河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邯市刑终字第00311号抗诉机关河北省磁县人民检察院。上诉人（原审被告人）李生（曾用名李明海，绰号毛哥），男，1976年8月11日出生于河南省遂平县，身份证号：412823197608113678，汉族，初中文化，农民，住遂平县嵖岈山镇海眼村。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月16日被磁县公安局监视居住，2014年7月19日被磁县公安局刑事拘留，2014年8月26日被逮捕。现羁押于磁县看守所。辩护人夏俊峰，河北十力律师事务所律师。原审被告人梁某甲（绰号东北），农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月18日被磁县公安局监视居住，2014年7月19日被磁县公安局刑事拘留，2014年8月26日被逮捕。现羁押于磁县看守所。原审被告人苗高兵（绰号二保），于河北省永年县，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年7月18日被磁县公安局监视居住，2014年7月19日被磁县公安局刑事拘留，2014年8月26日被逮捕。现羁押于磁县看守所。辩护人王涛、李慧敏，河北十力律师事务所律师。河北省磁县人民法院审理河北省磁县人民检察院指控原审被告人李生、梁某甲、苗高兵犯盗窃罪一案，于2015年5月13日作出（2015）磁刑初字第49号刑事判决。宣判后，在法定期限内，磁县人民检察院提出抗诉，原审被告人李生提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。邯郸市人民检察院指派检察员赵春杰出庭履行职务，原审被告人李生、梁某甲、苗高兵及辩护人夏俊峰、王涛、李慧敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2014年6月2日晚上，被告人李生、梁某甲、苗高兵预谋后，驾驶一辆牌照为冀D×××××（套牌）的现代伊兰特轿车到磁县花官营乡东城营村、石桥村、兴小营村、磁州镇商都砸坏谢某、胡某甲、刘某、杨某、王某甲、张某乙、王某乙、胡某乙、郭某、袁某、胡某丙、许某、姚某甲、姚某乙、姚某丙、王某丙等人机动车十六辆，盗窃车内弹弓等物品。经磁县价格认证中心认证，被盗的铁质弹弓价值119元。涉案被砸车主提出不要求对被毁坏的车价值进行评估鉴定。2014年7月14日，被告人李生、梁某甲、苗高兵再次预谋后，驾驶牌照为冀D×××××（套牌）的现代伊兰特轿车，到磁县县城进行盗窃。在县城滏西小区发现一辆捷达车未上锁，钥匙插在车上，被告人李生提议盗窃捷达汽车，被告人梁某甲、苗高兵不同意，三被告遂离开滏西小区。三被告人分别在磁州镇水厂家属院内和院外胡同撬了两辆机动车玻璃并盗窃车内物品后，被告人李生再次提议盗窃未上锁的捷达车，被告人梁某甲不同意，在被告人李生和苗高兵下车后，其驾驶伊兰特轿车离开。被告人李生、苗高兵一起将捷达车从滏西小区开出，在小区门口发现梁某甲没有在，7月15日凌晨3：29分，被告人李生用号码为3522337的电话给被告人梁某甲151××××2273的电话号码联系，被告人梁某甲驾驶伊兰特车从距离滏西小区200米之外的县政府交通岗，跟在被告人李生驾驶的捷达车后，沿磁县二环路自西向东于3：33分从磁县肿瘤医院门前通过，离开磁县。在回临漳县的路上，被告人李生让被告人梁某甲驾驶捷达车，并将捷达车牌照更换为伊兰特悬挂的冀D×××××牌照，后将车停在临漳洛村村口，第二天由被告人梁某甲将悬挂冀D×××××牌照的捷达车开到临漳县佳恒小区。经磁县价格认证中心认证，被盗汽车价值62611元。在侦查环节中，被盗汽车、弹弓被侦查机关扣押后返还被害人。认定上述事实的证据有：1、被害人谢某陈述，2014年6月2日21时，他将车停在磁县商都鑫旺制衣厂门口，住在了门市里，第二天早上7点多发现车副驾驶座位旁的车玻璃被砸了，放在副驾驶前斗子里的金戒指被盗了。2、被害人胡某甲、刘某、杨某、王某甲、张某乙、王某乙、胡某乙、郭某、袁某、胡某丙、许某、姚某甲、姚某乙、姚某丙、王某丙的陈述与谢某所述基本一致，均为6月3日早上发现自己车玻璃被砸，车内物品被盗。3、被害人吝海龙陈述，2014年7月15日早上6时发现他在磁州镇水厂南停放的黑色帕萨特车玻璃被砸，车内3500元现金被盗。4、被害人任某陈述，2014年7月14日晚上，将其白色本田思域车停在水厂家属院楼下，第二天早上发现车玻璃被砸，车里少了一把多功能改锥。5、被害人靳某陈述，2014年7月15日5时左右，他发现14日23时左右停在滏西小区6号楼西侧的银灰色捷达车不见了，因为用遥控器锁的车门，车钥匙没有拔，在附近找了找没有找到，就报警了。6、证人梁某乙证明，2008年八九月份，他买了一辆银色富康车，车牌照号冀D×××××，2009年他的朋友张某甲将他的车牌照借走，之后他在车管所以牌照丢失为由补办了一幅牌照。2010年5、6月份他在邯郸宏达汽配城的修车门市将车卖给了一个不认识的收废品的男子。张某甲借他的牌照还在张某甲的银色富康车上悬挂着。7、证人张某甲证明，2009年因为他的车超过了年限不能审车上路，当他知道梁某乙买了一辆和他一样的车时就借了梁某乙一幅牌照冀D×××××挂在他的车上，直到现在，他没有向外人借过此车牌照。8、证人曹某证明，她不认识李生或李明海，她没有用自己身份证在联通办理过手机开号业务，不知道156××××7499的手机号和3522337是谁的，她自己也没有将身份证借给别人使用过。9、通话记录清单记载，被告人李生所用188××××1912号码的手机通话详单显示，2014年7月13日、14日频繁与梁某甲所使用手机号151××××2273进行通话，时长1213秒。15日凌晨3点29分，李生使用号码为3522337的手机和梁某甲的151××××2273通话53秒。梁某甲151××××2273的手机号码显示2014年7月15日凌晨来自李生的电话时长53秒。苗高兵所用手机133××××8403号码显示梁某甲的151××××2273号码于7月份多次主叫苗高兵，和梁某甲151××××2273的手机号码通话详单主被叫时间一致。10、价格鉴定意见书载明被盗的捷达汽车价值62611元。被盗的铁质弹弓价值119元。11、提取笔录及领取证明载明，2014年7月18日，磁县公安局工作人员在见证人游某的见证下从临漳县佳恒小区梁某甲、苗高兵居住的房间沙发上提取铁质弹弓一个，院内提取捷达车一辆，车上悬挂牌照为冀D×××××。2014年7月23日靳某领取其7月14日被盗捷达汽车一辆。12、磁县肿瘤医院门口监控录像显示，2014年7月15日凌晨3：33：16，一辆轿车从门口通过，后面紧随一辆未开车灯的轿车。13、磁县公安局关于本案的情况说明、魏县刑警队拘留人员信息表、现场勘查检验笔录、破案报告在卷。14、李生的户籍信息显示其与李明海系兄弟关系，不是同一人。15、被告人李生供述，2014年6月初的一天，东北联系其让其去临漳。其到了临漳后，东北准备了三套黑色鸭舌帽、黑色口罩、白色手套，还有改锥，并给其介绍了一个人叫二保。大概晚上九点，其和东北开着东北借的一辆伊兰特轿车和二保一起到了磁县，在中华路快到马头附近，进了一个不知名字的村庄，见路边有一辆白色轿车，东北让其去砸车偷东西，他和二保放哨，其就戴着鸭舌帽和口罩下车把白色轿车的车玻璃砸了，在车里没找到东西就走了。之后他们陆续砸了一辆黑色越野车、一辆黑色本田车。然后就开车到了磁县县城，拐进一个市场发现路边停了好几辆车，在那个市场里砸了八九辆车，从车里偷了些烟酒，有些现金，还有几条裤子。快天亮时就开车回了临漳，每人分得600元左右，其他东西东北和二保处理了。另供述其使用的手机号188××××1912、3522377是在魏县县城买的，登记的名字叫曹某。16、被告人梁某甲供述，其在魏县看守所认识了李明海（指李生），在邯郸打工时认识了苗高兵，现在跟苗高兵同时在临漳一个工地打工。其被抓前一个多月的一天，李明海给其打电话让给他帮忙。2014年6月2日，李明海开着一辆银灰色伊兰特车，好了帽子、手套、口罩和改锥到临漳来接其，还让其叫上苗高兵，他们坐上了李明海的车到了磁县北边的一个农村，在村里砸了四五辆车，在另外一个村砸了两三辆车，盗窃了一些烟。后来到了磁县县城好像是一个市场，其在车跟前放风，苗高兵在李明海一两米远的地方放风，李明海砸车后翻车里的东西，在磁县县城大概砸了七八辆车，李明海拿回的有几百块钱还有烟和两个弹弓，其他的不知道了，李明海给了其和苗高兵一人一百五十块钱，其还拿了玉溪烟，苗高兵拿走一个铁质弹弓，作案完后，李明海开车将他们送回临漳了。2014年7月14日，李明海开着伊兰特车到临漳接上其和苗高兵到磁县，在磁县一个小区里面苗高兵发现一辆捷达车没有锁车门，车钥匙也在车上插着，李明海要把车开走，其说我不做，然后三人在磁县县城转，李明海在水厂家属院外砸了一辆车回到他们跟前时给了其一个钱包，当时里面有钱，李明海给了苗高兵450元，给了其350元。砸了这辆车后，李明海就开着车到了一个小区，砸了几辆车不清楚，李明海出来时把一辆白色轿车副驾驶玻璃砸了，车里没值钱东西，搬出了两箱白酒，之后开着车去了没锁车门的捷达车所在的小区。李明海说要把那辆捷达车开走，其说其不干，他就让苗高兵和他一起下车去了小区，他们下车后其开着伊兰特刚走几分钟，李明海给其打电话问其在哪里，让其在交通岗等他，挂了电话三四分钟，李明海和苗高兵开着那辆捷达车到其这边，按了一下喇叭，没停车，其就在后面跟着他们往临漳走。在回临漳的路上，李明海用改锥卸了捷达车牌照换了尾号818的牌照，让其开上捷达车，回到临漳后把捷达车停在洛村村口，把苗高兵送到佳恒小区，其就和李明海一起去了邯郸。16日晚上20点其到洛村村口将捷达车开到了其住的佳恒小区里面。另外供述其使用的手机号码为151××××2273、187××××5004。17、被告人苗高兵供述，2014年6月2日下午，其和大卫在工地上干活时，大卫问其是否去偷东西，其就答应了，大卫就打了一个电话。6月2日晚上8点左右，一个男的开着一辆伊兰特到工地找到其和大卫，大卫介绍说这个男的叫毛哥。晚上吃过饭，磨蹭到12点左右，毛哥开车拉着其和大卫沿着中华路到了一个叫东城营的村子，在这个村子里，其负责把风，大卫开车，毛哥拿铁锥子撬了两辆车，毛哥回来拿了一条玉溪烟和一把手灯。大卫开车又走了一个村子，在这个村子里砸了三辆车，毛哥偷了一个背包，有多少钱不知道。后在一个小区里又撬了三辆车，偷出来几盒烟，不知道还有什么。然后原路返回到了磁县县城。在一个市场里，其见上面写着商都市场三街，在这个市场里大概撬了八九辆车，偷了些烟酒、几条裤子。从磁县县城出来后，回临漳的路上，毛哥给了其150元钱，一个铁弹弓，给了大卫150元和几盒烟，剩下的毛哥都拿走了。毛哥将其和大卫送到临漳，后不知道去了哪里。2014年7月14日毛哥开着伊兰特到工地接上其和大卫，到磁县后，毛哥让其和大卫戴上上次作案的帽子、口罩、手套到了一个小区，看见一辆捷达车没有上锁，钥匙还在车上，毛哥说要把这辆车偷走，其和大卫说不敢偷车，就离开了那个小区。在磁县水厂路一个胡同里撬了一辆车，偷出来一个钱包，里面有很多钱，后来又在另一个小区撬了一辆白色轿车，从车里搬出两箱酒，就回到了停着捷达车的小区。毛哥要去偷捷达车，大卫不干，毛哥就让其和他一起到了小区，找到那辆捷达车，毛哥打着火，让其赶紧上车，出来小区后找不到大卫了，毛哥就给大卫打电话，让大卫赶紧回来，过了一会儿，大卫开着伊兰特跟在毛哥开着的捷达车后面从县政府门前的路上一路向东回临漳了。出了县城，毛哥和大卫换了换车，在回临漳的路上将捷达车的牌照换了，将车停在了洛村村口锁上后，毛哥将其送回了临漳佳恒小区，就和大卫一起去了邯郸。16日晚9点左右大卫让其和他一起将捷达车开回了佳恒小区。另供述大卫所使用手机号为151××××2273和187××××5004。原审法院认为，被告人李生、梁某甲、苗高兵以非法占有为目的，采用夜间砸坏汽车玻璃窃取车内财物的方式，结伙多次砸坏多辆汽车玻璃实施盗窃。其中，被告人李生、苗高兵并共同盗窃捷达车一辆，数额巨大，三被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人梁某甲在李生提出盗窃捷达车时，明确表示不干，且在李生、苗高兵实施盗窃时，没有在现场，也无证据证明被告人梁某甲负责放风，梁某甲参与了其后转移车辆的行为，这些行为是在被告人李生、苗高兵实施盗窃行为完成之后实施的，其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。应以盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪对其数罪并罚。根据三被告人犯罪数额、犯罪情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，认定被告人李生犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金两万元；被告人梁某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金一万元；犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元；被告人苗高兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金两万元。河北省磁县人民检察院抗诉提出，1、原判决计算被告人李生、梁某甲、苗高兵的刑期时，监视居住的时间未折抵刑期，计算错误。2、在李生和苗高兵盗窃捷达车时，梁某甲负责放风，其是在三人预谋实施盗窃犯罪后中途退出，属于盗窃的共犯，原判决认定梁某甲的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，定性错误。邯郸市人民检察院检察员出庭意见是，对磁县人民检察院第2点抗诉意见不予支持。原判决未对李生等三被告人的监视居住时间折抵刑期，应予纠正。原审被告人李生上诉及辩护人辩护主要提出，李生未参与2014年7月14日晚的盗窃事实，原判决量刑重。二审经审理查明的事实和证据同原判决一致，该证据均经一二审庭审质证，本院予以确认。河北省磁县人民检察院抗诉提出的原判决计算被告人李生、梁某甲、苗高兵的刑期时，监视居住的时间未折抵刑期，计算错误的意见，经查，原审法院在发现刑期计算错误后，在上、抗诉期限内及时做出了更正，并已将补正裁定送达各方当事人，已予以纠正，故对该抗诉意见不予支持。原审被告人李生上诉及辩护人辩护提出的李生未参与2014年7月14日晚的盗窃事实，原判决量刑重的意见，经查，原审被告人梁某甲、苗高兵均供述了李生当晚参与盗窃的整个过程，该供述与公安机关调取的三原审被告人的通话记录清单、磁县肿瘤医院门口的监控录像等客观证据所证实的内容相吻合，足以证实李生参与了该起犯罪事实。原判决综合考虑原审被告人李生的犯罪数额、手段、性质、情节及造成的后果，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。故对李生上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李生的行为已构成盗窃罪，原审被告人梁某甲的行为构成盗窃罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，原审被告人苗高兵的行为构成盗窃罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长杨伟娟审判员李晓萍审判员王晓鹏二〇一五年八月十四日书记员赵洋洋