江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初1283号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人何波，连云港某某药业有限公司工作。2016年3月29日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年4月27日被取保候审。
被告人王洋洋，无锡某某生物科学有限公司工作。2016年2月25日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年3月27日被取保候审。
辩护人赵琰，河南团结律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1099号起诉书指控被告人何波、王洋洋犯销售假药罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院受理后经审查适用简易程序于同日立案。2016年7月22日，江阴市人民检察院以澄检诉刑追诉〔2016〕6号起诉书追加指控被告人王洋洋另向他人销售假药，销售金额为人民币800元。审理期间，因本案不宜适用简易程序依法转为普通程序，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐春艳、代理检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人何波、王洋洋及辩护人赵琰到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人何波于2015年12月至2016年3月期间,从他人处购买未经批准生产的“a**”抗癌药粉后，在江苏省连云港市，通过互联网qq聊天后，向江阴地区的被告人王洋洋销售上述药粉3次共计165克，销售金额共计人民币35300元；向南京的王某乙销售上述药粉5克，销售金额人民币1250元。
被告人王洋洋从被告人何波处购买上述“a**”抗癌药粉后，在江阴市分装，通过淘宝店铺“9**”以销售“某某”的名义向马某、周某等11人销售，销售金额共计人民币49850元。
2016年2月25日、3月29日，江阴市公安局分别从被告人何波居住处查获黄色粉末状物品2包，从被告人王洋洋居住处查获尚未销售的袋装药粉10余包及销售后的药粉留样、家庭用口袋称、金属小汤勺2个等物。经无锡市食品药品监督管理局、江阴市市场监督管理局认定，上述药粉均应按假药论处。
为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人何波、王洋洋明知是假药仍予以销售，二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，提请本院分别依法判处。
被告人何波、王洋洋对公诉机关指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪。
被告人王洋洋的辩护人赵琰提出如下辩护意见：1、被告人王洋洋在公安机关未对其采取强制措施前如实供述自己的犯罪事实，系自首；2、补充起诉该笔对方并非消费者，系出于打假目的而购买，属于“钓鱼执法”，故该笔销售金额不应计入总数；3、尚未销售的物品不应计入销售金额总数；4、被告人王洋洋归案后认罪态度较好，综上建议对其从宽处理。
经审理查明，2015年12月至2016年3月期间,被告人何波以人民币110或140元每克的价格从他人处购买未经批准生产的“a**”抗癌药粉后，在江苏省连云港市，通过互联网qq聊天后，以人民币200或235元每克的价格向江阴地区的被告人王洋洋销售上述药粉3次共计165克，销售得款共计人民币34050元；以人民币250元每克的价格向南京的王某乙销售上述药粉5克，销售得款人民币1250元。
被告人王洋洋从被告人何波处购买上述“a**”抗癌药粉后，在江阴市通过淘宝店铺“9**”以销售“某某”的名义，以人民币600至900元每克的价格向马某、周某等人销售，销售得款共计人民币49850元。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人王洋洋于2015年12月12日、2016年1月12日，先后2次通过淘宝店铺“9**”向马姗姗(淘宝账户13×××03)销售“a**”药粉，共计得款人民币5250元。
2、被告人王洋洋分别于2015年12年15日、2016年1月2日、1月3日，先后3次通过上述方式向李志伟(淘宝账户lizw3000@sina.com)销售“a**”药粉，共计得款人民币10200元。
3、被告人王洋洋于2015年12月24日、12月31日、2016年2月14日，先后3次通过上述方式向宣静（淘宝账户lovelyxj2005@hotmail.com）销售“a**”药粉，共计得款人民币5600元。
4、被告人王洋洋于2015年12月31日，通过上述方式向周某（淘宝账户t**@126.com)销售“a**”药粉，得款人民币8000元。
5、被告人王洋洋分别于2016年1月10日，通过上述方式向李某(淘宝账户l**@foxmail.com)销售“a**”药粉，共计得款人民币1600元。
6、被告人王洋洋于2016年1月21日，通过上述方式向任某(淘宝账户r**@163.com)销售“a**”药粉，得款人民币1600元。
7、被告人王洋洋于2016年1月6日，通过上述方式向杨某(淘宝账户s**@gmail.com)销售“a**”药粉，得款人民币4000元。
8、被告人王洋洋分别于2016年1月4日、19日、20日，先后3次通过上述方式向黄某(淘宝账户h**@qq.com)销售“a**”药粉，共计得款人民币7200元。
9、被告人王洋洋于2016年1月16日，通过上述方式向吕某(淘宝账户41×××08@qq.com)销售“a**”药粉，得款人民币2400元。
10、被告人王洋洋于2016年1月18日，通过上述方式向马某(淘宝账户13×××55@139.com)销售“a**”药粉，得款人民币3200元。
11、被告人王洋洋于2016年2月18日，通过上述方式向余某销售“a**”药粉1克，得款人民币800元。
2016年2月25日，江阴市公安局从被告人王洋洋住处扣押尚未销售的袋装药粉10余包、销售后的药粉留样、黄色粉末75余克，货值金额人民币45000余元，另查获家庭用口袋称、金属小汤勺2个、快递单、纸条等物；2016年3月29日，江阴市公安局从被告人何波住处扣押黄色粉末共计20余克，货值金额人民币4000余元。经无锡市食品药品监督管理局、江阴市市场监督管理局认定，上述黄色粉末状物品均应按假药论处。
本案审理期间，被告人何波退缴违法所得人民币11500元，被告人王洋洋退缴违法所得人民币15800元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、接受证据清单、物证装有黄色粉末、外包装袋写有“a**1g”字样的玻璃瓶照片。
2、江苏省暂扣款专用收据，证明被告人何波、王洋洋退缴违法所得情况。
3、证人王某乙的证言笔录、接受证据清单及出院记录等书证，证明2016年1月，其因母亲身患肺癌通过qq联系卖家购买5克“a**”，向对方支付宝账户打款1250元后在连云港市某某公司门口交付药粉，后按照对方指示将上述药粉与医用淀粉混合后装入胶囊内给母亲服用的情况。
4、证人周某、马某的证言笔录，证明二人分别因家人身患肺癌通过淘宝网在一家名为“9**”的店铺内购买“a**”若干的情况。
5、证人余某的证言笔录，证明其系广州市致维知识产权有限公司员工，其公司受英国阿斯利康公司委托，负责国内市场打假，2016年2月，其于淘宝网上发现有人销售仿冒的阿斯利康公司的a**抗癌药，卖家淘宝网店名为9**，阿里旺旺账号为w**，该店只销售一种商品即“某某”，单价为800元，后其受公司指派于同月18日下单购买1克并让对方邮寄至无锡，该包裹寄件人为王洋洋，手机号为186××××8285，内有一透明塑料袋，塑料袋上写有“a**1g”字样，塑料袋内是一个装有黄色粉末的玻璃瓶。
6、无锡市食品药品监督管理局、江阴市市场监督管理局分别出具的认定函，证明二鉴定机构分别认为，根据各被告人的供述及证人的证言，公安机关分别自二被告人处扣押的黄色粉末状物品系“a**”，是英国阿斯利康公司研发的药品，用于治疗肺癌，已在美国上市但尚未在中国上市，按照《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，该产品符合药品定义，应按照药品进行管理；上述产品经核查没有《中国药典》法定检验标准，综上二鉴定机构分别认为，上述产品依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，均应按假药论处。
7、江阴市公安局制作的辨认笔录，证明被告人何波辨认王某乙的情况。
8、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单及照片、称重清单记录及照片等，证明公安机关分别自被告人何波、王洋洋处扣押物品及对扣押黄色粉末状物品进行称重的情况。
9、调取证据通知书、支付宝（中国）网络技术有限公司出具的支付宝账号注册信息、交易记录、登陆日志、银行提现记录等电子数据及淘宝网店铺商品网页截图、支付宝交易明细等书证，证明涉案淘宝网店铺、售卖商品、单价情况及二被告人支付宝交易往来情况。
10、常住人口基本信息、电话查询记录、户籍及前科证明等书证，证明二被告人的身份情况，均已满十八周岁且无前科劣迹。
11、刑事案件侦破经过，证明二被告人的归案情况，其中，江阴市公安局于2016年1月9日，在工作中发现一王姓男子在淘宝网9**店铺销售“a**”且价值100余万元，涉嫌销售假药，该局遂于当日立案侦查，通过查询支付宝交易记录发现王洋洋有重大作案嫌疑，后侦查员于2016年2月25日上午10时许将王洋洋自其工作处传唤至派出所进行讯问。
12、被告人何波、王洋洋的供述。
本院认为，被告人何波、王洋洋销售假药，其行为均确已构成销售假药罪。被告人何波、王洋洋归案后如实供述自己的罪行，已退缴违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人何波、王洋洋犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
关于辩护人赵琰提出“被告人王洋洋系自首”的辩护意见，经查，被告人王洋洋归案前，公安机关已根据上述支付宝交易记录、账户信息掌握相关犯罪事实，其归案后如实供述，属坦白情节，不符合自首的法律规定，故对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人赵琰提出“补充起诉该笔系出于打假目的，属于钓鱼执法，应予扣除”的辩护意见和理由，经查，关于证人余某出于保护委托公司知识产权目的在被告人王洋洋淘宝网店购买1克a**的行为，××患家属购买用于自食，但被告人王洋洋开设淘宝网店铺向不特定人员开放式专门售卖a**，网页有明确单价，任何人员皆能自行下单进行购买，购买人员的真实目的不影响交易的形成，证人余某的行为并非对被告人王洋洋犯意的引诱，故对辩护人上述辩护意见及理由亦不予采纳。关于辩护人赵琰提出“尚未销售的货品价值不应计入销售金额总数”的辩护意见，经查，被告人王洋洋为了销售而购买a**，案发时查获的75克假药虽尚未销售，但亦属被告人王洋洋可得的违法收入，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，销售金额指销售假药所得和可得的全部违法收入，故上述未销售的货值金额应计入被告人王洋洋的销售金额，在量刑时考虑其未销售的情节，故对该辩护意见不予采纳。关于辩护人赵琰提出其他建议对被告人王洋洋从宽处理的辩护意见和理由，经查符合本案事实和法律规定，予以采纳。
根据被告人何波、王洋洋的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人何波犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币九万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人王洋洋犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十九万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
三、禁止被告人何波、王洋洋在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
四、暂扣在案被告人何波、王洋洋的违法所得共计人民币27300元，予以没收，上缴国库；扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 陆亚瑛
二〇一六年十月十九日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。