贵州省福泉市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔2702行初3号
公益诉讼人三穗县人民检察院，住所地：三穗县迎宾大道，统一社会信用代码：11522624009762212F。
法定代表人潘涛，系该院检察长。
委托代理人田娟，系该院副检察长。
委托代理人樊必斌，系该院工作人员。
被告三穗县国土资源局，住所地：三穗县八弓镇富民路8号。
法定代表人杨政诩，系该局局长。
行政负责人张光烈，系该局副局长。
委托代理人杨云海，系该局执法监察大队副队长。
委托代理人罗国平，系贵州永凌律师事务所律师。
公益诉讼人三穗县人民检察院（以下简称“三穗县检察院”）诉被告三穗县国土资源局（以下简称“三穗县国土局”）土地行政管理纠纷一案，于2017年1月3日向本院提起行政公益诉讼。本院受理后，于2017年2月10日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书和举证通知书，并依法组成合议庭于2017年2月23日公开开庭进行了审理。公益诉讼人三穗县人民检察院委托代理人田娟、樊必斌，被告三穗县国土资源局行政负责人张光烈、委托代理人杨云海、罗国平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人诉称，公益诉讼人在履行职责中发现，三穗县八弓镇车站村三组村民李高红在未办理用地审批手续的情况下非法占地建养殖场，占地面积为1152.52平方米（其中耕地724.52平方米，荒草地428平方米）。三穗县国土局于2015年10月15日对李高红非法占地行为下发《责令停止国土资源违法行为通知书》后，对李高红持续非法占地的行为未进行任何处理。2015年11月24日，公益诉讼人向三穗县国土局发出检察建议，建议该局积极履行监管职责，依法对李高红非法占地行为进行处理，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物，恢复土地原状并处以罚款。三穗县国土局在收到检察建议后，于2015年11月26日对李高红非法占地行为进行立案查处。于2016年1月26日三穗县国土局对李高红非法占地建养殖场的行为作出行政处罚：“责令李高红限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”上述行政处罚作出后，李高红在法定期限内未申请行政复议，未提起行政诉讼，又不履行行政处罚义务，三穗县国土局也未依法申请人民法院强制执行。于2016年10月14日，公益诉讼人在进行回访时发现，李高红非法占地建养殖场的行为仍在持续，非法修建的建筑物和其他设施仍未被拆除。公益诉讼人于2016年10月21日再次向三穗县国土局发出检察建议，建议该局对李高红非法占地行为依法履行职责。三穗县国土局于2016年11月16日进行书面回复称：“其已于2016年11月3日将该案件移送至三穗县人民法院申请强制执行。2016年11月4日三穗县人民法院经审查认为该行政处罚已超过申请执行的法定期限，作出不予受理强制执行申请的裁定。鉴于三穗县人民法院不予受理该局对李高红涉嫌非法占用土地一案的强制执行申请，该局将对李高红作出的《行政处罚决定书》（穗国土资执罚[2016]5号）进行撤销，重新进行立案调查。”但该局作出回复后，至今仍未对李高红持续非法占用土地的行为采取任何有效措施予以制止。三穗县国土局负有履行本县区域内土地管理和监督工作的法定职责，对非法占用土地的行为，有权依法采取措施予以制止。三穗县国土局对李高红违法占地建养殖场的行为虽然已根据法律法规的规定作出行政处罚，但对李高红在法定期限内不主动履行生效处罚的行为，未依法向人民法院申请强制执行。致使作出的行政处罚决定得不到有效执行，李高红非法占用土地，土地上新建的建筑物和其他设施至今没有拆除，土地尚未恢复原状，公益诉讼人发现上述违法行政行为后，向被告发出检察建议，被告仍未履行法定职责，国家利益仍处于受侵害状态。请求法院判令：1、确认被告在作出穗国土资执罚[2016]5号行政处罚决定后，未依法履行职责违法；2、判令被告对李高红非法占地建养殖场的行为依法继续履行职责。
公益诉讼人提供的证据及被告质证意见：
第一组证据：1、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；2、《关于转发<贵州省人民检察院关于开展提起公益诉讼试点的实施方案>的通知》；3、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》；4、《关于严格公益诉讼案件审批加强报备相关工作通知》；5、贵州省人民检察院《关于对<关于提请批准三穗县人民检察院拟对三穗县国土资源局提起行政公益诉讼案件的请示>的批复》，证实三穗县检察院提起公益诉讼符合诉讼主体资格。被告质证无异议。
第二组证据：1、《中华人民共和国土地管理法》；2、《贵州省土地管理条例》，证实本案被告国土资源局负有相应的土地管理职责，符合本案诉讼主体资格。被告质证无异议。
第三组证据：1、三穗县“两违”执法照片、三穗县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书、三穗县国土资源局违法线索登记表、三穗县国土资源局立案呈批表、三穗县国土资源局现场勘测笔录及图纸、两违执法人员询问笔录、对证人杨政刚询问录、三穗县国土资源局行政处罚决定书及回执；2、证明、案件卷宗情况说明、现场照片、视听资料、三穗县人民检察院询问李高红笔录，证实本案被告怠于履行土地监管职责。被告质证对第一份证据三性无异议，恰恰证明了被告在土地行政管理过程中履行了职责，而不是怠于履行职责。对第二组证据三性无异议，但是不能证明原告所要证明的目的，也就是不能证明被告怠于履行职责。被告在合理合法期限内向法院申请了执行。
第四组证据：检察建议书及送达回证，证实原告向被告出具检察建议书要求被告对违法占用土地的行为进行惩处，证实在起诉之前原告已经对被告实施了相应的法定程序。被告质证无异议。
第五组证据：1、三穗县国土资源局申请人民法院强制执行审批表；2、贵州省三穗县人民法院诉讼材料收取凭证；3、（2016）黔2624行非执字第4号行政裁定书；4、关于李高红涉嫌非法占用土地的回复函；5、现场照片；6、三穗县人民检察院对侯秀福调查笔录；7、现场照片，证实被告怠于履职，土地未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害的情况。被告质证三性无异议，补充说明一个问题，违法建筑物存在是事实，但是法律没有赋予被告强制拆除的权力，只有法院有权拆除，但是法院并没有受理。
被告三穗县国土资源局辩称，1、被告当时未及时申请法院执行，是因为被告在对该案件进行进一步审查中，发现穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》中存在适用法律不当的问题，不宜申请强制执行，才导致申请逾期。被告在对该案件进行进一步审查中发现穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》中，李高红的违法事实是：李高红未经批准在八弓镇车站村修建养殖场和看守房。李高红的行为违反的是《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条、第四十四条的规定，依法应适用《中华人民共和国土地管理法》第七十四条、第七十六条的规定进行处罚，但穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》只适用《中华人民共和国土地管理法》第七十六条进行处罚，因此，穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》适用法律不当问题，不宜申请强制执行；2、被告已经对李高红作出的穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》进行撤销，重新进行立案调查，现工作正依法开展中。被告于2016年12月7日对李高红下达了《关于撤销穗国土资执罚[2016]5号〈行政处罚决定书〉的决定》（穗国土撤罚字[2016]4号）文件，撤销《行政处罚决定书》（穗国土资执罚[2016]5号）。2016年12月15日被告向李高红下达了穗国土资执停[2016]88号《责令停止国土资源违法行为通知书》，并已对当事人进行重新调查，制作《询问笔录》等。被告于2016年12月19日进行立案，立案编号为：穗国土资执立[2016]13号立案后，被告开展了深入的调查，对违法案件进行了重新勘测，通过调查取证现已形成《土地违法案件调查报告》，组织了案件会审，下发了穗国土资执听告[2017]3号《行政处罚听证告知书》，李高红已向被告提交了《行政处罚听证告知书》。下一步被告将严格按照相关法律的规定，按时依法查处该案。综上所述，由于办案人员业务不够熟悉，在法律上把握不准，造成该案件在法律适用上存在不当之处，导致未能依法按照程序开展工作。被告本着有错必纠的原则，对该案重新进行立案调查。
被告提供的证据及公益诉讼人质证意见：
第一组：检察建议书、强制执行申请书，证实被告根据建议书的建议已经向人民法院申请强制执行的事实，合理合法期限是180天，被告是在合法期限内；公益诉讼人质证对证据的三性无异议，但是这份证据恰好说明被告没有法定期限内向法院申请执行，导致国家和社会利益仍处于受侵害状态。
第二组证据：行政裁定书，证实适用的法律是行政强制法，这个法律文书在适用法律上是不正确的。公益诉讼人质证法院是根据法律规定作出，适用的法律是符合法律规定的。
第三组证据：关于撤销行政处罚决定书的决定以及送达回证，证实了对被告申请强制执行不予受理，而且对裁定书适用的法律也有不当；公益诉讼人对证据的三性无异议。
第四组证据：行政卷宗“证据目录”第6-17号证据，证实被告在撤销原来的处罚决定后，依法重新立案调查处理的事实，证实被告依法履行了职责，被告重新立案调查处理是在提起公益诉讼之前，而不是提起公益诉讼之后，不否认违法建筑的存在，但是不能因为这个断定被告没有履职的行为，因为被告没有强制执行的权力。公益诉讼人对证据的三性无异议，被告对这个案件依法重新立案，对此公益诉讼人对被告履职行为予以肯定，但是至今仍未对违法建筑进行处理，恢复原状，不能证明被告依法全面的履行了职责。
第五组证据：《行政处罚听证通知书》及送达回证、照片、行政处罚听证签到册、行政处罚听证报告书、行政处罚决定书，证实被告已经对违法行为的进行了再一次行政处罚，被告已经履行了法定职责的事实；公益诉讼人质证该份证据仅能证明被告履行了部分职责，行政处罚的做出到土地恢复原状是一个漫长的过程，要督促当事人，被告应该依法向法院申请强制执行，直至土地恢复原状。
经庭审举证、质证，本院对双方当事人提供的证据认证如下：公益诉讼人提供的1-5组证据及被告提供的1、3组证据，符合证据的三性，能客观反映本案事实，本院予以采信。被告提供的第2组证据，不能证明被告的证明目的，本院不予采信；被告提供的第4组、第5组证据，不能证明被告已经对李高红非法占用土地的行为依法履行监管职责，本院不予采信。
根据双方陈述及提供的证据，本院确认以下事实：
李高红在未办理用地审批手续的情况下于2014年8月在三穗县八弓镇车站村修建养殖场和木结构看守房一栋，占地面积为1152.52平方米（其中耕地724.52平方米，荒草地428平方米）。三穗县国土局于2015年10月15日对李高红非法占地行为下发穗国土资执停[2015]98号《责令停止国土资源违法行为通知书》、穗建通字[2015]151号《三穗县住房和城乡建设局违法建设限期拆除通知书》、（2015）第151号《违法违章建设停工通知书》，责令李高红立即停止违法行为并在收到通知之日起四日内自行拆除违法建筑物。
2015年11月24日，公益诉讼人向三穗县国土局发出穗检民（行）行政违监[2015]52262400049号检察建议书，建议被告积极履行监管职责，依法对李高红违法占用集体土地的行为进行处理，限期拆除在违法占用的土地上修建的建筑物，恢复土地原状，并处以罚款。被告于2015年11月25日收到检察建议后，于2015年11月26日对李高红非法占地行为进行立案查处。并于2015年11月30日向公益诉讼人作出了穗国土资函[2015]93号《关于李高红涉嫌违法占用土地案件的回复函》，拟定对李高红限期拆除在非法占用的土地新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。
2016年1月26日被告对李高红非法占地建养殖场的行为作出穗国土资执罚[2016]5号《行政处罚决定书》：“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。”上述行政处罚作出后，李高红在法定期限内未申请行政复议，未提起行政诉讼，又不履行行政处罚义务。
2016年10月14日，公益诉讼人在进行回访时发现，李高红非法占地建养殖场的行为仍在持续，非法修建的养殖场及其他设施仍未被拆除。公益诉讼人于2016年10月21日再次向三穗县国土局发出穗检行建[2016]8号检察建议书，建议被告对李高红违法占地行为依法履行职责。被告于2016年11月16日向公益诉讼人作出了穗国土资函[2016]112号《关于李高红涉嫌非法占用土地案件的回复函》，回复称：“其已于2016年11月3日将该案件移送至三穗县人民法院申请强制执行。2016年11月4日三穗县人民法院经审查认为该行政处罚已超过申请执行的法定期限，作出不予受理强制执行申请的裁定。鉴于三穗县人民法院不予受理被告对李高红涉嫌非法占用土地一案的强制执行申请，被告将对李高红作出的《行政处罚决定书》（穗国土资执罚[2016]5号）进行撤销，重新进行立案调查。”
截止目前，被告仍未对李高红持续非法占用土地的行为采取任何有效措施予以制止。李高红非法占用土地，土地上新建的建筑物和其他设施至今没有拆除，土地尚未恢复原状，公益诉讼人发现上述违法行政行为后，向被告发出检察建议，被告仍未履行法定职责，国家利益仍处于受侵害状态。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”及第三款“禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政管理部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”，及《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，被告作为三穗县土地行政主管部门，负有履行本县区域内土地管理和监督工作的法定职责，应当对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，对已经发生的违反法律、法规的行为等非法占用土地的行为，有权依法采取措施予以制止。被告对李高红违法占地建养殖场的行为虽然已根据法律法规的规定作出行政处罚，但对李高红在法定期限内不主动履行生效处罚的行为，未依法向人民法院申请强制执行。致使作出的行政处罚决定得不到有效执行。在庭审调查中已确认原行政处罚适用法律不当，重新作出的处罚至本判决作出前仍未处罚，该违法使用的土地未得到恢复，其履职违法。
综上所述，原告诉请确认被告三穗县国土资源局在作出穗国土资执罚[2016]5号行政处罚决定后对李高红违法占地的行为怠于履行监管职责的行为违法理由成立，本院予以支持。原告诉请判令被告履行行政监管职责，因现在该违法行为一直存在，尚未依法采取有效方式履行职责，致使国家的利益仍处于受侵害状态。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款之规定，判决如下：
一、被告三穗县国土资源局在作出穗国土资执罚[2016]5号行政处罚决定后对李高红违法占地的行为怠于履行监管职责的行为违法；
二、被告三穗县国土资源局履行行政监管职责，依法对李高红违法占地修建养殖场的行为进行处罚。
本案案件受理费50元免缴。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 杨宗霏
人民陪审员 马绍明
人民陪审员 刘义芳
二〇一七年四月十二日
书 记 员 尹 群