吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吉中刑终字第67号
抗诉机关吉林市昌邑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ吉，吉林省磐石市人，户籍地吉林省磐石市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年9月25日被浙江省宁波市公安局海曙分局南门派出所抓获，后被吉林市公安局昌邑分局押解回吉林市，于2013年10月2日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人张彦霞，吉林圣诺律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民法院审理吉林市昌邑区人民检察院指控被告人ＸＸ吉犯寻衅滋事罪，附带民事诉讼原告人毛某某提出附带民事诉讼一案，于2014年3月31日作出（2014）昌刑初字第3号刑事附带民事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院提出抗诉，毛某某、ＸＸ吉及附带民事诉讼被告人金鑫提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，毛某某与ＸＸ吉家属、金鑫家属自愿达成和解协议，本院已于2014年5月30日作出（2014）吉中刑终字第67-1号刑事附带民事调解书，该调解书已向双方当事人送达。吉林市人民检察院指派代理检察员许跃迁、郑伟光出庭履行职务，上诉人ＸＸ吉及其辩护人张彦霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年3月23日21时许，被告人ＸＸ吉伙同ＸＸ鹏、杨海龙（二人均在逃）、金鑫（1998年8月30日生），酒后来到位于吉林市昌邑区民主街的“毛家”招待所内，因要求招待所为其提供色情服务被拒绝，遂与“毛家”招待所服务员王某甲发生口角，四人将吧台上的电脑显示器推倒在地，用杯子打在王某甲的左侧胸部，并将该招待所内的门玻璃砸碎。在附近经营麻将馆的毛某某到该招待所时与上述四人偶遇，被无故殴打致伤。经吉林市公安司法鉴定中心鉴定：被害人王某甲左乳房外伤、左大腿外伤，分别构成轻微伤；被害人毛某某右手外伤致第四掌骨完全性骨折，构成轻伤；经吉林市昌邑区价格认证中心鉴定：被损坏物品共计价值人民币163元。
上列事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.吉林市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见及被害人伤情照片，载明毛某某右手外伤致第四掌骨完全性骨折，损伤程度构成轻伤；王某甲左乳房外伤、左大腿外伤，分别构成轻微伤。
2.吉林市昌邑区价格认证中心涉案物品估价鉴定意见，载明被损坏的实木门玻璃等物品合计价值人民币163元。
3.案发现场照片（5张），载明案发现场被砸坏玻璃情况。
4.金鑫户籍证明，载明金鑫于1998年8月30日出生。
5.情况说明，载明涉案人员ＸＸ鹏、杨海龙外逃被上网追逃；金鑫未达到刑事处罚年龄。
6.情况说明，载明ＸＸ吉及ＸＸ鹏、杨海龙、金鑫寻衅滋事一案，ＸＸ吉、杨海龙因外逃均未做法医鉴定；ＸＸ鹏、金鑫不要求做法医鉴定；毛某某、王某乙、王某甲属于治安处罚；“黄毛”男子及另外二名女子，均未查出真实姓名。
7.破案经过及宁波市公安局海曙分局南门派出所证明，载明ＸＸ吉被网上通缉后，于2013年9月25日被浙江省宁波市公安局海曙分局南门派出所抓获，后于2013年9月30日被押解回吉林市，于2013年10月2日被刑事拘留。
8.被害人王某甲陈述，证实2013年3月23日20时许，四个男的到其经营的位于吉林市昌邑区民主街的毛家招待所，因为要找小姐的事发生争吵。第一个进来的人把电脑推到椅子上，并打其左脸一下；第二个进来的人从怀里掏出来一个腰带威胁其，并用皮带打其左腿一下；第三个进来的人（金鑫）把吧台上的水杯撇到其胸部。第三个、第四个进来的人，其中一个用手把进屋的门玻璃及屋里3、5、6号房间的门玻璃打坏。毛某某进来后，后进来的二个人跟毛叔撕把，不让毛叔出去。从外面进来一个穿浅衣服的男子和拽毛叔的那二个人打起来，毛叔用拳头也打那二个人。看管其的那二个人也过去打毛叔和浅衣服男子，都是用拳脚互相打。
9.证人王某乙证言，证实其妻子王某甲打电话说店里出事了。其跑回招待所看见毛某某和五六个住店的客人在场，旅店里大门和房间门的玻璃都碎了，电脑在地上。
10.证人林某某、戴某某、宋某某证言，证实三人均在毛家招待所住宿。案发时，三人在各自的房间内听见有男的问有房间没，语气挺横的，后听见外面有玻璃碎声、打仗声和老板娘挺痛苦的叫声。
11.证人查某某证言，证实其在毛某某开的麻将馆打工。其事后听毛某某说他去上厕所，有4个小子让他蹲着，因为他不蹲着而打仗。
12.证人刘某某证言，证实案发时，其在毛某某麻将馆打麻将，听见外面有人喊打仗了。过了10多分钟，毛某某回来说在毛家招待所和别人打仗了，毛某某右手骨关节塌了。
13.证人邵某某证言，证实其先后看见四个小子还有一个男的和三四个女的进入毛家招待所。接着，其听见屋里有玻璃碎的声音。其进招待所内看见二个小子在那蹲着，五六个男的站着，还有老板娘和三四个女的，穿灰色毛衣的男的拿着一个棒子。
14.被害人毛某某陈述，证实其到毛家招待所上厕所时看见四人在打王某甲，其中1人用皮带抽打王某甲身上，其他3人用手打王某甲身上。四人不让其上厕所，也不让其走，而让其蹲着。一人拿啤酒瓶子打其，其用手挡，将其右手打坏，还有一人拿皮带抽打其脖子，其他的二人用拳头打其脸上和身上。其用拳脚打四人，打哪没注意。接着，进来十余个人，其用锹把打蹲在厨房门口的二人屁股。
15.同案人杨海龙供述，供认因为找小姐的事和服务员发生矛盾，其四人就生气了。其解开皮带砸桌子吓唬服务员，ＸＸ吉打她一个嘴巴子，其身后的门玻璃也碎了。老毛头进来后看见门玻璃碎了，电脑显示器在地上，就槌其胳膊一拳，其打老毛头脸部一拳。之后，金鑫、ＸＸ鹏、ＸＸ吉也上来和其一起用拳脚打老毛头。黄毛和一个男的进来后，用板锹和刀将其右手划伤。老毛头打其和ＸＸ鹏头面部几拳，和黄毛一起进来的十多个人，在门口位置打ＸＸ吉和金鑫。
16.同案人ＸＸ鹏供述，供认杨海龙拿裤腰带抽桌子吓唬服务员，金鑫拿桌子上烟灰缸砸在地上，ＸＸ吉把电脑及桌子上的一些东西推到地上，并给服务员一嘴巴子，还把她推到吧台后面的床上。其把旅店里二个房间的门玻璃砸碎，开麻将馆的老头进来后，其四人用手推老头。
17.同案人金鑫供述，供认ＸＸ吉把吧台上的电脑显示器推倒，其拿玻璃杯把拉门玻璃打碎，接着又拿玻璃杯打老板娘，打没打到没注意，又把房间的门玻璃用右拳砸碎。杨海龙拿腰带抽桌子吓唬老板娘，还用皮带打她，ＸＸ鹏用手砸了二三个门玻璃。后毛叔进来说上厕所，其四人不让他去。毛叔要走，其四人怕他出去找人被打，不让毛叔走。僵持二三分钟后，进来十多个男的，还有一个女的将其四人打了。ＸＸ吉用拳头打的毛叔，其没有打毛叔。
18.被告人ＸＸ吉供述，供认2013年3月23日22时许，其和杨海龙、金鑫、ＸＸ鹏到吉林市昌邑区民主街毛家招待所找小姐，服务员说没有，因此其和服务员吵骂起来。其将吧台上的电脑显示器推倒，打服务员一个嘴巴子，杨海龙拿裤腰带抽桌子吓唬服务员，杨海龙、ＸＸ鹏将门玻璃砸碎，金鑫把一个烟灰缸摔在地上。这时进来一个老头，其让老头蹲那，老头和其撕把，其用拳头打老头的胸部，杨海龙、金鑫、ＸＸ鹏用拳头打老头的头部和手。这时进来十个男的和二个女的把其和ＸＸ鹏、杨海龙、金鑫打伤。
另查明，毛某某受伤后，于2013年3月24日到吉林市骨伤医院救治，于2013年4月2日出院，住院9天，花去医药费2021.14元。后于2013年12月17日到吉林市人民医院救治，于2013年12月20日出院，住院3天，花去医药费2042.27元。
上列事实，有在原审庭审中举证、质证的疾病诊断书、住院费用清单、门诊票据、交通费票据等证据予以证明。
原审法院认为，被告人ＸＸ吉伙同他人滋事生非，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。由于ＸＸ吉及附带民事诉讼被告人金鑫的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人毛某某造成了经济损失，故其应当承担赔偿责任。金鑫现不满18周岁，属限制民事行为能力人，其对被害人造成的损害后果，其应承担的民事责任应由其监护人即法定代理人金跃昌承担。对毛某某的诉讼请求的合理部分，予以支持。其要求赔偿外购药费用的诉讼请求，因其未向法庭提供外购药证明及合法有效票据，不予支持。其要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告人ＸＸ吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。二、被告人ＸＸ吉和附带民事诉讼被告人金鑫的法定代理人金跃昌共同连带赔偿附带民事诉讼原告人毛某某医药费4063.41元、误工费8602.56元、住院期间生活补助费600.00元、交通费99.00元，共计人民币13364.97元，于判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人毛某某的其他诉讼请求。
吉林市昌邑区人民检察院的抗诉意见：原审判决认定ＸＸ吉构成寻衅滋事罪的犯罪事实及性质正确，但对ＸＸ吉寻衅滋事致一人轻伤、一人轻微伤判处有期徒刑四年属量刑畸重，适用法律错误，依据量刑指导意见，对ＸＸ吉决定的刑罚应在有期徒刑一年至二年之间，应予改判。
吉林市人民检察院支持吉林市昌邑区人民检察院的抗诉意见。
上诉人ＸＸ吉及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见：原审判决量刑明显过重，本案发生具有偶然性，ＸＸ吉主观恶性不深，酒后自控能力差，系初犯、偶犯，到案后认罪、悔罪，且在二审期间积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解。请求从轻处罚或改判缓刑。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
另查明，上诉人ＸＸ吉的亲属代ＸＸ吉自愿赔偿毛某某医药费、护理费、住院伙食补助费等各项经济损失共计人民币二万元，金鑫自愿赔偿毛某某医药费等相关费用共计人民币一千元，且均已履行完毕。毛某某对ＸＸ吉的行为表示谅解，请求法院对ＸＸ吉从轻处罚。
上述事实，有在二审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：
1.和解协议，载明ＸＸ吉的亲属自愿赔偿毛某某医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项经济损失共计人民币二万元，金鑫自愿赔偿毛某某医药费等相关费用共计人民币一千元，毛某某保证以后不再追究ＸＸ吉的任何责任。
2.谅解书，载明ＸＸ吉的亲属已给毛某某足额赔偿，毛某某对ＸＸ吉的伤害行为表示谅解，请求法院对ＸＸ吉从轻处罚。
本院认为，上诉人ＸＸ吉伙同他人无事生非，随意殴打他人，情节恶劣，且任意毁损他人财物，其行为已构成寻衅滋事罪。ＸＸ吉认罪、悔罪，且二审期间ＸＸ吉的亲属积极赔偿被害人的经济损失，被害人对ＸＸ吉的行为表示谅解，对其可酌定从轻处罚，故关于ＸＸ吉及其辩护人提出的对ＸＸ吉从轻处罚的上诉理由和辩护意见予以采纳。关于ＸＸ吉的辩护人提出对ＸＸ吉宣告缓刑的辩护意见，经查，ＸＸ吉伙同他人寻衅滋事致一人轻伤、一人轻微伤，且任意毁损他人财物，犯罪情节较重，不符合宣告缓刑的法律规定，故该辩护意见不予采纳。综合考虑ＸＸ吉的犯罪性质和情节，原审判决量刑畸重，故支持抗诉机关的抗诉意见，采纳ＸＸ吉及其辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。综上所述，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，但量刑不当，依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2014）昌刑初字第3号刑事附带民事判决第一项，即被告人ＸＸ吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。
二、上诉人（原审被告人）ＸＸ吉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月25日起至2014年11月24日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 关 波
代理审判员 陈 迪
代理审判员 王 林
二〇一四年六月十八日
代理书记员 隋雨桐