四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）巴中民终字第283号
上诉人（原审被告）中国平安保险股份有限公司达州中心支公司。
负责人赵劲栋，该公司经理。
委托代理人葛静，四川远创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某某，男，生于2007年10月13日，汉族，住四川省平昌县涵水镇。
法定代理人冯某某，男，生于1986年7月8日，汉族，住四川省平昌县涵水镇。
委托代理人冯某，男，生于1953年7月8日，汉族，住四川省平昌县涵水镇。
被上诉人（原审被告）陈伟，男，生于1983年8月27日，汉族，住四川省达县南外镇。
委托代理人，四川天仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）达州市龙祥运输有限公司。
法定代表人马明，该公司经理。
上诉人中国平安保险股份有限公司达州中心支公司与被上诉人冯某某、陈伟、达州市龙祥运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，前由巴中市平昌县人民法院于2013年12月4日作出（2013）平民初字第897号民事判决。宣判后，上诉人中国平安保险股份有限公司达州中心支公司不服�向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人中国平安保险股份有限公司达州中心支公司（以下简称：平安保险达州支公司）的委托代理人葛静、被上诉人冯某某法定代理人冯浩龙的委托代理人冯某、陈伟到庭参加诉讼。被上诉人达州市龙祥运输有限公司（以下简称：达州龙祥公司）经本院传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理完毕。
原审查明：2013年6月11日，被告陈伟持“A2”机动车驾驶证驾驶川S555**重型自卸货车（拉载39298kg碎石），从达州向平昌方向行驶，9时许，该车行至S202线280Km＋900m处时，与横过道路的原告相挂擦，原告倒地被川S555**重型自卸货车左侧第二排轮胎碾压，造成原告冯某某受伤的交通事故。2013年7月10日，平昌县交警大从作出道路交通事故认定书，认定：被告陈伟未确保安全驾驶、载货超过核定质量，�行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第三十八条、第四十八条第一教之规定；原告冯某某未由其监护人，监护人委托的人或对其负有管理、保护职责的人带领横过道路，其行为违反了《中华人民共和国道路安全法》第六十四条第一款之规定，被告陈伟负本次事故主要责任，冯某某负次要责任。
事故发生后，原告冯某某即被送往达州骨科医院治疗，入院诊断：头部血肿、左小腿毁损伤、头面部多处擦伤。入院完善相关检查后进行了左小腿及足踝关节下残端修整术及左小腿二期清创缝合术，术后抗炎对症支持治疗，于2013年8月6日出院，住院55天，花去医疗费33874.45元．出院诊断：头部血肿、左小腿毁损伤、头面部多处擦伤。出院医嘱：休息，根据年龄生长不同阶段安装合适假肢，定期随访。
原告冯某某之祖父冯某于2013年8月28日委托四川明正司法鉴定所对原告冯某某的伤残程度及后期医疗费评定予以鉴定，四川明正司法鉴定所分析认为：（一）冯某某因外伤致左下肢毁损伤，经住院手术治疗，现左下肢小段中上段截肢，其伤残程度根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.6.9肢体损伤致：c.“一肢缺失（上肢在腕关节以上，下肢在踩关节以上）”之规定，冯某某本次损伤构成陆级伤残。（二）冯某某因外伤致左下肢毁损伤，现左下肢小段中上段截肢，需安装假肢。根据川高法（2001）字320号关于《交通工伤伤害意外等人身损害事故中伤残人员安装假肢辅助器具暂行办法》的通知第四条规定：假肢计算公式为：基础价格×更换次数=费用总额。假肢总的使用年限按70年计算：即以伤残人员定残之日起连续计算至其70周岁，其中定残时年龄在l8岁以下的假肢使用年限按每五年更换一次，18-50岁按七年更换一次，50-70岁按每九年更换�次，使用年龄计算至70岁时，所产生剩余年限不足九年的，按更换一次计算。根据此规定，冯某某生于2007年10月13日，定残月于2013年8月，现年5周岁，5-18周岁，首次安装一次，更换两次，8-50周岁更换四次，50-70周岁更换两次，剩余年限不足九年更换一次，共十次。同时川高法（2001）字320号规定：“下肢假肢基础价格表小腿中上1／3／为1.2-1.6万元。基础价格每两年由省民政组织相关部门进行审核后予以公告”（但近10余年均未公告）。结合10年来物价上涨因素，冯某某于2013年8月21日在四川成都德义肢康复器材有限公司安装假肢，实际基础价格为22580元参考依据。基础价格22580元×更换次数10次=225800元人民币。据此，2013年8月30日四川明正司法鉴定所出具四川明正（2013）法临鉴字第4-179号鉴定书，其鉴定意见为：1、冯某某左踝关节以上缺失属陆级伤残；2，后期医疗费约贰拾贰万伍仟捌佰元人民币。花去鉴定费1300元。2013年11月5日冯某某之祖父冯某再次委托对冯某某护理依赖程度评定予以司法鉴定，四川明正司法鉴定所分析认为：冯某某因外伤致左下肢毁损伤，经住院手术治疗，小腿中段截肢，己安装假肢在膝关节以上，由于截肢部分无神经，血管，肌腱支配时而行走不稳，解大便下蹲受限，特别是去掉假肢洗澡时站立不稳，更不能完成整个洗澡过程，必需依赖他人护理。2013年11月6日四川明正司法鉴定所出具（2013）法临鉴字第4-218号鉴定书，其鉴定意见为：冯某某部份生活不能自理需要部份护理依赖。花去鉴定费600元。
同时查明：原告冯某某户籍随其母亲胡丽娟落户在平昌县涵水镇大井街42号-189号，属城镇居民。被告陈伟驾驶的川S555**重型自卸货车挂靠干被告龙祥运输公司，且该车已于2012年6月29日在被告平安保险达州支公司投保�机动车强制责任险和限额100万元商业第三者责任险（不计免赔），二险种的保险期限为2012年6月29日至2013年6月28日。2014年1月17日被告平安保险达州支公司银行转账支付冯某某医疗费10000元。被告陈伟对平昌县公安交警大队委托四川华大科技司法鉴定所对交通事故车辆（川S555**号重型自卸货车）对当事人有无碾压进行鉴定，花去鉴定费2500元，支付原告受伤后被送往达州骨科医院交通费400元（涵水至达州），支付原告医疗费33874.45元。
关于原告冯某某主张损害赔偿范围及标准的认定：1、医疗费33874.45元；2．原告主张住院期间的护理费12829.45元及冯某某截肢后20天由二人护理，因医嘱记载中未注明需由两人护理故对其主张按二人护理计算护理费不予支持。原告住院期间由其母亲护理，提供了胡丽娟在广州祥弘塑胶有限公司务工的工资证明，其日工资为191.99元／天，故其�理费计算为10559.45元（191.99元／天×55天）：3．住院伙食补助费1650元（30元／天×55天），本院子以支持；4，营养费，按20元／天计算为1100元（20元／天×55天）；5，就医交通费，综合原告受伤后治疗及安装假肢的实际支出情况，井提供交通赞票据，予以支持3905元；6，伤残赔偿金，冯某某因交通事故致左踝关节以上缺失，经四川明正司法鉴定所伤残等级鉴定为陆级，根据我省上一年度城镇职工平均工资收入20307元，年计算为203070元（20307元／年×20年天×50%），伤残赔偿金203070元本院予以确认；7、后期治疗费，四川明正（2013）法临鉴字第4-179号鉴定书己明确了安装假肢次数及费用总额，且出院记录“根据年龄生长不同阶段安装合适假胺”，故原告主张的后期医疗费225800元，本院予以支持。8、定残后依赖护理费，四川明正司法鉴定所出具的司法鉴定意见冯某某部份生活不能自理需要部份护理依赖，故原告告主张定残后依赖护理费为121842元（20307元／年×20年×30%），本院予以支持：被告辩称原告因安装假肢计算后续治疗费后又主张护理依赖贽用，系重复主张，根据司法鉴定意见，冯某某因外伤致左下肢毁损伤，经住院手术治疗，小腿中段截肢，已安装假肢在膝关节以上，由于截肢部分无神经，血管、肌腱支配时而行走不稳，解大便下蹲受限，特别是去掉假肢洗澡时站立不稳，更不能完成整个洗澡过程，必需依赖他人护理。由此，原告安装假肢后仍必需依赖他人护理，故被告辩解系重复计算的理由不成立；9、精神抚慰金，根据原告受伤程度残疾等级，酌情认定20000元；10、鉴定费4400元（伤残等级鉴定费700元、后期医疗评定费600元，护理依赖等级鉴定费600元，事故车辆碾压成立与否的鉴定费2500元），有相应票据为证，本院予以支持；11�残疾辅助器具费225800元（假肢费）；12、原告主张安装假肢的生活补助费，护理费天数不当，但考虑其实际情况，本院酌情认定生活补助费为210元（30元／天×7天），护理费1343.93元（191.99元／天×7天），安装假肢期间住宿费810元；以上十二项费用共计651144.83元。
对原告主张更换假肢10次及每年调整维修假肢所需的交通费、住宿费，伙食补助费、护理费、误工费等费用共计346862.25元，虽德林义肢康复器材有限公司出具《安装证明》证实，对假肢需每年进行调整、维修，但该部分费用未实际发生，每次需产生多少费用，无法确定，故原告主张的这部分费用的赔偿不应支持，在实际发生后可另行主张权利。
综上，本院认为，被告陈伟在未确保安全驾驶的情况下行经无交通信号道路，违反遇行人横过应当避让之规定，原告冯某某未由其监护人，监护人委托的人或对其负有�理，保护职责的人带领横过道路，未确认安全而通过，致交通事故发生。平昌县公安交謦大队作出的平公交认字（2013）第00055号事故责任认定书，认定事实清楚，责任划分正确，本院予以采信，以此确定民事责任承担的依据，据此，被告陈伟应承担本次交通事故的主要民事赔偿责任，原告冯某某应自负一定责任，其责任比例按80%和20%划分。被告陈伟驾驶的川S555**重型自卸货车东挂靠于达州龙祥运输公司经营，该车辆在从事运输过程中致冯某某受伤，故被告达州龙祥运输公司应对被告陈伟的赔偿责任承担连带赔偿责任。本次交通事故车辆在被告平安保险达州支公司投保了机动车强制责任险和商业第三者责任险，保险期限为一年（即2012年6月29日至2013年6月28日），本次交通事故发生在保险期限内，故被告平安保险达州支公司应在保险范围承担理赔偿责任。被告平安保险达州支公司辩称根据中国平安公司《机动车保险条款》之规定“发生保险事故时，违反法律法规中有关机动车装载规定的，实行10%的绝对免赔率”，川S555**重型自卸货车在营运中的超载行为，是此次事故发生的主要原因，故保险公司应免赔10%，虽保险公司提供《机动车保险条款》加盖了被告龙祥运输公司的印章，但在投保日期处未填写投保日期，同时，被告保险公司也未提供出其履行了对免除保险人责任条款己作提示及说明的证据，不能视为保险公司在被告龙祥运输公司投保时对保险合同中的免除保险人责任对投保人已作提示及说明，故该免除保险人责任条款对投保人被告龙祥运输公司不产生效力，因此，被告平安保险达州支公司主张10%的绝对免赔率，本院不予支持。原告医疗费33874.45元中，原、被告一致同意按15%剔除自费药品费用不予保险理赔，是双方意思表示�本院予以支持，但该剔除费用应由侵权人陈伟赔偿。据此，判决：一、原告冯某某受伤后共计651144.83元，由被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司在机动车强制责任险范围内赔偿原告冯某某120000元（优先赔付精神抚慰金20000元）。二、由被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司在商业第三者责任险中赔偿原告417330.93元［（651144.83元-交强险120000元-保险公司不予理赔的自费药品费5081.17元-鉴定费4400元）×80%］。三、由被告陈伟赔偿原告对保险公司不予理赔的自费药品费5081.17元，鉴定费3520元，共计8601.17元，并由达州市龙祥运输公司对被告陈伟的赔偿责任承担连带责任。四、驳回原告冯某某的其他诉讼请求。以上判决一、二、三项，被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司共赔偿原告冯某某537330.93元，扣减已支付10000元，还应赔偿原告�某某527330.93元；被告陈伟已支付原告冯某某36774.45元（医疗费33874.45元＋鉴定费2500元＋交通费400元），与应赔偿原告冯某某8601.17元相抵扣，原告冯某某应退还被告陈伟28173.28元。由中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司直接支付原告冯某某499157.65元，支付被告陈伟28173.28元。
宣判后，上诉人平安保险达州支公司不服向本院提出上诉。上诉的理由：一、一审法院在判决书中同时认定安装假肢残疾辅助器具费又判决护理依赖费，系重复计算费用，需要护理费的期限应是被上诉人未成年期间，因被上诉人安装假肢后其行走能力不再受限，能够独立自由活动。二、肇事车辆的超载行为，是导致此次事故的主要原因，按照保险合同的约定，已经对投保人龙祥运输公司尽了提示及说明义务的情况下，应该在商业险内扣除10%的绝对免赔。原审法院已没有签署时间为由认�上诉人未尽到告知义务是错误的。综上请求：依法改判。
被上诉人陈伟答辩称上诉人所陈述不属实，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人冯某某答辩称
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：被上诉人陈伟实际支付被上诉人冯某某医疗费23874.45元、鉴定费2500.00元、交通费400.00元。
本院认为：公民生命、健康权受法律保护。虽上诉人平安保险达州支公司认为被上诉人冯某某安装假肢后其行走能力不再受限，在计算假肢残疾辅助器具费又计算护理依赖费，系重复计算费用，但按照鉴定意见书的意见已经明确冯某某是在安装假肢后仍需进行的护理依赖，而上诉人在一、二审审理中均未对该鉴定意见提出异议，也未提出冯某某在安装假肢后无需进行的护理依赖的证据证实，故上诉人故原审依据上诉人冯某某受伤后的实际情况和鉴定�见支持护理依赖费用是符合法律规定的。上诉人认为肇事车辆的超载，应该在商业险内扣除10%的绝对免赔，依据平昌县公安交謦大队作出的平公交认字（2013）第00055号事故责任认定书已证实被上诉人陈伟驾驶的肇事车辆存在超载的情况，被上诉人陈伟庭审中辩称上诉人未向其说明和送达保险合同中的免赔条款，而该份保险合同是被上诉人陈伟所有车辆挂靠的被上诉人达州龙祥公司代其与上诉人平安保险达州支公司签订，虽上诉人无法证实已对该份保险合同中的免赔条款向陈伟进行了说明，但达州龙祥公司作为企业法人在经营过程中对合同的签订应当通过多次审批、修订后签署，因此，从一般的交易习惯看，达州龙祥公司在对该份保险合同及其保险条款加盖了公章的行为，是已对该份合同进行了审查后批准签约的行为，上诉人认为应按保险合同的约定免赔10%的理由成立。同时，原审在计算赔偿数额时，将保险公司支付的10000.00元医疗费用，重复计算到陈伟支付的医疗费用中，应予在陈伟已支付费用中扣减。故原审认定事实清楚，对保险合同中免责条款的效力认定不当，赔偿费用计算有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持平昌县人民法院作出的（2014）平民初字第89号民事判决的第一条、第四条。
二、变更平昌县人民法院作出的（2014）平民初字第89号民事判决的第二条，即“由被告中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司在商业第三者责任险中赔偿原告417330.93元［（651144.83元-交强险120000元-保险公司不予理赔的自费药品费5081.17元-鉴定费4400元）×80%］”为“由上诉人中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司在商业第三者责任险中赔偿被上诉人冯某某375597.84元（含已支付的10000.00元）”。
三、变更平昌县人民法院作出的（2014）平民初字第89号民事判决的第三条，即“由被告陈伟赔偿原告对保险公司不予理赔的自费药品费5081.17元，鉴定费3520元，共计8601.17元，并由达州市龙祥运输公司对被告陈伟的赔偿责任承担连带责任”为“由被上诉人陈伟赔偿被上诉人冯某某因上诉人中国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司不予理赔和免赔费用50334.26元（含已支付的26774.45元），并由被上诉人达州市龙祥运输公司对被上诉人陈伟的赔偿责任承担连带责任”。
本案一审案件受理费负担不变。
本案二审案件受理费5528.00元，由上诉人国平安财产保险股份有限公司达州中心支公司负担4500.00元，由被上诉人陈伟负担1028.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李楠民
审判员 吴 全
审判员 黎 明
二〇一四年六月三十日
书记员 郭 雨