海南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼民终256号上诉人（原审被告）：海南献林建筑安装工程有限公司，住所地海南省海口市。法定代表人：曾清福，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱新华，海南昌宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：程盛强，海南法立信（琼海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南昌江鑫龙房地产开发有限公司，住所地海南省昌江县。法定代表人：蔡景鹏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王国章，北京市中银律师事务所律师。上诉人海南献林建筑安装工程有限公司（以下简称献林公司）与被上诉人海南昌江鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日依法受理并组成合议庭。于2016年11月10日公开开庭进行了审理，上诉人献林公司的委托诉讼代理人朱新华、程盛强，被上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人王国章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。献林公司上诉请求：1.请求裁定撤销一审判决，发回原审法院受审，或改判驳回鑫龙公司关于解除双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求，改判驳回鑫龙公司关于向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料的诉讼请求。2.一、二审案件受理费全部由鑫龙公司承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清，存在众多错误。1、一审判决认定：“2014午2月26日《建设工程施工合同》对于工程预付款和进度款没有作出约定”明显错误，最终变相违法认定献林公司承担约1亿元的垫资责任：第一，根据《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第6条、第二部分《通用合同条款》第1.5条的约定，投标函及其附录为合同构成文件，是《建设�程施工合同》的一部分。《招标文件》第四章合同条款及格式《工程施工合同》第六条第（1）款约定，合同签订后支付合同价款的25%，工程量完成50%后，支付至合同价款的65%，……。献林公司在《投标函》中承诺：严格按照《招标文件》合同条款、合同图纸、技术标准和要求以及其他合同文件约定，实施、完成本工程并修补其任何质量缺陷。《投标函附录》约定，预付款额度为合同价款的25%。投标文件中《对招标文件相关内容的响应》第4条约定，权利义务：符合第四章合同条款及格式规定。根据上述内容，《建设工程施工合同》对于工程预付款和进度款做出了如下约定：合同签订后支付合同价款的25%，工程量完成50%后，支付至合同价款的65%。第二，依据上述约定，献林公司在本诉中主张：鑫龙公司未按合同约�支付工程款，至今拖欠工程进度4000余万元，严重影响工程进度，并致使工期延误。献林公司提起反诉并申请鉴定，其中包括鉴定献林公司完成总工程量的50%的时间点。一审法院同意了鉴定。第三，一审判决遗漏献林公司举证且经鑫龙公司质证认可其真实性的投标函及其附录、对招标文件相关内容的响应文件，严重违反证据审核认定规则。上述事实足以证明，一审判决认可鉴定总工程量的50%时间点的必要性，一审法院明知上述约定，却刻意回避，明显偏袒鑫龙公司。2、一审判决认定“献林公司应当在2015年1月25日前竣工”错误。第一，至2015年1月25日，鑫龙公司共计向献林公司支付1410万元，扣除献林公司代鑫龙公司向韶关市地质工程公司海南分公司支付的桩基工程价款为155万元，献林公司实际收到鑫龙公司支付的工程款1255万元。而早�2014年8月底，美食街工程部分已完成初验，2014年11月投入使用，仅该部分工程造价就为2834.98万元，更何况1﹟楼、2﹟楼、7﹟楼工程部分已施工大部分。一审判决要求献林公司在2015年1月25日前超额垫资9000万元完成造价约1亿元的工程施工无任何依据，且《建设工程施工合同》没有约定献林公司有全额垫资义务。第二，根据《建设工程施工合同》通用条款第2.1、第1.1.4.1、第7.3.2的约定，1﹟楼、2﹟楼、7﹟楼的施工许可证颁发日期为2014年9月15日，该日期可为这部分工程开工日期，应据此计算360天工期。第三，一审判决在需等待鉴定结论以查明鑫龙公司是否逾期支付工程预付款、工程进度款，是否承担工期延误责任的情况下，草率下判，严重侵害了献林公司的合法权益。3、一审判决认定“l、7号楼出现严重的质量问题是造成目前工程至今仍未能进行竣工验收�主要原因”错误。至2014年12月，1﹟楼及7﹟楼工程恢复施工。1﹟楼5、6、7层的加固修理费用为80万元。而至2014年12月鑫龙公司仅支付工程款约900万元。献林公司超额垫资施工部分存在质量问题不构成工期延误原因。4、一审判决认定“鑫龙公司分别于2014年8月15日、2014年9月27日、2015年3月27日、2015年4月19日以《监理会议纪要》、《专题会议纪要》等形式催告献林公司在合理期限内完工”错误。第一，一审判决违反证据审核认定规则采信上述证据。上述证据仅在封页上加盖了监理公司印章，而内容部分即无参会人签字，也无盖章，不能证明该部分为监理公司制作，且内容部分存在不完整及明显伪造情形。第二，《监理会议纪要》末页标注有“如对本会议纪要有疑意请签发后24小时内反馈我方”内容。本案无�据证明《监理会议纪要》签发给献林公司。第三，鑫龙公司及监理公司从未按照《建设工程施工合同》约定向献林公司、献林公司项目经理或项目经理授权接收的人员发出过催告通知。上述会议参会人员均为工程技术人员，无权接收催告通知。第四，施工是需要资金的，在鑫龙公司长期拖欠巨额预付款及工程进度款的情况下，鑫龙公司无权要求献林公司垫资施工，鑫龙公司主张的所谓“合理期限”再长也不合理。5、一审判决认定“2016年2月27日之后，献林公司没有在项目现场再进行施工，涉案工程项目现状已由本诉原告管理并组织部分工人施工”错误。自2016年2月28日至2016年3月2日，鑫龙公司陆续指使他人违法强行阻止献林公司正常施工，为证实上述事实，献林公司向一审法院申请证据保全。2016年3月3日，在昌江县�法委的组织下，昌江县住建局、公安局、法院等多个部门召开会议，协调献林公司与鑫龙公司之间的争议，并要求：献林公司暂停施工，鑫龙公司不得进场施工。为证实上述事实，献林公司向一审法院申请调查取证。而一审法院对献林公司的上述申请置之不理，至今未做任何答复，却在无任何证据的情况下做出了上述认定。献林公司至今仍在管理涉案工程项目，只是为了防止激化矛盾，根据昌江县政府部门的指令，于2016年3月3日停工至今。6、一审判决认定“2016年2月26日，鑫龙公司就1#楼、2#楼、7#楼进行公证证据保全（﹤2016﹥昌江证字第80号），全程摄像，并对楼盘现状进行说明，且涉案项目现场现属于停工状态”错误。第一，证据保全日期为2016年2月22日，而非2016年2月26日；献林公司与鑫龙公司在庭审中均确认在证据保全日期2016年2月22日之后，献林公司存在施工行为。第二，一审判决一方面认定2016年2月27日之后，献林公司没有在项目现场再进行施工；另一方面又认定2016年2月26日涉案项目现场现属于停工状态，自相矛盾。7、一审判决认定“鑫龙公司在涉案项目工程履行过程中共向献林公司支付工程款合计为3011.7万元”错误。鑫龙公司在涉案项目工程履行过程中共向献林公司支付工程款合计为3011.7万元，扣除鑫龙公司委托献林公司向韶关市地质工程公司海南分公司支付的桩基工程价款为251.7万元，献林公司只收到工程款2760万元。8、一审判决认定献林公司的施工范围包括桩基及7﹟楼石方爆破和基础超深部分工程错误。第一，2013年10月，“山海黎巷一期工程”的桩基工程已经开始施工，桩基、石方爆破和基础超深部分不属献林公司承包范围。其二，因鑫龙公司保有涉案工程1﹟楼、2﹟楼桩基施工合同及桩基验收资料，献林公司申请法院责令其提交，如其拒不提供，应认定献林公司主张的书证内容为真实。献林公司主张的书证内容为：鑫龙公司与韶关公司另行订立施工合同，桩基工程不在献林公司合同施工范围内，鑫龙公司委托献林公司代付韶关公司桩基工程款。这一事实也被2016年1月13日鑫龙公司董事长陈兰芳在山海黎巷一期工程借支工程款确认书中确认的事实一致。第三，为证实上述事实，献林公司向一审法院申请调查取证。而一审法院对献林公司的上述责令提交书证申请及调查取证申请置之不理，至今未做任何答复，致使上述基本事实不清。二、一审法院违反法定程序。1、献林公司在法定期限内提出管辖权异议，一审法院认定异议请求无效违法。献林公司于2016年2月18日收�一审法院送达的本案诉讼法律文书，于2016年2月29日提出管辖权异议。而一审法院以其向曾秋凯（非献林公司工作人员）邮寄邮件被退回的时间（邮件被拒收）作为献林公司的送达时间无任何法律依据，属违反法律规定送达起诉书副本，变相剥夺献林公司的诉讼权利。2、在一审诉讼过程中，一审法院对献林公司提交的2份责令提交书证申请、4份调查收集证据申请、1份证人出庭作证申请、1份证据保全申请、1份现场勘验申请均置之不理，至今未做任何答复，致使本案基本事实不清。一审法院违反证据认定规则，对献林公司举证的证据基本不予采信，即使鑫龙公司认可也不行；而对鑫龙公司举证的证据则基本均予采信，甚至存在采信鑫龙公司单方制在的文件，复印件当作原件认定的情形，倾向性非常明显。一审判决适用法律错误。1、《建�工程施工合同》明确约定：合同签订后支付合同价款的25%，工程量完成50%后，支付至合同价款的65%。而一审判决拒不追究鑫龙公司的工期延误责任，明显违背《建设工程施工合同》约定及相关法律规定确定本案民事责任。2、《解释》第八条在本案无适用基础。第一，《解释》第八条立法本意是针对守约方的合同解除权的规定。因鑫龙公司未按合同约定支付工程预付款及工程进度款，作为违约方，鑫龙公司无权解除合同。第二，本案不存在《解释》第八条规定的合理期限。施工是需要资金的，在鑫龙公司长期拖欠巨额预付款及工程进度款的情况下，鑫龙公司无权要求献林公司垫资施工，鑫龙公司主张的所谓“合理期限”再长也不合理。第三，一审法院在本案基本事实未查清的情况下，适用《民诉法》第153条先行判决错误。四、一审判决结果显失公正，会产生恶劣的社会影响，变相鼓励巧取豪夺。鑫龙公司实际长期无能力按合同约定支付工程款。在涉案工程因献林公司垫资约7000万元已基本完工的情况下，要达到长期拖欠献林公司工程款，且仅支付少量款项完成涉案工程的目的的唯一方法就是解除合同。合同解除后，献林公司可仅支付少量款项就能在利用献林公司已垫资约7000万元的基础上完成涉案工程，并进行销售。至于拖欠献林公司的工程款则可通过漫长的诉讼程序继续长期拖欠。综上所述，一审判决存在明显错误，严重损害了献林公司的合法权益。献林公司请求二审法院依法支持献林公司的全部诉求。鑫龙公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。献林公司的上诉请求及上诉理由没�事实和法律依据，更不存在一审审判违反法定程序的情形。鑫龙公司虽然不认可一审法院关于已付工程款数额的认定，考虑到本案是解决先行判决诉请，双方对工程款的支付及价款认定有待一审法院继续审理裁判，鑫龙公司将在该程序中提供详实的事实证据及法律依据支持鑫龙公司关于已付工程款数额为3319.70万元的证据。二、一审判决不存在献林公司所称的“一审判决认定基本事实不清，存在众多错误”的情形。（一）一审判决认为2014年2月26日双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称“招投标合同”）中没有对工程预付款和工程进度款作出约定，实际情况是，该合同确实没有对该内容作出明确约定。（二）根据招投标合同第一部分“合同协议书”第六条之约定，没有将招标文件作为�同文件的构成部分，只有投标函及其附录构成合同文件。根据法律规定，投标函属于要约的性质，中标通知书属于承诺，招标文件属于要约邀请，况且双方根本没有将招标文件这一要约邀请作为合同的组成部分，献林公司以招标文件主张权利没有事实和法律依据。献林公司没有在投标函及其附录中承诺所谓的对招标文件的响应，更没有关于对工程进度款、工程预付款的约定。一审鑫龙公司只认可投标函及其附录，不认可献林公司主张的超出该部分的文件。（三）一审判决认定献林公司应当在2015年1月25日前竣工是正确的。根据双方合同约定，计划开工日期是2014年1月30日，2014年1月30日签发《开工令》，根据合同对工期360天的约定，2015年1月25日即满360天。同时根据北京、上海等地司法经验，如果计划开工日期与实际开工日期不一致的，应以实际开工日期为准，而实际�工日期在本案中就是监理发出开工令的日期。一审中，献林公司一直认可开工令的真实性，献林公司仅以建设工程施工许可证存在两个为由而否认一个工程只允许签发一个开工令是不能成立的，且涉案工程的开工令是对整个工程签发的。（四）献林公司从来没有按照招投标合同中关于工程预付款、工程进度款的约定履行双方的权利义务，不得以此成为其工期延误的借口，献林公司上诉中涉及的鑫龙公司没有按照合同约定支付相关款项是错误的。（五）一审判决认定因献林公司原因造成1#、2#、7#楼出现工程质量问题是造成目前工程不能按照竣工验收的主要原因是正确的，也是客观事实。涉案工程出现质量问题是众所周知的事实，在整个昌江造成极大的影响，导致1#楼加固维修至2015年6月才初步通过加固验收，7#楼已建工程五层楼炸掉重建，仅仅工程质量问题的弥补献林公司就已经付出了巨大的时间，且已经严重逾期，一审判决查明造成工期延误的主要原因并无不妥。（六）一审判决中认定鑫龙公司通过四次《监理会议纪要》、《专题会议纪要》等形式催告献林公司在合理期限内完工是正确的，前述会议纪要均是献林公司的项目负责人陈松、庄占良（献林公司提交的工程量签证“工程联系单”中记载庄占良为项目负责人）等签字，对献林公司具有法律约束力，献林公司对此项事实的上诉没有依据。（七）一审判决书对2016年2月22日鑫龙公司申请公证证据保全之后对施工现场的事实认定是准确、清楚的。鑫龙公司在献林公司已经明显违约的情况下，根据合同法的规定，鑫龙公司有义务防止损失的扩大或减少损失，鑫龙公司通过合法的方式固定证据，保全施工现场的真实状态。（八）根据招投标合同、中标�知书、施工图纸可知涉案工程房屋建筑土建及安装工程等招标范围内的全部内容是献林公司的施工范围，一审法院对工程施工范围的审查是正确的，献林公司上诉所称桩基等不属于其施工范围是错误的。三、一审判决不存在违反法定程序和适用法律错误的情形。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，结合献林公司在一审案件中主动提起反诉的事实，一审法院认定献林公司提起的管辖权异议无效是正确的，不存在如献林公司所述的违反法定程序，一审案件审理过程中也不存在其他违反法定程序的情形：首先，献林公司在招投标合同内“合同协议书”法定代表人或委托代理人处擅自多处加盖“曾清福”字样的私人章，鑫龙公司手中的合同没有一处加盖“曾清福”字样的私人章。在献林公司不能证明签订合同时自己手中的招投标合同已经加盖“曾清福”字样私人章为真实的情况下，应当认定鑫龙公司手中的招投标合同是真实的。其次，献林公司提供的“证据上册”证据3-1第四页“企业变更栏”记载，2014年3月26日，献林公司法定代表人、企业负责人由曾秋凯变更为曾清福，变更核准机关章为“海南省住房和城乡建设厅行政审批专用章”。本案中，中标通知书签发于2014年1月24日，双方签订合同于2014年2月26日，说明签订合同当时献林公司的企业负责人是曾秋凯而不是曾清福。况且，签订合同时一直都是曾秋凯参与，从来没有曾清福的参与。第三，双方于2013年7月30日签订了意向性协议即《建设工程施工合�书》，在该份合同中签约代表为“曾秋凯”。无论是招投标合同签订的当时，还是合同签订后履行期间，献林公司从来没有按照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定向鑫龙公司履行法定代表人或企业负责人变更的通知义务，鑫龙公司有理由相信曾秋凯在涉案工程合同的签订及履行过程中一直代表献林公司。再者，根据献林公司工商企业信息网上查询可知，曾秋凯目前仍是献林公司公司的“经理”，职位并没有改变，其不仅是公司的员工，更是公司的管理人员，而曾清福目前只是名义上的法定代表人，根本没有股权份额。另根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发（2015）7号）关于海南省高级人民法院管辖案件标的额的规定，本案诉讼标的额根本没�达到这样的要求，高级人民法院一般不具有管辖权。同时，献林公司在一审诉讼程序中早已经提起反诉并已经缴纳诉讼费用，并进行了大量的反诉、质证、调查取证、开庭答辩等诉讼内容，其实质上自己也是认可一审法院具有管辖权。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条等相关法律法规判决支持鑫龙公司要求先行判决解除合同等相关诉讼请求是正确的，不存在适用法律错误。献林公司上诉所称鑫龙公司拒绝支付工程款等情形根本不能成立，在工程款支付的问题上，献林公司从来没有按照招投标合同履行自己的义务，献林公司工期延误没有合法理由并应当承担由此产生的法律责任。海南昌江县政府、公安局、住建局等相关国家单位积极响应海南省自2016年9月1日起在全省开展的鼓励社会投资百日大行动的倡议，颁发新的施工许可证，支持鑫龙公司减少或防止因献林公司严重违约行为导致损失的扩大行为，由鑫龙公司组织其他新的施工企业完成后续工程施工，前后施工已达两个月左右，再有一个月就可以完工验收并向业主交房。综上，献林公司的上诉请求不能成立，没有任何事实和法律依据，恳请人民法院能全面考虑该案的事实、证据和法律适用，驳回献林公司的上诉请求。鑫龙公司向一审法院起诉请求：1.请求法院先行判决解除双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》，并判决献林公司立即向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料；2.判决献林公司立即搬离其存放在施工现场的献林公司提供的机械设备、原材料；3.请求法院判决献林公司赔偿�龙公司经济损失4100万元；4.诉讼费由献林公司承担。献林公司向一审法院反诉请求：1.请求判令鑫龙公司继续履行双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》；2.请求先行判令鑫龙公司向献林公司支付工程进度款人民币4055.68万元及逾期支付工程进度款的利息（从鑫龙公司应支付工程进度款之日起计至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算至献林公司反诉之日止为352843元）；3.请求判令鑫龙公司向献林公司支付工程款变更价款人民币250万元（具体数额以鉴定结论为准）；4.请求判令鑫龙公司在向献林公司支付工程进度款人民币3653.35万元及工程变更价款的基础上，再向献林公司支付已施工部分剩余工程款人民币2600万元（具体数额以鉴定结论为准）；5.本案的诉讼费、财产保全费用及鉴定费等相关费用由鑫龙公司承担；6.请求确认申请人对�请人承建的“山海黎巷一期工程”已完成部分工程折价或拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权。一审法院认定事实：2014年1月27日，献林公司中标鑫龙公司建设的山海黎巷（一期）工程，中标价98682324.26元，施工计划工期360日历天。2014年2月26日，献林公司与鑫龙公司签订《建设工程施工合同》（示范文本GF-2013-0201），合同约定，工程承包范围为山海黎巷（一期）工程的土建及安装工程等，合同价为98682324.26元，工期总日历天数360日历天，计划开工日期2014年3月1日，计划竣工日期2015年3月1日，工程质量为合格，合同对于工程预付款和进度款没有作出约定，合同还对工程概括、开工、项目经理、竣工验收、结算等双方的权利义务作出规定。2014年1月30日，献林公司提交《开工报审表》，其已完成相关准备工作，具备开工条件，特申请于2014年1月30日开工。监理单位海南布施工程项目管理有限公司与建设单位鑫龙公司于同日签署意见，同意开工。同日，监理单位及总监理工程师向献林公司签发《开工令》，献林公司进场施工。2014年10月13日，因献林公司使用的椰树牌水泥存在问题，专题会议决定对1#、7#楼暂时停工，检测砼强度。2014年11月20日，监理单位针对1#、7#楼的全部施工发出工程暂停令。2014年12月7日、2014年12月25日，献林公司针对1号楼主体结构、7号楼正负零以上主体部分提出复工，项目监理机构及海南昌江鑫龙公司均同意。1号楼加固处理工程于2015年6月10日竣工验收，献林公司交工。1、2、7号楼地基、基础与主体均已完工且质量合格，S#7—S#15于2014年11月已经完工且通过鑫龙公司的初步验收。另查明，鑫龙公司于2014年1月28日�得山海黎巷一期编号为469026201401220501的《建筑工程施工许可证》，2014年9月15日取得编号为469026201409152601的《建筑工程施工许可证》。献林公司的主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，具备施工资质。涉案工程房屋建筑土建及安装工程等招标范围内的全部内容是献林公司的施工范围。鑫龙公司自2014年至2016年期间通过转账向献林公司支付的部分工程款为：（1）2014年1月15日，支付80万元；（2）2014年1月17日，支付200万元；（3）2014年4月10日，支付50万元；（4）2014年5月19日，支付300万元；（5）2014年6月20日，支付30万元；（6）2014年8月8日，支付200万元；（7）2014年8月21日，支付50万元；（8）2014年11月18日，支付60万元；（9）2014年11月28日，支付110万元；（10）2015年1月16日，支付130万元；（11）2015年1月23日，支付200万元；（12）2015年2�4日，支付121.7万元；（13）2015年2月11日，支付100万元；（14）2015年3月13日，支付84万元；（15）2015年3月19日，支付16万元；（16）2015年7月1日，支付100万元；（17）2015年7月9日，支付30万元；（18）2015年8月26日，支付1000万元；（18）2016年2月5日，支付150万元，以上共计3011.7万元。综上，鑫龙公司在涉案项目工程履行过程中共向献林公司支付工程款合计为3011.7万元。再查，鑫龙公司分别于2014年8月15日、2014年9月27日、2015年3月27日、2015年4月19日以《监理会议纪要》、《专题会议纪要》等形式催告献林公司在合理期限内完工。鑫龙公司曾通过中国邮政EMS发送解除合同的函至献林公司，且2016年2月27日之后，献林公司没有在项目现场再进行施工，涉案工程项目现状已由本诉原告管理并组织部分工人施工。2016年2月26日，鑫龙公司就1＃楼、2＃楼、7�楼进行公证证据保全（〈2016〉昌江证字第80号），全程摄像，并对楼盘现状进行说明，且涉案项目现场现属于停工状态。一审法院认为，关于是否应予先行解除或继续履行双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》的问题。鑫龙公司与献林公司于2014年2月26日签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，双方应当遵照合同的约定履行。其中，合同对工期总天数作了具体的约定，即360日历日。经献林公司申请，项目监理机构于2014年1月30日签发《开工令》，献林公司进场施工。按照合同约定，献林公司应当在2015年1月25日前竣工，但经鑫龙公司多次合理催告，至今涉案工程仍未竣工。且献林公司在施工过程中，并未按照合同约定进行施工，导致其所建工程出现严重的质量问题，1、7号楼建设严重不符合规定，虽献林公司对施工项目进行加固、返修、重建，这是其严重违反合同约定所采取的必要的补救义务，亦是造成目前工程至今仍未能进行竣工验收的主要原因，献林公司不能以此作为抗辩。据此，献林公司确实存在在合同约定的期限内没有完工，且经鑫龙公司催告后仍不能在合理期限完工的客观事实。2016年2月27日之后，献林公司没有在项目现场再进行施工，涉案工程项目现状已由鑫龙公司通过公证方式确认，并组织部分人员进行管理。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项之规定，鑫龙公司主张先行解除双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》有事实和法律根据，该院予以支持。献林公司认为鑫龙公司未依约支付工程进度款而导致工期延误并主张继续履行合�的诉求，由于双方认可的《建设工程施工合同》并没有对如何支付工程预付款和进度款作出具体约定，且现有证据亦可以证明鑫龙公司已向献林公司支付了工程进度款合计为3011.7万元，故献林公司的抗辩理由缺乏事实和法律根据，该院不予支持。关于鑫龙公司是否应向献林公司先行支付工程进度款4055.68万元及利息、工程变更价款250万元；鑫龙公司是否应向献林公司支付已施工部分剩余工程款2600万元；献林公司是否应赔偿鑫龙公司4100万元的经济损失的问题。该院认为，如前所述，双方签订的《建设工程施工合同》并没有对工程预付款和进度款作出具体约定，且涉案工程的已完成工程量、造价、质量问题等相关问题仍需由有资质的鉴定机构出具报告后，才能依据鉴定后的结论作具体核算。献林公司目前已向该院申请包括对其承包的施工的“山海黎巷”一期工程中总包干价范围内的已施工部分造价、总工程量的50%时间点、“山海黎巷”范围外的工程变更价款进行鉴定，在鉴定结论尚未有结论前，无法对献林公司的前述主张先行作出裁判，对争议案件进行全部审理并出判决的条件亦不具备。为避免损失继续扩大，维护正常的生产程序，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第九十四条第（三）、（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，该院对能够查清的事实先行判决如下：一、解除鑫龙公司与献林公司2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》。二、判令献林公司在本判决生效之日起十五日内向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料。三、双方当事人的其他诉讼请求，即：鑫龙公司是否应向献林公司先行支付工程进度款4055.68万元及利息、工程变更价款250万元；鑫龙公司是否应向献林公司支付已施工部分剩余工程款2600万元；献林公司是否应赔偿鑫龙公司4100万元的经济损失；本案相关的诉讼费及鉴定费等应由谁负担；献林公司对已完成部分工程的工程价款是否享有优先受偿权等问题，待相关鉴定意见出具之后，该院将另行审理，一并判决。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于双方当事人有无对工程预付款及进度款作出约定的问题。献林公司上诉主张投标函及其附录是合同构成文件，结合投标函及其附录、招标文件、《建设工程施工合同》的约定，可以看成双方已对预付款及进度款做了约定。本院认为，双方于2014年6月26日签订的《建设工程施工合同》第一部分“合同协议书”内第六条合同构成文件内约定：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分”。第二部分“通用合同条款”第1.5条约定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明”。在第三部分“专用合同条款”第1.1.1.10条约定：“其他合同文件包括：合同书、本合同专用条款、本合同通用条款、中标通知书、招标文件、投标书及附件、标准规范有关文件、图纸及工程报价以及双方有关的洽商、签证、设计变更等书面文件”。根据上述约定，合同协议书、中标通知书、招标文件、投标函及其附录等均构成合同文件，均为双方当事人成立合同关系时的真实意思表示。虽然在《建设工程施工合同》的合同协议书、通用合同条款、专用合同条款内无对工程款支付方式的约定，但结合中标通知书、招标文件、投标函及其附录等其他合同文件的内容，双方在工程款支付方式上已达成了一致的意思表示：合同签订后支付合同价款的25%，工程量完成50%后，支付至合同价款65%，工程竣工验收合格后，送发包方委托有资质单位进行结算审核后，支付至确定的结算总结款的95%，并扣除合同价款的5%的工程保修金后付结算款。故献林公司的主张，有事实依据，本院予以支持。2、关于涉案工程的开工时间问题。献林公司主张2014年1月30日是美食街部分（S7-S15）的开工时间，1#、2#、7#楼的开工时间应以1#、2#、7#楼施工许可证颁发日期为准，即应为2014年9月15日。本院认为，献林公司与鑫龙公司签订的《建设工程施工合同》约定的是由献林公司对整个山海黎巷（一期）工程进行承包施工，根据监理单位出具的《开工令》内容显示，亦是对山海黎巷（一期）工程签发的开工令，且在《开工令》发出后，献林公司并未对此提出异议，且如约进行施工。因此，涉案工程的开工时间应为2014年1月30日。献林公司的该项主张，理据不足，本院不予支持。3、关于S7-S15通过初步验收的时间问题。献林公司上诉主张S7-S15通过初步验收的时间应为2014年8月，依据为一审时其提交的一份《会议签到单》。本院认为，对于S7-S15于2014年11月已完工且通过初步验收这一事实，双方在一审法院于2016年4月28日组织的听证及2016年6月28日的庭审中，均确定为无争议事实，有双方签字认可的笔录在卷。现献林公司于二审中对此提出异议，并未提供充分有效的新证据，其所依据的《会议签到表》仅为签到表，并无反映S7-S15已通过初步验收的内容。故S7-S15通过初步验收的时间应为2014年11月。二审另查明，2015年9月11日，2#楼主体分部工程质量验收合格，2015年11月14日，1#、7#楼主体分部工程质量验收合格。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，�案的争议焦点为：1、一审先行判决解除双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》、献林公司向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料是否正确。2、一审法院认定献林公司的管辖权异议请求无效是否违法。关于一审先行判决解除双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》、献林公司向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料是否正确的问题。双方当事人争议的关键在于双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》是否应当解除。本院认为，首先，涉案项目中标价为98682324.26元，双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》为备案的中标合同，该合同中并未约定由献林公司进行垫资施工。其次，根据双方合�文件的意思表示，鑫龙公司应于合同签订后支付合同价款的25%，即24670581.06元（98682324.26×25%），于工程量完成50%时，支付至合同价款的65%，即64143510.77元（98682324.26×65%）。结合本案证据及一审认定，从鑫龙公司开始付款至2014年4月，鑫龙公司累计付款3300000元，未达到双方约定的25%；至2014年10月，因为水泥问题导致1#、7#楼出现质量问题时，鑫龙公司累计付款9100000元，亦未达到双方约定的25%；至2014年11月，S7-S15完工且通过初验收，鑫龙公司累计付款10800000元，仍未达到双方约定的25%；至2015年11月14日，1#、2#、7#楼主体分部工程质量验收合格，鑫龙公司累计付款虽达双方约定的25%，但未达双方约定的65%。因此，鑫龙公司存在未按约定支付工程款的违约事实。献林公司因补救质量问题拖延了工期，但经过整改补救，1#、7#号楼已通过验收合格。献林公司虽构成迟延履行，但属一般违约。相比而言，鑫龙公司未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约。根据当事人行使解除合同的法定解除权立法原意及诚实信用原则，鑫龙公司在长期未按约定足额支付工程款的情况下，不享有法定解除权，故一审法院在未查清上述事实的基础上，先行判决认定双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》解除不当，本院予以纠正。因双方合同未解除，故一审判决献林公司向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料亦不当，本院予以纠正。关于一审法院认定献林公司的管辖权异议请求无效是否违法的问题。献林公司主张一审法院以向曾秋凯邮寄邮件被退回的时间作为其送达时间错误。经翻阅一审卷宗，2016年1月14日，一审法院�献林公司邮件本案文书，收件人为曾秋凯，2016年1月21日，该邮件被拒收退回。2016年2月18日，一审法院向献林公司直接送达本案文书。本院认为，一审法院向献林公司邮寄邮件被退回应为送达不成功，因此，2016年2月18日为献林公司收到本案文书的送达时间。一审法院在送达时间认定上存在不当，本院予以纠正。献林公司在一审中提出管辖权异议，主要理由为鑫龙公司起诉要求赔偿经济损失4100万元无事实依据，故意提高诉讼标的金额。本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百零八条的规定，鑫龙公司的起诉符合法律规定。其次，献林公司提出管辖权异议时并未提交证据证明鑫龙公司故意提高诉讼标的。最后，根据2016年6月28日一审庭审笔录记载，献林公司在一审法院作出驳回管辖权异议裁定时，并未提出上诉，而是继续参加庭审并就案件实体内容、反诉请求进行答辩、陈述，视为对一审法院作出的驳回管辖权异议申请没有不服，因此，献林公司关于一审法院认定管辖权异议无效违法的主张不能成立，本院不予支持。关于献林公司于二审庭审后提出要求鑫龙公司立即停止对“山海黎巷一期工程”进行施工的保全申请。由于本案为部分先行判决，现本院已对先行判决部分作出裁判，案件其他部分仍在一审法院继续审理，因此关于献林公司的保全申请，应由一审法院依法进行审查处理。综上，献林公司关于双方于2014年2月26签订的《建设工程施工合同》不应解除及献林公司不应向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项�施工现场、已施工工程及施工资料的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初6号民事判决；驳回海南昌江鑫龙房地产开发有限公司关于先行判决解除双方于2014年2月26日签订的《建设工程施工合同》及要求海南献林建筑安装工程有限公司向鑫龙公司移交“山海黎巷一期工程”项目施工现场、已施工工程及施工资料的诉讼请求。关于一审案件受理费，由于本案为部分先行判决，先行判决时并未对案件受理费进行计算及分配，故一审案件受理费待本案其他部分判决后再确定。二审案件受理费100元，由海南昌江鑫龙房地产开发有限公司负担�本判决为终审判决。审判长  林倩影审判员  曲永生审判员  潘菲菲二〇一六年十一月二十一日书记员  李文健附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……