广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终288号
上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司惠州分行，地址：惠州市江北文明一路三号中信城市时代裙楼一层、二层。
负责人：李仲华，该分行行长。
委托代理人：吴嘉传，广东源辰律师事务所律师。
委托代理人：李弘，广东源辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第二被告）：惠州市飞扬实业有限公司，住所地：惠州市惠城区江北东江二路富力丽港中心酒店16层04号。
法定代表人：陈专。
委托代理人：马晓艳，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：胡柳，广东科德律师事务所实习律师。
原审第一被告：张琳琳，女，汉族，1977年12月18日出生，住惠州市惠城区。
上诉人招商银行股份有限公司惠州分行因金融借款合同、担保合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员沈巍担任审判长，审判员陈金升、代理审判员张斯姝组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人吴嘉传、被上诉人的委托代理人马晓艳、胡柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审诉辩意见
原告招商银行股份有限公司惠州分行诉称：2012年3月4日，原告与第一被告签订了《个人购房借款及担保合同》，双方约定由原告向第一被告发放贷款400万元。贷款用于购买位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88xx号珑湖湾二期3组团19xx号房产，贷款期限360个月，自2012年3月14日起至2042年3月14日止，贷款利率为基准利率水平上上浮5%，罚息为贷款执行利率水平上加收50%，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息，如遇中国人民银行贷款利率调整的按人民银行有关规定执行，第一被告采用“等额还款”的还款方式归还贷款本息。为担保债务履行，第一被告将其所购位于房产惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88xx号珑湖湾二期3组团19xx号房产抵押原告，第二被告向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对第一被告的上述债务担保连带责任保证。上述房产，已于2012年7月18日在惠州市房产管理局办理了抵押权预告登记，抵押编号为：粤房地预登惠州字第110006861cxcccc7号。合同签订后，原告依约于2012年3月14日向第一被告足额发放了贷款400万元，但第一被告却未按约定履行还款义务。第一被告已连续3期未按时足额还款。截至2014年6月17日，被告尚欠贷款本金3918761.16元，利息69550.97元，罚息111.52元，复息649.78元，合计3989073.43元，第一被告的行为已构成严重违约，第二被告亦未贷偿。诉讼请求：1、原告与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》项下贷款提前到期；2、第一被告张琳琳立即偿还原告剩余贷款本金3918761.16元，利息69550.97元，罚息111.52元，复息649.78元，合计3989073.43元（利息、罚息、复息暂计至2014年6月17日，之后利息、罚息、复息按合同约定及人民银行之规定计至还清之日止），并加倍支付迟延履行判决期间的债务利息；3、第一被告抵押的房产处理后所得之价款优先偿还原告的贷款本息及实现债权的费用，不足部分由第一被告继续偿还；4、判决第二被告对第一被告的上述债务承担连带保证责任；5、第一、二被告连带承担本案的一切诉讼费用及其他相关一切费用（包括但不限保全费、公告费等）。
第一被告张琳琳未提出书面答辩。
第二被告惠州市飞扬实业有限公司辩称：1、其保证责任已解除，要求其承担责任没有依据；2）、第一被告怠于办理房屋产权证，产生的后果应由第一被告承担。
一审查明的事实
原审查明：2012年3月4日，原告与第一被告签订了合同编号为752084000705《个人购房借款及担保合同》，双方合同约定，由第一被告向原告贷款人民币400万元，用于购买位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88xx号珑湖湾二期3组团19xx号房产，贷款期自2012年3月14日起至2042年3月14日止，贷款利率为基准利率水平上上浮5%，罚息为贷款执行利率水平上加收50%，对不能按时支付的利息按罚息利率计收复息，如遇中国人民银行贷款利率调整的按人民银行有关规定执行，第一被告每月采用“等额还款”的还款方式归还原告贷款本息，如连续3期未按期偿还贷款本息，原告有权宣布贷款提前到期；第一被告将其上述所购的房产作抵押，并于2012年7月18日在惠州市房产管理局办理了抵押权预告登记给原告（抵押编号为：粤房地预登惠州字第110006861cxcccc7号）。第二被告向原告出具《个人贷款不可撤销担保书》，对第一被告的上述贷款承担连带责任保证，保证期限自办理出第一被告的房产证交给原告之日止。合同签订后，原告依约向第一被告发放了贷款400万元，其中第一被告偿还了原告贷款本金人民币81238.84元及部分利息（其中含第二被告代第一被告偿还的贷款人民币218102.93元），但第一被告已连续3期未按时足额还款，截至2014年6月17日，第一被告尚欠原告贷款本金人民币3918761.16元及利息69550.97元、罚息111.52元、复息649.78元，合计人民币3989073.43元。为此，原告起诉请求判如所请。
另外，原审法院根据原告诉讼保全申请，作出（2014）惠城法民二初字第965-1号《民事裁定书》，查封被告张琳琳位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88xx号珑湖湾二期3组团19xx号房（证号：粤房地预登惠州字第110006861cxcccc7号）其中价值3989073.43元的房地产权。
一审裁判结果和理由
原审认为：原告与第一被告签订了《个人购房借款及担保合同》，是经双方当事人协商一致所订立的，代表双方当事人的真实意思表示，其内容合法有效，应受法律保护。原告按照合同约定向第一被告发放了400万元贷款，履行了合同约定的义务，但第一被告收到原告的贷款后，未按合同的约定已连续3期以上未归还原告贷款本息，其行为已构成违约，应承担相应的民事违约责任。故原告要求与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》项下贷款提前到期及要求第一被告偿还借款本息的诉讼请求，理由充分，予以支持。第一被告向原告借款时，将其购买的房产作贷款抵押，并在惠州市房产局办理了预告登记给原告，是合法有效的抵押，故原告要求对第一被告抵押的房产在处置时享有优先受偿权，理由充分，予以支持。第二被告是第一被告贷款的连带责任担保人，其连带保证责任期限至第一被告购买的房产办理产权证交由原告之日止，由于第二被告至今未为第一被告所购的房产办理房产证，现第一被告尚欠原告的贷款本息未还，所以，第二被告应在处置第一被告的抵押物不足以清偿债务的部分承担保证责任。故原告要求第二被告对第一被告的债务承担连带清偿责任，理由充分，予以支持。至于第二被告提出为第一被告向原告贷款时所出具的担保编号与原告与第一被告签订的《个人购房借款及担保合同》编号不同，否认系该份合同的担保责任，但其在第一被告未偿还原告的贷款时，又代第一被告偿还了部分贷款给原告，因此，第二被告出具给原告不可撤销的担保，应认定其该编号为笔误。故第二被告提出对第一被告的债务不承担担保责任的抗辩理由不成立，不予采信。第一被告经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下缺席判决：
一、原告招商银行股份有限公司惠州分行与第一被告张琳琳签订《个人购房借款及担保合同》项下贷款提前到期。
二、第一被告张琳琳应在本判决发生法律效力后十日内偿还原告招商银行股份有限公司惠州分行贷款本金人民币3918761.16元及利息人民币69550.97元、罚息人民币111.52元、复息人民币649.78元（从2014年6月18日起至还清借款之日止的利息，按合同约定利率计算）。
三、原告招商银行股份有限公司惠州分行对第一被告张琳琳抵押的位于惠州市惠城区河南岸班樟湖惠沙堤二路88xx号珑湖湾二期3组团19xx号房在处置时所得的价款在上述债务范围内享有优先受偿权。
四、第二被告惠州市飞扬实业有限公司对处置第一被告张琳琳抵押的房产不足清偿上述债务部分承担连带清偿责任。
本案受理费388xx13元，保全费5000元，公告费900元，由第一被告张琳琳负担。
二审诉辩意见
上诉人招商银行股份有限公司惠州分行上诉称：一审判决认为根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保之外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，判令被上诉人惠州市飞扬实业有限公司（下称飞扬公司）应对上诉人行使抵押权之后仍不能清偿的部分承担连带清偿责任。上诉人认为该判项属于适用法律错误，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权…”之规定，以及依据飞扬公司向上诉人出具的《个人贷款不可撤销担保函》第六条“被上诉人承诺自愿放弃要求上诉人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”的约定，可以得知，双方对担保的实现顺序进行了约定，上诉人有权要求飞扬公司直接履行保证责任而无需先行行使抵押权。根据“新法优于旧法”的原则，在本案中应当适用《物权法》而非《担保法》，所以当债务人存在不履行到期债务或发生约定的实现担保物权的情形时，应按照《个人贷款不可撤销担保函》第六条之约定及《物权法》的规定，由飞扬公司对原审被告张琳琳的上述债务承担连带清偿责任，而非仅对处置抵押的房产价值不足清偿债务的部分承担连带清偿责任。
另外，为保障上诉人的合法权益，一审判决认定的案件受理费388xx13元、保全费5000元及公告费用900元，应由飞扬公司和原审被告张琳琳连带承担。
综上所述，一审判决适用法律错误。上诉请求：撤销原审第四判项，改判被上诉人飞扬公司对原审被告张琳琳的涉案债务承担连带清偿责任；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人飞扬公司和原审被告张琳琳连带承担。
被上诉人飞扬公司答辩称：一、一审裁判与上诉人一审诉讼请求一致。上诉人一审诉请对张琳琳抵押的房产处理后所得之价款优先偿还上诉人的贷款本息及实现债权的费用，不足部分由张琳琳继续偿还，飞扬公司对张琳琳的债务承担连带保证责任。一审法院根据上诉人的诉讼请求，判决上诉人对张琳琳抵押的房产在处置时所得的价款享有优先受偿权，飞扬公司对处置张琳琳抵押的房产不足清偿上述债务部分承担连带责任。与上诉人一审诉讼请求一致。
二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，符合公平合理原则。1、飞扬公司与上诉人双方签订合同的目的是为了确保并实现上诉人的优先受偿权。根据双方签订的不可撤销担保书第三条的约定，飞扬公司提供阶段性担保，担保责任截止至房产证或他项权证交给上诉人保管之日，即上诉人取得涉诉房屋的抵押权，也就是说，上诉人取得涉诉房屋的优先受偿权。在取得抵押权之前，由飞扬公司承担连带保证责任，以保障上诉人的债权实现。上诉人取得抵押权后，飞扬公司的担保责任解除。即，阶段性担保责任为：有抵押，无保证；有保证，无抵押。
2、不可撤销担保书第六条与第三条的约定相互矛盾，飞扬公司不应当承担担保责任。第六条约定飞扬公司自愿放弃要求上诉人首先向张琳琳的抵押物进行处置的权利，这种关于债权实现顺序的约定与飞扬公司应承担的阶段性保证责任相矛盾，即在上诉人取得抵押权后仍然要求飞扬公司承担担保责任，背离了双方签订该不可撤销担保书的真实意思表示，因此飞扬公司的担保责任不能适用第六条，飞扬公司不应当承担担保责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，符合公平合理原则，且与上诉人一审诉讼请求一致。请求维持原判。
原审被告张琳琳未提交书面答辩状，经本院公告传票传唤也未到庭参加诉讼。
二审查明的事实
本院查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人飞扬公司向上诉人出具的《个人贷款不可撤销担保书》序文和第一条规定：被上诉人飞扬公司自愿对借款人张琳琳的涉案借款合同项下债务承担连带保证责任；第六条规定：被上诉人飞扬公司自愿放弃要求上诉人首先向借款人或其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利。
原审被告张琳琳提供抵押的涉案房产至今未办理房产证。
二审裁判结果和理由
本院认为：本案二审争议的焦点在于：被上诉人飞扬公司对原审被告张琳琳的借款是否无需经先行处置抵押物而迳行承担连带清偿责任。经查，被上诉人飞扬公司向上诉人出具的《个人贷款不可撤销担保书》，约定飞扬公司自愿为原审被告张琳琳借款合同项下债务向上诉人提供连带责任保证的担保，双方的意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的保证合同。涉案抵押房产截至二审开庭时仍未办理出房地产权证，无法办理房地产抵押他项权证，因此该担保书第三条约定的保证期间届满条件仍未成就，即保证期间已经开始，尚未结束，飞扬公司应承担保证责任。
上述《个人贷款不可撤销担保书》第六条约定“本保证人（飞扬公司）确认对上述保证范围内的全部债务负有经济上、法律上的连带保证责任，本保证人自愿放弃要求贵行首先向借款人或者其他人士追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，意思表达清楚，没有歧义，应认定上诉人与飞扬公司已就保证责任承担与抵押物处置的顺序进行了明确约定，即上诉人可以无需先行行使抵押权，而迳行要求飞扬公司承担保证责任。据此，根据上述担保书第六条和《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，上诉人要求飞扬公司迳行承担连带保证责任的上诉请求，有充分的事实根据和法律依据，应予支持。飞扬公司提出先行处置涉案抵押物，再由其对抵押物不足清偿部分承担保证责任的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。
综上，上诉人上诉请求飞扬公司对张琳琳的借款全额迳行承担连带清偿责任，理据充分，应予支持。原审在实体处理上，唯判决先处置抵押物还债、抵押物不足清偿部分的债务才由飞扬公司承担连带责任不当，予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（三）项、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第965号民事判决第（一）、（二）、（三）项；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第965号民事判决第（四）项；
三、被上诉人惠州市飞扬实业有限公司对原审第二判项确定的原审被告张琳琳应负的债务承担连带清偿责任；被上诉人惠州市飞扬实业有限公司承担保证责任后，有权向原审被告张琳琳追偿；
四、驳回上诉人招商银行股份有限公司惠州分行的其他诉讼请求。
一审案件受理费388xx13元、保全费5000元、公告费900元，由被上诉人惠州市飞扬实业有限公司、原审被告张琳琳连带承担；二审受理费388xx13元、公告费900元，由被上诉人惠州市飞扬实业有限公司承担。
审 判 长 沈 巍
审 判 员 陈 金 升
代理审判员 张 斯 姝
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 周莹（兼）
林楚侨
附法条：
1、《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
2、《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
3、《中华人民共和国合同法》第二百零五条：借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
4、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
5、《中华人民共和国合同法》第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
6、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
8、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。