广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤02行终89号
上诉人(原审原告)：广东东建建设集团有限公司。地址：广东省深圳市宝安区西乡街道庄边村金庄园**号一、二楼办公场所。
法定代表人：骆庚祥，总经理。
委托代理人：陈卫，广东东建建设集团有限公司副总经理。
委托代理人：梅春来，广东文佩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：韶关市曲江区人力资源和社会保障
局。地址：广东省曲江区。
法定代表人：李祖安，局长。
委托代理人：贺培斌。
委托代理人：谢乐宇，广东韶正律师事务所律师。
原审第三人：王建国，男，1970年12月16日出生，住广东省韶关市曲江区。
上诉人广东东建建设集团有限公司（以下简称东建公司）诉被上诉人韶关市曲江区人力资源和社会保障局（以下简称曲江区人社局）、原审第三人王建国劳动社会保障行政处罚纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院作出的（2017）粤0203行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人东建公司上诉称：一、有关用工主体问题。本案行政处罚之争议主要在于上诉人是否属于施工单位、承包单位以及是否属于用工主体，因涉案的《建筑工程施工合同》系王建国为已建成主体工程的理想佳园项目完成报建和预售手续，而借用上诉人的企业资质与建设单位签订合同，该合同属于无效合同，也未实际履行，涉案项目完全是由王建国垫资并实际控制，故上诉人不是涉案理想佳园项目，完全是由王建国垫资并实际控制，故上诉人不是涉案理想佳园建设项目的承包人、施工单位以及用工主体，不承担欠薪的支付责任，没有对欠薪事实进行整改的义务，故被上诉人无权处罚。因王建国不具有施工资质，找到江西省临川安石建筑工程有限公司(以下简称安石公司)做挂靠单位，2015年12月安石公司被注销，王建国又挂靠上诉人东建公司。二、借用资质和挂靠性质的《建筑工程施工合同》存在的无效问题和有无实际履行的问题。王建国在原审中当庭确认与上诉人之间是挂靠关系，涉案的理想佳园建设项目全部由王建国本人垫资建设，上诉人没有出资一分钱，也没有按《建筑工程施工合同》及《广东东建建设集团有限公司内部承包合同》交纳保证金或收取挂靠费等，上述事实证明《建筑工程施工合同》及《广东东建建设集团有限公司内部承包合同》违反了《建筑法》等强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属于无效合同，无效合同自始无效，合同无效后，上诉人不存在对涉案建设项目导致的欠薪问题承担支付责任。三、上诉人不是理想佳园的施工单位，也不是用工主体，涉案理想佳园建设项目拖欠工资的事情与上诉人无关，上诉人对该欠薪问题没有整改的法定义务。从2012年起涉案的理想佳园建设项目一直就全部由王建国自收自支，上诉人从未参与实际管理，上诉人对涉案理想佳园的建设工程不享有任何权益，一个对涉案理想佳园建设项目不存在任何法律上权益的上诉人，自然对该项目涉及欠薪问题不承担支付的责任，也没有对欠薪的问题进行整改的法定义务，当然也没有权利主张工程款。四、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发[2016]1号规范性文件不适用本案。该规范性文件所指的施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业)和分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业)，是指合法经营且实际从事施工承包和分包的企业，不包括借用资质施工和挂靠施工。因为无论是《建筑法》还是最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，执法层面从来都是坚持借用资质施工和挂靠施工的施工行为都违法而无效。根据《行政诉讼法》的相关规定，人民法院审理行政案件，对规章仅是参照适用，更何况是规范性文件，现原审在判决文书中不引用法律、法规和地方性法规，而引用规范性文件。而且被上诉人作出的《劳动保障监察行政处罚决定书》，并未引用该规范性文件作为执法依据，原审法院加以引用，属于违法。五、上诉人与理想公司签订施工合同的具体时间问题。被上诉人提供的李庶笔录，李庶在调查笔录中明确说明施工合同和委托书都是2016年3月30日签发；王建国诉建设单位理想公司建设工程款一案，案号(2016)粤0205民初l445号案的庭审笔录中，王建国陈述施工合同是在2016年3月签订；李庶与王建国在不同场合和时间段分别进行陈述，但对施工合同签订的时间问题，两人的回答却是一致，据此可以认定，东建公司的施工合同应为2016年3月30日。综上所述，请求：1、撤销韶关市武江区人民法院作出的(2017)粤0203行初37号行政判决：2、撤销被上诉人作出的韶曲人社行罚字(2016)3号《劳动保障监察行政处罚决定书》；3、由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人答辩称：一、涉案的《建筑工程施工合同》有效与否，与被诉具体行政行为是否合理、合法，两者之间没有直接因果联系。首先，涉案《建筑工程施工合同》的效力问题，正在由其他人民法院进行司法审查，在相关的司法程序终结前，该合同仍应属于合法、有效的民事合同。其次，即使该涉案《建筑工程施工合同》最终被人民法院认为属于无效的合同，也并不导致上诉人的用工主体地位发生改变。理由如下：1、上诉人在2015年12月1日所签发给王建国的《授权书》中，明确授权王建国“代表我公司(上诉人)在参加洽谈工程业务和施工活动中，以我公司(上诉人)名义签署的韶关市曲江区理想家园新建的业务与业主协商、签订合同协议书、结算书以及执行一切与此有关事项。委托权限至2017年4月30日”。上诉人在2016年3月30日所签发给王建国的《法定代表人授权委托书》中，明确授权王建国“以我方(上诉人)名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改理想家园施工招标文件，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我公司(上诉人)承担。委托权限：2017年12月31日。”上述的两份授权委托手续，至今仍然合法、有效，而且并不会因涉案《建筑工程施工合同》最终被人民法院认为无效，而一并归于无效。因此，在答辩人介入处置理想家园欠薪事件开始，至作出涉案具体行政行为止，王建国以上诉人的委托代理人、理想家园项目负责人的身份，以上诉人的名义所作出的种种代理行为，其一切的法律后果均应由上诉人承担。即，经王建国所核对的理想家园项目的准确的实际用工人数、准确的欠薪数额，依法应当视为上诉人对理想家园项目欠薪人数及数额所作出的确认，其法律后果应当全部由上诉人来承担。2、理想家园项目用工及欠薪的事实是客观存在的，并不会因为涉案《建筑工程施工合同》最终被人民法院认为无效，而一笔勾销。根据劳动社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”假设经人民法院最终认定，王建国与上诉人之间存在内部承包关系，而王建国又不具备用工主体资格，则对于王建国所招用的理想家园项目的农民工所产出的欠薪，依法也应由上诉人承担用工主体的责任。二、上诉人恶意歪曲事实。上诉人在《行政上诉状》中声称：答辩人“特别交待建设单位理想公司将这50万不要支付给上诉人，不让上诉人接触处理发放这50万元”、“被上诉人协调建设单位给建筑工人支付50万款项时，一再交待建设单位不要将钱转给上诉人，而是直接交付给王建国”，没有任何证据显示，答辩人对于这50万元的发放问题，完全是由上诉人、王建国、理想公司与被拖欠工资的农民工代表共同协商的结果。三、上诉人多次恶意对抗行政执法，违法行为严重。由于杜明勇、李仕龙均参与了处理理想家园项目的欠薪事宜，并作为上诉人的代表签收答辩人所发出的相关行政文书。而上诉人在事后，又否认已经收到答辩人所发出的行政文书。答辩人不得不对杜明勇、李仕龙的身份进行再次核实，导致行政执法资源的严重浪费，也拖延了执法的进度。根据答辩人一审提交的证据资料第91至95页，杜明勇否认其是上诉人的职员以及受上诉人的委派、代表上诉人处理理想家园项目的欠薪事宜，李庶则否认其哥哥李仕龙是上诉人的职员以及受上诉人的委派、代表上诉人处理理想家园项目的欠薪事宜。然而，在上诉人自己所提交的一审证据十一广东省始兴县人民法院《民事判决书》中，却反映出杜明勇、李仕龙均为上诉人的公司职员。上述事实再次说明，上诉人对于答辩人的行政执法行为，一直是采取恶意逃避、拒不配合的违法事实。综上所述，上诉人的上诉理由没有任何的事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人认为上诉人东建公司拖欠工人工资的事实是清楚的。
经审理查明，2012年4月10日，原审第三人王建国与韶关市曲江理想房地产有限责任公司（以下简称理想公司）签订《理想佳园合作意向协议》，约定王建国交付定金30万元后，在同等条件下，对“理想佳园”建设项目有优先承包权。因王建国不具有建筑工程的资质，为取得建筑资质，王建国找到江西省临川安石建筑工程有限公司（以下简称安石公司）做挂靠单位。
2015年，理想公司（发包人）与安石公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，约定理想公司将韶关市曲江区“理想家园”建设工程发包给安石公司承建，拟从2015年4月21日开始施工，至2016年6月1日竣工完成，工程合同工期总日期400日，合同价款约2300万元。由于安石公司韶关分公司于2015年12月24日被注销，王建国于是找到东建公司做挂靠单位。
2015年12月1日，理想公司（发包人）与东建公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，约定理想公司将韶关市曲江区“理想家园”建设工程发包给东建公司承建，拟从2015年12月1日开始施工，至2017年1月30日竣工完成，工程合同工期为390日，合同价款2300万元。
2016年3月29日，东建公司韶关分公司（甲方）与王建国（乙方）签订《广东东建建设集团有限公司内部承包合同》。
2016年3月30日，东建公司的法定代表人骆庚祥向王建国出具《法定代表人授权委托书》，内容有“本人骆庚祥系广东东建建设集团有限公司的法定代表人，现委托王建国为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改理想家园施工招标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我公司承担。委托期限：2017年12月31日。”
“理想家园”项目施工过程中，由于建设单位未按时支付工程款，导致因欠工人工资问题多次发生群体性上访事件。2016年7月25日，被上诉人曲江区人社局向东建公司发出《劳动保障监察限期改正指令书》，限其3天内与“理想家园”项目的工人做好工资结算并足额支付工人工资，核对准确的实际用工人数，核定准确的欠薪数额。由于东建公司在规定的时间内既未与“理想家园”项目的工人结算工资，也未提供用工人数和欠薪数额，在曲江区人社局组织下，由“理想家园”工程项目各班组长和施工员结算，并经王建国签名确认，截至2016年8月5日止，“理想家园”工程项目共拖欠131名农民工工资5409733元，其中：木工班（黄某）33人1005503元、铁工班（何某）24人815000元、砼工班（蒋某）12人377000元、砼工班（钟某）3人53000元、外架班（张某）13人581057元、外小包班（邓某）9人257180元、施工杂工班（邓某2）22人1499793元、工程机械班（邓某3）4人321200元、泥水班（蔡某2）11人500000元。
2016年10月18日，曲江区人社局向东建公司发出《劳动保障监察行政处理告知书》，告知拟对其作出如下行政处理：1、支付所拖欠的131名工人工资合计5409733元；2、逾期不支付的，向劳动者加付赔偿金。同日，曲江区人社局向东建公司发出《劳动保障监察行政处罚告知书》，告知拟对其作出如下行政处罚：罚款20000元。
2016年11月10日，应东建公司申请，曲江区人社局组织了对上述拟作出行政处理和行政处罚的听证会，听取了东建公司的申辩意见。
2016年11月25日，曲江区人社局对东建公司作出韶曲人社行罚字（2016）3号《劳动保障监察行政处罚决定书》，认为东建公司拖欠其承建的韶关市曲江区理想家园项目131名工人工资合计5409733元，接收该局《劳动保障监察限期改正指令书》后拒不整改。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条，《劳动保障监察条例》第十八条、第三十条，《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第三十五条、第三十六条，《广东省劳动保障监察条例》第四十五条，《广东省工资支付条例》第五十七条的规定，决定给予东建公司行政处罚罚款20000元。
2017年1月23日，东建公司向原审法院提起行政诉讼，请求：撤销曲江区人社局作出的韶曲人社行罚字[2016]3号《劳动保障监察行政处罚决定书》。
本院认为：2016年11月25日，被上诉人曲江区人社局对上诉人东建公司作出的韶曲人社行罚字[2016]3号《劳动保障监察行政处罚决定书》，决定给予东建公司行政处罚20000元的主要理由是：“东建公司拖欠其承建的韶关市曲江区理想家园项目131名工人工资合计5409733元，接收曲江区人社局《劳动保障监察限期改正指令书》后拒不整改。”而本案上诉人提出工人不是131人，而是127人；拖欠的工人工资5409733元也没有扣除已发的部分等，原审法院对上诉人提出的上述问题，没有查清，导致本案事实不清。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销韶关市武江区人民法院作出的（2017）粤0203行初37号行政判决。
二、发回韶关市武江区人民法院重审。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年九月十一日
书记员 谢 珺