福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第605号
上诉人（一审原告）蒋翠云，女，汉族，1959年4月18日出生。
委托代理人陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国国旅（福建）国际旅行社有限公司，组织机构代码证代码：56337975-5。
法定代表人曾旭。
委托代理人廖逸、张雄池，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。
一审第三人都邦财产保险股份有限公司泉州中心支公司，组织机构代码证代码：66281885-6。
负责人郑小阳。
委托代理人李威，公司员工。
上诉人蒋翠云因与被上诉人中国国旅（福建）国际旅行社有限公司（以下简称“国旅公司”）、一审第三人都邦财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称“都邦保险公司”）旅游合同纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告蒋翠云请求判令：国旅公司赔偿其损失1605510.98元。
一审判决认定：2012年9月30日，包括蒋翠云在内的58人以案外人陈松、陈明枝作为代表与国旅公司签订一份编号为C0009381的《团队国内旅游合同》，约定旅游线路为茫荡山水二日游，出发时间为2012年10月3日，结束时间为2012年10月4日，并委托国旅公司办理旅游意外伤害险。签订合同后，案外人陈松向国旅公司缴纳了旅游团款合计8860元。2012年10月3日，蒋翠云等人自行驾车从长乐市出发，到达南平市茫荡山后，由国旅公司安排的当地导游带路前往景区。到达三千八百坎景区后，导游没有随同蒋翠云等人进入此景区，蒋翠云步行约10分钟后滑倒并摔落，随即被送往医院。蒋翠云受伤后，2012年10月3日至11月16日在南平医院住院治疗44天，期间支出医药费137873.41元；2012年11月16日至2013年4月27日转到南京军区福州总院治疗162天，期间支出医药费234789.38元。2012年10月3日，国旅公司付给蒋翠云50**元；同月4日，国旅公司付给蒋翠云50**元；2012年11月12日，国旅公司付给蒋翠云1000**元，以上合计110000元。2013年5月27日，福建正方圆司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出闽正方圆司鉴所（2013）临鉴字第288号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：蒋翠云的双下肢肌力0级伴大小便失禁评定为一级伤残；其双侧累计20根肋骨骨折评定为八级伤残；其右上肢功能丧失17.5%评定为十级伤残；大部分护理依赖；护理期限评定为二十年；取内固定的费用评估为9000元；其他费用根据费用清单记载的价格并结合护理期限进行计算。2013年7月22日，蒋翠云与都邦保险公司签订《调解协议书》，都邦保险公司向蒋翠云赔付保险金143000元。
关于蒋翠云主张的损失金额，一审法院认定如下：
1、医疗费。蒋翠云主张医疗费372662.79元。蒋翠云提供了医疗机构住院收费票据为证，国旅公司、都邦保险公司对医疗费票据真实性无异议。一审法院认为，蒋翠云主张医疗费提供有医疗费票据为证，且已实际支出，予以认可。
2、二次手术费。蒋翠云主张9000元。国旅公司提出二次手术费用尚未发生，应待实际发生后根据医疗费发票凭证再主张。一审法院认为，蒋翠云的《司法鉴定意见书》中鉴定意见为取内固定的费用评估为9000元，国旅公司的辩解没有道理，一审法院不予支持。一审法院确认二次手术费为9000元。
3、营养费。蒋翠云主张38000元。一审法院认为，蒋翠云主张营养费提供医院医嘱为证，结合蒋翠云伤情，一审法院酌情认定蒋翠云营养费为5000元计算。
4、住院伙食补助费。蒋翠云主张10300元，即50元／天×206天=10300元。国旅公司提出蒋翠云住院伙食补助费应按每天20元计算。一审法院认为，蒋翠云住院伙食补助费应按照每日30元计算，即30元／天×206天＝6180元。
5、护理费。蒋翠云主张18249.54元，即88.59元／天×206天=18249.54元，不违反法律规定，一审法院予以照准。
6、误工费。蒋翠云主张20818.65元，即88.59元／天×235天（从2012年10月3日计算至2013年5月26日）=20818.65元，不违反法律规定，一审法院予以照准。
7、交通费。蒋翠云主张3000元。一审法院认为，交通费是根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。因蒋翠云无法提供与就医地点、时间、人数和次数相符合的有关凭据，一审法院不予支持。
8、伤残赔偿金。蒋翠云主张561100元，即28055元／年×20年=561100元。国旅公司提出国旅公司经过半年的治疗和护理，其伤残等级存在发生变化的可能，要求对蒋翠云的伤情是否变化进行重新鉴定。一审法院认为，国旅公司的辩解没有道理，一审法院不予支持。经福建正方圆司法鉴定所鉴定，蒋翠云伤情构成一级伤残，蒋翠云19**年4月18日出生（54周岁），蒋翠云主张按照2013年城镇居民人均可支配收入28055元／年按一级伤残标准计算20年的残疾赔偿金561100元，符合法律规定，一审法院予以照准。
9、定残后护理费。蒋翠云主张517365.60元，即88.59元／天×20年×365年／天×80%=517365.60元。国旅公司提出蒋翠云经过半年的治疗和护理，其护理依赖、护理期限存在发生变化的可能，要求对蒋翠云的伤情是否变化进行重新鉴定。一审法院认为，经福建正方圆司法鉴定所鉴定，蒋翠云伤情构成一级伤残，护理期限为20年，国旅公司的辩解没有道理，一审法院不予支持。由于护理期限为20年，大部分护理费用尚未产生，国旅公司应先行支付10年护理费，剩余护理费待实际产生后另行主张。综上，国旅公司应赔偿蒋翠云定残后护理费支出为258682.8元，（88.59元／天×10年×365年／天×80%=258682.8元），其余护理费待蒋翠云实际产生后另行主张。
10、康复器具费。蒋翠云主张57874元。蒋翠云提供了购买康复器具的票据为证，国旅公司、都邦保险公司对票据真实性无异议。一审法院认为，蒋翠云提供相应发票证明该支出，因此蒋翠云该项支出57874元，一审法院予以采信。
11、日常用品费用。蒋翠云主张99640.40元。国旅公司提出该部分费用系蒋翠云预估的可能发生的费用，应待实际发生后再向国旅公司主张。一审法院认为，蒋翠云因事故造成双下肢肌力0级伴大小便失禁，需要预防尿路感染、压疮等截瘫并发症和保持大便通畅所需的日常用品支出。由于上述费用尚未产生，国旅公司应先行支付10年日常用品费用49820.2元，剩余费用待实际产生后另行主张。
12、鉴定费。蒋翠云主张2500元。蒋翠云提供了票据为证，国旅公司、都邦保险公司认为鉴定程序不合法，与本案没有关联性。一审法院认为，国旅公司、都邦保险公司无证据证明鉴定程序不合法，因此蒋翠云已实际支出鉴定费2500元，一审法院予以采信。
以上，一审法院确认蒋翠云各项经济损失为人民币1361887.98元。
一审法院认为：蒋翠云等58人以案外人陈松、陈明枝为代表与国旅公司签订《团队国内旅游合同》，虽然合同中并未签署蒋翠云姓名，但国旅公司以该合同为蒋翠云向都邦保险公司办理了保险。事故发生后，蒋翠云基于该保险获得都邦保险公司赔付的保险金143000元。蒋翠云、国旅公司之间的旅游合同关系成立，应受法律保护。蒋翠云参加的是自驾游旅游团，旅游者具有较强的自主性，组织管理松散，到达景区后由旅游者自行安排活动，蒋翠云身为成年人，应当对自身情况及景区环境具有判断能力，旅游期间蒋翠云没有尽到安全防范义务，造成伤害事故发生，应负一定的责任。国旅公司提供的导游仅负责景区间带路，在事故发生时并未进入景区，国旅公司作为旅行社，未能提供其所安排导游的导游证或领队证证明其执业资格，未尽到安全提示义务，也应当承当相应的赔偿责任。所以蒋翠云、国旅公司各承担本案50%的责任。蒋翠云的各项损失合计为人民币1361887.98元，扣除都邦保险公司已支付的143000元，赔偿金额的50%为1218887.98×50%=609443.99元，扣除国旅公司已支付的110000元，国旅公司应赔偿蒋翠云4994**.99元。
一审法院判决：一、中国国旅（福建）国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十五日内，将人民币499443.99元赔偿给蒋翠云；二、驳回蒋翠云的其他诉讼请求。案件受理费19249元，由蒋翠云负担13261元，由国旅公司负担5988元。
上诉人蒋翠云上诉称：一、原审法院认定上诉人承担本案50%责任错误。（一）一审法院认定上诉人参加的是“自驾游旅游团”这一事实错误。上诉人通过其代表陈松、陈明枝与被上诉人签订《团队国内旅游合同》，根据合同及其所附的“茫荡山水二日游”行程单可以充分证明，上诉人参加的旅游团，仅是“交通”自理，而吃、住、游等其它方面均由被上诉人统一安排，即上诉人在旅游期间玩什么怎么玩、吃什么怎么吃、住哪里什么时间入住以及景点首道门票及当地导游服务等均由被上诉人统一安排。显然，上诉人参加的是团队旅游。（二）一审法院认定上诉人到达景区后自行安排活动与事实不符。本次伤害事故是上诉人在当地导游安排下进入三千八百坎景区游玩过程中发生的。根据合同第一条第六项“自由活动，指《旅游行程安排单》中安排的自由活动”及第七项“自行安排活动期间，指《旅游行程安排单》中安排的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程活动期间、每日行程开始前、结束后旅游者离开住宿设施的个人活动期间、旅游者经导游同意暂时离团的个人活动期间”之约定，以及行程单上没有自由活动安排，可以证实案发当时，上诉人是在被上诉人统一安排下游玩，而非一审法院认定上诉人到达景区后自行安排活动。（三）被上诉人违反法律规定及合同约定，提供没职业资格的导游为上诉人服务且没有尽到安全保障义务，应对上诉人的受伤承担全部责任，而非一审法院认定的50%责任。1、一审法院之所以在本案适用过错归责原则认定上诉人对自身损害承担50%的责任，主要是没有分清违约责任与侵权责任的区别。违约赔偿责任的违约方只有在具有法定免责事由的情况下才能免责，被上诉人在本案审理过程中未能举证证明其具有法定免责事由。况且，上诉人没有任何违约行为。因此，一审法院认定上诉人对自身损害承担50%责任，适用法律错误。2、一审查明被上诉人安排的、为提供上诉人服务的是一名不具有职业资格的导游，即通常所称的“黑导游”。同时还查明，无论是该名“黑导游”还是被上诉人在上诉人进入景区前没有对景区中可能危及的安全事项做出真实的说明和明确的警示，也没有按合同约定填写安全保障卡；进入景区时，黑导游并未带领上诉人所在的旅游团进入景区。在事故发生后，黑导游也未对上诉人采取合理必要的救助措施，而是在一旁打电话。可见，被上诉人违反了合同第三章第七条第1、2、3、5、6项之规定，使得上诉人在毫无思想准备下，骤然进入存在着巨大危险的景区环境，来不及做出任何判断的情况下发生了本次事故，人身受到了严重损害。旅行社作为专业机构，具有安全防范技能且熟知景区环境，其应当对安全保障承担更多的义务。上诉人作为一名普通的旅游者，参加了团队旅游，把吃、住、游等事项托付给旅行社，对旅行社、导游产生信赖和依赖。在旅行社没有对景区安全事项作出充分说明和警示的情况下，让旅游者承担一半的安全保障义务，缺乏事实和法律依据。被上诉人应当承担全部赔偿责任。二、一审法院认定应扣除第三人支付的143000元旅游意外险保险金后，余下部分被上诉人依责任承担，系适用法律错误。本案中，第三人即保险公司赔付的143000元保险金是依据上诉人委托被上诉人购买的旅游意外伤害保险赔付的，根据《旅游意外伤害保险条款》第四条第二、三项“残疾保险金受益人、医疗保险金受益人”的约定，受益人均为被保险人本人即本案中的上诉人，与被上诉人无关。因此，不应当在被上诉人赔偿金中扣除。旅游意外伤害保险属于人身保险，而非旅行社责任险。依据旅行社责任险获得的保险金，才属被上诉人的，应在被上诉人赔偿金中予以扣除。况且，在本案一审庭审中，被上诉人并未对此保险金提出异议，也未要求在其应当承担的赔偿金中予以抵扣，一审法院在判决中扣除此项，明显违反《民事诉讼法》第十三条规定之“当事人处分原则”。因此，上诉人购买的旅游意外伤害保险所赔付的人民币143000元不应在被上诉人赔偿金中予以扣除。
上诉人蒋翠云请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付赔偿款1251887.98元。
被上诉人辩称：一、上诉人参加的不是普通的团队旅游，而是自助旅游团队活动。（一）本案上诉人参加的是自助游团队活动。该自助游团队的组织者、负责人、领队是陈松、陈明枝，陈松、陈明枝主导、策划整个团队的具体活动地点、路线、方案等行程安排，并向团队成员收取费用，该团队是营利性的自助游活动。组织者和答辩人约定，由答辩人提供代为预订酒店、安排饮食，代为购买旅游意外险，向导指路服务（从高速路口到各个旅游景点）。答辩人提供的服务并不包括旅游景点解说、陪同游览景点、组织游客互动等内容，本案上诉人是在三千八百坎景区内发生意外伤害事故，这并不在答辩人提供的服务范围之内。从上诉人在一审中提供证据3中的《合家欢团队活动情况表》就可以看出，活动成员系领队召集，及安排车辆、收取费用（成人每人300元，小孩200元）。需要指出的是，该成员名单并未列入全部成员的联系电话，包括其中司机张翔飞、及上诉人蒋翠云。也就是说，陈松、陈明枝在和答辩人签订合同时并未向答辩人提供全体成员的联系方式。这也可以证明，陈松、陈明枝才是该旅游团队的实际负责人，答辩人提供的是辅助性的旅游服务。上诉人称其所参加的是团队旅游活动，与客观事实不符。（二）本案上诉人系在自行安排活动中发生意外事故。根据双方约定，答辩人按时安排工作人员到高速路口指引该自助游团队到三千八百坎景区。随后，该自助游团队成员自行安排旅游活动。上诉人系在该团队自行安排的旅游活动中发生意外事故。本案上诉人提供的证人都证实上诉人蒋翠云系在景区内发生意外事故。而该期间在该地点发生的意外事故并不在答辩人提供的服务范围之内。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定：“旅游经营者事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或者多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程的旅游过程中，旅游经营者提供的服务不符合合同约定，侵害旅游者合法权益，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持。”答辩人只对提供的服务内容承担法律责任，对本案事故依法不承担责任。二、答辩人没有违约行为，上诉人所受伤害与答辩人没有法律上的因果关系，上诉人要求答辩人承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。（一）上诉人没有证据能够证明答辩人存在违约行为。答辩人在签订合同时，以及在景区门口均就已作说明和警示。而且根据合同约定，答辩人为自助游团队提供向导指路服务，即向导在南平市的高速路口接应自助游团队，指引自助游团队开车到景区各景点。因此，答辩人为自助游团队提供向导服务并没有违反双方的约定。退一步讲，即使答辩人应当安排持有导游证的导游而不是向导，答辩人的行为也不必然导致上诉人发生意外事故。（二）上诉人没有证据能够证明答辩人和其损害结果存在法律上的因果关系。上诉人系成年人，具有完全民事行为能力，对该景点可能存在的风险是明知的。事故发生在白天，上诉人等旅游团队成员通过肉眼观察，可以清楚了解到三千八百坎景点的山路状况和周边情况。上诉人只要尽到必要的谨慎注意就可以避免发生意外事故。本案上诉人并未提供证据证明其摔伤经过和直接原因，而一审出庭的三名证人均未亲眼看到上诉人摔伤，因此，不能排除有人故意推倒上诉人等其他情况导致上诉人受伤。如果进入该景区的游客都遭受意外事故，则证明该景区具有重大安全隐患，那么答辩人应承担相应的法律责任。但事实上，根据本案证人在一审庭审中的证言可以证实，案发当时，有一部分人进入景区，一部分人还停留在景区门口。并且上诉人不是第一位进入景区的游客，至少有十多名游客比上诉人先进入景区，走在上诉人前面。这么多名游客进入景区，但只有上诉人遭受人身伤害。这说明，不是每位进入景区的游客都会发生意外事故，上诉人遭受人身伤害系极低概率的意外事件，与答辩人没有法律上的因果关系。（三）本案中，答辩人在事故发生后采取了必要的救助措施。在上诉人受到损害时后，答辩人及时联系120急救，并组织员工、员工家属为上诉人义务献血，确保医院急救工作的顺利开展，避免上诉人伤情进一步扩大。在事故发生后，答辩人向上诉人垫付了11万元的医疗费，并为上诉人联系了都邦保险公司，尽力为上诉人筹集资金。三、一审判决认定的部分赔偿项目和金额是错误的。1、原审法院认定伤残赔偿金为561100元。因上诉人经过长时间的治疗和护理，其伤残等级存在发生变化的可能，为此，答辩人在一审时向法院申请对上诉人的伤情进行重新鉴定，但原审法院无正当理由不予支持。答辩人恳请二审法院准许对上诉人的伤残等级进行重新鉴定，以确定上诉人目前的伤残情况。2、原审法院判令答辩人应先行支付10年护理费（即88.59元／天×10年×36天／年×80%=258682.8元），该部分护理费并未实际发生。答辩人认为应当根据实际产生的护理费计算，尚未产生的护理费应待发生后再另行主张。3、原审认定答辩人应先行支付10年日常用品费用49820.2元，该部分日常用品费并未实际发生。答辩人认为该部分费用应根据发票结合医嘱计算，尚未产生的日常用品费应待发生后再另行主张。四、原审法院认定扣除第三人支付的14.3万元旅游意外险保险金后，剩余部分由上诉人和答辩人依责任承担适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。综上，上诉人要求答辩人承担违约损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据。据此，请求依法改判驳回上诉人的诉讼请求。
第三人都邦保险公司认同一审判决，其陈述意见与一审意见一致。
当事人在一审程序中提交的证据均已随一审案卷移送至一审法院。双方当事人在二审中均未有新的证据材料向一审法院提交。
根据本案现有证据，一审法院确认一审认定事实正确。
本院认为：上诉人蒋翠云系参加自驾游旅游团，交通路线由旅游者自主决定，交通费用亦由其自行承担，旅游者对行程安排具有较强的自主性，而被上诉人国旅公司提供的旅游服务主要包括食宿、景区门票、当地导游服务等。包括上诉人蒋翠云在内的旅游者到达发生事故的景区后，即自行进入景区，且诸多旅游者在当时均未对导游服务提出过异议，故一审认定国旅公司提供的导游仅负责景区带路，在事故发生时并未进入景区是正确的。因旅游者系自行进入发生事故的景点活动，故发生事故之时属于旅游者自行安排活动期间，根据讼争《团队国内旅游合同》第九条“旅游者的义务”第8点关于“旅游者自行安排活动期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动的项目，并对自己的安全负责”的约定，上诉人蒋翠云作为有完全民事行为能力的成年人，应当对周边的环境做出合理判断，在控制风险的范围内选择活动，避免发生意外事故，因上诉人未能合理控制风险以致事故发生，其对事故负有相应之责任。根据《团队国内旅游合同》第七条“旅行社的义务”第6点关于“对可能危及旅游者人身、财产安全的事项和须注意的问题，向旅游者做出真实的说明和明确的警示，并采取合理必要措施防止危害发生，旅游者人身、财产权益受到损害时，应当采取合理必要的保护和救助措施，避免旅游者人身、财产权益损失扩大”的约定，因被上诉人国旅公司未对事发地点可能存在的危险向旅游者做出说明和警示，并积极采取合理必要措施防止危害发生，故被上诉人国旅公司对事故的发生亦应承担相应之责任。由上，上诉人蒋翠云与被上诉人国旅公司均违反合同约定的各自义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审认定双方各承担本案50%的责任，并无不当。
一审法院认定上诉人蒋翠云的各项损失合计人民币1361887.98元，被上诉人国旅公司虽对其中部分费用存在异议，但其未能提交证据予以证明，且其亦未提起上诉，故一审认定上诉人的各项损失金额正确。因上诉人蒋翠云系委托被上诉人国旅公司投保旅游意外伤害险，第三人都邦保险公司亦直接向被保险人蒋翠云赔付保险金143000元，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条关于“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”的规定，在人身保险中，保险公司向被保险人承担保险赔偿责任，并不减轻第三者的损害赔偿责任。故一审将都邦保险公司向上诉人支付的143000元在上述1361887.98元扣减，认定有误，本院予以纠正。因此，被上诉人国旅公司应承担赔偿责任的金额为人民币570943.99元（1361887.98元（50%-国旅公司已付110000元=570943.99元）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2122号民事判决第二项；
二、变更福州市台江区人民法院（2013）台民初字第2122号民事判决第一项为“中国国旅（福建）国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十五日内，将人民币570943.99元赔偿给蒋翠云”。
本案一、二审案件受理费各19249元，分别由蒋翠云负担9739，中国国旅（福建）国际旅行社有限公司负担9510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
代理审判员 王燕燕
代理审判员 段若诗
二〇一四年七月三十日
书 记 员 卓垚磊
（2014）榕民终字第605号共16页