湖北省孝昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂孝昌民初字第01313号
原告：湖北盛旺置业有限公司。住所地：湖北省孝昌县华阳大道特*号。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托代理人：王某某。代理权限：特别授权。
被告：武汉智地阳光房地产顾问有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区建设八路**号。
法定代表人：周某，该公司总经理。
委托代理人：余某某、毛某某。代理权限：特别授权。
原告湖北盛旺置业有限公司（以下简称盛旺置业）与被告武汉智地阳光有限公司（以下简称智地阳光）服务合同纠纷一案，本院2014年11月17日受理后，依法由审判员姚建新独任审判，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。1月20日、22日原被告书面申请由本院主持调解，原告盛旺置业的委托代理人王某某，被告智地阳光的委托代理人余某某、毛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告盛旺置业诉称：2012年12月6日，原被告双方的代表人在孝感市孝昌县原告的住所地签订了《营销代理策划合同》。依《合同》条款第五条之规定：甲方（即原告）每月按12万元向乙方（即被告）支付前期顾问费。同时，该条规定了退还约定：双方约定自本协议签署后一年内启动销售，退还前期顾问费。《合同》签订后，原告依约每月支付被告前期顾问费共计九十六万元整（2013年1月-8月）；但被告严重违反合同的相关约定，未恰当履行合同中的义务，并在不通知原告的情况下私自毁约，将管理人员撤离案场，严重地违背了诚实信用的原则，并导致销售工作日期严重滞缓，给原告方造成了不必要的损失。为了维护原告的合法权益，严惩被告的欺诈行为，故诉诸法院，请求法院判令被告违约并退还原告支付的顾问费96万元利息并本案的诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：
证据一、原告的营业执照、组织机构代码及法定代表人证明书，证明原告的身份。
证据二、《营销代理策划合同》，证明原被告的权利与义务关系。
证据三、收据一组，证明被告收取原告顾问费96万元的事实。
证据四、宣传广告一组，证明原告方开盘日期为2014年元月12日。
证据五、《房屋租赁合同》一份及《阳光酒店外展点广告制作合同》一份，证明被告入驻阳光假日大酒店的时间。
证据六、《金上海国际广场售楼部物品清单》一份，证明2013年11月28日下一个代理公司已入驻金上海。
证据七、证明一份，证明被告2013年7月开始入驻金上海项目并开展活动。
证据八、企业法人营业执照，证明被告公司成立日期为2013年4月11日及经营范围仅限房产地中介服务。
被告智地阳光辩称：1.根据答辩人与原告签订的《营销代理策划合同》第五条1.3款的约定：如果协议签署后一年内启动销售，退还前期顾问费；若该项目自签署合作协议一年内，尚未启动销售，则答辩人不退还原告支付的前期顾问费。事实上，在双方签署合作协议之后，并未在一年内由答辩人独家代理启动销售，原告的销售许可证及其他房屋销售所需的证件直到答辩人撤离时仍未办理好，原告根本就不具备启动销售的基本条件；答辩人的工作阶段尽管已经进入到销售准备期，但是却无法启动销售。因此答辩人并不具备向原告返还顾问费的条件。2.从双方约定实际情况来看，前期答辩人为原告提供顾问服务，原告向其支付一定金额的顾问费，而退还前期顾问费的条件是启动销售后，在销售佣金中逐步扣减顾问费，这实际上体现了前期顾问服务是为销售作出的铺垫，因此销售佣金中可以吸收前期的顾问费。试想，如果在没有取得销售佣金的情况下还要答辩人返还顾问费，则等同于答辩人前期所有工作将是没有任何回报的，这对答辩人来说是何等的不公平！3.答辩人与原告签订的《营销代理策划合同》第六条和第七条分别约定：如一方未能履行合同约定义务，另一方可通知对方履行，并给予3个月的修正期，如期满仍未按约履行义务时，可终止合同。如原告连续2个月未按照约定支付顾问费的，答辩人有权停止业务工作直到原告结清全部费用。2013年9月和10月份，原告却未向答辩人支付顾问费，并且答辩人还了解到原告已经私下与其他单位联系洽谈好意欲取代答辩人的工作，但答辩人依然本着友好协商的原则，与原告口头协商。而且，众人皆知的事实是，“孝昌金上海商业综合体”目前所使用的绝大部分设计，Ⅵ等均采用了答辩人的设计成果。因此，原告应当向答辩人支付在履行合同期间内的全部顾问费。综上所述，原告的诉讼请求与事实严重不符，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。此外，原告根据合同约定应当支付的顾问费实际上至今未支付到位，并且2013年9月和10月份的顾问费也未予支付，对此答辩人保留通过法律途径予以追索的权利。
被告为支持其辩解，提交了如下证据：
证据一、《营销代理策划合同》一份，主要体现在第五条1.3款及第六条，证明原被告签订合同，约定双方权利义务的相关事实。
证据二、邮件发送记录截屏3份，证明被告向原告提供顾问服务直到2013年10月底。
证据三、《对外工作联系函》1份，内容是被告对原告售楼部提供参考意见和广告宣传稿的提交，证明被告根据合同约定履行合同内容但是原告没有完成启动销售工作所应当具备的条件。
被告对原告提交证据的质证意见为：
对证据一、二、三、四的真实性没有异议，对其证明目的有异议。对证据五、六的真实性无从判断，关联性有异议。对证据七、八的真实性没有异议，对其证明目的有异议。
原告对被告提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议。对证据二的真实性关联性有异议，邮件的发送原告方不能控制。对证据三真实性有异议，上面没有盖公章，不符合商业交往的习惯。
本院对双方提交证据的认证意见为：2012年12月6日签订的营销代理策划合同及智地阳光收据八张顾问费总额96万元，公司营业执照因双方均无异议，确认作为定案证据使用。对其他证据综合予以认定。
经审理查明：2012年12月6日，盛旺置业（甲方）与智地阳光（乙方）签订营销代理策划合同。合同约定的主要内容有：甲方委托乙方为甲方开发的“孝昌金上海商业综合体”项目提供营销顾问和广告策划服务。第一条、1.甲方委托乙方为位于“孝昌金上海商业综合体”项目，提供销售前期的营销策划。广告设计顾问和独家销售代理。销售前期乙方为甲方制定本项目详尽的产品策划、营销策划等相关报告。提出产品策略，销售策略及销售方案；相关广告策划和创意设计等服务。营销策划，广告设计顾问期和独家销售期限为：自本合同生效之日起至委托项目可售面积销售率达到90%。第三条1.甲方确认乙方为本项目独家营销代理和广告策划机构。9.甲方应按本合同约定如期向乙方支付前期营销广告策划顾问费、销售佣金及溢价佣金。第四条1.乙方应在本合同生效之日起三个工作日内成立营销广告策划顾问工作小组，包括项目总监、策划经理、平面设计等人员。项目总监、策划经理、设计人员均驻场为甲方提供服务。蓄客阶段开始实施驻场服务驻场人员3-4人。第五条1、前期营销策划，广告设计顾问费及结算方式。甲方每月按12万元向乙方支付前期顾问费（不含项目营销费用）。支付方式为合同签订之日起3日内，甲方向乙方先支付当月顾问费12万元。以后按月结算，双方约定每月5号前，甲方向乙方支付当月营销策划、广告设计顾问费。退还约定：双方约定自本协议签署后一年内启动销售，退还前期顾问费。该项目销售阶段（取得项目预售许可证）甲方继续履行本合同事宜，且由乙方独家销售代理，则乙方全额返还甲方已付的前期营销顾问费。具体返还形式为：甲方从每月支付给乙方的销售佣金中扣除月度营销顾问费。直至分数月返还完。不退还约定：若该项目自签署合作协议一年内，尚未启动销售，则双方约定乙方不退还甲方前期顾问费。第六条合同解除、违约责任约定2、若乙方未能履行合同约定之义务，甲方可书面通知乙方履约并给予3个月的修正期。若修正期满，乙方仍未按约定履行其义务，则甲方可终止本合同。甲方解除终止本合同后根据乙方在合同履行期间的工作成果，支付相应额度的服务费用、奖金，乙方须承担违约责任。3、…乙方可单方终止本合同且甲方须于收到乙方单独方面终止本合同书面通知之日起7个工作日内，向乙方支付本合同履行期内所涉之所有乙方可得的服务费用，奖金。6.甲方发生下列情形之一时，乙方有权终止合同，（1）甲方未按上述约定支付前期顾问费和销售佣金连续2个月以上，则乙方有权停止业务工作，待甲方结清相关费用恢复各项业务工作。任何一方按本合同规定提出解除合同，需提前15天书面通知对方。自通知到达对方时合同自动解除。合同签订后智地阳光于2013年1月3日、2月3日、3月4日、4月3日、5月3日、6月3日、7月3日，8月5日，分八次按月收取当月了顾问费12万元，合计96万元。2013年7月，智地阳光入驻金上海项目，由盛旺置业在孝昌县阳光假日酒店提供一间客房居住和酒店大厅作为展示之用。2013年8月30日，智地阳光发函给盛旺置业，函件提要：提交“户外广告及第一期孝感日报宣传稿”售楼部平面布置及装修风格建设的工作内容；以上文件以电子邮件的形式发送至盛旺置业舒总邮箱。2013年10月中旬，智地阳光从阳光假日酒店退出，下旬盛旺置业售楼部搭建完成，11月，新的代理公司入驻金上海项目。庭审结束后，盛旺置业提供了2013年10月19日孝感晚报整版广告宣传彩页，2014年1月10日核发的商品房预（销）售许可证复印件。在本院主持的调解过程中，智地阳光提出免收2013年9月、10月顾问费后再退还一个月顾问费的调解意见，盛旺置业没有接受。
双方当事人争议的焦点为：1.合同的目的和支付费用的性质。2.履行过程分析和违约判定。
就上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于合同的目的和支付费用的性质.在双方签订的营销代理策划合同的首部和总则部分，直白地表明合同的目的是：甲方委托乙方为位于“孝昌金上海商业综合体”项目提供销售前期的营销策划、广告设计顾问和独家营销代理服务。与此相对应地在合同第五条分款约定了前期营销策划、广告设计顾问费及结算方式和营销代理费及结算方式，还对前期营销顾问费分项作了退还约定和不退还约定。分析上述合同条款约定，可以看出双方签订的服务合同是一个连续性、分阶段、附条件的合同。在销售前期乙方为甲方提供相关广告策划和创意设计等服务，甲方按约定时间支付前期营销策划广告设计顾问费；视协议签署后一年内是否启动销售条件成就情形产生相应的前期营销顾问费是否退还后果。在该项目销售阶段（取得项目预售许可证），乙方独家从事销售代理，获取销售代理费；若退还约定条件成就则与甲方每月支付给乙方销售佣金挂钩，以月销售佣金冲抵月度营销顾问费12万元。在合同第五条第1款第1项特别括注前期顾问费不含项目营销费用。原告支付的前期营销顾问费是合同约定的甲方向乙方支付本合同履约期内所涉的所有乙方可得的服务费用；也就是说被告为原告提供了广告策划顾问服务，应当取得前期营销顾问费。即便全额退还约定条件成熟，也只是抵扣销售阶段应得的销售代理费；更何况还约定了不退还条件。综上，前期顾问费不是原告支付给被告前期的营销垫付费用，是被告的应得利益。
二、对合同履行过程的分析和违约判定。本合同的主要履行节点是：双方自2012年12月6日签订合同，2013年1月3日支付首次前期顾问费至2013年8月止；2013年7月被告驻场服务，10月撤场。11月新的代理服务公司进驻，2014年1月10日原告取得销售许可。首先根据合同约定，被告为原告提供广告策划、顾问服务，原告每月向被告支付顾问费。原告每月5日前向被告支付顾问费的行为表明对被告所提供的顾问服务事实上予以认可。被告开始实施驻场服务的时间约定是营销代理工作期间的蓄客阶段，按行业通常理解，被告实施驻场服务的时间不存在延误情形。在甲方即原告没有按约定时间支付2013年9月、10月前期顾问费时，乙方撤离案场，停止工作，既符合合同第五条第6款第1项约定的情形；同时也是依合同法规定行使抗辩权。甲方没有结清相关费用，则乙方可以不恢复各项业务工作，并有权终止合同。根据庭审查明的双方口头协商退场和甲方另委托代理商进场事实，可以认定乙方即被告履行了单方终止合同的通知义务。原告未按约定支付费用二个月，被告可以停止工作。原告就此违约在先，被告不属违约。原告允许新的代理服务商进驻的行为明确表明其不修正并按约定履行义务，被告单方终止本合同并无不妥。合同继续履行已无可能。
综上所述，本院认为：虽然被告的公司成立日期为2013年4月11日，晚于合同签订的2012年12月6日，但在公司发起阶段以公司名义对外签订合同、实施民事行为，公司依法成立后对其追认并履行，我国公司法律制度对此是承认的，法律后果是清晰的-
即合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。故双方签订的营销代理策划合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律的强制性规定，合法有效（超出经营范围不属导致合同无效的法律、行政法规中效力性强制性规定情形）。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告应按约定，在合同签订之日起3日内向被告先支付当月顾问费12万元；以后再每月5号前支付当月费用。但在被告提供广告策划顾问服务期间未支付2013年9、10二个月费用，属违约在先。其不支付应付前期顾问费和另邀代理服务商进驻“金上海商业综合体”开展活动，更是产生终止合同权利义务的法律后果。原告起诉所列事实和理由本院不予以认可，诉讼请求依法不能支持。故此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
驳回湖北盛旺置业有限公司诉讼请求。
案件受理费13400元由湖北盛旺置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，应按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 姚建新
二〇一五年五月五日
书记员 陈育明