贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终194号上诉人（原审原告）：刘德伦，男，1965年10月11日生，汉族，贵州省息烽县人，个体工商户，住息烽县。委托诉讼代理人：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普定县第三建筑工程公司。住所地普定县城关镇富强路**号。组织机构代码：21582087-4。法定代表人：陈开榜，系该公司总经理。委托诉讼代理人：沙厚定，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。原审第三人：贵州深远房地产开发有限公司。住所地：普定县城关镇农贸市场。组织机构代码：78548052-7。法定代表人：刘飞，系该公司总经理。上诉人刘德伦因与被上诉人普定县第三建筑工程公司（以下简称“第三建筑公司”）、原审第三人贵州深远房地产开发有限公司（以下简称“深远房开公司”）案外人执行异议之诉一案，不服贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月17日，公开开庭进行了审理。上诉人刘德伦及其委托代理人尹婕，被上诉人第三建筑公司委托代理人沙厚定到庭参加诉讼。原审第三人深远房开公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘德伦向本院提出上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审依据上诉人与第三人签订的以物抵债协议从而认定第三人向上诉人出具的四张收据载明的购房款未实际支付属于认定事实错误。上诉人已提交相关证据证明与被上诉人项目部龚某某之间存在真实的债权债务关系，以其差欠上诉人250万元钢材款作为本案房屋的购房款向第三人购买房屋，系当事人之间的意思表示，第三人对此表示认可。且就案涉商铺地段、位置而言单价为3000元每平方米符合市场价格。上诉人以钢材款抵顶方式支付案涉房屋全部价款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第（三）“已支付全部价款”未将以房抵债的支付方式明确排除在外。2、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国物权法》第九条，但该条同时规定法律另有规定的除外。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条即是例外规定。一审还适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十条驳回上诉人诉讼请求也是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条，上诉人在人民法院查封案涉房屋之前，上诉人已与第三人签订合法有效的买卖合同并付清全部购房款，并实际合法占有该不动产，只是因为第三人的过错未办理竣工备案手续使案涉房屋未能过户。因此，上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审认定事实和适用法律错误。被上诉人第三建筑公司庭审中辩称，我们无意和上诉人争产权，是依法申请法院执行。原审第三人深远房开公司未答辩。原审原告刘德伦向一审法院提出诉讼请求：1、判决立即停止对原告购买的普定县金地翠园27号楼1-3、1-4、1-5、1-6号房强制执行，并解除对上述门面的查封，总计房价917920元；2、本案诉讼费由被告承担。一审经审理查明：2016年8月15日，原告刘德伦与第三人深远房开公司签订了编号分别为：201501-513、201501-514、201501-515、201501-516的《商品房买卖合同》四份，合同约定深远房开公司分别将普定县金地翠园27号楼27-1-3号（面积85.62平方米）、27-1-4号（面积48.73平方米）、27-1-5号（面积85.97平方米）、27-1-6号（面积85.62平方米）四个商铺以每平方米3000元的价格出卖给刘德伦，合同签订后，深远房开公司向刘德伦收取了四个商铺的水电开户费共计8000元。同时，向刘德伦出具了收据4张，其中，27-1-3号商铺的购房款为256860元、27-1-4号商铺的购房款为146190元、27-1-5号商铺的购房款为257910元、27-1-6号商铺的购房款为256860元，深远房开公司于当日将商铺交付给刘德伦管理使用。上述收据中载明的购房款刘德伦没有实际支付，而是依据其与深远房开公司之间签订的以物抵债协议冲抵购房款。即：刘德伦经营钢材生意，第三建筑公司的龚某某欠刘德伦的钢材款，深远房开公司于2014年10月30日向刘德伦出具承诺书，载明：“我公司开发普定县红旗村金地翠园项目，承建单位普定县第三建筑公司第三项目部龚某某（其妻：程某某）欠材料供应商刘德伦钢材款贰佰伍拾万元整（￥2500000.00），包括资金占用费在内。因承建商龚某某（其妻：程某某）暂时不能支付此款，我公司再次承诺：龚某某（其妻：程某某）欠刘德伦钢材款人民币贰佰伍拾万元整（￥2500000.00）由我公司承担支付。定于2015年1月30日付清此款。如不按以上承诺时间付清此款，超期每日按所欠金额总数的2‰的违约金支付刘德伦作为经济损失补偿。特此承诺。承诺人：刘光先承诺时间：2014.10.30”。该承诺书刘光先签名捺印并加盖深远房开公司公章。2015年8月20日，深远房开公司与刘德伦签订协议书：“甲方：深远房开公司（以下简称甲方）乙方：刘德伦身份证号码（以下简称乙方）甲乙双方就供应材料欠款的相关事宜进行磋商，达成如下结账协议条款，供双方共同遵照执行：一、贵州广建集团董事长刘光先于2014年10月30日给乙方签的承诺书，欠乙方材料款、资金占用费共计贰佰伍拾万元整（￥2500000.00）由本协议的甲方代为支付。二、经磋商乙方同意用甲方开发建设的普定县红旗村“金地翠园”项目内27#楼3、4、5、6商铺和2#楼17、18、19、20、21号一层商铺（具体面积以测量为准）抵还所欠材料款、资金占用费贰佰伍拾万元整（￥2500000.00）和后期产生的资金占用费。三、所抵还款的商铺如果甲方另外销售给他人，造成乙方相应的损失则由甲方全部承担。四、甲方无条件配合乙方销售所抵商铺，办理商品房买卖合同及产权证，其间产生的相关税费由乙方承担。五、本协议一式四份，双方各持二份，自签字之日起生效。甲方：深远房开公司法定委托人：李某乙方（签字）：刘德伦2015年08月20日”。该协议书李某、刘德伦签名并加盖深远房开公司公章。现刘德伦实际占有上述四个商铺并将其中三个出租给他人管理使用，上述房屋至今未办理商品房预告登记也未办理房屋所有权登记。一审同时查明：2016年7月27日，第三建筑公司与深远房开公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出（2016）黔0422民初227号民事判决，判决“一、被告（反诉原告）深远房开公司在判决生效后十五日内向原告（反诉被告）第三建筑公司一次性支付工程款320.77万元及相应利息（其中150万元工程款的利息按月利率3%从2015年2月16日起计算至该款付清之日止；170.77万元的利息按月利率3%从2015年8月1日起计算至该款付清之日止）；二、原告（反诉被告）在收到被告（反诉原告）支付的钢材款320.77万元后三日内立即出具320.77万元的正规发票给被告（反诉原告）；三、驳回被告（反诉原告）深远房开公司的反诉请求”。深远房开公司不服，提起上诉，同年12月22日，本院作出（2016）黔04民终920号民事判决，判决“一、维持贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初227号民事判决书第一项；二、变更贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初227号民事判决书第二项为：被上诉人第三建筑公司在判决书生效后十五日内向上诉人深远房开公司支付257948元的整改费，并出具10197450.61元的正规发票；三、变更贵州省普定县人民法院（2016）黔0422民初227号民事判决书第三项为：驳回上诉人深远房开公司的其余反诉请求”。后因深远房开公司未履行上述生效判决书所确定的义务，第三建筑公司向一审法院申请执行，一审法院于2017年4月26日作出（2017）黔0422执152号之三执行裁定，裁定：查封被执行人深远房开公司名下坐落于普定县××小区××楼××、××、××房，27号楼1-3、1-4、1-5、1-6、1-19、1-20、1-21、1-22、1-23、1-24、1-25、1-26号房屋，28号楼2-5-1、2-6-2、9-7-2号房屋。同年10月11日，刘德伦向一审法院提出执行异议，请求终止对深远房开公司名下座落于普定县xx小区27号楼1-3、1-4、1-5、1-6号房屋的执行，一审法院于2017年10月18日作出（2017）黔0422执异34号执行裁定，裁定：驳回刘德伦的执行异议申请。同年10月24日，刘德伦不服，依法提起诉讼。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告刘德伦与第三人深远房开公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为合法、有效的合同。但根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”和第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，原告刘德伦与第三人深远房开公司虽然签订商品房买卖合同，但并未实际支付相应购房款，而是通过以物抵债协议取得并占有商铺。由于本案诉争的商铺至今未办理商品房预告登记也未办理房屋所有权登记，双方签订的买卖合同并没有必然发生物权变动的效力，加之商铺单价为每平方米3000元明显低于当地市价，显失公平。故现争议的普定县xxx27-1-3号、27-1-4号、27-1-5号、27-1-6号四个商铺的所有权仍属第三人深远房开公司，原告刘德伦就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审根据（2017）黔0422执152号之三执行裁定查封诉争商铺的行为并无不当。原告刘德伦的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条的规定，判决：驳回原告刘德伦的诉讼请求。案件受理费12979元，由原告刘德伦负担。上诉人刘德伦在二审中提交以下证据：1、物资交货结算清单复印件一份（共9页），拟证明上诉人和第三人存在合法的债权债务关系，原件在第三人手中。被上诉人第三建筑公司质证认为原件是否在我公司我不清楚。对于该组证据内容的真实性和形式的真实性都需要核实一下。经庭审释明被上诉人第三建筑公司未在期限内答复。也未能通过证据加以反驳。本院对该组证据除工地为“施秉县城关”的物资交货结算清单不予采性外，其余8张物资交货结算清单有《承诺书》、《协议书》予以佐证，本院予以采性。2、贵州盾辉律师事务所对龚某某的询问笔录一份（当庭提交原件），并提交录音光盘一份（当庭播放）。被上诉人第三建筑公司对该组证据无异议，承认确实是龚某某的声音。对于该组证据本院予以采信。二审经审理查明：2012年1月至12月，刘德伦共计向普定金地翠园项目供应钢材总金额达217.0529万元，在需方加盖普定县第三建筑工程公司金地翠园项目部资料专用章及龚某1在委托代表处签名。第三建筑公司第三项目部龚某某认可钢材款最后结算为250万元。二审确认一审查明的其余事实。二审查明的事实有物资交货结算清单、贵州盾辉律师事务所对龚某某的询问笔录一份及录音光盘为凭。根据各方当事人的诉辩意见和查明的案件事实，本案的争议焦点为：对于案涉商铺价款上诉人是否得以全部支付以及上诉人对案涉商铺是否享有足以排除执行的民事权益。本院认为，案外人执行异议之诉的标的是案外人是否有权请求排除对执行标的采取的强制措施，即本案的上诉人作为案外人是否对案涉商铺享有足以对抗执行的实体权利，这种实体权利一般为所有权、地役权等物权性质的权利或者是特殊性的债权如无过错买受人的物权期待权。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，上诉人与原审第三人深远房开公司在2016年8月15日签订有四份《商品房买卖合同》，该四份商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。对于案涉的四个商铺购房款的支付问题。上诉人与被上诉人第三建筑公司之间存在真实的钢材买卖关系，第三建筑公司在未能偿还情况下转由原审第三人深远房开公司进行代偿。对于这一点上诉人已经提供物资交货结算清单、《承诺书》、《协议书》加以证明且结算清单的金额与《承诺书》、《协议书》中明确的金额有差距，该差距具有合理性，后者的金额包含资金占用费和后期资金占用费。因此，案涉的四个商铺购房款是以建设工程施工中的材料款抵顶的方式进行全额支付。上诉人在获得案涉的四个商铺后原审第三人深远房开公司开具水电费收据，上诉人实际将其中三个商铺进行租赁，上诉人在人民法院查封案涉的四个商铺前已经对其进行管理和控制。至于未办理过户的问题。普定县住房和城乡住建局已经出具情况说明，金地翠园项目2013年5月25日在该局办理施工许可证，于2014年11月完工，至今未见验收意见及未办理竣工备案手续。因此，未办理过户手续的原因不在上诉人，上诉人对此并没有过错。综上，应当认定上诉人对执行标的享有期待性物权，属于足以排除强制执行的民事权益。一审在认定事实、适用法律上存在错误。关于执行异议案件收费问题，因执行异议案件属于非财产性案件，应按照非财产性案件进行收费。据此，依照《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销贵州省普定县人民法院（2017）黔0422民初1872号民事判决。二、改判为：对上诉人刘德伦购买的坐落于普定县xxx小区27号楼1-3、1-4、1-5、1-6号房屋，不得强制执行。一审案件受理费60元；二审案件受理费60元，共计120元，由被上诉人普定县第三建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 李  德  江审判员 黄  光  美二〇一八年四月二十日书记员 袁文婷（代）