辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1434号
上诉人（原审原告并案被告）：沈阳市高美物业管理有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：李伟，该公司总经理。
委托代理人：田飞，辽宁联胜律师事务所律师。
委托代理人：张国樑，男，1965年11月21日出生，汉族，住址：沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告并案原告）：陶彦冬，男，1991年1月10日出生，满族，住址：沈阳市苏家屯区。
委托代理人：关月，辽宁明格律师事务所律师。
上诉人沈阳市高美物业管理有限公司因与被上诉人陶彦冬劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第32、34号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长，代理审判员黄琳（主审）、代理审判员郭伟参加评议的合议庭于2015年5月8日对本案进行了公开审理，上诉人沈阳市高美物业管理有限公司委托代理人田飞，被上诉人陶彦冬委托代理人关月参加了诉讼。本案现已审理终结。
沈阳市高美物业管理有限公司向一审法院起诉称：沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会作出的沈和劳人仲字（2014）213号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，严重侵害了沈阳市高美物业管理有限公司的合法权益。首先，沈阳市高美物业管理有限公司是陶彦冬的用工单位，没有与陶彦冬签订劳动合同的义务，不应向陶彦冬支付未签订劳动合同的双倍工资差额23，392元。2013年5月24日，陶彦冬由吉林省翰德人才咨询有限公司派遣到我单位，从事保安员工作。我单位仅仅是陶彦冬的用工单位，吉林省翰德人才咨询有限公司才是陶彦冬的用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款及《劳务派遣暂行规定》第五条规定，吉林省翰德人才咨询有限公司应当与陶彦冬签订劳动合同，而不是用工单位。因此，未签订劳动合同的双倍工资，陶彦冬应向吉林省翰德人才咨询有限公司（劳动派遣单位）主张权利，应由吉林省翰德人才咨询有限公司向陶彦冬支付。其次，我单位不应为陶彦冬补缴2013年5月至2014年4月期间的养老、医疗保险，我单位没有为陶彦冬缴纳养老、医疗保险的义务。由于陶彦冬是由吉林省翰德人才咨询有限公司派遣到我单位工作的，根据《劳动派遣暂行规定》第八条第四款规定：按照国家规定和劳务派遣协议约定，派遣单位应依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续，故，应由吉林省翰德人才咨询有限公司为陶彦冬补缴2013年5月至2014年4月期间的养老、医疗保险，而不是我单位为陶彦冬补缴。综上所述，恳请法院查清事实，依照法律，判令我单位无需向陶彦冬支付未签订劳动合同的双倍工资差额，无需为陶彦冬补缴养老、医疗保险，依法维护我单位的合法权益。诉讼请求：1、请求法院判令我单位无需向陶彦冬支付未签订劳动合同的双倍工资差额；2、请求法院判令我单位无需为陶彦冬补缴养老、医疗保险；3、请求法院判令陶彦冬承担本案的全部诉讼费用。
陶彦冬向一审法院辩称：千姿汇购物广场的管理公司是沈阳赛维斯商业管理有限公司，赛维斯公司将千姿汇购物广场的物业工作委托给高美物业公司，陶彦冬是高美物业公司员工，被委派到沈阳赛维斯商业管理有限公司管理的千姿汇购物广场从事保安工作，陶彦冬从来都没有听说过吉林省翰德人才咨询有限公司，陶彦冬与该公司没有任何关系。高美物业公司出具给赛维斯公司的保安费发票能证明，赛维斯公司向高美物业公司支付物业服务费，高美物业公司为赛维斯公司提供物业服务。所以，陶彦冬是高美物业公司的员工，高美物业公司的起诉意见完全是为了逃脱法律责任而采取的说辞。因此请法院驳回高美物业公司的诉讼请求。
陶彦冬向一审法院起诉称：本人于2013年5月24日开始在沈阳市高美物业管理有限公司工作，担任保安主管一职，双方约定月工资3，000元，工作时间为标准工时每天工作8小时，周一到周五为工作日。2013年5月24日至2014年4月30日沈阳市高美物业管理有限公司没有按《劳动合同法》规定给本人缴纳社会保险，周六周日也要求本人上班，也没有按规定给本人加班费，同时也没有签订劳动合同。2014年4月30日沈阳市高美物业管理有限公司口头通知本人：“我们物业不用你了，你自己回家吧。”一、要求沈阳市高美物业管理有限公司补缴2013年5月24日至2014年4月30日社会保险（养老、医疗）根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》相关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，用人单位有为陶彦冬依法缴纳社会保险的义务。因此，沈阳市高美物业管理有限公司应当为陶彦冬补缴2013年5月24日至2014年4月30日的养老保险、医疗保险。二、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付2013年6月30日至2014年4月30日没签订劳动合同双倍工资24，000元（3，000元×8个月=24，000元）根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此2013年5月24日，双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付2013年5月24日至2014年4月30日法定假日加班费3，312元，休息日加班费19，827元，2013年5月24日至2014年4月30日周六周日加班共计72天，国家法定假日加班8天。1、2013年5月24日至2014年4月30日星期六、星期日共加班73天。2013年5月25日26日（2天）；2013年6月1日2日8日9日15日16日22日29日30日（9天）；2013年7月6日7日13日14日20日21日27日28（8天）；2013年8月3日4日10日11日17日18日24日25日（8天）；2013年9月14日15日21日22日28日（5天）；2013年10月5日12日13日19日20日26日（6天）；2013年11月2日3日16日17日23日24日（6天）；2013年12月7日8日14日15日21日23日28日29日（8天）；2014年1月4日5日11日12日25日（5天）；2014年2月8日9日15日16日22日23日（6天）；2014年3月1日2日8日9日15日16日22日23日29日30日（10天）。2013年5月24日至2013年12月30日休息加班51天，2014年1月至4月30日休息日加班共计21天。2013年5月24日至2014年4月30日周六周日加班共计72天。2、国家法定节日加班费8天。2013年6月10日（端午）9月19日（中秋）10月1日2日3日（国庆）2014年1月1日（元旦）2月9日10日11日（春节）4月7日（清明）。本人工资3，000元，月平均工作天数21.75天，3，000元÷21.75天=114元；周六周日加班费：73天×138元×200%=19，827元；法定节假日加班费：8天×138元×300%=3，312元；工作期间，陶彦冬在沈阳市高美物业管理有限公司每天的工作时间是8小时，但是星期六、星期日也工作8小时，工作时间已超过每周40小时的规定，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，沈阳市高美物业管理有限公司应当按照不低于工资的百分之二百支付工资报酬。四、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金6，000元（3，000元×1／年×2倍=6，000元）。沈阳市高美物业管理有限公司在解除劳动合同时，没有遵守法定的程序。劳动合同法第四十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议。”在出现上述三种情形时，用人单位虽有权解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知陶彦冬本人或者额外支付陶彦冬一个月工资。沈阳市高美物业管理有限公司在解除劳动合同时没有遵守法定程序，未提前三十日以书面形式通知陶彦冬本人或者额外支付陶彦冬一个月工资的，仍属于本条规定的“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，应当按照本条的规定承担相应的法律责任。沈阳市高美物业管理有限公司违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当承担的法律责任，依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，即沈阳市高美物业管理有限公司应当按照劳动者在该单位的工作年限，每满一年支付二个月工资的标准向劳动者支付。综上所述，本案事实清楚，证据确实，依据事实和法律法规的相关规定，陶彦冬恳请沈阳市和平区人民法院依法保护劳动者的合法权益。诉讼请求：1、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司缴纳2013年5月24日至2014年4月30日社会保险（养老、医疗）。2、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付2013年6月30日至2014年4月30日没有签订劳动合同双倍工资24，000元（3，000元×8个月=24，000元）。3、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付2013年5月24日至2014年4月30日法定假日加班费3，312元、休息日加班费19，827元.4、请求判令沈阳市高美物业管理有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金6，000元（3，000元×1年×2倍=6，000元）5、本案诉讼费用由沈阳市高美物业管理有限公司承担。
沈阳市高美物业管理有限公司向一审法院辩称：针对陶彦冬要求沈阳市高美物业管理有限公司补缴2013年5月24日至2014年4月30日的养老、医疗保险，我单位不同意缴纳，因我公司是用工单位不承担为陶彦冬交付保险的义务。针对陶彦冬要求我单位支付的双倍工资24，000元。我单位也不同意支付，因吉林省翰德人才咨询有限公司是陶彦冬用人单位，陶彦冬应向其主张权利，我单位不承担与陶彦冬签订劳动合同的义务，况且陶彦冬的工资也不是每月3，000元，陶彦冬的工资每月2，000元，所以双倍工资计算错误。加班费不应由我公司承担，因为加班的事实并不存在，陶彦冬在工作期间没有加班，即使偶尔加班也为陶彦冬进行了调休，因保安是特殊行业，所以不存在加班的情况发生，也就不应给付加班费。陶彦冬要求违法解除劳动合同的赔偿金不应予以支持，我公司是陶彦冬的用工单位，对派遣公司的派遣人员也是因为赛维斯工程，该工程于2014年3月30日结束，而我公司撤场，为此我方已将该员工退回派遣公司，所以应由派遣公司承担责任。我方是因为工程情况的变化，无法继续用工，不存在违法解除劳动合同，所以不存在陶彦冬要求的违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，恳请法院依法驳回陶彦冬的所述请求。
一审法院审理查明：陶彦冬自2013年5月24日起在沈阳市高美物业管理有限公司负责的工程项目（沈阳赛维斯商业管理有限公司）从事保安工作，双方未签订书面劳动合同，沈阳市高美物业管理有限公司未为陶彦冬缴纳有关的社会保险。2014年7月8日，陶彦冬以沈阳市高美物业管理有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、要求补缴2013年5月24日至2014年4月30日社会保险（养老、医疗）；2、要求支付2013年6月30日至2014年4月30日未签劳动合同双倍工资24，000元；3、要求支付2013年7月1日至2014年4月30日法定假日加班费3，312元、休息日加班费19，827元；4、要求支付违法解除劳动合同赔偿金6，000元。该委于2014年8月25日作出沈和劳人仲字（2014）213号仲裁裁决，裁决“一、被申请人沈阳高美物业管理有限公司在本裁决书生效后30日内为申请人陶彦东（陶彦冬）补缴2013年5月至2014年4月期间的养老、医疗保险（具体金额以社会保险经办部门的核定为准，申请人承担个人应缴纳部分，由此产生的滞纳金由被申请人负担）；二、被申请人沈阳市高美物业管理有限公司在本裁决书生效之日起15日内一次性支付申请人陶彦东（陶彦冬）未签劳动合同双倍工资差额部分23，392元；三、驳回申请人陶彦东（陶彦冬）的其他仲裁请求。”沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬均不服该仲裁裁决，各自起诉至原审法院。另查明：沈阳市高美物业管理有限公司（甲方）与吉林省翰德人才咨询有限公司（乙方）签订劳务派遣协议书一份，约定协议有效期从2013年6月1日起，到2014年5月31日止……该协议第五条3款约定“甲方须于每月工资发放日前3日将外派员工的考勤考核结果交乙方……”陶彦冬工资由吉林省翰德人才咨询有限公司代为发放，沈阳市高美物业管理有限公司据此主张陶彦冬与吉林省翰德人才咨询有限公司存在劳动关系，沈阳市高美物业管理有限公司仅系劳务派遣的用工单位，与陶彦冬之间不存在劳动关系，但陶彦冬对此不予认可，当庭提供了由沈阳赛维斯商业管理有限公司出具的证明一份，载明陶彦冬系由沈阳市高美物业管理有限公司委派到该公司工作，由该公司负责陶彦冬考勤并经沈阳市高美物业管理有限公司确认陶彦冬工作情况，以此证明沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬之间存在劳动关系，但沈阳市高美物业管理有限公司对此不予认可。又查明：根据陶彦冬提供的沈阳市高美物业管理有限公司认可的银行对账单显示，陶彦冬月工资情况如下：2013年5月595.16元、2013年6月2，540元（700元＋1，840元）、2013年7月至2014年3月均为3，000元。再查明：陶彦冬为证明其加班情况，当庭提供了沈阳赛维斯商业管理有限公司出具的工作考勤记录，沈阳市高美物业管理有限公司对此不予认可，并当庭提供了沈阳市特殊工时制度审批表，主张保安员岗位实行综合计算工时工作制。还查明：陶彦冬辩称沈阳市高美物业管理有限公司于2014年4月30日口头通知其不用来上班了，但未能提供有效证据加以证明；沈阳市高美物业管理有限公司主张陶彦冬自2014年3月30日起即不再上班，原因是沈阳市高美物业管理有限公司在沈阳赛维斯商业管理有限公司的工程项目撤场，故将陶彦冬退回吉林省翰德人才咨询有限公司，但亦未能提供有效证据加以证明。
一审法院认为：沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬之间是否成立劳动关系是本案的审理前提。沈阳市高美物业管理有限公司以其与吉林省翰德人才咨询有限公司签订的劳务派遣协议书及由该公司向陶彦冬发放工资证明其作为劳务派遣的用工单位与陶彦冬不存在劳动关系，但因该劳务派遣协议书有效起始日期晚于陶彦冬的入职时间，且沈阳市高美物业管理有限公司庭审中自认“我方不存陶彦冬的考勤记录，因为陶彦冬不是我们的员工，其是派遣公司派遣到我公司的员工”与该劳务派遣协议书中第五条3款关于考勤考核的约定不符，故该劳务派遣协议书不适用于陶彦冬；代发工资清单仅能证明陶彦冬的工资系由吉林省翰德人才咨询有限公司代为发放，沈阳市高美物业管理有限公司未能就陶彦冬与吉林省翰德人才咨询有限公司之间存在劳动关系提供有效证据佐证，应承担举证不能的法律后果；且根据相关法律规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而沈阳市高美物业管理有限公司提供的沈阳市特殊工时制度审批表中关于申请理由、人数及审批时限（2013年4月起至2014年4月止）的记载能够证明保安岗位系沈阳市高美物业管理有限公司主营业务之一，具有长期性特点，不符合上述劳务派遣用工岗位特征，故对沈阳市高美物业管理有限公司的主张，原审法院不予支持。因沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，陶彦冬向沈阳市高美物业管理有限公司负责的工程项目提供有偿劳动、接受其管理，且其提供的劳动是沈阳市高美物业管理有限公司业务的组成部分，故沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬之间具备事实劳动关系的特征，原审法院确认沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬之间自2013年5月24日起事实劳动关系成立。关于解除劳动关系时间。沈阳市高美物业管理有限公司主张解除劳动关系时间为2014年3月30日，陶彦冬抗辩为2014年4月30日，但双方均未能提供有效证据予以佐证，根据陶彦冬当庭提供的沈阳赛维斯商业管理有限公司出具的证明载明陶彦冬由沈阳市高美物业管理有限公司委派到该处工作的时间为2013年5月24日至2014年3月29日，结合陶彦冬提供的银行对账单显示其最后一笔工资为2014年3月份的工资，故沈阳市高美物业管理有限公司主张的解除劳动关系时间，即2014年3月30日更符合客观实际。综上，原审法院确认沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬自2013年5月24日起至2014年3月29日期间存在事实劳动关系。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，因陶彦冬在职期间沈阳市高美物业管理有限公司未与陶彦冬签订书面劳动合同，故沈阳市高美物业管理有限公司本应向陶彦冬支付2013年6月24日至2014年3月29日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额27，583.9元（2，540元÷21.75天×5天＋3，000元×9个月），但因陶彦冬主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额为24，000元，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，原审法院准予。关于补缴养老、医疗保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，劳动关系存续期间，为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。陶彦冬在职期间，沈阳市高美物业管理有限公司未为陶彦冬缴纳养老、医疗保险，故沈阳市高美物业管理有限公司应为陶彦冬其补缴2013年5月24日至2014年3月29日期间的养老、医疗保险。关于支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陶彦冬为证明存在加班事实，当庭提供了沈阳赛维斯商业管理有限公司出具的证明和工作考勤记录，其中证明载明：“……以下考勤记录是由我公司提供给沈阳市高美物业管理有限公司，并经沈阳市高美物业管理有限公司确认其工作情况的记录。”沈阳市高美物业管理有限公司虽对该二份证据的真实性不予认可，均未能提供有效证据加以证明，而该二份证据均加盖了沈阳赛维斯商业管理有限公司的公章，故原审法院对该二份证据的真实性予以认定。作为劳动者，并不负有对工作期间的考勤记录的保管义务，故对于证明存在加班事实的举证能力有限，现本案陶彦冬已向法庭提供了相关的考勤记录，故已经完成了作为劳动者就存在加班事实的初步举证责任。而考勤记录表下方填表说明载明：“3、如有加班……公司总经理签字后：报行政人事部；”，故原审法院仅对有总经理签字确认的2013年10月、2013年12月、2014年1月、2014年2月的考勤记录所证明的加班情况予以采信：其中2013年10月法定节假日加班2天、工作总时间超过标准时间4天；2013年12月工作总时间超过标准时间5天；2014年1月法定节假日加班2天、工作总时间超过标准时间4天；2014年2月工作总时间超过标准时间8天。根据《工资支付暂行规定》第十三条：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。……经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。……”之规定，沈阳市高美物业管理有限公司应支付陶彦冬延时加班工资4，344.8元［3，000元÷21.75天×（4天＋5天＋4天＋8天）×150%］，沈阳市高美物业管理有限公司应支付陶彦冬法定节假日加班工资1，655.2元［3，000元÷21.75天×（2天＋2天）×300%］。关于支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，沈阳市高美物业管理有限公司主张因“工程项目撤场，将该员工（被告）退回到派遣公司”，不符合用人单位与劳动者解除劳动关系的法律规定，根据上述规定，沈阳市高美物业管理有限公司应支付陶彦冬违法解除劳动合同赔偿金5，908元［（2，540元＋3，000元×9个月）÷10个月×1个月×2倍］。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、原告（并案被告）沈阳市高美物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）陶彦冬未签订书面劳动合同的双倍工资差额24，000元；二、原告（并案被告）沈阳市高美物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）陶彦冬延时加班工资4，344.8元；三、原告（并案被告）沈阳市高美物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）陶彦冬法定节假日加班工资1，655.2元；四、原告（并案被告）沈阳市高美物业管理有限公司于本判决生效后十日内一次性支付被告（并案原告）陶彦冬违法解除劳动合同赔偿金5，908元；如原告（并案被告）未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、原告（并案被告）沈阳市高美物业管理有限公司于本判决生效后三十日内为被告（并案原告）陶彦冬补缴2013年5月24日至2014年3月29日期间的养老、医疗保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；六、驳回原告（并案被告）、被告（并案原告）其他诉讼请求。案件受理费共计20元，减半收取10元，由原告（并案被告）负担。”
宣判后，上诉人沈阳市高美物业管理有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与吉林省翰德人才咨询有限公司签订了劳务派遣协议书，陶彦冬的工资由吉林省翰德人才咨询有限公司发放，故陶彦冬与吉林省翰德人才咨询有限公司存在劳动关系，上诉人不应承担未签劳动合同双倍工资及补缴保险的责任。2、上诉人不应支付陶彦冬违法解除劳动合同赔偿金。3、上诉人不应支付陶彦冬加班费。
被上诉人陶彦冬答辩称：服从一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于陶彦冬与沈阳市高美物业管理有限公司是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，沈阳市高美物业管理有限公司虽与吉林省翰德人才咨询有限公司签订的劳务派遣协议书及由该公司向陶彦冬发放工资，但因该劳务派遣协议书有效起始日期晚于陶彦冬的入职时间，且沈阳市高美物业管理有限公司庭审中自认“我方不存陶彦冬的考勤记录，因为陶彦冬不是我们的员工，其是派遣公司派遣到我公司的员工”与该劳务派遣协议书中第五条3款关于考勤考核的约定不符，故该劳务派遣协议书不适用于陶彦冬；代发工资清单仅能证明陶彦冬的工资系由吉林省翰德人才咨询有限公司代为发放，沈阳市高美物业管理有限公司未能就陶彦冬与吉林省翰德人才咨询有限公司之间存在劳动关系提供有效证据佐证，应承担举证不能的法律后果；且沈阳市高美物业管理有限公司提供的沈阳市特殊工时制度审批表中关于申请理由、人数及审批时限（2013年4月起至2014年4月止）的记载能够证明保安岗位系其主营业务之一，具有长期性特点，不符合劳务派遣用工岗位特征，故沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，陶彦冬向沈阳市高美物业管理有限公司负责的工程项目提供有偿劳动、接受其管理，且其提供的劳动是沈阳市高美物业管理有限公司业务的组成部分，故沈阳市高美物业管理有限公司、陶彦冬之间具备事实劳动关系的特征。原审法院判决沈阳市高美物业管理有限公司为陶彦冬补缴保险、支付未签劳动合同二倍工资并无不当。
关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，沈阳市高美物业管理有限公司主张因“工程项目撤场，将该员工（被告）退回到派遣公司”，不符合用人单位与劳动者解除劳动关系的法律规定，根据上述规定，原审法院判决沈阳市高美物业管理有限公司支付陶彦冬违法解除劳动合同赔偿金5，908元并无不当。
关于加班费的问题。上诉人上诉称陶彦冬不存在加班事实，但陶彦冬为证明存在加班事实，当庭提供了沈阳赛维斯商业管理有限公司出具的证明和工作考勤记录，其中证明载明：“……以下考勤记录是由我公司提供给沈阳市高美物业管理有限公司，并经沈阳市高美物业管理有限公司确认其工作情况的记录”，考勤记录表下方填表说明载明：“3、如有加班……公司总经理签字后：报行政人事部”，沈阳市高美物业管理有限公司虽对该二份证据的真实性不予认可，均未能提供有效证据加以证明，而该二份证据均加盖了沈阳赛维斯商业管理有限公司的公章，故陶彦冬是存在加班事实的。原审法院对有总经理签字确认的2013年10月、2013年12月、2014年1月、2014年2月的考勤记录予以采信并无不当。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳市高美物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年六月三日
书 记 员 佟雪峰