湖南省新邵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第57号
公诉机关湖南省新邵县人民检察院。
被告人余某，男，1981年7月4日出生，汉族，初中文化，无业。湖南省冷水江市。曾因犯诈骗罪于二0一四年二月十九日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌诈骗犯罪于2014年9月17日被新邵县公安局刑事拘留，因涉嫌盗窃犯罪于同年10月22日被新邵县公安局执行逮捕。现羁押于新邵县看守所。
湖南省新邵县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）49号起诉书指控被告人余某犯盗窃罪，于2015年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，湖南省新邵县人民检察院指派代理检察员朱奕霖出庭支持公诉，被告人余某到庭参加诉讼。现己审理终结。
湖南省新邵县人民检察院指控，被告人余某伙同他人盗窃作案三次，具体如下：
1、2014年5月22日，余某伙同三名同伙在新邵县坪上镇盗窃被害人张某某7500元。
2、2014年7月30日，余某伙同三名同伙在新邵县严塘镇盗窃被害人何某某14400元。
3、2014年9月17日，余某伙同阳某某、余某某、余某芳，在新邵县坪上镇准备对被害人钟某某实施盗窃，因钟某某发觉后报案而未得逞。
针对指控，湖南省新邵县人民检察院当庭提交了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、视频监控截图、被告人余某的供述等证据予以证实，认为余某的行为构成了盗窃罪，且在缓刑考验期内犯新罪，建议本院在有期徒刑二年七个月至三年七个月内量刑。
被告人余某辩称，他没有参与2014年5月22日的盗窃，2014年7月30日他只用存折取了2000元钱，他的行为应定性为诈骗而不是盗窃。
经审理查明，被告人余某伙同他人盗窃作案共3次，其中1次未遂，盗窃金额为21900元，具体事实如下：
1、2014年5月22日，余某伙同阳某某（另案处理）等四人驾车来到新邵县坪上镇街上，阳某某谎称是被害人张某某儿子的朋友，并以介绍工作为由将张某某骗上同伙所驾驶的小车，上车后张某某发现车后座有几千元现金，阳某某便示意张某某不要出声，车大约行驶一分钟左右，另一名同伙拦车说刚才在车上丢了五六千元钱，要将车上的人搜身找钱，并将张某某身上的500元现金及存折等物品搜出来放进一个蛇皮袋，阳某某等人则用另一个空蛇皮袋将装有500元现金和存折的蛇皮袋调包后，将空蛇皮袋交给张某某，要张某某下车等候，张某某拿着空蛇皮袋下车后打开袋子一看，发现500元现金和存折均不见了。随后余某拿着张某某的存折到新邵县农村信用合作联社坪上信用社将该存折里的7000元钱取走。
2、2014年7月31日，余某伙同阳某某等四人驾车来到新邵县严塘镇街上，阳某某谎称以前借了何某某女儿3000元钱，今天想把钱还给何某某，随后并带何某某上了同伙的小车，上车后何某某发现后座有一个黑色的钱包，阳某某马上将该钱包塞进口袋，并要何某某不要作声，稍后上来一高个男子，称刚才在车上丢了8000多元钱，并搜阳某某和何某某的身，从何某某随身携带的蛇皮袋中搜出5000元现金及两个存折，高个男子就说5000元现金是他的，何某某说5000元钱是他刚从银行取出来的，存折上还有取款记录，高个男子就要求何某某说出存折密码以查看核对存折，何某某便将存折密码说了出来，然后当车开至新邵县自来水厂附近时，高个男子就要何某某下车等候，并将何某某的蛇皮袋和购物车退还何某某，下车后何某某发现5000元现金及两个存折被盗走。随后余某拿着两个存折到邮政储蓄银行新邵大塘营业所共取走9400元。
3、2014年9月17日8时许，余某伙同阳某某、余某某、余某芳四人，由余某芳驾驶湘KP12**黑色比亚迪F3小车从冷水江市行驶至新邵县坪上镇街上寻找作案对象。上午10时许，阳某某锁定正在新邵县坪上镇福康祥超市买东西的被害人钟某某，随即上前与钟某某搭话，称其拖欠钟某某儿子2000元现金，将被害人钟某某骗至比亚迪小车上，在车上钟某某看到一个黑色钱包，钱包里露出一张100元钞票，阳某某就把钱包收好，钟某某发现情况不对即下车并报警，民警接警后根据余某等人逃跑的路线进行追捕，在新邵县坪上镇中山村将余某、阳某某抓获，余某芳、余某某逃跑。
上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据予以证明：
被害人张某某的陈述证明，2014年5月22日，她在坪上信用社存好7000元钱后，在街上一陌生男子以介绍工作为由带她坐上一台小车去张家冲，当时小车正副驾驶室各坐了一个人，后又上来一名男子说在车上丢了钱，并搜了她的身且把身上的500元钱和存折放到一个蛇皮袋里，她拿着蛇皮袋下车后，发现袋子里什么东西都没有，赶到信用社一查存折上的7000元钱被取走了。
被害人何某某的陈述证明，2014年7月30日早上，他到严塘镇邮政银行在妻子周美玉存折上取了5000元钱，将5000元钱和两个存折放在随身携带的蛇皮袋里，在严塘合作社附近一个穿条纹衣衫的男子以还钱给他女儿为由将他带上一辆黑色小轿车，在车上一个高个男子说丢了钱，并将他所取的5000元现金及两个存折都搜出来，并骗他说出存折密码，然后要他下车等，他下车后发现5000元现金和两个存折被拿走了，两个存折上共被取走9400元钱。
被害人钟某某的陈述证明，2014年9月17日上午，她在坪上福康祥超市门口碰到一单瘦男子，该男子说要还钱给她儿子并将驰骗上一辆黑色小车，在车上正副驾驶室各坐了一人，她发现情况不对便强烈要求下车，然后要侄子谢祚春报警。
证人艾某某的证言证明，他系新邵县坪上镇农村信用社工作人员，2014年5月22日，一名戴眼镜的男子持存折到该信用社取款7000元，几小时后一个老人来说她的存折被人骗走了。
证人唐某的证言证明，她系中国邮政储蓄所新邵县大塘营业厅工作人员，2014年7月30日，一位戴眼镜、穿白底蓝纹短袖T裇的男子在该营业厅分别从两张存折上取走现金9400元。
证人周某玲的证言证明，2014年5月22日，她母亲张某某被一群骗子骗走了500元现金和一张7000元的存折。
辨认笔录证明，经被告人余某和共同作案人阳某某辨认，余某芳、余某某就是和他们于2014年9月17日在坪上镇诈骗的人；经被害人张某某、何某某、钟某某辨认，阳某某是将他（她）们骗上车的男子；经证人艾某某辨认，余某就是2014年5月22日持存折到信用社取款的人。
辨认银行视频监控截图证明，经余某辩认，2014年7月30日出现在大塘营业所内穿黑白条纹T恤、戴眼镜的男子是他本人，2014年5月22日穿夹克、戴眼镜进出坪上信用社的男子是他本人；经大塘营业所工作人员唐某辨认，2014年7月30日在邮政储蓄银行大塘取款的穿黑白条纹T恤、戴眼镜的男子就是余某；经坪上信用社工作人员艾某某辨认，2014年5月22日在坪上信用社取款的男子就是余某。
搜查笔录、扣押笔录及照片证明，2014年9月17日，公安民警对余某、阳某某乘坐的湘AG62**比亚迪小车进行搜查，搜缴湘KP12**车牌一块，假发一个，白色蛇皮袋及黄色包装纸等物品，从余某处扣押钱包一个。
银行取款凭证、交易明细、证明及情况说明证明，张某某存折于2014年5月22日在坪上信用社取款7000元，何某某存折于2014年7月30日在大塘邮政银行被取款7400元，周美玉存折于2014年7月30日在邮政储蓄银行严塘镇支行取款5000元、在大塘邮政银行被取款2000元。
共同作案人阳某某的供述证明，2014年9月17日，他和余某、“老建”（余某某）、“菩萨”（余某芳）一起从冷水江开车至新邵县坪上镇街上寻找对象实施诈骗，他将被害人钟某某骗上车后，钟某某要求下车，所以诈骗没有成功。
被告人余某的供述证明，他于2014年7月30日和同伙在严塘镇作案，他拿着被害人的存折到银行取了2000元钱；2014年9月17日他和阳某某、余某某、余某芳四人在坪上作案没有成功。
抓获经过证明，2014年9月17日，公安民警在新邵县坪上镇中山村（张家冲）地段将被告人余某及共同作案人阳某某抓获。
湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法刑初字第38号刑事判决书及执行通知书证明，余某因犯诈骗罪于二0一四年二月十九日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期自2014年3月7日起至2015年3月6日止，未执行完毕的刑期为五个月十六天。
户籍资料证明，被告人余某犯罪时己具有完全刑事责任能力。
本院认为，被告人余某以非法占有为目的，采取秘密手段，伙同他人多次盗窃他人财物，数额较大，其行为己构成盗窃罪。湖南省新邵县人民检察院指控余某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。余某辩称没有参与2014年5月22日的作案，经查，有坪上信用社工作人员艾某某的证言及辨认笔录、余某和艾某某辨认银行视频监控截图、取款凭条等证据予以证实该犯罪事实；辩称2014年7月30日只用存折取了2000元钱，经查，有大塘营业所工作人员唐某的证言、余某和唐某辨认银行视频监察截图、取款凭单、被害人何某某的陈述等均证实，余某分两次从何某某和周美玉存折取款9400元以及余某等人盗取何某某身上5000元现金的事实。故对余某上述辩解意见，本院不予采纳。余某辩称其行为属于诈骗，经查，余某伙同同伙先与被害人搭讪，在车上采取调包的方式，将被害人的存折和现金予以窃取，并从被害人口中套取密码，然后持存折去银行盗取现金，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对该辩解意见不予采纳。在共同犯罪中，余某起主要作用，系主犯，应按所参与的全部犯罪处罚。在对被害人钟某某实施盗窃时，因钟某某发现致使盗窃未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。余某在缓刑考验期限内犯新罪，应撤销缓刑，依法实行数罪并罚。据此，为打击犯罪，保护公民的财产权利，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第七十七条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2014）株荷法刑初字第38号刑事判决书对被告人余某犯诈骗罪判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元的缓刑判决；
被告人余某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；合并前所犯诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元，未执行完毕的刑期五个月十六天。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2016年6月16日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李咏梅
审 判 员 钟倩文
人民陪审员 李仁怀
二〇一五年五月四日
代理书记员 肖 宙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条第一款、第四款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十七条第一款【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。