浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1019号
上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司温州中心支公司，住所地浙江省温州市鹿城区新城大道数码大厦8楼，组织机构代码77192687-2。
代表人：杜亦东。
委托代理人：陈同飞，男。
被上诉人（原审原告）：王让修，驾驶员。
委托代理人：温正搭，浙江九州大众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向德国，驾驶员。
被上诉人（原审被告）：平阳县联运公司，住所地浙江省温州市平阳县鳌江镇曙光南路1－13号，组织机构代码14573905－X。
法定代表人：张福钞，总经理。
向德国、平阳县联运公司共同委托代理人：刘时俊，浙江衡阳律师事务所律师。
上诉人永安财产保险股份有限公司温州中心支公司（以下简称永安保险公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服平阳县人民法院（2009）温平鳌民初字第760号民事判决，于2010年5月27日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人永安保险公司的委托代理人陈同飞，被上诉人王让修的委托代理人温正搭，向德国、平阳县联运公司的共同委托代理人刘时俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：平阳县联运公司系浙C×××××号重型罐式货车的车主，向德国系该车驾驶员。该车在永安保险公司投保了机动车交强险（交通事故责任强制保险的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元）和第三者责任险500000元，负次要事故责任的免赔率5%，违反安全装载规定的增加免赔率10%，机动车交强险保险期限从2008年10月11日起至2009年10月10日止，第三者责任险保险期限从2008年10月14日起至2009年10月13日止。2009年8月12日凌晨04时10分许，王让修驾驶无号牌小型方向盘式拖拉机后牵挂超宽的水泥搅拌器，从龙港镇驶往钱仓镇行经104国道1968K＋370M平阳县钱仓镇前进村前路段左转弯时，与同向左侧相邻道上由向德国驾驶的浙C×××××号重型罐式货车发生碰撞，造成王让修受伤及车辆损坏的道路交通事故。经平阳县公安局交通警察大队认定，王让修承担事故的主要责任，向德国承担事故的次要责任。事故发生后，王让修先后在平阳县中医院和温州医学院附属第二医院进行治疗，共住院治疗40天，花费医疗费37929.52元。经温州律证司法鉴定所鉴定，王让修因交通事故造成一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踝关节以上），伤残等级评定为陆级；额面部外伤、左锁骨骨折、左小腿毁损伤，结合其损伤情况和临床治疗效果，本次损伤后误工、护理和营养期限分别为贰个半月、壹个半月和壹个半月，护理依赖程度评定为部分护理依赖（叁级护理依赖）。王让修支付鉴定费2700元。事故发生后，王让修已从交警部门处领取了平阳县联运公司的事故押金30000元。
王让修于2009年11月24日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告向德国、平阳县联运公司连带赔偿损失390719.09元［其中治疗费83762.72元、住院伙食补助费1200元、护理费2400元、交通费2000元、误工费11728元、营养费5000元、鉴定费2700元、残疾赔偿金227270元、精神抚慰金15000元、子女抚养生活费7579元、父母生活费分别为25263元和37895元、残疾用具费340000元、残疾用具维修费102000元、二次取钢板费8000元，以上合计871797.72元，扣除交强险12万元，余款751797.72元，根据责任分配，被告应承担40%，即300719.09元（751797.72×40%，），扣除已支付的30000元，两被告共计应承担390719.09元］。2、被告永安保险公司在交强险和商业险范围内赔付上述款项。3、诉讼费由三被告承担。
向德国、平阳县联运公司在原审辩称：一、对交通事故的发生、责任认定及浙C×××××号重型罐式货车的车主系平阳县联运公司的事实无异议。二、向德国在本次交通事故中承担次要责任，驾驶车辆是否超载还应再核实，故承担40%责任显失公平，承担20%责任较为合理。三、医疗费应以温州天正司法鉴定所意见为准；残疾赔偿金应按农村标准计算；如果王让修父母已经领取养老保险的，则不能列入被抚养人范围；子女抚养费时间应按1年计算；交通费、精神抚慰金、残疾辅助器具费标准过高，综上，对合理部分同意依法赔偿。
永安保险公司在原审辩称：一、对交通事故的发生、责任认定及浙C×××××号重型罐式货车投保情况均无异议。投保的商业险保额为50万元，且未投保不计免赔险种。根据交通事故责任认定及保险合同约定，被保险人承担事故的次要责任，保险公司有5%的免赔率，且保险车辆存在违反安全装载规定，保险公司增加10%的免赔率。二、根据交警部门对事故责任的认定及在本次交通事故中所起作用，王让修与向德国的责任比例确定为3：7较为合理。三、根据鉴定结论，合理医疗费为37914.02元。鉴定结论确定误工期限为贰个半月，已包含住院期限。交通费、精神抚慰金及伤残赔偿金由法院酌情确定。营养费、后续治疗费过高。残疾器具费68000元及残疾用具维修费按实际发生赔偿。被抚养人生活费中，王让修女儿应按1年计算，王让修父母应按农村标准计算，如果已经领取了土地补偿金，则不应列入被抚养人范围。对合理的经济损失同意赔偿。
原判认为，交警部门作出的交通事故认定书认定事故责任正确，予以采纳。向德国驾驶浙C×××××号重型罐式货车，与王让修驾驶的无号牌小型盘式拖拉机后牵挂超宽的水泥搅拌器相撞，造成王让修受伤，向德国应按责任赔偿王让修诉讼请求的合理部分，平阳县联运公司作为车主，应对向德国的赔偿责任承担连带赔偿责任。王让修的合理损失有：1、医疗费。根据医疗费发票，结合温州天正司法鉴定所的鉴定意见，确定为37929.52元。2、误工费。根据住院时间及温州律证司法鉴定所鉴定意见，误工天数确定为115天，误工标准按71元／天计算，误工费计8165元（115天×71元）。3、护理费。住院40天，按每天60元计算，护理费计2400元（40天×60元）。4、伙食补助费。住院40天，按每天30元计算，伙食费计1200元（40天×30元）。5、残疾赔偿金。因王让修系失地农民，且已投保统一被征地农民养老保险，故王让修请求残疾赔偿金按城镇标准计算理由充分，予以支持，残疾赔偿金计227270元（22727元×20年×50％）。6、交通费。王让修要求交通费按2000元计算，但未提供有效票据予以证明，理由不足，不予支持，酌情确定为1000元。7、王让修请求营养费5000元，缺乏事实依据，永安保险公司认为营养期限应按鉴定结论确定为壹个半月，标准为30元／天，计算合理，予以支持，营养费计1350元（45天×30元）。8、精神损害抚慰金。王让修伤势构成陆级伤残，造成较为严重的精神损害，故其要求赔偿精神损害抚慰金，理由充分，予以支持，但要求赔偿抚慰金15000元过高，酌情确定精神损害抚慰金为10000元。9、后续治疗费。王让修要求赔偿二次取钢板手术费用8000元，计算合理，予以支持。10、被抚养人生活费。王让修女儿至王让修主张权利之日已年满16周岁，故王让修主张子女生活抚养费7579元（浙江省2008年度城镇居民人均消费支出15158元／年×2÷2×50%）计算合理，予以支持；王让修父母至王让修主张权利之日年龄分别为70周岁和65周岁，故王让修主张父母生活费为父亲：25263元（浙江省2008年度城镇居民人均消费支出15158元／年×10÷3×50%）、母亲：37895元（浙江省2008年度城镇居民人均消费支出15158元／年×15÷3×50%）计算合理，予以支持。11、残疾辅助器具费。根据鉴定结论确定的伤残等级，结合目前市场上国产普及型配制费用标准、年龄等情况，酌情确定残疾辅助器具费260000元［安装假肢费20万元（每次费用4万元每4年更换一次）＋假肢维修费60000元（4万元×7.5%×20年）］。以上王让修损失合计628051.52元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超过责任限额的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任……。”《中华人民共和国保险法》第五十条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律规定或合同的约定，直接向第三人赔偿保险金”。肇事车辆在事故发生前已在被告永安保险公司投保了交强险和第三者责任商业险。王让修可依据事故车辆与永安保险公司所订立的保险合同，直接向保险公司索赔。王让修的上述损失，应由永安保险公司在交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿120000元，超过强制保险责任限额部分计508051.52元，根据向德国在本起交通事故中所起的作用，结合本案的实际情况，向德国应赔偿王让修上述损失的30%即152415.45元。鉴于向德国系履行职务行为，且仅承担事故的次要责任，故其赔偿责任应由平阳县联运公司承担。永安保险公司主张因向德国违反安全装载规定增加10%免赔率，但未提供证据证明其已履行告知义务，不予采信。永安保险公司在第三者责任商业险范围内对本起事故的赔付金额为144794.68元（152415.45元×95%），余款7620.77元由平阳县联运公司承担，因王让修已领取了平阳县联运公司事故押金30000元，因此超出部分22379.23元由王让修直接予以返还。王让修认为向德国应承担交通事故责任的40%的理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及第一百三十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告永安财产保险股份有限公司温州中心支公司应支付理赔款264794.68元，于本判决生效之日起十日内付给原告王让修。二、被告平阳县联运公司应赔偿原告王让修经济损失7620.77元。（已支付）三、驳回原告王让修的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5386元，减半收取2693元，由王让修承担887元，由永安财产保险股份有限公司温州中心支公司承担1806元，鉴定费2700元，由向德国、平阳县联运公司共同承担。
宣判后，永安保险公司不服，向本院提出上诉，其上诉称：一、一审开庭前，起诉状及向德国、平阳县联运公司的答辩意见都没有提出保险公司对10%免赔条款因没有履行说明义务而无效的主张。因此，保险公司在一审举证期限内无需提供这方面的证据。在原审开庭审理时，对方当事人才提出永安保险公司未就上述条款履行说明义务，故应给予永安保险公司提供反驳证据所需的举证期限。原审在开庭审理后未给予永安保险公司提供已经就违反安全装载增加10％免赔率条款履行了说明义务的反驳证据所需的举证期限，违反法定程序。二、一审认定有关“被保险人负事故次责免赔率为5％”内容有效，但对“违反安全装载增加10％免赔率”的内容无效，相互矛盾。保险公司在原审举证期限内已经向法院提供保险条款，条款已包含“违反安全装载增加10％免赔率”的内容。三、因王让修父母承包土地被征用后，已领取相应的土地补偿金，能满足日常生活支出所需，故无需再支付被扶养人即王让修父母生活费。至于王让修父母养老保险有无办理与本案没有关联。四、一审对王让修提供的有关残疾辅助器具费的证据不予认定，却酌情判决赔偿残疾辅助器具费26万元没有依据。根据实情，残疾辅助器具费用基本上是在2万-2.5万之间。此外，辅助器具费未实际产生，应待王让修实际购买后确认费用。请求：撤销原判，依法改判。
被上诉人王让修辩称：一、当事人应当对自己主张的免赔事由在举证期限内主动举证，而不是等对方当事人提出不同意见后，才要求法院给予新的举证期限。二、在原审审理时，王让修对免赔5%无异议，但对免赔10%有异议。永安保险公司没有提出证据证明其已经就免赔10%的免责条款履行了明确说明义务。因此，原判认定免赔10%条款不发生法律效力正确，也不存在矛盾。三、王让修父母承包地在十几年以前就已被征用，征用价格1万多元，根本不能满足今后生活的基本需要。王让修父母目前已经年老没有劳动能力且无劳动收入。四、残疾辅助器具费的确定，目前不开展司法鉴定，只能参考配置辅助器具单位的意见确定。原审没有完全采纳配置机构的意见，判决数额较少，王让修一方没有提出上诉，尊重一审法院的判决。受害人王让修生活困难，必须等到赔偿以后才能买。残疾辅助器具费是合理、必然发生的。请求：驳回上诉，维持原判。
被上诉人向德国、平阳县联运公司辩称：一、根据谁主张谁举证的原则，永安保险公司应当在主张10%免赔率的同时一并提供相应的证据。投保人就10%免赔率条款提出异议，不属新的事实，永安保险公司不能再要求重新指定举证期限。二、一审诉讼中，向德国、平阳县联运公司对5%的免赔率是认可的，可以免除对方当事人的举证义务。但是，向德国、平阳县联运公司对于10%的免赔率不认可，永安保险公司就应当对该条款内容是否履行说明义务进行举证。三、王让修父母如已经领取养老金，就不应当判决支付被扶养人生活费。永安保险公司应当举证王让修父母是否已经领取养老金。如需支付抚养费，由于王让修父母还在农村生活，按照农村标准计算被抚养人生活费可以兼顾双方利益，比较合理。四、原审法院酌情判决残疾辅助器具费，属于自由裁量权的行使。残疾辅助器具价格不等，本案残疾辅助器具费多少才合理，应由法官酌情认定。请求：驳回永安保险公司有关10%免赔率的上诉请求。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。永安保险公司主张有关10%免赔率条款已经履行了说明义务，系有效条款，应当在原审指定的举证期限内依法提供相应的证据。永安保险公司上诉称原审在庭审后就上述条款是否履行说明义务对永安保险公司未重新指定举证期限，违反法定程序，与法不符，本院不予支持。永安保险公司在原审以及二审审理过程中均未提供已经就该条款履行了说明义务的证据，且投保人平阳县联运公司亦否认永安保险公司已经就该条款履行了说明义务，永安保险公司诉称对该条款已经履行了说明义务，缺乏事实依据，本院不予采纳。由于永安保险公司未就违反安全装载规定增加免赔率10%的免责条款举证证明其已经对投保人履行了说明义务，故原审判令该条款不发生法律效力，并无不当。由于王让修的父母均已超过60周岁，而对方当事人又无证据证明王让修父母有稳定的生活收入来源，故原审判令支付王让修父母生活费，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算；伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配置机构的意见确定相应的合理费用标准，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见确定。王让修在原审依法提供的证据8即金华市德仁假肢矫形康复器材有限公司针对王让修配置残疾辅助器具出具的证明，该证明系由具备假肢装配资质的单位所出具，符合证据的真实性、关联性、合法性的构成要件，原审未予确认不当，本院予以纠正。至于残疾辅助器具费具体金额的确定，原审参照该配置单位出具的意见并根据实际酌情作出认定，并无不当。永安保险公司上诉的理由不足，本院均不予支持。原审判决援引《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，属援引法律不当。本案双方当事人在一审均已到庭参加诉讼，原审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，系适用法律不当，本院予以纠正。鉴于原审法院在审理过程中，程序合法，实体处置妥当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5386元，由上诉人永安财产保险股份有限公司温州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 萌
审判员 邓习军
审判员 吴跃玲
二〇一〇年七月二十一日
书记员 王 蕾