广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终15532号
上诉人（原审原告）：深圳市建筑工程股份有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人：江炳坤。
委托诉讼代理人：文启兴，广东星辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈燕，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市迅展建筑劳务有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：林建模。
委托诉讼代理人：王新，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢裕沛，国信信扬律师事务所实习律师。
上诉人深圳市建筑工程股份有限公司（以下简称深圳建筑工程公司）因与被上诉人广州市迅展建筑劳务有限公司（以下简称广州迅展公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人深圳建筑工程公司上诉请求：1、撤销(2015)深宝法民三初字第2628号民事判决书。2、广州迅展公司向深圳建筑工程公司支付人民币1737500元：3，本案一审、二审诉讼费均由广州迅展公司承担。
主要的上诉事实和理由：一、一审判决认定起诉所依据的合同条款“属于格式条款”，且“没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，完全免除自己责任，加重对方责任”，从而认定其为无效条款是错误的。1、深圳建筑工程公司与广州迅展公司于2013年4月签订《森F大厦一内外脚手架、防护栏杆、防护棚、安全通道包工包料工程承发包合同》。第九条约定了“双方权利义务”：9.2款为“乙方（广州迅展公司方）权利义务”：9.2.34项约定：不准在工地内打架、闹事、酗酒、斗殴、卖淫、赌博、造谣生事、偷盗等事件，若发现乙方人员（广州迅展公司方）上述行为者，每起处1000元以上罚款，情况严重移交司法机关立案处理，乙方承担由此造成的所有损失及相关责任，并无条件清退当事人。广州迅展公司实地踏勘施工现场后，在对深圳建筑工程公司的各项要求、管理制度、施工规范充分了解的基础上，与深圳建筑工程公司平等自愿、协商一致地达成了上述分包合同，承揽了森F大厦内外脚手架、防护栏杆、防护棚、安全通道等包工包料工程。2、上述9.2.34项的约定不是格式条款。合同法39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。该合同系双方自愿协商订立，广州迅展公司庭审中既没有提出该项约定未经协商，也没有提供证据证明该项约定未经协商或其提出协商而被强行否定。在广州迅展公司对此没有提出抗辩的情形下，一审判决就认定为格式条款、无效条款是草率的。3、该条款内容不存在免除深圳建筑工程公司责任，加重广州迅展公司责任的情形。深圳建筑工程公司无论从工地管理、施工规范或者从维护社会公共利益的角度，均有权利和义务要求施工单位人员遵纪守法、规范施工，杜绝施工现场打架、闹事、酗酒、斗殴、卖淫、赌博、造谣生事、偷盗等行为的发生。分包合同并没有将施工工地内发生的所有上述行为或事件（不论行为人是深圳建筑工程公司或广州迅展公司雇员），约定由广州迅展公司承担一切责任，故“加重责任”的认定无从谈起。
二、一审判决认定承担侵权责任的是杨丽M而非广州迅展公司，理由是：杨丽M的故意伤害行为不是以完成工作任务为目的，也不是为了广州迅展公司的利益而做出，没有证据显示广州迅展公司指示或放任杨丽M的伤害行为，没有证据证明广州迅展公司对杨丽M的选任存在过错。这也是错误的。杨丽M系广州迅展公司的雇员，其在森F大厦工程现场拆除脚手架，系执行广州迅展公司指派工作的职务行为。根据法律规定，因“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，用人单位承担侵权责任”、“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。就本案而言，首先，伤害行为发生在工作时间、工作地点；其次，从起因、行为意志关联性角度看，事件的发生与广州迅展公司工作安排密不可分，高度关联，符合司法解释表述的“其表现形式是与履行职务有内在联系的”的规定。证据显示，杨丽M在履行拆除脚手架职责时致钢管掉落，对深圳建筑工程公司员工的人身安全造成了实际威胁，引发当事双方的争执。但争执的目的是为了促使杨丽M规范操作、谨慎施工，避免危及他人人身安全事故的发生，这显然属于工作职责范围；其三，广州迅展公司对其工作人员有教育、管理、监督的义务。发生高空作业钢管掉落险些砸伤他人的事实本身就证明，广州迅展公司在高空作业的安全、规范施工上有严重失职，对杨丽M缺乏必要的高空作业安全、规范施工教育及监管措施；其四，光明公安分局做出的《起诉意见书》证明，杨丽M于2009年15岁时就因抢劫罪被判处三年有期徒刑，出狱两年又犯本案的故意伤害罪。对于这样一个具有暴力倾向、刚刑满释放的人，广州迅展公司理应谨慎安排适合其性格特征的工作，加大教育、管理的力度，以避免其暴力倾向引发的安全事故发生。可见，一审判决认定“没有证据证明广州迅展公司对杨丽M的选任存在过错”，是与事实不符的。
三、一审判决所谓“原告赔付的数额不是法定标准，也不是原、被告双方约定的金额，未得到被告的授权或追认，原告要求被告全额承担已向赖惠N支付的费用，缺乏依据”的认定，与客观事实相悖。深圳建筑工程公司诉求的赔偿数额，是依据法律对工伤保险赔付的标准计算得出，一审庭审中已详细陈述。伤人事件发生后，由于广州迅展公司一直躲避对伤者理应承担的民事责任，使深圳建筑工程公司多次要求与广州迅展公司商谈相关事宜的愿望不能实现，故广州迅展公司的“授权或追认”无疑是深圳建筑工程公司的奢望。为了及时救治伤者、确保其生命安全，深圳建筑工程公司积极地垫支医疗费等费用的行为，不应受到任何责难。综上，广州迅展公司理应对杨丽M伤害行为致深圳建筑工程公司的损失承担赔偿责任。请求二审法院查明事实，支持深圳建筑工程公司的上诉请求。
二审期间，深圳建筑工程公司补充其上诉理由称，我们认为广州迅展公司的工作人员杨丽M因为执行工作任务造成他人损害的广州迅展公司因承担侵权责任的法律依据，侵权责任法司法解释57条第二款即当行为超出授权或者明确指示范围的，其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为履行职务。具体到本案1、杨丽M是广州迅展公司的员工，在现场执行拆除脚手架的工作任务这个过程中与赖惠N因为脚手架拆除的安全事项发生争执，继而将其打伤。2、虽然侵权行为本身不是执行工作任务，但是该行为与履行拆除脚手架的行为有内在联系，是因为执行职务所发生且与履行职务密不可分的，应当认定为履行职务。3、赖惠N的工伤认定书上认定其在工作时间、工作场所因为履行职务受到暴力伤害，基于以上三点我们认为杨丽M的行为是执行工作任务造成的他人损害，因为广州迅展公司应当承担责任。
被上诉人广州迅展公司辩称，我方认为深圳建筑工程公司的上诉意见无理，应予驳回。关于深圳建筑工程公司认为合同不属于格式条款，我方认为本案所涉及的工程发包合同是典型的格式条款，大量充斥着典型的格式条款，从合同的用纸、封面、内容、行文都可以看出，首先，合同封面就写着深圳市建筑工程部分有限公司审中工程项目管理部，每页页眉都写着深圳市建筑工程股份有限公司工程分包的字样，合同的内容有90％以上都是关于广州迅展公司的管理性、约束性、义务性的条款，我们统计在合同中出现了54个罚款字样，10个违约金字样，还有其他的承担损害责任等字样。换言之，合同的主要内容都是维护甲方权利，限制广州迅展公司的权利和规避深圳建筑工程公司的义务。从合同的行文，在合同第8、9、10页等地方，都不同程度的出现了在原合同上打删除线，但是行文没有任何改变，或者是删除了部分条款但是行文的编号没有任何的变化，这是典型的格式条款的特点。而且在合同签订过程中，基于深圳建筑工程公司的强势地位，广州迅展公司根本没有任何协商的权利，所以本案所涉合同是典型的基本都是格式条款的合同。二、关于杨丽M行为的性质问题，行为人在执行职务过程中发生犯罪行为，判定其行为是否是职务行为，主要是根据行为人的行为与其所执行的工作任务是否有内在密切联系，而根据本案的情况，我们认为这种所谓的内在联系是根本不存在的。首先，广州迅展公司安排行为人从事脚手架拆除工作，不可能预见会发生故意伤害的行为，工作本身并没有增加行为人犯罪的危险性；其次，行为人的犯罪行为跟他拆除脚手架的工作没有任何逻辑上的因果关系。再次，犯罪行为人与他人发生斗殴的行为其结果对于用人单位没有任何的利益可言，深圳建筑工程公司把杨丽M的行为定性为职务行为是错误的，把不可预见的、偶发的和结果性的现象简单的根据结果判定为可预见的、经常发生的可作为原因的行为。三、深圳建筑工程公司所称赔付的数额的问题，我方也认为数额也是缺乏依据的，我们在一审时都讲过，深圳建筑工程公司的一审中的举证只有一个劳动争议的仲裁调解书，而仲裁调解书所依据的是私下调解，深圳建筑工程公司也交了这个协议，但是调解书与协议的对应性无从证明。其次，仲裁调解与法院的判决、仲裁的裁决甚至法院的调解相比，裁决机关对案件事实和证据审查的深度都是远远不能比拟的，只是一个形式上的审查甚至没有审查，如果深圳建筑工程公司想证明本案中深圳建筑工程公司赔偿给伤者的数额是有理有据的，在一审中也必须要举出原始的证据，并不仅是一个调解。因此我们认为基于本案深圳建筑工程公司与伤者进行了所谓的调解，其款项是否真实支付，以及所支付的款项是否合法有据都存在疑问，当然不能作为裁判的依据。四、关于深圳建筑工程公司在当庭补充的与我方讲的第二点是有关系的，需要强调的是本案在一审中深圳建筑工程公司非常清楚的知道本案是合同纠纷，过多的谈论是否职务行为偏离了重点，并且我方也认为行为人杨丽M的行为根本就不是所谓的职务行为。综上所述，我们认为深圳建筑工程公司的上诉理由不能成立，且二审法庭予以驳回。
深圳建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、广州迅展公司向深圳建筑工程公司支付人民币190万元；2、广州迅展公司承担诉讼费。深圳建筑工程公司于一审庭审时变更诉讼请求1为1737500元。
一审法院认定事实：2013年4月11日，深圳建筑工程公司与广州迅展公司签订《森F大厦内外脚手架、防护栏杆、防护棚、安全通道包工包料工程承发包合同》，约定广州迅展公司作为分包商，承接深圳建筑工程公司深圳市光明新区公明镇森F大厦内外脚手架、防护栏、防护棚、安全通道等包工包料工程。合同9.2.22条约定，广州迅展公司工人对其他班组或管理人员殴打造成伤害的，肇事或责任者，除赔偿医疗费等费用外，深圳建筑工程公司可处罚广州迅展公司3000元-10000元/人。合同9.2.34条约定，不准在工地内打架、闹事、斗殴等，若发现广州迅展公司人员上述行为者，每起处1000元以上罚款，情况严重移交司法机关处理，广州迅展公司承担由此造成的所有损失及责任，并无条件清退当事人。2014年6月9日14点30分，广州迅展公司员工杨丽M在上述工程现场10楼外墙拆脚手架时，不慎掉了一根钢管到10楼过道内，差点砸到张益义。深圳建筑工程公司员工赖惠N遂找杨丽M理论，两人发生争吵，杨丽M在工地随手捡起一根钢管朝赖惠N头部击打了一下，赖惠N受伤倒地，当天被送院治疗。2014年6月12日，广州迅展公司为赖惠N垫付了医疗费10万元。经鉴定，赖惠N的损伤为重伤二级，现处于昏迷状态。2015年1月，一审法院作出刑事判决书，认定杨丽M犯故意伤害罪，被判处有期徒刑七年。2015年5月15日，广东省恩平市人民法院作出民事判决书，宣告赖惠N为无民事行为能力人，其父亲赖伟G为监护人。2015年9月7日，深圳建筑工程公司与赖惠N在劳动仲裁阶段达成和解协议，赖惠N确认深圳建筑工程公司已经支付其2014年6月9日至2015年9月7日住院期间的全部医疗费813500元，并向其家属支付了124000元，双方约定，深圳建筑工程公司于2015年9月8日前一次性向赖惠N支付90万元，双方解除劳动关系，赖惠N不再向深圳建筑工程公司主张任何权利。当天，深圳市劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁调解书，确认双方劳动争议就此了结。2015年9月8日，深圳建筑工程公司如约向赖惠N支付90万元，付至赖伟G的银行账户。另查，深圳建筑工程公司没有为赖惠N缴纳社会保险。2014年10月23日，深圳市人力资源和社会保障局宝认定赖惠N属工伤。
一审法院认为，深圳建筑工程公司与广州迅展公司签订的涉案工程分包合同中，9.2.34条是深圳建筑工程公司为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与广州迅展公司协商的条款，属于格式条款。该条约定，广州迅展公司人员在工地内打架、斗殴的，广州迅展公司承担由此造成的所有损失和责任。深圳建筑工程公司作为提供格式条款的一方，没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，完全免除自己责任，加重对方责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，9.2.34条无效。深圳建筑工程公司以此合同条款作为依据，主张广州迅展公司承担深圳建筑工程公司已向赖惠N支付的费用，不予支持。此外，深圳建筑工程公司与赖惠N自行协商，达成和解协议，了结劳动争议，此举固然值得提倡，但深圳建筑工程公司与赖惠N的纠纷是受劳动法律关系调整，深圳建筑工程公司赔付的数额不是法定标准，也不是原、广州迅展公司双方约定的金额，未得到广州迅展公司的授权或追认，深圳建筑工程公司要求广州迅展公司全额承担已向赖惠N支付的费用，缺乏依据。深圳建筑工程公司主张广州迅展公司承担责任的另一个理由是，劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。一审法院认为，以此为依据判定广州迅展公司承担责任的前提是，承担侵权责任的第三人是广州迅展公司，而不是杨丽M。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。尽管广州迅展公司员工杨丽M打伤深圳建筑工程公司员工赖惠N是发生在工作时间和工作场所内，但是，杨丽M故意伤害的行为不是以完成工作任务为目的，并非为了广州迅展公司的利益而作出，也没有证据显示广州迅展公司指示或放任杨丽M的伤害行为，没有证据证明广州迅展公司对杨丽M的选任存在过错。深圳建筑工程公司以此为由向广州迅展公司追偿，缺乏依据，不予支持，广州迅展公司相关答辩意见，予以采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回深圳市建筑工程股份有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币20438元，由深圳市建筑工程股份有限公司负担。深圳建筑工程公司已预交21900元，多交部分，一审法院予以退回。
原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，一、一审庭审时，深圳建筑工程公司明确其依据涉案合同的约定诉求广州迅展公司支付1737500元；二、深圳建筑工程公司在本案中诉求广州迅展公司支付的款项1737500元系其已付的赖惠N住院期间医疗费713500元、一次性向赖惠N支付的90万元及向其家属支付的124000元的总和。
本院认为，深圳建筑工程公司于原审明确其诉求依据为涉案合同，故本案系合同纠纷；结合涉案双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案合同相关条款的效力问题；二、深圳建筑工程公司向赖惠N及其家属支付的前述款项依约是否属于违约损失赔偿的范畴。
关于焦点一。首先，综观涉案合同的形式及其内容，涉案合同书每一页的页眉部分均印有“深圳市建筑工程股份有限公司工程分包合同”字样；合同内容中个别条款加盖横划线予以删除但合同行文的条款编号未作任何修改。前述情形下，本院认为，涉案合同条款应系深圳建筑工程公司单方预先拟定的针对不特定的分包合同相对人重复使用的合同条款，且条款内容亦明显具有定型化的特点。据此，原审认定涉案合同条款为格式条款正确，本院予以确认。其次，涉案合同条款虽为格式条款，但一经广州迅展公司签署合同，应视为其作出承诺的意思表示，双方就涉案合同条款达成合意，故在该格式条款不具有法定无效事由的情形下，合同条款的内容对合同双方均具有法律约束力。本案中，双方具有争议的合同条款为前述涉案合同第9.2.34条款，依据该条款内容的约定，广州迅展公司仅得在其人员出现工地内打架、闹事、斗殴等情形下承担由此造成的损失及责任；该合同条款的内容并未加重广州迅展公司的责任，从表述上亦未免除深圳建筑工程公司就其管理自身人员存在过错的情形下所应承担的责任，故本院认为该9.2.34合同条款并非无效的格式条款。原审就此认定有误，应予纠正。
关于焦点二。如前所述，涉案合同第9.2.34条款合法有效，在此情形下，广州迅展公司是否应向深圳建筑工程公司支付款项1737500元，应予考量深圳建筑工程公司支付的款项是否系前述第9.2.34条款所述之“损失”，即该款项是否应纳入违约损失赔偿的范畴。本院认为，违约损失赔偿系为保护合同债权利益，旨在填补守约方因违约行为造成其履行利益的损失，使其获得在合同得到完全履行的情形下应得之利益，实现其合同目的。本案中，从合同目的看，涉案双方订立合同，一方为取得建设完工的涉案工程，一方为取得涉案工程价款。现未有证据显示因杨丽M故意伤害赖惠N致涉案工程出现窝工停工、工期延误、工程质量不合格等影响深圳建筑工程公司实现其合同目的的情形，深圳建筑工程公司关于涉案合同的履行利益并未因此受损，故其据此主张违约损失赔偿缺乏事实依据，其已付赖惠N及其家属的款项依约非属违约损失赔偿的范畴。因此,深圳建筑工程公司的诉讼请求没有合同依据,其理由不成立。
另，本案非侵权责任纠纷。深圳建筑工程公司关于杨丽M行为系职务行为、广州迅展公司作为用人单位应承担侵权责任的主张，非属本案审理范围，原审就此认定深圳建筑工程公司非侵权人亦超出本案审理范围，应予纠正；本案对此不作处理，涉案双方可另循法律途径解决。
综上，深圳建筑工程公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不正确，本院予以纠正；但原审实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20438元（深圳市建筑工程股份有限公司已预交），由深圳市建筑工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
审 判 员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 林翘（兼）
附录相关法律条文:
《中华人民共和国合同法》第四十四条:依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第一百一十三条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百二十五条:当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。
合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。