浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）绍中民一终字第123号
上诉人（原审被告）深圳市如茵生态环境建设有限公司。
法定代表人章梦涛。。
委托代理人（特别授权）李旺荣。。
委托代理人（特别授权）杨泽峰。。
被上诉人（原审原告）嵊州市通达公路桥梁建设有限公司。
法定代表人郭明。。
委托代理人（特别授权）金英。。
原审被告汪东明。。
上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司（以下简称“如茵公司”）为与被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司（以下简称“通达公司”）其他建设工程合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年1月4日立案受理后，依法组成由审判员高伯军担任审判长，审判员陈哲宇、代理审判员金湘华参加评议的合议庭，于2008年2月2日公开开庭进行了审理。上诉人如茵公司的委托代理人李旺荣、杨泽峰，被上诉人通达公司的委托代理人金英到庭参加诉讼，原审被告汪东明经本院传传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2001年6月6日原路桥公司与云和县丽龙一级公路云和段工程建设指挥部签订了丽水至龙泉一级公路云和段一期工程的施工承包合同，同年11月20日嵊州市交通局发文将路桥公司与另一公司合并组建嵊州市通达公路桥梁建设有限公司，2001年11月30日原告公司登记成立。后因路桥公司未参加2002年企业法人年检被工商行政管理部门吊销营业执照。2003年8月5日原告（甲方）与具有城市园林绿化二级企业资质的第一被告（乙方）签订协议书1份，约定为如期完成丽龙一级公路第一合同段，甲方将部分上边坡客土喷播绿化、上边坡喷锚、下坡路基护坡客土喷播绿化工程承包给乙方施工，工程范围为甲方承包的路段边坡喷植植生绿化工程约2万平方米，下边坡约5000平方米，喷播约5000平方米，上边坡喷锚为每平方米42元，下边坡为16.17元，上边坡喷锚为每平方米53元，打锚标每米单价为18元，喷锚钢筋加工费每吨300元，施工工期自2003年8月1日至2003年9月30日止等内容。协议签订后第一被告进行了施工，2004年2月7日第一被告公司的工程部项目经理高珠元和公司总经理助理李天安以第一被告公司浙江丽水云和项目部的名义向原告出具承诺书1份，载明丽龙一级公路边坡施工计划（云和段一标）上边坡客土喷播、喷锚及下边坡携同喷草在2004年4月30日完成；如超过以上工期一标项目部罚款每天5000元。同时被告汪东明作为�保人在该承诺书上签了名。后至2004年11月第一被告承包的上述工程竣工。为此原告向本院提起诉讼要求被告承担逾期完工的违约责任。
原审法院审理认为，原路桥公司承揽工程后，由于其企业主管部门的调整，原路桥公司的义务由原告承受，且路桥公司又被企业登记部门吊销了营业执照，后原告将原路桥公司承揽的部分工程分包给具有相应资质的被告施工，该行为不属于我国《建筑法》规定的工程转包或工程分包后再行分包的情形，因此原告与第一被告之间签订的协议可以认定为有效合同，第一被告应当按协议约定的期限进行施工，后第一被告主管该工程的工作人员出具的承诺书，应视为该公司作出的约定，且原告对该承诺内容予以认可，故双方协议书上约定的完工期限应变更为2004年4月30日，同时原告诉称第一被告在2004年11月20日才实际完工，但其提供的证据不能确切认定为2004年11月20日，依照现有证据可以认定2004年11月1日为第一被告实际完工日期，据此第一被告实际延误工期150天。现原告要求按照第一被告的承诺承担违约责任，应予以支持；关于违约金的计算额度由于第一被告未提出请求要求予以调整，故本院不能以合同公平原则来限制当事人的意思自治，但其超过150天的违约金数额不予支持。其次，汪东明在承诺书上以担保人名义签字，且未约定担保方式，故应依法认定第二被告承担连带保证责任，同时由于双方约定的违约金的支付期限未明确，故第二被告应承担连带保证责任。对第一被告辩称造成工期延误的原因是由于其他工程的延误和原告拖欠工程款造成的，但辩称人没有提供相应的证据证实，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、最高人民法�《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条的规定，判决：1、深圳市如茵生态环境建设有限公司应偿付嵊州市通达公路桥梁建设有限公司违约金750000元，并由汪东明承担连带清偿责任，款限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费15060元，法律文书专递费240元，合计15300元，由原告负担3940元，第一被告负担11360元。
上诉人如茵公司不服原审判决，提起上诉称：1、一审法院认定嵊州市公路桥梁安装公司与另一公司合并组建设立嵊州市通达公路桥梁建设有限公司的事实错误。企业法人资格认定应以工商登记为准，行业主管部门无权决定法人主体资格的存废，所作文件也不具有相应的法律效力。现有证据已能明确认定被上诉人与路桥公司系两个独立的法人主体。2、一审法院认定上诉人与被上诉人之间的绿化工程分包协议有效错误。正是基于路桥公司和被上诉人系两个不同主体的事实，被上诉人取得丽龙公路部分工程无论是基于转包或分包，上诉人与被上诉人之间的绿化工程协议则因非法转包或分包工程再分包而无效。3、合同无效的后果在于恢复原状，各方均无权主张合同履行利益。本案，被上诉人无权向上诉人主张工期违约金，相关诉请应予驳回。正是基于绿化工程分包效力，上诉人虽对本案关键证据“承诺书”的真实性有异议，但考虑该承诺书内容即便真实，也因分包合同无效而无效，相关笔迹鉴定也无必要。故请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人通达公司未作书面答辩，其在庭审中辩称：1、上诉人与被上诉人于2003年8月5日签订的施工合同合法有效。本案所涉工程虽然原来是由嵊州市公路桥梁建筑安装公司承建，后来由于企业的改制需要，为了妥善安置职工，根据当地相关的文件精神，交通局决定路桥公司人员、施工资质、债权债务及未完成的工程由被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司承受，故嵊州市通达公路桥梁建设有限公司将部分未完成的工程分包给被上诉人，未违反法律规定。路桥公司因未参加2002年的年检被吊销营业执照。经改制合并后，路桥公司的债权债务都由被上诉人承继，该事实由相关的生效法院判决可以确定。根据最高法院关于民事诉讼证据若干规定，对已为人民法院发生法律效力的法院判决书确认的事实可以直接作为证据使用。2、根据2003年签订的施工协议书，上诉人系实际的施工单位，应当承担违约责任，上诉人与被上诉人于2005年8月5日签订的合同书中就安全责任签订了协议。后因由于工程进度缓慢，影响了工期，双方经协商，约定于4月30日完工，并且由上诉人主管该工程的经办人高珠元向上诉人作出承诺，如果超过以上的期限，愿意承担每天5000元，并且根据上诉人向丽水市中级法院起诉的起诉状中，上诉人也自认竣工日期2004年11月。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人如茵公司，被上诉人通达公司在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有二：一是上诉人与被上诉人于2003年8月5日签订的协议书是否有效？二是被上诉人可否依据2004年2月7日承诺书向上诉人主张违约金？三是违约金的具体数额？
首先，针对第一个争议焦点：上诉人主张嵊州市公路桥梁建筑安装公司并未与�一公司合并组建成立嵊州市通达公路桥梁建设有限公司，经查，嵊州市公路桥梁建筑安装公司已组建为嵊州市通达公路桥梁建设有限公司，该事实已由相关生效判决所确认。现上诉人提供相关工商资料，尚不足以推翻人民法院相关生效判决。被上诉人承继嵊州市公路桥梁建筑安装公司的中标工程，其于2003年8月5日与上诉人签订的协议书应认定有效。
其次，针对第二个争议焦点：2004年2月7日由高珠元、李天安签名的承诺书，载明“如超过以上工期一标项目部罚款每天5000元”。现上诉人在二审中提出要对高珠元签名的真实性进行鉴定，本院要求高珠元本人到庭说明情况并给予上诉人一定期限，但高珠元一直未到庭。根据庭审调查及工程计量表等相关证据，本院对高珠元作为项目负责人的身份予以确认，则高珠元所作承诺可以作为上诉人之承诺，被上诉人可据此向上�人追究违约责任。
再次，针对第三个争议焦点：上诉人在2007年1月2日民事起诉状中明确陈述“在2004年11月份竣工并验收”，原审法院据此认定上诉人的违约时间为2004年4月30日至2004年11月1日，该认定并无不当。根据上诉人在二审辩论过程中提出违约金数额过高、要求予以调整的请求，本院依法酌定违约金550000元。
综上，上诉人提出的上诉请求本院部分予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院对违约金数额依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第286号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更嵊州市人民法院（2007）嵊民一初字第286号民事判决第一项为：深圳市如茵生态环境建设有限公司应偿付嵊州市通达公路桥梁建设有限公司违约金550000元，并由汪东明承担连带清偿责任，款限本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费用15060元，由上诉人深圳市如茵生态环境建设有限公司负担11000元，被上诉人嵊州市通达公路桥梁建设有限公司负担4060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高伯军
审 判 员 陈哲宇
代理审判员 金湘华
二〇〇八年三月二十八日
书 记 员 许华娣