天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0111民初8469号原告：李尚海，男，1970年2月15日出生，汉族。被告：天津市北方创业园林股份有限公司，住所地天津市东丽区华明大道19号。法定代表人：高学刚，董事长。委托代理人：杨超东，该公司员工。委托代理人：岳丽娟，天津荣邦律师事务所律师。原告李尚海与被告天津市北方创业园林股份有限公司（以下简称“北方园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月5日作出（2014）青民一初字第2437号民事判决。被告北方园林公司不服该判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市第一中级人民法院于2015年11月20日作出（2015）一中民一终字第1027号民事判决，判决维持原判。被告北方园林公司不服该判决，向天津市高级人民法院申请再审。天津市高级人民法院于2016年7月7日作出（2016）津民申669号民事裁定，指令天津市第一中级人民法院再审。天津市第一中级人民法院于2016年10月27日作出（2016）津01民再30号民事裁定，将本案发回本院重审。本院重审后，依法组成合议庭适用普通程序于2016年12月9日和2017年1月16日公开开庭进行了审理。原告李尚海，被告北方园林公司之委托代理人杨超东、岳丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李尚海向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款5393088元；2.被告向原告支付拖欠的工程款利息（重审过程中，原告放弃该项诉讼请求）；3.诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告与被告于2007年3月达成协议约定由原告承包“西北半环带状公园工程”。签约后，原告按照约定全部完成了工程施工，但是被告却一再拖延付款，共计拖欠工程款5393088元，故起诉至法院。被告北方园林公司辩称，第一，被告认可尚欠原告一部分工程款，但是已经超过诉讼时效，故不同意支付。工程竣工时间在2009年，原告于2013年主张权利，不能视为时效中断，因为2013年项目部已经不复存在，董某无权代表公司来确认项目付款的任何事宜，而李某仅是施工时的计算人，更无权对于付款作出任何说明。第二，在施工之初，原告与被告口头约定向被告支付30%的管理费，并在工程结算中一并扣除。工程竣工后，原告提出利润较低，要求少扣管理费，被告没有同意，这是双方没有做最后结算的原因。原告也没有向被告提交过任何结算材料。第三，虽然双方对扣除管理费是口头约定，但这是不可否认的事实。被告已向发包人开具发票，缴纳了税款，在施工现场指派项目经理、计算人员以及相关管理人员，实际发生了各项费用，从行业惯例上，被告有权扣除管理费。第四，双方形成了事实分包合同，从法律上看是无效的，故原告无权主张利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告在提起诉讼时起诉的被告分别为北方园林公司及天津市滨海市政建设发展有限公司（以下简称“滨海市政公司”）。原告对滨海市政公司主张因其为本案诉争工程的发包单位，故要求滨海市政公司对原告主张的工程款承担连带责任。庭审中，因滨海市政公司提供了相关证据证明其已将涉案工程的工程款全部支付被告北方园林公司，在此情况下，原告撤回对滨海市政公司的诉讼，本院依法予以准予。滨海市政公司提供了与天津市北方创业园林工程有限公司签订的工程名称为“天津市中心城区快速路项目西北半环带状公园工程”《天津市建设工程施工合同》、结算单及支付工程款票据。在滨海市政公司提供的发票中开始时间的收款人为天津市北方创业园林工程有限公司，后期为被告天津市北方创业园林股份有限公司。被告在庭审中亦认可天津市北方创业园林工程有限公司经改制为天津市北方创业园林股份有限公司，天津市北方创业园林工程有限公司的债权债务由被告天津市北方创业园林股份有限公司承继。经本院调取天津市北方创业园林股份有限公司的工商档案，工商档案中有天津市北方创业园林工程有限公司变更为天津市北方创业园林股份有限公司的相关材料。原告提供了2009年11月21日《李尚海分包队工程量汇总表》及工程量清单、天津市快速路项目变更支付报表、土方工程量等证据以证明涉案工程的结算工程款为11782508元。《李尚海分包队工程量汇总表》上标明工程名称为“西北半环带状公园工程（39-32）”，此表合计工程款11782508元。被告工作人员李某在此表上签名，另一签名为制表人王某。被告北方园林公司对原告提供的上述证据予以否认，陈述证据上没有北方园林公司盖章，该证据不能确认工程量及工程款数额。被告李某只是被告北方园林公司的一般工作人员，王某是被告公司管理后勤方面的工作人员，二人无权确认工程量及工程款。被告北方园林公司提供了2009年11月21日《李尚海分包队工程量汇总表》及工程量清单、土方工程量以证明涉案工程的结算工程款为8004284元。《李尚海分包队工程量汇总表》上标明工程名称为“西北半环带状公园工程（39-32）”，此表合计工程款8004284元，此表下方有签字内容为“同意李尚海、密云路李某”。原告对被告北方园林公司提供的证据辩称，被告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》与原告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》的签署日期为同一天，由于当天原、被告签署多份关于工程量的材料，此证据没有包括原告提供的天津市快速路项目变更支付报表部分工程款。原告提供了李某于2014年9月18日出具的证人证言并且证人李某出庭作证。李某作证称，2009年11月证人李某时任北方园林公司密云路绿化工程项目部项目负责人。2009年11月21日，李尚海因工程结算事宜来到项目部，要求其出具工程量清单并支付工程款，因此其让资料员制作李尚海全部工程量汇总表，资料员制作一份工程款为8004284元的汇总表。随后李尚海发现该份汇总表统计的工程量存在严重遗漏，李尚海又返回项目部提出异议。李某让资料员重新核对工程量后汇总工程量及工程款金额为11782508元的汇总表，由李某和资料员王某签字确认。原告对上述证言无异议。被告北方园林公司认为，证人李某不具备二级建筑师资格，客观条件不能成为项目经理，其没有得到书面授权，其无权对于项目的工程量及工程款进行确认。原告提供了一份2013年3月31日的《情况说明》以证明被告北方园林公司欠付原告工程款以及原告向被告催要工程款的事实。该《情况说明》内容为“密云路绿化工程及陈塘庄支线桥桥底绿化和福安街临时绿化工程剩余工程款，因我单位搬家及财务核查交接，需延误李尚海（施工队负责人）工程款的支付，特此说明。落款处有“北方创业密云路项目经理李某、绿北公司经理董某”签名。被告北方园林公司否认《情况说明》的真实性，并在原审一审庭审中提出鉴定申请，申请对《情况说明》中董某及李某签名是否为本人书写进行鉴定，对《情况说明》中董某及李某的落款及落款时间的形成时间进行鉴定。本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行笔迹鉴定，但被告北方园林公司未缴纳鉴定费用，庭审中表示其不具备鉴定条件。被告北方园林公司在庭审中认可董某原为被告公司的职员。重审庭审过程中，证人董某确认了该《情况说明》的真实性。关于被告北方园林公司已付诉争“西北半环带状公园工程”工程款的数额问题。原告与被告北方园林公司共同确认被告已付原告诉争“西北半环带状公园工程”工程款6389420元。在原审一审审理过程中，被告未提交该6389420元款项的支付凭证。重审后，被告提交了16张金额总计6234539元的支票领取存根以证明付款情况。原告对支票存根签字的真实性予以认可。但在另一“陈塘庄立交停车场工程”的工程款纠纷【（2016）津0111民初9445号】案件重审庭审过程中，原告称被告北方园林公司提交的8张支票领取存根中有7张为“西北半环带状公园工程”工程款付款票据。而本案16张支票领取存根中大部分都不是支付诉争“西北半环带状公园工程”工程款付款票据，而是支付原、被告合作的“天津临港工业区绿化工程”、“福安街与和平路交口绿化工程”和“大沽排污河工程”等工程的工程款支领凭证。被告北方园林公司提交的付款凭证未载明所付款项的项目名称。被告北方园林公司未进一步举证证实该16张支票领取存根所付款项均为本案诉争“西北半环带状公园工程”工程款的事实主张。重审过程中，被告北方园林公司提出原、被告在施工之初口头约定扣除30%管理费的事实主张。被告提交了一份证人董某于2016年11月24日出具的证人证言并且证人董某出庭作证。董某作证称，其在1990年至2014年在北方园林公司任职，2009年任公司总经理。当初将工程分包给原告施工，并口头谈好滨海市政公司与北方园林公司结算工程款金额扣除30%管理费，其余归原告。诉争“西北半环带状公园工程”与滨海市政公司结算价款为1178万元，扣除30%管理费，北方园林公司应支付原告工程款800万元。原告对于证人董某的证言不认可，称双方没有约定过管理费，如果双方约定扣除30%管理费，原告当初就不会承接该工程。结算时，被告想扣减工程款至1000万元以下并承诺给原告其他工程，但原告未同意。就上述事实主张，原告提交一份日期为2009年12月10日金额为9885520元的《内部结算单》加以证明。该份《内部结算单》载明工程名称为“密云路绿化工程39-32及变更”，在“扣除管理费”项目备注注明“15%”，落款处有董某和李某签字。证人董某确认该份《内部结算单》中签名的真实性但称记不清楚是什么情况下签的。被告北方园林公司称回去核实相关情况但未反馈给法院。被告北方园林公司提交了一份证人王某于2016年11月23日出具的证人证言并且证人王某出庭作证。王某作证称，诉争工程施工时，其为北方园林公司资料员。董某代表北方园林公司与原告原本约定扣除实际工程量的30%费用为项目管理费，其于2009年11月21日制作的工程量汇总单金额为总工程量，未扣除以上30%的费用，李某也知道扣管理费的情况。原告对于证人王某的证言不认可，认为李某在2014年9月18日的证人证言中都没有说过存在扣除30%管理费的情况。被告北方园林公司提交了一份证人李某于2016年11月24日出具的证人证言并且证人李某出庭作证。李某作证称，其为诉争“西北半环带状公园工程”项目部的负责人，但不是项目负责人，李某负责原告施工工程的进度、质量、计量，原告施工的工程价款是11782508元。对于是否扣除管理费当初不知道，在2016年11月北方园林公司找到李某要求李某出庭作证并告知要扣除30%管理费，李某才知道这一情况。原告称证人李某的证言基本属实，但李某在工程施工过程中行使的就是项目经理的权利。被告北方园林公司提交的一张日期为2008年12月26日的“北方创业园林请款单”载明：项目经理为李某，总经理为董某，合同金额或结算金额为800万元（按实际结算），此次请款100万元，累计请款100万元，经手人李尚海，收款人李尚海。该“北方创业园林请款单”中“李某”、“按实际结算”等字样被划掉。对于划掉原因，被告北方园林公司称不清楚。原告对其签字的真实性认可，并称恰好可以证明李某为项目经理。本院认为，滨海市政公司提供与天津市北方创业园林工程有限公司签订的工程名称为“天津市中心城区快速路项目西北半环带状公园工程”《天津市建设工程施工合同》、结算单及支付工程款票据等证据足以证明被告北方园林公司承包了滨海市政公司发包的“西北半环带状公园工程”。后被告北方园林公司将部分工程分包给原告施工，违反了法律强制性规定，双方的合同关系应为无效。由于工程已经完工，且滨海市政公司以及被告北方园林公司对工程质量均未提出异议，故被告北方园林公司应支付原告相应的工程款。关于原告已完工工程的工程款数额问题。原告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》中有被告北方园林公司工作人员李某的签名确认，被告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》中亦有李某签字确认，且原告提供的《情况说明》中有“北方创业密云路项目经理李某、绿北公司经理董某”的签名，此外，被告提供的“北方创业园林请款单”亦载明项目经理为李某，综合审查上述证据能够认定李某系被告北方园林公司的项目经理，其签署《李尚海分包队工程量汇总表》的行为应为职务行为，对被告北方园林公司具有约束力。原告提供《李尚海分包队工程量汇总表》工程款合计金额为11782508元，该表上有李某及资料员王某签字；被告提供《李尚海分包队工程量汇总表》工程款合计金额为8004284元，被告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》中有“同意李尚海”签名。两份证据存在工程量及工程款上的差异。原告提供的李某证人证言并证人李某出庭作证能够证实被告提供的工程款金额为8004284元的《李尚海分包队工程量汇总表》在工程量上存在遗漏，原告提供的工程款金额为11782508元的《李尚海分包队工程量汇总表》是在发现被告提供的《李尚海分包队工程量汇总表》存在遗漏的情况下再次核对后进行的重新确认。重审过程中，被告提供的证人董某、李某、王某等证人证言以及出庭作证陈述亦能证实原告完工工程价款为11782508元。因此，本院认定诉争“西北半环带状公园工程”工程价款为11782508元。关于被告北方园林公司在重审过程中提出的结算金额应为扣除30%管理费后8004284元的事实主张。被告在原审一审过程中未提出过该事实主张。重审过程中，证人李某作证称在2016年11月北方园林公司告知前，其不清楚应扣除30%管理费的情况。证人董某作证称在施工之初，与原告口头达成扣除30%管理费的协议。由于原告否认双方约定过管理费，并且原告提交的但不同意按此金额结算的载有董某、李某签字《内部结算单》则注明“扣除管理费15%”等字样。证人董某和被告北方园林公司对“扣除管理费15%”事项未作出合理解释。因此，被告北方园林公司提交的证据不能证实双方约定了扣除30%管理费的事实，对其该项抗辩主张，本院不予采信。关于被告北方园林公司提出的原告诉讼请求已过诉讼时效抗辩主张。因原告提供2013年3月31日《情况说明》能够证实原告向被告催要工程款以及被告确认需延期支付工程款的事实，故被告北方园林公司的该项抗辩意见，本院不予支持。综上所述，扣除已付工程款6389420元，被告北方园林公司还应支付原告工程款5393088元（11782508元-6389420元）。因此，原告相应的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告天津市北方创业园林股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李尚海工程款5393088元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49552元，全部由被告天津市北方创业园林股份有限公司负担（被告于本判决生效之日起十日内交付本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长 桂 炉代理审判员 孙 伟人民陪审员 戴建贤二〇一七年三月六日书 记 员 高 铭附本案所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。5.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。