江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终3453号
上诉人（原审原告）：清河区新星中空玻璃门窗厂，住所地江苏省淮安市清江浦区健康东路**号门面。
经营者：曾素平，女，1962年2月14日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。
委托诉讼代理人：杨振宇，上海申浩（淮安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高瑕，上海申浩（淮安）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高文胜，男，1969年10月8日出生，汉族，住江苏省淮安市。
委托诉讼代理人：梁峰，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李营，该公司员工。
原审第三人：江苏护理职业学院，住所地江苏省淮安市清江浦区科技大道。
法定代表人：吴彬江，该院院长。
委托诉讼代理人：张成业，该单位员工，住江苏省淮安市清江浦区。
上诉人清河区新星中空玻璃门窗厂（以下简称新星玻璃门窗厂）、高文胜因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）、原审第三人江苏护理职业学院（以下简称护理学院）承揽合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初893号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新星玻璃门窗厂上诉请求：依法撤销一审判决，改判由广西五建公司和高文胜共同支付货款374000元，并以37.4万元为基数按年利率4.75%支付利息自起诉之日至实际给付之日。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决忽视涉案工程为广西五建公司承建、结算、验收并支付货款，高文胜只负责现场施工，并非该项目的项目经理的事实；高文胜受广西五建公司管理，系其员工或委托代理人，其行为是职务行为；广西五建公司是涉案承揽合同的相对方。一审法院错误地判令广西五建公司不承担责任。
高文胜上诉请求：撤销一审判决，判决驳回对高文胜的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人新星玻璃门窗厂制作、安装的铝合金门窗不符合设计、质量要求，也未经过验收，上诉人高文胜不支付工程款有事实和法律依据。护理学院宿舍楼的铝合金门制作、安装工程属于建设工程的范畴，被上诉人广西五建公司将其承建的工程分包给没有资质的上诉人高文胜，属于违法分包，广西五建公司应当承担连带还款责任。
上诉人高文胜辩称，本案的铝合金门窗安装不合格，存在严重的质量问题，并且因为新星玻璃门窗厂至今没有按照约定提供铝合金门检核报告，导致工程无法验收，因此付款条件没有成就，高文胜不应当支付相应款项；本案应当属于建筑工程合同纠纷，广西五建公司将涉案工程违法分包给高文胜，如果高文胜需要承担法律责任，广西五建公司应当承担连带责任。综上，请求对新星玻璃门窗厂的上诉请求依法审理。
上诉人新星玻璃门窗厂辩称，新星玻璃门窗厂后期已根据施工要求完成施工，符合其中约定的质量要求，一审庭审中，该事实已经双方确认；无论高文胜作为违法分包人还是广西五建公司的员工，被上诉人广西五建公司皆应当承担付款的义务。
被上诉人广西五建公司辩称，一审法院已经在确认上诉人高文胜身份的情况下，做出了合理并且合法的关系理清，对于两上诉人要求广西五建公司承担连带责任，没有任何法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人护理学院述称，请求法院依法判决。
新星玻璃门窗厂一审诉讼请求：1、判令广西五建公司和高文胜共同偿还货款404000元；2、判令广西五建公司和高文胜以404000元为基数，自2016年8月28日起按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付逾期付款违约金至款项实际偿还之日；3、诉讼费用由广西五建公司和高文胜承担。
一审法院认定事实：广西五建公司承建第三人护理学院宿舍楼工程，高文胜为实际施工人，成志林为工地技术人员，葛以霞为项目部会计。新星玻璃门窗厂为登记经营的个体工商户，曾素平为经营者，熊某为曾素平的儿子。
2012年8月26日，案外人成志林、葛以霞出具证明一份，载明淮阴卫校男女宿舍楼卫生间装门一事，总共装门是1015樘，注现场没有验收，验收时要保证符合国家有关规范要求验收。高文胜在该证明上注明：价格按480元每樘计算。案外人熊某亦在该证明上签字。2016年12月26日，广西五建公司制作工程结算单一份，载明项目名称卫生间门与检修井门，工程数量1050，单价480，合价504000元。成志林在现场负责人处签字，葛以霞在财务处签字，高文胜在结算单上签字并注明“减3万”，熊某亦在结算单上签字。2016年4月28日，广西五建公司向熊某中国农业银行账户转账10万元，备注载明“备用金（淮安学校）”。2017年1月22日，熊某向高文胜要款时报警，经派出所调解，由护理学院代广西五建公司向熊某代付3万元。除上述13万元之外，广西五建公司和高文胜未再支付其他费用。2016年9月20日至2016年11月16日，第三人护理学院公寓管理科多次找新星玻璃门窗厂维修卫生间门并出具维修证明8份给新星玻璃门窗厂。本案一审审理过程中，经新星玻璃门窗厂申请，一审法院依法对广西五建公司名下价值37.4万元的财产采取保全措施。
本案一审审理过程中，熊某出庭陈述其在证明及结算上签字以及收取广西五建公司13万元转账的行为都是代表新星门窗厂。
一审庭审中，高文胜陈述其是与刘大磊签订承揽合同，1050樘门是从刘大磊处购买；刘大磊是借新星玻璃门窗厂资质与其签订合同，也曾向其主张过货款。熊某当庭陈述，刘大磊是以新星玻璃门窗厂名义与高文胜签订的合同，合同上盖有新星玻璃门窗厂印章；新星玻璃门窗厂与刘大磊之间另有协议，新星玻璃门窗厂会处理好的。
一审法院认为，关于新星玻璃门窗厂主体资格问题。证人熊某已当庭证实其行为是代表新星玻璃门窗厂，结合护理学院对门的后期维修保养均是与新星玻璃门窗厂联系的事实，以及高文胜关于案外人刘大磊亦是借用新星玻璃门窗厂资质的陈述，表明新星门窗厂是承揽合同的承揽方。高文胜主张刘大磊是承揽合同的承揽人，双方签有书面合同，但未举证，不予采信。
关于承揽合同的相对方。新星门窗厂提供的证明和结算单上均为高文胜签名，没有广西五建公司的任何签字盖章。结合高文胜是涉案工程实际施工人的事实，表明承揽合同的相对方应为高文胜，而非广西五建公司。护理学院及广西五建公司的付款行为不能证明广西五建公司就是合同的相对方，故对新星门窗厂要求广西五建公司承担给付义务的请求，不予支持。
当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。新星门窗厂已经按要求提供1050樘门并安装完结且交付使用，高文胜负有支付报酬的义务。对于报酬的总价为50.4万元，双方均无异议，予以确认。新星门窗厂已收到13万元，该款扣除后，尚余37.4万元，高文胜应予支付。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，高文胜未及时支付价款构成违约，应当承担违约责任。由于双方没有约定付款期限，故高文胜应当从起诉之日起按同期银行贷款利息（年息4.75%）的标准支付逾期付款利息至实际付款时止。新星门窗厂主张超出的部分，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、高文胜于判决生效后五日内一次性支付清河区新星中空玻璃门窗厂价款37.4万元，并以37.4万元为基数按年息4.75%的标准从起诉之日起支付逾期付款利息至实际付款之日止；二、驳回清河区新星中空玻璃门窗厂的其他诉讼请求。如不能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7000元，保全费2390元，合计9390元，由新星玻璃门窗厂承担2390元，高文胜承担7000元。
本院二审期间，各方当事人及证人均未向本院提供书面合同。
上诉人高文胜向本院提出申请证人刘大磊作证，并提交了刘大磊出具的书面证词一份。刘大磊的证言是：护理学院卫生间门窗的合同是刘大磊代表新星玻璃门窗厂和高文胜签订，但是书面合同暂时没找到。合同内容大概是单价480元/樘，付款方式是前期付30%，验收合格后全部结清。但是，刘大磊回答发问称，对于付款方式是否约定新星玻璃厂要提供检测报告，其记不起来了。刘大磊出具的书面证词载明：……刘大磊向广西五建公司项目部高文胜提供新星玻璃门窗厂营业执照、安全生产许可证，经过磋商，双方签订了合同。合同约定按照设计图纸要求，单价含安装480元/樘，共1050樘。材料进场后项目部付10万元，待门窗安装合格后提供相应的检测报告，项目部支付至70%。余款待一年质保期后支付。后来刘大磊与熊某约定，由熊某组织施工，按430元/樘结算，由在现场的周晓卿做证明人。
上诉人高文胜还提供了如下证据证明涉案铝合金门存在质量问题：江苏省工程建设标准站编制的苏J**-2006铝合金门窗标准，以证明按照江苏省建委的标准，铝合金门窗最小闭合大于等于2.0毫米，而据高文胜所知，本案铝合金门窗闭合为1.2毫米，因此质量不合格。2017年高文胜和熊某的微信聊天记录，以证明本案的铝合金门安装存在质量问题，新星玻璃厂安装了部分门窗，还有门窗未安装，证明了整个项目至今存在质量问题，新星玻璃厂没有提供质量检测报告，导致该项目无法验收。通知函，项目部的通知函以及快递单，证明项目部在2017年3月23日向新星玻璃厂寄了通知单，要求新星玻璃门窗厂更换不合格的铝合金门并提供检测报告，但新星玻璃门窗厂至今未提供检测报告也仅是不合格的门进行维修。护理学院在2016年10月24日出具的证明，以证明护理学院的卫生间门窗实际上是高文胜进行维修的，不是新星玻璃门窗厂维修的，因为护理学院出具的原件在高文胜处；证实新星玻璃门窗厂仅维修了部分的铝合金门，侧面证实了整个铝合金门安装项目确实存在质量问题，新星玻璃门窗厂应进一步举证其已经维修了整个铝合金门（注：该证据一审中新星玻璃门窗厂已提供）。
新星玻璃门窗厂发表质证意见：对于证人证言中提到的所谓的合同约定由于没有看到相应的文本，故对该部分不予认可，对合同质量要求以及结算价格不予认可，但是对其提到的门窗安装于广西五建承建的护理学院宿舍楼项目真实，予以认可，特别是单价480元/樘与新星玻璃门窗厂在一审中举证相符；对图集的三性不予认可，因为无法证明相应的文件应当适用于本案中，且新星玻璃门窗厂在一审中已经按照法庭要求提供相应的检测报告；关于微信的截图，真实性、关联性不予认可，因为新星玻璃门窗厂已履行了对相应门窗的维修义务，相应的维修记录皆有护理学院确认，在一审中已提交，且本案一审在2017年3月9日立案，其发生在诉讼之后；对通知函，该通知函发生在本案诉讼之后，对通知函的真实性不予认可；关于证明，由于是复印件，证明护理学院门窗已经维修，新星玻璃门窗厂全面履行了维修义务。
广西五建公司发表质证意见：对证人证言真实性有异议，因证人为上诉人单方联系出庭作证，对于该份证明不知情，所以不发表质证意见。对于图集的真实性没有异议，对微信聊天记录不知情。对通知函也不知情，原件没有盖章。对于证明的真实性没有异议。
护理学院发表质证意见：对证人证言和书面证据由于不知情，不发表质证意见。
本院认证如下：刘大磊作证后拒绝在笔录上签字，且刘大磊和熊某的证言对于涉案承揽合同的主体的陈述存在矛盾，当事人也未按法院的要求提供书面合同，也没有其他证据佐证，故不予认定。其他证据有的是诉讼后形成，有的没有印章，也不能反映出双方的真实意思表示，新星玻璃门窗厂也不予认可，故难以认定。
二审经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：一审庭审中，高文胜陈述其负责协调各班组之间的施工（广西五建公司陈述其是现场施工人），涉案合同是与刘大磊签订，1050樘门是从刘大磊处购买；刘大磊是借新星玻璃门窗厂资质与其签订合同，也曾向其主张过货款。一审熊某出庭作证时陈述，刘大磊作为经办人以新星玻璃门窗厂名义与广西五建公司签订的合同（一审判决中表述为与高文胜签订合同），并在合同上签字，合同上盖有新星玻璃门窗厂印章；新星玻璃门窗厂与刘大磊之间另有协议，新星玻璃门窗厂会处理好的。
广西五建公司称，向熊某支付10万元是受高文胜的指示。原审第三人护理学院称，支付给熊某的3万元系因广西五建公司项目部管理混乱拖欠农民工工资，造成人员上访，迫于压力，按照维稳要求支付的农民工工资。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第二款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，除法律另有规定的外，否则负有举证责任的当事人承担不利法律后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，本院对双方当事人的诉辩主张评判如下：
关于新星玻璃门窗厂主张广西五建公司应与高文胜共同承担货款责任的问题。本院认为，双方当事人认为存在书面合同，但新星玻璃门窗厂既主张货款，又拒不提供合同，由此造成的不利后果应由其承担，故仅以双方当事人的陈述不能认定合同的主体，而应结合现有的新星玻璃门窗厂提供的证明和结算单等书面证据作出认定。而现有证据证明涉案承揽合同的发生在新星玻璃门窗厂与高文胜之间，故一审法院认定涉案承揽合同的主体为新星玻璃门窗厂和高文胜并无不当。而新星玻璃门窗厂未提供证据证明其与广西五建公司存在承揽合同关系，也未举证证明高文胜系广西五建公司的职务行为，而且，广西五建公司支付部分货款的行为不能当然推定广西五建公司与新星玻璃门窗厂之间存在承揽合同关系。故新星玻璃门窗厂的上述诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。
关于高文胜认为广西五建公司应当承担连带还款责任以及付款条件未成就的问题。新星玻璃门窗厂提供的证明和结算单上均为高文胜签名，没有广西五建公司的任何签字盖章；高文胜自认其是涉案承揽合同宿舍楼卫生间门制作和安装项目的承包人，也未否认其是涉案承揽合同的一方；结算单据是双方的结算凭证，高文胜在结算单据上签字认可；广西五建公司不认可与新星玻璃门窗厂存在合同关系，事后也未追认高文胜对结算签字的行为，而现有证据证明高文胜系涉案承揽合同的一方，故高文胜应当对其行为承担相应的法律，即承担支付货款的责任。本案系承揽合同纠纷，高文胜主张是建筑工程合同纠纷没有事实依据，其要求广西五建公司应当承担连带责任的主张没有法律依据，本院不予支持。涉案承揽合同的结算时间是2016年12月26日，而涉案承揽合同标的物的维修凭证载明的时间发生在该时间之前，且双方已经就涉案承揽合同的履行进行了结算，故对高文胜关于铝合金门窗安装不合格，付款条件未成就的主张不予支持。
综上所述，上诉人新星玻璃门窗厂和高文胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元（高文胜预交）、6910元（清河区新星中空玻璃门窗厂预交），由上诉高文胜和清河区新星中空玻璃门窗厂各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周业友
审 判 员 刘 弘
审 判 员 王 纯
二〇一八年二月七日
法官助理 马作彪
书 记 员 朱 旭