广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终169号
抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张福昌，男，1979年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市电白区。因本案于2015年12月27日被羁押，同年12月29日被刑事拘留，2016年2月4日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人张福昌犯故意伤害罪一案，于2017年3月2日作出（2017）粤0904刑初357号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院提出抗诉。被告人张福昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省茂名市人民检察院指派检察员仲江、钟珊出庭履行职务。上诉人张福昌到庭参加诉讼。本院审理过程中，广东省茂名市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。现已审理终结。
原判认定：2011年1月23日晚上，被告人张福昌和戴某强、陈某松、李某杰、卓某朗（后四人已科刑）、赖某武、钟某文、卓某进、钟某杰、钟某荣（后五人另案处理）等人在电白区树仔镇钟某益家喝酒。期间，钟某文提出为其弟钟某进被李某荣儿子李某良和李某援打死一事进行报复。20时许，钟某文纠集被告人张福昌和戴某强、陈某松、李某杰、卓某朗、赖某武、卓某进、钟某杰、钟某荣荣等人，由钟某文、钟某荣荣等人驾驶摩托车搭众人，被告人张福昌和卓某进驾驶小车跟随，窜到电白区树仔镇被害人李某荣家，将李某荣家的卷闸门开枪击破、打烂里面的物品并打伤李某荣，李某荣经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李某荣属钝器物作用头部致重型颅脑损伤死亡。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。
原判认为:被告人张福昌结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人张福昌结伙故意伤害李某荣，其本人没有动手，只是跟着前往，在共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，作出如下判决：
被告人张福昌犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
抗诉机关广东省茂名市电白区人民检察院抗诉认为：本案属于持枪作案致人死亡的恶性案件，社会危害性极大。原判认定张福昌在案中起次要作用，对其减轻处罚，属量刑畸轻。
广东省茂名市人民检察院认为广东省茂名市电白区人民检察院抗诉不当，向本院撤回抗诉。
上诉人张福昌提出：卓某朗、赖某武、李某杰指证其参与密谋不实，其没有参与事前密谋，到达现场后才知情，也没有参与打架。原判量刑过重。
对于上诉人张福昌所提，出庭检察员认为：张福昌事前知情有同案人指证，其辩解与事实不符。原判量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2011年1月23日晚上，上诉人张福昌和戴某强、陈某松、李某杰、卓某朗（后四人已科刑）、赖某武、钟某文、卓某进、钟某杰、钟某荣（后五人另案处理）等人在电白区树仔镇钟某益家喝酒。期间，钟某文提出为其弟钟某进被李某荣儿子李某良和李某援打死一事进行报复。20时许，钟某文纠集张福昌和戴某强、陈某松、李某杰、卓某朗、赖某武、卓某进、钟某杰、钟某荣等人，由钟某文、钟某荣等人驾驶摩托车搭众人，被告人张福昌和卓某进驾驶小车跟随，窜到电白区树仔镇被害人李某荣家，将李某荣家的卷闸门开枪击破、打烂里面的物品并打伤李某荣，李某荣经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李某荣属钝器物作用头部致重型颅脑损伤死亡。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源和立案侦查情况。
2.抓获经过，证实张福昌于2015年12月27日在广东省徐闻县海安新港码头被抓获。
3.户籍资料，证实张福昌作案时已达完全刑事责任年龄。
4.广东省茂名市电白区人民法院（2011）茂电法刑初字第404号刑事判决书、（2012）茂电法刑初字第433号刑事附带民事判决书、广东省茂名市中级人民法院（2012）茂中法刑二初字第6号刑事判决书，证实同案人戴某强、陈某松、卓某朗、李某杰因参与故意伤害李某荣被判处刑罚情况。
（二）证人证言
1.钟某益证言：2011年1月23日，我新屋入宅，请了朋友来吃饭。20时许，我过去戴某强、钟某文、张福昌、陈某松、钟某7他们入座的酒席打招呼，听到戴某强对钟某文说：“你们先过去办，有事再回来讲”。钟某文就带张福昌、陈某松、钟某荣他们出去了。我猜他们是去李某荣家闹事的。戴某强讲完话就和他们一起出去了，可能也是一起去的。
2.李某华证言：2011年1月23日晚，父亲李某荣被人打伤。弟李某良、李某援曾与钟某进有争执并用摩托车撞倒钟某进，导致钟某进经抢救无效死亡，所以家中与钟某源（钟某进父亲）家有矛盾。
3.李某证言：2011年1月23日晚，李某荣被人打伤，家里的物品被掀倒、砸烂。听说是钟某仁家里叫人做的。
4.卓某珠证言：2011年1月23日晚，李某荣被打伤，案发时有四辆摩托车和一辆黑色小车停在李某荣门口的晒谷场里。
5.杨某如证言：2011年1月23日晚，李某荣被人打伤，案发时看见二、三辆摩托车停放在李家门口的公路边，二声枪响后有五、六人骑摩托车往325国道逃跑。
6.李某林证言：2005年期间，我兄弟李某荣的儿子李某良、李某仁开车撞人当天晚上，张福昌、李某成带人来李某荣家打砸。听说2011年1月23日晚有一台黑色小车参与打李某荣。
7.龚某良证言：2011年1月23日19时许，陈某松、陈某伟、钟某标、钟某强、戴某强、钟某文、卓某进、黄某华、张福昌、陈某锋、某“才”等人在钟某益家喝入伙酒，陈某松当时是开黑色大众小车去喝酒。
8.黄某华证言：2011年1月23日晚，戴某强开米白色小车去钟某益家吃饭。
9.陈某伟证言：2011年1月23日18时至19时许，我去钟某益家吃饭，钟某荣、龚某乐、龚某良、陈某松、钟某文、钟某标、钟某强、黄某华、卓某进等人都在，没听见他们讨论什么事。陈某松的小车是黑色的。
10.钟某证言：2011年1月23日19时左右，我去钟某益家喝酒，看见陈某松、钟某强、龚某良、钟某明等人也在喝酒。
11.钟某权证言：2011年1月24日早上，弟钟某文告诉我，昨晚与朋友等人去树仔镇打烂李某荣家门。
12.黄某娥证言：2011年1月23日20时许，我在家里听到有人在外面打铁门，大约十五分钟后，我出门看见派出所的民警和村民在场。
13.杨某盈证言：2011年1月23日20时许，我在家听见外面“砰砰”几声，出去观看后才知道有人打李某荣家铁门，有一辆小轿车往325国道方向开走，还有10辆左右的无牌摩托车熄火跟着那辆小轿车走。
14.高某娥证言：2011年1月23日19时许至23时许，李某杰、詹某魁、谭某东三人在我家打扑克牌。当晚19时许，詹某魁来到我的家中找我儿子谭某东玩，过了半小时左右，李某杰也到了，然后他们一起玩斗地主扑克牌，直到23时许，我回房间睡觉的时候李某杰还在打牌。
（三）同案人供述及辨认
1.戴某强供述：2011年1月23日，钟某益新屋进宅请我喝酒。钟某益、钟某文、钟某荣、张福昌、卓某进、钟速强、龚某龙、陈某伟、黄某华、“某杰”和黎屋村几名中年人（不认识名字）都在场。喝酒时，钟某文提起几年前他的弟弟钟某进被李某荣的儿子打死一事，大家觉得不服气，钟某文提出要去找李某荣算账，大家就借着酒兴跟着钟某文去李某荣家闹事。钟某文、钟某荣开摩托车和赖某武、卓某朗、李某弟、陈某松、某杰、某狗等人先过去，我跟在后面，张福昌和卓某进也开着小车去。当我到达现场时，钟某文等人已经动手打了，枪也响了，大家就离开现场了。枪支是钟某文打电话叫赖某武和卓某朗拿来的。
经混杂辨认，戴某强辨认出张福昌是与他一起参与李某荣被伤害案的人。
戴某强签认了案发现场照片。
2.陈某松供述：2011年1月23日晚,我和戴某强、钟某文、钟某荣、钟某杰、张福昌、卓某进等人在钟某益家喝酒。期间,钟某文提起几年前他小弟钟某进被李某荣儿子打死的事，提出要去找李某荣算旧帐。钟某文打电话叫赖某武、卓某朗带枪过来。我搭钟某荣的摩托车与钟某文、戴某强、钟某杰、赖某武、卓某朗等人骑五或六辆摩托车走在前面，卓某进、张福昌等人开着卓某进的小汽车跟在后面。去到李某荣家，大家动手砸他家的大门和一些家具，屋里的李某荣大声叫不要砸东西，钟某文和卓某朗、赖某武等几人冲入屋里动手打李某荣。离开前，卓某朗持枪向铁门开了两枪，没有打中人。我在屋外面，没有进去。
经混杂照片辨认，陈某松辨认出张福昌是与他一起参与李某荣被伤害案的人。
陈某松签认了案发现场照片。
3.卓某朗供述：2011年1月23日晚上，戴某强打电话叫我过去树仔镇黎屋村他朋友家里喝酒。我过去后看见戴某强和荣某、卓某进、张福昌等人在。之后，戴某强叫我开摩托车搭他和荣某去树仔镇，卓某进和张某福等5人开小车跟着我，去到李某荣家门口时，看见赖某武、詹某成、“某狗”、黄某海、李某祥的弟弟、钟某文、陈某松等人已在现场了，戴某强叫我们不要进去，后来李某荣家传出打砸声音，几分钟后戴某强等人出来，当时卓某进、张福昌等在屋外助威。是赖某武和李某祥的弟弟持枪。我不知道李某祥弟弟的名字，李某祥与李某杰是叔侄关系。我知道枪是赖某武拿来的，后来赖某武拿走了，听说公安民警在李某杰家的柴房里查获了这二支枪。
经混杂照片辨认，卓某朗辨认出张福昌。
4.李某杰供述：2011年1月23日19时许，我从家里出发，来到我村中谭某家玩，到达谭某东家时见到谭某东和詹某魁在，于是我提议玩三人地主扑克牌。一直玩到当天晚上23时许，我才回到家里。我父亲李福初见到我就问：“堂叔李某荣被伤害一事你是否清楚？”我说不清楚。谭某东的母亲在场观看到我们三人打扑克牌。
5.赖某武供述：2011年1月23日19时许，钟某文打电话叫我去树仔镇市场。我去到市场时才知道钟某文要报复李某荣。当时在场的人有卓某朗、戴某强、卓某进、钟某文等人，卓某朗持枪。我到达现场后他们已打完架了，打伤谁我不知道，我没有参与打人、砸物。
（三）被告人的供述及辨认
张福昌供述：2011年1月23日晚上18时多，我在钟某益家喝酒，同桌有卓某进、戴某强、陈某松、钟某文等人。席间钟某文在哭，我问他怎么回事，他说他弟钟某进前几年被李某荣儿子打死后法院量刑过轻，他很气愤。我安慰他并扶他回桌继续喝酒。后我感觉头昏就到卓某进的车（副驾驶室）睡了，约半小时后卓某进说戴某强等人骑摩托车出去了，他开车搭我往莘陂方向去。在莘陂小学后面我见到卓某朗手持一把自制枪支，戴某强、陈某松、钟某文（手拿2斧头）、钟某杰、钟某荣、赖某武、李某杰等人从李某荣屋里走出来骑摩托车往大塘方向驶回，卓某进就掉车头跟着他们，回到卓春益家后面的球场后，我们就离开了。
经混杂照片辨认，张福昌辨认出陈某松、赖某、戴某强、钟某杰、李某杰、卓某朗、钟某荣、钟某文、卓某进。
张福昌签认了案发现场照片。
（四）鉴定意见。
广东省茂名市公安司法鉴定中心茂公（司）鉴（法尸）字[2011]D31号法医学尸体检验鉴定书，证实经鉴定，死者李某荣符合钝物作用头部致重型颅脑损伤死亡。
（五）现场勘验检查笔录
原电白县公安局电公刑勘字[2011]002号现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实现场位于树仔镇李某荣屋及现场的情况。
本院认为，上诉人张福昌结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张福昌受邀参与故意伤害，跟随其他同案人到达现场，没有直接殴打被害人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。
对于上诉人张福昌所提，经查：张福昌明知同案人到被害人李某荣家中实施报复而跟随前往，此节有同案人戴某强、陈某松、卓某朗的供述证实，足以认定。根据张福昌的具体犯罪事实，原判已认定其为从犯，予以减轻处罚，量刑并无不当。张福昌所提其事前不知情，原判量刑过重的上诉理由，均理据不足，不予采纳。
出庭检察员认为张福昌上诉理由不成立，原判量刑适当的意见有理，予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省茂名市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许广东省茂名市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐忠圣
审 判 员 莫少芬
代理审判员 张 驰
二〇一七年六月十三日
书 记 员 杨冬冬
书 记 员 梁春狄
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。