青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2014）西刑初字第3号 公诉机关青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院。 被告人徐象银，男，1975年12月6日出生，汉族，初中文化，格尔木泽耀矿业有限公司法定代表人。2012年11月20日因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押在格尔木市看守所。 辩护人沙启春，青海君剑律师事务所律师。 青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院以西检刑诉（2013）08号起诉书指控被告人徐象银犯合同诈骗罪，于2013年7月16日向本院提起公诉。本院于2013年10月29日作出（2013）西刑初字第13号刑事判决，以被告人徐象银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10万元。徐象银不服提出上诉。青海省高级人民法院于2014年2月8日作出（2013）青刑终字第89号刑事裁定，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指派检察员张丽莉出庭支持公诉。被告人徐象银及其辩护人沙启春到庭参加诉讼。现已审理终结。 青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院指控：1、2011年9月13日，青海秉正矿业有限公司总经理徐象银伪造治多县人民政府《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》，骗取扎某现金5万元。2、2012年8月至11月，格尔木泽耀矿业有限公司法定代表人徐象银在其公司在格尔木小南川西侧只有0.3546平方公里的沙铁矿采矿权，该采矿证于2012年11月7日到期，且国土部门明确规定该采矿证到期后不再延续的情况下隐瞒事实，分别与谭某某、彭某某、闫某某、黄某某等26人签订《格尔木市小南川西侧沙铁矿采挖协议》与《铁矿土石方爆破协议》，以工程保证金为由分别骗取上述等人现金共计1200余万元。 针对上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关据此认定被告人徐象银的行为构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，提请本院依法惩处。 庭审中，被告人徐象银辩解称其把收取的保证金用于企业建设。辩护人认为起诉书指控第一起犯罪事实证据不足，徐象银是代表秉政公司授权签订的合同，公司出具了收据。无法证实徐象银伪造公文虚构事实对扎某进行诈骗，且工程款定金已全部退还。第二起犯罪事实中首先徐象银所属的小南川沙铁矿真实存在，且收取保证金后将大部分资金用于矿山开采的生产经营中，未挥霍或携款潜逃，采矿权虽于2012年11月到期，但其一直在办理延续登记，结合青海省国土资源厅的通知，其公司有可能取得采矿权的延续，故主观上其没有非法占有的目的。其次徐象银的行为不符合刑法第224条规定的五种情形，且多个承包人明知该采矿证到期并正在办理延续之中，徐象银没有隐瞒事实，故其与各当事人签订的合同是真实意思表示，不具有合同诈骗罪的主观故意和客观行为，不构成合同诈骗罪，应宣告无罪。 经审理查明，一、2011年9月13日，被告人徐象银在担任青海秉政矿业开发有限公司总经理时持虚假的治多县人民政府《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》，与被害人扎某签订工程承包合同，收取扎某工程开采押金5万元。案发后徐象银退涉案赃款5万元。 针对案件事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： 1、扎某报案材料及陈述证实，2011年7月，经人认识了徐象银，徐象银称是青海秉政矿业有限公司的负责人，称有工程可以转包，给其看了《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》，其见是红头文件，就去看了现场，于9月13日与徐象银代表的秉政矿业公司签订了合同，给徐象银押金五万元，当时邓某某在场，因合同未盖公章，其找徐象银补盖，徐多次推拖引起怀疑，其到治多县核实，发现文件系伪造，故报案； 2、西宁市城东公安分局接受刑事案件登记表、立案决定书记载的内容证实，2011年10月25日，扎某报案称，青海秉政矿业公司徐象银利用伪造的治多县人民政府《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》，与其签订工程承包协议，骗取现金5万元。该局经初查，于2012年2月14日立案侦查； 3、内部工程承包合同、承诺书、青海秉政矿业开发有限公司营业执照复印件证实，2011年9月13日徐象银代表青海秉政矿业开发有限公司与扎某签订煤矿作业区剥离土石方工程，收取5万元作为定金。同日扎某与罗某某签订居间合同及公司设立情形； 4、现金收据复印件证实，徐象银2011年9月12日收取扎某工程开挖押金五万元，有青海秉政矿业开发有限公司公章、法定代表人许某某印章及徐象银签字。 5、青海秉政矿业开发有限公司委任书复印件证实，2011年4月1日经该公司股东推荐，委任徐象银为该公司总经理，全面负责公司一切业务，自2011年起至2013年底止。 6、治多县人民政府治政（2011）19号和治多县人民政府办公室证明记载的内容证实，2011年6月18日《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》，在字体、板式、内容、文号、印章落款等多处与治多县人民政府文件有出入，系伪造文件； 7、私营企业基本注册信息查询单证实，青海秉政矿业开发有限公司股东无徐象银； 8、邓某某证实，2011年9月13日，扎某与青海秉政矿业开发有限公司经理徐象银签订煤炭开挖合同，并给了徐象银押金五万元，因补盖公司印章不成引起怀疑，到治多县查询发现批复文件系伪造； 9、西宁市城东区公安分局经济侦查大队呈请扣押报告书、收取涉案款项通知书、物品清单证实，2012年5月30日徐象银主动退涉案款5万元； 10、被告人徐象银供称，2011年9月13日其以青海秉政矿业开发有限公司名义和扎某签过一份煤矿作业区剥离土石方及煤炭施工的部分工程内部承包合同，由于法人许某某不在，公章未盖。当时其收了扎某5万元开挖押金，也给扎某看过治多县人民政府《关于治多县设置乌丽矿和扎苏煤矿外围探矿权和开发利用实施方案的批复》文件，其不知道该文件是虚假的，是许某某交给其的，签完合同将钱交给了许某某。后扎某到治多县核实是伪造的，其给许某某打电话，让他退钱，他说没钱，有钱就退。其和青海秉政公司是合作关系，公司有其资金，2011年4月1日许某某给其出具了委任书，负责公司一切业务。 二、格尔木泽耀矿业有限公司（以下简称泽耀公司）于2009年5月7日注册成立，注册资本10万元，公司法定代表人为刘某某。该公司在格尔木小南川西侧有0.3546平方公里的沙铁矿采矿权，采矿许可证有效期自2011年11月8日至2012年11月7日止。并有国土部门明确规定，采矿许可证期满，不再办理延续登记。2012年8月，被告人徐象银收购格尔木泽耀矿业有限公司全部股份，成为该公司法定代表人后，在明知采矿许可证即将届满，且0.3546平方公里采矿面积只能容纳三至四家施工队进入施工的情况下，利用该采矿权，自2012年8月至11月份，分别与谭某某、彭某某、闫某某、黄某某等25人签订《格尔木市小南川西侧沙铁矿采挖协议》和《铁矿土石方爆破协议》，并以工程保证金名义骗取上述被害人现金共计1038.1万元。 另查明，徐象银与被害人签订合同后，只安排7家施工队进入矿点施工，但均未结算工程款，所骗取的1038.1万元保证金，至案发没有退还给被害人。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、报案材料及被害人陈述 （1）彭某某2012年10月31日报案称，2012年7月25日，经人介绍与泽耀公司法定代表人徐象银签订了《格尔木市小南川西侧沙铁矿采挖协议》》，约定我承包土石方工程，当时给我提供了营业证照和采矿证复印件，我按徐象银要求将50万元保证金打入其个人账户。8月1日接到进场施工通知，等设备准备好后一直不让进场，也不退保证金，请求查处； （2）高某2012年11月19日报案称，其和谭某某是合伙关系，2012年9月谭某某到格尔木看沙铁矿，泽耀矿业的杨某某接待并考察，提出看采矿证，徐象银称在办延续，之后谭某某就与徐象银签订合同，并按要求于9月20将90万元保证金打入徐象银账户。谭某某对我说这个工程好，我就入了40万元的股。后徐象银又借款20万元，我们又给杨某某好处费5万元。徐象银还给我们所有的工程队开会到矿区安排作业面，第二天杨某某带我们到矿区指了一处作业面，我们问何时开工，他说徐象银安排，之后徐象银一直推拖；共计被骗115万元，请求侦查； （3）韩某某某2012年11月15日报案称，2012年10月，通过唐某某与泽耀矿业施某某谈判并到工地考察，看见好多机械在施工，10月18日按约定我将60万元保证金打入施某某账户后签订了协议，又转45万元给唐某某，这105万元有唐某某投资的15万元（他称给徐象银个人银行卡转入20万元）。签完合同后联系泽耀矿业但一直没有让进场开工，后找杨某某退保证金，答复称公司没钱，等徐象银来退款，至今未退保证金，共计被骗85万元； （4）马某甲2012年11月23日报案称，2012年10月，通过唐某某与泽耀矿业施某某谈判。在考察完10月18日按约定将60万元保证金打入施某某账户后签订了沙铁矿采挖协议，又给唐某某账户转了50万元中介费。经联系公司一直没有进场开工，共计被骗80万元； （5）黄某某2012年11月16日报案称，2012年9月5日和泽耀矿业徐象银签订了小南川西侧沙铁矿土石方爆破工程，徐象银要求交20万元保证金，用潘某某的卡给徐象银转10万元，用我股东吴某某卡转10万元。后徐象银开了张开工通知书要求9月18日前必须进场开工，进场后徐象银称炸药没到位让等着，到10月12日进场开始打眼，但一直没有炸药，我的设备进场油箱里有柴油，没有用他们的柴油，后他们没有结帐，也联系不上徐象银。请求追回合同押金、设备租赁费、人工工资共计167万元；其签合同时看的采矿证复印件没有有效期满后不再办延续的字样，有效期截至时间上盖章看不清，但陈某甲拿的采矿证复印件上有期满后不再延续的字样； （6）闫某某2012年11月16日报案称，2012年10月5日在泽耀矿业和徐象银签订了小南川西侧沙铁矿一平方公里采挖协议，按徐象银要求让合伙人董某某给徐象银账户转了30万元保证金，徐象银让我找公司的杨某某安排进场，找到杨某某后其一直以图纸没下来推拖。签合同时徐象银拿出采矿证原件让我看，我问怎么采矿范围才0.3平方公里，他妹夫说放心有人已经改成36平方公里。后得知铁矿面积虚假，又找不到徐象银，请求立案； （7）韩某某2012年11月21日报案称，通过泽耀矿业副经理李某甲于2012年10月5日与徐象银签了采挖合同，并按要求给徐象银卡上打了18万元保证金，但一直不让进场，找徐象银退款联系不上； （8）王某甲（山西鼎盛江源科贸有限公司）2012年11月21日报案称，2012年10月19日经人介绍到小南川西侧沙铁矿考察后，并按要求向徐象银个人账户转入50万元保证金，与徐象银签订了采挖协议，后得知施工面积虚假，徐象银称有采矿证，让其准备设备施工，之后一直不安排进场，电话也不接，各项损失共计120万元。签合同时徐象银称开采范围是36平方公里； （9）陈某（成都勇昶建筑工程有限公司）2012年11月22日报案称，其是勇昶公司职工，经泽耀矿业副总杨某某带领考察小南川沙铁矿现场，见好多施工队施工，徐象银说采矿权范围是36平方公里，不支付工程款可以卖沙铁矿。2012年9月29日勇昶公司和徐象银签订了小南川西侧沙铁矿采挖协议，徐象银要求交保证金70万元，我们给徐象银个人账户转了60万元，还承诺11月8日进场，等进场后徐象银称由杨某某安排工作面施工，但一直没有开工；请求追回保证金及其他费用共计87万元； （10）潘某某2012年11月19日报案称，2012年8月认识了泽耀矿业的徐象银，20日徐象银和其谈合作事宜，让其拿200万元入股，占泽耀矿业20%的股份，其于9月3日打入徐象银指定账户200万元，后了解有欺诈行为，认为受骗找徐象银退股，就找不到人了，请求立案追回200万元及工资、材料费等共计250万元； （11）李某乙2012年11月16日报案称，付某某、李某甲和泽耀矿业徐象银签订小南川西侧沙铁矿开采协议，2012年9月12日付某某、李某甲又将这个工程转包给我，我给李某甲转了保证金20万元，13日进场后给泽耀公司修路，17日又给付某某和李某甲40万元保证金，他们给我打了60万元的收条。干了1个月找付某某要求结工程款，他们说泽耀矿业没结帐就一直推拖；请求追回保证金、民工工资、机械费等； （12）陈某甲2012年11月22日报案称，其是曾某某的委托人，其和曾某某、许某乙经他人介绍认识了徐象银，他称可以在小南川西侧沙铁矿挖矿，并给我看了他的公司营业执照、采矿许可证，采矿许可证写的有效期限为2011年11月8日至2012年11月7日，我们就问能否延续，他说已经在省国土资源厅办理延续了，肯定能办下来，就相信他以曾某某名字签了合同，并按要求交了50万元保证金。2012年8月28日进场施工到11月5日因油料供应不上，且工程款一直没有付，感觉被骗，请求追回被骗保证金50万元及工程款； （13）崔某某2012年11月16日报案称，2012年4月泽耀矿业小南川铁矿采挖合同总承包给蒋某某，5月3日其与蒋某某签订合同，缴纳15万元押金，后泽耀公司收回蒋某某合同，蒋把其合同转到泽耀公司和徐象银签订，其交给徐象银35万元押金。2012年8月27日进场施工，9月份修路有结算单，10月测定了采挖工程量，但一直没有支付工程款，后工人闹的严重，徐象银11月初支付了30万元工程款。后发现还骗取其他施工队押金，请求追回民工工资、机械费用、停工损失等。关于采矿证到期问题，徐象银称到期前3天可以办好延续手续； （14）王某甲（兰萍土石方工程有限公司）2012年11月15日报案称，2012年9月10日，兰萍公司与泽耀矿业签订了小南川西侧沙铁矿采挖协议，并按要求共转了70万元保证金到徐象银个人账户。9月11日进场后修路20多天，到10月12日通知停工，一直没有结260余万元工程款，并造成机械费和人工工资损失210余万元，我们找徐象银结帐一直不接电话人也找不到。签合同时见过采矿许可证到期时间，徐象银称正在办延续，还说新的采矿证面积是36平方公里； （15）潘某甲（新疆金丰某业土石方工程有限公司）2013年1月7日报案称，2012年10月7日与泽耀矿业签订合同，并按要求缴纳工程保证金30万元，在做好开工准备后一直未安排开工，后发现开采手续2012年11月7日到期，徐象银被抓，特报案； （16）吴某某（福建省隧道工程有限公司）2012年12月31日报案称，10月12日泽耀矿业董事长徐象银与其签订了合同，按要求转60万元保证金到徐象银账户，后迟迟未安排进场，得知被骗特报案； （17）苗某某2012年12月25日报案称，2012年8月2日，经介绍认识徐象银，3日到小南川沙铁矿现场考察，之后看了采矿手续就商量采挖，徐象银要求工程保证金，其先交了5万元签订了协议，10日徐象银从我这拿了3万说算保证金里，17日又拿了11万买柴油发电机。20日让我进场修路平整场地到10月26日停工，没有结算工程款，到11月徐象银又收好多施工队保证金不安排干活才发现被骗，造成设备租赁、人工工资、保证金损失共计170余万元；签合同时见采矿证2012年11月7日到期，但徐象银称办延续手续，肯定能办下来； （18）王某（马某乙）2012年12月21日报案称，2012年9月8日，经介绍和泽耀矿业徐象银签订了小南川沙铁矿采挖协议，按要求交了60万元工程保证金，其中20万现金交给徐象银，40万元转到账户上，施某某写了收据。签合同时见采矿证到期日是2012年11月7日，徐象银说到期后可以办理延续手续，后以各种理由不让进场开工； （19）李某乙2012年12月20日报案称，8月29日与泽耀矿业徐象银签订合同，并按要求汇入50万元保证金，请求追查； （20）徐某某2012年12月10日报案称，2012年9月经介绍认识了徐象银，他称在小南川西侧有铁矿，需要施工队，让先交30万保证金，我就和他签订了采挖协议，并于10月4、8日让我合作伙伴杜某给泽耀矿业的账户上共打款30万元。10月9日进工地，但迟迟不开工，徐象银以各种理由推托，共造成保证金、机械设备损失86万元； （21）冯某2012年12月10日报案称，2012年9月经介绍认识了徐象银，他称在小南川西侧有铁矿，需要施工队，让先交30万保证金，进场后再交20万，我就和他签订了采挖协议，26日给泽耀矿业的账户上打款30万元，后迟迟不让干活，钱也不退。签合同时见采矿许可证，徐象银称延续手续正在办理。采矿许可证面积有0.3平方公里，只能容纳4、5家施工队； （22）李某丙2013年4月15日报案称，2012年8月30日徐象银以泽耀矿业名义与其签订合同，并按要求支付40万元保证金，后该公司不结帐、人员也找不到，造成工程款、保证金等损失，特报案； （23）朱某某2013年6月6日报案称，2012年9月其和阮某某与泽耀矿业签订合同，并汇入40万元保证金。 2、被害人陈述 （1）唐某某述称，我和韩某某某、马某甲是合伙关系，我投资15万元、韩某某某出90万元、马某甲105万元。我和韩某某某、马某甲到小南川西侧沙铁矿考察后于2012年10月18日在泽耀矿业签订了二份开采合同，是财务总监施某某拿来签好徐象银名字的合同，当时要看采矿证，他们说在省国土资源厅办延长手续，新采矿证11月15日就办好。签完合同按要求交了210万元，其中120万元是工程保证金，90万是好处费（20万元转到徐象银处，70万元转到杨某某处）。问何时进场，副总杨某某称暂时无法开工，开了两份11月15日进场通知，到期后也没安排进场，后听说泽耀矿业是皮包公司，想退钱，但找不到徐象银了； （2）李某丁述称，2012年10月23日，经人介绍到泽耀矿业和施某某签订土石方开采合同，25日将30万元保证金存入徐象银个人账户。28日拿上了11月8日开工通知书，29、30日又补交了30万元保证金。后一直没有进场施工。当时见采矿许可证有效期是一年，施某某称徐象银在续办，面积要扩大到35.46平方公里； （3）陈某乙述称，其系潘某某委托人。2012年8月12日潘某某认识了徐象银，徐让潘投资作为泽耀矿业股东，潘某某相信了就把200万元打入徐象银账户。后发现小南川西侧沙铁矿工地混乱，开采范围只有0.3546平方公里与徐象银称36平方公里事实不符，认为欺诈要求退股，徐象银以公司其他11个矿点已经运行，不要信传言，不想干可以退股金，后联系电话也不接； （4）付某某述称，2012年9月7日和泽耀矿业徐象银签订了采挖协议，签协议时徐象银称采矿证办延续手续，我就交了20万元工程保证金，后我将协议转包李某甲收取保证金60万元，其中10万是活动经费，50万元交给徐象银了。9月13日李某甲的工程队进入小南川沙铁矿施工，公司一直没有给工人结算费用； （5）李某乙述称，2012年7月经介绍认识了徐象银，后签订了采挖协议，徐象银让交保证金，于8月31日给其银行卡打款10万元。9月2日徐象银出具开工通知书，要求10日进场施工，10日给施某某打款20万元，给徐象银打款10万元，17日又给徐象银打款10万元，共计打保证金50万元。进场后徐象银不提供图纸，后来就联系不上了。签协议时见采矿许可证就要到期，徐象银说正在办延期，办好后会增加到36平方公里； （6）李某戊述称，其系李某丙委托人。2012年8月30日李某丙与泽耀矿业法人徐象银签订了采挖协议，收取李某丙保证金40万元，签订合同后李某甲雇佣杨某某进入矿区施工修路，后徐象银一直不结算工程费用； （7）王某乙述称，我受吴某某委托报案。2012年10月12日与徐象银签订采挖协议，按徐象银要求吴某某转了60万元工程保证金，打了收条。到11月1日找徐象银解决进场事项，徐象银称资金紧张，又借了吴某某50万元后一直不安排进场才知被骗。 3、证人证言 （1）泽耀矿业有限公司杨某某证言证实，泽耀矿业是2012年8月在格尔木注册成立的，法定代表人是徐象银，注册资本10万元，后增资到2000万元，公司是徐象银一人出资成立，公司有总经理潘某某、我是副总，出纳是施某某。泽耀公司从8月份开始陆续和20多家施工队签铁矿采挖协议，都是徐象银出面签的，有2份是他不在施某某签的，每家工程队收了10－60万元不等工程保证金，后施工队要不到钱告到公安局。泽耀公司的采矿面积是0.37平方公里，2012年11月7日到期，能容纳三四个施工队，当时徐象银说要扩大到30多平方公里，并且乌兰的矿要开工，可以调几家过去； （2）泽耀矿业有限公司施某某证言证实，2012年8月底到泽耀矿业当出纳，其是徐象银的妹夫，其收过60万元保证金全交给徐象银，徐象银让其拿着签好字的合同到指定地点送过合同，公司共收取了800万元左右保证金，是工程队直接给其和徐象银的银行卡上打钱，收取的保证金都支出完了，有其记的账及票据可查。公司主要资金在徐象银处，款项要经他同意才能支付。公司没有营业款，因为没有出售产品。其手里有三份青海省国土资源厅的文件，一份是关于安全生产的，一份是通知泽耀公司采矿证到期的，一份是通知停工的。没有关于通知办理采矿证延续的文件； （3）泽耀矿业有限公司财务总监杨某证言证实，施某某是公司的出纳，泽耀矿业购买了184万多元的柴油，固定资产还有12辆车、彩钢房、磁选机、办公家具和修矿区的桥，账目支出和收入都由施某某负责，泽耀公司运营后没有做过账，徐象银出事后2012年12月6－7日施某某叫其做帐，账目很乱。工人闹事时问王某丙，他说采矿证延续手续没办下来，他2012年8月份就开始办理延续手续； （4）泽耀矿业有限公司王某丙证言及情况说明证实，其是2012年9月开始担任泽耀矿业的副总。泽耀矿业最早是朱某甲的，后又让纵某干，最后朱某甲、纵某委托其把泽耀矿业转让，因为泽耀矿业主要在小南川有个沙铁矿，马某丙听说后代表徐象银找其谈小南川西侧沙铁矿转让的事情，当时谈的是转让费40万元，采矿权2012年11月7日到期。2012年4月2日徐象银和其签订了转让合同，徐象银把40万元转让费交了，徐象银当时知道采矿证2012年11月7日到期不再延续，给青海省国土资源厅出具的不再办理延续承诺书的事也明确，他说认识人，可以办理延续手续。2012年10月徐象银让其到西宁公司上班并帮忙办理延续，其到国土厅开发处，孟处长说你们没投产还收那么多保证金谁敢给你们办，让格尔木市政府拿出意见，所以延续手续申请没收。后施工方和工人告泽耀矿业，延续的事就没办法办理了；并证实泽耀公司的采矿证是2007年年底申报，2008年10月审批下来的，该采矿证每年都要办理延续手续。在徐象银接受泽耀公司前，泽耀公司于2008年开始修路和开采，2009年至2011年3月一直没有开采。 （5）马某丙证言证实，徐象银是西宁银源矿业产品销售公司法定代表人，其是副总经理，徐象银给其配了辆丰田普拉多2700，后押给施工队支付工资了，公司剩下的纳智杰、起亚、别克君威车被徐象银妻子收走说开到经侦队表明态度； （6）青海正豪汽车销售有限公司职工马某丁证言证实，2012年10月20日前徐象银在其公司购买了3辆越野车（一辆丰田兰德酷路泽4000、两辆丰田普拉多2700），车款全部付清后让其将车装潢保险办好，他还开来一辆奔驰E200装潢，徐象银刷卡15万元装潢款，10月20日之后买车只付了这15万元，余款未付，第二天徐象银开走了一辆丰田兰德酷路泽4000，并说下午把余款付清，后一直没来直至被抓，该车没有办手续，因为徐象银没有付清车款； （7）格尔木市国土资源局职工李某己证言证实，王某丙以泽耀矿业有限公司身份提交过小南川西侧沙铁矿采矿权的延续申请，但根据采矿证副本上备注有效期满不再办理延续和前泽耀矿业法人纵某及委托人王某丙提供的到期后立即停止开采并做好矿山环境恢复的承诺书，故没有受理； （8）李某证言证实，徐象银从其处购买过一辆黑色梅赛德斯奔驰牌轿车（青HK2345），车款付清但手续未过户。 4、书证 （1）接受刑事案件登记表、立案决定书记载的内容证实，格尔木市公安局接受彭某某、韩某某某、李某乙、马某甲、黄某某、闫某某、吴某某、潘某某、谭某某、王某甲、韩某某、陈某、阮某某、李某甲报案后决定立案侦查； （2）破案报告、抓获经过记载的内容证实，2012年7月至10月底，格尔木市泽耀矿业有限公司法人徐象银在其公司在小南川西侧只有0.3546平方公里的沙铁矿采矿权，采矿证于2012年11月7日到期，且国土部门明确到期后不再延续的情况下隐瞒事实与谭某某、彭某某等人签订《格尔木市小南川西侧沙铁矿采挖协议》与《铁矿土石方爆破协议》，并收取工程保证金。期间只安排付某某、马某戊等5家施工队进场施工，等工程队要求结算工程款和安排进场施工时，徐象银以各种理由推托。2012年10月31日起，谭某某、彭某某、黄某某等人陆续到格尔木市公安局报案，称徐象银与他们签订协议以收取工程保证金为由骗取现金1000余万元，后采取各种理由推诿施工队进入现场，涉嫌合同诈骗，格尔木市公安局于2012年11月18日立案侦查，经工作徐象银于2012年11月19日来接受调查，遂被控制后拘留； （3）格尔木泽耀矿业有限公司承诺书证实，2011年9月26日向省国土资源厅承诺公司所属小南川沙铁矿一年内将矿山剩余沙铁矿全部采完，采矿证到期后，立即停止开采，并做好矿山环境恢复与闭坑工作； （4）通知、送达证、采矿许可证证实，泽耀矿业公司小南川西侧铁矿矿区面积为0.3546平方公里，采矿许可证有效期自2011年11月8日至2012年11月7日，并注明有效期满不再办理延续。格尔木市国土资源局于2012年11月7日通知泽耀公司采矿许可证已到期，要求停止一切开采行为，并办理注销登记，于当日由施某某签收； （5）格尔木泽耀矿业有限公司设立、年检、变更情况材料证实，泽耀矿业名称由朱某甲预先申请，2009年5月7日由刘某某申请成立，注册资本10万元，后法定代表人变更为纵某。2012年8月3日申请变更法定代表人为徐象银，2012年9月18日工商局准予变更登记； （6）验资报告证实，格尔木泽耀矿业有限公司变更法定代表人为徐象银后，2012年9月19日徐象银向公司新增注册资本1990万元，变更后实收资本增加至2000万元； （7）查询存款汇款通知书证实，泽耀矿业2012年9月19日收到徐象银投资款1990万元，9月20日以借款名义全部转出；徐象银在工商银行、农业银行等银行个人账户收支明细证实收取保证金情况； （8）会计凭证及单据证实，泽耀矿业收支情况； （9）扣押物品清单、机动车信息表、行驶证证实，格尔木市公安局从徐象银处扣押黑色奔驰轿车（青HK2345）一辆、白色丰田越野车一辆、灰色长城越野（青H89413、甘AC2779）二辆、白色北京战旗（青H91086）一辆、香槟色纳智捷一辆；从施某某处扣押银灰色起亚轿车（青H89973）一辆及行驶证；从杨某某处扣押蓝色磁选机5台，以上车辆、磁选机均未随案移送； （10）情况说明证实，格尔木市公安局调取徐象银账户内没钱，故未对账户进行冻结。扣押的车辆中白色丰田陆地巡洋舰3956CC（酷路泽4000）发动机号1GRA4692810越野车车款未付，系徐象银购买其他车辆时预付装修费15万元，并将该车装修后和销售商协商车款随后支付，经销商同意后徐象银将车提走，认为该车为徐象银所有，故对该车进行扣押； （11）格尔木市人民法院民事调解书及领条证实，2012年10月20日，徐象银在青海正豪汽车销售有限公司购买陆地巡洋舰3956CC越野车（发动机号1GRA4692810）一辆，未付款。2013年5月17日经法院调解双方解除口头车辆买卖协议，徐象银返还车辆。正豪公司马忠海从格尔木市公安局经侦支队领取徐象银案被扣的陆地巡洋舰越野车一辆（； （12）证明三份证实，格尔木泽耀矿业有限公司、西宁银源矿产品销售公司及徐象银未在海西州国土局、乌兰县国土局、天峻县国土局办理过探矿、采矿手续； （13）常住人口基本信息表证实，被告人徐象银出生于1975年12月6日； （14）辩护人提供的青海省国土资源厅通知证实，2011年11月格尔木市小南川地区砂铁矿采矿许可证均已过期，为妥善处理矿山遗留问题，对有效期内一直未投入正常生产建设的，一律不予受理和办理采矿区延续登记；对已投入生产并建成循环经济产业项目的，根据经济发展和矿山实际情况，报市政府研究是否保留继续开采，保留的报省厅同意后办理延续。 5、徐象银与各被害人签订的合同及保证金收取证据： 格尔木市小南川西侧砂铁矿采挖协议主要内容为：第一条工程为沙铁矿开采、土沙方开挖运输等；第二条施工承包内容为指定作业面露天沙铁采挖，装车运输到指定地点。在下达进场通知书后，七日内进场开工；工程款按实际工程总价每月100%结算，保证金退还；第三条权利义务。甲方为签订合同后甲方通知进场日期，提供施工图纸方案，负责油料，保证金三个月内返还，第一个月30%；第二个月40%；第三个月30%。乙方为签订合同后开始施工，缴纳保证金；按进场日期组织设备及时进场，按计划完成任务等。 铁矿土石方爆破工程协议主要内容为：一、小南川西侧沙铁矿土石方爆破，工期两年；二、结帐方式以运输队与甲方结算工程量为准，每月25日起五日内付清工程款；三、工作内容为钻眼打眼、装药、爆破等，单价包括炸药、导爆管、雷管、柴油；四、质量、安全为乙方按规定完成施工爆破要求；五、甲方职责为施工所需炸药、导破管等由甲方负责审批，施工用油甲方提供，结算时扣除；六、乙方职责为服从甲方管理，组织生产等。 股份合作协议书主要内容为：①泽耀矿业节目预报独立法人资格；②泽耀矿业资产扩大，发展良好，使用方共同协商，乙方出资200万元做合作经费，享有公司20%股权，公司无诉讼、抵押及其他争议；③乙方一次性将股权受让价款转入指定账户，合作后享有泽耀矿业相关一切权利义务；④精心作业，自负盈亏，共同将公司发展上一层次；⑤争议解决方法为协商，协商不成，由原告所在地法院诉讼解决。 （1）格尔木泽耀矿业有限公司（徐象银）与新疆金丰某业土石方工程有限公司2012年10月7日签订格尔木市小南川西侧沙铁矿采挖协议。10月4日公司出具开工通知定于10月30日开工生产。合同约定交保证金50万元，实际缴纳30万元； （2）徐象银与黄某某2012年9月5日签订土石方爆破工程协议书，保证金未约定，银行转帐凭单证实往徐象银个人账户汇款20万元。9月5日公司出具开工通知要求9月18日前必须进场开工； （3）徐象银与付某某2012年9月7日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，徐象银9月11日出具收条收到20万元，付某某9月17日转帐凭单证实给徐象银账户转款20万元；9月22日付某某汇施某某处10万元；付某某又与李某戊2012年9月12日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议；李某戊讨薪申请、收条证明李某甲、付某某收到李某戊保证金60万元； （4）徐象银与福建隧道工程有限公司吴某某2012年10月12日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定60万元，银行转帐单及徐象银收条证实受到押金60万元； （5）徐象银与成都勇昶建筑工程公司（陈某）2012年10月14日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，汇款单及收据证实收到60万元； （6）徐象银与彭某某2012年7月25日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定200万元，银行转款凭证为30万元（7月25日）、20万（8月2日）。泽耀矿业7月25日收据为收到30万元工程押金； （7）徐象银与谭某某2012年9月19日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，转帐凭单及徐象银9月20日出具收条证实收到工程押金90万元； （8）徐象银与韩某某某2012年10月18日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定60万元，给施某某电汇凭据为60万元，收据证实收到60万元保证金，唐某某转入徐象银账户20万元； （9）徐象银与马某甲2012年10月18日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金未约定，收据证实收到60万元保证金； （10）徐象银与闫某某10月15日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定60万元，银行汇款凭证证实向徐象银汇款30万元； （11）徐象银与韩某某10月6日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，存款凭条证实向徐象银账户存入182000元； （12）徐象银与山西鼎盛江源科贸公司（王某甲）2012年10月20日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定300万元，转帐凭条及徐象银出具收条证实收保证金50万元； （13）徐象银与李某丁2012年10月23日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定60万元，工程保证金收据2张证实收60万元； （14）徐象银与马某戊2012年7月15日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定200万元，收据2份证实收50万元押金； （15）徐象银与潘某某2012年9月1日签订股份合作协议，潘某某出资200万元，享有泽耀矿业名下20％股权及一切权利和义务，徐象银收条证实9月3日收到200万元矿山合作金； （16）徐象银与曾某某2012年8月17日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定200万元。转帐单证实给徐象银卡内转入20万元； （17）徐象银与崔某某2012年8月18日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定50万元。8月27日出具开工通知，要求2012年9月5日前进场开工。8月24、25、28日崔某某向徐象银转帐共计20万元； （18）徐象银与青海兰萍土石方工程有限公司（王某甲）2012年9月3日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定60万元。9月22日双方又签订矿山工程承包合同。9月3日出具开工通知，要求2012年9月5日前进场开工。电汇凭证证实9月6日向徐象银汇款50万元； （19）徐象银与吴某某2012年8月29日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定60万元，收条证实收到吴某某保证金10万元； （20）徐象银与苗某某2012年8月8日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。约定保证金200万元，工程押金收据为5万元，转帐11万元，借款3万元； （21）徐象银与马某乙（王某）2012年9月8日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定60万元，收据证实收到60万元； （22）徐象银与李某乙2012年8月29日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，转帐凭单证实转入徐象银账户30万元，转入施某某账户18万元，存入2万元； （23）徐象银与徐某某2012年9月13日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议。保证金约定50万元，转帐凭单及收据证实收到工程保证金30万元； （24）徐象银与冯某2012年9月13日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，保证金约定50万元，转帐凭证证实冯某9月26日向泽耀矿业转入30万元； （25）徐象银与阮某某2012年9月24日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，约定保证金40万元，银行转帐凭单及徐象银出具收条证实收到施工押金40万元； （26）徐象银与李某丙2012年8月30日签订小南川西侧沙铁矿采挖协议，约定保证金40万元，徐象银出具收据证实收到保证金40万元。 6、被告人供述和辩解 被告人徐象银供称，格尔木泽耀矿业有限公司是我从纵某处以10万元转过来的。泽耀矿业在小南川西侧有沙铁矿，采矿证是2011年11月8日办的2012年11月7日到期，我把泽耀矿业转过来后正式与十四家签订了公司在小南川沙铁矿的采挖工程合同，其中开采的有十几家，爆破的有一家。以工程保证金名义收取了5、6百万元保证金，保证金有些转到公司账户有些转我个人账户上。除了正式签的这十几家以外其他一些是交了保证金进场后没干活后，就把收了别人的保证金给没干活的退了。和我签协议的人看过采矿证，我说写申请办延续了，保证金有400多万用于矿山上了，施某某那有票据，用于买设备、柴油油料、修房子、办公费，还买了14辆车。其中在公安局扣押的丰田酷路泽越野车没有付款。小南川西侧沙铁矿开采范围是0.3546平方公里，可以容纳三、四家施工队，当时和十几家签采挖合同，是想试下哪些干的好，把其他的退了，同时公司副总王某丙说采矿权扩大和延续手续能办下来，准备从中选几家调到乌兰的茶卡工地，因为我在茶卡有铁矿。另外还准备申请变更成36平方公里的多金属矿的探矿区。公司我不在的时候由潘某某负责，施某某是出纳，会计是一个姓杨的女的。我账户上的现金都用于工地上，没钱，保证金退不了，可以变卖公司财产。收了李某甲、阮某某各40万元工程保证金。 徐象银关于收取的保证金用于企业建设的辩解及其辩护人关于小南川沙铁矿真实存在，未虚构事实，且未挥霍或携款潜逃的辩护意见。经查，被告人徐象银成为泽耀公司法定代表人后，借款大幅增加公司注册资本，在取得验资报告第二天，便将注册资本全部转出，其公司没有合同实际履行能力。泽耀公司虽拥有小南川沙铁矿的采矿权，但采矿面积只有0.3546平方公里，仅能满足三至四家施工队进行施工。且该矿采矿许可证到2012年11月7日有效期满，不再办理延续登记。被告人徐象银于2012年8月成为该公司法定代表人后，在采矿许可证即将届满前的二、三个月内，和25名被害人签订采挖协议，收取保证金1038.1万元。所安排进入矿区的施工队，均因工程不能结算或油料停供等原因，相继停工。徐象银在客观条件根本无法满足25名被害人同时进入矿区，并无能力退还保证金的情况下，仍然出具开工通知书，骗取信任，收取保证金，其主观上具有非法占有的主观故意。期间，泽耀公司虽有购买柴油、建彩钢房、购置浮选机的事实，但其在公司没有实际履行能力的情况下，以签订采矿合同名义，非法实际控制、占有多名被害人巨额财产，并处分上述被害人财产所有权，致使被害人遭受重大经济损失，社会危害性大，其行为已构成合同诈骗罪。故被告人徐象银的辩解及辩护人的辩护意见不能成立。 辩护人关于采矿权虽于2012年11月到期，但其一直在办理延续手续，结合青海省国土资源厅的通知，其公司有可能取得采矿权的延续，主观上没有非法占有的主观故意的辩护意见。经查，该铁矿采矿许可证有效期限一年，自2011年11月8日至2012年11月7日，且采矿许可证副本已注明，有效期满不再办理延续登记。2011年9月26日泽耀公司给省国土资源厅承诺“公司在一年内将矿山剩余砂铁矿全部采完，采矿到期后，立即停止开采，然后按照相关要求做好矿山环境恢复与闭坑工作”。对这份承诺书，徐象银在庭审中供述称并不知情，但王某丙的证言能够证实，徐象银在收购泽耀公司时知道承诺书的情况。上述证据能够证实，泽耀公司采矿许可证有效期到2012年11月7日期满，且不再办理延续登记。徐象银明知上述情况，仍以能办理延续登记、矿区面积能够扩大为由，欺骗被害人，收取保证金，其主观上有非法占有的故意。青海省国土资源厅于2013年2月20日《关于做好小南川地区砂铁矿采矿许可证届满有关工作的通知》中要求，企业在有效期内一直未投入正常生产建设的，一律不予受理和办理采矿权延续登记。对有效期内投入生产并建成循环经济产业项目的，报市政府、省厅批准才能延续。但在该通知书下发之前，即徐象银签订合同时，涉案铁矿采矿权有效期到2012年11月7日便已到期，且本案涉案采矿面积只有0.3546平方公里，采矿权是否能办理延续，不影响徐象银以非法占有为目的，采用同一合同，虚构事实，反复与25名被害人签订采矿协议，骗取保证金的主观故意和犯罪事实的存在，故辩护人此辩护意见不能成立。 辩护人关于徐象银的行为不符合刑法第224条规定的五种情形，本案多个被害人当时知道采矿证即将到期，并正在办理延续之中，徐象银没有隐瞒事实，不构成合同诈骗罪，应宣告无罪的辩护意见。经查，在签订合同时，虽然有多名被害人知道采矿证即将到期，但徐象银以能办理采矿权延续手续和正在办理延续手续为由，欺骗被害人，签订采矿协议，骗取了保证金，且至案发徐象银没有返还上述被害人交纳的保证金，使各被害人遭受重大经济损失，其行为符合刑法规定的合同诈骗罪的构成要件，故此辩护意见不能成立。 本院认为，被告人徐象银以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人1038.1万元，其行为已构成合同诈骗罪。且数额特别巨大。海西蒙古族藏族自治州人民检察院指控被告人徐象银犯合同诈骗罪的第二起犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。起诉书指控的第一起犯罪事实，经查，2011年9月13日，被告人徐象银与扎某签订采矿合同时，是受公司授权后实施的行为，还是其个人为非法占有为目的，实施的诈骗行为，以及徐象银对所持有的虚假批复，主观上是否明知，均无证据证实。故辩护人关于起诉书指控的第一起犯罪事实，事实不清，证据不足的辩护意见成立。第二起事实中，关于潘某某入股金200万元，经查，潘某某与徐象银签订股份合作协议，约定由潘某某出资200万元作为合作经费，享有该公司20%的股权。后潘某某担任泽耀公司总经理，实际参与了公司生产经营活动，故潘某某入股金200万元，不应计入合同诈骗数额中。被害人李某戊从被害人付某某、李某甲手中转包工程后，将保证金60万元交由付某某、李某甲处，故李某戊的60万元保证金，不应重复计算在徐象银诈骗数额内。鉴于被告人徐象银处扣押的车辆、浮选机能对被害人进行部分赔偿，可以酌情从轻处罚，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十六条的规定，判决如下： 一、被告人徐象银犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月20日起至2027年11月19日止）。 二、责令被告人徐象银退赔犯罪所得，返还被害人。（其中格尔木市公安局扣押的青HK2345黑色奔驰轿车一辆，白色丰田越野车一辆，青H89413、甘AC2779灰色长城越野车二辆，青H91086白色北京战旗车一辆，香槟色纳智捷车一辆，青H89973银灰色起亚轿车一辆，蓝色磁选机5台未随案移送，由格尔木市公安局负责处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  劲 松 审 判 员  叶达木 代理审判员  祁 敏 二〇一四年十二月十七日 书 记 员  海 洋