广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）防市刑二初字第48号
公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
被告人唐国力，无业。因涉嫌犯走私珍贵动物罪，于2015年4月7日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。
辩护人孙起新，广西新鸿律师事务所律师。
被告人何某，无业。因涉嫌犯走私珍贵动物罪，于2015年4月17日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审。2015年10月10日被本院取保候审。
广西壮族自治区防城港市人民检察院以防检刑诉（2015）78号起诉书指控被告人唐国力、何某犯走私珍贵动物罪一案，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市人民检察院指派检察员曾仲出庭支持公诉，被告人唐国力及其辩护人孙起新，被告人何某到庭参加�讼。现已审理终结。
广西壮族自治区防城港市人民检察院指控，2015年4月7日13时30分许，被告人唐国力受人雇请，与骆万贵（另案处理）驾驶桂N×××××黑色马自达小车到环城路附近的空地等待装货。被告人何某与他人各自驾驶摩托车，在东兴市北郊十四队码头（非设关码头），从一艘越南方向开过来的铁壳船上过驳了用白色网袋装的穿山甲，何某装载了5只与他人驾驶摩托车往上述空地行驶。14时许，马自达小车从摩托车处过驳完穿山甲后，沿着东盟大道、滨海公路、黄竹路口往防城区那梭镇方向行驶，行至那梭镇沟尾附近一空地，又将马自达车上的穿山甲过驳到悬挂桂A×××××车牌的本田奥德赛商务车上。随后，唐国力和骆万贵驾驶奥德赛商务车前往华石镇高速公路入口上高速，准备前往广东交货。16时许，二人驾车行驶至高速公路入口附近时被东兴海关缉私分局民警查获，当场抓获唐国力，并在奥德赛商务车上缴获26只活体穿山甲。经鉴定，上述穿山甲中20只为马来穿山甲，6只为中国穿山甲，均属于国家二级重点保护动物。
公诉机关就指控的上述事实，向本院提供了相应的证据证实，认为被告人唐国力、何某无视国法，故意违反海关管理法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物入境，其中被告人唐国力走私26只穿山甲，情节特别严重，被告人何某走私5只穿山甲，情节较轻，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款的规定，应当以走私珍贵动物罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人唐国力、何某起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人唐国力辩称：1、马自达车不是用来走私的。2、其只是跟车，不知道货物是从越南过来的，也不知所拉货物为穿山甲。
其辩护人提出：（1）公诉机关指控被告人唐国力走私穿山甲数量的证据不充分，虽然侦查机关查扣了疑似26只穿山甲，但只有何某承认运输了5只穿山甲放到马自达车上。其他的21只来源不明，不能认定是走私穿山甲；（2）二被告人均供述在交接货物之前相互不认识，而能辨认出对方，不能说明辨认的合理性；（3）司法鉴定结论存在瑕疵，由于司法鉴定委托程序不合法，内容不真实、不客观。没有移交穿山甲活体相片，移交仅仅是2只动物，且是尸体，因而不能证实该穿山甲就是从唐国力车上查扣的。2、被告人运输的动物全部被公安机关查获，没有造成动物的损害。3、被告人在本案中仅起到极其次要的辅�作用，是从犯，依法应当给予特别减轻的处罚。4、被告人系初犯、偶犯，到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，有悔罪表现，应当从轻、减轻处罚。
被告人何某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2015年4月7日13时30分许，被告人唐国力受人雇请，与骆万贵（另案处理）驾驶桂N×××××黑色马自达小车到东兴市环城路附近的空地等待装货。被告人何某与他人各自驾驶摩托车，到东兴市北郊十四队码头从一艘越南方向开过来的铁壳船上过驳用白色网袋装的穿山甲，何某装载了5只，然后各自驾驶摩托车到环城路附近的空地，将穿山甲过驳到马自达小车上，唐国力和骆万贵驾驶马自达小车行至那梭镇沟尾附近一空地，又将穿山甲过驳到桂A×××××的本田奥德赛商务车上。随后，唐国力和骆万贵驾驶商务车前往华石镇高速公路入口，准备前往广东交货。16时许，二人驾车行驶至高速公路入口附近被东兴海关缉私分局民警查获，当场抓获唐国力，并在奥德赛商务车上缴获26只活体穿山甲。经鉴定，上述穿山甲中20只为马来穿山甲，6只为中国穿山甲，均属于国家二级重点保护动物。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实东兴海关缉私分局在工作中发现唐国力、何某在东兴市有走私穿山甲的嫌疑，于2015年4月7日立案侦查。
2、查获经过、抓获经过及现场照片，证实2015年4月7日，东兴海关缉私分局民警接到情报，称当日下午有人将在东兴市北郊十四队码头走私穿山甲入境，并从华石高速公路入口上高速运往目的地。该局民警在华石高速附近路段等候，查获桂A×××××本田奥德赛商务车，抓获犯罪嫌疑人唐国力，并在车后排座及尾箱查获26只穿山甲。
3、查获穿山甲的照片，证实在桂A×××××奥德赛商务车上查获的26只穿山甲的情况。
4、搜查笔录、扣押文件清单，证实在见证人的见证下，对唐国力驾驶的桂A×××××本田奥德赛商务车进行搜查，扣押了该奥德赛商务车、手机两部（白色COOLPad、蓝黑色NOKIA）、穿山甲26只等物品；对何某的人身以及所驾驶的桂P×××××摩托车进行搜查，在何某身上搜查到手机两部（白色BBK、蓝黑色VIVO手机），在摩托车上搜查到一部SYD黑色对讲机。
5、户籍证明，证实被告人唐国力和何某的个人身份信息，作案时均已达到刑事责任年龄。
6、中国移动广西东兴分公司出具183××××3550（牛二）、150××××7976（何某）、135××××2579（何某）的开户资料和通话记录，证实何某在2015年4月7日12时26分接到牛二的电话，佐证何某供述其是通过电话受人雇请运穿山甲的事实。
7、中国移动广西东兴分公司出具135××××3657（唐国力）、183××××8080（骆万贵）的开户资料及通话记录，证实这两个号码在2015年4月7日当天多次通话的情况，佐证唐国力供述其和骆万贵电话联系运输穿山甲的事实。
（二）勘验、指认、辨认笔录
1、现场勘验笔录、勘验照片，证实在见证人的见证下，对查获的桂A×××××本田奥德赛商务车进行勘察，该车后排座椅被拆除，后排座及尾箱有用网袋装的穿山甲，总共有26只，均为活体；对东兴市北郊十四队码头以及何某驾车行驶路线进行勘察；对何某驾驶的摩托车进行勘察。
2、现场指认照片，证实被告人唐国力指认东兴市深沟加油站是其上车地点，指认滨海公路罗浮转盘、滨海公路黄竹路口等行驶方向，指认那梭镇沟尾附近空地为马自达车和奥德赛车过驳穿山甲地点。
3、辨认笔录，证实被告人唐国力、何某相互进行了辨认及均对骆万贵进行了辨认。
（三）鉴定意见
广西华森林业司法鉴定中心出具的野生动物司法鉴定意见书、鉴定机构、鉴定人资质证明及鉴定意见通知书，证实在桂A×××××的本田奥德赛商务车查获的26只疑似穿山甲的动物，有20只属于马来穿山甲、6只属于中国穿山甲，均属于国家二级重点保护动物。鉴定结果已于7月9日、13日分别告知了两被告人。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人唐国力的供述，2015年4月7日其受人雇请，和骆万贵驾驶桂N×××××黑色马自达小轿车，在东兴市环城路附近的一块空地上，从何某等人驾驶的4辆摩托车上过驳了26只穿山甲，然后沿东盟大道、滨海公路往那梭镇方向行驶。在那梭镇那夏村附近，将穿山甲过驳到桂A×××××黑色本田奥德赛商务车上，之后和骆万贵驾驶该车往华石镇方向行驶，准备从华石进入高速公路前往广东。当日16时许在华石高速公路入口附近被海关人员拦截，骆万贵弃车逃脱，其在逃跑过程中被抓获。
2、被告人何某的供述，2015年4月7日13时20分许，其受一名叫“牛二”的人雇请，和“牛二”等3人分别驾驶摩托车，在东兴市北郊十四队码头，从一艘越南开过来的铁壳船上分别过驳了穿山甲到摩托车上。其装了其中5只穿山甲后，根据指示行驶到长湖路附近的一块空地上，一起将穿山甲又过驳到一辆黑色马自达车上后离开。
（五）视听资料、电子数据
马自达车行驶轨迹截图、4辆摩托车行驶轨迹截图，证实被告人唐国力、何某所供述的马自达车和4辆摩托车的行驶轨迹，与监控视频拍摄到的地点位置相吻合。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法有效，各证据间相互关联，相互印证，充分证实了被告人唐国力、何某参走私穿山甲犯罪事实，本院予以确认。
本院对本案争议的焦点问题评析如下：
1、关于被告人唐国力主观上是否存在走私穿山甲犯罪故意。辩护人认为只有何某运输的5只穿山甲可以认定为走私，其他的21只来源不明，不能认定是走私穿山甲。被告人唐国力到案后供述其受人雇请去运穿山甲，并供述穿山甲“应该是从越南走私偷运过来的”，对其行为的违法性，特别是走私的属性已经预见到。其他四人与被告人何某一同将货物过驳到马自达车上，最后在唐国力与骆万贵驾驶的车上被缴获，并经鉴定为穿山甲。同时，被告人唐国力等人采取隐蔽的方式进行过驳、运输，结合广西广东地区一带存在走私穿山甲现象及被告人唐国力的社会经历、智力水平，可以认定被告人唐国力明知是走私穿山甲而积极参与运输，属于直接故意，对其参与运输的26只穿山甲应以走私珍贵动物罪定罪。被告人唐国力的辩解及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、关于鉴定结论能否作为本案证据。经查明，本案鉴定从委托、委托事项及受理，均已明确，并符合相关法律规定，鉴定内容是对查扣的疑似26只穿山甲动物经行鉴定，鉴定人员并已经到实地对查扣的26只疑似穿山甲动物进行形态体征鉴定。鉴定意见认为涉案动物共有马来穿山甲和中国穿山甲两个物种，鉴定内容客观真实。至于所附鉴定图片是显示两个穿山甲物种的特征，而非送检图片。辩护人认为委托鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论不客观、不真实的意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，被�人唐国力、何某故意违反海关管理法规，逃避海关监管，与走私罪犯通谋，提供运输方便，参与走私穿山甲，其行为均已构成走私珍贵动物罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款规定，被告人唐国力参与走私26只穿山甲，属于情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处没收财产；被告人何某参与走私5只穿山甲，属于情节较轻，应处五年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人唐国力、何某均是受人雇请，提供运输方便，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人唐国力、何某归案后如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，属于坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人唐国力是从犯及认罪态度好，要求从轻或减轻处罚的意见成立，本院予以采纳。根据被告人唐国力、何某的犯罪事实、性质、情节和认罪态度以及对社会的危害程度，本院决定对被告人唐国力减轻处罚，对被告人何某从轻处罚。鉴于被告人何某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。随案移送的NOKIA手机、VIVO手机、BBK手机、COOLPad手机各一部，SYD对讲机一部是二被告人在作案时联络所用工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，第一百五十六条，第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐国力犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2015年4月7日起至2020年4月6日止；罚金限于判决生效�一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人何某犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金限于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
三、被告人唐国力犯罪时使用的白色COOLPad、蓝黑色NOKIA手机，依法予以没收；被告人何某犯罪时使用的白色BBK、蓝黑色VIVO手机，黑色SYD对讲机一部，依法予以没收；
四、缴获的26只穿山甲，由东兴海关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵日友
审 判 员 李振生
人民陪审员 陆彦宗
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 韦小琦
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六�四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒�，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷�、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件
适用法律若干问题的解释》
第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。