广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终17503号上诉人（原审原告）：胡元昌，住广东省四会市。委托代理人：谢柏荣、梁晓馨，广东来复律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市住宅建设发展有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：崔浩江，董事长。委托代理人：唐振威，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区房屋管理局（广州市越秀区城市更新局），住所地广州市越秀区。法定代表人：罗学文，局长。委托代理人：方晖，广东广信君达律师事务所律师。上诉人胡元昌、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）因与被上诉人广州市越秀区房屋管理局（以下简称越秀区房管局）合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡元昌上诉请求：1、撤销原审判决第二项，改判为：住建公司立即向胡元昌支付工程款人民币763123.96元(包括招投标编制费13686.41元、施工前准备工作所产生的费用138092.3元、工人值班费611345.25元)，越秀区房管局在欠付的工程款范围内对住建公司的前述债务承担连带责任；2、本案一审、二审诉讼费用由住建公司、越秀区房管局承担。事实与理由：一、原审法院既己认定胡元昌为案涉工程的实际施工人，则住建公司应向胡元昌支付为案涉工程进行施工准备而产生的合理费用。原审庭审过程中，各方当事人均确认广州市长堤大马路258-264号餐厅(原大三元酒店)的原状维修工程经招投标程序后，最终由住建公司中标获得项目施工建设权。而参与招投标，必须制作标书。住建公司参与招投标的工作均系胡元昌负责，从胡元昌持有项目相关招投标文件即可佐证该事实。并且根据建筑行业的惯例，项目的招投标工作均由实际施工人负责。因此，胡元昌为案涉项目制作标书所产生的费用，住建公司依法应予以支付。从胡元昌及越秀区房管局均作为证据提交的会议记录可知，胡元昌为案涉工程项目的开工做了准备工作，且安排了工人对场地进行24小时值班。因此，胡元昌为平整案涉项目工地、搭建临时办公场所、接拉水电等施工前准备工作所产生的费用，以及聘请工人值班所产生的劳动报酬，均属实际发生费用，住建公司应向胡元昌支付。二、越秀区房管局在解除《建设工程施工合同书》后向住建公司支付的赔偿款480000元应归胡元昌所有，否则有违公平原则。本案中，住建公司并未对案涉工程的施工进行任何工作，从参与工程招投标到后期的施工前准备、安排工人值班等工作，均由胡元昌负责，所产生的费用均由胡元昌垫付。而住建公司、越秀区房管局在解除案涉《建设工程施工合同书》时，越秀区房管局向住建公司支付了人民币480000元作为赔偿款。该赔偿款，实际上是越秀区房管局作为发包方对涉案工程实际投入所作的部分补偿，该费用应由实际施工人收取，作为对实际施工人前期所有的投入的补偿，包括但不限于挂靠管理费、招投标编制费、施工前准备工作所产生的费用、工人值班费等，理应在扣除相应挂靠管理费之后迳付给实际施工人，按照双方约定，住建公司也仅仅只有工程款2.5%的挂靠管理费作为合法收入，即总工程款4062138.02×2.5%=101553.45元，但现时其却收取了480000元，那么480000-101553.45=378446.55元应当归属于实际施工人。而住建公司未对工程项目进行任何工作，若由其收取全部工程赔偿款，则有悖公平合理、等价有偿的民法原则，且属不当得利。即使该480000元的赔偿款作为案涉工程的广义工程款范畴，亦应当依法返还给作为实际施工人的胡元昌，即480000-480000×2.5%=468000元。三、越秀区房管局乃案涉工程的发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”住建公司针对胡元昌的上诉答辩称：胡元昌不是涉案合同的实际施工人，胡元昌主张赔偿款48万元，因为没有任何的合同，胡元昌的主张没有相关的依据，请求法院驳回胡元昌的上诉请求。被上诉人越秀区房管局针对胡元昌的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回胡元昌的上诉。上诉人住建公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回胡元昌的全部诉讼请求；2、本案一、二审的受理费由胡元昌负担。事实和理由：一、原审法院认定胡元昌确为经住建公司同意而进入该工程场地并且准备参与该项目施工的施工人，明显与事实不符。l、胡元昌进入涉案场地是因为住建公司同意借用涉案场地给胡元昌堆放解放中路旧城改造项目建筑材料，胡元昌在原审庭审中也明确承认有将解放中路旧城改造项目的部分建筑材料堆放在涉案工程，住建公司让胡元昌进入涉案场地与住建公司是否准备让住建公司参与涉案工程施工无关，且涉案工程并没有实际施工。越秀区房管局(甲方)在庭审中的答辩及提交的证据也都均可证明涉案工程的施工人是住建公司。2、胡元昌未能提供任何证据证明住建公司与胡元昌存在挂靠关系，其提交的证据均反映涉案工程的施工人是住建公司；3、涉案项目场地因多年未能开工，场地管理存在疏漏，且胡元昌占用该场地用于堆放其实际施工的解放中路旧城改造一期工程的材料，其人员能密切接触现场，因此，原审法院从胡元昌持有《道路占用(挖掘)审批表》、《监理工作联系单》的原件推断胡元昌是涉案项目的施工人，是于理不合的。4、《场地移交证明》上的经办人梁某不是胡元昌本人，仅凭胡元昌自认是胡元昌方的工作人员即认定胡元昌是施工人，是主观片面的。5、胡元昌以住建施工队名义参加停车场使用问题协调会，恰好印证了胡元昌占用场地堆放其他工程材料以及擅自挪作他用的事实，但没有任何表述证明胡元昌就是涉案项目的施工人。二、胡元昌支付的“建筑施工人员团体意外伤害险”保险费实为场地使用费，且己超过了两年的诉讼时效。胡元昌是为了在涉案项目场地内堆放其他工程的材料而自愿以代缴纳保险费的形式支付场地使用费给住建公司。再者，从胡元昌提交的保险单及保险业专用发票可以看出，胡元昌于2005年8月支付的保险费，胡元昌现时的追诉已超过了法定的诉讼时效，法院不应支持该诉请。胡元昌针对住建公司的上诉答辩称：住建公司的上诉陈述情况与事实不符，一审法院查明胡元昌是涉案工程的实际施工人，有事实与法律的依据，住建公司的上诉是混淆视听、逃避责任，请求二审法院查明事实，驳回住建公司的上诉，支持胡元昌诉请。被上诉人越秀区房管局针对住建公司的上诉答辩称：同意住建公司的上诉意见。胡元昌向原审法院起诉请求：住建公司、越秀区房管局向胡元昌支付工程款795205.27元（包括招投标编制费13686.41元、施工前准备工作所产生的费用138092.30元、2005年8月1日至2009年11月14日期间工人值班费611345.25元、团体意外伤害保险费32081.31元）及工程违约金1609666.06元（按照大三元工程项目现在发包的总工程价款计算单价乘以建筑面积6612.24平方米再乘以10%计算得出）。原审法院认定事实：2005年3月23日，越秀区房管局（原称广州市越秀区国土资源和房屋管理局，下同）取得广州市城市规划局越秀区分局核发的穗越规建[2005]21号《建设工程规划许可证》，建设项目位置及名称为长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程，建设规模餐厅原状维修1幢、地上5层（部分1层）、6012.24平方米。该证注明：本证自核发之日起，必须在六个月内，按规定进行建设，逾期本证自行失效等。2005年4月，越秀区房管局发布《广州市建设工程施工招标文件》。其中第（一）部分《投标邀请书》载明：广州市房实建设工程监理有限公司招标代理单位受业主越秀区房管局委托，现就长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程项目进行国内公开招标，本项目实行资格预审，只有通过资格预审并成为正式投标人才能参加投标竞争；项目名称为长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程……（二）《投标须知》第四条第5款投标人最低资格标准：（1）具有承接与本工程所需相应房屋建筑工程施工总承包资质的企业；（2）独立法人资格……。2005年5月25日，广州建设工程交易中心发出广州建交（公）中字（2005）第289号《广州建设工程中标通知书》，确定住建公司为上述长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程中标单位。2005年7月28日，越秀区房管局与住建公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：穗住承字第0535号）。合同载明：发包人为越秀区房管局，承包人为住建公司。工程名称为长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程。工程内容：一幢五层的土建工程，总建筑面积约6012.24平方米，框架结构。承包范围：1.按发包人提供的施工图纸、工程量清单和招标文件及有关资料、说明，承包本工程的全部土建工程；2.包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工。开工日期2005年8月（具体日期由监理工程师签署开工令日期为准），竣工日期2005年12月，合同工期总日历天数120天。合同价款金额4062138.02元（其中安全生产措施费为54189.57元）等。2005年8月11日，广州市越秀区第二土地房屋管理所（以下简称第二房管所）与住建公司签署《场地移交证明》，确认该所于当日将长堤大马路262号（原大三元酒家地址）的空地正式交住建公司进行施工。当月，胡元昌以住建公司名义向中国人民财产保险股份有限公司购买了建筑施工人员团体意外伤害保险（附加建筑施工人员团体意外伤害医疗保险）。中国人民财产保险股份有限公司出具的保险单明细表列明：被保险人为住建公司长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程所属全部建筑施工人员，保险期限自2005年8月23日起至该工程竣工之日24时止等。胡元昌为此支付保费32081.31元。但此后该工程未实际施工。2006年1月26日，广州市城市规划局向越秀区房管局作出穗规函[2006]701号《关于有效期延期的复函》，答复不同意该《建设工程规划许可证》有效期延期，请其按要求修改方案后重新办理报建手续。2006年8月29日，越秀区房管局重新取得穗规建证[2006]4791号《建设工程规划许可证》，载明建设位置为长堤大马路258-264号，建设项目名称变更为商业楼改造工程，建筑规模增加地下1层595.80平方米。2006年11月17日，越秀区房管局向住建公司发出《通知》，称该局近日发现住建公司未经其同意将长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程场地挪作他用，变成停车场经营，超出了双方施工合同承包内容，要求住建公司立即关闭该停车场等。2009年8月21日，第二房管所就涉案施工场地作停车场使用的问题组织相关各方召开协调会，胡元昌及案外人“胡某甲”（胡元昌称其身份证姓名为胡某乙，是胡元昌儿子）以“住建施工队”代表名义到场参加，住建公司参会代表为林某。据该次会议记录显示，第二房管所方面表示：该所发现涉案场地近几年一直作停车场使用，曾三次发函给住建公司，但住建公司表示并无接收过该场地；该所还发现此场地有一份租赁合同是以该所名义与第三人签订出租为停车场使用，但公章及法人都不是该所，该所有理由相信该租赁合同是他人伪造公章冒充其名义签订以骗取营业执照，后工商部门注销了该场地营业执照；该所要求收回涉案场地等。住建公司明确房管局随时可收回场地，若施工队仍以公司名义占用此场地，该司是不同意的。“胡某甲”称：我方认为此项目05年中标，我施工队在此场地值班一年多，设置了办公地点，工作人员，为施工开工作好准备；后因后续资金问题才开设停车场，期间我方多次发文去房管局问开工及值班后续事宜，但均无答复；我方希望知道大三元工程何时开工，是否解除合同等；上述问题未解决前不同意移交场地等。2009年11月16日，越秀区房管局收回了涉案场地。2011年，胡元昌因涉案工程未开工的问题向越秀区信访局、广州市国土房管局先后提出信访、复查等申请。该两部门将相关信访材料转由越秀区房管局处理。越秀区房管局分别于同年8月23日、10月20日向胡元昌作出越国房群复字[2011]97号及137号《信访复函》，内容包括：一、基本情况。长堤大马路258-264号（原大三元酒家）项目自2005年5月与住建公司签订《施工合同》以来，由于规划变更，重新修改方案，致使该项目一直未能开工。同时，随着时间推移建筑工程的人工费、材料费、机器费、管理费等有不同程度的调增，造成工程造价有较大幅度增加。因此导致工程处于长期缓建状态。二、法规政策。广东省实施《中华人民共和国招投标法》办法第四十五条规定“合同执行过程中，经批准需要增加合同规定以外的内容，增加部分符合招标条件的，必须组织招标”。《广州市越秀区区属单位建设工程管理办法》（越府办[2007]72号）（以下简称《办法》）规定：“凡通过招标各类建设工程，有增加项目的，增加项目金额在50万元以上的，一定要重新进行公开招标”。三、我局意见。长堤大马路258-264号（原大三元酒家）项目工程为单体建筑工程，现增加的工程造价约1660多万元，按规定则必须重新进行公开招标，而新增加工程量和造价难以与原投标部分进行拆分，但如原“中标”单位住建公司不中标，有可能面临一项工程由两个不同施工单位施工，难以保证工程质量，必然给施工单位之间来带各种各样矛盾，也不利于管理，因此致使原签订《建筑工程施工合同》难以履行。按越秀区政府有关会议精神，目前我局就解除原施工合同事宜，正在与住建公司进行协商等。2012年7月19日，越秀区房管局（甲方）与住建公司（乙方）签订《协议书》，载明：甲乙双方于2005年7月28日签订了关于长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程的《建设工程施工合同》[合同编号：穗住承字第0535号]以及长堤大马路264号房屋拆卸工程的《房屋拆卸工程施工合同》[合同编号：穗住承字第0538号]。长堤大马路264号原有房屋被拆除后（甲方已按穗住承字第0538号《房屋拆卸工程施工合同》付清拆除房屋所产生的全部工程费用，乙方亦已按该合同完成拆卸工程，双方均确认该合同已履行完毕）。长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程因客观原因未能开工。鉴于现长堤大马路258-264号建设工程规划已发生变更等原因，甲乙双方经协商就解除有关长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程《建设工程施工合同》事宜达成如下协议：一、自本协议生效之日起，解除甲乙双方签订的上述穗住承字第0535号《建设工程施工合同》，合同终止不再履行，因该合同所产生的权利义务归于消灭。二、因穗住承字第0535号《建设工程施工合同》的解除，甲方应在本协议签署后尽快落实赔偿金人民币48万元支付给乙方（15个工作日内）。除上述经济赔偿款外，任何一方不得就上述工程以任何理由追究对方的法律责任等。同年8月16日，越秀区房管局向住建公司支付了赔偿金48万元。2015年9月17日，胡元昌向原审法院提起本案诉讼。关于胡元昌与住建公司之间的关系及胡元昌是否为实际施工人的问题。胡元昌称，其与住建公司为挂靠关系，但没有签订书面协议，因为住建公司从来都不（与胡元昌）签订协议，是找另外一个二级公司，让胡元昌直接与该二级公司签订协议，但就本案所涉工程因为尚未取得施工牌照，故也未与二级公司签订协议。为证明自己是涉案工程实际施工人，胡元昌向原审法院出示如下证据原件：1.《道路占用（挖掘）审批表》（载明施工人为住建公司、挖掘路段为长堤大马路258号至264号、审批时间2005年8月9日）。2.第二房管所与住建公司于2005年8月11日签署的《场地移交证明》（该证明上接收方一栏除住建公司盖章外，还有两个经办人签名，胡元昌称其中签名的梁某是其施工队工作人员）。3.2005年9月16日及同年10月9日《监理工作联系单》（均加盖有“广州市住宅建设发展有限公司长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程项目经理部”方形印章）。越秀区房管局对上述证据的真实性无异议，但认为不能证明胡元昌所要证明的内容。住建公司对上述证据真实性、合法性、关联性均无异议，称胡元昌、住建公司之间就本案所涉工程无任何关系，因胡元昌还参加了住建公司承包的解放中路旧城改造一期工程的实际施工，基于该项目堆放材料的需要，住建公司允许胡元昌将解放中路项目部分材料堆放在涉案工程场地内，胡元昌人员作为场地的使用人代表在场地移交证明上签名，与工程施工无关。对于为何胡元昌会持有上述证据原件的问题，住建公司称，该公司当时的办公场地在同一个位置，所以胡元昌有机会接触到涉案工程的材料原件。为印证胡元昌入驻涉案工程场地仅因堆放材料的需要这一事实，住建公司向原审法院提交了（2011）穗越法民三初字第1787号民事判决书[该案原告为胡元昌、胡某乙，被告为广州市越秀区旧城改造项目办公室（以下简称旧城改造办）、住建公司、广东永盛建筑工程有限公司，第三人为开平市第一建筑集团公司。该判决查明：2005年4月13日，旧城改造办作为发包人与住建公司作为承包人就解放中路旧城改造项目1-3号楼工程签订《建设工程施工合同》。住建公司于同年8月23日就该工程与开平市第一建筑集团公司签订《联合承建工程协议（内部使用）》，后于2007年1月8日解除该协议。2007年3月13日，住建公司又与广东永盛建筑工程有限公司签订《联合承建工程协议（内部使用）》，胡某乙则于同年3月27日与广东永盛建筑工程有限公司签订《工程施工内部责任承包协议》等。该判决载明，原审法院审查后认为胡元昌、胡某乙虽为该项目实际施工人，但因旧城改造办及住建公司向胡元昌、胡某乙实际支付的工程款超过应付工程款，故驳回胡元昌、胡某乙要求该案三被告支付相应工程款及利息的诉讼请求]。胡元昌及越秀区房管局对该判决真实性均无异议。该判决已发生法律效力。关于胡元昌诉讼请求主张的投标编制费、施工前准备工作所产生的费用及工人值班费，胡元昌仅提交了其自行制作的《索赔报告》及相应明细表，未能提交费用实际发生的其他证据，也明确表示不申请就上述费用进行评估。原审法院认为：胡元昌与住建公司就双方在涉案工程中的法律关系存在争议，胡元昌称双方为挂靠关系，住建公司则称仅为借用场地堆放解放中路旧城改造项目建筑材料的关系。一方面，胡元昌自认住建公司从不直接与胡元昌签订挂靠协议，（2011）穗越法民三初字第1787号民事判决书查明解放中路旧城改造项目中胡元昌是与广东永盛建筑工程有限公司签订《工程施工内部责任承包协议》，即无论是双方的交易习惯还是本案胡元昌的举证均不能证明胡元昌与住建公司之间存在直接挂靠关系。另一方面，从胡元昌持有《道路占用（挖掘）审批表》《场地移交证明》《监理工作联系单》原件、胡元昌方的工作人员在《场地移交证明》上作为住建公司一方经办人签名、胡元昌以住建公司名义为住建公司长堤大马路258-264号餐厅原状维修工程所属全部建筑施工人员购买保险、胡元昌占用上述施工场地多年并以“住建施工队”名义到场参加停车场使用问题协调会等一系列事实来看，虽然并无证据证明胡元昌与住建公司就涉案工程存在直接挂靠关系，但胡元昌确为经住建公司同意而进入该工程场地并且准备参与该项目施工的施工人，住建公司称仅为场地借用关系明显与事实不符。住建公司作为涉案工程项目的原承包人，本应负责施工准备工作，现该工程未实际施工，住建公司、越秀区房管局也已解除了承发包合同关系，则根据公平合理、等价有偿原则，胡元昌作为施工人为准备施工而支出的合理费用理应由住建公司承担。本案中，除保险费32081.31元外，胡元昌对住建公司委托其编制投标文件的事实及招投标文件编制费、施工前准备工作所产生的其他费用、工人值班费实际发生的事实均仅有其单方陈述，未提交任何证据予以印证，故原审法院对胡元昌要求住建公司向其支付保险费32081.31元予以支持，对上述其他费用的诉讼请求予以驳回。因双方就施工准备而产生的合理费用何时结算没有约定，住建公司、越秀区房管局也未举证证明其协议解除涉案《建设工程施工合同》后何时将该情况告知了胡元昌，故对住建公司关于诉讼时效的抗辩原审法院不予接纳。此外，胡元昌要求住建公司、越秀区房管局支付违约金及要求越秀区房管局承担付款责任于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年8月10日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州市住宅建设发展有限公司一次性向胡元昌支付保险费32081.31元。二、驳回胡元昌的其他诉讼请求。案件受理费26039元，由胡元昌负担25692元，广州市住宅建设发展有限公司负担347元。本院二审认定事实：胡元昌、住建公司、越秀区房管局对于原审法院查明事实没有异议，本院予以确认。另查明：胡元昌于二审期间申请对其劳动报酬进行司法鉴定。越秀区房管局表示其支付给住建公司的48万元是按行业10%的利润加上前期费用即40万元+8万元组成。本院认为:胡元昌以其是涉案工程实际施工人而提起本案诉讼，住建公司辩称其与胡元昌之间为借用场地关系。经审查双方所提交的证据，胡元昌对其主张有其持有的相关文件证实，且实际控制涉案场地，而住建公司主张借用关系没有书面的证据证实，也无法合理解释为何胡元昌能够持有有关涉案工程的相关文件，原审法院据此采信胡元昌的陈述，认定其为准备参与涉案工程的施工人符合证据规则的规定，本院予以认可。对于住建公司的辩称不予采信。涉案工程实际并无开工，因此，对于胡元昌实际为准备该工程而支付的费用，住建公司应支付给胡元昌。对于胡元昌主张住建公司应支付的费用，本院认定如下：关于招投标编制费13686.41元、工人值班费611345.25元均只有胡元昌自行制作的《索赔报告》及相应明细表，不足以证明其实际产生并支付了该费用。胡元昌在原审期间明确不申请对有关费用进行评估，二审再提出对其劳动报酬进行司法鉴定本院不予接纳。对于上述费用本院不予认定。关于保险费32081.31元，有胡元昌提交的保险单据为证，其内容记载为涉案工程，因此原审法院支持胡元昌该项诉讼请求具有依据，住建公司辩称该费用为胡元昌支付的场地使用费缺乏依据。由于双方并未对涉案工程产生的费用进行结算，住建公司以该费用超过诉讼时效的意见不能成立，上诉人住建公司的上诉理由本院均不予采纳。关于施工前而产生的费用138092.3元，胡元昌未提交具体的依据，但胡元昌占用涉案场地多年是事实，再根据越秀区房管局的陈述，其支付给住建公司48万元中，其中有8万元属于前期费用，本案既然认定胡元昌为准备参与涉案工程的施工人，根据公平原则，可酌情由住建公司支付5万元给胡元昌。越秀区房管局与住建公司就涉案工程已经结算完毕，没有证据证实越秀区房管局尚欠住建公司工程款，故胡元昌要求越秀区房管局承担连带责任依据不足，本院不予采纳。胡元昌其余的上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民三初字第2203号民事判决第一、二项;二、广州市住宅建设发展有限公司在本判决书送达之日起10日内，向胡元昌支付施工前费用50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26039元，由胡元昌负担25692元，广州市住宅建设发展有限公司负担347元。二审案件受理费11778元，由胡元昌负担11431元，广州市住宅建设发展有限公司负担347元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一七年二月二十一日书记员  徐毅敏