重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第02006号
上诉人（原审被告）：江西省第五建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。
法定代表人：张国印，该公司董事长。
委托代理人：李史遴，该公司职工。
委托代理人：詹洪水，江西京九律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆众人建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区合阳办久长街1幢21号。
法定代表人：陈家国，该公司董事长。
委托代理人：汤洪武，重庆坤亮律师事务所律师。
上诉人江西省第五建筑工程有限公司（以下简称江西五建公司）与被上诉人重庆众人建筑劳务有限公司（以下简称重庆众人公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2012年1月10日作出（2011）合法民初字第02978号民事判决，江西五建公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与代理审判员乔艳、罗太平组成合议庭，对本案进行了审理，江西五建公司的委托代理人李史遴、詹洪水，重庆众人公司的委托代理人汤洪武到庭参加了诉讼。因南昌市公安局湾里分局对江西五建公司印章被伪造案立案侦查，本院于2012年5月13日裁定中止本案诉讼。现本案依法恢复审理，已审理终结。
重庆众人公司一审诉称，我公司与江西五建公司重庆分公司分别于2011年4月28日、2011年5月8日签订了《建筑劳务承包合同》和《建筑劳务承包补充协议》，约定江西五建公司重庆分公司将“合川区花滩综合开发建设项目沿江护岸整治及滨江路建设B标段”项目的劳务承包给我公司。我公司于2011年4月3日、2011年4月5日、2011年4月26日分三次向江西五建公司重庆分公司共支付了定金、保证金1300000元，其中定金600000元在签订了《建筑劳务承包合同》后转为了保证金。我公司按合同约定履行了义务，而江西五建公司重庆分公司至今不仅未通知我公司进场施工，反而擅自允许他人进场施工，损害了我公司的合法权益。由于江西五建公司重庆分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告江西五建公司承担，故要求江西五建公司及时返还保证金700000元及双倍返还定金，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿资金占用损失。在审理中，原告变更了诉讼请求，仅要求江西五建公司及时返还保证金600000元及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿资金占用损失。
江西五建公司一审辩称，原告与分公司签订的《建筑劳务承包合同》和《建筑劳务承包补充协议》名为劳务承包实为工程转包，且原告无相关劳务资质，应当无效；我公司也未收取原告任何费用，原告要求返还保证金600000元无事实依据，要求驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明，2009年7月29日，江西五建公司申请并经工商登记成立江西五建公司重庆分公司，负责人为罗建成。2011年4月2日，江西五建公司重庆分公司与重庆叁壹实业股份有限公司签订了《合川区花滩综合开发建设项目滨江路B段施工承发包合同书》，约定重庆叁壹实业股份有限公司将合川区花滩综合开发建设项目滨江路B段工程发包给江西五建公司重庆分公司承建。2011年4月3日，重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司就合川区花滩综合开发建设项目滨江路B段工程签订了《合作意向协议》，约定：由于工程图纸未出来，合同签署未具备条件，双方有意进行该项目的劳务合作，但为了便于先进场进行前期的施工准备及施工便道的开挖，准许重庆众人公司先进场；土石方开挖单价为19.30元／立方米；重庆众人公司向江西五建公司重庆分公司交付定金500000元，待今后桥的工程达成一致意见时，转为保证金，若桥的项目未能签署合同，则江西五建公司重庆分公司应及时无息全额退还原告。2011年4月26日，重庆众人公司向江西五建公司重庆分公司交纳了定金600000元，江西五建公司重庆分公司出具了收据。2011年4月28日，重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司签订了《建筑劳务承包合同》，主要约定：江西五建公司重庆分公司（合同甲方）将“合川区花滩综合开发建设项目沿江护岸整治及滨江路建设B标段”项目的劳务承包给重庆众人公司（合同乙方）；重庆众人公司的劳务承包资质应为劳务分包一级；承包范围为合川区花滩综合开发建设项目B段土石方、桥梁、挡墙；重庆众人公司向江西五建公司重庆分公司交保证金5000000元，预交定金600000元（此600000元定金须江西五建公司重庆分公司出示正式收据，双方签订正式合同后转为保证金），其中1400000元在重庆众人公司进场正式施工后三个工作日内补交，剩余3000000元在重庆众人公司进场正式施工后十五个工作日内补交。如果江西五建公司重庆分公司在2011年4月30日前不能保证重庆众人公司进场并正常施工，视为江西五建公司重庆分公司违约，江西五建公司重庆分公司应退还重庆众人公司定金本金600000元并补偿重庆众人公司在此期间产生的经济损失和一切费用。2011年5月8日，重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司又签订了《建筑劳务承包补充协议》，主要约定：重庆众人公司向江西五建公司重庆分公司交保证金2000000元，预交定金600000元（此600000元定金须江西五建公司重庆分公司出示正式收据，双方签订正式合同后转为保证金），剩余1400000元在重庆众人公司进场正式施工后三个工作日内补交。协议签订后，江西五建公司重庆分公司未通知重庆众人公司进场施工，而允许了其他人进场施工。为此，重庆众人公司遂起诉来院，诉请如前。在审理中，重庆众人公司变更了诉讼请求，仅要求江西五建公司及时返还保证金600000元及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿资金占用损失。
审理中，江西五建公司申请了对江西五建公司重庆分公司与重庆众人公司签订的《建筑劳务承包合同》及《建筑劳务承包补充协议》上“江西五建公司重庆分公司”印章的真伪和对江西五建公司重庆分公司于2011年4月26日出具给重庆众人公司项目经理王成兵的收据上的“江西五建公司重庆分公司财务专用章”的真伪进行鉴定。2011年11月30日，重庆法正司法鉴定所鉴定意见为：A.认定1号检材落款日期为2011年4月26日《收据》上加盖的“江西五建公司重庆分公司财务专用章”印章印文与其文字内容相同的样本印章印文是同一枚印章印文。B.认定2、3号检材上加盖的“江西五建公司重庆分公司”印章印文与其文字内容相同的样本印章印文是同一枚印章印文。由此产生了鉴定费3500元。经质证，重庆众人公司无异议，江西五建公司仅对该院提取的样本系复印件有异议，但未提供证据来否认该样本的真实性，也未申请重新鉴定。
另查明，重庆众人公司无劳务资质。江西五建公司重庆分公司不具有法人资格。
一审法院认为，重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司签订的《建筑劳务承包合同》及《建筑劳务承包补充协议》因原告重庆众人公司无劳务资质而违反了有关法律、行政法规的强制性规定，应为无效。由于重庆众人公司向江西五建公司重庆分公司交纳了定金600000元，且在双方签订了《建筑劳务承包合同》及《建筑劳务承包补充协议》后已转为了保证金，而重庆众人公司实际又未进场施工，故江西五建公司重庆分公司应当返还重庆众人公司保证金600000元。因江西五建公司重庆分公司系江西五建公司的分支机构，且不具有法人资格，其民事责任应由江西五建公司承担，故重庆众人公司要求江西五建公司返还保证金600000元的理由正当，该院予以支持。由于重庆众人公司起诉时扩大了诉讼请求，故应承担相应的诉讼费用。关于重庆众人公司要求的资金占用损失，因江西五建公司重庆分公司收取了原告的保证金后既未允许重庆众人公司进场施工，又不退还重庆众人公司保证金，一直占用重庆众人公司保证金，给重庆众人公司造成了损失，故重庆众人公司要求江西五建公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率赔偿资金占用损失的理由正当，该院予以支持。关于江西五建公司辩解未收取重庆众人公司任何费用的意见，该院认为，江西五建公司重庆分公司收取了重庆众人公司定金600000元，并出具了收据，该收据上的印章经重庆法正司法鉴定所鉴定是真实的，因此，应当视为江西五建公司收取了重庆众人公司定金600000元，故对江西五建公司该辩解意见，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：“一、由被告江西省第五建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告重庆众人建筑劳务有限公司保证金600000元。二、由被告江西省第五建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告重庆众人建筑劳务有限公司资金占用损失（损失自2011年4月26日起以本金600000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还清保证金为止）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21980元（原告已预交），诉讼保全费5000元（原告已预交），鉴定费3500元（被告已预交），合计30480元，由原告重庆众人建筑劳务有限公司负担1000元，被告江西省第五建筑工程有限公司负担29480元。被告江西省第五建筑工程有限公司负担之金额（扣除被告已预交的鉴定费3500元）限于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告重庆众人建筑劳务有限公司。”
江西五建公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判其不承担向重庆众人公司返还保证金60万元的责任；本案一、二审诉讼费用由重庆众人公司承担。事实及理由：1、一审判决违反法定程序，本案应中止审理。犯罪嫌疑人罗建成涉嫌伪造公司印章罪一案已由南昌市公安局湾里区分局刑事侦查大队立案侦查，罗建成已被依法逮捕，“江西省第五建筑工程有限公司重庆分公司”注册登记时所用的其印章是否真实，江西五建重庆分公司是否合法设立，罗建成是否构成犯罪，均要等刑事案件审查结案后才能认定，故本案应中止。2、江西五建公司不是本案适格被告。第一，江西五建重庆分公司是罗建成等用非法伪造的其印章设立，故并非其下属分公司，其行为与其无关；2、其公司未收取重庆众人公司任何保证金，与重庆众人公司无任何法律关系，依法不承担返还保证金的责任。3、一审法院适用法律错误，江西五建公司重庆分公司非其下属分公司，依照公司法规定，应认定二者无任何法律关系。4、其不应承担返还保证金责任，一、二审诉讼费应由重庆众人公司承担。
重庆众人公司答辩称：罗建成和我方所使用的印章，对方没有证据证明加盖的公章和财务章是伪造的；2、江西五建公司重庆分公司设立是合法的；3、2011年8月是对方依法注销江西五建公司重庆分公司。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，江西五建公司举示了下列证据：1、南昌市公安局湾里区分局立案决定书；2、南昌市公安局刑事侦查支队出具的《说明》；3、南昌市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书二份；4、南昌市公安局刑事侦查支队出具的《证明》一份；证明罗建成等伪造江西五建公司公章和法定代表人张国印印章，并用伪造的印章申请设立江西五建公司重庆分公司，该分公司不是其分支机构。5、重庆市工商行政管理局沙坪坝分局出具的《证明》，证明罗建成伪造江西五建公司的公章和法定代表人张国印印章等材料申请注册了江西五建公司重庆分公司。6、本院（2011）渝一中法民初字第00450号，证明类似案件已经被人民法院裁定中止，本院也应中止审理。7、南昌市公安局司法鉴定中心出具的2013（089）号鉴定书一份、罗建成拘留证一份（复印件无鲜章）、最高人民法院再审案件受理书，结合前6份证据，综合证明江西五建公司重庆分公司是罗建成伪造其公司印章非法设立，不具备合法的分公司资格。在撤销分公司的过程中，由于工商局和其公司经办人员的疏忽，将撤销登记办成了注销登记，所以沙坪坝区工商分局出具了说明。另，罗建成因为涉嫌犯罪正在侦查中，本案属于系列犯罪中的一个。
重庆众人公司质证意见是：对证据1-4的真实性不予认可，无法判断公安局印章的真实性，案件在侦查阶段，对方不应提取前述材料；证据3中鉴定书，检材是工商机关提供的复印件，样本也是公安机关从对方提取的，送检材料是复印件，缺乏真实性，无法证明是对方从未使用过重庆市工商局档案中的印章，张国印刻的私章不需要公安机关的允许，样本无法确定何时雕刻，是否使用过。对证据5的真实性不予认可，内容不客观，因为重庆分公司是依法设立，也是对方依法注销。对证据6真实性无异议，但与本案无关联性。对2013（089）号鉴定书的真实性无异议，与本案不具有关联性。从对方举示的材料看，江西五建公司重庆分公司从成立到注销，对方是知情的，故分公司所实施的民事行为产生的法律后果应由对方承担。罗建成即使在其他案件中涉嫌犯罪，不能当然得出结论说他伪造印章成立重庆分公司，也不能得出重庆分公司设立非法。最高人民法院再审案件受理书，其真实性无异议，但不代表最高人民法院已启动再审程序。
重庆众人公司举示了重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局注销江西五建公司重庆分公司的档案，证明江西五建公司重庆分公司是江西五建公司依法设立，依法注销。江西五建公司对其真实性无异议，但对关联性有异议，不能因为其注销重庆分公司就推定重庆分公司设立是合法的。其举示的证据足以证明罗建成申请设立重庆分公司所使用的其公司印章是伪造的。当时其公司没有足够的证据证明罗建成伪造印章，为防止损失扩大才注销分公司。现由于已注销无法吊销。
本院认为，对于江西五建公司举示的除罗建成拘留证外的证据，均系原件或加盖鲜章的复印件，本院对其真实性予以确认。对于重庆众人公司举示的重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局注销江西五建公司重庆分公司的档案，江西五建公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。罗建成拘留证因系未加盖印章的复印件，本院对其真实性不予确认。
本院依职权调取了重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第00022号民事判决书，并交双方当事人查阅。江西五建公司对本院依职权调取该民事判决书的合法性提出异议；重庆众人公司对此无异议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。依据前述规定，本院调取该判决书符合法律规定。
本院二审查明：原告陈中诉被告江西五建公司重庆分公司、皮天健等民间借贷纠纷一案，重庆市第五中级人民法院作出（2011）渝五中法民初字第00650号民事判决，判决江西五建公司在本判决发生法律效力后10日内归还陈中借款本金人民币600万元及资金占用损失等。江西五建公司不服，上诉至重庆市高级人民法院。重庆市高级人民法院于2013年4月24日作出（2013）渝高法民终字第00022号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书查明：2010年1月31日，江西五建公司与重庆瑞凯投资管理有限公司签订《清华芯动SOHO项目一期建筑施工承包合同协议书》。合同中约定，江西五建公司指派罗建成为项目总负责人，本协议签署重庆瑞凯投资管理有限公司收到江西五建公司履约保证金人民币600万元。该判决还查明江西五建公司与重庆云林建材有限责任公司关于工程款纠纷一案在重庆市巴南区人民法院审理，江西五建公司在答辩词及开庭陈述中称，“清华芯动SOHO”工程系2009年江西五建公司以总承包人的身份从发包人处承包，由江西五建公司重庆分公司负责此项工程的承建。该判决认定：江西五建公司对江西五建公司重庆分公司的设立是明知的。由于江西五建公司重庆分公司已经被江西五建公司申请注销，江西五建公司重庆分公司的民事责任依法应当由江西五建公司承担。
另查明，2011年7月14日，南昌市公安局湾里分局决定对江西五建公司印章被伪造立案侦查，并由南昌市公安局刑侦支队指导督办。江西五建公司至今未举证证明该案已侦查终结。
在本院指定的期限内，双方均未申请就江西五建公司重庆分公司设立时的股东会议决议及注销时股东会议决议上股东签名是否一致申请司法鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是江西五建公司对本案保证金60万元及资金占用损失是否应承担返还、赔偿责任。
首先，重庆众人公司不具备劳务施工资质，故该公司与江西五建公司重庆分公司签订的《建筑劳务承包合同》及《建筑劳务承包补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。重庆众人公司举证证明其公司向江西五建公司重庆分公司交纳了定金60万元，江西五建公司重庆分公司出具了收据，根据重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司签订的《建筑劳务承包合同》及《建筑劳务承包补充协议》的约定，该60万元已转为保证金。由于重庆众人公司与江西五建公司重庆分公司之间的建设工程施工合同关系无效，且重庆众人公司未能进场施工，故江西五建公司重庆分公司应向重庆众人公司返还保证金及赔偿相应资金占用损失。
其次，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信代证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，南昌市公安局湾里分局于2011年7月14日决定对江西五建公司印章被伪造立案侦查，至今无证据证明已侦查终结及侦查结果；江西五建公司举示的所有鉴定报告，只能证明检材上江西五建公司印章与江西五建公司提供的样本上的印章不是同一枚印章，不足以证明是罗建成私自伪造相关印章。江西五建公司举示的关于犯罪嫌疑人罗建成私自伪造江西五建公司公章、法定代表人张国印私章等非法注册设立江西五建公司重庆分公司的证据，不能证明其待证事实，故江西五建公司关于江西五建公司重庆分公司系罗建成私自伪造其公司公章及法定代表人私章非法设立的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，在重庆市巴南区人民法院审理的江西五建公司与重庆云林建材有限责任公司工程款纠纷一案，江西五建公司在答辩词及开庭陈述中称，“清华芯动SOHO”工程系2009年江西五建公司以总承包人的身份从发包人处承包，由江西五建公司重庆分公司负责此项工程的承建。由此可见江西五建公司对江西五建公司重庆分公司的设立和经营是明知的。由于江西五建公司重庆分公司已经被江西五建公司申请注销，且注销时并未对江西五建公司重庆分公司的债权债务进行清算，依照公司法的相关规定，江西五建公司重庆分公司的民事责任应由江西五建公司承担，故江西五建公司应返还重庆众人公司保证金60万元并赔偿相应资金占用损失。
综上，江西五建公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11300元，由江西省第五建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 瑜
代理审判员 乔 艳
代理审判员 罗太平
二〇一五年九月八日
书 记 员 李 娜