广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终4709号
上诉人（原审原告）：袁志勇，男，1979年1月11日出生，汉族，住江西省新余市分宜县。
委托诉讼代理人：余晓东，广东仲马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁舜杰，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区加减工艺家具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇环镇南路乐从君和（国际）家居城内创兴三路耀冠家具中心B座第四层，组织机构代码55914134-9。
法定代表人：谭崇云，总经理。
委托诉讼代理人：卢致周，男，1977年11月11日出生，汉族，住江西省南康市，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
上诉人袁志勇因与被上诉人佛山市顺德区加减工艺家具有限公司（以下简称加减公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法乐民初字第2033号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
袁志勇向一审法院起诉请求：1.加减公司赔偿袁志勇各项损失共计318310.78元；2.诉讼费由加减公司承担。
一审法院认定事实：加减公司雇佣袁志勇为其安装喷胶机。2015年6月25日，袁志勇在加减公司处安装喷胶机气管时，不慎从梯子上摔下受伤。袁志勇受伤后即被送往乐从医院治疗，产生医疗费286元，后于同日转至佛山市中医院住院治疗，2015年7月28日出院，出院诊断为左胫腓骨下段及下端粉碎性骨折；医嘱继续治疗，出院后全休三个月，住院期间留陪人一名，袁志勇在佛山市中医院住院治疗期间共产生医疗费85469.44元。袁志勇出院后继续在佛山市中医院门诊治疗，产生医疗费984.2元。2015年10月21日，广东经纬司法鉴定所作出粤纬司鉴所（2015）司临（活）字第1154号司法鉴定意见书，鉴定袁志勇的损伤评九级伤残；拆除左下肢骨折内固定物的后续医疗费约14000元；误工期限约180日、护理期限约为90日、营养期限约为90日，为此袁志勇支出鉴定费5500元。后经加减公司申请，法院通过摇珠确定由南方医科大学司法鉴定中心对袁志勇的伤残等级进行重新鉴定，南方医科大学司法鉴定中心于2016年3月30日作出南方医大司法鉴定中心（2016）临鉴字第459号临床鉴定意见书，鉴定意见为袁志勇左胫腓骨下段粉碎性骨折致左下肢功能部分丧失的伤残程度为十级，为此加减公司垫付鉴定费2180元。
另查明，加减公司垫付了袁志勇的医疗费3000元。2015年9月24日，袁志勇向加减公司出具借条，载明”2015年6月25日在加减工艺工厂内帮其安装喷胶机受伤，需要治疗。今借到加减工艺家具厂老板谭崇云先生医疗费40000元整。注在劳动局仲裁结果出具之前，谭崇云先生不再支付任何费用”，袁志勇确认已经收取加减公司支付的40000元。
再查明，袁志勇有被扶养人一人，其母刘思云，1956年8月29日出生，由包括袁志勇在内的两名儿子赡养。
一审法院认为：袁志勇是在加减公司的经营场所内按照加减公司的要求和使用加减公司提供的工具安装喷胶机，但袁志勇并不固定只为加减公司安装喷胶机，且是按次／天结算费用，因此，双方之间形成的是临时性劳务关系，加减公司辩称双方之间系承揽关系并无相关的事实和法律依据，对加减公司的该辩驳理由法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，加减公司作为接受劳务一方，其在工作中未能提供安全保障措施，致袁志勇在提供劳务的过程中受伤，应承担赔偿责任；袁志勇作为提供劳务一方，其进行作业时应当做好必要的安全防护措施，其应充分认识和预见在没有任何安全防护措施的情况下进行作业的危险性，并对此负有必要的安全注意义务，袁志勇没有尽到必要的注意义务而致自己受伤，也应负一定的过错责任。结合本案案情及双方的过错，法院酌定加减公司对袁志勇的损失承担60%的赔偿责任，袁志勇自身承担40%的损失。袁志勇门诊及住院治疗产生的医疗费共计86739.64元应认定为其损失；袁志勇提交的鉴定意见书证明其后续治疗的必要性和额度，袁志勇自愿放弃后续治疗期间的交通费、住院伙食补助费、护理费等相关费用，为防止诉累，法院对袁志勇主张的后续治疗费14000元予以支持；袁志勇住院33天，住院伙食补助费为3300元（33天×100元／天），护理费为2310元（33天×70元／天），袁志勇主张出院后的护理费没有相关的事实和法律依据，法院不予支持；袁志勇没有提供相关的医嘱证明需要加强营养，对其主张的营养费法院不予支持；袁志勇因本次事故造成十级伤残，其提交的证据足以证明其在城镇生活、居住一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计算为60385.8元（30192.9元×20年×10%）；袁志勇有被扶养人一人，其母刘思云，截至袁志勇定残之日（即2016年3月30日）为59周岁，被扶养年限为20年，被扶养份额为1／2，被扶养人生活费为22171.9元（22171.9元×20年×10%×1／2），袁志勇主张其祖父的被扶养人生活费，但并未提供相关的证据证明其祖父是其依法应当承担扶养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的近亲属，对此袁志勇应承担举证不能的不利风险，对其主张的该部分被扶养人生活费法院不予支持；袁志勇自行委托广东经纬司法鉴定所进行鉴定而产生的鉴定费5500元，因其鉴定的五项结论仅有一项关于后续治疗费的结论被法院采纳，因此法院酌定其中1100元为必要支出，剩余的4400元由袁志勇自行承担。关于重新鉴定的鉴定费2800元，系袁志勇核定其伤残程度的必要支出，法院依法认定为袁志勇的损失；袁志勇没有提供相关的证据证明其收入减少情况，也未能提供相关证据证明其事故发生前有固定工作及平均收入情况，应按佛山地区最低工资标准计算误工费更为合理，袁志勇住院33天，出院后医嘱全休三个月，袁志勇没有举证证明其存在持续误工，误工时间应按123天计算，误工费为6191元（1510元／月÷30天×123天）；袁志勇没有提供证据证实其交通费支出的情况及额度，法院根据治疗区域差距，结合本地公共交通收费情况，酌定交通费为500元。本次事故造成袁志勇十级伤残，给其生活和工作带来不便，其精神理应受到抚慰，综合袁志勇的伤残程度和双方的过错程度等因素，酌定精神损害抚慰金为3000元。综上，袁志勇除精神损害抚慰金外的损失为医疗费86739.64元、后续治疗费14000元、住院伙食补助费3300元、护理费2310元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）82557.7元、鉴定费3900元、误工费6191元、交通费500元，共计199498.34元，因此，加减公司应向袁志勇赔付122699元（3000元＋199498.34元×60%）。袁志勇向加减公司出具借条确认向加减公司老板谭崇云借款40000元实际是加减公司为袁志勇垫付相关费用，为防止诉累，该费用及加减公司垫付的医疗费3000元应在本案中一并予扣减，扣减后加减公司还应向袁志勇赔付79699元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、加减公司于判决生效之日起十日内向袁志勇赔偿79699元；二、驳回袁志勇的其他诉讼请求。如果加减公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给袁志勇。案件受理费减半收取为1085.78元（袁志勇已预交），由袁志勇负担813.92元，加减公司负担271.86元。
上诉人袁志勇上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判加减公司赔偿袁志勇的全部损失共318310.78元；2.本案一、二审诉讼费由加减公司承担。事实和理由：一、加减公司依法应对袁志勇的损失承担全部责任。本案是用人单位与个人之间形成的雇佣关系而非个人之间形成的雇佣关系，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由作为雇主的加减公司对袁志勇的损失承担全部责任，且是无过错责任。而一审法院却根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定认定袁志勇存在过错，应负一定的过错责任，但该法条明显限定用于规范个人之间所形成的劳务关系，本案不属于该法条规定的情形，故一审法院认定事实和适用法律错误。二、袁志勇应认定为九级伤残。《法医临床鉴定行业指引》附件1第1.2条明确规定该指引适用于广东省司法鉴定机构对人身损害的法医临床学评定及相关司法鉴定；附件2第3.2.2.5）条规定同一肢体胫腓骨或尺桡骨两条骨干同时粉碎性骨折，其中一条以上长骨内固定术后的情况适用于《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.9.9.i，即一肢丧失功能25%以上。袁志勇的伤情完全符合该评定标准，理应属于九级伤残。但南方医科大学司法鉴定中心却没有依法参照上述指引，而直接引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i一肢丧失功能10%以上的标准，也没有清楚说明是通过何种计算公式计算得出此结果；同时，《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录A规定，九级伤残的划分依据为”日常活动能力大部分受限”，十级伤残则为”日常活动能力轻度受限”，鉴定意见书说明袁志勇左踝关节活动部分受限，却评定为十级伤残，明显违背了法定程序和鉴定标准。由于南方医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书存在重大瑕疵，故鉴定费应由加减公司承担。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，袁志勇的误工费应按全省国有单位在岗职工年平均工资标准计算。四、袁志勇主张的营养费应得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，对营养费的确定一是依据受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。袁志勇实际上已构成残疾，给予适当的营养支持能显著地改善其营养状况，有效配合临床治疗，促进康复；且广东经纬司法鉴定所作出的司法鉴定意见书也有袁志勇应当加强营养的结论。五、袁志勇主张的对其祖父的被扶养人生活费应得到支持。袁志勇的父亲已经去世，袁志勇依照相关法律规定对其祖父负有赡养义务。
被上诉人加减公司答辩称：一审判决合法合理，袁志勇的上诉理由不能成立。一、袁志勇与加减公司形成的是临时性劳务关系，临时性劳务关系与个人劳务关系的基本特征相同，且过错相抵是民法的基本原则，故一审法院参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，考量双方的过错进行责任划分正确。二、一审法院认定袁志勇构成十级伤残有理有据。三、袁志勇未完成举证责任，一审法院按佛山市最低工资标准计算其误工费符合法律规定。四、一审法院没有支持营养费是因为袁志勇没有提供事实依据。五、根据袁志勇提交的关系证明显示，其祖父生有两女一子且目前两个女儿仍然健在，所以袁志勇主张其对祖父有扶养义务没有法律依据。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合袁志勇的上诉主张，本院作如下分析：
关于案涉事故的责任承担问题。袁志勇为加减公司提供临时性的劳务，此种临时性劳务关系特征与个人之间形成的劳务关系的特征基本相同，因此，可参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定确定加减公司的责任。加减公司作为接受劳务一方，应当为袁志勇提供符合安全生产要求的工作场所、劳动设备，并对袁志勇进行安全教育和安全管理，但加减公司未能全面履行上述义务，故应承担相应的过错责任；袁志勇自身未尽必要的安全注意义务，亦应承担一定的过错责任。一审法院结合本案实际情况对双方当事人的过错责任所作的划分，并无不当。袁志勇上诉提出应由加减公司承担全部赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
关于袁志勇的伤残等级问题。袁志勇提交的广东经纬司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定袁志勇构成九级伤残，在本案审理过程中，一审法院根据加减公司的申请，依法委托南方医科大学司法鉴定中心对袁志勇的伤残程度进行重新鉴定，鉴定结果为袁志勇构成十级伤残。本院经审查后认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录C第C.8.1条规定，肢体丧失功能是指因事故损伤所致肢体三大关节（上肢腕关节、肘关节、肩关节或下肢踝关节、膝关节、髋关节）功能的丧失。南方医科大学司法鉴定中心在对袁志勇的医疗文证材料作全面审查并对袁志勇本人进行临床检查的基础上，结合袁志勇双下肢的实际检查测量情况认定其肢体丧失功能程度，并依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10i）条规定作出袁志勇达十级伤残的结论，鉴定程序合法、鉴定依据充分。袁志勇上诉提出应以广东省司法鉴定协会发布的《法医临床鉴定行业指引》中”同一肢体胫腓骨或尺桡骨两条骨干同时粉碎性骨折，其中一条以上长骨内固定术后”的标准认定，但该文件属于参照执行的行业指引，并非强制性标准，故袁志勇的该项主张不能成立。并且，袁志勇在重新鉴定时已经过医嘱建议的全休康复期间，其伤情更趋于稳定，该鉴定结论可真实反映其遗留机体功能障碍程度。因此，本院对南方医科大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以采信。一审法院据此认定袁志勇的残疾赔偿金及鉴定费损失，并无不当，本院予以维持。
关于袁志勇损失的确定问题。（一）误工费。本案现有证据并不足以证明袁志勇所从事的行业及收入情况，其请求按国有同行业在岗职工平均工资标准计算误工费没有依据。因袁志勇确有劳动能力，故一审法院按佛山地区最低工资标准计算其误工费，并无不当。（二）营养费。营养费是受害人通过平时的食品摄入尚不能达到受损身体康复的要求，而需要增加营养品作为对身体补充所必须支出的费用。根据佛山市中医院出院小结反映，袁志勇出院时一般情况好，且医嘱中并未明确需要加强营养，因此，袁志勇提出的营养费的请求没有依据，本院不予支持。（三）被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。袁志勇未能提供充分证据证明其祖父属于上述法条规定的被扶养人范畴，故本院对袁志勇的该项请求亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1693.05元（袁志勇已预交2171.56元），由袁志勇负担。袁志勇多预交的案件受理费478.51元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
审 判 员 谭允仪
代理审判员 曾慧元
二〇一六年九月十三日
书 记 员 卢俊霖
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