重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终6895号
上诉人（原审原告）:代利军，女，1968年1月12日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：周信华，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周诗敏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长江岩土工程总公司（武汉）重庆分公司，营业场所重庆市渝中区长江一路15号1单元6-2#，统一社会信用代码91500103902853942N。
负责人：王颂，经理。
被上诉人（原审被告）：长江岩土工程总公司（武汉），住所地湖北省武汉市江岸区解放大道1863号，统一社会信用代码91420100300029577P。
法定代表人：郭麒麟，总经理。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：白建，重庆百君律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：岳莉，重庆百君律师事务所律师。
上诉人代利军与被上诉人长江岩土工程总公司（武汉）重庆分公司（以下简称：长江岩土重庆分公司）、被上诉人长江岩土工程总公司（武汉）（以下简称：长江岩土总公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初13718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
代利军上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认代利军与原彭水县长江石粉厂自1985年1月至2003年2月存在劳动关系，确认代利军与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今存在无固定期限劳动合同关系；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。长江岩土重庆分公司的前身长江流域规划办公室第四勘测大队（以下简称长办四勘队）、长江水利委员会重庆勘测研究院从建厂开始至关闭，都是委派干部直接经营管理，是上诉人的直接用工主体。并且2003年二被上诉人发文决定将彭水县长江石粉厂职工全部待岗，由被上诉人发固定工资。长办四勘队抽调人员编制仍在长办四勘队，并没有调入彭水县长江石粉厂。有证据证明彭水县长江石粉厂系二被上诉人非独立的下属企业。即使彭水县长江石粉厂是独立的企业组织，也因2003年二被上诉人的关闭文件决定并入了二被上诉人。长办四勘队、重庆勘测院与长江岩土重庆分公司的关系是改制演变关系。综合勘测局与长江岩土总公司也是改制演变关系。二、一审程序严重违法，对上诉人在庭审中申请人民法院责令对方当事人提交控制的证据不予处理，既不责令提交，也不说申请理由不成立。三、上诉人已尽到法定举证义务，能够确定本案事实；被上诉人不履行法定举证责任，应承担不履行举证义务对其不利的后果。四、既然登记表、报名表等招用记录以及其他劳动者的证言都可用于证明劳动关系，那么，二被上诉人的书面办厂申请书、章程、回复、证明函、关闭文件、对彭水县长江石粉厂财产的处置协议，更具有证明力；特别是关闭文件中彭水县长江石粉厂全部待岗，由院发固定工资。更能说明上诉人与二被上诉人之间存在劳动关系的无固定期限的劳动合同关系。原彭水县长江石粉厂自始至终都不是独立的集体法人，只是长办四勘队经营管理的一个核算单位，长办四勘队才是彭水县长江石粉厂的经营管理主体；长江岩土重庆分公司是上诉人的直接用工主体。如果彭水县长江石粉厂是独立的集体企业法人，也已经并入长江岩土重庆分公司，而长江岩土重庆分公司系长江岩土总公司的分公司，因此，二被上诉人都是上诉人的用人单位。由于没有签订书面劳动合同，双方自建立劳动关系之日起，就与二被上诉人存在无固定期限劳动合同关系。
二被上诉人答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。
代利军向一审法院起诉，请求：确认代利军与原彭水县长江石粉厂自1985年1月至2003年2月存在劳动关系；确认代利军与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今存在无固定期限劳动合同关系。
一审查明：彭水县长江石粉厂成立于1983年6月22日，系集体所有制企业法人，，因未依法参加年检，于2005年7月18日被吊销营业执照，现尚未注销工商登记。代利军未在长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司上过班。
2017年4月17日，代利军以长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认代利军与原彭水县长江石粉厂存在劳动合同关系，与长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司存在无固定期限劳动合同关系。2017年4月24日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会出具编号2017-594号《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条第一款所规定情形。代利军乃以本案请求诉至法院，要求处理。
对以上双方无争议的事实，本院予以确认。
代利军举示了下列证据：
1.《要求长江岩土工程总公司（武汉）重庆分公司解决原长江石粉厂职工安置及社会保险问题的诉求》；2.《关于长江石粉厂部分人员信访问题的回复》；3.彭水县长江石粉厂的《企业法人营业执照》；4.《申请书》复印件；5.1983年6月21日彭水县长江石粉厂企业章程复印件；6、1989年6月企业章程复印件；7.水利部长江水利委员会重庆勘测研究院《关于停办长江石粉厂的决定》；8.水利部长江水利委员会综合勘测局《关于同意关闭彭水县长江石粉厂的批复》；9.彭水工商[2005]企业处17号《吊销处罚决定书》；10.2009年12月14日出具的《长江岩土工程总公司（武汉）重庆分公司关于“彭水县长江石粉厂”建厂经历的证明函》、重庆市巴南区人力资源和社会保障局于2016年11月24日出具的《关于石波信访事项办理情况的回复》；11.《彭水自治县中心汽车站项目房屋征收补偿安置协议书》（2014中心汽车站项目房屋征收010号）及补偿明细表、承诺书、身份证、法人授权委托证明书、《彭水自治县中心汽车站项目房屋征收补偿安置协议书（补充协议书）》（2014中心汽车站项目房屋征收补充协议14号）及补偿明细表、一览表、《沙沱社区原东风二队居民与长江岩土工程总公司（武汉）重庆分公司（原长江流域规划办公司第四勘测队）争议解决协议书》（2014年4月18日）及收据、中国人民银行现金支票存根、转账支票第一联、收条、《证实》复印件；12.代利军等自行制作的彭水长江石粉厂包括代利军在内的26名职工补发工资、基本生活费、欠发工资经济补偿金计算表、长江石粉厂待业青年工作年限人员名单、彭水县长江石粉厂职工社保缴费计算表；13.重庆市历年社平工资情况表网络查询打印件、重庆历年低保标准网络查询打印件、重庆市参加企业职工基本养老保险人员补缴历年基本养老保险费计算办法网络查询打印件、重庆市参加企业职工基本养老保险人员补缴历年基本养老保险费的文件、依据的社评工资标准网络查询打印件；14.1983年至1998年期间的原彭水县长江石粉厂职工部分工资发放凭证。以上证据，拟证明：1.代利军等人向长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司提出了发基本生活费、购买社会保险的请求被拒绝；2.彭水县长江石粉厂形式独立并由长江岩土公司重庆分公司借支开办和由该公司安排该厂人员就业、由长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司决定关闭彭水县长江石粉厂和全部职工待岗；3.彭水县长江石粉厂征收补偿安置费及支付情况、该厂营业执照被吊销情况；4.彭水长江石粉厂向含代利军在内的26名职工补发工资、基本生活费、欠发工资经济补偿金数额及根据、应补缴历年基本养老保险费及计算依据；5.彭水县长江石粉厂由长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司控制，代利军与长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司存在事实上的劳动关系。
长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司质证意见：对代利军举示的2号、3号、7号、8号、9号、10号证据真实性予以确认，否认代利军举示其他证据的真实性，并认为以上证据均不能证明代利军与长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司有劳动关系。
长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司在本案中无证据举示。
经审查，本院对代利军举示的证据认证如下：代利军举示的3号、9号证据真实，并证明彭水县长江石粉厂系企业法人及其营业执照已被吊销，但不能证明其民事主体资格消灭，证据与本案关联，应予认定。代利军举示的2号、7号、8号、10号证据虽然真实，但不能证明其与长江岩土重庆分公司和长江岩土总公司有劳动用工、劳动报酬支付的事实，与本案争议标的没有关联，本院不予认定为本案的有效证据。代利军举示的其他证据，真实性不能确认，本院不予认定。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，代利军起诉要求确认其自1985年1月至2003年2月与彭水县长江石粉厂存在劳动关系。经查明，该厂系成立于1983年6月22日的企业法人，于2005年7月18日被吊销营业执照，尚未被注销工商登记，其民事主体资格尚存，但代利军并未以该厂为被申请人申请劳动争议仲裁，也未以该厂为被告起诉，虽经一审法院在庭审中对此向代利军予以释明，代利军仍坚持不起诉该厂。按前述法律规定，代利军在本案中就该项诉讼请求的起诉，并无明确的被告，故其请求不构成诉，对其该请求的起诉，一审法院予以驳回。代利军玲如欲主张对该厂的劳动权利可按劳动争议纠纷处理程序依法另行主张。
关于代利军要求确认其与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同，未签订劳动合同时，其双方是否存在劳动关系，可参照劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”据查明的事实，代利军未在长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司的安排下从事过有报酬的劳动，亦无证据证明长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司的劳动规章制度适用于代利军，更无长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司有向代利军发放的身份证件、招录记录、支付工资的凭证等证据证明代利军与被告之间存在劳动关系。并且，彭水县石粉厂是独立企业法人，具备用人单位主体资格，长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司是否控制彭水县石粉厂与本案代利军、被告之间是否建立了劳动关系并无直接关联。因此，代利军关于确认其与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，代利军的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条,参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，遂判决：驳回代利军的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由代利军负担。
本案二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据，本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由，并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1.代利军与原彭水县长江石粉厂自1985年1月至2003年2月是否存在劳动关系；2.代利军与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自19835年1月至今是否存在无固定期限劳动合同关系。
关于争议的第一个焦点即上诉人的第一项诉讼请求是否应予支持的问题，《中华人民共和国民法总则》第五十九条规定，法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第六十八条规定，有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。本案中，根据审理中查明的事实，彭水县长江石粉厂成立于1983年6月22日，于2005年7月18日被吊销营业执照，但尚未被注销工商登记，故彭水县长江石粉厂法人资格并未终止，仍系独立的企业法人。上诉人请求确认与彭水县长江石粉厂存在劳动关系，却不将其列为被告，经一审法院在庭审中予以释明，上诉人仍坚持不起诉该厂。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。故上诉人的第一项诉讼请求，因无明确的被告，该请求不符合起诉条件，本院依法予以驳回。
关于争议的第二个焦点即上诉人的第二项诉讼请求是否应予支持的问题。1.上诉人认为其用人单位彭水县长江石粉厂不是独立的企业法人，应由其设立单位即二被上诉人承担用工主体责任，故认为其与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今是否存在无固定期限劳动合同关系。上诉人的该上诉意见与本案查明的事实不符，彭水县长江石粉厂系独立的企业法人，上诉人请求与其设立单位存在无固定期限劳动合同关系也不符合法律规定，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。2、上诉人认为彭水县长江石粉厂已经并入长江岩土重庆分公司，而长江岩土重庆分公司系长江岩土总公司的分公司，因此，二被上诉人都是上诉人的用人单位，其与二被上诉人存在无固定期限劳动合同关系。因本案中上诉人并未举示证据证明彭水县长江石粉厂已经并入长江岩土重庆分公司，也未举示证据证明彭水县长江石粉厂法人资格已经终止，故上诉人的该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。3、根据本案中查明的事实，上诉人未在长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司的安排下从事过有报酬的劳动，亦无证据证明长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司的劳动规章制度适用于上诉人，更无证据证明长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司向上诉人发放过工作证件、有过招录记录、支付过劳动报酬，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系并无不当。另经审查，一审法院在审理本案中并不存在违反法定程序的问题，上诉人关于确认其与长江岩土重庆分公司、长江岩土总公司自1985年1月至今存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，无事实和法律依据，应依法予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由代利军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 陈军杰