宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终164号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司金凤支公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街臻君豪庭花园1号楼01－02商业房。
负责人：刘磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付某甲，宁夏综义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付某乙，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某甲，男，1941年9月23日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：张某乙，男，1973年5月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：吕某某，女，1988年7月7日出生，汉族，护士,住宁夏回族自治区银川市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司金凤支公司（以下简称平保财险金凤支公司）因与被上诉人张某甲及原审被告吕某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
平保财险金凤支公司上诉请求：1、改判上诉人在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任，改判金额为33861.44元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：在交警部门无法查清交通事故发生经过，无法划分双方责任的情况下，一审法院适用过错推定原则，推定原审被告吕某某承担全部责任是没有法律依据的。首先，法律没有规定机动车与非机动车发生交通事故，需要机动车一方举证证明非机动车一方具有过错，才能免除机动车一方的赔偿责任。其次，本案是普通侵权纠纷，适用一般过错责任原则，并非特殊侵权适用的过错推定原则。最后，在无法划分交通事故责任大小的情况下，应依据公平原则，按各50%的标准确定双方的民事责任。一审法院加重了原审被告的举证责任，判决错误，应予改判。
张某甲辩称，上诉人的上诉理由不能成立。对于本案被上诉人是否存在过错，上诉人认为应当由被上诉人举证不符合逻辑，上诉人没有证据证明被上诉人存在过错。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，举证责任应当由上诉人承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吕某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。
张某甲向一审法院起诉请求：１、判令被告赔偿原告各项费用共计37408元；２、被告平保财险金凤支公司在交强险及商业三者险限额内向原告承担赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月7日8时35分许，被告吕某某驾驶×××号车沿宝湖中路由东向西行驶至宝湖中路与正源南街交叉路口时，与原告横过道路时相碰，造成原告受伤，车辆受损的交通事故。2016年8月16日，经宁夏一路平安司法鉴定中心鉴定，×××号车制动性能合格，发生事故时的行驶速度为32+3km/h（取整）。2016年8月18日，因当事人陈述不一致，发生交通事故时宝湖中路与正源南街交叉口无视频资料，案件事实无法查清，银川市公安局交通警察支队金凤区二大队出具银公交证字[2016]第00181号道路交通事故证明书证明上述事实。事故发生后，原告被送至宁夏回族自治区人民医院住院治疗28天，经诊断为全身多处伤、闭合性头胸腹外伤、脾脏破裂伤、失血性休克、头皮裂伤、创伤性湿肺、左侧肋骨骨折、左上肢软组织损伤，期间自2016年8月23日雇佣护工对原告进行护理。出院医嘱建议：1.清淡饮食；2.门诊换药，根据情况决定拆线；3.每周门诊复查血常规，根据血小板情况，调整抗凝药物；4.随诊。现原告因其医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费赔偿事宜与被告协商未果，故诉至法院，请求判如所请。
另查明，被告吕某某为其×××号车在被告平保财险金凤支公司同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险（保险金额30万元）及不计免赔附加险，第三者责任商业保险负责赔偿超过第三者责任强制保险限额以上的部分，且依据被驾驶人在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任,被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，保险车辆方负全部事故责任的，事故责任比例不超过100%。本案事故发生在保险期间内。
又查明，事故发生后，被告吕某某为原告垫付门诊医疗费5614元及住院医疗费1万元，被告平保财险金凤支公司赔偿医疗费3万元。
一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案系机动车与行人之间发生的交通事故，在交警部门无法认定责任的情况下，被告吕某某作为机动车驾驶员主张作为行人的原告分担事故责任，应负举证证明责任，在其未能举证证明原告对事故有过错的情况下，可推定被告吕某某对原告的合理损失承担全部赔偿责任。又因被告吕某某驾驶车辆在被告平保财险金凤支公司同时投保交强险及商业三者险，故对原告主张的合理损失被告平安财险金凤支公司应先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，被告平安财险金凤支公司在商业三者险限额内依保险合同予以赔偿，仍有不足的被告吕某某予以赔偿。一、关于原告的合理损失的确定。医疗费部分，根据原、被告提供的门诊及住院医疗费收据，核定为74922.88元（其中被告吕某某垫付15614元，被告平保财险金凤支公司赔付3万元）。住院伙食补助费，原告自2016年8月7日至2016年9月4日实际住院28天，其请求2800元（100元/天×28天）符合规定，法院予以支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，原告因伤住院治疗致使行动能力及自理能力很大程度上降低，需要陪护客观实际，护理人数原则上考虑一人，同时其因交通事故致身体多处受伤，伤情较重，住院期间雇佣专业熟练护工进行护理客观实际且符合常理及人情，结合原告提交的护理协议及发票，对其自2016年8月23日至9月4日雇佣护工护理支出2210元（170元/天×13天）法院予以支持；2016年8月7日至8月22日期间护理费法院参照2016年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资40802元予以计算确定为1677元（40802元/年÷365天×15天），合计3887元。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合原告及陪护人员就医事实及就医地交通条件，法院酌情予以支持400元。二、关于各方责任的具体分担。为减少当事人诉累，倡导当事人在交通事故发生后勇于担责、积极救助伤者的善良风俗，对于被告吕某某垫付费用在本案中一并解决，先计入赔偿款项，后从总赔偿额中扣除。故在无任何垫付的情况下，对于原告的合理损失，应由被告平保财险金凤支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费1万元，死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费3887元、交通费400元；不足部分67722.88元（医疗费74922.88元+住院伙食补助费2800元－1万元），由被告平保财险金凤支公司在商业三者险限额内根据被告吕某某在事故中所负的事故责任比例赔偿，即全额赔偿67722.88元。现被告平保财险金凤支公司已赔偿医疗费3万元，而被告吕某某垫付的15614元元视为代被告平保财险金凤支公司在商业三者险限额内支付，由被告平保财险金凤支公司予以返还，即被告平保财险金凤支公司实际赔偿原告36395.88元（1万元+3887元+400元+67722.88元－3万元－15614元），支付被告吕某某15614元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司金凤支公司于本判决生效后十五日向原告张某甲赔偿各项损失36395.88元，支付被告吕某某垫付的15614元；二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由原告张某甲负担10元，被告吕某某负担140元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款规定：”有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：”机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：......（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。......”根据上述法律、司法解释的规定，原审被告吕某某应负证明被上诉人张某甲对本案事故发生存在过错的举证责任，现无证据证实被上诉人存在过错，一审判决原审被告承担全部赔偿责任并无不当。上诉人平保财险金凤支公司作为承保原审被告所有的×××号车交强险及商业三者险的保险公司，一审判决其对被上诉人的损失在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任亦无不当。故上诉人的上诉理由不能成立。原审被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为其放弃答辩和质证等诉讼权利。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司金凤支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘煜姗
审 判 员 彭 云
代理审判员 宁 丽
二〇一七年四月十日
书 记 员 韩丽萍