广东省广州市荔湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗荔法民三初字第2201号
原告：陈英浩，住广州市荔湾区。
委托代理人：杨健，广东一粤律师事务所律师。
被告：广州市辉兆商务服务有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：韩曙光，职务，董事长。
委托代理人：魏凌，该公司员工，联系地址。
委托代理人：欧阳小青，该公司员工，联系地址。
原告陈英浩诉被告广州市辉兆商务服务有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理后依法由审判员张艳适用简易程序，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。原告陈英浩的委托代理人杨健，被告广州市辉兆商务服务有限公司的委托代理人魏凌、欧阳小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈英浩诉称：2014年8月初原告前往被告开发的商品房项目“花某岸”，对该楼盘进行相关了解，之后原告向被告的销售人员表示意欲购买某个单位，但对价格不太满意，被告的销售人员随即表示可请示公司领导，争取满足原告提出的条件，但需要先交纳一定数额的定金把房源预留，待公司领导答复后再签订商品房买卖合同，如不能满足则可全额退回定金。随后，原告与被告在没有签订任何《认购书》等相关协议的情况下，分别于2014年8月16日及17日共交纳预留房源的定金50000元，几天后，原告知道被告的房屋价格不能满足原告的预想，便要求被告退还相关款项，但却被拒绝。
原告认为双方并没有签订任何《认购书》等相关协议，就该房屋的价格、面积、配套等具体条件均未达成一致的意见，要求退还定金合情合理。故向法院提起诉讼要求：1.判令被告返还定金人民币50000元；2.判令被告承担本案的诉讼费。
被告广州市辉兆商务服务有限公司辩称：原、被告就预购案涉房屋一事达成合意，并签订成交确认单，成交确认单的签署及定金的支付，显示预约合同已成立并生效。原告未曾就所认购房屋的价格提出异议，其在履行合同过程中缺乏诚信，而被告已尽到催促原告订立主合同的义务。原告曾在2014年8月17日提出过换房申请，变更后的价格明显高于原认购单元的房屋价格，其后双方再次签订《成交确认书》，明确约定了成交单元的位置、面积及成交金额，原告交齐定金5万元，期间原告并未就价格提出异议，原告因自身原因在缴纳定金后一去不返，故认购书未签署的责任在于原告，即便如此，双方间的预约合同关系依然成立。原告支付的5万元为定金性质，原告违约应承担定金罚则，无权要求被告返还定金。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，判令原告承担本案诉讼费用。
经审理查明：被告是位于荔湾区双桥北路以北、西海南路东侧地段“花某岸苑”的开发企业。2014年8月16日，原告签署了《成交确认单》记载：认购单元6#21404，面积88.39，总房价2412646，折扣（原价-10万元）×0.99×0.99×0.99，折后总房价2221519，付款方式于14年8月16日交临定3500元，需于2014年8月18日中午12点前补齐5万元定金，逾期不补齐的发展商有权没收定金并将该单元另行处理，8月17日中午12点前补齐临定5000，公积金组合。同日，原告向原告交纳定金3500元，被告出具《收据》记载：不动产项目名称：花某岸苑，销售的不动产楼牌号：自编号6栋2梯印月街5号（毛坯）-1404房（以下简称1404房）。
2014年8月17日，原告向被告交纳定金46500元，被告出具《收据》记载：不动产项目名称：花某岸苑，销售的不动产楼牌号：自编号6栋3梯印月街7号（毛坯）-1503房（以下简称1503房）。
2014年9月25日被告向原告发出《关于通知履行签约责任的函》，内容为：原告于2014年8月16日同我司签署了《花某岸苑认购书》，购买我司位于荔湾区大坦沙“花语水岸苑”某房。根据《认购书》的约定，现我司向您书面发函通知，请您于2014年9月30日之前到指定地点与我司签订《商品房买卖合同》，并且履行以下责任：于2014年8月25日之前向我司缴交房款649413元等。2014年10月9日，被告再次向原告发出《关于督促履行签约责任的函》，督促原告于2014年10月15日前到指定地点与被告签订《商品房买卖合同》并交齐款项等。原告确认上述函件的真实性，但认为双方并未签订过《花某岸苑认购书》等文件，原告遂于2014年10月17日向本院提起本案诉讼。双方至今未签订《商品房买卖合同》。
被告为证明原告曾向被告申请变更认购单位，并最终认购1503房的事实，提供了原告于2014年8月17日提交的《客户申请表》和《成交确认单》，其中《成交确认单》记载：认购单元某栋某房，面积88.54，总房价2490411，折扣（-10万）×99×99×99，折后总房价2319413，付款方式46500元补齐。原告认为该签名并非原告本人所签，但不申请笔迹鉴定。
庭审中，双方对于原告缴纳的5万元的性质有不同解释，原告认为该5万元是用于预订X房、X房两套房源，被告认为是用于认购X房，且被告至今仍为原告保留该房屋。另原告陈述，被告于2014年8月下旬电话通知原告签约及支付房款，原告之后前往售楼部，后因房价和合同条款的原因双方未能签订买卖合同。被告认为在售楼现场已公示买卖合同，原告理应了解合同内容，但对此未能提供相关依据。
本院认为：关于原告缴纳的5万元的定性，从2014年8月16日形成的《收据》及《成交确认单》可以认定，原告交纳定金3500元是用于认购1404房，并承诺在2014年8月18日前补齐50000元定金；从2014年8月17日形成的《收据》、《成交确认单》及《客户申请表》可以认定，原告于当天变更认购单位，并补齐定金50000元用于认购1503房。因此，本院确认原告缴纳的50000元是用于认购1503房而支付的定金。综上，原告为认购1503房支付了定金50000元并签署《成交确认书》，被告收取定金、开具收据，并为原告保留了该房源，双方之间形成认购1503房的合意。因此，虽然原、被告未订立书面认购合同，但双方均有实际履行合同的行为，系双方的真实意思表示，应视为预约合同成立。
至于原告认为1503房的《成交确认单》及《客户申请表》上的签名非原告本人所签，该5万元是用于预订1404房、1503房两套房源，双方不存在认购关系，但原告对此未能提出相反证据证明，亦未提出笔迹鉴定申请，且原告的主张与2014年8月16日的《成交确认单》上记载的“付款方式”内容亦不一致，故本院对原告的主张不予采纳。
关于原告是否有权要求返还定金50000元的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”该“因不可归责于当事人双方的事由”包括了就合同主要条款未能达成一致的情形。本案中，现有证据不能证明原告在交纳定金及签署《成交确认书》时已知悉有关《商品房买卖合同》的内容，后原告前往售楼部与被告签订《商品房买卖合同》时，不能接受被告此时出示的《商品房买卖合同》，双方因此而未签订《商品房买卖合同》，双方对预约合同约定买卖房屋的意思表示未达成一致，因此双方对于最终未能签订《商品房买卖合同》均不存在违约，被告应将收取原告的定金返还原告。故对于原告要求被告返还定金50000元的诉讼请求，本院予以支持。被告抗辩认为因原告违约应承担定金罚则理据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
被告广州市辉兆商务服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告陈英浩返还定金50000元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25元，由被告广州市辉兆商务服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服一审判决部分的上述请求数额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 张 艳
二〇一四年十一月十四日
书记员 梁斯睿