山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第555号
上诉人（原审被告）大连龙汇机电成套设备有限公司。
法定代表人何思远，董事长。
委托代理人刘淑萍，女。
委托代理人任厚诚，辽宁诚事律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）青岛地鑫科技有限公司。
法定代表人李祥军，董事长。
委托代理人邱永刚，山东康元律师事务所律师。
委托代理人高军绪，山东海之源律师事务所律师。
原审被告何尊治，
委托代理人任厚诚，辽宁诚事律师事务所律师。
上诉人大连龙汇机电成套设备有限公司因与被上诉人青岛地鑫科技有限公司、原审被告何尊治买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第486号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年6月11日受理。本案受理后，由审判员王立春担任审判长并担任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭，向双方当事人送达开庭传票后，于2014年6月24日、2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘淑萍、任厚诚，被上诉人的委托代理人邱永刚、高军绪，原审被告何尊治到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛地鑫科技有限公司在原审中诉称，2012年9月27日，原被告双方在山东省胶州市签订一份《工业品买卖合同》，约定由被告向原告提供［铜包铝排设备流水线］设备一套，合同总价值300万元，原告方按合同约定向被告支付定金55万元，被告在收到上述定金后一个月内交货；但是在合同签订后，被告始终以各种理由拖延履行交货义务，甚至连原告对所定设备进行看货、初步验收的基本要求也断然拒绝，造成了原告无法按时进行设备的后续安装和调试。为减少双方的损失，原告主动将合同履行期限延长，要求被告继续履行合同，被告在合理的宽限期内仍拒绝履行合同义务。原告认为，签订《工业品买卖合同》是原被告双方的真实意思表示，双方均应积极履行合同义务，才能实现合同目的。原告按合同约定预付了合同定金，被告收受合同定金并未提任何异议，说明被告认可定金数额，应当接受定金及合同条款的约束。被告在签订合同后无正当理由，既不履行合同义务，又拒绝返还定金，其行为已构成根本违约，严重侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，请求1、判令解除原被告双方签订的《工业品买卖合同》；2、判令被告双倍返还原告定金共计110万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。
大连龙汇机电成套设备有限公司原审辩称，被告不同意原告的全部诉讼请求，被告认为原告诉状中所述的事实和理由与客观事实不符，理由不成立，具体的详细答辩意见在庭审质证及辩论中详细阐述。
何尊治原审辩称，不同意原告的全部诉讼请求，原告在诉状中所说何尊治是法定代表人不正确，主体不对。何尊治只是被告公司的负责人员，不是法定代表人，也不是合同相对的主体，不应将何尊治列为本案的被告，原告诉状中所述的事实和理由与客观事实不符，理由不成立，具体的详细答辩意见在庭审质证及辩论中详细阐述。
原审法院经审理查明，2011年5月14日原告大连龙汇机电成套设备有限公司与青岛聚鑫锻压机械有限公司签订一份《工业品买卖合同》，该合同约定甲方大连龙汇机电成套设备有限公司，乙方青岛聚鑫锻压机械有限公司，标的名称为铜包铝排，规格型号为120＊12，数量1套，单价220万元，技术服务费80万元，合计300万元，交货时间为收到预付款三个月内交货。后因青岛聚鑫锻压机械有限公司将该合同的权利义务转给青岛地鑫科技有限公司，因此在此基础上，2012年9月27日，原告大连龙汇机电成套设备有限公司又与被告青岛地鑫科技有限公司签订《工业品买卖合同》一份，合同约定，甲方大连龙汇机电成套设备有限公司，乙方青岛地鑫科技有限公司，标的名称为铜包铝排设备流水线，规格型号为120＊12，数量1套，单价220万元，技术服务费80万元，合计300万元，交货时间改为收到预付款一个月内交货。交货地点为乙方厂内（山东省胶州市福州北路188号东300米），运输费由甲方负担。货款结算方式及期限为首付定金20%，提货前付160万元，余款调试验收一个月后付清。该合同第八条约定：特别约定：2011年5月14日，甲方与青岛聚鑫锻压机械有限公司签订的合同（合同编号为5-14-1）作废，该合同中青岛聚鑫锻压机械有限公司已经支付的预付款55万元，视为青岛地鑫科技有限公司向甲方支付的合同款。在该条款后手写添加“包括定金”四个字。
庭审中，原告向法庭提交如下证据：1、原被告双方签订的《工业品买卖合同》一份，拟证明原被告在山东省胶州市签订一份《工业品买卖合同》的事实。被告质证称除对该合同中手写添加的部分内容不认可外，其余无异议，同时被告抗辩主张该合同第八条特别约定合同编号为5-14-1作废这句话应是笔误，不是当事人的真实意思表示，实际是想将2011年5月14日的合同内容转给该合同的乙方，因聚鑫公司和地鑫公司是相关联的两个企业，该合同中约定收到预付款后一个月内交货，也证明了该合同是由2011年5月14日的合同转过来的，合同标的物规格型号等内容都是一致的。根据该合同原告应首付定金20%即60万元，但是原告并没有按照合同履行，仅仅在特别约定中注明2011年5月14日合同履行中已经支付的55万元，作为预付款即原告支付的合同款，提货前应付的160万元原告也没有给付。2、何尊治出具的收款收据一份，收据中注明：“收到聚鑫锻压机械人民币五十五万元整，设备款定金。大连龙汇机电何尊治2011年5月14日。”拟证明青岛聚鑫锻压机械有限公司于2011年5月14日付款55万元给被告，被告何尊治收款后出具收款收据一份，该款性质为定金的事实。被告质证称对证据的真实性没有异议，但是对关联性有异议，抗辩主张该定金是青岛聚鑫锻压机械有限公司按照2011年5月14日签订的合同缴纳的，按照约定应缴纳60万元，原告没有足额缴纳，原告首先违约。3、2012年11月1日大连龙汇机电成套设备有限公司给原告的《通知函》复印件一份，拟证明大连龙汇机电成套设备有限公司收到55万元款项认定为定金性质的事实。被告质证称因该证据系复印件，不予质证。4、2012年11月2日原告致被告律师函一份，拟证明被告在履行合同过程中一直违约，原告为促成该交易，曾以律师函的方式提示被告履行合同，同时给予被告履行合同宽限期的事实。被告质证称对该证据的真实性没有异议，但被告并没有收到该律师函。5、原告法定代表人李祥军所预定青岛-
南京、杭州-
青岛的航空运输电子客票行程单复印件两份，拟证明原告与被告约定共同去生产厂对设备进行初步验收，原告购买机票，后因被告拒不配合前往的原因，原告被迫退票的事实。被告质证称因该证据系复印件，不予质证。
针对被告的质证意见，原告主张聚鑫公司转给地鑫公司的55万元是合同款的一部分，但是合同款中约定了首付的是定金，所以该55万元应是定金。何尊治在收据上明确注明是设备款定金，而且没有超过法律规定的定金比例，被告在之后的时间内，没有继续催缴所谓的剩余5万元定金，应视为原被告双方对定金的数额进行了实际重新约定。对被告抗辩没有给原告发过原告提交的通知函，原告主张有必要申请对该通知函上加盖的被告的公章进行鉴定，但原告最终未向法庭主张申请鉴定。
被告大连龙汇机电成套设备有限公司向法庭提交如下证据：1、2011年5月14日原告大连龙汇机电成套设备有限公司与青岛聚鑫锻压机械有限公司签订一份《工业品买卖合同》，合同编号为5-14-1；拟证明买卖双方各自的权利和义务等事项及被告在与原告签订合同之前已签订了合同，原被告双方签订的合同是转过来的。原告质证称无异议，认可2011年5月14日签订的合同是原被告双方签订合同的基础。2、2011年6月5日被告与苏州市科达炉业有限公司签订的产品供销合同及预付款收据、情况说明；2011年6月14日被告与无锡市金虹机械厂签订的供销合同及预付款收据、情况说明；2011年6月14日被告与无锡市新区鸿山新森机械厂签订的产品购销合同及预付款收据、情况说明；2011年6月17日被告与辽宁佳意电子设备有限公司厂签订的产品购销合同及预付款收据、情况说明；拟证明被告为履行5-14-1合同所规定的义务，为青岛聚鑫锻压机械有限公司定制铜包铝排生产线所需的产品并已向上述公司支付预付款的事实。原告质证称，上述证据都发生在2012年9月12日原被告双方签订合同之前，与本案没有关系。3、提交2012年9月27日原、被告双方签订《工业品买卖合同》、证明、2010年10月19日原告给被告出具的商务函；拟证明2011年5月14日签订的合同与2012年9月27日原、被告双方签订的合同存在承继关系，对此原告无异议。被告提交的2010年10月19日原告给被告出具的商务函内容为：大连龙汇机电成套设备有限公司及何总：根据你我双方签订的铜包铝排设备生产线合同，我方已付定金伍拾伍万元整，为扎实稳妥推进双方合作进程，经公司股东会研究决定，派李祥军、张志斌二人于2012年10月12日前去大连进行设备检查验收。见面后你方告知，设备在无锡，之后我方要求双方同往无锡生产厂家对所定设备共同验收，你方坚决反对。后经双方多次沟通协调，你方确定周六（2012年10月20日）派丁总同往无锡，我方李祥军也及时购买了2012年10月20日14：50分青岛至南京及2012年10月23日13：50分杭州至青岛的往返机票。之后你方丁总于2012年10月19日中午，又突然告知我方取消安排，不去无锡验收设备了。对此，我方表示极大的疑问和不解，为此，我方由你方责任原因造成的损失及后果，均由你方负责。青岛地鑫科技有限公司2012-10-19。4、提交2012年10月30日原告给被告的商务函一份、原告给被告的律师函一份，被告拟证明本案原告承认被告已经通知其合同所涉及产品均已生产完毕的事实及原告混淆了合同当事人履行义务的先后顺序，提出了一些毫无依据的要求，混淆了定金和预付款的规定。根据原被告双方合同约定，原告应付定金20%，即60万元，提货前付160万元，原告仅给付55万元，尚欠105万元，原告构成首先违约。对上述两份证据的真实性原告无异议。2012年10月30日的商务函内容为：大连龙汇机电成套设备有限公司何总：根据你我双方签订的铜包铝排设备生产线合同，我方已付定金伍拾伍万元整。你方答复设备均已生产完毕，对此，我方多次电话，并三次去函要求对所属设备双方共同到生产厂家进行检查验收。你方均不理会，并坚决反对；现我方再次要求三日内你我双方派人共同到无锡等所属生产厂家，对所有设备进行验收。否则，我方因你方责任原因造成的损失后果，均由你方负责。特此致函青岛地鑫科技有限公司2012-10-30。在2012年11月2日原告给被告的律师函中原告除再次提及要求看货验收未果事项外，也提及不认可无锡市新区鸿山新森机械厂的函与原告有任何关系，同时该律师函第三项记载：鉴于合同的最后履行日期为2012年10月27日，贵方从未履行合同义务，已经构成违约。我方委托人本着友好合作的宗旨，愿意将合同履行期限延期至2012年11月9日。
经庭审查实，对该争议设备生产线是否已符合并达到交货条件，被告主张2011年5月14日签订合同后，被告已经开始履行该合同，被告从相关厂家定做了相关的各种设备及零部件，并向这些厂家支付了部分货款，由于原告没有按照合同约定付款，所以这些厂家没有将这些设备交付。正常应该是原告履行付款义务后，被告将所购的这些设备及零部件发到原告厂内，被告的技术人员在一个月内将这些设备及零部件组装完成并达到合同约定的设备生产线标准，并调试生产出合格产品。
对被告何尊治的身份，被告何尊治主张其是大连龙汇机电成套设备有限公司的副总经理，其所有的行为均是职务行为，对此原告予以认可。
本案争议的焦点1、被告已收取的55万元性质是定金还是合同预付款？2、2012年9月27日原、被告双方签订的《工业品买卖合同》是否达到解除的条件？
原审法院认为，原告与被告签订的《工业品买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。在庭审中，原被告双方均认可2011年5月14日大连龙汇机电成套设备有限公司与青岛聚鑫锻压机械有限公司签订的《工业品买卖合同》，是2012年9月27日原、被告双方签订的合同的基础，权利义务基本是一致的，这两个合同是一种承继关系。在2012年9月27日原、被告双方签订的合同第八条特别约定中也注明，2011年5月14日的合同中青岛聚鑫锻压机械有限公司已经支付的预付款55万元，视为青岛地鑫科技有限公司向被告支付的合同款。对该55万元款项的给付，原被告双方也均无争议。虽然按照原被告双方签订合同的约定，原告首付款数额应为60万元，原告仅支付了55万元，原告在履行付款义务上存在瑕疵，但违约数额较小，而且被告大连龙汇机电成套设备有限公司在2012年9月27日与原告签订《工业品买卖合同》时对此亦未提出异议。因此对被告抗辩主张的原告违约在先的抗辩理由本院不予支持。
对已付款55万元的性质认定，首先原告主张该55万元是定金，被告给原告出具收款收据时也载明是定金，但该款是被告根据2011年5月14日大连龙汇机电成套设备有限公司与青岛聚鑫锻压机械有限公司签订的《工业品买卖合同》收取的，所以当时被告方在收款收据中注明是定金。但在2012年9月27日原、被告双方签订的《工业品买卖合同》第八条特别约定中注明，2011年5月14日的合同中青岛聚鑫锻压机械有限公司已经支付的预付款55万元，视为青岛地鑫科技有限公司向被告支付的合同款。虽然原告提交的2012年9月27日签订的《工业品买卖合同》中的该条款后手写添加“包括定金”四个字，因被告对此有异议，且被告大连龙汇机电成套设备有限公司提交的2012年9月27日签订的《工业品买卖合同》中的该条款没有手写添加内容，因此对该合同中手写添加部分法院不予确认，故根据2012年9月27日原被告双方签订的《工业品买卖合同》中的表述，应认定该55万元是预付款，而不是定金。
对于2012年9月27日原、被告双方签订的《工业品买卖合同》是否达到解除的条件，首先，解除权是一种形成权。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”但在合同履行的过程中，如果出现了法定的可以解除合同的情形，一方当事人就可以依法解除合同，终止合同的权利与义务，这就是合同的单方解除。合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：1．因不可抗力致使不能实现合同目的。2．在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。3．当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。4．当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。5．法律规定的其他情形。其中第三种情形：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。第四种情形：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。即对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。本案中，根据被告提交的2010年10月19日及2012年10月30日原告给被告的商务函可以反映出原告曾多次要求看货验货，但均未果，庭审中被告大连龙汇机电成套设备有限公司也仅提交了其与其他商家的购销合同及预付款收据，对被告大连龙汇机电成套设备有限公司提交的上述证据原告亦不予认可。另，从被告大连龙汇机电成套设备有限公司提交的2012年11月2日原告给被告方的律师函中反映，对于合同的履行期限，原告也给予了被告方一定的履行宽限期，愿意将合同履行期限延期至2012年11月9日，但在庭审中，经征询，被告大连龙汇机电成套设备有限公司认可其仅按照合同约定订购了相关的各种设备及零部件，因原告没有按照合同约定付款，这些厂家现没有将这些设备交付，也就是说现在被告大连龙汇机电成套设备有限公司仍不具备交货的条件。因此现原告有权解除原被告双方签订的《工业品买卖合同》的条件成就，对原告的该部分诉讼请求，法院予以支持。
对被告何尊治，因其系被告大连龙汇机电成套设备有限公司的副总经理，其所有的行为应是职务行为，对此原告予以认可，因此本案中被告何尊治不应承担法律责任。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、确认2012年9月27日原、被告双方签订的《工业品买卖合同》于本判决生效之日起解除。二、被告大连龙汇机电成套设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛地鑫科技有限公司预付款55万元。三、驳回原告对被告何尊治的诉讼请求。四、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14700元，由原告青岛地鑫科技有限公司承担7350元，被告大连龙汇机电成套设备有限公司承担7350元。
宣判后，大连龙汇机电成套设备有限公司不服，上诉至本院。上诉人大连龙汇机电成套设备有限公司上诉称，1、一审法院确认2012年9月27日双方签订合同解除，该判决的查明事实和适用法律错误。双方签订合同后，上诉人按合同约定全面履行义务，而且有大量证据直接证明该事实。被上诉人在履行合同过程中首先构成违约，合同当时约定60万元，但仅付55万元，尚欠5万元，一审法院判决认为该5万元数额较小，不构成违约，显然在认定事实上存在错误。按照合同约定，被上诉人应当继续付款，提货前应付到160万元，因被上诉人未按合同约定付款，所以导致合同项下剩余标的无法履行，被上诉人也没有钱继续提货，所以不管从合同签订时到履行时，都是被上诉人违约在先，在这种情况下，被上诉人单方解除合同，我们认为是没有任何事实和法律依据，特别是解除合同应当具备法定条件，符合通知形式要件，在一审法院判决书中，第10页-第12页，可是，整个庭审证据中，根本没有被上诉人向我方发出解除合同的书面法定形式要件，根据合同法第96条、94条相关规定，解除合同必须事先通知，是法定形式要件。我们认为一审法院不论从实体和程序上，都是违法和错误的。2、我们已将款付给第三方，设备也已经做好，就等被上诉人付款后马上就可以实现合同目的，但是被上诉人一直不付款，被上诉人自己不干了，法院判决返还55万元显然无事实和法律依据。
被上诉人青岛地鑫科技有限公司辩称，1.一审开庭审理时，涉案生产线关键设备仍在采购中，上诉人仍不具备履行合同义务的基本能力，因此一审法院判令解除《工业品买卖合同》事实依据充足。上诉人在第二次签订《工业品买卖合同》后，始终没有对履行合同做出实质性响应，没有按照合同约定提交技术文件与设备布置图，特别是生产线的关键部分。至一审开庭审理时，上诉人自认，仍在第三方供应商处，没有处在上诉人实际掌控中。上述事实证明，被告不具备提供完整铜包铝排设备流水线项目的能力，因此，上诉人在履行中存在实质违约。2.上诉人无法证明已经为被上诉人定制专用生产线设备，相反，拒绝原告现场看货、验货的合理要求，是上诉人不具备履行能力的具体体现。一审审理中，上诉人提交的所谓证据，均无法直接证明，已经为原告采购了相关的生产线设备，加之上诉人拒绝原告现场看货、验货要求，是上诉人无能力履行合同的有力佐证。3.上诉人多次迟延履行合同义务后，原告仍给予上诉人一定宽限期，督促其继续履行合同，但在该期限内，上诉人仍拒绝履行任何合同义务。本着合作、双赢的原则，原告始终努力与被告沟通，力争促成铜包铝排设备流水线项目的顺利完成，因此，对上诉人的屡次违约行为，始终持忍让、合作态度，即使在2012年10月27日，合同最后履行期限之后，原告仍然给予上诉人适当的宽限期，目的就是给上诉人更多的时间，能够继续履行合同，但是上诉人没有利用好最后一次机会。4.被上诉人付款前看货、验货要求，是正常的交易习惯，而非无理要求。鉴于上诉人的屡次违约行为，被上诉人在付款前，正式书面向上诉人提出要求，到上诉人订货单位看货、验货，只要现场能够证明这些货物是专为原告加工定做的特定物，被上诉人即可按合同约定付款。被上诉人这样做的目的，是出于对上诉人履行能力的担忧，担心付款后无法按时收到货物，致使合同无限期拖延下去。对被上诉人看、验货的合理要求，上诉人从开始就断然拒绝，在被上诉人的极力支持下，才答应协助看货、验货。就在被上诉人按上诉人通知，安排好人员、确定了行程日期、预定机票等全部准备工作完成后，出发前一天，上诉人突然通知被上诉人，单方取消行程，不予配合原告看、验货，而且拒绝给出任何合理解释。上诉人的行为，更加印证了被上诉人的担心和忧虑，鉴于此，被诉人行使不安抗辩权，拒绝支付合同款，而非违约行为。综上所述，在上诉人与被上诉人《工业品买卖合同》纠纷案中，上诉人无履行合同能力，多次违约，致使合同目的无法实现；违约后拒绝返还定金的行为，已经严重损害了被上诉人的合法权益，一审法院对此认定事实清楚，判决适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明和认定的事实属实，本院予以确认。二审庭审期间，上诉人提交证据，证明其已经将合同约定的设备交付四家公司制作完毕，对此，被上诉人质证并提交证据证明合同约定的设备名称规格及数量与上诉人举证已制作完成的设备不相同。上诉人与被上诉人双方对各自对方的主张不予认可。
本案庭审后调解未果。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，符合有关的法律规定，属有效合同，本院予以确认，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。双方合同签订后，原审法院认定被上诉人交给上诉人的已付款55万元应当是预付货款，双方二审均无异议。本院也予以确认。双方合同约定，货款结算方式及期限为首付定金20%，提货前付160万元，余款调试验收一个月后付清。被上诉人违反合同约定，没有按照合同约定付款。上诉人与被上诉人第二次签订合同后，被上诉人在付货款之前，多次向上诉人主张一同对合同约定的设备制作情况到现场查看验收之后付款。因合同没有该约定，上诉人起初拒绝，在被上诉人的极力主张下，之后又答应其协助看货、验货，应当视为双方对合同约定的变更。就在被上诉人按上诉人通知，安排好人员、确定了行程日期、预定机票等全部准备工作完成后，出发前一天，上诉人突然通知被上诉人，单方取消行程，不予配合被上诉人看、验货，而且拒绝给出任何合理解释。由于上诉人在同意被上诉人先看、验货后再付款，之后又不同意被上诉人的该主张，造成双方产生纠纷，致使合同至今没有实际履行。应当认定上诉人存在过错责任。一审法院综合分析上诉人与被上诉人合同履行实际情况，认为双方已不可能再继续履行合同，依法判令解除双方的合同，并判令上诉人返还被上诉人预付货款55万元，并无不当。上诉人一、二审期间虽主张合同不能履行是被上诉人违约所至，给上诉人造成了很大的经济损失。因上诉人对其主张未提起反诉请求，上诉人如主张损失可另案处理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7350元，由上诉人大连龙汇机电成套设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 黄显东
书 记 员 彭晓凤