江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第0058号
上诉人（原审被告）兴化市开元网吧，住所地江苏省兴化市东营街**号。
负责人冷晓敏。
被上诉人（原审原告）软星科技（上海）有限公司，住所地上海市张江高科技园区郭守敬路浦东软件园14幢22301-768座。
法定代表人姚壮宪，该公司总经理。
委托代理人袁欣、赵小宝，江苏德善律师事务所律师。
上诉人兴化市开元网吧（以下简称开元网吧）因与被上诉人软星科技（上海）有限公司（以下简称软星上海公司）侵害著作权纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2013）泰中知民初字第0222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月27日对本案进行了公开审理。开元网吧的负责人冷晓敏、软星上海公司委托代理人袁欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
软星上海公司一审诉称：该公司系《仙剑奇侠传四》计算机单机游戏软件的著作权人。2011年8月，软星上海公司发现开元网吧提供上网的计算机上安装有《仙剑奇侠传四》游戏软件。由于开元网吧使用该游戏软件的行为未得到软星上海公司授权，该侵权行为严重侵犯了软星上海公司合法权益，并给其造成重大经济损失。诉请判令开元网吧：1、立即停止侵权行为；2、赔偿经济损失7500元；3、承担软星上海公司为制止侵权行为所支出的合理费用2500元。
开元网吧一审答辩称：1、软星上海公司没有出具其执照原件，也没有出具经过人民法院与原件确认一致的执照复印件，不具有原告诉讼主体资格。2、软星上海公司并未明确开元网吧侵犯其何种著作权，未指控网吧使用盗版软件，即相当于认可使用合法的软件，那么即使安装使用游戏软件，也完全合法，无须得到权利方的授权。根据《计算机软件保护条例》第十六条第（一）项的规定，使用不是著作权意义上的侵权行为。开元网吧作为使用者，不应承担侵权责任。3、软星上海公司没有合法有效的证据证实开元网吧的电脑中存有涉案软件。网吧是上网营业场所，不是游戏厅，消费者进入网吧仅交纳网络使用费，并不交纳游戏使用费，消费者仅是免费运行。个人免费玩，属个人欣赏，不属于著作权法、计算机软件保护条例所规定的侵权行为，不存在所谓侵权行为即不存在赔偿。4、软星上海公司据以证明涉嫌侵权的公证书证据属于无效证据，不应作为认定事实的依据。5、软星上海公司对开元网吧的所谓侵权行为没有告知，开元网吧也不应当承担民事赔偿责任。
一审法院查明：
2007年2月5日，国家版权局出具软著登字第068310号计算机软件著作权登记证书，证书载明：软件名称为仙剑奇侠传四软件V1.0（简称：仙剑奇侠传四），著作权人为软星上海公司，该公司原始取得涉案软件全部权利，该作品首次发表日期为2006年12月1日。
软星上海公司提供的《仙剑奇侠传四》4CD光盘外包装上标注“制作软星科技（上海）有限公司”、“建议零售价66元”以及“©2007SOFTSTARTECHNOLOGY（SHANGHAI）CO.，LTD”等字样的信息；其游戏盘与安装盘上有“©2007SOFTSTARTECHNOLOGY（SHANGHAI）CO.，LTD”、“软星科技（上海）有限公司制作”以及“电出字：01-2007-0022号新出音（2007）695号ISBN978-7-89487-169-5”字样，盘芯分别刻有“ifpiX202”、“ifpiA205”、“ifpiA210”以及“ifpiX200”字样。
软星上海公司委托盐城正都知识产权代理有限公司向盐城公证处申请证据保全公证。2011年8月7日，盐城公证处公证员金湖与公证人员周卫国及申请人工作人员祁旭明来到位于兴化市东营街39号的开元网吧。祁旭明在该网吧办理上机手续后，在其中一台计算机上进行了操作：1、开启计算机，新建word文档，点击“桌面”，按“PrintScreenSysrq”键对当前操作系统桌面进行截图，把截图文件粘贴于新建的“word文档”内；2、点击桌面上“游戏菜单”，点击“单机游戏”进入页面，按“PrintScreenSysRq”键予以多次截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；3、点击“仙剑奇侠传4”，按“PrintScreenSysRq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；4、点击“立即运行”，进入页面，按“PrintScreenSysRq”键予以截图，并将截图文件粘贴于“word文档”内；5、在游戏运行过程中对有关操作界面分别按“PrintScreenSysRq”键予以多次截图，并将多次截图文件粘贴于“word文档”内；6、将该“word文档”文件保存后复制到公证员专用U盘中，文件夹名为“兴化开元网吧”然后将U盘交给公证员；7、祁旭明关机后，结账离开。8、回到公证处，将U盘中名为“兴化开元网吧”的文件夹复制到公证员的电脑中。公证机构证明：祁旭明的上述证据保全操作过程经过公证员及公证人员的现场监督；保全所得文件经公证处刻录至光盘，光盘内截图文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符；刻录所得光盘两张，经公证处密封后，一张交申请人保存，一张存公证处，并出具（2013）盐城证经内字第4541号公证书。
一审法院当庭对软星上海公司提交的证据保全公证的光盘拆封并播放。光盘内有“开元网吧”文件，其中第1-3幅为电脑桌面、“单机游戏”界面截图，第4-8幅为本案《仙剑奇侠传四》游戏有关界面截图。在计算机中安装软星上海公司据以主张权利的《仙剑奇侠传四》计算机软件，执行一定操作后运行的画面与公证书所附光盘中相应的截图文件画面一致。
开元网吧投资人为冷晓敏，以家庭共有财产出资，出资额为51000元，经营期限起自2003年9月19日。
软星上海公司为本案支付公证费500元、律师费1500元以及查档费50元。
一审法院认为：
软星上海公司为涉案《仙剑奇侠传四》计算机软件的著作权人，有权对侵犯其著作权的行为提起诉讼。
公证保全的游戏软件执行一定操作后运行的画面与对软星上海公司提供的《仙剑奇侠传四》游戏软件执行一定操作后出现的画面一致，应当认定被控侵权计算机软件是对软星上海公司据以主张权利的计算机软件的复制。开元网吧未经许可，在向消费者提供服务的计算机中安装被控侵权软件，其行为侵犯了软星上海公司对该软件享有的复制权。因此，开元网吧应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于软星上海公司未能提供证据证明其因开元网吧侵权所受损失或开元网吧因侵权行为所获利益，因而请求适用法定赔偿，根据涉案计算机软件的知名度、发行价格、侵权行为的性质、期间及其侵权过错程度等因素，并将符合国家有关部门规定的律师费、公证费、查档费以及批量维权案件的差旅费等为制止侵权所支付的合理开支考虑在内，依法酌情确定。
对于开元网吧关于软件复制品持有人根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内，该使用行为不构成侵权的辩称意见，一审法院认为，其所援引的《计算机软件保护条例》第十六条是针对软件的合法复制品所有人而言，即只有软件的合法持有者才有权进行这种装载行为。开元网吧计算机上安装有涉案被控侵权计算机游戏软件，但并未提供证据证明其系通过合法方式取得该软件，其当然不能享有使用该软件的权利。关于开元网吧主张其系上网营业场所，不是游戏厅，对消费者免费运行，消费者个人欣赏的行为不构成侵权，一审法院认为，一方面，开元网吧本无权使用该软件，更无权向他人提供该软件复制品，另一方面，网吧是营业场所，其对被控侵权软件的商业性利用行为，不属于《计算机软件保护条例》第十七条规定的合理使用行为。对开元网吧关于其未因被控侵权行为获利的辩称意见的主张不予采信。由于开元网吧没有证据证明其计算机上安装的涉案软件具有合法来源，故其主张免予承担民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、开元网吧立即停止侵害《仙剑奇侠传四》计算机软件著作权的行为；二、开元网吧于判决生效之日起十日内赔偿经济损失及合理支出费用合计人民币4000元。一审案件受理费50元，由开元网吧负担。
开元网吧向本院提起上诉称：1、软星上海公司主体不适格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。一审中，软星上海公司始终未能出具其执照原件，且一审法院也没有认定其执照复印件与原件一致。2、开元网吧未安装涉案游戏软件。软星上海公司秘密到网吧取证，违反了《公证法》和《公证程序规则》的规定，而且盐城公证处亦违反了属地管辖的规定，违法异地取证，故一审法院不应当采信该公证书。3、即使开元网吧安装有涉案游戏，也没有因涉案游戏软件盈利，故上诉人不存在侵权行为。综上请求撤销一审判决，驳回软星上海公司的诉讼请求，并由软星上海公司承担一、二审案件受理费。
软星上海公司二审答辩称：1、软星上海公司主体适格。上海卢湾公证处出具的（2011）沪卢证经字第813号、814号、815号公证书已对软星上海公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明进行了公证，与原件一致。2、软星上海公司委托盐城市正都知识产权代理公司进行证据保全，该公司委托盐城市公证处进行公证取证符合属地管辖的规定，公证程序合法。3、网吧是以盈利为目的，存在侵权行为。综上请求驳回开元网吧的上诉请求，维持一审判决。
本案二审争议焦点为：1、软星上海公司主体是否适格；2、开元网吧是否实施了侵害软星上海公司涉案软件著作权的行为。
软星上海公司二审中提供了上海市卢湾公证处（2011）沪卢证经字第813号、814号、815号公证书，证明软星上海公司的法人身份。
开元网吧对上述证据质证意见为：对证据的真实性无异议，但认为软星上海公司的营业执照无年检章，其主体有可能已经被注销。
开元网吧二审中未提供新的证据。
本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。
本院另查明：
（2011）沪卢证经字第813号公证书内容为：所附《企业法人营业执照》复印件与上海市工商行政管理局浦东新区分局于2011年5月10日所发的软星上海公司《企业法人营业执照（副本）》原件相符。该《企业法人营业执照》上载明有效期自2010年5月10日至2013年5月31日，营业期限自2001年6月14日至2021年6月13日。（2011）沪卢证经字第814号公证书内容为：所附《中华人民共和国组织机构代码证》复印件与原件一致。该《组织机构代码证》上载明：软星上海公司代码为70331063-8，有效期自2010年5月21日至2013年5月31日。（2011）沪卢证经字第815号公证书内容为：所附《企业法定代表人身份证明》上的软星上海公司印鉴属实。该身份证明上载明：姚壮宪为软星上海公司法定代表人。
本院认为：
一、软星上海公司具备本案的诉讼主体资格。
关于开元网吧主张软星上海公司未提交工商登记资料原件亦未经法院核对原件，从而不具备本案的诉讼主体资格的问题，首先，软星上海公司二审中提交了（2011）沪卢证经字第813号公证书，证明所附的软星上海公司营业执照复印件与原件一致，且时间亦在经营期限范围内；其次，开元网吧认为被上诉人的营业执照复印件无年检印章，但除非软星上海公司被注销或吊销，是否年检不影响其民事权利能力和民事行为能力。因此，在开元网吧未提供证据推翻上述公证书的真实性或证明软星上海公司被吊销或者注销的情况下，根据软星上海公司二审提交的证据以及起诉状上的签章，本院能够认定软星上海公司系依法成立的公司，有权作为民事诉讼的主体参加诉讼，提起本案诉讼是其真实意思表示。软星上海公司作为涉案计算机游戏软件的著作权人，有权就涉嫌侵害涉案游戏软件著作权的行为提起诉讼，具备本案的诉讼主体资格。
二、开元网吧实施了侵害涉案软件著作权的行为。
关于盐城公证处出具的（2013）盐城证经内字第4541号公证书的效力问题。开元网吧上诉认为公证人员进行现场公证时，隐瞒自己的身份，公证机构超地域公证，超期出具公证书等属于违法公证。本院认为，《公证法》第三十六条规定，“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。由此可见，公证书在民事诉讼中具有较高的证明效力，若无相反证据，人民法院一般应予采信。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干规定的解释》第八条规定，“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”，即公证人员在涉嫌侵权的现场，可以在未表明身份的情况下，对一方当事人取得的证据及取证过程进行公证并出具公证书。本案中，公证人员在开元网吧，通过申请人的工作人员对开元网吧内的计算机进行操作，对现场取证过程进行了见证、公证，将所取得的证据予以保全并出具公证书，符合上述司法解释的规定。在我国，公证机构的设立不是按照行政机构的设置层层设立，除涉及不动产公证必须由不动产所在地公证机构公证外，公证法对公证机构跨地域公证并无禁止性规定，该公证书系超期出具等瑕疵并不能直接导致该公证书失去公证效力，且开元网吧并未提出足以否定该公证证据效力的事实依据或者向公证机构提出复查。综上所述，涉案公证书可以作为证明侵权行为的证据；开元网吧主张该公证书无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据上述公证书内容，可以认定开元网吧内的计算机安装了涉案计算机游戏软件。开元网吧上诉主张其并不直接以涉案游戏软件获利，不构成对软星上海公司著作权的侵权。本院认为，开元网吧是否构成侵权，关键在于其有无经权利人的合法授权及是否系商业性使用。网吧是向社会公众提供互联网上网服务的场所，社会公众可利用网吧内的计算机及上网接入设备等进行网页浏览、学习、网游、聊天、视频、听音乐或其他活动，网吧经营者通过收取使用费或提供其他增值服务获得收入。提供涉案游戏软件以供消费者选择是网吧所提供的服务内容之一，虽开元网吧并不直接就消费者点击运行涉案游戏而另行单独收费，但涉案游戏的可供选择性已经与网吧的其他设施、服务等共同构成了该网吧经营获利的物质基础，因此，这种使用属于商业性使用，对于其该上诉主张，本院不予采纳。
开元网吧对其电脑中安装涉案计算机软件的来源未能给予合法性说明，也未能提供证据证明其作为涉案计算机软件的最终用户得到了该计算机软件权利人的合法授权，因此，开元网吧在其电脑中安装使用涉案游戏计算机软件的行为属于非法使用行为，侵害了软星上海公司涉案计算机软件著作权，应承担相应的民事责任。
综上，开元网吧的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由开元网吧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红建
代理审判员 张长琦
代理审判员 张晓阳
二〇一四年五月五日
书 记 员 王方玮