湖南省屈原管理区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0691民初22号原告：周吉颜，男，汉族。委托诉讼代理人：袁惠，女，汉族。委托诉讼代理人：田泼军，湖南争衡律师事务所律师。被告：岳阳鑫发汇通投资股份有限公司，住所地屈原管理区营田镇正虹西路60号。法定代表人：仇海霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂拥军，湖南律言律师事务所律师。被告：夏志光，男，汉族。被告：仇海霞，女，汉族。被告：徐勇波，男，汉族。被告：蔡群，女，汉族。上列四被告委托诉讼代理人：夏奇兵，男，汉族，1969年8月23日出生，住屈原管理区琴棋乡三星村。被告：夏奇兵，男，汉族。被告：徐娟，男，汉族。原告周吉颜与被告岳阳鑫发汇通投资股份有限公司（以下简称鑫发股份公司）、夏志光、仇海霞、徐勇波、蔡群、夏奇兵民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月19日立案。2017年3月7日，被告鑫发股份公司申请追加徐娟为本案共同被告，本院依法通知被告徐娟参加诉讼。2017年4月10日，本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周吉颜的委托诉讼代理人袁惠、田泼军，被告鑫发股份公司的委托诉讼代理人聂拥军，被告夏志光、夏奇兵和徐娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告周吉颜向本院提出诉讼请求：1、判决被告鑫发股份公司偿还原告借款本金100000元；2、判决被告鑫发股份公司支付原告延迟偿还借款的利息，按照双方约定的月息1.8%的标准，自2014年12月9日起计算至借款付清之日止，暂计至起诉日利息46500元（含2014年12月9日之前，被告鑫发股份公司尚欠利息款600元在内）；3、判决其他被告在未出资本息范围内对被告鑫发股份公司不能清偿原告的借款本金及利息承担补充赔偿责任。事实和理由�2014年4月9日，岳阳鑫发汇通投资担保有限公司（以下简称鑫发担保公司）业务经理徐娟在鑫发股份公司办公室收取原告的投资款10万元并出具了借款单，借款人栏内填写的借款人为鑫发股份公司变更前的名称即鑫发担保公司。当日，双方还签订了一份《中介服务协议》，对放款期限和利率进行了约定。合同达成后，原告按约履行，如期将款项按鑫发股份公司业务经理徐娟的要求汇入其指定的账户。但鑫发股份公司仅支付不足三个月的利息就不再支付了。原告找到鑫发股份公司，但其负责人声称借据上加盖的公章不是他们公司的，原告的放款也未汇入其公司的账户，当初办理业务的徐娟因欠款太多跑路了。原告报案后，经公安机关出面调查，在原告借据上加盖的公章系鑫发股份公司变更前的公章，所谓的两家公司其实就是鑫发股份公司一家而已。原告认为，鑫发股份公司既然允许其业务经理继续使用变更前的公章发生业务，就应当对其后果承担法律责任。工商登记资料记载鑫发股份公司的注册资金为1000万元，但实际到账的只有200万元，其实际出资人和名义股东均应承担法律责任，故原告诉至法院，请求依法判决。被告鑫发股份公司辩称：一、原告诉称不实，原告实际是借款给其同学而非鑫发担保公司。原告诉称的款项并未进入鑫发担保公司账户，而是直接汇给了实际借款人徐娟。原告与徐娟系同学关系，借款前双方是有沟通的，款项汇入徐娟账户后，徐娟实际支配和使用该款项，并支付了相应的利息。从原告所提交的证据看，鑫发担保公司只是作为他们之间借款的媒介。二、鑫发担保公司于2014年3月注销，原告借款给徐娟时鑫发担保公司已不存在。鑫发担保公司系徐娟于2013年12月在岳阳市开办的一家以自有资金进行投资担保的公司，公司的注册地址为岳阳楼区求索东路448号，法定代表人为其妻子蔡群。这家公司开办后因政策瓶颈无法迁至屈原区来经营，故后于2014年3月注销了。本案原告与徐娟发生借贷往来的时间为2014年4月9日，其利用鑫发担保公司作为借款媒介时，该公司已不存在。三、原告以民间借贷来起诉鑫发股份公司不符合法律规定。鑫发股份公司是2014年2月24日核准成立的投资服务公司，即使是由鑫发担保公司变更而来，也无需在本案中承担责任。鑫发担保公司在2014年3月就已不存在了，其不可能还去借原告的款项，故取而代之的鑫发股份公司也无需承担责任。四、原告实际借款给徐娟的款项为98200元，并非其诉称的10万元。被告夏志光辩称：鑫发股份公司与鑫发担保公司没有关系；徐娟在鑫发股份公司上班仅一两个月，其从他人处借款与鑫发股份公司无关，且本案借款未进入公司账户，故被告不应承担责任。被告仇海霞、徐勇波、蔡群、夏奇兵辩称：徐娟在岳阳开办鑫发担保公司后想转到屈原管理区来，但转不过来；2014年2月24日，夏奇兵在岳阳开办了一家公司，只是借用鑫发担保公司的牌子；鑫发股份公司和被告都不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告周吉颜提交的内资企业登记基本情况表、代持股协议书、公安机关对胡思瑶的询问笔录、公安机关对夏奇兵的询问笔录，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、中介服务协议、借款单和交易明细、转账记录，证明借款数额及利率约定。被告徐娟对证据无异议，其他被告对真实性无异议，但认为与其无关，因被告对真实性无异议，本院对真实性予以采纳。2、公安机关对夏志光的询问笔录，证明鑫发股份公司的股权情况。被告均提出异议，认为对鑫发股份公司和鑫发担保公司的描述有误，因被告对股权的内容无异议，本院予以采纳，关于鑫发股份公司和鑫发担保公司的关系，本院结合其他证据认定。3、田泼军律师对徐娟的询问笔录，证明徐娟当时在鑫发股份公司上班。被告徐娟对该证据提出异议，认为调查时其已经陈述不是鑫发股份公司的总经理，但原告说没问题，其做完笔录后还和原告本人联系了；其他被告提出异议，认为其公司并没有总经理办公室，认可徐娟在法庭上的陈述。本院对该笔录中被告无异议的内容予以采纳。4、注销税务登记申请审批表、鑫发担保公司的营业执照，证明鑫发担保公司已按照流程注销，与鑫发股份公司无关。原告对真实性和合法性无异议，但认为鑫发股份公司是由鑫发担保公司变更登记而来，本院对该证据的真实性和合法性予以认定，至于两公司的关系，本院在裁判说理部分进行评析。经审理查明：2014年4月9日，放款方周吉颜（甲方）与中介方鑫发担保公司（乙方）签订《中介服务协议》，约定：甲方委托乙方寻找合适的借款人，乙方按照甲方提出的资金额度、期限、利率和到期还款等要求与借款人洽谈；甲方的放款金额为10万元，放款期限为6个月，利率为月2%；乙方每月按甲方应收利息的10%收取中介服务费；甲方委托乙方代为支付借款本金，代为催告、代收到期利息和本金，如借款人不能按约定期限支付利息和本金，则由乙方向甲方垫付相应的本金和利息；本协议自甲乙双方签字盖章后生效。周吉颜在甲方处签名，鑫发担保公司在乙方处盖章。当日，鑫发担保公司向周吉颜出具借款单，借款单上记载借款人为鑫发担保公司，借款金额10万元，归还日期2014年10月9日，鑫发担保公司加盖公章。周吉颜于同日将98200元汇入徐娟的账户。另查明：鑫发担保公司于2013年12月12日成立，住所地岳阳市岳阳楼区求索东路448号，法定代表人蔡群。鑫发股份公司工商登记股东为徐勇波、蔡群和夏奇兵，徐勇波和蔡群的认缴出资额350万元，夏奇兵的认缴出资额为250万元，但三股东实缴出资额为200万元；庭审中，徐勇波、蔡群和夏奇兵均认可其与夏志光签订了代持股协议，实际出资人为夏志光，夏志光委托夏奇兵对该公司进行管理；庭审中，夏奇兵陈述鑫发股份公司实际出资200万元，后来该出资款转入其私人账户。本院认为，原被告双方对于原告周吉颜汇款98200元至被告徐娟�户无异议，本院根据相关法律规定认定98200元为借款本金。本案开庭日，被告徐娟支付20000元本金。即原告尚有本金78200元未得到清偿。本案争议的焦点为：一、关于《中介服务协议》合同性质的认定。合同约定原告委托鑫发担保公司寻找合适的借款人，鑫发担保公司按照原告提出的资金额度、期限、利率和到期还款等要求与借款人洽谈，鑫发担保公司收取一定的中介服务费。从条款内容看，其符合行纪合同的外在形式，但依照合同法第四百一十四条“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”之规定，行纪合同要求的是从事贸易活动，而委托资金借贷并不属于贸易活动，故该协议不能认定为行纪合同。根据合同条款约定，也不符合委托合同和居间合同的性质。合同法第一百九十六条规定：“借款合同�借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”《中介服务协议》约定周吉颜委托鑫发担保公司代为支付借款本金，代为催告、代收到期利息和本金，如借款人不能按约定期限支付利息和本金，则由鑫发担保公司向周吉颜垫付相应的本金和利息；且鑫发担保公司向周吉颜出具借款单，借款单与《中介服务协议》的主要内容一致，本院认定《中介服务协议》性质为借款合同。借贷双方为鑫发担保公司和周吉颜。二、关于鑫发担保公司和鑫发股份公司关系的认定。被告辩称鑫发担保公司已注销，鑫发股份公司为新成立的公司，两公司系独立的主体。�根据原告提交的《内资企业登记基本情况表》，鑫发股份公司系由鑫发担保公司变更登记而来。第一，该表明确记载2014年1月7日的变更事项为投资人（股权）变更、经营范围变更、企业类型变更、法定代表人变更、住所变更和名称变更。其中名称变更项目中记载变更前为鑫发担保公司，变更后为鑫发股份公司；住所由岳阳市岳阳楼区求索东路448号变更为岳阳市屈原管理区营田镇正虹西路60号。第二，该表记载鑫发股份公司成立于2013年12月12日，而根据鑫发担保公司的营业执照记载内容显示，与其成立日期一致。被告辩称鑫发股份公司于2014年2月24日核准成立，为新公司。依照公司法第七条规定，公司成立日期为公司营业执照签发日期。而核准日期则是公司营业执照记载的事项发生变更后，公司登记机关核准颁发新的营业执照的日期。鑫发股份公司最近一次的变更登记�2014年2月24日，变更事项为法定代表人变更，其核准日期即为2014年2月24日。故公司成立日期和核准日期是两个不同的概念，鑫发股份公司以此辩称其为新公司不符合法律规定。第三，被告辩称鑫发担保公司已注销，并提供了《注销税务登记申请审批表》以证明之。依照税收征收管理法实施细则第十五条之规定，纳税人向原税务登记机关申报办理注销税务登记，既包括纳税人发生解散、破产、撤销等情形，也包括纳税人因住所、经营地点变动，涉及改变税务登记机关的情形。《注销税务登记申请审批表》中记载的注销原因为“投资人变故企业无法开展正常经营”。故此，被告以鑫发担保公司已办理注销税务登记来认定其已办理公司注销登记不符合法律规定，也与本案事实不符。最后，通过查询国家企业信用信息公示系统，显示鑫发股份公司的历史名称为鑫发担保公司。综上，鑫发股份公司并非原始设立的公司，而是自鑫发担保公司变更登记而来，鑫发担保公司为其历史名称，二者之间具有承继关系。三、关于各被告责任的认定。1、徐娟在本案中的责任。如前所述，《中介服务协议》实质为借款合同，借贷双方为鑫发担保公司和周吉颜。而鑫发担保公司系鑫发股份公司变更前的公司名称。公司登记管理条例第十一条规定，公司只能使用一个名称。庭审中，鑫发股份公司并不认可该协议，且原告不能证明徐娟具有签订合同的职权，即该协议因当事人未达成合意而不成立。则实际收款人徐娟应负返还责任。因合同未成立，周吉颜主张按合同约定支付利息本院不予支持，但可依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“既未约定借期内的�率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，支持自2014年12月9日至款项归还之日止按照年利率6%计算的利息。至于之前的利息，因徐娟已给付，且该给付未超过年利率36%，本院不再处理。2、鑫发股份公司在本案中的责任。鑫发股份公司系由鑫发担保公司变更而来。公司变更名称后，鑫发股份公司对变更名称前的公司印鉴负有妥善保管之义务，但其疏于管理，导致他人使用。且签订借款合同时徐娟为鑫发股份公司的职员，合同又系在鑫发股份公司营业场所签订。本案中，虽借款合同并未有效成立，但鑫发股份公司因上述过错，对周吉颜的损失，其应承担缔约过失责任。同时，周吉颜在鑫发股份公司营业场所签订借款合同而未注意到印章的不同，未尽到谨慎的注意义务，应减轻鑫发股份公司的责任。本院据此认定鑫发股份公司应对周吉颜的损失承担70%的连带清偿责任。3、徐勇波、蔡群和夏奇兵在本案中的责任。徐勇波、蔡群和夏奇兵为鑫发股份公司股东，其认缴出资额分别为350万元、350万元和250万元，但鑫发股份公司股东实际出资为200万元，且于2014年1月17日该200万元已抽逃，实际出资无。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，徐勇波、蔡群和夏奇兵应对鑫发股份公司负担的连带清偿责任承担补充赔偿责任。4、夏志光在本案中的责任。夏志光为鑫发股份公司实际出资人，徐勇波、蔡群和夏奇兵均为其代持股份，公司法定代表人仇海霞为其妻，可认定夏志光为鑫发股份公司实际控制人。根据《内资企业登记基本情况表》记载，2014年1月7日，投资人（股权）变更，三股东实际出资200万元变更为实际出资0元。该记载内容与夏奇兵在庭审中陈述公司注册资金200万元后来直接汇入其私人账户一致，可认定为抽逃出资。依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，夏志光也应对鑫发股份公司负担的连带清偿责任承担补充赔偿责任。综上，原告的诉求合理部分应得到支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条，第四十二条，第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，第十四条第二款之规定，判决如下：一、由被告徐娟返还原告周吉颜本金78200元，并支付自2014年12月9日至2017年4月10日期间的利息13770元，支付自2017年4月11日起至归还之日止的以本金78200元按照年利率6%计算的利息；二、由被告岳阳鑫发汇通投资股份有限公司对上述债务中的本金68740元（98200×70%）及利息的70%向原告周吉颜负连带清偿责任；三、由被告夏志光、徐勇波、蔡群和夏奇兵对被告徐娟、岳阳鑫发汇通投资股份有限公司不能清�原告周吉颜的债务以本金68740元及利息的70%为限向原告周吉颜承担补偿赔偿责任；四、驳回原告周吉颜的其他诉讼请求。上述款项，限被告在本判决生效后15日内支付。逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3230元，由被告共同负担2000元，由原告周吉颜负担1230元。如不服本判决，可在收到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  欧勇新审 判 员  方 明人民陪审员  许雄建二〇一�年七月三日书 记 员  黄纤日附开户单位：屈原管理区人民法院执行局;账号：18-427701040004150开户银行：中国农业银行股份有限公司岳阳屈原支行中兴分理处。