重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4437号上诉人（原审被告）:刘传福,男,XXX。委托诉讼代理人：曹玉霞，女，XXX。委托诉讼代理人：余英德，重庆亨德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:於平，男，XXX。委托诉讼代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖正远，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东电白建设集团有限公司,住所地XXX，统一社会信用代码XXX。法定代表人：陈世成，总经理。原审第三人:贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司,住所地XXX，统一社会信用代码XXX。法定代表人：钟显文，董事长。上诉人刘传福与被上诉人於平、广东电白建设集团有限公司（以下简称广东电白公司）以及原审第三人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司（以下简称贵阳铜鼓滩公司）居间合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5106号民事判决，向本案提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法由审判员张薇担任审判长，与审判员张毅、代理审判员翟苏南共同组成合议庭，于2017年6月28日、2017年7月19日对本案进行了审理，上诉人刘传福的委托诉讼代理人曹玉霞、余英德，被上诉人於平的委托诉讼代理人唐贵林和廖正远到庭参加了二审审理。被上诉人广东电白公司、原审第三人贵阳铜鼓滩公司经本院传票传唤，未参加二审审理。本案已审理终结。刘传福上诉请求：撤销铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5106号民事判决书，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、虽然合同中甲乙双方当事人为於平和刘传福，最后签字也是於平和刘传福，表面形式看符合合同法的规定，但该合同签订时刘传福与罗有平之间签订居间合同。事实是於平与刘传福从不认识，本案的居间合同不是刘传福与於平的真实意思表示，於平对该合同约定的义务从未履行，从未居间任何事项，刘传福不应支付居间费用。一审法院以证据的表面形式作为本案书证，认定居间合同关系，是错误的。2、罗有平是贵阳铜鼓滩公司的成控部经理，贵阳铜鼓滩公司让罗有平对外找人来垫资施工，设下圈套，让施工人为罗有平支付居间费用，损失施工人的利益，以合法形式掩盖非法目的，是违法的。3、本案中刘传福行使的是广东电白公司的职务行为，而不是刘传福的个人行为。4、居间事实不成立。居间合同签订的时间在鉴定工程施工合同之后，且建设工程施工合同签订的是涉案工程三标段，而居间合同约定的是四标段。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人於平辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判，驳回上诉。被上诉人广东电白建设集团有限公司未作答辩。第三人贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司未作答辩。於平向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令刘传福、广东电白建设集团有限公司立即支付於平居间费230.54万元；2.判令刘传福、广东电白建设集团有限公司立即向於平支付利息，以230.54万元为基数，从起诉之日起按同期同类贷款利率的130%支付，直至刘传福、广东电白建设集团有限公司全部付清居间费为止；3.诉讼费由刘传福、广东电白建设集团有限公司承担。一审法院认定事实：2014年4月16日，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司与广东电白作为发包人（甲方）、承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为贵阳铜鼓滩生态园一期工程，地点在贵阳清镇市凉水井，工程规模暂定10万平方米，合同价款暂定一亿贰仟万元，最终以实际结算为准。其中承包人处广东电白加盖公章，刘传福作为委托代理人签字。其中该合同第三部分专用条款第47.2.11约定，甲方负责与原施工单位“重庆庆华建筑工程有限公司”的解除协议，若甲方与原施工单位一切有关事宜未解决好发生一切经济纠纷和庆华公司来现场阻碍乙方施工等一切损失应由甲方负责。2014年5月7日，於华（甲方、借款人）与罗有平（乙方、出借人）、刘传福（丙方、还款人）签订协议书，协议书约定“甲方因做建筑工程需要资金周转特向乙方借款贰佰贰拾叁万元整（小写：2230000.00元），乙方同意出借给甲方，为了维护三方利益，明确各自的权利和义务，经协商一致订立本协议，共同遵守执行。第一条：甲方向乙方借款伍拾万元整（小写：500000.00元），丙方同意以贵阳铜鼓滩一期三标段工程签订的《建设施工合同的专用条款》中第26.1条第一次支付工程进度款50%作担保还清乙方借款。第二条：丙方同意以贵阳铜鼓一期三标段工程签订的《建筑施工合同的专用条款》第26.1支付工程进度款80%时作担保还清乙方余下的借款壹佰贰拾叁万元整（小写：1230000.00元），按工程进度款的比例支付。第三条：以上还款乙方可以在贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司财务室支付丙方的工程进度款中直接扣除，以银行转账方式划入乙方本人账户（工程进度款的建安发票由乙方统一出据给建设单位）。第四条：本协议自三方签字捺印后生效，至借款全部清偿完毕后终止。本合同一式叁份，三方各执一份，具有同等法律效力”。协议书下方於华、罗有平、刘传福签字并捺印。2014年6月10日，刘传福通过银行转账向罗有平汇款10万元。2014年6月16日，刘传福与於平作为甲方（委托人）、乙方（居间人）签订《建筑工程居间合同》。该合同约定，“一、委托事项乙方接受甲方委托，负责就贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目暂定（捺印）10万平米，以设计施工图为准（以下简称该工程项目），引荐甲方承接该项目的双包工程，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的专业承包施工合同。二、乙方义务乙方应保证该工程项目真实可靠，负责协调各种施工手续办理，以确保项目正常施工。三、甲方义务3.1甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料。3.2如果居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的专业施工合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关。3.3如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。四、居间报酬的计算方法、支付时间和方式4.1本项目居间报酬为40元/平方（总价大写肆佰万元正，含田清华损失80.4万元，含於华借款贰佰伍拾叁万元正，小写：253万元）。4.2居间成功后，随着建设单位拨付工程款的进度支付居间报酬即：在开发公司第一次支付工程款时先付罗有平50万元，以后按进度款的比例支付。但在签订好合同正常进场后10个工作日内先预付贰拾万元。（如甲方收到第一次工程未按合同支付，罗有平本人有权从甲方第二次工程进度款中直接扣除於华的借款）。4.3甲方可以转账或现金的方式支付。4.42014年5月7日甲、乙、丙签订的三方居间合同，刘传福与顾林元已签字，於平未签字的三份合同作废（本合同签订后在顾林元手上保存的三份合同不具备法律效力，如於平本人在三份合同签字，一切经济责任由於平本人负责）。五、合同终止如果居间成功，本合同完全履行完毕后终止。甲方双方协议解除合同或有其他法定事项时，本合同终止。六、争议解决方式如发生合同争议，双方协商解决；协商不成，双方同意提交合同签订地仲裁委员会仲裁。七、其他事项7.1乙方不得将本合同委托事项进行转委托。7.2本合同一式四份，几方各持一份，签字盖章后生效。”刘传福、於平在合同下方签字，合同载明时间为2014年6月16日。2014年8月2日，刘传福通过银行转账向罗有平汇款10万元。2014年10月27日，刘传福通过银行转账向罗有平汇款4万元。2016年4月22日，重庆庆华建设工程有限公司向贵州省清镇市人民法院提起诉讼，要求判令贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司返还本金43.2万元及利息18.53664万元（按同期银行贷款利率的四倍从2014年5月19日起计算至起诉之日），利随本清，同时承担案件的诉讼费、保全费、律师费及因诉讼产生的其他合同费用。贵州省清镇市人民法院于2016年7月3日作出（2016）黔0181民初806号民事判决，该判决查明2013年12月17日，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司（甲方、发包人）与重庆庆华建筑工程有限公司（乙方、承包人）签订《建筑施工合同》，约定工程名称为贵阳铜鼓滩生态园一期工程，工程规模暂定10万元平方米，工程价款暂定12000万元，最终以实际结算为准。2014年5月8日，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司与重庆庆华建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同协议书》，约定双方于2014年5月8日终止合同关系，双方共同承诺在合同终止前所发生的一切债权、债务由双方各自承担，互不追究相关的一切经济损失和法律责任，双方均不得提出任何违约责任及经济赔偿，终止施工合同后，乙方应无条件的完善贵阳铜鼓滩生态园项目所有相关工作。田清华以重庆庆华建筑工程有限公司的委托代理人名字在该协议书签字，协议书附件记明退场费用合计100.9万元。贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司在审理中也明确表示在与重庆庆华建筑工程有限公司解除合同后，就这一工程与广东电白签订了建设工程施工合同。审理中，於平向一审法院申请律师调查令要求到贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司调取2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》以及依据该合同向广东电白支付工程款票据，和贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目的设计施工图和工程进度情况。贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司对律师调查令出具说明，“1.贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目的《建设施工合同》于2014年4月16日签订，刘传福找到广东电白作为施工方与我司签订该施工合同后，进场进行施工。刘传福是该工程施工方的实际控制人和施工人，需要支付工程款时，基本都是刘传福签字收款。2.贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目施工设计图面积约为11万平方米，现在已经审核的工程量约8000万元，我司已经向广东电白和刘传福个人支付共计4700万元（其中以房抵款约1000万元）。由于以上施工资料和财务资料属于我司商业机密，不宜对外复印，特出具本说明”。刘传福、广东电白对于已经审核的工程量没有异议，但认为已支付的工程款现金为3000万元左右，以房抵款1500万元，共计4500万左右，并没有支付4700万，另外贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司并不清楚刘传福与广东电白之间的法律关系，并不能证明刘传福与广东电白存在挂靠关系。为查明本案事实，一审法院向贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司进行询问，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司表示贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目共分为五个标段，广东电白承建的是三标段，包括5到8号楼、20号楼及车库。该工程现主体结构封顶，尚未完工及验收。三标段工程原本由重庆庆华建筑工程有限公司承建，但因没有实力做完工程，后变成为广东电白，因工程支援导致工程合同出现时间差，田清华及刘传福在交接单中均签字确认。合同约定工程量约为10万平方米，实际大概工程量为11万平方米，现已完成的工程量大概10万平方米，实际工程造价约为8000万元，对于工程方量及单价要在工程完成之后重新进行计算。一审法院认为，根据诉辩双方的陈述及答辩，双方的争议焦点为：一、本案中双方当事人争议的《建筑工程居间合同》中签订主体如何确认；二、《建筑工程居间合同》是否成立并生效；三、於平的居间行为是否成功；四、若居间成功，刘传福应如何支付居间费用。关于《建筑工程居间合同》中签订主体如何确认的问题。该居间合同明确甲方（委托人）为刘传福，乙方（居间人）为於平，且在合同末端刘传福与於平均签字确认并捺印，可以认定居间合同的签订主体为於平和刘传福。关于刘传福认为其与於平从未见面，更不存在居间行为，并没有与於平建立合同关系，该合同是罗有平居间介绍贵阳铜鼓滩生态园一期第四标段工程，合同相对方应该是罗有平的抗辩意见，由于合同上已经明确了甲、乙双方的姓名，且刘传福已经在合同下方签字并确认，对其认为合同相对方为罗有平的意见，一审法院不予采纳。关于於平主张刘传福签订合同系代表广东电白公司签订构成表见代理的意见。在庭审中，於平认可居间磋商合同过程中，只与刘传福进行接触、谈判最终由与刘传福签订居间合同，并约定由刘传福找到有资质的单位进行挂靠，即在订立居间合同过程中，於平自始至终都清楚订立合同的主体为刘传福个人，并没有广东电白参与其中，即便刘传福与广东电白存在劳动关系，其行为仅能代表个人，故关于於平认为刘传福签订合同系代表广东电白的意见，一审法院不予采纳。关于《建筑工程居间合同》是否成立并生效。刘传福与於平签订的《建筑工程居间合同》并未违反国家强制性规定，双方亦在合同上签字确认，该合同成立并生效。关于刘传福认为该合同并非双方真实意思表示，该合同不成立的意见，由于其未举示证据证明该事实，故对该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于於平的居间行为是否成功的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，双方争议焦点为双方于2014年6月16日签订的《建筑工程居间合同》中引荐介绍的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目”与刘传福作为广东电白委托人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程”是否为同一工程项目。首先从工程项目基本情况来看，《建筑工程居间合同》中载明的工程项目为“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目，暂定10万平米，以设计施工图为准”与《建设工程施工合同》中“工程项目名称：贵阳铜鼓滩生态园一期，工程规模：暂定10万平方米，以设计施工图为准”，即两个合同约定的项目名称与工程规模是一致的；其次从签约主体看，《建设工程居间合同》约定由刘传福负责提供资质证书、营业执照等相关资料，而《建设工程施工合同》中刘传福作为广东电白的委托代理人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司签订了该合同，审理中，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司也明确表示在该合同履行过程中，刘传福为该工程的实际施工人，与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司结算等均由刘传福完成；最后从合同履行情况看，刘传福分别于2014年6月10日、2014年8月2日、2014年10月27日通过银行转账向罗有平汇款10万元、10万元及4万元合计24万元，综上可以认定，刘传福与於平于2014年6月16日签订的《建筑工程居间合同》中引荐介绍的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目”与刘传福作为广东电白委托人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程”系同一工程项目且於平居间成功。关于刘传福辩称从合同签订时间先后顺序看，《建设工程施工合同》在《建筑工程居间合同》之前，故居间合同约定的项目与建设工程施工合同约定的项目不是同一个工程，双方约定的系另一标段工程的意见，由于刘传福未举示充足证据证明该事实，且未举示证据证明其曾对主张的四标段进行投标等活动的证据，对刘传福该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于刘传福辩称向罗有平支付24万元系借款并非支付居间费用的意见，因刘传福无借条等证据证明该24万系向罗有平提供的借款，故对该意见一审法院不予采纳。关于若居间成功，刘传福应如何支付居间费用的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。本案中刘传福与於平在居间合同中约定，“本项目居间报酬为40元/平方（总价大写肆佰万元整，含田清华损失80.4万元，含於华借款贰佰伍拾叁万元整，小写：253万元）。居间成功后，随着建设单位拨付工程款的进度支付居间报酬即：在开发公司第一次支付工程款时先付罗有平50万元，以后按进度款的比例支付。但在签订好合同正常进场后10个工作日内先预付贰拾万元。（如甲方收到第一次工程未按合同支付，罗有平本人有权从甲方第二次工程进度款中直接扣除於华的借款）”。在庭审中，刘传福认可贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司已经就《建设工程施工合同》支付了工程款，故按合同约定应先付罗有平50万元，扣除已经向罗有平支付24万元，还应支付26万元。而於平要求按工程造价为8000万元，已付工程款4700万元的比例即57.85%支付已完成工程量11万平方米×40元/米×57.85%=254.54万元的请求，由于双方在合同中并未明确约定具体计算方式，且现在已经完成的工程造价、工程量均为概数，该工程未完工验收，并没有准确数量，且对已支付的工程款也未经实际结算，刘传福及广东电白对已支付工程价款也存有异议，故对于於平要求超过26万元的费用，一审法院不予支持，於平可在支付条件明确成就时另案处理。关于於平要求从起诉之日起以未付居间费用为基数支付利息，利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%支付的请求，由于刘传福未按合同约定及时向於平支付居间费用构成违约，应承担违约责任，赔偿於平损失，基于双方合同中未约定逾期付款的违约责任，根据现行法律规定，应予支持由刘传福向於平支付利息损失，利息损失以26万元为基数，从起诉之日起即2016年11月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止，超过该金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、刘传福在本判决生效十日内向於平於平支付居间费用26万元并支付利息，利息从2016年11月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清之日止；二、驳回於平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,800元，由於平负担11,000元，由刘传福负担5,800元。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于《建筑工程居间合同》是否是双方当事人真实意思表示的问题。审理中，刘传福认为其与於平从未见面，更不存在居间行为，并没有与於平建立合同关系，该合同是罗有平居间介绍贵阳铜鼓滩生态园一期第四标段工程，合同相对方应该是罗有平。根据《建筑工程居间合同》显示，该居间合同明确甲方（委托人）为刘传福，乙方（居间人）为於平，且在合同末端刘传福与於平均签字确认并捺印，可以认定居间合同的签订主体为於平和刘传福。由于合同上已经明确了甲、乙双方的姓名，且刘传福已经在合同下方签字并确认，对刘传福认为合同相对方为罗有平的意见，本院不予支持。刘传福与於平签订的《建筑工程居间合同》并未违反国家强制性规定，双方亦在合同上签字确认，该合同成立并生效。关于刘传福是否是代表广东电白公司的职务行为的问题。现有证据显示，居间磋商合同过程中，於平与刘传福进行接触、谈判最终由与刘传福签订居间合同，在订立居间合同过程中，於平订立合同的主体为刘传福与於平，并没有广东电白公司参与其中，广东电白公司并未在居间合同上加盖公章。即使刘传福与广东电白公司存在劳动关系，其行为仅能代表个人，故刘传福认为签订合同系代表广东电白公司的意见，本院不予支持。关于於平的居间行为是否成功的问题。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，双方争议焦点为双方于2014年6月16日签订的《建筑工程居间合同》中引荐介绍的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目”与刘传福作为广东电白公司委托人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程”是否为同一工程项目。首先从工程项目基本情况来看，《建筑工程居间合同》中载明的工程项目为“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目，暂定10万平米，以设计施工图为准”与《建设工程施工合同》中“工程项目名称：贵阳铜鼓滩生态园一期，工程规模：暂定10万平方米，以设计施工图为准”，即两个合同约定的项目名称与工程规模是一致的；其次从签约主体看，《建设工程居间合同》约定由刘传福负责提供资质证书、营业执照等相关资料，而《建设工程施工合同》中刘传福作为广东电白的委托代理人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司签订了该合同，审理中，贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司也明确表示在该合同履行过程中，刘传福为该工程的实际施工人，与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司结算等均由刘传福完成；最后从合同履行情况看，刘传福分别于2014年6月10日、2014年8月2日、2014年10月27日通过银行转账向罗有平汇款10万元、10万元及4万元，合计24万元，综上，可以认定刘传福与於平于2014年6月16日签订的《建筑工程居间合同》中引荐介绍的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程项目”与刘传福作为广东电白委托人与贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司于2014年4月16日签订的《建设工程施工合同》的“贵阳铜鼓滩生态园一期工程”系同一工程项目且於平居间成功。关于刘传福辩称从合同签订时间先后顺序看，《建设工程施工合同》在《建筑工程居间合同》之前，故居间合同约定的项目与建设工程施工合同约定的项目不是同一个工程，双方约定的系另一标段工程的意见，由于刘传福未举示充分证据证明该事实，且未举示其曾对主张的四标段进行投标等活动的证据，对刘传福该上诉理由，本院不予支持。关于刘传福辩称向罗有平支付24万元系借款并非支付居间费用的意见，因刘传福无证据证明该24万系向罗有平提供的借款，故对本院不予支持。关于居间费用的问题。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。本案中刘传福与於平在居间合同中约定，“本项目居间报酬为40元/平方（总价大写肆佰万元整，含田清华损失80.4万元，含於华借款贰佰伍拾叁万元整，小写：253万元）。居间成功后，随着建设单位拨付工程款的进度支付居间报酬即：在开发公司第一次支付工程款时先付罗有平50万元，以后按进度款的比例支付。但在签订好合同正常进场后10个工作日内先预付贰拾万元。（如甲方收到第一次工程未按合同支付，罗有平本人有权从甲方第二次工程进度款中直接扣除於华的借款）”。在庭审中，刘传福认可贵阳铜鼓滩房地产开发有限责任公司已经就《建设工程施工合同》支付了工程款，故按合同约定应先付罗有平50万元，扣除已经向罗有平支付24万元，还应支付26万元。由于刘传福未按合同约定及时向於平支付居间费用构成违约，应承担违约责任，赔偿於平损失，基于双方合同中未约定逾期付款的违约责任，根据现行法律规定，应由刘传福向於平支付利息损失，利息损失以26万元为基数，从起诉之日起即2016年11月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。综上所述，刘传福的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16800元，由刘传福负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 薇审 判 员  张 毅代理审判员  翟苏南二〇一七年九月六日书 记 员  范 丽