重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终350号
上诉人（原审被告）：重庆东汉包装有限公司。
法定代表人：马达来，经理。
委托代理人：陈龙桥，重庆海外律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张礼洪。
委托代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。
委托代理人：夏圣彬，重庆渝礼律师事务所律师。
原审被告：重庆天烁劳务有限公司。
法定代表人：李世英，总经理。
委托代理人：徐利蓉，重庆普缘律师事务所律师。
原审被告：重庆维博动力科技有限公司。
法定代表人：张春，董事长。
委托代理人：陈龙桥，重庆海外律师事务所律师。
上诉人重庆东汉包装有限公司（以下简称东汉公司）与被上诉人张礼洪、原审被告重庆天烁劳务有限公司（以下简称天烁公司）、被告重庆维博动力科技有限公司（以下简称维博公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年9月21日作出（2015）沙法民初字第06645号民事判决，东汉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人东汉公司的委托代理人陈龙桥，被上诉人张礼洪及其委托代理人夏圣彬，原审被告天烁公司的委托代理人徐利蓉，原审被告维博公司的委托搭理人陈龙桥均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张礼洪从2013年2月起到东汉公司上班，工资由东汉公司发放。从2014年5月起张礼洪在维博公司上班，工资由维博公司发放。
2014年9月9日，张礼洪在东汉公司下货过程中不慎受伤；2014年12月26日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定张礼洪为工伤，用人单位载明为天烁公司；2015年1月12日，张礼洪向重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，该委于2015年3月6日作出鉴定结论，张礼洪为伤残十级，无生活自理障碍，伤残情况为右桡骨远端骨折；张礼洪垫付了鉴定及检查费492元。张礼洪受伤前十二个月的平均工资为3184元。张礼洪受伤后维博公司已经支付了张礼洪3845元，张礼洪同意在其工伤待遇中予以抵扣。
2015年6月10日，张礼洪就解除劳动关系及工伤待遇问题向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出不予受理案件通知书。张礼洪遂诉至法院，要求判如所请。天烁公司于2015年6月18日收到张礼洪的起诉状副本和应诉通知书，东汉公司和维博公司于2015年6月25日收到张礼洪的起诉状副本和应诉通知书。
另查明，天烁公司与东汉公司签订了保险代理服务协议，期限分别为2013年3月11日至2014年3月10日、2014年3月11日至2015年3月10日、2015年3月11日至2016年3月10日。协议约定天烁公司根据东汉公司的需要，以天烁公司的名义为东汉公司职工提供代购社会保险服务及办理受伤职工的赔偿事务；天烁公司收取每人每月55元的服务费（含工伤保险费），除工伤保险外的其他社会保险费用，包括单位缴费、职工个人缴费，天烁公司按实际缴费标准向东汉公司收取费用；天烁公司负责对符合条件的受伤职工到社保局办理赔付，法律规定应当由用人单位支付的赔偿费用由东汉公司承担，超出社保基金支付部分的赔偿费用也由东汉公司承担。天烁公司从2013年5月起仅为张礼洪缴纳了工伤保险。
一审审理中，张礼洪自愿放弃医药费的诉讼请求。因工伤保险是天烁公司缴纳的，张礼洪与天烁公司同意于2015年7月15日终止工伤保险关系。因张礼洪也不清楚应与哪个用人单位存在劳动关系，张礼洪提出解除与法院查明存在劳动关系的用人单位之间的劳动关系。张礼洪述称其是被东汉公司招用的，一直在东汉公司上班，张礼洪不清楚是否存在劳务派遣，2014年5月起张礼洪到维博公司上班也是东汉公司要求的，没有经过张礼洪的同意。东汉公司辩称张礼洪经其招收合格后，转由天烁公司通过劳务派遣至东汉公司，张礼洪受伤时是从东汉公司借用到维博公司，但是东汉公司没有提供其与天烁公司之间的劳务派遣协议。天烁公司、东汉公司、维博公司均辩称，如果法院查明张礼洪是与其存在劳动关系，被告同意张礼洪提出的解除劳动关系的诉讼请求。
张礼洪在一审中诉称：张礼洪于2013年2月到维博公司上班，2014年9月9日维博公司派张礼洪在东汉公司下货过程中受伤，经璧山区中医院诊断为右桡骨远端骨折。张礼洪所受伤经认定为工伤，鉴定为伤残十级。张礼洪与被告协商工伤待遇未果，为维护张礼洪的合法权益，张礼洪诉至法院，请求判令三被告连带支付张礼洪一次性伤残补助金24500元、一次性工伤医疗补助金4738元、停工留薪期工资21000元、一次性伤残就业补助金2842.80元、交通费500元、医药费542元、鉴定费492元、鉴定期间的生活津贴6300元，同时解除张礼洪与被告的劳动关系并终止工伤保险关系。
天烁公司在一审中辩称：天烁公司和东汉公司是保险代理关系，天烁公司受东汉公司委托为其员工代购社会保险，张礼洪虽是以天烁公司名义参保，但张礼洪的工伤保险待遇与天烁公司无关。就具体赔偿金额而言，第一、二、七项应由社保基金支付；停工留薪期应该是两个月；张礼洪在解除劳动关系前年满60岁，没有一次性就业补助金；第五、六项应提供发票；第八项不存在。
维博公司和东汉公司在一审中辩称：张礼洪是由天烁公司派遣至东汉公司，张礼洪在东汉公司工作几个月后被借用到维博公司上班，用人单位的责任是在天烁公司。张礼洪的第一、二、七项诉讼请求应由社保基金支付；停工留薪期只有两个月，且维博公司已经支付了张礼洪停工留薪期工资3845元；张礼洪在解除劳动关系前年满60岁，没有一次性就业补助金；第五、六项应提供发票；第八项不存在。张礼洪受伤前12个月的平均工资是3178元。
一审法院认为，根据张礼洪以及东汉公司的陈述，张礼洪在2013年2月是经东汉公司招用的，在东汉公司工作，由东汉公司发放工资，虽然东汉公司辩称张礼洪系天烁公司派遣到东汉公司，但是东汉公司无法提供其与天烁公司之间的劳务派遣协议以及张礼洪与天烁公司之间的劳动合同，反而天烁公司提供了其与东汉公司之间的保险代理服务协议，天烁公司是依据该协议收取服务费才以其名义为张礼洪缴纳工伤保险，天烁公司也仅为张礼洪缴纳了工伤保险而没有其他社会保险项目。由于天烁公司以其名义为张礼洪缴纳了工伤保险，因此工伤认定的用人单位是天烁公司，但是天烁公司与张礼洪之间没有形成劳动关系的人身隶属性和经济依附性，不能单纯的以缴纳工伤保险与工伤认定结论就认定张礼洪与天烁公司存在劳动关系，反而张礼洪与东汉公司之间存在张礼洪受东汉公司的管理、从事东汉公司安排的有报酬的劳动、工资由东汉公司支付等劳动关系的实质性条件。据此，一审法院认定张礼洪是与东汉公司存在劳动关系，东汉公司应对张礼洪的工伤承担用人单位的赔偿责任，而天烁公司需承担属于工伤保险基金支付项目的赔偿责任。
由于天烁公司已经为张礼洪缴纳工伤保险，故对属于工伤保险基金支付范围的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，一审法院不予处理，但是天烁公司应当为张礼洪办理上述工伤保险待遇的报销手续。由于张礼洪与天烁公司同意于2015年7月15日终止工伤保险关系，一审法院予以确认。
根据《工伤保险条例》第四十三条第三款的规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。虽然张礼洪受工伤时的用工单位是维博公司，但是张礼洪是由东汉公司借用到维博公司，因此仍应由东汉公司承担张礼洪的工伤保险责任，对张礼洪要求维博公司连带承担责任的诉讼请求一审法院不予支持，至于东汉公司与维博公司之间是否补偿应由东汉公司自行与维博公司进行处理。
根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系，故一审法院对张礼洪要求解除与东汉公司之间劳动关系的诉讼请求予以支持。因张礼洪提出解除劳动关系的意思表示于2015年6月25日送达东汉公司，一审法院认定双方劳动关系的解除时间为2015年6月25日。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计算基数，达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。由于张礼洪与东汉公司解除劳动关系时已达到法定退休年龄，故对张礼洪主张一次性伤残就业补助金的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，用人单位应当支付工伤职工停工留薪期原工资待遇。结合张礼洪的伤情，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S52，张礼洪的停工留薪期为6个月，故东汉公司应当支付张礼洪停工留薪期工资19104元（3184元/月×6个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。由于张礼洪进行劳动能力鉴定期间停工留薪期尚未期满，故对张礼洪主张生活津贴的诉讼请求一审法院不予支持。
由于张礼洪为治疗工伤来回医院必然产生交通费，一审法院酌情支持东汉公司支付张礼洪交通费200元。
据此，一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条第二项，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张礼洪与重庆东汉包装有限公司之间的劳动关系于2015年6月25日解除，与重庆天烁劳务有限公司的工伤保险关系于2015年7月15日终止。二、重庆东汉包装有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付张礼洪停工留薪期工资19104元、交通费200元，共计19304元。与张礼洪已经获得的工伤待遇3845元相抵扣后，重庆东汉包装有限公司还应支付张礼洪15459元。三、驳回张礼洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人东汉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法将停工留薪期工资19104元改判为6368元；二、本案一二审诉讼费由张礼洪承担。主要事实和理由：根据重庆市工伤职工停工留薪期管理办法规定，工伤期间停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇等，用人单位根据医疗服务机构的诊断证明按照目录确定工伤职工的停工留薪期。张礼洪的医疗诊断证明载明的资料及休息时间只有两个月，因此其停工留薪待遇只有6368元。
被上诉人张礼洪在二审中辩称：一审判决正确，请求维持原判。
原审被告天烁公司在二审中陈述意见称：一审判决正确，请求依法判决。
原审被告维博公司在二审中陈述意见与上诉人意见一致。
二审中，张礼洪陈述，其受伤后一直没有上班，东汉公司也没有通知上班。东汉公司陈述，张礼洪伤后回单位上了班的，安排了相应的工作，但其拒绝接受工作，同时明确表示，一审中没有举示证据证明。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第四条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。第七条规定，工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。从上述规定可以看出，用人单位应当以诊断证明按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》确定劳动者的停工留薪期，并发放工资福利待遇，在停工留薪期内，只有在经工伤医疗服务机构证明工伤治愈的，停工留薪期才终止。一审法院根据张礼洪的伤情情况，按照上述规定确定张礼洪停工留薪期没有不当之处，东汉公司虽提出停工留薪期仅有两个月，但其并未举示证明张礼洪工伤在停工留薪期内治愈，故其上诉理由不能成立。
其他认定同一审。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，东汉公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆东汉包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一六年四月二十日
书 记 员 廖婧伊