山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第117号
上诉人（原审原告）山东恒力虎山机械科技有限责任公司，住所地荣成市虎山镇邱家村。
法定代表人郑坚，该公司董事长。
委托代理人石磊，该公司法律事务部部长。
被上诉人（原审被告）孙玉龙。
委托代理人葛绪强，山东合度律师事务所律师。
上诉人山东恒力虎山机械科技有限责任公司因劳动争议一案，不服荣成市人民法院（2014）荣民三初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告于1975年到荣成市粮油机械厂（原告改制前名称，后更名为山东虎山粮油机械股份有限公司）工作，先后担任技术员、车间主任、科长、经营厂长、总经理等职务。2000年，宁夏恒力钢丝绳股份有限公司采取吸收合并的方式，合并山东虎山粮油机械股份有限公司，注册成立山东恒力虎山机械科技有限责任公司（即原告）。2008年3月，虎山镇委员会下发文件任命为被告为原告公司党委副书记，2008年12月27日，原告公司下发《关于公司高管人员业务分工的通知》，通知被告担任原告公司党委副书记，分管公司应收账款的清收管理工作。2011年，被告担任原告下属公司虎山粮机厂厂长。2011年底，原告公司改变经营机制，采取公开竞标的方式承包经营，被告在竞标中落标。
2012年初，被告被原告安排到原告公司担任监管委员会成员。并自2012年1月起按高管副总标准每月发放基本工资4000元、车辆补贴1200元、电话费补贴300元。
2012年2月6日，原告公布《关于下发〈山东恒力虎山机械科技有限责任公司薪酬方案〉的通知》，薪酬方案中规定副总经理基础工资为4000元／月。2012年底，原告所属母公司宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司将其所持有的原告公司的全部股权转让给上海宣善贸易有限公司。
2013年1月1日，上海宣善贸易有限公司向原告出具《关于山东恒力虎山机械科技有限责任公司行政机构调整及原管理人员职务解聘的通知》，通知中说明经上海宣善商贸有限公司研究决定，对原告现有行政机构重新调整，撤销原公司设置的组织机构，原公司所有的管理人员职务解聘。公司下设综合管理部、财务室两个科室，负责办理公司日常事务，其他科室根据业务需要再另行设置。
2013年1月4日，原告所属母公司上海宣善商贸有限公司向原告出具《通知》，内容为：“经2013年1月4日董事会研究决定，根据虎山公司业务发展的实际情况，取消虎山公司高管人员车补，请遵照执行。”之后，原告未向公司高管人员发放车补。
2013年1月14日，原告下发《通知》，公布了公司总部机关人员名单，并通知：“凡不在通知范围内的机关人员，符合内退条件的，办理内退，愿意待岗、或者愿意解除劳动合同，在2013年1月20日前做好移交工作，到综合管理部办理手续，逾期不办理手续者，按有关规定执行，后果自负。”被告未到综合管理部办理移交手续。之后，被告虽正常上班，但原告未给其安排工作。
2013年8月31日，被告致函原告公司，要求依法恢复工作，发放正常工资及相关补贴和待遇，或依照法律规定解除劳动合同，由公司依法支付经济补偿金。
2013年9月10日，上海宣善公司向原告出具通知，内容为：关于孙玉龙，由于该同志关系特殊，又属于镇政府委派在你公司的副书记，公司无权决定他的要求。
2013年11月3日，被告向荣成市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求原告按照2011年10月18日会议纪要规定工资及待遇标准补发工资及相关福利待遇56500元、2011年浮动工资12000元、未签订劳动合同的双倍工资60500元，并支付经济补偿金209000元。2014年1月12日，仲裁委作出荣劳人仲案字（2013）第323号仲裁裁决书，裁决由原告向被告支付2013年1月车辆补贴、手机话费补贴1500元；2013年2月至11月的工资、车辆补贴及手机话费补贴差额共计55500元；2011年浮动工资12000元；解除劳动关系经济补偿金156000元，并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至法院，要求不予支付上述待遇。
庭审中，被告提交2011年10月18日原告公司管理人员召开会议形成的会议纪要复印件一份，该会议纪要相关内容为：“1、同意孙玉龙、梁忠强、梁春华同志为山东恒力虎山机械科技有限公司监管委员会成员；3、关于孙玉龙、梁忠强、梁春华同志2011年工资一事：2011年度工资以2010年年底公司研究的各厂长年薪为基础上浮20%。5、关于孙玉龙、梁忠强、梁春华同志为山东恒力虎山机械科技有限公司监管委员会成员后的年薪问题。同意从2012年1月份开始按公司原高管副职发月基本工资。年薪暂不能答复，需请示。”原告称该会议纪要为复印件不认可该会议纪要的真实性，并认为即使是真的，还需相关文件予以确认。
另查，2010年，原告实得工资为68000元，按会议纪要确定浮动工资为13600元，庭审中被告同意只主张12000元。2013年原告共发放被告工资4000元，未发放车补及电话费补贴。
再查，2005年7月10日，虎山镇人民政府（甲方）与被告（乙方）签订协议书，约定：“一、乙方自协议签订之日起，干事创业（执行上级党委的指示精神）期间，甲方不再负责其岗位安排。二、乙方在干事创业期间，仍保留事业编制身份和级别，正常领取工资，甲方负责为乙方缴纳养老保险金等四金。三、乙方干事创业期间，每年12月30日前向甲方交纳4.7万元管理费。逾期不交，则视为自动辞职，乙方事业编制身份、级别以及工资和所有待遇不再保留。六、本协议执行至乙方办理内退或正常退休手续为止。”之后，被告向虎山镇政府交纳管理费至其达到镇政府规定的内退年龄51周岁止。
上述事实有双方当事人陈述、劳动合同书、《关于下发〈山东恒力虎山机械科技有限责任公司薪酬方案〉的通知》、《关于要求恢复正常工作发放正常工资或依法解除劳动合同致山东恒力虎山机械科技有限责任公司的函》、工资发放明细表、协议书等相关证据在案为凭。
原审法院认为，关于原、被告之间是否存在劳动关系。被告自1975年即到荣成市粮油机械厂（原告改制前名称）工作担任生产厂长、总经理等职务，2008年被告虽经虎山镇党委任命为原告公司党委副书记，但原告亦于2008年12月下发《关于公司高管人员业务分工的通知》，明确说明被告担任原告公司党委副书记，分管公司应收账款的清收管理工作。2012年初之后原告安排被告担任公司监管委员会成员职务。从被告多年的工作经历可知，被告自1975年到原告工作之日至提起仲裁时，多年来一直在原告的安排下担任公司经理、党委副书记、监管委员会成员等领导职务，原告亦根据公司的薪酬方案按月向被告发放工资及福利待遇。故被告系在原告的管理下，从事原告安排的有报酬的劳动，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。2005年，被告虽与虎山镇政府签订协议书，约定被告保留事业编制身份，社会保险由镇政府缴纳，但双方约定镇政府不再负责其岗位安排，且达到内退年龄之前每年需向镇政府交纳管理费4.7万元。因当地政府与被告之间协议如何履行并不能否认原告与被告多年事实上存在的劳动关系，因此原告主张被告的党委副书记职务为地方党委指派，故双方之间不存在劳动关系，没有事实及法律依据，不予支持。
关于原告是否应补发被告工资、福利待遇及2011年浮动工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”原告在2012年全年均按高管副总标准发放被告工资及相关福利待遇，2013年初原告所属母公司上海宣善商贸有限公司发文对原告现有行政机构进行重新调整，之后，原告虽下发通知，公布了公司总部机关人员名单，要求不在通知范围内的人员符合内退条件的办理内退，愿意待岗、或者愿意解除劳动合同，办理相关手续。但对不在通知范围内人员今后如何发放工资及相关待遇并未按照法律规定的程序与劳动者平等协商确定，并公示告知劳动者，被告正常上班但原告无故不安排工作，故原告应按被告提供正常工作期间的工资标准补发被告解除劳动关系之前的工资。因2013年1月4日，原告所属母公司上海宣善商贸有限公司下发通知，取消原告公司高管人员车补，之后在任的高管人员也未享受车补待遇，故被告要求补发10800元车补，理由不当，不予支持。
被告提交的2011年10月18日会议纪要明确决议被告自2012年1月开始按照高管副职发放月基本工资。该会议纪要虽为复印件，但庭审中原告认可被告与梁春华、梁忠强的工作经历（即自2012年初任监管委员会委员），结合被告2012年全年均按高管副职领取工资及相关待遇，可知该会议纪要实际已经实施，故本院认可该会议纪要的真实性。因此，原告应当按照会议纪要确定的被告待遇标准补发2013年1月至10月1日的工资、电话费补贴34700元及2011年浮动工资12000元。
关于原告是否应支付被告解除劳动合同的经济补偿金及支付数额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以提出解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。、原告无合法理由未足额发放被告工资，仅按照最低工资标准的70%发放工资，其行为违反法律规定，故被告致函要求原告恢复工作，发放正常工资或者依法解除劳动合同，符合法律规定。原告应当依法支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法实施之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故在该法实施前（即2008年1月1日之前）被告经济补偿年限按照《山东省劳动合同条例》第二十四条第（二）项，及《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社（2002）44号）第六条的规定，应当自1975年计算至2007年为33年，2008年之后经济补偿年限为6年，故原告应支付被告经济补偿金为39个月工资。原告解除劳动关系前12个月正常月工资标准为4000元，故经济补偿金为156000元（4000元×39个月）。
另外被告要求原告支付拖欠工资加付赔偿金，因根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者主张加付赔偿金必须有前提条件，即必须先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，才存在加付赔偿金。该案未经该前置程序，故被告主张加付赔偿金45500元，理由不当，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十八条、第四十六条、第八十五条、第九十七条第三款，《山东省劳动合同条例》第二十四条第（二）项、《关于处理劳动关系有关问题的通知》（鲁劳社（2002）44号）之规定，判决：一、原告于判决生效之日起十日内向被告支付2013年1月至9月工资及电话费补贴差额共计34700元；二、原告于判决生效之日起十日内向被告支付2011年浮动工资12000元；三、原告于判决生效之日起十日内向被告支付解除劳动关系经济补偿金156000元；四、原告不予支付被告车辆补贴10800元、拖欠工资赔偿金45500元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
宣判后，上诉人山东恒力虎山机械科技有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，称，原判认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系于法无据。1、被上诉人1975年在山东虎山粮油机械股份有限公司工作，任总经理、党委副书记，其职务来源于虎山镇政府任命。2000年之后被上诉人在上诉人单位的职务系宁夏恒力钢丝绳股份有限公司指派，党委副书记一职系当地党委指派。上诉人2012年之前为宁夏恒力钢丝绳股份有限公司的全资子公司，所有管理人员均由该公司任命指派，上诉人无权安排被上诉人职务。根据劳动部《实施﹤劳动法﹥中有关劳动合同问题的解答》的规定，厂长、经理由上级主管部门聘任的，应与聘任部门签订劳动合同。实施公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据公司法的规定与董事会签订劳动合同。在《劳动部关于订立劳动合同有关问题的通知》中规定，企业党委书记作为劳动者，也应当签订劳动合同。但在订立劳动合同的方式上可采取党委书记和厂长、经理一起，与企业的上级主管部门签订劳动合同的方式来完成。因此，对于集团公司、股东委派的下属子公司的企业法定代表人、总经理等，应与委派公司或股东签订劳动合同，而不应与任职公司签订劳动合同，不与任职公司发生劳动关系，原审认定被上诉人职务为上诉人安排，进而认定双方之间存在劳动关系错误；2、被上诉人与虎山政府签订协议书证明被上诉人是事业编制身份，在政府正常领取工资，养老保险由政府缴纳，充分说明被上诉人基于地方党委指派，与上诉人无关，上诉人就此根据企业经营机制变更有权决定是否发放被上诉人报酬。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人孙玉龙答辩称，第一，被上诉人自到上诉人处工作至2014年提出仲裁期间，一直在上诉人处从事企业的具体事务，同时也兼任党支部副书记工作，上诉人亦按照企业的工资报酬制度按时发放了截至2013年1月之前的所有工资报酬。因此，双方虽然没有签订书面劳动合同，但双方具有法律意义上的事实劳动合同关系。被上诉人虽然与镇政府签有协议书，但该协议书处理的是被上诉人的事业编制身份和级别问题，政府不负责被上诉人的岗位安排，且被上诉人每年还需向政府缴纳4.7万元的管理费用，二者之间不具有劳动合同关系。上诉人主张被上诉人系由宁夏恒力钢丝绳股份有限公司任命也不正确，被上诉人与宁夏恒力钢丝绳股份有限公司没有签订过任何劳动合同。综上，上诉人上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的关系问题。根据审理查明的事实，被上诉人在上诉人单位担任领导职务，且在上诉人处工作多年，上诉人一直按月向被上诉人支付工资及相关福利待遇。上诉人主张被上诉人与宁夏恒力钢丝绳股份有限公司之间存在劳动关系，与事实不符，本院不予采信。因上诉人在改制前属镇办企业，由镇政府任命被上诉人担任党委书记是基于镇办企业的特殊性质决定的。被上诉人与镇政府签订协议内容虽然载明被上诉人属于事业编制身份，由镇政府缴纳社保，但该协议的履行情况及被上诉人的编制问题并不能否定本案上诉人与被上诉人间存续多年的劳动关系。上诉人以此为由主张应根据企业经营机制变更有权决定停止发放被上诉人的报酬，缺乏事实与法律依据，原审判决上诉人按正常工作期间的工资及福利待遇标准向被上诉人支付工资及福利待遇差额并依法支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东恒力虎山机械科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 程博远