山东省寿光市人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）寿执异重字第1号
异议人：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司。
法定代表人齐庆功，总经理。
委托代理人郝光全，该公司法律顾问。
申请执行人：王菊云。
申请执行人：仙居县台融担保有限公司。法定代表人李友火，董事长。
两申请执行人共同委托代理人孟鲁峰，浙江神仙居律师事务所律师。
被执行人：寿光群利置业有限公司。
法定代表人王焕勇，董事长。
委托代理人曹向军，山东舜翔律师事务所律师。
本院在执行申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司与被执行人群利公司（以下简称群利公司）（2014）寿执委字第1、2号民间借贷纠纷案件中，潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称嘉铭公司）对浙江省仙居县人民法院于2013年10月16日在诉前对被执行人群利公司开发的位于寿光市区渤海路中段群利商住中心商铺【-2（注：应为-1）至4层】28套（后改为27套）、4号楼4套、5号楼16套、轮候查封商铺【-2（注：应为-1）至4层】326套，2013年12月11日解除查封4套商铺及一套住宅（3号楼804室），2013年12月23日解除3套商铺及1号楼1单元802室的查封，2013年10月25日解除了13套商铺的查封，共计查封351套，其中对查封包销的325套房产提出执行异议，本院听证审理后，于2014年6月27日作出（2014）寿执异字第21、22号执行裁定书，解除了对异议人嘉铭公司与被执行人群利公司签订的“房地产楼宇包销合同”中异议人所包销购买的325套房产的查封。申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司不服该裁定，复议至潍坊市中级人民法院，潍坊市中级人民法院于2014年11月2日作出（2014）潍执复字第59号执行裁定书，裁定：一、撤销寿光市人民法院（2014）寿执异字第21、22号执行裁定书；二、寿光市人民法院对嘉铭公司的执行异议重新审查。本院重新组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
异议人嘉铭公司异议称：群利公司与王菊云、仙居县台融担保有限公司民间借贷纠纷案件，贵院接受浙江省仙居县人民法院的委托，执行浙江省仙居县人民法院查封的群利公司位于寿光市渤海路136号群利商住中心的商业用房325套，异议人认为寿光市人民法院对上述房产采取执行措施是错误的。理由如下：一、贵院执行查封的部分房产属于异议人包销房产的范围。2009年11月6日异议人与群利公司签订《房地产楼宇包销合同》，该合同第二条约定了包销的范围，一层包销商业面积为5980平方米；二层包销商业面积为8392平方米；地下一层（车库层）包销商业面积7328平方米。贵院执行查封的房产中一层商铺、二层商铺、车库层（地下一层）商铺房产属于异议人包销房产的范围。二、贵院执行查封的异议人未售出的包销范围的房产产权属于异议人，查封执行此房产是错误的。1、异议人与群利公司签订的《房地产楼宇包销合同》中第七条第四款约定：包销期（合同约定包销期至2010年10月1日）满未销出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，甲方（群利公司）应按乙方（嘉铭公司）要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使乙方（嘉铭公司）取得包销房产的实际控制所有权。2、合同签订后，双方发生纠纷。2013年4月12日，山东省高级人民法院作出的（2012）鲁民一终字第333号民事判决书，该判决第四项判定：群利公司于本判决生效之日起三个月按照《房地产楼宇包销合同》第七条第四项之约定与嘉铭公司办理包销期满未售出的“寿光群利商住中心”商业用房的认购手续和权属证书。未售出的房产，异议人已申请潍坊市中级人民法院执行，且该案在执行过程中，因此法院对该部分房产采取执行措施是错误的。三、根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，贵院对该部分房产的查封也是错误的。嘉铭公司和群利公司双方签订的《房地产楼宇包销合同》第二条和第四条的约定表明：嘉铭公司包销群利公司21700平方米的房产，包销总价为8881万元，包销价格每平方米4093元。1、包销期内，嘉铭公司共售出包销范围内的商铺687套，共11388.41平方米，但自2011年到2014年，群利公司将其中的466套房产办理了退房，并将商铺转卖到新购房人名下。此466套房产面积为7738平方米，由于群利公司私自转卖，致使嘉铭公司包销房产面积减少，由约定的21700平方米成了实际的13962平方米。按《房地产楼宇包销合同》第二条约定“据实结算包销款”以及山东省高级人民法院做出的（2012）鲁民一终字第333号民事判决书“群利公司与嘉铭公司所签订的《房地产楼宇包销合同》应继续履行，并以此为据厘清双方关系，进行相关费用的结算，妥善处理合同履行中所产生的相关事宜”，嘉铭公司应付群利公司包销款相应减少至5714.6万元（4093元／平方米×13962平方米=5714.6万元）。山东省高级人民法院的判决确认嘉铭公司向群利公司已支付6000万元，根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，异议人对于被查封房屋已支付全部包销款并已实际占有，且无任何过错，因此贵院对该房产的查封是错误的。2、若群利公司私自转卖的466户房产仍属于嘉铭公司包销范围内的房产，则包销款应按如下计算：（1）群利公司转卖的466套商铺新买受人应再支付2218.1万元房款才能取得房屋所有权，此款项数额原属原买受人未放下来的按揭款，按群利公司与嘉铭公司签订的合同、《会议纪要》及来往函约定，按揭款应抵嘉铭公司的包销款。（2）在687套已售出的商铺中，尚有221套原商铺购买人，因群利公司逾期交房，致使221套原商铺共计655.2万元应放的按揭款没能放下来，按规定这655.2万元按揭款也应抵嘉铭公司的包销款。（3）根据群利公司2013年5月16日给嘉铭公司的通知，以及双方2013年9月26日在潍坊市中级人民法院的调查笔录，双方认可，嘉铭公司约欠群利公司1300万元。由此，嘉铭公司欠群利公司约1300万元，群利公司欠嘉铭公司约2873.3万元（2218.1万＋655.2万=2873.3万元）。根据根据《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，贵院对该房产的查封是错误的。四、2009年11月6日，异议人与寿光群利公司签订《房地产楼宇包销合同》，异议人对包销范围的房产即进行销售，同时对包销房产进行了隔断建设施工、对分割后的商铺、公共区域及外立面进行了装修、部分房产出租给他人使用。其中嘉铭公司已支付包销款、已经装修、占有并已出租给苏宁公司使用的商铺为30套，出租给王云京使用的商铺为17套，出租给郎咸峰使用的为32套，已装修但未出租部分为246套。五、仙居法院因群利公司与王菊云、仙居县台融担保有限公司建设工程合同纠纷、民间借贷纠纷两案涉本金及利息共计5000万元，而查封群利公司开发的商铺及住宅共28024.13平方米，价值为22664万元，存在严重超标的查封。即使仅保留对三四层商铺及住宅部分房产的查封，其价值已达10217.21万元，远远超出两执行申请人所诉案件的标的额。六、申请执行人与被执行人恶意串通制造虚假案件以达到损害异议人利益的目的。申请执行人与被执行人之间不存在真实的借贷关系，从卷宗材料看，借贷双方并未提供证明借贷关系的基本证据材料，而且配合默契，这明显是当事人事先恶意串通好的，以达到群利公司的非法目的。七、异议人与被执行人关于包销款及违约诉讼案件尚在潍坊市中级人民法院审理之中。综上，请求人民法院依法查清本案事实，依法解除对异议人所有的325套房屋的查封措施。
申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司均辩称：一、申请执行人申请法院查封的房屋系被执行人群利公司所有，异议人主张其享有被查封房屋产权于法无据。首先，根据我国《物权法》第九条的规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但法律另有规定的除外。法院查封涉案房屋时，涉案房屋登记在被执行人名下，故该房屋可依法确认为被执行人的财产。异议人主张涉案房屋产权是错误的。异议人认为，异议人与被执行人签有《房屋楼宇包销合同》，部分涉案房屋也确实在包销范围内，但是，《房屋楼宇包销合同》第五条约定了异议人支付包销款的方式，异议人并没有按照合同约定支付包销款，被执行人已经在潍坊市中级人民法院起诉主张权利。该包销合同第七条第四项约定，包销期满未售出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，群利公司应按嘉铭公司要求给予办理权属证书，或由双方采取其他合法方式使嘉铭公司取得包销房产的实际控制所有权。可见，该包销合同对于包销期满未售出房屋是约定包销人购买，价格为4093元／平方米，并未明确约定包销剩余房屋产权归异议人所有。其次，根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。可见异议人与被执行人办理认购手续后，还要签订合同，经过物权登记才能取得物权。山东省高级人民法院的判决并没有导致物权的设立、变更、转让或消灭。本案中被执行人和异议人之间即没有办理认购手续，又没有签订购房合同，不可能办理产权证书。异议人对山东省高级人民法院的判决及《物权法》第二十八条的理解完全错误。再次，异议人与被执行人之间均互负履行义务，在双方均未进行履行时，双方均享有同时履行抗辩权，涉案房屋所有权也应当未作任何变动，应属被执行人所有；二、异议人根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定主张房屋查封错误，没有事实依据。该第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第59号判决书和山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号判决均认定异议人仅支付了部分包销款。事实证明《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条不适用于本案；三、异议人认为法院超标查封的异议没有事实依据，也不存在异议人提出异议的权利。异议人据以计算房屋价值的房产单价平均售价17950元，12850元没有事实依据。即使答辩人存在超标查封的情况，有权提出异议的是被执行人，其法律责任由答辩人承担，与异议人毫无关系；四、异议人所谓“被执行人官司缠身”的异议理由，与本案更没有任何关联。据答辩人了解，除异议人外，任何人均没有提出与涉案房屋权属有关的诉讼请求。就是被执行人与他人存在诉讼，也与本案的保全、强制执行等措施没有任何的关联。综上所述，异议人的执行异议没有任何事实及法律依据。请求贵法院驳回其执行异议请求。此外，异议人也没有将涉案房屋的全部房款支付给被执行人，异议人在本案中并没有提供其享有涉案房屋所有权的证据，仅以包销合同及山东省高级人民法院对债权请求权支持的判决来证明其取得实体权利，其请求不应得到法院的支持。
被执行人群利公司辩称：群利公司与嘉铭公司所签订的包销合同约定包销总额为8881万元，山东省高级人民法院的判决认定嘉铭公司仅付款5226万元，这证实嘉铭公司欠群利公司3000多万元未付。在该判决执行过程中，双方曾在潍坊中院签过执行笔录，双方确认将双方的到期债权互相抵销后，嘉铭公司还欠群利公司包销款1300万元，并且对这1300万元的支付问题进行了协商，可见嘉铭公司的包销款是没有付清的。另外，嘉铭公司主张群利公司转卖包销房产没有事实依据。实际上，购房的业主买得房产后又将房产转卖给寿光市城市建设投资公司，款项是投资公司向购房业主直接支付的，群利公司没有参与。
经审查查明：申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司与被执行人群利公司民间借贷纠纷案件，浙江省仙居县人民法院于2013年10月22日分别作出（2013）台仙商初字第934、935号民事调解书，经浙江省仙居县人民法院主持调解，王菊云与群利公司自愿达成如下协议：一、被告寿光群利置业有限公司自愿于2013年11月10日前归还原告王菊云借款本金23260000元及利息3020570元（计算至2013年4月30日前）以了结本案，对2013年5月1日后的利息原告王菊云表示放弃。二、如果被告寿光群利置业有限公司未按上述约定的期限履行，则被告寿光群利置业有限公司还应当支付给原告按本金23260000元从2013年5月1日起按照月利率1.5%计付至付清之日止的利息。案件受理费190450元，减半收取95225元，保全申请费5000元，由被告寿光群利置业有限公司承担。仙居县台融担保有限公司与群利公司自愿达成如下协议：一、被告寿光群利置业有限公司自愿于2013年11月20日前归还原告仙居县台融担保有限公司借款本金19000000元及利息6840000元（利息按照月息1.5%从2011年6月20日计算至2013年6月19日）以了结本案，对2013年6月19日后的利息原告表示放弃。二、如果被告寿光群利置业有限公司未按上述约定的期限履行，则被告寿光群利置业有限公司还应当支付给原告按本金19000000元从2013年6月20日起按照月利率1.5%计付至付清之日止的利息。案件受理费189530元，减半收取94763元，由被告寿光群利置业有限公司承担。调解书生效后，义务人群利公司未履行调解书义务，权利人王菊云、仙居县台融担保有限公司于2013年12月5日分别向浙江省仙居县人民法院提出执行申请，浙江省仙居县人民法院于2013年12月10日分别立案执行，因被执行人群利公司的住所地及主要财产在山东省寿光市渤海路136号，浙江省仙居县人民法院于2013年12月25日将上述两案委托我院执行。我院于2014年1月2日分别立案执行，在执行过程中，嘉铭公司以法院错误查封了其享有所有权为的包销楼房为由，向本院提出执行异议。
另查明，2013年10月16日，浙江省仙居县人民法院根据申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司的申请，查封了群利公司（开发）的位于山东省寿光市渤海路中段群利商住中心商铺【-2（注：应为-1）至4层】28套（后改为27套）、4号楼4套、5号楼16套、轮候查封商铺【-2（注：应为-1）至4层】326套房产，2013年12月11日解除查封4套商铺及一套住宅（3号楼804室），2013年12月23日解除3套商铺及1号楼1单元802室的查封，2013年10月25日解除了13套商铺的查封，共计查封351套，其中的325套在包销范围内。
2009年11月6日，异议人嘉铭公司与被执行人群利公司签订《房地产楼宇包销合同》，合同约定：一、嘉铭公司包销群利公司开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上第二层、地下第一层。二、包销期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止，在包销期内，嘉铭公司对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利。同时群利公司在此期限内不再自行或委托第三方销售。三、双方商定本合同商品房的包销总额暂定为8881万元人民币，按建筑面积计算折合每平方米为4093元。四、包销房款的支付，1、本合同签订后三个工作日内支付群利公司人民币500万元，作为履约保证金等。第（4）项规定，包销期满未售出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，群利公司应按嘉铭公司要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使嘉铭公司取得包销房产的实际控制所有权等等。2010年9月30日，异议人与被执行人对包销款事项形成《会议纪要》，山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书认为此《会议纪要》是《房地产楼宇包销合同》的补充，具有补充协议性质，对双方均有法律约束力。该《会议纪要》实质上对6000万元包销款的支付时间及支付方式作出了变更。此后，嘉铭公司向群利公司出借的款项已实际到账，表明嘉铭公司向群利公司已支付到位6000万元包销款。
合同签订后，在履行过程中双方发生纠纷，2012年7月30日，潍坊市中级人民法院对异议人与被执行人之间的商品房委托代理销售合同纠纷作出（2011）潍民初字第59号一审判决，判决：一、解除原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司与被告寿光群利置业有限公司签订的商品房委托代理销售合同；二、被告寿光群利置业有限公司支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司违约金883.22万元，于本判决生效之日起十日内付清；三、被告寿光群利置业有限公司支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司私自售房损失215.94万元，于本判决生效之日起十日内付清；四、原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司支付被告寿光群利置业有限公司违约金270万元，于本判决生效之日起十日内付清；五、驳回原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告寿光群利置业有限公司的其他诉讼请求。嘉铭公司不服一审判决，上诉至山东省高级人民法院，2013年4月12日，山东省高级人民法院作出（2012）鲁民一终字第333号民事判决书，判决：一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第59号民事判决书第二、四、五、六项；二、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第59号民事判决书第一项；三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2011）潍民初字第59号民事判决书的第二项为寿光群利置业有限公司于本判决生效之日起十日内向潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司支付私自售房损失265.2万元；四、寿光群利置业有限公司于本判决生效之日起三个月内按照《房地产楼宇包销合同》第七条第四项之约定与潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司办理包销期满未售出的“寿光群利商住中心”商业用房的认购手续和权属证书；五、驳回潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司其他上诉请求；六、驳回寿光群利置业有限公司的上诉请求。案件受理费的分担等，本判决为终审判决。判决生效后，群利公司未按山东省高级人民法院判决文书所确定的义务办理认购手续和权属证书，异议人提出执行申请，2013年7月9日，潍坊市中级人民法院立案执行。在执行过程中，2013年9月26日上午，在潍坊市中级人民法院执行局主持下，异议人嘉铭公司与群利公司达成涉案楼房过户意见：嘉铭公司欠群利公司包销款2800万元，从群利公司欠嘉铭公司800万元的违约金，包销房减少了的面积1000平方米，约合价款409.3万元，已卖50个车位，价款约300万元，大约尚欠群利公司1300万元，打到房管局监管账户或法院账号内。该处理意见是对（2012）鲁民一终字第333号民事判决书执行情况的相对固定。同时，（2012）鲁民一终字第333号民事判决书“本院认为”中要求群利公司与嘉铭公司所签订的《房地产楼宇包销合同》继续履行外，并以此为据，厘清双方的权利义务关系，进行相关费用结算，妥善处理合同履行中所产生的相关事宜。
另查明，在2013年10月16日，浙江省仙居县人民法院根据申请执行人王菊云、仙居县台融担保有限公司的申请，查封群利公司的涉案房产前，异议人就已实际占有包销房产，并已出租给苏宁公司商铺30套，出租给王云京商铺17套，出租给郎咸峰商铺32套。
再查明：2013年8月9日，潍坊市中级人民法院立案受理了嘉铭公司起诉群利公司商品房委托代理销售合同纠纷一案。诉讼请求是要求被告群利公司赔偿原告嘉铭公司损失4115.166万元，诉称的事实和理由是原告依约履行了双方签定的《房地产楼宇包销合同》，包括已交足楼房包销款，售出商铺687套，尚有329套商铺因被告严重违约，至今未交房，也未办理相关产权登记手续，给原告造成重大损失。在诉讼中，2013年9月6日，群利公司提出反诉，请求：1、解除反诉原、被告双方签订的《房地产楼宇包销合同》；二、判令反诉被告支付包销款2881万元，并且按照合同约定支付违约金；3、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。此案正在审理中。
本院认为，嘉铭公司与群利公司签订的《房地产楼宇包销合同》为有效合同，该合同条款对双方均有约束力。后双方发生纠纷，二审法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书除判令被执行人群利公司继续与嘉铭公司履行双方签订的《房地产楼宇包销合同》，并赔偿异议人嘉铭公司相应的违约金及各种损失外，同时判令群利公司在规定的时间内与异议人嘉铭公司办理包销期满未售出的“寿光群利商住中心”商业用房的认购手续和权属证书。按照双方签订的《房地产楼宇包销合同》，包销面积为21700平方米，包销款总价为8881万元，执行法院在执行该判决中，于2013年9月26日与双方当事人已对该判决内容的处理作出了相对固定的处理意见，即：嘉铭公司除已支付到位给群利公司包销款6000万元外，减去群利公司赔偿嘉铭公司违约金、减少面积补偿、车位费等，嘉铭公司尚欠群利公司1300万元包销款。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，异议人嘉铭公司已按《房地产楼宇包销合同》的约定支付到位6000万元，且在涉案房产被查封前，异议人嘉铭公司对包销楼房中的79套房产，共计5985.34平方米进行了装修和占有，并已出租给他人使用，该包销房产可独立分割，且能分别办理权属证书，由于被执行人群利公司未及时履行二审法院判决义务，致使异议人嘉铭公司已经支付价款并实际占有的包销楼房未办理过户登记手续，对此，异议人嘉铭公司没有过错，法院对此查封错误，应予纠正。嘉铭公司要求解除对该79套房产查封的异议理由成立，本院予以支持。嘉铭公司主张因群利公司私自转卖466套房产，致使嘉铭公司包销房产面积减少，由约定的21700平方米变成实际的13962平方米，按此面积计算，包销款应减少至5714.6万元，包销款也已全额支付完毕；而且，若群利公司私自转卖的466套房产属于包销范围内的房产，则该466套房产的新买受人应再支付的2218.1万元房款，属原买受人未放下来的按揭款，按合同应抵包销款，此外，在已售出的687套房产中，有221套商铺因为群利公司逾期交房，该221套商铺计655.2万元应放的按揭款也没放下来，该按揭款按约定也应抵顶包销款，故嘉铭公司不但已全额支付完毕，群利公司还欠嘉铭公司约2873.3万元。群利公司认为，嘉铭公司主张的转卖包销房产，没有事实依据。因双方对包销款项是否支付完毕存在分歧，现异议人嘉铭公司以已交足楼房包销款，群利公司尚有329套房产未交房，已严重违约为由，已向潍坊中院提起诉讼。异议人嘉铭公司要求解除的另246套房产是否应解除查封，必须以前述在潍坊中院受理的案件的结果为依据。为了保护各方当事人的合法权益，对该部分房产应保持现状，待纠纷解决后，对该部分房产再予以审查处理，故异议人嘉铭公司要求解除该246套房产的查封，应中止审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项、第一百五十三条、二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，裁定如下：
一、解除对寿光群利置业有限公司名下的已出卖给异议人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司的“寿光群利商住中心”79套房产的查封（详见清单）；
二、中止对异议人潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司提出的解除查封其所有的被执行人寿光群利置业有限公司开发的“寿光群利商住中心”246套房产执行异议的审查（详见清单）。
如不服本裁定，可在本裁定送达之日起十日内向潍坊市中级人民法院提出复议。
审判长 杨洪江
审判员 杨西栋
审判员 李荣晋
二〇一五年一月十九日
书记员 刘轩伊