广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂中法刑二终字第111号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1938年11月22日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月27日被茂名市公安局电白区分局决定监视居住，2014年8月27日被电白区人民检察院决定监视居住，2014年9月18日被电白区人民法院决定执行逮捕。现羁押于茂名市电白区第一看守所。
原审被告人黎某某，男，1955年9月16日出生于广东省茂名市茂南区，汉族，小学文化。2011年4月26日曾因犯诈骗罪被广东省化州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月26日被茂名市公安局电白区分局刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于茂名市电白区第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黎某某、许某某犯诈骗罪一案，于2014年9月18日作出（2014）茂电法刑初字第377号刑事判决。宣判后，原审被告人许某某不服，向本院提出上诉。本院于2014年10月21日立案受理，并依法组成合议庭，审阅上诉人许某某提交的上诉状，审查案卷证据材料，讯问上诉人许某某，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年8月份的一天，被告人黎某某通过报纸获知电白区林头镇茂名市通用机场征地迁坟的信息后，便到林头镇章班村委会一山岭拔了机场迁坟范围内的3支迁坟标签，并在坟头上挖了约30厘米深的坑应付镇征地办核查，再由被告人许某某负责伪造村委会证明，随后黎某某、许某某两人便持许某某的身份证到林头镇征地办冒领了迁坟补偿款6000元人民币。2013年11月24日，黎某某再次到林头镇黄阳村委会的山岭上拔了包茂高速公路迁坟范围内2支迁坟标签，再次伙同许某某到林头镇征地办冒领迁坟款4000元人民币时被工作人员识破并当场被抓获。
原判另认定，被告人黎某某因犯诈骗罪于2011年4月26日被广东省化州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
原判认定上述事实，有由原公诉机关提供，并经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1．被告人黎某某、许某某的供述，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
2．证人王某娟、陈某的证言，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
3．抓获经过，证实2013年11月26日13时30分电白县公安局林头派出所接林头镇征地办公室工作人员报警称：在广东省茂名市电白县林头镇征地办公室，怀疑许某某、黎某某两名男人盗挖他人的坟墓冒领包茂高速公路及茂名市通用机场迁坟补偿款。该所民警立即赶赴现场将许某某（男，1938年11月22日出生，户籍所在地：广东省茂名市茂南区新林路新坡村12号）、黎某某（男，1955年9月16日出生，户籍所在地：广东省茂名市茂南区高山镇文岭永安村30号）抓获。抓获过程中没有人员伤亡的事实。
4．现场勘验检查工作记录，证实案发现场的概况。
5．辨认笔录，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
6．签认照片，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
7．电白县公安局扣押物品、文件清单，证实电白县公安局林头派出所在侦查期间扣押被告人黎某某涉案物品广东农村信用社存款存折（特征：枣红色封面，户名黎某某，账号：80010000129085169）1本、标签（特征：木制，用红色油漆写有编号及电林迁字样）5支的事实。
8．电白县公安局林头派出所茂公电（林）受案字〔2013〕00149号受案登记表，证实王少娟于2013年11月26日向电白县公安局林头出所报案的事实。
9．电白县公安局茂公电立字〔2013〕01645号立案决定书，证实电白县公安局于2013年11月26日决定对茂名市通用机场迁坟补偿款被诈骗案立案侦查的事实。
10．茂名市通用机场迁坟补偿款发放表，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
11．茂南区新坡镇新坡村村民委员会证明，证实被告人黎某某、许某某犯诈骗罪的事实。
12．违法犯罪记录查询情况说明，证实经电白县公安局林头派出所审核，被告人黎某某于2010年12月28日曾因诈骗被公安机关查处，许某某无违法犯罪行为记录。
13．广东省化州市人民法院（2011）茂化刑初字第129号刑事判决书，证实被告人黎某某曾因犯诈骗罪于2011年4月26日被广东省化州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
14．户籍材料，证实被告人黎某某于1955年9月16日出生，被告人许某某于1938年11月22日出生，其二人犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人黎某某、许某某以非法占有为目的，通过编造虚假事实的手段，骗取国家机关相关部门的迁坟补偿款，数额较大，其二人的行为均已构成诈骗罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人黎某某、许某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。被告人黎某某、许某某第二次诈骗林头镇征地办4000元人民币因为被识破而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂从轻或者减轻处罚。被告人黎某某、许某某归案后认罪态度较好，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人黎某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人许某某已满七十五周岁，依法可以从轻或者减轻处罚。公诉机关建议判处被告人黎某某、许某某有期徒刑一年至二年。对公诉机关的量刑建议予以采纳。综合被告人黎某某、许某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条之一、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黎某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人许某某不服，提出上诉称：一、本案明显有主从之分，一审法院却不分主从犯，明显不当。二、上诉人许某某犯罪情节轻微，主观恶意不大。三、原判决对上诉人许某某的量刑明显偏重，罪刑不相适应。据上述理由，请求本院对其改判更轻的刑罚并适用缓刑。
经审理查明，原判决认定原审被告人黎某某、上诉人许某某犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。
又查明，在本案共同诈骗犯罪中，原审被告人黎某某主动积极实施诈骗犯罪活动，分得大部分赃款，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人许某某辅助原审被告人黎某某实施诈骗犯罪，分得的赃款较少，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，原判决对两被告人不区分认定主、从犯及作出相应处理错误，应当纠正。
另查明，上诉人许某某于1938年11月22日出生，在2013年8月份犯罪时未满七十五周岁，对该起犯罪不能依照《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定对其从轻或者减轻处罚，上诉人许某某在2013年11月24日犯罪时已满七十五周岁，对该起犯罪应当依照《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定对其从轻或者减轻处罚，原判决对上述情况没有区别认定处理，而是笼统地认为“被告人许某某已满七十五周岁，依法可以从轻或者减轻处罚”，这属于适用法律错误，应当纠正；再查明，原判决认定“被告人黎某某因犯诈骗罪于2011年4月26日被广东省化州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元”的事实属实，但由于化州市人民法院对原审被告人黎某某的该判决并没有实际执行，因此原判决认定原审被告人黎某某是累犯并据之对其从重处罚亦属于适用法律错误，对此同样应当纠正。
本院认为，原审被告人黎某某、上诉人许某某以非法占有为目的，故意编造虚假事实骗取国家迁坟补偿款，数额较大，两被告人均已构成诈骗罪，应予刑罚。两被告人第二次诈骗林头镇征地办迁坟补偿款4000元人民币时，因被识破而诈骗未得逞，属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。在共同犯罪中，原审被告人黎某某主动积极实施诈骗犯罪行为，且分得大部分赃款，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人许某某起辅助作用，分得的赃款较少，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人黎某某、上诉人许某某归案后认罪态度较好，能够坦白认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人黎某某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期满后，其不思悔改，仍然继续去实施诈骗犯罪，虽不构成累犯，但由于有前科，犯罪主观恶性和社会危险性均较大，依法应当酌情从重处罚，故原判决对其判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元仍属量刑适当。
综上，原判决认定事实清楚，定罪准确，对原审被告人黎某某的量刑适当，应当维持对其的判决；但原判决没有认定上诉人许某某是本案共同犯罪的从犯错误，综合考虑上诉人许某某年事已高，归案后认罪态度较好，对自己的犯罪行为表示悔罪等情况，相比较主犯黎某某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元的量刑，原判决对上诉人许某某判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元的量刑过重，全案的量刑显然失衡。由于上诉人许某某所提上诉理由理据充分，应予采纳，故应当依法撤销原审对上诉人许某某的判决，对其改判从宽处罚，因上诉人许某某是已满七十五周岁的老人，犯罪情节较轻，能够认罪悔罪，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第（二）项的规定，应当宣告缓刑。据此，根据原审被告人黎某某、上诉人许某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条之一、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法刑初字第377号刑事判决第一项，即被告人黎某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，以及第二项对被告人许某某的定罪部分，即被告人许某某犯诈骗罪。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2014）茂电法刑初字第377号刑事判决第二项对被告人许某某的量刑部分，即对被告人许某某判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人（原审被告人）许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金限于本判决发生法律效力之日起十五日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 李 楠
代理审判员 梁东清
二〇一四年十一月三日
书 记 员 梁浩祥
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。