广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第729号
上诉人（原审被告）深圳市博隆达金属制品有限公司，住所地：广东省深圳市××区××街道××社区××路××号厂房，组织机构代码××××00-4。
法定代表人方某。
委托代理人黄某，广东××律师事务所律师。
委托代理人熊某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市杰泰芳香科技有限公司，住所地：广东省深圳市××区××路××号××大厦××座××室，组织机构代码××××67-8。
法定代表人谢某，该公司董事长。
委托代理人韩某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：河南省安阳市××区××路××号院××号楼××单元××号，身份证号码：××××518，该公司职员。
被上诉人（原审原告）深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：广东省深圳市××区××区××路××大厦××楼，组织机构代码××××13-6。
法定代表人马某，该公司总经理。
委托代理人唐某，广东××律师事务所律师。
委托代理人俞某，广东××律师事务所律师。
原审被告华润万家有限公司，住所地：广东省深圳市××区××路××栋××层，组织机构代码××××29-5。
法定代表人洪某，该公司董事长。
委托代理人赖某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省深圳市××区××路××号××大厦××楼，身份证号码：××××515，该公司职员。
委托代理人姚某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省汕头市××区××镇××巷××号，身份证号码：××××370，该公司职员。
原审被告深圳市开源创展实业有限公司，住所地：广东省深圳市××区××街道××社区××路××工业区第××栋第××层、第××层，组织机构代码××××94-0。
法定代表人李某，该公司总经理。
上诉人深圳市博隆达金属制品有限公司（以下称博隆达公司）、深圳市杰泰芳香科技有限公司（以下称杰泰芳香公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下称腾讯公司）、原审被告华润万家有限公司（以下称华润万家）、原审被告深圳市开源创展实业有限公司（以下称开源公司）侵害作品复制、发行权纠纷一案不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法知民初字第917号民事判决提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决经审理查明，2001年6月21日，广东省版权局出具登记证书，证明美术作品“‘腾讯QQ系列图画’之四—‘QQ企鹅’生活系列”中的Q妹妹（MM），作者为广州动脑广告有限公司，著作权人为腾讯公司，作品完成日期为2000年8月15日，作品登记日期为2001年6月20日，作品登记号为19-2001-F-488号。该美术作品身体为浑圆形，两眼均为睁开状态，嘴巴为扁平突出形状，四肢为扁圆形，头部左方有蝴蝶结，脖子上有围巾。具体图像如下：
根据（2011）深证字第131648号公证书记载，2011年9月4日，腾讯公司的委托代理人饶某向深圳市深圳公证处申请保全证据公证。当月4日，该公证处两名公证人员及饶某来到位于深圳市××区××路××号××大厦首层的华润万家，饶某以普通消费者的身份购买了汽车香水一个，并现场取得了盖有“华润万家有限公司发票专用章”的《发票联》一张、盖有“华润万家有限公司翠竹店收银专用章”且标有“柜组编号：爱××”字样的《购物单》一张，以及标有“华润万家”、“爱××专柜”字样的电脑小票一张。饶某的整个购买行为由公证人员现场监督。购买行为结束后，饶某对华润万家门面、所购的物品及《发票联》、《购物单》、《电脑小票》进行拍照，拍得照片7张。公证员对所购买的物品进行了封存。所购物品留存于申请人处。
庭审中，腾讯公司提交了（2011）深证字第131648号公证书及所封存的被控侵权物“小精灵（金色）”。被控侵权物封存完好。庭审中，华润万家承认被控侵权物为由其出租的专柜所销售，开源公司认可被控侵权物为其所销售，博隆达公司认可被控侵权物为其所生产，杰泰芳香公司认可被控侵权物内装香水为其所生产。经当庭拆封，封存物中为汽车香水一瓶。外包装为黑色漆铁盒。盒面左上方有“欧艺格”字样。盒身侧面标明品牌为“欧艺格”，标明的制造商为博隆达公司和杰泰芳香公司，标明的生产日期为2011年6月30日。外包装盒上所贴小标签标明品名为“小精灵（金色）”，销售商为开源公司。被控侵权物为金色企鹅状瓶装汽车香水，其具体图像如下：
经比对，虽然被控侵权物为立体物品，而美术作品“Q妹妹（MM）”为平面图形，且两者色彩不同，存在细节差异，但两者均为企鹅图样，企鹅左边头上均有蝴蝶结、脖子上均有围巾，企鹅的体态、眼睛形状、嘴的形状、身体结构比例及线条的走向均相似，因此两者视觉效果相似，足以使一般公众产生混淆，构成近似。
另查，华润万家为有限责任公司（外商合资），经营范围为商品零售（包括购销、代销、寄售），经营商品种类包括：日用百货、日用杂品等。开源公司为有限责任公司，其经营范围为汽车精品系列、汽车香水（按鹏程安评SZPC（2008）XZ-3022送检的样品经营）等。2012年1月31日，开源公司与博隆达公司签订的《采购合作合同》，封面左上角有“爱××”字样。
博隆达公司为有限责任公司，经营范围为五金模具、五金制品的生产加工（不含再生资源的购销、储存及分拣整理；不含国家禁止、限制项目）等。2010年11月16日，博隆达公司向国家知识产权局商标局申请“欧艺格”组合商标，商标核定使用商品包括车辆内装饰品等，有效期限自2011年11月28日至2021年11月27日。2011年1月，博隆达公司授权开源公司为其“欧艺格”系列香水和“欧K”系列香水商超渠道市场代理经销商，负责上列香水在该区域市场的销售及售后服务事宜，授权期限自2011年1月1日至2011年12月31日。2011年6月29日，博隆达公司向开源公司开具的《送货单》中显示，所送商品包括“小精灵（金）”50个。2011年11月18日，博隆达公司向开源公司出具《增值税专用发票》，所购货物包括“小精灵”44支。2012年8月17日，申请人许某向国家知识产权局申请外观专利，名称为香水瓶（小精灵），即本案被控侵权物外观造型，申请号为201230391105.6。
杰泰芳香公司为有限责任公司，经营范围为香精、香料、芳香产品的技术开发等。杰泰芳香公司向博隆达公司供应散装香水。
原审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。美术作品“Q妹妹（MM）”的主要元素为企鹅，虽然企鹅憨态可掬的形象深受大家喜欢，随处可见，但美术作品“Q妹妹（MM）”以企鹅形象为基础，通过头顶的蝴蝶结、脖子上的围巾、大大的嘴巴、椭圆的眼睛、圆形的身体及流畅的线条，赋予企鹅生动的形态和丰富的神情，使企鹅具有可爱的人性和不同的神韵，具备独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品。根据美术作品“Q妹妹（MM）”的版权登记证显示，作品的著作权人为腾讯公司。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在没有相反证据的情形下，腾讯公司为美术作品“Q妹妹（MM）”的著作权人，对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，腾讯公司有权提起诉讼，并要求承担相应的侵权责任。因此，腾讯公司的主体是适格的。
在本案中，虽然美术作品“Q妹妹（MM）”是平面图形，而被控侵权物是立体物，但通过比对，两者在企鹅浑圆的外形、眼睛形状、嘴的形状、蝴蝶结和围巾的形状及位置、圆形的身体及流畅的线条等方面基本相同，给人的视觉感受是一样的。虽然两者在翅膀及眼珠等细节上存在一定差异，但通过一般人的视觉认知，两者如出一辙，构成相似，因此可以认定被控侵权物的外观造型是对美术作品“Q妹妹（MM）”的使用。这种使用是“从平面到立体”的复制，即指作品在被复制之时是被固定在平面载体之上的，而被复制之后，则被固定在三维载体之上。因此被控侵权物的外观造型是通过对该美术作品结构、布局、拟人化造型特征的手段上的使用，达到了平面到立体的再现复制。该美术作品在创作完成后便有展出和使用，在被控侵权物生产之前，其制作者完全有条件接触到作品“Q妹妹（MM）”，据此可以认定被控侵权物系复制于作品“Q妹妹（MM）”。
尽管博隆达公司提出其对被控侵权物的外观已向国家知识产权局申请外观专利，但其申请外观专利的时间在2012年8月17日，而被控侵权物销售时间在2011年9月4日，因此博隆达公司关于被控侵权物的外观已申请外观专利、没有侵犯腾讯公司著作权的答辩与事实和法律规定不符，原审法院不予采纳。
虽然被控侵权物外包装上的“欧艺格”组合商标为博隆达公司独有，杰泰芳香公司又辩称其与博隆达公司之间仅存在散装香水的买卖关系，但杰泰芳香公司并没有提交买卖合同，又没有提交证据证明其对“小精灵（金）”车载香水上标明其为制造商表示异议，鉴于被控侵权物系由腾讯公司以公证形式购买，且外包装上明确标明制造商是博隆达公司和杰泰芳香公司，根据相关规定和本案证据，可以认定博隆达公司和杰泰芳香公司为被控侵权物的制造商。杰泰芳香公司关于其不是被控侵权物制造者的答辩理由与事实和法律规定不符，原审法院不予采纳。
根据（2011）深证字第131648号公证书记载，被控侵权物购自华润万家，购物所得的《发票联》、《购物单》中均盖有华润万家的印章，电脑小票中也有“华润万家”字样。在无相反证据时，可以认定被控侵权物的销售是以华润万家的名义对外统一销售，且统一使用华润万家发票，并由华润万家统一收银；而开源公司在庭审中认可被控侵权物为其开设在华润万家内的专柜“爱车屋”销售，在其所提交的《采购合作合同》格式合同中显示有“爱车屋”标识，《购物单》和电脑小票也均有“爱车屋专柜”字样，在无相反证据时，可以认定华润万家和开源公司为被控侵权物的销售商。华润万家和开源公司销售的产品系侵权产品，应当承担停止销售的责任。但是，由于华润万家和开源公司只是侵权产品的销售商，庭审中能证明所销售的侵权产品具有合法来源，腾讯公司也没有提交足够证据证明其与侵权产品制造商存在共同侵权行为，因此腾讯公司主张华润万家和开源公司承担连带赔偿责任的诉讼请求与法律规定和事实不符，原审法院不予采纳。
综上，博隆达公司和杰泰芳香公司未经腾讯公司授权或许可，在其制造的“小精灵（金）”车载香水外观造型上使用美术作品“Q妹妹（MM）”，其行为构成对腾讯公司所享有的著作权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的责任。
关于赔偿损失的具体数额，鉴于腾讯公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及侵权人因侵权所获之利润，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支、侵权人的过错程度、侵权情节等因素，酌情判定博隆达公司和杰泰芳香公司赔偿腾讯公司损失人民币50000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（五）、（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、第五十三条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华润万家有限公司、深圳市开源创展实业有限公司、深圳市博隆达金属制品有限公司、深圳市杰泰芳香科技有限公司立即停止侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司对美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列中Q妹妹（MM）享有的著作权的行为。二、深圳市博隆达金属制品有限公司、深圳市杰泰芳香科技有限公司应于本判决生效后十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币50000元。三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币4300元，由深圳市博隆达金属制品有限公司、深圳市杰泰芳香科技有限公司负担。
一审宣判后，博隆达公司、杰泰芳香公司不服提起上诉。
博隆达公司请求撤销（2012）深罗法知民初字第917号民事判决书，依法改判其未侵犯被上诉人对美术作品“腾讯QQ系列图画”之四一“QQ企鹅”生活系列中Q妹妹（MM）享有的著作权；改判上诉人无需赔偿被上诉人经济损失人民币50000元；一审和二审诉讼费由被上诉人承担。博隆达公司上诉主要理由是：一、上诉人生产的被控侵权物与被上诉人的美术作品虽然都为企鹅图样，但被控侵权物为立体图形、眼珠向上、翅膀的走向也是向上、头上仅有一个紧贴的小蝴蝶结，两个作品在身体结构比例及线条的走向也大相径庭，因此，上诉人所生产的金色企鹅状瓶装汽车香水并不构成侵权；其次，上诉人已于2012年12月5日取得了被控侵权物的专利权，因此，上诉人销售自己享有专利权的产品的行为，并不构成侵权。二、上诉人并未给被上诉人带来任何经济损失，本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其遭受了经济损失，亦未能举证证明其所遭受的经济损失的具体数额，更未能举证证明上诉人的生产行为所得到的利益。一审判决上诉人向被上诉人支付人民币50000元的经济损失即无事实、法律依据。
杰泰芳香公司请求变更原审判决第一项和第二项，改判驳回被上诉人对其全部诉讼请求。杰泰芳香公司上诉主要理由是：一、原审已经查明上诉人与博隆达公司之间仅存在散装香水的买卖关系，博隆达公司购买上诉人的原料——散装香水后的灌装、包装、宣传、销售等一系列生产销售行为皆与上诉人无关。二、上诉人未许可博隆达公司在商品外包装上使用上诉人的名字，庭审中，博隆达公司明确表示其在涉案商品外包装上标注上诉人的名字没有经过上诉人的许可。如果没有被上诉人提起诉讼，上诉人甚至不知道博隆达公司在涉案商品外包装上标注了上诉人的名字。原审认为上诉人未提交证据证明“对‘小精灵（金）’车载香水上标明其为制造商表示异议”，由此判决上诉人承担侵权责任，既不合情理也违反法律规定。三、上诉人杰泰芳香公司已就博隆达公司未经杰泰芳香公司同意的情况下擅自使用了杰泰芳香公司的公司名称字号向龙岗区法院提起诉讼【（2013）深龙法知民初字第289号】，上诉人认为该案的审理结果会直接影响本案的审理和判决，所以提出了中止审理的申请。四、上诉人杰泰芳香公司提交了一份（2013）深龙法民二初字第227号民事判决书，证明杰泰芳香公司与博隆达公司之间只是散装香水的买卖合同关系。五、博隆达公司未经杰泰芳香公司的同意擅自标注了杰泰芳香公司的字号，博隆达公司行为属侵权，不应该将相关产品视为由博隆达公司、杰泰芳香公司共同制造。
腾讯公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被控侵权物品是由杰泰芳香公司和博隆达公司生产，该两公司理应承担侵权赔偿责任。
博隆达公司在二审期间向本院提交外观设计专利证书一份，该专利证书载明：方全红于2012年8月17日向国家知识产权局申请了名称为“香水瓶（小精灵）”的外观设计专利，于2012年12月5日获得授权，专利号为ZL201230391105.6，专利权人为许明雪。ZL201230391105.6号“香水瓶（小精灵）”外观与被控侵权的金色企鹅状汽车香水瓶外观基本一致。
二审中，杰泰芳香公司向本院提交了：1、（2013）深龙法民二初字第227号民事判决书，证明其与博隆达公司之间为买卖关系，即其向博隆达公司售卖散装香水。2、中止审理申请书、民事起诉状、传票，证明杰泰芳香公司已就博隆达公司未经其同意擅自使用其公司名称向龙岗区法院提起诉讼【（2013）深龙法知民初字第289号】。
二审经审理查明，被控侵权的“小精灵（金）”车载香水外包装上标注制造商是博隆达公司和杰泰芳香公司，但亦同时标注有“博隆达金属制品有限公司荣誉出品”字样。博隆达公司声称其从杰泰芳香公司购买散装香水，被控侵权香水包装由博隆达公司制作，之所以在包装上标注制造商为博隆达公司和杰泰芳香公司，是因为博隆达公司没有生产香水资格，该香水由杰泰芳香公司生产。将杰泰芳香公司标注为制造商，与杰泰芳香公司有沟通，但博隆达公司未就此提交任何证据证明。
杰泰芳香公司声称其与博隆达公司仅为散装香水购销关系，双方之间没有合作生产香水关系，不能确认被控侵权产品中的香水系由杰泰芳香公司销售给博隆达公司。博隆达公司在香水包装上将杰泰芳香公司标注为制造商没有经泰芳香公司许可，泰芳香公司是在本案被诉后才知道博隆达公司在香水包装上使用了杰泰芳香公司企业名称。杰泰芳香公司因博隆达公司未及时支付散装香水货款曾经将博隆达公司诉至法院，在得知博隆达公司在香水包装上擅自使用杰泰芳香公司企业名称后，杰泰芳香公司已经就此向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼。
一审查明其他事实属实，本院予以确认。
再查，腾讯公司于2012年10月，以著作权被侵犯为由诉至深圳市罗湖区人民法院，请求依法判令：1、华润万家立即停止销售侵犯腾讯公司著作权的“欧艺格”汽车香水系列商品，销毁库存侵权产品。2、开源公司、博隆达公司、杰泰芳香公司立即停止生产、销售侵犯腾讯公司著作权的“欧艺格”汽车香水系列商品的行为，并立即销毁库存、回收、销毁流通渠道中的侵权商品。3、华润万家、开源公司、博隆达公司、杰泰芳香公司赔偿腾讯公司经济损失人民币20万元（包含腾讯公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。4、华润万家、开源公司、博隆达公司、杰泰芳香公司承担本案的诉讼费用。
本院认为，本案争议焦点如下：博隆达公司行为是否构成侵权，一审判赔金额是否恰当；被控侵权香水包装是否由杰泰芳香公司与博隆达公司共同制造，杰泰芳香公司应否与博隆达公司承担共同侵权责任。
本院认为，腾讯公司系美术作品“腾讯QQ系列图画”之四一“QQ企鹅”生活系列中Q妹妹（MM）著作权人。该美术作品创作灵感虽来源于动物企鹅，但并非写实状态的企鹅。写实状态的企鹅身形较长，且头部较小，嘴巴尖细。本案Q妹妹（MM）身形、腹部浑圆，眼睛大，嘴巴扁平，颈部有围巾缠绕，头部有蝴蝶结竖立，采用了拟人化设计。被控侵权的“小精灵（金）”车载香水瓶为立体形状，颜色为金色，两边翅膀朝上，蝴蝶结紧贴头部，其眼珠可以移动，与Q妹妹（MM）美术作品存在部分差异。但二者总体形状均为浑圆的企鹅身形，被控侵权车载香水瓶复制了Q妹妹（MM）颈部围巾缠绕、头部蝴蝶结的拟人化设计，二者在细节特征方面相同，总体近似。博隆达公司未经许可复制、发行腾讯公司该美术作品，其行为已构成侵权。他人在后将复制腾讯公司上述美术作品的香水包装瓶申请外观设计并获授权，不影响博隆达公司侵权行为的成立。我国著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。腾讯公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及侵权人因侵权所获之利润，原审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、腾讯公司为制止侵权行为所支付的合理开支、侵权人的过错程度、侵权情节等因素，酌情判定博隆达公司赔偿腾讯公司损失人民币50000元并无不妥。博隆达公司上诉理由没有事实及法律依据，本院不予采信。被控侵权的“小精灵（金）”车载香水外包装上虽然标注制造商是博隆达公司和杰泰芳香公司，但本案没有任何证据证明杰泰芳香公司与博隆达公司有合作生产香水关系，亦无证据证明杰泰芳香公司知道、默许博隆达公司在香水包装上使用其名义，原审认定被控侵权香水包装由杰泰芳香公司与博隆达公司共同制造，并由此判令两公司共同承担著作权侵权责任有误，本院予以纠正。杰泰芳香公司该上诉理由成立，本院予以采信。
综上，原判认定事实、适用法律部分有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法知民初字第917号民事判决第三项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法知民初字第917号民事判决第一、第二项；
三、华润万家有限公司、深圳市开源创展实业有限公司、深圳市博隆达金属制品有限公司立即停止侵犯深圳市腾讯计算机系统有限公司美术作品“腾讯QQ系列图画”之四—“QQ企鹅”生活系列中Q妹妹（MM）行为。
四、深圳市博隆达金属制品有限公司应于本判决生效后十日内赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失人民币50000元。
深圳市博隆达金属制品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审受理费各人民币4300元，由深圳市博隆达金属制品有限公司承担（案件一审受理费人民币4300元，由深圳市博隆达金属制品有限公司径直向深圳市腾讯计算机系统有限公司支付）。深圳市杰泰芳香科技有限公司所预交二审受理费人民币1050元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一三年九月十二日
书 记 员 李嘉莉（兼）
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。