湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再277号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王守勇，男，1969年2月1日出生，汉族，湖南省永州市人，住湖南省永州市零陵区。
委托诉讼代理人：唐光明，湖南金州律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王开亮，男，1968年9月15日出生，汉族，湖南省永州市人，住湖南省永州市零陵区。
委托诉讼代理人:谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李琼宇，湖南瑞盈律师事务所律师。
再审申请人王守勇因与再审申请人王开亮建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终1498号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年6月2日作出（2017）湘民申895号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王守勇及其委托诉讼代理人唐光明，再审申请人王开亮及其委托诉讼代理人谭晓东、李琼宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王开亮向一审法院起诉请求：1、判令被告立即与原告结账，并支付拖欠的工程款1500000元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年上半年，王守勇与唐爱国、唐国成三人合伙开发永州市零陵区新建材5号15户旧房改建的“圣世嘉苑”项目。同年10月1日，祥荣房地产公司圣世嘉苑项目部（实为王守勇、唐爱国、唐国成三人）与王开亮（没有建筑资质，不具备承包资质）签订了一份《建设工程施工承包合同书》，该合同约定由王开亮以包工包料的形式承建该工程。合同第一条第2项规定：“电气系统的预埋工作，不安装电线。”合同第二条第1项规定：“工程施工日期A、B栋为210天，含法定节假日，自2008年10月6日开工至2009年5月9日完工”。第3项规定：“建筑面积固定单价为：A栋460元/㎡，B栋385元/㎡。合同签订后不久，王守勇的合伙人唐爱国、唐国成陆续退出合伙，工程发包归王守勇个人。该工程A、B两栋房屋于2010年8月下旬竣工交付（各购房户均已办理了房产证）。涉案工程合同内造价5664665.8元。在施工具体进程中，王守勇按工程进度共拨给了王开亮工程款5521100元。工程完工后，王开亮找王守勇结算，由于双方分歧意见大，未能达成一致意见。王开亮与王守勇未对增加和减少的工程项目达成任何书面协议，故双方对增、减工程量及其价款持不同观点。法院曾委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司鉴定，可该公司未按法院委托的事项和时限内作出鉴定结论。之后，法院另行委托了华新项目管理有限公司进行鉴定。鉴定结论：王开亮承建的新建村5号A、B两栋房屋合同外增加工程量造价为799555.85元，而依实结算A、B栋减少工程款为411452.42元。A栋人工挖孔桩工程价款91238.52元，A栋卷闸门工程价款43345.57元，A、B栋减少工程价款886997.77元，前三项合计为1021581.86元。在鉴定结论得出后，王开亮提出该鉴定漏算了施工措施费。后华新项目管理有限公司又补充作出的几点说明：<一>、合同外增减工程34138.34元；<二>、B栋1－30轴全部，31－52轴增加一层及A栋增加层按实结算240719.22元；<三>、A栋小户型按实结算34125.33元。另查明，王守勇垫付材料款为55600元（刘正华收到唐淑娥油漆款37600元，唐淑娥、唐国仁领取伙食费5000元，唐淑娥借工程款3000元，唐淑娥领取代做外墙漆10000元，合计55600元）。A、B二栋中的护坡石头用量2207.16m3价款共计为77338.89元。挖孔工程造价在鉴定中定为91238.52元，但王守勇在具体施工中已实际支付124480元，差额为33241.4元。
一审法院判决：一、被告王守勇支付原告王开亮工程价款945243.64元，此款限被告王守勇自判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告王开亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18300元，由原告王开亮负担6770元，被告王守勇负担11530元。
王开亮不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人王守勇支付上诉人王开亮工程价款1373723.41元。
王守勇不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人王开亮支付上诉人王守勇347451.65元。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，本案一审时法院依法委托永州宗元建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，但是永州宗元建设工程造价咨询有限公司没有按照法院委托的事项和期限作出鉴定结论，后一审法院另行委托华新项目管理有限公司进行鉴定。故永州宗元工程造价咨询有限公司的鉴定结论不能作为本案的定案依据。上诉人王开亮提出“应当以永州宗元工程造价咨询有限公司的鉴定意见作为计算依据”的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。华新项目管理有限公司作为专业性的鉴定机构，鉴定人员具有行业鉴定资质，且鉴定结论符合法院委托事项，因此，该鉴定结论具有公允性、合理性，一审法院以该鉴定意见作为定案依据并无不当。虽然本案涉案合同因违反法律禁止性规定而无效，但是合同中双方按实结算的约定是双方当事人真实意思的表示，故原审法院综合工程的实际情况，并结合双方当事人签订合同时的真实意思表示采取按实结算的方式计算工程款并无不当，可予以确认。王开亮提出“华新公司的鉴定遗漏部分项目未计算”、“一审认定A栋卷闸门属于未做项目属于认定事实错误”、“一审认定护坡石头是双方共同所有属于认定事实错误”；王守勇上诉提出“一审判决漏算了部分工程造价未计算”，但双方当事人均未能提供证据予以证实，应当分别承担举证不能的法律后果，对双方当事人的以上上诉理由均不予支持。故本案争议的焦点为：减少工程造价及施工措施费的认定。
王守勇明知王开亮没有资质而与其签订施工合同，王开亮明知自己没有资质而与王守勇签订施工合同，双方对合同无效负有同等的过错责任。合同签订后，王守勇为逃避相关费用，弄虚作假出现两套图纸，导致施工图纸与经合法备案的施工图纸设计的工程量不一致，王开亮未严格按照图纸施工，在未经王守勇书面同意的情况下擅自变更设计，导致实际工程量与施工图纸工程量不一致，最终引起本案纠纷的发生，双方对本案纠纷的发生负有同等过错。因此，双方应对争议部分的工程款各自承担50%的责任。争议部分工程款认定如下：①减少工程量的计算。根据华新项目管理有限公司鉴定意见，涉案工程若按照图纸按面积计算，减少工程为886997.77元；若按实结算，减少工程为411452.42元，双方对减少工程款争议数额为475545.35元。根据双方过错责任承担比例，减少工程造价的争议部分应当由王守勇、王开亮各承担50%即237772.68元。②施工措施费的计算。华新公司在补充说明中明确表明，若按图纸面积计算，则施工措施费已经包含在工程造价中，若按实结算，则施工措施费应当单独计算。因此，根据双方的过错责任，对施工措施费308982.89元由王守勇、王开亮各承担50%即154491.45元。二审法院在一审法院认定的应付工程款基础上，依法对上述款项予以核减，即王守勇应付王开亮工程款552979.51元（945243.64元-237772.68元-154491.45元）。
二审法院判决：一、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民重初字第25号民事判决；二、由上诉人王守勇支付上诉人王开亮工程价款552979.52元，此款限上诉人王守勇自本判决送达之日起十五日内付清；三、驳回上诉人王开亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变，二审案件受理费共计32450元，由上诉人王开亮承担10000元，由上诉人王守勇承担22450元。
王守勇申请再审称：王守勇与王开亮签订的合同约定工程款按建筑面积包干单价计算，不能按照鉴定工程造价计算，施工措施费已经包含在包干单价之中，不存在再计算施工措施费；二审法院将减少的的工程价款按照两种鉴定意见之差的50%计算减少工程价款，没有法律依据。请求将二审法院漏算的190056.7元工程款计算给王守勇，将已计算给王开亮的154491.45元施工措施费重装计算给王守勇，将多计算给王开减少工程款237772.68元重新计算给王守勇。
王开亮申请再审称：二审法院未依法采纳加盖设计院公章的设计图纸，认定A栋卷闸门属于合同内未做项目，且忽视施工常识，将工程护坡石头认定为双方共有，其认定事实缺乏证据证明，与客观事实不符；二审法院对争议工程造价由双方平分，适用法律错误。请求改判王守勇支付王开亮工程款1373723.41元。
本院再审查明，王守勇与王开亮签订的《建设工程施工承包合同书》第二条第3项约定：设计变更按所增减工程量按实结算。第九条第1项约定：增加工程施工，双方应对工程量及时签证，若无签证，王守勇不予认可。
另查明，涉案工程由唐爱国委托永州市零陵区建筑设计院设计施工图，该院按唐爱国委托要求设计了一套建筑层数为8层，A栋需安装卷闸门的图纸，因建设主管部门未能批准该图纸，后唐爱国又要求该院设计了一套建筑层数为7层，A栋不安装卷闸门的图纸用于向建设主管部门报建。本案实际完工的工程建筑层数与第一套图纸建筑层数一致。
另查明，经永州市零陵区房产局核定，A栋房屋面积7875.13㎡，B栋6168.84㎡，依照双方合同约定固定单价A栋按460/㎡，B栋按385元/㎡计算，A、B两栋房屋工程款为5997563.2元。A栋小户型按实结算工程款为333445.06元，如按合同约定固定单价结算工程款为332897.40元，按实结算比按固定单价结算多547.66元。2015年9月6日，华新项目管理有限公司将原鉴定意见中的合同外增减工程施工措施费更改为10640.71元，A、B栋减少工程更改为802514.77元。其余事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是涉案工程款的结算问题。本案王开亮作为没有建筑资质的个人与王守勇签订建设工程施工合同，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经交付使用，应视为已验收合格，故涉案工程款的结算，应按双方合同约定进行。本案出现了两套建筑设计图，一套是盖了零陵区建筑设计院公章的施工图，该设计图为7层，A栋没有设计卷闸门；一套是没有零陵区建筑设计院盖章的设计图，该设计图为8层，A栋设计了卷闸门。但在实际施工中究竟是按哪套图纸施工，王开亮与王守勇各执一词，王开亮陈述是按盖章的图纸施工的；王守勇则陈述是按没有盖章的图纸施工的，盖章的图纸是用于报建的。从审理查明的事实来看，当时设计时确实设计了两套图纸，8层的设计图上级建设主管部门未批准，设计院给了王守勇方电子底图。后王守勇方又要求其重新设计一套图纸用于报建。另外，从本案实际完工的工程来看，实际施工建设的建筑与未盖章的图纸相符，说明王守勇陈述的未盖章的设计图为本案实际施工图的主张符合本案实际情况。根据双方合同约定，涉案工程由王开亮包工包料承建，按建筑面积固定单价A栋460元/㎡，B栋385元/㎡计算工程款；设计变更按所增减工程量按实结算；增加工程施工，双方应对工程量及时签证，若无签证，王守勇不予认可。依照双方合同约定，涉案工程按建筑面积固定单价计算工程款为5997563.2元，双方签证认可的增加工程量价款为799555.85元，增加工程施工措施费为10640.71元，A栋小户型按实结算与按固定单价结算差额547.66元，A、B栋减少工程量价款为802514.77元，未做卷闸门价款为43345.57元，故涉案工程款为5962447.08元。王守勇已付5521100元，代付外墙漆款55600元、挖孔桩款91238.52元，王守勇石头款38669.45元，两抵后，王守勇还应支付王开亮255839.11元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市中级人民法院（2016）湘11民终1498号和湖南省永州市零陵区人民法院（2015）零民重初字第25号民事判决；
二、王守勇于本判决生效后十日内支付王开亮工程款255839.11元；
三、驳回王开亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，二审案件受理费32450元，共计50750元，由王开亮承担20000元，王守勇承担30750元。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 朱晓春
审判员 刘前进
二〇一七年十月三十日
书记员 陶止戈