新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新23民终1143号
上诉人(原审被告)：陈财林，男，1977年2月12日出生，现住昌吉州昌吉市。
委托诉讼代理人：周晓明，新疆立业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘玉英，女，1977年11月1日出生，现住昌吉州昌吉市。
委托诉讼代理人：蒋俊丽，昌吉市新华法律服务所法律工作者。
上诉人陈财林因与被上诉人刘玉英农村建房施工合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈财林及其诉讼代理人周晓明，被上诉人刘玉英及其诉讼代理人蒋俊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈财林上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人明知上诉人没有施工资质，仍然找上诉人为其建房，合同无效的法律责任应由被上诉人承担。原审判决认定上诉人与被上诉人签订的建房协议无效，并认定合同无效后的全部责任均由上诉人承担违背了《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定。二、根据双方当事人于2014年11月5日及11月28日书写的书证证明涉案工程并未完工，被上诉人自行完成了部分工程，原审判决认定由上诉人对全部工程质量承担责任不公平。三、双方约定的工程造价是每平方米600元的包干价，上诉人在施工过程中已尽力保证工程质量。但进行工程质量鉴定时依据的是国家颁布的施工质量规范，维修费用也是依据国家定额标准计算的，对上诉人明显不公。四、经上诉人与被上诉人协商，针对未完工部分扣除了95000元工程款，被上诉人之前自认95000元中包含未完成的工程量及维修费用。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审予以纠正。
被上诉人刘玉英答辩称：上诉人与被上诉人协商扣除的95000元工程款只是未完工部分的工程款，被上诉人在本案中主张的维修费用是已完工程质量不合格部分的维修费用，并不包含在扣除的95000元工程款中，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告刘玉英向一审法院起诉请求：1、被告赔偿修复费用52144.4元；2、评估鉴定费20000元由被告承担；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月，原、被告及梁成、谢维涛四家协商，由谢维涛提供宅基地，由原、被告及梁成出资在该宅基地上修建四层房屋，其中一层房屋几家分摊，二层东面的房屋归原告，四层归被告。经协商，被告以每平米600元的价款包工包料承建该建房工程，原、被告就此签订《协议书》一份。协议签订后，被告组织工人进行施工。2014年11月28日，被告出具承诺书，内容为：“我陈财林承包三家自建房，未完成承包合同内的一布（部）份工程量，自愿在本工程总款中减少玖万伍仟元，算帐后从工程款中扣除，此款，（其中有一布（部）份工程不符合图纸设计要求）”。2014年12月，被告陈财林将本案原告刘玉英诉至法院索要剩余工程款，在该案中刘玉英称被告未完工，且工程存在质量问题，刘玉英自认已对两套房屋进行装修。昌吉市人民法院经审理作出（2014）昌民一初字第2857号民事判决书，在该判决中，从刘玉英应给付陈财林的建房款中扣减了陈财林出具承诺书中同意扣减的95000元。后刘玉英对该判决提出上诉，昌吉回族自治州中级人民法院经审理于2015年12月3日作出（2015）昌中民一终字第1156号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年1月，刘玉英将陈财林诉至昌吉市人民法院，要求被告陈财林赔偿修复费用，并申请鉴定。经依法委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，该公司出具司法鉴定意见，属于刘玉英个人部分房屋存在质量问题的修复费用为52144.4元。原告支出鉴定费20000元。
原审法院认为，原、被告签订建房协议，由被告修建四层楼房。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而本案被告以个人名义承建该工程，并无施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效合同。本案中原告虽未经验收即对其中的两套房屋装修使用，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。而本案中经鉴定，刘玉英个人房屋存在主体结构方面的质量问题，修复费用为52144.4元。故被告对此应承担修复责任，原审法院对原告要求被告赔偿修复费用52144.4元的诉讼请求予以支持。关于被告辩解的已扣减的工程款95000元已包括原告主张的修复费用的辩解意见，根据被告出具的扣减95000元承诺的内容来看，双方协议扣减的95000元并不包括房屋质量问题的修复费用，故对被告的辩解意见不予采信。关于原告主张的鉴定费用20000元，该费用系本次诉讼中对房屋工程质量及维修费用鉴定产生的必要的、合理的费用，且房屋确系存在质量问题需要修复，故此费用应当由被告承担。遂判决：一、被告陈财林赔偿原告刘玉英修复费用52144.4元；二、被告陈财林赔偿原告刘玉英鉴定费用损失20000元。
二审中，上诉人申请两名证人出庭作证，拟证明双方协商扣除的95000元中包括质量不合格部分的维修费用。证人梁成陈述的主要内容为：“上诉人、被上诉人和证人三方合伙投资建房，所建房屋由三人分，当时商量的是各自安各自的窗户。上诉人与被上诉人协商扣款时是与姓罗的在一起商量的，证人没有参与，只知道最后从剩余工程款中扣除了95000元，具体是扣除什么款项证人记不清了。”证人陈帮国陈述的主要内容为：“是我介绍梁成和上诉人、被上诉人一起建房，开始时协商每人出资200000元，一人管钱，一人施工，一人管材料，当初约定三家给房东返还800平方米。后来他们没有按照约定的施行，是一边施工一边出钱买材料，被上诉人刘玉英说她忙，让陈财林把房子修好，她给陈财林每平方米600元。每平方米600元包括修好房屋、抹灰以及垃圾清运，不管门窗。刘玉英建的房按照面积计算大概需要60余万元，房子盖完后，还有一些活没干完，所以扣除了95000元，包含维修和没有完善的工程。当时协商的时候我不在场，后来我问过这个事情，陈财林说给刘玉英让70000元，我给陈财林说再让一些，后来让到了95000元。”
经质证，上诉人对二位证人的证言均无异议。被上诉人对证人梁成的陈述认可，并认为证人陈帮国对于扣除95000元的事情是听别人陈述的，故对证人陈帮国的证言不认可。
鉴于证人梁成陈述其不清楚扣款95000元的具体内容，证人陈帮国亦未亲自参与协商过程，证人证言不能有效证明扣除的95000元中包括质量不合格部分的维修费用，本院对证人证言证明的问题不予确认。
被上诉人刘玉英未向本院提交证据。
二审经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、因被上诉人房屋质量不合格产生的维修费用应如何承担；2、被上诉人支出的鉴定费用应如何承担。
首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，上诉人与被上诉人达成的建房协议虽然是修建农村住房，但是所建房屋的楼层达到四层，属于《中华人民共和国建筑法》的调整范畴。上诉人系不具备施工资质的自然人，被上诉人将建房工程发包给不具备施工资质的个人施工，违反了法律的强制性规定，双方之间达成的建房协议属无效合同。上诉人明知自身不具备施工资质而承揽工程，被上诉人明知上诉人缺乏资质，无法保障工程质量而发包工程，双方当事人的行为对导致合同无效及工程质量不合格均具有明显的过错。根据上述法律规定，对于涉案工程质量不合格造成的损失，被上诉人也应承担相应的民事责任。其次，上诉人与被上诉人协商约定，工程造价按照每平方米600元计算，该工程造价远低于同时期同类工程的国家定额标准。如果按照每平方米600元的固定单价计算工程造价，同时按照国家定额标准计算并扣除维修费用，则对施工方明显不公平。综上，原审判令上诉人全额承担维修费用有失公平，应予纠正。本院综合考虑双方的过错程度以及双方约定的工程造价与定额价的差距，酌情认定由上诉人承担因工程质量不合格所造成损失的60%，即31286.64元（52144.4元×60%），由被上诉人承担该损失的40%，即20857.76元（52144.4元×40%）。鉴定费系因诉讼而产生的必要的合理费用，本院综合纠纷发生的原因及双方的过错程度认定由上诉人承担鉴定费12000元，由被上诉人承担鉴定费8000元。
上诉人认为根据其2014年11月5日出具的扣款明细及2014年11月28日出具的承诺书可以证明双方协议扣除的95000元中已经包含了维修费用，被上诉人不应重复主张。被上诉人则认为扣款95000元中仅包含未完工程项目扣款以及结构不符合设计要求的扣款。经审查，上诉人于2014年11月5日出具的扣款明细中记载的扣款项目除了未完工程项目外，还包括“门口不对”以及“暖气管受创”两个扣款项目；上诉人于2014年11月28日出具的承诺书反映出扣款95000元中除未完工工程量扣款外，还包括一部分不符合图纸设计要求的扣款。庭审中，上诉人亦认可其为被上诉人修建的房屋存在结构不符合设计要求的问题，而鉴定意见中确认的维修费用系因施工不符合规范要求而产生的维修费用。鉴定意见中记载的维修项目与扣款明细单及承诺书中载明的项目并不重复，因此，上诉人认为双方协商的扣款95000元中已经包含了维修费用的主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。上诉人还认为部分未完工程是被上诉人自行完成的，该部分维修费用不应由其承担，但上诉人并未举证证明鉴定意见所确认的质量不合格项目系由被上诉人自行完成，故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人陈财林的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第二款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第134号民事判决；
二、上诉人陈财林于收到本判决之日起十五日内向被上诉人刘玉英赔偿修复费用31286.64元；
三、上诉人陈财林于收到本判决之日起十五日内向被上诉人刘玉英给付鉴定费损失12000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，申请费660元，二审案件受理费1604元，共计4564元，由上诉人陈财林负担2738.4元，由被上诉人刘玉英负担1825.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建生
代理审判员 赵瑞琴
代理审判员 周美蓉
二〇一六年九月二十日
书 记 员 钞 威