中华人民共和国广东省汕尾市城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1502刑初101号
公诉机关汕尾市城区人民检察院。
被告人桃某甲(DaoVanThanh)，男，1983年7月20日出生于越南，京族，初中文化，杂工，被羁押前住广东省海丰县梅陇镇三十米大道一出租屋。因本案于2016年10月29日到海丰县公安局梅陇派出所投案，同日被刑事拘留，同年12月2日被执行逮捕，现羁押于海丰县看守所。
指定辩护人杨雪标，汕尾市法律援助处律师（受汕尾市城区法律援助处指派）。
翻译人员邓翀，深圳市金雨翻译有限公司翻译员。
汕尾市城区人民检察院以汕区检公刑诉（2017）80号起诉书指控被告人桃某甲犯盗窃罪、偷越国境罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，本院于同月25日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕尾市城区人民检察院指派代理检察员曾瑞源出庭支持公诉，被告人桃某甲及其指定辩护人杨雪标、翻译人员邓翀到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕尾市城区人民检察院指控：2015年12月3日和2016年4月14日，被告人桃某甲因非法进入中华人民共和国国境，先后两次被海丰县公安局拘留审查后遣送出境，后又于2016年6月21日非法进入我国国境。同年10月21日下午，被告人桃某甲伙同“阿某1”、“阿某2”经事先商谋，驾驶一辆面包车窜至海丰县梅陇镇云路村实施盗窃，以使用螺丝刀撬开窗户方式，进入被害人黄某1的别墅内，窃走人民币7万元、六斤装轩尼诗XO洋酒一瓶（价值人民币4750元）、三斤装轩尼诗XO洋酒四瓶（价值共人民币9200元）、青稞王白酒四瓶（价值人民币320元）、老窖世家白酒四瓶（价值人民币60元）、壁画等财物。同月29日，被告�桃某甲到公安机关投案。公诉机关据此认为，被告人桃某甲以非法占有为目的，伙同他人采用秘密方法，窃取公民财物，数额巨大，又违反国境管理法规，偷越国境，情节严重，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十二条、第六十九条之规定，应当以盗窃罪、偷越国境罪追究其刑事责任，且数罪并罚。鉴于被告人桃某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定，可以从轻或者减轻处罚。并向法庭提交了被告人供述、证人证言、书证等证据。
被告人桃某甲庭审时辩称其有到案发现场，但没有参与盗窃；对公诉机关指控其偷越国境的事实没有异议，请求法庭从轻处罚。
辩护人杨雪标提出被告人桃某甲在盗窃犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，且具有自�情节，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明：
一、盗窃的事实
2016年10月21日下午，被告人桃某甲伙同“阿勇”、“阿兴”（均另案处理）窜到海丰县梅陇镇云路村，见该处有一座别墅，经踩点后发现该别墅内无人，三人遂翻入该别墅围墙，使用随身携带的螺丝刀撬开该别墅一楼的窗户，进入被害人黄某1的别墅内进行盗窃，共窃走一个保险箱、一幅画（均未能追缴）及青稞王白酒四瓶（经物价部门鉴定，价值人民币320元）、老窖世家白酒一瓶（经物价部门鉴定，价值人民币60元）等财物。同月29日，被告人桃某甲因本案到海丰县公安局梅陇派出所投案，随后，警察在同案人“阿某1”位于海丰县梅陇镇打铁街出租屋内查获赃物清香型48度500ML青稞酒王4瓶、红瓶38度500ML老窖世家酒1瓶。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证�认证的下列证据予以证明：
1.海丰县公安局梅陇派出所出具的《抓获证明》，证实2016年10月29日凌晨3时许，犯罪嫌疑人桃某甲自动到该派出所投案，供述其于同月21日13时左右伙同“阿勇”、“阿兴”在梅陇镇云路村别墅进行盗窃的事实。
2.海丰县公安局刑事侦查大队出具的《扣押清单》、《扣押物品相片》、《发还清单》，证实民警在同案人“阿某1”位于海丰县梅陇镇打铁街出租屋内查获赃物清香型48度500ML青稞酒4瓶、红瓶38度500ML老窖世家酒1瓶。上述查获的赃物已发还被害人。
3.海丰县公安局刑事侦查大队出具的《现场勘验笔录》、《提取痕迹、物证登记表》、《方位示意图》、《现场相片》、《指认现场相片》、《提取指纹、脚纹、鞋印相片》，证实盗窃现场状况，并在现场提取了赤足印、鞋印、指纹、DNA等情况。
4.海�县公安司法鉴定中心出具的《手印鉴定书》[（海）公（刑）鉴（痕）字（2016）100043号]，证实案发现场卧室内画中玻璃上的手印（检材手印）与嫌疑人桃某甲十指捺印样本左手食指为同一人所留。
5.海丰县价格认证中心出具的《涉案财产价格认定结论书》[海价（认）字（2016）0200号]，证实经鉴定：清香型48度500ML青稞王酒4瓶、每瓶80元，红瓶38度500ML老窖世家酒1瓶，60元，价值共380元。
6.被害人黄某2陈述，称他帮侄儿黄某1管理其位于海丰县梅陇镇云路村一栋别墅。2016年10月22日10时许，云路村的村民黄汉辉说黄某1别墅被盗窃，屋子内被人搜得很乱，他听后就去察看，看到一楼房间的窗户被人撬开，房间内的柜子被人搜得很乱。经清点，发现保险箱、五支放在一楼的酒、二楼墙壁的壁画、现金人民币7万元、四张“厝契”、五支轩尼诗XO洋酒（一支六斤装和四支三斤装）、三支汾酒、四支白瓶青稞王酒、一支红瓶青稞酒、一些壁画、电器设备一批被窃走，房子是装有监控录像的，但是监控录像设备都一起被盗走了。
7.被害人黄某3出具的《情况反映》，称他与胞弟黄某1共有位于海丰县梅陇镇云路村的一栋别墅，2016年10月21日下午该栋别墅被他人撬窗入室盗走财物，经他与黄某1清点，当天失窃财物有现金人民币7万元左右，6斤装轩尼诗XO洋酒一支，3斤装轩尼诗XO洋酒四支，国产白酒青稞王、老窖世家各四支，四张土地使用证、四张老厝契，三、四张借款借条及壁画约七幅。
8.被告人桃某甲供述，供认2016年10月21日13时多，他在海丰县梅陇镇三十米大道政府前的广场遇到同乡“阿某1”、“阿某2”，他们驾驶一辆银灰色的面包车，“阿某1”说要带他去逛逛，不久他被载到一个村庄，到了村庄后看�一栋别墅，他们三人就谋划决定进去看看有什么贵重的东西可以盗窃，三人先爬围墙进入别墅，然后用“阿某1”带来的螺丝批和铁夹撬开一楼窗户，从窗户爬进屋内，他看到酒架上有红酒，他翻了一下红酒，之后他又上了别墅二楼房间内翻柜子，他在别墅内走走看看约有10分钟，之后“阿某1”叫他到外面负责放哨，“阿某1”和“阿某2”继续在别墅内翻动财物，过了40分钟左右，“阿某1”和“阿某2”抬着一个保险箱和一些酒、一幅画出来，三人将这些东西搬上面包车后离开。之后，“阿某1”、“阿某2”问他有没有钱用，有没有欠别人的钱，他说欠“阿中”的钱，“阿某1”、“阿某2”就拿了2000元给“阿中”，该款相当于这次去偷东西的辛苦费，后来“阿某1”打电话给他，说偷来的东西在过边境时被扣押了。
二、偷越国境的事实
2015年4月至同�11月期间，被告人桃某甲先后两次从越南社会主义共和国非法进入中华人民共和国国境内。2015年10月17日和2016年1月2日，我国警察先后在广东省海丰县附城镇青年干渠路、海丰县鲘门镇新乡村老村附近抓获被告人桃某甲，对其收容审查后，先后于2015年12月4日、2016年4月19日，两次将被告人桃某甲遣送回越南社会主义共和国。2016年6月21日，被告人桃某甲又非法进入我国境内。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.海丰县公安局出入境管理大队出具的《非法进入中国境内人员自述表》，证实被告人桃某甲于2015年4月从越南国非法进入我国境内，同年10月17日在广东省海丰县附城镇青年干渠路被我国警察抓获；同年11月22日从越南国非法进入我国境内，2016年1月2日17时30分左右在广东省海丰县鲘门镇新乡村老村附近被我�警察抓获；同年6月21日从越南国非法进入我国境内，同年10月29日到海丰县公安局梅陇派出所投案。
2.海丰县公安局出具的《拘留审查/延长拘留审查决定书》[海公（2015）拘审决字（02060）号]、《遣送出境决定书》[海公（出）遣送决字（2015）09号]、《崇左市公安边防支队凭祥拘留所协助遣送出境外国人回执》[凭拘协遣字（2015）3154号]，证实被告人桃某甲(DaoVanThanh)因涉嫌非法入境，该局于2015年10月17日决定对其拘留审查30日；同年12月3日，该局决定将桃某甲遣送出境，次日其被崇左市公安边防支队凭祥拘留所协助执行遣返出境。
3.海丰县公安局出具的《拘留审查决定书》[海公出拘决字（2016）006号]、《解除拘留审查决定书》[海公（新）解拘审决字（2016）001号]、《遣送出境决定书》[海公（新）遣送决字（2016）001号]、《协助遣送非法入境外国人回�》[东拘协遣字（2016）156号]，证实2016年1月2日，该局民警在广东省海丰县鲘门镇新乡村老村附近查获涉嫌非法入境的越南籍人桃某甲(DaoVanThanh)，次日决定对桃某甲拘留审查30日；同年4月14日，该局决定将桃某甲遣送出境，同月19日桃某甲被防城港市公安局边防支队东兴拘留所协助执行遣返出境。
4.广东省公安厅向越南社会主义共和国驻广州总领事馆发的照会及得到的回复，证实DaoVanThanh桃某甲，男，1983年出生，家庭住址为XaThanhKhe,huyenThanhHa,tinhHaiDuong，经核实，其身份系越南国籍。
5.被告人桃某甲供述，供认他的名字叫桃某甲(DaoVanThanh)，1983年7月20日出生，京族，初中文化程度，户籍地址越南国海阳省清河县清溪社。2015年的春节前后，他在海丰县附城镇因非法入境被拘留审查30日后被遣送回原国籍越南国；2016年4、5月份在海丰县后门镇因非法入境�拘留审查30日后被遣送回越南国；同年6月21日，他从越南国偷渡进入中华人民共和国广西省，又于同月25日从广西省来到广东省海丰县梅陇镇。
以上各项证据，来源合法，能相互印证，可作为定案的根据予以确认。
公诉机关指控被告人桃某甲进入被害人黄某1的别墅内，窃走人民币7万元、六斤装轩尼诗XO洋酒一瓶（价值人民币4750元）、三斤装轩尼诗XO洋酒四瓶（价值共计人民币9200元）、青稞王白酒四瓶（价值人民币320元）、老窖世家白酒四瓶（价值人民币60元）、壁画等财物，属窃取公民财物“数额巨大”。经查，本案被窃走的财物有保险箱一个、一幅画及青稞王白酒四瓶、老窖世家白酒一瓶的事实，有被害人陈述与被告人供述、《扣押清单》相互印证，本院予以确认。公诉机关指控其他被盗的财物、现金，除被害人一方陈述外，没有其他证据予以印证、佐证，属孤证，本院不予认定，故指控被告人桃某甲盗窃数额达到“数额巨大”，本院不予支持。
公诉机关认为被告人桃某甲的盗窃行为构成自首及辩护人提出被告人桃某甲的盗窃行为具有自首情节的辩护意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[法释〔1998〕8号]规定：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。”据此，被告人桃某甲虽然自动到海丰县公安局梅陇派出所投案，但其在本院开庭审理时未能如实供述其盗窃的犯罪事实，其盗窃犯罪不属于自首，故公诉机关及辩护人认为被告人桃某甲的盗窃行为具有自首情节的意见，不能成立，本院不予支持。
被告人桃某甲辩解其没有参与盗窃。经查，被告人桃某甲�同案人“阿某1”、“阿某2”爬窗进入别墅内翻动财物，之后被告人桃某甲又在别墅外负责放哨，盗窃后又以抵债的方式分得2000元赃款，该事实有被告人桃某甲供述、被害人陈述及《手印鉴定书》等证据相互印证、佐证，被告人桃某甲参与盗窃的事实清楚，证据充分，足资认定。被告人桃某甲提出没有参与盗窃的辩解，据理不足，本院不予采纳。
辩护人提出被告人桃某甲是从犯的辩护意见。经查，被告人桃某甲在盗窃的共同犯罪中积极参与，在别墅外负责放哨属于分工不同，其行为不符合从犯的构成，辩护人该辩护意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人桃某甲无视国法，以非法占有为目的，伙同他人采用秘密方法入户盗窃，其行为已构成盗窃罪；又违反中华人民共和国国境管理法规，三次从越南社会主义共和国偷越进入我国国境，情节严重，其行为又构成偷越国境罪，应依法予以数罪并罚。被告人桃某甲在犯罪以后自动到案，如实供述其偷越国境的犯罪事实，对其犯偷越国境罪依法认定为自首，依法可以从轻处罚；其在本院开庭审理时未能如实供述其盗窃的犯罪事实，故其犯盗窃罪不认定为自首，鉴于其能自动投案，依法可以对其犯盗窃罪酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据被告人桃某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百二十二条，第三十五条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（二）项的规定，判决如下：
被告人桃某甲犯�窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，并处驱逐出境；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元,并处驱逐出境。总和刑期有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元，并处驱逐出境；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，并处驱逐出境（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月29日起至2018年1月28日止；罚金于判决生效之日起十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈 小 武
审判员 何世木盛
审判员 黄 伟 群
二〇一七年六月三十日
书记员 陈 俊 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三十五条对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握�本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同�，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百二十二条违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组织、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国(边)境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》
第五条偷越国（边）境，具有下列情形之一的，属于刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：（一）在境外实施损害国家利益的行为的；（二）偷越国（边）境三次以上的；（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；（四）因偷越国（边）境被行政处罚后一年内又偷越国（边）境的；（五）有其他严重情节的。