宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬东商初字第320号
原告（反诉被告）：前程物流有限公司。住所地：宁波保税区港东大道**号。
法定代表人：王文杰，该公司总经理。
委托代理人：徐伟、邱叶，浙江导司律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波鸿雁包装材料有限公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道镇骆路1268号。
法定代表人：李玉斌，该公司总经理。
委托代理人：张剑春、褚阳松，浙江甬安律师事务所律师。
原告前程物流有限公司为与被告宁波鸿雁包装材料有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年1月23日受理后，依法由审判员曹建波适用简易程序独任审判。同年2月12日，被告提起反诉，本院依法将其与本诉合并，于2014年3月6日、25日公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐伟、邱叶，被告委托代理人张剑春、褚阳松到庭参加诉讼。在审理过程中，原、被告进行了庭外和解，未果。期间，原、被告均向本院提出保全申请，本院依法进行了保全。本案现已审理终结。
原告前程物流有限公司起诉称：2013年10月29日，原、被告签订一份编号为PERUXWC20131029-3的购销总协议。约定，被告每周向原告购买LLDPE25吨，履行期限为2013年11月10日至2014年2月10止；被告应在协议签订之日起三日内向原告支付定金50000元；正常履行情况下，该定金作为冲抵最后一笔货款等。此后，原告依约向被告交付了货物50吨，计货款600000元，并开具了等额的增值税专用发票，然被告至今未付。此外，为履行购销总协议，双方还签订了编号分别为QC01XWC1300172、QC01XWC1300178的二份销售合同。载明，由被告向原告购买线性低密度聚乙烯，被告于收到货物和增值税发票后三个工作日内电汇付清原告全部货款；在原告履行合同项下的交货义务前，被告对原告不存在任何债务，否则原告有权拒绝履行交货义务。因被告未能向原告付清此前货款，原告不得不推迟履行该二份销售合同项下的交货义务。然而，2014年1月21日，被告发函告知原告，履行该二份销售合同已无必要。为此，要求判令被告：1.支付货款600000元；2.支付违约金180750元；3.承担原告为实现债权而支付的律师费29784元。
被告宁波鸿雁包装材料有限公司辩称并反诉称：双方签订购销总协议后，又分别于2013年11月12日、19日、26日、12月4日签订了四份销售合同，编号分别为QC01XWC1300148、QC01XWC1300169、QC01XWC1300172、QC01XWC1300178。在履行过程中，原告违约在先。具体为：1.原告在履行QC01XWC1300148合同时，未按约在2013年11月20日前交付货物，而是在12月3日才交货，且该批货物存在严重短缺；2.原告在履行QC01XWC1300169合同时，未按约在2013年11月25日前交付货物，而是在12月10日才交货，且该批货物每一袋都比实际重量轻，存严重短缺。鉴于原告的前述违约在先行为，被告有权对该二份合同项下的货款延迟支付，且有权单方面解除后二份销售合同。此后，被告曾多次与原告沟通，要求被告履行购销总协议，但未果。期间，被告不得不从其他途径另行购货。至2014年1月10日，原告发给被告一份补充协议，被告即提出异议。同月17日，原告将补充协议修改后再次发给被告，但被告对其所提解决方案仍不同意，遂于2014年1月21日复函原告，明确告知对后二份销售合同已无履行之必要。为此，提起反诉，要求判令原告：1.解除双方签订的购销总协议及QC01XWC1300172、QC01XWC1300178二份销售合同；2.支付违约金280750元；3.支付被告为实现债权所支付的律师费69326元；4.返还50000元定金。
针对被告提起的反诉，原告前程物流有限公司辩称：1.后二份销售合同，双方实际已于2014年1月21日解除；2.原告不存违约在先行为。因为原告在履行前二份销售合同前，双方尚有此前的其他销售合同在履行，且被告有拖欠原告货款未付。根据合同有关“在原告履行合同项下的交货义务前，被告对原告不存在任何债务，否则原告有权拒绝履行交货义务”的约定，原告可在被告支付所欠货款后才履行前二份销售合同。并且，原告发给被告的该二批货物，所短缺的数量仅为约80公斤，在合同约定的合理损耗3‰范围之内，不存违约。
分析双方的诉辩称，本院认为本案的争议焦点为：1.何方在履行购销总协议的过程中违约在先；2.双方所主张的赔偿依据是否成立。针对该二争点，本院依法对原、被告所提供的证据组织进行了质证，下面对证据和事实作如下认定：
一、何方在履行购销总协议的过程中违约在先
原告认为，双方在签订购销总协议后，又签订了四份销售合同。此后，原告按约履行了前二份销售合同项下的价值60万元货物，但因被告未付款而存违约，故推迟履行后二份销售合同。在交涉过程中，被告提出对后二份销售合同不须再履行。提供以下证据，以予证实：1.购销总协议及编号分别为QC01XWC1300148、QC01XWC1300169、QC01XWC1300172、QC01XWC1300178的购销协议四份，欲证实双方在签订购销总协议后，又分别于2013年11月12日、19日、26日、12月4日签订签订了了四份销售合同；2.送货单、增值税发票各二份，欲证实原告依约履行前二份销售合同；3.被告2014年1月17日补充协议的回复及电邮各一份，欲证实被告在双方交涉过程中表明不再履行后二份销售合同；4.QC01XWC1300149销售合同及工商银行大额支付系统专用凭证（收帐通知）各一份，欲证实QC01XWC1300149销售合同于2013年11月12日订立，被告截止2013年12月5日前尚欠原告该合同项下货款23多万元，原告有权在被告2013年12月5日付款后才向被告提供QC01XWC1300148销售合同项下的货物，故原告于该日向被告供QC01XWC1300148合同货物不存违约；5.送货单、QC01XWC1300137销售合同、付款凭证、增值税发票各一份，欲证实原告于2013年11月26日才向被告发送QC01XWC1300149销售合同项下的货物，而原告于该日送货的原因是被告于2013年11月26日才向被告付清QC01XWC1300137销售合同项下的货款。
经质证，被告对原告提供的证据本身不存异议，但认为从原告提供的证据来看，恰可证明原告违约在先。因为，前二份销售合同分别约定交货交付时间为2013年11月20日、25日，但原告提供的送货单却表明原告分别迟至12月3日、12月10日才交货，且该二批货物数量均存严重短缺。并且，除涉案的四份合同外，其他的合同与本案无关联性。退一步讲，如QC01XWC1300137销售合同被告于2013年11月26日付清货款，那于同日签订的QC01XWC1300148、QC01XWC1300149销售合同项下的货物，原告都应于2013年11月27日发货，而不应将QC01XWC1300148合同项下的货物延迟至12月3日才交付货物。此外，提供以下证据以证实原告违约在先：1.2013年12月11日原告员工项文成的现场确认说明一份，欲证实被告与原告交涉后，原告员工承认该二批货物存数量短缺，并愿补齐；2.原告发给被告的情况说明三份，2014年1月10日、17日补充协议各一份，电邮七份，QQ聊天记录一份，欲证实双方对货物数量短缺及付款的解决方案进行了多次沟通，但未最终达成补充协议。并且在2014年1月17日的补充协议中，原告认可第一批货物存严重短缺，第二批货物每袋和重量统一小于标准重量。
对被告提供的上述证据，经原告质证，认为：1.现场确认说明上的项文成，根据落款系前程石化公司员工，与原告前程物流公司无关。从内容来看，也看不出其承认数量存严重短缺。并且，其个人愿补足短缺数量的意见，仅为个人意见，不代表原告；2.对情况说明，其中有两份是出具给原、被告双方的，不知出具者为谁，真实性存异。从内容看，涉及货物短缺仅为约80公斤，在合同约定的合同损耗之内，不存在被告所认为的短缺非常严重；3.对补充协议，真实性无异议。此为双方经沟通后，原告作让步愿对短缺数量予以补足并要求被告付清货款，但被告拒绝，致最终未达成协议；4.对电子邮件、QQ聊天记录等，从内容看，是发给项文成的，但其系前程石化员工，与原告无关。并且，从内容中也可看出，被告所提出的要求太高，以致双方未达成协议。5.被告发给原告的补充协议回复，足可证明被告表示不再履行后二份销售合同，从而双方的销售合同实际已于2014年1月21日解除。因此，在履行四份销售合同过程中，原告不存违约，系被告违约在先。
本院认为，在履行购销总协议过程中，原告不存违约，而被告存违约。理由为：1.原告提供的证据，可予认定。因为被告对证据本身无提异议；2.被告提供的证据，亦可认定。原告虽认为项文成系前石化员工，与原告无关，但因2013年12月3日、10日送货单上的发货单位虽为原告，其上却有“如货物异常或数量不符，送货人应在卸货之前通知浙江前程石化股份有限公司，否则损失由送货单位负责”的内容，表明前程石化公司可以代表原告，从而项文成作为前程石化的员工，也可代表原告。并且，从双方的电子邮件、QQ聊天记录，从内容看，也可表明是其代表原告与被告进行交涉，故对被告提供的证据也予以认定；3.原告虽晚于前二份销售合同的约定交货时间交货，但未违约。四份销售合同的第十一条附则约定：“需方确认，在供方履行本合同项下的义务之前，需方对供方不存任何债务，否则供方有权拒绝履行交货义务”，合法有效。从原告提供的QC01XWC1300137销售合同，以及该合同项下的送货单、增值税发票、付款单据看，被告截止2013年11月26日尚欠原告货款29万多元，据前述约定，原告享有于此日前要求交货而延后在合理时间内发货不违约的权利。而QC01XWC1300148、QC01XWC1300149销售合同的签约时间、交货时间均为2013年11月12日、11月20日，在被告未付清11月26日前所欠货款前提下，显附合前述情形，即原告享有前述之权利。在此情况下，原告可在11月26日后的合理时间内，对QC01XWC1300148、QC01XWC1300149销售合同项下的货物，选择同时履行，或分先后履行。从案情来看，原告选择分先后履行，即于2013年11月27日履行QC01XWC1300149销售合同，再于2013年12月3日履行QC01XWC1300148，在11月26日后仅分别延后1、7天，属合理时间范围之内，故原告对QC01XWC1300148销售合同的延后履行不存违约。在被告未付清QC01XWC1300148销售合同货款的前提下，原告又享有对QC01XWC1300169销售合同不供货的权利。从案情看，现原告仅对QC01XWC1300169销售合同延后交货，显不违约；4.原告交付的货物短缺在合理损耗之内。四份销售合同均约定：“合理损耗为总计数量的3‰。凡在合理损耗范围内的短缺，供方不负责赔偿”，合法有效。从送货单及补充协议，以及双方交涉的函件、电子邮件、QQ聊天记录看，可认定QC01XWC1300148销售合同项下的短缺数量为74.48公斤（注：1000包除23包短缺35.4公斤外，其余每包短缺40克，从而共短缺35.4＋（1000-23）×0.04＝74.48公斤），QC01XWC1300169销售合同项下的短缺数量为40公斤（注：1000包中每包短缺40克，共40公斤），因该二份销售合同的供货数量均为25吨，损耗分别为2.9792‰、1.6‰，均在销售合同约定的合理损耗范围之内，不存违约；5.被告拖延付款，已属违约；作为违约方又提出要求解除后二份销售合同，更为违约。据前述，原告在履行QC01XWC1300148、QC01XWC1300169销售合同过程中不存违约，在此情况下被告无权利对该二份合同拖延付款，其未付货款的行为显已违约。合同法规定，作为违约方，无权利享有解除合同权利。现被告作为违约方，在与原告交涉合理损耗范围内的数量短缺问题未达成一致意见时，再提出要求解除后二份销售合同，已违法律规定。
二、双方所主张的赔偿依据是否成立
原告认为，因被告违约，原告可按四份销售合同的约定，要求被告承担按合同总金额的15%的违约金，以及合理的律师费用。提供以下证据以予证实：1.四份销售合同，拟证明合同条款中有违约金及承担律师费用的约定；2.订单号为3898107的原告与外方签订的销售合同、进口货物报送单各一份，欲证实原告拟交付被告四个合同项下的货物，于2013年11月7日已完成报送，原告有能力根据双方签订的四个销售合同约定完成货物交付；3.编号为QC01XCY1400017销售合同及补充协议项下的收货确认书、增值税发票及工商银行收款凭证各一份，编号为QC01XCY1400016销售合同及项下的增值税发票各一份，工商银行收款凭证、送货单各二份，编号为QC01XCY1400020销售合同及项下的出库单、提货通知单、增值税发票及工商银行收款凭证各一份，编号为QC01YH1400009销售合同及项下的送货单、增值税发票各一份，拟证明原告在被告违约解除对后二份销售合同履行的情况下，将本应履行的进口货物分四批进行了处理，以致造成损失5万多元；4.委托代理合同及律师费发票各一份，拟证明原告因提起本案诉讼而支出律师费用29784元。
经质证，被告认为：1.对违约金约定条款及承担合理律师费用无异议。但因原告违约在先，被告对此已提反诉，要求原告据此承担违约金及律师费用。提供被告聘用律师合同及律师费发票，以予证实；2.对原告与案外人外方签订的合同，对真实性无异议，但与本案无关；3.对原告处理进口货物的证据，因原告系专门进口货物的公司，此方面的销售合同很多，真实性无法确定。对被告提供的律师聘用合同及代理发票，原告经质证，认为真实性无异议，但因被告违约在先，无权要求原告承担违约责任。
本院认为，因双方对对方提供的证据真实性均未提出异议，且经本院审查，该些证据中的内容能与其所欲证明的主张相一致，故均予以认定。从原告提供的证据中，可认定原告已从新加坡进口所有四份销售合同项下的货物，已作好履行准备，然因被告不履行后二项销售合同，致原告将余下的50吨货物分四批出售给其他公司，并造成50万多元的损失。在此情况下，根据合同法规定，原告可据销售合同约定的违约金条款要求被告承担违约责任。至于被告，因其为违约方，无权要求原告承担违约责任。
综上，本院认定：2013年10月29日，原、被告签订一份编号为PERUXWC20131029-3的购销总协议。载明，被告每周向原告购买LLDPE25吨，履行期限为2013年11月10日至2014年2月10止；被告应在协议签订之日起三日内向原告支付定金50000元；正常履行情况下，该定金作为冲抵最后一笔货款等。此后，又分别于2013年11月12日、19日、26日、12月4日签订了四份销售合同，编号分别为QC01XWC1300148、QC01XWC1300169、QC01XWC1300172、QC01XWC1300178。载明，原告分别于2013年11月20日、25日、12月5日、12月前向被告交付25吨新加坡产线性低密度聚乙烯，规格型号为FPC902FN，除QC01XWC1300178销售合同单价为12200元／吨，金额为305000元外，其余三合同单价均为12000元／吨，金额300000元；送至被告指定地点，运杂物由原告承担；包装标准及尺码为25公斤／包，标准包装；合理损耗为总计数值的3‰，凡在合理损耗范围内的短缺，原告不负责赔偿；验收方式为在被告指定地点验收；结算方式为被告在收到货物和增值税发票后三个工作日内以电汇方式付清原告全部货款；违反合同的任一条款，均视为违约，违约方均需向对方支付相对于合同总金额的15%的违约金；受损方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失额赔偿给对方；此外违约方应承担对方为主张合同项下权利而发生的合理律师费用；同时被告确认，在原告发行合同项下的交货义务之前，被告对原告不存在任何债务，否则原告有权拒绝履行交货义务等。同年12月3日、10日，原告向被告交付QC01XWC1300148、QC01XWC1300169销售合同项下的货物50吨，计货款600000元，并开具了等额的增值税专用发票。期间，被告在验收时，发现原告所交付的第一批货物中的23包短缺35.4公斤，就向原告提出该二批货物应按此比例扣重，并要求2013年8月-2013年11月购买的货物均按此比例扣重。经交涉，原告认可第一批货物短缺74.48公斤，第二批货物1000包每包短缺40克计40公斤。经多次交涉，原告曾于2014年1月10日、17日两次提出解决方案并发送补充协议于被告，但被告均不予认可。2014年1月21日，被告发函告知原告，履行后二份销售合同已无必要，致双方产生纠纷。
另查明：2013年3月26日，被告因向原告购货所需，向原告支付定金50000元。此后，原、被告发生多笔买卖，该定金一直延续，并作为本案的购销总协议的定金。
2013年9月16日，原告与外方订立订单号3898107的合同一份，以进口新加坡产LLDPE（线性低密度聚乙烯）140吨。同年11月6日，原告对该笔货物进行了报关。
2013年11月26日，被告尚欠原告QC01XWC1300137销售合同项下的货款298750元。同年11月26日，被告付清该笔货款。
2014年2月20日、20日、24日、24日，原告分别与慈溪市周巷竣程塑料制品厂、慈溪市弘润塑料包装有限公司、宁波海嘉兴塑胶有限公司宁波华丰包装有限公司签订出售线性低密度聚乙烯的销售合同，数量分别为5吨、10吨、5吨、50吨，价款分别为11000、10950、11000、11050元／吨。
此外，原告为提起本案诉讼支出律师费用29784元。
本院认为：原、被告签订的一份购销总协议、四份销售合同均合法有效，双方均应全面实际进行履行。在履约过程中，原告按约向被告交付了前二个销售合同项下的货物，但被告未按约向原告支付货款，并擅自解除后二个销售合同，应对此承担违约责任。原告要求被告支付前二份销售合同项下的货款，四份销售合同项下的违约金，以及承担为实现本案债权而支付的律师费用的诉讼请求，与事实相符，于法有据，予以采纳。鉴于被告已向原告交付定金50000元，原告向被告主张前述违约金责任后，不能再主张定金罚则予以吃没，故该50000元定金应冲抵货款。根据合同法规定，作为违约方，无权享有解除合同的权利，但因后二份销售合同在被告提出解除要求后已被原告接受且对所进口的本应交付给被告的货物进行了处置，实际已解除，故被告要求解除购销总协议及后二份销售合同的反诉请求，在本案中已无必要。至于被告要求原告支付违约金、返还定金以及承担实现债权的律师费用的反诉请求，因合同法第一百一十六条规定对违约金、定金二项权利只能主张其一，不能同时主张，且因被告在履行前二份销售合同过程中存在违约行为，无权向对方主张违约责任而不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百一十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）宁波鸿雁包装材料有限公司支付原告（反诉被告）前程物流有限公司货款550000元。
二、被告（反诉原告）宁波鸿雁包装材料有限公司支付原告（反诉被告）前程物流有限公司违约金180750元，并支付为实现本案债权而支付的律师费29784元；
上述一、二项判决，被告（反诉原告）宁波鸿雁包装材料有限公司于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告（反诉被告）前程物流有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）宁波鸿雁包装材料有限公司的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费11905元，减半收取5952.50元，财产保全费4572元，共计10524.50元，由原告前程物流有限公司负担692元，被告宁波鸿雁包装材料有限公司负担9832.50元。反诉受理费3650元，财产保全费2520元，共计6170元，由被告宁波鸿雁包装材料有限公司负担。被告应负担的9832.50元诉讼费应于本判决生效之日起五日内交纳本院。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 曹建波
二〇一四年六月三日
代书记员 林 意