浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第344号
上诉人（原审被告、反诉原告）乐柯定。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陶吉祥。
委托代理人胡文龙，浙江朋成律师事务所律师。
上诉人乐柯定因合伙协议纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2009年6月9日，陶吉祥（乙方）、乐柯定（甲方）就芦花中学运动场地的施工签订了《工程施工合作协议》一份。该协议约定：甲方负责跟校方沟通、催促资金、基础及面层施工进度、质量、验收等，乙方负责协助甲方工作，优化施工方案、努力实现利润最大化；双方按1：1商定垫资款，开工前期乙方将施工进度款打到甲方的卡上；双方尽量控制成本支出，主要成本为施工的各种材料费、施工费、运输费、人工费、管理费、税金、施工管理人员工资、招待费、差旅费等，主要建筑材料、塑胶材料定价需双方确定后方可进场，基础、塑胶、施工人员的人工费用需双方认可确定；甲乙双方应尽量拿出高姿态，有些费用各自承担；双方利润分配比例为46%、46%，剩下的8%双方都同意给特定的第三方；利润分配方式为：前期工程款到位，作为后期原材料及人工工资支付款，当工程款付至合同款的80%时，双方收回1：1商定的垫资款，当工程款付至95%时，双方核算好成本，按约定比例分配利润，工程款到位，甲方在一星期内付给乙方，如延期，“甲方以每天0.3%付给乙方所得款的比例作为滞纳金”。2009年7月10日和2009年8月14日，双方当事人两次在前述协议上另行签字确认：“沈家门四小合作方法跟芦花中学合作协议一样”，“展茅中心小学田径场改造合作跟芦花中学一样”。
乐柯定挂靠南京昌谷体育设施有限公司，以该公司名义承接的舟山市普陀区芦花中学250米田径场工程、舟山市普陀区沈家门第四小学130米田径场工程、舟山市普陀区展茅中心小学田径场改造工程，现均已竣工。其中，舟山市普陀区展茅中心小学田径场改造工程中的基础部分施工系分包给他人，双方当事人一致确认按13%向分包人提取了管理费。舟山市普陀区芦花中学250米田径场工程于2009年12月10日与业主单位之间完成结算审核，审定的工程造价为1313699元，其中直接工程费为1172555元，规费以1186610元为基数按3.438%计算为40796元，税金以1237235元为基数按3.513%计算为43464元；塑胶部分，13毫米厚塑胶面层的面积6205.02平方米，单价126元，18毫米厚塑胶面层的面积122.28平方米，单价166元，合价802131元。舟山市普陀区沈家门第四小学130米田径场工程于2011年10月26日与业主单位之间完成结算审核，审定的工程造价为508125元，其中直接工程费为448431元，规费以459636元为基数按4.358%计算为20040元，税金以490895元为基数按3.513%计算为17230元；塑胶部分，13毫米厚塑胶面层的面积2488.50平方米，单价115元，合价286178元。舟山市普陀区展茅中心小学田径场改造工程于2011年7月22日与业主单位之间完成结算审核，审定的工程款为1441032元，其中直接工程费为1328667元，规费以1374832元为基数按3.3%计算为45369元，税金以1425455元为基数按3.513%计算为50076元；塑胶跑道，13毫米厚塑胶面层的面积3870.60平方米，单价120元，跳远跑道18毫米厚塑胶面层的面积388.96平方米，单价145元，合价520871元；建设工程造价1475532元，需减去项目经理及技术负责人每月缺勤罚款34500元。
2010年3月26日，陶吉祥、乐柯定签订《关于三项工程竣工验收后结算分配协定》一份。该协定载明：双方经过去年的努力，于去年10月份分别竣工芦花中学、沈家门第四小学、展茅中心小学塑胶田径场工程，上述工程款分别到位芦花中学90%、沈家门第四小学80%、展茅中心小学80%；双方对工程款进行结算，并定出分配方案：一、第一次结算分配，塑胶层结算如下：芦花中学290643.93元（90%）、沈家门第四小学137037.09元（80%）、展茅中心小学159160元（80%），合计587040.90元，甲乙双方按46%的分配比例各得270038.81元；二、第二次结算分配，待沈家门第四小学、展茅中心小学审计出来，工程款到位，“对三工程剩余5%、15%、15%的结算及上述三工程基层双方协定的结算进行第二次结算分配”；三、第三次结算分配，上述工程合同保修期满，5%工程保修金到位，进行分配结算。后双方产生纠纷，陶吉祥诉至法院，要求乐柯定向其支付工程款234341.48元，并支付滞纳金（暂算40000元，具体要求按每天0.3%计算至工程款付清时止）。乐柯定同时提起反诉，认为其已支付给陶吉祥工程款255000元，经核算，陶吉祥可分得的应为193139.79元，要求陶吉祥返还多领的工程款50000元。
原审审理中，对于塑胶部分已付结算款，陶吉祥除起诉时认可的225000元外，又承认乐柯定另支付过一笔30000元，故合计已付款金额为255000元。
原审认为，一、关于塑胶部分利润。芦花中学工程和展茅中心小学工程的塑胶部分利润，双方主张基本一致，应以双方签字确认的《关于三项工程竣工验收后结算分配协定》为依据予以认定，即前者322937.70元、后者198950元。关于沈家门第四小学工程的塑胶部分利润，计算上涉及三个指标，即每平方米结算单价、每平方米成本和总面积。首先，现双方均承认2010年3月结算时所确定的“每平方米结算单价”和“总面积”高于业主单位结算结果，故该两项指标应按实调整。陶吉祥主张的每平方米结算单价被扣减10元系乐柯定造成一节，缺乏证据证明，不予采纳。其次，上述两个指标的差异所造成的金额差距仅有约3万元，而双方关于该项利润的主张金额之差高达7万余元，远非该两个指标的差异可以解释。由于利润计算只涉及三个指标，显然，其余差额的产生应涉“每平方米成本”这一指标，即2010年3月结算时所确定的“每平方米成本”，并非乐柯定所称的75元，而应更低。陶吉祥关于（“每平方米结算单价”125元-“每平方米成本”58元）×2580平方米=172860元的陈述，接近分配协定的计算结果，故对其所称的2010年3月系按每平方米成本58元计算一节，予以采信。综上，沈家门第四小学工程的塑胶部分利润应按（115元-58元）×2488.50平方米计算，即141844.50元。三个工程的塑胶部分利润合计应为663732.20元。
二、关于土建部分利润。（一）关于土建工程款金额。税费、规费的计取，根据相关规范，确应先计取规费，再在包括直接工程费、规费在内的费用基础上计算税费。对于塑胶部分取费，陶吉祥主张的计算方法不正确，乐柯定主张的费率标准不正确，均不予采纳。又，双方对于塑胶部分工程款，均仅基于直接工程费加算税费、规费，而未涉及其它项目，故依此方式计算。三个工程土建工程款的金额应计算如下：1、芦花中学，塑胶部分直接工程费802131元，规费802131元×3.438%=27577元，税费（802131元＋27577元）×3.513%=29148元，塑胶部分工程款合计858856元，土建部分工程款为454843元（总工程款1313699元-塑胶部分工程款858856元）；2、沈家门第四小学，塑胶部分直接工程费286178元，规费286178元×4.358%=12472元，税费（286178元＋12472元）×3.513%=10492元，塑胶部分工程款合计309142元，土建部分工程款为198983元（总工程款508125元-塑胶部分工程款309142元）；3、展茅中心小学，塑胶部分直接工程费520871元，规费520871元×3.3%=17189元，税费（520871元＋17189元）×3.513%=18902元，塑胶部分工程款合计556962元，土建部分工程款为884070元（总工程款1441032元-塑胶部分工程款556962元）。
（二）关于土建工程利润计算。对于展茅中心小学工程，双方均主张按13%的管理费标准计算利润，予以确认。对于芦花中学工程和沈家门第四小学工程，按《工程施工合作协议》的约定，成本支出需经陶吉祥、乐柯定双方认可确定。现工程施工由乐柯定实际经手实施，双方在施工过程中，没有按照协议约定，及时对成本支出进行认可确定，导致目前进行成本核算存在客观障碍，即通过成本核算确定土建利润的办法难以实现。鉴于本地类似工程的正常利润率一般为15%至20%，并对比展茅中心小学土建工程的13%管理费标准，对芦花中学工程和沈家门第四小学工程的土建利润率酌情确定为15%。
对于展茅中心小学土建工程，陶吉祥、乐柯定均认可13%管理费中应扣除四个点的税金，实际所得为9%，因此，展茅中心小学的土建利润率应调整为9%。同样，芦花中学工程和沈家门第四小学工程的土建利润率也应扣除四个点的税金，调整为11%。土建工程利润应为芦花中学50033元（454843元×11%）、沈家门第四小学21888元（198983元×11%）、展茅中心小学79566元（884070元×9%），三个工程合计为151487元。
三、关于利润扣减。建设工程成本可以基于整个工程统一核算，也可以按分项摊算。现陶吉祥、乐柯定实际系区分塑胶部分和土建部分核算利润，则成本也理应是按分项摊算。关于塑胶部分，由于双方在2010年3月26日已进行利润结算，有理由相信涉及该分项的成本摊算当时已经完成，不应再重复摊算。关于土建部分，展茅中心小学的土建工程系分包给他人，陶吉祥、乐柯定的利润系按收取的管理费为基础计算，实际需支出的发票税金亦已作扣除，再摊算其它成本显然缺乏依据；芦花中学和沈家门第四小学的土建工程利润，系参照同类工程的实际利润率酌情确定，已经考虑了相应的成本摊算，因此亦不应再另计成本。另，乐柯定身为合伙人之一处理合伙事务，却主张获取工资，在双方无专门约定的情形下，显然缺乏依据；同理，其主张用车费用，亦缺乏依据。况且，乐柯定的主张亦不符合“甲乙双方应尽量拿出高姿态，有些费用各自承担”之约定。再，乐柯定主张的诸如招待费、到南京催讨工程款的费用等，属于正常施工成本之外的支出项目，如果属实，在合伙结算中要求扣除具有合理性，然而，乐柯定未能对此举证证明。因此，对乐柯定的相关利润扣减的主张，不予采纳。三个工程的总利润应确认为815219.20元。
原审认为，陶吉祥、乐柯定基于《工程施工合作协议》形成了合伙关系。对于双方可分享工程利润一节，陶吉祥、乐柯定均无异议，至于具体分配比例，根据“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理”之法律规定，结合双方的约定，陶吉祥、乐柯定应各按46%分得工程利润。由于三个工程的总利润为815219.20元，故陶吉祥可得375000元。因对外结算工程款系由乐柯定经手，故陶吉祥有权要求乐柯定给付利润分割款。现乐柯定未付清分割款，陶吉祥要求乐柯定给付的诉讼请求，予以支持。扣除已支付的255000元，乐柯定应再支付给陶吉祥120000元。乐柯定要求陶吉祥返还多领工程款50000元的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。由于直至陶吉祥起诉，双方仍未完成利润核算，故陶吉祥要求乐柯定就分割款支付滞纳金的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、乐柯定于判决生效之日起十日内向陶吉祥支付利润分割款120000元；二、驳回陶吉祥的其他诉讼请求；三、驳回乐柯定要求陶吉祥返还多领工程款50000元的反诉请求。案件受理费5415元，由陶吉祥负担2715元，乐柯定负担2700元，反诉受理费525元，由乐柯定负担。
宣判后，乐柯定不服，向本院提起上诉称：案涉三个项目在招投标、施工、工程款催讨等阶段均发生相关费用，应按实核算成本费用后再分配利润。原审并未考虑实际发生的费用，对成本费用计算过于简单，应对案涉项目重新结算。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
陶吉祥答辩称：上诉人的上诉请求无事实依据，不符合双方之间关于利润分配的约定，其所提交的证据无法证明其主张，原审认定基本事实无误，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，乐柯定向本院提交新的证据，即陶吉祥对于案涉三个项目计算数据的底稿，拟证明案涉三个项目的最终利润。陶吉祥对于该证据的真实性无异议，但认为该底稿为其对各项成本费用的估算，利润分配应以双方于2010年3月26日所签订的《关于三项工程竣工验收后结算分配协定》为依据。本院认为，双方对于该证据的真实性无异议，但因陶吉祥主张该数据的计算仅是初步估算，不作为双方之间最终的利润计算依据，乐柯定也无证据证明该底稿上所涉及的成本费用项、无列明项目的数据及相关计算方式为最终核算结果，故该证据不能作为本案的定案依据。
本案经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，陶吉祥、乐柯定在2009年6月9日所签订的《工程施工合作协议》中第3项明确约定：“基础、塑胶、施工人员的人工费确定需甲、乙双方认可确定”，即陶吉祥、乐柯定对于成本费用支出需双方认可确定是达成一致的。现乐柯定主张案涉三项工程所发生的相关费用均应予以扣除，但其并未提供证据证明其所主张的费用是经双方确认已实际发生的费用，因双方未按照合作协议的约定及时确认成本费用的支出，而陶吉祥对乐柯定所主张的费用亦不认可，因此，难以适用成本核算模式计算土建部分的利润，故原审法院以舟山市同类工程的正常利润率一般为15%至20%为依据，结合展茅中心小学中土建工程的13%管理费标准，再部分调整得出土建工程的利润，符合本案的实际情况，属自由裁量范围，并无明显不当。关于塑胶部分利润的分配，根据双方所签订的《关于三项工程竣工验收后结算分配协定》及案涉三项工程塑胶部分的施工情况，原审所确定的塑胶部分利润并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人乐柯定负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 徐惠忠
审 判 员 方 燕
二〇一五年十二月十四日
代书记员 毛 赟