湖南省汨罗市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0681刑初307号
公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
被告人仇光飞，男，1977年10月5日出生于湖南省汨罗市，汉族，初中文化，农民，住湖南省汨罗市。2017年9月4日，因涉嫌犯非法经营罪被汨罗市公安局刑事拘留，同年10月11日，由汨罗市人民检察院批准逮捕，次日，由汨罗市公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。
湖南省汨罗市人民检察院以汨检公诉刑诉[2017]329号起诉书指控被告人仇光飞犯非法经营罪，于2017年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年1月17日公开开庭审理了此案。汨罗市人民检察院指派检察员郭璇出庭支持公诉，被告人仇光飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖南省汨罗市人民检察院指控，2017年5月至9月期间，被告人仇光飞在没有办理烟草专卖零售经营许可证的情况下，多次在安徽省六安市的林某、赵某、解某、汪某等人手中收购“和天下”、黄鹤楼1916等高档香烟带回汨罗贩卖给彭某、陈某、何某等人；从汨罗市收购“中华”等高档香烟贩卖给林某等人，被告人仇光飞先后贩卖28条硬中华给林某；贩卖38条和天下、21条黄鹤楼1916给陈某；贩卖50条和天下、20条黄鹤楼侠骨情给彭某；贩卖给26条和天下，4条黄鹤楼1916给何某。被告人仇光飞贩卖给林某、彭某、何某等人香烟的价值为108600元，被告人仇光飞先后用现金、支付宝、银行转账、微信转账的方式结账，2017年5月至9月，仇光飞与林某、汪某、彭某、陈某之间微信转账为70680元。2017年9月3日汨罗市公安局民警在汨罗市武广高铁站将仇光飞抓获，在仇光飞身上扣押“和天下”36条、“黄鹤楼1916”13条，共计价值为49000元。
针对上述指控，公诉机关当庭提供并出示了下列证据：被告人仇光飞的户籍证明及到案经过材料、扣押决定书及扣押清单、汨罗市烟草局出具的证明、微信转账及截图等相关书证、辨认笔录、现场指认照片、抽样取证物品清单、卷烟鉴别检验报告、湘烟价证[2017]470号价格证明、证人何某、彭某、陈某、林某、赵某、解某、汪某的证言、被告人仇光飞的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人仇光飞违法国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。
被告人仇光飞针对公诉机关的指控当庭供认不讳。
经审理查明，2017年5月至9月期间，被告人仇光飞在没有办理烟草专卖零售经营许可证的情况下，乘坐高铁多次在湖南省汨罗市与安徽省六安市之间来回往返，并从安徽省六安市的林某、赵某、解某、汪某等人手中收购湖南紧俏香烟“和天下”、“黄鹤楼1916”等带回湖南省汨罗市贩卖给彭某、陈某、何某等人，同时，将从汨罗市收购的“中华”牌等高档香烟带到安徽省六安市贩卖给林某等人。被告人仇光飞先后以10920元的价格向林某贩卖硬中华香烟28条；以50625元的价格向陈某贩卖“和天下”香烟38条、“黄鹤楼1916”香烟21条；以53100元的价格向彭某贩卖“和天下”香烟50条、“黄鹤楼侠骨情”香烟20条；以26000元的价格向何某贩卖“和天下”26条、“黄鹤楼1916”香烟4条。被告人仇光飞先后向林某、彭某、何某、陈某等人共计贩卖香烟的价值为140645元，并通过现金、支付宝、银行转账、微信转账的方式结算。
2017年9月3日，被告人仇光飞以42320元的价格从安徽省六安市收购“和天下”香烟36条、“黄鹤楼1916”香烟13条带回汨罗准备贩卖，在汨罗市武广高铁站被公安机关当场抓获。经鉴定，被告人仇光飞所收购的“和天下”香烟、“黄鹤楼1916”香烟均为真品。
本院另查明，被告人仇光飞通过赚取差价非法获利7000余元，现已将其非法所得7000元主动退缴本院。
上述事实，有经庭审举证、质证，合议庭确认的下列证据证明：
1、被告人仇光飞的户籍证明材料及到案经过。证明被告人仇光飞的基本情况与庭审查明的一致，犯罪时已达到刑事责任年龄。
2、汨罗市烟草局出具的证明。证明汨罗市古培镇黄塘村三组8号仇光飞未在汨罗市烟草局办理烟草专卖零售经营许可证。
3、扣押决定书、扣押清单及照片。证明汨罗市公安机关在抓获被告人仇光飞时，当场查扣“和天下”香烟36条，“黄鹤楼1916”香烟13条，共计49条。
4、汨罗市烟草专卖局抽样取证物品清单及卷烟鉴别检验报告。证明在被告人仇光飞处扣押的香烟经检验为真品香烟。
5、湖南省烟草专卖局（2017）158号文件。证明白沙（和天下）批发价848元，零售指导价1000元；黄鹤楼（硬1916）批发价848元，零售指导价1000元；黄鹤楼（硬峡谷柔情）批发价263元，零售指导价400元；中华（软）批发价583元，零售指导价700元；中华（硬）批发价381.6元，零售指导价450元。
6、提取手机微信转账记录笔录及照片。证明自2017年5月20日至8月30日，被告人仇光飞通过微信转给陈某15000元，收到林某微信转账42100元，收到彭某微信转账4000元，通过微信转给林某2580元，通过微信转给汪某7000元，通过微信转账交易共计70680元。
7、辨认笔录。证明证人林某、赵某、解某、汪某均辨认出被告人仇光飞就是在她们店子里收购香烟的湖南籍男子。
8、证人张某的证言。证明仇光飞是他老表。9月3日，他和仇光飞一起来到安徽六安收购“和天下”、“黄鹤楼1916”香烟，回汨罗途中在火车上被公安机关抓获。“和天下”、“黄鹤楼1916”都是以860元每条收购的，准备以875元一条贩卖到长沙。仇光飞收购多少烟他不清楚。
9、证人何某的证言。证明她在汨罗市山塘路经营永和名烟名酒店，先后四次在仇光飞那里买过26条和天下和4条黄鹤楼1916，总价值为26000元。
10、证人彭某的证言。证明他在汨罗市龙舟小区经营诚心名烟名酒店，仇光飞先后三次向他贩卖50条和天下，20条黄鹤楼侠骨情，共计53100元；在他处买走30条硬中华和50条红利群，共计20900元。
11、证人陈某的证言。证明他在汨罗市火车站经营先锋烟行。仇光飞将他手里的软中华、硬中华收走，再将外省的和天下、1916香烟卖给他。从2017年7月份开始，仇光飞在他手里收过5次烟，其中软中华香烟38条，每条单价是578元，盖中华香烟99条，每条单价是382元，总价值共计59831元。
他总共在仇光飞手里收过4次烟，其中1916香烟21条、和天下香烟38条，单价都是875元每条，总共价值为50625元。
12、证人林某的证言。证明她在安徽省六安市金定区经营南门烟酒店，微信昵称是“教授”。2017年8月份，那名湖南籍男子销给她28条盖中华香烟，每条单价是390元她通过微信转账支付10920元烟钱。还在她店里收过二三次烟，每次都是收2条和天下，2条黄鹤楼1916，和天下是按860元每条，1916是按照865元每条。至少在她手里收过4条和天下，4条1916香烟，总价值6900元。
13、证人赵某的证言。证明她在安徽省六安市金定区云霄街经营康源烟酒店。一名湖南籍男子在9月3日从她店里收购12条和天下、5条黄鹤楼1916（带爆珠），和天下作价853元每条，黄鹤楼1916作价1370元每条，一共价值为17086元。当时那名男子没有这么多现金，支付几千元现金后，剩余的通过手机支付宝支付的。
14、证人解某的证言。证明她在安徽省六安市金定区解放路经营南方烟酒店。有一名湖南籍男子在她店收过5-6次香烟，每次都是收2-3条和天下和2-3条黄鹤楼1916，总共在她店里收了10条和天下和10多条黄鹤楼1916和天下是855元每条，黄鹤楼1916是860元每条，总共价值为20000元左右，直接给现金的。
15、证人汪某的证言。证明她在安徽省六安市金定区经营旺岚烟酒店。那名湖南籍男子今年8月份，在她店里收过两次香烟，总共是4条和天下和4条黄鹤楼1916，分别是以860元每条和870元每条收购的，一共价值为6920元。通过微信转账给她的。
16、被告人仇光飞的供述和辩解。供述了他是从5月份开始经营汨罗市至安徽的烟草买卖，他没有办理烟草专卖许可证，通过将在汨罗市销售的安徽高档香烟以低价收进，带到安徽后赚取差价将香烟出售，然后又将在安徽销售的湖南的高档香烟以低价收进，买到汨罗赚取差价。
他今天带去安徽的40条硬中华是9月1日下午在汨罗市老火车站一烟酒店收来的，每条单价是383元，再以386元每条的价格卖给安徽六安市南门超市的老张。后又在六安市的康源烟酒店张老板那里收购12条和天下、5条1916，其余的香烟是从另外6-7家烟酒店收来的，总共有36条和天下，每条单价是855元，13条1916香烟，每条单价是860元，总价值为42320元。他带到六安的40条硬中华，赚取每条3元的差价，赚了140元，从六安带回的36条和天下、13条1916香烟赚取10元每条的差价，可以赚490元，来回一趟可以赚取630元，出去他的开支150多元，可以纯赚480元左右。
2017年8月5日，他带10条硬盒中华去了安徽六安，给了哪家烟酒店，记不起来，然后从六安带回30条和天下；8月14日，在安徽金寨玩带回20条黄芙蓉王香烟；8月31日，带了20条硬盒中华去六安，然后从六安带回28条精白沙；9月1日，他带了22条硬盒装中华去安徽六安，给了哪家烟酒店记不起来，他从六安带回46条和天下，卖给老陈38条，何某8条。
他在汨罗市收烟主要是在老火车站的老陈，中天科技的彭某，三塘路的何某那里收来的，从安徽带回来的烟也主要是卖给了他们三个人。
他在安徽收的烟主要是六安某门超市的老张、康源烟酒店、旺岚烟酒店、南方烟酒店等一些名烟名酒店收来的，他从汨罗带去安徽的烟也主要是卖给了这些烟酒店。
他每次从中赚取差价大约能牟利400-500元，15次总共从中谋取利益6000-7000元，他参与贩卖香烟是15次，总共价值为20余万元。
他每次去安徽和从六安回汨罗，都是只买两头的票，也就是只买汨罗到岳阳和安徽到金寨的票，将中间的麻城、红安、武汉、咸宁这四个站的票逃掉，这四个站的票价是176元，这样来回跑一趟，通过逃票就可以省掉352元。
本院认为，被告人仇光飞违反国家规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法收购贩卖卷烟价值182965元，扰乱了市场经营秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人仇光飞犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人仇光飞到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案在审理过程中，被告人仇光飞主动向本院退缴其违法所得7000元，对其可酌情从轻处罚。被告人仇光飞的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯的危险，经调查评估，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人仇光飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人仇光飞主动退缴的违法所得七千元，予以没收，上缴国库；被扣押在案的“和天下”香烟36条、“黄鹤楼1916”香烟13条，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在收到本判决书第二日起十日内通过本院，或直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 许泽平
审 判 员 吴志勇
人民陪审员 毕桂华
二〇一八年二月二日
书 记 员 陈 谦
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。