江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00107号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号万达广场C座16楼。
法定代表人陈雪松，该公司总经理。
委托代理人谭宝兵，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卓兴荣。
委托代理人张永峰，江苏海滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）夏建国。
被上诉人（原审被告）夏建林。
两被上诉人共同委托代理人王团结，江苏省灌云县东王集法律服务所法律工作者。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司连云港中心支公司，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路26号。
法定代表人李树军，该公司总经理。
委托代理人仲飞华，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人卓兴荣、夏建国、夏建林，原审第三人紫金财产保险股份有限公司连云港中心支公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平安公司委托代理人谭宝兵，被上诉人卓兴荣及其委托代理人张永峰，被上诉人夏建国，被上诉人夏建国、夏建林委托代理人王团结，原审第三人紫金公司委托代理人仲飞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月12日19时，案外人孙二雷持有B2驾照驾驶未经检验的苏G×××××号普通二轮摩托车沿港前中路由西向东行驶至226省道港前中路路口时，车右前侧与沿226省道由南向北行驶夏建国驾驶的苏A×××××号轿车左前侧相撞，致苏G×××××号普通二轮摩托车驾驶人孙二雷及乘坐人卓兴荣受伤，两车损坏。孙二雷经医院抢救无效于当日死亡。2014年7月1日，连云港市公安局交通巡逻警察支队连云大队对本次事故进行了认定，认定孙二雷、夏建国负事故同等责任，卓兴荣无责任。卓兴荣受伤后，即至一四九医院住院治疗，入院诊断：1、右第三四五掌骨开放性粉碎性骨折，2、右手背血管神经肌腱损伤，3、右手背皮肤软组织缺损，4、右锁骨骨折，5、左眉弓挫裂伤，6、左颧弓软组织伤，7、轻型颅脑损伤，8、右下肢多处皮肤软组织擦伤。卓兴荣于2014年7月10日出院，共住院28天，花费住院费49245.39元，门诊费用202元。其中紫金公司为卓兴荣垫付住院费用20727.47元。2014年7月17日，经连云港市公安局交通巡逻警察支队连云大队委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所为卓兴荣出具连三院司鉴所（2014）法临鉴字第（332）号意见书，鉴定意见为，卓兴荣休息期5个月，护理、营养期2个月，取右锁骨及右手掌内固定费用10000元。卓兴荣为此支付法医鉴定费1300元。
原审法院另查明，涉案的苏A×××××号轿车车主为夏建林，夏建国为夏建林雇佣的驾驶员，夏建林及夏建国在庭审中亦表示，因夏建国为夏建林雇佣的驾驶员，故应由夏建林承担赔偿责任。该车在平安公司投保有交强险及限额为100万元的不计免赔商业第三者责任险。本案中另一位受害人孙二雷的家人至今未至法院提起诉讼。事发后，夏建国已经支付卓兴荣25000元。
卓兴荣在诉讼中主张的费用明细为：1、医疗费13723.92元，2、误工费20760元，按4152元／月计算5个月，3、护理费5423元，按2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算2个月，4、交通费1098元，5、住院伙食补助费720元，按30元／天计算24天，6、营养费3395.17元，按20371元／年计算2个月，7、后续治疗费10000元，参照法医鉴定意见，8、法医鉴定费1300元。
夏建国、夏建林对卓兴荣主张各项费用的意见为，医疗费，由法庭核实。误工费，不应得到支持。护理费，应当提供护理人员的身份证明，按照农村标准计算。交通费，数额过高。建议法庭酌情300元。伙补费，按照法律规定，应当按照每天18元计算。营养费，按照农村标准计算。后续治疗费，没实际发生，不予承担，请求法庭不予支持。鉴定费，由平安公司承担。
平安公司对卓兴荣主张各项费用的意见为，医疗费应当扣减非医保用药，必要时我们申请鉴定。法医鉴定费不在我们赔偿范围，其他意见同夏建国、夏建林的意见。
卓兴荣在庭审中提交了加盖有钟楼区五星杰红服饰店印章的误工费证明一份，载明，兹我店卓兴荣在红豆男装勤业欧尚店工作，于6月13日发生车祸并停发工资，月薪平均为4152元／月，落款日期为2014年7月28日。卓兴荣另提供其中国农业银行金穗借记卡明细对账单一份，该账单显示2013年9月至2014年5月期间注明工资的进账金额分别为2836元、3108元、3050元、5373元、6371元、3462元、4100元、4923元、2262元。卓兴荣称其虽然毕业证上载明的毕业时间是2014年7月份，但因之前红豆专卖店在其学校有培训班，培训三个月后，红豆公司就安排其至常州店上班，期间从2013年9月份至2014年3月份，后又被调至无锡和苏州工作，一直工作至5月中旬，后回学校参加毕业典礼，后就请假回家休息一段时间，在此期间内发生了交通事故。以前与红豆公司签订过劳动合同，但是现在找不到了。夏建林、夏建国对卓兴荣提供的上述证据的质证意见为，对误工费证明真实性、合法性、关联性有异议，卓兴荣不能仅此来证明自己的工作情况及工资情况及停发工资的情况，卓兴荣应当出具相应的劳动合同，受伤前一年的工资证明、营业执照、机构代码证及合法的完税证明。卓兴荣是属于学生，根据法律规定，与公司不存在劳动关系，所以不存在误工的情况，而且提供的公司证明和银行对账单明显不符，请求法庭核实。平安公司的意见为，卓兴荣提供的中国农业银行明细对账单，每个月的工资是不等的，有的是1000多，有的是2000多，同时没有反映出具体的损失数额，结合卓兴荣自认2014年7月份之前系学生，误工损失不应得到支持。
原审法院在庭后与卓兴荣进行了谈话，卓兴荣表示，目前暂不起诉孙二雷的继承人。对于其工作情况，其称，其是于2014年5月10日从公司请假参加学校5月16日的毕业典礼，当时公司答应给其10天左右的假期。参加完毕业典礼后，其于2014年5月20日回家，回家的原因是其觉得之前的工作比较辛苦，想回家换个工作，回家后其打电话给公司的主管称想在家里工作，主管答复称其可以在家里找工作看看，如果没找到可以再回去工作。卓兴荣称其受伤后，其让同事代填了离职申请，申请离职的时间填写的是2014年5月10日，其称之所以填这个时间，是因为请假时就想离职的，但主管没同意。填完离职申请后，主管答复称让卓兴荣好好养伤，伤好后若没有工作，可以继续来公司上班。后双方再未联系。卓兴荣称等伤好后，准备再找工作看看，到什么地方工作还没有考虑好。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费、护理费等费用。在本案中，夏建国负本次事故的同等责任，同时其为夏建林雇佣的驾驶员，且夏建林在庭审中已表示应由其对外承担赔偿责任。故卓兴荣的各项损失应由夏建林予以赔付。因夏建林所有的车辆在平安公司投保有交强险及商业第三者责任险，故应当由平安公司在保险限额内予以赔付，不足部分再由夏建林予以赔付。对于卓兴荣主张的各项费用：1、医疗费，根据卓兴荣及紫金公司提供的医疗费票据，费用清单及入、出院记录，卓兴荣实际发生的医疗费为49447.39元，2、误工费，根据卓兴荣提供的证明及银行账单，卓兴荣事发前的确每月有工资收入，其每月的平均工资为4152元（2013年9月至2014年4月），但是根据卓兴荣庭后向原审法院陈述的事实，卓兴荣已经从原来的工作单位离职，故其按照原来单位的工资标准主张误工费不符合法律规定。原审法院考虑到卓兴荣之前一直在市区生活并工作，故原审法院酌定按照2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算5个月，为13557.5元。3、护理费，卓兴荣主张按2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算2个月，原审法院认为，卓兴荣已经提供了其护理人员卓长香在市区的暂住证明，且参照本地护工标准，卓兴荣主张计算护理费的标准并不过高，故原审法院予以支持，金额为5423元，4、交通费，卓兴荣共住院28天，故原审法院酌定按照夏建国、夏建林、平安公司无异议的金额300元予以认定。5、住院伙食补助费，卓兴荣共住院28天，卓兴荣主张按照按30元／天计算24天，符合法律规定，原审法院予以支持，金额为720元，6、营养费，根据法医鉴定卓兴荣营养期限为2个月，应按照20元／天计算，故为1200元。7、后续治疗费，因卓兴荣目前尚有右锁骨及右手掌内固定在位，故其二次手术费用属日后必然发生之费用，故原审法院参照法医鉴定意见支持卓兴荣该项金额10000元。8、法医鉴定费1300元，有相关票据佐证，原审法院予以认定。对于卓兴荣上述损失的第1、5、6、7项共计61367.39元，应由平安公司在交强险10000元限额内先予赔付，因本案中另一受害人孙二雷的继承人尚未提起诉讼，故原审法院酌定为其预留5000元保险金份额，故平安公司应赔付在交强险10000元限额内赔付卓兴荣5000元，差额部分56367.39元，由平安公司在商业三责险限额内按责赔付。对于卓兴荣损失的第2、3、4项共计19280.5元，应由平安公司在交强险110000元限额内先予赔付，原审法院酌定为受害人孙二雷预留100000元的保险金，故平安公司应在交强险110000元金额内先予赔付卓兴荣10000元，差额部分9280.5元，由平安公司在商业三责险限额内按责任比例予以赔付。对于卓兴荣损失的第8项法医鉴定费1300元，由平安公司在商业三责险限额内按责赔付，即赔付1300元＊50%，为650元。对于卓兴荣损失中的第1-7项超过交强险限额部分总额65647.89元，由平安公司在商业三责险限额内赔付50%，即为32824元。故平安公司共需赔付卓兴荣的金额为47824元，因紫金公司已垫付卓兴荣20727.47元，故平安公司应支付紫金公司20727.47元，故平安公司尚需支付卓兴荣27096.53元。因夏建国已先期支付卓兴荣25000元，故卓兴荣应返还夏建国25000元。综上，原审法院遂判决：一、平安公司于判决生效后十日内分别赔付卓兴荣、紫金公司27096.53元、20727.47元。二、卓兴荣于判决生效后十日内从平安公司的赔偿款中返还夏建国25000元。三、夏建林、夏建国在本次诉讼中不承担赔偿责任。案件受理费740元，保全费1820元，由夏建林承担。
上诉人平安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院未按照上诉人与夏建林之间的合同约定，支持上诉人要求扣除非医保费用的合理诉求，显属不当。2、事故发生时，卓兴荣是学生，且已离开实习单位，不应该支持其误工费，按城镇标准支持其护理费无事实和法律依据。3、卓兴荣“三期”评定时限偏长，上诉人提出异议，原审法院未予释明，也没有酌情扣减，增加了上诉人的赔付责任。4、即便后续治疗费会发生，但鉴于将来发生数额的不确定性，原审法院不应一并判决支持。5、鉴定费不属于上诉人的赔偿责任范围，原审法院判决上诉人承担没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由上诉人承担上诉费。
被上诉人卓兴荣答辩称：1、扣除非医保用药不符合法律规定。本案是第三人向上诉人主张权利，第三人不是保险合同当事人，根据合同相对性原则，该约定对第三人无效。根据省高院相关规定，非医保是指同类替代药品，不是保险公司所称的扣除。2、卓兴荣虽然名义上是在校学生，但是其已经实际工作，且取得报酬，根据衡平原则，该损失应该由上诉人承担。按照城镇居民标准赔偿合法，且符合事实。3、上诉人一审审理期间没有缴纳申请重新鉴定的鉴定费，视为放弃权利。所以一审依照司法鉴定判决无错。4、被上诉人后续治疗费是必然发生的，所以一审判决正确。5、鉴定费是为减少保险人支出发生的合理费用，依据保险法规定，该费用应由保险公司在保险限额内承担。综上，一审正确，驳回上诉。
被上诉人夏建国、夏建林答辩称：1、上诉人与夏建国、夏建林之间不产生对抗关系，因此坚持一审答辩意见和质证意见。2、同意维持一审判决的第2、3项。3、一审案件受理费、保全费由夏建国、夏建林承担显示公平。
原审第三人紫金公司述称：同一审答辩、质证意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，卓兴荣的伤后治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非本人所能控制。同时，按保险条款约定，核定医疗费赔付标准的义务人是保险人，而平安公司未能提供证据证明卓兴荣治疗用药存在不必要和不合理，也不能明确指出非医保用药的品种和金额及其替代用药的品种和金额，应承担举证不能的法律后果。关于平安公司认为不应支持卓兴荣误工费的上诉主张，本院认为，根据卓兴荣提供的钟楼区五星杰红服饰店出具的误工费证明及卓兴荣的借记卡明细对账单，能够证实卓兴荣于事故发生前已经工作且有连续的工资收入，因此本次事故造成卓兴荣休息期内的误工损失应予支持，且本次事故发生前，卓兴荣一直在市区生活、工作，所以原审判决按照城镇标准支持其误工损失并无不当。关于护理费问题，因卓兴荣受伤后由其姑姑卓长香护理，卓长香在市区生活，因此原审判决按照城镇标准计算护理费亦无不当。关于平安公司认为休息期、护理期、营养期偏长问题，本院认为，卓兴荣休息期、护理期、营养期的鉴定，由连云港市公安局交通巡逻警察支队连云大队委托，连云港市第三人民医院司法鉴定所具体实施，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，鉴定程序合法，平安公司认为卓兴荣的休息期、护理期、营养期偏长，但无证据予以证明，故对平安公司的该上诉主张，本院亦不予支持。关于后续治疗费问题，本院认为，根据司法鉴定意见，后续治疗费必然发生，金额明确且不大，为减轻当事人的诉累，原审判决一并予以支持并无不当。关于鉴定费问题，本院认为，鉴定费是卓兴荣为确定伤情等必然支出的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，该费用应由平安公司承担。
综上，上诉人平安公司的上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费740元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈怀友
代理审判员 刘亚洲
代理审判员 任李艳
二〇一五年三月十三日
书 记 员 张荣洹
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。