浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）湖刑初字第49号
公诉机关浙江省湖州市人民检察院
被告人汤伟琛。因本案于2007年10月15日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2008年2月27日变更为取保候审。
辩护人杨功伟。
被告人方彦生。因本案于2008年1月14日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现押于安吉县看守所。
辩护人俞晓。
被告人方天民，因本案于2007年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现押于长兴县看守所。
辩护人钱行。
浙江省湖州市人民检察院以湖检刑诉（2008）28号起诉书指控被告人汤伟琛、方彦生、方天民犯销售伪劣产品罪，于2008年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2008年9月19日公开开庭进行了审理。浙江省湖州市人民检察院指派代理检察员王宗明、沈颖出庭支持公诉，上列被告人和辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
浙江省湖州市人民检察院指控：2006年10月至2007年4月，被告人汤伟琛先后纠集被告人方彦生、方天民以及柳淇、郭福彦（均已判决）等人，协助他人将假冒伪劣烟草制品运往河北、上海等地销售。其中，被告人汤伟琛、方彦生运输假冒伪劣烟草制品四次，货值合计人民币11511580元；被告人方天民运输假冒伪劣烟草制品一次，货值合计人民币3020700元。上述运输假烟的犯罪行为均由于意志以外的原因而未能得逞。为证明以上事实，公诉机关当庭宣读或出示了同案犯柳淇、郭福彦、陆稚元、龙帅等人的供述和辩解，证人王其林、刘万军、马国峰等人的证言，户籍资料、抓获经过、租赁协议、刑事判决书等书证，卷烟鉴别检验报告、估价鉴定书等鉴定结论，被告人汤伟琛、方彦生、方天民的供述和辩解等。认为，被告人汤伟琛、方彦生、方天民的行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人汤伟琛、方彦生系主犯，被告人方天民系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，依法判处。
被告人汤伟琛对起诉指控的事实基本没有异议，惟提出其没有起主要作用。辩护人杨功伟对指控被告人汤伟琛犯销售伪劣产品罪没有异议，但同时提出被告人汤伟琛只是为他人销售伪劣产品提供了运输等便利条件，在整个销售中仅起辅助作用，公诉机关指控其为主犯不当。还提出，被告人汤伟琛的犯罪属未遂，且认罪态度较好，请求对被告人汤伟琛予以从轻或减轻处罚。
被告人方彦生对起诉指控的事实基本没有异议，惟提出其只是将柳淇、郭福彦安排的车辆带至事先联系好的装运地点，地位作用次要。辩护人俞晓提出，浙江省烟草质量监督检测站以盒装手工包装为由认定本案所涉的卷烟系伪劣缺乏依据，指控被告人犯销售伪劣产品罪不能成立，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。运输假烟只是销售行为的从属行为，且被告人方彦生只是从事了带路、联系驾驶员等辅助工作，所占股份仅5%至7.5%，地位作用较小，系从犯，应予从轻或减轻处罚。被告人方彦生的犯罪属未遂，应比照既遂予以从轻或减轻处罚。公诉机关以同类合格产品的市场批发价确定货值金额不当，应以相关估价机构确定的估价为货值金额。
被告人方天民对起诉指控的事实基本没有异议，惟提出其只是租赁仓库中转货物，没有分销货物。辩护人钱行提出，公诉机关出示的鉴别检验报告反映出鉴别检验前没有进行抽样和检验人员少于二人，报告注明的伪劣情形盒装手工包装不属刑法意义上的伪劣，该些报告不能作为定案依据。本案证据尚不能证实被告人明知或应当知道所运输的卷烟系伪劣，指控被告人方天民犯销售伪劣产品罪不能成立。被告人方天民的犯罪属未遂，应比照既遂减轻处罚；系从犯，应予减轻处罚。
经审理查明：2006年10月至2007年4月，被告人汤伟琛、方彦生、柳淇（已判决）等人合伙并纠集被告人方天民、郭福彦（已判决）等人，协助他人将假冒伪劣烟草制品运往河北、上海等地销售。具体分述如下：
1、2006年10月底，被告人汤伟琛联系了假烟货源，被告人方彦生通知柳淇安排车辆和驾驶员将假烟运往河北。随后，陈勇（已判决）、毕国胜被安排驾驶冀b×××××解放牌半挂货车到福建省云霄县，由被告人方彦生指挥装运假烟。10月30日，货车行驶至京沪高速宝应段时，被扬州市烟草专卖局查获。从车上查获32种品牌卷烟54794条，货值金额人民币3743188.5元。经鉴定，被查获的卷烟均属假冒注册商标且伪劣。
2、2007年4月中上旬，被告人汤伟琛联系了假烟货源，被告人方彦生通知郭福彦安排车辆和驾驶员将假烟运往河北。4月16日，方建国（已判决）和驾驶员李明刚、“小崔”（另案处理）被安排驾驶辽h×××××集装箱货车到福建省云霄县，由被告人方彦生指挥装运假烟。次日中午13时许，货车行驶至甬台温高速公路温州大桥时侧翻，闻讯赶到现场的温州市烟草专卖局工作人员从车上查获21种卷烟47040条，货值金额人民币2357800元。经鉴定，被查获的卷烟均属假冒注册商标且伪劣。
3、2007年4月底，被告人汤伟琛联系了假烟货源，被告人方彦生通知郭福彦安排车辆和驾驶员将假烟运往上海，由被告人方天民在上海接应中转、分流。4月26日，陆稚元、贾洪升（均已判决）被安排驾驶辽h×××××集装箱货车到福建省云霄县，由被告人方彦生指挥装运假烟。次日20时30分许，货车行驶至沪杭高速嘉善县境内的大云收费站时，被嘉兴市烟草专卖局查获。从车上查获24种卷烟39905条、散装烟支90箱计7875条，货值金额合计人民币3020700元。经鉴定，被查获的卷烟均属假冒注册商标且伪劣。
4、2007年4月底，被告人汤伟琛联系了假烟货源，被告人方彦生通知郭福彦安排车辆和驾驶员将假烟运往河北。4月27日，郭福启、龙帅（均已判决）被安排驾驶辽c×××××集装箱货车到福建省云霄县，由被告人方彦生指挥装运假烟。次日晚22时许，货车行驶至杭宁高速长兴县境内的省际收费站时，被长兴县烟草专卖局查获。从车上查获27种卷烟48164条，货值金额人民币2389891.5元。经鉴定，被查获的卷烟均属假冒注册商标且伪劣。
综上，被告人汤伟琛、方彦生运输假冒伪劣烟草制品作案四次，货值金额共计人民币11511580元，被告人方天民提供场地帮助储存、运输假冒伪劣烟草制品作案一次，货值金额人民币3020700元。
上述事实，能得到公诉机关当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据的证实：
1、证人方巧清（被告人汤伟琛妻子）的证言证实，2007年春节前，汤伟琛、方彦生和一叫小柳的人合伙运输假烟。春节后，汤伟琛又与方彦生等其他人合伙运输假烟，其中汤伟琛占较大份额，方彦生占较小份额，但份额不是固定不变。他们按托运人的要求将假烟运往各地的分货点，再由分货点将假烟中转给分销商。运假烟的利润按合伙比例分配等事实。
2、证人刘树的证言证实，柳淇按照福建老板告知的内容运输、分流香烟等事实。
3、检查笔录、江苏省烟草质量监督检测站鉴别检验报告、暂扣卷烟价值认定表证实，2006年10月30日，扬州市烟草专卖局接举报后会同公安机关在京沪高速宝应段查获假冒且伪劣卷烟54796条等事实。
4、（2007）扬邗刑初字第0208号刑事判决书一份证实，同案犯柳淇、李伯满、王玉兴、陈勇均因本案所涉的第一起犯罪事实被扬州市邗江区人民法院以销售伪劣产品罪判处刑罚等事实。
5、证人刘万军（浙江省高速交警总队温州支队民警）、郑健、诸葛晓亮（均系温州市烟草专卖局工作人员）的证言，勘验检查笔录、现场照片、扣押的卷烟照片，先行登记保存批准书、通知书，浙江省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验报告，浙江省烟草公司温州分公司价格单证实，2007年4月17日13时许，刘万军、郑健、诸葛晓亮等人在甬台温高速公路温州大桥段现场看到一辆辽h×××××集装箱半挂大货车侧翻，十多条香烟从车厢的破损处掉落地上，驾驶员已逃离现场。经鉴定和估价，现场扣押的47040条卷烟均系假冒注册商标且伪劣，货值金额人民币2357800元等事实。
6、（2007）长刑初字第338号刑事判决书一份证实，同案犯郭福彦、李杰、方和涛、方建国因本案所涉的第二起等犯罪事实被长兴县人民法院以销售伪劣产品罪被判处刑罚等事实。
7、证人王其林的证言及其辨认笔录、证人李清的证言及其辨认笔录、证人金秋林的证言及其辨认笔录以及厂房租赁协议书证实，被告人方天民于2007年2月28日承租了上海市嘉定区曹安路4809号厂房内1号仓库，仓库进出货时方天民均在现场等事实。
8、证人马国峰、洪永松（均系嘉兴市烟草专卖局工作人员）、汪伟锋、杨晓马（均系浙江省高速交警总队嘉兴支队民警）的证言，假烟以及货车照片，嘉善县公安局扣押物品清单、浙江省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，浙江省烟草公司嘉善县公司价格证明证实，2007年4月27日20时30分许，接到举报后，马国峰、洪永松、汪伟锋、杨晓马等人在沪杭高速大云收费站处查获了涉嫌装载假烟39905条的辽h×××××重型集装箱半挂货车及驾驶员陆稚元、贾洪升。经鉴定和估价，该批卷烟均系假冒注册商标且伪劣，货值金额人民币3020700元等事实。
9、（2007）长刑初字第299号刑事判决书一份证实，同案犯陆稚元、贾洪升因本案所涉的第三起犯罪事实被长兴县人民法院以销售伪劣产品罪判处刑罚等事实。
10、证人钦建国、蔡林飞、冯培川（均系长兴县烟草专卖局工作人员）、施云峰、周勇（均系浙江省高速交警总队湖州支队民警）的证言，假烟以及货车照片，长兴县公安局扣押物品清单，浙江省烟草质量监督检测站的鉴别检验报告、长兴县价格认证中心价格鉴定书证实，2007年4月28日22时许，接到举报后，长兴县烟草专卖局与浙江省高速交警总队湖州支队在杭宁高速长兴收费站处查获了涉嫌装载假烟48164条的辽c×××××箱式大货车和驾驶员郭福启、龙帅。经鉴定和估价，该批卷烟系假冒注册商标且伪劣，货值金额人民币2389891.5元等事实。
11、（2007）长刑初字第298号刑事判决书一份证实，同案犯郭福启、龙帅因本案所涉的第四起犯罪事实被长兴县人民法院以销售伪劣产品罪被判处刑罚等事实。
12、被告人汤伟琛、方彦生、方天民的户籍证明分别证实了三被告人的身份情况。
13、抓获经过三份分别证实了三被告人被抓获的情况。
14、同案犯柳淇、李伯满、王玉兴、陈勇、郭福颜、李杰、方建国、方和涛、郭福启、龙帅、陆稚元、贾洪升等以及被告人汤伟琛、方彦生、方天民的供述与辩解互相印证，且与上列证据相印证。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汤伟琛、方彦生、方天民明知或应当知道他人实施销售伪劣烟草制品犯罪，为获取运费而提供运输、仓储等，运输、仓储的伪劣产品货值金额均在二百万元以上，依法应当以销售伪劣产品的共犯论处，其行为均已构成销售伪劣产品罪。本案所涉的鉴别检验报告均系有权鉴别检验机构依法定程序对相关烟草专卖机关送检的烟草制品样品经鉴别检验后作出，鉴定结论符合相关规定。而烟草制品样品由委托机关即查获机关抽取，没有违反有关抽样的规定。因此，公诉机关关于本案所涉的烟草制品属假冒注册商标且伪劣的指控成立，辩护人俞晓、钱行就此提出的辩护意见不予采纳。辩护人钱行关于被告人方天民不知且不应知道仓储、中转的卷烟系伪劣的辩护意见与本案已查明的事实不符，不予采纳。被告人知道或应当知道他人销售假冒注册商标且伪劣的烟草制品而提供运输、仓储等帮助，其行为同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪即销售伪劣产品罪予以处罚。辩护人俞晓、钱行就罪名提出的辩护意见不能成立。本案所涉的烟草制品均系在运输途中被当场查获，买卖双方公安机关均没有找到，烟草制品的销售金额以及标价无法确定，公诉机关以同类合格产品的市场批发价确定货值金额符合相关规定，应予采纳。被告人汤伟琛、方彦生等人合伙承包假冒伪劣烟草制品的运输，其中汤伟琛所占份额较大，运输中起组织、指挥作用，系主犯；被告人方彦生所占份额较小，地位作用一般，不宜认定为主犯。被告人方天民在假冒伪劣烟草制品的运输过程中仅实施了仓储、中转等，地位作用较小，系从犯，应予从轻或减轻处罚。三被告人已经着手犯罪，均由于意志以外的原因而未能得逞，是未遂，依法可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。三被告人的辩护人就此提出的辩护意见予以采纳。为了维护商品生产、销售的管理秩序，保护消费者的合法权益，根据三被告人犯罪的事实，犯罪性质、情节，对社会的危害程度以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汤伟琛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后起十日内缴纳）。
二、被告人方彦生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年1月14日至2020年1月13日止。罚金限于本判决生效后起十日内缴纳）。
三、被告人方天民犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年10月17日至2012年10月16日止。罚金限于本判决生效后起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 卢武康
代理审判员 沈琴法
人民陪审员 李兴湖
二〇〇八年十月七日
书 记 员 丁晓岚