浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第15号
上诉人（原审原告）：刘玉祥。
被上诉人（原审被告）：台州市宏宇建筑安装工程有限公司。
法定代表人：管康透。
委托代理人：何美玲。
上诉人刘玉祥因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2012）台椒民初字第1996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘玉祥、被上诉人宏宇公司的委托代理人何美玲均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院审理认定，原、被告于2008年8月1日签订协议书，约定，被告宏宇公司将威翔公司1、2、3、4号楼厂房工程的内墙批灰工程交由原告刘玉祥施工。2009年8月份，工程验收合格。2010年2月8日，原告刘玉祥出具承诺书，载明原告刘玉祥在威翔公司总批灰面积为27342平方米、工程款为150381元、总借支117000元、总余款为33500元。同日，被告宏宇公司支付给原告刘玉祥33500元。原告刘玉祥于2010年9月3日曾向本院提起（2010）台椒民初字第927号案件诉讼，后因原告刘玉祥申请撤诉，该院予以准许。原告刘玉祥在该案诉讼中陈述已从被告宏宇公司领取了150380元。威翔公司在落款为威翔公司、日期分别为2012年9月6日、2012年9月10日的两份证明上加盖了合同专用章。2012年9月27日，吴永祥到公安机关报案，称上述两份证明上的合同专用章系原告刘玉祥私自偷盖。同日，威翔公司出具证明，载明落款日期为2012年9月6日、9月10日的证明系原告刘玉祥自己打印，合同章系原告刘玉祥私自偷盖，威翔公司对证明不予认可，并在证明上加盖公章，由吴永祥签名。
原审法院审理认为，原告刘玉祥不具有经营建筑活动主体资格，其与被告宏宇公司签订的建设工程分包合同无效，但鉴于原告刘玉祥施工的工程经验收合格，被告宏宇公司应参照合同约定支付工程价款。原、被告各提供了一份协议用以证明双方关于工程的约定情况，但原告刘玉祥提供的协议系复印件，被告宏宇公司提供的协议为原件，同时，原告刘玉祥在庭审中陈述双方将“包清工”改为“包工包料”，与其提供的协议内容不一致，而与被告宏宇公司提供的协议内容相符，故原、被告间的建设工程分包合同应以被告宏宇公司提供的协议为准。根据协议约定，原告刘玉祥承包的工程范围仅为威翔公司1、2、3、4号楼厂房工程的内墙批灰工程，原告刘玉祥要求被告宏宇公司支付内墙批灰工程以外工程的工程款没有依据。关于工程款的支付情况。虽然日期为2008年12月11日、款项为10000元的收据上领款人刘玉祥的名字并非原告刘玉祥所签，但原告刘玉祥在2010年2月8日的承诺书中认可其已从被告宏宇公司领取了包括上述10000元在内的117000元，此款项加上被告宏宇公司于2010年2月8日支付给原告刘玉祥33500元，能够与原告刘玉祥在（2010）台椒民初字第927号案件诉讼时陈述的已领取到的款项相印证，故被告宏宇公司已支付给原告刘玉祥150500元。根据承诺书，被告宏宇公司应支付给原告刘玉祥的工程款为150381元，因此，被告宏宇公司已付清工程款。虽然原、被告协议约定工程履约保证金为5000元，但原告刘玉祥未提供其已支付该保证金的依据，该院对其要求被告宏宇公司返还的请求不予支持。原告刘玉祥主张其为刘国文垫付工程履约保证金5000元，但原告刘玉祥既未提供证据证明刘国文需要向被告宏宇公司支付保证金，也未证实其存在垫付款项的事实，况且，即使原告刘玉祥垫付保证金属实，其也应向刘国文追偿，原告刘玉祥要求被告宏宇公司返还垫付款项，没有依据。原告刘玉祥主张由其施工其他工程，被告宏宇公司不予认可，而原告刘玉祥依据的威翔公司出具的两份证明，加盖的是合同专用章，不能代表威翔公司的意思，并且威翔公司通过向公安机关报案、另行出具证明等方式，表示原告刘玉祥提供的两份证明上的合同专用章系其偷盖、对证明的内容不予认可，因此，原告刘玉祥主张其他工程由其施工不能成立，对其请求该院不予支持。
综上，原告刘玉祥的诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘玉祥的诉讼请求。案件受理费1890元（已减半收取），由原告刘玉祥负担。
宣判后，刘玉祥不服，向本院提起上诉状称：1、上诉人与陶云宝之间签订的建设工程分包合同无效，但是并不能否认上诉人实际已经施工了1#2#3#4#厂房的内墙批灰工程及刘国文未完成的工程抹灰工程即3#4#厂房抹灰工程。对于该工程的施工及具体的施工面积，台州市威翔塑胶有限公司及其法定代表人吴永祥均有证明予以证实，虽然证明上加盖的是合同专用章，但是该证明是台州市威翔塑胶有限公司的真实意思表示，何况还有吴永祥本人亲自签名确认的面积予以证实。但是一审判决对该事实却不予认可，认为上诉人主张发其他工程的施工不能成立，这是明显的偏听偏信。2、对于被上诉人实际已经支付的工程款一审判决认定为150500元，也是错误的。根据被上诉人提供的领款凭据来计算，其中上诉人签名认可的只有140381元，日期为2008年12月11日款项为10000元的收据上的领款人并非所签，自然也不是上诉人所领取。3、一审判决认定被上诉人已经付清工程款没有依据。上诉人与被上诉人之间对于本案诉争的工程（即合同内和合同外的）根本就没有结算过，又何来付清工程款之说。上诉人在2010年2月8日的承诺书中明确注明是领到的民工工资。上诉人施工的所有工程的工程款总计有三十余万元，对于该工程款被上诉人若不认可，可以按工程量来计算核实。4、先交付工程保证金，再进场施工，这是工程行业的惯例，陶云宝虽然没有给上诉人出具保证金收条，但是他让上诉人进场施工，足以说明他收到了上诉人的履约保证金。5、在本案的证据方面，上诉人无法提供完整的证据来证明工程的施工情况，因为在实际施工过程中，上诉人处于弱势地位；但是，有部分事实完全可以参照惯例及正常的推理来处理。不能简单地用证据不足来否认上诉人已经施工的工程，这对上诉人是不公平的。上诉请求：一、撤销（2012）台椒民初字第1996号民事判决；二、判令被上诉人支付工程款164074.35元；三、判令被上诉人返还保证金10000元；四、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
台州市宏宇建筑安装工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案双方争议的主要焦点是：一、被上诉人是否还欠上诉人工程款164074.35元。上诉人认为被上诉人还欠工程款164074.35元，上诉人的上述主张，是建立在上诉人与被上诉人尚有合同外工程以及合同内及合同外工程均未结算的事实前提上。本院审查认为，上诉人主张其实际施工了合同外的工程，其主要依据是台州市威翔塑胶有限公司的两份证明，但该两份证明系加盖的公司合同专用章，不能代表台州市威翔塑胶有限公司的意思，且台州市威翔塑胶有限公司通过向公安机关报案、另行出具证明等方式，表示该两份证明上的合同专用章系上诉人偷盖，对证明的内容不予认可，故上诉人仅凭上述证明尚不足以证实其实际施工了合同外的工程。至于双方工程款是否已经结算问题，上诉人认为，日期为2008年12月11日、款项为10000元的收据上领款人刘玉祥的名字并非上诉人刘玉祥所签，但上诉人刘玉祥在2010年2月8日的承诺书中认可其已从被上诉人宏宇公司领取了包括上述10000元在内的117000元，此款项加上被上诉人宏宇公司于2010年2月8日支付给上诉人刘玉祥的33500元，能够与上诉人刘玉祥在（2010）台椒民初字第927号案件诉讼时陈述的已领取到的款项相印证，故被上诉人宏宇公司实际已支付给上诉人刘玉祥150500元。根据承诺书，被上诉人宏宇公司应支付给上诉人刘玉祥的工程款为150381元，因此，被上诉人宏宇公司已付清工程款；二、被上诉人是否应返还保证金10000元。上诉人与被上诉人虽然在协议中约定工程履约保证金为5000元，但上诉人作为履行交付履约保证金义务的一方，应提交证据证明其履行义务的证据，但上诉人未提供其已支付该保证金的依据，故根据民事诉讼证据的举证规则，应由其承担举证不能的法律后果。至于上诉人刘玉祥主张其为刘国文垫付工程履约保证金5000元，但上诉人既未提供证据证明刘国文需要向被上诉人宏宇公司支付保证金，也未证实其存在垫付款项的事实，况且，即使上诉人刘玉祥垫付保证金属实，其也应向刘国文追偿，故上诉人刘玉祥要求被上诉人宏宇公司返还垫付款项，没有依据。综上，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3780元，由上诉人刘玉祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一三年一月三十一日
书记员 沈杭萍
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