浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第548号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某甲，农民。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年7月31日被取保候审，2014年1月19日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人魏信云、许伊娜，浙江剑正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某乙，农民。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年7月29日被取保候审，2014年1月19日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人朱顺德，浙江中圣律师事务所律师。
辩护人王凯，上海锦天城律师事务所律师。
浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人许某甲、许某乙犯挪用资金罪一案，于2014年10月27日作出（2014）绍诸刑初字第515号刑事判决。原审被告人许某甲、许某乙均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人许某甲、许某乙及其辩护人到庭参加诉讼。因检察院建议补充侦查，本院分别于2015年1月9日、4月9日两次决定对本案延期审理。现已审理终结。
原判认定：2006年至2011年期间，被告人许某甲、许某乙分别担任诸暨市安华镇球山村党支部书记、经济合作社社长和球山村党支部委员、出纳。2006年下半年，安华镇马车塘山塘饮水水源工程进行招标前，被告人许某甲、许某乙及文书许某丙、许某辛等9人经商定每人集资1.5万元准备参加该工程的招投标。被告人许某乙及许某丙等人到浙江环宇建设集团有限公司领取投标该工程的介绍信和相关资质材料，并向浙江环宇建设集团有限公司缴纳相关费用。2006年11月9日，诸暨市安华镇招投标分中心对安华镇马车塘山塘饮水水源工程进行公开招投标，由浙江环宇建设集团有限公司以工程造价人民币85.7234万元中标。该工程实际承包人为被告人许某甲、许某乙及许某丙、许某辛等8人。2006年11月15日，被告人许某甲代表安华镇球山村经济合作社、长林村经济合作社，被告人许某乙代表浙江环宇建设集团有限公司签订了工程承包合同。工程承包合同对于工程款支付作出规定：工程完工30%时付10%，工程完成70%时付到30%，工程完工付到50%，工程验收合格按决算工程款付到85%，同时退还履约保证金，余款作为质量保证金在验收合格一年后如无质量问题一次性无息付清。2007年2月至2009年1月间，被告人许某甲、许某乙利用职务之便，在工程未完全竣工、未验收合格的情况下，违反《诸暨市村集体经济组织财物管理制度》中关于2万元以上的支出在村三委会联系会议研究的基础上，提交村民会议（或村民代表会议）讨论批准，然后用由村经济合作社副社长签字审核，再由社长签字审批，会议研究情况要记录备查的规定，将马车塘山塘饮水水库工程市财政局拨付至安华镇球山村的人民币48万元补助款于2007年2月15日、9月5日、12月15日、2008年3月18日分别支付人民币15万元、18万元、10万元、5万元给工程承包方，将球山村集体资金人民币30万元以暂付款形式于2008年6月2日前分三笔每笔人民币10万元支付给工程承包方。上述款项均作为马车塘山塘饮水水源工程电子所用，违规支付人民币35.1383万元。2013年7月16日，被告人许某甲经诸暨市公安局经济犯罪侦查大队电话传唤到案，并如实供述自己的主要犯罪事实。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人许某甲、许某乙身为其他单位工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，系共同犯罪。案发后，被告人许某甲经公安机关电话传唤到岸，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑罚》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人许某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人许某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人许某甲提出：上诉人等人借用浙江环宇建设集团有限公司资质签订的工程承包合同系无效合同，不能成为工程结算与履行合同的依据。作为实际施工者，在资金垫付能力不足的情况下，提前支付相应的工程款，且将该工程款用于工程建设，不属于挪用行为。
许某甲的辩护人提出：1、许某甲等以挂靠的形式承包饮水工程，根据相关的司法解释，该工程承包合同系无效合同，原判认定上诉人挪用行为无事实和法律依据。2、本案中提前支付的工程款全部用于工程，并未挪归个人使用，属于专款专用，并不符合挪用资金罪的行为特征。3、本案涉案已经于2008年8月建造完毕并交由球山村管理，应视为该工程已经验收合格，按照合同规定验收合格可以支付85%的工程款，即72.8649万元。2008年8月之前上诉人等已领取工程款78万元，超出合同多领取的51351才是本案的挪用数额。4、本案案发系村民换届选举中因矛盾激化而恶意上访所致。上诉人等出于为村里百姓办事才承接该工程。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人许某乙提出：1、上诉人系村出纳，凭借村支书、村主任签字确认付款，至于该付款是否符合规定，并不是其审核的范围，其主观上并无挪用资金的故意；2、本案所涉的工程款属于未按合同约定提前支付的工程款，上诉人也将款项全部用于工程所需，并未挪作他用，上诉人的行为不是挪用行为。综上，上诉人的行为不构成挪用资金罪，请求二审依法改判其无罪。
许某乙的辩护人提出：1、涉案的工程承包合同内容并非不可变更，只要双方协商一致即可变更，《浙江省诸暨市村集体经济组织财物管理制度》并非一般性的规章，违反上述规定提前支付工程款不足以认定上诉人有罪。2、上诉人对所支出的工程款并无返还的义务，而村经济合作社却有义务支付工程款，上诉人支付工程款的行为不符合挪用资金罪行为特征。3、许某乙作为出纳，其职责仅限于按照村长和书记的指令付款，并无权利审查所支付的款项是否符合规定。其所在岗位职责与其承担的责任明显不对等。综上，许某乙的行为不构成挪用资金罪，请求二审法院依法改判其无罪。
绍兴市人民检察院认为：1、上诉人许某甲利用职务之便，擅自挪用本单位资金归个人使用的事实清楚，证据确实充分。原判对许某甲的定性准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。2、上诉人许某乙凭村长、书记的签字直接支付给自己参与承包工程方工程款事实清楚，但现有的证据无法证明上诉人许某乙就提前支付工程款与许某甲之间存在明示、暗示、默许等意思联络。建议二审法院在认真审核案件证据、事实的基础上依法作出公正裁决。同时出庭检察员在庭审中提交了证人黄某、许某丙的证言及情况说明等证据。
经审理查明：原判认定上诉人许某甲、许某乙利用职务之便，擅自挪用单位资金归自己使用，进行营利的事实，有证人许某丙、许某丁、许某戊、许某己、周某甲、许某庚、周某乙、许某辛、许某壬、潘某甲、周某丙、潘某乙、陈某、许某癸、周某丁、周某戊、周某己均、何某、付某、邓某、凌某、黄某的证言，笔记本及收款收据复印件，招投标项目交易审批表，招投标公告，安华镇水库建设工程投标须知，投标报名登记表，安全承诺书，工程承包合同，廉政合同，施工联系单，诸暨市审计局投资审计分局审计报告，马车塘山塘饮水水源工程量清单，诸暨市人民政府诸政发（2006）124文件，记账凭证，记账联，进账单，收据，银行账户明细对账单，中共安华镇委任职通知，户籍信息，归案经过，被告人许某甲、许某乙的供述和辩解予以证实。本院对一审认定事实予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出上诉意见、出庭检察员的出庭意见，本院评析如下：
一、对二上诉人的行为不构成挪用资金罪上诉意见的评析：
1、涉案工程承包系无效合同，合同中关于工程款支付的约定不能作为认定上诉人挪用行为依据的上诉意见，经查，涉案工程承包合同由相关资质的浙江省环宇建设集团有限公司作为工程承包方中标后与业主单位球山、长林村经济合作社签订的，合同约定了由环宇公司承建马车塘水库建设工程具体事宜，其中并无涉及工程具体实际承包施工相关情况。该合同主体具备相关资质，系双方真实意思表示，且无违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。球山村经济合作社应当依照约定向环宇公司支付工程款。合同关于工程款支付的约定对球山村经济合作社具有约束力。上诉人许某甲及其辩护人提出该上诉意见不能成立。
2、涉案工程款全部用于工程建设，并未挪归个人使用，二上诉人的行为不符合挪用资金罪行为特征的上诉意见，本院认为，二上诉人在工程承包之前清楚工程款的支付方式，对需要自己预先垫付工程款有明确认识。上诉人将本应由自己垫付的工程款转而从村集体资金支付，侵害了村集体资金使用收益权。二上诉人的行为符合挪用资金罪的行为特征。二上诉人及其辩护人的相关辩解显然不能成立。
3、许某乙仅是凭借村支书、村主任签字付款，其主观上并无挪用资金故意的上诉意见及许某乙就提前支付工程款与许某甲之间不存在明示、暗示、默许等意思联络的检察意见，经查，许某甲在审查起诉阶段供述，证实因为工程利润不高，其八人没人愿意将自己的资金投入工程，所以就没有考虑注资，而是想利用其是支书、许某乙是出纳的职务，将村里集体资金先领出来作为投资成本。在8个合伙人中，其是支书，许某丙是文书，许某乙是出纳，对工程款的问题上是有决定权，所以就没按照合同支付。许某乙在审查起诉阶段供述，证实其、许某丙和许某甲都是工程合伙人，在工程款的支付上都是其三人在具体操作，其三人违反合同规定及财经纪律提前支付工程款是有私心的。工程主要是由许某壬和许某辛在管理，资金申请是他们俩出面的，关于村资金的支付村长、书记会签字，我们没想过自己垫付。当时工程款支付就是经村长、书记签字，由其将村里集体资金先领出来作为水库工程的成本。上述供述内容，结合许某乙代表合伙人参与工程投标及签订合同的事实，可以证实许某乙在主观上与许某甲之间存在共同挪用资金故意的传递与通达，其是在共同故意支配下实施的付款行为。许某乙关于其凭村长、书记的签字付款的辩解，只能表明其二人因职务不同，共同犯罪中分工有所不同，并不能掩盖其挪用资金的共同故意。上诉人及其辩护人提出的许某乙主观无挪用资金故意的辩解及出庭检察员提出许某乙与许某甲之间就提前支付工程款不存主观意思联络的相关意见与事实不符，不予采纳。
4、涉案的工程承包合同内容并非不可变更，只要双方协商一致即可变更，违反合同约定及村财务管理制度不足以认定许某乙有罪的辩护意见，本院认为，涉案工程承包合同是村经济合作社与环宇公司签订的，对双方均有约束力。根据《合同法》规定，合同变更须经双方协商一致。现无证据表明环宇公司与球山村经济合作社就该合同作出变更，故合同中关于工程款的支付约定，应当成为合同双方履行的依据，而二上诉人未经村民代表大会同意，违反村财务管理制度和合同约定，提前支付工程款归个人承包工程使用，其行为符合挪用资金罪的客观要件。许某乙辩护人该上诉意见不能成立。
二、关于许某甲辩护人提出涉案工程已于2008年8月竣工，故本案挪用数额应从该时间点起算的辩护意见，经查，上诉人许某甲、许某乙在审查起诉阶段一致供述，涉案工程还有背水坡草皮、绿化带、坝顶泥结石、概况牌建造等未完成，属于未完工、未验收状态。证人黄某系安华镇政府原水管站长，其证言也证实涉案承包工程至今未能竣工验收。现有的证据材料中也无任何该工程通过验收的相关文书。许某甲辩护人在二审期间提交一份球山村村民委员会的证明，欲证明涉案工程已于2008年8月建造完成并交付使用，但该证据不足以证明涉案工程已竣工并通过验收。许某甲辩护人关于挪用数额有误的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人许某甲、许某乙的行为已构成挪用资金罪。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。上诉人许某甲、许某乙及其辩护人提出的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 高海燕