梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终76号
上诉人（原审被告）肖某甲，男，汉族，现住兴宁市。
上诉人（原审被告）肖某乙，男，汉族，现住兴宁市。
委托代理人钟东荣，广东法勉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖某丙，男，汉族，现住兴宁市。
被上诉人（原审原告）肖某丁，男，汉族，现住兴宁市。
被上诉人（原审原告）肖某戊，男，1960年7月12日出生，汉族，现住兴宁市叶塘镇大路下莲塘背91号。
以上三被上诉人（原审原告）的委托代理人陈新文，广东广兴律师事务所律师。
上诉人肖某甲、肖某乙因与被上诉人肖某丙、肖某丁、肖某戊法定继承纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法叶民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人肖某甲、肖某乙及其委托代理人钟东荣，被上诉人肖某丁、肖某戊及肖某丙的委托代理人陈新文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，肖某丙、肖某丁与肖某甲、肖某乙是同母异父的兄弟，肖某戊与肖某丙、肖某丁系同父同母的兄弟。母亲何秋云于1986年8月去世；父亲肖锡荣于1999年1月去世。肖锡荣、何秋云夫妻还有一女肖美娟。肖锡荣、何秋云的父母在他们去世前已去世。在1981年，肖锡荣、何秋云经手兴建了位于兴宁市叶塘镇兴叶路的11号店铺（土木结构）。在1994年12月6日登记发证时，店铺面积为3.35×11.8＝39.53平方米。店铺建成后，主要由被告居住及进行维修。肖某丙约在1974年到外地工作并在外地成家立业。肖某丁约在1988年由父母指定居住另外2间房屋。肖某戊在刚出生约6个月就过继他人，随他人生活。到1979年，肖某戊回生父母家，与父亲肖锡荣一起做生意，父母指定他另住其他老房屋。
2015年3月因被告将店铺拆除并改建，原告认为侵犯了他们的权益，于2015年5月14日向原审法院起诉，请求依法分割店铺。在审理中，被继承人的女儿肖美娟明确表示放弃继承，不要求分割店铺，认为店铺应当归被告所有。
原审认为：双方争议的店铺于1981年建成，兴建时：肖某丙，在清远工作；肖某丁，38岁，在家；肖某戊，21岁，在家；肖某甲为24岁，在家；肖某乙，19岁，在家；肖锡荣56岁，在家；何秋云，59岁，在家。根据当时当事人的具体情况，现被告未能充分举证证明已经对争议的店铺作了分家析产，因此，原告认为争议的店铺没有分家析产的意见予以采信。因此，原、被告母亲何秋云、父亲肖锡荣去世后，他们经手兴建的兴宁市叶塘镇兴叶路11号店铺应认定为他们的遗产。肖某戊虽然自小过继他人，但是，他在1979年后就与生父母共同生活，对生父母尽了一定的扶养义务，依法应当分得生父母肖锡荣、何秋云的遗产。肖美娟已明确表示放弃继承，依法不列为本案当事人。原告认为肖某甲曾过继给他人，没有提交相关证据，依法不予采信。因此，原、被告均应作为肖锡荣、何秋云的合法继承人，对兴宁市叶塘镇兴叶路11号店铺，应平均占有份额。综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第七十六条，《中华人民共和国继承法》第三条、第十三条、第十条、第二十五条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第19条、第21条、第48条、第60条的规定，于2015年11月12日作出判决：坐落于兴宁市叶塘镇兴叶路11号店铺由肖某丙、肖某丁、肖某戊及肖某甲、肖某乙，共五人，各继承20%的份额。本案受理费人民币2150元，由肖某丙、肖某丁、肖某戊、肖某甲、肖某乙各负担430元。上述受理费原告已预交，原审不予退还。被告负担的诉讼费，由二被告径行付还原告。
宣判后，肖某甲、肖某乙不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销兴宁市人民法院（2015）梅兴法叶民初字第176号判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由被上诉人承担。肖某甲、肖某乙上诉称：兴宁路十一号店铺是肖锡荣生前分给肖某甲家及肖某乙家的共同财产，不属于肖锡荣，何秋云的遗产。1960年因母亲病重，把仅六个月大的肖某戊过继给他人，随他人生活，直至娶妻生子，成家立业。肖某丁1974年分家另立。肖某丙1976年工作在外经济独立、自然分伙。肖某甲××××年结婚。肖某甲结婚后，肖某甲夫妻与父亲肖锡荣、母何秋云、弟肖某乙、妹肖美娟一起生活。肖某甲夫妇二人筹钱、出力，从1980年开始用麻竹做梁，兴建兴叶路十一号房。1983年至1984年间，在兴叶路十一号后面建房四间二层（除楼梯间，实际上三间下三间，共六间）。1986年何秋云去世，1986年肖某乙结婚。1988年肖锡荣在家主持分家析产，口头分配如下：肖锡荣与肖某乙为一家，肖某甲为另一家。肖某丙、肖某甲、肖某乙在兴叶路十一号背面各分得二间楼房，兴叶路十一号分给肖某甲、肖某乙共有。这样的分家析产形式及内容符合肖锡荣家庭成员构成情况及客家风俗习惯。肖锡荣1997年去世后，兴叶路十一号房屋均由肖某甲、肖某乙兄弟出资修缮、管理。另外，肖某丙、肖某丁年幼随母嫁到肖锡荣家时，肖锡荣把他们视为己出，疼爱有加，但肖某丙、肖某丁成家立业后，从未把肖锡荣作养育父亲看待，从分家开始未付过生活费和医药费，未尽过赡养义务。请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判。
肖某丙、肖某丁、肖某戊答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。涉案房屋是肖锡荣、何秋云的遗产，有1990年12月13日的房屋产权证明书可以证明。在建房时，肖某甲27岁、肖某乙才不到19岁，刚刚参加工作，根本没有能力和资金兴建房屋。肖某甲在1978年过继给刘冠生做儿子，顶替其工作，建房时肖某甲的工资很低，还要负担刘冠生的赡养费，平时还要向父母拿钱才够维持基本生活。对于上诉人主张父亲曾于1988年主持分家也是毫无事实根据的，90年的房屋产权证明书都是肖锡荣亲自去办理的，产权明晰。至于口头分家，子女都不在场，又无白纸黑字，纯属上诉人捏造的事实。上诉人的上诉无理，请求二审依法驳回。
经审理查明，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
二审期间，上诉人补充提交以下证据：1、肖俊荣于2015年12月5日出具的关于分家析产情况的证人证言，证明1988年肖锡荣主持分家，口头分配兴叶路11号门店给肖某甲、肖某乙两兄弟共有；2、建筑师傅刘佛龙出具的《兴叶路11号门店建造证明》，证明建筑材料主要系刘琼香、肖某甲、肖某乙购置的，当时家庭成员不包含上诉人；3、肖美娟、董新贤的证词，证明其父亲曾于1988年口头主持分家；4、叶塘镇大路下村民委员会于2015年11月29日出具的《证明》，证明肖锡荣夫妇由上诉人赡养至去世。被上诉人对上诉人提供的证据均不予认可，认为上述证人未出庭作证，是伪造的证词。
本院认为，本案争议焦点是肖锡荣是否曾于1988年主持分家，将本案争议的兴叶路11号门店分配给肖某甲、肖某乙两兄弟共有。肖某甲、肖某乙上诉主张肖锡荣曾于1988年口头主持分家，对其主张的事实其有责任提供证据加以证明，否则应承担举证不能的责任。在二审期间，肖某甲、肖某乙虽补充提交相关证人证言，但其未在举证期限内申请证人出庭作证，除书面证词外亦无其他原始证据可供佐证，被上诉人对此亦不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对此依法不予采信。在难以认定分家事实，又无遗嘱继承的情况下，原审认定兴宁市叶塘镇兴叶路11号店铺为肖锡荣夫妇的遗产，判决由肖某丙、肖某丁、肖某戊、肖某甲、肖某乙五人均等继承，处理并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人肖某甲、肖某乙的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150元，由上诉人肖某甲、肖某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年四月十二日
（）
书 记 员 黄 沁