新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新2801行初21号
原告万立柱，男，汉族，1964年4月18日出生，河南驻马店市人，个体，现住库尔勒市。
委托代理人安君美，新疆西昭律师事务所律师。
被告库尔勒市国土资源局，住所地库尔勒市香梨大道。
法定代表人:谭险峰，该局局长。
被告:傅淑霖，新疆天雪律师事务所律师。
委托代理人:张希海，库尔勒市国土资源局执法大队大队长。
被告:巴音郭楞蒙古自治州国土资源局，住所地库尔勒市萨依巴格路。
法定代表人张玉珉，该局局长。
委托代理人谭玉林，新疆同明律师事务所律师。
委托代理人李浩,巴州国土资源局执法科科长。
原告万立柱不服被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出的库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书及被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局作出的巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书的行政行为，于2016年4月6日向本院提起行政诉讼。本院于2015年4月7日立案后，于2016年4月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。原告万立柱及其委托代理人安君美，被告库尔勒市国土资源局之委托代理人傅淑霖、张希海，被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局之委托代理人谭玉林、李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书，认为原告万立柱在库尔勒市上库工业园区库库高速公路以北3公里处未经批准非法占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条的规定，对原告作出如下处罚：1、责令退还非法占用的274941.37平方米（折合412.41亩）土地；2、限期拆除非法占用的83660.42平方米（折合125.49亩）土地上的附着物，恢复土地原状。原告万立柱不服，向被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局申请行政复议，被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出了巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书，以原告复议理由不能成立为由驳回了原告的复议申请。
原告万立柱诉称，2005年6月8日，库尔勒市规划局给原告的库尔勒市西站立柱砖厂下发了临时用地规划许可证的通知，同意原告在上户镇长运加油站北侧作为临时用地的地点，面积2880平方米，折合4.32亩；原告遂在规划局核准土地范围内打井并盖房200多平方米；原告在绿化用地范围内建设管理用房是合法建筑，而非违章建筑。
2006年12月，原告与库尔勒市城乡防护林管理处签订了2006第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，承包荒山233.067亩，用于绿化用地建设，并向管理处交纳了2万元合同履行保证金，库尔勒市规划局对原告绿化用地实地勘测后给原告出具了规划图；原告于2007年开始积极平整土地，投入资金十余万元；原告取得该占用土地的种植在当时是一种合法取得、合法行为。2008年，因规划修建高速公路，国家将原告已平整土地的80%全部无偿征收并占用。为保证与库尔勒市城乡防护林管理处签订的绿化合同的履行，经原告多次交涉，该管理处同意在总绿化面积不变的情况下将绿化用地移至立柱砖厂前，原告又投入资金三十多万元，在已平整的土地上种植了8000余株树木。原告在依法取得承包经营权的荒山荒滩上从事荒山绿化达八年之久，没有任何部门向原告下达处罚文件，被告库尔勒市国土资源局也没有认定原告因绿化占用的土地行为违法；依照《行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在两年内未被发现的不再给予行政处罚，被告不应对原告的绿化占地行为予以行政处罚。另外，被告巴州国土资源局在原告没有违法事实的前提下，维持了被告在没有事实和法律依据的情况下作出的行政处罚决定，被告的复议决定错误；故诉诸法院，请求依法撤销被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书和被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出了巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书。
原告万立柱当庭提交的证据、依据有：
1、库规临（2005年）002号库尔勒市规划局文件《关于核发临时用地规划许可证的通知》，用以证实库尔勒市规划局于2005年6月8日给原告的库尔勒市西站立柱砖厂下发了临时用地规划许可证的通知，同意原告在上户镇长运加油站北侧作为临时用地的地点，面积2880平方米，折合4.32亩；该土地仅限原告单位或个人使用，不得租赁、转卖他人，否则以违法用地论处。证明了原告的原始取得系合法取得，原告如没有违反该文件约定的情形就不构成被告所谓的非法占有和违法用地；
2、库尔勒市规划局规划于2005年6月14日制作的图纸，用以证实库尔勒市规划局在2015年6月14日根据规划图纸确定了（2005）002号文件所同意的占地面积为原告材料堆砌的临时用地，证实原告的取得和使用都是经过合法的审批手续，而不是擅自使用；
3、2014年7月17日巴音郭楞日报发布的公告一则，用以证实库尔勒市城乡防护林管理处于2006年与原告签订了《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，原告取得该占用土地的种植在当时是一种合法取得、合法行为的主张。
被告市国土资源局辩称，被告对原告作出处罚决定的事实清楚、程序合法，适用法律正确；原告诉讼请求不能成立，依法应予驳回。
被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局辩称，库尔勒市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第十七条第二款“开发及使用土地应向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请，报有批准权的人民政府批准”的规定，在原告开发及利用土地未办理批准手续的情况下，依法对原告做出库国土资罚字（2015）第116号《国土资源行政处罚决定书》。2015年8月3日原告不服库尔勒市国土资源局库国土资罚字（2015）第116号《国土资源行政处罚决定书》，向答辩人申请行政复议，答辩人依法对库尔勒市国土资源局做出库国土资罚字（2015）第116号《国土资源行政处罚决定书》所涉原告违法事实、库尔勒市国土资源局执法程序及法律适用等方面进行了书面审理。经审理，答辩人认为库尔勒市国土资源局做出的库国土资罚字（2015）第116号《国土资源行政处罚决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确，原告复议理由不能成立，答辩人于2015年8月19日依法做出巴国土资行政复（2015）1号《行政复议决定书》，驳回了原告复议申请。被告作出复议决定的程序合法；因此，对原告的诉讼请求依法应当驳回。
被告库尔勒市国土资源局向本院提交了证明行政行为合法性的以下证据、依据：
1、库尔勒市国土资源局做出的库国土资罚字（2015）第116号《国土资源行政处罚决定书》原件及其送达回证；
2、国土资源违法案件立案呈批表；
3、国土资源违法案件询问笔录及万立柱的身份复印件，《责令停止国土资源违法行为通知书》及《送达回证》，《责令改正国土资源违法行为通知书》及《送达回证》；
4、国土资源违法案件现场勘测笔录；
5、《撤销行政处罚决定书》及《送达回证》，库国土资告字（2015）第116号《国土资源行政处罚告知书》及《送达回证》，库国土资听字（2015）第116号《库国土资源行政处罚听证告知书》及《送达回证》，原告万立柱于2015年6月8日递交的《放弃听证申请》，被告于2015年6月8日作出的国土资源违法案件调查报告；以上证据证实原告认可其违法事实，被告对万立柱违法行为作出处罚决定查明的事实清楚、程序合法。
6、《中华人民共和国土地管理法》第十四条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款、第三十四条，《中华人民共和国行政处罚法》《国土资源行政处罚办法》，系被告作出的处罚决定的法律依据。
被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：
1、2015年信访事项登记本；
2、行政复议受理通知书；
3、巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书；用以证实原告于2015年7月28号向巴州国土资源局申请复议，被告于2015年8月3号向原告下达了行政复议受理通知，于2015年8月19日依法作出了行政复议决定书，于2015年8月26日向原告送达了该决定，被告巴州国土资源局作出的行政复议的程序合法的主张。
经庭审质证，被告库尔勒市国土资源局当庭质证认可原告提交的以上证据的真实性、合法性，但认为库规临（2005年）002号库尔勒市规划局文件《关于核发临时用地规划许可证的通知》是库尔勒市规划局发给立柱砖厂的而非原告万立柱的，临时用地需到市国土资源局办理审批手续；报纸公告只能证实原告万立柱与库尔勒市城乡防护林管理处签订的承包合同已作废，不能证明原告对该土地享有合法的使用权的主张，故对该证据的关联性不予认可。
被告巴州国土资源局认可原告提交的以上证据的真实性、合法性，但对该证据的关联性不予认可，认为库规临（2005年）002号库尔勒市规划局文件《关于核发临时用地规划许可证的通知》是库尔勒市规划局发给立柱砖厂的而非原告万立柱的，临时用地手续需到市国土资源局办理审批；报纸公告只能证实原告万立柱与库尔勒市城乡防护林管理处签订的承包合同已作废，不能证明原告对该土地享有合法的使用权的主张。
原告万立柱对两被告在法定期间提交的以上证据发表如下质证意见：对被告作出的116号行政处罚决定书的送达回证的真实性予以认可；对立案呈批表的真实性予以认可，但认为审查部门意见一栏空白，程序违法，对通知书的真实性予以认可，但是关联性和合法性不予认可，因为是撤销之前的；对询问笔录的真实性和合法性和关联性均不予认可，原因是两位执法人员未出示执法证，并且笔录中有关原告的内容不真实，原告在上面签字和摁手印为无奈之举，并非其真实意思；对勘查笔录的真实性予以认可，但是对其关联性和合法性不予认可，因为勘测时间与作出行政处罚的时间相距一年，对图纸的真实性，有手印的几份予以认可，没有摁手印的部分不认可，关于所有图纸的关联性和合法性均不予认可，因为没有标注。勘测照片的真实性、合法性和关联性均不予认可，因为没有原告的签名；对撤销行政处罚决定书及送达回证真实性予以认可，对所要证明的内容予以认可；对行政处罚决定告知书和听证告知书的真实性予以认可，但对关联性和合法性不予认可，因为行政处罚告知书在2015年2月1号，是在撤销行政处罚决定书之后，被告告知原告有权利听证，但六天内就作出行政处罚，这是不合理的；对签字照片的真实性、合法性和关联性均予以认可；对放弃听证的申请的真实性予以认可，但是对其合法性不予认可，因为对自愿接受处罚，放弃听证的内容存在异议。
本院对上述证据认证如下：对原、被告认可真实性的证据，本院亦予以确认;经原告签字并当庭认可真实性的现场勘测笔录等证据可以证实，原告万立柱存在未经批准擅自非法占用土地的事实，但原告仅认可已占用233亩，万立砖厂建设用地400多平方米；被告库尔勒市国土资源局当庭无法说明被原告万立柱占用土地的四至或范围，被告提交的以上证据不能证实其确认的原告非法占用土地面积和地上附着物面积有合法依据；被告当庭也未提交可以证实涉案土地是否在库尔勒市土地利用总体规划确定的土地开垦区内或者是禁止开垦区内的证据；被告依据《中华人民共和国土地管理法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款的规定确认原告违法占用土地的事实不清，证据不足；原告虽然对被告巴州国土资源局当庭提交的证明程序合法性的以上证据无异议，但该复议决定书据以认定处罚决定书合法有据的证据不足；故对两被告提交的据以认定原告存在违法事实的以上证据的合法性、关联性，本院均不予采信。
经审理查明，2005年6月8日,库尔勒市规划局文件下发了库规临（2005年）002号《关于核发临时用地规划许可证的通知》，给库尔勒市西站立柱砖厂下发了临时用地规划许可证的通知，同意原告在上户镇长运加油站北侧作为临时用地的地点，面积2880平方米，折合4.32亩；该土地仅限原告单位或个人使用，不得租赁、转卖他人，否则以违法用地论处。
2006年12月，原告与库尔勒市城乡防护林管理处签订了2006第03号《荒山荒滩绿化建设承包合同书》，承包荒山233.067亩，用于绿化用地建设。2014年7月17日，库尔勒市城乡防护林管理处在巴音郭楞日报上发布公告，公告其于2006年与原告签订的《荒山荒滩绿化建筑承包合同书》作废。
被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书，认为原告万立柱在库尔勒市上库工业园区库库高速公路以北3公里处未经批准非法占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款的规定。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条的规定，对原告作出如下处罚：1、责令退还非法占用的274941.37平方米（折合412.41亩）土地；2、限期拆除非法占用的83660.42平方米（折合125.49亩）土地上的附着物，恢复土地原状。原告万立柱不服，向被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局申请行政复议，被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出了巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书，以原告复议理由不能成立为由驳回了原告的复议申请。原告不服，遂向本院提起了行政诉讼。
本院认为，人民法院审理行政案件遵循对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查的原则。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十七条第二款规定“在土地利用总体规划确定的土地开垦区内，开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，应当向土地所在地的县级以上地方人民政府的土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十四条规定“违反本条例第十七条的规定，在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的，由县级以上人民政府行政主管部门责令限期改正；逾期不改正的，依照《土地管理法》第七十六条的规定处罚”。
被告当庭提供的证据不能证实其确认的原告是在土地利用总体规划确定的禁止开垦区内进行开垦的事实，也无法证实其确认的原告违法占用的范围及确定的面积有合法依据，被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出的库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书的行政行为主要证据不足，适用法律、法规错误，依法应予以撤销；被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局根据被告库尔勒市国土资源局认定的以上事实于2015年8月19日作出的巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书的行政行为的主要证据不足，依法亦应予以撤销。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告库尔勒市国土资源局于2015年6月9日作出库国土资罚字（2015）第116号行政处罚决定书；
二、撤销被告巴音郭楞蒙古自治州国土资源局于2015年8月19日作出的巴国土资行政复（2015）1号行政复议决定书。
本案受理费50元，由两被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。
审 判 长 林 进
人民陪审员 刘 德
人民陪审员 张灵芝
二〇一六年九月二日
书 记 员 彭安乐