文书内容湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2012）临民一初字第1014号原告叶正兵，男，1963年出生，汉族，居民，住临澧县。委托代理人朱传辉，临澧县法律援助中心律师。被告金则钊，男，1958年出生，汉族，临澧县人民医院主治医师，住临澧县。委托代理人张简政，湖南朝阳律师事务所律师。原告叶正兵与被告金则钊健康权纠纷一案，本院2012年11月16日受理后，依法适用简易程序，2013年3月11日第一次公开开庭进行审理，2013年6月21日组织第一次证据交换。因案情复杂，本院2013年11月5日裁定转为普通程序，2014年6月20日组织第二次证据交换，2014年8月19日第二次公开开庭进行审理。原告叶正兵及其委托代理人朱传辉，被告金则钊的委托代理人张简政二次庭审均到庭参加诉讼，被告金则钊仅第二次庭审参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶正兵诉称：原告长期居住城镇承揽建筑业务，于2011年经体检考试合格取得C1驾驶资格。2012年6月15日起，原告因个人喜好曾连续三日在被告经营的“临澧县金医生按摩院”（以下简称“金医生按摩院”）接受按摩服务。19日上午，原告陪同其外甥汪红、叶军夫妇租乘案外人卞新涛的面包车前往临澧县公安局交通警察大队（以下简称“临澧交警队”）处理扣车事宜未果。10时许，原告徒步进入“金医生按摩院”接受保健按摩服务。被告采用教学方式与其雇员胡廷荣、贺小刚、金翠英在该店一楼对原告实施近1小时的全身推拿按摩服务。之后，原告出现“腰疼、臀部及双下肢麻木伴下肢行走困难”的反应。14时许，原告被临澧县人民医院122急救车送至该院检查，因伤情严重陆续转诊至上级医院。原告先后在常德市第一人民医院、临澧县人民医院、中南大学湘雅三医院、中国人民解放军第四五八医院住院17天、6天、28天、9天，分别支付住院医药费12517.56元、2320.1元、73898.71元、8917.12元，合计住院60天、住院医疗费97653.49元，同时支付门诊医药费3892.76元，历次均诊断为“马尾神经综合症伴双下肢不全瘫”。原告按摩前系无外伤史及椎间盘突出症治疗史的健康人士，按摩后一直处于连续治疗状态。原告瘫痪的损害后果无其他外力介入，与被告的按摩行为存在必然的因果关系，主治医生亦均认可被告实施不当按摩行为导致原告损伤。经常德市司法鉴定中心鉴定，原告因双下肢不全瘫痪评定为三级伤残、因神经性阴茎勃起功能重度障碍评定为八级伤残、终身部分护理依赖。原告在该事故中的损失总额为2517900元，其中：①医疗费136792.75元（住院医疗费97653.49元+门诊医药费3892.76元+后期治疗费7000元+自购药品费1446.5元+医疗床款26800元）、②住院伙食补助费3150元［（17天+6天+28天+12天）×50元／天］、③住院护理费5486.62元（职工年平均工资43893元／年÷12月÷30天×45天）、④后期护理费1316790元［（80-50）年×职工年平均工资43893元／年］、⑤误工费26511.62元（鉴定前253天×建筑业38248元／年÷365天）、⑥残疾赔偿金388672.4元（23414元／年×20年×83%）、⑦精神损害抚慰金600000元、⑧交通费5000元、⑨住宿费3997元、⑩鉴定费1500元、⑾营养费30000元，被告事发后已预付赔偿款119000元。综上，被告应对其不当按摩行为所致原告健康权的损害承担赔偿责任，原告请求法院判令被告赔偿其各项损失2000000元。为证明其诉讼主张,原告叶正兵在举证期限内向本院提交了下列证据材料：1、叶正兵的《居民身份证》及《常住人口登记卡》复印件各1份，金则钊的《常住人口信息》1份，拟证明原、被告的基本情况；2、金医生按摩院的《企业注册信息》1份，拟证明被告系该院的经营业主；3、叶正兵的《机动车驾驶证》（C1)及《驾驶员体检信息》各1份、湖南临澧经济开发区管理委员会太平居民委员会（以下简称“太平居委会”）于2013年5月15日出具的《证明》1份，拟证明原告在按摩致损前身体健康；4、证人卞新涛（系湘J599**号小车的驾驶员）于2013年3月9日出具的书面证言1份，拟证明：原告前往“金医生按摩院”消费前均系自行上、下湘J599**号小车；5、证人汪红（系原告外甥）的当庭证言1份，拟证明：原告陪同汪红夫妇于2012年6月19日租乘卞新涛的面包车前往临澧交警队取车未果，遂到“金医生按摩院”进行按摩，其行动自如能独自上、下车；被告及其雇员共4人先后对原告实施全身按摩；原告接受二、三小时的按摩后无法站立;6、①常德市第一人民医院的《出院诊断书》（2012年7月6日）、《病案单》、《住院医药费收据》（2012年6月19至7月6日住院17天，12517.56元）各1份；②临澧县人民医院的《骨科诊断证明书》、《住院医药费收据》（2012年7月6日至7月12日住院6天，2320.1元）各1份；③中南大学湘雅三医院的《出院记录》、《27病区骨科诊断书》及《住院医药费收据》（2012年7月31日至8月28日住院28天，73898.71元）各1份；④常德市第一人民医院《门诊医药费收据》8张（2012年11月24日共4张407.16元，2012年12月13日共2张140元，2013年2月4日共2张930元）；⑤常德职业技术学院附属第二医院《门诊医药费收据》9张（2013年2月5日共7张1979元，2013年2月7日共2张436.6元）；⑥中国人民解放军第四五八医院于2014年4月3日出具的《诊断证明书》、《出院小结》、《住院证》、《医疗收费专用票据》（2014年3月25日至4月3日共9天，8917.12元）各1份；⑦中南大学湘雅二医院及常德市第一人民医院X线照片15张，拟证明原告受伤后诊疗经过及花费；7、常德市司法鉴定中心于2013年2月27日出具的常司鉴（2012）临鉴字第1143号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定费发票》（1300元）各1份，拟证明原告的损害后果及鉴定费金额；8、湖南九芝堂零售连锁有限公司临澧步步高商店出具的《机打发票》8张（2013年11月26日400元、2014年4月11日112元、2014年4月30日120元、2014年5月19日136元、2014年6月13日150元、2014年7月5日166元、2014年7月30日155元、2014年8月16日207.5元），拟证明原告自购西药花费1446.5元；9、叶军出具的有关原告于2013年2月4日至7日支出租车费1200元《收条》1张、火车票4张（969元），拟证明原告支付交通费2169元；10、住宿费发票4张（2013年2月5日常德市泓鑫酒店管理有限公司148元、2013年2月7日常德市新潮商务酒店有限公司256元、2014年4月5日及4月7日美林阁酒店管理有限公司番禺分公司592元及592元），拟证明原告支付住宿费1588元；11、太平居委会于2013年3月8日出具的《证明》1份，临澧县顺达桩机施工服务队的《企业营业执照》及《组织机构代码证》（个体经营业主系叶正兵）各1份，叶正兵与黄晓文于2011年5月8日签订的《（路堑钢筋混凝土方格骨架护坡施工合同》1份，叶正兵与宋江字于2011年9月11日签订的《桃源县诚信·御景园地下室车库人工挖孔桩劳务合同》1份，拟证明原告常住城镇从事建筑业;12、叶正兵2014年6月30日出具的《关于本人因按摩受伤的情况说明》1份及2014年7月18日出具的《2012年6月15日至6月19日在“金医生按摩院”按摩致残的详细经过》各1份，拟证明事发经过；13、托运人为叶正满、收货人为叶正兵、货品为净水机和床上用品、保价金额10000元的《德邦运单》1份，拟证明原告自购医疗床的价值为26800元；14、饶书城主编的由人民卫生出版社出版的《脊柱外科手术学》6张，拟证明不当推拿按摩可致人瘫痪。被告金则钊辩称：一、原告因患腰椎间盘突出症在其洗浴时遭遇摔伤后直接导致其三级伤残的损害后果。原告因常年从事建筑业身患腰椎疾病已有5年之久，期间为缓解病痛一直在被告经营的“金医生按摩院”接受保健按摩服务。2012年5月到6月间，原告因用力掀土及提水洗浴摔倒致腰部受伤，并在被告处多次按摩。6月19日上午10时，原告因腰腿疼痛加剧且左下肢行走困难，由专车专人送至被告处，被二位男士架扶至店内一楼按摩，其拒绝被告提出的要求其前往医院检查的建议，坚持选择由被告提供按摩服务。被告及胡廷荣、贺小刚、金翠英仅对其手、臂、反射区、下肢穴位进行按摩，没有触及原告的腰部肌肉。11时，原告按摩完毕后出现不适反应，先后在县、市、省三级医院住院。二、原告隐瞒病情及擅自出院的行为加大了损害后果。原告拒不向医方告知真实病情及腰部外伤，影响医生的诊断和治疗，丧失了最佳治疗时机，致马尾神经长期压迫水肿，伤情加重。原告性格急躁，多次不遵医嘱尚未康复即擅自出院，延缓了治疗效果。三、被告在对原告实施按摩时无过错，与原告的损害后果无因果关系。被告及其雇员均具有按摩师的合法资质，未对原告的病变部位实施按摩，且按摩方法和力度恰当，不应对原告的损害承担赔偿责任。综上，被告仅同意基于人道主义酌情给予原告适当补偿。为支持其抗辩理由,被告金则钊在举证期限内向本院提交了下列证据材料：1、金则钊的《主治医师资格证》及《执业医师资格证》各1份，张家界市劳动和社会保障局于2004年8月30日向胡庭荣核发的《按摩师资格证》1份，常德市劳动和社会保障局于2011年6月8日向贺忠明核发的《按摩师资格证》1份，拟证明被告及其雇员胡廷荣、贺忠明具有按摩师资质；2、证人胡廷荣(系被告妹夫）的当庭证言1份，拟证明：原告由专车送至按摩院并由2名男士架扶入室；原告系按摩院熟客，有椎间盘突出症史；被告在内的4人前后对原告实施按摩，但未触及原告的受伤部位；原告未理会被告责令其去医院治疗的建议；3、证人汤小平(系被告的妻妹）的当庭证言1份，拟证明：原告由专车送至按摩店并由2名男士架扶入室；原告自述洗澡摔伤后一夜未眠；按摩时长近两小时；4、证人卞新涛于2013年6月21日证据交换时的证言1份，拟证明原告进店前的身体状况；5、证人祁胜松（系被告的前雇员）于2013年6月21日证据交换时的证言1份，拟证明：原告系“金医生按摩院”熟客；该店从事保健按摩服务；6、证人裴宜波（系临澧县人民医院医生）于2013年6月21日证据交换时的证言1份，拟证明：原告与被告对话时曾默认按摩前发生外伤史；原告需要他人搀扶故不能上楼按摩，仅在一楼接受按摩；被告获取与原告对话的录音资料内容是真实的；7、被告于2012年12月份获取的与原告对话的《录音》1份及录音资料整理件（完整版）15张，拟证明原告自认按摩前外伤史及被人搀扶进店按摩的事实；8、广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的粤杰声鉴字（2014）FY1号《声音鉴定书》，拟证明原告自认的对其不利的事实；9、临澧县人民医院于2012年6月19日出具的《放射科CT诊断报告》1张，拟证明原告按摩出事当日在该院的诊断情况；10、2012年6月19日至7月6日常德市第一人民医院《病历》14张［包括：①《病案单》6张（原告之女于2012年7月6日在《病案单》上记载：要求出院转当地医院治疗）、②《影像中心CT检查报告单》1张、③《影像中心核磁（MR）检查报告单》1张、④《血糖监测单》1张、⑤《长期医嘱单》2张、⑥《临时医嘱单》3张〕，拟证明：常德市第一人民医院因未在原告入院的55小时最佳治疗期内对症治疗，存在救治不及时的过错；原告不遵医嘱擅自转院治疗，自身存在过错；11、2012年7月6日至7月12日临澧县人民医院《病历》6张（包括：《病案单》3张、《出院记录》1张、原告之妻签字认可的《要求自动出院、转诊签字书》1份），拟证明原告不遵医嘱擅自出院，自身存在过错；12、2012年7月31日至8月28日中南大学湘雅三医院《病历》15张（包括：①《入院医患谈话记录》1张、②《住院病案首页》1张、③《出院记录》1张、④《入院记录》2张、⑤《山东威高骨科材料有限公司票据粘贴单》1张、⑥《手术记录》1张、⑦《住院病人快速血糖检测登记表》2张、⑧《检验报告单》3张、⑨《X线报告》1张、⑩《病理检查报告单》2张］，拟证明：常德市第一人民医院未对原告的L4/5椎板外的部分进行处置和彻底减压致手术不成功；检查所见原告椎管内增生骨赘可推知其按摩前即存在腰椎退行性病变；13、金则钊拟写的《关于叶正兵诊疗纠纷的陈述材料》1份及2014年6月16日拟写的《关于叶正兵诉金则钊侵权纠纷案的陈述材料》1份，拟证明事发经过。原、被告对对方提交的证据逐一进行质证，本院认证如下：首先，对原告提交证据的认证。证据1、证据2、证据6、证据7，被告未持异议，其内容客观、来源合法且与本案有关联，其证明力予以认定。证据3，虽系原告按摩前健康状况的书证，但因不具有法定性、权威性和全面性，其证明力不予认定。证据4，存在多处涂改痕迹，证人未出庭作证且与其在证据交换阶段的证词矛盾，不具有客观真实性，其证明力不予认定。证据5，系与原告有利害关系的证人证言，被告对其真实性持异议，其证明力不予认定。证据8、证据9、证据10，被告对其真实性无异议，其证明力予以认定。证据11，该组证据之间相互印证，能证实原告的经常居住地及收入来源地均为城镇，其证明力予以认定。证据12，系原告单方陈述，对其中被告认可部分的证明力予以认定。证据13，仅系运单而非发票，不具有证据“三性”，其证明力不予认定。证据14,非法定证据范畴，其证明力不予认定。其次，对被告提交证据的认证。证据1、证据5，原告未持异议，其证明力予以认定。证据2、证据3,均系与被告有利害关系的证人证言，其证明力不予认定。证据4，该证人证言前后矛盾，其证明力不予认定。原告对证据6的真实性持异议，对证据7、证据8的合法性持异议，上述3组证据相互印证且已形成证据锁链，其证明力均予认定。证据9、证据10、证据11、证据12，被告仅对其证明目的有异议，对其真实性并无异议，其证明力均予认定。证据12，系被告单方陈述，对其中原告认可部分的证明力予以认定。最后，本院对当事人庭审一致陈述的证明力予以认定。本院根据认定的证据对下列事实予以确认：原告叶正兵系长期在城镇从事建筑业的农村居民。2012年5月3日，被告金则钊注册成立经营范围为“按摩、足浴服务”、组成形式为“个体工商户”的“金医生按摩院”，其雇员胡廷荣（又名胡庭荣，男，1965年6月23日出生）及贺忠明（又名贺小刚，男，1974年7月8日出生）持有《按摩师资格证》，金翠英无资质。2012年6月15日起，原告曾连续三日在“金医生按摩院”以40元/小时的价位接受一个小时的按摩服务。2012年6月19日，原告与其外甥汪红、叶波夫妇租乘案外人卞新涛的面包车从临澧县太平开发区驶入安福镇。10时许，4人驱车来到“金医生按摩院”，卞新涛随即离开。之后，被告及按摩师胡廷荣、贺忠明、学徒金翠英在一楼按摩室对原告实施按摩。11时许，原告在按摩完毕后即感身体不适。14时48分，原告经122急救车送至临澧县人民医院，该院放射科CT诊断“L4/5椎间盘突出，腰椎退行性变”。16时30分，原告转诊至常德市第一人民医院。入院专科检查“脊柱胸腰段生理弯曲度变直，棘突间无明显压痛，双侧髂前上棘平面以下双下肢以及鞍区感觉减退，双下肢股四头肌肌力Ⅲ级，双足第一趾背伸肌力0级，双踝关节背伸及区活动障碍，双侧直腿抬高试验阴性，双膝反射及跟腱反射减弱”。入院诊断“①腰椎间盘突出症（L4/5）；②马尾神经综合症”。出院时情况“入院后完善相关检查，于6月22日在硬外麻下行L4/5椎间盘核摘除术。手术顺利，安全返回病房，经过积极换药、预防感染等相关处理后，病情好转，但未痊愈，患者要求出院，予以签字出院”。出院诊断“①腰椎间盘突出症（L4/5）；②马尾神经综合症；③糖尿病”。7月6日，原告之女叶玲书面申请“要求出院转当地医院治疗”，原告入住该院17天产生医药费12517.56元。2012年7月6日起，原告在临澧县人民医院住院6天，产生医药费2320.1元。7月12日，该院向原告送达《要求自动出院、转诊签字书》，载明“因目前的病情尚不具备出院条件故不宜出院”，原告之妻高洁签字认可“要求出院，后果自负”。2012年7月31日至8月28日，原告入住中南大学湘雅三医院28天。入院诊断“①马尾综合症伴双下肢不全瘫；②腰椎间盘突出症（L4/5）；③2型糖尿病；④骶尾部压疮”。8月3日，原告行腰椎间盘术后切开探查减压+钉棒系统内固定术。出院诊断“①马尾综合症伴双下肢不全瘫；②腰椎间盘突出症（L4/5）；③2型糖尿病；④骶尾部压疮；⑤L5双侧峡部不连”。之后，原告在常德市第一人民医院及常德职业技术学院附属第二医院支付门诊医药费3892.76元，在湖南九芝堂零售连锁有限公司临澧步步高商店购药花费1446.5元，被告陆续给付原告39000元。原告向被告索赔未果，遂诉至本院。2013年2月27日，常德市司法鉴定中心受本院委托出具《司法鉴定意见书》认定：①叶正兵主诉2012年6月19日腰背部外伤，经住院诊断为腰椎间盘突出症（L4/5）、马尾神经综合症等，并先后两次行手术治疗。资料显示最后诊断为马尾综合症伴双下肢不全瘫、腰椎间盘突出症术后（L4/5）、骶尾部压疮、L5双侧峡部不连等可以认定；②通过与专科专家会诊检查，叶正兵目前表现有右下肢肌力Ⅲ级，左下肢肌力Ⅱ级，双足轻度下垂及大小便障碍等不完全性截瘫体征，肌电图检查提示双胫神经、双腓总神经运动纤维受损。该后果认定与L5-S1神经根损失、骶从神经损伤有关。依据GB/T16180-2006标准附录BB1第C）5）项之规定，叶正兵目前因双下肢不全瘫痪评定为三级伤残；③叶正兵目前诉性功能丧失，通过专科对其性功能障碍评定结果显示系神经性阴茎勃起功能障碍（重度）。参照GB/T16180-2006标准附录BB1第h）63）项之规定,叶正兵因神经性阴茎勃起功能重度障碍，评定为八级伤残。鉴定意见：叶正兵因马尾神经综合症伴不全截瘫术后，综合评定为三级伤残。以上损伤需住院治疗，医疗终结时间为180天（含住院时间45天），需1人护理45天后终身部分护理依赖。医疗终结期内，所需医疗费用按实际支出计算，Ⅱ期内固定解除术约需7000元。2013年4月15日，原告就其损害后果与被告的按摩行为有无因果关系及损害参与度申请补充鉴定。8月21日，湘雅二医院司法鉴定中心对本院委托事项回函“不能受理该案”，理由为“当事双方对叶正兵进入按摩院时的健康状况、按摩的部位等存在争议，且缺乏叶正兵按摩前的相关病历资料、影像学资料等”。事发后，被告曾多次邀请其同事裴宜波前往原告家观察其伤情，并于2012年12月份独自录取与原告的语音对话。2013年8月26日，被告以原告亲口陈述“存在椎间盘突出病史、因外伤致行动不便且由他人搀扶入室接受按摩”为由，申请对录音资料进行鉴定，其核心内容为“金：你去的前一天达斗（摔倒）的？叶：没达斗，拽斗的（蹲着）。金：洗澡的时候？叶：无拽斗离地下只有几公分，无没得么的，很正常，地上打滑。金：但你第二天蛮痛，上不得楼了。金：你19号去，走都走不得了，人家（别人）扶起进去的？叶：是的，我是扑到他的肩膀上的，当时是这么的，腿子无力，不是腿动不得，你不使力它不痛，左边这条腿，就这么的。金：牵不得，腿子疼的好狠，腿子动都动不得，撩都撩不动（抬都抬不起来），是不是？蛮痛了，那天去，尤其是左腿。叶：腿子好胀好胀的。叶：撩还是撩的，左腿有点疼，卯还是卯得住（受还是受得住）”。本院先后委托湖南大学司法鉴定中心及广东杰思特声像资料司法鉴定所进行鉴定，前者于2014年1月24日以“检材中存在干扰，提取的相关参数无法正确反映出被检测人的特征，无法判断检材语音和样本语音是否是同一人所说”为由作退案处理，后者于2014年5月16日出具粤杰声鉴字（2014）FY1号《声音鉴定书》，认定：检材对话“金则钊与叶正兵”录音与金则钊、叶正兵本人样本声音具有同一性。2014年3月25日起，原告入住解放军第四五八医院9天，支付医疗费8917.12元，诊断意见“①马尾综合症；②腰椎间盘突出症术后；③2型糖尿病”，处理意见“予以营养神经、改善循环、控制血糖，并辅以针灸、截瘫肢体综合训练”。原告在诊疗期间支付交通费2169元，在常德、广州就医期间支付住宿费1588元。2014年5月28日，被告就因果关系及损害参与度申请司法鉴定。7月15日，湖北同济法医学司法鉴定中心对本院委托事项以“检材不完整无法完成鉴定”为由出具《案件不予受理说明书》。2014年8月8日，被告以原告伤情好转为由申请对其伤残等级进行重新鉴定，但未提交相关证据。诉讼中，原告将诉讼请求金额由1559757.9元变更为2000000元，被告分别于2013年9月30日、2013年11月8日、2014年3月13日给付原告10000元、40000元、30000元，累积给付119000元。本院认为:原告叶正兵接受被告金则钊及其“金医生按摩院”按摩师、学徒等人按摩后健康权受损，双方由此产生如下争议焦点：一、被告向原告提供按摩时是否存在过错，该行为与原告的损害后果有无因果关系；二、原告的损害后果的形成是否系“多因一果”。关于焦点一。原告作为消费者在接受“金医生按摩院”的按摩时享有人身安全不受损害的权利，被告作为该院经营业主应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求。但其存在如下过错：首先，从经营范围看。被告仅可从事保健按摩的服务活动，不得从事医疗按摩的诊疗活动，从其关于“原告存在椎间盘突出病史及原告因外伤行走困难由专车专人护送至按摩院”的自述可以推知，其无视原告身体的特殊情况，接收本应到专业医院治疗的原告，存在盲目选择服务对象的过错。其次，从就业资质看，被告的雇员应统一持有《按摩师资格证》方能从事按摩服务，但对原告实施按摩行为的参与者金翠英却系无证上岗。第三，从按摩流程看，金医生按摩院的多名工作人员轮番对原告实施按摩有违操作常规。在近2年的诉讼期间，原、被告围绕因果关系鉴定意见多次申请司法鉴定未果，该证据并非处理本案的决定性证据。从保护受害者合法权益原则出发，根据客观事实和经验法则，本院认定被告实施的按摩行为与原告的损害后果之间存在相当因果关系。原告的健康权受损系被告及其雇员共同按摩行为所致，被告作为雇主其应对该行为所致原告损害承担赔偿责任。关于焦点二。虽然原告主张从按摩受伤致残到多次入院治疗均处于连贯状态且无外力介入，但综合全案证据可以认定多种因素结合导致原告的损害后果。首先，原告自身疾病。原告坚称身体无恙，但经临澧县人民医院、常德市第一人民医院、中南大学湘雅三医院、中国人民解放军第四五八医院等多家医院诊断，其在按摩前存在椎间盘突出症病史。其次，原告身体状况。原告否认身体外伤，但广东杰思特声像资料司法鉴定所出具的鉴定意见可以认定原告在按摩前身体不适及行动不便的自认事实。第三，原告主观过失。其感觉身体状况不佳时，未及时前往医院诊疗，而选择按摩理疗。第四，原告擅自出院。多家医院病历记载，原告在病情尚未痊愈时均自行要求出院，影响治疗效果。综上，本院根据被告的过错参与度确定其对原告的损失承担40％的赔偿责任。原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、后期护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告关于医疗床款及营养费的诉讼请求，无证据证实，本院不予支持。原告虽系农业户口，但其经常居住地及收入来源地均为城镇，应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金。原告按摩后伤残三级，应予精神抚慰，本院根据当事人的过错程度、侵权行为所致后果及本地平均生活水平等因素酌定被告向原告支付精神损害抚慰金40000元。根据法定赔偿标准、原告的诉讼请求及被告的责任比例，本院确定被告应赔偿原告459560元{①医疗费109993元（住院医疗费97653.49元+门诊医药费3892.76元+后期治疗费7000元+自购药品费1446.5元）、②住院伙食补助费1980元（本地51天×30元／天+外地9天×50元／天）、③住院护理费5487元（120元／天×60天＝7200元，原告仅主张5487元）、④后期护理费511000元（20年×365天×70元／天）、⑤误工费26512元（253天×建筑业38248元／年÷365天）、⑥伤残赔偿金388672元〔23414元／年×20年×（80%+3%））、⑦交通费2169元、⑧住宿费1588元、⑨鉴定费1500元，以上损失总额1048901元×40%+⑩精神损害抚慰金40000元}，扣减其实际给付的119000元后，被告还应赔偿原告340560元。对原告诉请金额的超出部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告金则钊于本判决生效后3日内赔偿原告叶正兵各项损失340560元；二、驳回原告叶正兵的其他诉讼请求。本案受理费22800元，原告叶正兵负担14607元，被告金则钊负担8193元。财产保全费5000元，由被告金则钊负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。本案的申请执行期限为二年，即权利人应当自本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。审 判 长  孙 凌审 判 员  朱开昌人民陪审员  杨小平二〇一四年九月十九日书 记 员  黄莹莹附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条第（六）项承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。第三十一条人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。三、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。