浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第611号
上诉人（原审原告）黄建标。
委托代理人（特别授权代理）詹志成。
委托代理人（特别授权代理）姚欢庆。
被上诉人（原审被告）浙江精工世纪建设工程有限公司。
法定代表人孙国君。
委托代理人（特别授权代理）俞友根。
被上诉人（原审被告）陈兴华。
上诉人黄建标因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2008）越民一初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年6月8日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审经审理查明，2004年3月8日，被告精工公司与华特奇公司签订一份建设工程施工合同，约定华特奇公司发包名门庄园工程给被告精工公司，暂定合同价款51327230元；保修条款约定保修内容为施工承包范围内的地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏（甲方自理项目除外）、电气管线、给排水管道，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年，结算后扣留总价的4％为工程保修金（不计息），保修期满后按实结清。合同还规定了双方其他的权利义务。2004年3月，被告精工公司（甲方）就上述工程与凌张友（乙方）签订建设工程项目管理责任协议书，约定因乙方申请要求承包该工程，故甲方同意聘请乙方担任本工程承包范围内项目承包责任人；责任承包人定义：本协议所称责任承包人，是指受甲方委派对本工程施工全过程全面负责的项目管理者，是甲方在本工程项目上（协议范围内）授权代表，对本工程质量、职业健康、安全、环保、文明施工、工期和工程成本等全面负责者；乙方按照大合同约定及补充协议、承诺书条款等约定条件和结算方式计取工程造价；乙方向甲方交纳管理费净额，即工程结算总造价的3％（净额上交额指甲方实际可收取的费用，而工程中发生的一切费用包括施工前由甲方办理开工手续而垫付的、施工中和施工后工程结算涉及包括税金等费用均由乙方承担）；工程价款的支付：甲方在发包方将工程款项汇入甲方指定银行帐户五天内审核完毕，乙方可以以不高于发包方汇入款为前提，扣除缴纳的综合管理费后的余额为基数，按本工程的实际进度和本协议的约定支付材料、人工费用（预扣税管费用是核定税管费的120％）；按本工程专款专用的原则，乙方应及时按约向发包单位收取工程款，所收工程款必须全额转入甲方指定帐户内，基本人工工资费不超过总工程款的20％，材料款项按销售单位帐户转帐支付。乙方在帐外对外拖欠的人工费、材料款等一切费用甲方不予承担。在施工期间乙方必须与项目民工签订劳动协议并上报公司安监处备案。甲方有权对乙方人工工资的支付情况进行监督和指导；乙方除按大合同约定外，另须向甲方交纳责任保证金计50万元，其中质量15万元，文明标化、安全施工15万元，工程进度20万元，按合同约定或本协议其它约定处理和返还；补充条款：乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包，一经查实，甲方有权单方终止协议，并由乙方承担由此造成的一切经济损失和法律责任；乙方向甲方交纳保证金50万元，其中25万元现金，25万元欠条。后凌张友即退出，实际由傅永明及被告陈兴华参照凌张友的上述管理责任协议书，将上述名门庄园的工程分为一、二工区，分别承包开发。2005年5月1日，原告向被告陈兴华承包了名门庄园部分铝合金门窗及栏杆工程，双方合同约定包工包料。2006年1月30日经结算，原告的工程款为1899177.5元。现尚余518104.5元工程款未支付。2007年9月5日经业主单位华特奇公司送审计，名门庄园工程总审定价为69200000元。其中傅永明一工区的结算价为32016963元，被告陈兴华二工区结算价为37183037元。华特奇公司已支付工程款68200000元，尚余1000000元为合同约定保修金。经两被告在本院主持下对帐，被告精工公司已支付被告陈兴华的工程款（包括领款、工程借款、材料款、人工费、代付的工程款、业主单位的保修金、工程款发票税金）36966682.53元。另查明，被告陈兴华因上述工程分包与他人在本院现有四起纠纷（包括本案），涉案工程款金额共为1324648.5元。
原审法院认为，根据法律规定，总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告精工公司从发包方华特奇公司处承包了名门庄园的工程，后将工程分为两部份由傅永明及被告陈兴华参照管理责任协议书承包开发，根据管理协议书可认定被告精工公司实际将承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给傅永明及被告陈兴华，故这种分包行为无效。被告陈兴华从被告精工公司处分包工程后又将部分工程分包给原告，其行为也违反了上述法律规定。虽然两被告之间的管理责任协议书对责任承包人的定义中写明是甲方在本工程项目上授权代表，但该处同时注明是协议范围内，且后面的补充条款写明“乙方未经甲方同意，杜绝非法转包或违法分包”，故被告陈兴华在将部分工程分包给原告的行为上，不能视为代表被告精工公司的行为。原告已经实际完成了工程，且被告陈兴华与原告也进行了结算，故被告陈兴华应支付给原告尚欠的工程款，而被告精工公司应在欠付工程价款范围内向原告承担责任。被告精工公司支付的甲方代扣水电费系傅永明与被告陈兴华共同使用产生，故本院可根据傅永明、被告陈兴华在总工程中的审计价比例分摊。关于精工公司向业主华特奇公司开具工程款发票产生的税费，因是工程必须产生的费用，可以在其未付工程价款内抵扣。因对原告负有直接付款的义务人系被告陈兴华，故原告请求支付的工程欠款的利息应由被告陈兴华支付。但双方未约定支付工程款的时间，也没有约定利息的计算方法，故可以业主华特奇公司于2007年11月20日在审计报告书上签字的次日作为起算点，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告精工公司抗辩欠付工程价款内应扣除管理费、被告陈兴华借款的利息、诉讼费、律师代理费。本院认为两被告之间的分包合同无效，其约定的管理费不能在欠付工程价款内抵扣；被告陈兴华向被告精工公司的借款因实际用于工程开发过程中的工程款支付，故本院在欠付工程价款内抵扣，如果被告陈兴华不借款从而不向下一层的实际施工人或分包人支付工程款，则下一层的实际施工人或分包人支付工程款可以要求被告精工公司支付，根本无需在欠付工程价款中扣除所谓的利息，况且被告陈兴华本人对所谓的借款利息有异议，故被告陈兴华与被告精工公司约定的利息不能对抗下一层的实际施工人或分包人，不能在本案中的欠付工程价款内抵扣；涉及被告陈兴华承包工区的诉讼费、代理费，系被告精工公司违法分包造成，且系他人与被告精工公司之间的纠纷，故不能在工程价款中扣除。至于两被告之间的管理费、利息及保证金等，可由两被告另案根据合同约定进行结算。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告陈兴华支付给原告黄建标工程余款518104.5元及该款从2007年11月21日起至实际付款日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），被告浙江精工世纪建设工程有限公司在欠付工程款84621.86元范围内向原告黄建标承担连带清偿责任。此条款于本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、驳回原告黄建标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8981元，由被告陈兴华负担。
黄建标不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。上诉人认为，被上诉人陈兴华与被上诉人精工公司之间存在内部承包关系，即陈兴华系精工公司承建的慈溪“名门庄园”工程的内部承包人，授权代表人，故在该工程的施工过程和范围内，对内陈兴华与精工公司系承包关系，对外则代表精工公司，对此上诉人相信陈兴华的行为系其职权范围内的有权代理行为。
二、原审法院适用法律错误。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，作出要求所谓的发包人“精工公司”在未支付工程价款范围内承担责任的判决显然与相关法律及立法本意相悖。退一步讲，即便本案相关当事人之间存在非法转包或违法分包行为，根据相关司法解释之精神，亦仅仅是要求发包人慈溪华特奇房产公司在未支付工程价款范围内承担责任，而精工公司作为承包人仍应对外承担相应支付责任。
三、对被上诉人陈兴华应承担责任问题。上诉人在起诉之初选择精工公司为本案唯一被告，后在庭审过程中因精工公司对相关事实予以否认，为查明案件事实，上诉人依法申请追加陈兴华为本案被告，要求其承担连带责任。现相关事实业已在原审法院予以查实，上诉人认为，对于精工公司在原审过程中种种前后矛盾的陈述，原审法院理应依法作出对其不利的判决，但原审法院均无视事实存在，导致本案一审审理时间达16个月之久。
四、原审法院凭陈兴华与他人在本院现有纠纷涉案工程款金额相应支付上诉人所涉欠款于法无据，于理相悖。退一步讲，如陈兴华与他人因本案工程纠纷引起诉讼，相关当事人或事后向原审法院提起诉讼或同时相关案件业经绍兴县、萧山区、慈溪市等人民法院予以立案受理，则相关当事人的权益何以保障？
综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，故请求在查明案件事实的基础上依法迳行改判或发回重审。
被上诉人浙江精工世纪建设工程有限公司答辩称：一、关于原审法院认定事实的问题。原审法院有三个事实认定，第一个事实原审法院认定被上诉人精工公司与陈兴华之间是一种非法转包关系，对此没有异议；原审法院第二个认定事实，上诉人与被上诉人陈兴华之间是一种违法分包关系，对此也没有异议；第三个事实原审法院认定精工公司应支付给陈兴华的工程款1324648.5元我们认为计算错误，因为原审法院没有把陈兴华应支付给本公司借款的利息、管理费等内容计算在内，实际上精工公司与陈兴华的结算完毕以后，陈兴华倒欠本公司252万，这是一个认定事实的答辩意见。二、关于原审适用法律的问题。原审法院适用司法解释第二条认定精工公司与陈兴华之间的转包合同无效，以及上诉人与被上诉人陈兴华之间的分包合同无效是正确的。但是原审法院适用司法解释第26条要求精工公司在未付工程款的范围内承担连带责任，本公司认为参照司法解释是错误的。三、关于被上诉人陈兴华应否承担责任的问题。1、上诉人在原审中申请追加陈兴华为本案的共同被告，并要求陈兴华对本案承担连带责任，这是上诉人自己行使的权利，原审法院已经支持了上诉人的请求，并判令陈兴华承担民事责任，但是非常遗憾的，上诉人在上诉状中反过来指责原审法院判决错误，所以对此精工公司无法理解。2、既然上诉人认为陈兴华是精工公司的代理行为，但为何要追加陈兴华为本案的被告并要求陈兴华承担连带责任？上诉人的这种自相矛盾的行为与陈述本身不能自圆其说。
综上，精工公司认为虽然原审法院对本公司应付给陈兴华的工程款的数额认定有误，而且对本公司在应付款的范围内承担连带责任在法律上不能认同，但是原审法院认定本案的债务主体是陈兴华无疑是正确的，上诉人提出的上诉理由显然没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈兴华答辩称：一、事实上我与精工公司直接发生管理责任书的，不是一审所说的我是精工公司转包的，我是精工公司下面二工区的项目经理，是代表精工公司管理的。二、关于帐目，是精工公司发放下去的，不是一审说的我与精工公司没有相关的责任依据的，事实上合同签订时，我与凌张友两个人，我是001，他是002，责任书是有的，事实上我是代表精工公司把工程做好，我起的是管理者的作用。三、至于我同上诉人黄建标关于铝合金签订的协议，那时是与精工公司的副经理两个协商过的，才签订合同的。至于工程款支付的问题，我是申报上去后，由精工公司的孙国君审批后发放下去的，不是承包方打到我账户上由我发下去的，是精工公司报上去后直接发给下面的黄建标。
二审期间，各方当事人均未提出新的证据。
本院经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
围绕上诉请求的有关事实和适用法律，本院认为，上诉人黄建标向被上诉人陈兴华承包名门庄园部分铝合金门窗及栏杆工程的施工，陈兴华结欠黄建标工程款518104.5元之事实清楚。从陈兴华与被上诉人浙江精工世纪建设工程有限公司的履约情况来看，双方之间系陈兴华自负经济盈亏的平等承包关系而非经济责任制的内部承包关系，因而陈兴华的行为宜认定为其个人行为而不属代表浙江精工世纪建设工程有限公司的有权代理行为，依法应由陈兴华承担对黄建标的债务清偿责任。浙江精工世纪建设工程有限公司不属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的严格意义上的发包人，但原审参照该规定精神视其为相对的“发包人”并判令该公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并非不利于上诉人。综上，原审所作分析具有事实和法律依据，判处得当，可予维持。上诉人黄建标要求依法迳行改判或发回重审之上诉请求缺乏充分的依据和理由，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8981元，由上诉人黄建标负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年九月七日
书记员 余建维