河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫08行终103号
上诉人（原审被告）焦作市公安局马村分局。住所地：河南省焦作市马村区解放东路****号。
法定代表人李大功，男，局长。
委托代理人葛山峰，焦作市公安局马村分局民警。
委托代理人周维，焦作市公安局马村分局民警。
被上诉人（原审原告）赵海东，男，汉族，1979年1月15日生，住河南省焦作市马村区。
上诉人焦作市公安局马村分局（以下简称马村分局）因治安行政处罚一案，不服武陟县人民法院（2017）豫0823行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人马村分局的委托代理人葛山峰、周维，被上诉人赵海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年10月6日下午，原告赵海东约本村赵小军、张建军、及马村办事处白庄村的王毛妮几个朋友晚上一起喝酒，因为离吃饭时间尚早，几个人商量先打牌，并商定不管谁赢了钱必须全部拿出来，作为喝酒的费用。之后，几个人开始在三合名烟名酒店内打麻将，每局输赢一、二百元（不连六一百元，连六的二百元）。正在打牌期间，被公安机关查获，当场从四个人身上分别查获现金700元、20500元、1900元、11200元。2016年10月7日，被告对四个人分别作出焦马公（治）行罚决字〔2016〕0017、〔2016〕0019、〔2016〕0018、〔2016〕0020号行政处罚决定书，对四人除收缴其“赌资”外，均给予拘留十三日，并处罚款1000元的行政处罚。当日四人均向焦作市公安局提出行政复议，复议期间，其四人又撤回复议申请，复议程序终止。之后，其四人均提起行政诉讼。原审另查明，赵海东、赵小军、张建军、王毛妮四人均无赌博或其它违法犯罪前科。其四人打麻将时，有三个人在场观看，均证实其四人商定谁赢谁请客吃饭。
原审认为，赵海东等四人打麻将是否构成赌博，应进行综合判断分析。不应仅从是否以财物为赌注或携带现金的多少来判断。在本案中，“参赌”的四人均无赌博或其它违法犯罪的前科，且从时间上看，在国庆假期，正是老乡、朋友、同学聚餐的机会。从现场查获的“赌资”看，有的持有两万多元，有的仅柒佰元，不似为赌博而打麻将。从证据上看，三个在场人能够证明其四人商定谁赢谁请客吃饭。从目的上看，四个人陈述一致，是为了消遣、娱乐、凑饭局而打麻将，显然不是为了盈利，缺少赌博的主观要件。综上所述，赵海东等四人以打麻将的方式凑饭局的行为，虽然不当，影响不良，但不构成赌博，被告对其作出的处罚应当予以撤销。原审判决：撤销焦作市公安局马村分局于2016年10月7日针对赵海东作出的焦马公（治）行罚决字〔2016〕0017号行政处罚决定书。
马村分局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销武陟县人民法院（2017）豫0823行初3号行政判决；2、案件诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：2016年10月06日17时许，在焦作市马村区解放路与文昌路交叉口的三合名烟名酒店内，赵海东、赵小军、张建军、王毛妮四人以打麻将的形式赌博。其行为已构成赌博，上述事实有赵海东、赵小军、张建军、王毛妮四人的陈述和申辩，证人冯某、萧某、范某、赵某的陈述，以及赌资、赌具、现场照片等证据为证。该案事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。
被上诉人赵海东答辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。另外，马村分局的处罚不正确，我们几个人本身就是朋友，经常在一起玩，不是在赌博。
经审理查明，2016年10月6日下午，赵海东、张建军、赵小军、王毛妮以及冯某、范某、萧某七人相约晚上一起吃饭。当日17点左右，在焦作市马村区解放路与文昌路交叉口的三合名烟名酒店内，赵海东、张建军、赵小军、王毛妮四人开始打麻将，赌注为每局输赢一、二百元（不连六一百元，连六的二百元），并约定谁赢谁请客。在赵海东等四人打牌时，冯某、范某、萧某三人相继过来并在旁边观看。17时50分马村分局接到举报称有人在三合名烟名酒店内赌博，之后即指派民警赶赴事发地点，在该店内马村分局民警发现赵海东、张建军、赵小军、王毛妮四人正在打牌，并在打牌现场查获赵海东现金700元、张建军现金1900元、赵小军现金20500元、王毛妮现金11200元。马村分局在调查期间另查明赵海东、张建军、赵小军、王毛妮四人在此之前均无违法前科。2016年10月7日，马村分局对赵海东、张建军、赵小军、王毛妮四人分别作出焦马公（治）行罚决字〔2016〕0017、0018、0019、0020号行政处罚决定书，除了收缴四人相应的赌资外，均给予行政拘留十三日并处罚款一千元的行政处罚。当日，四人向焦作市公安局提出行政复议。复议期间，四人又撤回复议申请，复议程序终止。之后，四人向武陟县人民法院提起行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。因此，本案的争议核心是赵海东2016年10月6日打麻将的行为是否构成赌博以及应否处罚。一、关于赵海东的行为是否构成赌博的问题。在治安管理领域中，赌博行为一般情况下是指以营利为目的，以一定的赌注互赌输赢来获取一定数量的金钱或财物但尚未构成犯罪的行为。2016年10月6日，赵海东、张建军、赵小军、王毛妮四人在打牌时，明确约定赌注为每局输赢一、二百元（不连六一百元，连六的二百元），具有赌博行为的主观要件—以营利为目的；在客观行为上，从马村分局提供的四人询问笔录中也能够证实输赢各方之间相互支付了金钱，因此，赵海东的打牌行为属于赌博。至于赵海东等人声称所赢的金钱是为了请客吃饭，不具有以营利为目的的说法。本院认为，赌博行为的主观要件应以行为人在实施赌博行为时的相关情况来判断，不能以赌博行为结束后有关财物的花费去向来判断。赵海东等四人在打牌时约定有每局的赌注，即表明参与打牌的人员具有赢取约定赌注的主观目的，至于行为人将所赢取的金钱用于什么地方与赌博行为的认定无关。二、关于赵海东应否处罚的问题。为了将应受处罚的赌博行为和群众之间带有少量彩头的打麻将、玩扑克等娱乐活动区别开来，《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公通字[2005]30号）第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。至于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条中“参与赌博赌资较大”和上述规定中“少量财物”的认定标准，我国并没有统一的规定，而是由各地根据自身的经济、社会发展状况而制定。对此，《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》中规定，人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在800元以上的属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条中的情节严重的情形。就本案的情况来讲，赵海东等人人均参赌金额和当场赌资都已远远超出上述标准，应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定给予四人相应的处罚。综上所述，赵海东2016年10月6日的打牌行为属于赌博，依法应予处罚，其要求撤销马村分局对其作出的行政处罚的诉讼请求不成立，依法应予驳回。武陟县人民法院的一审判决基本事实清楚但适用法律错误，依法应予撤销。上诉人马村分局的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销武陟县人民法院（2017）豫0823行初3号行政判决；
驳回赵海东的诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元均由赵海东负担。
本判决为终审判决。
审判长 拜建国
审判员 毕 蕾
审判员 袁 伟
二〇一七年五月十八日
书记员 尹 茵
附：本判决适用的相关法律依据
1、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
4、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。
5、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》
赌博(第70条)
【法律依据】
第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
【裁量标准】
有下列情形之一的，构成情节严重：
（1）参与计算机网络赌博或者到赌场参与赌博的；
（2）以欺骗方式，诱人参赌或诱骗、教唆未成年人赌博的；
（3）以“牌九”、“押宝”、“同花顺”、“推饼”等方式赌博的；
（4）人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在800元以上的；
（5）在工作场所、公共场所或公共交通工具上赌博的；
（6）多次参与赌博的；
（7）一年内曾因赌博或者为赌博提供条件受过处罚的。