河南省临颍县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第185号
公诉机关河南省临颍县人民检察院。
被告人张某某，男。
辩护人岗俊华，河南永力律师事务所律师。
被告人张某一，男。
被告人张某二，男。
被告人马某某，男。
河南省临颍县人民检察院以漯临检刑诉（2014）第196号起诉书指控被告人张某某、张某一、张某二、马某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临颍县人民检察院指派检察员关真真、张靖出庭支持公诉，被告人张某某及辩护人岗俊华，被告人张某一、张某二、马某某均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
河南省临颍县人民检察院指控：
2013年8月份，被告人张某某投�1.5万元与崔某某（另案处理）、屈某某（另案处理）合伙以6000元／年的租金租用被告人张某一的院子开办烟丝加工场。张某某等人将生产烟丝设备、烟梗运到该烟丝加工场后，11月份和12月份组织技术工人被告人张某二、被告人马某某、苏某某（另案处理），张某一联系当地农民为张某某的非法生产烟丝提供务工。
2013年12月15日晚，公安机关会同烟草专卖机关查获该烟丝加工场，现场缴获烟梗28980公斤、烟丝2190公斤及振动输送机2台、滚筒式烘丝机1台、滚刀式切丝机1台。经鉴定，涉案烟丝、烟梗总价值293824元，振动输送机2台价值0.5万元，滚筒式烘丝机1台价值2万元，滚刀式切丝机1台价值3万元，共价值5.5万元。
公诉机关当庭提交并出示了下列证据：1、被告人张某某、张某一、张某二、马某某的供述；2、证人苏某某、滕某一、蔡某某等人的证言；3、户籍证明；4、�场示意图及照片；5、临颍县烟草局移交材料；6、辨认笔录；7、价格鉴定意见；8、磅码单；9、涉案物品的价格证明；10、案件来源及抓获经过；11、临颍县公安局撤案决定书。
公诉机关认为：被告人张某某、张某一、张某二、马某某在无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等许可证明的情况下，租用被告人张某一的场地组织张某二、马某某非法经营烟草专卖品，被告人张某一不但提供场地还联系务工人员。经鉴定，涉案烟梗、烟丝价值293824元，涉案烟草制品机械共价值5.5万元，共计价值348824元，情节特别严重，其行为已应构成非法经营罪，请依法判处。
被告人张某某对检察机关指控其犯非法经营无异议，其辩解称：第一，我对鉴定有意见，我从逮捕到现在收到四份鉴定，我认为法律有规定金额应按照我购买的价格计算，烟梗丝也是烟草部门上面�调拨价格的名称，应当按照购买的价格。我给公安机关说过我后面的老板是崔某某的三伯崔合斌，他购买的460元一吨，据崔合斌讲是在山东买的，我多次申请重新鉴定，四份鉴定数额相差巨大。第二，当天晚上查获时烟梗和烟梗丝生产了一个多小时，最多为500斤，剩余的在水里泡着，执法者称重最多500斤，起诉书打的2000多斤，我有异议。第三，起诉书指控的烟梗丝就是烟梗，烟梗丝烟厂有正规价格，能否按照烟丝定价进行计算，我不知道，要求重新鉴定。第四，对查获的蒸汽锅价值2万元，是我在临颍县用四张铁皮组成的，滚筒式烘丝机1台价值2万元，是自己垫资的，对振动输送机和滚刀式切丝机一共2.2万元有异议。第五，对这个事，对这个生意，我一概不知，是崔合斌找到我，我顾及面子才兑的钱。
被告人张某某的辩护人辩护称：1、本案应当定性为生产、销售�劣产品罪，本案中嫌疑人张某某生产加工烟丝的目的是将烟丝加入到成品卷烟中，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，其犯罪特征更符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，另外现场生产加工的烟丝并未进行销售，应当按未遂对其从轻处罚。2、对临价证鉴字（2014）064号鉴定书有异议，根据两高《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，无论是按照生产、销售伪劣产品，还是按照非法经营罪对犯罪嫌疑人定罪量刑，关于烟草专卖品的范围仅仅限于“卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟草专用机械，而鉴定中关于烟梗不属于解释中烟草专卖的范围，因此在认定嫌疑人未销售数额或是违法经营数额时烟梗的价值不应算进去。3、根据张某某在整个犯罪过程中所起作用来看其只为生产�丝提供了寻找场所，而购买烟丝、烟草加工机械，香烟烟梗的加工均没有参与，因此起作用应认定为从犯，应减轻处罚。4、归案后能如实供述自己的犯罪经历、认罪态度较好，并且揭发同案犯占峰和党阳，有立功情节，另外生产出来的烟草制品未流入社会，危害程度较小，在对其量刑时应当予以考虑。
被告人张某一对检察机关指控其犯非法经营罪无异议。其辩解称：这个房子是经朋友介绍的以6000元价值租给他的，提供房子时我也不知道他做啥，说是做香料，当时讲一年房租6000元，找工人开始用工一晚上给80或100元，有些是我在家门口找的，我一分钱也没有提，其他方面的事我一概不知。
被告人张某二对检察机关指控的罪名无异议，其辩称说我提供技术说不上，就是在那看厂烧火。
被告人马某某对检察机关指控的罪名无异议，其辩解称，当时张某二给我说去干�，我也不知道干啥哩，在这里我不是烧锅炉，是给烟丝扎堆哩。
经审理查明：
2013年8月份，被告人张某某投资1.5万元与崔某某（另案处理）、屈某某（另案处理）合伙以6000元／年的租金租用被告人张某一的院子开办烟丝加工场。张某某等人将生产烟丝设备、烟梗运到该烟丝加工场后，11月份和12月份组织技术工人被告人张某二、被告人马某某、苏某某（另案处理），张某一联系当地农民为张某某的非法生产烟丝提供务工。
2013年12月15日晚，公安机关会同烟草专卖机关查获该烟丝加工场，现场缴获烟梗28980公斤、烟丝2190公斤及振动输送机2台、滚筒式烘丝机1台、滚刀式切丝机1台。经鉴定，涉案烟丝、烟梗总价值293824元，振动输送机2台价值0.5万元，滚筒式烘丝机1台价值2万元，滚刀式切丝机1台价值3万元，共价值5.5万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张某某的供述。2012年冬季的一天在襄县丁营乡屈庄喝酒认识了丁营乡崔庄村的占峰，后来占峰领着他“大”（三伯）到我家，不知道是谁先提出来讲合伙投资办一个烟草制品加工点，当场我们仨就同意了，随后我兑了20000元给占峰，占峰和他“大”兑80000元钱。后我们开始找房子当加工点，2013年8、9月份我和占峰的“大”我们俩到临颍沿高速引线往东打听租房的事，后来租下某一饭店老板张某一的房子，房租定为6000元一年。停了两、三天后，我们三个人从洪庄杨乡老家拉着加工烟丝的炒锅等设备到这处院子。停了大约两个月后的一天晚上，占峰他“大”的伙计用一个半挂车拉了一车烟梗来到这个院子里，这车装有500多包烟梗，烟包大小不等。第二天中午，在某一的饭店里吃饭时不知谁对某一提出让某一找几个工人，某一同意了。当天傍晚我给我爸说让他到场里招�着先烧火，第二天晚上某一找来五个干活的。从这天晚上开始加工烟梗了。炒锅设备是从我村的一个三十多岁的叫“阿义“的福建籍男子手里我们仨花了2万多元钱买的。在烟场我父亲张某二会烧火是我找来的，开始的五个工人是某一找来的，还有几个人是占峰和他“大”找来的，所有的工人包括我父亲张某二工资都是100元／晚，我们白天不生产，只限晚上干。我们加工烟梗后卖给做假烟的从中获利，我没拿帐，也不知道这个烟叶加工点卖出去多少。
2、被告人张某一的供述。其供述大概在今年霜降会前后的一天，我村小胖找到我，说他的一般大儿的想租用我位于南地的那个院儿办个厂，我就同意了，我把我的手机号码提供给小胖，后来一个叫“高伟”或“浩伟”的男子就给我打电话，并直接到我位于南地那个院，看了看后就走了。过了20天左右，他就拉着机器设�还带了三四个工人进到我位于南地的那个院，把滚桶样的设备卸下来安装好。又过了一个月左右他来到我饭店处，说愿意租我位于南地那个院，最后订到每年租金为6000元。他当时还是对我我说他租用我的院子是用来生产香料或农药的。又过了二、三天，他让我找几个干活的，讲一黑一个人合100元钱，后来我找来我村的张某三、张永杰，有个邻村的两口，男的叫杰，还有滕庄的滕保山的儿子及媳妇干了六天后停住了，又停了几天工开始干，干了三天后就被抓了。生产期间刚开始干我没去，但我妈给我说垛了一院子烟梗。后我过去看也发现一院子的烟梗，没见有烟叶，后来又发现好多烟梗被拉走，但我没见过拉货的车，我已经知道他们是租用我的南地这个院加工烟梗，但这时候租金也给我了，我也没法说。
被告人马某某的供述。大概半个月前的时候，我还在老家，俺村的屈某某找到我，叫我来临颍县王岗镇拐子张村切烟丝。屈某某叫我再找个人，我就找我村的苏某某。屈某某就开着车带着我和苏某某到临颍县王岗镇拐子张村的一个院子里，当时见到了张某二。屈某某就对我说生产出一包烟丝给我们三个每人提成一块钱，第二天晚上由张某二、苏某某和我以及四个当地人，就开始干活生产烟丝，根据事先屈某某的安排，我负责炕烟丝，苏某某负责上烟丝，张某二负责烧锅炉，那几个当地人负责打包，装袋，泡烟梗。这天晚上我们生产了大概是65包烟丝，每包是30斤。这样生产了三个晚上，老板说生产的烟丝的颜色太浅，就叫我们停了。第二次来是阴历十月初十，屈某某来找我，还是说叫我去临颍县上次干活的地方生产烟丝，后来我和张某二、苏某某我们仨又到临颍县那个加工厂。13号晚上7点左右开始加工的烟丝，还有几个当地人也来帮忙，我负责炒制烟丝，苏某某负责切丝，张某二负责烧锅炉。当天晚上，生产了100多包烟丝。14号晚上生产了100包左右，15号晚上6点多开的工，到7点多的时候被查住了。
被告人张某二的供述。2013年农历十月二十日我儿子张某某让我去他的朋友“占锋”的烟叶加工场里干活，当天晚上与“占锋”同村的“挡阳”受“占锋”委托开车接住我到临颍县王岗镇拐子张村的烟叶加工场，“占锋”让我烧锅炉，当天晚上没有干，第二天白天才知道是加工烟叶的地方，一个叫马某某的老头烧火，还有个与马某某是同村的老头他往锅里添料，还有些临颍王岗本地的人，他们装包，往机器上钗料，后来知道马某某和那个与他同村的老头两人与我是同一天到的，我们三个一共干了三个晚上，后“占锋”说烟沫做的太白，让我们先回去。第二回是农历这月初九当天下午，“挡阳”�车又把我们仨接到临颍县王岗镇拐子张村的烟叶加工场。当天晚上没有干，第二天晚上我们仨才又干开了，到昨天晚上被抓。
证人滕某一、王某某、滕某二、张某三、马某二的证言。证实张某一喊去某一饭店南地院内装烟包或从事其他劳务的事实，并证实有三个外地人分别负责烤烟丝、切烟丝和烧锅炉，他们三个干的都是技术活等事实。
证人张某四的证言。其证实2012年10月份左右的一天，在临颍到郑州的汽车上我认识了一个叫“伟”的30多岁的男子，不知道他是干啥的，他就告诉我说他想弄个加工厂做香料，让我给他找房子，后来我与我村张某一联系并给其介绍租房子且每年租金6000元的事实。
7、证人蔡某某的证言。其证实一个月头里，村里的小胖领着一个男的到我家问我家院子租不租，我叫小胖去问某一，后来某一同意租给他们了。过了几天，租房人带了几�机器和几个人，还有一个锅炉，把机器和锅炉抬到了我家院子的事实。
8、证人赵某某的证言。其证实2013年12月15日晚根据群众举报线索，临颍县王岗镇拐子张村南路东的一处民房院内有人正在非法生产假烟，我局组织人员赶往现场并会同公安部门进行查处，现场查获八刀切丝机1台，卧式锅炉1台，带蒸汽管的大型滚筒1个，带电机的振槽1个，查获大小包烟梗合计791包，32051.5公斤，烟丝205包，合计2265.25公斤，抓获非法生产烟丝工人9人的事实。
9、非法经营现场方位示意图及现场照片、烟丝照、烟梗照、炒制烟丝机器照片等。
10、临颍县公安局扣押决定书。
11、临颍县烟草专卖局举报记录表、临颍县烟草专卖局立案报告表、现场笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存决定书、证据复制（提取单）。
12、临颍县烟草专卖局案件处理审批表。
13、辨认笔录及辨认�片。
14、河南省烟草专卖局出具豫烟专价（2013）79号、80号关于漯河市局办理制售假烟案件中涉案物品的价格证明。
15、临颍县价格认证中心临价证鉴字（2014）064号价格鉴定意见书。
16、临颍县烟草公司磅码单。
17、案件来源及抓获经过。
18、被告人常住人口基本信息。
上述证据已经当庭举证、质证，查证属实，足以认定。
本院认为：被告人张某某伙同他人在无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证等许可证明的情况下，租用被告人张某一的场地进行烟丝加工生产，并组织技术人员张某二、马某某参与非法经营，被告人张某一受张某某的委托联系务工人员提供务工。经鉴定，被查获涉案烟梗、烟丝价值293824元，涉案烟草制丝机械价值5.5万元，非法经营数额共计348824元，其行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。临颍县人民检察院指控被告人张某某、张某一、张某二、马某某犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张某某所提烟梗丝应按烟草部门调拨价计算，不应当按烟丝定价计算，被告人张某某的辩护人所提烟梗不属于烟草专卖品的范围，不应当在非法经营数额中予以计算的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品，因此烟梗作为烟叶的组成部分可作为烟丝的生产材料之一。另，国家发展和改革委员会价格认证中心《关于印发涉烟案件物品价格鉴定操作规范》的通知第三条第二款规定制烟原料包括烟叶（含复烤烟叶，下同）、烟梗、烟沫、烟草薄片和烟丝（含毛烟丝、梗丝，下同）。再查，根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品�刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品无法查清销售或购买价格的按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨基准价格计算，烟丝价格按照烤烟调拨价的1.5倍计算。故烟梗应当属于叶的范畴，公诉机关所指控涉案非法经营数额并无不当。被告人张某某及其辩护人的辩护理由不足，本院不予采信。被告人张某某的辩护人所提本案应当定性为生产、销售伪劣产品罪，被告人张某某属从犯的辩护理由缺少法律依据，本院不予采纳。被告人张某某在共同犯罪中起组织、领导作用，应认定为本案主犯，应当按照其参与或组织的全部犯罪处罚。被告人张某一、张某二、马某某在共同犯罪中提供场地或劳务技术，起次要和辅助作用，属从犯，应减轻处罚。庭审期间，上述四被告人均有一定悔罪表现，可从轻处罚，对被告人张�一、张某二、马某某判处缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十六条、第二十七条、第二十五条、第七十二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月15日起至2019年1月14日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人张某一犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金25000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人张某二犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人马�某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金20000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 臧跃峰
审 判 员 陈胜然
人民陪审员 乔广磊
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 胡亚奇