陕西省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）陕行申274号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西同安建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街北山门口村***号。
法定代理人：刘宗群，该公司经理。
委托代理人：李学军，该公司办公室主任。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安市长安区人力资源和社会保障局。住所地：陕西省西安市长安区西长安街***号**楼。
法定代表人：董兴利，该局局长。
委托代理人：杜娜，该局工作人员。
委托代理人：王海娟，该局工作人员。
被申请人（一审第三人）：张秀梅，女，系周洪亮之母。
委托代理人：岳茂林，男，系张秀梅之表弟。
再审申请人陕西同安建筑劳务有限责任公司（以下简称同安公司）因诉被申请人西安市长安区人力资源和社会保障局（以下简称长安区人社局）工伤认定决定一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中行终字第00578号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
同安公司申请再审称：（一）一审法院审理程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人，西安市人力资源和社会保障局（以下简称西安市人社局）是复议机关，应是本案的共同被告，二审法院并未予以纠正，亦属错误。（二）一审、二审法院均适用法律错误。工伤认定的行政主体应为西安市人社局，而非长安区人社局。依据2011年《工伤保险条例》第十七条的规定及同时施行的《工伤认定办法》第四条、第五条的规定，有权进行工伤认定的行政主体是用人单位所在地统筹地区的社保行政部门。依据2011年修订的《陕西省实施<工伤保险条例>办法》第四条及2010年修订的《西安市工伤保险实施办法》第四条、第六条的规定，可以确定的是西安市的工伤保险基金实行的是市级统筹，申请工伤认定只能是向市一级社保行政部门申请，其他机构均无权受理。一审法院在认定长安区社保局具有工伤认定行政职权时，主要法律依据除了《工伤保险条例》外，其余规定均是规范性文件，规范性文件不能作为审判时的法律依据直接引用，甚至不能作为参照。二审法院继续沿用一审的法律依据，亦属错误。（三）一、二审法院均认定事实不清。一审法院对张秀梅是否在法定的工伤认定申请期限内，是否提出申请没有查明。一审法院并未查明死者周洪亮于2013年5月1日当天是否在上班、是否是在下班后外出就餐、在何地哪个饭馆就餐、是否是为了就餐后返回工地途中因车祸死亡的基本事实。针对2013年5月1日放假一事，同安公司提交了一些证据都能够证明这一点。（四）二审法院认为只要同安公司提交不出否认工伤存在的有力证据，既就是人社局作出工伤认定是正确的，将本属于行政主体的举证责任强加于行政相对人的头上。同安公司已经提交了否认工伤存在的证据，承担了应有的举证责任，同安公司提供的证据就算不能成立，也不能免除行政机关的举证责任。综上，长安区人社局认定周洪亮死亡属于工伤，事实不清、证据不足、超越职权、程序违法，应属无效行政行为。长安区人社局提交意见称：其对周洪亮作出的长人社工认（2014)24号《认定工伤决定书》事实清楚、程序合法，适用法律法规完全正确。首先周洪亮于2012年4月26日在陕西同安建筑劳务有限责任公司上班，从事木工工作。2013年5月1日下午7时许，周洪亮在该公司承包的位于长安区西兴隆街办三星项目高新综保通关服务中心基地项目上班，在下午下班后，到工地外的附近餐馆用餐时，在返回工地途经西太路三星指挥部门口由东向西行驶中，不慎被一辆由北向南行驶的五菱牌微型客车撞伤，致其当场死亡。经送往120急救治疗，被诊断为:当场死亡。周洪亮母亲张秀梅于2014年6月3日向长安区人社局提出工伤认定申请，符合《工伤保险条例》第十七条之规定情形，被申请人依照法律规定受理是完全符合法定程序的。经审查张秀梅提交的材料，符合《工伤保险条例》第十八条之规定，用人单位同安公司在答辩期内向被申请人提交答辩状、周洪亮事故的调查报告、单位五一放假通知、作息时间表及有关规定、西安长征建筑（集团）有限公司出具的证明材料、考勤表相关材料，以上证据不能证明周洪亮事发当天未在用人单位处工作。用人单位陈述的事实与被申请人的工作人员对事发当天与周洪亮一起的木工班组工友四人所做的谈话笔录不相一致，且木工班组的工作人员都不相同，用人单位认为周洪亮未上班也未提供有力证据。被申请人在审查周洪亮材料时，对上下班途中的路线进行勘验，周洪亮事故地点确实是上下班的必经途径，单位安排有食堂，单位未规定员工不能在外就餐。故被申请人对用人单位的意见不予采信。被申请人作出的工伤认定有调查笔录、勘验笔录、工伤认定申请表、周洪亮与陕西同安建筑劳务有限责任公司双方存在事实劳动关系的证明材料、医院死亡证明、交通事故责任认定书等在卷佐证。故被申请人作出《认定工伤决定书》程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，请求驳回同安公司的再审申请。
张秀梅提交意见称：（一）申请人称一审遗漏必须参加诉讼的当事人的理由不能成立。本案申请人在一审诉状中并未列西安市人力资源和社会保障局为被告，原审法院根据其双方当事人的意见不予追加复议机关为被告并不违法。（二）原审法院适用法律正确，程序合法。根据《行政诉讼法》第63条规定，审理工伤行政案件应依据法律、法规、地方性法规为依据。原一审法院依据西安市劳发（2006)71号、113号、177号等有关文件的规定，认定长安区人社局有权作出工伤认定予法有据。且被申请人张秀梅在2013年向西安市人力资源和社会保障局已提出过工伤认定申请，该局不予受理，并告知应向事故发生地区人社局提出。所以长安区人社局有作出工伤认定的职权，所作工伤认定合法有效。一审庭审中，长安区人社局己向法庭出示并质证了工伤认定的申请，并出示了确认劳动关系的生效文书予以佐证，申请工伤认定期限合法。（三）申请人主张2013年5月1日放假的理由不能成立。事实是整个建筑行业农民工除春节以外其余节假日均不放假，该事实是全国农民工的通俗习惯，特别是计件包工的农民工更无上下班的固定性。（四）关于证人证言的认定。周洪亮生前所在钢筋组共计7人，己有4人出具了书面证言证实，该4人接受了长安人社局的调查核实。该4人与周洪亮并非同一地方的老乡，并无亲属关系，人民法院应认定该证人证言的效力。关于申请人提供的证人证言，证人出庭违反了《民事诉讼法解释》第一百一十七条的规定，举证期内未提出申请，且未经法院通知，在二审证人出庭不符合证人出庭期限的规定。（五）申请人提交的廖洪伟工资表是虚构的。该工资表无领款人签字，其钢筋组人数不真实，明显少掉了该组的2名钢筋工。廖洪伟作为钢筋承包人为逃避责任，有出具虚假证据的可能。综上，请求法院维持长安区人社局的工伤认定及原审判决，驳回申请人的再审申请。
本院认为：关于被申请人长安区人社局是否有职权作出工伤认定的问题。《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的工伤保险工作。”原陕西省劳动和社会保障厅《关于农民工参加工伤保险有关问题的意见》和市劳发[2006]71号文件规定：“对跨省流动的农民工或其他农民工，在生产经营中遭受事故伤害或患职业病的，其所在单位未给该农民工在单位注册地参保也未在我市参保的，该农民工的工伤认定由生产经营地所在的区县劳动保障行政部门受理”。周洪亮系跨省务工的农民工，其所在单位在西安市长安区辖区，对其母提出的工伤认定申请，长安区人社局有职权予以受理。
关于本案是否遗漏当事人西安市人社局的问题。本案一审诉讼在2015年5月1日前已立案，追加复议机关西安市人社局为共同被告不符合修订前的《中华人民共和国行政诉讼法》的规定。西安市人社局在本案中不是共同被告。
关于周洪亮事故发生当日是否上班的问题。长安区人社局作出工伤认定前，对周洪亮生前所在木工班组从事钢筋捆扎工作的周培光、周付光、王炳田三名工友进行询问调查，该三人均证实2013年5月1日当天周洪亮在工地上班。周培光、周付光与周洪亮同一个村组，王炳田与周洪亮是老乡在同一个镇，但鉴于进城务工农民工以同乡招工、揽工这一情形的普遍存在，不能仅以此认定钢筋组的证人与周洪亮有利害关系，其证言不可信。长安区人社局同时对张茂勇、廖宏伟进行询问调查，该二人证明2013年5月1日是工地放假日，周洪亮没有上班，该二人分别是项目经理及钢筋班组承包人。长安区人社局认为同一工组务工人员的证人证言比项目经理、木工班组承包人的证人证言更有证明力。本院认为，长安区人社局认定2013年5月1日，周洪亮上班的事实，证据比较充分，符合建筑行业用工、作业常规。
关于周洪亮是否属工伤的问题。周洪亮下午下班后到工地外附近村中餐馆用餐后返回工地宿舍途中约19时50分发生交通事故死亡，其用餐及返回路线经长安区人社局现场勘察，属于合理路线，发生事故的时间属于下班途中进行日常生活所需的合理时间。西安市公安局长安分局交警大队对周洪光发生交通事故死亡的事故认定书中认定周洪亮对此事故无责任。《最高人民法院<关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>》第六条规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院予以支持：（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中。”周洪亮符合该条第（三）项规定的情形，属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的可以认定工伤的情形。长安区人社局作出的工伤认定，事实清楚，证据充分。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
综上，同安公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项、第（五）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回陕西同安建筑劳务有限责任公司的再审申请。
审 判 长 肖宏果
代理审判员 温永宏
代理审判员 马 萍
二〇一六年十二月一日
书 记 员 高 璇