甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）酒刑一抗字第9号
抗诉机关（原公诉机关）甘肃省玉门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马哈麦德，男，生于1979年1月23日。
上诉人（原审被告人）马某某，男，生于1975年6月5日。
上诉人（原审被告人）陈某某，曾用名陈麦得，男，生于1986年11月28日。
上诉人（原审被告人）马某某某，绰号“卡拉”，男，生于1990年10月1日。
原审被告人张某某，男，生于1987年1月19日。
甘肃省玉门市人民法院审理甘肃省玉门市人民检察院指控被告人马哈麦德、马某某、陈某某、张某某、马某某某犯盗窃罪一案，于2015年12月14日作出（2015）玉刑初字第204号刑事判决。宣判后，玉门市人民检察院提出抗诉；原审被告人马哈麦德、马某某、陈某某、马某某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派代检察员方勇出庭履行职务，上诉人马哈麦德、马某某、陈某某、马某某某及原审被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2014年10月15日12时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某某到玉门市新市区广宇小区28栋2单元门前，采用割断摩托车的思维子线之手段，盗窃何万龙放在此处的一辆红色“骥达”牌三轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5460元。
2.2014年10月22日14时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某某到玉门市新市区万豪润园西园28号楼5单元门前，采用上述相同之手段，盗窃杨永俊停放在此的一辆黑色“建设”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值3990元。
3.2014年12月26日13时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某到玉门市新市区南门村7组拆迁楼2单元的门前，采用上述相同之手段，盗窃张兆林停放在楼下的一辆红色“宗申”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5040元。
4.2015年1月1日14时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某到玉门市新市区广宇小区23号楼4单元门前，采用上述相同之手段，盗窃张栋放在此处的一辆红色“豪爵”两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值1980元。
5.2015年1月5日18时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某、陈某某到玉门市新市区万豪润园东园13号楼3单元门前，采用上述相同之手段，盗窃冯立增放在楼下的一辆红色“新大洲”两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车的价值4636元。破案后，被盗摩托车已追回并返还失主。
6.2015年1月5日18时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某、陈某某到玉门市新市区天昊小区7栋3单元门前，采用上述相同之手段，盗窃段文放在楼下的一辆红色“豪爵”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值4200元。
7.2015年1月10日16时许，被告人马哈麦德驾驶其无号牌黑色“夏利”小轿车伙同被告人马某某到玉门市疏管局家属院3号楼前，采用上述相同之手段，盗窃梁荣放在此处的一辆红色“豪爵”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值3840元。
8.2015年1月29日18时许，被告人张某某驾驶其甘F915**红色“雅马哈”二轮摩托车伙同被告人马哈麦德到玉门市新市区广宇花园25号楼1单元门前，采用上述相同之手段，盗窃高红军放在此处的一辆红色“豪爵”两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值4636元。
9.2015年1月26日17时许，被告人马某某、陈某某到玉门市新市区水管处家属楼11栋4单元门前，采用上述相同之手段，盗窃邓玉成放在此处的一辆蓝色“铃木”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值800元。破案后，被盗摩托车已追回并返还失主。
10.2015年1月26日18时许，被告人马某某、陈某某到玉门新市区广宇小区3号楼2单元门前，采用上述相同之手段，盗窃杨海涛放在此处的一辆红色“豪爵”125型摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值2850元。破案后，被盗摩托车已追回并返还失主。
11.2015年1月31日16时许，被告人张某某驾驶其甘F915**红色“雅马哈”二轮摩托车伙同被告人马某某到玉门市新市区天俪家园4号楼1单元门前，采用上述相同之手段，盗窃包健放在此处的一辆蓝色“宗申”牌两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值5460元。
12.2015年2月3日17时许，被告人张某某驾驶其甘F915**红色“雅马哈”二轮摩托车伙同被告人马哈麦德到玉门市新市区巨龙御苑17号楼2单元门前，采用上述相同之手段，盗窃孟文放在此处的一辆黑色“雅马哈”两轮摩托车，经玉门市价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值3000元。破案后，被盗摩托车已追回并返还失主。
综上，被告人马哈麦德参与盗窃9起，涉案金额36782元；被告人马某某参与盗窃8起，涉案金额28806元；被告人陈某某参与盗窃4起，涉案金额12486元；被告人张某某参与盗窃3起，涉案金额13096元；被告人马某某某参与盗窃2起，涉案金额9450元。
又查明，2015年2月6日，被告人张某某到玉门市公安局投案，同年4月7日，被告人陈某某到玉门市公安局投案。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源；
2、视频资料、现场勘查笔录、指认现场照片及现场照片，证实案发现场情况；
3、失主的报案陈述，证实其摩托车被盗的事实；
4、价格鉴定结论及鉴定意见通知书，证实被盗物品的价值且向被告人进行了通知；
5、辩认笔录，证实各被告人辨认作案地点及对参与盗窃的各被告人相互辨认情况；
6、前科判决，证实马哈麦德、马某某、陈某某曾因盗窃被判处有期徒刑以上刑罚，被告人马某某某曾因盗窃被判处拘役的事实；
7、户籍证明，证实五被告人具有刑事责任能力；
8、五被告人的供述及辩解，证实其结伙实施盗窃的事实。
原审法院认为，被告人马哈麦德、马某某、陈某某、张某某、马某某某结伙多次盗窃他人财物，其中被告人马哈麦德盗窃数额巨大，被告人马某某、陈某某、张某某、马某某某盗窃数额较大，其行为均构成了盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。五被告人在实施盗窃时，分工明确，互相配合，均系主犯，应按其参与盗窃的次数及金额分别处罚。被告人马哈麦德、马某某、陈某某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某某、张某某主动到公安机关投案，并在法庭上如实供述了自己的罪行，自首成立，可以从轻处罚。并综合考虑到其他被告人当庭认罪态度较好的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马哈麦德犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金16000元；被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金12000元；被告人陈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金8000元；被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金20000元；被告人马某某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。二、作案工具黑色“夏利”牌小轿车一辆（无号牌）、甘F915**号红色“雅马哈”两轮摩托车一辆、水果刀一把予以没收。
玉门市人民检察院抗诉认为：（一）原判认定被告人马哈麦德盗窃数额巨大，属适用法律错误；（二）原判对被告人马哈麦德量刑错误。
原审被告人马哈麦德上诉提出，价格鉴定过高，原判量刑过重。
原审被告人马某某上诉提出，价格鉴定过高，原判量刑过重。
原审被告人陈某某上诉提出，价格鉴定过高，其为从犯，原判量刑过重。
原审被告人马某某某上诉提出，价格鉴定过高，原判量刑过重。
经审理查明，原判认定原审被告人马哈麦德、马某某、陈某某、张某某、马某某某犯盗窃罪的事实清楚。二审查明的事实与原判认定一致。
本院认为，原审被告人马哈麦德参与盗窃9起，涉案金额36782元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，并未达到数额巨大的标准，应认定为数额较大，抗诉机关所提，原判认定马哈麦德盗窃数额巨大，属适用法律错误的意见，予以采纳；根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定：“盗窃公私财物数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。”原审判处被告人马哈麦德有期徒刑四年，并处罚金16000元，属量刑错误，抗诉机关所提原判对被告人马哈麦德量刑错误的意见，予以采纳。
关于上诉人马哈麦德、马某某、陈某某、马某某某所提鉴定价格过高的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十六条“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人，如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定”，该案中侦查机关将价格鉴定意见告知各被告人后，各被告人并未提出异议，也未申请重新鉴定，该上诉理由，不予采纳；关于上诉人马哈麦德、马某某所提量刑过重的上诉理由，经查，与事实相符，予以采纳；关于上诉人陈某某、马某某某所提量刑过重的上诉理由，经查，原判已考虑其从轻情节，在法定幅度内量刑，该上诉理由，不予采信；上诉人陈某某所提其为从犯的上诉理由，经查，陈某某在实施盗窃时，与马哈麦德等人相互配合，作用相当，亦为主犯，该上诉理由，不予采纳。
综上，原审被告人马哈麦德参与盗窃9起，涉案金额36782元，属盗窃数额较大，应“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”，原判对其量刑过重，且对原审被告人马某某的量刑也过重，依法应予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2015）玉刑初字第204号刑事判决对上诉人马哈麦德、马某某的量刑部分。其余均维持。
二、上诉人马哈麦德犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金16000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2015年5月13日起至2018年5月12日止）。
三、上诉人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金12000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2015年5月13日起至2017年11月12日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾元江
代理审判员 杨 勇
代理审判员 吴志东
二〇一六年三月十七日
书 记 员 ＸＸ强