湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第177号
上诉人（原审被告）娄底金鼎双江锰业有限公司，住所地娄底市娄星区双江乡万家村。
法定代表人贺福仁，该公司总经理。
委托代理人郭漭，娄底市贤明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱存忠，农民。
委托代理人颜文辉，湖南民声律师事务所律师。
上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2013）娄星民一初字第1385号，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司的委托代理人郭漭、被上诉人朱存忠及其委托代理人颜文辉到庭参加诉�。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年9月，被告娄底金鼎双江锰业有限公司聘请原告朱存忠从事锰矿井下风钻工作，并签订了劳动合同，双方约定主要内容为：1、工作时间为2007年9月至2012年；2、劳动报酬41元／吨；3、原告在被告处从事井下风钻工作等等。2011年开始，原告朱存忠出现咳嗽、胸痛症状。2011年4月27日、10月31日，原告朱存忠去娄底市疾病预防控制中心治疗，均被诊断为壹期矽肺、左上肺结核××。2012年4月17日，经被告娄底金鼎双江锰业有限公司申请，娄底市人力资源和社会保障局作出了娄人社工认字（2012）第622号认定工伤决定书，认定原告朱存忠受到的事故伤害为工伤，2012年，娄底市劳动能力鉴定委员会作出了娄劳鉴2012年0000678号劳动能力鉴定结论书，认定原告的伤构成柒级伤残。随后，原告朱存忠与被告娄底金鼎双江锰业有限公司就赔偿事宜进行协商，未果，原告遂向娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告的申请超过法定受理时效为由于2013年10月21日作出娄星劳仲案字（2013）第16号不予受理案件通知书，原告朱存忠对此不服，于2013年11月1日向法院提起诉讼，要求解除劳动关系，并一次性支付相关费用。另查明，被告娄底金鼎双江锰业有限公司于2010年7月16日按月工资2265元为原告朱存忠缴纳工伤保险，娄底市娄星区工伤保险管理局于2014年元月将原告朱存忠一次性伤残补助金26741元支付给被告娄底金鼎双汇锰业有限公司。
原审法院经审理认为：原告朱存忠到被告娄底金鼎双江锰业有限公司处从事锰矿井下风钻工作，双方签订了劳动合同，被告亦按双方约定支付了工资，并为原告购买了工伤保险，故原、被告之间形成了劳动关系。因被告未采取有效的劳动保护措施，导致原告长期与有毒、有害粉尘、气体直接接触，出现咳嗽、胸痛，原告的病经娄底市疾病预防控制中心诊断为壹期矽肺、左上肺结核××，并经劳动部门认定为工伤，且构成柒级伤残，依法应享受相应的工伤保险待遇。从受伤后至今，原告反复多次找被告协商，要求支付工伤保险待遇，均因种种原因未达成赔偿协议，原告的仲裁时效因向被告主张权利而中断，原告提起仲裁申请，未超出仲裁时效。综上，原告要求享受相关工伤保险待遇的观点，法院予以支持。根据《工伤保险条例》规定，原告治疗停工留薪的工资、护理费用、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金由用人单位承担，被告应当支付，其余工伤保险待遇由社保机构从工伤保险基金中支付，原告可以另行主张权利。原告未提交需要护理的相关证据，其护理费用不予认定。原告提供了2010年9�至2012年元月的工资发放表，根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，经核算，被告支付原告的月平均工资为3687元。原告朱存忠一次性工伤医疗补助金为55305元（3687元×15个月），一次性伤残就业补助金为55305元（3687元×15个月），停工留薪期工资为18435元（3687元×5个月），合计129045元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条、第四十条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第七条之规定，判决如下：一、原告朱存忠与被告娄底金鼎双江锰业有限公司的劳动关系予以解除。二、由被告娄底金鼎双江锰业有限公司在本判决生效后七日内支付原告朱存忠一次性伤残就业补助金为55305元、一次性工伤医疗补助金为55305元、停工留薪期工资为18435元，合计129045元；三、驳回原告朱存忠的其他诉�请求。案件受理费10元，由被告娄底金鼎双江锰业有限公司负担。
上诉人朱存忠不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人不是按固定工资支付，而是属于多劳多得的定额承包主体，没有规定的工作标准。上诉人已给被上诉人参加了工伤保险，而参保时劳动保险部门审查了参保人的工资标准并且是按工资标准收取保险费。所谓月平均工资必须是近三年的平均工资，一审判决认定的3687元／月没有满三年，该标准不是被上诉人的平均工资。故对其工资标准的认定要么是按社保标准，要么按参保地的上年度职工平均工资标准计算，所以原审按3687元／月的标准计算是错误的。2、上诉人的工伤是属于××，不存在停工留薪期工资。上诉人与被上诉人早于2011年年底就解除了劳动关系。被上诉人解除劳动关系后一直在外打工赚钱，既没住院医治也�因病休假。被上诉人所患××是尘肺壹期，是很轻微的，不存在要住院医治，只是适当服些药就可以，只要不再去从事粉尘严重的工作可以慢慢恢复。为此可知，被上诉人不存在要支付其停工留薪工资，故原审判决与事实不符。综上所述，原审法院认定被上诉人的工资标准没有法律依据，而判决支付停工留薪工资又没有事实依据，故特此上诉，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，按被上诉人参保时的工资或上年度职工平均工资标准对一次性伤残补助金、医疗补助金予以改判并取消停工留薪期工资。
被上诉人朱存忠答辩称：1、答辩人与被答辩人是劳动关系，被答辩人应当按照约定支付答辩人工资。2007年9月，被答辩人与答辩人签订了劳动合同，约定劳动报酬的支付方式为41元／吨，且从2007年9月至2012年正月，答辩人一直在被答辩人处从事井下风钻工作。并不是答辩人所称的承包关系。答辩人在患有××前12个月的平均工资为3687元。根据《工伤保险条例》第64条之规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资。在本案中，2011年10月31日，答辩人被确诊为壹期矽肺、左上肺结核××。答辩人的本人工资应当是从2010年11月至2011年10月的平均工资。被答辩人没有按照实际发放给答辩人的工资足额缴纳工伤保险，是被答辩人未依法办事造成的后果，其损失应当由被答辩人承担。根据《工伤保险条例》第62条以及《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥》第40条之规定，用人单位应当按时足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。2、原审判决认定答辩人患有××，应当享受停工留薪期工资无误，但停工留薪期明显过低。答辩人在被答辩人处从事井下风钻工作长达5年多，被答辩人没有提供相应的防护设施导致答辩人吸入大量粉尘，引发矽肺和肺结核。矽肺病是一种长期吸入粉尘所致的以肺部弥漫性纤维化为主的全身性疾病，是我国目前常见的且危害较为严重的××，目前是××中发病率最高的病种之一，也是12种尘肺病中较重的一种。答辩人患病之后，根本无法工作，又无钱到大医院医治，只能是在诊所以及中药调养治疗以此来维持生命。根据《工伤保险条例》的规定，患有××后，可以享受12个月的停工留薪期，根据病情还可以再延长12个月。原审法院只认定5个月的停工留薪期，明显过低。3、被答辩人擅自领取答辩人在娄底市娄星区工伤保险局的一次性伤残补助金，应当及时支付给答辩人，并就未足额缴纳工伤保险导致答辩人的一次性伤残补助金过低，承担差额填补责任。4、被答辩人上诉时已经超过上诉时间，依法应当驳回上诉�的上诉请求。原审法院通过邮寄送达方式送达给被答辩人，被答辩人的工作人员签收确认，在被答辩人上诉时明显已经超过15天的上诉期。综上，原审判决认定基本事实清楚，请二审法院在认定原审判决的基础上，判决被答辩人将擅自领取的一次性伤残补助金支付给答辩人，并由被答辩人承担差额填补责任或者以超过上诉期间为由，驳回被答辩人的上诉请求。
在二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审查，确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题主要是一、一审认定被上诉人朱存忠的工资标准是否正确的问题；二、上诉人是否应当支付被上诉人停工留薪期工资的问题。对于第一个争议的焦点问题，被上诉人朱存忠在上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司处从事锰矿井下风钻工作，双方签订了劳动合同，上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司按双方约定支付了工资，被上诉人朱存忠提供了2010年9月至2012年元月的工资发放表，证明其月平均工资为3687元，原审法院据此认定上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司支付给被上诉人朱存忠的月平均工资为3687元并无不当。对于第二个争议的焦点问题，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”之规定，上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司未采取有效的劳动保护措施，导致被上诉人朱存忠患壹期矽肺、左上肺结核××，构成柒级伤残，需要接受治疗，原审法院根据本案的实际情况确定被上诉人朱存忠的停工留薪期为5个月并由上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司支付相应的停工留薪期工资并无不当。综上，上诉人娄底金鼎双江锰业有限公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费10元，免收。
本判决为终审判决。
审判长 张朝华
审判员 彭 旦
审判员 陈友红
二〇一五年六月五日
书记员 刘志丹
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。