云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终6号
原公诉机关云南省弥渡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张秉兴，弥渡县信远肉鸡养殖农民专业合作社法定代表人。因本案于2015年1月19日被弥渡县公安局取保侯审。经弥渡县人民法院决定于2015年12月29日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。
辩护人杜永波、冯翔宇，云南星震律师事务所律师。
云南省弥渡县人民法院审理弥渡县人民检察院起诉指控原审被告人张秉兴犯合同诈骗罪一案，于2015年12月29日作出（2015）弥刑初字第66号刑事判决。原审被告人张秉兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人张秉兴、听取辩护人的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年5月25日，大理州弥渡县工商行政管理局批准设立以被告人张秉兴为法定代表人的弥渡县信远肉鸡养殖农民专业合作社（以下简称信远合作社）。2012年6月、2013年7月，被告人张秉兴先后两次以信远合作社的名义向弥渡县人民政府扶贫开发办公室、弥渡县财政局申请共15万羽土鸡生态养殖财政扶贫产业建设项目均获批准，实施该项目国家补助鸡苗款共计人民币（以下币种均为人民币）100万元。在该项目政府采购招标过程中，被告人张秉兴为了套取100万元国家专项扶贫资金，以给予报酬的方式事先与立佳公司法定代表人马立堂、总经理杨福亮、财务负责人李朝富串通，约定由马立堂、杨福亮、李朝富帮忙进行投标，并由中标方提供虚假的销售鸡苗证明及销售发票。马立堂代表立佳公司、杨福亮代表大理市国团养鸡专业合作社、李朝富代表大理市朝富畜禽养殖专业合作社按张秉兴预先所说的报价进行投标，最终立佳公司中标，立佳公司法定代表人马立堂按规定与信远合作社法定代表人张秉兴签订了弥渡县县级政府采购合同。2013年3月至2014年6月间，张秉兴以采购鸡苗预付款、已供鸡苗、项目完成并验收合格为由委托弥渡县财政局支付立佳公司采购鸡苗款，弥渡县财政局分6次将共100万元的国家专项扶贫资金即鸡苗补助款转入立佳公司账户，立佳公司按张秉兴的要求分4次将其中75万元转入张秉兴之妻张应兰账户，将其中15万元转入张秉兴所使用的刘高账户，其余10万元马立堂以现金的方式交给张秉兴。张秉兴按先前约定给予马立堂、杨福亮、李朝富相应酬金。为应付检查验收，在没有按照政府采购合同履行采购鸡苗的情况下，张秉兴让马立堂提供虚假的领苗单和发票，2014年张秉兴还在其他公司购买了少量非政府采购合同规定的鸡苗发放给部分社员和非社员，以虚增鸡苗发放数量的手段伪造鸡苗发放花名册。因他人举报案发，2015年1月19日，张秉兴主动到弥渡县公安局投案。案发后，公安机关已追回张秉兴向合作社社员及他人发放的项目资金4.9万元。
上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、刘云斌提供的举报材料、立案决定书、到案经过，证实本案线索来源及张秉兴到案经过。2、企业登记颁证及归档记录表、农民专业合作社设立登记申请书、农民专业合作社法定代表人登记表、设立登记提交材料目录、会议纪要、成员大会决议及任职决定、农民专业合作社章程、农民专业合作社成员名册及资格证明、成员出资清单、租地合同书、经营场所登记表、指定代表或者共同委托代理人证明、企业名称预先核准通知书、动物防疫合格证复印件、受理及准予设立通知书、农民专业合作社设立登记审核表，证实信远合作社的设立及注册登记情况。3、调取证据通知书及清单、接受证据清单、潘志荣提供的鸡舍出售合同、刘云斌提供的鸡场建设协议及鸡舍出售合同、奎凤琼提供的土地转租协议、鸡场建设协议、鸡舍租赁合同、营业执照及平面布置图、李中毅提供的鸡舍租赁合同、2012年6月10万羽及2013年7月5万羽土鸡生态养殖财政扶贫资金产业建设项目申报文本、弥渡县政府及财政局关于上报10万羽土鸡生态养殖产业建设项目的请示、弥渡县10万羽、5万羽土鸡生态养殖产业建设项目可行性研究报告，证实鸡舍的建设、持股、租赁、出售等情况以及2012年、2013年信远合作社申报10万羽、5万羽土鸡生态养殖财政扶贫资金产业建设项目的相关情况。4、调取证据通知书及清单、大理州财政局及扶贫开发办公室大财农（2012）534号与（2013）300号文件、大理州2012年度第二批产业扶贫项目资金分配表、大理州2013年度第一批财政扶贫资金产业项目资金分配明细表，证实信远合作社先后两次申请扶贫资金共100万元，文件要求项目资金严格按照《大理州财政扶贫资金管理办法》及《云南省财政扶贫资金产业项目管理暂行办法》等相关规定管理使用，专款专用。5、调取证据通知书及清单、财政部及发改委、国务院扶贫办财农（2011）412号关于印发《财政专项扶贫资金管理办法》的通知、云南省政府云政发[2004]123号关于印发《云南省财政扶贫资金管理暂行办法》的通知、云南省政府扶贫办公室、财政厅云贫开发办[2011]160号关于印发《云南省财政扶贫资金产业项目管理暂行办法》的通知，证实财政专项扶贫资金使用中属于政府采购范围的，应当按照政府采购有关规定执行。扶贫办、财政局负有对资金的使用进行管理、监督、验收等职责。6、调取证据通知书及清单、弥渡县2012年度扶贫项目验收表及成交通知书、弥渡县政府投资项目货物采购备案表、弥渡县县级政府采购谈判文件、大理立佳公司关于弥渡县信远肉鸡养殖合作社土杂鸡鸡苗采购项目投标文件、信远合作社与立佳公司签订的弥渡县县级政府采购合同、弥渡县公共资源交易中心进场交易证明、信远合作社关于土杂鸡鸡苗采购项目的谈判报告、信远合作社土杂鸡鸡苗采购竞争性谈判报价汇总表、弥渡县县级政府采购竞争性谈判供应商二次报价表、投标人代表对投标文件澄清记录表、信远合作社土杂鸡鸡苗采购竞争性谈判资质审查表、弥渡县公共资源交易中心会议签到表、投标单位签到登记表、弥渡县政府采购评审专家抽取登记表、弥渡县信远合作社关于对2012年产业扶贫项目进行政府采购的请示、单位采购需求申报表、弥渡县政府投资项目采购申请表、弥渡县公共资源交易中心政府采购类项目进场交易登记表、竞争性谈判文件领取表、合作社关于对土杂鸡鸡苗采购项目延迟开标的申请、采购投标保证金应缴款通知单及保证金确认单，证实信远合作社申请2012年产业扶贫项目进行政府采购并获政府批准，10万羽土鸡生态养殖财政扶贫资金产业建设项目进行竞争性谈判时间确定为2013年2月28日，大理市国团养鸡专业合作社、大理市朝富畜禽养殖专业合作社、立佳公司参与了竞争性谈判，二次报价后成交供应商为立佳公司。信远合作社与立佳公司于2013年3月7日签订了合同标的额为50万元的采购合同。项目完成情况记录为合作社采购鸡苗101010羽，受益合作社社员147户，其中基地3个20户，散户127户，共计发放鸡苗102900羽，在项目实施中合作社投资160万元，其中财政资金50万元，社员自筹110万元，已完成10万羽土鸡生态养殖项目。7、调取证据通知书及清单、弥渡县县级政府采购合同、弥渡县2013年产业扶贫项目5万羽土鸡生态养殖鸡苗采购项目情况报告书、弥渡县政府投资项目采购申请表、政府采购特例批复表、信远合作社文件关于对请求2013年产业扶贫项目5万羽土鸡生态养殖实行竞争性谈判采购的请示、云南省政府采购项目委托代理合同、弥渡县2013年产业扶贫项目5万羽土鸡生态养殖鸡苗采购项目竞争性谈判公告及采购清单与报名名单、投标人情况记录表、弥渡县政府采购评审专家抽取登记表、交易保证金确认单、参会记录、谈判会议开标签到表、开标会议纪要、竞争性谈判采购监督邀请书、情况说明、投标文件递交登记表、采购项目二次投标顺序抽签及报价表、投标文件合法性审查表、承诺书、项目二次招标评标报告、政府采购评标报告表、评标委员会评标报告书、采购项目二次中标公示、定标意见书、成交通知书、评价意见，证实张秉兴委托云南中方工程项目管理有限公司代理该次招标，杨福亮代表的大理市国团养鸡专业合作社、李朝富代表的大理市朝富畜禽养殖专业合作社、马立堂代表的立佳公司参与了竞争性谈判，后立佳公司中标。2014年2月15日，信远合作社与立佳公司签订了合同标的额为50万元的鸡苗采购合同。8、付款委托书、汇款单、张应兰信用社账户（51×××89）交易明细查询记录、立佳公司账户（49×××12）交易明细、网上银行交易详情单、领款凭证、刘高账户（62×××75）与张乐智账户（62×××49）的交易查询记录、报账申请、批复通知书、接受证据材料清单及记账、领款凭证，证实张秉兴分别以鸡苗采购预付款、已供鸡苗、项目完成并验收合格为由6次委托弥渡县财政局向立佳公司付款，弥渡县财政局分6次将鸡苗补助资金共100万元汇入立佳公司的账户，后立佳公司分4次将其中75万元汇入张秉兴之妻张应兰的账户，将其中15万元汇入刘高的账户。刘高账户于2014年3月10日转出2.5万元至张乐智账户，同月12日转出5万元至陈晓利账户。9、接受证据清单、云南省国家税务局通用机打发票及存根联、立佳公司领苗单、信远合作社项目实施花名册及鸡苗领取单，证实立佳公司分别于2013年4月27日、2014年6月20日开具12张共103万元的发票，分别于2014年4月11日、12日、13日、14日开具4张共50000羽金陵脱温鸡苗的领苗单。信远合作社向社员或非社员发放鸡苗的名册及领苗单记录情况。10、社员代表大会签到表、向合作社社员分鸡苗的决议、向非合作社社员分发鸡苗的决议、关于《社员和农户领取鸡苗工作规程》的决议、鸡苗发放误工费领取表，证实信远合作社召开会议及发放误工费情况。11、被告人张秉兴的供述与辩解，证实其找了104户农户在弥渡县工商局注册成立了信远合作社，农户签了字，但实际没有出资。其虚构事实以信远合作社名义分别于2012年、2013年向国家申请了两次50万元的购买鸡苗补助款，2013年和2014年的第三批5万元马立堂没有打给其，算是他帮忙的费用。12、证人张某等52人的证言以及被告人张秉兴的供述和辩解，证实案发的时间、地点、经过等情况。13、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押已追回涉案赃款4.9万元。14、工作记录，证实公安机关向黄松核实张应兰账户转至黄松账户资金的问题。15、情况说明，证实该案涉案人员马立堂作另案处理。16、接受证据材料清单、云南省农村信用社借记卡复印件，证实民警依法调取白云峰、闵丽琼账户的情况。17、户口证明，证实张秉兴的自然身份情况，犯罪时其已达刑事责任年龄。18、接受证据材料清单、潘志刚的自述材料一份，证实潘志刚自述其与张秉兴诈骗行为无关。19、鸡粪购销合同复印件，证实信远合作社有正常的业务，并非仅为了套取扶贫资金而设立。20、弥渡县2013年主要污染物总量削减目标责任书、自备电协议、科学养殖安全合理使用兽药告知书、大理州畜禽规模养殖城（小区）动物卫生监督检查表复印件，证实相关政府部门已明确信远合作社的独立法人主体身份，以及原属张秉兴的鸡舍已经实际投入信远合作社。21、云南省农村信用合作社贷款回执及还款凭证、昆明朴为农牧科技有限公司出库单、中国农业银行取款存款回单、收据、配件销售合同、云南省地方税务局通用机打发票、鸡苗发放误工费领取表、云南省国家税务局通用机打发票、云南省地方税务局通用定额发票、金辉餐具总经销单据复印件，证实2013年和2014年信远合作社的资金支出情况。
原判根据上述事实和在案证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，并结合被告人张秉兴的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度以及认罪、悔罪表现，作出如下判决：一、被告人张秉兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。二、扣押在案的赃款4.9万元依法予以没收，上缴国库；未追缴的赃款95.1万元继续追缴。宣判后，原审被告人张秉兴及其辩护人杜永波、冯翔宇以“一审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误，请求撤销原判并依法改判；原审被告人张秉兴诈骗数额为10万元，属数额巨大；积极退赃、有自首情节、认罪态度较好、如实供述犯罪事实、系初犯、偶犯。”等为主要理由，提出上诉和辩护意见。
经审理查明，原判认定2011年5月25日，上诉人（原审被告人）张秉兴以其为法定代表人注册成立信远合作社。2012年6月、2013年7月，张秉兴先后两次以信远合作社的名义向弥渡县人民政府扶贫开发办公室、弥渡县财政局申请共15万羽土鸡生态养殖财政扶贫产业建设项目国家补助款共计100万元。张秉兴为了套取100万元国家专项扶贫资金，以给予报酬的方式事先与马立堂、杨福亮、李朝富串通，约定由三人参与投标，并由中标方提供虚假的销售鸡苗证明及销售发票。后马立堂代表立佳公司中标，马立堂按规定与张秉兴签订了弥渡县县级政府采购合同。2013年3月至2014年6月间，张秉兴以采购鸡苗预付款、已供鸡苗、项目完成并验收合格为由委托弥渡县财政局支付立佳公司采购鸡苗款，弥渡县财政局分6次将国家专项扶贫资金即鸡苗补助款共100万元转入立佳公司账户，立佳公司按张秉兴的要求分4次将其中75万元转入张秉兴之妻张应兰账户，将其中15万元转入张秉兴所使用的刘高账户，其余10万元马立堂以现金的方式交给张秉兴。在没有按照政府采购合同履行采购鸡苗的情况下，张秉兴让马立堂提供虚假的领苗单和发票，2014年张秉兴还在其他公司购买了少量非政府采购合同规定的鸡苗发放给部分社员和非社员，以虚增鸡苗发放数量的手段伪造鸡苗发放花名册。2015年1月19日，张秉兴主动到弥渡县公安局投案。案发后，公安机关已追回张秉兴向合作社社员及他人发放的项目资金4.9万元的事实清楚。辩护人杜永波、冯翔宇虽提出“原审被告人张秉兴诈骗数额为10万元，属数额巨大”的辩护意见，但不能提供新的证据予以证实，不予支持。原判据以定案的证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张秉兴以非法占有为目的，在签订、履行政府采购合同中，虚构事实骗取国家扶贫专项资金100万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪，应依法处罚。上诉人张秉兴犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可以减轻处罚。扣押在案的赃款人民币4.9万元依法予以没收，上缴国库；未追缴到案的赃款人民币95.1万元继续予以追缴。原判定性准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。上诉人张秉兴及其辩护人杜永波、冯翔宇“一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销原判并依法改判”的上诉理由和辩护意见，与本案事实及法律规定不符，不予采纳。辩护人提出“有自首情节、认罪态度较好、如实供述犯罪事实”的辩护意见，原判在量刑时已作充分考虑，故不再支持。案发后上诉人张秉兴未退缴赃款，故对辩护人提出积极退赃的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王锐德
审判员 赵永进
审判员 普红富
二〇一六年三月七日
书记员 李晓铨