重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初13698号原告：左大碧，女，汉族，1962年6月13日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：贺伟，重庆华之岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏丹，重庆华之岳律师事务所实习律师。被告：渝北区赵登科火锅店，住所地重庆市渝北区龙溪新南路6号，统一社会信用代码92500112MA5UCPMK09。经营者：赵登科，男，汉族，1963年4月12日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘毅，重庆志平律师事务所律师。被告：赵登科，男，汉族，1963年4月12日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘毅，重庆志平律师事务所律师。原告左大碧与被告渝北区赵登科火锅店（以下简称赵登科火锅店）、赵登科劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员万园薇担任审判长，与人民陪审员王先容、彭钦梅组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告左大碧及其委托诉讼代理人贺伟、苏丹、被告赵登科火锅店及赵登科的委托诉讼代理人刘毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告左大碧向本院提出诉讼请求：1．确认左大碧与赵登科火锅店从2005年4月至2017年4月存在劳动关系；2．赵登科火锅店支付拖欠左大碧的工资3186.2元（左大碧工资为2800元/月，赵登科火锅店2017年4月拖欠一个月工资，此外还有3天未休假期间的工资，共计拖欠工资2800元/月÷21.75天/月×3天＋2800元）；3．赵登科火锅店支付左大碧未签劳动合同双倍工资差额30800元（计算期间为2008年2月1日至2009年1月1日，按2800元/月计算11个月）；4．赵登科火锅店支付左大碧赔偿金67200元（2800元/月×12个月×2倍）；5．赵登科火锅店自2017年4月26日起，每月支付左大碧养老保险待遇损失1220.8元（2180元/月×12年÷15年×70%）至左大碧死亡之日止；6．赵登科对前述2、3、4、5项诉讼请求承担连带支付责任；本案诉讼费用由赵登科火锅店与赵登科承担。事实和理由：左大碧于2005年4月与赵登科火锅店建立劳动关系。2017年4月26日，赵登科火锅店违法解雇了左大碧。因赵登科火锅店未足额支付左大碧工资，且未与左大碧签订劳动合同，亦未为左大碧购买社会保险，依法应支付拖欠左大碧的工资、未签劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及社保损失。赵登科系赵登科火锅店的经营者，应与火锅店承担连带支付责任，故左大碧提起本案诉讼。被告赵登科火锅店辩称，1．赵登科火锅店成立时间为2016年9月，在此之前不可能与左大碧形成劳动关系，而左大碧在2012已经年满50周岁，其与赵登科火锅店之间系劳务关系。左大碧之前在渝北区龙溪街道新南路香牌坊火锅店（以下简称新南路香牌坊火锅店）工作过，尽管新南路香牌坊火锅店注册登记的投资者也是赵登科，但是作为依法注册的个体工商户，其劳动用工主体及基于劳动合同享有的权利义务都是相对独立的，所�赵登科火锅店在成立之前不可能与左大碧形成劳动关系。2．赵登科火锅店并不拖欠左大碧工资。左大碧在2017年4月不辞而别，经赵登科火锅店多次催告，仍拒不前往火锅店领取工资。按照左大碧在2017年4月的实际工作时间计算，其应得工资为1963元。3．由于赵登科火锅店与左大碧之间没有劳动关系，且赵登科火锅店于2016年9月才成立，左大碧要求赵登科火锅店支付2008年2月至2009年1月的双倍工资差额没有事实及法律依据。即使左大碧与当时的新南路香牌坊火锅店存在劳动关系，其要求双倍工资差额早已超过仲裁时效。4．赵登科火锅店不存在违反劳动合同法律规定的行为，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。5．左大碧主张的养老保险待遇损失是没有法律依据的。左大碧进入赵登科火锅店时已经达到法定退休年龄，赵登科火锅店已无法为其参保。左大碧此前的工作单�新南路香牌坊火锅店从2008年起就为左大碧参加了社会保险，而在2008年之前国家并没有强制要求个体工商户为员工参保，当时的社会保障部门也没有办理个体户的员工参保手续。因此当时的新南路香牌坊火锅店也按照国家规定为左大碧进行了投保，不存任何违法行为，故左大碧要求赵登科火锅店赔偿损失的诉讼请求不能成立，且养老保险费用不属于法院审理民事案件的范围。被告赵登科辩称，同意赵登科火锅店的答辩意见，且赵登科是自然人，按照法律规定应由注册的字号作为本案当事人。本院经审理认定事实如下：新南路香牌坊火锅店于2003年3月11日成立，经营者为赵登科，经营场所为重庆市渝北区龙溪街道新南路6号。新南路香牌坊火锅店自2011年6月开始为左大碧缴纳养老保险，自2011年7月开�为左大碧缴纳医疗、失业、工伤、生育保险。新南路香牌坊火锅店为左大碧缴纳养老保险至2016年8月。2016年8月1日，新南路香牌坊火锅店办理了注销登记手续。2016年9月至2016年10月，左大碧在江北区北滨路香牌坊火锅店工作。江北区北滨路香牌坊火锅店经营者为冯晓莉，系赵登科妻子的姐姐。2016年9月13日，赵登科火锅店成立，其经营者为赵登科，经营场所与新南路香牌坊火锅店一致。2016年11月，左大碧在赵登科火锅店工作。2017年4月，左大碧在5日、11日、16日、17日、18日、20日、22日、24日休假。2017年4月26日，左大碧未再到赵登科火锅店上班。左大碧离开前的平均工资为2800元/月。左大碧称其在休假期间赵登科火锅店就告知其不用再做了，让其去结工资，左大�在2017年4月25日还是去做了一天，2017年4月26日吃完早饭后，赵登科火锅店的经理曾国峰拿了一张载明2017年4月工资为1963元的工资表让左大碧签字，左大碧不认可，所以就没有签字，赵登科火锅店的行为是急于想和左大碧解除劳动关系。赵登科火锅店及赵登科陈述：其从来没有给左大碧发出任何不来上班的信息，左大碧在2017年4月已经可以领取养老金，但其在办理过程中发现领取的养老金较少，所以要求赵登科火锅店为其补交，赵登科火锅店告诉左大碧不可能补交，所以左大碧就不辞而别；左大碧自2017年4月26日之后属于旷工，4月份的工资要等到5月份统计出来，赵登科火锅店不可能当月未完就给左大碧结算工资。重庆市统计局与国家统计局重庆调查总队编制的《重庆统计年鉴2016》载明2015年城镇企业基本养老保险基金支出为659.12亿�，离休、退休、退职人员年末人数为302.34万人。左大碧称前述两项金额相除就是养老金月支付标准即2180元/月。2017年6月27日，左大碧以赵登科火锅店、赵登科为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：左大碧与赵登科火锅店、赵登科于2005年4月至2017年4月存在劳动关系；赵登科火锅店、赵登科支付拖欠的工资3186.2元、双倍工资30800元、赔偿金67200元，并按月支付社保损失费763元或者参照用工期间拖欠的社保费用数额54666元一次性支付社保损失。2017年6月27日，该委出具不予受理通知书，理由为超龄。庭审中，赵登科火锅店举示员工手则一份，载明旷工一天，扣三天工资，旷工两天，扣本人当月工资的50%，连续旷工三天，或者一年内累计旷工三天，予以解除劳动合同，不给予任何补偿。左大碧对该员工手册真实性不认可，并认为其制定没有经过民主程序。左大碧陈述：1．左大碧每月休假4天，这4天如果没有休假就要额外支付工资，假期可以顺延，左大碧在2017年4月之前（不含2017年4月）有13天假没有休，2017年4月还有4天假，共计有17天假，左大碧2017年4月休假8天，还有9天假未休，其中5天可以计算入2017年4月26日至2017年4月30日，故2017年4月按全勤工资2800元计算，此外还有4天假，左大碧按3天计算。2．左大碧自2005年4月进入新南路香牌坊火锅店，此后其从新南路香牌坊火锅店到江北区南滨路香牌坊火锅店再到赵登科火锅店工作都是受赵登科指派，所以工龄及劳动关系应当计入赵登科火锅店。赵登科火锅店、赵登科陈述：1．左大碧每月休假4天，2017年4月之前�不含2017年4月）共有10天假未休，2017年4月还有4天的假，共计有14天假，左大碧2017年4月休假8天，还有6天假未休，6天未休假应折算为工资558元。左大碧从2017年4月26日开始旷工，根据员工手册规定，旷工两天扣当月工资的50%，左大碧实际旷工5天，应扣除当月50%的工资，还剩1400元，加上558元的未休假工资，实际还应付左大碧工资1958元。2．左大碧自2011年6月与新南路新牌坊火锅店建立劳动关系，2016年8月2日，左大碧与江北区北滨路香牌坊火锅店建立劳务关系，赵登科火锅店在2016年11月开业后，左大碧才在赵登科火锅店工作，双方自此才建立劳务关系。上述事实，有当事人的陈述、社保记录单、视频、个体工商户管理登记卡、重庆统计年鉴、不予受理通知书、准予注销通知书、营业执照、工资表等证据予以证实，足以认定。本院认为，关于左大碧要求确认其与赵登科火锅店从2005年4月至2017年4月存在劳动关系的诉讼请求。首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持……”。左大碧在进入赵登科火锅店之前虽然在赵登科经营的新南路香牌坊火锅店以及经营者与赵登科相关的江北区北滨路香牌坊火锅店工作，但是前述规定仅在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时适用，并未规定劳动者与原用人单位的劳动关系也要并入新的用人单位。赵登科火锅店于2016年9月才成立，在其成立之前不可能与他人建立劳动关系，故左大碧要求确认其在2005年4月至2016年9月与赵登科火锅店存在劳动关系于法无据，本院不予支持。其次，左大碧于2012年6月13日已达法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，其在赵登科火锅店成立后，即2016年9月后不可能与赵登科火锅店建立劳动关系，双方系劳务关系。综上，左大碧要求确认其与赵登科火锅店于2005年4月至2017年4月存在劳动关系缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于2008年2月1日至2009年1月1日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于左大碧与赵登科火锅店不存在劳动关系，赵登科火锅店没有与左大碧签订书面劳动合同的义务，左大碧要求赵登科火锅店支付未签劳动合同的二倍工资差额、赵登科承担连带支付责任于法无据。此外，虽然左大碧之前与新南路香牌坊火锅店存在劳动关系，但其要求2008年2月1日至2009年1月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额已过一年的仲裁时效，左大碧现要求赵登科支付该款项亦缺乏法律依据，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金。左大碧认为赵登科火锅店在2017年4月26日违法解除了劳动关系，但双方并不存在劳动关系，左大碧依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定主张赵登科火锅店支付赔偿金，并要求赵登科承担连带责任于法无据，本院不予支持。关于养老保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条之规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。本案中，即使新南路香牌坊火锅店自左大碧陈述的入职时间即2005年4月开始为左大碧缴纳养老保险，至2012年左大碧达到法定退休年龄时，其累计缴费年限也达不到十五年，不符合领取养老保险金的条件。且左大碧主张按照《重庆统计年鉴2016》载明的2015年城镇企业基本养老保险基金支出除以离休、退休、退职人员年末人数作为养老金月支付标准，但其无证据证明该费用等同于左大碧的实际养老保险待遇损失。左大碧的主张缺乏事实和法律依据，本院对其要求赵登科火锅店按月支付养老保险待遇损失，并要求赵登科承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于拖欠的工资。虽然赵登科火锅店与左大碧不存在劳动关系，但左大�为赵登科火锅店提供了劳务，赵登科火锅店应当支付其相应的报酬。左大碧工资为2800元/月，每月可休假4天。左大碧工作至2017年4月25日，赵登科火锅店认为左大碧此后系旷工，根据员工手则的规定，应扣除一半的工资，但左大碧与赵登科火锅店并非劳动关系，双方不适用员工守则及考勤制度的约束，本院对赵登科火锅店的该项主张不予支持。左大碧称其截止至2017年4月（含2017年4月）还有9天假未休，但对此未举示证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。本院采信赵登科火锅店的自认，认定左大碧截止至2017年4月（含2017年4月）还有6天假未休。由于赵登科火锅店对于未休假期间应当另行支付工资并无异议，2017年4月26日至2017年4月30日共计5天，故2017年4月可视为左大碧全勤工作，赵登科火锅店应支付左大碧2017年4月工资2800元。此外，赵登科火锅店还应支付左大碧1天�休假工资128.74元（2800元/月÷21.75天/月×1天），赵登科火锅店共计应支付工资2928.74元。赵登科仅系赵登科火锅店的经营者，左大碧要求赵登科承担连带支付责任于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告渝北区赵登科火锅店于本判决生效后立即支付原告左大碧工资2928.74元；驳回原告左大碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告渝北区赵登科火锅店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  万园薇人民陪审员  王先容人民陪审员  彭钦梅二〇一八年一月三日书 记 员  吕 斌