江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1165号
上诉人（原审原告）：中山市太力家庭用品制造有限公司，住所地广东省中山市石岐区康华路怡东街3号。
法定代表人:石正兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁运华，湖北惠山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯剑明，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）：奇塑科技（江阴）有限公司，住所地江苏省江阴市滨江西路1159号。
法定代表人：PATRICKSCHMIDT，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柳立业，江苏竹辉律师事务所律师。
上诉人中山市太力家庭用品制造有限公司（以下简称太力公司）与被上诉人奇塑科技（江阴）有限公司（以下简称奇塑公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡知民初字第277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太力公司的委托诉讼代理人鲁运华、冯剑明，被上诉人奇塑公司的委托诉讼代理人柳立业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太力公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持太力公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由奇塑公司负担。事实和理由：1、一审判决认定1号店公开的产品照片属于现有设计是错误的。国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）曾在相关专利无效审查决定中认定1号店产品照片不能作为涉案专利的现有设计使用。纽海信息技术（上海）有限公司（以下简称纽海技术公司）在给上海知识产权法院的回函第二项只是说明“产品文描信息和产品图片没有修改”，并没有提及是否对买家评价进行了修改，而现实中不少商家会将其他产品的评价嫁接到新产品网页上，1号店涉案网页中就存在对其他产品压缩袋而非涉案吸盘的评价，说明网站页面中早于涉案专利申请日的评价及回复可能是卖家从其他产品嫁接过来的，并非是针对吸盘的评价，因此不能得出1号店产品照片已于涉案专利申请日前公开。2、一审判决认定youtube网站公开的产品照片属于现有设计是错误的。奇塑公司提供的证据并没有反映对youtube网站上的视频文件经过编辑之后再发布时是否显示新的发布时间，故不足以证明奇塑公司举证的视频文件的真实发布时间，不能作为现有设计的证据使用。
奇塑公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
太力公司向一审法院起诉请求判令奇塑公司：1、立即停止制造、销售侵权产品；2、立即销毁所有侵权产品；3、赔偿太力公司经济损失以及太力公司制止侵权行为的合理开支合计30万元；4、承担本案诉讼费用。
一审审理查明：
一、涉案外观设计专利权方面的事实
2014年7月24日，太力公司向国家知识产权局提出了一项名为“吸盘(08)”的外观设计专利权申请，于2014年11月5日获得授权，专利号为ＺＬ20143025××××.Ｘ。根据专利说明书，该专利产品的设计要点在于A部为环形，最能表明设计要点的图片为主视图，主视图显示吸盘A部在其吸附面，呈现为一个环形。该专利目前处于有效状态。
二、太力公司诉称的侵权行为方面的事实
2015年12月3日，深圳海关向太力公司发出深关知字[2015]第84号、85号扣留侵权嫌疑货物通知书，称应太力公司申请，其对奇塑公司申报出口，涉嫌侵权的货物予以扣留。第84号通知书项下所涉货物的报关单号为5317201501768888927，货物为铁制毛巾架2000个、铁制双层壁角挂篮1552个、塑料制卷纸架2000个，申报价格人民币173400元；第85号通知书所涉货物的报关单号为531720150176889304，货物为铁制挂篮1940个、铁制毛巾架1928个、铁制香皂架1940个，申报价格人民币154000元。太力公司为此向深圳海关缴纳扣货担保金173400元、154000元。
经太力公司申请，一审法院依法对上述货物进行了证据保全，保全了上述货物两套。一审庭审中，将被控侵权产品与涉案专利进行了比对，被控侵权产品的吸盘由圆盘部分和中间凸出部分组成，圆盘的吸附面贴有“Everloc”标识，撕开该标识后吸附面为黑色，内圈有环形凸起，中间有圆心；底盘侧面呈塔状，底部为带一定厚度的圆环，圆环上为圆台。圆台顶部有直径小于其顶面的圆形内凹；圆台顶部外圈均匀分布一圈左右相对的折线为一组，共计十六组的图案，内圈有两个直径不同的圆形花纹，圆形花纹上均匀地分布着小圆点；中间凸出部分为带螺纹的圆柱体。奇塑公司确认上述货物中的吸盘均为同一设计。
三、关于现有设计抗辩的事实
（一）关于奇塑公司提交的现有设计证据方面
2014年11月27日，申请人柳立业在江苏省苏州市苏州公证处公证人员的监督下，在公证处使用该处的电脑上，打开“Internet”浏览器，然后在浏览器的地址栏中输入“1号店”网站的三个网址链接，点击相关页面，并对上述操作过程进行截屏打印等。打印图片显示，1号店自营的太力公司生产的螺纹吸盘大单钩（型号为AW362），价格为14.9元。网页中有该产品的图片及文字介绍，涉及吸盘的照片中，该吸盘为黑色圆形，其中有内圆环形，中心有圆心。该产品下方有评论帖，时间显示在2014年7月14日。在奇塑公司提交上述产品的全部评论内容中，1号店官方曾对用户评论（评论时间显示：“2014-07-2318:10:35”）作出回复：“您好，此款商品超强承重，粘贴牢固，简易安装易拆卸，如不能满足您的需求，欢迎您选购其他品牌同类商品，感谢您支持1号店！”，回复时间显示：“2014-07-2319:02:48”。
2015年12月15日，上海益实多电子商务有限公司（以下简称益实多公司）根据山东省青岛市中级人民法院发出的调查令，出具一份情况说明，回复称益实多公司并非1号店（www.yhd.com）的运营方，纽海技术公司是运营方；根据纽海技术公司内部系统查询，太力公司和奇塑公司均非1号店的入驻商家，上述网络链接项下的产品螺纹吸盘大单钩（型号为AW362）为1号店自营商品，由纽海技术公司从太力公司进行采购后再行销售的，该商品的文描是由太力公司自行制作并提供给纽海技术公司，太力公司是有修改该款商品文描的权限，可以自行查询并修改该款商品的文描信息等。
2016年1月15日，纽海技术公司根据上海知识产权法院（2015）沪知民初第306号调查令，出具一份情况说明，回复称上述链接项下产品具体采购时间无法确定，其与太力公司签署的供应商合同时间为2014年4月24日生效，该产品在1号店上线的时间为2014年5月26日；该产品文描信息和产品图片自上线以来直至下线，系统中未查询到修改记录；关于该产品页面正文下方评价部分中1号店官方回复（2014-07-2319:02:48）是真实的等。诉讼中，纽海电子商务（上海）有限公司（以下简称纽海电商公司）回复一审法院调查称，1号店自营的运营主体是纽海技术公司，网络平台的运营主体为纽海电商公司。
2012年12月16日，瑞士施维茨州注册律师MLawJoserfShabo
由Lachen/SZ授权担任公证人，证明：其已在互联网上观看名为“Everloc安装德语版”的Youtube(www.youtube.com)视频(http://youtube.com/watch?v=GhHa2z-fro)；此视频采用德语说明的方式，分十步显示如何使用Everloc系统；该视频由“IngoKlughardt”于“2013年10月1日”正式发布。MLawJoserfShabo因此亲自制作了一个视频，其中显示了其如何打开互联网并在Youtube上观看“Everloc安装德语版”视频。相关DVD以及该视频的屏幕截图包含在该证明函中。上述证明函办理了瑞士联邦政府及我国驻苏黎世总领事馆的认证手续。所附的9幅视频截图显示视频中的产品为吸盘，截图下均标注“EVERLOCINSTALLATIONDEUTSCH”、“Publishedon1Oct2013”文字。根据视频截图内容，该产品由圆盘部分和中间凸出部分组成。底盘侧面呈塔状，底部为带一定厚度的圆环，圆环上为圆台。圆台顶部有直径小于其顶面的圆形内凹。圆台顶部外圈均匀分布一圈左右相对折线为一组的图案，内圈均匀分布为数条竖线。中间凸出部分为带螺纹的圆柱体，圆盘吸附面有略为凸出的内圆环，最中间有圆心。
2015年10月27日，香港特别行政区居民陈雨露出具《下载网络资料声明书》，声明其于2015年10月26日上午，在香港特别行政区中环皇后大道中15号置地广场约克大厦10楼1002－1003室及在国家委托公证人邓卓恩律师的现场监督下，操作已连接互联网的电脑，点击IP浏览器登陆Youtube网站，进入相关网页，点击Youtube的视频编辑器，进行了添加剪辑视频等方面的操作。上述操作过程中即时下载所得，储存入记忆棒及由邓卓恩律师现场即时封存。根据公证过程的截图，在创建视频过程（公证书2.80步骤）中，视频下方显示时间为2015年10月25日。根据公证书上网操作步骤2.67至2.117，Youtube视频编辑器功能（合并、添加照片、剪切等）一经使用，其上传时间会有相应更新。诉讼中，奇塑公司解释创建视频过程中视频下方显示时间与公证上网时间存在差异是由于该显示的时间是Youtube网站总部在美国当地的时间，故与声明人在香港操作计算机上网的时间不同。
（二）关于太力公司提交的反证方面
太力公司提交的（2015）粤中石歧第10153、10370号公证书显示，太力公司委托代理人黎锐在公证人员监督下，于2015年6月17日、19日两次上网登陆一号店，进入太力公司产品网页，同一网页的图片前后存在不同。
太力公司提交的（2016）粤中火炬第2555、2556号公证书显示，太力公司委托代理人黎锐在公证人员监督下于2016年3月9日两次通过计算机上网，第一次登陆1号店网站（www.yhd.com）首页，点击网页下方的营业执照选项，所显示的营业执照登记人为纽海电商公司；第二次登陆国家工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统网站（www.miibeian.gov.cn），输入相应的备案号进行查询，查询结果显示纽海技术公司域名的备案号和网址与1号店域名的备案号和网址不同。
2016年2月16日，香港特别行政区居民老咏诗出具《下载网络资料声明书》，声明其于当天上午在香港廖国辉律师事务所及国家委托公证人冯蔼荣律师现场监督下，操作已连接互联网的电脑，打开互联网浏览器，进入了Youtube网站相应链接并打印网页等。打印网页显示，Youtube网站的免责声明中有“Youtube拟在法律允许的最大限度内，免除与本站点的内容或被链接到本站点的任何站点内容的准确性或完备性有关的所有担保、条件、条款或通知义务，且不拟为内容的任何误差、错误、或不准确性……”的内容。
2015年9月22日，专利复审委作出第27125、27127号无效宣告请求审查决定书，该两份决定书涉及太力公司为专利权人的ZL201430254385.5号“吸盘(9)”外观设计专利权、ZL201430429981.2号“吸盘(11)”外观设计专利权，无效宣告人均为奇塑公司。其中第27127号决定书中，合议组未认可奇塑公司提交的涉及Youtube视频的证据，理由是：经调查，Youtube网站为用户提供了在线视频编辑工具，允许用户随时对一个已经上传视频进行编辑，完成之后将会覆盖原视频，在没有证据表明该网页上的视频在所示发布时间起并没有被修改过的情况下，对于该视频在所示发布时间即已被公开不予认可。
一审法院认为：
综合双方当事人的诉辩主张，并经双方当事人确认，一审争议焦点：一、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、奇塑公司的现有设计抗辩是否成立。
关于第一个争议焦点，太力公司认为被控侵权产品的吸盘具有A部环形，包含了底盘和中部的螺纹圆柱体，底盘侧面呈塔状，不同点仅为底盘顶部花纹略有不同，属于细微差别，故被控侵权产品设计与专利设计相近似，落入涉案专利保护范围；奇塑公司认为被控侵权产品虽然存在涉案专利中的A部构造，但直接观察可以看出其具有多重的圆环构造，胶条为环形，胶条内侧亦有环形，中心有一圆点，与涉案专利相比有较为明显的差别；同时，被控侵权产品的底盘也无条状花纹，表面较为平滑，其中心凸缘外部具有两圈间隔分布的圆点构造，在凸起的圆台上有四个圆圈构造，与涉案专利设计存在较大的不同。
一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案专利说明书中载明的设计要点为A部环形，并明确最能表明该外观设计要点的图片是主视图。本案应当就被控侵权设计与上述专利设计进行比对，从而作出是否落入专利保护范围的认定。根据主视图，涉案专利区别于现有设计的设计要点在于吸盘的圆形吸附面中间具有A部环形。而被控侵权产品在吸盘吸附面有A部环形的设计，位置与涉案专利设计相比亦基本相同，奇塑公司所称的所谓多重圆环构造，只是因为A部环形这一设计所产生的一定视觉效果，该视觉效果亦体现在涉案专利设计中。被控侵权产品在吸盘中心具有较为明显的圆点，而涉案专利设计并无此设计，但上述不同点只是较为细微的差别，并不影响整体视觉效果。
二、根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，外观设计侵权比对中，对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案中，吸盘的底座和中部的螺纹圆柱体在销售状态时被外壳所覆盖，购买者不会观察到上述部件，上述部件实际上起不到外观设计专利所应有的以富于美感的设计来提升相关公众购买欲望的作用，故上述部件的设计不应列入本案侵权对比的范围。即使将上述部件设计进行对比，两者均为塔状设计，底部均有带一定厚度的圆环、圆环上设有圆台、圆台顶部有直径小于其顶面的圆形内凹等相同点，不同点只是在于底盘顶部花纹，涉案专利设计为辐射状双短线及对应圆点的图案花纹，被控侵权产品为相对折线及间隔分布的圆点花纹，差别并不大，对整体视觉效果的影响有限。综上，可以认定被控侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定为近似设计，落入涉案专利的保护范围。
关于第二个争议焦点，奇塑公司认为根据1号店的太力公司产品照片及（2015）瑞领认字第000180号认证材料中的视频截图，可以看出上述产品的吸盘均有与被控侵权产品相同的A部圆环构造、另一面的圆环及中间透明螺栓，两者构成近似。太力公司认为虽然两者在环形A部设计比较接近，但产品背面及侧面无法看清，更重要的是，奇塑公司提交的现有设计证据均不能证明作为现有设计的产品系在专利申请日之前制造、销售的，并非适格的对比物。
一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
一、奇塑公司提交的1号店的太力公司产品照片虽没有上传时间，但产品介绍网页中的评论时间可以推导出上述产品照片在什么时间之前已经发布。根据经过公证的网页内容，评论帖子的时间为2014年7月14日，而涉案专利申请日为2014年7月24日，前者早于后者。奇塑公司提交的全部评论帖子中有1号店官方回复，其回复时间为2014年7月23日，经营1号店自营商品的纽海技术公司确认上述时间真实无误，由此可以看出，上述太力公司产品照片至少是在2014年7月23日前已经发布，上述时间早于涉案专利申请日，产品设计即为涉案专利设计，与被控侵权设计相似，可以认定为现有设计。太力公司认为上述网页的图片可以在评论内容不变下进行修改，无法认定该图片是在评论帖子发布时间前发布的。同时，太力公司还认为1号店的经营主体为纽海电商公司，而非纽海技术公司，纽海技术公司出具的证明不具有证明效力。一审法院对此认为：1、在互联网的条件下，网页的内容一般只能由网站所有人或者内容发布者进行修改，而涉案图片中的产品为1号店自营，且为太力公司生产的产品，故能对图片进行删除、添加、修改的，只能是1号店自营商品的经营者或者经过1号店授权的太力公司，一般不可能是其他人，更无证据指向系奇塑公司所为。2、经一审法院核实，纽海技术公司、纽海电商公司分别为1号店自营、网络平台的运营主体，纽海技术公司有权对其自营产品出具情况说明，故上述情况说明内容属实，可以认定上述产品图片的发布时间早于涉案专利申请日，对于涉案专利而言，上述产品设计系现有设计。
二、奇塑公司提交的（2015）瑞领认字第000180号认证材料中的视频截图来源于Youtube网站，该材料办理了法律规定的公证及认证手续，其真实性可以确定。上述视频截图注明的发布时间为2013年10月1日，早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计的对比物。视频截图中的产品设计与被控侵权设计近似，奇塑公司确认上述产品为其出口到国外的产品，“Everloc”系其出口国外公司的商标，一审法院保全的被控侵权产品亦有“Everloc”商标。同时，根据奇塑公司提交的声明公证书内容，可以看出Youtube网站不可能出现上传者将视频替换而时间不变的情形。综合上述证据，可以认定上述视频截图中的产品设计为现有设计。太力公司认为视频截图未能反映产品的全部设计特征，无法作出对比，视频下方时间不能确定是上传时间；“Everloc”商标持有人与奇塑公司具有利害关系，其很有可能在公证前替换了视频，Youtube网站并不对上传内容真实性负责，其网页中视频也可以被上传者替换为新视频而其他内容不变，故上述视频截图不具有证明力。太力公司同时还认为奇塑公司提交的声明公证书所涉上网计算机存在清洁度的问题，在创建视频过程中视频下方显示时间与上网时间存在差异，有造假嫌疑。一审法院对此认为：1、通过视频，可以观察到产品的吸附面、底盘及中心螺纹杆的具体设计特征。该产品的吸附面及中心螺纹杆与被控侵权设计相同，在底盘部分的花纹上与被控侵权设计略有不同，两者在整体视觉效果上无实质性差异，故上述设计与被控侵权设计构成近似；2、按照视频分享类网站的相关做法，视频下方的时间一般即为上传发布时间，上述视频截图下方的时间亦是如此，在无反证的情况下，可以认定该时间为上传发布时间；3、“Everloc”商标持有人确与奇塑公司具有商业利益关系，但仅凭此无法得出其有替换上述视频可能性的结论，更不能就此否定（2015）瑞领认字第000180号认证材料中视频内容的真实性，该证据客观地叙述了证明人在Youtube网站观看上述视频的过程；4、Youtube网站虽然声明不对上传内容真实性负责，但上述视频已上传至Youtube网站这一事实不容否认，且该声明与涉案视频内容的真伪之间并无逻辑联系，不能根据该声明就否定上传视频内容的真实性，否定其可以作为证据的资格；5、奇塑公司提交的声明公证书所体现的公证过程是在具有国家委托公证人资格的香港律师监督下进行的，不可能出现太力公司所称的计算机清洁度问题，更不可能出现上传的测试视频系事先已上传的情形。至于在创建视频过程中视频下方显示时间与公证上网时间存在不同的情况，很可能是网站系统的时间设置所造成的，奇塑公司关于该显示时间为Youtube总部在美国当地的时间的解释具有合理性，应予采信；6、根据声明公证书内容，Youtube视频编辑器相关功能一经使用，其上传时间会有相应更新。而经上网核实，确有涉及Youtube网站将允许用户编辑完成已上传视频后覆盖原视频，网址也将和之前统一的报道，这与专利复审委在无效宣告申请决定书中的认定事由一致，但该报道系转自国外媒体的报道，亦未说明实现功能的操作细节，难以评判该报道内容是否属实。奇塑公司主张的关于Youtube网站中上传视频编辑方面的事实，系基于Youtube网站中的功能介绍及现场操作，且在公证的情况下取得，故在证据效力方面，声明公证书内容的证明力显然要高于报道内容的证明力，一审法院有理由采信奇塑公司主张的上述事实。
综上所述，一审法院认为，奇塑公司提交的证据可以证明被控侵权设计为现有设计，其制造、销售被控侵权产品的行为不构成专利侵权。太力公司的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回太力公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，财产保全费1520元，证据保全费30元，合计7350元，由太力公司负担。
本院二审期间，奇塑公司没有提供新的证据。太力公司提供专利复审委第28640号无效宣告请求审查决定书，拟证明1号店网站网页上的产品照片和Youtube网站上的产品视频均不应认定是涉案专利申请日之前形成的。奇塑公司对该证据的真实性没有异议，对关联性有异议。本院认证意见：对该证据的真实性予以认定，关于该证据的关联性与证明力将于判决理由部分予以阐述。
一审查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：
本案中，涉案被控侵权产品设计与奇塑公司主张的现有设计没有实质性差异，因此奇塑公司主张的现有设计抗辩是否成立的关键在于其主张的设计是否属于涉案专利申请日前已经公开的现有设计。
本案中，奇塑公司提供的关于“1号店”网站网页的公证书显示，“1号店”网站太力公司生产的螺纹吸盘大单钩产品网页中，存在数条发布时间在涉案专利申请日之前的用户评论，1号店官方对其中一条评论作出回复的时间亦在涉案专利申请日之前。而且，纽海技术公司作为1号店自营的运营主体亦确认该产品于2014年5月26日上线，自上线以来直至下线系统中未查询到修改记录，上述发布在涉案专利申请日之前的官方回复是真实的。同时考虑到“1号店”系规模较大、知名度较高的电子商务平台，具有较好的信用和管理手段，故本案中奇塑公司提供的相关证据已足以证明上述产品在涉案专利申请日之前已经在网络上公开发布，奇塑公司的现有设计抗辩成立。关于太力公司二审中提供的专利复审委第28640号无效宣告请求审查决定书，因双方当事人在该专利无效审查案件中提供的证据与陈述与本案并不完全相同，故该证据并不能实现太力公司的证明目的。
太力公司还上诉称，1号店涉案网页中存在对其他产品的评价，说明涉案网站页面中早于涉案专利申请日的评价与官方回复可能是卖家从其他产品嫁接过来的，因此不能证明该吸盘产品照片已于涉案专利申请日前公开。对此本院认为，用户评论由购买商品的买家自行发布，具有一定的随意性，买家在同时购买多件商品时可能存在评论内容与部分商品不符的情况，本案涉案产品网页中出现的个别用户评论与商品不符的情况实属正常，更何况涉案网页中1号店于专利申请日之前的官方回复内容明确针对的是吸盘产品。故在太力公司没有提供其他证据的情况下，仅凭涉案产品网页中出现的个别用户评论与商品不符的情况，并不足以实质削弱奇塑公司相关证据的证明力，从而影响奇塑公司相关证据的证明力达到高度盖然性的证明标准，故太力公司关于1号店公开的产品照片不属于现有设计的上诉理由不能成立。
鉴于上述证据已经足以证明1号店相关产品图片在涉案专利申请日之前已经公开，属于现有设计，故对于奇塑公司提供的有关Youtube网站上的产品视频是否构成现有设计，本院不再予以评述。因奇塑公司的现有设计抗辩成立，其制造、销售被控侵权产品的行为不构成专利侵权。
综上所述，太力公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由太力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁 滔
审判员 罗伟明
审判员 史乃兴
二〇一七年十月十三日
书记员 李 馨