江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民二终字第23号
上诉人（原审被告）江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室。住所地：江西省奉新县干洲镇黄溪村。
负责人谭生光，该办主任。
委托代理人王袁生，江西求正沃德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江西龙升交通工程有限公司石城县辉绿岩分公司。住所地：江西省石城县小松镇。
负责人徐热龙，该公司经理。
被上诉人（原审原告）江西龙升交通工程有限公司。住所地：江西省南昌市洛阳路塑料大厦。
法定代表人徐热龙，该公司经理。
以上两被上诉人的共同委托代理人丁联勇，江西赣兴律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人艾建华，江西豫章律师事务所律师。
原审被告核工业华东建设工程集团公司。住所地：江西省南昌市北京西路***号。
法定代表人杨春，该公司董事长。
原审被告安徽省路桥工程集团有限责任公司。住所地：安徽省合肥市高新区望江西路***号西蜀大厦（企业金融大厦）。
法定代表人费瑞林，该公司董事长。
原审被告中铁五局集团机械化工程有限公司。住所地：湖南省衡阳市珠晖区洪塘冲**号。
法定代表�丁厚勇，该公司董事长。
以上三原审被告的共同委托代理人李茂斌，江西联创律师事务所律师。
江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室（以下简称昌铜项目办）因与江西龙升交通工程有限公司石城县辉绿岩分公司（以下简称龙升分公司）、江西龙升交通工程有限公司（以下简称龙升公司），核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工集团）、安徽省路桥工程集团有限责任公司（以下简称路桥公司）、中铁五局集团机械化工程有限公司（以下简称中铁五局）招标投标买卖合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院作出的（2012）宜中民二初字第16-2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月7日公开开庭审理了此案。上诉人昌铜项目办的委托代理人王袁生，被上诉人龙升分公司、龙升公司的共同委托代理人丁联勇、艾建华，原审被告核工集团、路桥公司、中铁五局的共同委托代理人李茂斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年2月26日江西省交通厅批准成立昌铜项目办，负责南昌至铜鼓高速公路项目的建设实施。在昌铜高速建设工程中，核工集团、路桥公司、中铁五局分别承担了其中奉铜高速BP3、BP4、BP5标段的施工。2010年3月，受昌铜项目办委托，江西省地质矿产勘查开发局九一二大队、江西省天久地矿建设工程院对江西省上高县同塘辉绿岩矿进行勘查并出具《江西省上高县同塘辉绿岩矿勘查地质报告》，该报告的结论为：上高县同塘辉绿岩基本满足高速公路路面料质量和技术要求。报告的初审意见中表述了“矿石质量经检测，主要指标达到国家《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）质量要求”。该报告中有江西省天久地矿建设工程院委托江西省天驰高速科技发展有限公司对辉绿岩碎石进行粗集料试验检测报告。江西省天驰高速科技发展有限公司2010年3月11日及3月17日的试验报告的结论显示该样品的吸水率指标不合格，不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40－2004高速公路表面层用粗集料的技术要求。在地质报告第四部分矿体地质特征第（二）部分矿石特征的沥青混合料用粗集料质量技术要求与检测结果表中显示，吸水率试验结果为2.78，不符合≤2.0的要求，其他10项指标均符合要求。2011年1月9日，昌铜项目办对奉新至铜鼓高速公路项目路面工程上面层片石采购进行询价采购，并向龙升分公司发出询价函并附报价单，报价单上对片石技术要求作出了必须为辉绿岩或玄武岩，所供应片石需保证加工出的粗集料符合《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40－2004）沥青层用粗集料技术要求、�目专用技术规范相关要求，风化石含量较高的视为不合格产品等约定。随后龙升分公司填写了报价单，并在报价单备注栏中证明“根据项目办检测质量报告，我方选用上高县同塘辉绿岩料场作为开采基地主料场，如果出现重特大技术质量问题，我方将以最快速度与招标人协商开发第二或第三料场，以确保施工顺利完成。因我方考虑前期投资过大（征山、征地、办证费用过高），故此我方必须中三个标以上才能履行上面层片石采购询价报价责任。在此期间恳请项目办协助上高同塘辉绿岩料场办证相关手续为感”。2011年1月16日，昌铜项目办向龙升分公司发出中标通知书，确认龙升分公司为奉新至铜鼓高速公路项目路面工程上面层片石供货BM3、BM4、BM5标段的中标人，中标金额BM3标段为8662500元，BM4标段为6977460元，BM5标段为7076881.2元。龙升分公司分别于2011年1月、5月向昌�项目办交纳保证金12万、80万元合计92万元。2011年1月16日，昌铜项目办向江西省上高县矿产资源管理局发出《关于协议出让奉铜高速公路石料资源的函》，申请将上高县泗溪镇同塘辉绿岩石料场石料资源以协议出让方式出让给龙升分公司。2011年5月19日，昌铜项目办、龙升分公司与核工集团、路桥公司、中铁五局各自下属的奉铜高速公路BP3、BP4、BP5合同段项目经理部等多方代表签订了《奉铜高速路面工程上面层片石材料采购有关事宜会议纪要》，约定供货单位必须于2011年7月31日前开始供应片石材料，并于2012年1月15日前完成全部供货。2011年6月19日，龙升分公司分别与核工集团、路桥公司、中铁五局各自下属的奉铜高速公路BP3、BP4、BP5合同段项目经理部签订了《江西省奉新至铜鼓高速公路项目路面工程上面层片石采购合同文件》。其中《合同协议书》中约定了中标通知�、询价函、报价单等为本合同的一部分；供货时间约定：2011年7月10日至各标上面层备料完成；供货地点约定：奉铜高速公路BP3、BP4、BP5标黑站；片石技术要求约定与报价单上的要求一致；货款支付约定采取分批结算，所有片石材料款一律由核工集团、路桥公司、中铁五局委托昌铜项目办（业主）代为支付等内容。
2011年6月9日、9月15日，昌铜项目办两次发函给龙升分公司，要求及时供货并相应顺延供货开始日期至2011年9月22日。2011年9月20日，昌铜项目办向上高县人民政府去函，为龙升分公司出资设立的“上高县龙升辉绿岩石料场”协调解决民爆器材问题。同日，向宜春市国土资源管理局去函，为“上高县龙升辉绿岩石料场”协调办理石料场协议出让等相关手续。2011年12月16日，宜春市国土资源局为上高县龙升辉绿岩石料场办理了《采矿许可证》。2011年12月19日，上高县龙升辉绿岩石料场在工商部门办理了注册登记手续，并领取了营业执照，该石料场名义上投资人是徐热龙，实际为龙升分公司、龙升公司。在此之前，龙升分公司已于2011年11月17日开始从该石料场开采片石供应给BP3、BP5项目经理部。2011年12月18日，昌铜项目办发函给龙升分公司，提出龙升分公司存在供货准备工作滞后、山皮、风化层清除不彻底等问题，要求龙升分公司落实2011年11月26日在石料场的现场办公会要求，采取措施于2011年12月25日前整改到位，并于2011年12月底前确保供应一万吨片石。2011年12月1日、2日，2012年1月5日、4月17日，BP3、BP5项目经理部对龙升分公司所供片石进行自检认定质量不合格。2011年12月25日，昌铜项目部及相关标段项目经理部遂开始拒收龙升分公司所供片石。2012年1月3日，昌铜项目部将龙升分公司所供片石委托江苏省交通科学研究院股份有限公司进行检验，并进行了模拟SMA-13的沥青混合料配合比及相关性能检验，结论为：通过混合料级配调试和相关性能试验验证表明由于集料本身性质影响，所设计的SMA－13型改性沥青混合料的抗水损害性能、高温稳定性能和低温抗裂性能基本不满足技术要求。2012年2月13日，江苏省交通科学研究院股份有限公司对集料出具试验报告，检测结论为上高县同塘辉绿岩矿样品吸水率不符合《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）对高速公路及一级公路表面层次集料的技术指标要求。2012年2月24日，江苏省交通科学研究院股份有限公司对上高县同塘辉绿岩矿为样品的集料、矿粉、改性沥青、木质素纤维、水泥进行SMA－13改性沥青混合料目标配合比设计，设计结论为：通过混合料性能模拟试验，表明此种材料所设计的SMA－13型改性沥青混合料不满足技术要求。2012年2月11�，江西省天驰高速科技发展有限公司对上高龙升辉绿岩石料场所检的碎石进行了粗集料试验报告，结论为：该样品已检指标吸水率不符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF40-2004中气候分区I－4中高速公路及一级公路表面层技术要求，其他符合要求。
2012年1月10日，昌铜项目办向龙升分公司发函终止奉铜高速路面工程上面层片石采购合同。2012年2月7日、2月12日龙升分公司下属上高县龙升辉绿岩石料场两次向昌铜项目办书面报告整改情况，恳请昌铜项目办尽快恢复供货。但昌铜项目办没有同意恢复采购合同，并于2012年4月27日返还龙升分公司、龙升公司91万元保证金。为此，龙升公司、龙升分公司诉至法院，要求昌铜项目办赔偿其损失9396252.6元，核工集团、路桥公司、中铁五局各向其承担3138750元的连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。
另查明：龙升�公司为履行奉铜高速路面上层片石采购合同，投入资金损失合计：4731665（租山、征地、办证费）＋3117854（修路、采矿费）＝7849519元。昌铜项目办及核工集团、路桥公司、中铁五局解除与龙升分公司签订的片石采购合同后，当地村民扣押了龙升分公司的机械设备长达3个月零8天之久，又造成了机械租赁费损失411570元，再加上昌铜项目办未归还的1万元保证金，龙升分公司、龙升公司的损失共计7849519＋411570＋10000＝8271089元。
原审法院认为：昌铜项目办与核工集团、路桥公司、中铁五局组成联合采购人对奉铜高速BP3、BP4、BP5标段的路面工程上面层片石通过询价的方式向龙升分公司进行招标，并由昌铜项目办确认龙升分公司中标。嗣后，龙升分公司与核工集团、路桥公司、中铁五局签订了奉铜高速路面工程上面层片石采购合同。因此，龙升分公司与昌铜项目办、核工集团、路桥公司、中铁五局构成招标投标买卖合同关系。龙升分公司与昌铜项目办所形成的招投标合同及龙升分公司与核工集团、路桥公司、中铁五局所签订的采购合同合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利义务。
关于本案诉讼主体问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，龙升分公司不具有法人资格，其民事责任主体是龙升公司，故龙升公司可以作为本案诉讼主体参加诉讼。核工集团、路桥公司、中铁五局各自下属的奉铜高速公路BP3、BP4、BP5合同段项目经理部不具有独立民事责任能力，其对外签订的合同应由核工集团、路桥公司、中铁五局承担。昌铜项目办是经批准设立的独立机构，具有独�承担民事责任的能力和诉讼主体资格，其与龙升分公司之间存在招标投标买卖合同关系，是本案适格的被告。
关于本案双方违约行为及违约责任承担问题。龙升分公司提供的片石含有风化杂质材料，经检测吸水率等部分技术指标不符合《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）沥青层用粗集料技术要求、项目专用技术规范相关要求，违反了双方签订的招投标合同及片石采购合同约定。而且在上高县同塘辉绿岩料场石料不合格的情况下不能及时提供第二、第三料场石料备用，违反了其在报价单上承诺，故龙升分公司应当对其损失承担主要责任。龙升分公司在投标过程中已明确在报价单中告知昌铜项目办，其是根据昌铜项目办所提供的勘查地质报告选用上高县同塘辉绿岩料场作为开采基地，并以该料场为主料场。而勘查地质报告中已阐述该料场样品吸水率�标不合格，昌铜项目办对勘查地质报告及报价单没有认真审查，也没有及时指出存在的问题，就确认龙升公司中标，导致龙升分公司损失进一步扩大，故昌铜项目办应对龙升分公司的损失承担次要责任。核工集团、路桥公司、中铁五局在与龙升分公司签订片石采购合同中约定询价函、报价单为采购合同中的一部分，但核工集团、路桥公司、中铁五局也没有认真审查报价单上龙升分公司的备注，没有意识到签订采购合同存在的潜在风险，造成了龙升分公司的巨大损失，对此核工集团、路桥公司、中铁五局也应承担相应的责任。在本案招标投标买卖合同关系中，确认中标是昌铜项目办，解除片石采购合同的也是昌铜项目办，核工集团、路桥公司、中铁五局与昌铜项目办相比，处于从属地位，故核工集团、路桥公司、中铁五局对昌铜项目办应承担龙升公司损失部分的三分之一负连带赔偿责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第一百四十八条、第一百五十三条、第一百七十二条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、昌铜项目办于本判决书生效后三日内赔偿龙升分公司、龙升公司损失396万元。二、中铁五局、路桥公司、核工集团各自对昌铜项目办上述应承担赔偿金额的三分之一部分向龙升分公司、龙升公司承担连带清偿责任。三、驳回龙升分公司、龙升公司的其他诉讼请求。案件受理费77574元，鉴定费60000元，合计137574元，由龙升分公司、龙升公司承担79594元，昌铜项目办承担57980元。
昌铜项目办上诉称：昌铜项目办不是本案买卖合同的主体，不应成为�案的被告；本案相关地质勘查报告仅是上诉人前期因工程需要委托相关部门对上高县同塘村附近含辉绿岩储量所作的一份评估报告，而非质量报告；龙升分公司以此报告选择上高县同塘辉绿岩石料场为主要开采基地完全是其自己确定的；龙升分公司在询价报价单备注栏注明“……如果出现重特大技术质量问题，将以最快速度与招标人协商开发第二或第三料场，以确保施工顺利完成”。但在实际履行中，不仅未提供合格的辉绿岩片石，亦未开发其他料场采购合格的片石，龙升分公司违约与昌铜项目办无关，违约责任应全部由龙升分公司承担；龙升分公司证明自身损失的证据大部分为白条，依法不应认定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判昌铜项目办不承担任何赔偿责任，诉讼费用由龙升分公司、龙升公�承担。
龙升分公司、龙升公司答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。
中铁五局、路桥公司、核工集团的辩称意见和昌铜项目办一致。
二审庭审中，昌铜项目办、核工集团、路桥公司、中铁五局未提交新证据。
被上诉人龙升分公司、龙升公司提交二份新证据：一份是昌铜项目办在昌铜高速建设实施过程中下发的招标文件；另一份是龙升分公司、龙升公司向宜春市中级人民法院出具的承诺书（内容为：关于我公司及石城县分公司与昌铜项目办招标投标买卖合同纠纷一案，双方经协商已就补偿一事达成一致，充分尊重贵院及昌铜项目办对本案的处理意见。现在我们郑重向贵院承诺，本案结案后此事与贵院无任何关联，我方不再就此事向贵院提起任何争议。特此承诺！）。证明：1、昌铜项目办是本案的业主和招标人；2、龙升分公司、龙升公司在原审法院已经同意按照项目办的意见处理本案。质证时，昌铜项目办认为：招标书是真实的，但由于本案是以询价方式进行的招标投标，故该招标书与本案无关；承诺书是龙升分公司、龙升公司向原审法院所作出的承诺，且本案并非调解结案，故该承诺书与本案无关。中铁五局、路桥公司、核工集团的质证意见与昌铜项目办相同。本院认为，证据1虽然是招标书，但本案是采用询价采购方式进行的招标投标，故该证据与本案无关，本院不作认定；证据2是龙升分公司、龙升公司向江西省宜春市中级人民法院提交的承诺，且内容亦是与调解有关，现本案一审是判决结案，故该承诺已无实际意义，也与二审无关，故本院不予采信。
二审法院查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，原审被告的辩称意见，本案的争议焦点是：1、昌铜项目办是否为本案适格的被告；2、昌铜项目办在本案中是否有过错，对龙升分公司、龙升公司的损失是否应承担赔偿责任。
关于昌铜项目办是否为本案适格被告问题。昌铜项目办以询价采购方式确定龙升分公司中标，确认龙升分公司为奉新至铜鼓高速公路项目路面工程上面片石的供货人。之后，龙升分公司与核工集团、路桥公司、中铁五局分别签订《江西省奉新至铜鼓高速公路项目路面工程上面层片石采购合同文件》，龙升分公司与昌铜项目办，与核工集团、路桥公司、中铁五局之间形成的是招标投标合同关系与买卖合同关系。龙升分公司不仅是昌铜项目办指定的供货人，而且其选用的上高县同塘辉绿岩也是根据昌铜项目办委托他人所作的检测质量报告确定的，昌铜项目办与本案诉讼有一定关联，是本案适格的被告。
关于昌铜项目办在本案中是否有过错，对龙升分公司、龙升公司的损失是否应承担赔偿责任问题。江西省地质矿产勘查开发局九一二大队、江西省天久地矿建设工程院受昌铜项目办委托，对江西省上高县同塘辉绿岩矿进行勘查，在其出具的勘查地质报告中虽表明基本满足高速公路路面质量和技术要求，但对吸水率不符合《公路沥青路面施工技术规范》的要求也有明确说明，而昌铜项目办却因为疏忽而未加以注意。其次，在向龙升分公司询价采购时仍在报价单上对片石技术要求作出必须为辉绿岩或玄武岩，且对龙升分公司在报价单备注栏中注明的内容“……选用上高县同塘辉绿岩料场作为开采基地主料场……”没有尽到应有的审查义务，没有及时指出上高县同塘辉绿岩吸水率不符合国家标准问题及可能出现的问�，即确认龙升分公司中标。从而对龙升分公司选择上高县同塘辉绿岩石料场为供应片石的主要开采基地，且因开采该石料场产生的损失有一定过错，故原审法院判决昌铜项目办对龙升公司损失承担次要责任与事实相符，于法有据。原审法院根据龙升分公司的损失及本案实际情况，酌情认定昌铜项目办承担龙升分公司396万元损失并无不当。昌铜项目办上诉称勘查地质报告仅是对上高县同塘村附近辉绿岩储量所作的评估报告，其在本案中没有过错，不应承担任何赔偿责任的理由与事实不符，本院不予支持。昌铜项目办虽对原审法院认定的龙升分公司损失提出异议，但并未提出相反证据予以否认，故该上诉理由亦无法成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38480元由江西省交通运输厅南昌至铜鼓高速公路项目建设办公室全部承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建艳
审 判 员 肖玉华
代理审判员 王 冬
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……