湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终194号
原公诉机关湖南省通道侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某甲，男，1970年1月19日出生于湖南省洞口县，汉族，大学文化，洞口县中医院职工，住洞口县。因涉嫌犯伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪于2015年11月11日被通道侗族自治县公安局刑事拘留；2015年12月18日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现押于通道侗族自治县看守所。
辩护人卢文哲，湖南桔城律师事务所律师。
湖南省通道侗族自治县人民法院审理湖南省通道侗族自治县人民检察院指控原审被告人彭某甲犯诈骗罪一案，于2017年4月20日作出（2016）湘1230刑初74号刑事判决。原审被告人彭某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人彭某甲、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
湖南省通道侗族自治县人民法院判决认定：
湖南圭塘建设有限公司承建通道侗族自治县思源实验学校（又称通道侗族自治县五中，下同）及通道侗族自治县职业技术学校的整体建设项目，范某从该公司承包了水电项目。2014年7月，被告人彭某甲从范某处承揽到通道侗族自治县五中的弱电工程后，先后从范某处预领到部分工程款，并对弱电工程进行了施工。
2014年10月，彭某甲经朋友雷某介绍认识了湖南省消防工程公司在洞口县的委托合伙人张某，并从张某处得到一份湖南省消防工程公司的简介及该公司已过期的营业执照、消防资质证书等相关资料复印件。彭某甲持上述相关资料找到范某，希望承包通道侗族自治县职业技术学校消防工程，并表示自己可以挂靠湖南省消防工程公司的消防资质，范某以为彭某甲已取得该公司的消防资质，便口头承诺将该消防工程承包给彭某甲。后彭某甲以其承包到了通道侗族自治县职业技术学校的消防工程为由，邀约刘某1入股，刘某1又介绍罗某1入股。三人口头商议，由彭某甲出资25万元占股50%，刘某1、罗某1分别出资12.5万元各自占股25%。2014年10月16日刘某1将10万元转入彭某甲的银行账户，罗某1于2014年11月28日从叶梅银行账户转12.5万元到彭某甲的银行账户。因工程迟迟没有开工，刘某1找彭某甲退回了10万元的入股资金。2014年12月14日，范某根据彭某甲提供的湖南省消防工程公司的简介，拟制以通道侗族自治县教育局为建设方即甲方、湖南圭塘建设有限公司为总包方即乙方、湖南省消防工程有限公司为分包方即丙方的《通道县职业技术学校消防工程合同书》一式三份交给彭某甲，要彭某甲找湖南省消防工程公司法人签字盖章，彭某甲因未能取得湖南省消防工程公司法人的授权及委托，便在一式三份合同书上加盖了伪造的“湖南省消防工程公司（1）”的假印章，并于次日交给了范某，范波涛见湖南省消防工程公司法定代表人处无法人签字就问彭某甲原因，彭某甲就要范某在合同上签上“陈某”的名字。同日，范某持该合同书分别找通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司法定代表人签字、盖章后，交给彭某甲一份。彭某甲将《通道县职业技术学校消防工程合同书》分别拿给刘某1、罗某1阅看，对两人说其已签订合同并承包到了该工程。之后，彭某甲以该消防工程施工项目需要购买工程材料为由，再次收受罗某15万元。刘某1看到合同后又决定入股，并再次将10万元转账给彭某甲，余下的2.5万元则直接交给罗某1用于购买工程施工材料；期间，双方购买少量消防材料进场作了前期预埋。彭某甲得到刘某1、罗某1的入股资金后，并未用于消防工程，该款被其挪作他用。后因消防工程一直未能正常开工，刘、罗某3多次找彭某甲退还入股金，彭某甲于2015年5月27日至6月18日先后退还刘某15万元，退还罗某16.5万元。
另查明，《通道县职业技术学校消防工程合同书》签订后，范某就一直向彭某甲追要消防资质，但由于彭某甲未能取得湖南省消防工程公司的授权委托及消防资质，致使通道侗族自治县职业技术学校消防工程项目不能按期报建、动工。2015年5月通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司终止了原签订的消防工程合同书，同时另行将该消防工程分包给湖南景盾安装工程有限公司施工。消防工程合同被终止后，刘某1将前期购买的相关施工材料以2万元的价格处理给范某，刘某1与罗某1各得款1万元。
2015年6月10日，刘某1、罗某1向公安机关报案，称彭某甲诈骗他们的钱款，公安机关传唤彭某甲到案了解情况，认为彭某甲诈骗事实证据不充分，且刘某1、罗某1、尹某均要求与彭某甲自行协商解决而未予立案处理。次日，彭某甲向刘某1等人书面承诺还款期限并退还部分款项。2015年8月11日，刘某1因彭某甲未能按约履行再次报案。后公安机关于2015年11月4日决定对彭某甲涉嫌伪造企业印章罪立案侦查，并于同年11月10日在洞口县中医院彭某甲家中将其抓获归案。2015年11月26日，公安机关决定对彭某甲涉嫌诈骗刘某1、罗某1案立案侦查。
该院认定上述事实的证据有：相关的物证、书证、被害人的陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料、被告人彭某甲的供述和辩解等。
该院认为：被告人彭某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以邀约被害人刘某1、罗某1承包通道侗族自治县职业技术学校消防工程的名义，实际骗取被害人刘某1、罗某1财物共计16万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。另公诉机关指控彭某甲诈骗尹某20万元；经查，案发前彭某甲已退还尹某4万元，对尚欠的16万元，亦与尹某自行达成还款协议，并将购买价为20.98万元的丰田汽车质押给尹某，故对该起指控，不予支持。公诉机关还指控彭某甲诈骗杨某2、黄某25万元；经查，认定彭某甲具有非法占有黄某、杨某225万元的主观目的的证据不足，故对该起指控不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人彭某甲退还被害人刘某1人民币5万元、退还被害人罗某1人民币11万元；三、涉案刻有“湖南省消防工程公司（1）”文字的假印章一枚，予以没收。
上诉人彭某甲上诉提出：一审判决认定自己构成诈骗罪的证据不确实充分，且不能排除合理怀疑。自己与范某曾约定通道侗族自治县职业技术学校消防工程的利润双方各占50%，范某在取得该消防工程项目后将该消防工程项目分包给自己，自己与范某系合伙关系或劳务分包关系；因此，相关的消防资质应由范某提供而不应由自己提供。自己提供给范某的湖南省消防工程公司的简介、营业执照等资料均为复印件，且已失效，已不能以此资质承包工程项目；范某在签订合同时没有将上述资质资料提供给发包单位。自己未参与上述消防工程合同甲乙双方的协商，对该工程合同的签订过程一概不知。无证据证明《通道县职业技术学校消防工程合同书》上的假“湖南省消防工程公司（1）”的印章系自己加盖；自己持有的该合同书系复印件，给刘某1、罗某1看的也是该复印件，该复印件由杨某2保管，侦查机关调取该证据的程序违法，该复印件不能作为定案依据。一审判决认定因自己未提供消防资质而导致合同终止，无任何证据印证。通道侗族自治县职业技术学校消防工程确实存在，自己有履行合同的能力，没有虚构消防工程项目，没有向刘某1、罗某1隐瞒未取得湖南省消防工程公司授权的事实，主观上无占有刘某1、罗某1财物的目的，与刘某1、罗某1只存在合伙清算的民事法律关系，刘某1、罗某1不能成为自己诈骗犯罪的对象。要求宣告其无罪。
上诉人彭某甲的辩护人辩护提出：彭某甲系劳务承包人，不是签订通道职业技术学校消防工程合同书的合同主体，不应由彭某甲提供消防资质。彭某甲提供的湖南省消防工程公司简介、过期的营业执照及消防资质复印件，不足以让范某产生错误认识。即便彭某甲未取得消防资质或谎称有消防资质，目的亦是为了取得消防工程，欺诈的对象应是通道职业技术学校。无证据证明通道职业技术学校消防工程合同书中湖南省消防工程公司的印章系彭某甲加盖。一审判决认定彭某甲利用通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同书骗取刘某1、罗某1的信任，让刘某1、罗某1相信其确已承包该工程而同意入股，无事实及法律依据。彭某甲未虚构事实，隐瞒真相，刘某1、罗某1不能成为本案的犯罪对象。彭某甲有履行合同的能力，其收取刘某1、罗某1的资金去向清楚，不存在挪作他用的情形，且事后积极退还刘某1、罗某1部分款项，积极处理纠纷，无占有二人财物的目的及拒绝退还、逃匿的情形。综上，上诉人彭某甲不具备诈骗罪的构成要件，一审判决证据明显不足、存疑。要求宣告彭某甲无罪。
经审理查明：
上诉人彭某甲自2008年从湖南省洞口县中医院停薪留职后，到通道侗族自治县经商，并与李某2夫妇合伙先后注册成立了通道立天电脑科技有限公司、怀化新视野广告有限公司。
2014年上半年，湖南圭塘建设有限公司承包到通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校的整体建设项目后，将其中的水电、消防工程项目分包给范某；不久，范某将通道侗族自治县五中的弱电工程分包给上诉人彭某甲，并先后给彭某甲预支了65万元工程款，但彭某甲仅将其中的少部分工程款用于弱电工程施工，剩余的工程款被彭某甲作为收购通道立天电脑科技有限公司、怀化新视野广告公司股东李某2的股份的转让款支付给李某2。
2014年10月，彭某甲从洞口县湖南省消防工程公司的委托合伙人张映军处得到一本该公司的简介及盖有“湖南省消防工程公司（1）”印章、“再复印无效”印鉴的该公司已过期的企业法人营业执照、消防资质证书等复印件后，在湖南省消防工程公司不知情且未取得该公司授权委托的情况下，持上述资料找到范某，称其可以挂靠湖南省消防工程公司的资质承包消防工程，其有该公司的资质授权，欺骗范某同意将通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给其承建，并与范某约定该消防工程利润平分，由范某负责工程款，彭某甲负责施工及提供消防资质。之后，彭某甲以其承包了通道侗族自治县职业技术学校消防工程为由，邀约被害人刘某1、罗某1入股；三人口头商议，由彭某甲出资25万元占股50%，刘某1、罗某1分别出资12.5万元各占股25%。2014年10月16日，刘某1将10万元入股资金转入到彭某甲的卡号为62×××21的银行账户上。2014年11月28日，因该消防工程迟迟没有开工，刘某1便要彭某甲退还了其10万元入股资金；同日，罗某1通过其妻叶梅的银行账户将12.5万元入股资金转入到彭某甲的卡号为62×××21的银行账户上。2014年12月14日，范某制作了以通道侗族自治县教育局为建设方（甲方）、湖南圭塘建设有限公司为总包方（乙方）、湖南省消防工程有限公司为分包方（丙方）的《通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同书》，并将该合同书交给彭某甲，要彭某甲拿到湖南省消防工程公司签字盖章。次日，彭某甲将加盖了假“湖南省消防工程公司（1）”印章的《通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同书》交给范某，范某见该合同书上无湖南省消防工程公司法定代表人签字便问彭某甲原因，彭某甲称没什么事情，要范某在合同上签下湖南省消防工程公司法定代表人“陈某”的姓名。同日，范某分别找通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司法定代表人在该合同书上签字、盖章后，将一份该合同书的复印件交给彭某甲。彭某甲为了骗取刘某1、罗某1的信任，将该合同书的复印件分别拿给刘某1、罗某1阅看，称其已承包到了该工程，并在该合同书复印件上的丙方湖南省消防工程公司委托代理人栏签下了自己的姓名，之后又要刘某1、罗某1将其从张某处所得的湖南省消防工程公司的消防资质证复印件等资料送到通道侗族自治县职业技术学校消防工程工地去。2014年12月18日，彭某甲以该消防工程需要启动资金购买材料为由要罗某1再次出资5万元，罗某1即给彭某甲的卡号为62×××21的银行账户上转款5万元。刘某1看了上述合同书复印件及湖南省消防工程公司的消防资质等复印件后，以为彭某甲已获得湖南省消防工程公司的授权，决定重新入股，并于2015年1月4日、3月9日分两次分别给彭某甲的卡号为62×××21的银行账户上各转款5万元共计10万元。彭某甲获得刘某1、罗某1的入股资金后，并未将所得的入股资金用于通道侗族自治县职业技术学校消防工程，该款被其个人使用，其中有部分入股资金被其作为收购通道立天电脑科技有限公司、怀化新视野广告公司股东李某2的股份的转让款支付给李某2。之后，彭某甲谎称通道侗族自治县职业技术学校消防工程要动工，让刘某1、罗某1购买材料进场进行前期预埋；刘某1即于2015年5月12日将其剩余未支付的2.5万元入股资金直接交给罗某1用于购买工程施工材料；期间，刘某1、罗某1向彭某甲询问此前其二人的入股资金去向，彭某甲谎称其给范某交纳了10万元的押金。不久，因彭某甲未能取得湖南省消防工程公司的授权委托并提供该公司的消防资质，致使通道侗族自治县职业技术学校消防工程项目不能按期报建、动工，通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司便决定终止与彭某甲假借湖南省消防工程公司名义所签订的消防工程合同，另行与湖南景盾安装工程有限公司签订了消防工程合同。2015年5月24日，彭某甲以刘某1、罗某1二人乱说话得罪了领导为由，要刘某1、罗某1不要再参与通道侗族自治县职业技术学校消防工程；刘某1、罗某1便要彭某甲退还入股资金，彭某甲谎称其三人合伙的入股资金共计50万元已被其作为保证金交给了湖南省消防工程公司；刘某1、罗某1不信，为此刘某1还向公安机关报警要求处理。当晚，刘某1、罗某1为了核实彭某甲是否已将三人的入股资金作为保证金交给了湖南省消防工程公司，与彭某甲一起驾车前往长沙；途中，彭某甲趁机给长沙斯盛消防工程有限公司项目经理谭某发短信，要谭某帮忙证明该公司已收取其50万元保证金，并做一张假收条。次日上午，彭某甲带刘某1、罗某1到长沙斯盛消防工程有限公司找到谭某，谭某拒绝给彭某甲做假证，否认该公司曾收取过彭某甲50万元保证金，并给刘某1等人出具了书面的证明材料；彭某甲见状不得不承认自己欺骗刘某1、罗某1，刘某1、罗某1二人所交的入股资金已被其作为收购其公司股东股份的转让款支付他人。返回通道侗族自治县后，彭某甲先承诺归还刘某1、罗某1的入股资金，后见刘某1、罗某1等债主每天到其办公室催其还款，便于2015年5月27日离开通道侗族自治县逃回到洞口县家中躲避。不久，刘某1、罗某1等人到洞口县彭某甲的家中找到彭某甲，彭某甲被迫归还刘某1、罗某1入股资金各3万元共计6万元。2015年6月9日，彭某甲返回到通道侗族自治县。2015年6月10日17时许，刘某1、罗某1找到彭某甲催其归还剩余的入股资金，并再次向通道侗族自治县公安局报案；该县公安局经调查，鉴于刘某1、罗某1所提供的材料有限、不能充分证明彭某甲的诈骗事实，且刘某1、罗某1要求与彭某甲协商退款，故未予立案侦查。2015年6月11日，彭某甲分别给刘某1、罗某1出具书面还款承诺书，之后分别归还刘某1入股资金2万元、罗某1入股资金3.5万元；期间，刘某1、罗某1还将其二人为通道侗族自治县职业技术学校消防工程所购买的材料以2万元的价格卖给范某，各分得1万元。2015年8月11日9时许，刘某1在追讨剩余入股资金未果的情况下，再次向通道侗族自治县公安局报案。2015年11月10日，涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪的彭某甲在洞口县中医院被公安民警抓获归案。2015年11月26日，通道侗族自治县公安局决定对彭某甲涉嫌诈骗刘某1、罗某1一案进行立案侦查。至今，彭某甲未将刘某1的剩余入股资金5万元、罗某1剩余的入股资金11万元分别退还给刘某1、罗某1二人。
上述事实，有经原审法院庭审质证认证且查证属实的下列证据证明，足以认定：
1、被害人刘某1、罗某1的陈述，分别证明：2014年10月的一天，上诉人彭某甲称其承包了通道侗族自治县职业技术学校的消防工程，邀约刘某1、罗某1入股；三人口头商议，由彭某甲出资25万元占股50%，刘某1、罗某1分别出资12.5万元各占股25%。之后，刘某1将10万元入股资金支付给彭某甲；罗某1亦将12.5万元入股资金支付给彭某甲；此外，彭某甲还曾以需启动资金购买材料为由要罗某1再出资5万元。不久，因该消防工程迟迟没有开工，刘某1便要彭某甲退还了其10万元入股资金。此后，彭某甲称其已签订《通道县职业技术学校消防工程合同书》，并将该合同书的复印件拿给刘某1、罗某1看，要刘某1、罗某1将湖南省消防公司的消防资质证等复印件送到通道侗族自治县职业技术学校消防工程工地去。刘某1在看了上述合同书复印件及湖南省消防工程公司的消防资质等复印件后，以为彭某甲已获得湖南省消防工程公司的授权，便决定重新入股，并将10万元入股资金支付给彭某甲。2015年5月，彭某甲称通道侗族自治县职业技术学校消防工程要开工，要刘某1、罗某1购买材料进场，刘某1便将其剩余未支付的2.5万元入股资金直接交给罗某1用于购买施工材料；期间，刘某1、罗某1向彭某甲询问此前其二人的入股资金去向，彭某甲称其给范某交纳了10万元的押金，但范某予以否认。2015年5月24日，彭某甲以刘某1、罗某1到通道侗族自治县乱说话得罪了领导为由，不让刘某1、罗某1继续参与通道侗族自治县职业技术学校消防工程；刘某1、罗某1便要彭某甲退还入股资金，彭某甲谎称其三人合伙的入股资金共计50万元已被其作为保证金交给了湖南省消防工程公司。当晚，刘某1、罗某1为了核实彭某甲是否已将其三人合伙的入股资金作为保证金交给了湖南省消防工程公司，与彭某甲一起驾车前往长沙。2015年5月25日上午，彭某甲带刘某1、罗某1等人到长沙斯盛消防工程有限公司找到一个姓谭的人，姓谭的人否认该公司曾收到彭某甲50万元保证金，并给刘某1看了彭某甲于当日凌晨给其发送的要其帮忙欺骗刘某1、罗某1的手机信息，刘某1、罗某1这才发现其二人被骗。返回通道侗族自治县后，彭某甲向刘某1、罗某1承诺还款。不久，因无法联系到彭某甲，刘某1、罗某1等人便到洞口县彭某甲的家中找到彭某甲，彭某甲被迫归还刘某1、罗某1入股资金各3万元共计6万元。2015年6月10日，刘某1、罗某1找到彭某甲催其归还剩余的入股资金，并向通道侗族自治县公安局报案。次日，彭某甲分别给刘某1、罗某1出具书面还款承诺书，之后分别归还刘某1入股资金2万元、罗某1入股资金3.5万元；期间，刘某1、罗某1还将其二人为通道侗族自治县职业技术学校消防工程所购买的材料以2万元的价格卖给范某，各分得1万元。2015年8月11日9时许，刘某1在追讨剩余的入股资金未果的情况下，再次向通道侗族自治县公安局报案。至今，彭某甲未将刘某1的剩余入股资金5万元、罗某1剩余的入股资金11万元分别退还给刘某1、罗某1二人。
2、证人证言
（1）证人范某的证言，证明：①2014年7月，彭某甲找到范某，要求承包通道侗族自治县五中的弱电工程，范某同意并先后给彭某甲预支了65万元工程款。事后，彭某甲仅将其中的少部分工程款用于购买施工设备及材料；期间，部分设备材料供应商因彭某甲未支付货款，便将已运至施工工地的设备材料拉了回去。②2015年10月，彭某甲将一本湖南省消防工程公司的简介手册等资料拿给范某看，要求承包通道侗族自治县职业技术学校消防工程，并表示其可以挂靠湖南省消防工程公司的消防资质，其有该公司的资质授权；范某口头同意后，双方约定该消防工程的利润平分，由范某负责工程款，彭某甲负责施工及提供消防资质。此后的一天，范某将其拟制的《通道县职业技术学校消防工程合同书》交给彭某甲，要彭某甲拿到湖南省消防工程公司去签字盖章；次日，彭某甲即将上盖有“湖南省消防工程公司（1）”印章的该合同书交给范某，范某看后问彭某甲为何该合同书上未有湖南省消防工程公司法定代表人的签名，彭某甲称没有什么事情，并要范某在该合同书上签下湖南省消防工程公司法定代表人“陈某”的姓名。之后，范某找通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司的法定代表人在该合同上签字盖章，并将其中的一份合同书交给彭某甲。此后，彭某甲要他人进行了消防工程前期预埋，范某则多次催彭某甲提供相关消防资质，但彭某甲一直未提供。2015年5月，刘某1、罗某1询问范某是否收到过彭某甲押金10万元，范某回答称没有。不久，因彭某甲谎称其已将与刘某1、罗某1合伙的入股资金作为消防资质抵押金交给了湖南省消防工程公司，刘某1、罗某1便跟彭某甲到长沙去核实，发现根本没有这回事。范某鉴于有多人向其打听彭某甲是否承包了通道侗族自治县职业技术学校消防工程及彭某甲存在欺骗他人入股的情形，且彭某甲一直未提供消防资质，经与通道侗族自治县教育局和湖南圭塘建设有限公司法定代表人商议，决定终止彭某甲以湖南省消防工程公司名义所签订的通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同，并将该消防工程分包给湖南景盾安装工程有限公司。③案发前，刘某1将其与罗某1前期购买的相关施工材料以2万元处理给范某。
（2）证人张某、雷某的证言，分别证明：上诉人彭某甲是通过雷某介绍才认识洞口县湖南省消防工程公司的委托合伙人张某的。2014年下半年的一天，雷某称彭某甲想要湖南省消防工程公司的简介、营业执照、消防资质等复印件，张某即将该公司的简介和一套已注明“再次复印无效”、且已过期失效的企业法人营业执照、安全生产许可证、质量管理体系认证证书、税务登记证、消防资质等资料的复印件交给雷某，后雷某将上述资料邮寄给彭某甲。
（3）证人谢某（湖南圭塘建设有限公司驻通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校项目部的负责人）的证言，证明：①2014年上半年，湖南圭塘建设有限公司承包到通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校的整体建设项目后，将其中的水电、消防工程项目分包给范某；不久，范某将通道侗族自治县五中的弱电工程分包给上诉人彭某甲。期间，范某曾给彭某甲支付过材料款，但彭某甲并未给材料供应商付款，导致材料供应商将已运至工地的材料拖了回去。②2014年12月15日，彭某甲带着湖南省消防工程公司的资质等材料来到通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校项目部后，湖南圭塘建设有限公司即拟订了一份消防工程合同书，要彭某甲带到湖南省消防工程公司去签字盖章；不久，湖南圭塘建设有限公司与通道侗族自治县教育局、湖南省消防公司公司签订了《通道县职业技术学校消防工程合同书》。后因彭某甲存在拖欠工人工资、骗取材料款等问题，湖南圭塘建设有限公司经与通道侗族自治县教育局沟通，在通道侗族自治县职业技术学校消防工程尚未开始时便决定终止该合同。
（4）证人陈某（湖南省消防工程公司法定代表人）的证言，证明：①湖南省消防工程公司没有签订过《通道县职业技术学校消防工程合同书》，该合同书上的“陈某”的签名不是陈某本人所签；没有人为了通道侗族自治县职业技术学校消防工程与湖南省消防工程公司洽谈过挂靠事宜；陈某不认识上诉人彭某甲。②公安机关提取的涉案的湖南省消防工程公司的简介和营业执照、消防资质证等复印件，经了解系张某提供给上诉人彭某甲的。上述资料系宣传资料，不具有法律效力，不能证明他人已挂靠湖南省消防工程公司，且上述的营业执照、消防资质证等已过期被停止使用。
（5）证人曾某（通道侗族自治县教育局局长）的证言，证明：2014年下半年，曾某曾在两份《通道侗族自治县职业技术学校消防工程承包合同书》上签过字。第一份合同书上有“湖南省消防工程公司”印章，该合同书签订后，通道侗族自治县教育局负责通道侗族自治县职业技术学校工程项目的杨某1称需重新找人做该校的消防工程，曾某便在第二份合同书上签名。
（6）证人杨某1（通道侗族自治县教育局党委书记，系该局负责通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校工程的人员）证言，证明：湖南圭塘建设有限公司承包到通道侗族自治县思源实验学校、通道侗族自治县职业技术学校的整体建设项目后，将其中的水电、消防工程项目分包给范某；范某又将通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给上诉人彭某甲；因将该消防工程分包出去需要经过通道侗族自治县教育局同意并备案，故通道侗族自治县教育局于2014年12月15日与湖南圭塘建设有限公司、“湖南省消防工程公司”签订了《通道侗族自治县职业技术学校消防工程承包合同书》，由湖南圭塘建设有限公司将通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给“湖南省消防工程公司”。后因彭某甲不能提供相关消防资质进行报建，湖南圭塘建设有限公司便重新找了一家消防公司，由新的消防公司承包通道侗族自治县职业技术学校的消防工程。
（7）证人李某1（湖南圭塘建设有限公司法定代表人）的证言，证明：①湖南圭塘建设有限公司承包到通道侗族自治县职业技术学校的工程后，因该公司没有消防资质，李某1便让范某找专业的消防公司来分包该校的消防工程。②有两份《通道县职业技术学校消防工程合同书》。第一份合同书的丙方是“湖南省消防工程公司”；该合同签订后，因“湖南省消防工程公司”一直未提供介绍信、授权委托书、消防资质，导致通道侗族自治县职业技术学校的消防工程无法报建，李某1便提出废除与“湖南省消防工程公司”所签订的合同，要范某重新找一家消防公司来做该消防工程。之后才有了另一份即丙方为湖南景盾安装工程公司的合同书。
（8）证人阳某的证言，证明：①通道侗族自治县五中、通道侗族自治县职业技术学校的弱电、消防工程实际由范某、阳某合伙承包。后范某将通道侗族自治县五中的弱电工程及通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给上诉人彭某甲。②范某曾将《通道县职业技术学校消防工程承包合同书》交给上诉人彭某甲，要彭某甲拿到湖南省消防工程公司去签字盖章，第二天彭某甲即将盖有“湖南省消防工程公司（1）”公章的该合同书还给范某。该合同签订后，范某一直找彭某甲催要相关的消防资质证书，但彭某甲未能提供；为此，李某1提出废除该合同，要范某、阳某重新找消防公司来做通道侗族自治县职业技术学校的消防工程；范某即将此事告诉彭某甲，彭某甲答应去拿消防资质。几天后，范某见无法联系到彭某甲，便给彭某甲发手机短信，不让彭某甲做通道侗族自治县职业技术学校的消防工程。
（9）证人谭某的证言，证明：2015年5月25日凌晨3时许，上诉人彭某甲给谭某发手机短信，称与其合伙的人要退股，要谭某帮忙证明长沙斯盛消防工程有限公司曾收取其50万元消防资质保证金，并要谭某做一张假收条。当日上午，彭某甲带被害人刘某1等人到长沙斯盛消防工程有限公司找到谭某，谭某拒绝给彭某甲做假证，否认该公司曾收取过彭某甲50万元保证金，并给刘某1等人出具了一份证明；彭某甲见状被迫承认其将刘某1等人的入股资金用到其他地方去了。
（10）证人何某（原系怀化新视野广告有限公司工作人员）的证言，证明：2015年7月28日13时许，被害人刘某1到该公司了解上诉人彭某甲的情况时，从彭某甲抵押给他人的车上发现了一枚刻有“湖南省消防工程公司(1)”的印章，并将该枚印章交给了公安机关。
（11）证人周某的证言，证明：2014年底，彭某甲、罗某1要周某到通道侗族自治县职业技术学校消防工程工地帮忙施工。2015年4月的一天，罗某1、刘某1将一份消防报建资料交给范某，周某看了其中的消防资质后，感觉有点假，便问罗某1、刘某1是否是真的，罗某1、刘某1称该消防资质系彭某甲给他们的，并去找彭某甲。不久，罗某1、刘某1告知彭某甲称其将他们合伙的入股资金作为消防资质保证金交给湖南省消防工程公司，并讲曾给范某交了10万元押金，但范某否认其收取过彭某甲10万元押金。从此时起，彭某甲开始躲着罗某1、刘某1他们。期间，罗某1、刘某1将其与彭某甲到长沙核实彭某甲是否将合伙的入股资金作为消防资质保证金交给湖南省消防工程公司的情况告诉给周某等人，一些农民工、材料供应商则纷纷来找彭某甲要钱。后范某因一直无法联系到彭某甲，且彭某甲一直未提供消防资质等相关资料，便要周某帮忙联系一家消防公司来做通道侗族自治县职业技术学校消防工程；周某遂介绍湖南景盾安装工程有限公司来承包该消防工程。
（12）证人李某2的证言，证明了上诉人彭某甲承包通道侗族自治县五中弱电工程的情况及李某2将其所持有的通道立天电脑科技有限公司、怀化新视野广告有限公司的股份转让给彭某甲、彭某甲给李某2支付股份转让款的情况。
3、提取笔录6份，分别证明了公安机关提取涉案的相关物证、书证的事实、经过。
4、有提取的上刻有“湖南省消防工程公司（1）”文字的印章1枚在案。
5、鉴定意见
（1）怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（文检）字〔2015〕779号物证鉴定书，证明：公安机关所提取的《通道县职业技术学校消防工程合同书》上的“湖南省消防工程公司（1）”印文与湖南省消防工程公司提供的“湖南省消防工程公司（1）”印文样本未能完全重合，不是同一枚印章所盖印。
（2）怀化市公安局物证鉴定所怀公物鉴（文检）字〔2016〕185号物证鉴定书，证明：《通道县职业技术学校消防工程合同书》上的湖南省消防工程公司法定代表人“陈某”的签名系范某书写。
6、书证
（1）户籍证明及湖南省洞口县中医院出具的证明材料，分别证明了上诉人彭某甲的出生年龄、住址、工作单位等身份情况。
（2）通道侗族自治县公安局及该局民警汤某、龙某等人出具的抓获经过、情况说明及相关的报警案件登记表、受案登记表等，分别证明：①被害人刘某1于2015年5月24日、6月10日、7月28日、8月11日多次向公安机关报案的事实。②2015年11月10日，上诉人彭某甲在洞口县中医院被公安民警抓获归案。
（3）3份不同的《通道县职业技术学校消防工程合同书》，分别证明：①2014年12月15日，通道侗族自治县教育局与湖南圭塘建设有限公司、“湖南省消防工程有限公司”签订了由“湖南省消防工程有限公司”承包通道侗族自治县职业技术学校消防工程的《通道县职业技术学校消防工程合同书》。该合同书共有2份，其中1份的尾页丙方“湖南省消防工程有限公司”委托代理人栏无签名，另1份的尾页丙方“湖南省消防工程有限公司”委托代理人栏有上诉人彭某甲的签名。②湖南景盾安装工程有限公司曾与通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司签订了由湖南景盾安装工程有限公司承包通道侗族自治县职业技术学校消防工程的合同。
（4）上诉人彭某甲的卡号为62×××21的银行卡客户交易查询/打印单，证明：①2014年10月16日，刘某1给彭某甲的该银行账户上转款10万元。2014年11月28日，彭某甲退还了刘某110万元；同日，罗某1通过其妻叶梅的银行账户给彭某甲的该银行账户上转款12.5万元。2014年12月18日，罗某1给彭某甲的该银行账户上转款5万元。2015年1月4日、3月9日，刘某1先后2次给彭某甲的该银行账户上分别转款5万元共计10万元。②彭某甲的该银行账户与范某、李某2的银行账户之间的交易情况。
（5）收条4张，分别证明：2014年11月28日、12月23日，上诉彭某甲分别收取被害人罗某1消防工程入股资金12.5万元、消防工程启动资金5万元共计17.5万元。2015年3月9日、5月12日，上诉人彭某甲又分别收取被害人刘某1消防工程入股资金10万元、2.5万元共计12.5万元。
（6）领条4张，分别证明：2014年8月20日、10月9日、11月20日及2015年2月15日，上诉人彭某甲先后4次从范某处领到通道侗族自治县五中弱电工程款共计65万元。
（7）还款承诺书4份，证明上诉人彭某甲曾于2015年6月11日、6月25日分别向刘某1、罗某1书面承诺还款的情况。
（8）湖南省消防工程公司的简介资料1本及盖有“湖南省消防工程分公司（1）”印章、“再复印无效”印鉴的该公司的企业法人营业执照、消防资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、质量管理体系认证证书复印件，证明：在通道侗族自治县教育局与湖南圭塘建设有限公司、“湖南省消防工程有限公司”于2014年12月15日签订《通道县职业技术学校消防工程合同书》时，张某提供给上诉人彭某甲的上述湖南省消防工程公司的消防资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证、质量管理体系认证证书均已过有效期。
7、上诉人彭某甲的供述和辩解，所供的其骗取刘某1、罗某1财物的时间、手段、数额及具体经过等，与被害人的陈述、证人证言、相关书证等证据吻合。
8、视听资料，证明公安机关在讯问上诉人彭某甲的过程中无违法行为。
关于上诉人彭某甲提出自己与范某曾约定“通道侗族自治县职业技术学校消防工程”的利润双方各占50%，范某在取得该消防工程项目后将该消防工程项目分包给自己，自己与范某系合伙关系或劳务分包关系，相关的消防资质应由范某提供而不应由自己提供的上诉理由和辩护人提出彭某甲系劳务承包人，不是签订通道职业技术学校消防工程合同书的合同主体，不应由彭某甲提供消防资质；彭某甲提供的湖南省消防工程公司简介、过期的营业执照及消防资质复印件，不足以让范某产生错误认识；即便彭某甲未取得消防资质或谎称有消防资质，目的亦是为了取得消防工程，欺诈的对象应是通道职业技术学校的辩护意见。经查：（1）彭某甲与范某之间是否系合伙关系或劳务分包关系，不属本案应审查并予以界定的范围。（2）范某系通道侗族自治县五中、通道侗族自治县职业技术学校水电工程、消防工程的承包人；彭某甲在湖南省消防工程公司不知情且未获得该公司授权委托的情况下，持从他人处获得的该公司简介及该公司已过期的企业法人营业执照、消防资质证书等复印件找到范某，称其可以挂靠湖南省消防工程公司承包消防工程，其有该公司的资质授权；范某基于上诉人彭某甲给其看了上述资料，产生错误认识才同意将通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给彭某甲，并与彭某甲约定该消防工程利润平分，由范某负责工程款，彭某甲负责施工及提供消防资质。按照彭某甲与范某的约定及相关法律法规规定，彭某甲分包通道侗族自治县职业技术学校的消防工程后，有提供相关消防资质的责任和义务。（3）虽彭某甲不是《通道县职业技术学校消防工程合同书》签订主体，但该合同的甲方通道侗族自治县教育局、乙方湖南圭塘建设有限公司及范某是在彭某甲谎称其能挂靠湖南省消防工程公司，其有该公司资质授权的情况下，才同意将通道侗族自治县职业技术学校的消防工程分包给彭某甲，并与彭某甲假借的“湖南省消防工程公司”签订该消防工程的合同，且彭某甲曾在该消防工程合同书的丙方“湖南省消防工程公司”委托代理人签名。（4）彭某甲在湖南省消防工程公司不知情且未获得该公司授权委托的情况下，先后给范某及被害人刘某1、罗某1等人看其从他人处获得该公司的简介及该公司已过期的企业法人营业执照、消防资质证书等复印件，并谎称其能挂靠湖南省消防工程公司，其有该公司的资质授权，虽起初的目的是为了骗取通道侗族自治县职业技术学校的消防工程，但事实证明其行为不仅欺骗了建设发包方通道侗族自治县教育局，还欺骗了总承包人湖南圭塘建设有限公司、范某及被害人刘某1、罗某1等。因此，上诉人彭某甲及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某甲及辩护人分别提出无证据证明《通道县职业技术学校消防工程合同书》上的假“湖南省消防工程公司（1）”印章系彭某甲加盖；彭某甲未参与上述消防工程合同甲乙双方的协商；彭某甲提供给范某的湖南省消防工程公司的简介、营业执照等资料均为复印件，且已失效，已不能以此资质承包工程项目；范某在签订合同时没有将上述资质资料提供给发包单位的上诉理由、辩护意见，经查成立，本院予以采纳。
关于上诉人彭某甲提出自己持有的《通道县职业技术学校消防工程合同书》系复印件，给刘某1、罗某1看的也是该复印件，该复印件由杨某2保管，侦查机关调取该证据的程序违法，该复印件不能作为定案依据的上诉理由。经查：（1）在公安机关讯问时，彭某甲曾供述通道侗族自治县教育局、湖南圭塘建设有限公司、“湖南省消防工程公司”签订《通道县职业技术学校消防工程合同书》后，范某先给了其一份该合同书的复印件，后给了其一份该合同书的原件；其获得该合同书的复印件后，告诉被害人刘某1、罗某1其已承包到通道侗族自治县职业技术学校的消防工程，并将该合同书的复印件拿给刘某1、罗某1看，还在该合同书丙方“湖南省消防工程公司”委托代理人栏签下了自己的姓名。（2）公安机关从本案证人杨某2处提取《通道县职业技术学校消防工程合同书》复印件的程序并无违法之处。公安机关提取的该合同书复印件与一审期间检察机关从通道侗族自治县农村商业银行调取的该合同书复印件内容一致。同时，虽公安机关提取的该合同书原件的尾页丙方“湖南省消防工程公司”委托代理人无签名，而前述的两份合同书复印件的尾页丙方“湖南省消防工程公司”委托代理人栏均有上诉人彭某甲的签名，但这与彭某甲供述等证据吻合。因此，上诉人彭某甲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某甲提出一审判决认定因自己未提供消防资质的而导致合同终止，无任何证据印证的上诉理由。经查，一审判决认定该事实的证据有证人范某、李某1、杨某1、阳某等人的证言证明，故上诉人彭某甲提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人彭某甲及其辩护人分别提出通道侗族自治县职业技术学校消防工程确实存在，彭某甲有履行合同的能力，没有虚构消防工程项目，没有向刘某1、罗某1隐瞒其未取得湖南省消防工程公司授权的事实，收取刘某1、罗某1的资金去向清楚，不存在挪作他用的情形，且事后积极退还刘某1、罗某1部分款项，积极处理纠纷，无占有二人财物的目的及拒绝退还、逃匿的情形，彭某甲与刘某1、罗某1只存在合伙清算的民事法律关系，刘某1、罗某1不能成为彭某甲诈骗犯罪的对象；一审判决认定彭某甲利用通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同书骗取刘某1、罗某1的信任，让刘某1、罗某1相信其确已承包该工程而同意入股，无事实及法律依据，且判决认定彭某甲构成诈骗罪的证据不确实充分、存疑，要求宣告彭某甲无罪的上诉理由和辩护意见。经查：（1）一审判决认定上诉人彭某甲犯诈骗罪的事实，有经庭审质证认证且查证属实的被害人的陈述、证人证言、相关的书证、物证、鉴定意见及上诉人彭某甲的供述和辩解等证据证明，上述证据取证程序合法，且确实充分。（2）虽通道侗族自治县职业技术学校消防工程确实存在，但按照彭某甲与范某的约定及相关法律法规规定，彭某甲必须提供湖南省消防工程公司的消防资质才能实际承包到该工程，而彭某甲是在湖南省消防工程公司不知情且未获得该公司授权委托的情况下，假借该公司的名义去骗取该消防工程，根本无法提供该公司的消防资质。因此，彭某甲实际上并没有履行该消防工程合同的能力。（3）彭某甲在骗取通道侗族自治县职业技术学校消防工程后，不仅未告诉被害人刘某1、罗某1事实真相，反而诱骗被害人刘某1、罗某1投资入股参与承包该消防工程，并利用通道侗族自治县职业技术学校消防工程合同书继续欺骗二被害人。彭某甲在骗取二被害人入股资金后，为了隐瞒二被害人入股资金的去向，达到非法占有二被害人入股资金的目的，先谎称其已给范某交了10万元押金，后又谎称其已将三人合伙的入股资金作为消防资质保证金交给了湖南省消防工程公司。上述谎言被戳穿后，彭某甲才不得不承认二被害人入股资金已被其个人使用。当二被害人催还入股资金时，彭某甲采取先承诺拖延，再逃回洞口县家中躲避的方法拒不退还，后在二被害人上门追讨及被害人刘某1多次向公安机关报案的情况下，彭某甲才被迫退还二被害人部分入股资金。至今，彭某甲仍未将被害人刘某1剩余的入股资金5万元、罗某1剩余的入股资金11万元分别退还给二被害人。综上，彭某甲主观上具有非法占有被害人刘某1、罗某1财物的主观目的，客观上采取欺骗手段实际骗取了二被害人财物共计16万元，其行为符合诈骗罪构成要件及特征；彭某甲及其辩护人提出的上述上诉理由、辩护意见与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳、支持。
本院认为，上诉人彭某甲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以邀约被害人刘某1、罗某1入股参与承包消防工程为名，实际骗取被害人刘某1财物5万元、被害人罗某1财物11万元共计16万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人彭某甲被抓获归案后，否认其犯罪事实，认罪态度不好，可以酌情从重处罚。上诉人彭某甲诈骗犯罪所得的赃款，依法应责令退还给二被害人。对上诉人彭某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条。
原判认定上诉人彭某甲犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邵洪超
审判员 荆 成
审判员 田 芳
二０一七年七月二十四日
书记员 蒋艳群