浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）嘉平刑初字第883号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人赵现广。因本案，于2012年5月12日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人陈坚。
辩护人沈在林，
被告人刘民强。因本案，于2012年4月20日被嘉兴市公安局港区分局刑事拘留，同年5月25日被依法逮捕。现羁押于海盐县看守所。
辩护人钱林华。
平湖市人民检察院以平检刑诉（2012）551号起诉书指控被告人赵现广犯盗窃罪、虚开增值税专用发票罪、开设赌场罪，被告人刘民强犯盗窃罪，于2012年11月21日向本院提起公诉。本院于同日受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平湖市人民检察院指派检察员徐建成、代理检察员张潮出庭支持公诉，被告人赵现广、刘民强及其辩护人陈坚、沈在林、钱林华到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人赵现广指使被告人刘民强等人盗窃煤炭，价值32300余元，其行为已构成盗窃罪；又指控被告人赵现广违反国家发票管理法规，让他人虚开增值税专用发票12份，税额共计159796.5元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；同时还指控被告人赵现广伙同他人多次开设赌场，抽头获利225000元，其行为又构成开设赌场罪。为证实上述指控，公诉机关提供了接受刑事案件登记表、增值税专用发票罪、记帐凭证、增值税纳税申报表、认证结果清单，证人证言、价格鉴定结论书、现场勘查资料、同案犯的供述、生效判决书等证据材料，诉请本院予以惩处。
被告人赵现广对公诉机关指控的虚开增值税专用发票罪的事实没有异议，但提出该部分的事实是主动向公安机关交代的；对指控的盗窃事实其提出没有参与也没有指使他人实施偷煤行为；对指控的开设赌场罪部分的事实提出异议，认为开设赌场的次数和抽头的数额实际均没有这么多；同时提出其是主动到嘉兴市公安局港区分局乍浦派出所投案的，属于自首。
被告人赵现广的辩护人提出：1、被告人赵现广的行为不属于盗窃而属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为；2、被告人系主动投案，属自首；虚开增值税专用发票是被告人赵现广主动交代亦属自首；3、由于被告人赵现广主动交代了虚开增值税专用发票的事实，因此，李某虚开增值税专用发票案得以侦破，故被告人赵现广的行为属于立功。
被告人刘民强对起诉书指控的犯罪事实没有异议。其辩护人提出公诉机关指控的盗窃罪中的第一起，公安机关在对煤进行鉴定取样时，并没有带被告人到现场共同取样，因此该起的鉴定价格存在瑕疵，并提出被告人刘民强在归案后能如实供述自已的犯罪事实，具有依法从轻处罚的情节。
经审理查明：一、盗窃罪
1、2012年1月13日，被告人赵现广指使被告人刘民强及魏国辉（已判刑）至本市乍浦港二期码头煤堆场偷煤，被告人刘民强和魏国辉又联系胡仕祥、胡全召（均已判刑）。2012年1月14日凌晨1时许，被告人刘民强伙同魏国辉、胡仕祥、胡全召至本市乍浦镇二期码头2－3煤堆场内，窃走宁波盛泰电力燃料有限公司堆放在此的30.12吨煤，价值22575元。
2、同年1月27日晚，被告人赵现广指使被告人刘民强及魏国辉去本市乍浦港二期码头煤堆场偷煤，后被告人刘民强及魏国辉分别联系胡仕祥、胡全召，后四人于当晚22时左右至本市乍浦镇浙江世航乍浦港口有限公司1－8堆场内，欲盗窃大元集团堆放在此的煤16.12吨，价值9768吨，后被当场查获。
上述犯罪事实，由公诉机关当庭提供，并经举证、质证的下列证据予以证实：
（1）被告人刘民强的供述，证实在2012年1月14日左右的一天下午，其和魏国辉（已判刑）在赵现广开设的爱琴海咖啡厅里玩时，赵现广对其和魏国辉说华通沥青厂那边需要送煤过去，问其和魏国辉晚上能不能去偷一车煤送过去，并说会给其二人钱的，当时其和魏国辉就答应了。当晚其联系了开铲车的胡全召，魏国辉联系了开自卸车的胡仕祥，在晚上十二点左右到了乍浦二期码头偷了一车煤，事后赵现广给了其和魏国辉二人10000元钱。
（2）同伙魏国辉的供述，证实在第一次去偷煤之前，其和刘民强在爱琴海咖啡厅里，赵现广对其和刘民强说华通沥青厂要送煤过去，问其和刘民强能不能找个机会偷点煤，还说卖掉之后会给钱的，当时其和刘民强就答应了。所以后来其就联系了开自卸车的司机，刘民强联系开铲车的司机，去偷了一车煤。
（3）本院已生效的（2012）嘉平刑初字第492号刑事判决书，证实2012年1月14日凌晨，被告人刘民强和魏国辉分别联系胡全召、胡仕祥至乍浦港二期码头2-3煤堆场内，窃走宁波盛泰电力燃料有限公司堆放的煤30.02吨，价值22575元。同年1月27日晚，被告人刘民强和魏国辉再次联系胡全召、胡仕祥后，至乍浦港二期码头浙东世航乍浦港口有限公司1-8号堆场内，盗窃杭州大元集团有限公司堆放的煤16.12吨，价值9768元，后被当场查获。
同伙刘民强、魏国辉的供述足以证实被告人刘民强和魏国辉等人实施的盗煤行为是在被告人赵现广的授意，并由被告人赵现广负责销赃的情况下所为，故被告人赵现广应以盗窃的共犯论处。因此，被告人赵现广提出的没有参与也没有指使他人实施偷煤行为的辩解与事实不符，本院不予采纳；二辩护人提出被告人赵现广的行为不属于盗窃，属于掩饰、隐瞒犯罪所得行为的辩护意见，本院不予采纳。
被告人刘民强的辩护人提出起诉书指控的第一笔犯罪的价格鉴定结论书存在证据瑕疵，对此本院认为，该价格鉴定结论书取样合法，且由专业的鉴定机构作出，符合证据的合合性、关联性、真实性，本院予以认可。
二、虚开增值税专用发票罪
1、2011年9月28日，被告人赵现广与李某（另处）经事先商量，在无煤炭交易的情况下，被告人赵现广让李某为其虚开销货方为浙江超权工贸有限公司，购货方为嘉兴市华源沥青有限公司的增值税专用发票5份，税额69743.6元。被告人赵现广支付李某72000元好处费。此后，嘉兴市华源沥青有限公司将69743.6元税额予以抵扣。
2、2011年12月26日，被告人赵现广与李某经事先商量，在无煤炭交易的情况下，被告人赵现广让李某为其虚开销货方为浙江超权工贸有限公司，购货方分别为嘉兴市华源沥青有限公司、嘉兴市嘉悦沥青有限公司的增值税专用发票7份，税额90052.9元。被告人赵现广支付李某92966.4元好处费。此后，嘉兴市华源沥青有限公司将其中51275.46元税额予以抵扣。
上述犯罪事实被告人赵现广在开庭审理过程中亦无异议，且与其他证人证言相互印证。
三、开设赌场罪
1、2011年3月至5月期间，被告人赵现广伙同韦小雷、李盛军（均已判刑）、赵旦旦（另处）等人在位于平湖市乍浦镇山湾渔业村70号汤建良（已判刑）家中开设赌场八次，先后纠集毛红兵、沈元祥、纪勤华等十余人，采用玩扑克牌“二八杠”的方式进行赌博，被告人赵现广等人从中抽头获利58000余元。
2、同年4月至5月期间，被告人赵现广伙同韦小雷、李盛军、赵旦旦等人在位于平湖市乍浦镇王家村高地廊61号周洪其（已判刑）家中开设赌场五次，先后纠集陈玉祥（已判刑）、陈某、张某等十余人，采用玩扑克牌“二八杠”的方式进行赌博，被告人赵现广等人从中抽头获利34000余元。
3、同年4月期间，被告人赵现广伙同韦小雷、李盛军、赵旦旦等人在位于嘉兴港区亿鑫劳务队陆林华（已判刑）办公室（原沙场办公室）场地开设赌场四次，先后纠集纪勤华、周洪其、张某等十余人，采用玩扑克牌“二八杠”的方式进行赌博，被告人赵现广等人从中抽头获利33000余元。
4、同年3月期间，被告人赵现广伙同韦小雷、李盛军、赵旦旦等人在位于嘉兴市万顺水路仓储运输有限公司陈玉祥总经理办公室开设赌场二次，先后纠集沈元祥、周洪其、张某等十余人，采用玩扑克牌“二八杠”的方式进行赌博，被告人赵现广等人从中抽头获利40000余元。
5、同年3月期间，被告人赵现广伙同韦小雷、李盛军、赵旦旦等人在纪阿宠（已判刑）位于平湖市乍浦镇思敏土菜馆开设赌场二次，先后纠集周洪其、张某、陈玉祥等十余人，采用玩扑克牌“二八杠”的方式进行赌博，被告人赵现广等人从中抽头获利20000余元。
上述犯罪事实，由公诉机关当庭提供，并经举证、质证的下列证据予以证实：
（1）同伙李盛军的供述，证实其与参赌人员韦小雷、赵旦旦等人在赵现广开设的赌场中参与赌博，其中在位于平湖市乍浦镇山湾渔村70号汤建良的家中先后去过8、9次，第1次抽头6000-7000元、第2次抽头4000元、第3次抽头10000元、第4次抽头10000元、第5次抽头8000-9000元、第6次抽头10000元、第7次抽头10000元、第8次抽头10000元。
（2）同伙陈玉祥的供述，证实其与其他参赌人员在赵现广开设的赌场内参与赌博，其中在其自已的办公室内有过2次，第1次抽头20000元、第2次抽头在40000-50000元。在平湖市乍浦镇王家高地廊61号周洪其有家中参与过5次，第1次抽头7000-8000元、第2次抽头10000元、第3次6000-7000元、第4次抽头10000元、第5次抽头7000-8000元。在乍浦镇嘉兴港区亿鑫劳务队陆林华的办公室参与过4次，第1次抽头10000元、第2次抽头8000-9000元、第3次抽头10000元，第4次抽头10000元。
（3）同伙周洪其的供述，证实其与其他参赌人员在赵现广开设的赌场内参与赌博，其中在其自已的家中参与过5、6次，第1次抽头5000-6000元、第2次抽头5000-6000元、第3次5000元、第4次抽头10000元、第5次抽头10000元、第6次抽头10000元。在陈玉祥办公室参与过2次。在陆林华的办公室参与过4次，第1次抽头10000元、第2次抽头10000元、第3次抽头10000元、第4次抽头10000元。
（4）同伙陆林华的供述，证实其与其他参赌人员在赵现广开设的赌场内参与赌博，其中在其自已的办公室里中参与过4次，第1次抽头7000元、第2次抽头8000元、第3次8000-9000元、第4次抽头10000元。
（5）证人沈某甲的证言，证实其与其他参赌人员在赵现广开设的赌场内参与赌博，其中在陆林华的办公室里参与过4次，第1次抽头8000-9000元、第2次抽头10000元、第3次抽头10000元、第4次抽头10000元。在陈玉祥的办公室里参与过2次，第1次抽头10000元、第2次抽头20000元。在周洪其的家中参与过6次，第1次抽头7000-8000元、第2次抽头10000元、第3次抽头7000-8000元、第4次抽头10000元、第5次抽头10000元、第6次抽头10000元。在汤建良的家中先后去过7，8次，第1次抽头8000-9000元、第2次抽头10000元、第3次抽头10000元、第4次抽头10000元、第5次抽头10000元、第6次抽头10000元、第7次抽头10000元、第8次抽头10000元。
（6）证人沈某乙的证言，证实在陈玉祥的办公室里参与赌博，第1次抽头10000元、第2次抽头30000元。
（7）同伙韦小雷的证言，证实在其参与的由被告人赵现广开设在本市乍浦镇土菜馆的2次赌博，每次抽头在10000元左右。
（8）证人陈某的证言，证实在陈玉祥的办公室里参与赌博，第1次抽头20000元、第2次抽头30000元。
（9）证人张某的证言，证实在其参与的由被告人赵现广开设在本市乍浦镇土菜馆的2次赌博，每次抽头在10000元左右。
（10）已生效的（2012）嘉平刑初字第661号刑事判决书，证实被告人赵现广在本市乍浦镇山湾村70号汤建良家中、乍浦镇王家村高地廊61号周洪其家中、乍浦镇嘉兴港区亿鑫劳务队陆林华办公室等地开设赌场的盗数和抽头的数额。
同伙的供述和参赌人员的证言，相互印证被告人赵现广自2011年3月至5月间，在本市乍浦镇山湾村70号汤建良家中、乍浦镇王家村高地廊61号周洪其家中、乍浦镇嘉兴港区亿鑫劳务队陆林华办公室、乍浦镇嘉兴市万顺水路仓储运输有限公司陈玉祥办公室等地开设赌场20余次，抽头185000元的事实。除起诉书指控的在位于乍浦镇嘉兴市万顺水路仓储运输有限公司陈玉祥办公室的2次赌博和位于本市乍浦镇思敏土菜馆的2次赌博，属证据不足，应分别就低按20000余元和40000余元予以认定外，其余等地的赌博次数和抽头的数额公诉机关均作了就低的认定，故被告人赵现广及辩护人提出的抽头数额没有起诉书指控的那么多的辩解和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
本案事实还有下列证据予以证实：
（1）平湖市价格认证中心的价格鉴定结论书，证实被盗煤的价值。
（2）接受刑事案件登记表，证实位于平湖市乍浦镇浙江世航乍浦港口有限公司1-8堆场上堆放的煤被窃，向公安机关报案。
（3）同伙胡仕祥、胡全召、魏国辉的供述，证实于2012年1月14日凌晨、同月27日晚，二次共同盗窃煤分别为30.02吨和16.12吨的事实。
（4）现场勘查资料、辨认笔录和照片，证实二次盗煤作案现场的位置和现场概况。
（5）证人李某、王秋平的证言、嘉兴市超权工贸有限公司法人营业执照、浙江增值税专用发票、增值税纳税申报表、认证结果清单，证实被告人赵现广通过他人为其虚开增值税专用发票并部分已抵扣的事实。
（6）户籍证明，证实被告人赵现广、刘民强的基本身份信息。
（7）案发经过，证实被告人赵现广、刘民强的归案经过。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人赵现广、刘民强以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，窃取他人财物，价值32343元，属数额巨大，其中9768元因意志以外的原因未得逞，其行为已构成盗窃罪，系共同犯罪；被告人赵现广违反国家发票管理规定，让他人为其虚开增值税专用发票，税额共计159796余元，属情节严重，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人赵现广以非法营利为目的，伙同他人多次开设赌场，抽头获利185000余元，属情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，应予以支持。盗窃价值中的9768元属犯罪未遂，对于未遂犯依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人赵现广虽主动到嘉兴市公安局港区分局乍浦派出所投案，但被告人赵现广没有如实供述主要的犯罪事实，不符合自首的条件。故辩护人及被告人赵现广提出的主动投案应属自首的辩解及辩护意见本院不予采纳。但被告人赵现广主动交代了公安机关未掌握的虚开增值税专用发票罪的事实，对该部分事实应认定为自首，依法可以从轻处罚，被告人赵现广及辩护人对此提出辩护意见本院予以采纳。被告人赵现广交代虚开增值税专用发票的事实，必须如实供述与本案相关的全部事实，李某帮助为其虚开增值税专用发票与本案有牵连，因此被告人赵现广交代李某虚开增值税专用发票案不构成立功，故辩护人提出被告人赵现广有立功情节的辩护意见不能成立。被告人赵现广一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘民强在归案后，能如实供述自已的犯罪事实，依法可以从轻处罚，辩护人对此提出的辩护意见予以采纳，据此，为惩治犯罪，根据被告人在共同犯罪中的地位、作用及犯罪的事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百零五条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十三条，第六十七条第一、三款，第六十九条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人赵现广犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金15000元；犯虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑三年二个月，并处罚金80000元；犯开设赌场罪判处有期期徒刑四年二个月，并处罚金74000元；决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金169000元（即自2012年5月12日起至2020年3月11日止）；
二、被告人刘民强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金15000元（即自2012年4月20日起至2015年8月19日止）；
上述刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限判决生效后十天内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 顾跃华
人民陪审员 沈玲英
人民陪审员 徐正明
二〇一三年二月一日
书 记 员 严 瑾
书 记 员 俞佳伦