云南省玉溪市红塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云0402刑初286号
公诉机关玉溪市红塔区人民检察院。
被告人严伟，男，1959年5月24日生，云南省玉溪市红塔区人，汉族，大学本科文化，原玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任兼玉溪市花灯剧院院长，家住玉溪市红塔区。因本案于2016年7月23日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，经玉溪市红塔区人民检察院决定，同年9月30日被取保候审。
辩护人赵明贵、胡剑，云南滇玉律师事务所律师。
被告人李彪，男，1986年8月13日生，云南省玉溪市红塔区人，汉族，中专文化，原玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心办公室主任，家住玉溪市红塔区。因本案于2016年9月23日被取保候审。
辩护人李锦雄，云南中天律师事务所律师。
被告人杨文武，男，1966年5月25日生，云南省玉溪市红塔区人，彝族，大专文化，原玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心副主任兼玉溪市花灯剧院副院长，家住玉溪市红塔区。因本案于2016年9月1日被取保候审。
辩护人李双能，云南红塔律师事务所律师。
玉溪市红塔区人民检察院以玉红检公诉刑诉〔2017〕270号起诉书指控被告人严伟、李彪、杨文武犯贪污罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。玉溪市红塔区人民检察院指派检察员熊梅出庭支持公诉。被告人严伟及辩护人赵明贵、胡剑，被告人李彪及辩护人李锦雄，被告人杨文武及辩护人李双能到庭参加诉讼。现已审理终结。
玉溪市红塔区人民检察院指控：1、2011年6月，时任玉溪市花灯团团长的被告人严伟、任该团副团长的被告人杨文武、任该团办公室副主任的被告人李彪三人共谋后，将胡某2为其女儿进入玉溪市花灯团工作而赞助给该单位的10万元人民币用于购买金杯车归个人所有并进行经营营利。在经营金杯车过程中，三被告人经共谋，于2011年12月通过从云南省玉溪国际旅行社有限责任公司朱某,4处虚开发票的方式，套取单位公款人民币9500元。三被告人经共谋，于2013年11月通过从昆明市盘龙区登云五金交电经营部王某3处虚开发票的方式，套取单位公款人民币4960元，用于抵扣买车时向王某3所借款款项剩余的欠款。2014年4月，该金杯车出售后，因胡某2女儿工作的事没有落实，退还胡某2人民币8万元后，剩余的30200元被三人私分，严伟、杨文武、李彪各分得10000元。以上三被告人共同贪污人民币共计114460元。
2、2012年12月至2014年12月间，被告人严伟、李彪分别利用担任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任、办公室主任的职务便利，在该单位采购物品的过程中，二被告人共谋后，多次通过虚开发票金额的方式，套取单位公款共计人民币29960元，二人进行私分。
3、2016年2月，时任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任的被告人严伟和该单位副主任杨某,4商量后，决定将此前安排该单位舞美制作中心主任马某,4（已判决）通过虚开发票的方式从单位套取的用于慰问的公款人民币30000元中的15000元进行私分。其中，严伟和杨某,4各分得6000元，剩余的3000元严伟让杨某,4拿给了李彪。
4、2014年8月左右，时任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任的被告人严伟、该单位舞美制作中心主任马某,4以个人名义分别担任云南省京剧院《红烛魂》剧目的导演和舞美制作人。2014年11月11日至17日，二人受云南省京剧院的邀请到天津参加第七届中国京剧节。受邀日程结束后，二人商量决定多在天津逗留6天（即2014年11月18日至11月23日）。回来后二人从单位上报销了在天津逗留6天期间的差旅费等费用共计4190元。
针对指控事实，公诉机关向法庭列举了相关书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据，据此认为，被告人严伟、李彪、杨文武身为国家工作人员，利用职务上的便利，以侵吞、骗取的手段非法占有公共财物，数额较大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究三被告人的刑事责任。被告人李彪、杨文武在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动交代贪污的犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚，提请本院依法判处。
被告人严伟辩称，这些事实是有的，对犯贪污罪没有意见，其积极退赃、配合调查，请求给其从宽处理免予刑事处罚。
辩护人赵明贵、胡剑提出以下辩护意见：一、起诉书指控的第一起事实不能成立，即认定三人贪污114460元没有事实和法律依据。严伟、杨文武、李彪在该项指控中实际所分的金额为30200元，没实际占有的财物不能计算为贪污金额，指控三人贪污114460元显然缺乏依据，也与刑法关于贪污的定义相悖；购买金杯车的款项除了胡某2的10万元，还有向王某3借款5万元，客观上体现为三人的合伙经营行为，所分30200元属于合伙关系终止后，清算合伙资产的剩余所得，该30200元不属于国有资产；胡某2赞助花灯团10万属于民事法律关系中的赠与行为，是一种赠与合同关系，根据《中华人民共和国合同法》的规定，赠与可以撤销，合同可能解除，花灯团将胡某2赞助的10万元退回胡某2，表明双方已经解除了赠与合同，该10万元已经不属于花灯团的资产，不属于刑法调整的范畴，即使没有足额返还，损害的也是胡某2的利益而不是花灯团的公共利益；严伟、杨文武、李彪三人分两次套取单位公款人民币9500元和4960元用于金杯车合伙经营支出利益归属于三个合伙人，符合贪污的特征。据此，该项指控的贪污金额应认定为14460元，而严伟在整个案件中累计涉嫌贪污的金额应当认定为63610元；二、处理意见。本案中被告人严伟在2011年至2016年的五年时间里，累计涉案金额63610元，个人实际占有也就3万余元，而且五年的时间里分多次所得，每次所得均未超过1万元，明显不同于其他贪污案件，只能说明法律观念淡薄，贪图便利、缺乏自律，主观恶性不大，且属于《刑法》第383条规定的最低量刑档次，情节轻微，依法可免除处罚；被告人严伟在侦查阶段如实交代了自己的罪行，积极返还了赃款，并多次悔过和反省自己的罪行，符合《刑法》第383条第三款规定的免予刑事处罚条件；严伟是玉溪唯一的国家一级导演，高级艺术策划师，玉溪花灯戏学科带头人，是在全省乃至全国都有相当影响力的导演和文化艺术人才。鉴于被告人严伟所涉犯罪的事实和情节符合免予刑事处罚的法定条件，恳请法庭对被告人严伟免予刑事处罚。
被告人李彪辩称，对第一起指控共同贪污10万元有意见，其认为10万元是和胡某2之间私下的委托行为，之前其也不知道钱是怎么来的。其表示对自己的贪污行为表示认罪，希望从轻免予刑事处罚。
辩护人李锦雄提出以下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人李彪构成贪污罪没有异议，但在贪污数额上有异议。辩护人认为三被告人的贪污数额不包括胡某2所谓的赞助款10万元，收取此款的行为系民法上的民事法律行为，即委托民事法律关系。公诉机关指控该行为系犯罪行为，可并未提供收取10万的证据，《协议书》的内容对该行为是否属于犯罪行为还是民事法律行为起着至关重要的作用。辩护人认为系民事法律行为。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条的规定，从公诉机关提供的证据材料中得知被告人严伟与胡某2二人签订过一个协议书，此协议书签订的目的很明确，就是被告人严伟帮助胡某2的女儿请老师培训戏曲为目的，证人王某2、胡某2、胡某2的女儿的证人证言能够证明确实是被告人严伟帮助胡某2的女儿请老师培训，这完全符合委托合同的构成要件及双方当事人订立协议目的；严伟与胡某2签订协议时，胡某2以赞助款的形式支付10万元的费用，这是履行委托合同由委托人支付处理委托事务的费用，并没有触犯刑法的保护利益，在履行过程中，被告人严伟、李彪、杨文武商量把10万元钱用于购买车辆，该行为对于胡某2来讲，只是被告人严伟在履行协议中的民事违约行为，这不是犯罪行为；被告人严伟与胡某2签订的《协议书》在三被告人协商退赔胡某28万元钱，其接受该协议书就解除了，剩余的2万元，属于民事法律关系。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。辩护人认为三被告人对胡某2的赞助款10万元没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段的行为，所以对该款项不应当承担刑事责任；2、被告人李彪具有自首的法定从轻和减轻等处罚的量刑情节；3、被告人李彪积极退赔所有赃款，减少了行为的社会危害性，具有酌定从轻、减轻处罚的情节；4、被告人李彪是初犯，一贯表现较好，没有犯罪前科，系初犯，认罪悔罪表现良好，主观恶性不大，是玉溪花灯团的一名骨干演员。综上所述，被告人李彪虽然构成贪污罪，但属于初犯，具有自首情节，退赔了所有赃款，被告人李彪自愿认罪，有较好的悔罪表现，建议对被告人李彪免予刑事处罚。
被告人杨文武辩称，私分30000元属实，共同贪污11万多不是事实，案发前两年就还了8万元，因胡某2女儿工作没有落实而退钱不是事实，其已认识到自己的错误，希望对其免予刑事处罚。
辩护人李双能提出以下辩护意见：1、玉红检公诉刑诉（2017）270号起诉书指控被告人杨文武犯贪污罪，不能成立，杨文武应依法认定为无罪；2、控辩双方的争议点在于本案性质的结论是私分国有资产还是贪污，辩护人认为起诉书已认定了杨文武的性质是私分，但在结论却得出贪污，在逻辑上犯了自相矛盾错误，在法律认定上属适用法律错误。根据法律规定，私分国有资产累计数额在10万元以上的才立案，而本案中，杨文武等人私分的数额仅为30200元，因此不构成犯罪；3、辩护人认为起诉书在认定了已退还胡某2人民币8万元后，剩余的30200元被三人私分，各人分得10000元的前提下，突然得出三人共同贪污114460元，显然是自相矛盾的。贪污犯罪中的犯罪对象就是金钱或财物，本案中，即便三被告人有贪污之嫌，其犯罪的对象也仅是在退还胡某28万元后，剩余的30200元。在这样清晰的事实前提下，起诉书却得出了三被告人共同贪污人民币114460元的结论，犯罪对象都不存在了，犯罪又从何而来，客观事实就是即便三人想共同贪污114460元，也没有钱可去分，想犯罪都没有机会与可能；4、辩护人认为本案被告人杨文武的行为不构成犯罪；公诉机关已公正认定杨文武具有自首情节；本案被告人杨文武已退清涉案款项。
经审理查明：一、2011年12月，时任玉溪市花灯团团长的被告人严伟、任该团副团长的被告人杨文武、任该团办公室副主任的被告人李彪利用职务便利，通过从云南省玉溪国际旅行社有限责任公司朱某,4处虚开发票的方式，套取单位公款人民币9500元进行私分；2013年11月，三被告人通过从昆明市盘龙区登云五金交电经营部王某3处虚开发票的方式，套取单位公款人民币4960元用于抵扣向王某3的借款；2014年4月，三被告人将胡某2赞助给单位的赞助款2万元进行私分。
上述事实，有下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人严伟、杨文武、李彪的供述，证实因花灯团想购买公车，但资金不够，向实习生胡某3的母亲胡某2提出赞助单位10万元的事，后胡某2就交了10万元到单位上，加上向王某3借了5万元，买了一辆金杯车。在经营金杯车的过程中，由于租车收入不够养车，三人就商量，安排朱某,4从国际旅行社虚开了9500元的发票来单位报销，9500元就并着租车收入保管。2013年还王某3借款，因钱不够，就叫王某3虚开了4960元的发票来单位报账。2014年，因演出活动减少，三人商议后，将金杯车卖掉，加上平时租车的费用，总共11万左右，退还了胡某28万元，三人每人分得1万元。
2、证人胡某2的证言，证实2011年年初，其女儿到玉溪市花灯团实习，当时是严伟或是杨文武向其提出赞助他们单位10万元，后其就拿了10万现金到花灯团，并签了一份协议。2014年，胡某3还没考进花灯团，严伟、杨文武、李彪和其一起吃饭时，他们就还了其7万或是8万元。另证实，这10万元是赞助给花灯团的，不是赞助给个人的。
3、证人胡某3的证言，证实其母亲拿了一笔钱给花灯团，具体金额其不清楚，后听其母亲说，除了支付老师指导期间的费用外，剩余的已退还了。
4、证人沐某的证言，证实其听胡某2说她交过10万元的赞助费给花灯团，后还退还了8万元的事实。
5、证人周某,4的证言，证实其是花灯团的出纳，2011年上半年，严伟、杨文武拿着10万元的赞助款给其保管，一个多月后，杨文武把钱拿走了，其听说是胡某3家赞助的。
6、证人杨某,4的证言，证实2011年的一天，严伟说胡某3的母亲愿意资助单位10万元，他们打算拿这笔钱来买车，其也不清楚单位有没有收过这笔资助款。
7、证人朱某,4的证言，证实2011年11月份，花灯团的团长严伟打电话叫其帮忙虚开一张发票，金额为9500元，名目开成李彪和杨文武去广州开文化工作会议。这笔钱并没有打到其单位上，李彪还拿了300元税金给其。
8、证人王某3的证言，证实2011年，杨文武以花灯团要买车辆为由向其借了5万元，2013年上半年，杨文武还了其45000元，剩下的5000元喊其开张耗材的发票给他。2013年11月，因为5000元的发票清单不好写，其就开了张4960元的发票给苏某,4。10多天后，花灯团就将这笔发票的钱并着之前的货款一起转到其的账户上。
9、证人苏某,4的证言，证实2013年11月22日，报销给王某3的4960元耗材款是李彪拿着审批单让其填写和签经办人的，其不清楚这笔费用真实发生的情况。
10、证人毕某的证言，证实2013年11月第22号记账凭证及附件上的审批单上的签字是其本人签的，是苏某,4经办签字后拿给其签字的，其不清楚这笔钱的真实情况。
11、还有记账凭证，机动车注册、转移、注册登记/转入申请书等证据证实。
二、2012年12月至2014年12月间，被告人严伟、李彪分别利用担任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任、办公室主任的职务便利，在该单位采购物品的过程中，二被告人共谋后，多次通过虚开发票金额的方式，套取单位公款共计人民币29960元，二人进行私分。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人严伟的供述，证实2012年年底，花灯团在制作光盘时，李彪跟红塔区金维电脑耗材经营部的王某4谈好每张光盘的价格是4元，但发票开成5元，总的虚开了5600元，李彪给了其2000多元；2012年团庆时，李彪在购买瓷杯的过程中，其跟李彪说整点钱出来作为手机费，后李彪拿了一个装有5000元左右的信封给其；2014年年底展览中心剧场装修，其叫李彪在购买衣柜时整点钱出来做电话费和接待费，后李彪拿给其一个5000元的信封。
2、被告人李彪的供述，证实其让王老板在每光盘上虚加1元，在严伟办公室里，其将扣除税金后的5000元拿给严伟，严伟给了其2500元；其在购买瓷杯时，其叫赵某在开发票时，虚加20套，每套的单价上虚增40元，共虚增了14360元，扣除税金800元后，其给了严伟6800元，剩下的6760元被其使用掉了；2014年年底，其叫艾尼格公司的陶经理对衣柜和化妆台优惠一点，后陶经理表示只能优惠1万元，其就提出优惠的1万元开在发票里面，并在结算后直接把1万元给其。后其将这1万元给了严伟，严伟给了其5000元。
3、证人王某4的证言，证实李彪叫其在每张光盘上虚增1元，光盘总的有560张，虚开了5600元，李彪给了其税金，李彪拿了5000元左右。
4、证人赵某的证言，证实李彪在购买瓷杯时，叫其多开了16000多元的发票，发票上的数额为47400元，其实际拿到的货款是3万零几百元。
5、证人陶某,4的证言，证实2014年11月左右的一天，李彪找到其做花灯剧院的柜子，总的17万多元，优惠返还了1万元的现金给李彪。
6、还有记账凭证、银行交易明细等证据证实。
三、2016年2月，时任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任的被告人严伟和该单位副主任杨某,4商量后，决定将此前安排该单位舞美制作中心主任马某,4（已判决）通过虚开发票的方式从单位套取的用于慰问的公款人民币30000元中的15000元进行私分。其中，严伟和杨某,4各分得6000元，剩余的3000元严伟让杨某,4拿给了李彪。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人严伟的供述，证实2016年春节前，单位准备上昆明参加演出，去昆明前，其和杨某,4商量后安排马某,4从舞美制作中心套取3万元买礼品和慰问专家评委。剩余的15000元，其和杨某,4各分得6000元，杨某,4拿了3000元给李彪。
2、被告人李彪的供述，证实2016年1月，严伟安排其从单位预支4万元同他到昆明慰问，送两专家评委的金额是11000元左右，是其从单位备用金支出的，杨某,4买礼品的有5000元左右，同时严伟安排马某,4从舞美制作中心套取3万元现金，2016年2月，马某,4将3万元给了杨某,4，杨某,4给了其11000元还备用金。过了几天，杨某,4在车上拿了3000元现金给其，跟其说是辛苦费。
3、证人马某,4的证言，证实2016年1月，严伟叫其从舞美制作中心虚套3万元打点评委和专家，其叫恒利冷作加工店虚开了3万元的发票，加上408元的税，总的金额为30408元，其从单位报销后将钱给了杨某,4。
4、证人杨某,4的证言，证实为了打点评委老师，其和严伟商量，安排马某,4从舞美制作中心套取3万元出来，马某,4将3万给了其，其将钱给了严伟，严伟又拿给其4000元（其垫支购买药材），好像李彪还拿着一部分钱去存单位账上。后严伟拿了9000元给其，并叫其给李彪3000元，说是我们的辛苦费，后其拿了3000元给李彪。
5、证人姜某,4的证言，证实其按马某,4的要求虚开了一张30408元的发票给马某,4的事实。
6、还有记账凭证、发票、扣押决定书、扣押清单、银行凭证等证据证实。
四、2014年8月左右，时任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任的被告人严伟、该单位舞美制作中心主任马某,4以个人名义分别担任云南省剧院《红烛魂》剧目的导演和舞美制作人。2014年11月11日至17日，二人受云南省京剧院的邀请到天津参加第七届中国京剧节。受邀日程结束后，二人商量决定多在天津逗留6天（即2014年11月18日至11月23日）。回来后二人从单位上报销了在天津逗留6天期间的差旅费等费用共计4190元。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人严伟的供述，证实2014年10月，其与马某,4跟云南省京剧院到天津参加演出，二人商量多在天津逗留6天，马某,4提议用他还没交单位的场地租用费5000元作为食宿开支，回来后马某,4还报销了4000多元的差旅费。
2、证人马某,4的证言，证实2014年10月份左右，其和严伟被云南省京剧院邀请到天津参加演出，二人商量多在天津逗留6天，用其应交单位的场地租用费5000元作为食宿开支，回来后，其二人还从单位上报销了差旅费4190元。
3、还有记账凭证、公务卡交易明细、场地租用合同等证据证实。
全案还有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、户口证明，证实三被告人的自然人身份情况。
2、玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心的组织机构代码证、事业单位法人证书、机构编制方案、玉溪市花灯剧团事业单位法人证书、组织机构代码证，证实2012年3月28日玉溪市花灯团被撤销，组建成玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心，加挂玉溪市花灯剧院牌子，为玉溪市文化局所属的全额拨款的事业单位，严伟为法人。
3、《事业单位聘用合同》、《干部任免审批表》等相关的任职文件，证实2000年12月19日，被告人严伟任玉溪市花灯剧团团长，2011年4月与玉溪市文化局签订事业单位聘用合同，2012年4月5日，严伟任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心主任，兼任玉溪市花灯剧院院长；被告人杨文武于2004年6月至2009年任玉溪市花灯团团长助理，2009年至2012年任玉溪市花灯团副团长，于2012年4月5日至2016年任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心副主任，兼任玉溪市花灯剧院副院长；被告人李彪于2010年至2012年任玉溪市花灯团办公室副主任，2012年4月至2016年任玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心办公室主任。上述三被告人均属于国家工作人员。
4、扣押决定书、扣押清单、银行凭证、结算票据，证实被告人严伟向检察院缴纳涉案款10万元、被告人杨文武缴纳涉案款15980元、被告人李彪缴纳涉案款31780元。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人严伟、李彪、杨文武身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取收入不入账、虚开发票套取公款等方式，非法占有公共财物，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，构成贪污罪。公诉机关对三被告人犯贪污罪的指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，本案中三被告人利用职务上的便利，将胡某2赞助给单位的赞助款2万元进行私分，其余8万元，现有证据不能证实三被告人主观上有占有的故意，客观上在案发前两年已退还，三被告人并没有实际占有，故该8万元不应认定为贪污；被告人李彪、杨文武在尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动交代贪污的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人严伟到案后能如实供述自己的犯罪事实，且庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。三被告人在提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃，并当庭认罪，有悔罪表现，犯罪较轻，依法可以免予刑事处罚。对三位被告人的辩解及被告人严伟、李彪的辩护人所提辩护意见合理部分，予以采纳；对被告人杨文武的辩护人提出杨文武无罪的辩护意见，与所查明的案件事实及法律规定不符，本院不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、犯罪情节，社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条第一款及第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人严伟犯贪污罪，免予刑事处罚；
二、被告人李彪犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、被告人杨文武犯贪污罪，免予刑事处罚；
四、暂存于玉溪市红塔区人民检察院专款账户内的严伟涉案款34048元，李彪涉案款29213元、杨文武涉案款11653元，退还玉溪花灯戏（国家非物质文化遗产）传承保护展演中心；随案移送的光盘23张，附卷。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王春秀
审 判 员 宁德艾
人民陪审员 何光辉
二〇一七年十月十二日
书 记 员 鲁 春