山东省枣庄市山亭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第20号
公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
被告人陈某甲，男，出生于四川省武胜县，汉族，初中文化程度，农民，住四川省南充市顺庆区东南街道办事处明宇帝壹家小区。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
辩护人尹昭荣，四川君尊律师事务所律师。
辩护人郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。
被告人林某甲，男，出生于山东省东平县，汉族，小学文化程度，农民，住山东省东平县州城街道办事处后莲花村。曾因犯抢劫罪，于2006年4月24日被山东省东平县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一千元；又因犯寻衅滋事罪，于2010年8月23日被山东省东平县人民法院判处有期徒刑一年六个月，现因涉嫌犯非法经营罪，于2014年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于枣庄市看守所。
被告人潘某，男，出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，大专文化程度，农民，住山东省枣庄市薛城区沙沟镇。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年5月13日被取保候审。
辩护人潘正友、潘文娟，山东龙头律师事务所律师。
枣庄市山亭区人民检察院以山检公二刑诉[2015]4号起诉书指控被告人陈某甲、林某甲、潘某犯非法经营罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。该案由枣庄市中级人民法院指定本院审理，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年3月19日、2015年6月23日公开开庭审理了本案。枣庄市山亭区人民检察院指派检察员赵彤、邵泽民出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人尹昭荣、郭紫刚，被告人林某甲，被告人潘某及其辩护人潘正友、潘文娟到庭参加诉讼。枣庄市山亭区人民检察院以补充侦查为由于2015年4月23日建议本案延期审理，本院于同日作出延期审理的决定，同年5月22日恢复审理。枣庄市山亭区人民检察院又以补充侦查为由，于2015年8月19日建议本案延期审理，同年月日恢复审理。现已审理终结。
枣庄市山亭区人民检察院指控：
2014年3月至6月期间，被告人陈某甲为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。被告人陈某甲在做网站代理期间，先后发展8295位会员，非法获利2892941.65元。
2014年1月至2014年4月期间，被告人林某甲为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。被告人林某甲在做网站代理期间，使用QQ22×××87发展会员100余人参加非法网络彩票投注，并以投注返利的形式非法获利162463元。
2013年10月至2014年3月期间，被告人潘某为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。期间，使用QQ80×××73和27×××66发展会员715人参加非法网络彩票投注，并以投注额返利的形式非法获利180553元。
为支持其指控，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某甲、林某甲、潘某扰乱国家彩票发行市场秩序，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，建议对三被告人在五年有期徒刑以下量刑。提请本院依法判处。
被告人陈某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，辩护人郭紫刚提出的辩护意见是：1、指控户名为杨某的建设银行卡中，因被告人陈某甲已于2014年6月5日被刑事拘留，故2014年6月12日的五次返利共计14万元不应当计入被告人陈某甲的犯罪数额；2、被告人陈某甲归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚，综上，建议对被告人陈某甲在五年有期徒刑以下量刑并宣告缓刑。辩护人尹昭荣提出的辩护意见是：1、本案中证据不够确实充分，存在疑点；2、被告人陈某甲非彩票的直接销售人，与开办网站者相比，起辅助、次要作用，系从犯；3、被告人陈某甲到案时，公安机关并未掌握其犯罪事实，应依法认定为自首。
被告人林某甲对公诉机关指控的罪名和事实均无异议。
被告人潘某对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，辩护人潘正友、潘文娟提出的辩护意见是：1、被告人潘某是询问通知的形式到案，其在公安机关询问时就主动交代了自己的犯罪事实，该询问笔录的形成时间早于本案其他能够认定被告人犯罪的证据，故应认定为自首；2、被告人潘某退交全部赃款，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
2014年3月至6月期间，被告人陈某甲为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。被告人陈某甲在做网站代理期间，先后发展8295位会员，非法获利2892941.65元。
2014年1月至2014年4月期间，被告人林某甲为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。被告人林某甲在做网站代理期间，使用QQ22×××87发展会员100余人参加非法网络彩票投注，并以投注返利的形式非法获利162463元。
2013年10月至2014年3月期间，被告人潘某为谋取非法利益，违反国家规定，在明知合乐888网站系非法博彩网站的情况下仍然做该网站的销售代理。期间，使用QQ80×××73和27×××66发展会员715人参加非法网络彩票投注，并以投注额返利的形式非法获利180553元。
另查明，被告人陈某甲向公安机关退交红色台式电脑主机一台、Vivo牌手机一部、银行卡十张、U盾九个及价值419040元的黑色宝马轿车一辆、人民币2470460元；被告人林某甲退交台式电脑主机二台、联想牌手机一部、银行卡十张、U盾九个、人民币149200元；被告人潘某退交黑色电脑主机二台、橘红色联想超级本一台、手机一部、银行卡三张、U盾四个、人民币280000元。上述款、物，公安机关均未随案移送。本院在审理过程中，被告人陈某甲的近亲属代为退交违法所得3441.65元。
上述事实，被告人陈某甲、林某甲、潘某在开庭审理过程中无异议，且有业经庭审质证的证人刘某、徐某、于某甲、于某乙、李某、王某、陈某乙等人的证言，现场勘验检查工作记录，远程勘验工作记录，提取笔录，电子材料制作说明，国家体育总局体育彩票管理中心及中国福利彩票发行管理中心关于没有授权”合乐888娱乐彩票网”互联网销售业务的复函，被告人陈某甲代理合乐平台使用的银行卡交易明细，被告人陈某甲代理合乐平台使用的银行卡交易明细，被告人林某甲代理合乐平台使用的银行卡交易明细，被告人潘某代理合乐平台使用的银行卡交易明细，接受证据清单及随案移送清单，案件侦破情况说明及办案说明，山东省东平县人民法院刑事判决书二份，户籍证明，被告人陈某甲、林某甲、潘某在侦查阶段的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈某甲、林某甲、潘某明知合乐”888”网站系未经国家批准擅自发行、销售彩票的网站，仍然为该网站担任代理，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人陈某甲、林某甲、潘某均是在其犯罪事实被公安机关发觉之后被抓获归案的，不够成自首，但在归案后能够如实供述其犯罪事实，均可从轻处罚。三被告人在担任彩票销售代理期间，积极发展下线会员，接受投注返利，其行为均不属从犯，鉴于其与非法彩票网站开办者、彩票发行者有一定的区别，可在量刑时酌情予以考虑。被告人陈某甲、潘某退交全部赃款；被告人林某甲退交大部分赃款，均可根据其退赃的程度酌情从轻处罚。关于被告人陈某甲辩护人提出的”被告人陈某甲已于2014年6月5日被刑事拘留，故2014年6月12日的五次返利共计14万元不应当计入被告人陈某甲的犯罪数额”的辩护意见，经审理认为，被告人陈某甲被刑事拘留后，其先前直接、间接发展的人员仍在不断发展新的人员进行彩票投注活动，其先前形成的返利机制仍然存在，危害仍然持续，具体表现在他的下属层级、人数、涉案金额仍按原有规则在不断增加或者增大，其仍应当对其原来行为持续产生的危害后果承担相应的责任。被告人林某甲曾因故意犯罪被判处徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕之后五年内再犯应当判处徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。被告人潘某罪行较轻，确有悔罪表现，可宣告缓刑。被告人陈某甲罪行较轻，确有悔罪表现，并经四川省南充市顺庆区司法局调查评估同意对其适用社区矫正，故可对被告人陈某甲适用缓刑。各被告人、辩护人的辩解、辩护意见，与查明事实一致的部分，予以采纳；与查明事实不一致的部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款以及最高人民法院关于《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币300万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已交纳罚金人民币250万元，剩余罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交纳。）
二、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币17万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月9日起至2016年4月8日止。罚金于本判决发生法律效力后三十日内向本院缴纳）
三、被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币19万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。已交纳人民币15万元，剩余罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交纳。）
四、依法追缴被告人陈某甲违法所得人民币2892941.65元、被告人林某甲违法所得人民币162463元、被告人潘某违法所得人民币180553元（其中被告人陈某甲违法所得人民币3441.65元已向本院交纳，其余款项未随案移送）；扣押在案的台式电脑主机一台、橘红色联想超级本一台、手机三部、银行卡及U盾、黑色宝马轿车予以追缴（以上赃物，未随案移送）。
未随案移送的赃款、物，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省枣庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙延刚
审 判 员 邢西欣
人民陪审员 徐 阳
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 闫 涵