安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终69号
原公诉机关怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁怀利，男，汉族，1970年7月28日出生于安徽省怀远县，农民，住安徽省怀远县。2015年4月24日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年5月22日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
原审被告人陆某甲，男，汉族，1954年7月3日出生于安徽省怀远县，农民，住安徽省怀远县。2014年10月24日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局刑事拘留，同年11月21日被怀远县公安局取保候审，2015年7月17日被怀远县人民检察院取保候审。
原审被告人王某，男，汉族，1981年8月7日出生于安徽省怀远县，农民，住安徽省怀远县。2014年11月25日因涉嫌犯开设赌场罪被怀远县公安局取保候审，2015年7月17日被怀远县人民检察院取保候审。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人袁怀利、陆某甲、王某犯开设赌场罪一案，于2015年12月18日作出（2015）怀刑初字第00461号刑事判决。宣判后，原审被告人袁怀利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年8月初至10月底，被告人袁怀利与钱少勇、陆正用（均在逃）等人在怀远县常坟镇新集街道开设赌场，以推牌九的方式进行赌博，雇佣被告人王某、陆永华（在逃）、葛荣（在逃）负责为赌场放风、“抽水”，雇佣被告人陆某甲至怀远县常坟镇新集街道农村商业合作银行附近为赌场接赌客，非法获利数十万元。被告人袁怀利伙同他人自2014年9月13日至10月初开设赌场期间，非法获利十余万元。被告人王某、陆某甲在开设赌场期间领取了高额固定工资。
原审法院认为：被告人袁怀利、陆某甲、王某等人以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人袁怀利等人系共同犯罪，被告人袁怀利应对共同犯罪的全部数额承担责任。公诉机关的指控成立。被告人袁怀利在共同犯罪中起主要作用，是主犯。因其对部分事实认罪，主动缴纳罚金，有悔罪表现，有酌定从轻处罚情节，决定对其从轻处罚。被告人王某、陆某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；且在归案后如实供述犯罪事实，系坦白；主动缴纳罚金，有较好的悔罪表现，有法定减轻、从轻和酌定从轻处罚情节且具备缓刑适用条件，故决定对被告人王某、陆某甲减轻处罚并适用缓刑。对袁怀利的行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定予以判处；对被告人陆某甲、王某的行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定予以判处。判决：一、被告人袁怀利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陆某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。三、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。
宣判后，原审被告人袁怀利不服，提出上诉。
袁怀利上诉提出：认定获利十余万元与事实不符，且量刑过重。辩护人提出：原审定性错误，袁怀利的行为应认定构成赌博罪，原审适用法律错误、量刑不当。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有以下证据证实：
一、书证
1、户籍证明，证实袁怀利、王某、陆某甲的出生日期、住址等基本情况。
2、在押人员基本情况登记表，证实孙某因在赌场放风被羁押情况。
3、赌场地图证实，上诉人袁怀利等人开设赌场的地点、位置等情况。
4、到案经过证实，上诉人袁怀利、陆某甲、王某到案情况。
5、抓获经过证实，怀远县公安局民警在巡逻过程中将孙某抓获。
二、证人证言
1、证人陆某乙的证言，证实其听说其家附近开设赌场，其去过十几次参与赌钱。赌场是陆正用、钱少勇、陆常敬、袁怀利开的。赌场天天换地方，有庙西的塑料厂、郭庄的树下面、朱庄森林里、后常的开发区树下。赌场车放在新集街上的信用社附近接送人。钱少勇和“海根”（王某）打架后就不干了，他算份子的时候，他带来的人都基本有对讲机。钱少勇老婆和毛毛虫（陆永华）抱过水箱。陆某甲和陆志豪开车，毛毛虫把风，“海根”、陆云友等人打杂，工资每天约两百元。赌场按百分之十抽水，一千元封顶。从两万元一锅变成一万、五千元一锅，最后一二千元一锅。刚开始赌场三四十万现金，后来较小。赌场钱十来万元。刚开始有四五十人，抽水大几万块钱。后来二三十人，抽水一二万元。参赌的有出场费，一百二百五百一千元的。
2、证人赵某甲证言，证实2014年8月底，听朋友说在新集赌场，其去找朋友时，钱小明（钱少勇）让其把车停在新集街东头，安排的外地牌照江淮商务车接人进塑料制品厂大棚底下的赌场，后去几次参赌。赌场不固定，在新集的几个地方，树林里面或房子边上。钱小明是赌场老板，陆正用联系场地，钱小明女人（葛荣）专门抽水，有负责开车接送的、把风的。赌场有二三十人在赌，去赌的出场费一般二百元。干的牌九，一二千元一锅。按百分之十抽水，封顶五百元。赌场现金有几万块钱。
3、证人范某证言，证实2014年9月初，谢某联系赌场后，其和谢某把车停放在新集农村合作银行门口，坐车去赌场赌钱。钱少勇开的赌场，钱少勇老婆抽水，陆正用找场地。开车和把风的人其不认识。赌场有六七十人，三十多人参赌，参赌的有二三百元出场费。按百分之十抽水，一千元封顶，扒锅子另算百分之十。赌场估计每天抽水二万元左右。赌场上面有几万块钱。
4、证人陈某证言，证实2014年8月底，其听说钱少勇在新集开赌场，其去过两次，第二次参与了赌博。其把车停放在新集农村合作银行门口，坐赌场车进赌场。钱少勇和陆正用是老板，钱少勇女人抱水箱，有江淮商务和金杯两辆车接送，有把风的。赌场约五六十人，二十人参赌。按百分之十抽水，一千元封顶。去第一次赌的大，一万元一锅，抽水约六七万元。第二次五千元一锅，抽水约二万元。一天输赢约十几万元。多时一千元出场费，少时每人二三百元出场费。
5、证人谢某证言，证实其知道钱少勇开设赌场，后联系赌场及参与赌博，去过赌场十来次到过赌场鱼塘边大棚底下和村子树底下两个地方，地点经常换，但有专车接送。赌场有江淮商务车和五菱面包车接送人，有把风和打杂的，钱少勇女人抱水箱。赌场有钱少勇的份子，他和王某打架后就不干了，在赌场见过陆正用。听说干大的时候有五六十人赌博，赌资好几十万元。其去的时候赌场不怎么成了，五千元一锅子，有十来万块钱，每天抽水二三万块钱，有二三十人赌钱。给我出场费三百元，赌大时五百元、一千元。
6、证人薛某证言，证实杨某乙带其去钱少勇在新集开的赌场，赌场有当地人参与。有专车接进赌场。赌场按百分之十抽水，一千元封顶。每天抽水二三万块元，十几个人赌钱。听说赌场干了一个多月，估计盈利七八十万元。
7、证人杨某甲证言，证实其听说新集有赌场，其和谢某等人去了几次，赌场有四个地方。其做的车在新集农村合作银行附近停好，有专车接进赌场。钱少勇和陆正用开的赌场，有两人负责开车，王某等人把风，用对讲机，还看到过陆某甲。按百分之十抽水，一千元封顶。人多时五六十人赌钱，干的大，锅子不封顶，赌资几十万元。人少时二三十人赌钱，赌资近十万元。
8、证人高某证言，证实2014年8月份，沈建功带其去赌场，去过四五次，其做的车在新集农商行附近停好，有专车接进赌场。听说是陆正用和钱少勇开的赌场，坐的较旧的五菱面包车（像幼儿园接送孩子的车）进入赌场，有拿对讲机把风的。
9、证人杨某乙证言，证实钱少勇叫其去赌场，其把车在新集农商行附近停好，有专车接进赌场，前后去了十几次。赌场接人的有本地的五菱面包车（像接送小孩的车）和江淮车，钱少勇老婆抽水，陆常敬和王某也看过水箱。人多时有二十万元赌资，人少时候有十来万元赌资。按百分之十抽水，一千元封顶。抽水多时七八万元，少时二三万元。给其一千或八百元出场费，其在赌场输约二十万元。
10、证人周某证言，证实其听说新集有赌场并参与赌博，钱少勇和当地人开的赌场，赌场有开车和拿对讲机喊话的把风的。一个女的抽水，按百分之十抽水，一千元封顶。去的几次都有二三十人赌钱，五千元或一万元一锅子。赌资十来万元。
11、证人梅某甲证言，证实自己听说新集有赌场，其把车在新集农商行附近停好，有专车接进赌场。赌场有开车和把风的。钱少勇女人抽水，按百分之十抽水，一千元封顶。去的时候赌场不怎么成了，抽水有大几千块钱。
12、证人叶某甲证言，证实钱少勇喊其去赌场，在赌场拿工资的有王某、陆永华等人。二三十人赌钱，有在赌场“放爪子”的。每天能抽二三万块钱的样子。赌资有十几万元的样子。
13、证人梅某乙证言，证实陆正用喊其去赌场，去过三次参赌，在一家房子旁的空地，和一个塑料厂树底下。钱少勇和陆正用开的赌场，赌场有专车接送，钱少勇女人抱水箱，三四人赌钱，每天抽水二三万元，赌资十几万元。二三十人赌钱。
14、证人马某证言，证实钱少勇和其说在新集开了赌场，其到新集农村合作银行门口有专车接进赌场。赌场抽水每天万把块，赌资有八九万元。赌场二三十人，参赌的有十几个人。
15、证人刘某证言，证实其听说赌场干二个月左右，前期是钱少勇、陆正用、陆常敬算的分子，钱少勇的份子大些。后期是陆正用、陆常敬、袁怀利算的份子，陆正用份子大些。开车的有外地牌照的面包车和陆某甲，陆永华和海根看场子，陆云友找场地。每天有三四十个人赌钱，少的时候二三十人赌钱。钱少勇女人抽水，按百分之十抽水，一千元封顶。开始二万、四万元一锅，后来一二万元一锅。每天抽水五六万元。把风的二百三百元一天，开车的黑子和胖子钱多点。
16、证人常某、叶某乙证言，证实自己听说新集有赌场，遂参与赌博。钱少勇、陆常敬、陆正用开设的赌场。陆永华放风、王某看场子，看陆某甲开过一次车。赌场每天抽水二三万元，赌资七八万元。二三十人赌钱。他们每人获利大几万块钱。
17、证人何某证言，证实其跟三喜去赌场的。赌场有几个地方，其开车去后把车放在街道，有赌场车接送。知道外号叫“小明”的老板其他老板不知道。一个女人抽水，按百分之十抽水，一千元封顶，每天抽水约三四万元，四十人参赌。
18、证人黄某、顾某证言，证实受钱少勇邀约去赌场。赌场有放风、看场子、把风的人。三四十人参赌，每天抽水约一二万元。
19、证人赵某乙证言，证实陆正用邀约其去赌场，钱少勇、陆正用在场子里不赌钱，袁怀利、王某偶尔带牌九。赌场有拿对讲机看场子、放风的。约二十人参赌，每天抽水估计在三到五万元。赌资十万元以上。
20、证人邵某证言，证实葛荣邀约自己去赌场。其每次大车到新集农商行门口坐赌场专车进入赌场，其去过十几次。其在赌场见过一辆五菱面包车。约二十人参赌，抽水至少一二万元，多时可以抽几万元，赌资二十万元。
21、证人张某证言，证实其听说钱少勇在新集开设赌场。
22、证人孙某证言证实，2014年8月初到9月中旬我去赌钱的。钱少勇是组织者，还有袁怀利、陆常敬、陆正用。用牌九赌的。葛荣抱着抽水箱的、卖烟。陆永华、王某在看场子、放风。二十人左右参赌，有二三百元出场费。
三、上诉人及原审被告人供述和辩解
1、上诉人袁怀利供述和辩解：钱少勇、陆常敬、陆正用三人组织的（赌场）从8月初到9月11日，干了二十多天。黑子（魏广东）开金杯车（接送赌客），工资每天四五百元，葛荣抱水箱抽水、卖烟，陆云友找场地，陆永华和王某、孙某、“大建”、刘勇、钱少勇的哥和两侄儿看场子。孙某工资每天六七百元，其他人二三百元。赌场约四十人，参赌的有一半。用牌九赌的，一二万元一锅，人少时五千元一锅，按百分之十、封顶一千元抽水，一天至少能抽二万元。赌资二十多万元。钱少勇每天获利至少5000元，共获利约12万元。葛荣每天至少5000元（主要卖烟），共获利约12万元。估计陆常敬和陆正用每天获利二三千元，共获利约6万元。孙某约15000元，魏广东约11000元，其他人约5000元。
我和陆常敬、陆正用是从9月13到10月初一起组织（赌场）的，陆云友和当地的一个年轻人看场子。陆某甲负责开车（接送赌客），工资每天二百元。每天抽水6000元左右。赌场约二十人，参赌的有一半。二三千元一锅。赌资约十万元左右。赌场干约20天，平均分利润，每天获利约1000多元，共获利2万多元。陆某甲、陆永华、陆云友、陆志豪和一个不认识的年轻人每人约获利4000元。在新集街道西一个塑料厂旁搭棚子、陆某甲家后的房子里、陆某甲家西树底下搭棚子、新集街道东边农村房子树底下开设的赌场。
2、原审被告人陆某甲供述和辩解：赌场从今年（2014年）8、9月份开始干的，赌场（地点）不固定。从9月初，为赌场开车接送赌客，我把车开到常坟新集东边农商银行附近，专门到赌场赌钱的人就会上我车。我过去新集街道东边的庙西村和北边的郭庄的赌场。钱少勇开的赌场，在赌场见过陆常敬、陆正用、袁怀利、常某、王某、陆永华。前期钱少勇老婆“萍萍”抱水箱，后来陆永华抱水箱。我开车为赌场接送赌客，拉过桌椅板凳。以推牌九方式赌博，赌场人多时有三十四人，少时也有二三十人。我每天收取一二百元的雇佣工资。赌场持续月把时间。
3、原审被告人王某供述与辩解：2014年8月初到9月11日，钱少勇、陆常敬和陆正用合伙干的（赌场），中间两个星期没干，干25天左右。把风、开车的都是钱少勇带来的人，看场子一个瘦瘦的带着对讲机，一个叫跟奎的，陆云友负责找场地，萍萍（葛荣）抱抽水箱。我在赌场打杂，工资每天二百，有时三百。钱少勇每天获利至少5000元，葛荣每天至少5000元（主要是卖烟挣钱），陆常敬每天至少3000元，陆正用每天至少2000元，其他放风、开车、看场子每天二百元左右，孙某一天六七百。钱少勇获利约12万元，葛荣约12万元，陆常敬约7万元，陆正用约5万，孙某约15000元，其他人包括我约5000元。
从9月13日到10月初，袁怀利和陆常敬、陆正用算份子继续开赌场干了二十多天，陆正用两成份子，陆常敬和袁怀利怎么分的不清楚。我就只在场子里赌钱了，陆永华看水箱，陆某甲开五菱面包车接人。（开设赌场的）每天每人可获利一二千元，其他的大约每天200元，这段时间袁怀利获利约5万元、陆常敬约5万元，陆正用约2万元，陆某甲、陆云友、陆永华、和一个不认识的共获利约4000元。
赌场在新集的陆庄、郭庄，在一个塑料厂干的时间较长，在陆某甲家后干过几次。用的是牌九，每天按百分之十、封顶一千元抽水，每天抽水二到四万元。钱少勇在时一二万元一锅子，9月11日后五千元一万元，再后来有二千元一锅子的。赌场人多时五六十人，少时三十人左右。干的大时场面有二十多万元现金，后来只有十来万元现金。
四、辨认笔录证实，原审被告人陆某甲为赌场开车接送参赌人员等事实。
上述证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人袁怀利的上诉理由及辩护人的辩护意见，评判如下：经查，2014年8月初至10月底，袁怀利与钱少勇、陆正用等人在怀远县常坟镇新集街道开设赌场，以推牌九的方式进行赌博，并雇佣王某、陆永华、葛荣负责为赌场放风、抽水，雇佣陆某甲为赌场接赌客，非法获利数十万元。袁怀利等人设立赌场并雇佣他人为赌场服务，经营赌场从中谋取非法利益，其行为构成开设赌场罪。因此辩护人提出袁怀利的行为不构成开设赌场罪的意见不能成立。参赌人员陆某乙等证人证言及原审被告人王某供述能够证实袁怀利伙同他人开设赌场期间，非法获利十余万元的事实，且上诉人袁怀利亦曾供述过自2014年9月13日至10月初，其和陆常敬、陆正用每天抽水6000元左右。袁怀利对部分事实认罪，并主动缴纳罚金，有悔罪表现，原审法院在量刑时已充分考虑，对其从轻处罚，原判量刑并无不当。故上诉人袁怀利的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人人袁怀利、原审被告人陆某甲、王某等人以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年三月十一日
书 记 员 王芸芸
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；