福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第68号
抗诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱志雄，男，1985年9月3日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住莆田市荔城区。曾因犯贩卖毒品罪于2011年9月27日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2012年5月10日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2014年3月14日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元，2014年6月18日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
辩护人吴晨宇，福建律海律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人朱志雄犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年十二月十七日作出（2014）秀刑初字第476号刑事判决：一、被告人朱志雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。二、扣押在公安机关的甲基苯丙胺20.68克，予以没收，依法处理。宣判后，莆田市秀屿区人民检察院提出抗诉，认为：该判决认定的事实清楚，但仅认定被告人朱志雄为毒品再犯而未依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定认定其为累犯，属于适用法律错误，导致量刑明显不当。原审被告人朱志雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月11日、同年3月30日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员黄源斌出庭履行职务。原审被告人朱志雄及其辩护人吴晨宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月11日晚8时许，被告人朱志雄在莆田市至尊酒吧门口向同案人伊娜以每克100元的价格购买17克（毛重）“冰毒”。之后其接到一个叫“猴子锋”的人欲购买“冰毒”20克的电话，约定以每克180元的价格在莆田市荔枝公园大门口交易。双方在交易时即被公安机关当场抓获。公安机关从被告人朱志雄身上查获并扣押两包疑似冰毒物品（分别净重9.81克、4.91克）。经鉴定，查获的两包净重14.72克疑似冰毒物品均检出甲基苯丙胺成分。当晚10时许，被告人朱志雄协助公安机关抓获了同案人伊娜。公安机关从伊娜包内查获并扣押一包疑似冰毒物品和十粒红色“麻古”（分别净重4.84克、1.12克），经鉴定，查获的净重4.84克疑似冰毒物品和1.12克“麻古”均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人黄某甲、黄某乙的证言、辨认笔录；同案人伊娜的供述、辨认笔录及照片，被告人朱志雄的供述、辨认笔录及照片，提取笔录、扣押物品、文件清单、莆田市公安局物证鉴定所检验报告、毒品实物缴交收据，公安机关提取的常住人口基本信息、户籍证明、莆田市城厢区人民法院刑事判决、莆田市涵江区人民法院刑事判决、释放证明、证人黄某甲、黄某乙的行政处罚决定、强制隔离戒毒决定等，且原审被告人朱志雄在原审开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人朱志雄违反国家毒品管制规定，明知是毒品而非法销售，贩卖甲基苯丙胺14.72克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱志雄曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪再犯，应当从重处罚；协助公安机关抓获同案人伊娜，是立功；到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。依照相关法律规定，作出判决：一、被告人朱志雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。二、扣押在公安机关的甲基苯丙胺20.68克，予以没收，依法处理。
抗诉机关莆田市秀屿区人民检察院抗诉意见：莆田市秀屿区人民法院仅认定被告人朱志雄为毒品再犯，但未依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定认定其为累犯，属于适用法律错误，导致量刑明显不当。
莆田市人民检察院出庭检察员发表支持抗诉意见认为：1、上诉人朱志雄构成累犯和毒品再犯，一审未依据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定认定其为累犯，属适用法律错误；2、一审判决没有援引累犯的法律规定，导致量刑不当。出庭检察员还认为：1、鉴于伊娜尚未被起诉，其贩卖毒品的数量尚未查清，不能认定上诉人朱志雄属重大立功；2、有证人证言证实朱志雄有贩卖毒品，故莆田市公安局秀屿分局笏石派出所本次抓获朱志雄属数量引诱，不属于犯意引诱。
原审被告人朱志雄上诉称：1、其系贩卖毒品未遂，应予从轻处罚；2、协助抓获上线伊娜，有重大立功表现。其辩护人提出基本一致的辩护意见，还辩护称本案系犯意引诱。
经审理查明，原判认定上诉人朱志雄贩卖毒品事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
本院审理期间，出庭检察员向本院提交莆田市公安局秀屿分局笏石派出所出具的工作说明：
1、犯罪嫌疑人伊娜于2014年8月11日晚因涉嫌贩卖毒品被莆田市公安局秀屿分局笏石派出所民警抓获，因其怀孕7个月，被莆田市公安局秀屿分局取保候审。经调查发现犯罪嫌疑人伊娜还涉嫌贩卖冰毒于2014年3月13日被厦门市公安局翔安分局抓获，当场查获冰毒约150克。同时还抓获其同伙周东明，并查获冰毒100余克、海洛因8克、K粉1.6克。犯罪嫌疑人伊娜、周东明对贩卖毒品的事实供认不讳，本案在进一步审理中。
2、2014年8月11日晚上，公安机关特情“猴子锋”向秀屿公安分局举报称一个叫朱志雄的男子平常有贩卖毒品，“猴子锋”表示可以协助公安机关抓获该男子。当晚“猴子锋”拨打朱志雄电话，要向其购买20克左右冰毒，双方约定以每克180元价格在莆田市城厢区荔枝公园边交易。朱志雄与“猴子锋”交易时被莆田市公安局秀屿分局民警当场抓获，并从其身上查获两包冰毒，一包净重9.81克，一包净重4.91克。民警抓获朱志雄时，朱志雄将身上随身携带的其他毒品扔掉，没有找到。
上诉人朱志雄对第1份工作说明没有意见，对第2份工作说明辩解称其没有携带其他毒品。上诉人朱志雄的辩护人对上述证据均无异议。上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以采信。
对于上诉人朱志雄及其辩护人称系贩卖毒品未遂，应予从轻处罚的诉辩意见。经查，上诉人朱志雄在侦查阶段供述称其与“猴子锋”就交易的毒品数量、价格、地点、方式等达成一致后，在交易时被公安机关抓获归案，其贩卖毒品的行为在双方意志达成一致时已宣告实施终了，是否成功交付毒品不影响贩卖毒品犯罪既遂的认定，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人朱志雄及其辩护人称朱志雄举报协助抓获上线伊某，有重大立功表现的诉辩意见及出庭检察员关于伊某尚未被起诉，其贩卖毒品的数量尚未查清，不能认定上诉人朱志雄属重大立功的出庭意见。经查，伊某因本案被抓获归案前因涉嫌贩卖冰毒于2014年3月13日被厦门市公安局翔安分局抓获并取保候审，属于办案机关根据确切犯罪事实或者线索对犯罪嫌疑人实施强制性约束、讯问并告知犯罪嫌疑人必须接受调查，即伊某已被公安机关“侦查管控”。故朱志雄举报伊某此前的贩毒行为不属于揭发他人犯罪行为从而得以侦破其他案件，不属于重大立功，上诉人朱志雄及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人朱志雄的辩护人称本案存在犯意引诱的辩护意见。经查，证人黄某甲称于2014年8月8日晚21时曾向朱志雄购买冰毒用于吸食，其证言能得到证人黄某乙证言的印证，证实朱志雄本来即有贩卖毒品的主观故意，故上诉人朱志雄的辩护人关于本案存在犯意引诱的辩护意见不能成立，不予采纳。
对于出庭检察员认为本案存在数量引诱的意见。经查，证人黄某甲向朱志雄购买冰毒为1克。莆田市公安局秀屿分局特情“猴子锋”向朱志雄购买冰毒20克，朱志雄仅携带约15克冰毒进行交易，符合根据相关规定中数量引诱即行为人本来只有实施数量小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量大的毒品犯罪的构成要件，故该出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人朱志雄违反国家毒品管制规定，明知是毒品而非法销售，贩卖甲基苯丙胺14.72克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人朱志雄曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，又犯贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，应当予以从重处罚。鉴于公安机关对上诉人朱志雄实施了数量引诱，且上诉人朱志雄有立功情节，又如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但未依照相关法律规定对上诉人朱志雄认定累犯，致量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第476号刑事判决第二项，即“扣押在公安机关的甲基苯丙胺20.68克，予以没收，依法处理”。
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第476号刑事判决第一项，即“被告人朱志雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元”。
二、上诉人朱志雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2023年2月11日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡庆明
代理审判员 郑 星
代理审判员 李启昌
二〇一五年五月八日
书 记 员 刘剑晶
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克以上不满五十克或者其他毒品较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者较轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。