江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9182号
上诉人（原审被告）:沈根春，男，1962年1月16日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人钟敏:江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:沈荣火，男，1971年5月26日生，汉族，住江苏省苏州市吴江区。
委托诉讼代理人:闻焰锋，江苏震宇震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:唐永华，男，1973年11月19日生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。
被上诉人（原审被告）:桐乡久华置业有限公司，住所地浙江省桐乡市河山镇世纪新路北庄朗。
法定代表人:唐永华，总经理。
上诉人沈根春因与被上诉人沈荣火、唐永华、桐乡久华置业有限公司（以下简称久华公司）民间借贷纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015)吴江民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
沈根春上诉称:一审判决事实认定错误。1、根据公安派出所的调查笔录及付款凭证，证明唐永华通过转账及现金方式已归还沈荣火借款221万元整，且久华公司也予以认可，一审法院认定久华公司归还的78万元是归还案外人的借款显然有误。2、即便另外一笔担保借款200万元真实存在，唐永华及其控制的久华公司归还的款项应当先归还自己作为借款人的借款，且本案借款先到期。一审法院随意分割还款数额，毫无法律依据。而且上诉人已提供了久华公司出具的一份说明，表明其归还的款项属于归还本案的借款，应当在借款数额中扣除。3、沈荣火与唐永华之间恶意串通，一审中，沈荣火能联系到唐永华，被要求其签收传票等配合其尽快开庭，但又不要求其前来开庭配合法院了解借款事实，且一直说唐永华未归还借款，经公安机关查实，唐永华确已归还过大量借款。4、本案审理达2年多，且经发回重审是由于沈荣火提供虚假陈述造成，一审判决要求上诉人一起承担利息的保证责任，而利息要计算至生效判决确认的付款日止，显然有失公平。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回沈荣火对上诉人之一审诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
沈荣火辩称:1、唐永华通过转账支付的款项并非系归还本案的借款，而是归还名义借款人为沈爱民，担保人为唐永华的借款。2、沈荣火与唐永华之间不存在恶意串通的事实，一审时法院联系不到唐永华，要求沈荣火尽量去寻找，后来沈荣火找到了唐永华，但唐永华表示只愿意接受诉讼材料不愿意去开庭，后来就失去了联系。3、本案的300万元借款并没有归还，上诉人应全额承担担保责任。
唐永华、久华公司二审未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。
沈荣火向一审法院起诉请求:1、唐永华归还借款300万元，并支付利息（以本金300万元自2012年11月5日起至生效判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）；2、唐永华赔偿律师费损失93100元；3、沈根春、久华公司对唐永华履行上述还款义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由唐永华、沈根春、久华公司承担。
一审法院认定事实：沈荣火提供的2012年11月5日的《借款合同》，抬头出借人栏中打印为沈荣火，借款人栏中写明为唐永华，保证人栏中加盖有久华公司公章，合同约定唐永华向沈荣火借款300万元，借期15天（自2012年11月5日起至2012年11月24日止）；本合同项下借款的保证担保方式为连带责任保证，保证担保的范围为合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费及出借人实现债权的一切费用；因借款人、担保人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担出借人为此支付的律师费等其他实现债权的一切费用。上述合同落款处，出借人栏中系空白，借款人栏中有唐永华签名，担保人栏中加盖有久华公司公章，并有唐永华及沈根春的签名。同日，沈荣火通过其妻子吴新芬银行账户将300万元款项转入唐永华银行账户。现沈荣火以唐永华未履行还本付息义务为由诉至一审法院，并委托江苏震宇震律师事务所闻焰锋律师代理诉讼，约定的律师代理费为93100元，实际支付的律师代理费为25000元。
一审法院另查明：2012年11月5日、12月13日、12月27日、2013年1月14日、1月31日，由唐永华银行账户分别转入沈金春银行账户27万元、26万元、50万元、20万元、10万元；2012年12月29日、12月31日、3月6日，由钱宝宝银行账户分别转入沈金春银行账户50万元、20万元、8万元，以上共计211万元。审理中，沈荣火承认收到上述全部款项。
以上事实，有双方的陈述、沈荣火提供的《借款合同》、银行自助卡卡转账交易回单、结婚证、《民事委托代理合同》、律师代理费发票、结算业务申请书、个人业务凭证、银行转账交易明细及本案庭审笔录予以证实。
一审法院认为：本案当事人争议的焦点：唐永华、沈根春、久华公司是否归还过本案所涉借款款项。
沈荣火主张就本案所涉借款仅由沈根春支付4万元利息，并提供了如下证据材料：1、《借款合同》1份、银行转账电话交易凭条3份、转账交易明细1份，上述《借款合同》抬头出借人栏中打印为沈荣火，借款人栏中写明为沈爱民，保证人栏中写明为唐永华，并加盖有久华公司公章，合同约定借款金额200万元，借期15天（自2012年11月14日起至2012年11月28日止），本合同项下借款的保证担保方式为连带责任保证，保证担保的范围为合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费及出借人实现债权的一切费用。合同落款处，出借人栏中系空白，借款人栏中有沈爱民签名，并加盖有浙江巨奥电梯有限公司（下称巨奥公司）公章，担保人栏中有唐永华签名，并加盖有久华公司公章；银行转账电话交易凭条及转账交易明细显示：2012年11月14日、11月15日，由吴新芬银行账户分别转入沈爱民银行账户10万元、190万元，共计200万元。以证明唐永华、久华公司为沈爱民向沈荣火所借200万元提供担保之事实；2、《收条》1份，载明“就沈根春为唐永华担保的借款，沈荣火在2013年1月及清明期间多次向沈根春催款，现沈荣火收到沈根春归还担保的利息款4万元整，利息按年息25%计算，最终利息到时在本金归还时一起计算”。该《收条》落款处，收款人栏中有沈荣火签名，付款人栏中有沈根春签名，唐永华也在该《收条》上签名。以证明沈荣火多次向沈根春催款，沈根春已支付4万元利息款之事实；3、《承诺书》1份，载明“就桐乡久华置业有限公司为唐永华担保的借款合同贰份，借款金额伍佰万元（2012年11月5日和2012年11月14日）。沈荣火在2013年1月20日至2013年10月国庆期间多次向桐乡久华置业有限公司和唐永华催款，现公司和唐永华承诺这一段时间努力的归还沈荣火借款”，唐永华以本人及久华公司名义在承诺人栏中签名。以证明沈荣火向唐永华、久华公司催款，以及上述证据1中所涉200万元借款实际借款人系唐永华之事实。沈荣火认为：上述200万元实际系唐永华以沈爱民名义向沈荣火借的，沈根春所述的归还款系履行该200万元《借款合同》项下的款项，且所归还的款项金额只有211万元，沈荣火并没有收到2013年12月31日10万元现金。至于本案所涉款项，沈荣火仅收到沈根春支付的4万元利息。经质证，沈根春对证据1的真实性，因其不是该《借款合同》当事人而无法确认，即便该笔借款真实存在，由于唐永华在该笔借款中只是担保人，且借款到期日要晚于本案所涉借款，因此，唐永华所归还的也应是先到期且由本人作为借款人的本案所涉借款款项；对证据2中沈根春的签名没有异议，日期是在2014年1月22日。那天，沈荣火叫了几个人将沈根春控制起来，要求沈根春在上述《收条》上签名，另外还写了一份90万元的欠条。当时，本案借款已过担保期限，沈根春一直认为唐永华的300万元借款已还清，而沈荣火跟沈根春讲，唐永华实际只还了120万元，尚有180万元未归还，为此，沈荣火要求沈根春承担其中一半，即90万元，并写下欠条；对证据3的真实性无法确认。
沈根春主张就本案所涉借款唐永华已归还221万元，并提供了如下证据材料：1、唐永华、久华公司于2016年3月14日出具的《证明》1份，以证明上述唐永华、钱宝宝转到沈金春银行卡中的211万元及2013年12月31日通过钱宝宝交给沈荣火的10万元现金，均系唐永华归还本案所涉借款款项之事实；2、苏州市吴江区公安局桃源派出所于2015年5月4日、5月4日、5月5日、5月6日分别对钱宝宝、唐永其、邱金香、沈金春所做的询问笔录各1份，钱宝宝自认原系久华公司员工，在公司里干一些帮唐永华汇款之类的杂活，上述211万元系其应唐永华要求转到沈金春银行账户的，钱宝宝对沈金春并不认识，只知道唐永华与一个叫沈荣火的人有债务纠纷，唐永华还让钱宝宝给过沈荣火10万元现金；唐永其自认系唐永华的哥哥，知道唐永华曾还钱给沈荣火，但唐永华具体什么时候向沈荣火借的钱，借了多少，唐永其则不清楚，只听说借钱的时候是由沈根春提供的担保。2014年上半年，唐永华因生意失败欠债太多而躲了起来，外面很多人包括沈根春在内都来找唐永其，沈根春问到唐永华有没有还钱给沈荣火，因唐永其对此不清楚，便找到久华公司原工作人员，查了一下唐永华与沈荣火之间的资金往来，发现唐永华和沈金春之间有9张汇款凭证，唐永其问工作人员，为何唐永华将钱汇给沈金春，工作人员告诉唐永其这是唐永华还给沈荣火的钱，汇给沈金春是沈荣火要求的，另外，唐永华还通过钱宝宝向沈荣火支付了10万元现金，并有一辆别克商务车被沈荣火扣留；邱金香自认原系久华公司现金出纳，2012年年底、2013年年初的时候，沈荣火来公司找唐永华要过钱，故知道唐永华欠沈荣火钱，唐永华还把一辆别克商务车抵押给了沈荣火。在上班时，听唐永华讲过，把欠沈荣火的钱打到沈金春银行卡中，具体操作唐永华让出纳员工钱宝宝负责，钱宝宝汇了多少钱，邱金香就不清楚了；沈金春自认系沈荣火的表哥，沈金春并没有去银行办理过卡号尾号为“9981”的银行卡，目前也不持有该银行卡，更没有使用过该银行卡，沈金春是做外墙涂料工程的，没有和任何人存在借贷关系，不认识什么唐永华，沈金春也没有丢失过身份证，只记得借给沈荣火用过，沈荣火有没有利用其身份证去办银行卡就不清楚了。以证明唐永华、沈根春、久华公司转给沈金春的211万元系归还本案所涉借款款项，另10万元系通过钱宝宝以现金方式支付给沈荣火之事实。沈根春认为：本案借款发生当天唐永华支付给沈荣火的27万元实际系利息款项，嗣后，唐永华共归还沈荣火194万元，其中106万元由唐永华银行账户转入沈金春银行账户，78万元由钱宝宝银行账户转入沈金春银行账户，10万元系通过钱宝宝支付给沈荣火的现金，因此，就本案所涉借款，唐永华共支付了221万元款项。经质证，沈荣火对证据1的真实性无法确认，认为该证据出具时，唐永华已下落不明，久华公司也无人应诉，沈根春如何盖到唐永华私章及久华公司公章让人怀疑；对证据2的真实性没有异议，但认为钱宝宝、唐永其、邱金香、沈金春均非本案当事人，对该四人的身份及其证言的真实性有待查实。
一审法院认为：对于由唐永华及钱宝宝银行账户转入沈金春银行账户的211万元款项，因沈荣火认可已全部收到，故一审法院确认上述211万元系支付给沈荣火的款项；对于唐永华通过钱宝宝另给付沈荣火10万元现金之说法，因沈根春所举证据不足以证明该说法，沈荣火又否认收到过10万元现金，由此造成的法律后果应由沈根春承担，故一审法院对沈荣火另收到10万元现金之说法不予采信。由于唐永华于本案借款发生当天即2012年11月5日转给沈金春27万元款项时，沈荣火与沈爱民的200万元借款尚未发生，故该27万元应认定与本案所涉借款有关。沈根春认为上述27万元实际系唐永华支付给沈荣火的借款利息之说法，类似于借款利息在本金中扣除，而根据有关法律规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此，一审法院确定本案的实际借款数额应为273万元。对沈荣火提供的证据1，因唐永华、久华公司未到庭质证，视为放弃质证权利，由此造成的法律后果由唐永华、久华公司承担。虽然沈荣火认为证据1所涉200万元借款的实际借款人系唐永华，但仅凭唐永华单方面出具的《承诺书》不足以证明唐永华系该200万元借款的实际借款人，鉴于唐永华、久华公司以担保人身份在200万元《借款合同》上签字盖章，可认定唐永华、久华公司系该200万元借款的担保人。而在本案借款中唐永华系借款人，久华公司、沈根春系担保人，因此，对于由唐永华本人银行账户转入沈金春银行账户的106万元，在没有证据证明系唐永华履行其上述200万元借款的担保义务情况下，应认定系归还其本人作为借款人的款项，即本案所涉借款款项，这与沈根春所述其听沈荣火讲唐永华已归还120万元比较接近。至于由钱宝宝银行账户转入沈金春银行账户的78万元，因钱宝宝自认系久华公司员工，唐永华又是久华公司的法定代表人，故钱宝宝应唐永华要求将款项转入沈金春银行账户的行为应认定系职务行为，即钱宝宝所转款项系久华公司履行其担保义务的款项。根据有关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。由于久华公司对沈荣火既负有本案所涉300万元借款的担保债务，又负有上述200万元借款的担保债务，且均已到期，故久华公司的清偿应优先抵充对沈荣火缺乏担保或者担保数额最少的债务。虽然本案所涉借款由久华公司、沈根春提供担保，上述200万元借款由久华公司、唐永华提供担保，二者担保人数相同，但考虑到上述200万元借款的担保人相互之间存在关联，相比本案担保人的担保能力要欠缺，因此，久华公司转给沈荣火的78万元应优先抵充上述200万元借款款项。据此，一审法院认定就本案所涉借款唐永华、沈根春已支付110万元（其中4万元系沈荣火认可沈根春所支付的利息款）。虽然本案所涉借款的《借款合同》中并未约定利息，但从沈荣火提供由唐永华、沈根春签名的《收条》中所载明的利息按年利率25%计算，以及沈根春认为唐永华于借款当天返还给沈荣火的27万元实际系利息款可以得出，本案所涉借款双方认可的年利率为25%。由于双方就唐永华所支付的106万元未约定系归还借款本金还是支付利息，故应按先付息后还本原则处理；又由于上述约定的年利率25%已超过法律规定的上限，故对超出法律规定部分不予支持。据此，经计算，截止沈荣火起诉之日2014年5月23日，唐永华尚欠沈荣火借款本金1801295.95元、逾期利息494624.64元。
综上，一审法院认为：民间借贷关系成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。沈荣火与唐永华签订《借款合同》后，通过其妻子吴新芬银行账户将300万元款项转入唐永华银行账户，应认定沈荣火与唐永华之间的民间借贷关系成立,该民间借贷关系除约定利率超过法律规定外,其余的于法不悖,属合法有效。唐永华向沈荣火借款后，应按约履行还款义务,逾期还款的,应承担违约责任。现沈荣火要求唐永华返还借款1801295.95元，并支付逾期利息（截止2014年5月23日为494624.64元，以本金1801295.95元自2014年5月24日起至生效判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）的请求，于法有据，一审法院予以支持。沈荣火要求赔偿律师费损失93100元，因其实际支付只有25000元，且未超出律师服务收费标准，故一审法院对沈荣火要求赔偿律师费损失25000元的主张予以支持。沈根春、久华公司以保证人身份在《借款合同》上签名盖章，应认定沈荣火与沈根春、久华公司之间的保证合同成立且生效。根据沈荣火提供的《承诺书》及《收条》，证实沈荣火在保证期间内要求沈根春、久华公司承担过保证责任，且沈荣火的起诉并未超过诉讼时效，因此，沈根春、久华公司作为连带责任保证的保证人应在保证担保的范围内承担保证责任。现沈荣火要求沈根春、久华公司对唐永华履行上述还款义务承担连带清偿责任的主张，一审法院予以支持。沈根春、久华公司承担保证责任后，有权向唐永华追偿。唐永华、久华公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，自行承担不利后果。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、唐永华于判决生效之日起10日内返还沈荣火借款1801295.95元，并支付逾期利息（截止2014年5月23日为494624.64元，以本金1801295.95元自2014年5月24日起至生效判决确定的付款之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率4倍计算）。二、唐永华于判决生效之日起10日内赔偿沈荣火律师费损失25000元。三、沈根春、桐乡久华置业有限公司对唐永华履行上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费37728元，由沈荣火负担12136元，由唐永华、沈根春、桐乡久华置业有限公司共同负担25592元；公告费860元，由唐永华、桐乡久华置业有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相一致。
本院认为：沈荣火与唐永华签订《借款合同》后，通过其妻子吴新芬的银行账户将本案所涉借款300万元打入唐永华的银行账户，双方之间的民间借贷关系依法成立,除双方实际发生的利率超过法律规定外,其余均合法有效。唐永华未按约履行全部还款义务,应承担违约责任，保证人沈根春与久华公司应依约承担保证责任。关于沈根春提出的本案还款数额问题，唐永华及久华公司员工钱宝宝通过银行账户转入沈荣火表哥沈金春的银行账户共211万元，沈荣火认可已全部收到，本院对此予以认定，对沈根春提出唐永华另通过钱宝宝向沈荣火交付现金10万元的上诉主张，因沈荣火对此否认收到，沈根春对此又不能提供确凿的证据证明，本院不予采信。鉴于唐永华、久华公司以担保人身份另在沈荣火向沈爱民出借的200万元《借款合同》上签字盖章，唐永华、久华公司系该借款合同的担保人。而本案中唐永华系借款人，久华公司、沈根春系担保人，对沈荣火已收到的211万元还款，还款方并未明确系归还哪份借款合同项下的借款，根据有关法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。由于久华公司对沈荣火既负有本案300万元借款的担保债务，又负有上述200万元借款的担保债务，且均已到期，故久华公司的清偿应优先抵充对沈荣火缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案借款虽然由久华公司、沈根春提供担保，上述200万元借款由久华公司、唐永华提供担保，二者担保人数相同，但考虑到上述200万元借款的担保人相互之间存在关联，相比本案担保人的担保能力要欠缺，因此，对由钱宝宝通过其银行账户转入沈金春银行账户的78万元，因钱宝宝自认系久华公司的员工，唐永华又是久华公司的法定代表人，故钱宝宝应唐永华要求将款项转入沈金春银行账户的行为应认定系职务行为，即钱宝宝所转款项系久华公司履行其担保义务的款项，应优先抵充上述200万元借款。一审法院认定唐永华本人银行账户转入沈金春银行账户的106万元，连同唐永华收到300万元借款当天通过沈金春帐户向沈荣火支付的27万元，均系归还其本人作为借款人的款项并无不当，本院予以确认。因唐永华未能按期归还本案全部借款，担保人沈根春及久华公司也未履行保证责任，唐永华为此向法院提起诉讼，案件审理中沈荣火与沈根春对唐永华有否归还本案借款存在重大争议，并经发回一审法院后重审，但该期间债务人与担保人均无履行偿付债务的行为，一审法院根据合同约定，判决唐永华返还沈荣火借款并支付逾期利息至生效判决确定的付款之日，沈根春、久华公司对唐永华履行上述还款义务承担连带清偿责任并无不当。至于沈根春提出沈荣火与唐永华在诉讼中存在恶意串通，沈荣火只要求唐永华签收开庭传票配合尽快开庭，但又不要求其到庭配合法院查明借款事实的上诉主张，沈根春对此并无确凿证据证明，唐永华是否到庭参加诉讼仍是由当事人自行决定的行为，故沈根春该上诉意见，本院不予采信。
综上所述，上诉人沈根春的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25592元，由上诉人沈根春负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年一月二十四日
书记员 江 静