山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终20号
原公诉机关山西省汾阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，原汾阳市颐养土特产贸易中心业务员。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月13日被汾阳市公安局刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于汾阳市看守所。
山西省汾阳市人民法院审理山西省汾阳市人民检察院指控原审被告人张某甲犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2016年1月25日作出（2016）晋1182刑初89号刑事判决。被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2016年4月27日作出（2016）晋11刑终90号刑事裁定，撤销原判，发回汾阳市人民法院重新审判。汾阳市人民法院于2016年10月25日作出（2016）晋1182刑初89号刑事判决。被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗罪
2013年11月2日，被告人张某甲以小米将要涨价为由，在“颐养公司”不知情的情况下，以小米预付款名义私自收取孝义市昌远粮油副食有限公司负责人尹某现金20万元，并称收取预付款后，“颐养公司”就能大量购进小米，日后能按原价为尹某供应小米。2014年4月份，又以同样的理由私自收取尹某现金10万元。收取预付款后，被告人张某甲为尹某陆续送价值170658元的文湖小米。其余129342元预付款被张某甲骗取。
2014年11月底，被告人张某甲以小米将要涨价为由，在“颐养公司”不知情的情况下，以收核桃要用钱，交预付款可便宜供小米为由，收取孝义市亿家康粮油店负责人赵某现金7万元。收取预付款后，被告人张某甲陆续为赵某送过价值33000元的文湖小米，其余37000元预付款被张某甲骗取。
2015年1月27日，被告人张某甲以小米将要涨价为由，在“颐养公司”不知情的情况下，以小米预付款的名义收取孝义市晴玉粮油店负责人田某现金94860元（折合成文湖小米为372包）。2015年2月17日张某甲又以同样的理由收取田某25500元（折合成文湖小米为100包）。收取预付款后，被告人张某甲陆续为田某送过40包左右的文湖小米，其余110160元预付款被张某甲骗取。
2015年3月8日，被告人张某甲以小米将要涨价，交预付款，可按原价供小米为由，在“颐养公司”不知情的情况下，骗取孝义市鸿福放心粮油站负责人张某预付款73680元，但一直未给张某送小米。
综上，被告人张某甲共骗取尹某、张某等人350182元。
（二）职务侵占罪
被告人张某甲系汾阳市颐养土特产贸易中心（以下简称“颐养公司”）业务员，2012年7月至2015年4月22日期间，张某甲在该公司负责销售、送货、结算等业务。
2015年2月8日，孝义德珍粮油门市负责人李某甲向被告人张某甲订购4500袋文湖小米，李某甲收到小米后将货款117000元支付给张某甲。收取货款后，被告人张某甲向“颐养公司”谎称其将该批小米销往“孝义中粮”，并向“颐养公司”提供了伪造的“李月萍”签字的收货单，称该笔货款117000元尚未结算。
2015年2月6日，被告人张某甲从“颐养公司”提走1100袋价值77000元的文湖小米，后向公司谎称其将上述小米销售给孝义市金晖煤焦有限公司但未结算，并向公司提供了伪造的“李某”签字的收货单。
2014年12月份，被告人张某甲从“颐养公司”提走价值49600元的文湖小米，后向公司谎称其将上述小米销售给孝义市中转站但未结算，并向公司提供了两张伪造的“刘某”签字的收货单。
综上，被告人张某甲共侵占“颐养公司”财物计243600元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、诈骗部分
（1）户籍证明证实，被告人张某甲的刑事责任年龄及身份等自然情况。
（2）山西省孝义市居民尹某出具的情况说明证明，该系孝义市昌远粮油副食公司负责人，2012年，汾阳市颐养土特产贸易中心负责人王颐和将张某甲介绍与尹某，说明张为该中心业务负责人，之后一切业务都与张联系。2013年11月，张称米价一直在上涨，预付款能享受240元/包，共付张30万元预付款，到2015年5月5日对账后欠129342元。
（3）收条证明，2013年11月2日，被告人张某甲向尹某收取预付款20万元。
（4）“还欠协议”证明，至2015年5月8日，被告人张某甲欠尹某预付款129342元，欠张某73680元文湖小米货款。
（5）山西省孝义市居民张某出具的情况说明证明，该系孝义鸿福放心粮油店负责人，2012年，汾阳市颐养土特产贸易中心负责人介绍被告人张某甲为其业务员，之后与该中心业务一直与张某甲联系，2015年3月，交张某甲小米预付款73680元。
（6）被告人张某甲于2015年3月11日出具的欠据证明，张某甲向孝义鸿福门市张某收小米预付款73680元。
（7）山西省孝义市居民田某出具的情况说明证明，该系孝义市晴玉粮油店负责人，张某甲为汾阳市颐土特产贸易中心业务员，从2012年开始，该中心业务一直由张某甲负责。2015年1月2日，预付张某甲472包小米款。
（8）被告人张某甲于2015年1月27日、2月17日出具的欠据证明，被告人收田某小米472包预付款。
（9）赵某出具的情况说明证明，该系孝义亿家康粮油门市负责人，从2012年汾阳颐养土特产贸易中心负责人王颐和介绍张某甲为其“中心”业务员，2015年4月付张某甲小米预付款42000元，折合小米168包。
（10）被告人张某甲于2015年4月2日出具的欠据证明，被告人张某甲欠赵某小米168包，并于4月12日、4月30日送货各10袋。
2、职务侵占部分
（1）营业执照及组织机构代码证证明，汾阳市颐养土特产贸易中心为经工商部门登记的股份合作制企业，企业法定代表人为王颐和。
（2）汾阳市颐养土特产贸易中心2012年至2015年工资表19份、出差票据、值班表及情况说明等证明，被告人张某甲从2012年7月-2015年4月21日在”颐养公司“工作，为公司雇佣员工。
（3）汾阳市颐养土特产贸易中心商品情况表证明，被告人张某甲侵占“颐养公司”小米的时间、数量、价格。
（4）2015年2月“颐养土特产贸易中心专用单据”证明，被告人张某甲以“孝义中粮”为购货单位，从“颐养公司”提走5斤布袋小米共4500袋，价值126000元。
（5）2015年2月6日“颐养土特产贸易中心专用单据”证明，被告人张某甲以购货单位“金辉公司”名义从“颐养公司”提走10斤布袋小米共1100袋，价值77000元，收货人为“李某”。
（6）孝义市金晖煤焦有限公司“员工离职审签表”证明，该单位“李某乙”于2014年从该公司离职。
（7）2014年12月13日、12月14日“颐养土特产贸易中心专用单据”证明，被告人张某甲向“颐养公司”提走价值49600元的小米并伪造“刘某”为收货人。
（二）被害人陈述
1、诈骗部分
（1）被害人尹某陈述，张某甲负责颐养公司送货、结算、退换等业务。2013年11月份，张某甲告她说米要涨价，交预付款，可按原价供应小米，向她收取20万元预付款。2014年4月又向她收取10万元预付款，共计30万元。按每包240元送货，送了部分小米，至2015年5月5日对
账时，张某甲仍欠她129342元。张某甲说张一般是把货卖给张家说成卖给李家，因为张不想让公司知道他的客户，等张将来自己开厂子了，这都是张的货源。2015年5月8日还带他们去看张的房子，去了又说不是张的房子。张收取预付款时，他们没有与公司核实过。
（2）被害人张某陈述，2015年3月8日，张某甲告她说米要涨价，存点米吧，说可按原价供应小米，她垫付了张73680元预付款，包括以前张欠她的几百元货款。但张没有送过米。2015年5月8日，带他们去看张的房子，去了又告他们房子是假的，连张在哪住都不说。张收取预付款时，他们没有与公司进行核实。
（3）被害人田某陈述，2015年1月27日，张某甲告她说米要涨价，存点米吧，收了她预付款，连张以前欠她的，张给她打了一张总的欠她372包文湖小米的欠条，每包255元，共计94860元。2015年2月17日，张某甲还是以同样的理由让她预付小米款，折合小米100包，每包255元，共计25500元。总共欠她110160元，合432包小米，说钱交到公司了，暂时不要退，米还要涨价。还称厂里机器坏了，正在抢修了，修好就能送米了。张某甲收取预付款时，她没有和公司核实。
（4）被害人赵某陈述，张某甲从2014年11月以公司收核桃要用钱，让他预付点钱，将来小米或者其他货物给他便宜点，收取他预付款70000元，截至2015年4月2日，张某甲还欠他小米款42000元，折合小米168包，每包250元。2015年4月12日又给他送10包，价值2500元；2015年4月30日又给他送10包，价值2500元，剩余37000元至今没有下落。张还送不来米，他要退钱，张说最近公司出了点事，等事办完了，要米给米，要钱给钱。
2、职务侵占部分
被害单位汾阳市颐养土特产贸易中心报案材料及公司法定代表人王颐和陈述，发现张某甲部分送货单据是张自己伪造的，提供的电话、送货地址都是假的，经与张核实，张不认可。张某甲为公司业务员，2012年至2015年利用职务便利侵占公司货款359110元。张某甲既不说货送到哪里，也结算不回来货款。票据上“李某、刘某”和联系电话是虚假的，而且不带他去见人。2015年5月9日，孝义几家粮油门市把张某甲叫到孝义，和张核对张收取这些门市预付款的去向。张某甲说把钱交公司了，给人家提供136××××2919电话，说是会计电话，让客户们核实，电话自称是公司会计，钱也收到了。后客户给他打电话，他告客户这不是会计的电话。经他核实，这个电话是张某甲本人的。张某甲2012年9月到公司工作，2015年4月22日被公司辞退。
（三）证人证言
1、证人贺某的证言证明，他是汾阳市颐养土特产贸易中心装卸工，2015年2月8日，张某甲与他一道，按张某甲指定将4500袋文湖小米送到山西省孝义市西关村委院内。
2、证人李某甲的证言证明，他是孝义德珍粮油店负责人，2015年2月8日，张某甲给他送文湖小米4500袋，货款117000元已付张某甲。
3、证人冯某的证言证明，他用自己的车辆于2015年2月8日为汾阳市颐养土特产贸易中心往山西孝义送小米，送货地点为张某甲提供。
4、证人李某乙的证言证明，她曾于2014年9月前在孝义金辉煤焦公司工作，没有汾阳人通过她向金辉公司送过小米。
5、证人刘某的证言证明，他未向汾阳市颐养土特产贸易中心购买过小米。
6、证人孔某的证言证明，她是汾阳市颐养土特产贸易中心会计，负责资金收取和应付的往来，张某甲从未向公司交付过客户的订货预付款。
（四）被告人供述
被告人张某甲供述，从2012年7月左右为汾阳市颐养土特产贸易中心业务员，没有定职务，主要负责销售产品，有时候负责送货，他销售的产品他负责结算。送过货之后，有钱的当下就结算了，没钱的给他打个条子，条子他交到财务上，等结账时他再去财务上拿。2015年2月8日，他是从公司拉走4500袋文湖小米，销售到孝义德珍粮油门市，货款已结算，钱都交到公司。他没有给孝义金辉公司送货，他是把米卖给一个金辉公司送货的名叫“二建”的人，那个人给送的，当时公司派车把这1100袋文湖小米送到孝义市一个路口，“二建”派的一个车把米拉走，走时给他在条子上签了一个“李某”的名字，他不认识“李某”，“二建”还没有给结算货款。2014年12月13日，给刘某送24800元的货及2014年12月14日给刘某送24800元的货是事实，货款没有结算，刘某与李月萍是一起的。收取过赵某的小米预付款，收取多少记不清了，他是以销售公司文湖小米的名义收取的，收过尹某预付款20万元，给送来17万元的货。
（五）鉴定意见
汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2015）84号价格估价鉴定意见书证明，5斤装文湖小米批发价为27元/袋，10斤装文湖小米批发价为54元/袋，4斤装小米为35元/盒，鉴定标的物总价格为308842元。
原判认为，被告人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取被害人财物350182元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某甲利用其为汾阳市颐养土特产贸易中心业务员的职务便利，采用提取所在公司货物销售结算不交货款，向所在公司提供虚假收货人欠款凭证平账的手段，将所在公司财物非法占为己有，价值达243600元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、第二条第一款的规定，以被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金六万元；责令被告人张某甲退赔所侵占被害人汾阳市颐养土特产贸易中心货款243600元；退赔被害人尹某129342元，退赔被害人张某73680元，退赔被害人田某110160元，退赔被害人赵某37000元。
上诉人张某甲的主要上诉理由是，一审认定其构成诈骗罪错误，适用法律不当，其行为不构成诈骗罪；其没有非法侵占小米货款的行为和故意，一审认定其构成职务侵占罪证据不足，请求二审改判无罪。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证。二审期间，上诉人张某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为,上诉人张某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人张某甲利用其担任汾阳市颐养土特产贸易中心业务员的职务便利，将公司货款占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人张某甲一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人张某甲所提其行为不构成诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人张某甲向被害人隐瞒其无权收取客户预付款及收取预付款后并不交给公司的真相，虚构小米涨价等事实，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，不予支持；所提其没有非法侵占小米货款的行为和故意，一审认定其构成职务侵占罪证据不足，请求二审改判无罪的上诉意见，经查，上诉人张某甲利用其为汾阳市颐养土特产贸易中心销售货物并收取货款的职务便利，从公司提取货物销售后向公司提供虚假购货人的欠款凭证用于平账，从而将公司货款占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，对上诉人张某甲量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 米守福
审判员 李高峰
二〇一七年二月十七日
书记员 刘珊珊