广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终502号
上诉人（原审被告）：揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行，个体工商户，经营场所揭阳市揭东区磐东街道乔南社区木仔埔5间。
经营者：林洪伟，男，1971年8月20日出生，汉族，户籍地揭阳市揭东区，现住经营场所揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：郭贤专，广东榕江律师事务所。
被上诉人（原审原告）:曾祥赋，男，1970年10月26日出生，汉族，住江西省广昌县，现住广东省揭阳市蓝城区。
委托诉讼代理人：邓学贵，江西博衍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：饶学秀，女，1973年1月15日出生，汉族，住江西省广昌县。
被上诉人（原审第三人）：曾庆辉，男，1975年8月24日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。
上诉人揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行（以下简称鸿丽商行）因与被上诉人曾祥赋、曾庆辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鸿丽商行上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判驳回曾祥赋对鸿丽商行的诉讼请求。二、判决本案一、二审诉讼费由曾祥赋承担。
事实与理由：一、一审混淆了雇佣关系与承揽关系的法律特征，错误地将鸿丽商行与曾庆辉之间的承揽关系认定为雇佣关系，并直接导致一审判决的错误。理由：（一）鸿丽商行与曾庆辉之间的关系是承揽关系。雇佣关系是当事人约定一方为他方提供劳务，并按照其指示进行工作，他方给付报酬的契约，其交易的目的在于提供劳务，以劳务本身为交易的目标，其不对劳务的结果负责；而承揽关系是当事人一方为他方完成一定的工作，他方按照工作成果给付报酬的契约。承揽合同虽然也包含提供的劳务，但其合同的目的不是劳务，而是劳务发生的结果，即工作成果。在雇佣关系中，雇员必须按照雇主的指示亲自提供劳务，不能再雇佣他人；而承揽关系中，在双方没有特别约定的情况下，承揽方是可以将其部分劳务交由他人来完成的。本案中，鸿丽商行于2016年6月25日上午打电话给曾庆辉，告诉曾庆辉说来了20吨薄膜，叫曾庆辉前往卸货，工钱按每吨12元计算。鸿丽商行的目的是要求曾庆辉完成卸货工作，交付完成后的工作成果。鸿丽商行也是按照与曾庆辉的约定每吨工钱12元，于曾庆辉完成卸货工作任务后向其支付报酬240元的。至于曾庆辉接到电话后是如何组织卸货的，是自己卸货还是安排他人卸货，对所组织的人员如何安排工作，如何支付报酬，是平均分配还是按份按劳计酬，鸿丽商行均不知道，不干预。上述情况符合承揽关系的法律特征。（二）曾庆辉为完成涉案卸货工作分别召集曾祥赋、游某、范某等三人，他们四人是事先约好其中一人承揽所得的业务，由四人共同完成的，曾庆辉等四人是合伙关系。无论曾庆辉是自己承揽后交由合伙人共同完成，还是受合伙人的委托承揽本案卸货业务，曾祥赋在合伙卸货过程中受伤，应当由全体合伙人共同承担全部或部分责任，而与鸿丽商行无关。1.曾庆辉在一审答辩中称：“2016年6月25日上午，被告打电话给我说来了20吨货，叫我去搬运卸货，我就叫了曾祥赋、游某、范某一同去搬运卸货，因我们四个人多年来都在一起搬运卸货，不管哪一位接到有活干的电话，都会互相转告，有活一起干，有钱一起赚一起分，亲如兄弟。”上述答辩非常清楚：鸿丽商行只是叫曾庆辉负责卸货而没有叫其他人，也没要求曾庆辉通知其他人，曾祥赋、游某、范某均是曾庆辉事后叫去的，之所以叫他们，是他们四人向来都有其中一人承揽的业务由四人共同完成的惯例，即他们之间是合伙关系。2.游某、范某在一审的证言也印证了曾庆辉的上述答辩：游某：“我与曾祥赋是同事和工友，我们都是在一起干活的时候认识的，我的职业也是搬运工
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当时帮林洪伟，卸完货后就拿工钱给我们，我们就平分，我是送原告去医院还回去卸货，钱是平分的”。范某：“我是2011年出来做搬运，出来几年跟原告认识，然后就一起干活，有什么事情都是相互联系，一起平分工钱。我们一行四人帮林洪伟做事，工钱有结算----。”上述证言的大致意思是:他们都是多年认识并在一起干活的搬运工，有什么事情（业务）都是互相联系，事后平均分配工钱。本案业务由曾庆辉承接，并由曾庆辉召集他们一同完成。搬运过程曾祥赋受伤时，是游某将他送去医院，送去后还回来继续卸货，卸完货后才拿工钱，他们将曾庆辉所领的工钱平分。上述情况可以看出：曾祥赋与曾庆辉等人的关系为合伙关系。依照法律的有关规定，曾祥赋在办理合伙事务过程中受到伤害，应当由合伙人共同承担全部或者部分责任，曾祥赋与鸿丽商行没有形成任何法律关系，其受伤与鸿丽商行无关，鸿丽商行无责任进行赔偿。(三)一审认定事实错误，并导致判决错误：1.一审认定“2016年6月25日上午经被告的经营者林洪伟打电话给第三人，通过第三人通知原告曾祥赋、游某、范某，以及第三人共四人到被告的仓库为被告从货车上卸货”，是错误的，曾祥赋、游某、范某并非鸿丽商行所叫，鸿丽商行也没有委托第三人曾庆辉通知他们。该认定不仅与曾庆辉在一审的答辩内容相矛盾，而且也没有依据，明显与事实不符。2.一审判决认定：“原告提供的证据与第三人的陈述相印证，能证明原告曾祥赋是被告鸿丽贸易商行的经营者林洪伟通过第三人曾庆辉联系的临时雇工，与被告构成雇佣关系”。如此认定的依据是根本不成立的：曾祥赋提供证明雇佣关系的所谓证据是《工伤认定申请不予受理决定书》以及证人游某、范某的出庭证言。关于《工伤认定申请不予受理决定书》，其目的是对工伤认定申请不予受理，至于鸿丽商行与曾祥赋是否属雇佣关系，劳动部门无权作出认定，且在程序上劳动部门并没有就是否属雇佣关系向鸿丽商行进行任何调查，而只是听任申请人即曾祥赋的一面之词；而该《决定书》也没有送给鸿丽商行，因此关于雇佣关系的认定对鸿丽商行不发生法律效力。关于游某、范某等人的证词：此二人自己证明自己以及曾祥赋与鸿丽商行是雇佣关系是根本不成立的，在鸿丽商行否认雇佣关系成立的情况下，作为有利害关系的另一方当事人即曾祥赋、游某、范某应当以举证来证明雇佣关系成立而不是以口头。关于第三人的陈述是否与曾祥赋的证据相印证的问题：如上所述，第三人曾庆辉在一审答辩的内容已经直接证明其与鸿丽商行形成承揽关系而不是雇佣关系。3.一审判决认为：鸿丽商行在一审提供的证据“真实合法，与本案相关，该证据有效”，但又认为：“该证据证明了被告与第三人、原告存在雇佣关系，未能证明原告与和三人存在雇佣关系”，这一认为明显是错误的。鸿丽商行在一审提供的第三人曾庆辉证词内容是：“兹证实2016年6月25日曾祥赋是我叫去帮林洪伟卸货，林洪伟的装卸费已付清还本人”。该证据明明说“曾祥赋是我叫去帮林洪伟卸货”，且“装卸费已经付清还本人”，又如何能够证明鸿丽商行与曾祥赋是雇佣关系呢？难道货物是林洪伟的，谁来帮卸货就一定与林洪伟形成雇佣关系吗？上述证据与曾庆辉的一审答辩相吻合，一审应当认定鸿丽商行与曾庆辉是承揽关系才合理合法。4.一审以曾庆辉所领取的工钱由曾庆辉、曾祥赋、游某、范某平均分配，曾庆辉没有从中多得利益来说明鸿丽商行与曾庆辉、曾祥赋、游某、范某均构成雇佣关系是根本不成立的：曾庆辉将所得工钱如何分配是曾庆辉的事，与鸿丽商行无关；而曾庆辉将承揽的涉案业务交由四人共同完成后，其领取的工资平均分配，也只能证明他们是合伙关系，他们共同劳动，共享利润。二、曾祥赋起诉鸿丽商行赔偿其受伤的各项费用依法无据，其诉讼请求应当予以驳回。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。鸿丽商行作为个体工商户，经营薄膜是小本生意，本次来货时选定曾庆辉卸货并不违反任何规定。曾庆辉召集曾祥赋及其他人一起卸货时造成曾祥赋伤害，依照上述规定与鸿丽商行无关，鸿丽商行不用承担任何责任。三、本案二审如能调解结案，鸿丽商行从人道主义角度上考虑，愿意按10%—15%的标准计算支付曾祥赋部分费用。但有关费用应当依法计算。一审法院对有关费用包括医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金等的计算均不依法，请求二审查明后依法计算。
二审庭审中，鸿丽商行提出补充意见：一审关于后续治疗费每年12000元，29年共348000元一次支付的判决不仅没有依据，不符合法律，而且也不符合情理，是极端错误的判决。1.后续治疗费每年12000元太高而且不是必然会发生，2.曾祥赋的寿命长短无法确定，以人的平均寿命75年来推断原告29年的生存期间是主观臆断，没有依据；第三，根据《广东省社会养老保险条例》、《关于印发广东省基本养老金领取资格协助认证办法的通知》（粤社保函）[2014]84号的规定，退休人员领取养老金每年都必须到社保局进行领取养老金资格认证，享受工伤长期待遇人员由单位按纸质材料办理认证，人员没有前往办理手续停止发放养老金的规定，在曾祥赋生存期限不确定的情况下，一审断定曾祥赋29年存活并给以一次性348000元的后继治疗费是没有依据的，也是明显错误的判决。后续治疗费应当等待实际发生后另行起诉，该项诉讼请求应当驳回。
曾祥赋当庭口头答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，依法应当予以维持，请二审法院驳回鸿丽商行的上诉请求，理由如下：1.鸿丽商行与曾祥赋的关系是雇佣关系，根据本案一审中曾祥赋提供的证据以及曾庆辉的陈述能够相互印证，证明曾详赋是鸿丽商行经营者林洪伟通过曾庆辉联系的临时雇工，与鸿丽商行构成了雇佣劳务的法律关系，而鸿丽商行从一审至今都避重就轻的逃避其应承担的法律责任；2.鸿丽商行诉称曾祥赋与曾庆辉及游某、范某系合伙关系理由不成立，根据目前农民搬运工雇佣市场，这些农民工基本上是以打散工、打零工的形式出现，对于与雇主之间是不存在以合伙形式出现，本案仅仅是以为鸿丽商行卸货时临时性的叫好了包括曾祥赋在内的单纯性地提供劳务，他们之间并非是长期固定地一个组织形式出现，有可能是四个人，或者是三个人，两个人的形式；3.一审法院认定的鸿丽商行应承担的赔偿责任及赔偿数目是正确的，应予以维持；4.关于鸿丽商行诉称后续治疗费不应得到支持不成立，理由是一审当中曾祥赋通过一审法院依法对外委托了具备相关资质的司法机构，做出了具有真实合法有关联的鉴定意见，应当予以被确认。针对其补充意见答辩：本案涉及的是民事平等主体之间的法律关系，鸿丽商行所称的是行政上及管理的意见，与本案无关，没有参考性。
曾庆辉：我同意一审法院的判决。
曾祥赋向一审法院起诉请求：一、依法判令鸿丽商行赔偿曾祥赋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅佐器具费、精神损害抚慰金、后续治疗费、交通费、康复费等合计1344367.63元。二、本案诉讼费用均由鸿丽商行承担。
一审法院认定事实：2016年6月25日上午经鸿丽商行的经营者林洪伟打电话给曾庆辉，通过曾庆辉通知曾祥赋、游某、范某与曾庆辉共四人到鸿丽商行的仓库为鸿丽商行从货车上卸货（薄膜卷，每卷约200公斤），用手推车运进仓库堆放。曾祥赋在卸货过程中被薄膜卷压倒受伤。曾祥赋受伤后林洪伟叫其员工和曾祥赋的工友范某把曾祥赋送至榕城吊桥一家骨科诊所，曾祥赋因伤势过重被送往揭阳市人民医院住院治疗。范某把曾祥赋送到医院后返回鸿丽商行仓库继续干活。曾祥赋受伤后，其工友曾庆辉、游某、范某三人继续干活，完成卸货搬运任务。本次卸货搬运之后，鸿丽商行的经营者林洪伟所支付的工钱工友曾庆辉、游某、范某当场四份平均分配，曾祥赋的份额由工友送至医院给曾祥赋。
在揭阳市人民医院，曾祥赋住院至2016年10月12日出院，住院109天。曾祥赋被诊断为胸12椎体爆裂型骨折并脊髓损伤（完全性截瘫）；行12椎体爆裂型骨折切开复位减压内固定术；治疗效果为好转；出院医嘱：1.出院后注意休息及营养，如有不适、门诊随诊。2.适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬、下肢静脉血栓形成等并发症。医院处理意见：2016年06月25日至2016年10月12日住院手术治疗，住院期间前陆拾天每天护理2人，后肆拾玖天每天护理1人，建议出院后继续休息治疗1年。曾祥赋用去住院医疗费103472.13元；至2016年12月17日门诊费5单共2417.90元。在本案诉讼中经曾祥赋申请，本院依法委托广东正理法医临床司法鉴定所对曾祥赋的伤残等级等项目进行司法鉴定。该鉴定所于2017年3月20日出具了正理司鉴所[2017]临鉴字第65号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人构成二级伤残；2.后续医疗依赖12000元/年，康复费2000元，配备轮椅费1000元，防褥疮床垫3000元/3年；3.出院后护理期147天，营养期256天（建议出院后护理期147天配护理人员1名/天，营养期内增加营养费5120元）。曾祥赋支付鉴定费2700元。
曾祥赋于2016年9月18日向原揭阳蓝城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年9月21日出具揭蓝人社工不受字[2016]005号《工伤认定申请不予受理决定书》认定，曾祥赋与鸿丽商行属于雇佣关系，不构成劳动关系，决定不予受理。双方经没有申请复议。
鸿丽商行的经营者林洪伟在本次雇佣工钱支付之后9个多月，也是曾祥赋发生工伤事故之后9个多月，即于2017年3月8日要求曾庆辉在其拟好的书面内容下面签名确认其拟好的书面内容，形成鸿丽商行提供法庭的证明。
曾祥赋为农业家庭户口。曾祥赋与其妻饶学秀生育三子女：曾淑芬，女，1993年9月17日出生；曾紫薇，女，2000年6月3日出生；曾令乾，男，2001年7月11日出生。
一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点有三：一、曾祥赋与鸿丽商行是否存在雇佣关系；二、发生本案工伤事故的责任应如何负担；三、曾祥赋因本次事故的损失合理合法应是多少。
一、曾祥赋与鸿丽商行存在雇佣关系，该雇佣关系应受法律保护。本案曾祥赋提供的证据与曾庆辉的陈述相印证，能证明曾祥赋是鸿丽商行鸿丽商行的经营者林洪伟通过曾庆辉联系的临时雇工，与鸿丽商行构成雇佣关系。鸿丽商行的经营者林洪伟在本次雇佣工钱支付之后9个多月，也是曾祥赋发生工伤事故之后9个多月，要求曾庆辉在其拟好的书面内容下面签名确认其拟好的书面内容，作法不合常理，其目的是为了证明本案事故与其无关，其与曾祥赋不存在雇佣关系，是曾庆辉与曾祥赋存在雇佣关系。然而，鸿丽商行提供的证明的内容“兹证实2016年6月25日曾祥赋是我叫去帮林洪伟卸货的装卸费已付清（本）还本人”，不能证明鸿丽商行的上述诉讼主张。曾庆辉叫曾祥赋去帮林洪伟卸货，林洪伟付还曾庆辉本人装卸费的事实，不能推断出曾庆辉承包了鸿丽商行的本次卸货搬运劳务。反而证明了曾祥赋为林洪伟卸货，鸿丽商行与曾祥赋构成了雇佣关系的事实。本次卸货搬运之后鸿丽商行的经营者林洪伟所支付的工钱工友曾祥赋、曾庆辉、游某、范某平均分配，曾庆辉没有从中多得利益，该事实说明，鸿丽商行与曾祥赋、曾庆辉、游某、范某四人均构成雇佣关系，而不是鸿丽商行主张的曾庆辉的承包关系。综上所述，一审法院认定，曾祥赋与鸿丽商行存在雇佣关系，该雇佣关系应受法律保护。
二、发生本案工伤事故鸿丽商行应负主要责任，即70％的责任，曾祥赋本人应负次要责任，即30％的责任。鸿丽商行雇佣曾祥赋等四人为其务工，从汽车上卸货并搬运到仓库存放，依法应为曾祥赋等四人提供相应的劳动安全防护设施，但鸿丽商行没有为曾祥赋等人提供相应的劳动安全防护设施，是导致曾祥赋本次受伤的主要原因。曾祥赋在工作过程中自己没有尽到注意安全义务，是导致曾祥赋本次受伤的次要原因。所以，曾祥赋对本案事故应负次要责任，鸿丽商行对本案事故应负主要责任。
三、曾祥赋因本次事故的损失合理合法应是多少问题。曾祥赋请求损失按照城镇标准计算，因没有有效证据证明曾祥赋在城镇居住因以上并且有固定收入，所以一审法院不予支持。根据曾祥赋的户籍情况，相关损失应按照农村标准计算。曾祥赋有证据证明长期从事卸货搬运工工作，故曾祥赋主张其误工损失按相近行业居民服务业和其他服务业64654元/年，一审法院予以允许。曾祥赋请求赔偿的各项目内容及数额，一审法院依法确认如下：1.医疗费：103472.13元＋2417.90元﹦105890.03元；2.后续治疗费，曾祥赋请求以人的平均寿命75周岁计算，没有违反法律规定，鸿丽商行没有不同意见，一审法院予以支持，至后续医疗依赖12000元/年鉴定确认2017年3月20日，曾祥赋还有29年需要医疗依赖，故后续治疗费为12000元/年×29年﹦348000元。3.营养费5120元，采纳鉴定意见；4.住院伙食补助费100元/天×109天＝10900元；5.康复费2000元，采纳鉴定意见；6.护理费75017元/人÷365天×（60天×2人+49天×1人）+31195元/人÷365天×147天×1人﹦47297.37元，曾祥赋未能提供护理人员的收入情况，同时本地区没有护工的报酬标准，故住院期间应参照其他服务业的人年平均收入75017元的标准计算，后部分护理按农、林、牧、渔业平均工资31195元/年计算，曾祥赋主张均按64654元/年标准计算，一审法院不予支持；护理期和护理人数按鉴定意见确定，护理人数采纳医院意见和鉴定意见。7.误工费64654元/年÷365天/年×256天﹦45346.37元，曾祥赋误工时间计算至工伤鉴定的前一天2017年3月19日为268天，曾祥赋主张误工时间256天，一审法院照准。8.残疾赔偿金13360.4元/年/人×20年×90％﹦240487.20元。9.被扶养人生活费：其中曾紫薇应抚养时间为1年×12月/年＋3月﹦15月，曾令乾应抚养时间为2年×12月/年＋4月﹦28月，前15个月二孩子抚养费为11103.0元/年/人÷12月/年×15月÷2人×90％×2﹦12490.88元，未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额13878.75元；后13个月的抚养费11103.0元/年/人÷12月/年×13月÷2人×90％﹦5412.71元；总的抚养费为12490.88元＋5412.71元﹦17903.59元。10.残疾辅助器具费：轮椅费1000元、防褥疮床垫费3000元/3年计30年30000元，两项合共31000元。11.精神损害赔偿金30000元,根据曾祥赋受伤害程度以及事故双方过错情况和当地生活水平酌定。12.曾祥赋主张鉴定费2700元发生在诉讼中，不计入曾祥赋损失，按诉讼费处理。13.曾祥赋主张交通费1000元，没有证据证明，不予认定。以上第1至11项合共883944.56元。
综上，曾祥赋与鸿丽商行形成雇佣关系，曾祥赋因为鸿丽商行提供劳务受害，鸿丽商行应承担70％的责任，即鸿丽商行应赔偿曾祥赋因本次事故的损失883944.56元×70％＝618761.19元。对曾祥赋诉讼请求的不合理不合法的部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、揭阳蓝城区磐东鸿丽贸易商行应于本判决生效之日起10日内赔偿曾祥赋618761.19元。二、驳回曾祥赋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8449元，鉴定费2700元，合共11149元（曾祥赋已垫付），由曾祥赋负担6018元，揭阳蓝城区磐东鸿丽贸易商行负担5131元。
本院经审理查明：二审庭审中，鸿丽商行提供的证据有：1.出示并当庭播放一份述称是鸿丽商行的经营者林洪伟的儿子林学乔与曾庆辉的电话录音，证明当时林洪伟打电话叫曾庆辉来搬货，工钱也是直接支付给曾庆辉，鸿丽商行与他是承揽关系，曾祥赋前来卸货是由曾庆辉组织的，曾祥赋与鸿丽商行不存在任何法律关系。2.《2016年揭阳基本养老金领取资格认定最新政策》及梅州市的《关于开展2017年度基本养老金领取资格认证的通知》各一份，说明揭阳及梅州市每年的养老金领取都必须进行资格认证，证明一审判决后续医疗费一次性支付是错误的。对于上述证据，曾祥赋质证认为:关于录音材料。该证据不能证明或者是推断出林洪伟将所要卸的货物发包给了曾庆辉的事实，理由该份录音恰恰也证实了曾祥赋是为林洪伟卸货受伤，与林洪伟构成雇佣关系；关于两个规范性文件，该证据与本案民事法律关系是不具有适用和参考的价值的,其反映出来的内容与后续治疗费不存在关联性,同时该政策与侵权责任法及最高院人身损害解释是有冲突的，侵权责任法及最高院人身损害解释明确规定了赔偿请求人可以要求后续治疗费。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
一、一审判决鸿丽商行与曾庆辉之间形成雇佣关系及鸿丽商行应承担70％的责任是否正确的问题。本案中，鸿丽商行最初只是打电话给曾庆辉，叫曾庆辉前往卸货，之后，曾庆辉虽然有联系曾祥赋、游某、范某一同前往卸货，但从一审庭审游某证言：“我与曾祥赋是同事和工友，我们都是在一起干活的时候认识的，我的职业也是搬运工
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当时帮林洪伟，卸完货后就拿工钱给我们，我们就平分，我是送原告去医院还回去卸货，钱是平分的”及范某证言：“我是2011年出来做搬运，出来几年跟原告认识，然后就一起干活，有什么事情都是相互联系，一起平分工钱。我们一行四人帮林洪伟做事，工钱有结算----。”内容显示，曾庆辉与曾祥赋、游某、范某三人到达工地后，曾庆辉与另外三人共同劳动，平分工钱，并没有存在曾庆辉先承揽本案的卸货劳务,之后将其承揽的相关劳务与曾祥赋、游某、范某之间重新协商工钱，然后再将其部分劳务交由曾祥赋、游某、范某来完成的情况。至于，鸿丽商行二审提供的录音材料,仅能反映鸿丽商行的经营者林洪伟是打电话叫曾庆辉来搬货，工钱也是直接支付给曾庆辉的事实，并不能证明林洪伟将所要卸的货物发包给了曾庆辉的事实。综上，鸿丽商行上诉主张其与曾庆辉之间存在承揽关系的依据不足，本院不予支持。一审判决认定鸿丽商行与曾祥赋之间构成雇佣关系的理由成立，本院予以确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，一审判决根据本案双方当事人各自的过错等实际，判决鸿丽商行承担70％的责任并无不当，本院维持。鸿丽商行主张一审判决其应承担70％的责任不正确的理由不成立，本案予以驳回。
二、一审判决一次性支付后续治疗费每年12000元是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿。”一审诉讼中，虽然经曾祥赋申请，一审法院委托的资质的司法鉴定机构广东正理法医临床司法鉴定所对曾祥赋的后续治疗费进行鉴定，鉴定结论为后续医疗依赖为每年12000元，但与曾祥赋的后续治疗总费用相关的寿命及康复等事实，在本案中尚无法确定，故，鸿丽商行主张一审判决一次性支付曾祥赋后续治疗费不正确，符合法律规定，根据本案实际，酌定本案中由鸿丽商行先行向曾祥赋支付5年的费用。即曾祥赋的随后5年的后续治疗费为12000元×5=60000元，防褥疮床垫3000元/3年，5年更换两次防褥疮床垫共需6000元。其余部分后续治疗费可待实际发生后另行起诉。
鸿丽商行上诉提出的其他上诉请求,因缺乏依据证实,本院予以驳回。
综上所述，鸿丽商行应负曾祥赋因本案事故造成损失为883944.56元－348000元－30000元+60000元+6000元=571944.56元×70％=400361.192元。一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但认定当事人承担责但比例有部分不当，本院予以纠正。鸿丽商行上诉请求部分成立，本院予以支持，不成立部分本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省揭东区人民法院（2017）粤5222民初275号民事判决第二项；
二、变更广东省揭东区人民法院（2017）粤5222民初275号民事判决第一项为：揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行应于本判决生效之日起10日内赔偿曾祥赋400361.192元；
三、驳回曾祥赋的其他诉讼请求；
四、驳回揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本案受理费8449元，鉴定费2700元，合共11149元，由曾祥赋负担7829元，由揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行负担3320元；二审案件受理费9988元，由曾祥赋负担3525元，揭阳市蓝城区磐东鸿丽贸易商行负担6463元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志成
审 判 员 陈爱萍
审 判 员 黄小贺
二〇一七年十二月二十七日
代书记员 邱勇勇
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。