青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）青民终39号上诉人（原审被告）：江苏仪建建设集团有限公司，统一社会信用代码：×××，地址：江苏省仪征市真州镇扬子东路157号。负责人：宋贞忠，江苏仪建建设集团有限公司破产管理人清算组组长。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：玉树市雪康物业管理有限责任公司，统一社会信用代码：×××（1－1），住所地：青海省玉树州玉树县结古镇胜利路58号。法定代表人：张静丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王平，青海凡圣律师事务所律师。上诉人江苏仪建建设集团有限公司（以下简称江苏仪建公司）与被上诉人玉树市雪康物业管理有限责任公司（以下简称玉树雪康公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省玉树藏族自治州中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）青27民初6号民事判决。江苏仪建公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月22日立案,2018年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人江苏仪建公司的委托诉讼代理人王金省，被上诉人玉树雪康公司的委托诉讼代理人王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏仪建公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回玉树雪康公司的全部诉讼请求，本案的诉讼费用由玉树雪康公司承担。事实与理由：2012年3月9日，江苏仪建公司与玉树雪康公司签订施工合同，原工程价款为10967448.17元，后设计变更增加了700平米的工程量，变更后工程价款为12743000元。双方曾因工程款事宜向玉树市中级人民法院起诉，经青海省高级人民法院判决，玉树雪康公司给付我方工程款2253500元，后经最高人民法院再审，维持原判。在以上诉讼中，玉树雪康公司就提出了风貌打造费、木工门窗费问题，法院对此均认为证据不足，予以了驳回。现玉树雪康公司没有任何新的证据，仍然是原先诉讼时的证据，而一审法院确对玉树雪康公司的主张全部予以了支持，一审判决错误。在双方签订施工合同时，风貌打造费、木工及门窗费仅占合同造价的25万元左右，即便扣减也仅能在25万元内扣减，如果玉树雪康公司认为风貌打造费以及木工门窗费为1000万元，而工程总造价为1200余万元，难道也要扣减1000万元吗？一审判决诉讼费分担不当，请求予以调整。本案中增加造价177万余元的基础是增加了1192.32平米面积，不涉及风貌打造费及木工门窗费。按合同约定及预算，该部分造价应为29.2万余元。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人玉树雪康公司辩称，一审判决适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。首先，本案的上诉人主体不适格，一审宣判前，江苏仪建公司进入了破产程序，但未注销，故上诉人还应是江苏仪建公司，破产管理人只是代表公司诉讼，不能直接作为上诉的诉讼主体，故本案上诉人主体不适格。其次，一审法院对双方账目进行了核对，当事人出具了合同，上诉人计算的29.2万元费用没有依据。玉树雪康公司的一审诉讼请求：一、判令江苏仪建公司赔偿逾期竣工违约损失4722555.8元；二、判令江苏仪建公司支付代付的风貌打造费1078740元、木工及门窗费380604元，合计6181899.8元；三、诉讼费由江苏仪建公司承担。一审法院经审理查明：2012年3月9日玉树雪康公司与江苏仪建公司签订了建设工程施工合同。合同约定将玉树地震灾后重建嘎旦珠岭市场发包给江苏仪建公司施工。工程承包范围为工程量清单内所有内容，工程总价款为10967448.17元。工期为2012年4月15日内至2012年10月30日。后经双方协商同意增加工程量，增加后工程总价款为12743000.00元（含未完工程总价部分）。2016年11月24日玉树市中级人民法院对江苏仪建公司诉玉树雪康公司建设工程施工合同一案作出（2016）青27民初8号民事判决。双方不服该判决，均向青海省高级人民法院提出上诉。2017年3月20日，青海省高级人民法院作出(2017)青民终17号民事判决，该判决分析确认：玉树雪康物业管理有限责任公司在施工过程中代付的风貌打造费用1078740元、木工和门窗费380604.00元，江苏仪建公司认可玉树雪康公司曾委托第三方进行过风貌打造和木工等施工行为，但对主张的具体费用不予认可。玉树雪康公司提交的第三方出具的收条等证据，对其真实性、关联性均难以确认，不予采信。玉树雪康公司若有有效证据可证实确实存在代付风貌打造费用、木工等费用，可另行主张。之后玉树雪康公司向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2017年6月28日，最高人民法院作出（2017）最高法民申2521号民事裁定，该裁定认为，一审法院虽对玉树雪康公司代付的风貌打造费1078740.00元、木工及门窗费用380604.00元等事实予以了查明，但并未计入已付款总价，确实存在瑕疵，二审法院根据江苏仪建公司虽认可玉树雪康公司的有关委托行为，但对具体费用不予认可，以及玉树雪康公司提供收条的真实性、关联性难以确认等事实，认为上述费用，玉树雪康物业公司可另行处理，并未否定上述费用的存在。履行合同过程中，经双方协商，江苏仪建公司同意由玉树雪康公司委托第三方进行风貌打造及门窗的项目施工。2012年8月30日及2012年10月1日，玉树雪康公司分别与第三方签订了结古旦珠岭市场门窗修建合同，墙体石头修建合同，并支付工程款木工门窗费380604.00元，风貌打造费1078740.00元，两项合计：1459344.00元。一审法院认为，玉树雪康公司与第三方签订合同，对风貌打造及门窗进行施工，并支付相关费用的行为，得到了江苏仪建公司许可，从合同承包范围看，此项工程属江苏仪建公司施工范围。玉树雪康公司给第三方支付的风貌打造费1078740.00元及木工门窗费380604.00元，合计1459344.00元，应计入已付工程款总价，因（2017）青民终17号民事判决书已生效，部分已执行完毕，江苏仪建公司理应返还该笔费用。关于玉树雪康公司主张的工程违约金问题。一审法院认为，从双方履行合同情况看，玉树雪康公司虽支付了大部分工程款，但所支付的工程款未能按合同约定如期支付，工程款支付时间长达三年之久，存在违约行为。江苏仪建公司所施工的工程至今未完工交验，也存在违约行为。同时该项事实双方在另案诉讼中已分析确认，玉树雪康公司的此项诉求，一审法院未予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十一条、第八十四条、第一百零六条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏仪建公司偿还玉树雪康公司代付的风貌打造费1078740元及木工门窗费380604元，两项合计：1459344元，该款于判决生效后十五日内支付，逾期则按逾期天数承担利息。二、驳回玉树雪康公司的其他诉讼请求。案件受理费55532.28元，玉树雪康公司承担5532.28元，江苏仪建公司承担50000元。一审查明事实中，除”支付工程款木工门窗费380604元，风貌打造费1078740元”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。根据双方的诉辩意见、查明的事实及本案的争议焦点，本院从以下两方面分析认定。（一）关于玉树雪康公司提出的上诉主体问题本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款规定：管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十条规定：公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。以上法律规定明确公司进入破产程序后，公司所有的管理、处分财产事宜包括诉讼均交由破产管理人，公司无权决定诉讼等事宜，有关诉讼均由破产管理人代表公司参加，起诉、上诉、委托诉讼代理人均由破产管理人决定。二审中，江苏仪建公司的诉讼代理人明确，江苏仪建公司现处于破产程序中，该公司自身无权决定是否上诉以及其他诉讼事宜，所有的诉讼事宜均由破产管理人处理，诉讼代理人也是接受破产管理人委托参加诉讼，虽然本案的上诉人名称列为江苏仪建公司破产管理人，但破产管理人完全代表公司参加诉讼，向一审法院提起上诉时提交的上诉状也是代表江苏仪建公司，二审出庭以及庭审中的所有意见也是破产管理人代表公司发表，现明确上诉人是江苏仪建公司，并非江苏仪建公司破产管理人，江苏仪建公司破产管理人仅是依据法律规定代表公司进行诉讼。本院认为，前述江苏仪建公司诉讼代理人的意见符合法律规定，虽然其上诉状以及庭审中将破产管理人列为上诉人，存在表面上的瑕疵，但并不能依此认定江苏仪建公司破产管理人为本案的上诉人；此外，从本案的上诉状内容看，完全是针对一审判决江苏仪建公司承担给付责任而提起，故，江苏仪建公司破产管理人提起上诉完全是代表公司，不可能代表其自身进行诉讼，如其未提起上诉，则未尽到破产管理人的职责，反而会损害公司的上诉权及公司的实体权益。综上，江苏仪建公司破产管理人代表公司提起上诉、参加诉讼，本案上诉人为江苏仪建公司，并非江苏仪建公司破产管理人，玉树雪康公司提出本案上诉人为破产管理人的事实不存在，本院对其主张上诉人主体资格不适格的理由依法不予采信。（二）关于玉树雪康公司主张江苏仪建公司支付风貌打造费1078740元、木工及门窗费380604元的请求能否成立的问题本院认为，江苏仪建公司曾作为原告起诉玉树雪康公司要求支付工程款及相应的利息，后经本院二审审理作出判决，再经最高人民法院裁定驳回玉树雪康公司的再审申请，该案已经生效。玉树雪康公司在该案中主张其经过江苏仪建公司同意，将风貌打造、木工门窗项目交由第三方施工，因第三方施工产生施工费合计1459344元，应由江苏仪建公司承担，应从工程造价中扣减，本院在（2017）青民终17号民事判决中认为江苏仪建公司虽认可玉树雪康公司曾委托第三方进行过风貌打造和木工等施工行为，但对主张的具体费用不予认可，而玉树雪康公司提交的第三方出具的收条等证据的真实性、关联性均难以确认，故对其主张的风貌打造、木工门窗费1459344元不予采信，明确玉树雪康公司若有有效证据可证实确实存在代付风貌打造费用、木工等费用，可另行主张。即本院在该案中以证据不足为由驳回了玉树雪康公司的该部分主张，玉树雪康公司就该部分认定也向最高人民法院申请了再审，最高人民法院经审查后驳回了玉树雪康公司的再审申请。本案中，玉树雪康公司根据前述本院判决以及最高院的裁定，再次就风貌打造费、木工及门窗费问题提起诉讼，根据前述生效法律文书的认定，如玉树雪康公司确有新的证据、有效的证据可以证明风貌打造费、木工及门窗费事实，则可以主张该部分费用，现玉树雪康公司无新的证据以及有效证据来证明该部分费用，提交的证据仍然是前述诉讼当中提交的证据，故其有关风貌打造费、木工及门窗费为1459344元的主张证据不足，本院对其主张不予采信。江苏仪建公司上诉认为双方签订合同时合同价款中包含的风貌打造费为156073.99元，木工及门窗费为147067元，同意按此返还玉树雪康公司工程款，玉树雪康公司外包第三人的价款由其决定，与江苏仪建公司无关。玉树雪康公司认为虽然招投标时以及合同价中风貌打造费、木工及门窗费为前述金额，但委托给第三方对该部分工程施工时，实际工程量超过了合同价中预算的费用。本院认为，双方在招投标、签订合同时根据整个工程项目以及各分项工程，经过预算协商后确定合同价款，该合同价款中包括风貌打造、木工及门窗项目的价款，签订合同后该部分工程项目经承包方江苏仪建公司同意，由玉树雪康公司外包给第三方施工，故该部分工程项目费用应从江苏仪建公司的应得工程价款中扣除，且扣除的费用应是双方招投标预算、合同价款中确定的该部分项目的造价，而不是玉树雪康公司外包后与第三方签订施工合同的价款，玉树雪康公司外包第三人的合同价款不能约束江苏仪建公司。二审庭审中，双方均认可合同价款10967448.17元中包括的风貌打造费为156073.99元，木工及门窗费为147067元，变更增加工程款1775551.83元中不涉及风貌打造及木工门窗问题，故合同价款中应扣除风貌打造费156073.99元、木工及门窗费147067元，合计303140.99元，二审庭审中江苏仪建公司合计算为29.2万余元计算错误，因本院审理的（2017）青民终17号民事判决中已将该部分造价一并判决给江苏仪建公司，现江苏仪建公司应将风貌打造费、木工及门窗费合计303140.99元返还玉树雪康公司。一审中江苏仪建公司有关风貌打造、木工门窗费曾陈述”退而论之不能超出35万，投标文件中”，二审中江苏仪建公司明确当时是估算不超过35万，本院认为，从江苏仪建公司的陈述看，一审中其并未确定风貌打造、木工门窗费的具体数额，仅为估算，二审核算后确定金额为303140.99元，玉树雪康公司庭审中也认可该数额，该数额不超过35万元，与一审的陈述相互印证，故本院仍然认定江苏仪建公司返还费用为303140.99元。一审判决江苏仪建公司于判决生效后十五日内支付款项，逾期则承担逾期利息，虽然玉树雪康公司未有此诉求，但该判项符合民诉法第二百五十三条之规定，二审将直接依据民诉法第二百五十三条规定予以判决。综上，上诉人江苏仪建公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2017）青27民初6号民事判决；二、江苏仪建建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付玉树市雪康物业管理有限责任公司风貌打造费、木工及门窗费合计303140.99元；三、驳回玉树市雪康物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55532.28元，由玉树市雪康物业管理有限责任公司负担52809.16元，江苏仪建建设集团有限公司负担2723.12元。二审案件受理费17934元，由玉树市雪康物业管理有限责任公司负担14209元，江苏仪建建设集团有限公司负担3725元本判决为终审判决。审 判 长  李 云审 判 员  王 伦审 判 员  吴晓琴二〇一八年三月二十七日法官助理  马惠芳书 记 员  王 微