广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第56号
上诉人（原审原告）：湛江百事可乐饮料有限公司。
法定代表人：曹福龄。
委托代理人：程伟君，该公司法务专员。
被上诉人（原审被告）：徐圣赢。
委托代理人：黄志豪，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：阮永华，广东真智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈彩妹。
委托代理人：黄志豪，广东真智律师事务所律师。
委托代理人：阮永华，广东真智律师事务所律师。
上诉人湛江百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）因与被上诉人徐圣赢、陈彩妹买卖合同纠纷一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民二初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月6日受理后，依法组成由审判员陈建业担任审判长，审判员杜友裕、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理，书记员尤嘉儿担任记录。上诉人百事可乐公司的委托代理人程伟君和被上诉人徐圣赢、陈彩妹的共同委托代理人黄志豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月8日，原审原告百事可乐公司向原审法院起诉称：2013年，百事可乐公司与徐圣赢经营的阳江市江城区众兴食品商行签订了《2013年配销商合作协议书》，由百事可乐公司向徐圣赢供应饮料产品，双方存在货品赊销情况，并由陈彩妹对徐圣赢的赊销债务提供保证担保。2013年1月至2月，徐圣赢以赊销形式向百事可乐公司订购数批饮料产品，价值123335元，货款一直未清偿。经百事可乐公司多次追讨，徐圣赢仍未清偿。特起诉请求：1，判令徐圣赢立即向百事可乐公司清偿货款人民币123335元，及从应当付款之日起按欠款总额每日千分之一计算违约金至还清欠款之日止；2、判令徐圣赢对欠款及违约金按照中国人民银行同期贷款利率加付利息；3、判令徐圣赢承担百事可乐公司因追索上述款项而发生的合理费用；4、判令陈彩妹对徐圣赢的债务承担连带责任；5、判令徐圣赢、陈彩妹承担案件全部诉讼费用。
原审被告徐圣赢、陈彩妹在原审期间共同答辩称：不认可百事可乐公司主张的货款，实际欠百事可乐公司的款项为20761.55元，不存在违约情况，之所以欠百事可乐公司货款是因为百事可乐公司账务不清楚，是等双方务对账清楚后再付款。
原审法院经审理查明：徐圣赢系阳江市江城区众兴食品商行的经营者，与陈彩妹系夫妻关系。2013年百事可乐公司与徐圣赢经营的阳江市江城区众兴食品商行签订了《2013年配销商合作协议书》，由百事可乐公司向徐圣赢供应饮料产品。双方存在货品赊销情况，根据双方签订的《赊销信用协议》，百事可乐公司给予徐圣赢15天的信用期，即在收货之日起15天内须将货款付至百事可乐公司的账户，陈彩妹对徐圣赢的赊销债务提供连带责任保证担保。2013年1月至2月，徐圣赢向百事可乐公司以赊销形式订购数批饮料产品，价值123335元。因该货款未全部获得清偿，百事可乐公司遂起诉至原审法院。
在原审庭审过程中，百事可乐公司变更诉讼请求，主张徐圣赢尚欠货款71772.55元。
原审法院经审理认为：本案系买卖合同纠纷。双方签订的《2013年配销商合作协议书》及《赊销信用协议》系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应依约履行。百事可乐公司在2013年1月及2月间向徐圣赢提供了价值123335元的饮料，徐圣赢应依照双方约定的付款期限付清上述欠款。现百事可乐公司主张徐圣赢尚欠其货款71772.55元，徐圣赢辩称只欠货款20761.55元，双方主张的欠款数额均未经对方确认，彼此亦不予认可。百事可乐公司提供的证据显示，2013年6月18日，徐圣赢向百事可乐公司提出尚欠百事可乐公司赊销货款329171.7元，申请分期还款；百事可乐公司的法律援助表（2013年11月6日）显示，双方自5月开始终止合作，徐圣赢仍欠329171.7元未还。徐圣赢在6月18日至11月4日期间共还257399.15元，尚欠71772.55元。根据徐圣赢提交的证据显示，百事可乐公司尚有如下款项未予抵销：1、2012年8月21日，由百事可乐公司业务经理谭高党出具的证明，确认百事可乐公司还有15445元未给徐圣赢核销；2、2013年6月，百事可乐公司职工谢春华、刘菊慈经办的旧货处理价值共10209元；3、2012年7月作废品处理共36578元，只处理破损费用11621元，实际还有24957元未给徐圣赢处理；4、百事产品兑换券（10张）共400元，百事可乐公司还没有给徐圣赢核销；以上款项合计51011元。结合双方提供的证据，百事可乐公司主张尚欠货款71772.55元，而徐圣赢主张尚欠20761.55元系扣除百事可乐公司未给予抵销的51011元。庭审过程中徐圣赢表明可放弃400元的兑换券，系对其权利的处分，应予准许。综上，徐圣赢主张抵销50611元，合法合理，证据充分，应予支持。因此，原审法院确认徐圣赢尚欠百事可乐公司货款21161.55元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，徐圣赢应支付百事可乐公司货款21161.55元。根据《赊销信用协议》的约定，徐圣赢应在收货之日起15天内支付货款，但合作终止后，双方仍有相关款项未结算清楚，对徐圣赢应支付的货款双方亦未进行确认。徐圣赢至今尚未付清货款，双方均有过错，百事可乐公司主张徐圣赢违约，请求徐圣赢按应付款总额每日千分之一支付违约金并对欠款及违约金按照中国人民银行同期贷款利率加付利息，无事实依据，原审法院不予支持。根据《赊销信用协议》的约定，陈彩妹对徐圣赢的全部债务承担连带保证责任，保证期间为两年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务。也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，百事可乐公司主张陈彩妹对徐圣赢的债务承担连带责任，符合法律规定，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：
一、限徐圣赢在判决发生法律效力之日起十日内支付湛江百事可乐饮料有限公司货款21161.55元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、陈彩妹对徐圣赢的上述欠款负连带清偿责任；三、驳回湛江百事可乐饮料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1383元，由湛江百事可乐饮料有限公司负担1054元，由徐圣赢、陈彩妹共同负担329元（因百事可乐公司已预付，徐圣赢、陈彩妹付款时径直退还给百事可乐公司）
百事可乐公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实部分错误。原审法院对徐圣赢、陈彩妹提供的证据1《证明》、《送货单》予以认可，并支持徐圣赢、陈彩妹以此主张抵销50611元，且不予支持百事可乐公司违约金的主张，属于事实认定错误。具体理由如下：一、徐圣赢、陈彩妹提供的证据1《证明》中，仅有第三方的签名，百事可乐公司对证明内容完全不知情，且从未作任何确认。根据百事可乐公司与徐圣赢、陈彩妹签订的《2013年配销商合作协议书》第十一条特别约定第1款约定，百事可乐公司不认可任何级别的工作人员对徐圣赢、陈彩妹作出的任何口头承诺和未加盖甲方印章的书面文件。徐圣赢、陈彩妹提供的《证明》落款为第三方签名，没有任何百事可乐公司认可的印章，根本无法证明证据1的真实性，且与百事可乐公司主张的货款没有任何关联关系。另外该证明出具时问为2012年8月22日、2012年7月26日，早己过两年诉讼时效，因此徐圣赢、陈彩妹以此主张抵减货款没有任何事实及法律依据，不应得到支持。二、徐圣赢、陈彩妹提供的证据2《送货单》记录的是徐圣赢、陈彩妹的库存旧货价值，根据《2013年配销商合作协议书》第十条其他条款第4款“本合同解除或终止后，库存品、破损品、过期品等均由乙方自行处理，甲方不承担任何责任”的约定，该送货单显示的费用应由徐圣赢、陈彩妹自行承担，百事可乐公司对此不应承担任何责任。故一审法院支持徐圣赢、陈彩妹以此抵销货款，没有任何事实及法律依据。三、一审判决以合作终止后，双方仍有相关款项未结算清楚，认定徐圣赢、陈彩妹未付清货款，双方均有过错，而不支持百事可乐公司违约金的主张，属于认定事实错误。自始至终为徐圣赢、陈彩妹单方拖欠货款，徐圣赢、陈彩妹应按照双方合同约定及法律的规定承担违约责任。为维护百事可乐公司的合法权益，特提出上诉请求：1、撤销（2014）湛开法民二初字第350号民事判决第一、三项，依法改判徐圣赢、陈彩妹支付百事可乐公司所欠货款共计71772.55元，并从应当付款之日起按欠款总额每日千分之一承担违约金至付清款之日止；2、判令徐圣赢、陈彩妹承担案件一、二审诉讼费用。
百事可乐公司在二审期间未提供任何证据。
徐圣赢、陈彩妹针对百事可乐公司的上诉请求及理由口头答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回百事可乐公司的上诉请求，维持原判。二、百事可乐公司在上诉状中称谭高党等人属于第三方与事实不符。百事可乐公司在一审期间承认谭高党等人均是百事可乐公司的员工，而且谢春华、刘菊慈两人是双方合作协议签订百事可乐公司的代表人，因此谢春华、刘菊慈两人所做出的行为是职务行为，产生的法律后果应由百事可乐公司承担。双方之间抵扣货款的行为一直存在，百事可乐公司的说法与事实不符。三、百事可乐公司认为所抵销的金额已超诉讼时效，也是不能成立的。百事可乐公司在一审期间并没有提出诉讼时效抗辩。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
徐圣赢、陈彩妹在二审期间未提供任何证据。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：双方签订的《2013年配销商合作协议书》及《赊销信用协议》上百事可乐公司（甲方）的业务联络人为谭高党。根据百事可乐公司提供的证据显示，2013年6月18日，徐圣赢向百事可乐公司提出尚欠百事可乐公司赊销货款329171.7元，申请分期还款；百事可乐公司的法律援助表（2013年11月6日）显示，双方自5月开始终止合作，徐圣赢仍欠329171.7元未还。徐圣赢在6月18日至11月4日期间共还257399.15元，尚欠71772.55元。徐圣赢主张百事可乐公司尚有如下款项未予抵销：1、2012年8月21日，由百事可乐公司业务经理谭高党出具的证明，确认百事可乐公司还有15445元未给徐圣赢核销；2、2013年6月，百事可乐公司员工谢春华、刘菊慈经办的旧货处理价值共10209元；3、2012年7月作废品处理共36578元，只处理破损费用11621元，实际还有24957元未给徐圣赢处理；以上款项合计50611元。
百事可乐公司在二审阶段承认谭高党、谢春华、刘菊慈等人为该公司的职员。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对百事可乐公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据百事可乐公司的上诉理由和徐圣赢、陈彩妹的答辩意见，本案双方当事人二审争议焦点问题是：一、徐圣赢、陈彩妹有关抵销货款的请求权是否已过诉讼时效；二、徐圣赢、陈彩妹是否应支付百事可乐公司货款71772.55元及违约金。
关于徐圣赢、陈彩妹有关抵销货款的请求权是否已过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因百事可乐公司在一审期间并未就此提出诉讼时效抗辩，因此对百事可乐公司在二审期间提出非基于新的证据证明对方的请求权已过诉讼时效期间的情形的诉讼时效抗辩，不予支持。
关于徐圣赢、陈彩妹是否应支付百事可乐公司货款71772.55元及违约金的问题。因双方对2013年5月终止合作时徐圣赢尚欠百事可乐公司货款329171.7元及徐圣赢在2013年6月18日至11月4日期间共归还257399.15元，均予以确认，故本院对此亦予以确认。徐圣赢、陈彩妹主张上述欠款还应抵销以下款项：1、2012年8月21日，由百事可乐公司业务经理谭高党出具的证明，确认百事可乐公司还有15445元未给徐圣赢核销；2、2013年6月，百事可乐公司职工谢春华、刘菊慈经办的旧货处理价值共10209元；3、2012年7月作废品处理共36578元，只处理破损费用11621元，实际还有24957元未给徐圣赢处理；以上款项合计50611元。因谭高党、谢春华、刘菊慈等人均是百事可乐公司的职员，且在双方的交易过程中，谭高党、谢春华、刘菊慈等人均是以百事可乐公司代表的身份出现和徐圣赢、陈彩妹签订合同或发生业务往来，同时结合双方多年的交易习惯，谭高党、谢春华、刘菊慈等人的行为应视为职务行为，其行为的结果应由百事可乐公司承担。因此对徐圣赢、陈彩妹上述主张，本院予以支持。故，扣减徐圣赢的还款及百事可乐公司应抵销未抵销的款项后，徐圣赢实际尚欠百事可乐公司的货款为21161.55元（329171.7-257399.15-50611）。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款和第一百零九条的规定，徐圣赢应及时归还上述款项给百事可乐公司。根据《赊销信用协议》的约定，徐圣赢应在收货之日起15天内付清货款，但双方合作终止后，双方对合作期间的款项尚未完全结算清楚，同时双方亦未对徐圣赢应支付的货款进行确认，即无法确定徐圣赢应付货款的具体金额及付款时间，因此徐圣赢拒绝支付货款的行为不构成违约。故对百事可乐公司有关徐圣赢、陈彩妹应按欠款额支付其违约金及利息的主张，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。百事可乐公司的上诉主张和理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1594元，由湛江百事可乐饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建业
审 判 员 杜友裕
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年五月十五日
书 记 员 尤嘉儿
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。