贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔03民终4001号
上诉人（一审被告）：钱光宇，男，1970年3月17日生，汉族，贵州省余庆县人，小学文化，务农，住贵州省遵义市余庆县。
被上诉人（一审原告）：钱光华，男，1953年9月23日生，汉族，贵州省余庆县人，小学文化，务农，住贵州省遵义市余庆县。
委托代理人许跃平，贵州文冈律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：李正强，男，1973年11月10日生，汉族，贵州省余庆县人，小学文化，务农，住贵州省遵义市余庆县。
上诉人钱光宇与被上诉人钱光华、李正强合伙纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院(2015)余法民初字第1578号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人钱光宇上诉请求：一、撤销贵州省余庆县人民法院民事判决书(2015)余法民初字第1578号民事判决，依法改判明确钱光宇不承担责任；二、本案诉讼费由被上诉人钱光华、李正强承担。事实与理由：一、一审法院认定钱光宇与被上诉人李正强、钱光华是合伙关系属于事实认定错误。2014年6月30日，钱光宇与李正强、钱光华给余庆县松烟镇中乐村村民娄金发做房屋扫尾工程（砌尖子和盖瓦）的过程中，钱光华被掉落的砖头砸伤头部。一审法院以钱光宇与李正强、钱光华之间存在口头协议，共同做工、工资按工天平均分配为由认定双方是合伙关系，判决钱光宇对钱光华受伤损失承担赔偿责任。事实上钱光宇与李正强、钱光华根本不存在口头协议，也不存在共同做工，工资按工天平均分配的事实。钱光宇前去做工仅与李正强一人协议过，每天开工资180元，至于李正强、钱光华有无协议以及被上诉人与房东娄金发怎样协议的，钱光宇并不知晓。被上诉人钱光华受伤以后被上诉人李正强与被上诉人钱光华之子钱仕友补签建房协议以及被上诉人李正强与被上诉人钱光华之妻王明会签订调解协议书的过程，上诉人对此全无知晓，而一审法院强行将上诉人作为合伙人要求钱光宇承担责任没有依据。且钱光宇在施工过程中也无故意或重大过失，不应当承担责任。二、一审法院对证据的审查判断存在断章取义、主观臆断导致结论错误。根据法律规定，除特殊侵权举证责任倒置外，举证责任的分配应为谁主张谁举证，因此对于本案中钱光华主张的合伙损失应由其承担举证责任。一审法院却在钱光华所举的证据不足以证明合伙关系成立的情况下，让钱光宇承担举证不能的不利后果。且在钱光华与娄金发补签协议、与李正强签订调解协议时均不在场。一审法院认定双方存在合伙关系存在严重的逻辑错误且违背常理。综上，一审法院认定事实错误，特提出上诉。
被上诉人钱光华辩称：当天做工时我负责在房屋下面捡砖，钱光宇在房屋上面负责吊砖，不知什么原因砖头掉下来砸到我的头部。我与钱光宇、李正强是合伙关系。
被上诉人李正强辩称：钱光宇并非由我雇佣的工人，我与钱光华、钱光宇商定共同到娄金发家做工，报酬为5400元，报酬由三人平分，所以三人属于合伙关系。
被上诉人钱光华向一审法院起诉请求：一、判令李正强与钱光宇赔偿钱光华各项损失共计310434.48元；二、诉讼费由李正强与钱光宇承担。
一审法院审理查明：2014年6月，余庆县松烟镇中乐村村民娄金发将自家房屋扫尾工程（砌尖子和盖瓦）口头以5400元的价格承包给李正强。6月28日，李正强便邀约钱光华、钱光宇一起做工。三人口头议定，共同做工，工资按工天平均分配。6月30日早上，钱光华做工时被掉落的砖头砸伤头部。当日被送往湄潭县医院抢救，共住院治疗18天，其所受伤经诊断为：1、重型开放性颅脑损伤：①左侧颞顶叶脑挫裂伤；②外伤性蛛网膜下腔出血；③左顶骨开放性四陷性粉碎性骨折；④左顶部硬膜外血肿⑤左颞骨、额骨骨折；⑥左顶部头皮挫裂伤；2、右上肢单瘫，花去医疗费44970.80元。钱光华住院治疗期间，急需治疗费用，李正强与钱光华之子钱仕友找到房主娄金发，要求其出钱。在娄金发的要求下，李正强与娄金发签订了一份落款日期为2014年农历6月8日（公历7月4日）的建房协议，钱仕友也在协议上签名。随后娄金发支付了1万元给二人，二人出具了收条给娄金发。2014年7月11日，李正强与钱光华之妻王朝会在佘庆县××字村调委会主持下达成调解协议，并签订了调解协议书。约定钱光华伤后损失由李正强承担3万元，李正强支付3万元后，钱光华及其家属不能再以此事要求李正强承担责任。签订协议后，李正强支付了3万元给王朝会。后经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，钱光华所受伤达工伤八级及需后续治疗费45000元，误工期为174日、护理期为60日、营养期为60日。2015年3月31日，钱光华诉来法院，要求赔偿各项损失171099元。本案审理中，钱光华于2015年12月9日申请对其所受伤作伤残等级鉴定，经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，钱光华之伤达伤残七级。钱光华遂变更诉讼请求为要求李正强、钱光宇赔偿其因伤所受损失310434.48元。同时查明，2016年1月26日，钱光华另行向一审法院提起诉讼，要求确认李正强与其妻王朝会签订的调解协议书无效。经审理，一审法院于2016年3月10日作出（2016)黔0326民初182号民事判决，判决确认李正强与王朝会于2014年7月17日签订的调解协议书无效，现已经发生法律效力。
一审法院认为：本案双方对钱光华受伤的经过这一事实无异议，现争执的是双方是雇佣关系还是合伙关系及钱光华伤后损失计算问题。
关于钱光华与李正强、钱光宇三人是雇佣关系还是合伙关系的问题。钱光华与李正强均主张三人系合伙关系，钱光宇则予以否认，辩解自己系李正强的雇员，并提交了李正强与房主娄金发签订的建房协议、李正强和钱仕友出具给娄金发的收条加以证明。经查，房主将房屋的扫尾工程发包给李正强是在2014年6月，钱光华受伤日期是6月30日，而建房协议落款日期为2014年7月4日，是在钱光华伤后治疗期间。显然该协议是事后补签，这与李正强的陈述相吻合，可以证明房主将其房屋扫尾工程发包给李正强的事实，但并不能证明三人之间的关系，即不能因此而得出钱光宇是李正强的雇员的事实。因此，钱光宇提交的证据不足以证明其是李正强的雇员的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，钱光宇应承担举证不能的不利后果。同时，结合钱光华的陈述分析，钱光华是受害者，如主张雇佣关系，获得的赔偿数额可能较主张合伙关系所得赔偿数额高，但钱光华仍主张双方是合伙关系，其陈述的可信度相对较高。对钱光宇的辩解理由，不予采纳，一审法院认定双方之间系合伙关系。钱光华为了合伙人的共同利益，在执行合伙事务中受到伤害并造成相应损失，其损失应为合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”之规定，结合案件实际情况，本院认为由钱光华及钱光宇、李正强各承担三分之一的责任较为适宜。
关于钱光华损失的计算问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，钱光华的损失包括医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费。现双方争执的是：1、钱光华伤残赔偿金计算标准的问题。钱光宇与李正强认为应按农村居民的标准计算。经查，钱光华系余庆县敖溪镇什字村石桥坝组村民，是农村居民；且事发在2014年6月，对李正强与钱光宇的这一理由，予以采纳。钱光华的伤残赔偿金，按农村居民标准计算。2、误工费的问题。李正强与钱光宇认为钱光华现已年满62岁不应计算误工损失。一审法院认为，钱光华虽现已年满62岁，但仍在劳动，且是因为从事合伙事务劳动过程受伤，结合本地农村的实际情况，其误工损失应予支持，计算标准为农林牧渔业标准。3、关于后续治疗费的问题。李正强与钱光宇认为该部分费用待实际产生后才可主张。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，钱光华主张的后续治疗费45000元，提交了鉴定机构的鉴定意见佐证，可以确定为必然发生，应予以支持。综上所述，经本院审核认定钱光华的损失为：医疗费及鉴定检查费45908.80元，残疾赔偿金6671.22元/年×18年×40%＝48032.78元，后续治疗费45000元，误工费92.03元/天×174天＝16013.22元，护理费77.91元/天×60天＝4674.60元，住院伙食补助费70元/天×l8天＝1260元，营养费酌情考虑2000元，交通费酌情考虑1000元，鉴定费2400元，合计166289.40元，扣除娄金发已支付的10000元，实际损失为156289.40元。据此钱光华、李正强、钱光宇应承担金额156289.40元÷3＝52096.47元，其中李正强已支付30000元，还应支付22096.47元。审理中，经主持双方当事人调解未果，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、钱光华因伤所受损失156289.40元，由李正强赔偿22096.47元（已扣除支付的30000元）给钱光华，由钱光宇赔偿52096.47元给钱光华；其余损失，由钱光华自行承担；二、驳回钱光华的其余诉讼请求。
本案二审期间，双方当事人均未提供新证据，本院在二审中另查明：钱光华在其于2015年1月20日向一审法院起诉时提交的《民事诉状》中称“2014年6月，松烟镇中乐村娄金发将自家修建房屋尾后工程，二楼碎尖子墙和盖瓦，电话联系敖溪镇李正强商议，将自己的尾后工程以5400元承包给李正强和钱光宇，事后，李正强和钱光宇在我家借用工程吊车，同时叫我给他们工地安装吊车，并叫我与参与做工，每天开我工资180元”。钱光宇受伤后，娄金发与李正强及钱光宇之子钱仕友于2014年6月初八（农历）签订《建房协议》，该协议主要内容如下：1、娄金发将房屋房顶盖承包给李正强修建，工资共计5400元，安全由李正强负责；2、因在建设中钱光华受伤，娄金发补助其1万元。
各方当事人在庭审中均认可：在该扫尾工程施工时，钱光华负责地面捡砖，并将砖头码放在吊车中并用吊车运输至二楼，其是因吊车掉落的砖头砸伤头部受伤。施工过程中钱光华、李正强、钱光宇均未佩戴安全帽。
本院在二审中查明的其它事实与一审法院查明的一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、钱光华与李正强、钱光宇之间的法律关系如何认定；二、钱光华因伤所产生的损失由谁承担，责任如何划分。
针对争议焦点一，个人合伙是指是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙具有共同出资、共同经营劳动、风险共担的特征，对合伙关系的认定应当从是否具有合伙的意思表示、是否共同出资或提供劳动、盈余分配及风险分担等方面进行判断。
本案中，钱光华与李正强在一审中主张与钱光宇三人之间是合伙关系，但该主张仅有钱光华、李正强的陈述予以证明。首先，钱光华在一审的诉状中称是由李正强、钱光宇邀约其参与做工，并按每天180元结算工资；该陈述与其在一审庭审中关于三人属于合伙关系的主张存在明显的前后矛盾，故本院对于钱光华所提出的三人是合伙关系的陈述不予采纳。其次，承揽涉案的房屋扫尾工程及报酬金额是由李正强与案外人娄金发进行磋商确定，且李正强与案外人娄金发在钱光华受伤后补签了书面的《建房协议》，钱光华与钱光宇并未参与该缔约过程，根据该《建房协议》所载明的内容能够印证李正强系娄金发房屋扫尾工程的承揽人。加之李正强与钱光华之妻王朝会签订《调解协议书》时钱光宇并未参与，该《调解协议书》上记载的内容不能证明三人之间存在合伙关系，故本院认为钱光华提供的证据不足以证明其与李正强、钱光宇之间属于个人合伙关系。
而钱光华在《民事诉状》中陈述的内容、李正强与娄金发签订的《建房协议》及钱光宇的陈述之间能够相互印证，能够证明李正强系涉案房屋扫尾工程的承揽人，钱光华系以180元/天的工资向李正强提供劳务。
针对争议焦点二，钱光华在其提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，提供劳务过程中致使自己受到伤害的，适用过错责任，应当根据提供劳务者与接受劳务者的过错承担相应的责任。
至于双方的责任分担问题。在本案中，首先，涉案房屋扫尾工程中需要使用的吊车是由钱光华提供，吊车中的砖头亦是由钱光华码放；其次，吊车在运输过程中存在掉落砖头的风险，钱光华作为地方施工人员负有更高的注意和安全防范义务，钱光华在施工过程中未佩戴安全帽，对其自身受伤存在重大过失，故钱光华对其受伤存在主要过错。李正强作为涉案房屋扫尾工程的承揽人及接受劳务的一方，应当提供安全的施工环境并采取合理的安全防范措施降低、避免风险；本案中，李正强未要求向其提供劳务的钱光华佩戴安全帽作业，其对钱光华头部被砖头砸伤存在过失，对本案事故的发生负有次要过错。综合全案情况，本院认为对于钱光华因伤所造成的损失，应由钱光华自行承担60%，李正强承担40%。
一审判决中对钱光华因伤所造成的损失已进行计算，钱光华与李正强对具体的计算项目及金额均未提出异议，本院对一审判决中关于钱光华受伤造成的损失项目及金额予以确认，即：医疗费及鉴定检查费45908.80元，残疾赔偿金6671.22元/年×18年×40%＝48032.78元，后续治疗费45000元，误工费92.03元/天×174天＝16013.22元，护理费77.91元/天×60天＝4674.60元，住院伙食补助费70元/天×l8天＝1260元，营养费酌情考虑2000元，交通费酌情考虑1000元，鉴定费2400元，合计166289.40元，扣除娄金发已支付的10000元，实际损失为156289.40元。
按照本院确定的李正强与钱光华的过错比例，李正强应承担的金额为156289.40元×40%＝62515.76元，扣除其已向钱光华支付的30000元，还应支付32515.76元；钱光华应自行承担的金额为156289.40元×60%＝93773.64元。
综上，上诉人钱光宇的上诉请求成立，一审认定事实错误，依法应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省余庆县人民法院(2015)余法民初字第1578号民事判决；
二、由李正强于本判决生效后十日内赔偿钱光华因伤所受损失32515.76元；
三、驳回钱光华的其余诉讼请求。
一审案件受理费580元，由钱光华承担348元，由李正强承担232元；二审案件受理费321元，由钱光华承担192.6元，由李正强承担128.4元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
代理审判员 张钉铭
代理审判员 袁晶晶
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 王文艳