四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第68号
上诉人（原审被告）刘泽应，男，生于1953年11月22日，汉族，个体医生，系船山区刘泽应诊所负责人，遂宁市船山区人。
特别授权委托代理人兰锋，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）何清贵，男，生于1953年11月22日，汉族，遂宁市船山区人。
委托代理人何金亮，四川遂州律师事务所律师。
上诉人刘泽应因与被上诉人何清贵医疗损害责任纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2010）船山民初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法组成合议庭于2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘泽应及其特别授权委托代理人兰锋，被上诉人何清贵及其委托代理人何金亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，何清贵于2009年12月15日下午，由于让车不当受伤，到遂宁市第一人民医院住院治疗，经诊断为左胫骨平台粉碎性骨折，2009年12月16日出院医嘱继续治疗。同日，何清贵到刘泽应所开“船山区刘泽应诊所”治疗。刘泽应对其伤处进行了手法复位、局部外固定，同月21日拆除固定的夹板，刘泽应向何清贵收取了治疗费1200元。2010年1月9日，何清贵到遂宁市中心医院住院，入院诊断为左侧胫骨上段骨折、左下肢静脉血栓形成、急性肺栓塞，同日何清贵又到遂宁市船山区人民医院治疗并于当日晚间转入遂宁市中心医院继续治疗，于2010年2月5日出院。
在原审审理中，何清贵于2010年9月17日申请追加遂宁市第一人民医院、遂宁市中心医院作为本案被告参加诉讼，法院依法追加了前述两个医院作为被告参加诉讼。2011年7月12日，何清贵自愿申请撤回对前述两医院的起诉，法院以（2010）船山民初字第662-1号民事裁定书裁定准许何清贵撤回对遂宁市第一人民医院、遂宁市中心医院的起诉。2011年10月17日，何清贵申请对自己的后续治疗费进行鉴定。法院委托四川中益司法鉴定中心进行了鉴定，2011年11月14日，四川中益司法鉴定中心作出川中司鉴字（2011）临鉴字第744号鉴定意见书，认定患者何清贵因医疗中出现左下肢深静脉血栓形成的后续治疗费（暂定两年）为19200元。2012年5月25日，何清贵申请对其所受损害进行医疗事故鉴定，法院依法选定由南充市医学会进行鉴定，在鉴定过程中，因刘泽应未按要求提供相应鉴定资料及提交治疗说明，并经法院发出举证通知后仍不提供，南充市医学会于2013年7月30日发出终止医疗事故技术鉴定的函。2013年10月8日，法院依法委托成都蓉城司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，同月31日，成都蓉城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认为刘泽应在对何清贵的治疗过程中，未考虑到外伤后深静脉血栓形成可能，未采取相应的预防措施，是导致何清贵左下肢深静脉血栓形成主要原因，其参与度为75%。
原审法院另查明，2012年四川省农、林、牧、渔业平均工资为26700元。刘泽应所开诊所名称为“船山区刘泽应诊所”，组成形式为个体经营，经营者为刘泽应，经营场所为船山区天贸街9号，经营范围及形式为中西医内科（按许可核定的内容经营）服务。
原审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护，任何非法侵害公民身体健康权利的人均应受到相应的法律制裁。刘泽应作为个体诊所的执业医师，应当用自己的专业技能在卫生行政主管机关核准的经营范围内为伤患进行治疗，并尽到相应的提醒、治疗义务。何清贵因骨折到刘泽应诊所治疗，刘泽应应当如实告知自己的治疗能力和治疗范围，而不能超越行医范围进行治疗。故何清贵左下肢静脉血栓形成经鉴定确系被告超范围行医、未尽到相应的注意义务所致，应承担相应的医疗过错责任。对于刘泽应辩解在鉴定时应当将就诊的几个医院一起列为被鉴定的对象、鉴定结论不合法，法院认为综合全案证据材料何清贵左下肢静脉血栓形成系在刘泽应治疗之后在遂宁市中心医院入院检查时发现，此前期间仅在第一人民医院入院一天就自动出院到刘泽应诊所就诊，刘泽应提供的证据亦不能证明其治疗行为与何清贵的左下肢静脉血栓形成无因果关系，在鉴定程序上，法院依法通知刘泽应选择鉴定机构、提供答辩、接受质询等，但其均放弃权利，因此对刘泽应的辩解主张不予采信，法院依职权选定鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定结果客观公正，鉴定结论能够作为定案的依据，刘泽应在何清贵的治疗过程中存在过错，过错参与度为75%，应当承担75%的责任。
何清贵应受赔偿的范围为：1.医疗费，何清贵在遂宁第一人民医院治疗骨折的费用747.47元不予支持，在遂宁市中心医院产生的医疗费653＋31069.39=31722.39元予以支持，但其向医疗保险报销的11675.96元应从中扣除，法院认可20046.43元；遂宁市第三人民医院医疗费1055.10元，予以认可；吴某某诊所收据金额1651.2元，虽不是正规发票，但有诊所签章且何清贵客观上也有治疗的需要，对该笔费用酌情支持800元；药店购药发票金额3850.8元系正规发票，予以认可；门诊票据2754.3元，予以支持，故医疗费共计为28506.63元。2.后续治疗费，因何清贵现在所受损害尚需继续治疗，经鉴定考虑2年的治疗费用为19200元，法院予以认可，如到期何清贵仍未治愈，产生的治疗费可以另行主张。3.误工费，何清贵虽提供了租房证明，但并无明确的证据证明自己的收入情况，故法院按照其户口性质，即按农、林、牧、渔业的平均工资确定其误工损失，30天×26700元／年÷12÷21.75天=3068.97元。4.住院伙食补助费20元／天×30天=600元；5.营养费，20元／天×30天=600元。6.交通费，酌情认定400元。7.护理费，30天×60元／天=1800元。8.鉴定费5645元。上述各项费用总计59820.6元，由刘泽应承担75%的赔偿责任即为44865元，其余损失由何清贵自行承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：“一、由刘泽应赔偿何清贵因医疗损害的各项损失人民币44865元。限于本判决发生法律效力后10日内付清；二、驳回何清贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币1000元，由何清贵、刘泽应各负担500元。”
宣判后，刘泽应不服，向本院提起上诉。其理由是：一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院委托南充市医学会进行医疗事故鉴定时，要求上诉人提供相关资料，上诉人的相关资料已交给一审法院，应由一审法院交给南充市医学会进行鉴定，一审法院认定上诉人未按要求提供相应资料，并经法院发出举证通知后仍不提供是错误的。在2013年10月8日一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心鉴定时，一审法院只针对上诉人，不针对被上诉人治疗过的其他医疗机构，其委托内容明显错误。请求撤销原判，依法改判驳回何清贵的诉讼请求。
被上诉人何清贵答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。基于诊疗活动的专业性，医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否存在过错，应当以专业鉴定机构的鉴定意见作为主要认定依据。本案中，何清贵在一审中申请对上诉人刘泽应的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定，成都蓉城司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书显示，刘泽应诊所在对何清贵的诊疗过程中，存在以下过错：1.何清贵所患骨折属于西医外科范畴，刘泽应超出其行医范围中医内科行医；2.何清贵本次损伤左下肢致左胫骨平台骨折，而刘泽应诊断为左腓骨干上颈部骨折，其诊断错误；3.手法复位后未经摄片便诊断复位良好，导致左胫骨平台畸形愈合，断端对位对线差；4.未采取相应的预防外伤后深静脉血栓形成的措施，导致左下肢深静脉血栓形成。最终鉴定意见为：刘泽应在对何清贵的治疗过程中，未考虑到外伤后深静脉血栓形成可能，未采取相应的预防措施，是导致何清贵左下肢深静脉血栓形成主要原因，其参与度为75%。该鉴定意见书经过双方当事人质证，刘泽应虽对该鉴定结论有异议，但未提交足以反驳的相反证据，其在一审中亦未申请重新鉴定，而是在二审庭审结束后，于2014年4月3日向本院申请另选中医医疗机构重新鉴定其处方笺用药是否能治疗血栓。本院经审查，出具该司法鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，鉴定检材符合法律规定，鉴定人在根据本案的案情、病历资料及相关材料分析后作出的鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，应作为本案处理的依据。刘泽应虽对该鉴定结论有异议，认为其不是造成何清贵损害的唯一责任人，应将曾对何清贵进行过治疗的其他医疗机构一并纳入鉴定，但刘泽应既未提供有效的证据证明其上述理由，亦未提供充分证据证明该鉴定结论存在不应采纳的情形，故原审法院依照何清贵的申请所委托的鉴定符合法律规定，原审法院将该鉴定结论作为认定本案事实的依据，并无不当。刘泽应在二审庭审结束后申请重新鉴定，却未举证证明出具鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员无相关鉴定资质，其申请不符合《民事诉讼证据规定》所规定的重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请本院不予支持，刘泽应理应按照成都蓉城司法鉴定中心出具的鉴定意见书承担相应的赔偿责任。上诉人刘泽应称一审法院委托南充市医学会进行医疗事故鉴定时，上诉人的相关资料已交给一审法院，应由一审法院交给南充市医学会进行鉴定的上诉理由无相关证据予以证实，本院不予采信。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1000元，由上诉人刘泽应负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华路
审 判 员 周卫东
代理审判员 姚梓佳
二〇一四年四月九日
书 记 员 姚 林