广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终851号
上诉人（原审原告）：刘某1，男，2001年9月1日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。
法定代理人：刘某2，男，1976年6月26日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区，系刘某1的父亲。
委托诉讼代理人：肖苏，广东海东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湛江市坡头区森宇制罐厂，个人独资企业营业执照：914408047270798648，住所地：广东省湛江市坡头区沟尾工业区。
投资人：庞鸣。
被上诉人（原审被告）：庞鸣，男，1966年7月4日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。
上诉人刘某1与上诉人湛江市坡头区森宇制罐厂（以下简称森宇制罐厂）及被上诉人庞鸣因劳动争议一案，均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘某1的法定代理人刘某2及其委托诉讼代理人肖苏，上诉人森宇制罐厂的投资人庞鸣（同时也是被上诉人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：一、撤销原判，重新核定赔偿金额依法改判；二、判决由森宇制罐厂、庞鸣负担本案一、二审的诉讼费。事实和理由：一、原审判决认定事实错误、实体处理错误，判决多处矛盾。正和司法鉴定所对刘某1的治疗时间的鉴定不符合事实及法律规定，原审没有查清事实，对刘某1治疗时间的认定错误。正和司法鉴定所得出鉴定意见所依据的是《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》。该标准第1条规定：“范围本标准规定了道路交通事故受伤人员临床治愈、临床稳定、治疗终结的时间。本标准适用于道路交通事故受伤人员治疗终结时间的鉴定，也可适用于道路交通事故人身损害赔偿调解。”第4.2条规定：“遇有本标准以外的损伤时，应根据损伤所需的实际治疗终结时间，或比照本标准相类似损伤所需的治疗终结时间确定治疗终结时间。”本案是工伤事故，并非交通事故，正和司法鉴定所对事故定性错误，适用标准错误。原审既然认定刘某1的医疗费计算至2016年11月28日，那么原审认定治疗时间计算至2016年4月24日显然错误。原审对于治疗时间和医疗费的认定显然前后矛盾。刘某1在2017年1月24日提交了《增加、变更诉讼请求申请》，并提交了相关证据，证明医疗费是150049.612元，原审法院无任何理由认定医疗费计至2016年11月28日，该时间既不是鉴定的治疗时间，也不是实际治疗时间，原审认定医疗费为140616.5元没有任何事实和法律依据。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定”的规定，原审既然认定刘某1未进行劳动能力鉴定，那么生活费应计至鉴定前，而不是2016年4月24日。刘某1的治疗完全按照医院医嘱进行，现在伤情仍未治疗完毕，生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用是实际发生的，应当按照实际发生的天数计算。2016年3月17日，坡头区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，以刘某1属于童工、无法提交劳动关系证明材料为由，决定不予受理刘某1的工伤认定。2016年6月22日，该局又作出《行政复议决定书》，维持不予受理的决定。因不符合劳动部门的鉴定要求，刘某1在庞鸣的要求下向正和法医临床司法鉴定所及中鼎司法鉴定中心申请劳动能力鉴定，两鉴定机构都作出一致的鉴定结论，认定刘某1是五级伤残。原审不顾本案事实，以刘某1没有劳动部门的鉴定结论为由，驳回刘某1的相关请求，属于实体处理错误；二、原审适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条的规定，认为用工单位支付的项目只有生活费、医疗费、护理费、住院伙食补助费及交通费五项，驳回了刘某1的其他诉讼请求，属于法律理解错误。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条是列举性规定，并非限制性规定，只是列举了五项，并非限制只有五项。按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条的规定，伤残职工可以主张一次性赔偿金、《工伤保险条例》第三十四条可以主张生活护理费。《安全生产法》第五十三条规定：因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向单位提出赔偿要求。原审只依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条列举的五项赔偿项目判决森宇制罐厂承担赔偿责任，驳回刘某1的其他诉讼请求，显然属于对法律理解错误；三、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资、财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”、第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，森宇制罐厂是个人独资企业，应当以其人个人财产对企业债务承担无限责任，因此，庞鸣是本案的适格被告。发生事故时的机械早已过时淘汰，是用脚操控的旧机械，完全没有安全保障，机械失灵是造成刘某1受伤的原因，投资人庞鸣是本案的被告，投资人对企业的债务承担无限连带责任；四、森宇制罐厂与太平财产保险公司签订了《安全生产保险单》，受益人是刘某1，可见太平财产保险公司对刘某1的伤害负有赔偿责任，特申请追加太平财产保险公司为本案被告；五、本案中的两次鉴定是庞鸣让刘某1去作的，有录音、信息为证，庞鸣在原审庭审中对于刘某1提交的鉴定意见书、发票也没有异议，森宇制罐厂、庞鸣应负担鉴定费。
森宇制罐厂上诉请求：一、撤销原判，依法公正进行判决；二、判决一、二审案件受理费由刘某1负担。事实和理由：[2016]临鉴字第1222号《司法鉴定意见书》认定刘某1左手外伤后的合理治疗时间为9个月，根据该鉴定意见，刘某1的医疗期为9个月，超出9个月的医疗期都是不合理和不必要的。因此，刘某1住院治疗9个月后的医疗费与森宇制罐厂无关。原审判决森宇制罐厂承担刘某1超出9个月的医疗费，明显错误。
被上诉人庞鸣辩称，庞鸣同意森宇制罐厂的上诉意见。
2016年6月2日，刘某1向一审法院起诉请求判决：一、森宇制罐厂、庞鸣赔偿3285327.93元给刘某1；二、由森宇制罐厂、庞鸣负担本案诉讼费。2017年1月24日，刘某1变更诉讼请求为：一、判令森宇制罐厂、庞鸣连带赔偿其3976842.642元，其中医药费75049.612元（150049.612元-75000元，截止至2017年1月24日）、生活费59390.83元（计算11个月）、护理费167600元[共548天，前32天需2人护理，之后1人护理，刘某1父亲收入300元/天，普通护工100元/天，32天×（100元/天+300元/天）+516天×300元/天]、住院伙食补助费54800元（计算548天）、营养费27400元（计算548天）、一次性赔偿金518320元、鉴定费4999元、交通费9000元、精神损害抚慰金100万元、生活护理费388740元、后续费用143万元、残疾赔偿金241543.2元；二、判令由森宇制罐厂、庞鸣负担本案诉讼费。
原审法院认定：2015年7月17日，森宇制罐厂聘用刘某1在其车间从事冲压工作。2015年7月25日9时左右，由于机械失灵，造成刘某1的左手中间三只手指被砸伤。事故发生后，刘某1被送到南油医院治疗，当天又转至湛江骨科医院住院治疗。入院诊断为：1、左示中指完全离断伤；2、左环指中末节复合组织缺损伤；3、左手部废用性萎缩。2016年5月18日的治疗意见为：1、加强营养，继续住院治疗；2、2015年7月25日至2015年8月25日陪护两人；2015年8月26日至今陪护一人。截止至2016年11月28日，医疗费用为140616.5元。森宇制罐厂垫付了医疗费75500元以及支付了19000元作为其他费用。
2016年3月17日，湛江市坡头区人力资源和社会保障局以不符合受理条件，决定不予受理刘某1的工伤认定。湛江市人力资源和社会保障局复议予以维持。5月25日，湛江市坡头区劳动人事争议调解仲裁委员会以申请人主体不适格不予受理刘某1的申诉。湛江市坡头区人力资源和社会保障局于2016年5月25日进行了调查。
2015年11月5日，根据刘某1法定代理人的申请，正和司法鉴定所作出广正司鉴所[2015]临鉴字第1012号《司法鉴定意见书》，评定刘某1的损伤构成V（五）级伤残。2016年4月14日，根据刘某1法定代理人的申请，中鼎司法鉴定中心作出广中司鉴中心[2016]临鉴字第050号《司法鉴定意见书》，评定：1、依据《职工工伤与职业病致残等级》标准，被鉴定人刘某1左手的损伤构成工伤五级伤残；2、依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定被鉴定人刘某1左手的损伤构成交通VII（七）级伤残；3、依据《职工工伤与职业病致残等级》标准，评定被鉴定人刘某1的生活自理障碍为部分生活自理障碍。
2016年7月25日，森宇制罐厂申请对刘某1的劳动能力进行鉴定。根据湛江市劳动能力鉴定委员会的通知，原审法院两次书面通知刘某1参加鉴定。刘某1的法定代理人均以本案是非法用工引起的人身损害，其已提供足够的鉴定结论为由予以推托。原审法院认为刘某1是按照人身损害赔偿予以起诉，遂通知其变更案由，补交受理费。刘某1的法定代理人又提交书面异议，认为原审法院擅自变更案由。2017年2月16日，原审法院组织刘某1的法定代理人刘某2、诉讼代理人符文煊、庞鸣进行问话，就本案的案由和劳动能力鉴定事宜进行确认。本案当事人均确认本案案由为劳动争议。2016年11月9日，森宇制罐厂申请对刘某1的住院治疗期限进行鉴定。2016年12月25日，正和司法鉴定所作出广正司鉴所[2016]临鉴字第1222号《司法鉴定意见书》，评定被鉴定人刘某1左手外伤后的合理治疗时间为9个月。2017年1月24日，刘某1法定代理人申请对刘某1是否有后遗症进行鉴定，不予准许。
原审法院作出（2016）粤0804民初1020号、（2016）粤0804民初1020-1号民事裁定书，裁定森宇制罐厂先行给付20000元、40000元给刘某1进行治疗。因森宇制罐厂、庞鸣申请对刘某1的治疗期限进行鉴定，故不予准许刘某1第三次先予执行的申请，原审法院还于2017年1月16日裁定驳回刘某1的复议请求。
原审法院认为，本案是因森宇制罐厂使用童工造成童工伤残而引起的纠纷。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”的规定，本案应按照劳动争议处理。刘某1的法定代理人认为刘某1是因森宇制罐厂、庞鸣非法用工造成人身损害，本案应以非法用工和人身损害赔偿一并立案处理，缺乏法律依据，不予支持。本案各方当事人对刘某1在工作期间受伤的事实均无异议。森宇制罐厂、庞鸣对刘某1请求的赔偿项目和赔偿数额有异议，并认为刘某1继续住院治疗没有医疗根据，故本案的争议焦点是：1、刘某1的合理治疗期；2、刘某1因伤残应获得的赔偿数额。
1、刘某1的合理治疗期。刘某1自受伤后住院抢救治疗至今，时间长达一年半，森宇制罐厂、庞鸣提出异议。根据正和司法鉴定所作出的广正司鉴所[2016]临鉴字第1222号《司法鉴定意见书》，刘某1左手外伤后的合理治疗时间为9个月。由于刘某1未能举证否定该鉴定意见，故予以采信。刘某1的生活费、护理费、住院期间的伙食补助费以9个月计付，即计至2016年4月24日，共275天。刘某1在手术治疗终结后需要康复治疗，康复治疗的合理期限可由刘某1在申请劳动能力鉴定时一并提出。
2、刘某1因伤残应获得的赔偿数额。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”的规定，刘某1获得的赔偿为：1、生活费按照2015年度湛江地区城镇、国有单位在岗职工平均工资64790元/年计算9个月为48592.5元；2、医疗费140616.5元（截止至2016年11月28日），虽然超出了9个月，但认为是应当计算的；3、护理费36840元，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，刘某1的住院护理费应当根据医嘱按照湛江地区护工的劳务报酬标准计为36840元（120元/天×32天×2人+120元/天×243天×1人）；4、住院期间的伙食补助费27500元，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付”的规定，以100元/天计算275天；5、交通费3000元。以上五项共计256549元。森宇制罐厂已支付医疗费75500元、生活费19000元、先行给付60000元，共154500元，森宇制罐厂尚需支付102049元给刘某1。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”的规定，因刘某1未进行劳动能力鉴定，对刘某1的其他诉讼请求，不予支持。刘某1可在劳动能力鉴定委员会确定其伤残等级后，再请求相应的一次性赔偿金及其他合理费用。
刘某1是森宇制罐厂的员工，故森宇制罐厂才是本案的适格被告。庞鸣虽然是森宇制罐厂的法定代表人和出资人，但不是本案的适格被告。
综上所述，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第八条及《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、限湛江市坡头区森宇制罐厂于判决生效后十日内向刘某1支付102049元；二、驳回刘某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湛江市坡头区森宇制罐厂负担。
本院二审期间，上诉人刘某1提交如下证据：一、湛江奥理德眼科门诊2015年的病历，用以证明刘某1不能睡眠导致眼疾需回家休息；二、湛江骨科医院2017年5月14日的病人费用通知单，用以证明刘某1欠医疗费；三、新厂图片，用以证明森宇制罐厂搬到新地址；四、企业机读档案登记资料，用以证明新旧厂都是同一个厂；五、病历，用以证明刘某1的治疗都是合理合法的。本案其他当事人没有提交新证据。上诉人森宇制罐厂、被上诉人庞鸣对上诉人刘某1提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为刘某1提交的证据不能证明刘某1超过合理治疗期限的治疗是必要的，并认为刘某1提交的证据均与本案无关。本院对上诉人刘某1提交的证据进行审查后认为，证据一、三、四、五不属于新证据，证据二属于新证据，刘某1提交的证据一、二、五不能证明刘某1的治疗均是合理的，证据三、四对本案的事实认定及处理结果也没有影响，故本院均不予采纳。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：刘某1在二审期间向本院申请先予执行医疗费、护理费10万元。因森宇制罐厂对于医疗费的数额有异议，双方当事人之间的权利义务尚未明确，故本院作出（2017）粤08民终851号民事裁定书，驳回刘某1的申请。刘某1对上述裁定不服向本院申请复议，本院以同一理由作出（2017）粤08民终851号之一民事裁定书，驳回刘某1的复议申请。
再查明：刘某1在原审期间提交的2016年11月29日至2017年1月24日期间的医疗费明细没有加盖医院公章。
本院认为，本案为劳动争议。根据刘某1、森宇制罐厂各自的上诉理由、主张及和庞鸣的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
一、关于庞鸣应否与森宇制罐厂连带赔偿损失给刘某1的问题。因与刘某1建立非法用工关系的是森宇制罐厂，而不是庞鸣个人，故刘某1上诉主张庞鸣与森宇制罐厂连带赔偿其损失的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于刘某1应获得多少赔偿的问题。（一）医疗费。因刘某1在原审期间提交的2016年11月29日至2017年1月24日期间的医疗费明细没有加盖医院公章，无法确认该证据的真实性，正和司法鉴定所只是对刘某1的合理治疗时间进行鉴定，没有鉴定机构对刘某1医疗费的合理性进行鉴定，本案中没有证据证明刘某1住院治疗后不再需要治疗，故原审根据刘某1提交的有医院公章的证据认定截止至2016年11月28日的医疗费为140616.5元并无不当，本院予以确认。刘某1上诉主张医疗费应为150049.612元的理由不能成立，本院不予采纳。森宇制罐厂上诉主张刘某1住院治疗9个月后的医疗费不应由其负担的理由不能成立，本院不予采纳。（二）生活费、护理费、住院伙食补助费。根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》第4.2条“遇有本标准以外的损伤时，应根据损伤所需的实际治疗终结时间，或比照本标准相类似损伤所需的治疗终结时间确定治疗终结时间”的规定，道路交通事故以外的损伤可以比照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》确定治疗终结时间。刘某1提交的诊断等证据不能推翻[2016]临鉴字第1222号《司法鉴定意见书》，故原审采信该鉴定意见认定生活费、护理费、住院伙食补助费按9个月进行计算并无不当，本院予以确认。刘某1上诉主张生活费、护理费、住院伙食补助费应按实际治疗时间进行计算的理由不能成立，本院不予采纳。刘某1还上诉主张前32天的护理费按一人300元/天，一人100元/天，后516天的护理费按一人300元/天计算。因刘某1没有证据证明护工的收入情况，故原审酌定护理费按120元/天进行计算并无不当，本院予以确认。刘某1上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。（三）交通费。刘某1没有提交证据证明其实际花费9000元交通费，故原审酌定交通费为3000元并无不当，本院予以确认。刘某1上诉主张交通费为9000元的理由不能成立，本院不予采纳。（四）鉴定费。因刘某1委托正和司法鉴定所、中鼎司法鉴定中心作出的鉴定不属于劳动鉴定机构作出的鉴定，不能作为证据被采信，故刘某1上诉主张森宇制罐厂负担鉴定费4999元的理由不能成立，本院不予采纳。（五）营养费。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定”的规定，考虑到刘某1提交的医院医嘱载明其在治疗期间需要加强营养以及刘某1的合理治疗期限为9个月，本院酌定刘某1的营养费按50元/天计为13750元（50元/天×275天）。刘某1上诉主张营养费27400元，超出部分，本院不予支持。（六）刘某1未经劳动鉴定机构鉴定，无法确定刘某1的伤残等级及其是否需要生活护理，刘某1可在劳动鉴定机构鉴定后再主张权利。（七）后续费用。因刘某1在起诉时只主张医疗费计算至2017年1月24日，护理费计算548天、住院伙食补助费计算548天、营养费计算548天、生活费计算11个月，故后续费用由刘某1另行起诉主张权利。综上，刘某1应获得赔偿款270299元，森宇制罐厂已支付154500元，森宇制罐厂尚需支付115799元（270299元-154500元）给刘某1。
三、关于刘某1上诉主张追加太平财产保险公司参加诉讼的问题，因本案是劳动争议，太平财产保险公司与森宇制罐厂之间的保险合同关系属于另一法律关系，太平财产保险公司不属于必须追加参加本案诉讼的当事人，故本院不予采纳。
综上所述，刘某1的上诉请求部分有理，有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回；森宇制罐厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1020号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2016）粤0804民初1020号民事判决第一项为：限湛江市坡头区森宇制罐厂于本判决生效后十日内向刘某1支付115799元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由上诉人湛江市坡头区森宇制罐厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年六月二十三日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第四条在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。