湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民再字第14号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：衡南县工程公司破产清算组，住所地湖南省衡南县云集镇云集大道。
法定代表人：杨松柏，破产清算组组长。
委托诉讼代理人：李宁福，湖南衡州律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘思辉
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆魁英
再审申请人衡南县工程公司破产清算组（以下简称“衡南公司”）因与原被申请人顺天房地产开发有限公司（因诉讼中原顺天房地产开发有限公司已经注销，衡南公司向本院申请变更被申请人为原公司股东刘思辉、陆魁英，以下仍简称“顺天公司”，）建筑工程施工合同纠纷一案，衡阳市蒸湘区人民法院于2008年10月23日作出（2008）衡蒸民一初字第9号民事判决，衡南公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年4月16日作出（2009）衡中法民三终字第9号民事判决，已经发生法律效力。顺天公司不服，向湖南省人民检察院申诉，该院于2010年8月26日作出湘检民抗（2010）第65号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2010年9月20日作出（2010）湘高法民抗字第74号民事裁定，对本案进行提审。该院以原判事实不清、证据不足为由，于2010年12月15日作出（2010）湘高法民再终字第228号民事裁定，撤销本院（2009）衡中法民三终字第9号民事判决和衡阳市蒸湘区人民法院（2008）衡蒸民一初字第9号民事判决，发回衡阳市蒸湘区人民法院重审。该院重审后，于2015年2月13日作出（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决。衡南公司不服，提出上诉。本院于2015年6月29日作出（2015）衡中法民一再终字第9号民事判决，衡南公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2015年12月22日作出（2015）湘高法民申字第1307号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人衡南公司的委托诉讼代理人李宁福，被申请人原顺天公司的股东刘思辉到庭参加诉讼。被申请人当庭向本院提出再审请求，因衡南公司当庭放弃答辩期限，请求继续开庭，根据最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条的规定，本院依法一并审理。本案现已审理终结。
衡南公司申请再审称，1、原再审一审、二审法院遗漏再审申请人“依法判令被告支付交房后逾期付款利息”的诉讼请求。2、再审二审法院认定临时工棚款、临时围墙款包括在合同约定的包干固定价之内缺乏证据证明。3、再审二审法院认定衡南公司不享有市工商局工会上调材料、人工费中302126.03元增价利益系适用法律错误。请求撤销原再审判决，依法改判。
顺天公司答辩称衡南公司的上述再审请求均与事实和法律不符。提出再审请求称，1、原再审以《建筑工程承包合同》为工程结算依据错误。2、原再审不予受理顺天公司要求衡南公司赔偿违约金的反诉请求而另案审理，程序违法。3、原再审一审、二审判决顺天公司向衡南公司支付78085.70元招标代理费和47744.47元基础开挖工程费，系认定事实错误。故请求依法改判。
衡南公司答辩称，本案以《建筑工程承包合同》为工程结算依据合理合法；衡南公司反诉、上诉、申请再审只是为了拖延时间，原再审程序合法；招标代理费和基础开挖工程费有合同约定，顺天公司也承认，应该支持。
衡南公司向一审法院起诉请求判令被告顺天公司支付拖欠的工程款1150963元，在本案重审中变更诉讼请求：依法判令：1、被告顺天公司支付工程款908201.26元，包含工程款547126.04元，质保金173892.71元，临时工棚费47872元，临时围墙费13480.34元，基础扩挖工程款47744.47元，招标费用22289元，招标代理费78085元；2、被告支付逾期付款利息555700元至付清之日止（按年利率6.4%计算，从2005年1月1日至2014年8月31日利息为555700元）；3、被告承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：被告顺天公司系私营性质的三级资质房地产开发企业，于1999年2月5日注册，2005年10月28日被吊销营业执照。2003年3月21日，被告与衡阳市工商局工会签订《职工住宅购买合同》，约定由工商局工会购买被告在衡阳市工商局机关大院东面17.2亩土地上开发兴建的全部5栋职工住房（工程立项名称为“顺源商住楼”，地址位于衡阳市高新产业开发区长湖南路12号。），住房以656元/平方米，错层式加18元/平方米，复式房的上层580元/平方米，车库（高度2.18米）480元/平方米结算。2003年12月5日经过招标，原告以2080000元的价格中标被告开发的1号楼工程项目（建筑面积4247.57平方米，其中土建造价1973811元，安装造价106189元）。双方于2003年12月5日就工程施工事宜签订了合同。约定：1、被告将该工程中的1、4栋作为第一标段发包给原告施工承建，建筑面积为8351.30平方米；2、被告根据招标的中标办法，采取大包干形式，将车库建筑面积1094.93平方米，按330元/平方米包干给原告，共计人民币361326元。住宅建筑面积7256.37平方米，按465元/平方米包干给原告，共计3374212元（包括基础在内）。合计3735538元；3、原告承包内容：基础、车库、住房、每栋四周下水道、滴水排水沟、化粪池、临时设施等。基础超深不另计算超深费用，车库高度为2.7米；4、原告承包条件：中标单位在正式签订合同后5天内，被告退还全部招标保证金给原告。招标代理费用直接由原告付给招标代理公司；5、被告付款方式为：（1）、以每一栋计算，基础验收合格后，付工程进度款15万元。（2）、工程完成到第三层主体封顶后，按该栋楼的总造价付工程进度款的30%（含基础拨付15万元在内），主体封顶按整栋楼总造价付工程进度款的60%（含复式层在内），整栋楼内外工程装饰完工后，付工程总造价进度款的80%。（3）、整个工程竣工验收合格后，工程款除留下5%作为质保金外，其余一次付清。质保金按国家规定执行，到期后未发现问题全部付清；6、被告已建好的临时工棚费用，由中标单位负责分摊；7、报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行。经与原告协商，被告于2003年12月5日将该2栋楼的内水电安装工程以15元/平方米分包给刘和平施工，外水电安装工程以10元/平方米由他人完成施工。2004年1月8日，被告与工商局工会签订《补充合同》，约定被告承诺在工商局工会购买的土地上，接受委托开发商品房7栋156套全部出售给工商局职工，将住房价格由原合同约定的666元/平方米调整到726元/平方米，车库高度由原合同约定的2.18米调整为2.7米，车库价格相应调整到680元/平方米。原告施工承建的1、4栋工程于2003年12月15日开工，2004年8月完成主体工程建设，其他5栋住宅楼被告按405元/平方米的价格承包给了另外两个施工队包干建设。该5栋住宅楼也在相同时间开工建设，相同时间完成主体工程建设。同年8月13日被告组织主体验收合格。验收后被告因工程建设问题与工商局工会产生争议，从施工现场撤走项目部，并通知原告及另外两个施工队停止施工，但原告等施工人员未退场。被告项目部人员退场后，工商局工会于2004年9月对被告发出解除《职工住宅购买合同》及《补充合同》的函，称被告违约，按合同约定解除与被告的合同。并与原告等施工人在2004年9月6日签订《恢复“顺源商住楼”工程建设施工备忘录》，约定原告未建完工程由原告继续完成，工商局工会按工程进度直接付款给原告。原告遂继续施工，承建的工程在2004年底全面竣工，虽然未正式交付给被告，但当时即有部分衡阳市工商局职工入住，现已完全入住。经衡阳市房地产测绘中心实地测绘，原告施工承建的1、4栋住宅总面积为7219.26平方米，车库总面积为1095.09平方米。工商局工会在后续直接支付925000元工程进度款给原告。被告支付了部分工程款给原告，但因结算问题，与原告酿成本案纠纷。同样，也因工程结算问题，另外两个施工队也与被告酿成纠纷，在相同时间向一审法院提起相关诉讼。另查明，顺源商住楼建设工程于2003年7月3日经衡阳市高新技术产业开发区管理委员会批准立项；2004年4月27日，该项目取得规划和施工许可证；2004年12月21日，被告取得该项目的国有土地使用证。还查明，因与被告存在购房款结算及房产权证办理问题，2006年1月16日，衡阳市工商局工会向衡阳仲裁委员会提出仲裁申请，该会于2006年8月28日作出（2006）衡仲裁字第2号裁决书，对被告与工商局工会之间的合同纠纷进行了终局裁决。该裁决书认为被告违约，并裁决：一、被告应在裁决生效后10日内向工商局工会交付7栋住宅，并履行交付手续，负责办好房屋产权证；二、被告在裁决生效后15日内向工商局工会支付违约金1079057.4元。折抵工商局工会应支付给被告的购房款1038289.38元，被告实际应支付违约金40768.02元。被告在2014年9月19日对原告提起反诉。一审法院审查认为，该反诉内容并非仅针对本案本诉提起，系独立的诉讼，故该院决定对该案另案进行审理。一审法院判决：一、被告衡阳顺天房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告衡南县工程公司工程款547722.19元；二、驳回原告衡南县工程公司其他诉讼请求。如果被告衡阳顺天房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15160元，邮政专递费100元，共计15260元，由原告衡南县工程公司负担7000元，被告衡阳顺天房地产开发有限公司负担8260元。
衡南公司不服一审判决，上诉请求：1、一审判决未支持其主张的部分其他工程款错误。临时工棚、临时围墙均是其承建的，故顺天公司应支付其临时工棚款47872元、临时围墙款13480.34元。衡南公司应享有增价利益302126.03元；2、顺天公司应当支付所拖欠的工程款利息给衡南公司。本院二审认定事实：衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决认定的事实清楚，予以确认。另查明，衡南公司根据2004年1月4日衡阳市建筑学设计研究院《工程设计变更通知单》，对涉案工程第4栋基础工程扩挖，工程量为205.27立方米，造价为47744.47元。顺天公司向本院提出上诉后，于2015年4月9日向本院申请缓交二审受理费，本院同意其缓交申请，并指定在开庭前交纳，但顺天公司一直未交纳。本院于2015年6月23日作出（2015）衡中法民一再终字第9号民事裁定，对顺天公司的上诉，按自动撤回上诉处理。本院二审认为：1、关于衡南公司是否享有增价利益问题。顺天公司与工商局工会签订的《补充合同》中，缔约双方为工商局工会和顺天公司。一审法院于2011年3月25日向工商局工会调取的2003年12月28日会议记录载明，商议与顺天公司签订《补充协议》，是将调价款直接支付给顺天公司，并未作出调价款支付给衡南公司等施工人的约定。故根据合同相对性原则，该合同中的权利义务关系的承受者亦应为工商局工会和顺天公司。衡南公司作为该合同外的第三方，在该合同并未明确约定调价利益归于施工方的情况下而要求享有调价利益缺乏法律依据，故一审未支持其该诉讼请求并无不妥。2、关于顺天公司应否支付衡南公司临时工棚、临时围墙款及拖欠工程款利息问题。双方于2003年12月5日签订的《建筑工程承包合同》对于工程款结算是采取固定价大包干的形式，根据约定，临时工棚款47872元、临时围墙款28071元均已包括在合同约定的包干固定价之内。故一审判决未支持其该诉请正确。关于拖欠工程款利息问题。因顺天公司主张衡南公司在施工过程中未交付房屋给顺天公司，有违约行为应赔偿违约金，并已向一审法院另案提起诉讼，故一审法院对此项争议另案审理并无不妥。本院二审判决驳回上诉，维持原判。本案二审受理费15160元，由上诉人衡南县工程公司负担。
经审理查明，原审判决查明的基本事实清楚，除涉及临时围墙款、临时工棚款的认定外，其余事实本院均予以确认。本院查明，2003年8月15日，顺天公司与衡南县第二建筑工程公司就涉案工程签订《建筑工程承包合同》，约定该工程23000平方米按370元平方米的土建造价承包给二建公司，冯时政作为二建公司的栋号长（实际承包人）在二建公司方签字。2003年12月5日，顺天公司与实际承建涉案工程1号楼的衡南公司签订了两份不同结算标准的建筑工程承包合同，除《建筑工程承包合同》外，还签订了《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》，冯时政代表衡南公司在合同上签名。《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》约定：衡南公司承建涉案项目第1、4栋工程建设，采用大包干形式承包，建筑面积8351.30平方米，其中车库建筑面积1094.93平方米不计算任何工程造价费用，住宅建筑面积7256.37平方米，按土建造价405元/平方米包干给衡南公司承建。水电按15元/平方米包干承包给衡南公司莫从朴等人，约定车库2.7米高不计算面积和任何工程造价费用。同年12月28日，市工商局相关领导亦就顺天公司提出的加价请求进行了讨论。在施工过程中，临时工棚和临时围墙均有再审申请人承建，临时工棚结算价为97652元，临时围墙为28071元，后工商局拆除衡南公司使用的临时工棚补偿19780元（衡南公司另行建临时工棚使用），拆除临时围墙补偿12642元。
另查明，2015年7月28日，湖南省衡南县人民法院作出（2015）南法民破字第2号民事裁定，裁定受理衡南县工程公司破产清算申请。2013年12月6日，顺天公司在《衡阳日报》发布清算公告，公告称该公司决议于12月5日解散，并同时成立了公司清算组。2014年3月2日，该公司向工商局提供的股东会决议其中第2项为：清算后公司剩净资产6693300元，股东按所占股份比例分配剩余资产；第4项为：公司债权债务已清理完毕。2015年6月11日，该公司股东刘思辉、陆魁英向衡阳市工商局面签书面承诺书，承诺承担公司登记中的一切法律责任，同日，衡阳市工商局对该公司准予注销登记。原审审理过程中顺天公司主张衡南公司在施工过程中未交付房屋给顺天公司，有违约行为应赔偿违约金，于2014年9月19日提起反诉，此后一审法院对该案决定另案审理。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的再审请求，本案再审争议的焦点是：1、再审申请人和被申请人分别主张的实际实施的施工合同的认定以及相应的工程款结算问题。2、再审申请人是否应当享有增加利益问题。3、再审申请人主张的附属工程款、增加工程款、招标代理费用的承担和支付问题。4、原再审是否遗漏再审申请人“依法判令被告支付交房后逾期付款利息”的诉讼请求。5、原再审不予受理顺天公司要求衡南公司赔偿违约金的反诉请求而另案审理，是否程序违法。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
一、关于施工合同的认定问题。被申请人主张的《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》的工程价款与报建合同是一致，应作为结算依据，再审申请人主张提供的2003年12月5日签订的《建筑工程承包合同》第15条第1款约定“报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行”，因而双方之间对于分别用于结算和报建的合同是能够清楚区分的。本院认为，应以代表双方当事人的真实意思表示的合同即《建筑工程承包合同》作为工程价款结算的依据。首先，关于《建筑工程承包合同》第15条第1款约定“报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行”是否系特别约定，因《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》第15条第1款亦约定“报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行”，但是该合同的内容本身即与报建合同一致，故此项规定对《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》缺乏实际意义，可以认定为《建筑工程承包合同》之特别约定条款。第二、被申请人主张涉争两份合同均是冯时政作为实际承包人签字确认，而在此两份合同签订前冯时政曾经与顺天公司先期亦签订过《建筑工程承包合同》，该合同工程结算方式与《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》基本一致，只是后合同土建单价每平方米上浮了35元，两合同形式上契合，可以印证，而原审采信的《建筑工程承包合同》其实是为了向工商局加价需要。再审申请人主张《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》的价款是为了报建需要。综合比较分析，再审申请人的主张更为合理。因为，对比被申请人原先与冯时政签订的合同约定的360元/平方米的工程造价，《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》约定的工程造价405元/平方米，加上25元/平方米的水电费，也已经到了430元/平方米，价格已经大幅上涨，完全可以作为向工商局加价的依据，无需另行签订虚假合同用于加价，即便签订虚假合同用于加价，从规避风险的需要，也会注明以哪一个真实合同为准。可见，基于被申请人所主张的合同与报建合同一致，再审申请人主张该合同是用于报建需要更合情理。原审认定被申请人已付再审申请人工程款为3115961.38元（含工商局工会支付工程款925000元），尚欠工程款为547722.19元正确，应予确认。
二、关于增价利益由谁享有的问题。根据合同相对性原则，顺天公司与工商局工会签订的补充协议中的权利义务关系的承受者应为工商局工会和被申请人。再审申请人作为该合同外第三方，以工程施工人的身份要求享有调价利益，其要求缺乏约定或法定依据；同时，从双方签订合同到市工商局讨论加价事宜时间相隔不过20余日，在这么短的时间里出现再审申请人提出的材料和人工上涨因素不合情理；反而，被申请人2003年5月与工商局签订购房合同，到市工商局讨论加价时，其签订的建筑工程造价已经实际大幅上涨，购房价格上涨亦不能全部弥补建筑价格上涨的支出，根据以上事实和理由以及合同相对性原则和公平原则，此加价利益应由被申请人享有。
三、关于附属工程款、增加工程款、招标代理费用的承担和支付的问题。1、再审申请人主张的临时工棚款47872元、临时围墙款28071元、下水道土方风炮开挖款2265元、临时水电安装款1171元问题。虽然临时工棚款、临时围墙款系被申请人根据指令施工，依约应由全部中标单位分担，被申请人有责任负责安排分担事由，且另一中标人已经将分担费交给了被申请人，故被申请人有义务将再审申请人多分担的费用予以支付。再审申请人代建临时工棚造价97652元，代建临时围墙造价28071元，扣除市工商局同意补偿的临时围墙款12642元，两项合计为113081元，按实际中标单位分担，衡南公司承建了7栋中的2栋家属房建设，应分担为32308.86元，被申请人已经转交的工棚款为3万元，故尚需支付再审申请人代建临时工棚款和临时围墙款50772.14元。其余款项属于大包干范围，双方并无约定，对再审申请人的请求本院不予支持。2、基础挖宽47744.47元工程款，有衡阳市建筑学设计研究院出具的《工程设计变更通知单》，且被申请人现场施工员陆伍生在2003年10月23日机坑开挖平面图收方人一栏签名确认，可以确认再审申请人施工建设的顺源商住楼第4栋工程项目基础挖宽47744.47元工程量确已实际发生，且经过被申请人方工作人员认可，由于合同在约定大包干承办时，特别约定了基础超深不另外计算超深费用，而没有就基础挖宽费用进行约定，因此，此基础挖宽属于合同外增加的工程量，其实际发生的工程费用属于约定外费用，依法应由被申请人支付。3、再审申请人主张的招标施工图纸资料等费用共计22289元，其提供的证据为一些个人出具的收条、餐费或住宿费收据及被告出具的购房款收据等，不能证明是招标代理费。另根据《建筑工程承包合同》第六条之6、2的约定，即使发生了招标代理相关费用，亦应由再审申请人负担。4、关于再审申请人主张的招标代理费78085元应由被申请人支付的问题，实际上是顺天公司于2005年12月26日开具的收据，注明“今收到市工商局工会购房款78085元”，其法定代表人刘思辉当日在该收据签名背书“同意此款付给衡南县工程公司”，没有证据证明此款已经付给衡南公司，顺天公司应该依约支付。
四、原再审是否遗漏再审申请人“依法判令被告支付交房后逾期付款利息”的诉讼请求以及原再审不予受理顺天公司要求衡南公司赔偿违约金的反诉请求而另案审理，是否程序违法。再审申请人在本案重审中变更诉讼请求，其中第二项请求判令顺天公司支付逾期付款利息555700元至付清之日止（按年利率6.4%计算，从2005年1月1日至2014年8月31日利息为555700元），对当事人在重审一审中依法变更的诉讼请求，依法应该审理并判决。但原审审理过程中一审法院顺天公司主张衡南公司在施工过程中未交付房屋给顺天公司，有违约行为应赔偿违约金，并与2014年9月19日向该院提起反诉，后对此案另案起诉，已经保障了顺天公司充分行使诉讼权利。鉴于此案审理经历了多个诉讼程序并曾发回一审法院重审过一次，为减少当事人诉累，本案程序中依法对工程款纠纷进行审理并判决确认，再审申请人可以另案起诉或反诉处理工程款逾期付款利息问题。
综上，原审认定部分事实清楚，适用法律正确，但是对临时工棚款和临时围墙款的认定和处理不当，应予纠正，本院确认被申请人应支付再审申请人的工程款为598494.33元（547722.19元＋50772.14元）。原审被告原衡阳顺天房地产开发有限公司因被股东申请注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）第二十条第二款之规定，依法变更诉讼主体，由该公司股东刘思辉、陆魁英支付再审申请人衡南县工程公司破产清算组工程款合计570803.19元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）衡中法民一再终字第9号民事判决以及衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决。
二、被申请人刘思辉、陆魁英在本判决生效后十日内支付再审申请人衡南县工程公司破产清算组工程款598494.33元，二被申请人承担连带清偿责任。
三、驳回再审申请人衡南县工程公司破产清算组其他诉讼请求。
如果被申请人刘思辉、陆魁英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费15160元，邮政专递费100元，共计15260元，由再审申请人衡南县工程公司破产清算组负担7000元，被申请人刘思辉、陆魁英负担8260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄光前
审 判 员 郭小军
代理审判员 张 健
二0一六年十二月七日
书记员李睿
校对责任人：黄 光 前 打印责任人 李 睿
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附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》
第七条再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判…
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，一判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。