河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫03刑终541号
抗诉机关洛阳市老城区人民检察院。
原审被告人郭跃彬，男，1979年4月18日出生，汉族，洛阳市人，高中文化，无业，住洛阳市西工区。因涉嫌诈骗犯罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人郎新生，河南九都律师事务所律师。
原审被告人刘世民，男，1963年9月26日出生，汉族，河南省孟津县人，初中文化，无业，住河南省孟津县。2014年3月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；因涉嫌诈骗犯罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。
辩护人张巧利，河南洛太律师事务所律师。
原审被告人郭耀彬，男，1972年7月13日出生，汉族，洛阳市人，小学文化，无业，住洛阳市老城区。因涉嫌诈骗犯罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2017年12月7日被取保候审。
辩护人郭光斌，系郭耀彬之兄。
原审被告人李宝伟，男，1969年11月8日出生，汉族，洛阳市人，初中文化，无业，住洛阳市老城区。2013年2月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年；因涉嫌诈骗罪于2017年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。
辩护人韩校玲，河南洛太律师事务所律师。
原审被告人谢某，男，1991年4月23日出生，汉族，河南省孟津县人，大专文化，无业，住河南省孟津县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年11月13日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2017年9月12日被取保候审。
洛阳市老城区人民法院审理洛阳市老城区人民检察院指控被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟、谢某犯诈骗罪一案，于2017年8月31日作出（2017）豫0302刑初156号刑事判决。宣判后，洛阳市老城区人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院检察员尚春鸿、孙晓燕依法出庭履行职务，原审被告人郭跃彬及其辩护人郎新生、原审被告人刘世民及其辩护人张巧利、原审被告人郭耀彬及其辩护人郭光斌、原审被告人李宝伟及其辩护人韩校玲、原审被告人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年10月6日，被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬在洛阳市涧西区武汉路假装他们之间买卖邮票钱不够向被害人谷某借钱，并承诺给谷某好处费，谷某信以为真，交出8000元。得手后，被告人谢某驾车接应郭跃彬、刘世民、郭耀彬逃离现场。
2016年10月30日被告人郭跃彬、刘世民、李宝伟在洛阳市瀍河区铁路医院附近，假装买卖邮票让被害人贾某误认为能赚取差价，交出13000元；在此过程中，被告人郭耀彬负责望风；得手后，被告人谢某驾车接应郭跃彬、刘世民、李宝伟、郭耀彬逃离现场。本案在审理期间，被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟、谢某的家人代退赔给被害人贾某、谷某全部损失，并取得了被害人的谅解。
上述事实，由物证邮票、监控录像，辨认笔录，银行交易明细，被害人贾某、谷某的陈述，被告人的供述相互印证，证据确实、充分，足以认定。
根据上述事实，原审认定被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟、谢某以非法占有为目的，采取欺骗的方法，侵占他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，郭跃彬、刘世民、李宝伟起主要作用，郭耀彬在第一起犯罪中起主要作用，是主犯；谢某起次要作用是从犯；郭耀彬在第二次犯罪中起次要作用，是从犯。本案被告人以老年人为诈骗对象，应从重处罚；刘世民、李宝伟因诈骗犯罪受到过刑事处罚，此次是再犯，主观恶性较深，应从重处罚。五被告人能当庭自愿认罪，其家人能积极赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，可对其从轻处罚；郭跃彬、郭耀彬、谢某系初犯，谢某又是从犯，郭耀彬是部分从犯，可对其从轻处罚。遂认定，被告人郭跃彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金5000元；被告人刘世民犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金5000元；被告人郭耀彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金4000元；被告人李宝伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；被告人谢某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；
洛阳市老城区人民检察院抗诉认为，洛阳市老城区人民法院判决认定事实有误，量刑畸轻，特别是刘世民、李宝伟有诈骗罪前科，建议二审改判。
二审开庭时，出庭检察员提交了一审开庭时的相关物证，书证，被害人陈述，辨认笔录，证人证言，监控录像等证据，没有提供新证据，同意洛阳市老城区人民检察院抗诉意见。
一审未认定的五起事实及一审开庭时出示的证据如下：
一、史某被骗案,2016年7月8日，在涧西区同乐桥附近，郭跃彬、郭耀彬、刘世民以卖邮票的方法诈骗史某30000元；
1.书证：1、史某提供的洛阳银行存单复印件二份；2.被害人的陈述；3.史某辨认笔录3份；4.视听资料，街头监控。
二、偃师张某被骗案,2016年7月25日，在偃师市百货楼附近，郭跃彬、郭耀彬、刘世民以上述方法诈骗张某50000元；
1.书证,中国建设银行洛阳支行储蓄存单两份；2.情况说明一份；3.辨认笔录三份；4.被害人的陈述。
三、李某2被骗案,2016年9月4日，在偃师市顾县镇营房口好超市附近，郭跃彬、郭耀彬、刘世民以上述方法诈骗李某289000元；
1.李某2提供偃师市顾县镇农业银行交易明细一份；2.辨认笔录三份；3.被害人的陈述；4.证人李某1证言。
四、伊滨区乔某被骗案,2016年9月18日，在伊滨区附近，郭跃彬伙同他人以上述方法诈骗乔某20000元；
1.书证：1、河南省农村信用社出具的个人账户交易单一份；2.情况说明一份，乔跟元的证言；3.情况说明及乔某户籍信息一份；4.辨认笔录。
五、廛河区郑某1被骗案,2016年9月28日，在洛阳市廛河区，郭跃彬、郭耀彬、刘世民以上述方法诈骗郑中宝1100元；
1.邙山派出所辨认笔录三份；2.被害人郑某1的陈述；3.证人吴某证言。
原审被告人郭跃彬辩称，他对一审判决认定的对被害人贾某、谷某的两起诈骗事实没有异议，抗诉书指控的其他诈骗事实没有参与；
辩护人提出辩护意见是抗诉书指控郭跃彬的犯罪事实有五起的证据存在瑕疵，证据没有达到客观性、合法性、真实性的要求，不能证实郭跃彬实施了这五起诈骗犯罪；建议维持原判。
原审被告人刘世民辩称，他对一审判决认定的对被害人贾某、谷某的两起诈骗事实没有异议；指控他的其他诈骗事实他没有参与。
辩护人认为一审认定事实正确，量刑适当，建议二审维持原判。
原审被告人郭耀彬辩称，他对一审认定的诈骗罪事实没有异议，抗诉书指控其他诈骗事实他没有参与。
辩护人郭光斌同意以上辩护人提出的辩护意见。
原审被告人李宝伟对起诉书指控他参与诈骗的事实和罪名均无异议。
辩护人认为李宝伟只参与一起，认罪较好，建议维持原判。
原审被告人谢某对起诉书指控他参与诈骗的事实和罪名均无异议。
二审经开庭审理，控辩双方对一审认定的两起事实均无异议，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉的五起犯罪事实中的第一起事实，即2016年7月8日，在涧西区同乐桥附近，郭跃彬、郭耀彬、刘世民以卖邮票的方法诈骗史某30000元的事实应予以认定；理由是该起事实，有被害人确实被诈骗的事实存在；有公安机关组织的辨认，被害人能某指认出三被告人；有视频监控，被害人在案发当天即向公安机关报案，其陈述的被告人年龄、身高、长相特征，与被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬三人吻合，被害人陈述被诈骗时50岁左右戴眼镜的嫌疑人的出场顺序，与刘世民供述以及谢某供述，实施诈骗时刘世民第三个出场相吻合；该起事实三被告人虽不认可，但刘世民供述中对其他四起坚决否认，对该起事实表示记不清，供称如果有，就承担责任；谢某供称自己在郭跃彬、刘世民、郭耀彬诈骗他人时只负责开车，车是郭跃彬的，他们骗成与否，自己不清楚，每天给100元，200元不等的开车费用，从2016年8月到案发，郭跃彬总共给了3500元。谢的供述从侧面证明郭跃彬、刘世民、郭耀彬三人，结伙实施诈骗犯罪的次数。因此，对于抗诉机关针对诈骗史某30000元的事实，应予认定。
关于抗诉机关对原审被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬指控一审未认定的其他四起事实，经查，被害人张某、李某2、乔某、郑某2被骗的事实，虽有证据证明被骗的事实，但现有证据不能确实、充分地证明诈骗行为是由郭跃彬伙同刘世民、郭耀彬或他人实施，虽有辨认，但被害人陈述的嫌疑人细节相比被害人史某的陈述模糊，特别是乔某被骗案，乔记不清嫌疑人体貌特征，故辩护人提出证据不足的辩护意见，予以采纳。
本院认为，原审被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬诈骗他人财物51000元，李宝伟诈骗他人财物价值13000元，谢某参与诈骗犯罪两次，其行为均已构成诈骗罪，郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟在犯罪中分工合作，相互配合，均系主犯，谢某参与诈骗犯罪，系从犯；郭跃彬提供汽车，联络人员，作用较大，刘世民、李宝伟有诈骗前科，酌情从重处罚；抗诉机关的抗诉意见部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二、三项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302刑初156号刑事判决对被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟定罪部分及判决第五项对被告人谢某的定罪量刑；
二、撤销洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302刑初156号刑事判决对被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬、李宝伟的量刑部分；
三、被告人郭跃彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月13日起至2020年5月12日止；罚金应当在本判决生效后10日内缴纳）。
四、被告人刘世民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月13日起至2020年5月12日止；罚金应当在本判决生效后10日内缴纳）。
五、被告人郭耀彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月13日起至2019年11月26日止；罚金应当在本判决生效后10日内缴纳）。
六、被告人李保伟判犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月23日起至2018年7月22日止；罚金应当在本判决生效后10日内缴纳）。
七、责令被告人郭跃彬、刘世民、郭耀彬退赔被害人史泽善经济损失30000元。
本判决为终审判决。
审判长 王小生
审判员 谭跃林
审判员 郑豫鲁
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张潇璠