浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民一终字第236号
上诉人（原审原告）葛超娒。
上诉人（原审原告）叶和仁。
上列两上诉人的共同委托代理人徐起平、夏瑜。
被上诉人（原审被告）林志坚。
委托代理人底世清、许琳婧。
上诉人葛超娒、上诉人叶和仁与被上诉人林志坚环境污染侵权纠纷一案，温州市中级人民法院于2008年7月21日作出（2006）温民一初字第14号民事判决，葛超娒、叶和仁不服该判决，向本院提出上诉。本院2008年9月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2008年11月5日公开开庭审理了本案，上诉人葛超娒、叶和仁及其共同委托代理人徐起平，被上诉人林志坚及其委托代理人底世清、许琳婧等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据各方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：
葛超娒、叶和仁均系水产养殖户。2001年、2002年，葛超娒分别从他人手中受让了坐落于瑞安市汀田镇寨下村、大典下村的两处养殖塘。葛超娒、叶和仁合伙在瑞安市汀田镇大典下村、寨下村经营养殖塘。2004年5月30日，林志坚在未经瑞安市海洋行政主管部门批准的情况下，在瑞安市汀田镇大典下村陡门附近（即葛超娒、叶和仁养殖塘附近）占用海域建造砖窑进行生产活动。同年10月14日，因林志坚的砖窑生产对葛超娒、叶和仁的养殖场造成污染导致部分水产品死亡，葛超娒、叶和仁向瑞安市渔政站进行反映。2005年6月13日，瑞安市海洋与渔业局对林志坚作出（2005）浙瑞海渔罚字第015号海洋行政处罚决定书，要求林志坚退还非法占用海域，恢复海域原状。同年6月30日、7月5日，瑞安市海洋与渔业局先后两次组织人员对林志坚的砖窑进行强制拆除。期间，葛超娒、叶和仁、林志坚在瑞安市人民政府有关部门主持下进行调解，葛超娒、叶和仁曾提出3万元的调解方案，但因无法达成一致而未调解成功。2006年2月16日，葛超娒、叶和仁诉至原审法院，请求判令：1、林志坚立即停止侵权，拆除其砖窑；2、林志坚赔偿葛超娒、叶和仁经济损失1469598元；3、诉讼费用由林志坚承担。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。环境污染侵权责任作为特殊侵权责任，应适用无过错责任原则，除不可抗力或受害人过错造成污染环境损害外，侵权人均应对受害人的损害后果承担相应的责任。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（三）项的规定，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。因此，林志坚在从事砖窑生产活动过程中，向葛超娒、叶和仁的养殖塘大量排放不利于水产品生长的烟雾，造成污染损害后果，导致部分水产品死亡。林志坚并未提供证据证明本案存在不可抗力或受害人过错的情形，且根据葛超娒、叶和仁提供的浙江省海洋渔业环境监测站浙海渔环监调查鉴定报告（2005）第1号（以下简称1号鉴定报告），可以证明林志坚砖窑生产时的烟雾在附近养殖塘上空的聚集，会造成葛超娒养殖塘养殖虾、鲻鱼的死亡。因此，林志坚应当对其侵权行为承担相应的民事赔偿责任，即停止侵权并对造成的经济损失予以赔偿。至于葛超娒、叶和仁的经济损失问题，葛超娒、叶和仁对自己主张的经济损失有责任提供证据加以证明。由于葛超娒、叶和仁提供的一系列购买水产品种苗的证据并不完全符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，难以对其作出认定，现已通过法定程序委托浙江省科技咨询中心（以下简称省科技中心）作出了鉴定，确定葛超娒、叶和仁从2004至2005年鱼、虾的经济损失为12000元，对该金额予以认定。该院根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条的规定，判决：一、林志坚于判决生效之日立即拆除坐落于瑞安市汀田镇大典下村陡门附近（即葛超娒、叶和仁养殖塘附近）违法建造的砖窑。二、林志坚于判决生效之日起三日内赔偿葛超娒、叶和仁经济损失12000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回葛超娒、叶和仁的其他诉讼请求。案件受理费17358元、其他诉讼费300元、鉴定费10000元，分别由葛超娒、叶和仁负担13829元，林志坚负担13829元。
宣判后，葛超娒、叶和仁上诉称，（一）原审法院依据省科技中心结论的第二项作为赔偿依据，认定养殖塘内的损失仅涉及鱼、虾，2004-2005年度的经济损失12000元，与葛超娒、叶和仁的实际损失严重不符。1、葛超娒、叶和仁被污染的养殖水面40－50余亩，葛超娒、叶和仁已列举了大量证据，证明因林志坚砖窑污染导致的实际损失金额。2、原审法院依据1号鉴定报告作为赔偿依据，在证据采信上存在偏颇。葛超娒、叶和仁因污染导致养殖的40余亩水面近4年多没有任何产出。鉴定报告对鲻鱼、虾死亡作出鉴定评估结果，但没有明确鲻鱼、虾的实际损失；该鉴定结论第一项以葛超娒、叶和仁养殖面积产出作为评估结论，即每亩鱼塘产值5000元。按40余亩鱼塘计算，葛超娒、叶和仁的实际损失每年至少在20万元。3、退一步讲，即使葛超娒、叶和仁提交的相关证据并不完全符合证据真实性、合法性和关联性的要求，其损失计算难以确定，但基于本案的基本事实，也应采取省科技中心对葛超娒、叶和仁养殖塘内的产值评估鉴定结论作为损失赔偿依据。因养殖塘受污染时间跨度长，养殖塘内相关数据已无法查证，省科技中心依据周边混养塘产量及市场价格进行估算的做法较为公正。该鉴定结论虽与葛超娒、叶和仁的实际损失还存在较大距离，在该养殖区域内葛超娒、叶和仁的损失应不低于评估价格。原审法院在认定葛超娒、叶和仁的损失赔偿金额时，应依据该评估报告对每亩产量的评估结论作为认定依据。（二）原审法院审理本案长达2年半，在诉讼期间，葛超娒、叶和仁因污染损害持续存在，致使养殖塘无法正常养殖，林志坚对该期间停产损失应承担赔偿责任，损失应计算至林志坚拆除违法建造的砖窑之日止。请求本院撤销原判第二、三项，改判支持葛超娒、叶和仁的诉讼请求，一、二审诉讼费由林志坚承担。
被上诉人林志坚在法定期限内未提出书面答辩状，其委托代理人在二审庭审中辩称，省科技中心浙科咨中心（2007）鉴字第6号司法鉴定书（以下简称6号鉴定书）是人民法院依法委托的，鉴定人员、程序都是合法的，鉴定材料客观公正，葛超娒、叶和仁在一审中对鉴定予以认可，也没有提出重新鉴定，一审法院以鉴定报告作为定案依据是正确的。葛超娒、叶和仁在一审中提出了100多万元的诉讼请求，但其提交的证据无法证明有此损失。葛超娒、叶和仁有两个池塘，与本案有关的是堤外塘，根据水产品养殖要求，最多是15亩的一半，按40亩计算是错误的。葛超娒、叶和仁提出每亩5000元的标准是错误的，该5000元包括鱼、虾、青蟹、血蚶等，而鉴定报告认定的只是鱼和虾。葛超娒、叶和仁养殖塘一直在经营，包括鉴定人员去现场看时，其仍在正常经营。本案针对的是2004、2005年的损失，葛超娒、叶和仁上诉状的第二点请求，不是二审法院审查范围，与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求维持。
二审期间，葛超娒、叶和仁提出以下证据材料：询问日期为2007年4月30日的瑞安市海洋与渔业局对叶和仁的询问笔录，落款日期分别为2007年3月29日、4月7日的领款收据，拟证明在诉讼期间污染还在持续发生，造成葛超娒、叶和仁损失。
林志坚提出拍摄于2008年10月28日的一组照片，拟证明在上诉期间，葛超娒、叶和仁的养殖塘仍在正常养殖及经营。
针对葛超娒、叶和仁提出的前述证据材料，林志坚认为形成于一审诉讼前，葛超娒、叶和仁应在一审中提交，故不属于二审新证据，不同意质证。但同时又认为，就算这些证据属于新证据，笔录中陈述内容都是葛超娒、叶和仁单方陈述，没有经渔政部门核实和确认，缺乏真实性；葛超娒、叶和仁起诉的事实及其一审中的诉讼请求都是针对2004年、2005年污染，而非该证据材料涉及的2007年损害，故与一、二审查明的事实无关。关于收据，显示的是2007年投入，而本案要审查的是2004年、2005年投入，故与本案无关；且无法确认书写的内容是否属出具人本人书写，故而没有任何证明力。
针对林志坚提出的前述证据材料，葛超娒、叶和仁认为形成于二审开庭前，与本案没有关联性，不能证明葛超娒、叶和仁在正常养殖、经营。
本院审查认为，葛超娒、叶和仁提出的前述证据材料所要证明的是在本案一审期间，即2007年发生的情况，且该证据材料所显示内容的真实性缺乏其他证据相互印证，不作为认定本案事实的证据采用。林志坚提出的证据材料均形成于本案二审期间，从照片显示内容分析，无法判断案涉养殖塘生产经营情况，不作为认定本案事实的证据采用。
葛超娒、叶和仁认为原判决认定“葛超娒、叶和仁曾提出3万元调解方案”的一节事实没有依据，对原判决其余事实无异议。本院经审核各方当事人在一审程序中提出的证据，对原判决事实予以确认，同时，还认定以下事实：
浙江省海洋渔业环境监测站1号鉴定报告记载：鉴定结论，在特定的气象条件下，林志坚砖窑生产时的烟雾在附近养殖塘上空的聚集，会造成葛超娒养殖塘养殖虾与鲻鱼的死亡。由于双方对经济损失存在争议，经葛超娒、叶和仁申请，原审法院委托省科技中心进行鉴定，该中心于2007年10月30日作出浙科咨中心6号鉴定书，记载：鉴定结论，1、葛超娒、叶和仁一号塘与二号塘内2004年至2005年养殖的鱼、虾、血蛤、青蟹产值约为每亩5000元。2、依据1号鉴定报告，评估2004至2005年鱼、虾的经济损失约为12000元。
本院认为，林志坚在从事砖窑生产活动中排放的烟雾，造成葛超娒、叶和仁养殖塘养殖的虾、鲻鱼死亡，对此有1号鉴定报告等证据证实，本院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条规定，林志坚应承担相应的民事责任。根据1号鉴定报告记载，在特定的气象条件下，林志坚砖窑生产时的烟雾在附近养殖塘上空的聚集，会造成葛超娒养殖塘养殖虾、鲻鱼死亡，但该鉴定报告并未认定造成了其他养殖水产品死亡；且葛超娒、叶和仁在诉讼中也未提出其他证据证明林志坚的侵权行为造成了除养殖塘养殖的虾、鲻鱼以外的其他养殖水产品死亡，故葛超娒、叶和仁提出造成了除养殖塘养殖的虾、鲻鱼以外的其他养殖水产品死亡的主张，本院依法不予采信。关于造成的损失数额问题，葛超娒、叶和仁在诉讼中所提出的要求赔偿的损失数额，包含了虾、鲻鱼以外的蛤、青蟹等水产品损失，损失计取范围超过了1号鉴定报告认定的林志坚侵权行为给葛超娒、叶和仁养殖的水产品造成损害的范围，故原审法院对葛超娒、叶和仁提出的损失数额未予支持，是正确的。同理，对于葛超娒、叶和仁在上诉中提出的要求以6号鉴定书鉴定结论1作为确定损失额的依据，本院亦不予支持。6号鉴定书根据1号鉴定报告的结论，评估2004至2005年鱼、虾的经济损失约为12000元，原审法院以此作为认定葛超娒、叶和仁损失依据，是妥当的。至于葛超娒、叶和仁提出在原审法院审理期间因污染损害持续存在，致使养殖塘无法正常养殖，林志坚应对停产损失承担赔偿责任的主张，由于葛超娒、叶和仁在一审中提出的是赔偿2004年、2005年的损失，原审法院审理的也是该二年的损失赔偿问题，而对葛超娒、叶和仁提出的诉讼期间的损失问题并未审理，故本院在二审中也不宜对此作出处理，可由当事人另行处理。综上，葛超娒、叶和仁的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17358元，由上诉人葛超娒、上诉人叶和仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁松杰
代理审判员 车勇进
代理审判员 田建萍
二〇〇八年十一月二十日
书 记 员 魏奇华