甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陇民二初字第01号
原告周某，男，汉族，生于1967年8月13日，现住陕西省宝鸡市某区。
委托代理人朱某，陕西西虢律师事务所律师。
被告郑某，男，汉族，生于1962年10月10日，住陕西省宝鸡市某区。
委托代理人刘某，陕西宝吉律师事务所律师。
原告周某与被告郑某清算责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于二〇一四年四月八日公开开庭审理了本案。原告委托代理人朱某，被告郑某及其委托代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周某诉称，原告于2005年8月与被告共同出资在甘肃省礼县登记设立了礼县宝礼矿业有限责任公司（以下简称宝礼公司），原告与被告郑某同为该公司股东，由原告担任该公司的法定代表人。宝礼公司经营至2007年，原告与被告郑某协商一致，同意对宝礼公司终止经营进行清算，在核查公司资产中确认宝礼公司无外欠债务，属净资产，后即对部分资产出售变现，其他善后事宜由清算组继续办理，但被告郑某利用自己作为清算组组长的方便，与案外人恶意串通，将已变现的宝礼公司的178.72万元资产全部转入案外人名下，后被告提取现金据为己有，原告认为，宝礼公司变现的资产在没确定分配方案前仍为公司资产，被告与案外人恶意串通，侵占公司资产，损害公司利益，其行为违反公司法的相关规定，已构成民事侵权。请求：被告返还宝礼公司财产人民币178.72万元；由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告郑某答辩称，（一）、本案案由不当，本案实质为宝礼公司清算组未给答辩人周某分配剩余财产而产生的纠纷，是公司清算组侵害了股东周某的个人剩余财产分配请求权，应为损害股东利益责任纠纷。（二）、本案被告主体不适格。首先，被告郑某将公司剩余财产进行分配系职务行为。宝礼公司在2007年第一次股东会扩大会议纪要明确指出：1、公司成立清算小组；2、郑某任清算组组长。本案清算组将剩余款项预支给各股东、公司变现的货币转入案外人账户的决定已经公司全体股东确认，系公司股东大会决议，答辩人作为清算小组负责人，执行公司的决议是职务行为，非个人行为。其次，宝礼公司清算组清算程序合法有效。宝礼公司第二次股东大会会议纪要第二项载明：公司资产价款及应回收的零星材料处理物资均应全额汇入公司在宝鸡的指定账号，未经股东集体决定清算组长签字，任何人无权动用资金，否则由此造成的一切后果由本人承担。可见，将转让款178.72万元汇入第三人账号乃全体股东的决议。上述转让款是根据《关于宝礼公司资产转让价款预支各股东的会议纪要》的决议预支给了公司各股东。公司清算组将剩余款项按股权进行预支分配，完全是在公司股东会的授权范围内进行的，公司清算程序合法有效。再次，若被答辩人认为清算组分配公司剩余财产行为侵害了其利益，因郑某系职务行为，应以公司清算组为被告。郑某作为清算组组长只是股东之一，其将公司剩余财产进行分配只是履行职务行为，被答辩人认为公司将剩余财产进行分配的行为侵害了其财产权益，也应以公司清算组为被告。（三）、被答辩人诉状中虚假陈述。1、“宝礼公司经营至2007年，原告与被告郑某协商一致，同意对宝礼公司终止经营进行清算”并非事实。对宝礼公司进行清算是公司股东扩大会议一致同意的，被答辩人称公司解散系其与答辩人协商一致并非事实。2、“被告郑某利用自己作为清算组组长的方便，与案外人恶意串通，将已变现的宝礼公司的178.72万元资产全部转入案外人名下，后被告提取现金据为己有”亦属虚假陈述。在宝礼公司第二次股东扩大会议纪要中载明：公司资产价款及应回收的零星材料处理物资价款均应全额汇入公司在宝鸡指定账号，未经股东集体决定清算组长签字，任何人无权动用资金，否则由此造成的一切后果由支付人承担。此会议纪要有周某及所有与会人员亲笔签名，可见被答辩人对将公司剩余资产178.72万元转入第三人账户这一事实的认可。其次，178.72万元现金也并非被告郑某提取后据为己有，该款项是根据《关于宝礼公司资产转让价款预支各股东的会议纪要》的决议预支给了公司各股东，且各股东也实际领取了此款项，故该行为完全是公司行为。上述事实已经甘肃省高级人民法院（2013）甘民二终字第059号民事裁定书依法确认。（四）、违反一事不再理原则。原告曾以同样的事实和理由向陕西省宝鸡市渭滨区人民法院提起诉讼，渭滨区法院以（2008）宝渭法民初字第356号民事裁定书，对原告的诉讼请求予以驳回。后原告不服，上诉至宝鸡市中级人民法院，该院作出（2011）宝市中法民二终字第009号民事裁定书，现上述法律文书均已生效，原告再次以相同的事实和理由再次起诉，违反了民事诉讼法规定的一事不再理原则，应当驳回其起诉。答辩人请求驳回被答辩人的诉讼请求；本案诉讼费由被答辩人承担。
经审理查明，2004年10月20日，周某、郑某、礼县黄金开发公司（以下简称黄金公司）三方签订了《宝礼矿业有限责任公司发起人协议》。协议约定：三方共同出资，联合组建宝礼矿业有限责任公司。总投资额为150万元，其中：甲方周某投资59.3万元，占投资总额39.5％；乙方郑某投资57.7万元，占投资总额38.5％；丙方黄金公司投资33万元，占投资总额22％。协议还对三方的权利义务以及公司的组织机构、利润分配、违约责任等进行了约定。周某、郑某和黄金公司经理陆伟军均在协议上签名。签订发起人协议的同时，三方当事人还签订了公司章程。2005年3月22日，周某与郑某又签订了一份《投资协议书》，约定周某以其前期投资190万元（经双方协商认可，未经评估）入股，占股本的51％，郑某以现金180万元入股，占股本的49％；双方外的其他投资人只能在甲乙双方名下入股，可享有公司法赋予股东的权利；周某任董事长，郑某任副董事长兼总经理等协议条款。同年4月20日，周某与郑某对公司章程及发起人协议投资数额比例调整情况又签订了备忘录：由于黄金公司对外投资不能超过注册资本50％，经三方协商，将黄金公司股本调整到周某名下，实际分红股权按周某与郑某签订的协议，周某为190万元即51％，郑某为180万元即49％为准，作为对公司章程及发起人协议的补充。2005年6月，宝礼公司经礼县工商局核准登记成立，取得了企业法人营业执照，周某为法定代表人。
2007年5月4日，宝礼公司召开第一次股东扩大会议，纪要载明：股东以郑某、周某、黄金公司（十股）三方组成，实际上郑某、周某名下各有几名股东，具体为郑某、康宗芳、李广渔、王寅、黄大云、周某、侯俊和、关国鹏、李学文、张建国等共同投资。本次会议确定以上人员均系公司股东。由于公司在生产经营过程中，因探矿权合同的续签等诸多因素，导致公司目前正常运作难以为续，为此，通过本次扩大会议，成立宝礼公司资产清算小组，全权负责清算公司的财产，清理、转让债权债务，清偿等各种事宜。清算小组由五人组成，组长郑某，副组长周某，成员康宗芳、侯俊和、李广渔。小组成员及组长，任何人不得私自处理、动用公司的财产。转让后财务和款项分配由股东会决定。少数服从多数，由财务人员具体办理等内容。
同年6月4日，礼县县委、政府、黄金局主持召开有西和县有色金属公司（以下简称有色金属公司）、宝礼公司、甘肃省地质矿产勘查开发局第一地质矿产勘查院（以下简称一勘院）三方参加的协调座谈会，就宝礼公司勘探的火吉坪矿山遗留问题形成决议：有色金属公司、一勘院按照215万元的价款给予宝礼公司补偿，宝礼公司退出火吉坪金矿的勘查与开发工作。在完成所有资产转交后15日内，由有色金属公司、一勘院将215万元的补偿款直接支付给宝礼公司。宝礼公司在此以前的所有债权债务由该公司及控股方宝鸡海洋有限责任公司自行解决。火吉坪金矿与宝礼公司再无任何关系。礼县政府与宝鸡海洋有限责任公司于2004年8月28日签订的合作协议解除废止。
6月29日，宝礼公司在宝鸡召开第二次股东扩大会议，就公司资产清算移交等事宜达成共识：公司与有色金属公司财产移交价款认定为215万元人民币，全体股东均表示认可。公司资产价款及应回收的零星材料物资价款应全额汇入公司在宝鸡的指定账号，未经股东集体决定组长签字，任何人无权动用资金，否则由此造成的一切后果由支付人承担。由财务人员尽快编制资产负债表、损益表及债权债务表，报清算小组向全体股东报告等内容。7月13日，宝礼公司召开第三次股东扩大会议，纪要清算组成员应当认真履行职责，在公司清算期间，享有公司法和公司章程规定的各项职权，任何人不得越权。为了确保公司资金安全，妥善保管财务印鉴，会议决定由侯俊和、李广渔、马建玺分别保管公司的行政及财务和个人印鉴。动用资金仍执行一、二次股东扩大会议的相关规定。11月2日，股东大会对股东康宗芳、李广渔、王寅、陈碎豹、黄大云、李建远、南洋正、候俊和、关国鹏的股权投资额进行了确认。当日，宝礼公司在宝鸡召开股东清算会议，郑某、周某等人分别对公司的经营状况、财务收支、股东股权进行了通报确认，各股东发表意见对财务收支、周某的前期出资等提出了质疑。11月18日，郑某主持召开宝礼公司清算组会议，决定从实际收到的价款2047200元中，预先支付各项规费、基建工程款、设备款、材料费、工人工资等费用后，剩余款项按股权进行预支分配。之后，清算组将以宝礼公司名义汇往宝鸡市天寿生物有限公司（以下简称天寿公司）的转让费取出后，除支付公司各项费用外，剩余143万元按投资比例分配给各股东。因未给周某分配，遂形成诉讼。
另查明，宝礼公司目前仍在清算中，该公司目前经营状态为被吊销营业执照。
2009年，周某以宝礼公司的名义，并以侵权纠纷为由将郑某、天寿公司诉至宝鸡市渭滨区法院，请求两被告返还原告178.72万元，该院审理后作出（2009）宝渭法民初字第408号民事判决：被告郑某返还原告宝礼公司178.72万元；天寿公司承担连带责任。郑某、天寿公司不服，向宝鸡市中级法院提起上诉，该院认为原判认定事实不清，程序违法，故以（2009）宝市中法民二终字第165号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。重审期间，宝礼公司申请撤诉，渭滨区法院以（2010）宝谓法民重字第5号民事裁定书裁定：准许宝礼公司撤回起诉。嗣后，周某又以合伙纠纷为由将郑某诉至渭滨区法院。该院认为，周某曾经以同样的事实和理由向本院提起诉讼，本院（2008）宝渭法民初字第356号民事裁定书认为，股东侵占公司财产起诉的原告主体应当为公司而不是股东，原告起诉主体错误，故裁定驳回了原告
的起诉。且宝礼公司诉周某的清算纠纷正在礼县法院审理
中，原告再次起诉违反了一事不再理的原则，原告起诉不能
成立。故以（2010）宝渭法民初字第699号民事裁定书裁定：驳回周某的起诉。周某不服提起上诉，宝鸡市中级法院审理认为，上诉人要求给其分得公司剩余款的请求，需通过对公司清算取得。当事人双方的纠纷是因公司清算而发生，属公司清算纠纷，应由公司住所地法院管辖，故作出（2011）宝市中法民二终字第009号裁定：驳回上诉，维持原判。期间，郑某亦以宝礼公司和其本人的名义向礼县法院起诉，请求确认周某不具备股东资格，同时申请对公司设立时各方出资进行司法鉴定，后由于未缴纳鉴定费，礼县法院以（2009）礼民初字第183号判决驳回其诉讼请求。2012年，周某以宝礼公司的名义，并以清算责任纠纷为由将郑某诉至本院，请求被告郑某返还人民币178.72万元，本院审理后认为，原告宝礼公司和被告郑某的诉讼主体均不适格，作出（2012）陇民一初字第14号民事裁定：驳回原告宝礼公司的起诉。宝礼公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院审理认为，宝礼公司处于清算阶段，应当由清算组负责人郑某代表公司参加诉讼，而不应由原法定代表人周某代表公司参加诉讼。如周某认为因清算组及负责人郑某故意或重大过失对公司造成损失，应由郑某承担赔偿责任的，其可参照股东代表诉讼制度的有关规定主张权利。原审法院以原告主体不适格为由裁定驳回宝礼公司的起诉并无不当。以（2013）甘民二终字第059号裁定：驳回上诉，维持原裁定。
上述事实有周某和郑某一致提交的第一、二、三次股东扩大会议纪要、电汇凭证，周某提交的发起人协议、投资协议书、投资数额比例调整情况的备忘录、公司章程、营业执照、礼县法院判决书、火吉坪矿山遗留问题座谈纪要、宝鸡市渭滨区法院调查笔录以及郑某提交的甘肃省高院人民法院裁定书、2007年11月2日股权确认书、2007年11月2日股东会议记录、2007年11月18日清算组会议纪要、预支投资款收据、借据、预支投资款清单、宝礼公司财务清算结果、渭滨区和宝鸡市两级法院的裁判书等证据证实，并经庭审质证予以确认。
本院认为，宝礼公司因经营发生严重困难，经股东扩大会议一致同意解散公司，并成立清算组进行清算。清算组作为负责公司清算事务的组织，是在公司清算过程中依法成立的执行清算事务，并对外代表被清算中公司的机构。本案中，宝礼公司清算组负责人郑某未给周某分配剩余资金，是依据股东大会决议而作出的，股东周某如认为未给其分配公司剩余资金而侵害了其权益，其首先应通过诉讼确认清算程序及股东大会决议违法，再由相应股东通过重新清算，另行解决公司剩余财产的分配问题。且清算组成员承担责任的前提是清算组成员的行为给公司（或公司股东）造成了损失。但本案现有证据尚不足以证明因清算组长郑某的行为给周某造成了损失。故周某要求被告返还宝礼公司财产178.72万元，理由不能成立，本院不予支持。关于本案郑某是否适格的问题，原告周某认为清算组负责人郑某的行为给自己造成了损失，其参照股东代表诉讼制度起诉要求清算组负责人郑某承担责任，故郑某作为被告适格。因本案双方当事人之间纠纷系公司清算期间产生，故案由应为清算责任纠纷。关于本案是否适用“一事不再理”原则的规定，宝礼公司清算期间，周某分别以公司和其个人的名义向郑某提起侵权、合伙及清算责任之诉，均因周某诉讼主体不适格被渭滨区人民法院、宝鸡市中级人民法院及本院裁定驳回起诉。礼县人民法院审理的宝礼公司和郑某诉周某股东资格确认纠纷案，也因宝礼公司和郑某未缴纳鉴定费而被驳回诉讼请求。上述法院虽然都分别作出裁定和判决，但均解决的是诉讼程序方面的问题，并未涉及实体权利的处理，故本案不适用“一事不再理”原则的规定。本案经合议庭合议，并经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十八条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十五条、第二十三条第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告周某的诉讼请求。
本案受理费20884元，由原告周某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 贾丽萍
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一四年五月十四日
书 记 员 张俊生