广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑初字第1984号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人徐某，曾用名黄某某，男，1981年10月21日出生，汉族，大专文化，原佛山市顺德区伊之派电器有限公司业务员，户籍地广东省阳春市。因本案于2014年1月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人林剑，广东国悦律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉（2014）1228号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年6月11日以简易程序向本院提起公诉，本院于同年6月23日将本案转为普通程序进行审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员殷黄娟、代理检察员王璘出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人林剑到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人徐某使用黄丛安的假身份资料，于2012年8月到佛山市顺德区伊之派电器有限公司（以下简称伊之派公司）工作，主要负责在四川省成都市开拓业务和代收货款。2012年9月至2013年3月期间，被告人徐某通过现金或银行转账的方式向成都市成华区博氏越峰酒店用品有限公司、成都市成飞金属加工厂收取货款共计人民币388878元，被告人徐某收款后将上述款项用于赌博和日常开支。
2013年6月，被告人徐某与伊之派公司对账。2013年9月，双方约定被告人徐某需归还伊之派公司货款30万元，2013年9月起被告人徐某至少每月归还伊之派货款2万元，但被告人徐某仅归还了人民币13800元后就不再归还。
2014年1月8日18时许，民警经侦查后在重庆市南岸区万达广场民生银行旁一火锅馆内将被告人徐某抓获。
公诉机关提供了下列证据：
1.抓获经过：2014年1月8日18时许，重庆市公安局南岸分局刑警支队民警肖霄、张瑜琦协助广东省佛山市顺德区容桂派出所民警在重庆市南岸区万达广场民生银行旁一火锅馆内将被告人徐某抓获。
2.被害单位代表李志权的报案陈述以及询问笔录：黄丛安（经辨认为被告人徐某）于2012年8月进入其公司工作，主要负责四川成都地区的业务开拓及货款收取。从2012年8月至2013年4月，被告人徐某利用职务之便从客户收取货款合共人民币388878元，但没有将货款交回公司，其与被告人徐某于2013年6月2日进行了对账，确认未付货款数额为人民币388878元。公司想让被告人徐某尽快退钱，所以双方协商后同意将欠款零头去掉，让被告人徐某只退还人民币30万元。经公司催收后，被告人徐某向公司还款人民币13800元。被害人李志权对徐某提供的黄丛安的假身份证照片进行了指认。
3.证人付某兵（博氏越峰酒店用品有限公司总经理）的证言以及辨认笔录：2012年9月至2013年5、6月份，其公司支付货款给伊之派公司的业务员黄丛安（经辨认为被告人徐某）共约人民币10万元，以现金方式支付约5万元，以转账方式支付约5万元。每次收款被告人徐某都有跟他签收博氏越峰财务支出凭证，并在报销人栏处签名“黄丛安”。现能提供剩余的4份凭证，分别是2013年1月29日收现金货款人民币5450元，2013年5月7日收现金货款人民币1700元，2013年1月12日收转账货款人民币20000元，2012年12月30日收转账货款人民币21720元。被告人徐某还提供了一个户名为叶娇、卡号为622848046272＊＊＊＊＊＊的农业银行卡给其公司转账。证人付胜兵对其提供的部分付款的凭证进行了指认。
4.证人姜某（成都市郫具成飞金属加工厂厂长）的证言以及辨认笔录：2012年4月至2013年2月期间，其厂支付货款给伊之派公司的业务员黄丛安（经辨认为被告人徐某）共约人民币20万元，以现金方式支付约10万元，以转账方式支付约10万元。徐某提供了一个户名为叶娇、卡号为6228480462729＊＊＊＊＊＊的农业银行卡给其厂转账。其能提供部分银行转账凭证复印件。证人姜荣对其提供的部分付款凭证进行了指认。
5.被告人徐某的供述以及指认笔录：2012年8月，其以黄丛安的假身份到佛山市顺德区伊之派电器有限公司做业务员，负责四川成都地区的业务并收取货款。2012年9月至2013年3月期间，其通过现金或银行转账的方式向四川成都市成华区博氏越峰酒店用品有限公司收取货款约10万元，向四川成都市成飞火锅厂收取货款约20万元，合约共30万元。其是通过一张户名为叶娇、卡号为6228480462729＊＊＊＊＊＊的农业银行卡收取客户转账款。所收货款被其用于赌博和日常开支。2013年9月3日其与公司老板李志权签订了一份《欠款确认书》，其确认对账单上未付货款数额共计人民币388878元。经其与李志权协议，在欠款确认书上确认为欠款30万元，并约定从当年9月起每月还款人民币2万元，并保证在2014年12月前还清货款及利息，但其没有按规定还款，至今只还过约人民币2万元左右。因其在广东阳春老家欠了很多人钱，怕被人找到才用的假身份证资料应聘。被告人徐某对其签收的部分收款收据、其假身份证复印件、其与伊之派公司的对账单均进行了指认。
6.银行交易流水清单和情况说明：被告人徐某通过叶娇农业银行账号收到付胜兵（户名：付某兵、账号6228480461017＊＊＊＊＊＊）货款情况合共104670元；收到姜荣（户名：钱某凤，账号6228450460057＊＊＊＊＊＊）货款合共107150元。
7.接受证据清单、银行凭证复印件：姜荣提供了部分其转账给被告人徐某的交易回单复印件。付胜兵提供了部分被告人徐某曾用名为黄丛安所签收的付款支出凭证以及其提供的报价单。
8.伊之派公司的营业执照、劳动合同：被告人徐某曾用黄丛安的名义与被害单位伊之派公司签订了劳动合同以及伊之派公司的工商登记情况。
9.欠款确认书：被告人徐某曾用黄丛安的名义在欠款确认书上签名，承认其收取伊之派公司货款共计人民币30万元，并承诺从2013年9月起，每月至少还款2万元，2014年12月前还清。
10.对账单：被告人徐某以黄丛安的名义在对账单上签名，确认其共计未付伊之派公司货款人民币388878元。
11.证明：被告人徐某交代其用于作案的黄丛安的假身份证及收款户名为叶娇、卡号为6228480462729＊＊＊＊＊＊的农业银行卡均已丢失。
本院依职权所作的询问笔录：
被害单位代表李志权的询问笔录：2013年9月还款协议签订后，被告人徐某还继续在公司工作，公司报案后，还是能够联系上被告人徐某。后其在QQ上留言，知道被告人徐某去了公司在重庆的另一个办事处了，被告人徐某想在公司在重庆的该办事处继续发展。后来被告人徐某打电话给其，其就带公安人员去重庆抓获了被告人徐某。
公诉机关据此认为被告人徐某无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪数额无异议。辩称其不构成职务侵占罪，而是挪用资金罪，其没有非法占有的目的，其一直与公司保持联系。
辩护人的辩护意见：一、被告人徐某涉嫌的罪名应为挪用资金罪，公诉机关定性不当，被告人徐某没有非法占有的主观目的；二、被告人徐某主观恶意不大，社会危害性相对较小；三、被告人徐某是初犯；四、被告人徐某有坦白情节，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。综上，应认定被告人徐某构成挪用资金罪，而不是职务侵占罪，并对其从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人徐某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，被告人徐某与伊之派公司签订欠款确认书后，被告人徐某还继续在该公司工作至被抓获。该事实有本院依职权所作的被害单位代表李志权的询问笔录、被告人徐某的供述等证据予以证实。
本院认为，被告人徐某无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用和用于非法活动，用于个人使用部分数额较大，超过三个月未归还，被告人徐某的行为已构成挪用资金罪。
对于公诉机关指控被告人徐某构成职务侵占罪。经查，职务侵占罪，是指以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。被告人徐某将本单位的资金挪用后，尚未采取伪造单据、作虚假平账、销毁账目、逃离被害单位等手段掩盖挪用资金的事实，本案现有证据不足以证实被告人徐某在主观上具有非法占有本单位财物的事实，因此对于公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的指控本院不予支持。本院认定被告人徐某构成挪用资金罪。案发后被告人徐某如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人徐某的辩解及其辩护人的辩护意见理由成立，本院予以采纳。根据被告人徐某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人徐某犯挪用资金罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2014年11月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张雪青
人民陪审员 黄杏冰
人民陪审员 罗嘉敏
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 魏 乐
附本案相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重
后果发生的，可以减轻处罚。