浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3038号
上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司。住所地：湖北省武汉市关山路***号。
法定代表人：陈华元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马晓燕、女，该公司员工。
委托诉讼代理人：代鱼，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：叶得清，男，1964年1月10日出生，汉族，住河南省正阳县。
委托诉讼代理人：李波，浙江素豪律师事务所律师，由宁波市总工会职工服务中心（宁波市总工会职工维权中心）指派。
上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局公司）因与被上诉人叶得清工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0212民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人中建三局公司的委托诉讼代理人代鱼、被上诉人叶得清及其委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建三局公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.上诉人系宁波大海商务大厦项目总承包单位，总承包合同范围包括土建、水电安装、人防等内容，但上诉人与业主单位宁波大海置业有限公司（以下简称大海置业公司）《建设工程施工合同》第一部分协议书2.3约定：“实际不仅限于且不完全是上述分包工程，发包人有权单方面调整具体的上述指定分包工程”。2015年6月1日，上诉人与大海置业公司签订《补充协议书》明确约定：“承、发包人同意将项目总承包合同内的安装工程全部剥离，由发包人另行进行分包”。该协议具有追溯性，无论该协议签订时间为何，上诉人自始未与水电安装发生任何经济往来，协议的签订时间并不能推翻上诉人与大海置业公司全部剥离安装工程、另行发包的合意。大海置业公司才是水电安装工程的发包人，上诉人并非涉案工程水电安装项目的承包单位。2.涉案工程水电安装项目是大海置业公司为节约工程成本，直接向自然人方高伟进行发包，并直接对施工人方高伟进行管理、支付工程款及结算。据方高伟称，他与大海置业公司实际控制人金振军直接联系、为其干活，所收工程款是由大海置业公司关联账户进行支付。工程结束后，因大海置业公司拖欠工程款，方高伟仍以各种方式进行讨要。上诉人提供的“140万元的承诺书、工资发放表”是对大海置业公司违法分包事实的反证。3.关键证据“承诺书”仅为复印件，无原件进行核实，证据真实性不足。项目经理王峰向一审法院明确表示：此证据是在大海置业公司相关人员胁迫下签订，是按照业主单位相关人员要求书写，但一审未向相关人员进行核实与调查，证据合法性不足。一审判决依据“承诺书”来认定补充协议签署时间为2015年8月4日，进而认定被上诉人受伤一事责任应由上诉人承担，明显存在不合理之处。4.依据《建设工程安全生产管理条例》第24条，上诉人作为总承包单位对施工现场的安全生产负总责，同时分包单位对分包工程负连带责任。被上诉人未按要求佩戴手电筒，自身存在过错，其自身与分包单位应承担事故主要责任。总承包单位因管理不慎等发生安全事故的，应适用侵权责任归责原则，而不应参照工伤标准承担用工主体责任。5.基于上诉人与大海置业公司已协议剥离涉案水电安装工程，对于总包管理费上诉人分文未取。退一步讲即使收取了总包管理费，或称总包服务费、总包配合费，包含总承包单位协调相关单位工作、现场材料保管等，与总承包单位责任承担无直接关系，不应直接认定上诉人应当对被上诉人受伤承担责任。
叶得清答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年3月20日，叶得清经老乡叶超军介绍到宁波大海商务大厦项目工地从事水电安装工作，当时方高伟接待了叶得清，与其约定工资170元/天，平常预支生活费，工资待工程结束后统一结算。叶得清于2015年3月21日正式开始工作，平时工作由方高伟负责安排及管理，由方高伟向叶得清支付生活费。2015年6月22日，叶得清在工作时不慎受伤。当日即被送往宁波市鄞州第二医院住院治疗36天，入院和出院诊断均为：左跟骨粉碎性骨折。2016年3月22日至2016年4月4日，叶得清因左跟骨骨折内固定术后住院13天。叶得清共花费医疗费35826.23元。2016年4月5日，叶得清就其伤情委托宁波三益司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为叶得清从高处坠落致左跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗后的致残等级为九级（工标），建议叶得清的休息期限为240天，护理期限为60天，营养期限为60天（上述三期均包括二次住院期间及出院后相应期限）。叶得清为此支出鉴定费2040元。
2013年6月28日，大海置业公司通过施工招标将宁波大海商务大厦项目承包给中标的中建三局建设工程股份有限公司（后该公司名称变更为中建三局集团有限公司，即中建三局公司，以下均简称中建三局公司）总承包。发包人大海置业公司与承包人中建三局公司签订了建设工程施工合同一份，约定承包工程名称为宁波大海商务大厦，承包范围包括标段内土建、水电安装、人防等内容。2013年11月28日，中建三局公司与南京市消防工程有限公司（以下简称南京消防公司）签署一份《宁波金地与大海商务大厦项目安装工程分包合同》，将宁波大海商务大厦水电安装工程分包给该公司，该分包合同又几经转包，最终由自然人方高伟负责施工。2015年1月21日，南京消防公司向中建三局公司发出一份函告，称其单位及下属分公司从未承建“宁波金地与大海商务大厦项目”安装工程，安装工程分包合同及合同附件二、内部承包协议中的“南京市消防工程有限公司”印章、“周振谷”印章均系伪造。后中建三局公司与发包人大海置业公司签订补充协议一份，大致内容为：双方同意将项目总包合同内的安装工程全部工作内容剥离，由发包人另行分包。发包人与安装实际施工人方高伟按法律规定签署安装工程合同。鉴于前期已完成的安装工程量系由方高伟完成，由发包人与方高伟进行工程量的确认并支付工程款。该补充协议的落款日期为2015年6月1日。中建三局公司与方高伟签订协议书一份，大致内容为：中建三局公司与方高伟（实际施工人）不再执行《安装工程分包合同》，实际施工人与宁波金地项目、宁波大海项目建设方宁波金地置业有限公司、大海置业公司另行签订安装分包合同。前期实际施工人已完工程量，实际施工人与业主核对结算。该协议书的落款日期为2015年6月1日。后中建三局公司、宁波大海商务大厦项目经理王峰签字确认补充协议签字时间应为2015年8月4日，并承诺“如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”。
2016年5月3日，叶得清以大海置业公司、方高伟为共同被告，向法院提起工伤保险待遇纠纷一案，法院于2016年11月7日作出民事判决，认为大海置业公司为大海商务大厦的业主单位而并非具备用工主体资格的建筑施工承包单位，故叶得清基于大海置业公司作为建筑施工承包企业将工程承包后违法转包、分包给不具备用工主体资格的自然人方高伟的行为要求大海置业公司、方高伟参照工伤保险待遇进行赔偿无法律依据，判决驳回叶得清的诉讼请求。该判决业已生效。2017年2月6日，叶得清以中建三局公司为被申请人向宁波市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委以当事人主体不适格为由作出不予受理案件通知书。
一审法院认为：本案的争议焦点之一为中建三局公司应否对叶得清承担工伤保险待遇赔偿责任。根据查明事实，中建三局公司系宁波大海商务大厦建设项目工程（以下简称涉案工程）总承包方，承包范围包括水电安装。涉案工程水电安装项目的实际施工人为自然人方高伟。叶得清受方高伟雇佣，从事涉案工程水电安装工作。2015年6月22日叶得清在工作中不慎受伤。关于责任承担问题，一审法院认为，中建三局公司系涉案工程水电安装项目的承包单位，其未提供证据证明将涉案工程转包给具有用工主体资格的承包单位，现叶得清在涉案工程工地上工作时受伤，请求中建三局公司参照工伤保险待遇标准承担责任，应予支持。中建三局公司辩称其于2015年6月1日与发包方、实际施工人三方签订补充协议，将安装工程从总包中剥离，但根据法院的调查，中建三局公司涉案工程项目经理王峰认可其曾签署“补充协议时间应为2015年8月4日，如有事件由中建三局集团公司宁波金地大海项目承担”这段话，故一审法院认为补充协议的签署时间在2015年8月4日，发生在叶得清受伤以后，故该份补充协议不应作为本案定案的依据。中建三局公司辩称补充协议中约定已完成的工程量，由发包人与方高伟进行工程量的确认并支付工程款，应当对叶得清受伤一事具有溯及力，一审法院认为，补充协议签订时间在叶得清受伤后，即使中建三局公司与发包方、实际施工人约定工程款由发包人与实际施工人进行结算，但中建三局公司作为涉案工程的总承包单位，其应当对施工过程中的安全等问题承担责任。况且根据中建三局公司提供的工程结算单，其收取了一定的总包管理费，应当对叶得清受伤承担总包责任。本案中，叶得清受伤发生在补充协议实际签订之前，中建三局公司作为涉案工程具有用工主体资格的承包单位，其未提供证据证明将涉案工程水电安装项目分包、转包给具备用工主体资格的单位，故应当参照工伤标准对叶得清受伤承担用工主体责任。
关于叶得清的损失，经鉴定机构鉴定，其构成工伤九级伤残。叶得清虽举证证明其工资为170元/天，但并未举证证明其月工资标准，一审法院根据建设工程工地每月实际施工天数并不固定的特点，酌情确定叶得清月工资为4420元（170元/天×26天）。中建三局公司应当支付叶得清一次性伤残补助金39780元（4420元/月×9个月）。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金参照2014年浙江省在岗职工月平均工资计算各为16124元。根据鉴定意见，叶得清停工留薪期间为8个月，停工留薪期工资为35360元（4420元/月×8个月）。经核算，医疗费为35826.23元。住院伙食补助费为735元（15元/天×49天）。叶得清两次住院49天，护理费计为5880元。出院后的护理费，叶得清未举证证明其存在护理依赖，故不予支持。关于交通费，一审法院根据叶得清就诊次数，酌情支持500元。鉴定费2040元有相应的发票，予以支持。辅助器具费，未提供相应的发票，不予支持。营养费不属于工伤保险待遇赔偿范围，不予支持。综上，叶得清工伤保险待遇合计152369.23元。叶得清自认已垫付3000元，中建三局公司尚应赔偿叶得清各项工伤保险待遇损失149369.23元。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、中建三局集团有限公司支付叶得清一次性伤残补助金39780元、一次性工伤医疗补助金16124元、一次性伤残就业补助金16124元、停工留薪期工资35360元、医疗费35826.23元、住院伙食补助费735元、护理费5880元、交通费500元、鉴定费2040元，以上合计152369.23元，扣除已经垫付的3000元，中建三局集团有限公司尚需支付叶得清149369.23元，限于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回叶得清的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，中建三局公司与大海置业公司签订的剥离安装工程的补充协议落款虽写明“2015年6月1日”，但双方当事人均提供“承诺书”、一审法院对涉案工地项目经理王峰的询问笔录、中建三局公司在一审中提交给法院的情况说明等互相印证，足以认定该补充协议的实际签订时间为2015年8月4日。中建三局公司主张的所谓“协议的追溯性”即使有，也应仅存在于协议双方即中建三局公司与大海置业公司之间，对协议双方之外的劳动者叶得清而言，其受伤当时即2015年6月22日所在工地的水电安装工程承包单位仍是中建三局公司。同理，中建三局公司主张大海置业公司将涉案水电安装工程直接发包给自然人方高伟、双方因工程结算及拖欠工资发生争议的事实即使存在，也是基于中建三局公司与大海置业公司于2015年8月4日签订补充协议而发生。但在此前，方高伟于2015年3月招用叶得清并安排工作、进行管理，则是基于中建三局公司与“南京市消防工程有限公司”签订的分包合同及此后的层层转包。因此，一审法院认定应由中建三局公司承担用工主体责任并无不当。中建三局公司主张叶得清自身对受伤存在过错等，既未提供证据证明，也不属于不得认定为工伤的法定情形，则在本案参照工伤赔偿中亦不应采信。
综上所述，中建三局公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
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审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年十一月九日
书 记 员 吴佳易