四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3398号
上诉人（原审原告）泸州时泰龙矿业经营有限公司，住所地：泸州市纳溪区渠坝镇国渠街。
法定代表人黄仁兵，总经理。
委托代理人晋兆军，四川亚峰律师事务所律师。
委托代理人吴坤，四川亚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国电成都金堂发电有限公司，住所地：四川省成都市金堂县淮口工业集中发展区。
法定代表人刘兴伟，总经理。
委托代理人吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川蓉华热电燃料公司，住所地：四川省成都市成华区跳蹬河北路二号热电厂内。
法定代表人姚志刚，总经理。
委托代理人吴晓明，四川颂亚律师事务所律师。
上诉人泸州时泰龙矿业经营有限公司（以下简称时泰龙公司）因与被上诉人国电成都金堂发电有限公司（以下简称金堂发电公司）、四川蓉华热电燃料公司（以下简称蓉华公司）合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第725号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，时泰龙公司（乙方）与金堂发电公司（甲方）于2013年8月22日签订了《工业品买卖合同》，合同编号为金电燃煤（2013）081号，合同约定时泰龙公司于2013年9月至12月共计向金堂发电公司供应烟煤3.5万吨，合同对双方的权利义务进行了约定。其中合同第十条其他约定事项第5款约定“本合同一式六份，经双方签字盖章后送国电四川发电有限公司审核监章生效。本合同有效期自2013年9月1日至2013年12月31日”。双方在该合同上进行了签字盖章。并由金堂发电公司主管部门国电四川发电有限公司在该合同上加盖有“国电四川发电有限公司燃料管理部”的印章。金堂发电公司委托其下属企业金堂发电公司蓉华公司（甲方）与时泰龙公司（乙方）签订了协议一份，该协议载明“为保证煤炭供应，在9-12月份（9月5千吨、10-12月各1万吨）乙方承诺按《金电燃煤（2013）081﹟》要求发运煤炭，并缴纳合同履约金叁拾伍万元。经双方协商达成如下协议：1、如乙方保证按合同约定质量、价格及数量（3.5万吨左右）100%以上发运煤炭，甲方承诺全额退还合同履约金。2、乙方如未按合同约定数量（当月对现）发运煤炭，甲方有权扣除全部合同履约金，并转作甲方费用。3、乙方同意进厂每吨煤炭向甲方缴纳1元的煤炭化验费及质量技术咨询费。”双方在该协议上进行了签章。2013年8月22日，时泰龙公司以银行转账的方式向蓉华公司支付了合同履约金350000元。时泰龙公司后没有按照合同约定向金堂发电公司供应煤炭。时泰龙公司以没有与金堂发电公司进行煤炭交易为由，以上述请求诉至本院。
审理中，时泰龙公司主张根据合同约定金堂发电公司未将合同送其主管部门国电四川发电有限公司审核监章，合同上的“国电四川发电有限公司燃料管理部”的印章是原金堂发电公司发生争议后金堂发电公司进行补盖的，故双方签订的合同没有生效，金堂发电公司应返还合同履约金。金堂发电公司主张合同已成立生效，并提供了《金电燃煤（2013）081﹟》审核会签表、以及其主管部门国电四川发电有限公司《关于国电成都金堂发电有限公司与泸州时泰龙矿业经营有限公司签订工业品买卖合同有关程序问题的情况说明》，该说明中载明原金堂发电公司签订合同后5日内，金堂发电公司派专人将《工业品买卖合同》原件以及金堂发电公司的《合同审核会签表》原件送至四川发电有限公司燃料管理部，四川发电有限公司同意燃料管理部在合同上加盖“国电四川发电有限公司燃料管理部”印章作为监章。
原审法院认为，时泰龙公司与金堂发电公司所签订的《工业品买卖合同》及《协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的相关规定，应合法有效，双方均应按照该约定的内容予以履行。时泰龙公司认为金堂发电公司没有按照合同的约定对合同进行审核监章，主张合同尚未生效，但其未予以举证说明，且经金堂发电公司的主管部门四川发电有限公司证实原金堂发电公司在签订合同后5日内，金堂发电公司已完成了合同的审核监章，同时原审法院认为对合同的审核监章系金堂发电公司内部的管理程序，并不影响合同的实际履行，故时泰龙公司主张该合同未生效与本案查明的事实不符，不予支持。金堂发电公司委托金堂发电公司蓉华公司与时泰龙公司签订的《协议》是针对《工业品买卖合同》所另行进行的补充约定，其内容是时泰龙公司为保证合同的履行向金堂发电公司交纳合同履约金，双方对合同履约金数额进行了明确具体的约定，并约定时泰龙公司如未按合同约定数量发运煤炭，金堂发电公司有权扣除全部合同履约金，并转作金堂发电公司费用。该内容不违法法律规定，应合法有效，时泰龙公司也按照该协议的内容向金堂发电公司支付了合同履约金。因时泰龙公司未按合同约定向金堂发电公司方发运煤炭，按照原金堂发电公司的约定，金堂发电公司有权扣除时泰龙公司交纳的全部合同履约金，故时泰龙公司现要求金堂发电公司返还其全部合同履约金的诉请缺乏依据，不予支持。据此，根据中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回时泰龙公司的诉讼请求。本案案件受理费3275元，由时泰龙公司承担。
宣判后，原审原告时泰龙公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持时泰龙公司的一审诉讼请求；案件诉讼费由时泰龙公司承担。其主要的事实与理由是：一、一审判决认定《工业品买卖合同》已经生效是对事实认定不清，该合同尚未生效；二、一审判决认为“时泰龙公司主张合同尚未生效，但其未予以举证说明”属对举证责任分配不当；三、本案履约金额的法律性质为违约金，人民法院应根据违约的具体原因、实际损害情况等因素确认当事人承担违约责任的范围。
被上诉人金堂发电公司、蓉华公司辩称，合同已生效，履约金35万元不应退还。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实均予以确认。
本院认为，时泰龙公司与金堂发电公司于2013年8月22日签订的《工业品买卖合同》是否生效及35万元是否应当退还时泰龙公司是本案争议的焦点问题。根据该合同关于“本合同一式六份，以双方签字盖章后送国电四川发电有限公司审核监章生效”的约定，因该合同已实际经国电四川发电有限公司授权的合同管理部门燃料管理部审核后加盖了印章，故已生效。但是该合同由金堂发电公司送至国电四川发电有限公司燃料管理部加盖印章，也就是说六份合同均由金堂发电公司持有，其是否已将加盖了上述印章的合同送达给时泰龙公司，举证义务应当由送达人金堂发电公司承担，原审法院将该举证义务分配给时泰龙公司不当，本院予以纠正。基于金堂发电公司未举证证明其已向时泰龙公司送达加盖了国电四川发电有限公司燃料管理部印章的合同，亦无有效证据证明其曾要求时泰龙公司供货，由此，本案缺乏证据证明时泰龙公司知道或应当知道该合同已生效。又因合同双方约定该合同的有效期自2013年9月1日至2013年12月31日，该合同事实上已无法继续履行，而时泰龙公司在本案中并无过错责任或违约行为，所以金堂发电公司应当向时泰龙公司退还已收取的35万元。另外，蓉华公司系受金堂发电公司的委托与时泰龙公司签订的《协议》及收取的35万元，且泰龙公司也认可其知晓委托一事，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自已的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，时泰龙公司主张蓉华公司向其偿还35万元的请求不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，但处理结果有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第725号民事判决即“驳回泸州时泰龙矿业经营有限公司的诉讼请求”；
二、国电成都金堂发电有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向泸州时泰龙矿业经营有限公司退还35万元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付从2014年1月13日起至付清之日止的利息；
三、驳回泸州时泰龙矿业经营有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3275元、二审案件受理费6550元，均由国电成都金堂发电有限公司负担，于履行上述给付义务时一并向泸州时泰龙矿业经营有限公司支付。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
审 判 员 苟学恩
代理审判员 熊 颢
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 莫 雪