重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝01刑终981号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李焱彬，男，1981年11月21日出生于重庆市九龙坡区，汉族，大学本科文化，重庆怡邦汽车销售有限公司总经理，住重庆市江北区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年12月4日到案，次日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。
辩护人滕晓农、李寅娜，重庆硕诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张闵，男，1985年12月5日出生于重庆市渝中区，汉族，高中文化，重庆市江津供电局职员，住重庆市渝中区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年12月11日被取保候审，2016年9月26日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。
辩护人胡昌松、于渝，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人李焱彬、张闵犯合同诈骗罪一案，于2016年9月29日作出（2015）渝北法刑初字第01358号刑事判决。宣判后，原审被告人李焱彬、张闵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派检察员曹忠鲁、代理检察员邱净出庭履行职务，上诉人李焱彬及其辩护人滕晓农、李寅娜，上诉人张闵及其辩护人胡昌松、于渝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年9月1日，被告人李焱彬以车辆销售为由向被害人袁某1借款100万元并出具了借条。李焱彬向袁某1给付了一辆保时捷帕纳美拉汽车的商检单原件作为抵押。后李焱彬为将该汽车卖掉，从袁某1处将该商检单原件领回，并欺骗袁某1以存放在公司销售大厅的奔驰汽车及货物进口证明书作为抵押，袁某1信以为真，表示同意。李焱彬于同年10月6日、11月5日共付给袁某18万元后，再也没有还款，所抵押的汽车下落不明。
2、2014年9月10日，被告人李焱彬明知其没有偿还能力，其所在的公司也无法实现保证的情况下，以不能兑付的保时捷帕纳美拉汽车、保时捷卡宴汽车销售合同作为保证向被害人梁某借款200万元。梁某信以为真，借给李焱彬200万元。李焱彬支付给梁某10万元后，再也没有还款。
3、2014年9月30日，被告人张闵跟随被告人李焱彬向其要债，张闵听到被害人王某甲打电话问李焱彬做承兑汇票要不要借钱。张闵为让李焱彬能归还自己的债务，劝李焱彬以承兑汇票冲票为由将王某甲的钱先“借”过来。李焱彬表示同意。二被告人商议由张闵冒充承兑汇票公司的工作人员与王某甲见面。李焱彬携带空白的转账支票、三辆汽车销售合同、三把车钥匙等物品与张某3到工商银行与被害人王某甲见面。王某甲向李焱彬、张闵核实是否真的做票据业务，李焱彬、张某4向王某甲谎称是做票据业务。李焱彬以空白的无法取款的转账支票、无法兑现车辆的三辆汽车销售合同向王某甲提供担保。王某甲信以为真，向李焱彬转账295万元。王某甲为确保李焱彬将钱用于承兑汇票，要求亲眼看见李焱彬将钱转入票据公司的账户。李焱彬告知张闵后，张闵提供了户名为余某3的招商银行账户，并向王某甲说该账户就是票据公司的账户。被告人李焱彬、张闵收到295万元后，张闵将其中的235万作为李焱彬的还债，剩下的钱用于李焱彬还其他债务。
2014年12月4日，被告人李焱彬到公安机关投案，如实供述了上述事实。同月10日，被告人张闵到公安机关接受调查。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、重庆怡邦汽车销售有限公司组织机构代码证、营业执照、人事档案、解除劳动合同协议书、仲裁申请书、社会保险费催缴通知书、货物进口证明书、借条、车辆一致性证书、银行交易记录、商业认购协议、通知函、解除房屋租赁合同函、行驶证、汽车销售合同、收据、保险发票、转账凭证、借款合同、转账支票、机动车销售发票、通话记录、保证书、重庆市商品房买卖合同、辨认笔录、提取笔录、电话录音，被害人袁某1、梁某、王某甲的陈述，证人陆某、宋某、袁某2、邓某、彭某、范某、朱某、王某2、姚某、韩某、余某1、余某2、任某、张某1、杨某、张某2的证言，被告人李焱彬、张闵的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人李焱彬、张闵以非法占有为目的，在签订、履行借款合同中，骗取他人财物，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。被告人李焱彬、张闵共同进行合同诈骗，是共同犯罪，均应依法处罚。被告人李焱彬主动到案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。对二被告人犯罪所得财物，应当责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人李焱彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金11万元；被告人张闵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；责令被告人李焱彬、张闵共同向被害人王某甲退赔295万元；被告人李焱彬向被害人袁某1退赔92万元，向被害人梁某退赔190万元。
上诉人李焱彬提出其向袁某1和梁某的借款均未到还款期，向王某甲的借款只是暂时没有归还，均系民事借贷关系，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出李焱彬主观上没有非法占有他人财物的故意，李焱彬在借款时实施的行为属于民事法律行为而非合同诈骗。请求二审法院依法改判。
上诉人张闵提出其没有与李焱彬共谋诈骗，只是为拿回李焱彬欠自己的钱，不清楚具体借款过程，不构成合同诈骗罪。其辩护人提出李焱彬与张某4不构成合同诈骗罪，即使李焱彬构罪，张闵也仅是向李焱彬主张合法债权，无非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；即使张闵构成犯罪，其也系自首，在共同犯罪中系从犯，请求在三年以下量刑并适用缓刑。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年7月至9月，被告人李焱彬为填补自己高息借款而产生的资金漏洞，明知自己无力归还借款的情况下，利用其负责管理的重庆怡邦汽车销售有限公司总经理的身份，以经营需要资金为由，先后与被害人袁某1、梁某、王某甲等人联系，通过向被害人提供虚假担保，取得被害人的信任，以借款的形式，向前述被害人借得共计577万元，用于归还个人债务，其中被告人张闵参与一次，涉案数额295万元。至案发，被告人李焱彬无力归还所借款项。具体事实如下：
1、2014年9月1日，被告人李焱彬以购车需要资金为由向被害人袁某1借款100万元并出具了借条，约定同年10月2日还款。李焱彬向袁某1提供了一辆保时捷帕纳美拉汽车的商检单原件作为担保。借款到期后李焱彬无力归还，便与袁某1协商将借款延期一个月至同年11月2日还款。期间李焱彬为卖掉该汽车，从袁某1处将该商检单原件领回，隐瞒放在公司销售大厅的奔驰汽车实为他人所有的事实，并以该车辆虚假的货物进口证明书作为担保，袁某1信以为真，表示同意。借款到期后李焱彬无力归还再次与袁某1协商将借款延期至2015年1月2日。李焱彬于2014年10月6日、11月5日共付给袁某18万元后，再也没有还款，所担保的汽车下落不明。
2、2014年9月10日，被告人李焱彬明知其没有偿还能力，其所在的公司也无法归还欠款的情况下，以经营需要资金为由，以不能兑付的保时捷帕纳美拉汽车、保时捷卡宴汽车销售合同作为担保，取得被害人的信任，向被害人梁某借款200万元，并约定同年11月9日还款。借款到期后，李焱彬除支付给梁某10万元外，再也没有还款。
3、2014年9月29日，被告人李焱彬因无力归还被告人张闵与余某1、范某等多人的高息借款，被其追讨。同月30日，张闵跟随李焱彬向其要债，在此期间张闵听到被害人王某甲打电话问李焱彬做承兑汇票是否需要借款。张闵为让李焱彬能归还自己的债务，二人共谋以承兑汇票冲票为由与王某甲联系借款，由张闵冒充票据公司的工作人员与王某甲见面。李焱彬携带空白的转账支票、三辆汽车销售合同、三把车钥匙等物品与张某3到工商银行西湖路支行与被害人王某甲见面，并向王某甲谎称做票据业务。李焱彬以空白的无法取款的转账支票、无法兑现车辆的三辆汽车销售合同向王某甲提供担保。王某甲信以为真，向李焱彬转账295万元，李焱彬向王某甲出具借条并约定同年10月9日归还。王某甲为确保李焱彬将该款用于承兑汇票，要求亲眼看见李焱彬将该款转入票据公司的账户，并跟随李焱彬、张闵来到两江幸福广场的招商银行。李焱彬告知张闵后，张闵提供了户名为余某3的招商银行账户，并向王某甲说该账户就是票据公司的账户。张闵收到李焱彬转入的295万元后，扣除其中的235万元作为李焱彬归还的欠款本息，剩余款项用于李焱彬归还其他债务。该笔借款到期后，李焱彬无力归还。
2014年12月4日，被告人李焱彬到公安机关投案，如实供述了上述事实。2014年12月10日，被告人张闵到公安机关接受调查。
另查明，二审期间，上诉人张闵通过其亲属退赔被害人王某甲3万元，暂存于重庆市渝北区人民法院。
上述事实，除一审庭审质证的证据外，还有二审庭后征求意见，控辩双方均无异议的对公现金存款回单等证据予以证实。
本院认为，上诉人李焱彬、张闵以非法占有为目的，在签订、履行借款合同中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法均应予处罚。在二人骗取被害人王某甲财物的共同犯罪中，李焱彬积极实施联系借款、提供虚假担保等具体犯罪行为，所得款项用于归还自己债务，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；张闵冒充票据公司工作人员，为李焱彬犯罪提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。李焱彬主动到案并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综合二人的量刑情节，决定对李焱彬从轻处罚，对张闵减轻处罚。对张闵的辩护人提出张闵系从犯的辩护意见，予以采纳。
关于上诉人李焱彬提出部分借款未到还款期，向王某甲的借款只是暂时没有归还，均系民事借贷关系，不构成合同诈骗罪的上诉理由以及其辩护人提出李焱彬主观上没有非法占有他人财物的故意，李焱彬在借款时实施的行为属于民事法律行为而非合同诈骗的辩护意见。经查，李焱彬向被害人袁某1、梁某的借款在案发前均已到期，系在被害人多次催要无果的情况下，才约定将借款延期；李焱彬的多次供述，证人宋某、袁某2、邓某、彭某、范某、余某1等多人的证言，均证实李焱彬在案发前已严重资不抵债，拖欠社会保险、员工工资以及门面租金，为应付他人索取债务，不惜以高额利息、虚假担保等方式与被害人签订合同筹措资金，对到期能否归还不管不顾，其行为属于明知没有还款能力而大量骗取资金，表明其具有非法占有他人借款的目的，构成合同诈骗罪。对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人张闵提出其没有与李焱彬共谋诈骗，只是为拿回李焱彬欠自己的钱，不清楚具体借款过程，不构成合同诈骗罪的上诉理由以及其辩护人提出张闵仅是向李焱彬主张合法债权，无非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，被害人王某甲的陈述、证人韩某、余某1等人的证言、李焱彬的供述、电话录音、银行交易明细等证据证实，张闵在跟随李焱彬追讨借款的过程中，已清楚李焱彬无力还款，在被害人王某甲询问李焱彬做承兑汇票是否需要借款时，张闵为能收回李焱彬欠自己的借款，明知李焱彬虚构借款事由的情况下，与李焱彬共谋诈骗，由其冒充票据公司的工作人员并提供账号，协助李焱彬进一步取得王某甲的信任，为李焱彬顺利完成诈骗提供帮助，已构成共同犯罪，依法应以合同诈骗罪处罚。对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于上诉人张闵的辩护人提出张闵系自首的辩护意见。经查，张闵虽经电话通知到案，但在一审审理期间以刑讯逼供为由翻供，故不构成自首。对该意见，不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于二审中出现新的证据以及原判对主从犯认定有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01358号刑事判决第一项、第三项，即：被告人李焱彬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金11万元；责令被告人李焱彬、张闵共同向被害人王某甲退赔295万元；被告人李焱彬向被害人袁某甲退赔92万元，向被害人梁某退赔190万元。
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法刑初字第01358号刑事判决第二项，即：被告人张闵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元。
三、上诉人张闵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月26日起至2021年9月25日止。）
以上所判退赔、罚金限判决生效后十日内履行。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一七年七月十八日
书 记 员 曾维丽