浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3309号
上诉人（原审原告）王军英。
委托代理人吴志勇，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州东皇投资有限公司。
法定代表人方水英。
委托代理人张艳玲，北京市德恒律师事务所杭州分所律师。
上诉人王军英因与被上诉人杭州东皇投资有限公司（以下简称东皇公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开放区人民法院（2013）杭经开民初字第649号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年3月28日，案外人陈水敏与东皇公司签订《商铺使用权出让合同》一份，约定东皇公司将中国五金机电城4楼A区106号商铺使用权出让给陈水敏，陈水敏通过合同获得的商.铺使用权期限为15年，自市场正式开业之日起算；商铺使用权的出让价款为205800元，后经打折实付价款为162582元。合同第六条约定，东皇公司预定于2011年5月18日开业（以实际开业为准），并在开业前一个月前将商铺交付陈水敏，但如遇下列特殊原因，东皇公司可根据实际情况处理：1、遭遇﻿不可抗力，东皇公司可据实予以延期；2、因政策或法律法规的改变等政府行为导致商铺无法按期开业，且东皇公司在发生之日起30日内书面告知陈水敏的，东皇公司可据实予以延期；3、因外部经济情势发生重大变更以及工程建设原因，东皇公司可在预定开业日起六个月内据实予以延期，陈水敏的商铺实际使用期相应顺延，但超出六个月开业按逾期处理。合同第七条约定，东皇公司如未按合同规定的时间开业，逾期超过六十日以上，陈水敏要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的开业之日之次日起至实际开业之日止，东皇公司按日支付陈水敏已交价款万分之五的违约金。合同第八条约定，陈水敏应征得东皇公司书面同意商铺使用权转让、转租、分租、交换后，方可将商铺转让给他方经营使用。2013年5月16日，王军英与陈水敏签订合同转让协议一份，约定陈水敏将上述《商铺使用权出让合同》项下陈水敏的权利义务全部转让给王军英，东皇公司在该协议上盖章同意。另查明，截至2013年6月4日，涉案中国五金机电城项目仍未竣工，不具备实际交付的条件。
王军英于2013年7月30日诉至原审法院，请求判令：一、东皇公司支付其违约金64220元（自2011年5月18日起暂计至2013年7月18日，并继续计算至东皇公司实际交付商铺之日止）；二、本案诉讼费用由东皇公司承担。
原审法院认为：案外人陈水敏与东皇公司签订的《商铺使用权出让合同》系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。王军英通过与陈水敏签订合同转让协议，概括继受了合同权利义务，合同对王军英、东皇公司均有约束力，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。东皇公司未按合同约定的时间开业，按约应承担相应违约责任。故王军英要求东皇公司﻿按所收商铺使用权出让价款162582元支付违约金，依据充分。关于违约金的起算日期，因工程建设原因系合同约定的延期事由，东皇公司主张从2011年11月19日起算违约金理由正当，原审法院予以采纳。关于计算违约金的截止日期，因商铺实际开业时间尚不确定，本案计至判决确定的履行期限届满之日止，之后的违约金王军英可待实际发生后另行主张。关于违约金的计算标准，王军英诉请按照合同约定的日万分之五的标准计算逾期付款违约金过分高于其损失，原审法院根据最高人民法院《关于合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，确定以人民银行同期同类贷款基准利率6.65%上浮30%为标准计算上述逾期付款违约金。东皇公司其他相关辩称，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州东皇投资有限公司于判决生效之日起十日内向王军英支付违约金23412.52元（自2011年11月19日起暂计算至2013年7月18日止，自2013年7月19日起至判决确定的履行期限届满之日止按年利率8.645%另行计算）；二、驳回王军英其他诉讼请求。﻿如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1406元，减半收取703元，由王军英负担447元，由东皇公司负担256元。
宣判后，王军英不服，上诉称：一审法院计算被上诉人逾期交付商铺的违约金过低，与实际情况不相符。商铺使用权出让合同第七条第二款明确规定，逾期超过六十日以上，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的开业之日之次日起至实际开业之日止，甲方按日向乙方支付已交付价款万分之五的违约金。该商铺转让合同是双方的真实意思表示，并未违法相关的法律规定。被上诉人理应按照合同的约定向上诉人支付合同约定的违约金，应当以日万分之五的违约金计算。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉请；二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东皇公司二审口头答辩称：一、涉案商铺交付条件不成就，被上诉人无需承担违约责任。二、按照我国合同法第一百一十三条及一百一十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同已付不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行可以获得的利益，但不得超过违反合同一方在订立合同时预见或者应当预见的因违反合同所可能造成的损失。上诉人诉请的违约金过高，应依法予以调低，涉案中国五金机电城项目目前尚未竣工，且周围商业环境尚未成熟，不存在转租及经营等损失，即使有损失，违约金也应以同期银行贷款利息为准。同时，违约金应以同一市场内其他商铺的委托经营收益为上限，前三年按照实际支付房款的6%、7%、8%计算；三、本案上诉人对商铺的使用权系2013年5月16日受让所得，根据上诉人的理由其在2013年5月16日时已经明知涉案商铺逾期交付，但是其仍然受让，任由不能使用商铺的损失继续扩大，因此其无权就2013年5月16日之后的损失要求被上诉人承担违约责任。四、在一审中，上诉人也未举证证明因商铺逾期交付给其造成实际损失的具体金额，应当承担举证不能的法律责任；五、被上诉人认为一审法院以同期贷款利率上浮30%裁定违约金额的做法，所计算的违约金数额已比被上诉人应承担的数额要高，不存在没有弥补上诉人损失的情况。综上，一审适用法律正确，事实认定清楚，应依法驳回上诉，维持原判。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据审理查明的事实，王军英从案外人陈水敏处概括继受了《商品使用权出让合同》的权利义务，故至起诉时，案涉商铺仍不具备交付条件的情况下，王军英有权依合同约定要求东皇公司承担相应的违约责任。本案争议焦点在于原审法院确定的违约金是否妥当的问题。本院认为，合同第七条约定，东皇公司如未按合同规定的时间开业，逾期超过六十日以上，合同相对人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的开业之日之次日起至实际开业之日止，东皇公司按日支付合同相对人已交价款万分之五的违约金。因双方约定的违约金明显高于合同相对人王军英的合理损失，东皇公司已在诉讼中提出了合同违约金过高的抗辩，故原审法院对违约金予以调整符合法律规定，且原审法院以人民银行同期同类贷款基准利率作为王军英实际损失的依据，并无不妥，本院依法予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用894元，由上诉人王军英负担。上诉人王军英于本判决书送达之日起十五日内来本院退费
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 韩 昱
审判员 余江中
二〇一四年一月二十八日
书记员 孔文超