山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1945号
上诉人（原审被告）：淄博市临淄大顺置业有限公司，住所地：淄博市临淄区。
法定代表人：李嘉才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李传刚，男，该公司董事长助理。
委托诉讼代理人：牛传利，山东君在律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱旭明，男，1962年3月1日生，汉族，居民，住淄博市桓台县。
委托诉讼代理人：薛吉军，山东滨泰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）滨州中信担保有限公司，
法定代表人：康学全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛建周，男，该公司经理。
原审被告淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司，住所地：滨州市滨城区。
负责人：陈霞，该分公司经理。
上诉人淄博市临淄大顺置业有限公司（以下简称大顺公司）因与被上诉人朱旭明、滨州中信担保有限公司（以下简称中信公司）、原审被告淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司（以下简称大顺滨州分公司）民间借贷纠纷一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大顺公司上诉请求:1.撤销滨州经济技术开发区人民法院作出的（2016）鲁1691民初500号民事判决书?，改判驳回被上诉人朱旭明诉讼请求或发回重审。2.?一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。1.原审法院未批准追加陈霞为被告程序违法。陈霞是大顺滨州分公司实际控制人，对本案的判决结果有义务承担责任，又是本案借款的经办人。陈霞有还款义务，应当列为本案被告。上诉人多次向原审法院申请追加陈霞为被告并说明上述理由。无论是从案结事了减少累诉的角度还是案件事实清楚的角度追加陈霞为被告都利于案件解决。上诉人仅是从法律上与本案判决结果有利害关系，对案件事实并不清楚，陈霞到案查清事实有利于本案当事人服判息诉，有利于提高法院判决的公信力。2.汇票存根公章形成时间未做鉴定也未处理，程序违法。本案核心证据12份支票存根复印件除原有经办人签名外，并没有大顺滨州分公司印章，在上诉人多次要求核对原件并否认12份存根是大顺滨州分公司行为的情况下，原审第三人提供的12份支票存根原件上居然有大顺滨州分公司印章，该印章存在虚假及陈霞与中信公司恶意串通的嫌疑，上诉人要求对印章形成时间进行鉴定，原审法院未做处理，程序违法。该印章的形成时间直接影响案件审理结果。3.原审法院以调查代替证人到庭作证程序违法。康学全作为本案事实的重要证人应当到庭接受质询，原审法院以调查代替证人到庭作证损害了上诉人的质证权，掩盖了本案的虚假诉讼，程序违法，应予纠正。二、原审判决认定事实不清。第一，480万元债权不成立。480万元债权没有一份确切的债权文书，单独的支票存根不能认定为债权凭证。事实是12份存根的票面金额为592.5万元。592.5万元的支票存根为什么变成了480万元的债权，而不是592.5万的债权？原审判决认定还了部分，那么又是还了哪一张支票，既然还了为什么还拿到法庭作为债权凭证使用？12张支票存根金额与《欠款情况说明》中金额只有一张相符，其余均不相符，支票不是现金，无法拆分和找零，用支票存根作债权凭证确实无法成立。原审判决也认可480万元债权不成立，他去掉了17.5万元的保证金。既然《欠款情况说明》这个证据成立，债权就应是480万，去掉17.5万有何证据支持？以上三点可以证实本案事实不清，证据相互矛盾，480万元债权不成立。康学全的陈述证实被上诉人中信公司没有这480万元债权。这些钱是陈霞借款，中信公司担保，在陈霞没有到庭的情况下，无法查清事实。第二，480万债权已消灭，再主张权利没有依据。第三，本案已超过诉讼时效。第四，利息应为每年1.5分，不是判决书认定的年息1.5%。第五，违约金过高，应免除违约金。
朱旭明辩称，一、本案中的借款主体是上诉人所设立的分公司大顺滨州分公司，并非陈霞个人，因此无论陈霞是否是该分公司的实际控制人，在法律上承担还款义务的仍然是借款主体大顺滨州分公司及上诉人，并且关于上诉人提交用于证实陈霞是大顺滨州分公司实际控制人的证据，是上诉人和陈霞之间的约定，该约定只能约束协议双方，并不能约束协议以外的第三人，且协议真实性也不能确定。另外，被上诉人朱旭明也很希望陈霞能够到庭说明情况，但是通过多种方式均联系不到，而陈霞属于上诉人处的员工，因此上诉人更负有让陈霞到庭的责任和义务。而上诉人在上诉状中主观臆断、污蔑朱旭明和中信公司与陈霞恶意串通、搞虚假诉讼，朱旭明和委托代理人在此郑重承诺，如果该案有恶意串通、虚假诉讼或借款不属实的情况，愿意承担一切法律后果。因此希望上诉人不要凭空遐想、任意猜测，而应客观的对待本案，本着实事求是的态度解决问题，而不是相互猜测，恶意攻击，既然设立分公司，就应当对分公司的行为承担法律后果。二、关于转账支票存根及印章问题。根据财务规定，转账支票在出票时，出票人应在支票和支票存根处加盖骑缝章，支票受让人（公司）不需要盖章，只有领取支票的经办人在存根上签字。答辩人在一审时提交的转账支票存根复印件，是存根原件复印后再加盖大顺滨州分公司印章后形成。以上应该足以回答上诉人在其第二项上诉理由中的猜测或疑问了。三、关于480万元的债权问题。答辩人在一审中提供的证据能够相互印证证实大顺滨州分公司向本案第三人借款的事实。答辩人提交的转账支票存根上明确约定用途为“借款”收款人为“大顺置业”并有大顺滨州分公司的法定代表人陈霞或会计王凤英的签字，另外转账支票存根复印后大顺滨州分公司有加盖公章进一步确认；根据答辩人提交的证据三“欠款情况说明”更进一步印证，转账支票在性质上是借款，且该证据上载明的借款日期、支票存根签字人及支票票号均与支票存根一致，以上足以证实大顺滨州分公司具有向中信公司借款的意思表示，且借款已经交付的事实。以上12笔借款中支票存根上数额与“欠款情况说明”载明数额，有2笔借款数额完全一致；有4笔借款在扣除10%保证金后数额一致；其与6笔借款因偿还一部分，而使存根数额大于“欠款情况说明”载明数额。其次，2013年11月20日大顺滨州分公司与朱旭明签订“房屋抵债情况”和“情况说明”中确认了借款数额及债权转让的事实，并同意以房低债，协议中约定大顺滨州分公司为朱旭明办理用于抵债房屋产权登记的期限，但虽经多次催促协商，时至今日，不但没有为朱旭明办理产权登记、未将房产实际交付，而且用于抵债的房屋，早已被大顺滨州分公司对外出售，致使以房抵债的协议在根本上不能实现，因此朱旭明享有的债权并未得到任何清偿。再次，违约金数额并不明显过高。从借款金额、违约程度、违约时间及主观还款意愿来看，100万元违约金并不算高，并且该违约金是双方在协议中自愿约定，并未违背法律规定。
中信公司同意朱旭明的答辩意见。
大顺滨州分公司未作陈述。
朱旭明向一审法院起诉请求：1.请求两被告共同偿还借款本金480万元及自2013年8月1日起至2016年7月31日止的利息216万元；2.请求两被告支付自2016年8月1日起至实际支付之日止，按年利率15%计算的利息；3.请求两被告承担违约金100万元；4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2008年10月6日，朱旭明与大顺滨州分公司、第三人中信公司签订《房屋抵押合同》，三方约定：1.大顺滨州分公司用自己开发建设所有的滨州市黄河一路以南、渤海十九路以东的滨州水岸华庭一号楼、二号楼、八号楼、九号楼、规划建设的十六栋别墅、沿街1号至8号楼的全部沿街商铺、水岸华庭小区的大门及其两边的门卫值班室作为抵押物，向朱旭明、中信公司借款或借物，用于大顺滨州分公司的开发建设经营，抵押担保借款借物数额最高限额为1500万元，年利息2分以内。2.大顺滨州分公司在2008年12月30日前办理好上述房屋的抵押登记备案手续，每逾期一个月，承担违约金10万元。
大顺滨州分公司自2009年开始向中信公司借款12次，中信公司分别向大顺滨州分公司出具农业银行转账支票。其中2009年1月8日转账支票85万元；2009年8月10日转账支票22.5万元；2009年9月7日转账支票36万元；2010年2月9日转账支票34万元；2010年2月26日转账支票36万元；2010年3月24日转账支票35万元；2010年3月26日转账支票50万元；2010年5月27日转账支票72万元；2010年7月23日转账支票85万元；2010年8月11日转账支票27万元；2011年1月11日转账支票90万元；2012年8月12日转账支票20万元；以上款项共计592.5万元。上述转账支票存根有大顺滨州分公司会计王凤英或者法定代表人陈霞签字，大顺滨州分公司在转账支票存根复印件盖章确认。
2013年11月20日，中信公司（甲方）、康学全（乙方）、朱旭明（丙方）及大顺滨州分公司（丁方）签订《房屋抵债情况》，载明：2008年10月6日的《房屋抵押合同》签订后，中信公司、康学全、朱旭明按照合同约定向大顺滨州分公司借款，因种种原因，大顺滨州分公司没有按照约定偿还本息及违约金，亦没有到滨州市房产局办理1号楼、2号楼的抵押登记备案手续。中信公司、康学全将给大顺滨州分公司的本金480万元的本息债权及其房屋抵押借款合同中全部权利转让给了朱旭明，由朱旭明享有该480万元借款的全部相关权利义务，截止2013年11月20日，大顺滨州分公司承诺共欠朱旭明本息及违约金1100万元并保证向朱旭明偿还该款。双方经协商一致同意：由抵押房产偿还该借款债务。房屋自2013年11月20日起，已经交付给朱旭明，所有权归朱旭明所有，大顺滨州分公司负责在半年之内，为朱旭明办理房产证，如有违约，每月向朱旭明承担违约金10万元。
同日，中信公司（甲方）、朱旭明（乙方）、大顺滨州分公司（丙方）签订《欠款情况说明》，内容为：2008年10月6日，三方签订的《房屋抵押合同》，欠款情况为：2008年10月10日，借朱旭明365万元；2008年11月1日，借朱旭明254万元；2009年1月8日借中信公司50万元；2009年8月10日，借中信公司25万元（扣大顺滨州分公司保证金25000元）；2009年9月7日，借中信公司20万元；2010年2月9日，借中信公司20万元；2010年2月26日，借中信公司40万元（扣保证金40000元）；2010年3月24日，借中信公司35万元；2010年3月26日，借中信公司35万元；2010年5月27日，借中信公司80万元（扣保证金8万元）；2010年7月23日，借中信公司50万元；2010年8月11日，借中信公司30万元（扣保证金3万元）；2011年1月11日，借中信公司75万元；2012年8月12日，借中信公司20万元。大顺滨州分公司借中信公司的480万元本金，年利息1.5分，利息付至2013年7月。大顺滨州分公司借朱旭明的610万元本金，年利息2分，从未偿付。截止2013年11月20日，经三方同意债权全部转移给朱旭明，大顺滨州分公司用已经抵押的滨州水岸华庭1号楼、2号楼、8号楼、9号楼的相应房屋作了抵债交付。大顺滨州分公司用1号至8号楼的房屋租金作为抵押担保，若违约，超过1100万元的数百万元的违约金部分，仍有大顺滨州分公司向朱旭明支付，大顺滨州分公司用抵押房屋和租赁房屋做担保处理，实行多退少补，不让朱旭明的利益受损。大顺滨州分公司如不能按期为朱旭明办理抵债房屋的所有权证，即于2014年5月21日自行将1号楼、2号楼的第53号至78号沿街商铺按照成本价2100元每平米抵债交付给朱旭明所有。办理抵押抵债房屋所有权证应交的有关税费等费用，从抵押给朱旭明的房屋中进行折价支付。违约方向对方承担违约金100万元。
另查明，大顺滨州分公司系大顺公司于2008年1月依法设立的分公司。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.中信公司与大顺滨州分公司债权债务是否真实存在及数额问题；2.债权转让行为是否合法有效；3.还款责任及还款数额问题；4.诉讼时效问题。关于争议焦点一，涉案《房屋抵押合同》系各方真实意思表示，合法有效。该《房屋抵押合同》表明大顺滨州分公司存在向朱旭明及中信公司借贷的意思表示，并以房产进行抵押。自2009年1月至2012年8月，大顺滨州分公司收取中信公司转账支票共计592.5万元，且大顺滨州分公司2013年11月20日出具的《欠款情况说明》中对于其向中信公司的借款进行了确认，每笔借款的时间、转账支票号码与中信公司转账支票存根一一对应，上述事实表明，中信公司向大顺滨州分公司履行了款项交付义务。应认定大顺滨州分公司与中信公司存在真实的债权债务关系。关于借款数额问题。根据《欠款情况说明》的记载，自2009年1月8日至2012年8月12日，大顺滨州分公司向中信公司的12笔借款中，2009年8月10日的借款25万元，扣除保证金2.5万元，中信公司实际交付的转账支票为22.5万元；2010年2月26日的借款40万元，扣保证金4万元，中信公司实际交付的转账支票为36万元；2010年5月27日的借款80万元，扣保证金8万元，中信公司实际交付的转账支票为72万元；2010年8月11日的借款30万元，扣保证金3万元，中信公司实际交付的转账支票为27万元。上述借款数额应当按照中信公司的实际交付金额予以计算，朱旭明自认双方确认的借款本金480万元中包括了上述保证金17.5万元，应予扣除。除上述保证金外，《欠款情况说明》中记载的每笔借款金额小于转账支票存根金额的款项，朱旭明自认为已还款项，予以采信。综上，根据大顺滨州分公司与朱旭明及中信公司确认的借款金额并扣除17.5万元保证金，大顺滨州分公司的实际欠款数额为本金462.5万元。
关于还款责任及还款数额问题。大顺滨州分公司具有独立的诉讼主体资格，应当对其债务承担责任，同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，大顺滨州分公司民事责任应由大顺公司承担。因此，涉案借款应由大顺滨州分公司及大顺公司共同偿还。因涉案《房屋抵押合同》、《房屋抵债情况》和《欠款情况说明》中的房产均未进行抵押登记及产权登记，大顺公司亦未提交证据证实房产抵债实际履行的事实，故大顺公司关于债务通过以房抵债清偿的主张不能成立。关于借款利息问题。《房屋抵押合同》约定年利息2分以内，《欠款情况说明》中亦明确大顺滨州分公司已按照年利息1.5分付息至2013年7月。认定涉案借款利息为年利率1.5%，朱旭明关于月利率15%的主张，不予采信。《房屋抵押合同》约定了违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，双方约定的利息及朱旭明主张的违约金100万元总计未超过年利率24%，予以认定。
关于债权转让的效力问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。《房屋抵债情况》和《欠款情况说明》中明确记载了中信公司将对大顺滨州分公司的债权转让于朱旭明，大顺滨州分公司予以盖章，表明中信公司向债务人履行了通知义务。中信公司与朱旭明之间的债权转让生效，并产生中信公司对大顺滨州分公司享有的债权发生转让的法律效果。
关于诉讼时效问题。涉案借款最后一笔发生于2012年8月，2013年11月双方《欠款情况说明》并未确定还款期限，债权人可以随时要求债务人履行义务，本案诉讼时效自朱旭明起诉之日开始计算。大顺公司关于朱旭明起诉超出诉讼时效的主张，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、淄博市临淄大顺置业有限公司及淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司于本判决生效之日起十日内共同清偿朱旭明借款本金462.5万元及违约金100万元，并支付利息（利息计算方式：以本金462.5万元为基数，自2013年8月1日至判决确定的履行之日止按照年利率1.5%计算）；二、驳回朱旭明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67520元，由淄博市临淄大顺置业有限公司及淄博市临淄大顺置业有限公司滨州分公司负担49965元；朱旭明负担17555元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于一审法院未追加陈霞作为被告是否适当的问题。大顺公司申请追加陈霞为被告的理由为大顺滨州分公司是陈霞借用其公司资质设立，分公司的资产归属陈霞个人，负债也应由陈霞个人承担，本院认为，陈霞系大顺滨州分公司的负责人，本案借款合同及欠款情况说明是大顺滨州分公司作为主体签订和出具，陈霞是代表大顺滨州分公司履行职务行为，大顺公司与陈霞的内部协议不能约束案外人。大顺滨州分公司系大顺公司设立的，不具有独立的法人资格，相应的责任应由大顺公司承担。至于大顺滨州分公司如何设立，如何运营系大顺公司自主经营的范围，其可以自主选择经营模式，但应承担相应的法律风险和法律责任。大顺公司以与陈霞的内部协议主张陈霞应作为被告参与诉讼，一审法院未予支持，并无不当。
对于大顺滨州分公司印章加盖时间的问题，上诉人申请对支票存根复印件上大顺滨州分公司的印章形成时间进行鉴定。朱旭明与中信公司均陈述，支票存根是中信公司与大顺滨州分公司核对好后由大顺滨州分公司在复印件上加盖印章后交给的朱旭明，本院认为，朱旭明提交的支票存根复印件与中信公司持有的支票存根原件相一致、支票存根上部分有陈霞的签名，部分有大顺滨州分公司会计王凤英的签名，用途一栏均注明是“借款”，加盖大顺滨州分公司印章的《房屋抵债情况》对于大顺滨州分公司欠付中信公司借款的事实予以了确认，大顺滨州分公司于当日出具的《欠款情况说明》对于通过以上支票进行借款的事实予以了确认和说明，上述证据能够相互印证，证实中信公司通过以上支票向大顺滨州分公司出借款项，大顺滨州分公司认可仍欠付本案借款的事实。支票存根复印件加盖大顺滨州分公司印章，是大顺滨州分公司对于朱旭明持有的支票复印件并由大顺滨州分公司支取支票款项真实性的确认，该复印件上所加盖印章形成时间后于陈霞或大顺滨州分公司会计签字领取款项的时间，不能否定大顺滨州分公司借款的事实，因此支票存根复印件上大顺滨州分公司印章形成时间不影响本案的处理，一审法院未对大顺滨州分公司印章的形成时间进行鉴定，并无不当。
关于一审法院对康学全的调查问题，一审法院对康学全进行了调查，并让上诉人对该调查结果进行了质证，并未剥夺上诉人的质证权，且该调查的结果并没有作为认定本案事实的依据，因此上诉人以一审法院未通知康学全到庭为由主张一审法院程序违法，不能成立。
关于本案债权的真实性问题，如前所述朱旭明提交了支票存根及《房屋抵押合同》，大顺滨州分公司出具的《房屋抵债情况》及《欠款情况说明》，能够证实本案债权真实设立。支票存根的金额大于借款金额的原因，中信公司陈述系大顺滨州分公司偿还了一部分，部分是扣除了保证金，朱旭明对于扣除保证金的事实亦予以了确认，一审法院扣除未交付的保证金，根据中信公司实际交付的借款金额认定本案借款数额，并无不当。康学全在一审接受调查时并没有否认本案借款的真实性，只是陈述借款形成的过程为出借人向大顺滨州分公司出借款项，由中信公司担保，大顺滨州分公司无法偿还后，中信公司通过开具支票代替大顺滨州分公司偿还，并基于此取得了对大顺滨州分公司的债权，后将该债权转让给了朱旭明。上诉人上诉称康学全否认债权的真实性，与康学全的陈述不一致，对其该项主张，本院不予采信。
关于本案债权是否已消灭的问题。上诉人主张大顺滨州分公司已通过以房抵债的方式偿还了借款，并据此主张债务消灭。本院认为，朱旭明及中信公司均否认大顺滨州分公司已用抵债情况中的房屋抵偿了本案借款，上诉人也未提交证据证实抵债情况中所载的房屋已登记至朱旭明名下用以清偿所欠的债务，即没有证据证实本案债务已通过以物抵债的方式获得清偿，因此上诉人主张债务已消灭，一审法院未予采信，并无不当。
关于诉讼时效的问题。大顺滨州分公司出具的《欠款情况说明》并没有债务清偿的期限，因此一审法院认定本案债权未超诉讼时效，并无不当。
关于利息的问题，上诉人主张480万元，一年利息为1.5分，该理解有违民间借贷的交易习惯和日常生活经验，一审法院认定《欠款情况说明》中载明年息1.5分，实为年利率1.5%，并无不当。
关于违约金的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”朱旭明主张的违约金和利息的总和不超出上述法律的限制性规定，上诉人主张降低或免除违约金，不能成立。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51175元，由上诉人淄博市临淄大顺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵慧莲
审判员 崔诗君
审判员 高立俊
二〇一七年十一月二十四日
书记员 张真真