山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终247号
原公诉机关济南市历城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王延顺，男，1972年3月29日出生于吉林省靖宇县，汉族，大专文化，系靖宇县鑫盛绿色食品有限公司法定代表人，住吉林省靖宇县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年9月16日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
辩护人胡学文，山东兴震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建平，男，1977年2月23日出生于黑龙江省双城市，汉族，初中文化，原系靖宇县鑫盛绿色食品有限公司济南办事处经理，户籍地黑龙江省双城市，住黑龙江省哈尔滨市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市第二看守所。
济南市历城区人民法院审理济南市历城区人民检察院指控原审被告人王延顺犯集资诈骗罪、原审被告人刘建平犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月2日作出（2016）鲁0112刑初247号刑事判决。原审被告人王延顺、刘建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月14日、10月17日公开开庭进行了审理。山东省济南市人民检察院指派检察员曹淑萍出庭履行职务。上诉人王延顺及其辩护人胡学文、上诉人刘建平均到庭参加诉讼。审理期间，检察机关阅卷一个月，以该案需补充侦查为由，建议延期审理一次，2017年10月13日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月，被告人王延顺在吉林省靖宇县注册成立靖宇县鑫盛绿色食品有限公司（以下简称鑫盛公司），经营农副产品收购、甜玉米种植、加工、收购、销售冷冻甜玉米、山野菜等，王延顺任该公司法定代表人。2014年8月，王延顺在济南成立鑫盛公司济南办事处，任命被告人刘建平为该办事处经理，以鑫盛公司的名义通过发放传单、电话联系客户等方式，谎称鑫盛公司生产经营需要资金，许诺每月2.5%-3%的高额利息，向不特定公众吸收资金。2014年8月至2015年4月期间，王延顺指使吸收不特定公众宋某某等87人资金共计5556060元，所吸收资金均转入王延顺个人银行账户。案发前，返还资金411995元，造成实际损失5144065元。其间，2014年12月中旬，刘建平辞职离开该办事处，其参与吸收资金3657500元，返还资金409945元，造成实际损失3247555元。
2015年9月16日，被告人王延顺被公安机关抓获；2015年11月16日，被告人刘建平到公安机关投案，如实供述主要事实。
原审另查明，2013年，鑫盛公司向国家开发银行股份有限公司借款2300万元，因未按约定还款，被诉至法院，并被吉林省长春市中级人民法院冻结、查封鑫盛公司及王延顺等相关人员价值2300万元的财产；2013年10月30日，鑫盛公司因未履行靖民调字（2013）第017号民事调解书所确定的274.05万元借款及利息的还款义务，被申请强制执行；2015年1月，鑫盛公司因未履行靖民调字（2014）041号人民调解协议书所确定的330万元借款及830万元的利息123.753万元的还款义务，被申请强制执行。因上述债务，鑫盛公司名下的土地使用权及4栋厂房均被法院查封。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.集资参与人宋某某等87人的证言及借据、借款合同书证明王延顺、刘建平吸收集资参与人存款的数额、返还等情况。
2.证人王某某的证言证明：其于2012年5月到鑫盛公司工作，担任会计。鑫盛公司自2014年开始经营状况不佳，账面一直亏损，自2014年六七月份王延顺不常回公司，公司由他妻子高某负责管理。鑫盛公司的主要收入是卖玉米和冷库出租，每年有200多万，都用于收玉米、人员工资和电费等经营，钱不够时王延顺就给高某转钱。2013年，鑫盛公司向吉林国家开发银行贷款2300万元，并以鑫盛公司所有资产做抵押，还借过靖宇县一个叫万良的小额贷款公司400万元一直没有归还，另外还有一些个人的贷款，但具体多少钱不知道，2013年收了300多万元的玉米，但因为外债在2014年12月被长春中院查封。
3.证人高某的证言证明：王延顺不在公司时其是公司实际负责人，鑫盛公司主要经营农副产品收购、加工，2013年在吉林国家开发银行贷款2300万元，用于公司经营和还机器设备欠款及个人的借款，贷款到期后未还被起诉，法院查封了公司收购的玉米。公司大部分经营资金都是王延顺提供，曾有人到公司考察，其只知道是客户，其不知道王延顺在济南借款的事。
4.证人籍某某（王延顺姐夫）的证言证明：其平时在鑫盛公司干零活，公司经营状况不佳，不挣钱，不知道平时公司经营资金从哪来的。
5.证人刘某（鑫盛公司原职工）的证言证明：2014年8月其被招聘至鑫盛公司，一星期后被派到公司驻济南办事处工作，刘建平是鑫盛公司济南办事处经理，负责接待客户，其负责看管仓库，后来发现客户多是老年人，到公司拿玉米和水也不付钱，其感觉不是什么好事，工作一个月后就辞职了。王延顺曾使用其身份证去办银行卡，但一直没给过其银行卡。
6.证人吕某（鑫盛公司原职工）的证言证明：2014年9月其通过网上招聘到鑫盛公司工作，负责管理仓库。公司有10多名员工，王延顺平时很少在公司，业务经理是刘建平，其有事都是向刘建平汇报；公司实际是做投资理财的，业务员给一些老年人打电话约到公司，让他们免费领取矿泉水和玉米，向他们介绍投资情况，投资一万元每月的利息是250元。听刘某说公司在靖宇县有基地，生产玉米，刘建平还带人去考察过。
7.证人姜某某（鑫盛公司原职工）的证言证明：2014年8月23日其到鑫盛公司工作，27日便离开。其在公司时看到业务员给老年人打电话，以开会有礼品等理由吸引他们到公司投资。
8.鑫盛公司工商登记材料证明：鑫盛公司成立于2009年12月18日，主营农副产品收购、甜玉米种植、加工、收购、销售冷冻甜玉米山野菜等。
9.吉林省长春市中级人民法院执行裁定书、协助执行通知书、靖宇县人民法院执行裁定书、协助执行通知书证明：自2014年7月至2015年4月，鑫盛公司名下的土地使用权及地上厂房均因债务纠纷被相关法院查封。
10.银行存款账户交易明细一宗证明：2014年8月至2015年4月期间，王延顺与刘某的资金往来及刘建平的银行资金情况。
11.侦查机关出具的案件侦破及被告人归案材料证明：2015年9月16日，王延顺被公安机关抓获；2015年11月16日，刘建平自动到公安机关投案。
原审法院认为，被告人王延顺、刘建平的行为分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。王延顺归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。刘建平犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，被告人王延顺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元；被告人刘建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。责令被告人王延顺、刘建平退赔宋某某等集资参与人存款共计五百五十五万六千零六十元。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人王延顺、刘建平均不服判决，分别提出上诉。王延顺提出以下上诉理由：1.其没有将吸收资金占为己有，而是用于鑫盛公司生产经营；其向一审法院提交的鑫盛公司资产评估报告证明，鑫盛公司资产达8000余万元，而公司负债仅有3000余万元，并没有资不抵债，故其没有在明知不能返还集资参与人资金的情况下，仍然实施集资行为，且在其被抓获前，还一直向集资参与人支付利息，一审判决认定其行为构成集资诈骗罪证据不足；2.本案应认定为单位犯罪。刘建平提出以下上诉理由：1.一审判决认定其参与吸收资金数额错误，不应将鑫盛公司济南办事处其他工作人员吸收资金数额计入其犯罪数额，即使一审判决认定其犯罪数额无误，也属于数额较大，并非数额巨大，应对其在有期徒刑三年以下量刑；2.本案所吸收资金均被王延顺占有、使用，其犯罪情节轻微，且有自首情节，一审判决量刑重，请求对其从轻处罚或适用缓刑。
上诉人王延顺的辩护人在二审庭审中除提出与王延顺上诉理由相同的辩护意见外，还提出：1.王延顺在济南非法集资期间，鑫盛公司账户因债务纠纷一直处于被法院冻结状态，因此，王延顺才将集资款项转入其个人账户，结合一审期间已经提交法院的近500万元鑫盛公司经营支出单据，应当认定本案的借款主体为鑫盛公司，集资款项也绝大部分用于公司生产经营；2.2015年9月，虽然长春市中级人民法院委托对鑫盛公司资产评估价值为3480余万元，但之前王延顺向法院提交的2014年7月鑫盛公司资产评估报告证明该公司资产达8000余万元，即王延顺在非法集资期间主观上认为鑫盛公司资产价值远大于公司负债，故不能认定王延顺在非法集资时即明知以后不能返还集资款项。辩护人向法庭出示了户名为王延顺的银行转账业务回单、施工合同、长春市中级人民法院执行裁定书、靖宇县人民法院执行裁定书、两份鑫盛公司资产评估报告书等证据，以证明：1.2014年8月至2015年4月期间，因债务纠纷鑫盛公司账户被法院冻结，王延顺只能将所吸收资金存入其个人账户，并将部分资金转入高某账户，用于鑫盛公司生产经营；2.鑫盛公司债权人申请强制执行该公司资产后，经长春市中级人民法院委托，资产评估机构于2015年9月24日、25日分别作出资产评估报告，鑫盛公司资产总价值3480.14万元。2016年1月26日，该公司资产被卖受人以2227.2896万元的价格买受。
二审出庭的检察员认为，在案证据证实，上诉人王延顺在鑫盛公司负债高达3000余万元，公司厂房、土地使用权等被法院查封，无法正常经营，处于亏损状态，不具有还款能力的情况下，却对外隐瞒真相，谎称公司扩大再生产需要资金，骗取客户资金，非法集资550余万元，其中510余万元不能归还，一审认定王延顺犯集资诈骗罪是正确的。一审判决认定刘建平的犯罪数额已经扣除其离开鑫盛公司后的非法集资部分，认定正确，对于刘建平的自首情节也已认定并从轻处罚。王延顺在济南成立鑫盛公司办事处是以实施犯罪为目的，本案不应认定为单位犯罪。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人王延顺设立鑫盛公司济南办事处，上诉人刘建平任该办事处经理非法集资的数额、未返还数额以及鑫盛公司因与债权人存在3000余万元的债务纠纷，公司资产被冻结、查封的事实和证据与一审相同。
二审另查明，2014年8月至2015年4月期间，鑫盛公司账户因债务纠纷被法院冻结。长春市中级人民法院在办理申请执行人吉林森工中小企业信用担保有限公司与被执行人鑫盛公司等借款合同纠纷一案期间，于2015年4月委托资产评估机构对鑫盛公司资产价值进行评估，同年9月24日、25日，资产评估机构分别就鑫盛公司的机器设备和房产、土地使用权等资产作出资产评估报告，在评估基准日2015年4月16日鑫盛公司资产的总市场价值为3480.14万元。2016年1月26日，该公司资产被卖受人以2227.2896万元的价格买受。上述事实有经本院庭审举证、质证，并予以确认的长春市中级人民法院执行裁定书、靖宇县人民法院执行裁定书、鑫盛公司资产评估报告书等证据证实。
关于上诉人王延顺及其辩护人提出的王延顺没有将吸收资金占为己有，而是用于鑫盛公司生产经营；王延顺没有在明知不能返还集资参与人资金的情况下，仍然实施非法集资行为，王延顺的行为不构成集资诈骗罪，以及本案是单位犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，关于王延顺在非法集资时主观上对集资款能否返还是否明知的问题。一审期间王延顺向法院提交了2014年7月对鑫盛公司资产的评估价值为8000余万元的资产评估报告，其辩护人在二审期间也向法庭提交了长春市中级人民法院委托所做的对该公司资产的评估价值为3480.14万元的资产评估报告，两份评估报告虽然在公司资产价值方面差距较大，但即便是依据后者，鑫盛公司资产与已经查明的该公司包括本案非法集资在内的所有债务数额大体相等，在王延顺非法集资期间，鑫盛公司也一直处于生产状态，因此，不能确认王延顺在此期间对于不能返还集资款主观上具有明知，也不能以2016年1月该公司资产最终以2227.2896万元的价格被卖受人买受，而推定王延顺在非法集资期间即明知不能返还集资款。关于本案非法集资款的去向。原公诉机关提供的上诉人刘建平的供述、上诉人王延顺和刘某的银行交易记录等证据证明了集资款存入王延顺个人账户，但并没有提供证据证明该款究竟是被王延顺挥霍、隐匿，还是用于其他用途，而王延顺辩称，集资款被其大部分用于鑫盛公司的生产经营，一、二审期间其辩护人也提交了2014年、2015年期间的玉米收购合同、农户出具的玉米款收据、鑫盛公司支付小工工资明细以及其他支出单据、银行转账凭证等书证，以证明王延顺将大部分集资款用于鑫盛公司生产，原审公诉机关提供的高某、王某某的证言印证了2014年、2015年期间王延顺向鑫盛公司提供经营资金的事实，因此，综合考虑控辩双方提供的证据，虽然不能确定王延顺将集资款用于鑫盛公司生产的具体数额，但不能排除王延顺确已将大部分集资款用于鑫盛公司生产经营，至于集资款为何转入王延顺个人账户而非鑫盛公司账户，辩护人提供的2014年下半年至2015年上半年靖宇县人民法院冻结鑫盛公司账户执行裁定书已能对此进行合理解释。综上，现有证据不能排除王延顺确已将大部分集资款用于鑫盛公司生产经营，也不能认定王延顺在非法集资期间对于不能返还集资款主观上具有明知，鑫盛公司财产也是在王延顺被刑事拘留后被拍卖偿还债务的，因此，认定王延顺主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为的证据不足，原审及二审出庭的检察员认为王延顺构成集资诈骗罪不当。关于本案是否属于单位犯罪的问题。鑫盛公司是2009年底登记成立的公司，非法集资期间也在正常经营，所谓的济南办事处并非独立于鑫盛公司的机构，与集资参与人之间的借款协议也是以鑫盛公司名义签订的，且不能认定非法集资所得由王延顺个人非法占有，因此，本案应认定是单位犯罪，王延顺作为公司直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。综上所述，王延顺及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人刘建平提出的一审认定其参与吸收资金数额错误，不应将鑫盛公司济南办事处其他工作人员吸收资金数额计入其犯罪数额的上诉理由。经查，证人刘某、吕某的证言以及王延顺、刘建平的供述等证据证实，刘建平在鑫盛公司济南办事处设立后至2014年12月中旬，担任了该办事处经理，具体负责实施集资行为，故其应对该期间所有集资数额承担刑事责任，至于其离开该办事处后的集资款，一审并没有计入刘建平的犯罪数额。刘建平所提此项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王延顺、刘建平分别作为公司直接负责的主管和其他直接责任人员，违反国家有关规定，以高息为诱饵，非法吸收公众存款，其中，王延顺非法吸收公众存款数额巨大，刘建平非法吸收公众存款情节严重，王延顺、刘建平的行为均已构成非法吸收公众存款罪，原审认定王延顺的行为构成集资诈骗罪定性有误，应予纠正。关于刘建平提出的其非法吸收公众存款属于数额较大，并非数额巨大，应在有期徒刑三年以下量刑，其犯罪情节轻微，且有自首情节，一审量刑重的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，单位非法吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失在250万元以上的，属于“有其他严重情节”，与上述数额巨大的情形均应在有期徒刑三年以上量刑，且原审已经考虑刘建平有自首情节，对其从轻处罚，刘建平所提上述量刑重的上诉理由不能成立，不予采纳，但原审判决责令王延顺、刘建平退赔本案所有集资款项不当，应为给存款人造成的直接经济损失数额5145915元，本院予以纠正。对上诉人王延顺依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，对上诉人刘建平依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（三）项，对本案依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初247号刑事判决的第一项对上诉人刘建平的定罪量刑部分，即刘建平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六万元。
二、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112刑初247号刑事判决的第一项对上诉人王延顺的定罪量刑部分、第二项，即王延顺犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十五万元；责令王延顺、刘建平于判决生效后三十内退赔宋某某等集资参与人存款共计5556060元。
三、上诉人王延顺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月16日起至2023年9月15日止)，并处罚金人民币二十五万元（罚金于本判决生效后一个月内缴纳）。
四、责令上诉人王延顺退赔本案集资参与人直接经济损失共计5145915元，追缴上诉人刘建平犯罪所得一并用于退赔该项损失。
本判决为终审判决。
审判长 李洪川
审判员 毕庶惠
审判员 王国辉
二〇一七年十月二十六日
书记员 朱小青