湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂06民终1293号
上诉人（原审被告）：湖北省东迅投资有限公司。
法定代表人：王培新，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所。
法定代表人：郑士涛，该所所长。
委托诉讼代理人：梅光辉，湖北联帮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄小波，湖北联帮律师事务所律师。
上诉人湖北省东迅投资有限公司（以下简称东迅投资公司）因与被上诉人中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所（以下简称荆州街干休所）房屋租赁合同、土地租赁合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
东迅投资公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审；2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定基本事实不清。原审依据上诉人与被上诉人于2012年8月18日签订的军队房地产租赁合同，认定双方法律关系仅为租赁关系，其租赁（合作）年限、租金计算标准和交纳时间点及双方基本法律关系与基本事实不符，具体表现为：1、双方之间不仅为租赁关系，还存在代建法律关系，即上诉人租赁被上诉人土地和房屋外，还代为被上诉人建设老干部活动中心（1930平方米），于2013年竣工投入使用。故双方于2013年1月23日补充协议特别约定：a、本协议合作期限为9年，合作期内，除合同第九条外，甲方（被上诉人）不得解除合同；b、补充合同第九条第二款，鉴于乙方（上诉人）投入一定资金改造、装修，补偿按乙方投入固定资产的50%作为搬迁费用补偿给乙方。2、双方首期合作期限为18年，自2012年8月18日起至2030年8月18日，而非仅租赁期限9年。3、从第三年起至第一期租赁合同期结束，每年年租金按5%递增，而非6%。4、租金从第二租年度起，年度租金分上、下半年分别于每年3、9月的前十日内各按50%交付。二、双方签订合同为无效合同。双方为了各自利益，在2012年8月18日签订军队房地产租赁合同（草拟稿），事后为上报审批（备案）又签订军队房地产租赁合同，2013年1月23日再次签订补充协议。其中以建老干部活动中心为名，实为建生活超市，双方利益都扩大化，损害国家利益。另双方签订的军队房地产租赁合同与南院房地产竞标招租文件不符，纯为上报审批（备案），非双方真实意思表示，此合同不成立，更无效力可言。三、原审违背“不诉不理”原则。被上诉人请求截至2017年8月18日欠付租金1028752元，可原判决上诉人支付截至2017年8月31日租金1049647元，超出诉讼人请求范围。另，被上诉人请求支付截止到2017年8月18日的违约金，可原判决将违约金计算至租金/占用费付清之日止，也超出诉讼人请求范围，此判决违背“不诉不理”原则。四、原判决2012年8月18日签订的军队房地产租赁合同于2017年8月31日解除，法律适用错误。依据双方约定，上诉人逾期30日支付租金，被上诉人有权解除合同，但其解除权期限为一年。结合本案，被上诉人的解除权已多次丧失，无权自行解除合同。所以，原判决以上诉人收到诉状时间为合同解除时间点，系法律适用错误。
荆州街干休所辩称，原审判决认定事实清楚，双方签订的合同有效，原审未违背不诉不理原则，原审判决解除合同，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
荆州街干休所向一审法院起诉请求：1.依法解除荆州街干休所、东迅投资公司于2012年8月18日所签订的军队房地产租赁合同；2.依法判令东迅投资公司立即腾退其租赁的位于襄阳市襄城区陈侯巷31号的房屋；3.依法判令东迅投资公司向荆州街干休所支付自租赁之日起至2017年8月18日欠付的租金1028752元，及2017年8月19日至实际腾退之日止按1044元/天计付占用房屋使用费，及违约金409408元；4.本案一切诉讼费用由东迅投资公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月18日，东迅投资公司经招投标与荆州街干休所签订《军队房地产租赁合同》。荆州街干休所为出租方、东迅投资公司为承租方。合同约定：1、甲方（荆州街干休所）将位于襄阳市襄城区陈侯巷31号的房屋建筑面积3600平方米，场地面积7664平方米，出租给乙方（东迅投资公司）使用。2、租赁用途：商业。3、租赁期限：2012年8月18日起至2021年8月18日止。4、年租金为人民币320000元。租金按年结算，乙方于每年11月18日前交付甲方。5、租赁期内的水、电、暖、气、设备、物业、经营期间政府规定税费等费用，按当地主管部门规定的价格另行计量计价，由乙方承担。6、自合同签订后十日内，乙方向甲方支付房地产租赁保证金20000元。甲方收取保证金后向乙方开具凭证。11、乙方违约责任：（二）乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费的千方之三向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回本合同约定属于甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等，属于乙方的财产在没有结清租金和其它费用之前，乙方不得转移；逾期60日，视为乙方放弃其在甲方处财产，同时甲方有权向乙方收取所欠租金及滞纳金。12、本合同双方签字盖章后，须经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效。15、附加条款：（1）甲方于2012年12月18日前负责南院住户全部搬离工作，鉴于3户转业志愿兵和1户双亡户子女未如期搬离，部分影响了施工改造进度，房租征收日期为2012年11月18日起。（2）第1期租金为人民币叁拾贰万元，从第四年起至本合同结束，每年年租金按百分之陆递增。（3）租赁期满后，同等条件下，乙方可优先续租。合同签订后，东迅投资公司对场地和房屋进行改造后进行经营。东迅投资公司在租赁合同期间于2014年1月24日交纳租赁保证金20000元以及租金230000元、2015年5月28日交纳租金320000元，共计550000元。之后未交纳。故荆州街干休所诉至一审法院，一审法院于2017年8月31日向东迅投资公司送达诉状。一审法院认为，荆州街干休所、东迅投资公司双方签订的《军队房地产租赁合同》系双方当事人真实意思表示，该合同成立。该合同第十二条约定有合同生效条件，即“经具有相应审批权限的军队房地产管理部门审核批准，并加盖合同审核专用章后生效”。本案中，双方签订的租赁合同并无军队主管部门审批批准相关证据，双方合同约定的生效条件事实未发生。合同未生效并不具有合同履行力，但双方签订租赁合同后，荆州街干休所已将出租的场地及房屋交付给东迅投资公司近五年时间，东迅投资公司也对承租的场地、房屋进行改造、使用，并纳了部分租赁费用。从以上事实可以确认，双方租赁合同已实际履行。双方已实际的履行的效果，系双方并未按约定的生效条款履行，而是对原签订租赁合同约定的附生效条件的条款进行变更，即已履行合同的行为改变了原合同附生效条件的约定。该合同成立并生效。故东迅投资公司辩称合同未生效的意见，一审法院不予支持。东迅投资公司承租荆州街干休所场地及房屋的期间内，未按合同约定期间交纳租赁费用（东迅投资公司最后交纳租金为2015年6月），已达到双方合同第十一条第（二）项，逾期30日解除合同的条件。荆州街干休所请求解除合同并要求东迅投资公司支付租金的请求，一审法院予以支持。合同解除之日为一审法院向东迅投资公司送达诉状之日（2017年8月31日）。东迅投资公司至2017年8月31日，共计应交纳租赁费1599647元。即2012年11月18日（合同约定交纳日）至2015年11月17日为960000元（每年320000元）；2015年11月18日至2016年11月17日为339200元（第四年每年递增6％）；2016年11月18日至2017年8月31日为300447元（359552元／365天×305天）。东迅投资公司已交纳550000元，还应支付1049647元。同时还应支付逾期支付房租违约金。合同约定双方逾期每日千分之三计算，标准过高，一审法院酌定调整为日万分之二。具体计算为从2012年11月18日至2013年11月17日以320000元计算；2013年11月18日至2014年1月24日按640000元计算；2014年1月25日至2014年11月17日按410000元计算；2014年11月18日至2015年5月8日按730000元计算；2015年5月9日至2015年11月17日按410000元计算；2015年11月18日至2016年11月17日按749200元计算；2016年11月18日至实际支付之日按1108752元计算。因双方租赁合同解除，荆州街干休所收取的东迅投资公司的保证金予以退还。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所与被告湖北省东迅投资有限公司于2012年8月18日签订的《军队房地产租赁合同》于2017年8月31日解除。二、被告湖北省东迅投资有限公司于本判决生效后二十日内将其承租的襄城区陈侯巷31号场地及房屋腾退后返还给原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所。三、被告湖北省东迅投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所租赁费1049647元（至2017年8月31日）。四、被告湖北省东迅投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所房屋、场地占用费（从2017年9月1日至其实际腾退之日。其中2017年9月1日至2017年11月18日按359552元/年计算；2017年11月19日起至腾退之日按381125.12元/年计算）。五、被告湖北省东迅投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所违约金［2012年11月18日至2013年11月17日以320000元计算；2013年11月18日至2014年1月24日按640000元计算；2014年1月25日至2014年11月17日按410000元计算；2014年11月18日至2015年5月8日按730000元计算；2015年5月9日至2015年11月17日按410000元计算；2015年11月18日至2016年11月17日按749200元计算；2016年11月18日至2017年11月17日按1108752元计算；2017年11月18日至实际支付之日以1108752元加上（从2017年11月18日至实际支付之日的金额该期间按381125.12元/年计算）。以上按日万分之二标准］。六、原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所于本判决生效后十日内返还被告湖北省东迅投资有限公司保证金20000元。七、驳回原告中国人民解放军湖北省襄阳军分区襄阳荆州街离职干部休养所其他诉讼请求。以上第三至五项可与第六项冲抵。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8871元，由东迅投资公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：荆州街干休所（甲方）与东迅投资公司（乙方）于2012年8月18日签订的军队房地产租赁合同第九条约定，“合同的解除：（一）甲方因军事需要提前解除合同的，必须经军队房地产管理部门核实并出具书面意见，乙方应当自接到甲方书面通知之日起，一个月内无条件地将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方，甲方按乙方实际使用时间计收租金，无息退还房地产租赁保证金，其他互不补偿；（二）甲方因非军事需要提前解除合同的，应当提前三个月书面通知乙方，乙方应当及时将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方。甲方按乙方实际使用时间计收租金，并补偿两个月租金给乙方作为搬迁费用，并退还房地产租赁保证金及其银行同期存款利息，或者在附加条款中约定；（三）乙方需要提前解除合同的，应当提前三个月书面通知甲方，将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产完好地无条件交还甲方。乙方补偿甲方两个月的租金，甲方不退还乙方房地产租赁保证金；（四）因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任；（五）租赁期满，合同解除。”东迅投资公司二审中提供的荆州街干休所（甲方）与东迅投资公司（乙方）于2013年1月25日签订的房地产租赁补充协议约定，“经甲乙双方友好协商，愿意签订以下补充协议：一、本协议合作期限为9年。合作期限内，除合同第九条外，甲方不得解除合同，主合同与本协议不符的，以本协议为准。二、本协议双方签字盖章后，规划部门批准《建设工程规划许可证》之日起生效。三、补充第九条第二款，鉴于乙方投入一定资金改造、装修，补偿按乙方投入固定资产的50%作为搬迁费用补偿乙方。四、以上条款，甲方双方共同遵守，如有违约，双方协商或按仲裁条款解决，所造成的损失由违约方负全部责任。五、本协议双方签字盖章后生效。本协议一式贰份，双方各执壹份。”
本院认为，东迅投资公司上诉提出，原审认定双方法律关系仅为租赁关系，与基本事实不符，双方之间不仅为租赁关系，还存在代建法律关系，即上诉人租赁被上诉人土地和房屋外，还代为被上诉人建设老干部活动中心，双方签订的补充协议特别约定，本协议合作期限为9年，合作期内，除合同第九条外，甲方（被上诉人）不得解除合同，补充合同第九条第二款，鉴于乙方（上诉人）投入一定资金改造、装修，补偿按乙方投入固定资产的50%作为搬迁费用补偿给乙方。该上诉理由与荆州街干休所、东迅投资公司双方于2013年1月25日签订的房地产租赁补充协议的内容相符，故本院对该上诉理由予以采纳。东迅投资公司上诉提出，原审认定租赁（合作）年限、租金计算标准和交纳时间点与基本事实不符；双方首期合作期限为18年，自2012年8月18日起至2030年8月18日，而非仅租赁期限9年；从第三年起至第一期租赁合同期结束，每年年租金按5%递增，而非6%；租金从第二租年度起，年度租金分上、下半年分别于每年3、9月的前十日内各按50%交付。该上诉理由与荆州街干休所、东迅投资公司双方于2012年8月18日签订的军队房地产租赁合同的内容不符，故本院对该上诉理由不予采纳。2012年8月18日，荆州街干休所与东迅投资公司作为合同的双方当事人在军队房地产租赁合同上盖章、签字，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条（该条内容为，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”）的规定，该合同已于2012年8月18日成立。一审判决认定该合同成立并生效，符合法律规定。该合同并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故该合同有效。东迅投资公司上诉提出，双方签订合同为无效合同，双方为了各自利益，在2012年8月18日签订军队房地产租赁合同（草拟稿），事后为上报审批（备案）又签订军队房地产租赁合同，2013年1月23日再次签订补充协议，其中以建老干部活动中心为名，实为建生活超市，双方利益都扩大化，损害国家利益。该上诉理由不符合法律规定，故本院对该上诉理由不予采纳。东迅投资公司上诉提出，双方签订的军队房地产租赁合同与南院房地产竞标招租文件不符，纯为上报审批（备案），非双方真实意思表示，此合同不成立，更无效力可言。该上诉理由不符合法律规定，故本院对该上诉理由不予采纳。荆州街干休所起诉请求判令东迅投资公司向荆州街干休所支付自租赁之日起至2017年8月18日欠付的租金1028752元及2017年8月19日至实际腾退之日止按1044元/天计付占用房屋使用费，一审判决东迅投资公司支付荆州街干休所租赁费1049647元（至2017年8月31日）以及房屋、场地占用费（从2017年9月1日至其实际腾退之日），一审判决的租赁费1049647元包括截止2017年8月18日的租赁费以及2017年8月19日至2017年8月31日期间的租赁费，荆州街干休所的诉讼请求包括截止2017年8月18日的租赁费1028752元以及2017年8月19日至2017年8月31日期间的占用房屋使用费，故一审判决并未超出荆州街干休所的诉讼请求。荆州街干休所起诉请求判令东迅投资公司向荆州街干休所支付违约金409408元，经本院核算，一审判决第五项确定的东迅投资公司支付违约金的数额并未超出荆州街干休所请求的违约金数额。东迅投资公司上诉提出，原审违背“不诉不理”原则，被上诉人请求截至2017年8月18日欠付租金1028752元，可原判决上诉人支付截至2017年8月31日租金1049647元，超出诉讼人请求范围，被上诉人请求支付截止到2017年8月18日的违约金，可原判决将违约金计算至租金/占用费付清之日止，也超出诉讼人请求范围，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。荆州街干休所请求解除与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同，符合该合同第十一条（二）约定的荆州街干休所解除合同的条件（该条件为，东迅投资公司逾期30日交付房地产租金，荆州街干休所有权解除本合同。）。荆州街干休所请求解除与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同的规定。荆州街干休所的起诉状载明了其解除与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同的意思表示，起诉状带有解除权行使通知性质，东迅投资公司于2017年8月31日收到起诉状时，荆州街干休所解除与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同的意思表示到达东迅投资公司，故可以认定解除权行使通知到达东迅投资公司，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于合同自解除合同的通知到达对方时解除的规定，荆州街干休所与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同于2017年8月31日解除。一审判决荆州街干休所与东迅投资公司签订的军队房地产租赁合同于2017年8月31日解除，符合法律规定。东迅投资公司上诉提出，依据双方约定，上诉人逾期30日支付租金，被上诉人有权解除合同，但其解除权期限为一年，结合本案，被上诉人的解除权已多次丧失，无权自行解除合同，所以，原判决以上诉人收到诉状时间即2017年8月31日为合同解除时间点，系法律适用错误，该上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。荆州街干休所与东迅投资公司签订的房地产租赁补充协议约定，本协议双方签字盖章后，规划部门批准《建设工程规划许可证》之日起生效，还约定，本协议双方签字盖章后生效，根据上述约定，规划部门批准《建设工程规划许可证》之日为补充协议的生效期限，因东迅投资公司未提供建设工程规划许可证，故生效期限未届至，根据《中华人民共和国合同法》第四十六条关于附生效期限的合同，自期限届至时生效的规定，不能认定房地产租赁补充协议已生效。即使房地产租赁补充协议已生效，根据房地产租赁补充协议的约定，荆州街干休所可以依据军队房地产租赁合同第九条的约定主张解除合同。
综上所述，东迅投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17742元，由上诉人东迅投资公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈守军
审判员 张 杨
审判员 刘媛媛
二〇一八年四月二十五日
书记员 康宁艺