云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终580号
上诉人（原审被告）：何任祥，男，1972年4月17日生,汉族,云南省昌宁县人，现住云南省昆明市北市区。
上诉人（原审被告）：段志华，男，1957年8月5日生，白族，云南省兰坪县人，系云南省兰坪县人大常委会退休干部，身份证住址云南省兰坪县。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：符林山，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王晟宇，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）：张玉琼，女，1937年11月2日生，汉族，身份证住址广西壮族自治区荔浦县。
被上诉人（原审原告）：黄彩英，女，1961年3月20日生，汉族，身份证住址广西壮族自治区桂林市象山区。
被上诉人（原审原告）：梁创涛，男，1987年1月3日生，汉族，身份证住址广西壮族自治区桂林市象山区。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人何任祥、段志华因与被上诉人张玉琼、黄彩英、梁创涛（以下简称张玉琼等三人）合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院（2015）怒中民二初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭于2017年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人何任祥、段志华的共同委托诉讼代理人符林山，被上诉人张玉琼等三人的共同委托诉讼代理人宋正发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何任祥、段志华上诉请求1.撤销一审判决，驳回张玉琼等三人的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由张玉琼等三人负担。具体事实与理由为1.本案一审审理程序违法。（1）本案不符合可以推选代表人参加诉讼的法律规定的情况，一审对方的出庭人员不符合法律规定。根据民事诉讼法的相关规定，只有在人数众多的时候才可以选定诉讼代表人代为参加诉讼。本案中，原告方只有三人，因此推选诉讼代表人黄彩英参加诉讼不符合法律规定。法院应当通知未参加诉讼的张玉琼、梁创涛参加诉讼而没有通知，故本案程序违法。（2）本案应当参加诉讼的当事人没有参加诉讼，法院也没有履行通知义务，程序违法。本案的原告应该是梁超文、彭爱华、陈振华和彭伟忠，而且根据公司法解释三的规定，兰坪峥嵘矿业开发有限责任公司（以下简称峥嵘矿业公司）与本案的处理结果有利害关系，应当参加本案诉讼。（3）本案的部分证据材料没有经过质证。一审开完庭以后，张玉琼等三人补充提供了证明各继承人情况的证明材料没有经过质证就被法院采纳。一审判决显示本案的判决书系2016年6月13日作出，但法院针对该证据是在6月13日以后才通知何任祥及段志华发表质证意见；2.张玉琼等三人作为原告的主体资格不适，一审法院认定事实错误。（1）本案一审程序中，梁超文继承人的继承资格不明确，而且应当参加诉讼的其他当事人没有参与诉讼。张玉琼等三人没有提供有力证据证充分证明亲属关系情况，各继承人也没有到庭释明其身份和是否继续参与诉讼，是否放弃继承权。仅凭居委会的证明文件不能够证明其家庭近亲属关系情况，从证明力角度来看，居委会也不属于合法的证明机关，其出具的证明不具有证明效力。此外，协议书中已明确梁超文系甲方代表，在之前的诉讼中，梁超文承认其为甲方代表，与彭爱华、陈振华、彭伟忠系合伙关系，因此，《协议书》中的甲方应为该四人。（2）一审法院对证据关联性的认定相互矛盾。双方在一审提供的证据证明的事实基本是一致的。一审法院认定张玉琼等三人的证据具备证据三性，但认为何任祥、段志华提供的第一至第四组证据具备真实性、合法性，但不具有关联性，令人匪夷所思；3.当梁超文等四名合伙人现场放弃继续竞价，《协议书》的委托事项就已经终结。何任祥已经履行完了协议约定的委托办理义务，不存在情势变更的前提。一审判决解除《协议书》属于认定事实和适用法律错误。该协议书是一份委托协议，委托协议的目的虽然是取得探矿证，但委托协议的法律性质强调受委托人为了达到委托协议约定的目的和实现目的的过程。不能达到目的，还需考虑不能达到的原因。故协议目的不能实现，不是解除委托协议的必要依据。何仁祥并没有承诺一定能办理到探矿证，当梁超文等四名合伙人在竞拍现场让何任祥放弃继续举牌，就证明委托事项已经履行完毕，不存在解除的条件；4.何任祥履行了协议书约定的受委托事项，为此付出了相应劳动，约定的办证经费是委托代理的劳务报酬，没有返还该报酬的义务。如前所述，何任祥已经履行了相关义务，没有返还经费的依据。并且何任祥并没有收到梁超文支付的100万元。何任祥认为，根据协议书100万元是梁超文等人支付的委托代理劳务报酬，在办理过程中还产生了其他费用，这些费用应当由梁超文等人承担；5.段志华不承担保证责任。本案中的协议书系委托协议，并不是债权债务协议。所以段志华在保证人处签字盖印，所要担保的并不是办证经费，而是担保何任祥会努力去办理探矿证这件事。根据担保法的规定，本案中的协议书不符合保证的法律构成要件。请求二审法院支持何任祥及段志华的全部上诉请求。
张玉琼等三人答辩请求驳回上诉，维持原判。事实与理由为1.本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案一审法院根据张玉琼等三人提供的《协议书》、《收条》等证据材料，所查明的事实清楚。2010年8月14日，梁超文与何任祥签订的《协议书》目的就是办理“探矿证”，在协议履行过程中，由于探矿证被案外人竞得，合同目的无法实现。为此，一审法院解除合同正确。既然双方的《协议书》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》的规定，一审判决何任祥、段志华返还预付的100万元办证费用正确；2.本案所涉协议是一份具有承揽性质的合同，而非委托合同。（1）本案所涉协议约定的内容符合法律上承揽合同的定义。根据《协议书》第二条的约定，何任祥将探矿证交给梁超文，梁超文按协议付款。该约定符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽合同的定义。（2）本案所涉协议并非是委托合同，约定的办证经费230万元更不可能是支付给何任祥的劳务报酬。梁超文与何任祥并不认识，不可能信赖其代理参与探矿权的竞买工作，而且在竞买时梁超文本人已经到场，没有委托他人代理的必要。另外，约定的办证经费230万元，显然不符合代理费金额的交易习惯。最后，即便本案所涉协议是委托合同，也是一份没有约定报酬的无偿代理合同，何任祥无权占有梁超文预付的100万元办证经费；3.段志华作为担保人，应当对何任祥返还100万元办证经费承担连带清偿的保证责任。在本案的一审中，已经查明梁超文是认识段志华的，段志华又认识何任祥，而梁超文不认识何任祥。梁超文担心预付给何任祥的100万元被侵吞或不返还，才要求段志华担保。段志华也同意担保，并在协议书的担保人处签字按手印；4.法律没有禁止十人以下不得选定诉讼代表人，一审法院要求推选诉讼代表人做法并没有违反法律规定。并且，在一审时已经提交了诉讼代表人委托书；5.本案所涉协议是梁超文与何任祥及担保人段志华三人所签，该三人就是合同相对人；6.一审中张玉琼等三人提供的证据已经证明何任祥收到梁超文支付的100万元。因此，何任祥上诉认为没有收到100万元的理由不能成立。
张玉琼等三人向一审法院起诉请求：1.解除《协议书》；2.由何任祥返还办证费用100万元，由段志华承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由何任祥、段志华负担。
一审法院经审理认定事实：1.为合伙开发位于兰坪××石登乡谷川干谷登的铜多金属矿山，梁超文于2010年8月14日与何任祥签订办证《协议书》，约定何任祥拟办理探矿证过程中所需费用为230万元（包括招拍挂的费用），梁超文在2010年8月16日预交100万元给何任祥，何任祥收到预付款后给梁超文开具收据，待何任祥承办至探矿证交给梁超文时，梁超文应将余款130万元交付给何任祥。双方约定探矿证一定要办到公司所有,并约定了违约责任。协议文本甲方代表处由梁超文签字按印，甲方代表下方的担保人处空白。乙方代表处由何任祥签字按印，乙方代表下方的担保人处有段志华的签字按印；2.协议签订后，梁超文如期支付了100万元。何任祥出具了收据。收据载明“兹收到梁超文手内人民币100万元”；3.梁超文等人于2010年8月23日办理了峥嵘矿业公司的营业执照，法定代表人为梁超文，公司类型为自然人独资有限责任公司。张玉琼等三人一审中称该公司因无人管理，营业执照已被吊销；4.2011年4月14日，在云南省公共资源交易中心，梁超文、何任祥、段志华参与了兰坪××石登乡干谷登铜多金属矿普查探矿证的竞买，但最终被他人竞得。2011年11月，兰坪石登干谷登铜多金属矿普查探矿证授予给了其他公司；5.双方发生争议，诉讼至一审法院。在诉讼过程中，梁超文死亡，张玉琼等三人作为继承人参与本案诉讼。
一审法院基于以上事实认为1.原告的主体地位适格。与何任祥签订《协议书》的是梁超文个人，文本中甲方代表只是合同的固有格式表述。因文本中同样也有乙方代表的表述，而实际上在协议上签字的甲方只有梁超文，乙方只有何任祥。故而不能以此推定梁超文和他人合伙，主体不适格。何任祥收到100万元后，已向梁超文出具了收据确认这一事实。至于这笔款项是谁转账过来的，何任祥未提供证据说明，不能推翻其向梁超文出具的收据内容。梁超文虽然后来成立了公司，但协议书是在公司成立之前以个人名义签订的，根据合同的相对性原则，梁超文作为原告的主体适格，因其在诉讼过程中死亡，三位继承人依法定程序可取代其原告的诉讼地位进行诉讼；2.本案未超过诉讼时效。梁超文、彭爱华、陈振华、彭伟终于2012年6月就向人民法院提起诉讼，故本案未超过诉讼时效；3.梁超文与何任祥签订的《协议书》应当解除。兰坪××石登乡干谷登铜多金属矿普查项目竞买时，梁超文本人在场，其对竞买结果是明知的。因竞买失败，探矿证目前已被他人取得，双方在签订协议后，客观事实已经发生情势变更，何任祥已不能依约履行办证义务，合同目的已无法实现，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，《协议书》应当解除；4.何任祥应当返还办证费用100万元。何任祥辩称协议约定委托义务已经履行完毕，过程中还支出了部分费用，但在本案审理过程中，未向法院提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的责任。目前，何仁祥已经不可能依据协议约定将探矿证办理到梁超文的公司名下，应当返还办证费用100万元；5.在协议书中，段志华在乙方代表下方的担保人处签字按印，但对保证方式、担保的范围没有约定。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，应当对何任祥返还100万元承担连带清偿的担保责任。综上，据此判决：一、解除梁超文与何任祥签订的《协议书》；二、由何任祥返还张玉琼、黄彩英、梁创涛100万元，限本判决生效之日起10日内付清；三、段志华承担连带清偿的担保责任，段志华在承担担保责任后，有权向何任祥追偿。案件受理费13800元，保全费5000元，均由何任祥负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。二审中何任祥提交了银行卡明细账表,用以证明何任祥收到的100万元银行转账系陈洁文所转，何任祥没有收到梁超文转来的100万元。
张玉琼等三人质证后认为何任祥所提交的证据与本案收到的100万元存在不是同一笔款的可能。
段志华同意何任祥的意见。
本院认为，何任祥所提交的银行卡明细账表，因张玉琼等三人及段志华未对真实性提出异议，可以作为本案证据使用。但是否能证明何任祥的观点，将在本院认为部分予以阐述。
经过二审庭审，本院认为一审判决认定的2010年8月14日，梁超文作为甲方与作为乙方的何任祥签订了《协议书》，何任祥向梁超文出具了《收条》，该收条载明兹收到梁超文手内人民币100万元，落款时间为2010年8月16日。之后,梁超文等人成立了峥嵘矿业公司。2011年4月14日，梁超文、何任祥、段志华参与了兰坪××石登乡干谷登铜多金属矿普查探矿证的竞买，但最终被案外人竞得。在一审诉讼过程中，梁超文死亡，张玉琼、黄彩英及梁创涛作为继承人参与诉讼的事实有相应证据予以印证，应予以确认。
根据可以确认的事实及当事人诉辩，本院认为本案争议的焦点为1.本案一审程序是否违法？2.《协议书》是否应该解除？3.本案如何处理，即张玉琼等三人要求何任祥返还100万元的请求能否成立？张玉琼等六人要求段志华承担连带保证责任的请求能否成立？
本院认为1.关于一审判决是否遗漏当事人的问题。从一审当事人所提交的《协议书》内容来看，签订《协议书》的甲方只有梁超文，乙方也只有何任祥。在二审庭审中，何任祥的代理人陈述《协议书》尾部虽然出现乙方代表字样，但乙方只有何任祥一人。因此，不能以《协议书》尾部出现甲方代表字样，就推断出协议书的甲方除了梁超文，还有其他人。根据合同的相对性原则，在《协议书》上签字的梁超文、何任祥及段志华系本案适格当事人。在梁超文死亡之后，张玉琼等三人作为梁超文的继承人参与本案诉讼有证据予以证实，且张玉琼等三人推选黄彩英作为诉讼代表人参与本案一审诉讼，系其真实意思表示，一审判决中的原告也是张玉琼等三人，并未剥夺张玉琼等三人的诉讼权利。在二审审理中张玉琼等三人共同出具委托书委托代理人进行诉讼对此予以印证。关于何任祥及段志华上诉所称一审判决部分证据未经质证的情况下，即下判的问题。本院认为，经过二审开庭审理查明，何任祥及段志华上诉所称的未经质证的证据为《死亡户口注销单》及荔浦县公安局修仁派出所盖章的《证明》，上述两份证据系张玉琼等三人为证明原告主体资格，而在一审庭审后提交的补强证据，一审法院对何任祥及段志华对该两份证据的质证意见在判决书中已经予以载明，并未剥夺何任祥及段志华的诉讼权利。因此，何任祥及段志华上诉认为一审程序违法的理由不能成立；2.《协议书》系当事人真实意思的表示，内容也不违反法律法规的禁止性规定，依法成立后，既具有法律约束力。从协议书的内容来看，办理探矿证系协议书签订的目的，而根据本案查明的事实，《协议书》涉及的探矿证已被办至案外人名下。当事人签订《协议书》的目的已经无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本案《协议书》应予以解除；3.本案中，张玉琼等三人提交的证据充分证实何任祥收到了基于《协议书》的预付款100万元，一审中，何任祥对此也予以认可。现在何任祥否认收到梁超文的100万元，但并未举出充分证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，何任祥应承担举证不利的法律后果；4.根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，基于《协议书》的履行，何任祥收到了梁超文预付的100万元，在《协议书》被解除后，何任祥应根据张玉琼等三人请求返还该100万元。何任祥上诉认为其已经履行完了《协议书》约定的义务的观点，与《协议书》约定的内容不相符。该上诉理由不能成立；5.段志华在《协议书》乙方代表下方的担保人处签字按手印，应确定为段志华为何任祥对梁超文提供保证担保。由于在《协议书》中当事人对于保证的方式、保证的范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”及第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，一审判决段志华对何任祥返还100万元的责任承担连带清偿的保证责任并无不当。段志华上诉认为其在担保人处签字按印所要担保的是何任祥会尽力去办理探矿证的理由没有事实及法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律不当，但本案实体处理适当。上诉人何任祥及段志华的上诉理由无事实及法律依据，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费及保全费按一审判决负担。二审案件受理费13800元由何任祥及段志华共同负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果何任祥、段志华未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若何任祥、段志华不自动履行本判决，张玉琼等三人可在本判决规定履行期限届满后二年内向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院申请强制执行。
审判长 鲁 军
审判员 李年乐
审判员 苏静巍
二〇一七年七月二十八日
书记员 江 娜