辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）辽05刑终197号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）孙玉柱，男，1960年8月9日出生，汉族，现住本溪市。系本案被害人。
诉讼代理人沈某，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）奚延军，男，1970年11月1日，满族，户籍所在地辽宁省本溪市，捕前住本溪市溪湖区石桥子镇下石村*组200-4。因犯盗窃罪于2007年5月31日被山东省荣成市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。2009年10月28日被假释（假释考验期限自2009年10月28日起至2011年1月3日止）。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年3月6日至2017年3月21日临时羁押于山东省荣成市看守所，同年3月22日被取保候审，2017年11月3日被逮捕，现羁押于本溪市看守所。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人奚延军犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2017年11月20日作出（2017）辽0503刑初99号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人孙某对附带民事部分不服，提出上诉。在法定期限内，原审被告人奚延军没有提出上诉，公诉机关没有提出抗诉，本案刑事部分已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，询问了上诉人孙某，听取了其诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2016年12月1日20时30分许，在本溪市××镇门口，被告人奚延军因琐事殴打被害人孙某，致其右髌骨粉碎性骨折。经本溪市公安司法鉴定中心鉴定，被害人孙某外伤致髌骨骨折，属轻伤二级。
案发后，被告人奚延军被抓获归案。
被害人孙某受伤后，在本溪市第一人民医院住院治疗27天，支付医疗费14944.04元，住院伙食补助费1350元（50×27天），营养费1350元（50×27天），误工费5134元（32876÷365×57天），护理费2904元（39261÷365×27天），交通费270元，共计25952元。
原判认定上述事实的主要证据有：被告人奚延军的供述，被害人孙某的陈述，证人赵某、杜某的证言，本溪市公安局法医学人体损伤程度（本）公伤鉴（法医）字[2017]15号鉴定书等。
原审法院认为：被告人奚延军故意非法损害他人身体,致人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。由于被告人奚延军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应予以赔偿。被告人奚延军能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款、第一百六十三条之规定，认定被告人奚延军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月，赔偿附带民事诉讼原告人孙某人民币二万五千九百五十二元。
上诉人孙某的上诉理由是：撤销原审判决，并依法加重原审被告人奚延军的刑事责任。原审法院适用的赔偿标准过低。
上诉人孙某的诉讼代理人的代理意见是：1、原审在认定误工天数上，没有结合上诉人的伤情，计算上存在有大部分误差。2、误工标准上，上诉人的合法权利保护不足。
经二审审理查明，原判认定被告人奚延军伤害上诉人孙某的事实及上诉人孙某的住院治疗时间、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的事实清楚。
另查明，上诉人孙某受伤前从事建筑行业（瓦工），误工费是6890元（44123÷365×57天）。
本院认定上述事实，有以下经原审庭审举证、质证的证据予以佐证，且在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案原审被告人奚延军系被抓获归案。
2、户籍证明，证实原审被告人奚延军的自然情况。
3、被害人孙某陈述，2016年12月1日20时30分左右，我和赵某、于萍、王强喝完酒，又和赵某找了个小吃部喝了半小时左右，当我和赵某刚走出饭店不远，奚延军突然冲出来一下就把我打倒了，将我打倒之后他又对我进行拳打脚踢，最后赵某将奚延军拉走了。开始时奚延军是拿棒子将我打倒了，然后又拳打脚踢。什么样的棒子天黑我没看清。
4、证人赵某证言，2016年12月1日20时30分左右，当时我和孙某刚喝完酒，孙某送我回家，刚走到石桥子社区后面时，奚延军突然冲出来将孙某打倒了，倒了之后又打了。具体怎么打的我没看清。孙某的面部及腿部受伤了。奚延军是我对象，怀疑我和孙某有不正当关系，所以就将孙某打了。
5、证人杜某证言，2016年12月1日20时30分左右，我开车刚走出金穗小区就看见中年男子冲上来打年龄较大男子，中年男子一下就将年龄较大男子打倒了，打倒之后，中年男子又打了两下，旁边有一名女子拉着中年男子，最后中年男子被拉走了。我没看见中年男子拿器械。
6、本溪市公安司法鉴定中心本公伤鉴（法医）字[2017]15号法医学损伤程度鉴定书，鉴定结论为孙某髌骨骨折，属轻伤二级。
7、住院病历、诊断书、医疗费收据、车票等证据，证实上诉人孙某的伤情及治疗情况。
8、证人于某、刘某的证实材料，证实上诉人孙某是从事建筑行业，系瓦工。
9、山东省威海市中级人民法院刑事裁定书、假释证明及电话查询记录，证实原审被告人奚延军的前科情况。
本院认为，原审被告人奚延军故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由于原审被告人奚延军的犯罪行为给上诉人造成的经济损失，原审被告人奚延军应予以赔偿。上诉人孙某作为农民工，从事建筑行业具有季节性，属于无固定收入人员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，上诉人孙某没有举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照建筑行业的收入标准确定。故原审法院按照城镇居民人均可支配收入的标准，判决原审被告人奚延军赔偿上诉人住院和休养期间的误工费确属不当，应当予以纠正。对于上诉人孙某提出的赔偿适用标准过低及其诉讼代理人提出的误工标准计算有误差的意见，有法律依据，予以支持。对于其诉讼代理人提出的误工天数计算有误差的意见，经查，原审法院根据上诉人孙某提交的接受治疗医疗机构出具的证明，计算其误工时间并无不当，故对于诉讼代理人的此点意见不予支持。综上，原审法院认定的基本事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但对上诉人孙某的误工费标准适用错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项、《中华人民共和国刑法》第三十六条一款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、撤销本溪市溪湖区人民法院(2017)辽0503刑初99号刑事附带民事判决第二项，即”被告人奚延军赔偿上诉人孙某医疗费人民币一万四千九百四十四元，误工费五千一百三十四元，护理费二千九百零四元，伙食补助费一千三百五十元，营养费一千三百五十元，交通费二百七十元，共计人民币二万五千九百五十二元。此款于本判决书生效之日起三十日内给付”。
二、原审被告人奚延军赔偿上诉人孙某医疗费人民币一万四千九百四十四元，误工费六千八百九十元，护理费二千九百零四元，伙食补助费一千三百五十元，营养费一千三百五十元，交通费二百七十元，共计人民币二万七千七百零八元。此款于本判决生效之日起三十日内给付。
本判决为终审判决。
审判长沙丽敏
审判员周佩麟
代理审判员刘亮
二Ｏ一八年一月二十五日
书记员任明珠
附：本案所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国刑法》
第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失
最高人民法院《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。