绍兴市柯桥区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍柯行初字第138号
原告杭州互众文化创意有限公司，住所地杭州市西湖区文一西路460号文娱中心318室。
法定代表人孟其，总经理。
委托代理人向世忠，浙江丹华律师事务所律师。
被告诸暨市牌头镇人民政府，住所地诸暨市牌头镇站前路197号。
法定代表人钟炜颖，镇长。
委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。
被告诸暨市城市管理行政执法局，住所地诸暨市环城东路968号水业大厦辅楼。
负责人傅海林，副局长。
委托代理人孙升阳，浙江永大律师事务所律师。
原告杭州互众文化创意有限公司（以下简称“互众公司”）诉被告诸暨市牌头镇人民政府（以下简称“牌头镇政府”）、诸暨市城市管理行政执法局（以下简称“诸暨城管局”）不履行行政许可法定职责一案，于2015年4月17日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。因原告申请异地管辖，经该院报请，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2015年8月5日立案受理，并于8月7日向二被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人向世忠，被告牌头镇政府的负责人张可均及其委托代理人张根生、杨汤英，被告诸暨城管局的负责人傅海林及其委托代理人孙升阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告互众公司诉称：原告系依法设立的广告经营企业，被告牌头镇政府受被告诸暨城管局的委托履行辖区范围内户外广告设置的行政许可职责。2014年11月5日，原告向被告牌头镇政府递交户外广告申请报告及相关资料，2014年11月10日，被告牌头镇政府收到上述材料并出具收据，其后经原告多次催促，被告至今未履行行政许可法定职责。被告诸暨城管局作为对原告的申请许可事项负有法定职责的机关，被告牌头镇政府作为被告诸暨城管局的受托机关，对原告的行政许可申请均负有依法作出受理及许可决定的义务，二被告拒不履行法定职责，侵害了原告的合法权益。为此，原告特诉至法院，请求判令被告就原告的户外广告设置许可申请履行行政许可的法定职责。
原告互众公司向本院提交了以下证据：
1、原告企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各一份，证明原告的主体资格；
2、法定代表人身份证明书、身份证复印件各一份，证明原告法定代表人的身份情况；
3、城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品申请表、指定代表或者共用委托代理人的证明、承诺书复印件各一份；
4、授权书复印件三份；
5、平面图、方位图复印件各四份；
6、结构设计说明复印件一份；
上述证据3-6，证明原告依法向被告提出设置户外广告许可申请的事实及所提交的资料；
7、广告审批汇总表复印件一份，证明被告收到原告许可申请，但未作出受理及行政许可决定的事实；
8、诸政发（2014）14号诸暨市人民政府文件复印件一份，证明被告负有对原告行政许可申请予以受理和作出行政许可决定的法定职责的事实。
被告牌头镇政府辩称：被告牌头镇政府不具有对户外广告设置许可的法定职责。行政相对人要求行政机关履行职责的前提条件是该行政机关具有该项法定职责。但从现有法律法规来看，被告牌头镇政府不具有对户外广告设置进行审批的职权。因此，原告要求被告牌头镇政府履行该项职责的前提条件不成立。二、被告已当场告知原告其所申请的事项并非被告的职权范围。2014年11月，包括原告在内的八家广告公司向被告牌头镇政府行政服务中心窗口递交户外广告设置的申请材料时，窗口工作人员向其明确告知被告牌头镇政府不具有该项法定职权。但原告等以“据市里消息，高速路段广告即将由乡镇进行招投标，递交材料能在招投标中获得一定优势”为由，坚持把申请材料留在窗口。工作人员反复解释未果，故在签收表中特别注明“因未接到有关部门文件，所以资料尚未审核，一切以上级下发文件为准”，已尽到充分告知义务。三、原告提供的法律依据不准确。原告向被告申请设置户外广告的主要依据是《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、第十七条及诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件中诸暨城管局委托乡镇许可事项的规定。但上述法律依据适用的对象是城区大型户外广告设置。根据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条对“城市”的界定，原告要求设置户外广告的位置不属于“城区”范围，不适用上述法律法规的规定。四、被告牌头镇政府作为本案被告不适格。退一步讲，即便按照原告所称，其设置户外广告的审批权在被告诸暨城管局，那么被告牌头镇政府也只是作为受托人以被告诸暨城管局的名义履行职责，并非本案的适格被告。综上，原告起诉被告牌头镇政府不履行法定职责的理由不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告牌头镇政府在法定期限内向法院提交了下列证据：
9、镇规划图、诸暨市人民政府诸政发（2010）91号文件各一份，证明原告申请设置户外广告位置不在牌头镇城区范围内，被告牌头镇政府对此并无审批权限的事实。
法律依据：《中华人民共和国行政许可法》第三十二条、《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条、《广告管理条例》第十三条、《浙江省广告管理条例》第二十七条和诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件。
被告诸暨城管局辩称：一、被告诸暨城管局不具有城区以外大型户外广告的行政许可权。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条以及诸暨市人民政府发布的诸政发（2014）14号文件的规定，被告对城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品负有行政许可的法定职责。换言之，被告对大型户外广告的行政许可权仅限于城区范围内。另据《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第二条规定，本条例适用于本省行政区域内城市建成区的市容和环境卫生的管理。故《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条规定的城区应属于城市建成区，该区域指的是市行政区范围内经过征用的土地和实际建设发展起来的非农业生产建设地段，而原告申请设置户外广告牌的地点均位于高速公路两侧的村集体土地上，该地段并不属于建成区范畴。因此，原告申请的行政许可事项不属于被告的法定职责范围，原告要求被告行使法定职权缺乏法律依据。二、法律、法规及我省规章并未明确设定原告租用区域上设置大型户外广告的行政许可事项。根据《中华人民共和国行政许可法》的规定，行政许可应当遵循法定原则，法律、行政法规、地方性法规可以设定行政许可，省政府规章可以设定临时行政许可。另据《浙江省公路路政管理条例》的规定，涉及高速公路的许可，由设区的市公路管理机构审批，但是《浙江省公路路政管理条例》并没有明确设定高速公路两侧大型户外广告的行政许可权以及实施行政许可的职能部门。因此，原告要求在其租用地块设置大型户外广告的申请并不属于法律、法规及省规章明确设定的行政许可事项。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。
被告诸暨城管局均未向本院提交证据及法律依据。
经庭审质证，对于原告举证，被告质证如下：证据1-2，二被告质证无异议；证据3-6，二被告质证认为系复印件，被告诸暨城管局补充质证认为原告户外广告设置位于村集体土地上；证据7，二被告质证无异议；证据8，二被告质证对其真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，该文件说明牌头镇政府受被告诸暨城管局委托仅对城区范围内的户外广告具有审批职权。证据9，原告质证对其真实性无异议，但其证明目的与本案无关联，诸暨市城区范围系诸暨市，与牌头镇城区范围无关，牌头镇范围的户外广告设置已由被告诸暨城管局委托其审批。被告诸暨城管局质证无异议。
对于被告牌头镇政府提供的法律依据，原告认为其申请户外广告设置许可并不是被告牌头镇政府审查的职责，而是被告诸暨城管局审查的职责，被告牌头镇政府提供法律依据与本案无关。被告诸暨城管局对被告牌头镇政府提供的法律依据并无意见。
经原、被告举证质证，本院认证如下：证据1-2，二被告质证均无异议，对其证明力，本院予以确认。证据3-6系原告为申请设置户外广告行政许可而向被告牌头镇政府提交的相关申请表及申请资料，且被告牌头镇政府收到上述材料后出具相应的凭证，可以确认原告向被告牌头镇政府提交相关申请表及申请资料的事实。对于申请资料真实与否不属本院审查范围，不影响其证明效力，对其证明力，本院予以确认。证据7，二被告质证无异议，对其证明力，本院予以确认。证据8系规范性法律文件，不是证据。证据9，与本案无关联，对其证明力，本院不予确认。
经审理查明，2014年11月，原告向被告牌头镇政府提交了关于在G60高速公路位于新乐一村、里邵村地段设置四块大型户外广告的行政许可申请表及相关资料。2014年11月10日，被告牌头镇政府收到上述申请后，出具广告审批汇总表。该表载有“说明，收到以上材料，未接到有关部门文件，所以资料尚未审核。一切以上级下发文件为准。”字样。被告牌头镇政府至今未作出任何处理，原告遂诉至法院。
本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第二十四条第一款规定，行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。……。故行政许可之委托成立必须具备以下两个实质要件：一是委托行政机关必须具有法定职权；二是委托必须具有法定依据。诸暨市人民政府诸政发（2014）14号文件虽确定由被告诸暨城管局实施城区大型户外广告及建筑物、设施上张挂、张贴宣传品许可，并基于便民原则委托镇乡办理，但其只是规章以下规范性文件，不是法律、法规、规章，故该委托因违反上述《中华人民共和国行政许可法》第二十四条规定而不成立，原告有关被告诸暨城管局已委托被告牌头镇政府办理涉案户外广告设置行政许可法定职责之主张，本院不予采信。《中华人民共和国行政许可法》第二十九条第一款规定，公民、法人或者其他组织从事特定活动，依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。……。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。……。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。……。故原告如需取得被告诸暨城管局的行政许可，必须向被告诸暨城管局提出申请。本案原告未经申请即诉请被告城管局履行涉案户外广告设置之行政许可，显然起诉条件不成就，应予驳回。
《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定：行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。故行政机关对于行政许可申请，负有依法向申请人作出相应决定或告知等职责。本案中，被告牌头镇政府收到原告涉案户外广告设置申请材料并出具广告审批汇总表事实清楚，其虽抗辩已口头告知原告向有权部门审批，但未举证证明，而原告持有异议，故可以确认被告牌头镇政府未依照上述法律规定作出相应处理。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，判决如下：
一、驳回原告杭州互众文化创意有限公司对被告诸暨市城市管理行政执法局的起诉；
二、责令被告诸暨市牌头镇人民政府应在本判决生效后五日内依法对原告杭州互众文化创意有限公司设置户外广告的申请作出处理。
案件受理费50元，由被告诸暨市牌头镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：绍兴银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：09×××13-9008。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 雷红莉
审 判 员 桑伟强
人民陪审员 周宗芳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 胡雪莉