青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终50号
抗诉机关青海省海东市乐都区人民检察院
上诉人（原审被告人）刘某某，女，汉族，1981年11月9日出生于青海省乐都区，住该区�伯镇，务工。2016年5月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人杨秀娟，西海律师事务所律师
青海省海东市乐都区人民法院审理青海省海东市乐都区人民检察院指控原审被告人刘某某犯诈骗罪一案，于2017年4月7日作出（2017）青0202刑初8号刑事判决。原公诉机关认为一审判决认定事实确有错误提出抗诉，原审被告人刘某某以认定事实错误，量刑过重为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员张有才、马臻、代英出庭履行职务。原审被告人（上诉人）刘某某及其辩护人杨秀娟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年11月份，马某某与刘某某经网络交友平台相识，后被告人刘某某隐瞒真实身份信息，在2015年11月至2016年5月期间�以购买订婚用品为由，先后向马某某索要购买戒指、化妆品等物品，花费共计8149元。同时被告人刘某某虚构西藏自治区人民政府驻格尔木办事处中学老师身份，以采购学校用品为由骗取马某某现金24000元，以看病借款为由骗取马某某现金7000元。2016年5月19日，被告人刘某某被民警从马某丙家中带至海东市乐都区公安局。
证明上述事实的证据：
1、书证
（1）婚姻登记证明，证明被告人刘某某从2001年11月9日至今的婚姻登记记录，其于2013年11月29日与刘某乙办理了离婚登记。
（2）银行单据，证明2016年2月20日，银行卡号尾数为4501消费1153元，同日工行消费900元；2016年2月3日，银行卡号为9308消费6096元；银行卡号为9305消费183元、4733元、2010元，1000元。
（3）收款凭据、银行单据，证明2016年2月22日在西宁大十字百货商店收款598元，银行单据记载尾号9971消费3537元。
（4）银行卡交易明细查询单，证明卡号为621700440000952XXXX，于2016年2月3日消费6096元，商户名称为西宁市拦隆口；于2016年2月26日消费1000元，商户名称为西宁市西大街百货；同日消费4733元，商户名称为西宁市拦隆口；于2016年3月3日消费2010元，商户名称为西宁市拦隆口；同日消费183元，商户名称为西宁市西大街百货。卡号为621722280600028XXXX，于2016年2月20日消费1153元、900元。卡号为621799850000367XXXX于2016年2月20日消费3537元。
2、证人证言
（1）证人刘某甲的证言：我和刘某某系父女关系，刘某某于2005年左右和乐都碾伯镇的刘某乙结婚，期间生育一个丫头，2014年左右与刘某乙离婚，后在乐都和西宁两地打工。刘某某没有其他名字，她没有在格尔木西格办小学当过老师，我也不知道马某某这个人，她俩的事情是2016年5月19日早上马某某的家人给我打电话我才知道的。刘某某没有跟我说过准备买房结婚的事情，我也没见过她用于结婚的首饰，不知道她给她姥姥买首饰及给她弟弟买衣服的事情。
（2）证人马某甲的证言：马某某是我的侄子，2016年元月1日，我侄子马某某到我家，且拿了一张照片，说是他女朋友，名字叫刘某丙，在格尔木西格办中学上班。到了2月1日，马某某打电话让我去趟他家里，说他女朋友也在，我就到了马某某家与他们一起吃饭。3月3日马某某打电话说他要跟刘某丙订婚，次日我和我姐姐去西宁准备和刘某丙的父母商量订婚的事情，到西宁后也没见刘某丙，她说她在给他们主任购买用品，特别忙。到了5月18日，我姐姐打电话说马某某和刘某丙在她家中，让我们过去一趟，过去后我们跟刘某丙聊了一会，并且跟她父母通了电话，她父母说不认识一个叫刘某丙的人，也没见过结婚用的首饰，对方说自己有个女儿叫刘某某，30岁，在西宁王府井卖衣服，后感觉事情不对就打电话报警了。
（3）证人马某丙的证言：我是马某某的姑姑，我见过刘某丙，第一次见面是在2016年1月27日，见面后她说自己叫刘某丙，在格尔木市西格办中学当老师，出生于1987年。2016年1月29日，马某某给她买了一个价值1500元左右的金戒指。快到春节时，我们家人提出双方家长见面，刘某丙一直推脱。3月3日，马某某打电话让我们到西宁代表家长订婚，马某某说买了一对钻戒、两条金项链、一个金手镯、两幅金耳环和两套化妆品、衣服，那天刘某丙一直没有来，说她在陪她们主任买东西。2016年5月18日晚上20时许，马某某打电话给我老公说需要一万元，我老公给我妹妹马某甲打电话让我们过去。我们把刘某丙叫到家中，我们问刘某丙为何�领结婚证，她说户口本拿错了。问她要一万元做什么，她说在西宁看了一套房子，让我们这边出一万元，她去西宁付首付。5月19日早上，我妹妹马某甲来后给刘某丙说你的身份都是假的，后我们让她给家人打电话，打通后发现刘某丙说的很多事情都是骗我们的，我妹妹就打了报警电话。
（4）证人刘某戊的证言：我跟刘某某是姐弟关系，刘某某结过婚，2013年11月28日离婚了，有一个12岁的女儿。她是2014年6月份左右来的格尔木，在河西转盘“99快捷”酒店打工。我最后一次见她是2015年元月份，2014年7月至今刘某某没有给我及家人买过衣服，也没有帮我还债或借钱。
（5）证人闫某某的证言：我小叔子李某某在2014年10月份左右经人介绍认识了刘某丙，当时在河西转盘“99快捷酒店”打工。他俩认识没多久就说要结婚，后这个女的以结婚买东西为由向李�某要钱，大概要走了12万左右，后来就跑了。我们去找她时，她家人说其实她叫刘某某，结过婚，还有一个女儿。
（6）证人祁某某的证言：刘某丙在2014年7月份左右来河西转盘“99快捷酒店”打工，称自己没结过婚。我把李某某介绍给她，见面后他俩开始交往，没多久开始准备结婚。2015年1月份，刘某丙突然离开了酒店，工资也没要。
（7）证人李某某的证言：2014年8月份经朋友介绍认识刘某丙，她当时在格尔木市河西转盘“99快捷宾馆”内当服务员，后与刘某丙交往，刘某丙自称未婚，1987年出生。2014年10月，她提出和我结婚，至2015年11月份，她以结婚买首饰、衣服等为由先后从我手中要走了120000元左右。至2015年11月份后，她不再接我电话，且找不到人。
（8）证人都某某的证言：我和刘某某是在2015年5月份见面，后开始交往至今。第一次见面她说她叫刘某丙，1987年生的，未婚，在青海西宁翼展汽车中心上班，是一名库房管理员。我和刘某某外出时她使用的是白某某某的身份证，去成都时她还带了一个小姑娘，说是她表姐的女儿。交往过程中我多次对她身份产生怀疑，后我去她父母家了解到，她真实姓名是刘某某，81年出生的，结过婚并有一女儿。我向她上班地方打电话，对方告诉我没有这么个人。
（9）证人应某某的证言：2015年6月份，一个叫白某某某的女子经常来我店里买机票，她买了白某某某和都某某的票，欠了我一万余元的机票钱，以各种理由推脱不还机票钱。后我接到刘某某家人的电话，说把机票钱赔给了我，我认为白某某某就是刘某某。
3、被害人马某某的陈述：2015年8月份，我在西宁西格复线安置小区用微信附近的人加了一个叫“遇情而至”的好友。后通过聊天她告诉我她叫刘某丙，住西宁市景岳公寓，未婚，格尔木市西格办中学的一名语文老师。期间于2015年11月17日我们见了一次面，于2015年12月份确立了恋爱关系。交往一个月后，2016年元月带她见了我父母，她让我给她买一个金戒指当定情礼物，我给她买了一个5.4克左右的金戒指。2016年2、3月份，刘某丙让我把结婚的首饰买好，我先后带她买了6000余元的钻戒两枚，6000余元18.7克金手镯一个，12克左右的金项链两条共6000余元，两幅6克、8克的金耳环分别是1800元、2600元。后又让我给她买了五套衣服4000余元，两套化妆品2000余元。2016年8月份决定结婚，2016年4月初至5月上旬，刘某丙说他们学校的朱主任买东西钱不够，让我借了24000元现金。2016年5月我俩拍了结婚照，后刘某丙以各种理由推脱不与我领结婚证，并于2016年5月上旬她告诉我因其阑尾穿孔在西宁红十字医院看病，期间以看�为由借走8000元。2016年5月18日下午刘某丙以要在西宁买房让我给她拿10000元，我感觉情况不对，劝她在我姑父家住了一晚，早上打电话报警了。
4、被告人刘某某的供述与辩解：我和马某某是在2015年10月份认识的，当时我住西宁的景岳公寓，马某某通过附近的人加我为好友。我俩网聊了差不多一个月就见面了，2015年11月上旬我俩正式交往了。交往了大概一个多月时间，马某某买了一个金戒指给我，快过年见了他家人就商量结婚，我让马某某把结婚用的首饰买上，还给我姥姥买了一副耳环，后又把订婚用的衣服、化妆品买上了，还给我弟弟买了一套衣服。2016年5月18日我给马某某说买房的事，说首付差一万，商量的过程中他姑姑过来了，将我俩叫到了他们家中，后报警了。我给马某某说我叫刘某丙，是格尔木西格办学校的老师，这些信息都不属实。我没有跟我�母说过跟马某某交往的事情，也没带他见过我父母。我跟马某某准备领结婚证，但因我生病而没有领。我跟马某某第一次借20000余元钱是以给格尔木西格办学校买东西为由，我没有在西格办学校当过老师，也没有给学校买过东西，都是我编的。借的钱我都花掉了。第二次借7000余元钱是以我看胃病为由，我在西宁红十字医院看过病，花了几百元，其余的钱我都花了。2016年2月份开始马某某给我买了一枚金戒指花了1100余元，两枚钻戒和一条黄金项链共4000余元，在其一周后买了黄金手镯花了3000余元，又过了三四天后买了两幅黄金耳环，给我姥姥的耳环花了900余元，给我的耳环花了900余元。快过年时买了打底衫花了100余元、裙子花了200余元，过完年后买了男士衣裤花了600余元、两套化妆品花了1000余元。买首饰一周后买了童装。首饰我都变卖了，共6000余元，衣服我在穿，�妆品在西宁家中。
5、辨认笔录
（1）2016年5月24日，在海东市乐都区公安局刑警大队，侦查员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，马某某辨认出5号（刘某某）就是2015年10月份认识并交往的刘某丙。
（2）2016年5月24日，在海东市乐都区公安局刑警大队，侦查员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，马某甲辨认出5号（刘某某）就是与其侄子马某某交往的刘某丙。
（3）2016年5月24日，在海东市乐都区公安局刑警大队，侦查员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，贾得志辨认出8号（刘某某）就是与其侄子马某某交往的刘某丙。
（4）2016年6月9日，在海东市乐都区公安局刑警大队，侦查员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，马某丙辨认出2号（刘某某）就是与其侄子马某某交往的刘某丙。
（5）2016年4月20日，格尔木市刑警五大队侦查人员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，李某某辨认出3号（刘某某）就是以结婚为由诈骗其现金的人。
（6）2016年5月25日，海东市乐都区公安局刑警大队侦查人员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，应某某辨认出7号（刘某某）就是其店内以白某某某的身份买票的女子。
（7）2016年5月31日，在海东市乐都区公安局刑警大队侦查人员将事先准备的12张不同女性正面免冠照片，按照1-12的编号无规则排列，都某某辨认出3号（刘某某）就是其女朋友。
其他证据：
1、接处警登记表、受案登记表，证明2016年5月19日10时30分，海�市乐都区公安局刑警大队接到马某某报警称：我被一个叫刘某丙的女人骗走20000元，请求查处。
2、到案经过，证明2016年5月19日10时30分，海东市乐都区公安局民警接到受害人报警后，到海东市乐都区碾伯镇六中家属院马某丙家，将被告人刘某某带至该局进行调查。
3、照片，证明被告人刘某丙与被害人马某某拍摄结婚照的情况。
4、无违法犯罪记录证明，证明被告人刘某某在其户籍所在辖区内无违法犯罪记录。
5、收条、谅解书，证明被告人刘某某亲属赔偿被害人马某某40000元，马某某对被告人的行为表示谅解，请求从轻处罚。
6、情况说明四份:
（1）西格办中学教务处证明，2003年至2016年之间刘某某未在该校任教或被聘请为职工。
（2）海东市乐都区公安局出具说明，证明在青海省红十字医院调取�某某住院记录时，没有刘某某的住院记录，医院工作人员拒绝出具其住院记录情况的说明。
（3）海东市乐都区公安局出具说明，证明在西宁市“金世昌”金店调取刘某某与马某某购买首饰发票的存根时，“金世昌”说明其不保存客户购买首饰的发票。
（4）海东市乐都区公安局出具说明，证明在青海省移动通信公司调取1879711****的话单时，被告知电话清单只保存六个月的时间，无法调取。
原判认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取马某某财物共计39149元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某某犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，但指控的诈骗数额不当。辩护人提出被告人刘某某犯罪后积极坦白，其亲属积极赔偿受害人经济损失，取得受害人谅解，对其从轻处罚的意见合理，应予以采信。其提出指控诈骗的19612元属于赠与行为及7000元属于借款范畴的意见与查明的事实不符，不予采信，被告人刘某某到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，对其可从轻处罚。鉴于被告人刘某某能当庭自愿认罪，其亲属积极退赃，并取得被害人的谅解，可视为有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十七条、第六十一条、第六十二条之规定，以诈骗罪判处被告人刘某某有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币3000元。
青海省海东市人民检察院出庭意见认为：起诉书指控的诈骗数额是50612元，一审判决书认定的书证对所有收据凭证、银行单据等数额均详细认定，但在诈骗数额认定问题上，又仅仅将银行单据上面字迹清楚的部分予以认定，属认定事实错误，导致量刑不当，应予纠正。
上诉人刘某某及其辩护人的诉辩理由及意见为：原判将恋人之间的赠与行为界定为诈骗无有效证据支撑，以看病为名借款7000元是两人之间的正常借贷关系，原判认定事实有误，量刑不当，请求对上诉人刘某某从轻处罚。
经审理查明，原判认定的2015年11月份，上诉人刘某某经网络交友平台与马某某相识后，隐瞒真实身份信息，以“刘某丙”名义在2015年11月至2016年5月与马某某的交往中，以购买订婚用品为由先后向其索要戒指、化妆品等物品，花费共计8149元。期间上诉人刘某某虚构西藏自治区人民政府驻格尔木办事处中学老师身份，以采购学校用品为由骗取马某某现金24000元，以看病借款为由骗取马某某现金7000元。
上诉人刘某某的亲属赔偿受害人马某某现金40000元，并取得马某某的谅解的事实有一审庭审中经质证确认的证据予以证实。二审期间出庭检察员提交了对受害人马某某的补充询问笔录，证明其曾经用尾号4501、9971的银行卡为刘某某购买物品。经法庭质证予以确认。
关于诈骗数额的认定问题。原公诉机关指控上诉人刘某某以“刘某丙”的名义与被害人马某某交往中诈骗19612元的事实，马某某提供的交易单据，在消费时间、地点、购买物品种类等方面不能和其所作的陈述、上诉人供述互相印证，虽然被害人马某某和上诉人刘某某分别承认有多次花费，证据之间不能形成完整的链条，这些消费单据并不能排除用于其他的可能，在事关以数额确定量刑的问题上不能达到事实清楚的标准，即这些单据不能得出被害人马某某为上诉人刘某某所消费的唯一结论。故原判认定8149元是按照客观证据予以认定并无不当。
关于一审判决是否“仅因消费小票字迹模糊不清无法核实而未予认定”的问题。被害人马某�提供的部分消费单据确有字迹模糊、辨认困难的现象，一审判决根据法庭质证对该证据已经确认、采信，但在认定事实中根据全案证据分析认为无法核实，因为该书证“不能与被害人陈述、被告人供述印证”，作为关键证据有“模糊不清”现象是证据的瑕疵，但不能和其他证据互相印证，就不能作为定案的依据。故，抗诉机关的抗诉理由不充分。
关于上诉人刘某某及其辩护人提出原判“将恋人之间的赠与行为界定为诈骗无有效证据支撑”及以看病为名借款7000元是两人之间的正常借贷关系的诉辩理由及意见。上诉人刘某某隐瞒自己的婚姻史、身份信息和生活现状，虚构姓名、职业，以恋爱为名骗取被害人的信任，多次以购买结婚用品、看病借款、为单位垫付购物款的方式骗取财物，确已构成诈骗罪。以非法占有他人财物为目的，隐瞒真相并以虚构的单位�自然人之名借款的行为，应以刑事犯罪论处。
本院认为，上诉人刘某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计39149元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人刘某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，其亲属积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，可视为有悔罪表现，对其可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关有关原判认定事实确有错误、量刑不当的抗诉理由不能成立；上诉人刘某某及其辩护人提出原判认定事实和定性有误的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马文祥
审判员 葛 新
审判员 马晓辉
二〇一七年八月一日
书记员 乔晓平