辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民一终字第00172号
上诉人（原审原告）：刘建珍，女。
委托代理人：张百和，辽宁公正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张宝贵，男。
委托代理人：王静，女。
上诉人刘建珍与被上诉人张宝贵健康权纠纷一案，沈阳市大东区人民法院于2014年10月27日作出（2014）大东民一初字第387号民事判决。宣判后，刘建珍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员孙悦担任审判长，审判员范猛、代理审判员杜娟参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘建珍原审诉称：2013年6月1日20时，刘建珍领几位朋友到张宝贵经营的台北爱加爱酒店四楼包房就餐，朋友问酒店服务员孙滢楠（简称孙）“餐费包括什么？”孙说：“餐费就是餐费，你不懂啊？”嗓门很高。刘建珍说“你必须道歉。”孙先踹刘建珍肚子一脚，腹部衣服留有平跟布鞋印，随后又拽刘建珍头发，并有一大帮男女员工围打刘建珍。经市第一医院初诊：多部位挫伤、头颈部外伤、面部外伤、颈部挫伤待查、右肩背部皮肤及软组织挫伤、胸壁挫伤、右肩损伤、余伤情待查。又经公安医院初诊：多处软组织挫伤、皮肤划伤、头晕待查。当日未住院，但回家后颈椎因受伤抬不起头，于6月4日到市第一医院复诊（此情况已与警察沟通），被收住院，磁共振确诊：颈部挫伤、颈椎间盘突出症（C3-4、4-5），系外力作用所致，应属轻伤，系二级护理。经治疗有所好转，需较长期间才能康复，至6月14日刘建珍主动要求出院，现仍在治疗、康复、休息过程中。本案经沈阳市大东区公安分局大北派出所调解，未达成赔偿协议，故要求张宝贵赔偿住院费5081.15元、其他治疗费895.8元、盲人按摩康复费2000元、误工费9252.6元（2013年6月2日至7月31日，60天，在岗职工平均工资38713元／12个月／20.92天×60天，刘建珍和丈夫是沈阳市沈河区宜古轩工艺品店的个体经营者，有营业执照）、伙食补助费550元（50元×11天）、营养费330元（30元×11天）、护理费1696.32元（刘建珍丈夫护理，个体，在岗职工平均工资38713元／12个月／20.92天×11天）、交通费18元、精神损失费5000元，撤回要求张宝贵承担委托代理费的诉讼请求。我选择与张宝贵之间的雇员致害责任的法律关系，要求由酒店的经营人张宝贵赔偿。
张宝贵原审辩称：台北爱加爱的酒店是张宝贵投资经营的，孙滢楠是张宝贵雇用的，是刚到酒店第一天的试用期服务员。本案是刘建珍先动手打的孙滢楠，孙滢楠告诉他们餐位费都包括什么，是刘建珍自己没听清楚，说孙滢楠态度不好，因为孙滢楠不赔礼道歉，所以刘建珍打了孙滢楠一个耳光，出事以后孙滢楠就回家看病，再也没出现。刘建珍是跟孙滢楠发生纠纷，与张宝贵无关，张宝贵不应承担赔偿责任。刘建珍已在大东区人民法院（2014）大东民一初字第186号案件中被按撤诉处理，根据民事诉讼法规定，同一案由不能重复诉讼。刘建珍6月2日做CT，并没有检查出刘建珍颈椎有问题，6月4日因颈椎住院是由其他原因造成的，应由其自己承担医疗费用。刘建珍与孙滢楠打架系个人行为，且起因是刘建珍，刘建珍应自己承担主要责任，次要责任由孙滢楠承担。本案应增加孙滢楠为被告。
原审法院经审理查明，张宝贵系台北爱加爱酒店的经营者。2013年6月1日20时许，刘建珍与朋友到该酒店就餐时，与该酒店服务员孙滢楠发生纠纷进而厮打，致使刘建珍受伤，经沈阳市第一人民医院诊断为多部位挫伤、头颈部外伤、面部外伤、颈部挫伤待查、右肩背部皮肤及软组织挫伤、胸壁挫伤、右肩损伤、余伤情待查。公安医院诊断为多处软组织挫伤、皮肤划伤、头晕待查。2013年6月4日刘建珍以颈部损伤、颈椎间盘突出入住沈阳市第一人民医院，住院治疗10天，住院期间二级护理，医嘱为普食。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中致害人孙滢楠系张宝贵的雇员，在从事雇佣活动中致使刘建珍身体受到损害，现刘建珍要求张宝贵作为雇主承担赔偿责任符合上述法律规定，予以支持。
对于张宝贵辩称的刘建珍6月2日做CT并没有检查出颈椎有问题，6月4日因颈椎住院是由其他原因造成的，应由其自己承担医疗费用一节，原审法院认为沈阳市第一人民医院6月2日的门诊病志中明确记载“颈部损伤待定”，当天的公安医院病志中亦记载“建议颈部MRI”，6月4日刘建珍因颈部损伤、颈椎间盘突出入住沈阳市第一人民医院，显而易见二者之间具有关联性，而张宝贵未提供证据证明刘建珍的颈部损伤是由其他原因造成的，故对其辩解意见不予采信，张宝贵应对上述治疗承担赔偿责任。刘建珍的医药费应按实际支出的票据计算。刘建珍要求张宝贵赔偿盲人按摩费2000元，并提供了客户项目记录卡予以证明，该证据的真实性无法确定，亦不能认定与本案的关联性，故对该项诉请不予支持。刘建珍住院10天，故其伙食补助费应为500元（50元／天×10天），因其住院期间为普食，故对其要求赔偿营养费的诉讼请求不予支持。刘建珍住院期间二级护理，要求赔偿其爱人的护理费1696.32元，但未提供其爱人的相关误工证明，故应按照辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业33021元／年的标准计算，其护理费应为904.68元（33021元／年÷365天×10天）。刘建珍要求赔偿误工费9252.6元，但其提供的营业执照仅能证明王镜明是沈阳市沈河区宜古轩工艺品店的经营者，不能证明刘建珍从事的工作和实际误工损失，故不予支持。刘建珍未提供证据证明其伤情已经构成伤残，故对其要求张宝贵赔偿精神抚慰金的诉讼请求不予支持。经原审法院审核，刘建珍的合理损失为医疗费5979.75元、住院伙食补助费500元、护理费904.68元、交通费18元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、张宝贵赔偿刘建珍医疗费5979.75元；二、张宝贵赔偿刘建珍住院伙食补助费500元；三、张宝贵赔偿刘建珍护理费904.68元；四、张宝贵赔偿刘建珍交通费18元；以上一至四项于判决生效后10日内付清。五、驳回刘建珍、张宝贵其他诉讼请求。案件受理费500元，由张宝贵承担。
宣判后，刘建珍向本院提起上诉称，按摩费2000元应予支持，住院天数应按照11天计算，营养费330元应予支持，误工费应按照道路交通事故赔偿标准中在岗职工平均工资标准计算60天，应为9252.60元，护理费也应按照上述标准计算，原审少计算了791.14元。
张宝贵辩称，造成刘建珍伤害的不是酒店而是孙滢楠，在公安局处理的也是孙滢楠与顾客的关系，造成此次事故的原因是刘建珍先动手打了孙滢楠，故此次责任刘建珍应承担50%-60%的责任，酒店无任何责任。刘建珍颈椎应系陈旧性伤，治疗应由其承担全部责任。关于误工费的问题，刘建珍无职业，不存在误工损失。原审认定10天的伙食补助费无误，请求法院驳回刘建珍上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，刘建珍到张宝贵经营的台北爱加爱酒店就餐，因餐位费问题与服务员孙滢楠发生矛盾，在孙滢楠离开包房后，刘建珍追出包房，要求其道歉，继而发生厮打。在发生纠纷时双方均未能冷静地处理此事，亦未通过正当方式解决此纠纷，造成双方均受伤及刘建珍住院的后果。关于刘建珍提出原审未予支持其在出院后发生的2000元盲人按摩费不当问题，因出院医嘱中并无需要按摩或理疗的医嘱，且仅依据刘建珍提供的一份手写客户项目记录卡不足以证明该费用的发生，故本院对此不予支持。
关于刘建珍提出住院时间为11天而非原审认定的10天的问题，因住院病志及住院医药费专用收据均载明住院时间为10天，故原审按此天数计算刘建珍伙食补助费并无不当。
关于刘建珍主张营养费330元问题，因住院病志长期医嘱记载为“普食”，亦无需要加强营养的记载，故原审未判决其营养费亦无不当。
关于刘建珍主张误工费问题，因误工费是指侵权行为致受害人实际收入减少造成的损失，本案中，刘建珍并未提供证据证明其收入因此事而减少，且其爱人王镜明经营的沈阳市沈河区宜古轩工艺品店在刘建珍住院期间正常营业，故本院对刘建珍主张的误工损失不予支持。
关于刘建珍主张护理费应按城镇在岗职工平均工资计算问题，因护理人员王镜明并非城镇在岗职工，且其经营的工艺品店亦属服务行业，故原审按居民服务行业标准计算其误工费并无不当。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由刘建珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙悦
审 判 员 范猛
代理审判员 杜娟
二〇一五年一月十六日
书 记 员 桂芸
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。