青海省西宁市城东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青0102刑初322号
公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人李允虎，男，1977年4月21日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业。2017年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月23日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉（2017）359号起诉书指控被告人李允虎犯诈骗罪，于2017年8月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张艳清依法出庭支持公诉。被告人李允虎到庭参加诉讼。现已审理终结。
青海省西宁市城东区人民检察院指控，2017年4月16日至2017年4月17日，被告人李允虎伙同他人在西宁市利用“伪基站”通讯设备群发内容为“尊敬的工行用户：您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元现金，请及时登陆kmdhfg.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗短信。2017年4月17日11时许，被告人李允虎在西宁市城东区七一路武警招待所附近正在利用伪基站设备发送诈骗短信时被公安人员抓获，并查获作案工具手机两部、伪基站设备一套。经对该作案工具进行数据取证后，被告人李允虎1天发送诈骗短信数量88395条，共发送2天合计176790条。
针对上述指控事实，公诉机关当庭出示了物证“伪基站”设备、手机等作案工具；书证抓获经过、扣押清单、快递单、银行交易账户流水凭证、户籍证明；被告人李允虎的供述；涉案手机检查笔录；电子物证检查工作记录、电子证物光盘；审讯光盘2张等相关证据，并认为被告人李允虎的行为已构成诈骗罪，提请本院依法惩处。
法庭审理中，被告人李允虎对起诉书指控的基本犯罪事实供认不讳，对当庭出示的证据未提出异议，仅辩解称其参与使用“伪基站”设备发送的短信量应为88395条，公诉机关按照2天推算出的短信发送量176790条，明显超过其实际发送短信数量。
经庭审质证：
1.物证：“伪基站”设备、手机等证实，被告人李允虎通过“伪基站”设备群发诈骗短信使用的作案工具；
2.抓获经过证实，2017年4月17日，民警在工作中发现有人利用伪基站在西宁市辖区大量发送诈骗短信，经立案侦查后，于当日上午11：10分许，在西宁市七一路武警招待所附近将被告人李允虎抓获；
3.扣押清单及扣押笔录证实，2017年4月17日凌晨，被告人李允虎在本市七一路使用“伪基站”设备发送诈骗短信，被民警抓获，后依法对其持有的背包及背包内的手机两部、伪基站设备一套、黑色双肩背包一个、火车票一张、快递单一张、农业银行银行卡一张、中国银行银行卡一张等物品予以扣押；
4.快递单证实，被告人李允虎所使用的“伪基站”设备，是通过快递从兰州寄送，由其在西宁收件；
5.银行交易帐户流水凭证证实，被告人李允虎帐户在2017年3月23日至2017年4月17日间流水，与其利用“伪基站”设备实施发送诈骗短信行为，从而获得李某所付酬劳的供述内容相符；
6.户籍证明证实，被告人李允虎实施犯罪行为时的年龄、住址、民族等自然情况。
7.被告人李允虎供述，2017年清明节前后，李某给其打电话，让其到兰州帮忙，给其中国银行卡内打了大概一千多，其待了几天，就回了邵阳。4月15日其到西宁后和李某一起到顺风快递取装有“伪基站”设备的包裹，4月16日下午三点左右李某带其到街上用“伪基站”发诈骗短信，一直发到下午五点半左右，4月17日，其继续在街上发送诈骗短信，被警察抓获；
8.手机检查笔录证实，侦查人员依法对作案工具“koobee”牌白色智能手机进行检查，后发现其手机浏览器近期登陆网站为“伪基站”设备网页版操作系统，其手机内有“伪基站”设备网页版操作系统截图，显示此次操作“显示号码”为“95588”，“发送时间”为2017-4-1716：57：13；截屏时实际时间为10：55，“发送计数”一栏为“88395”，说明此次开机后已发送的短信数量为88395条；所发短信内容为：尊敬的工行用户：您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元现金，请及时登陆kmdhfg.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】；
9.电子物证检查工作记录、电子证物光盘证实，对检材伪基站设备一台、白色短信群发机、蓝色功率转换器两个、设备开关一个、蓝色电池一块、NOKIA手机一部、koobe手机一部进行检查，并将所有取证分析结果制作成光盘；
10.视听资料：公安机关提供的同步录音录像光盘2张证实，在侦查阶段公安人员对被告人李允虎的讯问过程符合法定程序的情形。
上述证据经法庭质证后合议庭予以确认。
本院据此查明，2017年4月16日至2017年4月17日，被告人李允虎伙同“李某”（真实姓名不祥，现在逃）在西宁市利用“伪基站”通讯设备群发内容为“尊敬的工行用户：您在我行的信用积分已满一万分，现可兑换868元现金，请及时登陆kmdhfg.cc领取兑换，逾期清零【工商银行】”的诈骗短信。2017年4月17日11时许，被告人李允虎在西宁市城东区七一路武警招待所附近正在利用伪基站设备发送诈骗短信时被公安人员抓获，并查获作案工具手机两部、伪基站设备一套。经对手机等作案工具进行数据取证后，发现被告人李允虎发送诈骗短信数量为88395条。
本院认为，被告人李允虎伙同他人利用“伪基站”设备群发虚假兑奖短信，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人李允虎在实施犯罪行为过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。考虑其在共同犯罪中所起的作用，及归案后的认罪、悔罪表现，对其亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、(四)之规定，判决如下:
一、被告人李允虎犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日至2021年4月16日止），并处罚金人民币20000元（罚金待判决生效后十日内缴纳，并依法上缴国库）。
二、随案移送的黑色双肩包一个、手机二部、“伪基站”设备一套、火车票一张、快递单一张、农业银行银行卡一张、中国银行银行卡一张、中国建设银行卡一张，依法没收留作证据保存；违法所得549元，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 晓 杰
审 判 员 于 海 洋
人民陪审员 马 芳
二〇一七年十月十九日
书 记 员 欧阳明霏
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
二、(四)实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
上述“拨打诈骗电话”，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。
因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因，致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的，可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数，结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。