湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终23号
上诉人（原审被告）：湖北楚安建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区道观河风景旅游区大道特1号。
法定代表人：余宝琪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄勇、杜乾，湖北獬志律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：蒋红文，男，1970年10月23日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，
委托诉讼代理人：吴胜武、张小吉，湖北高照律师事务所律师（代理权限一般授权代理）。
原审被告：湖北德立房地产开发有限公司，住所地武汉市东湖开发区珞瑜路吴家湾湖北信息产业大厦1902。
法定代表人：张伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。
上诉人湖北楚安建筑工程有限公司（以下简称楚安公司）因与被上诉人蒋红文、原审被告湖北德立房地产开发有限公司（以下简称德立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年1月24日公开开庭进行了审理。上诉人楚安公司的委托代理人杜乾、被上诉人蒋红文的委托代理人吴胜武、原审被告德立公司的委托代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人楚安公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审剥夺上诉人楚安公司合法权利，导致上诉人楚安公司无法及时应诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》中“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”的规定，上诉人楚安公司于2017年6月26日才收到原审传票，通知2017年6月27日16时开庭，明显违背法定程序，剥夺了上诉人的合法权益。（二）本案认定事实及适用法律错误上诉人楚安公司与原审被告德立公司对1号楼进行结算，该结算是上诉人作为项目承包人与项目发包人依据订立的《工程承包协议书》中相关约定进行的结算，被上诉人不是总承包合同的当事人，不能依据总承包合同向发包人、承包人主张权利，上诉人楚安公司与被上诉人并未签订分包、转包合同，上诉人楚安公司也未与被上诉人就1号楼进行结算，上诉人楚安公司不拖欠被上诉人工程款。综上，原审程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审将本案发回重审。
被上诉人蒋红文辩称，原审送达程序合法，上诉人是故意不参与诉讼；且原审认定事实、适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告德立公司辩称，《工程承包协议》的主体是原审被告德立公司与上诉人楚安公司，与被上诉人蒋红文没有关系，原审被告德立公司结算对象是楚安公司，即使上诉人楚安公司与被上诉人蒋红文之间有未结清的工程款，被上诉人也只能请求楚安公司支付工程款。同时，被上诉人蒋红文如是实际施工人，原审被告德立公司也仅在应付工程款范围内履行义务，但上诉人楚安公司必须开具足额的税票。请求二审依法处理。
蒋红文向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款4112568.58元；2、判令两被告承担逾期付款的利息损失（按同期银行贷款利率计算，自建设工程实际交付之日起至实际支付之日止）；3、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2011年11月29日，被告德立公司与被告楚安公司签订《工程承包协议书》一份，该合同约定：德立公司将桩基础以上除消防工程、电梯外，凡属本工程设计图纸及本工程施工期间发出的有关变更文件及资料所确定的建筑施工内容发包给楚安公司施工。一、工程概况：1、工程名称：1、3、7#楼；2、工程地点：莲花中央广场；3、结构层数：地下一层，地上25-32层；4、建筑面积：约8万平方米。二、承包范围及内容：桩基础以上除消防工程、电梯外，凡属本工程设计图纸及本工程施工期间发出的有关变更文件及资料所确定的建筑施工内容均属承包范围。三、承包方式：包工包料、包工期、包质量、包安全。结算方式：工程造价依据2008年湖北省建筑工程、装饰装修工程和消耗量定额及统一基价表计算直接费，计取18%综合税费，不再计取任何费用。水电工程按2008年湖北省安装定额计取直接费，综合税费计取10%，商品混泥土、钢材、外墙面砖、墙地面石材由甲方供应（提供的材料款按付度款的时间和比例60%扣除，余下的40%封顶后扣90%，外墙装饰完后全部还清）。门窗工程、外墙装饰、保温工程、栏杆工程、防水工程依据甲方指定品牌，另行协商结算价格，以成本价计取综合费率18%计算。四、工程工期：自进场开工之日起，总工期为20月，开工日暂定2011年9月29日，进场施工日期2011年8月29日如没有发生变化以甲方书面通知为准。五、履约保证及违约责任：履约保证金按每平方米150元计，该工程履约保证金为1200万元，2011年8月10日前，乙方必须将履约保证金1200万元打入甲方指定账户。六、工程进度款支付即工程结算：乙方垫资将工程从基础做到±0.00后开始拨付进度款，工程结算：单项工程竣工后经有关部门验收合格，单项工程资料经档案馆认可，并获得备案证交给甲方三个月内办理完决算，余款除留5%保修金外在半年内付清，土建、水电安装保修期满，付至总价的99.8%，防水工程保修期满，全部付清。楚安公司领取进度款，必须出具税务发票。合同签订后，原告蒋红文组织人员以楚安公司的名义对德立公司发包的莲花中央广场1#楼进行施工，发放工人工资，支付了相关费用，并向被告楚安公司交纳保证金、管理费及税金；原告蒋红文按楚安公司要求履行了施工义务，楚安公司亦多次向原告支付工程款。2015年9月2日，该1#楼工程竣工验收合格，对外出售。2016年5月17日，经被告德立公司、楚安公司对1#楼工程最终结算确认总造价为22252000元，原告蒋红文、被告德立公司、楚安公司在该结算表上签字确认。
一审法院另查明，被告楚安公司共支付原告工程款9199269.90元，1#楼已用工程水电费、材料等合计8940161.52元，尚有工程款4112568.58元未支付。
一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告蒋红文与被告楚安公司虽未签订书面承包合同，但在莲花中央广场1#楼施工过程中，原告聘请劳务人员施工，发放工人工资，支付了相关费用，并完成了涉案工程全部施工任务，已形成了事实上的建设工程施工合同关系，应认定为涉案工程的实际施工人，其主张被告楚安公司支付工程款的请求，于法有据，予以支持。被告德立公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告楚安公司未支付该工程款，依法应承担相应的逾期付款利息损失。原告主张按中国人民银行同期贷款利率标准计算逾期利息，于法有据，依法予以支持。被告楚安公司、德立公司经合法传唤未出庭参加诉讼，应承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国招投标法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告楚安公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋红文工程款4112568.58元，逾期付款利息417654.18元（利息自2015年9月2日起分段计算至2017年10月9日止，后期利息以实欠工程款的数额为基数按中国人民银行同期贷款利率据实计算），共计4530222.76元。二、被告德立公司在欠付工程价款4112568.58元的范围内对被告楚安公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告蒋红文其他诉讼请求。本案案件受理费39700元，由被告楚安公司负担（该款原告已预缴，待判决生效后由被告楚安公司直接支付原告）。
上诉人楚安公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：
一审送达传票的特快专递单。用以证明一审送达程序违法。
被上诉人蒋红文、原审被告德立公司在二审举证期限内没有提交新证据。
经庭审质证，原审被告德立公司对上诉人楚安公司提交的证据无异议。
被上诉人蒋红文对上诉人楚安公司提交的证据有异议，认为真实性无法确定，楚安公司收到快递的时间应以邮政签收时间为准。
对上述有争议的证据，本院认为：因该特快专递是一审法院寄出，与一审案卷的存根一致，故对上诉人楚安公司提交的证据，本院予以采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：从一审被上诉人蒋红文提交的收据看，除原审被告德立公司垫付水电费、甲供材8940161.52元外，上诉人楚安公司莲花中央广场项目部累计向被上诉人蒋红文支付工程款9199269.9元，并收取1#楼管理费和税金609273元。
本院认为：针对上诉人楚安公司的上诉，（一）关于一审程序是否合法。一审法院于2017年4月11日受理此案后，于2017年4月21日向上诉人楚安公司邮寄送达了民事诉状、应诉通知书、传票等文书，因上诉人楚安公司提出管辖权异议，一审依法裁定予以驳回其提出的管辖权异议，并于2017年6月23日在上诉人楚安公司申请延期开庭时，向上诉人楚安公司的委托诉讼代理人杜乾、其公司员工付益冰送达传票，因其拒绝签收，一审随后电话向委托诉讼代理人告知开庭时间的同时，亦通过邮寄送达的方式向楚安公司送达了开庭传票，故上诉人楚安公司知晓“开庭时间为2017年6月27日”的时间应为2017年6月23日，其上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于被上诉人蒋红文依据上诉人楚安公司与原审被告德立公司的合同主张权利有无依据。上诉人楚安公司与原审被告德立公司签订《工程承包协议书》后，将莲花中央广场1#楼交由被上诉人蒋红文组织人员施工。2011年11月29日，余超作为1#楼项目部承包人与上诉人楚安公司签订《安全生产、文明施工管理责任书》，而余超系被上诉人蒋红文聘请的现场管理人员，同时，上诉人楚安公司向被上诉人蒋红文收取了保证金，还收取了管理费、税金并开具了收据，上述证据充分证明被上诉人蒋红文系莲花中央广场1#楼工程的实际施工人。上诉人楚安公司作为建筑施工企业，具备承接原审被告德立公司房屋的施工资质，但上诉人楚安公司在签订《工程承包协议书》后，将莲花中央广场1#楼工程转包给不具备施工资质的蒋红文承建，该转包行为应认定为无效，而莲花中央广场1#楼工程已经竣工验收，且已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人蒋红文作为实际施工人，请求上诉人楚安公司、原审被告德立公司承担相应的民事责任，符合该司法解释第二十六条的规定，但其请求时未扣减与上诉人楚安公司之间约定的管理费、税金不当，本院予以纠正。因上诉人楚安公司已按约定收取了工程款9199269.99元的管理费、税金共计609273元；8940161.52元系工程所用水电费、甲供材等，系原审被告德立公司提供的材料、垫付的水电费，根据财税（2016）36号文及营业税改征增值税的相关文件精神，甲供材料不计入计算应纳增值税额的销售额，上诉人楚安公司在与原审被告德立公司结算后可以冲抵其该部分款项对应应缴纳的税款，该部分款项不存在再收取管理费、税金；莲花中央广场1#楼总造价22252000元，扣减9199269.99元、8940161.52元后，余4112568.49元工程款未付，按照上诉人楚安公司与被上诉人蒋红文之间按6.95%收取管理费、税金的约定，被上诉人蒋红文应承担285823.51元管理费、税金，即上诉人楚安公司应支付被上诉人蒋红文工程款3826744.98元，及该款自2015年9月2日至2017年10月9日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息352076.27元（1、2015年9月2日至2015年10月23日，按年利率4.6%计算为25078.29元；2、2015年10月24日至2017年10月9日，按年利率4.35%计算为326997.98元）。
综上，上诉人楚安公司作为建筑施工企业，具备施工资质，但其将莲花中央广场1#楼工程转包给不具备施工资质的蒋红文承建，该转包行为违反了《中华人民共和国招投标法》等法律规定，应认定为无效。原审被告德立公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、《中华人民共和国招投标法》第四十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初875号民事判决；
二、上诉人楚安公司于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人蒋红文工程款3826744.98元，逾期付款利息352076.27元（利息自2015年9月2日起分段计算至2017年10月9日止，后期利息以实欠工程款数额为基数按中国人民银行同期贷款利率据实计算），共计4178821.25元；
三、原审被告德立公司在欠付工程价款3826744.98元的范围内对上诉人楚安公司的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人蒋红文的其他诉讼请求。
一审案件受理费39700元，由上诉人楚安公司负担35000元，被上诉人蒋红文负担4700元。二审案件受理费39700元，由上诉人楚安公司负担35000元，被上诉人蒋红文负担4700元（二审被上诉人蒋红文应负担的诉讼费用，已由上诉人楚安公司垫付，在执行中直接抵扣）。
本判决为终审判决。
审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张 开
二〇一八年二月九日
书记员 彭 朗