河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终6029号
上诉人（原审原告）：宛东机械维修部。
住所地：南阳市宛城区白河办事处南新路口南200米。
负责人：李秋华，女，汉族，1966年2月16日出生，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：魏强，河南育滨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王晓东，男，汉族，1969年7月26日出生，住南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：华德科，河南青剑律师事务所律师。
上诉人宛东机械维修部因与被上诉人王晓东劳动争议纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初16号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宛东机械维修部的委托诉讼代理人魏强、被上诉人王晓东及其委托代理人华德科均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
宛东机械维修部上诉请求：1、依法撤销宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初16号民事判决，改判双方不构成劳动关系，驳回对宛东机械维修部承担民事责任的判决内容；2、案件受理费由王晓东负担。事实及理由：1、宛东机械维修部与王晓东不构成法律意义上的劳动关系，双方仅仅是临时帮工人员之间的雇佣及劳务关系。王晓东在我部仅工作二个月就出事故。王晓东原在南阳建筑材料实验厂工作，且在该单位缴纳有养老保险和其他费用。王晓东在伤残评定时没有企业负责人签字，欺骗单位盖章，王晓东不可能存在双重劳动关系。2、劳动鉴定委员会对王晓东作出的二级伤残鉴定，我们不予认可，要求重新鉴定。因为原鉴定不科学、不正确，王晓东受伤的是左眼，右眼原来就有伤情，工伤鉴定对两个眼睛进行鉴定错误。3、王晓东在我维修部只干两个多月，月工资平均为三千元，并不是三千六百元；王晓东在事故发生时不听指挥，本身有过错，应当划分责任比例。4、事故发生后我维修部给王晓东支付了46000元，打条为30000元，其余为医院费用，王晓东仅认可36000元不当。5、一审判决书对赔偿数字计算和认定错误，应按人身损害之责任大小判决。
王晓东辩称，1、关于不构成劳动关系，这个工伤行政部门已经认定工伤了，你们为什么早不提出来，应该怎么办对方当事人应该很清楚。2、对劳动能力鉴定不服，劳动能力鉴定是经过两次鉴定，最终鉴定是河南省劳动能力鉴定委员会鉴定的，再要求鉴定能得到支持吗？3、月工资的问题是3000还是3600元，36000元是上诉人自己出的证明。4、究竟在治疗期间上诉人给了多少钱，没有条子证明给被上诉人多少钱，是被上诉人主动承认的3600元。5、计算标准一审法院的计算是正确的。
宛东机械维修部向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法撤销南阳市宛城区劳动人事仲裁委员会作出的劳仲案字（2015）20号劳动仲裁裁决书，并依法改判双方之间不构成劳动关系，驳回要求宛东机械维修部承担责任的裁决内容；2、案件受理费有王晓东承担。
一审法院认定事实：宛东机械维修部于2012年3月27日注册，经营者为李秋华。2014年9月14日王晓东在宛东机械维修部上班期间被塑料管击伤左眼，并于当日到河南省人民医院就医，住院十天。2014年9月29日到南阳市眼科医院住院15天。2014年12月22日南阳市人力资源和社会保障局作出（2014）宛工伤认字第951号工伤认定决定书，认定为工伤。2015年6月12日有南阳市劳动能力鉴定委员会办公室作出宛劳鉴2015年0222号劳动能力鉴定结论书，认定为二级伤残，2015年8月24日作出宛劳鉴2015年0256号结论书，鉴定为：1、部分护理依赖；2、自受伤之日起停工留薪期十二个月。宛东机械维修部对南阳市劳动能力鉴定委员会办公室作出的鉴定书不认可，并向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。河南省劳动能力鉴定委员会于2015年7月31日作出豫劳鉴2015年7月号劳动能力再次鉴定结论书。最终结论为伤残二级，与于015年10月19日作出豫老鉴2015号再次鉴定结论书，认定部分护理依赖。王晓东住院期间所花医疗费等费用由自己代为支付。其中宛东机械维修部陈述支付46000元，王晓东认可36000元（其中有30000元有书面收据）。宛东机械维修部没有证据证明自己的主张，法院认定为36000元。另查明，宛东机械维修部未与王晓东签订书面劳动合同，未为申请人缴纳各项社会保险。王晓东工资支付到2014年9月。王晓东原是南阳建筑材料试验厂工人，2006年企业改制，2008年3月21日与南阳建筑材料厂解除劳动关系后养老保险由个人缴纳。企业养老保险户头为南阳市直灵活就业人员。
一审法院认为：一、王晓东2014年9月14日在宛东机械维修部处工作受伤，2014年12月22日由南阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，双方虽未签订书面劳动合同，但已经形成事实劳动关系。并经南阳市劳动能力鉴定委员会办公室和河南省劳动能力鉴定委员会最终鉴定为伤残二级、部分护理依赖，故申请人在工伤事故发生后依法享受《工伤保险条例》规定的各项保险待遇。本案审理过程中宛东机械维修部申请重新鉴定，其申请不符合法律规定，依法不予准许。二、根据《社会保险法》第三十八条、三十九条、《工伤保险条例》第30条、31条、32条、33条、34条、35条、62条的规定。1、医疗费。根据王晓东提供的工伤治疗中三次住院的医疗费用合计为20675元。有正规的医疗费发票本院予以支持。2、伙食补助费。按照每天30元计算，王晓东住院41天合计1230元。3、交通费、住宿费。王晓东住院3次，确实有交通费、住宿费发生，酌情支持1500元。4、辅助器具费。王晓东左眼安装的义眼片价值12000元，有郑州市中原区卓美义眼片工作室出具的收费票据，对该费用予以支持。4、护理费。根据工伤保险条例第33条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。“参照2015年河南省居民服务业和其他服务行业的工资28472元计算，王晓东停工留薪12个月，护理费为28472元/年÷365天×365天=28472元。以上共计63877元。三、停工留薪期间的工资。根据工伤保险条例第三十三条规定：职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按照月支付。停工留薪一般不超过12个月。王晓东诉称每个月工资为3600元。并出具企业证明一份。当庭宛东机械维修部不予认可，但也未能就王晓东工资数额进行举证。故采信王晓东工资3600元。宛东机械维修部应一次性支付王晓东2014年10月—2015年9月停工留薪期工资：3600元/月×12月=43200元。四、关于一次性伤残补助金、生活护理费及伤残津贴。依据保险条例第三十五条规定：“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系、退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次上伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月本人工资，二级伤残为25个月本人人工资。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，有工商保险基金补足差额”保险条例第二十六条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的单位，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的保险待遇项目和标准支付费用”。豫劳鉴2015年10号再次鉴定结论书认定王晓东部分护理依赖。根据工伤条例第三十四条规定：“工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或30%”。因此宛东机械维修部应支付王晓东一次性伤残补助金：3600元/月×25月=90000元。自2015年10月起宛东机械维修部按月支付王晓东护理费：923元(3078×30%)、伤残津贴3060元（3600元×85%）每月合计人民币3983元。今后待遇调整标准依据调整文件规定执行。五、关于支付王晓东未签订劳动合同双倍工资的问题。宛东机械维修部诉称，王晓东自2014年到宛东机械维修部处工作，但以前也在宛东机械维修部处上过班，后有中断。王晓东辩称2007年到宛东机械维修部处工作。双方均未提供证据。案件审理中王晓东也认可有中断，但是王晓东称是2013年12月重新回到宛东机械维修部上班，宛东机械维修部未予反驳。本院采信王晓东的入职时间为2013年12月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位和劳动者协商一致，可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条进一步规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。”根据规定宛东机械维修部应自2014年1月至2014年11月支付未签订劳动合同的11个月双倍工资39600元（3600元×11月）；六、关于办理和缴纳医疗保险和养老保险问题。《中华人民共和国劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费”。鉴于双方劳动关系存在，宛东机械维修部应当为王晓东履行参加医疗保险和养老保险，缴纳保险费用的请求予以支持。
一审法院判决：1、驳回宛东机械维修部的诉讼请求；2、宛东机械维修部一次性支付王晓东医疗费、伙食补助费、交通住宿费、辅助器具费、停工留薪期间护理费共计63877元，停工留薪工资42300元，一次性伤残补助金90000元，未签订书面劳动合同双倍工资39600元，合计235777元。扣除宛东机械维修部已支付的36000元，剩余199777元。3、自2015年10月起宛东机械维修部每月支付王晓东伤残补贴及生活护理费合计3983元。待遇调整标准依据调整文件规定。4、本判决生效十日内宛东机械维修部为王晓东缴纳医疗保险和养老保险，具体缴纳数额有社会保险经办机构核算后，双方当事人按照比例承担。5、驳回王晓东其他的诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费628元，由宛东机械维修部负担。
二审中，双方当事人均无新的证据出示质证。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，1、关于劳动关系问题。王晓东在南阳建筑材料实验厂下岗后到宛东机械维修部从事电焊工作，由宛东机械维修部给予发放工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》的第二条的规定，个体经济组织是劳动合同关系的适格主体，依法应适用劳动合同法，且本案的王晓东在发生工伤后已经劳动主管部门作出工伤认定，宛东机械维修部没有对此提出行政诉讼，故宛东机械维修部辩称不是劳动关系而是雇佣关系没有法律依据，本院不予认定。宛东机械维修部依法应当支付王晓东工伤后的各项待遇。2、关于王晓东工伤认定的效力问题。王晓东发生工伤后，经南阳市和河南省两级工伤认定部门认定为二级伤残，且认定的伤情均是王晓东左眼眼球破裂，左眼睑裂伤，左眼外伤性白内障，左眼外伤性玻璃体积血，故不存在对双眼同时认定问题，也不存在不客观不准确的问题，故一审不同意重新鉴定是正确的。3、王晓东工资为3600元，有宛东机械维修部为其出具的工资证明。认定3000元没有相应依据。4、王晓东工伤发生后宛东机械维修部为其垫支医疗等费用，有王晓东出具的条据是30000元，王晓东当庭承认36000，一审予以认定，宛东机械维修部辩称垫支46000元王晓东不予认可，而宛东机械维修部没有相应证据支持，故本院不予支持。5、关于王晓东工作中存在过错应否划分责任问题。因王晓东系工伤，根据国务院《工伤保险条例》第二条第二款的规定，工伤职工有享受工伤待遇的权利，与一般的人身损害案件责任划分不同，用人单位承担的是无过错责任。6、按照《中华人民共和国社会保险法》第63条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险机构责令限期缴纳或者补足，王晓东应依照本判决向当地的社会保险征收机构申请为其缴纳相应的社会保险待遇，由用人单位所在地的社会保险机构核算或者追缴，不属于人民法院主管范围，一审关于医疗保险和社会保险作出的判决应予撤销。
综上所述，宛东机械维修部的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，但部分判决不当，应予纠正，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条《中华人民共和国合同法》第二条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十四条、第三十五条及相关法律规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初16号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销南阳市宛城区人民法院作出的（2016）豫1302民初16号民事判决第四项；
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元共20元，鉴定费628元，由宛东机械维修部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘洪海
审 判 员 李郧钦
代理审判员 李晓霞
二〇一七年十二月八日
书 记 员 牛志烨