河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民再20号上诉人（一审被告、申诉人）：潘伟，男，1965年6月8日生，汉族，市民，住鲁山县。委托诉讼代理人：杨葵霞，河南应国律师事务所律师。被上诉人（一审原告、被申诉人）：王须柱，又名王润昌，男，1964年3月27日生，汉族，农民，户籍地：鲁山县，现住鲁山县。被上诉人（一审原告、被申诉人）：彭鲁光，男，1968年10月24日生，汉族，干部，住鲁山县。一审被告：陶季昌，男，1969年12月26日生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。上诉人潘伟因与被上诉人王须柱、彭鲁光及一审被告陶季昌合伙协议纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2012）鲁民初字第1900号民事判决，向检察机关申请监督。平顶山市人民检察院作出平检民（行）监（2015）41040000029号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2015）平民抗字第11号民事裁定，指令鲁山县人民法院再审本案。鲁山县人民法院再审后作出（2017）豫0423民再02号民事判决。潘伟不服，向本院提出上诉。本院于2017年7月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人潘伟及其委托诉讼代理人杨葵霞，被上诉人王须柱、彭鲁光到庭参加诉讼。一审被告陶季昌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘伟上诉请求二审撤销原判，改判其偿还被上诉人31170元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、被上诉人隐瞒事实真相，《退伙协议》不能产生退伙的法律后果，本案应当由法院指定清算人对合伙项目进行结算，以结算结果为准，确定双方的权利义务关系。被上诉人没有尊重客观事实，隐瞒了签订《退伙协议》时双方账目未做清算事实。《退伙协议》第一条、第三条约定内容违法。二、被上诉人不配合对合伙项目进行结算时，依上诉人提供证据及单方计算标准，上诉人再向被上诉人支付31170元后，双方债权债务关系终结。《退伙协议》文本是被上诉人提前打印好的，事先没有和上诉人协商，约定内容背离原有事实或模糊之处，应作出对被上诉人不利解释。王须柱答辩称，从退伙协议前，所有出示的票据都是算过账的，以后我打的欠条或借条都算。协议以前的都是四个人算过账的签了字的，退伙协议后还我款都打的有手续。原审判决正确，请求依法予以维持。彭鲁光答辩称，原审判决正确，在退伙协议前没有算清的都在协议上签字了。退伙协议后的打的条都算。陶季昌经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，未作答辩。王须柱、彭鲁光向一审法院诉称，1、依法判令被告陶季昌、潘伟偿还二原告退伙现金及利息等共计230489元（月息1.5%，自2011年10月1日起至2012年12月7日立案日止。2012年12月7日以后的利息保留追诉的权利）。2、请求判令二被告负担本案诉讼费用。平顶山市人民检察院对鲁山县人民法院一审判决抗诉意见：本案中，因陶季昌、潘伟没有参加诉讼，彭鲁光仅自认陶季昌、潘伟归还其欠款30000元，王须柱自认陶季昌、潘伟归还欠款55000元。而从陶季昌、潘伟申诉时所提交的证据显示，陶季昌、潘伟已支付彭鲁光4.6万元、支付王须柱5.9万元，陶季昌、潘伟所支付的金额与彭鲁光、王须柱自认的金额差额较大，为使判决客观公正，请法院对本案事实再审予以查明。一审法院认定事实:被告陶季昌、潘伟2011年9月20日与葛洲坝集团南水北调中线一期工程叶县段3标签订了混凝土工程施工劳务合同，2011年10月1日甲方（陶季昌、潘伟）和乙方（彭鲁光、王须柱）4人签订了合伙协议，约定4人对叶县孤山村下穿通道工程共同出资，合伙经营。协议签订后乙方（王须柱、彭鲁光）按照协议约定出资20万元。由于王须柱、彭鲁光事务繁忙不能参与管理，经甲方（陶季昌、潘伟）、乙方（王须柱、彭鲁光）一致同意，乙方（王须柱、彭鲁光）退伙，双方签订了退伙协议。退伙协议约定，甲方（陶季昌、潘伟）于退伙协议签订后90日内将乙方（王须柱、彭鲁光）的合伙出资款20万元连同利息（月息1.5%，自2011年10月1日算起）支付给乙方；并保证将合伙期间借用乙方王须柱的5万元及利息于2012年8月25日前一次性清偿。退伙协议签订后，甲方（陶季昌、潘伟）于2012年10月27日支付彭鲁光现金30000元（其中利息21000元，本金9000元）。另查明，原、被告在合伙期间因工程需要资金，被告陶季昌、潘伟又于2011年10月12日向原告王须柱借款50000元，并出具收条一份，即：收到王润昌多注入资金伍万元整（50000.00）（自10月12日起算），陶季昌、潘伟，证明人彭鲁光，2011.11.11。该笔款项双方在退伙协议中约定“借款月息3%，还款期限为2012年8月25日前”。该款二被告于2012年5月26日还本金30000元，2012年8月29日还本金及利息25000元。庭审中，原告王须柱放弃月息3%以月息2.5%主张利息，认为该笔借款从借支到还款经计算利息共计13023元。二被告已付本息55000元，还下欠利息8023元。上述款项因二被告未及时清偿，引起诉讼。诉讼中二被告将计息时间确定为2011年10月1日至2012年12月7日起诉日止，并对2012年12月7日以后的利息保留起诉权。一审法院认为，原告王须柱、彭鲁光与被告陶季昌、潘伟原系合伙关系，有4人签订的合伙协议为凭，后经被告陶季昌、潘伟与原告王须柱、彭鲁光一致同意，原告王须柱、彭鲁光退出合伙，并签订退伙协议。该协议双方就退伙退资，借款的清偿及利息的计算达成一致，约定的权利义务清楚，履行时间明确，是双方真实意思表示，本院予以确认。协议签订后二被告本应履行，但至今约定的款项大部分未清偿，引起诉讼。诉讼中，二原告将出资款的计息时间截止至起诉之日，并对以后的利息保留起诉权，二原告的请求符合法律规定，本院依法支持。原告王须柱在庭审中自愿放弃约定的借款月息3%，以月息2.5%主张权利，本院予以采纳，但请求被告陶季昌、潘伟清偿在合伙期间所购材料款及开支10989元，因未提供相关证据，本院不予支持。被告陶季昌、潘伟经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。判决：一、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告王须柱清偿出资款本金100000元及利息21350元。（约定月息1.5%，自2011年10月1日起至2012年12月7日止）。二、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告王须柱清偿借款利息8023元。三、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告彭鲁光清偿出资款本金91000元及利息350元。（约定月息1.5%，自2011年10月1日起至2012年12月7日止）。四、驳回二原告的其他诉讼请求。鲁山县人民法院再审认定事实：1、申诉人和被申诉人均当庭提交了一份退伙协议，该两份协议内容一致，但被申诉人提交的退伙协议中第三条：“甲乙双方4人在合伙经营期间的账目未做清算，”上述文字被用线划掉，并按有指印，而申诉人提交的退伙协议中该部分文字未被划掉。故本院以申诉人提交的退伙协议为准。其主要内容为：“甲方：陶季昌、潘伟，乙方：彭鲁光、王须柱……一、甲方保证于本协议签订之后90日内将乙方两人的合伙出资款各壹拾万元连同利息（月息1.5%，自11年10月算起）支付给乙方两人。二、自本协议签定之日起，上述工程中涉及的全部事项均由甲方负责，与乙方无关，该工程的权利和义务均有甲方享有和承担。三、甲乙双方4人在合伙经营期间的账目未做清算，甲乙双方4人一致同意在合伙期间产生的盈余归甲方所有，甲方如有亏损有甲方承担。四、在甲、乙合伙期间所借用乙方王润昌5万元及利息（月息3%计算，甲方保证于2012年8月25日前一次性付给乙方。五、上述工程中使用乙方王润昌的部分钢管、机械设备等待工程完工后5日内全部归还王润昌，并给予适当的租赁费用。六、在甲乙双方经营期间，乙方购物品所支付的款项，2012年7月25日前由甲方支付给乙方，数额以票据为准。”2、申诉人当庭提交条据13份（其中一份是二被申诉人分别书写的收到条），王须柱对其中2012年5月25日收到的20000元和10000元、2012年8月18日收到的25000元、2012年10月27日收到的4000元，以上总计5.9万元无异议，但对2011年10月5日收到的1000元、2011年11月10日收到的1500元、2012年元月18日收到的10000元，以上共计12500元有异议，认为该款在退伙时已经进行结算。被申诉人彭鲁光对其中2012年6月30日收到的1000元、2012年7月31日收到的1000元、2012年10月15日收到的20000元、2012年10月27日收到的10000元，以上共计3.2万元无异议，但对2011年10月5日收到的3000元、2012年1月18日收到的3000元，以上共计6000元有异议，认为该款在退伙时已经进行结算。被申诉人彭鲁光对2012年5月25日收到的7200元有异议，认为该7200元不包含在退还的10万元出资额中。本院对被申诉人王须柱无异议的5.9万元予以认可;对被申诉人彭鲁光无异议的3.2万元亦予以认可;对彭鲁光有异议的7200元，结合申诉人提供的退伙协议中第四条，亦有“借用乙方的彭鲁光7200元，”的文字表述，后该文字在双方提供的退伙协议中均予以划掉，而彭鲁光收到该7200元条据亦是2012年5月25日出具的，故本院采信被申诉人彭鲁光所辩称该7200元不包含在10万元出资额的意见。对2012年5月25日前的条据，均是在退伙协议前出具的，双方可另行处理。3、对申诉人提交的下穿通道施工队投入一览表、各班组人员名单及证人潘某的出庭证明，主要证明被申诉人王须柱从工地拉走部分机械的情况，根据退伙协议第五条，双方可对机械设备清算后另行处理；另因申诉人并未提供充分证据证实王须柱领取的工资用于冲抵退款的情况，故对申诉人的该部分主张本院不予支持。鲁山县人民法院再审认为，原审认定事实清楚，程序合法，申诉人现提供新的证据，证实因原审未到庭，部分退还款数额未予计算，经本院予以认定，双方签订退伙协议后，潘伟、陶季昌实际已退还王须柱5.9万元，退还彭鲁光3.2万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、维持本院（2012）鲁民初字第1900号民事判决书第一项、第四项内容；二、变更本院（2012）鲁民初字第1900号民事判决书第二项（即：二、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告王须柱清偿借款利息8023元）判决内容为：二、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告王须柱清偿借款利息4023元；三、变更本院（2012）鲁民初字第1900号民事判决书第三项（即：三、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告彭鲁光清偿出资款本金91000元及利息350元。（约定月息1.5%，自2011年10月1日起至2012年12月7日止）判决内容为：三、被告陶季昌、潘伟于本判决生效后十日内向原告彭鲁光清偿出资款本金89350元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4760元，由原审原告王须柱、彭鲁光承担550元，由原审被告陶季昌、潘伟承担4210元。本院二审查明的事实与鲁山县人民法院一审及再审认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：原审依据上诉人潘伟与被上诉人王须柱、彭鲁光及一审被告陶季昌之间签订的退伙协议判令陶季昌、潘伟给付王须柱借款利息及彭鲁光出资款是否有事实和法律依据。经查，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。王须柱、彭鲁光与陶季昌、潘伟原系合伙关系，有四人签订的合伙协议为凭，后经陶季昌、潘伟与王须柱、彭鲁光一致同意，王须柱、彭鲁光退出合伙，并签订退伙协议。该协议双方就退伙退资，借款的清偿及利息的计算达成一致，约定的权利义务清楚，履行时间明确，是双方真实意思表示，本院予以确认。协议签订后，陶季昌、潘伟未能全面按照协议约定履行，引起诉讼，一审再审判令陶季昌、潘伟承担相应的法律责任并无不当。依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人潘伟提供的证据不足以证明其主张，应承担不利后果。综上，一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持鲁山县人民法院（2017）豫0423民再02号民事判决。二审诉讼费3291元，由上诉人潘伟负担。本判决为终审判决。审判长  高东方审判员  张文平审判员  崔伟杰二〇一七年九月一日书记员  刘 刚