广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第541号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某。因本案于2013年7月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人曾某犯故意伤害罪一案，于2014年4月1日作出（2014）深福法刑初字第112号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月28日15时许，被告人曾某驾驶电动自行车行至本市福田区八卦岭521栋华夏银行附近时，与另一驾驶电动自行车的男子黄某国发生碰撞，双方继而发生口角。后黄某国打电话叫来其哥哥黄某华和黄某彬，被告人曾某则叫来其老板王某清和同事张某生。黄某华到场后，与被告人曾某发生争执及扭打，后被告人曾某取出一把U型车锁砸向黄某华，黄某华避开后车锁砸中黄某彬头部。经法医鉴定，被害人黄某彬所受损伤属轻伤。被告人曾某于2013年7月16日被抓获。
原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1、被告人曾某的身份材料及前科查询情况，证实：被告人曾某没有前科劣迹。
2、通话记录清单，证实：被告人曾某及证人黄某国的通话情况，其中黄某国的电话与证人魏某宏的电话在案发前一日及案发当天有通话联系。
3、作案工具U型锁照片及扣押清单，证实：作案工具U型锁已被依法扣押。
4、出警经过及抓获经过。
5、公安机关出具的情况说明，内容包括：
（1）案发现场仅有一个探头可以进行监控，但因当时地铁施工，该探头无法进行正常录制，故无法调取监控录像。
（2）民警于2013年7月16日中午打电话给曾某，询问其在何处，并让其下午到派出所，后民警担心其逃跑，故于打完电话后就前往其住处将其带回派出所，并非其接到通知后自行来到派出所。
（3）给被告人曾某做伤情鉴定的法医称无法鉴定被告人的伤情是由器械还是拳脚造成的，仅能判断是钝器伤，拳脚也能造成钝器伤。
（4）案发后，民警到达现场，并带回几人（包括曾某的老板王某清）到派出所做信息采集。信息采集完毕后，王某清就离开了派出所，民警当时未对其制作询问笔录，现王某清已将快餐店转给他人经营并离开深圳，无法找到王某清制作笔录。
（5）民警再次找证人张某生核实双方是否均持有自行车U型锁这一情况，但张某生电话关机，民警到其住处去寻找，被告知张某生已搬离该处，不知去向，故民警无法向其核实情况。
二、证人证言
1、证人黄某华的证言，证实：2013年6月28日15时许，其弟弟黄某国打电话给其说在福田区华夏银行门口有人要打他，于是其赶到现场，看到一名男子说要打黄某国，其就与对方争吵起来，争吵时双方有相互推拉，但没有打起来。没一会，对方的老板过来了，对方男子突然很激动，随后他推了其一下，其也去推他，他用拳头打了其嘴角一下，并突然拿出一把电动车锁要打其，其弟弟黄某彬冲过来被对方打到额头并出血，于是其上去与对方扭打在一起，整个打架过程对方老板都在劝架。其称黄某彬、黄某国没有动手打架。其辨认出被告人曾某就是用锁砸伤黄某彬的男子。
2、证人黄某国的证言，证实：2013年6月28日15时许，其因骑电动车与一名男子发生碰撞，后对方不让其走，于是其打电话给其哥哥，那人也打电话叫人。约十分钟后，其哥哥黄某华和黄某彬过来了，他们来后与那名男子争吵起来，那名男子见他叫的人也过来了就很激动，随后那名男子从他自己的电动车上拿起一把锁头就砸其大哥黄某华，其三哥黄某彬在劝架的时候就被对方用锁头砸伤。其称没看见黄某华与对方打架，在黄某华来之前其也没有与对方打架。其辨认出被告人曾某就是用锁砸伤黄某彬的男子。
3、证人张某生的证言，证实：2013年6月28日，其在送餐时接到曾某的电话说他撞车了，要其来看看，于是其就赶到现场。其到现场时，看到曾某和老板都在场，曾某说撞到腿了，其看了一下发现没什么大事，就说算了。后曾某与对方争吵起来，曾某和对方一个人相互推来推去，没几下就发生打架。开始是对方先动手打了曾某，曾某就拿了自己的车锁，这时对方就有两个人上前去抢，可能见对方人多，想上来打他时，曾某就用手中的锁砸了对方一个人的头部，对方就很气愤，于是三人就一起上去打了曾某。
4、证人魏某宏的证言，证实：2013年6月28日15时许，其经过福田区八卦岭华夏银行门口时，看到有两名男青年因骑电动车碰撞后引起口角，双方争吵了两三分钟，接着就相互扭打起来。当时在现场有四名男子在劝架，男青年甲和男青年乙双方扭打了一会，接着男青年甲拿了一把U型锁往男青年乙砸了过去，男青年乙躲避了一下没砸到，反而将在一旁劝架的男青年丙的头部砸中受伤了，然后双方就停手了。现场还有七八个人，但没有参与打架，有四名男子在劝架，其他人在围观。男青年甲拿了一把U型车锁，男青年乙赤手空拳。其辨认出被告人曾某就是用锁砸伤人的男子。后其陈述称其认识被害人一方当中最小的那个弟弟（即黄某国），其二人都是在公司打工的，两个公司之间有业务往来，故其与他认识，但没有什么来往，只知道他姓黄。其之前之所以没有提到其认识黄某国是因为公安机关没有问其，其在公安机关的证言属实。
三、被害人陈述
被害人黄某彬的陈述，证实：2013年6月28日15时许，其接到弟弟黄某国的电话，称骑电动自行车在福田区八卦岭华夏银行停车场入口处与一名男子发生碰撞，该男子说要打他。其接电话后就立即赶至现场，其哥哥黄某华也到了现场。当时其看到黄某国与一名男子在争吵，接着该男子用手抓住黄某国的衣服。其哥哥见状就过去与该男子理论，双方争吵起来，接着发生肢体冲突并扭打起来。当时在现场包括其有四名男子在劝架，其中一名男子拉着其哥哥黄某华，黄某华与该男子扭打了一会，该男子就拿出一把U型车锁往黄某华头部砸过去，黄某华躲避了一下没被砸掉，其当时站在旁边头部就被砸伤了，流了很多血。其未参与打架，黄某华与该男子打架时也未拿器械。其辨认出被告人曾某就是用U型锁砸伤其的男子。
四、被告人的供述和辩解
被告人曾某的供述和辩解，证实：2013年6月28日15时许，其骑着一辆电动车在八卦岭华夏银行旁边一停车场与另一骑电动自行车男子发生碰撞，随后该男子骂其，其不让对方走。后该男子打电话叫人过来，过来一会来了两名自称是其哥哥的男子，三人二话不说就上前打其，其被打之后也打电话叫老板过来。老板来后表示要报警，对方三兄弟见状又要打其，于是其从自己的电动自行车上拿起一把铁锁想进行防卫，因此时对方较胖男子手中也拿了一把锁，其将手中的锁左右甩动防止对方打其，当他们三人冲过来打其时，其的铁锁砸中对方一男子头部一下，后对方三人又同时上前将其打了一顿。其和对方被其用锁砸伤的男子都被120送到医院。其辨认出其砸伤人的铁锁。
五、鉴定意见
1、《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实：被告人曾某因外伤致多处软组织损伤，所受损伤属轻微伤。
2、《法医学人体损伤程度鉴定书》，证实：被害人黄某彬因外伤致左额面3.7cm皮肤缝合创，牙齿少部分冠折及左眼睑软组织损伤，所受损伤属轻伤。
六、现场勘查笔录及照片
公安机关提供了两份现场方位图及现场照片，其中第二份现场方位图及现场照片对第一份进行了更正，证实案发现场为华夏银行的东侧，但被告人曾某与证人黄某华对具体现场位置的指认有所不同，被告人曾某称在华夏银行门口，证人黄某华称在马路对面。
原判认为，被告人曾某无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。本案中，关于被告人所称的被害人黄某彬三人在其老板到来之前殴打其的情节，黄某彬三人予以否认，现场亦无其他目击证人，故被告人所陈述的该情节无证据予以证实，不予认定。而在被告人的老板到来之后，被告人与被害人一方发生了肢体冲突，对此被害人黄某彬及证人黄某华、魏某宏亦予以了证实，但三人均称只有黄某华一人与被告人扭打在一起，而并非被害人黄某彬三人一起殴打被告人，即使认为被害人及其一方的证人因与本案有利害关系，其陈述或证言不完全可信，但作为被告人同事的证人张某生亦证实被告人只是与对方一个人发生打架，另外两人只是上前去抢被告人手持的铁锁，其证言应是有利于被告人的，证人张某生的这部分证言与被害人黄某彬及证人黄某华、魏某宏的证言能相互印证，故本案证据证实是黄某华一人与被告人发生了打架，而非被害人黄某彬三人一起殴打了被告人，至于证人黄某国称未看见黄某华与被告人打架，其证言明显与事实不符，本院不予采信。尽管根据本案相关证据，不排除证人黄某华先殴打被告人的可能，但黄某华先动手并不意味着被告人的行为必然构成正当防卫，黄某彬、黄某华、张某生、魏某宏均证实，黄某华与被告人曾某之间是相互扭打或发生了打架，说明两人之间是一种互殴的关系，而非黄某华单方在殴打被告人曾某，现有证据也无法证实黄某华打架时手上持有锁具，且从被告人的伤情看，其只是受轻微伤，且有证人证实在被告人持锁具打伤被害人后，被害人一方殴打了被告人，即被告人的伤情有可能是其故意伤害行为实施完毕后形成的，不能以此说明被告人之前就受到了不法侵害，在互殴的情况下，因双方都有伤害对方的意图，故双方的行为都不构成正当防卫。综上，本案虽未调取到案发现场的监控录像及所有在场证人的证言，但现有证据已足以证实被告人曾某的行为是故意伤害行为而非正当防卫。鉴于被害人一方在本案中也参与了打斗，有一定过错，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款和第六十四条之规定，做出判决：一、被告人曾某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、缴获的作案工具U型锁一把予以没收。
宣判后，原审被告人曾某上诉提出，原判认定事实不清，证据不足：案发当天办案民警到现场，但并没有及时查看、调取现场监控录像；本案中黄某华三兄弟一起将其打伤，三人与本案存在利害关系，所做证言均不应采信；证人魏某宏的证言虚假，与事实不符；鉴定书证实黄某彬只有一处受伤，一审判决却认定其多处受伤；案发当时黄某彬三兄弟对其进行追打，其丢锁头是想平息对方的攻打，并没有伤害的故意。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人曾某的上诉理由，经查，被害人黄某彬及证人黄某华、黄某国的证言均证实案发当时只有黄某华一人与曾某发生扭打，三人对于案发经过的描述基本一致，证人张某生、魏某宏的证言亦能与之相互印证，即使黄某彬三兄弟与本案存在利害关系，其证言不能完全证明案件事实，但按照常情、常理，作为曾某同事的证人张某生应该不会，也没有必要作出对曾某不利的虚假证言，曾某主张证人魏某宏的证言与事实不符，但却不能提供任何证据予以佐证。综上，上诉人曾某提出黄某彬、黄某华、黄某国、魏某宏四人的证言均不应采信的上诉理由不能成立，本院不予采纳。证人张某生证实在曾某用车锁将黄某彬打伤后，黄某华、黄某国二人冲上来对曾某实施殴打，鉴定结论证实曾某所受损伤属轻微伤，原判据此认定被害人一方参与殴打，存在过错，对曾某酌情从轻处罚。对于没有调取现场监控录像的问题，公安机关已作出情况说明，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人曾某的上诉理由均无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年七月十日
书 记 员 郑晨（兼）
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。