广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂02刑终432号
原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢斌，男，1986年3月10日出生于广西柳州市，汉族，初中文化，柳州市卢斌贸易有限责任公司法定代表人，住柳州市城中区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。
辩护人张毅，广西和清律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院审理柳州市柳南区人民检察院指控被告人卢斌犯集资诈骗罪一案，于2016年9月22日作出（2016）桂0204刑初95号刑事判决。原审被告人卢斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院检察员王文兴、刘国太出庭履行职务。上诉人卢斌及其辩护人张毅，被害人周某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，柳州市卢斌贸易有限责任公司成立于2012年2月，法定代表人为被告人卢斌。2013年10月至2014年11月间，卢斌未经有关部门依法批准，以其经营的柳州市卢斌贸易有限责任公司借款购买设备等为由，许诺以高利息为回报，以诈骗方法向龙某、朱某、羊某、刘某1、黄某、江某、谢某1、张某、李某1、梁某1、温某、陆某1、杨某、韦某1、周某1、苏某非法集资766.05万元，扣除支付的利息及案发前已归还的数额，实际骗取658.538万元。公安机关接到被害人报案后，于2015年3月21日在柳州市南疆宾馆内将被告人卢斌抓获。
原判认定上述事实的证据有：立案决定书，被害人龙某、朱某、羊某、刘某1、黄某、江某、谢某1、张某、李某1、梁某1、温某、陆某1、杨某、韦某1、周某1、苏某的陈述，借款协议、抵押借款协议、银行转账凭证，民事调解书、民事裁定书、收据，柳州市卢斌贸易有限公司的营业执照，商铺租赁合同，证人陈某,卢某,4、樊某,许某,4、陆某2、贾某,何某,4、周某2、刘某2、韦某2提、沈某,胡某,4的证言，被告人卢斌的供述、户籍证明、归案经过等。
原判认为，被告人卢斌以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关指控卢斌犯集资诈骗罪成立，但指控集资诈骗数额691.846万元有误，经查实应为658.538万元。卢斌归案后如实供述犯罪事实，可予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，作出判决：一、被告人卢斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；二、责令被告人卢斌退赔被害人损失六百五十八万五千三百八十元。
卢斌上诉提出，1、原判认定其骗取被害人温某、杨某、韦某1、龙某、苏某的数额有误；2、其没有非法占有的目的，主观上没有诈骗故意，所借资金已用于归还建设公司厂房的欠款、东堤路的会所装修、经营，以及公司、会所的日常开销等生产经营，其不构成集资诈骗罪。
卢斌的辩护人提出，1、原判认定的涉案金额有误，被害人为卢斌借款抵押而履行担保责任的金额不应计入涉案数额；2、卢斌主观不具有非法占有目的，借款时没有使用诈骗方法，借款行为不属于非法集资，其行为不构成集资诈骗罪；3、即便卢斌构成犯罪，其行为仅构成非法吸收公众存款罪；4、周某1不是本案的被害人，原判将周某1列为被害人不当。
柳州市人民检察院提出，1、上诉人卢斌在无稳定生产经营，且已大量借款负债的情况下，以高利息为诱饵，通过他人向社会公众非法集资，所得集资款并未主要用于生产经营，而是用于归还所欠债务；其所开设的会所，亦未正式对外营业，不能产生盈利；故其主观上具有非法占有的故意，其行为构成集资诈骗罪。2、本案已履行担保责任的被害人实际受到了经济损失，其损失应计入卢斌的犯罪数额；鉴于二审中被害人温某、周某1、苏某变更其实际借款数额，上述被害人虚报的数额应从卢斌的犯罪数额中扣减。3、原判将周某1认定为被害人符合法律规定，并无不当。4、卢斌集资诈骗数额特别巨大，请二审法院根据查明的事实，依法对其予定罪量刑。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）卢斌于2013年10月至2014年11月，以其担任法定代表人的柳州市卢斌贸易有限责任公司购买玻璃生产设备及其投资经营会所需要资金等的名义，许诺付高额利息回报为诱饵，采用隐瞒其真实的经营负债等情况的手段，向社会公众非法集资共计724.75万元；后卢斌未将集资的资金主要用于经营活动，至案发除已归还被害人本息的数额外，实际诈骗金额为580.598万元。具体事实如下：
1、2013年10月，卢斌采用上述手段向被害人温某非法集资120万元，除返还69.24万元外，实际骗取50.76万元。
2、2013年10月，卢斌采用上述手段向被害人陆某1非法集资80万元，除返还的27万元外，实际骗取53万元。
3、2014年5月，卢斌采用上述手段向被害人杨某非法集资65.4万元，未返还本金和利息。
4、2014年8月，卢斌采用上述手段向被害人朱某非法集资24.45万元，除返还的1.95万元外，实际骗取22.5万元。
5、2014年8月至11月，卢斌采用上述手段向被害人羊某非法集资18万元，除返还的1.21万元外，实际骗取16.79万元。
6、2014年8月至10月，卢斌采用上述手段向被害人刘某1非法集资18.57万元，除返还的1.82万元外，实际骗取16.75万元。
7、2014年8月至10月，卢斌采用上述手段向被害人韦某1非法集资60万元，除返还的24.8万元外，实际骗取35.2万元。
8、2014年8月，卢斌采用上述手段向被害人黄某非法集资20万元，除返还的1.32万元外，实际骗取18.68万元。
9、2014年8月，卢斌采用上述手段向被害人江某非法集资10万元，除返还的0.44万元外，实际骗取9.56万元。
10、2014年8月，上诉人卢斌采用上述手段向被害人谢某1非法集资18.73万元，除返还的8.118万元外，实际骗取10.612万元。
11、2014年8月，卢斌采用上述手段向被害人张某非法集资48.9万元，除返还的2.2万元外，实际骗取46.7万元。
12、2014年8月11月，卢斌采用上述手段向被害人龙某、曾某夫妇非法集资77万元。其中卢斌向某借款69万元；让龙某、曾某夫妇用房产为其向他人借款8万元作担保，后因卢斌未归还借款，龙某、曾某夫妇作为担保人代卢斌偿还了该笔8万元借款。除返还的4.8万元外，卢斌实际骗取龙某、曾某夫妇72.2万元。
13、2014年9月，卢斌采用上述手段向被害人周某1非法集资48.7万元，未返还本金和利息。
14、2014年9月，卢斌采用上述手段向被害人李某1非法集资45万元。其中向李某1借款10万元；让李某1用房产为其向他人借款35万元作担保，后因卢斌未还款，李某1代卢斌偿还了该笔借款。除返还的0.71万元外，卢斌实际骗取李某144.29万元。
15、2014年10月，卢斌采用上述手段向被害人梁某1非法集资40万元。其中卢斌向梁某1借款7万元；让梁某1用房产为其向他人借款33万元作担保，后因卢斌未归还借款，梁某1作为担保人代卢斌偿还了该笔借款。除返还的0.544万元外，卢斌实际骗取梁某139.456万元。
16、2014年11月，卢斌采用上述手段向被害人苏某非法集资30万元，未返还本金和利息。
公安机关接到被害人报案后，将卢斌列为在逃人员，后于2015年3月21日将其抓获归案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
2、被害人龙某、梁某1、黄某、江某、谢某1、张某、刘某1、羊某、朱某、陆某1、杨某、李某1的陈述，证实卢斌以购买玻璃生产设备、投资经营会所等名义，许诺高额利息，通过龙某、李某2等人的介绍向他们借款，除返还部分利息外，大部分款项未归还，后因卢斌下落不明而向公安机关报案的事实。
3、被害人温某的陈述，证实卢斌通过李某2的介绍，以购买玻璃生产设备等为由向其两次借款共120万元，并向其出具借款120万元的借条。其向卢斌银行账户转款共130万元，其中有10万元是陆某1或是韦某1给卢斌的借款。李某2曾带其去卢斌的工厂考察，但后来才得知卢斌工厂已出租给他人生产。其已得到卢斌返还的42.6万元，除本案与卢斌的两笔借款关系外，双方无其他经济往来。
4、被害人韦某1的陈述，证实其经李某2等人的介绍认识卢斌，并与温某去卢斌公司考察，后卢斌以购买生产设备等为由向其借款60万元，卢斌向其支付的本金和利息数额以银行流水为准，除本案与卢斌的借贷关系外，双方无其他经济往来。
5、被害人周某1来的陈述，证实卢斌以资金周转困难为由，向其借款48.7万元，未返还本金和利息。
6、被害人苏某的陈述，证实卢斌以资金周转困难为由，于2014年11月18日、19日向其借款30万元，该笔借款未返还本金和利息，此外其与卢斌还有其他经济往来。
7、相关借款协议、借条、收条、银行转账凭证，证实卢斌向被害人龙某、梁某1、黄某、江某、谢某1、张某、刘某1、羊某、李某1、朱某、温某、陆某1、韦某1、苏某、杨某、周某1集资借款，以及上述被害人向卢斌交付相关借款款项的事实。
8、卢斌名下银行账户的交易流水，证实卢斌非法集资后，通过银行账户向温某的账户汇款69.24万元；向韦某1账户汇款24.8万元；向某、曾某夫妇账户汇款4.8万元等的事实。
9、相关借款协议、抵押借款协议，证实龙某、曾某夫妇，以及梁某1、李某1用房产为卢斌向高某借款提供担保的事实。
10、相关民事判决书、民事调解书、执行案件结案通知书、银行转账凭证、收款收据，证实因卢斌未能偿还向高某的借款，龙某、曾某夫妇，以及梁某1、李某1作为债务担保人已履行了相关的担保责任。
11、企业营业执照，证实柳州市卢斌贸易有限责任公司的工商登记信息。
12、商铺租赁合同，证实梁某2、谢某2租赁柳州市海关南路东堤新都1栋门面。
13、到案经过、在逃人员登记表，证实卢斌的归案情况。
14、公安机关的情况说明，证实卢斌承租柳州市海关南路东堤新都商业楼门面开办的私人会所，因拖欠门面租金，该门面已被另一业主承租，且卢斌无法提供其装修、经营会所的账簿等书证，公安机关无法核实该会所的装修、经营情况。
15、柳州市城中区窑埠村东堤新都商业楼项目部出具的商铺缴纳房租明细，证实梁某2、谢某2缴纳房租441185元，尚欠房租130495元。
16、房屋产权查询信息，证实卢斌名下的柳州市桂中大道南端5号兆安现代城51栋房屋，于2014年5月13日抵押给胡某,4，并分别于2014年7月18日、2015年2月4日被柳州市柳南区人民法院查封。
17、户籍证明，证实卢斌的身份情况。
18、证人梁某2的证言，证实2014年5月，卢斌让其和谢明剑承租了柳州市海关南路6号东堤新都商业楼的一间门面，并用该门面注册成立“柳州腾兆农业科技有限公司”，公司法人是其，谢某2是股东，但该公司没有经营。而后，卢斌又打算用该门面开办会所，门面的租金、相关费用均由卢斌支付，其未出租金，亦未参与会所的经营，听卢斌说会所装修花费了200万元。
柳州市腾兆农业科技有限责任公司的工商登记，印证了证人梁某2的证言。
19、证人陈某,4的证言，证实2013年9月，其开始在海关南路的会所当出纳，期间卢斌曾带其到柳州市卢斌贸易有限责任公司，但其未见该公司有生产活动，亦未见有工人上班。2014年12月，其曾与卢斌、梁某2到广东佛山市顺通玻璃机械制造有限公司，购回12台设备，但因卢斌与他人有经济纠纷，这些设备于同年12月中旬被人拉走。卢斌对其说，会所是他开办的，但没有办理营业执照，会所租赁合同上亦无卢斌的名字，平时会所开支由卢斌支付。卢斌大概借了500多万元，龙某曾借钱给卢斌，并用自己的房产为卢斌向他人借款做担保，龙某还推荐梁某1等人借钱给卢斌。据其所知，卢斌集资后仅将51万元用于购买玻璃设备，且尚欠货款5万元，卢斌将其他的集资款通过转账方式归还其他借款。
20、证人王某,4的证言，证实其曾是柳州市卢斌贸易有限公司的会计。其任职期间，卢斌公司曾购进几批钢材和生产设备，购买设备的货款是借款，其未见卢斌的工厂生产产品。之前，其曾见卢斌的工厂有生产痕迹，但卢斌未向其提供相关的会计记账资料，不知道是卢斌生产还是他人承租厂房生产产品。经其核对卢斌公司的纳税申报表，其任该公司会计期间申报的应税销售收入全部是卢斌购进的钢材发票金额，未涉及其他任何生产经营。现其所作的公司会计资料已被卢斌的债务人拿走了。
柳州市卢斌贸易有限责任公司2010年至2015年3月的纳税申报、缴款情况等证据印证了证人王某,4的证言。
21、证人卢某,4的证言，证实其是卢斌的父亲，卢斌建厂的初期，曾向他人借款建设公司的厂房。公司厂房建好后，卢斌又将公司厂房租给一个老板做配件加工。之后，卢斌将厂房收回，购进了玻璃生产设备，但这些设备被卢斌的债权人拉走了。
22、证人陆某2的证言，证实其通过朋友认识卢斌，并于2011年12月29日开始借款给卢斌，至2012年4月18日，卢斌向其借款三笔，尚欠43万元，并签订借款合同，约定卢斌如未按期还款，则卢斌同意解除与李某3的土地租赁合同。后因卢斌未还款，卢斌写了一份声明，同意将卢斌公司的土地使用权和办公楼、厂房、水电设备等附着物转让给其。2013年3月23日，其与卢斌、李某3商定，由李某3与其签订土地租用合同书，也就是李某3将卢斌的厂房用地租给其，卢斌不再享有该土地的相关权利。2013年至2015年期间，该厂房的土地租金由其缴纳，但其同意卢斌继续使用该场地。
陆某2提供了相关借款协议、借条、银行转账凭证、土地租用合同书、声明等证据印证其证言。
23、证人许某,4的证言，证实其于2012年通过朋友认识卢斌，随后由其出资，与卢斌合伙承建武宣高速路工程等项目，但均未成功。尔后，卢斌说要与其做钢化玻璃生产项目，其转账给卢斌30万元，并与卢斌到广东购买了设备。
许某,4提供了有关协议书、银行转账凭证等证据印证其证言。
24、证人贾某,4的证言，证实2014年11月10日，卢斌向其借款购买一批玻璃生产设备，但因卢斌借其公司很多钱未还，担心卢斌不还钱，决定由卢斌与设备厂家商谈购买事宜，再由其所在的柳州市凌芳元物资有限公司出资购买，并转租给卢斌使用。除柳州市凌芳元物资有限公司向厂家支付40万元货款外，还向卢斌个人账户转款20万元支付设备货款，另给卢斌差旅费现金5万元。尔后，这套设备被卢斌的债权人韦某2提拉走了。为减少损失，其让厂家开具由柳州市凌芳元物资有限公司购买设备的增值税专用发票。
贾某,4提供了相关借款协议、借条、购销合同、增值税专用发票等证据印证其证言。
25、证人何某,4的证言，证实2013年许某,4等人来到广东顺德日通玻璃机械有限公司，想订购该公司一批玻璃生产设备。之后，该公司与对方于2013年4月17日签订购销合同，购货方是柳州市卢斌贸易有限责任公司，法定代表人是卢斌，经办人是许某,4，设备金额为56.8万元。2013年6月，柳州市卢斌贸易有限责任公司汇给该公司5万元订金，到了2014年10月8日，卢斌汇了10万元到该公司帐户，并想将设备拉回柳州。其不同意，要求付完货款才能拉走。过了几日，卢斌说需急用钱，让其将之前的10万元订金退4.5万元给他，付设备尾款时再从对公账户一块转给他。于是其转了4.5万到卢斌的账户。又过了几天，柳州市凌芳元物资有限公司转了40万到他公司，卢斌说柳州市凌芳元物资有限公司是他的另一家公司，40万是提货款，该公司已按要求发货给卢斌。2015年5月，柳州市凌芳元物资有限公司派人到该公司说，实际是他们公司支付的货款，卢斌因涉嫌诈骗被抓了，要求与该公司重新签一份购销合同。后来，该公司与柳州市凌芳元物资有限公司重新签订了一份合同，柳州市凌芳元物资有限公司把设备尾款5万元汇到其账户，该公司给柳州市凌芳元物资有限公司开具了增值税专用发票。
何某,4提供了购销合同、收款收据、增值税专用发票等证据印证其证言。
26、证人周某2的证言，证实2013年7月其通过朋友认识卢斌。同年7月底，卢斌说为柳微做配件，要向其购买80吨左右的钢材用于生产，但货款要一个月之后再付。其与卢斌协商，其垫付的货款卢斌需按每月3分利息付给其。之后其将价值32.176万元的钢材拉给卢斌。卢斌与其签订了买卖合同，并出具了欠款凭证。过了几天，其发现钢材不见了，其要求卢斌尽快结清货款。2014年11月，卢斌向其借款20万元，用奔驰越野车作抵押，但车已抵押给姜某，其为卢斌垫付了5万元解押，因卢斌另欠他人7万元，解押时发现这辆车还被法院查封，其又将8万交给卢斌解封，但卢斌并没把汽车交给其。后来其了解到卢斌公司的工厂已出租给他人加工生产。
周某2提供了买卖合同、发货单、欠款凭据、借条、车辆抵押协议等证据印证其证言。
27、证人韦某2提的证言，证实2013年7月卢斌以购买设备为由向其借款30万元。2013年9月左右，卢斌说承建了武宣的工程项目，需要钢材，让其帮忙买钢材。于是，其就让做钢材生意的朋友发给卢斌29万元的钢材，因卢斌未还款，其代卢斌偿还了该笔货款。到了2014年12月，经卢斌同意，其将卢斌公司的玻璃生产设备和航吊拉走了。
韦某2提提供了借款合同等证据印证其证言。
28、证人沈某,4的证言，证实2012年其通过朋友认识卢斌，2013年10月其按卢斌要求将价值16万的钢材拉到卢斌在武宣的工地。同年19日，其又将价值27万的钢材拉到卢斌的工地，但卢斌未归还上述借款。2014年6月11日，卢斌又向其借款30万，并用保时捷汽车抵押，说等工程款到账一起还上，但卢斌并未还钱给其。
沈某,4提供了欠条等证据印证其证言。
29、证人樊某,4的证言，证实2013年4月和6月，卢斌曾分别卖给其所在公司两批钢材，货款已结清。
樊某,4提供了钢材购销合同等证据印证其证言。
30、证人胡某,4的证言，证实2014年5月13日卢斌向其女儿杨某借款，杨某让其到房产中心与卢斌办理房屋抵押手续，卢斌向其出具了一张借条，但钱是杨某借给卢斌的。
31、卢斌的供述及辩解，证实其向温某借款120万元，尚欠不到80万元；向杨某借款65.4万元，已归还部分借款；其多次向韦某1借款共60万元，尚欠十多万元；其向某借款20至30万元，龙某用房产还为其向他人借款做了担保，返还数额以银行流水为证；2014年11月18日、19日，其向苏某借款共30万元，尚未归还该笔借款的本金和利息，此外其与苏某还有其他经济往来。其对原判认定向被害人梁某1、黄某、江某、谢某1、张某、刘某1、羊某、朱某、陆某1、杨某、李某1非法集资的数额和还款数额无异议。
其原供述还证实，其于2010年注册成立柳州市卢斌贸易有限公司。2009年开始建设公司厂房的钢架棚，厂房建好后其将一半厂房租给别人生产，其收租金。2013年9月，其收回了厂房。2012年，其在厂房内生产了7、8个月的物流架子，之后未再生产。2013年11月，其让梁某2代表其本人，与谢某2承租柳州市海关南路东堤新都的门面经营会所，但未办理工商登记，所交租金及各项支出由其垫付，目前会所因欠交租金已被收回。其通过龙某向梁某1等九人的借款388万元，除其中用60万元购买设备，80万元用于会所装修外，余下的240万元全部用于归还其之前的债务和利息，其向梁某1等人称借款用于生意资金周转和经营会所。其装修会所的票据均被债权人拿走了。其名下柳州市兆安现代城的房产已抵押给杨某；名下汽车两辆，其中一辆是保时捷，于2013年购买，因未能偿还贷款，已于2014年转让给李瑞斌;另一辆奔驰汽车，于2012年购买，已经抵押给周某2。其从2011年开始向陆某2借钱，因无钱还款，其将公司厂房的土地使用权，及办公楼、厂房、水电设施等附着物转让给陆某2，并出具了声明。其借温某的钱用于归还其他债务和资金周转。所借陆某1、韦某1的钱，一部分用于归还别人的借款，有部分借给他人。向苏某、杨某的借款归还了其他债务。
卢斌名下的房产、车辆查询信息等证据，印证其供述。
以上证据均经一审、二审法庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，能相互印证，已形成了证明体系，本院予以确认。
针对上诉人卢斌及其辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
关于卢斌及其辩护人提出不构成集资诈骗的相关意见。经查，卢斌系为归还建设厂房欠款等债务，而大量向不特定对象高息集资借款。集资过程中，其故意隐瞒其的真实经营和负债事实，骗取被害人的信任，使用了诈骗手段。集资后，卢斌未将资金主要用于经营活动，仅将部分集资款购买生产设备，且无相关证据证明其将集资款用于相关会所的场地租金、装修等，而会所后亦因欠缴房租被出租方收回。本案中，卢斌系举债投资厂房设备或经营等，赊欠大量钢材货款，身负巨额债务，已无偿债能力，更无生产经营盈利的能力，所购进的设备未进行生产即被抵押给他人，经营的会所亦已倒闭，相关财物均已被抵押或查封；其以虚构经营的名义向本案相关被害人集资，将集资所得的资金主要用于归还其之前所欠下的巨额债务，并未主要用于实际的经营，且最后致使巨额的集资款不能返还被害人。被害人在找不到卢斌的情况下报案，公安机关系将其列为在逃人员后才予抓获归案。由此可见，卢斌系使用隐瞒真相、虚构事实的诈骗方法向被害人集资，将集资款主要用于归还巨额债务，且其已无实际生产经营和偿还债务能力，其具有非法占有的目的，其行为符合集资诈骗的构成要件，原判认定其构成集资诈骗并无不当；卢斌及辩护人所提该相关意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。
关于卢斌及其辩护人提出原判认定的有关被害人的集资数额有误的相关意见。经查，原判根据被害人杨某、韦某1，及龙某、曾某夫妇的陈述，相关的借条、借款协议、银行转账凭证、银行流水等证据，能认定上述被害人的借款等数额；但鉴于二审中被害人温某、周某1、苏某等人改变陈述，变更了其向卢斌借款、得回款项等的相关数额，并结合卢斌的供述，相关银行账户流水等证据，能吻合证实卢斌向温某、周某1、苏某的借款数额及卢斌向温某、韦某1、龙某夫妇的还款数额，与原判所作的相关认定存在出入，应对原判认定的相关数额予以相应的调整。据此，原判认定卢斌集资诈骗数额658.538万元有误，应当为580.598万元，本院予以纠正。卢斌所提该节相关意见与查明事实相符，本院予以采纳。关于辩护人提出担保人已履行担保责任的数额不应计入卢斌非法集资数额的意见，本院认为，有关被害人因卢斌的诈骗行为，陷入错误认识而为卢斌的非法集资提供担保，在卢斌未偿还借款的情况下履行了担保义务，已实际遭受到经济损失，该损失显然系由卢斌的集资诈骗行为所导致，依法应计入卢斌的非法集资数额。辩护人的所提该意见不能成立，本院不予采纳。至于卢斌所提原判认定其向杨某集资数额有误的相关意见，与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出周某1不应当是本案被害人的相关意见。经查，卢斌使用隐瞒真相等诈骗手段，让龙某、刘某1用房产为其向周某1借款，主观上具有诈骗担保人和出借人的概括故意。卢斌隐瞒提供的担保系其欺骗手段获得的事实，向周某1来非法集资，致使周某1在案发时未能挽回损失，其损失与卢斌的诈骗行为具有刑法上的因果关系。因此，周某1系卢斌集资诈骗的对象，是本案的被害人，原判依据法律规定予以认定并无不当，周某1来提出其不是被害人系对法律的误解。因此，辩护人所提该相关意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）卢斌以非法占有为目的，以高息为诱饵，采用隐瞒真相等诈骗手段面向社会公众非法集资，其行为已构成集资诈骗罪；原判定罪准确，应予维持。鉴于二审期间出现新证据等的原因，致原判认定卢斌集资诈骗数额为658.538万元有误，应更正为580.598万元，本院并据此予以改判，在原判刑罚基础上对卢斌予适当从轻处罚。柳州市人民检察院所提的相关意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2016）桂0204刑初95号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）卢斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月21日起至2026年9月20日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
三、责令上诉人（原审被告人）卢斌退赔各被害人损失共计人民币五百八十万五千九百八十元（清单见附件1）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓丽芳
代理审判员 黄其明
代理审判员 朱程路
appoint
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 吴昕睿
附件1：
上诉人（原审被告人）卢斌退赔清单
（金额：万元）
附件2：
本案引用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条：以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条：个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。