安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第00741号
上诉人（原审被告）：施必宝（又名施晓宝），男，1976年6月28日出生，汉族，农民。
委托代理人：王维所，安徽剑戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪涛，男，1963年9月6日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：杨爱国，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人施必宝因承揽合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民一初字第00733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汪涛原审诉称：其因经营需要，租赁了安徽省庐江县庐城镇众发名城32、33号住宅楼楼下编号为18号、19号临街门面房。2012年8月30日，其就所租赁的两间门面房装修事宜与施必宝签订了《装修工程承包合同》，合同对装修范围、内容、期限、材料供应、价款、付款方式、质量要求、违约责任等事项进行了相应的约定。合同生效后，其已按合同的约定履行了相应的义务，然施必宝借故拖延履行合同义务，致使门面房装修工程至今未完成。现请求解除其与施必宝签订的《装修工程承包合同》，并由施必宝向其支付违约金10万元、经济损失9万元（计算至2013年2月1日，其后经济损失计算至实际给付之日），案件诉讼费由施必宝承担。
施必宝原审辩称：其与汪涛在《装修工程承包合同》中约定的工程项目包括瓦工、木工、油漆工和水电工工程。然《装修工程承包合同》生效后，汪涛与其协商，将门面房装修工程中的瓦工工程部分划拨出去，由汪涛另行组织人员施工。其所承包的工程项目（木工、油漆工和水电工工程）现已基本完成。汪涛的合同目的已基本实现，故汪涛要求解除与其签订的《装修工程承包合同》，不符合法律规定。装修工程工期延误是事实，但延误结果均是由于汪涛自身的原因造成的，即：一、应先完成的瓦工部分没有完成，导致后续的木工、油漆工和水电工工程无法按期完成；二、汪涛未按合同约定，履行材料的及时供应义务，致使相关的工程无法展开、完成，例如汪涛未及时供应灯具等，致使广告牌的吊顶工程至今无法完成；三、在具体施工过程中，汪涛经常对施工的内容临时进行修改，致使其多次作无谓的返工，增加了劳动量。综上，汪涛的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
安徽省庐江县人民法院经审理查明：汪涛因经营需要，租赁了安徽省庐江县庐城镇众发名城32、33号住宅楼临文昌路编号为18号、19号门面房。2012年8月30日，汪涛就所租赁的两间门面房装修事宜与施必宝签订《装修工程承包合同》。合同约定承包范围为木工、瓦工、油漆工、电焊工和水电工；内容为按汪涛提供图纸及参照彩色效果图施工，自开工起到样品上展架及垃圾清理，一步到位止；一、工程施工期限自2012年9月1日至2012年10月25日止，共55天，在规定施工期限的基础上可预留5天，汪涛不追究责任，全部施工完毕为结束；二、装修材料由汪涛供应，按包工不包料的方式承包给施必宝进行施工；三、承包总价格为7万元；四、付款方式为：2012年10月1日，施必宝必须保证完成工程任务一半以上，汪涛预付1万元，2012年11月1日待施必宝全部施工完毕后，甲方再支付52000元给施必宝，保证金8000元于2013年2月1日一次性付清；五、施必宝必须严格按汪涛提供的厂方设计图纸及彩色效果图施工，正负误差≦5㎜以内，如果出现误差，由施必宝负责返工并承担双倍的经济损失；六、施必宝必须按时完工，如果因施必宝原因延误工期，施必宝必须按每延误一天赔偿汪涛1000元人民币计算；经双方协商，施必宝必须保证汪涛于2012年10月8日前进驻二层办公室以及一层门面的正常营业；七、施必宝必须保证按汪涛提供图纸及彩色效果图所制定的布局、规格、尺寸、颜色进行施工，如果汪涛有其他的小变动及修改部分，由双方协商后经汪涛签字、认可才能生效；八、汪涛所购建材进入工地后，由施必宝负责看管，出现丢失，由施必宝按价十倍赔偿；……第十一条、施必宝必须保证按图施工、保质、保量、按期，全部完工；汪涛必须保证按约支付施必宝工程款；否则违约。合同还对汪涛责任和施必宝责任作了相应的约定。合同还约定，合同生效后，汪涛、施必宝必须全面履行各自的权利和义务，不得单方面任意变更和终止、以及上述第四条、第七条、第十一条所约定的违约责任，若违约，由此造成的经济损失按10万元计算，由违约方承担；第五条、第六条、第八条按原约定的违约责任执行。在本合同执行中，若施必宝单方退出，汪涛不承担施必宝已经付出的劳动量及工资。合同由双方签字并生效。同时，双方还对图纸以外的施工区域签定了合同附件。合同经双方签字生效后，鉴于种种原因，汪涛、施必宝协商一致，将合同中约定的瓦工工程部分划拨出来，由汪涛另行发包给姚德年施工；施工费16000元，由汪涛从施必宝的承包费70000元中扣减，支付给姚德年。汪涛分别于2012年9月29日、10月23日向施必宝支付承包费10000元、2000元。在施工过程中，汪涛与施必宝就瓦工工程与木工、油漆工、水电工工程的施工先后顺序问题（即哪个工程先行施工的问题）、施工进度问题、返工问题、汪涛的材料供应问题、支付承包费问题产生矛盾，至汪涛起诉时（2013年2月5日），施必宝承包的相关装修工程仍未完全结束。同时，姚德年的瓦工施工部分至2013年3月8日本院工作人员进行现场勘验时也未完全结束。2012年12月29日，施必宝率油漆工、水电工到装修的门面房找汪涛催讨装修费（承包费），遭到汪涛拒绝，双方产生纠纷，施必宝被汪涛拳击头部后报警；庐江县公安局庐城派出所随即出警将相关人员带到派出所进行询问。而此前、此后，双方已就前述问题多次冲突，并报警处置。
诉讼期间，受诉法院曾数次要求汪涛就施必宝承包的装修工程的工程量与其进行决算，汪涛均予以拒绝。同时，鉴于汪涛的诉讼请求所依赖的事实基础是施工工期延误的客观存在，而导致该客观存在的主要原因则是双方对相关工程的施工先后顺序的各执己见；对于该装修项目在施工过程中，瓦工与木工、油漆工和水电工的施工先后顺序如何，是否可以交叉进行等专业问题，经汪涛申请，受诉法院合议庭遂于2013年3月27日移送至受诉法院立案庭对外委托鉴定。其后，因自认为上述专业问题无需进行司法鉴定，汪涛又于2013年4月10日撤回了对该事项的鉴定申请。尽管受诉法院多次做协调工作，鉴于双方的上述矛盾无法解决，施必宝至今仍然坚持不让汪涛另觅他人将其租赁的门面房装修结束。2011年5月，就庐江县庐城镇众发名城32、33号住宅楼临文昌路编号为18号、19号门面房租赁事宜，汪涛与荣光权分别签订了两份《租赁协议书》，约定该18号、19号门面房由汪涛使用三年（2011年5月18日至2014年5月17日），租赁费分别为50033元∕年、42527元∕年，协议书还对其他事项进行了约定。协议书由双方签字生效。2012年5月17日，汪涛支付了2012年5月17日至2013年5月18日的门面房租赁费92560元。2012年11月9日，汪涛还向安徽省泽徽物业管理有限公司庐江分公司同时支付了两门面房的物业管理费2622元、2242元（均系2012年5月18日至2013年5月18日的物业管理费）。另，2012年2月1日，汪涛与庐江县平峰塑钢厂代理人李永彪签订了一份《房屋租赁合同》，约定汪涛租赁庐江县平峰塑钢厂厂房一幢（东头，面积为618平方米）作为瓷砖仓库；租赁期间3年，即2012年2月1日至2015年2月1日；租赁费55000元∕年；合同对其他事项也进行了约定。按该合同的约定，当日汪涛向李永彪支付了租赁费55000元。
安徽省庐江县人民法院经审理后认为：尽管汪涛与施必宝所签订的《装修工程承包合同》及合同附件，对双方的权利、义务设定不平衡，施必宝相对的义务较多而权利较少，系显失公平的合同；但其系在双方自愿的情况下签订的，并且不违反国家法律禁止性规定，故在其被依法被撤销或变更之前，应认定其合法、有效（施必宝未行使撤销或变更的诉讼权利）。据此，双方均应按合同约定的内容履行各自的义务。本案，施必宝承揽的门面房装修工程中的木工、油漆工、水电工施工工程并未在合同约定的期限结束，且至今仍未完全结束是客观事实。从已查明的证据来看，施工工程未完全结束的原因不能归咎于施必宝一方，施必宝、汪涛均存在违约行为，施必宝的违约行为表现在其未严格、全面的按合同约定履行义务、同时未尽到承包人必要、合理的提示义务，而汪涛作为合同的另一方，应为施必宝的施工提供必要的施工材料和创造必要的施工条件及履行相应的延伸义务；门面房装修工程未完成的直接原因正是双方共同的违约行为所导致。由此给汪涛造成相应的损失，汪涛、施必宝依法均应承担相应的法律责任和后果。衡平双方的违约行为在装修工程延误后果中的作用大小，确定双方负同等违约责任为宜。鉴于汪涛对其因装修工程延误导致实际经济损失未提出司法鉴定，而其损失是客观存在并且损失较大，故对汪涛要求施必宝赔偿经济损失的诉请，予以支持，赔偿的标准按双方合同中约定的1000元／天的标准自装修工程的工程量大小鉴定确定起始日（2013年6月18日）计付至受诉法院审判委员会评议讨论决定之日（2013年8月21日止）；对汪涛同时要求施必宝按合同约定支付违约金的诉请，因其已经要求施必宝赔偿损失，故该请求不符合法律规定，不予支持。尽管施必宝未对其已完成的装修工程价值（已按依法鉴定、固定）要求汪涛支付并提出反诉，根据公平原则及减少当事人诉累，宜在施必宝赔偿汪涛的经济损失中予以扣减。同时，鉴于双方结怨深、矛盾大，双方再按续完成后期的装修工程已无实现可能，故对汪涛要求解除与施必宝的《装修工程承包合同》及（含合同附件）的诉请，予以支持。案经受诉法院审判委员会讨论决定，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条第一款的规定，拟判决：一、解除汪涛与施必宝于2012年8月30日签订的《装修工程承包合同》（含合同附件）；二、汪涛因其门面房装修工程延误所造成的经济损失按合同约定的1000元／天标准自2013年6月18日计算至2013年8月21日共64天，计64000元，由汪涛与施必宝各承担50%，即各承担32000元；该32000元经济损失由施必宝于本判决生效后十日内付清。施必宝的门面房装修工程价值30643.50元{58643.50元-16000元（瓦工部分价值）-12000元（汪涛已支付的部分价值）}从上述赔偿款中扣除。
上诉人施必宝上诉称：一、原判认定事实错误。按照装修工程施工惯例，瓦工施工部分是整个装修工程的基础和前提，其他工种施工与瓦工进度密切相关，甚至有些部分的装修，必须等瓦工工程结束才能进行。由于瓦工施工是由汪涛另行安排的，因瓦工施工进度一直迟缓，期间还不断的返工，因此，其无法按照自己的进度施工，这是导致无法在规定的时间内完成工程量的主要原因之一。同时，按照合同约定，装修材料由汪涛供应，由于材料供应不及时，经常窝工、停工。此外，汪涛在施工过程中，经常提出合同约定之外要求，工程量无谓增加。因此，导致涉案工程未按期完工的过错完全在于汪涛；二、涉案装修合同系无效合同。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定及建设部《建筑装饰装修管理规定》第十一条的规定，凡是从事建筑装饰装修的企业，必须经建设行政主管部门进行资格审查，并取得资质证书后，方可在资质证书规定的范围内从事承包工程。汪涛明知其是个人，不具备相应的资质，却将装修工程发包给其施工。根据相关司法解释，双方所签的装修合同系无效合同，当然就不存在违约行为及违约责任的问题；三、原判按1000元／日的标准，判令其向汪涛支付赔偿款，显失公平。虽然合同无效，但其一直按照合同约定履行合同，付出劳务，且合同约定工程款仅为70000元。而原判却认定其违约，按照1000元／日的标准支付赔偿款，等于其给汪涛白干活。此外，根据本案案情来看，合同约定1000元／日的赔偿明显过高。最后，原判确定赔偿款计算的起始时间没有依据。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回汪涛的诉讼请求。
被上诉人汪涛辩称：原判正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判查明的事实清楚，应予确认。
本院认为：汪涛与施必宝所签的《装修工程承包合同》，是双方的真实意思表示，不违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，合同合法有效。合同签订后，双方经协商一致，施必宝同意汪涛将承包合同中的瓦工工程，由汪涛另行组织人员施工。由于双方在涉案工程施工过程中均未按合同约定履行各自的义务，又缺乏必要的相互配合，导致涉案工程至今未能完工，均存在违约行为。根据合同约定施工期限自2012年9月1日至2012年10月25日止，共55天，在规定施工期限的基础上可预留5天。那么，施必宝应当于2012年10月30日交付涉案工程，但至今也未完工，也没有将涉案的装修房屋交还给汪涛，从而造成损失的扩大，施必宝理应承担相应的责任。原判在查明本案全案事实的基础上，结合双方的违约情况，确定双方负同等违约责任，并无不妥。虽然原判按合同约定的1000元／日标准自2013年6月18日至2013年8月21日计算损失数额并无法律依据，但结合逾期完工的天数和实际造成的租金等实际损失，原审确定的施必宝分担的损失金额并不明显过高，故不做调整。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人施必宝的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4100元，由上诉人施必宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 项 红
审判员 欧 健
审判员 吕爱来
二〇一四年三月三十一日
书记员 朱 敏