宁夏回族自治区隆德县人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2015）隆民初字第612号
原告：陈昌如，男，1967年3月15日出生，汉族，居民，住宁夏隆德县。
委托诉讼代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈晓琴（原告姐姐），女，1967年6月26日出生，汉族，住宁夏隆德县。特别授权代理。
被告：解小平，男，1971年12月26日出生，汉族，个体户，住宁夏隆德县。
委托诉讼代理人：张兴明，宁夏益成律师事务所律师。特别授权代理。
原告陈昌如与被告解小平合伙纠纷一案，本院于2015年3月6日作出（2014）隆民初字第692号民事判决。原告不服该判决，向固原市中级人民法院提起上诉。固原市中级人民法院于2015年6月18日作出(2015)固民终字第150号民事裁定，发回重审。本院于2015年7月1日重新立案受理，依法另行组成合议庭。在原审中，追加彭维科为第三人参加诉讼。重审中变更追加彭维科为原告参加诉讼，但本人明确表示放弃实体权利不参加诉讼。在诉讼中原告于2015年7月23日申请对合伙期间的出资、收入、支出及固定资产增值等财务进行鉴定。本院审判管理办公室移送固原市中级人民法院审判管理办公室委托宁夏天华会计师事务所（有限公司）进行鉴定，现已鉴定终结。本院于2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告陈昌如及其委托诉讼代理人赵志宏、陈晓琴，被告解小平及其委托诉讼代理人张兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈昌如向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告的合伙关系；2.判令被告返还原告合伙出资款及分红款200万元；3.由被告承担案件受理费。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1.被告返还出资款及分红款500万元；2.案件受理费及鉴定费由被告承担。事实与理由：2004年6月，隆德县职业中学在筹建成立驾校时，原告应聘参与驾校的筹建并担任教练。2010年3月，驾校与他人承包经营期满，原告多次向职中领导表示要求承包经营，但职中始终未与原告签订承包合同。在此期间，原告同被告谈起此事，被告说他能在上面找关系，帮助原告承包经营驾校，后在原告、被告、彭维科三方的共同努力下，职中终于答应将驾校承包给我们经营。
由于驾校系三人共同努力承包，故三人合意合伙承包经营。2010年9月20日，经口头协商每人出资30万元，经营所得利润分为5份，每人分得1份，每月结算一次账务，按照结余情况按月分红，其余2份留作驾校周转和发展，在承包期满后三人平均分配。原告年薪7.5万元，被告8.5万元，彭维科4.5万元。2010年9月25日，原告按约定将28.3万元股金汇入被告开设在中国农业银行隆德县支行的银行卡（卡号为×××），加上原告在前期工作中已经支付的1.7万元，原告两次缴纳了30万元的股金。
2010年11月1日，被告代表三人同隆德县职中签订《承包经营合同》，承包期限为五年。缴纳第一年承包费20万元。之后原告负责驾校经营的全面工作，被告还在固原石油公司继续上班，并将驾校的账户开到他的名下，为此，三人商议独立开设驾校账户，并要做到账务公开、公正。但被告以开设集体账户要开到职中名下，这样不好管理为由，坚持要将账户开设到他自己名下。由于被告将账户开在自己名下，也就自然形成了他管理财务，原告负责驾校全面工作，彭维科负责办公室工作，分工也就自然形成并确定。
在经营过程中，由于被告管理财务，未按照约定按月进行账务清算，逐渐出现了按季清算账务和分红，最后发展到整年不清算账务的情况。2011年春季，为扩大教学场地，租赁隆德县沙塘镇董庄村村民土地10亩修建教学场地，用驾校经营收入支付租赁费10余万元，租赁至2013年11月，后驾校通过出让方式，向政府缴纳土地出让金，将土地出让给驾校，但在办理土地使用权证时，办理在被告名下，土地租赁、出让的全部费用均从驾校支付。2011年初，经三人协商，用驾校经营收入购买才子家园门口北侧商品房上下楼两间，作为驾校办公室。2012年8月，为扩建驾校经营规模，被告提议用集资方式购买教学用车，每人再出资10万元购买车辆，这10万元每年分得4万元。原告于2012年8月16日将9万元通过转账方式汇入被告开设在中国农业银行隆德县支行的银行卡(卡号×××)，加上欠原告工资1万元，原告足额缴纳了10万元，但被告只给原告及彭维科分了一次3万元。2013年7月，彭维科以被告财务不透明，一年多不算账，也不分红为由要求退伙。2013年11月，原告要求被告对经营情况进行账务清算，但被告以驾校收益用于购买土地等没有结余资金为由，推诿不进行账务清算，当年的分红也没有进行。在原告多次要求支付工资和分红的情况下，被告又以驾校将被政府收购为由，继续推诿等政府收回驾校时再给原告结算补偿。但实际政府未收回驾校，被告也未给予原告结算补偿，驾校继续经营。2014年9月21日原告向本院起诉，本院判决后原告不服提起上诉，固原中院将本案发回重审。
解小平辩称，被告没有承包隆德县职业中学驾校，也没有和原告合伙经营驾校，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的录音光盘和录音文摘，证实原告与被告之间的关系为合作关系，并对合作期间（2010年11月至2013年10月）的账务进行结算，被告应退还原告出资款22万元，给付工资、分红、差旅费6万元，共计28万元的事实。2.银行凭证，证实原告分别于2010年9月25日，2012年8月16日给被告账户汇款28.3万元和9万元的事实。3.2010年11月2日至12月2日结算表，2011年7月、9月、10月、11月收入支出明细，证实原、被告及彭维科对此期间的收入、支出、结余签字确认的事实。4.证人许某、杜某的证言，证实听说原、被告之间是合伙关系的事实。5.固原市中级人民法院民事裁定书，证实原、被告之间构成合伙关系的事实。以上证据能够相互印证，本院对其证明力予以确认。6.司法会计鉴定报告，证实宁夏天华会计师事务所（有限公司）对宁夏红杉文化传媒有限公司承包隆德县职业中学驾驶员培训学校期间（2010年11月至2014年9月30日）出资、收入、支出情况所做的鉴定，不是对原、被告及彭维科合伙期间的出资、收入、支出所做的鉴定，该证据不能证明原告欲要证明的目的，本院对该证据的部分证明力予以确认。7.彭维科证词，因该证词不能接受质询且系复印件，来源不合法，对其证明力不予确认。
被告提供的证据隆德县职业中学文件、隆德县公正处公证书、承包费、保证金收据、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、固原市中级人民法院（2016）宁04民终字596号民事裁定书，证实宁夏红杉传媒有限公司与隆德县职业中学驾驶员培训学校鉴定承包合同缴纳承包费、保证金的事实，来源合法、客观真实，本院对其证明力予以确认。短信记录，证明彭维科因工作需要离开驾校的事实；隆德县职业中学驾驶员培训学校文件，证明原告被驾校除名的事实。上述证据与本案不具有关联性，对其证明力不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告与被告系表兄弟关系。2010年9月25日，2012年8月16日原告分别给被告账户汇款28.3万元和9万元，被告另有原告欠款2.7万元，原告先后共给被告投入40万元。2010年11月，被告以其成立的宁夏红杉文化传媒有限公司与隆德县职业中学驾驶员培训学校签订了承包合同，承包期限五年。2013年7月彭维科退出合伙。2013年10月9日，隆德县职业中学驾驶员培训学校发函通知被告收回驾校。2014年2月2日，原告与被告口头协商，确认双方之间的关系为合作关系；合作关系自2010年11月起至2013年10月结束；对合作期间的账务进行了结算，并达成口头协议。协议约定被告应退还原告投资款22万元；给付欠原告部分工资、分红、差旅费6万元（实际是5.7万元），共计28万元。原告支付宁夏天华司法会计鉴定所鉴定费22万元。
另查明，被告系宁夏红杉文化传媒有限公司法定代表人。宁夏红杉文化传媒有限公司与隆德县职业中学驾驶员培训学校签订承包合同期限已届满。隆德县职业中学驾驶员培训学校已被公开拍卖。
本院认为，本案争议焦点是原告与被告之间合伙关系是否成立？如果成立，合伙期间的财产如何分配及数额。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案原告给被告提供了资金、参与分红、经营和管理的事实，证实原告与被告之间的合伙关系成立。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。由于本案双方当事人对合伙的权利义务未签订书面协议进行具体约定，本案中能反映双方当事人合伙关系真实情况的只有原告提供的录音资料。从录音资料反映的内容看，应认定该录音资料系原告与被告的谈话。谈话内容一是确认双方之间的关系为合作关系；二是双方之间的合作关系于2013年10月结束；三是对双方合作期间的账务进行了结算，并达成了口头协议。上述谈话内容可视为双方的真实意思表示，达成的协议对双方具有约束力。被告应按双方口头协议的约定履行给付义务。本案在重审期间根据原告的申请，委托宁夏天华会计师事务所对隆德县职业中学驾驶员培训学校2010年11月至2014年9月30日期间的账务（出资、收入、支出）情况进行鉴定，鉴定意见对原告的出资情况记载:对原告给被告的两次转款在提供的隆德职中驾校鉴定的账簿中均未见记录，对原告转给被告两笔款项的性质从相关会计制度及财务核算方面无法作出鉴定；在提供的隆德职中驾校鉴定的账簿记录中，未见以分红的名义向原告支付款项的财务记录。根据鉴定结果，隆德职中驾校在鉴定期间存在帐外收入，但因被鉴定人未提供鉴定期间关于帐外收入所使用的银行账户及银行对账单，故鉴定期间是否给原告支付了分红款，从提供的隆德职中驾校鉴定期间的账簿记录中无法作出客观完整的鉴定。因此，司法会计鉴定报告只能证明宁夏红杉文化传媒有限公司承包隆德职中驾校期间的收入、支出情况，不能证明原告与被告合作期间的出资、分红情况。鉴定报告作出的鉴定结论与原、被告之间合作关系不存在关联性，不能反映原、被告进行合作的真实情况，也不能作为原告要求被告返还出资及分红款的依据。综上所述，原告与被告之间的合伙关系成立，被告应按口头协议的约定履行给付义务，对原告超额部分请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十六条、第五十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告陈昌如与被告解小平之间的合伙协议于2013年10月解除；
二、被告解小平于判决生效后十日内给付原告陈昌如出资、欠款（包括工资、分红、差旅费）28万元；
三、鉴定费22万元由原告陈昌如负担；
四、驳回原告陈昌如的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46800元，由原告陈昌如负担43000元，被告解小平负担3800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。
审判长温双全
审判员任鸿士
审判员赵艳琳
二○一七年三月二日
书记员宋慧慧