山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终1159号
上诉人（一审原告、反诉被告）：山东万泰置业有限公司，地址烟台开发区海滨路20-2号。
法定代表人：王永明，任董事长。
委托诉讼代理人：刘洪波、刘均鹏，山东誉岳诚恩律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：孙化辛，女，1982年8月16日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市。
委托诉讼代理人：白元伟，男，1981年1月21日出生，汉族，城镇居民，住蓬莱市，系被上诉人丈夫。
委托诉讼代理人：周广东，山东通世律师事务所律师。
上诉人山东万泰置业有限公司（以下简称万泰公司）因与被上诉人房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人山东万泰置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判（1）解除双方签订的商品房买卖合同。（2）由被上诉人赔偿因侵权造成的损失426010元。（3）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决驳回上诉人要求解除与被上诉人的房屋买卖合同并要求将涉案房屋交付给被上诉人错误。1、上诉人并不存在违约情况。上诉人已经按照合同约定告知了外置楼梯位置变更的情况，依照双方签订的《商品房买卖合同》第10条及《商品房销售管理办法》第二十四条的规定，只有在买受人退房的前提下，上诉人才承担违约责任。被上诉人作为买受人，有两个选择:一是因规划问题，导致买受人不愿意继续履行合同，那就退房解除合同，由开发商承担违约责任；二是不做答复，视同接受规划、设计变更及由此引起的房价款的变更,开发商不承担违约责任。除了这两项选择，没有别的处理方式。从法院所认定的事实来看，被上诉人选择的是第二种：不退房。既然被上诉人选择不退房，就应当接收规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更，依法依约，上诉人也就不需承担违约责任。2、上诉人有权解除双方签订的商品房买卖合同。虽然被上诉人不同意解除合同，但上诉人解除合同的原因并不是因为该房屋的图纸设计变更而与被上诉人解除合同，解除合同的原因是由于被上诉人采取了极端的方式，将公共部位的楼梯拆除，导致整栋楼都无法办理竣工验收，致使合同目的无法实现。被上诉人将该外置楼梯擅自拆除的行为属侵权行为，但被告的侵权行为属于违约性的侵权行为。依照合同法第122条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，本案亦应当属于违约责任与侵权责任竞合之情形，该竞合情形系由被上诉人的侵权行为直接构成违约的原因。被上诉人将公共部位的外置楼梯拆毁，本身就是一种违反合同约定的行为，造成了侵权的后果。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付可信赖利益损失6.5万元及逾期交房违约金缺乏事实和法律依据。1、一审法院犯了一个法理上的错误。可信赖利益损失只存在于缔约过失责任中。一审法院在没有认定合同不成立、无效或者被撤销的情况，要求上诉人承担缔约过失责任，认定错误。2、被上诉人已经选择了不退房，依法依约，上诉人是不需要承担违约责任的。被上诉人并没有在规定的期限内要求退房，那被上诉人就视为认同该规划、设计的变更，也就不存在在订立合同过程中，上诉人还存在缔约过失并承担可信赖利益损失的法律责任。3、上诉人不应承担逾期交房违约金。案件发生的整个过程非常清楚，是由于被上诉人自己将公共部位的外置楼梯拆除，结果导致整个30号楼无法竣工验收，也就无法向包括被上诉人在内的购房人交付房屋。因此，迟延交房的原因是由被上诉人的过错造成的。一审庭审过程中，被上诉人自认取得涉案房屋的钥匙，在此情形下，被上诉人仍要求上诉人交付房屋没有道理。一审法院以2016年8月2日上诉人取得涉案房屋的《建设工程竣工验收备案表》作为起算逾期交付违约金的起始日期，明显错误。在案件审理过程中，是上诉人为了避免给其他业主的损失扩大，为能早日办理涉案房屋的竣工验收手续，让被上诉人进行修复，直到二审过程中，被上诉人才同意先行修复，然后上诉人以最快的速度办理了涉案楼房的竣工验收手续。上诉人是本着早日解决问题的态度，才与被上诉人协商，并早日办出竣工验收备案表。结果却反而成了法院追究上诉人逾期交房违约责任的一个理由。三、一审法院判决驳回上诉人向被上诉人请求赔偿损失的诉讼请求,缺乏事实和法律依据，上诉人有权要求被上诉人赔偿上诉人损失426010元。由于被上诉人擅自将公共部位的外置楼梯拆毁，导致上诉人无法将出售的房屋按照合同约定的期限交付给其他购房人，自然会存在一个支付违约金的情况。对于8户业主签订《房屋认购书》的时间，虽然有一部分在被上诉人砸毁外置楼梯之后签订的，但签订的时间均是在约定的房屋交付日期即2014年9月30日之前，而且在签订之时，双方还在多次协商如何处理该拆毁楼梯事宜，只要被上诉人将该问题解决，在9月30日之前竣工验收是没有问题的。但就是由于被上诉人不予处理，导致到了9月30日竣工验收日期时，上诉人无法交付房屋，所以有业主退房，并要求支付违约金。因此，上诉人才不得向己购房屋的业主双倍返还定金差额40万元。上诉人支付给业主的违约金40万元，也应当由被上诉人承担。
被上诉人孙化辛答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审原告、反诉被告万泰公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的商品房买卖合同；2、判令被告赔偿因其侵权造成的损失854042.18元；3、诉讼费由被告承担。
一审被告、反诉原告孙化辛向一审法院提出反诉请求：要求万泰公司继续履行双方签订的商品房买卖合同，将符合合同约定的房屋（院内没有外置楼梯）交付反诉人并承担2014年10月1日起至交付之日止每日650元的违约金。庭审中，孙化辛变更反诉请求，同意按照现状继续履行合同，要求万泰公司赔偿原告可信赖利益损失20万元，并要求万泰公司承担自2014年10月1日起至交付之日止按每日650元计算的违约金。
一审法院认定事实：1、原告主张其损失包括：1.1将被告拆除的楼梯及深挖的院子恢复原状所需费用24010元及预付的鉴定费2000元；1.2因被告私自拆除30号楼2单元的外置楼梯，导致该楼房无法经过验收交付，返还该单元二楼以上8户缴纳定金的买方违约金共40万元。原告主张：2014年5月17日杜娟与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼2单元501室，并缴纳定金50000元。2014年6月30日王建军与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元301室，并缴纳定金50000元。2014年7月15日孙晨伟与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元502室，并缴纳定金50000元。2014年7月25日顾蕾蕾与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元302室，并缴纳定金50000元。2014年8月9日王言与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元401室，并缴纳定金50000元。2014年8月9日姚凯与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元402室，并缴纳定金50000元。2014年8月10日白嵩与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼1单元201室，并缴纳定金50000元。2014年8月28日金红梅与原告签订认购协议书，购买原告开发的30号楼2单元301室，并缴纳定金50000元。原告为证明上述事实，提交与姚凯等8人签订的认购协议书、姚凯等8人缴纳定金的往来结算收据、姚凯等8人出具的收条、中国建设银行网上银行电子回单。经质证，被告对原告的上述证据的真实性有异议。上述房屋中，除了杜娟一户是2014年5月17日之前签订的，其余的认购方均是2014年6月10日之后签订的，即涉案楼房一个单元共计十户，有7户认购方是在30号楼外楼梯被拆除以后与原告签订的认购书，且该认购书原告给付七户认购方双倍定金所依据的条款载明“甲乙双方（甲方即原告）签订认购书及收到乙方全额房款后，甲方应在2014年9月30日前将商品房交付给乙方。逾期甲方未交付，则乙方有权解除该《认购协议书》，同时甲方应双倍返还定金给乙方”；1.3因被告拆除外置楼梯致使整栋楼无法按时竣工验收，原告无法向该栋楼的1-102号户主姜有源、1-101号户主金成艺、2-101号户主徐延凤按照合同约定的时间交付房屋，原告应按照合同约定赔偿金成艺、徐延凤、姜有源至起诉之日的违约金119018元。原告主张，2013年9月25日金成艺与原告签订商品房买卖合同中载明的购房款为1313990元、2014年5月8日徐延凤与原告签订商品房买卖合同载明的购房款为1315208元、2014年9月7日姜有源与原告签订商品房买卖合同载明的购房款为1273000元，上述三份合同中第九条关于卖方逾期交房的违约责任的约定与原、被告签订的商品房买卖合同一致。被告对原告主张的该项损失不予认可；1.4因被告拆除外置楼梯致使整栋楼无法按时竣工验收而少收入物业管理费8518.56元（30号楼12户住户）。原告对该项损失未提交相关证据。法院认为对原告诉请的第一项损失有烟台浩正资产评估有限公司作出的烟浩正评咨字（2015）第87号资产评估报告书一份及鉴定费收据一份为证，法院予以采信。对于原告诉请的第二项损失，原告签订该认购书时约定双倍返还定金致使损失的产生，自身有过错，且原告未申请并提供杜娟等八人出庭作证，结合本案的事实，对原告诉请的第二项损失不予认定。原告诉请的第三项损失只提交了原告与金成艺等三人签订的商品房买卖合同，未提交实际损失的相关证据，对原告主张的第三项损失不予认定。原告对其诉请的第四项损失亦未提交证据证实，亦不予认定。2、反诉原告主张其损失包括：2.1可信赖利益损失20万元。反诉原告主张，反诉被告在签订本合同时隐瞒涉案楼房南院有外置楼梯这一事实，导致反诉原告签订了预期较高的买卖合同，也就是说在反诉原告心里，如果南院有楼梯，此房产就不值合同的价钱，现反诉原告同意按现状接受房产，要求反诉被告赔偿反诉原告可信赖利益损失20万元。反诉被告主张外置楼梯并不在双方签订的商品房买卖合同的面积范围内，反诉原告购买的房产面积中不包括南院及南院内的外置楼梯，房屋买卖合同中附件4的图纸是否有误并不影响反诉原告购买房屋的使用。规划局关于涉案楼房争执的涉案楼梯备案图纸一直没有进行变更，原始规划设计的涉案房产的外置楼梯就在反诉原告南院内，在与反诉原告签订的买卖合同中所附的平面图只是在合同及附件中明确合同第三条反诉原告所购买房屋的面积，是红线标注部分，其他部分有些许差异并不是合同约定。在合同补充协议第六条规定，也没有说明以平面图4为准，这两条说明该楼梯并不是在反诉原告购买的使用范围之内，该条只规定该部分公共设施可以使用但不能改变。法院认为，双方签订的商品房买卖合同第二十四条明确约定，附件与合同具有同等法律效力，而附件4的图纸因反诉被告失误，与规划局的备案图纸不符，致使反诉原告在签订合同时误认为外置楼梯并非在其南院内，反诉被告存在过错，违约在先。经现场勘查，外置楼梯的建筑面积约为8.3平方米，涉案房产南院是否有外置楼梯，对居住质量确有影响，现反诉原告要求反诉被告赔偿可信赖利息损失应予支持。但反诉原告要求赔偿20万元数额过高，参照外置楼梯的建筑面积及商品房买卖合同约定的单价，反诉原告主张的该项损失以6.5万元为宜（8.3平方米×7796.1元/平方米≈6.5万元）。2.2、关于反诉原告主张的逾期交付违约金，依据双方签订的商品房买卖合同的约定，房屋交付时间应为2014年9月30日，如因反诉被告原因致使逾期交房的，反诉被告应自2014年10月1日起至交付房屋之日止承担逾期交房违约金毎日按已付购房款的5%计算为650元。法院认为，反诉被告所开发建设的万泰登州府第第2期21号、22号、24号、29号、31号、36号、37号、38号、39号、40号房屋2014年9月29日经过竣工验收，涉案的30号楼房因反诉原告将外置楼梯拆除未能经过竣工验收，至2016年8月2日将外置楼梯修复后才取得《建设工程竣工验收备案表》，符合交付条件。故对于2014年10月1日至2016年8月2日期间的逾期交房责任应由反诉原告自行承担，对于2016年8月3日之后的逾期交房违约责任应由反诉被告承担。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年10月9日原告作为卖方，被告作为买方签订商品房买卖合同：第三条买方所购商品房的基本情况:买方所购的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件四，房号以附件四图中的标注为准）为蓬莱市万泰登州府第30号楼2单元102号住宅，该楼总建筑层数为5层，合同约定建筑面积共166.75平方米，其中套内建筑面积150.91平方米，公共部位及公用房屋分摊建筑面积15.838平方米（有关公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明见附件二）。第四条计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房每平方米7796.1元，总金额130万元。第六条付款方式及期限：买方于2012年10月9日前支付首付款130万元。第八条支付期限：卖方应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件并符合本合同约定的商品房交付买方使用：1、取得《建设工程竣工规划验收合格证》；2、取得《建设工程竣工验收备案表》；3、取得有关资质的房屋测绘机构出具的该商品房测绘报告；4、法律、法规、规章规定需满足的其他事项。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，卖方可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且卖方在发生之日起30日内告知买方的…。第九条卖方逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，卖方如未按本合同规定的期限将该商品房交付买方使用，按下列方式处理：…逾期超过90日后，买方有权解除合同。买方解除合同的，卖方应当自买方解除合同通知到达之日起15天之内退还全部已付款，并按买方累计已付款的2%向买方支付违约金。买方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，卖方按日向买方支付已交付房价款万分之五的违约金。第十一条交接：商品房达到交付使用条件后，卖方应当书面通知买方办理交付手续。双方进行验收交接时，卖方应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，卖方还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。卖方不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买方有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由卖方承担…第十七条双方可以就下列事项约定：5、建筑区划内的道路和绿地属全体业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示归个人的除外。第二十三条合同附件与本合同具有同等法律效力。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力…。附件四：房屋平面图载明：第30幢2单元102号。该图显示蓬莱市万泰登州府第第30号楼2单元的外置楼梯在涉案房屋的东邻南院内，与实际所建不符。2012年9月11日被告给付原告购房款50000元，2012年10月9日被告给付原告购房款125万元，当日原告向被告出具收款130万元的收据。
被告购买的蓬莱市万泰登州府第30号楼2单元102号住宅为30号楼的最西户，南北带院，房屋楼下为草棚及车库，西边是南北向的道路，院南建有院墙，院内原告建有一外置楼梯，2楼以上的其他业主经此外置楼梯自西向东，再向北上楼。房屋西北位置为小区绿化带。2014年6月10日左右，被告将建在涉案的外置楼梯拆除，并将相邻的西北方面的小区绿化带进行深挖并进行建设施工。2014年8月29日山东誉岳诚恩律师事务所在被告住处张贴律师函，告知被告在收到该函之日起15日内将违反合同约定所建地下室拆除并恢复原状，同时将2单元所拆除公用楼梯恢复原状。本案一审审理过程中，为避免损失的扩大，法院书面告知被告允许原告自行将被告拆除的原建在被告南院内的外置楼梯由原告自行修复，被告明确表示该楼梯不应当建在自己所购房屋的南院内，自己拆除该楼梯并无不当。经法院委托，烟台浩正资产评估有限公司作出的报告书评估结论为：蓬莱市万泰登州府第30号楼2单元被告拆除的外置楼梯及深挖的院子恢复原状所需要的修复费用为24010元，原告支付鉴定费2000元。本案在二审过程中，经被告同意，原告将被告所拆楼梯及深挖的绿化带恢复原状，并于2016年8月2日取得《建设工程竣工验收备案表》，使涉案楼房具备交付条件。经调取蓬莱市住建局备案的蓬莱市万泰登州府第30号楼的原始规划设计图核对，该图显示蓬莱市万泰登州府第30号楼2单元的外置楼梯的位置与实际所建相符，与双方签订的房屋买卖合同后附图纸不符。
一审法院认为，本案争执的焦点为：一、是否应支持原告解除商品房买卖合同的诉讼请求；二、双方各自主张的损失应否支持。
关于焦点一，从现有证据来看，引起本案纠纷产生的原因是原告将外置楼梯的位置变更未及时通知被告，后又与被告协商未果，致被告将外置楼梯拆除。双方签订的房屋买卖合同第十条明确约定，原告对变更后的规划应当在有关部门批准或者变更确立之日起10日内书面通知被告，被告有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，未书面答复视同接受变更。原告未在规定的时限内通知被告，被告有权退房。因原告至今没有将外置楼梯变更的情况书面通知被告，应认定原告违约在先，被告在知道外置楼梯变更的情况后有权对接收变更还是选择退房作出答复，在被告不同意解除合同的情况下，原告要求解除双方之间的房屋买卖合同没有依据，不予支持。关于焦点二，原告违约，给被告造成的损失应予以赔偿，被告解决纠纷的方式即拆除楼梯存在过错，给原告造成的损失亦应当予以赔偿。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年7月6日判决：一、驳回原告山东万泰置业有限公司要求解除与被告孙化辛签订房屋买卖合同的诉讼请求。二、被告孙化辛赔偿原告山东万泰置业有限公司经济损失26010元，此款限于本判决生效后十日内给付。三、反诉被告山东万泰置业有限公司于本判决生效后十日内将涉案房屋交付给反诉原告孙化辛。四、反诉被告山东万泰置业有限公司赔偿反诉原告孙化辛可信赖利益损失6.5万元及逾期交房违约金（自2016年8月2日起至交付房屋之日止按日650元计算）。如原、被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12340元，由原告负担11890元，由被告负担450元。反诉案件受理费2150元，由反诉原告负担1437元，由反诉被告负担713元。
二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实，上诉人在与被上诉人签订合同时未告知涉案楼房南院有外置楼梯这一事实，现涉案楼房南院建有外置楼梯已成既定事实，上诉人未按照合同约定履行其义务，存在明显违约的事实。上诉人因自身过错导致双方就外置楼梯产生争议，上诉人要求解除双方之间的房屋买卖合同，没有依据，被上诉人要求继续履行合同，本院依法予以支持。上诉人该上诉理由不成立，本院依法不予支持。
根据现场勘查的情况，涉案房屋的外置楼梯对被上诉人居住房屋确实存在影响，被上诉人在购买涉案房屋时并不知晓院落内有外置楼梯影响居住，现被上诉人同意按现状接受房产，但要求上诉人赔偿其损失20万元，本院认为，上诉人在合同签订过程中隐瞒应向被上诉人告知的事实，其行为具有明显过错，被上诉人接受房产并不能免除上诉人因故意隐瞒造成的损害后果，一审法院根据本案的具体情况，酌定由上诉人给予被上诉人6.5万元的赔偿，并无不当，本院依法予以维持。
根据双方合同约定，上诉人应在2014年9月30日之前向被上诉人交付房屋，后双方因外置楼梯发生纠纷，涉案房屋一直未验收，亦未正式移交被上诉人。2016年8月2日，上诉人取得房屋《建设工程竣工验收备案表》，涉案房屋验收竣工，已具备交付房屋的条件。在被上诉人已全部付清房屋价款并明确要求继续履行房屋买卖合同的情况下，上诉人仍未向被上诉人交房，应当承担逾期交房的违约责任。一审法院判令上诉人自房屋验收完毕后向被上诉人支付合同约定的逾期交房违约金，并无不当，上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。
上诉人主张因被上诉人毁损外置楼梯导致无法交房，其向其他业主支付的违约金应由被上诉人负担。上诉人提交与杜娟等8人签订的认购协议书、缴纳定金的往来结算收据、杜娟等8人出具的收条、中国建设银行网上银行电子回单，证实其已经支付违约金。对此被上诉人不予认可。本院认为，上诉人与7人签订的认购书发生在被上诉人将外置楼梯拆除后，且认购书中关于双倍返还定金的条款明确载明在收到买方全额房款后，逾期未交付应双倍返还定金。上诉人在与被上诉人发生纠纷后，与多人签订认购协议书约定双倍返还定金，自身具有过错，且上诉人未提交的证据证实已收到买方全额房款，结合本案事实，上诉人要求被上诉人支付40万元的违约金，证据不足，本院依法不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8665元，由上诉人山东万泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 刘 腾
审判员 刘海波
二〇一八年五月二十二日
书记员 杨风华