湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）衡中法刑二终字第213号
公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）江新辉，男，1982年2月27日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年1月9日被抓获，次日，被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
辩护人付毅，湖南群利律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1983年2月13日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月9日被抓获，次日，被刑事拘留，2013年2月5日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1981年12月24日出生，汉族，湖南，省祁东县人，大专文化，医务人员，户籍所在地祁东县白地市，镇健康街46号，现住祁东县洪桥镇永昌大道（县社保局附近）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年1月9日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于祁东县看守所。
辩护人付建球，湖南群利律师事务所律师。
湖南省祁东县人民法院审理湖南省祁东县人民检察院起诉指控原审被告人江新辉、周某某、唐某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年九月十二日作出（2014）祁刑初字第156号刑事判决。原审被告人江新辉、周某某、唐某某均不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
祁东县人民法院经审理查明，被告人江新辉、周某某、唐某某的犯罪事实如下：一、被告人江新辉贩卖毒品罪
被告人江新辉以贩养吸，自2012年7月份开始，从他人手中购买毒品麻古进行贩卖。
1、2012年8、9月份的一天，被告人江新辉将10粒毒品麻古以35元每粒的价格在祁东县城广场路工商银行附近贩卖给被告人周某某，得赃款350元。
2、2012年11月份的一天晚上，被告人江新辉在祁东县卷烟厂李丹平宿舍将20粒毒品麻古以35元每粒的价格贩卖给被告人周某某，得赃款700元。
3、2012年7月份的一天晚上，被告人江新辉在祁东县体育广场附近将10粒毒品麻古以30元每粒的价格贩卖给吸毒人员彭某某，得赃款300元。
4、2012年11月份的一天，被告人江新辉在祁东县城四方井附近的一个夜宵摊边将10粒毒品麻古以30元每粒的价格贩卖给吸毒人员彭某某，得赃款300元。
5、2012年10月7日，被告人江新辉在祁东县城街心公园边的文化路上将20粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给吸毒人员胡某。
6、2012年12月29日，被告人江新辉在祁东县中心市场天虹超市门口处将10粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给吸毒人员胡某。
7、2013年1月5日晚8时许，被告人江新辉在祁东卷烟厂李丹平宿舍将5粒毒品麻古以每粒40元的价格贩卖给吸毒人员胡某。
2013年1月9日，公安民警在抓获被告人江新辉时，从其携带的包内查获红色药丸状物品一包，经鉴定被查获的红色药丸状物品净重77.66克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成分。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、移送案件通知书、受案登记表、立案决定书，证明了案件的来源。
2、扣押物品、文件清单、毒品称重记录、收缴收据及被告人江新辉指认毒品照片，证明公安机关于2013年1月9日扣押被告人江新辉猎豹三菱越野车一辆、联想电脑一台、手机二部、人民币现金16250元、红色药丸状物品毛重86.7克。
3、通话详单，证明了被告人江新辉贩卖毒品时部分通话情况。
4、辩认笔录，吸毒人员胡某、彭某某及被告人周某某均从公安机关提供的诸多不同男性人物照片中辩认出贩卖毒品麻古给他们吸食的被告人江新辉。被告人江新辉亦从公安机关提供的诸多不同男性人物照片中辩认出向其购买毒品麻古的吸毒人员胡某、彭某某及被告人周某某。
5、公安行政处罚决定书，证明吸毒人员彭某某、胡某因吸食毒品麻古均被行政拘留并罚款。
6、理化鉴定书，证明公安机关从被告人江新辉处查获并扣押的红色药丸状物质净重77.66克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因毒品成份。
7、到案经过，证明被告人江新辉是被抓获归案的。
8、证人彭某某、胡某的证言及被告人周某某的供述，他们均证明或供述了从被告人江新辉手中购买毒品麻古的情况，与上述事实吻合。
9、被告人江新辉的供述，他对上述事实供认不讳。
10、户籍证明，证明了被告人江新辉的年龄等身份情况。
上列证据，经庭审质证，被告人江新辉及其辩护人均没有异议。公诉机关提供的证据来源与形式合法，内容客观、真实、可靠，证据与证据之间能相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，该院予以采信。
二、被告人周某某贩卖毒品罪
被告人周某某以贩养吸，除从被告人江新辉手中购买毒品麻古外，还从他人手中购买毒品麻古予以贩卖。
1、2012年11月份的一天晚上8时许，被告人周某某在祁东县城阳光百度KTV门口将20粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给被告人唐某某，得赃款800元。
2、2013年1月8日晚6时许，被告人周某某在祁东县洪桥镇石门路农业银行附近将8粒毒品麻古贩卖给被告人唐某某，得赃款400元。
3、2012年农历正月初一晚7时许，被告人周某某在祁东县城英雄网吧门口将10粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给吸毒人员匡某某，得赃款400元。
2013年1月9日，公安民警在抓获被告人周某某时，从被告人周某某驾驶的湘D6E3**小汽车驾驶室内查获白色晶体状物质二包。经鉴定，被查获的白色晶体状物质净重3.29克，从中检出甲基苯丙胺毒品成份。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、搜查笔录、扣押物品、文件清单、毒品称重记录、毒品收缴专用收据及被告人周某某指认毒品照片，证明公安民警在抓获被告人周某某时，搜查并扣押被告人周某某本田范丰小汽车一辆、苹果手机一部、人民币900元，还扣押了白色晶体状物2小包毛重4.4克，并予以收缴。
2、通话详单，证明2013年1月8日18时23分许，被告人周某某与被告人唐某某为进行毒品交易通过二次电话：2012年11月份被告人周某某与唐某某有多次通话。
3、辩认笔录，被告人唐某某从公安机关提供的诸多不同男性人物照片中辩认出被告人周某某就是向他贩卖毒品麻古的人。
4、行政处罚决定书，证明吸毒人员匡某某因吸食毒品麻古被拘留罚款的情况。
5、理化鉴定书，证明公安机关从被告人周某某处查获并扣押的白色晶体状物质净重3.29克，从中检出甲基苯丙胺毒品成份。
6、到案经过，证明被告人周某某是被抓获归案的。
7、被告人唐某某的供述及证人匡某某的证言，他们的供述或证言分别证明了各自在被告人周某某手中购买毒品麻古的情况，与上述事实吻合。
8、被告人周某某的供述，他在公安机关所作的供述对上述事实供认不讳。
9、户籍证明，证明了被告人周某某的年龄等身份情况。
上列证据，经庭审质证，被告人周某某认为他没有贩卖毒品麻古给匡某某，贩卖给唐某某的毒品麻古也只有两次。其辩护人提出的异议是对唐某某的供述及匡某某的证言都有诱供的嫌疑，被告人周某某贩卖给唐某某的后两次毒品麻古及贩卖给匡某某的一次毒品麻古都是虚假的，且匡某某的证言系公安机关办理行政案件时收集的，后来重新向其收集的证言也不合法，应不予认定。因公诉机关提供的证明上述事实的证据包括证人匡某某的证言经重新收集后来源与形式合法，内容客观、真实、可靠，证据与证据之间能相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，该院予以采信。被告人周某某在庭上否认贩卖毒品麻古给匡某某的事实属于翻供，没有正当理由，该院不予采信；其辩护人认为对被告人唐某某和证人匡某某存在诱供及关于匡某某在行政案件中所作的证言不能作为刑事诉讼证据使用，在侦查机关向匡某某重新收集证据后，仍然认为不合法的质证意见，没有法律依据，该院不予采信。
三、被告人唐某某贩卖毒品罪
被告人唐某某除从被告人周某某手中购买毒品麻古外，还从他人手中购买毒品麻古予以贩卖。
1、2012年11月份的一天，被告人唐某某在自己的家中（祁东县社保局附近）将10粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给吸毒人员匡某某。
2、2012年12月14日左右的一天15时许，被告人唐某某在祁东县人民医院其工作的地方将10粒毒品麻古以45元每粒的价格贩卖给吸毒人员匡某某。
3、2012年12月份的一天，被告人唐某某在自己的家中将5粒毒品麻古以40元每粒的价格贩卖给吸毒人员匡某某。
4、2012年12月下旬的一天晚上7、8点钟左右，被告人唐某某在祁东县人民医院其工作的地方将19粒毒品麻古贩卖给吸毒人员王某某，得赃款600元。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、搜查笔录及扣押物品、文件清单、被告人唐某某指认毒品照片，证明公安机关对被告人唐某某的家里进行搜查，查获并扣押手机二部、管装白色粉末一根、吸管若干根、锡纸若干张。
2、辩认笔录，证人（吸毒人员）匡某某、王某某从公安机关提供的诸多不同男性人物照片中均辩认出被告人唐某某就是向他们贩卖毒品麻古的人。被告人唐某某从公安机关提供的诸多不同男性人物照片中辩认出证人（吸毒人员）王某某就是被告人唐某某所称的王龙。
3、行政处罚决定书，证明吸毒人员匡某某因吸食毒品麻古于2013年1月9日被祁东县公安局行政拘留并罚款。
4、到案经过，证明被告人唐某某于2013年1月9日被抓获归案。
5、证人匡某某、王某某的证言，他们的证言均证明了各自从被告人唐某某手中购买毒品麻古的情况，与上述事实一致。
6、被告人唐某某的供述和辩解，他在向公安机关所作的多次供述中，既供述了上述贩卖毒品的情况，又辩解称他是为匡某某和王某某代买毒品，不构成贩卖毒品罪。
7、户籍证明，证明了被告人唐某某的年龄等身份情况。
上列证据，经庭审质证，被告人唐某某提出了异议，认为他没有贩卖毒品给匡某某和王某某。其辩护人张凯质证的意见是，被告人唐某某的供述只有第五次是在诱供的情况下作出的，其他多次供述都是代匡某某、王某某购买毒品。证人匡某某、王某某的证言仅是行政案件询问笔录，不能作为刑事诉讼的证人证言使用，不能证明被告人唐某某有罪。因公诉机关提供的证明上述事实的证据包括其中的证人证言经侦查机关重新收集后来源与形式合法，内容客观、真实、可靠，证据与证据之间能相互印证，形成了锁链，能够证明案件的事实，可以作为本案定案的依据，该院予以采信。被告人唐某某质证的意见辩称有四次代买的情况与本案相关证据证明的事实不符，该院不予采信。其辩护人质证的意见，认为对唐某某存在诱供，但没有提供证据支持其观点，该院不予采信；认为证人匡某某、王某某在行政案件中的询问笔录不能作为刑事诉讼证据使用．在侦查机关重新调查收集后，又认为重新收集的证据不合法的观点，没有法律根据，该院不予采信。
原审法院认为，被告人江新辉、周某某、唐某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应当依法追究被告人江新辉、周某某、唐某某的刑事责任。公诉机关指控三被告人上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。三被告人均多次贩卖毒品，均属于情节严重的情形；被告人江新辉、周某某以贩养吸，被缴获的毒品数量应当认定为其贩卖毒品的数量，但在量刑时应考虑被告人吸毒的情节，酌情处理。被告人江新辉归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。其辩护人付毅辩称被告人江新辉有自首的情节，且属另一案件中的从犯，贩卖给胡某的毒品存在特情引诱的观点，没有证据支持，与本案查明的事实不符，该院不予采纳。被告人周某某的辩护人江辉辩称起诉书指控被告人周某某第二、三、四起犯罪事实证据不足的观点，只有第二起周某某与唐某某用电话联系进行毒品交易，而公诉机关提供的周某某电话通话详单显示，2013年1月4日没有与唐某某通话记录，宜以证据与证据之间存在无法排除的矛盾而不予认定。起诉书指控被告人周某某第三、四起犯罪的事实清楚，证据确实、充分，只是部分毒品的来源被告人周某某有供述而侦查机关不能查实的问题，包括公安机关查获其3.29克冰毒的来源也是不明确的，不能因此而否认被告人周某某贩卖毒品的事实。因此，辩称被告人周某某第三、四起犯罪证据不足的观点，该院不予采纳。被告人唐某某的辩护人辩称被告人唐某某没有贩卖毒品的主观故意，为他人代购毒品没有获利，不构成贩卖毒品罪的观点，除起诉书指控被告人唐某某犯贩卖毒品罪的第一、二起，吸毒人员王某某证明他要被告人唐某某代买毒品，且毒品的来源也不能确认是从被告人周某某手中购买，不宜定贩卖毒品罪外，其余四起贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，应当认定被告人唐某某构成贩卖毒品罪。其辩护人辩称其不构成贩卖毒品罪的观点，该院不予采纳。为维护社会管理秩序，依法打击毒品犯罪行为，对被告人江新辉适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十七条第三款，对被告人周某某、唐某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，遂判决：一、被告人江新辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月9日起至2026年1月8日止。罚金已缴纳）。二、被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月9日起至2016年1月8日止。罚金已缴纳）。三、被告人唐某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月9日起至2016年1月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
宣判后，被告人江新辉向本院提出上诉称：1、上诉人江新辉有自首情节；2、上诉人江新辉系本案从犯，依法可从轻处罚。3、本案中毒品数量计算存在问题，应以总重量折合成含量为25%的甲基苯丙胺计算数量。此外，上诉人江新辉为吸毒人员，其行为是以贩养吸，且获利的目的性不大，可酌情从轻。江新辉还有坦白，当庭认罪。故请求二审法院依法从轻判处有期徒刑十年。
原审被告人周某某不服原判，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人周某某于2012年农历初一晚7时许，将10粒麻古贩卖给吸毒人员匡某某行为的事实不清，证据不足；2、量刑过重。故请求本院依法改判。
原审被告人唐某某向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人四次贩卖毒品的事实不清，证据不足，适用法律错误。因上诉人唐某某不具有贩毒的犯罪主观要件。也不具有贩毒的客观要件。上诉人唐某某存在代购行为，未获利。2、一审法院程序错误，适用证据明显不符合法律规定。故请求二审法院依法改判，宣告上诉人唐某某无罪。
在本院二审审理期间，上述各上诉人及各自的辩护人均未向本院提供新的证据。
经本院审理查明，原判认定上诉人江新辉、周某某、唐某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
主审人
认为，上诉人江新辉、周某某、唐某某无视国家毒品管理法规，明知是毒品麻古仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。上诉人江新辉、周某某以贩养吸，被查获的毒品数量应当认定其贩卖毒品的数量，但在量刑时可酌情处理。上诉人江新辉归案能如实交代其犯罪事实中，依法可从轻处罚。上诉人江新辉上诉称系从犯，且有自首情节。经查，根据江新辉在侦查机关虽供述称其贩卖毒品是从“海徕仉”、“阿钟”（身份不明，在逃）处购买的，但无证据证实江新辉在贩卖毒品一案中处于次要作用或辅助地位。也无证据证实，江新辉有自首情节。故上诉人辩称的该理由与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人江新辉还上诉称，原判认定毒品数量计算存在问题，应以总重量折合成含量为25%的甲基苯丙胺计算数量，认罪态度好，依法可从轻处罚。原判对其量刑偏重，请求判处有期徒刑十年。经查，根据江新辉在侦查机关的供述，证人胡某、彭某某的证言，同案人周某某的供述，以及辨认笔录、扣押物、文件清单、理化鉴定书等证据足以认定江新辉贩卖毒品麻古的事实。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品案件适法律若干问题的意见》第四条之规定，可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。鉴于本案上诉人江新辉的贩毒情节，不需要对其查获的毒品进行含量的鉴定，也不必要按含量25%甲基苯丙胺折算成贩毒重量。只要鉴定被查获的是毒品类型即可。同时，一审法院结合江新辉存在以贩养吸的事实与认罪态度已经给予了从轻处罚。故上诉人江新辉上诉称的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。上诉人周某某上诉称，原判认定周某某于2012年农历初一贩卖麻古10粒给匡某某的事实不清，证据不足。经查，周某某在侦查机关交代，2012年农历初一贩卖麻古10粒给匡某某的犯罪事实。与吸毒人员匡某某的证言相吻合。虽此次毒品来源未查清，但也不能否定周某某贩毒的事实。故上诉人上诉称的此理由与客观事实不符，本院不予采纳。上诉人周某某另上诉称原判量刑过重的理由于法无据，本院亦不予采纳。上诉人唐某某上诉称，其行为不构成贩卖毒品罪，仅是代购行为，未从中获利。经查，上诉人唐某某在侦查机关交代贩卖毒品的犯罪事实时虽有反复，时而供称是贩卖毒品，时而又供称是代购毒品。但证人匡某某、王某某的证言，均证实唐某某贩卖毒品麻古的事实。因此，上诉人唐某某上诉称不构成贩卖毒品罪，请求宣告无罪的理由不能成立，本院不予采纳。上诉人唐某某还上诉称，一审程序违法，量刑过重。经查，一审法院在审理过程中，发现证人匡某某、王某某的证言系行政案件询问笔录，不能作为刑事诉讼证据时，建议补充侦查。然后，根据侦查机关重新收集的证人证言，又经庭审查证属实，才作为认定本案事实的依据，程序并不违法。原审法院已经充分考虑了上诉人的以贩养吸的犯罪具体情节给予了从轻处罚。原判对其量刑并无不当。因此，上诉人唐某某上诉称的该理由亦不能成立，本院亦不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘文斌
审判员匡梓精
代理审判员朱瑶
二○一四年十一月五日
书记员汤晓兰
校对责任人：刘文斌打印责任人：汤晓兰附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。