湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0502民初6196号原告：湖州鼎元电镀有限公司，住所地湖州市龙溪路208号740室。法定代表人：ＸＸ林，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。委托诉讼代理人：林淡秋，浙江常益律师事务所律师。被告：浙江泰旭建设有限公司，住所地杭州市经济技术开发区白杨街道四号大街17-6号4楼470室。法定代表人：华江，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建，浙江汉朔律师事务所律师。原告湖州鼎元电镀有限公司（以下简称鼎元公司）与被告浙江泰旭建设有限公司（以下简称泰旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案受理后适用简易程序进行审理，后依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭进行了审理。鼎元公司的法定代表人ＸＸ林及委托诉讼代理人瞿丹鸣、林淡秋与泰旭公司的委托诉讼代理人张建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎元公司起诉称：鼎元公司因厂房搬迁需要建造新厂房，于2014年9月11日与浙江泰旭建设有限公司湖州分公司（以下简称泰旭公司湖州分公司）签订了《施工合同补充协议》，约定工期210天，工程包死价1550万元，同时对工程其他事项作了约定。泰旭公司湖州分公司于2014年10月25日进场施工，但未办理施工许可证。泰旭公司湖州分公司对工程做做停停，至2015年4月左右无力继续施工。2015年5月15日，泰旭公司与鼎元公司签订《建设工程施工合同》用于备案并领取了施工许可证。同年5月20日，鼎元公司与泰旭公司签订《施工合同补充协议》，约定“1、泰旭公司湖州分公司前期（2014-9-11至2015-5-20期间）已完成的部分工程量由泰旭公司自行评估结算处理，泰旭公司保证将前期工程的造价工程款（含人工工资、材料及其他前期垫付的一切费用）直接支付给前期施工人员，与鼎元公司无关；2、工程造价再次确定为包死价1550万元；3、工程工期2015年8月30日前主体完成（以满足甲方安装设备为准），2015年10月30日前整个工程竣工验收合格；4、工程款支付方式1#2#车间基础完成七天内支付工程款100万元，1#车间及办公楼工程主体结顶后七天内支付工程款100万元，2#车间工程主体结顶七天内支付100万元，水、电、铝合金门窗安装完毕后支付100万元，整个工程竣工验收合格后一个月内支付300万元，余款自工程竣工验收合格即日起按三年比例平均支付清洁，每半年一付，不计利息；5、违约责任2015年10月30日前竣工验收合格的，鼎元公司奖励泰旭公司20万元；反之，由泰旭公司向鼎元公司支付20万元；6、本协议如与《建设工程施工合同》约定的条款有冲突或相抵触的，以本补充协议为准。”《施工合同补充协议》签订后，泰旭公司进场施工，但仍未能按约定日期完工。鼎元公司与泰旭公司于2015年10月24日达成《会议纪要》，约定工期再次延期至2016年1月30日，若泰旭公司按期完成，鼎元公司放弃要求泰旭公司承担的20万元违约金，反之则泰旭公司除承担20万元的违约金外另承担每延期一天2000元的损失。2015年12月27日左右，泰旭公司未按期完工，在春节临近期间玩失踪，鼎元公司在政府及公安部门的调解下，向该工程的民工支付了150万元的工资。截至2016年2月底，鼎元公司共支付工程款488万元（含民工工资150万元）。2015年12月底至起诉之日，泰旭公司一直未复工，明确表示不再继续施工，请求判令：1、解除鼎元公司与泰旭公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》；2、泰旭公司赔偿因其违约而增加的工程量2699102.26元；3、泰旭公司支付未能提供建设工程发票的损失1250703.57元；4、泰旭公司支付电费42868元、鉴定费140000元、其他损失1417293元（投入款项的利息损失154173元，工程延期违约金469560元，借款900000元的利息损失324000元，后变更为54000元）；5、本案诉讼费用、律师费由泰旭公司承担；6、确认鼎元公司有权将上述第2-5项诉讼请求中的款项在欠付泰旭公司的工程款中扣除，确认鼎元公司需支付泰旭公司剩余工程款为717701.22元。被告泰旭公司答辩称：鼎元公司与泰旭公司湖州分公司签订的合同，泰旭公司不知情。造成本案所涉工程不能继续施工的原因是鼎元公司未按照备案的《建设工程施工合同》约定的期限支付工程款，违约方在鼎元公司。泰旭公司同意鼎元公司解除合同的诉请，但对其主张的各项损失有异议。原告鼎元公司为支持诉讼请求，向本院提交如下证据材料：证据1.2014年9月11日签订的《施工合同补充协议》1份，拟证明泰旭公司湖州分公司与鼎元公司就案涉工程签订协议及履行协议的事实。证据2.开工报告1份，拟证明案涉工程于2014年10月25日由泰旭公司湖州分公司开工建设的事实。证据3.《建筑工程施工合同》1份，拟证明为领取施工许可证签订协议的事实。证据4.鼎元电镀厂厂房搬迁工程已完成工程量清单1份，拟证明2015年5月9日泰旭公司进场后，对之前泰旭公司湖州分公司所完成工程量进行审核的事实。证据5.建设工程施工退场实施备忘1份，拟证明泰旭公司湖州分公司退场，泰旭公司进场施工的事实。证据6.2015年5月20日签订的《施工合同补充协议》1份，拟证明泰旭公司湖州分公司退场后，鼎元公司与泰旭公司重新签签订协议并依照协议履行的事实。证据7.会议纪要1份，拟证明泰旭公司施工过程中再次违约及重新约定竣工时间及违约责任的事实。证据8.监理日记1组，拟证明泰旭公司自2015年12月27日起停工的事实。证据9.2015年11月1日监理公司函及发文登记簿各1份，拟证明泰旭公司延期完工，监理公司催促泰旭公司加快施工的事实。证据10.鼎元公司与泰旭公司往来函6份及函件邮寄凭证，拟证明鼎元公司多次发函要求泰旭公司按期施工的事实。证据11.协商函1份，拟证明因工期延误增加监理费的事实。证据12.工程款支付明细1组，拟证明鼎元公司共支付488万工程款的事实。证据13.工程款发票1组，拟证明泰旭公司共向鼎元公司出具400万元工程款发票的事实。证据14.鼎元公司为案涉工程投入费用票据1组，拟证明鼎元公司为案涉工程投入土地出让金、保证金、税费等各种费用，应计算利息损失的事实。证据15.借条、收条各1份，拟证明泰旭公司向鼎元公司借款90万元用于支付民工工资并承诺从工程款中扣除的事实。证据16.通知、工程联系单、进度表各1份，拟证明泰旭公司原因导致案涉公司一直停工的事实。证据17.催款函1份，拟证明鼎元公司代泰旭公司支付水电费42868元的事实。证据18.鉴定费发票2份，拟证明鼎元公司支付鉴定费用140000元的事实。证据19.委托代理合同1份，拟证明鼎元公司因本案诉讼产生律师代理费450000元的事实。证据20.湖正基核报字【2017】第74号工程造价鉴定意见书1份，拟证明案涉工程已完成工程量11357668.05元，未完成工程量4294324.51元，未完成部分因人工材料上涨、完工部分修复而增加工程量2547109.7元的事实。被告泰旭公司未向本院提交证据。原告鼎元公司提交的上述证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：证据1，泰旭公司质证认为该合同订立时，泰旭公司不知情。本院审核认为该份合同符合有效证据要件，能证明鼎元公司拟证事实，本院对其证据效力予以确认。证据2，泰旭公司质证认为开工报告所盖公章不是泰旭公司的，泰旭公司从2015年5月才接手案涉工程。本院审核认为开工报告中施工单位签章处盖有泰旭公司公章，开工前泰旭公司湖州分公司与鼎元公司签订《施工合同补充协议》，泰旭公司湖州分公司作为泰旭公司分公司，开工报告盖有泰旭公司公章符合常理，且泰旭公司未提交证据证明其异议主张，本院对开工报告的证据效力予以确认。证据3，泰旭公司质证无异议，但认为该合同为备案合同，应按该合同确定双方权利义务。本院审核对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，结合庭审查明的事实确定案涉工程未经过招投标程序，该《建筑工程施工合同》仅作备案使用。证据4、证据5、证据7、证据8、证据9、证据12、证据13、证据18，泰旭公司质证均无异议。本院审核认为该8组证据符合有效证据要件，能证明鼎元公司拟证事实，本院对其证据效力予以确认。证据6，泰旭公司质证对证据真实性无异议，但认为合同中部分条款与备案合同相冲突，应以备案合同为准。本院审核认为，该证据符合有效证据要件，案涉工程未经过招投标程序，备案的《建设工程施工合同》不属于中标合同，两份协议对工程工期、工程款支付方式等作不同约定，应以实际履行的《施工合同补充协议》为准。证据10，泰旭公司质证对2015年9月14日、2016年10月21日的函无异议，认为2016年3月11日、4月17日、4月26日、9月30日的函未收到，2016年10月21日函中载明了双方协议解除合同的事项。本院审核认为2015年9月14日、2016年10月21日的函能证明鼎元公司拟证事实，且2016年10月21日函件中载明了双方协商解除《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的事实，本院对其证据效力予以确认；2016年3月11日、4月17日、4月26日、9月30日的函件不影响本案事实认定，本院对其证据效力不作认定。证据11，泰旭公司质证认为鼎元公司未主张监理费损失，对该证据不作质证。本院审核认为该协商函为监理单位单方出具，无鼎元公司盖章，无法确认双方是否达成合意，且鼎元公司在本案中也未主张增加监理费的损失，本院对该份证据效力不作认定。证据14，泰旭公司质证认为与本案无关。本院审核认为，鼎元公司为案涉工程投入的土地出让金等各项费用与本案无关联性，本院对其证据效力不予确认。证据15，泰旭公司质证无异议，认为鼎元公司已将90万元借款本金计算在已付工程款488万元当中。本院审核认为该组证据符合有效证据要件，借条虽为鼎元公司法定代表人ＸＸ林出具，但该债权由ＸＸ林确认已转让给鼎元公司，由鼎元公司向泰旭公司主张权利符合法律规定，本院对该组证据效力予以确认。证据16，泰旭公司质证对证据真实性无异议，但认为停工的原因是鼎元公司未按合同约定支付工程款导致的。本院审核认为该组证据符合有效证据要件，能证明鼎元公司拟证事实，本院对其证据效力予以确认。证据17，泰旭公司质证认为需庭后核实，后经双方协商确定欠付水电费金额为20000元，本院予以确认。证据19，泰旭公司质证对证据真实性无异议，但认为该费用应由鼎元公司自行承担。本院审核认为双方对于律师代理费未作约定，该笔费用应由鼎元公司自行承担，故本院对其证据效力不作认定。证据20，泰旭公司质证对报告中已完成工程量无异议，对损失部分2547109.7元有异议，认为双方签订的协议于2016年10月解除，未完成工程量工程造价按照2017年5月湖州造价信息组价有异议。本院审核认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》于2016年10月解除，鼎元公司于2016年11月向本院起诉主张权益，鉴定意见书对未完成工程重新发包施工的工程量按照鉴定过程中最新一期湖州造价信息组价并无不当，本院对其证据效力予以确认。本院经审理，认定事实如下：2014年9月11日，鼎元公司与泰旭公司湖州分公司签订了一份《施工合同补充协议》，约定由泰旭公司湖州分公司承包施工鼎元公司厂房、车间土建工程及水电安装市政工程，工程工期210日历天，工程总造价1550万元（固定价格，含税管理费），合同对双方其他权利义务作了约定。2014年10月25日工程开工。因泰旭公司湖州分公司施工进度缓慢，2015年5月15日，泰旭公司出具《建筑工程施工退场实施备忘》，决定泰旭公司湖州分公司退场。同日，鼎元公司与泰旭公司签订《建设工程施工合同》一份，约定泰旭公司承包鼎元公司车间工程（包括土建、水电安装、附属工程），开工日期暂定2015年5月30日（工期计算日期以开工报告为准），计算竣工日期2015年10月31日（工期153天，以开工报告时间推算起止时间），签约合同价为15651992.56元，为可调价格合同，合同对双方其他权利义务作了约定。该《建设工程施工合同》于2015年6月2日提交在建设行政主管部门备案。2015年5月20日，鼎元公司与泰旭公司签订《施工合同补充协议》一份，约定由泰旭公司承包施工鼎元公司厂房、车间土建工程及水电安装市政工程，工程总造价1550万元（固定价格，含税管理费），实行一次性包干价。约定工程开工日期2014年10月28日，完工日期2015年8月30日前主体完成（以满足甲方安装设备为准），2015年10月30日前整个工程竣工，验收合格；工程款支付办法为1#车间及办公楼、2#车间基础完成七天内支付工程款100万元，1#车间及办公楼工程主体结顶后七天内支付工程款100万元，2#车间工程主体结顶七天内支付工程款100万元，水电安装、铝合金门窗安装完毕后支付工程款100万元，整个工程竣工验收合格后一个月内支付工程款300万元，余款自工程竣工验收合格即日起按三年比例平均支付清洁，不计利息（每半年支付一次，发票到账后再支付到泰旭公司账户）；约定违约责任为2015年10月30日整个工程经竣工验收合格交付鼎元公司投产使用，鼎元公司奖励泰旭公司20万元；反之，由泰旭公司承担逾期工程竣工违约金20万元，鼎元公司有权在工程款中予以扣除；如本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如本协议与《建设工程施工合同》约定的条款有冲突（或相抵触），以本补充协议为准。2015年10月24日，鼎元公司与泰旭公司形成《会议纪要》，泰旭公司认为在2015年10月30日完成工程竣工验收任务已无法履约，要求推迟工期，双方磋商确定工程竣工时间延迟至2016年1月15日、2016年1月30日前完成工程竣工验收合格后交付使用，若泰旭公司按期完成工程竣工验收合格并交付使用，鼎元公司按照《建设工程施工合同》及补充协议约定放弃因泰旭公司工期延迟而承担的违约金20万元，如由于泰旭公司原因造成仍不能按上述约定时间竣工验收并交付使用，由泰旭公司承担逾期违约金20万元外，从2015年11月15日起承担因工期延迟给鼎元公司每日经济损失2000元（累计工期违约金不超过合同价的3%），并在最后二期工程款中扣除。本案预立案期间，经鼎元公司申请，本院委托浙江正立工程咨询审价有限公司对本案所涉工程造价（泰旭公司已完成的工程量造价、未完成工程重新发包的造价）进行鉴定，鉴定机构出具湖正基核报字【2017】第74号工程造价鉴定意见书，确定本案所涉工程已完成工程量为11357668.05元，未完成工程量在合同内为4294324.51元，现由于人工材料上涨、完成部分需要修复整修等因素上涨至6841434.21元（含完成部分的修复整修、外墙粉刷脚手架的重新搭设、完成的水电安装部分的重新装修及缺失的检验检测记录重新整理竣工资料的费用），两者差6841434.21元-4294324.51元=2547109.7元。另查明，鼎元公司共向泰旭公司支付工程款4880000元（含900000元借款抵扣工程款），泰旭公司共向鼎元公司开具4000000元工程款发票。2015年12月27日起至起诉之日，泰旭公司一直未施工，且明确表示不再继续施工。根据双方当事人的陈述及抗辩，结合有效证据，本院认为本案的争议焦点是：一、本案所涉工程工期计算、工程款支付等应以备案的《建设工程施工合同》为准还是以2015年5月20日签订的《施工合同补充协议》为准。二、《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》是否应予解除及解除时间；三、本案所涉工程施工过程中违约方是鼎元公司还是泰旭公司，违约责任如何承担。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。本案所涉工程未经过招投标程序，鼎元公司与泰旭公司于2015年5月15日签订《建设工程施工合同》仅作备案使用，并不属于中标合同。2015年5月20日签订的《施工合同补充协议》系双方真实意思表示且实际履行的合同，且约定“本协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如本协议与《建设工程施工合同》约定的条款有冲突（或相抵触）以本补充协议为准”，故两份协议对工期计算、工程款支付等作不同约定的事项应以《施工合同补充协议》为准。关于争议焦点二，鼎元公司以本案所涉工程自2015年12月27日起停工至今，泰旭公司无继续施工意愿，诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，泰旭公司亦表示同意，故对于鼎元公司主张解除双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于合同解除时间，泰旭公司陈述鼎元公司于2016年10月21日向其出具的公函载明“贵公司已向我方明示请求解除建设工程施工合同及其他补充协议，为此本公司表示：同意解除双方的建设工程施工合同及其他补充协议。本公司将采用微信、电子邮件、函件等方式送达，在贵公司收到任何一种送达方式的即日起合同即告解除”，泰旭公司确认于2016年10月23日收到该公函，视为《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》已于2016年10月23日解除，本院对泰旭公司的该意见予以采信，确认双方签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》于2016年10月23日解除。关于争议焦点三，鼎元公司与泰旭公司签订《施工合同补充协议》约定于2015年10月30日前整个工程竣工并验收合格，后泰旭公司认为无法按期竣工，要求推迟工期，双方形成《会议纪要》确定于2016年1月30日前完成工程竣工验收合格后交付使用，但泰旭公司仍未按约履行，存在违约行为应承担违约责任。泰旭公司认为案涉工程不能继续施工的原因是鼎元公司未按照《建设工程施工合同》约定的期限支付工程款，本院认为2015年5月20日签订的《施工合同补充协议》约定了工程款支付办法，鼎元公司已付工程款符合该协议约定的施工进度，泰旭公司未举证证明鼎元公司存在违反该协议约定支付工程款的事实，故对于泰旭公司该抗辩意见，本院不予采信。关于泰旭公司应承担的违约责任，应根据双方约定及法律规定确定。鼎元公司与泰旭公司形成的《会议纪要》约定若因泰旭公司的原因不能于2016年1月30日前完成工程竣工验收合格后交付使用，由泰旭公司承担逾期违约金200000元及自2015年11月15日起承担工期延迟造成的经济损失（每日按2000元计算，累计工期违约金不超过合同价的3%），故本院确定泰旭公司应承担的违约金为665000元（200000元+15500000元×3%）。泰旭公司未施工完毕，经工程造价审计，泰旭公司在合同内未完成工程量4294324.51元由于人工材料上涨、完成部分需要修复等因素上涨至6841434.21元，未完成工程部分重新发包建设而增加工程量2547109.7元为鼎元公司的损失，应由泰旭公司予以赔付。泰旭公司因支付案涉工程民工工资而借款900000元，并约定借款本息在案涉工程款中予以扣除，鼎元公司主张借款900000元的利息54000元，泰旭公司予以认可，本院予以支持。鼎元公司主张已完成工程量11357668.05元中，泰旭公司仅开具4000000元工程款发票，剩余工程款7357668.05未开具工程款发票，关于未能提供工程款发票的损失主张809343.48元（工程款7357668.05元×税率11%）要求从欠付泰旭公司的工程款中予以扣除，泰旭公司表示无法再开具工程款发票，亦同意予以扣除，本院予以支持。鼎元公司主张泰旭公司欠付的水电费，双方核定为20000元，本院予以支持。鼎元公司申请鉴定而支付的鉴定费140000元，本院予以支持。鼎元公司主张合同报价15651992.56元与合同包死价15500000元的差额应计算为损失，本院认为工程造价鉴定意见书计算合同内未完成工程部分工程量4294324.51元重新发包建设而增加工程量价款时以合同报价15651992.56元为基数扣除已完成工程量11357668.05元进行计算，已将鼎元公司主张的合同报价与合同包死价差额计算在内，鼎元公司再行主张属于重复主张，本院不予支持。鼎元公司主张投入本案所涉工程土地出让金、税费等费用计算的利息损失154173元，与泰旭公司违约行为无直接因果关系，本院不予支持。鼎元公司主张的律师费450000元，双方未在协议中约定发生纠纷后产生的律师费由败诉方承担的内容，本院不予支持。综上，泰旭公司已完成工程量工程款11357668.05元，鼎元公司已支付工程款4880000元，剩余未付工程款6477668.05元抵扣泰旭公司应承担的违约金665000元、未完工部分重新发包建设而增加工程量2547109.7元、借款利息54000元、未能提供工程款发票的损失809343.48元、欠付水电费20000元、鉴定费140000元，鼎元公司应支付泰旭公司款项2242214.87元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、原告湖州鼎元电镀有限公司与被告浙江泰旭建设有限公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》于2016年10月23日解除；二、被告浙江泰旭建设有限公司应支付原告湖州鼎元电镀有限公司违约金665000元、未完工部分重新发包建设增加工程量2547109.7元、借款利息54000元、未能提供工程款发票的损失809343.48元、欠付水电费20000元、鉴定费140000元，合计4235453.18元，与原告湖州鼎元电镀有限公司应支付被告浙江泰旭建设有限公司工程款6477668.05元相抵扣，确认原告湖州鼎元电镀有限公司应支付被告浙江泰旭建设有限公司工程款为2242214.87元；三、驳回原告湖州鼎元电镀有限公司其他诉讼请求。本案受理费57144元，由原告湖州鼎元电镀有限公司负担13449元，由被告浙江泰旭建设有限公司负担43695元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  陈 洪审 判 员  李元光人民陪审员  陈树荣二〇一八年四月九日书 记 员  赵 婕?*ArabicDash?-16-??*ArabicDash?-1-?