陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕03民终550号
上诉人（原审原告）：田小勇。
委托代理人：李启武，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：张杰。
委托代理人：杨冰泉，陕西华维律师事务所律师。
上诉人田小勇因与上诉人张杰保证合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月1日，原告田小勇与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司签订了《房屋买卖协议》，约定原告田小勇将其所有的位于渭滨区英达路13号楼1层2号面积为981.56平方米的房屋出售给宝鸡兰宝石科贸有限责任公司，房屋总价款376万元，并约定协议签订后，由宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司支付订金26万元，余款在办理过户登记后一次性全额支付。协议签订后，宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司按约定向原告田小勇支付了订金26万元，原告田小勇亦按约定将该房所有权变更登记至宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司名下，但此后宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司并未如约履行房价余款350万元的给付义务。2009年9月10日，原告田小勇、宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司以及被告张杰签订《还款协议》，约定由被告张杰对上述欠款及利息承担保证担保责任，原告田小勇对宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司超期不还所有欠款有权利向被告张杰要求归还，同时约定协议签订之日，由宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司向被告张杰借款150万元偿还所欠购房款，对于余款200万元自协议签订之日起由宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司30日内偿还，宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司承担利息6万元，如超过30日，则每超一日应支付日利息2500元。协议签订当日，被告张杰依约定向原告田小勇代偿房款150万元，此后被告张杰于2009年11月12日向原告田小勇支付50万元、11月13日支付50万元，2010月2月11日支付20万元、3月18日支付1万元、5月4日支付2万元、6月8日支付1万元、7月5日支付1万元、7月27日支付5000元，累计付款275.5万元。另查，2010年6月26日至8月16日期间，原告田小勇累计从被告张杰处借款280元，借款期限至2010年11月19日。借款到期后，截至2010年12月1日原告田小勇累计向被告张杰还款260万元，尚欠的本金20万元及利息22万元未予偿还。被告张杰将此笔共计42万元的到期债务抵做了代偿宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司拖欠原告田小勇的房款，在张杰出具给原告田小勇的还款清单中向原告田小勇作出了债务抵消的通知，原告田小勇未持异议。再查，2010年6月21日，原告田小勇与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司签订《协议书》，约定由原告田小勇返租渭滨区英达路13号楼1层2号面积为981.56平方米的房屋，宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司所欠原告田小勇的购房款充抵房租。当日，双方另行签订了《房屋租赁合同》，约定由原告田小勇租赁渭滨区英达路13号楼1层2号面积为981.56平方米的房屋，租赁期限20年，月租金2万元。由于宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司尚有他人债务未能清偿，渭滨区人民法院于2011年7月27日查封了宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司所有的位于渭滨区英达路13号楼1层2号房屋，并予以了拍卖。再查，2010年8月21日至2015年6月2日期间，被告张杰向原告田小勇出具《承诺书》四份，其中2015年6月2日出具的《承诺书》载明“2009年宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司及法人代表关卫杰购买田小勇的英达路981.56平方米房屋一事欠款情况属实，该购房协议及欠款协议履行由本人担保，在这几年来本人一直承诺连带担保责任也做些履行，没有诈骗行为，愿意配合公、检、法机关的一切程序，愿意承担连带担保责任，履行自己的义务”。
原审法院认为，债务应当清偿。在本案中，原、被告双方对被告张杰于2009年9月10日向原告田小勇代偿房款150万元、11月12日付款50万元、11月13日付款50万元，2010月2月11日付款20万元、3月18日付款1万元、5月4日付款2万元、6月8日付款1万元、7月5日付款1万元、7月27日付款5000元，累计付款275.5万元的事实并无争议，本院予以确认。原告田小勇出示的还款协议以及被告张杰出具的承诺书的真实性双方均无异议，藉此足以证明被告张杰对本案争议债务承担连带保证担保责任，原告田小勇向被告张杰主张由其承担保证责任，清偿债务的理由成立，本院予以支持。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳如下：一、被告张杰以原告田小勇拖欠其到期债务42万元为由抵消其保证担保债务是否成立。原告田小勇提交的由张杰向其出具的还款清单的真实性，双方均无异议，本院予以采信。而原告田小勇在2010年6月26日至8月16日期间，原告田小勇累计从被告张杰处借款280元的事实，双方亦无争议，本院予以确认。该还款清单中载明“8月16日田小勇还贷280万，12月1日还款260万，利息22万，差42万”，所差的42万元与已支付的购房款2755000元“合计3175000元”，此记载能与双方认可的已还款2755000元的事实以及双方之间的借贷280万元的事实相印证，而且还款协议的持有人即原告田小勇在收到还款清单后，对清单记载的其“差”被告张杰“42万元”以及被告张杰已还款“合计3175000元”的内容一直未持异议，藉此可以说明，原告田小勇拖欠被告张杰42万元的事实存在，且被告张杰以原告田小勇拖欠其到期债务42万向原告田小勇发出了抵消被告张杰承担的保证担保购房款债务的通知，且通知到达了原告田小勇，原告田小勇未提异议。因此，对于被告张杰以原告田小勇拖欠其到期债务42万元为由抵消其保证担保债务42万元的主张，本院予以采纳。原告田小勇辩称，双方之间280万元的借款债务已清偿完毕，如有争议应另行诉讼处理的意见，因其出示的《欠还款说明》仅记载田小勇的还款方式，并不能证明借款已偿还完毕，且另行诉讼处理的意见与债务抵消自抵消通知到达时已生效的法律规定相悖，故对其该项辩解意见本院不予采纳。二、被告张杰以原告田小勇返租房屋期间租赁费26万元折抵购房款债务的主张是否成立。被告张杰出示的由原告田小勇与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司签订《房屋租赁合同》、《协议书》以及原告田小勇向宝鸡市渭滨区人民法院提交的执行异议书，可以相互印证，形成证据锁链，本院予以采信。原告田小勇虽辩称此合同以及执行异议书均为其与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司法定代表人关卫杰为对抗法院对该房屋的查封所虚构的合同，并未实际履行，但因其观点与法相悖，且该房屋也确实并未向宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司交付，因此对其辩解意见，本院不予采信。据此，可以认定在2010年6月21日至2011年7月27日期间原告田小勇以每月2万元租赁费返租了位于渭滨区英达路13号楼1层2号房屋，并折抵租赁费折抵宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司应支付的购房款。此期间产生的租赁费26万元（2万元×13个月），因此折抵了购房款26万元，被告辩解主张成立，本院予以采纳。三、双方约定的违约金是否过高。《中华人民共和国担保法》第二十条规定“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权”，因此被告张杰作为保证担保人，提出请求调整违约金的抗辩，于法有据，本院予以采纳。本案原、被告争议债务系基于房屋买卖关系产生，因此双方在《还款协议》中所约定的逾期付款“利息”应是对违约责任的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，在本案中，原告无证据证明因被告逾期付款而给其造成的损失的具体情况，因此本院认定其损失应以同期中国人民银行贷款利率为准计算为宜。据此标准衡量，原、被告及宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司在《还款协议》中“超过三十日每超过一日应支付日利息2500元”以及“三十日之日还款，承担利息6万元”的约定，明显超过逾期付款给原告造成的贷款利息损失的30%，因此，被告主张减少违约金的意见，理由成立，本院予以支持。综合全案，本院以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，酌定由被告张杰按照中国人民银行同期人民币贷款利率的130%向原告支付违约损失。因本案不属于民间借贷法律关系，原告主张按照民间借贷相关法律规定的年息24%的标准主张利息损失的请求，于法无据，本院不予支持。故本院认定宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司所欠原告田小勇的购房款350元，已由保证人即被告张杰代为偿还了317.5万元，以房租折抵购房款26万元，合计343.5万元，余款6.5万元尚未偿还，被告张杰应当对此债务承担连带保证担保责任。同时，由于宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司未能如期偿还债务，担保人即被告张杰应当按照中国人民银行同期人民币贷款利率的130%向原告支付违约金。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告张杰于本判决生效之日起十五日内向原告田小勇偿还人民币65000元。二、被告张杰应于本判决生效之日起十五日内按照同期中国人民银行贷款年利率的130%向原告田小勇支付拖欠购房款期间的利息（利息分段计算：1、以200万元为本金自2009年9月10日计算2009年11月13日；2、以100万元为本金自2009年11月14日计算至2010年2月11日；3、以80万元为本金自2010年2月12日计算至2010年3月18日；4、以79万元为本金自2010年3月19日计算至2010年5月4日；5、以77万元为本金自2010年5月5日计算至2010年6月8日；6、以76万元为本金自2010年6月9日计算至2010年7月5日；7、以75万元为本金自2010年7月5日计算至2010年7月27日；8、以74.5万元为本金自2010年7月28日计算至2010年12月1日；8、以32.5万元为本金自2010年12月2日计算至2011年7月27日；9、以6.5万元为本金自2011年7月27日计算至本判决生效之日止）。三、驳回原告田小勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，由原告田小勇负担20000元，由被告张杰负担5520元，诉讼保全费5000元，由被告张杰负担。
上诉人田小勇不服渭滨区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决对本案涉及的三个主要问题认定事实错误，适用法律不当。将田小勇已经还清的280万元欠款事实认定为尚欠42万元并予以抵消不符合事实。将一份根本没有履行的房屋合同认定为反租房屋，以房租折抵欠款不符合事实；认定违约金约定过高，没有任何法律依据。请求二审依法撤销原判，改判支持上诉人田小勇的诉讼请求。
上诉人张杰不服渭滨区人民法院上述判决，向本院提起上诉称：田小勇与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司签订房屋买卖合同后一直未向宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司交付，应承担10个月的占用费，加上一审法院认定的款项，张杰已经付清购房款本息。请求二审依法撤销原判，改判驳回上诉人田小勇的诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方仍然存在如下争议焦点：第一、张杰以田小勇拖欠其到期债务42万元为由抵消其保证担保债务是否成立。对此，本院认为，田小勇提交的由张杰向其出具的还款清单的真实性，双方均无异议，本院予以采信。该清单记载的田小勇“差”张杰“42万元”以及张杰已还款“合计3175000元”的内容田小勇一直未持异议。藉此可以说明，田小勇拖欠张杰42万元的事实存在，且张杰以田小勇拖欠其到期债务42万向田小勇发出了抵消张杰承担的保证担保购房款债务的通知，且通知到达了田小勇，田小勇未提异议。因此，张杰主张抵消其保证担保债务42万元符合法律规定，本院予以采纳。田小勇称，双方之间280万元的借款债务已清偿完毕，如有争议应另行诉讼处理的意见，但未向本院提供相应证据证实其主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人田小勇的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。第二、张杰以田小勇返租房屋期间租赁费26万元折抵购房款债务的主张是否成立。对此，本院认为，田小勇与宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司签订《房屋租赁合同》、《协议书》所产生的争议应另案起诉，张杰以田小勇返租房屋期间租赁费26万元折抵购房款债务的主张不符合法律规定，本院不予支持。故上诉人田小勇的此项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张杰的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。第三、双方约定的违约金是否过高。本案双方在《还款协议》中所约定的逾期付款“利息”应是对房屋买卖合同违约责任的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”，在本案中，双方当事人及宝鸡市兰宝石科贸有限责任公司在《还款协议》中“超过三十日每超过一日应支付日利息2500元”以及“三十日之日还款，承担利息6万元”的约定，明显超过逾期付款给原告造成的贷款利息损失的30%，一审法院以中国人民银行同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，酌定由张杰按照中国人民银行同期人民币贷款利率的130%向支付违约损失符合法律规定，本院应予以维持。故上诉人田小勇的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02580号民事判决主文第三项；
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2015）渭滨民初字第02580号民事判决主文第一、二项；
三、张杰于本判决生效之日起十五日内向田小勇偿还人民币325000元。
四、张杰应于本判决生效之日起十五日内按照同期中国人民银行贷款年利率的130%向田小勇支付拖欠购房款期间的利息（利息分段计算：1、以200万元为本金自2009年9月10日计算2009年11月13日；2、以100万元为本金自2009年11月14日计算至2010年2月11日；3、以80万元为本金自2010年2月12日计算至2010年3月18日；4、以79万元为本金自2010年3月19日计算至2010年5月4日；5、以77万元为本金自2010年5月5日计算至2010年6月8日；6、以76万元为本金自2010年6月9日计算至2010年7月5日；7、以75万元为本金自2010年7月5日计算至2010年7月27日；8、以74.5万元为本金自2010年7月28日计算至2010年12月1日；8、以32.5万元为本金自2010年12月2日计算至本判决生效之日止）。
一审案件受理费25520元，由田小勇负担15000元，由张杰负担10520元，诉讼保全费5000元，由张杰负担。二审田小勇预交案件受理费25520元，由田小勇负担15000元，由张杰负担10520元；二审张杰预交案件受理费3800元，由张杰负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
审 判 员 杨旭东
代理审判员 孙亚峰
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李 琼