陕西省旬阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0928刑初9号
公诉机关旬阳县人民检察院。
被告人何家利，男，陕西省旬阳县人。
辩护人何在淳，男，退休公务员，系何家利叔父。
旬阳县人民检察院以旬检公诉刑诉[2017]7号起诉书指控被告人何家利犯非法采矿罪，于2017年2月16日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，于3017年4月25日公开开庭审理了本案。旬阳县人民检察院指派检察员云安平出庭支持公诉，被告人何家利及其辩护人何在淳到庭参加诉讼。现已审理终结。
旬阳县人民检察院指控：2014年11月10日,被告人何家利受榆林市源邦建筑工程有限公司委托，承建旬阳县乾佑河小河集镇段防洪工程标段,并负责一切事务。遂后，何家利便租用小河镇膀子村二组村民易某的荒山（小地名庙沟）开山取石，并于2015年3月5日在未办理采矿许可证的情况下，由安康市恒安爆破工程有限公司实施爆破采石。采石期间，县国土资源部门于4月16日到现场调查，并依法送达旬国土资（矿）停通字[2015]第3号“责令停止矿产资源违法行为通知书”，何家利不听劝阻继续开采，县国土资源部门又于同年4月23日再次到现场要求停工，何家利仍不停工继续采石，至2015年5月24日，何家利开山采取建筑石料用灰岩矿5000立方，其中，供给修防洪工程3000立方，现场留存2000立方，违法所得141000元,并于2015年12月1日向县国土资源局全额缴纳违法所得款。
2015年9月1日，经陕西省国土资源厅陕国土资储函[2015]第135号价值鉴定审定，何家利非法开采建筑石料用灰岩点破坏灰岩资源量24486.09立方米，破坏矿产资源价值77.13万元。
公诉机关认为，被告人何家利违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，并造成矿产资源破坏的价值77万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。被告人何家利归案后能如实供述自己的罪行，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，属坦白；被告人系初犯，全部退赃退赔，确有悔改表现，请依法从宽判处。
被告人何家利辩称，对起诉书指控的罪名没有意见，本人是不懂法，2015年4月16日，国土部门第一次处罚后，因之前爆破打的眼没有处理完毕，又安排人排爆，并非不听劝阻。现认罪悔罪，请求从宽处罚。
辩护人何在淳的辩护意见，（1）对指控被告人非法采矿罪的罪名不持异议，何家利非法开矿的价值，应以141000元认定，被告人的非法所得应为141000元，只有破坏性采矿罪才涉及破坏矿产品价值。陕西省国土厅的审定意见，不能作为本案的主要证据，其仅仅是对陕西广鑫矿业开发公司提交的资源储量作了认定，把资源储量等同于破坏量，没有任何证据证明被告人开采矿石是用破坏性手段，也未对以后开采造成实质性的影响和破坏。（2）被告人主观恶性较小，被告人为保障旬阳乾佑河防洪工程质量，加快工程进度，在周围无法购买到合适的建筑石料，经多方协调，才自行开采石料，4月16日停工时因新一轮爆破的炸药已经装填完毕，为了排除隐患不得已于4月23日，引爆了已装填的炸药，便全面停止了开采行为。（3）何家利的行为情节轻微，请求对其免于刑事处罚。
经审理查明:2014年11月10日，被告人何家利受陕西省榆林市源邦建筑工程有限公司委任，承建旬阳县乾佑河小河集镇段防洪工程II标段，为减少开支，加快工程进度，在未办理采矿许可证的情况下，租用小河镇膀子村二组村民易某的荒山（小地名庙沟），于2015年3月5日签订合同，由安康市恒爆破工程有限公司开山取石。采石期间，县国土资源部门于同年4月16日作出责令停止矿产资源违法行为通知书，何家利没有停工继续爆破，县国土资源部门又于同月23日再次到现场要求停工。何家利先后开采灰岩矿约5000m³，其中供给修防洪工程3000m³，现场留存2000m³被没收。2015年5月20日，何家利接受旬阳县林业局行政处罚，缴纳罚款14250元。
2015年11月17日旬阳县国土资源局将案件线索移送旬阳县公安局。同年12月1日，何家利向县国土资源局缴纳违法所得款141000元。同月6日旬阳县国土资源局发函,请公安局撤案，公安局于2016
年7月15日立案。
案件审理期间，何家利聘请他人在开采矿石的地方移栽树木、播撒草籽。
另查明，2015年度旬阳县小河镇灰岩石矿的市场价为70元/m³。
经当庭举证质证，上述事实有下列证据证实：
1.旬阳县国土资源局第255号案件移送函、旬阳县公安局受理、立案法律文书，证明此案于2015年11月17日由县国土资源局行政移送县公安局，公安局于2016年7月15日受理并立案。
2015年12月6日旬阳县国土资源局第296号撤回案件函，认为何家利等人非法采矿案件在移送公安机关处理期间，积极履行了行政处罚决定所设定的全部义务，请公安局作撤案处理。
2.榆林市源邦建筑工程有限公司营业执照、旬阳县乾佑河小河集镇段防洪工程施工合同，证明了2014年11月10日,旬阳县水利局与榆林市源邦建筑工程有限公司签定施工合同，承建该工程，何家利被任命为旬阳县乾佑河小河集镇段防洪工程标执行项目经理，负责承建该工程现场一切事务。
3、爆破施工协议书，证明2014年12月25日何家利以公司名义与安康市恒安爆破工程有限公司鉴定采石协议，为小河集镇段防洪工程实施爆破采石事项，每方约定价为25元。
4、听证会议记录、听证会议记要，证明2015年6月5日何家利不服旬阳县国土资源局对自己非法采矿行为所作处罚而提出听证要求，县国土局便召开听证会议并形成会议纪要，要求何家利立即停止矿产资源违法行为，并限期恢复土地原貌；没收违法所得141000元；并依法没收在开采现场所存留的建筑石料2000m³，并附现场开采石料照片。
5、2015年4月16日县国土局第3号责令停止矿产资源违法行为通知书；2015年6月13日县国土局第10号行政处罚决定书，内容一是立即停止矿产资源违法行为，并限期恢复土地原貌；二是没收违法所得141000元；三是依法没收在开采现场所存留的建筑石料2000m³，证明了县国土局对何家利的非法采矿行为作行政处罚。
6、缴款收据、检讨等，证明何家利于2015年12月1日向县国土局缴纳违法所得141000元，2015年5月20日向县林业局缴纳毁林罚款14250元,以及个人对非法采矿行为的认识。
7、2015年7月1日安康市价格认证中心安价估字[2015]06号评估结论书、鉴定人员资质证等，证明旬阳县小河镇膀子村二组（庙沟）矿产资源评估31.50元/m³。
8、2015年7月陕西广鑫矿业开发有限公司对旬阳县小河镇膀子村二组（庙沟）非法开采建筑石料用灰岩资源储量说明书，证明何家利开采方式为露天开采，开采的破坏性主要在于地表露天挖掘机开挖建筑石料用灰岩矿矿体，使原有地貌发生了变化，并使其剥离的废渣随意堆放，造成一定的安全隐患，山洪暴发时易引起地质灾害的发生，同时让坡面植被也遭受到严重破坏，结论是破坏储量为24486.09/m³。
9、陕国土资储函[2015]第135号价值鉴定结论文件，采用安康市价格评估结论、陕西广鑫矿业开发公司储量说明书，审定何家利非法开采建筑石料所造成灰岩破坏资源量价值77.13万元。
10、被告人何家利供述称，旬阳县乾佑河小河集镇段防洪标段工程，是2014年由榆林市源邦建筑工程有限公司招投标承揽的，我受公司的委托承建这个修河堤工程，并负责这个工程的一切事务，工程用的石料是由安康市恒安爆破公司负责在小河小地名庙沟处实施爆破取石，爆破公司由何黎具体负责，炸出来的石头由当地的易好成、蔡家宏的车拉运，运费是每方20元。开山取石的地方是膀子村村民易某的荒山，我与易某口头约定是这个工程完工后，一次性给他补偿2万元，是2015年2月份曾取样做鉴定，说这个地方的石材符合标准，正式开采是2015年3月5日，后来林业部门来调查，给丈量开采石料的面积是1245平方米，2015年4月16日，小河土管所来人给我们下发了停工通知书，我们就停了没有开采了，截止目前，开采的石料有5000m³。开采出来的石料是为这个工程服务的，一切结算费用等工程完结后再丈量结账。
由于我们在山上打的有爆眼，为了排险，就又打了几天，一直到4月23日土管部门又去制止。共开采有5000m³左右石料，其中运到工地的石料有3000m³，山上炸下来存留的有2000m³左右。我与爆破公司签订有合同，讲的是每方石料25元。当时王镇长也去看了，小河镇政府说了让我先办手续，然后再开，是我自己决定边开边办手续。
对你们告知我开山取石料破坏的资源价值77.13万元，我考虑一下是否申请重新鉴定。
2016年7月8日二次给公安局民警询问时称：自上次（指2015年10月12日）公安询问后，我就一直有事外出，在这期间，县土管部门让我在当年11月、12月份将非法采矿行为的处罚款141000元缴了，土管局说去撤案，所以我就对开山取石料破坏的资源价值就不再重新鉴定了。
11、证人何某证言证明：2015年元月，我担任安康市恒安爆破工程有限公司付经理，我们公司与榆林市源邦建筑工程有限公司签定了爆破取石的合同后，我受公司指派到小河镇膀子村小地名庙沟负责现场作业及现场安全，现场作业是从2015年1月6日开始爆破，到4月23日爆破结束，大约一共爆破了5、6000m³石头，开的石头拉给何家利承包的小河修河堤工程，后来到4月23日土管局取制止，从那以后就停工了。合同约定25元/m³，含火工材料、爆破作业的人工工资、钻孔费用。
12、证人周某于2015年5月22日、5月27日二次给县土管局证明：何家利承包小河二标段修河堤工程，他是从我们村二组小地名庙沟易某、张成业两家的荒山开山取的石头，2015年2月份开始动工修建，是当地的蔡家宏几个司机给他拉的石料。
何家利修河堤拉的石头是从我们膀子村二组小地名庙沟的地方开采来的，当时在2014年的时候，镇政府还组织给我们开干部会，要求我们大力配合，进行外围协调工作，过了一段时间，镇长王明柱引何家利、何家功（何家利父亲）来找我，说看上庙沟那的石头了，要开石头，于是我就同他们去庙沟看了石头，下来就是给帮忙协调这个事情，当时扒山是易某的，我记得协调过后，在村委会有易某、易好成、村支书以及何家利，我们就石头的事签有一个协议。到了腊月十日左右，何家利就开始动工取石头了，是用炸药开的石头，开了有三、四个月就有职能部门来查了，然后他就停了下来，何家利开的石头，准确方量我不知道，至于有没有开手续，我不清楚，这是镇长引来看的，最后是镇政府让开的，当时协调时，要让他工程结束后，将沟道的渣子清理出来。
13、证人易某1于2015年5月27日给县土管局工作人员鲁锋、杨东询问时称：我是2015年1月下旬，用农用货车从小地名庙沟给何家利包的修河堤工地处拉石头，我的车能拉八、九方石料，讲的运费是20元/m³。
14、证人蔡某于2015年5月27日给县土管局工作人员鲁锋、杨东询问时称：本人从2015年1月下旬，用大货车从小地名庙沟给何家利包的小河修河堤二标段工地拉石头，我的车能拉10m³左右的石料，平均每天拉5车，断断续续拉到5月初，讲的是运费20元/m³。
15、证人何某于2016年9月8日给县公安局办案民警陈康、耿永群询问时称：由于我不识字，儿子承包的小河修河堤工程，我只是给他跑跑腿，为取石，在2015年5月被县林业局处罚14250元，被县国土局处罚14100元，对此，我对你们公安机关选择性执法有看法，当地有几家在开采矿石，为什么只追究我们。
16、被告人当庭提供的照片，证明案发后其主动在开采矿石地方移栽树木和播撒草籽。
17，旬阳县司法局的社区矫正评估意见，认为可对其适用社区矫正。
本院认为，被告人何家利违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自开采灰岩矿达5000m³，其中用于防洪工程3000m³，价值达21万元，2000m³因被没收系未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，旬阳县人民检察院指控罪名成立。
关于公诉机关指控的被告人何家利破坏矿产资源77.13万元的犯罪事实一节，本院认为，案发后旬阳县国土局委托陕西广鑫矿业开发有限公司，对何家利非法开采建筑石料用灰岩矿动用资源量的估算，受托单位经现场勘查，认为开采方式为露天开采，开采的破坏性主要在于开挖灰岩矿矿体，使原有地貌发生了变化，并使其剥离的废渣随意堆放，造成一定的安全隐患，山洪暴发时易引起地质灾害的发生，坡面植被也遭受到严重破坏，结论是破坏储量为24486.09m³，同时安康市价格认证中心根据旬阳县国土局的委托，评估被告人何家利开采的矿石的价格为31.5元/m³。而陕西省国土资源厅依据以上的评估，审定何家利非法开采建筑石料用灰岩点破坏灰岩资源量价值77.13万元。在这里，没有指明被告人采用何种破坏性手段开采矿石，被告人的非法开采对以后的开采是否有严重影响，查明的危害后果只是影响排洪和对植被的破坏，此处的矿石储量就是被破坏储量的计算方法，是不科学和严谨的。况且依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条一款的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。本案指控的罪名是非法采矿罪，已查证有销脏金额，无需再认定破坏资源储量的价值。故公诉机关依据陕西省国土资源厅审定意见，认定被告人何家利破坏储量24486.09m³、破坏矿产资源价值77.13万元作为被告人何家利非法采矿的犯罪事实，本院不予采纳。
被告人何家利归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。考虑到被告人开采矿石的目的是为了修防洪渠坝，案发后全部退赃退赔，被告人及其辩护人关于请求从轻处罚的辩护意见，符合法律有关规定，本院予以采纳。因何家利的非法采矿行为造成了生态环境较为严重的损害，辩护人关于何家利犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚的意见，于法不符，本院不予采纳。综合被告人的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，结合旬阳县司法局认为可对其适用非监禁刑的社会调查评估报告，以及公诉机关的量刑建议，对其可适用非监禁刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十七条三款、第五十二条、四十一条和《最高人民法院、最高人民检察院〔关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〕》第三条、第十三条之规定，判决如下：
被告人何家利犯非法采矿罪，判处管制一年,从判决执行之日起计算，并处罚金人民币10000元(已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 乔安斌
审 判 员 李 娟
人民陪审员 龚建华
二〇一七年八月十五日
书 记 员 陈 芳
附本案适用的有关法律规定：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十一条管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：
（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；
（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；
（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；
（四）造成生态环境严重损害的；
（五）其他情节严重的情形。
第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：
（一）价格认证机构出具的报告；
（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；
（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。