浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1412号
上诉人（原审被告）：湖州再回首房地产开发有限公司，住所地浙江省湖州市南浔区和孚镇星光大街16号。组织机构代码：09451831-X。
法定代表人：泮宗美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡德云，浙江建经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晋，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德清升华小额贷款股份有限公司，住所地浙江省德清县武康镇曲园北路92号，组织机构代码：68165140-6。
法定代表人：吴磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：茹秋坤，浙江苏杭律师事务所律师。
原审被告：潘怀祖，女，1978年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人湖州再回首房地产开发有限公司（下称再回首公司）为与被上诉人德清升华小额贷款股份有限公司（下称升华公司）、原审被告潘怀祖小额借款合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2015）湖德莫商初字第164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年10月12日公开开庭进行审理。上诉人再回首公司的委托诉讼代理人胡�云、张晋，被上诉人升华公司的委托诉讼代理人叶青、茹秋坤到庭参加诉讼，原审被告潘怀祖经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。本案于2016年12月21日中止审理，于2017年4月24日恢复审理。本案现已审理终结。
再回首公司上诉请求：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、原审对潘怀祖向宋某打款1250万元的事实加以确认，却在宋某系升华公司员工、打款金额特别巨大、借款当日即打款、打款人与宋某之间无其他债权债务以及四个关联案件涉案金额4650万元，大部分系归还宋某的情况下，认定潘怀祖向宋某的转账不构成表见代理，违背案件事实，应当予以纠正。二、当天借款当天归还的行为，虽有违常理，但并非违法�律禁止的行为，也不违反合同约定。至于未及时将抵押权注销是对自身财产权利的处分，是否承担担保责任不是看有无抵押登记，而是抵押登记的相关借款有无实际清偿。没有注销的抵押登记有时反而能够在一定程度上规避第三方的诉讼风险。
升华公司辩称，原审法院认定事实清楚。一、本案中《最高额抵押借款合同》、《保证借款合同》第四条约定还款方式为：按月付息，本金至借款期限届满一次性归还。第十条违约责任第一款（四）约定借款人提前归还贷款，须经贷款人同意。本案1200万元贷款到期时间是2016年8月20日，50万元贷款的到期时间是2015年4月15日。本案并无证据证明借款人向出借人表达过要提前归还贷款的意思表示，客观上升华公司也并未收到还款。二、宋某的行为不构成表见代理。三、升华公司提交的入账凭证、利息发票、发票签收登记�可以证明潘怀祖从归还过涉案借款。四、发放贷款的当日归还借款不符合日常生活经验法则以及金融借贷交易规则。从分户对账单看，如果事实却是借款人已经不需要借款了，那么就没有必要在收到升华公司发放的第一笔借款后，又让升华公司发放第二笔借款。本案借款所涉的抵押至今未注销，也佐证了涉案借款并未清偿。五、再回首公司免除担保责任的理由不能成立，本案不存在双方协议以新贷偿还旧贷的情形。二、原审法院适用法律正确。综上请求二审法院维持原判。
潘怀祖二审未作答辩。
升华公司向一审法院起诉请求：1.潘怀祖立即向升华公司归还借款本金1250万元整、利息和违约金2039845.7元（自2014年12月21日至2015年12月7日），合计14539845.7元，及至实际付清之日的正常利息损失和违约金损失；2.升华公司就再回首公司的抵押物【湖州市××和孚镇××路北侧××地块（××（金旺田）××路北侧）：浔土国用（2014）第002035号】拍卖、变卖所得价款具有优先受偿权。案件审理过程中，升华公司将上述第1项诉讼请求中利息的数额减少为1902214.63元（以1250万元为本金计算自2014年12月31日至2015年12月7日止），升华公司将利息数额减少未加重潘怀祖、再回首公司负担，该院予以准许。
一审法院认定事实：2014年8月19日，升华公司作为贷款人（抵押权人）与潘怀祖、再回首公司签订合同号为（2014年）最抵借字第SHDK-0072号的最高额抵押借款合同一份，合同主要约定如下：1.贷款人同意自2014年8月18日至2017年6月30日期间内向借款人发放最高贷款限额为人民币（大写）壹仟伍佰叁拾伍万元整，借款种类与用途以借款借据为准，在上述借款期间内，借款人应在最高贷款限额内逐笔向贷款人提出申请，贷款人有权根据国家信贷政策和贷款人实际情况对各笔贷款进行逐笔审批并决定是否发放；2.合同项下各笔借款的借款期限以借款借据约定为准，抵押担保期限自借款的最后到期日起二年，借款利率由贷款人、借款人根据当笔贷款发放时的中国人民银行利率政策商定，具体以当笔借款借据为准，若遇中国人民银行基准贷款利率调整，借款期限在一年（含）以下的，当笔借款借据所约定利率不变，借款期限超过一年的，则利率根据中国人民银行利率政策调整而作相应的调整，调整方式为一年一定，且贷款人不再另行通知借款人和抵押人；3.还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清，但如借款借据特别约定了当笔贷款还款方式的，则当笔贷款的还款方式依此约定；4.抵押人以本合同附件1《抵押财产清单》�列之财产设定抵押，除非贷款人、抵押人和借款人三方另有约定或法律另有规定，抵押财产上因附合、混合、加工、改建等原因而新增的物也作为贷款人的抵押担保，抵押人应根据贷款人的要求办理必要的抵押登记手续，抵押人自愿以有完全处分权的财产（见附件1《抵押财产清单》）作为抵押财产，为贷款人在本合同项下发生的所有债权提供抵押担保，抵押担保的范围为本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产的费用和实现债权的费用，实现债权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用，抵押效力及于抵押财产之从物、从权利、孳息及赔偿金、保险金、补偿金等物上权利；5.本合同贷款人债权如另设有人的担保和/或物的担保，无论物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，当贷款人主张债权时，贷款人可以�物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以同时要求保证人和物的担保承担担保责任，人的担保、物的担保居于同一清偿顺序，本合同抵押人同意以全部抵押财产价值对本合同全部债权承担抵押担保责任；6.借款人如未按期偿还贷款本金或未按期支付利息或未按借款借据特别约定的还款方式归还贷款本息的，未按期归还贷款人其他贷款或未按期清偿其他任何金融机构或第三人到期债务的，贷款人有权停止本合同尚未发放的贷款、提前收回未到期贷款和提前处置抵押财产清偿贷款；7.借款人未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息，借款人提前归还贷款，须经贷款人同意；8.本合同第一条中最高贷款限额指最高贷款本金余额不得超过最高限额，但如因本金计息、费用承担等原因而使债权超过最高贷款限额的部分仍在抵押担保的范围。合同还就其他内容作了约定。潘怀祖、再回首公司分别在上述合同借款人处、抵押人处签字盖章予以确认。上述合同项下的抵押物清单载明：所在地位于湖州市××和孚镇××路北侧××地块（××（金旺田）××路北侧）的商业土地为19487平方米，协议价值人3410万元，权属及证书为浔土国用（2014）第002035号。2014年8月19日，升华公司及再回首公司分别作为抵押权人、抵押人在上述抵押物清单上签字盖章予以确认，并于同日办理了证号为浔土他项（2014）第07427号的他项权证，他项权利为国有土地使用权抵押，存续期限从2014年8月19日至2017年6月30日止。
后，潘怀祖与升华公司签订执行借款合同号均为2014年最抵借字第SHDK-0072号借款借据二份，借款金额分别为1200万元、50万元。其中借款金额为1200万元的借款借据，约定借款月利率12.5‰，借款日期为2014年8月21日，借款到期为2016年8月20日，借款种类为服务业贷款，借款用途为支付工程款。升华公司于2014年8月21日通过银行转账的方式向潘怀祖所属账户汇入1200万元（分二笔汇入，每笔600万元）。另一份借款金额为50万元的借款借据，约定借款月利率12.5‰，借款日期为2014年12月31日，借款到期为2015年4月15日，借款种类为服务业贷款，借款用途为支付工程款，还款方式为按月付息，到期还本。升华公司于2014年12月31日通过银行转账的方式向潘怀祖所属账户汇入50万元（分二笔汇入，一笔30万元，一笔20万元）。上述借款发生后，潘怀祖未能按约履行还本付息义务，再回首公司亦未履行相应担保责任，经升华公司多次催讨未果，以致纠纷成讼。
另查明，上述借款发生时，再回首公司法定代表人为应米人，该公�法定代表人于2015年8月13日由应米人变更为泮宗美。另，再回首公司以其国有土地使用权为潘怀祖的上述最高额抵押借款所设的相应抵押登记至今未予注销。
一审法院认为：案涉借款以及抵押担保关系，合法有效，依法应予以保护。升华公司已按约向潘怀祖发放借款，则潘怀祖亦应当按约支付借款利息并及时偿还借款本金。庭审过程中，再回首公司辩称潘怀祖于2014年8月21日借款当天已打回1200万元借款本金，但其提交的潘怀祖理财金账户历史明细清单显示相应款项支出的对方账号均为案外人宋某。再回首公司主张案外人宋某系升华公司员工，构成表见代理，但升华公司在庭审过程中明确表示其从未授权案外人宋某回收案涉借款，且再回首公司未能举证证明案外人宋某具备代理权的客观表象，再回首公司在庭审中亦认可按照正常情况下案涉1250万元借款应该�部打到升华公司账上，可见潘怀祖在判断案外人宋某是否具有代理权问题上存在过失，并不符合表见代理制度关于相对人须为善意无过失的要件，故该院对再回首公司关于案外人宋某构成表见代理的主张不予采信。该院认为，在本案借款所涉的抵押登记至今未予注销的情况下，再回首公司仅凭潘怀祖的理财金账户历史明细清单并不足以证明其主张的相应款项的打款用途系用于归还本案所涉的1250万元借款，且再回首公司代理人就本案有关事实陈述不清，亦无法就其分二次向升华公司借款、二次借款均于实际取得借款当天向升华公司归还全部借款的辩称主张作出合理解释，再回首公司相关负责人经该院通知无正当理由拒绝到庭就本案有关事实接受询问，则应当承担由此产生的法律后果。故该院对再回首公司关于本案争议的借款已实际偿还的辩称主张不予采信。潘怀祖�借款期限内未能按时支付借款利息，借款到期后又未能按约归还借款本金及支付利息，已属违约，应承担相应的民事责任。为此升华公司请求潘怀祖归还借款本金1250万元的诉请，该院予以支持。该院经审查，升华公司主张的利息数额未超出法律规定标准，故升华公司要求潘怀祖支付利息1902214.63元的诉请，该院亦予以支持。再回首公司自愿以使用权为升华公司在最高额抵押借款合同项下发生的所有债权提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，故升华公司对相应抵押物依法按照抵押顺位享有优先受偿权。潘怀祖经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对诉讼权利的自行放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十七条�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、潘怀祖于判决生效之日起十五日内归还升华公司借款本金1250万元；二、潘怀祖于判决生效之日起十五日内支付升华公司利息1902214.63元（暂计算至2015年12月7日，其后发生的利息仍按合同约定支付至本判决确定的给付之日止）；三、升华公司对再回首公司抵押的位于湖州市××和孚镇××路北侧××地块（××（金旺田）××路北侧）的国有土地使用权【国有土地使用权证号：浔土国用（2014）第002035号】折价或者拍卖、变卖后所得价款在上述第一项、第二项判决确定的债务范围内按照抵押顺位优先受偿；四、再回首公司在升华公司实现抵押权后，有权向潘怀祖追偿。案件受理费交纳108213.3元，保全费5000元，合计113213.3元，由潘怀祖负担（再回首公司负连带交纳责任），限于判决生效之日起七日内交纳。
二审中再回首公司未提交新证据。
二审中升华公司提交七组新证据：
证据1、公证书三份，第一份公证内容是应建文发给升华公司经理宋某的有关湖州玉龙湾项目重组方案的电子邮件，证明6800万元借款的事实以及对项目进行重组的基本思路和方案；第二份公证内容是湖州嘉威房地产开发有限公司工作人员发给升华公司的一份关于企业询证函的电子邮件，用以证明借款事实的存在及借款尚未归还。第三份公证内容是证人王某的证人证言，其就是发送上述电子邮件的湖州嘉威房地产开发有限公司员工。
证据2、《意向合作框架协议》照片一份，该照片拍摄于2016年5月6日，系应建红等人签订，用以证明6800万元债权的客观存在。
证据3、吴磊与应建红的短信往来，提供该手机短信原始证据，用以证明6800万元债权的客观存在。
证据4、权证类档案提取单两份，用以反驳应建红对发票签收登记上的签字否认，应建红签字是会使用不同的字体，发票上的签字确系其本人所签。
证据5、2010年至2013年共19组借款合同、借款借据、银行进出凭证，证明升华公司与应建红及其关联主体的业务往来，在6800万元贷款发放之前应建红及关联主体在升华公司的贷款余额为3402万元。
证据6、银行转账凭证、发票、商品房备案合同撤销申请书、退购商品房公开销售公告、杭州嘉威房地产开发有限公司购房合同，证明升华公司以购房款形式出借的款项合计是1539.195万元。
证据7、再回首公司小企业资产负债表原件一份，证明截止打印日期2015年11月5日再回首公司账面上在升华公司至少存在短期借款1200万元，再回首公司二审中陈述2014年8月向升华公司的借款只是走账、当天借款当天已经归还的说法是不真实的。
对上述证据，再回首公司质证认为，对证据1的公证形式没有异议，关联性和证明目的有异议。玉龙湾项目重组方案的电子邮件发生在应建文和升华公司之间，应建文仅是四案中的一个主体，无法代表其他主体对案件事实进行确认。且该份文件并非债权确认书。对王某的身份有异议，其并非湖州嘉威房地产开发有限公司员工，与本案无直接关联性。对证据2的三性均有异议，该协议没有再回首公司法定代表人签字、公司盖章，对再回首公司无法律效力，对证据3的三性均有异议，应建红与吴磊之间的短信往来并不能代表其他借款主体的真实意思。证据4的三性均有异议，不能达到对方的证明目的，不能证明发票上的签字是应建红本人签的。对证据5，凭证和合同的真实性无法核实，且和本案无关联性。对证据6，认为和本�无关联性。对证据7，该证据不属于二审新证据，该资产负债表仅仅是做账使用，做账与事实有一定差距。该做法也是为了再回首公司的利益，是为了使之前的借款合同更加真实。对公章的真实性无异议。
二审中潘怀祖未提交新证据，也未发表质证意见。
本院经审查认为，对升华公司提交证据1，其中经过公证的关于《湖州玉龙湾项目重组方案》电子邮件，系由邮箱名为563×××＠163.ｃｏｍ的发件人发送，尚不能确认发件人的身份，且该项目重组方案未经各方确认，故该份证据二审不予认定。其中经过公证的《企业询证函》电子邮件及发件人王某的证人证言，因王某陈述2012年至2016年期间其在浙江长城工程监理有限公司担任监理，其并非湖州嘉威房地产开发有限公司员工，该企业询证函为复印件且系其从案外人处获得，真实性存疑，故二审不予认定。对升华公司提交的证据2，再回首公司质证认为对三性均有异议，本院认为该证据为照片原件且有应建红签字确认，结合其他证据也可以印证待证事实，二审予以认定。对升华公司提交的证据3，升华公司二审中提供了接收该短信的手机，庭审过程中应建红对该手机号码系由其使用并不否认，故该份证据二审予以认定。对升华公司提交的证据4，与本案无关联性，不予认定。对升华公司提交的证据5，关联案件庭审中应建红质证认为对真实性无异议，本院予以认定。对升华公司提交的证据6，升华公司的该项主张能与证人宋某的证言相印证，且经本院汇总核算应建红、吴磊短信中提及的数字4941.2万元正好为3402万元与1539.195万元的合计，两者互相吻合，应建红在与吴磊的短信中对此数字并未否认，故该组证据二审予以认定。对证据7，因升华公司二审中提供原件且再回首公�对公章真实性无异议，二审予以认定。
本院确认一审法院查明的事实。
另查明，截止2014年8月20日，应建红、潘怀祖以自己及湖州嘉威房地产开发有限公司、吴华丽、王爱招、应美丽、陈太顺等关联主体的名义在升华公司的贷款本金余额为3402万元。另，升华公司以宋某名义、购房款形式出借的款项共计本金为1539.195万元。应建红在与吴磊的短信中确认其及关联主体在升华公司的原贷款本金4941.2万元和利息902.24万元合计5843.44万元，通过授信6800万元可以拿到新增资金1000万元的事实。
又查明，涉案借款发生时再回首公司法定代表人为应米人，系应建红父亲。
再查明，包括本案在内的系列案件中，抵押物除了案涉的湖州市南浔区和孚镇环河路北侧14号地块外，另有湖州嘉威房地产开发有限公司的商铺等也一并抵押给升华公司。
本院认为，本案二审争议焦点：再回首公司是否需承担涉案借款的还款责任。
关于涉案借款是否真实存在。本案的关联主体应建红在另案中提出与升华公司发生的包括涉案借款在内的总计6800万元的贷款并非真实的借贷关系，仅为保护案涉的抵押土地。再回首公司二审中也持相同观点。对此本院认为，首先，再回首公司一审中对升华公司提供的《最高额抵押借款合同》、《保证借款合同》并无异议，案涉借款合同合法有效，应受法律保护。应建红在与吴磊的往来短信中多次提到将和孚土地抵押给升华公司、归还利息、协商还款等事宜，并未表达出涉案借款仅为走账、并非真实借贷的意思表示。本案中的借款人潘怀祖虽提起上诉但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，已按其自动撤回上诉处理。由此，本院认为一审认定案涉借款、保证以及抵押担保�系合法有效并无不当。
关于涉案借款是否已经实际清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，再回首公司上诉称涉案借款已经分别于贷款发生当天实际清偿。升华公司庭审中则陈述涉案借款系应建红、潘怀祖等人为结清与公司之间的历史债务、并在此基础上新增贷款所借。对此，双方当事人均有对自己的主张提出证据加以证明的责任。再回首公司一审中虽提供相应的打款凭证证明涉借款已经于当日清偿，然升华公司二审中亦提供2010年至2013年共计19组借款合同、借款借据、银行进出凭证以及杭州嘉威房地产开发有限公司购房合同等，证明应建红、潘怀组及其关联主体在升华公司的原有贷款本金余额合计4941.2万元。升华公司提出应建红、潘怀组及关联主体与其在本案所涉借款合同签订前即2014年8月20日前尚存原贷款4941.2万元加利息902.24万元合计5843.44万元的债权债务的主张，应建红在与吴磊的短信往来中并不否认，并且在后续中多次提及与确认用6800万元归还前期借款后新增1000万元贷款的事实。综上，再回首公司尚未提供充分证据证明前期借款已经清偿，应承担举证不能的后果。由此，再回首公司关于涉案借款已经清偿的主张，无事实和法律依据，二审不予采信。
关于再回首公司称即使成立以新贷偿还旧贷，因再回首公司不知情，相应担保责任应予免除的主张，本院认为，再回首公司一审中对升华公司提供的《最高额抵押借款合同》、《保证借款合同》并无异议，其自愿以其国有土地使用权为潘怀祖在最高额借款合同项下发生的�有债权提供抵押担保，应按合同约定承担相应责任，至于其提出其对本案借款用于偿还前期债务并不知情，故而所做担保应为无效的意见，本院认为，首先，根据一、二审查明事实，涉案借款发生时再回首公司法定代表人为应米人，系应建红父亲。潘怀祖与应建红系夫妻。其次，应建红与吴磊的短信往来显示系包括涉案借款在内的共计6800万元借款的实际操作人系应建红，且应建红实际参与再回首公司和孚项目的运营。基于上述情节，本院认为再回首公司对涉案借款实际用途应为明知，再回首公司关于其担保责任应予免除的意见，与事实不符，二审不予支持。
综上，上诉人湖州再回首房地产开发有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费108213.3元，由上诉人湖州再回首房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 龙
审 判 员 周 历
代理审判员 徐振华
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 蒋弘毅