黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第87号
上诉人（原审被告）X路桥有限公司
被上诉人（原审原告）X水泥公司
原审第三人X公路工程建设指挥部
上诉人X路桥公司因买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2013）林商初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人X路桥有限公司的委托代理人陈X和袁X、被上诉人X水泥公司的委托代理人杨X到庭参加诉讼。原审第三人X公路工程建设指挥部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审认定：林口县X局下设X公路工程建设指挥部（即第三人）是负责全县公路建设指挥工作，在建设鹤大公路时，鹤大公路指挥部要求各市、县均成立鹤大公路分指挥部（以下简称XX分指挥部），XX分指挥部以指挥部的人员设立的临时机构，但不具备法人资格，工作职能是行使鹤大公路段部分林口县公路工程建设指挥部的相应职能，即负责该专项工程的工作，因佳牡辅道项目工程尚未结束，该临时机构并未撤销。
2011年X路桥有限公司在鹤大高速佳牡辅道LF9标段施工，工程所需水泥由XX分指挥部从X水泥公司调拨，在没有交预付款的情况下，被告分别于2011年6月20日与XX分指挥部签订型号425、单价415元、数量3000吨，2011年8月10日签订型号425、单价520元、数量1500吨，2011年9月16日签订型号425、单价550元、数量200吨，拨出单位为XX分指挥部，调入单位为X路桥有限公司LF9标，拨出单位和调入单位的负责人分别签字。被告X路桥有限公司分别于2011年6月21日至6月30日运走水泥型号425、数量381吨、单价415元、合计金额158115元，2011年7月2日至7月19日运走水泥型号425、数量1189吨、单价430元、合计金额511270元，2011年7月20日至7月30日运走水泥型号425、数量577吨、单价500元、合计金额288500元，2011年7月31日至8月3日运走水泥型号425、数量250吨、单价540元、合计金额135000元，2011年8月4日至9月21日运走水泥型号425、数量2303吨、单价560元、合计金额为1289680元，上述数量总计4700吨，金额总计2382565元。在此期间原告将各时段水泥价格调整的通知及2013年3月25日对账函送达给XX分指挥部，XX分指挥部以通知或电话的形式通知了各标段并催促被告支付已收到部分水泥的货款。
另查，原、被告的结算方式为X鹤大指挥部审核后，将工程款拨到省开发银行帐户，然后再拨到施工各标段的帐户，XX分指挥部开具通知单，由被告支付给原告X水泥公司水泥款，诉讼中第三人提出部分工程款到账户后已告知被告支付相应的水泥款，但被告以全部工程款到位后再行支付，而没有支付。后被告在银行申请办理了网银，可以从网上存取款项，第三人无法控制被告水泥款的支付情况，2012年3月25日前第三人曾因原告索要水泥款向被告催要过货款。诉讼时被告X路桥有限公司尚欠原告的水泥款2382565元。诉讼中原告向本院提出先予执行申请，申请先予执行被告所欠原告水泥款1700000元。经审查原告的请求符合法律规定，对被告所欠原告的水泥款170000元已执行完毕。
再查，鹤大公路林口段有29个标段已按涨价后的市场价格与X水泥公司结算完毕。
原审法院认为：原告X水泥公司与被告X路桥有限公司虽然没有签订书面的买卖合同，但是通过XX分指挥部的协调，被告已经收到原告的水泥4700吨，即通过指挥部双方形成了事实上的买卖关系。关于水泥的价格问题，因被告没有预交水泥款，故原告根据水泥市场的交易习惯，应随市场交易的行情来确立购买水泥的价格。另原告已将水泥价格调整的通知和对帐函送达给XX分指挥部，XX分指挥部告知了被告，该合同已变更主合同中的价款，导致原合同发生实质性变更，发生债的更改，对帐单实际已经形成新的合同取代了原合同，被告对水泥涨价当时并未提出异议，应视为被告默认水泥涨价的事实，被告应按新的合同履行给付价款的义务。因此对原告要求被告按调整后的价格给付水泥款，本院予以支持。关于原告请求被告支付逾期付款的违约金的问题，因原、被告之间未约定违约责任如何承担，其次，因原告从2011年2月已向XX分指挥部告知要款意向，XX分指挥部也向被告表达了原告的主张，而被告以下笔款到再付水泥款，至今未付，故其损失可参照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的损失：（从2012年3月25日起计算至2013年6月20日为2382565元×422天×6‰÷30）利息为201088.49元；（从2013年6月21日起计算到2013年9月25日为682565元×96天×6‰÷30）利息为13105.25元。利息合计214193.74元。被告以原告起诉主体有误，与原告之间并不存在买卖关系，与XX分指挥部存在买卖关系，事实上XX分指挥部只是个临时机构，其对外的民事责任应由第三人指挥部承担。其职能只是在鹤大高速佳牡辅道施工中指挥和协调作用，并非水泥的生产厂家，被告也自认收到原告的水泥，因此原、被告双方已经形成事实上买卖关系。另外关于水泥涨价问题，被告以没有收到任何通知为由予以否认。本院认为，原、被告双方的买卖合同是通过XX分指挥部形成的。第三人已明确证明，就涨价事项已通知了各标段，故对被告的上述抗辩理由，本院不予支持。原、被告对第三人没有实体上权利义务请求，故第三人不承担买卖合同的相应责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、被告X路桥有限公司给付原告X水泥公司水泥款2382565元，利息损失从2012年3月25日起至2013年9月25日214193.74元，合计2596758.74元，扣除已执行完毕1700000元，被告实际给付原告896758.74元。此款于本判决生效后十日内给付。二、驳回原告X水泥公司的其他诉讼请求。案件受理费28469元，由被告X路桥有限公司承担27574元，由原告X水泥公司承担895元。诉前保全费5000元由被告X路桥有限公司承担。
宣判后，X路桥有限公司上诉称：一、上诉人与被上诉人之间没有买卖关系，从调拨单可以看出拨出单位是XX分指挥部，调入单位是上诉人，结合招标文件约定材料采购由中标厂家与招标人签订供货协议，货款由招标人从各标段工程款中划拨，能够印证上诉人与被上诉人不存在买卖关系；二、原审认定上诉人按照调整后的价格给付水泥款是错误的。双方的水泥价格应按照调拨单中约定的价格结算。原交通局局长孙X证实水泥价格按照调拨单中注明的价格结算。原审法院以孙X证言效力小于林口县交通局证明及公路指挥部的证明属于认定不当。指挥部在给被上诉人出具证明后又给上诉人出具了情况说明，说明给被上诉人出具的证明内容是不真实的。林口县交通局局长证明在给被上诉人出具证明时，其出差未在家，没有详细看证明内容即同意在证明上盖了公章；三、原审法院以被上诉人将水泥价格调整通知和企业对帐函送达给了指挥部，指挥部陈述通知了上诉人，即视为上诉人默认同意了水泥价格调整无法律依据；四、原审判决上诉人支付利息损失无法律依据。上诉人与被上诉人未约定货款支付时间，双方在招标文件中约定货款待工程款拨付后由指挥部拨付。上诉人将财务印鉴交到了指挥部，无法直接转帐支付，因此不应承担利息损失。请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人X水泥公司答辩称：一、上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。被上诉人通过XX分指挥部以调拨的形式出售给上诉人水泥4700吨，用于鹤大高速公路佳牡辅道LF9标施工。上诉人在原审期间自认从被上诉人处提走4700吨水泥。XX分指挥部为了保证工程质量与工期，才协调上诉人从被上诉人处购买水泥。XX分指挥部仅是起到对工程的监督、协调、督促作用，不是买卖合同的双方当事人。二、指挥部已出具证明证实水泥价格执行提货时的市场价格。从调拨单中可以看出不同时期的水泥价格不同，水泥价格是按照调拨单出具当天市场价格认定，不是由孙X与被上诉人协商的固定价格。根据《合同法》规定，当事人就有关合同的价款不明确的，应按照订立合同时履行地市场价格履行。三、被上诉人和原审第三人已将通知、对帐函及催款通知送达给上诉人。即使上诉人没有收到，也应按照交付时市场价格和不利于上诉方的价格履行。四、上诉人违约应承担逾期付款违约金。双方未签订书面合同的，应即时结清货款，上诉人从提走货物之日起即应按照市场价格给付被上诉人货款，逾期给付即应承担逾期付款违约金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人指挥部未到庭未陈述。
通过听取上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、上诉人与被上诉人是否形成买卖合同关系；二、双方应按何种价格结算；三、上诉人是否应支付利息及支付的金额。
二审期间，上诉人X路桥有限公司向本院举证指挥部出具的情况说明一份，意在证明指挥部没有通知过上诉人涨价的问题，指挥部也没有收到被上诉人水泥涨价的通知。
被上诉人X水泥公司以该证据不符合证据规则规定，不是新证据及出证人是本案当事人，不能作为本案认定事实的依据为由提出异议。
原审第三人未到庭未质证。
本院认为，指挥部是原审第三人，其出具的情况说明属于当事人自认。在原审答辩期间原审第三人已承认告知上诉人水泥价格以当日提货的价格为准并在原审开庭审理时认可被上诉人调整水泥价格的通知已告知上诉人，现原审第三人又反悔但未提供相反证据证明，本院不予采信。
被上诉人X水泥公司、原审第三人指挥部均未向本院提供证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：上诉人X路桥有限公司通过原审第三人下设的临时机构XX分指挥部从被上诉人X水泥公司购买水泥4700吨，上诉人与被上诉人形成买卖合同关系。在被上诉人履行供应义务后，上诉人有义务及时给付水泥款。上诉人未能及时给付水泥款应承担违约责任。
关于上诉人上诉称与被上诉人之间不存在买卖关系问题。本院认为，招标文件中虽约定材料中标厂家与招标人签订供货协议，货款由招标人从各标段工程款中划拨，但在实际履行中被上诉人与招标人并未签订供货协议。招标人仅作为中间人代上诉人联系施工所用水泥，招标人确定被上诉人为水泥供应厂家仅是为确保工程所用水泥质量。在招标人联系完毕并出具调拨单后，由上诉人向被上诉人直接赊购水泥。该调拨单仅是起一种煤介作用。赊购水泥货款给付方式也是在黑龙江省鹤大指挥部审核后将工程款拨到上诉人施工标段的帐户，再由XX分指挥部开具通知单，由上诉人支付给被上诉人，并非由招标人直接拨付被上诉人。因此，水泥买卖合同的实际履行人是上诉人与被上诉人，上诉人作为买受人负有向出卖人支付货款的义务。
关于上诉人上诉称水泥价格不应按调整后的价格给付问题。上诉人根据调拨单到被上诉人处购买水泥，调拨单上虽约定了水泥单价和总价值，但该价格仅是出具调拨单日期当天的价格。因调拨水泥是赊购不是先支付货款，水泥生产销售为特殊行业，其价格是随着原材料市场变化而波动，并非一成不变，而是随行就市，结合本案三张调拨单中的不同单价也能够认定水泥价格是随着市场价格变化而不同。并且原审第三人在原审答辩期间陈述已告知上诉人水泥价格以运出当日提货价为准。被上诉人在水泥价格作出调整后，告知了XX分指挥部，XX分指挥部已另行通知了上诉人。上诉人如不同意按调整后价格支付水泥款，可以拒绝提货。本案中，上诉人在明知水泥价格调整后仍旧在调拨单出具后三个月期间内陆续提货，即应按照调整后的价格支付水泥款。货款金额为2382565元，因被上诉人已于2013年6月20日申请先予执行1700000元，上诉人尚欠水泥款682565元。
关于上诉人上诉称应采信孙X证言问题。本院认为，原审第三人陈述已告知上诉人水泥价格以运出当日提货价为准，并在水泥价格调整后告知了上诉人。原审第三人为招标单位，其所作的陈述效力要大于证人孙X的证言，原审法院对孙X证言不予采信并无不当。
关于上诉人是否应支付逾期付款违约金问题。上诉人是通过原审第三人向被上诉人赊购水泥，原审第三人与被上诉人及上诉人约定，货款在工程款给付后支付。黑龙江省鹤大指挥部在将工程款划拨到上诉人账户且原审第三人通知上诉人支付水泥款时，上诉人即负有给付货款义务。上诉人逾期未给付，被上诉人于2012年3月25日发出对帐函。原审判决上诉人从被上诉人催要货款之日起承担违约责任，且被上诉人无异议，本院予以确认。被上诉人以上诉人违约为由主张按照银行贷款利率加收30%计算逾期付款违约金，实际上是请求上诉人支付逾期付款损失。原审法院判决上诉人支付逾期付款损失并无不当。原审法院判决给付利息损失至2013年9月25日不当，应为判决确定的履行给付之日止。另外，因中国人民银行2012年3月25日、2013年同期同类贷款利率分别为年息6.65%、6.15%。原审法院以月息6‰计算银行同期贷款利率不当。因原审判决计算的逾期付款利息损失低于被上诉人利息损失总额，且被上诉人没有提起上诉，本院不再做调整。
综上，上诉人X路桥有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12768元，由上诉人X路桥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 刚
审判员 王 凡
审判员 杨成伟
二〇一四年九月十八日
书记员 韩江亓