江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏01刑终95号
原公诉机关南京市六合区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨明，男，1987年11月17日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，公司职员，住南京市六合区。2016年7月28日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人张建宏，江苏同盛律师事务所律师。
原审被告人胡明进，男，1987年10月11日出生于江苏省南京市，汉族，中专文化，无业，住南京市栖霞区，户籍地南京市六合区。2016年4月5日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月13日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人陈传浩，男，1989年2月5日出生于江苏省南京市，汉族，小学文化，无业，住南京市六合区。2016年7月26日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
原审被告人柏迎兵，男，1968年3月1日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，无业，住南京市六合区。2016年7月19日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
南京市六合区人民法院审理南京市六合区人民检察院指控原审被告人胡明进、杨明、陈传浩、柏迎兵犯非法经营罪一案，于2016年12月21日作出（2016）苏0116刑初676号刑事判决。原审被告人杨明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2015年5月至10月间，被告人胡明进在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，采取从烟酒店收购、指使被告人柏迎兵代为收购、向被告人杨明、陈传浩收购等方式在南京市六合区大量收购“中华”、“苏烟”等品牌香烟，并将所收购的香烟销售给竺笋，非法经营数额合计人民币（以下币种相同）30878388元。其中，被告人胡明进从烟酒店直接购进的各类香烟非法经营数额合计21517992元；指使被告人柏迎兵代为收购的各类香烟非法经营数额合计3499870元；向被告人杨明收购的各类香烟非法经营数额合计4118426元；向被告人陈传浩收购的各类香烟非法经营数额合计1742100元。
2.2015年4月至9月间，被告人柏迎兵（系被告人胡明进的舅舅）无烟草专卖许可证，亦明知被告人胡明进无烟草专卖销售许可证，仍受胡明进指使，帮助其在南京市六合区龙袍街道、横梁街道大量收购各类品牌香烟供胡明进销售，非法经营数额合计3499870元。
3.2015年6月至2015年10月，被告人杨明在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从南京市六合区横梁街道“义科商店”、“隆泰百货超市”等处收购各类品牌香烟，销售给被告人胡明进，非法经营数额合计4118426元。
4.2015年7月至2015年10月，被告人陈传浩在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从南京市六合区雄州街道“好又多超市”、“杨信金烟酒百货店”等处收购各类品牌香烟，销售给被告人胡明进，非法经营数额合计1742100元。
2016年4月4日、7月19日、7月28日，被告人胡明进、柏迎兵、杨明先后主动至公安机关投案，归案后均作如实供述。2016年7月26日，被告人陈传浩被公安机关抓获，其归案后作如实供述。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人胡明进、杨明、陈传浩、柏迎兵的供述，证人竺笋、胡某1、刘某、金某、章某、曹某、胡某2、朱某、李某1、李某2标、李某5、杨某1、吴某、李某3、李某2、任某、柏某、付某,4、徐某、袁某、黄某、胡某3、张某1、谢某、滕某、宋某、崔某、杨某2、杨某3、张某2、傅某等人的证言，辨认笔录、购烟清单、借条、银行账户交易明细、南京市六合区烟草专卖局出具的证明、发破案经过、到案经过、户籍资料等证据证实。
原审判决认为，被告人胡明进、杨明、陈传浩、柏迎兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人胡明进、柏迎兵共同实施部分非法经营犯罪行为，系共同犯罪；被告人胡明进在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人柏迎兵在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人胡明进、柏迎兵、杨明犯罪后主动投案，归案后均作如实供述，均系自首，依法分别予以从轻处罚；被告人陈传浩归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十九条之规定，以非法经营罪分别判处被告人胡明进有期徒刑九年，没收个人财产人民币五十万元；判处被告人杨明有期徒刑六年，没收个人财产人民币三十万元；判处被告人陈传浩有期徒刑五年六个月，没收个人财产人民币二十五万元；判处被告人柏迎兵有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币五万元。
上诉人杨明上诉提出，原审判决量刑过重。
上诉人杨明的辩护人提出，1.杨明并非蓄谋犯罪，应认定为偶犯。2.杨明按照胡明进的安排进行非法经营活动，与胡明进系共同犯罪，且应认定为从犯。3.原审判决量刑未考虑杨明没有获利的情节。4.杨明有立功表现，应当从轻处罚。5.原审判决量刑过重，应比照柏迎兵对杨明判处刑罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨明、原审被告人胡明进、陈传浩、柏迎兵犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人杨明及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由、辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
关于上诉人杨明的辩护人提出的“杨明并非蓄谋犯罪，应认定为偶犯”的辩护意见，经查，杨明自2015年6月至10月间，多次非法收购并销售多种品牌香烟，涉案金额达400余万元，并非偶犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨明的辩护人提出的“杨明按照胡明进的安排进行非法经营活动，与胡明进系共同犯罪，且应认定为从犯”的辩护意见，经查，杨明的非法经营行为表现为从超市、商店非法收购香烟和向胡明进出售香烟两个方面，上述两个犯罪行为均由杨明个人实施，且均可独立成罪。胡明进收购杨明香烟的行为与杨明的非法经营行为有关联，但并非共同犯罪。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨明的辩护人提出的“原审判决量刑未考虑杨明没有获利的情节”的辩护意见，经查，上诉人杨明及其他同案犯供述、相关证人证言可以证明，杨明将从他人处收购的香烟销售给胡明进的过程中，赚取每条1元左右的利润，故杨明非法经营行为存在违法所得，至于因胡明进未及时给付购烟款而造成的亏空与本案无关，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨明的辩护人提出的“杨明有立功表现，应当从轻处罚”的辩护意见，经查，南京市公安局化学工业园区分局扬子派出所出具的情况说明证明，杨明检举犯罪嫌疑人李某4犯罪的相关线索扬子派出所已经掌握，对侦破案件或抓捕犯罪嫌疑人没有实际作用，不符合立功的法定条件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨明及其辩护人提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，杨明非法经营情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，原审判决考虑其自首、无前科劣迹等情节，对其从轻处罚判处有期徒刑六年，量刑系在法律规定幅度范围内，并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨明、原审被告人胡明进、陈传浩、柏迎兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张松涛
审判员 王瑞琼
审判员 刘天虹
二〇一七年三月十三日
书记员 黄 茹