宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁03民终666号
上诉人（原审被告）：史孝辉，男，1972年10月16日出生，汉族，个体户，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：蔺琼，江苏智临律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏博大房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇罗山路西侧。
法定代表人：白军，该公司总经理。
委托诉讼代理人:马家明,宁夏马家明律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审被告)：陈栋辉，男，1963年12月22日出生，汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：褚万欣，男，1962年10月23日出生，汉族，住浙江省桐乡市。
上诉人史孝辉因与被上诉人宁夏博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）、陈栋辉、褚万欣建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2016）宁0303民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
史孝辉上诉请求：请二审法院撤销一审判决，依法发回重审。事实及理由：一、一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的第三人。尽管原始《投资开发协议》是在被上诉人博大公司与褚万欣、陈栋辉之间签订的，但褚万欣、陈栋辉二人已将《投资开发协议》的权利义务全部转让给案外人孙继红，且合同转让行为经过被上诉人博大公司的认可。实际上《投资开发协议》合同当事人双方己经变更为被上诉人博大公司和孙继红。就被上诉人博大公司主张合同解除或合同无效发生的诉讼应以孙继红为当事人。即便是将褚万欣、陈栋辉二人列为被告提起诉讼，也应追加孙继红为被告或第三人，因案件的判决结果必然对孙继红权利义务产生直接的影响。由于案件的判决与孙继红有直接利害关系，在孙继红多次申请参加诉讼的情况下一审法院拒不同意其参加诉讼，属于程序上严重违法；二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人博大公司与褚万欣、陈栋辉二人之间签订的是《投资开发协议》，其协议性质属于合作开发合同，即被上诉人博大公司与褚万欣、陈栋辉是合作开发关系，而不是建设工程的发、承包关系，合作开发关系不受审理建设工程施工合同类法律法规的制约。一审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定认定《投资开发协议》无效属于使用法律错误。综上理由，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人博大公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、上诉人关于一审法院程序违法的理由不能成立，褚万欣、陈栋辉与被上诉人博大公司签订了投资合作协议，在履行过程中褚万欣、陈栋辉指派上诉人在工地负责施工，在施工过程中由于褚万欣、陈栋辉资金不到位导致工程停工，是红寺堡建设环保局、劳动保障局等因农民工工资未发放上访，对被上诉人博大公司发文责令整改，被上诉人博大公司为此在工程中为褚万欣、陈栋辉垫资处理有关后事，后来褚万欣、陈栋辉逃避不见，使受托人史孝辉无法履行受托责任导致被上诉人博大公司应当按期交付给政府棚户区改造的房屋，不能按时交付，给被上诉人博大公司造成了巨大经济损失，褚万欣、陈栋辉对此应当承担履行不能的责任。上诉人提到的孙继红是上诉人与褚万欣、陈栋辉又吸纳的投资人，他们之间形成了新的合同关系，与被上诉人博大公司无关，根据合同相对性原则，孙继红不能成为本案第三人，一审法院不认可孙继红作为第三人符合法律规定；2、一审法院处理结果达到了社会效果和法律效果。无论该投资开发协议怎么理解，都是褚万欣、陈栋辉二人出钱建设涉案楼房，将楼房向被上诉人博大公司交付销售，但褚万欣、陈栋辉二人并未履行完毕，中途撒手不管导致工程不能完工，被上诉人博大公司与褚万欣、陈栋辉签订合同的目的不能实现，依法应当解除合同，一审法院认为作为建设工程合同处理对该合同认定做无效处理，也解决了本案的实际问题，因此上诉人关于一审法院认定事实错误和适用法律错误的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈栋辉、褚万欣二审未到庭接受询问，亦未提供书面答辩材料。
博大公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《投资开发协议》；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月1日，原告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉签订《投资开发协议》，合作开发吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目工程，原告博大公司以吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼做投资，被告褚万欣、陈栋辉按照圣悦名邸1-4号楼规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。双方约定：项目建成后，35％的商品房（含营业房）归原告博大公司所有，65％的商品房（含营业房）归被告褚万欣、陈栋辉所有，所销售房源的资金，按各自所有房权销售的金额收取，所发生交易税费各自承担。工期根据国家规范施工日期完工。同时，乙方（被告褚万欣、陈栋辉）必须保证工程建设顺利进行确保竣工验收，因乙方原因导致工程建设项目不能正常运行时，甲方有权解除本协议并接管工程项目建设，乙方必须无条件退出该项目建设，并承担由此造成的所有损失，乙方前期的所有投资不予清退。2015年9月，被告褚万欣、陈栋辉聘请被告史孝辉担任吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼工程项目经理，负责现场管理。2016年3月，吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目开工建设。2016年4月18日、4月19日，被告褚万欣、陈栋辉分别向被告史孝辉出具委托书，委托被告史孝辉代其二人全权处理吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼开发建设管理和项目转让的相关事宜。2016年5月11日，被告史孝辉受被告褚万欣、陈栋辉委托与案外人孙继红签订《投资开发转让协议》，将吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目全部转让给案外人孙继红投资、建设、销售，后案外人孙继红开始对吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼项目实际投资建设，原告博大公司对以上授权及转让均知情。2016年8月4日，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向原告下发《限期缴纳农民工工资保证金的通知》，催促原告博大公司缴纳农民工工资保证金155万元。2016年8月24日，因圣悦名邸1-4号楼工程未按规定支付农民工工资，吴忠市红寺堡区建设和环境保护局向原告下发《催促函》及《劳动保障监察限期整改指令书》。一审法院认为，根据原告博大公司与被告褚万欣、陈栋辉签订《投资开发协议》，原告博大公司以吴忠市红寺堡区博大购物中心西侧圣悦名邸小区1-4号楼做投资，被告褚万欣、陈栋辉按照圣悦名邸1-4号楼规划设计标准建设，并以现金方式投资所需资金。双方约定：项目建成后，35％的商品房（含营业房）归原告所有，65％的商品房（含营业房）归被告褚万欣、陈栋辉所有。从合同内容及性质看，该《投资开发协议》应属于建设工程施工合同，故本案案由并非合同纠纷，而为建设工程施工合同纠纷。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......本案中，被告褚万欣、陈栋辉作为涉案建设工程的承包人，均为个人，而非建筑施工企业，无法取得建筑施工企业资质，所以根据法律规定，该《投资开发协议》应为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，应终止履行。对被告史孝辉关于其是被告褚万欣、陈栋辉聘请负责管理红寺堡区圣悦名邸小区1-4号楼工程的人员，受被告褚万欣、陈栋辉委托与孙继红签订《投资开发转让协议》，投资建设涉案工程，涉案楼房主体工程已经完工，农民工工资现已全部付清的辩解意见，与庭审查明事实一致，予以采纳。对其关于不知道原告博大公司与被告褚万欣于2016年4月15日所签《补充协议》的辩解意见，经核，因该《补充协议》系原告博大公司与被告褚万欣签订，并无被告陈栋辉签字，原告博大公司亦未提供相应证据证实该协议与被告史孝辉有关，故对被告史孝辉的辩解意见予以采纳。被告褚万欣、陈栋辉经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：原告宁夏博大房地产开发有限公司与被告褚万欣、陈栋辉所签的《投资开发协议》为无效合同，终止履行。案件受理费100元，公告费560元，由原告宁夏博大房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提供新证据。
经本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1.原审判决是否存在遗漏必须参加诉讼的第三人；2.原审法院认定事实是否清楚，适用法律是否正确。本案建设工程施工合同纠纷中，上诉人史孝辉自认其并不是涉案工程的投资人，也未进行实际投资，而是被上诉人褚万欣、陈栋辉受托人，其在涉案工程中所完成的任务是在完成委托人褚万欣、陈栋辉交办的工作。原审并未判决上诉人史孝辉在本案承担实体权利义务。现上诉人史孝辉上诉称本案原审判决遗漏第三人，存在事实认定及适用法律错误的情形。因上诉人史孝辉并不是本案建设工程施工合同纠纷的权利义务的实际相对方，其上诉主张本案遗漏第三人孙继红不符合本案客观事实与法律规定。孙继红虽在一审申请参加诉讼，原审法院结合本案实际不予准许并无不当，本院予以确认。原审法院根据被上诉人博大公司及其他各方当事人提供的有效证据并结合本案实际对本案被上诉人博大公司与被上诉人褚万欣、陈栋辉签订《投资开发协议》的效力的认定并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人史孝辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人史孝辉负担。
本判决为终审判决。
审判长马克军
审判员马春燕
代理审判员何芹
二〇一七年十一月六日
书记员李丁