江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0250号
上诉人（原审原告）陈宁，男，汉族，1967年2月28日生，自由职业。
委托代理人夏善刚，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张永生，男，汉族，1960年10月8日生，淮安市水利机械工程公司退休职工。
被上诉人（原审被告）中海工程建设总局。
法定代表人赵祉胜，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）胡学峰，男，汉族，1951年11月18日生，个体工商户。
委托代理人胡永（系被告之子），男，汉族，1976年9月16日生，宿迁市东升公司职工。
上诉人陈宁因与被上诉人张永生、中海工程建设总局（以下简称中海总局）、胡学峰建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2013）浦民初字第2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人陈宁及其委托代理人夏善刚、被上诉人张永生、被上诉人胡雪峰的委托代理人胡永到庭参加诉讼。被上诉人中海总局经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告张永生与胡雪峰系合伙关系。2008年4月，淮钢集团公司对淮钢扩建工程进行招标，被告张永生以中海总局名义进行投标。中标后，中海总局与淮钢集团公司签订了《建设工程施工合同》，被告张永生与中海总局签订了联营合作协议书，中海总局任命被告张永生为工程项目部副经理。2008年5月1日，张永生以中海总局淮钢工程项目经理部（甲方）的名义与原告陈宁（乙方）签订钢筋工程劳务分包协议书，将淮安市运河南岸码头扩建及泊岸工程钢筋制安装项目交由原告陈宁承包，约定“劳务单价按施工图纸翻样重量每吨428元计算，钢筋制作、安装及所需加工钢筋机械以及承包内容的所有费用和定额损耗均包括在428元／吨内；按图纸计算并被监理、业主认可的定额理论用量，如有结余归乙方支配，超出的由乙方负责赔付给甲方”。协议签订后，原告按约完成了工程。2010年1月21日，陈宁与被告张永生、胡雪峰分别制作了“陈宁队结算清单”，结算单上载明“钢筋制作675.162×428=287600、自购小箍筋…共计36.7万元”，胡雪峰与张永生分别在上面签字确认。陈宁从张永生处实际领取了37.96万元（含配电房钢筋款1.26万元）。后因陈宁主张钢材有结余，要求被告张永生、胡雪峰给付结余钢材或钢材款，两被告未同意，原告遂诉至原审法院，要求被告给付结余钢材款。
原审另查明：2011年3月18日，胡雪峰以合伙纠纷为由起诉张永生，淮安市中级人民法院审理后于2012年3月19日作出（2011）淮中民初字第0015号民事判决书，判决书第11页载明：“经核算应认定工程支出明细如下：1、钢材款从金康公司购买3450075元…61、陈宁钢筋制作安装费37.96万元”。后张永生不服该判决，认为一审判决对其外购70吨钢材未予认可，于2012年5月14日上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院经审查后认为张永生认可从金康公司购买约630吨钢材，但主张从市场外又采购约70吨钢材，并提供了物质调拨单及申请陈宁作证，因陈宁否认物资调拨单系其提供，二审法院认为张永生提供的物资调拨单证据来源不明，结合环泰公司2009年才成立，故对张永生提供的上述证据不予采信，对其主张未予支持，于2013年7月31日判决驳回上诉，维持原判。
在原审第一次庭审中，原告提供“陈宁队结算单”1份及中海总局的决算书汇总表7张（汇总表上张永生所作工程钢材数量报核为741吨），主张钢材实际用量为672.162吨，图纸数量为741吨。被告胡雪峰、张永生对上述证据真实性无异议，但胡雪峰辩称7张汇总表中有部分钢筋工程并非陈宁所作，并提供（2011）淮中民初字第0015号民事判决书及陈宁在该案中出具的证明，陈宁在证明中称“中海工程局淮钢码头工程共实用钢材623吨，结账数量672.162吨（图纸数量），加工费用已领取，共计36.7万元，配电房钢筋款1.26万元”，胡雪峰据此主张陈宁所作工程钢材图纸用量为672.162吨，实际用量为从淮钢金康公司购买623吨，外购7.106吨，共计630.106吨。经质证，陈宁对判决书与证明的真实性无异议，辩称当初出具该证明是为了早日拿到钱，同时表示36.7万元是按照672.162吨结算的；被告张永生对上述证据真实性不表异议。
原审第二次庭审中，原告主张钢材实际用量为630吨，理论用量为713吨，对此提供了江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0126号民事判决书。被告张永生对上述证据的真实性无异议，认可理论数量为713吨，但辩称实际用量为672.162吨，并提供淮安市国税局稽查局税务处理决定书及税务行政处罚决定书各1份，该两份决定书对淮安环泰物资有限公司在办理税务登记前于2008年9月21日、2008年10月13日销售价值206382.8元、151481.2元的螺纹钢（合计357864元）未申报纳税予以处罚，张永生据此主张除了一、二审法院判决书认定的630吨钢材外，还从淮安环泰物资有限公司购买约70吨钢材。经质证，原告对此表示无关联性，被告胡雪峰亦不予认可。关于钢材使用的理论数量，原告陈宁及被告张永生均表示有审计报告证实，但在原审限期内，其两人均未提供相关证据，经本院告知其逾期不举证的法律后果后，原告和被告张永生仍未提供。被告胡雪峰表示原告与张永生主张的理论数量713吨包括码头和转运站二部分，转运站并非陈宁施工，陈宁所作的码头部分图纸理论为672.162吨。
案件审理中，原、被告虽然对结余钢材的型号、规格无法取得一致意见，但陈宁与被告胡雪峰、张永生一致确认钢材价款为5500元／吨，但被告胡雪峰表示与陈宁签订的协议中约定结余钢材归陈宁所有，故其同意给付结余钢材，不同意对钢材进行折价。
原告陈宁诉称：2008年5月，被告在淮钢扩建码头、南泊岸工程中标后进行建筑安装。2008年5月1日，原、被告签订了《钢筋工程分包承揽合同》，合同约定根据被业主、监理、甲方认可的图纸，如有结余归原告支配，超出的由原告负责赔付给被告。原告施工结束后，钢筋理论用量为741.928吨，根据结算单实际用钢筋总量672.162吨，结余69.766吨。被告应付给原告69.766吨结余钢筋，为维护原告合法权益，请求法院判决被告给付原告结余钢筋69.766吨，否则支付钢材结余款383713元。后原告变更诉讼请求，主张实际用量630吨，理论用量713吨，要求按照两者的差额计算钢材结余款456500元。
被告张永生辩称：钢材实际用量为672.162吨，包括外购钢材量，图纸用量经过审核是713吨，单价约为5500元／吨，请求法庭依法判决。
被告胡雪峰辩称：被告张永生与被告胡雪峰合伙工程涉及原告承揽的钢筋加工数额和钢材数量，应以淮安市中级人民法院判决为准，即图纸理论用量672.162吨，实际用量623吨。原告在淮安市中级人民法院审理被告胡雪峰与张永生合伙纠纷案件中曾出具证明表示按照图纸数量672.162吨计算加工费，该钢材加工费已结算付清。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告中海总局未答辩。
原审认为：关于涉案钢材实际用量和理论数量的认定。两次庭审中，原告有不同陈述，第一次称钢材实际用量为672.162吨，理论数量为741吨，第二次称钢材实际用量为630吨，理论用量为713吨，而原告在胡雪峰与张永生合伙纠纷一案中曾出具证明，自认钢材理论用量672.162吨，实际用量为623吨，被告胡雪峰对此予以认可，但主张实际用量共为630.106吨。后原告对实际用量约630吨不表异议，被告张永生则主张实际用量为672.162吨，并提供了淮安市国税局稽查局税务处理决定书及处罚决定书，但原告及被告胡雪峰对此均不认可。原审经审查后认为，淮安市国税局稽查局虽对淮安环泰物资有限公司涉税情况进行处理，但并不能确认所处罚的淮安环泰物资有限公司所售两笔螺纹钢系用于本案原告施工工程，且涉案工程钢材实际用量已为生效判决确认为约630吨，故对被告张永生的抗辩，原审不予采信，对本案钢材实际用量确认为630.106吨。关于理论用量，原告虽主张钢材理论用量经审核后由741吨变更为714吨，但未提供审计报告等证据证明，被告胡雪峰对此不予认可，并称原告所作工程图纸用量为672.162吨。经原审释明其不提供审计报告要承担举证不能的后果后，原告与张永生仍未提供。故原审对其该主张不予支持。原告在淮安市中级人民法院合伙纠纷案件庭审中自认理论用量为672.162吨，且是按照该数量结算加工费用，故原审对钢材理论用量确认为672.162吨。经计算，原告共结余钢材42.056吨（672.162吨-630.106吨）。根据原告与张永生协议约定，结余钢材归原告支配，故结余42.056吨钢材应由两被告返还原告。原、被告虽然对结余钢材型号、规格均无法取得一致意见，但均认可钢材价款为5500元／吨，故结余钢材价值为231308元。被告中海总局系张永生挂靠单位，应与张永生、胡雪峰承担连带责任。至于被告张永生与胡雪峰按照672.162吨与陈宁结算加工费多支出费用，因被告在本案中未主张返还，本案不予理涉，两被告可日后另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡雪峰、张永生于判决生效后十五日内返还原告陈宁钢材42.056吨（或等值钢材款231308元）二、被告中海工程建设总局承担连带责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7056元，由原告陈宁负担2808元，被告张永生负担2124元，被告胡雪峰负担2124元。
一审判决后，上诉人陈宁不服，向本院提起上诉称：原审认定钢筋理论使用量为672.162吨错误，应为713.706吨。请求二审改判按审计报告书确认的钢筋理论用量与实际使用量630.106吨的差额给付上诉人结余的钢材。如不能给付钢材，则按照每吨5500元支付钢筋款。
被上诉人张永生答辩称：1、上诉人上诉主张施工图纸理论钢筋使用量为713吨正确；2、上诉人实际加工使用钢筋量为672.162吨而非一审认定的630吨；3、整个工程的审计报告在2009年12月13日出具，上诉人与被上诉人胡学峰结算钢筋加工费是在2010年1月21日，不存在图纸理论使用量不确定影响结算问题。结算清单明确“钢筋工队账目全部结清”，不存在上诉人主张的结余钢筋未结算问题。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人胡学峰答辩称：一、上诉人要求以审计报告书确认的国产理论用量与实际用量的差额给付结余钢材错误。1、上诉人负责加工钢材，其是专业人士，对工程需要用多少钢筋能够计算出正确的理论用量。其在施工过程中也出具证明材料说明理论用量是672.162吨，实际用量是623吨；2、在法院审理答辩人与张永生合伙纠纷案件中，上诉人出庭作证钢材理论用量672.162吨，实际用量623吨。这属于上诉人的自认，具有法律效力；3、上诉人主张按业主认可的钢材理论用量和协议书约定结算，但在自认数量时已经对双方签订的协议书进行了变更，对相关条款做了调整。上诉人在结账时也认可，双方签字确认账目全部结清，具有法律效力；而上诉人主张结余钢材按每吨5500元结算无事实和法律依据。1、答辩人虽然认可在施工期间钢材价格是每吨5500元，但并没有认可现在的钢材价格是每吨5500元；2、“钢筋劳务分包协议书”约定结算的是结余钢材而不是钢材款，答辩人履行的是提供钢材而非支付钢材款；3、答辩人支付钢材还是钢材款，权利在答辩人，上诉人无权选择索要钢材款。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人中海工程建设总局未予答辩。
二审经审理确认一审查明的事实。
二审庭审中，上诉人提供“南岸码头扩建工程造价咨询报告书”，称该报告书为淮钢集团南岸码头工程竣工结算报告审计报告书。因为一审只给3天时间举证，其未能如期举证，所以在一审未能提供。上诉人根据该报告，计算出钢材理论用量为713.706吨。具体为：1、码头部分400.26吨；2、南北岸部分242.24吨；3、堤防部分21.945吨；4、排水系统22.611吨；5、安装工程部分26.65吨。被上诉人张永生认可该工程结算审计报告书及钢材理论用量。被上诉人胡学峰认可审计报告书，也认可部分钢材按照图纸理论计算用量，但主张并非该图纸上的全部钢材均是上诉人加工制作，如安装工程部分即转运站工程是陈金宝施工的，其与陈金宝签有合同，该部分钢材用量26.65吨就与上诉人无关，另外上诉人施工的工程中尚有一部分钢材加工为他人施工，所以不能得出上诉人主张的其加工钢材的图纸理论钢材用量为713.706吨的结论。其在与上诉人结算时已经考虑到上诉人未施工部分、结余钢材部分及他人为配合上诉人施工应当收取费用部分等情形，最终出具结算清单，该清单涵盖上诉人所有应得款项。为此，被上诉人胡学峰再次向本院提供上诉人在其与张永生合伙纠纷案中出具的证明一份，内容是：证明中海工程局淮钢码头工程共实用钢材623吨，结账数量672.162吨（图纸数量），全是我加工，加工费用共计领取叁拾陆万柒千元整（367000）。配电房钢筋款壹万贰仟陆百元（12600），其余未领任何款项，特此证明。证明人陈宁20**.11.28。
本院认为：一审认定上诉人陈宁钢筋实际用量630.106吨，理论用量即按图纸翻样重量为672.162吨，结余钢筋42.056吨价值应结算给上诉人并无不当。理由是：1、上诉人与中海总局淮钢工程项目经理部签订的劳务分包合同中约定，劳务单价按施工图纸翻样重量每吨428元计算。双方在结算清单中按672.162吨、每吨428元进行了结算，由此可以认定双方结算时确定的陈宁按图纸翻样的钢筋量是672.162吨。2、上诉人在被上诉人张永生与胡学峰合伙纠纷一案中证明其钢筋实际用量是623吨，理论用量即图纸翻样量为672.162吨。本案审理中，其亦确定实际用量为630.106吨。故应确定上诉人实际用量为630.106吨。因此，上诉人结余钢筋量应为42.056吨（672.162吨-630.106吨）。3、上诉人与中海总局淮钢工程项目经理部的合同约定：按图纸计算并被监理、业主认可的定额理论用量，如有结余归上诉人支配。虽然上诉人二审中举证被上诉人中海总局与业主结算的钢筋理论用量为713.706吨，但其实际用量为672.162吨，结余41.544吨，与上诉人在另案中证明结余量基本相当。故上诉人现主张钢筋结余应为713.706吨-630.106吨=83.6吨无事实依据。4、至于业主结算钢筋实际用量672.162吨与分包人确认的630.106吨实际用量不一问题，本院认为，因承包与分包不是同一合同，其合同主体和结算主体、结算程序都不同，业主与承包人结算的钢筋量不能当然地作为承包人与分包人结算的依据，上诉人与两合伙承包人对钢筋工程所进行的结算对双方均有约束力。
综上，本院认为原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人陈宁上诉理由不能成立，本院不予采纳。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7056元，由上诉人陈宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 华
审判员 阮 明
审判员 季明丽
二〇一四年三月十七日
书记员 仲瑶瑶