江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0153号
上诉人（原审被告、反诉原告）南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。
法定代表人尹向东，该公司董事长。
委托代理人包献晖。
委托代理人宋辉，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）溧阳市华盛置业发展有限公司，住所地江苏省溧阳市经济开发区正昌路68号。
法定代表人钱洪金，该公司董事长。
委托代理人夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。
上诉人南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）因与被上诉人溧阳市华盛置业发展有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院于2012年12月22日作出的（2011）常民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人启益公司的委托代理人包献晖、宋辉，被上诉人华盛公司的委托代理人夏志勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年10月25日，华盛公司与启益公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：启益公司承建华盛公司的盛世华城住宅小区16#-34#楼地基基础、主体结构、装饰装修、水电安装工程。开工日期为2006年11月8日，竣工日期为2007年5月18日，合同工期为群体建筑190天，含配套设施至全部竣工交付为250天。因发包人原因不能按约定开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。合同价款为4300万元，采用可调性方式确定，具体调整方法为，按照2004定额按实结算，审计总价下浮7%（不包括甲供材和双方签证认定的材料价格），材料价格参照溧阳市造价信息（自开工后至竣工前每次信息价的平均值）和双方签证认定的价格为决算依据。工程款支付方式为，基础工程施工至一层并基础验收合格后15天内，付合同总价的10%；主体结构每二层付合同总价的13%，主体结构验收合格后15天内，付合同总价的50%；竣工验收合格后一个月内，付合同总价的70%。以上付款按工程进度，同比例扣除甲供材料款；审计完成后一年内，付至审计总价的95%（最终付至审计总价95%的时间不超过竣工交付后二年）；工程保修金5%，工程保修期满（按国家规定保修金返还的时间内）扣除保修费用后一年付清。
之后，华盛公司（甲方）与启益公司（乙方）又签订一份《补充协议》，约定：1、土建工程实行包工包料，其中部分项目和材料由甲方供应，即：水泥、钢材、外墙面砖、外墙乳胶漆、打桩、门窗、瓦、电线、电缆、变压器及开关控制箱（含户内的）等。2、商品混凝土、外墙保温和屋面保温由甲方指定供货单位及供应价格。乙方负责与供货商签订合同，办理采购手续，并以此价格为决算依据。3、临时设施费按工程造价的1%计算，其中应扣除甲方早期已做的部分场地、道路和临时用房的建设费用。4、工程配套费按建筑面积每平方米5元计算（甲方不再向乙方支付甲供材保管费、力资及门窗配套费和其他所有独立项目、分包项目的配套费）。5、乙方派驻工地现场的工程主管为陈小飞，职务为项目副经理，全权代表乙方在工地现场处理各种工程联络单的签收及其他日常事务工作。6、乙方的施工用电用水，由乙方自行装表，并按实际用量计算。该合同没有签约日期。
2008年3月15日，本案工程竣工验收合格交付使用。
2011年2月24日，华盛公司诉至原审法院，请求启益公司返还其多支付的工程款100万元。启益公司亦提起反诉，请求华盛公司支付工程欠款9772892.43元及自2009年5月28日起至还款之日的贷款利息。审理中，启益公司要求对其所承包的实际工程量进行工程造价鉴定，华盛公司予以认可，但要求鉴定全部工程包括水电部分，启益公司则不同意对水电工程量进行鉴定。后双方确定鉴定内容为：1、案外人完成的工程量不在鉴定范围内。2、甲供材数量、价款。3、启益公司完成的实际工程量（水电工程量未纳入鉴定范围）。2012年4月28日，安邦南汇工程咨询有限公司（以下简称安邦公司）对启益公司完成的土建工程，按照上述双方约定内容进行了工程造价鉴定，结论为37117096.69元。说明：其中部分费用由于缺少资料，依据相关佐证资料及经验按“暂计算”、“未考虑”等方式进行了计算，该部分相关事实最终以判决为准。
双方对该份鉴定报告均持有异议。后鉴定部门作出补充鉴定报告，但双方仍存在以下异议：1、工程总价是否下浮7%。鉴定结论系按双方合同约定总价下浮7%，确认工程总价为37117096.69元。启益公司认为：双方签订合同时地位不平等，华盛公司为启益公司提供的是格式条款，作为承包人只能服从签字。该条款虽然对工程价款计算进行约定，但内容是“按照2004年定额按实结算”，故该约定属约定不明确，应按照合同通用条款约定的发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任进行履行，以启益公司送审的结算资料进行鉴定。双方同意启动司法鉴定程序按实际工程量鉴定，就不应再适用总价下浮7%的约定。华盛公司认为：双方约定合同价款采用可调价格，调整方法为按照2004年定额按实结算，总价下浮7%，故总价应下浮7%。鉴定部门认为：根据合同约定，鉴定结论系按下浮7%作出，是否下浮7%由法院决定。2、关于墙体勾缝款。鉴定部门意见为：启益公司依据溧阳市质监站要求，在砌筑多孔砖时进行了墙体勾缝，鉴定中对定额标准内的墙体勾缝内容及费用已考虑。如执行溧阳市质监站勾缝要求，属超出定额测定标准外的，所增加人工费用中未考虑，由法院认定。华盛公司认为：对墙体进行勾缝，目的是使墙体外观显得饱满美观，利于验收，属于一种施工方法，双方合同没有约定，故不能计价。启益公司认为：对定额之内进行勾缝计价没有异议，但对超出定额的人工费用没有计价错误。理由为：溧阳市质监站2005年3号文件对砌体的要求，超过建设部国标50203-2002砌体工程施工质量验收规范的技术要求。华盛公司承认图纸中无此要求，此系超出合同外增加的工程量，应华盛公司的工程签证单及溧阳市地方规定，启益公司进行了施工，故应计价。实际施工的墙体勾缝面积为208684.62平方米，计价定额中的勾缝仅指门窗与墙体结合部分的勾缝，而实际施工的远超过定额标准，故对超出定额部分，应按实际工程量进行结算。3、关于检测、试验费用。鉴定部门认为：启益公司陈述检验、试验工作，由其负责完成，检验、试验费也由其直接支付，故启益公司在结算书中将检验、试验费按原标准计取（费率0.4%）。由于原检验、试验费标准（费率0.4%）已废止，本次鉴定中执行新标准（费率0.18%），检验、试验费已计算到位。如启益公司代为完成华盛公司的检验、试验工作，该费用应向华盛公司按实报销。检验、试验费用的承担由法院认定。启益公司认为：根据溧阳建设工程质量检测中心出具的证明，启益公司已交纳本案工程检测费共计140760元，且其为华盛公司代为检验、试验发生人工费、运输费50000元，共计190760元，扣除暂定价汇总检验、试验费73044.6元，应补差117715.4元。华盛公司认为：检测试验费率0.18%认可，其他因检验试验产生的费用不予认可。
关于已付工程款。华盛公司认为，其已向启益公司支付38092772.57元工程款，已超额付款100万元。启益公司认为，实际工程造价超过5000万元，华盛公司仅支付3400余万元，尚欠付1500余万元。因高海群以实际施工人的身份另行主张5440715元，华盛公司尚需支付的工程款为9772892.43元。
双方对华盛公司已付工程款32271400元无异议，但有以下五笔款项存在争议：1、本案工程水电部分实际施工人浦惠健领款6万元。江苏省启东市人民法院（2010）启民初字第0731号民事判决中未涉及该款项。华盛公司认为浦惠建作为水电工程实际施工人，因其主张水电工程款时未扣除该6万元，故应视为对启益公司的已付款。启益公司认为，该款系浦惠建个人领款，不应纳入已付款。2、江苏省启东市人民法院向华盛公司已执行的浦惠健水电工程款3019201.39元。2010年2月4日，浦惠健诉至江苏省启东市人民法院，请求启益公司、华盛公司支付水电工程款2812663.88元。审理中，启益公司与浦惠健一致确认该案工程价款为2812663.88元。2010年6月25日，该院作出（2010）启民初字第0731号民事判决：由启益公司给付浦惠健2812663.88元，华盛公司承担连带清偿责任。华盛公司不服，提起上诉。2010年11月4日，江苏省南通市中级人民法院作出（2010）通中民终字第1104号民事判决：驳回上诉，维持原判。江苏省启东市人民法院执行了华盛公司3019201.39元，其中诉讼费用为206537.51元。启益公司在司法鉴定时认为，该水电工程款已由华盛公司被执行完毕，故不应计入鉴定范围。华盛公司认为依据合同，双方结算水电工程款应予审计，由于江苏省启东市人民法院审理时未对水电工程款进行鉴定，华盛公司承担支付水电工程款系基于法律规定的垫付行为，双方对水电工程款未进行过结算，故应纳入工程总量鉴定，启益公司不同意鉴定，表明启益公司不愿意就水电工程款按照合同约定进行结算。3、项目经理陈小飞领款60万元。本案工程于2008年3月15日竣工验收，双方在本案诉讼中仍对陈小飞的其它领款事项进行对账核销。华盛公司认为，因陈小飞系项目经理，代表启益公司，故该款应计入已付款。启益公司认为，陈小飞同时为一、二期工程的项目经理，该款系二期工程款。4、华盛公司为启益公司垫付的372800元税款。陈小飞在2007年10月17日支款凭证上写明：“一期税款（没有拿钱，直接甲方开票）金额为372800元，领款人陈小飞”。启益公司认为，该款项没有实际支付，是作为税款冲抵掉的，应记入税款，不能重复计算。华盛公司认为，该款系华盛公司为启益公司支付的一期工程税款，由陈小飞签字认可，华盛公司已将该款项记入税款，故应纳入已付款。5、华盛公司为启益公司垫付的税金1638746.18元。华盛公司认为，因启益公司无钱支付，华盛公司代为垫付该税金，应纳入已付工程款。启益公司认为，因华盛公司的一期工程款尚未最后结清，应待全部工程款确定后按实计付相关税金。
原审法院认为：1、关于应付款。（1）工程款是否应下浮7%。根据双方合同约定：本工程采用可调价格合同，合同调整方法为按照2004定额按实结算，审计总价下浮7%（不包括甲供材料和甲乙双方签证认定的价格的材料），材料价格参照溧阳市造价信息（自开工后至竣工前每次信息价的平均值）和双方签证认定的价格为决算依据，故结算本案工程款时，应首先对启益公司实际施工的工程量进行审计，除甲供材料和双方签证认定的价格的材料外，其它实际施工量经过审计审核后，再依据双方约定工程款下浮7%。（2）关于墙体勾缝工程款。双方合同和司法鉴定时均约定，应依据启益公司施工的实际工程量，以签证单为准进行鉴定，故对启益公司超出定额部分的实际工程应予以计算。经鉴定部门确认，墙体勾缝总造价为840999.06元，由于墙体勾缝属于人工费，故按约定下浮7%后的金额为782567.36元。（3）关于检测、试验费。根据《苏建质2004第372号文件通知》的规定：所有检测费用均由建设单位支付，不得转嫁给施工单位，如发包人违反该规定，由施工单位垫付时应向发包人收取该费用。该文件说明定额中的0.18%仅指制作试样，封存并送达检测单位的费用，不包括检测单位的费用，其他费用发生时也应由建设单位支付。本案中，启益公司已提交了常州溧阳建设工程质量检测中心证明予以证明，该笔费用应该补差给启益公司。启益公司已交纳检测费共计140760元，另启益公司为华盛公司代为检测、试验发生人工费、运输费50000元，共计190760元，扣除暂定价汇总检验、试验费73044.6元，应补差117715.4元。综上，本案应付工程款为37117096.69元，检测费补差为117715.4元，墙体勾缝782567.36元，合计应付工程款为38017379.45元。
2、关于已付工程款。（1）浦惠健领款6万元。在江苏省启东市人民法院（2010）启民初字第0731号民事判决中，水电工程实际施工人浦惠健向启益公司、华盛公司主张权利，因双方当事人对浦惠健实际施工人的身份均予以认可，故启益公司与华盛公司之间亦应对浦惠健向华盛公司的领款6万元予以结算。由于浦惠建在主张水电工程款时，该笔款项未予扣除，故该6万元应视为华盛公司对启益公司的已付工程款。（2）关于江苏省启东市人民法院对华盛公司已执行的浦惠健的水电款3019201.39元。该笔款项系浦惠健以实际施工人身份向华盛公司、启益公司主张的水电工程款，华盛公司作为发包人承担的是基于法律规定在其未付工程款范围内的付款连带责任，华盛公司承担该连带清偿责任后，依据法律规定可以在应付启益公司工程款范围内作为已付工程款项主张权利。因此，华盛公司主张对水电工程款进行鉴定，是对已被执行的水电工程款向启益公司主张已付款项进行结算的请求，启益公司不同意鉴定，华盛公司要求将该部分水电工程款纳入已付工程款的请求成立。（3）陈小飞领款60万元。依据双方补充协议约定，陈小飞全权代表启益公司在工地现场处理各种工程联络单的签收及其他日常事务工作，其领取款项的行为属处理日常事务的工作范围。启益公司主张陈小飞领款60万元系二期领款与本案的一期结算无关，但未提交相关证据。因此，陈小飞向华盛公司领款60万元，应纳入华盛公司已付工程款。（4）华盛公司垫付的税金372800元。启益公司确认领款单系陈小飞签字，该款项系华盛公司为启益公司垫付税金，而华盛公司将该款项归入已付工程款，但启益公司要求纳入垫付税金之中，华盛公司同意予以调整，双方关于该款项已达成一致。启益公司要求华盛公司交付因垫付该款项所发生的税务票据与华盛公司实际已为启益公司垫付税金372800元无关。鉴于双方确认华盛公司已为启益公司垫付税金372800元，该款项应纳入华盛公司已付工程款。（5）华盛公司代付的税金1638746.18元。双方确认该款项系华盛公司为启益公司代付的税金。因此，华盛公司为启益公司代付税金行为应理解为对启益公司的支付行为，该行为属于双方支付工程款中的转账支付行为。至于启益公司认为应待全部工程款确认后，才能按实际交纳税金金额进行结算的理由，因启益公司拒绝将水电部分纳入鉴定范围，导致本案全部工程款无法确定，鉴于华盛公司已为启益公司实际支出了该款项，因此启益公司抗辩理由不成立。该款项应纳入华盛公司已付工程款。
综上，华盛公司已付工程款无争议部分为32271400元，华盛公司垫付水电工程款为3019201.39元，支付浦惠健6万元、支付陈小飞60万元，代垫税金1638746.18元及372800元，合计华盛公司已支付工程款为37962147.57元。本案工程款为38017379.45元，差额为55231.88元，故华盛公司需支付启益公司工程款55231.88元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，原审法院作出判决：一、驳回溧阳市华盛置业发展有限公司的诉讼请求。二、溧阳市华盛置业发展有限公司于判决生效之日起十日内向南通启益建设集团有限公司支付工程款55231.88元，并支付该款按同期银行贷款利率自2009年5月29日起至还款之日止计算的银行利息。三、驳回南通启益建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费13800元，由溧阳市华盛置业发展有限公司负担；反诉案件受理费94010元，由南通启益建设集团有限公司负担91010元，溧阳市华盛置业发展有限公司负担3000元。工程造价司法鉴定费50万元，由溧阳市华盛置业发展有限公司负担25万元，由南通启益建设集团有限公司负担25万元。
宣判后，启益公司不服，向本院提起上诉称：1、本案工程款经司法鉴定后不应再下浮7%。原审法院在未对备案合同与非备案合同效力进行认定情况下，按非备案合同的约定下浮7%不当。双方合同无效，下浮约定亦无效。司法鉴定结论是依据实际工程量进行鉴定，低于工程成本价，基于公平原则，也不应下浮。2、浦惠健的水电款3019201.39元，不应纳入华盛公司已付工程款。本案工程包括土建工程与水电工程两部分。华盛公司作为发包方，负有对承包方启益公司及实际施工人浦惠健的付款义务。生效判决确定的工程款属于华盛公司付款范围，其直接向浦惠健支付，无权再向启益公司追偿或进行扣减。司法鉴定报告中不包括水电工程款，原审判决实质是由启益公司承担了本案水电工程款。3、工程款利息应自2008年3月15日起算。浦惠健的水电工程款即使抵扣，也应计算利息。综上，启益公司请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。
华盛公司辩称：1、按双方合同约定，工程款应下浮7%，且符合法律规定。2、华盛公司在另案中承担连带责任，代替启益公司支付浦惠健的水电款，故在本案中应予扣除。3、按双方约定，工程竣工验收合格付至工程款的70%，审计后付至95%。启益公司的利息主张不符合合同约定。综上，请求华盛公司请求驳回启益公司的上诉请求。
原审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、本案工程款及利息应如何结算，是否应下浮7%。二、浦惠健的3019201.39元水电款是否应在本案中抵扣。
关于争议焦点一，本院认为，本案工程造价司法鉴定时，鉴定部门依据经双方质证认可的《建设工程施工合同》进行鉴定。从该《建设工程施工合同》内容看，双方约定合同价款采用可调性方式确定，具体调整方法按照2004定额按实结算，审计总价下浮7%，故原审判决予以采纳，并无不当。至于启益公司主张司法鉴定结论是依据实际工程量进行鉴定，工程款下浮约定无效的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于利息，启益公司在反诉状中请求华盛公司支付工程欠款9772892.43元及自2009年5月28日起至还款之日的贷款利息。其上诉后，在上诉状中亦主张华盛公司应支付自2009年5月28日起至还款之日的贷款利息。本院二审庭审中，启益公司却主张该利息应自2008年3月15日起计息，不符合法律规定，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，华盛公司将本案工程项目发包给启益公司施工，启益公司将其中水电工程分包给浦惠健实际施工建设。完工后，浦惠健未取得工程款，另案诉至法院。审理中，因启益公司认可浦惠健主张的工程造价，法院据此判决启益公司支付浦惠健水电工程款，华盛公司承担连带责任。该案中，实际施工人浦惠健与华盛公司之间没有合同关系，华盛公司系基于其发包人身份，在欠付启益公司工程款范围内对浦惠健承担责任，而非直接对浦惠健履行付款义务，直接付款义务人应为启益公司。华盛公司基于法律规定而对浦惠健付款，其在与启益公司结算时应作为已付款。启益公司认可浦惠健主张的水电工程造价，但华盛公司持有异议，而根据启益公司与华盛公司之间合同约定，工程款应进行审计确定，该水电工程造价未经审计确定，启益公司在另案中自认的水电工程造价对华盛公司不具有约束力。本案中，华盛公司依据合同约定，申请对水电工程价款进行审计，而启益公司予以拒绝，实际系就水电工程款拒绝与华盛公司进行结算，故原审判决认定华盛公司被执行的3019201.39元系华盛公司的暂垫已付工程款，并无不当。双方可以就水电工程款另行最终结算。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。启益公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94010元，由南通启益建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年二月十二日
书 记 员 戚亦萍