浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2198号
上诉人（原审原告）：俞德文，男，1965年12月3日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：刘晋辉，浙江富奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱晓倩，浙江颂杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：俞德君，男，1949年5月28日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。
上诉人俞德文与上诉人俞德君因合伙协议纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初198号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年6月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人俞德文的委托诉讼代理人刘晋辉、朱晓倩�被上诉人俞德君及其委托诉讼代理人杨绍军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
俞德文上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判支持俞德文全部请求；二、本案一、二审诉讼费用由俞德君承担。事实和理由：一、本案现有证据足以计算出合伙财产的金额。一审判决中的证据4与证据15均由俞德君妻子制作，明确记载了自2010年10月份工程至2011年5月份工程结束每个月的收入、支出情况，是计算本案合伙财产最直接的依据，无需基于财务明细进行审计。一审法院不以实际支出作为审计方向，而是要求审计单位以工程造价成本作为审计方向，导致本案无法通过审计得出实际支出情况。因此，原判以本案没有财务明细无法进行计算而驳回俞德文的请求显然是错误的。二、即使将诸暨法院（2013）绍诸民初字第2547号（以下简称2547号判决�生效民事判决确定的债权权利单独进行分割，俞德文有权对判决确定债权的全部权利进行分割，而原判仅对（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中未实现部分债权进行分割，显然是错误的。三、俞德君抗辩其存在额外支出没有入账，意在主张推翻其妻子制作的出纳报告单的证明力，因此，俞德君负有举证责任。根据出纳报告单等证据显示，合伙资金足以支付对外支出，俞德君实际控制着合伙资金，应由俞德君负举证责任，否则应认定举证不能。原判仅凭俞德君主张存在垫资未入账就认定合伙财产无法计算，将举证责任强加于俞德文，是对举证责任的分配不公。四、俞德君通过虚假报销侵占合伙财产。有汇入黄武威、马旦宇等账户显示为水泥或管桩等交易款项，实为俞德君用于归还个人欠款。综上，合伙经营积累的财产未支出的即为合伙财产，即使由俞德君占有仍应认定为合伙财产。现有证据足以证明合伙收入、支出情况，俞德文依法有权分割共有财产10475665.8元，原判只对（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中未实现部分债权进行分割，侵害了俞德文的合法权益，请求二审予以改判，支持俞德文的诉讼请求。
俞德君未在法定期间向本院提交书面答辩状。在庭审中答辩称，俞德文的上诉没有相应的事实依据，上诉理由不能成立。关于合伙财产的问题，合伙财产应该是在工程款中将所有费用全部付完后，剩余部分才能称为合伙财产，不能把整个工程款或者发包方还没有支付的工程款都作为合伙财产。2547号判决所确定的工程施工的成本是主要的依据。在施工过程中，除了施工成本的支出之外，还产生了其他费用，在本案的合伙财产分割之前，首先应该把工程中应当支出的费用全部扣除，可依据2547号判决中的审计结论来计算。现上诉人主张的原审证据4和证据15所记载的内容来确定认为这个工程合伙的财产有2000万元左右，显然不符合实际，其所提供的仅是其中一部分的账目。按其主张定额利润已超过了50%，这不符合客观实际，没有超过50%的利润的。俞德文在上诉状中还提出俞德君通过虚报的方式侵占的合伙的财产，也是不能成立。整个项目总共前期垫资1000多万，俞德文只垫付了80多万。按照俞德文起草的承诺书来看，双方各半投资，各半分享。俞德君肯定要向其他人或金融机构去借。黄武威等的钱是为了前期工程施工介入所产生的费用。上诉人仅以部分账目而主张是全部账目，显然不符合客观实际。俞德文没有提供确切的证据，对其上诉应当予以驳回。
俞德君上诉请求：撤销一审判决，驳回俞德文的诉讼请求。事�和理由：一、原判将（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中浙江祥生建设工程有限公司尚应支付的工程款及利息确定为合伙财产并各半分割，无事实和法律依据。首先，该部分工程款及利息属于工程款范围，2547号判决书决定的系浙江祥生建设工程有限公司应支付给俞德君的工程款，该款属俞德君的成本，俞德文所支出的成本早已退回，俞德君与俞德文之间在工程施工期间并未添置合伙财产，法院将工程款确定为合伙财产，显然错误。其次，如按原判理论，该部分工程款及利息可认定为合伙财产，那么2547号判决书确定的总工程款5325.4852万元也可认定为合伙财产，这显然不符合工程施工实际，如此认定是严重错误的。第三，合伙财产应是扣除工程施工成本后多余部分。根据2547号判决确定的工程总造价中包含的成本费用有：1、管桩成本2441.1464万元；2、搅拌桩水泥成本1384.108284万元；3、付大昌混凝土款12.39万元；4、分包工程款621.324644万元；5、补打管桩外包款12.5万元；6、工地零星费用259.096万元；7、工程验收期间的费用59.8895万元；8、管理人员工资136.8万元；9、诉讼所需费用5.2167万元；10、律师费30万元；11、承诺书内电器设备汽车租用费5万元（庭审中已更正，认为系笔误，误打印成50万元）；12、三类补强费25.3343万元；13、丁建富描杆桩工程款5.52万元；14、俞德君经手开支费用20万元（工地验收，与祥生公司打官司）；15、垫资利息1196.2072万元，以上合计需成本6214.5330万元。现工程造价收入5325.4852万元，即该工程实际亏损，所以俞德文中途撤资退股。第四，承诺书是俞德文按自己的意见写好后，利用其在祥生房产公司的地位，强行要求俞德君签名，否则不给予结算工程款。俞德君考虑到有相当部分材料无发票，在签字时加上所有材料数量确认后生效，但俞德文到目前为止，对材料数量不认可，所以该承诺书至今未生效。二、俞德文的诉讼请求应驳回。根据谁主张谁举证原则，俞德文原来主张侵害合伙利润请求金额从800多万元到1000多万元，在证据不足的情况下，又变更侵害合伙财产2095.1331万元，计算方式是工程收入5325.4852万元减去合伙支出3230.3520万元，而如前所述，工程成本实际支出为6214.5330元，这一数据有工程造价鉴定结论、分包工程合同等有关证据印证，如加上垫资利息，工程实际是亏损的，根本没有利润或合伙财产。同时依据浙江省高级人民法院关于法律适用疑难问题的指导意见，在合伙纠纷中，合伙体解散后对即盈余未经清算，一方起诉要求分割利润退还投资款，应依当事人申请对合伙财务进行审计，根据审计结果做出判决，如果由于账册不全无法审计，则驳回原告的诉讼请求。而本案无法审计的原因是俞德文妻子作为会计，不能提供完整的账册，在一审判决时已有认定，责任完全在俞德文处。俞德文主张的是合伙利润还是合伙财产，均应是扣除施工成本后的多余部分，一审期间委托鉴定机构审计而无法审计，俞德文的诉讼请求应予驳回。
俞德文答辩称：一、本案双方合伙承包舟山祥生御江湾预制管桩工程及小区一至四号地下室基坑围护水泥搅拌桩工程的事实和法律依据充分。二、本案依据现有证据可以计算出合伙财产，不适用《浙江省高级人民法院关于法律适用疑难问题的指导意见》。1.证据4与证据5对工程开始至结束每个月收入支出已做记录，以此可以计算出合伙财产，无需审计。2.原判要求审计单位以工程造价成本作为审计方向，而不以实际支出，导致本案无法通过审计得出实际支出情况。3.审计是�无法自行计算需借助专业机构进行逐项计算为前提，本案前述两份证据已对每月收支做出总结，而一审法院仍要求以支出明细为依据进行审计显然违背该意见的本意。4.一审明知财务凭证由俞德君夫妻保管而拒不提供，且明知财务凭证的提交势必对俞德君不利，据此足以认定俞德文的主张成立。5.前述两份证据就是依据明细计算而来，且出自于俞德君妻子之手，俞德君又实际控制资金，现仍说额外有支付，显然不合常理，俞德君应对此承担举证责任。三、根据俞德君上诉状对成本支付列举的15项支出，俞德文认为应由俞德君承担举证责任，来证明其实际支出情况。因此，本案足以计算出支出金额，请求人民法院组织双方核算。四、原判举证责任分配不公，对双方证据认定上更是区别对待。原判对双方证据的采信完全适用两个标准，俞德君的单方陈述即可被采信，也可推翻俞德文提交的书面证据，足以证明裁判不公。请求二审法院查明事实，依法判决。
俞德文向一审法院起诉请求：判令俞德文与俞德君合伙承包的打桩工程赢利款中的3789879.50元归俞德文所有。审理中，俞德文变更诉讼请求为：一、分割俞德文与俞德君合伙期间的共有财产，由俞德文与俞德君各半享有；二、判令俞德君支付10475665.75元；三、判令俞德君支付以其占有款项为基数，其中7802938.50元自2012年4月12日起算、其中2000000元自2014年11月21日起算、其中2000000元自2014年12月3日起算、其中2000000元自2015年1月5日起算，按银行同期存款利率计算至实际支付之日止所产生的利息收益的50%；四、判令俞德君支付与浙江祥生公司建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案中所得利息的50%（包含未按期履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息）。上述款项由俞德君与浙江祥生公司建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案的执行款中优先给付；五、本案诉讼费由俞德君承担。后又变更诉讼请求为：要求分割俞德文与俞德君合伙期间尚有的共有财产，由双方各半享有，尚有财产为20951331.50元（合伙承包工程收入53254852元减去合伙支出32303520.50元）。
一审法院认定：2010年10月，俞德文与俞德君合伙承包舟山祥生御江湾小区预制管桩打桩工程及小区一、二、三、四号地下室基坑围护水泥搅拌桩工程，并由俞德君出面与发包方浙江祥生建设工程有限公司签订内部承包合同。合同签订后，双方即进行合伙施工，其中俞德文出资86万元，俞德君先期出资325.80万元，由俞德文妻子祝春燕为合伙账目的�计，俞德君妻子杨桂红为出纳。合伙工程于2011年5月底基本完工。2012年3月29日，俞德君出具承诺书一份，内容为：一、俞德文与俞德君之舟山祥生御江湾小区打桩工程为双方各半投资，各半承担工程盈亏责任，双方协商一致同意待工程完结后之利润各半分享，并各半打入双方个人银行卡；二、发包方下拨的逐笔工程款，支付材料款、人工费、其它费用等应双方同意，订好付款计划，明确支付款项去向，并经双方确认到位；三、关于2011年5月起至今的材料款、人工费及其它费用由双方统一核对，认可后再行确立核定；四、工程完结后，双方投资置办的打桩机械设备，由双方各半分派归己；五、关于工资定位：俞德君月15000元计，俞德文月13000元计，杨桂红月10000元计，祝春燕月10000元计（其中杨桂红7个月，祝春燕2个月计）；六、关于俞德君、丁建富、俞德文的工资计算时间：①俞德君、丁建富二人的工资自2010年11月开始至验收合格止（其中俞德君计算到决算完成）。②俞德文的工资自2010年11月开始至2011年5月底止未第一期工资，2012年4月份开始至工程验收合格止；七、以上承诺已经双方共同协商同意，并签字后生效，决不反悔。补充条款还约定：一、关于俞德文工程利润由俞德君委托浙江祥生建设工程有限公司直接汇入俞德文个人账户；二、双方的工程投资款按实际发票为准，按月息4%计算；三、后续公司下拨的工程款先划入俞德君账户，原则上先支付材料费、人工费及其它费用，并共同监督使用到位，一应款项支付完毕，所余利润即应按补充条例第一条执行。在该份承诺书的每一页，俞德君在签名前均注明了“材料款签字确认后生效”的内容。
另查明，该院（2013）绍诸民初字第2547号原告俞德君与被告浙江祥生建设工程有限公司、舟山祥生投资发展有限公司，第三人俞德文建设工程分包合同纠纷一案判决认定俞德文与俞德君合伙承包的桩基工程总造价为53254852元，判决浙江祥生建设工程有限公司尚应付俞德君工程款13348393元，并支付其中5392015元自2012年10月20日起、其余7956378元自2013年1月2日起至判决确定履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，舟山祥生投资发展有限公司对工程款13348393元负连带清偿责任。绍兴市中级人民法院二审维持了该判决。至今，俞德君已收到浙江祥生建设工程有限公司支付的工程款47169147.72元，其中包括浙江祥生建设工程有限公司直接支付的人工工资及材料款计2116459元。俞德文已收回全部投资款86万元。
审理中，俞德君申请对合伙期间的利润予以审计。为查明本案事实，该院委托绍兴明晨建设项目管理有限公司对本案涉讼工程的建造成本及利润进行鉴定。后绍兴明晨建设项目管理有限公司以双方提供的现有资料无法进行建造成本及利润的司法鉴定为由，退回鉴定。据此，俞德文对诉讼请求予以变更，要求分割原、被告合伙期间尚有的共有财产，由双方各半享有，尚有财产为20951331.50元（合伙承包工程收入53254852元减去合伙支出32303520.50元）。
一审法院认为，俞德文与俞德君之间合伙承包舟山祥生御江湾小区打桩工程，由俞德君出具的承诺书等证据予以证实，该院予以认定。根据法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。俞德文主张双方尚有合伙财产20951331.50元，要求依法分割，但因双方至今未对合伙进行清算，对于合伙成本及利润也因双方提供的现有资料不�而无法进行全面审计，故对于合伙财产，在本案中仅能处置2547号生效民事判决确定的债权权利中至今尚未实现部分，即（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中浙江祥生建设工程有限公司应支付而尚未支付的工程款及利息。在俞德君出具的承诺书中约定，双方各半承担盈亏，各半分享利润，故对于（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中尚未执行到位的工程款及利息，由双方各半享有；对于俞德文主张的其余部分合伙财产，因合伙双方未经最终清算，在本案中无法处理，待双方进行清算后可另行主张权利。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条之规定，判决：一、俞德文享有该院（2014）绍诸执民字第5838号执行案件中俞德君尚未实行部分债权权利的50%（包含浙江祥生建设工程有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息）；二、驳回俞德文的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65034元，财产保全费5000元，合计70034元，由俞德文负担26234元，俞德君负担43800元。
本院二审期间，俞德文向本院当庭提交了以下二组证据：证据1，管桩实际进场明细账（复印件），由工地收货员杨桂红（出纳，系俞德君妻子）签字出具，用以证明管桩总量，管桩只从这四家公司购买，明细账米数是143943米，而情况说明是143951米，有8米差距，每个公司的米数是明确的，杨桂红掌握发货单原件，但拒不提供。证据2�发票及财务账册：舟山市宇锦水泥制品有限公司13份、舟山市国宏水泥构件有限公司8份、舟山市恒大水泥构件有限公司4份、舟山市荣裕建材贸易有限公司2份，用以证明涉案工程向舟山市宇锦水泥制品有限公司等四家公司购买卖管桩的金额是20515754元，并不是俞德君主张的24411464元，差距300万元左右，在发票上都注明了米数，单价，根据俞德君提交的情况说明米数来算，包括200米的补桩，也是吻合的。俞德君质证认为，证据1系复印件，真实性不认可，而且杨桂红手上也没有原件，都已提交给公司了，其实双方对管桩数量差距不大。证据2，真实性没有异议，但提供的这些发票是不完整的，实际金额并不止这些，俞德君列举的24411464元是根据2547号案件中的工程结算总数量来的，对整个工程的造价在2547号案件中已经跟发包方、俞德文三方确认了的，打桩工程是3000多万元。本院认证认为，俞德文在二审庭审中提交的二组证据均不属二审中的新证据，证据1系复印件，且俞德君对其真实性不予认可，故对该证据不予确认；证据2，鉴于俞德君对其真实性没有异议，故对其真实性予以确认，能否达到其证明目的，本院将综合论述。
俞德君未向本院提交新的证据。
本院经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，俞德文与俞德君之间合伙承包舟山祥生御江湾小区的管桩预制打桩工程和地下室基坑围护工程，属于个人合伙，双方至今未进行清算，事实清楚。本案二审争议的主要焦点是一审判决对执行案件中尚未实现部分债权作为合伙财产进行分割是否正确。俞德文一审起诉时要求分得赢利款3789879.50元，后变更为要求俞德君�付10475665.75元及相应利息。在鉴定部门因双方提供的现有资料无法进行建造成本及利润的司法鉴定，致鉴定不成的情形下，其又变更诉讼请求为要求分割尚有的合伙财产，同时主张尚有财产为20951331.50元。二审期间，双方均要求在法院主持下对合伙账目进行结算，双方对涉案工程收入总额为5325.4852万元无异议，但对合伙支出部分分歧较大，俞德文主张合伙支出为3230.3520万元，而俞德君主张成本实际支出为6214.5330元，终因双方各执一词，无法达成一致意见。本院认为，俞德文认为合伙期间的账目由余德君保管，应由余德君提供账册，但根据双方的约定，账目由双方共同管理，双方的妻子分别担任会计和出纳，俞德文作为担任会计一方，却无法提供账册，显然于情于理不符，即使俞德文的陈述属实，说明其在合伙期间没有积极行使自己的权利。此外，余德君在承诺书中�明“材料款数字确认后生效”，但双方对材料款支出情况分歧巨大，无法进行确认，说明该承诺书尚未生效。因此，在俞德文提供的现有证据并不能确定合伙支出的情况下，其要求分割尚有合伙财产也无法确定，根据本案实际，应由俞德文承担举证不能的不利后果。一审判决对（2014）绍诸执民字第5838号案件中俞德君尚未实行部分债权进行对半分割，明显不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初198号民事判决；
二、驳回俞德文的诉讼请求。
本案一审案件受理费65034元，财产保全费5000元，合计70034元�由俞德文负担。二审案件受理费65034元，由俞德文负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年九月二十一日
书记员 李佳丽