江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终2077号
上诉人（原审被告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市建设路468号，组织机构代码67796305-2。
法定代表人：徐恰皮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周成勇，江西司达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：井冈山市易安贸易有限公司，住所地江西省井冈山市龙市镇会师路6号，组织机构代码55603896-0。
法定代表人：林振辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林江汉，该公司副总经理。
上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称江西四建）因与被上诉人井冈山易安贸易有限公司（以下简称易安贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院(2017)赣0881民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人江西四建上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回易安贸易公司的诉讼请求；二、请求依法判令易安贸易公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、因易安贸易公司擅自更改图纸施工，导致本工程至今未经验收，易安贸易公司要求支付工程款的条件尚不具备。原图纸设计一层整个外立面为文化石，面积为945平方米，但易安贸易公司全部采用钢硅石材，未经业主同意，擅自改变图纸，以至本工程尚未验收，江西四建保留追究易安贸易公司因此造成的损失。2、原审判决支持的“东立面装饰柱钢架和石材29662元”，该工程量未经江西四建确认，属事实认定错误。3、原审对违约金认定错误。《分包合同》中第七条违约责任：甲方逾期履行合同应每天支付给乙方该批货款的1%的违约金。但原审判决以整个分包工程款（分包工程包括材料、人工、运输、成品保护等诸多费用）未付部分计算违约金，该判决无事实和法律依据。综上，请求支持江西四建的上诉请求。
被上诉人易安贸易公司答辩称：1、江西四建上诉称“因易安贸易公司擅自更改图纸施工，导致本工程至今未经验收，易安贸易公司要求支付工程款的条件尚不具备”。实际情况是，易安贸易公司施工时，江西四建在现场，且工地完工都快两年了，在此期间内江西四建没有以书面形式提出过任何异议；2、易安贸易公司是按照江西四建要求改造的东立面；3、该份合同是框架合同，包括了所有石材，单价是450元/平方米，没有分包计算，如果分包计算整个价款是无法计算的，材料都是易安贸易公司垫资的。
易安贸易公司向一审法院起诉请求：1、判令江西四建给付易安贸易公司工程款784435.5元；2、判令江西四建从2015年9月1日起每日按拖欠工程款总额的0.1%承担违约金至清偿工程款之日。
一审法院认定事实：江西四建承建江西省总工会井冈山职工教育培训基地的建设工程。2014年5月13日，江西四建与易安贸易公司签订了《井冈山市工会宾馆工程大楼施工合同》，江西四建就该工程大楼的外墙石材装修工程分包给易安贸易公司施工。合同约定：甲方（江西四建）将石材幕墙工程分包给乙方（易安贸易公司），乙方以包工包料方式进行承包施工，确定石材幕墙单价为450元/㎡（单价包含防水及倒角磨边），工程面积暂定3000平方米，工程价款预计为1350000元，最终总价款待工程完工后，甲、乙双方按实测展开面积数据进行结算；石材线条、异型由甲方另行商定；此单价不含外架及水电，含运费及搬运上楼费用及税金；石材、辅材规格、尺寸、厚度、施工工艺材质等应符合图纸设计要求及国家和行业有关标准和规范，并列出主、辅材产品清单及产地；货款结算方式为石材安装期间，进度按合同总价的80%付款，工程验收后付至合同总价的95%，工程完工一年付清质保金5%；乙方在工程竣工前5天，提前通知甲方竣工时间，并与甲方商定验收日期，如甲方不能按期参加验收，可与乙方另行商定验收日期；货款依实际面积核计；违约责任为甲、乙双方均应履行本合同规定的义务，甲方逾期履行合同应每天支付给乙方该批货款的1%的违约金，乙方逾期履行合同应每天支付给甲方该批货款的1%的违约金。合同签订后，易安贸易公司按照合同约定进行施工，于2015年8月10日完成了施工任务。施工期间，易安贸易公司应江西四建要求在原效果图的基础上增加工程：东立面装饰柱钢架50米*140元/米=7000元、东立面装饰柱辅料2500元、东立面装饰柱电焊人工7000元，价款小计16500元；增加石材幕墙29.25㎡，价款13162.5元。增加工程价款合计29662元。2014年11月12日江西四建在增加工程签证单上盖章确认。工程完工后，易安贸易公司多次要求江西四建验收、结算未果。江西四建仅支付了工程款1240000元。
另查明，建设单位江西省总工会职工教育培训中心于2015年10月1日对该项目进行试营运。在案件原审过程中，一审法院委托江西纪元工程管理顾问有限公司对本案诉争工程进行评估鉴定，江西纪元工程管理顾问有限公司在接受委托几个月后又以双方当事人未提供完整图纸为由终止本次鉴定，并收取鉴定费27259.8元。在案件重审过程中，一审法院委托吉安文山会计司法鉴定所对本案诉争工程进行评估鉴定。2017年9月12日吉安文山会计司法鉴定所出具[2017]价鉴字第033号《工程造价司法鉴定意见书》。鉴定意见为：经鉴定，江西省总工会井冈山职工教育培训基地（井冈山市工会宾馆）大楼外墙东面、西面、南面、北面及五楼房顶东面、西面及大门头所有外墙石材的施工面积为4425.17㎡.（其中东面1051.85㎡、西面1082.58㎡、南面1065.79㎡、北面887.71㎡。五楼房顶东面、西面276.4㎡、门头60.84㎡）。并收取鉴定费40000元。综上，经一审法院审核，易安贸易公司完工的按合同施工面积为4425.17㎡，工程款为1991326.5元。易安贸易公司完工的增加工程有：东立面装饰柱钢架50米*140元/米=7000元、东立面装饰柱辅料2500元、东立面装饰柱电焊人工7000元，价款小计16500元；增加石材幕墙29.25㎡，价款13162.5元（29.25㎡×450元）。增加工程价款合计29662元。总共工程款2020988.5元（1991326.5元+29662元），江西四建已付易安贸易公司工程款1240000元，尚欠工程款780988.5元。
一审法院认为：易安贸易公司与江西四建签订的施工分包合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同履行。易安贸易公司完成的工程量应当以法院委托吉安文山会计司法鉴定所[2017]价鉴字第033号《工程造价司法鉴定意见书》为准。根据双方施工合同的约定，江西四建应在工程验收后付至总价的95%，工程完工一年付清质保金（总价的5%）。本案所涉工程虽未经形式上的验收，但发包单位已于2015年10月1日实际占有使用，该工程应视为已经验收竣工，其竣工日期应为2015年10月1日。据此江西四建应按约向易安贸易公司支付工程款。按合同约定江西四建验收后应付总工程款的95%，工程完工一年付清质保金5%。故江西四建应在2015年10月1日前支付易安贸易公司工程款1919939.08元（2020988.5元×95%），但江西四建只支付了1240000元，尚有679939.08未付。2016年9月30日前应付清剩余工程款（质保金）101049.43元（2020988.5×5%），未付。据此，对于易安贸易公司要求江西四建支付工程款784435.05元的诉讼请求，法院予以支持780988.5元；对于易安贸易公司要求江西四建支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，本案中易安贸易公司、江西四建约定的违约金过高，法院酌情以应付未付工程款按月息2分计息确定违约金，计息时间从应付工程价款之日起计算，故法院对易安贸易公司该诉讼请求予以部分支持，即江西四建给付易安贸易公司违约金数额为：以工程款679939.08元为基数按月息2分从2015年10月1日算至2016年9月30日止的利息，加上以工程款780988.5元为基数按月息2分从2016年10月1日算至付清工程款之日止的利息之和。江西四建经合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证等诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告井冈山市易安贸易有限公司工程款780988.5元；二、被告江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告井冈山市易安贸易有限公司违约金（以工程款679939.08元为基数，按月息2分计算从2015年10月1日算至2016年9月30日止的利息，加上以工程款780988.5元为基数，按月息2分计算从2016年10月1日算至付清工程款之日止的利息之和）；三、驳回原告井冈山市易安贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12350元，保全费4520元，第一次鉴定费27259.8元，第二次鉴定费40000元，共计84129.8元,由被告江西建工第四建筑有限责任公司承担。
二审审理查明：易安贸易公司不具有建筑工程外墙石材装修的施工资质。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人江西四建与被上诉人易安贸易公司签订的《井冈山市工会宾馆工程大楼施工合同》实为工程分包合同，由于易安贸易公司不具有相应的施工资质，违反了法律的禁止性规定，因此双方签订的施工合同应属无效。但易安贸易公司作为实际施工人，所建工程已由业主实际占有使用，该工程应视为竣工验收合格，其有权参照合同约定要求江西四建支付工程款。
一、关于易安贸易公司是否擅自更改图纸施工的问题。易安贸易公司称变更图纸施工系按业主及江西四建要求进行的。虽然江西四建对此予以否认，但在二审审理期间，江西四建并未提供任何证据证明其对易安贸易公司变更图纸施工提出过异议，且该工程完工后已由业主实际占有使用，应视为业主方已经同意易安贸易公司变更图纸施工。因此，江西四建现上诉以易安贸易公司变更图纸施工为由拒付工程款理由不能成立，本院不予支持。
二、关于东立面装饰增加工程量是否为29662元的问题。易安贸易公司在诉讼中提交了工程量签证单，东立面装饰增加工程量为29662元，虽然江西四建未签字确认，但同时江西四建在向业主要求结算时亦提交了该部分工程量签证单，其结算金额为36565.5元。由此可以认定，易安贸易公司提出的东立面装饰增加工程量29662元是真实的，该部分增加工程款江西四建应当予以支付。
三、关于违约金的问题。由于江西四建与易安贸易公司签订的施工合同属于无效合同，因此双方对于违约金的约定亦属于无效，易安贸易公司要求江西四建支付违约金的诉讼请求本院不予支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方合同对工程价款利息如何计付没有约定,故江西四建尚欠易安贸易公司工程款从应付之日起应按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项之规定，判决如下：
一、维持江西省井冈山市人民法院(2017)赣0881民初234号民事判决第三项；
二、撤销江西省井冈山市人民法院(2017)赣0881民初234号民事判决第一、二项；
三、上诉人江西建工第四建筑有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人井冈山市易安贸易有限公司工程款780988.5元及利息（其中以工程款679939.08元为基数，从2015年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年9月30日止；以工程款780988.5元为基数，从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12350元，保全费4520元，鉴定费67259.8元，二审案件受理费11644元，合计95773.8元，由上诉人江西建工第四建筑有限责任公司负担81407.7元，被上诉人井冈山市易安贸易有限公司负担14366.1元。
本判决为终审判决。
审判长 肖建文
审判员 黄小红
审判员 肖永兰
二〇一八年一月二十五日
书记员 张志坚