海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼01民终1151号
上诉人（原审被告）：肖友中，男，1972年7月4日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：陈剑，海南阳光岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口美兰湖南人湘菜馆，经营场所海口市美兰区南宝路**号南宝大厦，营业执照注册号460108600072003。
经营者：黄茵。
委托诉讼代理人：吕邵双，海南泽田律师事务所律师。
上诉人肖友中因与被上诉人海口美兰湖南人湘菜馆（以下简称湖南人湘菜馆）劳动争议纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院(2016)琼0108民初5053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖友中上诉请求：1、撤销一审判决;2、确认肖友中与湖南人湘菜馆于2002年10月至2016年7月16日期间存在劳动关系;3、判令湖南人湘菜馆向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金64806元;4、本案诉讼费由湖南人湘菜馆承担。事实与理由：一、一审法院认定肖友中与湖南人湘菜馆于2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系错误，而应当是2002年10月至2016年7月16日存在劳动关系。一审法院认定”自2015年11月1日起，肖友中未为湖南人湘菜馆提供劳动，且湖南人湘菜馆也未再给肖友中发放工资及缴纳社会保险费。虽然2015年11月1日以后肖友中的社会保险费由湖南人湘菜馆代缴，但所需要全部费用均由肖友中自己负担。可见，自2015年11月1日起，湖南人湘菜馆与肖友中的劳动关系已解除”系错误。根据肖友中提交的证据完全可以证明，肖友中与湖南人湘菜馆在2015年10月31日没有解除劳动合同，虽然没有提供正常劳动，但也不意味着劳动关系解除，劳动关系的解除必须依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定才能依法解除。肖友中几次向湖南人湘菜馆要求上班，但湖南人湘菜馆调整肖友中的工作岗位和降低工资，一直没有协调妥。2016年7月16日，迫于无奈肖友中向湖南人湘菜馆发出《欠社保和欠工资辞职书》，以湖南人湘菜馆欠发工资及欠缴社会保险费为由，提出解除双方的劳动关系，故肖友中与湖南人湘菜馆于2016年7月16日才解除劳动关系。二、一审法院认定事实不当，导致适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定错误。肖友中休假期间受朋友请托帮忙，然而在帮工过程中受伤，并没有与其他用人单位建立劳动关系。根据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。该条明确规定是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，而本案中肖友中仅仅是朋友帮工而已，没有与其他用人单位建立劳动关系。该条规定不能适用于本案，故一审法院适用该条法律有误。综上所述，一审法院认定事实不当，导致适用法律部分错误，请求二审法院依法改判，支持肖友中的上诉请求。
被上诉人湖南人湘菜馆辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对一审判决认定”肖友中与湖南人湘菜馆于2012年10月至2015年10月31日”存在劳动关系大体正确，虽然肖友中入职湖南人湘菜馆的实际时间是2003年7月，但是其在2002年10月份时已经入职了湖南人湘菜馆另外一个湘菜馆。因此对该认定予以认可。一审认定劳动关系终止时间为2015年10月31日是正确的，而且还超出劳动关系存续时间予以认定。因本案的基本事实是肖友中因为跟案外人发生劳务关系并在给案外人打工的过程中摔伤，摔伤时间是2015年10月17日。当时肖友中从2015年10月17日请假到2015年10月25日，按理讲，劳动关系终止日期是2015年10月25日，但是湖南人湘菜馆考虑到肖友中的实际情况，工资发放到2015年10月31日，因此湖南人湘菜馆予以认可一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。肖友中摔伤后自2015年10月17日起就未上班，而且作为湖南人湘菜馆聘用的特殊工种即电工，其要求2016年2月份回来上班，湖南人湘菜馆为了工作需要，不可能不安排他人接替工作岗位，因此肖友中与案外人发生劳务关系，影响在湖南人湘菜馆处工作，湖南人湘菜馆依法解除劳动合同完全有法有据。
湖南人湘菜馆一审诉讼请求：1、驳回肖友中要求确认湖南人湘菜馆自2002年10月起存在劳动关系的请求；2、湖南人湘菜馆无须支付肖友中解除劳动关系的补偿金64806元；3、案件诉讼费用由肖友中承担。
一审法院认定事实：2002年10月，肖友中入职湖南人湘菜馆工作，担任水电工一职，负责餐馆日常经营的水电保障和维护。湖南人湘菜馆为肖友中缴纳了自2003年7月至2015年10月的社会保险费。2015年10月17日，肖友中利用休假时间兼职受伤。湖南人湘菜馆认为肖友中严重违反了用人单位规章制度，且肖友中受伤后对完成湖南人湘菜馆所安排的工作造成了严重的影响，遂解除了与肖友中的劳动关系。后肖友中未再到湖南人湘菜馆上班。2015年11月1日起，湖南人湘菜馆停止向肖友中发放工资及缴纳社会保险费。后经肖友中与湖南人湘菜馆协商，肖友中的社会保险费由湖南人湘菜馆代为缴纳，所需费用从肖友中的妻子的工资中予以扣除。2016年2月，肖友中要求回湖南人湘菜馆上班，湖南人湘菜馆表示同意，但要给肖友中调整工作岗位。后双方协商未果，肖友中未到湖南人湘菜馆处工作。2016年7月16日，肖友中向湖南人湘菜馆递交了《欠社保和欠工资辞职书》，以湖南人湘菜馆欠发工资及欠缴社会保险费为由，提出解除双方的劳动关系。湖南人湘菜馆主张，肖友中违反了员工手册中的规定，外出兼职受伤并严重影响了其本职工作。双方的劳动关系已于2015年10月解除。肖友中抗辩称，湖南人湘菜馆所提交的员工手册是海南水无沙餐饮有限公司的，与湖南人湘菜馆无关。后肖友中向海口市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：肖友中与湖南人湘菜馆于2002年10月至2016年7月16日存在劳动关系；湖南人湘菜馆向肖友中支付非因公负伤期间医疗期工资41661元（4629元×9个月），以及加发未及时支付工资报酬25%的补偿金15415元；湖南人湘菜馆向肖友中返还依法由用人单位承担的部分社保费用6048元；湖南人湘菜馆向肖友中支付未签订（无固定）书面劳动合同二倍工资差额106467元（4629元×23个月）；湖南人湘菜馆向肖友中支付经济补偿金64806元（4629元×14个月）；海南水无沙餐饮有限公司与湖南人湘菜馆向肖友中承担共同（连带）责任。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月2日作出了海劳人字仲裁（2016）第278号仲裁裁决书，裁决：确认肖友中与湖南人湘菜馆自2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系；湖南人湘菜馆于裁决生效后十日内向肖友中支付经济补偿金64806元；驳回肖友中的其他仲裁请求。后湖南人湘菜馆不服上述第一、第二项仲裁裁决，诉至一审法院。另，肖友中提交的纪念期刊中印有，肖友中入职湖南人湘菜馆的时间为2002年10月。
一审法院认为，湖南人湘菜馆主张与肖友中的劳动关系存续期间为2003年7月至2015年10月。虽然湖南人湘菜馆自2003年7月才开始为肖友中缴纳社会保险费，但肖友中提交的纪念期刊可以证明肖友中入职湖南人湘菜馆工作的时间为2002年10月。且根据法律规定，用人单位应当建立职工名册，职工名册应备注劳动者及基本身份信息及用工起始时间等。因湖南人湘菜馆未能提交肖友中入职材料及职工名册等相关材料予以辩驳，应承担举证不能的不利后果。故一审认定肖友中入职湖南人湘菜馆处工作的时间为2002年10月。自2015年11月1日起，肖友中未为湖南人湘菜馆提供劳动，且湖南人湘菜馆也未再给肖友中发放工资及缴纳社会保险费。虽然2015年11月1日以后肖友中的社会保险费由湖南人湘菜馆代缴，但所需全部费用均由肖友中自己负担。可见，自2015年11月1日起，双方的劳动关系已解除。肖友中抗辩称，双方劳动关系于2016年7月16日解除，无事实及法律依据，不予采纳。
关于湖南人湘菜馆是否应向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金问题。湖南人湘菜馆认为肖友中严重违反规章制度并提交员工手册予以证明，但该员工手册属于海南水无沙餐饮有限公司的，海南水无沙餐饮有限公司与湖南人湘菜馆是两个独立主体，肖友中并非海南水无沙餐饮有限公司的员工，故该员工手册并不适用于肖友中。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。肖友中的工作岗位为负责湖南人湘菜馆日常经营的水电保障和维护，而肖友中在休假期间私自兼职受伤导致其长时间不能为湖南人湘菜馆提供劳动，对湖南人湘菜馆的经营活动造成了严重影响。因此，湖南人湘菜馆解除与肖友中的劳动关系符合上述法律规定，劳动关系解除后湖南人湘菜馆无需向肖友中支付经济补偿金。湖南人湘菜馆诉请其无须向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金64806元，有事实及法律依据，予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决，确认湖南人湘菜馆与肖友中自2002年10月至2015年10月31日存在劳动关系；确认湖南人湘菜馆无须向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金64806元；三、驳回湖南人湘菜馆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖南人湘菜馆负担1元，由肖友中负担9元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审一致。另查明，肖友中在2015年10月17日休假期间受伤伤情为骨折。
本院认为，本案争议焦点是湖南人湘菜馆与肖友中终止劳动关系的时间以及湖南人湘菜馆是否应向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金。首先，因肖友中2015年10月17日休假期间因为他人工作身体受到骨折，无法继续完成湖南人湘菜馆安排的日常水电保障和维护工作，自2015年11月1日肖友中未再向湖南人湘菜馆提供劳务，湖南人湘菜馆也未再给肖友中发放工资，由于湖南人湘菜馆自2015年11月1日给肖友中缴纳的社会保险费系从肖友中妻子工资中扣除，上述行为可视为双方已解除劳动关系。肖友中以2016年7月16日向湖南人湘菜馆递交《欠社保和欠工资辞职书》的时间来确认双方解除劳动关系的终止时间，肖友中的此项主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于湖南人湘菜馆是否应向肖友中支付解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。经查，肖友中于2015年10月17日在湖南人湘菜馆休假期间给他人打工受到伤害，造成身体骨折，由于肖友中担任湖南人湘菜馆水电工，负责餐馆日常经营的水电保障和维护，肖友中骨折后不能正常完成本职工作，加之肖友中之后从未到湖南人湘菜馆工作，湖南人湘菜馆认为肖友中受伤后对完成本职工作造成了严重的影响，遂解除与肖友中的劳动关系，湖南人湘菜馆的行为符合上述法律的规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审法院对此认定正确，本院予以维持，肖友中的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元，由上诉人肖友中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文红
审 判 员 何姿玲
审 判 员 詹晓黔
二〇一七年六月十九日
法官助理 范 晨
速 录 员 梁 静
{条文}