宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第60号
上诉人（原审原告）：曹飞雄，男，1957年8月17日出生。
委托代理人：马立恒、张丝雨，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏科强建筑安装有限公司。住所地：宁夏银川市兴庆区富宁南街。
法定代表人：孙成杰，该公司经理。
委托代理人：张慧，宁夏国信律师事务所律师。
委托代理人：鹿冬梅，女，1971年12月15日出生，该公司副经理。
上诉人曹飞雄与上诉人宁夏科强建筑安装有限公司（简称科强公司）建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区银川市中级人民法院（简称一审法院）于2011年5月19日作出（2008）银民初字第232号民事判决，曹飞雄和科强公司均不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月19日作出（2011）宁民终字第90号民事裁定书，以“原审法院对本案涉及的法律关系定性不明确，且对砼、套筒等工程由谁施工的事实认定不清、证据不足”为由，发回重审。一审法院另行组成合议庭，于2013年8月14日作出（2012）银民初字第124号民事判决，曹飞雄和科强公司再次不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日、2015年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人曹飞雄及其委托代理人张丝雨，上诉人科强公司的委托代理人张慧、鹿东梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2004年3月10日，科强公司与银祥公司签订《建设工程施工合同》，约定银祥公司将位于银川市新华街的新华商城工程（包括施工图的全部内容，二次设计工程、电梯及防火卷帘系统、消防火灾报警系统、电气部分、客户卫生洁具、空调部分除外）发包给科强公司施工，工程造价为54669600元，以竣工结算为准，工期为2004年3月1日至同年12月10日。科强公司组织施工过程中，将该工程B段交由曹飞雄负责施工。2004年7月8日曹飞雄以项目部经理名义与科强公司签订《关于在工程施工中按时足额发放人工工资责任书》，约定由项目部独立发放民工工资的相关责任。
施工中曹飞雄自主招聘民工、投入相关施工材料、租用建筑器材、安装一台塔吊进行施工，并处理相关善后事宜。为了解决民工工资问题，曹飞雄向科强公司借取部分现金。施工中曹飞雄多次与他人发生纠纷，在劳动仲裁、民事诉讼案件中，确认该工程B段由曹飞雄承包施工，部分裁判由科强公司承担责任或承担连带责任，但在执行和结算中存在争议。因银祥公司将合同内的C段工程又另行发包，对于已施工的A段、B段工程款结算付款不及时，与科强公司产生纠纷，致工程停工，收尾工程由银祥公司另行组织完成，并已交付使用。科强公司向本院提起民事诉讼，请求法院判令银祥公司给付下欠工程款计14334777元，其中包括曹飞雄施工的内容，为此曹飞雄配合科强公司一方参与了诉讼。诉讼中经法院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对科强公司已施工的工程造价进行了鉴定，结论为已完工程总造价46981673.92元。2008年1月2日本院作出（2005）宁民初字第2号民事判决，判决解除双方签订的施工合同；由银祥公司给付下欠工程款12976021.32元，并承担2005年1月1日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息；承担迟延工程备料款500万元的违约金（2004年5月1日至8月17日，按银行同期逾期贷款利率上浮30%计算）。该判决已发生法律效力。
另查明，新华商城工程分为A、B、C三段施工，A段16-24轴为柳福（伏）负责施工，B段9-16轴由曹飞雄负责施工，C段1-9轴由杨相林施工。科强公司与曹飞雄有劳动合同关系，但双方未就曹飞雄独立进行工程施工内容及结算方法等事宜签订书面合同约定。施工中，水泥、钢材等主材由银祥公司提供，水电、套筒的制作及工程管理等由科强公司提供。
因曹飞雄施工的工程均在本院委托鉴定的工程范围之内，双方只对B段工程曹飞雄施工的款项划分中发生争议，为此曹飞雄申请委托鉴定部门进行工程量的划分鉴定，一审法院根据当事人的申请先后两次委托司法鉴定。2011年4月26日宁夏营建工程造价咨询有限公司作出《关于银川市新华商城B段工程由曹飞雄施工的工程量及工程造价划分的司法鉴定书》，结论为已完工程造价18259634.84元，含水电费163207.9元、综合取费2905182.29元（直接工程费1155531.46元＋间接费672130.25元＋施工利润773818.96元＋环保文明安全费303701.62元）、税金602565.17元。能确定部分工程造价17534021.62元，其中1、土建工程（不含砼、套筒及塔吊台班）12911173.73元，含水电费119147.71元、综合取费1954408.67元、税金426066.76元；2、土建工程中砼部分3022231.66元，含水电费18916.66元、综合取费548184.97元、税金99733.18元；3、土建工程中套筒部分434737.44元，含综合取费81616.4元、税金14346.27元；4、土建工程中塔吊台班费478628.18元，含水电费19889.14元、综合取费92507.46元、税金15794.66元；5、土建变更工程465306.29元，含水电费1799.28元、综合取费81770.79元、税金15355.04元；6、给排水9028.73元，含综合取费426.31元、税金297.95元；7、电气212915.59元，含综合取费32703元、税金7026.18元。有争议部分工程造价725613.22元，其中1、16轴上砼柱争议213303.34元，含水电费828.29元、综合取费40114.39元、税金7038.98元；2、水泵看护维修争议27691.65元，含综合取费5001.68元、税金913.82元；3、钢筋量差争议95.217吨，484618.23元，含水电费2626.82元、综合取费68448.62元、税金15992.33元。该鉴定书载明：曹飞雄送来关于16轴砼柱的钢筋隐蔽验收资料，证明了钢筋为曹飞雄施工，科强公司对此表示认可，但认为不能证明模板、砼是曹飞雄施工；取费标准按工程一类，企业类别二类进行划分；建设方供钢材每吨3800元、水泥每吨300元计入工程造价；科强公司送来的曹飞雄钢筋用量为2016.195吨，曹飞雄认为钢筋用量为2111.412吨，相差95.217吨，双方均未能拿出原始有效单据。
上述事实有曹飞雄提供的关于在工程施工中按时足额发放人工工资责任书、民事判决书、收据、关于借款解决农民工工的紧急通知、借条、租赁合同、证明、砂浆（试块）强度统计、评定记录、材料、构配件进场检验记录、证明、材料借调单、计件工程任务单、工程量结算表、新华商城工程收款调料统计表、及证人曹玉合、冯秀敏证言和科强公司提供的新华商城工程招投标费用清单、新华商城工程前期需缴纳的各种费用清单、施工期间费用缴纳清单、钢材供应清单、缴纳新华商城工程施工水电费用明细、付款明细、借款明细、民事判决书、第一次工地例会纪要、银川市新华商城A-
B段工程造价鉴定书及本院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司作出《关于银川市新华商城B段工程由曹飞雄施工的工程量及工程造价划分的司法鉴定书》和双方当事人的陈述为证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案中曹飞雄认为新华商城B段系其负责施工承建，要求科强公司支付工程款项，而科强公司则认为曹飞雄只是承建了该工程B段的土方人工清槽、脚手架搭拆、砖砌体工程、钢筋制安、模板支护拆除、墙面抹灰等工程，应按劳务关系结算工程款项。事实上曹飞雄作为科强公司的项目负责人承建新华商城B段工程，并在工程过程中独立组织施工，投入施工材料、租用建筑器材、招聘民工，其与科强公司虽未签订书面合同，且一审法院及银川市兴庆区、金凤区人民法院的生效的民事判决书均认定在科强公司与银祥公司签订施工合同后，科强公司将新华商城B段的主体工程承包给曹飞雄施工，曹飞雄先后购买水泥、木材、氧气、乙炔，租赁钢模板、扣件等，并将部分砖砌、抹灰工程又分包给他人。同时曹飞雄亦负责支付务工人员的工资，故可认定针对新华商城B段的建设施工，曹飞雄与科强公司之间存在建设工程施工合同关系。曹飞雄个人不具备施工资质，双方的承包关系应属无效。因涉案的新华商城B段工程已竣工交付使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，曹飞雄请求参照合同约定支付工程价款的请求一审法院予以支持。双方当事人就新华商城B段工程司法鉴定书的鉴定结论无异议，对土建工程中砼工程、套筒及塔吊台班费用等存有争议。科强公司提交购买搅拌机、砂石料的票据和合同，欲证实砼工程由其施工，一审法院认为该证据只能证明其购买过设备和材料，是否用于新华商城B段工程无法确认。本院生效的判决证实新华商城使用的水泥、钢筋等主材由银祥公司提供，且银祥公司出具证明证实由其公司按A、B段用料计划供应给科强公司，再由科强公司调拨给B段，曹飞雄向科强公司出具收款收据，因混凝土集中搅拌，科强公司按照每立方米40元的标准收取砼人工、机械费，但所用石子、砂子、膨胀剂等材料按工程量摊派B段已出具收据。杨相林的证言亦证实了B段的砼工程浇筑量及砼人工费、机械费价格为每立方米40元，结算工程量后由科强公司代付费用等事实。关于套筒工程，科强公司虽出具了其与宁夏和建工贸公司签订的套筒制作合同及发票，但无其他证据证实套筒的连接安装由其实施。曹飞雄提交的其与任生胜钢筋班组签订的钢筋制作安装合同及钢筋结算单证实，在套筒制作完成后，系由其进行了套筒的连接安装；银祥公司亦证实套筒由其确定厂家，认定质量后由科强公司调拨B段，争议的只是套筒连接费用，故认定套筒连接安装由曹飞雄施工完成。双方当事人在诉讼中均认可新华商城A、B两段共使用了三台塔吊，其中B段使用了一台塔吊，曹飞雄亦提供证据证实其租赁安装了一台塔吊进行施工。对于双方争议的16轴砼柱工程款，曹飞雄提交计件工程任务单、工程量结算表证实16轴及其他模板工程和水泵看护维修的工程由其完成，科强公司对16轴及其他模板工程由曹飞雄完成无异议，一审法院予以认定。对于水泵看护维修工程，科强公司不认可由曹飞雄完成，但亦未出具证据证实由其完成，因曹飞雄系B段的实际施工人，故认定由其实施了水泵看护维修工程。双方争议的钢筋量差95.217吨，在鉴定书中鉴定部门认定该争议的钢筋为A、C段与B段工程相连接的钢筋，并在A、C段的施工范围内，不应当计入B段平米造价内，故应予扣减。对于水电费用，曹飞雄认可由科强公司代缴，且提交证据证实科强公司代付水电费数额，科强公司亦举证证实其缴纳了水电费、场地租赁费及卫生费、试验费和检测费等费用，但其并不能证实该费用是否用于新华商城和如何在新华商城A、B两段工程分摊，故应以曹飞雄实际缴纳的水电费用计算扣减。双方对于综合取费归属没有约定，应按照鉴定意见结算工程款项由实际施工人计取。综上，曹飞雄应得工程款为17055484.77元（工程总造价18259634.84元-钢筋量差484618.23元-水泵看护维修费132959元-税金586572.84元）。在已付工程款项中，经双方在原一审对账结算，科强公司已给付曹飞雄工程款2915258元，曹飞雄提出有160124元并未收到，但无证据证实；在工程施工中曹飞雄借取265000元，曹飞雄虽对其中的55000元提出异议，但也认可冲抵工程款。同时，科强公司为曹飞雄垫资168139元，对垫资中的68850元因曹飞雄对其养老金17365元，钱随有的工伤费51485元存在争议，且与本案不属于同一法律关系，故本案不做调整处理。科强公司另代曹飞雄付胡永才运费8520元、马超平租赁费15000元，对此双方无异议，一审法院予以认定。故科强公司代付曹飞雄工程款3303067元应予扣减。诉讼中曹飞雄出具的43份收据中认可收到科强公司代付材料水泥款902895元、砂石款485163元、套筒款152218元应予以扣减。对于砼人工、机械费，曹飞雄出具的证明证实应按照每立方米40元的标准向科强公司支付，故按照鉴定意见中砼工程计算人工、机械费为717230.89元（3022231.66÷168.55×40元）。对于钢筋款双方存在争议，一审法院认为应按照曹飞雄从科强公司所领取的钢筋量2016.195吨，按照银祥公司提供钢筋的供货价3800元／吨计算7661541元予以扣减，故科强公司应给付曹飞雄工程款3948363.15元。曹飞雄作为实际施工人，其承建的新华商城B段计取了综合取费，并认可应向科强公司交付工程总造价款2%的管理费，故还应从科强公司欠付曹飞雄的工程款中扣减365192.7元管理费。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期贷款利率比照科强公司与银祥公司诉讼生效的判决日期计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：科强公司于本判决书生效后十日内给付曹飞雄下欠工程款3583170.45元，并承担2005年1月1日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费65560元，由曹飞雄负担18900元，科强公司负担46660元；保全费5000元，由科强公司负担；鉴定费11万元，由曹飞雄负担3万元，科强公司负担8万元。
曹飞雄上诉请求，撤销原判，改判科强公司向曹飞雄支付下欠工程款5034414元，并承担2005年1月1日起至判决生效之日止的银行同期贷款利息；一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由科强公司承担。事实与理由：一、一审法院将160124元认定为已付工程款错误。曹飞雄虽然在科强公司提供的转账支票票根上签字，但实际上票根对应的160124元由科强公司作为涉案工程的管理费、税金扣留后未实际支付给曹飞雄。二、一审法院在扣取砼人工、机械费时对砼总量认定错误。首先，曹飞雄一审中提交证据已充分证明科强公司代付给杨相林的砼人工、机械费用是312989.36元。该数据是当事人之间根据实际搅拌的砼总量计算所得，与实际付款情况相符。而鉴定意见中砼总量是依据定额计算，并不是实际发生的工程量，依据鉴定意见计算出的砼人工、机械费不具备客观、真实性。其次，根据科强公司提供的证据显示，其支付给杨相林的款项只有216842元，一审法院判决的砼人工、机械费717230.89元，明显超出科强公司实际代付的数额。再次，涉案鉴定意见中砼总量包括根据工程施工要求由曹飞雄雇佣的施工人员人工零星搅拌和由杨相林的机械搅拌两部分组成，一审法院在未予区分的情况下判令曹飞雄承担全部砼人工、机械费有失公正。三、一审法院对钢筋争议量差认定错误。将曹飞雄领取的钢筋植入A、C段是整个工程施工的技术要求，施工内容是曹飞雄完成，施工用的钢筋亦是曹飞雄领取的材料，A、C段的承包人在没有付出材料及人工的情况下无权计取工程量，故应当将95.217吨争议钢筋造价计入曹飞雄的工程造价范围内。四、一审法院判决从工程总造价中扣减税金586572.77元没有法律依据。曹飞雄作为实际施工人应当承担该工程对应的相关税费，但承担的税费应当以实际发生的税额为准。科强公司并未提供其缴纳税款的相关凭证，一审法院扣除缺少事实依据与法律依据。综上，请求二审法院查明事实后做出公正判决。
科强公司辩称，一、一审法院将160124元认定为科强公司已付曹飞雄工程款正确，银行转账、现金及顶账都是支付方式，该款支票存根上有曹飞雄的签字，并出具了相应的收据，财务手续已完成，应当认定为已付工程款。曹飞雄作为有民事行为能力的成年人不可能在未收到款项的情况下出具收据，其上诉理由不能成立。二、关于砼人工、机械费工程量计算错误问题。科强公司认为仅扣除砼人工、机械费用是不合理的，在原审中科强公司提供的证据证明砼工程是科强公司施工的，不是曹飞雄施工的。三、关于钢筋量差问题，新华商城钢筋是由银祥公司供料，以出库单为准，曹飞雄领用的钢筋证据表明2016.195吨，不存在多出95.217吨钢筋的问题。四、关于税金。新华商城B段工程由科强公司和曹飞雄共同完成，对曹飞雄的工程量应该据实结算，因双方没有合同，应在确认曹飞雄实际施工工程量后，依据法律规定计算相应税金。
科强公司上诉请求：1、一审判决判令科强公司支付曹飞雄工程款3583170.45元及利息错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回曹飞雄要求科强公司支付工程款的诉请；2、一、二审诉讼费由曹飞雄承担。事实与理由：一、涉案新华商城B段工程由科强公司承包并施工，曹飞雄属包轻工，一审法院认定曹飞雄与科强公司之间存在建设工程施工合同关系是错误的。科强公司是具有施工资质的建筑企业，是涉案工程取费的唯一合法享有者，曹飞雄是自然人，并不是合法的施工主体，也不应享有工程取费。一审法院将工程取费全部计取给曹飞雄是错误的。退一步讲，要给曹飞雄计取综合费用，也应按照自治区工程定额中“建安工程费用项目组成”扣除科强公司应享有的部分。二、退一步讲，假设一审法院对科强公司与曹飞雄建设工程施工合同关系的认定是正确的，一审判决也存在错误：1、涉案工程所用砼由科强公司供应并负责浇筑，一审判决将砼造价3022231.66元全部计取给曹飞雄错误。新华商城工地所需砼是由科强公司现场设立搅拌站进行制作，搅拌站的所有机器设备由科强公司购买并安装，砼所需水泥、砂石等材料由科强公司购买，砼浇筑由科强公司完成，所以砼的造价3022231.66元应计取给科强公司。即使砼造价计算给曹飞雄，砼所需水泥、砂石由科强公司提供，应按鉴定意见中砼所需水泥、砂石的造价扣除价款，一审法院按曹飞雄提供收据记载数额扣除水泥、砂石价款明显错误。曹飞雄提供的收据系单方制作证据，科强公司并不认可，鉴定意见系法院委托司法鉴定部门制作并经庭审质证，其效力高于曹飞雄单方出具的收据，所以砼所需水泥、砂石价款应按鉴定意见记载的价款予以扣除。一审法院将砼的取费548184.97元全部计取给曹飞雄，此费用的取得曹飞雄未花分文，如果砼所需水泥、砂石价款再按曹飞雄单方票据记载的数额计取，仅混凝土一项曹飞雄将获利1200037元，违背常理。2、套筒工程由科强公司完成，一审法院仅按152218元计取套筒主材价给科强公司是错误的。套筒的制作和连接是一个整体工作，不可分割，套筒制作链接需要专业设备，科强公司将套筒工程交由专业公司进行，并出具证据予以佐证，涉案工程套筒连接实验性报告也显示套筒连接焊接人是陈景福，并非曹飞雄提供证人任生胜。一审法院在科强公司证据充分的情况下，认定是由曹飞雄完成套筒连接工作是错误的，套筒工程造价434737.44元应计取给科强公司。3、一审法院将塔吊台班费用478628.18元全部计取给曹飞雄是错误的。新华商城施工过程中，科强公司按照发包方、监理审查批准的施工组织设计要求安装施工塔吊，并由科强公司派人操作、维护塔吊，塔吊台班费478628.18元应归科强公司。曹飞雄安装塔吊未经发包方及科强公司同意，宁夏高院委托中介机构所作工程造价鉴定中也不含该塔吊的费用。科强公司安装三台塔吊中的两台为B段工程施工所用，曹飞雄擅自安装塔吊也只是B段工程所用三台塔吊中的一台。即使计取费用，也应按三分之一计取费用。4、一审法院判决将16轴砼柱工程款213303.34元全部计取给曹飞雄错误。16轴是A、B段工程的分界点，16轴砼柱工程由谁完成存在争议，在一审庭审中，双方都未向法院出示相关证据，未证明16轴砼柱工程由自己来完成，一审法院将16轴砼柱工程造价213303.34元计取给曹飞雄错误。事实上A.B段施工方是中轴线交叉施工，A.B段施工方不可能越界到对方施工面无偿施工，按16轴中轴线划分工程量是合理的，所以16轴砼柱工程造价A、B段施工方各得一半，才能维护双方的权益。5、一审法院按每吨3800元扣除钢材价款，错误。新华商城施工中的钢材全部由科强公司供应，鉴定意见中每吨价格为3800元，一审法院仅扣除钢材款7661541不妥。钢材的调拨、运输、装卸、保管、看护工作都由科强公司承担，损耗也由科强公司承担，曹飞雄仅仅负责钢筋的现场制作和安装，一审法院将钢筋取费126066.3元计取给曹雄，显然没有考虑上述费用的产生。即使钢筋取费归曹飞雄享有，也应将定额中规定的2.4％采保费（即121120元）计取给科强公司。6、一审法院认定涉案工程施工中水电费用由科强公司承担，但在判决中并末将水电费扣除，水电费应按鉴定意见记载的163207元予以扣除。7、一审法院判决科强公司承担利息错误。既然认定曹飞雄与科强公司存在事实承包关系，且将取费全部计取给曹飞雄，曹飞雄理应承担银祥公司不能及时支付工程款的风险，一审判决仅给科强公司计取了三十多万元的管理费，却判决支付曹飞雄百万元的利息，明显不公平，请二审法院予以纠正。8、一审法院税金的计算也存在错误。一审判决仅扣除了营业税602565.17元，但并没有扣除曹飞雄不提供成本发票时需要缴纳的2％所得税。9、涉案工程全部取费290余万元计取给曹飞雄也不合理。从工程的招投标、做结算、中标后交公证费、交易费、服务费建筑市场管理费、意外伤害保险等工作都是科强公司完成的，花费192万元之多，一审判决将取费全部计取给曹飞雄，对科强公司为工程所投入的费用却未考虑，严重侵害了科强公司的权利，即使取费计取给曹飞雄，也应将科强公司的费用进行合理分担（按照A、B段划分，曹飞雄应分担84万元）。10、一审判决在计算工程款的过程中，工程款的核算有误，致使多判工程款114994元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重侵犯了科强公司的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回曹飞雄的诉讼请求。
曹飞雄答辩称：曹飞雄不是包轻工，涉案工程B段除防水外全部属于曹飞雄承包并完成的施工内容；科强公司关于钢材造价的上诉理由不能成立，因为涉案钢材均由发包人银祥公司供应、工程综合取费、水电费分担等上诉理由均不能成立，一审法院已经按照实际发生水电费的数额扣除了水电费132959元，只是表述成水泵看护费；科强公司关于没有扣除所得税的上诉理由也不成立，其在一审未举出税务机关征收的相关证明，故扣除税金没有依据，包括营业税在内不应当直接从欠付工程款中扣除。
二审中双方均表示坚持一审时的举证、质证意见，均无证人出庭作证。科强公司当庭也未提交新证据。曹飞雄当庭提交证据如下：
证据一，宁夏银川建筑业发票8张（复印件）及收款收据一张（复印件），证明目的：科强公司自发包方银祥公司从2007年到2009年期间共计从银祥公司取得710万元工程款内应当支付给曹飞雄的工程款为275.9030万元，但科强公司没有支付该款项。证据二，关于借款解决农民工工资的紧急通知（复印件），证明目的：曹飞雄为确保涉案工程顺利进行，大额对外举债并承担高额利息。
科强公司质证认为，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，1、该部分发票是科强公司与发包方银祥公司结算工程款的凭证，在科强公司与曹飞雄无任何合同约定的情况下，银祥公司支付给科强公司的工程款与科强公司给曹飞雄据实结算的工程款无任何关联性。2、曹飞雄在法庭上承认该凭据在银祥公司取得，银祥公司与科强公司争诉数年，至今案件未结，足以证明银祥公司与科强公司与曹飞雄之间有利害关系，一审法院中曹飞雄提供的银祥公司的证明无证明效力。对证据二真实性无异议，对证明内容有异议。这份通知充分证明科强公司对整个工程自始至终进行严格的管理，在民工工资无力支付的前提下向全体员工、亲朋好友承诺高额利息借取款项予以解决，证明新华商城工程全部在科强公司领导组织下完成。
二审中，本院依据曹飞雄的申请，向宁夏银行调取了六笔现金支票的取款凭证，并组织双方进行了质证。曹飞雄认为，涉案6张现金支票背面显示签章均为科强公司，没有曹飞雄的签字，按照银行的相关财务规范制度，该组取款凭证不能证明款项由曹飞雄领取。科强公司对该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，现金支票的正、背面加盖公司财务印鉴及法定代表人的私人印鉴，属支票制作规范性要求。现金支票见票即付，谁持有现金支票，则视为银行将钱支付给谁，该现金支票由曹飞雄持有，支票上的钱也由曹飞雄领取。
本院对曹飞雄提交的证据一、证据二真实性、合法性依法予以确认，但与本案无关联性，也不能达到曹飞雄的证明目的，依法不予采信。对曹飞雄申请调取的六张取款凭证的真实性、合法性和关联性依法予以确认，因宁夏银行在现金支票取现时不需要取款人在支票背面签字，六张取款凭证无法反映实际取款人，故对曹飞雄的证明目的依法不予采信。
科强公司对一审时的质证意见有补充，认为有593万元曹飞雄提供的人工材料、机械费用，该部分费用曹飞雄未能向科强公司提供成本发票。在此种情况下，公司按照相关规定至少要承担35万元的税金，故请求法院责令曹飞雄提供该部分工程款的成本发票。本院认为，实践中税务机构对建筑企业征税方式分为查账征收（根据成本发票确定征税额度）和核定征收（根据经营规模确定每年征税额度），并且是在施工年度进行，涉案工程早于2005年交付使用，科强公司未能举证证明其在查账征收中缴纳了该部分税款，且其将涉案工程违法转包给无施工资质的自然人存在过错，故对其补充质证意见，不予采纳。科强公司在庭审结束后向本院提交了25份补充证据，曹飞雄以科强公司对其“公司留存”证据故意逾期举证为由，拒绝再次质证，请求法院依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条之规定，不予采纳。经核，科强公司提交的补充证据均已在原一、二审中提交过，本院对该25份证据不再重复质证认证。
曹飞雄对一审法院查明的事实有异议：1、认为一审法院认定科强公司与曹飞雄有劳动关系错误，曹飞雄挂靠科强公司缴纳社会保险，双方不存在劳动关系，双方应是承包关系。2、一审认定套筒制作及工程管理由科强公司提供错误，套筒制作及连接、工程管理均由曹飞雄完成。对一审认定的其他事实没有异议。科强公司认为一审法院认定科强公司将工程B段交由曹飞雄施工错误，认为其公司只是将工程B段的部分工程交给曹飞雄施工。对一审认定的其他事实没有异议。本院对双方的异议在二审查明事实中综合认定，对双方无异议的事实依法予以确认。
二审查明，新华商城工程所用钢筋和水泥等主材为银祥公司供应，鉴定机构按钢筋每吨3800元、水泥每吨300元已计入工程造价。涉案砼工程集中搅拌所用水泥、砂石、膨胀剂等材料费用已由曹飞雄向科强公司出具了收据，砼工程二次结构所用水泥、砂石等材料及砼工程养护材料均由曹飞雄自己采购。工程施工期间，曹飞雄向科强公司出具了43张收据，抬头均为科强公司，收款人处均有曹飞雄的亲笔签名，合计金额9078485.65元。科强公司在2008年11月13日开庭质证时认为这些是科强公司采购的，借给曹飞雄，曹飞雄拿的是存根联，以便算账。曹飞雄认可这些材料是银祥公司供给科强公司，科强公司让曹飞雄出的收据，曹飞雄未拿到钱但拿到了材料；所领材料已用于涉案工程，相关费用最终应由曹飞雄负担。如夜间施工噪音费1400元由A、B段各分摊700元。该43张收据内容如下：钢材款（截止2004年7月31日）共5笔计7139209.55元；电费共6笔计44719.18元；水费1笔44950.37元；套筒款3笔计123498.20元；水泥款3笔计903795元；砂石款共6笔计485164.27元；水泥装卸费1笔计2467.36元；泵送剂款、膨胀剂款、缓凝剂款共7笔计288489.82元；打字员、取样员的工资2笔计2501.50元；零星材料款、灭火器款、漏电保护器款共3笔计31194.60元；夜间施工噪音费、变压器维修费、清扫费、除渣费、分摊房费、业务招待费共6笔计12495.8。在后续的诉讼中，科强公司虽然不认可该43张收据的真实性，认为是曹飞雄单方制作，不能作为结算依据，但在科强公司提交的证据三中列明的夜间施工噪音费即为1400元，与曹飞雄提供的收据能相互印证。在2013年10月19日上午的庭审笔录中，科强公司陈述套筒需要套丝机连接，科强公司负责第一次连接，曹飞雄负责第二次连接。曹飞雄认为套筒虽然是科强公司制作的，里面的套头在厂家就弄好了，拉到工地由曹飞雄组织人员将螺丝拧下来，再和其他钢管（用科强公司提供的套丝机套丝由曹飞雄组织工人操作）套丝后进行连接。
另查明，双方争议的160124元工程款是由6笔款项构成的，曹飞雄在6张现金支票存根上签了字。现金支票在宁夏银行取现时不需要取款人在支票背面或银行取款凭证上签名。其余2737984元工程款均由科强公司通过转账向曹飞雄支付，双方均无异议。
在宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2008）兴民初字第4113号、第4115号两案诉讼中，科强公司答辩时称“科强公司将新华商城B段主体工程承包给被告曹飞雄属实。曹飞雄将部分砌砖、抹灰工程承包给原告（柳长春、曹秀珊），原告应与曹飞雄结算，原告与曹飞雄之间是工程承包关系而不是劳务关系。且我公司与曹飞雄未结算，是否拖欠曹飞雄工程款无法确定，我公司不承担连带责任”。2008年11月28日，发包人银祥公司出具证明，载明：“……由于科强公司不具备施工条件，特别是没有施工机械设备和大量的技术劳动力。因此，科强公司就把新华商城工程从1-9划为C段（当时不具备开工条件），包工包料转包给杨相林；9-16轴划分为B段，包工包料转包给曹飞雄；16-24段划分为A段，包工包料转包给柳福。在具体施工过程中是我公司与曹飞雄和柳福等人紧密配合才顺利完成了新华商城工程，……而且竣工结算时是曹飞雄和柳福来完成结算的。综上所述，在新华商城工程A-
B段施工中，科强公司除防水外就只用了它的资质，其他工程量是曹飞雄和柳福包工包料进行施工完成的，以上情况属实，特此证明。”
鉴定机构在鉴定意见汇总表的备注部分载明“本工程不含钢筋量差争议的平米造价为991.32元，此争议钢筋为A、C段与B段工程连接的钢筋，并在A、C段的施工范围内，不应当计入B段平米造价内”。“A段平米造价为1036.35元略高于B段的991.31元。A、B段工程均不计防水工程、砼外加剂、砼搅拌站安拆费及高院鉴定书中的签证部分2-7项，与实际施工情况A段应当略高于B段相符”。
本院认为，本案的争议焦点有：1、双方法律关系的性质是包轻工还是工程转包关系；2、土建工程中砼部分谁施工及工程造价如何计取的问题；3、土建工程中套筒部分由谁施工及工程造价如何计取的问题；4、塔吊的费用478628.18元应否计入工程总造价的问题；5、16轴砼柱由谁施工及工程造价如何计取的问题；6、水泵看护费27691.65元应否计入工程总造价的问题；7、双方争议的钢筋量差对应部分的工程造价应否计入工程总造价及如何扣减钢筋材料款的问题；8、水电费用如何扣减的问题；9、其他费用应否由曹飞雄承担的问题；10、双方争议的160124元是否实际支付，应否计入已付工程款及已付款项如何确定的问题；11、管理费应按何比例缴纳、应否从工程造价中扣减的问题。12、工程综合取费应由谁计取的问题；13、税金数额如何确定的问题。现分述如下：
（一）关于双方法律关系的性质是包轻工还是工程转包关系的问题。
曹飞雄认为其与科强公司之间是工程转包合同关系，而科强公司认为曹飞雄在涉案工程中属于包轻工。本院认为，科强公司与曹飞雄虽未签订书面建设工程施工合同或承包合同，但曹飞雄是涉案工程的实际施工人。理由如下：一是科强公司的抗辩不符合建筑行业的惯例。根据建筑行业的惯例，包轻工一般是按建筑面积约定劳务费用的单价或按施工分项约定劳务费用总价，不分摊水电费用及项目部费用。曹飞雄给科强公司出具的收据可以证实，曹飞雄分摊了施工水电费用及项目部费用，科强公司在诉讼中也从未举证证明包轻工的劳务费用是如何约定的。二是科强公司在与涉案工程相关诉讼中的自认。在（2008）兴民初字第4113号、第4115号两案诉讼中，科强公司在答辩中自认将新华商城B段的主体工程承包给曹飞雄施工。三是有发包方的证明。银祥公司出具书面证明证实，科强公司将涉案工程B段转包给曹飞雄施工。因此，一审法院认定曹飞雄为实际施工人正确，科强公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于土建工程中砼部分谁施工及工程造价如何计取的问题。
1、关于土建工程中砼部分谁施工的问题。科强公司和曹飞雄均主张实施了涉案土建工程中砼部分的施工。科强公司的主要理由是其购买了搅拌设备、设立了搅拌站、并向杨相林雇佣的“童正荣”支付了砼人工、机械费用。曹飞雄的主要理由是，虽然科强公司购买了搅拌设备、设立了搅拌站，但新华商城工程分A、B、C三段，且科强公司同时还有其他工地在施工，不能证明搅拌设备是为了涉案工程购买的，在科强公司设立搅拌站的同时，C段的杨相林也设立了搅拌站，因C段未完成拆迁无法开工，经协商由杨相林设立的搅拌站为B段搅拌砼（杨相林的证言可以证实），曹飞雄按40元／m3承担砼人工、机械费，通过科强公司已向杨相林雇佣的“童正荣”进行了代付，最后结算时从欠付工程款中扣除，零星的砼都是由曹飞雄自己组织工人搅拌的。本院认为，从现有证据仅能证据科强公司代曹飞雄向杨相林雇佣的“童正荣”支付了涉案工程砼人工、机械费，不能证明科强公司进行了土建工程中砼部分的施工，对其主张依法不予采信。2、关于土建工程中砼人工、机械费的数额问题。对砼人工、机械费，一审法院以涉案工程鉴定意见书中的砼工程造价3022231.66元除每平方米砼造价168.55元乘以40元／m3得出717230.89元是错误的。首先，“168.55元”的出处为涉案工程B段工程造价划分鉴定汇总表中的“土建工程中砼部分平米造价”，是土建工程中砼部分鉴定值除以涉案工程总建筑面积17930.60㎡计算出的数据，不是每立方砼的单价；其次，鉴定意见书中砼部分定额人工费为270920.94元、定额机械费为70638.46元，合计砼人工、机械费为341559.40元；第三，根据科强公司提供的证据显示，科强公司代付B段砼人工、机械费款项只有216842元，一审法院判决砼人工、机械费717230.89元，明显超出科强公司实际代付的数额。一审法院在采信曹飞雄证据及杨相林证言的基础上按砼40元／m3令曹飞雄向科强公司支付砼人工、机械费正确，但在计算砼方量时错误，本院依法予以纠正。经测算，涉案工程全部砼方量（含一次结构8044.48m3和二次结构967.58m3）为9012.06m3，按40元／m3计算，砼人工、机械费为360522.40元，比鉴定意见书中的砼人工、机械费多出18963元，符合实践中砼人工、机械费的市场价高于定额价的情况。按照施工惯例砼浇筑均分为一次结构和二次结构，一次结构一般为集中机械搅拌方式浇筑，二次结构一般为零星人工搅拌砼方式浇筑，故涉案工程中砼人工、机械费数额应按双方约定的40元／m3乘以一次结构砼方量确定为321779.2元，从欠付工程价款中扣减。曹飞雄关于一审法院对砼总量认定错误的上诉理由部分成立，但主张按科强公司实际代付数额扣减的上诉理由不能成立，依法不予支持。科强公司关于砼费用应全部由其计取的上诉理由也不能成立，依法不予支持。3、关于砼所用水泥、砂石、膨胀剂等材料费用如何扣减的问题。涉案砼工程集中搅拌所用水泥、砂石、膨胀剂等材料费用已由曹飞雄向科强公司出具了收据，砼工程二次结构所用材料及砼工程养护材料均由曹飞雄自己采购，且在鉴定意见中无法作出区分。一审法院按曹飞雄出具的43张收据中载明的金额扣减水泥和砂石款并无不当，但在计算金额时有误，本院予以纠正。涉案工程施工过程中砼所用水泥、砂石等材料费用共1388959.27元（水泥款903795元＋砂石款485164.27元），应由曹飞雄负担，从欠付工程款中扣减。搅拌砼所用泵送剂、膨胀剂、缓凝剂统称砼外加剂，在43张收据中共有7笔合计288489.82元，因A、B段划分造价中不含砼外加剂，故对该部分款项未予未扣减正确。科强公司关于鉴定意见效力高于曹飞雄出具的收据，砼所需水泥、砂石材料款应按鉴定意见数额扣减的上诉理由不能成立，依法不予支持。
（三）关于土建工程中套筒部分由谁施工及工程造价如何计取的问题。
1、关于土建工程中套筒部分由谁施工的问题。曹飞雄和科强公司均主张土建工程中套筒部分由其施工，分别提供了与案外人签订的合同。本院认为，根据钢筋连接施工规范，套筒部分施工包括套筒加工制作、套筒内套头制作、钢筋用套线机套丝和套筒与套线后的钢筋连接等程序。根据现有证据，涉案土建工程中套筒部分是由科强公司委托案外人进行套筒加工制作、套筒内套头制作并向曹飞雄提供套丝机，由曹飞雄用科强公司提供的套丝机组织工人对钢筋进行套丝，再将套筒和套丝后的钢筋进行连接施工。因此，涉案土建工程中套筒部分是由科强公司和曹飞雄共同完成的。科强公司以套筒部分是由其委托厂家制作、套筒连接需要套丝机为由主张套筒部分全部由其施工、工程款应由其独享的理由，与曹飞雄主张套筒工程全部由其施工，该部分工程款扣除套筒材料款后全部应由其独享的理由均不能成立。2、土建工程中套筒部分工程造价如何计取的问题。经鉴定土建工程中套筒部分的造价为434737.44元，包含定额直接费326726.94元、综合取费81616.40元、人工调差12047.83元和税金14346.27元等四个部分。定额直接费326726.94元又可分为定额人工费60239.17元、定额材料费177119.09元和定额机械费89368.68元三个部分。曹飞雄给科强公司出具的套筒款收据数额为123498.20元，与定额材料费177119.09元，两者相差53620.89元，该部分差额是因科强公司委托案外人制作套筒省下来的费用，应由科强公司享有。定额机械费89368.68元，因曹飞雄认可套筒的套头是由厂家制作好后拉到工地的，后续的钢筋套丝机械由科强公司提供，故定额机械费应由科强公司享有。套筒部分的定额人工费60239.17元和人工调差12047.83元，合计72287元，应由曹飞雄享有。综合取费和税金是以定额直接费为基数给施工人计取的，基于科强公司已经取得了定额材料费和定额机械费中的相关利润，故综合取费应由曹飞雄计取，相应的税金也应由曹飞雄负担。综上，套筒部分的定额材料费和定额机械费合计266487.77元，应由科强公司享有，从欠付工程款中扣减，定额人工费和人工调差72287元，应由曹飞雄享有，套筒部分的综合取费81616.40元和税金14346.27元，也应由曹飞雄享有和分担。
（四）关于塔吊费用478628.18元应否计入工程总造价的问题。
科强公司认为其按照发包方、监理审查批准的施工组织设计要求安装施工塔吊，并由其派人操作、维护塔吊，塔吊台班费478628.18元应归科强公司。曹飞雄安装塔吊未经发包方及科强公司同意，擅自安装塔吊也只是B段工程所用三台塔吊中的一台。即使计取费用，也应按三分之一计取费用。本院认为，曹飞雄为了完成涉案工程安装塔吊一台并完成了相应的工程量是不争的事实，鉴定机构在（2005）宁民初字第2号案鉴定意见中对新华商城A、B段的塔吊费用进行了鉴定，在本案一审中又对A、B段的造价进行了划分，在鉴定意见中只计算了一台塔吊的台班费（详见鉴定意见书“建筑工程结算书3-3页机械台班部分”）。科强公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。至于鉴定意见中土建部分塔吊台班费用478628.18元，是鉴定机构根据曹飞雄所施工的范围和建筑面积确定的定额直接费、综合取费和税金等，并不包含塔吊的租赁费用，与垂直运输费用一样与塔吊数量无关，故塔吊费用478628.18元应计入工程总造价。科强公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
（五）16轴柱界的工程款应否计入工程总造价的问题。
对于16轴砼柱界线争议，曹飞雄虽然认可是从柱子中间分轴线，但认为施工中柱子是一个整体，不能按照轴线分开施工，所以是一起施工的。科强公司认可16轴钢筋及模板工程是由曹飞雄施工。本院认为，根据建筑行业的施工惯例，一般是谁绑扎钢筋、谁支模板、谁浇筑砼，即使有些工序是分别进行的，也往往由一个施工主体将某些工序进行专业分包，基本不存在不同施工主体交叉进行施工的情形。A段的负责人柳伏在划分鉴定中经鉴定机构负责人释明，同意将16轴砼柱的施工造价全部计算给曹飞雄，本院予以尊重。故对科强公司关于16轴砼柱工程造价应由A、B段各得一半的主张，不予支持。16轴砼柱工程款213303.34元应计入工程总造价，由曹飞雄取得。
（六）关于水泵看护费是否应计入工程总造价的问题。
曹飞雄为涉案工程实际施工人，科强公司不能举证证明水泵看护由其完成，故对其要求扣减水泵看护费的主张不予支持。鉴定意见中确定的涉案工程水泵看护费为27691.65元，应计入涉案工程总造价，由曹飞雄计取。一审法院对水泵看护维修费数额表述及扣减错误，属于实体处理与认定事实不一致，本院依法予以纠正。
（七）关于双方争议的钢筋量差对应部分的工程造价应否计入工程总造价的问题。
1、关于争议的钢筋量差数额问题。科强公司按调拨单主张曹飞雄领取的钢筋数量为2016.195吨，因调拨单为科强公司自行保管，其在诉讼中是否出示了全部调拨单无法确定。曹飞雄出示的43张收据（截止2004年7月30日）的真实性，科强公司在第一次诉讼时并不否认，收据载明钢筋数量为1878.739吨，双方均认可科强公司出具的2004年7月31日以后的调拨单钢筋量数据为234.561吨，故曹飞雄领取钢筋数量为2113.3吨。曹飞雄主张领取的钢筋数量为2113.3吨，虽有收据和调拨单为证，但其在划分鉴定时认可领取的钢筋量为2111.412吨，且鉴定机构已经对双方有争议的钢筋量差95.217吨对应的工程造价作了鉴定，诉讼中曹飞雄对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均表示认可，根据民事诉讼禁反言原则，一审法院将双方的钢筋量差确定为95.217吨正确。2、关于双方争议的钢筋量差对应部分的工程造价484618.23元应否计入工程总造价的问题。科强公司认可钢筋绑扎工程全部由曹飞雄施工，故争议的钢筋量差对应的工程造价484618.23元应计入涉案工程总造价，不应从工程造价中扣减。原审法院以鉴定意见未将争议钢筋对应的造价计入B段平米造价991.32元内，将争议钢筋量差相对应的工程造价从涉案工程中造价中扣减错误，应予纠正。B段平米造价是否包括争议钢筋造价与争议钢筋量差对应的工程造价是否应计入涉案工程总造价没有必然联系。曹飞雄将领取的钢筋植入A、C段与B段连接是整个工程施工的技术要求，其完成了相应的钢筋绑扎，就应该获得相应的工程款。3、关于涉案工程扣减钢筋材料款的数额的问题。涉案工程所用钢筋均为甲供，双方无争议的吨数为2016.195吨，有争议的钢筋量差为95.217吨，合计2111.412吨。全部钢筋绑扎的工程造价均由曹飞雄获得，对应的材料款均应按每吨3800元予以扣减，故应从欠付工程款中扣减钢筋材料款8023365.6元。
（八）关于水电费用如何扣减的问题。
曹飞雄在施工中需要用水用电，且相关水电费已由科强公司缴纳，应从欠付工程款中扣除，双方均无异议，双方争议的是水电费扣除的数额。科强公司主张按其实际发生的数额由A、B段分摊，曹飞雄认为应按其给科强公司出具收据中水电费的数额进行扣减。本院认为，因双方未签订书面施工合同，对水电费的扣减没有约定，在双方对水电费数额发生争议时，应根据鉴定意见中确定的水电费数额163207.9元扣减，原审法院将水电费费用与水泵看护费用混为一谈，计算错误，本院依法予以纠正。
（九）关于其他费用应否由曹飞雄承担的问题。
科强公司上诉认为只要是为涉案工程发生的相关费用曹飞雄均应分摊，曹飞雄抗辩称鉴定工程造价未涉及的不应扣减。在涉案工程施工过程中，曹飞雄先后向科强公司出具了43张收据，本院认为，该出具收据的行为应视为曹飞雄愿意承担相关费用，曹飞雄的抗辩不能成立，科强公司的上诉理由部分成立。故，曹飞雄应按收据上载明的数额承担相关费用48659.26元（水泥装卸费2467.36元＋打字员、取样员的工资2501.50元；零星材料款、灭火器款、漏电保护器款计31194.60元；夜间施工噪音费、变压器维修费、清扫费、除渣费、分摊房费、业务招待费12495.8元）。科强公司要求曹飞雄分摊涉案工程发生相关费用一半的上诉理由不能成立，依法不予支持。曹飞雄关于只承担鉴定造价涉及费用的抗辩理由也不能成立，依法不予支持。
（十）关于双方争议的160124元是否实际支付，应否计入已付工程款的问题。
曹飞雄在科强公司出具的六张现金支票存根上签字，而从宁夏银行调取的证据无法证实该六张现金支票实际由何人支取。根据谁主张谁举证的原则，应认定有争议的160124元科强公司已实际支付，应计入已付工程款，故已付工程款为2915285元。曹飞雄的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
（十一）关于管理费应按何比例缴纳、应否从工程造价中扣减的问题。
曹飞雄主张已付工程款部分已按工程款的2%向科强公司缴纳过管理费190124元；科强公司认为双方约定的管理费比例是4%，而曹飞雄并未缴纳。本院认为，曹飞雄称科强公司已经在向其支付工程款时收取了管理费，但未提供有效证据证实；科强公司主张4%的管理费，也未提供有效证据证实。根据谁主张谁举证的原则，一审法院在给实际施工人曹飞雄计取综合取费的基础上，按曹飞雄自认的2%管理费比例，以涉案工程总造价为基数确定管理费为365192.70元正确，本院依法予以维持。双方的上诉理由均不能成立，依法不予支持。
（十二）关于工程综合取费应由谁计取的问题。
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