浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2006）绍中民一终字第657号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险有限公司杭州市分公司。
诉讼代表人吴建林。
委托代理人（特别授权）杨宇艇。
被上诉人（原审原告）王国兴。
委托代理人（特别授权）周文成。
被上诉人（原审被告）吴俊。
被上诉人（原审被告）沈国富。
上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司为与被上诉人王国兴、吴俊、沈国富道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年8月31日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员吕景山、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2006年9月19日公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司的委托代理人杨宇艇，被上诉人王国兴的委托代理人周文成、被上诉人沈国富到庭参加诉讼。被上诉人吴俊经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年4月17日21时，被告吴俊驾驶浙／372**号长安牌微型普通客车从绍兴市区驶往杭州，沿霞西路由东向西途径辕门新村附近时，与骑人力三轮车由北向南从人行道横过道路的原告相撞，造成原告身体受伤、财产受损的交通事故。事故给原告造成医疗费40761.49元、误工费15906.99元、护理费2539.59元、住院伙食补助费645元、交通费543.50元、残疾赔偿金93094.40元、续医费2000元、其他财产损失545元，合计156035.97元的损失。事故发生后，被告吴俊已预付给原告医疗费11500元。浙A／×××××号长安牌微型普通客车系登记在被告沈国富开办的杭州市江干区亮紫橙服饰加工场的财产，向被告中国财产保险股份有限公司杭州市分公司投保了第三者责任险，上述损失没有超出第三者责任保险的限额。保险条款第四条规定：被保险人或其允许的驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接毁损，依法应当由被保险人承担的经济责任，保险人负责赔偿。第二十四条规定：保险车辆驾驶人负主要责任的，保险人免赔15%。
原审法院审理认为，公民的身体健康权受法律保护，被告吴俊驾驶被告沈国富的机动车辆，在行使过程中途径人行横道时与原告相撞，造成原告身体受伤、财产受损，被告沈国富、吴俊应当承担赔偿责任，原告要求被告沈国富、吴俊赔偿损失，符合法律规定，本院应予支持，但原告王国兴驾驶非机动车横过机动车道时，未下车推行，与机动车相撞，也是事故发生的原因之一，可以减轻被告吴俊、沈国富的赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司是事故车辆的第三者责任保险人，按照《中国人民财产保险股份有限公司机动车辆第三者责任保险条例》的规定，免赔损失的15%后承担赔付责任；事故给原告造成身体残疾，精神受到损害，原告要求被告吴俊、沈国富赔偿精神抚慰金，符合法律规定，本院应酌情予以考虑，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国保险法》第二十四条的规定，判决：1、被告吴俊、沈国富应赔偿给原告王国兴道路交通事故损失费124828.77元。该款由被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司支付106104.45元；被告吴俊、沈国富支付18724.32元，扣除被告吴俊已付的11500元，还应支付7224.32元。2、被告吴俊、沈国富支付给原告王国兴精神损害抚慰金4000元。本判决书于生效后十五日内履行。本案案件受理费4914元，其他诉讼费80元，合计5159元，由原告负担1247元，被告吴俊、沈国富负担3912元。
上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司不服原审判决，提起上诉称：1、一审中上诉人与一审原告及各被告已就赔偿款达成和解协议，约定由上诉人支付给一审原告款项40000元，并已经实际履行完毕，双方的权利义务关系已经终结。2、上诉人在一审中已将保险单抄件（原件）提交法院，明确载明第三者责任限额为5万元。故请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人王国兴答辩称：1、上诉人认为一审法院无视当事人已达成和解协议、双方的权利义务关系已经终结这一事实，被上诉人认为上诉人的这一上诉理由违背事实。因为当事人虽然在一审中签订了协议，但该协议是附条件的协议，后该协议在履行过程中，上诉人根本没有履行协议约定的义务，被上诉人因上诉人不履行故未向一审法院申请撤诉，且在一审法院判决后被上诉人于8月10日向法院申请强制执行，因为一审法院说没有收到汇款也没有收到上诉状。故一审法院在上诉人未按约履行的情况下依法作出判决，符合法律规定。2、上诉人称一审法院在证据认定方面错误，也是于法无据。因保单分别掌握在上诉人与被上诉人沈国富的手中，但该两当事人在掌握证据的情况下，却拒不提供，上诉人仅提供了证据复印件，内容不清，再则既然上诉人提出保险限额为五万元，但不能提供证据。上诉人没有履行协议，而且不能提供证据，其上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人沈国富未作书面答辩，其在庭审中辩称：我当时投保的第三者责任险的限额的确是5万元。对一审中达成和解协议是认可的，至于履行情况，我不清楚。我认为我仅仅是借车给吴俊，不应该承担赔偿责任。
被上诉人吴俊未作答辩。
上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司在二审中向本院提交了由王国兴（甲方）、中国人保杭州分公司（乙方）、沈国富（丙方）三方签具的和解协议及中国工商银行汇款凭单（复印件）各一份，以证明其与被上诉人王国兴等已达成和解协议并已实际履行完毕的事实。
被上诉人王国兴质证认为，上诉人已对该和解协议进行了修改，当时约定是6月7日履行付款义务，但和解协议中履行日期是空出来的，上诉人现在提供的和解协议中“16”日这一日期是事后添加的，与原来签订的协议不符。至于银行汇款凭证，是复印件，不予质证。
被上诉人沈国富质证认为，和解协议签字是我签的，但协议中的16号是后来写上去的。至于汇款凭单我不清楚。
被上诉人吴俊未予质证。
本院对中国人民财产保险有限公司杭州市分公司曾与王国兴、沈国富达成和解协议这一事实予以确认。
本院经审理认为，
关于和解协议是否实际履行问题：上诉人主张和解协议已履行完毕，但被上诉人王国兴提出并未如期收到相应款项，其并未按照和解协议约定对上诉人撤回起诉，且其已于8月份按原审判决数额向法院申请对上诉人执行相应款项。故本院认为和解协议尚未履行。
关于被保险车辆第三者责任保险责任限额问题：上诉人主张责任限额为5万元，其在一审中提供了保险单副本及相关资料。且在一审庭审笔录中，被上诉人王国兴、沈国富、吴俊对上诉人关于责任限额的陈述均无异议。本院审查认为责任限额确为5万元，即上诉人应在保险责任限额之内对受害人承担赔偿责任。
关于上诉人赔付数额问题：依据最高人民法院批复精神，现有的第三者责任险性质为商业保险。本案被上诉人吴俊对事故发生负主要责任，则根据保险合同约定，保险车辆驾驶人负主要责任的，保险人免赔15%。又根据保险单副本记载，“同一保险年度多次出险，其免赔率从第二次开始每次递增5%”。本案上诉人主张被保险车辆已于2005年2月28日出险，本次为同一保险年度第二次出险，被上诉人沈国富对此亦表示认可。故本案免赔率增加5%，即总免赔率为20%。上诉人应支付被上诉人王国兴赔偿款4万元（5万元×（1－20%））。
关于被上诉人吴俊、沈国富的赔偿责任问题：被上诉人吴俊在一审中主张其受上诉人沈国富的儿子雇佣，其与被上诉人沈国富没有关系。被上诉人沈国富认为其借车给被上诉人吴俊，对是否存在雇佣关系未予认可。故本院认定被上诉人沈国富借车给被上诉人吴俊这一事实。因双方当事人对原审法院认定的被上诉人王国兴的损失为156035.97元均无异议，原审法院依据双方当事人责任大小判令被上诉人吴俊承担80%的赔偿责任计124828.77元亦无不当。而被上诉人沈国富作为车辆出借人应对此承担连带责任。
综上，上诉人的上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市越城区人民法院（2006）越民一初字第624号民事判决主文；
二、上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司应赔偿被上诉人王国兴交通事故损失费40000元；
三、被上诉人吴俊应赔偿被上诉人王国兴交通事故损失费84828.77元，精神损害抚慰金4000元，扣除已支付的11500元，尚应支付77328.77元，被上诉人沈国富对上述款项承担连带责任；
上述二、三项款项限本判决生效后十日内履行。
一审诉讼费用按原审判决执行；二审诉讼费用5159元，由上诉人中国人民财产保险有限公司杭州市分公司负担1210.61元，被上诉人王国兴负担3948.39元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 吕景山
代理审判员 金湘华
二〇〇六年九月二十日
代理书记员 许华娣