于四成与湖南源森林业股份有限公司、ＸＸ丁土地承包经营权转让合同纠纷二审民事判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣民终44号
上诉人（原审原告）于四成，男，1955年生，汉族，住河南省上蔡县。
委托代理人熊建勋、胡海林，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南源森林业股份有限公司。住所地：湖南省岳阳市岳阳楼区站前西路***号文盛大厦*楼。
法定代表人何忠喜，该公司董事长。
委托代理人王小青，湖南岳阳市求真法律服务所法律工作者。
原审第三人ＸＸ丁，男，1961年生，汉族，住江西省余干县。
上诉人于四成因与被上诉人湖南源森林业股份有限公司（以下简称源森公司）、原审第三人ＸＸ丁土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于四成的委托代理人熊建勋、胡海林，被上诉人源森公司的委托代理人王小青到庭参加诉讼。原审第三人ＸＸ丁经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年3月26日，江西省余干县瑞洪镇东源一村、东源二村、东源三村、大源垅村与于四成、ＸＸ丁共同签订《荒洲土地承包合同书》，于四成、ＸＸ丁取得鄱阳湖荒洲（大邺埠洲）的承包经营权，承包时间为贰拾年（2007年1月1日至2027年12月31日），具体地界以湖州版图为准。2008年4月8日，于四成与江西省余干县瑞洪镇江一村民委员会、江二村民委员会、江三村民委员会签订《荒洲土地使用权承包经营合同》，取得位于江西省余干县瑞洪镇江一村民委员会、江二村民委员会、江三村民委员会的下弯口荒洲承包经营权，承包期限为壹拾捌年（2009年1月1日至2026年12月31日），具体地界以湖州版图为准。
2010年3月8日，于四成（转包方、甲方）与岳阳市泓林商贸有限公司（源森公司前身、承包方、乙方）、江西省余干县瑞洪镇东源一村、东源二村、东源三村、大源垅村（发包方、丙方）签订《荒地转让合同》，约定：甲乙丙三方经友好协商，甲方同意将丙方承包给甲方的大邺埠荒州（洲）土地转包给乙方经营。现将有关事项协议如下：一、甲方将原承包的荒洲土地见2007年3月26日签订的《荒洲土地承包合同书》（承包期2007年至2027年止）中全部的权力（利）和义务转包给乙方，丙方无任何异议。二、原合同中有与以下合同条款不符的约定按以下约定执行。1、转包后的年租金为贰万元每年，双方签字后乙方先交贰万元押金。2、为了有利于乙方的生产经营，甲、丙方同意乙方在该荒洲土地上，开沟抬垅，便于种植林木。3、甲方租赁期到期后，应优先乙方租赁，乙方同意在现租金的金额上增加10%。4、为了保证本合同的合法有效，甲、丙方应提供70%以上村民理事成员的签名附件。5、荒洲土地以洲版图的实际面积为准。6、甲方同意将与ＸＸ丁的调解协议提供给乙方，并保证ＸＸ丁对本转让合同无异议。…
同日，于四成（转包方、甲方）与岳阳市泓林商贸有限公司（源森公司前身、承包方、乙方）、江西省余干县瑞洪镇江一村民委员会、江二村民委员会、江三村民委员会（发包方、丙方）签订《荒地转让合同》，约定：甲乙丙三方经友好协商，甲方同意将丙方承包给甲方的下湾口荒州（洲）土地转包给乙方经营。现将有关事项协议如下：一、甲方将原承包的荒洲土地见2008年4月8日签订的《荒洲土地使用权承包合同》中全部的权力（利）和义务转包给乙方，丙方无任何异议。二、原合同中有与以下合同条款不符的约定按以下约定执行。1、甲方转包给乙方的荒洲面积应保证不少于5000亩，否则按比例核减承包租金‘2、转包后的年租金为肆万元每年。3、为了有利于乙方的生产经营，甲、丙方同意乙方在该荒洲土地上，开沟抬垅，便于种植林木。4、甲方租赁期到期后，应优先乙方租赁，乙方同意在现租金的金额上增加10%。5、为了保证本合同的合法有效，甲、丙方应提供70%以上村民理事成员的签名附件。6、乙方经营期间的土地租金（每年叁万元）经甲方同意后交纳给丙方。…
2010年3月8日及8月6日，于四成与岳阳市泓林商贸有限公司（源森公司前身）签订了两份《补充协议》，就转包费的变更及支付方式，以及其他设备设施的使用、转让等作出了约定。
上述合同签订后，源森公司向于四成支付转包费212，000元，向江西省余干县瑞洪镇江家村委会交纳承包费15万元。
另查明，2011年12月15日，岳阳市泓林商贸有限公司更名为湖南源森林业股份有限公司。
还查明，ＸＸ丁因本案诉争大邺埠荒洲承包经营权与于四成发生纠纷，诉至人民法院，要求解除其与于四成签订的《荒洲承包合同》，原审法院依法作出（2013）饶中民一终字第560号终审判决，驳回了ＸＸ丁的诉讼请求。
原审法院认为，于四成与源森公司、案外人江西省余干县瑞洪镇东源一村、东源二村、东源三村、大源垅村、江西省余干县瑞洪镇江一村民委员会、江二村民委员会、江三村民委员会签订的两份《荒地转让合同》是三方的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，依法成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。但源森公司主张该两份合同因于四成未“提供70%以上村民理事成员的签名附件”而无效。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款之规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。两份《荒地转让合同》中均有约定“为了保证本合同的合法有效，甲、丙方应提供70%以上村民理事成员的签名附件”，该条款明确约定甲方（即于四成）、丙方提供70%以上村民理事成员的签名是合同生效的条件，于四成未能举证证明其已经提供了70%以上村民理事成员的签名作为合同附件，故本案诉争两份《荒地转让合同》虽已依法成立但未生效，合同相对双方均无权要求对方履行合同约定。故于四成要求源森公司继续支付转包费没有合同依据；因合同未生效，源森公司未实际取得诉争土地的承包经营权，就不存在返还承包经营权，源森公司在合同生效前对林地进行的部分生产性投入由双方协商解决，协商不成，另行主张；因合同已合法成立，对当事人即具有法律约束力，虽不具有履行效力，但仍有保护救济效力，本案诉争合同所约定的生效要件成就义务在于四成，现于四成一直未能将生效要件成就，致使合同目的不能实现，如果使合同一直处在等待生效的状态，对源森公司是不公平的，且在本案中双方均已无意再继续履行合同，故于四成要求解除合同的诉讼请求，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除于四成与源森公司于2010年3月8日签订的两份《荒地转让合同》及2010年3月8日和2010年8月6日签订的两份《补充协议》；二、驳回于四成的其他诉讼请求。案件受理费25，200元，由于四成负担。
于四成上诉请求：一、判令被上诉人支付两荒洲承包金114万元、铁船及设备转让费4万元；二、判令被上诉人归还南湖荒洲上房屋居住区及使用权；三、判令被上诉人归还上诉人大邺埠、下湾口荒洲承包经营权；四、一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实未查清。一审法院开庭审理过程中，上诉人向法院提供大邺埠洲的村理事成员签名复印件。证明上诉人已合法取得大邺埠洲合法承包权．大邺埠洲及下湾口70%以上村理事成员签名的原件在与被上诉人签订荒洲转包合同时就已经给了被上诉人，被上诉人在庭审过程中对上述事实不予承认。为了查明率实，上诉人第一次庭审时曾要求一审法院到江西省余干县瑞洪镇江一村、江二村、江三村及东源一村、东源二村、大源三村、大源垅村调查核实。一审法院对上诉人的请求没有答复。一审法院在没有调查核实的情况下，就认定上诉人没有提供江西省余千县瑞洪镇江一村、江二村、江三村及东源一村东源二村、大源三村大源垅村70%村民理事成员以上签名，以证明与被上诉人之问签订的荒洲转包合同没有生效，属事实未查清。二、一审法院认定荒洲转包合同没有生效错误。上诉人与被上诉人转包合同已生效，被上诉人应按约定支付承包费。2013年3月8日，上诉人与被上诉人签订了下湾口与大邺埠两荒洲转包协议，并约定为了保证本合同的合法有效．上诉人应向被上诉人提供两荒洲70%以上村民理事成员的签名，被上诉人从上诉人手中取得两荒洲承包经营权后，一直在两荒洲上经营，并办理了林权证（上诉人申请一审法院调取林权证相关审批材料，一审法院因故没有调取）。上诉人认为，被上诉人从上诉人手中得到两荒洲承包经营权，一直在经营。双方签订的荒洲承包合同已经在实际屐行。即使上诉人没有按承包合同的约定向被上诉人提供两荒洲70%以上村民理事成员的签名，但由于合同已经实际履行，原先附加的生效条件应视为已经被变更，被实际履行所代替。因此，上诉人与被上诉人签订的承包合同因实际履行而生效。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的荒洲承包合同成立但未生效错误。对于已经生效的《荒洲转让合同》，被上诉人应按合同的约定向上诉人支付承包金。三、被上诉人没有履行合同义务，应承担违约责任。2010年3月8日原、上诉人与被上诉人签订了大邺埠及下湾口两份荒洲承包协议后，被上诉人一直经营至今，种植了林木，并办理林权证。上诉人按合同约定履行了合同义务，但被上诉人并没按合同约定支付承包款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因此被上诉人应按合同约定支付承包金76万元、铁船及设备转让费4万元，并承担违约责任即被上诉人在大邺埠洲、下湾口的投入归上诉人所有。四、一审法院判决虽解除上诉人与被上诉人签订的转包合同．但没有判决被上诉人归还两荒洲承包经营权实属错误。2013年3月8日，上诉人与被上诉人签订大邺埠及下湾口两荒洲转包合同后。被上诉人一直在两荒地上经营。正是由于被上诉人实际拥有两荒洲的土地经营权，一审法院在解除双方签订的两荒洲转包合同的同时，还应判决被上诉人向上诉人返还两荒洲的承包经营权。综上所述，鉴于一审法院事实未能查清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院依法查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
源森公司口头答辩称一审认定事实清楚，适用法律恰当，应当驳回上诉人的全部上诉请求。
二审庭审中，源森公司向本院提交了两份新证据。证据一是在百度中搜索“鄱阳湖在吴淞高程17米以下可以种树吗”的页面截图。证据二是江西省农业科学院农业经济发展研究所徐光耀的一篇“合理利用鄱阳湖湿地种植季节性农作物初探”的文章。两份证据共同证明于四成与源森公司签订的栽种树的合同是违反了国家的政策，既不符合法律的规定，也不符合江西省当地政府的相关规定，也证明我们和对方的合同是没有实际履行的。于四成质证认为，对被上诉人提供的这两份证据的三性不予认可。百度搜索的只是一个打印件，百度上是否能够显示这些内容我们不太清楚。如果被上诉人认为这种双方签订的合同违反了法律、行政法规的规定，其完全可以提出解除合同，但是直到我们起诉的时候，被上诉人才提出合同的效力问题，之前其一直都没有提出过解除合同，故被上诉人的理由不能成立。而且百度上显示的时间都是2015年和2016年的。本院认为，源森公司向本院提交的两份新证据均为复印件，真实性无法确认，不予采信。
二审另查明，2010年8月6日，于四成与源森公司签订一份《补充协议》。《补充协议》第四条约定：“甲方（于四成）铁船及船用设备一次性转让给乙方（源森公司），转让费四万元。”此外，根据二审庭审中于四成及源森公司确认，由于ＸＸ丁向源森公司提出案涉土地承包经营权转让合同异议及有关村民闹事，2014年源森公司与相关村委会解除了两份《荒地转让合同》。二审查明的其他事实与原审相同。对于原审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、于四成和湖南源森林业股份公司之间的两份荒地转让合同的效力如何认定？2、于四成请求源森公司支付大邺埠洲及下湾口两荒洲承包金114万元、铁船及设备转让费4万元是否有依据？3、于四成请求源森公司归还南湖荒洲上房屋的居住权和使用权是否有依据？4、于四成请求源森公司归还大邺埠洲、下湾口荒洲承包经营权是否有依据？对于上述问题本院分析如下：
于四成与被告湖南源森公司、案外人江西省余干县瑞洪镇东源一村、东源二村、东源三村、大源垅村、江西省余干县瑞洪镇江一村民委员会、江二村民委员会、江三村民委员会签订的两份《荒地转让合同》，系下湾口、大邺埠两块荒洲的土地承包经营权转让合同，是三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。但根据《荒地转让合同》有关“为了保证本合同的合法有效，甲、丙方应提供70%以上村民理事成员的签名附件”之约定，上述两合同属于附生效条件的合同。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据《荒地转让合同》约定，于四成应提供70%以上村民理事成员的签名作为合同生效的条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。于四成未能有效举证证明其已经提供了70%以上村民理事成员的签名作为合同附件，应当承担举证不能的不利后果，故本院认为本案诉争两份《荒地转让合同》虽已依法成立但未生效，合同相对双方均无权要求对方履行合同约定的内容。虽然根据现有证据不能认定本案诉争两份《荒地转让合同》已经生效，但因三方实际上已部分履行合同，源森公司作为受让方已支付部分承包费并进行了一定的经营，于四成和有关村委会作为转包人各自收取了一定的承包费，因此，根据公平原则，对于已经实际履行的，各方可不予返还，对于尚未履行的，三方可不再继续履行。于四成主张源森公司应支付其承包金114万元没有合同依据，本院不予支持。同时，根据本院二审查明的事实，源森公司已于2014年与相关村委会解除了两份《荒地转让合同》，源森公司目前并未在两荒地上经营，对于于四成主张的南湖荒洲上房屋的居住权和使用权，如果的确属于于四成的话，其可自行收回或另行向有关侵权方主张权利。对于于四成请求源森公司归还大邺埠洲、下湾口荒洲承包经营权的问题，同样因源森公司已未经营，于四成可以另行向有关相对人主张。关于于四成请求源森公司支付铁船及设备转让费4万元的问题，根据2010年8月6日于四成与源森公司签订的《补充协议》第四条关于“甲方（于四成）铁船及船用设备一次性转让给乙方（源森公司），转让费四万元”之约定，于四成已实际交付铁船及船用设备，源森公司作为铁船及船用设备的买受方和使用方，未能提供证据证明其已支付了该4万元铁船及船用设备转让款，因此源森公司应当向于四成支付该4万元货款。
综上，原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第89号民事判决第一项；
二、变更江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民一初字第89号民事判决第二项为湖南源森林业股份有限公司于本判决生效后十日内向于四成支付铁船及船用设备转让款4万元；
三、驳回于四成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25200元，二审案件受理费36928元，共计62128元，由于四成负担57128元，由湖南源森林业股份有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭海鹏
代理审判员 肖童亮
代理审判员 陈幸欢
二〇一六年四月十四日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。