吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2580号
上诉人（原审原告）：吉林市长盛土石方工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：于文淇，经理。
委托诉讼代理人：李继森，该公司职员。
委托诉讼代理人：武启越，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：桦甸弘力水电投资开发有限公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：赵巍，董事长。
委托诉讼代理人：李洪涛，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第一工程局有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：徐银林，总经理。
委托诉讼代理人：赵丹，该公司职员。
委托诉讼代理人：宿德祥，该公司职员。
原审第三人：刘永平，男，1955年1月26日出生，汉族，住吉林省永吉县。
上诉人吉林市长盛土石方工程有限责任公司因与被上诉人桦甸弘力水电投资开发有限公司、中国水利水电第一工程局有限公司及原审第三人刘永平建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初3641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林市长盛土石方工程有限责任公司（以下简称长盛公司）的委托诉讼代理人李继森、武启越，被上诉人桦甸弘力水电投资开发有限公司（以下简称弘力公司）的委托诉讼代理人李洪涛，被上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称中水一局）的委托诉讼代理人赵丹、宿德祥，原审第三人刘永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长盛公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持长盛公司原审提出的诉讼请求；由中水一局承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、中水一局在一审的答辩中称其已经不欠长盛公司钱，且称双方账目已经结清，从中可以看出中水一局是承认双方的施工关系及工程款给付关系的。原审法院没有查清中水一局是如何向长盛公司结算的，如何给付，该笔钱是向谁给付的，双方的账目是怎样结清的。请求二审法院查清上述事实。二、原审法院在采信相关证据的情况下，却认定长盛公司不是实际施工人，自相矛盾。三、原审法院关于“不足以推翻于文淇和吴弘起所述关于长盛公司没有实际施工的事实”的论述系双重否定，意在肯定长盛公司施工的事实，却驳回长盛公司的诉讼请求，于法无据。四、原审法院严重混淆事实。原审法院以2007年8月11日之前的签证单是长盛公司、之后是昌盛施工队，并认定刘永平进行了实际控制为由，主观将长盛公司施工部分归结为中水一局施工。中水一局不能向法院说明关于该工程的具体的施工机械、设备、人员和车辆的实际情况和来源，原审法院也不查明，主观推定中水一局施工的事实。
弘力公司辩称，工程款已经拨付给中水一局，活是长盛公司干的，本案与弘力公司无关。
中水一局辩称，长盛公司并没有实际对西金沟水电站尾水渠河道开挖工程进行施工，长盛公司就是个空壳公司，没有实际经营活动。长盛公司因为没有年检被吊销营业执照，不再享有经营权，因而无法实际施工。通过我公司的财务账目看，我公司已经不欠长盛公司钱，双方账目已经结清，没有债权债务关系。于文淇反复起诉我公司存在欺诈嫌疑，对我公司的信誉已经造成影响，对此行为我公司保留诉权。另外，本案所涉工程是在2006年至2010年间，已经超过了2年的诉讼时效。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
刘永平述称，弘力公司与长盛公司签订了施工合同，长盛公司法定代表人没有组织施工涉案工程，而是由其委托李继森以个人名义进行了涉案工程的施工。我当时是中水一局该项目的项目经理。中水一局没有投入车辆和设备进行施工，活是由李继森全权干的。为便于结算，签署了三方协议，三方为弘力公司、中水一局项目部和长盛公司。李继森干的工程，项目部已经提取了5%的管理费。
长盛公司向一审法院起诉请求：判令中水一局和弘力公司给付2005年至2010年工程柴油补差款745556元及2012年6月12日至2016年1月13日期间的利息258000元，之后的利息另行计算。
一审法院认定事实：中水一局系中国水利水电建设集团下属国有企业，是弘力公司投资开发的桦甸市西金沟水电站项目的主体工程的承包方，刘永平原系中水一局西金沟项目部的经理。在西金沟水电站项目建设期间，刘永平任命于文淇为机械队队长，退休职工李继森为机械队副队长。2006年，因弘力公司额外增加了尾水渠河道开挖工程，在刘永平的撮合下，于文淇成立了长盛公司承揽了该工程，沿用西金沟项目部人员进行施工，长盛公司与弘力公司于2006年12月18日签订了关于西金沟水电站尾水渠河道开挖工程的施工协议书，工程内容为西金沟水电站尾水渠河道开挖及开挖进出临时道路，合同工期为2006年10月30日至2007年11月30日，其中协议书第十二条约定：柴油4.20元/kg，柴油按市场价格按月进行找差结算，其他材料价格不予调整，刘永平也在该协议书中签字。2007年8月18日，弘力公司作为甲方、中水一局西金沟项目部作为乙方（代管方）、长盛公司作为丙方（河道疏浚）签订了一份《补充协议》，协议主要内容是就甲乙双方工程结算过程中违规使用现金的事项进行规范，将甲乙双方前期已付现金结算款改为转账支付。2007年9月20日，刘永平冒用于文淇名义成立了桦甸市夹皮沟昌盛土石方建筑施工队（以下称昌盛施工队，系个体工商户），继续承揽尾水渠河道开挖工程，施工人员仍为西金沟项目部的人员。在昌盛施工队办理工商登记之前的2007年6月15日，中水一局西金沟项目部（甲方）与昌盛施工队（乙方）签订了一份施工协议书，主要内容为：由于甲方施工需要，以乙方与业主签订的河道开挖合同结算为准提取5%的施工管理费，甲方负责河道开挖施工组织设计、测量放样、收方、技术指导，乙方负责与业主签订合同义务和法律责任，施工中发生的一切返工、机械人员事故的经济责任由乙方承担，竣工资料由甲方负责办理。另查明：2012年6月，刘永平和于文淇到弘力公司对账，弘力公司告知油补差价款从河道工程预付款中支付。因双方计算的油补差价款数额不一致，弘力公司计算的数额少于中水一局项目部计算的数额，双方未能达成一致意见，此后长盛公司一直向弘力公司主张柴油补差款。弘力公司认可应给付2007年至2010年期间河道疏浚工程柴油差价款745556元，并主张该款包含在其他工程款中已经支付给中水一局。长盛公司在本案中提供的弘力公司确认的工程量现场签证单中，2007年8月11日之前的施工单位栏是由长盛公司盖章和刘永平签字，之后的工程量现场签证单中施工单位栏均是昌盛施工队盖章和刘永平签字。2012年，桦甸市人民法院受理的于文淇、赵强分别起诉中水一局租赁合同案件中，中水一局均明确承认，河道工程与中水一局无关，河道工程是由长盛公司负责施工，中水一局只是代为管理和结算，弘力公司和中水一局项目部原负责人刘永平在本案审理过程中承认长盛公司实际施工的事实。2013年初，刘永平、李继森等人因涉嫌刑事犯罪被立案侦查，刘永平于2013年1月22日被刑事拘留。长春市中级人民法院于2015年8月26日作出（2015）长刑终字第158号刑事判决书，以国有企业人员滥用职权罪、挪用公款罪、贪污罪数罪并罚，判处刘永平有期徒刑4年。在该案件审理过程中，检察机关对弘力公司法定代表人吴弘起和长盛公司法定代表人于文淇等人分别进行了询问，吴弘起和于文淇表示，长盛公司虽与弘力公司签订了施工协议，但河道疏浚工程是由西金沟项目部的人员干的，与施工有关的所有人员包括车辆、后期保障人员、质检、测量都是西金沟项目部出的，长盛公司实际上就是个空壳，没有实际施工。此后成立的昌盛施工队，是刘永平冒用于文淇名义办理的注册登记，与于文淇没有任何关系。河道疏浚工程的相关债权、债务都挂在中水一局的帐上，该工程实际是由中水一局项目部刘永平负责的。
一审法院认为，本案的焦点问题是长盛公司是否是涉案工程的实际施工人。综合双方提供的证据，本案中对该事实尚不能认定。理由如下：（一）长盛公司法定代表人于文淇和弘力公司法定代表人吴弘起在检察机关所作的询问笔录中，均明确表示长盛公司并未实际经营，也没有进行实际施工，涉案河道疏浚工程是中水一局项目部实际组织进行施工的。于文淇在本案中虽然对其之前的陈述予以否认，但并没有令人信服的反驳理由，仅凭于文淇和刘永平的陈述，不足以推翻于文淇和吴弘起所述关于长盛公司没有实际施工的事实。（二）从长盛公司提供的工程量签证单等结算凭证看，2007年8月11日之前的签证单上所盖施工单位公章是长盛公司，之后是昌盛施工队，施工单位代表人签名人员均是刘永平。结合长盛公司是在刘永平撮合下成立，后于2009年被吊销营业执照；昌盛施工队与长盛公司和于文淇没有关联，长盛公司和昌盛施工队一直是由刘永平实际控制等事实，均表明是中水一局项目部对涉案工程进行了实际施工。另外，（2015）长刑终字第158号刑事判决书已经认定“2007年9月20日，刘永平冒用于文淇名义成立昌盛工程队，继续承揽尾水渠河道开挖工程”，长盛公司本案中提供的证据不足以推翻该认定。综上所述，长盛公司虽与弘力公司签订了施工合同，但并无充分证据证明其是涉案河道疏浚工程的实际施工人，故对长盛公司要求中水一局给付弘力公司已经结算的柴油补差款的请求不予支持。
综上，一审法院经审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定作出判决。
一审判决：驳回吉林市长盛土石方工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费13832元，由吉林市长盛土石方工程有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
长盛公司向本院提交如下证据：1.2007年、2008年施工日志31页，2.证人证言。上述证据均证明长盛公司系涉案工程实际施工人。
经质证，中水一局对上述证据提出异议，认为证据1不具有真实性、合法性，与本案不具有关联性；证据2不能确定证言证言是够属实，应结合生效的刑事案件的笔录来确定证言证言是否真实。
弘力公司表示上述证据均与其无关，不发表意见。
刘永平对上述证据均表示没有异议。
本院经审查认为，中水一局对长盛公司提交的证据均提出异议；长盛公司法定代表人于文淇、弘力公司法定代表人吴弘起在检察机关所作的询问笔录中均明确表示长盛公司并未实际经营，也没有进行实际施工；长盛公司提交的上述证据的证明力不足以否定于文淇、吴弘起的自认，故上述证据本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，长盛公司法定代表人于文淇和弘力公司法定代表人吴弘起在检察机关所作的询问笔录中均明确表示长盛公司并未实际经营，也没有进行实际施工，涉案河道疏浚工程是中水一局项目部实际组织进行施工的。长春市中级人民法院作出的（2015）长刑终字第158号刑事判决书认定“2007年9月20日，刘永平冒用于文淇名义成立昌盛工程队，继续承揽尾水渠河道开挖工程”。从长盛公司提供的工程量签证单等结算凭证看，2007年8月11日之前的签证单上所盖施工单位公章是长盛公司，之后是昌盛施工队，施工单位代表人签名人员均是刘永平，而刘永平当时系中水一局项目部负责人。以上证据均可以证明长盛公司未对诉争工程进行实际施工。长盛公司提交的证据不足以否定上述证据，应由其承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。
综上所述，长盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14436元，由上诉人吉林市长盛土石方工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 付 广
审 判 员 郝 奇
二〇一七年十月十六日
代理书记员 常芳郁