内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终386号
上诉人（原审被告）:田玉英，女，1971年8月26日出生，住内蒙古通辽市。
委托诉讼代理人：田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:包铁牛，男，1972年4月26日出生，住内蒙古通辽市。
委托诉讼代理人：宗天贺，内蒙古浩文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司，住所地扎鲁特旗鲁北镇黄山街西段北侧。
法定代表人：商伟民，该公司经理。
上诉人田玉英与被上诉人包铁牛、扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司所有权确认纠纷一案，上诉人田玉英不服内蒙古扎鲁特旗人民法院(2016)内0526民初1688号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人田玉英的上诉请求及理由为：某某房地产开发有限公司与天昊房地产开发有限公司间就涉案房产开发不存在权利义务承继关系，天昊房地产开发有限公司明确否认与某某公司间存在协议关系，原审关于天昊公司接收项目的认定证据不足。包铁牛回迁用房约定不明，未明确约定安置房具体房号及位置，仅为两户商铺，故对于安置房应否为16、17号房及其对涉案四户商铺均享有优先权等事实被上诉人举证不能，请求法院改判。
被上诉人包铁牛答辩意见为：被上诉人在一审中所提举的回迁协议已明确补偿事项，且承接开发项目的天昊公司已收取了被上诉人的入住费、装修保证金等费用，并且已将该房屋交付被上诉人占有使用，上诉人作为该房屋的买受人，无权享有本房屋的优先权，被上诉人的优先取得权利直接来源于司法解释的规定，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原审判决。
被上诉人扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司于二审庭审后提交答辩意见为：请求驳回上诉，维持原判。某某公司与包铁牛签订的《房屋出让合同书》和《回迁合同》中规定的权利和义务，应无条件履行，产权归包铁牛所有。上诉人与答辩人签订《商品房买卖合同》后，上诉人违约至今未交付房款，致使《商品房买卖合同》未实际履行。上诉人庭审中所出具收据是与高某某之间的民间借贷收据，不能证明是房款，也不能证明是以《商品房买卖合同》销售方式为上诉人田玉英与高某某间民间借贷提供担保。
原审原告包铁牛一审起诉请求：原告系被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司开发建设的某某综合楼工程项目中的回迁户，2011年双方以产权调换的方式签订《房屋出让协议书》（回迁合同），经双方商定以某某综合楼X#楼xx、XX、xx、XX号的一、二层商铺作为原告的回迁补偿房屋。2014年工程完工，2014年2月原告向被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司缴纳了入住费、涨平费等各项费用，取得了回迁房屋的钥匙，并投入使用。后被告田玉英持此回迁房屋的预告登记证找到原告，说该回迁房屋是被告田玉英的，要求原告腾出房屋，原告经调查得知被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司向被告田玉英借了高利贷，二被告恶意串通签订的合同侵犯了原告的合法权益，违反法律禁止性规定，请求人民法院依法确认原告的优先受偿权，即确认某某某镇某某X#综合楼自西向东数第xx号、XX号一、二层商品楼所有权归原告所有。
一审法院经审理查明：原告包铁牛于2011年7月29日与通辽市某某房地产开发有限公司签订《房屋出让协议书》（回迁合同），经双方商定，原告将自己位于扎鲁特旗某某镇的房屋（房权证号2XX**号，房屋面积243.24平方米，土地使用面积997平方米）交由通辽市某某房地产开发有限公司开发，通辽市某某房地产开发有限公司原地回迁给原告某某综合楼1#楼的两套商铺作为原告的回迁补偿房屋，原告包铁牛又另外购买了两间商铺。当时的建筑方为高某某。2012年5月10日，被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司接收并开发建设包括原告回迁的两间商铺在内的某某综合楼工程项目，在建设某某综合楼1#楼时，应原告要求将其回迁的房屋和购买的房屋打通。2014年工程完工后，2月11日原告向被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司缴纳了入住费、涨平费等各项费用，取得了包括回迁房屋和购买房屋在内的某某综合楼X#楼XX、XX、XX、XX号的一、二层商铺的钥匙，并装修投入使用至今。2014年5月23日被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司与被告田玉英又签订商品房买卖合同，将某某综合楼x#楼xx、xx号的一、二层商铺卖给被告田玉英，2014年5月23日为被告田玉英办理某某综合楼x#楼xx、xx号楼房的房屋预告登记证。后被告田玉英找到原告，要求原告腾出房屋。现原告要求对某某综合楼1#楼xx、xx号的一、二层商铺享有优先受偿权。
一审法院认为：原告包铁牛于2011年7月29日与通辽市某某房地产开发有限公司签订《房屋出让协议书》（回迁合同），原告将自己位于扎鲁特旗某某镇的房屋交由通辽市某某房地产开发有限公司开发，约定通辽市某某房地产开发有限公司原地回迁给原告某某综合楼X#楼的两套商铺作为原告的回迁补偿房屋，双方形成拆迁安置补偿合同关系，双方签订的《房屋出让协议书》（回迁合同）合法有效，在某某综合楼x#楼建设时已明确回迁房屋的位置。被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司接收通辽市某某房地产开发有限公司的某某综合楼项目后，应继续履行原告包铁牛于2011年7月29日与通辽市某某房地产开发有限公司签订的《房屋出让协议书》（回迁合同），且原告包铁牛在工程完工后向被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司缴纳相关费用后已实际入住并使用，虽然被告田玉英后来又与被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司签订商品房买卖合同购买某某综合楼X#楼XX、XX号的一、二层商铺并办理某某综合楼X#楼XX、XX号楼房的房屋预告登记证，但原告的《房屋出让协议书》（回迁合同）在先，并已装修投入使用，因此对于原告包铁牛要求对争议房屋享有优先受偿权的诉讼请求本院应予支持；对于被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司辩解的第一被告主体不适格，我公司与原告之间未签订任何买卖合同和回迁合同的辩解意见，因被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司接收通辽市某某房地产开发有限公司的某某综合楼项目后，应继续履行原告包铁牛与通辽市某某房地产开发有限公司签订的《房屋出让协议书》（回迁合同），对此辩解意见本院不予采纳；对于被告田玉英辩解的第二被告与第一被告形成了合法的房屋买卖法律关系，通过买卖协议已实际取得了购买房屋的权利，并且在法定期限内对该取得的房产在政府行政机关进行了登记备案并取得了房屋预告产权登记证书的辩解意见，被告田玉英与被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同亦合法有效，其可以向被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司另行主张权利；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题司法解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决如下:原告包铁牛对位于扎鲁特旗某某镇某某综合楼X#楼XX、XX号的一、二层商铺拥有优先受偿权，该房产归原告包铁牛所有；案件受理费100元，由被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。对田玉英提交的某某一号楼售房清单，因该证据系复印件、来源不明，不予采信。对包铁牛提交的扎鲁特旗某某镇人民政府、某某委员会出具的证明，该证据与包铁牛提交的《房屋出让协议书》等证据相结合，能够证明包铁牛回迁商铺的位置，本院予以采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，被上诉人包铁牛与通辽市某某房地产开发有限公司签订的《房屋出让协议书》合法有效。被上诉人扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司接手某某综合楼项目后应包铁牛要求将其回迁的房屋和按回迁优惠购买的房屋打通，2014年2月11日向包铁牛收取了入住、涨平等费用后履行了交付房屋的义务。因此虽包铁牛与通辽市某某房地产开发有限公司《房屋出让协议书》中未明确回迁房屋的具体房号，但该协议中标明原地回迁，之后二被上诉人也以交纳和收取入住费、涨平费、交付房屋的形式确认了具体回迁位置，包铁牛也已装修投入使用至今，故上诉人田玉英提出”包铁牛回迁用房约定不明，未明确约定安置房具体房号及位置”的上诉请求及理由不能成立。上诉人田玉英提出”某某房地产开发有限公司与天昊房地产开发有限公司间就涉案房产开发不存在权利义务承继关系”的上诉请求及理由，因双方当事人所举被上诉人扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司对回迁户房屋办理予以入住手续的事实证明了其在涉案房产开发上的承继关系，且被上诉人扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司对一审判决所确认事实未提出上诉，二审诉讼中所提交答辩状亦认可被上诉人包铁牛所陈述事实，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。综上，被上诉人包铁牛以其为拆迁补偿安置房屋为由根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定主张其优先取得某某综合楼X#楼XX、XX号一、二层商铺的诉讼请求具有事实和法律依据，应予支持。但根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力，包铁牛主张其对案涉房产享有所有权的诉讼请求因其未依法办理登记而不能成立。故一审判决认定事实清楚、但适用法律部分不当，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题司法解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2016）内0526民初1688号民事判决；
二、包铁牛优先取得扎鲁特旗某某镇某某综合楼X#楼XX、XX号一、二层商铺；
三、驳回包铁牛的其他诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司负担100元，由田玉英负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包永春
审 判 员 王琳琳
代理审判员 韦青青
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 白雪松
书 记 员 道日娜