浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1102刑初590号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人陈叶伟，男，1987年9月10日出生于浙江省龙泉市，汉族，高中文化，农民（原系浙江鲲鹏商贸有限公司董事、法定代表人），户籍住所地浙江省龙泉市，现居住浙江省龙泉市佳和铭都1幢2单元1704室。因本案，于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押在丽水市看守所。
辩护人陈培文，浙江海音律师事务所律师。
辩护人林文杰，浙江东孚律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2016）578号起诉书指控被告人陈叶伟犯职务侵占、挪用资金罪，于2016年8月29日向本院提起公诉；期间公诉机关以需要补充侦查，建议本院延期审理一个月。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于同年9月19日、12月14日两次公�开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员钟时剑出庭支持公诉，被告人陈叶伟及其辩护人陈培文、林文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、职务侵占犯罪事实
2013年8月-9月期间，被告人陈叶伟与杨某1、杨某2为了在天津渤海商品交易所股份有限公司（以下简称渤商所）经营胶合板现货交易，先后共同投资成立了浙江鲲鹏商贸有限公司（以下简称鲲鹏公司）、丽水市森洋实业有限公司（以下简称森洋公司）、丽水锦森商贸有限公司（现已注销）、丽水市海派实业有限公司、漳州森王商贸有限公司（现已注销）、浙江丽善实业有限公司。其中鲲鹏公司由陈叶伟担任法定代表人，负责公司在渤商所的胶合板现货交易；由杨某1担任总经理，负责公司财务审核；由杨某3担任总经理助理，负责监管公司及子公司的资金使用情况。2014年1月11日，鲲鹏公司与天津渤海商品交易所股份有限公司签订了胶合板交易合同，开始运营胶合板现货交易。在公司经营期间，被告人陈叶伟以虚构事实、隐瞒真相的方式取得公司股东杨某1的信任后，将公司资金共计人民币2,200万元转移至其控制的期货账户，用于其个人炒股指期货，造成亏损，最终致使人民币1,987.51万元无法归还公司。具体犯罪事实如下：
1、2014年11月份的一天，被告人陈叶伟以与浙江天民菌菇有限公司合作开展渤海商品交易所香菇品种盘口交易以此获利为由，向杨某1提出由鲲鹏公司出资500万元进行合作，杨某1表示同意，因鲲鹏公司资金不足，遂从鲲鹏公司、森洋公司及其个人账户合计转入人民币500万元至陈叶伟建行账号55×××11，陈叶伟向森洋公司填写出金申请，在该申请上备注“款汇入500万账户，与天民公司沈总盘口合作”。随后，陈叶伟私自将该500万资金直接或间接转至其以罗某、季某名义开设的永安期货账户，用于其个人炒股指期货，最终因亏损导致无法归还鲲鹏公司。
2、2015年1月至2月份期间，被告人陈叶伟以维护鲲鹏公司自营胶合板基材盘口为由，向股东杨某1提出需要继续投入资金，杨某1同意借钱给鲲鹏公司，但只能给公司使用一个月时间，到期要收回该笔资金。随后，杨某1筹集了人民币2,700万元，分多次打入总经理助理杨某3为此开设的个人账户（该账户由公司财务做账），同时交代杨某3该2,700万元是用于公司维护胶合板盘口，让杨某3听从陈叶伟安排并保管好资金。后杨某3按照陈叶伟的指示，将上述资金中的1,000万元分别转至鲲鹏公司事先�公司员工蔡某2、张某2、朱某、叶某名义在渤商所开设的个人账户（相关网银由公司保管），将剩余1,700万元分别转至陈叶伟、童某个人账户。资金到位后，陈叶伟将其个人账户和童某账户上的1,700万元转至其以罗某、季某名义开设的永安期货账户，用于其个人炒股指期货。同时，为了逃避公司资金监管，陈叶伟在杨某3要求查看相关账户资金使用情况时，就将期货账户资金转入季某等人在渤商所开设的账户，并将账号、密码告知杨某3，等杨某3查看之后，又将资金转回期货账户，并借用他人账户资金欺骗公司。后因期货严重亏损，陈叶伟无法归还上述资金，遂向杨某1承认护盘资金被其炒期货亏损了，并告知季某账户中还有胶合板单子，公司遂把季某账户中的胶合板单子进行平仓，收回资金人民币212.49万元，最终无法归还鲲鹏公司资金人民币1,487.51万元。
2015年2月17日被告人陈叶伟的妻子林某归还杨某1人民币85万元。同年4月13日，被告人陈叶伟与杨某1签订股权转让协议，同意将自己在鲲鹏公司的股份以人民币786.5万元的价格转让给杨某1进行债务抵销。
二、挪用资金犯罪事实
2015年1月23日，鲲鹏公司收到了出售胶合板货款人民币139.818万元，被告人陈叶伟于当日私下指示出纳汤某虹将公司账户上的140万元资金转至其个人银行账户，随后陈叶伟将该140万元转至其以季某名义开设的永安期货账户，用于其个人炒股指期货。直至鲲鹏公司对公司资产组织清算期间，才发现陈叶伟私自挪用公司资金人民币140万元的事实，遂要求陈叶伟和出纳汤某虹归还上述款项，陈叶伟于2015年4月1日将该140万元归还鲲鹏公司。
上述事实有户籍证明、被告人供述、证人证言及书证等予以证实。被告人陈叶伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款的规定，构成职务侵占罪、挪用资金罪，且数额巨大。被告人陈叶伟一人犯数罪，依法实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人陈叶伟辩解称：我不认为自己有罪。1、“森洋公司”并非“鲲鹏公司”的关联公司，杨某3不是总经理的助理。2、起诉指控的500万和1,700万资金，不是“鲲鹏公司”的资金，是我与杨某1私人合作的资金，应属民事纠纷。3、关于挪用资金140万元，我已经还给了公司；该行为如构成犯罪，我认罪，请求从轻处罚。
被告人陈叶伟�辩护人的辩护意见：1、被告人陈叶伟职务侵占罪不成立，起诉书指控不符合职务侵占罪的客体要件和客观要件。被告人陈叶伟用于炒股指期货的2,200万元，不是“鲲鹏公司”的资金，但其中向“鲲鹏公司”借的100万元，已经结算清楚。2、公司财务清单结果及说明、公司清算结果汇总表、鲲鹏公司收支费用明细表、各股东支取明细表、各股东入金明细等证据无效。该部分证据系由一帮有利害关系的“鲲鹏公司”内部人员出具，不具有法律效力。3、被告人陈叶伟的行为构成挪用资金罪，但不属于起诉书认为的“数额巨大”。综上所述，被告人陈叶伟的行为不构成职务侵占罪，构成挪用资金罪。鉴于被告人陈叶伟挪用资金在3个月内已主动归还，未造成社会危害，且系初犯，建议对被告人陈叶伟适用缓刑。
经审理查明，2013年9月初，被告人陈叶伟与杨某1、杨某2为了在天津“渤海商品交易所”股份有限公司（以下简称“渤商所公司”）经营胶合板现货交易，经过协商于同月17日，股东三人签订了浙江鲲鹏商贸有限公司的章程，由被告人陈叶伟认资70%（人民币2,100万元）、杨某1和杨某2各认资15%（人民币450万元），投资注册资本金共计3,000万元（前期出资：陈叶伟1,210万元、杨某1550万元、杨某2440万元，共计实到资本金2,200万元）。同月18日，经工商行政管理机构审核批准，登记注册浙江鲲鹏商贸有限公司（属私营有限责任公司，以下简称“鲲鹏公司”），由被告人陈叶伟担任执行董事为法定代表人，负责“鲲鹏公司”在“渤商所公司”的胶合板现货交易；杨某1担任总经理，负责公司财务的审核；杨某2担任监事。“鲲鹏公司”成立后为了运作的需要，投资注册设立了浙江“丽善实业”有限公司（实体公司）；尔后，“鲲鹏公司”又向股东杨某1借款人民币2,300万元，并分别以股东或员工的名义，向工商行政管理部门注册并设立了四个虚拟相关公司的对公帐户，即丽水市“森洋实业”有限公司（以下简称“森洋公司”）、丽水市“海派实业”有限公司、丽水“锦森商贸”有限公司和漳州“森王商贸”有限公司（现均已注销）。�据“鲲鹏公司”的业务需要，公司聘用了杨某3（系杨某2之女）担任总经理助理，负责监管公司及其相关子公司的资金使用情况；同时又聘用了邱某担任常务副总经理，包某担任副总经理，蔡某2担任杨某3的助理，汤某虹担任出纳，招聘叶某、季某、罗某、杜某、钟某等人为公司员工，分别从事下单操作或驾驶员工作。2014年1月11日，“鲲鹏公司”与“渤商所公司”签订了“商品挂牌（胶合板）交易协议，并按协议约定先后向“渤商所公司”支付了人民币1,200万元的新产品管理软件开发费后，“鲲鹏公司”开始运营胶合板现货交易。被告人陈叶伟在负责公司经营期间，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，取得负责公司财务的杨某1总经理信任后，分别将本公司所有的资金和由杨某1通过借贷为公司筹集到的资金，转帐至自己的帐户以及其控制的他人的帐户内，用于其个人炒股指期货。具体的犯罪事实如下：
1、2014年11月份的一天，被告人陈叶伟以与浙江“天民菌菇”有限公司合作，开展在“渤商所公司”香菇品种盘口交易并以此获利为由，向杨某1提出由“鲲鹏公司”出资人民币500万元进行合作，杨某1信任并表示同意。同月14日，被告人陈叶伟让公司的下单员罗某申请，并以董事长特别助理的身份在浙江“永安期货”股份有限公司（以下简称“永安期货公司”）开设帐户。尔后，被告人陈叶伟于同月18日向“森洋公司”填写出金申请，并在该申请单上备注了“款汇入500万帐户，与天民公司沈总盘口合作”。因“鲲鹏公司”的资金不足，分别于同月19日、20日，“鲲鹏公司”转帐100万元、“森洋公司”转帐200万元、杨某1借给公司的200万元，均转入至被告人陈叶伟开设在建设银行55×××11的帐户内。同月21日，被告人陈叶伟又让公司的下单员季某申请，在“永安期货公司”开设帐户。陈叶伟收到“鲲鹏公司”用于合作的人民币500万元资金后，私自将该资金直接或间接转至其以罗某、季某名义开设的“永安期公司”货帐户内，用于其个人炒股指期货交易，最终因经营不善而亏损，导致“鲲�公司”无法追回该笔与浙江“天民菌菇”有限公司合作的资金。
2、2015年1月至2月份期间，被告人陈叶伟以维护“鲲鹏公司”在“渤商所公司”经营的胶合板基材盘口为由，向杨某1提出需要继续投入资金，杨某1同意个人借钱给“鲲鹏公司”，但约定只能给公司使用一个月时间，到期即要收回该笔资金。杨某1个人在筹集到人民币2,700万元后，分多次转入杨某3为此开设的个人帐户（工商银行6222081210003371219号帐户，该帐户由公司财务做账），同时明确告知杨某3，该2,700万元款系公司维护胶合板盘口使用，要求杨某3保管好资金，并听从被告人陈叶伟安排。随后，杨某3按照被告人陈叶伟的指使，分别将上述资金中的1,000万�转至“鲲鹏公司”事先以员工蔡某2（300万元）、张某2（300万元）、朱某（200万元）、叶某（200万元）名义在“渤商所公司”开设的个人帐户（该四个帐户的相关网银由公司保管，在此期间通过护盘赚取152万余元）；而将剩余1,700万元按被告人陈叶伟的要求，转至被告人陈叶伟（建设银行55×××11号帐户）和童某（系季某之妻，建设银行6236681490000220452号帐户）个人帐户内。被告人陈叶伟在资金到位后，即将其个人和童某帐户内的1,700万元资金，将自己帐户内的资金或指使季某将其妻帐户内的资金，分别转帐至其以罗某、季某名义开设的“永安期货公司”的帐户内，用于其个人炒股指期货交易。在此期间，被告人陈叶伟为了逃避公司对资金的监管，在杨某3要求查看相关帐户资金使用情况时，就将“永安期货公司”帐户的资金转入季某等人在“渤商所”开设的帐户内，并将帐号、密码告知杨某3，等杨某3查看之后，又将资金转回“永安期货公司”的账户内，同时还借用他人帐户资金应对杨某3的监管。被告人陈叶伟因炒股指期货严重亏损后，在无法及时归还上述资金的情况下，遂向杨某1承认了公司的护盘资金，被其用于炒股指期货亏损了，同时告知在季某的帐户中还有胶合板单子，公司遂把季某帐户中的胶合板单子进行了平仓，追回用于护盘的资金人民币212.49万元。因被告人陈叶伟的挪用，最终致使“鲲鹏公司”的资金人民币1,487.51万元，至案时仍无法追回。
3、2015年1月23日，被告人陈叶伟得知“鲲鹏公司”收到出售胶合板货款共计人民币139.818万元后，遂于当日私下指使出纳汤某虹，将“鲲鹏公司”帐户上的140万元资金转入至其个人银行帐户。同月26日，被告人陈叶伟又将该140万元资金，转至其以季某名义开设的“永安期货公司”的帐户内，用于其个人炒股指期货交易。至“鲲鹏公司”对公司资产组织清算期间，发现了被告人陈叶伟擅自挪用公司资金人民币140万元后，“鲲鹏公司”遂即要求被告人陈叶伟、出纳汤某虹归还上述款项。同年4月1日，被告人陈叶伟才将该笔140万元资金，归还给“鲲鹏公司”。
2015年2月17日，被告人陈叶伟之妻林某通过杨某1归还“鲲鹏公司”人民币85万元，用于抵销被告人陈叶伟所欠资金的债务。同年4月13日，被告人陈叶伟与杨某1签订股权转让协议，同意将自己在“鲲鹏公司”的股份以折价人民币786.5万元的价格转让给杨某1，用以抵销其所欠资金的债务。
另查明，案发后，于2015年11月16日，浙江省龙泉市公安特巡警在浙江省龙泉市“佳和铭都”1幢2单元1704室，将被网上追逃的被告人陈叶伟抓获归案。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、户籍证明，证明被告人陈叶伟身份情况的事实；
2、被告人陈叶伟的供述与辩解，分别证明其与杨某1、杨某2出资，于2013年9月18日创办了“鲲鹏公司”，其为公司的法定代表人，杨某1被聘为公司总经理，杨某3被聘请为总经理助理。“鲲鹏公司”成立时，其投入资金为人民币1,210万元，“鲲鹏公司”注册后，为了公司的运作分别设立实体和虚拟两部分公司，即实体的浙江“丽善实业”有限公司，虚拟的丽水市“森洋实业”有限公司、丽水“锦森商贸”有限公司、丽水市“海派实业”有限公司、漳州“森王商贸”有限公司，及一些在“渤商所公司”开户的个人帐户用于操作胶合板盘口实现赢利。“鲲鹏公司”于2014年1月11日，与“渤商所公司”签订了“商品挂牌（胶合板）交易协议”，并先后向“渤商所公司”支付人民币1,200万元的费用。2014年11月，其为了公司赢利向杨某1提出从公司里抽出500万元，与浙江“天民菌菇”有限公司合作，参与“香菇盘口”交易赢利，杨某1同意由“鲲鹏公司”出资100万元、“森洋公司”出资200万元、杨某1个人借给公司200万元，资金凑足后其写了出金申请，并明确该笔资金是与“天民公司”沈总盘口合作，其拿到资金后用于炒香菇操作；其用该资金赢利了30多万元，赢利后其把本金和赢利一起还给“鲲鹏公司”四个子公司中的一个公司和杨某1个人。2015年1月份，其向杨某1提出炒股指�货，杨某1同意并出资人民币2700万元汇入杨某3的帐户，并让杨某3配合把资金给其使用；其中1,000多万元，其叫杨某3打入其指定的帐户后，用季某、罗某的帐户操作股指期货；因其以前从未碰过股指期货，其也未将股指期货帐户发给杨某3看，因炒期货亏损了1,000多万后，其将股指期货帐户里留下的一点资金进行平仓，还给了杨某1。同年1月23日，其向公司借款140万元，最后其已将该款归还给公司等的事实；
3、证人杨某1的证言，分别证明2013年9月其和兄杨某2与被告人陈叶伟出资注册了“鲲鹏公司”，被告人陈叶伟担任公司的法定代表人，其担任公司的总经理，杨某3系其助理，“鲲鹏公司”为了运作又注册了几个下属公司。“鲲鹏公司”与“渤�所公司”签订胶合板交易协议后，公司取得了交易独家平台，主要收入是通过交易手续费或参与胶合板交易赢利。2014年11月18日，被告人陈叶伟提出“鲲鹏公司”要和“天民公司”沈某2合作参与香菇现货交易，其同意并个人借款200万元给公司直接转帐到陈叶伟个人帐户，另又同意从“鲲鹏公司”、“森洋公司”的帐户中分别转转帐100万、200万到被告人陈叶伟的帐户，被告人陈叶伟收取500万元资金后，一直未归还公司，其也不知该笔资金的去向，至2015年3月“鲲鹏公司”清算才发现合作资金的事情，遂其问被告人陈叶伟时，被告人陈叶伟答复以后会还。2015年1月，被告人陈叶伟向我提出公司要分红，需要继续投入资金3,000万元维�盘口，其答复为公司去筹集资金，并明确只能使用一个月，于同月15日至2月4日其个人筹到2,00万元汇入杨某3的帐户，并告知杨某3该笔资金是公司维护盘口之用，同时交代杨某3听从被告人陈叶伟的安排及要把资金监管好，后杨某3根据被告人陈叶伟指示将其中1,700万转入他指定的个人帐户，一个多月后被告人陈叶伟告诉其说所有的钱被他炒股指期货亏掉了。2014年7月21日公司股东会形成决议，明确规定“鲲鹏公司”财务审核权由总经理负责，但是于2015年1月，被告人陈叶伟在其不知情的情况下，通过出纳汤某虹私自借走公司的资金140万元归个人使用，两个多月后才归还给公司。2015年3月公司进行内部清算，因被告人陈叶伟尚欠公司巨额资金，除抵扣被告人陈叶伟持有55%股份（以786.5万元折算），被告人陈叶伟仍欠“鲲鹏公司”巨额资金；同年4月13日，被告人陈叶伟与其签订了股权转让协议，被告人陈叶伟将股权转让给其，并退出公司“鲲鹏公司”等的事实；
4、证人沈某1的证言，证明其系浙江“天民菌菇”有限公司法定代表人，公司于2013年1月注册登记。被告人陈叶伟是“天民菌菇”公司原股东（投入资金人民币90万元），但在公司股东初始登记的时候没把其写进。“天民菌菇”公司与公“鲲鹏公司”之间没有合作过，也没有资金往来，但其和被告人陈叶伟个人之间有合作参与“渤商所公司”食用菌交易平台的投资。2014年2月份、10月份，被告人陈叶伟分别提供人民币900万元（合作期限2个月）、1,500万元（合作期限1个月左右）参与了两次合作，其不清楚被告人陈叶伟的资金具体来源，但两次合作被告人陈叶伟参与的资金盈利都在200万元左右。在合作前其与被告人陈叶伟约定，参与的资金亏盈各占一半，但是在盈利后被告人陈叶伟说他自己困难，其两次都未拿过分红。2014年11月中下旬，其与被告人陈叶伟就没有再合作参与“渤商所公司”食用菌品种交易等的事实；
5、证人杨某2的证言，证明其是“鲲鹏公司”的股东，在其劝说下杨某1和其与被告人陈叶伟成立了“鲲鹏公司”及相关公司，主营“渤商所公司”胶合板业务，平时其大部分时间、精力都用在经营处州混泥土公司。2014年11月，杨某1和其说被告人陈叶伟要用�司500万元与“天民菌菇”公司合作炒香菇；2015年1月份，杨某1又借给“鲲鹏公司”2,700万元用于护盘，后因被告人陈叶伟不能按时归还2,700万元，其才知道被告人陈叶伟把资金挪用去炒股指期货亏损了，如果其和杨某1知道被告人陈叶伟是拿去炒股指期货的话，打死都不会同意等的事实；
6、证人杨某3的证言，证明其系“鲲鹏公司”及相关子公司资金运转情况的监管者，其要经常查看公司每月运营财务报表及交易管理部当天胶合板交易净值报表等财务报表，如果觉得有不妥就要向总经理杨某1汇报。2015年1月，被告人陈叶伟与杨某1经过商定，要增加投入“鲲鹏公司”的护盘资金，护盘期限在一个月，遂把其叫到杨某1办公室，并告诉�会有大资金打入其个人的帐户，这些资金系用于公司交易护盘，资金打入后听被告人陈叶伟的安排，随后杨某1陆续筹集到资金人民币2,700万元汇入其为公司开设的个人工行帐户内，在资金到位前“鲲鹏公司”就以员工蔡某1、张永丰、朱某、叶某的名义在“渤商所公司”开设了个人帐户，四人的相关网银交公司保管。在资金陆续到帐的过程中，被告人陈叶伟告诉其公司之前开的帐户还不够，如果资金都集中打入三、四个帐户会被“渤商所公司”后台监控，他会再去找已经开好的帐户用于护盘，随后其听从被告人陈叶伟的安排和指定，陆续把其中的1,000万元分别汇入“鲲鹏公司”开好的蔡某1等四个帐户内，把1,500万资金汇入被告人陈叶伟指定的童某的帐户内，把200万�金汇入被告人陈叶伟的帐户内。上述资金按被告人陈叶伟的安排和指定汇到相关帐户后，被告人陈叶伟会用手机发送童某、季某等人在“渤商所公司”开立的帐号密码让其登陆查看，其刚开始登陆该部分帐户查看，该部分帐户里的资金与其汇入的资金基本吻合。至同年2月初，其问被告人陈叶伟要看帐户时，被告人陈叶伟以看帐户会影响交易，并让其一周看次，且时间最好选在周末，其听从被告人陈叶伟的要求减少查看帐户次数，并尽量安排在周末，期间有一次在周末查看帐户时，发现被告人陈叶伟把帐号、密码改了，在2月中旬的一天晚上，被告人陈叶伟打电话给其，说护盘资金被他炒股指期货亏掉了1,000多万，当其想问具体如何亏损时，被告人陈叶伟即把电话挂断。“鲲鹏公司”开设的蔡某1等4个账户每天盈利亏�情况都有短信通知绑定到其手机，网银也由其保管，该4个账户1,000万元资金没有盈亏。被告人陈叶伟亏掉了1,000多万后，在“鲲鹏公司”组织人员对公司帐目进行清算时，被告人陈叶伟告知员工季某的帐户里还有胶合板单子，遂公司把季某的帐户里胶合板单子进行了平仓，追回资金人民币212.49万元等的事实；
7、证人邱某、包某的证言，分别证明其系“鲲鹏公司”的副总经理，被告人陈叶伟主要负责管理“鲲鹏公司”与“渤商所公司”胶合板盘口维护团队及具体交易的事宜。“鲲鹏公司”注册成立之初，各股东实际到位注册资金人民币2,200万元，“鲲鹏公司”成立后，杨某1个人�给公司大量的资金，用于设立了相关联的四个子公司对公帐户，为参与“渤商所公司”的胶合板经营盘口的维护。“鲲鹏公司”只经营胶合板基材交易业务，没有参与股指期货交易，“鲲鹏公司”出资人民币500万元与“天民公司”合作，其中的200万元，是杨某1个人借给公司的资金。2015年1月左右的一天，被告人陈叶伟在公司杭州万银国际办公楼内说：“年前公司要筹集资金在盘口上做一把挣点钱”后，即找杨某1筹集资金，杨某1借给“鲲鹏公司”人民币2,700万元资金，用于追加投入胶合板盘口的维护。至同年2月，被告人陈叶伟炒股指期货出事后，其才知道杨某1筹集到的2700万资金，被被告人陈叶伟用于个人炒股指�货亏掉了1,000多万元。同年3月，在发生被告人陈叶伟炒股指期货亏损事件后，“鲲鹏公司”即组织开展相关清算工作，后经查账才发现被告人陈叶伟之前所说的要在胶合板盘口投入资金进行护盘的资金，其中有1,700万元资金被被告人陈叶伟挪用，其和“鲲鹏公司”的杨某1、杨某2、杨某3、汤某虹等人，都没有听说过被告人陈叶伟有在炒股指期货的事。“鲲鹏公司”主业就是胶合板基材交易业务，并通过与“渤商所公司”分成胶合板交易手续费或参与胶合板交易挣取利润。2015年1月份，其多次到嘉善县催讨回“丽善公司”的一笔货款，在货款到“鲲鹏公司”帐户的当天，被告人陈叶伟就叫出纳汤某虹把该笔资金人民�140万元转到其个人的帐户内，直到“鲲鹏公司”进行清算时，才发现该笔催讨回的货款，被被告人陈叶伟擅自挪用，清算组后才把该笔资金追回等的事实；
8、证人王某的证言，证明其系“鲲鹏公司”相关的四个子公司（“锦森公司”、“森洋公司”、“海派公司”、“森王公司”）的出纳。2014年11月，“鲲鹏公司”出资人民币500万元与“天民公司”进行合作，资金分别通过“鲲鹏公司”、“森洋公司”及杨某1的帐户转给被告人陈叶伟，“森洋公司”外聘会计在会计账目里对该笔资金摘要里明确标注是“合作款项”，上述500万资金，被告人陈叶伟没有归还给“鲲鹏公司”。2015年1
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2月，杨某3每次按被告人陈叶伟指示，将“鲲鹏公司”2,700万元护盘资金转入指定账户后，都会及时告诉其该次转账的资金数额、来源、流向，其就会记录到账目里的事实；
9、证人罗某的证言，证明其系“鲲鹏公司”交收部的员工，被告人陈叶伟是鲲鹏公司董事长，杨某1是总经理，杨某3是总经理助理，叶某、季某、杜某是交易管理部员工，交易管理部主要职责是保持胶合板盘口的活跃和稳定，具体代表“鲲鹏公司”及其子公司参与胶合板盘口交易，并促成客户达成胶合板交易，如果有客户在“渤商所公司”达成胶合板交易后，需要现货交割的就交给交收部负责。“鲲鹏公司”的交易管理部和交收部都是由陈叶伟具体领导负责的，其在“鲲鹏公司”期间，胶合板交收部只发生过一两个单子，导致交收部基本都没什么事情，其平时基本上都是参与交易部的工作。2014年11月份的一天，被告人陈叶伟把其和员工季某叫到办公室，当时“永安期货公司”的两个业务员也在，被告人陈叶伟让其与季某两人提供身份证明开立“永安期货公司”的帐户，其提供了自己身份证给“永安期货公司”的业务员，以其身份证办理的“永安期货公司”的帐户开立后，并绑定了其在“鲲鹏公司”建行6217001490001500053工资卡银行的帐户，然后根据被告人陈叶伟的要求把该帐户关联的帐号、网银都交给他保管，在这之后的期间，被告人陈叶伟自己操作转入很多资金到其建行工资卡再转入“永安期货公司”参与期货交易。其在“鲲鹏公司”工作期间，“鲲鹏公司”是“渤商所公司”胶合板基材主体上市企业，其主体业务都是围绕胶合板基材展开的，“鲲鹏公司”及其子公司从未开展过任何期货交易业务，以及杨某3会时常到交易室让员工把“鲲鹏公司”胶合板帐户打开，看里面的资金情况或拿当天资金净值表等的事实；
10、证人�某的证言，证明其系“鲲鹏公司”的员工，也是被告人陈叶伟的表哥。“鲲鹏公司”是“渤商所公司”胶合板基材主体上市企业，主营业务是胶合板基材交易，“鲲鹏公司”除了胶合板基材业务外，没有开展其它业务。2015年1月期间，被告人陈叶伟安排杨某3将大量巨额款项打入其老婆童某的帐户之后，其再听从被告人陈叶伟指令，将童某的帐户内的巨额资金，转入其建行6217001490002699870卡内关联的“永安期货公司”帐户，最终给被告人陈叶伟用于炒股指期货。其和员工罗某是听从被告人陈叶伟的安排，开立了“永安期货公司”的帐户，并提供给被告人陈叶伟使用。2015年1月中旬至2月间，杨某3转入其妻子童某的帐户�金约人民币1,000多万元，给被告人陈叶伟炒期货使用，其不知这些资金的来源，但被告人陈叶伟让其对他自己炒股指期货的事要保密，以及公安机关介入侦查后，被告人陈叶伟叫其躲避公安机关，以及其不知道是“森洋公司”的监事等的事实；
11、证人杜某的证言，证明2014年3--
9月其在“鲲鹏公司”做市场调查工作，“鲲鹏公司”上市以后其是操盘手，直到2015年1月。其在公司工作期间，公司从未开展过股指期货交易。2014年11月左右，“鲲鹏公司”和浙江“天民菌菇”有限公司有过合作，其被告人陈叶伟安排作为公司的代表，被派到“天民公司”呆过两天。当时被告人陈叶伟跟其说，公司有笔资金与“天民公司”在香菇盘口合作，让其代表公司到“天民公司”看看合作资金在香菇盘口是如何交易、亏盈等情况，还派车将其送到丽水，但没有告诉其该笔资金的具体数额。其到“天民公司”丽水办事处的两天时间里，是“天民公司”的一个员工陪同，从未和其谈过香菇盘口合作的事情，相关交易账户也没有打开给其看过，其就打电话给被告人陈叶伟汇报了上述情况，被告人陈叶伟也未说什么，就让其回杭州了。其在公司工作期间，“永安期货公司”的人到公司办过开户手续，偶尔有几次其到被告人陈叶伟的办公室时，看到被告人陈叶伟电脑是显示股指期货交易界面，这之后其就知道陈叶伟个人在炒股指�货的事实；
12、证人张某1、金某的证言，分别证明于2015年1月左右，被告人陈叶伟让其在天津“渤商所公司”开立一个帐户给他使用，帐户里的资金算是借款给他的，且资金在帐户里不转走，利息按月利率1.5%计算，能保证本金的安全，其表示同意后，遂其用金某的身份开立了一个帐户（帐号为01×××59），并往该帐户内存入人民币500万元的资金，然后将帐户、资金借给被告人陈叶伟使用。2015年4月1日，被告人陈叶伟不再使用该帐户后，其就把该帐户里的651.2874万资金转出，其中将500万本金转给自己，剩余150多万盈利按被告人陈叶伟指示，打到他指定帐户内，以及“渤商所公司”帐户里面的交易情况，其并不清楚，金某不认识被告人陈叶伟等的事实；
13、“鲲鹏公司”提供的杨某3银行存款日记账、证人杨某3提供给公安机关的微信联系记录，分别证明杨某1为公司护盘筹集的资金到帐及资金转出情况。证人杨某3与被告人陈叶伟微信联系情况，以及被告人陈叶伟称“渤商所公司”后台监控很严，资金要分散的要求，然后根据被告人陈叶伟的安排或提供的帐号、密码，将公司筹集到的2,700万元资金，分别转入被告人陈叶伟及公司员工蔡某1、张某2、朱某、叶某和童某等人的帐户内。以及为了资金的监管，被告人陈叶伟表示：“每天中午帮自己帐户的单子，用微信发给证人杨某3，实行一起监管”等的事实；
14、鲲鹏公司日记账、中国建设银行客户专用回单、领款凭证、中国建设银行交易明细、汤某虹出具情况说明，分别证明2015年1月23日，被告人陈叶伟以用于盘口操作为由，通过出纳汤某虹从“鲲鹏公司”转走人民币140万元资金，并将该笔资金擅自以季某、罗某等人开立的“永安期货公司”帐户上进行炒股指期货，以及于同年4月1日，被告人陈叶伟归还了该笔资金的事实；
15、接受证据清单、银行客户专用回单、银行交易明细、银行存款日记账、“森洋公司”明细分类帐、“鲲鹏公司”记账凭证、出金申请，分别证明“鲲鹏公司”、“森洋公司”、杨某1转入被告人陈叶伟的帐户（55×××11）人民币500万元，系与浙江“天民菌茹”有限公司合作的资金�被告人陈叶伟在收到该笔资金后，即转入以员工季某、罗某等人开立的“永安期货公司”帐户上，用于个人进行炒作股指期货，造成亏损而无法追回，以及被告人陈叶伟在出金申请中明确备注“款汇入500万账户，与天民公司沈总盘口合作”的事实；
16、“渤商所公司”调取证据材料说明及光盘、“永安期货”股份有限公司调取证据通知书及相关材料，分别证明“鲲鹏公司”的员工季某、叶某、徐某、张某2、朱某、蔡某2等人和证人金某在“渤商所公司”开设相关帐户，以及帐户出入金情况及交易详细清单，“鲲鹏公司”员工季某、罗某在浙江永安期货股�有限公司开设帐户的时间等事实；
17、“鲲鹏公司”及相关四个公司收、支明细表、银行存款日记账，分别证明“鲲鹏公司”及相关四个公司的收、支情况，以及“鲲鹏公司”和相关的“森洋公司”于2014年11月19日分别转给被告人陈叶伟资金人民币100万元和200万元，用于与“天民公司”合作的项目的事实；
18、银行交易明细，分别证明于2015年2月16日，从员工季某的帐户中的胶合板单子进行平仓，收回资金转入杨某3帐户内共计人民币212.4939万元，同月17日，被告人陈叶伟之妻林某通过转帐还至杨某1的帐户内人民币85万元的事实；
19、股�转让协议，证明于2015年4月13日，被告人陈叶伟与杨某1签订股权转让协议，同意将自己在“鲲鹏公司”的股份，以折价人民币786.5万元转让给杨某1进行债务抵销的事实；
20、“鲲鹏公司”章程、执行董事决定、股东会议纪要、营业执照，分别证明“鲲鹏公司”及其相关的子公司的成立时间、公司住所、经营范围、法定代表人等基本情况，“鲲鹏公司”聘任杨某1为公司经理，2014年7月21日股东会决定公司财务审核权由总经理负责等的事实；
21、商品挂牌交易协议、补充协议，证明于2014年1月11日，被告人陈叶伟代表“鲲鹏公司”与“渤商所公司”�订挂牌交易协议，“鲲鹏公司”开始在“渤商所公司”上市交易胶合板的事实；
22、“森洋公司”章程、股东会决议及“鲲鹏公司”员工工资报销名册，证明“森洋公司”系“鲲鹏公司”挂名员工钟某个人的名义设立的下属关联公司，且该公司系由“鲲鹏公司”员工季某负责监事工作，而员工钟某、季某向“鲲鹏公司”领取固定的工资的事实；
23、抓获经过，证明于2015年11月16日，公安机关在被告人陈叶伟的龙泉居住处将其抓获归案的事实。
本院认为：被告�陈叶伟明知是本公司的资金，为了个人炒股指期货的需要，利用自己系公司法定代表人职务上的便利，挪用本公司的资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人陈叶伟犯挪用资金罪的罪名成立，提请依法惩处被告人的意见，本院予以支持；但对公诉机关起诉指控认定被告人陈叶伟犯职务侵占罪的事实，与本院查明的事实不符，且公诉机关指控认定缺乏证明被告人陈叶伟主观具有非法占有故意的证据；被告人陈叶伟利用职务便利挪用起诉书指控认定的2,200万元资金，用于个人炒股指期货的事实，有多位证人的证言、资金的流向凭证等相关证据予以证实，证据确凿、充分，足以认定，故对公诉机关指控认定犯职务侵占罪的定性，本院依法予以纠正。被告人陈叶伟辩解“森洋公司”并非“鲲鹏公司”的关联公司，证人杨某3不是总经理的助理的意见，与本院查明的事实不符；“森洋公司”系“鲲鹏公司”的关联公司，证人杨某3是总经理的助理的事实，有被告人陈叶伟自己的供述、相关的证人证言等证据予以证实，故对被告人陈叶伟提出的该辩解意见，本院不予采纳。被告人陈叶伟辩解起诉书指控认定的2,200万资金，不是“鲲鹏公司”的资金，是其与证人杨某1私人合作的资金，应属民事纠纷的意见，与本院查明的事实不符；起诉指控认定的2,200万元资金属“鲲鹏公司”的事实，有被告人自己填写的出金申请、证人杨某1、杨某3、邱某、包某、王某等多人的证言、资金流转凭证等证据予以证实，该2,200万元属“鲲鹏公司”用�与其他公司进行合作、或维护公司经营的胶合板基材盘口的资金，事实清楚，证据确凿、充分，故对被告人陈叶伟提出的该辩解意见，本院不予采纳。被告人陈叶伟的辩护提出被告人陈叶伟的行为不构成职务侵占罪的辩护意见，与本院查明的事实相符，故对辩护人提出的对被告人陈叶伟指控定性的辩护意见，本院予以采纳；但对辩护人提出的起诉书指控认定被告人陈叶伟用于炒股指期货2,200万元，不是被害单位“鲲鹏公司”的资金的辩护意见，与本院查明的事实不符，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。被告人陈叶伟挪用于炒股指期货的2,200万元资金，属“鲲鹏公司”所有的资金，以及被告人陈叶伟利用职务上的便利，挪用该部分资金用于个人进行炒股指期货的营利活动的事实，有被告人陈叶伟填写的出金申请书、多位证人证言、公司资金流转凭证等证据予以证实，事实清楚，证据确凿、充分，足以认定被告人陈叶伟的行为构成挪用资金犯罪，故对被告人陈叶伟应当以挪用资金罪予以处罚。被告人陈叶伟对起诉书指控认定挪用资金140万元的犯罪事实，当庭自愿认罪，可酌情对该部分犯罪行为予以从轻处罚。被告人陈叶伟的辩护提出被告人陈叶伟挪用的资金140万元，在三个月内已主动归还，未造成社会危害，且系初犯，建议对该部分犯罪行为予以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、归案后的认罪态度、赃款未追退的数额等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理�污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款的规定，判决如下：
一、被告人陈叶伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2023年5月15日止）；
二、继续追缴被告人陈叶伟的违法所得人民币一千一百一十六点零一万元，退赔给被害单位浙江鲲鹏商贸有限公司。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
�判长阙少萍
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 周丽萍
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 何一芳
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