江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6312号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司定远支公司，住所地安徽省滁州市定远县人民路（定313）。
代表人冯新义，中国人民财产保险股份有限公司定远支公司经理。
委托代理人蒋东，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董俊，男，汉族，1987年5月8日生。
委托代理人王凌环，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桂保国，男，汉族，1975年4月11日生。
被上诉人（原审被告）徐龙友，男，汉族，1962年2月20日生。
被上诉人（原审被告）定远县顺丰汽车运输服务有限公司，住所地安徽省滁州市定远县恒大停车场。
法定代表人刘保永，定远县顺丰汽车运输服务有限公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司定远支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人董俊、桂保国、徐龙友、定远县顺丰汽车运输服务有限公司（以下简称运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2015）江宁禄民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年8月14日00时20分许，徐龙友雇佣的驾驶员桂保国在履行职务过程中将皖M×××××号重型仓栅式货车停在南京市江宁区禄铜线禄口街道屠宰场对面非机动车道内，因未打开示廓灯，遇董俊驾驶的二轮电动自行车不慎撞到皖M×××××号重型仓栅式货车尾部，造成董俊受伤、电动自行车损坏的交通事故。经南京市公安局江宁分局交巡警大队禄口中队认定，桂保国负事故主要责任，董俊负事故次要责任。皖M×××××号重型仓栅式货车在保险公司投保了交强险及保额为500000元的商业三者险及不计免赔险，事故发生保险期间内。董俊伤后入江苏宿迁口腔医院、南京同仁医院、东南大学附属中大医院等治疗，医院诊断为颌面多处骨折、颌面部多处挫裂伤、牙折。住院治疗53天。2015年7月23日，经南京金陵司法鉴定所鉴定，董俊后续治疗费（疤痕修复费）约需人民币贰万圆（20000.00元）。董俊支付鉴定费1040元。董俊伤后用去医疗费74022.61元、住院伙食补助费1060元（20元／天×53天）、营养费1350元（15元／天×90天）、护理费4240元（80元／天×53天）、误工费20783.94元（受伤前12个月平均工资3463.99元／月÷30天／月×180天）、交通费400元、车辆维修费1500元、停车费60元、精神损害抚慰金3000元，合计106416.55元。另董俊因面部留有疤痕，主张精神损害抚慰金10000元。董俊伤后，保险公司垫付医疗费10000元，徐龙友垫付医疗费20000元。
另查明：徐龙友将皖M×××××号重型仓栅式货车挂靠在运输公司名下经营。
2015年3月20日，董俊向法院提起诉讼，要求三原审被告赔偿其各项损失共计107498.01元，保险公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内，先行承担赔偿责任。
一审法院认为：公民健康权、财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，本次交通事故发生在机动车与非机动车之间，桂保国负本次事故的主要责任，其作为徐龙友雇佣的驾驶员，在履行职务过程中发生交通事故给第三人造成的损失，依法应由徐龙友承担赔偿责任。徐龙友将涉案车辆挂靠在运输公司名下经营，发生交通事故造成损害的，徐龙友与运输公司应承担连带责任。皖M×××××号重型仓栅式货车在保险公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔险。故对于董俊因本次交通事故造成损失首先由保险公司在交强险限额范围内先行赔偿，超过交强险限额之外的部分，应由徐龙友和运输公司连带承担80%的赔偿责任。运输公司投保了商业第三者责任险，根据商业保险合同约定，董俊超出交强险限额范围之外的损失，由保险公司在商业险范围内按照保险合同约定予以赔偿。董俊主张的后续治疗费，根据鉴定部门的鉴定结论，确定必然发生，故对董俊主张的后续治疗费，法院在本案中一并处理。因该事故给董俊面部留有疤痕，对董俊造成精神损害，法院酌定赔偿精神损害抚慰金3000元。董俊主张的损失中超过法律规定的部分，法院不予支持。保险公司辩称对董俊医疗费要求扣除10%的非医保用药，但未提交充分证据证明其辩解意见，故对保险公司该辩解意见，法院不予采信。综上，董俊因本次交通事故造成的损失，由保险公司在交强险限额范围内赔偿39923.94元（10000＋28423.94＋1500）］，在商业三者险限额范围内赔偿69146.09元，合计109070.03元，扣除保险公司已支付的10000元，还应支付99070.03元；由徐龙友赔偿48元，因徐龙友已垫付20000元，超付19952元，应予返还，由保险公司在应支付董俊款项中扣除，直接返还给徐龙友。桂保国以及运输公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、董俊因本次交通事故产生的各项损失126416.55元，由中国人民财产保险股份有限公司定远支公司在交强险和商业三者险限额范围内赔偿109070.03元，扣除中国人民财产保险股份有限公司定远支公司已支付的10000元，还应支付99070.03元，由徐龙友赔偿48元，因徐龙友已支付20000元，超付19952元，由中国人民财产保险股份有限公司定远支公司在应支付董俊款项中扣除直接支付给徐龙友。综上，由中国人民财产保险股份有限公司定远支公司支付给董俊79112.03元，支付给徐龙友19958元，均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回董俊其他诉讼请求。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，一、董俊在住院医疗费和门诊费中包含大量的非医保用药，而保险公司条款中有明确的约定，非医保用药保险公司不予承担，故请求二审法院依法改判扣除10%的非医保用药费用。二、董俊提供的银行汇款凭证中，明确显示在2014年12月其已有工资收入，故请求二审法院依法核减被上诉人的误工期为2个月。综上，请求二审法院依法查明事实并支持上诉人的上诉请求。
被上诉人董俊答辩称，一、关于非医保用药的问题，与被上诉人董俊无关，是医院医疗的行为，我方不予答辩。二、关于误工费的问题，董俊提供了受伤前和受伤后的工资表，2014年12月，董俊做了一次手术，无法上班，工资表上的3200元是作为开店店长的七八月份的奖金。故董俊的误工期并非为两个月。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂保国、徐龙友、运输公司均未作答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险保单复印件、商业险保单复印件、病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、鉴定意见书及各方当事人陈述等证据予以证实。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1.商业险范围内是否应扣除非医保用药。2.被上诉人董俊的误工期限一审认定是否适当。
关于争议焦点一，即商业险范围内是否应扣除非医保用药。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，保险公司主张依据第三者责任险条款的约定扣减董俊医疗费损失中的非医保用药支出，应提供相应的证据证明。但其并未提供证据证明董俊主张的医疗费中存在10%的非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。保险公司的该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即被上诉人董俊的误工期限一审认定是否适当。本院认为，本案中董俊提供了其受伤前、受伤后的工资明细，可以确定其自2014年8月下半月至2015年4月未有工资收入。上诉人认为2014年12月董俊已经有工资收入，董俊称2014年12月发放的3200元是其作为开店店长的七八月份的奖金，并提供了南京味千餐饮管理有限公司出具的证明予以证实。上诉人虽不予认可，但并未提供相关证据予以反驳。对于上诉人主张董俊的误工期限为2个月，依据不足，本院不予采信。原审法院依据董俊的工资收入明细及伤情认定董俊的误工期限为6个月，并无不当，本院依法予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费962元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宿州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ?赵珺珉
审 判 员 ?李明伟
代理审判员 ?陈礼苋
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 ?陈思羽