内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内25刑终109号
抗诉机关内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。
被告人郭源，男，1988年8月30日，汉族，高中文化，无职业，捕前住锡林浩特市。2016年4月24日经锡林浩特市人民检察院批准，2016年4月28日被锡林浩特市公安局依法执行逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。
锡林浩特市人民法院审理锡林浩特市人民检察院指控原审被告人郭源犯故意伤害罪一案，2016年10月24日作出（2016）内2502刑初124号刑事判决。宣判后，内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院认为，原审法院认定事实不清，适用刑罚不当，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院指派检察员孟根花出庭支持抗诉，原审被告人郭源及其辩护人白旭荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2014年5月16日23时左右，肖某某（已判刑）与张某某在电话中发生口角，后肖某某打电话叫来郭源和白音德力格尔（已判刑），白音德力格尔开车拉着肖某某、郭源等人在锡市109路口拿上作案工具后到傻子时尚烧烤门前，肖某某和郭源下车后在傻子时尚烧烤门前南侧用铁锹和木棍将张某某头部打伤。后肖某某、郭源乘坐白音德力格尔开的车离开现场。经鉴定，被害人张某某的人体损伤程度为重伤二级。
原审法院认为，被告人郭源伙同他人故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人郭源所起作用较小，应认定从犯。公诉机关指控被告人郭源犯故意伤害罪罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人郭源归案后认罪态度较好，其亲属已经与被害人张某某达成民事赔偿协议，且已给付完毕，得到被害人谅解，故可对被告人郭源减轻处罚。被告人郭源辩护人的辩护意见正确，本院予以采纳。为惩治刑事犯罪，维护社会稳定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：被告人郭源犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月
抗诉机关认为，原审法院适用刑罚不当。虽然本案系肖某某所引发的，但郭源积极准备作案工具，殴打被害人头部。被害人重伤的结果与郭源的行为具有直接的因果关系，郭源在与肖某某共同对被害人实施殴打过程中起到主要作用，应认定为主犯。原审法院认定郭源系从犯，且积极赔偿取得谅解，而减轻处罚，判处有期徒刑十个月，量刑不当，应对郭源判处在三年以上十年以下有期徒刑。
原审被告人郭源对原审法院审理查明的事情经过没有异议，认为原审法院认定事实清楚，量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2014年5月16日23时左右，肖某某（已判刑）与被害人张某某在电话中发生争吵，肖某某通过电话叫来原审被告人郭源帮忙，原审被告人郭源与肖某某汇合后表示去打张某某，并准备了小铁锹和镐把。随后张某某、肖某某乘坐由白音德力格尔（已判刑）驾驶的车辆找到在锡林浩特市”傻子时尚烧烤”门前的被害人张某某，肖某某和郭源下车后，肖某某使用小铁锹击打张某某背部和胸部，郭源使用镐把击打张某某头部，见张某某头部流血倒在地上，肖某某、郭源随即乘坐白音德力格尔开的车逃离现场，并将作案工具抛弃。经鉴定，被害人张某某的人体损伤程度为重伤二级。2016年4月28日郭源被锡林浩特市公安局民警抓获。
另查明，原审被告人郭源与被害人张某某达成民事赔偿协议，郭源一次性赔偿给张某某人民币2万元，张某某不再追究郭源的任何责任，并对郭源的行为予以谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、在逃人员登记信息表、犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2014年5月17日0时2分，内蒙古自治区锡林浩特市公安局额尔敦派出所接到高娃报案称，2014年5月16日23时40分许，肖某某伙同郭源在”傻子时尚烧烤”门前南侧用铁锹和木棍将张某某头部打伤。2014年5月23日锡林浩特市公安局决定对本案立案侦查。2014年5月26日对郭源网上追逃。2016年4月28日郭源被锡林浩特市公安局民警抓获。
2、逮捕证证实，2016年4月28日被执行逮捕。
3、锡林浩特市公安局（锡）公（刑）鉴（伤）字（2014）第045号法医学人体损伤程度鉴定书证实，对2014年5月16日23时40分左右，张某某在锡林浩特市”傻子时尚烧烤”门前被打伤情进行鉴定。鉴定意见：张某某人体损伤程度评定为重伤二级。
4、锡林浩特市公安局撤销案件决定书证实，2008年12月30日锡林浩特市公安局对办理的郭源涉嫌故意毁坏财物案，因情节轻微，危害不大，决定撤销案件。
5、锡林浩特市人民法院（2014）锡刑初字第259号刑事附带民事判决书证实，原审被告人郭源同案犯肖某某因本案被判处有期徒刑三年，同案犯白音德力格尔因本案被判处有期徒刑二年。
6、违法犯罪记录查询情况说明证实，原审被告人郭源因吸食毒品于2016年4月28日被锡林浩特市公安局行政拘留。
7、常住人口基本信息证实，原审被告人郭源的基本人口信息。
8、民事赔偿协议、收条、谅解书证实，经锡林浩特市人民法院主持调解，原审被告人郭源与被害人张某某达成民事赔偿协议，郭源一次性赔偿给张某某人民币2万元，张某某不再追究郭源的任何责任，并对郭源的行为予以谅解。
9、证人肖某某证言证实，2014年5月16日23时左右，他与张某某在电话中发生争吵，随后给郭源打电话让郭源帮忙打架，又给宝音、宋玉打电话让二人开车来接他去找张某某。宝音开车、宋玉在副驾驶，他和郭源在后排乘坐，郭源提出需要准备工具并通过电话从郭源的朋友处取了一根镐把、一个小铁锹。在”傻子时尚烧烤”找到张某某后，他用小铁锹打了张某某后背和前胸。郭源用镐把打了张某某的头部两下，张某某被打倒后，郭源又踢了张某某头部一脚，然后他就和郭源乘坐宝音驾驶的汽车离开了现场，在行驶途中将铁锹和镐把扔了。宝音和宋玉不知道他与郭源是去打架，在他们打架时也没有下车。2011年因犯故意伤害罪被锡林浩特市法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
10、证人白音德力格尔证言证实，他曾用名宝音，2014年5月16日23时左右，他与宋玉在一起时，肖某某打电话找他，他就驾车和宋玉接上肖某某和郭源，肖某某在车上说被一个叫张某某的人骂了，郭源通过电话找了驾驶”213”汽车的人，拿了两根好像是木棍的东西，然后他开车将肖某某和郭源送到”傻子时尚烧烤”，肖某某和郭源拿着东西下车打了一个小伙子，把小伙子打倒了之后他们就开车跑了。
11、证人李某某证言证实，2014年5月16日23时左右，他与赵某某、高娃、张某某从”广有骨头馆”喝酒后一同”傻子时尚烧烤”唱歌，期间张某某一直在打电话，也不知道在说什么。23时40分左右离开，他出了”傻子时尚烧烤”就看见张某某面朝下倒在烧烤店门口南侧，头部有血，他们就将张某某送到了医院。
12、证人赵某某证言证实，2014年5月16日23时左右，他与李某某、高娃、张某某从”广有骨头馆”喝酒后一同”傻子时尚烧烤”唱歌，期间张某某打电话和人吵架。他们离开”傻子时尚烧烤”时，张某某又接了一个电话，并和通话的人吵架。他们刚走出没多远，有两个小伙子拿着好像是棒球棒的东西从路边的一辆黑色轿车下来就开始打张某某，他拉架时，那两个小伙子就跑了。张某某被打的面朝下倒在地上，头后脑部流血，他们就把张某某送达医院救治。
13、被害人张某某陈述，2014年5月16日23时左右，他和朋友赵某某、高娃、李某某从锡林浩特市”广有骨头馆”吃饭后，因醉酒什么也不记得了。直至2014年5月21日在医院才清醒过来。
14、被告人郭源供述，2014年5月的一天晚上23时左右，肖某某给他打电话，说被人欺负了，他找到肖某某之后得知是张某某在电话里骂了肖某某，他提出去打张某某并通过白晨光联系了白晨光的弟弟拿了一根镐把和一把小铁锹，然后他与肖某某乘坐宝音驾驶的轿车在”傻子时尚烧烤”找到张某某。下车后肖某某用小铁锹打张某某，他用镐把打了张某某的头部两下，张某某被打倒后，他又踢了张某某两脚，见到张某某倒在地上，头部有血，他就和肖某某坐车离开了现场。2008年12月份因故意毁坏财物被锡林浩特市公安局刑事拘留，后因赔偿了损失就没事了。2014年4月份，因吸毒被锡林浩特市公安局行政拘留，具体时间记不清了。
上述证据，经举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人郭源与同案犯肖某某共同持械殴打被害人张某某，致张某某重伤的损害结果发生，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪。对于抗诉机关认为，在共同犯罪过程中郭源系主犯，应判处三年以上刑罚的抗诉意见，经查，只因被害人张某某在电话中与肖某某发生争吵，原审被告人郭源就与肖某某共同持械殴打张某某，主观恶性较深。在犯罪过程中原审被告人郭源持械击打被害人张某某头部，经鉴定张某某头部损伤系重伤二级，郭源的犯罪行为对损害结果的发生起到了主要作用，系主犯。原审法院只因案件起因系肖某某所引发的就认定郭源系从犯，认定不当。对于抗诉机关认为，郭源系主犯的抗诉意见，本院予以支持。在原审法院审理过程中，郭源积极赔偿张某某经济损失，取得谅解，具有从轻处罚情节，对于原审法院的此项认定，本院予以确认。综上，原审法院对原审被告人郭源的定罪准确，但量刑不当，原审被告人郭源只具有从轻处罚情节，而不具有减轻处罚情节。根据原审被告人郭源的犯罪情节和后果，结合郭源同案犯肖某某、白音德力格尔的判决，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款三项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502刑初124号刑事判决的量刑部分，即判处有期徒刑十个月。
二、原审被告人郭源犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2020年4月27日止）
本判决为终审判决。
审判长 耿巍坪
审判员 布 和
审判员 刘剑飞
二〇一六年十二月十六日
书记员 马璨涛