江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1095号
上诉人（原审被告）无锡金铭尊贸易发展有限公司，住所地无锡市红星路288号。
法定代表人曹虹茹，该公司董事长、总经理。
委托代理人孙小东、金嫣，上海市中茂（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋娟，女，汉族。
上诉人无锡金铭尊贸易发展有限公司（以下简称金铭尊公司）因与被上诉人宋娟劳动合同纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2013）南民初字第2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，宋娟于2013年4月8日入职金铭尊公司，担任综合部经理一职，一直工作至2013年5月14日。2013年8月16日，宋娟以金铭尊公司的行为构成违法解除合同为由向劳动仲裁机构申请仲裁，提出要求金铭尊公司支付任职期间工资及加班工资、二倍工资、赔偿金等多项主张。2013年8月30日，无锡市南长区劳动人事争议仲裁委员会以宋娟未能提供与金铭尊公司之间具有劳动关系的初步证据且书面表示无法补正材料为由决定不予受理。2013年11月，宋娟诉至原审法院，要求金铭尊公司：1、支付2013年4月8日至2013年5月14日期间的工资5236元；2、支付周末加班及延长工作时间的加班费1597.50元；3、支付未订立正式劳动合同的二倍工资1052元；4、补交社会保险或经济赔偿；5、支付未提前三十日书面通知解除劳动合同需额外支付的一个月工资4150元；6、支付违法解除劳动合同的赔偿金4150元；7、支付未将劳动合同及时至相关部门备案而造成的损失419元（公积金）；8、让其享受年休假的权益；9、补办无锡市终止或解除劳动关系通知单，诉讼费由金铭尊公司承担。
上述事实，由员工试用期合同、不予受理决定书以及双方当事人的陈述等证据在卷佐证。
原审审理中，宋娟为支持其主张，提供如下证据：
1、员工试用期合同1份，在该份合同上载明：宋娟在金铭尊公司综合部门试用，试用期限自2013年4月8日起至2013年7月7日，共计3个月，试用期工资为4000元；金铭尊公司负责安排宋娟工作，并为其提供必要的工作条件，对宋娟进行职业道德、业务技能和规章制度的教育和培训，并对宋娟进行考核，未达标者不予录用；在试用期内，宋娟严重违反劳动纪律或者金铭尊公司的管理规章制度给公司利益造成损害的，宋娟承担全部损失，金铭尊公司有权立即停止试用并予以解雇；在试用期内，金铭尊公司如认为宋娟不能胜任工作或发现宋娟应聘材料弄虚作假，不符合录用条件的，可随时停止试用并予以解雇，宋娟如被解聘或自动请求解聘，一经核准时，应立即办理工作移交手续。宋娟在该份合同劳动者一方的落款处签名，在用人单位一方的落款处未有金铭尊公司的盖章。宋娟称试用期合同（包括其他劳动者）由劳动者签名后放在其处保管，还未交公司审核盖章，双方虽然签订了试用期合同，但未签订正式劳动合同。对上述证据，金铭尊公司表示没有异议，认可该份合同，金铭尊公司认为公司一方未盖章的责任在于宋娟，当时宋娟是负责人事的，但未将该合同交给公司盖章。
2、由宋娟单方签名的工资确认表、金铭尊公司2013年3月工资台帐（复印件）、工资确认表（复印件），宋娟以此证明其在试用期的工资除了4000元外，还有饭贴150元。对此金铭尊公司认为饭贴具有福利性质，并非每个员工都有，宋娟的试用期工资就是4000元。
3、试用期考察面谈记录表（复印件）1份，上面载明的面谈时间为2013年5月8日，内容为：宋娟自2013年4月8日进入金铭尊综合管理部工作，任经理职位，在集团人力资源部总监的管控下负责金铭尊的行政、人事工作，现已入职一个月，试用期内经工作考察发现宋娟对行政人事的工作能力欠缺，工作经验及能力均不能胜任此岗位，经考察发现工作中的不足：招聘工作未按要求完成，进度达不到工作要求，绩效考核表未按时交至人事总监，对员工工号牌的佩戴未起到监督作用，自行调整薪资未向集团备案，等等。部门负责人朱爱娟意见为拟解除劳动合同，总裁批示为不予正式录用，落款日期为2013年5月9日。宋娟称2013年5月9日那天未有人找其谈话，上述材料系朱爱娟通过公司腾讯通发给总经理助理黄丽云，再由黄丽云下载打印后于2013年5月10日、11日左右交给其的，其认为面谈记录表上所写的不符事实并向集团总裁申诉，但未得到回复。2013年5月14日，朱爱娟找其谈话，称公司要与其解除劳动合同并让其办理交接手续，其不认可面谈表上的内容亦未在上面签字，其自2013年5月15日起不再上班。金铭尊公司对试用期考察面谈记录表所记载的内容没有异议，称该记录表的原件在公司，与宋娟解除劳动关系的原因是宋娟在试用期内不符合录用条件，金铭尊公司之后又称公司只是拟解除劳动合同，但并未正式决定，宋娟系擅自离职。
4、金铭尊综合部经理月度绩效考核评定表（复印件）1份，宋娟称从该评定表可看出当时的总经理曾毅勇对其2013年4月的工作绩效考核评定为96.8分，说明其并非不能胜任工作。对此，金铭尊公司称曾毅勇确系当时的总经理，但现已离职，因上述评定表系复印件，故对真实性无法确认。
金铭尊公司提供由无锡市社会保险基金管理中心出具的宋娟个人缴费明细1份，从该缴费明细反映宋娟2013年1月至4月的社会保险费用均由无锡市中山置业投资集团有限公司缴纳，金铭尊公司以此认为宋娟于2013年4月入职时还有其他单位为其交社会保险费，且其未向公司提供缴纳社会保险费的相关材料，致公司无法为其办理录用及缴纳社会保险费等手续。宋娟对上述证据的真实性没有异议，但其认为金铭尊公司在其入职时并未要求其提供办理社会保险手续的相关材料。
原审审理中，对于宋娟所主张的2013年4月8日至2013年5月14日期间的工资，金铭尊公司表示同意支付，工资基数按4150元计算。对于加班工资，双方一致认可宋娟在职期间休息日加班为5个半天，即20小时，并一致确认计算加班工资的基数为4000元；宋娟还提出其还根据公司要求于2013年4月10日至2013年5月14日期间的27个工作日每天提前上班15分钟为公司开门，要求支付延时加班工资，对此金铭尊公司认为公司并未安排宋娟每天提前15分钟上班开门，且从考勤记录看，宋娟并非每天提前15分钟，有时提前7至8分钟，并不排除宋娟提前上班考勤进行工作前准备的可能，故不同意支付延时加班工资。对于所主张的赔偿金，宋娟明确为4000元。
原审审理中，宋娟表示对于其诉讼请求中的第4、7、8、9项请求将另行处理，在本案中不作主张。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班工资。本案中，宋娟主张任职期间工资及周末加班工资，金铭尊公司对此表示没有异议，依法应予支持。对于宋娟要求金铭尊公司违法解除劳动合同的赔偿金的主张，一方面金铭尊公司认为宋娟不符合录用条件，但未提供证据证明，且金铭尊公司前后陈述不一，根据规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果，综上，金铭尊公司的行为构成违法解除合同，应向宋娟支付相应的赔偿金。关于宋娟要求金铭尊公司支付未订立劳动合同的二倍工资，因二倍工资并非劳动所得，而是针对拒不与劳动者签订劳动合同的用人单位所设置的惩罚性条款，本案中，宋娟提供了试用期合同，虽然上面未有金铭尊公司的盖章，但因该合同一直由宋娟保管，宋娟未将该合同交由公司盖章，现金铭尊公司对该合同予以认可，故应认定合同成立，从该合同载明的内容而言，双方仅约定了试用期，应认定试用期不成立，该期限即为劳动合同期限，故综上，金铭尊公司不存在拒不与劳动者签订劳动合同的故意，宋娟主张二倍工资无相应的事实法律依据，不予支持。关于宋娟要求金铭尊公司支付延时加班工资的主张，经查宋娟的上班时间有时只是比正常工作时间稍有提前，不排除宋娟略早于上班时间到岗作些准备工作，故不能认定为延时加班，对此不予采信。关于宋娟主张一个月工资的代通知金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条对用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同的情形进行了规定，因金铭尊系违法解除劳动合同，不属于该条款中规定的应当支付一个月工资的情形，故宋娟要求金铭尊公司支付一个月工资的代通知金无法律依据，不予支持。宋娟表示对于上述诉讼请求中的第4、7、8、9项请求在本案中不作主张，是其真实意思，可另行处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第四款、第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、金铭尊公司于判决发生法律效力之日起三日内支付宋娟工资5199元、休息日加班工资920元，合计6119元；二、金铭尊公司于判决发生法律效力之日起三日内支付宋娟赔偿金4000元；三、驳回宋娟的其他诉讼请求。
原审判决后，金铭尊公司不服，向本院提起上诉称，宋娟自2013年4月8日起入职，双方依法签订的书面试用期合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，但是宋娟的工作表现和工作能力没有达到其公司的要求，经试用不符合录音条件，其公司依法终止与宋娟之间的试用期合同于法有据，因此其公司无须向宋娟支付违法解除劳动合同赔偿金4000元。此外，从宋娟入职和终止劳动关系的时间来看，宋娟在公司仅仅工作了一个月，公司也只须向宋娟支付一个月的工资和相应的加班工资，2013年5月9日以后的工资其公司无须支付。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判其公司无须支付宋娟工资和违法解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人宋娟答辩称，金铭尊公司与其之间没有签订正式的书面劳动合同，金铭尊提供的试用期合同并没有公司盖章也没有在劳动部门登记备案，也不符合法律规定，是无效的，因此双方之间系事实劳动关系，不存在试用期。金铭尊公司在原审中也未否认其工作至2013年5月14日的事实，关于劳动关系解除的理由金铭尊公司也前后陈述不一致，在原审中称系其自行离职，二审中又提出其不能胜任工作，但该意见与事实不符，也没有证据证明，金铭尊公司在原审中也曾表示愿意支付违法解除赔偿金。综上，请求二审法院维持原审判决。
二审中，对于原审法院查明的事实，双方当事人均表示无异议，亦未提供新证据，本院依法予以确认。此外，金铭尊公司提供了其总公司青年人才控股集团有限公司（以下简称青年人才公司）的下列文件：1、2013年4月15日的《关于开展员工培训工作的通知》，证明公司为提供员工技能组织培训，但是宋娟没有参加；2、2013年4月24日的《关于宋娟等的处罚通知》，证明包括宋娟在内的几名员工因违反公司制度，遭受处罚，其他人员均签字了，但是宋娟没有签字；3、2013年5月9日出具的《关于宋娟同志人事免职的决定》，证明经过公司考核以及结合宋娟的表现，公司评议后认为宋娟不适合相应的职务，不符合录音条件，经过谈话后决定解除双方之间的试用期合同。对于这三份证据，金铭尊认可没有当面向宋娟送达，但是称曾在青年人才公司总部公告栏张贴公告的。宋娟称从未见过，在2013年5月14日之前也没有公布过，在其离职后公司有没有公布其不清楚，且金铭尊公司与青年人才公司并不在一个场所办公，被处罚的人都是金铭尊公司的员工，没有机会看到青年人才公司张贴的公告。根据公司的相关规定，处罚决定应当在公司内网予以公布，并与被处罚人沟通，三份证据上均无其签名。因此，对该三份证据均不予认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于工资的问题，在原审诉讼中，金铭尊公司对宋娟主张的2013年4月8日至同年5月14日期间的工资及周末加班工资表示同意支付，在二审中又称宋娟只工作到2013年5月9日，此后的工资不应当支付。对于该新的主张，金铭尊公司并没有提供新的证据推翻其公司在原审中认可的事实，因此本院不予采信，原审法院判决金铭尊公司支付宋娟2013年4月8日至同年5月14日期间的工资和加班工资并无不当。
关于违法解除劳动合同的赔偿金，金铭尊公司对于其公司解除与宋娟之间的劳动关系的事由先后有两种理由，一种是认为宋娟自动离职，另一种是认为宋娟在试用期内不符合录用条件。关于理由一，金铭尊公司并没有提供证据证明宋娟存在自动离职的情形；关于理由二，根据法律规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，因此金铭尊公司仅与宋娟签订试用期劳动合同应当视为正式合同。一方面金铭尊公司并没有充分的证据证明宋娟不能胜任工作，另一方面在劳动关系存续期间，即使劳动者存在不能胜任工作的情形，其后果也不是解除劳动关系而是对劳动者进行培训。因此金铭尊公司解除与宋娟之间劳动关系的事由不符合客观事实和法律规定，原审法院据此判令金铭尊公司承担违法解除劳动合同赔偿金并无不当。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人无锡金铭尊贸易发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 张朴田