舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0903刑初69号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人张益鹏，男，1972年1月23日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，个体，住浙江省舟山市普陀区。因本案，于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人沈佟奕（法律援助），浙江星舟律师事务所律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2017）70号起诉书指控被告人张益鹏犯盗窃罪，于2017年3月1日向本院提起公诉，2017年5月31日公诉机关以本案需要补充侦查为由建议本院延期审理，2017年6月30日建议本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员胡某1出庭支持公诉，被告人张益鹏及辩护人沈佟奕到庭参加诉讼。现已审理终结。
舟山市普陀区人民检察院指控：2016年7月，被告人张益鹏与中石油公司舟山分公司桃花加油站签订了销售承包协议，约定张益鹏为桃花加油站推销油品，按约定比例提成。同年10月3日和7日下午，张益鹏在未告知桃花加油站工作人员郑某的情况下，先后2次利用非法获取的钥匙打开油罐阀门锁，私自将燃料油输送至浙普渔油68820号油船并转售给李某，共计获利人民币31万余元。同年10月8日，郑某回到桃花加油站发现失窃燃料油67.265吨（价值人民币289239.5元）。2016年10月21日，张益鹏被民警抓获。案发后张益鹏退还中石油舟山分公司人民币15万元。公诉机关向本院提供了证人证言、书证、价格鉴定意见书、现场勘验检查笔录、视听资料监控视频等证据予以证实。为此，公诉机关认为被告人张益鹏的行为构成盗窃罪，且数额巨大，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定予以处罚。
庭审中，被告人张益鹏及辩护人提出张益鹏与中石油舟山公司就桃花加油站成品油销售签有销售承包协议，张益鹏私自放油系违约而非盗窃，本案系民事纠纷，其行为不构成盗窃罪。
经审理查明：2016年7月，被告人张益鹏与中国石油天然气股份有限公司浙江舟山销售分公司（以下简称“中石油舟山公司”）签订销售承包协议，约定张益鹏为中石油舟山公司经营的桃花水上加油站（以下简称“桃花加油站”）推销油品并按比例提成，中石油舟山公司执行先收款后发油原则销售油品。同年10月初，张益鹏承租浙普渔油68820号油船用以自营油品生意。同年10月3日中午，桃花加油站工作人员郑某发现张益鹏承租的浙普渔油68820号油船停靠在桃花加油站码头附近，遂询问张益鹏是否需要加油，张益鹏称暂不需要。同日下午，郑某带着油罐阀门钥匙离开桃花加油站开始休假。同年10月3日和7日，张益鹏在既未向中石油舟山公司支付油款亦未告知郑某的情形下，先后2次利用非法获取的钥匙打开油罐阀门锁，私自将燃料油输送至浙普渔油68820号油船，后转运至台州销售给李某，共计获利人民币31万余元。同年10月8日，郑某回到桃花加油站得知张益鹏的油船曾来运油，经测量，桃花加油站共计失窃燃料油67.265吨（价值人民币289239.5元）。
2016年10月21日，张益鹏在普陀区沈家门街道北安路被民警抓获。
案发后，张益鹏退还给中石油舟山公司人民币15万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）证人郑某（系桃花加油站负责人）的证言和书证微信聊天记录截图证明，桃花加油站系中石油舟山公司所有，虽然张益鹏和中石油舟山公司签订有销售承包协议，但必须履行先款后货的规定，张益鹏没有擅自放油的权利。桃花加油站共有5个阀门锁，共5串钥匙，在其负责桃花加油站期间，该钥匙一直由其保管，没有给过张益鹏，也没有在发油房办公桌抽屉内见过其他钥匙。向客户放油时，由其将阀门锁打开并在放油结束后将阀门锁锁上，该操作必须由其公司人员实施，张益鹏无权自己放油。10月3日离开加油站时，加油站码头和油罐区监控均是正常运行，但张益鹏2次私自放油时间段内的监控均被人为关掉。桃花加油站油库在2016年7月份修好后至案发未卖出过油品，10月8日其回到加油站后，经测量共计失窃燃料油67.265吨。10月3日中午其看到张益鹏租来的油船停在加油站附近，当时其询问过张益鹏是否购油但未得到肯定答复，因感觉张益鹏行为可疑，遂将该情况告知公司领导，并做好油库测量记录和锁好阀门锁后离开，同时告知张益鹏若要买油可随时电话联系其来桃花。
（2）证人戴某的证言证明，2014年3月至2016年9月5日期间在桃花加油站工作，负责桃花加油站事务。桃花加油站共有5个阀门锁，每个锁有1串钥匙，共计5串钥匙，不存在1串上有3把且能开3个阀门的钥匙。公司规定阀门锁的钥匙必须是公司工作人员保管，若回家休息要把钥匙带回去，其在桃花加油站期间，阀门锁钥匙由其保管，没有给过张益鹏。其每周都会对加油站打扫卫生，没有在发油房办公桌抽屉内发现过阀门锁钥匙。其和郑某交接工作时，加油站监控正常运行，阀门锁钥匙均交给了郑某。虽然公司和张益鹏签订有销售承包协议，但公司执行先款后货原则，向客户放油必须通过公司工作人员，张益鹏无权私自处理加油站的油。
（3）证人袁某的证言证明，2016年9月30日与张益鹏认识，被张益鹏叫到桃花加油站帮忙烧饭、打扫卫生等工作。10月7日下午17时许，张益鹏将油船的油管接到加油站发油房的接口，并打开阀门将油放到油船上。期间没听到张益鹏有撬锁的声音。关阀门的时候，看到张益鹏给阀门上链条锁，链条锁上面有钥匙。加油站二楼有监控屏幕，其中2个画面正常。10月7日早上打扫发油房卫生时，没看到办公桌抽屉内有钥匙。
（4）证人谢某,4的证言证明，系国网舟山电力公司普陀分公司桃花供电所所长，负责桃花供电所全面工作。2016年10月3日至4日以及10月7日17时至18时30分期间，桃花岛电力供应正常，该期间桃花加油站未发生断电，供电一切正常。
（5）证人朱某的证言证明，系中石油舟山公司分管业务的副总经理，桃花加油站是中石油公司下面的水上全资加油站。虽然张益鹏与公司签订销售承包协议，但是张益鹏无权私自处置加油站的油品，协议明确规定公司执行先款后货原则发油，即公司在确定收到油款后才通知桃花加油站工作人员郑某，由郑某打开阀门锁将油品通过流量表放给客户，而且该阀门锁钥匙系由公司人员保管，张益鹏没有保管资格。
（6）证人李某的证言证明，2016年10月初，张益鹏问其是否要买燃料油，其遂让张益鹏运1车至台州，10月4日上午张益鹏将30吨燃料油运到台州卖给其，价格好像是3500元/吨左右，其支付给张益鹏人民币10万元；10月7日，其电话联系张益鹏购买2车燃料油，10月8日上午，张益鹏将2车燃料油运至台州卖给其，其中1车为31.06吨，1车为31.08吨，价格为3400元/吨，共计人民币214388元，因该2车燃料油质量较差，其付给张益鹏人民币21万元，剩余人民币4000余元被其扣下。
（7）证人胡某2的证言证明，系油罐车司机，2016年10月初，其帮舟山一男子运过3次燃料油，对方使用136尾号为1372电话号码。第一次在10月2日，其从上海嘉定运了30吨燃料油到舟山；第二次是10月3日，从舟山运了30吨燃料油到台州金清；第三次10月7日，从舟山运了2车燃料油到台州金清，1车为31.06吨，1车为31.08吨。
（8）证人厉刚位、虞某的证言证明，2016年10月初，张益鹏经虞某联系，承租了厉刚位的浙普渔油68820号油船，租金为人民币1万元/月，租船时油船上有3吨左右的燃料油。10月2、3号晚上，张益鹏在虞某的码头卸油，虞某在现场看到有辆油罐车要卸油到船上。
（9）销售承包协议、加油站承包经营安全协议证明，2016年7月26日，张益鹏与中石油舟山公司签订销售承包协议，约定张益鹏在承包期内给桃花加油站推销基数为1000吨/年的油品，中石油舟山公司按照柴油/燃料油人民币50元/吨、润滑油人民币280元/吨向张益鹏支付销售佣金。中石油舟山公司执行先款后货原则，按照收到的货款金额向客户足额发油。张益鹏因扩大销售而采用的赊销油品，由张益鹏先行垫付油款支付给中石油舟山公司，并自行承担风险。在协议执行期间，张益鹏对加油站有安全环保义务。
（10）鉴定/校准证书、油罐验收计量记录、油库库存油品计量登记表、加油站库存计量记录、油品盘点记录等证明，桃花加油站总容积为305.509立方米，相对扩展不确定度为2×10-3（K＝2）；以及桃花加油站油罐内油品存量情况，其中2016年10月2日，燃料油存量为166915kg。
（11）价格鉴定意见书证明，2016年10月3日和7日，船用燃料油的价格均为人民币4300元/吨。
（12）银行卡账户查询材料及银行转账凭证等证明，张益鹏持有的银行账户及账户交易情况。其中持有农业银行账户3个，3个账户合计余额不足人民币100元，该3个账户在2016年10月均无交易记录；持有邮政储蓄银行和建设银行账户各1个，普陀农村商业银行账户2个，合计余额人民币100余元，该4个账户在2016年9月至10月均无交易记录；持有工商银行1个未启用账户。在杭州银行、普陀稠州村镇银行、台州银行、中信银行、浙江民泰商业银行和中国银行均无开户信息。2016年10月9日和11日先后退还给中石油舟山公司共计人民币15万元。
（13）现场勘验检查笔录及现场照片证明，桃花加油站的基本概况，其中发油房内有2根油管，共计4个阀门，4个阀门上有两根铁链，铁链上挂锁完好。发油房北侧有3个燃料油油管，最北侧的燃料油油罐的根部阀门上有1根铁链，铁链上的挂锁完好，经测量，该燃料油油罐内的燃料油高度为1931mm。
（14）电子证据光盘、通话记录详情单及情况说明证明，2016年9月至10月期间张益鹏的通话情况，其中张益鹏与尾号为8128的号码通话频繁，10月2日、10月4日至8日期间均有多次联系。后经民警核查，该号码户主名为蔡焰来，但无法联系到等情况。
（15）视听资料监控视频证明，2016年10月3日19时08分许，浙普渔油68820号船只停靠在桃花加油站加油点码头，张益鹏从船上下来并从监控下走过，之后监控停止，再次恢复为次日16时之后，其中油罐区停止前和恢复后的监控显示阀门上方桶把手朝向前后有变化；10月7日17时13分许，张益鹏和一名男子经过加油站码头，之后监控视频停止，再次恢复是当日18时之后。
（16）抓获经过证明，被告人张益鹏系被公安机关抓获归案。
（17）户籍信息证明，被告人张益鹏的身份信息，案发时具有完全刑事责任能力。
（18）被告人张益鹏供述，2016年10月3日上午将从上海嘉定一家油厂买来的一车燃料油装到其租来的船上，并将该油船开到了桃花加油站，期间桃花加油站工作人员郑某询问其是否需要买油，其回复说暂时不用。后于同年10月3日和7日先后两次，在未告知桃花加油站工作人员郑某的情况下，利用钥匙打开油罐阀门锁，将加油站的燃料油私自放到其油船上，后运至台州卖给一客户，共计67吨多，从台州客户处结算来货款人民币31万余元，其中10万元还给嘉定油厂，15万元于案发后退还给中石油舟山公司，另外6万元自己用掉。
关于被告人张益鹏及辩护人提出因张益鹏与中石油舟山公司签有销售承包协议，张益鹏私自放油行为属于民事纠纷，不构成盗窃罪的辩解及辩护意见。经查，虽然张益鹏与中石油舟山公司签有销售承包协议，但张益鹏只是一名为桃花加油站推销油品的推销商，桃花加油站油品属于中石油舟山公司所有而非张益鹏所有，而且协议明确约定中石油舟山公司执行先收油款后发油原则销售油品，不存在赊销情形，向客户放油也是中石油舟山公司确认收到油款后由桃花加油站工作人员操作实施，故张益鹏无权擅自将桃花加油站油品放出售卖。本案中，张益鹏事先利用非法途径获取了油罐阀门钥匙，预谋伺机作案，后续利用桃花加油站工作人员郑某外出休假之机，在既未支付油款亦未事先告知桃花加油站工作人员郑某的情况下，先后两次私自将桃花加油站燃料油放出售卖，且两次作案时间段内监控视频均被人为关闭，事后也未主动将放油一事告知郑某，意图隐瞒掩盖放油事实进而将所售油款占为己有，上述事实说明张益鹏不仅实施了秘密窃取燃料油的行为而且主观上具有非法占有的目的，至于张益鹏于案发后归还部分油款的行为，系其因擅自放油行为败露，为逃避法律处罚而被迫采取的行为，属于事后退赃，并不能否定其主观上的非法占有性。故张益鹏的行为符合盗窃罪构成要件，被告人张益鹏及辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张益鹏以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张益鹏已退还被害单位部分损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张益鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十月二十一日起至二0二二年四月二十日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、继续追缴被告人张益鹏的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨红伟
人民陪审员 薛洪民
人民陪审员 陈金法
二〇一七年七月三十一日
代书 记员 吴一帆
附：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。