成都市郫都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0124刑初270号
公诉机关郫县人民检察院。
被告人杨小朋,男,汉族，1972年01月01日出生,小学文化,农村居民,户籍所在地四川省遂宁市安居区。2011年6月10日因犯假冒注册商标罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2012年2月16日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月11日被郫县公安局刑事拘留；于2016年1月7日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人陈雪梅，四川子归律师事务所律师。
辩护人杜雨嫣，四川子归律师事务所律师。
被告人李秀英,女,汉族，1970年03月28日出生,小学文化,农村居民,户籍所在地安徽省临泉县。2011年6月10日因犯假冒注册商标罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑七个月，2011年7月16日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月11日被郫县公安局刑事拘留；于2016年1月7日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人于文迭，四川子归律师事务所律师。
被告人韩冬艳,女,汉族，1988年03月04日出生,小学文化,农村居民,户籍所在地安徽省临泉县。2013年8月16日因犯非法经营罪被浙江省杭州市余杭区人民法院判处有期徒刑一年，2013年9月25日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月11日被郫县公安局刑事拘留；于2016年1月7日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局执行逮捕。现羁押于郫县看守所。
辩护人朱杨静，四川子归律师事务所律师。
被告人韩东云,女,汉族，1982年10月20日出生,小学文化,农村居民,户籍所在地安徽省临泉县。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月11日被郫县公安局刑事拘留；于2016年1月7日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局依法执行逮捕；于2016年10月28日经本院决定对其取保候审。
被告人韩冬峰,男,汉族，1986年07月16日生,小学文化,农村居民,户籍所在地安徽省临泉县。因涉嫌非法经营罪，于2015年12月11日被郫县公安局刑事拘留；于2016年1月7日经郫县人民检察院批准，同日由郫县公安局依法执行逮捕；于2016年10月28日经本院决定对其取保候审。
郫县人民检察院以郫检公诉刑诉（2016）493号起诉书指控被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰犯非法经营罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院审理后于2016年10月28日作出（2016）川0124刑初518号刑事判决书。被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳不服一审判决，在法定期限内向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院以原判决事实不清楚，于2017年3月30日作出裁定，撤销本院（2016）川0124刑初518号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2017年4月14日立案受理后，依法重新组成合议庭，于2017年5月25日开庭进行了审理，郫县人民检察院指派检察员胡岭到庭支持公诉，被告人杨小朋及其辩护人陈雪梅、杜雨嫣，被告人李秀英及其辩护人于文迭，被告人韩冬艳及其辩护人朱杨静，被告人韩东云、韩冬峰到庭参与诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
郫县人民检察院指控，被告人杨小朋未经国家有关主管部门批准，雇佣被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰非法生产经营烟草业务。2015年12月11日，郫县烟草专卖局在郫县团结镇挡获被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰，并在该镇的镇江湖畔小区3栋3单元101号、在该镇的镇江湖畔小区门口的一辆车牌号为北斗星牌面包车上、被告人杨小朋租用的成都市金牛区付家碾2组32号库房内等处，查获中华（硬）、玉溪（硬）等假烟共计1361条，价值人民币550040元，制假辅料120000个，价值人民币19850元。
上述事实，公诉机关提供有被告人的供述、证人证言、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录及书证等证据在案为证。公诉机关认为，被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。
被告人杨小朋对郫县人民检察院起诉指控其犯非法经营罪的罪名无异议，但提出公安机关在成都市金牛区付家碾2组32号仓库内查获的卷烟其中600余条不应计算为自己的犯罪数额，自己不应当对这部分卷烟承担责任。
被告人杨小朋的辩护人对郫县人民检察院起诉指控被告人杨小朋犯故意非法经营罪的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、公安机关在成都市金牛区付家碾2组32号仓库内查获的卷烟，无指控证据予以证实，该部分卷烟的价值不应计算在被告人杨小朋的犯罪金额内；2、被告人杨小朋在归案后，如实供述其全部犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。综上，请求法院对被告人杨小朋从轻处罚。
被告人李秀英对郫县人民检察院起诉指控其犯非法经营罪的基本犯罪事实和罪名无异议，但提出其不知道被告人杨小朋有仓库的辩解意见，自己不应当对杨小朋车上及仓库所查获的物品负责。
被告人李秀英的辩护人对郫县人民检察院起诉指控被告人李秀英犯非法经营罪的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、李秀英系杨小朋雇佣从事加工卷烟，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2、被告人李秀英不应当对杨小朋车上及仓库所查获的物品承担法律责任；3、被告人李秀英归案后，如实供述其全部犯罪事实，且当庭认罪，依法可以从轻处罚。综上，请求法院对被告人李秀英从轻处罚。
被告人韩冬艳对郫县人民检察院起诉指控其犯非法经营罪的基本事实和罪名无异议，但提出其系经被告人李秀英邀约到郫县团结镇镇伙同同案被告人参与生产卷烟的，参与时间短，并不知道被告人杨小朋有仓库，自己不应当对杨小朋车上及仓库所查获的物品负责。
被告人韩冬艳的辩护人对郫县人民检察院起诉指控被告人韩冬艳犯非法经营罪的罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、韩冬艳系杨小朋雇佣从事生产加工卷烟，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；2、被告人韩冬艳不应当对杨小朋车上及仓库所查获的物品承担法律责任；3、被告人韩冬艳归案后，如实供述其全部犯罪事实，且当庭认罪，参与生产加工卷烟时间较短，依法可以从轻处罚。综上，请求法院对被告人韩冬艳从轻处罚。
被告人韩东云、韩冬峰对郫县人民检察院起诉指控其犯非法经营罪的基本事实和罪名无异议，但提出其系经被告人李秀英邀约到郫县团结镇镇伙同同案被告人参与生产卷烟的，不知道被告人杨小朋有仓库，不应当对杨小朋车上及仓库所查获的物品负责的辩解意见。
经审理查明，2015年10月期间，被告人杨小朋先后承租了位于郫县团结镇镇以及位于成都市金牛区付家碾2组32号两间房屋，分别用于假烟的生产及存放。2015年11月，经被告人杨小朋要求，被告人李秀英邀约韩冬艳、韩东云、韩冬峰先后到杨小朋承租的位于郫县团结镇房屋从事假冒卷烟生产加工。期间，加工卷烟的原、辅料均由被告人杨小朋予以提供，被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰负责加工生产。
2015年12月10日19时50分许，郫县烟草专卖局接群众举报，会同郫县公安局民警在被告人杨小朋承租的位于郫县团结镇内，将被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰挡获，并从该房间内查获价值人民币55500元的假冒硬盒中华牌卷烟111条，以及价值人民币6650元的硬中华条盒盒皮2000张、硬中华小盒盒皮3000张、硬条盒玉溪牌卷烟盒皮1000张、硬小盒中华牌卷烟盒皮3000张、条盒玉溪牌卷烟盒皮1000张、用于包装卷烟的玻璃纸5000张。随后，在该小区门口将正在转运卷烟的被告人杨小朋挡获，并从其驾驶的号牌为北斗星牌面包车内查获价值人民币2500元的假冒硬盒中华牌卷烟5条及价值人民币29500元专供出口的硬盒玉溪卷烟100条。
同时查明，被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰均未取得被查获卷烟所在企业授权加工生产卷烟的许可，亦未取得郫县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。2015年12月11日，郫县烟草专卖局以被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰涉嫌刑事犯罪，将本案移送郫县公安局进行侦查。
上述事实，有公诉机关向本院提交的被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰的供述；证人杨某某、杨某、周某、钟某某、刘某的证言；郫县烟草专卖局案件移送函、现场检查笔录及现场照片、扣押物品清单、郫县烟草专卖局出具的证明、四川省烟草专卖局出具的证明、价格鉴定意见书、四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告、受案登记表、立案决定书、被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳的前科材料及户籍信息等证据在案佐证。上述证据经当庭质证，被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳及其辩护人，被告人韩东云、韩冬峰均无异议。本院认为，上述指控证明来源合法，内容客观真实，并能证明本案的指控事实，本院予以采信。
本院认为，被告人杨小朋违反我国《烟草专卖法》关于烟草专营、专卖的规定，在未取得国家烟草主管部门许可的情形下，雇佣被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰共同为其加工伪劣卷烟，其行为符合非法经营罪的构成要件，确已构成非法经营罪，且系共同犯罪。郫县人民检察院指控被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰的指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人杨小朋起组织指挥作用，系本案主犯。被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰受被告人杨小朋的雇佣加工生产假冒卷烟，系本案从犯。
对于公诉机关指控在被告人杨小朋承租的位于郫县团结镇房间内，所查获价值人民币55500元的假冒硬盒中华牌卷烟111条以及价值人民币6650元的生产原材料的犯罪事实及各被告人均对此予以承担刑事责任的公诉意见，五被告人及辩护人均无异议。本院认为，公诉机关对该部分指控事实，提供有被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰的供述，证人杨某某、杨某、周某、钟某某、刘某的证言，郫县烟草专卖局案件移送函、现场检查笔录及现场照片、扣押物品清单、郫县烟草专卖局出具的证明、四川省烟草专卖局出具的证明、价格鉴定意见书、四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告等相关证据在案为证，足以认定，本院予以支持。
对于公诉机关指控在被告人杨小朋车内查获的价值人民币2500元的假冒硬盒中华牌卷烟5条及价值人民币29500元专供出口的硬盒玉溪卷烟100条的犯罪事实，及被告人杨小朋应当对其承担刑事责任的公诉意见，被告人杨小朋及其辩护人均无异议。本院认为，公诉机关对该部分指控事实，提供有郫县烟草专卖局案件移送函、现场检查笔录及现场照片、扣押物品清单、郫县烟草专卖局出具的证明、四川省烟草专卖局出具的证明、价格鉴定意见书、四川省烟草质量监督检测站出具的检验报告等证据在案为证，足以认定，本院予以采信。对于公诉机关指控被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰对该部分犯罪事实应当承担刑事责任的公诉意见。本院认为，因被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰系本案从犯，只应当对其实施的犯罪行为承担相应的法律责任。本案中，公诉机关并未向法庭提交上述卷烟系被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰所生产或即将进行加工生产的证据。故，本院对该公诉意见不予支持。
对于公诉机关指控在被告人杨小朋租用的成都市金牛区付家碾2组32号库房内所查获的其余假冒卷烟及辅料的犯罪事实，公诉机关仅出示有1页扣押决定书及2页扣押清单作为该犯罪事实的指控证据，且扣押决定书和扣押清单存有重大瑕疵，被告人杨小朋租用的成都市金牛区付家碾2组32号库房内所查获的其余假冒卷烟及辅料的犯罪数额的扣押决定书和扣押清单上的见证人签名系原件而被告人签名系复印件。另外，扣押决定书上被告人杨小朋、证人钟某某及侦查机关签字落款时间均为2015年12月10日，2张扣押清单上被告人杨小朋、证人钟某某签字落款时间均为2015年12月10日，侦查机关落款时间为2015年12月11日。本院认为，上述指控证据不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条关于“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”的规定，本院不予采信。故，对公诉机关指控被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰该部分犯罪事实，证据不足，本院不予支持。
综上，被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰未经国家有关主管部门批准，非法经营烟草业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人杨小朋系本案主犯，应当对全案非法经营数额92650元承担刑事责任。被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰受被告人杨小朋的雇佣而参与犯罪，系本案从犯，依法应当从轻或减轻处罚，应当对所参与的非法经营数额62150元承担刑事责任。被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨小朋、李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰在归案后，如实供述本院查明的犯罪事实，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上犯罪事实和情节，本院将根据被告人李秀英、韩冬艳、韩东云、韩冬峰在共同犯罪中的情节、所起作用、归案后的认罪态度等，予以区别量刑。鉴于被告人韩东云、韩冬峰系本案从犯，认罪态度较好，且无前科，本院决定对二被告人适用缓刑。为此，判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人杨小朋犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2018年12月10日止；罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人李秀英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2017年8月10日止；罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人韩冬艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2017年7月10日止；罚金在本判决生效后三十日内缴纳）。
四、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人韩东云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后三十日内缴纳）
五、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人韩冬峰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后三十日内缴纳）
六、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对扣押在案的赃物及作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 覃永春
审 判 员 吴 岚
人民陪审员 杨淑华
二〇一七年六月二十日
书 记 员 周 珮
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。《中华人民共和国刑法》第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚，但过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条规定：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，
《中华人民共和国刑法》第五十二条规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条规定：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。