昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第366号
上诉人（原审被告）：新疆玉程投资有限公司，住所地：昌吉市乌伊西路45号。
法定代表人：闵勇，该公司董事长。
委托代理�：李红梅，该公司职员。
委托代理人：白建利，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：白志刚。
委托代理人：李明，新疆圆方律师事务所律师。
原审被告：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司，住所地：昌吉市延安南路37号。
法定代表人：魏兴荣，该公司董事长。
委托代理人：唐洪森，该公司法律顾问。
上诉人新疆玉程投资管理有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日受理后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人新疆玉程投资管理有限公司的委托代理人李红梅、白建利，被上诉人白志刚的委托代理人李明，原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的委托代理人唐洪森到庭参加�讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月25日，被告新疆昌吉建设（集团）有限公司出具委托书，委托原告白志刚以该公司名义办理新疆玉程大厦宾馆及办公楼装修工程施工招标手续。2011年5月被告新疆昌吉建设（集团）公司与被告新疆玉程投资管理有限公司签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定由被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司对玉程大厦宾馆及办公楼装修工程中的电气、给排水工程、五楼装饰工程以包工包料的方式进行施工，合同价为695405.53元，施工工期自2011年4月30日至2011年6月29日，工程质量为合格。合同第六条约定：本合同的价款采用可调价格。在签订该合同的同时，双方签订一份《补充协议》，对工程款支付方式作了约定：1、原材料、人工进场一周后，支付合同价款的25%，当工程量达到70%时，支付合同价款的35%�当工程款累计付到合同价款的80%时停止支付，工程款必须汇入新疆昌吉建设（集团）有限责任公司的帐户上。工程验收合格后，按合同价款90%支付工程款，工程结算完成，双方签字认可之日起7日内，付至工程结算款的95%，留5%为保修金，自竣工验收合格之日起满二年10日内返还，支付工程款时，需提供昌吉地税局的税务发票。
2011年5月16日，原告白志刚（乙方）与被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司装饰分公司（甲方）签订一份《建设工程项目经济目标责任书》，约定白志刚为玉程大厦宾馆及办公楼装修工程项目经济责任人，是甲方内部为落实责任到人而设置的专项工程施工组织。实行项目独立核算，确保上缴，自负盈亏，工程项目经济责任人对工程项目负全部经济责任，乙方上缴额以建设单位与甲方最终形成的工程决算价为基数，交�4%的利润，可由甲方按工程款比例从工程款中扣除。合同第八条竣工验收和决算约定“由乙方白志刚提交竣工资料，验收报告及竣工图，并于竣工后会同甲方及建设单位及质检部门按照国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收之后，符合合同规定质量等级的，由建设单位和甲方对工程予以决算，其结算时间和价款为双方内部核算的依据，但必须符合建设工程施工合同的约定，逾期或未能准确报出，根据实际情况明确甲乙双方责任，报出决算后，甲、乙双方应共同及时与其它方联系尽快进行决算，决算结果必须经甲乙方同意，若出现一方同意时，甲方有权决策，乙方将无条件认可。”
上述合同签订后由原告组织施工人员对玉程大厦电气、给排水及五楼的装饰工程进行施工。在施工过程中对部分施工内容进行变更，双方签订工作联系单或经济签证核定共计15份，由双方代表签字及监理工程师签字确认。
原告完成施工后，被告已使用该工程。在施工过程中及施工后，被告新疆玉程投资公司支付给被告新疆昌吉建设（集团）公司工程款807440元，其中包含在诉讼中于2013年6月19日支付160000元工程款。被告新疆昌吉建设（集团）公司支付原告工程款623593.16元。
在诉讼过程中，原告申请对其施工造价进行鉴定。经昌吉州中级人民法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对施工造价进行鉴定。鉴定结论为：（一）经详细计算，委托书所指鉴定内容白志刚诉昌吉建设（集团）公司、玉程投资管理公司双方无争议部分工程造价为764539.36元；（二）本工程中双方确认清单中没有工程量，而在实际发生的工程量公共卫生间隔断工程造价为827.28元；（三）本工程双方对背漆玻璃、拖布池主材价没有明确认可，经市场询价和在中国建材在线查询主材价，此项工程造价为2593.21元；（四）双方对一至五楼安装工程中配电箱、楼梯间感应灯、格栅灯、吸顶灯、灯带、台盆水嘴、截止阀、双活接阀门、墙体打洞等材料的主格价没有明确认可，经市场询价和中国建材在线查询主材价，此项工程造价为252230.05元；（五）本工程中原、被告对五层装饰装修工程木材面防火涂料造价有争议，原告认为木材面防火涂料属必做项目，被告认为现场没有做，此项工程造价为6877.5元；（六）本工程中原、被告对乳胶漆饰面工程造价有争议，原告认为乳胶漆刷饰面三遍，三遍工程造价36633.72元，被告认为乳胶漆饰面刷两遍，二遍工程造价为12997.71元；（八）被告提供购买的吸顶灯36个，每个41.67元，此项未计入主材费。该鉴定报告向双方当事人送达后，被告新疆玉程投资管理公司提出复核�请，对鉴定结论中的第（四）项鉴定结论主材价造价为252230.05元不认可。认为该鉴定没有依据，结论错误。新疆天丰建设工程项目管理有限公司收到复核申请后做出回复：在本次鉴定中，曾多次与新疆玉程投资管理公司联系，要求三方询价，但玉程公司一直没有安排人员做询价工作，并于2013年1月10日做出回复，只对吸顶灯做出回复，对材料单价不再进行确认。因此在不提供单价的情况下，鉴定公司按市场询价和中国建材在线网站上询的主材价计入，造价是合理的。
一审判决下发后，被告新疆昌吉建设（集团）公司将该判决书确认的工程款142798.91元已支付给原告。自原告将装修工程交付给被告新疆玉程投资管理公司使用至今已满两年。在工程鉴定报告中，属于间接费用的金额为9615.84元。
原审法院认为：被告新疆昌吉建设（集团）公司与被告新�玉程投资管理公司签订的《建设装饰工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人针对玉程大厦工程一至五楼安装工程及五楼装饰工程所作约定，两份合同内容合法有效。原告与被告新疆昌吉建设（集团）公司签订《建设工程项目经济目标责任书》，确认由原告对工程项目负全部施工责任，负责全面工作。故原告系该工程的实际施工人。因原告个人并无施工资质，原告系借用被告昌吉州建发实业公司的施工资质进行施工，故双方的签订的工程项目经济目标责任书无效。施工完工后，被告已使用该装饰工程，故原告完成约定的施工义务。原告完成施工后，二被告未就工程款进行结算，双方产生争议，故引起诉讼。原、被告未及时结算，损害原告合法利益。关于工程造价，双方无异议的工程造价共计764539.36元，本院予以确认。关于双方争议的鉴定结论：第（二）项至第（八）项，其中第（二）项至第（六）项系原告实际完成的工程量，被告对主材价格有异议，但其已明确向鉴定机关回复，不再确认其他主材价格，故本院对鉴定结论中第（二）项至（四）项工程价款予以确认。被告对第（五）项及第（六）项原告完成的施工有异议，原告在庭审中提交监理工程师的书面证明一份，证实原告实际完成施工，故本院对该两项工程价款予以确认，以上共计299161.91＋764539.36＝1063701.27元。因原告实际上是借用被告新疆昌吉建设（集团）公司的资质，实际上是个人施工，被告新疆玉程投资管理公司提出应剔除工程款中的间接费用的辩解意见，予以采信。根据鉴定报告，该工程的间接费用为9615.84元，该款项应在被告新疆玉程投资管理公司的应付款中予以扣除。故被告新疆玉程投资管理公司实际应支付的工程款为1054085.43元。第（八）项被告购买�吸顶灯36×41.67＝1500.12元，应计为已付工程款中。被告新疆玉程投资管理公司支付新疆昌吉建设（集团）公司807440元＋1500.12＝808940.12元，还应支付新疆昌吉建设（集团）公司工程款245145.31元。被告新疆昌吉建设（集团）公司与原告之间按其与新疆玉程公司之间结算价，扣减4%的利润即1054085.43×4%＝42163.4元。被告新疆昌吉建设（集团）公司应支付原告工程价款1011922.03元，被告新疆昌吉建设（集团）公司已支付原告623593.16元，还应支付原告工程款388328.87元。由于被告新疆玉程投资管理公司实际欠付被告新疆昌吉建设（集团）公司工程款245145.31元，故被告新疆玉程投资管理公司应在欠付工程款范围内对原告承担民事责任。但由于合同约定质保金在双方验收两年后支付，故其中的5%的质保金，原告在一审时保质期尚未期满，至今保质期已过两年，原告主张该质保�符合约定，应予支持。被告新疆玉程公司应支付原告工程款245145.31元，因被告新疆玉程公司直接应向原告支付该笔款项，故被告新疆昌吉建设（集团）公司应支付原告工程款143183.56元。原告主张被告支付2011年8月20日至2013年1月31日期间工程款的利息，利息自应付工程款之日计付。该请求符合法律规定，应予支持。被告新疆玉程投资管理公司应支付利息20316元（245145.31元×17个月×4.875‰）。遂判决如下：一、被告新疆昌吉建设（集团）公司支付原告白志刚工程款143183.56元（已给付142798.91元），此款应于本判决生效后十日内支付；二、被告新疆玉程投资管理公司支付原告工程款245145.31元，并承担利息20316元，此款应于本判决生效后十日内支付；三、本案鉴定费18720元，由被告新疆昌吉建设（集团）公司承担36%，即6739.2元，被告新疆玉程投资管理公司承担64%，即11980.8元。此款由原告白志刚预交，二被告应于本判决生效后十日内支付原告；四、本案保全费5000元由被告新疆玉程投资管理公司承担，此款应于本判决生效后十日内给付原告；五、驳回原告其他诉讼请求。
宣判后，上诉人新疆玉程投资管理有限公司（以下简称玉程公司）不服上述判决上诉称：一、原审法院程序错误，一审法院在案件立案后的财产保全阶段，违法违规对上诉人的财产进行保全。一是被上诉人申请财产保全的担保物为黄海牌新BDJ1**号小型越野车，价值仅8万元，但保全上诉人财产为1184平方米二层商业楼，价值1000万元以上；二是原审法院未将担保物进行查封，被上诉人白志刚擅自将车辆变卖给他人；三是原审法院在没有担保物的情况下超期查封，上诉人提供担保的车辆已被变卖且未提交新的担保物的情况下，原审法院仍对上诉人房屋进行查封，严重违法。二、被上诉人并非“实际施工人”，被上诉人与原审被告之间签订内部承包合同，且原审被告认可被上诉人系其内部职员，根据原审被告向被上诉人的授权委托书载明，被上诉人系原审被告的委托代理人。故被上诉人系原审被告志愿和内部管理人员。三、被上诉人诉讼主体不适格，根据民法通则规定，法人代理人行为产生的后果，由法人承担，因此，被上诉人代表原审被告施工的后果应当由原审被告承担，且被上诉人无权从上诉人处直接收取工程价款，被上诉人无权利直接起诉上诉人。且根据被上诉人与原审被告签订的《建设工程项目经济目标责任书》约定，工程款由原审被告统一向建设单位收取，并约定，验收之后，由建设单位和甲方对工程予以决算，故工程并未进行验收，付款条件不成就。四、原审法院认定间接费数额错误，原审法院认定工程间接费�9615.84元有悖鉴定报告与客观事实。
被上诉人白志刚答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建集团）答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交2011年11月19日工程维修回函一份，证明：在工程施工中存在瑕疵，后期双方协商返工维修由上诉人完成，维修费用共计3万多元，其中由昌建集团承担10750元，另外，还有一部分没有维修的具体项目，双方没有进行核算，具体数额不详。
被上诉人白志刚对其签名真实性予以认可，在证据中被上诉人白志刚明确表示未履行保修义务时才存在扣除的问题，但是本案中工程质量问题已由被上诉人白志刚维修完毕，所以不存在扣款的问题。
原审被告昌建集团认为该证据一审未出示过，故对证据的真�性、合法性、有效性均不予认可，因落款中系项目部和白志刚的签章，系白志刚个人行为与原审被告无关。
除间接费用的数额外，二审经审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院对除间接费用外的事实依法予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，根据被上诉人白志刚与原审被告昌建集团签订的《建设工程项目经济目标责任书》可以确认，被上诉人白志刚并无相应的施工资质，其向原审被告昌建集团交纳的一定数额的管理费，被上诉人白志刚系借用原审被告昌建集团的资质承包玉程大�宾馆及办公楼装修工程，根据上述法律规定，原审被告昌建集团与被上诉人白志刚于2011年5月16日签订《建设工程项目经济目标责任书》亦为无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人系无效合同的承包人，被上诉人白志刚作为本案讼争工程借用资质的承包人，讼争工程由其实际组织人员进行施工、管理，故被上诉人白志刚以发包人玉程公司为被告要求其在欠付工程款范围内承担责任主体适格。上诉人玉程公司认为被上诉人白志刚非实际施工人，对此本院认�，被上诉人白志刚与原审被告昌建集团之间并无劳动合同关系，上诉人玉程公司认为被上诉人白志刚系原审被告昌建集团内部职工，对此并未提交有效的证据予以证实，故本院对该上诉理由不予支持。
对于上诉人玉程公司是否在欠付工程款范围内承担责任，本院认为，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，突破合同相对性必须满足以下两个条件，一是转承包人与发包人之间已全面履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系；二是因实际施工人的相对方下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力。本案中，被上诉人白志刚对于原审被告昌建集团缺乏支付能力并未提交相应的证据予以证实，故上诉人玉程公司在本案中不应在欠付工程款范围内承担责任。
对于欠付工程款的数额，原审法院依据新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具的鉴定结论认定本案讼争工程总造价为1063701.27元，已付工程款为766392.07元（623593.16元＋142798.91元），双方当事人对该数额均未提出异议，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原审被告昌建集团应当按照其与被上诉人白志刚签订的《建设工程项目经济目标责任书》，扣除4%利润后向被上诉人白志刚支付工程款1011922.01元，［（1063701.27元-9615.84元）-（1063701.27元-9615.84元）×4%］。原审法院认为应从工程总造价中扣除间接费9615.84元，被上诉人白志刚并未提出异议，视为其对权力的处分。另根据白�刚签字确认的《工程维修回函》可以确认，上诉人玉程公司对本案讼争工程进行维修产生维修费用10750元，被上诉人白志刚同意在质保金中予以扣除。故原审被告昌建集团还应向被上诉人白志刚支付工程款234779.94元（应付工程款1011922.01元-已付工程款766392.07元-维修金10750元）。
对于逾期支付工程款的利息，应当从应付工程价款之日计付。被上诉人白志刚主张自2011年8月20日至2013年1月31日的利息并无不当，且原审被告昌建集团对利息的起算时间亦未提出异议，故原审被告昌建集团应当向被上诉人白志刚支付欠付工程款的利息19457.39元（234779.94元×17个月×4.875‰）。
对于鉴定费18720元，系为查清案件事实支出的合理的、必要的费用，故本院酌定按照胜败诉比例由被上诉人白志刚负担8175元（18720元×43.67%），由原审被告昌建集团负担10545元（18720元×56.33%）；
对于保全费，本院酌定按照胜败诉比例由被上诉人白志刚负担2183元（5000元×43.67%），由原审被告昌建集团负担2817元（5000元×56.33%）。上诉人玉程公司认为被上诉人申请保全其财产程序违法，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对保全裁定不服的，可以在法律规定期限内向作出裁定的人民法院申请复议，故本院对该上诉理由不予审查。
综上，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第1390号民事判决；
二、原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人白志刚支付工程款234779.94元；
三、原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人白志刚支付欠付工程款的利息19457.39元；
四、原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人白志刚支付鉴定费10545元；
五、原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于接到本判决之日起十日内向被上诉人白志刚支付保全费2817元；
六、驳回原审原告白志刚其他诉讼请求。
一审案件受理费11960元，二审案件受理费8103元，共计20090元，由被上诉人白志刚负担8773元，由原审被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司负担11317元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊健健
代�审判员周美蓉
代理审判员 王 鑫
二〇一五年五月五日
书 记 员 雷苑媛