限公司向原告支付了220万元的工程款，也即双方系按照《承诺书》的约定继续履行各自义务。结合《皇佳国会娱乐管理有限公司关于终止皇佳国会三楼建筑装饰工程合同的函》，关于涉案工程的实际履行人已经从原告与被告变更为原告与西安皇佳国汇娱乐管理有限公司，被告不应当再承担支付剩余工程款的义务。原告在本案中未要求西安皇佳国汇娱乐管理有限公司承担责任。原告要求被告承担支付剩余工程款，没有事实依据，本院依法不予支持。综上所述，兹根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
驳回原告陕西大凡装饰设计有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费29200元，由原告自行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 郝 杰
代理审判员 王 伟
人民陪审员 张广乾
二〇一六年三月二日
书 记 员 方 嫒