北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2014）京知民终字第00134号
上诉人（原审原告）钱程。
委托代理人王连清，北京市天济律师事务所律师。
委托代理人邹鑫，北京市天济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京音乐厅，住所地北京市西城区北新华街1号。
法定代表人关峡，负责人。
委托代理人仝东林，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人靳鹏，北京市鑫诺律师事务所律师。
上诉人钱程因与被上诉人北京音乐厅侵害注册商标专用权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院于2014年11月18日作出的（2014）西民（知）初字第17652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人钱程及其委托代理人王连清，被上诉人北京音乐厅的委托代理人靳鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钱程原审起诉称：钱程系第5742496号、5742497号“打开音乐之门”文字注册商标持有人，钱程认为北京音乐厅在《法制晚报》上刊登“打开音乐之门”广告、在其公告栏和展示栏及地铁广告栏展示“打开音乐之门”系列节目海报以及向公众发放宣传册、节目单的行为，未经许可使用了钱程的注册商标，故钱程诉至原审法院，请求判令：1、北京音乐厅停止在《法制日报》等报纸、公告栏、展示栏、以及各种宣传册、节目册上使用钱程享有“打开音乐之门”商标专用权的标识进行宣传；2、停止以“打开音乐之门”的名义举办演出；3、北京音乐厅赔偿因侵权行为给钱程造成的实际损失，包括调查取证费、交通费、律师代理费等约计4万元；4、北京音乐厅在国内主要报刊刊登道歉声明、消除影响；5、北京音乐厅承担本案全部诉讼费用。
被上诉人北京音乐厅原审答辩称：一、“打开音乐之门”这一语言符号在音乐、艺术、文化的传播和推广领域被社会公众普遍使用，北京音乐厅使用该通用宣传语，不构成对钱程注册商标专用权的侵害；二、钱程所持有的“打开音乐之门”注册商标不具有显著性，与北京音乐厅使用的“打开音乐之门”具有明显区别，北京音乐厅不构成侵权；三、北京音乐厅在北京地区在先持续使用“打开音乐之门”举办暑期公益性质音乐会，在广大音乐爱好者和社会公众中具有极高的知名度，北京音乐厅依法享有“打开音乐之门”的在先使用权，不应受钱程恶意诉讼侵害。综上，北京音乐厅不同意钱程的诉讼请求。
原审法院经审理查明：北京音乐厅系中央乐团（现中国交响乐团）所属事业单位。1993年10月15日，中央乐团作为甲方与作为乙方的北京赛洛艺术品有限公司（以下简称赛洛公司）签订《承包经营合同书》。该合同书载明：“第一条，甲方将其所属的北京音乐厅及其附属设施承包给乙方经营管理。乙方承包经营期间音乐厅隶属关系不变，音乐厅及附属设施的所有权仍属于甲方所有，未经甲方同意，乙方不得擅自转包、处理。第三条，承包期限为十年，自1993年11月1日起至2003年10月30日止。第五条，承包经营期间由乙方派员出任音乐厅的法定代表人，甲方协助乙方办理法定代表人变更手续。第八条，乙方每年向甲方上缴承包费，承包费自合同生效后的第一年为每年45万元人民币。自第二年起每年在45万元的基数上增加5%（即第二年为47.25万元，第三年未49.5万元，以此类推）。第十三条，甲方负责于本年内向有关管理部门申请取得音乐厅的演出经营权。第十六条，甲、乙双方均有义务利用各种渠道争取多方的财政资助。对政府或其它机构可能提供的专项拨款及赞助，甲、乙双方必须如数用于指定项目。第十九条，本合同不因双方的名称变更或法定代表人的变更而中止或解除。”原告钱程作为乙方赛洛公司的代表在上述《承包经营合同书》上签字，后乙方依据上述合同约定，派钱程出任北京音乐厅总经理，并担任法定代表人。钱程在担任北京音乐厅总经理期间，以该音乐厅名义先后组织策划了包括“打开音乐之门”在内的一系列音乐演出活动，并取得了一定影响。对此，北京音乐厅曾于2008年1月10日出具《证明》，称“钱程在1994年3月-2002年2月承包经营北京音乐厅期间，先后策划并精心组织实施了'打开音乐之门'、'千古名篇音乐朗诵会'等系列演出项目”，并认为上述演出活动“引起社会巨大反响和广泛好评。之后，作为优秀的固定演出项目延续至今，从未间断。”
1999年11月24日，钱程作为乙方与作为甲方的中山公园音乐堂签订《承包经营合同书》，由甲方聘请乙方担任中山公园音乐堂总经理，将音乐堂所属经营场地交乙方承包经营。承包经营期从1999年12月1日开始至2003年12月31日止。中山公园音乐堂曾于2006年11月13日出具《证明》，证明在承包音乐堂期间，“钱程策划了'千古名篇音乐朗诵会'、'高原如歌系列音乐会'、'打开音乐之门'等众多演出，取得了较好的社会效益。”
1998年8月1日-8月31日，“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅举办；1999年，“打开音乐之门”周末普及音乐会在北京音乐厅举办；2000年7月15日-8月31日，“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅、中山公园音乐堂举办；2001年，“打开音乐之门”周末普及音乐会在北京音乐厅、中山公园音乐堂举办。对于上述“打开音乐之门”演出活动的举办情况，双方均予以认可，但其均主张上述活动是自己对“打开音乐之门”的使用行为。
2006年11月23日，钱程向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请在第16类、第41类注册“打开音乐之门”文字商标。2009年12月28日，钱程就该商标取得注册号为第5742497号的商标注册证，核定使用商品为第16类，杂志（期刊）（截止）。注册有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2011年10月7日，钱程就该商标取得注册号为第5742496号的商标注册证，核定服务项目为第41类，包括：培训；组织竞赛（教育或娱乐）；图书出版（广告宣传册除外）；演出；健身俱乐部；电视文娱节目；节目制作；为艺术家提供模特；娱乐；提供在线电子出版物（非下载的）（截止）。
2009年北京音乐厅开始再次举办“打开音乐之门”系列演出活动，包括：2009年北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会；2010年11月-12月，北京音乐厅主办“打开音乐之门”肖邦与舒曼诞辰200周年钢琴系列音乐会；2011年北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会；2012年7月-8月，北京音乐厅主办“打开音乐之门”暑期系列音乐会。
2013年“打开音乐之门”暑期系列音乐会在北京音乐厅举办，活动时间为7月12日至8月30日。北京音乐厅于2013年6月18日、19日、26日在《法制晚报》上刊登宣传广告，并在其场所公告栏、展示栏张贴、摆放该活动宣传海报，印制宣传册、节目单等向公众发放。
2013年8月12日，钱程委托律师向北京音乐厅发出《律师函》，要求北京音乐厅停止使用“打开音乐之门”商标，在相关媒体上致歉。
2014年“打开音乐之门”北京音乐厅暑期系列音乐会在北京音乐厅举办，活动时间：7月11日至8月31日。北京音乐厅在地铁广告栏对该活动进行了宣传，并印制宣传册、节目单等向公众发放。
2014年8月，中国交响乐团出具证明，载明：“'打开音乐之门'普及和公益系列音乐会是由我单位发起，部分使用财政拨款的公益性质演出项目，北京音乐厅作为我单位下属事业单位，自上世纪九十年代以来，一直具体负责该项目的申报和执行。北京音乐厅近十二年来持续使用'打开音乐之门'这一品牌，在北京地区进行古典音乐普及和公益演出活动，获得了社会各界的高度赞扬。”
双方均认可“打开音乐之门”活动自创办以来一直坚持低票价、具有公益性质，旨在向广大青少年及社会大众普及音乐艺术。
诉讼中，钱程提交了2002年、2008年、2009年、2014年在南京、天津、石家庄等地的“打开音乐之门”活动宣传页，以证明钱程对“打开音乐之门”的使用情况，但其未提交证据证明钱程本人与上述活动之间的关联性，亦未提交证据证明上述活动真实举办，故对上述相关活动宣传页原审法院不予采信。钱程还提交了报纸杂志报道，以证明钱程在担任北京音乐厅总经理期间对“打开音乐之门”商标的在先使用情况。钱程另提交了交通、住宿、餐饮费等发票以证明其合理开支。其虽主张了律师代理费，但并未提供相应票据。
北京音乐厅在原审诉讼中还提交了：1、《文化部关于批复预算单位2011年部门预算的通知》，用以证明“打开音乐之门”系列音乐会是财政部拨款的公益性质音乐会，并且该项目系由被告执行；2、网络检索资料公证书，用以证明“打开音乐之门”是一种通用语句，不具有显著性；3、广告合同、媒体投放协议等，用以证明北京音乐厅持续投入资金对“打开音乐之门”活动进行广告投放和媒体宣传。
以上事实，有第5742496、5742497号注册商标证、法制晚报、相片、宣传册、节目册、律师函、《承包经营合同》、《证明》、《公证书》、《广告合同》、《媒体投放协议》、《文化部关于批复单位2011年度预算的通知》及证明、历年媒体报道、交通费、餐饮费、住宿费票据以及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：根据商标局颁发的《商标注册证》所载明的内容，可以证明钱程系第5742496、5742497号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。
钱程主张北京音乐厅的侵权行为有：2013年7月12日至8月30日以“打开音乐之门”之名举办音乐演出并于2013年6月18日、19日、26日在《法制晚报》上刊登宣传广告；在其场所公告栏、展示栏张贴、摆放该活动宣传海报；印制宣传册、节目单等向公众发放；2014年7月11日至8月31日以“打开音乐之门”之名举办音乐演出；在地铁广告栏对该活动进行宣传，并印制宣传册、节目单等向公众发放等。
上述被控侵权行为部分发生在2013年8月30日《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）修改前，部分发生于《商标法》修改后。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，被控侵权行为应分别适用修改前与修改后的《商标法》，以下称《商标法》（2001年修正）与《商标法》（2013年修正）。
《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。故判断商标侵权，首先要判定是否属于同一种或类似商品或服务以及是否属于商标意义上的使用。
首先，关于是否属于同一种或类似商品或服务，原审法院认为，北京音乐厅以“打开音乐之门”为名举办2013年和2014年暑期系列音乐会的行为与钱程拥有的第5742496号注册商标核定服务项目中“演出”一项应属同一服务。其次，关于是否属于商标意义上的使用，原审法院认为，商标的实质是一种来源标志，指示商业来源即商品或服务与商标所有人在经营过程中的一种联系。本案中，北京音乐厅使用“打开音乐之门”标题举办暑期系列音乐会，普通消费者可以将“打开音乐之门”与暑期系列音乐会以及举办者建立联系，即“打开音乐之门”可以指向音乐会演出这一形式以及这项服务的来源，故应当属于商标意义上的使用。
对于北京音乐厅的三项抗辩意见，原审法院认为：
第一，北京音乐厅认为“打开音乐之门”系音乐艺术领域社会公众习惯使用的语言，体现中华民族语言文字使用特点和社会风俗习惯，北京音乐厅对其使用是通用的宣传语，故不构成侵权。根据相关法律规定，注册商标中含有本商品通用名称、图形、型号或直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，第一，“打开音乐之门”不是普通的宣传语，系商标性使用；第二，“打开音乐之门”并不是音乐会等演出的通用名称，不符合相关法律规定。故原审法院对北京音乐厅的该项抗辩意见不予采纳。
第二，北京音乐厅认为钱程所持有的“打开音乐之门”注册商标不具有显著性，与北京音乐厅使用的“打开音乐之门”具有明显区别，故北京音乐厅不构成侵权。钱程注册的“打开音乐之门”为文字商标，字体统一无变形。北京音乐厅使用的“打开音乐之门”，对“音乐”二字进行了艺术变形，与钱程注册商标相比，二者在视觉上有差别。但二者读音、含义相同，整体结构相似，易使相关公众造成混淆，属于近似商标，不能因此否定侵权行为的成立。故对北京音乐厅的此项抗辩意见，原审法院不予认可。
第三，北京音乐厅认为其在北京地区在先持续使用“打开音乐之门”举办公益性质音乐会，并在广大音乐爱好者和社会公众中具有极高的知名度，北京音乐厅依法享有“打开音乐之门”的在先使用权，不构成侵权。《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。
故本案的争议焦点在于，北京音乐厅是否对“打开音乐之门”商标有在先使用情形，并且形成一定影响。
对于1998年至2001年期间，“打开音乐之门”系列音乐会在北京音乐厅连年举办的事实，双方有不同的认识。钱程认为，上述活动的举办均在钱程承包经营北京音乐厅期间，且“打开音乐之门”系由钱程创意、策划并实施，北京音乐厅只是作为场地提供给了钱程，钱程每年向中央乐团（现中国交响乐团）支付承包费用，故“打开音乐之门”的最先使用人应为钱程。
对此原审法院认为，第一，1993年与中央乐团（现中国交响乐团）签订《承包经营合同书》的是赛洛公司，而不是钱程个人。第二，钱程出任北京音乐厅的总经理，同时亦担任法定代表人，其对外代表的是北京音乐厅。无论是依承包经营合同约定，还是履行总经理的职责，钱程均有义务使北京音乐厅在演出质量、经济效益以及经营管理等方面进入更高的层面。而策划、实施“打开音乐之门”等项目正是实现北京音乐厅经营宗旨的手段之一，该项目旨在为广大普通音乐爱好者，特别是青少年，普及高雅音乐艺术，同时也为北京音乐厅带来了良好的社会效果与知名度。对此，钱程作为北京音乐厅的总经理，具有积极的贡献，但其行为终究是履行职责的职务行为。因此，钱程认为系其个人在先使用“打开音乐之门”商标的观点，原审法院不予认可。
故，依据现有证据，原审法院认定北京音乐厅自1998年至2001年间连续使用了“打开音乐之门”商标，其时间早于钱程于2006年申请注册“打开音乐之门”商标之时，符合在先使用的情形。并且从双方提交的各类媒体报道看，原审法院可以认定北京音乐厅“打开音乐之门”系列音乐会在北京地区具有一定知名度与社会影响力。
综上，北京音乐厅在钱程申请商标注册之前，已在同一种商品上先于商标注册人使用与注册商标近似并有一定影响的商标，钱程作为注册商标专用权人，无权禁止北京音乐厅在原使用范围内继续使用涉案商标，钱程的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条、第五十二条第（一）项；《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十二条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款之规定判决：驳回钱程的诉讼请求。
上诉人钱程不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判，并承担本案一、二审诉讼费用。其主要上诉理由为：1、钱程在承包北京音乐厅期间，以“打开音乐之门”为名精心组织策划了一系列演出及相关活动，且北京音乐厅未向其支付任何劳动报酬，北京音乐厅无证据证明其在先使用了“打开音乐之门”的商标；2、钱程承包北京音乐厅期间，以“打开音乐之门”知名举办的系列活动及宣传不属于职务行为，与北京音乐厅无关，钱程才是“打开音乐之门”真正的持续使用者；3、北京音乐厅曾承认钱程是“打开音乐之门”的使用者，并认可钱程使用该标识至今，且北京音乐厅没有证据证明其连续不中断的使用了“打开音乐之门”的标识，故原审法院认定北京音乐厅在先使用涉案注册商标有误；4、原审法院对于钱程提交的要求北京音乐厅停止被控侵权行为的保全申请不予理睬，属于程序违法。
被上诉人北京音乐厅服从原审判决，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人钱程的上诉请求。其主要答辩理由为：1、涉案注册商标“打开音乐之门”显著性较弱，北京音乐厅对该标识的使用属于通用的描述性用语，且使用的字体与注册商标有明显区别，不会导致相关消费者混淆；2、北京音乐厅在涉案商标申请注册前就以北京音乐厅的名义进行了长期的使用，有了一定的知名度和影响力，属于在先使用，不侵犯钱程的涉案注册商标专用权。
在二审审理期间，被上诉人北京音乐厅向本院提交了两份证据材料：证据材料1为2003年至2005年期间北京音乐厅改造装修相关的系列合同，用于证明在上述年份期间北京音乐厅由于客观原因暂停了“打开音乐之门”系列演出活动；证据材料2为北京音乐厅2008演出节目单及演出许可通知，证明北京音乐厅于2008年起恢复“打开音乐之门”系列演出活动。
上诉人钱程认为，证据材料1内容存在自相矛盾之处，且装修改造期间与每年正常的演出时间并不重合，故对其真实性、关联性和证明目的均不认可，证据材料2无原件，故对其真实性、关联性和证明目的均不认可。
根据双方当事人上述举证、质证意见，本院对上述证据材料认证如下：由于证据材料1中的合同均有原件，故本院对其真实性确认，但是，由于该证据材料中所涉及的装修改造项目与“打开音乐之门”系列演出活动无直接联系，无法充分证明北京音乐厅所要证明的事实，故本院对其关联性及证明目的均不予采信；对于证据材料2，由于无原件，故本院其真实性、关联性和证明目的均不予采信。
本院经审理查明：在中央乐团（现中国交响乐团）作为甲方与作为乙方的赛洛公司签订的《承包经营合同书》中，双方明确约定，“为在北京音乐厅建立卓有成效的经营体制，使北京音乐厅在演出质量、经济效益、设施更新改造以及经营管理水平进入高层次的良性循环轨道。使之成为中国严肃艺术的殿堂并发挥出更大的社会效益。经甲、乙双方充分协商，订立本合同共同遵守。…第五条：…承包期间乙方自主经营，独立对外承担民事责任，享受民事权利。”
上述事实有《承包经营合同书》在案佐证。
在二审审理期间，双方当事人对原审法院查明的其他事实不持异议，本院对原审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案中，北京音乐厅被控侵权行为部分发生在2013年8月30日《商标法》修改前，部分发生于《商标法》修改后，故应分别适用修改前与修改后的《商标法》，即《商标法》（2001年修正）与《商标法》（2013年修正）。
涉案第5742497号、第5742496号“打开音乐之门”文字商标经国家商标局核准，取得第16类、41商标注册，注册人钱程对涉案注册商标依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。
《商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》（2013年修正）第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。判断是否构成侵害注册商标专用权，应判断被控侵权人提供的商标或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似，并判断是否造成相关公众的混淆和误认。本案中，被上诉人北京音乐厅在一系列演出及相关的宣传活动中使用了“打开音乐之门”的标识，上述演出及相关活动与涉案第5742496号“打开音乐之门”注册商标核定使用的服务“演出”相同；此外，北京音乐厅所使用的“打开音乐之门”与涉案注册商标唯一区别在于在部分宣传过程中对“音乐”二字进行了艺术变形，鉴于该标识与涉案注册商标相比，文字的读音、含义、完全相同，其视觉上的细微差异不影响二者整体结构的相似，易导致相关公众的混淆，属于近似标识。北京音乐厅虽主张涉案注册商标显著性不强，被控侵权标识的使用属于对其所提供服务的通用性描述语言，但并无充分证据证明其主张，故对其该项主张，本院不予采信。
《商标法》（2001年修正）第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。《商标法》（2013年修正）第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。本案中，上诉人钱程与被上诉人北京音乐厅均主张其在先使用“打开音乐之门”标识举办了相关演出活动，被上诉人北京音乐厅据此主张其涉案被控侵权行为不构成侵权，故双方当事人二审审理期间争议焦点为在涉案注册商标申请注册前，北京音乐厅是否存在在先使用“打开音乐之门”举行系列演出及宣传活动的行为，其在先使用抗辩是否成立的问题。
首先，根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，自1998年起至2001年间，“打开音乐之门”便被作为标识性的用语用于在北京音乐厅举办的一系列演出及宣传活动中，上述活动与涉案注册商标核准注册的服务属同一类别，时间亦早于涉案注册商标注册申请的2006年11月23日，故可确认“打开音乐之门”这一标识存在在先使用的情形。
第二，根据中央乐团与赛洛公司于1993年签订的《承包经营合同书》，赛洛公司委派钱程担任中央乐团所属的北京音乐厅的法定代表人。在承包经营期间，钱程参与了“打开音乐之门”系列音乐活动的经营，组织策划了以“打开音乐之门”为名的一系列演出及宣传活动，对该服务品牌的发展做出了一定的贡献，对“打开音乐之门”这一标识在相关公众中知名度的扩大和影响力的提升起了重要作用。
但是，根据本院已查明的事实，鉴于签署上述合同的双方为中央乐团（现中国交响乐团）与赛洛公司《承包经营合同书》，双方若产生与合同履行有关的争议，可另行解决。此外，钱程也并非该合同的相对方，无权依据该份合同约定提起诉讼。同时，该份合同中并无关于商业性标识等无形资产所有权归属的约定，而是仅就双方在承包经营北京音乐厅期间内应尽的职责和义务进行了约定，无法据此推定承包期间可能产生的商业性标识等无形资产的归属人，双方因该承包经营合同产生的争议可另行解决。作为发包方中央乐团的下属单位，北京音乐厅参与了申报许可、承办演出等活动，而在使用了“打开音乐之门”标识的一系列演出及宣传活动中，对外宣称的主体亦均为北京音乐厅，无论钱程所从事的行为是否为职务行为，亦不论其为“打开音乐之门”系列演出和宣传活动作出了何种贡献，该标识客观上已指向了北京音乐厅这一提供服务的来源，相关公众亦借助该标识建立了与北京音乐厅较为固定的联系，以“打开音乐之门”为标识的一系列演出及宣传活动所赢得的商誉亦不可否认的积累于北京音乐厅这一主体之上。故，北京音乐厅在涉案注册商标申请注册前已在类似服务上对“打开音乐之门”进行了商标性的使用。
第三，对于“打开音乐之门”这一标识知名度的问题，鉴于双方当事人在二审期间均认可在涉案商标申请注册之前该标识已具有了一定的知名度，且从北京音乐厅连年以此为名举办系列演出和宣传活动的事实来看，上述活动已成为北京音乐厅固定的特色活动之一，故本院认定该标识在相关公众中具有了一定的影响力。
综上，虽然北京音乐厅使用“打开音乐之门”标识举办系列演出及宣传活动属于在相同服务上使用与涉案注册商标近似标识的行为，但是，鉴于北京音乐厅在涉案注册商标申请日前，即依据其上级单位中央乐团与赛洛公司签订的承包合同，在承包经营期间在先使用“打开音乐之门”标识，在北京音乐厅举行系列音乐演出活动，且相关活动广为宣传，知名度高，该标识的使用也具有一定影响，北京音乐厅对于“打开音乐之门”标识的使用属于符合《商标法》（2013年修正）第五十九条第三款的规定的行为，上诉人钱程无权禁止北京音乐厅在涉案范围内继续使用上述标识，其关于自己是“打开音乐之门”标识的在先使用者，北京音乐厅的行为属于侵害其注册商标专用权行为的主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持，北京音乐厅提出的在先使用抗辩成立，其涉案被控侵权行为的涉案行为不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。
上诉人钱程还主张原审法院未支持其诉中行为保全申请属于程序违法，对此，本院认为，根据相关法律的规定，行为保全申请需满足严格的条件，原审法院对钱程行为保全申请进行了审查，钱程本人亦在审查之后主动撤回了该申请，原审法院未采取保全措施并无不妥，对钱程的该项主张，本院不予支持。
综上，上诉人钱程的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第三十一条、第五十二条第（一）项；《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第三十二条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各800元，均由钱程负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋鱼水
审 判 员 张晓津
审 判 员 侯占恒
二〇一四年十二月十八日
法官助理 马云鹏
书 记 员 董 萌