甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兰民三终字第753号
上诉人（原审被告）安徽省宿州市防腐安装有限公司，住所地安徽省宿州市。
法定代表人张遵胜，该公司总经理。
委托代理人魏红，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）榆中长虹焊接材料有限责任公司，住所地甘肃省榆中县。
法定代表人董辉，该公司执行董事。
委托代理人姜鸿宾，该公司副总经理。
委托代理人曾贤雷，该公司法律顾问。
上诉人安徽省宿州市防腐安装有限公司因与被上诉人榆中长虹焊接材料有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2013）榆金民初字第50号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月16日原、被告签订了《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间厂房防火涂料涂装工程承包合同》和《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间及办公室采暖系统、消防系统、循环水系统及蒸汽系统安装工程承包合同》，约定由被告承包原告公司的气保焊丝二车间厂房钢构架防火涂料涂装处理、气保焊丝二车间及办公室采暖系统、消防系统、循环水系统及蒸汽系统安装工程等。合同同时约定工程造价暂按预估金额列入，最终以实际吨位、实际工程量结算。2010年8月12日、2011年1月22日，原、被告及酒钢集团长虹焊接材料有限责任公司、徐州财缘商贸有限公司四方签订抵账协议，原告以抹帐方式向被告分别支付工程款2491736．40元、1432603．89元，合计3924340．29元。上述工程完工后，双方就工程价款存有争议未能形成书面结算资料。2012年3月17日、12月25日，原告与被告项目经理王华龙就工程争议事项进行协商并形成协商纪要，但该纪要未能履行。
另查，因双方对涉案工程价款无法达成一致，兰州市中级人民法院于2013年8月20日委托甘肃友联工程咨询有限公司对上述工程造价进行价格鉴定。经鉴定，《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间厂房防火涂料涂装工程承包合同》工程造价为l427559．79元；《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间及办公室采暖系统、消防系统、循环水系统及蒸汽系统安装工程承包合同》工程造价为1536470．37元；两项工程造价合计2964030．16元。
原审法院认为，原、被告签订的《工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，属合法有效。双方在工程完工后未能就工程造价进行结算确认，仅以各自单方对工程造价进行审计结算，庭审中双方均不认可对方所持结算依据。被告认为《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间厂房防火涂料涂装工程承包合同》工程款已经审计结算且并无争议，但未提交有效证据予以证实，不予采信。兰州市中级人民法院依法委托第三方甘肃友联工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定报告送达双方当事人后，被告提出书面异议，鉴定单位出庭并就被告所提异议进行书面答复。答复后被告未能就所持异议提出相反证据予以反驳，故本次鉴定程序合法、鉴定意见真实有效，应作为本案定案依据。原告以抹帐方式向被告支付工程款3924340．29元，根据对工程造价的鉴定结果，原告确系超付工程款，被告应当退还多收的工程款960310．13元。对于原告主张的经济损失112299元，因工程造价双方存有争议未能结算，在第三方鉴定前存在不可预估和归责性，故此前损失不宜计算较为合理。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告安徽省宿州市防腐安装有限公司于判决生效后三十日内向原告榆中长虹焊接材料有限责任公司返还工程款960310．13元。二、驳回原告榆中长虹焊接材料有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18544元，由原告榆中长虹焊接材料有限责任公司负担6894元，被告安徽省宿州市防腐安装有限公司负担ll650元。鉴定费55000元，原、被告各负担一半。
宣判后，上诉人安徽省宿州市防腐安装有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉的主要理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法，鉴定违法，应予撤销。1、关于防火涂料涂装工程，双方之间并没有形成任何协商纪要。2、关于防火涂料涂装工程，无论诉讼时效或行使撤销权，被上诉人均已丧失权利。3、上诉人关于该工程已经提供了足够的证据，双方已经结算完毕。在被上诉人自己提供的证据中有显示，该工程在2010年8月12日付款90%，有工程交接证书，8月13日已完成了实际交接后的书面形式交接。按照合同第4大条付款的约定，不存在预估付款的问题。4、上诉人手中已无该工程量的资料，重新启动鉴定程序违法，对上诉人不公平。2013年6月20日，双方当事人举证期限届满，在鉴定中被上诉人所提供的材料并未提交法庭经过质证程序，鉴定机关无权说出鉴定资料真实无误，鉴定程序违法，鉴定依据不足，具体详见几次异议书。5、补充：2011年1月22日的抵帐协议书中的143万余元与本案毫无关系，这笔钱抵的是榆中长虹气保二车间钢结构厂房地坪涂装耐磨环氧树脂工程进度款，和被上诉人起诉的两份合同无任何关联，不能证明是付这两份合同的工程款。综上，请求二审法院公正处理本案，支持上诉人的上诉请求，即撤销原审判决，驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求，认定上诉人无需向被上诉人返还工程款960310.13元；由被上诉人承担一、二审诉讼费用、鉴定费。
被上诉人榆中长虹焊接材料有限责任公司服从原审判决，请求予以维持。
本院经审理查明，原审判决查明的本案基本事实正确，予以确认。
本院认为，关于上诉人安徽省宿州市防腐安装有限公司所提双方之间没有形成协商纪要以及第一份合同防火涂料涂装工程已经结算完毕，与事实不符，本院不予采信。理由如下：首先，四方抵账协议发生时间为2010年8月12日、2011年1月22日；形成协商纪要时间发生在2012年3月17日、12月25日，说明抵账协议发生在先，协商纪要发生在后，以从新为衡量标准。其次，形成的协商纪要，不仅载明了王华龙亦是代表安徽省宿州市防腐安装有限公司第三项目部经理，纪要内容还涉及了对《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间厂房防火涂料涂装工程承包合同》和《榆中长虹焊接材料有限责任公司气保焊丝二车间及办公室采暖系统、消防系统、循环水系统及蒸汽系统安装工程承包合同》中所涉工程造价委托第三方进行审核鉴定事宜，并约定最终争议工程造价以审核结果为准。从中反映出抵账款并不是两份合同工程的结算款，应依据合同约定以实际工程量进行最终结算。因此，本案启动对两份合同所涉工程造价进行鉴定实际与合同约定以及协商纪要相一致，不存在违法启动或对上诉人不公平之情形，且该鉴定报告是具有资质的鉴定单位依据施工图纸并结合现场实际等为计算依据的，对于上诉人提出的异议也作出了合理回复，另上诉人在其上诉状中提到的一些新的异议，已经超过了鉴定机构告知的15天异议期限，不再审查处理，故在上诉人没有相反证据足以推翻下，应当认定该鉴定报告合法有效。
关于时效问题，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务均为时效中断的法定事由，本案中2010年8月12日、2011年1月22日四方抵账协议以及2012年3月17日、12月25日两次形成的协商纪要，均可引起时效中断，从中断起，诉讼时效期间重新计算。故上诉人认为本案被上诉人榆中长虹焊接材料有限责任公司主张权利已超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人补充所提2011年1月22日涉及抵账143万余元与本案无关问题。其一、第二份合同中约定的工程范围和内容为气保焊丝二车间及办公室采暖系统、消防系统、循环水系统及蒸汽系统安装等，这里强调“等”，还有合同中第三大条也提到了车间地坪硬化耐磨处理，因此，被上诉人认为上诉人所提的气保二车间钢结构厂房地坪涂装耐磨环氧树脂工程实际涵盖在第二份合同系统工程里面的一部分属合理陈述。其二、上诉人认为气保二车间钢结构厂房地坪涂装耐磨环氧树脂工程是单独存在的另外工程与本案无关，其应负举证责任，上诉人并未就该单独存在的工程提交相关工程合同书予以证实，其在二审中提交所谓新证据即2010年12月7日的《工程交接书》，因该《工程交接书》在一审庭审时已经客观存在，应当在一审提交而未提交，不属二审新证据范畴，对此上诉人应当承担举证不能的法律后果。另外，说明上诉人在一审时及上诉状中均未提到此问题。故上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。上诉人安徽省宿州市防腐安装有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18544元，由上诉人安徽省宿州市防腐安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建军
审 判 员 白丽娟
代理审判员 冯 诚
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 谷元元