山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第1243号
上诉人（原审原告）青岛润通橡胶有限公司。
法定代表人程咸正，董事长。
委托代理人逄锦南，山东方恒律师事务所律师。
委托代理人徐金良，山东方恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏培礼。
委托代理人段红光。
上诉人青岛润通橡胶有限公司（以下简称润通橡胶公司）因与被上诉人夏培礼劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第3191号民事判决，于2014年5月23日向本院提起上诉。本院于2014年5月23日受理后，依法组成由审判员赵建担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年6月17日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人润通橡胶公司的委托代理人徐金良，被上诉人夏培礼及其委托代理人殷红光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
润通橡胶公司在原审中诉称，夏培礼称其于2011年3月1日在润通橡胶公司工作时受伤，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，以润通橡胶公司未给予落实工伤待遇为由向胶南市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决：解除润通橡胶公司与夏培礼之间的劳动关系，支付经济补偿16000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金27300元、一次性就业补助金43680元、停工留薪期工资48000元的等请求。胶南市劳动争议仲裁委员会审理后，作出了南劳仲案字（2012）936号裁决书，支持了夏培礼的大部分申请请求。对此仲裁结果润通橡胶公司不服，认为润通橡胶公司申请了对伤残的再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会已受理，本案应等待山东省劳动能力鉴定委员会对夏培礼伤残等级作出最终鉴定结论后再行审理裁判，但仲裁委员会未能等待最终鉴定结论就匆忙作出了裁决。另夏培礼已于2011年11月15日提起劳动争议仲裁，要求确认双方劳动关系，因此双方劳动关系应自该日起已解除，夏培礼在2011年11月15日主张自己工资为2600元，故夏培礼工资标准最多也只能按2600元为准，但仲裁均未能查实，导致错误裁决。润通橡胶公司请求：1、确认润通橡胶公司与夏培礼自2011年11月15日起已解除劳动关系；2、驳回夏培礼要求润通橡胶公司支付经济补偿16000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金27300元、一次性就业补助金43680元、停工留薪期工资48000元的请求；3、本案诉讼费由夏培礼承担。
夏培礼在原审中辩称：1、润通橡胶公司没有为夏培礼投缴社会保险，夏培礼的本人工资应当在实际发工资的基础上加发10%；2、虽然仲裁裁决认定润通橡胶公司与夏培礼自2009年2月12日至2011年11月15日期间存在劳动关系，但此后双方劳动关系继续延续至2012年12月3日夏培礼向仲裁提出而解除，夏培礼在润通橡胶公司工作年限为4年。
原审查明，2011年3月1日，夏培礼在润通橡胶公司的车间工作时受伤。2012年7月10日，由原胶南市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年10月11日由青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级。因润通橡胶公司未落实工伤待遇，夏培礼遂于2012年12月3日向原胶南市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、解除与润通橡胶公司的劳动关系，支付经济补偿16000元；2、润通橡胶公司支付一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金27300元、一次性伤残就业补助金43680元、住院伙食补助费870元、护理费2610元、停工留薪期工资48000元、交通费300元。2013年3月25日，原胶南市劳动争议仲裁委员会作出南劳仲案字（2012）第936号仲裁裁决书，裁决：1、润通橡胶公司支付夏培礼149440元（护理费1280元、伙食补助费580元、停工留薪期工资24000元、一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金27300元、一次性伤残就业补助金43680元、经济补偿16000元，再扣除已支付部分7400元）。2、驳回夏培礼的其它请求。
润通橡胶公司与夏培礼对以下事实无争议：
2009年2月12日，夏培礼到润通橡胶公司工作，双方未签劳动合同，润通橡胶公司未给夏培礼投缴社会保险。夏培礼受伤后，到青岛经济技术开发第一人民医院治疗29天，期间润通橡胶公司没有安排人员护理，由夏培礼的妻子护理29天，其妻没有固定收入。夏培礼因工受伤应享受护理费1280元、伙食补助费580元、停工留薪期6个月。夏培礼解除劳动合同前月资平均工资3747元。夏培礼受伤后，润通橡胶公司为其发放了生活费7400元。2012年4月12日，原审作出的（2012）胶南民初字第1019号民事判决书，确认润通橡胶公司与夏培礼之间自2009年2月12日至2011年11月15日期间存在劳动关系。判决生效后，润通橡胶公司未与夏培礼办理解除劳动合同手续。
夏培礼主张润通橡胶公司未投保，其本人工资应在实发工资的基础上加发10%。润通橡胶公司对此意见不认可。
对解除劳动关系的时间，夏培礼主张法院的判决只是明确双方自2009年2月12日至2011年11月15日期间存在劳动关系，但并没有说明双方在2011年11月15日之后解除了劳动关系，双方之间的劳动关系仍然连续。润通橡胶公司主张在2011年11月15日之后夏培礼没有提供劳动，双方之间已不存在劳动关系。
润通橡胶公司为夏培礼投缴了团体人身意外伤害保险，受益人为夏培礼，保险公司已经赔付给夏培礼10580元，此款应从夏培礼的工伤待遇中扣除。夏培礼不同意润通橡胶公司的意见。
原审认为，夏培礼因工受伤并构成伤残8级，润通橡胶公司应按《工伤保险条例》的规定为夏培礼落实各项工伤待遇。因夏培礼与润通橡胶公司对夏培礼的护理费1280元、伙食补助费580元、停工留薪期6个月无异议，对上述数额，原审予以确认。
2012年4月12日，原审作出的（2012）胶南民初字第1019号民事判决确认夏培礼与润通橡胶公司之间自2009年2月12日至2011年11月15日期间存在劳动关系。2011年11月15日之后润通橡胶公司既未要求夏培礼上班，也未办理解除劳动手续，双方之间的劳动关系继续存续。夏培礼在认定工伤、评定伤残等级之后，于2012年12月3日向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系，双方之间的劳动关系自该日起解除。润通橡胶公司主张与夏培礼的劳动关系于2011年11月15日解除，于法无据，原审不予支持。
润通橡胶公司应按青岛市2011年度在岗职工月平均工资2730元的标准向夏培礼支付10个月的一次性工伤医疗补助金27300元（2730元／月×10个月）和16个月的一次性伤残就业补助金43680元（2730元／月×16个月）。
夏培礼主张润通橡胶公司未投保，其本人工资应在实发工资的基础上加发10%的意见，于法无据，原审不予采纳。夏培礼本人工资应按其解除劳动合同前月资平均工资3747元计算。《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十七条第一款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…八级伤残为11个月的本人工资；”夏培礼的一次性伤残补助金为41217元（3747元／月×11个月）。夏培礼享受6个月的停工留薪期，润通橡胶公司应支付夏培礼停工留薪期工资22482元（3747元／月×6个月）。
《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”夏培礼住院治疗29天，润通橡胶公司应按每天20元的标准支付夏培礼伙食补助费580元（29天×20元）。
润通橡胶公司未给夏培礼投缴社会保险，夏培礼主张解除劳动合同经济补偿，符合法律规定，润通橡胶公司应按夏培礼的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年计算支付经济补偿。夏培礼在润通橡胶公司工作满三年半不满四年，按四年计算。润通橡胶公司应依法支付夏培礼经济补偿14988元（3747元／月×4个月）。
工伤保险是一种社会保险，而人身意外伤害险是一种商业保险行为。工伤保险和人身意外伤害险是两种不同性质的保险，两者不能相互替代。保险公司赔付给夏培礼的人身意外伤害保险，不属于工伤赔偿的范围，润通橡胶公司要求从夏培礼的工伤待遇中扣除，没有法律依据，原审不予采纳。润通橡胶公司为夏培礼支付的7400元，应当从其工伤待遇中扣除。
综上，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条，《工伤保险条例》（中华人民共和国国务院令第586号）第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》（鲁政发（2011）25号）第二十五条二款之规定，判决：一、润通橡胶公司与夏培礼之间的劳动关系于2012年12月3日解除；二、夏培礼因工受伤享受的各项工伤待遇：护理费1280元、伙食补助费580元、停工留薪期工资22482元、一次性伤残补助金41217元、一次性工伤医疗补助金27300元、一次性伤残就业补助金43680元、经济补偿14988元，以上共计151527元，扣除已支付的7400元，剩余144127元，由润通橡胶公司于判决生效之日起10日内付给夏培礼夏培礼。案件受理费10元，减半收取5元，由润通橡胶公司承担。
宣判后，润通橡胶公司不服原审判决，上诉至本院。上诉人润通橡胶公司上诉称，一、一审认定润通橡胶公司与夏培礼劳动关系自2012年12月3日解除时间错误的。2011年11月15日之后夏培礼并未提供劳动，故双方劳动关系应计算至2011年11月15日，赔偿标准应以2010年度为准；二、润通橡胶公司主张的人身意外伤害保险应从工伤赔偿额中扣除。综上，请求法院依法判决：撤销原审判决，改判双方在2011年11月15日前存在劳动关系，相应赔偿标准以2010年度为准，夏培礼在人身意外伤害险中得到的赔偿部分应在工伤保险中予以扣除。
被上诉人夏培礼辩称，润通橡胶公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，原审判决正确，应予维持。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、双方劳动合同解除时间；二、夏培礼在人身意外伤害险中得到的赔偿部分应否从工伤赔偿额中扣除。
关于第一个焦点问题。已生效的原胶南市人民法院（2012）胶南民初字第1019号民事判决已确认：夏培礼与润通橡胶公司之间自2009年2月12日至2011年11月15日期间存在劳动关系。对此，双方并无异议。现润通橡胶公司主张其与夏培礼的劳动关系于2011年11月15日解除。对此，本院认为，2011年11月15日之后润通橡胶公司既未要求夏培礼上班，也未为夏培礼办理解除劳动手续。2012年10月11日，青岛市劳动能力鉴定委员会认定夏培礼构成8级伤残。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的。”据此，2011年11月15日之后双方的劳动关系继续存续。2012年12月3日，夏培礼向劳动争议仲裁委员会提出解除劳动关系，故，本院确认双方劳动关系自2012年12月3日解除。润通橡胶公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。润通橡胶公司主张夏培礼在人身意外伤害险中得到的赔偿部分应从工伤赔偿额中扣除。对此，本院认为，劳动者依法享有工伤保险待遇是劳动法确立的劳动者的基本权利之一，也是我国社会保障制度的重要组成部分。而人身意外伤害险是一种商业保险行为，与工伤保险是两种不同性质的保险，两者不能相互替代。保险公司赔付给夏培礼的人身意外伤害保险，不属于工伤赔偿的范围。现润通橡胶公司要求从夏培礼的工伤待遇中扣除人身意外伤害险获得的赔偿部分，无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，上诉人润通橡胶公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛润通橡胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 建
代理审判员 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 李珊珊
书 记 员 王莉莉