贵州省水城县人民法院民 事 判 决 书（2016）黔0221民初3027号原告：李忠胜，男，1960年4月12日生，汉族，大专文化，四川省广安市人，中铁十九局退休职工，住贵州省六盘水市钟山区。一般授权委托诉讼代理人：张永富，贵州新黔景律师事务所律师。执业证号：15202199810675041。被告：六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司（以下简称“佳圣劳务公司”），住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路18号1号楼203室。组织机构代码：68397143-8。法定代表人：刘加奇，系该公司经理。特别授权委托诉讼代理人：刘播生，贵州红连天律师事务所律师。执业证号：15201198610901040。被告：成都铁路工程总承包有限责任公司（以下简称“成都铁路总公司”），住所地：四川省成都市金牛区站西路2号附3号。组织机构代码：72340243-3。法定代表人：兰先锋，系该公司总经理。被告：成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司（以下简称“成都铁路贵州分公司”），住所地：贵州省贵阳市南明区遵义路铁运巷2号6楼至8楼。组织机构代码：56921579-4。负责人：夏智，系该公司经理。第三人：贵州新红桥开发投资有限公司（以下简称“红桥公司”），住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红山新区。统一社会信用代码：91520200556607588F。法定代表人：刘纯，系该公司董事长。特别授权委托诉讼代理人：马卫东，贵州金鸟律师事务所律师。执业证号：15202201310646340。原告李忠胜诉被告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司、成都铁路工程总承包有限责任公司、成都铁路工程总承包有限责任公司贵州分公司及第三人贵州新红桥开发投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理后，于2016年6月12日作出（2016）黔0221民初927号民事判决，判决驳回原告李忠胜的诉讼请求。原告李忠胜不服判决，提起上诉。六盘水市中级人民法院以原判决认定基本事实不清，作出（2016）黔02民终1227号民事裁定书，裁定撤销水城县人民法院（2016）黔0221民初927号民事判决，发回本院重新审理。本院于2016年11月11日受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李忠胜及委托代理人张永富、被告佳圣劳务公司委托代理人刘播生及第三人红桥公司委托代理人马卫东到庭参加了诉讼。被告成都铁路总公司及成都铁路贵州分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告李忠胜向本院提出诉讼请求：1、三被告连带支付原告的工程款1821469元及2016年3月22日前的违约金1500000元，合计：3321469元，2016年3月23日起的违约金按违约数额16800000元每日1‰计算至付清日止。2、第三人在未付工程款数额范围内对上述款项承担连带支付责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年8月中旬，原告经与被告佳圣公司协商后，被告佳圣公司将其从被告成都铁路贵州分公司所承包的六盘水市双龙路西段（K1+360∽K1+430）挡墙道路工程等交由原告施工。施工完毕后，被告佳圣公司未按时支付所欠原告工程款。原告于2015年5月6日向六盘水市钟山区人民法院提起诉讼，该案经钟山区人民法院以（2015）黔钟民初字第2123号民事判决的方式进行判决结案，但该份判决针对本案争议的工程，工程款只是以双方约定暂时按198万元作为结算价款，具体的工程款明确表示要等到发包方（业主）审计后再进行确认。2015年11月19日，作为该工程发包方（业主）的第三人红桥公司进行了结算审计，经审核，该项工程实际工程价款审定为3801469.06元，扣除此前已经支付的1980000元，还有余款1821469.06元未支付。对于余下的工程款，被告佳圣公司在该工程款核定后应及时支付，但是时至今日，被告佳圣公司都不主动履行支付余欠工程款的义务，应承担违约责任，向原告支付违约金5000000，原告只计1500000元（2016年3月22日前的违约金），合计应向原告支付工程欠款及违约金3321469.06元，原告只计3321469元，2016年3月23日以后的违约金按违约合同总额16800000元每日1‰计算至付清日止。此外，作为该工程第一承包人被告成都铁路贵州分公司，在承包到工程后转包给被告佳圣公司施工，属于非法转包，对原告应得的工程款，依法负连带支付义务。被告成都铁路总公司作为被告成都铁路贵州分公司的开设单位和主管单位，对此也应负连带付款义务，第三人红桥公司作为该项目的建设方（业主）对于原告应得的工程款，应当从被告方应得工程款项中扣除后优先予以向原告支付。综上所述，为维护原告合法权益，特诉至法院。原告在举证期限内提交的证据有：第一组：身份证，证明原告的诉讼主体资格及身份情况。被告佳圣劳务公司与第三人无异议。第二组：1、六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议，2、六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议，3、六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议，证明原告与被告佳圣劳务公司存在工程分包关系。被告佳圣劳务公司认为前两份协议的工程款已经付清，该两份协议与本案无关；对第三份协议予以认可，但协议第四条约定部分无效，被告与业主无直接的合同关系，以审计结果为准包含被告的工程量要提交审计，不能以六盘水市城市投资公司其他的审计结果为支付依据。第三人认为其不是合同的当事人，无法认定，与我公司无关。第三组：水城县人民法院（2015）黔水民初字第02649号民事判决书、钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书，证明原告与被告此前因工程款发生纠纷，经审理认定本案争议的挡堵墙工程暂定工程款198万元，最后工程款以业主方的审计报告为准。被告佳圣劳务公司对真实性没有异议，同意原告对2123号民事判决书的举证目的，即被告支付原告的工程款需待被告与业主结算审计完毕之后；2649号民事判决书尚未生效；本案所诉的工程款已经起诉过，现在重复起诉，不应当得到支持。第三人认为与其无关。第四组：1、工程质量验收单，2、承诺书，3、工程竣工验收申请报告，证明原告从佳圣劳务公司承包的工程已经施工完毕，经过验收并交付使用。被告佳圣劳务公司没有异议。第三人认为与公司无关。第五组：市府专议（2012）69号关于研究红桥西路工程建设移交有关事宜的会议纪要，证明第三人红桥公司是本案争议工程业主方。被告佳圣劳务公司称不知晓该份文件。第三人没有异议。第六组：工程竣工结算审核书及附件，证明原告与佳圣劳务公司的承包工程业主方已经转给红桥公司，本案争议工程已经经过结算，结算金额为3801469.06元，扣减198万元，我方诉请1821469.06元。被告佳圣劳务公司认为与其无关，认为公司是与贵州分公司签订的合同，故没有对工程进行直接结算的权利，且经过项目负责人签字的工程结算审核表只有复印件，没有原件予以核实，如第三人对复印件予以认可，也只是对第三人有效力，对被告没有效力，且不能证明被告与发包方进行了结算。第三人对真实性没有异议，但对证据来源的合法性有异议，该证据是第三人与贵州分公司进行审核结算的依据，不能达到原告的证明目的。第七组：委托协议补充协议书，证明工程来源是由六盘水市开发投资有限公司对外进行发包，总承包人为成都铁路贵州分公司。被告佳圣劳务公司对原告的该组证据来源的合法性有异议，认为与被告无关，与本案无关。第三人对证据来源的合法性有异议，该证据是第三人与贵州分公司签订的协议，与原告无任何法律关系，不能达到原告的证明目的。第八组：证明一份，证明工程原名称为双龙路上跨铁路路基工程，现工程名称变为本案争议工程。被告佳圣劳务公司没有异议。第三人认为与其无关。第九组：施工图，证明原告施工工程图纸及工程量，印证了与审核报告是一致的。被告佳圣劳务公司没有异议。第三人对真实性、合法性没有异议，但不能达到原告的证明目的，即不能证明原告完成的工程量，也不清楚原告是否是工程实际施工人。第十组：六盘水市双龙路工地财务账单审核单及清单，证明原告和佳圣劳务公司对案涉工程实际上是总承包，有双方对材料和税款的结算清单。被告佳圣劳务公司认为审核单上的材料是佳圣劳务公司提供的。第三人认为与其没有关系。第十一组：收条一份，证明原告已于2013年7月11日将本案争议工程的结算书交给被告佳圣劳务公司，结算金额4035676.25元，佳圣劳务公司收到后长达3年没有结算。被告佳圣劳务公司认为和双方合同约定不一致。第三人表示不知情。被告佳圣劳务公司辩称，原告起诉的事实、证据以及法律关系均不足以支撑原告的诉请。被告成都铁路贵州分公司与第三人的承包是合法有效的，被告佳圣公司与被告成都铁路贵州分公司存在合同关系，但结算尚未完成，工程最终价款不得而知，不具备支付条件。请求驳回原告的诉请。被告佳圣劳务公司在举证期限内提交的证据有：第一组：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议，证明协议约定工程包干总价款及支付方式，我公司未支付工程尾款是因为被告与成铁贵州分公司结算未完成。原告对合同本身没有异议，但对证明目的有异议，原告主张的是除被告支付的198万元以外剩余的工程款，业主方的审计结果已经确定，被告未按约定付款已构成违约。第三人表示不清楚。第二组：收据，证明被告是根据三个合同完成了全部支付义务1391.69万元。原告对于已支付的金额没有异议，对于未支付的部分，被告没有按照约定的期限支付已构成违约。第三人表示不知情。第三人红桥公司述称，第三人与原告无任何合同及法律上的关系，我方不是本案适格的诉讼主体，原告将我方列为本案第三人存在错误，故请求驳回原告对第三人的诉请。第三人红桥公司在举证期限内提交的证据有：第一组：营业执照及法定代表人身份证明书，证明第三人的企业基本情况。第二组：委托协议书三份，证明第三人是与成铁贵州分公司存在合同关系。原告没有异议。被告佳圣劳务公司认为与其无关。被告成都铁路总公司及成都铁路贵州分公司未答辩，亦未向本院提交证据。对各方当事人出示证据的分析与认定：对原告出示的证据：第一组：身份证，该组证据信息真实完备，能证明原告的身份情况，本院予以确认。第二组：1、六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议，2、六盘水市双龙路上跨南环下行线铁路立交桥工程施工协议，3、六盘水市双龙路上跨水柏铁路立交桥工程施工协议，该组证据虽名为公司内部承包协议，但从内容上看，被告系将上述协议所约定的工程交由原告承建，李忠胜系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故以上协议均属于无效合同；另第2、3份协议约定的工程款已支付完毕，故该两份协议与本案争议事项无直接关联。第三组：水城县人民法院（2015）黔水民初字第02649号民事判决书、钟山区人民法院（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书，（2015）黔水民初字第02649号民事判决书尚未生效，故本院不予认定；（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书系生效判决，其所确认的事实无须当事人举证证明。第四组：1、工程质量验收单，2、承诺书，3、工程竣工验收申请报告，被告佳圣劳务公司没有异议，本院予以确认。第五组：市府专议（2012）69号关于研究红桥西路工程建设移交有关事宜的会议纪要，该证据证实六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程业主方系第三人红桥公司。第六组：工程竣工结算审核书及附件，被告佳圣劳务公司和第三人红桥公司虽对原告出示该组证据的来源有异议，但第三人红桥公司作为业主方对该组证据真实性没有异议，且该证据确系第三人与成都铁路贵州分公司审核结算的依据，本院予以确认。第七组：委托协议补充协议书，该组证据与本案无关，故对其关联性不予认定。第八组：证明一份，第九组：施工图，以上两组证据被告佳圣劳务公司无异议，本院予以确认。第十组：六盘水市双龙路工地财务账单审核单及清单，第十一组：收条一份，以上两组证据有原告与被告佳圣劳务公司双方当事人签字确认，本院予以确认。对被告佳圣劳务公司出示的证据：第一组：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议，认证意见同原告出示的第二组证据。第二组：收据，原告对被告已支付的工程款数额没有异议，予以确认。对第三人出示的证据：第一组：营业执照及法定代表人身份证明书，该组证据信息真实完备，能证明第三人的身份情况，本院予以确认。第二组：委托协议书三份，原告及被告佳圣劳务公司均无异议，本院予以确认。本院经审理认定事实如下：2011年，六盘水市开发投资有限公司与被告成都铁路贵州分公司签订《委托协议书》，约定六盘水市开发投资有限公司将六盘水市双龙路铁路上跨桥西段新建工程（K1+360∽K1+430公里）交由被告成都铁路贵州分公司进行施工。后，被告成都铁路贵州分公司又将上述工程交由被告佳圣劳务公司进行施工。2012年8月22日，原告李忠胜（作为乙方）与被告佳圣劳务公司（作为甲方）签订《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》，约定：“工程名称：六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路；质量标准：满足国家标准及相关行业验收规范，项目工程质量达到合格标准；施工期限从2012年1月30日至2012年12月30日止，总工期360天，若因气候条件影响，桥面部分工作可适当顺延；工程价款：暂定人民币1980000.00元，由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准；工程进度款支付方式：按已完成合格的、单项工程实物工程量的85%支付该单项工程实物量的进度款，余留15%的工程款、待该项目竣工验收合格后、扣除质保金5%及税费后，剩余工程款在15个工作日历天内一次性支付完毕。扣除该项目质量保证金5%，质量保证金扣押期限壹年。如该项目无特殊质量隐患，质保期满后15个工作日内一次性支付完毕；甲方因资金未按协议规定拨付工程款造成一切损失由甲方负责，并每日按工程造价的1‰支付违约金。若因乙方未按合同工期完成合同图示工程量的施工任务，并每日按工程造价的1‰支付违约金。”双方还对各种建安税费扣除方式、工程质量及要求、甲乙双方的职责、安全生产及文明施工等方面进行约定。该工程于2013年4月底竣工。2013年7月11日，原告李忠胜向被告佳圣劳务公司提交工程费为4035676.25元的工程结算书，被告佳圣劳务公司至今尚未答复。2013年12月18日，被告成都铁路贵州分公司递交了工程竣工验收申请报告。2014年1月13日，该工程经验收合格。2015年5月6日，原告就六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程向钟山区人民法院提起诉讼，钟山区人民法院于2015年8月4日作出（2015）黔钟民初字第2123号民事判决，判决认为该工程虽已验收合格并投入使用，但双方在合同中对工程价款有“暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准”的约定，因业主方的最终结算尚未作出，故该工程价款暂按1980000.00元计算（不足部分原告可待最终结算作出后另案主张），工程质保金暂时不予退还。2015年11月9日，贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司就六盘水市双龙路西段新建道路工程竣工结算（建设内容包括施工图范围内的挡土墙、路基等以实际完成为准，施工项目及所涉及的设施迁改、过渡或新建等工程内容，设计单位：六盘水市规划设计研究院）向第三人红桥公司出具了《六盘水市双龙路西段新建道路工程结算审核报告》，该报告显示：“经审核，工程审定金额为3801469.06元，审减金额为1394640.53元。具体审核明细详见工程结算审核定案表等资料。”2015年11月19日，被告成都铁路贵州分公司与第三人红桥公司均在贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司出具的工程结算审核定案表上签字盖章，对工程审定总价金额3801469.06元予以确认。另查明，六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路工程业主方由六盘水市开发投资有限公司变更为钟山经济开发区，现又变更为第三人红桥公司。本案争议焦点：1、三被告应否连带支付原告的工程款1821469元及2016年3月22日前的违约金1500000元，合计：3321469元，2016年3月23日起的违约金按违约数额16800000元每日1‰计算至付清日止。2、第三人应否在未付工程款数额范围内对上述款项承担连带支付责任。本院认为，原告李忠胜与被告佳圣劳务公司签订的《六盘水市双龙路西段K1+360∽K1+430挡墙道路施工协议》虽注明系公司内部承包协议，但从协议所约定的内容上看，被告佳圣劳务公司系将协议所约定的工程交由原告李忠胜承建，故原告李忠胜为承包方。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，因作为承包方的原告李忠胜系自然人，其不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原、被告所签订的该施工协议属于无效合同。对于原告和被告佳圣劳务公司提出该协议均系合法有效合同的主张，虽然原告提供（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书欲证明该份生效判决书中本院认为部分已认定该三份协议为合法有效，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项关于“下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，原告仅是对（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书审理查明的事实部分无需举证，认定该协议合法有效系（2015）黔钟民初字第2123号民事判决书的裁判理由部分，而裁判理由无既判力，故对于原、被告提出的该主张，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持”之规定，本案中，施工协议约定：“工程价款：暂定人民币1980000.00元。由于该项目特殊性、最终结算以六盘水市城市投资公司审计结果为准。”，现业主方第三人红桥公司与被告成都铁路贵州分公司已就本案争议的工程进行结算，按照协议约定，该结算金额即工程审定总价金额3801469.06元对原告李忠胜与被告佳圣劳务公司之间具有约束力，被告佳圣劳务公司应当按照约定向原告支付剩余工程款，加之该工程的质保金扣押年限已超过约定期限，扣除已支付的198万元，被告佳圣劳务公司还应支付1821469.06元，原告诉请1821469元，本院予以支持。至于被告佳圣劳务公司辩称被告成都铁路贵州分公司与被告佳圣劳务公司之间、被告佳圣劳务公司与原告之间未结算，第三人红桥公司与被告成都铁路贵州分公司之间的结算金额3801469.06元不能直接作为原告诉请工程款的依据，本院认为，原告于2013年7月11日向被告佳圣劳务公司提交工程结算书，被告佳圣劳务公司至今一直未予答复，且争议工程早已验收合格并投入使用，视为被告佳圣劳务公司认可该结算文件，现原告依据协议约定要求佳圣劳务公司按照业主方的审计结果支付工程款，具有事实和法律依据，故对被告辩称不予采信。关于原告主张的违约金问题，因本案原告李忠胜与被告佳圣劳务公司之间不构成有效的建设工程施工合同法律关系，对于欠付工程款利息的主张没有有效的基础依据作为支撑；且对于上述工程价款的支付时间并未进行过约定，故对原告所主张的违约金依法不予支持。根据合同的相对性原理，被告成都铁路总公司、成都铁路贵州分公司及第三人红桥公司均不是本案合同的相对人，故在本案中不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告李忠胜工程款1821469元；二、驳回原告李忠胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33372元，由原告李忠胜负担12179元，被告六盘水市钟山区佳圣劳务有限公司负担21193元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长 郭 丽人民陪审员 韩 陆人民陪审员 黄晓萍二〇一七年四月二十七日书 记 员 吴 含