山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3741号
上诉人（原审原告）：刘理争，女，1980年2月7日出生，汉族，教师，住济南市。
委托诉讼代理人：张烁（系刘理争之夫），住济南市。
委托诉讼代理人：李学江，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章丘市城市建设综合开发公司，住所地章丘市。
法定代表人：程立，经理。
委托诉讼代理人：王军，山东鲁明律师事务所律师。
第三人：山东财经大学，住所地济南市。
法定代表人：卓志，校长。
委托诉讼代理人：贾学福，男，山东财经大学法律事务室工作人员。
上诉人刘理争因与被上诉人章丘市城市建设综合开发公司（以下简称章丘城建公司）、第三人山东财经大学商品房预约合同纠纷一案，不服章丘市人民法院（2015）章民初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘理争上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判章丘城建公司向刘理争交付位于章丘市某办事处驻地山东财经大学以南某小区x号楼x单元xxx室房屋并支付违约金；2.一、二审诉讼费用由章丘城建公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审法院认定刘理争与章丘城建公司签订的协议为房屋买卖合同的预约合同错误。本案中由山东财经大学代表包括刘理争在内的其他山东财经大学教职工与章丘城建公司签订《协议书》时，涉案房屋尚未建设，其性质属于商品房预购，又因购房者人数众多属于团购房屋性质。通过该协议的约定及附件、山东财经大学组织的第二次选房等，能够确定合同当事人的名称及住所、房屋基本状况、价款、付款方式、付款时间、房屋交付、面积差异、违约责任、解决争议方式等事项。一审法院将房屋计划建设20栋楼，后来最终建成7栋楼作为认定合同性质为预约合同的理由之一错误。建设楼房数量减少是因为章丘城建公司收取教职工购房款后迟迟不开工，大部分教职工退房造成，责任在章丘城建公司，该情形不影响对合同性质的认定。协议约定付款方式按照工程进度付款，属于当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院却以该约定类似建设工程合同的付款方式，作为认定该协议为预约合同的另一理由极为荒唐。尽管该协议对涉案房屋交付时间没有明确约定，但对开工日期与竣工日期均有明确约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条对合同中没有约定事项或者约定不明确事项如何处理作了规定。本案中刘理争按照一般的房地产开发进度，要求章丘城建公司在协议约定的竣工日期到期之日起6个月内交付，符合法律规定。同时，章丘城建公司在向包括刘理争在内的教职工出具的《承诺书》中单方承诺“2013年12月31日前竣工验收交钥匙”。《协议书》第二条明确约定“本项目为交钥匙工程”，第八条第2项“交接手续”中明确界定了“交付钥匙视为交房”。一审法院认定双方协议不能确定房屋交付时间错误。一审判决认定《协议书》没有《商品房销售管理办法》第十六条规定的第七项、第八项、第九项内容错误。《协议书》附件二“新校区教工宿舍建设标准”中对供水、电、暖、燃气、道路等配套设施有明确的要求及约定，《协议书》第三条第2项也对面积差异作出了“结算时以房屋测绘部门出具的测绘报告为准，价款多退少补”。本协议为团购协议，协议第十条“特约条款”是为了履行协议实现包括刘理争在内的教职工取得产权证书而设定的义务，并不是为了设定双方的买卖房屋的合意而约定该条款，且该协议已经对涉及房屋买卖合同双方的权利义务进行了明确设定，也无需以新的买卖合同来设定。综上，《协议书》不仅具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部条款，而且还更加细化约定了楼房的结构、外墙要求、建筑色调、节能要求、内部地面、厨房、卫生间、阳台所用面砖及规格、门窗要求、电话、电视、计算机网络、楼宇对讲等事项。双方签订的协议不仅符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且对该条款之外的相关事项作出了具体细致的约定，出卖人也按照约定收受购房款，该协议符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，应当认定为商品房买卖合同。在章丘城建公司起诉姜某某解除房屋买卖合同纠纷一案中，章丘城建公司也认可与山东财经大学教职工所签订的《协议书》为房屋买卖合同，章丘城建公司的诉讼请求明确表述为“请求法院依法判决原、被告解除房屋买卖合同”。可见合同双方当事人对协议的性质为房屋买卖合同没有异议。2.关于《协议书》的效力。本案《协议书》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，章丘城建公司虽在签订该协议时未取得商品房预售许可证，但在起诉前已取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应认定本案《协议书》合法有效，双方均应全面履行合同义务。章丘城建公司不按照协议约定交付房屋，应当承担违约责任。二、一审判决结果违背诚实信用基本原则。一审判决认定章丘城建公司具有违法之处，却判决驳回刘理争的诉讼请求，章丘城建公司没有承担任何不利后果，违背诚实信用的基本原则。在2009年6月签订合同之初，参加团购房屋的山东财经大学教职工有440多户，到2009年7月底章丘城建公司收取教职工购房款7850多万元。但章丘城建公司却迟迟不动工，而是将该巨额款项用于其他工程项目开发。当时，房地产行业蒸蒸日上，融资成本巨大，房价飞涨，章丘城建公司利用该巨额资金赚取了巨额利润。直到2012年底才开始施工建设。房屋建成后，章丘城建公司又违反协议约定要求涨价。导致包括刘理争在内的部分教职工提起诉讼。章丘城建公司的不诚信行为应当受到法律的制裁，刘理争的合法权益应当受到保护。三、一审判决程序违法。即使一审法院经审理认为《协议书》属于预约合同，刘理争不应当按照《协议书》主张房屋交付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定。一审法院应当向刘理争作出释明，告知刘理争变更诉讼请求。只有在法院释明后，刘理争拒不变更诉讼请求，才能驳回刘理争的诉讼请求。一审法院在未作出释明的情况下直接判决驳回刘理争的诉讼请求系程序违法。
章丘城建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。刘理争上诉坚持认为双方签订的《协议书》符合《商品房销售管理办法》的规定，具备了商品房买卖合同的相关条件。一审法院在审理过程中对该意见已经进行了充分的调查和分析，对双方签订的《协议书》明确认定为预约合同。并且经一审法院审理查明，刘理争因为没有交清涉案房屋的全部购房款，《协议书》中没有约定具体的交房时间，所以刘理争要求章丘城建公司交付涉案房屋、支付违约金不符合法律规定。一审判决驳回刘理争的诉讼请求合理合法，二审法院应予维持一审判决。
山东财经大学述称，山东财经大学为学校教职工在章丘新校区附近开发建设商品房上做了很多协调工作。本案中，刘理争与章丘城建公司签订房屋买卖合同，权利义务由双方享有、承担。山东财经大学及代理人均希望纠纷双方当事人求同存异、摆正态度，尽快把问题处理好，以免诉累。
刘理争向一审法院起诉请求：1.章丘城建公司向刘理争交付位于章丘市某办事处驻地，山东财经大学以南某小区xx号楼x单元xxx室房屋；2.判令章丘城建公司向刘理争支付违约金59255.46元（违约金计算至章丘城建公司向刘理争实际交付房屋之日，截止2014年10月31日；违约金计算，自2011年1月1日起至2011年4月1日，以110400元为基数，按照同期银行贷款利率计算，自2011年4月2日起至章丘城建公司向刘理争实际交付房屋之日止，以110400元为基数，按照日0.04%计算）。诉讼费用由章丘城建公司承担。后变更第一项诉讼请求为：章丘城建公司向刘理争交付位于章丘市某办事处驻地，山东财经大学以南某小区x号楼x单元xxx室房屋。
一审法院认定事实：1.2009年6月22日，由甲方山东财政学院代表该院购房教职工与乙方章丘城建公司签订协议书，甲方同意购买乙方位于某办事处山东财政学院章丘新校区附近开发建设的商品房。本项目为交钥匙工程，教工宿舍交付使用前的所有事宜，如征地、勘察、规划、报建、招投标、施工、监理、材料和设备供应，以及安装、验收等，均由乙方按照有关规定组织实施并办理相关手续。教工宿舍每平方2300元。关于房款交付，本协议签订20天后，甲方支付乙方该协议总价款的50%；主体封顶且经质量监督部门初步验收合格15日内甲方再支付乙方房款总额的35%；全部教工宿舍竣工验收合格后15日内甲方再付乙方房款总额的13%，余款2%留作房屋质量保证金。乙方负责办理规划、征地、设计、报建、招投标、施工、预售许可证的办理手续，甲方代表单位保证已接受本单位所有购房职工的委托，作为团购商品房的代表，在授权范围内有权处理购买商品房过程中所有与之相关的事项。开工时间：2009年6月30日前，竣工时间：2010年6月31日前竣工。（注：协议书如此写，笔误）。特约条款：乙方开发的房产在办理完商品房预售许可证后由甲方住户与乙方直接签订商品房销售合同；商品房销售合同采用当地房管部门要求使用的合同并符合本合同的基本要求。违约责任，如因甲方资金不到位影响工期进度致使延误工期造成的经济损失由甲方负责，拖欠部分按同期银行贷款利息向乙方赔付。如因乙方原因逾期交房，延期90日内按已付款总额的同期银行贷款利息向甲方赔付。逾期90日以上，每延期一天，乙方应按照已付购房款总额的0.04%向甲方支付违约金。另外，该协议书还有四个附件，分别为：一、《山东财政学院教职工宿舍规划设计方案》（待定）、二、《新校区教工宿舍建设标准》、三、《山东财政学院教工宿舍开发费用清单》、四、《山东财政学院教工宿舍建设购房职工授权委托书》。2.2009年6月22日，刘理争交购房定金2万元，2009年7月27日交房款90400元，合计110400元，章丘城建公司为其出具收据。该收据载明系xx#x单元东户xxx的房款。3.山东财政学院代表刘理争与章丘城建公司签订协议书后，章丘城建公司并没有按期开工建设。2011年6月2日，在章丘市国土局的挂牌出让活动中章丘城建公司竞得本案所涉土地的国有建设土地使用权。2011年11月22日，章丘城建公司办理了本案所涉土地的土地使用权，用途为居住。因为章丘城建公司迟迟不能开工，许多教职工退了房子，最后确定盖7栋楼，并进行了二次选房。2012年11月份，章丘城建公司就本案所涉工程开始施工，并作出“某小区工程形象进度计划承诺”，系对所建7栋楼进度的承诺：2013年元月31日完成一层主体，2013年12月31日前竣工验收交钥匙。但所建楼房实际系于2014年9月28日通过竣工验收。根据一审法院靳先香法官从山东财经大学调取人员楼号收费清单，第二次选房，刘理争选的是x号楼x单元xxx室，该房屋面积为97.76平方米，单价2600元，总价款254176元（已交110400元），配套房款为36175元，车库7万元，本次应交费用为249951元，维修基金6734元。4.2014年2月28日，章丘城建公司取得本案所涉楼房的《商品房预售许可证》。刘理争因房屋单价与协议书不符，未与章丘城建公司签订商品房销售合同，遂诉来一审法院，要求章丘城建公司交付房屋并承担相应违约金。
一审法院认为，本案的关键是对双方所签订的协议书的性质认定，双方的购房活动并不是典型意义上的卖房、购房，实际上是由学校出面，找一家有资质的房地产开发公司建房，由学校组织分房，学校的权力较大，设有购房领导小组，有点类似于以前单位自行建房，是一种半市场化行为。但是，双方所签协议书，究竟是一份预约合同（为签订本约合同而订立的合同），还是本约合同，还是得依据相关法律、法规来认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》（建设部2001年发布）第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房的价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方所签订的协议书并不具备该办法规定的主要内容，如商品房的基本状况不清楚，并且开始计划是建设20栋楼，后来最终建成7栋楼，付款方式按工程进度付款，象建设工程合同的付款方式，有开工日期、竣工日期，但无交房日期，却约定了逾期交房的违约责任，等于没有约定，章丘城建公司所作“某小区工程形象进度计划承诺”所称的2013年12月31日前竣工验收交钥匙，并不能作交房日期理解，因为协议书第二条规定，该工程为交钥匙工程，应系指完成工程所有工续，达到交房要求。协议书也没有该办法第十六条规定的第（七）、（八）、（九）三项内容，因此说，双方所签团购协议书，不具备商品房销售合同的主要内容。虽然章丘城建公司依据该协议书收取了部分房款，是一种违法行为，但该协议书从性质上来说，仍应认定为是一份预约合同。此外，双方签订该份协议书时，章丘城建公司并没有取得建设用地使用权，章丘城建公司并不具备预售房屋的权利，预售房屋必须在取得房屋预售许可证的前提下，所签售房合同才是有效的。并且，从该份协议书的命名上来看，是一份协议书，并没有直接命名为房屋买卖合同，虽然是内容决定形式，但也可看出双方签订时的初衷。第三，该份协议书第十条特约条款：乙方开发的房产在办理完商品房预售许可证后由甲方住户与乙方直接签订商品房销售合同；商品房销售合同采用当地房管部门要求使用的合同并符合本合同的基本的要求。从该条也可反映出，双方也知道该协议书并非是正式的商品房销售合同，商品房销售合同须在章丘城建公司具备相应的法定条件后再予以签订，也使得该份协议书具备了预约合同的特征。第四，刘理争未按协议书规定交清房款。综上，一审法院认为，双方所签协议书，在性质上是一份预约合同，刘理争并不能以此主张章丘城建公司交付房屋，遑论支付违约金。如果，该份预约合同是有效的，刘理争可向章丘城建公司主张履行预约合同，签订本约合同即商品房销售合同。因此，本案应驳回刘理争的诉讼请求。第三人山东财经大学经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，相应法律后果由其自行承担。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，参照《商品房销售管理办法》第十六条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘理争的诉讼请求。案件受理费1381元，由原告刘理争负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是涉案协议书的法律性质是商品房预售合同还是商品房预约合同。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给购房者，购房者支付定金或房屋价款的合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内订立商品房买卖合同的协议。从二者的法律关系来看，商品房预约合同是预约，商品房预售合同是本约。所谓预约，指约定将来订立一定契约的契约。将来因履行预约而要订立的契约称为本约。商品房预约合同的标的是订立商品房买卖合同，商品房买卖合同的标的是商品房买卖法律关系。因此，商品房预售合同和商品房预约合同的主要区别在于合同标的是订立商品房买卖合同还是买卖商品房。本案中，协议书第十条特约条款约定：章丘城建公司开发的房产在办理完商品房预售许可证后由山东财政学院住户与章丘城建公司直接签订商品房销售合同；商品房销售合同采用当地房管部门要求使用的合同并符合本合同的基本要求。可见，山东财政学院与章丘城建公司订立的涉案协议书并非约定涉案商品房买卖法律关系权利义务的合同，该商品房买卖法律关系权利义务需要由实际购买涉案商品房的山东财政学院教职工与章丘城建公司订立商品房销售合同予以约定。因此涉案协议书的合同标的为订立商品房销售合同，其法律性质系商品房预约合同。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”但是该法律规定的目的系在不存在法律或事实上的障碍的情况下，防止房地产开发企业以订立商品房预约合同的方式规避订立商品房买卖合同，损害购房者的权益。本案中，章丘城建公司同意与刘理争另行订立商品房买卖合同，并非不履行涉案协议书，因此刘理争依据该法律规定主张涉案协议书系商品房预售合同，本院不予采信。现刘理争与章丘城建公司就买卖涉案商品房并未订立商品房买卖合同予以约定，刘理争主张章丘城建公司向其交付涉案房屋没有事实依据，其依据商品房买卖合同法律关系要求章丘城建公司向其支付违约金，亦没有事实依据。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。刘理争可以依据商品房预约合同法律关系依法维护其合法权利。关于一审法院审理程序问题，本院认为，一审法院未向刘理争告知可以变更诉讼请求不属于严重违反法定程序的情形，不影响刘理争的权利。综上所述，刘理争的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1381元，由上诉人刘理争负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一七年二月十三日
书 记 员 刘 翔