.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2016）新民再260号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。法定代表人：郑久福，该公司总经理。委托诉讼代理人：何敏，新疆赛天律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：阿克苏长江房地产经纪有限责任公司，住所地:新疆维吾尔自治区阿克苏市。法定代表人：高伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。再审申请人阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司（以下简称金鼎房地产公司）因与被申请人阿克苏长江房地产经纪有限责任公司（以下简称长江经纪公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服本院（2014）新民一终字第129号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年3月21日作出（2015）民申字第3477号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人金鼎房地产公司的委托诉讼代理人何敏、被申请人长江经纪公司的法定代表人高伟及委托诉讼代理人杨福宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人金鼎房地产公司申请再审称，原审法院对长江经纪公司提供的《结算提成表》（即彭波的提成表）予以错误认定，导致了判决错误。在（2013）阿中民二终字第395号案调解时，我公司并未认可该提成表，而是在法院组织调解时长江经纪公司承诺金鼎房地产公司支付给彭波的佣金，可以在与其结算佣金时予以抵扣，我公司才同意调解支付给乌鲁木齐广德福房地产经纪有限公司（以下简称广德福公司）佣金30万元。原审判决我公司向长江经纪公司支付佣金、溢价款，未抵扣我公司在该案已经向广德福公司支付的30万元，应予纠正。原审法院均认定，我公司应支付佣金及溢价款总额为1770092.88元，减去已付的714506.74元，还应支付1055586.14元。仅凭长江经纪公司的陈述我公司已付金额714506.74元，我公司予以否认，但原审并未查明实际支付多少款的事实，组织双方对账也未就实际支付金额做出查明。我公司出具了大量的财务凭证证明已付金额实际应为160多万元。溢价款的约定条款因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国价格法》第十一条第二款规定：经营者应”在政府指导价规定的幅度内制定价格”。另根据《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定：”房地产经纪收费是房地产专业经纪人接受委托，进行居间代理所收取的佣金。房地产经纪费根据代理项目的不同实行不同的收费标准。房屋租赁代理收费，无论成交的租赁期限长短，均按半月至一月成交租金额标准，由双方协商议定一次性计收。房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。实行独家代理的，收费标准上委托方与房地产中介机构协商，可适当提高，但最高不超过成交价格的3%。”《商品房销售管理办法》第二十八条也规定：”房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5-2.5%计收。受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用”。本案中，溢价款的约定因超过了国家规定的标准，因而，此项约定是违反法律强制性规定的，应当认定为无效。即便不违反法律的强制性规定，原审均认定应当按我公司与长江经纪公司确定的价格表进行结算，不应当按2011年8月31日彭杰（彭波）认可并签字确认的价格表进行结算，没有事实依据。长江经纪公司有转委托关系存在，转委托关系的受益人的法定代表人一直签署相关的销售文件，而且长江经纪公司均予以认可，彭波的代理行为很显然是表见代理，该行为的后果应当由转委托人长江经纪公司负责。长江经纪公司提供的《结算的提成表》明显是伪造的，认定该证据伪造的理由有二，其一、该提成表中显示:”截止2012年8月31日，回款额为114022991元”。加上双方无争议的提成表两份分别为2713201元和1270000元，原审认定的合计回款额为118006192元，而经一审法院组织对账，双方认可销售回款总额为92912350元，上述两数字相差25093842元。基于上述事实和证据请求依法再审。被申请人长江经纪公司辩称，原审对广德福公司的《结算提成表》的真实性及证明效力予以确认是正确的，金鼎房地产公司的法定代表人郑久福、会计党琴签字的真实性也是认可的，对于当事人自认的事实法院予以确认是完全正确的。金鼎房地产公司向广德福公司支付30万元佣金，虽然三方达成了协议，但其并未履行支付义务，也未提供任何付款凭证来证明已支付该佣金的事实,若其确有证据证明已向广德福公司代我公司支付了30万元佣金，可以扣除。原审认定金鼎房地产公司支付的佣金为714506.74元正确，若其不认可，其应就已支付佣金的数额向法庭举证。溢价条款效力问题，该约定并不违反《合同法》第五十二条规定，应认定有效。《价格法》第十八条的规定，不适用于本案代理合同的价格。金鼎房地产公司提出的收费标准规范的是二手房房屋买卖代理费的标准，且是部门规章。而根据2014年7月1日施行的”国家发展改革委，住房城乡建设部关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知”规定，房地产咨询服务收费，实行市场调节价。对于彭波（彭杰）所签价格表的效力，因彭波并未得到我公司的授权，对于结算溢价款的标准的重大事项，彭波没有权利确定。《结算提成表》已经得到生效法律文书和金鼎房地产公司的认可，金鼎房地产公司陈述主要证据系伪造没有任何事实与法律依据。综上，金鼎房地产公司的再审请求没有事实与法律依据，请求维持原审判决。一审原告（反诉被告）长江经纪公司起诉至阿克苏地区中级人民法院请求判令：金鼎房地产公司支付代理佣金1055586元，溢价款1608328元，承担违约金50万元，支付逾期付款违约金198313元，共计3467950.4元。一审被告金鼎房地产公司辩称，长江经纪公司将销售事项私自转包他人及在销售过程中私吞房屋销售款构成违约，请求驳回长江经纪公司的诉讼请求。同时提起反诉，请求判令长江经纪公司赔偿因违约给金鼎房地产公司造成的损失12516564.40元，诉讼过程中，变更确定为2161533.67元。长江经纪公司针对金鼎房地产公司的反诉辩称，金鼎房地产公司陈述与事实不符，长江经纪公司将合同约定的部分内容进行分包，并未全部转包，且分包这一事实金鼎房地产公司是知情的，金鼎房地产公司的反诉请求无证据予以证实，请求驳回金鼎房地产公司的反诉请求。阿克苏地区中级人民法院一审查明，2011年2月，双方达成口头协议，由长江经纪公司代理销售金鼎房地产公司开发的阿克苏市团结西路金鼎华府小区商品房，2011年5月3日，双方签订了书面的《营销策划销售代理合同》，长江经纪公司为乙方，金鼎房地产公司为甲方。合同第六条住宅销售价格约定：如乙方实际销售价格（安置房、廉租房及甲方特批优惠除外）低于基价（底价），销售价与基价（底价）的差额部分由乙方补偿给甲方，如乙方实际销售价超出基价（底价）部分为溢价，溢价款乙方与甲方按3：7分成。第七、八条对代理佣金及溢价结算支付进行约定。2012年7月10日，金鼎房地产公司向长江经纪公司送达《关于结算金鼎华府代理佣金、终止代理合同的通知》。2011年3月1日，长江经纪公司与广德福公司签订项目分包合同书，委托广德福公司作为分包合作方对长江经纪公司代理销售的阿克苏金鼎华府商品房进行销售，双方约定广德福公司必须严格执行长江经纪公司制定的价格，不得告知开发商等。在广德福公司履行合同期间，长江经纪公司向其支付代理佣金566600元。2013年3月4日，金鼎房地产公司向广德福公司出具”彭波的提成表”，该表的结算方式是按照长江经纪公司与广德福公司分包合同约定的内容予以计算，该表载明”截止到2012年8月31日，回款额为114022991元，提成比例1%，佣金的80%为912183元，已结566600元，应结总提成为556269元”，2013年3月4日，金鼎房地产公司会计党琴在该提成表上签名，2013年3月19日，金鼎房地产公司法定代表人郑久福在该提成表上签名并注明”同意按协议支付”。后金鼎房地产公司未向广德福公司付款，广德福公司向法院提起诉讼，长江经纪公司、金鼎房地产公司及广德福公司自愿达成协议并形成了（2013）阿中民二终字第395号民事调解书，调解主要内容为由长江经纪公司按照金鼎房地产公司向乌鲁木齐广德福房产经纪有限公司出具的提成表支付佣金465000元。2、2013年7月5日，金鼎房地产公司会计党琴向长江经纪公司出具2012年9月1日至2012年11月销售回款提成表，载明”回款总额为2713201元，提成比例1.5%，提成金额40698.02元”。3、经双方结算，2012年12月至2013年4月，长江经纪公司销售的回款额为1270000元，按照1.5%提成，数额为19050元。2011年5月至2011年10月17日，金鼎房地产公司向长江经纪公司付销售佣金714506.74元。双方均认可长江经纪公司销售的可提取溢价款房源为210套，其中双方当事人对132套房源的溢价款660604元无异议；另金鼎房地产公司对66套是长江经纪公司销售的房源无异议，但认为应当按照与彭波签订的价格表结算溢价款，按照长江经纪公司与金鼎房地产公司签订的价格表计算的溢价款为824643元；另12套房源金鼎房地产公司认为已退房，不应再计算溢价，长江经纪公司对金鼎房地产公司主张的退房中的5户认可不应提取溢价款，对其中的3户即凌翔、哈力且木、周小丽三户不予认可，该三户的溢价款为25550元。在庭审过程中，金鼎房地产公司对莫合旦木、依夏木古丽、努尔加马力三户应当计算溢价款无异议，金额为35494元。吐尔洪江·吐尔逊购买的房屋的溢价款为19235元。金鼎华府6号楼于2011年5月12日取得建筑工程施工许可证，于2011年9月23日取得建设用地规划许可证、于2011年12月21日取得商品房预售许可证。阿克苏地区中级人民法院一审认为，双方当事人签订的《营销策划销售代理合同》虽是在未取得商品房预售许可证的情况下签订的，但该合同履行后并未损害社会及他人的合法权益，双方当事人均主张有效，故该合同为合法有效合同，双方当事人之间形成了委托代理合同关系。金鼎房地产公司应向长江经纪公司支付合同约定的佣金及溢价款。金鼎房地产公司对长江经纪公司主张佣金的三份证据中的二份予以认可，对其中的一份即其向彭波出具的结算提成表认为内容有可能是伪造，因金鼎房地产公司并无证据证实其主张，且在（2013）阿中民二终字第395号案调解过程中，长江经纪公司、金鼎房地产公司均已认可按照该提成表向彭波结算并已达成支付协议，故金鼎房地产公司的该异议理由不能成立，对长江经纪公司提供的三份佣金结算表予以采信，金鼎房地产公司应向长江经纪公司支付佣金1770092.88元。本案在审理中经双方多次对账，确认长江经纪公司销售的可提取溢价款的房源共计210套，双方对其中长江经纪公司销售房源及应结算溢价款均无异议的是132套，溢价金额为660604元；其中66套金鼎房地产公司认可是长江经纪公司销售的房源，但认为该66套房屋应该按照金鼎房地产公司与彭波签订的价格表予以结算，金鼎房地产公司的该异议理由无事实及法律依据，不能成立，该66套房源应按照双方双方签订的价格表结算，溢价款为824643元；其中金鼎房地产公司对12套房源认为已退房不应再提溢价款，长江经纪公司对12套房源主张溢价金额为123081元，经庭审质证认证，最终确定溢价金额为80279元，上述溢价总金额为1565526元。长江经纪公司在取得代理销售权后，未经金鼎房地产公司同意，擅自与广德福公司签订分包合同，且双方在合同中约定不得让开发商知道，该行为违反了合同中”独家进行销售”的约定，构成违约，因长江经纪公司违约在先，金鼎房地产公司终止合同在后，故长江经纪公司以金鼎房地产公司擅自终止合同违约为由向金鼎房地产公司主张违约金及以金鼎房地产公司未按约付款为由向金鼎房地产公司主张逾期付款违约金的请求不予支持。关于金鼎房地产公司的反诉请求，因双方的合同虽然约定了销售进度，但该销售进度的衡量标准合同无明确约定，金鼎房地产公司主张按照销售面积予以衡量，但金鼎房地产公司向长江经纪公司提供结算单、终止合同等证据均是以销售户数为双方的计算依据，金鼎房地产公司提供的证据与其陈述之间相互矛盾，不能证明双方的合同进度是以销售面积予以计算，金鼎房地产公司提供的证据亦不能证明长江经纪公司未完成销售任务给其造成了损失，故金鼎房地产公司的反诉请求不能成立，不予支持。阿克苏地区中级人民法院于2014年1月20作出（2013）阿中民一初字第17号民事判决：一、金鼎房地产公司于本判决生效后十日内支付长江经纪公司销售代理佣金1055586元；二、金鼎房地产公司于本判决生效后十日内支付长江经纪公司溢价款1565526元；三、驳回长江经纪公司的其他诉讼请求；四、驳回金鼎房地产公司的反诉请求。一审本诉费36428.98元、保全费5000元，合计41428.98元，由长江经纪公司负担10116.53元，由金鼎房地产公司负担31312.44元。反诉费12046.13元，由金鼎房地产公司负担。长江经纪公司、金鼎房地产公司均不服一审判决，向本院提起上诉，本院经审理于2014年11月17日作出(2014)新民一终字第129号民事判决：驳回上诉，维持原判。长江经纪公司预交上诉费10783.13元，金鼎房地产公司预交上诉费51861.17元，由双方当事人各自负担。本院再审期间组织双方调解，金鼎房地产公司认为根据（2013）阿中民二终字第395号调解书确认的应由金鼎房地产公司向乌鲁木齐广德福房地产经纪公司支付30万元佣金的事实，本案原审判决存在重复计算。长江经纪公司认为若金鼎房地产公司直接向乌鲁木齐广德福房地产经纪公司支付该30万元佣金，同意从本案佣金中扣除。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，（一）关于双方合同效力的问题。《城市商品房预售管理办法》第六条规定：”商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十九条规定：”房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的，应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品房时，应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。”从上述行业主管部门行政规章的规定可以看出，取得行政许可是从事商品房预售的前置条件，房地产经纪中介服务建立在商品房预售的基础之上。本案中，再审申请人金鼎房地产公司与被申请人长江经纪公司于2011年2月达成口头协议，双方又于2011年5月3日签订了书面《营销策划销售代理合同》，此时虽然金鼎房地产公司尚未取得《商品房预售许可证》，但双方达成的销售代理合同是双方当事人的真实意思表示，且由于金鼎房地产公司通过积极作为于2011年12月21日取得《商品房预售许可证》，其缔约能力与条件得到补正，故金鼎房地产公司与长江经纪公司签订的《营销策划销售代理合同》可认定为有效合同，对双方具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。（二）关于佣金计算的问题。金鼎房地产公司再审主张其已向长江经纪公司及彭波支付各项费用合计1584585.74元，原审判决金鼎房地产公司减去已付的714506.74元，还应向长江经纪公司支付佣金1055586.14元有误。长江经纪公司对其中的714506.74元予以认可，对无长江经纪公司法定代表人签字的或者加盖公章的款项及彭波的个人借款不予认可。原审认为金鼎房地产公司对长江经纪公司提供的三份佣金结算表中的二份予以认可，对其向彭波出具的结算提成表不予认可，但无相反证据予以否定。在（2013）阿中民二终字第395号案调解过程中，长江经纪公司、金鼎房地产公司均已认可按照该提成表向彭波结算并已达成支付协议，故原审采信长江经纪公司提供的三份佣金结算表作为计算佣金依据并无不当，金鼎房地产公司应向长江经纪公司支付佣金1770092.88元，本院予以确认。因金鼎房地产公司未提交充足证据证明其已向长江经纪公司支付佣金1584585.74元，故其该部分再审请求不能成立，本院不予支持。在（2013）阿中民二终字第395号案中，金鼎房地产公司应向乌鲁木齐广德福房地产经纪公司佣金30万元并达成调解协议，该30万元佣金系基于长江经纪公司将金鼎房地产公司委托代理销售部分项目转委托与乌鲁木齐广德福房地产经纪公司而形成，故应包含在总佣金数额中，应从1770092.88元佣金中减去该30万元佣金，再减去已付的714506.74元，还应支付755586.14元佣金，金鼎房地产公司再审主张原审计算有误的理由成立，本院予以纠正。（三）关于《营销策划销售代理合同》第七条、第八条对代理佣金、溢价结算的计取及付款方式的约定是否有效的问题。金鼎房地产公司再审主张双方约定的溢价款条款因违反《中华人民共和国价格法》、《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》、《商品房销售管理办法》等法律、行政法规的强制性规定而无效。经查，《国家发展改革委、住房城乡建设部关于放开房地产咨询收费和下放房地产经纪收费管理的通知》（发改价格[2014]1289号）已放开房地产咨询服务收费，房地产中介服务机构接受委托，提供有关房地产政策法规、技术及相关信息等咨询的服务收费，实行市场调节价。实行市场调节价的，房地产经纪服务收费标准由委托和受托双方，依据服务内容、服务成本、服务质量和市场供求状况协商确定。上述规定自2014年7月1日起执行。《国家计委、建设部关于房地产中介服务收费的通知》（计价格[1995]971号）中有关房地产咨询和经纪服务收费的规定同时废止。故双方约定的溢价款条款不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，金鼎房地产公司的该项再审主张不能成立，本院不予支持。（四）溢价款给付标准的问题。金鼎房地产公司再审主张应以2011年8月31日与彭波确认的金鼎华府六号楼价格表计算溢价款，在履行合同过程中，一切销售业务均是彭波与金鼎房地产公司往来，彭波有权代理长江经纪公司签字确认价格表。长江经纪公司对此不予认可，认为长江经纪公司从未委托彭波与金鼎房地产公司签订任何协议，彭波的个人行为与长江经纪公司无关，应当按双方的销售代理合同约定计算。因长江经纪公司对彭波的行为事前无授权事后亦未追认，彭波虽然代理长江经纪公司销售商品房，但不能因此认定彭波对经营决策及变更合同等重大事项能够进行决定的权利，故彭波签字确认的价格表对长江经纪公司不具有约束力，金鼎房地产公司要求按照其与彭波之间签订的价格表结算长江经纪公司的溢价款的理由不能成立，溢价款应按照双方之间签订的价格表予以结算。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对佣金计算部分有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销本院(2014)新民一终字第129号民事判决；二、维持阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民一初字第17号民事判决第二、三、四项，即：”阿克苏市金鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付阿克苏长江房地产经纪有限责任公司溢价款1565526元、驳回阿克苏长江房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求、驳回阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司的反诉请求”；三、变更阿克苏地区中级人民法院（2013）阿中民一初字第17号民事判决第一项，即：”阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付阿克苏长江房地产经纪有限责任公司销售代理佣金1055586元”为：阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付阿克苏长江房地产经纪有限责任公司销售代理佣金755586元。上述款项阿克苏金鼎房地产开发有限责任公司应于本判决送达之日起十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费36428.98元、保全费5000元，合计41428.98元，由长江经纪公司负担13671.56元，由金鼎房地产公司负担27757.42元；反诉费12046.13元，由金鼎房地产公司负担。二审案件受理费62644.30元，由长江经纪公司负担27897.32元，由金鼎房地产公司负担34746.98元。本判决为终审判决。审判长彭英琪审判员祁万杰代理审判员莎依拜二○一六年十二月十二日书记员黄玲娣