浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第763号
上诉人（原审原告、反诉被告）何某某。
委托代理人（特别授权代理）胡某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）浙江××发展有限公司
，住所地绍兴县××××村。
法定代表人王甲。
委托代理人（特别授权代理）马某。
上诉人何某某、浙江××发展有限公司（以下简称林盛
××）为与建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越
城区人民法院（2009）绍越民初字第4425号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2010年6月2日立案受理后，依法组成由审判
员高伯军担任审判长，代理审判员徐燕飞、丁林阳参加评议的
合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年9月28日，置业公某与被告林
盛××就置业涂山花园总平面图划分标段内的各单体建筑工程
（建筑面积约为4.3万平方米）签订补充协议一份。2003年10
月15日，被告林盛××（甲方）与原告何某某（乙方）签订承
包责任协议一份，相关内容有：甲方承接的置业公某置业涂山
花园工程20个单体约4.3万平方米由乙方具体负责施工，承包
性质为包工包料；乙方作为该工程施工管理的责任承包人；乙
方实行独立核算，自负盈亏，并按工程总价款的6%向甲方缴纳税管费；具体结算细则和结算期限及奖罚措施按甲方与业主签
订的协议口径；如乙方未能在2004年9月30日前（即300个日历
某）完成全部工程，并通过竣工验收，则处罚1000元每天；乙
方桩机进场开始动工，付20万元……。嗣后，原告开始施工。
2004年8月9日，原告签下工程进度承诺一份，内容为“……保
证工程在2004年11月20日前竣工具备验收条件，如到时因我方
原因造成仍不能按期完成，除承担合同相关条款处罚外，我同
意公某对我项目部按每延迟一天，每天罚款伍仟元，延期超过
十五天，则按每天壹万元罚款的处罚决定”。至2005年5月21
日，原告承包的置业涂山花园ⅲ标施工图内土建、水电安装工
程（其中土建工程及场外工程的施工由案外人袁某某完成）已
全部提交工程甲工报告，并通过竣工验收。被告林盛××陆续
以各种形式支付给原告工程款33585824元。
2007年8月28日，案外人袁某某向绍兴市中级人民法院起
诉，要求置业公某、林盛××、何某某返还工程款余款等。在
该案审理过程中，该院依法对置业涂山花园一期ⅲ标全部建设
工程价款委托鉴定，鉴定结论为：置业涂山花园一期ⅲ标全部
建设工程（包括土建、水电、打桩、场外工程等）的工程造价
为38021053元。2008年5月5日，该院作出（2007）绍中民一初
字第68号民事判决，其中判令置业公某在欠付林盛××的工程
价款440737.20元范围内对袁某某承担支付责任。该判决生效
后，绍兴市中级人民法院、嵊州市人民法院分别于2008年12月
12日、12月16日从置业公某处提取扣划了上述款项440737.20
元。原审法院另查明，被告按双方所订承包责任协议约定付
款方法于2003年11月13日支付给原告第一笔工程款20万元。20
03年12月12日，置业公某取得建筑工程施工许可证，载明施工
单位之一为林盛××，项目经理为王乙。2003年12月26日，林
盛××被确定为中标单位，中标通知书载明项目经理为王乙。
2003年12月28日，置业公某与林盛××就置业涂山花园ⅲ标施
工图内土建、水电安装工程（建筑面积约49399平方米）签订
建设工程施某某同一份。
原审法院审理认为，原告何某某系个人，不具备建筑施
工企业资质，其与被告林盛××于2003年10月15日签订的工程
乙包责任协议违反国家法律，应属无效，但原告实际施工的建
设工程业经竣工验收合格，原告有权以实际施乙的身份主张工
程价款。原、被告对诉争工程造价38021053元和被告已付工程
款34026561.20元均无异议，该院予以确认。关于双方争议的
合同无效后，被告可否收取约定的工程总价款6%的税管费的问
题。该院认为，原、被告双方签订的承包责任协议系双方真实
意思表示，合同约定的结算原则是双方自行约定的、只涉及双
方之间的利益，且是符合双方预期的，如果由于合同无效而推
翻结算原则，将会使施工方因其违法行为反而可获得更大的利
益。本案中原、被告约定的税管费中税金属实际施乙应某担的
费乙，而本案被告又确系履行了实际管理职责，考虑其管乙本
，工程造价6%的税管费亦属合理。故被告要求参照合同约定扣
除6%的税管费后再支付工程价款的抗辩成立，该院予以采纳。
关于原告主张的工程款逾期付款利息问题，原告认为应从另案生效判决确认工程造价之日起计算。该院认为，生效判决书确
认的只是置业公某尚应付给被告工程余款数额，而原、被告双
方约定的结算期限系“按甲方与业主签订的协议口径”，同时
至2008年12月16日，该判决确定置业公某尚欠被告的款项已被
法院执行提取，故本案工程欠款的逾期付款利息可从2008年12
月17日开始起算。关于反诉原告主张的工期延误违约金。该院
认为，承包责任协议虽然无效，但反诉被告出具了工程进度承
诺，表示如工期延误其愿意接受处罚，系其真实意思表示，反
诉被告对其自身承诺应予履行，反诉原告要求反诉被告支付违
约金的请求，该院予以支持；但鉴于反诉原告并未举证证明其
因工期延误遭受的损失，反诉被告承诺的违约金应属过高，该
院参照反诉原告与业主方的约定酌情调整确定为每天1300元。
反诉原、被告双方对实际开工日期有争议。该院认为，按双方
签订承包责任协议约定“乙方桩机进场开始动工，付20万元”
，而双方提交的支付清单显示该第一笔工程款20万元付款时间
为2003年11月13日，据此该院认定反诉被告实际开工日为2003
年11月13日。反诉被告提出因工程量增加，工期应予顺延，但
未提供证据证明，且工期已经从最初约定的2004年9月30日延
长至2004年11月20日。该院认为反诉被告上述抗辩不能成立，
反诉原告主张工期延误180天成立。综上，依照《中华人民共
和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程
施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规
定，判决：1、被告浙江××发展有限公司应于本判决生效之
日起三十日内支付给原告何某某工程余款1713228.62元及该款自2008年12月17日起至实际付款日止的利息（按银行同期同类
贷款利率计算）；2、驳回原告何某某的其他诉讼请求；3、反
诉被告何某某应于本判决生效之日起三十日内支付给反诉原告
浙江××发展有限公司工期延误违约金234000元；4、驳回反
诉原告浙江××发展有限公司的其他反诉请求。如未按本判决
指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的
债务利息。案件受理费32112元，财产保全费5000元，合计371
12元，由原告何某某负担16712元，被告负担20400元；反诉案
件受理费减半收取10500元，由反诉原告负担9135元，反诉被
告负担1365元，于本判决生效之日起三十日内付清。
上诉人何某某不服原审判决，提起上诉称：原审法院对
本案建设工程施某某同纠纷中无效合同导致管甲及违约金的承
担，适用法律不当，无端剥夺了上诉人的应得合法权益，判决
错误，理由如下：1、在无效施甲同纠纷中，被上诉人作为工
程的承包人依法不得获取管甲这一非法所得，原审法院以管甲
约定属双方结算原则及实际履行了管理职责有成本产生为由，
判定管甲应从上诉人应得的工程价款中予以扣除并由被上诉人
获取，根本性地违反了我国现有法律规定。首先，本案双方当
事人之间所签订的《承包责任协议》因违反国家法律，应属无
效，故该协议中的条款约定对双方当事人不发生法律效力、没
有约束力，协议中的税管费约定当然对双方也没有任何约束力
（主要指其中的管甲）。其次，根据最高院《关于审理建设工
程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，无效建设工程施某某同中，工程甲工验收合格的，承包人可请求参
照合同约定支付工程价款。《承包责任协议》中，关于“具体
结算细则按甲方与业主签订的协议口径”的第十二条约定方为
工程价款结算原则，法院应当参照该约定结算工程价款；而第
五条关于税管费的约定，明显不属于工程价款结算约定，故双
方当事人根本无须参照履行该条无效合同约定。再在本案中，
被上诉人没有任何证据来证明其履行了所谓的管理职责及有管
乙本的产生，且被上诉人曾自认与实际施乙根本没有发生过任
甲系，更是证实其从未有履行管理职责。再根据实际施乙袁某
某向上诉人及被上诉人主张工程价款的诉讼案件中，法院判决
实际施乙及上诉人各半享有现场经费甲指为施工准备、组织施
工生产和管理所需的费乙），该生效判决已确认被上诉人不享
有管甲。另，根据最高院《关于审理建设工程施某某同纠纷案
件适用法律问题的解释》第4条规定，承包人非法转包、违法
分包建设工程所收取的非法所得应予收缴。2、原审法院判决
上诉人应某担违约责任并支付违约金，于法不符且缺乏事实依
据。首先，根据《合同法》规定，无效合同中不再存有违约过
错责任，而仅存缔约过失责任，其后果为赔偿损失。原审判决
上诉人承担违约责任支付违约金不符《合同法》规定。至于损
失赔偿后果，本案被上诉人并未因工期延误导致任乙济损失，
故也不存在损失赔偿情形。其次，在本案施工过程中，上诉人
提交了大量工程联系单某某发包人大量工程丙调整不断发生，
完全符合发包人与被上诉人所签订的《建设工程施某某同》专
用条款第13条约定的工期顺延情形，理应顺延工期。再比对《承包责任协议》第七条和发包人与被上诉人所签订的《补充协
议》第一条第6款约定，《承包责任协议》中关于工期的约定
完全依附于《补充协议》中工期的约定，而《补充协议》明确
约定工期应从开工报告日期起算，原审法院以第一笔工程款支
付时间倒推开工时间错误。请求二审法院在查清事实基础上撤
销原判，依法改判。
上诉人浙江××发展有限公司口头辩称：1、原审法院根
据最高院司法解释判令何某某支付管甲正确，而且林盛××确
实履行了管理职责，这可由原审林盛××提交的第二份证据-
何某某出具的函证实。2、原审法院根据何某某自己的承诺判
令何立甲担违约责任并支付违约金符合法律规定。
上诉人浙江××发展有限公司亦不服原审判决，提起上
诉称：1、上诉人与被上诉人对讼争工程造价38021053元没有
异议，但该工程造价中已包含着业主单位浙江置业房地产开发
有限公某依据其与上诉人订立的建设工程施某某同所约定的扣
留在置业公某的工程保某某526003.23元，该笔工程保某某尚
未到工程丁期（工程丁期到2010年5月25日止），故该笔工程
保某某不应计算在上诉人应支付给被上诉人工程余款的金额内
，只有当上诉人收到该笔工程保某某后，上诉人才有义务将该
笔保修金支付给被上诉人，同理，该笔工程保某某尚扣留在业
主置业公某处，上诉人也无需支付至2008年12月17日起至实际
付款日止的银行同期贷款利息。另，上诉人于2010年4月7日收
到业主浙江置业房地产开发有限公某的函，该函称本案讼争工
程尚存在着多处质量问题，要求上诉人履行保修义务，否则，置业公某将委托物业公某另行维修，维修费乙将从前述526003
.23元中扣除。上诉人在接到该函后，已将该函与维修清单作
为证据提交给原审法院，并通过原审法院转交给被上诉人，同
时，上诉人根据原审判决确定的被上诉人的住址，通过特快专
递将该函与维修清单寄送给被上诉人，但遭其拒收。鉴于前述
事实，上诉人担心由于被上诉人拒绝履行工程丁义务而遭业主
置业公某依法处置工程保某某，当工程丁期满后，不能全额返
还526003.23元，而工程保某某的作用就是当施乙不履行工程
维修义务时，业主单位有权依法处置。2、本案于2009年12月1
1日开庭审理后，业主单位置业公某于2009年12月22日向上诉
人收取了代垫的水电费90000元，代垫的维修费65227.08元，
同时，被上诉人尚应支付应由其承担的审计费150000元、2500
0元，合计为330227.08元。请求二审法院撤销原审判决之第一
项，改判为上诉人向被上诉人支付工程余款856998.31元及该
款自2008年12月17日至实际付款日止的利息。
上诉人何某某口头辩称：1、本案中526003.23元的工程
保某某未在原审判决中及工程结算过程戊以扣除正确。由于双
方签订的补充承包协议无效，何某某有权根据合同法的规定主
张要求返还财产或者折价补偿，根据相关法律规定何立乙可以
根据合同约定主张工程价款。故原审法院判决根据实际发生的
工程价款结算符合规定。2、所谓的业主方某某的质量维修函
件在本次庭审之前没有看到过原件，林盛××也没有催告何某
某要求履行质量保修义务，因此所谓的质量保修一直不知情。
截至本次庭审日何某某已经通知有关人员到现场察看，发现物业公某反映的部分问题是铝合金部件老化导致等，并不属于某
某维修范畴。事实上在物业公某接到房某某主方也即现在的住
宅所有权人关于某某保修的通知后，一直有人去现场查看，必
要时法庭可向物业核实。本案中双方的合同属于无效合同，林
盛××要求扣除50余万元的保修金没有事实依据。3、如果林
盛××在本案中应当扣除工程保某某，那么在袁某某案中法院
判令由何某某向实际施乙袁某某支付工程价款时也应扣除相应
的质量保修金，但当时法院并没有扣除，也即法律上并不存在
应当扣除的事实。4、林盛××提出的有关费丁以扣除的问题
，经何某某核实并未实际产生。四方审计核对时水电费等都已
扣除，原审过程中对水电费也已确认。施工完成后再次出现水
电费没有事实依据。5、关于维某某问题，完全系林盛××为
应付诉讼而制作。何某某及袁某某一直有派人在现场维修，不
可能存在维修费由置业公某支付的情形，况且置业公某、林盛
××均没有通知过何某某去现场维修，即使有的话也不可能提
前要求林盛××向置业公某实际支付，该部分可在保修金甲以
扣除。6、中兴公某并没有进行审计，因此审计费乙没有实际
产生。
上诉人浙江××发展有限公司在二审中向法庭提交的证
据材料有：1、置业公某扣工程保某某的收据联一份，拟证明
林盛××尚有526003.23元的工程保某某在业主单位，该部分
不属于应支付何某某工程款的范围。2、2010年4月1日业主置
业公某发给林盛××的函一份，拟证明业主单位要求林盛××
履行保修责任，而工程实际施乙为何某某，故通过两个方式将该函转交给何某某：一审法院及特快专递（实际被退回）。3
、2009年12月22日的收据联及2009年1月20日的记帐联各一份
，拟证明林盛××结算工程保某某时由业主置业公某收取了代
垫维修费65227.08元及水电费90000元的事实。4、何某某出具
的便笺一份、绍兴市天同工程造价咨询有限公某出具的收款收
据一份及浙江中兴工程己管理有限公某领款收据一份，拟证明
天同造价公某收取涂山花园一期三标场外工程审计费25000元
及中兴公某收取150000元审计费，何立乙同意暂扣15万元的事
实。何某某质证认为，对证据1，真实性没有异议，但关联性
有异议，认为与本案是两种法律关系；对证据2，认为没有收
到过该函件，林盛××也没有要求何某某履行保修义务的通知
，且工程的实际施乙系案外人袁某某；对证据3，真实性有异
议，维修费乙应在保修金中扣除，不可能由林盛××另行支付
，水电费的产生时间不明；对证据4，何某某出具便笺的落款
时间的真实性有异议，出具的原因是在袁某某案中审计结果未
出来前，为调解而要求中兴公某进行审计，后中兴公某没有完
成审计，由法院另行委托审计，故中兴公某的审计费没有实际
产生，25000元收款收据的真实性也有异议，这两笔费乙没有
实际产生。本院审查后认为，林盛××拟依据上述材料向何某
某主张工程保某某、代垫水电费、代垫维修费及审计费等费乙
，但林盛××在原审诉讼过程中并未提出该主张，此系新的诉
讼请求，故本院在二审中对上述材料不予评判。
上诉人何某某在二审中未提出新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一是双方签订的承包
责任协议无效后林盛××是否可以按照约定收取工程总价款6%
的税管费。二是双方签订的这份承包责任协议无效后何某某是
否应某担相应的违约责任。对于争议焦点一，何某某系个人，
不具备建筑施工企业资质，其与林盛××于2003年10月15日签
订的工程乙包责任协议因违反国家法律而无效。但合同无效后
，由何某某实际施工的建设工程已经竣工验收合格，其有权以
实际施乙的身份请求参照合同约定支付工程价款。本院认为，
双方签订的承包责任协议系双方的真实意思表示，合同约定的
结算原则是双方自行协商并最终达成一致的，是符合双方利益
和预期的，如果由于合同无效而推翻林盛××收取约定工程总
价款6％税管费这一结算原则，将会使施工方因其违法行为反
而可获得更大的利益。同时，因双方约定的税管费中的税金系
实际施乙应某担的费乙，而林盛××客观上又确实履行了管理
职责，产生了相应的管乙本，原审法院据此认定林盛××可按
照合同约定扣除6％的税管费后再支付工程价款合理。对于争
议焦点二，双方签订的承包责任协议虽然无效，但何某某作为
实际施乙出具了工程进度承诺，表示如工期延误其愿意接受处
罚，系其真实意思表示，现工程发生工期延误，何某某理应履
行承诺。原审法院由此判令何立甲担违约责任，并参照林盛×
×与业主方的约定酌情确定违约金数额并无不当。上诉人何某
某提出因建设工程施某某同无效，其不应某担由此产生的管甲
及违约金之上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
本案另一上诉人林盛××提出何某某应某担工程保某某、代垫水电费、代垫维修费及审计费等费乙之上诉理由，本院审查后
认为，该主张系林盛××在二审中提出，是新的诉讼请求，为
保障双方当事人的诉讼权利，该请求在本案中不予处理，当事
人可另行主张。综上，两上诉人的上诉请求均理由不足，本院
依法不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一
）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32112元，由上诉人何某某负担19742元
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