河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）石刑终字第00396号
抗诉机关（原公诉机关）河北省栾城县人民检察院。
原审被告单位栾城县栾城镇内营村民委员会。
原审被告人王某甲，男，1970年4月24日出生，汉族，群众，初中文化，栾城县栾城镇内营村人。2009年1月任内营村村委会主任。2011年11月5日因涉嫌非法占用农用地罪被栾城县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕。2013年5月4日被栾城县人民法院取保候审。
原审被告人冯某甲，男，1971年6月21日出生，汉族，群众，初中文化，正定县南村镇南杨庄村人。2011年11月5日因涉嫌非法占用农用地罪被栾城县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕，2012年1月21日被取保候审。2012年8月10日由栾城县人民法院决定逮捕，2012年8月11日由栾城县公安局执行逮捕，2012年9月23日释放。
原审被告人李某，女，1963年3月7日出生，汉族，群众，高中文化，元氏县马村乡营里村人，2011年11月18日因涉嫌非法占用农用地罪被栾城县公安局刑事拘留，同年12月10日被依法逮捕，2012年1月21日被取保候审。
河北省栾城县人民法院审理栾城县人民检察院指控原审被告单位栾城县内营村民委员会犯非法占用农用地罪，原审被告人王某甲犯非法占用农用地罪、非国家工作人员受贿罪，原审被告人冯某甲、李某犯非法占用农用地罪、向非国家工作人员行贿罪一案，于2013年4月25日作出（2013）栾刑初字第9号刑事判决。栾城县人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市人民检察院指派检察员张明勋出庭履行职务，原审被告人王某甲、冯某甲、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1996年栾城县内营村在建鑫都大厦期间，因资金短缺，将内营村西涉案的该块耕地16.5亩违法发放给50余户村民做宅基地，收村民宅基地款130余万元。因无法办理有关宅基地手续，村民要求退款，为退还已收的宅基地款，2003年3月13日栾城县内营村委会与石家庄市恒通房地产开发有限公司（下称恒通公司）签订联合开发协议，约定内营村提供该村村西22.3亩地建设村民住宅楼，地价总计156万元。恒通公司于2003年4月至10月先后向栾城县国土资源局缴纳土地预缴款、测量测绘费等费用345016元，向内营村交预付土地定金30000元。2003年7月15日，栾城县国土资源局制定国有土地使用权挂牌出让实施方案（2003年第三批次2号地块）。2003年7月19日栾城县人民政府向河北省人民政府发出（2003）栾政27号关于2003年度第三批次建设用地农用地转用和征用土地请求，该请示将涉案土地定为2号地块，用途为居住用地，2003年11月6日河北省人民政府冀政转征函（2003）0904号批复，同意栾城县人民政府（2003）栾政27号请示。2005年3月16日恒通公司与演绎房地产开发有限公司（下称演绎公司）签订转让协议，将与内营村联合开发建设村民住宅楼项目转让给演绎公司。2008年7月31日、8月21日内营村委会和演绎公司分别向栾城县国土资源局请示对2号地块挂牌出让。2010年6月份被告人李某通过朋友介绍得知演绎公司在栾城县内营村有一块建设用地指标，因演绎公司法定代表人患病无法开发，李某便找到被告人冯某甲，二人商定接下该项目共同开发，经商谈后分别于2010年6月20日、6月22日由河北泰升房地产开发有限公司法定代表人冯某甲与恒通公司、演绎公司签订了内营村开发项目转让协议。此后泰升公司又与内营村委会签订了联合开发协议，双方约定项目占地面积为17亩，地价总计204万元（含内营村应退赔已对外出售的所有宅基地款及此地块上所有附着物的赔偿款）。为规避土地招拍挂程序，并尽快投入施工，被告人李某、冯某甲借用河北云瑞建筑有限公司资质（下称云瑞公司）与内营村委会于2010年8月6日签订了共同合作建设“内营鑫园村民住宅楼”的合作协议，协议约定项目占地17亩（居住用地），项目名称为内营鑫园村民住宅楼，内营村委会负责协调土地四邻及周边关系保证施工道路畅通并解决本地块上所有债权、债务纠纷及地上附着物的赔偿等义务，云瑞公司负责办理各项与施工有关的手续并赔偿此项目前期所产生的费用等义务，利润分成比例为3：7，每位购房户交清全部购房款后一户一清。协议签订后，内营村委会成立了栾城县栾城镇内营村鑫园项目部，2010年底开始建筑施工，冯某甲具体负责项目施工，李某负责售楼，项目设计共建住宅楼5栋，3栋为多层，2栋为11层。到案发前共售出40余户，收房款1100余万元。2010年8月3日，被告人王某甲借用许某身份证在石家庄市中山路裕彤体育馆附近的建设银行网点办理了一张银行卡，卡号为×××2767，李某、冯某甲分别于2010年8月3日、9月2日、10月9日、11月25日以转账方式向王某甲持有的许某建设银行卡上支付土地赔偿款126万元，2011年5月份一天，被告人李某又给王某甲现金20.5万元。2010年9月2日被告人王某甲在河北盛华汽车贸易有限公司以203900元购买别克轿车一辆，王某甲用其持有的许某建设银行卡刷卡支付购车款20万元整，该车登记所有权人为杜某甲。截止2011年6月29日许某×××2767号建设银行卡上现金余额为131265.61元。
另查明，被告人王某甲于2009年1月2日任内营村村委会主任至案发。在内营村鑫园村民住宅楼项目建设过程中，栾城县国土资源局于2010年12月4日对该违法占地项目立案并责令停止违法行为。该案涉案土地位于内营村西，南至鑫源路，北至耕地，东至福景名苑小区，西至鑫威服装厂，占地面积17.71亩，案发前一直用于沙石料厂，未用于耕种等农业用途。2009年第2次土地调查成果显示该块土地地类为耕地，1997年-2010年《栾城县土地利用总体规划》确定该地块为规划建设用地（符合土地利用总体规划）。
上述事实，被告人王某甲、冯某甲、李某及被告单位栾城县内营村委会均无异议，并有经出示质证的被告人王某甲、冯某甲、李某的供述与辩解，证人王某乙、杜某甲、韦某、张某甲、冯某乙、张某乙、杜某乙、倪某、许某、袁某、冯某丙、郭某、王某丙、杨树海、官岩峰的证言，河北云瑞建筑有限公司营业执照及相关资质材料，栾城县国土资源局国有土地使用权挂牌出让实施方案（2003年第三批2号地块），栾城县人民政府关于2003年度第三批次建设用地农用地转用和征用土地的请示，河北省人民政府建设用地批复［冀政转征函（2003）0904号］，
内营村委会与恒通公司联合开发协议书，恒通公司与演绎公司项目转让协议，泰升公司分别与恒通公司、演绎公司签订的项目转让协议，内营村委会与泰升公司联合开发协议，倪某、李某、冯某甲合作协议，栾城县农林局与内营村换地协议书，栾城县国土资源局关于栾城县人民政府2003年第三批次2号地块与栾城县农林局征用内营村土地边界确认意见，涉案土地地籍测绘、土地预交款、设计费等收费票据，栾城县国土资源局（2010）188号责令停止违法行为通知书及相关材料，栾城县公安局扣押物品、文件清单，栾城县公安局现场勘验检查工作记录、平面图及照片，许某×××2767建设银行卡交易记录查询明细及存款凭条、刷卡消费清单，机动车销售统一发票及相关票证，石家庄市国土资源局鉴定书及涉案土地占地规划和地类情况说明，被告人王某甲当选证书，三被告人的户籍证明等证据所证实。
原审法院认为，被告单位栾城县内营村民委员会及被告人王某甲、李某、冯某甲违反土地管理法规，非法在未经征用转用的农用耕地上建筑施工，改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。被告人王某甲利用担任村民委员会主任的职务便利，将其管理的由被告人李某、冯某甲支付的土地赔偿款用于个人消费，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告单位栾城县内营村民委员会及被告人王某甲、李某、冯某甲犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。指控被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，被告人李某、冯某甲犯向非国家工作人员行贿罪，事实不清，指控罪名不成立。在诉讼过程中，被告单位栾城县栾城镇内营村民委员会及被告人王某甲、李某、冯某甲认罪态度较好，酌定可以从轻处罚。被告人王某甲、李某、冯某甲辩护认为涉案土地已经省人民政府批准为建设用地，不构成非法占用农用地罪的意见，与法律规定相悖，不予支持。被告人王某甲的辩护人认为指控被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪不成立的意见，予以支持，但认为被告人犯职务侵占罪、非法占用农用地罪不成立及主动交待司法机关尚未掌握的动用银行卡上的土地赔偿款用于个人购车行为属于自首的意见，与审理查明的事实及法律规定相悖，不予采纳。根据合同规定，被告人李某、冯某甲应支付的土地赔偿款中含被告单位应退赔已出售的所有宅基地款及此块地所有附着物的赔偿款，被告单位负有解决本块地上所有债权、债务纠纷及地上附着物的赔偿义务，被告人王某甲管理的，由被告人李某、冯某甲汇入王某甲指定的许某银行卡上的土地赔偿款，在未对外支付前属其任职的被告单位的财产，被告人王某甲利用职务之便，将该款中的部分用于个人消费的行为，依法构成职务侵占。根据本案的犯罪事实、情节、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百七十一条、第六十一条、第六十四条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决为：一、被告单位栾城县栾城镇内营村民委员会犯非法占用农用地罪，判处罚金50000元；二、被告人王某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元；三、被告人冯某甲犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金50000元；四、被告人李某犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月缓刑六个月，并处罚金50000元；五、被告人王某甲职务侵占的68734.39元予以追缴后与许某×××2767建设银行卡上现金余额131265.61元，共计20万元，返还栾城县栾城镇内营村民委员会。
栾城县人民检察院向本院提起抗诉称：该判决书认定李某、冯某甲向非国家工作人员行贿、王某甲非国家工作人员受贿事实不清，指控罪名不成立，将被告人王某甲用土地赔偿款购买私人车辆的行为认定为职务侵占罪是认定事实不清，认定罪名错误；如果按法院判决认定的职务侵占罪罪名成立，其判决认定的犯罪数额也不正确，犯罪数额应为19万元而不是将卡上剩余的13万余元从犯罪数额中减去而剩下的6万余元。原判量刑畸轻，请求依法判处。
经审理查明，原审判决认定的被告人栾城县内营村民委员会、王某甲、冯某甲、李某非法占用农用地及王某甲职务侵占的犯罪事实清楚，有原审期间公诉机关提交并经原审法院开庭质证的证据证实，足以认定。
本院认为，原审被告单位栾城县内营村民委员会及原审被告人王某甲、李某、冯某甲违反土地管理法规，非法占用耕地建筑施工，改变土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为构成非法占用农用地罪。原审被告人王某甲利用担任村民委员会主任的职务便利，将其管理的由被告人李某、冯某甲支付的土地赔偿款用于个人消费，数额较大，其行为构成职务侵占罪。检察机关抗诉称被告人王某甲犯非国家工作人员受贿罪，被告人李某、冯某甲犯向非国家工作人员行贿罪，三被告人均予否认，李某、冯某甲辩称给付王某甲的超出占地补偿费数额的款项是依据合同给付内营村委会应得的利润分成，检察机关对于该项指控缺乏充分证据证实，事实不清，故本院对检察机关指控的该两项犯罪不予认定。被告人李某、冯某甲汇入王某甲指定的许某银行卡上的土地赔偿款，在未对外支付前属于王某甲任职的被告单位栾城县内营村委会的财产，被告人王某甲利用其职务之便，将其管理的该款中一部分用于个人购车消费的行为，依法构成职务侵占。王某甲划卡消费后又将自己所有的钱款存入该银行卡，原判将银行卡上余额扣除后不足部分68734.39元认定为职务侵占的犯罪数额，并无不妥。综上，抗诉机关抗诉理由理据不足，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵彩然
审 判 员 王 峰
代审判员 张 宁
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 王 婷