山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第557号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东昊鑫投资担保有限公司。住所地：滨州市。法定代表人：李军，董事长。委托代理人：徐方修，山东泉兴律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ白雪，山东国熙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张军令。委托代理人：王守德，邹平城中法律服务所法律工作者。被申请人（原审被告）：张永师。再审申请人山东昊鑫投资担保有限公司（以下简称昊鑫公司）因与被申请人张军令、被申请人张永师保证合同纠纷一案，不服滨州市中级人民法院（2014）滨中商终字第27号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年11月26日作出（2015）鲁民提字第557号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人昊鑫公司的委托代理人徐方修、ＸＸ白雪，被申请人张军令及其委托代理人王守德到庭参加诉讼，被申请人张永师经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年5月3日，一审原告昊鑫公司起诉至山东省邹平县人民法院称：2010年4月7日，借款人韦某某向昊鑫公司借款20万元，并签订借款合同，约定2010年5月6日到期，月利率为4%等事项。张军令、张永师对借款承担连带保证责任，并签订保证合同。借款到期后，昊鑫公司多次催要未果，昊鑫公司向张军令、张永师主张权利，要求张军令、张永师承担保证责任，向昊鑫公司支付借款本金20万元，并按不高于银行贷款四倍利率支付利息即14万元；张军令、张永师承担本案的诉讼费用。张军令答辩称：昊鑫公司与韦某某签订的借款合同无效，与张军令、张永师签订的担保合同及担保承诺亦属无效；昊鑫公司与韦某某签订了借款合同，但昊鑫公司并未履行支付款项的义务，借贷关系未实际发生；韦某某从借款到期后至今是否偿还借款，张军令并不清楚；因借款合同无效，所以有关利息的约定也无效，法院不能支持。张永师未到庭未答辩。昊鑫公司提交了如下证据：1.借款合同一份，证明2010年4月7日韦某某向昊鑫公司借款20万元，借款期限是自2010年4月7日至2010年5月6日，月利率为4%，昊鑫公司同时说明，昊鑫公司是按照月息2.4%主张的权利。2.担保合同一份，证明2010年4月7日张军令、张永师为韦某某借款提供连带保证责任，保证期间自主合同生效之日起至履行完毕止2年，且保证责任不得因主合同的无效而免除，张军令、张永师双方还约定了逾期偿还的相关事宜。3.韦某某、张军令、张永师的身份证复印件各一份，证明张军令、张永师的身份；4.银行转账凭证复印件一份，证明昊鑫公司通过山东邹平鲁明面粉有限公司于2010年4月8日向韦某某转账192000元。5.证明一份、法定代表人身份证明一份、营业执照复印件一份、组织机构代码证复印件一份、私营企业设立登记情况一份，证明山东邹平鲁明面粉有限公司已变更为山东鲁明农业科技有限公司（以下简称鲁明公司），昊鑫公司借用其账号支付韦某某借款192000元，同时说明鲁明公司与韦某某不存在债权债务关系。6.借据一份，证明借款人韦某某于2010年4月7日借款20万元，借款期限为2010年4月7日至2010年5月6日，担保人为张永师、张军令。张军令对上述证据提出异议：对于证据1，因无张军令签字，对其真实性无法确定；对于证据2，对保证合同的真实性无异议，但无法证明昊鑫公司主张的其与韦某某之间产生借贷业务是否真实发生。对于证据3，张军令的身份证信息无异议，对张永师、韦某某的身份证复印件的真实性不确定。对于证据4，对其真实性提出异议，认为该证据为复印件，不能作为证据使用；昊鑫公司主张给韦某某借款为20万元，但是昊鑫公司提供的转账凭证为192000元，该组证据不能证明是与张军令签订的同笔借款；昊鑫公司并没有提供韦某某收款的借据或者收到条，转账凭证也不能证明双方存在借款关系。对于证据5，法定代表人身份证明、营业执照复印件、组织机构代码证复印件、私营企业设立登记情况无异议，但该证据与本案无关；对鲁明公司提供的证明有异议，该证明系昊鑫公司代理人当庭加盖的公章，对公章的真实性无异议，并且该证明并不能证明昊鑫公司与韦某某之间存在借贷关系，鲁明公司并不能证明昊鑫公司与韦某某的债权债务关系；对于昊鑫公司主张的借用账户的观点，张军令不予认可，首先昊鑫公司与鲁明公司都是独立的法人，两公司独立承担民事责任，双方没有协议约定账号出借，根据合同对等原则，昊鑫公司与韦某某签订借款合同出借方和打款方应为昊鑫公司并且从庭审情况看鲁明公司与昊鑫公司也没有关联性。对于证据6，昊鑫公司提供的证据超过举证期限；该证据是借条不是收据，不能证明昊鑫公司将20万元交付给韦某某；借条没有落款日期，借条不能证实昊鑫公司的主张；借条“担保人”三个字不是张军令本人书写，“张军令”三个字是本人书写；借条上的手印张军令不能确定是不是自己按的。对昊鑫公司提交的证据，合议庭审查后认为：证据1，来源合法，内容与本案有关联，张军令作为担保人，有无在该证据上签字，并不影响证据的效力，故本院予以确认，作为本案定案依据。对昊鑫公司提交的证据2、3，张军令对证据的真实性无异议，上述证据来源合法，内容与本案有关联，本院予以确认，作为本案定案依据。对于证据4，张军令认为该证据系复印件，不能作为证据使用；对于证据5，张军令认为该证据与本案无关。鲁明公司自己证明将账户出借给昊鑫公司，并提供了相关转账凭证，对于证据4、5来源合法，内容与本院认定的证据相关联，故予以确认，作为本案定案依据；对于证据6，该证据上有张军令的亲笔签名，虽然该证据上其签名前的“担保人”并非本人书写，但与担保合同相互印证，并不影响该证据证明其作为保证人的效力，本院予以确认。张永师未到庭质证、未向本院提交证据。山东省邹平县人民法院一审查明：2010年4月7日，韦某某向昊鑫公司借款20万元，双方签订借款合同，约定韦某某向昊鑫公司借款20万元，月利率为4%，用款时间不足整月，按整月计算利息，借款期限为2010年4月7日至2010年5月6日。同时约定借款人必须按时归还借款本息，如有违约借款人须按合同约定支付本金、利息、综合费用、逾期利息、罚息、律师代理费和实现债权的一切费用。张永师、张军令为韦某某的该笔借款提供担保，与昊鑫公司签订保证合同，约定自本合同生效之日起担保期限为二年，保证责任方式为连带责任担保，担保范围为本金、利息、综合费用、逾期利息、罚息、律师代理费和实现债权的一切费用。2010年4月8日，昊鑫公司通过鲁明公司账户转账给韦某某192000元，韦某某为昊鑫公司出具借据一份，同时由张永师、张军令在借据上签名按手印。借款到期后，昊鑫公司多次要求张永师、张军令偿还借款，张永师、张军令拒不偿还，昊鑫公司于2012年5月2日诉至法院。诉讼过程中，昊鑫公司要求按照月息2.4%主张权利。山东省邹平县人民法院一审认为：本案争议的焦点是昊鑫公司与张永师、张军令之间的担保合同是否有效。韦某某向昊鑫公司借款20万元，昊鑫公司实际交付给韦某某借款192000元，张永师、张军令为该笔借款提供连带责任担保，与昊鑫公司签订了担保合同，并在借据上签名按手印，事实清楚，担保合同合法有效，予以确认。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼，故本案昊鑫公司有权向张永师、张军令提起诉讼。昊鑫公司与韦某某约定借款月利率过高，不应超过同期同类银行贷款利率的四倍，截至起诉之日计息77760元(192000元×1.62%×25个月)。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。韦某某未能按时清偿借款，张永师、张军令作为连带责任担保人，在昊鑫公司向其主张权利时，张永师、张军令应当在保证范围内承担保证责任。昊鑫公司与张永师、张军令约定的担保范围为本金、利息、综合费用、逾期利息、罚息、律师代理费和实现债权的一切费用。故张永师、张军令应当偿还昊鑫公司本金192000元及利息77760元。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故张永师、张军令承担担保责任后，有权向借款人韦某某追偿。张永师经传票合法传唤，无正当理由无故未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃，不影响案件的正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十二条、第一百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，山东省邹平县人民法院于2013年8月20日作出(2012)邹商初字第272号民事判决：一、张永师、张军令自本判决生效之日起三日内偿还昊鑫公司本金192000元，利息77760元，合计269760元(交由本院过付)；二、张永师、张军令承担连带偿还责任后，有权向韦某某追偿；三、驳回昊鑫公司的其他诉讼请求。案件受理费6400元，财产保全费2350元，共计8750元，由昊鑫公司负担1750元，张永师、张军令负担7000元。张军令不服一审判决，向滨州市中级人民法院提起上诉称：（一）昊鑫公司违法放贷，其借款合同无效。昊鑫公司是一家经核准为企业及个人提供投资担保的法人企业。根据《中华人民共和国商业银行法》以及国务院批准的由中国银监会等七部门联合制定的《融资性担保公司管理暂行办法》规定，昊鑫公司不具有发放贷款的资格，其与韦某某签订借款合同，高息放贷的行为，违反了我国金融法律、法规禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，昊鑫公司与韦某某在2010年4月7日签订的借款合同因“违反法律、行政性法规强制性规定”自始至终没有法律效力。（二）担保合同因主合同违法而无效。《中华人民共和国担保法》规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。本案中，张军令签字的担保合同是昊鑫公司与韦某某借款合同的从合同。借款合同这一主合同因其违反金融法律、法规的强制性规定而无效后，担保合同这一从合同依据上述规定也无效。因此，张军令不应承担担保责任。（三）张军令没有过错，不应承担责任。《中华人民共和国担保法》规定：“担保合同被确认为无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当依据其过错各自承担相应的民事责任”。《中华人民共和国合同法》第五十八条也有相应规定。本案中，导致主合同、从合同都无效的责任，无疑在昊鑫公司一方。首先，昊鑫公司应当知道自身无放贷资格，高息放贷违反了多项法律、法规；其次，昊鑫公司借用其他企业账户转放贷款的行为违法，且具有规避无放贷资格的嫌疑；再次，担保合同中特别约定“保证责任不得因主合同无效而免除”，表明了昊鑫公司从开始就知道其与韦某某的借款合同是无效的，以这样的约定制约担保人，维护其自身利益。但该约定无法对抗《中华人民共和国担保法》的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法判决。昊鑫公司辩称：（一）张军令引用的融资性担保公司担保管理暂行办法是由中国银行业监督管理委员会等部门发布的部门规章，并不是国务院制定的行政法规，因此张军令所依据的合同法第五十二条第五款的规定并不符合本案情形。（二）本案属于自然人与企业之间的借贷，属于最高人民法院审理民间借贷案件司法解释规定的范畴，昊鑫公司将自有资金出借给借款人，并有担保人提供担保，是各方的真实意思表示，昊鑫公司通过其他公司将借款出借给韦某某，并不违反法律强制性规定，借款合同有效，担保合同也有效。综上，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，张军令的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。张永师述称：一审开庭并没有通知张永师，张永师没有参加庭审。一审判决担保人承担责任错误。滨州市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。滨州市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点是涉案借款合同及担保合同是否有效，担保人是否应对涉案债务承担担保责任。关于借款合同的效力问题。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条明确规定,“融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资和监管部门规定不得从事的其他活动”,故融资性担保公司发放贷款的,因其超出经营范围且影响金融秩序稳定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条之规定,应认定借款合同无效。非融资性担保公司发放贷款的,应当比照融资性担保公司之规定,认定借款合同无效。本案昊鑫公司违法在经营范围外与借款人签订借款合同，提供借款，扰乱国家金融秩序,应当认定其超越经营范围的经营行为无效，因此，本案所涉借款合同无效。关于担保合同的效力问题。涉案借款合同作为主合同因违反国家金融管理法规、扰乱了国家金融秩序应当认定为无效合同。作为借款合同的担保合同为从合同，主合同无效导致从合同也无效，因此，张军令、原审被告与昊鑫公司签订的担保合同无效。关于担保人应否承担责任问题。本案担保人为自然人，对昊鑫公司超范围经营不知情，对于主合同无效担保人并无过错，因此在主合同无效且担保人无过错的情况下，张军令、张永师不应对涉案借款承担担保责任。综上，张军令的上诉理由成立，应予支持。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，滨州市中级人民法院于2014年3月25日作出（2014）滨中商终字第27号民事判决：一、撤销山东省邹平县人民法院（2012）邹商初字第272号民事判决；二、驳回昊鑫公司对张军令、张永师的诉讼请求。一审案件受理费6400元、财产保全费2350元；二审案件受理费6400元，均由昊鑫公司负担。昊鑫公司申请再审称：（一）原二审判决认定本案借款合同无效属适用法律错误。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定是：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不能因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。昊鑫公司的经营范围为：前置许可经营项目：1.贷款担保，票据承担担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保；2.诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约担保等履约担保业务，与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务；3.按照监管规定，以自有资金进行投资。首先，最高法院的该司法解释规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。因此，原审判决根据此解释并不能认定借款合同无效；但二审判决却作出借款合同无效的判决，显属适用法律错误。其次，该司法解释还规定：但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。但本案借款合同并未违反前述法律、行政法规禁止规定。(1)国家限制经营的项目是指国务院以国发[2004]第20号文件发布的《国务院关于投资体制改革的决定》的附件之《政府核准的投资项目目录》所列的项目，该目录所列的项目包括农林水利，能源，交通运输，电信、邮政等信息产业，钢铁、有色金属等原材料，汽车、城市轨道交通等机械制造，轻工烟草，城建，教育、卫生等社会事业，等等。据此不难看出，限制经营皆为与自然资源利用、开发，国计民生，国家利益、社会公共利益息息相关的项目。很显然，昊鑫公司所经营的项目并不属于国家限制经营的项目。(2)国家特许经营项目主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建设政府监管的公共基础设施项目，即政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。亦明显的看出昊鑫公司所经营的项目不属于国家特许经营的项目。(3)法律、行政法规禁止经营指的是法律和行政法规的禁止性规定。而《融资性担保公司管理暂行办法》为中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局六部委联合制定，是属于部门规章，并不属于法律、行政法规的范畴。根据《中华人民共和国立法法》第八条第八项的规定：基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。部门规章制定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，国家目前尚未将融资性担保公司纳入金融等基本制度，《暂行办法》属于联席会议执行国务院的决定，在效力级别上属于部门规章。从双上所述可以看出《融资性担保公司管理暂行办法》属于部门规章，不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外的规定。（二）本案是借款人韦某某向昊鑫公司借款20万元，并由张军令、张永师为该笔借款本息提供连带保证责任。显然该案属于自然人与企业法人之间的借贷，符合最高法院审理民间借贷案件司法解释的规定。2011年《山东省高院会议纪要》中关于民间借贷的范围就是指自然人之间、自然人与非金融企业以及其他经济组织之间发生的资金借用关系。而昊鑫公司系非金融企业，其主要利润来源为投资担保，并非以放贷收益为主要利润来源和以放发放贷款为主要业务。本案所涉借款系借款人韦某某为经营所需所借，且从未偿还过利息。可见本案所涉借款合同系法律允许的民间借贷的，符合法律规定，本案借款合同应认定有效。（三）借款合同有效，张军令、张永师提供的保证合同也是各方真实意思的表示。张军令、张永师在保证合同签字并按手印，表明了自愿为借款人提供连带保证责任意思，并明确的约定了二年期间担保。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，张军令、张永师应当对该笔借款本息承担连带清偿责任。综上所述，本案二审判决适用法律错误，本案借款合同应认定有效，张军令、张永师应依法承担连带保证责任。张军令答辩称：（一）昊鑫公司向不特定公众发放贷款证据确凿。首先，昊鑫公司与韦某某既不存在生产经营业务关系，亦非亲朋好友。韦某某是邹平县有名的放“高利息”人物，根本没有什么正当经营，她因为诈骗被判处有期徒刑，现仍在监狱服刑。昊鑫公司与韦某某的借款合同，约定月息24%，昊鑫公司交付借款之日，扣下了利息8000元，实际交付192000元，昊鑫公司诉称“从未偿还过利息”，所扣的8000元怎么解释？“月利率24%，”又怎么解释？其次，认定企业是否向不特定社会公民发放贷款，不是看“其主要利润来源”和“主要业务”来决定，而是要看借贷双方是否属于正当的资金融通。经张军令调查，仅在2012年至2014年，昊鑫公司因放贷向法院提起的诉讼达35起之多，请求向邹平县人民法院进行核查。本案的借款合同编号为第36号，张军令在调查中发现，2013年4月，昊鑫公司在邹平县明集法庭立案的借贷纠纷合同编号为第38号。这一事实说明昊鑫公司截止2013年4月，已向不特定的社会公民发放贷款38笔，这难道还算不上是“主要业务”？高达千万元的贷款产生的巨额利息，还算不上“主要利润来源”？昊鑫公司在长达四、五年的时间里，向不特定企业和社会公众发放了大量的高息贷款，其行为超出了民间借贷所界定的“相互之间进行资金融通的行为”。（二）昊鑫公司的行为违反法律和行政法规。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定“未经批准，不得从事金融业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院第247号令）第四条第（三）项规定的非法金融业务活动第一种就是“非法发放贷款”。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。昊鑫公司印制编号的借款合同，在长时间内，向不特定的众多企业和个人高息发放贷款，其行为不属于民间借贷行为，严重违反了上述法律和行政法规，符合最高人民法院《关于中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条“违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定除外”的情形及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定。原二审判决认定昊鑫公司与韦某某的借款合同无效，张军令不承担保证责任并无不当。张永师没有到庭，也没有提交书面答辩意见。本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。另查明，再审中，张军令向法庭提交了两份新证据：证据一，2015年11月12日，昊鑫公司与张军令达成的和解协议。约定：1.本协议生效之日，张军令支付给昊鑫公司3万元，昊鑫公司收到款项后，放弃要求张军令承担借款20万元的保证责任。2.昊鑫公司已收到3万元，无论山东省高级人民法院判决结果如何，不再申请法院向张军令追偿索要任何款项，昊鑫公司私下也不再向张军令追偿任何款项，双方从此协商解决，不再有任何纠纷。证据二，因双方达成和解协议，并履行完毕，2016年4月14日，昊鑫公司撤回对张军令承担保证责任的再审请求。本院再审认为：本案再审争议的焦点问题是，涉案借款合同及担保合同是否有效；担保人是否应对涉案债务承担担保责任。（一）关于借款合同的效力问题。2010年4月7日，韦某某向昊鑫公司借款20万元，双方签订借款合同。《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款规定“未经批准，不得从事金融业务活动”。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院第247号令）第四条第（三）项规定的非法金融业务活动第一种就是“非法发放贷款”。《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条明确规定,“融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资和监管部门规定不得从事的其他活动”,故融资性担保公司发放贷款的,因其超出经营范围且影响金融秩序稳定,根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条之规定,应认定借款合同无效。非融资性担保公司发放贷款的,应当比照融资性担保公司之规定处理。昊鑫公司印制编号的借款合同，在长时间内，向不特定的众多企业和个人高息发放贷款，在经营范围外与借款人签订借款合同，提供借款，扰乱了国家金融秩序,应当认定其超越经营范围的经营行为无效。因此，原二审判决认定昊鑫公司与韦某某的借款合同无效正确。（二）关于担保合同的效力问题。张永师、张军令为韦某某的该笔借款提供担保，与昊鑫公司签订保证合同，约定自本合同生效之日起担保期限为二年，保证责任方式为连带责任担保。借款合同作为主合同因违反国家金融管理法律法规，扰乱了国家金融秩序应当认定为无效合同。担保合同为从合同，主合同无效导致从合同无效。因此，张军令、张永师与昊鑫公司签订的担保合同无效。（三）关于担保人应否承担责任问题。本案担保人张军令、张永师为自然人，对昊鑫公司超范围经营不知情，对于主合同无效，担保人并无过错。因此，在主合同无效且担保人张军令、张永师无过错的情况下，张军令、张永师不应对涉案借款承担担保责任。综上，原审判决正确，应予维持。昊鑫公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持滨州市中级人民法院（2014）滨中商终字第27号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  滕建国审判员  刘 敏二〇一六年六月二十七日书记员  田晓菲