河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）冀09民终3470号
上诉人（原审原告）：河北省沧州监狱。住所地：河北
省沧州市运河区河西北街47号，组织机构代码：00021903-7。
法定代表人：刘自桐，该监狱监狱长。
委托代理人：黄平河，该单位法律顾问。
上诉人（原审被告）：河北天昕建设集团有限公司。住所地：沧州市新华区津德路北段。统一社会信用代码：91130900109541644X。
法定代表人：张冬雪，该公司董事长。
委托代理人：杨坤，河北福鑫律师事务所律师。
上诉人河北省沧州监狱（以下简称沧州监狱）因与上诉人河北天昕建设集团有限公司（以下简称天昕集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第2071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告沧州监狱诉称，原告与被告天昕集团在2010年5月30日签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定由被告给原告承建位于沧州监狱院内的监狱监舍楼工程。但是工程竣工后，出现了监舍大厅伸缩缝、监舍的卫生间、洗澡间多处漏水，监舍楼内外墙体脱落，裂缝等一系列严重的问题，给原告造成无法弥补的经济损失。
原告与被告之间签订的施工合同系双方真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》有关规定，均属于有效合同。因此，合同双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。而被告未按合同约定的质量标准施工，给原告造成了实际损失，现诉至法院，要求判令被告支付因工程质量问题而造成的损失约480000元（修复费、搬迁费）。鉴定机构评估后，原告向法院递交变更诉讼请求申请书，将诉讼标的变更为3000000元。
被告天昕集团辩称，1、涉案工程2010年12月30日已经竣工验收合格，并交付沧州监狱使用，该验收报告已经勘察设计施工监理建设单位综合验收，工程质量合格，答辩人已经按照施工合同和设计文件的规定完成了全部施工内容，在验收报告中，已经明确确认施工质量是合格，因此涉案工程没有质量问题。2、自竣工验收交付至今已经长达5年，沧州监狱从未向答辩人提出过施工质量方面的问题，更没有通知过被答辩人因施工质量问题进行维修，因沧州监狱长期拖欠答辩人巨额工程款，答辩人曾向沧州市中级人民法院提起诉讼，后双方达成调解协议，沧州监狱又支付了答辩人部分工程款，在沧州市中级人民法院审理期间，沧州监狱也未提出过施工质量的问题，后来，因为沧州监狱拒绝履行和解协议，答辩人迫不得已再次向运河区法院提起诉讼，这时沧州监狱为了拒付工程款，突然提出施工质量问题，此时，涉案的部分工程已经超过了法律规定的质保期，依据建设工程管理条例第四十条、第四十一条，房屋建筑工程保修办法第七条、第八条以及合同双方所签订的房屋建筑工程质量保修书第二条之约定，涉案装饰装修工程已经超过了质保期，依据法律规定，答辩人没有义务为沧州监狱进行维修，其应当自负其责。3、本案施工合同履行当中，沧州监狱委托了监理单位，在施工过程中，由监理单位对工程进行检查、监理等。而在整个施工过程中，监理单位以及建设单位也未提出过质量问题，在验收时，监理单位和建设单位也在验收报告中签章认可，施工质量合格。依据最高法院关于审理建设工程施工合同司法解释的相关规定，沧州监狱现提出施工质量问题，没有事实和法律依据。综上所述，答辩人认为，原告方提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告沧州监狱为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：1、建设施工合同。证明原、被告存在合法有效的合同关系。且被告未按照合同中的质量标准进行施工，应当赔付给原告造成的经济损失。2、沧州监狱质量问题的现场照片。证明被告承建的楼出现内外墙体脱落、屋顶漏水和裂缝等一系列严重质量问题。3、沧科司鉴（2015）鉴字第23号司法鉴定意见书、以及沧鉴真价字（2015）第76号价格评估报告书，用以证明楼房质量问题系施工不当造成，评估报告书证明因质量问题给原告造成的经济损失数额为2615316元。4、证人证言，证明内外墙皮脱落质量问题在合同约定的两年保修期内。5、挂号信一封，证明2015年5月11日，因房屋防水渗漏，原告通知被告进行维修，但被告拒收该通知，之后也未派人维修。6、证人证言5份，证明在2011年夏天，由犯人组成的单位内部基建队，对新监舍楼的内外墙皮脱落等其他质量问题进行维修。
被告天昕集团为证实其辩称，向本院提交了如下证据：1、建设施工合同。证明原、被告双方在2010年5月30日签订了建设工程施工合同，在合同当中，原告方委托沧县监理工程公司对工程进行监理检查，在施工过程中，监理单位和原告建设单位没有提出施工质量问题，施工质量合格。2、河北省建设竣工施工报告。证明2010年12月30日，涉案工程经勘查单位、设计单位、施工单位等相关部门综合验收，工程质量验收合格。该验收报告当中，已经明确载明被告已经按照施工图纸和合同内容完成了全部的施工项目，经过核查，全部19项符合鉴定要求，验收合格。3、河北省建设工程质量保修书。证明2010年12月30日，原、被告签订了工程质量保修书，其中对于保修范围和保修期进行了明确约定，装修工程为2年，防水防渗漏为5年，管线为2年等等。同时保修书约定如果在保修期内，原告方发现有质量问题，应当通知被告方进行维修，但是原告方从未没有提出过涉案工程存在质量问题，也没要求被告方予以维修。
原审判决认定，2010年5月30日，原告沧州监狱与被告天昕集团签订了《河北省建设工程施工合同》，依该施工合同，原告承建了被告沧州监狱院内的监狱监舍楼工程。该合同第4条约定，工程质量标准为合格。第五条约定，合同总价款为8824000.96元。合同第四十九约定，原告应在收到被告提交的竣工报告后的28天内组织验收，并在验收后14天内予以认可或提出修改意见。验收不合格，被告应按要求修改后再次提请原告验收，并承担因自身原因造成修改的费用，验收后14天内不提出修改意见，应视为竣工报告已被认可。第五十条约定，被告应在质量保修期内对交付原告使用的工程承担质量保修责任，并在工程竣工前，与原告签订工程质量保证书，保修期从竣工验收合格之日起计算，在质保期内原告发现质量缺陷的，应及时通知被告修正，被告在收到通知后的7天内派人修正，发生紧急抢修事故的，被告应在接到通知后立即到达事故现场抢修。如被告未能在规定时间内修正质量缺陷，原告可自行或指派第三方修正，产生的费用由被告承担，修正费用由造价工程师核实。合同的附件2《房屋建筑工程质量保证书》约定，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供冷系统工程、装饰装修工程以及双方约定的其他项目。地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年，装饰装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期，住宅小区内的供排水设施、道路等配套工程为1年，其他项目保修期无约定。2010年12月30日，该工程验收合格交付使用。
另查明，依原告申请，我院委托司法鉴定部门对本案所涉楼房的工程质量及产生的原因及修复费用进行了鉴定，沧州科技事务司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案监舍楼内外墙皮脱落由于抹灰层与砌体粘结不牢，遇水潮湿后粘结力下降导致墙皮脱落，为质量问题。2、涉案监舍楼洗漱间屋顶渗漏由于设备管道与楼板处孔洞防水处理不当或楼板链接处有裂缝，导致洗漱间屋顶渗漏，为质量问题。3、活动大厅屋顶裂缝为收缩变形裂缝，主要是因施工控制不当造成，为质量问题。4、吊顶变现由于龙骨接头不平有硬弯或吊杆、吊筋间距过大导致吊顶变形，为质量问题。
洗漱间等有渗漏房间的维修方案为：将地面拆除，重做防水。
沧州科技事务司法鉴定中心出具的补充函对上述鉴定意见作了说明：一、关于对涉案监舍楼内墙皮脱落的原因分析：1、因涉案监舍已完工多年，已经没有满足鉴定条件的水泥，所以不能进行水泥的相关安定性等的相关检测。2、在我中心鉴定人员2015年2月10日的现场勘查中，相关当事人未能提供墙体所用混合砂浆的配比参数，因此，不能做出与图纸设计是否符合的评定。3、关于墙体砌体材料的问题，我中心鉴定人员于当日现场勘查中，已告知如需做砌体材料鉴定，需相关当事人提供何种检材，相关当事人一直未提交鉴定所需检材；4、我中心出具的“沧科司鉴（2015）建字第23号”报告中提到“由于抹灰层与砌体粘结不牢，遇水潮湿后粘结力下降导致墙皮脱落……”，造成这种现象的原因有多方面（1）基体表面清理不干净，如：基体表面尘埃及疏松物、脱模剂和油渍等等影响抹灰粘结牢固的物质末清楚干净；（2）抹灰前基体表面浇水不透或不匀，抹灰后砂浆中的水分很快被基体吸收，使砂浆中的水泥末充分水化生产水泥石，影响砂浆的粘结力；（3）砂浆质量不好，和易性、粘结性较差，或使用不当；（4）抹灰层潮、发碱也会造成抹灰层脱落。
二、关于监舍洗漱间渗漏问题。
在现场勘查中，我中心鉴定人员仅发现洗漱间在管道与楼板连接处有潮湿渗漏痕迹，未发现函中所提到的楼板整体均有渗漏痕迹，且当事人并未提出异议，并在我中心现场勘查记录“以上记录无不实和遗漏之处”签字确认。
三、关于吊顶变形的问题。
吊顶变形的主要原因是由于龙骨接头不平，有硬弯或吊杆、吊筋间距过大，至于洗漱间等特殊位置，由于使用环境不同，如潮湿、渗漏等会使这种变形加剧。
沧州鉴真价格事务所出具的沧鉴真价字（2015）第76号评估报告书鉴定本案所涉楼房的维修费用总价格为1349516元，分项测算为：1、监舍楼内外墙皮脱落的维修费用为685340.34元。2、监舍楼洗漱间屋顶渗漏维修费用为510527.28元。3、活动大厅屋顶裂缝的维修费用为14414.07元。4、吊顶变形的维修费用为67233.84元，5、搬迁费为72000元。
监舍楼维修产生的搬迁安置费用为1265800元。
原审判决认为，原告与被告签订的《河北省建设工程施工合同》，是原、被告双方当事人的真实意思表示，合法有效，本院依法予以确认。原、被告双方均应按合同约定履行各自的权利及义务，被告按合同约定将验收合格的建设工程交付给原告使用后，应按合同约定的质保期对工程予以维修。原告主张的涉案工程的外墙皮脱落、活动大厅屋顶裂缝、吊顶变形问题属于双方约定的装饰装修部分，保修期为二年，原告提交的证据，不能证明在保修期内依约向原告主张过权利，原告对该部分维修费的主张，本院不予支持。原告主张的洗漱间屋顶渗漏问题，双方约定的保修期为5年，依中华人民共和国建设部《房屋建筑工程质量保修办法》第九条的规定，房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出通知，施工单位接到保修通知后，应到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修。第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。原、被告双方在合同中也明确约定：在质保期内原告发现质量缺陷的，应及时通知被告修正，被告在收到通知后7日内派人修正，如被告未在规定时间内修正质量缺陷，原告可自行或委派第三人修正。原告就洗漱间质量问题起诉，应视为对被告尽到了通知义务，被告没有在合同约定的七天内予以维修，原告要求被告支付维修费用510527.28元，证据充分，本院予以支持，原告主张的搬迁费、搬迁安置费不属于双方合同约定的范围，原告对该费用的主张，证据不足，本院不予支持。本案经调解无效。依照《中人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告河北天昕建设集团有限公司在判决生效后十日内给付原告河北省沧州监狱维修费510527.28元。2、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告河北省沧州监狱负担21750元，由被告河北天昕建设集团有限公司负担9050元；保全费5000元，由原告负担2070元，被告负担2930元；鉴定费47150元，原告负担39291元，被告负担7859元。
宣判后，原告沧州监狱与被告天昕集团均不服，向本院提起上诉。
原告沧州监狱的主要上诉理由是：一原审法院认定事实不清，忽视了实际和证据的证明力。原审法院在审理过程中，错误的认为监舍楼内外墙皮脱落是装饰装修部分，在双方签订的“房屋建筑工程质量保证书”第二项2-2约定：外墙皮防水防漏工程保修期为5年。内外墙皮是一个完整的工程必要项目，现实中内外墙皮一旦脱落，必然导致墙体无法防水防漏。一审法院明显认定事实错误，对于监舍楼内外墙皮的维修费685340.34元，当然应当由被上诉人承担。如上所述，则对于活动大厅屋顶裂缝的维修费用，吊顶变形的维修费用及搬迁费用共计153647.91元应当由被上诉人承担。上述维修工程均是因建筑质量层面防水工程渗漏造成的，而且有证人出庭作证充分的证明了维修行为发生在保修期内，并且，有双方在原审法院的委托下，由权威的鉴定机构出具了司法鉴定报告书，均证明该笔费用的发生应当由被上诉人来承担。另外，对于监舍楼维修产生的搬迁安置费用1265800应当由被上诉人承担。基于上述工程质量问题，监舍楼相关房间不能使用，且维修需要时间和空间、人力及财力，若没有发生工程质量问题，则不会进行维修和搬迁安置，其有必然的因果关系。上述事实，原审法院没有考虑完全，脱离了实际，忽视证据证明力，认定事实错误，上述费用均应当由被上诉人依法承担。二、原审法院判决适用法律片面、错误。本案原审判决，是在认定事实错误的情况下，作出错误的裁判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。原审法院没有考虑本案特殊合同性质，只适用了《合同法》中关于违约责任的普通规定，就作为对案件判决的全部依据是错误的，十分片面，在脱离了实际，形成的判决也没有说服力，是错误的。综上所述，原审法院判决事实不清，证据片面，脱离实际，适用法律错误，请求依法撤销原审判决，全部支持上诉人的诉讼请求。
被告天昕集团的主要上诉理由为：一、一审判决违反法定程序。就涉案工程的施工质量和维修费用问题经一审法院指定司法鉴定机构分别做出了沧科司鉴（2015）鉴字第23号鉴定意见书、沧鉴真价字（2015）第76号价格评估报告书。对于以上鉴定书和评估报告书，上诉人在一审中提出了书面异议明确表示不予认可，同时要求鉴定人出庭。依据民诉法的相关规定，一审法院应当通知鉴定人出庭接受质询，但一审法院没有通知鉴定人出庭，违反法定程序。二、一审判决认定事实错误。涉案工程2010年12月30日已经竣工验收合格，并交付被上诉人使用，在施工过程及竣工交付后长达五年的时间内，被上诉人从未向上诉人提出过施工质量问题并要求上诉人履行维修义务，因此，涉案工程不存在质量问题，施工质量鉴定意见书、维修费用评估报告书不应予以采信，一审判决认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。依据上诉人与被上诉人签订的施工合同、保修书的约定，以及《合同法》第二百八十一条等相关法律规定，即使涉案工程部分存在质量问题，上诉人仅有维修义务，而没有向其支付维修费用的责任。只有被上诉人因施工质量问题依法通知上诉人履行维修义务遭到上诉人拒绝，被上诉人自行或另行选择第三方施工单位维修后，才能起诉上诉人支付维修费用，而无权直接起诉要求支付维修费用。一审法院认定被上诉人就质量问题起诉即视为履行了通知义务，并判令上诉人直接支付维修费用，没有任何法律依据。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，请求二审依法改判驳回被上诉人沧州监狱的诉讼请求。
本院经审理查明的上诉人沧州监狱与上诉人天昕集团签订《河北省建设工程施工合同》的时间、主要内容、合同的履行情况、合同附件2《房屋建筑工程质量保证书》的主要内容与原审判决认定一致。2010年12月30日，涉案工程经验收合格并交付使用。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案就涉案工程已于2010年12月30日经相关部门验收合格并交付使用，上诉人天昕集团对上诉人沧州监狱在合同约定的质保期内履行维修义务。依照双方的合同约定并参照中华人民共和国建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的相关规定，如果涉案工程在质保期内出现质量问题，上诉人沧州监狱应当向上诉人天昕集团发出通知，要求上诉人天昕集团予以维修，如果上诉人天昕集团不履行维修义务，则可以另行委托其他单位保修，并由上诉人天昕集团承担相应责任。本案上诉人沧州监狱认为涉案工程在保修期内出现质量问题，没有按照上述要求通知上诉人天昕集团维修，也没有委托其他单位维修，而是直接起诉至原审法院要求上诉人天昕集团赔偿损失，不符合双方合同的约定和《房屋建筑工程质量保修办法》的规定。原审判决依据的《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的内容为：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”本案涉案工程已经验收合格并实际交付使用数年，该条款的内容不适用该案，与上诉人沧州监狱的诉讼请求也不相符。上诉人沧州监狱的诉讼请求是要求上诉人天昕集团赔偿损失，并不是要求上诉人天昕集团履行维修义务，原审判决以“原告就洗漱间质量问题起诉，应视为对被告尽到了通知义务”，并判决上诉人天昕集团依照鉴定结论给付维修费用没有法律依据。上诉人沧州监狱的诉讼请求缺乏足够的事实和理由，不符合法律规定的起诉条件，原审判决予以受理属适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十九条的规定，裁定如下：
一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2014）运民初字第2071号民事判决；
二、驳回上诉人河北省沧州监狱的起诉。
一审案件受理费、二审案件受理费均退回预交当事人。鉴定费47150元由上诉人河北省沧州监狱负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭景岭
审判员 刘晓莉
审判员 李 霞
二〇一六年八月二十二日
书记员 刘书慧