福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第41号
上诉人（原审原告）陈兴辉，男，汉族，住霞浦县。
委托代理人欧阳昆钱，福建建达（霞浦）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）霞浦县住房和城乡规划建设局，住所地霞浦县。
法定代表人雷旺清，男，局长。
委托代理人郭星，福建星龙律师事务所律师。
委托代理人林芳玲，福建星龙律师事务所（实习）律师。
原审原告王清海，男，汉族，住霞浦县。
原审第三人朱平伟，男，汉族，住霞浦县。
原审第三人张马春，男，汉族，住霞浦县。
上诉人陈兴辉诉请撤销被上诉人霞浦县住房和城乡规划建设局建设规划行政处罚一案，不服蕉城区人民法院（2014）蕉行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人陈兴辉及其委托代理人欧阳昆钱，被上诉人霞浦县住房和城乡规划建设局的委托代理人郭星，到庭参加诉讼。原审原告王清海、原审第三人朱平伟、张马春经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。案件因协调扣除审限1个月，本案现已审理终结。
原判认定，王清海、张马春、朱平伟系松港街道桥头村民，与陈兴辉口头约定以王清海、张马春、朱平伟三户名义申请建房，由陈兴辉出资建设，竣工后每人各得一套商品房，三户另付15万元给陈兴辉。涉讼建筑物位于松港街道桥头村建兴路15号边，于2012年11月开始建设，现已建造一座四层砖混结构空壳房，第五层砌砖高度为1.5米，房屋占地面积为452.04平方米，建筑总面积为1910.38平方米，该房屋建设至今没有取得《建设工程规划许可证》及相关的建房审批证书。根据宁政文（2013）194号宁德市人民政府关于霞浦县城市总体规划（2011
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2030）的批复的确定，霞浦城市规划区范围包括松城街道、松港街道、崇儒乡域南部、沙江镇域东北部，以及溪西水库水源保护区，总面积约为258平方公里。中心城区范围：北至竹下，南至大沙，东至松山，西至青福。原告及第三人所建房屋位于霞浦县松港街道桥头村建兴路，其建设地点位于霞浦中心城区的松港组团。2013年8月29日，被告对原告的违法建设行为进行立案，履行了调查、现场勘验、现场丈量、处罚告知、听证、送达等程序，于2013年10月3日作出霞建罚字第（2013）第07号《行政处罚决定书》，原告不服，提起行政诉讼。
原判认为，根据《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，任何单位和个人在城市规划区内进行建设，都必须依法取得土地管理部门、规划管理部门的审批，才能依法进行建设。本案原告所建的房屋至今未取得《建设工程规划许可证》及相关的建房审批证书，其行为违反了法律的禁止性规定。被告作为霞浦县城乡规划主管部门，负责本行政区域内的城乡规划管理工作，有权作出本案被诉具体行政行为，其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出讼争具体行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，本院应予支持。原告认为，其建设行为发生在村庄，不属于城市规划区范围内，与事实不符，本院不予支持。第三人张马春、朱平伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回原告陈兴辉、王清海的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
原审原告陈兴辉不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并撤销被上诉人作出的霞建罚字（2013）第07号行政处罚决定，理由：1、上诉人诉争房屋地块属于“村庄规划”，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五规定，由乡镇人民政府作出处罚，被上诉人作为处罚主体不当。且上诉人建房时间在2012年11月，被上诉人以宁政文（2013）194号《宁德市人民政府关于霞浦县城市总体规划（2011
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2030）的批复》作为处罚依据，但该批复时间在2013年，对上诉人的建设行为没有溯及力，被上诉人处罚依据不当。2、一审法院并未认定上诉人行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，但被上诉人就依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出处罚，属处罚不当。
被上诉人霞浦县住房和城乡规划建设局答辩称，上诉人的建设地点在霞浦县城规划区范围内，被上诉人有权对本案进行处罚；行政处罚决定书已经明确上诉人的违法行为。原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。
原审原告王清海及原审第三人朱平伟、张马春未作答辩。
经审理查明，双方当事人向一审法院所提供的证据均已随案移送本院，二审期间双方均未提供新证据，双方对有关证据的质证意见与一审相同，对原审法院认定的事实双方均无异议。经审查，本院对证据的认证意见及认定的事实与一审相同。
本案双方当事人争议的焦点问题是：1、被上诉人作出本案行政处罚是否有职权依据？2、上诉人建设行为是否属于无法采取改正措施消除影响的情形？对此，本院予以分析认定如下：
一、被上诉人作出本案行政处罚是否有职权依据？
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设......”被上诉人提供了霞浦县桃园片区控制性详细规划及霞浦县总体规划图证明其有权对上诉人进行处罚。经审查，上述规划图可以证明上诉人所建房屋位于霞浦县松港组团属于霞浦县城市规划区内。同时上诉人亦承认其未取得建设工程规划许可证。因此，被上诉人有权对上诉人进行处罚。上诉人主张霞浦县城市规划（2011-2030）的批复时间为2013年，其建房时间为2012年，该城市规划不能适用。经审查，上诉人从建房之时至被上诉人作出行政处罚时始终未取得建设工程规划许可证，该违法行为属于持续的状态，霞浦县城市总体规划图（2011-2030）可以作为认定上诉人的建房属于城市规划区内的证据。上诉人的上述观点缺乏依据，本院不予支持。
二、上诉人建设行为是否属于无法采取改正措施消除影响的情形？
本院认为，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”上诉人认可其未取得建设工程规划许可证即开工建设，亦未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。因此，上诉人的违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形。
综上所述，本院认为，被上诉人作为霞浦县人民政府城乡规划主管部门有权对其城市、镇规划区内未取得建设工程规划许可证施工建设的行为进行处罚。上诉人未取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件擅自建房，且该持续的违法行为无法采取改正措施消除影响，违反了法律的禁止性规定。被上诉人在履行了立案、调查、告知、送达等相关程序后，对上诉人进行处罚，认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。上诉人请求撤销该行政处罚决定缺乏依据。原审法院判决驳回原告的诉讼请求正确。上诉人的上诉理由依据不足，不予支持。原审原告王清海、原审第三人朱平伟、张马春经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。被上诉人答辩意见有理，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈兴辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖昌铅
代理审判员 朱 经
代理审判员 杨礼崧
二〇一四年八月十一日
书 记 员 吴 平
附：相关法条
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
......
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第四十九条原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。
原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。
第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。