浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终835号
上诉人（原审原告、反诉被告）杭州市萧山区林场。
法定代表人：缪卫根。
委托代理人：王玥，浙江王建军律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨市百花园艺场。
负责人：吕春。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吕春。
两上诉人的共同委托代理人：郦周辉，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人杭州市萧山区林场（以下简称萧山林场）与上诉人诸暨市百花园艺场（以下简称百花园艺场）、上诉人吕春因农村土地承包合同纠纷一案，均不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年3月1日，萧山林场（甲方）与百花园艺场、吕春（乙方）签订《租赁合同》一份，并由杭州市萧山区农业局鉴证，约定甲方为支持乙方发展苗木生产，将座落在萧山区河上镇泽坞林区的部分荒芜和过剩低产茶园计93亩租赁给乙方经营，租赁期限20年，即自2002年3月1日至2022年2月底，租赁费为每年每亩220元，年租金为20460元，每三年付一次；在租赁期内，如遇政府出台新政策或不可抗拒的因素，使一方无法履行合同需终止时，乙方必须服从，造成的损失双方协商解决等内容。之后萧山林场交付了约定土地，百花园艺场及吕春也支付了截至2008年3月底的租赁费。2005年6月29日，河上镇政府（甲方）与萧山林场（乙方）签订《国有林地使用权转让协议书》一份，约定甲方因经济建设需要占用乙方泽坞林区的国有林地，乙方同意将泽坞林地的部分国有林地使用权转让给甲方，转让总面积为430亩（包括案涉57亩林地在内）；经济补偿标准包括涉及项目建设用地、未涉及项目建设用地、杨梅及苗木基地、房屋建筑物四项补偿共计7176155元，苗木及杨梅基地承包者由乙方负责进行补偿，并做好工作，招、拍、挂出让后三十天内苗木、杨梅原则上迁移完毕等内容。2005年9月份，前述土地经浙江省国土资源厅及省政府审批变更为建设用地。2006年1月20日，杭州市萧山区土地储备中心（甲方）与河上镇政府（乙方）签订《土地收购协议》一份，约定由该中心收购上述地块，乙方负责在2006年2月28日前处理好174.28亩地块内的种植物及其他所有附着物的关系，并保证在2006年3月20日前将上述完整地块移交甲方等内容。2007年3月份，义乌万城房地产开发有限公司（以下简称万城公司）在挂牌活动中竞得萧储（2007）02号地块（包括案涉土地57亩在内）的国有土地使用权。就案涉林地苗木的迁移事宜，萧山林场已于2007年3月份通知百花园艺场及吕春并要求搬迁，后因双方对搬迁费用未协商一致未果。2008年4月1日，萧山林场法定代表人缪卫根向百花园艺场及吕春出具“关于吕春土地承包费的说明”一份，表示“从2008年4月1日起吕春在泽坞林区的土地承包费不再收取，有关补偿事宜会同有关单位协商解决”，之后百花园艺场及吕春一直未交纳相应租赁费。2009年6月16日，双方参加“区林场泽坞林区苗木迁移有关问题的协商”会议，会议内容为“因租赁合同所涉土地区块按政府规划将进行开发，涉及其中苗木种植地约57亩，该地块需做好苗木迁移工作”，并形成“迁移截止时间原则上定于2009年12月31日，但考虑到苗木迁移的时间要求和减少迁移损失，可适当放宽至2010年春节前；补偿费原则上按迁移费进行定性补偿，标准参照萧山区东片地区实行的苗木补偿政策6000元／亩左右，特大苗木再适当增加补偿金；吕春同意做好苗木迁移工作，下次协调会双方对上述补偿金再进行协商确定并形成书面协议”等初步意向，吕春在该会议纪要上注明“上述意思均属领导意思，我已收到”。期间百花园艺场及吕春曾陆续向萧山林场发函要求明确合同履行、损失赔偿等后续问题进行处理，之后再次发函要求“先付部分启动资金30万元”等，萧山林场未予书面回应。
另查明，案涉57亩、36亩林地地理上分开，该57亩林地已被征用，另36亩林地未被征用，案涉林地由百花园艺场及吕春使用至今。
再查明，经双方书面申请并经法院委托，桐庐盛强价格评估有限公司以2013年9月为基准日对案涉已被征用的57亩林地及未被征用的36亩林地上的苗木搬迁费用、以2007年9月为基准日对前述57亩林地上的苗木搬迁费用分别进行鉴定，该鉴定机构于2014年3月20日就委托的第三项鉴定事项向法院发函，明确“在基准日苗木的品种、数量、规格、长势情况等基础数据无法获取，因此不予受理委托书中第三项评估内容”等，同时于2014年8月18日就前两项鉴定事项出具鉴定报告2份，编号分别为桐盛估（2014）第23、24号，报告结论分别为“标的在基准日的评估价格为694.55万元”、“标的在基准日的评估价格为545.10万元”。另，百花园艺场及吕春预付鉴定费共计6万元，萧山林场预付鉴定费13万元。
2013年2月1日萧山林场起诉并请求判令：一、确认双方之间的租赁合同已于2005年6月29日即萧山林场与河上镇政府签订《国有林地使用权转让协议书》的时间点终止履行；二、百花园艺场及吕春立即腾退所租赁林地。庭审中，萧山林场变更其诉请，现要求：一、确认双方之间的租赁合同中被征迁的57亩林地已无法履行，该部分租赁合同关系已于2007年3月解除，百花园艺场及吕春应履行附随义务并将该57亩林地腾退并返还萧山林场，其余36亩林地因与前述林地分开且相互之间无任何影响而可以独立使用，萧山林场同意继续履行该部分合同并变更原合同内容；二、萧山林场因对方反诉而支出的鉴定费13万元由百花园艺场及吕春承担，并同意在诉讼费用中一并处理。此外，对百花园艺场及吕春未及时腾退及返还林地而可能给萧山林场造成的损失等，萧山林场保留诉权并将另行主张。
后百花园艺场、吕春提起反诉，请求判令：一、案涉租赁合同于判决生效之日起解除，萧山林场支付百花园艺场及吕春苗木搬迁费用1239.55万元（林地93亩，依据前两份鉴定报告）；二、包括百花园艺场及吕春所支出鉴定费6万元在内的本案诉讼费用由萧山林场承担，其同意鉴定费在本案诉讼费用中一并处理。
原审法院认为，萧山林场与百花园艺场、吕春之间签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反相应法律规定，应为有效，对双方均具法律约束力。本案针对双方争议点，其一，关于合同解除争议及相应腾退返还林地诉请的认定。首先，萧山林场主张涉及57亩林地的部分租赁合同关系已于2007年3月解除，其余部分可继续履行，而百花园艺场及吕春主张整个合同自判决生效之日起解除，经审查，案涉林地中的57亩林地已被征用，该部分符合合同约定的“政府出台新政策或不可抗拒的因素”即第三方原因导致客观上已无法继续履行而终止，百花园艺场及吕春按约应予服从并在萧山林场通知后及时搬迁。本案另外36亩林地虽然未被征用，同时两地块在地理上分开且由百花园艺场及吕春使用至今，但合同系一个整体，百花园艺场及吕春签订合同的目的在于大规模的苗木经营，其在林地上包括基础设施在内的各种投入亦针对整体，若按萧山林场关于“合同部分解除后继续履行36亩林地”的主张，无法有效实现前述合同目的，且继续履行小部分土地对百花园艺场及吕春亦不公平；同时，百花园艺场及吕春在案涉57亩林地被征用后曾陆续书面向萧山林场明确提出合同终止与否及后续赔偿等事宜，但萧山林场均未予答复。据此，法院认定合同应予全部解除。至于解除的时间节点，萧山林场于2007年3月并未明确就整个合同终止并搬迁等事宜通知百花园艺场及吕春，且双方对解除范围、时间等均存在争议，故认定合同自本判决生效之日起解除，相应的腾退返还土地主张予以支持。其二，关于双方是否存在违约情形、就损失扩大是否存在过错及相应责任认定。本案系第三方原因导致合同无法继续履行，应属于履行义务方即萧山林场违约并应由其承担相应责任；另外，结合前述分析，期间双方对合同是否全部终止存在争议，但百花园艺场及吕春在萧山林场通知搬迁后就案涉57亩林地并未及时按约搬迁，亦违反合同约定，应就在2007年3月收到通知后的合理期限内未及时搬迁所产生扩大损失承担责任，此外庭审中萧山林场明确曾给予百花园艺场及吕春放宽搬迁期限至2010年春节前，该时间点前产生的合理损失应由萧山林场分担；同时，百花园艺场及吕春就搬迁、赔偿等事宜曾屡次要求处理，但萧山林场均未予回应或预付启动资金等，对损失扩大亦存在一定过错，故应承担相应责任。其三，关于百花园艺场及吕春因此产生的实际合理损失及责任认定。首先，庭审中双方均认可因合同解除产生的损失为苗木搬迁费用，该费用符合合同可预见性规则，结合法院对证据的认证可确认案涉林地损失范围合计1239.65万元（时间节点为2013年9月），现百花园艺场及吕春仅主张其中的1239.55万元为其损失范围，系其自愿行使处分权，故予以认定。其次，萧山林场于庭审中表示“愿承担2007年9月的案涉57亩林地的搬迁费用294281.67元（详见第三份鉴定报告第5页）；若法院依职权一并解除租赁合同，对案涉36亩林地的搬迁费用应重新鉴定；在2007年9月后补种苗木的搬迁费用应由百花园艺场及吕春自行承担”等，法院认为，根据合同减损规则，前述确定的损失范围需剔除应由百花园艺场及吕春自行承担的扩大部分损失，而本案百花园艺场及吕春也未提供相应证据证实自收到通知后的树木库存明细等进出账，该扩大部分由法院考量当时市场行情及镇政府关于当时赔偿费用的说明、扩大损失持续年限（约计自2007年9月至2013年9月）及萧山林场给予的宽限期、鉴定基准日市场价格以及双方过错等因素酌情认定，结合就扩大损失部分双方责任的前述分析，法院酌定由百花园艺场及吕春就该总损失范围内的扩大部分损失承担主要责任，经核算按照前述总损失范围的40%计算为495.82万元（计算方式为1239.55万元×0.4）。再次，根据损益相抵规则，因百花园艺场及吕春尚有自2008年4月1日起至今的租金未付，萧山林场于庭审中对该租金也明确应予扣除，经核算为157712.50元（暂算至判决之日为92.5个月，具体为220元／亩×93亩÷12×92.5个月）。此外，关于扣减后的合理损失是否应予分担的问题，萧山林场对此并未提出主张，且合同中也未明确约定因第三方原因导致合同无法继续履行时的责任分担问题，按合同法规定应由萧山林场一方承担违约责任。综上，萧山林场就案涉林场应承担的合理损失为7279587.50元，故法院对双方主张的合理部分予以支持，对不合理部分及相应辩称不予认定。最后，关于本案鉴定费用的承担问题，双方均同意该鉴定费用在本案诉讼费用中一并处理，同时双方主张其预支的鉴定费应由对方承担。针对萧山林场预支的鉴定费13万元，因法院未予采纳，故该费用应由其自行承担；针对百花园艺场及吕春预支的鉴定费6万元，法院予以认定，该费用应由萧山林场承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，判决：杭州市萧山区林场与诸暨市百花园艺场、吕春签订的《租赁合同》于判决生效之日起解除；诸暨市百花园艺场、吕春于判决生效之日起三十日内腾退案涉标的物并返还给杭州市萧山区林场；杭州市萧山区林场于判决生效之日起十日内赔偿诸暨市百花园艺场、吕春损失7279587.50元；驳回杭州市萧山区林场的其余本诉诉讼请求；驳回诸暨市百花园艺场、吕春的其余反诉诉讼请求。如果杭州市萧山区林场未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80元，由杭州市萧山区林场与诸暨市百花园艺场、吕春各半负担；反诉案件受理费96172元，减半收取48086元，由诸暨市百花园艺场、吕春负担19846元，杭州市萧山区林场负担28240元。杭州市萧山区林场预支的鉴定费130000元由其自行负担；诸暨市百花园艺场、吕春预支的鉴定费60000元由杭州市萧山区林场负担，该款诸暨市百花园艺场、吕春已预交，由杭州市萧山区林场于判决生效之日起十日内直接支付给诸暨市百花园艺场、吕春。
宣判后，萧山林场，百花园艺场、吕春均不服上述判决，分别向本院提起上诉。
萧山林场上诉称：一、原审判决认定事实错误，证据不足，适用法律有误。（一）原审判决认定萧山林场与百花园艺场、吕春的合同自判决生效之日起解除，系事实认定错误，适用法律错误。萧山林场认为，本案中萧山林场与百花园艺场、吕春合同解除的时间应为2007年9月。2007年3月，萧山林场通知百花园艺场、吕春并要求搬迁，后给予6个月搬迁的宽限期。首先，根据庭审中已查明的事实，萧山林场已于2007年3月份通知百花园艺场及吕春并要求搬迁，后因双方对搬迁费用未协商一致而未果。客观事实是，该地块的挂牌出让公告于2007年2月在报纸上公示，于2007年3月挂牌出让，已由万城公司竞得。综上，可见，百花园艺场、吕春对于该地块的情况在庭审中也是十分清楚的，对于本租赁合同事实上已无法继续履行早已心知肚明，且萧山林场也是多次告知，百花园艺场、吕春也知情。其次，百花园艺场、吕春在庭审中也屡次自认，双方自2007年后多次协商搬迁补偿事宜，萧山林场认为，这已经很明确能够证明，百花园艺场、吕春对于合同是否能履行，是否只能解除，都是十分清楚的。双方一直没有谈好的是补偿事宜，但并不是合同要不要解除问题。原审法院混淆了合同解除事宜与补偿事宜两个概念。实质上，既然双方已经多次在谈补偿事宜，这恰恰证明了双方对于合同无法继续履行是没有争议的。有争议的只是搬迁的补偿费用问题。百花园艺场、吕春以补偿事宜未谈好来说明合同一直没有解除，是自相矛盾的。而原审判决一方面在查明事实方面已明确“2007年3月，萧山林场通知百花园艺场、吕春要搬迁，并谈补偿事宜”这一事实，另一方面反而认定“双方合同一直未解除，判决于本判决生效日才解除”是既不符合事实，也不符合法理，更没有法律依据的，是自相矛盾的。故萧山林场请求二审法院对合同解除搬迁时间予以依法改判。（二）原审判决对证据采信有误。萧山林场于庭审中出示的第八组证据：2008年10月份对苗木现场踏勘估价情况及明细表。该份证据系由萧山区农业局工作人员、林业执法中队工作人员、区花木协会工作人员共同到现场进行踏勘形成的苗木明细表。萧山区农业局系萧山林场与百花园艺场、吕春签订《租赁合同》的鉴证人，具有中立的地位。原审判决在认定该份证据时，认为“参与苗木清点人员系萧山林场工作人员，存在相应利害关系”，是不够客观不够准确的。实际上参与清点人员，萧山区农业局工作人员系出于合同鉴证方的地位。因此对于踏勘当时的苗木存续状况具有真实性，应予采纳。（三）原审判决对三份鉴定结论采信有误。原审判决认定桐庐盛强价格评估有限公司的桐盛估（2014）第23、24号评估结论书，这两份评估书的基准日是2013年9月15日。第三份鉴定报告（2015）义众正鉴评第01005号鉴定书的基准日为2007年9月。萧山林场认为，租赁合同的解除时间、苗木的搬迁时间应认定为2007年9月，故上述两份以2013年9月为评估基准日的价格评估报告与本案没有关联性，系采信错误。而第三份鉴定报告，系在一审开庭后已查明部分事实后，特别是已确认2007年3月萧山林场已通知百花园艺场、吕春要搬迁，并给予6个月宽限期这一前提后，才由法院委托办理的鉴定手续，且均由双方签字确认。在义乌市众正价格评估公司对原被告双方进行查勘笔录时，百花园艺场、吕春也是认可按照08年的清单来进行评估的。百花园艺场、吕春怎可待鉴定结论出来，认为对已不利，就在庭审中对该份鉴定及依据全面否定？而一审判决对于此未查清事实，未考虑重新鉴定当时百花园艺场、吕春同意的态度，以鉴定结论出来后百花园艺场、吕春的态度来作为考量，否定委托鉴定时双方已达成的一致，对第三份鉴定报告不予采信，是完全错误的。请求二审法院查明事实，对第三份鉴定报告予以采信。原审判决认定百花园艺场、吕春的损失7279587.50元错误。原审判决采用的是以2013年9月为时间节点，根据第一、二份评估报告的苗木搬迁费用、及百花园艺场、吕春反诉的主张确定为1239.55万元为损失范围；其次，将自2007年9月至2013年9月这一时间段，系百花园艺场、吕春自行扩大的损失，对该扩大损失由百花园艺场、吕春承担主要责任。然后酌情计算为百花园艺场、吕春承担（1239.55万元＊40%）=495.82万元。萧山林场认为，首先以2013年9月为时间节点来计算苗木搬迁费用是错误的，其次2007年通知搬迁至2013年9月期间，百花园艺场、吕春又新种植了大量的苗木，严重扩大了以2013年为时间节点的搬迁费用，仅以酌定的40%来计算，既不符合客观事实也无相关依据。此计算标准无依据，严重错误。萧山林场认为，既然原审法院在计算损失过程中也认可萧山林场给予的搬迁宽限期为2007年9月，那么很明显搬迁的损失计算节点应为2007年9月。一审判决的这一计算方式、时间节点完全自相矛盾，无法令人信服。（五）原审判决对鉴定费的承担分配有误。原审判决认定萧山林场预支的鉴定费13万元，由萧山林场承担；百花园艺场、吕春预支的鉴定费6万元，由萧山林场承担。结合上述上诉理由，萧山林场认为，本案的合同解除时间应以双方同意的搬迁时间，2007年9月为准，由萧山区农业局作为鉴证方在场，清点的苗木品种数量具法律效力，应予确认，以该份苗木明细表作出的鉴定报告具法律效力，应予采纳。故萧山林场预支的这份鉴定费应由百花园艺场、吕春承担。综上所述，萧山林场认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定合同解除时间、苗木搬迁费用错误，损失计算错误。为依法维护萧山林场的合法权益，依法向贵院提起上诉，请求二审法院依法改判：撤销一审判决第一、三项，判令确认双方之间的租赁合同于2007年9月解除，应该以2007年9月份的鉴定书2193777.89元进行赔偿；关于13万元的鉴定费（萧山林场已经预交）应该由百花园艺场、吕春承担。一、二审诉讼费用全部由百花园艺场、吕春承担。
百花园艺场、吕春针对萧山林场的上诉答辩称：萧山林场上诉关于合同解除时间为2007年9月份的观点不能成立。萧山林场没有通知吕春解除合同事项。从一审审理过程看，是百花园艺场、吕春向萧山林场求证关于搬迁事项，但是萧山林场从来没有正式的解除合同通知书。萧山林场以协商搬迁事宜来推断合同解除是错误的观点，协商搬迁是无法推出合同解除这一结果，同时，双方协商后并无达成一致意见，所以不存在合同解除的事项。一审法院以判决之日合同解除是正确的。关于2008年的苗木查看明细表，一审法院之所以没有采纳是有多方原因。清点单位只有萧山林场，吕春并不清楚清点过程。一审卷宗可以看到，无论是桐庐还是义乌的鉴定机构，都有原始记录，但是萧山林场提交的明细表，没有原始记录，而且系其单方制作，当然不应该作为认定事实的依据。关于三份鉴定报告的问题，第三份鉴定报告的节点并非是2007年3月或者9月。桐庐鉴定是在2004年3月发函给萧山法院关于鉴定难以进行的说明。义乌鉴定机构的说明依据可以证明其做出的鉴定报告是根据08年的萧山林场提供的现场勘察情况做出的鉴定。关于义乌鉴定机构的鉴定，吕春是一直不同意做的，是一审法院因第三项鉴定结论无果并要求继续鉴定，但是从判决书可以反映一审法院是收到过关于桐庐鉴定机构关于第三项鉴定内容无法鉴定的反馈函。关于损失的问题，吕春方不存在扩大损失的问题，反而通过苗木清点，苗木数量减少了45%左右，损失并无扩大，吕春方不存在违约，所以不应该承担40%的责任。关于13万元鉴定费的问题，因为鉴定结论并不被采纳，而且第二次鉴定并无依据，所以应该由萧山林场承担。综上，萧山林场的上诉请求均不能成立，应驳回萧山林场的上诉。
百花园艺场、吕春上诉称：1、一审法院判定百花园艺场、吕春承担总搬迁费用40%为扩大的损失，毫无事实依据。首先，一审法院在判决书的本院认为中已经明确。认定：“至于解除的时间节点，萧山林场于2007年3月并未明确就整个合同终止并搬迁等事宜通知百花园艺场及吕春，且双方对解除范围、时间等均存在争议，故认定合同自本判决生效之日起解除，相应的腾退返还土地主张予以支持。”既然一审法院明确合同解除的时间为判决生效之日，而作为鉴定机构的桐庐盛强价格评估有限公司也是依据百花园艺场、吕春和萧山林场一致确定的基准日进行评估而作出的评估结论，根本就是依据法院的要求所要确定的搬迁费用，何来扩大损失一说。其次，一审法院认定按搬迁费用40%为扩大损失，百花园艺场、吕春认为一审法院如此认定根本没有依据。本案争议的是苗木搬迁，搬迁费用中第一要考虑的是搬迁苗木的数量，而这一点根据萧山林场对其中57亩苗木于2008年自行清点的数目达到23723株，远远大于2013年9月法院委托评估机构进行现场清点的数目13946株。苗木数量相比减少41%，何来扩大损失，要说也是减少了搬迁的费用，是减少损失。一审法院这样的认定不是依据事实认定的。再次，本案如果真有一审法院所认定的扩大损失，其责任也完全在萧山林场，其损失也应由萧山林场承担。一审法院的判决书中分别认定：关于双方是否存在违约情形，就损失扩大是否存在过错及相应责任认定。本案系第三方原因导致合同无法继续履行，应属于履行义务方即萧山林场违约并应承担相应责任。又认定在2009年6月16日的“区林场泽坞林区苗木迁移几点问题的协商”会议后百花园艺场、吕春是多次书面发函要求萧山林场明确合同履行、损失赔偿等后续问题的处理，之后再次发函要求“先付部分启动资金30万”等，萧山林场均未予以书面回应，对损失的扩大存在一定的过错，故应承担相应责任。依据一审法院认定这二点事实，明确造成合同解除和损失扩大的违约责任也在萧山林场，而不是百花园艺场、吕春。所以这40%的所谓损失，也应由萧山林场承担，而不是百花园艺场、吕春承担。综上所述，百花园艺场、吕春认为本案一审法院既然确定解除合同的基准日是判决生效之日，而鉴定的1239.55万元也是根据双方一致同意的基准日进行评估的，所以根本不存在有扩大损失，且一审法院的所谓扩大损失也没有事实依据。根据搬迁苗木数量看，萧山林场对其中57亩苗木2008年自行清点的数量达23723株，而2013年9月基准日清点的数量只有13946株，数量减少近10000株，何来扩大损失。再说事情拖到现在解决责任完全在于萧山林场，就是有扩大损失也应由萧山林场来承担。所以一审法院判决百花园艺场、吕春承担所谓扩大损失属于认定事实错误。2、一审法院就本案事实并没有完全查清的情况下就作出了处理。评估机构桐庐盛强价格评估有限公司在其所出具的评估报告中明确注明：因苗木移植场地尚未确定，故本评估不含运输、土壤改良、基础设施建设等费用。也就是说必须在庭审中明确上诉人可能的搬迁场地后，对于运输、土壤改良、基础设施建设等再次进行评估，确定一个损失数据，这是本案不可缺失且必须查明的问题。而且这也是相当巨大的一块费用，特别是关于运输费用，因为上诉人的苗场中大规格的苗木较多，搬迁需要大型吊机，大型的运输车等进行吊装及运输，才能完成苗木的挖、装、运、种、养五个步骤，是相当费时又费钱的事，一审法院却对鉴定书中这一点视而不见不做处理。另外，作为百花园艺场、吕春租用的苗木场地，在反诉状中百花园艺场、吕春就陈述到，当时是投入了大量的人力物力，这不仅仅是改良土壤，还包括铺桥、筑路，改造管理房，新建管理房基础。为灌溉新建山塘、水池10几个，跨山越岭架设了电线杆和电线等，对于这部分损失一审法院也没有作出评估。所以一审法院是没有查清上述损失的情况下就做出了处理，属于认定事实错误。3、一审法院判决百花园艺场、吕春再行支付157712.5元租金没有事实依据，也没有法律依据。首先，对于从2008年4月1日起百花园艺场、吕春不再需要缴纳租赁费用，有萧山林场负责人于2008年4月1日出具的《关于吕春土地承包费的说明》，该说明中明确：从2008年4月1日起，吕春在泽坞林区的土地承包款不再收取。这份说明很明确，上诉人的林区土地承包款不收了，一审法院怎么又要百花园艺场、吕春付这157712.5元承包款。其次，萧山林场在起诉书的诉讼请求中也没有提出要求上诉人缴纳从2008年4月1日起的承包款这一项，一审法院在萧山林场并没有请求的情况下作出判决，违反了民事诉讼的不告不理原则，所以属于认定事实和适用法律均错误。4、一审法院判决百花园艺场、吕春在三十日内腾退涉案标的物并返还给萧山林场，是脱离实际的瞎判。在2013年9月清点之时上诉人的苗场苗木总计22536棵（其中57亩13946棵、36亩8590棵），其中有胸径三、四十公分的不要说三十日内，合理搬迁六个月也搬不完。而且上诉人至今尚未再租好具体再种植场地。就是选择好了，近百亩土地的出水沟渠，运输吊卸吊种车道，蓄水浇灌的池塘，用电设施，管理用房及土地的平整，使其可以适合种植苗木，可能三个月也不够。不考虑这些，就是单单挖挖这些树到马路上去扔掉，三十天也挖不完、拿不走。一审判决百花园艺场、吕春三十天腾退给萧山林场显然不符合现实，上诉人根本无法履行。综上，百花园艺场、吕春认为一审法院认定事实错误，要求二审法院在查明事实后，撤销一审判决二、三，依法改判萧山林场支付百花园艺场、吕春搬迁费1239.55万元，搬迁时间请求为6个月。本案诉讼法由萧山林场承担。
萧山林场针对百花园艺场、吕春的上诉答辩称：关于40%的损失承担问题，萧山林场在2007年3月，已经明确通知吕春方，在2013年9月25日的萧山法院的调查笔录中，吕春是认可的。所以，在2007年3月，林场通知吕春方搬迁是很明确的。在2015年3月13日，义乌鉴定之前的勘察笔录中，吕春明确说道是否可以按照2008年的清单评估，可见双方均同意按照2008年制作的清单进行评估的。以上两点，双方对于什么时候告知合同无法履行、并搬迁的事实是明确的。关于鉴定采用2008年的清单是得到双方的认可的。并非是说一审法院强制鉴定的。综上，一审法院判决认定的时间是有问题的，吕春说40%的扩大损失是站不住脚的。关于苗木价值的问题，2008年的清点数量与2013年的苗木数量不同，苗木的价值跟苗木的大小有极大的关联性，从2007年9月以及清单确认到2013年9月，有六年的时间，苗木价值提升，所以2013年的价值比2007年的价值要多得多。关于补偿事宜未协商一致，合同没有解除的问题。类比拆迁案件，类似钉子户的问题，在合同无法履行的情况下，存在一个时间节点，对方在往里面种的苗木以及增加相关品种，就是扩大损失。所以时间节点应该按照吕春知道要搬迁，并知道合同无法履行为时间节点。对后面增加的苗木品种以及自然生长价值不应该计算在内。关于租金的问题。关于吕春承包费的说明，能够证明双方之间的合同在2007年9月份解除，并且林场已经不要求吕春支付租金了。关于腾退时间的问题，萧山林场从2007年3月开始通知至今，已经过了将近10年的时间，吕春方在7年前明确知悉合同确实无法履行，所以其应该早作准备，恰恰证明吕春方拖延搬迁的事实。综上，驳回吕春的上诉。
双方当事人在二审期间，均没有提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于本案合同解除时间点的确定问题。萧山林场上诉主张合同解除的时间为2007年9月。百花园艺场、吕春答辩不认可萧山林场的主张，认为一审法院以判决之日解除合同是正确的。本院认为，2007年3月萧山林场通知百花园艺场、吕春要求搬迁，并给予6个月的搬迁期。虽然萧山林场在该时间发过通知，但并没有且一直没有发出书面的解除合同的函或通知，且双方当事人对合同的解除和搬迁费用也一直没有协商一致。现案涉林地中的57亩林地已被征用，该部分符合合同约定的“政府出台新政策或不可抗拒的因素”即第三方原因导致客观上已无法继续履行。但百花园艺场、吕春一共租赁了93亩林地，虽然另外36亩林地虽然未被征用，而合同系一个整体，百花园艺场及吕春签订合同的目的在于大规模的苗木经营，仅解除被征用部分林地，百花园艺场及吕春继续履行另外36亩林地对其亦不公平，同时百花园艺场、吕春也无法有效实现签订合同的目的。百花园艺场及吕春在案涉57亩林地被征用后曾陆续书面向萧山林场明确提出合同终止与否及后续赔偿等事宜，但萧山林场均未予答复。在此情况下，支持萧山林场所主张的2007年9月已经解除合同的上诉请求，则对百花园艺场、吕春不公平，故本院对萧山林场该项上诉请求不予支持。
关于百花园艺场及吕春的损失及所产生损失的责任分担认定问题。本院认为，庭审中双方均认可因合同解除产生的损失为苗木搬迁费用。根据桐盛强价格评估有限公司出具的桐盛估（2014）第23号、第24号评估结论书中，对涉案57亩林地及36亩林地上的苗木搬迁费用，取基准日2013年9月15日，最终确定评估价格为694.55万元、545.10万元，合计1239.65万元。百花园艺场、吕春主张其中的1239.55万元为其损失范围，系其自愿行使权利，故百花园艺场、吕春的损失范围认定为1239.55万元。萧山林场要求以第三份评估报告的结论即义乌市众正价格评估有限公司出具的结论为2193777.89元为搬迁费用，该评估取基准日为2007年9月。对第三份鉴报告，该鉴定机构明确“无法按照当前苗木现状以2007年9月为基准日计算搬迁费，应按照林场提供的关于泽坞林区56亩苗木现场踏勘估价的情况说明及苗木明细表为依据计算搬迁费”，而该证据即萧山林场在原审法院提交的证据8已经在原审法院对证据的认证中明确，关于苗木清点人员身份的陈述，清点人员均系萧山林场工作人员而存在相应利害关系，且清点亦未提供当时形成的相应原始记录，无法充分证实明细表及基于该表所形成证据的客观性以及案涉57亩林地在2008年时的现状等，故不予认定。因此本院对萧山林场上诉主张采用第三份鉴定结论义乌市众正价格评估有限公司出具的结论为2193777.89元为搬迁费用的主张不予采纳。根据桐盛强价格评估有限公司出具的评估结论，百花园艺场及吕春的损失范围为1239.65万元，对造成该损失，从本案现有证据来看，虽然57亩林地被征用系第三方原因导致合同客观上已无法继续履行，但一直到萧山林场起诉时也没有书面向百花园艺场及吕春发出解除合同的函或通知。百花园艺场及吕春在案涉57亩林地被征用后曾陆续书面向萧山林场明确提出合同终止与否及后续赔偿等事宜，但萧山林场均未予答复。对此造成损失的扩大，萧山林场应负主要责任。同时百花园艺场作为个人独资企业，应提交2007年3月收到萧山林场通知后的树木库存明细等进出账，现百花园艺场并未提交相应证据证实，由此造成赔偿费用的不明确而导致进行司法鉴定，对此扩大的损失百花园艺场及吕春应承担相应的责任。原审法院酌情认定百花园艺场及吕春承担总损失范围40%过高，本院综合考虑本案的实际情况及造成损失的责任原因，同时百花园艺场、吕春的诉讼请求低于评估结论，故对百花园艺场及吕春的损失范围为1239.55万元中的20%即247.91万元（计算方式为1239.55万元×0.2）确定由百花园艺场、吕春自行承担。百花园艺场、吕春的该项上诉请求成立，本院予以支持。
关于百花园艺场、吕春上诉主张租金扣减问题，在原审法院庭审中，萧山林场要求在案件中一并扣除租金，百花园艺场及吕春对租金如何处理由法院决定。现百花园艺场及吕春认可自2008年4月1日起至今的租金未付的事实，原审法院根据损益相抵规则，经过核算百花园艺场、吕春应付租金为157712.50元（暂算至判决之日为92.5个月，具体为220元／亩×93亩÷12×92.5个月），在本案中一并予以扣除并无不当。百花园艺场、吕春该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于百花园艺场、吕春上诉要求合理搬迁期为六个月的问题。本院认为，萧山林场在2007年3月开始通知百花园艺场、吕春要求进行搬迁，对此百花园艺场、吕春是明知的，对此百花园艺场、吕春应积极做好准备，以便在合同解除时及时搬迁苗木。且在本案审理过程中百花园艺场、吕春提起反诉要求解除合同，现百花园艺场、吕春要求合理搬迁期为六个月的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于萧山林场上诉主张的鉴定费的承担问题。因为萧山林场预交的鉴定费13万元的鉴定结论未被采纳，故该鉴定费应由其自行承担。对百花园艺场及吕春预交的鉴定费6万元的承担，因百花园艺场、吕春对损失的诉请按评估结论所主张，因此该鉴定费6万元原审法院分配由萧山林场承担并无不当。综上，萧山林场扣除租金后应赔偿百花园艺场、吕春损失为9758687.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第848号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第848号民事判决第三项、第五项及案件受理费部分；
三、杭州市萧山区林场于本判决生效之日起十五日内赔偿诸暨市百花园艺场、吕春损失9758687.50元；
四、驳回诸暨市百花园艺场、吕春的其它反诉请求。
如果杭州市萧山区林场未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费80元，由杭州市萧山区林场与诸暨市百花园艺场、吕春各半负担；反诉案件受理费96172元，减半收取48086元，由诸暨市百花园艺场、吕春负担9617元，杭州市萧山区林场负担38469元。杭州市萧山区林场预支的鉴定费130000元由其自行负担；诸暨市百花园艺场、吕春预支的鉴定费60000元由杭州市萧山区林场负担，该款诸暨市百花园艺场、吕春已预交，由杭州市萧山区林场于本判决生效之日起十日内直接支付给诸暨市百花园艺场、吕春。二审案件受理费96252元，由杭州市萧山区林场负担77002元，诸暨市百花园艺场、吕春负担19250元。杭州市萧山区林场负担的一审案件受理费于本判决生效之日起七日内交纳杭州市萧山区人民法院，已交纳本院的二审案件受理费中的19250元于本判决生效之日起七日内向本院办理退回手续。诸暨市百花园艺场、吕春已交纳的一审案件受理费于本判决生效之日起七日内可自行向杭州市萧山区人民法院办理退回手续；已交纳的二审案件受理费中的77002元于本判决生效之日起七日内向本院办理退回手续。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一六年五月十日
书记员 何英杰