四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川刑终字第299号
原公诉机关四川省德阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘红军，男，汉族，1977年11月15日出生于四川省中江县，初中文化，农民，住中江县。2014年2月8日因犯故意伤害罪被刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于什邡市看守所。
辩护人蔡晓东，四川谦益律师事务所律师。
四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人刘红军犯故意伤害罪一案，于2014年11月28日作出（2014）德刑一初字第16号刑事判决。原审被告人刘红军不服，提出上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭审理本案。经查阅本案卷宗材料，审查上诉人（原审被告人）刘红军的上诉状，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件。合议庭依法讯问上诉人刘红军，核实了全案证据。合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省德阳市中级人民法院判决认定，2014年2月4日22时许，被告人刘红军及其亲友刘某某、夏某某等人在什邡市东顺城街与富康街交汇处欲乘坐陈某某、陈某的出租车。双方因租车价格发生纠纷、打斗。打斗中，刘红军持木棒击中随后赶到的出租车司机李某某的头部，致李某某倒地。什邡市公安局民警接报警后赶赴现场，将李某某送往什邡市第二人民医院抢救，同月7日，李某某因医治无效死亡。经鉴定，李某某系被他人用钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡。刘红军及其亲属积极赔偿被害人亲属损失，取得被害人亲属谅解。原判以经过庭审质证的物证、书证、现场勘验笔录、示意图及照片、情况说明和被告人供述等证据证明上述事实。原判认定被告人刘红军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；作案工具木棒一根予以没收。
上诉人刘红军上诉提出：原判定性错误，应为过失致人死亡罪；有自首情节；系酒后激情犯罪，初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，取得被害人亲属谅解，原判量刑过重。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，2014年2月4日22时许，上诉人（原审被告人）刘红军及其亲属刘某某、夏某某等人在什邡市东顺城街与富康街交汇处欲乘坐陈某某、陈某的出租车。刘某某因租车价格与陈某发生抓扯，刘红军、夏某某上前帮忙。陈某某见状通知出租车司机后上前劝架，被夏某某踢倒，双方继而发生打斗。打斗中，陈某某先持千斤顶盒子欲打夏某某，夏某某扯下路边景观树的支撑木棒一根，但该木棒被其他亲属抢下交予刘红军。陈某某扯下路边景观树的支撑木棒一根追打夏某某。随后赶来多名出租车司机将刘某某、夏某某围住，刘红军持木棒击中其中一名司机李某某（男，本案被害人，殁年33岁）的头部，致李某某倒地昏迷。什邡市公安局民警接报警后赶赴现场，将李某某送往什邡市第二人民医院抢救，同月7日，李某某经医治无效死亡；公安人员在确定刘红军的重大作案嫌疑后将刘红军传唤到案。刘红军及其亲属积极赔偿被害人亲属损失，取得被害人亲属谅解。经法医鉴定，李某某系被他人用钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡。
上述事实，有下列证据证实：
1.受案件登记表、传唤证、归案情况说明、到案情况说明、情况说明证实，2014年2月4日22时50分，什邡市公安局城东派出所接“110”指挥中心转警指令称：东顺城街与富康街口子交汇处有人打架。公安人员赶赴现场，发现被害人李某某被他人用木棒击打头部昏迷，扣押涉案工具木棒3根，涉案人员陈某、陈某某、刘某某、刘红军、夏某某均表示愿意到派出所处理本案。2月5日，公安人员发出询问通知书通知刘红军到城东派出所接受询问。2月7日，公安人员确定刘红军的重大作案嫌疑，传唤刘红军至什邡市公安局刑警大队。
2.木棒、木棒来源的情况说明证实，案发当日，公安人员在现场接收三根木棒，分别编号为：木棒l号（全长137.5厘米，首尾两端直径分别为5.8厘米、7.厘米，大端有一铁钉）、木棒2号（全长107厘米，首尾两端直径分别为5.5厘米、4.5厘米，尾端处明显有断裂痕迹）、木棒3号（全长122.5厘米，首尾两端直径分别为4.3厘米、2.8厘米）。
3.现场勘验笔录、平面示意图、方位图及照片证实，中心现场位于什邡市东顺城街街面。街道西侧人行道由北至南第三、四棵树木之间有一垃圾箱，垃圾箱南侧树木由3根木棍支撑，缺失1根，木棍上端距地面的垂直高度为127厘米。街道东侧人行道由北至南第一棵树木的4根支撑木棍全部缺失，脱落部位距地面的垂直高度为100厘米。
4.德阳市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书、什邡市人民医院病理解剖报告单、住院病历证实，死者右颞顶部检见一18厘米长弧形手术缝合创，弧形区域可扪及骨质缺损，额部检见2处皮肤擦挫伤，左上眼睑下缘充血，双侧耳廓前后皮肤青紫肿胀，左侧稍重。解剖见，头皮广泛性帽状腱膜下出血，枕部头皮检见出血，左侧颞顶肌出血，右侧颞部帽状腱膜下出血。顶枕部广泛性硬脑膜下血肿，左侧颞叶硬脑膜外血肿，两侧额叶检见脑挫伤。枕骨隆突检见一向两侧水平延伸骨折线，枕骨隆突处左侧内板检见一骨折线，枕骨隆突处右侧内板检见一斜行骨折线。鉴定意见，李某某系被他人用钝器打击头部致严重颅脑损伤死亡。
5.德阳市公安局物证鉴定所法医物证鉴定书证实，在所送检的“木棒2号”标记为6-3号检材的木棒断端处检出人DNA分型，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持该人DNA为刘红军所留的假设，不支持为其他随机个体所留的假设。
6.证人杨某的证言、辨认笔录及照片证实，2014年2月4日22时许，杨某在什邡市三街口子打的时，见几名乘客坐在陈某某的出租车里，夏某某在车旁讲价不成叫车上的人下车，杨某就上了陈某某的出租车。这时后面那辆出租车的乘客和司机吵起来。陈某某用对讲机喊话“三街口子打架了”，然后和杨某下车。乘客方3名男子徒手打那名司机，陈某某劝架，夏某某把陈某某踢倒，双方理论后，乘客方好像又要动手，陈某某就到他车后备箱拿了个黑色的、修车用的坨坨，把它扬起来。夏某某跑到街对面景观树旁扯了根长约1米的木棍，陈某某见状也在景观树旁扯了根木棍。乘客方其他人把夏某某拦下，陈某某追上来用木棍和夏某某打。杨某跟着人群走过去见陈某某已侧倒在地、正和乘客方理论，几名出租司机赶来，司机和乘客方在那理论，约20秒后，双方又打起来，人群往人行道涌。杨某见刘红军用长约1米的木棍一下打在李某某后脑门，李某某后仰硬倒下去就没动了。警察、“120”先后来了，把李某某拉走了。听说李某某是后来的出租司机。刘红军是乘客方中最矮、最瘦小的，高约165厘米，30多岁，用的是支撑景观树的木棍，一端有钉子。警察来后，出租司机将现场3根木棍交给警察，其中最粗的木棍就是被用于打李某某。杨某从公安机关提供的照片中辨认出陈某某就是胖司机；李某某就是被打倒后由“120”拉走的男子；夏某某就是乘客方将胖司机陈某某踢倒在地后到街对面扯木棒的男子；刘红军就是用木棍打倒被“120”拉走的李某某的男子。
7.证人蒋某某的证言、辨认笔录及照片证实，2014年2月4日晚，蒋某某和女友李某在什邡方亭镇“尚品咖啡”门口见一男子从出租车下车后踢出租车后门，出租车司机就与乘客方三名男子刘某某（个最高）、刘红军（穿羽绒服）、夏某某（右手拿件衣服、身穿毛衣）发生口角，继而扭打。另一名出租车司机下车劝架却被夏某某踢了一脚，这名司机就拿了个类似千斤顶的东西吓夏某某，但双方并没有动手。夏某某就到街对面扯了根支撑树木的木棍准备打架，却被一女子劝下，木棍也被别人拿走。这时一男子持木棍打夏某某，夏某某将这个男子推倒，出租车司机越来越多，夏某某就跑了。蒋某某从公安机关提供的照片中辨认出刘某某就是当晚打架的个子较高的男子；夏某某就是穿毛衣的男子；刘红军就是动手打架的男子。
8.证人李某的证言、辨认笔录及照片证实2位出租车司机与3位男乘客打架的经过与证人蒋某某证言、辨认笔录及照片证实的内容相同。
9.证人陈某某的证言、辨认笔录及照片证实，2014年2月4日晚，陈某某驾驶出租车经过“尚品咖啡”门口时，有名男子租车谈价钱。这时后面陈某开出租来了，乘客又和陈某谈价钱租车。后陈某称陈某某的价格低了，陈某只好让乘客添钱。乘客就下车去坐面包车。陈某某紧接着重新搭载一女子准备走，从反光镜见那些乘客和陈某打了起来，就停车劝架。夏某某就骂陈某某来帮忙，一脚踢到陈某某肚子上。陈某某倒地后爬起来，与夏某某打斗。夏某某同行的人将夏某某拉住后，陈某某从车后备箱里把黑色塑料的千斤顶盒子拿出来，用盒子去打夏某某，夏某某将盒子挡落在地，跑到街对面取了根支撑树木的木棒。陈某某捡起千斤顶盒子，在旁边取了根支撑树木的长约1米、粗端直径约3厘米、细端直径约2厘米的木棒。夏某某拿着木棒回来后，他同行的人把他拦住并将木棒抢下交给了打陈某的三名男子中最矮的那人。陈某某一手拿千斤顶一手拿木棒去打夏某某，却被夏某某抢走木棒、推倒在地。陈某某在地上躺着，就有人在照相，夏某某就把木棍丢在地上。围观的群众和出租车司机越来越多，出租车司机情绪较激动，要打夏某某。后听其他出租车司机说李某某被打伤送医院了。陈某某从公安机关提供的照片中辨认出夏某某就是当晚打自己的男子；刘某某就是用手机拍照录像的人。
10.证人陈某的证言、辨认笔录及照片证实双方纠纷起因、打斗经过、使用木棒的情况与证人陈某某的证言、辨认笔录及照片证实内容相同。
11.证人代某某的证言、辨认笔录及照片证实，2014年2月4日晚，代某某开出租车经过什邡“尚品咖啡”门口见有人吵架，约30岁的夏某某在打出租车司机陈某某，另两名男子都是30多岁，其中最高大最胖的男子刘某某拿手机在拍照，另一名男子站旁边。打陈某某的男子旁边还有几个女的、两个小孩以及一名50多岁的婆婆。代某某停车去劝站着的男子刘红军但没劝住，刘红军也去打陈某某。夏某某一脚把陈某某踢倒在地，陈某某爬起来就跑到后备箱拿了一长条形的盒子出来打夏某某但没打到，夏某某又一脚把陈某某踢倒。代某某等人就围着打夏某某，代某某拿了根木棍（当时见乘客方最年轻的小伙子夏某某到街对面拿了根撑树的木棍，代某某也在树子边取了根撑树子的木棍用于防身，因钉得较紧，木棍被扯断了，还留了一截在树上），陈某某拿了根木棍（较细）冲过去打夏某某，夏某某躲开后把陈某某推倒在地，陈某某倒地后木棍落在地上，夏某某顺势把木棍捡起来，但只是扬了一下没打下去。代某某等人见陈某某倒地就围了上去，把这三男子围在中间并和他们推起来，夏某某看司机人多就朝法院方向跑。当时代某某站在李某某右后侧，看见刚才站在街边的30多岁的男子刘红军（高约160厘米、圆脸、中等身材，乘客方3男中最矮的）突然手持一木棍（现场最大的、上面有钉子，就是踢倒陈某某的夏某某扯来的）朝代某某等人打过来，只听见“砰”的一声打在李某某头上，李某某当时就硬倒下去了。代某某冲上去把刘红军按住，一手抓住他手中木棍，一手抓住他的衣领，和代某某一起抓住刘红军的还有出租司机段某某。代某某估计是电台把李某某喊来的，因为司机有什么事情都会在电台喊。李某某没有攻击过刘红军。代某某一直把木棍拿在手中，陈某某被推倒后，代某某就把木棍放在路边了，之后再没拿过那根木棍。代某某从公安机关提供的照片中辨认出夏某某就是将陈某某踢倒、推倒在地的男子；刘红军就是用木棒打李某某，后被代某某与段某某抓住的男子；陈某某就是司机老陈；被害人是司机李某某。
12.证人段某某的证言证实，2014年2月4日晚，段某某在开出租车，听见对讲机里面有人喊富康街口有事情。段某某赶去见“阳光大药房”门口路上围很多人，段某某刚要上人行道就见出租车司机李某某站在人行道上直接往后倒，平躺睡在了地上，在李某某脚对着的人行道边上，有人拿了根木棒左右挥。段某某和代某某等人抱住那人，想把木棒抢下来，但那人拿得紧，直到警察来那人才把木棒丢在地上。这男子穿深色棉衣，高约1.65米，约40岁，木棒长约1米，有手膀子粗。
13.证人龙某的证言证实，2014年2月4日晚，龙某听说三街口子出租车司机被打，就开出租车赶去，看见出租车司机陈某某和一名20多岁年轻男子夏某某在打架，夏某某冲到马路对面拿了根支撑树的木棒打陈某某，陈某某被打倒在地。龙某下车见和夏某某一起的一名稍年长、高约1.73米的男子刘某某在用手机拍陈某某，当时陈某某拿着个黑色小塑料盒子。陈某某站起来接着和夏某某对打。当时来了好多出租车司机，大家准备去劝。龙某走在前，李某某走在龙某后面，龙某听见身后“砰”的一声，转身见李某某倒在地上抽搐，应是被打中头部，李某某旁边只有一个拿着木棒的30多岁男子。大家肯定是该男子用木棒打了李某某将其挡住。该男子身高约1.65米、椭圆脸、偏胖。龙某从公安机关提供的照片中辨认出夏某某就是当晚和陈某某打架的男子；刘某某就是拍照的人；刘红军就是用木棒打李某某的人。
14.证人卢某某的证言证实，2014年2月4日晚，卢某某开出租车经过三街口时，见司机李某某被人打伤躺在路上，很多人围观，围观者说李某某是被木棒打伤的。卢某某见靠“阳光小区”那边人行道上有根木棒，离李某某倒地的地方不远，围观者说就是那根木棒，卢某某就把那根木棒放到李某某身边地上，并对警察说李某某就是被这根木棒打伤的。这根木棒脱了皮，是用于支撑路边树子的，长1.1米到1.2米，直径约8、9厘米，两头有钉子。
15.证人雷某某的证言证实，2014年2月4日晚，雷某某与丈夫刘红军、哥哥刘某某以及亲戚夏某某等人在什邡打出租车回家时，刘某某、夏某某与出租车司机因价格问题发生纠纷，后来了很多司机，地上躺了一男子。
16.证人刘某的证言证实内容与证人雷某某的证言证实内容相同。
17.证人倪某某的证言证实，2014年2月4日晚，倪某某和儿子刘红军、刘某某等一大家人在什邡打出租时，刘红军、刘某某、外侄女婿夏某某和一出租车司机发生纠纷，后夏某某扯了根撑树的木棒准备和司机对打。倪某某和刘磊把夏某某手中的木棍抢下来顺手交给了刘红军。这时跑来一个出租车司机拿了根木棒围着夏某某打，夏某某把这个司机推倒在地，这时围上来约20个司机。刘红军拿着从夏某某手中抢下的木棒站在这些人中间，司机们要打夏某某时，刘某某喊夏某某快跑。夏某某跑时，一群司机把刘红军推到在路边的墙上，围着刘红军打。警察在地上发现三根木棒，有司机给警察说是刘红军把人打在地上躺着的。
18.证人刘某某的证言证实，2014年2月4日晚，刘某某等人因与出租司机发生矛盾，刘红军应该把司机打伤了。当时刘红军手里有根木棍，这木棍是刘磊从夏某某手里抢下的，木棍长约1米，7至8厘米粗。夏某某从树上扯下的木棍被刘磊抢下顺手递给了刘红军，刘红军一直拿在手中，后被一群出租车司机抢了。当时很多司机大叫刘红军把人打倒了。
19.证人夏某某的证言、指认笔录及照片证实，2014年2月4日晚，夏某某一家人拦下两辆出租车，因价格问题，刘某某、刘红军和其中1名司机抓扯。夏某某开始是准备拉开他们，后就徒手打了那司机。另一个司机冲过来打夏某某，被夏某某踹倒，这个司机爬起来拿出千斤顶打夏某某。夏某某去街对面扯了根撑树木的木棍，返回时被倪某某拦住、抢下木棍。这个司机用木棍来打夏某某，被夏某某推倒在地，就有10多人围着夏某某。刘某某喊夏某某跑，夏某某就往法院家属区跑。司机打夏某某的木棍长约1米，比夏某某的木棍要细，木棍上有钉子。夏某某的木棍长约1米，直径约4到5厘米，比司机的木棍要粗。夏某某指认了取木棍的具体位置。
20.证人李某甲的证言、指认笔录及照片证实，李某某是李某甲之子。2014年2月4日晚被人打昏后送什邡市第二人民医院抢救，现已死亡。李某甲指认了李某某的尸体。
21.随案移送清单、光盘证实，公安机关随案移送物证木棒3根及视听资料。
22.原审被告人刘红军的供述、辨认笔录及照片、指认笔录及照片证实，刘红军知道被传唤是因为2014年2月4日晚在什邡与出租车司机打架的事情。因出租车价格，刘某某和第二辆出租车的胖司机争吵、推搡，夏某某踢了第一辆车的瘦司机陈某一脚，陈某倒地爬起后到车上拿了个半米长的东西追打夏某某，被刘红军扇了两耳光。胖司机见状拿了个长60厘米的东西要打夏某某，夏某某跑到对面扯了根一米多长，直径7至8厘米的棍子。倪某某等人拦住夏某某，把棍子抢下拿给了刘红军。胖司机拿了根棒子来打夏某某，被夏某某推倒在地，棒子也落在地上，夏某某捡起棒子扬起但没打，胖司机一直没起。有几十个出租车司机围住夏某某，胖司机起来拿了根短木棒要打夏某某，有的司机抓住夏某某的衣服，夏某某准备挣脱。刘红军怕夏某某吃亏，就一直握着那根从夏某某手上抢下的木棍站在人群中，见前面有个男的拿了根长约80公分的木棒正准备打夏某某，夏某某正使劲挣脱抓住他的司机，刘红军就在这男身后双手握住木棍朝正面左下方挥打下去，是朝那个拿棍子的男子上身打下去，想掩护夏某某逃。刘红军肯定打在这人身上了，后刘红军马上就被周围的人抵在了墙边打，棍子也被抢下。后警察来了。从夏某某手中抢过木棒至最后被出租司机围在墙边期间，木棒一直在刘红军手中，因为刘红军怕被司机打、好防身。但刘红军打那一棍子前没有谁攻击刘红军。刘红军只打了那男子上身一下，二人相距约一米。整个过程有三人倒地，第一个是被夏某某踢倒的瘦司机陈某，第二是被夏某某推倒的胖司机，第三个不清楚身份，后听说也是出租车司机，前两个自己爬起来，第三个听说已死。最后倒地的司机应是被刘红军打了一棒子后倒地的。陈某拿的木棒没刘红军的木棒长，挨了刘红军一棒的男子有根长约80厘米的木棒。刘红军从公安机关提供的照片中辨认出夏某某、刘某某；陈某就是和刘某某互相推并被夏某某踢倒在地、被刘红军扇了两耳光的瘦司机；指认出什邡市东顺城街富康街口以南约10米远的东侧路面就是案发当晚刘红军用木棒打一男子的具体地点。
23.情况说明、领条、收条、谅解书证实，刘红军亲属与被害人亲属达成民事赔偿，取得被害人亲属谅解。
24.户籍资料证实，原审被告人刘红军的身份信息情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘红军因租车价格与他人发生纠纷后，持木棒击打劝架的李某某头部导致李某某死亡的行为，构成故意伤害罪。刘红军归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；刘红军系初犯、偶犯，取得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。上诉人刘红军及其辩护人所提刘红军系酒后激情犯罪，初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，取得被害人亲属谅解的上诉理由和辩护意见，原判在量刑时已经予以考虑；所提原判定性错误，应为过失致人死亡罪的上诉理由和辩护意见，经查，刘红军系成年人，明知用木棒打击他人头部要害部位会致人重伤甚至死亡，却用粗木棒猛击李某某后脑一棒，导致李某某倒地昏迷，后不治身亡，对李某某的重伤致死的后果持放任态度，而非没有预见或轻信能够避免，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳；所提刘红军有自首情节的上诉理由及辩护意见，经查，2014年2月5日，公安人员发出询问通知书通知刘红军到城东派出所接受询问，刘红军在该次询问笔录中承认动手打架，用过夏某某的木棍，但称不清楚被害人受伤情况，没有如实供述其犯罪事实，2月7日公安人员已确定刘红军的重大作案嫌疑，于当晚传唤犯罪嫌疑人刘红军到什邡市公安局刑警大队，刘红军才于次日凌晨如实供述了其于2014年2月4日晚在四川省什邡市因租车纠纷而持木棒击打李某某致死的主要犯罪事实，不属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定的“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”情形，不成立自首，故该上诉理由不能成立，该辩护意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 翔
审 判 员 黄天昆
代理审判员 刘睿丹
二〇一五年四月十六日
书 记 员 骆 证
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……