福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1996号
上诉人（原审原告）曾晓福，男，1967年3月21日出生，汉族。
委托代理人廖彩晖、彭虹，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄少华，男，1976年9月7日出生，汉族。
上诉人曾晓福与被上诉人黄少华房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾晓福向原审法院起诉，请求判令：1、黄少华立即返还曾晓福租赁押金148000元及利息（利息以148000元为基数，自2015年12月14日起至实际返还之日止，按照金融机构同期同类贷款利率计算，暂计至起诉日2015年12月31日，利息为321.9元，以上暂合计为148321.9元）；2、本案诉讼费用由黄少华承担。
原审判决查明，2014年11月6日，曾晓福与黄少华双方签订了《店铺租赁合同》，约定曾晓福向黄少华承租厦门市思明区厦禾路296号香港广场一层店面119号与120号店铺；租赁期限自2014年11月23日起至2018年11月22日止；第一年每月租金为66000元，第二年开始月租金每年递增8%，每季度支付一次租金，除租金外，曾晓福还应缴交押金198000元，在合同期满后15工作日内退还曾晓福。合同还约定“承租方如将租赁店铺全部转让给第三方，必须事先征�出租方书面同意方可转让，且新的承租方与出租方需重新签订租赁合同……乙方（曾晓福）必须按时支付租金，如有拖欠，每天按拖欠部分1%加收滞纳金；拖欠租金达7天以上视为违约，甲方有权单方面解除合同，没收乙方缴纳的店铺押金，乙方还应赔偿甲方相当于当年租金3倍的违约金；乙方（曾晓福）未经甲方（黄少华）同意，不得将店铺转租他人，否则，甲方有权单方面解除合同，收回房屋，没收乙方缴纳的店铺押金，乙方还应赔偿甲方相当于当年月租金3倍的违约金……”又查明，合同签订后，曾晓福于2014年11月25日前支付了租金198000元及押金198000元。曾晓福于2015年2月17日支付198000元，2015年4月27日支付66000元，2015年5月22日支付100000元，2015年6月8日支付32000元，2015年8月22日支付70000元，2015年8月26日支付90000元，2015年9月10日支付38000元。2015年11月25日，黄少华�还曾晓福押金50000元。另查明，曾晓福与案外人张宏培于2015年10月5日签订《商铺转让合同》，将厦门市思明区厦禾路296号香港广场一层店面119号与120号店铺转让给案外人张宏培，租赁期限从2015年11月23日起至2020年11月22日止。黄少华与案外人张宏培于2015年10月5日签订《店铺租赁合同》，租赁期限从2015年11月23日起至2020年11月22日止。
原审判决认为，合法有效合同具有拘束力，双方应依诚实信用原则履行权责。双方当事人于2014年11月6日签订的《店铺租赁合同》合法有效，双方应依约履行。本案争议焦点在于双方在履行合同过程中是否变更了约定。曾晓福违反了合同约定迟延支付租金及转租他人，黄少华是否同意全面不予追究违约责任或者附加扣除滞纳金（及维修金）条件后免除违约责任？首先，《店铺租赁合同》中约定的“滞纳金”系双方真实意思表示，系对于逾期支付租金所约定的违约计算金额，并未违反强制法，曾晓福望文生义，将《店铺租赁合同》中约定的滞纳金理解成公法意义上的概念，进而主张该约定是不合法，显然缺乏依据。其次，正如黄少华举示之证据，曾晓福确有逾期付款行为，具备《店铺租赁合同》约定之支付条件，故黄少华抗辩其依约扣除滞纳金，合法有据。再次，详查黄少华举证之“短信对话截图”，其中2015年8月18日清晰地表明：曾晓福转租了讼争店面仍无法改善经济状况，拖欠了黄少华租金，要求宽限支付时间，甚至求助黄少华收回自行转租或承受部分转租的现状，黄少华口气强硬地回复如不租，店面应整体交还以及不予同意迟延付款；其中2015年11月2日，黄少华向曾晓福发送了部分滞纳金计算清单。综合在案证据及双方陈述，虽然黄少华同意曾晓福解除合同、将讼争店面出租案外人（2015�10月5日），即双方在实际履行中改变了原合同的约定，但并无任何证据表示黄少华放弃追究曾晓福的违约责任，恰恰相反，黄少华在2015年10月5日解除合同后于2015年11月2日仍向曾晓福发送了部分滞纳金计算清单（同样的，其它部分滞纳金未列明，并不代表放弃）。况且，从黄少华于2015年8月18日的回复中亦印证并无放弃。从生活经验法则之角度看，曾晓福主张黄少华未主张亦不符常情。因此，应采纳黄少华之抗辩意见，即黄少华系附条件解除合同，并未全面放弃追究曾晓福的违约责任。又次，关于滞纳金是否过高，应否调整。鉴于双方在《店铺租赁合同》中约定，当曾晓福违约时，除支付滞纳金外，还应赔偿黄少华相当于当年租金3倍的违约金，黄少华还可不予退还保证金。黄少华已放弃后两者（金额远高于滞纳金），故滞纳金不应再予调整，否则双方合同之约定将�同虚设，违背契约精神。至于滞纳金之日期计算，黄少华并无错误。最后，关于黄少华抗辩曾晓福店面装修期间房屋主体结构损害维修金15860元应自押金中扣除，因黄少华未举证证明，应不予确认。曾晓福该部分金额主张，可予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、黄少华于判决生效之日起十日内返还曾晓福押金15860元及利息（利息以15860元为基数，自2015年12月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、驳回曾晓福的诉讼请求。
宣判后，曾晓福不服，向本院提起上诉。
上诉人曾晓福上诉称，一、如果将《店铺租赁合同》约定的所谓滞纳金认定为违约金，就应当遵守违约金制度的相关法律规定，原审判决以契约精神为由，认定双方约定的每日1%的滞纳金符合法律规定，不予调整，属于明显适用法律错误。1、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利�等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。2、根据上述合同法、司法解释的规定，很明显，违约金不可能无限的高，必须考虑当事人实际损失的情况，在弥补当事人实际损失的基础上，可以适当予以惩罚性赔偿，但不得高于实际损失的30%。合同法及司法解释作出上述规定，本身就是对契约精神一种适当的干预和调和，其立法本意在于对违约金过高、过低的情况进行规制，以回归违约金补偿性、弥补性为主，赔偿性为辅法律定位。本案中，曾晓福所负系金钱给付义务，在曾晓福租金已足额全部支付的情况下，黄少华的实际损失就是逾期付款期间银行同期同类贷款利息的损失，即总额为1，678.76元。根据上述司�解释，在违约金不超过造成损失的30%的约束下，滞纳金最高可达2，182.39元（利息总额的1.3倍）。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。根据上述规定，在民间借贷案件中，当事人之间利息、违约金或者其他费用虽可以一并主张，但总计月利率不能超过2%，年利率不能超过24%。由于本案与民间借贷案件中债务人所负债务均为金钱给付债务，债权人的实际损失均为利息损失，因此本案即使参照适用上述规定，滞纳金总额也应当受到月利率不超过2%、年利率不超过24%的限制。4、如果完全双方《店铺租赁合同》中所约�的滞纳金每天按租金拖欠部分1%计算，则折算成月利率为30%，年利率为360%，显然是远远高于其实际损失30%，而且已经高得无法想象了，这已经完全背离了违约金补偿性为主，赔偿性为辅的法律定位，认定该约定有效显然是对曾晓福的不公平。二，合同法及司法解释规定了明确的的违约金适用规则，本案不符合法律原则的适用条件，不得弃规则而适用“契约精神”。法律原则有以下三个适用条件：一、穷尽法律规则，方得适用法律原则；二、除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则；没有更强理由，不得径行适用法律原则。因此，在通常情形下，当有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有足够强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。本案并不具备以�三个条件中的任何一个，自然地排除了所谓“契约精神”或者说“意思自治”这项基本原则的适用余地。原审判决存在严重的法律适用错误，不仅是对违约金性质缺乏认识的体现，更是对私法自治与传统契约精神的盲目固守，与现代民法领域契约自由精神不断被契约正义所修正的发展趋势背道而驰。原审法院认定上诉人违反了合同约定转租他人，系事实认定错误。
曾晓福另当庭补充上诉意见如下：一、原审中黄少华举证之“短信对话截图”并不能认定曾晓福有转租行为。（1）原审中黄少华举证之“短信对话截图”所显示的关于转租部分对话内容含糊不清、表意不明，无法据此得出确定的信息，根本不足以表明曾晓福承认有转租行为；况且，“短信对话截图”作为孤证，在没有其他证据相互印证的情况下，无法证明曾晓福存在违法转租行为。（2）即使存�所谓转租的事实，黄少华最迟在2015年8月18日就已经知情，但并未提出异议。2、曾晓福转租给案外人张宏培，系得到黄少华的追认，并未违反合同约定。《店铺租赁合同》第九条第3项约定，乙方未经甲方同意，不得将店铺转租他人。上诉约定中所述的“甲方同意”，既包括事先同意，也包括事后同意。本案中，黄少华同意曾晓福解除合同、将讼争店面出租案外人张宏培，应视为黄少华对曾晓福转租行为的追认和同意。二、原审法院认定黄少华系附条件解除合同，系事实认定错误。黄少华在原审答辩状及庭审过程中明确承认，黄少华已同意免除曾晓福的违约金，但对其所谓免除违约金附加以支付滞纳金、没收押金为条件的主张，并未提供相关证据予以证明。黄少华在原审书面答辩状中（第二部分第二段），明确承认：曾晓福提出由曾晓福寻找下一家受让该店面，保�黄少华出租店面的延续性，不会造成店面空档期，考虑到曾晓福已经严重亏损，无力支付违约金，黄少华同意了该做法，免除了曾晓福的违约金。由此可见，曾晓福、黄少华双方已形成合意，即曾晓福无须支付违约金。至于黄少华所称上述免除行为另外附加条件，必须由曾晓福支付滞纳金、并没收曾晓福缴纳的租赁押金的主张，黄少华并未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。从程序上说，黄少华主张滞纳金（或者违约金）、没收押金，应当另行起诉，不应当在本案中解决。即便认为是黄少华主张的滞纳金（或者违约金）、没收押金等主张，与本案曾晓福诉请的退还押金存在标的物种类、品质相同，黄少华要求在本案中主张抵销，也必须有黄少华作出抵销的意思表示，并通知曾晓福。综上，请求：1、撤销原审判决，改判黄少华应于本判决生效之日�十日内返还曾晓福押金145，817.61元及利息（以145，817.61元为基数，自2015年12月14日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）。2、本案一审、二审诉讼费用由黄少华承担。
被上诉人黄少华答辩称，合同系双方公平自愿情况下签署，曾晓福主张系在其违约的前提下，考虑到亏损，免除部分其违约金。黄少华的滞纳金系经过换算的。原本黄少华可以没收其押金，但经换算后免除部分。如果没有达成一致的认知，黄少华怎可同意免除其部分押金。至于曾晓福上诉主张黄少华同意或者默许转租缺乏依据，依据合同约定，曾晓福转租须黄少华出具同意转租的文件，且黄少华转租混乱，本应扣除其全部押金。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，首先，根据曾晓福与黄少华在原审中均确认的短信截图及双方在一审中的陈述，足可证明曾晓福在租赁期间确存在拖欠租金及将讼争房屋部分转租之情形，黄少华亦对曾晓福拖欠租金之行为发送滞纳金清单；对曾晓福将讼争房产部分转租的行为提出异议。黄少华虽同意解除双方之间的租赁合同关系，但其因曾晓福的违约行为及提前解约的行为提出“滞纳金”的主张，应予以支持。原审判决对此认定为附条件解除合同并无不当，应予以维持。曾晓福上诉主张双方达成合意从而免除违约金缺乏事实依据和证据支持，应予以驳回。其次，曾晓福主张“滞纳金”过高，应予以调整，但双方在合同中明确约定拖欠租金，按拖欠部分1%加收滞纳金，对双方在合同中的约定即应充分尊重，保护契约双方之意思自治，不可动辄即以司法权予以变更。综合考虑曾晓福在合同履行的违约及提前解约，黄少华放弃合同约定的赔偿三倍违约金及不予退还保证金的等情形，原审判决依约支付滞纳金并无不当，应予以维持。曾晓福的上诉主张均非调整违约金之必须参照之标准，本院不予调整。再次，虽黄少华在本案中未提起关于滞纳金的诉讼请求，但黄少华将此作为抗辩事由，又属合同解除后须一并解决之事项，加之黄少华依约扣除滞纳金部分返还保证金，曾晓福亦未提出异议。基于以上因素，又为避免诉累，原审法院一并处理亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2944元，由上诉人曾晓福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审�判员胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月十四日
代书 记员 潘婉燕
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院�发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。