天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三终字第51号
上诉人（原审被告）渤海财产保险股份有限公司天津滨海分公司，住所地天津开发区盛达街9号。
代表人梁凯，总经理。
委托代理人孙洪霞，该公司职工。
被上诉人（原审原告）樊秀清，个体工商户。
被上诉人（原审被告）韩学涛，自由职业。
上诉人渤海财产保险股份有限公司天津滨海分公司（以下简称渤海财险滨海分公司）因与被上诉人樊秀清、韩学涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第4625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人渤海财险滨海分公司的委托代理人孙洪霞，被上诉人樊秀清到庭参加诉讼。被上诉人韩学涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月21日23时15分，韩学涛驾驶津N×××××号夏利牌白色小型轿车沿天津市滨海新区塘沽新港三号路由西向东行驶至新港三号路蓝领公寓附近时，车前部与由南向北横过道路的樊秀清和陈园园碰撞，造成樊秀清和陈园园受伤的交通事故。经公安交通管理部门调查确定韩学涛驾驶经检验机件不符合技术标准的机动车上路行驶，驾驶机动车行经没有交通信号的道路时未保证安全驾驶，遇行人横过道路未避让，其过错是发生事故的原因。2014年1月8日天津市公安交通管理局塘沽支队新港路大队出具道路交通事故认定书认定韩学涛承担事故的全部责任，樊秀清、陈园园不承担事故责任。韩学涛对该交通事故认定有异议，并向上一级公安机关交通管理部门提出了复核申请。2014年2月17日天津市公安交通管理局塘沽支队出具复核结论，认为天津市公安交通管理局塘沽支队新港路大队做出的第11122004号《交通事故认定书》调查的基本事实清楚、证据充分、适用法律条款正确、程序合法，交通事故认定准确，予以维持。事故发生后，樊秀清于2013年12月22日至2014年1月9日在天津港口医院住院治疗，之后又于2014年1月10日至2014年1月24日在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗，经诊断其伤情为：1.左锁骨骨折；2.左第6肋骨骨折；3.多发软组织挫伤；4.双侧胸腔积液；5.双肺气肿。2014年6月24日经天津市天通司法鉴定中心鉴定，樊秀清的左锁骨骨折致肩关节功能障碍为十级伤残。樊秀清于1969年7月21日出生，系非农业户籍。樊秀清系个体工商户经营者，其登记字号为赛罕区樊秀清健康咨询服务部，经营范围为健康咨询服务。津N×××××号小客车系韩学涛所有，事故发生时由其本人驾驶，该车在渤海财险滨海分公司投保了机动车交强险一份及商业三者险一份，保额10万元，包含不计免赔，事故均发生在保险期内。本次事故共造成二人受伤，另一名伤者陈园园的损失已经天津市滨海新区人民法院（2014）滨塘民初字第2234号民事判决书判决，现该生效判决已履行。渤海财险滨海分公司承保的津N×××××号车交强险医疗费用限额剩余4098元，死亡伤残费用限额剩余97051元。
樊秀清要求渤海财险滨海分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿医疗费13578元、住院伙食补助费1600元、营养费2000元、误工费33488元、护理费3740元、交通费6209元、鉴定费980元、住宿费1839元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金5000元、损坏衣服及手机2600元，共计136350元，不足部分由韩学涛承担赔偿责任。
原审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，予以确认。韩学涛应根据事故责任承担相应的法律责任。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，樊秀清的损失应当由渤海财险滨海分公司在机动车强制保险责任限额范围内先行赔偿，不足部分由渤海财险滨海分公司在商业三者险责任限额内根据保险合同赔偿，仍有不足的由韩学涛赔偿。关于医疗费，2014年6月12日在天津市第四中心医院产生的门诊费用94元系樊秀清为进行伤残鉴定而拍摄X光片产生的费用，该费用是樊秀清接受医学上检查而产生的检验费，属于合理损失，予以支持，但其提交的呼和浩特市李秉文中医骨科医院接受接骨治疗产生的三张收据及购买胸带的收据，均不具备合法的证据形式，樊秀清为证明其医疗费损失应提交医疗机构出具的合法收款凭证，且对接骨治疗和购买胸带亦未能提供相关医嘱，因此对其擅自购买和治疗产生的费用，不予支持，经核实樊秀清提交的合法医疗费票据，支持樊秀清合理的医疗费损失为12257.17元。关于住院伙食补助费，樊秀清主张按每天50元的标准计算住院期间共计32天即1600元，渤海财险滨海分公司辩称樊秀清于内蒙古医科大学第二附属医院住院期间应按照内蒙古自治区的住院伙食补助标准进行计算，于法无据不予采纳，樊秀清的主张符合法律规定予以支持。关于营养费，樊秀清主张2000元，渤海财险滨海分公司同意按照每天25元的标准赔偿原告30日的营养费即750元。根据樊秀清提交的内蒙古医科大学第二附属医院出具的诊断证明，有医疗机构建议其加强营养的记载，结合其的年龄及实际伤情，酌情按照25元／天的标准支持60日的营养费，即1500元，超出部分不予支持。关于误工费，樊秀清提交的内蒙古医科大学第二附属医院出具的出院后建休半年的建议，韩学涛、渤海财险滨海分公司虽均不认可，但未能提供相反证据予以反驳，樊秀清因伤致残导致误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故对樊秀清主张的误工期自2013年12月22日至2014年6月23日共计184天，予以确认。对于误工费的计算标准，樊秀清主张按照2013年天津市商务服务业在岗职工平均工资66474元／年的标准计算，对此樊秀清提交了与康宝莱（中国）保健品有限公司签订的独立经销商合同、业务代表证复印件、独立经销商提交发票申请、付款单位证明、个体工商户营业执照副本、税务登记证、2013年7月-12月完税凭证、银行流水等证据，韩学涛、渤海财险滨海分公司均不认可，均同意按照上一年度天津市居民服务行业在岗职工平均工资的标准进行计算。原审法院认为，根据樊秀清提交的证据显示其每月收入并不固定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，樊秀清未能举证证明其近三年的平均收入状况，根据庭审中查明的事实，樊秀清系个体工商户经营者，其经营范围为健康咨询服务，结合其提交的独立经销商合同，樊秀清作为康宝莱（中国）保健品有限公司的独立经销商，根据合同约定，销售该公司产品并按其要求提供市场推广服务，参照国家统计局《国民经济行业分类》（GB／T4754-2011）的标准，樊秀清主张按照2013年天津市商务服务业在岗职工平均工资的标准计算184天的误工费即33488元，符合法律规定，予以支持。关于护理费，樊秀清仅提交了护理人员所在单位出具的误工证明、营业执照及税务登记证，未能提交劳动合同及工资发放证明等证据予以佐证，渤海财险滨海分公司同意按照居民服务行业在岗职工平均工资的标准赔偿樊秀清30天的护理费，但认为樊秀清于内蒙古住院期间应按照内蒙古自治区的赔偿标准计算护理费。樊秀清当庭表示同意按照上一年度天津市居民服务行业在岗职工平均工资的标准计算30日的护理费。原审法院认为渤海财险滨海分公司辩称樊秀清于内蒙古自治区住院期间应按照内蒙古自治区居民服务行业在岗职工平均工资的标准计算护理费的抗辩理由于法无据，不予采纳，故支持樊秀清的护理费为：2013年天津市居民服务业在岗职工平均工资28559元／年÷365天×30天=2347元，对超出部分，不予支持。关于交通费，渤海财险滨海分公司辩称樊秀清的主张过高，仅认可1000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，樊秀清虽提交了交通费票据，但其中部分票据并非因就医而产生，故根据原告就医时间、次数、陪护人数、伤情及转院等实际情况，酌情支持交通费2600元，对超出部分不予支持。关于鉴定费，渤海财险滨海分公司辩称系间接损失，不属于保险理赔范围，对此其未能提供证据予以证明，故对其抗辩理由不予采纳，樊秀清提交了合法的鉴定费发票，予以支持。关于住宿费，樊秀清提交的证据中2014年6月12日、2014年6月13日、2014年1月22日、2014年1月21日的住宿费发票及2014年9月1日的住宿费收据均与其就医时间不符，无法证实与就医有关联性，对该四张票据不予支持，对于樊秀清主张的护理人员在津护理期间产生的住宿费800元，其提交的证据为餐饮业发票，未能提交合法的住宿费发票，不予支持。关于残疾赔偿金，樊秀清主张按照2013年天津市城镇居民人均可支配收入32658元／年×20年×伤残赔偿指数10%=65316元，对此渤海财险滨海分公司对樊秀清主张的计算公式没有异议，但辩称对计算的标准应当按照上一年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入的标准进行计算，樊秀清的主张符合法律规定，予以支持。渤海财险滨海分公司的抗辩理由于法无据，不予采纳。关于精神损害抚慰金，本次事故造成原告左锁骨骨折致肩关节功能障碍构成十级伤残，后果严重，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条即侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿的规定，樊秀清要求赔偿精神损害抚慰金5000元，有事实和法律依据，其主张的数额未超出合理范畴，予以确认。关于损坏衣物及手机的损失，渤海财险滨海分公司对樊秀清提交的证据均不认可，樊秀清提交购买手机及羽绒服的收据均不具备合法的证据形式，且其对物品损坏的事实也未能提供证据证明，故对其主张的损坏衣物及手机的损失，证据不足，不予支持。由于樊秀清的赔偿数额在渤海财险滨海分公司保险限额范围内，故本案韩学涛不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、渤海财险滨海分公司自判决生效之日起十日内在机动车交强险责任限额内赔偿樊秀清医疗费4098元、误工费21788元、护理费2347元、交通费2600元、残疾赔偿金65316元、精神损害抚慰金5000元，共计101149元；二、渤海财险滨海分公司自判决生效之日起十日内在机动车商业三者险责任限额内赔偿樊秀清医疗费8159.17元、住院伙食补助费1600元、营养费1500元、误工费11700元、鉴定费980元，共计23939.17元；三、驳回樊秀清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费938元，减半收取469元，由樊秀清负担39元，韩学涛负担430元（樊秀清已预交，韩学涛于判决生效之日起十日内给付樊秀清）。
原审法院判决后，渤海财险滨海分公司不服提起上诉，认为：一审判决认定的樊秀清误工费损失依据不足，请求依法改判减少16670元。
被上诉人樊秀清辩称，其从事保健品的客户推广，平均每个月工资达到8900元，高于一审主张的天津市商业服务业劳动报酬标准，因此请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩学涛未出庭，亦未提供答辩意见。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人樊秀清因交通事故受伤住院治疗，出院时治疗医院开具病情证明书，建议休息半年，原审法院根据医疗机构的诊断证明确定184天的误工时间符合法律规定，本院予以确认。一审审理过程中，被上诉人樊秀清提供个人经营的赛罕区樊秀清健康咨询服务部的个体工商户营业执照，以该服务部名义与康宝莱（中国）保健品有限公司签订的经销商合同，能够证明其从事保健品的营销。樊秀清提供的赛罕区樊秀清健康咨询服务部2013年7月、9月、12月，2014年1月的税务完税证明以及自己户名的工商银行牡丹灵通卡自2012年11月至2014年1月的流水明细，进一步证明了樊秀清从事的职业以及基本月收入情况，因此原审法院根据樊秀清的请求按照天津市商业服务业在岗职工平均工资标准计算误工费损失，并无不妥，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司天津滨海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘美婧
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 张 振
速 录 员 尹长卿