广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1972刑初1696号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人周兆良，男，1980年7月19日出生，汉族，广东省东莞市人，初中文化，无业，住东莞市。曾因犯非法拘禁罪于2010年11月29日被本院判处有期徒刑六个月，2011年1月4日释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月8日被羁押并被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
辩护人梁汉文，广东砝码律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2016〕1585号起诉书指控被告人周兆良犯贩卖毒品罪，于2016年9月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员符策榕出庭支持公诉，被告人周兆良及其辩护人梁汉文到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由，于2016年12月7日、2017年3月22日建议延期审理，并分别于2016年12月22日、2017年4月21日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年年底开始，被告人周兆良以手机为联系工具，多次贩卖K粉给吸毒人员。经查，期间，周兆良以50元/次的价格，10次贩卖毒品K粉吸毒人员谢某1（已行政处罚）；2次将毒品K粉贩卖给吸毒人员李某。2016年5月8日12时30分许，公安人员经侦查后，在东莞市大朗镇石厦村村委会附近一路段将周兆良抓获，当场在周驾驶的小汽车内（车牌号为粤S.XXX**）查获用新版十元人民币包裹的白色粉末（净重0.52克，检验出氯胺酮成分）、用大号透明塑料袋包装的白色粉末4包（共净重43.3克，检验出氯胺酮成分）、用中号透明塑料袋包装的白色粉末1包（净重3.02克，检验出氯胺酮成分）及用小号透明塑料袋包装的白色粉末43包（共净重42.25克，检验出氯胺酮成分），用银色包装袋包装的白色粉末8包（净重7.33克，检验出二亚甲基双氧安非他明成分）、用印刷有红色五角星的白色包装袋包装的白色粉末22包（共净重19.94克，检验出二亚甲基双氧安非他明成分）及用精选绿茶塑料袋包装的白色粉末10包（共净重8.67克，检验出二亚甲基双氧安非他明成分）等物品。
公诉机关出示了相关证据，并据此认为被告人周兆良的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成了贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人周兆良表示不认罪，并辩解从未贩卖过毒品。其辩护人提出如下辩护意见：1.本案现有证据不足以证实周兆良构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪一罪论处；2.被告人周兆良不构成累犯。
经审理查明，被告人周兆良自2016年3月起以手机为联系工具向吸毒人员谢某1（已行政处罚）贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）。公安人员经侦查后于2016年5月8日12时30分在东莞市大朗镇石厦村村委会附近一路段将周兆良抓获，当场在周驾驶的小汽车内查获用新版十元人民币包裹的白色粉末（净重0.52克，检验出氯胺酮成分）、用大号透明塑料袋包装的白色粉末4包（共净重43.3克，检验出氯胺酮成分）、用中号透明塑料袋包装的白色粉末1包（净重3.02克，检验出氯胺酮成分）及用小号透明塑料袋包装的白色粉末43包（共净重42.25克，检验出氯胺酮成分），用银色包装袋包装的白色粉末8包（净重7.33克，检验出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）、用印刷有红色五角星的白色包装袋包装的白色粉末22包（共净重19.94克，检验出二亚甲基双氧安非他明成分）及用精选绿茶塑料袋包装的白色粉末10包（共净重8.67克，检验出二亚甲基双氧安非他明成分）等物品。
以上事实，有经本院庭审举证、质证的如下证据予以证实
1.证人谢某1的证言及辨认笔录，证实他共计吸食K粉约十二次，均是从“阿良”（经辨认为周兆良）位于东莞市大朗镇石厦村的住处附近向周兆良购买后，返回东坑镇草塘路二巷8号的住处吸食。具体情况如下：前三次分别是在2015年12月底、2016年1月初和1月中旬（具体时间均不记得），均是在周兆良处购买，每次购买50元的一克K粉。之后每隔一两个星期到周兆良家附近购买100元两克K粉，最后一次购买是在3月底，购买数量为100元的2克K粉。5月8日14时许，他至大朗仙村村一美宜佳便利店门口正准备向周兆良购买K粉时就被抓获了，到派出所后看到周兆良也在派出所。
谢某1辨认出被告人周兆良。
2.证人李某的证言及辨认笔录，证实他从2016年3月开始吸食K粉，都是从“阿良”（经辨认为周兆良）处所购买。具体情况如下：第一次购买是2016年5月4日15时许，他到石厦找周兆良购买K粉后回深圳租房内吸食；第二次是5月8日16时30分许，他到黄某黄牛埔村春雨商务酒店门口正准备向周兆良买K粉时被警察抓获。
李某辨认出被告人周兆良。
3.证人叶某的证言，证实他系公安人员，根据工作部署得知周兆良有涉毒前科，遂与同事任某等人于2016年5月8日12时许前往周兆良家附近蹲守。约二十分钟后，周兆良从家里出来走到一辆黑色日产车准备开车，他们上前亮明身份并将周控制，随后将周兆良及前述黑色日产车带回派出所调查。周兆良尿检结果呈阳性，后当周兆良的面检查轿车时搜出很多疑似毒品，用包装袋包的白色粉末。后他翻看周兆良手机时，突收到一条微信，大概意思为问有没有货，他感觉应该是吸毒人员向周兆良买毒品，于是以周的名义同对方聊天，并约定在大朗仙村同黄江交界处的美宜佳交易，并于当日14时许将前来交易的谢某1抓获。期间，周兆良的手机微信又收到一个人的信息，意思也是欲买毒品，他以同样的方式约对方到黄某镇黄牛埔村春雨酒店附近交易，并于当日16时30分许在春雨酒店门口附近将前来交易的李某抓获。谢、李二人男子尿检结果均呈阳性并均供述向周兆良购买过毒品。周兆良并未配合抓捕吸毒人员，是他将计就计以他名义同对方聊天后将他们抓获的。
4.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的基本情况。
5.化检验鉴定报告，证实在周兆良驾驶的轿车内缴获的大号袋装白色晶体4包、小号袋装白色晶体43包、中号袋装白色晶体1包、人民币包装白色粉末一份均检验出氯胺酮成分；银色袋装白色粉末8包、五角星袋装白色粉末22包、精选绿茶袋装白色粉末10包均检验出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分。
6.到案经过，证实周兆良系被动归案的，无自首、立功情节。
7.常住人口信息表，证实被告人周兆良的身份信息参考情况以及前科情况。
8.搜查证、搜查笔录，证实在在周兆良驾驶的轿车内缴获的大号袋装白色晶体4包、小号袋装白色晶体43包、中号袋装白色晶体1包、人民币包装白色粉末一份；银色袋装白色粉末8包、五角星袋装白色粉末22包、精选绿茶袋装白色粉末10包。
9.扣押清单，证实从被告人周兆良处扣押白色粉末若干包、人民币10元、轿车一辆、布包一个等情况。
10.称量笔录、提取笔录、毒品缴交收据，证实在周兆良驾驶的轿车内缴获案涉毒品，从中提取少量进行鉴定后上缴剩余毒品等情况。
11.通话清单，证实号码为137××××6569（周兆良）及号码为135××××8741（谢某1）于2016年2月至5月的通话记录，其中3月7日、14日、19日两人存在通话记录。
12.微信聊天记录截图，证实公安人员用周兆良的微信以周的名义与谢某1、李某聊天的情况。
13.现场检测报告书，证实周兆良的尿液对甲基安非他明呈阳性。
14.行政处罚决定书，证实对谢某1、李某因吸食毒品氯胺酮被处以行政处罚的情况。
15.判决书以及释放证明，证实周兆良曾因犯非法拘禁罪，于2010年11月29日被本院判处有期徒刑六个月，于2011年1月4日释放。
16.被告人周兆良的供述与辩解及指认笔录，辩解其没有贩卖毒品，公安机关在他驾驶的粤Ｓ×××××轿车内缴获的毒品是2016年5月5日19时许以6500元向“宏哥”购买的，他在宏哥那里购买过两次毒品，还有一次是2016年4月10日一酒吧DJ帮他去宏哥那里买了3000元。他有吸食K粉和开心粉，平时都是自己在车内吸毒，没有提供过给别人吸食，也没有人找他购买过毒品。
周兆良指认出轿车及车内的毒品、指认出称量毒品的情况。
本院认为，被告人周兆良贩卖毒品氯胺酮不满一百克，其行为已构成贩卖毒品罪，还非法持有其他毒品数量较大，其行为还构成非法持有毒品罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人周兆良犯贩卖毒品罪，罪名成立，本院予以支持；但对于案涉二亚甲基安氧双非他明也认定为贩卖毒品的数量之证据不充分，本院予以纠正。
关于被告人周兆良是否构成贩卖毒品罪。吸毒人员谢某1、李某在不清楚被告人周兆良因涉嫌毒品犯罪被抓获的情况下，于2016年5月8日先后以微信方式联系被告人周兆良“要货”，并因此被公安人员抓获，且在相互不认识的情况下分别指证周兆良具有贩卖毒品氯胺酮的行为，内容客观且相互印证，结合通话记录等其他证据，足以认定被告人周兆良贩卖毒品氯胺酮的犯罪事实。关于周兆良向谢某1贩卖毒品的相关事实，因通话记录仅显示周、谢某2在2016年3月期间存在通话，结合证人谢某1的证言等证据，可以认定周兆良与2016年3月期间向谢某1贩卖毒品氯胺酮，但关于被告人周兆良在2016年3月之前是否存在贩卖毒品的行为，除证人谢某1的指证外，并无其他证据予以佐证，因此，从有利于被告人的角度，本院仅根据现有证据认定周兆良于2016年3月向谢某1贩卖毒品氯胺酮，对起诉书关于周兆良自2015年年底开始贩卖毒品以及向谢某1贩卖氯胺酮十次的相关指控，不予支持。此外，本案现有证据显示吸毒人员李某于2016年5月8日欲向周兆良购买毒品被抓获，但当日其并未就购买事宜直接与周兆良本人取得联系。而除李某本人的证言外，并无其他证据证实被告人周兆良此前有过向李某贩卖毒品的事实。因此，从疑点归利于被告人的角度考虑，对于起诉书关于被告人周兆良向李某贩卖两次氯胺酮的指控不予支持。综上，对于被告人周兆良关于没有贩卖毒品行为的辩解以及其辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳；但结合判决书及释放证明，对于辩护人提出的第2点辩护意见，予以采纳。
关于案涉二亚甲基双氧安非他明的评价。案涉吸毒人员均证实被告人周兆良出售的毒品仅氯胺酮，本案现有证据无法证实被告人周兆良所持有的二亚甲基双氧安非他明系为了进行贩卖或已进行贩卖，因而对于该部分毒品，应当评价为非法持有，而非起诉书所指控的贩卖。
关于本案的量刑。根据现行刑法的规定，贩卖其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；非法持有其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。具体到本案，被告人周兆良贩卖毒品氯胺酮89.09克，还非法持有二亚甲基双氧安非他明35.94克，均应在前述法定刑幅度内量刑。考虑被告人周兆良具有犯罪前科，酌情对其从重处罚；虽否认其贩卖行为，但如实供述其持有案涉毒品之事实，应认定其对非法持有毒品罪表示认罪，对该罪依法应予从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百四十八条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人周兆良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元。总和刑期三年三个月，并处罚金13000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金13000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月8日起至2019年5月7日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的人民币10元（编号：S0D7980447）予以没收，上缴国库。
三、暂扣于东莞市公安局黄江分局的小汽车一辆，在被告人周兆良依照前述第一判项缴纳罚金后，由暂扣机关依法予以退还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李年富
审 判 员 余 弦
人民陪审员 伍乃仁
二〇一七年七月十八日
书 记 员 余梽伟
邹艳芬