天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终2353号
上诉人（原审被告）：何建华，男，1947年11月10日出生，汉族，农民，住天津市武清区。
委托诉讼代理人：霍文婷，天津华盛理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓建，天津华盛理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市武清区大良镇李千户村村民委员会,住所地天津市武清区大良镇李千户村。
法定代表人：齐凤山，村委会主任。
委托诉讼代理人：梁江波，山西金壶律师事务所律师。
上诉人何建华因与被上诉人天津市武清区大良镇李千户村村民委员会（以下简称李千户村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2016）津0114民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何建华的上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：
一、一审法院认定事实不清，导致错误的判决结果。双方签订的土地承包合同书（鱼塘）里约定了违约责任，而一审法院判决认为“被告到期未交纳承包费，原告有权终止合同，且承包费一律不退。故原告要求解除双方签订的鱼池承包合同的诉讼请求，本院应予支持”，明显看出一审法院认定事实不清，合同明确约定只有在上诉人中途终止合同时，承包费才一律不退。事实上上诉人并没有违约，而是因为被上诉人没有履行协助的义务，在缴费期届满时，上诉人已经筹备齐200000元承包费，但是被上诉人并没有接收承包费，并且以各种理由推脱，正是因为被上诉人不予配合才导致上诉人无法交纳承包费。现在是被上诉人中途终止合同，并不是上诉人终止合同，故一审法院判令上诉人交纳的承包费一律不退是错误的。
二、一审法院适用法律错误。
上诉人不存在终止合同的行为，也未导致合同目的不能实现。2011年承包经营开始，上诉人的主要义务也已经履行，被上诉人要求解除合同没有合同依据。被上诉人要求解除合同未履行催告义务，不符合法定条件。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第14条、第35条规定和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定，双方签订的土地承包合同（鱼池）中的违约责任的第一条应属于无效条款，因为发包方不能单方面非法解除土地承包合同，承包方也无违反法律的情况发生，故发包方不能单方解除合同。一审法院仅仅根据双方签订的土地承包合同（鱼池）违约责任为由，判令解除土地承包合同（鱼池）是适用法律错误的结果。故一审法院的判决没有认清事实，适用法律也明显错误。
被上诉人李千户村委会辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。事实及理由为：1、双方当事人在2011年4月15日签订承包合同，签订时并没有召开村民委员会和村民代表大会并经村民代表同意，该合同没有经过民主表决程序，该合同应属无效。2、上诉人在签订合同当日（2011年4月15日）没有经过被上诉人同意的情况下将该土地转包给案外人，该转包合同违反了法律的强制性规定，导致了转包合同无效。3、上诉人取得该土地后，违法经营，已经过大良镇人民政府处罚。4、上诉人取得该土地后违法转包，被上诉人要求与上诉人解除合同，2016年5月18日，被上诉人依法向上诉人下达了解除合同通知书，该通知书上诉人已签收。5、关于解除该合同的通知，李千户村委会已在村公告栏里张贴。6、上诉人没有按照合同约定缴纳土地承包费。
被上诉人李千户村委会向一审法院起诉请求：1、解除上诉人与被上诉人于2011年4月15日签订的承包合同；2.本案诉讼费等费用由上诉人负担。
一审法院认定事实:何建华系李千户村村民。2011年4月15日，李千户村委会与何建华签订鱼池承包合同。合同约定李千户村委会将坐落在柳河东堤外的原养鱼池土地面积200亩发包给何建华养鱼使用。承包期为10年，自2011年4月15日至2021年4月15日止。承包费结算方式为每亩300元，共计600000元，分两次付清。第一次承包费交400000元，于2011年4月7日交清，其余200000元于2016年5月1日一次付清。合同对双方的权利和义务进行了约定，并约定了双方的违约责任，何建华中途终止合同，其承包费一律不退，如不按时交纳承包费，李千户村委会有权终止合同。合同签订当日，何建华与案外人孙俊清、张玉良、何凤春签订鱼池转包合同，约定将何建华承租的李千户村委会土地200亩无偿转包给三案外人，该三人均非李千户村村民。2016年5月15日、5月16日，李千户村委会分别召开“两委”联席会议、村民代表会议，对何建华不交承包费、转包等问题进行了讨论，并于2016年5月18日向何建华送达了解除合同通知书，要求解除双方于2011年4月15日签订的鱼池承包合同。
另查明，李千户村委会主张其将土地发包给何建华，未经过村民代表会议或村民大会三分之二以上村民或村民代表的同意，何建华反对，然而李千户村委会未能提供足够的证据给予证明。何建华主张其与案外人孙俊清、张玉良、何凤春签订的鱼池转包合同已作废，后四人共同投资经营鱼池，对此李千户村委会给予反对，认为何建华的转包行为明显违反土地管理法的规定，未取得三分之二村民的决议，也未经镇政府批准，对此何建华未提交证据予以证明。何建华另主张2016年5月1日前两次向李千户村委会交纳承包费，李千户村委会拒绝收取，但其未提供证据予以证明。
一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”从这个条文看，农民集体所有的土地，只要是向本集体经济组织以外人转包的，不管是由发包人转包，还是由承包人转包，都必须经过民主表决程序，并需由乡（镇）人民政府批准。李千户村委会与何建华于2011年4月15日签订的鱼池承包合同，系双方真实意思表示，且没有证据证明违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，李千户村委会、何建华均应按照合同约定履行相应的义务。何建华以转包合同或与他人共同经营的形式将鱼池实际交由李千户村委会集体经济组织以外的个人承包经营，未经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并且没有取得武清区大良镇政府的批准，由于其未履行该法律规定的民主议定和行政审批手续，故转包合同和何建华主张的共同经营协议并未生效。按照李千户村委会与何建华2011年4月15日签订的鱼池承包合同约定，何建华到期未交纳承包费，李千户村委会有权终止合同，且承包费一律不退。故李千户村委会要求解除双方签订的鱼池承包合同的诉讼请求，一审法院应予支持。何建华主张两次交纳承包费李千户村委会拒收，因其未提供证据予以证明，一审法院不予采信。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：“解除原告与被告于2011年4月15日签订的鱼池承包合同。案件受理费80元，由被告负担”。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人何建华在二审期间提交新证据如下：
何德明（村委会的会计）的证人证言，证明上诉人在履行合同过程中积极愿意缴纳第二期承包费用，不存在中止合同的情形。上诉人已按照合同约定履行付款义务，造成款项没有按时缴纳的原因非上诉人本人造成。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的案件事实与一审查明的事实相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系农村土地承包合同纠纷，争议焦点为：
一、上诉人何建华与被上诉人李千户村委会之间的涉案土地承包合同是否应予解除的问题。首先，一审法院已确认涉案土地承包合同合法有效，但上诉人未按照合同约定的时间交纳承包费，应属违约，被上诉人依约有权解除双方签订的土地承包合同；其次，上诉人主张涉案土地承包合同第五条第二款系无效合同条款的问题，因该主张缺乏法律依据，本院不予支持；第三、上诉人主张其在合同约定的时间之前多次找被上诉人要求交纳承包费的问题，因上诉人提供的证据不足以证明其上述主张，本院不予支持。据此，上诉人何建华与被上诉人李千户村委会之间的涉案土地承包合同应予解除。
二、关于上诉人已交纳的承包费中未履行部分是否应予退还的问题。因涉案土地承包合同约定：何建华中途终止合同，其承包费一律不退，如不按时交纳承包费，李千户村委会有权终止合同，故被上诉人在上诉人未按时交纳承包费的情况下，仅有权终止合同，无权拒绝退还上诉人未履行部分的承包费。据此，一审判决认定“李千户村委会有权终止合同，且承包费一律不退”的内容有误，上诉人可在确定实际返还土地的时间后对上述承包费另行主张权利。
综上所述，上诉人何建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人何建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 炜
代理审判员 白俊勇
代理审判员 王同顺
二〇一七年四月十二日
书 记 员 汤建为
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……