浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1659号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ成投资开发有限公司。
法定代表人：沈凤飞。
委托代理人（特别授权代理）：何健华、李青青。
被上诉人（原审被告）：杭州新联兴广告设计制作有限公司。
法定代表人：马晓亭。
委托代理人（特别授权代理）：付杰。
上诉人浙ＸＸ成投资开发有限公司（以下简称华成公司）为与被上诉人杭州新联兴广告设计制作有限公司（以下简称新联兴公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江商初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月17日，华成公司（甲方）与新联兴公司（乙方）签订《华成国际大厦立标标识制作安装合同》一份，就华成国际发展大厦立标标识制作安装事项达成一致，约定：承包范围为，按照甲方要求的设计稿范围内的工程量，包括标志牌的制作和运输、现场安装、检测和测试、调试验收和广告行政报验（乙方负责标牌安装的行政报批并保证审核通过，行政部门开出的处罚单子均由乙方自费处理，保证标志三年内不被拆除；若被拆除，乙方按合同价全额赔偿并承担甲方由此所造成的一切损失）、质保服务及结合本工程开展的所有相关工作；合同总金额为109000元，按实际制作工程为结算；合同签订并生效后，甲方须于五个工作日内向乙方支付合同总金额的30%为32700元；乙方必须按双方约定的内容、方式完成合同规定的制作安装工作，乙方如需变更内容时，必须经过甲方书面同意，否则甲方有权解除合同，乙方应支付合同总额10%的违约金；乙方每延误一天交货，乙方向甲方赔偿本合同总额3‰的损失，延误超过10天以上则除计收每日延迟损失外，乙方还需向甲方支付合同金额10%作为违约金；等等。同日，双方签订上述合同《补充协议》一份，约定：若乙方审批没有通过，则在甲方收到书面通知后的三个工作日内全额退还给甲方，其中书面通知日期不得超过合同签订日十天，若长于十天则除全额退还合同总额30%预付款外还需按合同总价10%比例的违约金赔偿给甲方；等等。华成公司于2012年8月17日向新联兴公司支付预付款32700元。
2012年11月5日，新联兴公司向华成公司回函，表示计划在11月25日之前完成合同约定的所有工作内容，如不能完成，愿依照上述《标识标牌制作安装合同》和《补充协议》以及对违约责任的约定进行赔偿。2012年12月5日，新联兴公司代表再次向华成公司出具承诺书，表示因审批受阻，无法安装，要求给予再延迟10天（12月15日），如仍未能安装，愿按合约执行。2012年12月28日，华成公司向新联兴公司发出《解除合同通知书》一份，表示：新联兴公司于2012年11月5日作出承诺，在当月25日前完成工程，……但新联兴公司至今未完成工程，……已构成违约，……特发本通知书，告知并要求新联兴公司：一、解除双方订立的《华成国际大厦立标标识制作安装合同》及《华成国际大厦立标标识制作安装合同的补充协议》；二、收到本通知后二日内退还华成公司已付款项32700元；三、收到本通知后二日内支付约定的违约金10900元及延期交付损失10791元。后新联兴公司于2013年4月18日向华成公司退还10000元。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具法律约束力。本案中，华成公司与新联兴公司签订的《华成国际大厦立标标识制作安装合同》及《补充协议》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。新联兴公司辩称合同无效，缺乏法律依据，不予采纳。根据双方合同约定，由新联兴公司负责标牌安装的行政报批并保证审核通过。新联兴公司作为一家专业的广告设计制作公司，在承揽业务之前未能对案涉标牌设计安装位置的合规性作出合理预估，导致行政审批无法通过，以致新联兴公司未能按照双方约定的时间完成标牌的安装，新联兴公司已经构成违约。在案涉标牌无法通过行政审批的情况下，本案的合同目的已经无法实现，华成公司据此提出单方解除合同符合法律规定。双方签订的《华成国际大厦立标标识制作安装合同》及《补充协议》，已自华成公司解除合同通知到达新联兴公司处时解除，华成公司在本次诉讼中要求法院判决解除双方上述合同已无必要，不再予以支持。合同解除后，新联兴公司收取的华成公司预付款应予返还。华成公司向新联兴公司支付预付款32700元，新联兴公司仅返还10000元，余款22700元新联兴公司应当立即向华成公司返还，对华成公司该项诉讼请求予以支持。华成公司在解除合同通知中要求新联兴公司收到通知后二日内返还已付款，该要求合法合理。但因双方均无法提供证据证明新联兴公司收到华成公司发出的解除通知的时间，故根据一般同城邮寄速度及公休假日情况确定新联兴公司的最晚收件日期为2013年1月4日。因此，新联兴公司应当于2013年1月6日返还全部预付款，新联兴公司未能及时归还全部预付款，故应当自2013年1月7日起赔偿华成公司的利息损失。但华成公司主张的金额过高，酌情按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准计算。至2013年6月17日，计算新联兴公司应当向华成公司支付利息损失568.51元。对于新联兴公司应当承担的违约责任问题。根据双方合同及补充协议，对新联兴公司未能按约通知审批未通过的，双方约定了合同总额10%的违约金；原审认为，双方约定该项违约责任系出于要求新联兴公司及早明确审批能否通过的考虑，但综合考虑华成公司预付款及双方此后继续磋商的情况，双方约定的该项违约责任已经显著高于华成公司的实际损失。酌情确定按照华成公司已付款金额的10%计算新联兴公司该项违约责任，计违约金3270元。对于交货延误损失，华成公司已因新联兴公司违约而解除双方的合同，且双方的合同目的也已无法实现。故新联兴公司主张的交货延误损失已经包含在前述违约金中，对新联兴公司再单独主张的该项损失，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、新联兴公司返还华成公司预付款人民币22700元，于判决生效之日起十日内付清；二、新联兴公司支付华成公司迟延返还预付款利息损失人民币568.51元（暂计算至2013年6月17日，此后按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付日止），于判决生效之日起十日内付清；三、新联兴公司支付华成公司违约金人民币3270元，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回华成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币465元，由华成公司承担人民币233元，新联兴公司承担人民币232元。新联兴公司应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
上诉人华成公司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。本案审理过程中，一审法院并没有对华成公司在本案中所受损失进行调查核实，新联兴公司也没有对华成公司的损失提出任何的异议，一审法院在判决时以法官的主观臆想认定双方约定的违约责任高于华成公司的实际损失，没有事实依据，证据不足。二、一审判决适用法律错误。一审法院主动调整违约金的金额是没有法律依据的。违约金如何调整应当适用的是《合同法》第114条第2款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利，但也同时明确了对违约金的调整是有条件的，即需要当事人向法院提出请求调整。本案中，双方当事人以合同及补充协议中明确约定了违约金是合同总额的10%，一审法院对双方的合同及补充协议也认定是合法有效的，所以双方对于违约金的约定也是合法有效的。就是因为新联兴公司对合同的履行有违约行为，才导致合同提前解除，新联兴公司应当按合同对其违约行为承担责任。我国法律对违约金种类不仅规定了对损失进行赔偿的补偿性违约金，也规定了对合同一方违约行为进行惩罚性质的违约金。综上所述，请求：1、请求二审法院依法对原判的第三项判决进行改判为由新联兴公司支付华成公司违约金10900元。；2、一审、二审诉讼费用由新联兴公司承担。
被上诉人新联兴公司答辩称：关于违约金，一审判决正确的，无异议。新联兴公司认为是华成公司违约在先。
双方当事人在二审期间均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：华成公司与新联兴公司之间签订的《华成国际大厦立标标识制作安装合同》及《补充协议》合法有效。根据合同约定，新联兴公司负责标牌安装的行政报批并保证审核通过，但其作为专业广告设计制作公司，在承揽业务之前，未能对案涉标牌设计安装位置的合规性作出合理预估，未能按约完成行政审批的通过，进而未能按约完成标牌的安装，已构成违约。关于本案所涉违约金，虽然双方约定了合同总额10%的违约金，但原审法院综合考虑华成公司实际预付款项为32700元及双方在审批受阻后的协商情况，同时，华成公司也未有证据证明其因新联兴公司的违约行为所受到的实际损失与约定的违约金相当，对华成公司所主张的违约金酌情确定为3270元也属合理，并不违反法律规定。华成公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙ＸＸ成投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 林叶红