山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一初字第37号
原告山东聊建方成建设有限公司，住所地：聊城市东昌东路50号。
法定代表人王洪亮，董事长。
委托代理人弓家卫，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
委托代理人高令龙，山东万航（阳谷）律师事务所律师。
被告聊城龙园置业发展有限公司，住所地：聊城市东昌西路185号。
法定代表人田茂伟，董事长。
委托代理人王春浩，男，1985年2月9日出生，汉族，该公司会计，住聊城市。
委托代理人毕立国，山东柳泉律师事务所律师。
原告山东聊建方成建设有限公司（以下简称聊建方成公司）与被告聊城龙园置业发展有限公司（以下简称龙园置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告聊建方成公司的委托代理人弓家卫、高令龙，被告龙园置业公司的委托代理人王春浩、毕立国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告聊建方成公司诉称，2011年6月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程，合同总价款20908305.77元，工程总价款采用中标价加签证方式确定，工程质量合格，工程款支付：执行通用条款，基础完成至正负零（储藏室或车库顶板）后3日内，付完成部分工程款的80%；主体五层封顶并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；主体完成验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；内外墙装饰完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；楼地面及其他剩余工程项目和安装工程完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；工程竣工达到初验条件经五方竣工验收合格3日内付至合同价的85%。工程竣工30日内审计完毕，60日内付至审定价款的95%，工程保修金5%作为质保金，在分项保修期满三个月内分期付清，同时双方对其他权利义务等进行了明确约定。合同签订后，原告按约施工，工程施工中，又增加地下车库工程，地下车库工程价款5829360.87元。工程竣工后，原告承建的涉案工程早已全部售完，至今入住率已达90%，但被告为达拖欠工程款之目的，至今已达三年之久，既不验收，也不结算工程价款，经原告结算工程价款为29067374.64元（合同价20908305.77元，车库工程价款5829360.87元，变更工程价款2329708元）。至今被告已付工程款22660000元，尚欠6407374.64元，另原告所缴纳的质量保证金250000元至今未退还，虽经原告多次催要，被告至今未付。故原告为维护自己的合法权益，今不得不诉至法院，请求人民法院依法判决：一、被告偿付所欠工程款6407374.64元；二、被告退还质量保证金250000元；三、被告支付诉前逾期付款利息500000元，并自起诉之日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额的同期银行贷款利率支付逾期付款利息；四、诉讼费用由被告承担。在诉讼中，原告变更诉讼请求：“因原告施工的被告一诺.绿源龙城B10#住宅楼工程，被告至今尚欠我公司工程款345787.25元，早已超过付款期限，故我公司现将第一项诉讼请求变更为要求被告偿付所欠工程款6753161.89元（即增加工程款345787.25元）。”
被告龙园置业公司辩称，一、原告要求被告支付工程款的合同条件尚不成就。1、双方于2011年5月30日签订了《建设工程施工合同》，按照合同专用条款第六条合同价款与支付，对工程款（进度款）支付的约定是：主楼部分：工程竣工达到初验条件经建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格后付至合同价款的85%；工程审计定案后90日内付至审定值的95%；工程保修金5%在质保期满后三个月内付清（扣除甲方代修费）。车库部分：内外装饰完成并验收合格后，付完成部分的80%，工程竣工达到初验条件经建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位验收合格后付至合同价款的85%；工程审计定案后90日内付至审定价款的95%；工程保修金5%在质保期满后三个月内付清（扣除甲方代修费）。合同第九条：竣工验收与结算的约定是：工程竣工验收合格备案60日内，承包方向发包方提交结算报告，发包方应在90日内组织承包方审核完毕，同时签字确认“工程最终结算账单”。2、按照双方的上述合同约定，双方签订的《建筑工程施工合同》价款为26720003.53元，扣减甩项项外墙保温乳胶漆价款950000元，剩余合同价款25770003.53元；被告已经支付工程款22702600元，已经超过了合同约定的85%的合同价款。对于剩余工程价款需要再审计定案后才能确定。3、按照合同约定，原告需要再验收备案后60日内提交结算报告，被告在90日组织承包方审核完毕，确认工程最终结算值。原告于2014年12月20日才向被告提交竣工结算书，由于原告没有按照合同规定在提交竣工结算书的同时提交竣工结算资料，导致被告无法进行审计，被告已经通过特快专递的方式告知原告，但原告拒收，导致审计定案工作无法进行，责任不在被告。4、在确定了最终工程结算值后，被告的义务是在90日付至工程款的95%。5、按照合同约定，原告于2014年12月20日提交的竣工结算书，即使在原告提交了完整的竣工结算资料的情况下，被告需要在90日内审计，审定完成后在90日付至工程款的95%。换言之，按照该时间计算，被告的付款义务应该在2015年6月20日以后（在完成竣工验收合格备案的前提下），但原告于2015年4月28日迳行起诉，违反了双方的合同约定。二、原告违反合同约定，不履行合同约定义务，构成违约。1、按照合同通用条款第九条3.3的约定：承包人需要向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。但承包人在2014年12月20日仅提交了结算报告，并未按要求提交其他的结算资料，导致被告不能进行审计，在被告书面通知后拒不提交，造成发包方无法进行正常的工程审计工作。2、按照合同专用条款第九条33.1，原告提交结算报告的时间应该是在工程验收合格备案后60日内，但原告在未完成验收备案的情况下提交结算报告，违反了合同约定。3、原告施工的工程存在质量问题，虽经被告方多次通知，拒不修复，如原告不予修复，被告将按照自行修复，并根据合同约定按照发生费用的双倍从工程款中扣回。4、原告拒绝按照合同向发包人提供完整的竣工图纸及资料，导致不能完成备案登记。三、原告未能按照合同约定期限竣工，导致工期逾期一年以上，对于由此给被告造成的经济损失，被告将保留追究其承担违约责任的权利。基于上述，原告的起诉违反了合同约定，其诉讼请求应当予以驳回。
经审理查明，2011年6月15日，被告龙园置业公司开发的一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程由原告聊建方成公司中标。2011年6月20日，聊建方成公司与龙园置业公司签订《建设工程施工合同》，并将该合同报招标监督单位备案，该合同约定：由聊建方成公司承建龙园置业公司开发的一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程，合同工期总历天数560天，合同总价款20908305.77元，工程总价款采用中标价加签证方式确定，工程质量合格，工程款支付：执行通用条款，基础完成至正负零（储藏室或车库顶板）后3日内，付完成部分工程款的80%；主体五层封顶并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；主体完成验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；内外墙装饰完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；楼地面及其他剩余工程项目和安装工程完成并验收合格后3日内，付完成部分工程款的80%；工程竣工达到初验条件经五方竣工验收合格3日内付至合同价的85%。工程竣工30日内审计完毕，90日内付至审定价款的95%，工程保修金5%作为质保金，在分项保修期满三个月内分期付清；发包人承担拖欠工程款额日万分之三的违约金。同时双方对其他权利义务等进行了明确约定。
在一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程施工过程中，被告龙园置业公司又增加了地下车库工程，约定工程价款5829360.87元。
被告龙园置业公司亦提交涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》，该合同价款为26720003.53元（包括地下车库工程价款），该合同价款、价款的支付以及竣工验收、结算的约定于原告提交的合同略有不同外，其他内容基本一致。
施工过程中，涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼建设工程及地下车库工程发生变更，经本院技术部门委托聊城中泰工程咨询事务所有限公司审核结算，工程变更增减相抵后，变更增加工程价款72682.32元。原告预交鉴定费用33000元。根据鉴定报告，原告聊建方成公司将原诉讼请求第一项变更为要求被告龙园置业公司偿付原告工程款4496135.96元；将原诉讼请求第三项变更为要求被告支付诉前逾期违约金50万元，并自起诉之日起至法院判决付款之日止按实际欠款额的万分之三支付欠款违约金。
涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼建设工程及地下车库工程，原告聊建方成公司陈述已支付工程款22660000元。被告龙园置业公司陈述已支付工程款22702600元，和原告认可的收到工程款数额相差42600元，但未提交证据予以证明。
2014年12月29日，山东省聊城市鲁西公证处出具（2014）聊鲁西证经字第845号《公证书》，该《公证书》显示：“……申请人山东聊建方成建设有限公司的委托代理人董辉于二0一四年十二月二十五日来到我处，向我处申请对其送达《联系函》及《一诺龙园.林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》的行为进行保全证据。…二0一四年十二月二十五日十二分，聊城市鲁西公证处公证人员马洞斌、孟雷随同参加人员董辉、许士民来到位于聊城市站前街南29号的一诺林花小筑小区内，在该小区内5号楼二楼东头一挂牌为“经理办公室”的办公室内，见到两名男士正在该办公室内交谈，参加人董辉将一张致山东鑫一诺集团投资有限公司的《联系函》以及一套《一诺龙园.林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》交予其中一名坐在靠近门口沙发上的男士（参加人称其系聊城龙园置业发展有限公司周经理，…）该男士收下后翻看并与参加人进行交谈，参加人要求该男士在上述文件上签字确认收到上述文件，该男士未签字，将上述文件放在沙发上。参加人及该男士继续就相关工程款项问题进行沟通…。公证人员孟雷离开现场后随即制作《现场工作记录》一份，并根据《现场工作记录》打印整理《工作记录》一份。兹证明与本公证书相粘连的《工作记录》复印件与原件相符，原件上申请人参加人董辉、许士民及公证人员的签名均属实；与公证书相粘连的《联系函》、《一诺龙园.林花小筑2#楼、3#楼、4#楼变更的工程项目总造价表》与送达的原件内容均相符；……。”。《联系函》内容为：“致：山东鑫一诺集团投资有限公司关于聊城一诺林花小筑2#3#4#楼及地下车库合同内工程，于2013年12月30日已完全具备验收条件。现入住率已达到90%以上，但贵单位至今未组织正式验收，并且未给我们付工程款也不予结算。导致工人上访，材料供应商起诉我们公司，致使我们公司无法正常运营。因此我们将结算文件用快递的方式告知贵公司，寄送的同时我们申请聊城市鲁西公证处对该寄送内容和行为办理保全证据公证。请贵公司7日内给予明确答复，否则可视为贵公司默认我们的结算数额。山东聊建方成建设有限公司2014年12月16日”。被告龙园置业公司认可于2014年12月25日收到了结算书，但陈述被告也已书面通知原告提交相关的结算资料，由于原告拒不提交导致被告无法进行下一步审计结算工作。原告陈述：原告在向被告公证送达2、3、4号楼结算资料前，已将该工程的竣工结算文件及相关资料全部交付被告，但是被告不予出具证明，所以原告于2014年12月25日再次通过公证向被告送达。
被告龙园置业公司将其开发的茌平一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程于2010年8月18日依法进行了公开招标，原告聊建方成公司中标，聊建方成公司与龙园置业公司于2010年7月8日就茌平一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为1152万元，合同价款采用按实结算的方式，工程质量标准合格，发包人逾期支付工程进度款、结算款，承担拖欠工程款额日万分之五的违约金，同时双方对其他权利义务进行了约定。合同签订后，聊建方成公司按约竣工，工程竣工后，2014年8月20日该工程经华春建设工程项目管理有限公司审计结算完毕，工程结算价款为12244949.19元。经原被告双方核实确认，茌平一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程，龙园置业公司尚欠聊建方成公司工程款345787元。
现涉案林花小筑2#、3#、4#、10#住宅楼工程及地下车库工程已竣工并且大部分已出售使用。
上述事实有原告聊建方成公司提交的《建设工程施工合同》、被告龙园置业公司工商登记企业信息、建设工程施工中标通知书、地基与基础分部工程验收记录、主体分部工程验收记录、一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼地下车库施工资料、《公证书》、被告龙园置业公司收款收据、华春建设工程项目管理有限公司出具的华春基审字（2014）B-101号工程结算审计报告、聊城中泰工程咨询事务所有限公司出具的聊中造价审字（2015）388号审核鉴定报告，被告龙园置业公司提交的《建设工程施工合同》、EMS特快专递及通知函以及双方当事人陈述等证据在卷佐证，上述证据经双方当事人相互质证及本院审查，可以采信。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、原被告均提交一份《建设工程施工合同》，应以哪份作为解决本案争议的依据。二、被告龙园置业公司尚欠原告聊建方成公司工程款数额是多少？龙园置业公司向聊建方成公司付款条件是否成就？三、被告龙园置业公司是否应退还原告聊建方成公司25万元保证金。四、原告聊建方成公司主张的逾期付款违约金应否得到支持，如何计算，数额为多少？
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原告聊建方成公司提交的2011年6月20日原告与被告签订的一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》与2010年7月8日原告与被告签订的一诺.绿苑龙城B10#住宅楼《建设工程施工合同》已在招标管理办公室备案，该两份合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，该两份合同应作为解决本案争议的依据。被告提交的《建设工程施工合同》不是备案合同，不能作为解决本案争议的依据。
关于焦点二，原告聊建方成公司所施工的涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼、一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程及地下车库工程已经竣工并大部分已出售使用。林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程结算总价款为26810348.96元（合同价20908305.77元+地下车库工程价款5829360.87元+变更增加工程价款72682.32元），至今被告龙园置业公司已付工程款22660000元，尚欠林花小筑2#、3#、4#住宅楼工程款4150348.96元，龙园置业公司陈述已付工程款22702600元，但未提交证据予以证明，本院不予采信；聊建方成公司施工的龙园置业公司一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程，工程竣工验收后，至今尚欠工程款345787元，龙园置业公司共欠聊建方成公司一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼、一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程款4496135.96元。聊建方成公司所施工的涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程于2012年10月竣工，2013年6月已开始出售使用，至2015年6月已满两年，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，该土建工程质保金应在两年内支付，安装工程质保金合同约定两年或两个采暖期支付，故该工程土建、安装分项工程质保金龙园置业公司应予返还聊建方成公司。涉案一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程屋面防水分项工程总价款为142153.2元，根据合同约定龙园置业公司应留5%的质保金，即7107.66元。根据一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程合同专用条款第26条约定，尚有总价款1%计122449.48元工程保修金不到支付期限。扣除一诺.绿苑龙城B10#住宅楼工程1%的质保金122449.48元，再扣除一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程屋面防水保修金7107.66元，龙园置业公司应支付聊建方成公司工程款4366578.82元。
原告聊建方成公司承建的被告龙园置业公司一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼及地下车库工程于2012年10月竣工，现龙园置业公司已大部分出售使用，应视为工程质量符合合同约定，根据合同约定龙园置业公司应在工程竣工之日起90天内付至结算价款的95%。涉案工程竣工后，龙园置业公司既不验收，也不结算工程价款，聊建方成公司在将结算文件送达被告后又对自己的行为办理了保全证据公证，但被告至今也未组织验收。聊建方成公司可以主张判令付款期限已到期或者加速到期。
关于焦点三，2010年11月23日被告龙园置业公司收取原告聊建方成公司保证金50万元，已返还聊建方成公司25万元，尚有25万元保证金未予返还。现涉案工程已竣工并投入使用，聊建方成公司主张龙园置业公司退还25万元保证金依法应予支持。
关于焦点四，根据双方签订的一诺龙园.林花小筑2#、3#、4#住宅楼《建设工程施工合同》专用条款26条约定，工程竣工30日内审计完毕，90日内付至审定价款的95%，涉案工程于2012年10月竣工，2013年1月30日应付至工程审定价款的95%计25469831.51元（26810348.96元×95%），被告龙园置业公司实际支付工程款2266万元，尚欠2809831.51元。根据建设工程施工合同专用条款的35.1条的约定，按日万分之三计算至原告起诉之日（2015年4月30日），龙园置业公司应支付原告聊建方成公司违约金691285.5元（2809831.51元×0.3‰×820天），现聊建方成公司主张诉前违约金50万元，该诉前违约金低于龙园置业公司应支付的违约金，对多余数额视为聊建方成公司自愿放弃，对此主张，本院予以支持。聊建方成公司主张自起诉之日起至法院判决付款之日止，按实际欠款额的日万分之三支付逾期付款违约金，该主张符合双方约定，也不违反法律规定，对此主张本院依法应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东聊建方成建设有限公司工程款4366578.82元；
二、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内退还原告山东聊建方成建设有限公司保证金25万元；
三、被告聊城龙园置业发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东聊建方成建设有限公司违约金诉前50万元以及自2015年4月31起以4366578.82元为基数按日万分之三计算至本判决确定付款之日止的违约金；
四、驳回原告山东聊建方成建设有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费元69322元，由原告山东聊建方成建设有限公司负担23670元、被告聊城龙园置业发展有限公司负担45652元；保全费5000元由被告聊城龙园置业发展有限公司负担；鉴定费33000元，由原告、被告均担（以上费用原告已预交，待执行时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费用，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
人民陪审员 潘丽娟
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 郭 静