山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1925号
上诉人（原审原告）：李明，男，1978年4月1日生，汉族，居民，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：俞越华，浙江明显律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈伟荣，男，1963年11月11日生，汉族，浙ＸＸ星建业有限公司杜店街道南街北街工程项目经理，住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ星建业有限公司，住所地浙江省绍兴市。
法定代表人：姚荣根，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：浙江日月首饰集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。
法定代表人：虞阿五，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭军之，山东纵横家律师事务所律师。
上诉人李明因与被上诉人陈伟荣、浙ＸＸ星建业有限公司（以下简称华星公司）、浙江日月首饰集团有限公司（以下简称日月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李明上诉请求:1.依法撤销滨城区人民法院作出的（2016）鲁1602民初1459号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：首先，原审法院在原审判决书中载明的“认为被上诉人浙江日月首饰集团有限公司与被上诉人浙ＸＸ星建业有限公司已于2016年2月1日达成和解协议，并将所欠华星公司工程款履行完毕”，从而认定被上诉人无需在欠付工程款范围内对债务承担连带清偿责任错误。原审法院认定以上事实的依据是滨州市中级人民法院出具的（2015）滨中民四初字第38号民事调解书。但是，上诉人在庭后提交的（2016）鲁16民撤6号民事裁定书中滨州中院明确表明，“尽管（2015）滨中民四初字第38号民事调解书中，叙述了三方当事人签订《和解协议》。但在调解书主文只是表达为‘诉讼各方就本案再无争议’，没有对《和解协议》内容逐一进行确认。”结合（2015）滨中民四初字第38号民事调解书，其“本案”的标的仅为3522579元，与工程最终结算金额7556.1147万元相差特别巨大。原审法院对如此巨大的结算差额没有进行依法查明的情况下，认定两被上诉人之间的工程款已经履行完毕，明显是对事实认识不清。其次，在被上诉人提交的《和解协议》中也可以明确看出，日月公司与华星公司之间的走账仅有5185万元，对于1686.3428万元仅仅以转账及零星借款进行表述，而没有对转账双方是谁进行明确，也没有对零星借款的借款双方进行明确。原审法院也未要求被上诉人对于该条款进行明确或提供相应证据予以佐证，导致相关事实无法查明，故一审法院认定事实不清。最后，上诉人发现，根据《和解协议》第四条，认为华星公司尚有4146万元工程款发票未开，据此日月公司扣减税款162.52万元。那么日月公司是否有权扣减该笔162.52万元的税款？在日月公司扣减税款以后，华星公司难道可以不再出具工程款发票？该和解协议，明显违反了法律相关的禁止性规定。故上诉人认为，该笔162.52元不应当由日月公司进行扣减，该笔款项也应列作为未付工程款，而原审法院也未查明事实，故认定事实不清。综上，上诉人认为原审法院对被上诉人日月公司与被上诉人华星公司之间的工程款是否履行完毕存在认定事实不清的情况，导致判决有所偏差，故上诉人恳请二审法院依法查明事实，以维护上诉人的合法权益。
日月公司辩称，上诉人的上诉理由是对（2015）滨中民四初字第38号民事调解书的内容提出质疑，但没有任何证据证实双方对调解内容有不实之处，且调解内容经法院确认并已履行完毕，发生了法律效力，上诉人作为案外人无权就该调解书的效力提出质疑。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
陈伟荣、华星公司未作答辩。
李明向一审法院起诉请求：1.陈伟荣、华星公司支付剩余工程款人民币1712912.5元；2.日月公司在欠付工程价款范围内对上述欠款承担清偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：2008年2月25日，华星公司与日月公司签订《建筑工程承包协议书》，协议约定，华星公司承包日月公司开发的滨州经济开发区杜店南街、北街村村民安置楼土建及水电工程；承包范围：南街村安置地块建筑面积约40000平方米，北街安置地块建筑面积约45000平方米，合计建筑面积约85000平方米（以实际建筑面积为准）的土建及水电（涂料、铝合金除外）；结算方式为按实际建筑面积，每平方米600元作暂定价，以双方确认的预算价为准。
2008年3月25日，陈伟荣以华星公司（甲方）名义与李明、案外人朱世军（乙方）签订《建筑工程承包协议书》，协议约定，乙方以包工包料的方式承包杜店南北街安置地块约85000平方米的水电安装工程；结算方式为，根据审计部门的审计数据，乙方同意下浮25%予以结算；付款方式为，按实际建筑面积，每平方75元作为暂定价，乙方施工至基础支付工程款的5%，主体封顶支付至50%，竣工验收合格时支付至70%具备审计条件时支付到工程款的95%，5%作为保修金，五年内付清；工程款由李明领取。该合同未加盖华星公司的公章，甲方由陈伟荣签字，乙方由李明和朱世军签字。
上述合同签订后，李明即组织工人为华星公司的上述水电安装工程施工。2016年1月5日，绍兴尊德基建审价有限公司对涉案工程作出审定单，确认涉案工程水电安装工程审定价为12514320元（5729070元+6785250元）。
2015年5月20日，李明与陈伟荣对已付款进行对账，确认李明从陈伟荣处累计领取材料款、人工工资款共计463万元。2016年2月1日，李明与华星公司进行对账，确认杜店南北街安置房工程项目承包人为陈伟荣，该工程安装部分分包给李明，总结算金额为12514320元，李明已领取7672827.5元，其中包括从陈伟荣处领取463万元，从日月公司领取3042827.5元。该对账单由华星公司盖章确认。
另查，因日月公司及滨州日月置业有限公司欠付华星公司工程款，华星公司诉至滨州市中级人民法院。2016年2月1日，三方达成和解协议，确认日月公司及滨州日月置业有限公司在协议签订后向华星公司付清200万元工程款后，各方不再追究。当日，日月公司及滨州日月置业有限公司向华星以银行转账方式支付工程款200万元。同年3月14日，华星公司与日月公司及滨州日月置业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，滨州市中级人民法院以（2015）滨中民四初字第38号民事调解书以上述和解协议确认后调解结案。
一审法院认为，华星公司在承建杜店南北街安置楼工程期间，陈伟荣以华星的名义与李明签订《建筑工程承包协议书》，事后华星公司追认陈伟荣的行为系代理该公司的职务行为，对于陈伟荣的代理行为引起的法律后果，依法应由华星公司承担。华星公司将水电安装工程分包给不具备建筑施工资格的李明，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。具体到本案，因华星公司与李明已就涉案水电安装工程进行了结算，应视为涉案工程已竣工验收合格；合同约定工程款按审定价下浮25%，即12514320元×75%＝9385740元，扣除已付的7672827.5元，华星公司实欠李明工程款1712912.5元。故对李明要求华星公司支付工程款1712912.5元的诉讼请求，予以支持。关于华星公司所提工程质量扣款、税费、审计费及工程余款应与所欠李明工程款抵销的辩解意见，经审查认为，华星公司与日月公司及滨州日月置业有限公司所达成的和解协议中，所提上述债务均由华星公司承担，现有证据不能确定上述债务是否应由李明负担，故不能认定李明与华星公司互负债务。故对华星公司的该辩解意见，不予采纳。关于李明要求陈伟荣与华星公司共同清偿上述债务的诉讼请求，因陈伟荣系代理华星公司的职务行为，前已述明，不予支持。关于李明要求日月公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，因日月公司已于2016年2月1日与华星公司达成和解协议，并将所欠华星公司工程款履行完毕，故对李明的上述诉讼请求，不予支持。陈伟荣未按一审法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，依法可缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙ＸＸ星建业有限公司于本判决生效后十日内支付原告李明工程款1712912.5元；二、驳回原告李明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20216元，由被告浙ＸＸ星建业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院依法组织了举证和质证。上诉人提交了华星公司的两份说明。2017年1月11日的说明载明：我公司与日月公司之间关于山东滨州经济开发区南街、北街村民安置楼工程款一事，双方于2016年2月1日签订《和解协议》一份，协议内容基本属实，但协议内容中有800万元工程款系我公司委托日月公司代为预留，因我公司工程承包人陈伟荣与浙江日月置业有限公司实际负责人葛国良存在债权债务纠纷，且我公司系担保人，故要求日月公司代为预留800万元工程款，待我公司工程承包人陈伟荣与葛国良之间债权债务结算后，根据双方实际结算金额再由日月公司代为支付葛国良。故实际我公司与日月公司尚有800万元工程款未予结清。2017年1月23日的说明中载明：我公司与日月公司之间关于山东省滨州经济开发区南街、北街村村民安置楼工程款一事，双方于2016年2月1日签订《和解协议》一份，和解协议第四条明确我公司尚有4146万元建筑发票未出具，故日月公司扣减税款162.52万元。但协议签订后至今，我公司尚未收到任何关于日月公司实际已经开具相当金额建筑发票的相关材料。上诉人提交上述证据用以证明其中800万元工程款要等到被上诉人陈伟荣与葛国良之间的债权债务结清后根据双方的结算金额再由被上诉人日月公司代为支付葛国良，双方的工程款尚未结清。华星公司与日月公司在2016年2月1日签订《和解协议》第四条约定的建筑发票尚未出具，日月公司对于扣减的162.52万元的税款没有事实依据，所以该笔款项属于未付工程款。被上诉人日月公司质证称，对两份证据真实性不能确定，说明中均没有经办人的签名，对说明内容有异议。双方之间的工程款已经确认并结算完毕，不存在800万元尚未结清的问题，在建设工程中承包方未提供发票，发包方有义务就税款进行代扣代缴，公司根据有关法律规定就华星公司未提供发票部分的应纳税额计算出应代扣代缴的税款额，完全符合法律规定的，不存在上诉人主张的属于未支付工程款的情况。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人对实际施工人承担付款责任的前提是其仍欠付承包人工程款。本案中，因承包人华星公司与发包人日月公司已于2016年2月1日就涉案工程的结算事宜达成和解协议，并已履行完毕，确认日月公司已将工程款支付完毕，上诉人再要求被上诉人向其支付工程款，缺乏事实和法律依据。上诉人提交华星公司的说明主张日月公司欠付华星公司的款项，本院认为，对华星公司出具的该单方说明，日月公司不予认可，且该说明与之前华星公司与日月公司之间达成的和解协议相矛盾，上诉人及华星公司均未提交充分有效的证据推翻之前双方达成的和解协议，以证实日月公司确实仍欠付华星公司工程款及具体的欠付金额，因此对于上诉人以华星公司单方出具的说明主张日月公司仍欠付工程款，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20216元，由上诉人李明负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔诗君
审判员 高立俊
审判员 王正真
二〇一七年十一月二十四日
书记员 王 楠