安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）亳民一终字第00233号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司，住所地：安徽省亳州市经济开发区。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：张海峰，安徽公德律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：阜阳市蓝星建筑工程有限公司，住所地：安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：陈军，该公司总经理。
委托代理人：张峰，安徽风采律师事务所律师。
上诉人安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司（以下称中洲公司）、阜阳市蓝星建筑工程有限公司（以下称蓝星公司），因建设工程合同纠纷一案，安徽省亳州市谯城区人民法院于2012年8月13日作出（2012）谯民一初字第00363号民事判决，判决：一、被告阜阳市蓝星建筑工程有限公司支付原告安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司违约金700000元；二、原告安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司支付给被告阜阳市蓝星建筑工程有限公司下欠工程款329295元；三、上述第一、二判项相互折抵后，被告阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司违约金370705元；四、驳回原告安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告阜阳市蓝星建筑工程有限公司的其他反诉请求。原告安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司、被告阜阳市蓝星建筑工程有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2012）亳民一终字第00875号民事裁定，以一审判决事实不清，证据不足，发回重审。安徽省亳州市谯城区人民法院重审后，作出（2013）谯民一初字第00811号民事判决。中洲公司、蓝星公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中洲公司的委托代理人张海峰，蓝星公司的法定代表人陈军、委托代理人张峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2010年5月29日，中洲公司与蓝星公司签订建设工程施工合同，合同约定由蓝星公司承建中洲公司“别克4S”店钢结构及坐落于亳州市经济开发区的土建工程。合同价款2250000元，合同期自2010年5月29日至2010年7月29日，施工图由安徽省建材工业设计院设计制作。工程款的支付方式：合同签字生效放线10天内付工程总款的20%，钢架完�后付合同总价款的60%，工程竣工验收合格后付合同总价款的95%，建筑方向发包方提供全部工程款的税票。余款5%作为质量保证金，工程保修期一年届满后一月内付清。合同补充条款约定，被告确保工程按约定的时间完成竣工验收，并在竣工验收后5天内将合格的竣工备案资料上报给原告，否则每逾期一天，罚款20000元。同时原告承诺，如工程提前竣工，每提前一天，奖励被告20000元。工程量的增加变更及合同价款如有调整，需有发包方认可的设计变更及发包方和监理方均认可的签证。2010年6月1日，中洲公司与淮南环宇工程建设监理咨询有限公司合肥分公司签订建设工程委托监理合同，委托该监理公司对工程进度和质量等有关事宜进行监理，淮南环宇工程建设监理咨询有限公司合肥分公司成立亳州项目部，并刻制有项目部公章。合同签订后，蓝星公司即进入�工现场进行施工。蓝星公司在建设施工期间，施工进度缓慢，因蓝星公司迟迟不能完工，中洲公司另行组织了阜阳市阜达设计装饰工程有限公司、阜阳市广银机械有限公司、阜阳通达理装饰工程有限公司、阜阳市人民电器实业有限公司及刘付春等进行了施工。从合同签订至工程完工，原告共支付被告工程款1925650元。2011年12月8日，亳州经济开发区管委会出具情况说明，对于招商引资企业给予宽松的政策，在具备了施工条件的情况下，建设单位往往是先开工再办理施工许可证。本案涉诉工程的施工许可证的发证日期是2011年9月6日，合同开工日期是2010年5月29日，竣工日期是2010年7月29日，实际开工日期是2010年5月29日，竣工日期是2010年11月15日。另查明：被告在施工过程中，本区域内天气共降雨14次，最小降水量为0.1毫米，最大降水量为37.2毫米，平均降雨量为2.65毫米。
本案发回重审后，原告于2013年5月29日提出申请，认为被告未完成合同约定的施工内容，申请依法对被告施工的“亳州别克4S店钢结构及土建工程”未完工部分进行价格鉴定；被告于2013年5月28日提出申请，认为原告在被告施工过程中变更工程量，导致施工工期增加，工程价款提高，申请依法对原告“别克4S”店的变更增加的工程量的价款、因变更工程量增加的工期进行鉴定。安徽正泰司法鉴定所接受委托后，于2014年6月9日作出（2014）造鉴字第07号司法鉴定意见书，认定该工程未完工部分价格为473949.04元。同时该鉴定报告作出说明：若依据施工单位提供的资料，原告“别克4S”店的变更增加的工程量的价款为148737.37元，由于施工单位所提供的资料系复印件，且有部分资料未经业主签字确认，无法对该鉴定资料的真实性发表意见。现原告提起诉讼，要求被告支付违约金790000元；将被告承建的亳州中洲“别克4S”店工程竣工备案资料交付给原告。被告提起反诉，要求原告支付拖欠合同内工程欠款329295元，增加工程量价款569159.65元，合计898454.65元。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告签订建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力。本案争议的焦点是：一、被告在施工过程中，合同工程是否由单层瓦变更为双层瓦，增加了工程量？被告提出，原告交付的施工图纸证明，工程原为单层瓦，施工过程中，通过工程联系单、工程签证单，工程已由单层瓦变更为双层瓦，工程量的增加致使工期延长、工程款增加。经查，施工图纸须以加盖施工图审查单位的印章为准。但被告提供的证据《施工图纸》没有经亳州市建设工程施工图审查中心盖章确认，是没有经过审查确认的图纸，故该证据不具有证据效力，不能证明合同工程存在单层瓦变更为双层瓦的问题。并且被告所提交图纸的制作日期是2010年4月，与原告所提交图纸的制作日期2010年4月相一致，由此证明双层彩钢瓦的施工范围，是在原、被告于2010年5月29日签订施工合同前已确定，不存在合同签订后再行变更施工标的事实。同时，工程联系单、工程签证单上对于工程量的增加，应当由设计方、施工方、建设方、监理方、质检方进行签字认可。故此，施工图纸没有工程量变更的问题也进一步印证被告提交的证据《工程联系单》、《工程签证单》不具�真实性。二、被告未完工部分的价格的确定，及原、被告在履行合同中的过错责任。安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第07号司法鉴定意见书，认定本案工程未完工部分价格为473949.04元。原告提交的证据《亳州经济开发区管委会情况说明》，证明建设单位关于本案涉诉工程的施工许可证的发证日期是2011年9月6日。原告当庭认可，《工程竣工验收通知单》是为了竣工验收后报备案需要，由原告方先行盖章而做出的，时间是2010年9月2日。该时间虽与工程实际竣工验收的时间不相符，但在无其他证据证明被告实际完工时间的情况下，应当视为原告认可被告完工的时间。同时，原告和监理公司均应对自己在虚假的《工程竣工报告》、《工程竣工总结》、《工程竣工验收通知单》上盖章承担相应的责任。综上，应当免除被告未在合同约定期限内完工40%的责任。故此，原告�求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。经计算，被告工期延误35天，按合同约定的每天20000元的（罚款）违约金计算，同时免除被告40%的赔偿责任，被告应向原告支付违约金420000元（20000元×35天×60%）。原告要求被告将工程竣工备案资料予以交付，因其没有提交证据证明哪些是备案必要资料，属其诉讼请求不明，故本院不予支持。三、本案原、被告双方签订的合同价款为人民币2250000元，经鉴定被告未完工造价款是人民币473949.04元，原告应向被告支付工程造价款为人民币1776050.96元。在庭审中，原、被告双方对于原告已向被告支付工程价款1925650元均无异议，故被告辩称原告拖欠合同价款329295元，增加工程量价款569159.65元，共下欠898454.65元，要求原告支付拖欠的工程款898454.65元的反诉请求，本院不予支持。对于原告多支付的工程款，因原告未在诉讼请求中要求返还，本案不予处理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司违约金420000元。
二、驳回原告（反诉被告）安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）阜阳市蓝星建筑工程有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11780元，由原告（反诉被告）安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司负担5517元，由被告（反诉原告）阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担6263元。反诉费12784.50元，由被告（反诉原告）阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担。
上诉人中洲公司上诉称，一、原审法院认定蓝星公司实际完工日期是2010年9月2日错误，监理单位淮南环宇工程建设监理咨询有限公司2010年8月22日、9月10日《监理工程师通知单》及《情况说明》反映了被上诉人蓝星公司未按时竣工的事实，直至2010年10月20日才完成钢结构骨架安装，原审法院认定蓝星公司的竣工时间是2010年9月2日，且将违约金计算至该日是错误的。二、原审法院免除被上诉人未在合同约定�限内完工40％的责任是错误的。原审法院以上诉人在虚假的《工程竣工报告》、《工程竣工总结》、《工程竣工验收通知单》上盖章为由，认定上诉人承担相应的责任没有法律依据，不应以此减轻蓝星公司的赔偿责任。三、上诉人已经提交了所需资料的明细单，蓝星公司对于施工的工程负有提交所需资料的义务，蓝星公司不提交所需资料，上诉人的工程不能验收。原审法院未支持要求被上诉人提交报备资料的请求错误。要求依法改判。
上诉人蓝星公司上诉称，一、中洲公司违约是导致工期延误35天的原因，蓝星公司没有过错。（一）、施工协议专用条款第26条约定：钢架完工后付总合同价款的60％，主体结构完工的时间是2010年7月6日，此时，中洲公司应支付工程款180万元，但中洲公司仅支付80万元。（二）、蓝星公司施工的工程于2010年9月2日竣工，并交付中洲公司。按专用条款第26条约定：工程竣工验收合格后付至合同总款的95％，即213.75万元，而截止2010年9月8日，中洲公司付工程款145万元，中洲公司再次违约。（三）、上诉人为中洲公司施工的工程增加的工程量折款569159.65元，工期顺延理所当然，其责任由中洲公司承担。（四）、中洲公司投资兴建的亳州中州别克4S店工程没有办理建设工程施工许可证，又构成违约。施工协议第8条第5款规定：发包人应于开工前2日内办理好施工所需的证件、批文。这是被上诉人违约的关键因素。二、被上诉人应支付尚欠的合同价款329295元和增加工程量价款569159.65元，事实清楚。（一）、中洲公司已付款145万元，蓝星公司收现金10万元，收实物折抵款370705元，合计1920705元，尚欠合同价款329295元。（二）、增加工程量的款项。1、施工过程中中洲公司增加工程量，如2010年8月22日监理方确�的工程签证单，2010年9月2日三份工程签证单，均证实增加工程量的事实；2、图纸设计变更，如2010年7月27日监理方确认的工程联系单，其内容为：原设计维修车间墙面及层面瓦0.426彩钢瓦，现变更为双层0.426彩钢瓦。2010年7月24日设计单位安徽建材工业设计院的变更通知，变更不仅增加了工程量，还要增加成本。一审判决否认单层瓦改双层彩钢瓦，没有道理。3、增加、变更的工程款为569159.65元，中洲公司应当支付。三、上诉人没有违法行为。（一）工程没有按合同约定准时竣工，拖延工期34天，直至2010年9月2日竣工交付，其主要原因：一是中洲公司拖欠工程款导致的延误工期，工程款至今未结清；二是工程量的增加，设计变更导致的延误工期；三是不可抗力的因素。（二）竣工备案资料已交付被上诉人，上诉人施工的工程于2010年9月2日竣工，当时被上诉人已将工程全�接收，在接收后，于当日向亳州市建筑工程质量监督站发出“工程竣工验收通知单”明确指出：亳州中州汽车（别克4S店）工程拟于1010年9月2日进行竣工验收，现将拟参加竣工验收人员名单、竣工验收方案、竣工验收条件检查情况表报上，请核查，并安排人员现场监督。另外，上诉人提交的“工程竣工验收方案其中验收组织栏目已经明确送审的资料中”请审阅建设、勘察、设计、施工、建设单位的工程资料。”上述事实印证了上诉人已将竣工备案资料交付被上诉人的事实。（三）被上诉人工程没有竣工备案的原因是被上诉人自己的违法行为导致的结果，被上诉人兴建的亳州中洲别克4S店没有办理《建设工程施工许可证》，属违章建筑，直至2011年9月6日被上诉人才领取《建设工程施工许可证》。
四、不存在未完成工程量。被上诉人依据司法鉴定意见书提出：上诉人未完成工程量为473949.04元。上诉人认为，不存在未完成工程量，其他施工单位的进驻施工的范围与上诉人施工的范围不是同一主体。施工的主体内容不同。诉讼请求：一、撤销一审判决；二、支持上诉人的一审反诉请求；三、驳回被上诉人中洲公司要求支付违约金的诉讼请求。
中洲公司答辩称，一、蓝星公司没有完成涉案工程的施工，实际延误的天数一直持续到现在，原审法院认定的竣工时间并不是实际竣工时间。蓝星公司完成钢结构骨架安装是在2010年10月份，实际竣工时间迟于2010年9月2日，按照约定的付款进度，至钢结构完成付60％，至2010年10月份应付工程款135万元，中洲公司于2010年9月8日按蓝星公司的计算已付工程款145万元，中洲公司不存在付款迟延的问题。因蓝星公司未完成施工，蓝星公司要求付款没有事实依据。鉴于涉案工程未完工，不论是否有工程量的变更，均不影响工期延误的事实，且本案中工程量的变更经鉴定仅仅是148737.37元，该增加的工程量不会导致蓝星公司至今不能完工。蓝星公司已经完成的施工是在未办理施工许可证的情况下进行的。如果没有施工许可证就会造成施工不能，那么该工程就不会开工建设。二、经安徽正泰司法鉴定所鉴定，蓝星公司尚存在473949.04元的工程未施工。合同价款225万元，增加的工程价款148737.37元。据此计算应付工程款1924788.37元，已付工程款1925650元，中洲公司已付工程款大于应付款，不存在还欠蓝星公司工程款问题。三、因工程未完工，中洲公司未收到蓝星公司的竣工验收资料。
本案在二审审理中，上诉人蓝星公司于2015年3月13日向本院提出重新鉴定申请，要求对安徽正泰司法鉴定所于2014年6月9日出具的（2014）造鉴字第07号《工程造价司法鉴定意见书》所作的鉴定结论进行重新鉴定。中洲公司认为，本案已经开庭审理，不同意重新鉴定。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、双方争议的建设工程是否已在2010年的9月2日完工？二、建设工程延期的主要原因是不是因为中洲公司未及时办理《建设工程施工许可证》？建设工程的延期是哪一方造成的？三、一审将蓝星公司的违约金计算至2010年9月2日是否正确？一审以中洲公司和监理公司在虚假的《工程竣工报告》、《工程竣工总结》、《工程竣工验收通知单》上盖章，免除蓝星公司40％的违约金是否妥当？四、蓝星公司是否已向中洲公司交付了竣工验收资料？五、应否对安徽正泰司法鉴定所于2014年6月9日出具的（2014）造鉴字第07号《工程造价司法鉴定意见书》所作的鉴定结论进行重新鉴定？
一、中洲公�与蓝星公司签订建设工程施工合同，合同约定的工程期限自2010年5月29日至2010年7月29日。2010年9月2日，由蓝星公司填写的《工程竣工报告》上，在打印的监理单位竣工质量检查情况一栏，环宇监理公司加盖印章。同在2010年9月2日环宇监理公司出具工程质量评估报告，报告中打印的部分有“无工程质量缺陷，验收合格”内容。在2010年9月2日，安徽省建材工业设计院出具工程设计单位质量检查意见。安徽亳州丰源汽车销售服务有限公司出具工程竣工总结，并向亳州市建筑工程质量监督站出具《工程竣工验收通知单》。但在蓝星公司提供的编号为002的工程签证单发生原因一栏中，载明：1、原图纸地面垫层原为碎石垫层，现改为三七灰土。2、1－3轴交C轴，增加5M×1，2M×60CM厚砼基础…等11项工程签证原因。从这张工程签证单上可以看出，2010年9月2日，蓝星公司施工的工程并�完工，一些地面基础的工程施工，处于双方协商之中。蓝星公司提供的编号为003的工程签证单发生原因一栏中，载明：1、一、二层平面图，9－10交C-1／M轴，做双面彩钢瓦隔墙，厚度0.426，中间龙骨采用；2、车间二楼平台及楼梯做不锈钢扶手…5、一、二层增加窗户以实际发生的工程量为准。建设单位签字：以施工图纸、合同及预算报价单为准。2010.9.2.也能够证明截至2010年9月2日，蓝星公司施工的工程仍然在双方的协商过程中，施工工程并未完工。因此，双方争议的建设工程在2010年9月2日并未完工。一审认定同一天（2010年9月2日）签订的《工程竣工报告》、《工程竣工总结》、《工程竣工验收通知单》是虚假的正确。
二、中洲公司虽未及时办理《建设工程施工许可证》，蓝星公司在与中洲公司签订建设工程施工合同时，即应当明知。蓝星公司明知中洲公司没有及时办理《建设工程施工许可证》与中洲公司签订建设工程施工合同，并约定施工工期，而又提出建设工程延期的主要原因是因为中洲公司未及时办理《建设工程施工许可证》的上诉意见，显然自相矛盾，本院不予采纳。
因截止2010年9月2日蓝星公司施工一些地面基础的工程的施工，仍处于双方协商之中。因此，蓝星公司上诉称“主体结构完工的时间是2010年7月6日，此时，中洲公司应支付工程款180万元，但中洲公司仅支付80万元，施工的工程于2010年9月2日竣工，并交付中洲公司。按专用条款第26条约定：工程竣工验收合格后付至合同总款的95％，即213.75万元，而截止2010年9月8日，中洲公司付工程款145万元，中洲公司再次违约。”的上诉意见，本院不予采纳。故应认定建设工程的延期是蓝星公司造成的。
三、根据以上认定的“双方争议的建设工程在2010年9月2日并未完工”的事实，一审将蓝星公司的违约金计算至2010年9月2日没有事实依据。一审以中洲公司和监理公司在虚假的《工程竣工报告》、《工程竣工总结》、《工程竣工验收通知单》上盖章，免除蓝星公司40％的违约金，亦无依据。
四、由于本院认定《工程竣工验收通知单》虚假，蓝星公司依据《工程竣工验收通知单》提出已交付了竣工备案资料，本院不予认定。
五、蓝星公司提出对对安徽正泰司法鉴定所于2014年6月9日出具的（2014）造鉴字第07号《工程造价司法鉴定意见书》所作的鉴定结论进行重新鉴定，因中洲公司不同意重新鉴定，且不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》，故本院不予重新鉴定。
因中洲公司的诉讼请求是要求蓝星公司支付79万元的违约金，按每天2万元计算，逾期的天数应为39.5天，�于中洲公司没有明确的证据证明蓝星公司逾期39.5天，故难以认定蓝星公司逾期的天数就是39.5天。蓝星公司“上诉称工程没有按合同约定准时竣工，拖延工期34天”，由于蓝星公司自认拖延工期34天，结合本院认定的2010年9月2日工程并未完工，可以认定蓝星公司施工的工程逾期34天，一审已查明在蓝星公司施工过程中，本区域内共降雨14次，变更增加的工程量价款为148737.37元，该工程合同价款为225万元，工期为60天，每天完成的工程量应为3.75万元，应延长工期4天，故应扣除工期18天。因此，应认定蓝星公司所造成的工程逾期为16天，按每天支付2万元违约金计算，蓝星公司应支付违约金的数额为32万元。
综合以上分析，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区�民法院（2013）谯民一初字第00811号民事判决第三项即：驳回阜阳市蓝星建筑工程有限公司的反诉请求。
二、变更第一项为：（一）、上诉人阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司违约金32万元。
（二）、上诉人阜阳市蓝星建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向上诉人安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司交付应当交付的工程竣工备案资料。
三、驳回上诉人安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费11780元，由安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司负担4772元，阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担7008元。一审反诉案件受理费6392.25元由阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担。二审案件受理费7600元，由安徽亳州中洲汽车销售服务有限公司�担1810元，阜阳市蓝星建筑工程有限公司负担5790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 晨
审 判 员 刘秋菊
代理审判员 沙启峰
二〇一五年九月二日
书 记 员 刘哓曼