河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1055号
上诉人（原审原告）：王志恒，男，1974年2月20日出生，汉族，住南召县。
委托诉讼代理人：赵学会，河南民川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘飞霏，河南民川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李钦虎，男，1974年11月20日出生，汉族，住南召县。
委托诉讼代理人：薛从海，河南省南召县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王金锋，男，1969年10月29日出生，汉族，住南召县。
被上诉人（原审被告）：张建国，男，1966年2月23日出生，满族，住南召县。
委托诉讼代理人：姜玉楷，河南浩星律师事务所律师。
上诉人王志恒与上诉人李钦虎、被上诉人王金锋、张建国提供劳务者受损害责任纠纷一案，南召县人民法院作出（2016）豫1321民初384号民事判决，王志恒与李钦虎均不服判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志恒及其委托诉讼代理人赵学会、潘飞霏、上诉人李钦虎及其委托诉讼代理人薛从海、被上诉人王金锋、被上诉人张建国的委托诉讼代理人姜玉楷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王志恒上诉称：一审责任划分不当，上诉人自担40%责任过高，应以30%为宜；误工费酌定90日于法无据，应计算至定残前一天；被扶养人年龄计算错误导致被扶养人养生活费少计；张建国、王金峰明知李钦虎不具备相应资质仍向其发包工程，二人应承担连带赔偿责任。
李钦虎上诉称：上诉人与被上诉人王志恒是共同劳动者，双方不存在劳务关系，上诉人不承担赔偿责任。
王志恒向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计人民币211091元（即原告总损失324416.36元的70%，再扣减被告李钦虎已垫付的16000元）。
一审法院认定事实：被告张建国承包了南河店镇移民新村建设工程项目，被告王金锋从被告张建国处转包了部分主体工程建设项目。被告李钦虎有一套从事浇灌的设备，平时主要提供混凝土加工劳务。2015年7月26日晚，被告王金锋打电话给被告李钦虎，要求被告李钦虎组织工人带着设备去南河店移民新村提供混凝土加工劳务，承诺一天支付1000元劳务费。被告李钦虎随即打电话给原告，让其去工地负责将水泥倒入搅拌机，并承诺一天支付200元劳务费。2015年7月27日上午十时许，原告的左手在施工过程中被上料的小吊滑轮挤伤。原告受伤后被送往南阳市骨科医院住院治疗，诊断为左手2-4指离断伤，住院至2015年8月13日，由其妻子刘妖女护理，共花费医疗费13817.72元。南阳溯源法医临床司法鉴定所2016年6月24日作出的宛溯司鉴所【2016】临鉴字第484号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：王志恒左手挤压伤构成七级伤残。原告王志恒与妻子刘妖女于2008年购买了位于南召县城关镇××南段××沟村××组住房一处，并在南召县城居住、生活至今。原告女儿王菲菲生于2003年11月6日，现就读于南召县城关镇第二初级中学。原告儿子王文创生于2006年3月5日，现就读于南召县城关镇第四小学。
一审法院认为，原告王志恒为被告李钦虎干活，双方形成劳务关系，被告李钦虎对原告在提供劳务中可能受到的损害未采取必要的安全保障措施，有较大的过错，可承担60%的责任。原告王志恒在提供劳务时未尽到相应的安全注意义务，可承担40%的责任。被告王金锋将混凝土加工事项交给被告李钦虎，被告王金锋对原告没有法律意义上的选任、指示过失，故对原告的损失不承担责任。同理，被告张建国对原告也没有法律意义上的选任、指示过失，对原告的损失同样不承担责任。
王志恒的损失有：1、医疗费：13817.72元。2、误工费，参考《公安部人身损害受伤人员务工损失日评定准则》，原告误工时间酌定为90日，原告请求按每天79.38元，予以支持，计算为7144.2元。3、护理费：原告住院18天，由其妻子刘妖女护理，河南省2015年度居民服务业年平均工资为30864元，除以365天，每天84.5元，计算为1521元。4、住院伙食补助费：每天按30元计算为540元。5、营养费，每天按10元计算为180元。6、残疾赔偿金：河南省2015年度城镇居民人均克支配收入25576元，计算20年，原告伤残等级七级，伤残赔偿指数为40%，所以残疾赔偿金204608元。7、被扶养人生活费，原告的伤残赔偿指数为40%，按河南省2015年度城镇居民人均消费性支出17154元计算，原告女儿王菲菲生于2003年11月6日，计算至18周岁为5年，原告依法应负担的被扶养人生活费为17154元。原告儿子王文创生于2006年3月5日，计算至18周岁为8年，原告依法应负担的被扶养人生活费为27446.4元。被扶养人生活费共计44600.4元。8、精神抚慰金，酌定为15000元。以上八项共计287411.32元。被告李钦虎赔偿原告损失的60%即172446.79元，扣去已垫付的16000元，被告李钦虎还应赔偿原告156446.79元。
一审法院判决：一、被告李钦虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告王志恒医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计人民币156446.79元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4466元，鉴定费700元，共计5166元，由原告负担1337元，被告李钦虎负担3829元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，在本案所涉建房工程中，被上诉人王金峰将混凝土浇灌工作交给上诉人李钦虎，双方约定按每天1000元支付报酬。上诉人李钦虎自带搅拌机、自行组织包括上诉人王志恒在内的工人进行施工，按照每人每天200元标准支付工人工资，剩余归己。依据以上事实可以认定，被上诉人王金峰与上诉人李钦虎之间系按照每日工作成果支付固定报酬，无论盈亏都由上诉人李钦虎自行承担，双方之间应属承揽关系。而上诉人王志恒向上诉人李钦虎提供劳务，由李钦虎发放工资，二人形成劳务关系。被上诉人王金峰与上诉人李钦虎之间的承揽关系仅涉及混凝土浇灌，并非整个工程的转包，且被上诉人张建国、王金峰系以南召县第二建筑公司名义进行施工，故上诉人所称被上诉人张建国、王金峰存在选任、指示过错的理由不能成立。上诉人王志恒在提供劳务过程中受到的损害，应由接受劳务一方即上诉人李钦虎进行赔偿。事故发生系上诉人王志恒站在水泥垛上操作导致左手被小吊滑轮搅伤，其本人未尽安全注意义务，存在明显过错；上诉人李钦虎作为雇主，未尽到安全教育义务及施工现场的管理职责，具有较大过错。一审结合双方过错程度所做的责任划分符合本案实际，本院予以确认。被扶养人生活费作为计入残疾赔偿金的赔偿项目，其起算日期应以定残日为准。上诉人王志恒因伤住院日期为2015年7月27日至2015年8月13日，定残日为2016年6月24日。一审仅酌定支持上诉人王志恒误工费90日，导致上诉人在90日后至定残日期间，既不能获赔误工费，也不能获赔被扶养人生活费，显示公平，且上诉人王志恒女儿王菲菲扶养年限应为6年，一审计算为5年错误，二审应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，上诉人王志恒误工费应计算至2016年6月23日。本院重新确定上诉人王志恒损失为：1、医疗费13817.72元；2、误工费为79.38元×342天＝27147.96元；3、护理费1521元；4、住院伙食补助费540元；5、营养费180元；6、残疾赔偿金204608元；7、被扶养人生活费，王志恒女儿王菲菲生被扶养人生活费为17154元×6年×40%÷2人＝20584.8元；儿子王文创被扶养人生活费为17154元×8年×40%÷2人＝27446.4元，二被扶养人生活费共计48031.2元；8、精神抚慰金15000元。对上述1-7项损失共计295845.88元，上诉人李钦虎应赔偿60%为177507元，另需赔偿精神抚慰金15000元，合计应赔偿192507元，扣减已垫付的16000元，上诉人李钦虎还需赔偿176507元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但相关费用计算不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持南召县人民法院（2016）豫1321民初384号民事判决的第二项。
二、变更南召县人民法院（2016）豫1321民初384号民事判决的第一项为上诉人李钦虎于判决生效之日起十日内赔偿上诉人王志恒各项损失176507元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4466元，鉴定费700元，二审案件受理费3108元，共计8274元，由上诉人王志恒负担2800元，上诉人李钦虎负担5474元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓峰
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年七月三十一日
书记员 孙上兰