广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东中法刑二终字第130号
抗诉机关东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆畅，女，1979年4月20日出生，汉族，文化程度大专，户籍所在地为广东省梅县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月18日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。2015年6月8日被东莞市第三人民法院判决无罪释放。
辩护人高卫中，广东海际明律师事务所律师。
辩护人万军，广东莞彰律师事务所律师。
东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人陆畅犯诈骗罪一案，于2015年6月3日作出（2015）东三法刑初字第596号刑事判决。宣判后，东莞市第三市区人民检察院提出抗诉，东莞市人民检察院支持抗诉；原审被告人陆畅亦不服一审判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了此案，东莞市人民检察院指派代理检察员唐瑞虹出庭，上诉人陆畅及辩护人高卫中、万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年8月底，东莞海关稽查一科到位于东莞市黄江镇的大伟（成记）玩具厂进行稽查行动，该厂报关部主任即被告人陆畅在配合海关调查工作时发现大伟（成记）玩具厂存在违规外发情况，便通过电子邮件多次向大伟（成记）玩具厂董事长总经理林某玲提出送钱给海关关员方某辉来摆平大伟（成记）玩具厂违规一事，免除海关处罚大伟（成记）玩具厂。后经林某玲同意，陆畅到财务室填写预支单领取了20万元。海关在本次调查完毕后，未对大伟（成记）玩具厂作出处罚。陆畅于2011年11月17日解除了与大伟（成记）玩具厂的劳动关系。2014年6月17日，公安机关将被告人陆畅抓获。
原审认定上述事实，采纳了被害人陈述，证人证言，电子邮件、解除劳动关系协议书等书证，被告人陆畅的供述等证据。
原审法院认为，原公诉机关指控被告人陆畅犯诈骗罪的事实不清，证据不足。被告人陆畅的辩解意见与查明的事实不一致，对此不予采纳。辩护人所提被告人陆畅无罪的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（四）项的规定，判决如下：
被告人陆畅无罪。
东莞市第三市区人民检察院抗诉认为，现有证据足以证明陆畅以向海关关员行贿为由从工厂支取了20万元，后没有用于行贿而是占为己有。陆畅以非法占有为目的，虚构了向海关关员行贿的事实，骗取工厂财物后用于还房贷，其行为构成诈骗罪，且证据确实充分。一审法院以证据不足为由判决无罪，确有错误，应予以纠正。
东莞市人民检察院认为，原审判决认定陆畅无罪确有错误，请二审法院依法判决。
上诉人陆畅上诉提出：1、请求维持原审无罪判决；2、陆畅没有收到案涉的20万元款项。
陆畅的辩护人同意陆畅的意见。
经审理查明，2011年8月底，东莞海关稽查一科到位于东莞市黄江镇的大伟（成记）玩具厂进行稽查行动，该厂报关部主任即上诉人陆畅在配合海关调查工作时发现大伟（成记）玩具厂存在违规外发情况，便通过电子邮件多次向大伟（成记）玩具厂董事长总经理林某玲提出送钱给海关关员方某辉来摆平大伟（成记）玩具厂违规一事，免除海关处罚大伟（成记）玩具厂。后经林某玲同意，陆畅到财务室填写预支单领取了20万元。海关在本次调查完毕后，未对大伟（成记）玩具厂作出处罚。陆畅于2011年11月17日解除了与大伟（成记）玩具厂的劳动关系。2014年6月17日，公安机关将上诉人陆畅抓获。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）勘验材料
现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场位于本市黄江镇黄江村大伟（成记）玩具公司。
（二）物证
中信银行信用卡一张、平安银行信用卡一张：其中平安银行信用卡背后写着“胡熙斌”字样。
（三）书证
1.抓获经过：证实上诉人陆畅于2014年6月17日18时许在深圳市兴德科实业有限公司被抓获，属于被动归案。
2.常住人口基本信息：证实陆畅的身份信息，作案时已满18周岁。
3.陆畅与大伟（成记）公司总经理林某玲、财务经理洪某云等公司管理人员在2011年9月5日至11月16日的来住电子邮件共73页：
（1）2011年9月15日，陆畅发邮件给林某玲：“今日接你的指示，与方先生沟通过，他坚持是昨晚上开出的那条数，并希望这个周五可以兑现。如谈不妥，让我周一准备真实的数据给他，他说如果时间拖得长就会让人产生怀疑。罚款听他的语气是控制在60万元上下，而且也不用再找其他人浪费时间、人力、物力和金钱。因我不敢应承他的要求，如果可以的话还请你今晚致电给他，与他谈下此事为妥……”
（2）2011年9月16日，陆畅发邮件给林某玲：“因我怕刚与你电话沟通会有些误解，所以现将与主办关员联系后，其要求态度再次反映给你，请你知悉：他勉强可以接受我昨晚作出的表，将罚金减少至605967元，他还问我减少至605967元，再给他多少，我就说还照之前数额。前提条件是一定要给他所要求的数额。……调整后需缴纳的罚金税金共60万左右+20万元。……”。
（3）2011年9月19日，香港会计李敏菲给洪某云发邮件“请从刘生户口中取现金人民币20万，下班前给陆畅，请安排。”洪某云回复邮件“农行取款20万元需要刘生回乡证，所以先从工厂账户转20万元到本人的账户，由本人取出，刘生上厂后，再用刘生证件取款20万归还本厂”。
4.零用单：2011年9月21日林某玲借支工厂款项20万。
5.房产查询记录：证实陆畅有两间商品房，分别位于常平万科和黄江中惠楼盘。
6.陆畅的解除劳动关系协议书：2011年11月17日陆畅与大伟（成记）玩具厂约定解除劳动关系，大伟成记玩具厂补偿陆畅101013元，并且约定“双方都已将所有的支付凭证进行了交接，自本协议签订之日起任何一方持有对方的有关支付凭证都视为凭证内容已经进行过交接处理，支付凭证不再有效；双方共同承诺：自本协议签订之日起任何一方不得以任何理由、借口要求对方承担经济责任”。
7.银行卡号16×××73于2011年9月19日的交易记录：户名为洪某云，于当日转账存入200000元，后现金支出200000元。
8.银行卡号为16×××72的2011年9月19日的交易记录：户名为刘玉辉，于当日转账通兑200000元。
9.陆畅名下账户2011年1012月份的交易记录：卡号为62×××34，于2011年11月18日借记卡存款175000元。
10.中华人民共和国海关稽查结论：2011年11月25日大伟（成记）玩具厂盈溢合同项下保税料件。
（四）证人证言
1.洪某云（系大伟成记公司财务经理）：证实（1）2011年海关检查公司发现存在违规的情况，报关部主任陆畅与海关工作人员沟通，并要求洪某云和其他部门经理违规更改报关数据，使得海关没有对公司进行罚款。（2）总经理林某玲让洪某云从公司账户拿了20万给陆畅。2011年9月份一天上午，香港公司的会计李敏菲叫洪某云从刘玉辉用于存放公司资金的私人账户中取出20万元给陆畅，又因为取款数额超过10万元，银行要求出示户主的回乡证，而刘玉辉又不在工厂，所以洪某云叫麦某先将刘玉辉账户内的20万元转账到洪自己的农商行账户中，并于当日将20万元取出来。给陆畅钱时，有要求陆畅在预支单上签名。大概过了几天，林某玲叫洪某云将之前支出的20万元制作零用单给林签名确认，当作公司的“应收账”入公司会计账，所以几天后公司出纳麦某也将陆畅所签的预支单还给陆畅。2011年10月11日，林某玲分两次向公司账户中存入共计160万元，其中部分用于归还2011年9月30日借支的工厂费用20万元。
2.耿某秀（系公司行政经理）：证实陆畅离职时一次性领取赔偿金101013元。
证实陆畅是公司报关部主任。2011年11月17日陆畅因在厂里工作时间较长，想换个环境，另外身体有病，因此就提出辞职，公司一共给陆畅赔偿了101013元，领取赔偿金的时候陆畅有签名。公司有内部邮箱，用来发通告、联系工作，但是每个人都有自己的邮箱账号，陆畅的邮箱只有她自己知道。另外陆畅与老板沟通所使用的邮箱是互联网邮箱，其他人使用不了也看不了。陆畅的借款状况不清楚。
辨认笔录：辨认出陆畅。
补充材料：（1）陆畅在公司除工资外，没有其他额外补助。（2）公司规定，经理或主管以上有权向公司财务借支钱带在身上，金额可以根据工作需要借几万都没有问题，钱归还时间一般都在1个月左右。
3.麦某（系大伟成记出纳）：证实陆畅用预支费用单支取20万元，后林某玲用零用单冲抵。
2011年9月19日，财务经理洪某云让麦某从刘玉辉的东莞农商银行账户上取20万元，由于数额较大需要回乡证，而刘玉辉不在大陆，因此洪某云让麦某将钱转账到洪的农商行账户里然后再取出来。这20万元麦某亲自交给了陆畅，陆畅在预支费用单上签字确认，也就是借条。后林某玲签名确认了这20万元作为零用单报账了，所以麦某将借条给回陆畅。陆畅的其他借款情况不清楚。
4.方某辉（系黄埔海关关员）：陈述2011年8月检查大伟（成记）公司时发现存在违规操作的情况。稽查中陆畅告诉方某辉大伟（成记）厂外发加工的客户有七八家，只有一家叫合龙的工厂在海关备案过，其他均未备案。在短溢表核算过程中，方某辉只将外发加工厂合龙的情况统计在内，未将除合龙以外的其他外发加工厂的情况核算在短溢表内，这是由于方某辉工作时疏忽造成的。海关的稽查结论是依据上述短溢表做出的，由于短溢表不正确，稽查结论也是不正确的。大伟成记这种未经海关备案的外发加工行为违反了海关规定，但方某辉未将情况向上级汇报。否认收受大伟（成记）公司的好处费。
（五）被害人陈述
林某玲（大伟成记公司总经理）：2011年8月份，海关检查公司发现存在违规的情况，主要是违规外发加工、短溢平衡表不平衡要被海关罚款。报关部主任陆畅通过电子邮件多次向林某玲和其他公司管理人员说可以用钱去贿赂姓方的海关关员以解决问题。林某玲最后同意陆畅的建议，并叫财务经理洪某云从公司拿了20万元给陆畅。陆畅拿到钱后在预支单上有签名。事后，林某玲有问过陆畅是否有将20万元交给姓方的海关关员，陆畅说已经给了。后海关方面就没有针对违规问题进行罚款。
公司员工可以以差旅费的形式借款，5万以下不用通知，5万以上需要通知林某玲。陆畅借了20万元用于向海关关员行贿，后林某玲用零用单给财务部冲数。
辨认笔录：辨认出方某辉就是林某玲所说的姓方的关员。
（六）上诉人供述和辩解
陆畅：（1）市检反贪局讯问中一次供述：以向方某辉行贿为由骗取公司20万后用于还房贷；（2）市检反贪局讯问中第二次供述：以向方某辉行贿为由骗取公司20万后用于还房贷，但洪某云只给了10万元；（3）公安机关前三次笔录：洪某云应承给陆畅20万元帮公司去海关活动活动，但洪最终给了10万元；（4）公安机关后两次笔录及检察讯问笔录：向公司借了10万元用于还房贷，至今尚未归还。具体如下：
1.在市检反贪局的供述第一次笔录及亲笔供词：2011年海关关员方某辉等人到大伟（成记）公司检查发现问题，方某辉对陆畅态度恶劣。陆畅由于不想再在公司做了，于是以贿赂方某辉为借口，向公司董事总经理林某玲索要20万元。但实际上，陆畅并没有联系方某辉，也并没将20万元行贿方某辉，而是将其中的19万元用于还房贷，还有1万元用于日常消费。
2.在市检反贪局的第二次供述：大为成记给了10万元而非20万元。在电子邮件里以送钱给方某辉摆平东莞海关查处大伟厂违规外发的借口叫大伟厂的林某玲拿20万现金，但大伟厂只给了陆畅10万元去活动。陆畅拿到钱后没有将10万元给方某辉，而是自己收下这10万元用于还房贷了。
3.在公安机关供述：2011年的一天上午，陆畅跟老板娘林某玲说要辞工不做，当天下午，海关的人过来查厂，不清楚有没有查出什么问题。后来洪某云给了陆畅10万元，让陆写了借条，洪让陆到海关为公司活动，然后给陆酬劳，当时应承给陆20万，至今10万未兑现。洪某云给的10万元陆畅没有拿去活动，而是用于还自己位于本市常平镇万科城观湖上筑9栋901房的房贷。陆畅辞职前问过洪某云关于借条的事，洪表示他处理。陆畅见过自己之前在大伟厂的时候的一份邮件写着陆畅跟老板娘林某玲说海关查了厂，陆畅说大约需要20万元来解决这个事，陆畅对老板娘说要拿这个钱来活动。
4.在公安机关的两次供述（2014年7月2日、2014年8月28日在红川医院共两份笔录）、在审查起诉阶段的供述（2014年9月5日、2014年9月9日在红川医院共两份笔录）：（1）财务经理洪某云给的10万元，是陆畅跟洪某云说：“家里有急事，向公司借10万元。”洪某云没有说什么就同意了，后给陆畅10万元现金，陆畅写了一张借条：“陆畅办事，十万元。”（2）在2011年11月份离职时，公司补偿了约11万元给陆畅。所以陆畅就有19万元还房贷。（3）陆畅离职时与公司签订解除劳动合同，里面约定公司与陆畅双方“支付凭证不再有效”，而且公司没有让陆畅归还那10万元借款，陆畅庆幸以为公司默认不用归还了。（3）陆畅是婚姻离异，有两个女儿需抚养，还有母亲跟其一起生活。2011年8月，陆畅由于得不到公司信任，已有离开大伟成记公司的想法，但由于还有房贷需要归还，所以向公司提出借款10万元。
第三次检察讯问笔录：未从大伟成记支取过20万元。未向海关关员行贿过。辩解离职前以家庭急需用钱为由向洪某云借了10万元，洪某云以预支单的方式批给陆畅10万元，后洪某云亲自将钱交给陆畅。公司预支单是用于工作中预支差旅费等。陆畅离职时因离职合同中约定与公司双方“支付凭证不再有效”，而至今为归还公司该10万元。时间久了之前的邮件都忘记了，即使有说过要20万元去解决海关查厂的事情，最终也并没有实行。
关于检察院的抗诉意见及上诉人陆畅的上诉意见，本院综合评析如下：
对于陆畅是否构成诈骗罪的问题，经查，诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，使用欺骗方法，骗取公私财物的行为。检察机关指控上诉人陆畅的依据是，陆畅虚构了向海关关员方某辉行贿的事实，非法占有了大伟（成记）玩具厂的欲用于行贿方某辉的20万元。本院认为，认定陆畅犯诈骗罪的事实尚不清楚，证据不够确实充分。理由如下：首先，从现有证据来看，不能完全排除陆畅存在送钱给方某辉的可能性。本案所涉黄江镇大伟（成记）玩具厂，被东莞海关查出了违规外发问题是客观存在的事实；查出问题后，大伟（成记）玩具厂的老板委托陆畅去和海关沟通也是有证据印证的；同时，大伟（成记）玩具厂的违规行为并未受到任何处罚也是客观存在的事实。反贪局侦查人员在对海关关员方某辉调查时询问了为何没有对该厂进行处罚，方某辉称“给不出任何理由”。方某辉负有对大伟（成记）玩具厂的稽查权利和义务，而在稽查过程中，确实发现了该厂存在的问题，按照规定，其应当对所查处的问题做出处罚，但实际上却没有处罚，并且也不能给出任何不处罚的理由。虽然上诉人陆畅以及海关关员方某辉均否认双方之间存在利益输送，致使对方某辉受贿的调查无法进行，但是从整个案情来看，仍不能排除陆畅有送钱给方某辉的可能性，这种可能性并不随着陆、方对事实的否认而消灭，而是基于一般常理以及本案内在的逻辑性而产生和存在的。如果不能排除该合理怀疑，则检察机关所指控的陆畅虚构了向海关关员行贿的事实以及非法占有了20万元的事实，都是站不住脚的。故只有排除了合理的怀疑，才能做到认定事实清楚，证据确实充分。综上，本院认为，检察机关指控陆畅犯诈骗罪的事实不清，证据不足。
对于陆畅及其辩护人要求本院确认陆畅没有收到过案涉的20万元款项的意见，经查，虽然陆畅对从大伟（成记）玩具厂拿了多少钱前后供述一直不稳定。但从现有证据来看，陆畅因为处理海关稽查事务而从厂方拿到20万元的证据有工厂总经理林某玲、财务洪某云、出纳麦某的证言予以证实，且有银行对账单、内部邮件等证据佐证，相互之间可以印证，应当予以认定。陆畅及其辩护人要求本院对此不予认定的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陆畅犯诈骗罪的事实不清，证据不足。检察机关的抗诉意见以及上诉人、辩护人的意见均不成立，本院不予支持。原审判决适用法律正确，审判程序合法，本院予以确认。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄运祎
代理审判员 胡文轩
代理审判员 吕 萌
二〇一六年十二月九日
书 记 员 庾桂香