湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终1505号
上诉人（原审原告）：刘永辉，男，1979年8月4日出生，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：付杰（系刘永辉妻子，特别授权代理），1988年10月23日出生，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：邓立洲，男，1971年8月20日出生，汉族，住湖北省郧西县。
被上诉人（原审被告）：王道芳，男，1985年12月28日出生，汉族，住郧西县。
委托诉讼代理人：刘金平，湖北遇真律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所专职律师。
原审被告：王洪志，男，1974年11月8日出生，汉族，住郧西县。
原审被告：南荣解，女，1970年8月17日出生，汉族，住郧西县。
委托诉讼代理人：皮志良（特别授权代理），湖北正星律师事务所专职律师。
上诉人刘永辉、邓立洲因与被上诉人王道芳、原审被告王洪志、南荣解健康权纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2015）鄂郧西民初字第01598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长并承办，审判员李君、祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘永辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人邓立洲承担全部赔偿责任，赔偿上诉人损失1491377.07元、精神损害抚慰金50000元。事实与理由：1.邓立洲作为郧西县城关镇新洲装饰部实际经营人雇请上诉人刘永辉从事安装喷绘广告作业，在雇佣活动中受伤，且邓立洲违反广告法规定，发布户外广告，逃避监管，应当承担全部赔偿责任，一审判决认定承揽关系，判决邓立洲承担40%的赔偿责任错误；2.刘永辉与王道芳各自拿150元完成广告悬挂工作，上诉人刘永辉与王道芳付出劳动，按照雇主要求完成劳动付出拿报酬，认定二人系共同承揽不符合实际情况；3.上诉人刘永辉与王道芳无特殊高空作业培训和资质，不具备承揽特殊高空作业条件；4.邓立洲为节省成本，偷工减料，忽视高空作业安全和风险，未给二人购买保险；5.一审判决精神损害抚慰金过低，应当赔偿精神损害抚慰金50000元。
邓立洲上诉请求：改判上诉人对刘永辉的损失不承担赔偿责任。事实与理由：1.上诉人邓立洲与刘永辉之间没有雇佣关系，依法不应承担赔偿责任；2.刘永辉不是共同承揽人，邓立洲对刘永辉不存在选任过失。王道芳系户外广告承揽业主，王道芳曾经发布广告，宣称自己从事专业高空作业，王洪志通过电话联系王道芳，王道芳表示愿意承接新洲装饰店的“圣象地板”户外广告牌的安装业务，议定价款300元，安装事宜王道芳负责，刘永辉的费用由王道芳支付，因此系王道芳为完成承揽业务雇请刘永辉。一审判决认定刘永辉与王道芳共同承揽与事实不符，王道芳在承揽广告安装业务后选择刘永辉，而不是定作人的意志决定的，上诉人邓立洲不应承担选任过失责任；3.即使未尽到谨慎的提醒注意义务，邓立洲也不应当承担40%的主要责任。
邓立洲针对刘永辉的上诉辩称，其答辩意见也是其上诉状的意见。
刘永辉针对邓立洲的上诉辩称，邓立州诉状中写到王道芳私家车上张贴的有从事高空作业广告，但实际上车辆不是王道芳本人的车，其所称的事实有误。谈悬挂广告布工作是刘永辉和王道芳一起到邓立州的店里和王洪志谈的，而且开始的时候王洪志说给250元，后来刘永辉说少了，要求再加50元，才达成了300元的合意，由此可以证明，新洲装饰店直接和上诉人刘永辉产生的是雇佣法律关系。邓立州认为是他把活包给王道芳，王道芳又雇请了刘永辉，刘永辉认为法律规定承包都需要资质，悬挂广告布属于高空作业，王道芳没有资质承包，不属于承揽关系，刘永辉和王道芳都是给新洲装饰店提供劳务的。
被上诉人王道芳辩称，1.对刘永辉的上诉没有意见，王道芳是与刘永辉同时受雇于邓立洲，刘永辉在从事雇佣活动中摔伤，邓立洲应当承担各项赔偿责任，一审判决王道芳承担赔偿责任没有事实和法律依据。2.一审判决认定本案为承揽关系，系认定法律关系错误，应当属于雇佣关系。（1）王道芳和刘永辉是在王洪志的指示支配约束下从事悬挂广告布工作，王洪志出20元钱让王道芳购买固定广告布的铁钉，王道芳和刘永辉按照王洪志的要求，在原来的广告位置上换掉旧广告布；（2）王道芳和刘永辉是以出卖劳动力而非完成一定的技术成果作为获取劳动报酬的手段；（3）承揽关系是以具备相应的资质和技能为前提；（4）王道芳和刘永辉悬挂广告布是同时受雇于邓立洲，一审判决认定王道芳和刘永辉属于合伙关系错误；（5）邓立洲应当对刘永辉的损失承担全部赔偿责任，王道芳不应承担责任。
原审被告南荣解陈述，南荣解不承担任何责任，一审判决正确，南荣解曾经想接手新洲装饰店，但后来没有接手，没有实际经营，一审认定正确；本案是承揽关系，不属于雇佣关系，因为承揽关系只是按照约定接受劳动结果，不考虑过程，而雇佣关系是注重过程。本案工程只是安装广告布，是否违背广告法，与本案没有直接关系，本案中安装到底是承揽还是雇佣要看过程。
原审被告王洪志陈述，王洪志是案件的参与者，王洪志是邓立州的员工，别人给王洪志推荐王道芳，王洪志联系王道芳，问王道芳有什么问题没有，王道芳说没有。之后就谈价格，定为300元，具体王道芳请谁王洪志不知道，王洪志只是让王道芳去安装，请谁王洪志不管，王洪志只是发包给王道芳，王洪志与王道芳之间是承揽关系。
刘永辉向一审法院起诉请求：1.判令邓立洲、王洪志、南荣解、王道芳连带赔偿各项损失共计1712316.3元；2.由邓立洲、王洪志、南荣解、王道芳承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：1.关于郧西县新洲装饰经营部的经营人情况及本案当事人相互之间的关系。郧西县新洲装饰经营部系经营五金、化工建材零售的个体工商户，邓立洲系郧西县新洲装饰经营部的实际经营人，南荣解系郧西县新洲装饰经营部营业执照上登记的经营者，南荣解系邓立洲的嫂子。郧西县新洲装饰经营部系“圣象地板”在郧西县的经销商，王洪志与邓立洲系姨表亲关系，王洪志受邓立洲的雇请在郧西县新洲装饰经营部负责“圣象地板”的销售工作。刘永辉与王道芳系邻居关系，刘永辉与王洪志弟弟王洪波系同学关系，刘永辉与王洪志因此相识。2.关于双方之间达成口头协议的过程及协议内容。郧西县新洲装饰经营部长期在郧西县高速路口附近的一栋五层住宅楼墙面上通过张贴广告布的方式进行“圣像地板”的广告宣传。2014年7月，郧西县新洲装饰经营部打算更换原本张贴在墙面上的陈旧广告布，相关工作由王洪志负责。2014年7月19日，王洪志委托广告公司将新广告布制作完成，王洪志打算委托制作喷绘广告的广告公司将新制作好的广告布张贴到上述广告位置上，广告公司以其不具备相关资质与技能为由没有接受。广告公司的经营人姜才福从工作电脑中找到了王道芳曾经委托其制作的宣传广告文件资料，内容为“专业高空作业、洗幕墙玻璃、外墙涂料、高空安装喷绘、室内装修、电话158××××7668”，王道芳将上述喷绘广告张贴在其驾驶的鄂Ｃ×××××号车辆后挡风玻璃上进行宣传。王洪志从姜才福处得到王道芳的手机号158××××7668，便通过电话联系请王道芳张贴前述广告布，王道芳便联系案外人程思阳一起张贴，遭到拒绝后王道芳又联系刘永辉一起前往郧西县新洲装饰经营部经营场所商谈相关事宜。王洪志本来答应付给王道芳250元报酬，因为刘永辉与王洪志是旧识，王洪志在得知刘永辉与王道芳共同张贴广告布之后便同意将报酬提高到300元。刘永辉、王洪志、王道芳三人当场达成口头协议，刘永辉、王道芳将王洪志已经制作好的喷绘广告布张贴到上述住宅楼墙面上，事后王洪志支付300元报酬，刘永辉、王道芳二人平分各得150元。3.伤害事故发生的过程。上述协议达成后，刘永辉、王道芳按照王洪志的指示到广告公司拿到广告布，又共同在案外人处为刘永辉借了一套绳索作为施工工具，便到张贴广告布的位置开始施工。刘永辉把一根粗绳索的一端固定在住宅楼楼顶的扶手上，把绳索顺着墙面垂下，再用帆布带将一张座板固定在绳索上，刘永辉便坐在座板上用铁钉将广告布固定在住宅楼外墙上，王道芳用同样的方法在广告布的另一侧施工。施工过程中，天气突变开始刮风下雨，刘永辉、王道芳继续冒雨作业。随着施工进度的推移，刘永辉的座板不断下移至四楼位置，四楼住户在窗户外侧安装了防盗窗，防盗窗上面用金属皮制作了雨棚，刘永辉在施工过程中来回移动座板，在此过程中连接座板和绳索的帆布带被雨棚边缘割断，刘永辉从四楼的高度坠落在地摔伤。4.关于刘永辉的伤情、治疗、鉴定及被扶养人情况的认定。刘永辉伤情经郧西县人民医院诊断为“L1椎体压缩性骨折并截瘫；左侧血气胸；双侧跟骨粉碎性骨折；多处皮肤挫裂伤”。刘永辉共计住院治疗185天，支出医疗费108794.42元。经鉴定，刘永辉的伤情构成二级伤残，双下肢截瘫需康复治疗费用，费用标准为二年内按平均800-1200元/月计算或据实计算，护理依赖程度被评为大部分护理依赖，自受伤之日起需加强营养180日，需装配国产普通适用型截瘫矫形器及代步轮椅车，国产截瘫矫形器目前售价是16000元，代步轮椅车目前售价是1200元；截瘫矫形器的使用年限是三年一个更换周期，代步轮椅车的使用年限是五年一个更换周期；每个更换周期内，截瘫矫形器及代步轮椅车的维修费用是其价格的10%-20%；初、再次装配截瘫矫形器及功能训练的时间分别是50天、30天左右；截瘫矫形器和代步轮椅车的更换次数应按当地人均寿命计算。事故发生后，邓立洲委托王洪志先行赔付了刘永辉48000元，王道芳先行赔付了27000元，各方对其他损失的赔偿事宜协商未果。刘永辉与妻子付杰于2011年9月5日生育儿子刘嘉睿，刘永辉父亲刘成林生于1945年2月5日、母亲刘秀荣生于1952年10月24日，刘成林、刘秀荣育有两名子女即刘永辉、姐姐刘永清。5、关于刘永辉、王道芳从业经历及作业资质的认定。经查，国家标准《高处作业分级》规定凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业均为高处作业，本案刘永辉及王道芳的工作内容属于高处作业。高处作业属于特种作业，依照规定特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗从事相应作业，刘永辉、王道芳均无作业资质，王道芳自2012开始便以个人名义零星承接高空作业任务，再临时找人协同作业，刘永辉在事故发生前没有高空作业经历。由于刘永辉在工作过程中受伤，刘永辉与被告王道芳没有将广告布张贴完毕，王洪志未向二人支付约定好的300元报酬。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因侵权致人损害的，应承担相应的民事赔偿责任。本案争议焦点有二：其一，对各方当事人之间法律关系的认定及各方当事人对本案损害后果应当承担的赔偿责任比例划分问题；其二，刘永辉的损失认定。对双方争议的焦点认定如下：
其一，各方当事人之间的法律关系及各自应当对损害后果承担的赔偿责任：1.双方均一致陈述南荣解仅仅系郧西县新洲装饰经营部营业执照上登记的经营者，并未参与实际经营，也没有从郧西县新洲装饰经营部的经营活动中获利，其对此次伤害事故的发生并无过错，南荣解与刘永辉不存在任何法律关系，对本案损害后果没有赔偿责任。2.王洪志系郧西县新洲装饰经营部的店员，受雇于邓立洲，邓立洲承认王洪志委托他人张贴广告布以及处理后续赔偿事宜都是王洪志的工作内容，刘永辉主张王洪志挂靠经营需承担连带责任的依据不足，王洪志在从事雇佣活动中致人损害，且其本人并不存在故意或重大过失，故王洪志在本案中不是独立的责任主体，其行为后果应当由邓立洲承担。3.邓立洲将张贴广告布的工作交由王道芳完成，王道芳接受电话邀约后先找案外人程思阳一起完成工作未果才联系刘永辉，王道芳自带工具之余又为刘永辉借另一套工具，由此可见王道芳自己组织人员、自带工具进行施工，一次性提供工作成果后获取定额劳动报酬，双方之间不存在控制、支配、从属关系，邓立洲与王道芳之间形成了承揽合同关系。各方当事人均陈述王洪志与刘永辉是旧识，刘永辉与王道芳一起和王洪志磋商合同内容，基于这种关系王洪志才提高工作报酬，三人又约定刘永辉与王道芳平分300元的工作报酬，本案涉及的承揽合同关系中邓立洲是定作人，刘永辉与王道芳是共同承揽人。王洪志本就认识刘永辉，应当知道其不具备高处作业的资质与经验，在此情况下选任刘永辉作为承揽人确有不当，王洪志忽视施工活动中存在的风险，没有尽谨慎的提醒注意义务，也没有听取承揽人的施工方案进而对施工方案的合理性作出指示，存在选任过失，故邓立洲应当对损害后果承担40%的赔偿责任。4.刘永辉与王道芳一起承揽业务，共同对外商定合同事宜，平分劳动报酬，双方之间是合伙关系，刘永辉在处理合伙事宜过程中受伤，王道芳应当予以经济补偿。王道芳有一定的高处作业经验，其接到邀约后联系刘永辉一起承揽业务，王洪志基于王道芳对外宣传其“专业高空作业……高空安装喷绘”才选任其作为承揽人，王洪志在明知刘永辉不具备高处作业经验的情况下没有反对其参与施工活动是基于对王道芳的信任，刘永辉在没有工作经验的情况下敢于参与有一定危险性的作业活动，也是基于对王道芳的信任，虽然绳索断裂是由于施工过程中外力作用所致，但王道芳邀约刘永辉参与比较危险的作业活动，之后疏于观察工作环境，没有提供相应的安全措施，其施工过程中采取的方案也不符合《座板式单人吊具悬吊作业安全技术规范》的相关规定，对刘永辉受伤结果的发生具有一定过错，也应当承担因过错侵权的赔偿责任。王道芳作为合伙人对刘永辉的损失应当给予经济补偿，同时又对损害后果的发生有过错，需承担相应的赔偿责任，故王道芳应当为损害后果承担30%的赔偿责任。5.刘永辉作为完全民事行为能力人，忽视施工过程中存在的风险，在没有高处作业资质、缺乏高处作业经验的情况下承揽高处作业的工作任务，在天气恶劣的情况下冒险作业，其对损害结果的发生存在过错，应自行承担30%的损失额度。
其二、刘永辉的损失认定问题。刘永辉所主张的医疗费108794.42元、交通费2721.50元、食宿费2042.50元、鉴定费4800元、邮寄费90元有合法有效的票据佐证，其所主张的误工费47881元、护理费459664.00元、营养费3600元、残疾赔偿金447336元、住院伙食补助费5000元不高于法定标准，予以确认。刘永辉在庭审结束后增加诉讼请求要求赔偿其住院期间的护理费19344元，违反了诉讼程序，且已支持其20年护理期内的护理费，也不宜再单独计算住院期间的护理费损失，故对要求赔偿其住院期间的护理费的诉讼请求不予支持。刘永辉受伤时将近35周岁，其父母均已年迈、儿子尚未成年，相关责任人应当依法赔偿其被扶养人生活费。刘永辉主张三个被扶养人的生活费共计330282元，依照法律规定被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出，截止到刘永辉于2016年3月定残，刘永辉的被扶养人刘嘉睿4周岁、刘成林71周岁、刘秀荣63周岁，上述三人除刘永辉外均尚有另一个扶养义务人，故认定刘永辉的被扶养人生活费损失为247712.85元(16681元／年×9年＋16681元／年×5年×90%＋16681元／年×3年×90%÷2)。刘永辉主张赔偿其已经支出的残疾器具费37414.80元及后续残疾器具费，由于刘永辉受伤后除了矫形器、轮椅之外，尚需购买其他辅助器具，故对刘永辉已经提供票据佐证的残疾器具费37414.80元损失予以保护，但在计算后续残疾器具费时扣减5年的时间，鉴于本案损失额度与责任人赔付能力等实际情况，可先行保护刘永辉自受伤之日起20年内（含上述扣减的5年期间）的残疾器具费损失，期限届满后如确需继续购买残疾器具，可依法另行主张，故认定刘永辉的残疾器具费损失为137734.80元，具体包括五项：受伤后5年内残疾器具费37414.80元（已支出）、后续15年的购买矫形器费用80000元（16000元／期×5）及维修费用16000元（80000元×20%）、后续15年的购买轮椅费用3600元（1200元／期×3）及维修费用720元（3600元×20%）。关于刘永辉的康复治疗费，由于刘永辉已将康复期间内的相关支出作为损失主张，康复治疗费可以取鉴定意见的中间值计算为康复治疗费24000元（1000元/月×24）。综上，依据刘永辉的诉讼请求，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》、《人身损害护理依赖程度评定》，对刘永辉因此次受伤遭受的各项损失认定为：医疗费108794.42元、康复治疗费24000元、误工费47881元（28729元/年÷12×20个月）、护理费459664.00元（28729元／年×20年×80%））、营养费3600元（20元/天×180天）、住院伙食补助费5000元、残疾赔偿金695048.85元（含被扶养人生活费247712.85元、）、交通费2721.50元、食宿费2042.50元、鉴定费4800元、邮寄费90元、残疾器具费损失137734.80元，以上共计1491377.07元。刘永辉受伤严重，邓立洲、王道芳应当赔偿一定数额的精神损害抚慰金，综合考虑年龄、伤情及事故发生过程、过错程度等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元，邓立洲、王道芳各自承担5000元。综上所述，判决：一、刘永辉因此次事故遭受各项损失计款1491377.07元。由邓立洲赔偿40%计款596550.83元，扣除已赔付款48000元，尚应支付548550.83元；由王道芳赔偿30%计款447413.12元，扣除已赔付款27000.00元，尚应支付420413.12元；其余损失由刘永辉自行承担；二、邓立洲、王道芳各自赔偿刘永辉精神损害抚慰金5000元；三、驳回刘永辉要求南荣解、王洪志承担连带赔偿责任的诉讼请求；四、驳回刘永辉的其他诉讼请求。上述执行事项限于判决书生效后十五日内履行完毕，逾期未按判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费8862元，刘永辉负担3546元，邓立洲负担2658元，王道芳负担2658元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
双方当事人均同意将二审争议焦点归纳为：1.邓立洲与王道芳、刘永辉之间是何种法律关系；2.一审判决邓立洲承担40%的过错责任及判决赔偿刘永辉精神损害抚慰金10000元是否适当。
本院认为，1.王洪志作为邓立洲经营的“郧西县新洲装饰经营部”雇员，将悬挂广告布的单项工作以300元的报酬，交由王道芳完成，需要的工具由王道芳自己提供。王道芳又邀约刘永辉一同完成，悬挂工作完成后，邓立洲一次性支付报酬。双方之间不具有控制、支配、从属关系，符合承揽合同特征。一审判决认定邓立洲与王道芳、刘永辉系承揽关系正确；2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在十几米高的墙面悬挂处悬挂广告布，属于高空作业，具有相当的危险性，从事该项作业的人员应当具有高空作业资质或者安全作业条件，而王道芳、刘永辉并无该项作业资质和安全作业条件。邓立洲作为定作人，将属于高空作业的广告悬挂工作交由王道芳、刘永辉完成，存在选任过失，刘永辉在完成工作过程中造成自身损害，邓立洲对刘永辉的损害后果应当承担相应的赔偿责任。一审判决根据案件事实、刘永辉受伤后果，综合判定邓立洲对刘永辉的损失承担40%的赔偿责任适当。王道芳与刘永辉共同承揽，在共同完成的成果中受益，一审判决王道芳承担刘永辉30%的损失也无不当，且王道芳对判决结果也未提出上诉，二审予以确认。刘永辉在完成承揽工作过程中，自身未尽安全注意义务，对其损失也应当承担一定责任，一审判决其自担30%责任符合本案事实。一审根据刘永辉的伤残结果、当事人的过错程度、当地经济发展水平等因素，判决赔偿刘永辉精神损害抚慰金10000元无明显不当，二审可不作调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由邓立洲负担2658元，刘永辉负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年八月八日
书记员 冷春秋