江西省吉安市吉州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民二初字第784号
原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司，住所地吉安市吉州区吉福路35号7、9幢，组织机构代码：06745237—8。
代表人刘献忠，总经理，。
委托代理人龚虹英，江西律星律师事务所律师。
被告夏明达，男，1976年10月14日出生，汉族，住吉安市吉州区，。
原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司（以下简称歌山吉安分公司）与被告夏明达建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司委托代理人龚虹英、被告夏明达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告歌山吉安分公司诉称：原告系吉安市汇丰御园承建商，2013年12月25日，原告将汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程以包工包料的形式承包给了被告夏明达。被告承包该工程后，原告按约履行已支付了大部分工程款，共计64.7005万元。2015年6月，原告发现被告施工的保温工程存在严重质量问题,且经鉴定机构鉴定为不合格工程。鉴定机构的鉴定意见认为：被告夏明达的施工存在的问题是保温工程质量不合格的主要原因，原告缺失监督管理是工程不合格的次要原因。而鉴定机构的鉴定意见认为原告缺失监督管理，应负次要责任的做法是越俎代庖，被告应承担该工程不合格的全部责任，应由被告承担全部赔偿责任。被告施工工程的总工程款是66.1576万元。应江西吉安鼎基实业发展有限公司和吉安市牵手物业服务有限公司的通知，原告在鉴定过程中还垫支了20余万元进行返修。鉴定机构鉴定的返工损失是必然要发生的，由于资金短缺，其他的返工工程已停工，且实际的返工损失还远不止鉴定机构鉴定的78.505679万元。另根据合同约定，被告违约造成质量不合格等情形，被告还应承担20%的总工程款的违约责任。要求判令被告赔偿原告返工损失78.505679万元并按全部工程款的20%即13.2315万元向原告支付违约金，鉴定费46000元由被告承担。
被告辩称：被告总工程款仅70万元，而且被告施工的外墙内保温工程的第一道喷浆工序是由原告请他人施工的，被告不同意赔偿这么多返工损失。原告要求被告按工程款的20%支付违约金，合同没有约定，即使有约定，原告没有按合同约定履行合同义务，所以原告也无权要求被告支付违约金。被告在外墙内保温工程的施工过程中，原告从没有提出过任何质量问题，而是在被告做完工程后才提出工程质量有问题，该工程已经过相关部门的验收，并且验收合格。被告认为被告施工的外墙内保温工程只是局部有问题，并不是质量问题，该工程也是合格工程。被告在C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程，原告只付了32万元现金。原告还有工程款没有付清，余款以位于汇丰御园D区5栋1单元2104号房屋冲抵。该房屋面积为112.33㎡，单价为4380元每平米，总房款为492005元，冲抵了被告在汇丰御园D区做工程的工程款165000元和在C区的这两栋楼的327005元工程款。原告主张的返工花费了20余万元没有依据。鉴定时计算的工程量有误，那些凸窗、凸窗板、门边、窗边等是应扣除的，被告自己测量保温层的面积为12014.15㎡。
经审理查明：原告系吉安市汇丰御园承建商。2013年12月25日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《外墙内保温施工劳务合同》，约定原告将汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程以包工包料、包质量、包验收、包安全的方式承包给被告进行施工、管理。承包内容中约定：乙方在施工前必须对墙面的杂物进行清理、提前施水湿透、墙面喷浆、混泥土墙与砖墙接头处挂网；乙方在做保温前先必须将门窗边用水泥砂浆粉好护角后才能进行保温层粉刷；乙方做完保温干燥后再进行满挂玻璃纤维网再进行抗裂砂浆盖面粉刷；凸窗顶板、底板必须用水泥砂浆粉刷，窗台、两侧面做保温；乙方必须对成品进行保养，必须做到工完料清，所有铝合金周边要保持清洁干净；本工程竣工验收前乙方必须提前对缺棱少角的地方进行修补，确保顺利验收。在质量进度要求中约定：乙方必须按业主方及监理公司和甲方的要求进行施工，确保安全生产、质量第一，如出现质量不合格乙方必须当时返工整改。在单价及付款方式中约定：按实做面积计算，单价为34.8元/㎡。合同还约定：乙方在施工中如管理混乱、质量、安全、文明施工达不到有关规定，进度缓慢，甲方有权责令停工并解除劳务合同，其劳务费用按本合同单项价格的80%计算，余下20%概不结算，并赔偿该工程质量、安全、文明施工、工程工期的损失，乙方无条件在甲方规定的期限内退场，退场后甲乙双方进行工程清算，双方签字认可后付款时间按合同相关条款执行。合同签订后，被告夏明达对汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程进行了施工，混泥土墙面喷浆工序由原告另请他人进行施工，扣除单价0.60元/㎡。依据汇丰御园C区2#、3#楼、商业街外墙内保温汇总计算表和鉴定机构对工程量的核算，被告施工的外墙内保温工程的工程款共计661576.78元(砖墙墙面保温层的9789.76㎡×34.8元/㎡+混泥土剪力墙墙面保温层的9382.84㎡×34.2元/㎡)。原告支付了被告工程款647005元，尚有14751.78元未支付。
2015年2月4日，吉安市建筑工程质量检测中心对汇丰御园C区1#—3#、5#及商业街、幼儿园工程进行检测，于2015年4月12日出具江西省建筑节能工程施工质量专项验收报告，验收意见：建筑节能专项验收合格。2015年5月6日，歌山建设集团有限公司出具施工单位质量竣工验收报告，记载：吉安市汇丰御园C区1#—3#、5#及商业街、幼儿园及地下室工程中的桩基分部、基础分部、主体分部、节能分部均按要求组织验收，均验收合格。后该小区物业相继交付业主。2015年6月15日，吉安市牵手物业服务有限公司向原告的汇丰御园C区项目部发出工作联系单，载明：现汇丰御园C区2#、3#楼的业主在交房过程中反应，C区2#、3#楼外墙内保温出现大面积的空鼓现象，望项目部15天内对此进行返工整改。原告于是联系被告，要求被告进行返工，被告以没钱为由，拒绝返工，原告遂诉至本院。
2015年7月24日，原告向本院申请证据保全，本院于2015年7月31日作出证据保全裁定并于当日下午到现场进行证据保全，并在现场拍摄了部分照片和视频资料。在本案审理过程中，原告向本院提出申请要求对汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程质量是否合格和造成质量不合格的原因及所需的返工损失进行鉴定。本院依法对外委托鉴定，江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所于2015年11月23日作出司法鉴定意见：1、吉安市汇丰御园C区2#、3#楼及商业街外墙内保温工程厚度不符合设计要求，防护层与保温层粘结不牢、开裂，工程资料缺失，外墙内保温工程不符合验收合格条件。2、保温工程质量问题的关键是保温层没有强度。夏明达在没有施工方案，基层墙体处理未经验收的情况下便开始保温层施工；进场的是单一材料，而不是厂家配制的复合材料，材料进场没有复验，没有配合比，没掺水泥，保温砂浆没有分层施工，厚度达不到设计要求，是保温工程质量不符合验收合格条件的主要原因。原告对分包工程缺失监督、管理，是保温工程质量不符合验收合格条件的次要原因。3、铲除现有保温层重新施工，返工造价为785056.79元。原告支付鉴定费46000元。
上述事实，有原告提供的《外墙内保温施工劳务合同》、授权委托书、现金支付被告合同款签收单及购房款收据、冲抵工程款购房申请书、现场照片、工作联系单、整改说明、整改通知单、视频资料、鉴定意见书、鉴定费发票、吉安市汇丰御园C区2#、3#楼、商业街外墙内保温汇总计算表，被告提供的汇丰御园C区2#、3#楼竣工验收报告、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、工程质量监理（总结）评估报告、江西省建筑节能工程施工质量专项验收报告、工程质量监督报告、施工单位竣工验收报告、工程竣工验收报告以及当事人庭审陈述予以证实。
本院认为：原告与被告签订的《外墙内保温施工劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且施工的保温工程已履行完毕，应认定合法有效。被告施工的外墙内保温工程经质量监督部门检验，验收合格。后在交房过程中，业主反映有质量问题，诉讼期间双方当事人现场查看时确认了有质量问题且经鉴定机构鉴定为不合格工程。竣工验收合格证明不能对该客观事实形成有效对抗，故被告根据验收合格抗辩涉案工程实际存在的质量问题，其理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，因施工方原因致使工程质量不符合约定的，施工方理应承担无偿修理、返工、改建或赔偿损失等违约责任。因被告与原告就返工问题和返工费用协商不成，原告申请了司法鉴定。结合鉴定意见及现场情况，应确认外墙内保温工程出现质量问题系被告夏明达在没有施工方案的情况下施工，材料不符合国家、行业规定，没有按保温浆料应分层施工等施工工艺进行，保温层厚度不满足设计要求进行施工和原告歌山吉安分公司在没有施工方案，砖墙墙面和混泥土剪力墙增面未进行喷浆或漏喷浆及前道工序未验收的情况下任由被告施工，对施工缺乏管理、监督共同造成的。江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所出具的鉴定意见是被告夏明达的盲目施工是造成保温工程不合格的主要原因，歌山吉安分公司对分包工程缺失监督、管理是造成保温工程不合格的次要原因。合同中约定被告必须按业主方及监理公司和原告的要求进行施工，被告在施工中如管理混乱、质量、安全、文明施工达不到有关规定，进度缓慢，原告有权责令停工并解除劳务合同。而在整个施工过程中，原告没有进行有效监督，被告雇请的操作工都是泥工，原告未加以培训，也未加以制止，导致施工的工程不合格。因此，本院认为，保温工程存在严重质量问题，被告应承担主要责任，原告应承担次要责任。原告关于要求被告承担全部责任，其不应承担责任的抗辩，本院不予支持。依据汇丰御园C区2#、3#楼、商业街外墙内保温汇总计算表和鉴定机构对工程量的核算，被告施工的外墙内保温工程的工程款共计661576.78元(砖墙墙面保温层的9789.76㎡×34.8元/㎡+混泥土剪力墙墙面保温层的9382.84㎡×34.2元/㎡)。被告关于其自行测量的保温层面积，本院不予采信。返工损失中重做保温层的工程款也应为661576.78元，加上铲除保温层及垃圾清运费123480.01元，返工损失为785056.79元。由于被告施工的工程存在严重质量问题，原告也实际在陆续进行返工，因此，被告应承担返工损失431781元（785056.79元×55%）。关于原告主张的违约金的问题，因原告已主张被告赔偿相应的损失，根据损失补偿原则，在已经支持原告要求赔偿损失的基础上，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，不应支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条之规定，判决如下：
一、被告夏明达赔偿原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司返工损失431781元，限判决生效后十日内付清；
二、驳回原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13980元、财产保全费3520元、鉴定费46000元合计63500元，由原告歌山建设集团有限公司江西吉安分公司负担33500元，被告夏明达负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 张黎晖
代理审判员 曾秋兰
人民陪审员 袁自强
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 黄 婷
相关法条：
一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条：因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
三、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。