贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）黔06民终1419号
上诉人（原审原告）：冯再强，男，1977年10月23日生，汉族，住贵州省印江土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：田晓东，贵州锦江河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓飞（又名邓书靖），男，1982年11月11日生，土家族，户籍所在地贵州省印江土家族苗族自治县，住印江土家族苗族自治县。
上诉人冯再强因与被上诉人邓飞建筑工程合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后依法组成合议庭，因本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
冯再强上诉请求：撤销原判，改判由邓飞返还冯再强投资款50万元和车辆费10万元。事实及理由：1、本案实际上是建筑施工合同，但一审却用合伙纠纷进行审理，判决解除了涉案合同，却未对合同解除后的法律关系进行处理，纠纷未得到解决。2、冯再强与邓飞签订的工程，邓飞将该工程大部分放弃，未尽到做完工程的义务，已构成最根本的违约。3、邓飞是没有建筑专业资质的自然人，所以贵州丰焱将工程分包给邓飞，是违法分包，双方签订的《建设施工协议》系无效合同，所以说冯再强与邓飞签订的《项目投资合同》也是无效合同，故基于无效合同，应当判决邓飞返还投资款。
冯再强未作答辩。
冯再强向一审法院起诉请求：1.判令终止与邓飞签订的投资合同，返还投资款和车价款共计600000元，并按月息一分五支付利息100000元；判决支付冯再强垫资的6000元及两个月的工资8000元；合计714000元。2.判决归还个人借款30000元；3.判决邓飞丢弃工程不做给冯再强造成损失道歉。
一审法院认定事实：2015年9月，邓飞与贵州丰焱公司项目经理叶忠达成临时协议，约定由邓飞承建石阡县2016年农村公路建设预安排建制村通硬化路工作一标段（西片区）项目，具体负责石阡县河坝-
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金岩公路硬化施工工程，并立即进场施工。因双方系亲戚关系，从邓飞进场施工时起，冯再强就与邓飞一起对上述工程进行管理。在共同管理过程中冯再强、邓飞双方达成口头合伙协议，决定共同投资建设上述工程，于2016年1月26日，冯再强（乙方）与邓飞（甲方）补充签订《项目投资合同》，约定：“乙方投资甲方石阡县河坝-
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金岩公路硬化施工工程，双方平等协商达成如下协议：一、计划项目投资总额为壹佰贰万元整。二、乙方分期认缴陆拾万元整，乙方一辆皮卡车作为入股项目（项目施工使用）折价壹拾万元缴纳，乙方有义务随时配合甲方办理车辆过户手续，车辆在石阡县河坝工地上使用时相关法律责任由石阡项目部承担。甲乙双方必须资金同时缴纳。三、项目账务做到公正公开，工程进度款拨付留100万保证项目运作后，先分付本金，除去管理人员奖金及甲方个人基本开支后乙方分红比例按百分之30%。甲乙双方共同承担投资风险。四、项目工程款不得挪作它用，确需周转其它用途须保证本项目的正常运转下征得乙方同意。五、本协议一式二份，签字后生效。（附加条件另增下双方签字认）”，双方均在该合同中签字。该合同签订后，冯再强按约定向涉案工程投入现金500000元，并将双方协商作价100000元的陕Ａ×××××东风牌皮卡车投入该工地使用。其间，冯再强参与邓飞一同对涉案工程相关事宜进行管理，并从2015年10月至2016年4月对涉案工程的财务进行管理。2016年11月，涉案工程因资金短缺被逼停工，后经邓飞与贵州省丰焱公司等部门交涉未果。2016年4月，经双方协商，冯再强离开涉案工地，但双方未对合伙期间已施工建设的工程量及债权债务进行结算。2017年1月20日，冯再强将陕Ａ×××××东风牌皮卡车从涉案工地开走。后涉案工程已由贵州省丰焱公司发包给他人施工。2017年2月15日冯再强认为邓飞携款潜逃系违约诉至一审法院要求支持如前诉求。庭审中，冯再强未提供证据证明自己向涉案工程垫资6000元及邓飞应向冯再强发放工资8000元的证据。庭审中冯再强自愿放弃邓飞返还借款30000元的诉讼请求。审理中，冯再强于2017年5月3日，向一审法院提出财产保全申请，要求查询冻结邓飞（邓书靖）名下的银行存款，并以中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司投保的诉讼财产保全责任保险单提供担保，一审法院作出（2016）黔0623财保245号民事裁定书，冻结被申请人邓飞（邓书靖）名下的银行存款740000元。经一审法院查询邓飞（邓书靖）名下的银行存款明显低于保全金额，冯再强自愿放弃该保全申请。于同月27日，又向一审法院提出财产保全申请，请求对被申请人邓飞所有的贵Ｄ×××××号小型越野吉普车一辆予以扣押，并以中国人民财产保险股份有限公司铜仁分公司投保的诉讼财产保全责任保险单提供担保，一审法院作出（2016）黔0623财保245-2号民事裁定书，扣押被申请人邓飞所有的贵Ｄ×××××号小型越野吉普车一辆；冯再强因此交纳保全费用4220元。审理中，因双方意见分歧较大，故未能达成一致意见。
另查明，2016年8月10日，邓飞与贵州丰焱公司项目经理叶忠签订《建设施工协议》，该协议对工程地点、里程、内容、付款方式等进行了约定，该协议签订后原与该公司签订的临时协议被贵州丰焱公司收回。
一审法院认为，邓飞与冯再强签订的《项目投资合同》虽名为“合同”，但其内容符合法律有关自然人合伙的规定，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。合伙关系建立后双方应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则，按照约定履行义务，共同促成合同目的之达成。就本案而言，双方之间签订合同后，冯再强作为合伙人已按约定投入了合伙资金及财产（车辆），由此可见冯再强已合同约定履行了义务。经查，从涉案工程建设之初双方一同对涉案工程进行管理，其间冯再强还管理了财务，2016年11月涉案工程停工后，邓飞并没有携款潜逃，而是向贵州省丰焱公司及相关部门协调处理工程资金断链事宜，故对冯再强主张邓飞携款潜逃构成根本违约要求终止合同的诉请不予支持，但鉴于双方均自认涉案工程未完工的工程已由贵州丰焱公司发包给他人施工，致使双方达成的项目投资合同的目的不能实现，一审法院依法予以解除。对于冯再强要求邓飞返还投资款和车价款共计600000元及支付利息100000元的诉讼请求，根据法律规定合伙人的财产投入合伙组织后，即成为合伙财产，合伙当事人未经全体合伙人同意，任何人不得擅自处分合伙财产，本案中，双方未对合伙期间的债权债务进行结算，合伙经营期间的盈亏不明，一审法院无法认定双方合伙期间的财产状况，且冯再强既未提供证据证实，在庭审中也明确表示不同意对涉案工程已建设部分的工程量进行结算，故对冯再强的该项主张不予支持。对冯再强要求邓飞支付其垫资工程款6000元及工资8000元的诉讼请求，因其未提供相关证据证实，不予支持。庭审中，冯再强自愿放弃要求邓飞归还个人借款30000元的诉讼请求，应随其自愿，予以确认。综上，因冯再强未举证证明邓飞存在丢弃工程不做的违约行为，故对其主张邓飞道歉的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十一条，第三十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除冯再强与邓飞2016年1月26日签订的《项目投资合同》。二、驳回冯再强的其他诉讼请求。案件受理费11240元，诉讼保全费4220元，共计15460元，由冯再强负担。
二审查明事实与一审认定事实无异，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议在于本案涉及建筑工程施工合同纠纷还是合伙纠纷。从查明事实看，冯再强、邓飞在共同管理邓飞承包的工程过程中，约定由冯再强参与出资，共享收益，共担风险。冯再强并按约定投入了资金和车辆，并进行了管理。双方的经营方式符合法律有关自然人合伙关系的规定，故本案法律关系应属合伙纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，在一审审理过程中，主审法官已向冯再强释明案件的法律关系系合伙纠纷，但冯再强仍不变更诉讼请求。一审判决后，冯再强又以建筑工程合同纠纷提出上诉。最高人民法院(2004)民一终字第107号指导性案件的裁判要旨为“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，法院应当驳回其起诉，而不应作出实体判决；法院径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，既是代替当事人行使起诉权利，又剥夺了对方当事人的抗辩权利，构成程序违法”。由于一审法院根据案件事实认定的法律关系与冯再强主张的法律关系不一致，属于诉讼程序问题，一审法院不应作出实体判决。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，人民法院应当作出程序性处理，即裁定驳回冯再强起诉。
综上，冯再强的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：
一、撤销贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623民初245号民事判决；
二、驳回冯再强的起诉。
一审案件受理费11240元，二审案件受理费9500元，予以退还。诉讼保全费4200元，由冯再强负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢稼祥
审判员 罗 静
审判员 刘贵波
二〇一七年十一月二十日
书记员 余 涛