吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民三终字第218号
上诉人（原审被告）：曹东成，现住吉林市。
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林市松川工贸有限公司，住所：吉林市昌邑区通江街四川路江梅胡同14号，主要营业地昌邑区维北小区1-2号。
法定代表人：曹东成，该公司经理。
委托代理人：赵云禧。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林市柏士金经贸有限责任公司，住所：吉林市龙潭区土城子小区6号楼3单元1层32号，主要办事机构所在地北奇广场A座1311室。
法定代表人：池艳，该公司经理。
委托代理人：刘海平。
上诉人曹东成、上诉人吉林市松川工贸有限公司（以下简称松川工贸公司）因与被上诉人吉林市柏士金经贸有限责任公司（以下简称柏士金公司）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2010）昌民二初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹东成，上诉人松川工贸公司的法定代表人曹东成、委托代理人赵云禧，被上诉人柏士金公司委托代理人刘海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：曹东成为松川工贸公司的法定代表人，松川工贸公司于2002年12月20日被吊销营业执照。2008年11月11日曹东成以松川工贸公司的名义与柏士金公司签订合同书一份，约定：乙方（柏士金公司）为甲方（松川工贸公司）装修汗蒸房，装修工程款6万元，签订合同时交付10%，装修进入现场时给付30%，剩余的70%待验收合格后当日结清。合同签订后，柏士金公司开始进行施工，松川工贸公司给付4万元工程款，工程结束后，剩余工程款2万元一直未支付。
另查明，柏士金公司装修汗蒸房以前，由案外人先行安装了地热。2008年10月，曹东成与地热安装人员张国辉签署注水试验记录，证明地热合格。
本案审理中，松川工贸公司提出鉴定申请，申请鉴定汗蒸房地热是否泄漏、泄漏原因，漏水部位、漏水程度，造成地热漏水的直接责任人是谁。2012年6月18日，吉林省建筑工程质量检测中心出具说明，认定地热管线存在渗漏，但是进一步鉴定泄漏原因，漏水部位、漏水程度需凿除地热管上的装修层，可能无法鉴定造成地热漏水的直接责任人是谁。鉴定机构出具情况说明后，鉴定申请人松川工贸公司不再要求鉴定，认为应该由柏士金公司申请鉴定。
松川工贸公司提起反诉，要求柏士金公司赔偿其损失7.78万元，包括：（1）地热管面积210平方米×80元（人工及材料费）=1.68万元；（2）玉石地面30平方米×140元（人工及材料费）=0.42万元；（3）地板80平方米×80元（人工及材料费）=0.64万元；（4）炕30平方米×180元（人工及材料费）=0.54万元；（5）营业损失：从2009年1月10日开业至2010年10月26日，合计450天，每天100元计算（20人×5元=100元），合计4.5万元。但是对以上请求均未提供证据予以证明。
原审法院经审理认为，柏士金公司与松川工贸公司签订的合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应当按照约定履行各自的义务。柏士金公司已经按照约定装修了汗蒸房，则松川工贸公司应当支付工程款。双方约定工程款6万元，现松川工贸公司仅支付4万元，尚欠2万元未支付，则松川工贸公司应当向柏士金公司支付2万元工程款。关于柏士金公司主张违约金0.6万元，原审法院认为，松川工贸公司未支付工程款是因为出现地热管线渗漏的情形，属于正当抗辩权利，不构成违约，故松川工贸不应当承担违约责任，对柏士金公司主张违约金的请求不予支持。曹东成在松川工贸公司被吊销执照6年后，以松川工贸的名义签订合同，该行为不是公司行为。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十九条规定：“法人或其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织的名义进行民事活动，或者他人冒用法人，其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。”原审法院认为，本案中应当由曹东成承担责任，柏士金公司主张由松川工贸与曹东成承担连带责任，不予支持。关于松川工贸公司请求由柏士金公司承担赔偿损失7.78万元的责任，原审法院认为，松川工贸公司主张汗蒸房地热管泄露并提出鉴定申请，申请鉴定地热是否漏水、漏水原因、漏水部位、漏水程度及直接责任人是谁，但是鉴定机构仅出具地热管线存在渗漏的结论，对于进一步鉴定漏水原因，漏水部位、漏水程度需凿除地热管上的装修层，而且可能无法鉴定造成地热漏水的直接责任人是谁，此时松川工贸公司提出不继续申请鉴定，视为其放弃鉴定申请。关于松川工贸公司主张应由柏士金公司赔偿损失7.78万元，但是松川工贸公司未提供证据证明其损失，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，松川工贸公司的反诉请求证据不足，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告曹东成于本判决生效之日起三日内向原告（反诉被告）吉林市柏士金经贸有限责任公司支付装修款2万元；二、驳回原告（反诉被告）吉林市柏士金经贸有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）吉林市松川工贸有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费450元，由原告承担150元，由被告承担300元；反诉费873元，由被告（反诉原告）吉林市松川工贸有限公司负担。
上诉人曹东成、上诉人松川工贸公司不服吉林市昌邑区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2010）昌民二初字第513号民事判决，发回重审；二、判令被上诉人承担定作物的质量责任，赔偿上诉人的损失；三、驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实有误，错误判决受害者承担责任，侵犯了上诉人的合法权益，依法应予纠正。原审法院认定上诉人的反诉证据不足，驳回上诉人的反诉请求，认定虚假事实，判决受害者承担责任，这是错误的。本案的汗蒸房从被上诉人定做完了就存在漏水问题，这一事实已经被吉林省建筑工程质量检测中心现场检测所证实，被上诉人制作的汗蒸房存在严重的质量问题至今无法使用，成了摆设。上诉人多次通知被上诉人来维修，被上诉人不予理睬，致使汗蒸房至今无法经营，给上诉人造成了极大的经济损失，侵犯了上诉人的合法权益。因此，被上诉人存在过错，应承担违约责任。二、被上诉人违反约定，所承揽制作的汗蒸房存在质量问题，被上诉人有过错，是造成本案诉争的主要原因。本案中被上诉人为上诉人制作的汗蒸房是由其设计并安装的，原材料也是由其提供的，并对制作物终身负责维修。可事实上，从被上诉人2008年12月制作完了即发生了漏水，不符合交付标准，违反了双方的约定。被上诉人应给与维修或重做，但被上诉人不予理睬，却反过来要所谓的剩余质量保证金，不应支持。根据合同法第二百六十二条规定，被上诉人是本案的直接责任者，并存在过错，应承担违约责任。三、关于汗蒸房的司法鉴定问题。一审期间，上诉人就申请对汗蒸房的泄露原因进行司法鉴定，而鉴定机构却只做了初步鉴定，需要进一步鉴定却迟迟不进行，直至汗蒸房要动迁了都没有进行，侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。
被上诉人柏士金公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
通过双方当事人的陈述、抗辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人按照与上诉人签订的有效合同履行了装修汗蒸房的合同义务，上诉人仅给付部分工程款，应继续履行给付余款的义务。关于上诉人抗辩被上诉人在施工过程中造成地热管线渗漏，故拒绝给付余款并反诉应赔偿其损失的问题。上诉人应对其抗辩以及反诉请求提供证据证明地热管线渗漏系被上诉人施工所致，但本案经上诉人申请，鉴定机构出具了地热管线存在渗漏的结论，关于上诉人申请的对漏水原因、漏水部位、漏水程度的鉴定，鉴定机构认为需凿除地热管上的装修层，而且有可能无法鉴定造成地热漏水的直接责任人是谁。经原审法院向上诉人释明，上诉人明确表示继续鉴定的费用应由被上诉人负担，自己不再继续交纳鉴定费用，以自己的行为表明不再履行举证义务，应视为上诉人放弃继续鉴定申请。综上，上诉人并未举证证明地热管线渗漏系被上诉人装修汗蒸房所致，其拒绝给付剩余工程款并反诉要求被上诉人赔偿其损失，因证据不足，不予支持。本案在二审审理期间，上诉人亦未提交新的证据，故对其上诉请求亦不予支持。
综上所述，上诉人上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，245.00元，由上诉人曹东成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 浩
代理审判员 李 萍
二〇一三年六月二十四日
代理书记员 卫 如