广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第351号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁少军，住广东省恩平市。
委托代理人：邓瑞芬，广东森德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐绮云，住广东省恩平市。
委托代理人：陈晓军，广东义轩律师事务所律师。
原审第三人：何柳平，住广东省恩平市。
上诉人梁少军因与被上诉人徐绮云、原审第三人何柳平合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法民二初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年5月21日，徐绮云向原审法院提起诉讼，请求判令：1�梁少军支付转让价款19041元给徐绮云；2、梁少军支付计至2014年5月13日止的违约金43129.95元给徐绮云，并自2014年5月14日起至梁少军向徐绮云付清所欠转让价款之日止按拖欠金额的1%继续计付违约金给徐绮云；3、徐绮云对“8090加盟店”铺内装修、桌凳、空调、冰箱等设备设施享有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由梁少军承担。主要事实和理由是：徐绮云、何柳平与梁少军原合作经营位于恩平市某某号铺“8090加盟店”。2012年10月13日，梁少军退出合作经营。2013年7月27日，徐绮云、何柳平与梁少军签订《转让协议书》，约定徐绮云、何柳平转让“8090加盟店”的铺位的承租使用权、品牌加盟经营权及铺内装修、桌凳、空调、冰箱等设备设施给梁少军；梁少军支付9万元的转让价款，其中向徐绮云支付5万元（将铺位承租使用权及品牌加盟经营权变更至梁少军名下之日支付3万元，剩余2万元分6期付清），向何柳平支付4万元；梁少军逾期向徐绮云支付转让价款的，每逾期一天，按拖欠金额1%计付违约金；梁少军以店铺内资产向徐绮云作抵押，用于担保徐绮云所享有的债权。《转让协议书》签订后，徐绮云、何柳平将转让标的交付给梁少军，梁少军对“8090加盟店”进行经营至今。但是，梁少军仅向徐绮云支付了转让价款30959元，尚欠19041元及计至2014年5月13日的违约金43129.95元未付。徐绮云多次催促梁少军付款未果。
梁少军答辩称：一、梁少军无需向徐绮云支付19041元。根据双方签订的《转让协议书》的约定，徐绮云和何柳平需在协议生效后五日内履行完毕铺位承租使用权及品牌经营权变更至梁少军名下的义务，梁少军才在变更之日起开始履行付款义务。徐绮云根据合同约定的先行义务并未履行，梁少军基于该先行义务的后履行义务不存在�行条件。二、梁少军并未违约，无需向徐绮云支付违约金。徐绮云的行为构成先行违约，梁少军根据合同法的规定，行使后履行抗辩权，拒绝向徐绮云支付转让款余款，梁少军不存在违约行为。三、退一步来说，徐绮云主张的违约金过高。根据合同法司法解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。徐绮云主张的高额违约金过分高于造成的损失，不应当得到支持。本案违约金产生的原因是迟延履行金钱义务，如果发生违约，应当参考中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算违约金。请求法院依法驳回徐绮云的诉讼请求。
梁少军提起反诉，请求法院判令：1、解除徐绮云与梁少军签订的《转让协议书》；2、徐绮云应返还梁少军转让费33959元；3、�绮云赔偿梁少军损失29865元（包括租金27500元，管理费1265元，垃圾处理费1100元）；4、徐绮云返还梁少军垫付的水费、电费和网费合计2041元，店铺押金2500元；5、由徐绮云承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：2013年7月27日，梁少军与徐绮云、何柳平签订《转让协议书》，约定徐绮云、何柳平转让“8090加盟店”的承租使用权、品牌加盟经营权及铺内装修、桌凳、空调、冰箱等设备设施给梁少军，梁少军支付9万元的转让价款，其中徐绮云占5万元何柳平占4万元。转让协议还约定在协议生效之日起五日内，徐绮云与何柳平将“8090加盟店”的承租使用权、品牌加盟经营权变更至梁少军名下。签订合同后，梁少军向徐绮云支付了33959元（3万元为首付转让款，3000元为合同规定8月份归还余款，959元为垫付的水费、电费和网费扣除后的9月归还余款，可见梁少军一直信守合同规�直到对方严重违约）转让款。何柳平的转让款因过往债务而抵销。但徐绮云与何柳平一直没有将承租使用权、品牌加盟经营权变更至梁少军名下。自2013年8月份起，梁少军多次要求徐绮云与何柳平尽快履行合同规定并协商违约赔偿或者解除合同，但对方不予理会，导致梁少军一直无法正常开业经营。另外，梁少军还为徐绮云垫付了“8090加盟店”的水费、电费、网费2041元至今未曾处理。徐绮云没有将承租经营权、品牌加盟权变更至梁少军名下已构成违约，梁少军因长达10个月时间里一直无法正常开业经营，现已无继续经营的条件。徐绮云的违约导致协议的目的无法实现，依法应当解除。
徐绮云对梁少军的反诉答辩称：：一、徐绮云已依约将涉案转让标的交付给梁少军，徐绮云不存在任何违约行为：（一）关于涉案铺位承租使用权的交付。由于涉案店铺原本由徐绮云�梁少军、何柳平三人合伙经营，由徐绮云、梁少军与铺位的出租方签订租赁合同，梁少军于2012年10月退伙时并未办理铺位合同的租赁合同的更名手续（该铺位的承租人仍为徐绮云、梁少军），徐绮云与何柳平一直按照原租赁合同的约定承租该铺位。为此，在交付转让标的时，因梁少军本身就是铺位的承租人，应梁少军的要求，徐绮云将原租赁合同原件交付给梁少军，由梁少军持有，作为梁少军享有铺位使用权的凭证。此后梁少军一直使用该铺位经营和每月向出租方支付租金。（二）关于“8090加盟店”品牌经营权的交付。《转让协议书》签订后，徐绮云即向“8090加盟店”总部申请将恩平地区的特许加盟人变更为梁少军，并将有关加盟合同、授权书回寄给总部更名，总部更名后将加盟合同、授权书寄回给徐绮云，徐绮云多次催促梁少军领取和在加盟合同上签名，但梁少军一直以各种理由拖延，直至2013年11月30日，经徐绮云多次催促，梁少军才收取更名后的加盟合同、授权书。因此，徐绮云已经完成了配合梁少军更名的义务，并将“8090加盟店”品牌经营权交付给梁少军，梁少军也一直使用该品牌经营。（三）关于铺内资产的交付，徐绮云于2013年8月1日将店铺及铺内所有资产一并移交给梁少军，梁少军清点后签名确认。因此，徐绮云已向梁少军交付转让标的，不存在任何违约行为。二、梁少军请求徐绮云赔偿损失没有事实和法律依据。徐绮云不存在违约行为，不需承担任何违约行为和赔偿梁少军任何损失。梁少军所谓的租金、管理费、垃圾处理费等损失根本不属于损失。自2013年8月1日起，梁少军一直使用涉案店铺经营“8090FreshDrink”，其所谓的“损失”是其实施经营行为应当承担的必要费用。请求法院依法驳回梁少军的全部反诉�求。
何柳平对徐绮云的起诉及梁少军的反诉答辩称：对徐绮云起诉请求梁少军履行金额不清楚，因为这是徐绮云与梁少军之间的履行情况，何柳平不清楚。对梁少军的反诉请求，何柳平不同意解除合同，合同签订后，合同约定的权利义务已经履行完毕，梁少军已经接手餐厅并经营了一年多时间，该费用是其经营期间的正常开支，不同意梁少军的反诉请求。“8090加盟店”开始时是由何柳平与徐绮云、梁少军三方共同经营，经营一个多月后，梁少军提出退出经营，当时何柳平与徐绮云同意其退出并签订协议（具体的权利义务详见合同），由何柳平与徐绮云继续共同经营。后来何柳平与徐绮云经营一段时间后，打算将“8090加盟店”转让给他人，当时梁少军有意接手，三方经协商后，签订了《转让协议书》。当时签订《转让协议书》时，何柳平并没有实际取得任何价款�实际的价款交付由梁少军与徐绮云之间履行。因为在梁少军第一次退出经营时，合同约定由何柳平退回给梁少军的价款当时并没有支付，现在梁少军重新接手店铺，之前由何柳平应当退回梁少军的价款在转让店铺给梁少军时扣减，经扣减后，何柳平原来所占有的店铺份额已经相互完全抵销，所以当时三方签订《转让协议书》时，何柳平并没有取得任何价款，何柳平与梁少军之间已经没有任何合同关系。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年9月1日，徐绮云、梁少军作为租赁方（乙方）与出租方吴宝珠（甲方）签订《铺位租赁合同书》一份，约定：“甲方将花城又一村地下6号铺位租赁给乙方使用，租赁期从2012年9月1日至2016年9月1日止，暂定4年，租赁期满经甲方同意可以续租。每月租金为2500元，每月缴交租金一次，每次租金收取时间必须提前一个月。乙方在租用期间不得转租他人，若违反的，甲方有权收回铺位，自然终止，乙方所缴交租金一律不退回，责任由乙方负责。”2012年9月16日，梁少军、徐绮云、何柳平三人合伙开办“8090加盟店”，三人各出资54442.22元。2012年10月13日，甲方梁少军、乙方徐绮云、丙方何柳平三方签订《协议书》一份，约定如下：一、甲、乙、丙三方一致同意甲方退伙，甲方不再与乙、丙方合伙经营“8090加盟店”。二、本协议签订之日起，甲方不得再以“8090加盟店”的名义对外活动，此后甲方的个人行为与“8090加盟店”无关。……五、本协议签订之日起七日内，甲方必须与乙丙方做好各项工作交接。上述工作交接完毕后，乙丙方可选择以下方式退还甲方的投资款，即甲方原投入54442.22元减去合伙日起至退伙日止所产生的共同分担费用912.13元以及本店自合伙日起至退伙日止的亏损费用2353.62�后剩下51176.47元……。梁少军退伙后，在徐绮云与何柳平继续经营期间，由何柳平作为承租方依照原来的铺位租赁合同书的约定与出租方吴宝珠重新签订一份《铺位租赁合同书》。
2013年7月27日，甲方徐绮云、乙方何柳平、丙方梁少军三方签订《转让协议书》一份，内容：1、甲、乙、丙三方曾于2012年9月合作经营“8090加盟店”，2012年10月13日，丙方因私人原因退出合作经营，甲、乙双方向丙方支付51610.33元作为丙方退出合作经营的对价，其中：甲方承担21610.33元，已全额付清；乙方承担4万元（其中一万元为乙方给丙方的利息），仍欠丙方4万元未付。2、自2012年10月13日起，“8090加盟店”由甲、乙双方共同经营。现经甲、乙双方协商一致，决定将“8090加盟店”的经营权及铺内资产事宜一并转让给丙方，丙方同意受让。具体约定：一、转让标的。1、位于恩平市花城又一村6号铺“8090加盟店”（招牌8090FreshDrink）铺位的承租使用权；2、“8090加盟店”品牌加盟经营权；3、“8090加盟店”铺内装修及桌凳、空调、冰箱、奶茶制作设备等资产。二、转让价款及分配、支付方式。1、第一条项下转让标的的转让价款合共计价9万元，其中甲方应分配所得5万元，乙方应分配所得4万元。2、前款乙方应分配所得的4万元，作为乙方尚欠丙方的4万元退出合作经营对价，直接在乙方应得转让价款中抵扣，乙、丙双方的债权债务结清。3、余款5万元归甲方所有，其中，甲、乙方将“8090加盟店”铺位的承租使用权及品牌加盟经营权变更至丙方名下之日，丙方向甲方支付3万元，剩余2万元分6期付清，具体付款时间及金额是：2013年8月至11月的每月30日前各付3000元，2013年12月30日、2014年1月30日前各付4000元。三、转让标的交付：1、本协议生效之日起五日内，甲、�、丙三方办理“8090加盟店”铺位的承租使用权及品牌加盟经营权变更登记手续，更名至丙方名下。2、三方办妥铺位承租权及品牌加盟经营权更名手续之日，甲乙双方将“8090加盟店”铺位有关的租赁合同、品牌加盟合同等文件移交给丙方，并于同日将“8090加盟店”铺位及铺内一并转让的资产交付丙方，三方清点交付文件及资产并在清点清单上签名确认作为本协议的附件。铺位及铺内资产清单完毕后，由丙方接管“8090加盟店”店铺，本次交易的标的交付完毕。四、各方权利义务：1、……转让标的交付后，因经营“8090加盟店”所形成的一切债权债务均由丙方自行承担，与甲、乙方无关，丙方应及时缴纳租金、加盟管理费以及依法缴纳有关税、费，否则因其怠于履行付款义务或缴纳义务而导致的一切不利后果均由丙方自行承担。2、丙方确认，其已详细阅读并全面理解“8090加盟店”铺位的租赁合同及品牌加盟合同的约定，明确知道铺位的出租人、租赁期限、租金、承租人的权利义务及加盟品牌的内容、期限、应付款项、有关权利义务，愿意按照原约定履行。3、丙方确认，其签订本协议是已明确知道“8090加盟店”店铺内的装修及一并转让的资产情况，同意按现状受让。4、转让标的交付后，丙方自主经营，自负盈亏，自行办理经营“8090加盟店”店铺所需证照并承担相应费用，自行组织人员开展经营。如丙方未能办理有关合法经营证照而导致的一切法律后果及法律均由丙方自行承担，与甲乙方无关。……五、违约责任：1、丙方违反本协议约定，逾期向甲方支付任一期转入价款达30天的，丙方的全部付款期限提前到期，并自第31天起算至丙方付清全部转让价款之日止，每逾期一天，丙方应按拖欠金额百分之一的标准向甲方计付违约金。同时，丙方以“8090加盟店”铺内的资产向甲方抵押，用于担保甲方所享有的债权……。2013年7月27日，徐绮云向梁少军出具收条确认收到梁少军3万元（包括现金支付3000元，其中银行转账的27000元因超过当晚零时转账单显示为7月28日）。2013年8月1日，梁少军接手经营“8090加盟店”店铺和店内资产设备，并向徐绮云出具8090FreshDrink店铺设备清单。2013年8月7日和10月30日梁少军通过银行转账的方式分别向徐绮云支付3000元和959元，加上于签约当天支付的30000元，合共支付了33959元，徐绮云对此予以确认。2013年11月30日，徐绮云书面向梁少军确认：“同意梁少军从差（欠）余款中扣除2013年7月所产生水电费，其金额以2013年11月7日与梁少军、何柳平一起核对为准，共1991元。”对此，徐绮云同意在梁少军的应付款中扣减该1991元。同日，梁少军向徐绮云出具纸条书面，内容：“2013�11月30日已收到徐绮云交付的8090奶茶店授权书与加盟合同，但由于交接问题未处理与协商好，暂不签名确认授权书与加盟合同生效，待一切处理好再确认。”
此后，梁少军未按约定继续向徐绮云支付转让款，2014年5月21日，徐绮云据此向原审法院提起本案诉讼。梁少军应诉后以徐绮云没有履行将承租经营权、品牌加盟权变更至被告名下已构成违约，导致合同目的无法实现，向原审法院提起反诉请求解除合同、返还转让费及赔偿损失。
另查，经徐绮云申请，原审法院于2014年6月11日依法作出（2014）江恩法民二初字108号之一民事裁定书，裁定对梁少军在中国银行股份有限公司江门恩平支行开设的账户（账号：62×××12）存款60000元予以冻结（冻结期限为六个月）。并对担保人徐发球提供的名下的位于××的国有土地使用权（证号：恩国用恩城字第009071号）予以查封（查封�限为二年）。
原审法院于2014年11月27日向何柳平送达相关的诉讼材料，经询问何柳平同意放弃举证期限请求尽快安排开庭，何柳平指出在签订《转让协议书》时已将其签订的铺位租赁合同交付给梁少军，并已事先取得铺位出租方的同意，将持有的铺位租赁合同交与新的经营者，由业主与新的租户重新签订新的租赁合同，何柳平本人原来签订的租赁合同作废。对此，梁少军予以否认。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案属合同纠纷。梁少军、徐绮云是具有完全民事行为能力的自然人，本案当事人的诉讼主体资格适格。徐绮云与梁少军、何柳平签订的《转让协议书》，是三方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。
关于梁少军已支付的转让款金额的认定。按转让协议的约定，梁少军应向徐绮云支付转让款5万元，其中2013年7月27日，徐绮云出具收条确认收到梁少军3万元，2013年8月7日和10月30日梁少军通过银行转账的方式分别支付3000元和959元，梁少军向徐绮云合共支付转让款33959元，徐绮云亦已确认。另外，徐绮云同意梁少军在应付的转让款中扣减2013年7月所产生水电费1991元。扣减后，原审法院依法确认梁少军尚欠徐绮云转让款金额为14050元。
徐绮云对《转让协议书》约定义务的履行情况。依《转让协议书》的约定，在协议生效之日起五日内，徐绮云、何柳平、梁少军三方办理“8090加盟店”的铺位的承租使用权及品牌加盟权的变更登记手续，变更至梁少军名下。同时约定办妥上述更名手续后，将“8090加盟店”的铺位有关的租赁合同、品牌加盟合同等文件、铺位及铺内一并转让的资产移交给梁少军。三方清点交付文件及资产并在清点清单上签名确认由梁少军接管“8090加盟店”店铺，交易的标的交付完毕�梁少军于签订转让协议书的当天已将首期转让款30000元支付给徐绮云，并于2013年8月1日在店铺设备清单上签名确认和接手经营“8090加盟店”。本案涉及经营权转让、资产转让、承租权转租三个不同的法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，其中经营权转让是关于“8090加盟店”品牌加盟权的转让变更，资产转让是关于店内设施设备的交付转让，承租权转让是关于“8090加盟店”的铺位承租使用权转租。首先，关于店内设施设备的交付转让已履行，三方均无异议。其次，关于铺位承租权的转让问题，根据租赁合同约定铺位不得转租，徐绮云和何柳平将“8090加盟店”餐厅转让给梁少军经营，两人事先已取�铺位业主的同意，梁少军在经营“8090加盟店”餐厅期间，也是按原来的店铺租赁合同向铺位的业主支付租金和相关费用进行经营，印证了转租行为事实上已取得铺位出租方的默许，梁少军实际上已与业主成立新的租赁合同关系，梁少军完全可以与出租方协商重新签订租赁合同。再次，关于品牌加盟合同的转让更名问题，从现有的证据来看，梁少军从2013年8月1日开始接手经营涉案餐厅，对徐绮云没能按约及时办理品牌加盟合同的转让手续，梁少军不仅没提起异议，且继续向徐绮云支付转让款，证明徐绮云迟延履行的行为没有对其经营造成影响。而徐绮云于2013年11月30日交付授权书和加盟合同给梁少军时，其书面确认其暂不签名确认生效。由此证实，虽然徐绮云迟延履行《转让协议书》约定的五天内办理品牌加盟合同变更手续，并不是履行不能，未构成根本违约，未符合解除合同的必要条件。梁少军收到徐绮云交付加盟合同的转让手续没有签名令合同生效，是其怠于行使协助义务，导致品牌加盟合同的变更登记手续无法完成。故品牌加盟合同未能变更登记手续的责任不在徐绮云。梁少军以铺位承租权和品牌加盟权未转名至其名下，导致餐厅无法正常营业，无证据证实。相反，梁少军经营餐厅期间一直缴付租金和餐厅营业的正常支出费用，庭审中，梁少军也证实在2014年10月份餐厅才停业，并将餐厅的设备搬走，证实梁少军经营餐厅已经超过一年。因此，梁少军在继续经营餐厅的同时拒付转让款，直到徐绮云诉请其支付余下的转让款，方反诉请求解除《转让协议书》和返还转让款33959元的主张，理据不足，原审法院不予支持。
关于梁少军反诉请求徐绮云赔偿的租金、管理费、垃圾处理费、水费、电费、网费和店铺押金等损失的主张。原审法院认为，《转让协议书》中明确约定餐厅交付后，因经营“8090加盟店”餐厅所形成的一切债权债务均由梁少军自行承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”上述梁少军所主张的损失，属其经营“8090加盟店”餐厅期间的承担的必要费用，是经营餐厅的正常支出。因此，梁少军上述主张的损失请求，理据不足，原审法院不予支持。
关于徐绮云诉请梁少军支付违约金的请求。徐绮云于2013年11月30日交付授权书和加盟合同给梁少军时，其书面确认其暂不签名确认生效，导致品牌加盟合同的变更登记手续无法完成，梁少军拖延付款的行为已构成违约。《转让协议书》约定“徐绮云、何柳平办理好铺位承租转让�和品牌加盟合同变更手续，梁少军方支付转让款和逾期支付任一期价款达30天的，全部转让款提前到期，并自第31天起，每逾期一天，以实际欠款额1%计付违约金”，鉴于徐绮云迟延办理品牌加盟合同的变更登记手续的行为也存在一定的过错责任，梁少军应付转让款的时间为2013年11月30日，按约定逾期支付自第31天起计付违约金，故违约金的起算时间应从2014年1月1日起算计付。关于梁少军提出违约金过高的意见，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”徐绮云�每逾期一天，按实际欠款额1%计付违约金，该约定明显过高，有失公平，原审法院对梁少军的抗辩意见予以采纳，对徐绮云请求的违约金应以实际欠款金额14050元为本金，参照逾期罚息利率，依法调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%的标准计付。
关于徐绮云请求对“8090加盟店”西餐厅铺内装修、桌凳、空调、冰箱等设备设施享有优先受偿权的主张。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”和第三十九条：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围……”徐绮云、梁少军及何柳平签订的《转让协议书》仅约定梁少军以“8090加盟店”铺内的资产向徐绮云抵押，用于担保徐绮云所享有的债权看，对具体用于作抵押的标的物并没有作出明确约定，不符合抵押合同的成立要件。因此，徐绮云对“8090加盟店”西餐厅铺内装修、桌凳、空调、冰箱等设备设施享有优先受偿权的请求，理据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年12月16日作出（2014）江恩法民二初字第108号民事判决：
一、梁少军应于本判决生效之日起十日内支付转让款14050元及利息（从2014年1月1日起至本判决确定的清偿日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%计付）给徐绮云；
二、驳回徐绮云的其他诉讼请求；
三、驳回梁少军的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1354元，保全费620元，反诉受理费755元，合计2729元，由梁少军负担2200，徐绮云负担529元。
当事人二审的意见
梁少军不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，改判驳回徐绮云的诉讼请求并支持梁少军的诉讼请求。主要事实和理由如下：原审法院查明事实不清，适用法律错误。
一、案涉铺位承租使用权并未交付。根据双方签订的《转让协议书》第二条第3款“甲、乙方将‘8090加盟店’铺位的承租使用权及品牌经营权变更至丙方（梁少军）名下”及第三条第一款“本协议生效之日起五日内，甲（徐绮云）、乙（何柳平）、丙（梁少军）�方办理‘8090加盟店’铺位的承租使用权及品牌加盟经营权变更登记手续，将‘8090加盟店’铺位的承租使用权及品牌经营权变更至丙方（梁少军）名下”。由此可见，办理承租权及加盟权变更手续的主导方是徐绮云，而绝非是徐绮云简单的“交待梁少军与业主重新签订租赁合同”或“由业主与新租户重新签订新的租赁合同（这无疑将重新签合同的责任推给业主）”。《转让协议书》签订时，适用的是由何柳平与业主吴宝珠签订的租赁合同，“8090加盟店”转让的主体是徐绮云和何柳平，根据《转让协议书》的约定，应由其二人理顺办理承租权变更的手续。而在业主本人（吴宝珠）身处国外，案涉铺位由业主亲属（年迈的老人，只负责收取租金）的情况下，徐绮云并未积极联系业主商讨、处理变更承租权事宜，反而一直拖延处理，将办理重新签订合同的责任推给梁少军。同时，徐绮云称已将原租赁合同原件交付给梁少军（把移交租赁合同视同完成变更承租权手续），其根本无法提供证据证明梁少军已收该合同原件。退一万步来说，假设徐绮云已将租赁合同原件交付给梁少军，也不能认定梁少军就此取得承租权，更不能就此认定徐绮云完成承租权变更手续。移交原租赁合同并未达到双方明确约定的变更标准：将铺位承租经营权变更至梁少军名下，即促成梁少军与业主签订新的租赁合同。
二、梁少军未取得营业执照，无法正常经营。《转让协议书》签订后，由于徐绮云未履行承租权变更及品牌经营权变更手续的义务，致使梁少军多次到工商部门办理营业执照未果。梁少军为避免客人误以为铺位已关门（不经营），才继续每天开门营业。但实质上，因铺位因未能办理营业执照，已被工商部门多次上门警告，随时面临取消营业资格的�险。至今，因徐绮云仍未依约完成承租权变更手续，致使梁少军无法向工商部门提供新的租赁合同，故“8090加盟店”至今仍未办理营业执照。
三、徐绮云违约在先，且违约行为延续至今，其应向梁少军承担违约责任。自《转让协议书》于2013年7月27日签订以来，梁少军多次催促徐绮云尽快办理品牌加盟权变更手续，但徐绮云一直未能办理。直至2013年11月30日，徐绮云将授权书及加盟合同交给梁少军，因当时徐绮云尚未处理好承租权变更事宜以及未就上述违约对梁少军造成的损失进行处理，梁少军向徐绮云表明仅接收文件，暂未确认文件效力。因此，即使认定徐绮云于2013年11月30日完成加盟权变更手续，从2013年8月1日起（协议书约定合同自生效之日起5日内完成相关手续）至2013年11月30日期间，徐绮云已构成违约，造成梁少军无法正常经营，应对梁少军承担违约期间造�梁少军不能经营的责任，包括但不限于相应期间产生的租金、水电费等损失。
如前所述，《转让协议书》签订至今，徐绮云仍未按照协议书的约定完成承租权变更手续，已构成违约。梁少军在徐绮云违约期间仍坚持向业主缴纳租金、缴纳水电费等，仅因梁少军是一名懂法、知法、诚信的公民，梁少军知悉其与徐绮云的合同关系、其实际占用铺位后与业主的关系有明显区别，才会一直缴纳相关费用。原审法院认定“梁少军按原来的店铺租赁合同向铺位的业主支付租金和相关费用进行经营，印证了转租行为事实上已取得铺位出租方的默许”缺乏依据。第一点中已述，业主本人在国外，铺位由年长的家属管理（仅负责收租金），业主方是否知悉铺位转让事宜不得而知（与业主沟通铺位转让事宜是徐绮云的责任），诚实的租户按照惯例支付租金，不知情的老人按惯例收取租金，并不能就此认定业主默许承租权转让的事实。况且，按照《转让协议书》的约定，承租权变更（即签订新的租赁合同）是必要的形式要件，徐绮云至今未履行该义务，应向梁少军承担违约责任，即违约期间造成梁少军包括但不限于租金、水电费等损失。
四、梁少军无需向徐绮云支付违约金。徐绮云的违约行为自2013年8月1日延续至今，基于徐绮云的先违约行为，梁少军为避免自身利益继续遭受损失，遂根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，行使后履行抗辩权，拒绝向徐绮云支付转让余款。因此，梁少军的维权行为并不构成违约。综上所述，徐绮云应就其违约行为向梁少军承担违约责任（包括但不限于违约期间梁少军支出的租金、水电费等），待违约事由消失、徐绮云向梁少军承担违约责任及铺位能够正常经营的情况下，梁少军同意向徐绮云支付�让余款。徐绮云因违约应向梁少军赔偿（或偿还梁少军已付款项）的款项应与转让余款冲抵。如最终未能达到《转让协议书》的目的，则请求贵院依法解除双方签订的《转让协议书》。
因此，一审法院的判决存在认定事实不清、适用法律有误的地方，为维护梁少军的合法权益，特提出上诉，希贵院依法判允前列诉讼请求。
梁少军在二审阶段为其陈述事实提供了恩平市工商行政管理局河南工商所出具的《责令改正通知书》1份，以证明梁少军因徐绮云违反转让协议书中关于加盟经营权转让及承租经营权变更手续的约定，导致梁少军无法申领营业执照而无法经营的事实，即徐绮云违约在先。
徐绮云答辩称：一、一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。一审法院认定梁少军未依约支付转让价款的行为构成违约、徐绮云不存在违约行为，并据此判令梁少军向徐绮�支付拖欠的转让价款，认定事实和适用法律均正确，处理恰当，应予维持。
二、徐绮云已经将所转让的经营实体交付给梁少军，梁少军亦对受让的经营实体进行实际经营，徐绮云已经完成交付义务，不存在违约行为。本案的法律关系实际上十分明确、简单，即徐绮云、何柳平将“8090加盟店”所处的铺位的使用权、“8090”品牌加盟经营权以及铺内的设备设施一并打包转让给梁少军经营，也就是俗称的“顶手”。铺位“顶手”是指铺位的原经营者将某一经营实体转让给他人的流转行为，该经营实体包括铺位的所有权或者承租使用权，铺位的装修及有关设备设施，存货商品，以及经营该实体所需的其他配套软件、硬件，“顶手”的结果是受让方取得经营实体的经营权，对所转让的经营实体进行经营。根据徐绮云提供的《8090FreshDrink店铺设备清单》、梁少军出具的确认收取了“8090”品牌加盟合同及授权书的便条，梁少军提供的每月缴纳租金的《现金收款凭条》等证据，足以证明徐绮云已经将2013年7月27日《转让协议书》所约定的铺位使用权、“8090”品牌加盟经营权以及有关设备设施等转让标的全部交付给梁少军，梁少军亦可以自由支配、使用前述转让标的，开展经营活动。也就是说，梁少军已经全面受让“8090加盟店”这一经营实体，对该实际享有充分、完整的经营权，徐绮云已经完全该次“顶手”活动中转让方的交付义务，不存在违约行为。
三、在铺位承租主体的变更方面，徐绮云、何柳平承担的是一种配合、协助的义务。根据2013年7月27日《转让协议书》的约定，徐绮云、何柳平将涉案铺位的承租使用权转让给梁少军，徐绮云、何柳平、梁少军三方办理承租使用权的变更登记手续。在我国，不动产的租赁并不需要办理任何登记手续，也没有相应的办理租赁登记手续的配套制度。《转让协议书》所指的承租使用权变更登记手续实际上是指将涉案铺位的承租主体由徐绮云、何柳平变更为梁少军，由梁少军享有承租使用该铺位的权利，承担缴纳租金的义务。而在铺位承租主体的变更为题上，作为原承租人，徐绮云、何柳平所能实施的行为仅仅是退出原租赁关系，配合、协助梁少军与业主方建立新的租赁合同关系，并将铺位交付梁少军使用。因此，徐绮云、何柳平承担的仅仅是一种辅助性义务，梁少军是否与业主方重新签订书面的租赁合同，很大程度上取决于承租方梁少军是否积极地实施签约行为。从徐绮云提供的《8090FreshDrink店铺设备清单》、梁少军支付首期款3万元的转账凭证等证据足以证明，徐绮云、何柳平已经将涉案铺位交由梁少军承租使用，梁少军提供的每月缴纳租金的《现金收款凭�》亦足以证明其已经与业主方建立事实租赁关系，业主方同意由梁少军承租该铺位，按月收取梁少军缴纳的租金。至于梁少军称其未与业主方重新签订书面的租赁合同，但却没有提供任何关于催促业主方签订书面租赁合同而业主方拒绝签订的证据，应当提供举证不能的不利后果。
四、梁少军未按照《转让协议书》的约定履行支付转让价款的义务，已构成违约。根据《转让协议书》的约定，梁少军应向徐绮云支付的转让价款金额为5万元，但至今仅付30959元，仍欠19041元未付，其拖欠转让价款的行为已构成违约，根据忠实信守履行合同义务的原则，徐绮云已经完成交付义务，梁少军应当继续履行合同，向徐绮云支付剩余转让价款并支付相应的违约金。
五、梁少军已经全面接管所受让的经营实体，并一直开展经营活动，时隔一年后为逃避债务而主张解除合同，该行为�失诚信。如前所述，自2013年7月28日起，徐绮云已将全部转让标的交付给梁少军，梁少军亦开始全面接管“8090加盟店”，并对该经营实体开展经营活动。一直以来，梁少军均未向徐绮云提出过解除合同的主张，反而一直按月向业主方缴纳租金，承租使用涉案铺位；在徐绮云多次催促支付剩余转让价款的情况下，梁少军亦没有提出解除合同的主张，只是以资金困难为由拖延付款。在徐绮云通过民事诉讼的途径请求梁少军付清剩余款项的情况下，梁少军为逃避债务，才借故提起反诉，主张解除合同。由此可见，梁少军的反诉行为目的在于拒付剩余转让价款，其反诉请求缺乏事实和法律依据，该反诉行为亦显失诚信。况且，据了解，梁少军因经营不善，已经将涉案铺位及铺内设备设施转让给他人，根本不存在解除合同的前提条件。
综上所述，梁少军未按照合同约定向徐�云支付转让价款，已构成违约，应承担相应的违约责任；徐绮云已经充分完成了其应当承担的交付义务及配合义务，梁少军亦实际受让、使用了徐绮云所转让的经营实体，徐绮云不存在违约行为。因此，恳请法院结合本案现有证据、一般交易惯例，依法驳回梁少军的上述请求。
对于梁少军在二审阶段提供的证据，徐绮云认为：1、由于上述证据已过举证期限，能否作为新的证据使用，请法院核实。而该份证据的真实性、合法性可由法院核实，但此证据与本案缺乏关联性。2、该通知书仅系通知梁少军改正无证经营的行为，但未能反映无证经营的原因，以此证据证明徐绮云违约明显不足。由于申办营业执照的主动权在梁少军一方，梁少军并未提供证据证明其曾经申请办理营业执照，如何确认是因为未能提供租赁合同的原因而导致申请不能？故无证经营不能排除系由于�少军经营不善等主观原因。3、该通知书的出具日期是2013年8月13日，与转让协议的签订日期2013年7月27日相距不足一个月，足以证明梁少军并非因为租赁合同的问题而无法办证。
徐绮云在二审阶段没有提供新的证据。
何柳平在二审阶段无作答辩或举证。
经审查，梁少军在二审阶段提供的证据系新的证据，本院予以采纳。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，恩平市工商行政管理局河南工商所于2013年8月13日向梁少军出具《责令改正通知书》1份，内容为：“我单位检查人员在检查中发现你（企业／个体户）涉嫌无照经营制售饮品，违反《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第一项的规定。现责令你在30日内自行改正，否则我单位将依法进行查处……”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系合同纠纷。依照法�规定，对于有效的合同约定，当事人应当予以遵守和履行，而当事人是否存在违约行为，也应依照合同约定加以评判和衡量。故本院在结合徐绮云和梁少军的本诉、反诉意见基础上，对双方争议分析如下：
一、关于徐绮云在履行过程中是否存在违约的问题。
对于设备设施的转让问题，因各方当事人对履行情况并无异议，故此处不予赘述。
对于承租使用权转让问题，经查，涉案商铺在设备设施交付的同时已由梁少军一并占有使用，但因原租赁合同订明铺位不得转租，故为使梁少军在法律上亦实现对该商铺的合法占用，徐绮云仍需承担协助、促成梁少军与出租人订立新的租赁合同之义务。结合梁少军持续占用涉案商铺进行经营及以自己名义直接向出租人定期缴纳租金等事实分析，梁少军与出租人已经通过实际履行行为成立了租赁合同关系，在该合同已按月履行多�的情况下，梁少军与出租人签订书面合同更非难事，故徐绮云、何柳平称其二人已经尽到相关转让义务亦属合理，本院予以支持。至于梁少军是否与出租人签订书面合同的问题，因实非徐绮云可以控制或代行，须由梁少军亲自为之，故若梁少军认为系徐绮云的原因导致其签约不能的，应当承担举证责任，否则应当自行承担相应的不利后果。现梁少军并无就此举证，本院对其相应主张不予支持。
至于以何柳平名义签订的租赁合同原件是否已经移交的问题，何柳平在原审称该原件在与徐绮云、梁少军签订2013年7月27日《转让协议书》之时已经交由梁少军持有。由于何柳平与梁少军系以此前梁少军退出合作经营的对价与上述协议约定何柳平应得的转让款进行抵扣，即双方互不负金钱给付义务，故按常理分析，何柳平并无拒绝移交合同原件的必要。且梁少军若明知何柳平持有该合同原件而拒绝移交，自应向何柳平主张权利，但梁少军不但没有提供证据证明其催促何柳平履行交付义务，更没有在反诉中请求何柳平承担任何责任，故梁少军的主张并不可信，本院不予支持。
对于梁少军主张因租赁合同更名不成导致无法正常经营的问题，经查，徐绮云在原审阶段提供了以梁少军、徐绮云名义与出租人签订的《铺位租赁合同书》复印件1份，以证明即使梁少军最终没有与业主签订新的租赁合同，也可以办理工商营业执照。对于徐绮云已经移交上述合同文本原件的主张，梁少军当庭没有表示反对，故本院予以采信。而从合同的主体及至2016年9月1日方为终结的租期分析，梁少军足可以持该合同文本办理工商营业执照。故此，梁少军的相应主张不能成立。更何况梁少军早在2013年8月13日已经得知无证照经营的违法事由及相应的法律后果，出于饮品制售业对正常营业的紧迫性需要，若确系因为徐绮云的违约行为导致店铺无法经营，梁少军作为正常经营者，应早已采取措施控制、减少损失并向徐绮云主张权利。但本案未有充分证据显示梁少军有合理止损和维权行为，故本院对梁少军相应主张不予采信，梁少军据此主张徐绮云承担违约责任，本院不予支持。
至于“8090FreshDrink”品牌加盟经营权转让的问题，梁少军已以书面形式确认其于2013年11月30日已收到徐绮云交付的授权书与加盟合同，虽然上述资料的移交时间晚于双方约定期限，徐绮云的履行确实存在瑕疵，但考虑到本案并无证据显示梁少军的经营因此受到实质性影响，故梁少军的相应主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，徐绮云的履行虽然存在瑕疵，但基本符合约定，梁少军主张徐绮云不履行更名义务与查明事实不符，据此主张徐绮云构成根本性违约�并要求解除2013年7月27日《转让协议书》，理由不能成立，本院均不予支持。
二、关于梁少军在履行过程中是否存在违约的问题。
如上所述，徐绮云对2013年7月27日《转让协议书》的主合同义务已基本履行完毕，依法有权请求梁少军支付转让对价。而依照上述协议约定，梁少军本应支付徐绮云转让款5万元，但在扣减已付款项33959元及水电费1991元之后，梁少军至今仍有14050元未予支付，其行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
三、关于徐绮云、梁少军的各项诉请能否成立的问题。
对于徐绮云的诉请，承上所述，梁少军至今仍有14050元转让款未予支付，故徐绮云主张梁少军承担相应的清偿责任理据充分，本院予以支持。对于违约金问题，因徐绮云于2013年11月30日已履约完毕，则按照2013年7月27日《转让协议书》的约定及梁少军的迟延履行情况，梁少军对余款应自2014年1月1日起支付相应的违约金。原审判决支持徐绮云的违约金诉请并无不当，且依职权下调违约金标准之后，徐绮云亦无上诉提出异议，故本院予以确认。虽然原审判项将违约金表述为利息不妥，但实体处理结果恰当，本院予以维持。
对于梁少军的诉请，如上所述，因徐绮云的履行不存在根本性违约的问题，因此，梁少军诉请解除2013年7月27日《转让协议书》缺乏理据，据此请求徐绮云返还已付转让款33959元，理由不能成立，本院均不予支持。涉案商铺2013年7月的水电费本应由徐绮云一方负担，但因双方已在应付转让款中进行扣减，故无需另行处理。至于梁少军主张的其余水电费及租金、押金、管理费、垃圾处理费、网费等费用，均系店铺经营的正常支出，不属于违约损失范围，故本院均不予支持。
综上所述，原审判决查明事实基本清楚，处理结果恰当，本院�以维持。梁少军的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860.37元，由梁少军负担，梁少军已经预缴2109元，多收部分由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 李雁羽
代理审判员 林瑞环
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 刘现流