河南省南阳市宛城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1302民初238号
原告河南省中原建设有限公司第七分公司
负责人黄留俊，任总经理。
委托代理人刘军政、姚漫，河南国是律师事务所律师，特别授权。
被告范海付，男，1967年11月19日出生，汉族，住安阳市殷都区。
委托代理人杨建伟，河南汉冶律师事务所律师，特别授权。
委托代理人候姝筠，女，1969年2月1日出生，汉族，住址，系被告之妻。
原告河南省中原建设有限公司第七分公司（以下简称中原建设七公司）诉被告范海付建设工程施工合同纠纷一案，原告于2016年1月12日诉至本院，同日本院做出受理决定。在法律规定时间内向当事人送达了应诉通知书、开庭传票等相关法律手续。2016年9月7日，本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘军政、姚漫，被告范海付及其委托代理人杨建伟、候姝筠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告中原建设七公司诉称：2012年2月13日，河南省中原建设有限公司与河南省电力公司南阳供电公司签订了《220千伏城东变电站工程施工合同》，工程地点位于南阳市××溧河乡。原告系河南省中原建设有限公司之分公司，由原告负责具体施工。在施工过程中，原告在合同签订后与被告口头达成劳务分包合同，并向被告支付了工程款，后发现被告无缔结劳务分包合同的资质，故该合同为无效合同，现请求依法判决：1、确认原、被告中间的劳务分包合同无效；2、依法判令被告返还原告工程款310813.11、利息1191.45元。（利息按照中国人民银行同期同档贷款利率，执2015年12月31日计算至2016年1月31日，以后的利息计算至判决确定的实际还款之日）
原告中原建设七公司为支持其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：
1、《220千伏城东变电站工程施工合同》；
2、证明一份；
用以证明220千伏城东变电站工程由原告负责组织施工，原告主体资格适格，原告将工程劳务部分分包给被告，双方未签订书面劳务分包合同。
第二组证据：
1、图纸一套共计十四份；
2、河南育兴工程咨询有限公司2015年12月25日出具的竣工结算单一份
用以证明被告在该工程中的劳务施工图纸，应以竣工结算中的工程量签证单来确定工程量，被告施工部分的工程款共计1866713.89元。
第三组证据：
1、关于南阳城东220KV变电站决算第三方鉴定报告核对复议的申请；
2、关于南阳城东220KV变电站工程造价鉴定意见书意见的回复；
3、关于郑州市清欠办督办函的回复；
用以证明原告对中兴豫建设管理有限公司的鉴定意见书初稿，已向郑州市清欠办及鉴定机构提出书面异议，最终出具的鉴定意见书未对原告提出的质疑进行全面解释、说明，原告对该鉴定结论不予认可。
第四组证据：
2016年1月25日，原、被告签订的协议书、备忘录，用以证明原告对鉴定意见书的初稿及修改后的鉴定结论均持有异议；该组证据是鉴定结论出来后，原、被告双方自愿达成的，双方约定同意按照法院判决结果执行，若审理后仍按照该鉴定结果而不进行司法鉴定，失去了双方约定及向法院提起诉讼的意义。
第五组证据：付款凭证21份，用以证明原告在开庭前已向被告支付款项3345361.12元，超出应付工程款1478647.23元。
被告范海付辩称：中原公司七公司不具备法人资格，不是适格的原告，应追加范海付带领干活的八十多位工人为被告或者诉讼参与人参加诉讼；被告已按照双方约定工程完工并验收合格，原告称合同无效于法无据；关于工程款问题，原、被告已经郑州市解决建设领域拖欠工程款工作领导小组（以下简称郑州市清欠办）协调处理完毕，原告已按照调解协议履行付款义务，不应由法院二次处理，原告的诉请应依法予以驳回。
被告范海付为支持其主张，向本院提交以下证据：
1、“讨要农民工资请愿书”一份，用以证明被告为讨要工程款支付农民工工资，经郑州市清欠办处理该纠纷。
2、协议书一份，用以证明被告找原告索要工程款，原告依据其单方的决算金额控制，同意按照协议书上约定的再支付被告23万元，一共支付218万多元，但被告认为218万元还不足以支付被告工程款，就双方争议问题进入清欠办解决。
3、协议书一份，用以证明在清欠办的协调下，2015年4月10日双方对工程决算问题达成共识，委托有甲级资质的工程造价公司对工程造价进行评估，双方同意按照评估结果支付工程款。
4、建设工程造价咨询合同一份，GF20020212号，用以证明双方在达成共识后，共同委托中兴豫建设管理有限公司（以下简称中兴豫公司）对工程造价进行核算。
5、中兴豫公司（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书及补正意见一份，用以证明依据该鉴定结果，原告应支付被告工程款3345361.12元。
6、原告负责人2015年12月30日出具承诺书一份，用以证明原告负责人黄留俊承诺在原告就中兴豫建管公司（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书提出异议，中兴豫公司给予答复，清欠办确认后，被告将在十日内解决完工程款的相关事宜。
7、2016年1月20日郑清欠（2015）14号督办函，用以证明在经清欠办协调、中兴豫公司评估后，原告仍拒绝支付拖欠的工程款，政府部门予以督办。
8、2016年1月25日协议书一份，用以证明原告同意按照双方共同委托鉴定评估的结果3345361.12元支付被告工程款，在已支付2177527元的情况下，就下余1167834.12元订立了还款计划，现在原告已支付583917.06元，还有583917.06元需在2016年5月20日前支付到位。
9、建设工程劳务合同一份及劳务结算单，用以证明被告以前给原告所在公司干过工程，并由结算劳务费的价格，原、被告曾口头协议南阳城东220KV变电站工程款按照被告在兰考建变电站的价格计算。
10、证人范某1到庭作证，其证实：南阳城东220kv变电站工程劳务部分是证人和范某2、被告范海付三人合伙干的，由我们三人找工人并支付工资，证人出资四、五万元，之前三人没有合伙过，对合伙分红也没有约定，在原告负责人黄留俊的办公室里，三人与黄留俊口头协议按照在兰考干变电站工程的价格，工人日工资按照85元计算，原告给证人打过11万元钱，证人从被告范海付手中领走四、五十万元。
11、证人范某2到庭作证，其证实：证人和被告范海付是一个村里的邻居，南阳城东220KV变电站工程是由范显平、范某1、范海付和证人四人合伙干的，原告负责人黄留俊承诺工人按每天85元计费，工程完工后，原告没有支付工资，由郑州市清欠办进行处理，证人投入了十三万多元，至今没有分到钱，证人不知道其他合伙人投入了多少钱，当时只约定谁投的多谁就分的多。
对原告中原建设七公司所举证据，被告范海付发表如下质证意见：
对原告所举第一组证据的真实性无异议；对证明方向有异议，原告不是合同的相对方，对该工程发生的纠纷应由中原建设有限公司提起诉讼，而不是原告中原建设七公司。对原告所举第二组证据是原告单方提供的，图纸与实际施工情况不符，竣工结算单对被告不具有约束力，被告不予认可。对原告所举第三组证据中证据1、3与本案无关，证据2不具备证据要件，不能作为证据使用。对原告所举第四组证据的真实性无异议，但对备忘录上的签字有异议，是原告要求被告签字，如果不签就不拨付款项，被告无奈签的。对原告所举第五组证据无异议，该证据显示有1笔款11万元支付给了范某1，是与被告合伙的人。
对被告范海付所举证据，原告中原建设七公司发表如下质证意见：
对被告所举证据1，与本案无关。对被告所举证据2、3、4，真实性无异议，但仅能证明双方曾经合议，共同委托鉴定机构的事实，对此原告予以认可。对被告所举证据5真实性无异议，但对鉴定结果有异议，在鉴定意见出具之前，原告曾书面向清欠办和鉴定机构提出异议，认为鉴定材料中的“初定价格单”有异议，其所指的“南阳项目初定价格”不能作为鉴定依据采用，理由是这份价格单没有双方签字认可，没有制作者的签字和时间，是被告单方提供的；对“决算资料”有异议，其所指的是“南阳城东220KV变电站劳务决算汇总”及其后面一页有异议，理由是这份价格单没有双方签字认可，没有制作者的签字和时间，是被告单方提供的；该组证据中“关于南阳220KV城东变电站工程河南省中原建设有限公司对初稿意见的回复”，说明原告不仅对该鉴定结果不认可；对“鉴定材料”中的3、4、5、6、7真实性均予以认可，这些材料结合原告提供的图纸，就可以明确被告所完成的工程总造价。对被告所举证据6，真实性无异议，但需说明的是该承诺书是在原告见到鉴定结果之前出具的，其本意是如果该鉴定结果客观的话，会按照该结果履行，是在被告带领人员拉横幅、上访的情况下才出的，在证据5最后一页背面写的有，说明原告提出了保留，没有见到最后的意见书。对被告所举证据7真实性无异议，该督办函是在本案起诉之后发出的，其督办的依据是中兴豫公司（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书，而原告对该鉴定结果是不予认可的。对被告所举证据8真实性无异议，这份协议虽然出现了3345361.12的数字，但并不是原告对该鉴定结果的认可，理由是该协议形成于本案起诉之后，如果当时原告不面临巨大压力，不可能在不认可该鉴定结果，已向法院提起诉讼的情况下，在该协议上签字；另外与该协议同时形成的还有一份备忘录，该备忘录是因为双方对鉴定结果认识不一，纠纷无法解决，原告决定向法院起诉，才出具的这个备忘录。对被告所举证据9中劳务合同的真实性有异议，未加盖公司公章，且与本案无关，结算单系复印件，对其真实性、关联性均有异议，与本案无关。对被告所举证据10、11，不能作为本案认定事实的依据，证人与本案处理结果存在利害关系，其证言证明被告范海付是本案适格的被告，应追加二证人为被告。
通过原、被告的举证、质证，本院认证如下：
对原告中原建设七公司所举第一组证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定；对其证明方向，被告认为原告不是适格原告，合同相对方应为中原建设公司，本院认为被告自认与原告中原建设七公司负责人黄留俊达成口头协议，并在纠纷发生后都是与原告协商、签订协议，原告是合同的相对方，本院对该组证据证明方向予以认定。对原告所举第二组证据，系原告单方提供，被告不予认可，本院对该组证据不予认定。对原告所举第三组证据，对其真实性本院予以认定，对其证明方向，在评理部分予以评析。对原告所举第四组证据，被告对其真实性无异议，本院予以认定。
对被告范海付所举证据1，原告不予认可，与本案不具有关联性，本院不予认定；对被告所举证据2、3、4，原告对其真实性均无异议，本院予以认定；对被告所举证据5、6、7、8，对其真实性予以认定，对其合理性在评理部分予以评析；对被告所举证据9，与本案无关联性，本院不予认定；对被告所举证据10、11，关于证人与被告合伙情况，两份证言有相互矛盾之处，本院不予认定。
2016年5月24日，本院依职权对郑州市解决建设领域拖欠工程款工作领导小组（即郑州市清欠办）进行调查，该单位向本院出具情况说明一份：中原建设七公司与范海付就工程建设款发生纠纷后，双方自愿来到郑州市清欠办签订协议书，双方共同委托中兴豫公司对南阳城东220KV变电站工程结算进行鉴定，该公司作出（2015）建造鉴字第01号鉴定意见书，鉴定该部分工程造价为3448529.12元，双方约定按照鉴定结果执行协议。2015年12月23日，中兴豫公司出具了补正意见；2015年12月30日，中原建设七公司负责人黄留俊在清欠办出具承诺书，承诺解决工程相关涉款事宜；2016年1月5日，清欠办向双方送达了中兴豫公司的补正意见；2016年1月20日，清欠办下发了（2015）4号督办函。
2016年7月1日，本院依职权对中兴豫公司王明军造价师进行调查，其证实：中兴豫公司是中原建设七公司和范海付在郑州市清欠办共同选定的工程造价评估机构，选定后，在清欠办办公室，双方当事人将鉴定资料交付给我们，包括“初定价格”、“南阳城东220KV变电站劳务决算汇总（范海付劳务队）”。当时双方同意按照河南省一般土建定额为标准计算，称双方口头约定过。中兴豫公司依据原始材料和施工图纸作出了鉴定报告，并依法给双方留出了提出异议的期限，双方提出的异议我们给予了答复和补正，工程造价鉴定程序已经完成。“初定价格”、“南阳城东220KV变电站劳务决算汇总（范海付劳务队）”是当事人一起交给清欠办，共同同意依据此来计算工程造价的，清欠办当场交付给中兴豫公司，中兴豫公司不直接接触当事人，双方没有争议才提交给鉴定机构作为鉴定依据使用的。
根据原、被告的陈述、举证、质证、本院认证及庭审调查，确认以下事实：
2015年2月13日，河南省电力公司南阳供电公司于河南省中原建设有限公司签订了《220千伏城东变电站工程施工合同》，约定由河南省中原建设有限公司负责位于南阳220千伏城东变电站的施工任务。原告中原建设七公司作为河南省中原建设有限公司的分公司负责该工程的具体施工，并就该工程的劳务部分与被告范海付达成口头协议，由范海付组织工人进行施工；2013年6月劳务部分完工，2013年8月该工程整体完工，经验收合格并已投入使用。2012年11月22日至2014年1月13日，原告分18次向被告范海付支付工程款1947527元，之后双方就工程决算发生纠纷，经郑州市清欠办协调，双方于2015年2月14日签订协议书，同意由郑州市清欠办介入进行重新核算，以核算数字为最终决算金额，同时由原告根据决算金额控制，向范海付支付120000元，并经范海付同意直接向范某1支付了110000元。2015年4月10日，原、被告双方签订协议书，约定共同委托具有甲级资质的造价咨询单位进行工程结算，并按照工程造价鉴定结果执行。协议签订后，双方在清欠办选定了中兴豫公司进行工程造价鉴定。2015年11月5日，中兴豫公司出具了（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书，鉴定南阳220KV城东变电站工程劳务、机械费用为3448529.12元。原告对鉴定结果提出异议，中兴豫公司于2015年12月23日出具了补正意见，将工程造价修改为3345361.12元。2015年12月30日，原告负责人黄留俊在清欠办出具承诺书一份，写明：中原建设七公司承诺于2015年12月30日将对工程造价鉴定意见书回复意见送到郑州市清欠办，经清欠办转交中兴豫公司予以再次核算后，经清欠办确认后，我方将于结果确定之日起十日内解决完该工程所有涉款事宜。2016年1月5日，补正意见送达原、被告，原告认为其对鉴定结论提出的意见，中兴豫公司在补正意见中并未完全答复，原告方代表孙军在签收时写明“收到补正意见，未见最后意见回复”。2016年1月20日，郑州市清欠办出台（2015）14号文件，要求原告所属河南省中原建设公司依据结算结果与2016年1月25日前将剩余款项支付完毕，否则暂停原告相关建设手续。2016年1月25日，原告负责人黄留俊与被告范海付签订协议书一份，载明：范海付在南阳城东220KV变电站发生的劳务费用总计3345361.12元，中原建设七公司已支付2177527元，差额1167834.12元；中原建设七公司于2016年1月31日前支付给范海付583917.06元，2016年5月20日前支付583917.06元。同时，双方又签订备忘录一份，内容为：甲方中原建设七公司、乙方范海付，甲乙双方关于南阳城东220KV变电站劳务费纠纷一事，经郑州市清欠办协调处理，由中兴豫公司进行价格鉴定，鉴定结果出来后，甲方对处理结果存在质疑，甲方为顾全大局，仍按照鉴定结果签订协议，进行相关款项的支付，但甲方同时保留法律诉讼权利，甲方已向工程所在地南阳市宛城区人民法院提起诉讼，申请法院依法裁决，乙方不得以双方签订的付款协议和本备忘录为由，干扰审理。如法院判决出来，双方按法院最终判决执行。如果法院在2016年5月20日前没有最终判决，仍按双方签订的付款方案执行，乙方有上诉权。相关款项支付后，乙方不得再以堵门、打条幅等方式损害甲方声誉，否则每发生一次乙方赔偿甲方名誉损失五万元，如甲方未按时支付款项，甲方按未支付到位款项的1%每日支付乙方赔偿金。经查明，原告中原建设七公司已按照付款协议将剩余的1167834.12元全部支付到位。
另查明，2015年12月25日，原告委托河南省育兴工程咨询公司对工程劳务部分出具竣工结算单，经结算该部分工程款为1866713.89元。原告现诉至本院，要求确认劳务分包合同无效，依法判令被告返还截止2015年2月15日原告已支付的2177527元中多支付的310813.11元及利息1191.45元。
本院认为：1、关于原、被告双方诉讼主体资格的问题。南阳城东220KV变电站工程施工合同是河南省中原建设公司与河南省电力公司南阳供电公司签订的，原告中原建设七公司作为河南省中原建设公司的分公司，为企业非法人单位，类型为有限责任公司分公司。根据《民诉法》第49条和《民诉意见》第40条的规定,法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人。而中原建设七公司作为企业法人的分支机构，虽不具有法人资格,但根据公司法规定完全具备了民诉法规定的上述条件，即：1、依法设立；2、领取营业执照。因此原告具有民事诉讼当事人的资格。在实际操作中，建筑业分公司一般情况下其建筑合同由总公司对外签订，再下发工程业务，落实到分公司，由下属分公司承建。这过程相当于总公司将业务落实到具体的实施部门。对此，本案中河南中原建设公司也出具了相关证明，证明原告中原建设七公司是工程的实际施工方。关于被告范海付的主体资格问题，范海付辩称劳务部分是其与范某2、范某1等人合伙承建的，原告在2013年2月14日直接向范某1支付了110000元，但在范某2、范某1的证言中对合伙情况陈述不一，原告出示了范海付委托范某1接收110000元的委托书，被告的辩称系三人合伙的意见，本院不予采信，原、被告均具有诉讼主体资格，是适格的原、被告。2、关于原、被告双方口头约定劳务分包合同效力的问题。原告作为具有专业资质的建筑施工企业，与没有劳务作业资质的被告签订的劳务分包合同是无效的。《建筑业企业资质管理规定》第5条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”劳务分包企业也属于建筑施工企业。其次，总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。我国《建筑法》第26条和第29条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，既然劳务分包企业属于建筑施工企业，劳务作业的性质本质也属于建设工程施工，那么，劳务分包企业承包劳务作业当然也应该具备相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，和没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同是无效的，是不合法的。无论是被告范海付还是范海付劳务队都是没有相应劳务作业资质的，因此原、被告之间的劳务分包合同无效。3、关于能否将（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书作为该工程劳务部分计付依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款。本案中，原、被告双方口头建立的劳务分包合同，虽然无效，但工程经验收合格并投入使用，被告可以主张要求原告支付工程价款。关于工程价款，原、被告在清欠办主持下，共同委托具有鉴定资质的中兴豫公司进行鉴定，该公司出具了（2015）建造鉴字第01号工程造价鉴定意见书，在鉴定意见书出来后，原、被告又自愿签订履行协议，是双方真实意思的表示，且原告已按照履行协议全面履行了付款义务，说明原告对付款金额的认可，故该鉴定结果可以作为工程劳务部分的计付依据。综上所述，原告在按照付款协议履行付款义务的同时，要求被告将按照履行协议收到的工程款予以返还，于法无据，其诉讼请求应依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
一、确认原告河南省中原建设有限公司第七分公司与被告范海付之间的劳务分包合同无效。
二、驳回原告河南省中原建设有限公司第七分公司的其他诉讼请求。
案件受理费5980元，由原告河南省中原建设有限公司第七分公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 周 丹
审判员 王兆南
审判员 吕国燕
二〇一七年六月三日
书记员 刘一萧