新民市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新民刑初字第00544号
公诉机关新民市人民检察院。
被告人姜国东，男。因犯侵占罪，于1998年被告沈阳市于洪区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌职务侵占犯罪于2014年4月26日被新民市公安局刑事拘留，同年5月8日经新民市人民检察院批准逮捕，并于次日由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。
辩护人董恩忠，系辽宁同方律师事务所律师。
辩护人单勇，系辽宁同方律师事务所律师。
新民市人民检察院以新检刑诉（2014）第444号起诉书指控被告人姜国东犯职务侵占罪，于2014年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新民市人民检察院指派检察员陈洪岩出庭支持公诉，被告人姜国东及其辩护人董恩忠、单勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人姜国东于2012年7月被沈阳XX商品混凝土有限公司（以下简称XX公司）任命为总经理，负责混凝土的销售与回款工作，试用期三个月。在其任职期间，利用职务之便，将收到的货款人民币1652970元（包括作价人民币650000元的抵帐奥迪车一台）非法据为己有，没有交到公司。
2015年1月30日，公诉机关变更指控：被告人姜国东于2012年7月被沈阳XX商品混凝土有限公司（以下简称XX公司）任命为总经理，负责混凝土的销售与回款工作，试用期三个月。在其任职期间，利用职务之便，将收取的货款人民币1565430元（包括作价人民币650000元的抵帐奥迪车一台）非法据为己有，没有交到公司。
2014年4月24日，被告人姜国东被公安机关抓获。
公诉机关为指控上述犯罪向法庭提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人姜国东的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪，提请本院依法判处。
被告人姜国东对于公诉机关指控的犯罪事实有异议，称到公司任职时，公司曾口头答应他每年年薪人民币500000元，我还借给公司人民币400000元，另外我付粉煤灰款、泵车修理费、还有开具增值税发票的费用及我个人在履行职务过程的中花费，公司也没有给我报销。上述费用加起来基本上能顶上我欠的货款，我和公司有债务关系，我没侵占公司的货款，所以我没有罪。
被告人姜国东的辩护人均辩护称：姜国东和XX公司就是合作的关系，姜国东欠XX公司的货款，是债务关系，虽然卷宗内有任命姜国东为经理的文件，但根据公司的章程，不符合任命的规定；姜国东不具备职务侵占犯罪的主体身份；关于提起公诉的数额是人民币1500000余元，其中人民币650000元是抵账的奥迪车，蒋某已经表示很清楚不要车，让姜国东把车退回去，退不回去自己想办法，不能认为姜国东是侵占。我们认为本案是民事纠纷，姜国东不构成职务侵占罪。
经审理查明，被告人姜国东于2012年7月，被沈阳XX商品混凝土有限公司（以下简称XX公司）任命为总经理，负责混凝土的销售与回款工作，试用期三个月。在其任职期间，向辽宁XX建筑岩土工程有限公司（XXXX二期工程）销售混凝土3113立方米，价值人民币1119030元，此款已由被告人姜国东结清；向XX沈勘工程技术有限公司（万科XX项目）销售混凝土8633立方米，价值人民币2762560元，此款除给付的现金外，还以奥迪轿车一台折抵货款人民币650000元，经被告人姜国东手结清。被告人姜国东将奥迪轿车开回XX公司后，XX公司认为该车不值人民币650000元，让被告人姜国东退回去。被告人姜国东遂将该车更到自己名下。综上所述，被告人姜国东为XX公司销售的混凝土货款共计人民币3881590元，扣除被告人姜国东交回公司的货款人民币1800000元，以及公司向被告人姜国东的借款人民币400000元和租用被告人姜国东的一台泵车费用人民币116160元，剩余货款人民币1565430元人民币（含奥迪轿车一台）被被告人姜国东非法据为己有。
2013年4月24日，被告人姜国东被公安机关抓获。
本案在审理过程中，新民市公安局于2015年5月11日将奥迪轿车一台扣押，并移送到案。
认定上述事实，有下列由公诉机关和当事人提供，并经庭审质证的证据证明：
1、案件来源，证明2013年8月20日8时许，沈阳XX商品混凝土有取公司总经理徐某某报案，称该公司经理姜国东将项目回款人民币1518730元及一辆价值人民币650000元的轿车占为己有。
2、抓捕经过，证明2014年4月24日16时许，被告人姜国东被公安机关抓获。
3、证人徐某某的证言二份，（1）、证明被告人姜国东自2012年7月1日起被沈阳XX商品混凝土有限公司聘任为经理，负责商品混凝土的销售和资金回笼，当时未约定工资，等到试用期过后凭他的业绩再确定给他多少工资；（2）、证明XX公司向辽宁XX建筑岩土工程有限公司和XX沈勘工程技术有限公司销售混凝土，货款都是经过被告人姜国东的手结算的，但没有全部交回公司；（3）证明XX公司曾向被告人姜国东借款人民币200000元，另欠被告人姜国东泵车维护费人民币116160元，共计人民币316160元；（4）证明被告人姜国东所说公司30台车在4S店的保养费人民币70000元是他个人支付的，不属实，这笔保养费是沈阳XX服务有限公司给XX公司的保养机油费，XX公司已支付了人民币35000元，还欠该公司人民币35000元；被告人姜国东说他为公司支付粉煤灰款人民币61950元，这事不属实，该款由XX公司以177立方米的混凝土（合人民币61950元）顶给“XXX”项目部了，不是被告人姜国东支付的。
4、证人蒋某（XX公司董事长）的陈述，证明2012年8月份，被告人姜国东通过朋友介绍来XX公司工作，担任公司经理职务，主要负责产品销售和生产工作，当时没有讲工资的事，被告人姜国东自己表示销售20万立方米的混凝土给提成，否则他不要。他只销售出去1万立方米的混凝土，远远不够20万立，所以没有讲提成的事。2012年8月份，XX公司先后与辽宁XX建筑岩土工程有限公司、XX沈勘工程技术有限公司建立了混凝土销售关系，由XX公司分别给这二个公司提供混凝土，截止2012年10月22日，XX公司给辽宁XX建筑岩土工程有限公司提供人民币1100000余元的混凝土，给XX沈勘工程技术有限公司提供了人民币2700000余元的混凝土，上述货款被被告人姜国东侵占，具体数额以XX公司帐目记载的为准。2012年，被告人姜国东给我们公司垫付了人民币200000余元，当时公司的会计高某给他出具的欠条，具体时间和金额以会计记帐为准。
5、证人高某的证言（系沈阳XX公司出纳）：证明2012年被告人姜国东担任XX公司经理，负责商品混凝土的对外销售和货款回拢工作，当时没有约定工资，开多少钱看他的能力和业绩再定。辽宁XX建筑岩土工程有限公司（以下简称XX公司）和XX沈勘工程技术有限公司（以下简称XX公司）的业务由被告人姜国东负责，XX公司给XX公司销售了各种型号的混凝土共计3113m3，价格总计人民币1119030元，XX公司将货款交给被告人姜国东，结清了货款，但被告人姜国东没有将货款交回公司入帐。我公司给XX公司销售各种型号的商品混凝土共计8633m3，价值共计2849700元，通过被告人姜国东以现金和转帐支票的形式结算回来人民币1800000元，还有人民币1049700元也被被告人姜国东结算回来，被被告人姜国东占用了。2012年8月24日当天，被告人姜国东说顶回一台奥迪轿车，按人民币650000元入帐，但没过几天，车就让被告人姜国东开走了。我公司属实向被告人姜国东借款人民币400000元。
6、证人吕某的证言和其日记复印件（XX与被告人姜国东的结算记录），证明XX公司经过被告人姜国东向XX公司销售混凝土8633立方米，价值人民币2762560元，该款已经过被告人姜国东的手结清，含折抵货款的奥迪牌轿车一辆。
7、证人罗某的证言，证明通过吕某，把其名下的奥迪轿车一台折抵货款人民币650000元，抵给XX公司。
8、证人顾某的证言及XXXX付款记账凭证（被告人姜国东打的收条），证明被告人姜国东向辽宁XX建筑岩土工程有限公司销售混凝土3000立方米，价值人民币1100000余元，已由被告人姜国东结清。
9、证人乔某某的证言，证明辽宁XX建筑岩土工程有限公司向XX公司支付的货款，由被告人姜国东领取。
10、证人祝某甲证言及车辆置换协议书，证明他替祝某乙与XX公司签定了翻斗车与混凝土置换的协议，用11辆翻斗车换一万立方米混凝土。因为11辆翻斗车的所有权是开原汽车有限公司的，在协议签订不久，因为没有还车辆贷款，车辆被开原汽车有限公司收回8辆，该协议没有实际履行。这11辆翻斗车与被告人姜国东个人之间没有经济往来。
11、证人祝某乙证言，证明他通过被告人姜国东与XX公司签定了翻斗车与混凝土置换的协议，用11辆翻斗车换一万立方米混凝土。因为11辆翻斗车的所有权是开原汽车有限公司的，在协议签订不久，因为没有还车辆贷款，车辆被开原汽车有限公司收回8辆，该协议没有实际履行。这11辆翻斗车与被告人姜国东个人之间没有经济往来，被告人姜国东就是联系人。
12、证人张某某证言、沈阳XX汽车服务有限公司的情况介绍、沈阳XX汽车服务有限公司的收款收据及XX公司的转账凭证，证明维修费用人民币70000元，已由XX公司付给人民币35000元，剩余人民币35000元，XX公司还没有给付，此款与被告人姜国东无关。
13、朱某某证言，证明被告人姜国东给付其粉煤灰款人民币65000元。
14、沈阳XX商品混凝土有限公司向熙区府X号楼供货单，证明粉煤灰款是由XX公司用混凝土177立方米抵付的。
15、XX公司统计被告人姜国东泵车用量明细表，证明外租被告人姜国东泵车的费用是人民币116160元。
16、机动车注册、转移、注销登记，行车证、车辆照片等证据，证明被告人姜国东将奥迪轿车一台变更到自己名下，车牌号变更。
17、人事任命书及会议纪要，证明2012年7月15日，被告人姜国东被XX公司任命为总经理，负责混凝土的销售与回款工作，试用期三个月。
18、证人郭某某证言及维修结算单，证明在给被告人姜国东担任司机期间，被告人姜国东在沈阳XX汽车维修服务中心修理辽XX**、辽ABX**、辽DXX**、辽A0X**四台车的修理费是人民币18750元；还有人民币40000余元的汽油费和饭费的票据，都给被告人姜国东了。
19、公安机关补侦情况说明，根据郭某某的证言，公安机关通过电话与蒋某进行核实，蒋某称郭某某说的那四台车不是XX公司的，修车费人民币18750元，XX公司不予认可。
20、户籍证明，证明本案涉案人员均已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
本院对本案争议焦点证据采信和事实认定问题综合评判如下：
本案争议的焦点是：1、被告人姜国东是否具备职务侵占罪的主体资格，是否侵占XX公司人民币1565430元，2、被告人姜国东辩称XX公司欠其费用能抵顶收到的货款的辩解意见是否成立。
证据1案件来源和证据2抓捕经过证明公安机关接到报案后立案，抓获被告人姜国东的经过；证据3徐某某证言、证据4蒋某证言和证据5高某证言、证据12张某某证言、证据14沈阳XX商品混凝土有限公司向熙区府X号楼供货单、证据15租用被告人泵车明细、证据16机动车注册、转移、注销登记，行车证、车辆照片以及证据17人事任命书及会议纪要、证据19公安机关的补充侦查说明等证据，能够证明XX公司聘任被告人姜国东为XX公司的总经理，负责混凝土的销售和回款工作，同时证明被告人姜国东将货款收回后，没有全部交回公司，并把抵账的奥迪轿车转到自己名下，在聘任时，没有确定其工资数额，试用期满后看其业绩再决定工资和提成事宜，欠粉煤灰款、车辆保养款都是XX公司支付的，被告人姜国东没有支付，与祝某乙鉴定的车辆置换协议，与被告人姜国东无关；他们还证明被告人姜国东交回公司货款人民币1800000元，XX公司欠被告人姜国东泵车费人民币116160元，被告人姜国东借给XX公司人民币400000元；证据6吕某证言、证据7罗某证言、证据8顾某证言、证据9乔某某证言能够证明辽宁XX建筑岩土工程有限公司和XX沈勘工程技术有限公司（万科XX项目）购买XX公司的混凝土的费用，除给付的现金外，还以奥迪轿车一台折抵货款人民币650000元，都已经被告人姜国东手结清；证据10祝某甲证言和证据11祝某乙证言证明车辆置换协议，与被告人姜国东个人没有关系。上述证据形成了完整的证据链条，能够认定被告人姜国东在任XX公司总经理期间，利用职务之便，侵占公司财务，且数额巨大的事实。因此上述证据本院予以采信。证据13朱某某的证言，与上述证据有矛盾，该份证据，本院不予采信；证据19郭某某证言，XX公司称车不是他们公司的，对修车费用不予认可，本院不予采信。
本院认为，被告人姜国东利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人姜国东犯职务侵占罪罪名成立。被告人姜国东有前科，应从重处罚。被告人姜国东辩解称借给公司人民币400000元及公司租用其泵车的费用人民币116160元，已在其侵占的货款中扣除，被告人姜国东的该辩解意见予以采纳。被告人姜国东称在其任职期间的加油费和饭费共计人民币40000余元的票据在郭某某手中，而郭某某称票据在被告人姜国东手中，现在被告人姜国东不能提供票据，其该项主张，本院不予采纳。被告人姜国东辩称给付粉煤灰费用人民币65000元、给付车辆保养费人民币70000元、车辆置换中XX公司扣留三台翻斗车的价值人民币990000元和开发票的费用应由其支付的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人姜国东的辩护人辩护称被告人姜国东与XX公司是合作关系，被告人姜国东把货款拿走是普通债务关系，不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人姜国东能够少部分认罪，被动部分返还赃物，在量刑时予以一并考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜国东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2014年4月26日起至2020年4月25日止）。
二、追缴被告人姜国东的违法所得返还给沈阳XX商品混凝土有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 计兴东
审 判 员 张红明
人民陪审员 孔范胜
二〇一五年六月三日
书 记 员 郭 芳