北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京01行终945号
上诉人（一审原告）北京中西远大科技有限公司。
法定代表人徐洪广，总经理。
委托代理人杨连卿。
被上诉人（一审被告）北京市海淀区食品药品监督管理局。
法定代表人李红杰，局长。
委托代理人王军，北京市海淀区食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人尹建林，北京市慧学律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市食品药品监督管理局。
法定代表人丛骆骆，局长。
委托代理人张砚，北京市食品药品监督管理局工作人员。
委托代理人程瑶，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京中西远大科技有限公司（以下简称中西远大公司）不服北京市海淀区食品药品监督管理局（以下简称海淀区食药局）作出的行政处罚决定及北京市食品药品监督管理局（以下简称市食药局）作出的行政复议决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海行初字第1607号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月25日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人杨连卿，被上诉人海淀区食药局的委托代理人王军、尹建林，市食药局的委托代理人张砚、程瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年8月18日，海淀区食药局对中西远大公司作出（京海）食药监械罚〔2015〕100007号行政处罚决定书（以下简称被诉处罚决定），查明，2015年6月2日海淀区食药局执法人员到北京市海淀区上地三街1号中黎科技园D201进行现场检查，在该地址的会计室发现中西远大公司的发票专用章及该单位开具的一次性注射器的销售发票，现场未发现一次性使用无菌注射器等医疗器械。中西远大公司无《医疗器械经营企业许可证》。《营业执照》显示住所为北京市平谷区滨河工业区零号区22号317室，但中西远大公司实际经营活动在上地，财务发票也在上地开具，该公司在上地三街1号中黎科技园D201未经许可从事第三类医疗器械经营活动。经调查，中西远大公司的上述行为属于违反许可类行政审批事项且持续半年以上，该单位从2014年8月至2015年3月共销售第三类医疗器械一次性使用无菌注射器货值金额共计人民币9140.00元，违法所得共计人民币9140.00元。中西远大公司的上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项的规定，海淀区食药局决定对中西远大公司给予以下行政处罚：1.没收违法所得人民币9140.00元；2.处罚款人民币90000.00元；罚没共计人民币99140.00元。中西远大公司不服，向被告市食药局申请行政复议，市食药局于2015年10月30日作出京食药监复决字〔2015〕143号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持海淀区食药局2015年8月18日作出的被诉处罚决定。
一审法院查明：2015年6月2日，海淀区食药局到中西远大公司位于北京市海淀区上地三街1号中黎科技园2号楼D201的经营地点进行现场检查。经检查发现中西远大公司开具的一次性注射器的销售发票，上面盖有该公司的发票专用章。现场未发现一次性使用无菌注射器等医疗器械。中西远大公司无《医疗器械经营企业许可证》。海淀区食药局现场检查发现的货物名称为一次性注射器的北京增值税专用发票共6份，开票日期从2014年8月27日跨度到2015年3月5日，总金额为9140元。2015年6月12日和7月28日，中西远大公司委托代理人杨连卿到海淀区食药局接受调查询问。调查询问过程中，杨连卿对北京增值税专用发票等材料的真实性予以确认，其亦无法提供《医疗器械经营企业许可证》。2015年6月12日，海淀区食药局对中西远大公司涉嫌未经许可从事第三类医疗器械经营活动案予以立案。同年7月29日，海淀区食药局向中西远大公司送达行政处罚事先告知书、听证告知书，并作出陈述申辩笔录,中西远大公司表示没有陈述申辩意见，不要求听证，愿意接受处罚。同年8月18日，海淀区食药局对中西远大公司作出被诉处罚决定并于同年8月24日向该公司直接送达。中西远大公司对上述处罚决定不服，于同年9月17日向市食药局申请行政复议。市食药局于2015年10月30日作出被诉复议决定，维持海淀区食药局作出的被诉处罚决定。中西远大公司亦不服，提起行政诉讼，请求法院依法撤销海淀区食药局作出的被诉处罚决定，重新从轻作出处罚，撤销市食药局作出的被诉复议决定，判令海淀区食药局、市食药局承担诉讼费用。
一审法院认为：依据《医疗器械监督管理条例》的规定，县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门负责本行政区域的医疗器械监督管理工作。据此，海淀区食药局具有对辖区内经营单位销售医疗器械的情况实施行业监督管理的法定职责。
《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。该条例第六十三条第一款第（三）项规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款。《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定（试行）》（以下简称《处罚适用规定》）第十五条第（六）项规定，违法行为持续半年以上或者连续12个月内已收到2次以上（含2次）罚款处罚的，应当从重处罚。该规定第十六条第（九）项规定，违法行为属于违反许可类行政审批事项的，可以从重处罚。本案中，根据海淀区食药局提交的现场检查笔录、询问笔录、北京增值税专用发票等相关证据，能够认定中西远大公司存在没有《医疗器械经营企业许可证》销售第三类医疗器械且持续半年以上的违法行为。海淀区食药局根据中西远大公司存在的上述违法行为，对其作出行政处罚并无不当。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，海淀区食药局依据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项规定，在法定裁量幅度内对中西远大公司处以没收违法所得9140元，罚款90000元，与中西远大公司的违法事实、情节相当，处罚数额亦无不当。
海淀区食药局在对中西远大公司进行行政处罚的过程中，履行了调查取证、告知、送达等行政程序，符合法律规定。
综上所述，海淀区食药局对中西远大公司作出的被诉处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚额度适当。现中西远大公司请求撤销海淀区食药局作出的上述处罚决定，缺乏事实和法律依据，不予支持。市食药局在行政复议过程中，履行了行政复议的相应程序，复议决定亦无不当。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回中西远大公司的全部诉讼请求。
上诉人中西远大公司不服一审判决，上诉至本院，请求对上诉人的关键证据进行重新认定，撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由略为：一、上诉人住所地在平谷，分公司在上地经营多年，但是没有独立经营账号，财务和发票都是统一开具的，并且因为一些业务往来这边的经营没有来得及全部撤回平谷。上诉人同时提交了分公司的营业执照。二、上诉人并非没有《医疗器械经营许可证》，上诉人的上地分公司具有《医疗器械经营许可证》，但是因为上述《医疗器械经营许可证》到期，正在重新办理，办理过程中多次遇到问题，所以进度比较慢。三、北京的医疗器械经销商单位众多，竞争非常激烈，像上诉人这样的小公司在夹缝生存，只能靠服务好和低利润来吸引客户，收入不高，经济比较困难，这些都是上诉人目前确实存在的实际困难。上诉人配合主管部门调查，希望能够从轻处罚。四、一审判决认为上诉人证据无关联性不妥，坚持一审期间发表的证明作用。
被上诉人海淀区食药局、市食药局坚持一审答辩意见，并称，上诉人分公司虽有相关许可，但已经到期或相关分公司已经注销，故属无许可经营的情况，应予处罚，请求本院维持原判。
在法定举证期限内，中西远大公司向一审法院提交了以下证据：1、中西远大公司第一分公司医疗器械经营企业许可证，2、中西远大公司分公司医疗器械经营企业许可证，以上证据证明中西远大公司有经营权。
在法定的举证期限内，海淀区食药局向一审法院提交了以下证据：1、现场检查笔录及询问调查笔录，证明中西远大公司未经许可从事第三类医疗器械经营活动的事实；2、立案审批表，证明海淀区食药局对中西远大公司涉及的违法行为依法立案调查；3、行政处罚事先告知书、听证告知书、送达回执、陈述申辩笔录，证明海淀区食药局对中西远大公司履行了事先告知职责；4、中西远大公司提供的《营业执照》、《组织机构代码证》资质文件复印件、北京市企业信用信息网查询界面截图2张、市食药局医疗器械相关查询界面截图1张，证明中西远大公司主体资格及未取得《医疗器械经营企业许可证》的认定；5、授权委托书及相关身份证复印件，证明中西远大公司法定代表人授权他人接受海淀区食药局调查；6、中西远大公司提供的北京增值税专用发票复印件6张，证明中西远大公司未经许可从事第三类医疗器械经营活动的事实；7、局长办公会会议纪要及汇报材料、行政处罚决定审批表、被诉处罚决定及送达回执，证明海淀区食药局依法作出行政处罚决定。同时，海淀区食药局提交《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款、第六十三条第一款第（三）项、《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第五条、第十三条第一款、《处罚适用规定》第十五条、第十六条作为其法律规范依据。
在法定的举证期限内，市食药局向一审法院提交了以下证据：1、行政复议申请书，2、中西远大公司《营业执照》、《组织机构代码证》、法定代表人身份证明书、授权委托书、被委托人在职证明及身份证复印件，3、快递单，以上证据证明2015年9月16日，中西远大公司向市食药局提出复议申请，并提供相关证据材料，中西远大公司委托公司职员杨连卿处理行政复议及诉讼事宜；第二组证据：1、行政复议申请处理审批表，2、行政复议受理通知书，3、行政复议送达回证，以上证据证明市食药局2015年9月17日收到行政复议申请书后决定就中西远大公司的复议申请立案受理，且已将相应的行政复议受理通知书送达海淀区食药局；第三组证据：1、行政复议答复书，证明2015年9月24日，海淀区食药局向市食药局提交了复议答辩书，并提交处理案件过程中依据的证据材料；2、现场检查笔录，证明海淀区食药局于2015年6月12日对中西远大公司进行现场检查；3、授权委托书，证明中西远大公司委托公司职员杨连卿处理有关行政机关调查询问等事宜；4、询问调查笔录（2015年6月12日），证明海淀区食药局就中西远大公司存在的问题于2015年6月12日进行了询问调查，被调查人为杨连卿；5、询问调查笔录（2015年7月28日），证明海淀区食药局就中西远大公司存在的问题于2015年7月28日进行了询问调查，被调查人为杨连卿；6、立案审批表，证明海淀区食药局就中西远大公司存在的问题于2015年6月12日申请立案；7、北京增值税专用发票，证明中西远大公司违法销售产品金额；8、北京企业信用信息网查询界面截图及现有营业执照，证明中西远大公司不具有销售第三类医疗器械的合法资格；9、案件调查终结报告，证明海淀区食药局就中西远大公司的违法行为已调查完毕；10、行政处罚事先告知书，证明海淀区食药局对中西远大公司进行了事先告知；11、听证告知书及送达回执，证明海淀区食药局对中西远大公司进行了听证告知；12、陈述申辩笔录，证明海淀区食药局告知中西远大公司申辩权利；13、局长办公会议题提交表，证明海淀区食药局讨论处罚意见；14、行政处罚决定审批表，证明海淀区食药局对中西远大公司的处罚履行了法定程序；15、行政处罚决定书，证明海淀区食药局对中西远大公司违法行为进行了处罚；16、局长办公会议纪要，证明海淀区食药局对中西远大公司的违法行为依法作出处罚决定；本组证据同时证明海淀区食药局在处理案件过程中事实认定清楚，不违反法律规定；第四组证据：1、行政复议案件结案呈批表，证明市食药局就复议案件已作出相应决定；第五组证据：1、行政复议决定书，2、快递交寄单，以上证据证明2015年10月30日，市食药局作出行政复议决定，并及时送达中西远大公司。同时，市食药局提交《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》作为其法律规范依据。
经庭审质证，一审法院对上述证据认定如下：海淀区食药局提交的证据7中的被诉处罚决定，系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；海淀区食药局提交的其他证据，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案被诉的行政行为具有关联性，且内容真实、合法，予以采信。
市食药局提交的第五组证据中的证据1系本案被诉复议决定，不能作为证据使用；市食药局提交的其他证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，能够证明其欲证明的事项，予以采信。
中西远大公司提交的全部证据形式上均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，但不能证明其欲证明的事项，不予采信。
上诉人关于一审判决认为其提交的证据无关联性不妥的主张。一审法院并非认为上诉人一审提交的证据与本案无关联性，而是对上诉人取得相应许可、具有经营权的证明目的不予认可。一审法院认证正确。经审查，本院同意一审法院对全部证据的认证意见。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：中西远大公司分公司的《医疗器械经营企业许可证》（证号：京0821**）的许可期限是2007年12月28日至2012年12月27日。中西远大公司第一分公司的《医疗器械经营企业许可证》（证号：京0827**）的许可期限是2009年10月15日至2014年10月14日；中西远大公司第一分公司于2013年9月5日注销。
本院认为：《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的经营企业，应取得经营许可。该条例第六十三条第一款第（三）项规定未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，应予处罚。本案中，2014年8月27日前，中西远大公司分公司的医疗器械经营企业许可期限已届满，其第一分公司的医疗器械经营企业许可亦因企业注销而失效。且在2014年8月27日至2015年3月5日期间，中西远大公司并未取得有效的医疗器械经营企业许可。故，中西远大公司在上述期间从事涉案医疗器械经营活动，属于前法所称未经许可从事第三类医疗器械经营活动的情形，应予处罚。
《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（三）项规定，未经许可从事第三类医疗器械经营活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款。《处罚适用规定》第十五条第（六）项规定，违法行为持续半年以上或者连续12个月内已收到2次以上（含2次）罚款处罚的，应当从重处罚；该规定第十六条第（九）项规定，违法行为属于违反许可类行政审批事项的，可以从重处罚。经审查，中西远大公司从事涉案医疗器械经营活动属于前述规定情形。海淀区食药局根据上述规定作出被诉处罚决定，对中西远大公司决定没收违法所得9140元、罚款90000元，并无不当。
海淀区食药局作出被诉处罚决定及市药监局作出被诉复议决定的程序合法性，本院同意一审法院意见，不再赘述。
综上，一审法院判决驳回中西远大公司的全部诉讼请求正确，本院应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人北京中西远大科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锋
审 判 员 刘 丽
代理审判员 李赟乐
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李 丽