广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤05刑终24号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人(原审被告人)肖细目，男，出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，无业，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人郭更生，广东练江律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人肖细目犯诈骗罪一案，汕头市潮阳区人民法院于2016年11月22日作出（2015）粤0513刑初154号刑事判决。原审被告人肖细目不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人肖细目，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月初，被告人肖细目因赌博输钱急需资金，便在其朋友翁某泳（未到案）的介绍下准备以每月14.4%的利息向被害人黄某丰借款，同时，翁某泳提出被告人肖细目必须替他承担其原结欠被害人黄某丰的债务人民币150万元，才能介绍被告人肖细目向被害人黄某丰借钱。因被告人肖细目原欠翁某泳100多万元赌博款，又急需资金，便答应翁某泳的要求。2014年12月15日，被告人肖细目在翁某泳的细姑翁某珍的介绍下，以自己做生意需要资金周转的理由，利用假冒的《集体土地使用证》（编号为：潮集用（2002）字第XX号）作为抵押瞒骗被害人黄某丰，与被害人黄某丰签订了一份借款322万元（其中包括：黄某丰借给被告人肖细目64万元，被告人肖细目承担翁某泳原欠黄某丰150万元欠款及确认该两笔欠款的三个月利息108万元）的“借据”协议。借款后，被告人肖细目并没有将借来的款项用于生意周转，而是全部拿去归还其本人的欠款。在借款到期后，黄某丰多次向被告人肖细目追讨欠款，但被告人肖细目没有归还欠款，并外逃躲避债务。公安机关立案侦查后，被告人肖细目之父肖某炎于2016年2月5日通过公安机关退还部分赃款32万元，该款已发还被害人黄某丰。
综上，被告人肖细目实际骗取被害人黄某丰64万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被害人黄某丰的陈述及辨认笔录，证明他于2008年开始和翁某泳合作做生意，由他出钱给翁某泳做生意，他每万元每日收取48元利润，开始先拿给翁某泳20万元，后陆续增加钱借给翁某泳，至2013年年底共借给翁某泳135万元。到了2013年11月14日翁某泳才写了一张借款30万元的借条给他，并约定于2014年11月14日全额还款。至2014年10月19日，翁某泳还让他准备好105万元的借据协议，但该协议翁某泳一直没有过来签字。该段时间翁某泳每天都有归还他利润，至2014年11月底翁某泳的细姑打电话给他说翁某泳现在没有钱还他，翁某泳的朋友肖细目愿意主动承担这135万元债务及15万元利润，总共150万元。他听后说不要，让翁某泳还他该150万元，但翁某泳的细姑说翁某泳现在没有钱可还，钱被肖细目借走，并说肖细目能提供《土地使用权证》做抵押。过后翁某泳的细姑带肖细目到他的农场找他，当时肖细目拿了一本《集体土地使用权证》【潮集用（2002）字第XX号】给他，说愿意承担翁某泳欠他的150万元，并再向他借钱，利润和翁某泳一样。他不同意，问该《集体土地使用权证》是否真伪，肖细目说是真的，让他拿去检验，并把该本《集体土地使用权证》放在他这里。过后他让朋友拿该本《集体土地使用权证》去汕头市国土局查，得知该《集体土地使用权证》是真的。至2014年12月初，肖细目又到农场要向他借钱，说其在谷饶有厂房和土地，保证能按期归还欠款及利润，并叫他到谷饶参观其厂房及土地。过后他就到谷饶参观其厂房和土地，觉得还是有一定的经济基础，决定借钱给肖细目，他们于2014年12月16日在汕头市龙湖区签订了借款协议，协议规定肖细目用《集体土地使用权证》【潮集用（2002）字第XX号】向他借款322万元（包括翁某泳欠他150万元，他借给肖细目64万元及借款给肖细目产生的利润108万元），期限为3个月，借据协议签订后他立即汇了61.5万元给肖细目，过了几天又拿2.5万元现金给肖细目。到了2015年1月中旬，他找肖细目要钱，但肖细目一直回避没有还钱。到了2015年1月16日，翁某泳主动联系他说要还清其和肖细目欠他的钱，他就到翁某泳家中，当时翁某泳说要承担其及肖细目的欠款250万元及每月36万元利润（共三个月）。他问翁某泳是否真的要还款，翁某泳表示真的并写了一张欠条给他，还告诉他不能将《集体土地使用权证》归还肖细目，翁某泳就汇了26万元给他，过两天后，翁某泳告诉他该笔欠款其还不了，叫他找肖细目要欠款，他就一直找肖细目要欠款，但至今肖细目都没有还欠款。并对被告人肖细目的相片辨认无误。
2、证人彭某国的证言及辨认笔录，证明2014年10月份的一天，他的朋友黄某丰告诉他其被翁某泳欠了100多万元，叫他和其一起到谷饶镇向翁某泳追讨欠款。他们到了谷饶镇翁某泳家追讨欠款，但翁某泳没有在家，翁某泳的细姑告诉他们说翁某泳出去做生意没在家，现在也没有钱还，然后拿了一些钱还给黄某丰。过后他们又去了二、三次都没有找到翁某泳。2014年11月初，他和黄某丰等人再次找翁某泳的细姑追讨欠款，翁某泳的细姑说翁某泳现在没有钱还黄某丰，但翁某泳的生意合作伙伴肖细目愿意承担该笔欠款，告诉他们说肖细目是个有钱人，并能提供《土地使用权证》做抵押。过了几天，他就听黄某丰告诉他说翁某泳的细姑带肖细目去黄某丰农场找黄某丰谈过翁某泳欠款的事情，并拿了一本《土地使用权证》给黄某丰，但黄某丰没有答应他们。过后他还两次在黄某丰农场遇见翁某泳的细姑和肖细目。2014年11月底，黄某丰叫他一起到谷饶看肖细目的厂房，当时翁某泳的细姑在那里等他们，并带他们到肖细目的厂房。肖细目带他们四处参观，并说其现在因货物被压才需要借钱，等其货物出手就有钱还给黄某丰，还说就算其还不了钱，还有土地和厂房可以还黄某丰。过后肖细目和黄某丰怎么商谈他就不知道。2014年12月16日18时许，他到黄某丰的店中见肖细目也在一起，黄某丰告诉他其同意将翁某泳欠的100多万元转由肖细目承担，并再拿些钱借给肖细目，肖细目用一本《土地使用权证》做抵押。当时黄某丰和肖细目在该店里签订借据协议，协议签好后，肖细目告诉黄某丰说其小孩在医院需要钱做手术，催黄某丰立即借钱，黄某丰当场将钱汇给肖细目，另外还向他借了二万元借给肖细目。到了约定还款时间还未主动还款，2015年1月16日，黄某丰叫他一起到肖细目家里追讨欠款，肖细目没有在家，肖细目的母亲及三弟肖某昌说没有钱还他们，过后他们又去了两次，但都找不到肖细目。2015年2月16日，黄某丰打电话给他说翁某泳要自己承担欠款，叫他一起去谷饶，他和黄某丰等人一起到谷饶上堡翁某泳朋友家，当时肖某昌也在。翁某泳表示有人要买肖细目抵押给黄某丰的地，其愿意承担肖细目欠黄某丰的所有欠款，并先付还给黄某丰26万元。当时翁某泳写了一张欠黄某丰250万元的欠条，并承诺2015年5月16日还清，每月付月息36万元，他和肖某昌签了见证人。过了一天，翁某泳就到黄某丰店中说肖细目不肯卖该块地，其无法承担该笔欠款。黄某丰共借给肖细目约320万元，里面包括肖细目自愿承担翁某泳欠黄某丰的100多万元及肖细目借钱产生的利润。并对被告人肖细目的相片辨认无误。
3、证人翁某珍的证言，证明2014年9月份，黄某丰经常打电话向翁某泳追讨欠款，但翁某泳的钱被肖细目借去没有钱可还。翁某泳跟她说要将黄某丰的欠款过给肖细目，并说肖细目能提供一本《土地使用权证》做抵押，她就通过电话和黄某丰联系说翁某泳现在没有钱可还，肖细目愿意承担该笔欠款，并能提供土地证抵押。黄某丰表示同意，她就把肖细目的联系电话给了黄某丰。过了几天后，黄某丰打电话要她和肖细目一起去农场，肖细目和黄某丰商谈此事，肖细目拿了一本土地证给黄某丰看。后她只知道翁某泳欠黄某丰的欠款转过肖细目已结清欠款。
4、证人吴某丽的证言，证明2014年12月15日，她的丈夫肖细目通过农业银行账户转43万元到她的民生银行账户，然后用她的银行账户通过网银转到别人账户。肖细目从2001年开始就以赌为生，欠了他人六、七百万元，经常有人来向其讨钱。
5、证人许某燕的证言，证明她以前在肖细目经营的某内衣厂打工，2014年12月15日肖细目用其妻子吴某丽的银行账户转2万元到她的银行卡上，该卡是她的丈夫肖某锋在使用。
6、证人翁某东的证言，证明2014年7月份，肖细目向他借了31200元，后他向肖细目追讨。过后肖细目通过银行账户划款给他。听说肖细目平时在参与赌博。
7、证人朱某锋的证言，证明2014年10月初，肖细目向他借了4万元，过后他向肖细目追讨，肖细目于2014年12月15日通过其妻子吴某丽的银行账户汇了4万元还给他。肖细目平时在参与赌博。
8、证人陈某龙的证言，证明2014年12月15日肖细目的农业银行卡转一笔12万元到他的银行卡，该笔款是肖某锋拿肖细目的银行卡到他家借用电话转账机转到他卡上的，随后该笔12万元转到别人的卡里。
9、证人肖某炎的证言，证明2002年，他开始投资某针织内衣厂，开始由他大儿子肖细目负责管理该厂，至2012年4月份就将该厂交给三儿子肖某昌在管理，2014年9月份将该厂交给二儿子肖某武在管理。某针织内衣厂有三处土地建成房产并做房地产权证（1、房地产权证号：Ｃ3××82，面积3079.37平方米；2、房地产权证号：Ｃ3××83，面积2930.10平方米；3、房地产权证号：Ｃ2××79，面积6572.08平方米），还有一处土地没有建房【集体土地使用证号：潮集用（2002）字第XX号，面积720平方米】。上述三本房地产权证被他于2013年7月抵押在中国工商银行汕头丰泽支行贷款1800万元；集体土地使用证被肖某昌拿走。肖细目以假冒的集体土地使用证【潮集用（2002）字第XX号】作为抵押物向黄某丰借款一事他开始不知道，至2015年7月才知道此事，肖细目没有告诉他，他也不知道肖细目与黄某丰签订借据协议的事，借据协议上有他的私章他也不清楚，因为他一直将厂的公章和私章放在厂里给儿子们使用，肖细目能使用厂的公章和私章。
10、证人肖某武的证言，证明他于2014年9月开始管理某针织内衣厂，该厂的公章和父亲肖某炎的私章开始由他三弟肖某昌在管理，至2015年1月才由他在管理。集体土地使用证【潮集用（2002）字第XX号】的产权是潮阳市谷饶镇某针织内衣厂（肖某炎），该证于2013年被肖某炎拿去工商银行抵押贷款，该证被肖细目作为抵押物向黄某丰借款一事他开始不知道，至2015年1月份黄某丰到他家追讨欠款才知道此事。他不清楚肖细目提供抵押的《集体土地使用证》从哪里来的，借据协议的私章是肖某炎本人的私章。肖细目曾于2014年5、6月份叫他向朋友借款120万元给其归还人家欠款，至今没有归还他。肖细目参与多种赌博，主要赌“时时彩”，听说输了很多钱。
11、证人肖某宣的证言，证明他的朋友肖细目从2013年开始陆续向他借钱，总额10万多元，还没有归还他。听说肖细目经常参与赌博，且经常输钱。
12、证人肖某龙的证言，证明他的亲戚肖细目经常到他的药店买药和补品，现在欠他20000多元。2014年12月16日晚上，肖细目到他店中说其需要资金去厂发工资，晚上银行没有开门，说要转20000元到他银行卡上，让他拿现金给其发工资，肖细目就通过银行账户转到他的银行账户中，然后他拿20000元现金给肖细目。17日肖细目通过其妻子吴某丽的民生银行账户汇45000元到他的农业银行卡，该笔钱中25000元是肖细目还他药品和补品的欠款，另外20000元是肖细目先汇到他账户，然后他拿现金20000元给肖细目。肖细目平时以赌为生。
13、证人朱某滨的证言，证明他和肖细目相互认识，肖细目平时喜欢赌博和喝酒。
14、被告人肖细目原在公安机关的供述及辨认笔录，证明约在2014年11月初，翁某泳打电话问他是否需要用钱，他说急需用钱，翁某泳说其朋友黄某丰能借钱给他，每月利息为14.4%，但需要替其承担原先欠黄某丰的150万元欠款。因为当时他欠翁某泳100万多元，又急需钱用就答应翁某泳。过后翁某泳的姑姑翁某珍打电话给他说翁某泳叫其与他联系向黄某丰借款一事，并说要向黄某丰借款要有抵押物，他就告诉翁某珍说他有一本假的《集体土地使用权证》是否能拿去抵押，翁某珍说可以，叫他到时候不要告诉黄某丰就好。当晚翁某珍和他一起去黄某丰位于濠江区的农场商谈借款的事，他向黄某丰说要承担翁某泳原先欠的150万元，但要黄某丰再拿150万元借给他，黄某丰不同意，他就拿出一本假冒的《集体土地使用权证》【潮集用（2002）字第XX号】给黄某丰看，说可以用该本《集体土地使用权证》作为抵押，并把该本《集体土地使用权证》放在其那里让其去查看真伪。到了第二天，他觉得借不到钱就自己去找黄某丰拿回《集体土地使用权证》。两个星期后翁某珍找他说黄某丰可以借钱给他，叫他再和黄某丰商谈借款的事。过了几天后，翁某珍带黄某丰到某内衣厂找他，经过他和黄某丰商谈，他愿意承担翁某泳原先欠黄某丰的150万元，黄某丰再拿出64万元借给他，该两笔借款他每月付36万元利息给黄某丰，并拿出【潮集用（2002）字第XX号】《集体土地使用权证》作为抵押。2014年12月15日晚，他到黄某丰位于汕头市龙湖区的商铺，黄某丰拿一份借据协议让他签名，他签上名并盖上他父亲肖某炎的私章。签好借据协议后黄某丰汇了61.5万元到他的农业银行账户，过了几天再拿2.5万元现金给他。借钱一个月后，黄某丰到他厂里追讨第一个月的36万元利息，他告诉黄某丰没有钱还，过段时间再还。后来翁某泳无钱找他借钱，他向峡山人做担保借了170万元给翁某泳，并让翁某泳去找黄某丰承担他欠黄某丰的所有欠款，翁某泳答应去找黄某丰说此事。另外在2015年2月份他通过朋友张某业汇了26万元还黄某丰，但过后黄某丰还找他追讨欠款，他没有还款，黄某丰说要报警，他就跑到浙江省。他是因为赌博输钱欠人家钱而向黄某丰借款，向黄某丰借钱是以生意需要资金周转为由，该借款被他用于还钱，其中还给张某业26万元（赌博欠款）、李某芳36000元、肖某锋20000元、朱某锋40000元、翁某东31200元、吴某鑫18000元、肖某昌10万元。他利用假冒的《集体土地使用权证》作为抵押，该本《集体土地使用权证》是通过网络购买的。他赌“时时彩”总共输了300多万元。
15、“受案登记表”和“抓获经过”，证明汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队在办理分局信访股移送黄某丰反映肖细目等人涉嫌诈骗其322万元的信访事项中发现：肖细目等人涉嫌利用土地使用证与黄某丰签订借据协议，并通过轮流欺骗和轮流拖延的手段骗取黄某丰322万元后携款潜逃。2016年2月25日中午，该队根据线索在潮阳区贵屿镇大坑居委某内衣厂抓获网上逃犯肖细目。
16、广东省暂时扣留（或冻结）财物收据、领款条和发还清单，证明被告人肖细目的父亲肖某炎于2016年2月5日垫付肖细目的诈骗款32万元，该款已发还黄某丰。
17、“借据协议”，证明被告人肖细目与黄某丰于2014年12月16日签订借款协议，反映肖细目向黄某丰借款3220000元，期限3个月，以【潮集用（2002）字第XX号】《集体土地使用权证》作为抵押物提供担保等内容。
18、银行账户信息，证明肖细目和吴某丽银行账户余额等的情况。
19、“肖细目涉嫌诈骗案诈骗64万元资金去向明细表”，证明被告人肖细目将诈骗的64万元通过转账形式归还欠款的情况。
20、【潮集用（2002）字第XX号】《集体土地使用权证》，证明被告人肖细目利用【潮集用（2002）字第XX号】《集体土地使用权证》用于借款抵押的情况。
21、广东省汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（文）字【2015】07003号文检鉴定书，证明经对物证报案人提供的潮集用（2002）字第XX号《集体土地使用权证》1本上的印文与潮阳区国土资源局提供的有关“潮阳市人民政府土地证专用章等印章的《印章移交书》1张上的印文进行鉴定，均不是同一印章盖印；物证报案人提供的潮集用（2002）字第XX号《集体土地使用权证》1本上的印文与潮阳区国土资源局提供的编号05XX68、XX的《潮阳市谷饶镇（街道）大坑村（居）宅基地地籍表》各1张上的印文不是同一印章盖印。
22、中国农业银行账户交易明细，证明张某业的中国农业银行账户（62×××75）于2015年2月11日20时12分通过网银转账的形式转账26万元到彭某国的账户（62×××15）的情况。
23、“户籍证明”材料，证明被告人肖细目于1978年7月12日出生，公民身份号码。
原审判决认为，被告人肖细目无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，并将骗取的财物用于归还赌博等欠款，数额特别巨大，侵犯公民的合法财产，其行为已构成诈骗罪。被告人肖细目实际骗取被害人的数额为64万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决被告人肖细目犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
上诉人肖细目及其辩护人对原审法院判决认定其诈骗数额64万元的事实没有异议，但提出在案发前已归还被害人26万元，案发后又还被害人32万元，实际诈骗数额6万元，原审判决量刑畸重，请求二审法院改判。
经审理查明，上诉人肖细目以虚假的土地产权证作借款担保，与被害人签订抵押借款合同，诈骗被害人64万元的事实清楚，认定上述事实的证据已在一审开庭时当庭举证并质证，且能够相互印证，证明充分，二审合议庭对原审判决认定的证据均予以确认。
本院认为，上诉人肖细目无视国家法律，以非法占有为目的，以虚假的产权证明作借款担保，用于与被害人签订抵押借款合同，在签订、履行合同过程中实施诈骗，数额为64万元，其行为构成合同诈骗罪。
关于上诉人肖细目及其辩护人提出在案发前已归还被害人26万元、案发后归还被害人32万元、实际诈骗数额6万元的意见，经查，上诉人肖细目供述通过他人转账归还被害人黄某丰26万元，虽然中国农业银行账户交易明细体现张某业的中国农业银行账户（62×××75）于2015年2月11日20时12分通过网银转账的形式转账26万元到彭某国的账户（62×××15）的情况，但被害人黄某丰提出该款是翁某泳归还他的钱，并非肖细目还他的钱。由于被害人黄某丰与翁某泳存在债务纠纷，且关键证人翁某泳没有到案作证，因此上诉人肖细目提出26万元是其归还被害人黄某丰的依据不足，至于其家人在案发后又还被害人32万元，是上诉人肖细目犯罪后悔罪的表现，属于退赃情节，并不可以抵除作案时诈骗的数额，但量刑时可以酌情从轻处罚。
原审判决认定上诉人肖细目诈骗的事实及诈骗的数额清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销汕头市潮阳区人民法院于（2016）粤0513刑初154号刑事判决对被告人肖细目的定罪及量刑；
二、上诉人肖细目犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月25日起至2020年2月24日止。罚金应于本判决生效之日起10日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周洵昇
审判员 姚妙玲
审判员 曾宪家
二〇一七年三月十七日
书记员 吴斯琪
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。