上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第2005号
上诉人（原审原告）宁波马威服饰有限公司上海分公司。
负责人＊＊＊，总经理。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）潘益。
委托代理人李军，上海君拓律师事务所律师。
上诉人宁波马威服饰有限公司上海分公司（以下简称宁波马威上海分公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第18601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年1月7日公开开庭进行了审理，上诉人宁波马威上海分公司的委托代理人王益、徐红飞，被上诉人潘益的委托代理人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，宁波马威上海分公司为宁波马威服饰有限公司的分公司，宁波马威服饰有限公司则为案外人甲公司。潘益原系宁波马威上海分公司公司员工，双方于2012年2月16日签订劳动合同，约定：劳动合同期限为2012年2月16日至2015年5月15日，潘益在宁波马威上海分公司处担任店铺工程经理。同日，宁波马威上海分公司、潘益签订职务责任书一份，约定潘益的工作内容包括但不局限于：……报价审核确认；……根据装修需求审核店铺装修道具合理采购、收货和数量核实；……店铺装修费用管理申报跟进，避免发生超预算情况等。潘益入职时，工资标准为12，000元／月。2012年6月15日起，其工资标准调整为17，200元／月。2012年10月8日起，又调整为20，000元／月，另有1，000元／月的补贴。潘益担任经理的店铺工程部中，另有两名员工，分别为乙、陈小光。
2014年2月20日，马威（中国）有限公司的创意总监甲（当时亦担任分管宁波马威上海分公司店铺工程部的副总）向宁波马威上海分公司公司的人力资源部经理丙发送题为“答复：HR关于店铺工程部门人事调整的建议”电子邮件，内容为：“针对你邮件提出的建议事宜做如下回复。第一，做出人员调整的原因有两个。1、根据公司的发展，工程部的人员数量过多，经过研究，目前配置一名工程人员是合适的。2、目前工程部三名人员，潘益和乙的工作是不能达到公司要求的，需要进行调整。第二，关于潘益和乙的工作考核做如下回复。1、工作态度和表现我认为是不合格的，欠缺良好的沟通能力，对本职工作没有做到全心投入。对于公司的利益没有做到很好的维护。2、从专业业务水平上说，不适合我们公司发展的要求。工程人员需要对现场发生的问题进行迅速而有效的处理，同时具有综合协调能力。从天一店的消防工程和油漆味道处理，柯桥的工程跟踪，湖州跟踪，海宁跟踪，我认为都没有表现出应有的专业水准。3、从工作的效率上来说，工程主要要对时间节点进行把控，目前从消防和空调的配合度上来说基本都不在时间点上。没有与供应商在具体的施工进度上做好规划协调。第二（第三），关于审核反应的工程问题，我认为主要从财务的角度考虑。缺少对工程价格的把控能力。审计部门对于价格的建议数值与报价差距较大，就是把控偏弱造成的，是否有其他问题，我想不要作为考虑的方向。如果潘益认为需要对这个做解释，可以让他出一份书面报告。西田店价格的差距，监控系统价格差距，南通电线价格差距，都已经表明了这个问题。第三（第四），在工作纪律上，工程人员虽然有其工作特殊性，但是在时间安排上过于随意。是否符合公司要求可以具体从上班时间去看考察，我没有详细的记录。对于工程人员的调整，我希望在一个星期内完成……”。
2014年2月22日，丙找潘益进行谈话，告知潘益，公司将自即日起与其解除劳动合同，解除的原因有四项：1、潘益的工作态度、表现与公司要求不符，工作成绩亦未达到职位应有的水平；2、潘益的成长提高未能与公司迅速发展的拍子相适应，对各部门的横向综合协调沟通能力不够强，比如天一店的消防工程、油漆味道处理、柯桥后期的二楼搬到一楼的工程跟踪等；3、在工作效率方面，潘益的节点与公司要求的节点有脱节，与工程供应商的磨合一致未达到比较好的状态；4、潘益在履行报价审核等成本控制责任时，与公司的期望值有差距。潘益表示，对宁波马威上海分公司的解除原因和结果均不认可。之后，潘益办理了离职交接手续。2014年2月22日，宁波马威上海分公司为潘益开具了上海市单位退工证明。之后，宁波马威上海分公司亦解除了与乙的劳动合同。
2014年3月7日，潘益提起仲裁申请，要求宁波马威上海分公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金105，000元；2、2012年3天、2013年5天、2014年1天未休年休假工资19，310元；3、2014年2月1日至2月22日期间的工资21，000元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月6日作出裁决，裁令宁波马威上海分公司支付潘益违法解除劳动合同赔偿金70，380元、2014年2月1日至2月22日的工资16，413元（税前）以及2012年3天、2013年5天和2014年1天的未休年休假工资17，379元。仲裁裁决作出后，宁波马威上海分公司已向潘益支付2014年2月1日至2月22日的工资16，413元（税前）。宁波马威上海分公司因对其余部分裁决不服，遂诉至原审法院。
原审审理中，1、宁波马威上海分公司表示，其解除潘益劳动合同的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项：严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失；但潘益的行为只限于严重失职，并不包括“营私舞弊”和“给用人单位造成重大损失”，宁波马威上海分公司认为仅是严重失职也可以依据此条解除劳动合同。2、宁波马威上海分公司确认，2012年2月16日至2014年2月22日期间，潘益确实共有9天年休假未休，上述未休年休假工资的金额确为17，379元。
原审审理中，宁波马威上海分公司为证明其解除行为合法，向原审法院提供下列证据：1、南通开心摩店装修增补的合同立项及审批表、补充条款、增加工程量报价单、装修增补费用申请表、电汇凭证、发票，证明该项目中，由潘益审核通过的预算报价为246，534元，但最终报价及实际支付仅为155，405元。
2、绍兴世贸广场店、宁波江北万达广场店、嘉兴南湖旭辉广场店、富阳玉长城店、温州万达店、杭州西田店、江阴万达店、中润苏州中心店、常州新北万达店、苏州邻瑞广场店、太仓万达店、南通开心摩店、无锡茂业店的监控设备合同立项审批表、设备订单、费用申请表、设备合同价款汇款凭证、发票，证明由潘益负责经手的该13家店采购的监控设备中，16路D1嵌入式硬盘录像机（型号为DH-
DVR1604LE，由上海索格电子有限公司供货）采购价格为8，500元／台。
3、DH-
DVR1604LE硬盘录像机各周期参考价格（宁波马威上海分公司自行制作），证明在市场上，与证据2涉及的16路D1嵌入式硬盘录像机相似的产品报价远低于8，500元。
4、马威（中国）有限公司与宁波胜达高科信息工程有限公司签订的合作协议书、产品报价清单、合同立项审批表，证明宁波马威上海分公司于2013年8月找到了宁波胜达高科信息工程有限公司作为新的供应商，该公司提供的性能相近的同类产品——DS-7816N-SH硬盘录像机的售价仅为1，050元／台。
5、宁波天一店、杭州运河上街店、余姚舜大财富广场店、苏州圆融星座店、海宁银泰店、湖州天虹店、金华永盛店、绍兴柯桥店、合肥银泰店、南京新一城店、北仑银泰店、杭州天虹店的监控系统合同立项审批表、合同、店面监控安装清单、费用申请表，汇款凭证、发票等，证明宁波马威上海分公司从宁波胜达高科信息工程有限公司实际采购的硬盘录像机与证据2中提到的同类产品性能相近，但价格相差巨大，故潘益没有做到为公司节省成本，存在失职。
潘益对宁波马威上海分公司提供的证据1的真实性无异议，但表示预算报价是供应商作出的，最终报价会根据工程进度来确定，恰可证明潘益在工作中为公司节省了大额费用。对证据2的真实性无异议，但供应商上海索格电子有限公司是宁波马威上海分公司指定的供应商，采购价格则是由宁波马威服饰有限公司的财务经理、宁波马威上海分公司总经理及店铺形象设计经理商量后共同确定的，潘益只是在业务审核栏内签字。对证据3真实性不予认可，不符合证据形式要求。对证据4，原件与复印件核对无异，但真实性无法确认。对证据5，原件与复印件核对无异，真实性无法确认，前后两款产品的性能、生产和采购时间均不相同，没有可比性，无法证明潘益经手采购的产品价格不合理。
原审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。宁波马威上海分公司既主张以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（三）项为依据解除双方劳动合同，就应举证证明潘益存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的行为。宁波马威上海分公司主张潘益仅存在严重失职行为即可解除劳动合同的意见缺乏法律依据，不能成立。然而，从宁波马威上海分公司提供的证据看，1、关于南通开心摩店的装修增补项目，虽然该项目的预算报价为246，534元，但实际结算价已调整为155，405元，因此，难以证明潘益的行为给宁波马威上海分公司造成了重大损害。2、关于DH-
DVR1604LE型号的硬盘录像机与DS-7816N-SH型号的硬盘录像机的价格差异问题，首先，宁波马威上海分公司提供的“DH-
DVR1604LE型号硬盘录像机各周期参考价格”系由其自行制作，亦无其他证据加以佐证，故原审法院对该份证据的真实性不予确认，其认为DH-
DVR1604LE型号录像机采购价格过高的主张不能成立。其次，上述两类硬盘录像机的品牌和型号均不相同，潘益认为两者价格不具有可比性的主张具有合理性，在宁波马威上海分公司未提供任何证据证明两者的性能和质量相近的情况下，原审法院对其认为潘益存在严重失职的主张亦不予采信。可见，宁波马威上海分公司未能提供充分证据证明潘益存在“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的行为。
事实上，从甲于2014年2月20日向丙发送的电子邮件以及丙通知潘益的解除事由看，宁波马威上海分公司解除与潘益等二人劳动合同的真正原因在于：工程部的人员数量过多，需要减少，而宁波马威上海分公司认为潘益等二人的工作不能达到公司的要求，故与其解除劳动合同。然而，根据《劳动合同法》第四十条第一款第（二）项之规定，如有证据证明劳动者确实不胜任工作的，用人单位需首先对其进行培训，或者调整其工作岗位，如劳动者仍不能胜任工作，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同。此外，若宁波马威上海分公司能够举证证明“工程部人员需要减少”确属《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，亦需先与劳动者就变更劳动合同内容协商，协商不成的，方可在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。显然，宁波马威上海分公司解除潘益劳动合同的事由并不符合法律的相关规定，因此，原审法院确认，宁波马威上海分公司解除与潘益劳动合同的行为违法。
根据《劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿的标准为：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资则指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，若该工资标准高于用人单位所在直辖市公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。潘益于2012年2月16日进入宁波马威上海分公司处工作，于2014年2月22日被解除劳动合同，故宁波马威上海分公司应支付其相当于5个月工资的违法解除劳动合同赔偿金。因潘益的工资标准已高于本市2013年度职工月平均工资（5，036元）的三倍15，108元，故宁波马威上海分公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金75，540元。但因潘益未就本案仲裁裁决提起诉讼，应视为已接受该裁决，故宁波马威上海分公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金的数额仍为70，380元。
根据《职工带薪年休假条例》的规定，用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。宁波马威上海分公司确认，2012年2月16日至2014年2月22日期间，潘益确实共有9天年休假未休，上述未休年休假工资的金额确为17，379元。故其应当向潘益支付上述未休年休假工资。因宁波马威上海分公司已向潘益支付2014年2月1日至2月22日的工资16，413元（税前），故原审法院对仲裁的相应裁决项不再叙明。
原审法院经审理后于二○一四年十月二十二日作出判决：一、宁波马威服饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付潘益违法解除劳动合同赔偿金70，380元；二、宁波马威服饰有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内支付潘益2012年2月16日至2014年2月22日期间9天未休年休假工资17，379元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，宁波马威上海分公司不服，向本院提出上诉称：潘益是一位有着多年专业从事店铺工程及相关工作经验和专业技能的专业人士，其职责包括了报价及采购，然而在2012年2月至2013年7月期间，其负责采购的上海索格电子有限公司生产的一款型号为DH-
DVR1604LE的16路D1嵌入式硬盘录像机的采购价格与同品牌相近型号的录像机价格相差较大，与公司在更换供应商后订购的性能与前种型号基本一致的海康牌DS-7816N-SH型16路嵌入式硬盘录像机的售价亦相差巨大。由于潘益对本职职责的不作为，对比公司积极作为的实际成果，结合公司已经支付的高成本和更换供应商之后节约的成本数额，公司实际损失较大的事实确凿，潘益对此负有不可推卸的责任。宁波马威上海分公司以潘益严重失职为由解除劳动合同合法有据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判宁波马威上海分公司无须支付潘益违法解除劳动合同赔偿金70，380元。
被上诉人潘益辩称：宁波马威上海分公司在辞退潘益时并非是以潘益严重失职作为辞退理由的，且公司在仲裁及原审时也明确潘益并未给公司造成重大损失。实际上，公司辞退的原因是部门要裁员，并认为潘益不胜任工作，而公司并未对潘益进行培训或调整工作岗位。公司的解除行为违法，现不同意宁波马威上海分公司的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是潘益是否存在严重失职，给用人单位造成重大损害的行为。对此，原审法院在判决中已经充分阐述了认为潘益不构成严重失职的理由，原审法院的观点本院予以认同，不再一一赘述。需要补充的是，用人单位单方解除劳动合同，有过失性解除、非过失性解除和经济性裁员三种情形。为防止用人单位滥用解雇权，侵犯劳动者合法权益，劳动合同法分别对解雇理由和相应的解雇保护作了较为严密的规定。因此，用人单位解除劳动合同时的解除理由是人民法院审核并确认解除行为是否合法的依据。该解除理由不应进行事后变更或扩大解释。本案中，根据马威（中国）有限公司分管宁波马威上海分公司店铺工程部的副总甲发送给宁波马威上海分公司人力资源部经理丙的电子邮件以及丙找潘益谈话的内容，就宁波马威上海分公司所主张的潘益严重失职的两起事件，甲在邮件中谈及此事时是认为潘益“缺乏对工程价格的把控能力”，而丙在向潘益告知解除原因时是表示潘益“在履行报价审核等成本控制责任时，与公司的期望值有差距”，两人均未认为或表示潘益存在严重失职，造成公司重大损失的行为。而“缺乏对工程价格的把控能力”、“与公司的期望值有差距”的表述，充其量只能称之为不胜任工作，显然并未达到严重失职的程度，宁波马威上海分公司未经培训或调整工作岗位就径直与潘益解除劳动合同，不符合法律规定，应承担违法解除合同的赔偿责任。综上所述，上诉人宁波马威上海分公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人宁波马威服饰有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年二月十二日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……