广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终439号
上诉人（原审被告）：娄底市首和建筑工程劳务有限公司，住所地：湖南省娄底市经济开发区大汉路金鑫家具商贸城17栋222号。
法定代表人：李首和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蒋正勇，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东省金华经济发展集团公司，住所地：广东省广州市越秀区华乐路57号1105室。
法定代表人：李志坚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁富述，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建国，男，1967年7月25日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区，现住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：陈琛，湖南同才律师事务所律师。
上诉人娄底市首和建筑工程劳务有限公司（以下简称首和公司）因与被上诉人广东省金华经济发展集团公司（以下简称金华公司）、杨建国合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院于2016年10月12日作出的（2016）粤1721民初422号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
首和公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回金华公司的全部诉讼请求。事实和理由如下：金华公司是阳西县溪头镇丽海湾居住小区项目的建设单位，甘肃宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）是该项目的总承包单位。首和公司按照2013年8月23日与宏伟公司签订的《建筑劳务施工协议书》，完成了该项目前期67栋别墅的主体工程及16#、17#、18#栋约70000平方米建筑工程，合计工程劳务费用5000余万元。金华公司因自身资金困难，不能依照合同的约定支付相关工程进度款，因此主动找到杨建国协商合资、合作开发丽海湾项目。因杨建国没有开发建设房地产资质，金华公司与杨建国便要求以首和公司的名义与金华公司签订《房地产合作开发协议》，为此金华公司出具了一份情况说明，说明杨建国才是签订的实际投资人。2014年4月25日，《房地产合作开发协议》正式签订。由于该建设工程项目始终未办理好相关许可手续，首和公司在此前施工过程中亦多次受到行政管理部门责令停工的口头或书面通知，因此，金华公司与杨建国在签订《房地产合作开发协议》时，明确约定金华公司负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续，申报项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，及承担项目前期的土地出让金、各项规费与配套费等费用。签订《房地产合作开发协议》后，杨建国组织施工班组进场施工，但是丽海湾项目的相关审批手续未完善，项目无法正常全面施工。2014年6月11日，阳西县住房和城乡规划建设局再次向金华公司发出《责令停止违法建设行为通知书》，此后工程完全处于停工状态。因工程全面停工，金华公司又不能支付首和公司前期已完成工程的劳务费用，致使首和公司无力支付工人工资。2014年9月22日，首和公司的大量工人聚集在阳西县人民政府讨薪，金华公司迫于压力口头同意筹措资金支付部分首和公司前期已完成工程的劳务费用。但是，金华公司筹措到资金后，却并没有按照承诺将资金支付给首和公司以支付工人工资，而是在事先未与首和公司商量或告知首和公司的情况下，分批支付给杨建国。据后来了解，自2011年12月5日至2015年2月9日期间，金华公司分13次共向杨建国转款1403万元。首和公司为此向金华公司追问原由，因该项目至今未办理好建设工程施工的相关行政许可手续，已经被政府相关行政管理职能部门责令停工，该合同实际不能履行。《房地产合作开发协议》中仅预估了合作双方的投资数额，并无约定首和公司何时交付多少投资款，更没有约定金华公司将投资款交付给杨建国的义务。金华公司向杨建国转款1403万元，既无合同约定，又无首和公司的书面授权，属金华公司与杨建国的私下交易，且具有规避金华公司向首和公司支付劳务费的义务。杨建国与金华公司之间尚存在除《房地产合作开发协议》之外的经济纠纷，该1403万元款项双方已早已结清，不属金华公司履行《房地产合作开发协议》的义务。金华公司主张讼争工程已实际履行的理据不足，本院不予支持。办理好相关建设工程行政许可手续是金华公司的合同义务，而办理该行政许可手续是开展工程建设的强制性前提，金华公司未履行该义务，存在违约。综上所述，首和公司不存在违约，金华公司请求首和公司支付违约金没有事实和法律依据，应予驳回。
金华公司答辩称：一审判决认定事实和判决处理结果正确，但是遗漏对工程实际承包人杨建国的责任问题进行处理。首和公司和金华公司在一审中都提供了相关的证据证明杨建国是实际承包人，杨建国理应承担合同责任。
杨建国答辩称：本案所涉《房地产合作开发协议》的主体是首和公司和金华公司，与杨建国无关。金华公司作为协议的一方，并未按照协议约定办理本案所涉工程的施工手续，一审判决首和公司承担违约责任没有事实和法律依据。
金华公司向一审法院起诉请求：确认杨建国、首和公司违约并支付违约金164.25万元给金华公司。
一审法院认定事实：2014年4月25日，杨建国、李首和作为首和公司的代表并以该公司的名义（乙方）与金华公司（甲方）签订一份《房地产合作开发协议》，双方约定以合作形式开发阳西县溪头镇丽海湾居住小区项目。其中，该协议约定：“二、合作形式：1、根据优势互补、互惠互利的原则，双方采用合作开发、分段实施、前期67栋别墅及16#、17#、18#栋约70000平方，别墅主体结构基本完成，别墅外墙装饰工程、内墙装饰工程、层面工程计划资金约360万元。16#、17#、18#楼高层约50000平方，主体结构工程、混凝土工程约140元/m2、钢筋工程约220元/m2、中包方主体结构225元/m2，合计主体结构585元/m2，2925万元，计划4个月完成，包括别墅后期工程所需资金约360万元。总共预计投入资金3285万元。乙方负责装饰及16、17、18栋主体结构的前期投资资金约2400万元。甲方负责在后期售楼所得的资金中再投入805万元，保证满足主体结构及别墅装饰工程资金。实际投入资金由乙方根据施工进度自控使用，以达成16#、17#、18#栋框架结构封顶为准。……四、乙方权利与义务：1、乙方负责垫资至16#、17#、18#楼主体结构及别墅后期的材料款及工人工资。……六、违约责任：双方应履行本协议约定的责任和义务，任何一方未能履行本协议规定的义务则应视为违约，违约方应向另一方赔偿由此产生的一切经济损失，并赔偿协议总金额的5%违约金。”协议签订后，首和公司只为涉案的67栋别墅的后期装修及16#、17#、18#栋主体工程的土地平整做了一些准备工作，但并没有依约投入资金且在4个月内完成涉案的67栋别墅的后期装修及16#、17#、18#栋主体工程。
另查明，2014年11月19日，金华公司委托深圳市朝曦空调制冷设备有限公司向北京银行深圳分行申请贷款20000000元。2015年3月23日，深圳市朝曦空调制冷设备有限公司出具一份《汇款证明》，予以证明金华公司委托该公司贷款20000000元，其中14030000元分别汇给湖南湘电电机有限公司、湘潭湘机电机有限公司、杨建国的账号，该款项实为金华公司支付在建阳西县溪头镇丽海湾住宅小区项目材料购置及工程款。2015年5月10日，金华公司与杨建国签订一份《工程资金清算确认书》，内容为：“自2014年12月5日至2015年2月11日湘潭湘机电机制造有限公司（法定代表人为杨建国）共收到广东省金华经济发展集团公司委托深圳市朝曦空调制冷设备有限公司分批汇入14030000元。该笔款项其中4685470元已支付给项目开发方李志坚投入工程，余款9344530元已用于支付金华公司在建溪头“丽海湾”居住小区项目。”金华公司经工商核准登记于1993年7月7日成立，类型为集体所有制，经营范围为房地产开发（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）等。首和公司经工商核准登记于2013年7月29日成立，类型为有限责任公司，经营范围为建筑劳务承包、建筑劳务服务、机械设备、建材销售。
一审法院认为：金华公司与首和公司签订的《房地产合作开发协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人应当恪守并全面履行各自义务。协议签订后，首和公司未能依约投入资金并在4个月内完成涉案的67栋别墅的后期装修及16#、17#、18#栋主体工程，其行为已构成违约，依法应当承担违约责任。现金华公司请求首和公司依合同约定按合同总金额32850000元的5%支付违约金即32850000×5%=1642500元，依法应予支持。由于杨建国不是涉案的《房地产合作开发协议》的相对方，根据合同相对性原则，金华公司在本案中请求杨建国承担违约责任，不予支持。对于杨建国是否借用首和公司的资质承建涉案工程，并为此与首和公司或金华公司所产生的其他法律纠纷，不是本案审理范畴，各方当事人可另循法律途经解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，作出判决：一、限首和公司在判决发生法律效力之日十五日内支付违约金1642500元给金华公司；二、驳回金华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19582元，由首和公司负担。
二审期间，金华公司提供下列证据：证据一、情况说明一份，拟证明金华公司是与杨建国成立合资、合作关系；证据二、违章建筑处理通知书、停工通知书共五份，拟证明金华公司未依法按协议约定办理好相关项目建设开工行政许可手续，本案工程项目系违法建设；证据三、广东省阳江市中级人民法院（2015）阳中法民一终字第266号民事判决，拟证明《房地产合作开发协议》实际是金华公司与杨建国签订，首和公司只是杨建国挂靠的公司；证据四、《致娄底市首和建筑工程劳务有限公司的函》，拟证明1403万元是应支付给首和公司的劳务费。金华公司的质证意见是：对证据一的真实性和合法性无异议，该证据证明了杨建国是合作开发的实际投资方；证据二不是新证据，但该证据正好证明了建设行为没有停止过；证据三由法院依法认定；对证据四的真实性、合法性和关联性均没有异议。杨建国的质证意见是：对证据一的真实性不予认可，该情况说明是金华公司的单方陈述，杨建国在合作开发协议中的身份问题应按一审判决查明的事实认定；对证据二拟证明的事实予以认可；对证据三的真实性没有异议，但该证据不能证明其主张；对证据四的三性均有异议，该函是金华公司的单方陈述，杨建国在合作开发协议中的身份问题应按一审判决查明的事实认定。
本院法院经审理查明，原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明，金华公司与首和公司签订的《房地产合作开发协议》的第三条还约定了甲方的权利与义务：1、甲方负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。申报本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程使用许可证》。2、甲方负责承担项目前期的土地出让金、各项规费与配套费、图纸设计费、以及办理施工许可证的相关费用。3、甲方负责从商品房销售回笼资金的70%中首先支付乙方在项目中投入款项及回报。4、其余工程结算费用按原协议杨景春与张勇签订的劳务合同执行，由甲方支付给乙方。
又查明，首和公司提交的五份违章处罚通知书的期间为从2013年9月3日至2014年6月11日。其中阳西县住房和城乡规划建设局于2014年6月11日出具的《责令停止违法建设行为通知书》西住建通[2014]12号显示，因金华公司在阳西县溪头镇溪头渔港北、疏港大道西侧用地SGX-01-13、SGX-01-15号地没有办理《建设工程规划许可证》，擅自开工建设，阳西县住房和城乡规划建设局责令金华公司立即停止违法建设行为，接受处理。金华公司在庭审中主张讼争工程已办理完毕全部的施工审批手续，本院要求金华公司提供证据予以核实，但金华公司仅提供了位于阳西县溪头镇黄岗朗SGX-01-15号用地的阳西县溪头镇丽海湾住宅小区1#和3-15#的两个《建设工程规划许可证》（1#的证号为建成字第20××-××××3、3-15#的证号为建成字第20××-××××4，两证均于2016年6月12日颁发），以及相关项目的施工图设计文件审查等资料。
本院认为，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，金华公司作为甲方与首和公司作为乙方于2014年4月25日签订了一份《房地产合作开发协议》，该合同是双方的真实意思表示，且没有违反法律的强制性规定，是合法有效的。合法有效的合同，双方均应按照约定全面履行各自的义务。金华公司主张讼争工程已实际履行，其已为此投入1403万元，但首和公司未按约定投入资金，已构成违约。首和公司主张该1403万元与讼争合同无关，讼争工程尚未履行，且首和公司没有按照合同约定对讼争工程投入资金是由于金华公司未能办理好讼争工程的相关审批手续，首和公司不存在违约行为。综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是首和公司是否违反了双方合同的约定，应否承担违约责任。根据双方合同第三条的约定，金华公司负责办理本项目前期的土地出让、图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续；申报本项目的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。金华公司主张已办理完毕讼争工程的相关审批手续，在本院责令其依法提供证据予证明其主张的情况下，金华公司只提供了关于阳西县溪头镇丽海湾住宅小区1#、3-15#的两个《建设工程规划许可证》，且该许可证是在一审法院受理本案后于2016年6月12日取得。结合合同第二条约定的建设工程施工范围（67栋别墅及16#、17#、18#）及第三条第1点建设方办理审批手续的义务分析，金华公司主张讼争工程已办理完毕相关审批手续的理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定：“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。……”根据上述规定，办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等审批手续是建筑工程据以合法施工的前提，在金华公司未办理完毕讼争工程相关审批手续的情况下，首和公司未对讼争工程投入资金并没有违反合同的规定。首和公司主张讼争工程实际上未能履行，其没有投入资金不构成违约的理据充分，本院予以支持。因首和公司不存在违约，金华公司请求首和公司承担违约责任的理据不足，本院不予支持。一审法院在金华公司存在先履行义务，且该义务尚未履行的情况下，认定首和公司未依约投入资金并在4个月内完成讼争工程，已构成违约，属认定事实错误，本院予以纠正。另外，双方的协议并没有约定金华公司在合作前期的付款义务，仅在第三条第3点约定甲方金华公司负责从商品房销售回笼资金的70%中首先支付乙方在项目中投入款项及回报。金华公司主张已对讼争工程投入1403万元，工程已实际履行，而1403万元的投入明显超出金华公司应履行的对讼争工程的付款义务，且金华公司付款的时点也不符合协议的约定。金华公司该主张理据不足，本院不予采信。首和公司主张讼争工程并未实际履行的理据充分，本院予以支持。至于杨建国是否为讼争工程的实际施工人问题，与处理本案没有关联性，本院不予审查。
综上所述，首和公司的上诉理据充分，应予支持。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省阳西县人民法院（2016）粤1721民初422号民事判决；
二、驳回广东省金华经济发展集团公司的诉讼请求。
一审案件受理费19582元，二审案件受理费19583元，均由广东省金华经济发展集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林 广
审判员 何桂霞
审判员 姜玉华
二〇一七年七月三日
书记员 詹礼迪