山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终261号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨清恩，无业。2013年5月3日被太原市公安局小店分局决定刑事拘留，2015年3月19日被南安市公安局溪美派出所民警抓获，并羁押看守所。2015年3月26日因涉嫌犯冒充军人招摇撞骗罪被太原市公安局小店分局执行刑事拘留，同年4月3日太原�小店区人民检察院以盗窃罪批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人杨清恩犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2016年3月22日作出2015年小刑初字第00584号刑事判决，原审被告人杨清恩不服，提出上诉，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年7月，被害人乔某丙认识了自称是兰州军区军官的被告人杨清恩，后双方成为男女朋友关系。2012年9月，被告人杨清恩编造可以帮助乔某丙办理兰州军区工作的事实，被害人乔某丙信以为真。同年9月11日，在太原市小店区南内环街交通银行内，乔某丙将20万元办理工作费用汇入被告人杨清恩的工商银行卡内，后被告人杨清恩将该20万元全部挥霍。
同日，被害人乔某丙将自己卡上的17万元人民币存入户名为被告人杨清恩的一张太原农业银行卡中，由自己保管并使用。2012年11月份，乔某丙因其使用的该农业银行卡消磁了，基于对被告人的信任遂通知被告人杨清恩来太原补磁并继续使用，后被告人杨清恩将该农业银行卡挂失并未经被害人同意私自从补办的银行卡中将卡内剩余的93550元取现，被害人发现追问时被告人矢口否认，随后失去联系。现赃款已全部挥霍。
本案在审理过程中，被告人杨清恩的家属主动退赔涉案赃款293550元。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2015年3月19日22时30分许，南安市公安局溪美派出所民警在福建省南安市柳城普莲路310号国际花园D幢1802室将网上在逃人员杨清恩抓获，并于2015年3月19日至3月25日羁押于福建省南安市看守所。太原市公安局小店分局平�路责任区刑警队民警于2015年3月26日18时许，将被告人杨清恩押解回平阳路责任区刑警队进行调查。
2、被害人乔某丙的报案材料及陈述笔录证实，2010年7月，我认识了自称是军官的杨清恩，后来我们成了男女朋友关系。2012年3月至10月，杨清恩一直若即若离在我身边。2012年8月30日，杨清恩向我借款5万元，我通过客户号为127129093的浦发银行电话银行给他转账3.2万元，委托白晋瑜于当天也给他打款1.8万元。2012年9月，杨清恩和我说他有亲戚是甘肃兰州空军总部的副总司令，可以给我在兰州空军总部找一份好工作，并给了我两张他自己办的银行卡让我给他打“活动费”。2012年9月11日我从交通银行太原南内环支行将20万元打到其中一张工商银行卡（卡号62×××39，户名是杨清恩，开户行：工商银行西安太华路支行），将17万打到了另一张银行卡（卡号62×××13，户名是�清恩，开户行：中国农业银行太原市柳南支行）。从银行出来杨清恩拿走了20万的那张银行卡，17万的卡由我保存。这17万我原本是存在我在北海开的一张卡上，杨清恩说担心我北海的卡有一天坏了还得去北海办理，就趁现在在银行把款转到他太原的农行卡就行了，我一听他说的也有道理就转到他卡上了，但是这张卡我一直拿的，后来我在使用17万的银行卡过程中发现消磁了。那时有公安局的工作人员到我家说我敲诈被北海公安局通缉了，我当时也不知道是怎么回事，也很害怕，就给杨清恩打电话说了这个事情，并告诉他那张农行卡里还有些钱，我想提出来用，但是卡消磁了，我让杨清恩补一下磁，并让他和我去北海把事情说清楚。2012年11月经电话查询银行告知这张银行卡已被挂失，除我自己花掉的7万元以外，剩下的10万元在挂失时被杨清恩取走了。当天我打电话询问杨清恩，杨清恩矢口否认。这之后杨清恩电话停机，再也联系不上了。工商银行存入的20万元人民币，是杨清恩给我办当兵的活动经费。我给了杨清恩钱后，他就回了甘肃了，他说是给我办当兵的事。他在网上发了很多他穿军装的照片和在部队里的照片，平时也听他说一些部队的事情所以我就相信他是部队军官。
3、证人乔某甲的证言笔录证实，乔某丙是我的亲女儿，我在太原市后北屯智诚天和园小区有一套房子，平常一直是我女儿拿着钥匙。2010年夏天，我女儿将房子租给了杨清恩，我有一次去拿自己的一些东西，正好碰上了杨清恩。当时我女儿也在场，我问杨清恩的职业，他自己和我说是兰州军区的现役军官。后来我和他也见过几次面，慢慢的我就认识了杨清恩。2012年秋天，我女儿和我说杨清恩能帮他找工作。没过几天我女儿带着杨清恩去了我现住址五一路桥头街城市府邸小区2单元503。在我家里杨清恩自己拿着手机上的一张军官照让我看并告诉我他现在在兰州军区，并且他家在兰州军区有个亲戚，是军区的大官，再以后我就没见过杨清恩了。
4、证人乔某乙的证言笔录证实，乔某丙是我的妹妹。2010年我在洛阳工作，当年秋天，我家孩子过满月时我妹妹乔某丙带着杨清恩去了洛阳在我家吃饭。后来我妹妹带着杨清恩又见过我几次，慢慢的我就认识了杨清恩。据我所知，杨清恩是兰州军区的一个现役军官，82年前出生，福建人。2013年春节前我妹妹和我说起他被杨清恩欺骗的详细经过，我才知道了这些事。
5、证人韩某的证言笔录证实，2010年夏天，我的朋友乔某丙找我玩，我们在桃园北路华联超市附近见面，当时和他一起的还有一个男孩子，乔某丙告诉我说是他男朋友，而且是一个军官。2012年10�底11月初的一天，我朋友乔某丙打电话和我说兰州军区有一个项目，她肯定能拿下，问给我做能给她多少利润。我当时问了乔某丙一些项目专业方面的问题，乔某丙答不上来，就把电话给了杨清恩。杨清恩自我介绍说他是兰州军区的少校，认识兰州军区的一个大领导，但没有说具体是谁。接着我又问了一些项目的具体情况，杨清恩嫌我给的利润低，最后说还不如就在兰州找一家。后来就没有再联系了。
6、证人胡某的证言笔录证实，2012年9月份的时候我和乔某丙当时在学校操场上，乔某丙不小心把手机掉到地上，我看到他手机屏保上有一个穿军装的男子的照片，这个男子穿的是空军军装，配的是少校军衔戴军帽，长相我描述不清了（但是我可以辨认出来）我就问他这是谁，乔某丙说是他男朋友，说他男朋友是甘肃空军的军官，还说他男朋友认识一个甘肃部�的大领导，正在花钱给她安排去甘肃当兵给她个中尉。因为我当过兵，我当时就提醒她说，安排女的当兵很难的，不是说花钱就能办的。之后乔某丙说他男朋友告她已经把关系疏通好了，没有问题的。
7、辨认笔录证实，乔某甲、乔某乙、韩某、胡某四人经辨认均指出，杨清恩就是诈骗乔某丙的犯罪嫌疑人。
8、中国人民解放军兰州军区政治部保卫处出具的证明证实，兰州军区现役干部中没有姓名为“杨清恩”的人。
9、现金汇款回单等银行票据证实，2012年9月11日乔某丙通过银行现金汇款给杨清恩17万元、20万元（卡号分别为62×××13及62×××39）的事实。
10、挂失、换卡申请书及取款凭证证实，被告人杨清恩向银行挂失62×××13银行卡，11月9日从补办的新卡内提现93550元的事实。
11、照片证实，杨清恩穿着军官服装照相�情况。
12、收款收据证实，被告人杨清恩家属代为退赔293550元的事实。
13、被告人杨清恩在侦查阶段的供述证实，2010年7月份的时候，我通过租房子认识了乔某丙，后来还时常保持联系并互相了解了对方，我知道乔某丙在山西省邮政储蓄银行工作，他知道我在太原做阀门生意。2010年8、9月份的时候，我和乔某丙确定了恋爱关系。之后我们在太原注册了一家贸易公司，后来乔某丙的一个朋友说在广西有工程，就把我俩叫去。去了之后我俩在广西待了一年，才知道是传销。2011年底的时候我们就离开了广西回到了太原。2012年3、4月份的时候，乔某丙准备读研究生，我就去了甘肃省兰州做生意，但我们还保持联系。有一天乔某丙给我打电话，说她在北海传销的上线告他敲诈，公安局已经介入调查了，看我能不能找关系帮他处理一下，我说试一下，她给我汇款5万元，让我帮他疏通关系，后来我没有找到人，钱我也花光了。之后在2012年后半年的一天我来太原，去了之后乔某丙拿着我的一张农业银行卡和一张工商银行卡，他给我的工商银行卡存入了20万元人民币，后来把这张工商银行卡给了我，让我帮他疏通关系，又往我的那张农业银行卡中存入了一部分钱（当时乔某丙向我借的这张农业银行卡），把她自己的钱存进去，但是她一直拿着这张卡使用。之后我就回了甘肃，没有找到人帮乔某丙疏通关系处理这个事情，这20万元后来我花了，买了一辆本田CRV轿车，现在这个车我已经抵押给别人了。过了一段时间，大概是2012年底的时候，乔某丙给我打电话，说是她拿着我的那一张农业银行卡消磁了，让我来太原给他补磁，我说当天太晚了，第二天再和乔某丙一起去补办。第二天我就一个人去了太原市万柏林农业银行的开户行把这张卡挂失了，补办了一张卡，我当时看见卡上有钱，就悄悄把卡里面的9万多元也取走了。卡上的钱不是我的，是乔某丙借用我的卡，她一直用着，我取钱没有通知她。这钱我自己花了，吃饭、去KTV玩等。最后乔某丙的事情怎么处理的我也不知道，我就不和乔某丙联系了，我一个人就回了老家。我在兰州没有做具体的生意，就是待在宾馆里面玩一玩。军官照是我2012年在甘肃省兰州市军分区门口的一张照相馆门口合成的，合成了两张，一张红底的，一张白底的。我把照片传到了我的QQ相册内。这张照片给乔某丙看过，我还把穿军官的照片发到我的微信朋友圈中、QQ朋友圈中。
12、被告人杨清恩的户籍证明证实了其身份情况。
根据上述事实和证据，太原市小店区人民法院认为，被告人杨清恩以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取�人人民币293550元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关关于被告人杨清恩采用挂失后补办银行卡并将银行卡内93550元取现构成盗窃罪的指控，经查，被告人基于被害人对其的信任，谎称给其卡补磁，事后却将卡挂失并将卡内资金取走，当被害人发现向其询问时其矢口否认随后隐匿。根据二人当时的身份关系，结合全案的情况，本起犯罪亦以诈骗罪认定较为妥当。故被告人杨清恩应当以诈骗罪一罪（数额为293550元）定罪处罚。被告人杨清恩关于其没有谎称自己是兰州军区的军官的辩解意见及其辩护人关于被告人杨清恩不构成诈骗罪的相关辩护意见，经查，被告人杨清恩与被害人相识后谎称其为兰州军区的军官，可以帮助其办理兰州军区的工作，骗取乔某丙办理工作费用20万元，事后并未将该款用于办理工作而是用于个人挥霍。上述犯罪事实，不仅有被害人的报案�料及陈述笔录，且有证人证言笔录、军官照等证据及被告人杨清恩在侦查阶段关于29万元去向的供述所佐证，足以证实被告人杨清恩主观上有非法占有的目的，客观上实施隐瞒真相、虚构事实的手段，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。故该辩解、辩护意见，均不予采纳；被告人杨清恩关于涉案二笔款是共同财产的辩解意见，理由、证据不足，本院不予采纳；被告人杨清恩关于其与被害人是恋人关系，一起注册公司的辩解意见及其辩护人提供的证据均不影响诈骗罪名的成立。被告人杨清恩的辩护人关于被告人杨清恩不构成盗窃罪的相关辩护意见，予以采纳，但根据在案的现有证据材料，被告人杨清恩的该起犯罪事实符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。鉴于被告人杨清恩的家属主动退赔涉案赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：
被告人杨清恩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三万元
宣判后，被告人杨清恩不服，以“自己未谎称军官，没有诈骗”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨清恩假冒军人身份，谎称有能了为被害人办理工作，进而取得被害人好感发展恋爱关系，在取得被害人信任后骗取钱财，共计人民币293550元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于其辩称“自己未谎称军官，没有诈骗”的上诉理由。经查，有被害人的报案材料及陈述笔录，且有证人证言笔录、军官照及被告人杨清恩在侦查阶段的供述等证据在案佐证，均能证实其所实施的诈骗行为和手段，故对其上诉理由，本院不予支持。上�人杨清恩的家属主动退赔涉案赃款，原审酌情已对其从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
代理审判员 郭 强
代理审判员 黄正杰
二〇一六年五月三十日
书 记 员 郭丽婷