四川省江油市人民法院民 事 判 决 书（2016）川0781民初2178号原告（反诉被告）：北京华利嘉环境工程技术有限公司，地址:北京市大兴区榆垡镇工业区榆昌路10号。法定代表人：张志刚，执行董事兼经理。委托代理人：张超，北京港融律师事务所律师。被告（反诉原告）：攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，地址：四川省江油市江东路。法定代表人：江宾，总经理。委托代理人：郭强，该公司员工。委托代理人：尤江，该公司员工。原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称华利嘉公司）诉被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称攀长钢公司）建设工程施工合同一案，本院受理后由审判员曹蓉适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）华利嘉公司诉称：2011年2月13日，原告同被告签订了建设工程施工合同，约定由原告承包被告的灾后重建项目——水循环及综合给水站工程项目的建安和设备部分。合同签订后，原告按合同约定履行了自己的义务，但被告在原告开工后不断进行设计变更，直接导致土建工程量大大增加，致使该工程发生了纠纷，造成工程停工，至今未能开工。同时，被告内部审核有意向取消该项目，工程将不再继续施工。但工程并没有约定和法定解除施工合同的事由发生。原告就要求恢复施工一事已经多次同被告进行沟通协商，被告始终予以拒绝，工程久拖不能竣工，给原告造成了巨大的经济损失。综上所述，被告的行为侵犯了原告的合法权益，给原告造成了巨大的损失。双方合同约定因履行合同发生的争议，任何一方可向合同签订地的人民法院起诉，因本合同的签订地为四川省江油市，故原告诉至贵院请求支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院判决被告继续履行双方签订的建设工程施工合同；2、诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）攀长钢公司辩称：华利嘉公司应当承担全部违约责任。华利嘉公司违反《施工总承包合同》约定，将全部土建工程转、分包给第三人江油第三建筑工程有限责任公司（简称三建司）进行施工，合同明确约定不得转包、分包，华利嘉公司违反合同约定义务，同时违反法律禁止性条款属于严重违约。合同明确约定承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同，现解除条件成就应该解除。通过绵阳市中级人民法院的判决、四川省高级人民法院的判决，足以认定华利嘉公司将工程转包、分包给第三人三建司施工，违反双方合同约定的转包、分包条款属于实质性严重违约。合同约定工期6个月，时至今日近6年工程还未完工，超期给攀长钢公司造成严重经济损失，另外，因该项目属于“5.12”灾后重建国拨资金项目，给国资委对该工程的国家审计带来严重负面影响。华利嘉公司无论从约定还是法定情形均构成严重违约。综上所述，鉴于华利嘉公司违反法律禁止性规定及合同约定将工程转包给第三人三建司施工，华利嘉又与第三人三建司发生争议，将涉案工程停止施工，严重影响攀长钢公司工程的施工进度。加之该工程系国家灾后重建工程且与其他灾后重建系配套工程，严重影响攀长钢的灾后重建。攀长钢多次要求华利嘉公司尽快完成工程交付使用，但从华利嘉公司与三建司发生争执后直接将涉案工程单方面停止施工，攀长钢迫于无奈，将涉案工程基本完成的部分工程进行补充修缮后投入使用。故华利嘉公司单方违约行为已使攀长钢完全不能达到合同的目的，华利嘉公司应当承担违约责任。应当驳回华利嘉公司的诉讼请求。被告（反诉原告）攀长钢公司反诉称：华利嘉公司起诉状所述与事实不符。2011年2月13日，双方就攀长钢灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程签订了施工总承包合同。合同约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。合同的解除明确约定：承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义转包他人，发包人有权解除合同。然而华利嘉公司将其承包的工程转包给江油第三建筑工程有限责任公司施工。华利嘉公司不仅违反国家法律禁止转包规定，而且违反双方签订的施工合同。另外，因华利嘉公司的原因，涉案工程拖期严重，原来约定的6个月工期现已拖期至今，给攀长钢国拨资金项目的建设带来了重大损失，且案外人江油第三建筑工程有限责任公司将攀长钢及华利嘉公司列为另案的共同被告，就涉案工程纠纷亦提出了相关诉求，亦给攀长钢造成了不良社会影响。综上所述，华利嘉公司起诉状所述与事实不符，法院不应支持其全部诉讼请求；华利嘉公司违法转包应承担违约责任。请求法院支持反诉人的反诉请求，以维护攀长钢利益。反诉请求：1、判令解除双方2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程总承包合同》，按合同约定的结算条款进行结算（金额待与反诉人已付工程款品跌后补差）；2、判令华利嘉公司支付违约金810.68万元或赔偿损失（待核算清楚）；3、判令华利嘉公司承担全部诉讼费用。原告（反诉被告）华利嘉公司反诉辩称：工程至今未能完工，系攀长钢的责任，应由攀长钢承担过错责任：1、被告从开工至今一直未给予原告适宜施工的外部环境。2、被告未能按时交付施工图纸，致使原告无法施工。3、被告随意变更图纸、招标文件工程量及相关设备参数，使得原告工期延长，原合同价款增加。3、被告未按合同约定向原告支付工程款，构成违约。依据双方签订的《施工总承包合同》第40页第44.4条因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，承包人可以主张解除合同，由发包人赔偿损失。综上，请求法院在查明事实的基础上，支持华利嘉公司的全部损失请求，驳回攀长钢公司的反诉请求。本案经本院审理查明如下事实：2010年12月，华利嘉公司中标了攀长钢公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站建设工程，2011年2月13日，华利嘉公司与攀长钢公司签订了《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），合同约定：华利嘉公司承包修建攀长钢公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程，合同价款3118万元，其中设备费1475.086万元由华利嘉公司向攀长钢公司开具17%的增值税专用发票；建安费1642.914万元由华利嘉公司在工程施工地税务部门开具建安税发票。工期六个月，详见技术协议。合同专用条款第十一条38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无，但设备除外。合同还对涉案工程的相关事项、双方的权利义务及违约责任等进行了明确约定。2011年3月3日，华利嘉公司与江油第三建筑工程有限责任公司（以下简称江油三建司）签订了《建设工程施工合同》，依据该合同华利嘉公司将上述中标工程中的土建工程分包给了江油三建司。工程承包范围：包括该项目红线范围内的所有建、构筑物建设：具体内容包括土建工程（包括：综合给水泵站、污泥处理间、原水提升泵站、高效澄清池、均质滤料滤池、车间引道、高效澄清池雨棚及均质滤料滤池雨棚钢结构，所有建、构筑物的配套照明、防雷及给排水池部分、预埋管道部分、及图纸内所有内容）（含地基处理）。合同约定工期为：开工日期以甲方（华利嘉公司）书面通知进场日期为准，竣工日期以甲方书面通知进场日期后3个月。合同工期总日历天数90天。第五条合同价款约定：综合单价为固定不变价格。包干合同价金额为12035214元。有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方增加部分承包价款的依据。《建设工程施工合同》签订后，江油三建司为履行合同做了全面准备，添置、租赁了机械设备，购买了材料并组建了施工队伍。马鞍山迈世纪工程咨询有限公司项目监理部、攀长钢公司共同出具的《单位工程开工报告》载明：实际开工日期为2011年5月4日。江油三建司初次领取施工图时间是2011年3月25日，最后领施工图时间为2013年5月7日。江油三建司的施工日志载明全部停止施工时间为2013年10月27日。2013年12月17日，江油三建司向华利嘉公司发出了《关于1号综合给水站工程项目有关问题的函》，载明：“……合同约定工期为4个月，由于贵公司原因，本项目严重拖期，目前已拖期三年多，给我公司造成重大损失，主要体现在：1.工程拖期，造成施工机具租赁费（架管、扣件、钢模）增加38个月，每个月4.5万元，合计171万元。2.资金利息300万元。3.误工费，看守费30万元。4.蔡总同意的亏损补贴：300万元。现致函贵公司，请尽快解决上述增加费用累计801万元，以弥补我公司的损失，确保稳定。请贵公司收到函告后五日之内予以回复，否则视为认可。”。2014年1月10日，江油三建司向华利嘉公司发《函》，载明：“……我公司于2013年12月17日给贵公司发函，请求解决攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目的有关问题，但至今尚未收到贵公司相关答复。由于贵公司严重违反合同，对工程中存在的问题我公司多次以口头、短信、以及书面的方式多次请求解决，但贵公司都不理不问。由于贵公司的不作为，给我公司造成了严重的经济损失和名誉损害，由于长期拖欠民工工资、材料款，现在民工、钢材、混凝土供应商天天到公司闹事，公司根本无法正常营业，现再次函告贵公司：1.请求对攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目中给我公司造成的相关损失予以确认。2.临近春节，民工工资、钢材款、混凝土款必须支付。请贵公司对此事引起足够重视，如果贵公司还是不予理睬，那我公司将把民工、材料供应商带到贵公司来或者我公司将上访到相关部门，我们相信总有说理的地方。”。华利嘉公司收到以上函件后均未回复。2014年1月20日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议》，对部分工程款的支付达成一致意见：“一、2014年1月27日前甲方（华利嘉公司）向乙方（江油三建司）支付人民币五十万元；二、2014年1月27日前乙方自行筹集人民币五十万元；三、2014年1月29日前甲方向乙方支付人民币五十万元；四、2014年2月28日前甲方向乙方支付人民币壹佰万元。”，后华利嘉公司向江油三建司支付了50万元，其余款项一直未支付。2014年3月6日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议（二）》，约定双方指派项目负责人与2014年3月20日前赶往攀长钢公司指定地点，并就本项目后续工作进行三方协商。该协议还将合同的争议解决方式变更为由守约方指定的人民法院管辖。2014年5月15日，攀长钢公司、华利嘉公司和江油三建司三方形成《会议纪要》，华利嘉公司阐明：“……在本工程施工过程中亏损巨大已经严重超出乙方（华利嘉公司）承受范围无力承担、且履行合同阻力过大。申请提前终止合同，就工程现状进行结算……。”。2014年6月12日，江油三建司以华利嘉公司未按补充协议约定支付剩余150万元工程款为由起诉至本院，本院判决华利嘉公司在判决生效后十日内向江油三建司支付工程款150万元及资金利息（利息按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利息计算，计息时间：50万元从2014年1月30日起计算至付清时止；100万元从2014年3月1日起计算至付清时止）。华利嘉公司不服该判决向绵阳市中级人民法院提出上诉。绵阳市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）绵民终字第141号民事判决：维持原判。因华利嘉公司仍未按判决履行工程款的给付义务，2015年2月，经本院强制执行将150万元划到江油三建司账户。2015年1月29日，江油三建司以建设工程分包合同为由起诉至绵阳市中级人民法院，请求判令：1、解除江油三建司与华利嘉公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；2、判令华利嘉公司向江油三建司支付工程款407万元及利息，支付违约金165万元，赔偿损失190.6万元；3、攀长钢公司承担连带给付义务。2016年5月5日，华利嘉公司以建设工程施工合同为由诉至本院，请求判令攀长钢公司继续履行双方签订的《施工总承包合同》，审理中，攀长钢公司提起反诉，请求判令：1、解除攀长钢公司与华利嘉公司签订的《施工总承包合同》，并据实结算；2、判令华利嘉公司向攀长钢公司支付违约金810.68万元；3、华利嘉公司向攀长钢公司返还多付的工程款7396332.73元。同时，攀长钢公司以涉案工程尚在绵阳市中级人民法院审理为由申请中止本案审理，本院于2016年6月7日裁定中止本案审理。2016年6月30日，绵阳市中级人民法院就江油三建司诉华利嘉公司、攀长钢公司建设工程分包合同一案作出一审判决［（2015）绵民初字第60号］：“一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元；三、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元；四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元。”。华利嘉公司不服上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院审理后作出(2016)川民终825号民事判决：“一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第一、二项，即‘一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元’；二、变更四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第三项，即‘被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元’为：北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金753500元；三、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第四、五项，即‘四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元；五、驳回原告江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求’；四、驳回江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。”之后，本案恢复审理，华利嘉公司变更诉讼请求为：1、判令攀长钢公司向华利嘉公司支付剩余土建工程款4479811.69元；2、攀长钢公司向华利嘉公司支付剩余设备及设备安装款2393134.05元；3、攀长钢公司向华利嘉公司返还安全保证金50000元；4、攀长钢公司向华利嘉公司退还履约保证金1559000元；5、攀长钢公司向华利嘉公司退还资料保证金467700元；6、攀长钢公司向华利嘉公司返还能源保证金20000元；7、攀长钢公司向华利嘉公司支付违约金。依据工程进度结算清单、付款凭证及会计汇总、保证金收据等证据证实：攀长钢公司共计向华利嘉公司支付涉案工程土建工程款10745531.20元、设备款9237897.87元、设备安装款334638.31元，合计已支付20318067.38元。依据合同约定，攀长钢公司收取了华利嘉公司安全保证金50000元、资料保证金46.77万元、履约保证金155.9万元，能源保证金20000元。依据四川省高级人民法院(2016)川民终825号民事判决书确认如下事实:华利嘉公司认可涉案工程土建部分全部由江油三建司施工。合同履行中华利嘉公司陆续向江油三建司支付工程款共计12450038.43元。攀长钢公司亦认可涉案工程已部分投入使用。实际施工中，由于设计不断进行变更，导致江油三建司经常停工待图，工程直至2014年5月15日仍未竣工。案件审理中，江油三建司申请对涉案工程价款鉴定，绵阳市中级人民法院委托四川省迅达工程咨询监理有限公司对涉案项目进行工程量及工程造价鉴定，四川省迅达工程咨询监理有限公司出具了《江油第三建筑工程有限责任公司施工的〈攀钢集团江油长钢特殊钢有限公司灾后重建项目—锻造项目水循环及综合给水站土建施工〉工程量及工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程土建部分造价为15225342.89元。该报告第三条二款载明：关于基坑支护：江油三建司递交的基坑支护补充资料里该项费用为534545.00元，由于基坑支付属于地下隐蔽工程，现场查看不到，鉴定人员需根据具体设计图纸、现场隐蔽资料等计算，当事人提供的基坑支护补充图纸也无任何签字认可，由于证据支撑资料不充分，本次报告不予采纳。第六条载明：1.高效澄清池、均质滤料池目前完成部分混凝土浇筑，部分剪力墙墙体只完成竖向钢筋的绑扎，该部分未绑扎且已进场的钢筋未包含在本次鉴定费用中。2.高效澄清池、均质滤料池由于未完成施工，部分墙体模板未拆除，本次鉴定工程费不包括停工期间模板及架管等材料的租赁费。以上事实有:《施工总承包合同》、《建设工程施工合同》、工程进度结算清单、付款凭证、往来函件及会议纪要、技术档案资料、收据、四川省高级人民法院(2016)川民终825号民事判决书等证据在案佐证，证据确凿，足以认定。本院认为，华利嘉公司中标承建了攀长钢公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站建设施工工程，依据双方签订的《施工总承包合同》约定不得分包，华利嘉公司将该工程的全部土建工程分包给江油三建司，就此本院认为，华利嘉公司未经攀长钢公司同意将工程的土建部分分包给江油三建司，该分包虽然不符合合同约定，但不属于法律意义上的非法转包、违法分包，理由是：华利嘉公司虽然具备环保工程专业资质，但不具备相应的土木工程建筑资质，因此，华利嘉公司将工程的土建部分分包给具有二级土木工程建筑资质的江油三建司是为了切实履行合同，该分包行为不属于故意肢解工程分包，也不属于恶意分包，华利嘉公司也未通过分包获取不法利益，因此，华利嘉公司的分包行为虽然违反了合同约定，但不构成实质性违约，并且，攀长钢公司对该事项应当是知晓的，攀长钢公司对此也未提出异议，可视为其默认，故攀长钢公司以华利嘉公司违法分包为由所提出的反诉请求依法不予支持。双方在合同履行中的确存在因设计变更，图纸交付延误，导致工期延误和工程暂停的情况，同时也由于攀长钢公司未按合同约定支付工程进度款，华利嘉公司未能处理好与江油三建司之间的合同关系，最终导致江油三建司全面停工，并引发诉讼，因此，攀长钢公司、华利嘉公司均未能按照合同约定全面履行合同义务，应当承担相应的违约责任。现华利嘉公司与江油三建司的合同已被判决解除，攀长钢公司反诉请求解除《施工总承包合同》，华利嘉公司同意解除，本院予以准予。针对华利嘉公司的诉讼请求本院认为，该工程土建工程部分已有生效法律文书予以确认，故攀长钢公司应当向华利嘉公司支付剩余的土建工程款4479811.69元（15225342.89元—10745531.20元），并退还华利嘉公司交纳的各类保证金。合同解除后，虽然该工程尚未完工，攀长钢公司已经部分投入使用，但双方涉及总承包合同尚未进行结算，华利嘉公司在尚未进行结算的情况下要求支付剩余的设备款及设备安装款没有事实和法律依据，该项诉请不予支持。关于违约金，本院认为，华利嘉公司的实际损失就是向江油三建司所承担的违约金753500元，因此，攀长钢公司应当在该违约金范围内承担其相应的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司与被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》；二、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付剩余土建工程款4479811.69元；三、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司退还安全保证金50000元、履约保证金1559000元、资料保证金467700元、能源保证金20000元，合计2096700元；四、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付违约金376750元（753500元÷2）；五、驳回原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司的全部反诉请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉应收受理费74447元，减半收取37223元，由被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司负担30230元，原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司负担6993元；本案反诉应收受理费68504元，减半收取34252元，由被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  曹蓉二〇一七年五月十日书记员  腾青