福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终746号上诉人（原审被告）：福建省天平燃料有限公司,住所地福建省宁德市柘荣县双城镇615西路51号，组织机构代码76178225-4。法定代表人：董希铨。委托诉讼代理人：王有限，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省印刷物资有限公司，住所地福建省福州市连江北路官前路8号，组织机构代码15814551-7。法定代表人：黄镇。委托诉讼代理人：李华元、王巧玲，福建合立律师事务所律师。原审被告：肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司，住所地河北省蔚县南杨庄乡牛大人庄村，组织机构代码56486800-8。法定代表人：韩克星。委托诉讼代理人：荣一臻，山东求新律师事务所律师。原审被告：董希铨，男，1956年11月28日出生，汉族，住福建省福鼎市。原审被告：董芳芳，女，1982年7月21日出生，汉族，住福建省福鼎市。原审被告：林雪玲，女，1958年11月5日出生，汉族，住所地福建省福鼎市。上诉人福建省天平燃料有限公司（以下简称“天平公司”）与被上诉人福建省印刷物资有限公司（以下简称“印刷公司”）、原审被告肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司（以下简称“鑫宇公司”），董希铨、董芳芳、林雪玲买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天平公司委托诉讼代理人王有限，被上诉人印刷公司委托诉讼代理人李华元、王巧玲，鑫宇公司委托诉讼代理人荣一臻，原审被告董希铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天平公司上诉请求：1.撤销一审判决书第二项。2.上诉人天平公司不承担一审诉讼费、保全费、公告费。事实和理由：1.一审法院认定上诉人天平公司应承担连带担保责任错误。依据编号为MT140801《担保合同》约定，应由上诉人天平公司组织货源并安排运输，即上诉人天平公司的担保责任以此为前提。上诉人天平公司与印刷公司之间买卖合同因其他原因没有真正实施。另编号为MT140801《担保合同》的签订日期为2014年8月1日。而该担保合同里结算单时间为2014年10月29日。该合同中上诉人天平公司在2014年8月1日为2014年10月29日产生的结算单做担保，其担保行为不真实。实际情况系上诉人承担担保责任的前提是编号为TP-YS-20140609的《煤炭供需合同》项下发生的买卖行为。一审认定上诉人应对鑫宇公司的债务承担连带保证责任亦存在错误。2.依据《担保合同》第四条“如果在鑫宇公司出具结算单后30日内，鑫宇公司未向被上诉人支付货款，则由上诉人立即向被上诉人支付以上货款”约定，上诉人鑫宇公司系补充作用，应依据《担保法》中一般保证规定，一审判决适用连带保证责任规定错误。另依据《担保法》第十七条“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”规定，上诉人印刷公司在本案中只承担一般担保责任，并且上诉人的担保责任应在依法强制执行鑫宇公司后仍不能实现债权后才承担。且依据实际情况，鑫宇公司流动资金、固定资产以及它项债权，可偿还案涉债权。被上诉人印刷公司辩称：1.一审认定上诉人天平公司承担连带责任的事实清楚、证据充分、适用法律正确。依据编号为MT140801的《担保合同》第二条约定，担保对象系本案诉争合同。上诉人天平公司所谓的组织货源、安排运输并非担保的前提和必要条件。编号为MT140801的《担保合同》第四条约定，鑫宇公司未向答辩人支付货款，则由上诉人天平公司立即向答辩人支付，该承诺内容结合该合同其他条款的约定，亦符合《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，一审适用法律正确。《担保合同》第四条约定由原审被告鑫宇公司未履行债务，则由上诉人天平公司向答辩人付款，并非不能履行债务后再向答辩人付款。该约定不应认定为一般保证条款。上诉人天平公司以编号为TP-YS-20140609的《煤炭供需合同》，作为其向原审被告鑫宇公司承担保证责任的前提的抗辩，没有事实与法律依据，依法不应予以支持。原审被告鑫宇公司辩称：1.答辩人未欠印刷公司货款，案涉合同中印刷公司只开票，未实际供货。若印刷公司认为讼争买卖真实发生，应提交相应的供货单据。2.印刷公司的原法定代表人陈晖涉嫌诈骗，答辩人将追究其刑事责任。原审被告董希铨答辩意见与上诉人天平公司上诉及庭审意见一致。原审被告董芳芳、林雪玲未到庭亦未答辩。原审原告印刷公司向一审法院起诉请求：1.鑫宇公司、天平公司向印刷公司支付货款人民币8461688.72元，并按日万分之七标准支付逾期付款违约金[其中以13436787.54元为基数自2014年11月28日起计至2014年12月29日止,以10436787.54元为基数自2014年12月30日起计至2015年2月12日止,以5286787.54元为基数自2015年2月13日起暂计至起诉之日为392279.64元，以3174901.18元为基数自2015年1月5日起暂计至起诉之日为320030.04元，以上违约金暂计1332646.78元]计至付清款项止,以上共暂计9794335.5元；2.鑫宇公司、天平公司、董希铨、董芳芳、林雪玲共同承担印刷公司因主张权利而支付的律师费174532元;3.董希铨、董芳芳、林雪玲为鑫宇公司、天平公司上述付款义务承担连带偿还责任；4.本案诉讼费、财产保全费等由各鑫宇公司、天平公司、董希铨、董芳芳、林雪玲负担。一审法院认定事实：2014年8月1日，印刷公司（甲方、供货方）与鑫宇公司（乙方、需货方）签订编号为FKXY-FJYS20140801的《煤炭买卖合同》，约定：鑫宇公司向印刷公司购买煤炭。交（提）货方式为汽车发运到宁夏平罗红崖子精细化工基地，宁夏金海永和泰煤化有限责任公司货场。验收标准：质量以宁夏金海永和泰煤化有限责任公司出具的煤炭质量报告结果为准，数量以宁夏金海永和泰煤化有限责任公司场内过磅出具的交接清单数量为准。付款方式及结算凭证：甲方根据乙方出具的收货证明或结算单以及甲方开具的煤炭增值税票向乙方结算，乙方以银行承兑汇票或银行电汇的方式向甲方支付全额货款；1.每20000吨一结算一付款；2.每30日一结算一付款，即乙方收到甲方发出的一批货，无论数量是否有运到20000吨，只要乙方收到该批货的时间已达30天，则乙方应在第31日前向甲方支付该批货的全额货款；3.以上两种结算方式，如果乙方逾期付款，则乙方除了仍应支付全额货款外，乙方还应按逾期的天数向甲方支付每日未付货款的万分之七的违约金。违约责任：任何一方违约，致使合同不能履行正常付、结款给守约方造成损失，按照日万分之七的利率赔偿经济损失，乙方若无法按以上合同条款及时付清上一批货款，则甲方有权停止供货；如合同履行过程发生争议，由起诉方所在地人民法院管辖等。同日，印刷公司（乙方）与天平公司（甲方）、董希铨（丙方）签订一份编号为MT140801的《担保合同》，约定：1.担保期限：2014年8月1日至2015年12月31日止；2.甲方承诺：在本担保期限内，乙方与鑫宇公司签订编号为FKXY-FJYS20140801的合同后，由甲方负责组织货源并安排货物的运输，以乙方的名义交由鑫宇公司确认数量和品质；3.甲方担保鑫宇公司向乙方开具的结算单（含结算单编号FKXY-FJYS20140801）真实有效，并确保鑫宇公司会在出具结算单后的30日内将结算单上的货款金额支付给乙方；4.丙方负责以乙方名义向鑫宇公司催讨货款，如果鑫宇公司出具结算单后的30日内，未向乙方支付货款，则由甲方立即向乙方支付以上货款。如果甲方无法按期付款则甲方除了仍要支付货款外，每月还要按照未付款金额的2%向乙方支付违约金；5.丙方为甲方的以上债务提供不可撤销的连带责任的担保，丙方愿意以个人所有财产承担无限担保责任，保证担保的范围为：本合同项下的货款、利息（包括加息、罚息）、违约金、损害赔偿金以及乙方实现债权的费用等。2014年8月4日，印刷公司（乙方）与天平公司（甲方）、董芳芳、林雪玲（丙方）分别签订编号为MT140804002、MT140804003的《担保合同》，约定：担保期限：2014年8月1日-2015年8月1日；甲方负责以乙方名义向乙方下游客户催讨货款。如果在乙方与乙方下游客户所签合同规定的时间内，乙方下游客户未向乙方支付货款，则由甲方立即向乙方支付以上货款。如果甲方无法按期付款，则甲方每月按照未付款金额的2%向乙方支付违约金；丙方为甲方的以上债务提供不可撤销的连带责任的担保，丙方愿意以个人所有财产承担无限担保责任，保证担保的范围为：本合同项下的货款、利息（包括加息、罚息）、违约金、损害赔偿金以及乙方实现债权的费用等。2014年10月29日，鑫宇公司向印刷公司出具编号为FKXY-FJYS20141029《结算单》，确认2014年10月1日至2014年10月28日，印刷公司向其供应块煤33014.22吨，结算单价407元/吨，结算金额13436787.54元。2014年12月15日，鑫宇公司向印刷公司出具编号为FKXY-FJYS20141215《结算单》，确认2014年12月1日至2014年12月5日，印刷公司向其供应块煤7800.74吨，结算单价407元/吨，结算金额3174901.18元。2014年11月24日，印刷公司向鑫宇公司开具NO.00006939（金额为1163206元）、NO.00006940－00006943、NO.00006945（金额均为1162799元）共6张增值税专用发票，鑫宇公司确认收取。2014年12月29日，印刷公司向鑫宇公司开具NO.00454005－00454011（金额均为1086079.5元）共7张增值税专用发票。2015年2月10日，印刷公司将该7张发票通过顺丰快递邮寄给鑫宇公司，鑫宇公司工作人员于2015年2月12日签收。2015年6月15日，鑫宇公司又将该7张增值税专用发票通过EMS邮政快递寄还印刷公司。2014年12月31日，印刷公司向鑫宇公司开具NO.00454013（金额为537443.5元）增值税专用发票，鑫宇公司确认收取。2015年6月1日，印刷公司与福建合立律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所处理本起纠纷，并支付律师代理费174532元。2015年6月4日，印刷公司诉至一审法院提起本案诉讼。一审另查明，印刷公司确认鑫宇公司已于2014年12月30日支付货款3000000元、2015年2月13日支付货款5150000元，对此鑫宇公司表示无异议。一审法院认为：各方签订的《煤炭买卖合同》、《担保合同》系各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。印刷公司依约向鑫宇公司履行了开具增值税发票的义务，鑫宇公司将发票退回后又以印刷公司未提供发票、双方付款前提不存在为由拒付货款的抗辩无理，应不予支持。印刷公司向鑫宇公司交付价值16611688.72元（13436787.54元+3174901.18元）的货物后，鑫宇公司仅支付货款8150000元，尚欠8461688.72元未支付，已构成违约，鑫宇公司应承担偿付货款并支付逾期付款违约金的民事责任。依据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，综合考虑本案合同的履行情况，根据公平原则，因双方约定按日万分之七支付违约金的计算标准未过分超高，故鑫宇公司关于其未违约及违约金过高的抗辩理由不成立，应不予采纳。根据讼争合同中关于“每30日一结算一付款，…乙方收到甲方发出的一批货，无论数量是否有运到20000吨，只要乙方收到该批货的时间已达30天，则乙方应在第31日前向甲方支付该批货的全额货款”的约定表明鑫宇公司应于结算后第31日前，即2014年11月28日前支付第一批货款13436787.54元、2015年1月14日前支付第二批货款3174901.18元，故未付货款的违约金起算时间应为2014年11月29日与2015年1月15日，印刷公司的起算时间有误，应予调整。鉴于鑫宇公司于2014年12月30日支付货款3000000元、2015年2月13日支付货款5150000元，根据“先还旧帐后还新帐”原则，对已归还的8150000元应视为全部用于偿还第一批货款，故印刷公司诉请的逾期付款违约金应分段计算。天平公司在《担保合同》中表示“如果鑫宇公司出具结算单后的30日内未向印刷公司支付货款，则由天平公司立即向印刷公司支付以上货款”。根据该承诺内容并结合《担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，天平公司的上述承诺应视为其愿对鑫宇公司的债务承担连带保证责任，故印刷公司要求天平公司与鑫宇公司共同承担还款责任的诉请，依据不足，应不予支持。天平公司关于承担保证责任应以其有向印刷公司供货为前提的抗辩无理，应不予支持。根据《担保法》相关规定，当主债务人未履行还款义务时，保证人负有承担连带清偿的保证责任，因鑫宇公司尚未向印刷公司支付剩余货款，故印刷公司有权要求保证人天平公司连带清偿讼争款项，天平公司承担保证责任后，有权向鑫宇公司追偿。本案中董希铨、董芳芳、林雪玲又为天平公司的债务向印刷公司提供连带责任担保，因此当天平公司无法承担保证责任清偿主债务时，印刷公司亦有权要求董希铨、董芳芳、林雪玲对讼争债务承担连带清偿责任。董希铨、董芳芳、林雪玲承担保证责任后，有权向主债务人鑫宇公司和被担保人天平公司追偿。因《煤炭买卖合同》中未对律师代理费的承担作出约定，故印刷公司主张由鑫宇公司、天平公司、董希铨、董芳芳、林雪玲承担律师代理费，无事实与法律依据，应不予支持。一审判决：一、鑫宇公司应于判决生效之日起十日内偿还印刷公司货款8461688.72元并支付逾期付款违约金（按日万分之七的标准计付；以欠款额13436787.54元为基数，自2014年11月29日起计至2014年12月29日止；以欠款额10436787.54元为基数，自2014年12月30日起计至2015年2月12日止；以欠款额5286787.54元为基数，自2015年2月13日起计至款项还清之日止；以欠款额3174901.18元为基数，自2015年1月15日起计至款项还清之日止）；二、天平公司对鑫宇公司的上述债务承担连带清偿责任，并在实际承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向鑫宇公司追偿；三、董希铨、董芳芳、林雪玲对天平公司所承担的第二判项范围内的债务承担连带清偿责任。董希铨、董芳芳、林雪玲承担保证责任后，有权其在承担的保证责任范围内向鑫宇公司和天平公司追偿；四、驳回印刷公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人天平公司将以下证明资料作为新证据向本院提交：《综合授信合同》，拟证明交通银行福建分行基于天平公司与印刷公司之间签订的供销合同向印刷公司授信额度1000万元，但该合同未履行，根据讼争《担保合同》约定，上诉人天平公司不承担担保责任。经质证，印刷公司对上诉人天平公司二审提交的《综合授信合同》真实性无异议，但认为与本案无关。经审查，上诉人天平公司二审中提交的证明资料与本案无关联，故不能作为认定本案事实依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：案涉《煤炭买卖合同》、《担保合同》系各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然印刷公司未提交履行讼争《煤炭买卖合同》约定的交付义务的相关凭证，但根据在案的鑫宇公司向印刷公司出具的两份《结算单》所确认的内容和印刷公司开具的并得到鑫宇公司确认收取的增值税专用发票，可确认印刷公司已履行讼争《煤炭买卖合同》约定的交付义务即印刷公司已向鑫宇公司交付了价值16611688.72元的货物，而鑫宇公司仅支付货款8150000元，尚欠货款8461688.72元，已构成违约。故鑫宇公司关于印刷公司仅开具发票，案涉《煤炭买卖合同》并未实际履行的抗辩不能成立。案涉《担保合同》中关于“在本担保期限内，印刷公司与鑫宇公司签订案涉《煤炭买卖合同》后，由其负责组织货源并安排货物的运输，以印刷公司的名义交由鑫宇公司确认数量和品质。”的约定，系天平公司向印刷公司所作出的承诺，该承诺内容是天平公司在案涉《担保合同》中应履行的义务，而非权利。天平公司未组织货源并安排运输系其未履行在《担保合同》所作的承诺。故天平公司关于其承担担保责任应以讼争《煤炭买卖合同》项下的货物由其组织货源并安排运输为前提的上诉理由不能成立。双方当事人均认可天平公司系承担保证责任，因双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，天平公司应按照连带责任保证承担保证责任。综上，上诉人天平公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币81582元，由上诉人天平公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年四月二十六日法官助理 廖小航书 记 员 吴梦龙（2017）闽01民终760号共12页