江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终269号
上诉人（原审原告）：高安市政林运输有限责任公司，住所地：江西省高安市黄沙岗镇，统一社会信用代码：913609836937447570。
法定代表人：潘长江，总经理。
委托诉讼代理人：李欣、朱成彦，江西豫章律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西玉山万年青水泥有限公司，住所地：江西省上饶市玉山县岩瑞镇，统一社会信用代码：9136112373918862X2。
法定代表人：陈文胜。
委托诉讼代理人：王冬冬，江西华邦律师事务所律师。
原审第三人：中铁十一局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区中山路277号，统一社会信用代码：91420000179315087R。
法定代表人：何义斌，董事长。
委托诉讼代理人：余海波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人高安市政林运输有限责任公司（以下简称政林运输公司）因与上诉人江西玉山万年青水泥有限公司（以下简称万年青公司），原审第三人中铁十一局集团有限公司（以下简称中铁公司）公路货物运输合同纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人政林运输公司的法定代表人潘长江及其委托诉讼代理人李欣、朱成彦，上诉人万年青公司的委托诉讼代理人王冬冬，原审第三人中铁公司的委托诉讼代理人余海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人政林运输公司上诉请求：一、撤销江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初475号民事判决，改判万年青公司向政林运输公司支付违约金50万元，赔偿预期利润2173320元及该款赔付完毕的利息（按年利率6%，自2013年11月1日始计算），赔偿政林运输公司聘请司机产生的工资损失834482.50元；二、一、二审诉讼费及鉴定费由万年青公司承担。事实和理由：一、一审仅依据所谓超载而否定鉴定意见关于万年青公司可获取的预期利润严重错误。1.鉴定机构是在法院主持下，由双方当事人共同选定，具备相应鉴定资质，且其提取的数据均为双方当事人在合同履行过程中留存的客观数据信息，其鉴定意见符合法律规定和合同约定，并考虑了超载的后果，平衡了双方当事人利益，其鉴定意见合法有效，法院对该数据应予以采信。2.本案所涉实为运输合同纠纷，属民事法律关系，应适用民事法律规定，而且万年青公司在合同履行过程中并未提出政林运输公司存在“超载”行为，且政林运输公司每次运输量实际上均得到万年青公司许可，一审法院违反当事人自治原则引用行政法律规定免除万年青公司民事违约责任违反法律规定。二、一审法院以合同未约定违约金从而否定万年青公司所应承担的违约责任与事实不符。政林运输公司交付50万元作为履约保证金，一旦其违约即面临该保证金被没收的风险，故该保证金相当于违约金，而根据合同主体权利义务对等原则，合同相对方万年青公司若违约也应当承担支付50万元违约金的责任。三、一审法院未支持政林运输公司多支付的工资损失834482.50元无事实和法律依据。万年青公司从未向政林运输公司发出解除双方运输合同的意思表示，而是一直要求政林运输公司履行运输合同，在政林运输公司要求增加运输量满足合同运输量要求时，万年青公司相关负责人也明确表示同意。因此，本案不存在政林运输公司扩大损失的情形。政林运输公司严格按照合同及招标文件要求指派司机在项目工地等待运输任务并支付工资均符合双方约定及法律规定，因万年青公司违约导致政林运输公司多支付工资依法应由万年青公司赔偿，一审法院否定该部分损失明显错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果显失公平。
上诉人万年青公司辩称，一、万年青公司不存在违约行为，不应承担违约责任。违约责任的承担以弥补对方损失为原则，本案中不存在预期可得利益损失的问题。万年青公司支付的运输费用完全依赖于销售给中铁公司水泥所产生的利润，而后者仅购买万年青公司2.96余万吨水泥，除此之外，万年青公司并未获得其他销售利润，此种情况下若要求其承担高额运费明显有失公平。而政林运输公司在未支付任何对价前提下就获得预期可得利润违背等价原则，预期可得利益损失的计算不能超过违约方订立合同时对违反合同所预见的损失。本案中，双方在合同中约定了政林运输公司支付50万元履约保证金，其性质实际就是违约损失的担保，这说明双方在合同订立时就预见并约定了合同损失的范围，即50万元。二、鉴定机构的鉴定结论依据的是政林运输公司在超载百分之三十以上所产生的利润，这部分利润是不受法律保护的，因此，鉴定结论及其依据违背了最基本的法律原则，一审法院对该鉴定结论不予采纳合乎法律规定。三、履约保证金与违约金属不同性质的法律概念，履约保证金是对违约损失赔偿的担保，不是违约金，故一审法院认定合同未约定违约金符合法律事实。
原审第三人中铁公司述称，坚持一审答辩意见，中铁公司不是涉案合同当事人，不应承担责任。
上诉人万年青公司上诉请求：一、撤销江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初475号民事判决第一项，依法改判驳回政林运输公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费及鉴定费由政林运输公司承担。事实和理由：一审法院认为万年青公司违反合同约定，应承担违约责任，无事实和法律依据。一、双方签订的《水泥运输合同》第一条约定水泥的运输量是：“数量：20万吨，最终数量以需方实际需求量为准。”同时，该合同明确指明了需方是项目部。以上合同条款表明，政林运输公司所承接的水泥运量最终以需方实际需求量为准，而非20万吨。二、万年青公司与中铁公司京福铁路客专闽赣I标段项目经理部签订的《水泥购销合同》，项目经理部的水泥采购量20万吨为暂定量，项目经理部有权根据项目实际情况变更水泥采购量。因此，万年青水公司在水泥运输招标文件中明示水泥运量以项目部实际需求为准，且在与中标单位即政林运输公司签订的合同中明确约定水泥最终运量以项目部实际需求为准。而在本案中，项目经理部对水泥的实际需求量是2.969715万吨，万年青公司已将项目部实际所需购买水泥量全部交由政林运输公司承运，故万年青公司不存在违约行为。一审判决对案件关键事实认定错误。
上诉人政林运输公司辩称，万年青公司存在明显违约行为。中铁公司第五次对外招标时，共有四家公司中标，每家公司负责20万吨水泥，万年青公司是其中之一，且80万吨水泥最终均使用完毕。万年青公司称中铁公司仅使用2.96万吨与事实不符，实际情况是万年青公司将中铁公司的供应量分给了其他公司。在合同履行过程中，政林运输公司就已查明，其负责运输的七、八工区在使用锦溪公司水泥，万年青公司将其自身的水泥供应量给了锦溪公司。在长达20个月的运输过程中，因运输量远远未达到，政林运输公司提出退出，但万年青公司不同意，从而最终导致政林运输公司承担巨额损失。由此可见，政林运输公司存在损失及万年青公司存在违约行为均客观属实。万年青公司的上诉意见与客观事实不符，应不予采纳。
原审第三人中铁公司述称，坚持一审答辩意见，中铁公司不是涉案合同当事人，不应承担责任。
政林运输公司向一审法院起诉请求：1.万年青公司支付违约金50万元，赔偿预期利润2173320元及该款赔付完毕的利息（按年利率6%，自2013年11月1日始计算），赔偿政林运输公司聘请司机产生的工资损失834482.50元；2.诉讼费由万年青公司承担。
一审法院认定事实：2011年12月，万年青公司发布水泥运输项目的招标文件。招标文件内容：万年青公司对其已中标的新建合肥至福州铁路客运专线工程（闽赣段）甲控物资采购二次招标SN-04包件水泥运输进行公开招标，选定承运人；水泥起运地点，万年青公司；运输目的地，中铁项目部各工区；水泥数量20万吨；运能600吨/日。经投标，政林运输公司为该次招标的中标运输单位。2012年2月1日，政林运输公司与万年青公司签订水泥运输合同一份。该合同约定，水泥起运点为万年青公司散装水泥库、袋装栈台；水泥到达地为中铁项目部各工区搅拌站；水泥数量20万吨，其中散装水泥19.4万吨，袋装水泥6000吨，最终数量以中铁项目部实际需求量为准；运费，散装水泥50元/吨、袋装水泥52元/吨；合同有效期为自合同生效之日起至供货结束止；运输过程中的一切费用及责任均由政林运输公司承担；合同履约保证金50万元由政林运输公司汇入万年青公司指定账户，如政林运输公司违约，万年青公司将没收履约保证金，并依法保留追究赔偿责任的权利。如政林运输公司无违约行为，则由万年青公司退还；政林运输公司在投标文件中承诺，远近运输量（七工区10万吨，八工区9万吨）偏差在10%以上，综合运价优惠2元/吨（即，七工区运量减少10%，八工区运量增加10%，七工区运量增加，八工区运量减少运费不做调整）；水泥运输招标、投标文件、承诺函是合同不可分割的组成部分。合同签订后，政林运输公司向万年青公司交纳合同履约保证金计50万元。政林运输公司组织了5辆运输车辆，自2012年5月始运输合同约定的水泥。2012年7月1日，万年青公司与政林运输公司签订补充协议（三）一份。该补充协议约定，因中铁项目部的水泥用量尚未正常启动，万年青公司同意从先前收取的合同保证金50万元先退回25万元；后期水泥开始正常供应且全月用量达到18000吨，保证金将增加5万元。再下一个月用量继续达到18000吨，再增加5万元，以此类推，直至合同保证金达到50万元。在运输合同履行中，政林运输公司于2012年5月至2013年10月为万年青公司运输水泥计2.969715万吨。该部分水泥运费、50万元履约保证金，万年青公司已支付、退还政林运输公司。因万年青公司未交付合同约定数量的水泥给政林运输公司承运。2014年7月28日，高安市物价局价格认证中心依政林运输公司的委托，对政林运输公司与万年青公司签订的水泥运输合同的水泥运输纯利润进行价格鉴定。价格鉴定意见：价格鉴定基准日2012年2月1日；运输水泥每吨纯利润12.96元/吨，合同利润2592000元（12.96元/吨×20万吨），实现利润383616元（12.96元/吨×2.96万吨），未实现利润2208384元（2592000元-383616元）。该案重审期间，政林运输公司对该水泥运输合同的合同履行利润申请司法鉴定。国辰会计师事务所依该院委托作出司法鉴定意见：该合同全部履行，可实现收入10012000元（19.4万吨×50元/吨+6000吨×52元/吨）;合同履行成本7459659.20元；合同履行预计利润2552340.80元；水泥运输平均利润约12.76元/吨，实现利润37.902万元，未实现利润217.332万元。合同履行成本7459659.20元包括1.税务成本59.17092万元；2.汽油成本362.015万元（在政林运输公司已运输的2.969715万吨样本中抽样127车进行计算，平均每辆车载货46.965吨；如20万吨水泥运输合同全部履行，以相同车型运载，需运4259车；汽车运输油费平均按850元/车计算成本。）；3.工资成本144.90万元；4.汽车损耗成本129.64万元；5.差旅费8.91万元；6.房租1.05万元；7.其他管理费用20万元；8.其他不可预计费用21万元；司法鉴定意见的重大事项披露，在此合同履行中，政林运输公司共运输水泥2.969715万吨，完成合同约定量14.85%。如合同全部履行，应计入工资总成本为144.90万元，按合同完成量匹配计算，应计入工资29.75175万元（144.90万元×14.85%），据政林运输公司提供的工资发放表，其2012年2月至2013年10月已发放本项目有关人员工资113.20万元，还有83.44825万元工资无法摊销。该鉴定意见作出后，国辰会计师事务所给本院回函一份。回函内容：1.政林运输公司提供的5辆运输车，其中4辆主要用于散装水泥运输，车辆额定载质量13吨，另一辆主要用于袋装水泥运输，车辆额定载质量17.42吨；2.如按上述额定车载质量13吨运输水泥，每车运输收入650元（50元/吨×13吨），而每车运输需耗柴油费850元，另外还有驾驶员工资、税费、汽车损耗等，承运人不仅没有运输利润，还要赔本。另查明，中铁项目部对京福铁路闽赣I标工程所需的甲控物资进行过6次招标，其中第1、3、5、6次招标有购买水泥事宜，万年青公司在第5次招标中中标，锦溪公司分别在第1、3、5次招标中中标。中铁项目部第5次招标采购水泥数量为80万吨，中标人分别为万年青公司、锦溪公司、杭州聚仁物资有限公司、浙江江山虎球水泥有限公司四家单位，每中标人供应的水泥数量均为20万吨。2011年11月20日，万年青公司与中铁项目部签订了合同编号CRIIJFJK-63、包件号SN-04的水泥购销合同一份。该合同约定，中铁项目部向万年青公司购买水泥20万吨；合同总价10155万元，实际结算金额按照结算单价和实际交付验收水泥的数量计算；交货地点为中铁项目部各工区施工现场（婺源县溪头镇至上××郑坊镇）；中铁项目部有权根据实际工程要求对交货数量、规格、地点、期限进行调整；一般情况下合同约定内容不予调整，如中铁项目部按实际需要须对合同规格、数量、地点、期限进行调整，可依工程进度提前7天向万年青公司发出书面变更通知。发生调整的，买卖双方应签订补充协议。合同签订后，万年青公司向中铁项目部共供应水泥2.969715万吨。中铁公司举证了中铁项目部与万年青公司于2015年2月6日签订的终止合同协议书一份。该协议约定，自本协议签署之日起解除双方于2011年11月20日签订的水泥购销合同，该合同不再对双方具有法律约束力，一方相应免除另一方在水泥购销合同项下的各项义务，并放弃追索权利，一方放弃向另一方提出违约、赔偿权利的要求。上述事实，有当事人提供的以下证据及当事人陈述在案佐证。政林运输公司提供的证据：1.水泥购销合同复印件；2.招标文件打印件、水泥运输合同；3.高安市物价局价格认证中心鉴定结论书；4.《补充协议（三）》；5.万年青公司水泥出厂日明细表打印件；6.国辰会计师事务所的司法会计鉴定书；7.工资单及部分司机出庭证言。万年青公司提供的证据：1.水泥购销合同；2.用户意见反馈书；3.水泥运输合同；4.收款收据；5.投标文件。第三人中铁公司提供的证据：1.水泥购销合同；2.水泥结算单、往来单位明细账；3.终止合同协议书。
一审法院认为，政林运输公司与万年青公司签订的水泥运输合同是双方当事人真实意思表示。该合同约定，水泥运输量20万吨，最终数量以需方实际需求量为准，运能600吨/日。为履行合同义务，政林运输公司配备了五辆运输车辆承运，万年青公司应按合同约定运能合理安排水泥运量交付政林运输公司承运。在合同实际履行中，万年青公司自2012年5月至2013年10月期间只交付了2.969715万吨的水泥给政林运输公司运输，违反合同约定，应承担相应违约责任。万年青公司虽辩解是由于需方中铁项目部只向其购买水泥2.969715万吨原因所致，但万年青公司、中铁公司未举证水泥购买数量减少的原因。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。经查，水泥运输合同约定，政林运输公司应交付万年青公司合同履约保证金50万元，如政林运输公司违约，万年青公司将没收其履约保证金。该合同没有关于万年青公司违约时，应向政林运输公司给付违约金的约定内容。故政林运输公司起诉要求万年青公司支付违约金50万元，理由不足，该院不予支持。合同法第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。国辰会计师事务所虽鉴定该合同全部履行预计利润2552340.80元，已实现利润37.902万元，未实现利润217.332万元，及还有83.44825万元工资未摊销。但因该鉴定意见是依据运输车辆超出核载质量，实际装载46.965吨的前提下作出的。道路交通安全法第四十八条规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。故政林运输公司依该鉴定意见起诉要求万年青公司赔付合同履行可以获得的利益损失217.332万元、赔偿聘请司机产生的工资损失834482.50元，证据不足。政林运输公司在本案主张的损失计算，虽证据不足，但鉴于万年青公司未按约交付政林运输公司水泥运输，给政林运输公司造成一定损失。政林运输公司所主张相关损失，也有其未采取适当措施防止损失扩大的因素。依案情，该院酌定由万年青公司赔付政林运输公司损失50万元。经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款规定，判决如下：一、江西玉山万年青水泥有限公司于判决生效后十五日内赔付高安市政林运输有限责任公司损失50万元；二、驳回高安市政林运输有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费33833元，鉴定费28000元，共计61833元，由高安市政林运输有限责任公司负担20000元，江西玉山万年青水泥有限公司负担41833元。
本院二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，万年青公司在本案中是否存在违约行为是本案争议焦点之一。经查，2012年2月1日，万年青公司与政林运输公司签订的水泥运输合同对水泥数量的约定为20万吨，合同签订后，政林运输公司为履行合同约定的运量做好了充分的准备，而万年青公司最终交付于政林运输公司的运量为2.969715万吨，仅为合同约定运量的14.85%，远未达到合同约定的运量，尽管合同中注明“最终数量以中铁项目部实际需求量为准”，但此约定应视为根据实际需求对20万吨运量进行细微调整，而本案中将约定的20万吨最终调整为2.969715万吨，远超一般主体在签订合同时的预期，实质上系对合同约定内容的违反，故万年青公司在本案中存在违约行为，根据《合同法》第一百零七条的规定，万年青公司应当对政林运输公司承担违约责任。政林运输公司因万年青公司的违约行为所遭受的损失是本案的争议焦点之二。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，双方在合同中仅约定由政林运输公司支付50万元作为履约保证金，并未同时要求万年青公司交付履约保证金，也并未约定万年青公司若存在违约行为应双倍返还该保证金，在这种情况下，50万元履约保证金应视为系对政林运输公司的单方约束，即合同并未对万年青公司违约行为的违约金进行约定，故政林运输公司要求万年青公司支付50万元违约金的主张，本院不予支持。《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，政林运输公司主ＸＸＸ青公司赔偿其因聘请司机产生的工资损失83.44825万元，但万年青公司对政林运输公司举证的工资发放表不予认可，政林运输公司也无其他证据予以佐证，故本院对政林运输公司该损失不予认定。关于本案可得利益的损失，经国辰会计师事务所鉴定，本案运输合同全部履行预计利润255.23408万元，已实现利润37.902万元，未实现利润217.332万元，及还有83.44825万元工资未摊销。虽该鉴定意见是依据运输车辆超出核载质量，实际装载46.965吨的前提下作出的，但双方合同已对运量、运价有明确约定，双方对合同履行的预期利润是能够预见的。故该鉴定意见可作为本案认定可得利益损失的参考，但考虑到鉴定结论是在车辆超载基础上得出的，在责任承担上应加重政林运输公司的责任。在综合考虑万年青公司存在的违约行为及其在合同签订时应当预见的因违反合同可能造成的损失、政林运输公司超载行为可能存在的违法成本及其未采取适当措施防止损失扩大等情况下，本院酌定由万年青公司、政林运输公司对本案损失各承担50%的责任，即万年青公司应赔偿政林运输公司预期利润损失89.72004万元（255.23408万元×50%-37.902万元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初475号民事判决第二项；
二、变更江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2016）赣0191民初475号民事判决第一项为：江西玉山万年青水泥有限公司于本判决生效后十五日内赔付高安市政林运输有限责任公司损失89.72004万元；
三、驳回高安市政林运输有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加一审案件倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费33833元，鉴定费28000元，二审案件受理费27895元，共计89728元，由高安市政林运输有限责任公司负担65000元，江西玉山万年青水泥有限公司负担24728元。
本判决为终审判决。
审判长 邓 华
审判员 张美燕
审判员 黄燕萍
二〇一七年八月十四日
书记员 万丽媛