浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙杭刑终字第349号
抗诉机关浙江省富阳市人民检察院。
原审被告人许福海。因本案于2012年6月21日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于富阳市看守所。
辩护人张琳芳。
浙江省富阳市人民法院审理浙江省富阳市人民检察院指控原审被告人许福海犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年4月11日作出（2013）杭富刑初字第80号刑事判决。宣判后，浙江省富阳市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐萍及韩婷婷出庭履行职务，原审被告人许福海及辩护人张琳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省富阳市人民法院一审判决认定：
（一）受贿事实
1、2011年春节前的一天，被告人许福海利用担任富阳市岩石岭水库管理处主任的职务之便，非法收受承接管理处工程的承包人章某所送现金5千元。
2、2012年春节前的一天，被告人许福海利用上述职务之便，非法收受岩石岭水产养殖场承包人张某所送现金2万元。
3、2012年春节的一天，被告人许福海利用上述职务之便，非法收受章某所送现金1万元。
2012年4月，被告人许福海在办案部门调查富阳市岩石岭水库管理处相关人员期间，迫于压力退还章某1.5万元。
上述事实有证人章某、张某、华某等人的证言，有关许福海职务、身份证明及其任职单位性质的书证，有关岩石岭水产养殖场经营情况的书证，以及被告人的供述和辩解等证据证实。
（二）贪污事实
1、2011年1月31日，被告人许福海利用前述职务之便，伙同胡科东、李治贤（均另案处理）等人，采用虚报冒领的方法，非法侵吞富阳市岩石岭水库管理处公款2.5万元，个人分得5千元。
2、2012年1月31日，被告人许福海利用上述职务之便，伙同胡科东、李治贤等人，采用同样方法，非法侵吞公款4万元，个人分得1万元。
2012年5月，被告人许福海在办案部门调查富阳市岩石岭水库管理处相关人员期间，迫于压力经胡科东退还1.5万元。被告人许福海因涉嫌犯受贿罪被羁押期间，主动供述了侦查机关尚未掌握的贪污罪行。
上述事实有证人钟某、金某、程某等人的证言，同案犯胡科东、李治贤的供述，相关会计凭证、银行凭证、账户明细等书证，破案经过，以及被告人许福海的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，公诉机关指控的上述事实成立；指控的下列事实证据不足，不予认定：
1、2011年春节前的一天，被告人许福海利用上述职务之便，非法收受张某所送现金1万元。
2、2011年9月21日、25日，被告人许福海利用上述职务之便，以母亲住院需要医疗费为由，先后以借为名向张某索要现金2万元、5万元。
综上，被告人许福海非法收受他人贿赂3.5万元、结伙侵吞国有财产6.5万元的行为，分别构成受贿罪、贪污罪。据此作出如下判决：一、被告人许福海犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；并罚执行有期徒刑四年。二、追缴被告人许福海违法所得人民币2万元，上缴国库。
浙江省富阳市人民检察院抗诉认为：1、原判未认定许福海以借为名向张某索贿7万元，事实认定错误；2、原判量刑畸轻。浙江省杭州市人民检察院支持抗诉意见。
原审被告人许福海认为：1、抗诉所涉及的7万元，确系借款；2、原判第2节受贿事实中，张某所送2万元被其当场退回，故该节认定为受贿不属实。辩护人提出了基本相同的辩护意见。
对于原审被告人许福海及其辩护人提出的上述第2项意见，浙江省杭州市人民检察院认为：许福海收受张某贿赂2万元的事实清楚，应予认定。
经二审审理，对于相关检察和辩护意见，本院审理、评判如下：
关于许福海收受2万元的辩护意见
原判第2节受贿事实中，认定许福海在2012年春节前的一天收受张某2万元。经查，证人张某的证言和被告人许福海侦查阶段的供述印证证实，2012年春节前某晚，张某经电话联系后拿了2万元现金去许福海家拜年，许福海予以收受；同年4月13日晚，许福海因办案机关调查有关情况而紧急约见张某，意图退还该部分款项未果。
对于侦查阶段所作的供述，被告人许福海当庭确认侦查机关无刑讯逼供行为。根据上述证供之间以及证供与其他证据之间的印证性，原判认定的该项事实成立。被告人许福海翻供辩称张某所送2万元被其当场退回无任何依据，且与其此后意图退还款项的事实相悖，辩解不能成立。对于检察机关提出该项事实应予认定的意见，本院予以支持。
（二）关于许福海以借为名收受7万元的抗诉意见
根据证人张某的证言、医疗保险住院费用结算单、银行账单、被告人许福海的供述和辩解等证据，二审审理查明：2011年9月21日至11月1日，被告人许福海母亲因病在杭州住院治疗，共支付医疗费用18.3352万元。同年9月21日、25日，被告人许福海以借为名先后收受张某2万元、5万元，收受款项时未出具借款凭据、未约定归还期限。2012年1月19日，被告人许福海向富阳市社会保险管理中心报销住院医疗费用9.2918万元；同期，许福海在家中收受张某以拜年为名所送贿赂2万元（即前项受贿事实）。同年1月22日，被告人许福海在浙江省农村合作银行开户存入22万元；至4月13日，被告人许福海的工商银行、兴业银行、合作银行账户存款由30万余元增加至34万余元。同年4月13日，岩石岭水库管理处相关人员受到办案机关调查；当日被告人许福海从其银行账户提现，当晚意图向张某归还10万元，张某收取7万元。
关于上述7万元款项的性质，检察机关认为属于贿赂，被告人及其辩护人认为属于借款，具体理由包括：（1）双方关系。检察机关认为双方存在职权和利益关系，张某承包的养殖场正在申请补偿，需要许福海给予帮助。被告人认为双方虽有职务隶属关系，但其在张某的养殖场补偿问题上并无决定权。二审审理认为，张某系许福海的下属、养殖场承包人，养殖场补偿涉及数百万元的利益，水库管理处虽然无权决定补偿数额但参与补偿测算，故检察机关关于双方存在职权和利益关系的事实清楚。被告人提出其在补偿问题上无决定权的事实，不影响其具有职务便利的认定。（2）借款事由。检察机关认为许福海家庭足以支付其母亲住院费用，且在有能力归还的情况下一直没有归还。被告人认为借款出于情况紧急，未及时归还是由于春节较忙。二审审理认为，许福海在母亲住院当日及数日后先后收受张某7万元，不能排除出于情况紧急的可能；但其在母亲出院、住院费用已报销、有足够经济能力归还款项的情况下，未归还该7万元；同期，又在家中再度收受张某以拜年为名贿赂2万元。上述事实经过，足以表明被告人以借款名义取得7万元后，缺乏归还的真诚意愿。（3）归还时间。检察机关认为许福海在办案机关调查相关人员的当天归还7万元，且意图归还的数额包括其他贿赂款，系为了掩饰受贿。被告人认为归还款项与相关案件的查办无关。二审审理认为，许福海在具有充足时机、足够存款归还张某7万元的情况下，借款近七个月不归还；在办案机关调查相关人员的当天，从银行提款后紧急约见张某归还款项，且意图归还包含其他贿赂在内的款项；张某的证言和许福海的原供一致证实，许福海归还张某款项时明确提及办案机关调查之事。因此，被告人提出归还款项与相关案件查办无关的辩解，不能成立。
综上，被告人许福海利用担任富阳市岩石岭水库管理处主任的职务之便，在母亲住院期间，先后收受张某以借款名义交付的人民币7万元，直至办案人员调查关联人员时，为掩饰犯罪而退还款项。根据刑法规定，被告人许福海的上述行为属于以借为名非法收受财物的受贿行为，其为掩饰犯罪而退还款项的行为，不影响受贿的认定。但是，鉴于被告人许福海收受款项时确实事出有因，且张某的证言反映行贿具有一定的主动性，故不宜认定为索取贿赂。
本院认为，被告人许福海身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物10.5万元，其行为已构成受贿罪；利用职务之便，结伙侵吞国有财产6.5万元，其行为已构成贪污罪。两罪应予并罚。原判定罪正确，审判程序合法。检察机关抗诉认为被告人许福海以借为名收受的7万元应当认定为受贿的意见成立，本院予以支持；抗诉认为该部分款项属于索贿的意见依据不足，不予支持。被告人许福海因涉嫌犯受贿罪被羁押期间，主动供述侦查机关尚未掌握的贪污罪行，该部分犯罪具有自首情节，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2013）杭富刑初字第80号刑事判决第一项中对被告人许福海犯受贿罪的定罪部分、犯贪污罪的定罪量刑和第二项。
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2013）杭富刑初字第80号刑事判决第一项中对被告人许福海犯受贿罪的量刑部分和决定执行刑部分。
三、被告人许福海犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年；两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2012年6月21日起至2023年6月20日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 骏
审 判 员 管 波
代理审判员 蒋科宇
二〇一三年七月十六日
书 记 员 徐 华