中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民再308号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:天津田钜国际贸易有限公司,住所地天津市滨海新区中心商务区响螺湾旷世国际大厦B座305-793。法定代表人：田振涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄佳波，天津四方君汇律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）:天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（原天津市滨海新区塘沽国有资产投资经营有限公司）,住所地天津市滨海新区塘沽营口道468号。法定代表人：谷绍岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨春明，北京中伦文德（天津）律师事务所。委托诉讼代理人：段营许，北京中伦文德（天津）律师事务所。一审被告：天津市滨海新区国成市场管理有限公司（原天津国成资产管理有限责任公司）,住所地天津市滨海新区向阳沈阳道增1号。法定代表人：张晓峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春明，北京中伦文德（天津）律师事务所。委托诉讼代理人：段营许，北京中伦文德（天津）律师事务所。一审被告：天津河滨文化投资管理有限公司,住所地天津市滨海新区塘沽广达商城九栋底商。法定代表人：王智武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨春明，北京中伦文德（天津）律师事务所。委托诉讼代理人：段营许，北京中伦文德（天津）律师事务所。再审申请人天津田钜国际贸易有限公司（以下简称田钜公司）因与被申请人天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司（以下简称国投公司）、一审被告天津市滨海新区国成市场管理有限公司（以下简称国成公司）、天津河滨文化投资管理有限公司（以下简称河滨公司）联营合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（以下简称天津高院）(2016)津民终135号民事判决，向我院申请再审。我院于2017年6月28日作出（2016)最高法民申3591号民事裁决提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人田钜公司委托诉讼代理人肖敏，被申请人国投公司、一审被告国成公司、河滨公司委托诉讼代理人杨春明、段营许到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田钜公司再审请求：维持一审判决。事实和理由：一、田钜公司与国投公司是合同型联营，双方并未为联营组建任何实体，本案应是合同解除后合作双方依据合同法第九十七条予以清算的问题。二、田钜公司投入的5497202元出资全部物化成了装修，合同解除后全部留给了国投公司，二审判决书认定装修工程评估值3628795.32元“应为双方承担的实际损失数额”，没有事实依据。三、除上述装修损失外，二审判决未认定其他损失。双方合作解除后，国投公司在未投入任何资金的情况下获得尚值3628795.32元的装修而只返还田钜公司1632957.89元，国投公司将不当得利1995837.43元。二审判决将1995837.43元认定为国投公司应获得的利润，与该判决将尚值3628795.32元的装修认定为损失，以及关于合作双方对于合同解除都没有过错的认定相互矛盾。四、国投公司作为合作投入的经营区域场地、资产不存在任何贬损。本案中有证据证明的损失仅为田钜公司实际投入的装修款5497202元与在评估时点的评估值3628795.32元之差额，即装修的折旧损失l868406.68元。该折旧损失不应由田钜公司一方承担，而应按合作协议的约定分摊。五、按照与本案案情一样且一并审理的(2016)津民终136号案的思路，本案也应当判决按照装修的评估值全部返还田钜公司。六、国投公司及政府已经出具了合作解除后的清理方案，其内容就是用1000万元回购田钜公司与鲜味坊饭店的装修款投入（共1053.28万元），其中并未适用“4.5︰5.5盈亏负担比例”。七、一审法院关于经营损失赔偿的诉请，各方对此都未上诉。二审程序只涉及合同解除后的返还问题，不涉及经营盈亏问题，故只应适用合同法第九十七条中关于“恢复原状”、“采取补救措施”的规定，而不是适用该条关于“赔偿损失”的规定。八、二审判决未对一审案件受理费进行处理错误。国投公司、国成公司、河滨公司答辩称：一、虽然原一审法院认定合同性质为联营合同纠纷，但双方之间的合同应属无名合同，双方之间的实质关系为合伙，不属于民法通则规定的联营，合同各方应当按照合同约定的权利义务来履行。二、根据合同相对性原则，合同的主体为田钜公司与河滨公司，应当由河滨公司承担合同权利义务，而不是国投公司。国投公司对河滨公司出具的“授权书”是属于行政决策性质的文件，并不能说明国投公司是真正的合同主体。国投公司作为河滨公司及国成公司的股东方，在与田钜公司合作不能继续的情况下，两公司向国投公司出具的文件、请示也只是向股东方的工作汇报，同样不能说明国投公司是真正的合同主体。三、即便国投公司属于合同主体，双方也均是合作合同项下的平等市场主体，并不能因不可归责于双方的原因导致双方无法继续合作的所有损失都让作为国有企业的国投公司一方承担，导致变相的侵占国有资产。国投公司及时撤离了合作区域，未在此继续经营，也不享有装修残值。国投公司一方在合作期间也投入了巨大的经营成本无法收回。装修价值没有转移给国投公司一方所有，二审判决中以评估金额为基数，由国投公司按合同约定比例承担损失是没有争议的。四、天津高院审理的（2016）津民终136号案件与本案相比，主合同的性质有别，合同约定的条款内容也不同，适用的法律法规更不同，判决结果不一致完全正常。五、政府部门是否出资回购是政府行政决策的范围，与我方是否有义务向田钜公司支付投资款完全是两个问题。请求依法驳回田钜公司的再审请求。田钜公司一审起诉请求：一、国投公司、国成公司、河滨公司共同返还投资款5497202.68元及利息（自2012年9月1日起至付清之日止，按年利率6%计算）；二、国投公司、国成公司、河滨公司共同赔偿损失1900000元；三、诉讼费由三被告承担。一审法院经审理查明：为提升改造塘沽河滨公园，国投公司（乙方）与滨海新区塘沽公园管理所（甲方）于2012年1月16日签订《经营管理协议书》，约定甲方授权乙方对河滨公园可经营区域进行运营管理。2012年1月17日，国投公司作为授权方、河滨公司作为被授权方，双方签订授权书，约定河滨公司为经塘沽财政局批示同意，由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项；国投公司授权河滨公司行使上述《经营管理协议书》中的权利并实际履行国投公司的应尽义务；授权生效后，河滨公司独立、自主进行公园可经营区域运作，承担相关权利义务与法律责任。2012年5月14日，河滨公司作为授权人、国成公司作为受托人签订塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书，河滨公司委托国成公司为河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。2012年8月，国成公司（甲方）与田钜公司（乙方）签订《经营管理协议书》，约定甲方以经营区域场地、资产与乙方合作，乙方负责对经营区域的装修建设进行前期资金投入；甲方负责经营区域的日常经营管理，乙方辅助甲方；每年经营净利润由甲乙双方按照4.5︰5.5的比例进行分配，若产生亏损，每年亏损额由甲乙双方按照4.5︰5.5的比例进行分担；经营区域范围包括南园内文化会所、大众茶楼，具体以附图为准；协议有效期10年。……关于违约责任，约定任何一方违背本协议条款的行为均为违约行为，守约方有权根据合同文本及《中华人民共和国经济合同法》追究违约方法律责任和经济责任；经甲乙双方协商或发生不可抗力事件，可以提前终止本协议，协议终止后，甲方可以对乙方前期投入的设施、设备按市场评估价格回购。合同还约定了其他相关事宜。田钜公司依约完成了河滨公园南园改造装修工程，在河滨公园一南园会所、南园茶艺苑、南园零星工程改造装修工程结算单上，国成公司确认审计后结算总价为5497202元。在该合作经营协议履行中，因政策变化，塘沽管委会主任办公会议提出关于完善河滨公园（含南园）项目投资运营机制的建议，内容包括：将南园经营层面民营资本全部撤出，为政府直接管理，国有独资运营，打造塘沽文化公园，塘沽国投所属河滨文化公司独家授权经营，采取依法评估、依法回购的方式，在律师指导下依法操作；并由天津市滨海新区塘沽管理委员会财政局（以下简称管委会财政局）向国投公司增资10000000元，用于公园项目运营及民营资本回购；由财政局相关部门主导，依法启动公园项目民营资本回购专项评估，在财政局指导下依法进行等。2013年9月23日，天津阜信资产评估有限公司接受管委会财政局的委托，出具了《国成公司拟终止与天津田钜国际贸易有限公司和天津市滨海新区塘沽鲜味坊饭店分别签订的经营协议书和经营管理协议书事宜涉及的应补偿上述两个公司对租赁经营场所进行的改扩建及装修装饰工程和部分资产价值资产评估报告书》（以下简称《资产评估报告书》）。该《资产评估报告书》以2013年8月31日为评估基准日，采用成本法对湖滨楼装饰装修工程、南园一会所室内装饰装修工程、南园一茶楼装饰装修工程和南园零星工程的评估总价值为7966830元。其中涉及南园一会所、南园一茶楼和南园零星工程装饰装修工程评估结果总计为3628795.32元。现田钜公司主张《经营管理协议书》于2013年5月已经解除，但国成公司、河滨公司、国投公司并未依约返还投资款，造成田钜公司预期收益损失。国成公司、河滨公司、国投公司共同抗辩称河滨公司为合同真正主体，且双方并未解除协议，该协议尚在履行中。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第四百零二条的规定，判决：一、国投公司于判决生效之日起十日内返还田钜公司投资款3628795.32元，并支付自2014年1月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；二、驳回田钜公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68480元，由田钜公司承担28480元，国投公司承担40000元。国投公司不服一审判决，向天津高院提出上诉请求：一、依法撤销天津市第二中级人民法院(2015)二中民二初字第0200号民事判决，并改判驳回田钜公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费由田钜公司承担。二审法院认为，一、关于与田钜公司签订《经营管理协议书》的合同相对方是国投公司还是河滨公司。该院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中国投公司、河滨公司、国成公司三个主体分别签订的两份名为“授权书”、“授权管理委托书”的书面文件是否属于合同法规定的委托合同。首先，2012年1月16日国投公司与天津市滨海新区塘沽公园管理所签订的《经营管理协议书》载明，国投公司对河滨公园内可经营区域进行运营管理，国投公司有权通过市场化招商引资或者自主运营等方式，对公园可经营区域进行独立运营管理，进行相关文化项目、场所以及文化产业投资开发运作；在国投公司经营管理期间，国投公司每年向公园管理所缴纳协议项下可经营区域的设施使用费80万元。国投公司基于上述协议书的授权，取得了河滨公园可经营区域的运营管理权利。这种授权不属于行政管理授权性质，应认定为民事法律关系中的委托合同关系。其次，2012年1月17日国投公司在取得河滨公园内可经营区域的运营管理权后，立即与河滨公司签订《授权书》，约定河滨公司为经财政局批示同意、由国投公司专门为河滨公园项目成立的全资子公司，主要职责为负责公园可经营区域招商、运营及管理等事项，行使国投公司在《经营管理协议书》中的权利，并实际履行国投公司在《经营管理协议书》中应尽义务。从上述《授权书》约定的内容看，国投公司与河滨公司之间形成了民事委托合同关系。再次，河滨公司与国成公司签订《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》，约定国成公司为塘沽河滨公园经营项目（包括而不限于南园、湖滨楼等经营项目）管理人，全权负责公园日常管理及运营，并办理与之相关的一切手续。该份《塘沽河滨公园经营项目授权管理委托书》亦为民事委托合同性质。综上，国投公司、河滨公司、国成公司之间均构成民事委托合同关系。作为受托人的国成公司与田钜公司签订《经营管理协议书》，约定国成公司负责经营区域的日常经营管理，田钜公司辅助国成公司；每年经营利润由双方按照4.5︰5.5的比例进行分配；若产生亏损，每年亏损额由双方按照4.5︰5.5的比例进行分配等。上述协议书约定的内容符合联营合同法律关系的特征。田钜公司在一审提交的证据也可以证明，其与国成公司订立《经营管理协议书》时知晓国成公司与其委托人河滨公司以及河滨公司的委托人国投公司之间存在委托合同关系，且在河滨公园项目的实际运营管理中，涉及河滨公园的多次会议以及与河滨公园有关的政府内部办公会议均是国投公司参与，国成公司亦直接向国投公司请示汇报河滨公园运营管理相关事宜。综上，一审判决认定《经营管理协议书》的合同主体是国投公司并无不当，国投公司主张《经营管理协议书》的主体是河滨公司，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、关于田钜公司与国成公司签订的《经营管理协议书》是否已经解除。2013年5月3日住建部出台《关于进一步加强公园建设管理的意见》，严禁在公园内设立为少数人服务的会所、高档餐馆、茶楼等；严禁利用“园中园”等变相经营；禁止将政府投资建设的公园资产转由企业经营、将公园作为旅游景点进行经营开发；严禁违规增添游乐康体设施设备以及将公园内亭、台、楼、阁等园林建筑以租赁、承包、买断等形式转交营利性组织或个人经营。其后，塘沽管委会第66次主任办公会形成《会议纪要》，国成公司多次向国投公司提出公园部分项目的请示，国投公司多次向国资委、财政局提交增资请示，并且管委会财政局委托天津阜信资产评估有限公司对改扩建及装修装饰工程和部分资产价值进行评估。综合上述情况可以认定，双方当事人订立合同的目的已经无法实现，且国投公司亦以自己的行为表明不能继续履行《经营管理协议书》，故一审法院认定《经营管理协议书》解除并无不当。三、关于田钜公司主张的投资款是否应予返还。投资款的退还应以联营双方当事人的清算为前提，依据清算的结果，如果有剩余财产的，可以进行分配，能够返还原物的应予返还。田钜公司主张的投资款在双方实际履行《经营管理协议书》过程中已经全部物化为协议项下经营区域的装修、装饰、装潢，并且因《经营管理协议书》的解除而转化为联营体的实际损失。依据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案《经营管理协议书》的解除非基于一方当事人的过错，鉴于《经营管理协议书》中对于经营亏损的分担比例约定为4.5︰5.5，故国投公司与田钜公司亦应按照约定的比例分担因合同解除而产生的实际损失。天津阜信资产评估有限公司接受管委会财政局的委托于2013年9月24日出具的《资产评估报告书》能够较为客观反映相关资产的价值状况，且在评估后双方当事人均没有在涉诉区域进行任何经营活动，故《资产评估报告书》中涉及南园装饰装修工程的3628795.32元应为双方承担的实际损失数额。按照协议约定的分担比例，国投公司应向田钜公司支付损失补偿款1632957.89元，并应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向田钜公司支付相应的利息损失。关于田钜公司抗辩称，如不将投资款全部返还则国投公司在未有任何现金出资的情况下通过解除《经营管理协议书》而获得了经营区域装修现值属于不当得利的问题。该院认为，国投公司与田钜公司签订《经营管理协议书》明确约定国投公司以经营区域场地、资产与田钜公司合作，田钜公司负责对经营区域的装修建设进行前期资金投入，并且约定利润及亏损的分配、分担比例均为4.5︰5.5。国投公司依约提供经营区域场地、资产，并以经营区域场地、资产作为投资分配利润、分担损失，既不违反法律规定，又符合合同约定。故对田钜公司的抗辩主张，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销天津市第二中级人民法院(2015)二中民二初字第0200号民事判决；二、天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司于判决生效之日起十日内支付天津田钜国际贸易有限公司补偿款1632957.89元，并支付自2014年1月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；三、驳回天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司其他上诉请求。二审受理费68480元，天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司负担30816元，天津田钜国际贸易有限公司负担37664元。本院认为，诉争《经营管理协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违法法律、行政法规强制性规定，应为有效。本案再审的焦点问题在于：《经营管理协议书》解除后，国投公司是否应当向田钜公司返还案涉装修工程价值3628795.32元及相应利息。《经营管理协议书》约定国成公司与田钜公司共同投入，国成公司负责日常经营管理，双方按照约定比例共负盈亏，符合《中华人民共和国民法通则》第五十二条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，原审法院认定该协议书的性质应属联营合同正确。原审法院依据各方当事人之间的委托关系和合同法有关规定，认定《经营管理协议书》合同主体为国投公司与田钜公司并无不妥，国投公司、河滨公司、国成公司关于合同主体应为河滨公司的主张缺乏依据，本院不予支持。因双方当事人订立合同的目的已经无法实现，国投公司也以自己的行为表明不能继续履行《经营管理协议书》，原审法院认定《经营管理协议书》已经解除，双方当事人在再审中对此均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于“（二）在清退联营投资时，联营各方原投入的设备、房屋等固定资产，原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还原物确有困难的，作价还款”的规定，对于国投公司投入的房屋和场地使用权应返还国投公司，且已实际返还；对于田钜公司已投入的装饰装修部分，返还原物确有困难，应作价还款。田钜公司联营部分的南园一会所、南园一茶楼和南园零星工程装饰装修工程，因附着在国投公司享有使用权的房屋和场地上，返还原物确有困难，应由国投公司作价返还。2013年9月23日天津阜信资产评估有限公司接受管委会财政局的委托作出《资产评估报告书》认定2013年8月31日为评估基准日，该部分装修工程评估结果总计为3628795.32元，故对田钜公司请求国投公司向其返还3628795.32元的主张，本院予以支持。国投公司主张装修工程价值没有转移给国投公司一方所有与事实不符，至于是否继续使用属于国投公司的商业安排，对国投公司以此为由主张不应返还装修工程价值款项的主张，本院不予支持。二审法院将该装修工程价值认定为双方当事人的实际损失并判决按照约定比例承担确有不妥，本院予以纠正。自2012年8月国投公司与田钜公司订立《经营管理协议书》，至原审认定的合同解除之日2013年8月31日，为期一年。2012年1月16日国投公司与公园管理所签订的《经营管理协议书》约定，国投公司经营管理期间，每年向公园管理所缴纳设施使用费人民币80万元。因此，应当认定至合同解除时国投公司已经投入约为期一年的房屋及场地使用权价值80万元。田钜公司在南园会所、南园茶艺苑、南园零星工程改造的投入经审计后结算总价为5497202元，扣除前述国投公司应当返还的3628795.32元后，应当认定田钜公司在双方合作期间共投入l868406.68元。因双方并未主张或者提供证据证明合作经营期间尚有利润未分配或者存在其他损失，因此国投公司与田钜公司上述经营投入为双方应予分担的经营损失。二者相抵之后，按照双方约定的损失分担比例4.5︰5.5，国投公司尚须分担费用48073.006元，其应将该款项返还田钜公司。但田钜公司虽在再审申请中将损失问题作为再审事由提出，而后在再审庭审中经本院反复询问，其最终明确仅要求维持本案一审判决，亦即放弃在本案中主张该款项，故本院对此不予审理。综上，田钜公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销天津市高级人民法院(2016)津民终135号民事判决；二、维持天津市第二中级人民法院（2015）二中民二初字第0200号民事判决。一审案件受理费68480元，由天津田钜国际贸易有限公司负担28480元，天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司负担40000元；二审案件受理费68480元，由天津市滨海新区国有商业投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾宏伟审判员  张雪楳审判员  葛洪涛二〇一七年十二月二十二日书记员  陈 明