辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）辽14刑终168号
原公诉机关绥中县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，男，满族，1964年11月27日出生，农民。
被上诉人（原审被告人）马某甲，别名马某，男，1992年8月26日出生于辽宁省绥中县，蒙古族，初中文化，农民，因涉嫌故意伤害罪于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于绥中县看守所。
辩护人李冰镜、刘伟，辽宁冰镜律师事务所律师。
绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控被告人马某甲犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人张某某提起附带民事诉讼一案，于2017年8月24日做出（2017）辽1421刑初134号刑事附带民事判决。宣判后，被告人马某甲服判，附带民事诉讼原告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张某某、原审被告人马某甲及其辩护人李冰镜、刘伟到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审判决认定，2016年11月27日15时许，在绥中县宽邦镇窝棚沟村马某乙家大棚东侧，被害人张某某与被告人马某甲的父亲马某乙发生厮打。厮打中，张某某拿出三棱刀刺向马某乙。马某甲前来拉架，张某某又用刀扎马某甲未果。马某甲持斧子将张某某头部、手部砍伤。后张某某被送至绥中县医院住院治疗。病志记载其病情为：右桡骨开放性粉碎性骨折，左手环指指骨骨折，左眉弓裂伤，左面部裂伤，头皮裂伤，右尺侧腕伸肌腱断裂，右手中指环指小指伸指肌腱断裂。张某某住院治疗31天。此次治疗的经济损失为人民币50602.19元，其中医疗费42856.83元、护理费107.56元/天×31天=3334.36元、住院伙食补助费100元/天×31天=3100元、误工费15440元/年÷365天×31天=1311元。经绥中县公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某某的左面部单个缝合创口长度为7.1厘米，其身体损伤程度为轻伤一级；右桡骨粉碎性骨折，其身体损伤程度为轻伤一级；头部缝合创口长度累计为8.7厘米，其身体损伤程度为轻伤二级；左环指近节指骨粉碎性骨折，其身体损伤程度为轻伤二级。被告人马某甲于2017年2月20日到公安机关自首。
原审法院经开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人马某甲的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及造成的被害人经济损失，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一款、第六十七条一款、第三十六条一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条一款、二款之规定，认定被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项经济损失人民币50602.19元的70%，即人民币35421.53元。
上诉人张某某上诉理由是：1、一审法院判决对马某甲量刑偏低。上诉人一级轻伤二处，二级轻伤二处，伤势较重；2、一审判决马某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项经济损失人民币35421.53元不合理，认定经济损失有误。请求法院判令被告人马某甲赔偿医疗费42856.83元、伙食补助费3100元、护理费3334.36元。误工时间应根据受害人从住院开始到评残之日止共107天，误工费1311元+3214.90元=4525.90元，伤残赔偿金为66981.20元，二次手术费7000元，精神抚慰金20000元，共计147798.29元。上诉人无过错，被告人马某甲应承担全部责任。
原审被告人马某甲辩称服从原审判决；其辩护人认为上诉人在本案起因上存在过错，要求判决伤残赔偿金、精神抚慰金无法律依据，要求第二次手术费无事实依据，对误工期按90天计算表示认同。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实无异。另查明，本案刑事部分判决在法定期限内没有上诉、抗诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十四条第一款的规定，已经发生法律效力。本院庭审中，控辩双方对上诉人误工日期按90日计算及一审判决误工赔偿标准均表示认同。被告人马某甲给附带民事诉讼原告人张某某造成各项经济损失共计人民币53098.31元（其中医疗费42856.83元、护理费107.56元/天×31天=3334.36元、住院伙食补助费100元/天×31天=3100元、误工费15440元/年÷365天×90天=3807.12元）。上述事实有证人沈某、马某乙、韩某某证言，被害人张某某陈述，被告人马某甲供述，住院病志及鉴定文书，扣押清单及作案工具照片，投案说明及医药费单据等证据在卷佐证。上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理中未发生变化，本院依法均予确认。上诉人及原审被告人、辩护人在二审中均未提出新的证据。
本院认为，原审被告人马某甲故意伤害被害人张某某身体健康，并致其轻伤，其行为构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。因其伤害行为给被害人张某某造成的物质损失亦应由马某甲依法予以赔偿。关于上诉人张某某所提一审法院对马某甲量刑偏低的上诉理由。经查，在上诉期内被告人马某甲没有提起上诉，检察机关对此亦没有提出抗诉，原审判决的刑事部分已经生效，故对上诉人张某某此节上诉理由不予支持；关于上诉人张某某所提一审判决马某甲赔偿各项经济损失人民币35421.53元不合理，认定经济损失有误，被告人应负全部责任的上诉理由。经查，双方因琐事发生口角后，张某某首先持刀刺扎，其在本案起因上负有过错责任。原审判决综合考虑案件的起因以及双方当事人的过错等因素，判决上诉人张某某承担30%的民事责任并无不当；关于上诉人的误工时间和费用的计算，双方当事人在二审审理时对90日的误工期及一审判决误工费标准均予以认同，此节亦符合法律规定，结合被害人的伤情等情况，本院依法予以支持；关于上诉人提出伤残赔偿金和精神抚慰金的主张，无法律依据，不予支持；上诉人提出第二次手术费的主张，因该费用未实际发生，不予支持。上诉人可在进行第二次手术后，另行提起诉讼。综上，原判认定马某甲犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但民事赔偿部分处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下:
一、维持绥中县人民法院（2017）辽1421刑初134号刑事附带民事判决书中第一项对被告人马某甲的定罪、量刑部分，即“被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月”；
二、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421刑初134号刑事附带民事判决书中第二项的民事赔偿部分，即“被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项经济损失人民币50602.19元的70%，即人民币35421.53元”；
三、改判被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人张某某各项经济损失人民币53098.31元的70%部分，即人民币37168.82元。
本判决为终审判决
审判长 张大清
审判员 刘纪世
审判员 王艳春
二〇一七年十一月一日
书记员 王丹琪
本判决援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。…
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…