上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黄浦民二（商）初字第584号
原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司，住所地上海市方斜路XXX号。
诉讼代表人姜琳，该公司清算组组长。
委托代理人毛小明，上海严诞生律师事务所律师。
被告（反诉原告）陈志刚。
委托代理人程蔚华，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人杨晓明，上海市锦天城律师事务所律师。
原告上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司（以下简称“上海皇宫公司”）诉被告陈志刚企业承包经营合同纠纷一案，本院受理后，陈志刚以其承包经营期间，上海皇宫公司违约为由，提起反诉，本院依法受理并组成合议庭，对本案的本诉及反诉公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）委托代理人毛小明，被告（反诉原告）委托代理人杨晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海皇宫公司诉称：2006年5月20日，上海皇宫公司与案外人上海圣善实业有限公司（以下简称“圣善公司”）签订“总合同”及“总合同”项下的“承包经营合同”，约定上海皇宫公司将其所有的本市嵩山路XXX号内1号楼中三楼房屋承包给圣善公司经营KTV，经营期限为五年，自上海皇宫公司交付房屋的次日起算。双方还约定了承包金、物业管理费以及违约责任等内容。2006年8月30日，上海皇宫公司向圣善公司交付房屋。2007年1月29日，上海皇宫公司与圣善公司再次签订“协议书”，约定将圣善公司的承包部位由原1号楼中的三楼改为该楼部分三楼、部分四楼及五楼，并相应调整了承包金标准。2009年7月8日，上海皇宫公司、圣善公司、陈志刚以及案外人丁某某签订“合同转让协议书”约定，圣善公司在前述三份协议中的全部权利义务转让给陈志刚，至于付款方式，陈志刚同意全部改为每三个月支付一次承包金、物业管理费，支付日期为每季度的首月1日。“合同转让协议书”生效后，上海皇宫公司按约履行了前述合同的全部义务。然而，自2010年1月起，陈志刚却停止向上海皇宫公司支付上述合同项下的承包金、物业管理费等款项，经上海皇宫公司多次催讨未果。2011年8月31日，承包期限届满，陈志刚却拒不向上海皇宫公司交还承包所涉房屋和设备、设施。为此，上海皇宫公司诉至法院，请求判令：一、上海皇宫公司与陈志刚的承包关系于2011年8月31日终止，陈志刚应立刻向上海皇宫公司交还使用的本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约2600平方米）；二、确认陈志刚投入上述房屋内的装潢及添置固定在上述房屋内的设施、设备以及陈志刚留置在该处的可移动设施设备均归上海皇宫公司所有；三、陈志刚向上海皇宫公司支付在承包期间拖欠的承包金共计人民币4，476，676元整（以下币种均指人民币）；四、陈志刚向上海皇宫公司支付承包期内拖欠的物业管理费共计200，000元整；五、陈志刚向上海皇宫公司支付因拖欠承包金、物业管理费而产生的滞纳金共计10，662，571元整（每逾期一天，按应付费用的3‰计算，计算至2012年10月21日，实际主张至付清之日止）；六、陈志刚向上海皇宫公司支付合同终止后未及时交还房屋及设施、设备而产生的违约金共计3，187，327.50元整（按日承包金7，717.50元的1倍计算，自2011年9月4日起计算至2012年10月21日止为413天，实际主张至交还之日止）。
审理中，原告表示：一、陈志刚留置在承包经营房屋内的可移动设施设备（法院已清点的财产）归陈志刚所有；二、上海皇宫公司主张的承包金、物业管理费滞纳金及逾期交房设施、设备而产生的违约金一并计算至本判决生效日止。
陈志刚对上海皇宫公司陈述的关于上海皇宫公司先后与案外人圣善公司、丁某某及陈志刚签订4份协议的时间和内容，上海皇宫公司交付给圣善公司承包经营房屋的时间，陈志刚欠付上海皇宫公司承包金、物业管理费的数额均无异议，但陈志刚辩称，合同期内，上海皇宫公司存在以下违约行为：1、与陈志刚承包经营所在地相邻的2号楼长期处于装修状态，周边环境噪杂混乱，导致陈志刚承包经营场所的客户稀少。2、文化经营许可证期满后，上海皇宫公司未向有关部门申请续期，致陈志刚无法正常经营；陈志刚经营的KTV停业整顿期满后，上海皇宫公司未重新办理员工IC卡、与员工签订劳动合同，也未向有关部门领取工作日志、从业人员名簿、营业日志、现场监督检查记录本交与陈志刚。3、经消防部门检查，陈志刚承包经营的KTV存在安全隐患。4、自2010年7月起，上海皇宫公司擅自采取停电停水措施并提前与陈志刚解除承包关系。5、2009年12月，陈志刚收到上海市第二中级人民法院（以下简称“二中院”）“协助执行通知书”，要求陈志刚留存应缴纳给上海皇宫公司的费用，此外，因上海皇宫公司股东之间产生纠纷，公司账户被二中院查封，造成陈志刚客观上无法支付上海皇宫公司承包金、物业管理费，陈志刚依法行使不安抗辩权。基于上述理由，陈志刚不同意上海皇宫公司的全部诉讼请求。
陈志刚提起反诉，称，陈志刚承包期间，因上海皇宫公司存在前述的违约行为，故要求：一、上海皇宫公司赔偿陈志刚实际经济损失4，680，707.50元；二、上海皇宫公司赔偿陈志刚前期投入的装修、设施设备损失（以评估鉴定财产损失数额为准）；三、返还陈志刚押金716，000元。
针对陈志刚的辩称及反诉请求，上海皇宫公司认为，1、与陈志刚承包经营地相邻的2号楼确实存在房屋装修的情况，但该楼非上海皇宫公司所有，陈志刚不能以相邻方对其实施不法侵害来对抗上海皇宫公司依法行使权利。2、因陈志刚欠付承包金和物业管理费，上海皇宫公司未办理陈志刚所述的相关手续系该公司依法行使后履行抗辩权。3、根据合同约定，陈志刚承包经营KTV应由其负责消防安全，包括落实相关的整改措施。4、陈志刚承包期间因拖欠上海皇宫公司水电费达10天以上，根据“承包经营合同”约定，上海皇宫公司有权停止供应水电，同样，陈志刚因拖欠承包金、物业管理费达30天以上，根据“承包经营合同”约定，上海皇宫公司有权与陈志刚提前解除承包关系。5、二中院的“协助执行通知书”记载要求陈志刚停止支付的是租金，不是本案所涉承包费和物业管理费。陈志刚也未举证证明其行使不安抗辩权的条件已成就。综合上述意见，上海皇宫公司不同意陈志刚的反诉请求。
经庭审质证，本院查明以下事实：2006年5月20日，上海皇宫公司（甲方）与案外人圣善公司（乙方）签订“总合同”，主要内容为：本总合同是本条第2款（1－2）所述的二个分合同的总合同（合同1－1）。甲方将其合法拥有的房屋使用权交给乙方后，乙方将其中一部分仍作KTV之用，并由甲乙双方签订KTV承包经营合同，作为本总合同的分合同，另一部分改建成酒吧，并由甲乙双方签订房屋租赁合同，作为本总合同的另一个分合同（合同1－2）。本总合同期满终止或提前终止时，上述二份合同亦同时终止（合同1－3）。甲方交由乙方使用的房屋坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中的三楼和部分四楼、五楼（以下简称“该房屋”），该房屋建筑面积约为3506平方米（合同2－1）。甲方同意乙方：使用“该房屋”中的的三楼经营KTV（建筑面积约为1813平方米），四楼、五楼（建筑面积约为1693平方米）改建成酒吧（合同3－1）。乙方使用“该房屋”的期限为5年，自甲方向乙方移交“该房屋”使用权的次日起算（合同3－6）。
当日，上海皇宫公司（甲方）与圣善公司（乙方）签订“承包经营合同”，主要内容为：甲方争取在2006年8月31日前向乙方交付“房屋”，如甲方延迟交房的，则乙方顺延免承包金期。甲方交付“房屋”时，双方应在房屋交接单上签字（合同2－3）。本合同期满终止或提前终止时，甲方均有权收回全部“房屋”。乙方应在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三日内，按当时“房屋”的现状，向甲方交还“房屋”和“房屋”内属于甲方的设施、设备（合同2－6）。在乙方不违反本合同第四条第3款（4-3）规定的前提下，乙方应在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三日内，将属于乙方所有的物品搬迁出“房屋”，如有留置的属于乙方所有的任何物品，在未取得甲方的谅解之下，则视为是乙方的遗弃物，任由甲方处置（合同2－7）。承包金标准：第一、第二年每月的承包金为138，000元；第三年每月的承包金为144，900元；第四年每月的承包金为152，145元；第五年每月的承包金为159，752元（合同3－2）。在本合同期限内，乙方应在每月的第一天向甲方缴付该月的承包金。如遇法定假日承包金缴付日期可以顺延（合同3－3）。因乙方违反有关法律法规而被有关部门停业整顿的，在停业整顿期间，乙方仍应向甲方缴付承包金（合同3－4）。乙方逾期缴付承包金，每逾期一天，则乙方需按应付承包金的3‰向甲方支付滞纳金（合同3－5）。乙方应在甲方通知乙方缴付押金和预交金之日起的三个工作日内，向甲方缴付押金和预交金共计488，000元，其中：使用“房屋”承包经营KTV的押金414，000元；物业管理费押金26，000元；电话押金8，000元；水电费预交金40，000元。甲方在收到上述押金及预交金后应开具收据给乙方。乙方逾期支付押金及预交金的，每逾期一天，则乙方需按应付押金或水电费预交金的3‰向甲方支付滞纳金（合同4－1）。本合同期满终止或提前终止时，乙方如有应付承包金、违约金、赔偿金以及因乙方违反本合同的约定而产生的滞纳金、违约金、赔偿金。甲方可在押金及预交金中抵扣，不足部分乙方必须在本合同期满终止之日或提前终止之日起的三天内补足，否则，甲方有权拍卖或变卖属于乙方所有的设施、设备和物品，所得价款甲方优先受偿，若拍卖或变卖所得不足清偿的，甲方有权继续追索，直至乙方全部清偿为止（合同4－3）自承包金起算日的第十九个月起，乙方应在每月的第一天向甲方缴付该月的物业管理费10，000元。每逾期一天，则乙方需按应缴物业管理费的3‰向甲方支付滞纳金（合同5－1）。乙方应在收到甲方的水费付款通知书或电费付款通知书后的三个工作日内，向甲方缴付水费、电费。逾期支付，每逾期一天，则乙方需按应付水费或电费的3‰向甲方支付滞纳金（合同5－6）。乙方拖欠部分或全部水费或电费达十天的，甲方有权对乙方采取停止供应或停止使用有关设施、设备的权利，由此造成的一切后果由乙方自行承担（合同5－7）。乙方投入“房屋”的装修装潢及添置的固定在“房屋”上的设施、设备是对拆除甲方“房屋”内原装修、装潢及设施、设备的补偿，因此归甲方所有。但在本合同期限内由乙方使用（合同6－8）。乙方应依法开展经营活动，遵守消防、卫生、治安、环保、劳动保护、税收等法律法规，如有违法违规行为遭有关部门处罚，一切后果均由乙方承担，因此而牵涉甲方的，甲方拥有追索权（合同7－3）。乙方在招聘员工和劳动人事管理工作中必须遵守国家和上海市指定的各项法律、法规和规定（合同7－4）。为规范劳动力市场，加强对劳动用工和劳动合同管理，保证劳动者的合法权益，乙方必须按国家规定办理招工、用工及退工手续，甲方予以配合（合同7－4－1）。为保障劳动者合法权益，乙方应按规定为KTV员工办理（包括按上海市有关部门的要求和规定的日期，将KTV员工社会保险方面的数据上报给甲方）及缴纳城镇职工养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、外来从业人员综合保险费（合同7－4－2）。乙方必须按规定办理及扣缴KTV员工的“个人调节税”（合同7－4－4）。若乙方与所聘员工发生争议，应按“上海市劳动合同条例”中有关规定办理。对发生法律效力的调解书、裁决书和判决书，乙方必须依照规定期限履行（合同7－4－6）。如乙方违反本条规定的，其后果由乙方承担，因此而牵连涉及甲方的，甲方拥有追索权（合同7－4－7）。在本合同期限内，甲方有下列行为之一的，乙方有权终止本合同，甲方应按月承包金的三倍（按违约当月的承包金计算，下同）向乙方支付违约金，若支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负责赔偿（合同10－2）：1、（略）。2、甲方违反本合同的有关规定，在乙方发给履约通知书后的三十天内仍未纠正的（合同10－2－2）。3、若因甲方工作失职、失误导致KTV证照被吊销，则本合同提前终止。甲方应向乙方支付违约金200万元。若甲方支付的违约金不足抵付乙方损失的，甲方还应负赔偿责任（合同10－3）。在本合同期限内，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止本总合同，收回“房屋”终止承包经营。乙方应按月承包金的三倍向甲方支付违约金，若支付的违约金不足抵付甲方损失的，乙方还应负责赔偿（合同10－4）：1－3（略）；4、乙方擅自改变本合同规定的“房屋”用途，或利用“房屋”进行违法、违章活动的（合同10－4－4）；5、乙方拖欠部分或全部的水费，或电费，或承包金，或税金，或物业管理费，……达三十天的（合同10－4－5）；6－7（略）。乙方未在本合同期满终止之日或提前终止之日的三日内向甲方交还“房屋”和属于甲方的设施、设备的，则每逾期一天，乙方应向甲方支付原日承包金（日承包金按本合同期满终止之日或提前终止之日前最后一个月的月承包金除以30计算）三倍的违约金（合同10－6）。
2006年8月30日，上海皇宫公司将坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号1号楼中的三楼和部分四楼、五楼，建筑面积约为3506平方米房屋移交给圣善公司使用。圣善公司使用房屋的期限从2006年9月1日起算。
2007年1月29日，上海皇宫公司（甲方）与圣善公司（乙方）签订“协议书”，主要内容为：甲、乙方经协商，就修改甲乙双方于2006年5月20日签订的总合同及其二个分合同达成一致协议如下：一、对总合同作如下修改：1、第一条第2款（1-2）修改为：甲方将其合法拥有的房屋使用权交给乙方后，乙方将其中一部分房屋仍作KTV之用，并由甲乙双方签订KTV“承包经营合同”，作为本总合同的分合同；另一部分房屋用于经营游戏机娱乐、游艺机娱乐和网吧，并由甲乙双方签订“房屋租赁合同”，作为本总合同的另一个分合同。2、第三条的1款（3－1）修改为：甲方同意乙方：使用“该房屋”中的部分三楼、四楼及五楼经营KTV（建筑面积约为2600平方米）将“该房屋”中的部分三楼（建筑面积约为906平方米）改建成游戏机娱乐、游艺机娱乐和网吧。3－11（略）。12、第十一条修改为：甲方、乙方的违约责任将在二个分合同中分别订明。13（略）。二、对“承包经营合同”（总合同的分合同）作如下修改：1、第一条第1款（1－1）修改为：甲方交由乙方承包经营的KTV坐落在本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中的部分三楼、四楼及五楼（以下简称“房屋”）。“房屋”建筑面积约为2600平方米。2、第三条第1款（3-1）修改为：承包金标准：2006年11月－2007年1月，每月承包金为138，000元；2007年2月－2009年1月，每月承包金为200，000元；2009年2月－2010年1月，每月承包金为210，000元；2010年2月－2011年1月，每月承包金为220，500元；2011年2月－2011年8月，每月承包金为231，525元。3、第三条第4款（3-4）修改为：乙方闲置该房屋的，仍应按本合同的规定按月向甲方缴付使用费；因乙方违反有关法律法规而被有关部门停业整顿的，在停业整顿期间，乙方仍应向甲方缴付承包金。4、第四条第1款（4-1）修改为：乙方应在甲方通知乙方缴付押金和预交金之日起的三个工作日内，向甲方缴付押金和预交金共计716，000元，其中：使用“房屋”承包经营KTV的押金600，000元；物业管理费押金44，000元；电话押金12，000元；水电费预交金60，000元。甲方在收到上述押金及预交金后应开具收据给乙方。乙方逾期支付押金及预交金的，每逾期一天，则乙方需按应付押金或水电费预交金的3‰向甲方支付滞纳金。5、（略）。
2009年7月8日，上海皇宫公司（甲方）、陈志刚（丙方）、圣善公司（乙方）及案外人丁某某（丁方）签订“合同转让协议书”，主要内容为：甲乙双方曾于2006年5月20日所签总合同，承包经营合同、房屋租赁合同和2006年1月7日所签房屋租赁合同，以及2007年1月29日所签协议书中规定的乙方的全部权利和义务均转让给丙方，由丙方与甲方继续按原合同履行上述五项合同、协议书的全部条款，原合同、协议书中乙方的主体均变更为陈志刚。对原乙方所签所有合同的付款方式。丙方同意全部改为每三个月支付一次承包费、房屋租赁费、物业费。支付日期为每季度的首月1日。本协议签订之日由丙方支付首期2009年7月1日到2009年7月30日承包费、房屋租赁费、物业费。2009年10月1日至2011年8月31日承包费、房屋租赁费、物业费详见一览表。丁方丁某某同意对本转让协议书所规定的条款及原有所有合同条款作连带担保。
圣善公司承包经营期间产生的所有费用均与原告结算完毕。
陈志刚取得承包经营权后，已向上海皇宫公司支付716，000元押金和预交金。陈志刚实际承包经营KTV的时间为2009年9月1日至2009年10月24日。2009年10月23日，陈志刚承包经营的KTV因有违法犯罪活动，原上海市公安局卢湾分局对其作出停业整顿6个月的行政处罚，因当事人未提出异议，停业整顿的执行期限从2009年10月26日至2010年4月25日止。自2010年1月起至今，陈志刚未向上海皇宫公司支付承包金、物业管理费。
2009年12月10日，二中院根据中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会的申请，作出（2009）沪二中民保字第9号民事裁定，冻结被申请人上海皇宫公司银行存款27，563，331.06元等。次日，二中院向陈志刚发出协助执行通知书，主要内容为：冻结你（公司）应支付上海皇宫公司的到期租金（具体数额见双方的租赁协议），上述钱款在收到本院送达的协助执行通知书后予以冻结。未经本院许可，不得支付给上海皇宫公司，将该钱款留存你（公司）处以供将来执行。如确需支付，请付至本院代管款帐户。冻结期限从2009年12月11日至2010年12月10日。2011年6月30日，二中院向陈志刚送达协助执行通知书，主要内容为：冻结你（公司）应支付上海皇宫公司的到期租金（具体数额见双方的租赁协议），上述钱款在收到本院送达的协助执行通知书后予以冻结。请将到期租金付至本院代管款帐户。冻结期限从2011年6月30日至2012年6月29日。2011年8月，本院向陈志刚送达协助执行通知书，主要内容为：请你协助将应交付给上海皇宫公司的房屋租金、承包金等直接划入上海皇宫公司的开户银行中国建设银行上海分行外滩支行。
2010年4月14日，陈志刚收到上海皇宫公司送达的“催款通知书”，主要内容为：自2010年3月18日，二中院发出《协助执行通知书》，请贵方将所欠我司的租金、承包金等付至二中院代管（款）账户，我司也在3月31日向贵方发出《告知函》，但贵方至今未能支付所欠缴的租金、承包金、物业费、电话费、水电费（见欠租金及费用一览表）。本司希望贵方在2010年4月16日前抓紧筹措资金付清以上所欠款项，否则，本司将按与贵方签订的一系列合同中的有关规定追究贵方的违约责任。
2010年6月11日，上海皇宫公司发送陈志刚“告知函”，主要内容为：就KTV开业之事，我司已函卢湾公安分局和淮海中路派出所，现分局和派出所相关警员口头同意可以开业，请做好相应工作，将有关所欠我司的款项存入二中院规定账户，取得我司确认后，方可开业。
2010年7月2日，被告函复原告，主要内容为：本人于2010年6月15日收到贵公司发给的告知函，得知相关部门已经允许KTV可以开业，因此，本人决定抓紧时间准备开业，初步定于7月份开门营业，开业之后的第一和第二个月，本人将承包金按月存入二中院规定账户，并将相关票据交于贵公司财务核实。第三个月起每月多付1个月的承包金至二中院指定账户，用于归还之前所欠钱款，以此类推。次日，原告公司原法定代表人刘烈在被告的回复函中写明：开业前先付一个月，开业三日内付第二个月，开业第二月起，每月付两个月。
2011年3月21日，上海皇宫公司以陈志刚自2010年1月起未向其支付租金、物业费等为由向陈志刚发出通知，要求：一、自即日起，终止与陈志刚就本市卢湾区嵩山路XXX号内1号楼中三楼、四楼、五楼所签订的一切租赁、承包协议；二、陈志刚应于2011年3月23日下午6点之前，将按照上述协议交付使用的房屋，逾期不还本公司将自行收回上述房屋；三、本公司保留按双方协议相关约定向陈志刚进一步主张赔偿权利。
2011年5月25日，上海市南市发展体育事业部向本院申请对上海皇宫公司进行司法清算。2011年6月28日，本院（2011）黄民二（商）清（预）字第4号民事裁定书，裁定受理申请人上海市南市发展体育事业部要求被申请人上海皇宫公司强制清算的申请。
2011年10月21日，上海皇宫公司因与陈志刚、丁某某承包经营合同纠纷，诉至本院，提出终止双方的承包关系等诉讼请求。2011年11月1日，本院以上海皇宫公司逾期不交纳诉讼费为由，裁定按其撤诉处理。
当日，上海皇宫公司因另与陈志刚、丁某某租赁合同、保证合同纠纷，诉至本院，提出判令双方所签“房屋租赁合同”等5份合同于2011年8月31日终止等诉讼请求。本院经审理后认定，原告于2010年7月对系争房屋停止供应水电系原告在被告陈志刚欠费行为达到合同约定情形时可按约采取之补救措施，原告该行为并不构成违约。2012年10月29日，本院就该案作出（2011）黄浦民四（民）初字第36号（以下简称“另案”）一审民事判决：一、针对上海市嵩山路XXX号1号楼内3层、4层、5层房屋所签2006年1月7日“房屋租赁合同”、2006年5月20日“总合同”及“租赁合同”、2007年1月29日“协议书”、2009年7月8日“合同转让协议书”均于2011年3月23日予以解除；二至八（略）。判决后，上海皇宫公司不服，向二中院提起上诉。该院经审理后，于2013年4月28日作出（2013）沪二中民二（民）终字第277号民事判决：一、维持（2011）黄浦民四（民）初字第36号民事判决第一、三、六、七项，二、撤销（2011）黄浦民四（民）初字第36号民事判决第二、四、五、八项；三至七（略）。
上述事实，由双方当事人的陈述、出示的证据以及本院收集的证据为证，因双方当事人均无异议，本院予以确认。
审理中，原、被告确认：一、经本院调查，上海皇宫公司持有的文化经营许可证有效期从2003年起至2010年年底。根据规定，当事人可以每年向文广部门续期一次。当事人经营期间被公安部门处以停业整顿后重新开业的，只要文化经营许可证尚在有效期内，无需重新办理开业手续。二、与陈志刚承包经营地相邻的2号楼非上海皇宫公司所有。三、关于陈志刚承包经营期间水电费的结算，它包括了房屋租赁案件中涉及的酒吧、游戏机在内的水电费。陈志刚支付上海皇宫公司水电费的截止日期为2010年4月份。自2010年7月起，上海皇宫公司采取停水停电措施，范围包括了陈志刚向上海皇宫公司承包经营的场所以及租赁的房屋。四、本院召集双方当事人至本市嵩山路XXX号1号楼三至五楼陈志刚原承包经营的KTV场所内可移动的财产进行清点，双方确认以下房间室号：101－103，105－109，111－113，115，201－203，205－213，215－221，223，225－233，301－303，666，777，888，999以及三楼大厅内共有三人沙发55只，茶几107只，电视机56台，点歌器45只，喇叭箱161只，功放机47只，低音炮3只，投影机4只。
本案争议的焦点主要是：一、承包经营期内，上海皇宫公司有无违约行为；二、陈志刚拒付上海皇宫公司2010年1月之后的承包费、物业管理费是否属于其行使不安抗辩权。
关于争议焦点一，本院认为，首先，因与陈志刚承包经营地相邻的2号楼房屋非上海皇宫公司所有，相邻方在行使权利时若妨碍了陈志刚的正常承包经营活动，陈志刚可另觅途径追究侵权行为人的民事责任。因此，相邻方的侵权行为与上海皇宫公司无涉。其次，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，因当事人互负债务，上海皇宫公司本应办理KTV停业整顿期满后的相关开业手续，履行合同附随义务，但因陈志刚作为先履行合同义务的一方，自2010年1月起，欠付上海皇宫公司承包金、物业管理费至今。上海皇宫公司作为后履行一方有权拒绝陈志刚履行合同附随义务的要求。因此，上海皇宫公司未办理前述相关手续系其依法行使后履行抗辩权，不存在违约情节。再次，陈志刚根据经营场所的性质进行装潢并添置相应财产，即便经营场所的装潢不符合相关规定，存在安全隐患，根据“承包经营合同7－3条之规定，相应的整改措施也应由陈志刚予以落实。第四，自2010年5月起，陈志刚不再支付上海皇宫公司水电费，因陈志刚欠缴水电费达到合同约定的10天以上的情形，为避免损失的进一步扩大，自2010年7月起，上海皇宫公司对系争房屋停止供应水电的行为系该公司按约采取的补救措施。同样，因陈志刚欠付承包金、物业管理费达到合同约定的30天以上的情形，上海皇宫公司有权根据“承包经营合同”的约定，行使合同解除的权利。综合以上分析，本院认定陈志刚承包经营期间，上海皇宫公司并无违约。
关于争议焦点二，本院认为，不安抗辩权是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权终止履行合同义务。本案中，陈志刚出示的二中院（2009）沪二中民保字第9号“民事裁定书”、“协助执行通知书”，本院（2011）黄民二（商）清字第4号“协助执行通知书”和“声明”分别记载，二中院要求陈志刚将其应付给上海皇宫公司到期租金付至该院代管款帐户；本院要求陈志刚将应付给上海皇宫公司房屋租金、承包金等直接划入上海皇宫公司开户银行；上海皇宫公司股东之一上海市南市发展体育事业部在“声明”中提示，未经董事会批准，任何个人及单位均不得代表公司对外签署任何合同及协议。“声明”未要求陈志刚停付到期承包金、物业管理费。由此可以证明，上海皇宫公司股东之间虽发生纠纷，但并不影响本案所涉“承包经营合同”的履行，陈志刚向上海皇宫公司支付到期承包金、物业管理费也未发生阻碍，据此，本院认定，陈志刚行使不安抗辩权的条件并未成就。
综上所述，本院认为，本案所涉的“总合同”、“协议书”、“承包经营合同”、“合同转让协议书”均为合法、有效合同。除了“承包经营合同”之外，其余3份合同，本院在另案中判决确认均于2011年3月23日解除，且已发生法律效力。根据“总合同”关于“总合同”提前终止，“承包经营合同”同时终止之约定，本院确认，本案所涉的“承包经营合同”也应于2011年3月23日一并终止。承包关系终止后，陈志刚应交还其使用的本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约为2600平方米），故对上海皇宫公司的该项诉请，本院予以支持。根据“承包经营合同”第6－8条之约定，上海皇宫公司要求确认陈志刚投入上述房屋内的装潢及添置固定在上述房屋内的设施、设备归其所有，本院也予支持。至于上海皇宫公司自愿将本院已清点的财产，即陈志刚留置在承包经营房屋内的可移动设施设备归陈志刚所有，并无不当，本院一并予以支持。因陈志刚拖欠上海皇宫公司承包金、物业管理费，上海皇宫公司有权主张自陈志刚欠付之日起至合同解除之日的该部分费用。因陈志刚违约，上海皇宫公司有权主张承包金、物业管理费滞纳金，至于滞纳金的计算方式，上海皇宫公司主张按双方约定的未付部分的每日3‰计算，显属过高，况且，陈志刚也持有异议，故本院酌情调整为陈志刚未付部分的每日万分之三为宜。根据双方约定，滞纳金的起算日应自每期应付之日的次日起算。关于上海皇宫公司主张合同终止后陈志刚因未及时交还房屋及设施、设备而产生的违约金一节，鉴于：1、上海皇宫公司在书面解约通知中曾明确如陈志刚不予返还房屋，上海皇宫公司将自行收房；2、系争房屋因停水停电，实际处于停业状态，至多仅有留守人员，上海皇宫公司如自行收房，并无重大障碍；3、对于陈志刚留置于系争房屋内的物品，合同中明确约定处置方式。故陈志刚并不存在延期返还房屋的违约情节，亦无需承担上海皇宫公司所称逾期返还房屋的违约责任，故对于上海皇宫公司的该项诉请，本院不予支持。关于陈志刚提出要求上海皇宫公司赔偿实际经济损失4，680，707.50元的反诉请求，因上海皇宫公司并不存在违约情节，陈志刚的主张缺乏事实依据，故本院不予支持。关于陈志刚提出要求上海皇宫公司赔偿其前期投入的装修、设施设备损失并申请财产评估的反诉请求，根据“承包经营合同”6－8条约定，陈志刚在经营场所内投入的装修装潢及添置的固定在“房屋”上的设施、设备是对拆除原房屋内装修、装潢及设施、设备的补偿，该部分财产归上海皇宫公司所有。因此，陈志刚申请财产评估已无必要，故对于陈志刚的该项诉请，本院也不予支持。关于陈志刚提出返还押金716，000元的反诉请求，根据“承包经营合同”4－3条约定，合同提前终止时，陈志刚如有应付未付费用，上海皇宫公司可以在押金中抵扣，故陈志刚应在结清合同项下的应付费用并办妥房屋移交手续后，由上海皇宫公司予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、2006年5月20日，原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司与被告（反诉原告）陈志刚签订的“承包经营合同”于2011年3月23日终止；
二、被告（反诉原告）陈志刚应于本判决生效之日起十日内将本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋（建筑面积约2600平方米）返还给原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司；
三、现在本市嵩山路XXX号1号楼部分三、四、五楼房屋内的三人沙发55只，茶几107只，电视机56台，点歌器45只，喇叭箱161只，功放机47只，低音炮3只，投影机4只归被告（反诉原告）陈志刚所有，在该处的其余财产均归原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司所有；
四、被告（反诉原告）陈志刚应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司承包金人民币3，258，290元；
五、被告（反诉原告）陈志刚应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司物业管理费人民币147，667元；
六、被告（反诉原告）陈志刚应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司承包金滞纳金（计算公式：1、人民币651，000元×天数＜自2010年1月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；2、人民币661，500元×天数＜自2010年4月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；3、人民币661，500元×天数＜自2010年7月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；4、人民币661，500元×天数＜自2010年10月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；5、人民币622，790元×天数＜自2011年1月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三＝；
七、被告（反诉原告）陈志刚应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司物业管理费滞纳金（计算公式：1、人民币30，000元×天数＜自2010年1月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；2、人民币30，000元×天数＜自2010年4月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；3、人民币30，000元×天数＜自2010年7月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；4、人民币30，000元×天数＜自2010年10月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三；5、人民币27，667元×天数＜自2011年1月2日起至本判决生效日止＞×日万分之三＝；
八、被告（反诉原告）陈志刚就上述各项义务履行完毕时，原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司应返还被告（反诉原告）陈志刚押金和预交金共计人民币716，000元；
九、对于原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司的其余诉讼请求，不予支持；
十、对于被告（反诉原告）陈志刚的其余反诉请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币66，848.02元，反诉案件受理费人民币24，788.48元，共计人民币91，636.50元，由原告（反诉被告）上海英美景记－皇宫康乐总汇有限公司负担人民币32，800.37元，被告（反诉原告）陈志刚负担人民币58，836.13元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 黄 婕
审 判 员 竺伟康
人民陪审员 方国芬
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 刘 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。