辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01784号
上诉人（原审被告）：大连润泰房地产开发有限公司，住所地大连市中山区爱华街13号七层1号。
法定代表人：焦金钰，该公司总经理。
委托代理人：刘甲明、章晓丹，均系辽宁仕鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连共益建设集团有限公司，住所地大连瓦房店市得利寺镇。
法定代表人：林成武，该公司董事长。
委托代理人：崔国伦，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）：张彦军，无职业。
委托代理人：刘天帅，辽宁华连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国军，无职业。
委托代理人：吴长云，辽宁正合律师事务所律师。
原审被告：大连澳南房屋开发有限公司，住所地大连市中山区一德街93号。
法定代表人：刘淑霞，该公司执行董事。
委托代理人：刘甲明、章晓丹，均系辽宁仕鹏律师事务所律师。
原审原告张彦军与原审被告李国军、大连澳南房屋开发有限公司（以下简称澳南公司）、大连润泰房地产开发有限公司（以下简称润泰公司）、大连共益建设集团有限公司（以下简称共益公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2015年7月2日作出（2015）金民初字第302号民事判决，润泰公司、共益公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人润泰公司和原审被告澳南公司共同委托代理人刘甲明、章晓丹，上诉人共益公司委托代理人崔国伦，被上诉人张彦军及其委托代理人刘天帅，被上诉人李国军委托代理人吴长云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张彦军一审诉称：原告系被告李国军雇佣的工人，在被告澳南公司、润泰公司开发的、被告共益公司承建的大连中山区明秀山庄工地从事力工工作。2012年8月21日，原告在工作中受伤，致原告高位截瘫，原告伤后入院治疗约11个月（详见住院病志），住院期间的医疗费全部由被告李国军垫付。此次事故原告的损失有：陪护费90元×322天=”28”980元；住院伙食补助费100元×322天=”32”200元；营养费100元×120天=”12”000元；误工费108.55元（2014年辽宁省建筑业工资标准39621元／365天）×818天=”88”793.90元；交通费5000元（无票据）；残疾赔偿金33591（依据大连市城镇居民可支配收入）×20年×99%=”665”101.8元；护理依赖90元×365×20年×3／4=”492”750.00元；后续治疗费12000元；尿不湿费30000元，以上合计1366825.7元，扣除被告李国军给付的83000元，计1283825.7元。为保护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决上述四被告连带赔偿原告人身损害赔偿金1283825.7元。
原审被告李国军一审辩称：不同意原告的诉讼请求。本案系工伤事故，劳动者在用工过程中受伤，应该由用人单位承担赔偿责任。我和原告均受雇于被告澳南公司，我只是领工人干砌墙的活。原告受伤，其本身也存在过错，当时原告是乘坐在运送材料的工程翻斗车中，且是在上班途中受伤，故其本身也应当承担一定的责任。关于原告的损失，陪护费、住院伙食费标准过高；从雇佣的法律角度讲，误工费不应该按照建筑业工资标准，我们是在特定时间，有活赚钱，没活就不赚钱，不应以这个标准作为赔偿的依据；交通费过高，前期住院费和交通费都是李国军安排解决的，原告几乎没花交通费；伤残赔偿金基数以33591元／年为标准过高；护理费标准过高；原告前期治疗在友谊医院，后期进行康复，是训练性的，对于康复是否算治疗有异议。对于其他的赔偿项目没有异议。
原审被告澳南公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，请求驳回对我公司的起诉。案涉的工程土地使用权、用地规划、建设工程规划、施工许可证等相关证据都可以证实土地开发建设权不是我公司，而是其他人。关于本案，我公司没有将劳务分包给任何人，因此我公司不是适格的主体。
原审被告润泰公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。由于本案原告张彦军提起的是提供劳务者受害责任纠纷，而不是主张劳动者工伤等方面的纠纷，根据诉权的选择和合同的相对性原则及原告张彦军在诉状中自认受雇于被告李国军，原告应向被告李国军主张权利。原告张彦军在诉状中陈述其是在工作中受伤，但实际上原告张彦军发生损害后果是在施工现场1千米开外的路上，所涉及的区域不是工作区域，也不是发生在工作时间，因此原告张彦军所受伤是独立的交通事故，而不是在雇佣活动中所受到的伤害。原告张彦军的伤害是其从事被告李国军的雇佣活动中发生，所以不应向其他人来追索。事故发生在案涉工程1千米以外，所乘坐的是工程翻斗车，而该翻斗车不允许载人，而原告张彦军作为成年人，具备成人的识别能力，所以原告张彦军在本案中有重大过错，即使本案被告应当承担赔偿责任，也应该予以减轻责任。我公司将部分劳务分包给被告李国军，其分包部分是砌砖和抹灰的工作，这两个工作也不需要资质，被告李国军完全可以胜任，因此我公司将部分的劳务工作分包给被告李国军不应承担法律责任。关于原告的损失，陪护费应按每天80元标准计算；住院伙食补助费，原告需提供证据证明其连续住院322天，因为只有住院，才有伙食补助费，且伙食补助每天应该是50元；营养费每天应该是50元，120天没有异议；误工费应该是伤后至定残日的前一天，对818天有异议，对按建筑业标准有异议；交通费应该有票据，没有票据无法判断；残疾赔偿金不应按城镇居民标准33591元计算，因为按照城市居住的4个要素原告都没有证明。另外，残疾赔偿金按照99%计算没有依据，通常应该按照二级伤残标准计算；护理依赖应该按每天80元标准计算；对后续医疗费及尿不湿没有异议。
原审被告共益公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，同意被告澳南公司、润泰公司的答辩意见。同时对答辩意见作以下补充，本案原告张彦军提供劳务者受害责任纠纷，从诉状中原告自认受雇于被告李国军，并且受伤后由被告李国军支付了全部医疗费，并给付了8万元的赔偿，足以说明原告张彦军与被告之间的雇佣关系是存在的，基于这一节事实，原告张彦军无权向被告澳南公司、润泰公司、共益公司主张权利。我公司承包润泰公司的主体工程，不含抹灰、砌砖、外墙涂料、门窗、外墙保温等劳务工作在内。我公司作为建筑总承包商，和被告润泰公司还有其他合同，由于涉及商业秘密不宜向法庭提供。对此被告润泰公司也陈述过，我公司与本案被告李国军没有直接的合同关系，与原告张彦军更没有任何关联。因此，我公司不是适格被告。
一审法院经审理查明：原告系被告李国军雇佣的工人，在被告润泰公司开发的、由被告共益公司总承建的大连中山区明秀山庄二期工地从事力工工作。2012年8月21日，原告乘坐施工翻斗车由工地的居住处至施工现场途中因乘坐的施工翻斗车侧翻受伤，原告伤后先后在大连大学附属中山医院住院治疗30天、大连滨海医院住院治疗20天、大连港医院住院治疗69天、66天、59天、63天、13天，合计住院治疗320天，住院期间的医疗费全部由被告李国军垫付。出院后经大连中山司法鉴定中心司法鉴定，鉴定结论：原告张彦军构成一处二级伤残、一处三级伤残、一处十级伤残；建议合理休治时间为伤后至定残日的前一日；建议伤后至第五次大连港出院（2013年7月9日）止一人陪护（322日），其后至终生3／4人陪护；建议伤后120日营养；建议一次性尿不湿费用30000元或按实际给付，如发生与本次损伤有关的并发症可另议；固定物取出手术12000元或按实际计算；用药属合理。另查，被告李国军无任何施工资质，以个人名义以口头协议方式分包了明秀山庄二期部分楼盘的砌墙工程。又查，原告张彦军1971年1月29日出生，暂住地为大连市中山区武昌街新兴巷4号1-2。再查，住院期间被告李国军垫付医药费163487元，并给付生活费83000元。
一审法院所确认的上述事实，有原审原告提交的住院病历、诊断书、病例、派出所出具的居住证明、租房合同、司法鉴定报告书，原审被告润泰公司提供的建设施工合同、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及各方当事人的陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经一审法院审查和当庭质证，一审法院予以采信。
一审法院认为：公民的身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告李国军系原告的雇主，应当承担赔偿责任；被告润泰公司系案涉工程发包人，其将部分工程分包给无任何施工资质的被告李国军，应当与李国军承担连带赔偿责任；被告共益公司系案涉工程总建筑承包商，对于该工程分包给无任何施工资质的被告李国军亦应当承担相应责任，同时被告李国军分包的工程是否在被告共益公司承包的范围，被告共益公司以属于商业秘密为由拒绝向法庭提供，应承担举证不能的责任，故应当与雇主李国军承担连带赔偿责任。关于原告要求被告澳南公司承担连带责任的诉讼请求，因原告不能提供被告澳南公司与本案有关联的相关证据，故本院不予支持。被告李国军、润泰公司、共益公司关于原告张彦军发生损害后果是在施工现场1千米开外的路上、所乘坐的是工程翻斗车、而该翻斗车不允许载人，所以原告张彦军也有重大过错，应当自行承担相应责任的抗辩，因原告是和其他工人集体从工地的住地去施工现场，所乘坐的翻斗车也是去工地的施工车辆，原告主张是被告李国军为了赶工期而安排工人集体乘坐，而被告李国军不能提供证据予以否认，故三被告的抗辩本院不予采纳。被告李国军、润泰公司、共益公司关于原告残疾赔偿金不宜采用城镇居民标准33591元／年的抗辩，因原告自2013年7月5日起暂住地为大连市中山区武昌街新兴巷4号1-2，且原告事故前就在大连从事雇佣工作，故原告残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，本院对该抗辩不予采信。关于残疾赔偿金的赔偿系数，因原告构成一处二级伤残、一处三级伤残、一处十级伤残，其赔偿系数应为90%＋8%＋1%=”99%。综上，原告的损失为：陪护费90元×322天=28”980元；住院伙食补助费100元×320天=”32”200元；营养费100元×120天=”12”000元；误工费：年工资39621元（参照2014年辽宁省建筑业工资标准）日工资108.55元，108.55元×818天=”88”793.90元；交通费酌定为3000元；残疾赔偿金33591（依据大连市城镇居民可支配收入）×20年×99%=”665”101.8元；后续治疗费12000元；尿不湿费30000元；另外，原告主张护理依赖90元×365×20年×3／4=”492”750.00元，不违反法律规定，本院予以支持；以上合计1358825.7元，扣除被告李国军给付的83000元，计1275825.7元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告李国军、大连润泰房地产开发有限公司、大连共益建设集团有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告张彦军人民币1279265.7元；二、驳回原告张彦军要求大连澳南房屋开发有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费12696元（案件受理费8166元，原告已预交受理费100元、司法鉴定费4530元），由被告李国军、大连润泰房地产开发有限公司、大连共益建设集团有限公司负担。
上诉人润泰公司上诉的理由及请求是：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.被上诉人张彦军提起的是提供劳务受害责任纠纷，根据合同相对性原则，张彦军应当向被上诉人李国军主张赔偿，而不应当向其他主体追索。2.李国军从上诉人处承包的劳务工作属于事务性工作，无需特殊资质或者专业资格，上诉人对事务性工作分包没有特定义务的要求，不存在过错，不应承担赔偿责任。3.张彦军不是在从事雇佣活动中受伤，本案不适用工伤保险条例中所谓的上下班途中工作受伤，且其上班途中冒险乘坐翻斗车，自身对于受伤行为存在严重过错。4.张彦军主张的赔偿金额缺乏证据支持且没有相关法律依据，残疾赔偿金不应按城镇居民标准计算。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回张彦军对润泰公司的诉讼请求。
上诉人共益公司同意上诉人润泰公司的上诉请求及理由。
被上诉人张彦军二审答辩认为：不同意上诉人润泰公司的上诉请求，请求依法驳回其上诉。根据建筑法规定，建筑工程应该由有资质的建筑公司施工，公民个人不允许承包建筑工程，抹灰工程同时需要资质。润泰公司作为发包人，依法应当承担责任。张彦军从工地工棚到施工地过程中，应认定为与雇佣活动有关，坐翻斗车是否有过错，由法院认定。翻斗车的归属问题，不影响润泰公司承担责任。依据相关政府性文件，全市取消农业户口和非农业户口区分，统称为居民户口，张彦军残疾赔偿金按城市标准计算，符合法律规定。
被上诉人李国军二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。案涉人身损害是建设工程生产过程中安全生产事故导致。润泰公司在建设工程发包过程中进行违法发包，没有向有资质的单位分包，而是分包给个人。不能说车归谁就由谁承担责任，正因为翻斗车存在，才说明是安全生产性事故，在建筑施工规范中也规定翻斗车是不可以乘坐的。对其他上诉意见不做答辩。
上诉人共益公司上诉的理由及请求是：原审判令共益公司承担连带责任没有事实和法律依据。发包方润泰公司和实际施工人李国军均认可砌砖工作由润泰公司直接包给李国军，共益公司与案涉砌砖工作无关。共益公司只是施工了主体框架部分，原审仅以备案合同存在土建施工项目为由、对合同双方当事人一致的意思表示置之不理，违反法律规定。另原审认定张彦军乘坐的翻斗车为工程施工作业车辆且系运送工人赶赴工地现场上班没有任何证据支持，事实不清。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回张彦军对共益公司的诉讼请求。
上诉人润泰公司二审答辩认为：同意共益公司的上诉请求及理由。润泰公司直接将案涉工程分包给李国军，没有分包给共益公司，一审判决共益公司承担责任没有事实和法律依据。
被上诉人张彦军二审答辩认为：不同意共益公司的上诉请求，请求维持原判。总承包人是共益公司，总承包的内容包括土建、抹灰、砌砖，他是一个分包人，作为分包人若举不出相反证据推翻本案事实，就应当承担责任。本案不是交通事故损害赔偿，翻斗车的归属不影响责任主体承担责任。
被上诉人李国军二审答辩认为：不同意共益公司的上诉请求。发包人作为建设工程承包单位负有在建设工作中的管理职责，管理职责重要体现就是安全生产。正因为没有严格的安全生产，禁止乘坐翻斗车，才导致本次案涉损害，所以作为建设工程的承揽方应承担民事责任。
原审被告澳南公司二审答辩认为：同意上诉人润泰公司和共益公司的上诉请求及理由，其余尊重一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实除大连中山区明秀山庄二期由上诉人共益公司总承建以及李国军分包了砌墙工程的事实错误外基本属实。本院补充查明，润泰公司将明秀庄园二期部分楼盘的主体框架工程发包给公益公司，将砌墙工程另行发包给李国军，李国军雇佣张彦军在该工地从事力工工作。张彦军在原一审诉讼中自认于2012年3月到大连务工，之前在老家农村居住。
本院所确认的上述补充事实，有共益公司提供的建设工程施工合同补充协议及各方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据已经庭审质证和本院的审查，本院予以采信。
本院认为，本案争议焦点是：一、张彦军是否是在雇佣活动中受伤，自身对损害后果有无过失。二、李国军实际施工工程的发包人及责任主体认定问题。三、原审认定张彦军残疾赔偿金等损失数额是否正确。
一、张彦军是否是在雇佣活动中受伤，自身对损害后果有无过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案张彦军受李国军雇佣，在案涉工地从事力工工作，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案事故虽未在工地施工现场发生，但结合肇事车辆翻斗车的属性及行驶路线综合判断，张彦军主张系雇主李国军指派翻斗车运送其赶往施工现场具有高度可能性。李国军虽否认指使张彦军乘坐翻斗车，但未能提供足以反驳的证据证明，本院对其该项抗辩意见不予采纳。因此，李国军以雇主身份指使和安排张彦军乘坐工地翻斗车赶往施工现场，张彦军乘车行为与履行雇佣活动具有内在联系，应认定属于从事雇佣活动的一部分，由此造成的损害，李国军作为雇主应当承担相应的赔偿责任。本院对于二上诉人提出张彦军非从事雇佣活动受伤的上诉意见不予采纳。另，张彦军作为完全民事行为能力人应当知道翻斗车禁止载人，应当预见到搭乘翻斗车存在极高的危险性，其自身对损害的发生亦存在一定的过错。本院对润泰公司提出张彦军自身存在过错的上诉意见予以采纳。综合考虑案涉雇佣活动具有生产经营性质特征以及各方当事人的过错程度，本院酌定张彦军自行承担10%的过错责任。
二、李国军实际施工工程的发包人及责任认定问题。根据润泰公司与共益公司签订的建设工程施工合同以及补充协议，能够认定共益公司承包的是部分楼盘的主体框架工程，不包含李国军的砌墙工程，这也与润泰公司、共益公司和李国军三方的庭审陈述内容相符，原审认定共益公司是总承包人、李国军分包砌墙工程事实错误，本院查清后予以纠正。润泰公司作为发包人将部分属于房屋建造的工程项目发包给没有相应资质以及安全生产条件的李国军个人，应当与李国军承担连带赔偿责任。润泰公司上诉主张不承担责任于法无据，本院不予支持。而共益公司与李国军、张彦军之间均不存在法律关系，本院采纳共益公司提出的不承担赔偿责任的上诉意见。
三、原审认定张彦军残疾赔偿金等损失数额是否正确。关于张彦军的残疾赔偿金计算标准问题，结合本院查明的事实，张彦军于2012年3月从农村进城务工，于2012年8月受伤，在无证据证明张彦军受伤前一年经常居住地为城镇且收入来源于城镇的情况下，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金事实依据不足，本院采纳润泰公司提出按农村居民人均纯收入标准计算的上诉意见，将残疾赔偿金纠正为268230.6元（13547元×20×99%）。润泰公司提出原审认定的其他损失也不合理，根据张彦军提供的病历资料及鉴定意见等证据材料，原审认定的其他损失符合法律规定，本院对润泰公司该项上诉意见不予采纳。因此，张彦军的各项合理损失合计为961954.5元，李国军、润泰公司应连带赔偿782759.05元（961954.5元×90%－83000元）。
综上，原审判决认定事实和适用法律均部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2015）金民初字第302号民事判决第二项及逾期履行的利息罚则部分；
二、变更大连市金州区人民法院（2015）金民初字第302号民事判决第一项为：被上诉人李国军、上诉人大连润泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人张彦军损失782759.05元；
三、驳回被上诉人张彦军要求上诉人大连共益建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求；
四、驳回上诉人大连润泰房地产开发有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费8141元（张彦军已预交30元）、司法鉴定费4520元）；二审案件受理费16282元（二上诉人分别已预交8141元），合计28943元，由被上诉人张彦军负担10000元，由被上诉人李国军、上诉人大连润泰房地产开发有限公司共同负担18943元。
本判决为终审判决。
审判长 逄春盛
审判员 刘婷娜
审判员 毛国强
二〇一五年十一月三十日
书记员 唐蓉荣