浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第173号
上诉人（原审原告）：朱建中。
委托代理人：沈丹。
被上诉人（原审被告）：钱金龙。
被上诉人（原审被告）：吴根龙。
被上诉人（原审被告）：王欢。
三被上诉人共同委托代理人：徐金发。
上诉人朱建中为与被上诉人钱金龙、吴根龙、王欢民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴织商初字第558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年3月18日、3月25日公开开庭进行了审理。上诉人朱建中及其委托代理人沈丹、被上诉人钱金龙、吴根龙、王欢的共同委托代理人徐金发及钱金龙本人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月5日，钱金龙、吴根龙、王欢与朱建中签订借款协议一份，约定钱金龙向朱建中借款人民币10万元，借款期限自2011年11月5日至2011年12月4日，由吴根龙、王欢提供连带责任保证。后朱建中要求钱金龙归还借款，支付利息及相关费用，吴根龙、王欢承担保证责任，三被告认为借款未实际交付，双方协商未果，以致纠纷成讼。
朱建中于2013年11月18日向原审法院起诉，请求判令：一、钱金龙偿还朱建中借款本金10万元及自2011年12月5日至判决确定的履行日止的逾期还款利息（按银行同期贷款年利率6%暂计算至起诉日共690天为11342元）；二、钱金龙支付朱建中律师费6000元；三、吴根龙、王欢对上述债务承担连带清偿责任；四、本案诉讼费由三被告承担。
钱金龙原审中答辩称：朱建中所诉的不属实，签订了借款协议一份是事实，但是没有收到借款，也没有约定利息，要求法院驳回。
吴根龙、王欢原审中答辩称：朱建中所诉不属实，担保人只对借款本金进行担保，对借款利息、实现债权的费用没有担保。且协议对担保期限没有约定，根据法律的规定，没有约定担保期限的，担保期限为主债务届满六个月，现已超过担保期限。况且，借款人钱金龙称借款未交付，主合同未生效，那担保合同也不生效，请求法院驳回朱建中的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为朱建中与钱金龙之间的借款是否实际交付。就举证责任的分配而言，债权人应当对借贷金额、期限、利率以及款项的交付等借贷合意、借贷事实的发生承担证明责任。现朱建中用以证明其向钱金龙交付借款的证据是双方签订的《借款协议》及当日取款10万元的银行对账单。但《借款协议》对款项交付方式、是否已实际交付等问题未作表述，故该《借款协议》仅能证明双方达成借贷合意，无法证明款项已实际交付。虽然朱建中在协议签订当日取款10万元，但该笔款项是否交付给钱金龙还需朱建中进一步举证。故该院认为，朱建中提交的证据尚无法证明其已向钱金龙交付了借款，对于朱建中的诉讼请求该院不予支持。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回朱建中的诉讼请求。案件诉讼费2647元，减半收取1324元，由朱建中负担。
朱建中不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为，朱建中提交的证据尚无法证明其已向钱金龙交付借款，对于朱建中的诉讼请求不予支持的认定系错误认定。本案《借款协议》中已特别约定，“本协议同时为甲方向乙方收讫借款的法律凭证”，故本案中朱建中向钱金龙交付借款的事实已得到证明，无须另行举证证明。同时，朱建中还提供了银行取款凭证，证明了现金交付的资金来源，证人的书面证言也证明了10万元借款交付，该二份证据更进一步证明了借款的交付事实。故朱建中已交付10万元借款的事实应当予以认定。二、保证人应当承担连带保证责任。本案借款协议的保证期限应当依法认定为2年，至朱建中起诉时保证期限未过，故本案吴根龙、王欢依法应承担连带保证责任。综上，请求撤销原审判决，改判支持朱建中的一审诉讼请求并由三被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
钱金龙在二审中答辩称：一、原判认为朱建中提交的证据无法证明其已经向钱金龙交付借款，对其诉请不予支持的认定正确。2011年11月5日，钱金龙有向朱建中借款的意向，朱建中提供事先准备的格式借款协议，借款期限自2011年11月5日至12月4日，因利息和款项交付没有约定，钱金龙没有收到借款，借款没有实际交付，借款合同不生效。二、朱建中一审提供的取款凭证只能证明其曾经取款的事实，与本案没有关联性。三、原审庭审的举证期限内证人没有出庭作证，也没有相应的书面证据作证。综上，朱建中的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
吴根龙、王欢在二审中答辩称：朱建中与钱金龙签订借款意向约定的借款期限自2011年11月5日至12月4日，当时吴根龙、王欢约定的保证期限是到借款偿还期限之日止，朱建中未在法定期限内要求担保人承担责任，保证人已经免除保证责任。保证期间早于或等于主债务履行期限视为没有约定，应为借款履行期限届满6个月而不是2年。二、本案未交付借款，主合同未生效，担保也不生效。请求驳回上诉，维持原判。
朱建中在二审期间向本院提交案外人周某的证人证言一份，用以证明借款交付的事实及签订借款协议的经过。
钱金龙、吴根龙、王欢在二审期间未向本院提交证据。
庭后，本院向周某就本案的相关情况进行了询问，并制作笔录一份，据周某所述，其与朱建中及钱金龙均系朋友关系。朱建中在二审期间提交的证明确实为其本人所写。但是对于本案的借款，其只看到了朱建中与钱金龙于2011年11月5日当天在其办公室签订借款协议，其并未看到10万元借款的交付，至于担保人吴根龙、王欢是否在借款协议上签字其没有看到。
对朱建中提交的证据，经质证，三被上诉人认为不是二审期间的新证据，不予质证。对于本院向周某所作的询问笔录，朱建中认为1、证人周某与钱金龙之间存有利害关系，证人作证已经受到钱金龙的干扰，无法客观反映事实，其证言丧失证明力；2、证人的笔录内容只能说明没有看见借款交付，但无法否定借款已交付，不能推翻钱金龙在借款协议上作出的收款确认，证人证言对借款交付事实的查明没有影响。三被上诉人对该份笔录的三性均无异议，签订借款协议之前借过的5万元与本案没有关联性。
对于上述证据，本院认为，其中朱建中提供的证据，首先、根据民诉法的规定，证人无特殊情况应当出庭作证，但周某在本案一、二审期间均未到庭作证；其次、该证言与本院向周某所作笔录中的陈述内容存在多处出入，且周某明确以其向本院所作陈述内容为准。综上两点，本院对该证据的证明效力不予认定。对于本院依职权向周某所作的笔录，本院认为该笔录中的内容与其先前所出具的书面证明存在诸多出入，且之前的书面证明意思表示清楚、明确，而笔录中与本案借款有关的一些细节问题证人却含糊其辞，模凌两可，故本院认为证人证言真实性存疑，故本院不予认定。
根据一审已有证据及双方当事人二审庭审的陈述，本院查明本案事实如下：2011年11月5日，钱金龙提出向朱建中借款10万元，朱建中于当日在其银行卡内取出现金10万元，双方于同日签订借款协议一份，约定借款期限自2011年11月5日至2011年12月4日，并由吴根龙、王欢为该笔借款提供连带责任保证，双方在借款协议中特别约定该协议同时作为甲方（朱建中）向乙方（钱金龙）收讫借款的法律凭证。借款期限届满后，因借款人未归还借款，担保人也未承担保证责任，故朱建中向原审法院起诉，以致纠纷成讼。
另查明，朱建中在本案中支出律师代理费6000元。
本案二审期间主要的争议焦点是：一、10万元借款有无实际交付；二、如果借款实际交付，钱金龙、吴根龙、王欢分别作为借款人及担保人是否应对借款承担偿还责任。
本院认为，厘清上述争议焦点的关键在于查明本案的借款有无实际交付，而查明本案借款有无实际交付的关键在于根据目前已有证据朱建中能否举证证明其已向钱金龙交付了借款。对此，本院逐一作如下认定：1、朱建中一审提交了借款协议及银行取款凭证一份，对于借款协议，债务人主张该借款协议不等同于借条，无法达到与借条同等的证明效力。对该主张，本院认为，虽然在本案中，债权人与债务人签订的是借款协议，但是根据借款协议所载明的内容，其中明确约定了该协议同时为债权人向债务人收讫借款的法律凭证。钱金龙作为完全的民事行为能力人，其在签订借款协议时应对双方在协议中约定的内容具有充分的认识。对于借款协议中所注明的“本协议同时为甲方向乙方收讫价款的法律凭证”的文意表示，本案的借款协议已经不仅仅是证明双方达成借贷合意的证据，也从另一个侧面能够证明在签订借款协议时，债权人一方已向债务人一方交付借款。2、按照朱建中与钱金龙之间的交易习惯，因双方除本案10万元的借款之外另外存在5万元的借款，且先前的借款也是以现金方式交付，故本案的10万元借款以现金方式交付也符合双方的交易习惯及常理，并且该10万元在目前的民间借贷案件中也非数额特别巨大的借款。3、对于借款有无实际交付，按照谁主张谁举证的原则，应当由朱建中承担举证责任，其在一审所提交的借款协议由于已经不是仅仅作为借贷合意的证据，也是能够作为款项交付的证据，而其所提交的银行取款凭证，也能够对本案的借款来源进行合理的说明，故本院认为朱建中作为本案的债权人一方已完成了对于借款已实际交付的举证责任，作为债务人一方的钱金龙及作为担保人一方的吴根龙、王欢若要推翻自己所签订的借款协议的证明效力，需提供充足的证据来证实自己的主张，然其在本案一、二审期间并未任何证据予以提供，故应当承担举证不能的法律后果。综合以上三点，本院对借款交付的事实予以认定。
根据上述认定，本院认为，朱建中与钱金龙、吴根龙、王欢的借款协议是各方当事人的真实意思表示，内容合法有效，对各方当事人均具有约束力。钱金龙在向朱建中借款后未在还款期限内归还借款，已构成违约，应承担返还借款的民事责任。对于朱建中逾期利息的诉讼请求，因双方在借款协议中对借款利息未作约定，应视为无息借款，故逾期利息可参照银行同类贷款利率进行计算。至于吴根龙、王欢是否应承担连带责任保证的问题，因担保人与借款人在借款协议中约定保证期限为借条出具之日起到借款偿还期限止，故根据担保法解释第三十二条的规定，属于保证期间早于或者等于主债务履行期限，因此保证期间应当为主债务履行期届满之日起六个月。故朱建中应当自2011年12月4日主债务履行期限届满之日起六个月内要求担保人承担保证责任，现其一审起诉时间已经超过六个月的保证期间，故吴根龙、王欢无需承担保证责任，因此对朱建中要求该二人对本案借款承担连带清偿责任的意见本院不予支持。
此外，对于朱建中要求钱金龙承担律师代理费的诉请，因其在一审已提供法律服务委托合同书及发票联等证据，故对其该项诉请本院予以支持。
综上，上诉人朱建中的上诉理由部分成立，本院对其中符合法律规定的部分予以支持，对其他部分不予支持。原审判决认定事实，适用法律、实体处理错误，二审应当予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2013）湖吴织商初字第558号民事判决；
二、被上诉人钱金龙于本判决生效之日起十日内偿还朱建中借款本金10万元及自2011年12月5日至判决确定的履行日止的逾期还款利息（按年利率6%计算）；
三、被上诉人钱金龙于本判决生效之日起十日内支付朱建中垫付的律师代理费6000元；
四、驳回上诉人朱建中原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2647元，减半收取1324元，由被上诉人钱金龙负担；二审案件受理费2647元，由被上诉人钱金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 唐伟伟
代理审判员 张鹤鸣
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 史 倩