湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终27号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱礼金，男。因涉嫌贪污罪于2011年12月8日经宜章县人民检察院决定取保候审；2015年8月10日经宜章县人民法院决定，次日被逮捕。现羁押于宜章县看守所。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人朱礼金犯贪污罪、合同诈骗罪一案，于二○一五年十二月二十五日作出（2015）宜刑初字第144号刑事判决。原审被告人朱礼金不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2016年1月20日将该案移送本院，本院于同日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人朱礼金，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结，审理时间41天。
原判认定：一、贪污犯罪事实
中国工商银行宜章支行客户孙某冬于2001年2月份在白石渡分理处开立了存款账户，预留了“孙某冬印”印章，并要求“凭本人身份证取款”。至2002年12月28日孙某冬账户存款金额为人民币311，133.74元。2002年12月22日、12月24日，被告人朱礼金以孙某冬的名义在郴州市北湖区南街分理处开立了储蓄账户，存款500元。同年12月29日，被告人朱礼金写了4张取款凭条交给白石渡分理处工作人员黄某甲，要她从孙某冬存款账户分4笔取出9.9万元、9万元、9万元、3.1万元共计31万元。后朱礼金将这31万元陆续存入其以孙某冬名义开立的账户中。此后，被告人朱礼金多次从这个私人账户支取存款，截止2003年6月3日，共取走15万元投入股市炒股。剩余的16万元由朱礼金分别于2003年2月24日存入6万元、3月6日存入10万元到中国工商银行宜章支行白石渡分理处孙某冬开设的账户中。
另查明，被告人朱礼金于2002年9月至2003年11月，在中国工商银行宜章支行白石渡分理处历任副主任（主持工作）、主任，具有国家工作人员身份。2003年12月1日，为了逃避挪用客户资金15万元的责任及债权人追债，被告人朱礼金携款30余万元潜逃，直至2011年12月8日，被告人朱礼金向宜章县人民检察院投案自首，共潜逃8年；2015年4月2日，被告人朱礼金将挪用的15万元涉案款退交给宜章县人民检察院反贪污贿赂局。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、户籍资料证明：被告人朱礼金犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、立案决定书证明：宜章县人民检察院于2003年12月27日对朱礼金涉嫌贪污罪一案立案侦查。
3、到案经过材料证明：被告人朱礼金于2011年12月8日主动到宜章县人民检察院投案的到案经过。
4、《在逃人员登记／撤销表》证明：2004年3月8日，宜章县人民检察院决定对被告人朱礼金刑事拘留，因其在逃，被登记为在逃人员。2011年12月8日因归案撤销。
5、被害单位中国工商银行宜章支行提供的报案材料、被害单位中国工商银行宜章支行向中国工商银行郴州分行的汇报材料证明：中国工商银行宜章县支行于2003年12月13日向宜章县人民检察院报案称该行白石渡分理处主任朱礼金携款15万元出走，并向中国工商银行郴州分行汇报此事。
6、中国工商银行宜章支行出具的《朱礼金基本情况》、关于朱礼金的中国工商银行保卫档案证明：被告人朱礼金于2002年9月-2003年11月，在中国工商银行宜章支行白石渡分理处任副主任（主持工作）、主任，具有国家工作人员身份。
7、被告人朱礼金的待岗申请证明：被告人朱礼金于2003年12月3日向中国工商银行宜章支行申请待岗。
8、中国工商银行提供的孙某冬账户截止2002年12月31日的银行流水明细、现金存款单2张证明：该账户于2002年12月29日分4笔共取出310，000元，2003年2月24日存入60，000元，同年3月6日存入100，000元。
9、中国工商银行宜章支行提供的孙某冬名下账户于2002年12月24日-2003年6月3日的存折明细、存款凭证一张、取款凭证7张，证明：该账户于2002年12月24日存现500元开户，共计存入310，000元。并于2003年1月16日取出45，000元；2003年1月20日取出48，000元；2003年1月28日取出49，000元；2003年2月24日取出60，000元；2003年3月6日取出100，000元；2003年6月3日取出8000元并销户。
10、泰阳证券有限责任公司郴州国庆南路营业部提供的被告人朱礼金的股票账户明细证明：被告人朱礼金的股票账户于2003年1月16日现金存款45，000元；2003年1月20日现金存款48，000元；2003年1月28日现金存款49，000元；2003年6月3日银证存入12，000元；2003年6月3日银证存入8000元；2003年7月1日银证存入200，000元；2003年7月18日银证存入100，000元；2003年8月14日，银证存入45，000元；2003年9月9日，银证存入50，000元；2003年11月3日，银证取出9000银证取出222，000元；2003年11月18日，银证取出111，000元；2003年11月20日，银证取出41，000元；2003年11月21日，银证取出6847元。
11、被告人朱礼金中国建设银行账户的存取款明细证明：该账户自2003年7月1日存入200，000元；2003年11月23日分四次共取出150，000元；2003年11月24日取出23，940元；2003年12月1日取出5000元。
12、孙某冬的中国工商银行账号现金存款单证明：该账户于2001年的使用情况。
13、中国工商银行宜章支行出具的材料证明：截止2015年3月31日，朱礼金窃取客户孙某冬15万元资金仍未归还。
14、扣押决定书、扣押财物清单、非税收入一般缴款书，证明：宜章县人民检察院于2015年4月2日扣押了朱礼金所退的15万元涉案款，并存入非税收入账户。
15、朱礼金请求免予刑拘的报告及相关材料证明：被告人朱礼金承认其挪用客户存款15万元。
16、证人孙某冬的证言证明：孙某冬于2011年2月在工商银行宜章支行白石渡分理处开设账户，凭孙某冬身份证和个人印章才可以将该账户的钱转入公司账户。2001年，该账户余额30余万元。2003年12月左右，工商银行宜章支行联系孙某冬对账，该账户余16万余元。
17、证人黄某甲、李乙、贺某丙、何丁、黄某戊的证言证明：2000年至2003年，宜章县工商银行白石渡分理处有6名职工，朱礼金任主任，李乙、贺某丙、黄某戊负责储蓄业务，黄某甲负责对公存款业务，何丁是出纳。为了降低存款基数，朱礼金让一些客户在年底的时候将公存账户上的资金转到其他银行去，到第二年年初再转回白石渡分理处的公存账户上。2003年年底，白石渡分理处面临撤并，朱礼金随后失踪。
18、证人康某一、黄某二、黄某三、朱某四的证言证明：2004年公诉机关向该四人调查时，该四人均表示对朱礼金、黄某甲的下落不知情。
19、被告人朱礼金的供述证明：2002年9月至2003年11月，被告人朱礼金在工商银行宜章支行白石渡分理处主持工作。朱礼金于2002年12月29日写了4张取款凭条（金额分别为9.9万元、9万元、9万元、3.1万元，共31万元）给当时白石渡分理处的公存会计黄某甲记账，然后分四次从孙某冬的公存账户共取出31万元，之后将该31万元陆续转入朱礼金以孙某冬名义开设的私人账户上，并挪用其中的15万元用于炒股，剩余16万元由朱礼金分别于2003年2月24日存入6万元、3月6日存入10万元到中国工商银行宜章支行白石渡分理处孙某冬开设的公存账户中。2003年12月1日，朱礼金由于害怕其单位和司法机关追究其挪用客户资金炒股的责任和债权人追债，而携款30多万元离开宜章。
二、合同诈骗犯罪事实
2003年6月，被告人朱礼金以中国工商银行宜章支行提供投资理财服务为由，说服陈某丁参与投资理财业务，并以白石渡分理处的名义与陈某丁签订了借款合同，约定了借款期限及利息等事由。2003年6月29日，陈某丁用公司以“陈某丁”名义私存的合计50万元资金定期存单两张到工行支行质押贷款45万元。随后，陈某丁分四次共计付给朱礼金45万元。2003年9月9日，朱礼金又以中国工商银行宜章支行白石渡分理处的名义向陈某丁借款5万元，并出具了加盖分理处公章的借条。上述50万元被朱礼金投入股市炒股。
2003年12月3日，陈某丁发现被告人朱礼金将其50万元并非用于投资理财项目，而是用于炒股且已经亏损无力偿还，但其已无法联系到朱礼金。被告人朱礼金至今未归还被害人陈某丁该50万元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、《借款合同》证明：2003年6月30日，朱礼金以中国工商银行宜章支行白石渡分理处的名义与陈某丁签订45万元的借款合同。
2、《借条》证明：2003年9月9日，朱礼金以中国工商银行宜章支行白石渡分理处的名义向陈某丁借款5万元。
3、陈某丁的《中国工商银行个人借款合同》、贷款申请、陈某丁身份证复印件、常住人口登记卡复印件、银行卡复印件、陈某丁名下的50万元整存整取存单证明：2003年6月29日，陈某丁以50万元整存整取存单作质押向中国工商银行宜章县支行贷款45万元。
4、陈某丁名下中国工商银行账户存折明细证明：2003年6月29日，中国工商银行宜章县支行将陈某丁的质押所贷款项450，000元汇入陈某丁名下账户。
5、证人兰某甲的证言证明：2003年，朱礼金以工商银行有投资理财业务为由要陈某丁以个人或单位名义参与投资理财。他当时同意陈某丁用单位资金借钱给朱礼金参与投资理财。之后朱礼金以中国工商银行宜章支行白石渡分理处的名义与陈某丁签订了借款合同，向陈某丁借款45万元用于投资理财。陈某丁当时还告诉他，其另外还借了5万元给朱礼金。朱礼金后将陈某丁所交的资金全部用去炒股。2003年年底，朱礼金各写了一封信给兰某甲、陈某丁，告诉他们其炒股亏损，无力偿还借款，随后离开宜章。
6、被害人陈某丁的陈述证明：2003年，朱礼金以工商银行有投资理财业务为由要陈某丁借款参与投资理财，之后朱礼金以中国工商银行宜章支行白石渡分理处的名义与陈某丁签订了借款合同，向陈某丁借款45万元用于投资理财。2003年9月9日，陈某丁又借了5万元给朱礼金。后朱礼金将陈某丁所交的资金全部用去炒股。2003年年底，朱礼金写了一封信给陈某丁，告诉陈某丁其因炒股亏损无力偿还借款，随后离开宜章。
7、被告人朱礼金的供述证明：朱礼金于2003年在借款合同上加盖中国工商银行白石渡分理处的公章分两次共向陈某丁借款50万元，该款项至今未归还。2003年底，朱礼金留了书信给陈某丁、兰某甲及银行，告诉陈某丁、兰某甲其所借的钱因炒股亏损无力偿还，随后离开宜章。
原审法院认为，被告人朱礼金身为国家工作人员，利用其在中国工商银行宜章支行白石渡分理处主持工作的职务便利，挪用客户资金15万元用于炒股，后携款潜逃，其行为已构成贪污罪。被告人朱礼金以非法占有为目的，虚构事实，以中国工商银行宜章支行白石渡分理处名义与被害人签订借款合同，骗得其投资款50万元用于炒股，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于公诉机关指控的贪污罪，被告人朱礼金自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，本院依法可以从轻处罚。被告人朱礼金向办案机关退交贪污涉案款15万元，可以酌情从轻处罚。被告人朱礼金判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。遂作出判决：被告人朱礼金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、宜章县人民检察院扣押的被告人朱礼金所退的贪污款项15万元，予以返还给被害单位中国工商银行宜章县支行；被告人朱礼金合同诈骗所得赃款50万元，继续追缴，返还给被害人。
上诉人朱礼金上诉称：他不构成贪污罪，应按挪用公款罪改判；他不构成合同诈骗罪，且已过诉讼时效，请求撤销合同诈骗罪，改判缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人朱礼金犯贪污罪、合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，上诉人朱礼金在二审期间未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人朱礼金身为国家工作人员，利用职务便利，挪用客户资金15万元用于炒股，后又携款潜逃，数额巨大，其行为已构成贪污罪；以非法占有为目的，虚构事实，以中国工商银行宜章支行白石渡分理处名义与被害人签订借款合同，骗得投资款50万元用于炒股，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对于贪污罪，上诉人朱礼金主动到案后如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚；主动向办案机关退交贪污涉案款15万元，可酌情从轻处罚。上诉人朱礼金判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。
关于上诉人朱礼金提出“他不构成贪污罪，应按挪用公款罪改判”的上诉理由。经查，上诉人朱礼金挪用客户孙某冬账户资金用于个人炒股，亏损后因害怕单位追责又携款潜逃，其行为构成贪污罪。故上诉人朱礼金的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人朱礼金提出“他不构成合同诈骗罪，且已过诉讼时效，请求撤销合同诈骗罪，改判缓刑”的上诉理由。经查，上诉人朱礼金虚构投资理财的事实，以中国工商银行宜章支行白石渡分理处名义与陈某丁签订借款合同向陈某丁借款，并将借款用于个人炒股，炒股亏损后又携带剩余资金潜逃，其非法占有的故意明显，有《借款合同》、《借条》、被害人陈某丁的陈述、证人兰某甲的证言及上诉人朱礼金的供述予以证明，其行为构成合同诈骗罪，且为数额巨大，应当在三年至十年之间量刑，追诉时效应当是十五年，本案并未超过追诉时效。故上诉人朱礼金的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，鉴于上诉人朱礼金在贪污罪中有自首情节，且全额退赃，应对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第十二条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，第八十七条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第144号刑事判决第一项判决中对被告人朱礼金犯贪污罪定罪部分的判决、犯合同诈骗罪的判决和第二项判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第144号刑事判决第一项判决中对被告人朱礼金犯贪污罪量刑部分的判决和数罪并罚部分的判决；
三、上诉人朱礼金犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效后十日内付清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日至2020年2月10日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 夏国争
二〇一六年三月二日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。