福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第71号
原公诉机关永定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，汉族，初中文化，农民，户籍地、居住地：福建省龙岩市新罗区。因犯信用卡诈骗罪，于2013年6月14日被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元，现在永安监狱服刑。
原审被告人张某某，男，汉族，初中文化，农民，户籍地、居住地：福建省永定县。因本案于2012年11月9日被刑事拘留，同月24日变更为取保候审。现在家。
永定县人民法院审理永定县人民检察院指控原审被告人蔡某某、张某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年11月28日作出（2014）永刑初字第248号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2010年6月，被告人蔡某某帮助被告人张某某在中国工商银行龙岩分行的一张贷记卡（卡号6222300023238887）的信用额度从人民币5000元（币种，下同）升级至100000元后，即透支套现出10万元并办理24期分期付款的还款手续，每期还款4166元（时间从2010年6月起至2012年5月止）。后被告人蔡某某、张某某订立书面协议：二人对套现的10万元各使用5万元，还款也由二人分别负责。双方各自拿走5万元后，被告人张某某仅按期归还透支款19000元，造成逾期，经发卡银行多次催收仍未还清，至2010年4月12日，欠透支本金82836.08元。
经龙岩市公安局笔迹鉴定：甲方为张某某、乙方为蔡某某的关于各自承担费用等内容的《协议》中文字及“蔡某某”签名文字为蔡某某本人所写。
案发后，被告人张某某归还本息28000元，被告人蔡某某自透支后至今都未还款。至2014年10月，仍欠本金67835.08元。本案在审理过程中，被告人张某某预交了透支款项67835元到永定县人民法院指定的账户。
另查明，被告人张某某于2012年11月9日被抓获。
原判认定上述事实的证据有：
（一）被告人供述和辩解
1.被告人张某某供述和辩解。证实2010年4月我用我的房产证、身份证等资料向龙岩工行申请一张信用卡，卡号是6222300023238887，额度为5000元，在2010年6月份我朋友蔡某某通过熟人把我的卡升级到10万元，我和蔡某某说好共用共还，透支后我有还钱，但蔡某某没有，我还了2、3个月后就没钱还了，最后欠了8万多元，从2010年10月份工行工作人员有对我催收，但我没钱还，也找过蔡某某，但一直没找到。我的信用卡是蔡某某给我透支的，透支后说要2万元左右费用，所以我们协议一人一半，我拿了4万，因为我的卡是蔡某某叫工行龙岩分行龙腾路支行一个姓魏的经理办的，还款时我还找过这个姓魏的经理，叫他帮忙找蔡某某还款，我和蔡某某在银行升级信用卡时蓝某某也一直在场。
2.被告人蔡某某供述和辩解。证实当时我公司除了正常业务外，还有做相关信用卡业务，帮人套现或信用卡额度升级等，因为我有帮很多人担保信用卡升值业务，很多钱有没有还我也记不清了，公安人员出示的张某某的协议应该有这事，但过程我记不起来了。我也没钱还款。我和张某某按照签订的协议，我分了5万元，我也应该还5万元，至于有没有还这分期款我记不住了，这份协议是在我办公室签的，但有谁在场我记不住了。
（二）证人证言
1.证人林某某、王某某的证言。均证实2010年11月张某某提供本人身份证、房产证向工行申请办理一张信用卡，卡号是6222300023238887，信用额度为0.5万元人民币，在2010年6月升级到10万元，后在工行龙岩分行健民支行办理消费转分期付款，但在2010年8月份后就开始未及时还款形成逾期，我行从20l0年12月份开始每月都有用电话催收，之后对方换了号码就联系不上了，在2012年4月6日在闽西日报上刊登有关张某某的信用卡催收公告，也有上门到对方登记的工作单位催收，经我行多次催收均未将欠款还清，到2010年4月l2日张某某的信用卡还欠本金82836.08元。
2.证人黄某某的证言。证实2010年6月左右张某某对我说想升级他的信用卡，我就把蔡某某介绍给他，他们认识后蔡某某就给他的工行信用卡申请升级到10万元，但透支的10万元两人各用一半，两人也各还一半，他们也有签协议，但我没有看内容，去年张某某有说他自己有还钱但蔡某某没有，有一次我们还找过蔡某某叫他还钱，他也说会还。
（三）相关书证
1.被告人张某某办卡的相关资料及刷卡明细表。证实被告人张某某在中国工商银行龙岩分行办理贷记卡的情况。
2.工商银行龙岩分行催收相关材料及被告人张某某还款材料。证实被告人张某某信用卡透支及还款情况。
3.2010年6月21日被告人张某某与蔡某某订立的协议。证实被告人蔡某某因公司发展需要，为张某某担保工商银行增值1O万元，此款双方各半使用费用各半，分期付款各自交各半，以上需双方共同遵守的事实。
4.工商银行龙岩分行报案报告。证实被告人张某某信用卡透支欠款已超过三个月。
5.二被告人的户籍证明、被告人张某某被抓获归案的说明、犯罪前科证明及被采取强制措施的法律文书。证实二被告人的出生日期、被告人张某某被抓获的时间及无犯罪前科情况。
6.龙岩市新罗区人民法院（2013）龙新刑初字第340号刑事判决书。证实被告人蔡某某因犯信用卡诈骗罪于2013年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，2013年6月14日被判处有期徒刑九年，并处罚金200000元。刑期自2013年1月14日起至2022年1月13日止。
（四）鉴定结论。证实经龙岩市公安局笔迹鉴定：甲方为张某某、乙方为蔡某某的关于各自承担费用等内容的《协议》中文字及“蔡某某”签名文字均为蔡某某本人所写。
原判认为，被告人蔡某某、张某某以非法占有为目的，超过规定期限透支82836.08元，数额较大，且经发卡银行多次催收，三个月内仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人蔡某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人张某某在恶意透支后法院判决宣告前已偿还全部透支本金，可对被告人张某某从轻处罚。被告人张某某有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依法作出判决：一、被告人蔡某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；与原犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元，实行数罪并罚，总和刑期十二年，并处罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元。二、被告人张某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。并处罚金人民币二万元。
上诉人蔡某某上诉称：其有协助张某某办理信用卡提升额度为10万元，只是向张某某借款5万元，属个人借款，其行为不构成犯罪。
经二审审理查明，原判认定上诉人蔡某某、原审被告人张某某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，且在一审开庭审理过程中均经举证、质证，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，均予以确认。
本院认为，上诉人蔡某某、原审被告人张某某以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币82836.08元，数额较大，且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为均已构成信用卡诈骗罪。对于蔡某某所提其行为不构成犯罪，属个人借款的上诉理由，经查，蔡某某与张某某利用信用卡透支套现后，超过规定期限，经发卡银行多次催收后超过三个月后仍不归还透支款人民币82836.08元的事实，有上诉人蔡某某、同案人张某某的供述、证人林某某、黄某某等人的证言、协议等相关书证等证据证明，足以认定，对其行为应以信用卡诈骗罪定罪处罚，故蔡某某的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，不予采纳。上诉人蔡某某在服刑期间被发现漏罪，依法对其数罪并罚。原审被告人张某某在恶意透支后法院判决宣告前已偿还全部透支本金，可对其从轻处罚。原判认定上诉人蔡某某、原审被告人张某某犯信用诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款，第六十九条、第七十条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
代理审判员 陈 洁
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张桂兰（代）
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。