广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终167号
上诉人（原审原告）：刘金玉，女，汉族，1972年3月15日出生，住珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）：珠海市君悦国际旅行社有限公司，住所地珠海市香洲区海。
法定代表人：佘伟源，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘彦谦，该公司副总经理。
上诉人刘金玉因与被上诉人珠海市君悦国际旅行社有限公司（以下简称“君悦国旅”）旅游合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘金玉上诉请求：1、撤销一审判决的第二、三项，发回重审或者改判；2、君悦国旅负担二审诉讼费。
事实和理由：
刘金玉与君悦国旅的旅游合同是在确认是“自组团”和“已经成团”的前提下签订的，也就是说，“自组团”和“已经成团”是刘金玉报名的条件。而君悦国旅方给出的是“自组团”和“已经成团”的确认，现在证明是虚假的，那么在此基础上签订的合同必然是无效合同、可撤销合同，旅行社是在做欺骗性销售。一审认为“由于当日君悦国旅公司内部对于报团管理较为混乱的原因，导致君悦国旅的工作人员向刘金玉提供了其所要报名参加的俄罗斯旅行团错误的信息，君悦国旅并非故意告知刘金玉虚假的信息，也不存在故意欺骗刘金玉的恶意”没有事实依据，不能因为君悦国旅内部报团管理混乱，就可以成为造假的理由。
君悦国旅方答辩状中温某某自述“然后过了一会黄某某又问我成团了没有，我想打给同事刘某某问下情况，但是无法接通。既然已经有几个散客报名了，加上刘金玉2人，还有10天的时间收客，正常是会成团出发的。所以我告诉黄某某说成团了。”这说明君悦国旅是知道没有成团而告知刘金玉成团了，明显是故意告知虚假信息，存在故意欺骗的恶意。
刘金玉在确认是自组团、已经成团的情况下，从之前的旅行社退团来君悦国旅报名，而报名不到半个钟头君悦国旅即来电通知该团只收到刘金玉两人，并且极力推荐刘金玉参加拼团游。此次出行是刘金玉计划1个多月的行程，忽然间没着落，让人难以接受。第二天刘金玉给消协打电话，消协的工作人员告知君悦国旅的行为是欺诈，违反了消法第55条，合同也是不成立的。后来与君悦国旅交涉时，刘金玉明确告知了君悦国旅错误所在，君悦国旅却一直不认错。另外，君悦国旅的这种虚假销售方式，也不是“行规”，珠海其他正规旅行社都没有这样的做法。
君悦国旅答辩称：
一、刘金玉的个人主观意识严重影响其基本的价值判断。二、刘金玉在上诉状中未提及君悦国旅多次主动致歉的行为。三、君悦国旅认为一审判决事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回刘金玉的上诉请求，维持一审判决。
刘金玉向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的旅游合同为可撤销合同；2、判令君悦国旅向刘金玉支付旅游费18,120元的三倍赔偿金54,360元。
原审法院认定事实:
2016年7月5日，君悦国旅在《珠海特区报》上刊登广告，其中一项标注“俄罗斯莫斯科圣彼得堡双城浪漫8天澳门往返自组团7月17日85998月7日8999”等。2016年7月6日，刘金玉看到该广告后，致电君悦国旅的客服询问上述行程的具体情况。其后，君悦国旅的工作人员黄某某致电刘金玉，刘金玉询问7月17日的行程是否已经成团以及是否自组团，君悦国旅的工作人员黄某某给予肯定的答复。尔后，刘金玉向君悦国旅的工作人员黄某某表示，其将退了航空国旅已经报的团后过来君悦国旅处报名，君悦国旅的工作人员黄某某表示让刘金玉尽快过来办理。当日下午5时30分左右，刘金玉到君悦国旅位于吉大的经营场所报名参团，并再次询问7月17日前往俄罗斯的行程是否已经成团以及是否自组团的情况，君悦国旅的工作人员再次给予肯定的答复。刘金玉并提出希望君悦国旅能够优惠，君悦国旅的工作人员经请示后答复可以每人优惠99元，刘金玉表示同意。之后，刘金玉与君悦国旅签订《广东省珠海市君悦国际旅行社有限公司出境旅游组团合同》，约定：刘金玉及其友人两人报名参加君悦国旅组织的7月17日俄罗斯8天旅行团；君悦国旅按照合同以及旅游行程计划说明书约定的内容和标准，为刘金玉提供质价相符的旅游服务；在君悦国旅低于成团人数不能成团时，刘金玉既不同意转团也不同意延期出团的，为君悦国旅单方解除合同，按合同违约责任条款的约定处理；君悦国旅在出发前30日以内（含30日）取消出团的，向刘金玉退还全额旅行费用（不得扣除其签证/签注费），并按下列标准向刘金玉支付违约金，出发前30日至15日支付旅游费用总额2%的违约金，出发前14日至7日支付旅游费用总额5%的违约金，出发前6日至4日支付旅游费用总额10%的违约金，出发前3日至1日支付旅游费用总额15%的违约金，出发当日支付旅游费用总额20%的违约金，如上述情况不足以赔偿旅游者实际损失，君悦国旅应当按照实际损失对刘金玉予以赔偿；旅行费用共计（8599+560-99）×2=18,120元；最低成团人数16，组团低于此人数不能成团时，君悦国旅应当在出发前三日及时通知刘金玉，等等。合同签订后，刘金玉向君悦国旅支付了旅游费人民币18,120元，君悦国旅向刘金玉开具发票。办理完毕上述手续后半小时左右，君悦国旅的工作人员温嘉卿通过电话以及短信通知刘金玉，由于人数不够无法成团，并告知刘金玉是否同意调整为散拼团。刘金玉短信回复“考虑再三，还是决定不冒险跟散拼团了。明天过去退费”。其后，刘金玉认为君悦国旅存在欺诈行为，向消协等相关部门投诉，并于2016年7月27日在参加了其他旅行社组织的俄罗斯旅行团旅游归来后，向工商管理部门提出书面申诉，但是双方经珠海市工商行政管理局吉大工商所调解无法达成一致，2016年8月4日，该所向刘金玉出具调解终止书，刘金玉遂向一审法院提起诉讼。
原审法院认为：
一、关于本案刘金玉、君悦国旅签订的《广东省珠海市君悦旅行社有限公司出境旅游组团合同》是否属于可撤销的合同。刘金玉认为由于君悦国旅工作人员的欺诈行为，导致其作出错误的意思表示而与君悦国旅签订合同，因此该合同属于可撤销的合同。君悦国旅认为在整个签约过程中，君悦国旅的工作人员一直与刘金玉有着良好而清晰的沟通，并没有故意告知刘金玉任何虚假情况或故意隐瞒与本案所涉合同的真实情况，也没有诱使刘金玉作出错误的意思表示，因此合同合法有效。民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。合同欺诈是以订立合同为手段，以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法骗取公私财物的行为。合同欺诈的行为表现为合同当事人一方为了获取非法利益，故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使相对人陷入错误认识，并因此作出不合真意的意思表示，订立、履行合同的行为。在本案中，由于当日君悦国旅内部对于报团管理较为混乱的原因，导致君悦国旅的工作人员向刘金玉提供了其所要报名参加的俄罗斯旅行团错误的信息，君悦国旅并非故意告知刘金玉虚假的信息，也不存在故意欺骗刘金玉的恶意，而且君悦国旅的工作人员在发现问题后，立即在签订合同约半小时联系刘金玉，并将不能成团的事项告知刘金玉，并且刘金玉回复信息表示同意退费。另外，在双方签订的旅游合同中，对于参团人数也有最低16的要求，根据该约定本案所涉的旅游行程存在不能成团的可能，对于合同约定的该风险双方都应当清楚。因此，刘金玉认为君悦国旅的行为是欺诈行为，理据不充分，原审法院不予支持。二、本案所涉旅行团的出发日期为2016年7月17日，君悦国旅在2016年的7月7日明确向刘金玉表示无法成团，因此该旅游合同无法继续履行，并同意将旅游费退还给刘金玉。君悦国旅单方解除旅游合同的行为，属于违约行为，君悦国旅除应当退还刘金玉已经支付的旅游费用人民币外，还应担按照旅游合同的约定（出发前14日至7日支付旅游费用总额5%的违约金）应当向刘金玉支付违约金，即18120×5%=906元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、君悦国旅于判决发生法律效力之日起五日内向刘金玉退还旅游费人民币18,120元；二、君悦国旅于判决发生法律效力之日起五日内向刘金玉支付违约金人民币906元；三、驳回刘金玉的其他诉讼请求。
二审期间，刘金玉向本院提交了一张电话录音光盘、一份道歉信，均为刘金玉与其他旅行社之间联系的相关记录。君悦国旅认为两份材料均与本案没有关联。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于君悦国旅的行为是否构成欺诈的问题。欺诈行为的根本目的在于取得非法利益。从本案过程来看，刘金玉与君悦国旅签订合同之后仅半小时，君悦国旅即电话告知刘金玉未成团的事实，在刘金玉明确表示不参加散拼团且要求退费后，君悦国旅亦当即表示同意，并未设置任何障碍。而根据双方合同约定，君悦国旅除了退费，还要承担相应的违约责任。因此，君悦国旅此举不仅不能给其带来利益，反而会对其造成损失，这显然不符合欺诈行为的基本特征。纵观整个事件的经过，结合日常生活经验，本院认为君悦国旅主观上具有欺诈故意的可能性明显较小，而君悦国旅辩称的出于工作失误的可能性明显较高。故此，一审法院认定君悦国旅向刘金玉提供错误信息系出于工作失误，并无不当，本院予以维持。刘金玉要求依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定对君悦国旅处以价款三倍的惩罚性赔偿，理据不足，本院不予支持。
二、关于违约责任问题。本案虽然不能认定君悦国旅主观上有欺诈的故意，但其在完全可以避免失误的情况下却怠于做进一步的核实工作而导致提供信息错误，主观过失是明显的。双方签订的合同第十五条虽对低于成团人数不能成团时君悦国旅所应承担的违约责任做了约定，但该条款应当适用于旅游者在签订合同时知道并接受能否成团处于不确定状态的情形，而刘金玉在签订合同时是明确表示排斥不确定状态的，其同意签订合同是由于君悦国旅提供了错误信息，故君悦国旅应当承担重于合同第十五条约定的违约责任。一审法院径行适用合同条款计算违约金不妥，本院予以纠正。综合本案实际情况，包括刘金玉已参加其他旅行社组织的俄罗斯旅行团，损失已有所控制的事实，本院酌定君悦国旅向刘金玉支付违约金2000元。
综上所述，刘金玉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7066号民事判决第一项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初7066号民事判决第二项为：珠海市君悦国际旅行社有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向刘金玉支付违约金2000元；
三、驳回刘金玉其他上诉请求。
珠海市君悦国际旅行社有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费630元，由刘金玉负担390元，珠海市君悦国际旅行社有限公司负担240元。二审案件受理费706元，由刘金玉负担450元，珠海市君悦国际旅行社有限公司负担256元。
本判决为终审判决。
审判长 谢 挺
审判员 徐烽娟
审判员 马翠平
二〇一七年四月十日
书记员 刘懿仙