浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3434号
上诉人（原审被告）：浙ＸＸ纳建设有限公司。住所地：绍兴市胜利东路**号**楼。
法定代表人：陈永林，系董事长。
委托诉讼代理人：陈斌，浙江对越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴茂盛混凝土有限公司。住所地：绍兴市陶堰镇张家岙村。
法定代表人：周玉英，系董事长。
委托诉讼代理人：董坚，浙江越光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
原审被告：谢德荣，男，1963年1月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上诉人浙ＸＸ纳建设有限公司（以下简称华纳公司）因与被上诉人绍兴茂盛混凝土有限公司（以下简称茂盛公司）、原审被告谢德荣买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2015）绍越商初字第5165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华纳公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回茂盛公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由茂盛公司承担。事实和理由：一、争议160万款项中的120万元对应的票据应当认定为系支付本案西城广场工程款，因华纳公司为买卖商品砼相对方，且上诉人持有该120万元汇票收据原件，原审法院关于120万元并非支付本案货款理由不能否定120万元的付款主体是华纳公司，华纳公司已支付的商品砼款应为8591200元；二、本案商品砼的总价款应为14610204.94元。双方签订的《商品混凝土销售合同》2.1条明确记载了商品砼单价按供应当月绍兴市区商品砼信息价下浮20%，而茂盛公司提供的32份对账单为事先打印，单价并没有下浮20%，而是按照下浮14%计算出来的，华纳公司授权人员在对账单签字时对此并不知情。对合同6.6条中“甲方授权应小文或项目负责人负责商品混凝土的结账等事宜”应结合该合同其他条款理解，华纳公司授权权限是应小文或项目负责人有权对商品砼品种、数量进行签字确认，并按照合同记载的单价下浮20%计算金额，而非对合同记载的单价下浮进行调整；三、一审认定茂盛公司有权解除合同错误。在已付8591200元的基础上，结合合同2.4条约定，华纳公司已支付茂盛公司的商品砼款（含铺底400万元）为12591200元，并未违反合同中关于主体结顶后15天内付到已供商品砼款的80%，更何况目前工程还没有结顶，因此茂盛公司无权停止供货并解除合同；四、关于违约金问题。工程停工原因并非华纳公司而在工程业主方，即使认定合同于2015年11月18日解除，违约金从2015年2月16日起按万分之五计算也无事实依据。
茂盛公司辩称，一、关于华纳公司已支付款项的问题。案涉三张汇票出票人、收款人、背书均非上诉人或被上诉人，上诉人又不能证明汇票来源，且不在上诉人代理人谢德荣与被上诉人核对账目之中，根据票据法第二十七条、第三十一条规定，不能证明上述汇票来源于上诉人及上诉人取得汇票权利。其次，双方结算清单已确认已收砼款为6991200元，被上诉人认为应依法确认上诉人已支付砼款为6991200元；二、关于商品砼的价款问题。应小文、谢德荣与被上诉人对账直接代表上诉人，其中谢德荣作为上诉人的代理人及项目负责人，对应小文历年交易金额再次进行了确认。商品砼具有公开信息价，对账人员不清楚计价方式及公开信息价不符合常理，谢德荣作为货款连带付款人，其恶意变更价格对其本人也将造成损失。因此，本案商品砼的总价款应为15607691.68元；三、关于合同解除及违约金问题。一审认定上诉人付款为7391200元，违反合同中关于主体结顶后15天内付到已供商品砼款80%的约定，被上诉人有权单方解除合同，被上诉人解除合同诉请经一审法院以送达方式于2015年11月18日送达给上诉人，即日解除。根据合同约定，上诉人应于2015年2月15日前付款，因此，上诉人应当支付自2015年2月16日起按日万分之五计算的违约金。
谢德荣未作陈述。
茂盛公司于2015年10月29日向一审法院起诉请求：依法解除茂盛公司与华纳公司于2012年9月9日签订的建设工程商品混凝土销售合同；华纳公司、谢德荣共同支付茂盛公司货款人民币8616491.68元，并支付该款自2015年2月16日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算的违约金，暂计算至2015年12月29日为83万元。
一审法院认定事实：2012年9月9日，华纳公司就西城广场工程混凝土供应，与茂盛公司签订《建设工程商品混凝土销售合同》一份，约定价格以绍兴市商品混凝土信息价下浮20%，茂盛公司每月5日提交上月完成商品混凝土的结算单并作为货款支付依据。每月结算一次，次月15日前付400万铺地款外砼款的80%，主体结顶后15天内付到已供商品砼（包括铺底款）的80%，华纳公司未按约支付货款又未与茂盛公司达成延期协议的，茂盛公司有权停止供货并解除合同。华纳公司须按延迟天数支付日万分之五的违约金，延期超过30天，茂盛公司有权停止供货并解除合同。自解除合同之日起，由于华纳公司原因造成工程停工一个月以上的，则从实际停工天数满一个月后算起，华纳公司在十日内付清已供混凝土货款。华纳公司授权应小文或项目负责人负责商品混凝土的结账等事宜，谢德荣作为华纳公司委托代理人在合同中签字，约定谢德荣系工程的实际施工负责人，愿为货款支付承担责任，直至货款付清为止。华纳公司自2012年11月4日至2015年1月29日向接收了茂盛公司所送的商品砼，截止2015年1月支付给茂盛公司7391200元货款，谢德荣向茂盛公司出具了《商品砼结算清单》，载明茂盛公司共向华纳公司就西城广场工程供应了价值15607691.68元的商品砼。另查明，绍兴县茂盛建材有限公司于2014年1月27日经工商登记变更名称为绍兴茂盛混凝土有限公司。华纳公司于2015年11月18日签收该院送达的包含民事起诉状在内的本案诉讼文书。
一审法院认为，双方之间的商品砼买卖合同关系，依法成立并在合同解除前有效。本案争议焦点有二：一是合同解除问题。首先合同可以协议解除。2015年2月3日，宋文峰为茂盛公司向华纳公司提供了2015年1月商品砼结算单，按照合同约定被告华纳公司应在2日内核实或在1日内提出异议，并于2015年2月15日前付款。华纳公司未履行该付款义务，又未达成延期协议，茂盛公司有权解除合同。其次是合同解除的时间。茂盛公司解除合同应当通知华纳公司，因茂盛公司未举证证明华纳公司已收到该通知，故该合同解除的时间确定为2015年11月18日华纳公司签收茂盛公司提交的民事起诉状之日。再次是违约金的计算。合同权利义务中止后，不影响合同中的结算及违约条款适用，华纳公司应履行未付商品砼货款，并支付未付货款自2015年2月16日起按合同约定的日万分之五的违约金。二是合同总价款问题。华纳公司认为总价款应按合同约定的信息价下浮20%为14610204.94元，谢德荣确认的总价款15607691.68元按信息价计算仅下浮14%，谢德荣无权代表华纳公司作出该调价行为，茂盛公司自认合同实际履行时提价了6个百分点。该院认为应当以15607691.68元确认合同总价，理由如下：首先，华纳公司授权应小文或谢德荣负责结账等事宜，该两人至少有一人能代表华纳公司与原告结算。应小文在长达2年的时间内以对账单形式确认了接收商品砼的强度等级、方量、泵送方式、具体单价等。对账单作为一个月的砼款结算，并非为即时送货单仅核对数量，华纳公司认为合同履行中价款调整有异议，应在合理期限内提出，但合同自第一次履行起均持续以信息价下浮14%计算单价。其次，谢德荣作为西城广场工程的实际施工负责人，对属于公开信息的商品砼信息价一概不知，可能性较小，且其作为华纳公司委托代理人对据信息价下浮14%的砼款总价进行了确认，总价系应小文确认的累计款项。华纳公司的两位被授权人均确认了发生了变更的合同价款总计15607691.68元。再次，谢德荣承诺对货款支付承担责任，对于债务履行负有责任，故意增加总价款去损害华纳公司利益不符合日常生活经验，华纳公司亦无证据证明。综上，双方在合同实际履行中，变更价款为信息价下浮14%确定，故总价款应为15607691.68元。综上，双方于2012年9月9日签订的《建设工程商品混凝土销售合同》于2015年11月18日解除，茂盛公司请求解除合同的诉请，该院予以支持。因谢德荣承诺对华纳公司欠茂盛公司货款的支付承担责任直至付清，属于债的加入，应与华纳公司共同支付尚欠茂盛公司货款8216491.68元（15607691.68元减去7391200元），故茂盛公司要求华纳公司、谢德荣支付货款8616491.68元及自2015年2月16日起至判决确定的履行日止按日万分之五支付违约金的诉请，该院对其中8216491.68元及相应违约金予以支持，其余部分不予支持。谢德荣经该院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，该院依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、茂盛公司与华纳公司于2012年9月9日签订的《建设工程商品混凝土销售合同》于2015年11月18日解除；二、华纳公司、谢德荣共同支付给茂盛公司货款人民币8216491.68元，并支付违约金（自2015年2月16日起至判决确定的履行日止按日万分之五计算），于该判决生效之日起十日内履行；三、驳回茂盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77995元、财产保全费5000元，合计人民币82995元，由华纳公司、谢德荣共同负担79142元，茂盛公司负担3853元；公告费400元，由谢德荣负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点为：一、上诉人主张的三张汇票合计120万元金额能否认定为支付本案西城广场工程款；二、本案商品砼总价款的认定；三、被上诉人能否解除《商品混凝土销售合同》；四、一审对违约金的认定是否正确。
关于争议焦点一，虽然上诉人持有上述三张汇票收据原件，但三张汇票中出票人、收款人、背书人均非上诉人或被上诉人，上诉人又不能证明汇票来源，也不在上诉人代理人谢德荣与被上诉人核对账目之中，而被上诉人出具的会计凭证显示属于阳明华都工程商品砼款，一审认定该120万元并非支付本案货款并无不当。关于争议焦点二，《商品混凝土销售合同》第六条6.6约定，华纳公司授权应小文或项目负责人负责结账等事宜。应小文2年时间内以对账单形式确认了接收商品砼的强度等级、方量、泵送方式、具体单价等，项目负责人谢德荣在结算清单中又对砼款总价进行了确认，上述结算价均持续以信息价下浮14%计算单价，商品砼具有公开信息价，对账人员不清楚计价方式及公开信息价不符合常理，且谢德荣作为西城广场工程的实际施工负责人和华纳公司委托代理人，在合同中承诺对货款支付承担责任，故意增加总价款对其自身也没有利益，可以认定双方在合同履行中对约定价格进行了实际变更，合同价款总计15607691.68元。关于争议焦点三，2015年2月3日，茂盛公司向华纳公司提供了2015年1月商品砼结算单，按照合同约定华纳公司应在2日内核实或在1日内提出异议，并于2015年2月15日前付款，但华纳公司未履行该付款义务，又未达成延期协议，茂盛公司有权单方解除合同。被上诉人解除合同诉请经一审法院以送达方式于2015年11月18日送达给上诉人，合同即日解除。关于争议焦点四，根据合同约定，上诉人应于2015年2月15日前付款，因其未按期付款，上诉人应按照合同约定支付自2015年2月16日起按日万分之五计算的违约金。至于工程停工原因是否在工程业主方，并不能免除上诉人的违约责任。
综上，华纳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77995元，由上诉人浙ＸＸ纳建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 张 靓
审判员 彭丽莉
二〇一七年十一月一日
书记员 张 娟