四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川15刑终390号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗金翠，女，1963年7月14日出生于四川省珙县，汉族，初中文化，农民，住四川省筠连县。因本案于2017年2月22日被取保候审。
上诉人（原审被告人）胡敏，女，1987年10月7日出生于四川省筠连县，汉族，初中文化，农民，住四川省筠连县。因本案于2017年3月4日被取保候审。
辩护人胡光才，四川玉壶律师事务所律师。
四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控原审被告人罗金翠、胡敏犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一七年七月十八日作出（2017）川1527刑初106号刑事判决。原审被告人罗金翠、胡敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和提讯上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月23日15时许，被告人罗金翠在筠连县维新镇落箭村10组小河“三岔”路口附近，拾得张某遗失的其母亲胡某的一张中国邮政储蓄银行（以下简称“邮政储蓄银行”）绿卡通（借记卡），该卡背面写有密码。随后，被告人罗金翠找到被告人胡敏，告知被告人胡敏该卡是拾得的，让被告人胡敏帮助查询卡内是否有钱，并帮其取钱。二人先通过该镇落箭村10组邮政储蓄银行的ATM机查询卡上余额，发现卡内有11000余元。因该ATM机内没有现金，二人未能提取。15时50分许，二人在该行的人工柜台处取钱，被告人胡敏取出卡内现金5000元后交给了被告人罗金翠。随后，二人又搭乘摩托车前往筠连县沐爱镇邮政储蓄银行继续取钱，但因该卡已被挂失，未能将卡内全部钱取出。当晚，被告人胡敏被公安民警抓获归案；随后，被告人罗金翠到公安机关主动投案，公安民警在被告人罗金翠处扣押了5000元。次日，胡某领回了5000元。
原判认为，被告人罗金翠拾得他人信用卡后，伙同被告人胡敏使用该卡，数额较大，二被告人的行为已构成信用卡诈骗罪。被告人罗金翠具有自首情节，依法对其从轻处罚。被告人胡敏具有坦白情节，依法对其从轻处罚。本案涉案赃款已被追回，并发还被害人，可酌情对二被告人从轻处罚。庭审中，二被告人自愿认罪，有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人罗金翠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。二、被告人胡敏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。
上诉人罗金翠上诉称，其具有自首情节，所获赃款只有5000元，且其家庭困难，无力缴纳罚金。请求二审对其免予刑事处罚。
上诉人胡敏上诉称，其在共同犯罪中系从犯，其家庭困难，无力缴纳罚金。请求二审对其免予刑事处罚。其辩护人提出相同意见。
经审理查明，2017年1月23日15时许，上诉人（原审被告人）罗金翠在筠连县维新镇落箭村10组小河三岔路口附近，拾得张某遗失的户名为胡某的一张中国邮政储蓄银行卡（卡号为62×××30），该卡背面写有取款密码。随后，罗金翠找到上诉人（原审被告人）胡敏，告知胡敏该卡是拾得的，让胡敏帮助查询卡内余额，并帮其取款。当日15时50分许，胡敏在维新镇该行的人工柜台处取款5000元，并将取出的钱全部交给了罗金翠。随后，在罗金翠的提议下，二人搭乘摩托车前往筠连县沐爱镇邮政储蓄银行准备继续取款，但因该卡已被挂失而未果。事后，罗金翠欲将取出的钱分给胡敏，被胡敏拒绝。当晚，公安民警将胡敏带回派出所调查，罗金翠随后主动到公安机关投案，并退还了涉案的5000元，次日，公安机关将该款发还给被害人胡某。
认定上述事实，有经一审庭审质证、确认的以下证据证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书等，证实2017年1月23日16时29分，筠连县公安局维新镇派出所接110指令，张某报警称其母亲（胡某）的邮政储蓄银行卡遗失，挂失补办后发现卡内的钱被取走了5000元。筠连县公安局于同日立案侦查。
2.归案情况说明，证实2017年1月23日，维新镇派出所民警将胡敏带回派出所接受调查，同日，罗金翠主动到派出所接受调查。
3.扣押笔录、扣押决定书、扣押/发还清单，证实2017年1月23日，维新镇派出所依法从罗金翠处扣押了涉案的5000元现金，并于次日发还被害人胡某。
4.调取证据清单、监控视频，证实维新镇派出所于2017年1月25日从维新镇邮政储蓄银行调取了1月23日15时至16时的监控视频，视频显示胡敏于当日15时50分至53分11秒在该行取钱的经过。
5.涉案银行卡照片，证实涉案的邮政储蓄银行卡的卡号为62×××30。
6.现场勘验笔录、照片，证实胡敏、罗金翠取钱的邮政储蓄银行位于维新镇落箭村10组，及现场的方位、概貌情况。
7.证人证言
（1）张某的证言，证实2017年1月23日下午3点左右，她从维新镇小河邮政银行出来在三岔路口附近将其母亲胡某的邮政银行卡（卡号为62×××30）遗失。卡的背面写有密码，她挂失后发现卡内的5000元被人取走，之后她就到派出所报警。遗失前卡里有11044.20元，挂失后卡里还有6044.20元。
（2）徐某（维新镇小河邮政储蓄银行工作人员）的证言，证实她主要负责银行柜台存取款、办理银行卡等业务。2017年1月23日下午16时许，胡敏和胡的亲戚拿着一张背面写有密码的银行卡到柜台来办理取款业务，说取一万余元。因为当天取钱的人很多，银行里的钱不够，她就给胡敏说只能取5000元。胡敏同意后，其读取银行卡信息，发现开户人是胡某。她猜测胡某可能是胡敏的亲戚，加上胡敏知道密码，所以就给胡敏办理了业务。签字时胡敏签的是“罗英”。胡敏取钱后就直接将5000元现金递给了和胡敏一起来的老年人。后来派出所来银行查监控时，她指认视频中取款的是胡敏，还带着民警到她的住处。后来有人来挂失，因为不是本人，她建议对方打电话挂失。后来开户人带着身份证来了后，打印了银行卡交易流水，上面显示了最后一笔5000元是她办理的业务。
8.被告人的供述
（1）罗金翠供述称，2017年1月23日下午，她在小河三岔路口附近捡得一张被卡套包好的银行卡，上面都是脚印，猜想可能是谁丢的，想着去查来看，没得钱就丢掉，有钱就取出来过年用。于是她找到侄女胡敏，说自己捡了张银行卡，让胡敏帮忙查一下，有钱就取出来用。胡敏同意后，二人来到维新小河的邮政储蓄银行的ATM上，输入卡背后的密码，查询得知卡里有11000多元，但因ATM机上没钱，胡敏就带她到银行里面的人工柜台上，本来说是把钱都取出来，但是银行工作人员说钱不多了，她们就只取了5000元。钱取出来后，她拿了两千元给胡敏，但是胡敏没要。之后，她提议到沐爱镇的邮政银行继续取钱，二人一起坐摩托车到了沐爱镇，银行的工作人员说该卡已经挂失，取不了，二人又到ATM机上取钱，卡就被机器吞了。二人没有商量如何分钱。她得知胡敏当天被公安机关带走后，即将5000元钱交到公安局。
（2）胡敏供述称，2017年1月13日下午3、4点的时候，大舅妈罗金翠到家中找到自己，称在维新镇小河三岔路口那边捡到一张银行卡，让她帮忙查看里面有钱没，如果有就把钱都取出来。她当时想着帮忙就和罗金翠一起到了维新镇的邮政储蓄银行，先是在ATM机上进行查询（银行卡的密码写在卡的背面，是123456），卡上有一万一千多元钱，但是因为ATM机没有钱，取不出来，之后二人到人工柜台去，让柜台工作人员徐某把卡里所有钱都取出来，但是徐某说银行现金不多了，只能取5000元，于是二人就取了5000元。当时是她在操作，签的“罗英”的名字。她把钱取出来后全部给了罗金翠。罗金翠提出分钱给她，她没有要。然后罗金翠说干脆到沐爱的邮政银行再取一次，于是二人搭摩托车到了沐爱镇邮政银行，人工柜台的工作人员说卡已经挂失，取不出来钱了，于是二人又到ATM机，结果银行卡就被吞了。
9.取款凭据，证实卡号为62×××30的银行卡于2017年1月23日取款5000元钱，余额为6044.20元，操作员为徐某，取款人签名为“罗英”。
10.户籍信息，证实胡敏、罗金翠二人的身份情况，案发时二人均已达应负完全刑事责任能力年龄。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗金翠、胡敏拾得他人储蓄卡后取款五千元占为己有，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人罗金翠主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，上诉人胡敏归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。在共同犯罪中，罗金翠系犯意的提起者和获利者，起主要作用，系主犯；胡敏帮助罗金翠取款，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，上诉人罗金翠退还全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人罗金翠、胡敏均系初犯，认罪悔罪，可酌情从轻处罚。
关于上诉人胡敏及其辩护人提出胡敏系从犯的意见。经查，本案中拾得银行卡及提出查询卡内余额、取款的均系罗金翠。胡敏在整个过程中只是起到帮助查询卡内余额和帮助其取款的作用，且事后也未分得赃款，应认定为从犯。上列诉辩意见，本院予以采纳。
关于上诉人罗金翠、上诉人胡敏及其辩护人提出对二人免予刑事处罚的请求。本院认为，上诉人罗金翠、胡敏信用卡诈骗数额刚达入罪起点，案发后均认罪悔罪，同时，罗金翠具有自首、退赃情节，胡敏具有从犯、坦白情节。根据二上诉人犯罪情节轻微的事实，本院已对二上诉人予以训诫，并责令具结悔过，二上诉人对自己的犯罪已有深刻认识，可不需要判处刑罚。因此，对其请求本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，但未认定上诉人胡敏系从犯，本院予以纠正。上诉人罗金翠、胡敏的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一款、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省筠连县人民法院（2017）川1527刑初106号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）罗金翠犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
三、上诉人（原审被告人）胡敏犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 陈 敏
审判员 杨志其
审判员 黄 云
二〇一七年十一月三十日
书记员 郑 江
附相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。……《中华人民共和国刑
……
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；……
……
（三）冒用他人信用卡的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；……
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
……