福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第1号
抗诉机关福建省连江县人民检察院。
原审被告人刘某某，男，1959年2月2日出生，汉族，初中文化，原系连江县敖江镇上山村党总支部书记兼敖江镇水利水电工作站出纳，住连江县敖江镇。2013年3月6日因本案被连江县人民检察院决定取保候审。同年9月30日被执行逮捕。2013年11月14日被取保候审。
辩护人陈桂斌、叶玢页，国浩律师（福州）事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1964年8月24日出生，汉族，高中文化，原系连江县敖江镇上山村委会主任，住连江县敖江镇。1990年10月13日因犯贩卖毒品罪被古田县人民法院判处有期徒刑一年。2013年3月6日因本案被连江县人民检察院决定取保候审。同年9月30日被执行逮捕。2013年11月14日被取保候审。
福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人刘某甲、刘某某犯贪污罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月12日作出（2013）连刑初字第268号刑事判决。连江县人民检察院在法定期限内向本院提起抗诉，俩被告人未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员陈钊、翁琳玲出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人陈桂斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年10月，时任连江县敖江镇上山村村委会主任的被告人刘某甲和村党总支部书记的被告人刘某某与村委会会计刘某乙、出纳林某某（均另案处理），在该村南洋片部分土地征用工作中，经事先共谋，利用村委会协助连江县国土资源局发放国有土地征用补偿费的管理职便，采取虚报冒领方式套取征地补偿款人民币8.648万元，并将其中5万元进行分赃。刘某甲和刘某某从中各分得1.5万元用于个人及家庭日常生活开支。
原判认定上述事实，有原公诉机关经庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、证人刘某丙证言，证实其于2005年7月至2006年底任上山村会计。2005年9月份的一天。刘某甲、刘某某、林某某和其四个人在村委财务办公室，刘某甲说南洋片征地工作大家都很辛苦，镇里也说要给他们一点补贴，但村里没有办法开支这种补贴，而且村里也有一些不好过账的开支，就从征地补偿款中弄一点出来，每个人分点，剩下钱用于冲抵不好过账的开支。10月初的一天，刘某甲拿了两张内容已经填好的领款单，一张是“刘某丁”的名义，一张是“林某甲”的名义，要其在背面签字证明。其知道这是作假套取征地补偿款的票据。
2、证人林某某证言，证实2005年10月份，村支部书记刘某某、村委主任刘某甲、会计刘某丙和其四个人经共同商量，弄虚作假了两张征地补偿款的领款单，一张是以领款人“林某甲”的名义，领取征地补偿款3万多元，另外一张是以领款人“刘某丁”的名义，领取征地补偿款5万多元。之后其和刘某丙从中各分得1万元钱，刘某甲与刘某某各分得1.5万元。
3、证人林某甲证言，证实其在上山村没有土地。经辨认，侦察机关所出示的金额为30268元，时间是2005年10月2日的领款单，其没有见过，也没有向他们领这笔征地补偿款。
4、征地协议书及补充协议，规划图，记账凭证，收据电子汇款凭证，证实2005年8月12日，连江县国土资源局与敖江镇上山村签订征地协议，向上山村征地的面积为42.20亩，给付土地补偿费、安置补偿费及青苗赔偿费合计206.78万元，村公益事业用款等51.118万元。
5、县国土资源局说明函，证实征收了位于敖江路东侧涉及上山村土地42.2亩，由县国土资源局征地，已经支付征地补偿款257.898元给上山村委会，由上山村负责补偿给被征地农民。
6、领款单复印件两张，证实2005年10月29日以“刘某丁”名义领取南洋土地补偿费等56212元，2005年10月2日以“林某甲”名义领取征地补偿款等30268元。上述两张领款单均由刘某甲签字“同意开支”字样并盖村财务审核章印模。
7、上山村委会证明，该村无刘某丁、林某甲村民。
8、上山村情况说明及相关票据、账薄、领款单，证实南洋土地补偿费发放情况。
9、委托鉴定书及说明、送检材料，证实连江县检察院对2005年10月2日及2005年10月29日两张领款单上“林某甲、刘某丁”字样是否出自刘某甲或刘某某，委托省检察院予以鉴定。因找不到当时两被告人书写上述六个字的字样，送检材料达不到鉴定要求，鉴定材料被省检退回。
10、刘某丙提供的邮政储蓄存折，证实其于2012年2月10日才将刘某某分给其的1万元存入户名为刘某乙的存折中。
11、被告人刘某甲供述，2005年9月一天，其和村书记刘某某、会计刘某丙、出纳林某某四人在村委会一楼财务室中聊天。其说现南洋地段征地工作大家辛苦了，镇里也说要给大家一些补贴，但村里没有办法开支这种补贴，而且村里还有一些不好过账的开支需要抵消，从征地补偿款里弄一些钱来，四人分点，剩下的用于抵销不好过账的开支。林某某当时同意，刘某某和刘某丙说等征地补偿款拨下来后再做。刘某丙还说这样做不行。到了9月底，征地补偿款200多万元拨下来了，其到村委会找到刘某某说上次说从里面套点钱出来可以做了，刘某某说好，他们还商量说套取8-9万元出来。过了几天其找了两张领款单（两张领款单复印件已经辨认，上面的补偿款是30268元和56212元），一张写征地补偿款3万多元，一张写5万多元，这两张都是虚开的，内容和时间等都写好了。其到出纳林某某那里拿钱，当时四人都在，其就告诉林某某说分给她1万元，她就自己直接扣下了一万元，其又拿了1.5万元给刘某某，当时刘某丙说他不要这个钱，刘某某就把刘某丙的那1万元拿去了，说他去交给刘某丙，还剩下的6千多元钱在其处，用于村里开支了。1.5万钱被用于个人日常开支了。30268元被用于村里一些不可报销的开支。
12、被告人刘某某供述，2005年9月的一天，其和村委主任刘某甲、会计刘某丙、出纳林某某四个人在村委财务办公室聊天。刘某甲提议从征地补偿款中弄些钱出来，四个人每人分点，剩下的就用于冲抵不好过账的开支。林某某当时就同意了，其和会计刘某丙说现在征地补偿款还没有拨下来这样做不好，还是等钱拨下来后再做。刘某丙还说这样做行不行。其和刘某甲都说要不然等拨下来后再做。到了9月底征地补偿款200多万拨下来了，刘某甲在村委对其说钱已经拨下来了，要不然去做两张虚假的村领取征地补偿款的票据，将补偿款套取8万多元出来，大家都分一些，其就同意了。过了几天，刘某甲就找其，拿了两张领款单，一张是南洋地段征地补偿款的名义领取3万多元，另一张是领取南洋地段征地补偿款的名义领取5万多元。这两张领款单都是虚假的，其和刘某甲各分1.5万元，刘某丙和林某某各分1万元。
原判认定，2004年初，连江县敖江镇上山村将该村小洋头部分土地收储后作为本村村民住宅统建区，在经营管理上述土地过程中，时任该村委会主任的被告人刘某甲和村党总支部书记的被告人刘某某等人擅自决定，违规将土地委托给本村村民施某某经营，并为其牟利提供帮助。嗣后，被告人刘某甲、刘某某分别收受施某某给予的好处费人民币1.7万元和1.5万元，并用于个人日常生活开支。
2013年2月28日，被告人刘某某接到检察机关通知后自动到案并如实供述了大部分贪污事实。二被告人在到案后均主动供认了收受施某某贿赂款的事实，被告人刘某甲还主动提供线索，揭发他人犯罪，经查证属实。案发后，被告人刘某甲、刘某某均已退出全部贪污、受贿赃款。
原判认定受贿事实，有原公诉机关经庭审举证、质证的下列证据：
证人施某某、刘某戊、谢某某、连某某、朱某某。托管协议书复印件，小洋统建区照片和示意图、上山村关于小洋统建区情况说明，连江检察院立案决定书、起诉书、起诉意见书、连江县人民检察院扣押决定书，扣押物品清单，暂扣收据、到案证明、敖江镇委员会文件、户籍证明、前科材料。被告人刘某甲、被告人刘某某供述。
原判认为，被告人刘某甲、刘某某身为村基层组织工作人员，在协助上级人民政府从事土地征用补偿费的管理工作中，利用职务上的便利条件，结伙采取虚构事实手段，骗取征地补偿款，并将其中人民币5万元予以私分，二被告人各分得人民币1.5万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控该罪名成立。公诉机关还指控二被告人构成非国家工作人员受贿罪，因该行为发生于2004年，依当时的刑法规定，该罪犯罪主体为“公司，企业的工作人员”，二被告人的身份系村基层组织人员，并不符合该罪主体构成，直至2006年6月29日《刑法修正案（六）》的颁布，该罪犯罪主体才扩大到“公司、企业及其他单位人员”，故根据刑法“罪刑法定”与“从旧兼从轻”的原则，不应追溯该罪名。被告人刘某甲到案后提供线索，揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现；被告人刘某某能自动到案，并如实供述大部分罪行，系自首；依法均可以减轻处罚。二被告人案发后已退清赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并予以适用缓刑。故被告人刘某甲的辩护人关于非国家工作人员受贿罪名不能成立以及量刑部分建议从轻、减轻并适用缓刑的意见，理由成立，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三条、第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第二十五条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和1997年《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，判决：一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。二、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月缓刑二年。三、扣押在案的赃款予以没收，上缴国库。
连江县人民检察院抗诉意见是，1、办案机关找到刘某某谈话时已经掌握了其涉嫌贪污的犯罪线索，并于2013年1月8日根据群众的举报展开初查，掌握了征地补偿款人民币86480元被冒领的事实，同年2月26日向刘某某调查时，刘某某没有承认其贪污的犯罪事实。2、刘某某没有投案的情节。2013年2月28日上午，连江县检察院反贪局侦查人员到当时刘某某所在单位向其进一步询问时，刘某某仍然没有承认其有贪污的行为，后将刘某某带到反贪局直至当天晚上，刘某某才供述了该村冒领征地补偿款人民币80000元其从中分得人民币10000元的事实。
综上，根据相关规定刘某某没有自动投案的情节，在办案机关几次找其谈话后才交代了办案机关已掌握的主要犯罪事实，故不能认定其有自首情节。被告人刘某某伙同他人共同贪污征地补偿款人民币50000元其从中分得15000元的犯罪事实，本应处以有期徒刑五年以上的量刑，而连江县人民法院错误地认定被告人刘某某有自首情节，导致适用法律不当，降档处理，量刑畸轻。
福州市人民检察院支持抗诉意见是：1、办案机关在对原审被告人刘某某调查谈话前已经掌握其犯罪线索。2、刘某某没有主动投案的行为。3、刘某某到案后未如实供述自己的罪行。原审被告人刘某某不符合自首的法定条件，不能认定为自首，不具有法定从轻、减轻的情节，一审判决认定明显错误，请依法纠正。
原审被告人刘某某对一审判决没有异议。其辩护人的辩护意见是，办案机关找刘某某谈话时并未掌握刘某某犯罪线索，其仅作为知情人调查，而刘某某在立案决定书（2013年3月6日）作出前5天主动供述，办案机关找刘某某谈话时并未掌握其贪污的犯罪线索，是基于刘某某未被采取强制措施的情况下主动交代的。根据连江县纪委和县检察院反贪局的情况说明表明：2013年2月26日纪委到刘某某家中询问时，并未掌握刘某某的贪污事实；2月28日上午，连江县反贪局办案人员电话通知刘某某到其单位，刘某某即赶到单位，后办案人员让刘某某到检察院办手续，刘某某到检察院，并签收了询问通知书，刘某某随后承认了刘某甲贪污人民币15000元，其本人拿人民币10000元的主要事实。3月1日刘某某主动更正自己贪污人民币15000元事实。3月6日检察院才对其立案和签发传唤通知书。因此，办案机关调查刘某甲犯罪事实时，仅将刘某某作为证人调查取证，也未发现刘某某的犯罪事实，仅一般性调查时刘某某主动交代了其本人的主要犯罪事实，依据2010年《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第一条第（5）点，属于主动投案，抗诉及支抗意见错误。此外，本案涉案的犯罪嫌疑人理应是四人，刘某甲是提议、召集者、虚报材料的制造者、分赃方案的实施者，因此刘某甲明显是主犯，但其在本案中因种种原因仅适用缓刑，而另外两名会计、出纳参与共谋，共同分赃，均属于贪污50000元的共犯，依法均应判处五年以上有期徒刑，但二人却没有任何理由的不受任何刑事追究；而刘某某仅比该二人多拿5000元款项，其主动认罪且主动交代其他受贿情节，又无其他恶劣情节，依据抗诉及支持意见，刘某某应对50000元的贪污总额负责，依法应判处五年以上有期徒刑，但与同案人相比，于法于理都明显不公平，也难有说服力，抗诉机关的抗诉看似维护公平，实则是制造更明显的量刑失衡，是更大的不公平。恳请二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某甲、刘某某犯贪污罪事实的证据，有原审被告人供述，以及一审法院判决书所罗列的相关证据予以证实，且侦查机关对该案的证据取得程序合法，本院予以采信为定案依据。原判据此认定的事实，本院予以确定。
关于抗诉意见中不应认为原审被告人刘某某自首，原判认定自首系认定事实错误，适用法律不当的意见。经查，原审被告人刘某某于2013年2月26日检察机关向其调查刘某甲贪污事实时其没有交代伙同刘某甲贪污犯罪事实，2月28日办案机关在掌握刘某甲、刘某某等人私分征地补偿款情况下，检察机关通知刘某某到案接受询问时，刘某某虽自动到案，但在侦查机关询问时拒不交代共同贪污的犯罪事实，后经侦查机关多次询问才被动承认其贪污1万元征地补偿款的事实。不符合自首的法定条件，不应认定为自首。
原审被告人刘某某、刘某甲受贿的行为根据刑法从旧兼从轻原则，依当时的法律，原审被告人不具备该条规定的犯罪主体资格。原判认为不应追溯该罪名符合法律规定，本院予以采信。
本院认为，原审被告人刘某某、刘某甲身为村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理工作中，利用职务上的便利条件，结伙采取虚构事实手段，骗取征地补偿款，并将其中的人民币50000元予以私分，原审被告人各分得15000元，其行为均已构成贪污罪。原判认定原审被告人刘某某系自首，于法无据，应予纠正。抗诉机关认为认定刘某某自首不当的理由成立，予以支持。本案的贪污行为是由原审被告人刘某甲提议并具体实施，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。而原审被告人刘某某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。归案后，原审被告人刘某某认罪态度较好，并退出全部赃款，根据原审被告人刘某某的犯罪事实、情节及社会危害，可对原审被告人刘某某减轻处罚。抗诉机关认为原判量刑畸轻的理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 榕
审 判 员 戴永忠
代理审判员 高芸秀
二〇一四年四月十七日
书 记 员 王 卉
附：本刑事裁定书适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。