山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑二终字第111号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李大伟，男，1949年10月3日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，曾任济南市工商业联合会副巡视员，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2013年12月26日被刑事拘留，因涉嫌犯受贿罪于2014年1月9日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人晋淑霞，山东豪才律师事务所律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人李大伟犯受贿罪一案，于2015年8月5日作出（2014）市刑初字第216号刑事判决。原审被告人李大伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。审理期间，经山东省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，检察机关以该案需补充侦查为由二次要求延期审理，并分别提请恢复法庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，济南市工商业联合会（以下简称济南市工商联）系中华全国工商业联合会的地方组织，属于人民团体。被告人李大伟于2002年5月至2007年6月任济南市工商联副会长，2007年6月至2009年12月任济南市工商联副巡视员，2009年12月被免去副巡视员职务，2013年5月从济南市工商联退休。2007年5月至2013年5月期间，李大伟利用其负责济南市工商联下属企业济南市建联中药有限公司（以下简称建联公司）改制工作的职务便利，为建联公司收购方山东让古戎投资控股集团有限公司（以下简称让古戎公司）谋取利益，2009年上半年，李大伟在其家附近收受该公司总经理杨涛给予的现金26万元，将该款用于购买理财产品；2010年底、2011年初，李大伟在济南市历下区青年东路16号建联公司的办公地点分别收受杨涛给予的现金2万元、10万元。
综上，被告人李大伟共计收受现金38万元，2013年11月济南市纪检监察部门接受李大伟的上述犯罪线索后，于同年11月21日委托济南市工商联以单位有事为由将李大伟约至单位，纪委工作人员在济南市工商联将李大伟带走调查，同年12月26日将案件移交检察机关处理。案发后，李大伟的亲属将38万元交至济南市纪委。
上述事实，有经原审质证、确认的下列证据证实：
1、济南市机构编制委员会印发的《济南市工商业联合会（济南总商会）机关机构设置和人员编制方案》的通知、济南市工商联出具的李大伟履历及职责证明、中共济南市委任免通知、干部履历表等书证证明济南市工商联的性质及李大伟在济南市工商联的任职情况、工作职责。
2、济南市工商联、让古戎公司、建联公司三方协议书、济南市工商联、建联公司、济南市人民政府国有资产监督管理委员会文件、办公会议纪要、记录、债务和解协议、债务转让协议、中华人民共和国企业国有资产产权登记证、企业国有资产变动产权登记表等书证证明：建联公司原为济南市工商联全资持股的法人，经济南市国资委批准于2007年7月4日开始以转让产权的方式改制，李大伟作为企业管理部门的审核人，曾于2011年3月25日在建联公司国有资产变动产权登记表上签字。
3、证人杨涛的证言证明：2007年建联公司改制时，其公司参与收购该企业，李大伟当时是济南市工商联副会长，代表工商联和其联系、商讨改制方案、占股比例等事宜以及国资委审核等工作。2009年上半年，李大伟称济南市工商联要把他的车收回去，问其能不能借给他一辆车跑改制的手续用，改制完成后再退还，因建联公司改制的事情由李大伟具体负责，他提出要车其没法拒绝，就提议给李大伟买辆车，李大伟同意了，后其准备了26万元现金，在李大伟家小区的门口将钱给了李大伟。其不知道李大伟是否买了车，但改制完成后李大伟没有退还钱或车，也没再提及此事。2010年底，李大伟家装修房屋，让其帮忙找装修队伍，因其找的队伍李大伟不满意，其准备了2万元现金，在建联公司办公楼下交给了李大伟让其自己找人装修。2011年初，其又准备了10万元现金，在其建联公司办公室送给了李大伟，称是帮助李大伟装修房屋的一点心意，李大伟收下了。因为当时李大伟负责建联公司改制的事，其想和他搞好关系，且后来找李大伟谈改制，都称家里装修忙，改制的事顾不上，为了加快改制进度，其才送了12万元给李大伟。
4、证人李光明（原济南市工商联党组书记）的证言证明：其于2011年11月至2013年12月任济南市工商联党组书记，负责工商联的全面工作。建联公司改制的事在其就任党组书记之前就开始了，安排的是时任常务副会长赵ＸＸ、时任副巡视员李大伟负责。其就任后，还是延续了之前的工作安排，由赵ＸＸ、李大伟负责，因李大伟对企业改制业务比较熟悉，在建联公司改制过程中都是李大伟代表市工商联做具体工作。李大伟在2010年按照市里的安排去了创业促进会工作，但他的组织关系还在市工商联，还负责建联公司的改制工作，他的用车和司机都是市工商联安排，直到2013年李大伟退休，才不再负责建联公司的改制工作。李大伟去创业促进会工作时，没有对其说过不再负责建联公司改制工作，李大伟去了创业促进会后，还多次汇报过建联公司改制的情况。2013年的一天，济南市纪委办案人员到其办公室让通知李大伟到市工商联来了解情况，其以单位有事为由通知李大伟到其办公室，没说是纪委的工作人员找他，李大伟到办公室之前都不知道是纪委的工作人员找他。
5、证人张相奎（让古戎公司员工）的证言证明：2007年建联公司改制，李大伟代表济南市工商联和让古戎公司联系，其因此结识了李大伟，和李大伟联系都是工作上的事，李大伟最后一次给其打电话是要杨涛的电话号码。
6、招商银行银行卡交易明细证明：李大伟的招商银行帐户于2010年7月21日存入30万元，次日该款被用于购买理财产品，该帐户于2011年9月28日又存入6万元。
7、济南市纪委资金往来结算票据证明：案发后李大伟的亲属交至济南市纪委38万元。
8、济南市纪委、济南市监察局、侦查机关出具的情况说明证明李大伟的归案情况。
9、被告人李大伟在侦查阶段、审查起诉阶段供述：其于2003年1月至2007年6月任济南市工商联副会长，2007年6月至2009年12月任济南市工商联副巡视员，2009年12月免去副巡视员职务后，其还继续在济南市工商联从事相关工作，到2013年5月从济南市工商联退休。2007年5、6月份，其根据济南市工商联的安排，协助市工商联常务副会长赵ＸＸ处理工商联下属企业建联公司的改制事宜，收购方是让古戎公司，杨涛是让古戎公司的总经理。2009年上半年，其将要从市工商联副会长职位上离任，其认为按照惯例离任后公车会被单位收回，就找到杨涛提出想要一辆车跑建联公司改制的手续用，改制完成后还给杨涛。杨涛称没有合适的车，可以给钱让其自行购买，过了半个月左右杨涛开车来到其家附近给了其26万元现金。过了一年左右的时间，其确定了单位不会收回其公车，就把这26万元连同家里的钱凑了30万元存入个人招商银行帐户购买了理财产品。杨涛作为建联公司的收购方，对于改制的事很着急，其当时负责建联公司改制相关工作，杨涛有需要其关照和帮助的地方，其向杨涛要车他不会拒绝，因此杨涛才给其钱款买车。这个钱其并不想归还杨涛，如果杨涛不跟其要，其就自己拿着，后来杨涛没有再跟其要钱，其也没有再提钱的事。2010年底左右，其准备装修房子，让杨涛帮忙找装修公司设计，杨涛在建联公司办公楼下的院子里以帮忙装修的名义给了其2万元现金。2011年左右，杨涛还在他的办公室送给其现金10万元，称让其装修用，其推辞了一下就收下了。上述钱款其装修花了一部分，还剩下6万元，存入了自己的招商银行帐户中。杨涛给其送钱是因为其系济南市工商联的代表，具体负责建联公司的改制事宜，杨涛想调动其工作积极性。其到案是李光明打电话让其去市工商联开会，到了市工商联以后才知道是纪委找其。
原审法院认为，被告人李大伟的行为构成受贿罪。李大伟的亲属在案发后已代为退缴全部赃款，对李大伟酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》相关规定，被告人李大伟犯受贿罪，判处有期徒刑十年零六个月。扣押在中共济南市纪律检查委员会的赃款38万元予以没收，上缴国库。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人李大伟以“1、2009年其被免去济南市工商联副巡视员职务，已没有了任何职权，不再具有为他人谋取利益的职务便利，实际上也没有为他人谋取过任何利益；2、其2009年接受杨涛所送的26万元，是因为其被免职后公车可能被收回，继续办理公务可能需要用车，之所以没有退还该26万元，是由于一直持续到2013年其参与的改制也没有完成，其没有收受该款的故意；3、其有自首情节”等为主要理由，提出上诉。辩护人除提出与李大伟的上诉理由相同的辩护意见外，还提出“因刑法修正案（九）对贪污贿赂犯罪的量刑依据做了调整，二审应对李大伟的量刑予以改判”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人李大伟及其辩护人提出的2009年李大伟被免去济南市工商联副巡视员职务，已没有了任何职权，不再具有为他人谋取利益的职务便利，实际上也没有为他人谋取过任何利益的上诉理由及辩护意见。经查，济南市工商联出具的情况说明、证人李光明、杨涛的证言以及李大伟在侦查、审查起诉阶段的供述证明了李大伟虽被免去相关职务，但仍继续负责建联公司改制工作直至办理退休手续以及为让古戎公司谋利的事实，李大伟及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见没有事实依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人李大伟及其辩护人提出的2009年李大伟虽然接受杨涛所送的26万元，但并没有受贿故意的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，李大伟以购车为由收受杨涛给予的26万元现金后，实际用于个人理财，其所辩解的用该款购车以便履行公务的理由与最终款项用途不符，且至案发一直未退还，其收受他人财物据为己有的故意明显，李大伟及其辩护人提出的此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李大伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，原审判决认定其行为构成受贿罪是正确的。案发后，李大伟亲属代为退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。关于李大伟及其辩护人提出的李大伟具有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，纪检监察部门在已掌握了李大伟涉嫌犯罪事实的情况下，通过其单位以开会为名将其约至单位后带走，因此，李大伟并没有“自动投案”行为，依法不能认定其具有自首情节。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但鉴于二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对受贿罪的量刑标准作出了调整，应对李大伟的量刑予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2014）市刑初字第216号刑事判决第一项对上诉人李大伟的定罪部分，即上诉人李大伟犯受贿罪；第二项对扣押在案赃款的没收部分，即扣押在中共济南市纪律检查委员会的赃款38万元予以没收，上缴国库。
二、撤销济南市市中区人民法院（2014）市刑初字第216号刑事判决第一项对上诉人李大伟的量刑部分。
三、上诉人李大伟犯受贿罪，判处有期徒刑四年(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2017年12月25日止),并处罚金二十万元(罚金于判决生效后一个月内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪川
代理审判员 王国辉
代理审判员 秦荣萌
二〇一六年八月十六日
书 记 员 朱小青