河北省沧州市新华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民初字第766号
原告鞠宝岐。
委托代理人张建英，系公民代理。
被告中国化学工程第十三建设有限公司，住所地沧州市新华区法定代表人李小平，该公司董事长。
委托代理人常雨原、牟桂梅，该公司员工。
第三人河津市小梁建筑工程有限公司，住所地山西省河津市法定代表人张敬珉，该公司董事长。
委托代理人柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。
委托代理人张华军，该公司员工。
原告鞠宝岐与被告中国化学工程第十三建设有限公司（以下简称为十三化建公司）及第三人河津市小梁建筑工程有限公司（以下简称为小梁公司）合同纠纷一案，本院于2014年12月11日作出河北省沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第204号民事裁定书，裁定驳回原告起诉，原告鞠宝岐不服，提出上诉。沧州市中级人民法院于2015年4月8日以河北省沧州市中级人民法院（2015）沧立民终字第170号民事裁定书撤销了本院（2014）新民初字第204号民事裁定，裁定本案由本院继续审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鞠宝岐及其委托代理人张建英，被告委托代理人常雨原、牟桂梅，第三人河津市小梁建筑工程有限�司委托代理人柴淑萍、张华军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告鞠宝岐诉称，2007年4月，运城市凤源热力有限公司立项建设运城市热电联产集中供热工程，原告通过关系得知后多次去运城联系此工程。2007年6月15日，原告以被告的名义与运城市凤源热力有限公司签订建设工程施工合同，承包范围：运城市城市热电联产集中供热工程二标段中的土建、热力管网等工程；原告按工程总价款的5%向被告支付管理费（不含税金），其余95%由被告支付原告，用于支付工程所需材料款、人工费及施工费用，原告等自行承担工程盈亏。原告完成了该合同项下的全部义务，工程已于2008年7月31日竣工验收合格。因热力公司未按建设工程施工合同支付全部工程款，原告以被告的名义于2011年6月向山西省运城市中级人民法院起诉，要求热力公司给付尚欠的工程款5538823.13元及利息830823元，运城市中级人民法院判决热力公司给付被告工程款5476235.13元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率，自2008年11月1日起计算），后热力公司不服上诉至山西省高级人民法院，二审法院改判热力公司给付被告工程款2243480元及利息（利息按中国人民银行同类同期贷款利率，自2008年11月1日起计算）。判决项下的执行款已全部汇入被告公司账户。被告与热力公司一审、二审的案件受理费、代理费等相关费用都是由原告垫付的，原告还为此工程垫付了大量材料费、人工费及建设施工合同签订前期的相关费用及担保费等费用。热力公司支付给被告的执行款，被告扣除管理费用后剩余的工程款应足额支付给原告，但被告未支付。原告为维护自己的合法权益，现诉至法院，请求法院判令被告给付原告工程款及其他费用共计200万元，并由被告承担诉讼费。
被告中国化学工程第十三建设有限公司辩称，我公司与原告没有合同关系，也不存在经济和其他法律关系，原告向我公司主张给付其工程款没有任何法律依据。原告在其民事起诉状中陈述：“原告以被告的名义与运城市凤源热力有限公司签订建设工程施工合同”不是事实。我公司与运城市凤源热力有限公司签订的建设工程施工合同，是我公司授权第六分公司经理与对方签订的，从没有授权原告以我公司的名义与运城市凤源热力有限公司签订施工合同。我公司承揽该工程后，将其中部分工程分包给第三人河津市小梁建筑工程有限公司，并签订了工程分包合同，我公司从未把工程分包给原告。至于运城市凤源热力有限公司未支付工程款，经我公司起诉后，运城市凤源热力有限公司已将拖欠我公司的工程款全部汇入我公司账号，案件已审结，所有诉讼程序符�法律规定，与原告无关。
被告在庭审中称，其认为第三人小梁公司提供的证据不能证实第三人是实际施工人，第三人虽然有分包合同，但该合同不能证实其已实际履行，且被告认为原告具有实际施工人的资格。
第三人河津市小梁建筑工程有限公司辩称，第三人小梁公司是涉案工程的实际施工人，原告不是涉案工程的实际施工人，2007年6月15日运城市凤源热力有限公司作为发包人与本案被告签订了建设工程施工合同，由被告承建运城市供热工程的二标段，被告承包后将该工程的全部于2007年8月30日分包给第三人，双方签订了劳务分包合同，合同签订后，该工程由第三人进行施工并完成了工程的建设任务，于2008年验收交付，该过程中被告按合同给我方支付了工程款项的大部分，并扣除了管理费和税金，故我方是涉案工程的实际施工人，原告不是本案�案工程的实际施工人，法院应驳回原告诉讼请求。
经审理查明，2007年6月15日，被告十三化建公司与运城市凤源热力有限公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为运城市热电联产集中供热工程二标段，承保范围为施工图纸设计内容中的土建、热力管网等工程，合同价款为10566313元。该工程于2007年8月1日开工，于2008年7月31日竣工，运城市凤源热力有限公司、被告十三化建公司及监理单位在竣工报告上签字盖章。2011年6月，被告十三化建公司向山西省运城市中级人民法院起诉，要求运城市凤源热力有限公司给付尚欠的工程款5538823.13元及利息830823元，运城市中级人民法院判决运城市凤源热力有限公司给付被告工程款5476235.13元及利息。后运城市凤源热力有限公司不服上诉至山西省高级人民法院，山西省高级人民法院作出（2012）晋商终字第12号民事判决书，认定涉案工程总价款为12806068元，并判决运城市凤源热力有限公司给付被告工程款2243480元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2008年11月1日起计算）。该判决执行款现已全部汇入被告公司账户。
原告鞠宝岐为证明自己为涉案工程的实际施工人向法院提交了《安装工程责任施工承包协议》一份，协议签订时间为2007年6月25日，协议约定：“甲方为中化第十三建设公司运城城市热电供热工程项目经理部，乙方为原告鞠宝岐安装施工队。1.1工程项目甲方总承包人山西运城市凤源热力有限公司运城市热电联产集中供热工程二标段安装工程。1.3乙方施工队承保责任范围内容，总包合同的全部热力管线管道、阀门、法兰管件、附件制作、试压等项施工安装工作内容。承保形式：包工包料。7工程价款，照施工图纸所作得预算书暂定2307557.35元。8工程价款支付，甲方按照总承包人与发包人实际最终结算工程款全部收到工程款的时间，向乙方结算。甲方照第七条暂定价款进行计算，下浮百分之十八个点。另再计收百分之五个点，作为甲方公司收取的管理费合并结算计算后向乙方支付应付的工程款。”被告对该证据的质证意见为，不认可该协议，该协议是鞠宝岐利用掌握公章的职务便利自己与自己签订的。第三人小梁公司对该证据的质证意见为，只有协议书无法认定原告为涉案工程的实际施工人，实际施工人要在工地上完成施工任务。
另，第三人小梁公司为证明其是涉案工程的实际施工人向法院提交了《劳务分包合同》一份，合同签订时间为2007年8月30日，合同约定：“承保人为被告十三化建公司，分包人为第三人小梁公司，1.3分包范围为山西运城凤源热力有限公司运城市热电联产集中供热工程二标段工程。1.4分包内容为二标段工程供热管线建筑安装工程。14.1分包工程价格采用下列方式中的第4项计算：4）其他方式：承包人按分包人承揽的建筑工程总价收取分包人的分包管理费。14.2分包工程计价方式的具体描述：承包人收取分包人分包管理费，分包管理费暂按承包方与总包方签订的合同价款5%计取（即10566313元乘以5%），管理费计算基数最终以总包方的结算数为准。”原告对此合同的质证意见为，该合同不能证明第三人小梁公司为实际施工人。被告十三化建公司对该证据的质证意见为该合同不能证实合同的实际履行，第三人应提供相应证据证实第三人已实际履行该合同。
以上事实有《山西省建设工程施工合同》、《安装工程责任施工承包协议》、《劳务分包合同》、山西省高级人民法院（2012）晋商终字第12号民事判决书及开庭笔录等证据予以证实。
本院认为，
一、关于原告鞠宝岐是否为涉案工程实际施工人的问题。
本院认为原告鞠宝岐应为本案涉案工程的实际施工人。首先，《安装工程责任施工承包协议》为原、被告双方签订的，该协议为施工协议，该协议能够证实原告为实际施工人。被告辩称，该协议对其不具有约束力，其只与第三人小梁公司签订过分包合同，而未与原告签订过协议。本院认为，该协议加盖有被告十三化建公司的项目部章，项目部作为公司的一个派出机构，负责对被告承建的工程进行组织和管理，其实施的民事法律行为对被告具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，被告公司项目部加盖其项目部章的行为已构成表见代理，该协议对被告具有约束力，同时该协议也能够证实原告为涉案工程的实际施工人。其次，原告为证明其�涉案工程实际施工人向法院提交了工资费用情况核定明细、施工方案、上海建通工程建设有限公司监理工作联系单、工程洽商记录确认表、运城工程出资投资清单、工程（预）结算书等证据，原告提供的证据能够证实购置材料、支付施工人员工资等均是由原告个人支付，并能证明原告已按施工协议的约定对涉案工程进行了包工包料的施工行为。且根据中共山西省委山西省人民政府信访局访转字（2010）206056号来访事项转送单所载，鞠宝岐曾以农民工的身份就涉案工程的工程款事宜进行过信访，该证据也能证明原告组织施工的事实。最后，被告十三化建公司于庭审中对原告具有实际施工人的资格予以认可。综上，原告应为涉案工程的实际施工人。
二、关于原告鞠宝岐与第三人小梁公司的关系。
第三人小梁公司向法院提交了《劳务分包合同》，根据该合同的约定，第三人小梁公司为涉案工程的分包人。小梁公司辩称，其为涉案工程的分包人及实际施工人，原告鞠宝岐不是涉案工程的实际施工人，但其并未能提供充足的证据对原告提供的相应证据予以反驳，其提供了借条一张，欲证明原告提供的证据均来自于第三人，但该借条的出具人为乔胜海而非本案原告，故本院对其辩称不予采纳。同时，第三人小梁公司作为涉案工程的分包人与原告作为涉案工程的实际施工人并不互相矛盾，因原告与第三人均提供了相应证据证实其在涉案工程中从事了具体的施工行为，故本院可以认定，第三人小梁公司与原告鞠宝岐共同完成了涉案工程。双方均有权利对其施工工程主张工程款。
三、关于涉案工程工程款的支付问题。
原告主张被告应按《安装工程责任施工承包协议》第7、8条约定的工程价款减去百分之�十三的管理费支付工程款。原告主张工程价款为2375573.5元，但施工承包协议第7条约定：“照施工图纸所作得预算书暂定：贰佰叁拾万柒仟伍佰伍拾柒元叁角伍，分”故工程款数额应为2307557.35元，减去百分之二十三的管理费用530738.19后，所得工程款数额为1776819.2元。故被告应在扣除管理费用后将工程款1776819.2元支付给原告。原告另主被告应返还其为被告垫付的相应费用共计287370元。因本案为建设工程施工合同纠纷，原告主张返还垫付费用应属于不当得利纠纷，本案不予涉及，原告应另案提起诉讼。
依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国化学工程第十三建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告工程款1776819.2元。
二、驳回原告其它诉讼请求。
本案诉讼费22800元、保全费5000元，由被告中国化学工程第十三建设有限公司承担24697.8元，由原告鞠宝岐承担3102.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审 判 长 孙良勇
人民陪审员 张 琳
人民陪审员 李 婕
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 刘旭莹