山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）枣民五终字第418号
上诉人（原审原告）：时耿香，农民。
委托代理人：时耿海，农民。
委托代理人：李虎，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛强，滕州市安信建设工程有限公司职工。
委托代理人：连磊，山东真谛律师事务所律师。
委托代理人：杜以斌，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滕州市安信建设工程有限公司。住所地：滕州市善国北路。
法定代表人：黄建民，经理。
委托代理人：刘金刚，山东真谛律师事务所律师。
上诉人时耿香因与被上诉人薛强、滕州市安信建设工程有限公司（以下简称安信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：薛强雇用时耿香为大同天下小区E2区工地14#、19#楼从事浇水养护楼层工作。2013年6月21日8时左右，时耿香为楼层浇水下楼拉电源开关时，不慎踩空摔伤，后被送至滕州市伤骨医院治疗，住院32天。住院期间由时耿香之子时培亮护理。薛强为时耿香支付医疗费11657.6元。2013年10月31日，山东金剑司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第2094号法医临床司法鉴定意见书，评定时耿香伤残程度为九级伤残，建议出院后护理期限为4-8周，后续治疗费用需人民币5000-7000元。时耿香于2013年12月19日诉至原审法院。庭审中，薛强、安信公司对该鉴定意见不认可，申请对伤残等级重新鉴定，经原审法院委托，山东大舜司法鉴定所对时耿香伤情重新鉴定。该所于2014年6月19日出具（2014）临鉴字第353号鉴定意见书，评定时耿香为十级伤残。双方当事人就受伤赔偿协商未成。
时耿香及护理人员时培亮现为滕州市官桥镇时村农村居民，二人均无固定收入。2012年度山东省农村居民人均纯收入为9446元。
时耿香因伤在滕州市伤骨医院治疗时，谎称在自家楼上摔下，并凭该院为其出具的医疗费用票据，在农村合作医疗机构违反规定报销取得5600元。
上述事实有时耿香提交的病历、医疗费、病案诊断证明、司法鉴定意见书、证人证言及庭审笔录等在卷为凭。
原审法院认为：时耿香因向薛强提供劳务遭受人身损害，依法应根据双方各自的过错承担相应责任。薛强雇佣时耿香提供劳务，未采取有效的安全保障，薛强存在过错，应承担50%民事赔偿责任。时耿香为完全民事行为能力人，熟知建筑工地的工作环境和注意事项，应当具备较强的安全防范意识，但未尽到足够注意义务，故其受伤自身具有一定过错，应承担50%的责任。原审对时耿香因伤所受经济损失核算如下：⑴医疗费11657.6元。⑵误工费7860元。时耿香主张按2013年度建筑业每天收入99.27元标准，从受伤之日计算至2014年6月18日，计算误工费为35935.74元，对此薛强、安信公司不予认可。依据庭审情况和时耿香自认，时耿香在被告处日收入为60元。虽重新鉴定的鉴定意见书出具日期为2014年6月19日，但该次鉴定仅是重新鉴定伤残级别，而非鉴定是否构成伤残，时耿香的伤情是否构成伤残客观上在2013年10月31日即已固定，仅因第一次鉴定依据不足，才进行了第二次鉴定，故定残日应为2013年10月31日，误工费应为7860元（60元／天×131天）。⑶护理费2277元。时耿香主张时培亮日收入150元，护理费为13200元，被告不予认可，时耿香除提供滕州市小天才儿童用品有限公司出具的证明和工资表外，无其他证据予以佐证护理人员时培亮因护理造成收入损失情况及时培亮有固定的经济收入。结合时培亮身份情况，认定护理费为2277元（9446元÷365天×88天）。⑷交通费300元。时耿香主张674元，薛强仅对部分费用予以认可，结合时耿香伤情、必要的陪护人员及需就医地点、时间、次数，酌情支持300元。⑸住院伙食补助费480元。时耿香变更诉讼请求，主张伙食补助按30元／天计算，被告不予认可，因本地国家一般工作人员出差伙食补助标准为15元／天，故依法予以调整。⑹残疾赔偿金11335.2元。时耿香1945年7月9日出生，系农村居民，伤残等级为十级，残疾赔偿金应认定为11335.2元（9446元／年×（20-8）年×10%］。⑺后续治疗费6000元。时耿香主张7000元，被告不予认可，鉴于后续治疗费尚未实际发生，结合鉴定意见，酌情支持6000元。⑻鉴定费1900元。以上⑴至⑻项小计41809.8元，其中的50%由薛强承担。鉴于时耿香因伤致残造成一定的精神痛苦，其要求被告支付精神抚慰金，结合时耿香受伤原因及本地司法裁判标准，酌情支持1000元。时耿香虽不是安信公司的雇员，亦无相应的劳动关系，但因薛强承包安信公司中标的工程，安信公司应对薛强建筑施工资质和安全生产条件负有保障义务，故安信公司承担连带责任。时耿香违反规定报销医疗费5600元，原审法院另行处理。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、薛强赔偿时耿香医疗费5828.8元；二、薛强赔偿时耿香误工费3930元；三、薛强赔偿时耿香护理费1138.5元；四、薛强赔偿时耿香交通费150元；五、薛强赔偿时耿香住院伙食补助费240元；六、薛强赔偿时耿香伤残赔偿金5667.6元；七、薛强赔偿时耿香后续治疗费3000元；八、薛强赔偿时耿香鉴定费950元；九、薛强赔偿时耿香精神损害抚慰金1000元；十、安信公司对上述一至九项义务承担连带赔偿责任。以上一至九项合计21904.9元，扣减已支付的医疗费11657.6元，余款9247.3元，薛强、安信公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1883元，时耿香负担883元，薛强、安信公司负担1000元。
上诉人时耿香不服判决上诉称：一、原审判决时耿香承担50%责任过高。导致时耿香人身损害的重要原因是薛强、安信公司在工作场所未采取有效的安全保障措施，薛强在安排工作时未告知有关规章制度或操作规程。薛强对损害事故的发生具有明显的过错且其过错是导致事故发生的重要原因。二、原审确定定残日错误。定残日应为被法院确认为具有法律效力的鉴定意见作出之日。第一次鉴定意见因被申请重新鉴定，存在瑕疵而失去效力，已被第二次鉴定所取代，法院认定相关事实采用的也是第二次鉴定意见，故确定误工时间应以作出第二次鉴定意见的时间为据，误工时间应计算至2014年6月18日。三、原审庭审中，时耿香已向法院提供了护理人员时培亮合法有效的工资证明，在薛强、安信公司未提出合法有效的证据予以反驳的情况下，应予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原审既没有采用时培亮真实工资收入，也没参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，采用2012年度山东省农村居民人均纯收入明显错误。四、原审计算残疾赔偿金标准错误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。“上一年度”，是指一审庭审法庭辩论终结时的上一统计年度。山东大舜司法鉴定所重新鉴定意见书出具的时间为2014年6月19日，因此可以推断出一审法庭辩论终结的时间在2014年6月19日之后，上诉人时耿香认为计算残疾赔偿金的标准应当采用2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元而不是2012年度的9446元。五、原审计算住院伙食补助费的标准错误。《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第11条规定，出差人员的伙食补助费，按出差自然天数实行标准内凭据报销的办法，每人每天补助标准为省内30元、省外50元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。住院伙食补助费应当按照30元∕天计算，原审法院按照15元∕天计算错误。六、司法鉴定依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定评定时耿香伤残程度为十级错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，时耿香与安信公司之间成立劳动关系，本案属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围，对时耿香的伤残等级鉴定应采用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人薛强答辩称：一、时耿香从事雇佣活动中受伤，薛强对时耿香受伤没有过错。时耿香的工作内容系抽水养护，其工作环境不存在危险，不需要有关的规章制度或操作规程。时耿香是完全民事行为能力人，工作中行为不需要有专门人员作为监护人进行监管，时耿香雇佣活动中受伤系其疏忽大意造成。二、原审法院确定定残日正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，受害者构成伤残，误工时间可计算至定残前一日，无论是第一次鉴定还是二次鉴定均是围绕时耿香是否构成伤残进行，重新鉴定系在第一次伤残鉴定基础上产生，原审法院依据第一次定残时间计算误工费合理公平。三、原审法院护理费计算正确。护理费系因护理人员护理所造成的收入损失，原审中时耿香并没有完全提供证据加以证实护理人员收入损失，原审法院综合证据加以认定护理费用并无不妥。四、原审法院计算伤残赔偿金标准正确。时耿香受伤系在2013年份，根据上一年度人身损害赔偿标准应为2012年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准。五、时耿香主张参照《山东省省直机关和事业单位差旅管理办法》按每天30元计算错误。原审法院按每天15元计算正确，住院伙食补助费标准参照受诉法院所在地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算每天15元。六、根据最高人民法院的相关司法解释，雇佣关系中雇员伤残鉴定应参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人安信公司答辩称：一、时耿香作为完全民事行为人在工作中违反操作规程、跨越圈梁浇水未尽到足够的安全注意义务，其对损害后果应承担一定责任，原审法院认定正确。二、时耿香第一次鉴定时已确定构成伤残，第二次鉴定仅改变伤残等级，定残前一日时间应以第一次鉴定为准。三、时耿香原审中仅提供护理人员的工资表及证明一份，且护理人员每天收入150元，时耿香并未提供护理人员所在单位营业执照、代码证及护理人员的完税证明，时耿香提供的证据无法客观真实反映护理人员收入损失状况。四、原审法院第一次开庭时已就整个案件事实查明，双方充分发表辩论意见，重新鉴定出具后仅系对该意见发表质证意见，原审辩论终结时间应以第一次开庭为准，且虽为2014年，但2013年度山东省农村居民人均收入数据尚未公布，故原审采用2012年标准并无错误。五、时耿香并非安信公司员工，也非安信公司雇员，与安信公司无关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据最高人民法院有关司法解释，除工伤以外，伤残等级鉴定均参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的主要事实予以确认。
二审期间，上诉人时耿香提供滕州市南沙河宏森家具厂的营业执照副本、更正原证明说明、时培亮误工证明、时培亮工资收入证明、工资发放明细表等证据，主张其护理人员时培亮实际工作单位为滕州市南沙河宏森家具厂，因该厂与滕州市小天才儿童用品有限公司为同一厂地、同一法定代表人，导致该法定代表人原审期间出具的证明有误，时耿香请求依时培亮在滕州市南沙河宏森家具厂的平均日薪150元标准认定护理费。被上诉人薛强、安信公司对时耿香的上述主张均不予认可。根据2014年3月公布的《2013年山东省国民经济和社会发展统计公报》，2013年度山东省农村居民农村居民人均纯收入为10620元。
本院认为：对于时耿香提供劳务期间遭受人身损害，时耿香和薛强均有过错，原审根据双方过错程度，确定各自承担50%责任并无不当，时耿香上诉主张原审确定其承担责任过高，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”关于定残日依诉前鉴定时间确定还是依重新鉴定时间确定问题，虽然诉前2013年10月31日已作出伤残鉴定意见，但因薛强、安信公司均不认可该伤残鉴定意见，原审法院委托重新鉴定。由于原审采信山东大舜司法鉴定所2014年6月19日作出的伤残程度鉴定意见，故山东金剑司法鉴定中心2013年10月31日作出的伤残鉴定意见不具有证明力。时耿香上诉主张应依重新鉴定时间而非诉前鉴定时间确定定残日的意见，本院予以采纳。依误工时间353天、日收入60元计算，时耿香的误工费为21180元，薛强应赔偿时耿香误工费10590元。关于护理费计算标准问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的参照误工费的规定计算”，综合时耿香二审提供的新证据、各方当事人意见及本案实际，本院采纳时耿香所持依护理人员时培亮日收入150元标准计算护理费意见。依护理时间88天计算，护理费应为13200元，薛强应赔偿时耿香护理费6600元。关于计算残疾赔偿金采用2012年度还是2013年度统计数据问题，鉴于原审采信的伤残鉴定意见于2014年6月作出，原审判决作出时间为2014年8月，故本院采纳时耿香所持依2013年度数据计算残疾赔偿金的意见。时耿香1945年7月9日出生，至定残日2014年6月19日为六十八周岁，时耿香的残疾赔偿金应自2014年6月19日起、按2013年度山东省农村居民农村居民人均纯收入10620元标准计算十二年，其伤残等级为十级，故时耿香的残疾赔偿金应为12744元，薛强应赔偿时耿香残疾赔偿金6372元。另外，时耿香关于住院伙食补助费、其与安信公司之间成立劳动关系及司法鉴定依据的伤残评定标准有误等上诉意见，理由均不成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定主要事实清楚，但关于误工费、护理费、残疾赔偿金等赔偿项目数额的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决第一、四、五、七、八、九、十项及案件受理费负担部分；
二、变更滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决第二项为“薛强赔偿时耿香误工费10590元”；
三、变更滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决第三项为“薛强赔偿时耿香护理费6600元”；
四、变更滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决第六项为“薛强赔偿时耿香残疾赔偿金6372元”；
五、滕州市人民法院（2014）滕民初字第326号民事判决第一至九项赔偿项目合计34730.80元，扣减已付医疗费11657.60元，余款23073.20元由薛强、滕州市安信建设工程有限公司于判决生效后十日内履行完毕。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
二审案件受理费377元，由薛强、滕州市安信建设工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 朱海燕
代理审判员 翁加伟
二〇一五年五月十二日
书 记 员 张 婕