烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2006）福民第一初字第1094号
原告（反诉被告）：烟台德润建筑有限公司第四分公司
负责人：李德辉，经理。
原告（反诉被告）：烟台德润建筑有限公司
法定代表人：卫德恩，总经理。
二原告委托代理人：王文博，山东平和律师事务所律师。
被告（反诉原告）：胡明发，男，汉族，住烟台市福山区。
委托代理人：张配海，山东晨之光律师事务所律师。
原告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司诉被告胡明发建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王文博、被告胡明发及其委托代理人张配海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司诉称：2004年2月12日和2004年4月6日，原告与被告分别订立两份合同，合同分别约定被告为第一原告承揽祥和工艺品厂和华麟车间综合楼工程提供劳务，同时，合同还对履行期限、付款方式、违约责任等内容进行了详细的约定。由于被告在施工过程中组织施工不力，造成两工程均已延期，按合同约定被告应支付设备租赁费给原告，另因工程延期，原告被祥和工程发包单位罚款53530元，也应由被告承担。华麟工程暂未结算，如发包单位处罚，原告保留向被告追偿的权利。第一原告系第二原告的分公司，依法不具备独立法人资格，且工程施工资质均为第二原告所有，因而本案的第二原告为实质上的工程承包人，因而作为第二原告提起诉讼。请求判令被告支付因被告工程延期造成祥和工地被甲方罚款53530元，华麟工地租赁设备损失30505.40元，华麟工地因竣工验收的资料丢失，原告申请鉴定支出的鉴定费60000元，祥和工地租赁损失27168.60元。我方保留华麟工地至今未结算的诉权。
被告胡明发辩称：第一，被告在提供劳务的过程中并未延期，因当时原告增加了工作量，且施工中存在大风大雪大雨等恶劣天气的不可抗力因素，因此请求驳回原告的诉请。第二，原告要求租赁损失及鉴定费用不属于被告承担的范围，与被告无关，请求驳回原告诉请。
反诉原告胡明发诉称：从应付款之日（祥和工地2004年5月11日，华麟工地2004年7月16日）至被告为追索劳动报酬提起诉讼之日的利息100800元，气象资料查询费600元，要求反诉被告支付。
反诉被告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司辩称：反诉请求没有法律依据，在施工过程中反诉原告并没有将施工相应进度拨付工程款请求送给反诉被告，工程竣工后也没有提出整个工程量的竣工报告，双方对工程量没有进行决算，没有具体的欠款数额。关于所欠反诉原告的报酬，是在另案审理过程中认定的。
经审理查明：2004年2月12日，原告烟台德润建筑有限公司（合同甲方）与被告胡明发（合同乙方）签订合同书，合同约定“甲方有祥和工程由乙方承包施工……二、乙方自清理基槽、垫层至工程抹灰、屋面防水、水电安装。甲方负责铝合金、涂刷、木制作……五、工期90天，因不可抗拒因素工期延顺，具体进度如下：1、框架、砌体3月31日完工；2、装饰、竣工4月30日完工……十二、其他条款：1、工程以外的人工费由甲方负责，因设计变更追加的工程量按市场价结算。2、因超期或因质量延误交工的，由乙方承担设备、租赁费……”
2004年4月1日，原告烟台德润建筑有限公司第四分公司（合同甲方）与被告胡明发（合同乙方）签订合同，约定“烟台德润四公司将华麟车间、综合楼工程承包给胡明发建筑队……2、承包范围：从清槽到屋面防水、室内包括水电暖，室外包括门台散水台……5、乙方责任：……及时准确的整出验收交工资料……6、工期分为三个阶段：框架部分从打垫层开始计算确保45天到5月19日全部封顶，从砌体到市内外装饰40天到6月28日完工；水电暖安装和屋面防水到竣工清理15天到7月13日全部完工（如发生不可抗拒的自然灾害，工期按误工时间顺延），如超期由乙方承担一切租赁费用及损失……”
原告主张祥和工地完工时间是2004年8月9日，华麟工地的完工时间是2004年10月20日。原告为证明其所主张的完工时间，提交如下证据：
2003年9月1日，烟台市福山区清洋祥和工艺品厂与原告烟台德润建筑有限公司第四分公司对清洋工艺品厂综合楼工程签订的建筑安装承包合同，约定“施工期限：本工程按工期定额和有关规定，施工期日历100天，定于2003年9月8日开工至2003年12月18日竣工。施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商。”经质证，被告对建筑安装合同的真实性无异议，但认为该合同是原告与祥和工艺品厂订立的，其约定的权利义务关系不能约束被告；该合同约定竣工期限是2003年12月18日，而原、被告2004年订立合同，从时间上看，该合同与本案无关；祥和工地的造价是每平方米406元，原告支付给被告仅是100元，其余306元的工程量和资质均由原告完成，与被告无关。
2、2004年1月5日，烟台市福山区清洋祥和工艺品厂与原告烟台德润建筑有限公司第四分公司签订的补充协议“与建设单位签订的合同应在2003年12月18日交工，因钢材价格上涨，工程暂停，签订以下补充协议：1、经双方协商同意后，竣工期限推迟到2004年4月30日全部完工。2、甲乙双方应相互配合按期完工，如有逾期每日按工程总造价（原合同万分之二），现定为万分之五的比例逾期违约金。”经质证，被告认为补充协议的内容与原、被告之间订立劳务合同的期限不一致，对被告无约束力；通过该证据反映本案原告多次违约，竣工期限多次推迟，即使原告支付祥和工艺品厂违约金也是因原告造成，与被告无关；建筑施工合同与劳务合同有明显区别。
3、烟台市福山区清洋祥和工艺品厂于2004年8月12日向原告烟台德润建筑有限公司第四分公司出具的通知“你单位承建的烟台祥和工艺品厂综合楼工程，按合同工期执行，应于2003年12月18日交付使用，但由于2003年10月份钢材价格上涨，工程暂停，并于2004年1月5日鉴定了《补充协议》。工程推迟到2004年4月30日完工，而你单位于2004年8月9日，内、外墙抹灰结束。截至2004年8月9日现已超期101天。按补充协议第二条‘甲乙双方应相互配合按期完工。如有逾期每日按工程造价的万分之五的比例偿付逾期违约金’。所以将从工程款中扣除你单位违约金53530元。”经质证，被告认为该通知的内容与被告无关，其内容说明原告是2003年12月18日交付使用，而原被告订立合同的时间是2004年，早已超过了原告与工艺品厂订立的时间；该通知中载明是2004年4月30日完工，而原、被告合同的工期是90天，超过了原告与祥和的约定期限；被告于2004年5月1日向原告已提供劳务完毕，原告是否向祥和工艺厂进行交付使用与被告无关；该通知无法证实被告向原告提供劳务的完工时间，对被告无任何约束力，通过原、被告双方订立的合同可看出，原告仅是将轻工劳务部分承包给被告，被告收取人工费，与原告、祥和工艺品厂之间形成了建筑施工合同关系无直接牵连。
2004年11月20日德润四公司租赁站出具的《华麟工地领用材料超期应付租赁费表》复印件，载明“1、合同工期：从砌体到装饰是40天到04年6月28日应该完工，水电和防水是15天到7月13日应全部完工，实际超期了三个月到10月20日才交给甲方。2、超期部分的租赁费：钢管、管卡子、架子板、塔吊、搅拌机，合计35050.40元。”经质证，被告对该租赁费提出异议，认为被告完工时间2004年7月16日，而原告交付给烟台华麟公司的时间是20日，原告交付使用的时间与被告无关，被告提供完毕劳务，至于原告何时交付，原告自行负责；租赁费不属于被告承担的范畴内，被告仅收取人工费，不属于包工包料的范畴，相关的租赁设备应由原告承担，被告已按期完工；原告应提供原件。
2004年11月30日德润四公司租赁站出具的《祥和工地领用材料超期应付租赁费表》复印件，载明“1、合同工期：三个月从原基础上干，框架砌体到3月31日完工，从装饰到完工，4月30日应全部完工。实际到8月9日才勉强交给甲方扫尾，实际超期101天。2、超期部分租赁费：钢管、管卡子、架子板、塔吊、搅拌机，27168.60元”。经质证，被告认为被告提供劳务不存在延期问题，不应当支付延期费用；租赁费计算方法及计算标准不知从何得来，该证据与本案无关，该证据也未反映出与被告之间的关系；该材料只是原告单方制作的，载明的工长刘光辉和孙玉成等人的身份情况被告不清楚，原告应提供原件。
2006年5月20日清洋祥和工艺品厂工程竣工验收报告一份，该报告载明主体工程（包括砌体、混凝土浇注）于2004年6月5日申请报验的，于6月15日予以验收合格，整体工程于2006年5月20日验收完毕。原告认为抹灰的时间应该是2004年8月9日。经质证，被告对该验收报告提出异议，认为工程主体有14项，而原告只负责其中4项，原告已于2004年5月11日完工，完工后经被告单位口头验收，原告撤离工地，双方并未出具书面手续，而原告于2004年6月5日申请报验，原告申请报验的时间逾期了20天左右，与被告无关；该证据可以证实祥和工地完工时间在2004年6月5日原告报验申请前，该时间与原告主张2004年8月9日完工的说法明显不一致；通过该报告可知，其中载明许多装饰大理石等相关工程不属于原告负责的范畴，原告逾期申报的后果由其自行承担，合同约定被告装饰仅指抹灰，其他装饰不属于被告负责工程范围；被告在提供劳务的过程中，原告迟迟未将钢材合格证、水泥合格证、出厂日期及化验单等提供给被告，导致原告完工日期推迟至5月11日，否则早已完工。
7、原告与原告班组长高瑞坤于2005年1月9日签订的协议“高瑞坤承揽胡明发华麟工地工程，应得166200元，已付64200元，欠款102000。扣除：平时罚款500元、工人保险费6500元、丢失勾卡2000元、损坏工具1500元、质量押金14000元、超期租金7500元。兑除后先付60000元（有关丢失、损坏、超期租金、待总帐核实后结算）”。协议中有甲方原告、乙方高瑞坤及中间人于学治的签名。原告以此证明华麟工地工程存在超期事实。经质证，被告提出异议，认为协议中约定待总帐核实后结算，说明仅是双方意向，并非有效协议，原告并未扣除高瑞坤超期租金。
被告主张祥和工地的完工时间是2004年5月11日，华麟工地的完工时间是2004年7月16日。被告为证明其主张的完工时间，提供如下证据：
1、证人胡某（男，汉族，住烟台市福山区）于2011年6月13日到庭为被告作证。证人胡某称：我和被告胡明发是一个村的。2004年胡明发让我领人在祥和工地干活，我属于胡明发施工队伍的职工。祥和工地的活除去下雨、下雪的天气原因及施工过程中增加的工程量（增加框架内建壁）如期完工了，2004年5月11日完工后撤出工地了。我从2004年2月20日在祥和工地干活直到2004年5月11日撤出工地。我们在祥和工地干完活以后，我又去华麟工地干了一个月左右，大约在7月份因为我的腿不好，就离开了。当时德润公司在供应祥和工地原材料时耽误了几次。华麟综合楼的资料是胡明发找了德润公司的技术员刘云，协商利用刘云不上班的时间整理了华麟综合楼的资料，并由胡明发支付报酬，该情况是胡明发在工程施工中告诉我的。当年具体时间想不清了，胡明发给我的1000元让我送给刘云，我送给刘云后并未出具收条。我见过刘云整理过华麟综合楼的资料，不清楚是否整理好。我从质监站拿过化验单、及混凝土施压块等化验资料及资料表格交给刘云。在刘云整理的华麟综合楼的资料上有原告项目经理李玉波及刘云的签名。经质证，原告对胡某的证言提出异议，认为证人没有证据证明其与本工程有任何关系，仅凭口述其是该工程工人，证人与被告胡明发系同村村民，存在利害关系及雇佣关系，证人证言不能真实的证明当时的情况；证人陈述的两个工地的完工时间与原告提交的证据相矛盾，另有结算协议明确表示存在超期租金，表明被告存在延期的事实；没有有效证据证明刘云整理的资料，即便是真实情况，也是被告与刘云之间是雇佣关系，华麟工地资料丢失的事实，被告在另案中已经承认并且答应寻找资料，华麟工地资料丢失是被告的责任。
2、证人孙某（男，汉族，住栖霞市。）于2011年6月13日到庭为被告作证。孙某称：我于2004年在胡明发承包的祥和、华麟工地干活。2004年正月，胡明发承包了工程，我通过熟人找的胡明发，在工地领了几个工人干瓦工活，从2004年2月开始干活，具体日期不清楚。2004年5月11日祥和工地完工后，我们又到华麟工地，华麟工地在7月16日完工的。我只是领瓦工，不负责水电，但在5月11日向华麟工地转移的时候，水电工程已经干了。我到华麟工地时，工程已近干的差不多了，我们去后抹墙砌体。按照正常的工程进度，抹墙砌体就是工程的最后进度了。经质证，原告对证人孙某的证言提出异议，认为证人仅凭口述，无其他证据证明其与两个工地的关系，证人所述情况与建筑业实际常规操作不符，建筑业常规先是预留管线，进行内墙抹灰，之后再安装门窗，最后进行穿线及开关电器的安装；即便本案证人是工地的工人，其仅能证明其抹灰工程的完工时间，而无法证明整个工程的完工时间，而且他所述与建筑业常规操作不符。
3、证人邹某（男，汉族，住烟台市福山区）于2011年6月13日到庭为被告作证。证人邹某称：我在胡明发承包的祥和、华麟工地干水电安装。从2004年2月，胡明发找我为祥和工艺品厂干水电安装，我领了4个人干活，一直到2004年5月11日，祥和干完后，我们又到华麟工地干水电安装，到7月16日干完，我的报酬还差1万元未给付。按照工程进度，水电在抹墙完毕后才能安装，我们到华麟工地时，工程已经进行的差不多了，当时我将4个工人安排在华麟干活，我经常去看看，7月16日我接走了工人。7月16日离开工地时，电线已经穿了，电器也已经安装了。祥和工地的水电都是我负责的，都干完了，华麟办公楼是我负责的，华麟工地有无其他负责安装水电的不清楚。我与孙某、胡某都认识，孙某负责土建的，胡某是负责送检资料的。经质证，原告对证人邹某的证言提出异议，认为证人没有直接证据证明其与工程有任何关系；证人所述与案件情况不符合，实际上水电安装工程并没有完工，因为李玉波与水电安装的工人发生人身冲突，并将相关资料带走，至今未找到，证人证言与证据不符，证人证言不真实。
原、被告在庭审中均认可工程完工后，双方没有办理交接手续，没有办理书面验收手续。
原告主张因被告工程延期造成祥和工地被罚款53530元，原告提交烟台市福山区清洋祥和工艺品厂于2011年11月29日出具的证明一份“我单位于2003年将工程承包给烟台德润建筑有限公司第四分公司，德润四公司将劳务分包给胡明发班组，工程应于2004年4月30日完工，直至2004年8月9日胡明发班组才完成。根据双方协议，我公司扣除53530元工程款不予支付。”经质证，被告对原告的主张及该证明不予认可。
原告主张因被告丢失华麟工地竣工验收资料，原告为办理相关手续而花费鉴定费6万元。原告提交山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2007年1月11日对烟台华麟织针有限公司综合楼、车间出具的鉴定报告复印件、烟台国泰建筑加固有限公司于2007年1月11日出具的发票复印件（发票载明工程款6万元）、烟台国泰建筑加固有限公司于2011年12月3日出具的证明“福山区人民法院：受烟台德润建筑公司的委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2007年1月11日对烟台华麟针织有限公司综合楼车间进行鉴定并出具鉴定报告，报告编号为JD2007-021，收取该公司鉴定费60000元，由烟台国泰建筑加固有限公司开具发票。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司与烟台国泰加固有限公司是关联单位，特此证明。”经质证，被告对原告的主张及提供的证据均不予认可。被告认为原告仅是提供劳务，并不负责整个工程的全部建筑工作，其鉴定报告中有些工作并不属于被告提供劳务的范畴，特别是提到的装修、其他房屋设施、支撑和承重部分等不属于被告的工程范畴，该鉴定报告与本案无关，该鉴定机构有无鉴定权尚需落实；鉴定报告中委托单位系烟台华麟针织有限公司，原告并未参与其中，也没有原、被告委托材料或认可签字的材料；鉴定报告与原告提供的发票内容不一致，发票印章与鉴定报告单位印章不一致，发票内容是工程款，鉴定费用不会如此高；烟台国泰建筑加固有限公司即使与山东国泰建筑工程设计咨询有限公司是关联单位，其也不具有代开发票的资格，也是与法律强制性规范相悖的，况且山东国泰建筑工程设计咨询有限公司只是一个咨询类公司，其本身也不具有相关资质，其系独立法人单位，不需要其他公司代开发票，不能证明开发票的因果关系。
被告主张被告施工的土建施工资料已全部交给原告，水电暖资料已全部交给原告，原告对被告主张不予认可，认为被告只交付了部分土建资料，没有交付水电暖资料。被告对其主张的已经交付土建、水电暖资料没有提供证据证明。被告曾在另案（胡明发诉被告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司建筑工程合同纠纷一案）庭审中认可无法交付华麟工地水电暖资料，因资料在施工班长手中，原告与施工班长发生冲突并罚款，施工班长没有交出资料。
被告主张因原告增加工程量及天气原因致工程合理延期，被告提交图纸会审记录、工程设计变更书各一份以证明增加工程量的情况，并提交烟台市福山区气象局出具2004年2月至8月的气象要素简表一份及烟台市福山区福云气象服务有限责任公司出具的气象资料费600元发票一张。经质证，原告提出异议，认为图纸会审记录是2003年11月1日的，在双方合同签订之前，并不能证明工程量的增加；工程设计变更书是2004年5月25日，可以证明在此日期前，工程量并未完工，另外施工方如需工期顺延，需提交书面申请及得到监理方同意，否则视为被告放弃工期顺延，因此原告认为该变更书不能作为工期顺延的证据；对气象要素简表本身真实性无异议，但对被告的证明内容有异议，并不是所有恶劣天气必然引起工期顺延，只有恶劣天气影响到施工，经施工方对工期顺延提出书面申请，由监理方同意方可顺延，根据合同法有关规定，不可抗力，作为合同相对方应当履行通知义务，合同才可顺延，因此该气象报告不能证明因该报告中的恶劣天气工期必然顺延；对气象资料费600元单据的真实性无异议，但被告在施工过程中并未提出工期顺延，因此被告查询天气的费用与本案无关。
另查：胡明发诉被告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司建筑工程合同纠纷一案于2006年3月27日诉至本院，要求被告支付所欠劳动报酬16万元，利息100800元（起诉之前的逾期付款利息）及原告起诉日至被告实际支付原告劳动报酬日的利息（按银行同期贷款利率计算）。胡明发在诉讼中申请撤回100800元利息的诉讼请求。胡明发在庭审中认可未做华麟工地防水3689元，未做祥和工地屋面防水1608元。本院于2010年9月21日做出判决，烟台德润建筑有限公司第四分公司于本判决生效后十日内给付原告胡明发工程款122629元及利息（利息自2006年3月27日起按银行同期贷款利率，计至本判决确定履行之日）；被告烟台德润建筑有限公司对上述款项承担连带责任。该判决已发生法律效力。
原告在庭审中主张对被告的权利属于烟台德润建筑有限公司第四分公司。被告在庭审中主张其反诉应由二原告共同承担。
上述事实，有原告提供合同、补充协议、通知、超期应付租赁费表、竣工验收报告、证明、鉴定报告、发票，被告提供的证人证言、交图纸会审记录、工程设计变更书、气象要素简表、发票，本院庭审笔录在案为证。
本院认为：原、被告于2004年2月12日、4月1日签订的合同系双方的真实意思表示，原、被告应当按照合同约定履行各自义务。原告主张被告工程延期，被告主张除去天气原工程未延期，双方对工程是否延期完工发生争议。因原、被告在工程完工后没有办理交接手续，没有办理书面验收手续，致使本案无直接证据证明准确具体的完工时间。烟台市福山区清洋祥和工艺品厂于2004年8月12日向原告烟台德润建筑有限公司第四分公司出具的通知说明祥和工地整体工程延期，但不能直接证明被告进行部分工程的完工时间以及延期完工的原因、责任人。德润四公司租赁站出具的超期应付租赁费表系单方制作，无被告的确认，且租赁站系原告内设机构，故不能证明被告延期完工的事实。被告主张的工程完工时间仅有其施工工人的证言，与被告具有一定的利害关系，在无其他证据证明的情况下，其证言不能有效证明被告的主张。故原、被告提供的证据均不能证明各自所主张被告工程完工的时间。
原告要求被告支付因被告工程延期造成祥和工地被甲方罚款53530元，因工程延期罚款系原告与烟台市福山区清洋祥和工艺品厂对整体工程之间的法律关系，且被告未提供充分证据证明被告施工的祥和工地部分工程延期完工的事实，故本院不予支持。原告主张的租赁设备损失，因德润四公司租赁站出具的超期应付租赁费表系单方制作，无被告的确认，且租赁站系原告内设机构，故不能有效证明该损失的客观真实情况。根据原告与原告班组长高瑞坤于2005年1月9日签订的协议中超期租金的内容，可证明被告在华麟工地工程存在延期完工的事实，因原、被告提供的证据均不能证明各自所主张被告工程完工的时间，故对华麟工地租赁设备损失按被告签字认可的协议约定的7500元认定，对祥和工地租赁损失不予支持。
被告主张被告施工的土建施工资料、水电暖资料已全部交给原告，因原告不予认可，且被告在另案中的陈述可证明被告未按合同约定交付华麟工地水电暖资料，故对被告未按合同约定全部交付资料的事实予以认定。原告要求被告支付因丢失华麟工地竣工验收资料，原告支出的鉴定费6万元，因被告对原告提供的鉴定报告、发票、证明提出的质疑属于合理并符合法律规定，鉴定报告中缺少鉴定单位的资质证明，原告提供的发票明确载明为工程款而非鉴定费，出具鉴定报告的单位与出具发票的单位不一致，无法证明代开发票的事实客观真实成立，且代开发票违反相应法律规定；且该鉴定报告是对整体工程的鉴定，不能证明被告未按合同约定交付相应施工部分资料的鉴定费用。故原告主张的鉴定费无证据证明，本院不予支持。
被告要求原告自付款之日（祥和工地2004年5月11日，华麟工地2004年7月16日）至被告为追索劳动报酬提起诉讼之日的利息100800元，因在胡明发诉被告烟台德润建筑有限公司第四分公司、烟台德润建筑有限公司建筑工程合同纠纷一案中，胡明发在庭审中认可未做华麟工地防水3689元，未做祥和工地屋面防水1608元，被告未按合同约定全部完工，故对被告该反诉请求不予支持。被告主张气象资料查询费600元，因被告在华麟工地工程存在延期完工的事实，且该费用属于原告对其主张自行举证的支出，被告要求原告负担，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定判决如下：综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零九条的规定，
一、被告胡明发于本判决生效之日起给付原告烟台德润建筑有限公司第四分公司延期租赁损失7500元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、驳回被告的反诉请求。
案件受理费5660元、诉讼保全费1570元、其他诉讼费500元，由被告负担。反诉费2460元，由反诉原告负担。因原告已预交，故限被告于本判决生效后十日内给付原告7730元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 张小勇
审 判 员 赵志强
人民陪审员 杨 庆
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 任方圆