青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑终字第62号
原公诉机关化隆回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，小学文化，农民，1978年4月10日出生于青海省化隆回族自治县，住该县巴燕镇。2011年5月19日因犯盗窃罪被化隆回族自治县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五千元。2013年7月2日又涉嫌犯盗窃罪批捕在逃，2014年11月19日以涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2015年6月24日被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
辩护人张和明，青化律师事务所律师。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某甲犯盗窃罪一案，于2015年8月12日作出（2015）化刑初字第31号刑事判决。原审被告人马某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员韩海宏出庭履行职务，上诉人马某甲及辩护人张和明、证人杨某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月28日凌晨，被告人马某甲和马某乙（已判刑）在化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内盗得一辆五征农用三轮车，后将车代放在群科镇东风村马某丙家中。经价格认证中心鉴定，被盗三轮车价值达16908.50元。案发后，被盗农用三轮车发还给失主。
认定上述事实的证据有：
1、化隆回族自治县公安局于2014年11月20日出具的“到案经过”证实：2013年3月28日，马某甲与他人在化隆县盗窃一辆“五征”农用三轮车后逃匿。2014年11月19日9时，马某甲到化隆县公安局刑侦大队投案。
2、被害人李某甲的陈述证实：2013年3月28日，我停放在原“35KV加扎线改造工程项目部”院内的一辆“五征”农用三轮车被盗，放在车厢内工程上用的一套打眼机被卸在院子外面。
3、证人证言
（1）证人马某丙证言：2013年3月27日17时许，我表弟杨某甲打电话说有辆三轮车在我家代放几天，我就答应了。次日凌晨3时许，杨某甲到我家后说他不会开三轮车，让我帮他开，我答应后跟杨某甲到群科新区政府综合办公楼处见照着灯光的一辆三轮车停在德恒隆到滩心村的公路上。我俩到跟前时，三轮车上下来两个人，杨某甲和这两个人喧了一会后，我驾驶三轮车和杨某甲回到我家，听杨某甲说三轮车是“35KV加扎线改造工程项目部”院内盗来的。
（2）证人杨某甲证言及辨认笔录、照片：2013年3月27日中午，马某甲和马某乙到我在加合村经营的摩托修理铺找我商议代放三轮车的事宜，商定代放三轮车的费用1000元。下午，我给马某丙打电话说有辆三轮车在你家代放几天，他就答应了。次日凌晨3时许，我到马某丙家叫上马某丙后到群科新区政府综合办公楼处接上马某甲和马某乙开来的三轮车后将车开至马某丙家。2013年4月26日9时55分，在见证人马某戊的见证下，一组10张不同男性的免冠照片中确认2号照片的男子为马某甲，另一组10张不同男性的免冠照片中确认18号照片的男子为马某乙。
4、化隆回族自治县公安局制作的现场勘验检查笔录、现场示意图及现场照片证实：中心现场位于化隆县巴燕镇加合工业园区岭秀110千伏开关站施工队院内，该院门为一双扇内开铁栏门，门呈开启状。距门东侧630厘米，距北侧硬化路1310厘米处有一打孔机。
5、化隆回族自治县公安局扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、照片、发还清单证实：2013年4月2日10时05分，在见证人马某丁的见证下，办案人员在化隆县群科镇东风村25号马某丙家院内发现被盗的“五征”牌蓝色农用三轮车被依法予以扣押，同日此车发还失主李某甲。
6、青海省海东市（原海东地区）价格认证中心东发改价鉴定（2013）35号价格鉴定结论书证实：涉案五征牌7YP-1450DA4自卸三轮汽车的价格为16908.50元。
7、（2011）化刑初字第37号刑事判决书证实：被告人马某甲于2011年5月19日因犯盗窃罪被化隆县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五千元。
8、被告人供述
（1）同案犯马某乙供述及现场指认笔录、照片：2013年3月28日下午，我和马某甲预谋盗窃三轮车，后到杨某甲经营的摩托修理铺找他商议并解决了代放三轮车的事宜。次日凌晨2时许，我和马某甲到化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内将一辆“五征”农用三轮车推出院子，卸下车厢内的工具等，后将车推拉到断桥的河滩处启动，由马某甲驾驶三轮车从二塘口子沿沙连堡公路开到群科镇。马某甲打电话和杨某甲联系见面，后将三轮车交给了杨某甲和马某丙，我和马某甲回了化隆县城。2013年5月28日13时20分，在见证人马某戊的见证下，马某乙指认他和马某甲盗窃三轮车的地点为化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内。
（2）被告人马某甲供述及现场指认笔录、照片：2014年某日晚12时，马某乙打电话叫我出来说他的三轮车发不着，让我帮忙推搡一下，我答应后跟上马某乙到化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内将一辆三轮车推搡发着后开至群科镇交给杨某甲和马某丙，我俩骑摩托车返回化隆县城。2014年11月20日9时40分，在见证人马某丁的见证下，马某甲指认他和马某乙推搡三轮车的地点为化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内。
原判认为，被告人马某甲以非法占有为目的，与他人秘密窃取公私财物，价值16908.50元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于本案赃物及时追回返还被害人，未给被害人造成经济损失，可酌情从轻处罚。被告人马某甲在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十七条第一款的规定，以盗窃罪，判处被告人马某甲有期徒刑十个月，并处罚金二千元，撤销化隆回族自治县人民法院（2011）化刑初字第37号刑事判决书对其犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五千元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金七千元（五千元已交）。
上诉人马某甲上诉称我是被马某乙叫去帮忙推搡摩托车，并不是去偷的，请求免于刑事处罚。在二审庭审中要求宣告其无罪。
辩护人张和明辩护称，原判认定上诉人马某甲参与盗窃惟有同案马某乙的供述，无其他证据印证，原判认定事实不清，应宣告上诉人马某甲无罪。
青海省海东市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人马某甲的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的2013年3月28日凌晨1时许，上诉人马某甲与马某乙（已判刑）在化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内盗得一辆“五征”农用三轮车（价值16908.50元）后直接开到群科镇交给杨某甲并代放在该镇东风村马某丙家中及案发后，该三轮车追回并发还给失主的事实清楚，有经一审庭审认证质证的证据相互印证，本院予以确认。
上诉人马某甲是否参与盗窃的问题。经查，上诉人马某甲与同案马某乙就马某甲是否系共同盗窃各有说辞，但马某甲与马某乙于2013年3月28日凌晨到化隆县原“35KV加扎线改造工程项目部”院内推出本案所涉农用三轮车后直接开到群科镇交给杨某甲的事实供认不讳。根据（2011）化刑初字第37号刑事判决确认的事实，马某甲与马某乙曾共同盗窃摩托车外，还与他人共同盗窃，被判刑。本案中，马某甲、马某乙在凌晨1时许到工程项目部去“推搡”所谓“代放”的三轮车，并避开平坦道路、绕道山路连夜将车开到群科镇交给他人。不论从时间点、选择的路段，还是从实施的行为分析，其去“帮忙推车”的理由不符合常理。另据马某乙的供称将三轮车推出项目部院外后将车厢内的工具等物卸下，这与失主李某甲的陈述、现场勘查笔录及照片证实卸的工具为工程打眼机，该打眼机非一人之力能从车厢内卸下。综上，上诉人马某甲主观上明知其行为系盗窃，应以盗窃罪论处。
本院认为，上诉人马某甲以非法占有为目的，与他人盗窃公私财物，价值达16908.50元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于本案赃物及时追回返还被害人，未造成经济损失，可酌情从轻处罚。但其在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟有对上诉人马某甲在原盗窃罪的先行羁押期限未折抵刑期，应由原审法院以裁定补正方式予以纠正。上诉人马某甲及辩护人就无罪的诉辩理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院出庭意见成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祁昌生
审判员 葛 新
审判员 马晓辉
二〇一五年十月二十七日
书记员 才 让