湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终1858号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李慧。
委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘四文，湖南湘鼎律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴伟琳。
委托诉讼代理人：罗薇，湖南湘剑律�事务所律师。
委托诉讼代理人：马拓，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人李慧因与被上诉人吴伟琳房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李慧上诉请求：1、改判被上诉人支付上诉人违约金49万元；2、改判在上诉人出具的欠条金额中扣减上诉人所购房屋出租所收
65653元（押金51840元，租金13813元）；3、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对违约金的计算依据认定错误，二审法院应予改判。上诉人与被上诉人产生纠纷的法律关系为房屋买卖合同关系，并不是商铺租赁合同关系，买卖合同的损失是预期利润的损失，而一审法院却以被上诉人与案�人签订的商铺租赁合同来计算违约金，将预期利润损失视为租赁合同的损失，明显在法律关系上认定错误。上诉人购买本商铺不是用来出租，而是用来自己经营，被上诉人未能按约将商铺交付给上诉人，上诉人不能经营商铺，损失了一笔很大的利润，此笔利润可依据所在区域位置商铺的营业额利润计算出平均数额。事实上，上诉人已从其他人手中租赁了一个商铺，前两年年租金为232000元，并且交纳了转让费和押金231600元。假如被上诉人如期将商铺交付上诉人，上诉人可以在自己的店铺经营，则无需交纳232000元年租金并收回转让金和押金231600元。二、案涉商铺已经登记在上诉人名下，所有权已归上诉人，被上诉人无权再收取租金等收益，理应由上诉人收取。上诉人的实际损失重大，被上诉人应承担232000元的130%为301600元加上231600元的转让金和押金损失。上诉人的诉讼请求中违约金的数额已经远远低于这个数字，应予以支持。三、一审判决以月租金22499.1元为基数，从2016年12月7日起计算至判决生效之日止的违约金不合理，应当计算到实际交房之日止。如果按照一审认定的标准，所计算的违约金已经高于上诉人主张的违约金了，所以上诉人主张的违约金数额是合理的。
吴伟琳辩称：一、上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回。根据《合同法》第一百一十四条和第一百三十条的规定，衡量违约金是否合理合法的标准应当是以守约方实际损失为准，并且违约方实际赔偿不得超过在订立合同时能够预见的损失。在本案中上诉人在上诉状中称购买门面是自营，为了获取经营利润，但是没有证明其利润数额，按合同标的的20%计算违约金没有法律依据。上诉人通过购买门面获取了300元/平方米的租赁费，一审法院以租金标准计算损失，被上诉人认为按租金的100%计算违约金正确，但对按租金的130%计算不认可。二、因送达原因，被上诉人没有收到本案判决书，没有上诉，但是本案一审法院认定上诉人的损失以租金损失为标准在该基础上惩罚性计算了130%违约金没有法律依据。上诉人在合同履行过程中，对门面租赁关系解除是消极的，对要求按一万元每天赔偿损失的追偿是积极的，主观上存在恶意，一审法院对主观上恶意一方另行计算130%违约金属于认定事实错误。
吴伟琳向一审法院起诉请求：1、判令被告李慧向原告支付剩余购房款650000元及利息（利息以650000元为基数，按年利率6%从2016年11月21日起计算至被告实际清偿之日止）；2、判令被告李慧承担本案诉讼费用。
李慧向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告吴伟琳支付反诉原告违约金490000元；2、判令在反诉原告出具欠条金额中扣减反诉原告所购房屋出租所收65653元（押金51840元，租金13813元）；3、判令反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2013年7月9日，原告（反诉被告）吴伟琳与湘潭远大置业有限公司签订《商铺买卖合同》，购买了后者开发的湘潭市雨湖区河西商务区平战结合人防工程（地下商城）车站路标段第-0101174号商铺（即设计编号A区170号商铺，以下简称A区170号商铺）。该商铺尚未办理不动产权属登记。2016年8月18日，原告（反诉被告）吴伟琳与承租人石术娥签订《湘潭河西核心区地下步行街租赁合同》，合同主要内容有：原告（反诉被告）吴伟琳按月租金17307元将A区170号商铺出租给承租人石术娥从事女装经营，租赁期限为3年（从2016年10月1日起至2019年9月30日止），租金按季支付，承租人石术娥向原告（反诉被告）吴伟琳支付保证金51921元。承租人石术娥已支付保证金51921元及6个月的租金，目前保证金及租金已全部由原告（反诉被告）吴伟琳领取。
2016年11月12日，原告（反诉被告）吴伟琳（卖方）与被告（反诉原告）李慧（买方）签订《房屋转让合同》，合同主要内容为：原告（反诉被告）吴伟琳将A区170号商铺（建筑面积57.5平方米，实际面积以登记为准）以2450000元的价格出卖给被告（反诉原告）李慧，被告（反诉原告）李慧在完成房屋更名登记时支付1800000元（含签订合同时交付的定金100000元），在2016年12月20日支付剩余650000元购房款；原告（反诉被告）吴伟琳承诺该门面原始租户放弃优先购买权以及租赁权，此门面在交易完成后能够完全交予被告（反诉原告）李慧使用，否则由原告（反诉被告）吴伟琳承担被告（反诉原告）李慧所有损失并双倍赔偿定金。2016年11月21日，双方签订《合同补充协议》，其主要内容有：被告（反诉原告）李慧在2016年12月20日之前付清全部购房款，否则每延期一天支付原告（反诉被告）吴伟琳5000元；被告（反诉原告）李慧在以买方名义与开发商签订商品房购房合同（电子网签合同）之日起15日内，原告（反诉被告）吴伟琳解决租户清场问题，否则每延期一天支付被告（反诉原告）李慧10000元；协议备注尾款为650000元、未清偿不算被告（反诉原告）李慧延期费、清场以物业认可为准，被告（反诉原告）李慧去物业拿钥匙，房屋必须全部清空。原告（反诉被告）吴伟琳于同日（2016年11月21日）向被告（反诉原告）李慧出具收到购房款1800000元的《收条》，同时被告（反诉原告）李慧向原告（反诉被告）吴伟琳出具尚欠购房款650000元的《欠条》。被告（反诉原告）李慧于同日（2016年11月21日）就A区170号商铺�开发商湘潭远大置业有限公司签订《商铺买卖合同》（即电子网签合同），该合同中载明A区170号商铺建筑面积为57.69平方米。
2016年12月7日，因原告（反诉被告）吴伟琳未能与承租人石术娥就解除租赁协商一致，原告（反诉被告）吴伟琳强行组织人员将A区170号商铺腾空，承租人石术娥因此报警，公安机关出警后告知双方如协商不成走法律途径。物业管理单位湘潭博大企业管理有限公司以租赁合同未到期为由拒绝接收钥匙，被告（反诉原告）李慧亦拒绝接收钥匙。原告（反诉被告）吴伟琳因此将商铺钥匙退还给承租人石术娥，承租人石术娥继续在A区170号商铺内经营至今。此后原告（反诉被告）吴伟琳与被告（反诉原告）李慧未能就商铺的交付协商一致，故双方分别诉至法院。
另查明，被告（反诉原告）李慧于2016年12月7日已向原告（反诉被告）吴�琳支付了650000元购房尾款中的50000元。被告（反诉原告）李慧在A区58号商铺、A区60号商铺开店从事服装经营。
一审法院认为：原告（反诉被告）吴伟琳与被告（反诉原告）李慧签订《房屋转让合同》、《合同补充协议》系双方真实意思表示且不违反法律规定，双方房屋买卖合同关系成立。《房屋转让合同》、《合同补充协议》均约定，被告（反诉原告）李慧应在2016年12月20日前支付购房尾款650000元，但《合同补充协议》约定“以买方名义与开发商签订商品房购房合同（电子网签合同）之日起15日内（即2016年12月7日前），卖方需要解决租户清场问题”，原告（反诉被告）吴伟琳的履行顺序在被告（反诉原告）李慧之前，被告（反诉原告）李慧有权在原告（反诉被告）吴伟琳将A区170号商铺腾空交付给被告（反诉原告）李慧之前拒绝履行给付购房尾款的义务，�之《合同补充协议》备注约定“未清场不算买方延期费”，该备注约定包含有因原告（反诉被告）吴伟琳未清场致使被告（反诉原告）李慧未按期付款，不算被告（反诉原告）李慧延期付款的意思表示，而原告（反诉被告）吴伟琳至今未将A区170号商铺腾空交付给被告（反诉原告）李慧，故对原告（反诉被告）吴伟琳要求被告（反诉原告）李慧支付购房尾款及利息的诉讼请求不予支持。
原告（反诉被告）吴伟琳至今未按《房屋转让合同》、《合同补充协议》的约定将A区170号商铺腾空交付给被告（反诉原告）李慧，显属违约，应承担给付违约金的民事责任。被告（反诉原告）李慧以双方在《合同补充协议》约定的10000元/天违约金过高为由，将违约金调整为490000元（购房款的20%），该490000元违约金的计算没有法律依据，原告（反诉被告）吴伟琳亦抗辩被�（反诉原告）李慧主张的违约金过高，故对违约金予以调整：因被告（反诉原告）李慧未举证证明实际损失，而原告（反诉被告）吴伟琳已履行了A区170号商铺的电子网签合同更名义务但未交付商铺，被告（反诉原告）李慧的实际损失可按租金损失计算，故酌情将违约金按A区170号商铺现有租赁合同约定的月租金17307元的130%即22499.1元/月从约定交付商铺之日即2016年12月7日起暂计算至本判决生效之日止，之后的违约金可视房屋买卖合同以后的履行情况另案处理。被告（反诉原告）李慧反诉请求第二项“判令在反诉原告所出具欠条金额中扣减反诉原告所购房屋出租所收65653元（押金51840元，租金13813元）”，其中的租金部分已包含在违约金里面，不应重复计算，故不予支持；至于押金部分，因A区170号商铺并未办理不动产权属登记亦即租赁物在租赁期间并未发生所有权变�、双方当事人及承租人之间至今并未就租赁事项达成一致，故不宜在本案中对押金部分进行处理。
综上所述，对原告吴伟琳的诉讼请求不予支持，对反诉原告李慧的反诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、原告（反诉被告）吴伟琳在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）李慧以22499.1元/月为基数，从2016年12月7日起计算至本判决生效之日止的违约金；二、驳回原告（反诉被告）吴伟琳的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）李慧的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，财产保全费3520元，合计13820元，由原告（反诉被告）吴伟琳负担；反诉案件受理费4680元，由原告（反诉被告）吴伟琳、被告（反诉原告）李慧各负担2340元。
本院二审期间，李慧提交了如下证据：一、2017年9月16日转账记录及与业主聊天记录，拟证明上诉人因为被上诉人违约造成的损失，上诉人租赁了其他人的商铺并交纳了每年232000元的租金。二、转让费及押金收条，拟证明上诉人因租赁他人的商铺而交纳转让费和押金231600元的事实。三、租赁合同，拟证明上诉人租赁他人商铺造成损失的事实。四、湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初2505号民事判决书，拟证明被上诉人违约将达三年之久。吴伟琳质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，汇款凭证户名林中秋与本案无关。对证据二、三的真实性、合法性、关联性均有异议，合同和收条其实质内容是证人证言，应由证人出庭证实其真实性，即使该两份证据是真实的，但从内容看，收条出具时间是2014年12月28日，租赁合同时间是2016年9月30日，而双方签订房屋转让合同的时间是2016年11月12日，因此上诉人是否租赁以及是否支付租金与本案无关。即使该两份证据证明目的成立，恰恰证明了上诉人通过租赁其他门面获得了经营的利润收入，不存在上诉人称的经营利润损失。对证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该判决没有生效，吴伟琳已经提出上诉。该证据不能证明本案承租人实际承租期限，因承租人可能随时与被上诉人解除租赁关系。本院认证认为，证据一、二、三与本案无关联性，本院不予采信。对证据四的真实性予以采信，因该判决尚未生效，故�能达到上诉人的证明目的。
吴伟琳提交了李慧与案外人石术娥2017年8月1日的两次通话记录以及2017年8月4日的两次通话记录，拟证明李慧对于解除房屋租赁关系是消极的，并且与石术娥达成了新的租赁协议，同意与石术娥重新签订房屋租赁合同。李慧起诉吴伟琳的目的就是为了追求合同中约定的高额违约金，李慧与石术娥2017年8月4日就租赁合同已经另行达成合意，李慧愿将门面继续租赁给石术娥。李慧质证认为，证人未出庭，真实性无法核实，对证据的合法性也有异议，系非法获取，对关联性有异议，该证据与本案没有关联性。本案争议的是违约金数额的计算，无法达到被上诉人举证所要证明的李慧对解除合同是消极的证明目的。本院认证认为，上述证据不能达到被上诉人的举证目的，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：�审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是：一、被上诉人吴伟琳应当向上诉人李慧支付的违约金数额是多少；二、被上诉人吴伟琳收取的押金和租金是否应在上诉人李慧尚欠的房款中予以扣减。
上诉人与被上诉人签订的《房屋转让合同》、《合同补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。双方在《合同补充协议》中约定：“以买方（上诉人）名义与开发商签订商品房购房合同（电子网签合同）之日起15日内（即2016年12月7日前），卖方（被上诉人）需要解决租户清场问题”，但被上诉人一直未将约定的商铺腾空交付给上诉人，其行为已构成违约，应当承担向上诉人支付违约金的责任。上诉人认为应按其逾期利润损失来计算违约金数额，但并未提供充分的�据予以证实其逾期损失是多少，其要求按照所在区域位置商铺的平均利润予以认定亦缺乏相应的法律依据，对该上诉理由本院不予采纳。上诉人提出其另行租赁了一个门面交纳了年租金232000元以及转让费和押金231600元，如果被上诉人如期交房，则无需交纳上述费用，因一审法院已判决被上诉人按22499.1元/月支付上诉人违约金，完全可以弥补其租金损失，而转让费和押金不宜认定为上诉人的损失，故上诉人提出其实际损失为232000元的130%加上231600元的依据不足，本院亦不予采纳。双方在合同中约定的违约金数额过高，不符合法律规定，虽然上诉人的反诉请求中已将违约金数额降低，但其请求的数额仍缺乏事实和法律依据，一审法院酌情按照争议商铺租金的130%予以认定恰当，本院予以确认。
由于一审法院未判决上诉人向被上诉人支付商铺尾款，且案涉�赁合同并未解除或变更合同主体，故对上诉人要求在尾款中扣除商铺出租收取的押金和租金的上诉请求，不予支持。
另外，上诉人还提出一审判决违约金从2016年12月7日起计算至该判决生效之日止不当，应该计算至实际交房之日，因本案实际交房之日尚无法确定，如果实际交房之日超过22个月以上，则按照22499.1元每月计算违约金的数额将超过被上诉人的诉讼请求，故一审认定之后的违约金另行处理亦无不当。
综上所述，李慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4680元，由上诉人李慧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 任 莉
审 判 员 曾波毅
代理审判员 张成东
二〇一八年四月三日
代理书记员 谭 茜
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……