山东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）鲁民一终字第34号
上诉人（原审被告）：山东正元地质资源勘查有限责任公司，住所地：济南市山师东路14号。
法定代表人：郑明坤，总经理。
委托代理人：白文刚，齐鲁律师事务所律师。
委托代理人：仲卫东，该公司法律顾问。
上诉人（原审原告）：山东华恒投资发展有限公司，住所地：济南市历下区解放路30号国华大厦A座东3层。
法定代表人：李家华，经理。
委托代理人：李岳，山东沃德律师事务所律师。
委托代理人：李楠，该公司会计。
被上诉人（原审被告）：曹勇，原济南钢铁股份有限公司职工，现羁押于济南监狱。
被上诉人（原审被告）：张惠芳，原济南钢铁股份有限公司职工，现羁押于山东女子监狱。
被上诉人（原审被告）：刘其臣，山东正元地质资源勘查有限责任公司技术人员。
上诉人山东正元地质资源勘查有限责任公司（以下简称“正元公司”）与上诉人山东华恒投资发展有限公司（以下简称“华恒公司”）、被上诉人曹勇、张惠芳、刘其臣财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原告华恒公司原审诉称：2003年8月25日和2004年8月4日，曹勇、张惠芳以虚假手段骗取山东省国土资源厅为其核发沂水金牛铁矿的探矿权证和采矿权证后，以合作开采和出让矿山的方式骗取华恒公司投资和购买其虚构的铁矿石资源。华恒公司通过银行贷款和高息借款筹集资金购买矿山后，投入大量资金进行矿山开采，却未能采出矿石。经查，刘其臣、正元公司虚构事实，为曹勇、张惠芳出具虚假的沂水金牛铁矿普查报告，致使华恒公司被骗，其依法应承担民事赔偿责任。上述事实，已经山东省济南市中级人民法院（2007）济刑二初字第33号、济南市历下区人民法院（2008）历刑初字第53号刑事判决确认。综上，请求曹勇、张惠芳向华恒公司返还矿山转让款5802770元（含投资款400000万元）及相应利息（自2008年7月11日起计算至本判决生效日止）；赔偿华恒公司银行贷款利息801010.71元，借款利息480000元；矿山开采费用2892002.02元及相应的利息（自2007年4月1日起至本判决生效日止）；其他损失386107.27元。以上款项合计10361890元。刘其臣、正元公司对上述款项承担连带赔偿责任。
原审判决认定，1、关于曹勇、张惠芳的犯罪事实。曹勇、张惠芳原系济南钢铁股份有限公司职工，二人停薪留职后于2001年共同出资50万元成立了正玺龙公司，二人欲开发经营铁矿。同年4月通过朋友介绍认识了山东正元地质勘查院临沂分院（以下简称临沂分院）院长刘其臣，后二人为寻找矿源找到刘其臣，刘其臣根据以前国家地质普查资料的情况带领二人到沂水县沂水镇跋山店子铁矿（即金牛铁矿）进行考察。曹、张二人委托刘其臣协助办理探矿、采矿权的手续，并与临沂分院签订协议，由正玺龙公司出资5万元，临沂分院对沂水金牛铁矿进行探矿，并出具铁矿普查报告。正玺龙公司于2003年8月25日取得对金牛铁矿的探矿权。后经刘其臣介绍，曹勇与山东金星勘探公司（下称金星公司）签订协议，由正玺龙公司出资，金星公司负责打钻孔勘探。2003年11月，金星公司在刘其臣确定的位置打了第一个钻孔，按规定应打四、五个钻孔才能确定矿脉，但因曹勇不支付勘探费而停工。此后曹、张二人要求刘其臣为其出具该矿储量超过60万吨的铁矿普查报告。在二人的要求下，刘其臣依据第一个钻孔提取的数据（品位、厚度、矿藏量），虚构其他三个钻孔的位置及矿藏量等资料，让其单位的工作人员吴海庆、叶官威绘制了矿区图纸，后由刘其臣通稿后，临沂分院给曹、张二人出具了金牛铁矿普查报告。曹、张二人在找采矿设计专家王少旻设计采矿方案时，发现勘探的钻孔与普查报告中的图纸坐标实际位置不符，超出探矿权证范围，遂找到刘其臣要求其将钻孔位置平移至矿区范围内。刘其臣又安排叶官威、吴海庆对矿区范围的图纸进行改动，将钻孔的位置虚构进了矿区范围。曹、张二人依据此报告向山东省国土资源厅申请发放采矿权证，并承诺普查报告内容是真实的。2004年8月4日，山东省国土资源厅向二被告人发放了采矿许可证，采矿权人为正玺龙公司。曹、张二人在临沂市沂水县注册成立了济南正玺龙经贸有限公司沂水金牛铁矿分公司（以下简称金牛公司）。
2005年1月，曹勇以公司名义与山东省莱芜市的谢凯章、陈秀梅二人签订协议，约定由曹勇提供开采矿山的有关手续，对方承担铁矿的投资、开采。在经营过程中，2005年8月6日，因金牛铁矿越层、越界开采，临沂市沂水县国土资源局向曹、张二人下达了“责令整改通知书”，并要求其停止开采。后谢、陈二人以曹勇提供的采矿范围越界，给其造成损失为由，将金牛铁矿分公司诉至法院，法院判决公司赔偿谢、陈二人损失人民币81万元。
2005年2、3月份，华恒公司副总经理丁建民经与曹勇、张惠芳多次商谈，于同年5月27日、6月13日，正玺龙公司金牛分公司与华恒公司签订两份联营采矿协议，由金牛公司提供开采矿石的有关手续，华恒公司出资采矿，为此，华恒公司先后投资40余万，在这期间，曹、张二人向华恒公司隐瞒了沂水县国土资源局要求金牛公司停止开采的原因。后因双方在联营过程中发生分歧，华恒公司遂决定整体买下矿山，华恒公司总经理陈绪玲委托其副总经理丁建民与曹、张二人商谈购买矿石事宜。因此时双方正在联营开发，华恒公司担心双方为此发生纠纷，前期投资无法收回，陈绪玲决定以浙江一家公司的名义购买，让丁建民与曹、张二人谈判购买采矿权。谈判过程中，曹勇、张惠芳向对方隐瞒了用虚假的铁矿普查报告骗取采矿权证的事实。因转让采矿权手续复杂，费用高，双方遂决定浙江瑞森公司以700万元的价格购买曹、张二人的正玺龙公司及沂水金牛铁矿分公司的股权。因华恒公司要回避其购买矿山的事实，2005年10月14日，该公司便以“李家华、周生明”两个自然人的身份（二人实为华恒公司职工）与曹勇、张惠芳签订协议，协议约定李、周二人受让曹勇、张惠芳持有的正玺龙公司及金牛公司的全部股权，价格为人民币700万元。华恒公司通过丁建民自2005年8月24日至2005年12月29日分四笔将该款支付给曹勇、张惠芳，其中40万元用于赔偿华恒公司的投资款（实际支付660万元）。受让正玺龙公司股权后，华恒公司按曹、张二人提供的普查报告中图纸进行开采，未能采出矿石，后经多次询问刘其臣，刘向该公司讲明普查报告是虚假的，华恒公司遂向公安机关报案。案发后，公安机关和检察机关通过追赃，共向华恒公司退赃1197230元。由于铁矿储量系虚构，受害单位无矿可采，致使以经营铁矿为实际内容的正玺龙公司和沂水金牛公司的股权无实际价值。因曹勇、张惠芳以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为构成合同诈骗罪。济南中院于2007年12月13日做出（2007）济刑二初字第33号刑事判决，判决曹勇犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元；判决张惠芳犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元。曹勇、张惠芳对该判决不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2008年4月9日做出（2008）鲁刑二终字第27号刑事裁定书，驳回曹勇、张惠芳的上诉，维持原判。上述事实由本院（2007）济刑二初字第33号刑事判决书、山东省高级人民法院（2008）鲁刑二终字第27号刑事裁定书予以证实。
2、关于刘其臣的犯罪事实。
2006年5月29日华恒公司经理陈绪玲向济南市公安局报案，2006年8月7日济南市公安局经侦支队对曹勇、张惠芳涉嫌合同诈骗立案侦查。2006年11月3日和11月23日，公安机关就曹、张二人合同诈骗案两次向刘其臣调查取证时，刘其臣隐瞒虚假编制《山东省沂水县跋山店子矿区普查报告》的事实，均称在编写报告时，由于地质勘察方面的原因，也就是技术方面的失误，造成1号矿体部分超出探矿区。普查报告中储藏量66.9万吨有误，实际储量是37.17万吨。公诉机关济南市历下区人民检察院以提供虚假证明文件罪、伪证罪对刘其臣提起公诉，济南市历下区人民法院做出（2008）历刑初字第53号判决，判决刘其臣构成伪证罪。因正元公司并非承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织，刘其臣不具有提供虚假证明文件的主体身份，对于公诉机关指控刘其臣犯提供虚假证明文件罪不予采纳。以上事实由济南市历下区人民法院作出的已生效的（2008）历刑初字第53号判决予以证实。
3、关于损失数额认定。
（1）股权转让款及其相应的利息损失。2005年10月14日，华恒公司以“李家华、周生明”两个自然人身份（二人实为华恒公司职工）与正玺龙公司签订协议，协议约定李、周二人以股权转让的形式受让正玺龙公司及金牛分公司的全部股权，价格为人民币700万元。华恒公司通过丁建民自2005年8月24日至2005年12月29日分四笔将该款支付给曹勇、张惠芳，其中40万用于赔偿华恒公司的投资款（实际支付660万元）。对于此事实，除用于赔偿华恒公司的40万外，各方无争议。对于华恒公司主张的40万元的赔偿，由于亦为诈骗行为所致，华恒公司将其列入损失范围并无不当，正元公司的抗辩理由不能成立，因此股权转让本金损失5802770元（股权转让款700万元－退赃1197230元）。由于曹勇、张惠芳实施诈骗行为导致华恒公司股权转让本金无法收回，必然给华恒公司造成利息损失，华恒公司主张自2008年7月11日（退赃完成之日）至本判决生效之日的利息损失应予认定。
（2）关于银行贷款利息与借款利息损失。由于华恒公司自2005年8月24日至12月29日分四笔将660万元付给曹勇、张惠芳二人，加上此前合作开发中的先期投资40万元，共计700万元。对于700万元资金的利息损失，予以认定。该笔资金利息损失的计算方法为：以700万为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2005年12月29日起至2008年7月10日止。对于华恒公司所主张的与马晓林于2005年11月3日签订的借款合同所发生的利息损失，华恒公司主张系为购买矿山发生的借款，但未提供证据证实该借款与本案的关联性，对于该证据本院不予采信。
（3）关于矿山开采费用及其利息。对此，华恒公司提供了新联谊会计师事务所有限公司出具的新联谊专审字（2007）第024号审计报告，该报告对华恒公司2006年10月1日至2007年3月31日的会计凭证进行了审计，审计结果为华恒公司为金牛铁矿开发投入现金2920000.00元。对于该项投资损失，由于2006年5月16日华恒公司即向济南市公安局刑侦支队报案，曹勇于2006年9月10日被刑事拘留，在此情形下，华恒公司应尽到必要的注意义务，防止损失扩大，更不应该继续投资。但新联谊专审字（2007）第024号审计报告所审计的会计凭证均发生在2006年10月1日之后，该损失系因华恒公司未尽到必要的防免义务而发生，应由华恒公司自行承担。
（4）关于其他损失。对于华恒公司主张的386107.27元的其他损失，华恒公司提供了一宗票据凭证（共108页）予以证实。经审查，这些票据种类繁多，既包括高速公路通行费、汽车加油费、代理费、电话费、公园门票、餐费，无法证明这些票据与本案的关联性，除未载明开票日期的以外，这些票据的开票时间发生在2008、2009年。由于华恒公司无法证明这些票据与本案的关联性，且曹勇、张惠芳诈骗一案已经进入案件审理阶段，即使该宗票据所载明的损失真实发生，也系华恒公司自行扩大的损失，故对于386107.27元的其他损失本院不予认定。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案是否属于人民法院受理民事案件的范围；二、关于华恒公司的是否具有原告的诉讼主体资格；三、关于曹勇、张惠芳、正元公司、刘其臣的责任承担问题。四、正元公司的请求权是否超过诉讼时效。五、关于正玺龙公司的注册资金50万元应否从华恒公司所主张的损失中予以扣除。
关于焦点一，原审法院认为，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第八十九条规定，附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告以前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。但可以在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。据此，本案原告华恒公司于刑事判决生效后提起诉讼符合法律规定，本案属于人民法院受理民事案件的范围。
关于焦点二，原审法院认为，济南中院作出的（2007）济刑二初字第33号刑事判决与山东省高级人民法院作出的（2008）鲁刑二终字第27号刑事裁定书已经认定，股权转让协议的受让人李家华与周生明名义上代表浙江瑞森公司，实际上股权转让与浙江瑞森公司无关，是华恒公司出资购买正玺龙公司的全部股权，故被告曹勇、张惠芳关于华恒公司诉讼主体不适格的答辩意见不能成立。
关于焦点三，关于曹勇、张惠芳是否承担民事责任的问题，一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。曹勇、张惠芳合谋以合作开发和股权转让的方式骗取华恒公司的资金，严重损害了华恒公司的财产权，二人的行为构成共同侵权，故对于华恒公司所受损失，曹勇和张惠芳应承担连带赔偿责任。
关于刘其臣应否承担责任的问题。《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。因刘其臣所实施的行为系执行工作任务，故应由正元公司承担侵权责任。由于刘其臣的行为具有“执行工作任务”的“行为外观”，故正元公司抗辩刘其臣的行为系其自身行为，应由其自担其责的主张不能成立。华恒公司要求刘其臣承担民事赔偿责任的诉讼请求不予支持。
关于正元公司所应承担的侵权责任的责任形态问题，原审法院认为，刘其臣在曹勇、张惠芳的要求下，依据第一个钻孔提取得数据，虚构其他三个钻孔的矿藏量等资料，绘制了虚假的铁矿普查报告，刘其臣与曹勇、张惠芳在出具虚假铁矿普查报告方面存在着明显的串通行为。刘其臣与曹勇、张惠芳并非分别实施侵权行为，刘其臣出具虚假报告的行为是曹勇、张惠芳诈骗行为的一个必要组成部分，二者密切结合在一起，属于共同实施的侵权行为。刘其臣作为矿产资源勘查方面的专业人员，应当预见到其编制虚假矿产资源报告，帮助曹勇、张惠芳骗取采矿权证以后可能引起的对其他人的损害。因刘其臣的行为系职务行为，故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条之规定，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，正元公司与曹勇、张惠芳对于给华恒公司造成的损失承担连带责任。
关于焦点四，原审法院认为，由于在退赃未完成的情况下，受害人的损失不确定，因此本案诉讼时效的起算点应自退赃完成之日起算。因检察机关于2008年7月10日将所追缴的赃物拍卖款交付给本案原告，即受害人，故本案诉讼时效的起算点应为2008年7月11日，而本案原告于2010年5月14日起诉，故华恒公司的请求权未超过诉讼时效，被告的时效抗辩不能成立。
关于焦点五，济南中院作出的（2007）济刑二初字第33号刑事判决已经认定，华恒公司与曹勇、张惠芳之间系以股权转让的方式就沂水金牛铁矿的采矿权进行转让，即合同的真正标的是采矿权而非股权。此外，因股权转让中并未对公司资产进行清算，正玺龙公司的注册资金50万元在股权转让时是否存在或存在多少不得而知，由于从华恒公司所主张的损失中予以扣除50万的主张系由被告正元公司提出，故应由正元公司对该主张承担证明责任。在正元公司不能举证证明50元注册资金于股权转让时尚存在的情况下，应由其承担此项主张的败诉风险，故原审法院对于正元公司提出的“关于应从华恒公司主张的经济损失中扣除50万”的主张，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第八十九条之规定，判决如下：
（一）被告曹勇、被告张惠芳自本判决生效之日起15日之内支付原告山东华恒投资发展有限公司5802770元及利息（以5802770元为基数，按照同期人民银行贷款利率计算，自2008年7月11日至本判决生效之日止）；
（二）被告曹勇、被告张惠芳自本判决生效之日起15日内赔偿原告山东华恒投资发展有限公司利息损失（以700万元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算，自2005年12月29日起至2008年7月10日止）；
（三）被告山东正元地质资源勘查有限责任公司对第一、二项所判内容承担连带责任；
（四）驳回原告山东华恒投资发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费83972元，由被告曹勇、张惠芳、山东正元地质资源勘查有限责任公司负担60000元，由原告山东华恒投资发展有限公司负担23972元。
上诉人正元公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求驳回华恒公司的诉讼请求。一二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由如下：
第一、被上诉人华恒公司的诉讼请求确已超过法定的诉讼时效，其诉讼请求不应得到支持。原审法院认定“由于退赃未完成的情况下，受害人的损失不确定，因此本案的诉讼时效的起算点应自退赃完成之日起算，故本案诉讼时效的起算点应为2008年7月11日，”属于认定事实错误，没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”而对曹勇、张慧芳的（2008）鲁刑二终字第27号终审判决于2008年4月9日生效，即此时间为诉讼时效重新起算点，已超过了两年的诉讼时效。
第二、原审判决中关于上诉人所应承担的侵权责任的责任形态认定错误。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”被上诉人华恒公司的经济损失由曹勇、张惠芳与上诉人分别实施数个行为间接结合产生的，应当按比例承担按份责任。被告刘其臣的行为所占的原因力比例较少。
第三、原审判决未将正玺龙公司注册资金50万元是否应在被上诉人主张的损失中扣除，属于认定事实错误。原审法院将这一问题的举证责任归责于上诉人一方，违反举证义务的分配原则。
第四、原审法院支持被上诉人华恒公司诉求中主张的赔偿投资款40万元，并支持40万元产生的利息，没有事实依据，属于认定事实错误。
第五、原审法院未能判决被上诉人刘其臣就个人行为承担责任，而认定属于刘其臣的职务行为由上诉人承担责任，适用法律错误。
第六、曹勇、张惠芳与华恒公司之间通过股权转让，主要转让的标的是采矿权和采矿证，并非普查报告，上诉人不应因普查报告承担赔偿责任。
庭审时，上诉人正元公司又陈述了补充上诉意见，主要理由是：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”之规定，人民法院不应当受理。
华恒公司答辩称：上诉人正元公司提出的上诉理由已经在原审判决中予以解释，所以华恒公司对于这部分内容的答辩意见同原审判决。因此，华恒公司要求对正元公司的上诉请求依法予以驳回。
上诉人华恒公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判刘其臣、正元公司向华恒公司赔偿矿山开采费2892002.02元及其相应的利息，其他损失386107.27元。主要事实和理由如下：
一审法院因上诉人未尽到必要的防免义务和自行扩大损失而驳回上诉人要求被上诉人赔偿的矿山开采费用及相应的利息以及其他损失的诉讼请求是错误的，依法应予以撤销并改判。上诉人在2006年5月16日以曹勇、张惠芳涉嫌诈骗向公安机关报案后，2006年11月2日被上诉人刘其臣以被上诉人正元公司的名义故意向上诉人出具虚假证明，谎称矿山实际储量为31.17万吨，欺骗上诉人继续投资进行矿山开采，导致上诉人的损失扩大，对这部分损失，被上诉人依法应向上诉人承担赔偿责任。上诉人的其他损失系上诉人为减少损失对矿山进行详查发生的费用，依法也应由被上诉人向上诉人赔偿。
正元公司答辩称：上诉人华恒公司上诉请求中涉及的矿山开采费用2892002元及利息以及其他损失386107.27元，该两项费用的发生，均是在上诉人华恒公司于2006年5月16日报案之后发生的费用，在华恒公司报案之前已经明知普查报告为虚假，地下无矿产资源仍然继续开采投资，属于自行扩大的损失部分，应当由华恒公司自行承担，一审法院依法驳回华恒公司该请求是正确的。
被上诉人刘其臣答辩称：当时华恒公司问里面是否有矿山资源，我回答按照报告的范围实际没有资源，但是对方不听继续开采。对于损失，我不应该承担责任，应该由其自己承担。
被上诉人曹勇、张惠芳对两上诉人的上诉均未作答辩。
经本院二审查明，山东省高级人民法院作出的（2008）鲁刑二终字第27号刑事裁定书生效的时间是2008年4月21日。经本院查明的其他事实与一审相同。
上述事实有上诉人正元公司提交了宣判笔录和送达回证等证据予以证实，上述证据经过庭审质证，本院予以采信。
经本院二审审理查明，被上诉人曹勇、张惠芳因犯合同诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金10万元的二审刑事裁定书生效的时间是2008年4月21日。经本院查明的其他事实与一审相同。
上述事实由山东省高级人民法院（2008）鲁刑二终字第27号案的宣判笔录和送达回证予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点是本案是否属于民事诉讼的受理范围。
2013年1月1日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，同时，该司法解释第138条对附带民事诉讼范围作出了规定，“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”上述规定排除了一些以非法占有为目的，侵犯财产罪的被害人及其法定代理人等提起附带民事诉讼的权利。
依据上述规定，对于被告人非法占有、处置被害人财产类犯罪案件，被害人只能通过有关部门追缴或者退赔的方式救济其财产损失，而不能提起附带民事诉讼，自然亦不能通过另行提起民事诉讼的方式救济其财产权益。如抢劫、盗窃、合同诈骗等犯罪案件，犯罪分子通常采取暴力、秘密窃取或采用虚构的事实或隐瞒真相等方法，侵占他人财物，造成受害人财产损失。依照《刑诉法司法解释》第139条的规定，对此类犯罪行为给受害人造成的财产损失，应采用追赃、追缴的方式予以补救。被害人的财产损失，即便通过刑事诉讼未能够追缴的，也不宜提起附带民事诉讼。本案中，被上诉人曹勇、张惠芳的合同诈骗犯罪行为正是以非法占有被害人财产为目的而实施的，刑事被害人只能通过追缴或者退赔的方式来实现其财产损失，不能通过单独提起民事诉讼的方式来救济其财产损失。
最高人民法院于2000年12月13日公布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《附带民事诉讼范围规定》）第五条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”该规定与《刑诉法司法解释》第139条相冲突，《刑诉法司法解释》删除了“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定。按照“程序法从新”的法律适用原则，本案应适用《刑诉法司法解释》的规定。另外，最高院《刑诉法司法解释》第548条规定“本解释自2013年1月1日起施行，最高人民法院以前发布的司法解释和规范性文件，与本解释不一致的，以本解释为准”，由于本案目前仍属于未审结的二审案件，亦应适用新司法解释的上述规定。因此，华恒公司的起诉，不属于民事诉讼的受理范围，其因犯罪行为造成的财产损失，可以向有关部门申请处理。经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十六条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2010）济民一初字第5号民事判决。
二、驳回原告山东华恒投资发展有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王永起
审判员 周笑艳
审判员 李玉国
二〇一四年六月二十三日
书记员 周 同