湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终796号
上诉人（原审被告）：李远志。
被上诉人（原审原告）：周焕新。
委托诉讼代理人：王亚东。
被上诉人（原审原告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司。
负责人廖文常。
委托诉讼代理人：向明。
上诉人李远志与被上诉人周焕新、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称长沙财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉首市人民法院(2016)湘3101民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李远志，被上诉人周焕新及其委托代理人王亚东，被上诉人长沙财保公司定委托代理人向明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李远志不服原审判决，上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应负全责，被上诉人周焕新明知发生事故仍脱离现场，至少双方应负同等责任，因此，吉首市公安局交警大队以上诉人脱离现场认定上诉人承担事故全部责任明显是错误的；二、误工费计算没有事实依据，原审判决书中定原告职业一栏表明被上诉人是下岗工人，且周焕新在一审中没有提供其受伤前从事施工现场勘测工作的证据，一审参照上一年度建筑业年平均工资计算误工费没有事实依据；三、被上诉人长沙财保公司未能就免责条款进到提示和说明义务，应在商业险限额内承担全部赔偿责任。上诉人从未在被上诉人长沙财保公司提供的投保单上签名，长沙财保公司没有向上诉人就免责条款进行过解释说明，不能证明保险人已尽到提示说明义务。首先，上述保险单上有关保险人免责条款定内容并没有以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示；其次，保险人没有对免责条款的概念、内容及其法律后果进行解释说明。一审法院没有同意上诉人要求进行笔迹鉴定定申请，排除了上诉人的鉴定权利，认定事实不清。四、被上诉人长沙财保公司应承担诉讼费。
被上诉人周焕新辩称，一审判决查明认定事实清楚，法律适用正确，应当维持。
被上诉人长沙财保公司辩称，一、对于上诉人提出的事故的发生、误工费的计算问题同意上诉人的意见；二、在提示说明义务上，保险公司上在保险条款中以黑体字提示的，明确说明义务主要体现在投保单上，上诉人在投保单上签名确定了保险公司尽到了提示和说明义务，上诉人提到没有看见投保单，是不符合事实的；三、关于诉讼费的问题，保险公司不是侵权人，保险合同也有不承担诉讼费的约定，所以，保险公司不应该承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年9月2日，李斌驾驶湘U294**的二轮摩托车由吉首市小溪桥方向行驶，14时20分许，当车辆行驶至田家园丁字路口路段时，与同向行驶右转弯由被告李远志驾驶的湘AROY**小型汽车发生刮擦，造成车辆受损、摩托车驾驶员李斌及乘车人周焕新受伤的道路交通事故。事故发生后，李远志驾车脱离现场。经吉首市公安局交通警察大队委托，湘西州格致司法鉴定所对湘AROY**小型汽车与湘U294**摩托车痕迹进行了鉴定，该鉴定所经现场勘验，综合被检车辆车体痕迹的形态，受力特征等，分析湘AR0Y**小型轿车向右转向行驶，在转向的过程中尾部与同向直行的湘U294**摩托车前轮发生刮擦，致使湘U294**摩托车倒地。鉴定出被检的湘AR0Y**小轿车与湘U294**摩托车车体痕迹均系在本次事故中刮擦所形成。2015年9月22日，吉首市公安局交警大队出具了吉公交认字[2015]第090079号道路交通事故认定书，认定李远志在本次事故中承担全部责任；原告不承担责任。原告受伤后，被送至湘西自治州人民医院住院治疗，经出院诊断：1、左胫骨平台骨折，左前交叉韧带止点撕脱骨折，左膝半月板损伤。原告住院23天，花去医疗费33527.59元。住院期间被告李远志先行支付了医疗费20000元。原告出院后，吉首市公安局交警大队委托湘西州擎天司法鉴定中心对周焕新伤残等情况进行了司法鉴定。2015年12月19日，湘西州擎天司法鉴定中心评定原告的伤残程度为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期60日，后期治疗费用12000元，原告花去鉴定费2500元。原告生育一子，名周雨龙，2000年9月14日出生；原告父亲周政武（1940年3月13日出生）是退休职工，本人有退休工资收入；原告受伤前从事施工现场勘测工作。被告李远志于2015年1月27日在被告长沙财保公司投保了交强险和商业第三者责任险，第三者责任险限额为30万元。保险单上特别约定：本保险车辆发生保险事故，被告保险人必须在第一现场向保险人报案（报案服务电话9****），否则保险人有权拒绝赔付。
一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点是：1、原告的伤与本次事故是否存在因果关系；2、原告各项损失的确定；3、两被告如何承担赔偿责任。
1、原告的伤与本次事故是否存在因果关系。经湘西州格致司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定：鉴定被检的湘AR0Y**小轿车与湘U294**摩托车车体痕迹均系在本次事故中刮擦所形成。并通过碰撞分析，湘AR0Y**小型轿车向右转向行驶，在转向的过程中尾部与同向直行的湘U294**摩托车前轮发生刮擦，致使湘U294**摩托车倒地。原告系乘车人，其左腿受伤部位与两车刮擦倒地的情形，符合客观真实性，可确认原告的伤与本次事故存在因果关系。被告李远志没有证据证明原告的伤与本次事故无因果关系，其辩称理由不成立。
2、原告各项损失的确定。凭相关票据以及当事人的陈述，原告的医疗费用为33527.59元，扣减李远志已先行支付的20000元，确认原告主张实际医疗费13527.59元，鉴定费2500元；湘西州擎天司法鉴定中心评定的三期时限中，误工期为180日，而从原告受伤到定残日的前一天为98天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此综合考虑，确认原告的误工期为98日、护理期60日，营养期60日。原告受伤前从事的是施工现场勘测工作，参照上一年度建筑业年平均工资收入标准计算，其误工费为：48050元÷365天×98天＝12901元；护理费参照上一年度从事居民服务行业年平均工资收入标准计算，即40520元÷365天×60天×1人＝6660元；营养费：30元/天×60天＝1800元；原告主张的伤残赔偿金53140元，住院伙食补助费690元，未超过法律规定，予以确认；精神抚慰金，考虑原告的伤情，确实对原告造成较大的精神损害，酌定为2000元；根据司法鉴定结论，确认后续医疗费12000元。原告主张交通费1000元，未提交相关票据予以佐证，不予以采纳。被抚养人生活费，原告育有一子周雨龙，2000年9月14日出生，其生活费为：19501元×3年×10%÷2人=2925元。原告的父亲系退休职工，本人有生活来源，原告主张其父的生活费，本院不予支持。综上，原告的各项损失共计人民币108143.59元。
2、被告之间的责任分担。本次交通事故中，李远志承担全部责任，原告不承担责任。被告李远志投保了交强险和商业第三者责任险。被告长沙财保首先应在交强险限额内承担赔偿责任。即交强险医疗费10000元（含医疗费、后期治疗费、住院伙食费、营养费），残疾赔偿金的费用80126元(含误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费)。医疗费超出交强险限额部分18017.59元，属于商业第三者责任险的范围。长沙财保辩称李远志在发生交通事故后脱离现场，保险公司免责。被告李远志认为保险公司提交的投保单不是本人签名，保险公司未履行告知义务，应由保险公司承担赔偿责任。同时向法院申请对投保单的签名进行笔迹鉴定。法院认为，原告已经收到了保险公司的保险单，保险单上打印的有特别约定的内容，即使保险公司的投保单上不是李远志本人签名，但李远志收到的保险单也有书面的特别约定，因此，保险人已经对保险合同中有关免除保险人责任条款履行了以书面形式的说明义务。因此李远志申请对投保人的签名进行笔迹鉴定已无必要。被告李远志违反了保险合同的约定，保险公司有理由拒赔商业第三者责任险的赔偿部分。因此，超出交强险部分的18017.59元的医疗费，应由被告李远志承担。长沙财保辩称应扣除医保外用药的费用无法律依据，不予以采纳。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起七日内，赔偿原告周焕新的医疗费、营养费、住院伙食费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计人民币90126元。二、被告李远志于判决生效之日起七日内，赔偿原告周焕新的医疗费18017.59元。三、驳回原告周焕新的其他诉讼请求。案件受理费人民币4322元，减半收取2161元，由原告承担930元，被告李远志承担1232元。如义务人未按判决指定期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决指定的履行期间届满之日起二年内，向法院申请强制执行。
二审中，双方无新证据向法院提交。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，争议焦点，一、原审法院对于本案的责任划分是否正确；二、本案误工费计算是否正确；三、长沙财保公司是否应在商业三者险内承担责任。
关于第一个争议焦点，原审法院对于本案的责任划分是否正确的问题。虽然交通管理部门依法所作出的事故认定书是判断事故当事方责任大小的重要依据之一，但也应当审查其合法性、正当性。本案中，在事故发生九天后才通过痕迹鉴定确定系李远志的车与李斌驾驶的摩托车发生刮擦，因此，交警部门在事故认定书中对李远志离开现场的行为未定性为逃逸而是使用“脱离”一词。交通事故中的逃逸是指肇事者为逃避肇事责任而离开现场的行为，在此情况下，肇事者意识到了事故的发生，并且对于离开事故现场具有主观故意。而脱离仅仅是一种客观描述，不能表示行为人对离开事故现场具有主观故意。交警部门在对李远志的责任认定上，所引用的法条不符合脱离这一事实状态，因《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场”之规定适用的前提应当是车辆驾驶人知道或应当知道事故发生，只有知道或应当知道事故发生才产生立即停车、保护现场的义务，如行为人并不知道或应当事故发生而对其科以立即停车、保护现场的义务则不符合客观实际。因此，在没有证据证明李远志离开事故现场具有主观故意的情况下，交警部门使用脱离事故现场描述案情符合客观实际，但所引用的法条所适用的前提与本案客观实际不相符，应予纠正。本案中，通过痕迹鉴定，李远志的车右后部与李斌的摩托车左前部分刮擦，而当时双方处于同车道同向行驶中，此证明李斌驾驶摩托车在同车道内跟车距离过近，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”之规定。因此，摩托车驾驶人李斌应承担一定责任。在此种情况下，后车责任一般大于前车，但李远志上诉要求双方应承担同等责任，故确定双方负本次事故的同等责任。
关于第二个争议焦点，即本案误工费计算是否正确的问题。一审时，周焕新并未提供伤前从事的是施工现场勘测工作的证据，故以建筑业年平均工资标准计算误工费定依据不足。虽然一审判决确认周焕新定身份为下岗工人，但不能代表他不能从事其他职业而具有误工损失，在其职业情况无法查明的情况下，经查阅一审庭审笔录，周焕新在一审时明确表示误工费标准可参照城镇居民人均可支配收入计算，法院的判决不能超过原告的诉讼请求，故可按2015年度城镇居民人均可支配收入28838元计算，即28838元÷365天×98天＝7742.81元。
关于第三个争议焦点，长沙财保公司是否应在商业三者险内承担责任的问题。长沙财保公司认为其不赔的理由是李远志驾车离开了事故现场，其所适用的免赔条款为商业第三者责任险责任第五条免除部分第六项关于“逃离事故现场”免赔的合同约定。但是，前已述及，交警部门对李远志离开事故现场所使用的脱离一词不具有主观故意心态，且长沙财保公司在一审庭审时也认可李远志并不知道事故的发生，故不能认定李远志驾车离开事故现场具有“逃离”的主观故意，长沙财保公司不能引用该条拒赔商业三者险。
综上所述，周焕新在本案中的损失确定为：医疗费13527.59元，鉴定费2500元误工费7742.81元；护理费6660元；营养费1800元；伤残赔偿金53140元，住院伙食补助费690元，；精神抚慰金2000元；后续医疗费12000元、被抚养人生活费2925元，共计人民币102985.4元。该损失首先由长沙财保公司在交强险责任限额内赔偿84967.81元，对于超出交强险医疗费限额10000元以外的医疗费18017.59远，由李远志承担50%即9008.8元，该款由长沙财保公司在商业三者险内为李远志承担，直接赔偿给受害人周焕新。至于医疗费中另外的50%的赔偿责任，由周焕新另行处理。上诉人李远志提出的一审诉讼费的问题，因系一审法院根据当事人的胜败诉情况依据《诉讼费缴纳办法》所确定的负担，并无不当。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。上诉人李远志的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院(2016)湘3101民初267号民事判决第三项即“驳回原告周焕新的其他诉讼请求”；
二、撤销吉首市人民法院(2016)湘3101民初267号民事判决第二项即“被告李远志于本判决生效之日起七日内，赔偿原告周焕新的医疗费18017.59元”；
三、变更吉首市人民法院(2016)湘3101民初267号民事判决第一项“被告中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起七日内，赔偿原告周焕新的医疗费、营养费、住院伙食费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计人民币90126元”为“被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起七日内，赔偿周焕新的医疗费、营养费、住院伙食费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金共计人民币84967.81元”；
四、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人周焕新90**.8元。
如义务人未按本判决指定期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4322元，减半收取2161元，由被上诉人周焕新承担930元，上诉人李远志承担1232元；二审案件受理费4322元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司2522元，被上诉人周焕新18**元。
本判决为终审判决。
审判长 彭四海
审判员 龙声波
审判员 向 眆
二〇一六年十一月十四日
书记员 唐广政
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。