广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1525号
上诉人（原审被告）：李树华，男，1965年5月6日出生，汉族，住桂平市。
委托诉讼代理人：梁庆树，广西旭成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司桂平支行，住所地桂平市西山镇大成北路190号。
负责人：韦干坤，该行行长。
委托诉讼代理人：欧阳，男，该行员工。
委托诉讼代理人：黄美燕，广西桂力律师事务所律师。
原审被告：李敏，女，1978年12月8日出生，汉族，住桂平市。
原审被告：陈维，男，1979年9月8日出生，汉族，住桂平市。
上诉人李树华因与被上诉人中国银行股份有限公司桂平支行（以下简称中行桂平支行），原审原告李敏、陈维金融借款合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2016）桂0881民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、调查和询问当时人，本案现已审理终结。
李树华上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人于2013年8月30日取得涉案商品房的所有权，并于2014年4月24日与案外人周嚷签订《商品房转让合同》，将涉案商品房转让给周嚷，应由周嚷承担还款义务；二、一审法院违反法定程序，遗漏当事人，应当追加周嚷为本案被告；三、周嚷已归还部分房贷，没有构成根本性违约，依法不应当解除贷款合同。即使要解除贷款合同，也应当由周嚷承担还款义务。一审判决解除贷款合同并要求上诉人承担违约责任是错误的。综上，一审程序违法，判决错误，请求二审法院予以改判。
被上诉人中行桂平支行辩称，1、依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，上诉人李树华在未经被上诉人同意的情况下，不能再次转让涉案商品房。2、一审法院程序合法，没有遗漏当事人。被上诉人不知道上诉人已将涉案商品房再次转让，上诉人在一审中也未提供涉案商品房已转让的证据，上诉人与案外人周嚷的商品房买卖合同纠纷应另案处理。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院予以驳回。
中行桂平支行向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告陈维、李敏签订的合同编号为2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、判决三被告归还借款本息270628.99元给原告；3、判决三被告支付利息给原告，利息的计算方法：自2016年11月9日起至清偿时止的利息，以248137.74元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率基础上加收50%按日计收利息；4、判决原告对被告陈维、李敏的贷款抵押物，位于桂平市西山镇凤凰新区西山御府11#楼祥和居11-6-202号商品房一套，在处置该抵押物时，以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；5、判决三被告支付律师费2500元给原告；6、本案诉讼费用由三被告负担。
一审法院认定事实：2012年12月1日，原告与被告陈维、李敏签订合同编号为2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，合同约定：被告陈维、李敏向原告申请贷款用于购买位于桂平市西山镇凤凰新区西山御府11#楼祥和居6单元2层02号商品房一套，贷款金额为280000元，合同还约定贷款利率、还款方式和违约责任等事项。合同附件一第三条借款人违约事件及处理第1（2），2（2）、（5）、（6）项还约定：借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，全部、部分终止或解除借款人与贷款人之间的其他合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用的损失。借款以陈维、李敏购买的上述商品房作抵押，并办理了浔房预字第2012-4471号预购商品房抵押权预告登记手续。合同签订后，原告依约于2012年12月12日发放贷款，然而，被告陈维、李敏没有按合同约定足额归还贷款本息，截止至2016年11月8日，尚欠贷款本息270628.99元。被告的行为已违反了合同的约定。原告遂诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，被告陈维、李敏（甲方）与被告李树华（乙方）于2013年8月30日签订《商品房转让合同》，约定将上述商品房转让给被告李树华。合同第四条：甲方应于2013年12月30日前将上述套房交付给乙方，交付前所产生的物业管理费、水电费、按揭贷款由甲方支付清楚。乙方接收后所产生的一切费用（包括银行贷款）由乙方负责清偿和缴纳。第六条：双方签订本合同后，因该套房所欠的银行贷款由乙方负责归还，需要办理相关手续时，甲方必须无条件协助。李树华、陈维、李敏于2014年2月12日向一审法院提出请求确认合同效力纠纷一案，在审理过程中，经征询本案原告即中行桂平支行意见，其表示同意被告之间转让抵押房屋。一审法院作出（2014）浔民初字第937号《民事调解书》，确认被告陈维、李敏与被告李树华于2013年8月30日签订的《商品房转让合同》合法有效。
再查明，截止2017年5月10日，被告陈维、李敏尚欠原告贷款本金243087.47元，利息992.61元。
一审法院认为，原告与被告陈维、李敏签订的2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，确认合法有效，各方当事人均应按照合同约定的内容全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约发放贷款，已经履行了合同的义务。按照借款合同关于还款方式、还款期限的约定，被告陈维、李敏理应在合同履行期间按期偿还借款本息，现逾期不还，出现违约，应承担违约责任。原告请求解除原告与被告陈维、李敏签订的2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》符合合同的约定及法律的规定，依法予以支持。原告主张判令被告陈维、李敏还本付息并支付律师费2500元。一审法院认为，原告已依约履行发放贷款的义务，被告陈维、李敏应按约定还本付息，截止2017年5月10日，被告陈维、李敏尚欠原告贷款本金243087.47元，利息992.61元，原告的该项主张符合法律规定和合同约定，依法予以支持。关于律师代理费2500元，双方在合同中自愿约定，并有原告提供的委托代理合同、律师代理费票据、律师服务收费标准等证据予以证实原告为实现债权所支出了费用，且该费用在收费许可标准范围内，符合合同的约定和法律规定，予以支持。关于原告要求被告李树华对上述债务承担连带清偿责任的主张。因被告陈维、李敏、李树华签订《商品房转让合同》约定对上述债务承担还款责任，故原告请求被告李树华对上述债务承担连带还款责任，依法予以支持。至于原告主张涉案房产享有抵押权，对处理该抵押物所得的价款具有优先受偿权。因涉案房产上设定的是预购商品房抵押权预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。因此，预售商品房抵押贷款中，虽然银行与借款人（即购房人）对预售商品房作了抵押预告登记，但该预告登记并未使银行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后产权未登记至借款人名下或是房屋未交付并办理房屋产权证，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。因此，原告请求涉案的房产行使抵押权，并对该抵押物所得的价款具有优先受偿权没有法律依据，依法不予支持。被告陈维、李敏经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响依据查明的事实依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、第八十六条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告中国银行股份有限公司桂平支行与被告陈维、李敏签订的2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、被告陈维、李敏应归还借款本金243087.47元给原告中国银行股份有限公司桂平支行；三、被告陈维、李敏应支付利息（暂计至2017年5月10日的利息992.61元，2017年5月11日起至借款还清之日止的利息按合同约定另计）给原告中国银行股份有限公司桂平支行；四、被告陈维、李敏应支付律师代理费2500元给原告中国银行股份有限公司桂平支行；五、被告李树华对上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告中国银行股份有限公司桂平支行的其他诉讼请求。本案受理费5396元（原告已预交），由被告陈维、李敏、李树华共同负担。
本院二审期间，当事人没有提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，首先，对于上诉人应否承担连带偿还责任的问题。中行桂平支行与陈维、李敏签订的2012年浔中银零房贷字第956号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》系各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。中行桂平支行在按约发放贷款后，陈维、李敏未按照合同约定按时偿还本金及利息，其行为已构成违约，现中行桂平支行请求解除该贷款合同,并要求陈维、李敏还本付息并支付律师费,符合合同约定及法律规定。因上诉人与陈维、李敏签订《商品房转让合同》约定，上诉人对上述债务承担还款责任，故中行桂平支行要求上诉人对上述债务承担连带还款责任，符合法律规定，本院予以维持。其次，对于一审是否遗漏当事人的问题。涉案房产已设定预购商品房抵押权预告登记，上诉人将涉案房产转让给案外人周嚷，未经预告登记抵押权人中行桂平支行同意，根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，不发生物权效力。因此，上诉人主张一审法院程序违法，遗漏当事人，应由案外人周嚷承担还款责任，理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5359元（上诉人已预交5396元），由上诉人李树华负担；上诉人多预交部分，由本院退还给上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 李志廉
审判员 刘 丽
审判员 黄钰雄
二〇一八年一月二日
书记员 岑 芸