内蒙古自治区陈巴尔虎旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民初字第683号
原告（反诉被告）陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部，住所地内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
法定代表人红梅，经理。
原告（反诉被告）于子奇，男，蒙古族，个体经营者。
二原告共同委托代理人张利，女，内蒙古陈巴尔虎旗司法局职工，现住内蒙古自治区陈巴尔虎旗。
被告（反诉原告）宋宏宇，男，蒙古族，个体经营者。
委托代理人刘永鸿，内蒙古思民律师事务所律师。
原告（反诉被告）陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部（以下简称博大安装销售部）、于子奇与被告（反诉原告）宋宏宇之间建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月13日受理后，依法由审判员布日古德担任审判长并主审本案，由审判员阿敏朝克图、孟根仓组成的合议庭，并于2014年1月9日和11月7日公开开庭进行了审理。原告博大安装销售部的法定代表人红梅，原告于子奇及其二原告共同委托代理人张利和被告宋宏宇及其委托代理人刘永鸿均到庭参加诉讼。本案因被告宋宏宇申请对原告方施工建筑的楼房面积进行鉴定测量，故本案中止诉讼253天。本案现已审理终结。
原告博大安装销售部法定代表人红梅诉称，2013年5月3日我方及原告于子奇与被告宋宏宇签订了总面积为500平米，总价款33万元的建设施工合同。我们于2013年5月末开始履行合同施工到当年9月13日竣工交付使用，被告宋宏宇将工程款已付27万元，还欠6万元工程款。我方撤出工地时被告宋宏宇无故将我方工程上用的搅拌机、翻斗小四轮车、2台小推车和30米电源线强行扣留。2013年9月16日我的尼桑皮卡车在鑫香园饭店门口停放时被告宋宏宇将自己货物装上车说借用一趟车，这样被告宋宏宇将我的车开走不给送回。事后，我方经几次打电话催要无果，在9月18日去被告宋宏宇家取车时，被告宋宏宇让我方安装其二楼暖气和锅炉，不然车、搅拌机等都拿不走，要挟我方写条。当时我方报警到东乌珠尔派出所。为此，我方诉至法院请求判令一、被告宋宏宇给付工程款6万元及违约金33000.00元（按总价10%）；二、返还搅拌机、翻斗小四轮车、2台小推车及30米电源线，尼桑皮卡车；三、给付尼桑皮卡车误工损失8000.00元（返还我方止）；四、被告宋宏宇承担本案一切诉讼费用；庭审前增加诉请要求被告宋宏宇给付搅拌机、小四轮翻斗车75天误工损失费82500.00元。
原告于子奇诉称，与原告博大安装销售部的诉讼请求和事实理由一致，没有其他补充。
被告宋宏宇辩称，第一，本案的原告违约，他已经无权索要工程款6万元及违约金33000.00元。理由是1，原告在签协议时承诺两个月完工即从签合同的2013年5月3日开始至7月3日应完工，可是原告直到9月份也没有完工。从工期上说原告已经严重违约。2，原告在前期工程款收到后，工程开工没多久将该工程交给其他人施工，以致盖楼进度很慢，到9月份原告撤走全部工人时工地还有很多活没有完工，比如没有楼梯扶手、没有门、没有锅炉、暖气、没有吊棚；一楼的地面砖一大半没有铺等等。当我方多次找原告要求其完成工程，原告以赔钱为由，明确表示不能继续干这些活。为此，我方只能自己买材料自己找人干，花去5万多元。3，按合同原告给我方施工的楼房为500平米，但现在实际面积不够。第二，原告所诉搅拌机、小四轮翻斗车、小推车和30米电源线，我方没有扣留，而是原告租用了当地牧民的地方存放这些车等欠人家钱，所以人家不让其提车造成的，这和我方没有关系。第三，关于尼桑皮卡车我方是经原告同意借用拉东西，车钥匙也是原告给我方的，但当盖楼的事产生纠纷后，原告怕我方在车上做手脚，拒不将车开回。此事已经过当地派出所，车钥匙在原告处，其可随时开回，故此不同意赔偿损失8000.00元。综上所述，原告不履行合同的约定，使我方不能及时居住及营业，给我方造成重大损失，原告应该承担违约责任，因其违约没有完成的工程，都是我方另找人干的，此人工费和材料费应原告承担，短缺的面积原告所得的钱应予退回，原告所诉的搅拌机等不是我方扣留，和我方没有关系，不同意赔偿损失。
反诉原告宋宏宇诉称，2013年5月3日我与二反诉被告签订了一份建设工程施工合同，按合同约定二被告负责为我一面积为500平米的商业楼（其中200平米上下楼，外带100平米的锅炉房），其中工程包括反诉被告负责不锈钢门脸门及不锈钢楼梯扶手，室内地面砖等，同时约定反诉被告两个月完工。但是，反诉被告在给我施工时，还有其他工地，以致于工期严重延误，反诉被告还以此工程赔钱为由不再为我楼房负责。楼房还没有完工，为此连工带料我又花54558.00元，这些费用应由反诉被告承担。另外，反诉被告所建的楼房比合同约定面积少25平米，这属于反诉被告违约。25平米造价16500.00元也应由反诉被告承担。综上所述，反诉被告未按合同完全履行，以致于我不能接手该楼房延误了饭店的经营。故此，请求人民法院认定反诉被告违约并承担违约责任，判令反诉被告给付1，反诉被告没有按合同的面积建筑，经测量少25平米，应给我16500.00元（660.00元/平米×25平米）；2，按不锈钢门及楼梯扶手连工带料6600.00元；3，锅炉安装及水暖件共花20750.00元；4，暖气片及安装共花12483.00元；5，买一楼未铺的地面砖花7600.00元；6，一楼锅炉房100平米扣板和楼房二楼扣板没有做，为做棚的扣板花费7125.00元；以上六项合计71508.00元，7，本案的诉讼费用要求反诉被告承担。
反诉被告博大安装销售部辩称，第一，不存在少25平米，在反诉原告院内已经建筑满了。第二，因为当时协商把不锈钢门和扶手变更防盗门了。第三，锅炉和暖气片不属我方施工范围内。第四，对第五项二楼地板我方已经买了放在反诉原告处。第五，对第六项扣板和楼面合同中有规定，地板已经买了。工程性质是反诉原告自己改变的，因此我们不能承担反诉原告反诉部分，双方在合同中没有约定完工期限。我方从合同以外还多干了些活。
反诉被告于子奇辩称，我的答辩意见与反诉被告博大安装销售部的答辩意见一致。
庭审中，原告博大安装销售部为支持其诉讼请求提供证据为：第一份证据“建设工程施工合同”后面附图纸，证明1，工程总价33万元；2，如一方违约，违约金计算方式；3，工程质量合格，交付使用了；4，合同中不尽事宜施工现场协商。被告宋宏宇质证意见，认可，没有异议。本院对上述证据认证意见，该合同是双方自愿签订的具有客观性、合法性，且与本案事实相关，予以采信。
第二份证据“租赁合同”，证明被告所扣搅拌机、小四轮翻斗车是租赁来的，每天租赁费300.00元，75天误工费82500.00元。被告宋宏宇质证意见，第一，对租赁合同的真实性无法确定。第二，对于搅拌机、小四轮翻斗车不是我所扣留，有人扣留，是谁扣留的不是同一案件，应另行诉讼。本院对上述证据的认证意见，被告宋宏宇对该证据的真实性提出异议，原告方既没有提供其它证据加以证实该真实性，也没有提供相关联证据加以佐证，故不予采信。
第三份证据“万喜打的收条”，证明房租已经结清，不存在别人扣留问题。被告宋宏宇质证意见，对收1500.00元没有异议，据我方了解原告将房子和院套都租了，给他交的什么钱尚不清楚，是否结清不清楚。本院对上述证据认证意见，该证据虽被告宋宏宇认可收款人收款数额，但证据本身无法证实原告方要证明的问题，故对原告方要证明的问题不予采信。
第四份证据“现场治安调解协议书”，证明事情发生时经过派出所了，但扣车事没有调解成，皮卡车还没有拿回来。被告宋宏宇质证意见，对真实性无异议。我说明一点，车是原告方主动借的，在派出所已经将车钥匙交给他，不存在取不走，现在还在政府车库里存放着呢。本院对上述证据认证意见，该证据有原告博大安装销售部法定代表人红梅和被告宋宏宇签字捺印，又盖有边防派出所公章，且具有客观性、合法性，对其真实性予以采信。
被告宋宏宇对本诉部分未提供任何证据，为支持其反诉请求提供证据为：第一份证据“建设工程施工合同”，证明反诉被告是负责一、二楼地面和棚面，这都包括在总价33万元之内的。反诉被告博大安装销售部质证意见，无异议，证明没有扣棚。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。本院对上述证据认证意见，该证据具有客观性、合法性，且与本案事实相关，故予以采信。
第二份证据“收条”，证明安装楼梯扶手和白钢门。反诉被告博大安装销售部质证意见，不认可，有异议。收款人与施工合同没有关系。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。本院对上述证据认证意见，该证据结合本人到庭证实了其真实性，故对该证据的真实性予以采信。
第三份证据“收据81张”，证明购买地面瓷砖花8030.00元。反诉被告博大安装销售部质证意见，我方不认可，有张小条是海拉尔区东顺，而发票是顺辉，我方认为是自己家用的。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
第四份证据“收据80张发票和扣板购买收据共102张”，证明买扣板等一次共花3509.00元，一次共花5240.00元。反诉被告博大安装销售部质证意见，对真实性没有异议，我方认为扣板与合同不一样，是宋宏宇自己改的，与我方没关系。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
第五份证据“收据两张”，证明买暖气片、安装锅炉费及水暖件共计花费33353.00元。反诉被告博大安装销售部质证意见，对两张收条都不是正规发票，而且崔斌的收条没有日期，故对真实性都不认可，证明事实与我方没有关系。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
第六份证据“协议”，证明反诉被告于子奇对暖气安装是有责任的。反诉被告博大安装销售部质证意见，真实性没有异议，是在9月18日有纠纷无奈的情况下于子奇写的。反诉被告于子奇质证意见，真实性没有异议。本院对上述证据认证意见，该证据具有客观性，且与本案事实相关，对其真实性予以采信。
反诉原告宋宏宇的证人管某某到庭证明反诉被告于子奇干活时住我的房子，走时把四轮还有拖车放在我们院门口，于子奇一直没取走。在门口不方便，我就把它拖到院里了。前一段时间于子奇媳妇给我房租费时，我让她拉走，她说不拉。搅拌机是宋宏宇父亲宋巴特要求放在院里的，四轮车于子奇他们走时放的，不是我扣的。反诉被告博大安装销售部质证意见，认可，证明了物品是反诉人父亲交待存放的。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
反诉原告宋宏宇证人于某某到庭证明了自己给宋宏宇干活时，到现场时没有门、扣棚；没有隔断包括厨房的；一楼地面铺了一半，楼上单门没有，自己干铺地板、扣棚、安门和室内装修的活。证明一楼地面剩余一半的瓷砖是宋宏宇买的，于子奇工人铺的。反诉被告博大安装销售部质证意见，认可，她能证明地板、墙面我方都做完了，证明我方一楼地面砖反诉人买的，我方铺的。对于室内装修与我们没有关系。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
反诉原告宋宏宇证人金某某到庭证明自己是干瓦工活，外墙粉刷。另外，室内瓦工活也是自己干的，还有几个窗口、门口、卧室刮大白，做口贴砖的活。反诉被告博大安装销售部质证意见，对身份有异议，对所作证言不认可。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
反诉原告宋宏宇证人何某某到庭证明自己做和安装了不锈钢门和楼梯扶手，共计收6600.00元钱。反诉被告博大安装销售部质证意见，没有异议，双方一起去买的白钢门，是双方协商的，都是双方协商达成共识的。反诉被告于子奇质证意见，与反诉被告博大安装销售部的质证意见一致。
反诉被告博大安装销售部针对反诉部分提供如下证据：
第一份证据“明细2张”，证明砖和地板我们都买到了，地板到现在还有剩的，在反诉原告宋宏宇处。反诉原告宋宏宇质证意见，不认可。
第二份证据“我们自己作了明细3张”，证明在实际施工有七项工程变化相互抵消了，这七项是我方多干的活，七项工程是在合同约定工程以外的活，合计总计51290.00元。属额外用工情况。反诉原告宋宏宇质证意见，不发表质证意见，与案件无关。
反诉被告博大安装销售部证人芦某某到庭证明自己具体干的活有钢构、打板、吊板、扣板这些活，证明工程以外做了些工程。反诉原告宋宏宇质证意见，证人证实的与本案无关，扣棚是于子奇干的，扣板也是于子奇同意的。
反诉被告博大安装销售部证人王某某到庭证明于子奇雇的自己干瓦工活。于子奇要求自己干什么就干什么，后来加门斗是土建的，主体不是我自己干的，是我自己抹的，加固地砌是我自己干的。反诉原告宋宏宇质证意见，不予质证。
反诉被告博大安装销售部证人杨某某到庭证明于子奇让我去拉搅拌机，当时我去时在楼房门口，搅拌机已经装上车，这时那大姐（宋宏宇的母亲）不让拉，说还用呢。我给老板（于子奇）打电话，于子奇说实在不让拉，就卸下来吧。后来我们又卸下来了。还有我和两个工友干扣板活，有一楼主房、厨房、卫生间，二楼主房、走廊，其他没有了。反诉原告宋宏宇质证意见，认为杨某某证实不了反诉被告买的地板，我方也没有用。另外，搅拌机是他们自己卸下来的，证明不了是我方卸下来的。法律规定应有两个证人以上证实的内容才予采信。
本院依法委托双方当事人共同选择的呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限公司对被告宋宏宇建筑二层楼彩钢房面积进行测量，呼伦贝尔市佳业房地产测绘有限公司作出了（2014）呼佳业房测字第10-1号测绘成果报告书，测绘建筑面积为490.76㎡。原告博大安装销售部质证意见，对真实性认可。对套内面积认可，建筑面积不认可。对套内面积＋外墙的面积认可。原告于子奇质证意见，与原告博大安装销售部的质证意见一致。被告宋宏宇质证意见，对测绘成果报告书认可。本院对上述证据认证意见，原告方虽对测绘结果内容提出异议，但又不申请重新鉴定。因原告方没有足以反驳的相反证据和依据，故本院对该报告书的真实性予以采信。
本院经审理查明，2013年5月3日原告博大安装销售部、于子奇与被告宋宏宇签订一份建设工程施工合同，双方在合同中约定了工程内容、工程价款及违约责任等相关内容。合同签订后被告宋宏宇支付了预付款10万元给原告方，剩余工程款约定工程完工后全部付清。双方还在合同中约定协议未尽事宜，双方协商再行签订补充协议或施工现场协商。2013年9月13日原告方施工工程完工并交付被告宋宏宇，现被告宋宏宇已经使用，但被告宋宏宇支付了27万元工程款，尚欠6万元一直未付。
另查明，原告博大安装销售部、于子奇并未按照合同约定的工程内容全面履行自己的义务，即未履行室内装修，楼梯扶手、门脸门的安装。
又查明，被告宋宏宇在诉讼中提出反诉，但在法院再次开庭、休庭后称，因为客观原因有些证据没有收集全面，对自己的主张有关的证据需要继续搜集，故申请撤回了反诉请求事项。
本院认为，原、被告签订建设工程施工合同虽存在瑕疵，但该合同是出于双方平等、自愿的前提下签订的，没有违反法律规定，故该合同合法有效。原、被告双方都应按该合同全面履行各自的义务。原告博大安装销售部、于子奇要求被告宋宏宇给付剩余工程款6万元的请求应予维护。原告方主张被告返还搅拌机、小四轮翻斗车、小推车及尼桑皮卡车，并支付因扣留而造成的损失费，没有提供充分有利证据证实是被告本人扣留，故本院对该主张无法支持。对于原告方要求被告支付违约金的请求，由于原、被告双方签订的建设工程施工合同有瑕疵，双方都违反了合同约定内容，且双方都未提供证据证实是谁违约在先，故应各自承担相应责任，对该项请求本院不予支持。
根据上述事实和理由，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条的规定，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，和依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定；和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决如下：
一、被告宋宏宇自本判决书生效后十五日内给付原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇剩余工程款6万元整；
二、驳回原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费1000.00元由被告宋宏宇承担。
案件受理费由原告陈巴尔虎旗巴彦库仁镇博大建筑材料安装销售部、于子奇各负担1335.00元，由被告宋宏宇负担1300.00元。反诉费1576.45元(减半收取788.23元)由被告宋宏宇负担。
如不服本判决，可在判决书送达的第二日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 布日 古德
审判员 阿敏朝克图
审判员 孟 根 仓
二〇一四年十二月三十日
书记员 安 继 江
附页：
一、本案判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款的规定：依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百二十条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条的规定：法庭辩论结束，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百五十二条规定：判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
3、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、上诉事项及本判决生效的情形
如不服本判决，可在判决书送达的第二日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本两份，计三份，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院，同时预交上诉费3970.00元。逾期不递交上诉状或者在递交上诉状后七日内未预交上诉费的，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判的判决书送达双方当事人，本判决亦发生法律效力。
三、申请执行事项
本案原告自本判决生效后，自动履行期届满之日起两年内应向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院即不再强制执行。