山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终292号
抗诉机关山东省平度市人民检察院。
原审被告人兰某。因犯非法拘禁罪于2012年6月27日被山东省即墨市人民法院判处拘役五个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年9月11日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人兰某犯故意伤害罪一案，于2017年3月6日作出（2017）鲁0283刑初3号刑事判决。宣判后，山东省平度市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员颜璐、段晓政出庭履行职务，原审被告人兰某到庭参加诉讼。为补充证据，山东省青岛市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人兰某与韩某系朋友关系。2013年10月17日、18日，韩某因债务纠纷与赵某2发生争执，二人在短信中互相辱骂，双方互不相让，韩某还在短信中宣称除掉赵某2。10月18日上午，韩某电话联系兰某，要求兰某找几个人帮助自己教训赵某2，兰某遂电话纠集王某，并要求王某找人与韩某一同前往，王某同意后纠集李某、孙某二人，后兰某向韩某提供了砍刀、木棍等工具。当日下午17时许，韩某、王某、孙某、李某、吕某（以上五人均已判刑）五人驾车来到平度市仁兆镇东赵家管村村委大院赵某2家超市门前，持砍刀、木棍等工具追逐、殴打赵某2，致赵某2右手拇指完全离断，自近节指骨近端以远缺失，经断指再植未能成活；右手虎口背侧致腕部皮肤裂创，疤痕长达11cm；左足跟腱断裂，治疗终结，左踝关节功能轻度受限；左髂部皮肤裂创；右手食指末节软组织斜行部分缺失；右手中指皮肤裂创，中节指骨部分缺损、远节关节脱位；左手食指皮肤裂创。经法医鉴定，上述损伤分别构成重伤二级、轻伤二级、轻伤二级、轻微伤、轻微伤、轻微伤、轻微伤。
2016年9月23日，被告人兰某赔偿了被害人赵某2各种经济损失共计人民币37000元，被害人对被告人的行为表示谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.书证
（1）受案登记表、报案记录、破案经过、抓获经过证实，本案的发破案经过及被告人兰某的到案情况。
（2）聊天记录照片证实，赵某2与韩某的短信聊天情况。
（3）协议书、谅解书、收条证实，被告人兰某的亲属赔偿被害人经济损失后，被害人对被告人兰某的行为表示谅解。
（4）常住人口信息查询结果单证实，被告人兰某的身份情况。
（5）在逃人员登记信息表证实，被告人兰某系批拘在逃，逃跑日期为2014年2月8日。
（6）山东省平度市人民法院（2014）平刑初字第209号、第658号刑事判决书证实，2014年5月12日同案犯韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，不得假释；同案犯王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；同案犯孙某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；同案犯李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。同案犯吕某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；同案犯代某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（7）山东省即墨市人民法院（2012）即刑初字第521号刑事判决书证实，2012年兰某因犯非法拘禁罪被判处拘役五个月，缓刑一年。
（8）病历材料证实，被害人赵某2受伤后到医院治疗的情况。
（9）办案说明证实，根据被告人兰某供述第一起作案用的工具已无法查找。
2.证人证言
（1）赵某1证实，2013年10月18日17时许，其在自家超市卖东西时，看见一辆黑色轿车开到超市门口停下后，从车上下来五个小青年，将其子赵某2打伤。
（2）李某证实，2013年10月18日14时许，梁丙辰妻子到家中说赵某2和人打仗受伤了，让她到赵某2的超市给看门。20时许，赵某2的父亲赵某1打电话让其到村委大院给赵某2找手指头。其在村委大院找到一根手指头后，坐着赵延波的车送到郭庄高速路口给了赵某1。
（3）韩某证实，其丈夫兰某因涉嫌聚众斗殴案被公安机关抓后，已经赔偿受害人赵某237000元，并取得谅解。
3.被害人陈述
赵某2陈述，2013年10月18日，其在自己超市外被韩某带人打伤。兰某的亲属赔偿其37000元，其对兰某的行为表示谅解。
4.被告人供述
（1）兰某供述，其与韩某在2013年5月份认识，同年10月18日上午，其接到韩某电话后，电话联系王某找人与韩某一起去教训赵某2并提供工具的情况。
（2）同案犯韩某供述，2013年6月份，其与赵某2因债务问题产生纠纷。同年10月18日上午，其电话联系兰某要求他找几个人帮助自己教训赵某2，后其带领兰某找的人及其他人到案发现场持械将赵某2打伤。
（3）同案犯王某供述，2013年10月20日前后的一天8时许，兰某打电话让他找两人跟着韩某去办点事，后其对家杰、帅帅说了，他们表示同意。13时许，他们三个上了韩强的车，车上还有一个小男孩坐副驾驶。其看见车后排下边有三根一米多长、三四公分粗木棍，韩强又拿了两把砍刀，到达现场后将赵某2打伤。
（4）同案犯孙某供述，2013年10月下旬的一天上午，王某让他与李某跟着一起去办个事。12时许，他们三个去了开发区“老乡亲”饺子馆准备吃饭，韩强开一辆黑色现代轿车拉着一个男青年来到饺子馆。他们五个吃完饭后去了王某家，韩强自己开车去接兰某。13时30分许，兰某有事走了，韩强拉着他们四个从即墨市区出发到了一个地方后，韩强停车从后备箱内拿出两根一米左右的镐棒、两把关公刀，到达现场后将赵某2打伤。
（5）同案犯李某供述，其被王某纠集参与犯罪的过程与孙某证实的基本一致。还证实韩强还向兰某要工具用，兰某说刀棍已放在车上。
（6）同案犯代某供述，2013年10月份的一天10时许，其和吕某在家中玩，韩强开车到家中找到他，让他跟着去即墨办点事，其叫着吕某一起上车，刚发动车还没走，韩强说他跟赵某2有矛盾，想叫他一起去即墨，然后找几个人回来教训教训赵某2。其说认识赵某2不能去。韩强说叫吕某跟着一起去，其与吕某都答应了。其下车后吕某跟着韩强走了。
（7）同案犯吕某供述，2013年10月份的一天上午，代某打电话让他到家中玩，其到达后不长时间韩强也到了。其看见他俩在一边说话，说完后，代某说跟韩强去，具体去干什么也没说，其上了韩强的车。同时证实其到达现场后参与犯罪的过程。
5.鉴定意见
（1）平度市公安局（平）公（刑）鉴（伤）字[2013]1908号法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵某2损伤属重伤。
（2）平度市公安局（平）公（刑）鉴（伤）字[2014]0097号法医学人体损伤程度鉴定书证实，赵某2左足损伤属轻伤。
（3）平度市公安局补充说明证实，被鉴定人赵某2右手拇指离断伤构成重伤二级；右手虎口背侧至腕部皮肤裂创构成轻伤二级；右髂部皮肤裂创，右髂骨撕脱骨折、右手食指末节软组织斜行部分缺失，右手中指皮肤裂创、中节指骨部分缺损、远节关节脱位，左手食指皮肤裂创均构成轻微伤。
（4）平度市公安局补充说明证实，被鉴定人赵某2左足跟腱损伤程度构成轻伤二级。
6.辨认笔录证实，韩某辨认出兰某；王某辨认出李某、兰某；孙某辨认出兰某、韩强、韩王某、李某；李某辨认出兰某、孙某、韩强、王某；代某辨认出吕某；吕某辨认出代某。
（二）2016年9月3日凌晨，被告人兰某及其朋友大伟、大伟一男性朋友（二人身份不明，现在逃）三人到即墨市通济街道办事处“集集小镇快餐厅”内吃饭。期间，兰某等人因言语不和与同在此处吃饭的魏某发生争执，后三人对魏某实施殴打，致其双侧鼻骨粉碎性骨折，经法医鉴定，该损伤构成轻伤二级。
同年12月8日，被告人兰某及同案犯赔偿被害人魏某12万元，已付清，被害人对被告人的行为表示谅解。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.书证
（1）受案登记表、报案记录、抓获经过证实，本案的发破案情况和被告人的到案情况。
（2）办案说明、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单证实，即墨市公安局自张强处调取2016年9月3日凌晨集集小镇店内监控视频录像七段（监控视频显示时间因系统原因比北京时间快2分钟）已随案移送的情况。
（3）在逃证明证实，平度市公安局刑事侦查大队办理的魏某被故意伤害案，现已将被告人兰某抓获，另外两名同案犯身份不详，现在逃。
（4）即墨市人民法院刑事判决书证实，被告人兰某的前科情况。
（5）轻伤案件赔偿协议书、收条证实，被告人兰某及同案犯的民事赔偿情况及被害人的谅解态度。
2.证人证言
（1）张某证实，其系即墨市集集小镇快餐店收银员，2016年9月3日凌晨，店里进来一名穿黑色上衣、戴眼镜、酒喝多了的男子，那人点了一份馄饨在吧台那里吃。期间，从店外进来三名男子，两人找地方坐着了，穿白色上衣的男子到吧台点了菜酒。点餐时，在吧台吃馄饨的男子说，有酒有菜随便点，三名男子中穿黑色上衣的过来问吃馄饨的男子说什么，接着又说你吃饭到桌子上吃，别在这里吃，吃馄饨的男子没说话。穿黑色上衣男子说完后，用巴掌朝吃馄饨的男子头上打，又朝他身上踢了一脚，吃馄饨的男子将馄饨泼在穿黑色上衣打他的男子身上。穿白色上衣红色短裤的男子上来打吃馄饨的男青年，他们四人揪打在一起，那三名一起的男子拿起店里的凳子朝吃馄饨青年身上打了一会后，三名青年就离开了。
（2）马某、董某证实，二人系即墨市集集小镇快餐店服务员。2016年9月3日凌晨，在上夜班期间，看到有三个男青年与吧台上吃饭的那个男青年相互厮打的过程。
（3）刘某证实，前段时间其朋友魏某在即墨市的集集小镇餐馆被人打了，之后他去派出所看过现场的监控，认识其中一个叫兰某的男青年。
3.被害人陈述
魏某陈述，2016年9月3日凌晨，其在外面喝完酒后打车到即墨市佳乐家对面的集集小镇去吃饭。期间，过来一名穿白色上衣的男子点东西，服务员说他们点的东西没有了，其在旁边说“没有，你们就别点了。”这时，过来一个穿黑色上衣的男子问“你说什么？”后上来朝其头上拍打了两下并骂他，又用拳头朝后头上打，接着又过来两名男子对其拳打脚踢，其被打倒在饭店餐厅的地上，后他们椅子朝其头上、身上打，其跟他们相互厮打在一起，后其打电话报警，警察来后，其因有伤先去医院了。
4.被告人供述
兰某供述，2016年9月3日凌晨，其与朋友酒后一起来到即墨市“集集小镇快餐厅”继续喝酒。大伟点菜时，趴在吧台处的男青年说：有酒有菜你随便点。大伟跟他说了一句什么话，那男青年说：你些盲流。其就上前质问男青年，男青年不说话，其朝男青年头上拍打了两下，揪住男青年的头发，朝男青年头上、身上拳打脚踢。大伟和他朋友也上前朝男青年打，男青年逃到餐厅处，他们又朝男青年拳打脚踢打倒在地上，其和大伟的朋友拿起饭店中的椅子朝男青年身上打了几下，男青年的鼻子被打伤出血了。
5.鉴定意见
即墨市公安局（即）公（刑）鉴（伤）字[2016]第2920号法医学人体损伤程度鉴定书证实，魏某之损伤属轻伤二级。
6.辨认笔录证实，刘某辨认出监控截图1号就是兰某。魏某辨认出兰某就是参与打他的穿黑色短袖的男青年。
原审法院认为，被告人兰某在韩某的纠集下，明知韩某有伤害赵某2的故意，仍提供作案工具并安排同案犯跟随韩某持械聚众斗殴，致他人重伤，且与他人合伙因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。该有犯罪前科，酌情从重处罚。在第一起共同犯罪中，兰某起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。在第二起共同犯罪中，兰某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，从轻处罚。兰某积极赔偿两名被害人的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪，判处被告人兰某有期徒刑一年四个月。
山东省平度市人民检察院的抗诉理由是，原审判决认定兰某为从犯系适用法律错误，应认定为主犯，量刑明显不当。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，兰某的行为不宜认定为从犯，量刑畸轻。
原审被告人兰某辩解称，其没有给韩某和王某打电话，只是提供了关公刀。
经二审审理查明原审被告人兰某犯故意伤害罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定原审被告人兰某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原审被告人兰某明知韩某欲报复教训被害人赵某2，仍指使王某找人并提供作案工具关公刀，造成被害人赵某2被砍致重伤的结果，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审判决认定原审被告人兰某在第一起共同犯罪中系从犯不当，依法应予纠正。鉴于其作用相较韩某轻，认罪，赔偿被害人经济损失并取得谅解，依法对其从轻处罚。关于原审被告人兰某所提其没有给韩某和王某打电话的辩解，经查，同案犯韩某及王某均供述兰某分别与二人通电话联系找人的事实。该辩解理由不能成立，本院不予采纳。山东省平度市人民检察院关于原审判决认定兰某为从犯系适用法律错误，应认定为主犯，量刑明显不当的抗诉理由，及山东省青岛市人民检察院关于兰某的行为不宜认定为从犯，量刑畸轻的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283刑初3号刑事判决中对被告人兰某的定罪部分，即“被告人兰某犯故意伤害罪”。
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283刑初3号刑事判决中对被告人兰某的量刑部分，即“有期徒刑一年四个月”。
三、原审被告人兰某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年9月11日至2019年9月10日止。）
本判决为终审判决。
审判长 任道亮
审判员 谭士海
审判员 贾世炜
二〇一七年九月七日
书记员 徐希胜