安徽省利辛县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）利民二初字第00095号
原告：陆振，男，1984年4月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：任彰，安徽文州律师事务所律师。
被告：利辛县智诚置业有限公司，住所地。
法定代表人：马永安，总经理。
委托代理人：符震，该公司员工。
第三人：曹阳，男，1968年2月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。
委托代理人：冯继辉，安徽照杰律师事务所律师。
原告陆振与被告利辛县智诚置业有限公司（以下简称：智诚置业公司）、第三人曹阳股东资格确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。原告陆振的委托代理人任彰与被告智诚置业公司的委托代理人符震、第三人曹阳及其委托代理人冯继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆振诉称：2013年5月17日，原告与利辛县人民政府签订投资意向协议（托底），协议约定由原告托底竞买利辛县城关镇文州路北侧，淝河路西侧，面积83.3亩土地，原告向政府投入500万元协议保证金。5月26日，原告与第三人曹阳签订合作协议约定，双方各出资50%，并约定原告向曹阳借款1500万元及利率。9月24日，原告与曹阳签订补充协议约定，原告借第三人曹阳1500万元，原告同意于10月15日前将本金及利息偿还，曹阳收到本息后，应在5个工作日内将15%的股权注册在原告名下，但是自2013年9月以来，原告数次与曹阳联系，要求曹阳提供账号，原告履行偿还借款的义务，但是曹阳拒不协助，致使原告不能履行还款义务。2013年11月18日，被告智诚置业公司章程仅确认原告5%的股权。曹阳恶意拒绝原告履行还款义务，其目的是阻止原告享有在被告智诚置业公司另外15%的股权，被告及第三人的行为侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至法院，要求依法确认原告在被告智诚置业公司除已享有的5%的股权外，还应享有的15%的股权，并由被告承担本案诉讼费用。
陆振为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：
第一组证据：一、2013年5月17日，原告与利辛县政府签订的投资协议，证明被告公司项目使用的土地，是原告与利辛县政府协议形成。二、中国工商银行个人业务凭单一份，证明原告履行了协议投资义务，投入500万元。三、2013年7月22日，杨亚楠收到原告人民币320万元整。
第二组证据：一、原告与第三人合作协议书，证明原告与第三人达成了合作意向。二、2013年9月24日补充协议一份，证明协议约定原告投入的500万元，具有5%的股权，由第三人在5个工作日内注册完毕，原告同意在10月15日前，偿还第三人1500万元，第三人将15%股权注册在原告名下。3、原告如果不履行偿还借款义务，视为原告放弃15%的股权。三、2013年6月3日原告委托穆某给付第三人75万元，证明原告委托穆某支付给曹阳75万元。
第三组证据：一、原告发给第三人的短信，在2013年10月15日之前，证明原告明确表示愿意偿还借款本息的意思表示，但第三人一直不予配合。二、拍卖公告和成交确认书、证明第三人及原告亲戚以原告名义在协议书上签字，证明土地已经成交的事实。三、智诚置业公司章程一份，证明原告只享有5%的股权，剥夺了另外15%的股权。
证人穆某证言，证明穆某付的钱，是受原告委托支付，银行付款凭证由穆某自己保管，没有及时转给原告，原告数次找穆某，要银行付款凭证，穆某一直未找到，直到2014年3月份才找到。
智诚置业公司辩称：1、股权注册时候，没有收到原告的注册资金。2、2013年11月18日，公司章程修正，给原告注册了5%的股权，原告签字按印认可。
被告智诚置业公司未向法庭提交证据。
曹阳述称：一、原告不具备诉讼主体资格，也不具备开发房地产的能力，原告在起诉状中的陈述不是事实。
2013年5月26日，因合作竞买利辛县国土局挂牌的一宗土地，张辉以陆振的名义与第三人签订《合作协议书》，约定每人各出资5000万元作为竞买保证金，各占50%的股份。并约定双方的出资于2013年6月2日分别以自己名义转入利辛县国土局指定账户。但张辉欺骗第三人称已经准备3500万元资金，尚差1500万元，让第三人为其借款。为促使合作成功，第三人用其经营的汽车4S店向别人抵押借款1500万元，张辉向第三人出具了借条。第三人向利辛县国土局转款6500万元后，才得知张辉以其儿子张海峰的名义向张华军也借款3000万元，以张华军的名义转入国土局3000万元，与陆振没有任何关系。此时，张辉实际上只向杨亚楠借到前期支付的保证金500万元，资金缺口达4500万元。张辉承诺1500万元借款，一个月内偿还，并支付了一个月利息。一个月后，张辉却无力偿还借款。第三人要求张辉再次签订协议，约定必须在2013年10月15日之前将本金及利息付清，否则放弃15%的股权。10月15日到期后，张辉依然无法偿还借款，按照约定张辉主动放弃了15%的股权。张海峰向张华军借款3000万元也未偿还，为此在注册公司时，张华军就成为公司的股东，占30%的股权。
由此可见，真正的股东系张辉，原告陆振不具备诉讼主体资格，且无论是张辉还是陆振，均没有能力合作开发项目。张辉的严重违约行为已经致使合同目的不能实现，且不采取措施将会造成更大的经济损失，只得将40%的股权转让给马永安，不仅包括张辉的15%，而且包括第三人的25%。
二、关于原告在起诉状中第三人不提供还款账号，导致其无法还款，是歪曲事实。
张辉在2013年6月3日曾经以穆某的名义偿还第三人利息75万元，就是通过工商银行转入第三人的账户，该账户且亦是第三人向国土局转款6500万元的账号。原告在本案中也提供了第三人向国土局转款的银行凭证和偿还第三人一个月利息的银行凭证，上面清楚地记载了第三人的工商银行账号：62×××80。原告以第三人不提供账号，并不符实，而事实是原告没有能力偿还借款本息。
三、2013年11月18日公司修正章程的时候，原告是亲自签字的，对于所占公司5%的股权比例，原告在签字时是完全认可的，也完全认可公司的股东及各自所占股权比例，也认可第三人把部分股权转让给马永安。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
第三人曹阳向法庭提交以下证据：
1、曹阳的身份证。
证明：曹阳的诉讼主体资格合法。
2、合作协议书、借条、补充协议各一份。
证明：协议是张辉签订，借条是张辉出具。意向合作人是张辉，陆振不具备诉讼主体资格。
3、中国工商银行业务凭证8张。
证明：张辉及陆振在2013年6月3日曾经以穆某的名义偿还我利息75万元，就是通过工商银行转入我的账户，该账户也是我向国土局转款6500万元的账号，原告在本案中也提供了该组证据，上面清楚地记载了我的工商银行账号：62×××80。实际上第三人早就给原告提供了还款账号。原告称不知道第三人的银行账号，完全不符合客观事实和常理。
4、中国工商银行活期历史明细清单。
证明：自2013年至今，张辉及陆振偿还曹阳利息的工商银行账号62×××80一直使用，因为这个账号也是曹阳向国土局转款6500万元的账号。
5、2013年11月18日公司修正后的章程。
证明：2013年11月18日公司修正章程的时候，陆振签字认可原告所占公司5%的股权比例，并认可第三人把部分股权转让给马永安。
6、借款投资协议及补充协议。
证明：原告向张华军借款3000万元至今没有偿还，原告没有能力开发，也没有能力还款给第三人。
经法庭调查、庭审举证、质证，本院对原告及第三人所举证据认证如下：
对原告所举第一组证据，被告及第三人均无异议；对第三人所举证据一，原告及被告均无异议，故本院对原告所举第一组证据及第三人所举证据一的真实性、合法性及与本案的关联性均予以认定。
第三人对原告所举第二组证据，有异议认为，原告陆振的签名是张辉代签的，实际上与第三人的合作主体也不是原告，穆某的转款凭证证明了原告知道第三人的账号。原告所举第三组证据中，第三人对（一）有异议认为，手机短信内容不具有真实性；对（二）有异议认为，该证据证明了由于陆振没有资金，政府才与第三人签订协议；对（三）有异议认为，原告签字认可了公司章程中原告及其他股东的股份比例，公司章程合法有效；第三人对证据四有异议认为，证人与原告有亲戚关系，证言内容不合逻辑。对第三人所举证据二，原告对证明目的有异议认为，张辉的行为系受陆振委托，原告陆振愿意承担张辉行为的后果；对第三人所举证据三，原告有异议认为，第三人没有向原告明示其银行账号，致使原告没能在协议期限内，给付原告借款及利息；对第三人所举证据四，原告有异议认为，原告无权查询他人银行账号，不能证明原告懈怠偿还债务；对第三人所举证据五，原告有异议认为，原告签字认可5%的股权，并不代表放弃另外15%的股权；对第三人所举证据六，原告有异议认为，与本案不具有关联性。本院对原告所举第二组证据及第三人所举证据二，综合认证认为，张辉的代签行为系民事代理行为，陆振以其行为对张辉代理行为的法律效力予以确认，故本院对原告所举第二组证据的证明目的，予以认定；对第三人所举证据二证明陆振不具备诉讼主体资格的目的，不予认定。
对原告所举第三组证据，及第三人所举证据三、四、五、六，合议庭综合认证认为，原告即使未获得第三人的账号，既然能发送短信催要账号，就应当将用于还款的1747.50万元，在2013年10月15日履行期限届满时提存或存于专用账户，以证明原告已按期履行协议，且原告提供的用于支付75万元利息的汇款凭证及第三人向国土局汇款的凭证均记载有第三人的工商银行账号，同时，在履行期限届满之后的2013年11月18日，公司全体股东修订公司章程时，原告如同意履行补充协议，偿还借款本息，同样可以要求在偿还借款后、变更注册资本及比例，再签署公司章程，故对原告所举第三组证据的证明目的，不予认定；对第三人所举三、四、五、六的证明目的，予以认定。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2013年5月17日，原告陆振与第三人利辛县人民政府签订《投资意向协议（托底）》，就投资项目达成协议，利辛县政府拟出让位于文州路北侧、淝河路西侧，面积83.3亩土地一宗，拍卖起始价1.66亿元，保证金为1亿元，陆振按照本投资意向协议约定参与竞买，并向利辛县政府土地出让金收入过渡户汇款500万元，作为投资意向协议保证金。5月26日，原告陆振与第三人签订《合作协议书》，就合作竞买土地事宜达成协议，双方共同出资参与利辛县“文州一品”开发项目土地（约83亩），双方出资比例为各50%；参与竞买保证金人民币1亿元，双方各出资5000万元；陆振出资3500万元（含现行汇入土地出让金账户的500万元），曹阳出资6500万元，其中5000万元作为曹阳的出资，1500万元，作为陆振向曹阳的借款出资，按月息5%支付利息（利息从支付出资之日现先行支付1个月），并约定竞买土地成功后，共同成立具有独立法人资格的项目公司进行开发建设。6月3日，案外人张辉出具借条借款1500万元，并由穆某汇入曹阳工商银行账号75万元，作为借款1500万元一个月的利息。6月5日，曹阳向利辛县土地出让金收入过渡户汇款6500万元，案外人张华军向利辛县土地出让金过渡户汇款3000万元。6月7日，曹阳、张华军通过拍卖竞得编号为GT（2013）49的地块的国有土地使用权。
9月24日，陆振由案外人张辉代笔与曹阳签订《补充协议》，曹阳同意在5个工作日之内，将陆振投资的500万元给予注册5%的股权，陆振同意在2013年10月15日前给付曹阳1500万元借款的本金及利息，并承诺如到期不能付清欠款，自愿放弃15%的股权。原告提供5份手机短信复印件，证明至10月15日，原告多次催促第三人提供账号，以便偿还1500万元借款本金及利息。11月18日，股东张华军、曹阳、马永安、陆振签署《利辛县智诚置业有限公司章程（11.18修正版）》确认公司注册资本1000万元，股东张华军占总出资比为30%，股东曹阳占总出资比为25%，股东马永安占总出资比为40%，股东陆振占总出资比为5%。
另查明：2013年6月9日，张海峰与张华军签订《借款投资协议》，约定张海峰向张华军借款3000万元投资竞得土地使用权，张华军占有该项目的30%股权，张海峰在12月31日前付清借款本金及利息合计5800万元，张华军将该土地使用权30%的股份变更为张海峰或他人名下。8月6日，张海峰与张华军再次签订《借款投资补充协议2》，约定张海峰在8月30日前不能将公司注册登记好，不能领取企业法人营业执照，乙方有权处置30%的股权。
本院认为：依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”本案原告陆振请求确认5%之外的15%的股权，是基于原告与第三人曹阳约定陆振在2013年10月15日给付曹阳借款1500万元的本金及利息，并承诺如到期不能付清欠款，自愿放弃15%的股权的补充协议。故在履行期限届满时，原告应当完全履行协议约定的付款义务，既使按原告所诉称的向第三人发送短信催要账号，第三人不予提供，那么原告既然能发送短信向第三人催要账号，就应当能将用于还款的1747.50万元提存或存于专用账户，以证明原告已按期履行协议约定的付款义务；且原告提供的用于支付75万元利息的汇款凭证及第三人向利辛县土地出让过渡户汇款的凭证均记载有第三人的工商银行账号，原告虽诉称当时无法找到汇款人穆某且无法获取第三人向利辛县土地出让过渡户汇款的凭证，那么在履行期限届满之后的2013年11月18日，公司全体股东修订公司章程，该章程明确记载陆振在该公司所占总出资比为5%，原告同样可以要求在偿还借款本金及利息后、变更注册资本及比例，再签署公司章程；故直至全体股东签署11.18修正版公司章程，原告也未履行与第三人约定的出资义务，故对原告要求确认其在利辛县智诚置业有限公司百分之五之外的百分之十五股权的诉讼请求，本院不予支持。原告与第三人协议中关于借款的约定，可另行协商或诉讼解决。经本院审判委员会讨论决定。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陆振的诉讼请求。
案件受理费18300元，由原告陆振承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省毫州市中级人民法院。
审判长 史 涛
审判员 祝翠平
审判员 段莉莉
二〇一四年八月十五日
书记员 张盼盼
附：适用的法律条文
1、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第二十三条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。