福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2485号
上诉人（原审原告、反诉被告）上海德美装饰品有限公司，住所地上海市松江区佘山镇（松江第278号地块）。
法定代表人施清渚，董事长。
委托代理人王志阳、林小斌，福建英合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）厦门市中铁源昌置业有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路1128号富兴大厦B幢14A-2室，实际经营地厦门市思明区湖滨南路253号源昌大厦商务中心35F。
法定代表人邓荣飞，董事长。
委托代理人陈宝玺、林观春，福建大道之行律师事务所律师。
上诉人上海德美装饰品有限公司（下简称德美公司）与上诉人厦门市中铁源昌置业有限公司（下简称中铁公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2012）思民初字第5489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德美公司原审请求判令：1、中铁公司赔偿德美公司经济损失2941176元（含增补款项141176元）；2、诉讼费、鉴定费、证据保全费由中铁公司承担。
中铁公司反诉请求判令：1、德美公司立即返还预付款140万元整；2、德美公司支付违约金14万元（按合同总价5%计算）。
原审法院查明，2011年9月22日，中铁公司出具《中铁元湾样板房软装产品采购确定函》，确认向德美公司购买软装整体配饰产品（含家具、灯具、饰品摆设、纺织品及画艺等），用于其承建的“中铁元湾”中式样板房6／7层复式楼（面积448平方米）、欧式样板房8／9层复式楼（面积448平方米）的软装整体配饰，同时，中铁公司确认《中铁源昌中式样板房陈设艺术（艺术品）设计方案及预算》、《中铁源昌欧式样板房陈设艺术（艺术品）设计方案及预算》，对于德美公司应提供及安装的产品（含家具、灯具饰品摆设、纺织品及画艺）的品名、规格、数量、价格予以确认，软装整体配饰产品总计金额280万元（含税金、运费安装等全部费用），要求德美公司在2011年10月24日前全部安装完毕。2011年9月27日，双方签订一份《软装整体配饰产品施工合同》（下称《施工合同》），约定：1、由德美公司承包施工中铁元湾样板房中式、欧式样板房整体软装。2、合同工期：定单日期2011年9月26日，进场日期2011年10月22日，合同工期总日历天数27天。3、合同价款及付款方式：本项目软装整体配饰产品合同总价为280万元，中铁公司应于合同签署之日起3个工作日内支付合同总价的50%即140万元作为预付款，货品到指定点并让中铁公司初步验收合格之日起3个工作日内支付合同总价的45%即120万元作为发货款，货物进场陈列完毕90个工作日内中铁公司验收合格后支付合同总价的5%即14万元作为验收款，中铁公司若要求修改图纸方案而引起的费用增加，应另行计算。4、交货及交货方式：交货期为本合同签署之日起26个工作日内德美公司将中铁公司订购的物品全部送达中铁公司指定地点，交货地址为厦门湖里区环岛路与湖里大道交叉口西南侧枋湖北二路。5、质量与检验：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据（允许有轻微色差）。因德美公司原因工程质量达不到约定的质量标准，中铁公司有权要求德美公司限期整改或返工，并按合同总价款的2%承担违约责任，但若出现连续三次不合格的，中铁公司有权解除合同，德美公司无条件全额退还中铁公司已支付价款，同时按合同总金额的2%向中铁公司支付违约金。中铁公司要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决，并确定变更价款。6、中铁公司不履行合同义务或不按合同约定履行义务承担违约责任，赔偿因其违约造成德美公司的经济损失，并顺延延误工期；德美公司负责提供符合合同约定标准的物品，物品的技术参数及质量验收与报价清单不相符的，应按合同总价款的10%承担违约责任，赔偿因其违约给中铁公司造成的损失，存在逾期竣工超过10日或连续3次质量仍无法达到约定标准或超过中铁公司限定的改正期限后仍未改正违约行为等任一情形的，中铁公司有权解除合同，德美公司无条件全额退还中铁公司已支付的价款，同时按照合同总金额的5%向中铁公司支付违约金。
2011年10月14日，中铁公司向德美公司支付预付款140万元。由于土建方原因、硬装原因，软装增补原因等无法具备条件，中铁公司通知德美公司延期进场安装，因此德美公司在2011年10月22日无法进场安装。2011年11月21日，中铁公司向德美公司发函，表示德美公司提供的货品与提供的图片严重不符，并要求德美公司根据合同、报价清单进行整改。德美公司确认收到上述函件。2012年3月29日，中铁公司向德美公司发出《关于3#楼样板房﹤软装整体配饰产品施工合同﹥终止通知》，提出终止合同。2012年4月24日德美公司向原审法院提起诉讼，请求撤销中铁公司终止合同的通知，并要求继续履行。在合同履行过程中中铁公司曾要求德美公司进行合同外增补软装配饰。德美公司为提起本案诉讼，支出鉴定费5800元、证据保全费5500元。
在原审审理中，依据德美公司和中铁公司的申请，原审法院分别委托对德美公司所完成加工的拟用于中铁元湾样板房的家具的款式与合同约定的款式、外观是否一致进行鉴定，对德美公司已经制作完毕的中铁元湾样板房所有软装饰品成本造价及利润进行评估鉴定，并经德美公司和中铁公司确认同意从德美公司加工制作的上述家具中抽取四件进行甲醛释放量检测。
2012年11月8日，福建东南产品质量司法鉴定所对德美公司存放于厦门市湖里区钟宅村4098号（民族小学背后）寅丰仓库1楼和4楼的现场实物勘察后，出具《司法鉴定意见书》（福建东南产品质量司法鉴定所（2012）质鉴字第0061号），鉴定意见详见《司法鉴定意见书》。
德美公司对《司法鉴定意见书》有异议，认为德美公司和中铁公司约定的家具款式及颜色、外观、尺寸均是以图片为参考，最终以厂家实际到货为准，且家具款式及外观不属于质量范畴，鉴定结论不能证明德美公司加工的家具存在质量问题。中铁公司则对《司法鉴定意见书》无异议，认为该鉴定意见书客观反映了实物家具与合同约定（预算表）的比对情况，根据鉴定意见，德美公司加工的家具中欧式部分共55件，其中6件的比较结果为“基本一致”，其中1件“未见”，其他部分均与合同约定（预算表）不符，不符比例达89%，中式部分共54件，其中仅有21件的比较结果为“基本一致”，其他部分均与合同约定（预算表）不符，不符比例达到61%。
2013年4月8日，福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》{闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工程）字05号}，鉴定结果为：因双方对原预算各子项目的品牌、材质、制作工艺标准等均无明细的约定，故难以准确计算分析所需的制作成本及利润，该次鉴定采用市场调查和比照建筑行业利润估算的方法，综合评定结果为：按市场讯价评定利润为672059元；成本造价为2110795元；比照建筑行业估算利润为240717元；成本造价为2542138元。
德美公司对《建筑工程鉴定意见书》无异议。中铁公司则对上述鉴定结论的鉴定方法、依据、适用的法律依据有异议，认为讼争产品的成本造价不能适用工程结算方法评估，且讼争产品的质量、规格符合合同约定标准时产品的价值才可能与合同约定价格相当，不应该简单片面以市场平均利润率来衡量本案利润率。
2013年7月9日，厦门市产品质量监督检验院出具《检测报告》，检测时间为2013年7月4日至2013年7月16日期间，对经德美公司和中铁公司确认同意从德美公司加工制作的上述家具中抽取的四件家具进行甲醛释放量检测，检测结果为2件低于甲醛释放量标准，2件高于甲醛释放量标准。
德美公司认为《检测报告》是中铁公司超过举证期限后提出，且是在中铁公司擅自解除合同后申请，与中铁公司解除合同的事由毫无关联。中铁公司对《检测报告》无异议，并认为足以证明德美公司提供的家具整体不合格。
此外，德美公司及中铁公司均确认双方在履行《施工合同》中并未对需要加工制作的货品进行制作加工前的样品确认。而中铁公司于2011年11月21日向德美公司发函要求德美公司根据合同、报价清单进行整改也未就整改提供可供参照的实物样品或具体技术指标以供参照整改。
至今，德美公司已经交付给中铁公司的货品有13盏灯，其他因履行《软装整体配饰产品施工合同》而准备向中铁公司交货的产品全部存放于厦门市湖里区钟宅4098号仓库内。中铁公司已将“中铁元湾”样板房欧式部分硬装部分拆除，中式部分硬装部分仍然维持现状，中铁公司认为德美公司提供的软装达不到预期效果，不同意继续原来的方案。鉴于上述情况，经原审法院主持调解，德美公司和中铁公司多次协商均未能就解决纠纷达成一致意见。
以上事实，有《中铁元湾样板房软装产品采购确定函》、《中铁源昌中式样板房陈设艺术（艺术品）设计方案及预算》、《中铁源昌欧式样板房陈设艺术设计方案及预算》、《软装整体配饰产品施工合同》、《关于3#楼样板房﹤软装整体配饰产品施工合同﹥终止通知》、中铁源昌中式样板房平面产品分配图、图纸签收单、增补清单、工程联络单、联络函、工作联系单、发票签收函、转账单、企业基本信息、公证书及公证发票、鉴定费发票、《司法鉴定意见书》（福建东南产品质量司法鉴定所（2012）质鉴字第0061号）、福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》{闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工程）字05号}、《检测报告》以及当事人当庭陈述等为证。
原审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。德美公司与中铁公司自愿签订的《软装整体配饰产品施工合同》，内容合法，应当认定为有效合同，双方均应严格按照合同约定予以履行。德美公司未依约提供软装产品，构成违约，应当承担违约责任。德美公司虽完成了合同约定货品的采购、制作，并将合同货品送至厦门仓库，即使《施工合同》规定双方所约定的图片仅是参考，而未约定应当与图片完全一致或者以样品作为加工依据，造成德美公司提供软装产品因此与图片存在一定偏差具有一定的合理性，但上述货品的甲醛释放量部分超标，因此，应认定德美公司制作加工的货品部分不符合质量要求。而德美公司加工制作的货品因系中铁公司定作，故，因提供不符合质量要求的软装产品而遭受的损失应由其自行承担。现德美公司要求中铁公司赔偿其经济损失2941176元（含增补款项141176元），并承担诉讼费、鉴定费、证据保全费，不符合法律规定，不予支持。中铁公司未在德美公司加工制作货品时进行必要的检验监督，鉴于《施工合同》约定的供货项目并未进行加工制作前的样品确认，因此，中铁公司虽发出通知要求德美公司整改，但整改内容不够明确，其要求德美公司整改所要到达的目标不明确，故中铁公司单方提出终止合同，不符合合同约定，其单方解除合同构成违约，应当承担违约责任。《施工合同》签订后，中铁公司已经向德美公司预付货款140万元，德美公司亦进行了相应的货品加工制作。中铁公司单方终止合同后，《施工合同》已不具备继续履行的条件。因此，中铁公司应对其违约造成的损失承担责任。现中铁公司要求德美公司返还预付款140万元，并支付违约金14万元（按合同总价5%计算）、承担本案诉讼费用，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十八条之规定，判决：一、驳回上海德美装饰品有限公司的诉讼请求；二、驳回厦门市中铁源昌置业有限公司的诉讼请求。案件受理费15729元，由德美公司负担；反诉案件受理费9330元，由中铁公司负担。
宣判后，德美公司、中铁公司均不服，分别向本院提起上诉。
德美公司上诉称，一、中铁公司已构成根本违约。一审法院虽然认定中铁公司构成违约，但没有判令其承担德美公司全部经济损失是错误的。中铁公司擅自解除合同已构成根本违约，一审法院既然已经认定其行为已经构成违约就应当判令其赔偿德美公司的所有经济损失，而一审法院却判令驳回德美公司要求中铁公司赔偿经济损失的诉求显然是错误的。二、德美公司不构成违约。一审法院认定德美公司未依约提供软装产品构成违约应当承担违约责任是错误的、是缺乏依据的。中铁公司解除合同的理由是：德美提供的实物的面料、造型、漆面、雕花与报价清单差异甚大完全不符合合同要求，提供的货品与图片严重不符，漆色质感较弱，表面粗糙，比例严重失调，要求德美整改德美拒不整改，而不是甲醛释放量超标。德美公司在一审已经对该检测报告充分质证不承认其具备证据的真实性、合法性、关联性。而且还充分质证：中铁公司此次申请甲醛释放量鉴定是在起诉反诉之后，是在超过举限期限后提出，且在第一次开庭（2012.6.1）在法庭要求10日内申请之后的2012.12.20才申请，并不是在解除合同之前申请的，也不是其解除合同的理由。因而无论此次检测结果无论如何，与中铁之前解除合同的事由毫无关联，一则超过举证期申请，二则是在擅自解除合同后申请的，根本与本案不具备关联性，不能作为证据采纳，也不能以此作为中铁有权解除合同的理由，以此免除中铁公司的之前擅自解除合同的违约责任。假如将此鉴定结论作为判案依据，则明显会陷入倒果为因的逻辑错误，即将解除合同之后进入诉讼之后鉴定出来的结果（非原来解除合同的事由）作为解除合同的依据，很显然是错误的。很不幸的是一审法院将该检测报告作为证据采纳作为认定和判案的依据，一审法院的行为显然是错误的。综上德美公司认为就本案而言，德美公司并没有存在任何违约行为导致被中铁公司解除合同，相反中铁公司擅自终止合同已经构成根本违约在先，应当承担违约责任。根据上述事实可得知：中铁公司2011.11.21要求德美公司整改的内容非甲醛问题，其以其他不能成立的理由于2012年3月29日单方解除合同已构成根本违约，并且违约在先。在此之后诉讼过程中的2013年7月29日厦门市产品质量监督检验院出具《检测报告》检测认为二件家具甲醛不符合释放量标准（共抽取四件）。退一步讲假如法院要认可该检测报告的真实性、合法性、关联性，则只能认定中铁公司违约在先，应当承担大部分的违约赔偿责任，德美公司违约在后，仅需承担小部分的责任。中铁公司已构成根本违约。一审法院虽然认定被德美公司构成违约，但没有判令其承担德美公司全部经济损失是错误的。德美公司不构成违约。一审法院认定德美公司未依约提供软装产品构成违约应当承担违约责任是错误的、是缺乏依据的。中铁公司解除合同的理由是：德美公司提供的实物的面料、造型、漆面、雕花与报价清单差异甚大完全不符合合同要求，提供的货品与图片严重不符，漆色质感较弱，表面粗糙，比例严重失调，要求德美整改德美拒不整改，而不是甲醛释放量超标。综上德美公司并没有存在任何违约行为导致被中铁公司解除合同，相反中铁公司擅自终止合同已经构成根本违约在先，应当承担违约责任。三、中铁公司应赔偿德美公司经济损失人民币2941176元及鉴定费、证据保全费损失。一审法院没有支持是错误的。四、一审法院驳回德美公司的诉求是错误的。综上，请求：1、撤销一审判决书的第一项判决。2、中铁公司赔偿德美公司经济损失人民币2941176元（含增补款人民币141176元）、赔偿中铁公司鉴定费损失人民币5800元、证据保全费损失人民币5500元。
中铁公司答辩称，第一，从中铁公司在2011年11月正式提出整改要求，到今日开庭德美公司依然坚持产品没有质量问题，且拒绝整改，在此情况下解除合同是有理有据的。第二，产品的质量问题，经过多次鉴定德美公司提供的产品的外观，不合格率高达75%，允许偏差。甲醛超标，按照鉴定结果，不合格率达到50%。甲醛是默示担保义务，贯穿始终。不可能交付使用，不可能继续履行合同。最后，从事实一审是不公平的。中铁公司白白支付了140万元，是对中铁公司不公平不合理的。综上，请求支持中铁公司的诉讼请求。
中铁公司上诉称，一、德美公司制作的产品不符合合同约定及国家强制质量标准要求，属严重违约，中铁公司有权解除合同并要求德美公司退还已付预付款并赔偿相应的损失。二、德美公司严重违约，应当依法承担违约责任，一审法院认定由中铁公司承担140万元的违约责任，属于认定事实错误。1、合同已经对货物的制作要求进行明确约定，对德美公司加工制作货品时进行检验监督是中铁公司的权利，并非义务。2、德美公司虽进行了部分货品的加工制作，但交付的货品不符合合同约定要求及国家强制质量标准要求，属于德美公司严重违约，其发生的制作费用应由其自行承担外，还应对中铁公司承担违约赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，依法应予撤销并依法改判。请求判令：依法撤销（2012）思民初字第5489号民事判决第二项，改判支持中铁公司原审全部诉讼请求。
德美公司答辩称，一、德美公司制作的产品完全符合合同约定；二、中铁公司以德美公司家具甲醛释放量超标为由，称其解除合同符合法定条件，中铁公司说法不能成立。三、中铁公司构成根本违约，应承担赔偿责任。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实除德美公司认为原审遗漏查明中铁公司认可其因设计变更而解除合同的录音证据外，对其余事实没有争议。本院对双方没有争议的事实予以确认。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，1、本案德美公司与中铁公司签订的合同约定德美公司提供的软装饰包含中式及欧式两部分。两部分装饰具有独立性与可分性。从中铁公司提交的整改意见可见，中铁公司对中式软装饰部分基本无异议，只有对少量家具提出修改意见。其余异议均是针对欧式软装饰部分提出的。结合目前两间样板房的现状，中铁公司未再设置中式样板房，仅布置了欧式样板房。由此可知，中铁公司与德美公司关于中式样板房部分未继续履行的主要原因在于中铁公司而非德美公司。而欧式样板房部分，从鉴定结论及中铁公司向德美公司发出的函件分析，德美公司的欧式样板房部分确存在较多的不合规范之处，该部分不符合质量要求的软装产品而遭受的损失应由其自行承担。德美公司在本案中虽申请鉴定合同约定软装部分的成本价及利润，但从该鉴定结论中无法得知德美公司符合质量约定的软装部分价款多少及德美公司因中铁公司不履行合同遭受的损失多少，故德美公司以该鉴定结论主张损失原审法院未予采信并无不当，本院予以维持。
2、中铁公司要求返还预付款及支付违约金的诉求能否成立，本院认为，中铁公司虽有要求德美公司进行整改，但整改函件中对于何时应当整改完毕及整改所应达到的效果均未提及。而在此后中铁公司即发函要求解除合同。按照双方合同约定，只有连续返工三次质量仍无法达到约定标准或超过甲方限定的改正期限后仍未改正违约行为的，中铁公司方能单方解除合同。而本案中铁公司在未达到合同约定的解除条件时，单方解除合同，从而导致双方合同最终未能履行，相应的违约责任应当由中铁公司承担。其要求德美公司支付违约金不能成立。而本案合同总价款为280万元，中铁公司预付款为140万元。因中铁公司的行为显然已造成德美公司损失，虽该损失尚未确定，但德美公司已经至少依约完成中式部分软装饰，中铁公司现不再履行合同，但仍应支付德美公司相应款项，在双方未行结算之前，中铁公司要求返还预付款显然于法无据。原审判决驳回中铁公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。至于本案的诉讼费用、鉴定费用及保全费用，因双方的诉求均不能成立，各自发生的相关费用应由各自自行承担。综上，原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人上海德美装饰品有限公司与上诉人厦门市中铁源昌置业有限公司各自的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15729元，由上诉人上海德美装饰品有限公司与上诉人厦门市中铁源昌置业有限公司各负担7864.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 许 莹
代理审判员 胡林蓉
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 彭丽月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。