河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终3966号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地山西省运城市中银南大道1号。
主要负责人：景继军，该分公司经理。
委托诉讼代理人：王奇，山西正豪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张志红�男，1963年10月1日生，汉族，住新安县。
委托诉讼代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：祖效红，男，1974年9月16日生，汉族，住山西省河津市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称人民财险）因与被上诉人张志红、祖效红机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人人民财险的委托诉讼代理人王奇，被上诉人张志红的委托诉讼代理人韩明侠到庭参加诉讼。被上诉人祖效红经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财险上诉请求：撤销原判，依法对事故责任做出正确划分，对张志红重新进行伤残等级鉴定。事实和理由：1.一审法院判决人民财险在商业三者险中承担80%的赔偿责任是错误的。事故车辆承担主要责任，人民财险应该在商业险中承担70%的赔偿责任。2.一审对交强险不分项判决是错误的，超出了医疗费限额，多判21401元。张志红的伤残等级不符合法律标准，应当重新鉴定，残疾器具费也不合理应重新鉴定。
张志红辩称：1.一审判决人民财险在商业三者险中承担80%的赔偿责任完全正确，《河南省道路交通安全条例》第42条第2项规定，对超出交强险限额的部分，机动车一方在事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任。2.一审法院不存在对交强险不分项处理。一审法院是综合计算出张志红的损失，首先由人民财险在交强险限额内承担医疗费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金等共计12万元，剩余损失由人民财险根据祖效红的过错程度承担80%�偿责任，故不存在突破限额和多判的情况。3.张志红的伤残等级符合法律标准，残疾器具费合理合法。一审诉讼中，鉴定机构是法院委托，且通知了人民财险和祖效红，由摇号机摇号选定的鉴定机构，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，程序合法公正，结果客观真实。请求驳回上诉，维持原判。
张志红向一审法院起诉请求：判令祖效红、人民财险赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费、伤残鉴定费、假肢费、停车费等费用共计65万元。
一审法院认定事实：2015年11月21日6时40分，祖效红驾驶晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车牵引晋MV3**挂重型仓栅半挂车，沿310国道由西向东行驶至764KM+530M处，与同向行驶在前左转弯的张志红驾驶的无号两轮电动车发生相撞，造成张志红受伤、两车损坏的交通事故�事故发生后，张志红被送往河南省洛阳正骨医院住院治疗，经诊断为：1.失血性休克；2.右下肢毁损性离断；3.左外踝骨折。张志红于2015年12月23日出院，出院医嘱:1.行双下肢支腿抬高锻炼；2.禁止下床；3.加强营养；4.伤口出现红肿热痛、出血、剧烈疼痛立即就诊；5.出院后继续用药三七接骨丸，每次一袋，每日两次。张志红共住院32天，住院期间二人陪护，治疗期间共花去医疗费用53232.08元。2015年12月1日，新安县公安交通警察大队出具新公交认字〔2015〕第0329号道路交通事故认定书，认定祖效红负事故主要责任，张志红负事故次要责任。本案审理过程中，张志红申请对其因交通事故造成的伤残等级、后期护理期限、辅助器具配置价格及使用年限维修保养费用进行鉴定，经一审法院委托，洛阳鑫正法医临床司法所及邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心分别于2016年6月15日出�洛鑫正司鉴所〔2016〕临鉴字第381号司法鉴定意见书、洛鑫正司鉴所〔2016〕医评字第129号医疗评估意见书及邯辅助器具鉴字〔2016〕第16号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.张志红的伤残等级为五级伤残；2.张志红伤后需一人护理至安装假肢3个月后；3.张志红适合装配骨骼式镁铝合金多轴膝关节储能脚大腿假肢（用于大腿截肢、镁铝合金连接件，普通树脂或PP坐骨包容式接受腔）；4.该假肢价格每件三万五千元整；5.该假肢正常情况下使用四十八个月；6.该假肢在使用期限内维修保养费用为七千元整。张志红共支付鉴定费4300元。张志红于2016年1月14日向一审法院提出先予执行申请，要求先予执行医疗费8万元。一审法院于2016年1月26日出具（2016）豫0323民初115-1号民事裁定书，裁定：限人民财险于本裁定书送达之日起五日内在保险范围内先行支付张志红所需的医疗费用5万元。�民财险已向张志红支付5万元。祖效红垫付费用2万元。张志红系农业家庭户口,其自2007年12月31日起在洛阳闻洲瓷业有限公司成型四车间工作，该事实由其提交的新劳人仲案字〔2016〕第237号新安县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书在卷证实。张志红父亲张天雷，1941年1月7日出生，系非农业家庭户口。张志红母亲仝连英，1941年7月10日出生，系农业家庭户口。张志红兄妹五人。另查明，祖效红晋Ｍ×××××号重型半挂牵引车、晋MV3**挂重型仓栅半挂车的登记所有人为河津市子瑜运输有限公司，该车在人民财险投保有交强险一份及商业第三者责任险二份且不计免赔，其中商业第三者责任险限额105万元，事故发生时均在保险有效期间内。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。新安县公安交通警察大队出具新公交认字〔2015〕第0329号道路交通事�认定书，认定祖效红负事故主要责任，张志红负事故次要责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。祖效红对本次事故的发生存在重大过错，对其造成的损失依法应当承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。河津市子瑜运输有限公司作为车辆登记所有人，对事故的发生不存在过错，故河津市子瑜运输有限公司不对张志红的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定,张志红的损失首先应由人民财险在交强险限额范围内进行赔偿，不足部分由人民财险在商业三者险限额内根据事故双方过错程度承担相应赔付责任，仍有不足的由祖效红根据其过错程度承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，一审法院认定张志红的损失为：1.医疗费53232.08元，根据有效票据予以认定；2.关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，张志红主张50元/天不超出合理范围，共住院32天，为1600元�3.关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，张志红主张20元/天不超出合理范围，共住院32天，为640元；4.关于护理费，张志红未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省2016年居民服务行业年均收入30482元标准计算，住院32天，期间二人护理，洛阳鑫正法医临床司法所出具的洛鑫正司鉴所〔2016〕医评字第129号医疗评估意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相关资质，依法予以采信，张志红主张出院后一人护理357天不超出合理范围，其主张35452.12元不超出合理范围，依法予以认定；5.关于残疾赔偿金，洛阳鑫正法医临床司法所出具的洛鑫正司鉴所〔2016〕临鉴字第381号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法、鉴定人员及机构具备相关资质，予以采信，张志红为五级伤残，其户口为农业家庭户口，但其系洛阳闻洲瓷业有限公司正式职工，具有固定收入，收入不再属于农业，故参照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年计算，结合伤残系数及年龄，为306912元；6.关于误工费，张志红提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，故参照其相近行业即河南省上一年度在岗职工平均工资42670元/年标准计算，张志红主张计算380天，结合其受伤情况及相关鉴定意见，该主张不超出合理范围，张志红主张误工费44423.56元不超出合理范围，予以认定；7.关于被抚养人生活费，张志红父亲张天雷，1941年1月7日出生，系非农业家庭户口，故参照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出17154元/年计算，张志红母亲仝连英，1941年7月10日出生，系农业家庭户口，故参照河南省上一年度农村居民生活消费性支出7887元/年计算，结合张志红伤残系数及被抚养人人数，为15024.60元；8.关于精神抚慰金，本次事故对张志红的身体伤害造成严重后果，故参照本地区平均生活水平等因素，张志红要求5万元过高，一审法院酌定为4万元；9.关于残疾辅助器具费，邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心出具的邯辅助器具鉴字〔2016〕第16号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相关资质，予以采信，张志红主张计算28年内的更换假肢费用无相关法律依据及事实证据，不予采纳，其更换假肢年限暂计20年（后续费用可待实际发生后另行主张），结合其鉴定意见，假肢费用35000元，每四年更换一次，更换期间的保养费用为7000元，张志红购买轮椅花费600元，其残疾辅助器具费为210600元；10.关于交通费，张志红因本次事故住院就医，客观上确有该项支出，根据本案情况，酌定为2000元。关于张志红主张的更换假肢期间的护理费、交通费住宿费，因未实际发生也无相关证据，故不�支持。以上损失合计709884.36元。首先应由人民财险在交强险限额范围内承担医疗费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金等共计12万元。张志红的剩余损失为589884.36元，参照《河南省道路交通安全条例》第四十二条第（三）项之规定，应由人民财险根据祖效红的过错程度承担80%赔付责任为471907.49元。因人民财险在保险限额范围内能赔偿张志红的损失，故祖效红不再对张志红的损失进行赔偿。关于祖效红垫付的2万元，因涉及本案诉讼费用结算，可在本案执行时双方结算处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、人民财险于本判决生效后十日内在机动车强制责任保险限额范围内赔偿张志红因交通事故造成的损失包括医疗费、护理费、精神抚慰金、残疾赔偿金（被扶养人生活费计入残疾赔偿金）等共计7万元（已扣除先予执行的5万元）；二、人民财险于本判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔付张志红因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（被扶养人生活费计入残疾赔偿金）、残疾辅�器具费、误工费、交通费等共计471907.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回张志红的其它诉讼请求。一审案件受理费10300元，鉴定费4300元，共计14600元，由张志红负担受理费580元、鉴定费860元，祖效红负担受理费、鉴定费共计13160元。
二审审理中双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，祖效红驾驶的事故车辆在人民财险投保交强险和商业三者险，双方成立保险合同关系。祖效红因驾车发生交通事故致张志红受伤，人民财险应依法在合同约定的范围内承担责任。因祖效红在事故中负主要责任，一审法院判令人民财险在商业三者险范围内对张志红的损失承担80%赔偿责任，处理并无不当。人�财险上诉认为其应承担70%责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决确定的赔偿数额，认定事实清楚，计算亦无不当，人民财险关于一审判决超出赔偿限额的主张没有事实依据，不能成立。
综上所述，人民财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 姬秋萍
审判员 范振洋
二〇一七年八月四日
书记员 麻琳娜