广西壮族自治区柳州市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）城中民一初字第1527号
原告黄某，女，住柳州市。
委托代理人黄显俊，广西三创律师事务所律师。
委托代理人阳利云。
被告秦某，男，住柳州市。
原告黄某诉被告秦某离婚纠纷一案，本院于2013年7月25日受理后，于2013年12月16日作出（2013）城中民一初字第759号民事判决。被告不服，向柳州市中级人民法院提出上诉。柳州市中级人民法院于2014年8月21日作出（2014）柳市民一终字第272号民事裁定，撤销本院的（2013）城中民一初字第759号民事判决并发回重审。本院于2014年9月3日再次立案，并依法另行组成合议庭，于2014年12月30日对本案不公开开庭进行了审理。原告黄某及其委托代理人黄显俊、被告秦某到庭参加了诉讼。2015年3月2日，经本院院长批准，本案延长审限六个月。现已审理终结。
原告黄某诉称，原被告于2001年认识后自由恋爱，并于2001年12月7日登记结婚。婚后由于双方一直未能生育，故经双方协商一致后于2012年收养一子取名秦某某。夫妻共同财产有被告名下的宝资通公司9％的股份、桂中新都房屋、帕萨特汽车和雪佛兰汽车。原被告婚后感情一般，但近几年来被告不断出轨背叛原告。2010年8月被告有外遇染上性病，并与第三者韦某某于2011年7月20日在柳州市妇幼保健院生育一私生女秦某A。被告还使用假的身份证以“覃某某”的名义在柳州市妇幼保健院进行亲子鉴定，确认被告为秦某A的父亲。被告现在还勾搭上玉林市新叶县大平山镇中学的卢姓女子。被告的不忠和不道德的行为已经导致夫妻感情完全破裂，夫妻关系名存实亡，已经无和好的可能，为此请求法院判决准予原被告离婚。原被告的夫妻感情破裂完全是由于被告的过错导致，而原告一直失业没有稳定的生活来源，现已不能生育子女。基于上述情形，为保障原告离婚后能维持正常的生活养育小孩，请求法院在分割夫妻共同财产时，根据婚姻法第三十九规定的照顾子女和女方权益的原则，支持原告分割财产的诉请。原告于2012年5月15日捡到一男婴，取得被告的同意后决定收养，现收养手续正在办理的过程中，已经形成了事实上的收养关系，原被告对秦某某均有抚养的义务。为此，被告应当承担秦某某的抚养费至其年满18周岁止，并请求判决一次性支付。同时，根据婚姻法第四十六条的规定，有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿。被告与他人同居并生有私生女且同时还与其他女性保持不正当关系，从而导致离婚，原告作为无过错方有权请求被告赔偿。综上所述，请求法院支持原告的如下诉请：一、判决原被告离婚。二、收养的儿子秦某某由原告抚养，被告每月负担抚养费1500元，一次性支付至年满18周岁共计306000元（1500元／月×12个月／年×17年）。三、夫妻共同财产的分割：1、被告名下的宝资通公司9％的股份（约价值10万元）归被告所有，由被告补偿原告5万元；2、桂中新都房屋（约价值1217700元）归原告所有，原告补偿给被告60万元；3、两辆汽车归被告所有（两车价值约15万元），由被告补偿给原告10万元；4、被告名下建行账号的存款、证券账户和股票（价值约5万元），由原被告平分；5、被告的公积金由双方平分（约有1万元）。四、由被告赔偿给原告10万元。在本案重审的过程中，原告当庭将其诉讼请求变更为：一、判决原被告离婚。二、收养的儿子秦某某由原告抚养，由被告支付抚养费81万元（按被告的收入每年15万元×30％×18年）。三、夫妻共同财产的分割：1、被告名下的宝资通公司9％的股份归被告所有，由被告补偿原告7万元；2、桂中新都房屋归原告所有，原告补偿给被告36万元；3、桂BA号和桂BC号两辆汽车每人一辆，原告要桂BC号汽车，由被告补偿给原告7万元；4、取消原审中对被告建行账户存款、证券账户和股票及公积金的分割请求。四、由被告赔偿给原告精神损害抚慰金12万元。五、案件受理费、保全费由被告承担。
被告秦某辩称，被告同意离婚。因过错在于原告，原告非法收养的小孩由原告抚养，被告与小孩没有任何关系，没有权利说小孩由谁抚养，因此被告不负抚养的法律责任。胜利小区一村23栋某号门面（以下简称胜利小区门面）是双方在婚后于2003年购买的，依法应当作为夫妻共同财产平均分割。至于原告诉请的其他项目由法院依法判决。在本案重审的过程中，被告当庭补充的答辩意见为桂中新都房屋和胜利小区门面均是夫妻共同财产，应当平等分割，由原被告各要一栋并对差价进行补偿；被告不同意原告于重审当庭提出的分割方案。
经审理查明，原被告于2001年12月7日登记结婚，原告为初婚，被告为再婚，双方婚后未生育子女。原告自述于2012年5月初与被告一同从柳州市妇幼保健院抱养一名刚出生不久的男婴，对外则谎称该男婴为其亲生儿子，并与被告在箭盘路另租房屋共同居住，将小孩取名为秦某某，雇请被告的二姐代为照顾至10个月大。在原被告与小孩共同生活期间，双方为小孩举办了百日宴，以父母亲的身份出现在众人面前。由于一直无法为小孩登记入户，原告曾于2013年5月15日到柳州市公安局银山派出所报假案，谎称小孩为其在帽合公园门口的草坪上捡拾，小孩的出生日期为2012年5月4日，并取得了公安机关开具的《情况说明》。2011年7月，被告与他人发生性关系后生育一女取名秦某A。另据原告自述，其于1998年8月失业后原在母亲经营的饭店工作，月收入约为2000元左右；饭店拆除后有胜利小区门面的租金收入，每年约为10万元左右，由原告收取，给其母亲一部分；而被告自述其年收入为10万元左右。
关于双方争议的财产部份：1、宝资通公司由被告与案外人刘军、张强、覃赛萍等四人共同投资100万元设立。根据公司章程，被告以货币的形式出资9万元，持股比例为9％。庭审中，双方均同意按9万元的价值进行分割。2、桂B×××××号雪佛兰汽车的行驶证注册登记日期为2005年3月7日，登记于被告名下。原告主张该车辆的所有权。双方均认可该车现值7000元至8000元左右。桂B×××××号帕萨特汽车的行驶证注册日期为2010年10月12日，登记于被告名下。原告同意该车归被告所有。双方均认可该车现值14万元左右。但被告提出该车在购买时曾向宝资通公司借款20万元，现尚欠17万元未还，并提交了宝资通公司出具的《证明》及转款的进账单、车行开具给宝资通公司的销售发票及被告的领（借）款单为证。原告当庭表示对被告的此笔借款并不知晓。3、2004年11月，原告与案外人赖广昌签订了合作建房并转让的协议。2007年，经过法院审理和判决，被告取得了桂中新都房屋的所有权确认，并于同年11月27日办理了该房屋的房产证，产权登记于被告名下，建筑面积为270.66平方米。2012年4月6日，该房屋变更登记为原被告共同共有。该房屋现仍为毛坯状态。庭审中，原告认可该房现值190万元，要求取得该房的所有权并补偿被告36万元；被告认为该房现值270万元，要求通过竞价的方式取得该房的所有权，但原告不同意竞价亦不同意评估。4、胜利小区门面为2003年9月26日通过竞拍取得，建筑面积为263.69平方米，成交价为70万元，佣金为35000元，契税为21000元，总计756000元，并于2004年8月4日取得了房产证，登记的房屋所有权人为原告。关于上述资金的来源，原告的陈述为：①2002年4月30日其母亲李淑秀位于飞鹅路61号的雪泉酒楼被拆除，获得装修及从业人员补偿款210850.15元，由原告代签了《房屋拆迁安置协议书》并领取了该款项，之后，原告将该款以现金交给母亲李淑秀。就该陈述，原告提供了与拆迁方签署的《房屋拆迁安置协议书》、收条及现金支票存根为证。②2003年9月26日，原告自述其母亲李淑秀给其10万元现金用于交纳胜利小区门面的拍卖保证金。③原告自述母亲于2003年9月17日给了原告43639元和2000元两笔现金，原告亦分两笔存进了尾号为1219的工行账号；2003年9月25日，母亲又给了40000元现金给原告，原告又存进了该行账号。2003年9月26日，原告从该行账号分三笔取出了共计85000元；2003年9月27日，原告从其妹妹黄东旭尾号为1936的工行账号取出34000元；再加上妹夫石锋于同日存入原告尾号为5101的建行账号借款10万元，至此原告共持有219000元，后又加上母亲给的1000元现金，共计22万元，于2003年9月28日作为拍卖款交纳给了拍卖行，拍卖行开具了两单《现金收入单据》。④永前路2号房屋为原告于婚前的2000年7月通过19万元的最高竞价取得，婚后的2003年10月15日原告与拆迁方签订了《房屋拆迁货币补偿协议书》，获得了510663.96元的拆迁补偿款，该款于2003年10月16日转入原告尾号为1219的工行账号。对该笔款项，被告当庭认可为原告的个人财产。2003年10月17日，原告从中取出415000元转入拍卖行指定的个人账号用于支付胜利小区门面款。余款原告亦于当日取出96000元，自述用于归还原借妹夫石锋的10万元借款。竞买成功后，拍卖公司于2003年10月17日和10月22日开具佣金35000元和购房款70万元的正式发票。⑤原告于原审和重审过程中均出示了证明人为父母李淑秀、黄福元的《证明》，落款时间为2013年9月1日，内容为证明人于2003年期间陆续给了原告235000元用于竞买胜利小区门面，该款项为给女儿即原告个人。⑥婚前的2000年12月19日，原告尾号为0924的存折上有存款22203.25元，原告于2003年10月20日取出22000元准备用于交纳门面契税，但自述由于第三人提出执行异议，导致过户时间延后，至2004年8月6日才交纳该门面契税21000元。⑦在本案原审起诉前，原告于2013年6月28日以胜利小区门面作抵押，向母亲李淑秀借款600万元并办理了抵押登记手续。
以上事实，以当事人的陈述、结婚证、照片、银山派出所的情况说明、亲子鉴定报告单、宝资通公司章程、车辆行驶证、房产证、拆迁补偿安置协议、民事裁定书、存取款凭证、成交确认书、拍卖行开具的正式发票、契税发票、胜利小区门面抵押证明等证据材料在案佐证，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二条的规定，在法律允许的范围内当事人双方婚姻自由。现原被告自愿解除婚姻关系，本院依法予以准许。
关于小孩的抚养问题。原告关于形成事实收养关系的依据来源于1984年8月30日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第四点收养问题的第28条，即“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”但是，在此之后，《中华人民共和国收养法》已于1992年4月1日起正式施行，根据该法第十五条的规定“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”即对1992年4月1日后发生的收养关系，均需办理合法的收养手续，不再认定为事实收养关系。因此，原告基于事实上的抚养行为即要求确认存在事实收养关系无法律依据，本院不予支持。但是，生存权是公民的基本权利，原被告自愿从医院将小孩抱养回家，对外以小孩的父母身份公示于众，对小孩具有明确的抚养意愿，尽管未经收养的法定程序确认，但为了保护原被告离婚后抱养子的合法权益，在确定秦某某合法抚养义务人之前，原被告双方均对小孩具有抚养义务。另外，由于事实上小孩与原被告均无血缘关系，双方之间是否形成拟制的血亲关系尚需通过法定程序确认，因此，在未经确认之前，原被告与小孩的关系有可能通过其他途径或程序予以合法终止，故原告要求被告一次性支付抚养费的诉请本院不予支持。综合以上分析并考虑双方的具体情况，在确定合法的抚养义务人之前，对抱养的小孩秦某某本院判定跟随原告生活，被告从本案生效判决之日起每月支付抚养费1500元至抚养关系合法终止时止。
关于被告过错行为的认定及损害赔偿责任。本案的庭审过程中，被告认可在与原告夫妻关系存续期间与他人在外发生性关系并生育一女秦某A的事实，这与原告在原审时申请本院调取的亲子鉴定报告单及提交的不雅视频、照片等证据所要证明的内容相一致。被告的行为不仅违反了《中华人民共和国婚姻法》第四条关于夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，也使原告的身心都受到了极大的伤害，给本应完整的家庭带来了毁灭性的打击。诚如原告庭审所述，也许再多的金钱都无法弥补原告因此事件所受到的伤害，但法院所判决的损害赔偿只具有法律上的补偿性，而不可能是一种事实上的满足。因此，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二项的规定，有配偶者与他人同居导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。综合被告的过错程度，本院酌情判令被告向原告支付3万元的精神损害抚慰金。
关于财产的分割。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中指出，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。下面，本院依照上述原则规定，对双方争议的财产进行如下认定和分割：
一、股权。关于被告在宝资通公司享有的9％的股权，双方于庭审中均同意归被告享有，并同意按9万元的价值进行分割。由于上述分割不涉及到公司股权持有人的变动，因此本院直接予以确认，并酌情判令被告补偿原告5万元。
二、车辆。本案涉及的两辆车辆，双方于庭审时亦就现值达成了一致，因此，本院综合车辆的使用现状及现值，判令桂BC雪佛兰汽车归原告所有，并酌情由原告补偿被告3500元。桂BA号帕萨特汽车则归被告所有，并酌情由被告补偿原告7万元。被告于庭审中提出因购车至今仍欠宝资通公司借款17万元未还，由于原告当庭不予认可，因此该笔债务本案不作认定和处理，留待债权人另案起诉。
三、桂中新都房屋。该房屋登记为原被告共有，现为毛坯状态无人居住。由于双方均主张该房屋的所有权，但就房屋的价值并不能协商一致，同时原告亦不同意通过竞价或评估的方式确定房屋价值。因此，关于该房屋的处理，本院认为：首先，在重审案的庭审过程中，原告要求按原一审根据双方出价而确定的190万元价值分割桂中新都房屋并判归其所有，由其补偿36万元给被告。根据原告的上述意思表示，可以理解为其自认为分割后本人应当得到154万元价值的财产。而根据被告的陈述，其认为该房屋现价值270万元，并愿意以此价值为依据按比例补偿给原告。因此，在无法竞价和评估的情况下，依照前述的分析并综合考虑原被告的实际情况，本院酌情判令该房屋归被告所有，由被告按照270万元的60％比例补偿给原告162万元，从而实现不动产价值的最大化和最大程度的保护双方的合法利益，原告因此可获得的补偿款甚至已超过其原认为的本人可获利益。
四、胜利小区门面。关于该门面，购买完结后总计支付的价款为756000元，包括了竞拍成交价70万元、佣金35000元、契税21000元。关于此款中的因拆迁婚前个人所有的永前路房屋而获得的拆迁补偿款510663.96元，被告于庭审中明确表示认可为原告的个人财产，故对此部份本院不再进行赘述。而对于510663.96元的个人财产，原告自述于2003年10月17日用其中的415000元支付了胜利小区门面的价款，余款用于归还了妹夫石锋之前借作购房款的借款。因此，下面本院分析的重点在于胜利小区门面的总价款扣除被告认可的原告个人出资部份后，余下的款项是认定为原告的个人财产还是认定为夫妻共同财产的问题。首先，就举证责任的分配而言，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条的规定“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。”该条规定的价值取向在于，婚姻关系是一种特殊的社会形态，它构成了社会生活的基本单元，而婚姻家庭的稳定性更重要的是来源于双方的无私奉献，法律应当保护婚姻中的个体权益，更要保护婚姻中的奉献精神，否则将很可能损害婚姻家庭的存在基础；通常来说，男女双方登记结婚之后财产会发生混同，包括将个人财产与共同财产的混同，而由于婚姻中双方财产的掌控和使用难以辨别，也不会刻意留下证据（无私奉献一方更是如此），因此除开《中华人民共和国婚姻法》第十八条特定为夫妻一方的个人财产外，如果要主张婚姻关系存续期间形成或取得其他的财产应为个人财产，则应当有充分的证据或者与对方有明确的约定，否则均推定为夫妻共同财产。这也是婚姻法在维护个人利益与维护婚姻的稳定性、保护无私奉献一方的利益等方面所作的价值取向和利益衡量。本案中，原告主张婚姻关系存续期间购买胜利小区门面的全部款项均为个人财产，而被告只认可其中的510663.96元为原告的个人财产，因此原告应就余款亦为个人财产负举证责任。其次，就上述余款，原告关于来源的陈述为母亲赠与及婚前的个人存款21000元，而原告从妹妹黄东旭账上取款34000元的事实，原告亦归类于母亲的赠与，由母亲事后代还。因此，就母亲的赠与及原告婚前的个人存款21000元在购买胜利小区门面时是否属于原告的个人财产，本院作如下分析：1、2002年4月30日原告代其母亲李淑秀领取了雪泉酒楼装修及从业人员补偿款210850.15元，该笔款项为原告母亲李淑秀所有，原告自认将该款以现金的形式全部交还给母亲李淑秀。这个事实的存在充其量只能证实李淑秀具有一定的经济能力，而不能当然地推导出李淑秀将上述款项在事后赠与给了原告这个结论。2、购买胜利小区门面的行为发生于2003年9月，原告声称保证金及部份首付款均为母亲以现金的方式赠与，但除了原告口述外，并未提交母亲的任何取款凭条或其他直接证据加以证实。而在原告起诉离婚之后，原告将一份证明人为李淑秀、黄福元于2013年9月1日写下的《证明》作为证人证言提交给法院，内容为证明人于2003年期间陆续给了女儿即原告235000元用于竞买胜利小区门面，该款项为给女儿即原告个人。关于该份《证明》的证明力，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而原告至举证期限届满10日前未向法院书面申请证人出庭作证，证明人的证词未接受当事人的质询和法院的询问，且证明人本身与原告本人有身份上的利害关系，因此李淑秀的书面《证明》不具有证明力，本院不作为证据采信。退一步说，即使李淑秀所写的《证明》涉及的赠与款项为真实，但并没有证据显示李淑秀在赠与的当时即2003年与原被告就款项的赠与明确约定为赠与其女儿个人所有，而在原被告已经发生离婚纠纷的矛盾冲突之后其作出有利于女儿的个人赠与的情况说明，在无其他旁证加以佐证的情况下，明显缺乏证实赠与当时真实意思表示的证明力。因此，即使原告母亲的赠与属实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条第二款的规定“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”结合上述分析，李淑秀的赠与亦应当认定为对原被告夫妻双方的赠与，构成夫妻双方的共同财产。3、原告婚前有个人存款22203.25元，原告曾于2003年10月20日取出22000元，并自述取款的目的是交纳契税，但由于第三人提出执行异议，故该款一直存放于家中，直至2004年8月6日才交纳该门面契税21000元。首先，就原告陈述的第三人的执行异议本案卷宗中并无证据材料可以证实。其次，原告从取款至交纳契税时间跨度接近十个月，款项的用途存在多种的可能性，原告陈述该款项一直存放在家并具有唯一的使用目的，缺乏证据支持。因此，对交纳契税的21000元本院同样不予认定为原告的个人财产，而将其认定为夫妻共同财产。综上所述，购置胜利小区门面的756000元中，除了510663.96元为原告个人出资外，其余款项245336.04元本院均认定为夫妻共同财产。由于未能通过评估或竞价的方式确定门面价值，基于前述夫妻共同财产的分割原则，本院酌情确认原告享有共同财产中60％的份额即147201.62元，被告享有40％即98134.42元。因此原告就其出资所对应的胜利小区门面的产权份额为（147201.62元＋510663.96元）÷756000元×100％≈87％，被告对应的产权份额为98134.42元÷756000元×100％≈13％。而对于原告在诉讼前用该门面抵押借款600万元，被告当庭不予认可，因此该笔债务本案同样不作认定和处理，留待债权人另案起诉。根据《中华人民共和国婚姻法》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第三十二条、第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第二款的规定，并经本院审判委员会讨论通过，现判决如下：
一、准予原告黄某与被告秦某离婚；
二、在确定抱养子秦某某合法的抚养义务人之前，小孩跟随原告黄某生活，被告秦某于本案判决生效之日起每月28日前支付小孩的抚养费1500元至抚养义务合法终止时止；
三、被告秦某在柳州市宝资通项目设计有限公司名下9％的股份由被告秦某持有，被告秦某补偿原告黄某5万元；
四、桂BC号雪佛兰汽车一辆归原告黄某所有，原告黄某补偿被告秦某3500元；桂BA号帕萨特汽车一辆归被告秦某所有，被告秦某补偿原告黄某7万元；
五、柳州市文兴路2号桂中新都某号房屋（建筑面积270.66平方米）归被告秦某个人所有，被告秦某向原告黄某支付房屋补偿款162万元；
六、柳州市胜利小区一村23栋某号门面（建筑面积263.69平方米），由原告黄某享有87％的产权份额，由被告秦某享有13％的产权份额；
七、被告秦某赔偿原告黄某精神损害抚慰金3万元。
本案的诉讼费8622元（原告预交了7689元，被告预交了933元，），保全费6520元（原告预交了1520元，被告预交了5000元），合计15142元，由原告黄某负担6057元，由被告秦某负担9085元。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，抚养费则应按期履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定履行期间的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。在上诉期内本判决不生效。本判决生效前双方当事人不得另行结婚。
审 判 长 李 慧
审 判 员 吴 漫 捷
代理审判员 林 蔚
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 刘晓竹子