浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终4564号上诉人(原审被告）：张志道，男，1965年4月21日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：张芳芳，女，1993年1月17日出生，汉族，系张志道女儿，住永嘉县。委托诉讼代理人：张斌斌，男，1991年5月17日出生，汉族，系张志道儿子，住永嘉县。被上诉人(原审原告）：董仙岳，男，1958年3月11日出生，汉族，住永嘉县。委托诉讼代理人：董双锋，浙江中辛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静静，浙江中辛律师事务所律师。上诉人张志道因与被上诉人董仙岳合伙协议纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人张志道上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董仙岳的诉讼请求。事实与理由：一、张志道与董仙岳合伙种植、经营黄草生意，张志道在云南种植、经营管理，董仙岳并未在云南，其投资均是通过银行汇款给张志道，除此以外，董仙岳没有其他投入。在云南实际种植管理所需的所有开支费用均是由张志道经手支出，该些费用都是实际存在的，永嘉县海天会计师事务所已对此作出了审计，但一审法院却不顾专业的审计结论，主观臆断否定了审计报告。二、董仙岳一共向张志道汇款267000元，张志道向董仙岳汇款120500元，2012年和2013年，董仙岳收取了黄草406070元的收入，实际上董仙岳已经倒欠张志道款项236570元。此后，董仙岳就不管张志道在云南是否还继续种植黄草，只是看到张志道收到388800元补偿款后又提起诉讼。该388800元补偿款中仅有2.5亩的补偿款系针对张志道、董仙岳共同租赁的农田，另有2.36亩的补偿款是针对张志道自己种植的农田。三、张志道在云南种植管理，董仙岳未在云南管理，在双方发生争议的情况下，张志道有权要求董仙岳支付工资。四、章冬兰汇给张征及俞文友的款项和张志道无关，董仙岳提供的证据亦缺乏证明力，审计机构将上述款项作为不确认的账目来处理是正确的，但一审法院却对该汇款予以确认。五、银行贷款是董仙岳的个人行为，所贷款项根本未用于黄草种植，利息不应当由张志道承担，一审法院将贷款利息支出认定为合伙支出，显然没有事实依据。被上诉人董仙岳答辩称：1.张志道认为董仙岳的投资只能以汇款为准，是严重的错误认识，与事实不符。虽然董仙岳在大部分时间内未在云南种植管理黄草，但不能以此就否认董仙岳另有投入的事实，这里就包括了审计报告予以确认的2011年3月16日买苗款、2013年的承包地租金等支出，双方当事人在一审期间对此反复核对，张志道当时也是认可的。2.388800元补偿款属于合伙体共有，应当由双方平均分配，张志道称董仙岳只能分到2.5亩的补偿款，剩余2.36亩系由张志道独自种植，该主张不符合客观事实及情理，张志道也未向一审法院提交证据证明该事实主张，其应当承担举证不能的不利后果。3.张志道主张双方约定张志道工资为每月3500元，合计248500元，应由合伙体支付，该主张与事实不符。双方系合伙关系，并非雇佣关系，双方协商一致雇佣案外人张志尧负责管理种植，张志道也另有其他生意经营，且寒暑假期间，董仙岳与其妻子也会云南管理种植黄草，期间也没有工资。4.张志道认为合伙期间银行贷款是董仙岳的个人行为，所产生的利息不应当作出合伙体支出，该理由不能成立。银行贷款息基于合伙经营需要产生，双方约定由董仙岳出面融资，利息由合伙体共同承担，期间由于张志道未将贷款的钱还给董仙岳，导致董仙岳不得不多次贷款，该利息应当由合伙体承担。5.章冬兰汇给张征、俞文友的汇款系用于购买种子，应由合伙体共担。董仙岳向一审法院起诉请求：1.依法判决张志道偿还董仙岳至2017年6月2日止的投资所得款562175.50元；2.判令张志道支付董仙岳审计费用8000元。一审认定事实：2010年11月间，董仙岳与张志道合伙在云南省勐腊县磨憨镇尚刚村磨歇村民小组处承租了农田，用于种植黄草、铁皮、石斛等经济作物。双方经协商一致共同雇佣张志尧负责管理承包地经济作物的种植，张志尧的年工资为30000元。在合伙经营中，双方未签订书面合伙协议，也未约定合伙比例、出资数额、盈余分配方式等内容。2014年7月27日，双方就截止2014年7月27日的合伙账目进行结算，但对结算结果中的银行贷款利息和100000元左右的往来款存在争执。结算后，由张志道负责在云南省勐腊县管理承包地，张志道在2014年7月27日至2016年8月30日支付小工工资、管理工资、药水、地租、肥料等支出共计162379元。2015年10月11日，因国家8511昆磨高速公路小勐养至磨憨改扩建工程项目需要征收合伙体的承包地，由张志道代表合伙体与云南西双版纳磨憨经济开发区管理委员会签订小磨公路扩建征地拆迁补偿协议书一份，协议书约定的征地拆迁补偿费为388800元，该款于同日由张志道领取。由于双方未对合伙经营期间的账目进行对账清算，加之合伙财务账目不规范，双方对合伙是否盈亏产生分歧，故董仙岳诉至一审法院。在审理中，经董仙岳申请由一审法院委托永嘉海天会计师事务所有限责任公司对董仙岳与张志道2010年11月1日至2017年6月2日合伙经营期间的合伙经营账目进行审计，永嘉海天会计师事务所有限责任公司出具的审计报告审计结果为：1.合伙企业欠董仙岳18790.38元；2.张志道欠合伙企业33829.68元；3.章冬兰欠合伙企业15039.30元；4.财务整理和审计费16000元，董仙岳已代付。关于本案的争议焦点问题，一审法院分析评判如下：关于合伙体盈余分配比例及债务承担比例应如何确定的问题。双方未签订书面合伙协议，也未约定合伙比例、出资数额、盈余分配方式等内容。而且双方的合伙财务账目不规范，无法确定出资比例及实际投入情况，因此无法确定双方的盈余分配比例和债务承担比例。根据法律规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。公平原则是法律基本精神的体现，是法律追求社会各方利益的平衡、和谐从而维持个体和总体的利益。按照公平原则的要求，双方应机会同等，权利和义务相当，因此双方的盈余分配及债务承担，应对半分担。关于审计报告的异议问题，分析如下：1.关于G8511昆磨高速公路小勐养至磨憨改扩建工程项目征地拆迁补偿费388800元应如何分配的问题。张志道认为虽然因征地拆迁补偿的亩数有4.86亩，但董仙岳只能分到2.5亩地的补偿款185985.50元中的一半即92992.75元。因为其中有2.36亩是张志道独自种植，不是合伙体种植的承包地，因此董仙岳不能参与分配。一审法院认为，张志道提出其中有2.36亩是由其独自种植，董仙岳不能参与该部分拆迁补偿费分配的主张。根据举证责任分配的原则，张志道应提供证据证明其提出的主张，但张志道未提供相应的证据予以证明，故张志道应承担举证不能的不利后果。因此被征地拆迁的4.86亩是合伙体共同种植的承包地，因征地拆迁所获得的补偿费388800元属于合伙体共同共有，由双方平均分配。在审计报告中，审计机构将拆迁补偿费的一半即194400元列为争议款，该认定存在不妥，应予纠正。2.关于2014年7月27日至2017年6月2日张志道支出金额的问题。张志道承认在2014年7月27日至2016年8月30日支付小工工资、管理工资、药水、地租、肥料等支出共计162379元。双方对雇佣张志尧及其年工资30000元的事实没有争议，董仙岳在第一次庭审中亦对2014年7月27日张志道支付结算前张志尧工资61320元的事实无异议。审计报告将张志尧的管理工资151320元及2014年11月至2015年11月的承包地租金14125元列为争议款，该认定不妥，应予以纠正。根据审计报告张志道支出的账目，2014年7月27日至2016年8月30日，张志道可以确认的支出为86928元，争议款为75451元（162379元-86928元），其余争议款应予以全部剔除。因此，审计报告中编号为11、12、13、15张志道的支出项目，审计机构将张志道可以确认的支出列为20623元，争议款列为503673.50元，该认定不妥，应予以修正，审计报告中编号为11、12、13、15的支出项目，张志道可以确认的支出应修改为186068元，争议款应修改为79501元，其余争议款予以剔除。3.关于审计报告中其他应予以修正的内容。审计报告第2页第（14）项，因张志道对该款项存在争议，审计机构将2013年的承包地租金15050元列为争议款；审计报告第13页第（2）、（7）、（10）项内容不清的账目金额为26300元，审计机构将其列为争议款。一审法院认为，根据日常生活经验法则，承包田地种植作物需要支付相应租金，结合双方当事人报给审计机构的账目，张志道未支付2013年承包地租金，因此2013年承包地租金应为董仙岳支付，审计报告将2013年承包地租金15050元列为争议款，该认定存在不妥，应予以纠正，应确认为董仙岳的支出。审计报告第13页第（2）、（7）、（10）项内容不清的账目金额为26300元，不能明确具体的支出项目，也不能明确是否为合伙体的支出，董仙岳亦未予以确认，因此审计报告第13页第（2）、（7）、（10）项内容不清的账目，应予以剔除。关于合伙体的盈余的问题。双方在审计时确定的审计方案为对财务中双方不确认的金额为争议金额，涉及受益方先承担30%，剩余部分双方各承担50%。合伙体的总收入未发生变化，总收入为1412688元，但因修正了审计报告第31页第（6）项征地拆迁补偿费388800元为确认款项，董仙岳无需承担争议款194400元的35%，因此董仙岳收到货款的金额变为640755.75元，张志道收到货款的金额变为771932.25元（1412688元-640755.75元）。关于董仙岳的支出金额，因修正了审计报告第2页第（14）项2013年承包地租金15050元为确认款项，董仙岳无需承担争议款15050元涉及受益方的30%的金额，因此董仙岳的编号为2的支出项金额变为17080元，其他支出款项未发生变化，因此董仙岳的支出金额变为335803.20元。关于章冬兰的支出金额，因其支出金额未发生变化，因此章冬兰的支出金额仍为125039.30元。关于张志道的支出金额，审计报告中涉及张志道的支出为编号9、10、11、12、13、15，因修正了审计报告编号10第13页第（2）、（7）、（10）项内容不清金额26300元，予以剔除，该款项为争议款项，因此减少的金额为26300元的70%，也即18410元，因此编号10下的支出变为303087.20元；编号11、12、13、15项账目是张志道2014年7月27日至2017年6月2日的支出账目，因修正了该部分的支出，张志道可以确认的支出为186068元，争议款为79501元，因此该些编号下的总支出为241718.70元（186068元+79501元×70%）；编号9下的支出项目未发生变化为3073元，因此张志道的支出金额变为547878.90元。合伙体总的支出金额变为1008721.40元，合伙体的利润变为403966.60元（1412688元-1008721.40元），双方可分到的利润均为201983.30元。关于双方的往来情况的问题。关于董仙岳的往来情况，审计报告第35页董仙岳的往来情况中，因第（2）项变为17080元，第（16）项变为640755.75元，第（18）项变为201983.30元，代入后董仙岳的金额变为贷164030.75元，即合伙企业欠董仙岳164030.75元。关于张志道的往来情况，审计报告第36页张志道的往来情况中，因第（10）项变为303087.20元，第11、12、13、15项总金额变为241718.70元，第（16）项变为771932.25元，第（18）项变为201983.30元，代入后张志道的金额变为借179070.05元，即张志道欠合伙企业179070.05元。关于章冬兰的往来情况未发生变化，为贷15039.30元，即合伙企业欠章冬兰15039.30元。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案查明事实，董仙岳与张志道虽未订立书面合伙协议，但二人合伙承包农田种植黄草、铁皮、石斛等经济作物，双方亦因合伙取得了合伙收入并在合伙过程中有相应的支出，因此双方合伙的事实清楚，证据确凿，双方形成的个人合伙法律关系，合法有效，一审法院予以确认。根据审计机构出具的审计报告及一审法院对审计报告作出的修正，合伙体尚存在利润403966.60元，双方可分到的利润均为201983.30元，结合双方的往来账目情况，张志道需支付董仙岳的合伙体盈余金额为164030.75元，故董仙岳起诉要求张志道支付投资盈余的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但对超过164030.75元金额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。因双方的合伙财务账目不规范需提交审计机构审计，因此审计费用16000元应由双方对半负担，该审计费用由董仙岳预交，故张志道需支付董仙岳审计费8000元。张志道提出双方合伙前张志道曾给董仙岳转账了77500元，董仙岳应予以返还的主张，一审法院认为双方合伙前发生的经济往来与本案的合伙协议纠纷分属不同的法律关系，不宜在本案中一并处理，张志道可另行主张。张志道提出双方曾约定张志道的工资为每月3500元，合伙体应支付张志道71个月的工资248500元的主张，一审法院认为张志道未提供证据证明其所提出的主张，应承担举证不能的举证责任，张志道的该主张一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张志道于判决生效之日起十日内支付董仙岳合伙盈余款164030.75元及审计费8000元；二、驳回董仙岳的其他诉讼请求。如果张志道未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9422元，由董仙岳负担6539元，张志道负担2883元。二审期间，上诉人张志道提供了云南省勐腊县磨憨镇尚刚村磨歇村委会证明，拟证据4.86亩田地补偿款中仅有2.5亩系张志道租赁的农田，另有2.36亩并非张志道租赁的农田。被上诉人董仙岳二审期间未提供证据。针对张志道提供的证据，董仙岳质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据亦与一审期间的证据不符。本院经审查认为，双方当事人一审期间一致确认的《小磨高速公路征地拆迁补偿确认表》记载，因高速公路拆迁补偿的4.86亩农田，由张志道向波旺香承包的2.66亩、向波旺叫承包的2亩、向波波叫承包的0.2亩组成，该记载内容明显与张志道二审期间提供的证明内容不符，且张志道亦未提供证据证明出具人的身份证明，真实性不能确定，故本院对该证据不予采信。经审查，本院对以一审法院查明的事实予以确认。本院认为，董仙岳与张志道合伙在云南种植、经营黄草、铁皮、石斛等经济种植，一审期间经董仙岳申请，双方当事人一致同意将合伙账目交审计机构审计，并确定对财务中双方不确认的金额为争议金额，涉及受益方先承担30%，剩余部分双方各承担50%的方式进行审计。在合伙体未做账，且双方当事人均认为对方提供的资料缺乏合理性、真实性的情况下，审计机构以双方当事人在审计过程中的表述以及确认的审计方式进行审计，所得出的审计报告本身并无法完全还原合伙体实际财务情况，该审计报告与实际财务情况的吻合程度取决于双方当事人所报账目的真实性，一审法院根据民事诉讼证据规则，对审计机构进行调整，符合民事诉讼法规定。针对二审期间双方当事人争议的焦点问题，本院分析如下：一、关于董仙岳投入金额的认定。张志道在一审期间提交审计部门审计合伙账目时确认董仙岳为双方合伙事务支出了苗、农药、塑料薄膜等经营费用，故张志道上诉称董仙岳除了汇款之外无其他合伙投入的理由与其一审陈述不符。此外，双方当事人实际上于2014年7月27日对截至当时的合伙账务进行结算，确认董仙岳总投入为764901元，但注明“以上算账结果银行利息和10万元左右争执款项未有定论”，张志道、董仙岳以及其他相关人员亦在该结算单上签字确认，可见，张志道当时除认为2013年的银行贷款利息以及10万元争议应当扣除外，对董仙岳的其他投入并无异议，扣除截止当时的银行利息及10万元争议款，董仙岳的投入金额也远远大于张志道上诉所称的267000元，因此张志道上诉称董仙岳除汇款之外无其他合伙投资的观点，与2014年7月27日的结算结果亦不相符，张志道未提供其他证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，本院对张志道的该上诉意见不予采信。二、关于张志道所称的部分支出是否应予确认的问题。张志道在2016年9月3日向法院提交的答辩状、2016年11月25日庭审期间以及其向一审法院提交的黄草投资及工资单中，均明确2014年7月27日至2016年8月31日其为合伙事务支出地租、肥料、药水、张志尧工资、收割搬运工钱共计162379元，并于黄草投资及工资单中对支出的具体构成做了较为详细的阐述，该事实陈述可以构成民事诉讼法意义上的自认。但在审计过程中，张志道又补报了数十万的费用支出，且其提供的支出凭证真实性不能确认，其中部分销售明细单序号与出具时间之间顺序混乱，甚至存在不同时间出具序号相同明细单的情况，一审法院将张志道自报的该部分支出剔除符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条之规定，并无不当。审计报告编号10表格第2、7、10项张志道自报的三项支出，张志道本人亦不能明确支出的具体事由，董仙岳对该三项支出亦不予确认，一审法院将该三项支出予以剔除也无不当。但本院在审理过程中发现一审法院对于2014年7月27日至2016年8月30日张志道可以确认及争议款数额计算错误。经本院计算，可以确认的支出应为82918元，争议款为79461元。由该数额调整引起的相关数额变化如下：张志道的支出金额应调整为550685.9元，合伙体总的支出金额调整为10111528.4元，利润为401159.6元，张志道、董仙岳每人可分到利润为200579.8元，审计报告第35页表格贷方金额为162627.25元，第36页表格借方金额为177666.55元。故张志道所应支付给董仙岳的合伙盈余款为162627.25元。张志道虽未对一审法院该计算错误提出上诉，但二审期间董仙岳同意对此进行调整，故本院对一审判决的张志道所应支付的合伙盈余款进行调整。三、关于388800元土地补偿款的认定。董仙岳一审期间提供《小磨高速公路征地拆迁补偿确认表》记载张志道因高速公路拆迁所得补偿的土地面积为4.86亩，其中承包自波旺乡的2.66亩、自波旺叫的2亩，自波波叫的0.2亩，即所得补偿款田地均来自于张志道向当地承包的农田，张志道对该确认表并无异议，此可视为张志道对所得补偿款农田构成的确认。张志道后又称拆迁田地中有2.36亩并非其承包田地，明显与其一审期间业已认可的确认表记载内容不符，本院不予采信，一审法院对该补偿款的调整并无不当。四、关于章冬兰汇给2010年3月16日汇给张征的10万元以及2011年5月11日汇给俞友兰的54795元。双方当事人在提交账目交审计部门审计时，张志道对上述两笔汇款系董仙岳的妻子基于合伙事务支出的事宜并无异议，经双方当事人确认，确定为“已确认费用”，审计报告作出后,张志道亦未对上述汇款提议异议，一审法院根据双方确认的事实对上述两笔款项予以确认并无不当。五、关于董仙岳贷款所产生的利息。如前所诉，由于合伙体未做账，且双方对对方所报的大部分支出均不予确认，故在对合伙账目进行审计时，双方当事人已经确认以财务中双方不确认的金额为争议金额，涉及受益方先承担30%，剩余部分双方各承担50%的方式进行审计。审计机构对贷款利息亦是按照上述方式进行审计，此与董仙岳或者张志道所报的其他争议账务支出审计方式一致，并无不当。一审法院在对审计报告进行调整时，也仅是对其中明显不合理部分进行调整，对于双方所报的相同类型、真实程度大致相当的支出，均未予调整，故一审法院对董仙岳贷款利息支出部分的处理符合公平原则。综上所述，上诉人张志道的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院对审计报告的部分调整计算错误，张志道虽未对此提出上诉，但董仙岳同意调整，故本院进行调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初3678号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初3678号民事判决第一项为“张志道于判决生效之日起十日内支付董仙岳合伙盈余款162627.25元及审计费8000元”。二审案件受理费3851元，由张志道负担3818元，由董仙岳负担33元。本判决为终审判决。审 判 长 郑国栋审 判 员 易景寿审 判 员 谢 斌二〇一八年二月十一日法官助理 王怡然代书记员 黄嘉毅