贵州省正安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）正民初字第01974号
原告何光明，男，1972年4月24日出生，汉族，湖南省新邵县人。
委托代理人冯建学，贵州钧衡律师事务所律师。
委托代理人高凌云，男，1975年11月15日出生，汉族。重庆市南岸区人。
被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司。
住所地：正安县凤仪镇山奇社区二小区。
法定代表人万碧云，男，公司董事长。
委托代理人蒋菊，女，该公司在正安的项目负责人。
委托代理人祝娅，女，名城律师事务所律师。
原告何光明与被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司（以下简称宏泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月11日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人冯建学、高凌云，被告诉讼代理人蒋菊、祝娅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告授权蒋菊与正安县城乡建设投资有限公司（以下简称城投公司）签订了《瑞溪安置还房项目施工合同》后，蒋菊将本项目发包给陈鹏，陈鹏的合伙人李汝均又将本工程转包给我。蒋菊以陈鹏、李汝均擅自转包工程为由要求我停工，终止合同。2014年12月24日，在城投公司等相关部门的调解下，我与被告的项目负责人蒋菊达成解除合同的协议，由被告支付我所做工程量和停工损失等各项费用168万元，于2015年1月20日前付清，并约定任何一方未履行本协议的约定条款，按每天2万元计，以实际天数向对方赔偿经济损失。付款期限到后，被告以各种理由推诿，至今仍有78万元未支付。请求人民法院判令被告支付剩余工程款78万元和违约金22万元，并承担本案诉讼费用。
被告辩称：经城投公司的主持调解达成协议后，我公司已向原告支付了90万元，但原告一直未按协议履行清场义务，遗留在工地的工棚和油罐影响了我方的后续施工，经我方多次催促，至今仍还有一个油罐在现场。2015年1月21日至2015年1月31日，原告组织工人到工地阻止施工。因原告违约，拒不履行清场义务，并阻止后续施工�应支付的违约金已超过了我方的未付款78万元。另外，原告和张国芳施工后的总工程量少了1000方，具体应从何光明施工队的工程量中扣除多少，还有待认定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告提供的证据有：1、瑞溪安置还房土石方工程纠纷调解协议一份，用以证明被告违约的事实以及违约金的计算方式；2、瑞溪安置还房土石方平场工程合同关系解除协议一份，用以证明自己已经按调解协议履行了义务；3、《凤仪至安场城市主干道瑞溪片区还房施工合同安置》解除协议书一份，用以证明被告与城投公司施工合同关系已解除；4、城投公司关于何光明等人反映瑞溪安置还房项目土石方工程拖欠工程款事项的回复一份，用以证明被告承认违约并支付部分工程款40万的事实。
被告认为：证据1不能证明原告的�张，恰好证明了原告违约的事实；证2和证据3缺乏与本案的关联性；证据4反映出的40万是城投公司向原告支付，不是我方的自愿。原告提供的证据均不能证明其主张。
被告提供的证据有：1、城投公司证明和遵义中审会计师事务所报告书各一份，用以证明工程总量减少的事实；2、瑞溪安置还房土石方工程纠纷调解协议一份（同上）、照片两张，用以证明原告违约的事实；3、施工日志一份，用以证明原告阻工10天的事实。
原告认为：证据1与本案缺乏关联性，总方量是否减少与原告无关；证据2不能证明被告的主张，照片中的房屋是本地居民的，油罐是李汝均的。原告对证据3的真实性无异议，承认有阻止施工的事实，但是被告拒不付款违约在先所致。
经审理查明：宏泰公司与�投公司签订《瑞溪安置还房项目施工合同》，取得正安县瑞溪片区安置还房建设项目后，授权蒋菊负责该项目，蒋菊将安置还房土石方平场工程发包给陈鹏实施，陈鹏与李汝均签订合伙施工协议后，李汝均又将本工程转包给原告何光明实施。何光明在施工的过程中，宏泰公司于2014年12月3日支付工程款50万元后。因宏泰公司项目负责人蒋菊以陈鹏、李汝均擅自转包工程违背了合同的约定，要求停工、终止合同而引发纠纷。于2014年12月24日，经城投公司、县法制办和县公安局召集调解达成协议：双方自愿解除所签订的《瑞溪安置还房土石方平场工程合同关系解除协议》，由原告于2014年12月25日清退施工场地一切影响施工的机具、车辆和人员，不再阻挠安置还房施工；由被告支付原告各项费用共计168万元（含已支付的50万元在内），余款118万元，限于2015年1月5日前支付18万元，2015年1月20日前支付100万元；如一方违约，每天按2万元计算向对方赔偿经济损失。何光明退场后，宏泰公司将该工程项目发包给张国芳实施，但未履行协议向原告支付费用。原告于2015年1月21日组织人到工地阻挠施工，导致工程出现10天时间未能施工，宏泰公司仍未付款，何光明要求城投公司解决，城投公司于2015年7月15日决定由该公司先行借支40万给付原告何光明，尚欠78万元至今未付。
本院认为：在城投公司等单位的主持下，蒋菊代表宏泰公司与何光明被告签订的《瑞溪安置还房土石方工程纠纷调解协议》是双方真实意思的表示，双方在签订该协议的当天又签订了《瑞溪安置还房土石方平场工程合同关系解除协议》解除了宏泰公司与何光明的承包关系，《瑞溪安置还房土石方工程纠纷调解协议》合法有效，蒋菊与原告签订协议的行为对宏泰公司具有法律效力。双方应当依照合同的约定履行义务，何光明退出施工场地后，宏泰公司未按时支付费用，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告何光明主张由被告宏泰公司支付剩余78万元工程款的诉讼请求本院予以支持。宏泰公司未在1月20日前未付清工程余款构成违约，致使何光明既得资金被占用，可得利益收入减少，何光明要求宏泰公司支付违约金的请求符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本院予以支持。虽然宏泰公司违约在先，未按时履行义务，但原告可以通过诉讼等正当途径加以解决，其阻挠施工的行为不当，导致工程中断10天的损失本院酌情认定为10万元，在宏泰公司承担的违约金中扣除。
原告已依约退出施工场地，允许其他施工队进场施工，双方所签订的协议是原告清退场地内影响施工的机具等。宏泰公司主张原告未履行清退场地的义务，应承担违约责任，所依据的证据有两张照片和吴太长、张荣誉的证言，而照片上显示的房屋不是临时建筑，不属原告清理的范围，遗留在工地的油罐至今未影响其施工；证人的证言只表述了何光明未及时清理工棚和油罐，没有说明是否对后续施工有哪些影响，宏泰公司提供的证据不足以证明其主张，依照《中华人民共�国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宏泰公司提出用原告应承担的违约金抵扣工程款的主张，本院不予采纳。宏泰公司主张土石方工程总量少了1000方，应支付的金额待定，所提供的证据是城投公司证明和遵义中审会计师事务所报告书，因该证明和报告书均在宏泰公司与何光明解除施工合同，又将工程发包给张国芳实施之后，该证据与待证事实缺乏关联性，其证明效力本院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一�零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告何光明剩余工程价款78万元。
二、被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告何光明违约金120000元。
案件受理费13800元，减半收取6900元，由原告何光明承担1200元，被告遵义市宏泰建筑建材有限责任公司承担5700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十�日内向本院提交上诉状一式二份。并按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判员 谭永国
二〇一五年十二月十六日
书记员 张皓月