广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终3300号
上诉人（原审被告）：佛山唯尔塑胶制品有限公司，住所地广东省佛山市高明区沧江工业园。
法定代表人：李永枝，董事长。
委托诉讼代理人：彭文良，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭干林，广东禅都律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:朱昌贵，男，汉族，1973年11月23日出生，住四川省荣县，
委托诉讼代理人：关柳娇，广东佛明律师事务所律师。
上诉人佛山唯尔塑胶制品有限公司（以下简称唯尔公司）与上诉人朱昌贵因劳动争议一案,均不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第（五）项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，于2016年12月29日判决：“一、被告佛山唯尔塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金17116.2元给原告朱昌贵；二、被告佛山唯尔塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年11月1日至2016年2月6日期间的工资差额7521.38元给原告朱昌贵；三、被告佛山唯尔塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费300元给原告朱昌贵；四、驳回原告朱昌贵的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
唯尔公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决唯尔公司需向朱昌贵支付经济补偿金，没有事实依据，与法律规定不符。(一）唯尔公司已尽到通知朱昌贵按时回来上班的义务。1.2015年12月28日，唯尔公司向朱昌贵发出《上班通知》，证明了在朱昌贵受伤后，唯尔公司同意也是主动要求朱昌贵回唯尔公司上班的。朱昌贵是2015年11月7日受伤，2015年11月13日出院，出院时医嘱休息一个月，也即是2015年12月23日前休息届满。当时在朱昌贵还没有做鉴定尚未确定停工留薪期的情况下，朱昌贵应当根据医嘱于2015年12月23日休息完后回到唯尔公司上班。在唯尔公司一再口头催促无果的情况下，唯尔公司于2015年12月28日向朱昌贵发了书面的《上班通知》，说明唯尔公司对朱昌贵受伤后继续回来上班是无异议的，是主动要求朱昌贵回来上班的。2.落款日期为2016年3月11日的《催促上班通知书》，应视为朱昌贵已收到。朱昌贵已确认2016年3月11日回到唯尔公司取其病历资料原件。唯尔公司在给朱昌贵病历原件的同时一并将《催促上班通知书》送达给朱昌贵，但是朱昌贵拒绝在《催促上班通知书》签字，唯尔公司无奈之下只能请当时在场的部分员工签名作证。在场人员的证明且结合当天朱昌贵确实回到唯尔公司办事的事实，证明了唯尔公司已尽通知的义务。(二）唯尔公司在朱昌贵20**年3月2日劳动合同期满后，仍按原标准为朱昌贵购缴社会保险，应视为唯尔公司事实上巳同意按原条件与朱昌贵续签劳动合同。根据原审认定的事实，唯尔公司一直为朱昌贵购缴社会保险至2016年4月。这一事实足以说明，在2016年3月2日劳动合同期满后，唯尔公司是希望继续与朱昌贵延续劳动合同关系的。但朱昌贵拒绝回唯尔公司上班，应视为朱昌贵不同意续签。(三）退一步而言，即使唯尔公司没有通知朱昌贵上班，朱昌贵亦应当在医嘱期满（2015年12月23日）或停工留薪期满（2016年2月6日）后主动回到唯尔公司上班。朱昌贵受伤入院治疗后，于2015年11月13日出院，于2015年12月23日医嘱休息期满，于2016年2月6日停工留薪期满。但朱昌贵在受伤后一直没有回到唯尔公司上班，亦没有向唯尔公司办理过任何的请假手续。朱昌贵的行为，属于无故旷工，严重违反了劳动纪律。(四）因朱昌贵在合同期内（至2016年3月2日到期）存在无故旷工的行为，唯尔公司根据法律规定及规章制度的规定于2016年3月28日发出朱昌贵自动离职的决定合法。《佛山唯尔塑胶制品有限公司考勤请假管理制度》第5条规定：“连续旷工3天，按自动离职处理”；《佛山唯尔塑胶制品有限公司员工手册》第15条规定：“连续旷工3天，用人单位可以辞退”。朱昌贵停工留薪期于2016年2月6日期满，此时其劳动合同期限还未终结，与唯尔公司还存在劳动合同关系，因此朱昌贵不回来上班的行为属于旷工，唯尔公司根据公司的规章制度作出朱昌贵自2016年2月6日起自动离职的处理，并不违反法律的规定。综上，朱昌贵在唯尔公司多次通知其上班、继续按原标准为其购缴社保的情况下，自2016年2月6日停工留薪期结束后一直没有回唯尔公司上班，应视为朱昌贵自动离职。原审以劳动合同终止、唯尔公司没有按维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同为由判决唯尔公司向朱昌贵支付经济补偿金明显与事实不符。
二、朱昌贵主张护理费无事实依据。朱昌贵工伤后，唯尔公司一直有派员工照顾、看护朱昌贵。无论是住院期间还是在出院后，朱昌贵庭上也确认其去鉴定等均是唯尔公司派人、派车接送其办理的。而且，朱昌贵的伤情较轻，生活完全可以自理，无需人看护。因此，朱昌贵并无实际的护理费支出，无权要求护理费。
综上，唯尔公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判为唯尔公司无需向朱昌贵支付经济补偿金；2.撤销原审判决第三项，改判为唯尔公司无需向朱昌贵支付护理费；3.本案的诉讼费用由朱昌贵承担。
针对唯尔公司的上诉，朱昌贵以其上诉意见作为答辩意见。
朱昌贵亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于赔偿金问题。朱昌贵于2016年3月9日，收到《劳动能力初次鉴定（确认）结论书》，朱昌贵对该结论书不服，于3月17日向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，《省级劳动能力鉴定结论》于2016年6月28日才出具。可见，在朱昌贵的劳动能力鉴定是否达到残级的情况，唯尔公司是不能违法解除劳动合同。朱昌贵在2016年3月14日是有回到唯尔公司上班，因手指受伤未好不能工作，唯尔公司不相信朱昌贵的伤势未好，于是陪同朱昌贵到高明区中医院对发生过工伤的手指进行治疗，当时医疗费也是唯尔公司支付的（在原审诉讼中已举证医院的证明书及病历予以证明）。朱昌贵并没有拒绝回唯尔公司上班，然而唯尔公司却于3月11日出具一份《内部奖惩考核通报》，并寄回朱昌贵的老家，违法解除与朱昌贵的劳动合同。综上，唯尔公司应向朱昌贵支付违法解除劳动合同的赔偿金37377.78元[6229.63元/月×3个月×2倍]。另，根据双方签订的《劳动合同》第四条（五）中约定，“甲方（唯尔公司）每月25日发放上月工资”，但朱昌贵于2013年3月3日入职以来，唯尔公司每个月的工资均没有按时发放，更于2015年11月开始未及时足额发放工资。且唯尔公司在朱昌贵入职5个月之后，才于2013年8月为朱昌贵购买社保；故唯尔公司也应向朱昌贵支付经济补偿金。
二、关于工资差额问题。朱昌贵的停工留薪期满后，一直还处于治疗期间，唯尔公司也于2016年3月14日陪同朱昌贵前往高明区中医院接受治疗，故唯尔公司应向朱昌贵支付2015年11月1日至2016年3月31日的工资差额。原审仅支持2015年11月1日至2016年2月6日期间的工资差额是错误的，且计算2015年11月1日至2015年11月6日期间的工资时，除以的系数应为21.75天，而非30天。另，从朱昌贵入职以来，每年的年终奖或工资提留均在下一年的年初发放（工资的银行流水可以证明），唯尔公司于2016年2月3日发放的4509.54元是对朱昌贵20**年的年终奖或工资提留的发放，不应在2015年11月1日至2016年3月31日的工资差额里扣减。唯尔公司谎称2015年1月29日、2015年2月9日发放都均是2014年12月的工资，明显是不合理的。其作为用人单位对工资的构成应承担举证不能的后果。故唯尔公司向朱昌贵支付2015年11月1日至2016年3月31日的工资差额为26037.47元[6229.63元/月×5个月-(2575.19+1231.08+1304.41)]。
三、关于朱昌贵的住院伙食补助费、交通费，相应的票据已丢失。但该费用的确实际发生，恳求法院酌情支持。
综上，朱昌贵上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判为唯尔公司向朱昌贵支付违法解除劳动合同的赔偿金37377.78元；二、撤销原审判决第二项，改判为唯尔公司向朱昌贵支付2015年11月1日至2016年3月31日的工资差额26037.47元；三、改判唯尔公司向朱昌贵支付住院伙食补助费210元及交通费500元；四、本案一、二审诉讼费用由唯尔公司承担。
针对朱昌贵的上诉，唯尔公司答辩称：一、关于经济赔偿金37377.78元不应予以支持。本案并不存在《劳动合同法》规定的唯尔公司需向朱昌贵支付违法解除劳动合同的赔偿金的任何情形。唯尔公司提供的证据足以证明朱昌贵停工留薪期结束后仍拒绝回唯尔公司上班的事实。2015年12月28日发出的《上班通知》朱昌贵有签收，说明了唯尔公司在朱昌贵受伤后仍是同意其继续回公司工作的；2016年3月11日《催促上班通知书》虽然没有朱昌贵的签名，但是已有在场其他员工签名见证，且结合当天朱昌贵确实是回公司取病历资料的情形，该事实应得到确认；朱昌贵本人亦认可其受伤后一直没有回公司上班，可见，朱昌贵受伤治疗结束、停工留薪期届满后，经唯尔公司一再催促均不同意回唯尔公司上班，属于自动离职；在劳动合同终止后虽经唯尔公司再三通知朱昌贵仍不予理会、视为其不同意续签劳动合同；唯尔公司没有任何过错。因此，唯尔公司无需向朱昌贵支付经济补偿金，更谈不上需向朱昌贵支付经济赔偿金。二、关于朱昌贵要求支付工资差额26037.47元不应予以支持。1.朱昌贵在仲裁阶段主张的工资差额为15298.3元,而在一审、二审中主张工资差额为26037.47元，超出的9739.47元未经仲裁前置程序，法院不应予以处理。2.原审根据朱昌贵的工资流水核算，朱昌贵受伤前十二个月的月平均工资为5705.4元，并非朱昌贵所主张的6229.63元。3.朱昌贵对原审判决支付经济补偿金17116.2元的判项没有提起上诉，说明朱昌贵对原审以5705.4元为月平均工资计算支付经济偿金的标准是确认的，现在上诉中提出计算工资差额的标准为6229.63元，显然是存在矛盾的。4.朱昌贵提起2016年11月1日至6日期间的日工资系数应以21.75天计算，只不过是朱昌贵理解错误。原审认定该时间段时，6天只是一个期间，而非朱昌贵实际工作的天数。三、关于朱昌贵主张的住院伙食费210元、交通费500元，无需唯尔公司支付。朱昌贵住院期间，唯尔公司已经为朱昌贵支付了住院期间的各项费用，包括伙食费、交通费等。另外，唯尔公司已为朱昌贵购买社会保险，根据《工伤保险条例》的规定，上述费用如果是合理的实际支出应该由工伤保险基金支付，不应由唯尔公司承担。综上，请求驳回朱昌贵的上诉请求。
二审期间，唯尔公司向本院提交了《员工手册》、《员工入职登记表》、《考勤请假管理制度》，拟证明朱昌贵入职时已知悉唯尔公司的规章制度，唯尔公司依据其公司规章制度解除与朱昌贵的劳动关系合法，无需支付经济补偿金。
朱昌贵质证认为，前述证据非二审期间的新证据，朱昌贵在职期间没有收到员工手册，且朱昌贵也非无故旷工，而是一直在门诊治疗。
二审期间，朱昌贵未向本院提交新的证据材料。
经本院认质，唯尔公司二审期间提交的证据材料均形成于原审庭审之前，唯尔公司亦未举证证明其存在正当理由在原审期间未提交前述证据，故对唯尔公司二审期间提交的证据材料，本院不予采信。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系因追索工资差额、经济补偿金等引发的劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。二审诉讼中，双方对原审认定的2014年11月至2015年10月朱昌贵的应发工资数额均无异议，本院径行确认，据此计算出朱昌贵受伤前十二个月平均工资为5705.4元，朱昌贵上诉主张其受伤前十二个月平均工资为6229.63元没有事实和法律依据，本院不予采信。针对双方的上诉意见，本院对本案综合评析如下。
首先，关于双方劳动关系的解除问题。唯尔公司于2015年12月28日向朱昌贵发出《上班通知》并要求朱昌贵于次日返回公司上班，朱昌贵虽然签收了该份通知，但此时朱昌贵正处于工伤医疗期，有权享受停工留薪待遇，故朱昌贵无需按照唯尔公司的要求上班。朱昌贵的医疗期于2016年2月6日届满，2016年3月2日双方劳动合同期限届满，在此期间朱昌贵未回唯尔公司上班，唯尔公司亦未通知朱昌贵回公司上班，也未与朱昌贵协商续订劳动合同的相关事宜。故双方劳动关系于2016年3月2日劳动合同期限届满而终止，唯尔公司于2016年3月28日向朱昌贵邮寄《内部奖惩考核通报》，以朱昌贵违反公司管理制度为由给予自动离职处理，此时双方劳动关系已经终止，唯尔公司对朱昌贵已无用工管理权限，其针对朱昌贵作出的处理对朱昌贵已无效力，故本案中双方劳动关系解除系因劳动合同期满而终止，而非因唯尔公司作出辞退决定而解除，鉴于此，朱昌贵主张唯尔公司违法解除劳动关系不能成立，唯尔公司所主张的合法行使解除权亦不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金。本案中唯尔公司未能举证证明其在维持或者提高原劳动合同条件的前提下与朱昌贵协商续订劳动合同而朱昌贵拒绝续订，故唯尔公司应根据前述法律规定向朱昌贵支付解除劳动关系的经济补偿金。双方均确认朱昌贵于2013年3月3日入职，双方劳动关于于2016年3月2日劳动合同期满而终止，则唯尔公司应当向朱昌贵支付解除劳动关系的经济补偿金17116.2元（5705.4元/月×3个月），原审处理正确，本院予以维持。
其次，关于工资差额问题。因朱昌贵医疗期至2016年2月6日届满，此后朱昌贵未向唯尔公司提供劳动，朱昌贵要求唯尔公司向其支付2016年2月6日之后的工资缺乏理据，本院不予支持。朱昌贵主张2016年2月3日唯尔公司向其支付的4509.54元系其2015年度年终奖或工资提留，对此，朱昌贵对该款的性质不能作出明确的确认，且其亦未能举证证明唯尔公司与其之间存在年终奖或者提留工资的相关约定，故对朱昌贵该项主张，本院不予采信。原审按照月自然日天数计算朱昌贵20**年11月1日至2016年2月6日期间应得工资为18257.28元正确，扣减唯尔公司已支付的9620.22元及社保个人应负担金额1115.68元后，唯尔公司尚应向朱昌贵支付的工资差额为7521.38元，原审对此处理正确，本院予以维持。
第三，关于护理费、住院伙食补助费、交通费的问题。唯尔公司主张在朱昌贵住院期间已派员护理，但未提供证据证明，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，唯尔公司应向朱昌贵支付住院期间护理费300元。关于住院伙食费，唯尔公司已经为朱昌贵购买了工伤保险，朱昌贵应向工伤保险基金申请支付，同时，朱昌贵未提交其已经产生交通费用的相关单据，且根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，实际产生的交通费用也可向工伤保险基金申请支付，故对朱昌贵关于住院伙食补助费、交通费的主张不应予以支持。原审对前述问题的处理正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由佛山唯尔塑胶制品有限公司负担5元，朱昌贵负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈庆莉
代理审判员 侯 进
代理审判员 周 嫄
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 郅 红