山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终112号
上诉人（原审被告）：张勇。
委托诉讼代理人：李雪军。
上诉人（原审被告）：青岛源春建筑劳务有限公司。
法定代表人：张敬红，总经理。
委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王涛，山东理证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄梅。
委托诉讼代理人：杨均芳，山东青衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张宗利。
上诉人张勇、上诉人青岛源春建筑劳务有限公司因与被上诉人黄梅、被上诉人张宗利提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人张勇上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3275号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带赔偿责任；二、两审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人张勇不是包工头，与被上诉人黄梅都在一个工地上干活。上诉人写的借条都是按照被上诉人张宗利所要求书写的；被上诉人张宗利是雇主，上诉人不应当承担连带责任。
被上诉人黄梅辩称，黄梅作为伤者，不管谁承担责任，都应该由这几个当事人共同承担，同意原审判决。
上诉人青岛源春建筑劳务有限公司辩称，张宗利通过张勇向公司出具的两份收到条清楚地证明，张勇是承包了涉案工程的木工活，张勇上诉否认其承包了涉案木工活，但是并没有提交相应的证据，因此对于张勇的主张不应当采信；一审法院认定黄梅与张勇之间存在雇佣关系，黄梅是受雇于张勇，认定事实清楚，应当判决张勇承担雇主赔偿责任，公司不是本案伤者黄梅的雇主，依法对黄梅不应该承担赔偿责任。
上诉人青岛源春建筑劳务有限公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项，依法改判被上诉人张勇赔偿被上诉人黄梅各项经济损失112408.34元；二、两审诉讼费由二被上诉人分担。事实和理由：上诉人张勇应对被上诉人黄梅伤害承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。上诉人与被上诉人张勇之间系承揽关系，原审法院认定张勇与黄梅之间存在雇佣关系同时又认定黄梅与上诉人之间形成雇佣关系，相互矛盾。
被上诉人黄梅辩称，黄梅作为伤者，不管谁承担责任，都应该由这几个当事人共同承担，同意原审判决。
上诉人张勇辩称，不认可青岛源春建筑劳务有限公司上诉，应该由劳务公司和张宗利承担连带赔偿责任，本案和张勇无关。
黄梅向一审法院起诉请求：2014年9月份，被告张宗利、张勇、青岛星火建筑工程有限公司招用原告在青岛市黄岛区海青镇华鸥香茗苑茶厂工地从事建筑模板工作。2015年1月1日，原告在工地消防池干活时，右手食指、中指、无名指被塔吊夹伤、夹断。原告受伤后，被送至海军401医院住院治疗28天，支出医疗费46430元。原告在为被告工作期间受伤，三被告应连带承担赔偿责任，请求判令被告承担原告医疗费46430元并承担鉴定、诉讼费等费用。诉讼过程中，原告黄梅因其伤势构成伤残而增加诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失共计224666.9元并承担本案诉讼费用，并申请追加青岛源春建筑劳务有限公司为本案被告，同时自愿撤回对被告山东荣泰建筑工程集团有限公司（名称变更前为青岛星火建筑工程有限公司）的起诉。
一审法院查明的事实：2013年12月2日，发包方青岛星火建筑工程有限公司与承包方青岛源春建筑劳务有限公司签订茶乡宾馆施工工程合同，约定发包方将位于海青镇的茶乡宾馆施工工程劳务部分分包给青岛源春建筑劳务有限公司，工程内容包括劳务、措施项目、部分材料、机械，劳务部分包括模板工程等。合同还对其他事项进行了约定。合同上加盖了发包方“青岛星火建筑工程有限公司”的合同专用章和承包方“青岛源春建筑劳务有限公司”的公章，在承包方加盖公章处和委托代理人处有被告“张宗利”的签字。对被告张宗利与被告青岛源春建筑劳务有限公司之间的关系问题，被告张宗利在首次庭审中称系该公司的项目经理；在第二次庭审中又称系项目负责人，非项目经理；在第三次庭审中被告张宗利与被告青岛源春建筑劳务有限公司均称系项目负责人，不是该公司职工，亦不是挂靠，不缴纳管理费；在最后一次庭审中被告张宗利称系被告青岛源春建筑劳务有限公司的工作人员。青岛星火建筑工程有限公司称涉案劳务工程系被告张宗利代表被告青岛源春建筑劳务有限公司与其进行的沟通联络。2015年1月1日，原告在涉案的工地上抬钢管材料时致手指损伤。原告受伤当日被告张勇将其送到海军401医院住院治疗，住院28天，花费医疗费45845.63元，2015年1月29日出院。入院诊断：1、环指末节离断（右）；2、中指中末节脱套伤（右）。出院记录诊断经过中载明对原告的右手示中环指清创、示指缝合、中指骼腹股沟皮瓣修复、环指再植术。出院医嘱：换药隔日1次，术后14天拆线，克氏针每2周复查一次，根据骨愈合情况相关处理。原告在海军401医院住院期间，××区还购置了前臂吊带、棉手套、陪床椅、暖瓶、洁具等物品，支出费用410元。2015年1月31日，原告在海军401医院门诊进行了换药，支出医疗费7元；2015年1月31日，青岛市市南区爱丽舍商务旅馆开具住宿收据，载明原告住宿10天，支出住宿费680元。2015年2月10日、3月1日，原告在蒙城县第二人民医院换药，分别支出费用60元和40元，共计100元。对以上首次住院及换药费用，被告张勇均无异议；其他被告除对陪床椅等410元费用和680元住宿费有异议外，其他均无异议，称该两笔费用非正规单据，不予认可。2015年6月9日，原告第二次在海军401医院住院治疗，花费医疗费12312.19元。入院诊断：中指腹部皮瓣修复术后臃肿（右），在住院期间进行了“右中指皮瓣修薄、克氏针取出术”，至6月15日出院，共计住院6天。出院医嘱：隔两日换药，两周拆线，3月后回院复查等。原告在住院期间，在该院手外科三外科购买了陪床椅，支出费用80元。2015年6月19日、6月26日，原告在蒙城县第二人民医院换药，分别支出费用40元，共计80元。2015年8月19日，原告在海军401医院换药，支出费用50.60元。对以上第二次住院及换药费用，被告张勇均无异议，其他被告除对陪床椅80元有异议外，其他均无异议。原告的伤情经青岛天正法医司法鉴定所鉴定，2015年8月24日，该所出具鉴定意见：被鉴定人黄梅的损伤程度为伤残八级。原告为此支出鉴定费1000元。2015年9月19日，原告再次到海军401医院住院治疗5天，至2015年9月24日出院，支出医疗费5947.09元。入院记录中载明：原告于9月前因外伤伤及右手示中环指，并进行了“右手示中环指清创、示指缝合、中指骼腹股沟皮瓣修复、环指再植术”，于2015年1月26日进行了“右中指腹部皮瓣断蒂术”。2015年6月9日返院进行了“右中指皮瓣修薄、克氏针取出术”，术后创面愈合出院。现右中指皮瓣仍显臃肿，影响患者工作与生活，患者为求进一步诊治，来我院就诊，门诊以“中指腹部皮瓣修复术后臃肿（右）”收入院，病历表上载明专科检查：右手中指可见手术瘢痕及皮瓣覆盖区域，皮瓣皮肤色素沉着，血运好，毛细血管回充盈试验反应好，皮瓣皮肤臃肿，皮肤松弛，感觉差，右手中指屈伸活动受限等。诊断：中指腹部皮瓣修复术后臃肿（右）。出院记录载明2015年9月21日在手术室臂丛麻醉下进行了“右中指皮瓣修薄术”，术后予改善微循环，抗感染、支持治疗等。出院医嘱：隔两日换药，两周拆线，周四复查等。原告在出院当天，换药花费了5.5元，××区支出陪床椅50元。2015年9月28日和10月6日，原告在蒙城县第二人民医院换药分别支出40元，共计80元。2016年1月1日，在海军401医院换药花费75元。对以上第三次住院及换药费用，被告张勇均无异议，其他被告对真实性均无异议，但称原告在2015年8月24日评残定级之后又住院进行的治疗，评残时治疗尚未终结，此后的治疗伤残程度会发生变化，鉴定结论不应作为伤残依据，应重新进行鉴定。对此，原告称系根据第二次住院的医嘱，三个月后回院复查，复查内容是对手指的中指腹部皮瓣修复，并非治疗未终结。原告主张，2015年6月8日至9月24日期间，从住所地到青岛市就医支出交通费1666元，该费用中包括了陪护人员的费用。被告张勇无异议，其他被告只对原告个人的就医交通费无异议，对陪护人员的交通费和8月18日到医院复查的交通费不予认可。对此，原告称回医院复查系根据医嘱，无需病历。原告主张，三次共计住院39天，按照每天30元的标准，向被告主张住院伙食补助费共计1170元。被告张勇对此无异议，其他被告对住院天数无异议，但称应按每天20元计算，原告主张的过高。
对误工费，原告称按照青岛市农村居民人均年收入17461元，自受伤之日计算至评残前一天，向被告主张233天的误工费，共计11146.3元；对护理费，原告主张住院39天，按每天80元计算，共计3120元；对残疾赔偿金，原告主张按青岛市农村居民人均年收入17461元，共向被告主张104766元（17461元×20年×30%）。对被扶养人生活费，原告主张按2015年青岛市人均年消费性支出，主张21075.6元（10808元×13年×2人÷4人×30%）；对精神抚慰金，原告主张15000元。被告张勇无异议，其他被告除对精神抚慰金有异议外，对其他均无异议，称精神抚慰金过高，最多1800元。对原告黄梅是否为被告张勇雇佣问题，被告张宗利提交了被告张勇出具的如下收条予以证明：1、2014年12月4日，被告张勇出具了“今收到茶乡宾馆水池木工承包人工费玖佰元正”的收条；2、2014年12月9日，被告张勇出具了“今收到茶乡宾馆水池工程木工承包人工费伍仟壹佰元正”的收条；3、2015年1月1日，被告张勇为被告张宗利出具借条，主要内容：今收到海青华鸥茶乡宾馆消防水池木工承包人张勇收到张宗利替张勇垫付张勇的职工黄梅医疗费20727元，内含灵山卫交通枢纽站到401医院的车费170元，木工承包人张勇，2015年1月1日，借款人张勇；4、2015年1月5日，被告张勇出具了“张勇预支青岛华欧香茗苑茶乡宾馆消防水池模板支、拆人工费贰万元正（20000元）”。对此，被告张勇对以上证据的真实性无异议，但称系根据被告张宗利的要求写的，被告张宗利让其找人干涉案工程消防池的木工活，其找到本村包括黄梅等在内的六、七个人，被告张宗利当时说给其一定的带班费作为领头人，但其带领的六七个人系一起干活，工资其当时提出每人都从被告张宗利处领取，但张宗利嫌麻烦，让其一个人全部领取，其领取后再分给每一个人，木工活不是其承包，雇主应为被告张宗利。被告张宗利对被告张勇所述不予认可，称张勇所述与其出具的收条及借条内容不符。对医疗费问题，被告张勇称2015年1月1日其为被告张宗利出具的借条中的20727元系被告张宗利付给原告的，扣减170元车费后直接交给了医院；被告张宗利称该款系青岛源春建筑劳务有限公司的，其与被告张勇共同交到了医院。2015年1月5日，被告张勇为被告张宗利出具收条中的20000元给了原告的丈夫作为原告的医疗费。以上原告共收到医疗费40557元（20727元170元+20000元）。2015年8月12日，青岛星火建筑工程有限公司名称变更为山东荣泰建筑工程集团有限公司。原告为证明受伤地点及伤害责任应由被告承担，提交了事故发生后青岛早报的新闻报道并申请人证人吴涛、吴志恒出庭作证。早报主要内容为原告在工地被钢管砸伤手指，单位要求签免赔协议才赔钱等；证人作证称原告的手指在塔吊上起吊东西时吊物脱落致伤。被告张勇无异议，其他被告表示不清楚，称与己无关。被告张宗利对原告的伤残程度为八级提出异议，并申请重新鉴定。被告青岛源春建筑劳务有限公司称在诉讼中原告的伤残结果出来后被追加为被告，损害了其诉讼权利，亦申请应对原告的伤情重新鉴定。对原告的伤残鉴定问题，被告张宗利提出如下异议：1、鉴定时未通知其到场；2、鉴定报告中的“关节活动功能基本丧失及关节活动功能丧失”与结论依据“一手除拇、食指外，有两指近侧指间关节活动功能完全丧失”相矛盾。被告张宗利认为鉴定意见书中对检验情况与分析说明中的关节活动功能基本丧失及关节活动功能丧失与结论依据关节完全丧失不是一回事，请鉴定人当庭结合原告受伤情况说明。针对被告张宗利提出的异议，鉴定人分别作了如下说明：1、对被告张宗利是否必须到场问题，鉴定人是根据法院的委托书，若委托书中标明的需要被告到场的，则通知被告到场，若委托书没有标明，则不需要通知被告到场，法院的委托书上并没有标明需要被告到场，鉴定人未通知其到场并无不妥。2、鉴定书检验部分，被鉴定人黄梅受伤的是4个指头，其中有食指、中指、环指、小指，当时的检验情况是食指的近侧关节可以屈到30°，但不能完全伸直；食指远侧关节活动功能丧失。中指近侧关节和远侧关节活动功能丧失。环指的近侧关节显得粗大，从环指中节的中部是明显的变细畸形，近侧指间关节活动功能基本丧失，当时在检查的时候被动活动能轻微的活动一点，所以说活动功能基本丧失，远侧指间功能丧失，小指远侧指间关节呈半屈状活动功能丧失。鉴定报告第三页第三行活动功能基本丧失指的是关节功能，根据指节弯曲的度数，倒数第二行的完全丧失指的是关节功能完全丧失，两者并不矛盾。关节功能的情况就是根据关节活动功能来的，关节活动功能基本丧失和关节活动功能完全丧失只是程度的轻微差别，但不影响作出功能完全丧失结论。对鉴定人出庭说明的情况，被告张宗利仍持有异议，并提出指间关节活动功能是否属于指节关节功能的一部分，同时提出根据鉴定标准八级十六条【一手除拇、食指外，有两指近侧指间关节功能完全丧失】，根据这一标准如果只有一指指间关节功能完全丧失，其余指间关节功能未完全丧失，要求鉴定人说明原告的伤残如何被评定为伤残八级。同时，根据被告张宗利的要求，在原告参加庭审现场的情况下，鉴定人结合原告的伤残手指，当庭对被告张宗利提出的异议进行了现场答复。被告张宗利对鉴定人的出庭说明仍提出异议，要求重新鉴定。对被告张宗利提出的异议问题，经一审法院通知，鉴定部门进行了补充说明，说明鉴定意见书中分析说明部分中手指功能是以检查其关节活动程度为定论依据，手指关节功能完全丧失就是手指关节活动功能丧失或手指关节活动功能基本丧失，原告的手指关节活动功能丧失及手指关节活动功能基本丧失与手指关节功能完全丧失程度一致，达到手指关节功能完全丧失程度的状态，并进行了补充鉴定说明。
一审法院认为,被告张宗利作为被告青岛源春建筑劳务有限公司的委托代理人与青岛星火建筑工程有限公司签订了劳务承包合同，合同上加盖了青岛源春建筑劳务有限公司的公章，在涉案的华欧香茗苑工程上张宗利系项目负责人，可以看出张宗利在涉案工程上的行为系代表青岛源春建筑劳务有限公司，与被告张宗利认可系青岛源春建筑劳务有限公司的职工所述的事实相互印证，可以证明被告张宗利在涉案工程上履行的系职务行为，行为后果应由被告青岛源春建筑劳务有限公司承担。原告在涉案的海青镇华欧香名苑茶厂消防池工程上工作期间导致手指受伤，该茶厂工程劳务部分系青岛源春建筑劳务有限公司承包并施工承建，原告与被告青岛源春建筑劳务有限公司之间形成雇佣关系，原告在雇佣活动中受伤，依法享有要求赔偿的权利，被告青岛源春建筑劳务有限公司应对原告在工作过程中受到的伤害承担赔付义务。原告在工作过程中未尽到自身的安全注意义务，对自身伤害亦应承担一定的过错责任，被告青岛源春建筑劳务有限公司作为接受劳务的一方，未为原告配备相应防护措施，存在主要过错，结合原、被告的过错，一审法院酌情以原告承担30%、被告青岛源春建筑劳务有限公司承担70%的责任比例为宜。对被告张勇应否承担本案的赔偿责任问题，原告黄梅在涉案工地上干活时受伤，且原告到涉案工地干活系被告张勇联系，干活报酬由被告张勇给付，与被告张勇给被告张宗利出具的借条及收条中认可原告系其职工的事实相互吻合，一审法院认定系张勇从被告青岛源春建筑劳务有限公司处承包了涉案工程消防池木工活，并雇佣了原告，应与被告青岛源春建筑劳务有限公司共同对原告的伤害承担连带赔偿责任。对被告张宗利与青岛源春建筑劳务有限公司提出的重新鉴定问题，鉴定部门在庭审现场结合原告的伤情已作出了明确的答复并进行了补充鉴定，与鉴定结论相互印证，已无重新鉴定的必要，对其提出重新鉴定问题一审法院不予准许。对原告主张的各项费用，一审法院确认如下：1、关于2015年1月1日至2015年3月1日期间首次住院的医疗费45845.63元及换药支出的107元费用，因原、被告均无异议，一审法院予以确认。对该期间原告花费的陪床椅、吊带等410元费用，因属于住院就医的必须物品，与原告的伤害治疗存在关联性，一审法院予以确认，该笔费用应由被告承担。对原告支出的680元住宿费，在陪护人员已具备陪床椅的前提下，原告的该笔费用不能证明与其伤情治疗有关，一审法院不予支持。2、对2015年6月9日至8月19日期间原告第二次住院的医疗费12312.19元及此后的换药费130.6元，因原、被告均无异议，一审法院予以确认。对争议的陪床椅80元，该笔费用的支出与原告的伤情治疗存在关联性，系住院陪护人员的必备品，一审法院予以确认，该费用应由被告承担。3、对原告鉴定后2015年9月19日至2016年1月1日期间第三次住院及换药花费的费用，从401医院的记载看，系“中指腹部皮瓣修复术后臃肿（右）”入院，以及出院载明的“右中指皮瓣修薄术”，可以看出原告进行的系中指臃肿修薄术，与伤残鉴定时的状态无关联性，该费用的支出系修复治疗所花费的必要费用，应由被告承担，一审法院确认该期间原告花费的医疗费5947.09元和换药支出的85.5元及陪床椅的支出费用50元均应由被告承担。以上三次住院及换药原告支出的费用共计为64968.01元（45845.63元＋107元＋410元＋12312.19元＋130.6元＋80元＋5947.09元＋85.5元＋50元）。4、关于交通费，根据原告的住所地到就医医院的路程远近及需要人员陪护的事实和住院次数，一审法院认为该费用系原告及必要的陪护人员所花费的费用，应予以支持。5、对住院伙食补助费，原告三次住院39天，被告均无异议，按每天20元计算，共计780元，原告主张按每天30元计算，无法律依据，超出部分，一审法院不予支持。5、对误工费，原告主张自受伤之日至评残前一天，为11146.3元（17461元/365×233天），符合法律规定，一审法院予以确认；对护理费，原告主张3120元（80元/天×39天）；对残疾赔偿金，原告主张104766元（17461元×20年×30%）；对被扶养人生活费，原告主张21075.60元（10808元×13年×2人÷4人×30%），因被告对该三项均无异议，一审法院予以确认。6、关于精神抚慰金，根据原告的伤残等级，原告伤残较重，身心造成巨大伤害，一审法院酌情支持10000元。关于鉴定费，原告向一审法院提交的1000元的鉴定费单据能够证明系因鉴定需要而支出了必要费用，一审法院予以确认。综上，原告的损失总额应为218521.91元（医疗费及换药费、陪床椅等64968.01元＋交通费1666元+住院伙食补助费780元+误工费11146.3元＋护理费3120元＋残疾赔偿金104766元+被扶养人生活费21075.60元＋精神抚慰金10000元＋鉴定费1000元），超出部分，一审法院不予支持。被告青岛源春建筑劳务有限公司应按照70%的责任比例，赔偿原告152965.34元，原告自行承担65556.57元。扣除被告青岛源春建筑劳务有限公司已经支付的40557元药费（20727元170元车费+20000元），被告青岛源春建筑劳务有限公司还需向原告支付112408.34元，被告张勇对此承担连带赔偿责任。判决：一、被告青岛源春建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告黄梅各项损失共计112408.34元。二、被告张勇对上述第一项之规定承担连带赔偿责任。三、驳回原告黄梅的其他诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人皆无新证据提交法庭。案经调解无效。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于上诉人张勇称其不是雇主,对被上诉人黄梅的受伤损失不应当承担连带责任的问题，本院认为，上诉人张勇从青岛源春建筑劳务有限公司处承包了涉案工程消防池木工活，被上诉人黄梅到工地干活，系上诉人张勇联系，干活报酬由上诉人张勇给付。从上诉人张勇给被上诉人张宗利出具的借条以及收条亦能够证明上诉人张勇承包了消防池木工活。被上诉人黄梅在为上诉人张勇承包消防池木工活工作期间导致手指受伤，上诉人张勇作为雇主应对被上诉人黄梅的损失承担赔偿责任。被上诉人黄梅在本案事故中自身存在一定过错，一审法院确定其自担30%的责任正确，本院予以确认。因此，上诉人张勇作为雇主应对被上诉人黄梅70%的损失承担赔偿责任。一审法院认定被上诉人黄梅的各项损失并无不当，本院予以确认。
关于上诉人青岛源春建筑劳务有限公司应否承担赔偿责任的问题，本院认为，上诉人青岛源春建筑劳务有限公司与青岛星火建筑工程有限公司签订劳务承包合同，订合同时已明确告知上诉人青岛源春建筑劳务有限公司要承担安全责任。上诉人青岛源春建筑劳务有限公司却将木工活草率分包给上诉人张勇，在安全生产防范方面考虑不周，作为本案工程承包人应与上诉人张勇承担连带赔偿责任。原审判决上诉人青岛源春建筑劳务有限公司承担雇主的直接赔偿责任欠妥，应予纠正。
综上所述，上诉人张勇、上诉人青岛源春建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立。原审认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3275号民事判决第三项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3275号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人张勇于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人黄梅各项损失共计112408.34元，上诉人青岛源春建筑劳务有限公司对此承担连带赔偿责任。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4580元，保全费1320元，共计5900元，由被上诉人黄梅负担2275元，由上诉人青岛源春建筑劳务有限公司负担3625元；二审案件受理费7128元，由上诉人张勇负担4580元，上诉人青岛源春建筑劳务有限公司负担2548元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 陈长明
书 记 员 王媛媛