吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉02刑终148号
原公诉机关吉林省吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王成军，出生于浙江省诸暨市，吉林市政协委员、吉林市船营区人大代表，住吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人孙洪臣，吉林权维律师事务所律师。
辩护人郭占辉，吉林松城律师事务所律师。
吉林省吉林市丰满区人民法院审理吉林省吉林市丰满区人民检察院指控原审被告人王成军犯合同诈骗罪一案，于2017年3�1日作出（2016）吉0211刑初136号刑事判决。宣判后，王成军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张强、代理检查员李杨出庭履行职务。上诉人王成军及其辩护人孙洪臣、郭占辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人王成军于2013年8月17日，通过其朋友刘某甲介绍，向被害人杨某某“借款”10万元，称用于购买车辆，并向杨某某提供其本人位于丰满区新城大厦B座4单元502室140平方米房屋的买卖合同作为抵押。几日后，王成军称其女儿需要购房合同证实居住学区将合同要回，并将一份作废的购房合同（新城大厦B座3单元502室113平方米的房屋）替换给了杨某某。王成军用上述钱款中的6万多元购买一辆二手奥迪A6车，该车于2014年11月被王成军以5万元的价格转卖给李某某，卖车钱被王成军挥霍。
被告人王成军以公司急用钱等理由分别于2013年9月3日向杨某某借款5万元、2013年10月1日借款5万元，2013年10月16日以请人吃饭为由借款1万元。王成军于2013年9月9日还给杨某某5万元。
上述事实，有庭审中举证、质证的如下证据予以证实：
1.被告人王成军供述，供认：2013年8月17日，其以购车为由向杨某某借款10万元，以其位于丰满区新城大厦B座4单元502室140平方米的房屋买卖合同做担保。后来其孩子上学需要房屋手续，其将该份140平方米的房屋买卖合同从杨某某处要回，并将新城大厦B座3单元502室113平方米房屋的买卖合同抵押给杨某某，该113平方米的房屋已于2010年4月2日卖给付某某。从杨某某处借的10万元，6万多用于购买一辆二手奥迪A6车，其余款项被其花掉。该奥迪A6车于2014年11月被王成军以5万元的价格转卖给桦皮厂姓�的人，卖车钱也被其花掉。杨某某曾向其追要过该10万元，但其至今未还。2013年8月17日后，其以公司急用钱等理由向杨某某借款两笔5万元，以请人吃饭为由向杨某某借款1万元，共计11万元，其归还了杨某某5万元。2013年8月17日向杨某某借款前，其还有其他债务未还，其本人没有稳定收入来源。九华集成建筑公司吉林市分公司至今没有生意没有实体，吉林浩佳投资管理有限公司（以下简称浩佳公司）成立至今没有买卖，吉林市浙江商会没有形成。其平时靠向亲戚朋友借钱维持生活，没有还款能力。2013年7月23日，其借给刘某甲的20万，是从别人处东拼西凑借来后，再借给刘某甲的。2014年6月19日，刘某甲向其出具30万的欠条，这笔钱不是其借给刘某甲的，是刘某甲向崔思文借款20万元，其给刘某甲做担保，因担心刘某甲不还钱，其让刘某甲出了30万欠条兜底。
2.被害人杨某某陈述：其是通过刘某甲介绍认识王成军的，2013年8月17日，王成军以购买车辆为由向其借款10万元，王成军用新城大厦B座一个140平方米房屋买卖合同做担保，其当天用手机银行将10万元转账到王成军建设银行的卡内。借给王成军10万元钱的时候，刘某甲也在场。后来，王成军以孩子上学要用房屋买卖合同为由，让其将140平方米房屋买卖合同还给王成军，另拿一份新城大厦B座113平方米房子的买卖合同做借款10万元的抵押。王成军以公司急用钱为由分别于2013年9月3日向其借款5万元、2013年10月1日借款5万元，2013年10月16日以请人吃饭为由借款1万元。王成军还过其5万元。
3.证人刘某甲证言，证实：王成军在2013年8月17日向杨某某借款10万元，并把新城大厦一套房子的房屋买卖合同抵押给杨某某。其在2013年7月23日向王成军借款20万，于2013年11月5日向王成军出具的欠条10万，以上两笔钱不是王成军的，是王成军向别人借的。2013年12月2日，其向王成军出具16.5万元的欠条。2014年6月19日，其向王成军出具30万的欠条，该笔钱实际不是王成军借给其的，而是王成军为其向崔思文借款做担保，王成军担心其还不上崔思文钱，让其出的欠条兜底。
4.证人刘某乙证言，证实：王成军交给杨某某的新城大厦B座3单元502室113平方米房屋的购房合同是无效的，该房产已经于2010年4月被王成军转卖给付某某。王成军位于新城大厦B座4单元502室140平方米的房屋，还有20万元的尾款没交，王成军欠新城房地产开发公司20万元。
5.证人李某某证言，证实：王成军将一辆奥迪A6车于2014年11月以5万元价格转卖给其，目前车辆仍然登记在王成军名下，尚未更名。
6.证人梁某甲证言，证实：王成军女儿所在的小学于2013年8月份下旬要求入学的学生提供户籍，可以是房产证、购房合同，不记得王成军的女儿提供的是什么手续。
7.证人付某某证言，证实：其于2010年4月2日，从王成军处购买了涉案的新城大厦113平方米的房屋。付某某和新城房地产公司就该房屋重新签订了买卖合同。
8.证人郑某甲证言，证实：其是浩佳公司办公室主任，浩佳公司成立至今没有任何生意，没有稳定收入，是空壳公司，王成军对外介绍自己是浩佳公司的王总、船营区人大代表、吉林市政协委员、吉林市浙江商会的副会长、吉林省浙江商会的执委，图名声响，好借钱好办事。王成军用向杨某某借的10万元中的5.5万元购买一辆奥迪车，后来转卖给李某某。
9.证人梁某乙证言，证实：刘某甲与丰满区泰山路街道办事处签订房屋租赁合同，该房屋由王成军使用，浩佳公司的办公地址就是该租赁的房�，浩佳公司没有生意，无稳定收入。王成军现尚欠一年的房租2.2万元，王成军对泰山路街道办事处自称是吉林省浙江商会的副会长。
10.证人张某某证言，证实：自2006年和王成军结婚至今，王成军没往家里拿过钱，家里没有存款，王成军没有稳定收入，并且尚欠开发商20万元购房款，新城大厦113平方米的房子已经卖了。
11.商品房买卖合同2份、房屋买卖合同1份、证明1份，证实：王成军抵押给杨某某的新城大厦B座113平方米的房子，是王成军于2004年从开发商处购买的，但是已经于2010年转卖给付某某。
12.房屋租赁协议书，证实：刘某甲与泰山街道办事处签订房屋租赁协议，期限为2013年8月到2016年8月。
13.吉林市民间组织管理办公室出具的证明1份，证实：吉林市浙江商会没有登记注册。
14.机动车档案材料、车辆买卖协议书，证实：王成军从杨某某处借的10万元中有部分用于购买车辆以及车辆流转情况。
15.王成军及杨某某个人账户明细信息表，证实：杨某某于2013年8月17日给王成军转款人民币10万元，于2013年9月3日给王成军转款人民币5万元，于2013年10月1日给王成军转款人民币5万元，于2013年10月16日给王成军转款人民币1万元。王成军于2013年9月9日给杨某某转款人民币5万元。
二、被告人王成军于2014年5月至7月间，在没有稳定收入来源，且欠有外债的情况下，对外宣称自己为吉林市浙江商会副会长，隐瞒无力偿还欠款的真实财务状况，虚构借款用途，于2014年5月27日与王某甲签订借款合同，借款38万元，扣除利息1.9万元，王成军实际得到36.1万元，合同约定2个月后还款；于2014年7月2日与王某甲签订借款合同，借款10万元，扣除利息0.5万元，王成军实际得到9.5万元，合同约�3个月后还款；于2014年7月24日与王某甲签订借款合同，借款10万元，扣除利息0.5万元，王成军实际得到9.5万元，合同约定3个月后还款，以上共计55.1万元。上述合同均约定借款用于本人使用，后王成军除归还利息3.02万元外，余款至今未还。
上述事实，有庭审中举证、质证的如下证据予以证实：
1.被告人王成军供述，供认：其于2014年5月27日至2014年7月24日期间，以朋友用钱为由分三次向王某甲借款58万元，扣除利息，实际得款55.1万元，后其归还王某甲利息3.02万元，余款至今未还。上述55.1万元，10万元借给周某某，其余款项被其花了。2014年5月27日的借款合同，借款人处盖的是浩佳公司的章，但是这笔钱是以其个人名义借的。2014年7月25日王成军与王某甲的借款合同中，借款人和贷款人的位置写反了。其在越北镇没有工程，在瀚星集团、磐石市、金岸嘉园没有承包过工程。本人没有稳定收入和还款能力，还欠有外债。浩佳公司成立至今没有买卖，公司主动去税务局交税，并不是按正常营业额交税，交了1334.2元税，是为了在税务局保住公司。其还欠孙阅、孙某某等人钱，欠开发商20多万。
2.被害人王某甲陈述：王成军于2014年5月20日左右，给其打电话说王成军舅哥承包大福源四店室内装修的活，王成军想以自己的名义向其借钱。2014年5月27日，其和郑某乙去王成军的办公室给王成军拿了现金38万，扣除利息1.9万，实际给王成军现金36.1万。2014年6月30日左右，王成军说大福源四店的活还需要点钱，向其再借10万。2014年7月2日，其在王成军的办公室拿给王成军10万元现金，扣除0.5万元利息，实际给王成军9.5万元，这次的借款合同里，借款人和贷款人的名字写反了。2014年7月20日，王成军说自己在越北镇的工程需要钱�向其借10万元。2014年7月24日，其拿10万现金去王成军办公室，扣了0.5万元利息，实际给王成军9.5万元。后其多次向王成军催要还款，王成军于2014年6月26日往郑某乙账户打了1.52万元利息，于2014年8月2日还给其1万元利息，于2014年8月29日还给其5000元利息，其余款项至今未还。其和王成军认识时，王成军自称是吉林市浙江商会会长、船营区人大代表，王成军借钱的时候还说自己有公司。其曾多次向王成军要钱，王成军以舅哥承包大福源四店未结算、船营区政府未给自己工程款、金岸嘉园、瀚星集团欠自己工程款等理由，拒不还款。
3.证人郑某乙证言，证实内容同被害人王某甲陈述。
4.证人梁某乙证言，证实：浩佳公司的经营状况不好，没有稳定的收入来源。
5.证人辛某某证言，证实：2014年的时候，其向王成军借过5万元，但是两三个月就归还了。其没有给王成军介绍过拉土方的活，王成军在磐石没有承包过工程，王成军没有经济实体。
6.证人孙某某证言，证实：2014年8月至2015年8月间，王成军向其借款13万元，支付部分利息，本金未归还。王成军总说自己是吉林市浙江商会的副会长。
7.证人王某乙证言，证实：潘福生不欠王成军钱款。
8.证人郑某甲证言，证实：浩佳公司成立至今没有任何生意，没有稳定收入，是空壳公司，王成军对外介绍自己是浩佳投资公司的王总、船营区人大代表、吉林市政协委员、吉林市浙江商会的副会长、吉林省浙江商会的执委，图名声响，好借钱好办事。
9.证人张某某证言，证实：自2006年和王成军结婚至今，王成军没往家里拿过钱，家里没有存款，王成军没有稳定收入，并且尚欠开发商20万元购房款。王成军欠王永成钱。
10.王成军、王某甲及郑某乙账户查询单，证实：王成军给王某甲转款返还利息3.02万元的事实。
11.借款合同3份、收条3份，证实：王成军向王某甲借款58万元的事实。
12.吉林浩佳投资管理有限公司材料9份，证实：浩佳公司的法定代表人是王成军，公司没有实际经营项目，没有交税记录。
13.朝阳九华集成建筑科技有限公司材料4份，证实：朝阳九华公司的法定代表人是谢某某，该公司没有经营项目，没有交税记录。
14.借条6份，收条3份，证实：王成军欠孙某某13万元的事实。
15.收条3份，借条5份，证实：王成军债权债务情况。
16.情况说明1份，证实：经过公安机关查找，没有找到周某某，无法核实相关情况。
17.收据2份、证明2份，证实：吉林双塔集团2012年欠王成军14.4万元。
18.房屋租赁协议书，证实：浩佳公司的办公地点。
针对全案事实，还有在庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.被告人王成军户籍证明，证实：被告人王成军的自然信息。
2.船营区人大决定、告知书，证实：公安机关对被告人采取强制措施依法履行了相关的程序。
3.抓捕经过，证实：被告人王成军系被公安机关传唤到案。
4.刑事判决书1份，证实：被告人王成军的前科情况。
原审法院认为，被告人王成军以非法占有为目的，以作废的产权证明做担保，骗取被害人杨某某人民币10万元，数额巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。公诉机关就该部分指控，事实清楚，证据确实、充分，应当予以支持。关于王成军骗取被害人杨某某人民币6万元、骗取被害人王某甲人民币55.1万元一节，虽然被告人与两名被害人形某某借款合同关系，但该合同并未体现市场交易行为，亦未扰乱市场经济秩序，因此不符合合同诈骗罪中合同的范围，被告人王成军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关就该部分事实所出示的证据能够证实案件的事实，但被告人王成军的行为符合诈骗罪的犯罪构成。关于被告人提出的刘某甲与泰山路街道签订房屋租赁合同，实际上房屋是王成军租的，租金为王成军所付的观点，经查属实，予以采信。王成军的其他辩解及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，故不予支持。王成军一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。王成军部分返还王某甲利息，量刑时酌情予以考虑。王成军曾因犯诈骗罪，免于刑事处罚，量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百六十六条、第六十九条、第�十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王成军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、依法追缴被告人王成军的违法所得人民币十六万元，返还被害人杨某某。依法追缴被告人王成军的违法所得人民币五十五万一千元，返还被害人王某甲。
上诉人王成军上诉理由：1.向杨某某借款10万元的事实，是因刘某甲欠其钱，所以刘某甲向杨某某借款10万元还给其，其以房屋买卖合同给刘某甲做的担保，属于民事纠纷；2.其与王某甲间的借款合同属于民事纠纷，不构成犯罪。
其辩护人提出的辩护意见：王成军有还款能力，其与杨某某、王某甲间借款属民事纠纷，不构成犯罪。为证实王成军�有还款能力，其辩护人在二审庭审期间提交了吉林市山珍源药用菌开发有限公司企业信息及营业执照、转让公司注册资本金协议书、收据、收条等证据
吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致，本院予以确认。王成军辩护人在二审期间提供的证据，虽证实王成军在案发前与他人有经济往来，但并不能证实借款时王成军具有还款能力，且王成军在侦查机关稳定供认其本人无还款能力的事实，故对辩护人提交的证据不予采信。
本院认为，上诉人王成军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于原审法院认定王成军向杨某某借款6万元，向王某甲借款55.1万元并未体现市场交易行为，亦未扰乱市场经济秩序，不符合合同诈骗罪中“合同”范围的论述，本院认为，王成军以资金周转等名义向杨某某、王某甲借款，并约定借款利息，借款合同体现出出借人通过市场行为获得利润的内容，能够体现一定的市场经济秩序，王成军与杨某某、王某甲间借款合同应认定为合同诈骗罪中的“合同”，王成军行为构成合同诈骗罪。关于王成军提出的向杨某某借款10万元是由刘某甲向杨某某借的，其是以房屋买卖合同给刘某甲做担保，属于民事纠纷的上诉理由，经查，该上诉理由与证人刘某甲证言、被害人杨某某陈述不符，刘某甲、杨某某均证实了系由王成军向杨某某借款的事实，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于王成军及其辩护人提出的王成军有还款能力，向杨某某、王某甲的借款属民事纠纷，不构成犯罪的上诉理由和辩护意见，经查，王成军明知自己的人大代表、政协委员、公司法定代表人等身份，可能使相对方陷入其有还款能力的错误认识，仍对外宣传其吉林市浙江商会副会长的虚假身份，并在借款时故意隐瞒其公司未实际经营的现状，其明知本人无还款能力的事实，隐瞒真相向被害人杨某某、王某甲大量借款，骗取资金后无力偿还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211刑初136号刑事判决第二项，即：依法追缴被告人王成军的违法所得人民币十六万元，返还被害人杨某某；依法追缴被告人王成军的违法所得人民币五十五万一千元，返还被害人王某甲。
二、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211刑初136号刑事判决第一项，即：被告人王成军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）王成军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月4日起至2023年12月3日止。罚金于判决生效后立即缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉坤
代理审判员 陈迪& # xB;
代理审判员 徐 建 玉
二〇一七年八月十日
书 记 员 邵 馨 瑶