广东省南雄市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶雄法民一初字第48号
原告陈小凤，女，1986年8月出生，汉族，南雄市人，住南雄市帽子峰镇，身份证地址：南雄市珠玑镇。
委托代理人：陈如兵，男，1956年10月出生，汉族，南雄市人，住南雄市珠玑镇。系原告陈小凤的父亲。
委托代理人：王盛昌，系广东勤劲律师事务所律师。
被告南雄市中医院。地址：南雄市光明东路***号。
法定代表人：李冰，系该院院长。
委托代理人：沈明星，系广东秦唐律师事务所律师。
委托代理人：谢伦耀，系该院医务股副股长。
原告陈小凤诉被告南雄市中医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈小凤及其委托代理人陈如兵、王盛昌、被告南雄市中医院的委托代理人沈明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年12月18日，原告到被告处进行孕情检查，被告的彩色多普勒超声检查报告检查结果为宫内单活胎、胎儿脐动脉血流指标正常。同时，被告医生认为原告鼻塞、咽痛、咳嗽，临床诊断为外感（证）肺阴虚，并为原告开出处方：白薇10g、大枣10g、生姜3g、天花粉10g、麦冬10g、北沙参20g、百合10g、防风10g、射干10g、桔梗10g、薄荷6g、玉竹10g。并医嘱：冲服，日1剂，日2次，3天，每天1次。被告根据处方开出提纯浓缩型中药共39小包（每剂13包）。当日服药后，原告隐隐感觉肚痛，12月19日服第二剂后，腹痛加重并腹泻，因此第三剂未服，12月21日胎儿无动感，原告没有在意（因B超反映正常），直到12月26日，胎儿还无动静，原告感觉胎儿异常，于2013年12月27日到被告处胎检，被告出具的黑白超声检查报告单结果为：宫内妊娠，单死胎。医生诊断为死胎。建议引产。原告当即对此次医疗事故向被告进行投诉并于2013年12月27日在南雄市人民医院住院至12月29日作引产手术，到2014年1月2日出院。后期还需做恢复性检查。原告认为，原告作为高孕龄孕妇，被告用药应该慎重考虑，所用药物应该以安胎为主，同时应严格妊娠用药禁忌，如无特殊必要，应尽量避免适用，以免发生事故。被告明知原告是高孕龄孕妇，却没有注意妊娠用药禁忌，在给原告所开处方中的花粉，在上海科学技术出版社出版的普通高等教育中医药规划教材《中药学》中指出：天花粉蛋白为中期引产的有效成分，它直接作用于胎盘滋养层细胞使之变性坏死，使绒毛膜促性腺激素下降到先兆流产的临界水平以下，导致胎儿死亡而娩出。《中药学》第53-54页记载，天花粉为孕妇忌服药；《中药学》第77页记载，射干是孕妇忌用药或慎用药。《中华人民共和国药典》第52-53页也标注孕妇慎用。中医刊授教材《中药学》第一分册一书中第77-78页标注天花粉孕妇忌用，第112-113页标注射干为孕妇忌用或慎用。众多资料证明天花粉用于中期妊娠引产，用于人工流产有较好效果和有导致流产、胎儿死亡的作用。另外，从整个处方药性、功用来讲，它具有消肿、排脓、散结、破滞的作用（属活血化瘀、行气破滞），同时有苦寒降泄，过于寒凉，而且补水生津太过，容易导致滑泄（滑利），所以此方对孕妇而言，同样是不利或忌用的。从事中医的医生都知道这一点。原告认为，被告用药严重违反妊娠用药禁忌，将本不该作为孕妇用药的天花粉、射干等孕妇禁用药开给原告服用，是导致原告死胎的直接原因，被告对原告体内胎儿死亡，负有直接责任，应对此次医疗事故负责。原告于2014年1月3日提出要对胎儿死亡做技术鉴定，但被告未予答复。致使胚胎至今仍然保存在殡仪馆。同时，因原告怀孕已达28周，属于大月份引产，大月份引产因胎儿已经形成后用人工的方法终止妊娠的措施，由于必须充分扩张宫颈口，同时胎盘和胎儿骨骼已形成，因此引产对妇女的创伤也大些，较容易发生并发症，如产后出血、产道损伤、羊水栓塞，并易发生继发感染，极个别孕妇可对引产药物过敏，引起中毒，甚至休克等严重后果。因此，此次事故对原告的损害是极其严重的。因被告的医疗事故造成原告产下死胎，使原告十月怀胎欲为人母的美好愿望落空，对原告心灵造成的创伤是显而易见的。综上所述，被告的行为显然构成对原告的侵权，给原告的身心健康均造成了巨大伤害。据此，原告为维护自身合法权益，特依法提起诉讼，要求被告按《医疗事故处理条例》有关规定处理此次医疗事故。原告请求法院判令被告赔偿原告因医疗事故造成的各项损失共计260642.64元（其中：医疗费2293元、引产胚胎处理费5220元、误工费2400元、住院伙食补助费250元、护理费400元、医疗事故赔偿金221399.64元、交通费300元（没有票据，请法院酌情认定）、精神抚慰金30000元、鉴定费14120元）；本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：原告陈小凤在2013年12月18日上午因呼吸道感染到我院妇产科就诊。医生根据患者当时情况，以治疗上呼吸道感染为主，给予中药“加减葳蕤汤”为主方加减治疗。9天后（2013年12月27日），原告再到我院妇产科就诊。复诊时原告诉未感觉到胎动，无腹痛，无见红。产检未闻及明显胎心音，急查B超显示为宫内死胎，原告到南雄市人民医院引产，引产后原告要求我院赔偿，我院已经告知原告可进行死胎组织解剖，以明确胎儿死亡的原因及厘清责任，但原告自行将死胎火化，在胎儿死亡原因未明的情况下要求我院赔偿。因我院对原告的治疗符合诊疗常规，所开方药的整体药性并不必然会导致流产，也不会导致胎儿死亡。原告在服药后9天（胎动停止6天）方才前来就诊，这9天中孕妇有可能服用过其他药物，或者受到其他可能导致引产的伤害，这些因素不能排除，且在胎动消失近6天方才就诊，我院有理由怀疑是其他原因导致，而原告却将责任推到我院的头上。在造成原告胎儿死亡的原因方面，我方认为，1、我院治疗措施得当，药物不会必然造成流产；2、原告服中药后9天（自觉胎动消失6天）方才就诊，原告应当为此承担责任；3、原告在9天中有可能受到其他导致死胎的伤害因素影响，如服用其他药物或暴力、精神伤害；4、我院在2013年12月27日已告知原告可以进行死胎解剖，但原告擅自将死胎组织火化，有掩盖死因真相的嫌疑，原告应当承担死因不明的责任。综上所述，原告提出的各项赔偿没有事实依据，超出法律范围，特别是医疗事故分级标准已经废止，因此原告所提的二级丙等医疗事故是没有法律依据的，我院对原告不应当承担赔偿责任，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明：2013年12月18日，原告因鼻塞、咽痛、咳嗽到被告妇产科门诊治疗，被告医生为原告做了彩色多普勒超声检查，超声提示：宫内单活胎，胎儿股骨相当于28周，其余相当于26周，头位，胎盘成熟度0度，胎儿脐动脉血流指标正常。被告医生还为原告做了血常规检查。同时，被告医生临床诊断原告为外感（证），肺阴虚，并为原告开具中药处方：白薇10g、大枣10g、生姜3g、花粉10g、麦冬10g、北沙参20g、百合10g、防风10g、射干10g、桔梗10g、薄荷6g、玉竹10g。医嘱：冲服，日1剂，日2次，3天，每天1次。原告当日服药后，隐隐感觉肚痛，12月19日服第二剂后，腹痛加重并腹泻，第三剂未服，12月21日原告感觉胎儿无动感，但原告没有在意（认为B超检查正常），直到12月26日，原告感觉胎儿还无动静，感觉胎儿异常，于2013年12月27日到被告处检查，被告医生为原告做了黑白超声检查，超声提示：宫内妊娠，单死胎，符合28＋周。被告医生诊断原告腹内胎儿为死胎，建议引产。原告于2013年12月27日到南雄市人民医院住院做引产手术，于2014年1月2日出院。
2013年12月27日原告向被告投诉，要求医生和医院对原告胎儿胎内死亡负完全责任。2014年1月4日原告夫妇向被告提出书面申请，认为这是一个医疗事故，申请对胚胎进行死因鉴定。南雄市卫生局于2014年1月8日对原告夫妇要求进行死因鉴定的申请作出书面答复，认为医患双方需要进行医疗事故技术鉴定的，需委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定，建议医患双方向韶关市医疗事故鉴定办公室提起医疗事故鉴定或向南雄市人民法院提起诉讼。原告死亡胚胎始终没有做死因鉴定。
原告于2013年12月18日在被告处治疗，花费医疗费53.99元。原告于2013年12月27日在被告处检查，花费医疗费49.5元。原告在南雄市人民医院住院引产，花费医疗费2190.5元。原告做引产后，死亡胚胎存放在南雄市殡葬管理所，于2014年1月21日火化，花费火化费用5220元。
诉讼期间，原告申请鉴定，鉴定事项为：1、被告对原告实施的诊疗行为是否存在过错；2、原告腹内胎儿死亡与被告诊疗行为是否存在因果关系；3、被告诊疗行为的过错参与度。本院委托韶关市中级人民法院摇珠选定并委托广东北江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所作出广北司鉴所（2014）临鉴字第285号鉴定意见书。该所分析认为，被告为原告所开中药处方中的天花粉、射干两药是本次用药医患双方争议的焦点。天花粉的药理作用：皮下或肌内注射天花粉蛋白，有引产和终止妊娠的作用；射干的药理作用：射干对常见致病性真菌有较强的抑制作用，对外感及咽喉疾患中的某些病毒也有抑制作用，有抗炎、解热及止痛作用，尚无明显的利尿作用。天花粉、射干两药是无毒的，味是苦寒的，且药理研究表明天花粉蛋白注射液有终止妊娠的作用。近年来部分中医药学教材把天花粉、射干归类为孕妇忌用或慎用药物。故临床应用时，为安全起见，对孕妇应当避免使用。故此，医院在为陈小凤的治疗用药过程中存在过错。且在诊治过程中未尽告知义务。该所认为，陈小凤无胎动的时间是在服食二剂中药以后出现的，但胎儿死亡的确实时间缺乏解剖资料。根据现有的送检材料，无依据说明陈小凤的胎儿死亡与外伤、病毒感染及服食其他药物有关。陈小凤服食的药物中有天花粉，天花粉蛋白经胃肠吸收后，直接作用于胎盘滋养层细胞使之变性坏死，导致胎儿死亡的因素不能排除。该所认为，2014年1月3日陈小凤申请医院对胚胎进行死因鉴定，然而，医院以不是鉴定机构为由，而拒之不理。医院有责任协助患方尽快将尸检工作完成。当尸解问题医患双方未达成一致协议，患方未及时要求医院的上级行政主管部门协调处理，最终导致尸体火化。故此，医患双方都要承担相应责任。医院在为陈小凤的诊治过程中未尽告知义务而存在过错，然而，陈小凤（孕3产2）作为一个有经验的孕妇，在服食中药后出现腹痛腹泻等不良反应，也不及时返回医院复诊查明原因，也应承担相应的过错责任。该所作出的鉴定意见为：南雄市中医院对陈小凤的医疗行为存在过错，陈小凤口服天花粉与胎儿死亡存在因果关系，建议医院过错责任参与度41%-60%。庭审中，被告对鉴定意见提出异议，但未在规定时间内提出书面的重新鉴定申请，也未提供充分证据支持其异议。
以上事实，有原告提供的身份证复印件、南雄市中医院彩色多普勒超声检查报告、黑白超声检查报告单、疾病证明书、处方、南雄市中医院医疗收费票据、天花粉、射干有关资料、孕产妇手册及产前检查记录、检验报告单、《中国药典》有关资料、卫生部批复（2000年12月19日）、南雄市人民医院诊断证明书、住院收费发票、南雄市卫生局答复、南雄市殡葬管理所票据、司法鉴定意见书、鉴定费缴费凭证，被告提供的医院投诉登记表、申请书、监控录像、《中药大词典》有关资料、《中药学》有关资料、医院执业许可证、医师执业证、机构代码证，以及本院鉴定委托书、移送表、呈批表、质证笔录、开庭笔录附卷为证。
本院认为：本案是医疗损害责任纠纷案件。首先要明确的是：本案是否适用《医疗事故处理条例》？《医疗事故处理条例》是国务院制定的，自2002年9月1日起施行。《中华人民共和国侵权责任法》是全国人大常委会制定的，自2010年7月1日起施行。根据新法优于旧法、上位法高于下位法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》而不应适用《医疗事故处理条例》。因此，原告诉请参照《医疗事故处理条例》的有关规定计算损失，本院不予采信。原告诉请按《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算损失，理由正当，本院予以采信。
针对被告在对原告实施诊疗的过程中，被告的医疗行为是否存在过错的问题，经广东北江法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：南雄市中医院对陈小凤的医疗行为存在过错，陈小凤口服天花粉与胎儿死亡存在因果关系，建议医院过错责任参与度41%-60%。该鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定意见客观、责任认定明确，被告虽提出异议，但被告未在规定时间内提出书面的重新鉴定申请书，也未提供支持其异议的充分证据，故本院对该鉴定意见书予以采信。根据鉴定意见可知，原告在被告处治疗过程中，被告对原告的医疗行为存在过错，且被告的过错医疗行为与原告胎儿死亡之间存在因果关系，因此，被告应承担相应的过错责任。因原告在服食中药后出现腹痛腹泻等不良反应，未及时返回医院复诊查明原因，原告也应承担相应的过错责任。根据鉴定意见及本案案情，本院确定被告过错参与度为50%。对原告提出的被告过错参与度按60%计算的诉称，本院不予采信。对被告提出的被告对原告不应当承担赔偿责任的辩称，本院不予采信。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原告诉请的各项损失计算如下：
医疗费：原告诉请2293元。根据原告提供的收费收据显示，原告于2013年12月18日在被告处治疗，花费医疗费53.99元。原告于2013年12月27日在被告处检查，花费医疗费49.5元。原告在南雄市人民医院住院引产，花费医疗费2190.5元。因原告于2013年12月18日在被告处治疗的费用53.99元是原告自身有病需要治疗的正常费用，该费用与被告的医疗过错行为没有因果关系，因此，原告诉请该医疗费，本院不予支持。原告于2013年12月27日在被告处检查的医疗费49.5元，与被告的医疗过错行为存在因果关系，因此，原告诉请该医疗费，本院予以支持。原告在南雄市人民医院住院引产的医疗费2190.5元，与被告的医疗过错行为存在因果关系，因此，原告诉请该医疗费，本院予以支持。综上，原告诉请医疗费2293元，本院支持2240元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
住院伙食补助费：原告诉请250元（50元／天×5天）。原告该诉请，理由正当，本院予以支持。
护理费：原告诉请400元（80元／天×5天）。原告该诉请，理由正当，本院予以支持。
误工费：原告诉请2400元（40元／天×60天）。原告虽未提供需要休息的医嘱，但考虑原告做引产后需要休息的实际情况，本院酌情支持原告引产后需要休息一个月，加上原告住院6天，原告的误工时间按36天计算。因原告的户口性质是农业家庭户，原告又未提供收入证明，本院参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中农村居民人均纯收入10542.84元／年计算误工费。因此，原告的误工费计算为：（10542.84元／年÷365）×36天）=1039.68元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
胚胎处理费：原告诉请5220元。根据原告提供的票据显示，原告的死亡胚胎火化费用共计5220元，该费用属于原告的损失。原告该诉请，本院予以支持。
医疗事故赔偿金：原告诉请221399.64元（10542.84元／年×30年×70%）。因原告的胚胎在腹中死亡，胎儿还未出生，该胚胎不是自然人，因此，原告该诉请，于法无据，理由不充分，本院不予支持。
交通费：原告诉请300元。原告虽未提供交通费票据，但考虑原告家住南雄市帽子峰镇坪山村委会，与南雄市区距离比较远、原告住院及处理胚胎火化事宜需实际发生一定数额的交通费用的实际情况，本院酌情支持交通费200元。对原告超出部分的诉请，本院不予支持。
精神损害抚慰金：原告诉请30000元。结合被告的医疗过错程度、被告的医疗过错给原告造成的精神损害程度以及当地的生活水平综合考虑，原告诉请30000元过高，本院酌情支持20000元。对原告超过部分的诉请，本院不予支持。
上述1-7项损失共计9349.68元，按照责任比例，被告应承担50%即4674.84元。精神损害抚慰金20000元，不分责，由被告承担。综上，被告应赔偿原告的损失共计24674.84元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告南雄市中医院应在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿24674.84元给原告陈小凤。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5210元，由原告负担4790元、被告负担420元。鉴定费14120元，由原告负担7060元、被告负担7060元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审 判 长 朱祖良
人民陪审员 刘志雄
人民陪审员 胡金明
二〇一四年十月二十日
书 记 员 谢燕燕