浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1105号
上诉人（原审被告）绍兴中海建设工程有限公司。
法定代表人阮国灿。
委托代理人（特别授权代理）李王夫。
被上诉人（原审原告）浙江司威克科技有限公司。
法定代表人张民力。
委托代理人（特别授权代理）章明清。
上诉人绍兴中海建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越�初字第1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月26日立案受理后依法组成合议庭，于2010年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人绍兴中海建设工程有限公司之委托代理人李王夫、被上诉人浙江司威克科技有限公司之委托代理人章明清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年2月28日，原、被告签订建设工程施工合同1份，合同约定由被告承建原告位于绍兴市城东生态园区的原告1号厂房。该厂房系四层框架结构，建筑面积为5100平方米，从2007年3月1日开工至2007年8月6日竣工。2007年3月1日，双方又签订补充合同1份，约定工程二期、土建、安装工程工期为155天，1号楼从2007年3月1日开始至2007年8月5日，包含竣工验收合格，其中打桩工程乙方（被告）不再提取配套费；该工程为一次性定价，土建、安装工程每平方米造价为455元，造价为约230万元，面积按实计算（1号楼）；若工期延期，则被告每延期一天承担违约金5000元，延期15天后，被告无条件退出工地；工程款支付方式如下：工程竣工验收合格支付130万元，资料经档案馆认可半年后付总工程款的75%，一年付10%，半年后再付10%，余款5%保修金五年付清，按每年1%付；合同还约定了双方其他的权利、义务。合同签订后，被告没有按合同约定时间完成工程，直至2008年1月18日才通过中间结构验收。2008年8月，原告实际使用了涉案工程。但被告至今未向原告交付工程资料，造成工程无法竣工验收。原告遂向该院起诉。
以上事实，由原告提供的建设工程施工合同1份、厂房工程合同、补充合同各1份、被告出具的承诺书4份、工程量计算单1份、监理日记1组、借款保证合同复印件、收据各1份、被告提供的建设工程施工合同1份、厂房工程合同1份、2007年3月1日承诺书1份、设计图纸1份、签到单复印件1份及双方当事人在诉讼中的陈述等证据所证实。
原审判决认为：原告司威克公司与被告中海公司于2007年2月28日签订的建设工程施工合同及2007年3月1日签订的厂房工程合同及补充合同均系双方当事人的真实意思表示，但厂房工程合同及补充合同签订在施工合同之后，且结合其他证据可以看出，双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准。被告虽已为原告中海公司完成了工程，但工程未按合同约定期限完工，且至今未向原告交付相应的工程资料，导致工程至今无法验收，已违反了合同约定。故原告要求被告交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料并支付违约金的请求理由成立，该院予以支持。根据合同约定，在被告交付的工程资料被档案馆认可之前，原告只需支付130万元工程款。即使按照被告自认，原告支付的工程款也已超过130万元，被告现要求原告支付其余工程款的反诉请求理由不足，该院不予支持。被告辩称工程逾期完工系原告造成的意见证据不足，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十一条之规定，判决：一、被告绍兴中海建设工程有限公司应于本判决生效后三十日内向原告浙江司威克科技有限公司交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料，并向原告浙江司威克科技有限公司支付39万元违约金；二、驳回反诉原告绍兴中海建设工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�件受理费减半收取3575元，由被告绍兴中海建设工程有限公司负担，反诉费减半收取8193元，由反诉原告绍兴中海建设工程有限公司负担，上述费用在本判决生效之日起三十日内结清。
上诉人绍兴中海建设工程有限公司上诉称：一、原审判决认为：“双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准”，系认定事实错误。本案应以备案合同所约定的合同价款作为确定涉案工程合同价款的依据。二、原审判决认定上诉人违反合同约定，并判令上诉人交付竣工验收所需的中间结构验收前的全部工程资料及承担违约金39万错误。被上诉人未能按约支付工程款的事实清楚，其违约在先，应依法承担由此造成的违约责任。关于工期延误的问题，因被上诉人未能及时办理施工许可证�导致无法按时开工，同时工期延误的另一原因是被上诉人未能按约支付工程进度款。关于违约金39万元，被上诉人主张违约金无依据，且即使主张，上诉人也认为违约金明显偏高，应依法予以调整减少。三、上诉人的诉讼请求具有充分的事实与法律依据。原审判决未能支持上诉人的反诉请求，系错误。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人浙江司威克科技有限公司答辩称：关于本案违约的问题。上诉人认为不存在违约行为不需要承担违约责任违背事实。本案双方当事人均承认中间结构的竣工时间是2008年1月18日，这个中间结构占总结构是59.22%。无论是2007年2月28日双方签订建设工程施工合同，还是2007年3月1日签订的厂房合同或补充合同，1号楼的竣工日期是2009年8月5日，从这个时间看双方是否违反约定。上�人称施工许可证的办理是在2007年5月8日，暂不说这是复印件、5月8日是否可以作为本案认定的时间，即使按照这个时间到同年8月，工期还是155天吗且按此计算是到2007年10月13日，但中间结构的验收时间在2008年1月18日，同样违约。上诉人进场的时间是在2006年12月31日，被上诉人向绍兴县生态管委会所办理手续是在2007年2月，可是上诉人到了2008年1月18日根本谈不上竣工验收。所以本案中上诉人违约的事实清楚，应当承担违约责任。厂房合同双方作了补充约定，每天5000元的违约金。被上诉人根本不是要向上诉人主张多少违约金，只要上诉人记住这个教训。且被上诉人所主张的违约金数额已经很少了。关于工程款的问题。就算按3500736元计算，到竣工验收上诉人才可以拿75%即2625562元。但是上诉人并没做完竣工验收的工程，只是做了59.22%，即1615767.89元。而上诉人实际拿的工�款是1799878.13元。再次被上诉人并不认可3500736元的工程款。施工合同、厂房合同都是双方签订的合同，且事实、内容一致。工程价款的变更是按照施工合同第30条另行约定，签订了2007年3月1日的厂房合同或补充合同。所以2007年3月1的厂房合同是2007年2月28日签订的合同中的补充合同的一部分。不仅仅是变更工程款也增补了一些条款。上诉人多次承诺足以证明对厂房合同及补充协议双方都是在实际履行，也没有提出任何异议。补充合同与厂房合同都是双方真实意思表示。司法解释第21条意思是清楚的，只是指中标的双方签订的合同。本案不是招投标的案件，中标有一个要约邀请的问题。本案不是一个招投标备案的合同，即使是招投标的合同也是允许补充的。所以上诉状所称的法律问题是不存在的问题。中间结构验收之前是上诉人承包的合同。中间结构验收之后也是上诉�承包的合同。只是中间结构验收之前是上诉人另一个挂靠伙伴进行的。但因工期延误太多，所以后又由姚忠德承建。中间结构验收之后的这部分资料已经全部交付准备竣工验收，而中间结构验收之前的这部分没有交付。上诉人主张延误付款的事实不存在。上诉人违约、又不交付竣工验收资料致使工程不能竣工验收给被上诉人带来的损失重大，原审法院就是依据该事实作出判决。综上，原审法院判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人绍兴中海建设工程有限公司在二审中提交了如下证据：证据1：施工许可证（复印件上又加盖了出具许可证的单位的印章），证明本案的开工日期应当从领取许可证之后的时间计算；证据2、被上诉人出具给上诉人的公函，证明被上诉人以建绿化带为名要求上诉人拆除临时设施；证据3、被上诉人与姚忠德签订的协议与补充协议书各一�，证明被上诉人违反合同在未与上诉人解除施工合同或确定上诉人做多少工程量的情况下，将上诉人未完成的小部分工程发包给姚忠德的事实。
被上诉人浙江司威克科技有限公司质证认为上述证据与本案没有关系，也不是新证据。
本院经审查后认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，上诉人绍兴中海建设工程有限公司提供的上述证据均不属于二审中的新的证据，故依法均不予认定。
被上诉人在二审中没有提交新的证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、讼争工程的合同价款如何确定；二、上诉人是否应交付竣工验收所需的中间结构的资料及承担相应的违约金，具体审查：被上诉人是否存在未按约支付工程款的事实，工期延误的责任在哪方，被上诉人主张的�约金39万元是否应予以支持、是否应予以调整；三、原审法院对上诉人的反诉请求未予以支持是否正确。
关于第一个争议焦点，本案讼争工程并非法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，原审法院认为“厂房工程合同及补充合同签订在施工合同之后，且结合其他证据可以看出，双方实际履行的系厂房工程合同及补充合同，故应视为双方协商一致对第一份合同进行了变更，前后三份合同不一致处应以3月1日签订的两份合同为准”，并无不当。故讼争工程的合同价款应依厂房工程合同及补充合同为依据进行确定。
关于第二个争议焦点，根据厂房工程合同约定，在上诉人交付的工程资料被档案馆认可之前，被上诉人只需支付130万元工程款。而本案被上诉人支付的工程款也已超过130万元，故本案并不存在被上诉人未按约支付工程款之情形。至于工期延误问题，上诉人未能提供有力证据证明工期延误是被上诉人所造成，其所主张的具体开工日期依据亦不充分，且不能对抗厂房工程合同中对工期（具体天数为155天）所作的相关约定，故原审法院认定上诉人未按合同约定期限完工应承担违约责任并无不当。根据本案实际，结合双方当事人在厂房工程合同中“每延期一天罚5000元人民币”之约定，被上诉人主张39万元的违约金于法有据，且数额较为合理，原审法院予以支持应属正确。
关于第三个争议焦点，如前所述，根据被上诉人的付款情况及双方的约定，上诉人要求被上诉人支付其余工程款的诉讼请求于法无据，不应予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果得当。上诉人的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费15343元，由上诉人绍兴中海建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年九月二十六日
书记员 赵剑英