山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1628号上诉人（原审被告）：孔湄，女，1976年4月22日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：毕京福，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾民，山东天衢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温淑红，女，1972年10月25日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白云鹏�北京市京师（德州）律师事务所律师。原审第三人：山东天中集团有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园科海路。法定代表人：徐天中，董事长。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审第三人：山东三洋输送机械有限公司，住所地山东省齐河经济开发区名嘉西路。法定代表人：徐天中，董事长。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审第三人：德州市金田电讯器材有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园。法定代表人：徐天中，董事长。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审第三人：德州大乾房地产开发有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园科�路。法定代表人：徐天中，董事长。委托诉讼代理人：李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审第三人：徐天中，男，1963年7月28日出生，汉族，住山东省德州市德城区北园小区**号楼*单元***号。原审第三人：徐倩倩，女，1980年12月31日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。上诉人孔湄因与被上诉人温淑红、原审第三人山东天中集团有限公司（以下简称天中公司）、山东三洋输送机械有限公司（以下简称三洋公司）、德州市金田电讯器材有限公司（以下简称金田公司）、德州大乾房地产开发有限公司（以下简称大乾公司）、徐天中、徐倩倩案外人执行异议之诉一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民初108号民事判决，向本院提起�诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。孔湄的委托诉讼代理人毕京福，温淑红及其委托诉讼代理人宋国华、白云鹏，天中公司、三洋公司、金田公司和大乾公司的委托诉讼代理人李灵，徐倩倩的委托诉讼代理人仇斌到庭参加诉讼。徐天中经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔湄上诉请求：1．依法撤销（2016）鲁14民初108号民事判决第一项，并依法改判驳回温淑红的所有诉讼请求；2．本案的一二审诉讼费用由温淑红承担。事实和理由：一、温淑红系与大乾公司就坤宁府小区第1幢3号A户门市房订立的买卖合同，根据合同相对性原理，大乾公司因故不能向温淑红履约造成温淑红损失的，温淑红应当向大乾公司主张违约责任或诉请法院解除合同并要求大乾公司赔偿损失。温淑红与金田公司并不存在合同关系，金田公司对大乾公司擅自处分其名下的房产并不知情，也不认可，同时也并未收取温淑红交付的买房价款。因此，温淑红不能向金田公司主张任何权利。结合一审法庭调查情况看，温淑红从大乾公司买受并用于出租的坤宁府小区第1幢3号A户门市房与登记在金田公司名下的房权证为鲁德字第××号房产并不能一一对应，无法认定为系同一房产。一审法院对涉案房产的原始产权归属情况属于认定事实不清。二、退一步讲，即使坤宁府小区第1幢3号A户门市房与鲁德字第××号房产存在部分对应关系。虽然温淑红已经在德州市仲裁委员会获得了另案裁决［德仲裁字（2016）第40号］来认定涉案的上述3号A户门市房归温淑红所有，但是该裁决系在德州市中级人民法院对涉案的鲁德字第××号房产查封之后获得并生效的。因此，按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因此，温淑红不能取得涉案房产的所有权；此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条的规定，即“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”德州仲裁委所作出的裁决并不是分割共有物不动产的裁决书，即从民事诉讼法中诉的种类上讲，该裁决系给付之诉类的裁决�而非形成之诉类的裁决，其并不能直接导致涉案的3号A户门市房所有权的变动，一审法院认定涉案的房产已经因为仲裁裁决的确认归属于温淑红所有的做法属于严重的法律适用错误。三、根据2015年5月4日生效的（2015）德中执字第74-2号执行裁定，德州市中级人民法院已经将位于德州市天衢工业园科海路的房权证鲁德字第××号，面积为338.74平方米的房产所有权通过公开的评估及拍卖程序裁决给了第三人（××）徐倩倩，徐倩倩也向被告孔湄实际支付了全部竞买款。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条（前文已述�、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十三条规定，“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达××或者接受抵债物的债权人时转移”的规定以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达××或者承受人时起转移”等，涉案的鲁德字第××号房屋所有权已经发生产权变动。无论是现在的登记名义人金田公司还是温淑红都无权主张所有权。从尊重物权及保护交易安全的角度，目前包括法院在内都无权擅自处分属于实际产权人徐倩倩的上述房产。四、因涉案的房产系房地产开发企业开发的房产，且都办理了房屋的初始登记。因此，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定而非第二十八条的规定。根据最高人民法院执行局编著的《最高人民法院执行最新司法解释统一理解与适用》（中国法制出版社出版，2016年6月第1版）第215页写到“第二十九条指向的是房地产经营者所开发的商品房。这就把一般民事主体之间的房屋交易排除在消费者物权期待权保护之外，就是说只限于一手房买卖……消费者是相对于经营者而言的，只有从经营者处接受商品的人才能称为消费者，而二手房交易的××显然不能称为消费者”。本案中温淑红系作为消费者同房地产开发企业订立的房屋买卖合同，而非从其他人处受让的二手房，因此不能适用上述执行异议规定的第二十八条，而应当适用上述第二十九条。根据第二十九条的规定，“金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，本案中登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房即鲁德字第××号的产权已经转归××徐倩倩所有，所以温淑红对大乾公司要求办理过户登记请求权不能排除法院已经做出的确权执行裁定；其次，温淑红所购买的房屋在用途上是商住并非用于居住，且都进行了商业出租；再次温淑红是否已经实际支付了合同约定的大部分价款也未能查清。因此，按照上述规定及结合本案实际情况，根本不能认定温淑红对涉案争议的房产享有足以排除执行的民事权益。因此一审法院本该适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条却武断的适用第二十八条，也系错误适用法律。综上，孔湄认为，温淑红对涉案的登记在德州市金田电讯器材有限公司名下的坤宁府小区3号A户门市房（鲁德字第××号房产证的一半面积）并不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决停止对涉案房产的执行是错误的，特请求二审法院依法纠正一审法院的错误判决，以维护孔湄的合法权益。温淑红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、大乾公司、金田公司的人格混同。大乾公司与温淑红签订房屋买卖合同是大乾公司、金田公司、温淑红三方的真实意思表示。上述两公司的实际控制人是徐天中，大乾公司与温淑红签订的《商品房买卖合同》�应该视为金田公司的行为。大乾公司、金田公司应该共同承担《商品房买卖合同》中约定的合同义务。大乾公司的股东为天中公司、徐天中。其中天中公司出资1600万元、徐天中出资400万元，作为大乾公司的股东天中公司的股东是徐天中、李俊华，徐天中出资2400万元，李俊华出资600万元。大乾公司的法定代表人是徐天中，大乾公司的控股股东也是徐天中。金田公司的股东是徐天中、李英华，其中徐天中出资40万元、李英华出资10万元。徐天中是该公司的控股股东及法定代表人。大乾公司、金田公司的住址均在德城区天衢工业园科海路，公司住址同一。大乾公司、金田公司主要工作人员，特别是财务人员混同。温淑红在2009年8月18日与大乾公司签订《商品房买卖合同》，温淑红经查询房产档案证实，温淑红购买的房屋在2007年登记在金田公司名下。房屋登记在金田公司名�的原因，另案中大乾公司陈述是房屋坐落的土地性质原属于工业用地，因此根据政策必须登记在金田公司名下。大乾公司的经营范围包含房地产开发、房屋销售。金田公司的经营范围只包含房产经营，因此以大乾公司名义对外签订《商品房买卖合同》。在建设案涉房屋过程中，多处备案材料中既加盖了金田公司公章又加盖了大乾公司公章，这足以说明金田公司对大乾公司2009年以自己的名义销售登记在金田公司名下的房产明知且认可。坤宁府小区其他房产也均是通过大乾公司对外进行的销售，其中的76户已经办理了房屋的登记过户手续。因此，综合以上事实，现有证据能证实无论温淑红购买的房屋产权登记在金田公司名下，还是大乾公司与温淑红签订《商品房买卖合同》，进而向温淑红交付房屋。大乾公司、金田公司的行为应该视为一个整体对温淑红履行合同义务的行为。二、德州市中级人民法院（2016）鲁14民初108号民事判决并未认定案涉房产已经因为仲裁裁决的确认归属于温淑红。温淑红就案涉房产确认房屋所有权已经向德州仲裁委员会申请仲裁，德州仲裁委员会也已经作出裁决，裁决案涉房屋属于温淑红所有。该裁决并未被撤销或者不予执行。故德州市中级人民法院以《中华人民共和国仲裁法》第九条，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。依据上述规定，对温淑红是否享有房屋所有权问题不再审理。三、温淑红取得案涉房屋的所有权在先。温淑红自与大乾公司签订《商品房买卖合同》并合法占有涉案房屋时，即对涉案房屋拥有所有权。1．温淑红为了取得涉案房屋的产权，订立了合法有效的《商品房买卖合同》，温淑红取得涉案房屋具备有效合同为前提。2．2009年签订合同后温淑红已经交纳了全部购房款及相关办理房屋权变更登记的费用，大乾公司、金田公司也在当日向温淑红交付了房屋，温淑红早已经合法占有涉案房屋并使用、收益。3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。4．对于以上事实，已经被德州仲裁委员会生效的法律文书确认。四、本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列�形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。首先，在查封之前温淑红就与大乾公司签订了合法有效的书面买卖合同并支付了全部价款，同时对案涉商业房屋合法占有、使用、收益。温淑红在缴纳房款时已经将契税、物业维修基金等相关税费一并缴纳，温淑红一直要求大乾公司和金田公司为其办理房屋过户登记手续，但是因为大乾公司、金田公司的原因未能将案涉商业房屋过户给温淑红。这完全符合第二十八条的规定，故应当适用第二十八条的规定。而第二十九条是对名下无其他房产的居住用房消费者的保�，本案中温淑红购买的是商业房，故不应当适用第二十九条的规定。天中公司、三洋公司、金田公司和大乾公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，孔湄的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。徐天中未作答辩。徐倩倩述称，徐倩倩作为本案第三人的原因是其参与人民法院拍卖活动的竞买人，本案一审判决错误，认定事实不清，证据不充分，理由如下：一、徐倩倩购买涉案房屋是经德州市中级人民法院对外委托公开竞买取得的，并且拍卖成交后，德州市中级人民法院依法下达了对该房屋确权给徐倩倩的民事裁定，根据相关的法律规定，徐倩倩自裁定送达，房屋的所有权已经转移，而且这种转移是不可逆转，无论物权法还是民诉法相关解释对这种公开竞买确权的行为应当依法予以保护。本案无论是孔湄还是温淑红、其他原审第三人对我们已经成交并依法确权的房产停止执行是没有事实和法律依据。二、温淑红不享有足以排除强制执行的民事权益。涉案的房产在房产局初始登记在金田公司名下，那么金田公司拥有所有权，但温淑红是与大乾公司签订的房屋买卖协议，与本案的被执行人金田公司没有任何法律关系，一审法院已经查明金田公司与大乾公司是具有独立法人资格的公司，在法律上没有任何关系，金田公司不仅拥有涉案房产的所有权证、同时规划许可证等全部在金田公司名下，温淑红与大乾公司签订房屋买卖合同之后不能实现合同约定的目的阻止孔湄行使权利的行为是错误的。大乾公司与温淑红之间的合同到底如何履行是另一个法律关系。三、仲裁裁判对本案没有任何约束力。一审时确实提交了仲裁裁判书，但裁决书生效时间为2016年9月5日，德州市中级人民法院对本案�案房屋查封的时间为2014年9月30日，经过拍卖裁定产权转移给徐倩倩的时间为2016年5月3日，财产经过依法转移的，仲裁裁判无法约束人民法院的生效裁定，所以一审法院适用法律错误。对此，法律上有明确规定，包括最高人民法院相关司法解释的规定，一审法院依据仲裁裁判停止本案的执行是错误的。四、温淑红在一审中及今天的庭审过程中一再提到金田公司与大乾公司人格混同，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，财产人格的混同必须有相关的条件及证据，德州市中级人民法院无权对金田公司作为原执行案的被执行人的查封拍卖进行阻止，一审法院的审理及判决是主观裁判，没有任何事实依据。五、在孔湄诉金田公司的过程中及执行过程中，人民法院采取了查封、续冻、评估、拍卖等及徐倩倩竞买取得涉案房产，金田公司均未提出任何异议，温淑红及其�原审第三人的观点有恶意串通的嫌疑，为了维护公正、公平、维护徐倩倩的合法权益，请二审法院撤销一审判决，否则所有交易秩序将会被扰乱。温淑红向一审法院起诉请求：1．立即停止对温淑红购买的坤宁府小区门市房的执行并解除查封；2．确认温淑红享有所购买的坤宁府小区第一栋门市房3#A号门市房所有权；3．诉讼费用由孔湄承担。后增加及确认诉讼请求：将第2项明确为依法确认温淑红对所购买的，登记在金田公司名下鲁德字第××号房产证的坤宁府小区第一栋门市房3#A号门市房享有所有权。增加诉讼请求为依法判令金田公司、徐天中协助温淑红办理房产证过户手续。一审法院认定事实：1.关于案涉房产查封及被执行情况。2014年9月30日，案涉房产被查封，2014年12月9日，德州中院作出（2014）德中民初字第302号民事调解书，调解内容为：天中公司于2014年12月20日前一次性偿还孔湄借款本金512万元及利息（利息自2014年11月11日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至该款项付清之日止）；三洋公司、金田公司对上述第一项内容承担连带清偿责任；案件受理费47640元，减半收取23820元，保全费5000元，由孔湄负担；其他双方无争议。2015年4月27日，德州中院出具（2015）德中执字第74号执行裁定书，裁定依法对金田公司所有的位于德州市天衢工业园科海路的商业楼房［房屋所有权证号：房权证鲁德字第××号，面积348.86平方米，房权证鲁德字第××号，面积338.74平方米］进行拍卖。2016年5月3日，德州中院出具（2015）德中执字第74-2号执行裁定书，裁定：1.依法将位于德州市天衢工业园科海路的房权证鲁德字第××号，面积348.86平方米商品房的房产所有权给××马文利。2.依法将位于德州市天衢工业园科海路的房权证鲁德字第××号，面积338.74平方米商品房的房产所有权给××徐倩倩。3.××可持本裁定书到相关登记机构办理产权过户手续。2016年6月2日，温淑红向德州中院提起执行异议。2016年6月13日，德州中院作出（2016）鲁14执异15号执行裁定书，以温淑红“能否因此而对该房产享有所有权应属于实体审查范围，异议人温淑红应通过执行异议之诉程序予以确认”为由驳回温淑红的异议。2.关于案涉房屋销售及所有权登记情况。2009年8月18日，温淑红与大乾公司签订《商品房买卖合同》，约定，××购买的商品房为本合同第一条规定的项目（坤宁府）中的第1幢3#门市房A户。该商品房的用途为商住，属砖混结构。该商品房建筑面积共计168.54平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3550元，总金额598317万元。2009年8月18日交首付299317元，贷款299000元，2009年9月26日一次付�优惠3370元，不贷款需付295630元。本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交德州仲裁委员会仲裁。2009年8月18日，大乾公司出具收款收据，内容为温淑红3#A物业基金17949.51元，契税17949.51元，暖气5056.2元，天然气有线电视2505元，共计43460元。2009年8月19日，大乾公司出具收据，收到299317元。2009年9月26日，大乾公司出具收据，收到温淑红房款295630元。2009年8月18日，牛丽静向大乾公司转款292777元，2009年9月26日，温淑红向徐姗姗转款295630元。2011年6月1日起，温淑红将房屋对外出租至今。德州市房屋所有证存根中，金田公司是房权证号为鲁德字第××号房屋的所有权人。房屋坐落为天衢工业园科海路。房屋建成年代2006年，房屋总层数6层，所在层数1-2层，产权面积338.74平方米，设计用途为商业。在初审意见一栏中注明，根据单位申请�将108439号证中3号楼营业用房分出（共10套），分别办证，该房338.74平方米，可予变更。德州市房产管理中心于2017年1月19日出具《关于德州金田电讯、德州大乾房地产公司、德城区长城饭店房产查询情况的复函》，回复称，1.大乾公司在德州市房产管理中心没有办理任何小区的商品房预售许可登记手续；2.金田公司在德州市房产管理中心系统中登记房产13宗，房屋坐落为天衢工业园。其中6宗已经办理了查封登记和抵押登记，3宗办理了查封登记。大乾公司没有房产登记。3.金田公司的房产是以单位自管房的形式申请的房产初始登记，并非以商品房预售的形式进行的登记。金田公司2009年至2013年先后以市场价出售的形式为76户办理了房产登记手续。案涉房屋的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证均齐全，建设单位为金田公司。在德州市德城区城乡建设局备案的《合同履约证明》中案涉房屋的建设单位为大乾公司，备案的《建筑消防设计防火审核意见书》、《房屋建筑工程质量保修书》中，金田公司与大乾公司均加盖公章。在德州市城建档案馆查询的案涉房屋的《竣工工程质量验收报告》中，建设单位亦记载为大乾公司。温淑红主张未办理过户手续的原因是已经将相关税费交给大乾公司，大乾公司无法返还税费给金田公司，所以无法过户。金田公司与徐天中主张未办理过户的原因是开发坤宁府小区时，是两块土地组成，一块在金田公司名下，一块在长城饭店名下，所有的开发手续均在两公司名下，但最后是以大乾公司名义销售，所需交的税费，都是大乾公司缴纳的，但是办理房产证时，相关税费还需金田公司和长城公司再次交纳，就税费问题，一直协调不下来，所以没有过户。金田公司与大乾�司主张，认可因大乾公司有房地产开发资质，虽土地使用证及房产证均办理在金田公司名下，但开发及销售房产均由大乾公司进行，因金田公司与大乾公司的法定代表人均为徐天中，当时没有出具书面委托手续，均为受徐天中指示办理。3.其他情况。大乾公司的法定代表人为徐天中，出资情况为天中公司出资1600万元，占出资比例的80%，徐天中出资400万元，占出资比例的20%，经营范围包括房地产开发经营（凭许可证经营）；房屋销售；建筑材料（不含木材）、消防器材销售（国家限制和禁止的除外）。金田公司的法定代表人为徐天中，出资情况为徐天中出资40万元，占出资比例的80%，李英华出资10万元，占出资比例的20%。2016年9月5日，德州仲裁委员会作出的德仲裁字（2016）第40号裁决书，温淑红请求裁决：1.确认双方签订的《商品房买卖合同》有效；2.确认温淑红对所购买的登记在金田公司名下的鲁德字第××号房产证下的坤宁府小区第1栋3号A户门市房享有所有权；3.裁决大乾公司、金田公司协助温淑红办理房屋过户登记手续。裁决主文为：一、确认温淑红与大乾公司签订的《商品房买卖合同》有效。二、确认温淑红对登记在金田公司名下、房权证鲁德字第××号房产证项下的南单元、即门牌号为××的门市房享有所有权。三、大乾公司、金田公司自本裁决书生效之日起30日内，按照有关部门的要求将分户登记所需的资料提交给不动产登记机构，协助申请人将××门市房从鲁德字第××号房产证中分立出来，另行办理申请人为所有权人的产权证，并协助办理相应的土地使用权分户登记手续。四、本仲裁费12700元，由大乾公司、金田公司承担。温淑红预交12700元仲裁费，本委不予退回，待执行时由大乾公�、金田公司再支付给温淑红12700元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、温淑红对于案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益；二、温淑红要求确认案涉房屋所有权及办理房产证过户手续的诉讼请求是否应予审理。关于焦点一，温淑红对于案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。”依照前述规定案外人享有的权利排除执行，四个要件必须全部具备，缺一不可。结合本案情况，首先，温淑红与大乾公司签订了书面的《商品房买卖合同》，该合同应认定为有效合同，理由如下：1.虽然案涉房屋的所有权登记在金田公司名下，但大乾公司与金田公司的法定代表人均为徐天中，在建设案涉房产过程中，多处备案材料中既加盖了金田公司公章又加盖了大乾公司公章，金田公司对大乾公司2009年以自己名义销售登记在金田公司名下的房产明知且认可。坤宁府小区的其他房产均是通过大乾公司进行销售，且其中的76户已经办理了房屋的过户登记手续。大乾公司与温淑红签订房屋买卖合同是金田公司、大乾公司、温淑红三方当事人的真实意思表示。2.《商品房买卖合同》不违反法律、行政法规的强制性效力性规定。案涉房屋于2007年竣工验收并以单位自管房的形式申请了房产初始登记（登记于金田公司名下），温淑红与大乾公司签订房屋买卖合同的时间为2009年，虽未办理商品房预售许可证，但商品房预售制度仅约束期房的销售，并不约束现房销售，因此，在案涉房产具备国有土地使用证、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的前提下，对房屋的销售不违反法律、行政法规的强制性效力性规定。关于温淑红签订房屋买卖合同中约定的坤宁府门市3号A户门市房与房权证号为鲁德字第××号房产证中的房屋关系，坤宁府门市3号A户门市房是房权证号为鲁德字第××号房产证中的房屋的一部分。第二，2009年8月、9月大乾公司出具的收款收据及温淑红提交的转款凭证证明，温淑红已经支付买卖合同约定的全部价款及代收费用。第三，温淑红购买房屋后将房屋对外出租，表明温淑红在案涉房屋被查封前，已经合法占有案涉房屋，并通过对外租赁的方式对房屋进行收益。第四，温淑红已经缴纳相关税费，并一直要求金田公司、大乾公司为其办理房屋过户登记手续，但因金田公司、大乾公司原因，未能将房屋过户给温淑红，并非温淑红消极不行使登记权利，因此，未将物权变更登记的原因不可归责于温淑红。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，温淑红对案涉不动产享有足以排除执行的物权期待权，应停止对案涉房屋的执行。关于孔湄主张应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条而不是二十八条的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，××对�记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。一审法院认为，该条是对房屋消费者物权期待权的保护，旨在执行程序中，对消费者生存权给予更高价值的维护，赋予消费者对购买房屋的物权期待权以排除执行的效力。该条相比于第二十八条，既不要求支付全部价款，也不要求人民法院查封之前合法占有不动产，因此，是对房屋消费者给予了更高水平的保护，也因为是对房屋消费者的保护，必须要求房屋用于居住且××名下无其他用于居住的房屋。一审法院认为，本案中，温淑红所购买的房屋是商业房，并非用于自住，购买的房屋已经登记在金田公司名下，且已经满足第二十八条关于一般房屋买卖过程中物权期待权的条件，故不应适用第二十九条。关于焦点二，温淑红要求确认案涉房屋所有权即办理房产证过户手续的诉讼请求是否应予审理。虽然《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。但执行异议之诉要解决的主要问题是案外人提出的对执行标的的权利是否足以排除强制执行。根据法律的相关规定，温淑红对案涉不动产享有足以排除执行的物权期待权，已经停止对案涉房屋的执行，对于温淑红是否享有房屋所有权不予审理。且本案温淑红就确认房屋所有权向德州仲裁委员会申请仲裁，德州仲裁委员会已经作出仲裁裁决，该裁决并未被撤销或者不予执行，根据《中华人民共和国仲裁法》第九条关于“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”之规定，对温淑红要求确认房屋所有权的诉讼请求，一审法院亦不应予以审理。对温淑红要求办理房产证过户手续的诉讼请求，不属于执行异议之诉的审理范围，一审法院不予审理。综上所述，温淑红对案涉房屋享有民事权益足以排除执行。依照《中华人民共和国仲裁法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二�七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：一、停止对坤宁府门市3号A户门市房（鲁德字第××号房产证的一半面积）的执行；二、驳回原告温淑红的其他诉讼请求。案件受理费9783元，由被告孔湄负担。一审法院（2016）鲁14执异15号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为温淑红对于案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之�已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。案外人享有足以排除强制执行的权利，四个要件必须全部具备，缺一不可。本案一审判决认定在人民法院查封涉案房产之前，温淑红已经与大乾公司签订了合法有效的书面《商品房买卖合同》，温淑红已经支付买卖合同约定的全部价款及代收费用，并且已经合法占有涉案房产，涉案房产未能办理过户登记，温淑红对此没有过错。二审中，孔湄对以上案件事实未提出抗辩，亦未提交证据予以佐证。因而，对上述案件事实，本院予以确认。综上，一审判决认定温淑红对涉案不动产享有足以排除执行的物权期待权，应停止对涉案房产的执行，并�不当。关于孔湄主张应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条而不是二十八条的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且××名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条适用于金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，而第二十九条则适用于金钱债权执行中，××对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议情形。本案中，温淑红所购买的房屋是商业房，并非用于自住，且购买的房屋已经登记在金田公司名下，而非大乾公司名下，因而符合第二十八条关于一般房屋买卖过程中物权期待权的条件。退一步讲，即便涉案房产登记在大乾公司名下，即同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”和“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，则第二十八条和第二十九条适用上产生了竞合，并非能够适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，两法条产生竞合时应选择使用，满足其中之一规定的适用前提，并不排斥对另一条的适用，不动产的××只要满足第二十八条或第二十九条规定的构成要件，即可达到对涉案房产排除强制执行的目的。综上所述，孔湄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9783元，由上诉人孔湄负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  陈 浩二〇一七年十一月十三日书记员  王晓燕