河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终56号
上诉人（原审被告）：姜东彬，男，1972年10月26日出生，汉族，住河北省怀来县。
上诉人（原审被告）：姜东生，男，1961年11月6日出生，汉族，住河北省怀来县。
以上二上诉人委托诉讼代理人：秦占海、于宏钟，怀来县沙城博精法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：姜某，男，2016年5月13日出生，汉族，住河北省怀来县。
法定代理人：郝某（姜某母亲），1980年11月26日出生，汉族，住河北省怀来县。
委托诉讼代理人：古宏清，河北厚霖律师事务所律师。
上诉人姜东彬、姜东生因与被上诉人姜某返还原物纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜东彬、姜东生的委托诉讼代理人秦占海、于宏钟，被上诉人姜某的法定代理人郝某及其委托诉讼代理人古宏清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜东彬、姜东生上诉请求：一、依法撤销河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1151号民事判决书，驳回被上诉人的一审诉讼；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决极其错误，而且一审法院在庭审时先入为主，明显偏袒被上诉人。一审法院认定事实不清有以下事实说明：1、一审法院仅以从河北鸿铭建筑工程集团有限公司调取的“委托书”来认定姜某与姜东伟存在父子关系，完全是主观臆断。一审法院在查明事实中表述“二被告作为受托人代表委托人全权处理姜东伟死亡事故事宜”，在本院认为中表述“该委托书可以佐证死者姜东伟死亡时，二被告对郝某身份的认可”是错误的，不能依此认定姜某与姜东伟的亲子关系。郝某不具备委托人主体资格。签委托书时，郝某与案外人刘永明是法定夫妻关系，与姜东伟是婚外情关系。郝某不具有以姜东伟家属签订委托书的主体资格，该委托书不具有合法性，而且也没有形成法律上的代理关系。在对委托书质证时，上诉人已阐明观点，并提供了河北鸿铭建筑工程集团有限公司于2017年10月14日出具的情况说明，该证据已证实当时公司误以为郝某是姜东伟的媳妇，所以就打印好委托书，让郝某和上诉人签字，但后来得知郝某与姜东伟不存在夫妻关系，在处理姜东伟赔偿事宜过程中，依法由上诉人处理，公司确定郝某不是姜东伟亲属，因此所签委托书作废。上诉人提供的公司证明是本案关键的证据，能够证明该委托书的来龙去脉及效力，但一审法院不予理睬，对被上诉人不利的证据也未在判决书中表述，是偏袒被上诉人的表现，按先入为主的主观观点，仍坚持错误、强行以该委托书为定案的依据来认定。上诉人与公司所签《死亡事故一次性赔偿协议书》的当事人是上诉人，郝某并不是委托人，未形成法律上的委托代理关系。上诉人以姜东伟亲属名义签订的协议合法有效，与郝某无关，也无权要求返还该赔偿款。2、一审法院以上诉人姜东彬、姜东生及案外人姜东英、姜东明拒不配合做亲子鉴定为由，让上诉人承担举证不能的不利后果是错误的。根据民诉法证据规则“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应就与姜东伟存在亲子关系的主张提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人姜东彬、姜东生与郝某之间不存在任何的关系，也不存在婚姻和非法同居关系，上诉人无法履行配合的义务，案外人姜东英、姜东明不是本案当事人更无法定的义务配合鉴定。法院要求予以配合鉴定，但目前法律无强制性必须配合的规定。3、被上诉人姜某的亲生父亲目前尚还未能确定。一审法院经审理查明：“郝某与丈夫刘永明于2015年11月21日经法院判决离婚”，按照姜某的出生时间推算郝某受孕时间大约是在2015年8月份，当时与案外人刘永明婚姻关系存续期间，姜某可能是刘永明的婚生子，也可能是他人的私生子，也可能是与姜东伟非法同居受孕，就连郝某本人对上诉人的亲生父亲是谁都难以确定。一审法院却主观臆断认为被上诉人姜某与姜东伟存在父子关系，无任何的说服力，无任何的法律依据，侵犯了姜东伟亲属的合法权益。4、既然郝某称与姜东伟同居过，那么就连姜东伟死亡的时间都说不清楚，明明姜东伟是2015年11月19日死亡的，郝某却在诉状中称是2015年10月。5、姜东伟因公死亡后获赔92万，一审法院先入为主，偏袒被上诉人，判决上诉人全额返还赔偿款，未剔除丧葬费用和死者生前债务，姜东伟的丧事全由上诉人操办，不花钱是不可能的，试问谁们家死人不花钱？有哪一家死人不产生丧葬费用？当庭被上诉人认可丧葬花费，只是数额上有异议。一审法院不讲实际，不看实情，缺乏公平，客观上认为未发生丧葬费用，强行枉法裁判，对死者生前债务未调查清楚，为什么一审法院对此事实不依职权去调查取证。盲目而显失公平地去主观认定，偏袒是显而易见的。一审法院适用法律错误。1、一审法院判决诉讼费6900元、保全费320元由上诉人承担是错误的。一审中，被上诉人诉求返还数额为100万元，交纳诉讼费6900元，但一审法院实际支持了被上诉人92万元，法院未支持的部分相应的诉讼费本应由被上诉人自己承担。保全费320元，被上诉人并未提供相应的证据证实，庭审中未对保全费进行举证质证，但一审法院却一并判决由上诉人来承担，显然是错误的。2、一审法院适用《继承法》第十条的规定判决是错误的。在被上诉人姜某与姜东伟的父子关系尚未确定的情况下，一审法院适用《继承法》的规定显然是错误的。假设姜某与姜东伟存在亲子关系，根据《继承法》的规定，继承遗产应当清偿被继承人生前的债务，但一审法院对于姜东伟生前债务只字未提，也未剔除，以不属于本案受理范围为由未做审理。虽然本案不是继承纠纷，但在司法实践中，在对死亡赔偿金的分配中，一般以继承原则分配。赔偿金主要是对死者亲属的抚慰。《继承法》14条规定，对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。本案，上诉人在姜东伟生前从小尽兄弟扶养义务，将姜东伟照顾大，给他成家及处理交通事故赔偿、偿还债务等等，姜东伟死亡时无第一顺序继承人，上诉人依法处理赔偿、丧葬事宜，于法有据。3、根据“谁主张、谁举证”原则，被上诉人应就系姜东伟遗腹子的主张承担举证责任，不能强加于上诉人，更不能强加于案外人姜东英、姜东明的身上。试问有哪部法律规定案外人负有举证责任。在被上诉人不能举证的情况下，应当承担举证不能的法律后果，一审法院本应依法驳回被上诉人的诉讼，但却强行推定，枉法裁判。在目前的法律规定中，只有依据婚姻关系来推定亲子关系，基于本案的情况，目前尚无推定的规定。本来，被上诉人如主张亲子关系，应当在姜东伟死亡时及时做DNA鉴定或保全DNA样本证据，待孩子出生做亲子鉴定，从客观上讲郝某当时完全可以做亲子鉴定事宜，郝某未做亲子鉴定完全是因自己的过错所造成，应承担举证不能的后果，法院不能将郝某存有的举证不能的过错责任强加于上诉人及案外人身上。姜某出生后在无确实、确凿的证据下，仅凭一面之词主张遗腹子权利。一审法院所谓的佐证证据即出生证、户口上填写名字为姜某，只是姜东伟死亡后，郝某一厢情愿，为主张遗腹子存有心机填报，不能作为认定遗腹子的证据，所列证据未形成证据链。一审判决在被上诉人无任何有效证据证明其主张的情况下，运用推定是错误的。亲子关系的推定仅适用于存在婚姻关系的情况下，一方拒不配合做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。一审法院即使推定，也应推定为与郝某存有婚姻关系的刘永明，但一审法院不考虑社会效果和风序良俗，断然推定与仅存有婚外情关系的姜东伟有亲子关系，是对非法同居关系的支持和认可，纵容这种非法行为的在社会上的蔓延和滋长。按照一审法院的认定（推定），如果郝某向任何人主张亲子关系，他人不配合鉴定，也可推定为任何人是姜某的父亲，这个逻辑是否荒谬？二、一审庭审中，双方都同意调解，被上诉人最少要40万元，上诉人说能出20万元。但主办法官未耐心细致地做双方思想工作，在可能调解结案的情况下，提早主观定义为给亲侄子最少也要给40万元，此后再未做调解工作，也未进行再次调解，违背了民事案件着重调解的原则。按法律规定，死亡赔偿金是对死者生前亲属的抚慰，想当然在姜东伟无父母、配偶、子女的情况下，从实际情况，上诉人姊妹对姜东伟照顾付出，姜东伟死亡时是单身，上诉人作为哥哥依法处理赔偿宜，符合情理，也符合法律规定。但鉴于本案郝某和姜东伟婚外情混过几天，在不能确定是否是姜东伟遗腹子的情况下，上诉人从人性化的角度出发也不愿把事情僵持下去，影响孩子的抚养和成长，也愿意做出让步，做到案结事了的社会效果。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，认定（推定）姜东伟与姜某是父子关系于法无据，不科学、不严谨、不负责，判决不公平，无好的社会效果，生搬硬套，这样的判决使上诉人兄弟姐妹间的亲情关系化为泡影。郝某为什么不去处理，显然是名不正言不顺，于法无据。在上诉人处理完姜东伟后事，被上诉人在没有任何有效证据的情况下空手套白狼，一审法院反而却支持这种违背法律、违背风序良俗、违背做人的良心道德，不顾姊妹长期照顾姜东伟的事实，对丧葬费等花费、姜东伟生前的债务及将来姜东伟按风序良俗配骨、迁坟等等这些实际存在的问题于不顾，不考虑法律规定的立法精神，不顾及社会效果，做出如此错误的判决。侵害了上诉人的合法权益。恳请二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉求，或在可能的情况下，互谅互让，在法院的主持下调解结案，节约国家有限的诉讼资源。
姜某答辩称，一审判决公平公正，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
姜某向一审法院起诉请求：判令被告返还死者姜东伟的死亡赔偿金等款项共计1000000元。
一审法院认定事实：原告姜某母亲郝某与本案涉及死者姜东伟曾同居生活，同居前期，郝某与案外人刘永明处于婚姻关系存续期间。郝某于2014年至2015年期间，三次到法院起诉离婚，2015年11月21日，（2015）怀民初字第1187号判决书判郝某叶与刘永明离婚。2015年11月19日下午，姜东伟因工伤死亡。此时郝某叶怀有身孕。郝某叶以委托人身份与二被告姜东彬、姜东生签订了委托书，二被告作为受委托人代表委托人全权处理姜东伟死亡事故事宜，从死者姜东伟生前就职单位河北鸿铭建筑工程集团有限公司领取赔偿款920000元。2016年5月13日，原姜某博出生。
一审法院认为，一、因原告母郝某叶怀孕时既与死者姜东伟同居，又与案外人刘永明具有婚姻关系，故二被告对原姜某博所主张的是死者姜东伟的遗腹子的身份不予认可。原告当庭向法院提出《亲子鉴定申请》。法院为了查清事实，依法同意原告的申请，并根据法大法庭科学技术鉴定研究所的要求，向死者姜东伟的所有直系兄弟姐妹姜东彬、姜东生、姜东英、姜东明送达关于“配合原姜某博进行亲子鉴定”的通知书，二被告姜东彬、姜东生与姜东英、姜东明无正当理由均不配合鉴定，故亲子鉴定无法进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。本案中，对证明“原姜某博与死者姜东伟是否是父子关系”的亲子鉴定，原告与二被告姜东彬、姜东生及姜东英、姜东明都负有举证责任，现二被告姜东彬、姜东生与姜东英、姜东明拒不配合，应承担其举证不能的不利后果，且在法院从河北鸿铭建筑工程集团有限公司调取的“委托书”上，委托人一栏为原告母郝某叶，受委托人一栏为二被告姜东彬、姜东生的签名捺印，可以佐证死者姜东伟死亡时，二被告郝某叶身份的认可，故法院对原姜某博与死者姜东伟的父子关系予以认可。二、原告主张二被告姜东彬、姜东生返还领取的死者姜东伟的赔偿款，根据庭审调查，该赔偿款金额为920000元，参照《中华人民共和国继承法》第十条规定，原姜某博属于第一顺序继承人，故法院对原告的该项诉求予以支持，二被告应将领取的赔偿款返还给原告。三、二被告辩称花费丧葬费及偿还债务约有25.8万元，除去朱玉清外债6000元，其余未提交有效证据，法院不予认可；朱玉清外债6000元，原告予以认可，不属于本案受理范围，被告方可另行主张。判决：二被告姜东彬、姜东生自本判决生效之日起十五日内向原姜某博返回领取的关于死者姜东伟的赔偿款920000元。
二审中，当事人没有提交新证据。根据上诉人及被上诉人的陈述，本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为姜某博一方向一审法院申请司法鉴定，一审法院收到该鉴定申请后，及时向双方当事人及姜东伟的其他胞亲送达了通知书，该通知书中已经载明司法鉴定的法律依据、时间、地点及逾期不到的法律后果，作为姜东伟的胞亲，姜东生、姜东彬等人不配合鉴定，就会导致无法进行鉴定，无法认定需要通过鉴定确定的案件事实的结果，一审法院据此认姜某博一方申请鉴定的事实成立，进而认姜某博作为第一顺位继承人继承姜东伟的赔偿款并无不当。姜东彬、姜东生主张其与姜东英、姜东明等人对姜东伟尽到了主要扶养义务，但其提交的证明在没有其它证据佐证的情况下，并不足以证明其该项主张，而且姜东彬、姜东生、姜东英、姜东明系姜东伟的第二顺位继承人，故对于姜东彬、姜东生要求适当分得涉案赔偿款的主张，本院不予支持。姜东伟死亡后，为处理其丧葬事宜，应当会产生相关费用，但姜东彬、姜东生提交的证据并不能证明为处理姜东伟的丧葬事宜而实际支出的费用；同时，现有证据也不能证明姜东生、姜东彬已实际为姜东伟偿还了债务，故对于姜东生、姜东彬要求在姜东伟的赔偿款中扣减其债务的主张，本院不予支持。关于案件受理费及保全费姜某博在一审中主张要求返还姜东伟死亡赔偿金等共计100万元，一审法院根据其诉讼请求收取案件受理费6900元，而一审判决姜东生、姜东彬返姜某博关于姜东伟的赔偿款92万元，根据该判决结果及适用的法律程序，姜东生、姜东彬应承担一审案件受理费6500元，其余400元应姜某博一方承担，而根据二审判决结果及适用的法律程序，姜东生、姜东彬应承担二审案件受理费13000元；保全系为保障将来的生效判决能够得到执行而采取的行为，一审法院实施的保全行为并无过错，一审法院判决由姜东生、姜东彬一方予以承担并无不当。
综上所述，姜东彬、姜东生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费6900元，保全费320元，姜某博负担400元，由姜东生、姜东彬共同负担6820元。二审案件受理费13000元，由姜东彬、姜东生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 王万军
审 判 员 薛团梅
二〇一八年一月二十四日
法官助理 雷 鹏
书 记 员 武 岳