江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2690号
上诉人（原审原告、反诉被告）:镇江荣诚管业有限公司，住所地江苏省扬中市经济开发区新星工业集中区。
法定代表人：朱加荣，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄剑，江苏正新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：虞兴文，江苏扬中市长旺法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏翔盛粘胶纤维股份有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城开发区北区工业园区南化路188号。
法定代表人：沈柏祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：裘伟淼，浙江湘湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐锋，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人镇江荣诚管业有限公司（以下简称荣诚公司）与上诉人江苏翔盛粘胶纤维股份有限公司（以下简称翔盛公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00182号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年9月27日组织双方公开进行了听证。上诉人荣诚公司委托诉讼代理人黄剑、虞兴文，上诉人翔盛公司委托诉讼代理人裘伟淼到庭参加听证。本案现已审理终结。
荣诚公司上诉请求:改判原审判决主文第一项货款1445719.56元为1665719.56元，即支持荣诚公司主张的220000元质保金的诉讼请求，诉讼费用由翔盛公司承担。事实和理由：1.荣诚公司在交易过程中从未收到翔盛公司关于质量问题的通知。虽然翔盛公司在一审诉讼中提出反诉，但只是主张未验收合格，并未主张质保期内的维保权利。2.本案已过质保期，翔盛公司申请出庭的证人薛某证明自2014年4月1日起薛某就承担了诉争管道的维保，并签订了维保协议，应认定自2014年4月1日起诉争管道就投入了生产使用，故质保期至2015年3月31日届满。而翔盛公司于2015年6月才提起反诉，至一审判决时，质保金的付款条件早已成就。3.本案为分期付款买卖合同，翔盛公司欠付货款的数额达到全部货款的五分之一，荣诚公司有权要求翔盛公司支付全部货款。质保期内的维保问题系另一法律关系，翔盛公司可另行主张。
翔盛公司答辩意见:1.涉案管材并未验收合格，翔盛公司无需向荣诚公司支付质保金。2.翔盛公司未付剩余货款系行使抗辩权，支付质保金的条件尚未成就。请求驳回荣诚公司的上诉请求。
翔盛公司上诉请求:改判驳回荣诚公司的诉讼请求，支持翔盛公司的反诉请求。事实和理由：1.荣诚公司供应的管道至今未经双方验收合格，涉案管道所属的三期项目至今未正式投入生产，翔盛公司有权行使抗辩权。一审法院混淆试运行和正式运行概念，对隐蔽瑕疵的合理检验期间确定为六个月无相关依据。2.一审法院要求翔盛公司提供司法鉴定所需的样材系举证责任分配错误，荣诚公司作为涉案管道的生产、销售和安装者，其应当承担涉案争议管道是否系其提供及涉案管道为翔盛公司更换的举证责任。3.一审法院酌定荣诚公司逾期供货违约金为30000元无事实和法律依据，翔盛公司主张的违约金符合法律规定。
荣诚公司答辩意见，1.诉争管道应视为验收合格，因合同约定翔盛公司代为验收，翔盛公司亦未在合理的期限内提出质量异议，并且已实际使用很长时间。2.一审法院关于检材举证责任分配是正确的。3.一审法院关于逾期供货违约金的调整有事实和法律依据。请求驳回翔盛公司的上诉请求。
荣诚公司向一审法院起诉请求：判令翔盛公司支付所欠定作物价款1677609.88元，利息损失5万元，合计1727609.88元，诉讼费用由翔盛公司承担。在诉讼过程中，荣诚公司称5万元利息系立案时估算的金额，要求翔盛公司自2013年4月16日起按合同第六条第二款的约定支付逾期利息至实际给付之日止。
翔盛公司一审反诉请求：1.荣诚公司支付逾期交货违约金875600元（以合同价220万元为基数，按日1‰标准，自2012年8月20日计算至2013年9月22日）；2.荣诚公司开具票面金额为2905719.56元的增值税专用发票；3.荣诚公司修复、更换价值3235719.56元的不合格产品；4.荣诚公司承担本诉与反诉费用。
一审法院认定事实：2012年2月26日，原告荣诚管业（供方）与被告翔盛粘胶（需方）签订三期粘胶短纤项目购销合同书，合同主要内容：一、总价：一批FRPP管道，总价220万元（预算总价包含运输费、管道调试费、最终决算以到货数量为准），交货日期2012年8月20日，管道安装费按实际管道用量总额的15%结算。二、付款方式：1、定金：合同成立后20天内需方付出合同总价的20%。2、到货款：管道全部到货经数量和外观验收合格后需方付出合同总价40%。3、管道安装投入生产验收合格后需方支付合同总价的30%。4、质保金：合同总价的10%为合同的质保金。5、供方发货时须开具17%增值税发票。6、管道安装定金10万元，全部管道安装完毕后需方付出管道安装费的40%，余款在管道安装投入生产验收合格后需方付出（验收款支付前供方须提供宿迁市的工程发票）……三、交货：……5、设备到货后即按照装货箱单进行外观检验并做好记录，供需双方共同开箱、点件，供方接到通知后3日内不到需方现场，需方可自行开箱、记录……四、保证、索赔：1、供方保证设备应符合合同技术协议的要求规定，选用符合技术要求的合格材料加工成合格产品，所用材料提供质量合格证书，进口件需提供质量证书、进口证明文件、留样随设备一起，供需方检验。需方有权对供方的产品送国家认可的检测机构检测，供方承担由此产生的一切费用。2、质量保证期为需方投入正常生产验收合格后12个月……4、供方保证管道在2012年8月20日前完成制作、安装和调试，并及时解决设备安装、调试、试运转过程中出现的技术问题……供方如不能保障需方项目进度，需方有权单方面解除合同，供方需双倍返还定金，并赔偿需方合同总价30%的违约金……六、违约责任：1、供方逾期交付（包括缺货换货），每逾期一天按合同总价的千分之五赔偿需方，逾期超过30天的，需方有权解除合同，供方双倍返还定金并赔偿需方合同总价款30%。2、需方逾期付款，逾期付款额度按同期银行基准利率支付……4、在质保期内，供方的设备存在质量瑕疵，须于24小时内修复，造成需方产品损害的，供方须给予赔偿；造成生产中断的，按减少的生产数额赔偿需方损失。合同还约定了其他内容。增强聚丙烯管材、管件供应及安装技术协议载明：增强聚丙烯管材、管件执行化工部HG20539-92标准，安装设备达到约定的中间验收部位，供方自检验合格后中间验收24小时前通知需方代表验收，并准备验收记录；最后验收：安装设备具备完工条件，供方向需方提交竣工验收报告，并提交所供应材料（产品）质量合格证及质量证明文件，需方在接到供方申请验收报告后3天内组织有关部门进行验收，验收后2天内给予批准或提出修改意见；需方组织人员进行安装调试工作，但供方必须参与整个试车方案和措施的制定；验收合格以安装设备试车72小时正常运转无故障为准；安装工程结束考核完毕后，供方向需方提供安装竣工资料三套（包括安装中间验收资料、72小时运转考核记录、运转验收单及安装过程中变更设计通知及记录等有关资料），由需方整理存档。2012年3月12日、3月20日，荣诚公司与翔盛公司签订两份增补合同，约定：荣诚公司向翔盛公司增补管材的价款分别为138000元、19200元。此后，荣诚公司陆续供货，除了后来零星增补的部分管材外，荣诚公司供应的绝大部分管材超过了合同约定的日期，最后一期供货完毕时间为2013年9月22日，最后一批增补管材供货完毕日期为2013年12月4日。管材在2013年年底已经安装完毕。荣诚公司在供货后，开具了220万元的增值税发票，2014年8月18日，翔盛公司以荣诚公司开具的发票错误为由，拒收发票，且荣诚公司亦未交付除33万元安装费发票以外的管材发票。
一审法院归纳本案的争议焦点：1.荣诚公司主张的原材料涨价的11890.32元应否作为对翔盛公司的欠款，即翔盛公司拖欠荣诚公司货款的金额为1665719.56元还是1677609.88元。2.涉案管材是否投入生产，是否验收合格，是否存在质量问题，是否超过了质量保证期及质量异议期，是否需要进行鉴定，是否应当修复、更换价值3235719.56元的产品，应否先开票并交付后方可付款,翔盛公司是否具备付清全部款项的条件,是荣诚公司主张利息的依据。3.翔盛公司要求支付逾期供货违约金的法律依据是什么，若请求成立，该违约金是否需要调整。4.荣诚公司是否需要向翔盛公司开具票据金额为2905791.56元的增值税专用发票。
一审法院认为：
关于第一个争议焦点：荣诚公司称双方争议的金额11890.32元系材料涨价而增加的金额，因涨价因素系正常的商业风险，其并未得到翔盛公司认可，故欠款金额应为1665719.56元。
关于第二个争议焦点：1.翔盛公司称涉案管材最后一期供应日期为2013年9月22日并于2013年年底安装完毕。其2015年5月25日庭审中称管材鉴定机构检测不合格造成不能生产运行停产。2015年6月11日庭审中称三期管材未验收合格，故一直未投入生产。2015年12月21日的质证中称三期工程没有运行，但已经试运行过三次，分别是2013年12月、2014年8月、2015年10月。2016年5月6日的质证中提供的证人周某称2014年10月份之前没有安装好，无法调试；证人薛某则称三期生产线原来是运行的，其接手时运行一条线，同时开过两条线，如果设备好，大概一直开半年。结合翔盛公司的上述陈述，可见其陈述相互矛盾，其称没有运行过明显与实际不符。关于正常投入运行时间，合同并没有明确约定，但如果翔盛公司一直不投入生产，就导致款项永远无法给付，显然不应以翔盛公司的主张确定投入生产时间。翔盛公司提出已经试运行三次，但试运行与运行之间并没有明确的法律概念，结合翔盛公司自身的陈述以及管材在安装完毕后才能运行的情况，认定以应当验收合格的最后日期的次日为投入正常生产的日期。2.关于验收问题，在接收管材时，翔盛公司就具有对管材的外观等进行初步验收的义务，其拒绝验收的，视为外观等符合合同要求；由于管材属于化工产品，通过外观难以发现隐蔽瑕疵，根据正常的商业习惯，一般在接收后六个月的合理期间内检验完毕，若怠于验收的，视为产品符合合同约定；由于合同约定质量保证期为需方投入正常生产验收合格后12个月，对于隐蔽瑕疵的检验期间的起算点以管材安装完毕时间为宜，同时，双方对2013年年底的具体时间表述不明，故以最后一天计算。3.关于管材的质量问题，验收合格的产品在后续的使用过程中并不意味着不存在质量问题，根据合同约定的质量保证期，翔盛公司提出质量异议的期间自2014年6月30日至2015年6月30日，故翔盛公司可以在此质量保证期内提出质量异议，本案中，翔盛公司提出质量异议，在法律规定的期限内，其有权对质量问题申请鉴定。一审法院在处理管材的鉴定过程中发现鉴定检材存疑，导致无法继续鉴定，遂决定终止鉴定，理由如下：（1）双方在合同中约定“留样”以备检验，但翔盛公司未能提供“留样”，导致无法通过“留样”确定鉴定的检材。（2）翔盛公司称2014年9月17日、10月9日、10月10日、10月25日荣诚公司更换过管材，但荣诚公司否认其对管材进行过任何更换，故翔盛公司对管材属于荣诚公司负有举证责任。（3）翔盛公司提供的证人薛某称2014年4月1日至2015年期间其看到三期工程管材来来回回更换过十来次，有三通、弯头、管道等，与翔盛公司自认更换管材的情况不符，从而无法确定管材是荣诚公司更换，至少无法确认2014年9月17日之前的实施更换主体。（4）翔盛公司的证人周某称2015年荣诚公司的张某带人更换部分管材，仅是口头陈述，且荣诚公司予以否认，故无法确认管材的更换主体是荣诚公司。（5）翔盛公司在（2015）宿豫商初字第00181号案件中，陈述二期工程在向荣诚公司仅提出口头交涉的情况下即在2014年已经进行了大量的管材更换和维修，故更换是否涉及三期工程本身存疑。（6）荣诚公司的证人张某提出一、二、三期的管材均不是其安装的管材，虽然也仅是口头陈述，不宜直接采信，但却使得目前三期工程中的管材是否全部是荣诚公司管材以及有多少是荣诚公司管材存在疑问。（7）虽然荣诚公司庭审中提供的管材的图片不能直接证明供应给翔盛公司的管材具有标识，但目前一期、二期、三期工程中的管材均无荣诚公司的任何标识，从而无法确认三期工程中管材全部还是部分属于荣诚公司。（8）翔盛公司未能提供荣诚公司更换管材的任何证据材料，即使鉴定也难以区分更换过的管材与未更换过的管材。（9）虽然根据常理如管材不存在质量问题，翔盛公司不可能进行更换，但本案的关键是无法证明管材是荣诚公司更换以及更换了多少的问题，况且翔盛公司确实在二期工程中存在迳行更换管材的情形。综上，确定鉴定的检材是启动鉴定程序的前提，由于本案中的检材问题存在疑问，无法排除，也未形成高度盖然性认识，即使启动鉴定程序，鉴定结论也会无法采用，故一审法院依法终止鉴定程序。基于质量问题无法鉴定，对于翔盛公司提出的修复、更换管材问题，在本案中不予支持。4.关于开票和付款问题，合同并未约定开票是付款的前提条件，故翔盛公司应根据合同约定的付款方式支付货款，但其有权要求荣诚公司交付增值税发票。5.关于是否具备付清全部款项的条件，生产验收合格问题前面已经进行论述，故30%的款项付款条件已经成就；10%的质量保证金即22万元，合同并没有明确约定支付时间，但根据质量保证金的性质及质量保证期的约定，其应在质量保证期届满后即行支付，如果在质量保证期内提出质量问题的，在质量问题未处理完毕之前无权要求支付质量保证金。本案中，翔盛公司确实在质量保证期内提出了质量异议，在未解决质量问题之前，荣诚公司无权要求支付质量保证金。本案之所以未继续鉴定并不是因为直接排除了三期工程管材并非荣诚公司的管材，而是对管材是否属于荣诚公司存在疑问，导致无法鉴定，从而在本案中无法对质量问题进行处理，并不排除在提供证据证明属于荣诚公司后在法定期限内主张质量问题的权利，本次诉讼会发生主张质量问题诉讼时效中断的效果。作为荣诚公司，在翔盛公司法定期限内仍未能提供证据的情况下，其仍有权向翔盛公司主张质量保证金。6.由于双方约定付款是分期支付，除10%质量保证金外的30%货款的付款时间应为2014年6月30日，故利息损失应从2014年6月30日起算，标准则是合同约定的同期银行基准利率；又因合同未约定存款还是贷款利率，根据商业交易习惯及荣诚公司的客观损失，应按贷款利率予以支持；对于其他未付款项属于合同约定的到货款40%的范畴，付款的起算点则应以最后一期供货到货日2013年9月22日后三日的次日起算。
关于第三个争议焦点：荣诚公司交付的绝大部分管材确实存在逾期问题，荣诚公司提出翔盛公司主张权利超过诉讼时效，但超过诉讼时效的也仅为少部分管材；购销合同对于逾期交货规定了较为严厉的违约责任，本案中，涉案的管材系定作，荣诚公司在未按时交付的情况下，翔盛公司亦应进行催促，若未催促，造成的扩大损失亦不应支持；而且，翔盛公司亦未提供存在损失的任何证据，并持续增补部分管材，继续履行合同；同时，基于荣诚公司提出翔盛公司主张的违约金875600元明显过高，请求予以调整，结合逾期交付的时间、性质等因素以及诚实信用原则，酌情支持违约金30000元。
关于第四个争议焦点：即使翔盛公司此前存在拒收发票的情形，但不影响其在本案中要求交付与供货清单一致的增值税发票。翔盛公司已经指出荣诚公司此前开具发票与供货清单的不一致之处，故荣诚公司应向翔盛公司交付票面金额为2905719.56元的增值税发票，不过，未交付发票并不是拒付货款的前提条件。至于荣诚公司已经开具的发票出现与供货清单不一致问题，则完全可以通过与税务部门的协调处理。
因调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、翔盛公司应于判决生效后十日内给付荣诚公司货款1445719.56元及逾期付款利息（以785719.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年9月26日起计算至2014年6月29日；以1445719.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年6月30日起计算至实际给付之日止）；二、荣诚公司应于判决生效后十日内给付翔盛公司逾期交货违约金30000元；三、荣诚公司应于判决生效后十日内交付翔盛公司票面金额为2905719.56元的增值税专用发票；四、驳回荣诚公司的其他诉讼请求；五、驳回翔盛公司的其他反诉请求。案件受理费20348元，保全费5000元，反诉费39690元，减半收取19845元，合计45193元，由荣诚公司承担5193元，由翔盛公司承担40000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
对一审法院认定的事实，翔盛公司及荣诚公司均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，翔盛公司及荣诚公司均未提供新证据。
本案二审争议焦点为：一、一审法院终结鉴定程序是否符合法律规定；二、翔盛公司支付剩余货款包括质保金的条件是否成就；三、一审法院酌定30000元逾期交货违约金是否适当。
关于第一个争议焦点，本院认为，一审法院终结鉴定程序符合法律规定。翔盛公司主张涉案管道存在质量问题，并由荣诚公司多次更换。但荣诚公司对此予以否认，认为涉案管道并无质量问题，且荣诚公司从未更换过管道。因此，翔盛公司对涉案管材的质量问题申请司法鉴定。司法鉴定的前提是确定涉案管材系荣诚公司提供，翔盛公司认可涉案管材曾被多次更换过，故翔盛公司应当举证证明用以鉴定的管材样本系荣诚公司提供，但其提供的相关证据并不能证明其主张。另外，双方在合同中约定留样以备检验，但翔盛公司并未提供留样，导致无法通过留样确定鉴定检材。综上，因涉案管材存在更换的情况，且不能够确认涉案哪些管材系荣诚公司提供，在检材本身存在疑问，无法排除的情况下启动鉴定程序，其鉴定结果无法采用，亦无法依此确认双方的合同责任，故一审法院终止鉴定并无不当。
关于第二个争议焦点，翔盛公司支付剩余货款包括质保金的条件已经成就。理由是：按照双方合同约定，付款方式为合同成立后20天内需方付合同总价的20%。管道全部到货经数量和外观验收合格后需方付合同总价40%。管道安装投入生产验收合格后需方支付合同总价的30%。合同总价的10%为合同的质保金。关于外观验收时间，按常规在安装之前即可进行验收，翔盛公司认可最早于2013年12月进行试运行，故最迟于2013年12月外观验收已经完成，翔盛公司并无证据证明其提出异议，故其应当支付该阶段合同总额40%的货款。关于管道安装投入生产验收合格时间，根据增强聚丙烯管材、管件供应及安装技术协议载明“需方组织人员进行安装调试工作，但供方必须参与整个试车方案和措施的制定，验收合格以安装设备试车72小时正常运转无故障为准”的内容来看，验收合格的客观标准是以安装设备试车72小时正常运转无故障为准。翔盛公司认可最早于2013年12月进行试运行，故涉案管道最迟于2013年12月已经安装完成。因涉案管道的特殊性，一审法院认为双方约定的72小时的检验期限对于隐蔽瑕疵的检验显然过短，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款的规定，据此确定涉案管道隐蔽瑕疵检验期限为安装完成后6个月并无明显不当。因翔盛公司所举证据不能证明在此期间内涉案管道存在运转不正常或有故障情形，故一审法院认定验收合格日期为安装完成后的6个月，即为2014年6月30日。因此，翔盛公司应当支付管道安装投入生产验收合格后这一阶段合同总价30%的货款。关于剩余10%质保金是否达到支付条件的问题。双方合同约定质保期为翔盛公司投入正常生产验收合格后12个月，因涉案管道验收合格日期为2014年6月30日，故质保期应为2014年6月30日至2015年6月30日。一审诉讼中，翔盛公司以涉案管道存在质量问题为由等提起反诉，并于2015年5月28日交纳了反诉费，故应认定翔盛公司在质保期内提出质量异议。主张质保金的支付条件有二个，第一是超过了质保期间，第二是无质量问题。虽然翔盛公司在质保期内提出了质量异议，但由于其自身原因导致对涉案管道无法进行司法鉴定，其不能证明荣诚公司供应的管道存在质量问题。因此，应当认定在质保期内荣诚公司供应的管道没有质量问题，翔盛公司支付合同总价10%质保金的条件已经成就，支付日期应为质保期届满之次日，即2015年7月1日。因此，一审法院认定翔盛公司提起反诉产生主张质量问题诉讼时效中断的效果无法律依据，本院依法予以纠正。
关于第三个争议焦点，即一审法院酌定30000元逾期交货违约金适当。一审法院根据荣诚公司逾期交货程度、合同的履行情况以及翔盛公司的损失情况，依据诚实信用及公平原则，酌情确定逾期交货违约金30000元并无不当。
综上，上诉人翔盛公司的上诉请求不成立，上诉人荣诚公司的上诉请求成立。一审法院适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00182号民事判决第二、三、四、五项；
二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2015）宿豫商初字第00182号民事判决第一项为翔盛公司应于判决生效后十日内给付荣诚公司货款1665719.56元及逾期付款利息（以785719.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2013年9月26日起计算至2014年6月29日；以1445719.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年6月30日起计算至2015年6月30日；以1665719.56元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年7月1日起计算至实际给付之日止）。
一审案件受理费20348元，保全费5000元，反诉费39690元减半收取19845元，合计45193元，由荣诚公司承担593元，由翔盛公司承担44600元。二审受理费翔盛公司交纳40193元、荣诚公司交纳4600元，合计44793元，由翔盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 吴雪林
代理审判员 仲召虎
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 许小璇
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