江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终69号
上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司。住所地：江苏省昆山市张浦镇学士路49号，统一社会信用代码：91320583302059251T。
法定代表人：田广东，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄新生、蒋宇阳，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省樟树市市建房地产开发有限公司。住所地：江西省樟树市新天国际商业2号楼202号，统一社会信用代码：913609827511188009。
法定代表人：孙国栋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邹江平、杨建平，江西新青年律师事务所律师。
上诉人昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司（以下简称冬雨公司）因与被上诉人江西省樟树市市建房地产开发有限公司（以下简称市建公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高胜敏担任审判长，与审判员黄若凡、易芳参加的合议庭，书记员张鑫担任记录，于2018年1月22日、2018年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人冬雨公司的委托诉讼代理人黄新生、蒋宇阳，被上诉人市建公司的委托诉讼代理人邹江平、杨建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人冬雨公司上诉请求：1、撤销江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初992号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并驳回被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院认定上诉人与被上诉人之间就签订的《“金岸银河”独家销售代理合同》的履行期间为2016年3月24日至2016年12月31日，期间上诉人共销售238套商品房，销售总额为158783775元，该认定与事实、证据不符，系认定事实错误。其次，一审判决认定上诉人在销售过程中擅自降价、减免物业费情形给被上诉人造成损失共计1082651元，没有事实依据，依法不能成立。
市建公司答辩称，1、一审法院认定代理合同的履行期间为2016年3月24日至2016年12月31日，事实清楚，证据充分。冬雨公司法定代表人田广东于2016年11月中旬离开樟树，未再开展代理销售工作，为此市建公司不得不自行组建销售团队开展销售工作，因此，2017年以后的房产销售与冬雨公司无关，不能计算提成。2、上诉人在销售过程中对76套房屋擅自降价销售，对89套房屋擅自减免物业费，均无市建公司签字确认或事后追认，给市建公司造成1082651元经济损失，依法应当进行赔偿。
冬雨公司向一审法院起诉请求：1、判令市建公司立即向其支付佣金人民币4335763元；2、本案诉讼费由市建公司承担。
市建公司向一审法院反诉请求：1、判令冬雨公司返还市建公司多付的佣金348000万元，并赔偿因擅自降价及减免物业费给市建公司造成的直接经济损失1453015元；2、本案诉讼费用由昆山公司承担。
一审法院认定事实：2016年3月24日，昆山公司与市建公司签订了一份《独家销售代理合同》，市建公司将江西樟树“金岸银河”项目的营销策划、房屋销售事宜交由昆山公司代理，合作期限为2016年3月24日至2017年3月23日。市建公司向昆山公司支付佣金，基础佣金为房款总价的1.3%，以实现基础目标1.8亿为准；浮动佣金为总销售每下降0.2亿，佣金下降总销0.1%，佣金下降到总销1%为止；反之总销每上升0.2亿，佣金上升总销0.1%，佣金上升到总销1.6%为止，合作期间前10个月，按基础佣金结算，第11个月暂不予结佣，合同到期之后，3个工作日内核算出一年总销并按照上述浮动佣金进行结算，多退少补。合同签订后，昆山公司开始进行营销策划及房屋销售，至2016年11月中旬昆山公司法定代表人田广东离开樟树。2017年1月1日市建公司招聘销售人员对金岸银河项目房产继续进行销售。在2016年3月24日至2016年12月31日双方履行合同期间，昆山公司共代理市建公司销售238套商品房，房价总额为158783775元。其中没有市建公司签名昆山公司擅自同意降价销售的商品房有76套，降价总金额830706元，擅自减免购房者物业费的商品房有89套，减免总金额251945元。
一审法院认为，2016年3月24日昆山公司与市建公司签订的《“金岸银河”独家销售代理合同》是双方在自愿基础上签订的，真实有效，双方应按协议约定全面履行。在2016年3月24日至2016年12月31日双方履行合同期间，昆山公司共销售238套商品房，销售总额为158783775元。根据双方签订的《独家销售代理合同》第五条销售佣金及目标“基础佣金为房款总价的1.3%，以实现基础目标1.8亿为准；浮动佣金为总销售每下降0.2亿，佣金下降总销0.1%，佣金下降到总销1%为止；反之总销每上升0.2亿，佣金上升总销0.1%，佣金上升到总销1.6%为止”之规定，昆山公司销售总额为158783775元，应得佣金为1746622元（158××××75×1.1％），市建公司已支付僱金1160000元（其余为田广东个人借款），市建公司还需向昆山公司支付佣金586622元。由于昆山公司销售过程中存在擅自降价、减免物业费情形，给市建公司造成损失共计1082651元，扣除市建公司应支付给昆山公司的佣金586622元，昆山公司应当支付市建公司496029元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、限昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司在本判决生效后十日内向江西省樟树市市建房地产开发有限公司支付人民币496029元。二、驳回昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司的其他诉讼请求。三、驳回江西省樟树市市建房地产开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费41486元、反诉费21009元，共计62495元。由冬雨公司承担48502元，由市建公司承担13993元。
本案二审期间，上诉人冬雨公司提供的证据有：
（一）金岸银河销售团队工作群聊天记录及微信交易记录各1份、冬雨公司法定代表人田广东在樟树农村商业银行股份有限公司沙田分理处的银行交易简易明细一份。证明冬雨公司按照合同履行义务的截止时间为2017年4月份，且冬雨公司法定代表人田广东向其工作人员发放了工资。
（二）云南洪久房地产开发有限公司总经理陈永圣出具的房地产开发公司售楼说明流程一份。证明目的：在商品房委托代理销售行业当中商品房的定价以及是否减免物业管理费等权利均掌握在房地产开发公司手中，冬雨公司没有擅自降价以及减免物业费的权利。
市建公司经质证认为：对证据（一）的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。该组证据属于电子数据的范畴，可以人为的删除和增加，也没有经过第三方证实或者去公证处公证，无法核实当事人的真实身份；交易明细中对田广东支付了250000元代理费的事实无异议，对证明目的有异议。对证据（二）的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，陈永圣是否从事房地产这个职业不得而知，云南和江西销售模式是否一致也不清楚，故陈永圣所写的书面证言不能作为本案的依据。
本案二审期间，被上诉人市建公司提供的证据有：
（一）调查笔录及情况说明各一份。证明目的：2017年1月至2月的工资是由市建公司发放的，陈某的签名是由吴燕代签的，黄舒婷的签字是由何丹代签的。
（二）银行转账凭证，证明市建公司在2017年1月、2月向销售人员支付工资的事实。
（三）银湾物业管理公司出具的收款收据、“金岸银河”楼盘2018年1至3月应支付物业费明细。证明目的：2018年4月3日市建公司为冬雨公司擅自免收193户业主物业费，为此冬雨公司代付了2018年1月至3月份物业费94883.55元。
（四）商品房买卖合同。证明目的：商品房买卖双方约定交房日期为2017年12月31日。
（五）手机短信。证明目的：市建公司已通知业主于2018年1月15日收房。
（六）陈某当庭陈述的证言，证明其是在2016年5月份至2017年5月份在“金岸银河”售楼部做销售顾问。其中，2016年5份至2016年年底是和田广东订立劳动合同，2017年1月开始是和市建公司签订劳动合同，工作内容还是销售金岸银河的商品房。工资是每月15号发，有微信转账，也有现金和银行转账，其上班期间跟谁签的劳动合同就是由谁发的工资。如果房屋有折扣或者优惠，会在定金合同上有负责人签字，这里的负责人是指：如果是田广东同意的就是田广东签字，如果是市建公司同意的就由市建公司法定代表人孙国栋签字。在工作交接上，2016年底前是向田广东交接工作，2017年以后是向市建公司的陈经理或副总交接工作（包括确认优惠或赠送赠品等）。
冬雨公司经质证认为：对证据（一）认为属于证人证言范畴，证人未出庭作证，该证据不具有证明力，且该证据的内容与事实不符，因此对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对证据（二）认为该举证超过举证期限，故不同意对该证据质证，对真实性、合法性、关联性均有异议。理由是：1、该电子银行回单与本案无关联性，因为电子银行回单所显示的是2017年4月份的交易，4月份的交易不是本案的争议范围；2、根据被上诉方提供的1月份、2月份、3月份工资表及劳动合同的约定是相互矛盾的。对证据（三）的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。理由是：1、物业管理费是业主与物业公司之间的服务合同关系，市建公司是否直接向物业公司支付物业管理费，与本案无关。并且，该证据不足以证明上诉人擅自减免物业管理费。对证据（四）
的关联性有异议，认为本案争议的焦点不是商品房交付的时间。对证据（五）认为该证据与本案无关联，本案争议的焦点不是商品房交付的时间。对证据（六）认为证人陈某是市建公司的置业顾问，与市建公司之间存在利害关系，且其证言有相互矛盾之处。
本院对上诉人冬雨公司、被上诉人市建公司二审期间提供的证据综合认证如下：
对冬雨公司提供的证据（一），因该聊天记录及微信交易记录无法核实当事人的身份信息，本院不予采信；对银行交易简易明细，系从相关银行调取，本院予以采信，但其中并无2017年1月以后向销售员工发放工资的记录，故本院对冬雨公司主张的田广东向工作人员发放了2017年以后的工资的证明目的不予采纳。对证据（二），因陈永圣出具的说明与本案无直接关联，本院仅做参考，不作为认定本案事实的依据。
对市建公司提供的证据（一）（二），二者能够相互印证，且银行交易记录亦与陈某当庭陈述的证言相互吻合，故本院予以采信。对证据（三）中的银湾物业管理公司出具的收款收据及“金岸银河”楼盘2018年1至3月应支付物业费明细，有相关支付凭证，冬雨公司在诉讼中亦承认所售房屋存在减免物业费的情况，只是认为其减免物业费经过了市建公司同意，故本院对该组证据予以采信，但因市建公司未提起上诉，故本院仍计算减免物业费的数额为251945元。对证据（四）（五），二组证据能够相互印证，本院予以采信。对证据（六），冬雨公司认为陈某曾在市建公司任职，二者存在利害关系，且部分证言相互矛盾。本院认为，陈某曾先后就职于冬雨公司、市建公司，亦未与冬雨公司有过经济纠纷，冬雨公司仅以陈某曾在市建公司任职为由认为二者有利害关系依据不足。从其陈述的证言内容来看，冬雨公司亦认可陈某系在“金岸银河”售楼部做销售顾问，其陈述的证言与劳动合同书、银行转账凭证等相互印证，本院予以采信。
本院二审查明：1、自2017年1月起，市建公司“金岸银河”售楼部的销售顾问发放了基本工资及业务提成。“金岸银河”售楼部的销售工作交接上，2016年底前销售人员是向田广东交接工作，2017年以后是向市建公司的陈经理或副总交接工作（包括确认优惠或赠送赠品等）。2、市建公司因冬雨公司在销售过程中对部分购房户减免了物业费，已向银湾物业管理公司支付了部分物业费。同时纠正以下事实：冬雨公司在代理销售案涉房屋的过程中，对部分购房户给予了降价销售，并在认购协议书中写明了优惠金额。购房户在签署认购协议书后，由市建公司审查并与购房户订立正式商品房买卖合同，市建公司并未对此提出异议。此外，市建公司和冬雨公司关于房屋销售底价并无双方签字盖章确认的底价单。
本院认为，本案争议的焦点为：1、冬雨公司实际销售的房屋数量及金额为多少；2、冬雨公司在代理销售房屋过程中是否存在擅自降价行为并应承担赔偿责任；3、冬雨公司在代理销售房屋过程中是否存在擅自减免物业费的行为并应承担赔偿责任。就以上争议焦点，本院逐一评定如下：
一、关于冬雨公司实际销售的房屋数量及金额为多少的问题。市建公司提出2016年底冬雨公司的法定代表人田广东离开樟树，冬雨公司停止了代理销售行为，并提供了以下证据予以证实：1、市建公司另行组建销售团队并支付了相关销售人员的工资及提成的银行转账凭证、财务账目，劳动合同书等；2、销售顾问陈某当庭陈述的证言，证明自2017年1月起其是从市建公司领取工资和提成，且在销售工作交接上，2016年底前销售人员是向田广东交接工作，2017年以后是向市建公司的陈经理或副总交接工作（包括确认优惠或赠送赠品等）；3、田广东的个人工作日志。本院认为，以上证据能够相互印证，可以证明2016年底冬雨公司停止了代理销售行为的事实。故此，冬雨公司的销售房屋数量应为2016年3月24日至2016年12月31日的238套，销售总额为158783775元，并由此计算冬雨公司的应得佣金为1746622元，扣减市建公司已支付佣金1160000元，市建公司还需向冬雨公司支付佣金586622元。
二、关于冬雨公司在代理销售房屋过程中是否存在擅自降价行为并应承担赔偿责任的问题。首先，市建公司和冬雨公司关于房屋销售底价并无双方签字盖章确认的底价单，故具体房屋的销售底价并无法确定。其次，冬雨公司在购房户的认购协议书中写明了优惠金额，而购房户在签署认购协议书后，系由市建公司审查并与购房户订立正式商品房买卖合同，而市建公司并未对此提出异议。综上，市建公司认为冬雨公司存在擅自降价应承担赔偿责任的主张不能成立，一审判决冬雨公司向市建公司赔偿损失830706元不当，本院予以纠正。
三、关于冬雨公司在代理销售房屋过程中是否存在擅自减免物业费的行为并应承担赔偿责任的问题。冬雨公司与市建公司签订的《房地产独家销售代理合同》第四条第二项约定：“如遇政策及销售因素需调整销售价格，须经甲方（市建公司）同意后实施，乙方不得自行决定。”冬雨公司在案涉房屋的销售过程中，存在对购房户减免物业费的情形，尽管冬雨公司提出减免物业费系经市建公司同意，但并未提供证据证实，且市建公司与购房户签订商品房买卖合同中亦未对减免物业费进行约定或备注，故本院认为冬雨公司该说法没有证据佐证，因减免物业费造成市建公司的损失251945元应由冬雨公司承担。
综上所述，上诉人冬雨公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。市建公司应向冬雨公司支付的款项为：586622元-251945元=334677元。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省樟树市人民法院（2017）赣0982民初992号民事判决；
二、江西省樟树市市建房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司支付人民币334677元；
三、驳回昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回江西省樟树市市建房地产开发有限公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41486元、反诉费21009元，共计62495元，由昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司承担41223元，江西省樟树市市建房地产开发有限公司承担21272元。一审案件保全费5000元，由昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司负担4000元，由江西省樟树市市建房地产开发有限公司承担1000元。二审案件受理费41486元，由昆山唯诚冬雨房地产投资咨询有限公司负担38284元，江西省樟树市市建房地产开发有限公司承担3202元。
本判决为终审判决。
审判长 高胜敏
审判员 黄若凡
审判员 易 芳
二〇一八年四月二十五日
书记员 张 鑫