广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1314号
上诉人（原审被告）：广西长河建设发展有限公司。住所地：南宁市青秀区金浦路**号汇东国际*座*****号房。
法定代表人：林宗辉，该公司董事长。
委托代理人：周吉英，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：关怀，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向应忠，男，1975年7月5日出生，汉族，农民，住乐业县。
原审被告：马德雍，男，1981年1月26日出生，汉族，居民，住乐业县。
上诉人广西长河建设发展有限公司（以下简称长河公司）因与被上诉人向应忠、原审被告马德雍运输合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2017）桂1028民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案，本院经依法组成合议庭，于2017年10月23日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人长河公司委托诉讼代理人周吉英、关怀，被上诉人向应忠到庭参加诉讼，原审被告马德雍经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
长河公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。（1）原审被告马德雍雇佣被上诉人帮其运输砂石等材料，被上诉人与马德雍形成的是运输合同关系。马德雍只是部分项目的施工者，不是上诉人长河公司中标项目的项目负责人，无权代理、代表长河公司，长河公司也未授权马德雍行使职权。马德雍作为运输合同相对人，应向被上诉人支付运费，上诉人不应承担连带责任。（2）一审法院认定马德雍与长河公司履行合同的行为构成表见代理错误。马德雍与被上诉人之间形成运输合同关系，并未以长河公司的名义与被上诉人或其他第三人进行任何经营活动，马德雍与长河公司之间不存在代理行为。被上诉人在受雇运输材料时已经知道马德雍是涉案工程项目的分包人、施工人，并非长河公司的项目负责人，不能代表长河公司，且长河公司从未与被上诉人就运输石料事宜进行结算、支付运费。因此，一审认定马德雍的行为构成表见代理属认定事实错误，判决长河公司承担连带赔偿责任没有实施和法律依据。2、一审判决适用法律错误。（1）被上诉人与马德雍结算运费后出具《收据》时，并没有对逾期付款的责任进行约定，故依法无需支付所谓的逾期付款的占用金。上诉人即便应支付逾期付款占用金，也应当是按照银行同期贷款利率计付，一审法院判决按照同期贷款年息24%计付没有法律依据。（2）如果按照一审法院认定马德雍构成表见代理，则应由长河公司承担赔偿责任，马德雍不需承担赔偿责任，故一审法院判决长河公司与马德雍承担连带责任属适用法律错误。
向应忠辩称：上诉人长河公司是涉案工程的中标单位，工程结算由长河公司完成。长河公司将该工程交给上诉人成立的百色分公司和马德雍实际施工，被上诉人在与马德雍发生运输合同关系时，有理由相信马德雍是代表长河公司进行交易。中标工程告示牌明确记载中标单位为长河公司，故上诉人提出被上诉人在运输材料时知道该工程系马德雍承建的意见不能成立。马德雍与长河公司之间构成表见代理。马德雍施工的工程系长河公司中标的工程，只能由长河公司进行工程款结算，故一审法院判决长河公司承担连带责任是正确的。马德雍在约定期限内未向被上诉人支付运费，占用了被上诉人应得的资金，被上诉人诉请马德雍及长河公司给付逾期利息有事实和法律依据。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
向应忠向一审法院起诉请求：1、两被告连带赔偿原告运费35369元及逾期付款占用金（从2017年3月20日起按同期贷款年息24%计算至付清止）；2、诉讼费由两被告承担。
一审法院认定事实：乐业县同乐林场因项目建设需要，通过招投标方式后于2014年9月17日与本案被告长河公司签订《合同协议书》，将乐业县同乐镇利姑叉路口至顶安分场林区公路硬化工程给被告长河公司建设。被告长河公司将该项工程交给其成立的分公司广西长河建设发展有限公司百色分公司实施，后期又由被告马德雍组织施工队完成该项工程。在被告马德雍施工中原告向应忠等帮被告马德雍运送相关砂石等材料至利姑叉路口至顶安分场林区公路硬化工地使用。至2017年1月20日被告未付清原告应获得的运费35369元。因原告要求被告给付运输费用未果，遂诉至该院。
一审法院认为：被告长河公司作为承包方与业主乐业县同乐林场签订《合同协议书》，承建乐业县同乐镇利姑叉路口至顶安分场林区公路硬化工程，在履行合同中又交由其成立的百色分公司实施，后期又由被告马德雍组织施工队完成该项工程。被告马德雍在施工中找到原告向应忠等运送砂石等材料，双方形成运输合同关系，双方应按约定履行各自的义务。本案争议焦点一、对被告马德雍在实际施工中欠的运输款由谁承担民事责任问题。本案被告长河公司是该工程的中标单位，其与业主乐业县同乐林场签订《合同协议书》，被告长河公司又将工程交给其成立的百色分公司实施，但从长河公司与业主订立的合同看，该公司是该工程名义上的承建单位，至于该项工程交由其成立的百色分公司（不具备法人资格）及被告马德雍实施，都是完成中标的乐业县同乐镇利姑叉路口至顶安分场林区公路硬化工程。原告出具的收据也能证实是运输砂、石等材料交给被告马德雍在该项工程上使用。实际履行中被告马德雍所需砂、石等材料是用于乐业县同乐镇利姑叉路口至顶安分场林区公路硬化工程。从这一行为看出，客观上足以使原告在与被告马德雍发生运输关系时，有理由相信马德雍是代表公司进行交易（且实际中也不能由个人或不具备法人资格的分公司中标工程），因此该院认为，原告相信被告马德雍具有代理权是代表中标公司实施工程，其主观上善意无过错。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，马德雍与长河公司履行合同的行为构成表见代理，由此产生的法律后果由长河公司与被告马德雍承担连带赔偿责任。被告长河公司与其成立的百色分公司是内部承包关系，百色分公司找被告马德雍实际施工也属于另一法律关系。本案争议焦点二对被告是否给付原告逾期付款占用金问题。被告与原告对所欠运输费付款时间及利息没有具体约定，原告已实际履行运送义务，作为原告方可随时要求被告履行给付义务，因此原告主张逾期付款占用金应从诉讼之日即2017年4月5日立案受理之日起，以应付款本金35369元按同期贷款年息24%计付至付清欠款止。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第二百八十八条之规定，判决：被告马德雍给付原告颜忠进运输费35369元人民币本金及逾期付款占用金（从2017年4月5日起按同期贷款年息24%计付至付清欠款止。）。被告广西长河建设发展有限公司承担连带赔偿责任。
本院二审期间，双方当事人无新证据提交。
二审经审理查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被上诉人主张的运费35369元及逾期付款损失应由谁承担？
关于焦点。根据本案查明的事实，长河公司系涉案工程的承包人，马德雍系实际施工人，马德雍在涉案工程施工过程中，雇请被上诉人为其运输砂石等材料，马德雍与被上诉人之间形成运输合同关系，本案案由应确定为运输合同纠纷。马德雍欠付被上诉人运费35369元的事实，有其向被上诉人出具的收据证明，上诉人长河公司对该欠款事实没有异议，只是认为其不承担赔偿责任，故本院对欠款事实及数额予以认定。马德雍未按时支付运费，构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担违约责任，向被上诉人支付运费及赔偿逾期付款损失。被上诉人虽主张马德雍构成表见代理，但未提交相应证据证明马德雍以长河公司名义开展生产活动，故一审判决认定马德雍构成表见代理证据不足。但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此，虽然长河公司在一审庭审时辩称已经向马德雍支付工程款，但是未举证证明其已经支付全部工程款，故其作为转包人，应在欠付马德雍的工程款范围内，对马德雍欠付被上诉人的运费及逾期付款损失承担责任。上诉人长河公司提出被上诉人主张按年利率24%计算逾期损失过高，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，被上诉人未提供证据证实其除了欠付运费的利息损失，还存在其他损失，所以，对长河公司主张利息计算标准过高的意见予以采纳，对欠付的运费按中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率计息。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，但判决部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销乐业县人民法院（2017）桂1028民初290号民事判决；
二、原审被告马德雍给付被上诉人向应忠运费35369元及逾期利息（利息的计算方式为：以欠款35369元为基数，从2017年4月5日起至本案生效判决确定的履行期限最后之日止,按中国人民银行发布的同期同类逾期贷款利率计算）；
三、上诉人广西长河建设发展有限公司在欠付工程款范围内对原审被告马德雍的本案债务承担责任。
一审案件受理费684元，财产保全费374元，二审案件受理费684元，合计1742元，由原审被告马德雍负担。
上述付款义务，义务人应按本案判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条、第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或向与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行，逾期则视为放弃权利。
本判决为终审判决。
审判长 隆文雄
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
appoint
二〇一七年十一月十三日
书记员 莫礼容