浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙台知刑终字第4号
原公诉机关浙江省临海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐恩。2009年10月12日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕，同年11月9日转取保候审。2011年11月9日经临海市人民检察院决定被取保候审。2013年2月22日再经临海市人民法院决定被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人易继松。
辩护人李永红。
浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人徐恩犯侵犯商业秘密罪一案，于2013年7月3日作出（2012）台临刑初字第729号刑事判决。原审被告人徐恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员杨颖出庭履行职务，原审被告人徐恩及其辩护人易继松、李永红到庭参加诉讼。期间，根据台州市人民检察院的建议，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，临海山河电子器件有限公司（以下简称山河公司）系法人独资的有限责任公司，成立于1996年11月，法定代表人刘某，公司经营范围为生产销售节日灯、工艺品等产品。被告人徐恩及马保江、朱彩芬、周国华、潘美红（均另案）先后于2004年之前进入山河公司工作。被告人徐恩与山河公司签订了《劳动合同》、《保守商业秘密协议》，并担任该公司的销售部经理。2008年初，马保江准备离职，经其提议并联系了徐恩、朱彩芬、周国华，在徐恩家、朱彩芬家多次商量后，每人出资人民币12.5万元，于2008年3月28日注册成立平舆县鼎威电子有限公司（以下简称平舆鼎威公司），以马保江名义成立独资企业并任法定代表人，股份均分，经营范围为节日灯加工、销售，马保江负责采购、生产，徐恩负责销售订单，朱彩芬负责质量监督，周国华负责组装生产。公司成立后，被告人徐恩及朱彩芬、周国华继续在山河公司工作，由被告人徐恩将山河公司的外贸订单提供给平舆鼎威公司经营获利，潘美红参与制作合同。该公司经营至2008年底获利人民币80万元许。
2008年10月24日，以被告人马保江名义注册成立临海市鼎威电子器件有限公司（以下简称临海鼎威公司），该公司工商登记为一人有限责任公司（自然人独资），实为马保江、徐恩、周国华、朱彩芬投资开办，其经营范围为节日灯、工艺品制造等。2009年2月份，陈某甲加入，其中，徐恩占27%股份，朱彩芬占23%股份，周国华、马保江各占20%股份，陈某甲占10%股份。2009年2、3月份，被告人徐恩及朱彩芬、潘美红、周国华、陈某甲等人先后向山河公司提出辞职或被免职，2009年4月份，潘美红到临海鼎威公司任单证员兼出纳。2009年期间，被告人徐恩利用其掌握的山河公司客户名单等信息，通过临海鼎威公司生产经营，该公司营业利润为人民币200余万元。
2008年至2009年，被告人徐恩将部分山河公司订单放在台州市金瀚电器有限公司等厂家生产，通过浙江曼嘉进出口有限公司代理出口，累计获利人民币439393.55元。
另查明，案发后，临海鼎威公司向公安机关预交了人民币250万元。被告人徐恩向公安机关退出违法所得人民币15万元。
原判根据以上查明的事实并依照相关法律，作出如下判决：以侵犯商业秘密罪，判处被告人徐恩有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一百一十七万元；被告人徐恩退出的违法所得人民币十五万元予以追缴，继续追缴被告人徐恩违法所得人民币三百零八万九千三百九十三元五角五分，上述款项返还临海山河电子器件有限公司。
上诉人徐恩上诉称及辩护人的辩护意见认为，山河公司的外国客户名单和订单信息仅仅是一般的普通信息，而并不具备法定的“秘密性”要件，一审判决判定为“秘密”有误；对侵权持续时间的认定有误，2009年3月徐恩等人离开山河公司之后的行为不应仍被认定为侵权，不应将2009年的经营收入当作侵权获利；在犯罪金额的认定、因果关系的判定上，证据不足、违反了证据认定规则；一审法院漏判了被告人提交的新证据，并认为这些证据可以证实被告人徐恩的行为不构成犯罪。综上请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
原判认定被告人徐恩犯侵犯商业秘密罪的事实，有被告人徐恩的供述，同案犯朱彩芬、马保江、周国华、潘美红的供述，证人刘某、吴某、陈某甲、林某、陈某乙、赵某甲、何某、王某甲、应某、盛某、施某、雷某、丁某、任某、王某乙、曹某、黄某、沈某、谢某、金某、蒋某、罗某、赵某乙、胡某、包某、冯某、梁某等的证言，外商投资企业基本情况，企业法人营业执照、公司基本情况，台州常住人口详细信息、户籍证明，声明，临海市国家税务局稽查局调取的报表，ISO9000的相关资料，工行汇款凭证，临海市社会保障局养老保险缴费明细，墙上保密制度，临海市鼎威电子器件有限公司章程、任命书，劳动合同，保守商业秘密协议，续订保密协议的通知，客户名单，岗位职责、质量手册，山河公司工资名册、银行交易凭证，山河公司管理文件汇编、程序文件汇编，售货确认书、购销合同，历史交易清单、存款业务申请书、存款凭条、存款回单，往来单位明细，汇总表、发票、出口货物明细单、合同、托运单、装箱单、汇款凭证、出口货物统计表，徐恩确认的客户名单，徐恩等人的辞职书等证据证明。上述证据已经一审法院庭审质证属实，本院依法予以确认。
对于临海市公安局、临海市人民检察院分别自临海市国家税务局调取的部分临海市节日灯企业财务报表，本院经质证认为该证据来源合法，内容客观，依法予以采纳。
关于被告人及其辩护人提出的一审法院未予质证确认的证据，经查认为：1、对于“与国外客户交易经过的事实陈述”，系被告人的辩解意见，无相应证据予以印证，不足以证明其辩解主张；2、对于外商转发邮件及刘某发给相关外商的信函邮件，其中外商转发邮件的真实性无法确定，就内容亦无法证明成立客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，且职工离职后客户自愿选择与之或其新单位进行市场交易的自愿交易抗辩；3、对于山河公司申报纳税资料，仅能反映山河公司的经营情况，并无法证明被告人“销售越多，亏损越多，被告人帮助山河公司减少损失”的主张；4、对于台州市出入境检验检疫局《行政处罚决定书》，仅能证明山河公司曾因产品质量问题受到处罚，并无法证明山河公司不再从事“非标”产品的生产或被告人交由其他企业生产的产品为“非标”产品；5、对于台州中衡会计师事务所作出的《审计报告》，用于鉴定的财务资料均为平舆鼎威公司及临海鼎威公司自行制作提供，报告结论中说明“受条件限制原材料、库存、应付款无法准确确定，部分工资未取得发票故无法发表有效意见”，且该报告评价的为被告人的获利情况，而非本案需查取的权利人损失情况；6、对于《法兰克福参展商目录》、《广交会买家目录》及阿里巴巴等网站检索信息，被告人及其辩护人并未向法庭出示。综上，上述证据本院均不予采纳。
经二审审理查明，山河公司系法人独资的有限责任公司，成立于1996年11月，法定代表人刘某，公司经营范围为生产销售节日灯、工艺品等产品。被告人徐恩及马保江、朱彩芬、周国华、潘美红（均另案）先后于2004年之前进入山河公司工作。被告人徐恩与山河公司签订了《劳动合同》、《保守商业秘密协议》，并担任该公司的销售部经理。2008年初，马保江准备离职，经其提议并联系了徐恩、朱彩芬、周国华，在徐恩家、朱彩芬家多次商量后，每人出资人民币12.5万元，于2008年3月28日注册成立平舆县鼎威电子有限公司，以马保江名义成立独资企业并任法定代表人，股份均分，经营范围为节日灯加工、销售，马保江负责采购、生产，徐恩负责销售订单，朱彩芬负责质量监督，周国华负责组装生产。公司成立后，被告人徐恩及朱彩芬、周国华继续在山河公司工作，由被告人徐恩将山河公司的外贸订单提供给平舆鼎威公司经营获利，潘美红参与制作合同。2008年至2009年间，该公司以此获得的营业额为8393764.29元。
2008年10月24日，以马保江名义注册成立临海市鼎威电子器件有限公司，该公司工商登记为一人有限责任公司（自然人独资），实为马保江、徐恩、周国华、朱彩芬投资开办，其经营范围为节日灯、工艺品制造等。2009年2月份，陈某甲加入，其中，徐恩占27%股份，朱彩芬占23%股份，周国华、马保江各占20%股份，陈某甲占10%股份。2009年2、3月份，被告人徐恩及朱彩芬、潘美红、周国华、陈某甲等人先后向山河公司提出辞职或被免职，2009年4月份，潘美红到临海鼎威公司任单证员兼出纳。2009年期间，被告人徐恩利用其掌握的山河公司客户名单等信息，或直接将山河公司外贸订单提供给临海鼎威公司生产。2009年该公司以此获得的营业额为20461365.99元。
2008年至2009年，被告人徐恩利用其掌握的山河公司客户名单等信息，或直接将山河公司外贸订单提供给台州市金瀚电器有限公司、临海市奥特休闲用品制造有限公司、临海市东翔旅游用品有限公司等厂家生产，通过浙江曼嘉进出口有限公司代理等方式出口。上述三公司以此获得的营业额共计3680405.14元。
综上，据查明的临海市节日灯行业平均主营业务利润率，2008年至2009年期间被告人徐恩的行为共计给山河公司造成经济损失超过250万元。
另查明，案发后，临海鼎威公司向公安机关预交了人民币250万元。被告人徐恩向公安机关退出违法所得人民币15万元。
关于上诉人徐恩的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经审理认为：
一、订单信息或客户名单等信息是否构成山河公司的商业秘密。
关于订单信息，被告人自山河公司离职之前提供给山河公司以外厂家生产的订单信息均构成商业秘密。上述订单信息属于特定主体之间的邀约、磋商，客户对询价对象具有选择性，范围有限，并非针对不特定对象广泛宣传，双方询价磋商的过程、内容亦为不公开。若无山河公司通过前期合作、参加展会等人力、物力的积累，难以轻易得到客户的询价机会。故上述订单信息应当认为是不为公众所悉，具有秘密性。上述订单信息经过供需双方的磋商可以转化为正式订单，给山河公司带来利润，具有价值性。
关于客户名单信息，山河公司的11家客户名单信息【具体指NIPACH、HCB、RW、MARICART、HITRADE、HUMBERT、GOLIAT、OKEJ、VERDENER、REGENCYTRADE、RICOMAX（HK）LTD】包含客户名称、国别、近年交易往来记录（含合同号、签订合同时间、产品类别、数量、交易金额）、备注信息等，信息具有深度，属于保持长期稳定交易关系的特定客户，能够给山河公司带来经济效益，显然具有价值性。以上客户名单信息系山河公司前期通过资金投入、展会交流等方式长期积累、努力培育所得，既属于特定客户的名册集合，每一客户信息又属于特定的多重的经营、交易往来等可以促成交易的信息集合，上述信息的内容及组合使得该客户名单信息区别于普通的公知信息而不易取得。被告人辩称通过展会参展名录、买家目录或互联网即能够查询到本案涉及的客户信息，但通过上述方式查询到的客户名单仅是对客户的泛举，缺乏特定性，且仅包括名称、联系方式等基本信息，而不会出现类似交易往来记录等不为公知的深度信息，故不能证明上诉人关于涉案客户名单信息能够从公开渠道取得的主张。故上述11家客户名单具有秘密性。
此外，山河公司对上述订单信息或客户名单信息采取了与被告人签订保密协议、发放保密费、制定相关保密制度等措施，应当认定山河公司主观上有保守商业秘密的意愿，客观上亦采取了相对合理的保密措施，上述订单信息或客户名单信息具有保密性。
综上，山河公司的上述订单信息或客户名单信息符合刑法关于商业秘密“秘密性、价值性、保密性”的特征要件，其中客户名单亦同时符合最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条关于客户名单构成商业秘密的特殊规定，均构成山河公司的商业秘密。故上诉人及其辩护人关于山河公司的外国客户名单和订单信息仅为一般的普通信息，不具备秘密性的意见与事实和法律不符，不予采纳。
二、被告人是否存在侵犯商业秘密的行为。
被告人徐恩作为山河公司销售经理，因其特殊的职务身份获悉山河公司的相关经营信息商业秘密，其对上述秘密信息负有保密的义务，但其违反山河公司有关保守商业秘密的要求，利用其掌握的商业秘密获取非法利益，其行为属于侵犯商业秘密的行为。其中被告人自山河公司离职以后的行为，系利用其所掌握的山河公司客户名单商业秘密与山河公司的秘密客户进行交易，从而获取非法利益，侵犯的为山河公司的客户名单商业秘密，故被告人关于其自山河公司离职以后的行为不构成犯罪，平舆鼎威公司、临海鼎威公司2009年的经营收入不属于犯罪获利的意见与事实和法律不符，不予采纳。
三、被告人的行为是否给山河公司造成重大损失或特别严重后果。
侵犯商业秘密罪以权利人损失作为定罪量刑标准，原判以被告人获利为标准认定不当，本院予以纠正。根据在案证据分别查明的2008年、2009年被告人犯罪营业额数额，及临海市节日灯行业平均主营业务利润率，被告人徐恩的行为给山河公司造成的损失超过250万元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。故被告人的行为属于造成特别严重后果，对被告人关于在犯罪金额的认定、因果关系的判定上证据不足、违反证据认定规则的辩护意见亦不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐恩在担任山河公司销售部经理期间，伙同他人违反商业秘密权利人山河公司有关保守商业秘密的要求，使用其所掌握的商业秘密获取非法利益，造成特别严重后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪。上诉人徐恩退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。上诉人徐恩及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，并依据上诉人徐恩犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等在法定幅度内作出的量刑并无不当。出庭检察员要求维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁晓贞
审 判 员 陈 园
代理审判员 吴立信
二〇一三年十二月十日
代书 记员 丁吉立