广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1293号
上诉人（原审原告）：湛江市博物馆，住所地湛江市赤坎区南方路**号。
法定代表人：钟莹，馆长。
委托诉讼代理人：龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡亚新，男，1960年4月24日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：叶桂港，湛江市霞山区公职律师事务所律师。
上诉人湛江市博物馆因与被上诉人蔡亚新劳动合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湛江市博物馆的委托诉讼代理人龙惠娟和被上诉人蔡亚新及其委托诉讼代理人叶桂港到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湛江市博物馆上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、改判湛江市博物馆解除其与蔡亚新签订的劳动合同合法有效，驳回蔡亚新提出继续履行劳动合同的请求；三、本案的一、二审案件受理费由蔡亚新承担。事实和理由：一、一审判决对本案证据证明的事实不作认定错误。1、一审判决对上诉人湛江市博物馆与被上诉人蔡亚新在劳动合同中的特别约定不作认定错误。2011年1月1日，蔡亚新入职湛江市博物馆工作，在公使署旧址担任保安员，双方在劳动合同中特别约定“在博物馆工作期间，服从领导，听从指挥，不违反博物馆各项规章制度、博物馆考勤制度和博物馆保安监控人员岗位责任制以及监控值班制度，违反一次批评、二次警告、三次作辞退处理，解除劳动合同”的条款。对此事实，有蔡亚新签字并经湛江市人力资源和社会保障局鉴证的《劳动合同书》予以证明；2、一审判决对湛江市博物馆依法制定的规章制度不作认定错误。为加强管理，确保文物安全，不出任何差错，湛江市博物馆针对性地制定了相关规章制度，包括岗位责任制和纪律细则。这些规章制度要求保安（值班）人员必须做到“认真执行国家颁布的博物馆安全保卫工作规定，服从馆长、主管保卫干部和班长的领导，自觉遵守馆内一切规章制度，依法履行工作职责，积极主动配合班长做好安全保卫工作；熟练使用各类消防器械和监控设备；认真清点展览厅内展品数量，检查展品是否完好，等下班交班人员签名确认后方可离开。认真填写值班记录；认真记录本馆工具使用，存放和参展展品进出情况，记录进馆参观人数等。对此事实，有蔡亚新签字确认的《重申广州湾法国公使署旧址保安纪律细则》、《公使署旧址管理部岗位细则》、《博物馆保安监控人员岗位责任制》等证据予以证明；3、一审判决对蔡亚新违反规章制度的事实不作认定错误。蔡亚新入职后，从2016年开始表现不佳，不严格遵守保安纪律细则和岗位细则，不认真做好交接班签名记录和展品进出记录，不服从班长指挥。2016年4月16日上午，蔡亚新不服从班长指挥，在工作期间与班长争吵，违反博物馆的规章制度，影响展馆正常开放。为此，湛江市博物馆对蔡亚新作出警告处分，并明确今后凡出现类似事件，一律作除名处理。蔡亚新收到处分决定后并不认真思过，继续违反规定：（1）2016年4月27日下午ＸＸ福送48幅油画进馆布展，蔡亚新违反规定不作登记，经班长提醒后仍拒绝作记录；（2）2016年9月发生3次不做好交接班签名记录违规事件；（3）2016年11月发生1次不做好交接班签名记录违规事件。对以上事实，有蔡亚新签字确认的《交接班记录》等证据予以证明。二、一审判决认定“原告未能提供有效证据证明被告蔡亚新存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可以解除劳动合同的法定情形。原告作为用人单位应承担举证不能的法律后果”与本案事实不符。湛江市博物馆在一审期间提供了7组证据，其中证据2、证据3、证据4均有蔡亚新的签字，这些证据有原件，亦经过蔡亚新质证，完全是真实有效的证据，但一审法院却不作认定。三、蔡亚新违反规章制度的事实清楚，湛江市博物馆依照双方在劳动合同中作出的对违反规章制度如何处罚的特别约定，解除其与蔡亚新的劳动合同于法有据。湛江市博物馆与蔡亚新在劳动合同中特别约定“在博物馆工作期间，服从领导，听从指挥，不违反博物馆各项规章制度、博物馆考勤制度和博物馆保安监控人员岗位责任制以及监控值班制度，违法一次批评、二次警告、三次作辞退处理，解除劳动合同”的条款，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，是合法有效条款。湛江市博物馆根据蔡亚新违反规章制度的事实，依据劳动合同的约定，解除其与蔡亚新的劳动合同没有违反法律规定。四、湛江市博物馆解除其与蔡亚新签订的劳动合同程序合法。2016年11月28日，湛江市博物馆领导检查公使署工作，查看值班记录，发现蔡亚新上述违规行为后，经班子集体研究决定根据劳动合同的约定辞退蔡亚新。2016年11月29日，公使署负责人将辞退决定口头通知蔡亚新，并通知蔡亚新12月底办理解除劳动合同手续。2016年12月26日，湛江市博物馆向蔡亚新送达《解除劳动合同证明书》，双方劳动合同于当日解除。湛江市博物馆解除其与蔡亚新签订的劳动合同程序合法。五、即使湛江市博物馆解除其与蔡亚新签订的劳动合同违法，一审判决双方继续履行劳动合同也是不当的。1、双方劳动合同已经无法继续履行，一审判决双方继续履行劳动合同与《劳动合同法》的立法目的相悖。从本案的情况来看，因蔡亚新的恣意妄为，湛江市博物馆与蔡亚新已难以修复双方已经破裂的信任关系，可以预见，如双方继续履行劳动合同，必定会造成更大的分歧和损害，这种结果完全与《劳动合同法》的立法目的相悖；2、双方劳动合同已无继续履行的必要，一审判决双方继续履行劳动合同与《劳动法》的立法目的相悖。蔡亚新在劳动关系存续期间有责任和义务保障湛江市博物馆的利益，促使湛江市博物馆的发展，而蔡亚新的违规行为减损了湛江市博物馆的利益，妨碍了湛江市博物馆的发展，蔡亚新的违规行为已经完全背离了双方订立劳动合同的初衷，已无继续履行的必要；3、双方的劳动合同事实上已经无法继续履行，一审判决双方继续履行劳动合同不仅难以达到定纷止争的效果，反而会引发二次乃至多次新的纠纷。湛江市博物馆是财政拨款的事业单位，公使署日常运转经费每年只有20万元，只能安排8名保安人员，超过就无法支付工资。蔡亚新离开后，湛江市博物馆已经招聘了新的保安员，现已有8名保安员，根本无法给蔡亚新安排工作岗位。一审判决无视公使署旧址系全国重点文物保护单位的特殊性，忽略由不信任的人保护文物可能产生的危险性，从而判决双方继续履行劳动合同显然是不当的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，实体处理错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持湛江市博物馆的诉讼请求。
蔡亚新辩称：一、蔡亚新与湛江市博物馆之间存在无固定期限劳动合同关系。蔡亚新于2011年1月1日进入湛江市博物馆工作，双方签订的合同期限是从2011年1月1日到2013年12月31日，劳动合同在2013年12月31日到期后，湛江市博物馆未再与蔡亚新签订劳动合同，但继续用工持续时间已超过一年，根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为蔡亚新与湛江市博物馆之间已订立了无固定期限劳动合同。二、湛江市博物馆单方解除劳动合同的做法事实不清，缺乏法律依据，程序不当，依法不能成立。湛江市博物馆虽有制定相关保安岗位纪律的文件，但此类文件并没有规定罚则，也没有证据证明蔡亚新存在严重违反单位规章制度的行为，故不能作为解除劳动合同的依据。湛江市博物馆称蔡亚新存在不服从班长指挥，与班长争吵，不做好交接班签名记录等行为，蔡亚新不予认可，湛江市博物馆提交的证据不足以证明上述事实的发生。综上所述，在劳动者要求继续履行劳动合同的前提下，双方应按照劳动合同约定的相关待遇继续履行合同。一审判决并无不当，应予维持。
湛江市博物馆向一审法院起诉请求：1、判决湛江市博物馆解除其与蔡亚新签订的劳动合同合法有效；2、本案受理费由蔡亚新承担。
一审法院认定事实：蔡亚新于2011年1月1日入职湛江市博物馆工作，担任湛江市博物馆霞山区公使署保安员岗位工作。双方于2011年1月1日签订劳动合同，合同期限由2011年1月1日起至2013年12月31日止。合同期限届满后，双方并未签订新的劳动合同，但蔡亚新继续在湛江市博物馆工作。2016年11月28日，湛江市博物馆领导班子研究决定对蔡亚新进行辞退处理（会议记录未载明辞退理由）。湛江市博物馆于2016年12月26日口头告知蔡亚新解除劳动关系，并向蔡亚新发放《解除劳动合同证明书》（其中载明用人单位按劳动合同法第39条解除，但未注明具体事由），并于当日停止了蔡亚新的工作。此后，蔡亚新作为仲裁申请人于2017年1月11日向湛江市劳动人事争议仲裁调解委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求湛江市博物馆继续履行与其签订的劳动合同。仲裁委于2017年2月24日以湛劳人仲案非终字﹝2017﹞30号仲裁裁决书作出如下裁决：被申请人须按2011年1月1日与申请人订立的劳动合同约定的条件继续履行劳动合同。湛江市博物馆不服上述裁决，于2017年3月16日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，蔡亚新于2011年1月1日入职湛江市博物馆工作。2011年1月1日，蔡亚新与湛江市博物馆签订劳动合同，期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。劳动合同期满后，蔡亚新仍在湛江市博物馆工作，之后湛江市博物馆超过一年不与蔡亚新订立书面劳动合同，视为双方已存在事实上的无固定期限劳动关系，应参照原劳动合同确定双方的权利义务。
关于湛江市博物馆解除劳动合同是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，湛江市博物馆未能提供有效证据证明蔡亚新存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可以解除劳动合同的法定情形。湛江市博物馆作为用人单位应承担举证不能的法律后果。仲裁委作出的裁定，认定事实清楚，合法有理，一审法院予以支持。在湛江市博物馆作为用人单位违法解除劳动合同的情况下，蔡亚新提出继续履行劳动合同的要求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应予支持。湛江市博物馆提出无法履行合同的理由不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第三款、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回湛江市博物馆的诉讼请求；二、湛江市博物馆须按2011年1月1日与蔡亚新订立的劳动合同约定的条件继续履行劳动合同。案件受理费5元，由湛江市博物馆负担。
本院二审期间，湛江市博物馆围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2011年1月1日，湛江市博物馆（甲方）与蔡亚新（乙方）签订劳动合同，约定湛江市博物馆安排蔡亚新在工人岗位从事值班工作，工作地点为湛江市博物馆霞山区公使署，实行不定时工作制。蔡亚新每月基本工资为710元，另加安全奖每月200元和岗位津贴每月100元，工作每满一年增加津贴20元，按月发放。合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。另双方在劳动合同中还约定：“有下列情形之一的，甲方可以解除合同：……（2）乙方严重违反甲方规章制度的”、“乙方必须遵守甲方制订的合同守则和奖罚制度；乙方必须遵守甲方的各项规章制度，违反一次批评，二次警告，三次作辞退处理、解除合同”、“在博物馆工作期间，服从领导，听从指挥，不违反博物馆各项规章制度、博物馆考勤制度和博物馆保安监控人员岗位责任制度以及监控值班制度，违反一次批评，二次警告，三次作辞退处理、解除合同”。双方签订劳动合同后，湛江市博物馆依约安排蔡亚新在霞山区公使署从事保安工作，负责使用各类消防和监控设备保护展馆和文物的安全，具体工作包括值班、指引观众安全进出和维持参观秩序、夜间巡逻、看监控、消防和监控设备的维护及设置等。上述劳动合同到期后，双方未再续签劳动合同，但湛江市博物馆仍安排蔡亚新在原岗位继续工作。2016年4月16日上午9时许，蔡亚新与保安班长温春生就工作问题在公使署内发生争执。湛江市博物馆于2016年4月18日作出《对广州湾法国公使署旧址管理部温春生、蔡亚新两人作出警告的通告》，以温春生、蔡亚新两人“因工作事情发生争执产生冲突，其两人行为违反湛江市博物馆管理制度条例，扰乱博物馆正常秩序，影响博物馆正常开放”为由，根据博物馆制度条例规定对温春生、蔡亚新两人作出警告一次处分，并表明“今后凡出现类似事件，一律作除名处理”。2016年12月26日，公使署旧址管理部主任叶巍口头通知蔡亚新劳动合同期限已满，不再续签，提出与蔡亚新解除劳动关系，并向蔡亚新送达《解除劳动合同证明书》，蔡亚新不予签收，湛江市博物馆遂于当日停止了蔡亚新的工作。
另查明，湛江市博物馆解除其与蔡亚新的劳动合同后，已招聘了新的保安员接替蔡亚新原来岗位的工作。
一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江市博物馆上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据湛江市博物馆的上诉理由及蔡亚新的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：湛江市博物馆解除其与蔡亚新的劳动合同是否合法；蔡亚新请求湛江市博物馆继续履行劳动合同是否应予支持。虽然湛江市博物馆与蔡亚新签订的劳动合同约定，如果蔡亚新严重违反湛江市博物馆的规章制度，湛江市博物馆可以解除劳动合同。同时还约定，如蔡亚新违反博物馆各项规章制度、博物馆考勤制度和博物馆保安监控人员岗位责任制度以及监控值班制度，违反一次批评，二次警告，三次作辞退处理，解除劳动合同。本案中，蔡亚新因工作问题与保安班长温春生在公使署内发生争执，后湛江市博物馆就该事件已对温春生、蔡亚新两人作出警告处分。在蔡亚新未再有违反博物馆有关规章制度的情况下，湛江市博物馆单方解除其与蔡亚新的劳动合同，显属违法，应当承担相应的法律责任。因湛江市博物馆对蔡亚新原来的岗位已安排了其他人接替，湛江市博物馆亦表明已无法给蔡亚新安排工作岗位，故双方的劳动合同已经不能继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，本院对蔡亚新要求继续履行劳动合同的主张不予支持。对于湛江市博物馆违法解除劳动合同应该承担的赔偿金，因蔡亚新未在本案中提起相关诉求，蔡亚新可另遁法律途径解决。
综上所述，湛江市博物馆的上诉请求部分成立，对该合法合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初403号民事判决第一项；
二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初403号民事判决第二项；
三、驳回蔡亚新要求湛江市博物馆继续履行与其签订的劳动合同的请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，均由湛江市博物馆负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 钟斯宁
二〇一七年九月二十九日
书记员 劳 迪
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。