江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终469号上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路235号。法定代表人：冯兴振，该公司副董事长。委托诉讼代理人：徐曙光，该公司经管部副部长。委托诉讼代理人：井多多，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕州市昌宇劳务有限公司，住所地山东省滕州市洪绪工业园区。法定代表人：刘卫东，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋广富，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：朱孝争，男，1972年2月6日生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：解振乾，江苏青创律师事务所律师。上诉人徐州矿务集团有限公司（以下简称矿务集团公司）、上诉人滕州市昌宇劳务有限公司（以下简称昌宇公司）因与被上诉人朱孝争工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人矿务集团公司的委托诉讼代理人徐曙光、井多多，上诉人昌宇公司的委托诉讼代理人蒋广富，被上诉人朱孝争的委托诉讼代理人解振乾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人矿务集团公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对停工留薪期工资差额认定事实不清。无论从一审被上诉人朱孝争提供是工资银行流水还是上诉人提供的工资单，均得不出已给付每月2500元工资的结论。被上诉人工伤后实际每月领取的12个月月平均停工留薪工资数额超过2500元，故一审法院认定的停工留薪期工资差额有误。2、一审法院计算护理费标准有误。被上诉人的住院治疗时间分别在2013年、2014年、2016年，一审法院判决的护工标准80元/天是现在的护工标准，应按住院时的标准计算。3、上诉人不应对被上诉人的停工留薪期工资差额、护理费承担连带支付责任。根据劳动合同法第92条第2款规定，上诉人作为用工单位只有在违反有关劳动派遣规定给被派遣劳动者造成损害的，才承担连带赔偿责任。上诉人并未违反用工单位的义务，不应承担连带责任。上诉人昌宇公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据劳务派遣协议，上诉人不应承担被上诉人停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助金。根据派遣协议，职工发生工伤，除了工伤保险经办机构承担的义务，其他所有的工伤保险赔付责任由徐矿集团公司及张集煤矿承担，上诉人并未实际用工，不应承担上述工伤保险责任。2、一审法院认定停工留薪期为12个月没有事实和法律依据。对于停工留薪期的时间，应由劳动能力鉴定委员会进行鉴定。被上诉人的伤残仅9级，法院直接确认其停工留薪期为12个月，明显过长。3、被上诉人留转为正式工，其主张一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据。国家对伤残职工解除劳动合同规定支付一次性伤残就业补助金，其目的是因工致残的劳动者在劳动合同解除或者终止后，生活困难，重新就业需一定时间而给予的一定补偿。被上诉人于2016年1月1日与张集煤矿签订全日制劳动合同书一份，被上诉人不仅没有失业，反而有了更好的保障，其工作单位一直没有变化。被上诉人朱孝争辩称，1、昌宇公司提出在其与朱孝争劳动合同未到期的情况下，朱孝争于2016年1月1日变成矿务集团公司的正式工，其不应当支付一次性伤残就业补助金的观点是错误的。根据相关的规定，工伤职工只要与用人单位解除合同就应当给付三个“一次性”。2、矿务集团公司提出应按照2013年的护理费标准计算是错误的，应按照受理法院上一年度的标准计算，不应按照出现事故当年即2013年的标准计算，此是为避免像上诉人这样故意拖延时间给受伤人造成损失。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，二上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。朱孝争向一审法院起诉请求：1、判令朱孝争与昌宇公司解除劳动关系。2、判决矿务集团公司、昌宇公司连带赔偿朱孝争工伤医疗费10559.8元、停工留薪期工资53449元（2545元/月*21个月，2545元是朱孝争的平均工资5045.21元减去停工留薪期间矿务集团公司已给付的每月2500元工资）、护理费5900元（100元/天*59天）、营养费1475元（25元/天*59天）、住院伙食补助费1062元（18元/天*59天）、交通费1000元、一次性伤残补助金45406.89元（5045.21元/月*9个月）、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元。3、判令昌宇公司赔付朱孝争经济补偿金30271.26元（5045.21元/月*6个月）。4、诉讼费由矿务集团公司、昌宇公司负担。一审法院审理查明，2010年12月，朱孝争到昌宇公司工作，被昌宇公司派遣到矿务集团公司下属单位张集煤矿山西玉华矿掘进区工作。2013年9月11日，朱孝争在山西玉××矿井下××区操作时，因探眼机开关失灵管钳卡将其的左小腿打断。事故发生当日，朱孝争至临汾显微外科医院救治，诊断为左胫腓骨骨折，朱孝争于2013年9月30日出院，共计住院20天。2014年6月10日，朱孝争至徐州市中心医院接受康复综合治疗，于2014年7月4日出院，共计住院24天。2016年4月11日，朱孝争至徐州矿务集团第二医院住院接受内固定取出术治疗，于2016年4月26日出院，共计住院15天。2014年5月26日，徐州市人力资源和社会保障局认定朱孝争的伤情为工伤。2016年8月30日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，朱孝争的伤情构成九级伤残，无生活自理障碍。朱孝争花费劳动能力鉴定费200元。2010年12月，朱孝争与昌宇公司签订劳动合同，双方的劳动合同于2016年10月到期。2016年1月1日，朱孝争与矿务集团公司张集煤矿签订全日制劳动合同书一份，由昌宇公司派遣工留转为张集煤矿正式工。自2010年用工起，昌宇公司为朱孝争缴纳工伤保险费用至2015年12月。自2016年1月起，矿务集团公司为朱孝争缴纳工伤保险费用。2016年11月8日，朱孝争向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年11月17日，该仲裁委员会以朱孝争请求事项不具备受理条件为由作出不予受理通知书。朱孝争从徐州市医疗保险基金管理中心调取了其工伤保险待遇单位代发支付表，显示工伤保险基金中应支付给朱孝争的一次性伤残补助金25686元，已支付至昌宇公司单位账户。但朱孝争认为由于昌宇公司申报的缴费基数不足，导致该费用低于朱孝争的实际应得金额。一审法院认为，朱孝争因工作遭受事故伤害，应当依法享受工伤保险待遇的费用，应从工伤保险基金中支付。劳动合同法规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此规定，依法应由所在单位支付的费用，应由实际用工单位矿务集团公司承担，昌宇公司作为劳务派遣单位向朱孝争承担连带责任。关于朱孝争要求解除与昌宇公司劳动关系的诉请。朱孝争因作为留转人员与矿务集团公司建立新的劳动关系，其与昌宇公司的劳动合同已实际无法履行，故对朱孝争的该项诉请，予以支持。对于朱孝争主张的各项费用，认定如下：1、关于医疗费，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，治疗工伤所需费用，从工伤保险基金中支付。据此规定，此费用应由工伤保险基金支付。2、关于停工留薪期工资，根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。据此规定，结合朱孝争住院的事实以及其伤残情况，支持其12个月的停工留薪期工资。关于朱孝争的月工资，发生工伤前一年月平均工资为4565.25元，减去朱孝争认可的停工留薪期间的已给付每月2500元工资，计算标准为每月2065.25元，故朱孝争的停工留薪期工资为24783元（2065.25元/月*12个月）。3、关于护理费，根据法律规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。据此规定，结合朱孝争伤残情况及住院就医情况，支持护理费4720元（80元/天*59天）。4、关于营养费，朱孝争的主张无法律依据，不予支持。5、关于住院伙食补助费，根据法律规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。据此规定，此费用应由工伤保险基金支付。6、关于交通费，根据法律规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费从工伤保险基金支付。据此规定，此费用应由工伤保险基金支付。7、关于一次性伤残补助金，该费用已由徐州市医疗保险基金管理中心支付至昌宇公司，昌宇公司应返还给朱孝争。至于朱孝争对该缴费基数有异议，因社会保险机构对用人单位欠缴费用负有征缴义务，如因欠费发生争议，属于行政管理范畴，不属于人民法院民事案件受案范围，故依法不予处理。8、关于一次性工伤医疗补助金50000元，因朱孝争提出解除与昌宇公司的劳动关系，其主张符合法律规定，此费用应由工伤保险基金支付。9、关于一次性伤残就业补助金25000元，因朱孝争提出解除与昌宇公司的劳动关系，其主张符合法律规定，应由用人单位即昌宇公司支付。10、关于劳动能力鉴定费200元，根据法律规定，该费用应由工伤保险基金支付。11、关于经济补偿金，经济补偿金是指在劳动合同解除或终止后，用人单位对符合法律规定情形时依法一次性支付给劳动者经济上的补偿，其主要目的是在劳动合同解除或终止后，由于给劳动者的生活造成一定困难，重新就业又需要一段时间，因此给予相应补偿。朱孝争由昌宇公司留转为矿务集团公司的劳动者，其因此提出解除与昌宇公司的劳动关系，并非法定支付经济补偿金的情况，故对朱孝争该项诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，遂判决：一、解除朱孝争与昌宇公司的劳动关系；二、本判决生效之日起七日内，矿务集团公司、昌宇公司连带支付朱孝争停工留薪期工资24783元、护理费4720元；三、本判决生效之日起七日内，昌宇公司支付朱孝争一次性伤残就业补助金25000元，并返还朱孝争一次性伤残补助金25686元。四、驳回朱孝争其他诉讼请求。二审期间，矿务集团公司提供了劳务派遣工工资结算明细表，证明朱孝争工伤前后的月平均工资情况。经质证，朱孝争认可其2013年9月至2014年8月期间的月平均工资为2947元。二审除查明一审认定的事实外，补充查明：朱孝争2012年9月至2013年8月工资合计55083.84元，月平均工资为4590.32元；2013年9月至2014年8月工资合计为35364元，月平均工资为2947元。以上事实，有矿务集团公司二审期间提供的劳务派遣工工资结算明细表等证据予以证实。本院认为，根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、两上诉人应否对被上诉人的工伤保险待遇承担连带责任。2、一审判决认定被上诉人的停工留薪期工资差额和护理费、一次性伤残就业补助金是否正确。一、关于两上诉人应否对被上诉人的工伤保险待遇承担连带责任的问题。朱孝争系在山西玉××矿井下××区操作时因探眼机开关失灵，管钳卡左小腿被打断受伤，作为用工单位矿务集团公司未尽到必要的生产安全保障义务，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”据此规定，矿务集团公司、昌宇公司应当对朱孝争承担连带赔偿责任。至于派遣协议中关于工伤保险责任如何分担的约定，仅在派遣单位和用工单位之间有效，但不能以此对抗劳动者。二、关于一审判决认定被上诉人的停工留薪期工资差额和护理费、一次性伤残就业补助金是否正确的问题。1、关于停工留薪期工资差额问题。矿务集团公司提供的劳务派遣工工资结算明细表显示，朱孝争2013年9月至2014年8月停工留薪期的工资总额相较于工伤发生前2012年9月至2013年8月的工资总额相差19719.84元。该工资差额，上诉人应予补足。2、关于护理费问题。矿务集团公司主张被上诉人的住院治疗时间分别在2013年、2014年、2016年，应按住院时的标准计算，而一审法院判决的护工标准80元/天是现在的护工标准。对此，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被上诉人系左小腿被打断受伤，确需护理，而上诉人未对被上诉人在停工留薪期期间负责护理，一审法院据此酌定上诉人参照徐州当地护工的标准80元/天支付被上诉人护理费，并无不当。3、关于一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”朱孝争在与昌宇公司签订的劳动合同还未期满的情况下即与矿务集团公司张集煤矿签订全日制劳动合同书一份，由昌宇公司派遣工留转为张集煤矿正式工，意味着朱孝争与昌宇公司原签订的劳动合同终止履行。昌宇公司作为用人单位应当向朱孝争支付一次性伤残就业补助金。综上所述，因矿务集团公司二审期间提供了劳务派遣工工资结算明细表，导致一审判决认定的朱孝争停工留薪期差额有误，本院予以据实调整外，矿务集团公司的其它上诉请求以及昌宇公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6111号民事判决第一项、第三项、第四项，即“一、解除朱孝争与昌宇公司的劳动关系；三、本判决生效之日起七日内，昌宇公司支付朱孝争一次性伤残就业补助金25000元，并返还朱孝争一次性伤残补助金25686元。四、驳回朱孝争其他诉讼请求。”二、变更徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6111号民事判决第二项“本判决生效之日起七日内，矿务集团公司、昌宇公司连带支付朱孝争停工留薪期工资24783元、护理费4720元”为“本判决生效之日起七日内，矿务集团公司、昌宇公司连带支付朱孝争停工留薪期工资19719.84元、护理费4720元。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由矿务集团公司、昌宇公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  张 伟审判员  胡元静二〇一八年四月十三日书记员  杭恒宇