浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初264号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人陈建兵，男，1984年10月29日出生，汉族，文化程度初中，经商，户籍所在地浙江省丽水市莲都区，现住址浙江省丽水市莲都区。2007年1月18日因赌博被青田县公安局东源派出所罚款人民币500元。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月20日被青田县公安局刑事拘留，2017年5月19日被依法逮捕，2017年8月22日经青田县人民检察院决定，被取保候审。现在家。
委托辩护人陈东豪，浙江清霖（宁波）律师事务所律师。
被告人季礼彬，男，1956年5月13日出生，汉族，半文盲，农民，户籍所在地浙江省青田县，现住。因涉嫌非法经营罪，于2017年4月14日被青田县公安局刑事拘留，2017年5月19日被依法逮捕。现羁押于青田县看守所。
指定辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉（2017）282号起诉书指控被告人陈建兵、季礼彬犯非法经营罪，于2017年8月25日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年9月11日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员周海青出庭支持公诉。被告人陈建兵、季礼彬，辩护人陈东豪、王培静到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年2月份开始，被告人陈建兵雇佣被告人季礼彬进行非法“六合彩”收注，并按照收注额的10％给予好处。后被告人季礼彬帮被告人陈建兵进行接收、登记、结算“六合彩”投注。截止2017年4月11日，被告人季礼彬接收多人投注“六合彩”，累计接收投注额达20万余元。
2016年3月初开始，被告人陈建兵雇佣陈某2(已判决)进行非法“六合彩”收注，并按照收注额的10％给予好处，后陈某2发展夏某(已判决)为其下线帮忙接收、登记、结算“六合彩''投注，并按照投注额的5％给夏某好处。截止2017年1月7日，陈某2、夏某接收多人投注“六合彩”，累计接收投注额达5万元以上。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提交了相关证据材料。认为被告人陈建兵、季礼彬以非法营利为目的，合伙利用“六合彩”进行赌博活动，被告人陈建兵累计接受他人投注额达25万元余元，被告人季礼彬累计接受他人投注额达20万余元，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院予以判处。
被告人陈建兵对起诉书所指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出的辩护意是1、被告人陈建兵在本案中获利较少甚至是没有获利；2、陈建兵系初犯、当庭认罪、认罚，且被告人陈建兵有严重糖尿病；另网络赌博犯罪中规定在30万元以上按开设赌场罪才在三年以上量刑，且开设赌场的社会危害性显然远远大于民间“六合彩”的买卖；本案被告人接受赌注金额为25万元余元；因此，建议法庭对被告人陈建兵在三年以下量刑并适用缓刑。
被告人季礼彬对起诉书指控的犯罪事实无异议。
其辩护人提出的辩护意是1、被告人季礼彬归案后如实供述了全部犯罪事实，具有坦白情节；2、被告人季礼彬因身患疾病、经济因难才走上犯罪道路，主观恶性较小；3、被告人季礼彬在共同犯罪中所起的作用较小，且仅按所收投注额的10%提成，非法获利较少；4、被告人季礼彬系初犯，且系年满60周岁的老年；综上，请求法庭对被告人季礼彬从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2017年2月份开始，被告人陈建兵雇佣被告人季礼彬帮忙收受非法的“六合彩”投注，双方约定除投注人员以“包某、蓝某等波段”形式的投注不予提成外，其他投注按照收受投注额的10％给被告人季礼彬提成。后被告人季礼彬帮被告人陈建兵进行接收、登记、结算“六合彩”投注。截止2017年4月11日，被告人季礼彬接收多人多期投注“六合彩”，累计接收投注额达20万余元。
2016年3月初开始，被告人陈建兵雇佣陈某2(已判决)收受非法的“六合彩”投注，并按照收受投注额的10％提成。后陈某2又发展夏某(已判决)为其下线帮忙接收、登记、结算“六合彩”投注，并按照收受投注额的5％给夏某提成。截止2017年1月7日，陈某2、夏某接收多人多期投注“六合彩”，累计接收投注额达5万余元。
另查明，被告人陈建兵从中非法获利至少达5万元，被告人季礼彬从中非法获利达7000余元。在本案审理期间，被告人陈建兵、季礼彬均主动退出了违法所得。
上述事实，有经庭审举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证实。
1、书证：被告人陈建兵、季礼彬的身份证明、六合彩账本1本、六合彩宣传资料3册、六合彩彩页2张、扣押清单、青田农村商业银行分户明细对账单、通话记录、青公(东)(治)行决字[2007]第3号行政处罚决定书、(2017)浙1121刑初21O号刑事判决书；2、证人潘某、邱某、陈某1、李某、叶某的证言；3、被告人陈建兵、季礼彬及同案人员陈某2、夏某的供述与辩解；4、搜查笔录、辨认笔录；5、青公(网)勘[2017]073号电子证物检查工作记录、监控视频。
本院认为，被告人陈建兵、季礼彬以非法营利为目的，合伙利用“六合彩”进行赌博活动，其中被告人陈建兵累计接受他人投注额达25万余元，被告人季礼彬参与接受他人“六合彩”投注额累计达20万余元，二被告人的行为情节严重，已构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人季礼彬归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且主动退出违法所得，可从轻处罚；被告人陈建兵当庭自愿认罪，且主动退出违法所得，有一定的悔罪表现，酌情从轻处罚；辩护人提出与前述一致的意见，本院予以采纳。被告人陈建兵辩护人提出没有从中获利的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。为维护市场秩序，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈建兵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币250000元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人季礼彬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币10000元；
三、被告人陈建兵退出的违法所得人民币50000元、被告人季礼彬退出的违法所得人民币7000元均予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘建中
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 陈祝君
二〇一七年九月二十二日
代书 记员 叶圣洁
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。