河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00075号
上诉人（原审被告）焦作奥泰防腐安装工程有限公司。住所地：焦作市山阳区建设东路苏蔺村。
法定代表人杨素芹，董事长。
委�代理人刘海凤，河南敬事信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨富根，男，汉族，1964年7月10日出生，住孟州市。
委托代理人行少祖，孟州市148法律服务所法律工作者。
委托代理人刘新军，男，汉族，1975年3月20日出生，住孟州市，系杨富根弟弟。
杨富根与焦作奥泰防腐安装工程有限公司（以下简称焦作奥泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，杨富根于2011年9月19日向孟州市人民法院提起诉讼，请求判令焦作奥泰公司赔偿杨富根各项损失96776.78元（护理费797.58元、住院伙食补助费480元、营养费160元、残疾赔偿金72779元、精神损害赔偿金6000元、误工费）；诉讼费由焦作奥泰公司承担。孟州市人民法院同日作出受理决定，2013年12月10日作出（2011）孟民初字第1404号民事判决。焦作奥泰公司不服，向本院提起上诉。本院2014年3月6日受理后，依法组成合议庭于2014年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人焦作奥泰公司的委托代理人刘海凤，被上诉人杨富根的委托代理人行少祖、刘新军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：杨富根系孟州市恒星有限公司职工，与该公司保持劳动关系。月工资约1500元。因单位放假，在焦作奥泰公司承接的隆丰公司防腐工地打工。2011年3月3日杨富根在隆丰公司工地施工中从高4米的房上跌下，入住孟州市骨科医院，诊断为：左足部2至4趾骨骨折。同年3月19日出院，住院16天，住院期间陪护一人。2011年12月28日经焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定，杨富根伤残等级为九级伤残。另查明，2011年河南省城镇居民人均可支配收入为18194.8元。审理中杨富根撤回对中国人民财产保险股份有限公司孟州支公司的起诉。
原审法院认为：证人张万吴、李小明、王岩磊的证言可以证明杨富根在焦作奥�公司承接隆丰公司的防腐工地受伤的事实，这一事实与本院调取的保险公司保单中被保险人杨富根这一事实相互印证杨富根为焦作奥泰公司提供劳务的事实。杨富根在焦作奥泰公司承接的施工工地施工中受伤，因此对其要求焦作奥泰公司赔偿其损失，本院予以支持。对焦作奥泰公司辩称杨富根认为在工作中受伤，应提供与本公司有关的证据，且应经过仲裁前置程序的理由，无事实依据，本院不予支持。杨富根以每日55元计算误工费无事实依据，本院不予支持，对此应以恒兴公司出具的月工资约1500元为准。杨富根的合理损失为：护理费797.58元［（住院16天陪护一人）×18194.8÷365天］、住院伙食补助费320元（16天×20元）、营养费160元（16天×10元）、残疾赔偿金72779.2元（2012年城镇居民消费性支出18194.8元×20×20%）、精神损害赔偿金6000元、误工费14900元（自2011年3月3日事故�生之日至2011年12月27日定残前一日计300天×50元／天=14900元），总计94956.78元，焦作奥泰公司应予以赔偿。
原审法院判决：一、焦作奥泰防腐安装工程有限公司于判决生效后三日内赔偿杨富根各项损失94956.78元。二、驳回杨富根的其他诉讼请求。
焦作奥泰公司上诉称，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳务关系，并对被上诉人受伤承担赔偿责任，认定事实错误，适用法律不当，程序违法。1、被上诉人称受雇于上诉人，在上诉人的工地干活，并约定工资标准，根据法律规定，双方应属劳动关系，并非劳务关系，应适用劳动法的规定解决该纠纷。2、被上诉人称在上诉人工地干活期间受伤不是事实。一审法院第一次开庭时，被上诉人没有提供任何证据证明是在上诉人工地干活期间受伤。之后，一审法院违反程序再次开庭，出庭作证的三名证人不能证明本人就在事发现�，更不能证明是在上诉人施工现场发生的事故，上诉人对被上诉人所受伤害不应承担任何赔偿责任。一审法院认定双方存在劳务关系，应根据法律规定，查明事故责任，按照过错责任划分承担义务，不应错误地判决上诉人承担事故的全部责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
杨富根辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是何种法律关系。2、上诉人是否应当承担被上诉人的赔偿责任。
针对争议焦点，上诉人提交了焦作奥泰公司分别与焦作隆丰皮草企业有限公司、哥乐美（中国）皮革有限公司、孟州市嘉西电力化工有限公司签订的共计11份的简易合同，证明2011年1到4月份焦作奥泰公司的施工地点，杨富根摔伤的地点不是上�人的施工地点。被上诉人杨富根对11份简易合同的真实性无异议，认为杨富根干活和出事地点是焦作奥泰公司11份简易合同以外所承揽合同的施工地点。本院认为，焦作奥泰公司所提供的11份简易合同，与本案不具关联性，对此证据，本院不予采信。
被上诉人杨富根在二审庭审中未提交新证据。
为查清案件事实，本院制作笔录两份，第一份是询问杨富根的笔录，第二份是与焦作隆丰皮草企业有限公司姜盛华的谈话笔录。焦作奥泰公司对两份笔录的合法性、真实性无异议。针对第一份笔录，公司认为1、杨富根称一月一领工资，其与焦作奥泰公司应该存在劳动关系，其在笔录中说是在工作中受伤，根据劳动法规定，应当先申请工伤认定，确认工伤后才能享受各项待遇，二审应该驳回杨富根的一审诉讼请求。2、杨富根没有任何证据证明其受伤是焦作奥泰公司安排工作时受伤，公司不应该承担赔偿责任。针对第二份笔录，公司认为1、该笔录证明杨富根在一审开庭时提供的证人李小明的身份不能确认是焦作隆丰皮草企业有限公司职工。2、焦作奥泰公司与焦作隆丰皮草企业有限公司每一笔工程都有记录，法院可以调取焦作隆丰皮草企业有限公司的维修业务记录，证明杨富根所受伤的地点不是公司的施工现场。杨富根对两份笔录的合法性、真实性无异议，但认为，根据笔录并结合焦作奥泰公司给杨富根投保的意外伤害保险的事实，可以证明杨富根在工作中受伤的事实。而且，杨富根受伤后，焦作隆丰皮草企业有限公司柔制车间主任李恩，第一时间通知了焦作奥泰公司的李金堂。李金堂先后三次去医院探望杨富根，医疗费也是李金堂结算的。由于双方当事人均对两份笔录的真实性、合法性没有异议，本院对两份笔录予以采信。
针对争议焦点，上诉人焦作奥泰公司认为，上诉人与被上诉人之间不是劳务关系，虽然杨富根与其他单位存在正式劳动关系，但不影响与焦作奥泰公司建立劳动关系，本案应走劳动争议仲裁前置程序。杨富根摔伤的时间不是上班时间、地点不是上诉人施工地点，上诉人不应承担赔偿责任。其他理由同上诉状。
被上诉人杨富根认为，1、上诉人与被上诉人之间存在的是类似雇佣关系。杨富根有正式的工作单位，且办有“三金”。如果奥泰公司与杨富根存在劳动关系，就应该办理“三金”，并签订劳动合同。2、焦作奥泰公司施工地点不固定，因缺乏人手，杨富根是在单位放假期间到奥泰公司干活的。杨富根工作地点是在焦作奥泰公司所承揽工程的地点，受伤时间是2011年3月3日下午3点，正是上班时间。杨富根的工作内容是处理房子漏水，一个人完全可以干活，且其工作内容与焦�奥泰公司安排的工作内容是一致的。
本院审理查明，2011年3月3日下午，杨富根在查看焦作隆丰皮草企业有限公司需要进行防腐维修施工的地点后返回的过程中，不慎从一楼天棚跌下，入住孟州市骨科医院。其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系人身损害赔偿纠纷。劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼时，用人单位具有选择权。用人单位以工伤进行抗辩的，由用人单位承担举证责任，申请工伤认定，若能认定工伤，则裁定驳回劳动者起诉，由劳动者按照工伤案件的程序对其权利进行救济。用人单位不以工伤进行抗辩的，按照一般人身损害赔偿处理。本案中，焦作奥泰公司为杨富根投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，杨富根提供的与法院调取的相关证据，能够相互印证证明杨富根在焦作奥泰公司工作并受伤的事实。杨富根受伤后提起人身损害�偿，请求焦作奥泰公司承担民事赔偿责任，焦作奥泰公司虽然主张存在劳动关系，但在杨富根起诉后既未进行工伤抗辩，也未履行相应举证责任，因此，本案按照人身损害赔偿处理，并无不当。由于一般人身损害赔偿适用过错责任原则，杨富根查看施工地点后返回时自身没有尽到安全注意义务，本身存在一定过失，应当减轻焦作奥泰公司的赔偿责任，本院酌定焦作奥泰公司承担80%的赔偿责任。关于杨富根受伤所造成的损失，由于焦作奥泰公司并未对一审法院计算的损失数额提出异议，根据责任承担比例，焦作奥泰公司应当赔偿杨富根各项损失88956.78（护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费）×80%﹢6000（精神损害赔偿金）=77165.42元。综上，一审法院判决焦作奥泰公司承担民事赔偿责任正确，但责任承担处理欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省孟州市人民法院（2011）孟民初字第1404号民事判决；
二、焦作奥泰防腐安装工程有限公司于本判决生效后三日内赔偿杨富根各项损失77165.42元；
三、驳回杨富根的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2174元，由焦作奥泰防腐安装工程有限公司负担1739元，杨富根负担435元；二审案件受理费2174元，由焦作奥泰防腐安装工程有限公司负担1739元，杨富根负担435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 张 冬