江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2711号
上诉人（原审被告）南京大邦园林工程有限公司，住所地南京市建邺区庐山路嘉业国际城4楼2101室。
法定代表人程慧俊，该公司总经理。
委托代理人沈苏宁，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人张蓉彦，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张世平，男，1966年3月10日生，汉族。
委托代理人史月红，江苏诺法律师事务所律师。
上诉人南京大邦园林工程有限公司（以下简称大邦公司）与被上诉人张世平建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建民初字第3678号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人大邦公司的委托代理人沈苏宁、张蓉彦，被上诉人张世平的委托代理人史月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张世平原审诉称，2013年3月21日，双方达成口头协议，约定张世平为大邦公司位于南京市滨江开发区地秀路工地上恒信珑湖国际项目工程进行景观、绿化施工，同时约定工钱为大工每天300元、小工每天160元，工资按进程结算。3月22日，我方带领工人进场开始施工，直至4月19日，因大邦公司不按时支付工人工钱，工人进而停止施工。我方曾多次要求大邦公司支付农民工工资，但大邦公司以种种理由推脱。为此，请求判令大邦公司支付自2013年3月21日至同年4月23日期间拖欠的农民工工资148820元以及交通费3000元，合计151820元，并要求大邦公司承担本案诉讼费用。
大邦公司原审辩称，本案属于建筑工程施工合同纠纷，2013年3月21日，双方约定由张世平为恒信珑湖国际一期景观施工，双方明确以实际工程量，按约定的综合单价进行结算，其中包含人工费用。张世平所述与事实不符，其陈述双方以口头协议约定以工日数予以计算，工资按进度结算缺乏事实依据；张世平自2013年3月22日进场后，始终未能积极组织工人进行施工，工程进展缓慢，2013年4月19日，张世平擅自停工属于严重违约；张世平恶意停工后，多次带领农民工至大邦公司处讨薪闹事，2013年4月24日，滨江派出所为此进行了调解，大邦公司同意在按工程量结算的基础上，对其他原因造成的误工，另按大工85.8个工日、小工38个工日结算，并将张世平已完成的工程量作为附件提供；大邦公司工作人员对张世平提供的施工日志逐条进行了批注。张世平诉请缺乏依据，大邦公司实际付款已经超过了应付工程款，张世平诉请支付工人工资，违背合同性质，也没有相关约定，索要工人路费缺乏合同依据，根据张世平已经完成的工作量和大邦公司确认的点工数，结算工程款应为41850元；因张世平擅自停工，导致大邦公司另行安排他人进行收尾，产生了费用3240元，该款应从工程款中予以扣除；同时张世平预支生活费35000元，代垫民工工资9678元，大邦公司已经付出的费用已经远远超出了结算工程款。对大邦公司多支付的工程款，大邦公司保留追索权。请求驳回张世平的诉讼请求。
原审法院经审理查明，恒信御景园一期室外景观工程原为江苏恒信置业有限公司发包给大邦公司进行施工。2013年3月21日，大邦公司项目采购员刘志洋就上述景观工程和张世平签订《土建结构综合单价表》和《综合单价》，该单价表载明了需要施工的项目名称、人工费加机械费单价；同时注明所有施工用材料均由甲方提供，综合单价应含人工费、小型机械、上下力、场内运输等。同年3月22日，张世平带领工人进场施工。同年4月19日，张世平以大邦公司没有按时给付施工工人工资而停止施工。同年4月21日，大邦公司工程项目经理奚志雄在张世平提供的误工单（该误工单载明：2013年4月20日，大工14个工、小工6个工；2013年4月21日，大工14个工、小工6个工）上批注：4月20日-4月21日两天工人没有干活。同年4月23日，奚志雄在张世平提供的误工单（该误工单载明：于大邦园林公司托人结账，误工人与2013年4月22日和4月23日误工两天，计16大工、小工4人）上批注：4月22日-23日20人没有干活。因张世平要求和大邦公司结算款项，同年4月24日，经南京市滨江派出所调解，奚志雄在张世平提供的“大邦园林施工日志”上就每日工作人数、工作内容进行了核实，并每页逐条进行了批注，并在尾页上注明“以上工作量属实，具体已完成工作量后附”，同时，就其他原因造成张世平的施工误工，注明：“另大工85.8个工日，小工38个工日”。该施工日志上亦载明了：截至4月19日，产生大工435工日、小工152工日。同年4月24日，奚志雄在张世平施工人员所出具的情况说明上通过备注的方式表明：张世平是属于包工方，且在张世平工作人员协助中心景观楼板施工时认可按照点工计算的。
原审另查明，张世平的施工人员刘怀法、赵昌龄、谢文忠、谢文元、鲁彩云在停工后，要求张世平支付工资，但因大邦公司不愿支付工资，经当地人民调解委员会的调解，大邦公司代张世平按照大工每天180元、小工每天120元垫付了该五人的应得工资9678元。
原审再查明，大邦公司于2013年4月11日以“预支生活费”名义给付张世平15000元，张世平于2013年4月23日收到大邦公司支付生活费20000元。
以上事实有综合单价和土建结构综合单价表、人民调解协议书和工资领取表、施工日志、误工单、代付款说明、转账凭证、情况说明、开庭笔录等予以证实。
原审法院认为，公民和法人的合法权利受法律保护。本案中，从张世平和大邦公司采购员刘志洋签订综合单价、综合单价表的备注看以及从大邦公司项目经理奚志雄对张世平提供的施工日志逐条核实每日工作人数和在张世平提供的情况说明上签字认可张世平属于包工方的情况看，双方之间构成劳务承包合同关系。因张世平出具的施工日志上记载的内容仅为每日完成的工作内容和用工人数，并非工程量，大邦公司的项目经理奚志雄在逐条核实工作内容和每日工作人数后所批注的“以上工作量属实”应是对张世平每日完成工作内容和每日工作人数的一种确认，并非对工程量的确认。虽然张世平和大邦公司的采购员之间在施工前就费用的结算通过签订综合单价的形式予以了确定；但张世平实际停工后，经相关部门的协调，大邦公司项目经理奚志雄对张世平提供的施工日志逐条核实每日工作人数和工作内容的基础上对张世平每日工作人数的认可，以及大邦公司认可对因其他原因导致张世平误工按误工工日计算费用的情况可以看出，双方之间实际认可了双方之间是按照工日结算费用的，也就是说，大邦公司应当按照工日数给付张世平报酬或费用。因张世平没有提供相应证据证实双方之间确认或约定过每个工日的计算标准，为此，参照大邦公司垫付张世平工作人员的工资标准，原审法院酌情以大工每日180元、小工每日120元予以计算。结合张世平主张的工日人数，即大工435人加误工70人、小工152人加误工20人，张世平主张的费用应为111540元。又因大邦公司已经支付过张世平费用35000元、垫付过张世平人员工资9678元，该费用应当予以扣减，大邦公司实际应当给付张世平费用为66862元。张世平还主张交通费3000元，因其该项主张没有相应的依据予以证实，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，原审法院判决：一、大邦公司于判决生效之日起十日内给付张世平费用66862元。二、驳回张世平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3420元，由张世平负担2000元，大邦公司负担1420元。
上诉人大邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定本案属于劳务承包合同纠纷，合同性质认定不当。从双方签订的《协议书》、《土建结构综合单价表》等证据约定的内容可以看出，本案属于建设工程合同纠纷，应适用合同法及最高人民法院有关建设工程合同纠纷的相关规定。二、原审法院认定我方项目经理奚志雄的批注表明双方是按日结算费用的，属于认定事实错误。双方签订的《土建结构综合单价表》、《综合单价》明确约定以实际工程量对应的综合单价进行结算，项目名称和说明体现了合同约定的基本内容。奚志雄的批注并未改变合同约定的结算方式，仅是在按工程量结算的基础上，对其他原因造成的误工另按大工85.8个工日、小工38个工日结算。三、原审法院无视本案的合同性质和被上诉人的举证责任，以被上诉人单方主张的工日数乘以酌情工价判决，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人张世平辩称，我方认为按照奚志雄确认误工数以及在施工日志上批注的对被上诉人每日工作量的认可，以及奚志雄与刘志洋的录音，都能清楚表明双方的结算方式为点工，并非以工程量为依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，公民和法人的合法权利受法律保护。债务应当清偿。上诉人大邦公司将恒信御景园一期室外景观工程分包给没有资质的被上诉人张世平施工，2013年3月22日被上诉人张世平组织人员进行施工，至同年4月24日因工资支付问题双方发生纠纷以致被上诉人撤离工地，故双方之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系。现被上诉人要求上诉人给付施工期间欠付的施工费用，理由正当，应予支持。关于涉案工程如何结算的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从原审查明的事实来看，虽张世平和大邦公司的采购员之间在施工前就费用的结算方式签订了综合单价表，但在涉案工程停工后，双方就涉案工程量并没有进行确认，而在相关部门协调下，大邦公司项目经理奚志雄对张世平提供的大邦园林施工日志上就每日工作人数和工作内容进行逐条核实，再结合大邦公司对被上诉人的五名施工人员按照工日计算工资的情况，故原审法院根据上诉人给付工资的情况、被上诉人的施工日记记载的工日数及奚志雄对施工内容及工日人数批注的情况等综合因素，酌定计算涉案工程费用共计111540元（180元／天×505天＋120元／天×172天），较为公平合理。因此扣除上诉人已付44678元，上诉人大邦公司欠付张世平费用66862元（111540元-44678元），有事实与法律依据，予以维持。上诉人上诉主张按工程量及部分点工进行结算，因涉案工程量未经双方确认，且法院释明后上诉人仍不申请鉴定，故上诉人该主张，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院判决结果，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3420元，由上诉人南京大邦园林工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 甫
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一六年五月十九日
书 记 员 孙雪松