浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终276号
上诉人（原审原告）：张小牛，男，1949年10月6日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：陶高溶，浙江中圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孟柏忠，男，1964年8月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：何建新，绍兴市同舟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江西省天久地矿建设工程院，住所地：江西省鹰潭市月湖区梅园大道**号。
法定代表人：尧在雨。
委托诉讼代理人：何建新，绍兴市同舟法律服务所法律工作者。
原审被告：孟桁，男，1976年10月22日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：何建新，绍兴市同舟法律服务所法律工作者。
上诉人张小牛、孟柏忠因与被上诉人江西省天久地矿建设工程院（以下简称天久工程院）、原审被告孟桁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张小牛上诉请求：一、撤销一审判决，改判孟柏忠、天久工程院连带赔偿上诉人损失961083.1元；二、本案一审和二审诉讼费由孟柏忠、天久工程院承担。事实和理由：一、一审法院核定张小牛的部分护理依赖费为169158元、精神损害抚慰金为10000元系认定事实错误。1、根据《人身损害护理依赖程度评定》附录B（资料性附录）规定，部分护理依赖按完全护理依赖费用50%计算，一审法院将张小牛的护理依赖比例确定为30%错误，张小牛的部分护理依赖费应计算为281925元。2、根据《浙江省高级人民法院关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》第十五条规定，张小牛的精神损害抚慰金应当认定为30000元。二、一审法院认为“原告未能举证证明系被告的原因导致其本次病发，故原告应对本次损害承担主要责任”错误。1、一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定处理本案错误，因为该条规定不适用依法应当参加工伤保险统筹的情形，而本案特殊之处在于张小牛在建筑工程中提供劳务，法律强制规定要求施工企业为劳务人员投保工伤保险，本案属于应当参加工伤保险的情形，所以应当适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，用人单位应承担无过错责任，本案举证责任在原审被告。2、一审法院认为天久工程院虽然未为张小牛参加工伤保险，但与本案受伤没有因果关系，所以天久工程院不用承担相应的赔偿责任没有法律依据。天久工程院没有为张小牛及时投保工伤保险，与本次事故引起的损失得不到社会保险部门的赔偿之间有直接因果关系，天久工程院应承担主要责任。
上诉人孟柏忠、被上诉人天久工程院、原审被告孟桁答辩称：一、三原审被告不存在过错，张小牛也无证据证明原审被告存在过错。二、一审法院对双方责任分配显失公平。根据司法鉴定意见书的分析说明，上诉人病发系高血压性脑出血导致，张小牛在本案受伤前就已患有高血压疾病，其病发并非三原审被告行为所致，一审法院在孟柏忠和天久工程院没有侵权行为和过错的情况下判决两者承担30%的责任显失公平。三、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，但原审被告的行为不符合一般侵权责任的构成要件，不需要承担侵权责任。综上，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。
上诉人孟柏忠上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一审和二审诉讼费由张小牛承担。事实和理由：一、张小牛患有高血压疾病十多年，隐瞒病情，通过与其具有亲戚关系的关系人张阿四进入工地工作，且未按医服药导致病发，孟柏忠不具有过错。二、张小牛从事的工作是其能力所及的工作，并非一审法院认定的“基于该类工作强度相对较大”，一审法院认定缺乏事实依据。三、孟柏忠向天久工程院进行劳务承包，工程造价仅为10万元，一审法院认定天久工程院分包给无资质的孟柏忠无法律上的依据，天久工程院不具有对承揽人选任上的过错。四、张小牛病发与孟柏忠之间无任何因果关系，司法鉴定意见书列举众多病发诱因，无一能够证明张小牛病发与孟柏忠之间存在因果关系，不具有排他性。五、张小牛从第一次入院即治疗高血压及并发症，一审法院已经认为“原告亦未能举证证明系被告的原因导致其本次病发”也就明确了张小牛病发与孟柏忠之间没有因果关系，故张小牛因自身疾病病发诊治所产生的医疗费以及残疾赔偿金不应由孟柏忠承担。六、一审法院认为张小牛的病发属于事故，显然不当，张小牛系自身病发入院治疗，不存在任何事故。一审法院认为孟柏忠雇佣超过60周岁老人应当善良、谨慎审查老人的身体状况，孟柏忠询问过张阿四及张小牛，但是张小牛隐瞒了自身病情，正是孟柏忠的善良才让张小牛从事力所能及的工作，一审法院以此归责于孟柏忠，显然牵强，显失公平。七、本案不符合侵权责任的四个构成要件，孟柏忠无需承担侵权责任。
上诉人张小牛答辩称：一、患高血压的人一般情况下只有在情绪紧张或者猛烈情况下才会引发高血压突发，张小牛在工作中病发，孟柏忠、天久工程院认为其没有过错，没有事实依据。二、孟柏忠、天久工程院应承担无过错责任。本案中，天久工程院没有为张小牛投保工伤保险，应承担无过错责任。
被上诉人天久工程院、原审被告孟桁答辩称：同意上诉人孟柏忠的意见。
原审原告张小牛向一审法院提出诉讼请求：一、被告孟柏忠、孟桁共同赔偿以下损失：其中医药费132041.83元、住院伙食补助费1830元、交通费2000元，其他误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费等赔偿金额及项目待司法鉴定意见作出后计算，暂计135871.83元；二、被告天久工程院对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求标的变更为1429040.51元，其中医药费132041.83元、住院伙食补助费1830元、交通费2000元、残疾赔偿金436469.88元、误工费65250元、前期护理费67198.8元、后续护理费563850元、营养费5400元、后续治疗费100000、精神抚慰金50000元、鉴定费5000元。
一审法院查明：原告张小牛系被告孟柏忠雇佣，工资由被告孟柏忠通过张阿四支付。2016年4月24日上午，原告在工地工作过程中倒地，被送往医院治疗，原告先后三次住院，共住院105天。后经鉴定，原告的伤势已构成精神5级伤残、临床5级伤残和临床10级伤残。另查明，导致原告受伤的绍兴市越城区凤凰石英矿、鉴湖石英矿废弃矿山生态环境治理工程系被告天久工程院发包给被告孟柏忠。同时查明，原告有高血压病史，平时亦在服用相关高血压药物。经核定，原告因本次事故造成的合理损失如下：医疗费120435.84元（已扣除住院伙食473元及与本次事故无关用于治疗原告自身原有胆总管结石等疾病的医疗费11132.99元）、住院伙食补助费1830元、营养费5400元、误工费43500元、护理费67198.8元、部分护理依赖费169158元、残疾赔偿金405293.46元、交通费500元、鉴定费5000元、精神抚慰金10000元，合计828316.1元。
一审法院认为：原告张小牛受雇于被告孟柏忠，在被告孟柏忠指示范围内从事劳务活动，并由被告孟柏忠发放工资，双方形成了劳务关系。根据侵权责任法相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，也即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据鉴定意见书，原告本次发病系高血压性脑出血导致，而原告在本次受伤前就早已患有高血压疾病，在该种情况下，原告仍从事高强度的劳动，未对其身体状况尽到谨慎的注意义务，且原告亦未能举证证明系被告的原因导致其本次病发，故原告应对本次损害承担主要责任。被告孟柏忠雇佣超过60周岁老人从事废弃矿山的相关处理工作，基于该类工作强度相对较大的特点，被告孟柏忠在雇佣劳务人员时尤其应当善良谨慎的审查受雇老人的身体状况；但被告孟柏忠在雇佣张小牛时，并未对其身体状况进行询问，显然因未尽谨慎注意义务，应当承担相应的损害赔偿责任。同时根据庭审查明的事实，被告天久工程院系本案涉案工程的实际承包方，现被告天久工程院将废弃矿山生态环境治理工程分包给无资质的被告孟柏忠，存在对承揽人选任上的过错，故也应承担一定的赔偿责任。综上，该院结合本案的实际情况及当事人的过错程度酌情认定由两被告对原告的除精神损害抚慰金外的损失承担30%的赔偿责任，该部分损失由被告孟柏忠承担60%，由被告天久工程院承担40%。原告主张的住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费符合法律规定，金额合理，该院予以支持。原告主张的医疗费，以原告实际提供的医疗费发票为准，且应剔除住院期间的伙食费473元，同时剔除本次事故无关的医疗费11132.99元，该院核定为120435.84元。误工费，原告虽未能举证证明其误工损失，但该院根据两证人对原告工资的证言，酌情确定原告的工资为100元/天，误工时间按照鉴定意见书认定的435天计算，确认为43500元。残疾赔偿金，根据相关证据可以证明其以非农收入作为主要生活来源，故可按照城镇标准予以赔偿，同时因原告在定残之日已年满67周岁，故残疾赔偿金应为405293.46元（47237元/年×13年×66%）。部分护理依赖费，根据该院认定的鉴定意见，原告系部分护理依赖，同时考虑原告已近70周岁，故该院酌定暂支持10年，确认原告的部分护理依赖费为338310元（56385元/年×10年×30%），10年到期后，原告可视自身实际情况另行主张。精神抚慰金及交通费过高，该院酌情予以调整。后续治疗费，待实际发生后，原告可另行主张。综上，原告因本次事故造成各项损失合计828316.1元，该损失除精神抚慰金外应由原告张小牛自行负担70%，即（828316.1-10000）*0.7=572821.27元。剩余部分损失，根据过错比例，由被告孟柏忠负担60%，即（828316.1-572821.27）*0.6=153296.9元；由被告被告天久工程院负担40%，即（828316.1-572821.27）*0.4=102197.9元。原告虽主张被告天久工程院未为原告参加工伤保险，导致原告受伤后无法获得工伤赔偿，应承担相应责任，但该院认为此与原告本次受伤并无因果关系，故对于原告的该项主张，该院不予采纳。对于原告要求三被告承担连带责任的诉请，于法无据，该院不予支持。被告天久工程院关于原告受伤与其不存在因果关系的辩称依据不足，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告孟柏忠应于判决生效之日起三十日内赔偿原告张小牛各项损失合计153296.9元；二、被告江西省天久地矿建设工程院应于判决生效之日起三十日内赔偿原告张小牛各项损失合计102197.9元；三、驳回原告张小牛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8830元，由原告张小牛负担6264元，被告孟柏忠负担1540元，被告江西省天久地矿建设工程院负担1026元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于孟柏忠是否应对张小牛损失承担赔偿责任的问题，按照现代民法利益、风险、责任一致的理念，孟柏忠作为接受劳务一方，享受张小牛提供劳务带来的利益，对于张小牛的劳务活动理应负起安全注意和劳动保护义务，孟柏忠对于张小牛的年龄、身体状况、劳动能力、工作环境、劳动强度等均具有审查、保障和合理安排的义务，鉴于孟柏忠在接受张小牛提供劳务时未注意其年龄、身体状况是否能够胜任，对张小牛的损害存在一定过错，一审法院酌定由其对张小牛精神损害抚慰金以外的损失的30%承担60%的责任，并无不当，本院予以维持。关于张小牛要求孟柏忠、天久工程院对其损失承担无过错责任的问题，根据张小牛在一审中提出的诉讼请求，其系选择提供劳务者受害责任纠纷的法律关系主张权利，故一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条等条文规定的过错责任原则认定各方责任比例并无不当，对张小牛该项主张本院不予采信。因本案事故并未被相关部门认定为安全生产事故，故对张小牛要求天久工程院承担连带责任的主张本院亦不予采信。关于部分护理依赖的比例问题，一审法院根据张小牛的护理依赖级别确定护理依赖比例为30%并无不当，本院予以照准。关于精神损害抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。综合本案中以上各因素，一审法院酌定张小牛可主张精神损害抚慰金10000元并无不当，本院亦予以照准。此外，孟柏忠同时提出天久工程院不存在对承揽人选任上的过错，因天久工程院未就此提起上诉，本院对该项不予审查。综上，上诉人张小牛、上诉人孟柏忠提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12389元，由上诉人张小牛负担10178元，上诉人孟柏忠负担2211元。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年二月二十六日
书记员 张青炀
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