宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0211民初3692号原告：宁波东来化工有限公司破产管理人，住所地宁波市镇海区蟹浦镇北海路389号。主要负责人：周少华。委托诉讼代理人：汤婕，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何璐洁，北京大成（宁波）律师事务所律师。被告：中信银行股份有限公司宁波分行，住所地宁波市海曙区镇明路36号。主要负责人：楼伟中，该分行行长。委托诉讼代理人：胡松松，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峰，浙江和义观达律师事务所律师。原告宁波东来化工有限公司破产管理人（以下简称东来公司管理人）与被告中信银行股份有限公司宁波分行（以下简称中信银行宁波分行）破产抵销权纠纷一案，本院于2016年12月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。原告东来公司管理人的委托诉讼代理人汤婕，被告中信银行宁波分行的委托诉讼代理人胡松松、张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东来公司管理人向本院提出诉讼请求：1.确认被告对宁波东来化工有限公司（以下简称东来公司）489656.2元债务行使抵销权的行为无效；2.被告返还银行存款489656.2元并支付利息（从2014年1月29日起按人民银行同期贷款利率计算至判决确定履行之日止）。事实和理由：2013年12月19日，宁波市镇海区人民法院裁定受理东来公司的破产重整申请。被告于2014年1月22日向原告申报债权本金20000000元、利息33333.33元。2016年10月10日，原告发现被告于2014年1月29日扣划了东来公司在被告处的保证金本息489656.2元。2016年10月14日，被告书面通知原告，要求对上述扣划的款项行使抵销权。原告认为被告的行为属于企业破产法第四十条第二款规定的不得抵销的情形，于2016年10月26日致函要求被告返还被扣划的款项。后被告拒绝返还，故原告诉至法院。被告中信银行宁波分行辩称，1.被告对东来公司享有20000000元债权本金及相应利息并已向原告申报，同时，被告还对东来公司负担存款储蓄合同债务，应返还东来公司交存的信用证保证金余额489656.2元，以上债权债务的产生时间均在破产申请受理之前，故被告有权行使破产抵销权。2.虽然东来公司交存保证金的时间在法院受理破产申请一年前，但那时东来公司是正常经营的，被告并不知道东来公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，不存在恶意。3.被告已依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》[以下简称《若干规定（二）》]第四十一条第一款的规定，向原告提出抵销主张，程序上亦属合法。4.东来公司向被告借款20000000元是为了偿还信用证垫款，信用证的保证金补足剩余垫款后，至2014年1月29日，东来公司在被告处的保证金余额为489656.2元。被告于2014年1月22日向原告申报债权，但原告至今不予确认，现被告以保证金余额抵销对东来公司的债权，不会损害其他债权人的利益，也不会影响破产债权的公平清偿。综上，被告行使破产抵销权符合法律规定，故请求驳回原告的诉讼请求。针对被告中信银行宁波分行的答辩意见，原告东来公司管理人补充认为：1.涉案保证金是信用证项下的保证金，不是对20000000元借款的担保，被告无权扣划，且保证金的交存时间在法院受理破产申请前一年内，被告已明知东来公司以贷还贷，将无法清偿到期债务，存在恶意，不符合行使破产抵销权的要件。2.根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）第六十条的规定，行使抵销权应当具备的条件之一为债权人的债权已经得到确认，但被告的债权至今未得到原告的确认，故被告不能行使破产抵销权。3.涉案保证金系被告单方扣划，且被告在2014年1月29日扣划后故意向原告隐瞒，直至2016年10月10日原告审核债权时发现该笔款项，被告才于2016年10月26日书面通知原告行使抵销权，被告的行为存在恶意，损害了其他债权人的利益，应属无效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东来公司向被告申请开立编号为31500LC1301771、31500LC1301921、31500LC1302124的三笔信用证，并于2013年9月16日、2013年10月12日、2013年10月14日、2013年10月28日向被告交存保证金合计2778000元。2013年12月9日，东来公司向被告借款20000000元，用于以贷还贷，即偿还上述三笔信用证的对外付款，贷款年利率为6%，到期日为2014年11月10日。后被告信用证项下对外付款总额为3664031.46美元，20000000元人民币借款折3287527.12美元偿还对外付款后，仍欠差额376504.34美元由保证金购汇支付（折人民币2290501.8元），以上款项均于2013年12月10日清偿完毕。至2014年1月29日，保证金账户余额合计489656.2元（含利息2158元），被告已于当日扣划。2016年10月14日，被告通知原告，就扣划的489656.2元行使抵销权。2016年10月27日，原告致函被告，认为被告的扣划行为发生在东来公司破产受理及债权申报之后，属于企业破产法第四十条规定的不得抵销的情形，是个别受偿行为，抵销权不成立，应予返还。另查明，2013年12月18日，东来公司向本院申请重整，本院于2013年12月19日裁定受理其重整申请。2014年1月22日，被告向原告申报债权本金20000000元，利息33333.33元，合计20033333.33元。庭审中，原告称本案判决作出之前，将不予确认被告的债权；被告称其系应东来公司正常经营行为的申请开立上述三笔信用证，并已经依照正常商业贸易往来的结算方式对外付款，被告是经原告告知后才知道东来公司破产事宜，不存在恶意，另外，被告申报的债权金额未扣除已经扣划的489656.2元保证金余额。2017年2月16日，东来公司管理人向本院提交《关于对中信银行宁波分行债权审查的情况说明》（以下简称《情况说明》）1份，称如果本院认定被告抵销权成立，则管理人对其债权认定为借款本金19543677.13元、利息0元；如果本院认定被告抵销权不成立，则管理人对其债权认定为借款本金20000000元、利息33333.33元。本院认为，本案的争议焦点为就涉案保证金，被告是否有权行使破产抵销权。对此，本院认为，第一，从实体上来说，企业破产法第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《若干规定》第六十条第一款规定，行使抵销权的条件之一为“主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”。本案中，东来公司于2013年9月至10月期间向被告交存信用证保证金2778000元，被告于2013年12月9日向东来公司发放贷款20000000元用于清偿信用证的对外付款，被告取得债权的时间为2013年12月9日。保证金所担保的主债务于2013年12月10日清偿完毕后，被告与东来公司就剩余的保证金成立储蓄存款合同关系，即被告在2013年12月10日负有返还东来公司保证金余额的债务。本院受理东来公司破产重整申请的时间为2013年12月19日，故被告对东来公司享有债权和负担债务的时间均在本院受理东来公司破产申请之前，被告向原告主张抵销符合行使抵销权的实体性要件。第二，从程序上来说，根据《若干规定（二）》第四十一条第一款的规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。本案中，被告在已于2016年10月14日向东来公司管理人提出抵销主张，符合该条规定的程序性要件。因此，本院认为，被告就涉案保证金行使破产抵销权的行为应属有效。对于原告主张保证金的交存时间发生在法院受理破产申请前一年内，且被告明知东来公司有不能清偿到期债务的情形，存在恶意，故被告无权抵销的诉称意见。本院认为，企业破产法第四十条第二款规定不得抵销的情形为：“债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。”据此，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍对债务人负担债务的，不得抵销。但是，即便债权人明知上述情形，如果是因破产申请一年前所发生的原因而负担债务，仍旧可以主张抵销。因此，不能反向解释为债权人负担债务的时间必须发生在破产申请一年前才能行使抵销权，故原告以此为行使抵销权的要件主张被告抵销行为无效，没有法律依据，本院不予支持。至于被告是否存在已知东来公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍负担债务的情形。本院认为，第一，涉案保证金系为开立信用证所交存，信用证一般是货物贸易中所使用的支付方式，应属正常的商业经营行为，故本院认为被告所称东来公司交存保证金时经营正常的陈述较为可信。第二，保证金交存的时间为2013年9月至10月期间，东来公司系2013年12月18日向本院提起的重整申请，而非由其他债权人向本院申请东来公司破产，可见东来公司并无明显的债权人可知的企业破产法第二条规定情形之外观，故本院认为被告有理由相信东来公司申请开立信用证和交存保证金时尚属正常经营。第三，债权人主观上存在恶意的举证责任在于主张抵销权无效的一方。本案中，原告称被告在明知东来公司无法偿还信用证垫款的情况下仍向东来公司发放贷款20000000元，该以贷还贷的行为即构成恶意。对此，本院认为，被告在开立信用证时只是存在对外付款的风险，其对东来公司的债权在对外付款之后才得以确定，而以贷款偿还信用证对外付款则是将对东来公司的或有债权变成了确定的债权。也就是说，如果被告明知东来公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍旧发放贷款，被告为此承担的是更大的风险，而非获得利益，显然不符合常理。故原告仅以东来公司以贷还贷的行为主张被告存在恶意，该事实并不足以证明其主张。因此，本院认为，原告主张被告已知东来公司有不能清偿到期债务或者破产申请的事实仍负担债务，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张被告的债权一直未得到确认，被告行使抵销权不符合《若干规定》第六十条规定的构成要件，应确认无效的诉称意见。本院认为，《若干规定》第六十条第一款规定行使抵销权的条件之一为“债权人的债权已经得到确认”。据此，破产抵销权行使的程序条件是债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报并最终经人民法院裁定确认。通过管理人审查和债务人、债权人会议核查等程序，可以保证抵销债权的真实性、合法性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀破产财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。本案中，被告向原告申报债权的金额为借款本金20000000元，利息33333.33元，对此，原告虽未出具书面的确认债权通知书，但是根据其向本院提交的《情况说明》，本院认为该笔债权已经得到东来公司管理人的审查确认。故而，虽然原告申报的债权尚未经法院裁定确认，程序上存有瑕疵，但在该笔债权已经管理人审查确认，其真实性、合法性和准确性能够得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，该程序瑕疵尚不构成破产抵销权行使的实质性障碍。对于原告主张被告单方扣划涉案保证金并刻意隐瞒，在事后才通知原告的行为，损害了其他债权人的利益，应属无效的诉称意见。本院认为，根据《若干规定（二）》第四十二条的规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。据此，被告扣划涉案保证金的行为并非作出即产生破产抵销的法律后果，如果原告认为被告扣划有误，仍享有返还请求权，本案被告系金融机构，履行能力也能够得到保障。并且，即便本院驳回原告的诉讼请求，被告的抵销行为也并非自扣划之日生效，而是自原告收到抵销通知之日才生效。故而，被告单方扣划涉案保证金以及扣划之后再向原告主张抵销的行为，不影响其他债权人的利益，对破产财产也不构成实质损害，原告以此主张被告的抵销行为无效，于法无据，本院不予支持。综上所述，原告诉请于法无据，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告宁波东来化工有限公司破产管理人的诉讼请求。案件受理费8645元，减半收取4322.5元，由原告宁波东来化工有限公司破产管理人负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。代理审判员 赵 淼二〇一七年二月二十四日代书 记员 余芳芳