江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终246号
上诉人（原审被告）：张文斌，男，1969年11月18日出生，汉族，住江西省。
上诉人（原审被告）：刘菊莲，女，1974年9月8日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审原告）：徐林飞，男，2001年1月12日出生，汉族，学生，住江西省。
法定代理人：徐某，男，1974年9月3日出生，汉族，住江西省。
委托诉讼代理人：黄平水，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：景德镇二中，住所地江西省。
法定代表人：袁文亮，该校校长。
委托诉讼代理人：王卫国，江西瓷都诚公律师事务所律师。
原审被告：张某，男，1997年11月25日出生，汉族，学生，住江西省。
上诉人张文斌、刘菊莲因与被上诉人徐林飞、景德镇二中及原审被告张某身体权纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初183号判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张文斌、刘菊莲上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：1.一审中徐林飞并未将上诉人列为被告，但一审判决直接将上诉人列为被告并判决承担责任属程序违法；2.一审认定张某为造成损害的行为人依据不足，证人钟某的证言属于孤证，且其为未成年人，判断能力有限；3.一审判决金额超出原告起诉的金额，违反法律规定，原告起诉标的额99199.53元，但原审判决认定其损失总额为121064.53元；4.一审计算损失时没有将被上诉人已获保险理赔33708.13元扣除；5.被上诉人伤残十级不能成立，其右胫骨骨折，不会造成功能障碍，且鉴定机构依据的《法医临床司法鉴定若干问题执行指引（赣司鉴协会字〖2015〗5号）》为内部文件，不能作为鉴定依据。
徐林飞、景德镇二中均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
张某未作陈述。
徐林飞向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告人身损害损失99199.53元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告徐林飞与被告张某在2015年均为被告景德镇二中学生。2015年11月1日（周日）下午，徐林飞和两名同班同学在景德镇二中篮球场打球，张某及其两位同学经过篮球场即请求加入原告等进行的半场篮球比赛。比赛开始后不久，张某在防守过程中因奔跑速度过快，脚底打滑摔倒并碰撞前方徐林飞，导致徐林飞摔倒受伤。经当场拨打120，徐林飞被送往景德镇市第一人民医院住院治疗，诊断为右胫腓骨骨折，经行切开复位内固定手术后，于2015年12月1日出院。景德镇科信司法鉴定中心于2016年2月16日作出徐林飞损伤构成伤残十级的鉴定意见，后续治疗费（取内固定）10000元。徐林飞住院期间，张某母亲刘菊莲前去看望，并支付2000元医疗费。景德镇二中在事故发生后借给徐林飞10000元用于治疗。诉讼过程中，徐林飞获社会保险理赔33708.13元。另认定，原告经常居住地为城镇，其经济损失按城镇标准计算：医疗费52814.53元;住院伙食补助费20元×30天＝600元；营养费20元×30天＝600元；交通费15元×30天＝450元；护理费120元×30天＝3600元；残疾赔偿金26500元×20年×10%=53000元；后续治疗费10000元，合计121064.53元。一审法院认为：1.关于被告张某的行为主观上是否有过错是否应承担侵权责任的问题。因本案致害行为发生于篮球比赛过程中，而篮球运动系高强度对抗性运动，被告张某因奔跑速度过快滑倒与原告发生碰撞属体育运动本身具有的风险，不能由此认定被告张某主观上有伤害原告的故意或过失；故原告主张被告张某承担侵权责任的理由不能成立。但不可否认的是原告确因该体育运动产生损害，且原告自身亦无过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，被告张某作为造成损害的行为人，应适当分担原告损失。结合本案实际情况，考虑到原告已获学生保险理赔部分损失，故本院酌定被告张某分担原告方经济损失的30%。因被告张某系在读大学生，损害行为发生时未成年，根据侵权责任法的规定，由其监护人承担该损失分担责任。被告张文斌、刘菊莲前期已付部分，应予扣减。2.关于景德镇二中是否应承担民事责任的问题。景德镇二中依照规定节假日对学生开放篮球场与原告在篮球运动过程中损伤并不存在直接因果关系，且原告未举证证明景德镇二中存在其他教育、管理过失导致原告受伤，故景德镇二中不应对原告损伤承担赔偿责任。3.关于原告诉请精神抚慰金的问题。精神损害赔偿以侵权行为发生且对受害人精神损害造成严重后果为前提。本案中，被告张某的致害行为并无主观过错，不构成侵权，也难以认定原告精神损害程度及其赔偿数额，故对其精神抚慰金诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告张文斌、刘菊莲于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿原告徐林飞经济损失34319.36元（121064.53×30%-2000=34319.36）；驳回原告徐林飞其他诉讼请求。诉讼费592元，原告徐林飞承担385元，被告张文斌、刘菊莲承担207元。
二审中，当事人未提交新证据。根据一审证据查明，经珠山区社会保险局报销部分医疗费用后，徐林飞的实际损失为87356.4元（121064.53元－33708.13元）。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.张某是否为造成徐林飞损害的行为人；2.一审判决金额是否超出原告诉请；3.一审计算损失时没有将被上诉人已获保险理赔33708.13元扣除是否妥当；4.本案是否需要重新鉴定。
1.关于张某是否为造成徐林飞损害的行为人，可从以下三个方面予以分析：（1）被告张某在一审当庭自认，“当时我在抢球，因为下过雨后场地有点湿滑，我滑到了，身体从背后压到了原告腿上。”（2）一审期间，除钟某出庭作证外，还有吴博文的证言，均对事发经过作了比较一致的叙述，两位证人虽为未成年人，但法律并未禁止未成年人作证，且两证人当时均已满14周岁，有能力独立对自己目睹和参与的事件进行客观表述。（3）在景德镇二中组织的协调会上，上诉人并未对张某造成徐林飞损害的事实提出异议，且上诉人在徐林飞住院治疗期间到医院看望并支付了2000元治疗费用。故上诉人提出的一审认定张某为造成损害的行为人依据不足、证人钟某的证言属于孤证、且其为未成年人、判断能力有限的主张与事实不符，依法不予支持。
2.一审原告列出的损失合计137489.53元，诉请赔偿数额99199.53元，一审判决认定其损失总额121064.53元，判决被告赔偿34319.36元，并未超出原告诉请。
3.根据我国民事侵权赔偿理论和社会保险制度以及审判实践，在侵权诉讼中，当社会保险与侵权责任竞合时，对医疗费用不支持双重赔付。本案徐林飞在治疗结束后已获珠山区社会保险局报销医疗费用33708.13元，一审没有扣除该笔款项直接计算为当事人分担的损失属认定事实错误，依法应予纠正。上诉人应分担的损失为87356.4×30%-2000=24206.92元。
4.上诉人提出鉴定所依据的“内部文件”即江西省司法鉴定协会制订的《法医临床司法鉴定若干问题执行指引》，系行业执业操作规范。景德镇科信司法鉴定中心在不违反法律规定的前提下把该规范作为鉴定依据之一并无不妥。另外，《景德镇科信司法鉴定中心法医临床学司法鉴定意见书》已经一审质证、认证，一审期间上诉人并未提出异议，二审期间上诉人在没有新的证据支持情况下提出异议应不予支持。
另外，一审期间，原告已申请追加两上诉人为被告，且两上诉人均作为被告依法参加了庭审，故上诉人提出的一审判决直接将上诉人列为被告并判决承担责任属程序违法的意见与事实不符，依法不予支持。
综上所述，张文斌、刘菊莲的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初183号判决；
张文斌、刘菊莲共同承担徐林飞人身损害损失24206.92元，限本判决送达之日起五日内付清；
三、驳回徐林飞的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间给付金钱义务的，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费592元，由徐林飞负担445元，张文斌、刘菊莲负担147元；二审案件受理费658元，由徐林飞负担58元，张文斌、刘菊莲负担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘进华
审 判 员 陈苾铃
审 判 员 周寿林
二〇一七年六月十三日
代书记员 吴海涛