广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终660号
上诉人（一审被告）桂林仁盛房地产开发有限公司。
法定代表人尹仁晚，该公司董事长。
委托代理人徐新民，广西中司律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桂林市财富商业城有限责任公司。
法定代表人郝惠平，该公司总经理。
委托代理人梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人桂林仁盛房地产开发有限公司（以下简称仁盛公司）因房地产开发经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民重字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员唐崇达和代理审判员张芳参加的合议庭，于2016年4月15日公开开庭审理了本案。书记员李立婕担任记录。上诉人仁盛公司的法定代表人尹仁晚及委托代理人徐新民，被上诉人桂林市财富商业城有限责任公司（以下简称财富公司）的委托代理人梁小毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年5月8日，原告与尹仁晚就位于本市漓江路19号的房地产开发项目签订了一份《财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》，协议约定：尹仁晚与原告合作建设5号、13号楼。项目地块土地使用权及出让金、设计费、地勘、拆迁费用等前期各种开支由原告负责承担；项目的施工报建费用及施工建设开发费用由尹仁晚出资承担，出资按所需资金陆续投入完成余下开发工作，自双方签订合同之日起，该项目由尹仁晚全权负责施工建设、项目工程管理直至工程竣工验收交付，原告及时配合尹仁晚办理相关手续；项目建成后，原告拥有整个建筑面积的40%，作为对尹仁晚前期投入的回报及成本回收，尹仁晚拥有其余的60%作为投入的回报及成本回收，等等。
在签订合作协议之后，尹仁晚发起设立“桂林仁晚房地产开发投资有限责任公司”（后于2011年3月31日更名为“桂林仁盛房地产开发有限公司”，即被告）。2008年1月17日，被告桂林仁晚房地产开发有限公司与原告又重新订立了一份《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》，该协议注明是对2007年5月8日被告与尹仁晚所订立的合作协议的确认，协议约定：原、被告合作建设桂林市漓江路19号的房地产开发项目中的两栋（5#、13#楼），与原告其他开发项目无关，除此项目以外的债权债务各自承担。该地块土地使用权及出让金、设计费、地勘、拆迁费用等前期各种开发支出全部由原告负责承担，项目施工报建费用及施工建设开发费用由被告出资，出资按所需资金陆续投入完成余下开发工作。自双方签订合同之日起，该项目由被告全权负责施工建设、项目工程管理直至工程竣工验收交付，原告及时全力配合被告办理相关手续。该合同还约定本项目所交税费由双方按所需分配的房屋收入各自承担，但被告转让给原告的物业（5号楼东区1至3层和东区地下室或架空层分配所得的物业）所产生的税费由原告承担。双方各自销售分得的建筑面积。广告、宣传、策划等销售费用按原告负责40%、被告负责60%的比例承担。该项目若用土地或在建工程抵押给银行贷款，则贷款由双方协商之后按合同所占比例分配使用，利息及还贷款各自承担。被告如在规划及方案图面积的基础上，经过有效途径优化规划方案，争取增加面积，其增加面积及发生的费用，双方按3：7的比例分配，即原告30%、被告70%。双方一致同意，中铁25集团恒元建筑工程有限公司仍为本合作项目的施工总承包单位，被告有权直接与总承包单位签订有关本合作项目施工的补充协议，原告对所签订的补充协议予以认可。原告若用该项目土地向银行抵押贷款，须事先告知被告征得被告书面同意，并按第一／3／（4）条执行，在房屋进行销售过程中，及时进行还贷，在项目建设完后，甲方要还清全部贷款以致不影响产权证的办理，且原告贷款要优先还被告借款。原告针对该项目与其他单位签订的任何协议、合同，需征得被告签字认可，否则被告不予以认可等。合作协议签订后，被告的法定代表人尹仁晚于2007年5月10日至2007年8月3日期间分5次将500万元支付给原告。后尹仁晚以原告名义于2007年6月19日与桂林市金宇建筑安装工程公司签订《土方及附属承包合同》，于2007年9月24日与广西基础勘察工程有限责任公司签订《CFG桩工程施工合同书》，于2007年9月28日与桂林市吉安基础工程有限公司签订《CFG桩工程施工合同书》。
2007年10月16日广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂法执指字第45号案件指定执行决定书，将其审理的原告中国银行股份有限公司桂林分行与被告桂林财富商业城有限责任公司、广西财富天地投资集团有限公司借款担保合同纠纷一案即（2007）桂民二初字第1号民事判决指定来宾市中级人民法院执行。2007年11月30日来宾市中级人民法院作出（2007）来民执字第56-1号民事裁定书裁定：查封被执行人桂林市财富商业城有限责任公司享有位于桂林市漓江路19号两宗土地使用权共17556.70平方米［土地使用权证号为：桂市国用字（2005）第001055号，面积11432平方米；桂市国用字（2005）第011057号，面积6124.70平方米］及地面上附着物。2007年11月7日来宾市中级人民法院委托广西春生拍卖有限公司对上述查封地块进行拍卖。2008年1月11日来宾市中级人民法院向在工地施工的桂林建筑安装工程有限公司、桂林吉安基础工程有限公司发出《撤离施工现场的通知》，内容为：“本院已依法裁定拍卖被执行人桂林财富商业城有限责任公司用于抵押的位于桂林市漓江路19号［证号：桂市国用字（2005）001055号］土地使用权。为确保拍卖工作的顺利进行，请你们两公司立即撤离施工现场，并将已施工的工程量及价款情况报送本院，否则后果自负。”
2008年4月18日，桂林市金宇建筑安装工程公司、桂林市吉安基础工程有限公司、广西基础勘察工程有限责任公司分别向桂林市中级人民法院起诉桂林财富商业城有限责任公司，根据已经发生法律效力的桂林市中级人民法院（2008）桂市民初字第69、70、71号三份民事判决书，确定原告拖欠金宇公司、吉安公司、广西基础公司的工程款总额为41913007.08元。此款截至2013年11月份，原告支付款项约2900余万元。
2009年5月21日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2009）桂法执复字第20号民事裁定书，将来宾市中级人民法院执行的中国银行桂林分行申请执行的桂林财富商业城有限责任公司等案件移送桂林市中级人民法院执行。2009年11月27日，桂林市中级人民法院作出（2009）桂市执字第84号民事裁定书，查封原告名下位于桂林市漓江路19号土地两宗：①桂市国用字（2005）第001055号11432㎡；②桂市国用（2005）第001057号6124.7㎡。
2012年2月，被告诉至该院，请求确认与原告签订的协议有效。该院于2013年6月4日作出（2012）星民初字第283号民事判决，确认原告与被告于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》有效。该民事判决发生法律效力后，原告以被告未依约履行合同义务，且合同所涉及项目规划调整，合同已经无法履行为由，向该院提起本案诉讼，请求判令：1、请求判令解除原告与被告于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》；2、被告支付给原告违约金100万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。该案在审理过程中，原告以桂林市中级人民法院已立案受理解除涉案合同后处理遗留问题的诉讼，关于违约责任的诉请原告直接向桂林市中级人民法院提起为由，向该院提出撤回要求被告支付原告违约金100万元的诉讼请求的申请，并获得该院裁定准许。
2012年10月25日桂林市规划局《关于桂林市财富名城二期、三期规划调整的审查意见》（市规技（2012）45号），2012年11月15日桂林市规划局对桂林市财富商业城有限责任公司《财富名城二期、三期规划调整》公示，本次规划主要调整内容之一为“取消原规划商业公寓综合楼5#，公寓式住宅13#，修改为休闲购物中心”。
另查明：原告于2014年8月26日取得桂林市规划局颁发的漓江路19号“都市旅游休闲购物中心综合体”项目的建设工程规划许可证。2014年11月18日，原告取得桂林市住房和城乡建设局颁发的建筑工程施工许可证，施工单位为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司建设，上述项目现由该公司施工建设。
一审法院审理认为：原告与被告签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》，已经该院（2012）星民初字第283号民事判决认定为有效合同。本案的争议焦点是：该合同是否已达到解除的条件。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。上述合同已经出现事实上不能履行的情形，表现在以下二个方面：其一，2007年5月8日原告与尹仁晚签订合作协议后，同年11月30日来宾市中级人民法院即查封了涉诉项目土地使用权；2008年1月11日来宾市中级人民法院又向与原告有施工合同关系的施工单位下达《撤离施工现场的通知》；2009年11月27日，桂林市中级人民法院继续查封上述土地使用权。从上述事实可知，自2008年1月17日本案诉争的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》签订伊始，该合同就因人民法院的强制执行措施而一直未能履行。其二，2012年11月15日桂林市规划局进行规划调整，取消原规划商业公寓综合楼5#，公寓式住宅13#，修改为休闲购物中心，现由广西建工集团第五建筑工程有限公司在该地块施工。诉争合同出现上述事实上不能履行的情形，原告请求解除合同符合法律规定，该院予以支持。
被告辩称规划调整并不导致合作协议无法履行，而是实现了合同双方优化规划方案的预期。该院认为，涉案项目规划由公寓楼修改为休闲购物中心，导致双方合同标的的变更，并非合同约定的在原规划及方案图基础上单纯的面积增加。对合同的非实质性条款进行修改或补充，双方可以通过变更合同来继续履行。而标的是合同关系中权利义务指向的对象，是合同的实质性内容，标的变更，合同的权利义务会发生根本性的改变，从而导致原合同关系的消灭。故对被告的辩解，该院不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项之规定，判决：解除原告桂林财富商业城有限责任公司与被告桂林仁盛房地产开发有限公司于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》。本案收取案件受理费100元，由原告负担50元，由被告负担50元。
上诉人仁盛公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案现有证据足以证实，诉讼双方己实际履行诉争的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》。一审判决作出“自2008年1月17日本案诉争的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》签订伊始，该合同就因人民法院的强制执行措施而一直未能履行”之认定，不仅缺乏事实根据和法律依据，更违背了双方当事人的意思自治原则，上述认定是完全错误的。二、诉讼双方在签订本案诉争合同时，就有关规划调整己作出预期，针对物业销售分配方案制订了相关的合同条款，并载明项目占地面积约50亩（最终以市建规委批准的建筑施工图为准）。本案中，即使桂林市建规委在规划调整图中将双方投资开发合作地块原规划的“商业公寓综合楼”修改为“休闲购物中心”，但仍未超越商业地产法律性质。一审判决将上述规划调整认定为双方合同标的的变更，进而作出“标的变更，合同的权利义务会发生根本性的改变，从而导致原合同关系的消灭”的错误结论。一审法院显然违背了以事实为根据、以法律为准绳的审判原则，所作出的判决必定错误。三、本案审理期间，一审法院不仅不顾上诉人提出的“禁止令”申请，及时采取强制措施阻止被上诉人及案外人以“打、砸、抢”方式抢占涉案工地及单方施工行为，反而据此作出“现由广西建工集团第五建筑工程有限公司在该地块施工，诉争合同出现上述事实上不能履行的情形”之错误认定，严重违反法定程序，违背了客观、中立、公正的审判立场，给上诉人造成了巨大经济损失和预期利益损失。四、被上诉人未依约限期处理完毕其它系列债务，亦未依约限期内办理完毕施工许可证，导致诉争项目被双重勒令停工而被迫中断履行。在讼争地块能够恢复履行后，被上诉人又“一女二嫁”，单方与案外人合作投资开发涉案地块。一审法院作出解除涉案合同的判决，但对被上诉人的行为是否构成根本违约未作认定，违背了客观中立、公正审判的立场和减少当事人讼累、息纷止争的便利原则。综上，一审判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人单方解除双方于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》的诉讼请求；如因被上诉人原因无法判决双方继续履行该合作协议，则请求法院依法认定是因被上诉人未依约限期处理完毕其它系列债务及被上诉人未依约限期内办理完毕施工许可证而构成根本违约，致该合作协议被中断履行，进而请求法院依法确认本案被上诉人诉请解除合同属单方违约解除合同行为；本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人财富公司答辩称：一、本案争诉的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》是2008年1月17日签订的，在此之前出现的来宾市中级人民法院2007年11月至12月的《拍卖委托函》、《暂缓拍卖通知书》、《恢复拍卖通知书》，桂林市建规委2008年1月8日的《停工令》，以及2008年1月10日来宾市中级人民法院的《撤离施工现场的通知》，足以对项目的开发建设构成行政停工和司法停工。因此，该合作协议在订立之初就存在司法和行政上的双重履行障碍。2008年1月17日前，涉诉地块桩基础工程本应由上诉人承担工程款，但上诉人亦违约未予承担。被上诉人在合同相对方拒不承担合同义务的情况下被迫承担项目桩基础施工的工程款。因此，上诉人自始至终没有履行过上述合作协议所约定的义务，一审判决认定上述涉案合作协议一直未能履行的事实是清楚的。二、2009年5月21日，广西高院作出（2009）桂法执复字第20号民事裁定书，将来宾市中级人民法院执行案件移送桂林市中级人民法院执行，在法律上就否定了来宾市中级人民法院的拍卖和撤离现场通知，清理了项目开发的司法停工障碍（上诉人对此是明知的）。在司法停工的障碍消除后，至2014年4月18日被上诉人收回项目场地时，项目的开发进度与2008年1月行政停工、司法停工时一模一样。上诉人在推动项目开发上没有任何作为，根本没有履行合同，甚至连履行合同的意思表示都没有。上诉人仅仅是依赖施工单位“坚守工地”，企图霸占项目工地，并在2011年1月至7月间利用被上诉人尽快开发项目的迫切心理，以各种名义从被上诉人处先后索取共计98万元。以上事实既证明了被上诉人无力履行合同，也证明了在此期间双方己经达成了解除合同、清理移交场地的共识。三、2014年8月26日，桂林市规划局颁发财富名城二期“都市旅游休闲购物中心综合体”的建设工程规划许可证。2014年11月18日，桂林市住建局颁发建筑工程施工许可证，确定项目的施工单位为广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。以上规划和施工方案的调整己经完全改变了上诉人与被上诉人原合作协议的合同标的和合作条件，双方原合作协议的合同标的已消失，继续按照原合作协议履行无疑会违反行政主管部门的行政命令。四、2014年4月18日，被上诉人在上诉人始终不履行合同，且多次出尔反尔，收取撤离现场费却继续霸占施工现场的情况下，不得不采取措施收回了项目工地。但上诉人仍屡屡阻碍项目的开发进程，特别是在取得规划和施工许可证重大进展时，上诉人居然对此提出要求撤销的行政诉讼。上诉人的行为进一步证明其不仅不履行合同，反而成为项目建设的巨大障碍。现涉诉地块上，通过被上诉人的努力，一个全新的综合型地标性商业中心已接近竣工交付，故被上诉人主张解除合同是合法合理的。五、上诉人在二审中增加了两个新的诉讼请求，上诉人的数个上诉请求之间没有法律逻辑性，是违反程序增加的诉讼请求，其理由当然不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。案经本院二审，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是：上诉人与被上诉人于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》是否已经达到解除的条件。
本院认为：
《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方当事人可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中，上诉人与被上诉人于2008年1月17日签订《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》，该合作协议已经被桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第283号生效的民事判决认定为有效合同。本案现有证据证实，上诉人与被上诉人在签订上述合同前，来宾市中级人民法院于2007年11月30日即查封了涉诉项目土地使用权；2008年1月11日来宾市中级人民法院又向涉案地块上原施工单位下达《撤离施工现场的通知》；2009年11月27日，桂林市中级人民法院继续查封上述涉诉项目土地使用权。由上述事实可知，自2008年1月17日本案诉争的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》签订伊始，该合同就因人民法院的强制执行措施而一直未能履行。2012年11月15日，桂林市规划局进行规划调整，取消原规划商业公寓综合楼5#，公寓式住宅13#，修改为休闲购物中心，现由广西建工集团第五建筑工程有限公司在该地块施工。上述诉争合同出现了事实上不能履行的情形，且诉争地块上规划调整修建的休闲购物中心项目现已接近竣工，上诉人与被上诉人在本案审理过程中也均认可双方诉争合同的目的已经不能实现。因此，一审判决解除上诉人与被上诉人于2008年1月17日签订的《桂林财富名城5号楼13号楼房地产项目合作协议》并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉请求驳回被上诉人要求解除诉争合同的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人又上诉请求，若解除诉争合同，应当认定被上诉人未依约限期处理完毕其它系列债务及被上诉人未依约限期内办理完毕施工许可证而构成根本违约。因上诉人与被上诉人在本案一审中先后撤回了关于违约责任及违约金的诉讼请求，并向本院另行提起了新的起诉，本院也已经立案受理，故上诉人该项诉讼请求的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律及实体处分正确，本院予以维持。上诉人仁盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人桂林仁盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福平
审 判 员 唐崇达
代理审判员 张 芳
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李立婕