安徽省五河县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0322民初2835号
原告：五河县福利花岗岩厂，住所地五河县头铺镇花木王农贸市场西门*******号。
经营者：顾献敏，男，1975年2月6日出生，汉族，个体工商户，住五河县。
委托代理人：邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。
被告:广东筑奥园林有限公司，住广东省东莞市南城区绿色路现代农业科技园6号,组织机构代码75208659-9。
法定代表人：张青，该公司董事长。
委托代理人：成鹤松，广东筑奥园林有限公司法务。
第三人：汤家虎，男，1974年10月30日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
原告五河县福利花岗岩厂与被告广东筑奥园林有限公司、第三人汤家虎买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告五河县福利花岗岩厂经营者顾献敏及其委托代理人邓衍璐、被告广东筑奥园林有限公司的委托代理人成鹤松到庭参加诉讼。第三人汤家虎经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告五河县福利花岗岩厂诉称：被告承包五河县祥源投资开发公司景观绿化及雨污道排工程期间，从原告处购买大理石等材料经结算，目前尚欠货款103160元未能支付，给原告造成一定经济损失。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令：被告支付所欠货款103160元，并从2015年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率及罚息赔偿损失并承担本案的诉讼费、保全费。
原告为支持其诉讼主张，在本院规定的期限内提供了以下证据：
证据1、原、被告的营业执照、身份证、变更登记通知各一份，证明原被告的诉讼主体资格适格。
证据2、欠条一份，证明原被告存在买卖合同关系并欠原告货款103160元。
证据3、施工合同一份，证明汤家虎是被告单位的职工、代理人，其出具欠条行为是职务行为。
证据4、庭审笔录一份，证明被告在原审判中承认汤家虎是被告的工作人员。
证据5、照片一组，证明原告供应给被告的货物用于被告的承包工程。
证据6、（2016）皖0322民初1296号庭审笔录和民事调解书各一份，证明（2016）皖0322民初1296号案件的诉讼标的不包含本案所涉标的。
被告广东筑奥园林有限公司辩称：本案原告诉讼违反法定程序属于一案二诉，因2015年6月5日原告刁元鹏起诉诉状中明确请求要求被告返还欠款202160元、保全费1570元及（2016）皖0322民初1296民事调解书均包括所涉标的，该案调解书已经生效，人民法院对此诉讼保全未解除，刁元鹏没有撤诉本案争议标的；根据最高院的相关司法解释，本案原告不应当起诉工程的承包人和发包人，而应当按照买卖合同的相对性原则，起诉实际施工人，且原告已收到大部分买卖欠款都是实际施工人汤家虎支付，综上，请法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告广东筑奥园林有限公司、第三人汤家虎没有向法庭提供证据。
经庭审质证，对原告所举证据被告广东筑奥园林有限公司的质证意见为：对原告所举证据1、证据5无异议；对证据2的真实性无异议，合法性和关联性有异议。认为该案为买卖合同纠纷，被告不是买受人，最高院有明确规定，作为工程承包人的被告不应承担清偿责任；对证据3的真实性没有异议，该份合同是建设工程承包合同，汤家虎是该工程实际施工人，不是被告单位的职工，被告单位的劳动合同及社保均无汤家虎信息；对证据4的真实性没有异议，该份证据不能证明汤家虎是公司员工，代理人是总公司的代理人不了解实际情况；对证据6庭审笔录的手写部分有异议，所有的打印部分本代理人参与庭审并签字，手写部分涉及被告权利，本代理人不予认可，也并非是庭审中的客观情况，本代理人保留权利。
第三人汤家虎没有到庭，无质证意见。
针对原告举证被告质证和庭审调查情况，本院对原告所举证据认证如下：
原告所举证据1、5被告不持异议，本院予以认定；证据2被告对其真实性不持异议，因此，对本案的欠款数额予以确认。清偿责任如何承担，广东筑奥园林有限公司称汤家虎只是实际施工人并不能代表公司，但在2013年5月29日原东莞市锦新市政园林有限公司与五河祥源投资开发有限公司签订施工合同时，汤家虎是公司代表在合同上签名，且后来全权负责施工事宜，对外与原告签订买卖合同，原告有理由相信汤家虎的行为就是职务行为，因此，该笔欠款清偿责任应由广东筑奥园林有限公司承担；证据3、证据4都能反映汤家虎是代表广东筑奥园林有限公司在履行职务，并且在以前的庭审中予以自认，对此，本院予以确认。对证据6，综合（2016）皖0322民初1296号庭审笔录及当庭举证的证据和已经签收的民事调解书，可以看出刁元朋在以前的主张中并没有主张本案债权，虽然庭审笔录的添加不规范，但并不影响以上事实的认定，本案不存在一案二审，故对证据6的证明力予以确认。
经审理，本院认定以下事实：2013年5月29日，第三人汤家虎代表原东莞市锦新市政园林有限公司与五河祥源投资开发有限公司签订了《CH16地块景观绿化及雨污道排工程施工合同》，工程施工地点位于五河××××镇。因工程施工需要，刁元朋、原告五河县福利花岗岩厂向其工地供应大理石等材料。2013年6月1日，姜世德给刁元朋出具了一张欠条：今欠到刁元朋大理石材料款210000元，并加盖了东莞市锦新市政园林有限公司安徽分公司祥源星河国际项目部的印章。2014年11月16日，汤家虎出具了一张欠条：欠福利花岗岩厂材料款103160元。以上两张欠条合计欠款313160元，刁元朋认可被告已付款125000元，至今被告尚欠原告货款188160元未付。刁元朋于2015年6月5日向本院起诉，要求被告支付货款202180元及利息，并承担本案的诉讼费、保全费，本院于2015年11月9日作出（2015）五民二初字第00562号民事判决：判决被告广东筑奥园林有限公司给付刁元朋188160元。被告广东筑奥园林有限公司不服本院判决上诉于蚌埠市中级人民法院。因2013年6月1日姜世德出具的欠条是给刁元朋个人的，而2014年11月16日汤家虎出具的欠条是给五河县福利花岗岩厂的，五河县福利花岗岩厂系有字号的个体工商户，把刁元朋、五河县福利花岗岩厂一起作为当事人主体错误。故蚌埠市中级人民法院（2016）皖0322民终307号裁定书以违反法定程序裁定将该案发回本院重审。本院重新立案，案号为（2016）皖0322民初1296号，诉讼中，被告要求追加汤家虎作为第三人参加本案诉讼并得到本院许可而予以追加。该案中刁元朋要求变更诉讼请求，2014年11月16日欠条103160元另（立）案起诉，仅要求被告广东筑奥园林有限公司偿还2013年6月1日尚欠大理石款80000元。后经本院调解刁元朋和被告达成调解协议：第三人汤家虎、姜世德应偿还刁元朋欠款80000元，于2016年9月30日一次付清；被告广东筑奥园林有限公司同意从五河祥源投资开发有限公司所欠其工程款及保证金中支付上述欠款，并协助第三人汤家虎、姜世德办理相关手续；如五河祥源投资开发有限公司所欠被告广东筑奥园林有限公司工程款及保证金经有效决算（限本调解协议签字之日40日内）不足以支付刁元朋之款时，被告广东筑奥园林有限公司承担第三人连带清偿责任，并于2016年10月10日立即给付刁元朋。保全费1570元由汤家虎、姜世德负担。
原告五河县福利花岗岩厂于2016年9月27日向本院起诉，请求依法判令被告支付第三人汤家虎于2014年11月16日出具的欠条货款103160元，并从2015年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率及罚息赔偿损失并承担本案的诉讼费、保全费。
本院认为,汤家虎作为被告原东莞市锦新市政园林有限公司的代表人与五河祥源投资开发有限公司签订了《CH16地块景观绿化及雨污道排工程施工合同》，其在施工过程中对外都是以被告的名义，为了工程建设需要，其与原告五河县福利花岗岩厂的买卖大理石等建筑材料行为，足以使原告有理由相信汤家虎的行为是代表被告，且被告亦认可汤家虎是其公司施工员。因此，汤家虎从原告处购买大理石等建筑材料的行为是职务行为。因原东莞市锦新市政园林有限公司安徽分公司不具有法人资格，其民事责任由原东莞市锦新市政园林有限公司公司承担。原东莞市锦新市政园林有限公司现名称变更为广东筑奥园林有限公司，故原告的货款应由变更后的广东筑奥园林有限公司承担清偿责任。被告认为（2016）皖0322民初1296号刁元鹏诉被告买卖合同一案中，庭审笔录中手写部分：刁元朋“要求变更诉讼请求，2014年11月16日欠条103160元另（立）案起诉”，并非是庭审中的客观情况，但被告认可庭审笔录所有的打印部分，而电脑打印的庭审笔录中刁元朋诉讼请求要求被告返还欠款210000元剩下的款项80000元，与调解书中刁元朋诉称经结算被告于2013年6月1日给刁元朋出具210000元欠条，被告已偿还130000元尚欠80000元，要求被告偿还大理石款80000元相互印证。无论是（2016）皖0322民初1296号案的庭审笔录还是调解书完全没有涉及本案的诉讼标的。同时刁元朋也无权放弃原告五河县福利花岗岩厂此笔债权，故本案不存在一案两诉，故被告抗辩原、被告之间没有买卖关系和一案多诉缺乏事实和法律依据，对此抗辩本院不予采信。因欠条上双方对利息未作约定，现原告要求从2015年5月25日起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息应调整为从本次起诉之日即2016年9月27日起至实际付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息较为适宜。原告交纳的保全费用1570元已在（2016）皖0322民初1296号一案中一并处理，本案不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告广东筑奥园林有限公司应付给原告五河县福利花岗岩厂款103160元，于本判决生效后七日内付清。付款时从2016年9月27日起至实际付清款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。
二、驳回原告五河县福利花岗岩厂其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2361元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。
审 判 长 江泽涵
审 判 员 周 云
人民陪审员 傅雪莲
二〇一七年二月十六日
书 记 员 於丹凝
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。