广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂01刑终197号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫裕海，男，1974年2月23日出生于广西壮族自治区南宁市青秀区，汉族，初中文化，南宁市，户籍所在地南宁市青秀区。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年9月4日经武鸣县公安局决定取保候审，2017年3月8日经南宁市武鸣区人民法院决定取保候审，同月17日经南宁市武鸣区人民法院决定收监关押。现羁押于武鸣区看守所。
广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院审理广西壮族自治区南宁市武鸣区人民检察院指控原审被告人莫裕海犯非法占用农用地罪一案，于2017年3月17日作出（2017）桂0122刑初98号刑事判决。原审被告人莫裕海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员张某，代检察员陆某出庭履行职务，原审被告人莫裕海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年6月始，被告人莫裕海作为南宁市东展石材有限公司（以下简称“东展公司”）的法定代表人，在获批采矿许可证后，未向林业主管部门申请取得林地使用许可证的情况下，指派公司员工在南宁市武鸣区宁武镇华山村弄羊山石场露天开采建筑石料用灰岩，并超出采矿许可证范围开采石材和堆填矿渣。期间，东展公司在林业部门责令立即停止违法占用林地行为、国土部门责令退还非法占用的土地并对非法占地面积处以罚款的情况下，仍继续非法占用林地。经南宁市兴绿科技开发有限责任公司鉴定，东展公司超出采矿许可证范围非法占用的林地面积为8.6658公顷（折合129.987亩），林地原有的石山灌木已被清除和损毁，原始地貌已经完全改变，林地原有的水土保持功能已经丧失，短时期内都不具备植被天然更新的条件。
上述事实，有受理案件登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、组织机构代码证、企业法人营业执照、采矿许可证、武鸣区林业局出具的关于莫裕海非法占用农用地案的情况说明、武鸣区林业局出具的证明及影像图证明、国土资源违法行为行政处罚决定书、责令整改通知书；南宁市东展石材有限公司武鸣宁武镇华山村弄羊石场使用林地现场查验报告；证人杜某1、杜某2、朱某、莫某1、莫某2、莫某3、莫某4、王某的证言；被告人莫裕海的供述；现场勘验检查笔录、现场辨认笔录、辨认照片等证据证实。
一审法院认为，被告人莫裕海违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数额较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。莫裕海接电话通知后能主动到森林公安部门接受询问，如实供述罪行，是自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第三款、第五十二日条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，判决被告人莫裕海犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）莫某5上诉称：1.本案是单位犯罪，其是执行公司股东的决议和意志，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；2.其有自首情节，并已交纳罚金20000元，一审判决在量刑时对上述情节没有体现；3.一审判决量刑畸重，请求二审法院改判其缓刑。
上诉人（原审被告人）莫某5无新证据向法庭提交。
南宁市人民检察院认为：一审判决认定莫某5犯非法占用农用地罪的事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法且量刑适当。莫某5是东展公司的法定代表人，负责办证、管理、开采，其在没有办理相关手续的情况下，非法开采，造成林地大量毁坏，在本案中起主要作用，其上诉理由不成立。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证和认证，内容真实客观，故本院对一审认定的事实和证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）莫某5作为南宁市东展石材有限公司直接负责的法定代表人，违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。一审判决未认定单位犯罪及未将莫某5认定为单位犯罪中的直接负责的主管人员不当，本院予以纠正。莫裕海接电话通知后能主动到森林公安部门接受调查，如实供述其犯罪事实，是自首，且已主动交纳罚金，依法可从轻处罚。
对于上诉人莫某5提出的其在本案中是从犯，应当从轻或者减轻处罚的上诉理由，经查，莫某5作为东展公司的法定代表人，负责主持该公司在弄羊山石场的开采工作，其明知在未向林业主管部门申请取得林地使用许可证的情况下，仍指派公司员工非法占用林地，是对本案直接负责的主管人员，应当对全案承担责任。故其该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人莫某5提出的应对其适用缓刑的上诉理由，经查，东展公司在林业部门责令退还非法占用的土地并处以罚款的情况下，仍继续非法占用林地，情节恶劣；本案被非法占用的林地面积为8.6658公顷（折合129.987亩），致使林地原有的水土保持功能已经丧失，短时期内都不具备植被天然更新的条件，后果严重。综上，莫某5的犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，该上诉理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯因未适用《中华人民共和国刑法》第三百四十六条“单位犯罪”的规定，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122刑初98号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）莫欲海犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2017年7月16日止；罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁锦康
审判员 王肖虎
审判员 郑晓霞
二〇一七年六月五日
书记员 邓建辉
附相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。