北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终10177号
上诉人（原审互为原、被告）：北京鑫敏恒汽车销售有限公司，住所地北京市东城区新怡家园5号楼1层3单元01商业05-01。
法定代表人：苏平，总经理。
委托诉讼代理人：于德魁，北京市信格律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）:杜成悬，男，1985年2月4日出生。
委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。
上诉人北京鑫敏恒汽车销售有限公司（以下简称鑫敏恒公司）因与被上诉人杜成悬劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初8582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。上诉人鑫敏恒公司之委托诉讼代理人于德魁，被上诉人杜成悬之委托诉讼代理人张国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫敏恒公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判确认杜成悬与我公司自2009年6月2日至2014年8月29日期间存在劳动关系；改判杜成悬赔偿因其职务侵占罪给我公司造成的经济损失30万元。事实和理由：1.劳动者因故意犯罪被判处有期徒刑并在服刑期间，不应被认定为与原用人单位仍然保持劳动关系。杜成悬羁押、服刑期间，我公司无法向其送达《解除劳动合同通知书》的情况下，我公司于2014年8月29日在公司人事部办公室公开区域，以《公告》形式，依法与杜成悬解除了劳动合同。2.关于我公司主张杜成悬赔偿30万元的请求，杜成悬被监禁，应当属于仲裁时效中断的法律情形，且该请求实质是民事损害赔偿问题，不应简单适用1年仲裁时效的规定，而应适用2年诉讼时效的规定。
杜成悬辩称，同意原判，不同意对方上诉请求。
杜成悬向一审法院起诉请求：1.确认我与鑫敏恒公司自2009年4月10日至2015年11月4日期间存在劳动关系；2.鑫敏恒公司支付我解除劳动关系经济补偿金33000元；3.鑫敏恒公司支付我2014年2月1日至3月27日期间的工资11000元；4.鑫敏恒公司支付我2012年3月27日至2014年3月27日期间延时加班工资71121元、周六日加班工资132126元、法定节假日加班工资15172元；5.鑫敏恒公司支付我2009年4月10日至2014年3月27日期间未休年休假工资22759元；6.鑫敏恒公司支付我2009年4月10日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的赔偿金3000元、未缴纳失业保险的生活费400元。
鑫敏恒公司向一审法院起诉请求：杜成悬赔偿因其职务侵占公司财产给我公司造成的经济损失300000元。
一审法院认定事实：杜成悬于2009年6月2日入职鑫敏恒公司，任职维修技师，月工资5500元。双方签订了劳动合同，之后续签劳动合同至2015年11月10日。2014年3月28日杜成悬因倒卖比亚迪原厂备件涉嫌职务侵占罪被羁押。2014年6月6日，鑫敏恒公司被比亚迪公司罚款300000元。2015年7月17日，法院判决杜成悬构成职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。
2015年11月4日，杜成悬向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申诉，请求裁决：1.确认双方自2009年4月10日至2015年11月4日期间存在劳动关系；2.鑫敏恒公司支付解除劳动关系经济补偿金33000元；3.鑫敏恒公司支付2014年2月1日至2014年3月27日期间的工资11000元；4.鑫敏恒公司支付2012年3月27日至2014年3月27日期间延时加班工资71121元、周六日加班工资132126元、法定节假日加班工资15172元；5.鑫敏恒公司支付2009年4月10日至2014年3月27日期间未休年休假工资22759元；6.鑫敏恒公司支付2009年4月10日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的赔偿金3000元、未缴纳失业保险的生活费400元。2016年2月24日，鑫敏恒公司提出反申请，要求杜成悬赔偿造成的经济损失300000元。2016年5月6日，大兴仲裁委做出京兴劳人仲字[2016]第0162号、1921号裁决书，裁决：1.确认鑫敏恒公司与杜成悬自2009年6月2日至2014年8月29日期间存在劳动关系；2.鑫敏恒公司支付杜成悬2014年2月1日至2014年3月27日期间的工资11000元；3.鑫敏恒公司支付杜成悬2013年5天未休年休假工资2210.11元；4.鑫敏恒公司支付杜成悬2009年6月2日至2009年12月31日未缴纳养老保险的补偿金448元；5.驳回杜成悬的其他仲裁请求；6.驳回鑫敏恒公司的仲裁反请求。杜成悬与鑫敏恒公司均不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
杜成悬和鑫敏恒公司围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对杜成悬和鑫敏恒公司无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
1.鑫敏恒公司提交劳动合同、解除劳动合同公告，证明其公司未给杜成悬缴纳社会保险，但支付了社保补贴；解除劳动合同公告是2014年8月29日发布的，当时因为杜成悬被刑拘，只能在公司公告。杜成悬对劳动合同真实性认可，对证明目的不认可；对解除劳动合同公告的真实性及证明目的均不认可，称没有见过；
2.鑫敏恒公司提交公告照片，证明解除劳动合同通知已经公告过，鑫敏恒公司与杜成悬已经解除了劳动合同。杜成悬对该证据的真实性认可，对证明目的不认可，称虽然公告了，但是杜成悬本人不知道。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于劳动关系存续期间问题。庭审中杜成悬与鑫敏恒公司均认可杜成悬的入职时间为2009年6月2日，法院不持异议。鑫敏恒公司主张其公司于2014年8月29日依据《劳动合同法》第三十九条之规定与杜成悬解除劳动合同，并在其公司公告。因鑫敏恒公司解除与杜成悬的劳动合同通知没有直接送达其本人，亦未经过法定的公告送达程序，故对鑫敏恒公司关于与杜成悬于2014年8月29日解除劳动关系的主张不予采信。杜成悬主张其于2015年11月4日刑满释放后被鑫敏恒公司告知已被辞退，故法院确认鑫敏恒公司实际于2015年11月4日与杜成悬解除劳动合同。综上所述，法院确认杜成悬与鑫敏恒公司自2009年6月2日至2015年11月4日期间存在劳动关系。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位可以与被依法追究刑事责任的劳动者解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。杜成悬因犯职务侵占罪，被依法追究刑事责任，故对其关于鑫敏恒公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，法院不予支持。
关于工资问题。鑫敏恒公司认可未支付杜成悬2014年2月1日至2014年3月27日期间工资，应予支付。仲裁裁决金额高于法院核算金额，鑫敏恒公司未对该项裁决结果起诉，视为其认可裁决结果，法院予以确认。
关于加班费问题。劳动者主张加班的应就加班的事实承担举证责任。杜成悬未提交证据证明其存在加班，故对其要求鑫敏恒公司支付延时加班工资、周六日加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。
关于年休假工资问题。劳动者连续工作满一年享受带薪年休假。杜成悬未提交证据证明其工作年限，故法院以其入职鑫敏恒公司之日计算其工作年限，其于2010年6月2日开始享受年休假，其诉求2009年4月10日至2010年6月1日期间的未休年休假工资没有事实和法律依据。用人单位应当对仲裁前两年内已经安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况承担举证责任。超过两年的，由劳动者承担举证责任。杜成悬未提交证据证明其2010年6月2日至2013年11月4日期间未休年休假，故对相关诉求法院不予支持。仲裁裁决鑫敏恒公司支付杜成悬2013年5天未休年休假工资2210.11元，鑫敏恒公司未起诉，视为其认可仲裁裁决，法院予以确认。杜成悬因犯职务侵占罪于2014年3月28日被羁押，其2014年1月1日至2014年3月27日之间的年休假问题不宜进行折算，故对杜成悬的相关诉讼请求，法院不予支持。
关于未缴纳养老保险的赔偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费问题。杜成悬为农业户口，且鑫敏恒公司未为杜成悬缴纳2009年6月2日至2009年12月31日期间的社会保险，鑫敏恒公司应支付杜成悬此期间未缴纳养老保险的赔偿金。杜成悬关于2009年4月10日至2009年6月1日期间未缴纳养老保险的赔偿金的诉讼请求，没有事实依据，关于2009年4月10日至2009年12月31日期间未缴纳失业保险生活费的诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。经核算，鑫敏恒公司应支付杜成悬2009年6月2日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的赔偿金1120元。
关于赔偿财产损失问题。鑫敏恒公司于2014年6月6日缴纳比亚迪公司罚款，其于2016年2月24日要求杜成悬赔偿因其职务侵占给公司造成的经济损失，已经超过1年的仲裁时效，且未提交构成仲裁时效中断、中止的证据，故对鑫敏恒公司关于要求杜成悬支付经济损失的诉讼请求，法院不予支持。综上，判决：一、确认杜成悬与北京鑫敏恒汽车销售有限公司自2009年6月2日至2015年11月4日期间存在劳动关系；二、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付杜成悬2014年2月1日至2014年3月27日期间工资11000元；三、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付杜成悬2013年5天未休年休假工资2210.11元；四、北京鑫敏恒汽车销售有限公司于判决生效之日起十日内支付杜成悬2009年6月2日至2009年12月31日期间未缴纳养老保险的赔偿金1120元；五、驳回杜成悬的其他诉讼请求；六、驳回北京鑫敏恒汽车销售有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鑫敏恒公司虽主张其公司于2014年8月29日解除与杜成悬的劳动合同，但未有证据证明鑫敏恒公司在其公司公告送达该解除劳动合同通知的行为，达到了杜成悬收到该解除劳动合同通知的法律后果以及鑫敏恒公司尽到了送达解除劳动合同通知所应履行的相关手续。鉴于鑫敏恒公司不能证明杜成悬收到解除劳动合同通知的时间，一审法院采信杜成悬的主张，并根据本案实际情况，认定双方自2009年6月2日至2015年11月4日存在劳动关系，并无不当。鑫敏恒公司上诉坚持主张对该项的异议，事实依据不足，本院不予支持。关于鑫敏恒公司上诉主张的经济损失30万元，因已超仲裁时效，且其公司未有证据证明存在仲裁时效中断、中止的情形，一审法院对此所做处理正确，鑫敏恒公司该项上诉请求因法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，鑫敏恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京鑫敏恒汽车销售有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 王晓云
审 判 员 刘 洁
二〇一七年十月三十一日
法官助理 蒋 媚
书 记 员 陈 津