山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第459号
上诉人（原审原告）马新成，男，1994年3月1日出生，东乡族，户籍地甘肃省东乡族自治县，现住济南市槐荫区张庄路***号。
委托代理人张奎荣，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
委托代理人张广瑞，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郗美，女，1993年2月1日出生，汉族，住山东省泗水县。
委托代理人张凤军，山东惠鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何延刚，男，1973年2月14日出生，汉族，住济南市。
委托代理人周桂华，山东正唐律师事务所律师。
上诉人马新成、郗美因与被上诉人何延刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2013年9月9日16时20分许，郗美驾驶“比德文”牌电动自行车沿国香宾馆门前南北路由南向北行驶至张庄路向西左转弯时，遇马新成驾驶“五羊”牌燃油二轮车沿张庄路机动车道由西向东行驶至此，两车相撞，造成两车损坏，马新成、郗美受伤的道路交通事故。该事故经济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出道路交通事故认定书，确定郗美承担事故的同等责任，马新成承担事故的同等责任。
事故发生后，马新成到山东省立医院西院住院治疗，住院3天（自2013年9月9日至2013年9月12日），花费门诊费2104.7元、住院费3967.9元，共计6072.6元。出院当天，马新成又在该院继续住院治疗，住院33天（自2013年9月12日至2013年10月15日），花费医疗费29605.9元。2013年10月7日马新成自行到北京同仁医院就诊，花费医疗费44.5元。2014年3月1日、4月17日马新成自行到济南华侨医院就诊，花费医疗费5794元。2013年12月17日，马新成在山东省立医院就诊，花费医疗费276元。上述医疗费共计41793元。马新成称住院期间由其同事马合吉者、马翠花护理，出院后由马翠花护理。二人均在济南市槐荫区张庄路146号三江源牛肉拉面馆务工。双方因赔偿事宜协商未成，为此马新成起诉要求郗美、何延刚赔偿医疗费16787元、摩托车修理费295元。
审理中，马新成申请对其伤残等级、护理期限及人数、后续治疗费、出院后休息时间进行鉴定，济南市中医医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人马新成右眼部损伤鉴定为九级伤残；2、被鉴定人马新成伤后护理时间为50日，住院期间2人护理，出院后1人护理；3、被鉴定人马新成约需后续治疗费8000元人民币；4、被鉴定人马新成出院后休息时间评定为90日。
2014年1月21日，马新成变更诉讼请求称：医疗费39496元、残疾赔偿金103020元、被扶养人生活费154624元、后续治疗费8000元、误工费20500元、护理费13833元、住院伙食补助费1650元、交通费379元、维修费590元、精神损害赔偿20000元，按50%计算共计181046元。2014年3月20日，马新成再次变更诉讼请求称：医疗费45290元、伤残赔偿金113056元、被扶养人生活费184810元、后续治疗费8000元、误工费20500元、护理费13833元、住院伙食补助费1650元、交通费379元、车辆维修费590元、精神损害赔偿20000元，按50%计算并扣除何延刚先前垫付的10000元，共计194054元。
庭审中，马新成当庭将医疗费变更为41848元，增加鉴定费3400元。
另查明，郗美驾驶的“比德文”电动自行车车主系郗美，该车属于非机动车；马新成驾驶“五羊”牌燃油二轮车车主系马新成，该车属于机动车。
原审法院认为：马新成、郗美均违反道路交通管理法律法规的规定，造成交通事故，经有关部门确定马新成承担事故的同等责任，郗美承担事故的同等责任。郗美辩称其是在履行职务过程中发生的交通事故，应由用人单位承担责任，证据不足，原审法院不予支持。由于郗美驾驶的电动自行车系非机动车，综合分析马新成、郗美的过错程度及各自过错导致事故发生的原因力大小，原审法院认为，郗美对马新成的合理损失以承担40%的赔偿责任为宜。马新成要求何延刚承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。马新成要求郗美赔偿医疗费45290元，庭审中当庭变更为41848元，经核查，应为41793元，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿残疾赔偿金113056元，根据有关部门出具的鉴定意见书，马新成的损伤为九级伤残，马新成已在本市连续居住一年以上，参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，为113056元，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿被扶养人生活费184810元，不符合法律规定，原审法院不予支持。马新成要求郗美赔偿后续治疗费8000元，根据有关部门的鉴定意见书，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿误工费20500元，根据有关部门的鉴定意见书，马新成出院后休息时间为90日，与其住院期间为36天，误工时间应为126日，马新成提供的因误工减少的收入证明，证据不足，应参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，应为9756.9元，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿护理费13833元，根据有关部门的鉴定意见书，马新成伤后护理时间为50日，住院期间2人护理，出院后1人护理，马新成称住院期间由其同事马合吉者、马翠花护理，出院后由马翠花护理，马新成提交证明两人因护理减少的收入证明，证据不足，二人在本市已连续居住一年以上，应参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算，应为6656.4元，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿住院伙食补助费1650元，根据马新成住院时间为36天，每天按30元计算，应为1080元，符合法律规定，原审法院予以支持，超出部分，原审法院不予支持。马新成要求郗美赔偿交通费379元、鉴定费3400元，符合法律规定，原审法院予以支持。马新成要求郗美赔偿车辆维修费590元，证据不足，马新成亦不申请有关部门进行鉴定，不符合法律规定，原审法院不予支持。马新成要求郗美赔偿精神损害抚慰金20000元，根据马新成伤情，酌定为3000元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、郗美于判决生效之日起十日内赔偿马新成医疗费16717.2元。二、郗美于上述期限内赔偿马新成残疾赔偿金45222.4元。三、郗美于上述期限内赔偿马新成后续治疗费3200元。四、郗美于上述期限内赔偿马新成误工费3902.76元。五、郗美于上述期限内赔偿马新成护理费2662.56元。六、郗美于上述期限内赔偿马新成住院伙食补助费432元。七、郗美于上述期限内赔偿马新成交通费151.6元。八、郗美于上述期限内赔偿马新成精神损害抚慰金1200元。九、郗美于上述期限内赔偿马新成鉴定费1360元。十、驳回马新成的其他诉讼请求。十一、驳回马新成对何延刚的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3921元，马新成负担2353元，郗美负担1568元。
上诉人马新成不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，未审查本案的关键证据。事实上，何延刚是郗美的雇主，何延刚与郗美应承担连带赔偿责任。二、原审法院认定的赔偿责任比例明显不公。济南市公安局交通警察支队槐荫区大队作出的《道路交通事故认定书》认定的事故双方承担同等责任，原审法院判决郗美承担40%的赔偿责任没有依据。三、原审法院判决的精神损害抚慰金明显过低，极大地损害了马新成的合法权益。四、原审法院判决的误工费、护理费计算标准太低，未支持马新成的被抚养人生活费不符合常理。请求撤销一审判决并依法改判。
郗美答辩称，一、郗美和何延刚之间存在事实上的雇佣关系，应当由何延刚承担赔偿责任；二、原审法院对于双方责任比例的认定符合法律规定。三、原审法院对于误工费、护理费、精神损害抚慰金的处理合理。
何延刚答辩称：原审法院判决正确，请求予以维持。
上诉人郗美不服原审判决上诉称，原审法院认定事实严重错误，导致其作出错误的判决。郗美系何延刚的雇员，郗美是在为何延刚工作时发生的本案交通事故，郗美驾驶的车辆也是何延刚的，本案应由何延刚承担赔偿责任。
马新成答辩称：一、郗美对马新成造成了直接损害，应当按照50%的比例承担赔偿责任。二、何延刚作为郗美的雇主，应对其雇员在工作期间导致他人身体受伤及财产损害承担连带赔偿责任。
何延刚口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年山东省住宿和餐饮行业职工的平均收入
为31157元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、郗美在事发当时与
何延刚是否存在雇佣关系，何延刚是否应在郗美的责任范围内承担赔偿责任。二、本案的责任赔偿比例；三、原审法院判决的误工费、护理费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金是否合适。
关于焦点问题一，郗美称何延刚系其雇主，其系在执行
何延刚安排其外出送货的路上发生的交通事故。对其主张，郗美提供了录音整理材料两份，证实其曾因此事与何延刚进行过沟通。经质证，何延刚否认该材料中的老板即系其本人，对该材料的真实性有异议。郗美所提供的录音整理材料中的老板亦未承认郗美受其雇佣及在完成其交办的任务时发生的交通事故，郗美亦未提供充分的证据证实录音整理资料中的老板即何延刚。郗美对其主张在原审庭审中还申请证人马亚喜、朱东宁出庭作证，马亚喜自称其开三江源牛肉面馆，其证实2013年9月11日下午，医院来了三个男的，其中一个男的说是郗美的老板姓何，郗美从仓库拿货的过程中出的事故，姓何的拿了1万元钱。朱东宁系郗美的同学，朱东宁称，何延刚到医院看望郗美时说过郗美是在为其工作的时候发生交通事故，何延刚还在医院给了马新成1万元钱。庭审中何延刚否认其曾支付过马新成1万元医疗费，且认为两证人均系郗美的熟人。郗美对其主张还提供了济南市公安局交通警察支队槐荫大队肇事处理中队对其的询问笔录。因郗美并未提供其与何延刚建立劳动关系及何延刚为其发放工资的相应证据，郗美所提供的上述证据尚不能证实其与何延刚已建立了雇佣关系及其系在完成何延刚交办的任务时发生的交通事故主张，故郗美及马新成要求何延刚承担赔偿责任的主张本院不予支持。
关于焦点问题二，济南市公安局交通警察支队槐荫区大队已对事故责任作出认定，即郗美承担事故的同等责任，马新成承担事故的同等责任。因马新成驾驶的二轮车属于机动车，而郗美驾驶的电动自行车属于非机动车，原审法院判决郗美对马新成的损失承担40%的赔偿责任公平合理，符合法律规定，马新成要求调整赔偿比例的主张本院不予支持。
关于焦点问题三，关于马新成主张的误工费与护理费的问题，马新成提供了段店北路派出所提供的三份证明，证实马新成、马翠花、马合吉者均在张庄路146号拉面馆务工，马新成还提供了三江源牛肉拉面的餐饮服务登记管理证，对于上述四份证据本院予以采信，可以证实马新成、马翠花、马合吉者在三江源牛肉拉面馆务工的事实。关于马新成、马翠花、马合吉者的工资收入情况，虽然马新成提供了三江源牛肉面馆出具的证明，但马新成并未提供相应的工资发放凭证，上述证据尚不能证实马新成、马翠花、马合吉者的工资收入情况，误工费与护理费可以按照2013年住宿和餐饮行业职工的平均收入31157元及济南市中医医院出具的鉴定意见书进行计算。济南市中医医院出具的鉴定意见书载明，马新成出院后休息90日，住院期间2人护理，出院后1人护理，伤后护理时间为50天。马新成住院36天，误工时间应为126天，依此计算其误工费应为10755元（31157元÷365天×126天）。护理人员马合吉者的护理费应为3073元（31157元÷365天×36天），护理人员马翠花的护理费应为7341元（31157元÷365天×86天），上述两护理人员的护理费用共计10414元。根据郗美与马新成承担的赔偿责任比例，郗美应赔偿马新成的误工费应为4302元，护理费应为4165元。马新成提供的证据能够证实其及护理人员在三江源牛肉面务工事实，原审法院再按山东省城镇居民人均可支配收入计算误工费与护理费不当，本院予以纠正。
关于马新成主张的被抚养人生活费问题，马新成的该项诉请不符合法律规定，本院不予支持。关于马新成主张的精神损害抚慰金的问题，本次交通事故尚未构成严重后果，原审法院根据马新成的伤情，已判决郗美赔偿一定的精神损害抚慰金，马新成要求再行提高的上诉理由不成立。综上，原审法院判决的误工费、护理费数额有误，本院予以纠正，马新成、郗美的其他上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2475号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项、第七项、第八项、第九项及案件受理费的负担部分；
二、变更济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2475号民事判决第四项“郗美于上述期限内赔偿马新成误工费3902.76元”为“郗美于本判决生效之日起十日内赔偿马新成误工费4302元”；变更济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2475号民事判决第五项“郗美于上述期限内赔偿马新成护理费2662.56元”为“郗美于本判决生效之日起十日内赔偿马新成护理费4165元”；
三、撤销济南市槐荫区人民法院（2013）槐民初字第2475号民事判决第十项、第十一项；
四、驳回马新成的其他诉讼请求。
二审案件受理费共计5489元，由郗美负担2195元，马新成应负担的3293元，经院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 贾慧芳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 杨 燕