河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第47号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张松杰，男，1987年2月3日出生，汉族。2014年5月8日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人王岳峰，河南帅法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1989年9月20日出生，汉族。2014年4月30日因涉嫌犯诈骗罪被郑州市公安局商城路分局刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人范俊霞，大沧海律师事务所郑州分所律师。
辩护人陈龙，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人张松杰、李某某犯诈骗罪一案，于二○一四年十二月十八日作出（2014）管刑初字第648号刑事判决。原审被告人张松杰、李某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员吉利多出庭履行职务。上诉人张松杰及其辩护人王岳峰，上诉人李某某及其辩护人范俊霞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年初，被告人张松杰伙同王某某（尚未归案）在郑州市金水区政七街28号B座1单元13层南1号成立郑州锦轩科技计算机有限公司，同年5月11日，二人变更经营场所至郑州市金水区经三路农科路金城国际B座903室，并变更公司名称为郑州鼎普科技有限公司（以下简称鼎普公司），张松杰为公司法人，被告人李某某为经理。鼎普公司招聘多名业务员，通过业务员利用互联网QQ群拉拢客户，提供虚假股票赚钱截图及言论信息，承诺高额利润，推荐“黄金K线”股票软件，并由公司的客服人员向客户推荐股票，或以让客户升级软件的名义，骗取客户软件费。
2013年2月28日、3月3日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人吴某某软件费1000元。同年3月29日、4月1日、4月17日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人孙某某软件费共计19800元。同年6月7日、6月17日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人王某软件费共计21800元。同年7月22日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人方某某软件费21800元。同年7月29日、8月20日、8月21日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人洪某某软件费共计43800元。同年8月29日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人李某甲软件费19800元。同年8月30日、9月2日、9月26日、11月27日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人张某某软件费共计39800元。2013年12月9日、2014年2月26日，鼎普公司业务员用上述手段骗取被害人吴某某软件费共计26800元。
2014年4月29日，民警在鼎普公司内将李某某抓获。同年5月7日，民警在郑州市航海路碧云路交叉口将张松杰抓获。
另查明，2014年5月23日，被害人吴某某出具谅解书，表示张松杰的亲属已代为退还人民币26800元，吴某某对张松杰的行为予以谅解。
上述事实，有法庭查证属实的以下证据证明：
1.被害人吴某某、方某某、洪某某、王某、张某某、吴某某、孙某某、李某甲等人的陈述，证明上述被害人在QQ群中被人以推荐股票软件、提供股票信息服务等方式骗取会员费，会员费均汇入开户名为“张松杰”的银行账户的事实，并有各被害人提供的银行账户清单、QQ聊天记录截图、黄金K线软件销售合同及被告人张松杰的银行卡交易明细单相印证。
2.证人孙某甲、李某乙、汤某某、路某某、杨某某、刘某某、安某某、吴某甲、单某某、刘某、韩某某、王某某等人的证言，证明鼎普公司的人员结构及公司对业务员进行“话术培训”，后以虚假股票信息及股票软件骗取客户会员费的运营模式。
3．郑州市公安局商城路分局扣押物品、文件清单证明，2014年4月30日，公安机关将涉案的38台电脑主机、33台液晶显示器、1台投影仪、1台打印机、24部键盘、1只音箱、1台华硕牌笔记本电脑予以扣押。
4.郑州鼎普科技有限公司注册信息查询单，证明了鼎普公司的成立时间、法定代表人及经营范围等事实。
5.被告人张松杰、李某某对上述事实均予供认。
6.到案经过证明被告人张松杰、李某某均系被抓获。
7.被害人吴某某于2014年5月23日收到被告人张松杰亲属退还的全部损失，并出具谅解书。
8．侦查机关证明，同案人王某某已被公安机关网上追逃。
根据上述事实和证据，河南省管城回族区人民法院认为被告人张松杰、李某某的行为均已构成诈骗罪。鉴于张松杰、李某某归案后均能如实供述所犯罪行；张松杰的亲属代为赔偿被害人吴某某的经济损失并取得谅解；李某某在共同犯罪中作用相对较小，对该二被告人均可从轻处罚。依法以诈骗罪分别判处被告人张松杰有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；判处被告人李某某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；未追回的赃款依法追缴后发还各被害人；扣押在案的物品依法没收。
张松杰上诉称，其与客户签订有软件购买合同，而该软件来源于正规公司的正规软件，公司没有股票咨询服务资质，其行为应构成非法经营罪。其辩护人当庭提交证据如下：（1）曾在鼎普公司工作过的李某丙具有《证券从业人员资格考试合格证》。（2）《博弈证券数据软件经销商协议书》内容为，甲方为合肥新坐标网络科技有限公司，乙方为锦轩公司，甲方确认乙方作为博弈证券投资决策分析系统黄金K线版本指定经销商，有效期一年，签订时间2012年12月18日。（3）郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第675号刑事判决书。辩护称：（1）张松杰的行为应构成非法经营罪，张松杰销售的软件来源合法，但其公司不具有股票咨询业务资质，侵害了金融市场秩序。（2）张松杰亲属积极代为退赔被害人损失，取得了被害人的谅解。建议对其从轻处罚。
李某某上诉称，其不是公司财务人员，在公司负责两个队，没有参与其他队的销售和业绩分配，不应对全部犯罪数额承担责任。其辩护人当庭提交证据如下：（1）李某某与王某某结婚证复印件；（2）郑州市金水区人民法院刑事判决书。辩护称：（1）张松杰支付费用购买软件进行销售，被害人购买软件或接受股票业务咨询服务的事实客观存在，不存在诈骗的主观故意，其未经批准提供证券投资咨询服务的行为应构成非法经营罪；（2）李某某既非公司股东，也不负责财务，仅负责两个销售团队的业务并参与提成，不能仅因李某某与王某某系夫妻关系而认定为主犯；（3）李某某的亲属积极代为退赃，取得了被害人的谅解。综上，建议以非法经营罪且具有系从犯、积极退赃等情节判处李某某缓刑。
郑州市人民检察院的意见是，本案事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。另查明，本院审理期间，被害人孙某某收到李某某的公公（王某某父亲）王子敬给付的10000元，王某收到王子敬给付的11000元，洪某某收到张松杰哥哥给付的24000元、李某甲收到张松杰哥哥给付的10000元，张某某收到李某某母亲给付的19900元，上述各被害人对二上诉人的犯罪行为表示谅解。该事实有各被害人出具的收款条和谅解书证明。
本院认为，上诉人张松杰、李某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
关于张松杰、李某某的行为不构成诈骗罪，应当构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，二上诉人及所在公司均无从事股票咨询业务的资质，其次，从作案手段上看，先对员工进行“话术”培训，通过建立QQ群，筛选出有一定经济实力的外省炒股人，发布荐股信息，公司员工相互配合，谎称有强大的分析团队，且能获取内部消息，有的假扮客户谎称公司推荐的股票已经获得可观收益，骗取被害人的信任，以需要购买软件为幌子骗取被害人钱款，一旦被害人发现被骗要求退款，要么要求被害人加钱升级软件，要么将被害人踢出QQ群，为防止被害人到公司纠缠，还变更了公司的名称和地址。综上，上诉人为谋取非法利益，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于李某某不应对全部犯罪数额承担责任的上诉理由和辩护意见，经查，作为经理兼队长，李某某参与对新员工进行“业务培训”，发布股票走势截图，指导员工与客户交流等，应对全部犯罪数额承担责任。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
上诉人张松杰、李某某所犯罪行，依法均应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。鉴于二上诉人归案后均能如实供述犯罪事实，亲属能积极代为退赔部分赃款，取得了被害人的谅解，对张松杰可予从轻处罚；虽然李某某应当对全部犯罪数额承担责任，但其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其可予减轻处罚。与之对应，辩护人的相关辩护意见成立，予以支持。
原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。本院审理期间，二上诉人的亲属能积极退赔被害人的部分经济损失，量刑时应予体现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第648号刑事判决的第一项、第二项中对被告人张松杰、李某某的定罪部分和第三项、第四项，即被告人张松杰犯诈骗罪，被告人李某某诈骗罪，未追回的赃款依法追缴后发还各被害人，扣押在案的38台电脑主机、33台液晶显示器、1台投影仪、1台打印机、24部键盘、1个音箱、1部笔记本电脑依法没收；
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第648号刑事判决的第一项、第二项中对被告人张松杰、李某某的量刑部分，即判处被告人张松杰有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，判处被告人李某某有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币四千元；
三、上诉人（原审被告人）张松杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2018年5月7日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）
四、上诉人(原审被告人)李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月30日起至2016年4月29日止。罚金于判决生效后三十日内一次性缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 磊
审 判 员 董正方
代理审判员 徐 滢
二〇一五年八月二十日
书 记 员 冻 净