湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第110号
原公诉机关湖南省衡东县人民检察院。
上诉人刘冬良，绰号：“冬冬”，男，1975年11月8日出生。1997年6月因犯抢劫罪被衡东县人民法院判处有期徒刑三年，又因涉嫌贩卖毒品犯罪于2013年6月16日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于衡东县看守所。
湖南省衡东县人民法院审理衡东县人民检察院指控的原审被告人刘冬良贩卖毒品一案，于2014年3月11日作出（2013）东刑初字第248号刑事判决，原审被告人刘冬良不服，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
被告人刘冬良于2012年9月份至2013年6月份多次贩卖毒品给吸毒人员刘某某、贺某某、李某吸食，其中单独贩卖给刘某某冰毒和麻古七次，单独贩卖给贺某某冰毒和麻古二次，单独贩卖给李某冰毒和麻古二次，贩卖给贺某某和李某冰毒和麻古一次。
另查明，被告人刘冬良于2013年6月15日向吸毒人员贺某某、李某、金某等人提供吸毒场所及毒品，上述人员正在吸毒时被公安机关现场抓获。公安机关从被告人刘冬良放在其女朋友金某随身携带的包里收缴用于贩卖的冰毒（白色晶状物）23.75克，麻古（红色药丸）34.81克，总计58.56克，毒资8400元，并收缴被告人用于称毒品的电子称一台。
以上事实，原审判决有以下经庭审查证属实的证据予以证实：
1、被告人刘冬良的户籍信息表；2、公安机关的扣押决定书、扣押清单；3、所缴获毒品、毒资、吸食毒品工具、电子称及吸毒人员金某、贺某某、李某尿检报告的照片；4、非税收入一般缴款书、毒品收缴专用收据；5、丽都宾馆住宿登记表；6、尿样提取及检测结论告知（送达）笔录、尿检报告；7、公安机关行政处罚决定书；8、通讯记录查询单；9、衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书；10、证人贺某某、李某、金某、刘某某的证言；11、刘某某、金某的辨认笔录（四份）；12、被告人刘冬良的供述和辩解。
原审法院认为，被告人刘冬良违反国家毒品管理规定，多次向多人贩卖毒品，同时为他人吸毒提供场地、毒品，其行为已构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人刘冬良以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺在五十克以上，但在量刑时可以考虑被告人吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。被告人刘冬良有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人刘冬良犯数罪，应数罪并罚。对被告人刘冬良因贩卖毒品的违法所得8400元，应予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十四条、第六十九条之规定，以被告人刘冬良犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。决定合并执行有期徒刑十五年，并处罚金5000元，没收个人财产10000元。被告人刘冬良的违法所得8400元，予以没收，上缴国库；对被扣押的冰毒23.75克，麻古34.81克，予以没收进行销毁。
上诉人刘冬良上诉称，一、他以贩养吸，被查获的毒品大部分是供自己吸食，应是非法持有毒品；二、被查获的毒品中甲基苯丙胺的含量并未达到五十克，贩卖的毒品中甲基苯丙胺的含量也未达到十克；三、查获的毒品没有流入社会，可以减轻处罚；四、其如实交待罪行，且有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
经二审审理查明：
（一）、贩卖毒品的事实：上诉人刘冬良于2012年9月份至2013年6月份多次贩卖毒品给吸毒人员刘某某、贺某某、李某吸食。具体犯罪事实如下：
1、2012年9月份的一天，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县汽车站内以200元的价格贩卖了少量冰毒和半粒麻古给刘某某吸食。
2、2012年农历11月份的一天，吸毒人员贺某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在株洲市攸县“锦伦鑫宾馆”贩卖900元的冰毒和麻古给贺某某吸食。
3、2012年12月份的一天，吸毒人员李某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在株洲市攸县“大中华宾馆”贩卖500元的冰毒和麻古给李某吸食。
4、2013年正月的一天，吸毒人员贺某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在株洲市攸县“巴比伦宾馆”贩卖500元的冰毒和麻古给吸毒人员贺某某、李某吸食。
5、2013年正月的一天，吸毒人员李某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在株洲市攸县“巴比伦宾馆”贩卖500元的冰毒和麻古给李某吸食。
6、2013年4月份的一天，吸毒人员贺某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县通往攸县的途中与贺某某相遇后贩卖400元的冰毒和麻古给贺某某吸食。
7、2013年5月5日，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县城关镇“豪源宾馆”以200元的价格贩卖少量冰毒和麻古给刘某某吸食。
8、2013年5月19日左右，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县城关镇“太同兴宾馆”以200元的价格贩卖少量冰毒和麻古给刘某某吸食。
9、2013年6月8日，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县城关镇一宾馆内以200元的价格贩卖少量冰毒和麻古给刘某某吸食。
10、2013年6月8日下午，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县城关镇一宾馆内以200元的价格贩卖少量冰毒和麻古给刘某某吸食。
11、2013年6月11日左右，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，后被告人刘冬良在衡东县城关镇一宾馆内以200元的价格贩卖少量冰毒和麻古给刘某某吸食。
12、2013年6月15日，吸毒人员刘某某电话联系被告人刘冬良要求购买毒品，被告人刘冬良即安排沈晓安送毒品给吸毒人员刘某某吸食，后沈晓安（已追诉）在衡东县汽车站内以200元的价格贩卖少量冰毒给刘某某吸食。
另查明，214年6月15日上诉人刘冬良与吸毒人员贺某某、李某、金某正在衡东县城关镇丽都宾馆8701房间吸食毒品时被公安机关现场抓获。公安机关从被告人刘冬良放在其女朋友金某随身携带的包里收缴用于贩卖的冰毒（白色晶状物）23.75克，麻古（红色药丸）34.81克，总计58.56克，毒资8400元，并从该房间收缴被告人用于称毒品的电子称一台。
上述事实，有如下已经查证属实的证据予以证实：
1、上诉人刘冬良的户籍信息表。证明上诉人刘冬良犯罪时达到刑事责任年龄。
2、扣押决定书、扣押物品清单。证明公安机关扣押上诉人刘冬良随身物品人民币8400元，电子称一台，冰毒片剂365粒，冰毒两包。
3、照片。证明公安机关查获上诉人刘冬良携带的毒品（红色药丸数粒、白色晶状物品）、毒资（百元人民币数张）、贩毒工具（电子称）。
4、非税收入一般缴款书、毒品收缴专用收据。证明公安机关收缴上诉人刘冬良毒资款8400元，收缴麻古34.81克，冰毒23.75克。
5、公安机关行政处罚决定书。证明被处罚人刘某某因于2013年6月15日在衡东县城关镇富来达宾馆吸食毒品被处以行政拘留。
6、通讯记录查询单。证明上诉人刘冬良与刘某某电话通讯情况。
7、衡阳市公安局刑事科学技术研究所理化鉴定书。证明公安机关于2013年6月15日查获被告人刘冬良随身携带的红色药丸中被检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物中被检测出甲基苯丙胺成分。
8、证人贺某某的证言。证明2012年农历12月28日，其在攸县移动公司后面宾馆处从刘冬良手中购买冰毒2克，麻古6粒，付给刘冬良900元；2013年正月初的一天，其与李某在攸县巴比伦宾馆开房后，让刘冬良送了冰毒1克、麻古3粒，并从李某包中拿了500元付给刘冬良；2013年农历4月的一天下午，其在小集处（衡东县通往攸县的途中）向刘冬良购买冰毒1克，麻古2粒，付给刘冬良400元；李某告诉其曾在刘冬良手中购买毒品两次。
9、证人李某的证言。证明2013年正月的一天晚上，其和贺某某吵架后，独自在攸县巴比伦宾馆打电话给刘冬良要货，后从刘冬良手中购买冰毒1克，麻古2粒，付给刘冬良500元；事后十天左右中午，其和贺某某吵架后，在攸县大中华宾馆开房休息，后打电话给刘冬良要货，刘冬良买给他500元冰毒和麻古，当时只付200元，下欠的300元过一段时间才还；2013年正月的一天下午，其和贺某某在攸县巴比伦宾馆开房后，贺某某打刘冬良电话，让刘冬良送来冰毒1克，麻古3粒，付给刘冬良500元。
10、证人金某的证言。证明2013年6月13日和刘冬良去广州，刘冬良在广州购买了冰毒和麻古后，于6月15日返回衡东城关丽都宾馆702房。到房间时，已经有几个人在等我们，前后来了很多人，有的在房间内吸食，有的在和刘冬良买冰毒和麻古。一起被抓的一男一女在到衡东后一直陪着我们。晚饭后，刘冬良带我们四个到了701房，其途中返回702房，后再返回701房不到两分钟时，公安机关的人就到了房间，在我的提包搜走了刘冬良放进去的两包冰毒和麻古。
11、证人刘某某的证言。证明2012年9月份的一天晚上，其打电话给刘冬良要求送200元麻谷和冰过来，刘冬良要其在衡东县汽车站棚子内一台摩托车上，过几分钟再去取货，过十分钟后，其在摩托车后座上拿到了半粒麻古和一点点冰毒；2013年5月5日，其打电话在衡东县城关镇“豪源宾馆”找到刘冬良，以200元的价格购买0.2至0.3克的冰毒和一粒麻古；2013年5月19日左右，其打电话在衡东县城关镇“太同兴宾馆”找到刘冬良，以200元的价格购买0.2至0.3克的冰毒和一粒麻古；2013年6月8日，其打电话在衡东县城关镇一宾馆内找到刘冬良，以200元的价格购买0.2至0.3克的冰毒和一粒麻古；2013年6月8日下午，其电话联系刘冬良要求购买毒品，后刘冬良在衡东县城关镇一宾馆内以200元的价格卖给其0.2至0.3克的冰毒和一粒麻古；2013年6月11日左右，其打电话在衡东县城关镇一宾馆内找到刘冬良，以200元的价格购买0.2至0.3克的冰毒和一粒麻古；2013年6月15日下午六点多，“冬冬”打电话说有货，就要他送200元货给自己，后“冬冬”小弟在汽车站坪里拿了200元冰毒交给自己，付钱之后其在富来达宾馆吸食。
12、辨认笔录（四份）。分别证明沈晓安、沈周帮助刘冬良贩卖毒品给刘某某吸食；沈晓安、沈周帮助刘冬良贩卖毒品给他人。
13、被告人刘冬良的供述和辩解。证明2013年6月15日下午，其在衡东县城关镇丽都宾馆安排沈晓安送了200元的冰毒给刘某某。之后，其把当日从广州带回的冰毒和麻古藏放在金某挎包内，打算谁打电话要货就卖给谁。当天晚饭后，其与金某、贺某某、李某在丽都宾馆701房吸食毒品时被公安机关抓获，公安机关同时查获了其放在金某包内的30条“肉”和360余粒“麻古”。2013年正月的一天，李某在攸县巴比伦宾馆打电话说要买毒品，其卖给李某冰毒1克，麻古2粒，李某付给其500元；2012年12月的一天，李某在攸县大中华宾馆打电话说要货，其卖给李某冰毒1克，麻古2粒，李某付给其500元；2013年正月的一天，贺某某在攸县巴比伦宾馆打电话要货，后其去宾馆卖给贺某某及李某冰毒1克，麻古3粒，贺某某从李某包中拿了500元给其；2012年11月的一天，其在攸县移动公司后面的锦纶鑫宾馆接到贺某某的话要货，即答复她到宾馆来拿货，后贺某某从其手中拿了冰毒2克，麻古六粒，付了900元；2013年4月的一天下午，贺某某打电话要其送货到攸县，其约贺某某在攸县小集相遇，拿给贺某某冰毒1克，麻古6粒，贺某某付给其400元或是500元；2012年9月份的一天，刘某某打电话要毒品，其卖给刘某某半粒麻古和一点点冰毒，收了200元；2013年5月5日，其在衡东县城关镇“豪源宾馆”，刘某某打电话要冰毒，其卖给刘某某半粒麻古和一点点冰毒，收了200元；2013年5月19日左右，其在衡东县城关镇“太同兴宾馆”，刘某某打电话要冰毒，其卖给刘某某一粒麻古和一点点冰毒，收了200元；2013年6月8日，其在衡东县城关镇一宾馆内，刘某某打电话要货，其卖给刘某某一粒麻古和一点点冰毒，收了200元；2013年6月8日下午，其在衡东县城关镇一宾馆内，刘某某打电话要货，其卖给刘某某一粒麻古和一点点冰毒，收了200元；2013年6月11日左右，其在衡东县城关镇一宾馆内，刘某某打电话要货，其卖给刘某某一粒麻古和一点点冰毒，收了200元。
（二）容留他人吸毒的事实：2013年6月15日，上诉人刘冬良安排沈晓安及沈周（已追诉）在衡东县城关镇“丽都宾馆”开设8702、8701号房间，并提供毒品给吸毒人员贺某某、李某、金某等人吸食，上述人员正在丽都宾馆8701房间吸食毒品时被公安人员抓获。
上述事实，有以下已经查证属实的证据予以证实：
1、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关扣押贺某某随身物品麻古壶一个；
2、照片。证明公安机关向吸毒人员金某、贺某某、李某送达尿检呈阳性的报告；公安机关缴获上述人员吸食毒品所用的工具麻古壶。
3、丽都宾馆住宿登记表。证明沈周于2013年6月15日在丽都宾馆开房（房间号8701），沈晓安于2013年6月15日在丽都宾馆开房（房间号8702）。
4、尿样提取及检测结论告知（送达）笔录、尿检报告。证明被告人刘冬良在2013年6月15日的尿检中呈阳性。
5、公安机关行政处罚决定书。证明被处罚人李某、贺某某、金某于2014年6月15日在衡东县城关镇丽都宾馆吸食毒品被处以行政拘留。
6、证人贺某某的证言。证明其与李某于2013年6月15日下午，通过电话联系“冬冬”，“冬冬”要他们从攸县乘车赶到衡东县城关丽都宾馆702房。其到房间发现房内有四五个人，“冬冬”拿了一粒麻古放在其手机上。由于房间内烟味多，其要“冬冬”安排人另外开间房，随后“冬冬”又开了701房；晚饭后其与李某、“冬冬”和他一起的女孩子四人在701房用自己带来的麻古壶吸食毒品时被公安机关当场抓获；
7、证人李某的证言。证明2013年6月15日下午，贺某某要其一起去衡东玩，在路上，贺某某用手机联系了“冬冬”，“冬冬”讲他在衡东县城关丽都宾馆等我们。我们到丽都宾馆吃完晚饭后“冬冬”和他一起的女孩带我们两个去了701房，过了几分钟，“冬冬”拿出一些麻古和冰毒，用麻古壶吸食起来，“冬冬”首先吸，贺某某第二个吸，在自己吸食的时候，被公安机关抓获；
8、证人金某的证言。证明2013年6月15日其和刘冬良及一男一女在衡东县城关镇丽都宾馆701房吸食毒品时被公安机关抓获。
9、被告人刘冬良的供述和辩解。证明2013年6月15日下午，其出钱安排沈晓安在衡东县城关丽都宾馆开了702房、沈周开了701房，并提供毒品供李某、贺某某等人吸食。
本院认为，上诉人刘冬良违反国家法律规定，多次向多人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且犯罪数额应累计计算。上诉人刘冬良为他人吸毒提供场地、毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人刘冬良以贩养吸，在量刑时可以考虑上诉人吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。上诉人刘冬良有犯罪前科，应酌情从重处罚。上诉人刘冬良犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人刘冬良提出其被查获的毒品大部分系供自己吸食，系非法持有的理由，经查，根据最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，故一审法院将查获的毒品数量认定为上诉人刘冬良的贩毒数量并无不当。上诉人刘冬良提出的其贩卖的毒品中甲基苯丙胺含量未达到50克的理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”故一审法院将查证属实的上诉人刘冬良贩卖毒品的数量认定为其犯罪数量并无不当。原判在量刑过程中已充分考虑了上诉人刘冬良以贩养吸的情节，对其量刑并无不当。故上诉人刘冬良的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 匡梓精
审判员 陈 红
审判员 李雁宾
二〇一四年六月三十日
书记员 庞湛玉
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《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。