辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5114号
上诉人（原审被告）：孙云，女，汉族，1966年4月12日生，住址辽宁省东港市。
委托诉讼代理人：曲善权，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
被上诉人（原审原告）：大连柏宇建筑安装有限公司，住所地大连市甘井子区迎客路6号C-1号。
法定代表人：张小东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张克贵，辽宁辰信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张树楠，辽宁辰信律师事务所律师。
上诉人孙云因与被上诉人大连柏宇建筑安装工程有限公司（以下简称柏宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙云上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：1、上诉人对一审法院认定的工程量没有异议，但是对工程单价每平方米36元有异议，被上诉人承诺每平方米增加1元施工费，应为37元。在中十冶集团有限公司领工资时是上诉人与被上诉人对账之后确认的结果，37元的内容在中十冶工资表上也有显示。2、上诉人个人不应作为返还主体。上诉人是代表工人与被上诉人签订分包合同，上诉人也是案涉工程的施工人员之一，上诉人自己并没有获得额外收益，仅取得了工资。3、一审判决上诉人返还饭费没有事实依据。理由同上述第二点。且工人并不是在被上诉人处吃饭，而是在中十冶公司食堂吃饭。4、一审法院将2011年7月25日上诉人收取的1万元作为案涉工程施工费没有依据。该笔款项是对场地清理的费用，与案涉工程的施工费无关。
被上诉人柏宇公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：1、没有工程单价加1元的说法，无据证明加1元。2、关于返还主体，双方签订合同主体明确，一审认定正确。在中十冶领钱也是上诉人打条。3、关于饭费，被上诉人花钱买的中十冶食堂饭票，由上诉人工地现场管理人葛延东领取饭票。4、2011年7月25日1万元是给付合同价款。
柏宇公司向一审法院起诉请求：确认原、被告的工程量及工程款，被告返还多领的工程款218771.88元。
一审法院认定事实：1、原告（甲方）与被告（乙方）于2011年7月13日签订《模板专业施工承包协议》，双方就破车沟项目二标段23号楼、24号楼的模板施工达成了协议。关于工程价款，协议约定为：”每平方米36元，按实际粘灰面积计算，本工程无签证，一口价封死。”付款方式为以单体楼每施工二层，在1-2日内支付已完其中一层的100％，其余工程款在主体封顶工完场清后，一次性结清。承包方式为包工，包括各种劳动保护、各种生活福利及保险等均包括在协议价款中。施工工程包括模板、安装、支撑制作安装、模内清理、场内运输、模板及支撑的拆除，场地清理分类。协议对于施工中罚款及违约金约定为：罚款及违约金均从当时的工程进度款中直接扣除。整改通知和罚款通知，违约金通知函件，被告应在收到三日内给予回复，逾期未回复，视为默认。
协议由原告加盖公章及被告签字确认，同时在”乙方”的”班组代表人”处签署有”葛某”。
关于协议签订时间与被告实际施工时间，原告于第一次庭审时称”合同是干了一半活之后才签订的”，后于第二次庭审时称签订后施工。被告则称对案涉工程的施工是在合同签订前，工人进驻场地第2天才签订协议合同。但被告称其前期在地下车库进行了清理与整顿，原告另行支付了劳务费。
2、关于被告施工的工程量，原、被告存在争议。原告提交其与案外人中十冶集团有限公司对案涉23号楼、24号楼模板工程量所进行的结算报告。根据该报告：23号楼的模板工程量总计为11743.95平方米，其中各层栏板工程量总计为794.4平方米，卫生间导墙工程量为182.96平方米，阳台导墙工程量为79.7平方米，一层（包括栏板80.55平方米）工程量为1616.29平方米，二层（包括栏板89.93平方米）工程量为1657.53平方米。24号楼的模板工程量总计为17334.71平方米，其中各层栏板工程量总计为1253平方米，卫生间导墙工程量为262.96平方米，阳台导墙工程量为126.74平方米，一层（包括栏板150.34平方米）工程量为2506.47平方米。原告称被告施工的工程量中不包括23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙，故被告的施工量应为20598.61平方米（原告计算此数据有错误，其重复扣减了23号楼的一层、二层及24号楼的一层的栏板工程量）。被告对原告此节陈述予以否认，其称23号楼、24号楼的模板工程均由被告施工。对于施工工程量，被告以原告提供为证的其签字确认的一份收款条上所载为准。该收款条上内容为”普罗旺斯工地23#、24#干模板，总工程23748㎡×36外加1总金额为854926元，已收到张小东661500元整，剩余221700元大总承包垫付。”被告称经原、被告对账确认施工工程量为23748平方米。
对于原告诉称的被告并未实际施工23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙模板工程一节，其提供被告于2011年7月9日签字的暂支单一份，其上记载被告暂支17400元，事由为”孙云1**个大工、10.5个力工全部结清（系23号楼2层以下、24号楼1层以下模板打短）”。被告对收取款项一节无异议，但对于暂支单上所书写的事由否认由其填写。同时原告申请证人何某、葛某对施工情况进行说明。葛某称”好像是23、24号楼”的栏板是被告施工，但卫生间、阳台导墙不是被告施工。何某则称其施工了案涉23号楼1、2层，24号楼1层主体，后期又去干了栏板、导墙、卫生间的二手活。
关于工程款标准，被告称因为协议约定的每平方米36元太低，故工人打算撤退。原告的法定代表人承诺加1元，即37元。故双方达成了口头协议。原告对于此节予以否认，其称工程款标准仍按协议约定，并未变更。
3、关于被告实际领取的工程款，分为两部分，一部分为原告支付，一部分为被告自工程发包人中十冶集团有限公司处领取。
关于原告支付的款项数额，原、被告存在争议，被告认可收到的工程款为661500元。原告则另外提交收据两份及暂支单（2011年7月25日、金额为10000元）以证明支付的案涉工程款为683500元。该两份收据均由赵世利签字，时间分别为2011年11月2日及2011年11月3日，金额分别为8000元及4000元，事由为”付孙云打短”、”孙云、老葛木工打短费用”。被告辩称两份收据款项与其无关，暂支单上所记载的金额则为工程之外的其他劳务款。
关于中十冶集团有限公司支付的款项，被告认可为221700元。原告与中十冶集团有限公司曾就案涉工程产生纠纷并诉至法院，在该案中对于上述221700元工程款，（2015）大民二终字第00333号判决书中表述为：”关于柏宇公司主张孙云领取的221700元工资不应从工程款中予以扣除。本院认为，柏宇公司自认其将从中十冶公司承包而来的破车沟模板工程的一部分分包给孙云施工，孙云作为个人并无施工资质。故孙云应为破车沟模板工程的实际施工人，因柏宇公司拖欠工人工资，造成农民工上访，后因政府部门介入，中十冶公司在与柏宇公司未进行结算的情况下将工程款直接支付给孙云，现柏宇公司提供的证据亦不足以证明其已完全支付孙云工程款，一审法院认定中十冶公司代柏宇公司给付孙云工程款，并无不当，本院予以维持。”
4、关于原告主张自工程款中扣减的款项。关于伙食费，原告提交饭票领取记录一份，其上记载自6月30日至10月24日领取饭票总值为29556元。其中7月11日以前领取的饭票总值为9266元。除10月24日由”陈振海”领取700元外，其余均由葛某领取。葛某亦于庭审中认可其领取饭票并未付款。关于对讲机，被告认可领取过8个对讲机，但其称已还。关于清料人工费，原告提供证人杲文军的证言及收条，拟证明为清理23#、24#楼支付人工费8550元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第五条的规定，原告将其承包的工程转包给未取得建筑施工企业资质的被告，故原、被告间的《模板专业施工承包协议》并不当然有效。但考虑到案涉工程已交付使用，且案涉争议是《模板专业施工承包协议》项下的工程款，并未涉及案外人，故本案仍以《模板专业施工承包协议》为合同依据进行裁判。
根据《模板专业施工承包协议》的约定，被告应按照其施工工程量取得工程款，现原告称被告就案涉工程所实际取得的工程款超过其应取得的工程款，故主张返还。被告虽辩称原告的诉请超过诉讼时效，但本案的一个特殊性在于被告所取得的工程款部分源自于工程的发包方中十冶集团有限公司，而原告就此部分工程款一直与中十冶集团有限公司在进行诉讼，直至2015年4月7日生效判决中认定此部分款项视为中十冶集团有限公司代原告向被告支付的工程款，故原告于2016年3月提起诉讼要求被告返还多得的工程款，并未超过诉讼时效。
被告是否应部分返还取得的工程款，应确定被告实际施工量的工程款及原告诉请中应抵扣的款项。关于工程款数额，原、被告对于工程量及工程款标准均存在争议。一审法院认为，《模板专业施工承包协议》中对于工程内容约定为23号楼、24号楼的模板，而工程款标准则约定为每平方米36元。现原告称被告并未对23号楼、24号楼全部模板工程进行施工应承担举证责任，同样被告称工程款标准变更为每平方米37元亦应承担举证责任。原告提交的证据为证人证言、暂支条及结算报告，被告提交的是其签署的收款条，均无法充分、确实地证明其诉辩，故本院均不予以采纳。关于23号楼、24号楼的模板工程量，结算报告记载为11743.95平方米及17334.71平方米，被告于2011年11月21日出具收款条时认可其施工的工程量为23748平方米，故该院以被告自认事实为准。同时该院特别注意到，被告虽辩称案涉23号楼、24号楼的模板均为其施工，原告亦没有提供足够证据证明23号楼的一层、二层，24号楼的一层，23、24号楼的全部栏板、卫生间导墙、阳台导墙工程并非由被告施工，但结算报告所载总计工程量如扣除23号楼的一层、二层，24号楼的一层的工程量，与被告所认可的工程量基本相符。关于工程款标准，以合同约定的每平方米36元为准。故被告根据其施工量及工程款标准应取得的工程款数额为854928元（23748平方米×36元）。
关于原告主张自工程款处应扣减的款项，现逐项进行分析。关于伙食费，根据《模板专业施工承包协议》，工人所有的生活福利支出均应包括在工程款中，原告不需另外支付。被告亦认可自2011年7月11日进驻场地，故其班组代表人葛某自此后领取的饭票即工人伙食费应由被告承担，故对于原告所主张的应抵扣的伙食费，本院支持19590元（29556元-陈振海领取的700元-2011年7月11日前的伙食费9266元）。关于对讲机，原告虽称被告并未返还，但并未提交证据予以证明，故该院对对讲机损失4000元，不予支持。关于代替清料人工费，原告所提交的证据无法证明与案涉工程的相关性，该院不予支持。关于两项罚款，被告辩称原告应按照《模板专业施工承包协议》发出罚款通知，该院对此答辩意见予以采纳。原告并未提交证据证明其已按照合同约定履行通知义务，虽然生效判决确认原告应承担全部工程的罚款150000元，但其要求被告进行分摊并无事实依据，该院不予支持。
关于被告实际取得的工程款，其认可金额为883200元（原告支付661500元＋中十冶集团有限公司支付221700元）。关于原告称另行给付的22000元（包括给付赵世利12000元及2011年7月25日支付孙云的工资款10000元），对于给付赵世利12000元的款项，因收条上记载为”打短”且收款人并非孙云的项目代表人，故原告未能证明该款项与案涉工程的相关性，本院不予支持。关于工资款10000元，被告虽辩称系提供其他劳务的劳务费，但亦并未提供充分证据以证明，该院不予采纳。故本院认可原告已支付的工程款为893200元。
综上，被告应取得的工程款数额为835338元（工程款854928元-伙食费19590元），其实际取得工程款为893200元，应返还57862元。故对原告的诉请，一审法院予以部分支持。对于被告的答辩，一审法院予以部分采纳。一审判决：一、被告孙云于判决生效之日起十日内向原告大连柏宇建筑安装有限公司返还工程款57862元。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告大连柏宇建筑安装有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4580元，其他诉讼费50元，合计4630元按照诉请支持比例，由原告自行承担3405元，其余1225元，由被告孙云负担，与上述工程款一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实本院二审予以确认。
本院认为，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，认定案涉《模板专业施工承包协议》并不当然有效，同时考虑到案涉工程已交付使用，本案争议是该合同项下工程款且未涉及案外人，仍以该合同为依据进行裁判适用法律正确。
关于上诉人第一点上诉理由，《模板专业施工承包协议》中约定案涉模板工程单价每平方米36元，上诉人主张被上诉人口头承诺增加1元施工费。被上诉人对此并不认可，上诉人亦未提供充分证据予以证明。在有上诉人签字的收款条中显示有”36外加1元”字样，但该收款条是上诉人所写，并无被上诉人签章确认。另外，上诉人主张案涉工程总承包人中十冶集团有限公司工资表上有显示，即便上诉人所述属实，中十冶集团有限公司亦不能代表被上诉人意思表示。故上诉人此点上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人第二点上诉理由，上诉人主张其个人不应作为返还工程款主体。本院认为，上诉人系以个人身份与被上诉人签订《模板专业施工承包协议》，该合同中并未明确上诉人是作为工人代表签订合同，同时领取工程款收条亦是上诉人个人签字确认。故上诉人作为《模板专业施工承包协议》相对方，是返还工程款的主体，上诉人此点上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人第三点上诉理由，双方当事人签订的《模板专业施工承包协议》约定”承包方式为包工。包括各种劳动保护、各种生活福利及保险等均包括在本协议价款中”，上诉人主张被上诉人包吃包住没有合同依据，故一审认定上诉人代表人葛某在被上诉人处领取饭票费用应在工程款中予以扣减，具有事实及法律依据。上诉人此点上诉理由不成立，不予支持。
关于上诉人第四点上诉理由，上诉人主张2011年7月25日其收取的1万元是对20号楼的清理费用，与案涉23号、24号楼模板工程无关，但上诉人未提交任何证据对此予以证明，应承担不利后果。上诉人此点上诉理由不成立，不予支持。
综上所述，孙云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1225元（上诉人已预交），由上诉人孙云负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 王 亮
审判员 杨 威
二〇一七年七月二十四日
书记员 任建芳