南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初10858号原告：裕廊腾飞置业（南京）有限公司，统一社会信用代码91320115787141711W，住所地南京市江宁开发区将军大道55号。法定代表人：张小雷，董事长。委托诉讼代理人：胡毅。委托诉讼代理人：程飞。被告：南京顺天实业有限公司，统一社会信用代码9132010025001275X3，住所地在南京市鼓楼区定淮门12号。法定代表人：张宇权。委托诉讼代理人：陈思晗，女，该公司员工。被告：毛顺初，男，汉族，1963年4月12日生，住南京市鼓楼区。被告：杨芬庆，女，汉族，1965年9月22日生，住南京市鼓楼区。被告：南京世界之窗科技软件园有限责任公司，统一社会信用代码91320100754108624L，住所地南京市鼓楼区定淮门12号。法定代表人：张宇权。被告：南京世界之窗创意产业园有限责任公司，统一社会信用代码913201047904203400，住所地南京市秦淮区光华东街6号。法定代表人：毛顺初。委托诉讼代理人：黄长工，男，该公司员工。委托诉讼代理人：顾家玉，男，该公司法律顾问。被告：南京世界之窗文化产业园有限责任公司，统一社会信用代码91320102793728201G，住所地南京市玄武区板仓街9号。法定代表人：张宇权。原告裕廊腾飞置业（南京）有限公司（以下简称裕廊公司）诉被告南京顺天实业有限公司（以下简称顺天公司）、毛顺初、杨芬庆、南京世界之窗科技软件园有限责任公司（以下简称科技软件园公司）、南京世界之窗创意产业园有限责任公司（以下简称创意产业园公司）、南京世界之窗文化产业园有限责任公司（以下简称文化产业园公司）追偿权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裕廊公司的委托诉讼代理人胡毅、被告顺天公司的委托诉讼代理人陈思晗、被告创意产业园公司的委托诉讼代理人黄长工到庭参加诉讼。被告杨芬庆、科技软件园公司、文化产业园公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告裕廊公司提出诉讼请求：1、判令被告顺天公司偿还由原告代偿的款项420万元；2、判令被告毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司对上述债务中被告顺天公司不能偿还部分各承担六分之一的清偿责任；3、本案诉讼费由六被告共同承担。事实和理由：2012年12月25日，案外人江苏银行股份有限公司（以下简称江苏银行）与被告顺天公司签订《流动资金借款合同》，双方约定：被告顺天公司向江苏银行申请借款1300万元，借款期限自2012年12月25日至2013年7月24日。原告及被告毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司为顺天公司的该笔借款提供连带保证。因顺天公司未能履行还款义务，2013年6月江苏银行将顺天公司、毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司、裕廊公司诉至南京市玄武区人民法院。后玄武区人民法院作出（2013）玄商初字第1002号民事判决，判令顺天公司归还借款本金9580044.14元及利息、律师费，毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司、裕廊公司承担连带清偿责任。判决生效后，2016年10月28日，在玄武区人民法院执行过程中，在法院主持下，江苏银行与裕廊公司达成和解，江苏银行同意原告支付420万元，并在钱款到法院账户后免除裕廊公司在该案中的全部法律责任。原告据此履行了相应义务，故诉至法院。被告顺天公司辩称：原告与江苏银行签订和解协议没有告知被告，被告对此并不知情，且其谈话笔录中利息部分、律师费偏高等有损被告的利益。被告与原告之间有债务抵扣关系，这个债务抵扣是由被告毛顺初和江苏苏河置业有限公司（以下简称苏河公司）签订的股权转让协议，约定苏河公司将3.72亿元分批次支付给被告毛顺初，但实际上没有转完，还有尾款2200万元没有支付。苏河公司是原告的控股公司，因此被告毛顺初与原告存在债务抵扣，在本案中不应偿还款项。被告创意产业园公司辩称：1、担保人按照法律规定，只有在追偿顺天公司的责任后，才可以向其他担保人追偿；2、一开始被告不知道有相关案件，后被告去玄武法院调取了相关笔录，发现增加了一个担保人南京世界之窗孵化器发展有限责任公司，故担保人应为七个人，但本案中只有六个人；3、在本案中被告公司已被玄武区法院两次划款23.2万元，该款项应在本案中进行冲抵。其他意见同被告顺天公司的答辩意见。被告毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、文化产业园公司未答辩，亦未提交证据。经审理查明：2014年3月19日，南京市玄武区人民法院作出（2013）玄商初字第1002号民事判决，判决顺天公司于判决生效之日起十日内偿还原告江苏银行借款本金9580044.14元、利息162022.50元和罚息669.32元元（计算至2014年2月28日，自2014年3月1日起至判决确定给付之日止的利息，按照双方约定的利率计算）和律师费393292元；被告裕廊公司、科技软件园公司、文化产业园公司、创意产业园公司、毛顺初、杨芬庆对被告顺天公司的上述债务承担连带责任。本案应交纳诉讼费92125元，保全费5000元，由被告顺天公司、裕廊公司、科技软件园公司、文化产业园公司、创意产业园公司、毛顺初、杨芬庆负担。该判决中认定裕廊公司、科技软件园公司、文化产业园公司、创意产业园公司、毛顺初、杨芬庆自愿与江苏银行签订保证合同，对顺天公司的债务承担连带保证责任。上述判决生效后，江苏银行向南京市玄武区人民法院申请执行。2016年10月28日的（2014）玄执字第812号案件谈话笔录中载明：江苏银行代理人陈述“截止2016年10月27日，被执行人尚有借款本金2368203.09元，利息148901.43元，本息合计3858004.52元。另，尚有诉讼费92125元，保全费5000元，律师费393292元，执行费62000元，以上合计4410421.52元”，裕廊公司代理人陈述“经协商，江苏银行方面同意裕廊公司支付420万元，余款由江苏银行向毛顺初追偿，钱款到法院账户后，江苏银行申请解除对裕廊公司房产的查封”，后江苏银行代理人陈述“情况属实，钱款到位后，江苏银行同意免除裕廊公司在本案的全部法律责任”。此后，2016年8月10日，裕廊公司向南京市玄武区人民法院账户转账400万元。2016年11月1日，裕廊公司向南京市玄武区人民法院账户转账20万元。另查明，2014年3月26日，顺天公司与江苏苏河实业发展有限公司（以下简称苏河公司）签订股权转让协议一份，约定顺天公司以3.72亿元将其在裕廊公司所持股权及公司注册资本的100%转让给苏河公司；顺天公司应在协议签订后将裕廊公司名下资产清单及债务清单交付苏河公司查验并作为协议附件；合同生效后两个工作日内苏河公司即定向支付给裕廊公司债权人1.5亿元股权转让款定金（其中7000万按照顺天公司要求由苏河公司直接支付给上海华宝信托有限责任公司，8000万支付给其他债权人），股权转让成功后剩余款项中2亿元按照顺天公司要求由苏河公司在半年内分期付给上海华宝，尾款2200万元在股权交割日起半年后由苏河公司全部付清；裕廊公司转让前的债务由顺天公司按其在公司所占的股份比例承担，裕廊公司和苏河公司承担责任后有权向顺天公司追偿等。2014年9月30日，顺天公司、裕廊公司又签订补充协议一份，约定裕廊公司是苏河公司的下属企业，所以双方同意此次裕廊公司股权转让的债权债务、往来款项由裕廊公司与顺天公司直接结算；根据转让协议苏河公司扣留顺天公司股权转让余款2200万元（实际余款由双方最后对账确认为准），由于顺天公司有相关债务影响牵引到裕廊公司，故影响裕廊公司的损失部分从上述余款余留部分中扣除，不够抵扣部分双方另行协商还款计划；毛顺初已辞离顺天公司，今后由顺天公司与裕廊公司直接发送往来联系等。审理中，被告创意软件园公司提交了一份玄武区法院的《执行和解协议》，载明：“甲方（借款人）为顺天公司，委托代理人为马丹；乙方（贷款人）为江苏银行，委托代理人为崔勇，丙方为南京顺天世界之窗企业孵化器发展有限公司（以下简称孵化器公司），委托代理人为马丹……截止2014年8月6日，逾期贷款本息合计10153116.24元，其中逾期本金9528203.09元，逾期利息624913.15元，鉴于以上贷款本息及诉讼费、律师费均未付款，双方就债务偿还达成如下协议：一、顺天公司8月22日前偿还给乙方贷款本金716万元，剩余本息及费用按以下时间进度支付：1、2014年10月31日前支付贷款本金150万元；2、2015年1月31日前支付剩余贷款本息、诉讼费、保全费和律师费。二、追加孵化器公司为上述债务提供连带担保。三、乙方收到甲方还贷本金716万元后，同意解除对裕廊公司的房产查封（江苏银行已收到716万元欠款）。四、本协议为执行和解协议，借款人需遵守以上协议条款内容约定，若有违约行为乙方将继续办理保全及执行手续，无论本协议执行与否，裕廊公司等所有借款担保人承担上述债务的连带责任”。原告裕廊公司认为孵化器公司系在执行和解中增加的担保人，与借款时的担保人是两个性质的概念，这个和解中增加的担保是对律师费等150万元的担保，与本案中原告主张的无关联。被告创意软件园公司还提交了一份南京市玄武区人民法院（2014）玄执字第812号-1执行裁定书及案件往来预收款收据复印件，载明根据（2013）玄商初字第1002号民事判决书，玄武区人民法院于2017年2月21日扣划被告创意产业园公司182000元。创意软件园公司主张该款应在本案中予以抵扣，原告裕廊公司认为该扣划记录系2017年2月20日形成，而裕廊公司与江苏银行系2016年10月28日达成和解并支付相应款项，被告主张抵扣与事实不符。上述事实，有当事人陈述、（2013）玄商初字第1002号民事判决书、（2014）玄执字第812号谈话笔录、徽商银行客户回执、（2014）玄执字第812号-1执行裁定书、股权转让协议、补充协议及本院庭审笔录为证，本院予以确认。本院认为：在江苏银行向玄武区人民法院申请强制执行的（2014）玄执字第812号执行案件中，孵化器公司自愿为顺天公司的案涉债务提供连带担保，并签订了执行和解协议，是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故本案中，顺天公司为债务人，毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司、裕廊公司、孵化器公司为连带保证人。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，裕廊公司代顺天公司向债权人江苏银行偿还420万元，依法可以要求债务人顺天公司偿还，不能追偿的部分，可以要求其他保证人毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司、孵化器公司清偿各自应当分担的份额。因各保证人均承担连带保证责任，并未约定分担的份额，故各自分担的份额应均等，即各承担七分之一的保证责任。但鉴于裕廊公司仅诉请毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司平均分担已确定的代偿款420万元，本院依其诉请确定毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、创意产业园公司、文化产业园公司应分担的比例。被告顺天公司抗辩以其在股权转让协议中应获得的股权转让价款抵扣本案所涉债务，但未能就本案所涉债务属于其与苏河公司在股权转让协议签订时、履行中已抵扣股权转让价款的债务举证证明，也未能提交苏河公司同意就本案所涉债务继续进行抵扣的证据，对被告顺天公司的抗辩意见，本院不予采信。顺天公司如确有股权转让价款未收到，可针对合同相对方另案主张。被告创意产业园公司辩称的应先向债务人追偿，裕廊公司在本案中已经提出主张；辩称被告公司已被玄武区法院划款18.2万元，该款项应在本案中进行冲抵，对此，因创意产业园公司已履行了一部分保证责任，故其已履行的部分中不能向顺天公司追偿的部分中应由裕廊公司分摊的部分从各自的份额中予以扣除。被告毛顺初、杨芬庆、科技软件园公司、文化产业园公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《关于适用若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京顺天实业有限公司于本判决生效之日起五日内偿还原告裕廊腾飞置业（南京）有限公司代偿款420万元；二、对被告南京顺天实业有限公司不能清偿的上述债务部分，由被告毛顺初、杨芬庆、南京世界之窗科技软件园有限责任公司、南京世界之窗创意产业园有限责任公司、南京世界之窗文化产业园有限责任公司各自对原告裕廊腾飞置业（南京）有限公司承担七分之一的清偿责任（其中南京世界之窗创意产业园有限责任公司承担的部分应扣除其已承担且不能向南京顺天实业有限公司追偿的部分中的七分之一）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40400元，公告费600元，合计41000元，由被告南京顺天实业有限公司、毛顺初、杨芬庆、南京世界之窗科技软件园有限责任公司、南京世界之窗创意产业园有限责任公司、南京世界之窗文化产业园有限责任公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐小菲人民陪审员  蒋晓霞人民陪审员  曾晓红二〇一七年八月十四日书 记 员  贾雨辰