陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00020号
上诉人（原审原告，反诉被告）上海又森楼宇智能科技有限公司，住所地青浦区北青公路9138号1幢3层E区330室。
法定代表人周继冉，该公司总经理。
委托代理人郑一鸣，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）西安西航集团铝业有限公司，住所地西安市未央区徐家湾。
法定代表人赵岳，该公司董事长。
委托代理人马正明，宁夏颢振德律师事务所律师。
委托代理人张晓东，该公司员工。
上诉人上海又森楼宇智能科技有限公司（以下简称又森公司）因与被上诉人西安西航集团铝业有限公司（以下简称西航铝业公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第01045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人又森公司委托代理人郑一鸣、被上诉人西航铝业公司委托代理人马正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
又森公司向原审法院起诉称，2012年7月31日，就西航铝业公司承建的江苏宜兴万达气动排烟窗工程中的供货、布线及安装事宜，其与西航铝业公司签订《宜兴万达气动排烟窗包干合同》，约定由又森公司包干自动开窗器的供货、布线及安装，合同总价款1879450元。合同签订后，其依约履行了合同义务，工程已于2013年4月完工，但西航铝业公司却未按约定如期付款，经多次催要未果，故诉至法院，请求判令西航铝业公司支付欠款879450元，并自2013年5月23日起至实际支付之日，按银行同期贷款利率支付逾期付款利息；西航铝业公司支付律师费37000元；西航铝业公司承担本案诉讼费。
西航铝业公司向原审法院反诉称，又森公司承揽的气动排烟窗，未按合同约定的工期施工，工程进度严重滞后，影响了整个项目的工程进度，致其被总包单位罚款30万元，该30万元应由又森公司承担；气动排烟窗安装后无法正常开启和工作，无法达到消防验收标准，其多次致函要求整改，又森公司均以各种理由推诿，最终气动排烟窗未通过消防联动验收，影响了建设单位正常开业，致西航铝业公司对总包单位构成违约，被总包方扣除违约佥241811元，该笔费用应由又森公司承担；同时因又森公司对其整改要求不予理会，无奈之下西航铝业公司已委托第三方整改，产生维修费15万元，该笔费用应由又森公司承担；又森公司在承揽施工过程中，未严格遵守安全施工要求，造成一人坠亡的工伤事故，事故发生后，致施工项目停顿，给西航铝业公司造成直接经济损失28600元，该损失应由又森公司承担。综上，请求又森公司赔偿各项损失及违约金合计720411元。
原审法院查明，2012年2月20日，宜兴万达广场有限公司（工程发包方）与中建二局宜兴万达广场工程项目部（工程总包方）、西航铝业公司（工程分包方）三方签订《宜兴万达广场大商业采光顶钢结构及幕墙分包工程施工合同》，约定由西航铝业公司作为分包单位，进行宜兴万达广场大商业采光顶钢结构及幕墙工程的施工。该份分包施工合同签订后，西航铝业公司于同年7月31日与又森公司签订《宜兴万达-
气动排烟窗包干合同》。合同约定：就宜兴万达气动排烟窗工程的自动排烟窗，由又森公司负责供货、布线及安装；又森公司应按《工程安全技术规程》、《建筑安装工人安全操作规程》、《中华人民共和国消防条例》及国家相关规范、法规操作施工；工期自开工之日起60天完工，施工中如遇设计更改或西航铝业公司通知暂停，工期顺延；供货为侧窗514扇、天窗347扇；侧窗1800元／扇、天窗2750元／扇，总价为1879450元，上述价格为含税价，并已包含设备及其包装、设备安装、布线及安装等各项费用，质量需满足现行国家规范以及行业规范和施工图纸要求；又森公司提供至少2年质保书，并符合国家规范要求的年限；合同签订后进场一周内，西航铝业公司支付合同总价25%的预付款，又森公司收到预付款后，45天内排烟窗到货，排烟窗电机开始安装，西航铝业公司一周内支付至总合同价款的70%，所有气动排烟窗的气动装置安装完成支付至总合同价格的80%，调试完成，验收合格后5日内，西航铝业公司支付至总合同价款的95%，上以产品提供2年质保，质保期内非人为原因损坏的，又森公司负责免费维修，保修期满支付剩余5%保修金；若因又森公司产品或安装质量所发生的质量问题，又森公司应承担由此给西航铝业公司造成的所有损失。合同签订后，又森公司于2012年9月开始进场布线并进行了气动排烟窗的安装，西航铝业公司陆续向原告支付了100万元承揽费，余879450元至今未付，又森公司遂诉至法院。庭审中，又森公司称，其已完成合同约定的全部承揽内容，并提供完工照片为证。西航铝业公司则辩称，又森公司至今未将承揽工程向其交付，工程是已完工，但不是又森公司完工的，在施工过程中，其多次向又森公司发函，要求又森公司加快施工进度，对已安装的气动排烟窗进行维修，但又森公司均不予理会，致项目无法通过消防验收，其无奈委托第三方进行后续的安装及维修，工程是在第三方的后续安装和维修后，完工并通过消防验收最终交付使用的，就又森公司已完成的承揽内容，西航铝业公司已支付了100万元承揽费，剩余款项不应再支付，且反诉要求因又森公司的违约给其造成的各项损失，又森公司应进行赔偿。
另查，2012年9月至2013年7月，西航铝业公司多次向又森公司发出工作联系函，称又森公司工程进度严重拖延，致其它后续相关作业不能进行施工，已安装完成的气动排烟窗存在开启速度快、气窗脱落、控制箱线路错误、气泵超负荷等系统缺陷问题，要求又森公司加快工程进度并对出现的问题进行处理，又森公司收到该部分工作联系函后，个别出具复函，大部分无回复。2013年3月6日，宜兴万达项目消防系统内部验收专项会议召开，万达公司及各分包单位参加了该内部验收会议，形成会议纪要，要求又森公司施工的气动排烟窗于2013年3月25日前完成系统调试，以备通过正式消防验收，西航铝业公司随即向又森公司发函要求又森公司按期完工，又森公司收函后同样无书面回复。西航铝业公司称，在其多次发函无果后，其为配合推进整体项目工程的竣工验收，又与广州恒翔通风设备制造有限公司（以下简称恒翔公司）签订了气动排烟窗的布线安装合同，并与恒翔公司签订了维修协议，通过宁夏鸿日建筑幕墙装饰有限公司向恒翔公司以银行承兑汇票方式支付维修费15万元，恒翔公司向其开具了15万元的维修费收据。后经西航铝业公司申请，恒翔公司派工作人员许阳到庭证明已收到15万元维修费的事实，许阳称，15万元的维修费中90%是维修自己安装的内容，10%是维修又森公司安装的内容。西航铝业公司要求该15万元的维修费全部由又森公司承担。2013年1月25日，工程发包方、总包方向西航铝业公司发函，称西航铝业公司施工的气动排烟窗工程，自1月15日起无施工人员到场，工程处于停工状态，未按照主体工程进度节点及时到场安装气动排烟窗，经发包方多次通知，迟迟未动，故决定对西航铝业公司进行30万元的罚款，罚款直接从工程款中扣除；2013年5月25日，工程发包方、总包方又向西航铝业公司发函，称因西航铝业公司安装的气动排烟窗工程在4月26日消防联动验收未通过，已严重影响原定的开业时间节点，建设方多次通知维修整改，西航铝业公司未见成效，已严重影响及拖延工程整体进度，故决定从进度款中先行扣除西航铝业公司241811元违约金。该两份工作联系函均加盖有发包方、总包方及西航铝业公司公章。西航铝业公司要求上述两项罚款应由又森公司承担。
再查，又森公司在施工过程中，发生施工人员的坠亡事故，西航铝业公司为解决纠纷，保证工程顺利完工，预先替又森公司向坠亡人员家属垫付了赔偿款，现案件追偿权的诉讼正在上海市青浦区人民法院审理。西航铝业公司称为解决该事故，产生窝工费2.86万元，要求该笔费用亦应由又森公司承担。
原审法院认为，又森公司与西航铝业公司签订的《宜兴万达气动排烟窗包干合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，又森公司应按照合同约定履行承揽人的义务，进行气动排烟窗户的布线安装，又森公司称已完成承揽人的所有义务，但仅凭完工照片证明自己已完成合同义务证据不足，承揽工程虽已完工并交付使用，但不能证明就是又森公司完工的，根据“谁主张，谁举证”原则，又森公司应就已完成承揽内容承担举证责任，又森公司除照片外未能提供有效证据证明，且合同约定的付款方式中明确约定西航铝业公司于又森公司气动排烟窗电机开始安装、气动装置安装完成后、调试完成验收合格等节点陆续支付合同款项，又森公司均未提供各节点安装完成的证据，应承担举证不能的法律后果，现西航铝业公司已向又森公司支付100万元承揽费，又森公司主张的剩余承揽费879450元，证据不足，不予支持。就西航铝业公司主张的各项损失，西航铝业公司在工程中施工过程中多次向又森公司发函，又森公司认可收到，西航铝业公司的多次发函能够与西航铝业公司提供的消防验收会议纪要在时间情理上相互吻合，工程总包单位对西航铝业公司的处罚亦能与西航铝业公司发函相互印证又森公司承揽安装过程中存在诸多问题，按照双方合同约定，又森公司产品或安装所发生的质量问题，应承担给西航铝业公司造成的损失。针对西航铝业公司主张的30万元罚款及241811元违约金两笔损失，西航铝业公司仅凭工作联系单证明该两笔损失已实际发生证据不足，西航铝业公司可待损失实际产生后另行起诉。西航铝业公司主张的维修费15万元，根据西航铝业公司的发函及发包单位对西航铝业公司的处罚，能够证明又森公司已安装的气动排烟窗确实存在质量问题，后西航铝业公司委托恒翔公司进行了维修，西航铝业公司为此支出维修费15万元，但根据恒翔公司提供的证人证言，恒翔公司维修内容大多是对其自己安装部分的维修，只有10%是对又森公司安装部分的维修，故又森公司需向西航铝业公司支付维修费1.5万元（15万元×10%）。就西航铝业公司主张的窝工损失2.86万元，根据双方在上海市青浦区法院的诉讼，证明施工过程中确实发生又森公司工作人员坠亡事故，西航铝业公司为顺利完成王程，与坠亡人员家属交涉并预先垫付赔偿款的事实，造成窝工事实客观存在，该损失系又森公司导致，又森公司应向西航铝业公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、驳回又森公司的诉讼请求。二、又森公司于判决生效后十日内向西航铝业公司支付维修费1.5万元，窝工损失2.86万元，合计4.36万元。三、驳回西航铝业公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16286元由又森公司承担；反诉案件受理费5502元，由又森公司承担333元，西航铝业公司承担5169元。
宣判后，又森公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、根据西航铝业公司发函仅要求其进行调试并未提及未完成安装，以及西航铝业公司函件中所称未通过消防联动验收等证据，可以印证涉案工程已经完成安装并进行了内部调试，西航铝业公司应当依据合同约定支付剩余工程款879450元；二、西航铝业公司反诉所称的维修费、窝工费等系又森公司在合同履行过程中因对方拒绝支付工程款致使其行使先履行抗辩权所产生的后果，又森公司不应承担责任。请求二审法院撤销一审判决，改判西航铝业公司支付又森公司欠款879450元，并自2013年5月23日起至实际付款之日按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，并由西航铝业公司支付律师费37000元，驳回西航铝业公司的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由西航铝业公司承担。
西航铝业公司辩称：一、又森公司没有充分证据证明其已完成合同约定的线路安装调试义务，西航铝业公司已向又森公司支付了100万元履行了合同约定的义务，无需支付剩余工程款；二、又森公司造成的窝工损失及委托第三方维修的费用以及因又森公司的违约行为，导致总包对西航铝业公司的罚款是客观存在的。因此，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：一、西航铝业公司是否应向又森公司支付涉案工程剩余款项879450元及逾期付款利息、律师费。二、又森公司是否应向西航铝业公司支付一审判决认定的维修费及窝工损失。
经审理查明：原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明：涉案工程现已实际完工，对于是否是由又森公司安装调试完成，双方无法达成一致意见。再查明：因发生施工人员坠亡事故，涉案工程实际发生停工11天，对该停工时间又森公司与西航铝业公司在庭审中均予以认可。
本院认为：一、关于西航铝业公司是否应向又森公司支付涉案工程剩余款项及逾期付款利息、律师费问题。又森公司与西航铝业公司签订合同后，已实际进场施工，开始履行合同，现涉案工程已经实际完工，西航铝业公司称又森公司未完成安装需提供证据加以证明。西航铝业公司抗辩称工程是由第三人施工完成的，并提供其与案外人恒祥公司签订的《排烟窗供货安装协议》作为支撑其抗辩理由的证据，但在审理过程中，西航铝业公司并未提供该合同已实际履行的任何证据，其证据不足以证明涉案工程的安装是由案外人完成的这一抗辩主张。因此，可以认定又森公司已经完成了涉案工程的安装。根据合同中“所有气动排烟窗的气动装置安装完成支付至总合同价格的80%”的约定，支付至总合同价格80%的付款条件已经成就，西航铝业公司应依据合同约定向又森公司付款至合同总价款的80%，即付款至1503560元。又森公司上诉称其已经完成合同义务，向西航铝业公司主张全部剩余合同款项879450元，但又森公司并未提交证据证明涉案工程已经验收合格，且根据西航铝业公司于2013年7月11日发出的催告函及又森公司复函，可认定函件发出时涉案工程未完成调试工作，且该催告函及复函时间晚于又森公司起诉之日，可知截至起诉时，又森公司并未依据合同约定完成涉案工程的调试并验收合格，因此，又森公司主张剩余全部工程款依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，又森公司已经完成涉案工程安装，但并未完成调试并验收合格，西航铝业公司应向又森公司支付工程款至合同总价的80%，现西航铝业公司已向又森公司支付100万元工程款，仍需支付503560元。至于逾期付款利息，因又森公司无法提供证据证明涉案工程完工时间，即西航铝业公司应支付工程款时间，本院不予支持。因本案为合同纠纷，又森公司要求西航铝业公司承担本案律师费用没有法律依据，本院不予支持。
二、关于又森公司是否应向西航铝业公司支付一审判决认定的维修费及窝工损失问题，根据西航铝业公司的发函及发包单位对西航铝业公司的处罚，能够证明又森公司已安装的气动排烟窗确实存在质量问题，而西航铝业公司与恒翔公司签订的维修协议及维修记录、付款凭证等，亦可以证明西航铝业公司委托第三人进行维修并为此支出维修费15万元，但根据恒翔公司提供的证人证言，恒翔公司维修内容只有10%是对又森公司安装部分的维修，一审法院认定又森公司需向西航铝业公司支付总维修费用的10%即15000元并无不当。因施工过程中确实发生又森公司工作人员坠亡事故，且双方均认可事故发生后发生实际停工11天，窝工事实客观存在，该损失系又森公司导致，应由又森公司承担该损失，一审法院认定由又森公司公司承担窝工损失28600元并无不当。
综上，原判除未认定西航铝业公司应向又森公司支付工程款至合同总价的80%有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第01045号民事判决第二、三项；
二、撤销西安市未央区人民法院（2013）未民二初字第01045号民事判决第一项；
三、西安西航集团铝业有限公司于本判决生效后十日内支付上海又森楼宇智能科技有限公司工程款503560元；
四、驳回上海又森楼宇智能科技有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16286元，反诉费5502元；二审案件受理费21788元，共计43576元，由上海又森楼宇智能科技有限公司负担19370元，西安西航集团铝业有限公司负担24206元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一五年四月三日
书 记 员 邢全珍