山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第44号
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：青岛市北方实业总公司。
法定代表人：刘清溪，董事长。
委托代理人：刘立新，青岛市北方实业总公司董事副总经理。
委托代理人：刘德斌，山东太康律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：邓永贞。
委托代理人：徐永强，山东齐海律师事务所律师。
委托代理人：王畅畅，山东齐海律师事务所律师。
申请再审人青岛市北方实业总公司（以下简称北方实业公司）与被申请人邓永贞劳动争议纠纷一案，本院于2013年9月24日作出（2013）青民一终字第1743号民事判决，已经发生法律效力。申请再审人北方实业公司向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2015年1月14日作出（2014）鲁民申字第1157号民事裁定，指令本院再审。本院于2015年3月26日受理，依法另行组成合议庭，于2015年3月30日前向各方当事人送达开庭传票，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。申请再审人北方实业公司的委托代理人刘立新、刘德斌，被申请人邓永贞及委托代理人徐永强、王畅畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月20日，一审原告邓永贞诉至法院称，邓永贞自1978年4月到北方实业公司工作至今，与北方实业公司签订无固定期限劳动合同，同时也是北方实业公司的股东之一。双方发生纠纷后，经青岛市中级人民法院做出（2012）青民一终字第909号判决书，判令北方实业公司支付邓永贞2010年10月16日至2011年1月31日的工资2711.46元，2010年烤火费80元，双方继续履行劳动合同。判决生效后，北方实业公司拒不履行劳动合同，邓永贞向法院申请了强制执行，向四方区劳动仲裁委申请仲裁，请求北方实业公司支付待岗工资。北方实业公司在接到开庭通知后，于2012年8月17日向邓永贞邮寄了解除劳动合同通知书，单方面解除劳动合同。邓永贞请求法院判令北方实业公司支付：1、2011年2月1日至2012年9月16日的待岗工资15738元；2、2011年度取暖补贴80元；3、解除劳动合同赔偿金84320元（按青岛市最低工资标准1240元计算34年）；4、带薪年休假工资7254元（2008年起算，每年15天，共计67天，日工资300%）；5、一次性养老补助9828.9元；6、北方实业公司为邓永贞办理解除合同相关手续；7、案件受理费由北方实业公司承担。
一审被告北方实业公司辩称，四劳仲案字（2012）第133号裁决查明事实清楚适用法律正确，现邓永贞提起诉讼，系滥用诉讼权利，邓永贞持续旷工，其要求支付所谓待岗工资及取暖补贴没有任何法律依据，是为了达到其拒不交出侵占公司资产的不法目的。北方实业公司系合法对邓永贞工作进行调整，不存在拒不执行劳动合同的事项，相反是邓永贞一直拒绝履行劳动合同，拒绝接受公司安排。北方实业公司并未解除与邓永贞的劳动合同关系，邓永贞索要解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。邓永贞主张所谓“一次性养老补助”没有任何法律依据，要求支付2008年1月1日至今的带薪年休假工资补偿待遇无法律及事实依据，请求人民法院判决驳回其全部诉讼请求。
原青岛市四方区人民法院一审查明，北方实业公司与邓永贞订立了期限自2008年1月1日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止的无固定期限劳动合同，约定邓永贞从事会计岗位工作，工作地点为四方区人民一路60号。2010年10月30日，北方实业公司向邓永贞发出通知一份，内容为“邓永贞同志：经公司联席会议研究决定，因公司工作安排需要，自2010年11月1日起，你的工作岗位调整至北方市场，由市场负责人予以安排确定”。2010年11月1日，邓永贞不同意北方实业公司对其工作的安排，向该公司法定代表人刘清溪提出异议，双方因此发生争执。邓永贞当天前往青岛市海慈医疗集团就诊，并向四方分局杭州路派出所报案，经诊断为脑外伤反应，青岛市海慈医疗集团门诊病历分别于2010年11月1日、11月8日、11月15日、11月22日记载建议休息，该医疗集团健康状况××、11月22日记载建议休息一周。双方均认可邓永贞每月实发工资数额为785元。
2010年12月23日，申请人邓永贞以北方实业公司为被申请人，向青岛市四方区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、2010年10月16日至2011年2月16日的工资，按每月785元计算，烤火费1100元；2、北方实业公司支付邓永贞拖欠工资的50%经济补偿金1590元；3、北方实业公司继续履行劳动合同，恢复邓永贞会计职务工作。2011年3月9日，该仲裁委作出四劳仲案字（2011）第15号裁决书，裁决：1、北方实业公司于裁决生效之日起十日内一次性支付给邓永贞2010年10月16日至2011年2月16日的工资3025.11元；二、当事人双方继续履行劳动合同；三、驳回邓永贞的其他仲裁请求。北方实业公司不服该裁决，诉至一审法院。经审理一审法院作出（2011）四民初字第869号民事判决：一、北方实业公司于判决生效后十日内支付邓永贞2010年10月16日至2010年11月28日期间的工资869.82元；二、北方实业公司于判决生效后十日内支付邓永贞2010年冬季取暖补贴80元；三、北方实业公司、邓永贞双方继续履行劳动合同。宣判后，邓永贞不服，上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院于2012年6月6日作出（2012）青民一终字第909号民事判决，认定“根据邓永贞提交的证据，可以认定其正常工作至2011年1月31日。”判令一、维持青岛市四方区人民法院（2011）四民初字第869号民事判决第二项、第三项；二、撤销青岛市四方区人民法院（2011）四民初字第869号民事判决第一项；三、被上诉人北方实业公司于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人邓永贞2010年10月16日至2011年1月31日期间的工资2711.46元；四、驳回被上诉人北方实业公司的其他诉讼请求。北方实业公司于2012年6月26日通过邮政汇款将该笔费用支付给邓永贞，邓永贞于2012年8月19日领取。
邓永贞称2012年6月28日接到汇款通知，6月29日就去上班，在北方实业公司办公室坐了一天，7月2日又去，刘立新将其打出去，邓永贞到杭州路派出所报警，报警证明记载：“2012年7月2日8时50分，邓永贞（女，身份证号××，住吴石路82号1单元602户）到杭州路派出所报警，邓永贞称：2012年7月2日8时许，邓永贞在四方区人民一路60号北方实业总公司办公室内，因上班纠纷与该公司副总经理刘立新发生争执，期间，在该公司办公室，因刘立新拽住邓永贞胳膊往办公室外拖拽，致邓永贞右小臂红肿。”但邓永贞称公安没有后续处理。7月3日邓永贞向四方法院申请强制执行，要求恢复其工作。
2012年7月16日，邓永贞向一审法院申请强制执行，请求继续履行劳动合同。2012年9月7日邓永贞向以审法院表示2012年8月17日收到北方实业公司邮寄的解除劳动合同通知书，同意解除劳动合同，请求撤回其执行申请。一审法院于当日作出（2012）四法执字第550号执行裁定书，终结对（2012）青民一终字第909号民事判决书的执行。
邓永贞2012年8月18日收到北方实业公司邮寄的《解除劳动合同的通知》，载明“邓永贞同志：你自2010年11月1日起未经公司领导同意，无故擅自旷工至今（即使按照2012青民一终字第909号民事判决书认定你实际工作到2012年1月31日，你也自2012年1月31日至今持续旷工）。……严重违反了公司规章制度第三条：‘……连续旷工十五天及全年累积旷工三十天，予以开除并解除劳动合同，合同到期的公司不予续签’的规定。……公司自你收到本通知满30日解除与你的劳动关系，请你收到本通知满30日后的第7日内到公司领取解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续，逾期不来后果自负。”
2012年9月1日北方实业公司通过EMS向邓永贞邮寄《正确履行生效判决及劳动合同，即日到公司报到上班的通知》，载明“接到本通知书即日起到公司报到上班，逾期仍不正确履行劳动合同、不正确履行生效判决、不到单位报到上班，公司将依据有关法律规定及公司规章制度对你进行相应处理。”邓永贞称该EMS单据上的签字不是其所签，解除合同通知到达邓永贞时已经生效，邓永贞选择与北方实业公司解除合同并要求北方实业公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。
庭审中北方实业公司提交2010年8月至2011年5月15日的考勤记录及2008年5月至2010年10月的工资表。邓永贞对考勤记录及工资表均无异议，称青岛市中级人民法院审理时已经查明了北方实业公司单方取消邓永贞打卡指纹，导致邓永贞正常上班无法打卡。
北方实业公司还提交2011年1月6日、1月14日、2月21日、3月3日向邓永贞发送的EMS邮寄单及内附的通知，2011年2月21日邮件查单载明“本人拒收退回”，3月3日邮件查单载明“收件人拒收退回原址”。证明邓永贞持续旷工，北方实业公司多次邮寄上班通知催促其上班但均被拒绝。邓永贞称1月6日、1月14日通知是邓永贞在单位上班时发的，2月21日、3月3日的通知邓永贞没见过也未收到。青岛市中级人民法院的生效判决确认了北方实业公司违法不给邓永贞发放工资，违法改变邓永贞工作地点、工作性质、取消邓永贞打卡指纹，在这种情况下北方实业公司故意制作了上述文书，想违法与邓永贞解除合同，青岛市中级人民法院的判决认定了北方实业公司行为的违法。
庭审中北方实业公司表示诉讼过程中一直为邓永贞投缴社会保险，从未办理解除劳动合同手续。邓永贞表示不清楚北方实业公司是否为其投缴社会保险，庭后落实，但未按期提交书面答复。
2012年7月30日，邓永贞再次向青岛市四方区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人北方实业公司支付：1、2011年2月1日至申诉之日待岗工资15738元；2、2011年冬季取暖补贴80元。后变更第一项请求为被申请人支付2011年2月1日至2012年8月31日待岗工资17284元，并追加：1、支付解除劳动合同赔偿金84320元；2、2008年1月至2012年7月23日带薪年休假工资8520元；3、一次性养老补助9828.9元；4、被申请人为申请人办理解除劳动合同手续。2012年10月19日该委作出四劳人仲案字（2012）第133号裁决书，驳回申请人的仲裁请求。邓永贞不服裁决诉至法院。
一审法院认为，邓永贞第一项诉讼请求要求北方实业公司支付自2011年2月1日至2012年9月16日待岗工资15738元，邓永贞认可在此期间未到北方实业公司处提供劳动，也无法定休假事由，北方实业公司亦未安排邓永贞待岗，其情形也不符合《青岛市企业工资支付规定》第二十一条的规定，故该项诉讼请求一审法院不予支持。
邓永贞第二项诉讼请求要求北方实业公司支付2011年冬季取暖费80元，根据《关于调整国家机关、企事业单位工作人员冬季宿舍取暖补贴标准的通知》第一条“冬季取暖补贴标准调整为每人每年80元”的规定，该项诉讼请求予以支持。
邓永贞第三项诉讼请求要求北方实业公司支付解除劳动合同赔偿金84320元、第六项诉讼请求要求北方实业公司为邓永贞办理解除合同相关手续，因北方实业公司虽然对邓永贞作出了解除劳动合同的决定，但在该决定未生效前，北方实业公司又通知邓永贞上班，且庭审中北方实业公司明确表示不解除与邓永贞的劳动合同，也未对邓永贞实施解除劳动合同的行为，即双方劳动关系仍然存续，故上述两项诉讼请求一审法院均不予支持。
邓永贞第四项诉讼请求要求北方实业公司支付自2008年起共67天的带薪年休假工资7254元，一审法院予以部分支持。首先，根据相关规定，北方实业公司应对2年内邓永贞的出勤情况负举证责任，邓永贞应对其主张的2008年至2010年7月未休带薪年休假进行举证。因邓永贞未提供相应证据，该部分主张原审法院不予支持。其次，根据北方实业公司提供的2010年8月至2012年7月的考勤表及（2012）青民一终字第909号民事判决，可以认定邓永贞自2010年8月至2011年1月31日正常工作，根据邓永贞的工龄每年应有15天带薪年休假，故在此期间应享受7天带薪年休假。根据工资表记载，邓永贞2010年8月工资828.20元、9月工资844.80元、10月工资785元，（2012）青民一终字第909号民事判决认定邓永贞2010年10月16日至2011年1月31日期间的工资为2711.46元，故北方实业公司应向邓永贞支付带薪年休假工资554.58元［=（828.20元＋844.80元＋785元＋2711.46元）÷6个月÷21.75×200%×7天］。再次，2011年2月1日起邓永贞未到北方实业公司处提供劳动，该部分带薪年休假工资一审法院不予支持。
邓永贞第五项诉讼请求要求北方实业公司支付一次性养老补助9828.9元，缺乏事实和法律依据，该项诉讼请求不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条等法律规定，判决如下：一、北方实业公司于判决生效之日起十日内支付邓永贞2011年冬季取暖费80元；二、北方实业公司于判决生效之日起十日内支付邓永贞2010年8月至2011年1月31日带薪年休假工资554.58元；三、驳回邓永贞其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由北方实业公司负担。
邓永贞向本院提起上诉。请求撤销原审判决第二项、第三项，依法改判北方实业公司支付邓永贞：1、2011年2月1日至2012年9月16日的待岗工资15738元；2、解除劳动合同赔偿金84320元；3、带薪年休假工资7254元；4、一次性养老补助9828.9元；5北方实业公司为邓永贞办理解除劳动合同相关手续。其主要上诉理由为：邓永贞自1978年4月在北方实业公司工作，签有无固定期限劳动合同。根据双方劳动合同约定，邓永贞在公司任财务总监、会计职务。北方实业公司单方变更邓永贞的工作岗位和工作性质，并打伤邓永贞，扣发工资，取消邓永贞的考勤打卡指纹，致使邓永贞无法正常工作。邓永贞为此提起仲裁，经（2012）青民一终字第909号民事判决书，判决确认了北方实业公司的上述违法行为，并判令北方实业公司支付邓永贞2010年10月16日至2011年1月31日期间的工资2711.46元、2010年烤火费80元，双方继续履行无固定期限劳动合同，恢复邓永贞会计工作。判决生效后，北方实业公司蔑视法律，拒不履行与邓永贞的劳动合同，邓永贞不得已申请青岛市四方区人民法院强制执行。北方实业公司自2010年10月16日起没有发放邓永贞的工资，邓永贞一直待岗无任何收入，无奈之下，再次申请仲裁，要求北方实业公司支付待岗工资及2011年度烤火费，在仲裁庭向北方实业公司送达仲裁开庭通知后，北方实业公司立即通知邓永贞解除劳动合同，并于2012年8月17日向邓永贞邮寄送达了解除劳动合同通知书，单方解除劳动关系。青岛市四方区人民法院也得知邓永贞被解除劳动合同的消息，要求邓永贞提供解除劳动合同通知，并裁定终止了执行程序。因北方实业公司暴力阻止邓永贞回单位工作，且青岛市四方区人民法院也终结执行邓永贞要求继续履行劳动合同的执行案件，邓永贞不得不接受劳动合同解除的现实，并在仲裁庭开庭时依法追加要求北方实业公司支付违法解除劳动合同赔偿金等请求，北方实业公司立即提出答辩期请求，并在仲裁庭二次开庭时，声称于2012年9月1日向邓永贞邮寄了继续履行劳动合同的通知书，但邓永贞并未收到。根据劳动合同法第48条的规定，邓永贞已经明确提出要求北方实业公司支付赔偿金并办理解除劳动合同手续的请求，劳动合同解除已经成立，北方实业公司无权再继续强迫邓永贞履行劳动合同。一审法院认为邓永贞在2011年1月31日至2012年9月16日期间无法定事由而未到北方实业公司工作，认定有误。（2012）青民一终字第909号民事判决书、（2012）四法执字第550号执行裁定书、杭州路派出所的报警证明，均完整地反映了北方实业公司拒不履行劳动合同、取消邓永贞打卡指纹、拒不发放工资的、并不准邓永贞进入其办公场所的事实。双方当事人之间的劳动合同已经于2012年9月16日解除，在北方实业公司违法解除劳动合同的前提下，邓永贞已经选择解除双方劳动合同，北方实业公司无权再撤回解除劳动合同通知。此外，对于邓永贞所主张的带薪年休假工资及一次性养老补助，应当依照相关举证责任分配的规定及法律规定，予以处理。综上，原审法院处理有误，请求予以改判。
被上诉人北方实业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经本院审理查明，二审期间，邓永贞申请证人胡某及秦某到庭作证，证明北方实业公司的工作人员不休年假。经本院核实，胡某为北方实业公司已退休职工，秦某为北方实业公司在职职工。此外，经核查青岛市四方区劳动人事争议仲裁委员四劳人仲案字（2012）第133号仲裁案卷，邓永贞于2012年7月13日申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、2011年2月1日至申诉之日期间的待岗工资15738元；2、冬季取暖费80元。2012年8月20日邓永贞以其在2012年8月17日收到北方实业公司邮递的解除劳动合同通知书为由，增加仲裁请求：1、支付解除劳动合同赔偿金84320元；2、支付带薪年休假工资8520元；3、支付一次性养老补助9828.9元；4、裁决北方实业公司办理解除劳动合同相关手续。
本院查明的其它事实与一审法院查明一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院二审认为，本案争议的焦点问题为：邓永贞与北方实业公司之间的劳动合同是否已经解除。
（2012）青民一终字第909号民事判决为已生效判决，该判决判令北方实业公司与邓永贞之间继续履行劳动合同。邓永贞在收到该判决后，曾于2012年7月2日到北方实业公司要求上班，后与公司负责人员发生纠纷，并向公安报警。此后，邓永贞于2012年7月16日向青岛市四方区人民法院申请强制执行，要求继续履行劳动合同。2012年8月17日北方实业公司于向邓永贞邮寄送达解除劳动合同通知书，解除理由为邓永贞于2010年11月1日起无故旷工，违反公司规章制度。对此，本院认为，北方实业公司向邓永贞送达解除劳动合同通知书时，（2012）青民一终字第909号民事判决尚在执行阶段，邓永贞以请求司法救济的方式，表示其愿意继续履行劳动合同，但因双方当事人对于该判决的执行尚存在争议，未能实际履行该生效判决。因此，邓永贞并非无故旷工，北方实业公司以旷工为由解除与邓永贞的劳动合同关系，缺乏依据，属于违法解除劳动合同。
根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同或解除劳动合同。2012年8月20日邓永贞以北方实业公司违法解除劳动合同为由，在仲裁过程中增加了支付解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，并于2012年9月7日向青岛市四方区人民法院撤回了执行申请。邓永贞已用明示的方式表示其作出了解除双方劳动合同关系的选择。因此，邓永贞与北方实业公司之间的劳动合同已经解除。虽然北方实业公司在给邓永贞的通知中载明“公司自你收到本通知满30日解除与你的劳动关系，请你收到本通知满30日后的第7日内到公司领取解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续”，但该部分内容主要是针对办理解除劳动合同手续时间的通知，并不因北方实业公司在30日内再次通知邓永贞到岗上班，而对邓永贞同意解除劳动合同的意思表示产生否定性的影响。
综上，本院对于北方实业公司违法解除劳动合同事实及邓永贞采用明示方式同意解除劳动合同的事实，均予以确认。邓永贞与北方实业公司之间的劳动合同已经解除，北方实业公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金并及时为邓永贞办理解除劳动合同手续。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
邓永贞在二审中认为其与北方实业公司解除劳动合同的时间为2012年9月16日，本院对此予以确认。邓永贞自1978年4月参加工作，根据法律规定，违法解除劳动合同赔偿金应当按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资及工作年限予以计算。因双方当事人存在劳动争议纠纷，邓永贞自2011年1月31日后再未到单位工作，因此，邓永贞在2012年9月16日前十二个月平均工资应以最低工资标准作为计算基数，违法解除劳动合同赔偿金的数额为81535元，计算方式为（1100元×5个月＋1240元×7个月）÷12个月×34.5个月×2倍。
对于邓永贞所主张的2011年2月1日至2012年9月16日期间的待岗工资，本院认为，在此期间双方劳动合同关系处于存续状态，北方实业公司应当向邓永贞支付待岗工资，数额为17744元，计算方式为902元×80%＋1100元×80%×12个月＋1240元×80%×6.5个月，因邓永贞仅主张15738元，本院以其主张的数额为准。
二审期间，邓永贞申请证人胡某及秦某到庭证明北方实业公司自2008年实行年休假制度以来未安排员工进行休假。经本院核查，胡某及秦某均为北方实业公司的职工，其证人证言具有相应的法律效力，本院予以采信。北方实业公司应当向邓永贞支付带薪年休假工资。对于2008年至2010年7月期间的年休假工资，本院以双方当事人劳动合同约定的工资数额为标准予以计算，数额为3805.24元，计算方式为762元／月÷21.75天×300%×（15天＋15天＋8天）。对于2010年8月份之后的带薪年休假公司，一审法院认定邓永贞应享受7天的带薪年休假，具有相应的事实及法律依据，本院予以确认。但对于计算方式应当按照日工资的300%予以计算，数额应当为831.87元。因此，北方实业公司应向邓永贞支付带薪年休假工资4637.11元。
邓永贞主张一次性养老补助的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予处理，认定正确，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实不清，导致处理结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，本院于2013年9月24日作出（2013）青民一终字第1743号民事判决：一、维持（2012）四民初字第1947号民事判决第一项；二、撤销（2012）四民初字第1947号民事判决第二项、第三项；三、被上诉人北方实业公司本判决生效之日起10日内向上诉人邓永贞支付违法解除劳动合同赔偿金81535元，并办理解除劳动合同手续；四、被上诉人北方实业公司本判决生效之日起10日内向上诉人邓永贞支付2011年2月1日至2012年9月16日期间的待岗工资15738元；五、被上诉人北方实业公司本判决生效之日起10日内向上诉人邓永贞支付带薪年休假工资4637.11元；六、驳回上诉人邓永贞其它诉讼请求。二审案件受理费10元，由被上诉人北方实业公司负担。
申请再审人北方实业公司申请再审称，1、终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。被申请人自2011年2月1日起持续旷工，期间，申请再审人两次向被申请人邮寄上班通知，但被申请人一直不予理睬。2012年6月16日申请再审人收到（2012）青民一终字第909号民事判决后，多次电话和当面通知被申请人上班和领取判决款项，但被申请人均拒绝。由于被申请人不到单位上班，申请再审人在征得工会意见后，依照公司的规章制度于2012年8月17日向被申请人邮寄了一份通知，告知被申请人将在该通知邮寄之日起满30日解除劳动合同，考虑到被申请人在公司工作多年且距退休年龄较近，另行就业困难，因此，于2012年9月1日又向被申请人下达了上班的通知。并且一直为被申请人缴纳社会保险并垫付了应由本人承担的部分社保费用，同时也未办理解除劳动关系手续。因此，终审判决认定双方解除劳动关系错误。2、终审判决认定被申请人自2011年2月1日至2012年9月16日期间待岗，并判令申请再审人支付被申请人待岗工资属适用法律错误。根据《青岛市企业工资支付规定》第21条及《山东省企业工资支付规定》第31条规定，待岗工资的前提是企业因生产经营困难安排职工待岗，而本案被申请人不属于上述规定的情形，是被申请人持续旷工。3、被申请人主张2008年1月至2011年8月间的带薪休假工资已超过仲裁时效，2011年8月之后，被申请人持续旷工，其索要带薪休假工资于法无据。4、证人秦某因旷工，被申请再审人依法解除劳动关系至今拖欠申请再审人为其垫付的部分社会保险费用，与单位有利害关系，其证言不能采信。证人胡某的证言系孤证，不能作为定案依据。5、终审判决判令申请再审人支付被申请人300%的工资属适用法律错误，应在支付日常工资的基础上支付200%的工资。请求撤销二审判决，驳回被申请人的诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费用。
被申请人邓永贞辩称，1、北方实业公司在本案仲裁程序中向答辩人邮寄了解除劳动合同通知书，正式通知答辩人解除了劳动合同。解除劳动合同通知从送达答辩人之时即发生了法律效力。答辩人有权依据《劳动合同法》第48条规定要求北方实业公司承担违法解除劳动合同的违约责任。而此后北方实业公司的反悔并不是诚意的，双方如此僵持的关系，劳动合同已经无法再正常的履行。因此，二审法院纠正了仲裁及一审法院的错误判决，判决解除双方的劳动关系是正确的。2、北方实业公司主张原审判决适用法律违反《青岛市企业工资支付规定》，而该规定系青岛市政府出台的地方性规章，其效力低于国家的法律法规，法院审理案件过程中可以作为参考。而本案原审判决也没有超越该规定的数额进行判决，因此，北方实业公司主张原判决适用法律错误根本不成立。此外，北方实业公司该部分申请再审的理由大部分还是仍围绕着对生效判决已经确认的事实部分重复主张，不属于原判决适用法律错误的理由。3、答辩人在（2012）青民一终字第909号案件中主张的是正常工作的工资，该判决查清答辩人因北方实业公司取消打卡指纹，不提供工作条件等原因导致无法正常工作，自2011年1月30日之后答辩人没有再去北方实业公司工作，因此，没有支持答辩人2011年2月1日至2月16日的工资。而答辩人也因此在（2013）青民一终字第1743号案件中主张自2011年2月1日起的待岗工资。显然，两份判决并不冲突，并不违反一事不再理原则。
本院再审查明，申请再审人北方实业公司于2014年12月为被申请人邓永贞办理了正常退休手续。其他事实与原审查明的一致。
本院再审认为，本案争议的焦点：一是双方当事人之间的劳动合同是否已经解除；二是被申请人邓永贞2008年至2010年7月期间的带薪年休假工资按照300%计算是否正确。
关于焦点一，本院认为，本院作出的（2012）青民一终字第909号民事判决系生效判决，该判决判令北方实业公司与邓永贞之间继续履行劳动合同。被申请人邓永贞在收到该判决后，曾于2012年7月2日到北方实业公司要求上班，后与公司负责人员发生纠纷，并向公安报警。此后，邓永贞于2012年7月16日向原青岛市四方区人民法院申请强制执行，要求继续履行劳动合同。2012年8月17日申请再审人向被申请人邓永贞邮寄了一份《解除劳动合同的通知》，理由是被申请人邓永贞自2010年11月1日起无故旷工、违反公司规章制度。由于双方当事人对如何履行生效的判决存在争议，导致生效的判决未得到实际履行，因此，被申请人邓永贞并非无故旷工，申请再审人北方实业公司以旷工为由解除与被申请人邓永贞之间的劳动合同属违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。在本案中，被申请人邓永贞收到《解除劳动合同的通知》后，明确表示同意解除双方之间的劳动合同，不再要求继续履行劳动合同，双方之间的劳动合同即已经解除。虽然申请再审人北方实业公司主张于2012年9月1日又向被申请人邓永贞下达了上班的通知，并且一直为被申请人缴纳社会保险并垫付了应由其本人承担的部分社保费用，也未办理解除劳动关系手续，但均不影响合同解除的效力。因此，原二审认定申请再审人北方实业公司违法解除以及邓永贞明示同意解除双方之间的劳动合同正确。
关于焦点二，本院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，原二审认定申请再审人北方实业公司应当向被申请人邓永贞支付带薪年休假工资及期限正确，但应当扣除用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，原二审判决计算数额有误，本院再审予以纠正。即2008年至2010年7月期间被申请人邓永贞的带薪年休假工资为2662.62元，计算方式为762元／月÷21.75天×200%×（15天＋15天＋8天）。2010年8月份之后的带薪年休假工资原审计算为554.58元正确。申请再审人北方实业公司应当向被申请人邓永贞支付带薪年休假工资为3217.2元。
综上，原二审判决对被申请人邓永贞带薪年休假工资计算数额有误，应予纠正，其他事实原二审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、维持本院（2013）青民一终字第1743号民事判决第一、二、三、四、六项；
二、变更本院（2013）青民一终字第1743号民事判决第五项为：青岛市北方实业总公司于本判决生效之日起10日内向邓永贞支付带薪年休假工资3217.2元；
本案一、二审案件受理费共计20元，由申请再审人青岛市北方实业总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 锐
代理审判员 刘述明
代理审判员 徐友仁
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东