陕西省咸阳市杨陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0403民初121号
原告：梁某某，男，汉族，住杨陵区某某路。
委托诉讼代理人：上某某，陕西某某律师事务所律师。
被告：何某某，男，汉族，住杨陵区某某路。
委托诉讼代理人：文某某，杨陵区148法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：夏某某，陕西某某律师事务所律师。
被告：陕西某某建设集团有限公司，
住所地：西安市某某路。
统一社会信用代码：916100005987910000。
法定代表人：王某某，公司总经理。
委托诉讼代理人：薛某某，陕西某某律师事务所律师。
原告梁某某诉被告何某某、陕西某某建设集团有限公司（以下简称某某公司）健康权纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告梁某某的委托诉讼代理人上某某，被告何某某及其委托诉讼代理人文某某、夏某某，被告某某公司的委托诉讼代理人薛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告连带向原告支付医疗费63501.28元，扣除被告何某某已支付的43000元，再支付20501.28元，护理费9800元，住院伙食补助费2940元，营养费2940元，交通费1000元，精神损害抚慰金2000元，以上共计39181.28元；2、依据鉴定意见计算原告残疾赔偿金37584元，误工费20260.8元，后续治疗费5000元按90%参与度折扣即4500元，鉴定费2450元，被扶养人生活费4284元，以上共计69028.8元。第一二项诉讼请求共计108260.08元。3、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2016年，被告某某公司承揽了陕西天顺堂实业公司开发的杨凌示范区五胡路西段锦逸国际城门面房的装饰装修工程后，将部分工程分包给不具有施工承包资质的被告何某某，被告何某某雇佣原告进行砌体砌筑。2016年4月13日，原告为砌筑需要，在室内房梁上固定下垂线时，因固定卡子脱落从2米高的脚手架上闪下摔伤，被紧急送往杨凌示范区医院治疗。经杨凌示范区医院诊断为左桡骨远端粉碎性骨折、左眉弓挫裂伤、上下口唇挫裂伤、左膝内侧副韧带损伤。原告分别在2016年4月19日、5月20日在杨凌示范区医院做两次手术，住院98天后于2016年7月20日在体内植入下腔静脉器、骨科固定钢钉的情况下出院，出院医嘱为继续口服药物阿托伐他汀钙与华法林、继续口服中药汤剂、每3-5天复查凝血四项、定期骨科门诊复查。原告出院后至今仍在按医嘱口服药物、定期复查，医生明确告知原告需终生佩戴下腔静脉器、骨科固定钢钉，终生吃药、检查、治疗。截止目前，原告花费医疗费63501.28元，被告何某某承担了43000元再未支付任何费用。原告认为，原告在从事被告何某某的雇佣活动时遭受人身损害，被告何某某作为雇主应依法承担赔偿责任。被告某某公司作为承揽工程的施工单位，明知被告何某某不具有任何施工承包资质，依然违法将工程分包给被告何某某，亦应依法与被告何某某承担连带责任。故原告诉至法院。
被告何某某辩称，1、被告何某某系自然人，不具有施工的资质，主体不适格，原告应起诉某某公司。2016年，某某公司承揽了陕西天顺堂实业公司开发的杨凌示范区五胡路西段锦逸国际城门面房的装饰装修工程，某某公司电话通知被告为其联系若干农民工承揽一部分单项工程。被告何某某系某某公司雇佣的员工，故被告作为中间人为某某公司介绍农民工的行为应视为某某公司的招用行为，即某某公司应为原告的真正用人单位。且原告主动找到何某某要求何某某为其介绍工作。被告不具备用工主体资格，亦无权招用劳务提供者承揽建设工程合同。2、某某公司作为原告的用工单位，应依法对原告在施工过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。3、原告对自身受伤也有责任，原告攀高施工前未戴安全帽，忽视了安全问题。4、杨凌示范区医院对原告的治疗也有责任，原告应追究医院责任。5、原告主张的营养费无法律依据。
被告某某公司辩称：某某公司将劳务分包给何某某，何某某是实际施工人，原告受伤应由何某某承担责任，某某公司不承担责任。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告梁某某提供如下证据：1、急诊病历一份，住院病案一份，诊断证明书一份，费用明细一份，医疗票据70张；2、罗某某、杨某某的书面证言；3、原告父母户口本及身份证；4、司法鉴定意见书及票据。被告何某某提供如下证据：1、医疗费票据9张；2、鉴定费票据。被告某某公司未向本院提交证据。对原告提供的证据3、4及被告何某某提供的证据双方均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。对于有异议的证据，认定如下：对于原告提供的证据1真实、关联予以认定，对于证据2因证人未到庭，且被告不认可，不予认定。
经审理查明，2016年被告何某某从被告某某公司承包了锦逸国际城门面房砌墙工程，原告与其余三人两人一组，在何某某处干砌墙工作，按面积结算工资。2016年4月13日，原告在锦逸国际城门面房干活时，在两米高的脚手架上卡卡子时，不慎掉下受伤。受伤后，原告被送往杨凌示范区医院救治，住院共98天，花费医疗费58863.58元，其中被告何某某支付1356.3元。入院诊断为：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左眉弓挫裂伤；3、上下口唇挫裂伤；4、左膝内侧副韧带损伤；5、多处软组织损伤。出院诊断：1、左下肢静脉血栓形成；2、左桡骨远端粉碎性骨折；3、左眉弓挫裂伤；4、上下口唇挫裂伤；5、左膝内侧副韧带损伤；6、股骨内侧髁骨撕脱骨折；7、左膝关节滑膜炎；8、高甘油三酯血症；9、多处软组织损伤。
另查明，原告受伤时所用的脚手架系原告利用被告提供的材料自行搭建，脚手架只用一个撑子搭建了一边。除垫付的部分医疗费外，何某某陆续给付原告现金43000元。原告父亲梁升堂，生于1939年12月20日，原告母亲董翠颜，生于1939年12月28日，现年均为79周岁，系农民。原告父母育有四个子女。
本案在审理过程中，原告向本院提出对其伤残等级、后续治疗费、误工期限进行鉴定，被告何某某申请对原告左下肢深静脉血栓病与本次人身损害事故是否存在因果关系，如果存在因果关系，对其参与度进行鉴定的司法鉴定申请。后经法院委托，陕西中金司法鉴定中心对该申请项目作出鉴定，鉴定意见为：一、梁某某此次外伤综合评定为九级伤残。二、梁某某此次外伤的后续治疗费约需人民币伍仟元。三、梁某某此次外伤的误工期限为120日。四、梁某某左下肢静脉血栓病与本次人身事故有因果关系，本次人身损害事故的参与度为80%-90%。原告梁某某花费鉴定费2450元。
本院认为，本案双方争议的焦点为：原被告之间是何法律关系，二被告是否应当承担责任及如何承担责任。
本案中对于原被告二者的关系，原告认为双方系劳务关系，被告何某某辩称其与原告系承揽关系。但经查明，原告使用被告提供的工具与其余三人，两人一组在何某某处干砌墙工作，按面积结算工资，故原被告之间属劳务关系，并非承揽关系。
二被告应如何承担责任。因原被告之间系劳务关系。依据《侵权责任法》第三十五条，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，被告何某某陈述，事故发生时，其在现场，脚手架是原告自行搭建，脚手架搭建不合格，且其辩称原告未戴安全帽。被告何某某明知原告在上卡子时未带安全帽、且使用的脚手架存在安全隐患，但未及时阻止。作为接受劳务一方，被告何某某对原告受伤存在过错。原告自述其有二十多年的从业经验，但原告受伤时所用的脚手架系原告利用被告提供的材料自行搭建，脚手架只用一个撑子搭建了一边。原告作为拥有多年从业经验的人员，在上卡子时理应明知上卡子时会产生冲击，但仍疏忽大意使用了自行搭建的不合格的脚手架。故原告亦应对此次事故承担责任。综合本案，被告何某某应按照70%承担民事责任，原告应按照30%承担民事责任。对于某某公司是否承担责任，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案，某某公司将涉案工程分包给无资质的被告何某某，故某某公司应对原告的损失与被告何某某承担连带赔偿责任。原告因此次事故产生的损失为：医疗费58863.58元,住院伙食补助费2940元（98天×30元/天），护理费7840元（98天×80元/天），误工费12000元（120天×100元/天），残疾赔偿金37584元（9396元/年×20年×20%），后续治疗费5000元，被扶养人生活费4284元（被扶养人梁升堂生活费：2142元即8568×5×20%÷4；被扶养人董翠颜生活费：2142元即8568×5×20%÷4），交通费酌情确定为500元，精神损害抚慰金2000元（本次事故造成原告九级伤残，原告请求精神损害抚慰金2000元符合法律规定），以上项目中，原告本次伤残系因其左桡骨远端粉碎性骨折及左膝内侧副韧带损伤、股骨内侧髁撕脱骨折造成左膝关节活动轻度受限，被综合评定为九级伤残，与血栓本身无关，故伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金在计算时不考虑本次事故与左下肢静脉血栓病的参与度。经鉴定，梁某某本次人身损害事故与左下肢静脉血栓病的参与度为80%-90%，本院酌定为85%。经计算，本次事故造成的原告损失总计117940.04元。故被告何某某应承担本次事故造成的原告损失117940.04元的70%即82558.03元。扣减被告何某某先行给付的43000元及医疗费1356.3元。被告何某某还应赔偿原告梁某某38201.73元。
2、关于双方之间是否属于借贷关系。根据合同法的规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告自愿为被告王珏垫付保证金20万元，被告向原告出具借条，该借条系原、被告就垫付事项确认后并协商后出具，原告虽未直接向被告出借资金，但原、被告之间达成借款的合意，原告亦垫付了资金，因此应当认定双方之间建立民间借贷关系。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告何某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁某某医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费38201.73元。被告陕西某某建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
二、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2464元（原告已预交），由被告何某某负担760元，由原告梁某某负担1704元，鉴定费2450元（原告已预交）由被告何某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 孙国萍
代理审判员 王丹萍
人民陪审员 范雪梅
二〇一七年十一月二十八日
书 记 员 彭 秋
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务乙方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受法宝或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。