浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第417号
上诉人（原审被告）：何冬菊。
委托代理人（特别授权代理）：何卫泓。
被上诉人（原审原告）：余宏献，住浙江省龙游县塔石镇西徐村***号，现住浙江省龙游县翠光二区**幢*单元***室。
委托代理人（特别授权代理）：詹志良。
原审被告：徐樟生。
上诉人何冬菊为与被上诉人余宏献、原审被告徐樟生民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙商初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，与代理审判员余慧娟、夏云伟参加的合议庭，于2015年3月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人何冬菊及其委托代理人何卫红，被上诉人余宏献及其委托代理人詹志良到庭参加诉讼，原审被告徐樟生经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年3月12日，徐樟生到余宏献处借款450000元，由何冬菊提供担保，约定借款利息按国家商业银行贷款利率的四倍按月计付，担保人负连带担保责任，并向余宏献出具借条一份。借款后，徐樟生对该借款本息均未归还，何冬菊也未予清偿。2013年6月22日，何冬菊曾向龙游县公安局龙洲派出所反映其答应为徐樟生担保的借款金额为50000元，然借条上的借款金额为450000元的情况，认为其被徐樟生欺骗，但龙游县公安局龙洲派出所未作认定。2013年6月21日，余宏献诉至法院，请求判令徐樟生归还借款450000元及利息（利息从借款之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计付，利随本清），何冬菊承担连带还款责任；案件诉讼费用由徐樟生、何冬菊承担。
原审法院认为，该案争议的焦点为：1、余宏献有无向徐樟生履行交付450000元借款的出借义务；2、何冬菊应否承担担保责任及应承担多少金额的担保责任。
一、关于余宏献有无履行450000元借款出借义务的问题。一方面，涉案借条由徐樟生、何冬菊分别在具借人、担保人栏签名并注明身份证号码、联系电话，借条主文填写内容载明了借款人、出借人、借款金额及借款日期等事项，明确系徐樟生向余宏献借款450000元，由何冬菊提供连带责任保证担保；该借条经鉴定借款金额系先书写文字后捺指印，字迹系一次性书写形成，没有添加迹象；借条主文处手写内容与担保人栏手写内容字迹不是同一支笔、非一次性书写形成，但根据该鉴定意见无法推断出借条上载明的借款金额系事后添加的事实。另一方面，对于借款交付问题，余宏献已提供借款当日的取款凭证证明款项来源，借条上约定的借款交付方式为现金交付，不能排除450000元借款存在现金交付的可能。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，何冬菊认为其对借条载明的借款事项及借款是否交付均不知情，但未能提供充分的证据来推翻借条的效力，不予采信，应当认定余宏献已经履行了450000元借款的出借义务。
二、关于何冬菊应否承担担保责任及应承担多少金额的担保责任的问题。何冬菊作为具有完全民事行为能力的自然人，在明知徐樟生要求为其借款提供担保的情况下在借条担保人栏处签名捺印，系真实意思表示，应当对此产生的法律后果承担相应的民事责任。何冬菊认为徐樟生要求其提供担保时所出具的借条未填写内容，且借款时要求其提供担保的借款金额为50000元而非借条上的450000元，依据不足，不予采信，何冬菊应当对涉案借款450000元本息承担相应的担保责任。
综上，原审法院认为，徐樟生向余宏献借款450000元，并由何冬菊提供连带责任保证担保，双方之间形成了民间借贷关系，该借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定合法有效。涉案借款未约定借款期限，余宏献依法可随时主张权利。借款后，徐樟生、何冬菊均未履行归还借款及担保还款义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。现余宏献要求徐樟生归还借款450000元及承担自2013年3月12日起至款还清之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息；要求何冬菊对上述款项承担连带还款责任，理由正当，予以支持。2014年8月20日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：徐樟生归还余宏献借款450000元及利息（利息自2013年3月12日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付）；于判决生效之日起十日内履行完毕；何冬菊对上述款项承担连带还款责任。案件受理费8050元，保全费2920元，合计10970元，由徐樟生负担，鉴定费11880元，由何冬菊负担。
判决后，何冬菊不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、徐樟生与余宏献之间虽有借款的合意，但并无充分证据证明余宏献已将款项交付。一审中余宏献虽然提供了银行取款凭证二份，但上诉人认为该证据没有证明力，理由：首先，该两取款凭证均系同一银行（即农村信用社），但作为45万元的一次性借款，根本无需分两次提款。其次，尽管被上诉人余宏献一审辩称，由于第一家分理机构钱不足，而去第二家分理机构取剩余的款项。上诉人认为，该理由也不符合常理。客户在取款时被告知钱不够时，一般均会直接更换分理处，而不会先取部分款项再携带大额现金再去另一分理处。第三，徐樟生在农村信用社有账户，而被上诉人余宏献的取款账户也是农村信用社，均系同一银行，双方之间完全可以在同一银行网点转账，何必通过取现金方式交付？2、原审法院对吴爱招等人的调查笔录，基本能相互印证徐樟生于2013年3月12日在团石种苗木，根本无时间到龙游县城与被上诉人余宏献办理款项交付等事宜。3、上诉人不应承担45万元的担保之责。虽然上诉人在借条中担保栏处签了名，但该借条是空白的（无金额填写），从上诉人提供的录音证据中也明显可认定签字担保时的借条是空白的，45万元金额系被上诉人余宏献与借款人徐樟生事后添加的。同时，借款人徐樟生当时明确对上诉人说是向银行贷款5万元，而要求上诉人担保金额5万元的。并且上诉人就该事实在事后已向公安机关报过案。恶意串通或未经担保人同意及追加的行为，依法无效。二、原审程序不当。在原审审理过程中经法庭许可，同意上诉人补充证据。事后上诉人补充提交对被上诉人余宏献等人的谈话录音资料一份及申请法庭对吴爱招等四人所作的四份调查笔录，上诉人认为以上证据能印证上诉人所要主张的事实，但一审未经庭审质证，原审判决书中也只字不提。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回余宏献对上诉人的诉讼请求。
被上诉人余宏献二审辩称：一审事实认定清楚，证据确实充分，被上诉人已向一审提供了借据，上诉人及徐樟生在借据上的字经鉴定都是一次性完成的。一审判决程序正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告徐樟生未到庭，依法视为其放弃庭审答辩质证的权利。
上诉人何冬菊为证明自己主张，二审提供如下证据：
1、2013年6月22日余宏献、王群与何冬菊、廖晓真对话录音光盘。证明余宏献一审陈述借条是全部填好等内容系撒谎，从而证明徐樟生2013年3月12日没有向余宏献借款。
被上诉人对录音真实性没有异议。但从录音材料看，余宏献未承认借条是空白的情况。该录音证据应在一审提交，不是新证据。
2、书信一封，证明徐樟生与余宏献、王群之间另外借款情况，徐樟生2013年3月12日没有向余宏献借款。
被上诉人对真实性和内容有异议，信上讲归还部分款项，应有凭证予以证明。
3、徐樟生在农行贷款及还贷查询单共4页。证明徐樟生在2013年1月23日为归还农行贷款60万元向余宏献、王群借款的事实。与信上所讲事实相符。
被上诉人对真实性无异议，但认为与本案无关联，不能证明徐樟生归还的借款就是向余宏献、王群借的。
4、徐樟生在信用社贷款查询单1份，拟证明徐樟生向余宏献及王群借款是为了归还农行贷款后又转到信用社贷款的事实。
被上诉人对真实性无异议，但认为与本案无关联。
5、徐樟生《浙江省农村合作金融机构分户明细对账单》1份，拟证明徐樟生在2013年3月12日前后的资金流向情况，无大笔资金进出，故徐樟生2013年3月12日未向余宏献借款。另徐樟生转给王群两笔共10万元，与信上陈述一致，是归还王群借款的。
被上诉人对真实性无异议，但认为与本案无关联。王群不是本案当事人，与余宏献也无任何经济联系，只能证明徐樟生与王群的债权债务关系。
6、余宏献信用社明细1份，证明2013年3月12日余宏献账户资金流动频繁。2013年3月12日取款前余额有65万余元，本可直接给45万元，两次取款时间不一致，取款金额与支付金额也不一致。该明细显示2013年3月12日取款20万元，2013年3月13日转账又汇入20万元，不应是巧合。余宏献是做资金生意的，说45万元的支取与上诉人有关联，完全是为了拼凑2013年3月12日的日期。
被上诉人对真实性无异议，但认为不能证明上诉人的观点。余宏献2013年3月12日取款20万元以后，余款确实还有49万余元。银行规定，大额取现没有预约一次性取不出来。预约方式是打电话给银行，让其将钱准备好。两次取款49万元而不是45万元，是因为余宏献开贸易公司，顺便取钱到烟草公司进香烟。45万元借给徐樟生本来是转账，但徐樟生说工人发工资，一定要取现的。钱是在银行门口取了就交的。
7、一审法院向吴爱招（姣）、张巧文、陈招英（义）、苏根英调查笔录共4份，证明2013年3月12日当天，徐樟生没有时间向余宏献借款。一审判决没有提及这4份调查笔录。
被上诉人质证对真实性无异议，对内容有异议，陈招英认为徐樟生到外面买过肥料，吴爱招（姣）则认为徐樟生一直没有出去。
8、原审法院（2013）衢龙执民字第725号执行通知书1份。证明原审法院程序违法，在没有判决的情况下就发出执行通知书。
被上诉人质证对真实性无异议。
9、余某、翁建红到庭证人证言各1份，翁建红证言主要内容：翁建红与徐樟生是20来年的朋友关系，徐樟生说外债太多，龙游呆不住逃出去。后徐樟生寄信一封托其转交何冬菊，时间大概在2013年7月，发信地址要求保密，是拆开后给何冬菊的，是何冬菊举证的这封信。不认识余宏献。余某证言主要内容：记得好像是2013年1月底2月初，农历是十一月底十二月初，何冬菊打过电话给余某，说徐樟生叫何冬菊担保借贷，何冬菊说没有答应，要房产证等的，她老公肯定是不答应的，但是她签字了，应付一下。证人证言欲证明书信真实，本案借条系伪造。
被上诉人质证认为证人对本案借款并不了解，徐樟生是当事人之一，其陈述属抗辩，应提供证据。
二审中被上诉人余宏献及原审被告徐樟生均未向本院提供新的证据。
本院依职权调取了（2013）衢龙执民字第725号执行裁定书及相应的向何冬菊送达的送达回证各1份。表明原审法院因工作衔接错误作出的（2013）衢龙执民字第725号执行通知书已被撤销。
当事人双方对本院依职权调取的证据均无异议，本院予以确认。
对于上诉人何冬菊二审提供的证据，本院认证如下：
证据8系原审法院（2013）衢龙执民字第725号执行通知书原件，双方当事人均无异议，本院予以认定，该执行通知已被原审法院依法撤销，且案件审理与执行分属不同程序，不足以证明本案原审审理程序存在违法。
证据1录音证据关涉本案实质公正，对于证据1、3、4、5、6、7，被上诉人对真实性均无异议，本院认定其真实性；对证明效力综合分析认定。对于证据2，本院结合其他证据分析真实性以及对本案事实的证明效力。证据9系到庭证人证言，证人证言的证明力本院结合案情综合分析。本院从以下几个方面分析本案争议焦点。
第一、徐樟生找何冬菊签字提供担保的具体日期。关于何冬菊在借条上签名的具体日期，余宏献主张是在2013年3月12日，何冬菊主张是在2013年1月底2月初，农历是十一月底十二月初。本院认为，证人余某证言、何冬菊在收到起诉状之前的2013年6月22日在派出所报案陈述，以及2013年6月22日余宏献、王群、何冬菊、廖晓真碰头的录音，结合翁建红的证言、徐樟生的书信，还有有关银行凭证等证据，虽不足以证实2013年3月12日之前的具体某一日何冬菊在借条上签字提供担保，但足以使余宏献关于借条担保签字在2013年3月12日的事实主张陷入真伪不明的状态，故对余宏献相应该主张依法不予认定。
第二、何冬菊在借条上签字时借条是否空白。录音中有如下内容：“廖晓真：你怎么可以把空白的给人家填呢？你如填一千万也叫人还的意思？余宏献：那你当时为啥不叫他填好，为什么会那么笨呢？”“廖晓真：话还是要说清楚的，确实当时是空白的叫签个字，你说银行担保要房产证、结婚证、身份证复印件，你说那填不来，自己的贷款都贷在那里，要等我回来，那我再回来你们一直就没来。那随便谁借钱，你都可以用空白的给人填吗？王群：是徐樟生和我说好的”。结合本案其他具体案情，足以证实何冬菊在借条上签字担保时借条内容除打印文字之外是空白的。
第三、2013年3月12日余宏献向徐樟生交付45万元借款的事实能否认定。本院认为，依法不能认定2013年3月12日余宏献向徐樟生交付了45万元。理由如下：1、虽然余宏献提供了2013年3月12日向农村信用合作联社取款20万元以及29万元的凭证，余宏献第一次取款时账户余额有69万余元，但为何分两次取款，“因为没有预约”或者“每个银行都这样的，当时没这么多，到另外网点”的理由不足采信。2、没有徐樟生出具的收条。3、徐樟生有无收取现金的时间真伪不明。一审法院向吴爱招（姣）、张巧文、陈招英（义）、苏根英调查笔录共4份，指向2013年3月12日也就是农历二月初一，当时，徐樟生没有时间接收借款。因为该日徐樟生在团石农场种苗木，离开过一次也是在下午二、三点钟左右去买肥料，来回大概半个多小时。关于收取现金的时间，余宏献在2014年3月3日一审庭审笔录中称“当时本来想把钱打到他卡上的，他说怕拿不出来，叫我现金给他，我是当天下午4点多取出来就给他了”，在2014年3月13日询问笔录中是称“2013年3月12日下午三点半至四点钟左右徐樟生到我岑山路的店里找我，借条写好他签名以后，徐樟生和我朋友王群到何冬菊店里找她签字。”“何冬菊字签好后，徐樟生把借条拿到我店里给我，我就把钱给他了”。2014年12月12日二审询问笔录中则称“在银行门口取了就交的。车停在银行门口，他也车开过来，他要取现发工资的”，显然从空间距离、事由、及时间段的对应等方面均不符合事理。4、余宏献对徐樟生借款用途也陈述不一。“我与徐樟生认识多年，他说自己搞护栏工程需要资金周转向我借钱。”“他这笔款借去是用于做护栏工程的，成立一个合作社需要资金，他们是三个人合伙的，他要投入20万元股份”“本来要汇款给徐樟生的，但他说马上要急用，要付给别人工资，怕取不出来，所以就提前取出来现金给他了”对这种前后不一的陈述，余宏献没有给出合理解释。5、余宏献对取款数额超过借据数额解释不一。一时说备用，一时说进香烟，但又拒不提供进香烟的有关线索供查证。6、对徐樟生给何冬菊指出余宏献、王群行为动机的一封信，仅仅简单质证否定真实性，对其中有银行凭证印证的有关事实未给出进一步的合理解释。
经审理，本院二审认定的案件事实如下：
余宏献与徐樟生之间存在借贷关系。徐樟生在中国农业银行股份有限公司龙游县支行有两笔各30万元共60万元用居住用房抵押的贷款，期限均为1年，分别是2012年3月22日至2013年3月21日以及2012年3月23日至2013年3月22日。2013年1月23日徐樟生偿还了该两笔各30万元贷款。2013年1月25日，徐樟生向龙游县农村信用合作联社贷款65万元。徐樟生与何冬菊曾是同学，2013年3月12日之前的某日，徐樟生让何冬菊在空白借条上签字提供担保。后徐樟生离开龙游。2013年6月20日余宏献具状，以该借条及2013年3月12日的20万元、29万元的两张取款凭证为依据，并于次日诉至原审法院。2013年6月22日上午10时许，余宏献、王群找担保人何冬菊索债，何冬菊丈夫廖晓真以手机进行了录音。同日，何冬菊以被徐樟生所骗为由到龙游县公安局龙洲派出所报案并制作了笔录。2014年3月6日，原审法院对吴爱招（姣）、张巧文、陈招英（义）、苏根英分别制作了调查笔录。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。出借人应当对民间借贷主合同成立及生效，以及担保合同的依法成立承担证明责任。本案被上诉人余宏献虽然提供了借条和两张取款凭证，但上诉人提供了录音、一审法院调查笔录、徐樟生书信、金融机构出具的有关材料，以及翁建红等证人证言，足以证实徐樟生找何冬菊签字担保的日期在2013年3月12日之前，何冬菊在借条上签字时借条内容空白。余宏献未能举证证明其所主张的本案借据借贷相应担保合同的合法性。何冬菊签名提供担保的日期在2013年3月12日之前，余宏献则主张2013年3月12日的借贷关系及相应的担保责任，故即使何冬菊认可愿意担保5万元的额度，也依法无需承担保证担保责任。从本案借贷主合同是否生效角度，余宏献两张取款凭证只能证明款项来源，余宏献对为何要两次取款，且总额为49万元，没有转账交付而是现金交付，却无徐樟生收条等事宜不能给出前后一致的合理解释。何冬菊的反驳证据足以使45万元款项交付事实陷于真伪不明，依法也应认定交付事实的不存在。至于徐樟生与余宏献之间的借贷关系以及归还情况，可由相关当事人另行主张。综上，原审判决认定事实不清，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙商初字第403号民事判决；
二、驳回被上诉人余宏献的诉讼请求。
一审案件受理费8050元，保全费2920元，鉴定费11880元；二审案件受理费8050元，均由被上诉人余宏献负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
代理审判员 夏云伟
代理审判员 余慧娟
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 楼 宁