湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终234号
抗诉机关湖北省宜都市人民检察院。
原审被告人李勇，男，1978年11月27日出生，汉族，湖北省松滋市人，初中文化，无业，住湖北省荆州市沙市区，因涉嫌非法经营罪，于2016年7月12日被宜都市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于宜都市看守所。
辩护人浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。
原审被告人周开金，男，1962年1月6日出生，汉族，湖北省宜都市人，初中文化，务农，住宜都市，因涉嫌非法经营罪，于2016年7月12日被宜都市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于宜都市看守所。
原审被告人邓路瑶，男，1990年11月23日出生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，务工，住荆州市荆州区，因涉嫌非法经营罪，于2016年7月12日被宜都市公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕，当月25日被取保候审。
宜都市人民法院审理宜都市人民检察院指控原审被告人李勇、周开金、邓路瑶犯非法经营罪一案，于2017年5月31日作出（2017）鄂0581刑初21号刑事判决，判决后宜都市人民检察院认为原判确有错误，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭进行了审理。宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、徐莹出庭支持抗诉，原审被告人李勇及其辩护人蒲某、原审被告人周开金、邓路瑶到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2016年以来，被告人李勇以每条214.50元的价格从河南省南阳市的烟草零售商毕某1录、焦某处购买硬黄芙蓉王卷烟，后以每条218.5元至每条224元不等的价格销售给石某、章某、杨某2、李某2以及被告人周开金等人。李勇通过其帮工、被告人邓路瑶的建设银行账户收取货款共945,204元，获利16,880元。2016年7月2日，邓路瑶陪同李勇取货时，因货箱破损，方得知其帮助李勇销售的货物系香烟。此后至邓路瑶被抓获的前一天，其参与收取、运送的卷烟共计115,800元。
被告人周开金将从李勇等处购得的卷烟销售给宋某、万某、李某1等人，收取货款共计200,270元，获利2,000元。
2016年7月12日，被告人李勇、邓路瑶驾车将350条硬黄芙蓉王卷烟（购进价74,900元）运送至周开金家时，民警当场将三被告人抓获，并将卷烟扣押。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述扣押的卷烟均为真品卷烟。
同时查明，被告人李勇、周开金均未办理烟草专卖零售许可证。本案诉讼期间，周开金退缴违法所得2,000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证，1.户籍证明，证实被告人周开金、李勇、邓路瑶、蔡某的基本身份情况。2.吴某等人提供的用烟事由和明细，证明找周开金购买香烟的数量和用途。3.宜都市公安局协助查询财产通知书，证明银行卡号62×××82的客户名称为邓路瑶，绑定手机号码为159××××6888（李勇手机号码）。4.宜都市、荆州市沙市区、枝江市烟草专卖局出具的证明，证明周开金、邓路瑶、李勇未办理烟草专卖零售许可证。5.南阳市、松滋市烟草专卖局出具的证明，证明郝某、毕某1录、相某、喻某办理了烟草专卖零售许可证。6.扣押、发还物品清单，证明扣押、发还物品情况。7.涉案卷烟委托保管函等，证明扣押的芙蓉王（硬黄）卷烟现由宜都市烟草专卖局保管。8.抽样笔录，证明2016年7月22日，侦查人员在见证人的见证下从扣押的卷烟中抽样的过程。9.荆州开发区联合乡连心村民委员会出具的情况说明，证明李勇的家庭情况，李勇本人患有癫痫病。10.快运配送单、货运托运单及照片，证明（1）2016年7月11日，从南阳发往荆州的2件快递，收货人电话为186××××6857；（2）7月12日728快递公司将2件快递通过金牌物流从襄阳转运至荆州，该快递被侦查人员扣押；（3）2016年7月6日、7日，李勇曾在快递公司取货。11.物流公司登记表，证明李勇通过物流公司运输货物的情况。12.照片，证明（1）2016年7月12日抓获李勇、邓路瑶、周开金及扣押芙蓉王香烟350条的情况；（2）2016年7月13日在荆州市金牌物流公司扣押200条芙蓉王卷烟的情况；（3）尾号为8282的银行卡照片；（4）李勇在荆州市销售下家的店铺。13.毕某1录、焦某、李勇、周开金银行交易明细，证明上述人员的银行交易情况，其中邓路瑶的银行账户收到周开金208,700元（扣除周开金、李勇均辩称的借款26000元，认定的烟款为182,700元）、石某22,000元、章某294,824元、李某265,700元、杨某221,850元、孔凡智（杨某2之夫）358,130元。
（二）证人证言
1.物流人员的证言，（1）证人杨某1的证言，证明①自己开三轮车在襄阳市高新区的一些物流公司给人转运货物；②自己按照一名30多岁男子的要求，多次从襄阳的物流公司取货然后再通过物流公司将货物发往荆州，每次转货自己得报酬20元。（2）证人周某的证言，证明①“佳成物流”负责人是蒋某，负责经营荆州市至襄阳市的货物往来业务，有三个营业点，襄阳市一个，荆州市两个（一个在江边，一个在318国道边）；②经常有一名50多岁的男子骑三轮车将从南阳物流过来的货物从佳成物流转运到荆州，该男子留下的收货人电话为186××××6857，并且每次自己给该男子20元转运费。2.李勇上线证言（1）证人毕某1录的证言，证明①自己和老婆郝荣华在南阳市卧龙区百里奚铁路家属院内开“妞妞烟酒副食店”，以前叫“小兰烟酒副食店”，有烟草专卖零售许可证；②2015年底，一名30多岁的荆州市人（电话号码186××××6857）找自己购买硬黄芙蓉王卷烟，其按照214.5元/条的价格将烟卖给他，每次通过物流公司给他发货，他通过银行将烟款汇入建设银行“赵岩”“刘玉梅”的账户，这两个账户上他汇入的钱都是烟款。（2）证人焦某的证言，证明①自己和老婆相某在南阳市七一路开“鲜灵副食批发部”，有烟草零售专卖许可证；②自己每次通过物流公司将烟发给湖北荆州的一名男子（电话号码为186××××6857），该男子通过银行给自己户名为“张某”、“相某”的账户汇款，这两个账户上，只要是该男子的汇款，都是烟款。3.李勇下线证言，（1）证人石某的证言，证明①自己在湖北省荆州市钢管厂经营“扣扣超市”“天琪超市”，均办有烟草专卖零售许可证；②2016年，自己2次找李勇购买硬黄芙蓉王香烟，共计100条，每条价格220元，2016年4月底通过支付宝给李勇转过一次烟款，收款人户名为“邓路瑶”。（2）证人章某的证言，证明①自己和老婆在荆州市沙市区联合乡胜利村5组经营“鑫旺超市”，办有烟草专卖零售许可证；②李勇主动打电话向自己推销烟，自己找李勇购买的是硬黄芙蓉王香烟，每条价格222元，然后通过43×××94的建行卡给李勇提供的尾号为8282的账户汇款，2016年共购买香烟约20万元，最近一次是2016年6月按照每条219元的价格购买了200条，24日付款37,000元，次日付款6,800元。（3）证人杨某2的证言，证明①自己在荆州市开发区北京东路经营“小天地副食批发”，办有烟草专卖零售许可证；②自己以每条219元的价格找李勇购买硬黄芙蓉王香烟，通过6236682660000和62×××93号银行账户给李勇提供的账户汇款，2016年金额大约二、三十万元。（4）证人李某2的证言，证明①自己和他人合伙在荆州市沙市区江津中路144号经营“五星烟酒”商行，办有烟草专卖零售许可证；②商行以每条219元的价格找李勇购买硬黄芙蓉王香烟，自己通过621700260003538850号账户将烟款汇入李勇提供的户名为邓路瑶的账户，2016年共计购买香烟价值几万元，最近一次是2016年7月9日付款21,900元。（4）证人陆某的证言，证明①自己和老婆在荆州市沙市钢管厂对面经营“老地方”副食批发，办有烟草专卖零售许可证；②自己以每条224元的价格找李勇购买过约10条硬黄芙蓉王香烟，都是现金结算。（5）证人邓某1的证言，证明自己在荆州市沙市区联合乡连心村6组经营“盛华昌副食”店，今年以每条219元的价格找李勇购买硬黄芙蓉王香烟100条。（6）证人沈某的证言，证明①自己在荆州市杨林堤路经营“兰娟超市”，办有烟草专卖零售许可证；②2016年，自己以每条220元的价格找李勇购买硬黄芙蓉王香烟200条，共计44,000元，每次都是现金结算。4.周开金上线的证言，证人喻某的证言，证明①2015年7、8月自己的工商营业执照被吊销，2014年办理了烟草专卖零售许可证，现在的经营模式是网上订货后烟草公司把烟送到自己的家里；②自己销售给周开金的主要是硬中华、黄鹤楼1916和少量的黄鹤楼系列的烟，都是松滋市烟草公司出来的真烟，货款周开金是通过银行转到自己尾号为4920的信用社银行卡上的，2016年以来共计497,556元。5.周开金下线的证言（1）证人宋某的证言，证明①自己系宜昌市火车东站安检员，曾跑火车贩过烟，所以认识周开金；②2016年3月，自己找周开金以388元每条的价格买过30条硬中华烟，付现金11,640元，6月找周开金以885元每条的价格购买了30条黄鹤楼1916香烟，转账付款26,550元，两次共计38,190元。（2）证人陈某1的证言，证明①自己和妻子王某在宜都市枝城镇洋溪社区开“诚信超市”，办有烟草专卖零售许可证；②自己找周开金买了50条硬黄芙蓉王香烟，支付现金11,300元。（3）证人万某的证言，证明①自己和妻子佘小君在松滋市新江口镇亚细亚步行街开服装店；②今年2次找周开金购买硬黄芙蓉王香烟共65条，付现金300元，另通过信用社的银行卡转款14,000元。（4）证人李某1的证言，证明①自己和妻子覃丽华在松滋市新江口镇亚细亚步行街开服装店；②2016年共找周开金购买200条硬黄芙蓉王香烟，220元每条，共付烟款44,000元。（5）证人贾某的证言，证明①自己在松滋市新江口镇木天河村经营“木天河中心副食”，办有烟草专卖零售许可证；②2016年共找周开金购买200多条硬黄芙蓉王香烟，220元每条，共付现金4万多元。（6）证人邓某2的证言，证明①自己在松滋市陈店镇财政所对面经营“北街副食”，办有烟草专卖零售许可证；②今年找周开金购买软蓝黄鹤楼香烟50条，都是松滋烟草公司出来的烟，价格为8,200元。（7）证人马某1的证言，证明①自己在松滋市陈店镇车洋河开“马大姐超市”，办有烟草专卖零售许可证；②2016年找周开金购买了60条软蓝黄鹤楼香烟，付现金9,780元，烟都是松滋市烟草公司出来的。（8）证人杨某3的证言，证明①2016年找周开金买过两次烟，一次是100条硬中华的香烟，390元每条，付款19,500元；②2016年5月，自己找周开金购买50条硬黄芙蓉王香烟，220元每条，付款11,000元。
（三）被告人供述和辩解
1.被告人李勇的供述和辩解，证明（1）2016年以来，自己给周开金送烟3、4次，都是硬黄芙蓉王的真烟，价值约20万元，每次都是自己驾车送到周开金的家里，货款汇入尾号为8282、户名为邓路瑶的账户上；（2）邓路瑶主要帮自己搬烟上下车、到银行汇款等；（3）销售给周开金的香烟主要来自河南省南阳市两家商店，店主手机号码分别为155××××2217、135××××5182，每次通过邓路瑶的账户将货款汇给他们，他们通过物流公司发货给自己；（4）自己有两个电话号码159××××6888、186××××6857，自己给南阳商店的是186的号码；（5）2016年7月12日其运送给周开金的350条卷烟进价为每条214元，共计74,900元。2.被告人周开金的供述和辩解，证明（1）2016年7月11日下午4时左右，李勇打电话找自己借款2.6万元，自己就给他提供的一个户名叫邓路瑶的卡上打了2.6万元，并叫李勇送烟。次日早上，李勇和邓路瑶刚到自己家，就被抓获了；（2）自己找李勇买的是硬黄芙蓉王，进价为每条218.5元，再以每条221元的价格销售出去；（3）2016年元月以来，李勇先后给自己送过5、6次烟，总共约20件，总价值约20余万元。收到烟后，自己通过在洋溪信用社的账户转账给李勇，李勇提供的账户户名为邓路瑶，邓路瑶随李勇来过约3、4次；（4）自己给李某1、万某、宋某、王某（陈某1）、车洋河的马某2、陈店的邓某3（邓某2）、贾某、杨某3销售卷烟的情况以及吴某、杨某4、胡某、周开玉、周开香、曹某等人找自己购买卷烟的事实；（5）自己给亲戚朋友代购的93,304元卷烟应当从犯罪数额中减除。3.被告人邓路瑶的供述和辩解，证明（1）2015年，李勇让自己去办了一张建设银行卡，绑定李勇尾号为888的手机号码，卡办好后一直在李勇手中，由李勇使用；（2）自己经常跟李勇一起接货、发货，有时候也帮忙收货款，自己曾跟李勇一起给荆州市沙市区钢管厂对面的一个商店送过货；（3）自己是2016年7月2日知道帮李勇搬运的是卷烟的事实，在这之后，同月6日、8日、10日还帮李勇搬运过烟。
（四）辨认笔录
证人章某、李某2、陆某、陈某2的辨认笔录，证明经上述四人对16张照片进行辨认，指出其中的12号（李勇）就是为自己提供香烟的人。
（五）鉴定意见
检验报告，证明送检的卷烟系真品卷烟。
（六）视频资料，证明被告人运送货物卷烟的情况。
对于被告人李勇及其辩护人提出异议的经营数额问题。经查，本案认定李勇非法经营卷烟数额的证据，不仅有李勇上线的证言和李勇支付烟款的银行交易流水证实其非法经营卷烟的来源，还有李勇下线的证言、辨认笔录及支付烟款的银行交易流水（时间、金额、付款人的姓名）及部分交易的照片证实其非法销售卷烟的事实。综合上述证据可以证实李勇非法经营卷烟，通过银行账户收取的烟款为945,204元。
原判认为，被告人李勇、周开金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中李勇非法经营数额1,020,104元，情节特别严重；周开金非法经营数额200,270元，情节严重；被告人邓路瑶明知李勇实施上述行为，仍帮助李勇搬运卷烟、提供账户、收取烟款，参与非法经营数额190,700元，情节严重，三被告人的行为均构成非法经营罪。被告人李勇辩称抓获现场扣押的350条卷烟不应计入犯罪数额的问题。经查，李勇已就销售350条卷烟的事宜与周开金达成合意，且李勇、邓路瑶已将350条卷烟运抵周开金家，二人该起非法经营行为已着手实施，只是此次交易因被告人意志以外的原因未能完成，被告人李勇尚未获取对价，其实施非法经营烟草行为获取非法利益的犯罪目的尚未实现，应属犯罪未遂，因此，对该350条卷烟，按其购买价74,900元计入李勇、邓路瑶的非法经营数额，在量刑时比照既遂犯予以从轻处罚；被告人邓路瑶为李勇的帮工，受李勇安排帮助其运送卷烟、收取货款，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚；被告人周开金、邓路瑶如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；被告人李勇当庭认可部分犯罪事实，对该部分可以从轻处罚；被告人周开金退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；被告人邓路瑶犯罪情节较轻，认罪、悔罪态度较好，结合荆州市荆州区社区矫正工作管理机构的调查评估意见，可对邓路瑶适用非监禁刑。综合三被告人的上述情节，以被告人李勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人周开金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人邓路瑶犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人周开金退缴的违法所得2,000元，依法予以没收；被告人李勇的违法所得16,880元，继续予以追缴。
检察机关抗诉认为，认定李勇、邓路瑶将350条卷烟运抵周开金家，尚未完成交易即被公安机关抓获的行为属犯罪未遂的定性确有错误。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，抗辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人李勇、周开金违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中李勇非法经营数额1,020,104元，情节特别严重；周开金非法经营数额200,270元，情节严重；被告人邓路瑶明知李勇实施上述行为，仍帮助李勇搬运卷烟、提供账户、收取烟款，参与非法经营数额190,700元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。邓璐瑶属从犯，三被告人均有坦白情节。抗诉机关关于未销售出去但已购买的烟草行为不应认定犯罪未遂的抗诉理由成立。本院予以采纳。由于原审判决的主刑和罚金符合法律规定，且体现了罪刑相当的原则，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年九月十二日
书记员 董 艳