湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳民初字第08210号
原告海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司，住所地：长沙市雨花区万家丽中路上河国际商业广场上城公寓F座1120室。
负责人伍玉功，系公司总经理。
委托代理人王艳红。
被告湖南锦绣潇湘文化产业开发有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道办事处天马村村民委员会综合楼二楼。
法定代表人易军，系公司董事长。
委托代理人王明飞。
委托代理人周维巍。
原告海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司（以下简称“海南集安公司”）诉被告湖南锦绣潇湘文化产业开发有限公司（以下简称“锦绣潇湘文化公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月23日立案受理，依法由助理审判员卿斌担任审判长,与人民陪审员张永玲、唐丽君组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人王艳红，被告的委托代理人王明飞、周维巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告海南集安公司公司诉称，原、被告于2011年7月1日签订《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》。合同签订后，海南集安公司依约缴纳了保证金10万元并按期进场施工。后由于锦绣潇湘文化公司原因中途停工，停工一年多后，被告认为该项目已不能启动，于是与原告达成解除合同的一致意见，并于2013年1月29日，由海南集安公司将施工范围的钥匙交予锦绣潇湘文化公司，同时海南集安公司退出施工场地。2014年1月8日，海南集安公司发函请求锦绣潇湘文化公司退还剩余保证金伍万元，然而其未予理睬。后海南集安公司多次前往被告处讨要保证金并要求结算工程款，然而，被告仅仅支付了10万元工程款、退还了5万元保证金。2015年11月24日，海南集安公司向锦绣潇湘文化公司函告：“l.自即日起，双方所签订的合同因贵司违约而解除。”；“3.请贵司15日内对集安公司于2015年11月13日的工程结算总金额483740.76元予以审核，逾期视为贵司认可海南集安公司该结算结果，并在结算期截止之日起5日内支付工程款。”但锦绣潇湘文化公司收函后未予回复。为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求依法判令：1.解除原、被告于2011年7月1日签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》；2.被告立即退还原告保证金伍万元；3.被告支付工程款383740元；4.被告承担违约计息65061元（暂从2013年1月29日算至2016年1月29日，[(383740+50000)×3年×5%年利率]；5.被告承担诉讼费、保全费、鉴定费。
为支持其诉讼主张，原告向本院提交证据如下：
1.原告的营业执照及其法定代表人身份证明。
2.被告的工商登记信息。
证据1、2，拟证明原、被告的主体资格。
3.《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》。拟证明原、被告对权利义务、工程单价、违约责任的约定情况。
4.海南集安公司《结算书》、《律师函》、邮寄单。拟证明原告对已建工程总价的结算情况，原告通知被告解除合同的事实。
5.锦绣潇湘文化创意中心消防工程防火门钥匙移交清单，拟证明原告已于2013年1月29日向被告交钥匙并退离施工场所，双方施工承包合同已经解除。
6.《北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》，拟证明原告对涉案工程的实际施工工程量及应得的工程款。
对原告提交的证据，被告发表如下质证意见：对证据1、2无异议。对证据3，本公司已经依据合同约定提供了合适的施工场地，原告称因为被告原因导致停工的主张不成立。另，根据合同条款可知：①原告顺延工期唯一的理由是不可抗力，且需监理方和被告签证后才能顺延，乙方因自身原因造成工期延误需承担相应的违约责任，被告方也可以据此要求解除合同。②原告必须严格按照施工图纸进行施工，必须按照被告指定的品牌进行采购，不得擅自变更，新增加或减少项目工程设计、变更工程签证项目及其他项目引起的工程量增减需被告书面同意，未经被告签字盖章审定的设计变更和设计修改，应当认定为无效结算文件，不能作为结算依据。③该合同采取大包干价，文明施工费、规费、税费等都已经包括在内。④本公司已经退还原告保证金。对证据4的三性有异议，结算单及签证单均未经甲方及监理签字，工程量与合同约定及实际施工量不符，计价依据与合同约定不符，不能作为结算依据，另结算资料存在重复计算的问题。原告的总施工价款为136573.59元，被告已经支付10万元。对证据5的三性有异议，不能达到原告的证明目的。对证据6的真实性、合法性有异议，关联性无异议，对超出合同约定范围外的工程量，属于原告的违约行为，应由原告自行承担。
被告锦绣潇湘文化公司辩称：一、本案纠纷是因原告擅自停工引发，原告擅自停工构成违约，给被告造成损失，被告保留追究原告的违约责任。二、原告主张的工程量与合同约定及实际施工量不符，其计价依据与合同不符，且存在重复计费的问题，原告实际施工量的总价款仅为136573.59元，其中被告已经支付10万元，剩余63573.59元系因原告违约给被告造成了巨大的经济损失，加上尚未达到付款条件，故没有结算和支付。
为支持其答辩主张，被告向本院提交了《锦绣潇湘文化创意中心基础验收申请报告》一份，拟证明涉案项目各项手续齐全，除消防外基本符合竣工验收条件，原告称系被告原因导致停工的理由不能成立。
对被告提交的证据，原告发表如下质证意见：
该验收申请报告是基础工程的验收申请，并非土建工程验收。基础工程是对地基的验收，土建是对整栋楼的验收，即竣工后的验收。且该证据是一个申请报告，并非已经验收合格。且申请报告中并未提及对消防部分的验收，因此被告提交的该份证据仅能证明被告的基础工程一直未验收。
本院认证如下:
对原告提交的证据1、2，被告无异议，本院予以采信；对证据3，有原、被告双方加盖的公章且与原件核对一致，故对其真实性予以采信；证据4中的真实性予以采信，但对其证明目的不予采信；对证据5的真实性予以采信；证据6，系具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，虽然被告质证提出异议，但其并未提供足以反驳的证据，故对该评估报告作出的评估鉴定结论，本院予以采信。
对被告提交本院的证据的真实性予以采信，但对其证明目的不予采信。
根据当事人在庭审过程中的陈述及上述有效证据，本院确认以下基本事实：
2011年7月1日，原告海南集安公司（乙方）与被告锦绣潇湘文化公司（甲方）签订《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》，约定由原告海南集安公司承包被告锦绣潇湘文化公司位于长沙市岳麓区阜埠河路的锦绣潇湘文化创意中心的消防工程（以下称涉案工程），涉案工程总建筑面积为28800平方米，采取包工包料、包质量、包安全、包消防报建、包消防检测、包消防验收的含税费固定单价包干的承包方式。合同第3.1.1条约定承包范围为锦绣潇湘文化创意中心0.00以上和+0.00以下（地下室）消防工程火灾自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷淋灭火系统（1-7层只预留接口）、防排烟系统、防火门、防火卷帘、消防水泵房；合同第3.1.2.1条约定承包内容为锦绣潇湘文化创意中心设计施工图的全部消防工程。合同第5.3条约定乙方应按设计施工图纸、有关变更及现行施工规范、规程及验收标准,按照合同约定的质量、材料和工期要求,完成本工程内容。合同第10.6条约定“乙方向甲方交纳人民币壹拾万元作履约保证金，主体封顶完成后退还履约保证金伍万元；完成合同约定的所有工作量后退还履约保证金伍万元；退还履约保证金不计利息。”合同第10.3条约定：“工程进度款具体支付办法如下：1.主体封顶后一周内付工程款5万；2.安装阶段按月进度付款：接到承包商提交的月工作量报表一周内支付上月完成本消防工程工作量（经甲方审核后）的60%支付；3.经甲方、设计方、监理方、质监等部门验收合格、工程技术资料交齐，消防检测合格、消防部门验收合格后，在三日内支付至本消防工程总价的85%；4.乙方提供合格的竣工结算资料后一个月内结算审定、办理完毕，乙方提供建安税票后10日内，付至结算审定金额95%（不计利息；5.余款5%作为质保金，质保期为两年，两年的质保期满后无质量问题时质保金一次付清（不计利息）。”合同第12.1.1约定如因甲方报建手续不完善造成工程停工，一切损失和责任由甲方负责。合同第12.1.2条约定：“1.甲方在完成付款审批后五天内，支付乙方当期应得的工程款项；2.如甲方未能按规定期限付款，乙方有权追索该款项的利息及相关违约责任，利息按年利息5%计算。”
合同签订后，海南集安公司依约向被告缴纳了10万元保证金并进场施工，后不久便因故停工。2013年1月29日，原告将涉案工程防火门钥匙移交给被告后退场。退场后，原告向被告索要工程价款及保证金，未果。2015年11月13日，原告单方编制《锦绣潇洒文化创意中心消防工程结算书》一份，确定其工程结算价为483740.76元。2015年11月24日，原告向被告发出《律师函》，要求被告支付工程价款483740.76并返还保证金5万元，亦未果，原告遂于2015年12月23日诉至本院。
案件审理过程中，原告海南集安公司就其对涉案工程中实际施工部分的工程量及工程款向本院申请审计，2016年5月13日，本院委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司对上述事项进行评估鉴定。2016年7月14日，该公司作出建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》，评估鉴定结论部分载明：“评估鉴定工程造价为228662.08元（大写：贰拾贰万捌仟陆佰陆拾贰元零捌分）”。另，该报告评估鉴定说明中第6条载明：“未按设计图纸（应急照明、火灾报警、预埋管采用SC管），而现场实际施工（预埋管采用PC管），所涉及争议工程款（详见附件单项工程竣工结算表），115996.84元（壹拾壹万伍仟玖佰玖拾陆元捌角肆分）。”原告为上述鉴定支出造价咨询费5000元。被告对上述鉴定意见质证提出异议，但并未提供足以反驳的证据。
另查明，被告已支付原告工程款10万元，并已退还原告保证金5万元,剩余5万元保证金尚未退还。
本院认为，原、被告签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人争议的焦点在于原告的各项诉讼请求是否应予支持.
首先,关于原、被告签订的《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》是否应予解除的问题.本院认为,涉案工程早已停工,且原告已于2013年1月29日将涉案工程防火门钥匙移交给被告后退场,双方的合同客观上亦未再履行，可知，双方已通过其行为将上述合同解除，现原告再主张解除合同，已丧失解除合同的事实基础，故对其该项诉请，本院不予支持。
其次,对原告要求被告支付其工程款的诉请。虽然原、被告签订的承包合同事实上已经解除，但原告客观上已部分履行了合同义务,对涉案工程实际进行了施工,完成部分工程量,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”本案中,被告并未提供相应的证据证明原告完成的工程部分存在质量不合格的情节,故根据上述规定,被告理应向原告支付相应工程款。对于原告实际完成的工程量的具体数额,本院根据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司所作的建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》中确定的工程造价认定为228662.08元,核减被告已经支付给原告的10万元工程款,还应支付原告的工程款为228662.08元-100000元=128662.08元。
再次,对原告要求被告退还其保证金并承担违约利息的诉请.根据《锦绣潇湘文化创意中心消防工程施工承包合同》第10.6条的约定可知,原告向被告交纳的10万元保证金系履约保证金，该保证金只有在原告依约履行合同义务后被告才予退还,然而,根据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司所作的建友[2016]鉴字第2号《关于锦绣潇湘文化创意中心消防工程实际施工部分的工程量及工程款的评估鉴定报告》中评估鉴定说明中第6条载明的可知,原告在施工过程中未依合同约定按设计图纸进行施工,导致产生争议的工程款达115996.84元,致使双方对工程款的支付问题产生重大分歧,显然,原告的行为构成违约,故对其要求被告退还其剩余保证金并支付违约利息的诉请,本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定判决如下：
一、限被告锦绣潇湘文化产业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司工程款共计128662.08元；
二、驳回原告海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费8782元，由原告海南集安自控消防工程有限公司湖南分公司承担3782元，被告锦绣潇湘文化产业开发有限公司承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 卿 斌
人民陪审员 张永玲
人民陪审员 唐丽君
二〇一六年十月十七日
书 记 员 高映辉