江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1754号上诉人（原审被告）江西亚兴建设有限公司，住所地江西省宜春市靖安县香田乡鸭婆潭街17号，统一社会信用代码91360925051646303T。法定代表人：姚建新，总经理。委托诉讼代理人：卢一鸣，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨文滨，男，1968年1月20日出生，汉族，住江西省南昌市，被上诉人（原审被告）南昌鹏宇实业有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道1376号办公楼2217室(第22层)，统一社会信用代码913601255638077210。法定代表人：ＸＸ，总经理。上诉人江西亚兴建设有限公司（以下简称亚兴公司）因与被上诉人杨文滨、南昌鹏宇实业有限公司（以下简称鹏宇公司）劳动争议纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院作出的（2016）赣0403民初2067号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。江西亚兴建设有限公司上诉称，一审认定被上诉人杨文滨月工资为5500元与事实不符，应该是3200元。2、要求上诉人为被上诉人办理社保手续并支付社保费用请求不属于法院受案范围，据此，请求二审法院：依法撤销原审判决，改判以月工资3200元为基数，计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；撤销判决第二项，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。被上诉人杨文滨答辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确；上诉人上诉理由无事实和法律依据，请求维持原判。被上诉人南昌鹏宇实业有限公司未到庭，亦未提交答辩意见。杨文滨向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告为原告补办2014年5月至劳动关系终止日的社会保险；2.判令被告向原告支付工伤待遇334579元。诉讼过程中，杨文滨增加诉讼请求：判令被告鹏宇公司按比例承担赔偿责任。原审法院查明：2014年5月25日，被告亚兴公司与原告签订《劳动合同书》，聘用原告在被告亚兴公司处任安全员，在九江当代置业MOMA满庭春朝阳里项目部工作，《劳动合同书》中未对工资数额作明确约定，双方口头约定月工资5500元。被告亚兴公司未为原告参加社会保险、缴纳社会保险费。2015年1月31日，原告在工作中受伤，于同日被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗，诊断为：1.右胫骨骨折；2.右腓骨骨折。同年2月4日原告转院至南昌市洪都中医院住院治疗，3月3日出院，连续住院31天，出院诊断为右胫腓骨中段骨折，出院医嘱载明：“1.患肢禁止下地活动；2.加强功能锻炼；3.定期复查，每月一次；4.避风寒、慎起居、调情志；5.随诊；……”2015年8月3日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字[2015]第946号《工伤认定决定书》，认定原告上述所受伤害为工伤，2016年3月25日，九江市劳动能力鉴定委员会作出江西省九江市劳鉴2016年110号《初次鉴定结论书》，鉴定确定原告所受伤害为玖级伤残。至2016年4月26日，原告自付医疗费2600元、鉴定费760元。2016年4月28日，原告作为申请人，以被告亚兴公司为被申请人，向九江市浔阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告亚兴公司支付停工留薪期工资77000元、医疗费2622元、伙食营养费4500元、交通费2000元、护理费45812元、医疗辅助费299元、鉴定费846元、一次性伤残补助金49500元、一次性医疗补助金88000元、一次性伤残就业补助金44000元、后续治疗费20000元。该委于2016年7月6日作出浔劳人仲字【2016】第6号仲裁裁决书，裁决：“一、裁决被申请人向申请人支付停工留薪期工资28800元。二、裁决被申请人向申请人支付医疗费、门诊杂费2600元、伙食补助费620元、交通费526元、医疗辅助费299元、鉴定费760元、护理费5131元，共计9936元。三、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残补助金28800元。四、裁决被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金22400元。五、裁决被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金3200元/月×8个月=25600元。六、裁决被申请人向申请人支付二次手术费用7000元。七、裁决被申请人到社会保险经办机构为申请人补办2014年7月-2015年11的社会保险手续并缴费，被申请人承担用人单位应缴纳的费用，申请人承担劳动者应缴纳的费用。八、驳回申请人其他的请求。”原告不服该裁决，遂诉至法院。另查明，原告在2014年5月出勤6天，被告亚兴公司于2014年6月25日向原告发放5月份工资1100元。此后至2015年4月10日，被告鹏宇公司在发放记录上除在2015年11月与被告亚兴公司的记录存在一天差异和2015年2月16日被告亚兴公司发放4000元时缺少对应发放记录外，其余的发放时间均在同一天，由被告亚兴公司发放3200元，被告鹏宇公司发放2300元，合计5500元。2014年6月至2015年1月底，原告每月出勤天数均在27天以上。再查明，原告在2016年4月26日后，因治疗、复诊、后期手术又发生医疗费18263.04元。原审法院认为，原告与被告亚兴公司之间的劳动关系依法建立，原告与被告亚兴公司之间就原告受工伤及鉴定为九级伤残均无异议，本院予以确认。原告依法可享受相应工伤保险待遇。被告亚兴公司作为用人单位未为原告参加工伤保险，缴纳工伤保险费用，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，被告可享受的工伤保险待遇均应由原告负担。综合原告在被告亚兴公司工作的第一个月出勤六天被告亚兴公司即计发1100元报酬以及此后至2015年1月期间被告亚兴公司、鹏宇公司基本在每月同一时间向原告共同发放工资共计5500元，且原告在为被告亚兴公司工作时均正常满勤、被告亚兴公司亦不能提供证据证明原告在为其工作期间还有为其他用工主体提供劳动的事实，本院确信原告所主张的其与被告亚兴公司约定工作期间工资为5500元/月的事实存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，本院对此予以认定，被告鹏宇公司所汇工资应计入原告为被告亚兴公司工作所获的劳动报酬。因此，对于计算原告工伤保险待遇本院以其月工资5500元为基础。按照原告诉请，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条的规定，对原告可享受的工伤保险待遇分项认定如下：1.医疗费：因被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为对裁决的认可，故原告就其申请仲裁之前所发生的医疗费所举证据虽有部分关联瑕疵，本院对上述期间的医疗费仍按仲裁裁决所确定的2600元予以确认。原告在申请仲裁之后又发生后期治疗费用，与所受工伤有关联，本院对此予以认定，部分自购药品因缺乏医生处方印证，本院无法确认必要性，不予认定，故医疗费总计为20863.04元。2.停工留薪期工资：原告应享有停工留薪期待遇，但鉴于原告并未依照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的相关规定由劳动能力鉴定部门确定其最终应享受的停工留薪期，对此应承担举证不利的后果，故按其提供的医院入、出院记录中所载伤情，参照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中的S82.3项目，对原告可享受的停工留薪期本院确定为9个月。按被告亚兴公司、鹏宇公司的发放工资记录比对原告工作月份，其应已发放2015年2月、3月份工资8700元(3200元+2300元+3200元)，故原告的停工留薪期待遇应为40800元(49500元-8700元)。3.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：原告自受伤后即未再在被告亚兴公司处工作，双方合同亦已到期，依法原告对本项待遇均可享受。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本项待遇是按受伤前十二个月的月平均缴费工资计算，因被告亚兴公司未为原告缴纳工伤保险费，对此应承担不利后果，本院参照《工伤保险条例》第十条第二款、第六十四条第一款的规定，按缴费工资应与实际工资相一致的原则，以原告的月工资5500元为计算本项待遇的本人工资，故按《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施办法》第二十二条规定，原告可享受的一次性伤残补助金为49500元(5500元×9个月)、一次性工伤医疗补助金38500元(5500元×7个月)、一次性伤残就业补助金93500元(5500元×17个月)，本项共计181500元。4.鉴定费、护理费、伙食补助费、交通费、辅助器具费：上述项目仲裁裁决数额均不低于法定标准，被告亚兴公司并未对裁决提起诉讼，视为认可上述数额，本院对上述项目按裁决裁决的数额即伙食补助费620元、交通费526元、医疗辅助费299元、护理费5131元、鉴定费760元予以确认。因本案审理期间，原告已进行后续手术，相关费用本院已在医疗费中认定，故对后续治疗费本院不再处理。上述待遇、损失共计250499.04元，被告亚兴公司应予支付。因除上述本院所认定的被告鹏宇公司每月所发的2300元计入原告在被告亚兴公司处工作期间的工作报酬外，原告所举证据尚不足以证明被告鹏宇公司与其之间的具体关系，故原告要求被告鹏宇公司按其每月所汇款项占报酬的比例承担相应法律责任缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条规定用人单位必须办理社会保险登记、参加社会、申报并缴纳社会保险费，故原告要求被告亚兴公司为其补缴社会保险有事实和法律依据，本院予以支持。综合原告在庭审中关于其与被告亚兴公司所签合同在发给其时合同期限变更为2015年5月24日止的陈述、原告在停工留薪期后亦未有再与被告亚兴公司延续劳动关系的行为以及被告亚兴公司认可仲裁裁决等事实，本院对被告亚兴公司应缴纳社会保险费的结束期限仍按仲裁裁决予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第十条第二款、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告江西亚兴建设有限公司在判决生效后五日内向原告杨文滨支付医疗费20863.04元、交通费526元、伙食补助费620元、停工留薪期工资40800元、护理费5131元、辅助器具费299元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金38500元、一次性伤残就业补助金93500元、鉴定费760元，共计250499.04元；二、被告江西亚兴建设有限公司在判决生效后一个月内为原告杨文滨向社会保险经办机构办理申报缴纳2014年5月24日至2015年11月期间的社会保险手续，并按社会保险经办机构核定的数额缴纳社会保险费，对社会保险经办机构核定的应由原告杨文滨缴纳的社会保险费，由被告江西亚兴建设有限公司代扣代缴，代缴后可向原告杨文滨追偿；三、驳回原告杨文滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江西亚兴建设有限公司负担。本院二审查明的案件的事实与原审法院一致。本院认为，经过庭审查明并确认的事实，杨文滨在亚兴公司工作的第一个月出勤六天亚兴公司即计发1100元报酬以及此后至2015年1月期间亚兴公司、鹏宇公司基本在每月同一时间向杨文滨共同发放工资共计5500元，且杨文滨在为亚兴公司工作时均正常满勤。亚兴公司不能提供证据证明杨文滨在为其工作期间还有为其他用工主体提供劳动的事实，故应确信杨文滨所主张的其与亚兴公司约定工作期间工资为5500元/月的事实存在。根据《社会保险费征缴暂行条例》第七条、第十条规定用人单位必须办理社会保险登记、参加社会、申报并缴纳社会保险费，故杨文滨要求亚兴公司为其补缴社会保险有事实和法律依据。综上，一审法院查明事实清楚、证据充分，程序适当，应予维持。对上诉人的上述上诉主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人江西亚兴建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 游 勇审判员 单伶俐审判员 张洪清二〇一七年十月二十五日书记员 励 佳