湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终811号
上诉人（原审被告）：湖北中宝建筑劳务有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区徐东村友谊大道510号徐东花园三期7、8栋16层7-16D房。
法定代表人：曹元宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈光千，湖北瀚海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰正军，男，1973年4月29日出生，汉族，住湖北省丹江口市。
委托诉讼代理人：兰正利，湖北延津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆门市泰成建筑设备有限公司，住所地：湖北省荆门市掇刀区星火大道19号1单元202室。
法定代表人：赵玉萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高超，湖北法之星律师事务所律师。
原审被告：中建三局襄阳建筑发展有限公司，住所地：湖北省襄阳市高新技术产业开发去东风汽车大道惠民巷5号。
法定代表人：李勇，该公司总经理。
上诉人湖北中宝建筑劳务有限公司（以下简称中宝劳务公司）因与被上诉人兰正军、荆门市泰成建筑设备有限公司（以下简称荆门泰成公司）、中建三局襄阳建设发展有限公司（以下简称中建三局襄建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市高新技术开发区人民法院（2016）鄂0691民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
中宝劳务公司上诉请求：撤销原判决，依法改判由荆门泰成公司向兰正军承担侵权赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人荆门泰成公司承担。事实和理由：（一）被上诉人兰正军以侵权责任纠纷提起诉讼，法院不应干涉兰正军的处分权。兰正军在原审起诉时，同时将中宝劳务公司、荆门泰成公司、中建三局襄建公司列为原审被告。根据本案案情，一审法院一直以侵权责任纠纷对本案进行审理，审理完毕等待判决的过程中，一审法院突然以本案案由不明为由，要求兰正军明确是以侵权责任纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷起诉。兰正军权衡之后，选择以提供劳务者受害责任纠纷向上诉人主张赔偿。在兰正军受伤及诉讼期间，上诉人作为雇主在做好救治工作的同时，还为被上诉人出具了各种工作证明、收入证明以便诉讼，而法院突然变更责任主体的行为，直接导致上诉人的合法权益受到损害，诉讼前期为了帮兰正军维护合法权益提供的证据反而成为对自己不利的证据，严重损害了上诉人的实体权利；（二）判决中要求上诉人以雇主身份承担赔偿责任，但并未释明上诉人赔付后享有的代为追偿权，浪费司法资源。一审判决上诉人向兰正军赔偿194105.26元，但并未在判决中释明上诉人在实际履行赔偿义务后享有代为追偿的权利，即上诉人可向实际侵权人荆门泰成公司追偿。根据《最高人民人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，本案属于典型的雇主责任、第三人侵权竞合案件，上诉人应与荆门泰成公司承担不真正连带责任。法院应根据兰正军的诉请，依法判决荆门泰成公司承担赔偿责任，无需上诉人承担责任后再另案向荆门泰成公司追偿。这种不在一案中一并解决的行为，严重损害了上诉人的合法权益，浪费了宝贵的司法资源；（三）本案适用法律错误，应依法撤销。兰正军的伤是荆门泰成公司泵车操作不当所致，依法应由荆门泰成公司承担侵权责任。一审判决上诉人承担赔偿责任适用法律明显错误，导致本案更为复杂，损害司法机关公正形象；（四）本案程序严重违法，导致上诉人丧失本应充分行使的各项诉讼权利。本案一直以侵权责任纠纷来进行举证、质证、答辩、辩论，从本案卷中所附的开庭笔录及相关材料均可证明。但在等待判决的过程中，在没有任何通知的情况下突然变更案由，导致上诉人丧失了保护自身合法权益的机会，间接剥夺了上诉人本应充分享有的各项庭审诉讼权利；（五）荆门泰成公司承认本案适用侵权责任并愿意承担赔偿责任，但一审法院并未采信。（六）本案遗漏了最终赔偿义务主体肇事车辆的保险公司。
兰正军辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
荆门泰成公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
中建三局襄建公司未作答辩。
兰正军向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带赔偿原告经济损失271725.8元；本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：中建三局襄建公司将位于襄阳高新技术产业开发区邓城大道与汉江北路交汇处的“襄阳中建·状元府（B\\\C区）”建筑工程发包给中建三局集团有限公司进行施工，项目工期为2015年4月1日至2016年9月30日。中建三局集团有限公司下属第二建设工程有限责任公司基础设施工程公司将上述工程中的基础、主体结构、二次结构的混凝土等分包给中宝劳务公司进行施工。漆小南系中宝劳务公司的员工，受中宝劳务公司的委托在“襄阳中建·状元府”项目上负责，兰正军受漆小南的雇请在该工地从事砼工工作，其劳务报酬由中宝劳务公司发放到班组，再由漆小南向兰正军支付。荆门泰成公司负责用泵车向“襄阳中建·状元府”建筑工地运送混凝土，荆门泰成公司将混凝土泵车运送现场后，由荆门泰成公司驾驶员负责操作泵车作业，由中宝劳务公司安排人员进行混凝土浇灌。2015年6月13日上午11时25分，兰正军在“襄阳中建状元府”建筑工地9号楼进行一层墙柱、二层梁板混凝土泵车软管浇筑操作过程中，由于混凝土泵车车臂短了三米，个别部位需要操作工用肩扛软泵管进行浇筑，兰正军在用肩扛软泵管进行西单元浇筑时，混凝土泵车车臂猛然下压，将正在施工的兰正军压倒，致其摔倒并头部磕碰在悬挑外架预埋构件上受伤。兰正军受伤后即被送往襄阳华光医院进行治疗，支出医疗费、急救费共计2099.2元。同日被转入襄阳市中心医院住院治疗，经诊断为：颈椎骨折并四肢不全瘫。兰正军为此住院治疗27天，共支出医疗费19376.88元，上述两次医疗费用总计21476.08元，由荆门泰成公司垫付。出院医嘱：1.佩戴头颈胸支具制动；2.骨科门诊定期复查，每月一次。兰正军出院后，因复查伤情共支出检查费1219元。同年11月9日，受兰正军委托，襄阳中立法医司法鉴定所作出的襄中立司鉴所[2015]法医初鉴字第1114号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.兰正军颈椎骨折并四肢不全瘫之损伤构成道标一个七级、一个十级伤残，其多等级伤残综合赔偿指数为一级伤残赔偿总额的42%；2.兰正军自2015年6月13日受伤之日起，需误工损失日建议确定为150日，护理日数建议确定为60日，需加强营养时限建议确定为60日；3.兰正军后期需复查拍片检查及对症支持治疗，约需3000元。兰正军为此支出鉴定费2000元。荆门泰成公司申请对兰正军的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行了重新鉴定，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所于2016年8月18日作出襄职附医司法鉴定所[2016]临鉴字第701号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人兰正军伤残程度已构成七级伤残。
另查明，兰正军受伤后，荆门泰成公司除垫付兰正军医疗费21476.08元，支付兰正军现金23400元，有收据证实，另向兰正军支付有现金10000元，虽无收据证实，但兰正军当庭认可。
原审法院认为，兰正军在诉讼中自愿选择以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，系兰正军对自己权利的合法处分，一审法院予以确认。兰正军受中宝劳务公司员工漆小南的雇请在“中建状元府”工地从事混凝土浇灌工作，其按照中宝劳务公司指示提供劳务，并由中宝劳务公司向其支付报酬，且中宝劳务公司当庭亦认可兰正军系其雇请，故兰正军与中宝劳务公司之间形成劳务关系，兰正军在提供劳务过程中受到损害，中宝劳务公司应当承担相应的民事赔偿责任。兰正军在施工过程中，站在泵车车臂下进行混凝土浇灌，违反安全操作规范，其自身对事故发生亦有过错，故一审法院酌情确定由中宝劳务公司承担80%的赔偿责任，兰正军自担20%的责任。中建三局襄建公司作为本案工程发包人，将工程发包给中建三局集团有限公司进行施工，不违反法律相关规定，且与兰正军受伤之间不存在因果关系，故中建三局襄建公司在本案中不承担责任。荆门泰成公司与兰正军之间没有劳务关系，故兰正军请求由荆门泰成公司在本案中承担赔偿责任的理由，于法无据，一审法院不予支持。因荆门泰成公司在本案中不承担赔偿责任，故其向兰正军垫付的款项，本案不予处理，荆门泰成公司可另案主张权利。关于兰正军主张的具体诉讼请求，一审法院分析评判如下：1.关于兰正军主张的医疗费1235元。经查，其出院后支出检查费1219元，有医疗费票据及医疗机构出具的出院医嘱为证，一审法院予以认定。2.关于兰正军主张的误工费37500元。一审法院认为，兰正军的伤情经襄阳市中心医院诊断“颈椎骨折并四肢不全瘫”且经鉴定机构鉴定已构成七级伤残，故一审法院确定兰正军属因伤持续误工，故其误工时间应当计算至定残日（2015年11月9日）前一天，为149天。关于误工费标准问题，一审法院认为，兰正军当庭提交了由被告中宝劳务公司出具的证明，可以证实兰正军自2013年11月起在中宝劳务公司从事砼工工作，其受伤前三个月日平均收入为200元，中宝劳务公司对此事实予以认可，一审法院予以确认。故兰正军的误工费为29800元（200元/天×149天），请求的数额过高，超出部分不予支持。3.关于兰正军主张的护理费6000元。经查，襄阳市中心医院医嘱虽未载明兰正军需陪护，但鉴于兰正军已构成7级伤残，其伤情确需护理。兰正军自愿主张护理期限60天，符合本案实际情况，予以支持。兰正军未当庭举出护理人员收入证明，故应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算为4722.58元（28729元/年÷365天/年×60天），兰正军请求的数额过高，超出部分不予支持。4.关于兰正军主张的营养费6000元。一审法院认为，营养费应当根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构并未出具需加强营养的意见，故对兰正军的该请求不予支持。5.关于兰正军主张的住院伙食补助费2700元。经查，兰正军共住院治疗27天，参照相关标准，其住院伙食补助费应为540元（20元/天×27天），兰正军请求的数额过高，超出部分不予支持。6.关于兰正军主张的残疾赔偿金208756.8元。一审法院在处理其主张的误工费时已对其从事的行业作出了认定，在此不再赘述。因兰正军的伤残等级经重新鉴定确定为七级伤残，故其主张的残疾赔偿金应参照2015年湖北省统计部门发布的城镇居民人均可支配收入标准予以计算为198816元（24852元/年×40%×20年）。7.关于兰正军主张的鉴定费2000元。有相关票据证实，系为证明其损伤程度所支付的必要合理费用，故该鉴定费予以支持。8.关于兰正军主张的后期治疗费3000元。因其出院后尚未产生后期治疗费用，该费用可待实际费用发生后再另行主张，故该请求暂不予处理。9.关于兰正军主张的交通费534元。一审法院认为，该费用系兰正军治疗伤病期间必然发生的费用，结合本案案实际情况，予以支持。10.关于兰正军主张的精神损害抚慰金4000元。一审法院认为，此次事故给其造成七级伤残，不仅其身体遭受痛苦，更存在一定的精神痛苦，故对其请求予以支持。综上，兰正军因此次损害造成的损失为：医疗费1219元、误工费29800元、护理费4722.58元、住院伙食补助费540元、残疾赔偿金198816元、鉴定费2000元、交通费534元，共计237631.58元。中宝劳务承担80%的赔偿责任为190105.26元，另需赔偿兰正军精神损害抚慰金4000元，中宝劳务公司赔偿兰正军各项损失共计194105.26元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十三条之规定，判决如下：一、湖北中宝建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿兰正军各项损失费用194105.26元；二、驳回兰正军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，由兰正军负担360元，湖北中宝建筑劳务有限公司负担1400元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，双方当事人对原判认定事实均无异议。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系一起因雇员受害请求雇主赔偿的提供劳务者受害责任纠纷。针对上诉人的上诉理由，本院评述如下：
关于一审法院是否存在干涉兰正军案由选择权、遗漏赔偿义务主体即肇事车辆的保险公司等程序问题。一审卷宗中的受理案件通知书、应诉通知书、相关送达回证、兰正军授权委托书以及2016年4月18日开庭审理笔录等材料中均载明，本案案由系提供劳务者受害责任纠纷。2016年10月28日开庭审理笔录中载明，审判长要求兰正军明确诉讼请求，兰正军代理人明确以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。故上诉人称一审法院干涉兰正军处分权，在没有任何通知的情况下，要求兰正军明确以侵权责任纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷起诉，变更案由，毫无事实依据，一审法院程序并不违法。因兰正军明确确认以雇佣关系作为本案请求权基础，故荆门泰成公司肇事车辆的保险公司并非本案必须参加诉讼的当事人，一审不存在遗漏当事人即诉讼程序违法的情形。
关于一审法院是否应释明上诉人赔偿后享有代位追偿权的权利，是否存在适用法律错误、浪费司法资源的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，雇员兰正军明确以提供劳务者受害责任纠纷案由，请求雇主中宝劳务公司承担赔偿责任。一审法院依据双方过错程度，依法判令雇主承担80%赔偿责任并无不当。若兰正军的伤确实系荆门泰成公司泵车操作不当所致，中宝劳务公司赔偿后，可依上述法律之规定向荆门泰成公司追偿。该情形下，法律赋予雇主享有代为追偿的权利，该权利系法定权利而无需法院释明。综上，一审法院适用法律正确，不存在浪费司法资源的情形。
综上所述，中宝劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1271元，由上诉人湖北中宝建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹勇
审判员 江涛
审判员 柳莉
二〇一七年七月二十四日
书记员 徐佳