江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7512号
上诉人（原审原告）:钱永法，男，1969年9月12日生，汉族，住张家港市。
委托诉讼代理人:周李君，江苏梁丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张家港市润明建筑配套材料有限公司，住所地张家港市塘桥镇滩里村金桥西路。
法定代表人:徐永香，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐永明，公司经理。
被上诉人（原审被告）:张家港市润丰环保科技有限公司，住所地张家港市塘桥镇滩里村。
法定代表人:法定代表人徐永香，公司总经理。
委托诉讼代理人：徐永明，公司经理。
上诉人钱永法因与被上诉人张家港市润明建筑配套材料有限公司（以下简称润明公司）、张家港市润丰环保科技有限公司（以下简称润丰环保科技公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钱永法上诉称:一、400万元借款虽在同一天回到上诉人的账户，但该款并非润明公司归还本案《借款合同》项下的款项，而是润明公司代张家港市润丰环保建筑配套有限公司（以下简称润丰公司）归还之前欠上诉人370万元借款的本息，虽然《借款合同》中未明确出现“借新还旧”或类似字眼，但润明公司在《借款合同》签订及抵押登记办理后长达一年多的时间内，从未以借款已归还或未实际发生为由请求注销抵押登记。上诉人已履行了交付借款的义务，润明公司理应按照合同约定按时归还借款本息，逾期还款构成违约，上诉人可要求行使抵押权。一审判决仅以金额相同就认定款项性质一致是错误的。至于上诉人在一审庭审中对400万元借款的陈述及润丰公司向上诉人借款370万元是否存在借条的陈述本质上并无矛盾之处。润丰公司分立时是否记载钱永法的370万元债权属于单方行为，不能作为否认该债权存在的依据。二、金桥经营部和徐永明先后于2011年8月10日、2013年1月28日转帐给上诉人的51万元和170万元，是金桥经营部和徐永明归还之前向上诉人所借款项，与本案无关。一审法院将这两笔款项与润丰公司370万元借款挂钩，作出的认定完全不符合事实。三、被上诉人在一审中未对本案提出任何抗辩意见，也未提交任何证据，明确以实际行动放弃了抗辩的权利，但一审法院放弃了本应中立的立场，却站在被上诉人的立场，为被上诉人抗辩、质证，甚至对上诉人吹毛求疵，作出了完全错误的判决。请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求;本案诉讼费用由被上诉人承担。
润明公司、润丰环保科技公司辩称:润丰公司在2010年买地的时候向上诉人借过370万元，并办了借款手续，但借款没有归还。后来润丰公司分立资产变更给润明公司，确定由润明公司归还该款，并由润明公司出面向上诉人借款400万元，用于代润丰公司归还370万元借款及利息，润明公司同时以其房产作为抵押，与上诉人办理了借款与抵押合同，后370万元的借款手续就撕掉了。润明公司、润丰环保科技公司对欠上诉人400万元借款没有异议，因目前经济困难无力归还，请求法院依法判决。
钱永法向一审法院起诉请求:判令润明公司、润丰环保科技公司归还借款本金370万元，并支付利息（以上述金额为本金，自2015年2月10日起至实际履行之日止按月利率2%计算）；润丰环保科技公司对润明公司的前述债务承担连带清偿责任；钱永法就上述债权对润明公司所抵押的房屋之变价款享有优先受偿权;诉讼费由润明公司、润丰环保科技公司承担。
一审法院认定事实：2015年2月9日，润明公司与钱永法签订一份《借款协议》，约定润明公司向钱永法借款400万元，借款期限2015年2月9日至2015年8月25日，借款方式为转账，借款用途为资金周转，利息约定月息1%。同日，润明公司与钱永法又签订了《抵押合同》，约定润明公司提供的抵押房地产坐落于塘桥镇××幢（权属证书编号0000301681），抵押担保的债权范围为借款本金400万元以及因上述借款发生的所有利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方为实现债权及抵押权而发生的一切费用等。钱永法以上述《借款协议》、《抵押合同》向房管部门办理抵押登记，并出具《保证书》，保证提供的都为真实材料，如发现伪证，一切责任均由抵押权人负责。2015年2月10日，钱永法办理了《房屋他项权证》，设立了一般抵押权，房屋他项权利人为钱永法，房屋所有权人为润明公司，房屋所有权证号为0000301681，房屋坐落塘桥镇滩里村××幢，债权数额400万元。
2015年2月11日，钱永法在中国银行张家港鹿苑支行向润明公司转账400万元，同日润明公司又将该款转至钱永法的企业会计季春燕的农业银行张家港鹿苑支行的卡上，同日季春燕又将该400万元转给钱永法。
之后，润明公司、钱永法、润丰公司倒签了一份署期为2015年2月10日的《借款合同》，约定润明公司向钱永法借款400万元，借款期限为2015年2月10日至2015年8月9日，借款利率为月息2%，利息支付方式为一月一付，润丰公司提供连带责任保证。
一审法院另查明，润丰公司成立于2002年10月25日，法定代表人为徐永明。2013年8月8日，润丰公司股东徐永明、谢春玉、谢月芳一致同意将润丰公司存续分立，润丰公司继续存续，另分立成立润明公司和张家港市金谷环保建筑配套材料有限公司（以下简称金谷公司），分立前润丰公司的债权、债务由分立后的润丰公司、润明公司、金谷公司共同承继。2013年11月20日，润丰公司、润明公司（筹）、金谷公司（筹）签订《分立协议》，约定润丰公司的债权一部分、债务一部分由分立后的润丰公司承继，分立后的润明公司、金谷公司将承继一部分润丰公司的资产和负债（具体见资产负债移交清单），在润丰公司的负债清单中，未有钱永法债权的相关记载。2013年12月27日，润明公司和金谷公司成立。2015年3月25日，润丰公司变更为润丰环保科技公司。
一审法院再查明，2010年10月9日，钱永法向润丰公司转账370万元。2011年8月10日，张家港市塘桥镇金桥建材经营部（以下简称金桥经营部）向钱永法转账51万元，性质为还款，金桥经营部为个体工商户，登记的经营者系徐永明儿子徐春雷，金桥经营部与润丰公司、徐永明有着频繁的资金往来。2013年1月22日，金桥经营部转账给润丰公司200万元，2013年1月24日润丰公司转账给徐永明200万元，2013年1月28日，徐永明将前述200万元中的170万元转账给钱永法。
一审审理中，钱永法确认其主张本案借款所依据的是署期为2015年2月10日的《借款合同》，并认为在房管部门办理抵押登记所签订的《借款协议》仅是房管部门的格式合同，不一致的地方以《借款合同》为准。
关于400万元借款的经过，一审法院在第一次庭审中向钱永法本人询问时，钱永法陈述，2010年9月份，徐永明的公司因土地变更需要交钱，当时向其借款370万元，该笔钱一直没有归还，后来就补了本案的借条和借款手续，并用企业的房屋做了他项权证。但在第二次庭审中，钱永法陈述，本案所涉2015年400万元借款是属于借新债还旧债，该笔债务用于偿还第一次庭审时钱永法陈述的370万元借款及利息。
关于370万元借款的手续，一审法院在第一次庭审中向钱永法本人询问时，钱永法陈述，有借条，并且也有借款手续，借条可能还在其身边，当时借款人是徐永明的润丰公司，徐永明和他妻子是担保人，月利率不超过2%。但在一审法院限期范围内，钱永法仅提供了2010年10月9日转账370万元的凭证，未能提供相应借条。一审法院在第二次庭审中向钱永法询问370万元的借条时，钱永法称，由于润明公司、润丰环保科技公司已经履行了还款义务，所以在本案提交的借条写好之后，将旧债的借条交给了徐永明，徐永明当场撕毁了该借条，时间是在2015年2月10日之后，地点是在钱永法办公室。一审法院问及为何前后陈述不一致时，钱永法解释称时间较长，记忆不清。
关于370万元借款是否归还，钱永法在第一次庭审时陈述，370万元借款从来没有归还过，原来有支付过利息，最近徐永明经济不好所以没有再支付过。一审法院在调查时发现，2011年8月10日、2013年1月28日，徐永明分别通过金桥经营部账号及其个人账号转账给钱永法51万元和170万元，对此钱永法称，双方的每次往来都有基础法律关系，该二笔往来与本案所涉及的民间借贷没有关系，徐永明汇给钱永法的钱是什么用途，钱永法记不清了，有可能是承兑。而在一审法院询问双方除了370万元及400万元的往来是否还有其他往来，钱永法在第一次庭审中称，还有其他短期借款及银行过桥，双方已结清，而在第二次庭审中称，有500万、800万的银行过桥，另外还有徐永明向钱永法购买承兑汇票，常见的几十万元，也有一两百万的。
以上事实，有钱永法提交的润明公司、润丰环保科技公司的工商登记资料、《借款合同》、《结算业务申请书》、一审法院调取的润丰公司分立的工商登记资料、《借款协议》、《抵押合同》、《保证书》、客户借记回单、润明公司中国银行账户往来明细、季春燕农业银行账户往来明细以及一审庭审笔录予以证实。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，钱永法主张400万元借款，其在起诉时所依据的事实为倒签时间2015年2月10日的《借款合同》以及2015年2月11日的转账凭证，根据转账凭证所涉400万元资金的往来情况，实际上该款又在同一天转回到钱永法控制之下，该借款实际并未发生。且，根据钱永法的陈述，即使2010年10月9日370万元借款存在，也是发生在钱永法与润丰公司之间，而本案400万元借款是发生在钱永法与润明公司之间，虽然润明公司是从润丰公司分立出来的公司，但二者仍为不同主体，从钱永法、润明公司、润丰公司的借款手续看，无法看出双方存在以润明公司借款偿还分立前润丰公司借款的意思表示，也无法看出以新债偿还旧债的意思表示。另外，从钱永法陈述的证明力看，钱永法在诉状、第一次庭审以及第二次庭审中对本案的借款事实均有不同的陈述，且有矛盾之处，诉状中称系因润明公司资金周转需要借款400万元，第一次庭审中称该400万元借款是为2010年370万元借款补的手续，第二次庭审中称400万元借款是借新还旧，再结合其对有无370万元借条的前后不一致的陈述，以及润丰公司分立时未有钱永法370万元债权的记载，一审法院认定钱永法诉请所依据的事实，证据不足，一审法院不予支持，钱永法基于400万元借款事实所主张的抵押权以及保证责任，一审法院亦不予支持。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，判决：驳回钱永法的诉讼请求。案件受理费38800元，由钱永法负担。
二审中，上诉人钱永法向本院提交了其于2011年8月2日向金桥经营部转帐50万元的银行凭证以及徐永明2012年11月5日向其出具收到170万元的13份银行承兑汇票的收条及相应的银行承兑汇票复印件，用于证明金桥经营部和徐永明于2011年8月10日、2013年1月28日转帐给上诉人的51万元和170万元是归还上诉人上述所借款项，与润丰公司370万元借款无关。被上诉人润明公司、润丰环保科技公司对上述证据没有异议，徐永明确认收条及银行承兑汇票的签字是其本人签名。
此外，案外人苏州开莱新材料科技有限公司（以下简称开莱公司）二审中向本院提交书面意见，认为润丰公司2012年10月已将本案抵押的厂房出售给该公司，该公司一直占有使用至今，后润丰公司分立，该厂房分割至润明公司名下，但出让人拒不配合办理厂房过户，为此开莱公司诉讼至法院，法院审理后判决分立后的润丰公司、润明公司、金谷公司返还开莱公司转让款750万元及利息，三公司负连带责任。该案已进入执行阶段。而钱永法与润明公司等恶意串通，虚构润明公司400万元债务并将己出售厂房另行抵押，此为恶意逃避债务的非法行为，该抵押所对应的主债务并未实际发生，相应的《抵押合同》无效。为此，开莱公司提交了《土地厂房出让合同书》、付款凭证及（2015）张民初字第01409号生效判决书等证据证明。双方当事人对此真实性未提出异议。
二审另查明:润明公司、润丰环保科技公司原法定代表人为徐永明，2016年3月，上述公司的法定代表人变更为徐永香。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：人民法院审理民间借贷纠纷案件时，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向等事实，以利于对当事人主张的借贷事实是否真实作出综合判断。本案中，钱永法请求润明公司归还400万元借款本息及对抵押物主张优先受偿权，其所依据的事实为倒签时间写为2015年2月10日的《借款合同》、《抵押合同》以及2015年2月11日向润明公司转账400万元的银行业务凭证，但从一审法院向银行调取的400万元资金往来情况表明，实际上该款在转入润明公司账户当天即转回到钱永法处。钱永法所称400万元借款虽回到其账户，但该款并非润明公司归还本案《借款合同》项下的款项，而是润明公司代润丰公司归还之前欠其370万元借款本息，本院对此认为:首先，钱永法在一审中虽提供了2010年10月9日向润丰公司转账370万元的银行交易明细，但没有提供如借款协议或借条等证明此笔款项性质之证据。其次，钱永法并未提供润明公司当天转回到其账户的400万元，是代润丰公司归还之前欠其370万元借款本息的相关依据，现有证据无法看出双方存在以润明公司借款偿还分立前润丰公司所欠借款的意思表示，也无法体现以新债偿还旧债的意思表示。再次，钱永法在一审中称，双方之后还有短期借款及大额的银行过桥，润丰公司法定代表人徐永明向其购买承兑汇票等，但均已结清。即存在润丰公司归还钱永法后面的借款，而不结清前面370万元借款亦有违常理。第四，如润丰公司存在如此大额的借款未还，该公司2013年11月分立时，资产负债清单中对其他各笔负债均有明确记载，却唯独对钱永法370万元借款不予记载不符合常理，钱永法在一审中也不应该对是否还保留370万元的借条存在不同说法。第五，根据案外人开莱公司提供的生效裁判文书等证据，结合本案查明的事实，存在润明公司与钱永法通过签订400万元借款合同、对润明公司的厂房进行抵押等方式，意图达到使当事人规避履行法律义务的目的之嫌疑。综合以上分析，本案所涉借款并未真实发生，双方当事人存在相互串通、虚设润明公司债务进行诉讼具有高度盖然性，故对钱永法要求润明公司归还400万元借款本息的上诉请求，本院难以支持。因本案抵押所对应的400万元借款主债务未真实发生，相应的《抵押合同》未生效，钱永法基于400万元借款事实所主张的抵押权以及保证责任也不能成立，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人钱永法的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人钱永法负担。
本判决为终审判决。
审判长 施 伟
审判员 徐 辉
审判员 王小丰
二〇一七年八月十七日
书记员 江 静