湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终174号
上诉人（原审被告）李正跃。
委托代理人黎少雄，湖南楚信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄玉祥。
被上诉人（原审被告）颜昌球。
被上诉人（原审被告）颜丙午。
被上诉人（原审被告）颜佑清。
被上诉人（原审被告）颜国清。
颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清共同委托代理人唐杰，湖南东放明律师事务所律师。
上诉人李正跃因与被上诉人黄玉祥、颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院于二○一五年十一月三日作出的（2015）阳民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清系兄弟，2014年四人共同修建房屋（八弄三层），由于颜丙午、颜佑清、颜国清均不在家，家中修房事宜均由颜昌球操心管理。该房屋主体修建完成后，2014年3月，颜昌球与李正跃商定，房屋的墙体粉刷及贴瓷砖工程以包工但不包料的方式由李正跃承包，并约定报酬贴瓷砖为每平方米28元，四面拉毛坯每平方米为20元；工程所用的脚手架系颜昌球事先扎好的。此后李正跃约集了黄某某、黄玉祥等六人做事。2014年5月3日，黄玉祥在中午吃饭时，喝了一些高度酒，下午4时左右，黄玉祥与李正跃、黄某某在二楼贴瓷砖时，因脚手架松动，未踩稳，从二楼竹架上摔下来，造成受伤。黄玉祥受伤后，颜昌球赶到现场，并将黄玉祥送至邵阳市中心医院进行治疗。2014年5月3日至2014年8月6日，黄玉祥共住院94天，并诊断为：1、脊髓损伤，四肢不全瘫；2、颈椎骨扩内固定术后。2014年11月8日，黄玉祥的伤势经邵阳市公安局法医检验所作出鉴定文书鉴定为：黄玉祥所受颈3椎体平面脊髓损伤后双上肢、左下肢肌力4级、右下肢肌力2级，评定为四级伤残。2015年3月，黄玉祥、李正跃、颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清对邵阳市公安局法医检验所作出的鉴定不服，均申请重新鉴定。2015年4月9日，经湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定作出湘雅司鉴中心法医学鉴定意见书，鉴定结论为：黄玉祥颈髓损伤后右侧肢体肌力4级构成七级伤残，目前无护理依赖。黄玉祥受伤后颜昌球支付了医药费66295元。2015年1月13日，黄玉祥向法院提起诉讼，酿成本案纠纷。黄玉祥、李正跃均没有相关建房资质，颜昌球对此也知情。黄玉祥各项损失如下：一、医疗费为122496.72元；二、误工费，黄玉祥于2014年5月3日受伤，2014年11月8日做第一次伤残评定，故对于黄玉祥请求确认误工天数为187天，予以采纳，黄玉祥未提供充足的证据证明其收入状况，故按2014年度农、林、牧、渔行业标准计算，认定误工费为（23441元／年÷365天）×187天=12009.50元；三、住院伙食补助费，黄玉祥住院94天，每天30元，共计2820元；四、护理费，有医院诊断证明书证明，黄玉祥在2014年6月28日至2014年8月6日其妻子24小时予以陪护，2014年5月30日至2014年6月28日有家属两人24小时予以陪护，2014年5月3日至2014年5月20日虽无证据证明其护理人员几人，但根据其伤势，应由两人予以护理，故原告住院期间有68天为2人护理，26天为1人护理，因黄玉祥未提供充足的证据证明护理人员收入状况，故按2014年度农、林、牧、渔行业标准计算，故认定黄玉祥的护理费为（23441元／年÷365天）×68天×2人＋（23441元／年÷365天）×26天×1人=10403.96元；五、伤残赔偿金，①黄玉祥构成七级伤残，因未提供足够证据证明其主要收入来源于城镇，故按照农村标准计算为：9025元×20年×40%=72200元，②被抚养费人生活费，由于黄玉祥未提供其劳动能力丧失程度的证明，且对其父母应承担的抚养份额没有提供具体证据，难以确认其数额，另外将被抚养人生活费作为一个单独的请求提出，与我国侵权责任法的规定相悖，故对其请求的被抚养生活费，在此不予确认；六、法医检验鉴定费，有票据为证，黄玉祥主张100元，予以确认；七、交通费，虽未提供正式票据，但考虑住院天数及伤情，黄玉祥主张860元，予以确认；八、营养费，考虑黄玉祥伤情及住院94天的情况，酌情认定为3000元；九、精神抚慰金，因黄玉祥构成七级伤残，对其精神必然产生一定的伤害，酌情认定为5000元。以上各项合计为228890.18元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案双方争执的焦点是：1、黄玉祥的雇工身份是否成立？与李正跃是否形成合伙关系？2、颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清与李正跃是承包关系，还是雇佣关系？3、黄玉祥向谁提供劳务？本案如何确认当事人之间系承揽还是雇佣关系，关键是看当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；是否限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性给付结算劳动报酬，是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分；是则可以认定为雇佣，否则应当认定为承揽。本案中，颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清是所建房屋的业主，将房屋的墙体粉刷及贴瓷砖工程以包工但不包料的方式承包给李正跃，并约定报酬贴瓷砖为每平方米28元，四面拉毛坯每平方米为20元，符合承包工程的法律特征，特别在完成该项工程中，李正跃是一次性提供工作成果，一次性结算劳动报酬，也没有每天限定工作时间，亦不接受颜昌球安排与指挥。因此，颜昌球等兄弟四人只是该工程的发包方，与李正跃之间不是雇佣关系，而应认定为承揽关系。黄玉祥是经李正跃安排到其承包的工程中做事的，其工资报酬是按天计付且在李正跃处领取，在工作过程中服从李正跃的安排，因此黄玉祥与李正跃之间可以认定为雇佣关系；至于李正跃辩称其与黄玉祥系合伙关系，同样是为颜昌球等四兄弟提供劳务的主张，经查，与客观事实不符且于法无据，第一、个人合伙的民事法律行为一般只能界定在公民日常生活中的经营或经商活动，而并非是提供劳务活动中，虽然李正跃与黄玉祥在工作中是同工同酬，但不符合个人合伙的“共同出资、共同经营、共担风险”的法律特征；第二、该工程系李正跃具体与颜昌球商洽承揽而来，具体施工是李正跃组织的，李正跃也在其过程中多领取了小额的经费，受益毕竟比其他人相对较多，况且李正跃也是其所称的“合伙”他人承包工程中存在潜在利益。因此李正跃的辩解不能成立，不予采纳。黄玉祥是受雇于他人而去做工的，属雇员身份，其提供劳务的对象是李正跃。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。”因此，本案黄玉祥的损失首先应由李正跃承担赔偿责任；但是，颜昌球兄弟四人作为雇佣关系以外的第三人因其提供的脚手架存在安全隐患，对导致黄玉祥摔伤有因果关系，对损害后果的发生有过错，颜昌球兄弟四人亦应承担相应的赔偿责任；由于黄玉祥从事装修工作中对自身安全未尽注意义务，忽视自身安全，酒后从事空中作业，导致损害后果的发生，黄玉祥自身具有重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，黄玉祥依法应当自负相应责任；为减少诉累，在本案中酌情确定相应当事人的责任比例，综合本案的具体情形，确定由李正跃负担黄玉祥损失40%的赔偿责任，颜昌球兄弟四人负担30%的赔偿责任，黄玉祥自负30%的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中颜昌球兄弟四人修建的房屋高达三层，依照有关规定需要承包人具有相应的建筑资质，而颜昌球兄弟四人明知李正跃无此资质，依然将工程发包给李正跃，因此，应当与李正跃承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清在判决生效后十日内共同赔偿黄玉祥损失228890.18元的30%，即228890.18元×30%＝68667元，诉前已支付的应当予以抵扣；（二）李正跃在判决生效后十日内赔偿黄玉祥损失228890.18元的40%，即228890.18元×40%＝91556元，诉前已支付的应当予以抵扣；（三）颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清与李正跃互负连带赔偿责任；（四）驳回黄玉祥的其他诉讼请求。
李正跃上诉称，原审认定黄玉祥与李正跃之间为雇佣关系错误，李正跃与黄玉祥之间应为合伙关系，李正跃对黄玉祥的损失不应承担赔偿责任。颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清四人在本案中的过错相对较大，对黄玉祥的损失，应当承担主要责任，原审划分责任比例不当。请求撤销原判，依法改判。
黄玉祥答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，但对黄玉祥归责过重。请求撤销原判，依法改判黄玉祥只承担10%的责任或者驳回上诉，维持原判。
颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清向本院提交了李正跃于2014年5月5日、2014年5月6日出具的2张领据，拟证明李正跃已领到承包款。李正跃对该证据无异议。
本院经审查认为，颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清提交的证据，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新证据，故本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实本院依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的主要争议焦点是：一、李正跃与黄玉祥之间法律关系的认定；二、原审对黄玉祥损失的责任比例划分是否正确。本案中，李正跃召集了黄玉祥等人到其承包的工程中做事，由李正跃负责组织安排现场工作及生活开支，并向黄玉祥等人支付报酬，黄玉祥等人按照李正跃的指派提供劳务，双方之间存在一定的控制和从属关系，故李正跃与黄玉祥之间形成了事实上的劳务合同关系。李正跃提出的其与黄玉祥之间为合伙关系的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，李正跃作为接受劳务一方，在作业前未对脚手架的安全性进行必要的检查，未尽到安全注意和劳动保护的义务，且明知黄玉祥有饮酒的习惯，非但未加以提醒，反而在安排午餐时为其提供酒，对损害结果的发生存在一定过错，应承担相应责任。黄玉祥作为提供劳务一方，常年从事装修工作，明知酒后高处作业存在安全隐患，仍在饮酒后作业，对自身安全未尽注意义务，对损害的发生，也具有一定过错，亦应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，颜昌球、颜丙午、颜佑清、颜国清明知李正跃没有相应的建筑资质，仍将工程发包给李正跃，存在选任不当的过错，且提供的脚手架存在安全隐患，导致安全事故的发生，对黄玉祥的损失亦应承担相应的赔偿责任。原审结合本案实际及各方过错程度，认定黄玉祥的损失由李正跃承担40%的赔偿责任，颜昌球、颜丙午、颜国清、颜佑清承担30%的赔偿责任，黄玉祥自负30%的责任，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费758元，由上诉人李正跃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 汪 臻
二〇一六年三月二十九日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。