山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终320号
上诉人（原审原告）：山东永能节能环保服务股份有限公司。住所地：济南市历城区华龙路****号创业大厦***室。
法定代表人：王彦洪，总经理。
委托代理人：马岩，该公司员工。
委托代理人：陈燕燕，山东舜元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东安阳矿业有限责任公司。住所地：枣庄市薛城区邹坞镇洪村。
法定代表人：杨成斗，董事长。
委托代理人：丁建军，山东薛国律师事务所律师。
委托代理人：刘烨，山东薛国律师事务所律师。
上诉人山东永能节能环保服务股份有限公司（以下简称永能公司）因与被上诉人山东安阳矿业有限责任公司（以下简称矿业公司）服务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民四商初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永能公司的委托代理人马岩、陈燕燕，被上诉人矿业公司的委托代理人丁建军、刘烨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永能公司一审诉称：2013年9月3日，双方签署《山东安阳矿业有限责任公司矿井余热利用合同能源管理合同》（以下简称《能源管理合同》），合同总价款为670万元，由永能公司全部投入、设计、安装并试运行，正式交由矿业公司托管后以节能效益分享款的方式21.8万元/三个月付款，付款时间自2014年1月9日至2021年9月15日，若逾期付款按日万分之五计付违约金。永能公司依约履行完毕合同义务，但是矿业公司一直拖欠效益分享款至今未付。根据合同约定及法律规定，永能公司有权解除合同并要求矿业公司支付剩余的效益分享款。综上，矿业公司的行为严重违反了合同约定及法律规定，构成逾期付款，且给永能公司造成了严重的经济损失。请求判令：一、解除双方签署的《能源管理合同》；二、矿业公司支付永能公司节能效益分享款99万元及滞纳金9.6万元；三、矿业公司支付剩余效益分享款561万元；四、诉讼费、保全费、律师费均由矿业公司负担。
矿业公司一审辩称：一、永能公司为矿业公司安装的水源热泵机组设备不符合合同约定，构成根本性违约。合同约定的两台水源热泵机组型号为SHF-200SBSLx，国家标准应为GB19409-2003。永能公司实际安装的水源热泵机组型号为SHF-230SBSLx，国家标准为GB/T18430.1-2007。合同约定与实际履行严重不符。热源泵机组是提取再生能源进行供暖制冷能量转换的系统，是整个节能体系的主要部分，对节能效益及供暖制冷效果起到决定性作用。永能公司应按照合同约定保证合同履行期间内矿井排水和空压机热能利用新系统能够正常运行，达到供暖制冷标准。合同对于供暖制冷的范围及要求进行了明确约定，永能公司并未实现合同约定的标准，尤其是办公区温度和浴室水温度过低，影响正常的工作秩序和生产效益。由于永能公司的违约，导致矿业公司未能实现约定的合同目的，永能公司的行为构成先行性根本违约。二、合同约定了节能量通过节能确认单的填制和签发进行确认，同时永能公司应当根据确认的节能量向矿业公司发出书面的付款请求，叙明付款的金额、方式及相应的节能量。因此永能公司在未能提交节能确认单和“以确认的节能量作为付款请求”的情况下，要求矿业公司支付效益分享款及滞纳金的请求违背合同约定。《合同法》第三百六十二条规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。所以永能公司诉请的要求矿业公司支付节能效益分享款99万元及滞纳金缺乏法律依据。永能公司在请求解除合同的同时，又请求支付尚未履行合同期间内的效益分享款561万元缺乏依据，也违反了《合同法》第九十七条的规定，即对合同尚未履行的不再履行。三、矿业公司同意与永能公司解除合同，事实上双方早已在2014年11月就解除了合同。2014年11月，永能公司自行将节能设备的控制主板拆走，致使整个节能工程无法进行供暖制冷，矿业公司迫于办公用暖的压力，花费十余万元购买锅炉零件及相关修复锅炉物品，安排锅炉工人重新使用燃煤锅炉。永能公司拆走控制主板的行为应视为作出解除合同的意思表示，矿业公司重新启用锅炉系统的行为应视为同意解除合同，所以双方签订的合同已于2014年11月解除。根据合同约定，解除合同的相关费用由提出解除合同的一方支付。永能公司应自行承担解除费用以及为解决争议所支出的诉讼费、律师费等所有费用。
原审法院查明：2013年9月3日，永能公司和矿业公司签订了《能源管理合同》。合同约定，永能公司为矿业公司的矿井余热利用项目提供专项节能服务，项目完成后矿业公司在一定的合同期内，按比例与永能公司分享由项目产生的节能效益；合同期限为八年，自2013年9月15日至2021年9月15日；节能效益分享期的起始日暂定为系统试运行24小时验收合格之日；节能效益分享方式为效益分享期内项目节能量/率预计为62%，预计的节能效益约为109万元/年，前述预计的指标可按照附件一中条款2规定之公式和方法调整，效益分享期内乙方（永能公司）分享项目节能效益的80%，具体的分期分享比例如下：效益分享期内，每个节能服务年度（系统自试运行24小时，并验收合格起365天为第一年）的节能效益分享款分四次支付，即每三个月作为一个支付期，甲方向乙方支付一次节能效益分享款。每一期的支付日为本支付期后15日内，每期支付额为年预计节能效益中乙方应分享额的25%（21.8万元)；节能效益由甲方按照第4.2条的规定分期支付给乙方，具体支付方式如下：（a）在相应的节能量确认后，乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面的付款请求，叙明付款的金额、方式以及对应的节能量；（b）甲方应当在收到上述付款请求之后的15日内将相应的款项支付给乙方；（c）乙方应当在收款后向甲方出具相应的正式发票。合同约定违约责任为，如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当每日按照应付节能效益分享款的万分之五的比率向乙方支付滞纳金，并承担由此造成的后果，包括系统停止运行等。合同签订后，永能公司按照约定对矿业公司的矿井余热利用项目进行改造。2014年1月8日，双方签订《矿井余热利用项目正式托管运行确认书》，后附抄表记录单两张。确认书上载明“经双方协商确定，自2014年1月8日起矿业公司矿井余热利用项目正式由矿业公司托管运行，并进入节能效益分享期”等内容。2014年5月30日，双方对工程项目进行竣工验收，并出具《工程项目竣工验收单》，载明“验收结论：符合设计要求及施工规范，验收合格”，双方均在该验收单上盖章确认。此后，永能公司分别于2014年3月21日、7月7日和10月13日向矿业公司开具了前三期节能效益分享款（每期21.8万元）的发票。矿业公司仅在2014年6月19日付款5万元，后未按期履行支付效益分享款的义务。矿业公司的法定代表人杨成斗于2014年11月3日向永能公司出具说明，载明“今有矿业公司欠贵公司节能分享款65.4万元（已支付5万元），从2014年1月8日正式投入使用至今。因本公司今年煤炭市场行情不好，经营十分困难，资金十分紧张，贵公司王守彬同志多次来公司要款也没能给付，十分抱歉，计划11月中旬给贵公司支付一部分资金，望领导给以体谅”。矿业公司于2014年11月21日又付款5万元，共计已付款10万元。因矿业公司迟延付款，永能公司于2014年11月2日向矿业公司邮寄《系统停机告知书》，载明“我方现研究决定：限贵公司自2014年11月3日起5个工作日内向我方支付合同约定款项。逾期未付，我公司将在限定期限届满后3个工作日内依约定停止系统的运行，直至贵公司依约履行合同义务止。贵公司系统停机后，未经我方允许，贵公司不得擅自开启，以免造成事故及损失。停机期间，由贵公司承担由此产生的一切后果，且合同期相应顺延。若贵公司擅自开启系统运行，则应承担由此产生的一切法律责任”。永能公司又于2014年11月25日向矿业公司邮寄《副井口保温与防冻告知函》，告知因拖欠节能效益分享款，永能公司不启动矿业公司的供暖系统，由此导致的损失由矿业公司自负。此后永能公司多次向矿业公司邮寄催款律师函，但矿业公司均未付款。根据双方陈述，原审法院确认永能公司于2014年11月21日拆除了设备的控制主板。
原审法院认为：《能源管理合同》系双方当事人之间的真实意思表示，且并未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据永能公司起诉及矿业公司答辩，归纳争议的焦点问题为：一、双方签订的合同是否解除；二、永能公司是否有权要求矿业公司支付节能效益分享款以及对欠款数额、违约金数额的确定。
对于争议焦点一，原审法院认为，永能公司提交的由矿业公司法定代表人出具的说明，足以证实矿业公司存在拖欠永能公司节能分享款的事实。双方均认可永能公司已于2014年11月21日基于矿业公司的迟延付款行为拆除了设备的控制主板，合同已无法继续履行，合同目的无法实现。因此，原审法院认定双方签订的合同在2014年11月21日事实上已经解除。
对于争议焦点二，原审法院认为，永能公司提交的《工程项目竣工验收单》以及《矿井余热利用项目正式托管运行确认书》可证实，其已按照合同约定履行了相应的节能项目建设义务，并提供了专项节能服务，双方认可自2014年1月8日起正式进入节能效益分享期。矿业公司虽辩称永能公司履行的合同义务并未达到约定标准，但是其证据并不足以支持其主张。故永能公司有权按照合同约定要求矿业公司支付相应的节能效益分享款。矿业公司的法定代表人出具的说明可证实，矿业公司截至2014年11月3日共拖欠节能分享款65.4万元。因双方签订的合同在2014年11月21日解除，根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的终止履行。因此永能公司应获得的节能效益分享款应计算至2014年11月21日。对于应付节能效益分享款计算如下：2014年1月8日-2014年4月8日第一期21.8万元；2014年4月9日至2014年7月9日第二期21.8万元；2014年7月10日-2014年10月10日第三期21.8万元；2014年10月11日-2014年11月21日共计42天，分享款额为10.17万元[42天×（21.8万元÷90天）]。以上共计75.57万元，减去已付款10万元，矿业公司应支付给永能公司的节能分享款数额为65.57万元。对于合同解除之后的节能分享款部分，因合同已被解除，未履行的不再履行，故永能公司诉请的剩余部分的节能分享款不予支持。矿业公司应对其欠付的65.57万元节能分享款承担相应的违约责任。双方当事人约定的计算违约金标准为每日按照应付节能效益分享款的万分之五计算，该标准并未违反法律规定，依法予以确认。双方合同约定的每一期的付款期限为本支付期后的15日内，因此逾期支付每期节能分享款的应付违约金应从每期付款期限届满的次日起算。第一期的节能分享款的违约金为以11.8万元（21.8万元-10万元）为本金基数，以2014年4月24日为起算点；第二期节能分享款的违约金为以21.8万元为本金基数，以2014年7月25日为起算点；第三期节能分享款的违约金为以21.8万元为本金基数，以2014年10月26日为起算点。以上均计算到判决生效之日止。2014年10月11日-2014年11月21日的应付节能分享款未到付款截止期限，故永能公司要求矿业公司支付该笔节能分享款的违约金无事实及法律依据。
对于永能公司主张矿业公司赔偿的律师费损失，因双方并未对此作出约定，该项主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、解除永能公司与矿业公司于2013年9月3日签订的《山东安阳矿业有限责任公司矿井余热利用合同能源管理合同》；二、矿业公司支付给永能公司节能效益分享款65.57万元及违约金（以11.8万元为本金基数，以2014年4月24日为起算点；以21.8万元为本金基数，以2014年7月25日为起算点；以21.8万元为本金基数，以2014年10月26日为起算点，均按照每日万分之五的标准，计算至判决生效之日止），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回永能公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58672元，由永能公司负担52912元，由矿业公司负担5760元。
上诉人永能公司不服原审判决，上诉称：一、根据《能源管理合同》关于违约责任的约定，矿业公司应当就其违约而造成的永能公司损失承担赔偿责任。合同解除之日应当为永能公司的起诉之日（2015年4月2日），不应当是原审法院认定的停机之日（2014年11月21日），由此计算的节能效益分享款应当是99万元而不是65.57万元，滞纳金也应当以99万元为基数。二、矿业公司因其违约而应当承担的赔偿责任还应包括解除合同后支付剩余的节能效益分享款561万元。根据合同法第97条、113条的规定，永能公司请求的合同剩余期限预期可得的节能效益分享款561万元属于“合同履行后可以获得的利益”，该部分利益应当得到法律的保护，其数额亦没有超过矿业公司订立合同时预见或应当预见的范围，矿业公司应当予以赔偿。请求：1、撤销原审判决第二、三项，在查清事实的基础上依法改判；2、诉讼费用由矿业公司负担。
被上诉人矿业公司二审答辩称：一、原审判决认定“双方签订的合同在2014年11月21日事实上已经解除”的事实清楚，适用法律正确。１、永能公司为矿业公司安装的水源热泵机组设备不符合合同约定，构成根本性违约。永能公司没有按照合同约定安装水源热泵机组设备，导致合同履行中无法达到约定的供暖制冷标准，未能产生节能效益，合同目的无法实现，矿业公司有权拒绝付款。2、永能公司于2014年11月2日邮寄《系统停机告知书》，于2014年11月21日自行将节能系统控制主板拆走，导致机组设备停止运营，永能公司以其行为表明其事实上解除了合同。矿业公司也于2014年11月21日同意停止使用涉案机组设备，并着手购买锅炉系统零件用于启动冬季锅炉系统，事实上同意解除合同。二、原审法院认定永能公司获得节能效益分享款的时间应当计算至2014年11月21日正确。1、永能公司在没有提供“节能确认单”和“以确认的节能量作为付款请求”的情况下，要求矿业公司支付效益分享款99万元及滞纳金9.6万元，缺少合同依据。永能公司于2014年5月30日竣工验收，于2014年11月21日解除合同，实际履行合同５月零20天，即使永能公司没有违约，其应得的节能效益分享款仅是40万余元，并不是99万元，也不是原审法院计算的65.57万元。2、合同解除以后，不再产生新的节能效益，永能公司要求支付剩余期限的节能效益分享款561万元，缺乏事实和法律依据。
除原审法院查明的事实之外，本院二审另查明：双方于2013年9月3日签订的《能源管理合同》的“合同解除”部分载明，当矿业公司迟延履行付款义务达60日时，永能公司有权书面通知解除合同；合同的解除不影响任意一方根据合同或者相关法律法规向对方寻求赔偿的权利，也不影响一方在合同解除前到期的付款义务的履行。双方于2014年1月8日签订的《矿井余热利用项目正式托管运行确认书》载明，“经双方协商确定，自2014年1月8日起，矿井余热利用项目正式由矿业公司托管运行，并进入节能效益分享期。本《确认书》与双方已签订的《能源管理合同书》和《运行技术协议》具有同等法律效力，本《确认书》约定的正式托管运行日期若与上述已签合同约定日期不一致的，以本《确认书》为准，其节能效益分享的起始日以本《确认书》签订的日期开始执行。”
本院认为，本案二审争议的焦点问题，一是如何确定矿业公司应当支付的违约金数额；二是合同解除以后，矿业公司是否应当支付剩余期间的节能效益分享款。
一、关于如何确定矿业公司应当支付的违约金数额问题。涉案《能源管理合同》约定，如果矿业公司未按约定付款，应当按照日万分之五的比率支付违约金，双方对于违约金的计算基数存在争议。对此，本院认为，首先，关于节能效益分享款的起算时间。双方在《矿井余热利用项目正式托管运行确认书》中，明确约定将2014年1月8日作为节能效益分享期的起始时间。矿业公司在合同履行过程中也确认，涉案项目于2014年1月8日开始正式投入使用。矿业公司现在虽然抗辩称，永能公司安装的水源热泵机组设备不符合合同约定，构成根本性违约，但未能提供有效证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。其次，关于合同的解除时间。由于矿业公司迟延给付节能效益分享款，永能公司于2014年11月21日拆除了设备的控制主板。永能公司主张应当以其起诉之日作为通知对方解除合同之日，但永能公司拆除设备控制主板之时，双方合同事实上已经无法继续履行，涉案项目也不再产生新的节能效益。原审法院据此认定涉案合同已于2014年11月21日解除，并无不当。再次，关于违约金的计算基数。对于2014年1月8日至2014年11月21日合同履行期间产生的节能效益分享款75.57万元，矿业公司实际已支付10万元，其余65.57万元没有按期支付，构成违约，应当依约支付逾期付款违约金。其中，对于2014年10月11日至2014年11月21日期间的节能效益分享款10.17万元，根据合同约定，矿业公司至迟应当于2015年1月26日付清，矿业公司逾期未付，也应当支付相应的违约金，原审法院认定该部分款项未到付款截止期限错误，应予纠正。永能公司主张，双方合同应于2015年4月2日解除，矿业公司还应当支付截止于2015年4月2日应付而未付的节能效益分享款所对应的违约金，但该主张与事实不符，本院不予支持。
二、关于合同解除以后，矿业公司是否应当支付剩余期间的节能效益分享款的问题。对此，本院认为，矿业公司应当支付剩余期间的节能效益分享款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，由于矿业公司迟延支付节能效益分享款，导致合同解除，矿业公司对此负有过错，依法应当赔偿因合同解除而给永能公司造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，具体体现为剩余期间的节能效益分享款。原审法院对永能公司的该部分损失不予支持错误，应予纠正。
在判断矿业公司应当支付的剩余期间的节能效益分享款数额时，需要考虑以下因素：第一，合同正常履行时，永能公司能够获得的节能效益分享款数额。假如本案合同能够正常履行，那么节能效益的产生时间自2014年1月8日起，至2021年9月15日止，永能公司可以获取的节能效益分享款约为670万元（109万元/年×80%×7年+21.8万元/期×2期+21.8万元/期÷90天×67天）。扣除合同解除前实际产生的节能效益分享款75.57万元，其余594.43万元属于永能公司在合同履行后可以获得的利益，该部分利益在矿业公司签订合同时已经预见到。第二，永能公司需要付出的项目维护成本。根据约定，永能公司在合同履行期间需要对涉案项目提供技术指导。合同解除以后，永能公司没有义务继续提供技术服务，永能公司也不需要负担新的项目维护成本，却能够获得合同履行情形下的节能效益分享款。因此，在确定节能效益分享款数额时，对于永能公司在合同履行情形下应当付出的必要的项目维护成本，应当酌情予以扣减。第三，矿业公司分期付款的期限利益。根据约定，涉案项目产生节能效益之后，每三个月作为一个节能效益款计算周期，期后15日内付清当期节能效益分享款21.8万元，直至2021年9月15日期限届满时止。永能公司要求矿业公司在合同解除以后一次性支付剩余期限的节能效益分享款，必然导致矿业公司丧失分期付款的期限利益，对此也需要予以衡量。第四，永能公司已经付出的建设成本。合同法第一百一十三条第一款规定的“合同履行后可以获得的利益”指的是可得利益损失，应当扣除必要的交易成本。永能公司根据矿业公司的需要，设计并出资建设涉案项目，待项目运行并产生节能效益以后，以收取节能效益分享款的方式逐期收回建设成本并获取利润，可见永能公司请求的节能效益分享款实际上包括项目建设成本和经营利润两部分，并非单纯的可得利益。因此，永能公司在取得节能效益分享款的同时，无权要求矿业公司返还涉案项目财产，并且应当将拆除的设备控制主板返还给矿业公司。综合考虑上述合同履行因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院认为，矿业公司应当支付的剩余期限的节能效益分享款数额为356.66万元（594.43万元×60%）。
综上，上诉人永能公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审法院适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民四商初字第18号民事判决第一、三项；
二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民四商初字第18号民事判决第二项为“山东安阳矿业有限责任公司支付给山东永能节能环保服务股份有限公司节能效益分享款65.57万元及违约金（以11.8万元为基数，以2014年4月24日为起算点；以21.8万元为基数，以2014年7月25日为起算点；以21.8万元为基数，以2014年10月26日为起算点；以10.17万元为基数，以2015年1月27日为起算点，均按照日万分之五的标准，计算至本判决生效之日止），于本判决生效后十日内履行完毕”；
三、被上诉人山东安阳矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人山东永能节能环保服务股份有限公司节能效益分享款356.66万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58672元，由上诉人山东永能节能环保服务股份有限公司负担18094元，由被上诉人山东安阳矿业有限责任公司负担40578元；二审案件受理费54082元，由上诉人山东永能节能环保服务股份有限公司负担13504元，由被上诉人山东安阳矿业有限责任公司负担40578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 安景黎
代理审判员 郑元文
二〇一六年五月十三日
书 记 员 石 磊