广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第1292号
上诉人（原审原告）：黄锦波，住广州市海珠区。
委托代理人：冯志强，住广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠分局，住所地广州市海珠区。
法定代表人：唐朝生，职务：。
委托代理人：王泽。
委托代理人：陈俊宇。
上诉人黄锦波因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称“海珠城管”）履行法定职责一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：上诉人黄锦波是本市海珠区同福中路聚龙里8号房屋的产权人。陈珍是本市海珠区宝岗路仁济直街32号房屋的权属人。两座房屋南北向相邻，中间隔有一条冷巷。被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局于2014年1月15日收到上诉人以特快专递方式邮寄的《投诉函》及相关材料（六张照片），上诉人向被上诉人投诉涉案房屋存在违章扩建并加建二层楼梯的问题，严重影响其房屋的采光、通风。其曾向龙凤街城管反映投诉，但未作任何处理，现要求被上诉人履行法定职责，及时对涉案房屋违法建设依法拆除。对此，被上诉人于2014年3月19日对上诉人作出《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》（海综执法复信（2014）11号，上诉人实际收到时间为3月21日），答复上诉人：2013年6月，龙凤街执法队接到投诉后立即现场进行检查，据调查，2013年6月底至7月初，仁济直街32号未经规划部门审批擅自在其自有房屋余地建设混凝土结构楼梯，并在首层加建高约1米、长约22.7米的女儿墙。对此，执法队员立即制止施工，并现场对其发出《责令限期改正通知书》。同时，该业主反映聚龙里8号搭建有雨棚、女儿墙和约1平方米梯屋的情况，经执法队员现场检查，其投诉情况基本属实，街执法队就聚龙里8号新建梯屋加高的情况向您发出《责令限期改正通知书》。经龙凤街执法队多次协调，你们双方同意于2013年8月20日对仁济直街32号及聚龙里8号违法建设实施拆除。由于您要求自拆聚龙里8号违建部分，执法队员只对仁济直街32号违法建设进行拆除，当日已拆除楼梯及女儿墙部分，但您在降低聚龙里8号梯屋30公分后拒绝再拆。2013年12月，仁济直街32号在首层楼顶复建已被强制拆除的女儿墙，加建雨棚约28平方米，并在余地扩建楼梯，街执法队再次发出《责令限期改正通知书》（穗综海责字（2013）龙8289号），现该业主已停止施工。……由于你们双方皆存在涉嫌违法建设的情况，龙凤街执法队多次协调你们双方协商解决纠纷，如最终无法达成共识，我分局将按照公平公正执法的原则督促街执法队依法对上述涉嫌违法建设行为一并立案查处。上诉人于2014年3月28日提起本案诉讼，庭审中，上诉人撤回第一项诉讼请求。诉讼期间，被上诉人为证明其答辩意见情况属实，提交其分别于2013年7月15日、16日和17日发出的《责令限期改正通知书》（穗综海责字（2013）龙6089号）、《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综海责拆字（2013）龙6089号）、《查封违法建设施工现场决定书》（穗综海强封字（2013）龙6089号）、2013年7月17日和7月24日的现场照片、《强制拆除在建抢建违法建设决定书》（2013年8月9日发出）、2013年8月20日的强拆现场照片、行政强制执行笔录两份（时间分别为2013年7月17日和8月20日）、2013年12月23日现场检查笔录及现场照片、《询问通知书》（穗综海询字（2013）龙6990号）、《责令限期改正通知书》（穗综海责字（2013）龙8289号）、《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》（穗综海责拆字（2013）龙8289号）、2014年1月23日现场照片、2014年4月2日检查笔录和检查现场照片、《询问通知书》（穗综海询字（2014）4217号）作证据。另查，被上诉人于2014年4月2日对涉案房屋以穗综海立字（2014）第1014号进行立案处理。被上诉人于2014年4月4日作出《处理投诉举报事项复函》（海综执法复信（2014）17号），告知上诉人：由于龙凤街执法队多次协调你们双方协商解决纠纷都未达成共识，现我分局已根据您的投诉督促街执法队依法对仁济直街32号涉嫌违法建设行为立案查处，案号为（2014）1014号，下一步，我分局将依法依规进行查处。对此，被上诉人在两名居委会工作人员的见证下，以留置送达方式张贴在上诉人住所铁门上，并进行现场拍照。庭审中，上诉人表示：其没有收到《复函》，且被上诉人送达方式不符合法律规定。
原审法院认为：《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定：市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。据此，被上诉人作为涉案房屋辖区城市管理综合执法部门，对辖区范围内的违法建设行为负有依法查处和拆除的法定职责。《广州市违法建设查处条例》第十二条规定：城市管理综合执法机关应当建立违法建设投诉、举报制度，向社会公布信箱、电子邮箱和全市统一的投诉、举报电话，受理投诉、举报。城市管理综合执法机关接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查处理，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后三十日内将处理情况书面告知投诉、举报人，处理结束后在七日内将处理结果书面告知投诉、举报人。本案中，被上诉人接到上诉人的《投诉函》后，已于2014年3月19日对上诉人作出《复函》；之后，被上诉人又根据调查情况，于2014年4月2日对涉案房屋存在涉嫌违法建设行为作出立案处理。据此，被上诉人已履行了答复上诉人及对上诉人举报投诉的涉案房屋进行立案处理的法定职责。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”的规定，被上诉人应在立案查清违法事实后，才能依法对涉案房屋涉嫌存在违法建设行为作出行政处罚。现上诉人起诉认为被上诉人未履行依法拆除涉案房屋违法建设的法定职责，系由于被上诉人在整个查处违法建设过程中存在立案、调查取证和作出行政处罚的执法程序，被上诉人尚未完成调查取证工作而导致未能作出行政处罚所致，并非被上诉人不履行依法拆除违法建设的法定职责。因此，上诉人主张被上诉人不履行法定职责的理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款（一）项的规定，判决驳回上诉人黄锦波的诉讼请求。
上诉人黄锦波不服原审判决上诉至本院称：一、涉案的海珠区同福中路仁济直街32号房屋（以下简称涉诉房屋）存在违法建设是不争的客观事实，被上诉人的法定职责是拆除违法建设。从被上诉人2014月4月9日作出的书面答辩到一审法庭审理过程中，被上诉人明确表态不拆除涉诉房屋违法建筑，转而适用行政处罚。《广州市违法建设查处条例》第二十四条规定了三种情形为不能拆除的违法建设，而涉诉房屋违法建筑不属于上述《条例》所规定的三种情形，且上述《条例》规定被上诉人在认定不能拆除的违法建设时，应当会同城乡规划、国土房管、建设等行政管理部门组织专家进行论证，被上诉人无权一家独自认定为不能拆除的违法建设，现在被上诉人一家独自认定涉案房屋违法建设为不宜拆除的违法建设，是不履行法定职责、滥用职权的行为。而一审认定“现原告起诉认为被告未履行依法拆除涉案房屋违法建设的法定职责，系由于被告在整个查处……被告尚未完成调查取证工作而导致未能作出行政处罚所致，并非被告不履行依法拆除违法建设的法定职责”，该认定是错误的。强制拆除属于行政强制程序，而行政处罚属于行政处罚程序，不能混淆两个不同的程序。根据《行政处罚法》规定行政处罚的七个种类中并没有拆除违法建设的条文或种类。对于本案执行行政强制程序后并非必定进入行政处罚程序。违法建设依法拆除了，就不存在行政处罚。被上诉人是明显不履行法定职责。被上诉人对涉诉房屋违法建设从2013年7月15日发出执法文书到7月17日，程序上只用了三天时间就决定对涉诉房屋违法建设实施强制拆除（于2013年8月20日部分拆除即拆除楼梯混凝土，没拆除钢筋），而本案被上诉人从2013年12月23日发出执法文书到2014年4月2日用了97天时间（即72个工作日）才作出立案调查而不是作出处理决定。被上诉人于2014年1月15日收到上诉人投诉涉诉房屋继续违法建设至2014年5月6日一审开庭审理这段时间共110天，被上诉人辩称仍未完成调查取证工作。但被上诉人在2013年对涉诉房屋的违法建设却只用了不到二个月时间就完成了整个执法程序包括少部分拆除违法建设，被上诉人违反《广州市违法建设查处条例》第二十九条，是不履行法定职责的行为。综上，上诉人上诉请求：一、依法撤销（2014）穗海法行初字第36号行政判决书；二、判决被上诉人履行法定职责依法拆除广州海珠区同福中路仁济直街32号房屋的违法建筑；三、判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人海珠城管答辩称：一、海珠区仁济直街32号与聚龙里8号为前后邻里，但长期相互投诉对方存在违法建设。2013年7月份，海珠区仁济直街32号房屋业主陈某甲未经规划部门批准，擅自在房屋余地上建设楼梯及首层天面建设女儿墙，被上诉人2013年7月16日对陈某甲作出穗综海责拆字（2013）龙6089号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求陈某甲在7月16日之前自行拆除抢建的违法建设。陈某甲逾期未拆除并继续抢建，经海珠区政府批准，被上诉人强制拆除了海珠区仁济直街32号房屋在建的楼梯及首层天面女儿墙。2013年底，海珠区仁济直街32号房屋业主重新建设女儿墙和楼梯。被上诉人于2013年12月23日对陈某甲作出穗综海责字（2013）龙8289号《责令限期改正通知书》，要求项目在2013年12月23日上午10点10分前停止施工。被上诉人于2014年1月23日作出穗综海责拆字（2013）龙8289号《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求项目业主在2014年1月27日前自行拆除抢建的违法建设。陈某甲收到该通知书后，暂停了抢建行为。2014年春节后，被上诉人多次对海珠区仁济直街32号进行巡查，均未发现抢建行为。鉴于违法建设行为人己停止抢建行为，海珠区仁济直街32号违法建设不宜再适用行政强制措施强制拆除，而应当适用行政处罚程序进行处理。2014年4月2日，被上诉人对海珠区仁济直街32号违法建设进行立案，案号为穗综海立字（2014）第1014号。上诉人对海珠区仁济直街32号违法建设的投诉行为，被上诉人以海综执法复信（2014）11号《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》，以及海综执法复信（2014）17号《广州市城管综合执法局海珠分局处理投诉举报事项复函》，将处理情况及时告知上诉人。综上，被上诉人在处理涉案违法建设，并未存在不法定职责行为。二、违法建设行为人已停止抢建行为，海珠区仁济直街32号违法建设不宜再适用行政强制措施强制拆除。被上诉人已按照行政处罚程序，展开对海珠区仁济直街32号违法建设的查处。在行政处罚决定作出并经复议、诉讼程序之前，上诉人要求法院判决被上诉人拆除海珠区仁济直街32号的违法建设，实际上是要求以司法权代替行政权，上诉人该请求没有法律依据。三、《广州市违法建设查处条例》对违法建设的查处分为两类，一类是“在建抢建”的违法建设，规定可以采取行政强制措施直接拆除，如本案海珠区仁济直街32号，被上诉人责令违法建设责任人停止抢建行为，但违法建设人仍继续抢建的，被上诉人于2013年7月底采取强制措施直接拆除了违法建设；另一类是“已建成的违法建设”，规定对这类违法建设应当采取行政处罚的程序处理。由于本案违法建设人停止了抢建行为，被上诉人应当按照行政处罚的程序对违法建设进行处罚，处罚内容也可能包括拆除。上诉人误将被上诉人的答辩意见理解为以罚代拆，认为处罚就只是罚款，是对法律的误解。本案违法建设人停止了抢建行为，按照《广州市违法建设查处条例》的规定，应按照已建成的违法建设的程序进行处理。因此，本案的期限应当适用《广州市违法建设查处条例》第二十九条第二款的规定。另本案诉讼的标的是不履行法定职责，鉴于被上诉人在上诉人起诉时就应当对履行职责进行举证，诉讼之后被上诉人不能再对其履行职责的行为进行举证，本案判定被上诉人是否履行职责的时间应当是一审上诉人起诉的时间，而不应当将诉讼期间被上诉人是否履行职责也考虑在本案之内。综上，上诉人两项请求均没有事实和法律依据，请法院依法驳回上诉人诉讼请求。
经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《广州市违法建设查处条例》第十七条规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”第二十条第二款规定：“城市、镇规划区内的违法建设需要依法强制拆除的，城市管理综合执法机关应当报区、县级市以上人民政府批准。市人民政府批准强制拆除的，由市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的区、县级市、镇人民政府和街道办事处应当予以配合；区、县级市人民政府批准强制拆除的，由区、县级市城市管理综合执法机关具体组织实施，违法建设所在地的街道办事处、镇人民政府应当予以配合。”第二十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。”根据上述规定，被上诉人发现在建违法建设作出责令当事人停止建设限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，被上诉人经所在地区人民政府批准可以采取强制拆除的行政强制措施。本案中，海珠区仁济直街32号房屋业主在被拆除的违法建筑上重新建设违法建筑，被上诉人于2013年12月23日作出《责令限期改正通知书》，要求该项目停止施工，其后于2014年1月23日作出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，要求业主在2014年1月27日前自行拆除抢建的违法建设，该项目业主在收到该通知书后未在规定时间前自行拆除在建违法建设，被上诉人应依职权对该在建违法建设采取强制拆除的行政强制措施予以制止。上诉人于2014年1月14日申请被上诉人履行法定职责及时对上述违法建设依法拆除，被上诉人认为应当适用行政处罚程序处理于2014年4月4日对上述违法建设行为作出立案处理，适用法律错误，本院予以纠正。原审法院以被上诉人已履行了答复上诉人及对上诉人举报投诉的涉案房屋进行立案处理的法定职责为由驳回上诉人诉讼请求适用法律错误，予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市海珠区人民法院（2014）穗海法行初字第36号行政判决；
二、被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局三十日内对上诉人黄锦波申请拆除广州海珠区同福中路仁济直街32号房屋的违法建筑作出处理。
一、二审案件受理费各50元均由被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠分局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫红
代理审判员 金 霞
代理审判员 唐 勇
二〇一五年四月九日
书 记 员 周芷诺
刘敏娟