浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第763号
上诉人（原审原告、反诉被告）何立波。
委托代理人（特别授权代理）胡元长。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江林盛建设发展有限公司。
法定代表人王银林。
委托代理人（特别授权代理）马杰。
上诉人何立波、浙江林盛建设发展有限公司（以下简称林盛公司）为与建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第4425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月2日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年9月28日，置业公司与被告林盛公司就置业涂山花园总平面图划分标段内的各单体建筑工程（建筑面积约为4.3万平方米）签订补充协议一份。2003年10月15日，被告林盛公司（甲方）与原告何立波（乙方）签订承包责任协议一份，相关内容有：甲方承接的置业公司置业涂山花园工程20个单体约4.3万平方米由乙方具体负责施工，承包性质为包工包料；乙方作为该工程施工管理的责任承包人；乙方实行独立核算，自负盈亏，并按工程总价款的6%向甲方缴纳税管费；具体结算细则和结算期限及奖罚措施按甲方与业主签订的协议口径；如乙方未能在2004年9月30日前（即300个日历天）完成全部工程，并通过竣工验收，则处罚1000元每天；乙方桩机进场开始动工，付20万元……。嗣后，原告开始施工。2004年8月9日，原告签下工程进度承诺一份，内容为“……保证工程在2004年11月20日前竣工具备验收条件，如到时因我方原因造成仍不能按期完成，除承担合同相关条款处罚外，我同意公司对我项目部按每延迟一天，每天罚款伍仟元，延期超过十五天，则按每天壹万元罚款的处罚决定”。至2005年5月21日，原告承包的置业涂山花园Ⅲ标施工图内土建、水电安装工程（其中土建工程及场外工程的施工由案外人袁达明完成）已全部提交工程竣工报告，并通过竣工验收。被告林盛公司陆续以各种形式支付给原告工程款33585824元。
2007年8月28日，案外人袁达明向绍兴市中级人民法院起诉，要求置业公司、林盛公司、何立波返还工程款余款等。在该案审理过程中，该院依法对置业涂山花园一期Ⅲ标全部建设工程价款委托鉴定，鉴定结论为：置业涂山花园一期Ⅲ标全部建设工程（包括土建、水电、打桩、场外工程等）的工程造价为38021053元。2008年5月5日，该院作出（2007）绍中民一初字第68号民事判决，其中判令置业公司在欠付林盛公司的工程价款440737.20元范围内对袁达明承担支付责任。该判决生效后，绍兴市中级人民法院、嵊州市人民法院分别于2008年12月12日、12月16日从置业公司处提取扣划了上述款项440737.20元。
原审法院另查明，被告按双方所订承包责任协议约定付款方法于2003年11月13日支付给原告第一笔工程款20万元。2003年12月12日，置业公司取得建筑工程施工许可证，载明施工单位之一为林盛公司，项目经理为王永康。2003年12月26日，林盛公司被确定为中标单位，中标通知书载明项目经理为王永康。2003年12月28日，置业公司与林盛公司就置业涂山花园Ⅲ标施工图内土建、水电安装工程（建筑面积约49399平方米）签订建设工程施工合同一份。
原审法院审理认为，原告何立波系个人，不具备建筑施工企业资质，其与被告林盛公司于2003年10月15日签订的工程承包责任协议违反国家法律，应属无效，但原告实际施工的建设工程业经竣工验收合格，原告有权以实际施工人的身份主张工程价款。原、被告对诉争工程造价38021053元和被告已付工程款34026561.20元均无异议，该院予以确认。关于双方争议的合同无效后，被告可否收取约定的工程总价款6%的税管费的问题。该院认为，原、被告双方签订的承包责任协议系双方真实意思表示，合同约定的结算原则是双方自行约定的、只涉及双方之间的利益，且是符合双方预期的，如果由于合同无效而推翻结算原则，将会使施工方因其违法行为反而可获得更大的利益。本案中原、被告约定的税管费中税金属实际施工人应承担的费用，而本案被告又确系履行了实际管理职责，考虑其管理成本，工程造价6%的税管费亦属合理。故被告要求参照合同约定扣除6%的税管费后再支付工程价款的抗辩成立，该院予以采纳。关于原告主张的工程款逾期付款利息问题，原告认为应从另案生效判决确认工程造价之日起计算。该院认为，生效判决书确认的只是置业公司尚应付给被告工程余款数额，而原、被告双方约定的结算期限系“按甲方与业主签订的协议口径”，同时至2008年12月16日，该判决确定置业公司尚欠被告的款项已被法院执行提取，故本案工程欠款的逾期付款利息可从2008年12月17日开始起算。关于反诉原告主张的工期延误违约金。该院认为，承包责任协议虽然无效，但反诉被告出具了工程进度承诺，表示如工期延误其愿意接受处罚，系其真实意思表示，反诉被告对其自身承诺应予履行，反诉原告要求反诉被告支付违约金的请求，该院予以支持；但鉴于反诉原告并未举证证明其因工期延误遭受的损失，反诉被告承诺的违约金应属过高，该院参照反诉原告与业主方的约定酌情调整确定为每天1300元。反诉原、被告双方对实际开工日期有争议。该院认为，按双方签订承包责任协议约定“乙方桩机进场开始动工，付20万元”，而双方提交的支付清单显示该第一笔工程款20万元付款时间为2003年11月13日，据此该院认定反诉被告实际开工日为2003年11月13日。反诉被告提出因工程量增加，工期应予顺延，但未提供证据证明，且工期已经从最初约定的2004年9月30日延长至2004年11月20日。该院认为反诉被告上述抗辩不能成立，反诉原告主张工期延误180天成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：1、被告浙江林盛建设发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告何立波工程余款1713228.62元及该款自2008年12月17日起至实际付款日止的利息（按银行同期同类贷款利率计算）；2、驳回原告何立波的其他诉讼请求；3、反诉被告何立波应于本判决生效之日起三十日内支付给反诉原告浙江林盛建设发展有限公司工期延误违约金234000元；4、驳回反诉原告浙江林盛建设发展有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32112元，财产保全费5000元，合计37112元，由原告何立波负担16712元，被告负担20400元；反诉案件受理费减半收取10500元，由反诉原告负担9135元，反诉被告负担1365元，于本判决生效之日起三十日内付清。
上诉人何立波不服原审判决，提起上诉称：原审法院对本案建设工程施工合同纠纷中无效合同导致管理费及违约金的承担，适用法律不当，无端剥夺了上诉人的应得合法权益，判决错误，理由如下：1、在无效施工合同纠纷中，被上诉人作为工程的承包人依法不得获取管理费这一非法所得，原审法院以管理费约定属双方结算原则及实际履行了管理职责有成本产生为由，判定管理费应从上诉人应得的工程价款中予以扣除并由被上诉人获取，根本性地违反了我国现有法律规定。首先，本案双方当事人之间所签订的《承包责任协议》因违反国家法律，应属无效，故该协议中的条款约定对双方当事人不发生法律效力、没有约束力，协议中的税管费约定当然对双方也没有任何约束力（主要指其中的管理费）。其次，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，无效建设工程施工合同中，工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。《承包责任协议》中，关于“具体结算细则按甲方与业主签订的协议口径”的第十二条约定方为工程价款结算原则，法院应当参照该约定结算工程价款；而第五条关于税管费的约定，明显不属于工程价款结算约定，故双方当事人根本无须参照履行该条无效合同约定。再在本案中，被上诉人没有任何证据来证明其履行了所谓的管理职责及有管理成本的产生，且被上诉人曾自认与实际施工人根本没有发生过任何关系，更是证实其从未有履行管理职责。再根据实际施工人袁达明向上诉人及被上诉人主张工程价款的诉讼案件中，法院判决实际施工人及上诉人各半享有现场经费（指为施工准备、组织施工生产和管理所需的费用），该生效判决已确认被上诉人不享有管理费。另，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程所收取的非法所得应予收缴。2、原审法院判决上诉人应承担违约责任并支付违约金，于法不符且缺乏事实依据。首先，根据《合同法》规定，无效合同中不再存有违约过错责任，而仅存缔约过失责任，其后果为赔偿损失。原审判决上诉人承担违约责任支付违约金不符《合同法》规定。至于损失赔偿后果，本案被上诉人并未因工期延误导致任何经济损失，故也不存在损失赔偿情形。其次，在本案施工过程中，上诉人提交了大量工程联系单证明发包人大量工程变更调整不断发生，完全符合发包人与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》专用条款第13条约定的工期顺延情形，理应顺延工期。再比对《承包责任协议》第七条和发包人与被上诉人所签订的《补充协议》第一条第6款约定，《承包责任协议》中关于工期的约定完全依附于《补充协议》中工期的约定，而《补充协议》明确约定工期应从开工报告日期起算，原审法院以第一笔工程款支付时间倒推开工时间错误。请求二审法院在查清事实基础上撤销原判，依法改判。
上诉人浙江林盛建设发展有限公司口头辩称：1、原审法院根据最高院司法解释判令何立波支付管理费正确，而且林盛公司确实履行了管理职责，这可由原审林盛公司提交的第二份证据-
何立波出具的函证实。2、原审法院根据何立波自己的承诺判令何立波承担违约责任并支付违约金符合法律规定。
上诉人浙江林盛建设发展有限公司亦不服原审判决，提起上诉称：1、上诉人与被上诉人对讼争工程造价38021053元没有异议，但该工程造价中已包含着业主单位浙江置业房地产开发有限公司依据其与上诉人订立的建设工程施工合同所约定的扣留在置业公司的工程保修金526003.23元，该笔工程保修金尚未到工程保修期（工程保修期到2010年5月25日止），故该笔工程保修金不应计算在上诉人应支付给被上诉人工程余款的金额内，只有当上诉人收到该笔工程保修金后，上诉人才有义务将该笔保修金支付给被上诉人，同理，该笔工程保修金尚扣留在业主置业公司处，上诉人也无需支付至2008年12月17日起至实际付款日止的银行同期贷款利息。另，上诉人于2010年4月7日收到业主浙江置业房地产开发有限公司的函，该函称本案讼争工程尚存在着多处质量问题，要求上诉人履行保修义务，否则，置业公司将委托物业公司另行维修，维修费用将从前述526003.23元中扣除。上诉人在接到该函后，已将该函与维修清单作为证据提交给原审法院，并通过原审法院转交给被上诉人，同时，上诉人根据原审判决确定的被上诉人的住址，通过特快专递将该函与维修清单寄送给被上诉人，但遭其拒收。鉴于前述事实，上诉人担心由于被上诉人拒绝履行工程保修义务而遭业主置业公司依法处置工程保修金，当工程保修期满后，不能全额返还526003.23元，而工程保修金的作用就是当施工人不履行工程维修义务时，业主单位有权依法处置。2、本案于2009年12月11日开庭审理后，业主单位置业公司于2009年12月22日向上诉人收取了代垫的水电费90000元，代垫的维修费65227.08元，同时，被上诉人尚应支付应由其承担的审计费150000元、25000元，合计为330227.08元。请求二审法院撤销原审判决之第一项，改判为上诉人向被上诉人支付工程余款856998.31元及该款自2008年12月17日至实际付款日止的利息。
上诉人何立波口头辩称：1、本案中526003.23元的工程保修金未在原审判决中及工程结算过程中予以扣除正确。由于双方签订的补充承包协议无效，何立波有权根据合同法的规定主张要求返还财产或者折价补偿，根据相关法律规定何立波也可以根据合同约定主张工程价款。故原审法院判决根据实际发生的工程价款结算符合规定。2、所谓的业主方发放的质量维修函件在本次庭审之前没有看到过原件，林盛公司也没有催告何立波要求履行质量保修义务，因此所谓的质量保修一直不知情。截至本次庭审日何立波已经通知有关人员到现场察看，发现物业公司反映的部分问题是铝合金部件老化导致等，并不属于质量维修范畴。事实上在物业公司接到房子业主方也即现在的住宅所有权人关于质量保修的通知后，一直有人去现场查看，必要时法庭可向物业核实。本案中双方的合同属于无效合同，林盛公司要求扣除50余万元的保修金没有事实依据。3、如果林盛公司在本案中应当扣除工程保修金，那么在袁达明案中法院判令由何立波向实际施工人袁达明支付工程价款时也应扣除相应的质量保修金，但当时法院并没有扣除，也即法律上并不存在应当扣除的事实。4、林盛公司提出的有关费用予以扣除的问题，经何立波核实并未实际产生。四方审计核对时水电费等都已扣除，原审过程中对水电费也已确认。施工完成后再次出现水电费没有事实依据。5、关于维修费问题，完全系林盛公司为应付诉讼而制作。何立波及袁达明一直有派人在现场维修，不可能存在维修费由置业公司支付的情形，况且置业公司、林盛公司均没有通知过何立波去现场维修，即使有的话也不可能提前要求林盛公司向置业公司实际支付，该部分可在保修金中予以扣除。6、中兴公司并没有进行审计，因此审计费用没有实际产生。
上诉人浙江林盛建设发展有限公司在二审中向法庭提交的证据材料有：1、置业公司扣工程保修金的收据联一份，拟证明林盛公司尚有526003.23元的工程保修金在业主单位，该部分不属于应支付何立波工程款的范围。2、2010年4月1日业主置业公司发给林盛公司的函一份，拟证明业主单位要求林盛公司履行保修责任，而工程实际施工人为何立波，故通过两个方式将该函转交给何立波：一审法院及特快专递（实际被退回）。3、2009年12月22日的收据联及2009年1月20日的记帐联各一份，拟证明林盛公司结算工程保修金时由业主置业公司收取了代垫维修费65227.08元及水电费90000元的事实。4、何立波出具的便笺一份、绍兴市天同工程造价咨询有限公司出具的收款收据一份及浙江中兴工程项目管理有限公司领款收据一份，拟证明天同造价公司收取涂山花园一期三标场外工程审计费25000元及中兴公司收取150000元审计费，何立波也同意暂扣15万元的事实。何立波质证认为，对证据1，真实性没有异议，但关联性有异议，认为与本案是两种法律关系；对证据2，认为没有收到过该函件，林盛公司也没有要求何立波履行保修义务的通知，且工程的实际施工人系案外人袁达明；对证据3，真实性有异议，维修费用应在保修金中扣除，不可能由林盛公司另行支付，水电费的产生时间不明；对证据4，何立波出具便笺的落款时间的真实性有异议，出具的原因是在袁达明案中审计结果未出来前，为调解而要求中兴公司进行审计，后中兴公司没有完成审计，由法院另行委托审计，故中兴公司的审计费没有实际产生，25000元收款收据的真实性也有异议，这两笔费用没有实际产生。本院审查后认为，林盛公司拟依据上述材料向何立波主张工程保修金、代垫水电费、代垫维修费及审计费等费用，但林盛公司在原审诉讼过程中并未提出该主张，此系新的诉讼请求，故本院在二审中对上述材料不予评判。
上诉人何立波在二审中未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一是双方签订的承包责任协议无效后林盛公司是否可以按照约定收取工程总价款6%的税管费。二是双方签订的这份承包责任协议无效后何立波是否应承担相应的违约责任。对于争议焦点一，何立波系个人，不具备建筑施工企业资质，其与林盛公司于2003年10月15日签订的工程承包责任协议因违反国家法律而无效。但合同无效后，由何立波实际施工的建设工程已经竣工验收合格，其有权以实际施工人的身份请求参照合同约定支付工程价款。本院认为，双方签订的承包责任协议系双方的真实意思表示，合同约定的结算原则是双方自行协商并最终达成一致的，是符合双方利益和预期的，如果由于合同无效而推翻林盛公司收取约定工程总价款6％税管费这一结算原则，将会使施工方因其违法行为反而可获得更大的利益。同时，因双方约定的税管费中的税金系实际施工人应承担的费用，而林盛公司客观上又确实履行了管理职责，产生了相应的管理成本，原审法院据此认定林盛公司可按照合同约定扣除6％的税管费后再支付工程价款合理。对于争议焦点二，双方签订的承包责任协议虽然无效，但何立波作为实际施工人出具了工程进度承诺，表示如工期延误其愿意接受处罚，系其真实意思表示，现工程发生工期延误，何立波理应履行承诺。原审法院由此判令何立波承担违约责任，并参照林盛公司与业主方的约定酌情确定违约金数额并无不当。上诉人何立波提出因建设工程施工合同无效，其不应承担由此产生的管理费及违约金之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案另一上诉人林盛公司提出何立波应承担工程保修金、代垫水电费、代垫维修费及审计费等费用之上诉理由，本院审查后认为，该主张系林盛公司在二审中提出，是新的诉讼请求，为保障双方当事人的诉讼权利，该请求在本案中不予处理，当事人可另行主张。综上，两上诉人的上诉请求均理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32112元，由上诉人何立波负担19742元，由上诉人浙江林盛建设发展有限公司负担12370元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 丁林阳
二〇一〇年八月二十日
书 记 员 卢雅娟