北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6426号
上诉人（原审被告、原告）：中兴通讯股份有限公司，住所地深圳市南山区高新技术产业园科技南路中兴通讯大厦。
法定代表人赵先明，董事长。
委托代理人左雪亮，女，1975年2月5日出生，中兴通讯股份有限公司法务，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审原告、被告）：施颖，女，1975年2月5日出生。
上诉人中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人施颖劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第40592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中兴公司上诉请求:1、无需继续与施颖履行劳动合同；2、无需支付施颖绩效奖金；3、无需支付施颖加班费。理由：施颖在职期间表现不佳，中兴公司系依法与其解除劳动合同；双方签订的《关于乙方薪酬福利与绩效考核的协议》，对2014年绩效奖金发放进行了约定，施颖的绩效考核未能满足领取条件；施颖未提交加班申请，且其作为高薪聘请的员工，实行弹性工作制，不存在加班的情形。
施颖辩称：施颖在职期间工作优异，不存在过失；中兴公司提交的证据皆是在不让施颖工作后发布，施颖不知情；关于考勤，并非如中兴公司所称弹性工作制。
施颖向一审法院起诉请求：1、撤销中兴通讯公司作出的解除劳动合同通知书，继续与施颖履行劳动合同;2、中兴通讯公司支付施颖2014年2月18日至2014年12月31日期间绩效奖金145000元及2015年1月1日至2015年5月31日期间绩效奖金104166元；3、中兴通讯公司支付施颖2014年2月18日至2015年5月31日期间平日延时加班费102977元；4、本案诉讼费用由中兴通讯公司承担。
中兴公司向一审法院起诉请求：1、确认中兴公司与施颖解除劳动合同行为合法有效；2、中心公司无需支付施颖2014年2月18日至2014年12月31日期间绩效奖金145000元；3、施颖承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年2月18日施颖入职中兴公司，先后担任零售部管理总监、渠道总监及零售部管理总经理。双方间签订了期限自2014年2月18日至2017年2月18日期间的劳动合同，试用期三个月，约定施颖执行标准工时制，试用期工资每月44000元，转正后每月（1）基本工资35200元;（2）浮动工资：基数为基本工资的25%，具体发放数额根据施颖当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于0。正常出勤的情况下，上下班交通补贴为1200元。
双方于施颖入职当日签订《关于施颖薪酬福利与绩效考核的协议》，约定“协议有效期自2014年2月18日至2015年2月18日，有效期满1个月内，双方协商并签订下一年度的协议。施颖的薪酬包由工资、绩效奖金、岗位津贴和福利组成，不可参与公司其他奖金的分配。在奖金系数为1.0和全勤的情况下，年度总现金收入=12个月工资+绩效奖金+12个月福利=44000元/月+250000/年+3960元/年+14400元/年，合计796360元。试用期3个月，试用期内工资为转正后工资的100%，转正后工资为44000元/月，浮动工资的规定同劳动合同一致。绩效奖金=协议绩效奖金基数×奖金系数×出勤系数。协议绩效奖金基数为250000元，即当奖金系数、出勤系数为1.0时，绩效奖金为250000元（出勤系数=当年转正后有效工作月数/12）。年终发放的绩效奖金须扣减年度过程中发放的各类奖金。奖金系数=个人绩效考核系数×单位组织绩效考核系数。第4.4条，个人绩效考核规则：由用人单位根据施颖年度KPI完成情况进行打分，具体目标以入职后双方共同协商并签字确认的附件为准。”本案庭审过程中，双方均确认未签订第4.4条中载明的附件。
中兴公司每年年初对员工上一年度的绩效奖金进行考核，中兴公司确认2015年度考核已经结束，因施颖已被辞退故未向其告知考核结果（C2）。施颖主张中兴公司应向其支付2014年2月18日至2015年5月31日期间的绩效奖金，其奖金系数与出勤系数均为1。施颖就其主张提举：1、电子邮件打印件。显示内容为《终端2014年下半年绩效考核SAC等级评定注意事项及说明》。显示内容为“终端目前正在进行业绩得分与行为态度初次考核，同时已有部分业务部门进行了SAC等级评价。通过对导出的考核结果进行初步分析，发现以下问题，具体表现为三个方面：1、S1、S2指标总体超标。2、岗位等级4级及以上员工S1、S2比例超标，尤其是S1的指标超出公司比例2倍，……3、考核等级A分为A1和A2,A1、A2公司建议比例为50%和20%，个别业务部分评价只有A1等级。……”2、人事在线系统截屏。显示2014年上半年与下半年的考核等级分别为A和A2；施颖2014年7月、8月、10月、11月、12月、2015年4月的考核等级分别为A2、A2、A3、S、S、A1。中兴公司认可电子邮件内容与人事在线系统截屏的真实性，并主张该项考核与绩效奖金的考评是两套不同的考核系统。施颖对此表示认可，但表示据此可看出其工作表现优异。
中兴公司则主张施颖在职期间均不享有绩效奖金，原因如下：1、2014年施颖考评得分为65分，依据《关于乙方薪酬福利与绩效考核的协议》的约定其不享有当年绩效奖金；2、自2014年10月起施颖不再负责原来的工作，此后不再享有绩效奖金；3、施颖2015年考评等级为C2，且双方未协商续签下一年度的协议，故施颖不享有当年绩效奖金。中兴公司提举以下证据：1、考核结果打印件。载明施颖的考核得分为65分。未显示施颖确认信息。2、电子邮件打印件。显示2014年10月13日柯小林向施颖发送电子邮件，主题为“答复：……施总您好，关于您14年度特殊薪酬协议事宜，请您知悉关注。……”，内容为“施总您好，请问之前跟您沟通确认的KPI考核指标明确了吧？谢谢！”。当日，施颖回复如下“目前我已经不负责零售管理部的工作，主要负责渠道布局和重点项目，因此现在可以提供一稿。但同时我听曹总说组织结构还会有变化，目前无法预测届时我的工作内容是否会有变化，请先参考附件吧，如果有变化再沟通”，附件为KPI考核表格，载明运营管理等六项指标的占比。中兴公司主张柯小林为中兴公司人事。施颖对考核结果打印件的真实性不予认可，对电子邮件打印件的真实性及柯小林的身份均予以认可，但表示其负责的工作内容随中兴公司的安排一直在变动，其负责的所有业务均有KPI绩效考核。
双方均确认《关于乙方薪酬福利与绩效考核的协议》到期后未再签订下一年度的协议。1、就未签的原因，施颖主张其多次向中兴公司反映续签问题，但中兴公司直至2015年5月方告知其不再续签，未告知原因；中兴公司则主张因施颖的绩效考核未达到约定标准，故协议到期后决定不再签订新的协议。2、就施颖是否享有下一年度的绩效奖金，施颖主张因中兴公司未与其续签协议，亦未与其协商变更薪资标准，故应按照原薪资约定继续执行；中兴公司则主张双方未协商亦未签订下一年度的协议，故施颖不享有下一年度的绩效奖金。
中兴公司每月10日通过银行转账向施颖支付上一自然月的工资，工资支付至2015年6月25日。依据中兴公司提举的、施颖认可真实性的工资表显示，施颖2014年5月至2015年6月期间每月工资44000元（标准工资35200元+浮动工资8800元）+交通补贴1200元，另有每月数额不等的劳保、伙食津贴、伙食费及奖金，其中奖金分布于五个月，数额合计5653元。此外，中兴公司于2014年12月10日向施颖通过银行转账形式发放5772.31元，中兴公司主张为预提奖金，施颖予以认可。上述两项奖金共计11425.31元，施颖表示依据双方协议约定，其同意从其年度绩效奖金中抵扣。中兴公司则主张其公司向施颖支付月度或项目奖金共计17000多元，但考虑到未提交充分证据及诉讼成本问题，若法院判决支付奖金，其公司仅主张抵扣上述11425.31元预提奖金，其余部分予以放弃。
中兴通讯公司通过时间管理系统（电子系统）对员工进行考勤。施颖主张其实行标准工时制，每周工作五天，每天规定工作时间为8:00至12:00，13:00至17:00，但其实际下班时间经常晚于规定时间，经常加班。中兴公司则主张双方劳动合同中虽约定执行标准工作制，但施颖作为高层管理人员其工作时间比较弹性，没有固定上下班时间，一天工作满7.5小时即可。施颖对此不予认可，并主张其存在270.44小时的平日延时加班情况，中兴公司未向其支付加班费，应按照每月44000元的工资基数主张加班费。施颖就此提举以下证据：1、时间管理系统截屏。其中“考勤管理-
考勤统计-
部门加班”项下显示：2014年2月20日至2015年4月23日期间施颖“OT时长”共计270.44小时（含休息日OT时长共计32.28小时），后附上述期间部分日期的“OT时长”明细，可见平日期间时长的计算方式为“结束时间-
开始时间”（开始时间为18:30或17:30；结束时间不同，但均晚于开始时间），其中较大部分日期的时长均不足1小时，注释处显示“此处所有员工OT时间均以实际刷卡时间统计”。施颖主张“OT”系英文单词“OVERTIME”的缩写，该系统显示其打卡时间并统计其加班时长。2、电子邮件打印件若干。显示内容为2014年10月20日至2015年3月16日期间的项目周会等会议通知若干，开会时间均为18:30或18:10。施颖主张均为中兴公司安排其下班后加班开会。经比对，证据2显示的大部分平日开会日期在证据1中有“OT时长”的体现，时长共计54.54小时，其他个别日期在证据1中并无“OT时长”的体现。
中兴公司认可时间管理系统截屏的真实性，但表示系统中显示的结束时间可通过两种方式进行操作：1、考勤打卡。2、登陆个人系统，点击即可打卡，在家中亦可操作。施颖对此不予认可，表示系统中显示的结束时间即为其考勤打卡时间，其登陆系统后只能看自己此前的打卡记录，无法执行中兴公司所述的第2种操作。中兴公司认可电子邮件打印件若干的真实性，但表示邮件内容只能代表通知开会的情况，无法证明会议是否实际进行及会议进行的时长。中兴公司另主张其公司实行加班审批制度，并提举以下证据：1、《考勤管理流程》。第9.1.2条载明“加班认定原则：确因公司工作需要，如紧急任务、突发事件，工作时间内无法完成相应工作任务，经部门安排，由员工本人或部门考勤管理员提交加班申请，四层及以上管理干部审批后的工作时间延长，计入加班时间；员工因个人原因自发延长工作时间的不计入加班时间”。第9.1.4条载明“通过远程网上刷卡虚报加班记录的情况属于违规违纪行为，按照代刷卡处罚规定进行处理，并退回虚报的加班费。”第13条载明“本办法自2014年1月17日起实施”。该证据未显示向施颖公示送达的情况。中兴公司主张已通过公司内部网站公示。2、施颖考勤情况统计。显示为打印件，显示施颖2014年2月至2015年6月期间各项加班时长均为0。未显示有施颖的确认签字。施颖对上述证据的真实性均不予认可，表示从未见过。
2015年6月16日中兴公司向施颖邮寄《解除劳动合同通知书》，以施颖“不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作”为由，提出于2015年6月26日与其解除劳动合同，施颖确认于2015年6月18日经物业代收处领取上述快递。中兴公司表示因施颖属于高级管理人员，公司并无适合其的岗位，故未对其进行调岗或培训。施颖主张中兴公司构成违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同。中兴公司就己方主张提举：《关于对陈栋等三人进行管理责任问责的处分决定》。显示“2014年3月至2015年1月期间，北京处终端促销员及督导工资报表制作错误，给公司造成经济损失，陈栋作为时任五层经理、温松樵作为2014年3月-11月时任零售管理部部长、施颖作为2014年11月至2015年1月时任零售管理部代理部长，未进行严格审批，未尽到应有的监督和管理职责，对此负有管理责任。……做出如下处分决定：给予陈栋、温松樵、施颖通报批评的问责处分。发布日期：2015年7月21日”。施颖对该证据的真实性不予认可，表示发布日期系在中兴公司将其辞退之后，其从未见过，亦不存在处分决定中载明的行为。
施颖以要求撤销中兴公司作出的《解除劳动合同通知书》、继续与其履行劳动合同，中兴公司支付其2014年2月18日至2015年5月31日绩效奖金、2014年2月18日至2015年5月31日超时加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出裁决如下：1、中兴公司与施颖继续履行双方于2014年2月18日签订的劳动合同；2、中兴公司支付施颖2014年2月18日至2014年12月31日期间绩效奖金145000元；3、驳回施颖的其他仲裁请求。施颖与中兴公司均不服部分裁决结果，施颖向法院提起诉讼，中兴公司向深圳市南山区人民法院提起诉讼，施颖起诉在先。深圳市南山区人民法院将后案移送，法院依法对两案进行合并审理。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、关于施颖薪酬福利与绩效考核的协议、电子邮件打印件、人事在线系统截屏、考核结果打印件、工资表、时间管理系统截屏、考勤管理流程、考勤情况统计、解除劳动合同通知书、京海劳人仲字[2015]第9162号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：关于劳动关系的解除一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中兴公司以施颖“不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作”为由提出解除劳动合同，但未能提举有效证据证明施颖存在不胜任工作的情形，亦表示未对施颖进行调岗或培训，故中兴公司提出与施颖解除劳动合同缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故对施颖要求撤销中兴公司对其作出的《解除劳动合同通知书》,双方继续履行劳动合同的请求，法院予以支持；对中兴公司要求确认与施颖解除劳动合同行为合法有效的请求，法院不予支持。
关于绩效奖金一节。争议焦点归纳并认定如下：第一、《关于施颖薪酬福利与绩效考核的协议》于2015年2月18日到期后，施颖的工资构成中是否还包括绩效奖金？双方于施颖入职当日签订的《关于施颖薪酬福利与绩效考核的协议》，究其内容性质系双方针对施颖的工资标准达成的约定。中兴公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未举证证明2015年2月18日协议到期后与施颖达成变更工资标准的一致意见，应自行承担相应法律后果。故法院对施颖所持的按协议约定工资标准继续执行的主张予以采纳，即其工资构成中仍包括绩效奖金项，标准以工资协议中的约定为准。第二、据以核算施颖绩效奖金的“奖金系数”应按何标准执行?工资协议中载明施颖绩效奖金的核算方式为：协议绩效奖金基数×奖金系数×出勤系数，其中，奖金系数=个人绩效考核系数×单位组织绩效考核系数，并于第4.4条载明个人绩效考核规则为“由用人单位根据施颖年度KPI完成情况进行打分，具体目标以入职后双方共同协商并签字确认的附件为准”，双方均确认入职后未订立关于具体目标的附件。现中兴公司主张2014年施颖考评得分为65分，2015年在职期间考评得分为C2，对应奖金系数均为0，但上述考评结果与施颖提举的、中兴公司认可真实性的另一考评体系的结果存在较大差异，且中兴公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未能就单方出具的考评结果具备客观性依据提举有效证据，应承担相应不利后果。故法院采纳施颖的主张，认定其2014年2月18日至2015年5月31日期间的奖金系数应为1。另依据协议约定“出勤系数=当年转正后有效工作月数/12”，经核算，施颖主张中兴公司支付其2014年2月18日至2014年12月31日期间绩效奖金145000元及2015年1月1日至2015年5月31日期间绩效奖金104166元均并无不当，法院予以支持。
关于加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，施颖主张其提举的电子考勤系统截屏中显示的“OT时长”系下班打卡时间与正常下班时间的时间差，中兴公司虽主张施颖亦可通过电脑操作点击下班时间，但与考勤系统中注释处显示的内容不符，亦未能就己方主张提举证据，故法院对中兴公司的该主张不予采纳，认定系统中显示的结束时间系施颖的下班打卡时间。进而，系统中显示的“OT”时长能否直接等同于施颖的加班时长？法院认为，仅凭考勤打卡记录无法证明施颖向中兴公司提供了加班劳动，施颖另提举的、中兴公司认可真实性的通知开会的电子邮件，可以反映中兴公司安排施颖进行加班，但施颖是否实际提供了加班劳动，应以上述电子邮件与电子考勤系统中相印证的数据为准。经比对与统计数据，法院认定2014年2月20日至2015年4月23日期间施颖存在平日延时加班54.54小时的情况，中兴公司应向施颖支付上述期间的平日延时加班费20687.59元。施颖主张中兴公司支付其余期间的平日延时加班费缺乏依据，法院对其该部分请求不予支持。
综上所述，法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、撤销中兴通讯股份有限公司向施颖作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同；二、中兴通讯股份有限公司于本判决生效之日起十日内向施颖支付二Ｏ一四年二月十八日至二Ｏ一四年十二月三十一日期间绩效奖金十四万五千元、二Ｏ一五年一月一日至二Ｏ一五年五月三十一日期间绩效奖金十万四千一百六十六元；三、中兴通讯股份有限公司于本判决生效之日起十日内向施颖支付二Ｏ一四年二月二十日至二Ｏ一五年四月二十三日期间平日延时加班费二万零六百八十七元五角九分；四、驳回施颖的其他诉讼请求；五、驳回中兴通讯股份有限公司的全部诉讼请求。
本院二审期间，中兴公司、施颖均未提交新证据。
本院经审理查明的事实，与一审查明的事实一致。
本院认为：中兴公司以施颖“不胜任工作，经培训或调岗后仍不胜任工作”为由提出解除劳动合同，依照法律规定，其作为负有管理责任的用人单位就解除是否合法负有举证责任。因中兴公司提交的证据不能充分证明施颖存在解除理由所对应的事实，且认可未对其培训或调岗，故其解除行为缺乏法律依据，属违法解除。现施颖要求继续履行劳动合同，本院认为，一审法院判决双方继续履行并无不当，对中兴公司上诉要求确认解除劳动合同行为合法有效不予支持。
关于绩效奖金。首先，双方对施颖应否获得2014年2月18日至2014年12月31日及2015年1月1日至2015年2月18日期间绩效奖金持不同意见。该期间为双方签订的《关于乙方薪酬福利与绩效考核的协议》约定的期限，中兴公司主张2014年施颖考评得分为65分、2015年在职期间考评得分为C2，对应奖金系数均为0，不能获得绩效奖金；而施颖提交的、中兴公司认可真实性的月度考核中显示施颖2014年4月、7月、8月、10月考核等级均为A，2014年11、12月考核等级均为S，S即表现优秀，符合协议约定获取绩效奖金的条件。在双方提交的证据存在较大差异的情况下，中兴公司作为用人单位应就其单方出具的考评结论具备客观性提交有效证据，现未能提交，应承担不利后果，一审判决中兴公司向施颖支付该期间绩效奖金并无不当，本院予以确认。其次，双方就2015年2月19日至2015年5月31日期间，施颖应否获得绩效奖金亦存在异议。《关于乙方薪酬福利与绩效考核的协议》中约定有效期满前一个月，双方协商并签订下一年度协议。施颖主张到期后曾多次向中兴公司反映续签一事，中兴公司直至2015年5月才告知不再续签，但未表明原因；中兴公司则主张因施颖的工作未达到约定标准而决定不再续签。对此本院认为，中兴公司作为负有管理责任的用人单位，应就协议到期后薪酬福利待遇与施颖达成一致提交相关证据，因未能举证，应承担相应不利后果，一审法院采信施颖所持按协议约定继续执行的主张并无不妥，本院予以确认，中兴公司应向施颖支付该期间绩效奖金。
关于加班工资。施颖提交的电子考勤系统截屏中显示的上下班打卡时间与其提交的、中兴公司认可真实性的通知开会的电子邮件可相互印证施颖存在加班的事实，中兴公司上诉主张施颖不存在加班事实，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由中兴通讯股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 姚 红
审判员 何 锐
二〇一六年十月二十七日
书记员 刘芳明