浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍刑初字第205号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人罗庆涛。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年10月13日被公安机关羁押审查，同月14日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人申铁旗、周小军。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2012）137号起诉书指控被告人罗庆涛犯贩卖毒品罪，于2012年3月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员张新洪出庭支持公诉，被告人罗庆涛及辩护人申铁旗、周小军到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：1、2011年10月10日下午，被告人罗庆涛受刘勇冬（另案处理）指使，经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道鉴湖新村小区内，将0.28克所谓的“冰毒”（含环已胺成分，不属于毒品）以人民币500元的价钱卖给吸毒人员王某；2、2011年10月13日傍晚，被告人罗庆涛受他人指使，经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道鉴湖新村小区内，欲将0.4克所谓的“冰毒”以人民币500元的价钱卖给吸毒人员王某时被当场抓获，并从被告人罗庆涛身上缴获所谓的“冰毒”4包（重1.72克，含环已胺成分，不属于毒品）、麻古毒品3包共计25粒（重2.30克，内含有甲基苯丙胺等成分）。后绍兴县公安局民警在被告人罗庆涛租住的绍兴县柯桥街道鉴湖新村华舍园4幢501室内查获所谓的“冰毒”14包（重4.34克，含环已胺成分，不属于毒品）、麻古毒品1包共计198粒（重18.51克，内含有甲基苯丙胺等成分）。综上，被告人罗庆涛贩卖毒品2次，合计含甲基苯丙胺等成分毒品20.81克。
为证明指控的事实，公诉人当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人罗庆涛明知是毒品仍结伙予以非法出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条之规定判处。
被告人罗庆涛对起诉书所指控的贩卖所谓的“冰毒”无异议，自愿认罪，但辩称其租房处和其随身携带的麻古分别是“冬冬”放在其租房处和叫其携带在身上的，其并不知道是毒品，也没有贩卖的故意。
辩护人申铁旗、周小军的辩护意见是：1、公诉机关提交的证据无法证明被告人罗庆涛主观上有贩卖麻古毒品的故意，且客观上被告人罗庆涛并未进行贩卖，故从其身上及租房内查获麻古毒品这一事实应以非法持有毒品罪定罪；2、被告人罗庆涛贩卖的所谓“冰毒”毒品的行为应认定为犯罪未遂，对被告人减轻处罚；3、被告人罗庆涛如实供述犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，建议对被告人罗庆涛在三年左右量刑。
经审理查明：
1、2011年10月10日下午，被告人罗庆涛受他人指使，经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道鉴湖新村小区内，将0.28克所谓的“冰毒”以人民币500元的价钱卖给吸毒人员王某。经鉴定，该所谓的“冰毒”含环已胺成分，不属于毒品。
2、2011年10月13日傍晚，被告人罗庆涛受他人指使，经事先电话联系，在绍兴县柯桥街道鉴湖新村小区内，欲将0.4克所谓的“冰毒”以人民币500元的价钱卖给吸毒人员王某时被当场抓获，并从被告人罗庆涛身上缴获所谓的“冰毒”4包、麻古毒品3包共计25粒。经鉴定，该4包所谓的“冰毒”共重1.72克，含环已胺成分，不属于毒品；该3包25粒麻古毒品共重2.30克，内含有甲基苯丙胺等成分。
随即，绍兴县公安局民警在被告人罗庆涛租住的绍兴县柯桥街道鉴湖新村华舍园4幢501室内查获所谓的“冰毒”14包，麻古毒品1包共计198粒。经鉴定，该14包所谓的“冰毒”共重4.34克，含环已胺成分，不属于毒品；该1包198粒麻古毒品共重18.51克，内含有甲基苯丙胺等成分。
综上，被告人罗庆涛贩卖毒品2次，其中含甲基苯丙胺等成分毒品计20.81克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：物证涉案毒品及作案工具照片，证实涉案毒品及作案工具手机的情况；书证扣押物品清单及毒品上交清单回执，证实从被告人罗庆涛处扣押的毒品可疑物的情况；情况说明，证实涉案的白色结晶状毒品可疑物被检验出含有环己胺成分，并非毒品；银行账户交易明细，证实2011年10月10日，用户名为刘勇冬，卡号为62×××13的中国农业银行账户的存款记录；移动客户通话详单，证实被告人罗庆涛于2011年10月10日、13日与王某的通话情况；房屋租赁合同，证实署名为“罗庆涛”的承租方租赁房屋的情况；抓获经过，证实被告人罗庆涛归案的时间、地点与经过；证人王某的证言及辨认笔录，证实其向被告人罗庆涛两次购买所谓的“冰毒”的时间、地点与经过；绍公物鉴（化）字（2011）960G号物证检验报告，证实送检的毒品可疑物的重量与成份情况；搜查笔录，证实公安机关在被告人罗庆涛租房内查获毒品可疑物的时间与经过；被告人罗庆涛在侦查、补充侦查阶段稳定、一致的供述证实其帮“冬冬”贩卖“冰毒”与“麻果”两种毒品，在其身上及租房内查获的该两种毒品均是准备予以贩卖的，其平时身上也会携带一些从租房内取出的“麻果”和“冰毒”。其中“麻果”是红色颗粒，一般60至100元1粒。
关于被告人罗庆涛辩称其租房处和其随身携带的麻古分别是“冬冬”放在其租房处和叫其携带在身上的，其并不知道是毒品，也没有贩卖的故意的意见。经查，根据被告人罗庆涛的供述，结合其贩卖所谓的“冰毒”并被查获麻古毒品的事实，可以认定被告人罗庆涛明知麻古系毒品，仍非法持有准备予以贩卖的主观故意。首先，被告人罗庆涛在侦查、补充侦查阶段多次供述称其帮“冬冬”贩卖两种毒品，一种是“冰毒”，一种是“麻果”，在其身上及租房内查获的该两种毒品均是准备予以贩卖的，并描述了“麻果”毒品的特征及售价，该特征与被查获的麻古毒品相吻合；其次，被告人罗庆涛在贩卖所谓的“冰毒”时被抓获并从其身上、租房内查获麻古毒品，与其多次供述平时身上会携带一些从租房内取出的“麻果”相印证。综上，不采纳被告人罗庆涛的上述辩解，也不采纳辩护人申铁旗、周小军的相关辩护意见。
本院认为，被告人罗庆涛明知是毒品仍结伙予以非法出售，数量在十克以上五十克以下，其行为已构成贩卖毒品罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。现有证据足以证实被告人罗庆涛明知麻古系毒品仍非法持有并准备予以贩卖，主观上有贩卖麻古毒品的故意，客观上实施了贩卖所谓的“冰毒”的行为并被查获大量麻古毒品，故从其身上及租房内查获麻古毒品这一事实，应以贩卖毒品罪定罪。不采纳辩护人申铁旗、周小军提出的被查获麻古毒品这一事实应构成非法持有毒品罪的相关意见。对于被告人罗庆涛贩卖所谓的“冰毒”，因其误将假毒品当作真毒品予以贩卖，属犯罪未遂，依法予以从轻处罚。不采纳辩护人申铁旗、周小军据此建议对被告人罗庆涛减轻处罚的意见。鉴于本案查获的麻古毒品尚未流入社会，社会危害性相对较小，又被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。采纳被告人罗庆涛要求从轻处罚及辩护人申铁旗、周小军建议对被告人罗庆涛从轻处罚的意见。用于联系毒品交易事宜的手机，依法予以没收。公诉机关建议对被告人罗庆涛判处有期徒刑七年至八年半并处罚金的量刑意见，基本适当。不采纳辩护人申铁旗、周小军建议对被告人罗庆涛在三年左右量刑的意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗庆涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年十月十四日起至二○一八年十月十二日止。罚金限在判决生效后五日内缴纳）；
二、移送来院的诺基亚牌手机一只，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄关水
代理审判员 赵晓岑
人民陪审员 胡炳澄
二〇一二年四月五日
书 记 员 何 雯