南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2014）鼓民初字第164号原告杨某甲，女，汉族，1989年2月1日生。委托代理人杨某乙（系原告之父），1955年12月11日生，汉族。委托代理人张芳，南京市鼓楼区法律援助中心律师。被告杰尼亚（中国）企业管理有限公司，组织机构代码60737606-3，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路1号汤臣国贸大楼2011室。法定代表人KennethRobertKress，亚太区总裁。委托代理人王兆冬，上海中夏旭波律师事务所律师。委托代理人朱菁，女，汉族，1981年7月29日生。被告上海市对外服务有限公司，组织机构代码13220985-0，住所地上海市浦东新区张杨路655号707室。法定代表人李栋，董事长。委托代理人施僶，男，汉族，1985年9月24日生。被告江苏菲斯克人力资源服务有限公司，组织机构代码67903056-3，住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路99号。法定代表人陆三平，董事长。委托代理人陈芳云，女，汉族，1988年6月5日生。原告杨某甲诉被告杰尼亚（中国）企业管理有限公司（以下简称杰尼亚公司）、上海市对外服务有限公司（以下简称上海外服公司）、江苏菲斯克人力资源服务有限公司（以下简称菲斯克公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨某甲委托代理人杨某乙、张芳，被告杰尼亚公司委托代理人王兆冬、朱菁，被告上海外服公司委托代理人施僶，被告菲斯克公司委托代理人陈芳云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨某甲诉称：原告于2011年6月27日应上海外服公司派遣到杰尼亚公司做店长助理、客户专员，工作地点为鼓楼区汉中路89号金鹰购物中心，月平均收入为5615元，在2012年12月时，杰尼亚公司相关负责人以“原告的眉毛长的不好看并做假账，要解雇你”等言语对原告进行威胁，导致原告精神抑郁，后原告及其父亲向杰尼亚公司请长假后，却在2013年8月13日，收到被告要求解除劳动合同的通知。原告认为，被告明知自2012年12月时起原告所患系精神病，且精神病的医疗期为24个月，在被告提议下请长假获准后却在医疗期违法解除与其的劳动合同，在病假期间未支付分文工资系违法行为。原告后维权至南京市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委出具宁劳仲案（2013）第1197号仲裁裁决书，原告对此不服，故提起诉讼，请求判令：1、确认被告违法与原告解除劳动合同；2、三被告连带支付违法解除劳动合同赔偿金28075元（5615元＊2.5个月）；3、被告连带支付原告2013年1月至7月期间的病假工资31444元（5615元＊80%＊7个月）。被告杰尼亚公司辩称：原告在2013年1月至7月期间旷工，杰尼亚公司系合法解除原告的劳动合同，不存在违法解除的情形，另杰尼亚公司已经依法支付了原告出勤期间的全部工资，不存在差额，故请求驳回原告的诉讼请求。被告上海外服公司辩称：原告与上海外服公司建立劳动关系，并订立书面劳动合同，后经上海外服公司将原告派遣至杰尼亚公司工作，在此期间杰尼亚公司以原告严重违反规章制度为由将其退回至上海外服公司，此后上海外服公司据劳动合同的约定与原告解除劳动合同符合法律规定，系合法解除，无需承担违法解除劳动合同的赔偿责任，同时杰尼亚公司已通过上海外服公司向原告支付了其在职期间的全部工资，无需再支付原告工资，故请求驳回原告的诉讼请求。被告菲斯克公司辩称：原告系与上海外服公司建立劳动关系，实际由杰尼亚公司用工，与菲斯克公司不存在任何的劳动关系或者派遣用工关系，因此要求菲斯克公司承担相关责任缺乏法律依据，应当驳回其对菲斯克公司的起诉。经审理查明：杰尼亚公司原名称为杰尼亚贸易（上海）有限公司。2011年6月27日，上海外服公司与杨某甲签订《劳动合同书》一份，并同时签订《﹤劳动合同﹥内容确认书》、《派遣协议书》作为《劳动合同书》的附件。约定劳动合同为固定期限劳动合同，期限自2011年6月27日至2014年6月26日止，并约定将杨某甲派遣至杰尼亚公司从事客户关系专员（CRO）工作，派遣期自2011年6月27日至2012年6月26日，且约定派遣期届满，用工单位据实际工作需要继续使用的，派遣期限可以延续24个月，派遣期间月工资为3000元／月，并由用工单位以人民币方式支付。2011年8月8日，杨某甲签订《员工确认》一份，确认其已收到杰尼亚公司《员工手册》，并表明其有责任遵守公司的所有政策和规定。该《员工手册》对一般政策、纪律政策及各种违纪行为及产生的后果均作出了相应规定，其中在5.3休假政策中的5.3.8无故缺勤中规定：“未经批准而擅离岗位将被视为无故缺勤。如果无法上班但又未经其部门主管事先批准，员工应尽快在工作时间开始后与部门主管联系并向其做出解释或委托其他同事代为做出解释。员工应当理解，未经许可的缺勤将导致纪律处分，包括立即解雇。”并在严重违纪行为规定中列举了将直接导致解雇的严重违纪行为，其中第26项为：“在连续12个月累计旷工3次，或一次连续旷工超过3天。”2012年12月7日至8日，杨某甲口头申请病假后未到岗上班。另杨某甲称2012年12月因杰尼亚公司相关负责人对其人格侮辱并要求其回家，对此提交了微信记录等材料，杰尼亚公司对此组证据的真实性不予认可。其后杨某甲于2012年12月22日不再至杰尼亚公司上班，并于2012年12月24日、2013年1月17日，向杰尼亚公司及相关部门进行投诉。2013年2月6日，杰尼亚公司对此投诉作出回复，并附有杨某甲2012年度绩效评估表以及涉事两位经理的书面反省材料一并交于杨某甲，并且在此回复中明确要求杨某甲对此之前未到岗情形提交相应的书面说明及证明材料。另查明，2012年12月25日，杨某甲至南京脑科医院、南京医科大学脑科医院诊治，经诊治该院于当日出具病假证明，并建议全休7天；2013年2月5日，杨某甲又至该院诊治，经诊治该院于当日出具病假证明书，建议全休14天；其后杨某甲于2013年10月11日再次至该院诊治。2013年3月1日，杰尼亚公司、上海外服公司制作《通知书》一份，载明了杨某甲2012年12月份起始后相关未到岗情况、2012年12月至2013年2月期间工资发放明细情况以及向杨某甲告知了相关的请休假制度，并要求杨某甲对此之前的未到岗情况进行说明解释并提交证明材料，其后杰尼亚公司、上海外服公司将此《通知书》邮寄至杨某甲，杨某甲收到此通知书后并未据此通知履行相关手续。另此《通知书》载明了杨某甲2012年12月份工资3941.74元（基本工资3165元＋饭贴300元＋11月份提成1543.66元-社会保险费用1053.26元-所得税13.66元）、2013年1月份工资工资698.55元（2012年12月份提成1751.81元-社会保险费用1053.26元）、2013年2月份工资（基本工资3165元＋春节红包300元-病假及缺勤2291.9元-社会保险费用1053.26元），杰尼亚公司后将此工资支付给杨某甲。杨某甲提交《请假条》一份，据以证明2013年3月6日其父杨某乙以传真方式向杰尼亚公司递交了请假申请，申请请长假，但杰尼亚公司对此请假条的真实性不予认可，并称其并未收到此请假条，亦未批准杨某甲请假。后杨某甲申请本院对其传真记录进行调查，经本院调查核实，相关部门未能提供相关传真记录。2013年7月30日，杰尼亚公司作出《解聘通知书》，称杨某甲严重违反公司规章制度并对公司店铺运作产生了极其负面的影响，决定与杨某甲终止用工关系并退回上海外服公司。当日，上海外服公司通知其公司工会，并作出《解除劳动关系通知书》，载明：“根据商社杰尼亚贸易（上海）有限公司于2013年7月30日致我部的书面通知，经通知工会，现决定以相同理由与您终止（解除）劳动关系，您的最后工作日为2013年7月30日。特此通知。请您于收到本通知后，凭本通知（含信封）和本人身份证前往南京市鼓楼区中山北路2号紫峰大厦21层2112室江苏菲斯克人力资源服务有限公司办理退工等相关手续。逾期未办理，应由您承担所有相关责任。”上海外服公司并于当日向杨某甲邮寄了此通知书，杨某甲称其于2013年8月13日收到此通知书。其后，杨某甲向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销解除劳动合同通知、支付经济赔偿金28075元，并支付2013年1月至7月期间的病假工资31444元，后该仲裁委于2013年12月2日作出宁劳人仲案（2013）1197号仲裁裁决书，裁决上海外服公司、杰尼亚公司共同支付杨某甲2013年2月5日至2013年5月19日期间的病假工资679.7元，并对杨某甲其他的仲裁请求不予支持。后杨某甲不服此仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如所请。以上事实，有原告杨某甲提交的仲裁裁决书、病历材料、书面道歉材料、名片、通知书以及请假条、菲斯克公司签订的劳动合同书、被告杰尼亚公司提交的劳动合同书、派遣协议书、员工手册、员工确认、工资发放证明、病假证明、投诉回复、通知书及快递回单、录音及说明、解聘通知书及快递回单、被告上海外服公司提交的劳动合同及派遣书、信函、通知书及快递回单、解聘通知书、工会确认回执，以及本院庭审笔录等证据予以证实。本案争议焦点为：一、杨某甲与杰尼亚公司、上海外服公司以及菲斯克公司之间法律关系应如何确定，三被告对杨某甲之主张分别应如何承担法律责任；二、上海外服公司在解除与杨某甲之间的劳动合同是否存在违法情形，杨某甲据此主张确认违法解除及支付经济赔偿金的诉讼请求是否应得以支持；三、杨某甲主张要求支付2013年1月至7月病假期间工资是否应得以支持，如需支持，期间及数额应如何确定。现本院对此具体评判如下：关于第一个争议焦点。本院认为，认定劳动关系是否存在，应当从是否符合劳动关系的法律性质分析认定，即双方之间是否存在人身及财产的附属性，本案中，结合原、被告双方提交的证据以及陈述，应认定杨某甲与上海外服公司签订的《劳动合同书》及附件真实有效，此劳动合同书及附件中明确载明了杨某甲、上海外服公司、杰尼亚公司三者之间的法律关系，即上海外服公司为杨某甲的用人单位，杰尼亚公司为用工单位，上海外服公司将杨某甲派遣至杰尼亚公司工作。而在劳动合同履行期间，杨某甲的社会保险关系虽由菲斯克公司代为缴纳，但杨某甲对此情形并不知晓，且认为菲斯克公司与其并不存在劳动关系，另菲斯克公司与杨某甲订立的劳动合同书亦非由杨某甲签订，且杨某甲并不接受菲斯克公司的管理，工资并非由菲斯克公司支付，故而双方不存在人身附属性，亦不存在财产的依附性，杨某甲与菲斯克公司之间并不符合劳动关系认定的实质情形，不应认定菲斯克公司与杨某甲之间存在劳动关系。菲斯克公司代为杨某甲缴纳社会保险的行为，虽不符合法律规定的劳动保障事务代理制度，但其与杨某甲之间并不存在劳动关系，未影响杨某甲获得劳动报酬等权利，亦不能行使解除劳动合同之单方权利，故菲斯克公司对本案中杨某甲所主张的各项诉讼请求无需承担相应的法律责任。关于第二个争议焦点。本院认为，其一被派遣劳动者应当依法遵守用工单位的规章制度，其如存在严重违反规章制度情形的，用工单位可以做出退工处理。用工单位据此退工的，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同，并无需支付相应的经济赔偿金。但考量劳动者是否严重违反规章制度应首先要求规章制度的内容必须符合法律、法规的规定，而且通过民主程序公之于众；其次要求劳动者违反规章制度的行为客观存在，并且属于严重违反公司规章制度；再次要求单位对劳动者的处理需要按规章制度规定的程序办理，并符合法律法规的规定；其二发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者在患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同，但是对是否处于医疗期内，劳动者应当提交相应的证据予以证实。结合本案，首先，杨某甲与上海外服公司签订劳务派遣合同后，被派遣至杰尼亚公司工作，杨某甲对杰尼亚公司制定的《员工手册》签收确认，并承诺遵守此员工手册，应认定杨某甲对此员工手册已经知晓，杰尼亚公司对此员工手册已经进行了相应的公示程序，故杨某甲在履行劳动合同期间应当严格遵守此规章制度；其次，该员工手册明确规定了无故缺勤行为，以及旷工行为所产生的后果，杨某甲对此应当明确知晓。杨某甲称其已经按照规定履行了请批假手续，但结合双方当事人提交的证据以及陈述，仅能认定杨某甲在2012年12月7日、12月25、2013年2月5日履行了相应的请假手续，其最后一次提交的病假证明书，截至2013年2月18日期满，其后杨某甲仍未能正常提供工作，应当依规定履行相应的请批假手续，但其自此至2013年3月5日期间均未提交相应材料。另杰尼亚公司也在其后向杨某甲邮寄《通知书》一份，在此《通知书》中明确载明了杨某甲未到岗的情形，并要求杨某甲及时补充提交相应的请批假手续，而杨某甲称2013年3月6日其父杨某乙经过传真方式向杰尼亚公司递交了《请假条》申请长假，并且得到杰尼亚公司的批准，但对此其未能提交证据证明已经递交的事实，亦未能提交证据证明杰尼亚公司已经批准的事实，故对此陈述不予认定，在此之后应认定杨某甲存在旷工情形；再次，杰尼亚公司以杨某甲违反规章制度为由，将杨某甲退回至上海外服公司，上海外服公司基于此解除与杨某甲之间的劳动合同，并且在解除劳动合同之前履行了通知工会的程序，并且得以工会之回函，其解除与杨某甲之间的劳动合同之程序亦不存在违法之情形。另外，杨某甲主张杰尼亚公司、上海外服公司明知杨某甲患病情况，却在规定的医疗期内解除与杨某甲之劳动合同亦属于违法解除，对此其所提交的病历材料首先不能证明杨某甲所患疾病为特殊类疾病存有特殊医疗期，其次此病历中仅能体现2012年12月25日初诊、2013年2月25日、2013年10月11日进行两次复诊，据此诊治情况亦不能证明杨某甲所患疾病需要的明确医疗期，故不应认定上海外服公司解除劳动合同时，杨某甲仍处于医疗期内，对杨某甲此主张不予支持。综上，应认定杨某甲严重违反杰尼亚公司的规章制度，使得被杰尼亚公司作出退工处理，上海外服公司基于此解除与杨某甲之间的劳动合同符合法律规定，且解除劳动合同时并不存在其他违法情形，故对杨某甲所主张的要求三被告连带支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。关于第三个争议焦点。本院认为，对于杨某甲主张的2013年1月至7月期间的工资，应当分为三个期间分析认定，其一为2013年1月1日至2月4日；其二为2013年2月5日至2月18日；其三为2013年2月19日至7月30日。对于第2013年1月1日至2月4日期间的工资，上海外服公司及杰尼亚公司应当依法支付，理由为：结合杰尼亚公司提交的2013年2月6日的投诉回复、涉事人员的书面反省材料以及杨某甲提交的微信记录，能够印证杨某甲所陈述的杰尼亚公司一线管理人员存在言语不当致使杨某甲未能到岗的事实，而此期间杨某甲同时向杰尼亚公司进行了相应的权利主张，直至杰尼亚公司对此作出明确的书面回复，并将回复材料交由杨某甲，而在此期间杨某甲并非其个人原因未能到岗，杰尼亚公司对杨某甲未能到岗应承担相应的责任，此段时间不应认定为杨某甲旷工，期间的工资应当正常支付，但是杨某甲在此期间并未提供正常劳动工作，再结合劳动合同书中工资的约定以及杰尼亚公司关于2012年12月至2月期间实发工资明细，杰尼亚公司应支付杨某甲2013年1月份基本工资3165元，2013年2月1日至4日期间的基本工资452.14元（3165元／28天＊4天）。对于2013年2月5日至2月18日期间的工资，此期间杨某甲已经向杰尼亚公司提交的病假申请，杰尼亚公司以及上海外服公司应当依法支付期间的病假工资，因针对杨某甲的投诉及未能正常到岗的情况，杰尼亚公司已经对此作出明确的回复，也进行了相应的处理，且对处理意见告知了杨某甲，此时杰尼亚公司及上海外服公司应仅需支付杨某甲相应病假工资697.7元（1320＊80%／21.75天＊14天），另杰尼亚公司提交的2013年2月份发放工资的明细载明了相应发放工资情况，期间已经支付杨某甲工资873.1元（3165元-2291.9元）。对于2013年2月19日至2013年7月期间的工资，因杰尼亚公司以及上海外服公司在此期间已经明确要求杨某甲提交相应的书面请休假材料，但是杨某甲均未能依通知提交，且在此期间杨某甲并未提供正常劳动，故此期间的工资不应支付。综上，上海外服公司还应支付杨某甲2013年2月份工作期间工资为176.74元（452.14元＋697.7元-873.1元）。用人单位变更名称的，不影响劳动合同的履行，亦不影响其责任的承担，本案中，杰尼亚贸易（上海）有限公司名称变更为杰尼亚公司，基于劳动关系所产生的权利与义务均应当由杰尼亚公司承继。故依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十三条、第三十九条、第六十五条、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《江苏省工资支付条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告上海市对外服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨某甲工资3341.74元，被告杰尼亚（中国）企业管理有限公司对上述款项承担连带责任；二、驳回原告杨某甲其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  朱大亮人民陪审员  王金生人民陪审员  刘 洁二〇一四年六月二十日见习书记员  陈天忆