湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终702号
上诉人（一审被告）：湖北地矿建设工程承包集团有限公司.
法定代表人：李彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩炜，湖北问衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人（一审被告）：湖北金泰源置业有限公司.
法定代表人：孙峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭正祥，该公司职工，代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：王小平，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人(一审原告)：马贤良.
委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师，代理权限：一般代理。
上诉人湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称地矿建设集团）、湖北金泰源置业有限公司（以下简称金泰源公司）因与被上诉人马贤良侵权责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人地矿建设集团的委托诉讼代理人韩炜，上诉人金泰源公司的委托诉讼代理人谭正祥、王小平，被上诉人马贤良的委托诉讼代理人汪耀斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地矿建设集团上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、一、二审诉讼费均由金泰源公司、马贤良负担。事实和理由：一、一审判决该公司承担主要责任无事实和法律依据，受害人马贤良在本案中亦应承担部分责任；二、一审不处理该公司已垫付的费用不当；三、一审按照城镇居民标准来计算马贤良的损失不当；四、该公司垫付的鉴定费1300元及马贤良之女代领的2000元，依法应予认定。
针对地矿建设集团的上诉，金泰源公司答辩称：一、地矿建设集团与该公司已签订书面工程施工合同，该合同合法有效，一审已予以认定，合同双方应按照合同来履行；二、马贤良系地矿建设集团雇请的员工，其在从事雇佣活动中受害，依法应由雇主地矿建设集团承担责任，我公司与马贤良之间无直接法律关系；三、黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，是一个行政责任，非民事责任。请求驳回地矿建设集团的上诉。
针对地矿建设集团的上诉，马贤良答辩称：一、本案应定为侵权责任纠纷，地矿建设集团和金泰源公司在一审中均将事故调查报告作为证据提交，且均认可本案事实，故两者应按份承担本案侵权责任；二、一审对受害人损失认定合理，请二审予以认定。
金泰源公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判该公司不承担责任；三、由地矿建设集团和马贤良承担上诉费用。事实和理由：本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，该公司在本案中无过错，故不应承担赔偿责任。
针对金泰源公司的上诉，地矿建设集团答辩称:一、本案二审案由定为提供劳务者受害责任纠纷是错误的；二、一审法院对案由进行了释明，马贤良明确要求地矿建设集团和金泰源公司按照各自过错责任大小承担相应责任，一审对本案案由的认定是正确的；三、本案审理的是侵权纠纷，而非合同纠纷，即使地矿建设集团和金泰源公司间合同合法有效，也不影响地矿建设集团和金泰源公司对马贤良按照各自过错责任大小承担相应责任。
针对金泰源公司的上诉，马贤良答辩称，一审适用侵权责任法第十二条是正确的，两上诉人应按份承担侵权责任。
马贤良向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令地矿建设集团、金泰源公司赔偿其损失299106元；2.由地矿建设集团、金泰源公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：黄州军民××物资学校院内金泰时代小区项目建设单位是金泰源公司，承建单位是地矿建设集团，施工单位是地矿建设集团黄冈分公司。该项目未进行招投标，未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工。金泰源公司与地矿建设集团签订了一份《基坑支护工程施工合同》，合同约定承包范围是基坑支护方案设计和施工，包工包料，总价包干830000元；地矿建设集团及其班组成员、班组管理人员在施工中如违规作业、违规指挥导致安全责任事故，所发生的安全事故由地矿建设集团承担全部经济责任和法律责任；地矿建设集团应为其所属劳务人员按国家相关规定购买个人保险；地矿建设集团必须严格按照基坑支护方案设计图纸要求进行施工，由地矿建设集团负责基坑支护方案设计图纸，通过专家评审合格。该合同还对其他权利义务进行了约定。
2014年11月，金泰源公司将原黄冈市物资学校围墙从平均高1.9米加高到平均3米。2015年1月18日，地矿建设集团开始进场，3月10日正式施工。3月30日、31日，地矿建设集团黄冈分公司雇请马贤良进行施工，未对马贤良进行安全教育培训和作业场所危险因素告知及技术交底；基坑支护工程未编制边坡支护专项方案、未设计规范的施工图纸、未经专家论证、未报监理单位审核，安全防护措施不到位。2015年3月31日13时10分，马贤良在黄州军民××物资学校院内金泰时代小区基坑支护工程施工中，因南面围墙部分发生坍塌将其砸伤。马贤良随后被送至黄冈市中心医院住院治疗，诊断意见为：左胫骨平台粉碎性骨折；上颌骨骨折，右下4、右上3-7牙体缺失，左上6残根；双肺挫伤，双侧多根肋骨骨折，右侧胸膜腔内少量积液；腹部开放性损伤，胸腹联合伤，肝脏贯通伤、右侧开放性气胸、双肺挫伤、膈肌破裂、双侧多发肋骨骨折、肾周软组织挫伤；右肱骨骨折、腰椎横突骨折；左侧肱骨骨干骨折，左肱骨大结节骨折；Ⅰ级颅脑损伤，头皮挫伤。出院医嘱：休息3个月，加强营养。马贤良住院治疗150天，花去医疗费304291.04元，均由地矿建设集团垫付。马贤良住院治疗过程中，地矿建设集团陆续给付其现金9000元。2016年5月13日，经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定，马贤良后期治疗费约需20000元。2015年6月25日，黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，查清了事故单位情况、事故经过及救援善后处置情况、事故发生的原因及性质，提出了对事故有关责任人员及责任单位的处理建议、事故防范措施建议。2016年7月26日，经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，马贤良伤残程度为八级。事故发生后，因双方当事人就赔偿事宜未能达成一致意见，马贤良遂具状诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任”。马贤良受地矿建设集团黄冈分公司雇请进行施工，该公司未执行监理指令，违法施工；该公司未按规定对马贤良等从业人员进行安全生产教育和培训，没有保证从业人员具备必要的安全生产知识，安全生产教育培训工作不到位；该公司基坑支护工程设计开挖深度5米以上，属深基坑工程，边坡支护专项方案必须经过专家论证通过，而地矿建设集团黄冈分公司在基坑支护工程施工过程中未设计规范的施工图纸，未编制边坡支护专项方案，安全防护措施不到位；该公司未按规定开展安全生产隐患排查工作，基坑开挖边距离围墙基础仅1米，致使围墙坍塌砸伤马贤良，这些是造成此次事故的主要原因，地矿建设集团黄冈分公司应负此次事故的主要责任。因地矿建设集团黄冈分公司系地矿建设集团下设单位，不具有独立承担民事责任的主体资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，地矿建设集团黄冈分公司承担的责任应直接由地矿建设集团承担。
金泰源公司是建设单位，该项目未进行招投标，违法发包；未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；未按相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将围墙加高，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患，是造成此次事故发生的客观原因，金泰源公司应负此次事故的次要责任。
结合马贤良的诉讼请求，对马贤良的各项损失分析评定如下：1、后期治疗费。经黄冈博林法医司法鉴定所鉴定马贤良后期治疗费约需20000元，依法予以认定。2、住院伙食补助费。马贤良受伤后住院治疗150日，马贤良请求按每天50元计算，符合法律规定，即住院伙食补助费为150天×50元/天=7500元。3、营养费。马贤良出院医嘱要求全休三个月，加强营养，故马贤良主张营养费符合法律规定，酌定为12元/天×90天=1080元。4、误工费。马贤良无固定收入，不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照《湖北省道路交通事故赔偿标准（2016年）》城镇居民人均可支配收入27051元/年计算，即误工费为27051元/年÷365天×（150天+90天）＝17787元。5、护理费。马贤良住院治疗150天，可参照《湖北省道路交通事故赔偿标准（2016年）》中居民服务行业标准31138元/年计算护理费，即150天×31138元/年÷365天＝12796元。6、残疾赔偿金。马贤良的伤残程度评定为八级，其生活在城镇，主要收入来源于城镇，应按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，即27051元/年×20年×30%＝162306元。7、鉴定费。马贤良提交的鉴定费发票金额为2500元，本院予以认定。8、交通费。马贤良住院150天，结合交通费票据、就医地点、时间等，本院酌定交通费为1500元。9、精神损害抚慰金。马贤良的伤残程度评定为八级，其因本次事故造成精神损害，故其主张精神损害抚慰金6000元，依法予以支持。
综上，马贤良因本次事故造成的各项损失合计231469元。因马贤良的诉讼请求中不包含医疗费项目，因此地矿建设集团垫付马贤良的医疗费304291.04元，本案中不予调整。地矿建设集团给付马贤良现金9000元，应在其承担的赔偿总额中予以扣减。根据地矿建设集团、金泰源公司在此次事故中过错责任的大小，确定由地矿建设集团承担85%的赔偿责任，即231469元×85%-9000元=187749元；确定由金泰源公司承担15%的赔偿责任，即231469元×15%＝34720元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，遂判决：一、地矿建设集团赔偿马贤良各项损失187749元；二、金泰源公司赔偿马贤良各项损失34720元。上述一、二项给付义务，限义务人于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；三、驳回马贤良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，上诉人地矿建设集团为支持其上诉理由，向本院提交了一份就本案事故赔偿事宜进行协商的录音资料，拟证明地矿建设集团与金泰源公司协商，对受害人的赔偿先由地矿建设集团垫付，再按事故责任比例共同承担责任。上诉人金泰源公司为支持其上诉理由，向本院提交了两份证据：证据一、地矿建设集团的营业执照和安全生产许可证各一份，拟证明地矿建设集团具备承包涉案工程的建筑资质；证据二、建设工程委托监理合同、监理通知各一份（均为复印件），拟证明金泰源公司委托湖北东晟工程监理有限责任公司作为监理单位，发现地矿建设集团存在违规行为，要求该公司停工。
经庭审质证，对地矿建设集团提交的证据，金泰源公司对证据的形式有异议，认为提供的录音人、录音地点无法确定；无法确定双方当事人的身份；录音质量不好，声音很模糊，无法反映说话人的真实意思；即使录音系真实的，该协调意见也是为维护双方关系的意见，不能作为定案的依据。马贤良认为，其未参与协商，对录音的真实性无法判断。对金泰源公司提交的证据，地矿建设集团认为，对证据一的真实性无异议，但认为该证据与拟证目的之间不具有关联性；对证据二的真实性有异议，认为该证据系复印件，复印件无法与原件核对其真实性，且该证据与拟证目的无关联性。马贤良认为，对证据一无异议，对证据二，因事故报告已经做出了认定，应以事故报告认定为准。
本院认为，地矿建设集团提交的录音资料，模糊不清，且两公司是否应承担责任，以及应承担多大的责任，应以法律规定为准，即使两公司有协商意见，该意见亦对马贤良不具有法律约束力，故本院对该证据依法不予采信。金泰源公司提交的证据一中营业执照反映地矿建设集团经营范围为房屋建筑工程施工总承包、地基与基础工程专业承包等，安全生产许可证载明该公司许可范围为建筑施工，故上述证据能够认定该公司具备承揽本案工程的资质，对该证据本院依法予以采信。对证据二拟证目的因已被一审法院作为事实查明，故无须证明。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
本院根据双方当事人在二审中的陈述，另查明：1、除地矿建设集团为马贤良垫付了医疗费304291.04元外，马贤良之女马顺还从地矿建设集团处代领了2000元。另外，在对赔偿事宜进行协调前，为对伤残等级进行鉴定，马贤良从地矿建设集团处领取1300元作为鉴定费，但马贤良后未将该鉴定结论作为证据向法院提交。2、2015年6月25日，黄冈市黄州区安全生产监督管理局对本次事故作出黄冈金泰时代小区“3·31”一般建筑事故调查报告，该报告对事故形成原因分析为：导致涉案围墙倒塌的直接原因，一方面是金泰源公司在对围墙进行加高时，未按照相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将原围墙（平均高1.9米）加高至平均3米，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患；另一方面的原因是地矿建设集团黄冈分公司在围墙周围从事深基坑支护工程（深度达5米以上）时，未按规定编制边坡支护专项方案、未经专家论证，未设计规范的施工图纸、未报监理单位审核，导致安全防护措施不到位。导致事故形成的间接原因（管理原因）中，金泰源公司存在以下问题：一是该项目未进行招投标，违法发包，未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；二是未按照规定开展安全生产隐患排查工作。该公司未按照规定建立健全生产安全隐患排查治理制度，未采取技术、管理措施，未及时发现并消除事故隐患；三是安全生产主体责任落实不到位。地矿建设集团黄冈分公司存在以下问题：一是该公司未执行监理指令，违法施工，现场管理不到位。该基坑支护工程施工过程中，监理单位对其违法违规问题下达了暂停施工的监理通知，但施工单位未予整改、强行施工，也未加强现场管理；二是该公司未按照规定开展安全生产隐患排查工作，未按规定建立健全生产安全事故隐患排查治理制度，未采取技术、管理措施，未及时发现并消除坑壁不稳定、围墙基础松动的安全隐患；三是安全生产教育培训工作不到位。
本院认为，本案的争议焦点有两点：一是对马贤良损失的认定；二是对各方当事人责任大小的认定。针对上述争议焦点，本院作如下评述：
一、关于对马贤良损失的认定问题。1、赔偿标准的认定。按照最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】的精神，在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，马贤良虽系农业户口，但在城市建筑工地打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有马贤良、丰春荣与湖北润新置业有限公司签订的《商品房买卖合同》、销售不动产发票、湖北鹏森建筑劳务有限公司出具的《证明》等证据在卷证实，故一审法院依据上述复函的精神按照当地城镇居民的相关标准计算马贤良的相关损失并无不当。地矿建设集团认为应按照农村居民标准来计算马贤良的各项损失的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。2、对地矿建设集团垫付费用的认定。⑴虽马贤良在诉请中未将地矿建设集团为其垫付的医疗费304291.04元纳入诉请的范围，但该部分费用系地矿建设集团先行垫付的款项，在计算赔偿费用时依法应纳入马贤良的总损失中予以计算。一审法院未纳入不当，依法应予纠正。地矿建设集团认为该公司垫付的医疗费应在本案中一并处理的上诉理由成立，本院依法予以支持。⑵对于马贤良之女马顺从地矿建设集团处代领了2000元的事实，因各方均无异议，故本院依法予以认定，并将其费用纳入地矿建设集团先行垫付费用计算。⑶对于在赔偿事宜进行协调前，为对伤残等级进行鉴定，马贤良从地矿建设集团处领取1300元的鉴定费的认定。因马贤良事后并未将鉴定结论作为证据向法庭提交，故其过错在马贤良本人，该费用不应作为马贤良的损失来认定，但应纳入地矿建设集团先行垫付费用计算。地矿建设集团认为该公司垫付的鉴定费1300元及马贤良之女代领的2000元，依法应予认定的上诉理由成立，本院依法予以支持。对马贤良的其他损失部分，因各方当事人均未提出异议，故本院依法予以认定。则马贤良的总损失及精神损害抚慰金共计为535760.04元（含医疗费304291.04元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费7500元、营养费1080元、误工费17787元、护理费12796元、残疾赔偿金162306元、鉴定费2500元、交通费1500元、精神损害抚慰金6000元），地矿建设集团先行垫付或给付的费用为316591.04元（含垫付医疗费304291.04元、付现金9000元、付现金2000元、付鉴定费1300元）。
二、关于对各方当事人责任大小的认定问题。
马贤良作为一名普通的建筑工人，受雇于地矿建设集团黄冈分公司，其在施工作业过程中，完全受该公司现场指挥和管理，施工现场应采取的安全措施亦应由该公司负责，故其在本案中事故中并无明显的过错，依法不应承担责任。地矿建设集团认为马贤良依法应承担部分民事责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。导致涉案围墙倒塌的直接原因，一方面是金泰源公司在对围墙进行加高时，未按照相关技术规范设计，未考虑原围墙基础的荷载，擅自将原围墙（平均高1.9米）加高至平均3米，造成围墙稳定性差，存在严重的安全隐患；另一方面的原因是地矿建设集团黄冈分公司在围墙周围从事深基坑支护工程（深度达5米以上）时，未按规定编制边坡支护专项方案、未经专家论证，未设计规范的施工图纸、未报监理单位审核，导致安全防护措施不到位。在间接原因方面，金泰源公司存在以下过错：一是该项目未进行招投标，违法发包，未取得《建筑工程施工许可证》，违法施工；二是未按照规定开展安全生产隐患排查工作；三是安全生产主体责任落实不到位。地矿建设集团黄冈分公司存在以下过错：一是该公司未执行监理指令，违法施工，现场管理不到位；二是该公司未按照规定开展安全生产隐患排查工作；三是安全生产教育培训工作不到位。
综合考虑建设单位和施工单位在本案事故中的责任大小，本院认为，地矿建设集团黄冈分公司在本案事故中依法应承担主要责任，金泰源公司在本案事故中依法应承担次要责任，但一审确定由地矿建设集团黄冈分公司承担85%的责任、金泰源公司承担15%的责任，与其各自在事故中的过错大小不相符，本院酌情调整为由地矿建设集团黄冈分公司承担70%的责任，由金泰源公司承担30%的责任。因地矿建设集团黄冈分公司系地矿建设集团下设单位，不具有独立承担民事责任的主体资格，故其责任依法应由地矿建设集团承担。
综上，地矿建设集团的部分上诉理由成立，本院依法予以支持；金泰源公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。扣除已付款部分，地矿建设集团应赔偿马贤良各项损失及精神损害抚慰金共计58440.99元（计算方法为535760.04元×70%－316591.04元）；金泰源公司应赔偿马贤良各项损失及精神损害抚慰金共计160728.01元（计算方法为535760.04元×30%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初475号民事判决；
二、由湖北地矿建设工程承包集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿马贤良各项损失及精神损害抚慰金共计58440.99元（先前给付的316591.04元已扣除），由湖北金泰源置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿马贤良各项损失及精神损害抚慰金共计160728.01元；
三、驳回马贤良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1795元，由湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担1257元，由湖北金泰源置业有限公司负担538元；二审案件受理费1539元，由湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担970元，由湖北金泰源置业有限公司负担569元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一七年九月五日
书记员 陈 杰
书记员 卢 雪