北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终620号
上诉人（原审原告）武汉立志保健品有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区建港三路1号。
法定代表人程立智，经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孟原玉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人武汉立志保健品有限责任公司（简称武汉立志公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4266号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、申请商标
1.申请人：武汉立志公司。
2.申请号：18372489。
3.申请日期：2015年11月18日。
4.标志：
5.指定使用商品（第5类，类似群：0501）：酊剂；细菌抑制剂；杀真菌剂；杀菌剂；灭菌剂；药酒；抗菌剂；医用酊剂；护肤药剂；去灰指甲油。
二、引证商标
1.注册人：滑县羿博医疗器械贸易有限公司。
2.注册号：15784668。
3.申请日期：2014年11月25日。
4.专用期限至2026年1月20日。
5.标志：
6.核定使用商品（第5类，类似群：0501-0503；0506-0507）：维生素制剂；人用药；药物饮料；贴剂；膏剂；中药成药；橡皮膏；净化剂；牙用研磨剂；婴儿食品。
三、被诉决定：商评字[2017]第48402号《关于第18372489号“程医生doctorCheng”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月28日。
该决定认定：申请商标的中文部分“程医生”与引证商标“程医生”完全相同，申请商标指定使用的杀菌剂等复审商标与引证商标核定使用的人用药等商品属于同一种或类似商品，二者已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。武汉立志公司提交的销售证据等尚不足以证明申请商标经宣传使用已经能够与引证商标相区别。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年8月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为TMZC18372489BHTZ01的《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，决定驳回申请商标的注册申请。
2016年9月28日，武汉立志公司向商标评审委员会提出复审申请。
在驳回复审阶段，武汉立志公司向商标评审委员会提交了第1790258号“程医生”商标注册证复印件，该商标核定使用的商品为“灭干朽真菌制剂；灭微生物剂；驱昆虫剂；驱昆虫药；杀害虫剂；杀寄生虫剂；杀昆虫剂”。
原审庭审中，武汉立志公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一类似群。但武汉立志公司认为申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不在同一自然段，所以不构成类似商品。
北京知识产权法院认为：申请商标为纯文字商标“程医生doctorCheng”,引证商标为纯文字商标“程医生”。申请商标中文识别文字与引证商标在文字构成、呼叫发音、整体含义上相同,构成近似商标。申请商标指定使用的“酊剂；细菌抑制剂；杀真菌剂；杀菌剂；灭菌剂；药酒；抗菌剂；医用酊剂；护肤药剂；去灰指甲油”商品与引证商标核定使用的“维生素制剂；人用药”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群。申请商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将申请商标与引证商标同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
武汉立志公司是否享有在先著作权并非本案申请商标应当予以核准注册的当然依据，且武汉立志公司提交的在案证据不足以证明申请商标在指定使用的商品上已获得足以与引证商标相区分的显著特征。武汉立志公司主张的在先商标并不当然及于本案，在本案引证商标仍是合法有效的在先商标的情况下，引证商标仍然构成申请商标注册的权利障碍。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回武汉立志公司的诉讼请求。
武汉立志公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：1、武汉立志公司在先申请的第1790258号“程医生”商标核定使用的商品与申请商标指定使用的商品类似，申请商标应予核准注册。2、武汉立志公司享有申请商标标志的在先著作权。3、引证商标权利人未实际经营，申请商标应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
武汉立志公司在本院诉讼中提交了下列证据材料：
1、武汉立志公司致河南省滑县工商行政管理局的行政复议申请；
2、河南羿博医药科技有限公司（简称羿博公司）国家企业信用信息公示系统查询报告、营业执照、持有商标；
3、《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十版）》；
4、武汉立志公司工商执照、武汉市消毒卫生生产登记申请书、第1790258号“程医生”商标注册证、“程医生”鲜净酊剂企业标准、消毒产品生产企业卫生许可证；
5、“程医生”鲜净、一次灵爽脚水产品照片；
6、“程医生”商品检验报告单、产品安全检验报告、产品成份分析测试报告；
7、在先权利人指向范围的网络问答打印件；
8、以“程医生”为标题的作品。
本院另查，2017年9月27日，引证商标权利人名称经商标局核准变更为羿博公司。
上述事实，有武汉立志公司在本院诉讼中提交的证据材料及引证商标的商标档案等在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标是由中文“程医生”和英文“doctorCheng”构成的文字商标，引证商标是由中文“程医生”构成的文字商标。申请商标的显著识别部分“程医生”与引证商标在文字构成、含义和发音上完全相同，申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标核定使用的酊剂、细菌抑制剂、药酒等商品与引证商标核定使用的维生素制剂、人用药等商品在《类似商品和服务区分表》中同属0501类似群组，二者在生产部门、功能用途、消费群体、销售渠道等方面高度重合，构成类似商品。因此，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，武汉立志公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
在申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标的情况下，武汉立志公司是否对申请商标标志享有著作权，并不影响申请商标可注册性的判断。
至本案审理时，引证商标仍为合法有效的在先商标，引证商标权利人羿博公司亦处于存续状态，引证商标仍然构成申请商标予以初步审定公告的在先权利障碍。引证商标权利人羿博公司是否生产经营相关药品，不是判断申请商标是否违反商标法第三十条的考量因素。
商标评审遵循个案审查原则，武汉立志公司所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同，不能成为本案申请商标应予获准注册的当然理由。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。武汉立志公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由武汉立志保健品有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年三月二十一日
书记员 刘 茜