辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终667号
上诉人（原审被告）：由晓刚，男，1977年4月10日出生，汉族，住东港市大东管理区。
委托诉讼代理人：毛长山，辽宁仁正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东港市永生建筑有限公司。住所地：东港市大东区。
法定代表人：卢永华。
委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。
第三人：卢永华，女，1974年9月17日出生，汉族，住丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：许文东，辽宁凡响律师事务所律师。
上诉人由晓刚因与被上诉人东港市永生建筑有限公司、第三人卢永华股东资格确认纠纷一案，不服东港市人民法院（2016）辽0681民初4905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人由晓刚的委托诉讼代理人毛长山，被上诉人东港市永生建筑有限公司及第三人卢永华共同的委托诉讼代理人许文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人由晓刚上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定上诉人抽逃全部公司注册资金没有事实根据。2010年1月，上诉人与第三人协商投资成立丹东永生建筑有限公司，后改为东港市永生建筑有限公司。公司章程约定，公司注册资金为100万元，上诉人认缴40万元，占40%，第三人认缴60万元，占60%。上诉人将40万元存入丹东永生建筑有限公司在银行开立的账户内，委托会计事务所验资审计。上诉人存入的40万元已属公司所有，从未将该40万元取出归自己所有或支付上诉人对他人的借款。二、一审判决侵害了案外人丹东东正会计师事务所有限责任公司的合法权益。一审判决在没有证据的情况下，认定丹东永生建筑有限公司的100万注册资金来源于丹东东正会计师事务所有限责任公司的垫资，验资后又抽逃垫资，如果情况属实，丹东东正会计事务所有限责任公司要对丹东永生建筑有限公司承担相应的民事责任。因此，若认定丹东东正会计师事务所有限责任公司垫资，应追加其为第三人参加诉讼。
被上诉人东港市永生建筑有限公司辩称，一、上诉人抽逃注册资金的事实清楚。被上诉人于2010年1月26日登记成立，其中卢永华投资60万元，占投资比例60%，由晓刚投资40万元，占投资比例40%。但验资时，卢永华和由晓刚都没有实际出资，由验资机构垫资，验资后又将该款项退还验资机构。二、被上诉人通知由晓刚补交注册资金，在其拒不补交的情况下，解除由晓刚的股东资格事实清楚。一审中，被上诉人提交的证据证明向由晓刚送达了补交注册资金通知，在由晓刚拒不补交的情况下，通知由晓刚参加临时股东会，且由晓刚参加了临时股东会，在该股东会上作出决议解除了由晓刚的股东资格。三、一审判决适用法律正确。根据公司法解释三第十八条规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。一审判决确认被上诉人以股东会决议解除上诉人由晓刚股东资格的行为有效完全正确。
第三人卢永华述称：同被上诉人意见。
被上诉人东港市永生建筑有限公司向一审法院起诉请求：原告东港市永生建筑有限公司于2010年1月26日成立并取得营业执照，登记股东为第三人卢永华、被告由晓刚，投资比例为卢永华60%即人民币60万元，由晓刚40%即人民币40万元。公司成立后，被告由晓刚并未实际出资。2015年10月24日，原告东港市永生建筑有限公司向被告由晓刚送达《抽逃注册资金补交通知书》，限其在15日内补交注册资金40万元，但被告由晓刚在上述限期内拒不补交。2015年12月2日，原告东港市永生建筑有限公司再次向被告由晓刚送达《临时股东会会议通知》，通知被告于2015年12月29日参加临时股东会议。会议当日，第三人卢永华明确告知被告由晓刚以其抽逃出资及拒不履行注资义务为由解除被告由晓刚的股东资格，并形成股东会议决议，但被告由晓刚拒绝在会议记录及会议决议上签字。被告由晓刚拒不交纳注册资金，经催告后仍不交纳，公司经股东会议解除其股东资格符合法律及司法解释规定，故请求确认原告东港市永生建筑有限公司以股东会议决议解除被告由晓刚股东资格的行为有效。
上诉人由晓刚在一审辩称：一、被告对原告东港市永生建筑有限公司已实际出资。2010年1月25日，被告与第三人共同发起成立丹东永生建筑有限公司，根据公司章程规定，第三人出资60万元占公司60%股份，被告出资40万元占公司40%股份，于当日以现金方式存入丹东永生建筑有限公司在丹东市商业银行新华支行开立的存款账户中，并由丹东东正会计师事务所有限责任公司向东港市工商管理局出具了验资报告。二、丹东永生建筑有限公司成立后，于2010年3月16日经工商登记变更为东港市永生建筑有限公司。2010年4月6日，原告向东港市开泰小额贷款有限公司借款50万元，用于原告的流动资金。自借款之日起至2010年11月20日，被告为原告向东港市开泰小额贷款有限公司支付利息68040元。2011年1、2月份，原告为建设公司办公楼、厂房，在其取得的位于东港市新兴区土房南的国有土地使用权的土地上填土平整建设用地，被告支付给案外人李述文垫土款213150元。上述两笔款项原告至今没有返给被告，此款被告同意作为对原告东港市永生建筑有限公司的投资，如果原告认为被告对40万元的认缴出资没有实际出资，那么被告上述两笔投资281190元也不能视为被告完全没有实际交纳出资。三、第三人为东港市永生建筑有限公司的实际控制人，第三人的行为侵害了被告的合法权益。东港市永生建筑有限公司的股东为被告和第三人，自原告东港市永生建筑有限公司成立后就由第三人控制公司。2012年11月6日，被告因脑出血住院治疗后至今，第三人就没有允许被告参与公司经营。2011年12月14日，第三人伪造股东会议和股权转让协议，取得工商变更登记，取消了被告的股东资格，被告为此提起诉讼，经东港市人民法院和丹东市中级人民法院判决第三人伪造的《股东会议决议》和《股权转让协议》无效，恢复了被告的公司股东资格。2012年，第三人向被告提起诉讼，确认原告东港市永生建筑有限公司享有的土地使用权和地上建筑物归第三人所有，经东港市人民法院判决，驳回了第三人的诉讼请求。现第三人又以原告公司名义提起诉讼，提供虚假的股东会议决议解除了被告的股东资格。第三人上述种种行为已经侵害了被告的合法权益，故请求驳回其诉讼请求。
第三人卢永华在一审述称：同意原告的诉讼请求，被告答辩内容不属实，不同意其意见。
一审法院认定事实：原告东港市永生建筑有限公司于2010年1月26日登记成立，原名称为“丹东永生建筑有限公司”，后于2010年3月16日变更为“东港市永生建筑有限公司”。该公司的工商登记档案显示，其投资人为被告由晓刚及第三人卢永华，其中被告由晓刚投资40万元，所占投资比例40%；第三人卢永华投资60万元，占投资比例60%。上述出资款被告及第三人均未实际缴纳，而系出借于案外人丹东东正会计师事务所有限责任公司，此款后于2010年1月27日退回了出借单位。2015年10月24日、12月2日，原告东港市永生建筑有限公司出具《抽逃注册资金补交通知》及《临时股东会会议通知》各一份，通知被告应在15日内补交注册资金40万元，并于2015年12月29日到原告公司召开临时股东会议。被告收到上述通知后至今未能进行资金补交，并于2015年12月29日参加了原告召开的股东会议，会议中第三人告知被告因其未能补交注册资金已解除被告的股东资格。原告东港市永生建筑有限公司的公司章程第二十条规定，股东会会议应当对所议事项作出决议，决议应当由代表半数以上表决权的股东表决通过。
一审法院认为，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司可以股东会决议解除该股东的股东资格。本案中，被告由晓刚以借款形式向原告公司注资40万元，并随后全部抽逃，后经原告东港市永生建筑有限公司催告至今未能重新补交，故原告东港市永生建筑有限公司通过股东会议决议解除被告的股东资格符合法律规定，予以支持。虽被告称未收到原告向其出具的缴费及开会通知，但鉴于被告已实际按照通知确定的时间参与了股东会议，向其送达通知的案外人梁进亦出庭对此予以证实，且依据会议的录音内容，被告并未对原告向其送达相关通知一节予以否认，故应认定被告已收到上述两份通知。关于被告抗辩称其为原告东港市永生建筑有限公司支付土方款及利息合计28万余元，此款应视为其对公司的出资款一节。即使被告主张的上述事实成立，该部分款项应属其与原告东港市永生建筑有限公司间的普通债权债务，被告主张此款为公司的注册资金无事实及法律依据，不予支持。原告的诉讼请求合理，予以支持。原告东港市永生建筑有限公司在解除被告的股东资格后，应及时办理法定减资程序或由其他股东或第三人交纳相应出资。
一审法院判决：原告东港市永生建筑有限公司以股东会议决议解除被告由晓刚股东资格的行为有效。案件受理费100元，由原告东港市永生建筑有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据被上诉人公司章程的约定，“股东应当如实缴纳所认缴的出资，在公司办理登记注册核准后，股东不得抽回其投资”及《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案中，上诉人向被上诉人公司注资40万元后，未经法定程序将该款转出公司，且该款项一直未能返还，客观上形成了抽资的后果，上诉人存在抽逃出资行为有事实及法律依据。又依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款的规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”对上诉人的出资款，经被上诉人催缴后，上诉人至今未能重新补交，被上诉人通过股东会决议解除上诉人的股东资格并无不当。被上诉人召开股东会并形成股东会决议的程序未违反公司章程及公司法的规定，合法有效。被上诉人据此请求确认以股东会议决议解除上诉人股东资格的行为有效，上诉人主张其不存在抽逃出资的行为，但未能提供足够的证据证明其已经依法向公司出资或认缴出资，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张一审判决侵害了案外人丹东东正会计师事务所有限责任公司的合法权益一节。本案系股东资格确认纠纷，对上诉人的该项上诉请求，本案不予一并审理。故对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人由晓刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十七条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人由晓刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 军
代理审判员 槐福鹏
代理审判员 孙雪松
二〇一七年三月三十日
书 记 员 于东霞