浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙舟行终字第24号
上诉人（原审原告）杨树义。
委托代理人（特别授权代理）邱友康。
被上诉人（原审被告）岱山县住房和城乡建设局。
法定代表人孔德科。
委托代理人（特别授权代理）陈信久。
委托代理人（特别授权代理）王焦山。
上诉人杨树义因与被上诉人岱山县住房和城乡建设局（下称岱山县建设局）规划行政处罚一案，不服浙江省岱山县人民法院（2013）舟岱行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人杨树义的委托代理人邱友康，被上诉人岱山县建设局的委托代理人陈信久、王焦山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月19日，原告杨树义未取得建设工程规划许可证，擅自在岱山县衢山镇人民路168号建造第四层房屋。同年11月20日，被告执法人员对原告所建房屋进行勘察，并于同日向原告发送责令停止违法行为通知书。后原告继续施工，违法事实进一步扩大。同年12月11日，被告经浙江省岱山县人民政府（下称岱山县政府）责成对原告采取查封施工现场措施，查封期限三十日。同年12月20日，被告向原告送达行政处罚事先告知书，并于2013年1月7日依法组织了听证。2013年1月8日，被告根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款之规定，对原告作出行政处罚决定并于次日送达。原告不服，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：被告岱山县建设局作为辖区的规划主管部门，具有作出本案被诉具体行政行为的法定职权。根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外”之规定，原告杨树义建造的第四层房屋，并不在已取得的建字第（2011）浙规证0910096号建设工程规划许可证确定的“建筑面积255.8平方米”、“层数三层”范围内，属未取得建设工程规划许可证擅自建造房屋，构成违法建造，且属无法采取改正措施消除对规划影响的情形，事实清楚。被告根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款之规定，对原告作出拆除该层房屋并罚款的处罚决定，是其依法履行规划管理职责的表现。关于原告提出根据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）第三十八条之规定，在城市、镇规划区内，国有土地使用权出让前，被告应当依据控制性详细规划提出规划条件，出让后被告无权再进行设定规划，即原告建房无需办理建设工程规划许可证的主张，原审法院认为，这系原告对法律条文的理解错误。规划部门在土地出让前的规划设定行为与颁发建设工程规划许可证是在不同阶段两个不同性质的行为，根据《城乡规划法》第四十条之规定，无论何种性质的土地，在城市、镇规划区内进行建筑物建设，均须办理建设工程规划许可证，故原告的该主张不成立，不予支持。综上，被告对原告作出的行政处罚决定，事实认定清楚，适用法律、法规正确，程序并无不当。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告杨树义要求撤销被告岱山县住房和城乡建设局作出的岱住建（衢）罚决字（2013）第1号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨树义负担。
宣判后，杨树义不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人行政处罚决定认定上诉人第四层房屋未取得建设工程规划许可证违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款之规定，适用法律、法规错误；二、被上诉人向上诉人核发的建设用地、建设工程两规划许可违法无效，不能作为本案行政处罚的依据；三、被上诉人行使行政处罚权主体不适格；四、原审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律不当。综上，请求本院撤销原判，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人岱山县建设局答辩称：一、被上诉人处罚认定事实及法律依据正确，上诉人对《浙江省城乡规划条例》第三十六条的理解有误；二、被上诉人对上诉人作出的建设工程规划许可及建设用地规划许可已经生效裁判认定系合法有效，可以作为本案规划处罚的依据；三、被上诉人有权依据《浙江省城乡规划条例》的有关规定对上诉人作出处罚。综上，被上诉人认为其对上诉人处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中双方当事人主要围绕被上诉人是否具有作出规划行政处罚的法定职权，以及被上诉人作出被诉规划处罚行为事实和法律依据是否正确，程序是否合法等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据《城乡规划法》第六十四条以及《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，被上诉人岱山县建设局作为城乡规划主管部门，有权对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为予以处罚。根据双方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：一、关于被诉规划处罚行为的事实依据是否充分的问题。上诉人认为在本案建房所涉国有土地出让时，被上诉人未把住宅建设项目规划要求明确纳入土地使用权出让合同，违反《城乡规划法》第三十八条的规定；被上诉人其后对上诉人作出的建设工程规划许可违法无效，不能作为本案行政处罚的依据。事实上，在本案审理过程中，上诉人明确承认其确实在进行第四层房屋的建设行为，而被上诉人颁发给其的建设工程规划许可证批准建设的是三层共计255.80平方米的房屋。因此，被上诉人认定上诉人未取得建设工程规划许可证，擅自建造第四层房屋，认定事实清楚。至于被上诉人颁发给上诉人的编号为建字第（2011）浙规证0910096号建设工程规划许可证能否作为本案行政处罚的依据问题，上诉人已经对该规划许可行为提起行政诉讼，要求撤销该规划许可行为。案经两级法院审理，由本院生效判决，即（2012）浙舟行终字第19号行政判决驳回上诉人的诉讼请求。因此，该规划行政行为目前合法有效，可以作为行政处罚的依据。二、关于被上诉人作出被诉规划处罚行为适用法律是否正确的问题。上诉人认为被上诉人认定其行为违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，对其进行处罚，适用法律错误；且根据《城乡规划法》第三十八条第二款的规定，上诉人在以出让方式取得的国有土地上进行房屋建设，无须向城乡规划主管部门申请建设工程规划许可证。事实上，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款是对建设工程规划管理的原则性规定，《城乡规划法》第四十条也对此作出了明确规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。上诉人建造第四层房屋的行为超出被上诉人对其颁发的建设工程规划许可证确定的建设范围，被上诉人据此认定上诉人未取得建设工程规划许可证进行违法建设，并根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定进行处罚，适用法律并无不当。至于上诉人认为根据《城乡规划法》第三十八条第二款的规定，其无须申请建设用地规划许可证的主张，是对法律的错误理解，与《城乡规划法》第四十条的规定并不相符，因此，本院对该主张不予采纳。三、关于被上诉人作出被诉规划处罚行为程序是否合法的问题。上诉人认为，被上诉人违反规划职责，未将住宅建设项目规划要求纳入国有土地使用权出让合同中，且经申请更正不作为在先，上诉人已根据《城乡规划法》第三十九条的规定向岱山县政府申请退回或调换建设用地，被上诉人作出规划行政处罚并无实际意义；另，上诉人已对作为处罚前置行为的岱山县政府作出的《关于责令查封施工现场的决定》提起行政诉讼，在法院尚未判决前，该具体行政行为不具有法律效力，据此作出的行政处罚行为程序亦不合法。事实上，生效具体行政行为具有公定力，其一经送达即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人表示尊重的一种法律效力。本案中，不管是作为处罚依据的建设工程规划许可行为，还是作为处罚程序环节之一的责令查封施工现场决定行为，一经送达即具有公定力，上诉人虽声称已提起相关行政诉讼，但在法院判决撤销或确认违法之前，相关具体行政行为仍具有法律效力；且作为本案处罚依据的建设工程规划许可行为，已经本院生效判决确认合法，被上诉人以建设工程规划许可证的内容作为处罚依据，并根据岱山县政府的责成查封施工现场，符合《城乡规划法》第六十四、六十八条规定的规划行政处罚的程序要求。原审判决认定被上诉人对上诉人作出行政处罚决定程序并无不当，妥当。
此外，至于上诉人认为原审判决驳回其要求撤销处罚决定的诉讼请求，适用法律不当的主张，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条规定的精神，人民法院认为被诉具体行政行为合法的，可以作出判决予以维持或者驳回诉讼请求，也可以判决确认其合法或有效。因此，原审法院根据本案实际情况，适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定作出判决，已经对上诉人原审诉讼请求的理由作出了回应，亦对被诉具体行政行为的合法性予以评判，适用法律并无不当。
综上，上诉人杨树义的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人杨树义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
代理审判员 柯艳娇
二〇一三年七月十七日
代书 记员 王华伟