杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭滨民初字第635号
原告代显运。
委托代理人（特别授权）侯二朋。
被告张兴桥。
被告来雅平。
两被告共同委托代理人（特别授权）王旭东。
第三人杨校祥。
委托代表人（特别授权）周国庆。
原告代显运与被告张兴桥、来雅平、第三人杨校祥雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2009年8月12日立案受理后，依被告张兴桥、来雅平申请，追加杨校祥作为第三人参加诉讼。本案依法由审判员刘清独任审判，于2009年11月25日公开开庭进行了审理。原告代显运及其委托代理人侯二朋、被告张兴桥及两被告的委托代理人王旭东、第三人杨校祥及其委托代理人周国庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告代显运诉称，2009年3月，两被告欲加高院墙。杨校祥得知消息后，介绍原告等人到被告处干活。杨校祥及第一被告的父亲也参与其中。原告等人的劳动报酬由被告以包午餐每天110元，不包括午餐每天120元计日支付。3月22日，第一被告的父亲在脚手架上堆放墙砖过多，致使原告在贴外墙墙砖时行走不稳，身体左侧栽倒在架子上的墙砖上，由于疼痛，原告接着又滑落到地面上的墙砖上被摔伤。原告受伤后被送至浦沿社区卫生服务中心救治，接着转至萧山区中医骨伤科医院治疗，并住院至3月29日，出院医嘱，一个月内禁提重物、干活等，带肋骨固定两周，注意加强营养。出院后原告多次复诊，医生建议休息。2009年7月26日经浙江法会司法鉴定所评定，本次事故造成原告九级伤残。原告认为原告受雇于被告并从事其指定的泥工活，在干活过程中受伤，被告作为雇主应承担赔偿责任，现诉请两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计145419.65元，诉讼费由被告承担。
被告张兴桥、来雅平辩称，一、原、被告之间不存在雇佣关系。被告将工程发包给杨校祥，由杨校祥自带工具及其他工作人员到被告家进行施工，被告未雇佣过原告，也不认识原告，且跟原告也没有谈过报酬，杨校祥才是原告的雇主。二、原告主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金缺乏依据。原告为农业户口并暂住滨江，但没有证据证明其收入来源及收入来源自城镇，也不能证明在城镇连续居住一年多的事实。三、原告主张的各项赔偿项目也不准确。住院伙食补助费应按每天15元计算；护理费没有发票，也无医嘱，缺乏依据；误工时间过长，且标准过高；被扶养人生活费缺乏依据，原告并未丧失劳动能力，故不应支持；交通费、营养费、精神损害抚慰金过高；公证费由原告自行负担；对鉴定费无异议，对原告九级伤残的鉴定结论保留异议。四、原告诉称的受伤经过被告不认可，被告当时不在场，对具体受伤经过也不清楚，是原告的个人陈述，应由相关证据证明。五、被告已预付了包括医疗费在内的5600元。请求驳回原告对两被告的诉讼请求。
第三人杨校祥述称，原告与杨校祥同受两被告雇佣，故两被告要求杨校祥承担赔偿责任缺乏法律和事实依据。一、2009年3月，两被告邀请杨校祥叫人为其打高围墙，原告与杨校祥一直合伙做工，都是由东家支付每人的平均工资作为报酬，从来没有承包工程的，杨校祥也不可能打破常规去承包两被告家只有一天可做的工程。两被告将杨校祥自带工具作为承包工程的依据，不符合传统的群众邻里关系，也没有法律依据。二、两被告称杨校祥承包了工程，承包的依据没有。三、两被告依据杨家墩社区人民调解委员会出具的情况说明认为由杨校祥承担赔偿责任，但该情况不具有真实性，作为原告的工友，杨校祥带原告去调解，及借给原告治疗费也属正常，且杨校祥在9月30日取得的杨家墩社区人民调解委员会出具的情况说明足以证明该人民调解委员会在4月11日出具的证明的内容的不真实性。故原告的诉讼请求，与杨校祥无关。
原告代显运为证明其诉讼请求，提供的证据有：
证据1，公证书及录音资料、证人证言各1份，证明原、被告之间系雇佣关系。
证据2，病历2本、住院病历1本、诊断证明书1份，证明原告的伤情、治疗过程及误工时间。
证据3，2009年7月27日的鉴定书1份，证明原告的伤残等级。
证据4，暂住证2份，暂住人口登记表4份、长河街道外来人口管理处及长一社区居委会证明各1份，证明原告在事发前已在城镇居住一年以上的事实。
证据5，响山寺村委会及古碑派出所证明1份，证明原告的家庭成员情况。
证据6，医疗费票据10页，证明原告支付的医疗费情况。
证据7，交通费2页，证明原告所花费的交通费用。
证据8，鉴定费发票及公证费发票各1份，证明原告所花费的相关费用。
证据9，证人蒋俊华的证言，蒋俊华并出庭作证。
两被告对原告提供的证据质证意见如下：
证据1、对证据的真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，认为是在被告不知情的情况下录制的，且存在对被告进行诱导性发问，不能证明双方之间的雇佣关系，只证明被告已垫付了5600元及原告跌倒的事实。
证据2，认为原告仅有三根肋骨骨折；误工时间也存在重复计算，只能计算三个月。
证据3，认为已重新鉴定，应以新鉴定结论为准。
证据4、对证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能证明连续居住的事实，也不能证明务工是在城镇还是农村。
证据5、6，没有异议。
证据7，认为票据连号，且根据病历无需这么多次的就诊。
证据8，对鉴定费发票无异议，但对公证费发票的关联性有异议。
证据9，对蒋俊华等四人来被告家干活没有异议，但蒋俊华来之前没有与被告联系过。
第三人杨校祥对上述原告提供的证据均无异议，对证人证言认为可证明原告是以包点工形式在被告家干活，与本地类似的情况较吻合，不存在承包情况。
被告张兴桥、来雅平为证明自己的主张，提供的证据有：杨家墩社区人民调解委员会于4月11日出具的情况说明1份，证明原、被告之间不存在雇佣关系。
原告代显运对被告提供的证据的形式真实性无异议，但对内容的真实性有异议，且该内容不能证明工程由杨校祥承包。
第三人杨校祥认为该证据不客观、不真实。
第三人杨校祥为证明自己的主张，提供的证据有：
证据1、借条1份，证明杨校祥出于人道，借给原告3000元的事实。
证据2，杨家墩社区人民调解委员会9月30日的情况说明1份，证明该人民调解委员会于4月11日的情况说明不真实，杨校祥没有承包工程。
证据3，证人证明2份，证明人蒋俊华（已出庭作证）、汤渭明并出庭作证。
原告代显运对杨校祥提供的证据无异议。
被告张兴桥、来雅平对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，但借款的金额是否与情况说明上的重复，及借款事实是否真实存在不清楚。对证据2形式上的真实性无异议，两份情况说明内容大部分一致。对证据3证人证明没有异议。
上述双方当事人提供的证据，经庭审质证，本院认定如下：
对原告提供的证据1，本院对证据的真实性及被告已支付5600元的事实予以确认。证据2，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对原告住院治疗情况及误工三个月的事实予以确认。证据3，对证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对原告因意外受伤致使九级残疾的事实予以确认。证据4、5，本院对原告的暂住情况及家庭成员情况予以确认。证据6、8，本院对证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据7，本院将依据实际情况作出酌情考虑。
对被告提供的杨家墩社区人民调解委员会4月11日的情况说明及第三人提供的9月30日的情况说明，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，原、被告是否存在雇佣关系，该证据尚不足以证明。
本院对第三人杨校祥提供的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以确认。
根据以上有效证据及当事人陈述，经审理查明：杨校祥在得知张兴桥、来雅平家有院墙加高的活，杨校祥根据现行行价每人每工120元的价格与张兴桥、来雅平谈妥价格后，即告知代显运、蒋俊华等人。2009年3月22日，代显运、杨校祥、蒋俊华等四人来到张兴桥、来雅平家做活。代显运在贴外墙墙砖时发生意外，摔落地面受伤，于3月22日至3月29日在萧山区中医骨伤科医院住院治疗，出院诊断为左肋骨折（5－10肋）、左侧胸腔积液（少量），建议休息三个月。在住院治疗期间发生的医疗费用为3694.91元，出院后发生的门诊费用及挂号费用为1402.80元，代显运的伤情经司法鉴定为人体损伤九级残疾。
代显运的住院治疗费用，张兴桥、来雅平垫付了2694.91元，杨校祥垫付了1000元，张兴桥、来雅平支付了住院期间护工的护理费用400元，交给代显运500元。4月11日，代显运、张兴桥、来雅平、杨校祥在杨家墩社区人民调解委员会的主持下进行调解，张兴桥、来雅平给付了代显运2000元，杨校祥借给代显运2000元，张兴桥、来雅平合计支付代显运5594.91元。三方因赔偿责任的主体及赔偿金额未达成一致，故原告起诉至本院，提出上述诉请。
另查明，代显运于2006年1月起至今暂住于滨江区长河街道。
本院认为，张兴桥、来雅平陈述其与杨校祥是承包关系、代显运由杨校祥雇佣，应由杨校祥承担赔偿责任的主张，但未能提供充足的证据予以证明，本院不予采信。本院对代显运与张兴桥、来雅平之间系雇佣关系予以确认。代显运在从事雇佣活动中遭受人身损害，张兴桥、来雅平应承担赔偿责任。但代显运作为一个完全民事行为能力人，在从事雇佣活动的过程中，未尽合理的谨慎注意义务，应当承担相应的责任。对于代显运因就医治疗产生的医疗费用，应属合理，本院予以确认。对于住院期间的伙食补助费，应按每天15元计算。原告要求按21天、每天50元计算护理费用的请求，应认定为合理。对于误工费，原告要求误工时间计算至定残日前一天，属于合理；原告要求按每天110元计算误工费的请求，依据不足，本院按2008年浙江省全社会在岗职工中私营单位类平均工资19419元来计算。对于残疾赔偿金，因代显运已长期居住在滨江区长河街道，在此务工生活，可按2008年浙江省城镇居民人均可支配收入22727元来计算。代显运的伤情可认定为对其劳动能力有一定影响，故其要求赔偿被扶养人生活费的请求，本院予以支持；根据被扶养人的身份情况和扶养人的人数，其主张金额属于合理。对于营养费，没有依据，本院不予采信。对于交通费，本院将依据代显运的伤情及就诊情况，酌情认定为300元。对于鉴定费，本院予以确认；对于公证费，不能作为赔偿依据。对于精神损害抚慰金，因原告已构成九级残疾，对其精神造成严重的损害，应予以支持，但具体数额本院应根据本案情况以及原告自身应承担的过错责任等因素合理予以确认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、原告代显运合理的医疗费5273.85元、误工费6703.55元、护理费1050元、交通费300元、住院伙食补助费105元、残疾赔偿金90908元、被扶养人生活费15204.80元、鉴定费1200元，合计120745.20元，由被告张兴桥、来雅平承担其中的60%计72447.12元。
二、被告张兴桥、来雅平赔偿原告代显运精神损害抚慰金5000元。
三、上述一、二项相加合计人民币77447.12元，扣除被告张兴桥、来雅平已经支付的5594.91元，被告张兴桥、来雅平尚应支付原告代显运71852.21元，此款于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回原告代显运的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1604元，由原告代显运负担640元，由被告张兴桥、来雅平负担964元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币3208元。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
审判员 刘 清
二〇〇九年十二月四日
书记员 孔乐亭