中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第186号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑建涵。
委托代理人：陶菊青，北京市地平线律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。住所地：北京市海淀区北四环西路*号银谷大厦。
法定代表人：葛树，该委员会副主任。
委托代理人：潘坷，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人：潘骏，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
一审第三人：揭阳市彭春海酱油食品有限公司。住所地：广东省揭阳市蓝城区白塔镇揭陆公路陈猴路段。
法定代表人：彭建坤，该公司总经理。
委托代理人：黄少松，广东省揭阳市博佳专利代理事务所专利代理人。
再审申请人郑建涵因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、一审第三人揭阳市彭春海酱油食品有限公司（简称彭春海公司）发明专利权无效纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2070号行政判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。
郑建涵申请再审认为，（一）涉案专利与证据1采取的技术手段、解决的技术问题和达到的技术效果明显不同，不能认定为与涉案专利最接近的现有技术。（二）真空状态属于减压环境是常识性问题。所以，根据涉案专利权利要求1所述“真空封口→保温发酵”，可以认定涉案专利采用了“减压环境下保温发酵”的方法。原审法院认为真空封口和之后的保温发酵，并不同于减压发酵，且说明书并未说明该方法具有突出的实质性特点和显著的进步，并进而否定涉案专利创造性，明显错误。（三）涉案专利采用的“点浆法＋特殊制曲工艺＋真空封口保温发酵”工艺，对本领域技术人员不是显而易见的。该工艺方法不但省略了传统腐乳制作方法的前期发酵步骤，有效解决了常见的胀气问题，还具有缩短生产周期、保证卫生安全、改善口感风味、便于机械化生产等技术效果，具有突出的实质性特点和显著的进步，符合专利法关于创造性的规定。（四）涉案专利整体上作为组合发明具备创造性。但原审法院将涉案专利各个工艺步骤拆分进行审查，并以各工艺步骤已为现有技术公开认定涉案专利不具创造性，不符合法律规定。（五）涉案专利技术及相关专利产品曾被相关单位鉴定、推广和奖励，在商业上也获得了成功，属于具有显著进步的情形，符合发明专利的创造性要求。综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应予再审纠正。
专利复审委员会提交意见认为，（一）证据1中公开了一种利用豆浆制造类似天然乳酪发酵食品的制造方法，与涉案专利涉及的产品类型均为豆类发酵制品。证据1描述了该产品制备过程为将黄豆制成豆浆，乳酸凝固并压榨成固态，而后发酵制备成品。证据1中的产品原料、制备工艺与涉案专利技术方案中的产品原料、制备工艺非常接近，可以作为最接近的现有技术。（二）在食品行业中，以真空封口或空气隔绝方式对食品进行储藏保存属于常用技术手段，可以实现隔绝空气、防止杂菌污染的目的。现有技术中并不存在腐乳产品不适合真空封口的技术偏见。本领域技术人员在证据1已经给出隔绝空气的技术措施基础上，能够容易想到真空封口的技术措施并预期其技术效果。另外，“保温发酵”步骤并非涉案专利与证据1的区别特征，该特征不具有创造性。（三）郑建涵所称真空封口可以带来的发酵周期缩短等技术效果，在专利文件中并无明确说明。事实上，发酵周期受到温度、接种菌株等多方面因素的影响，应当在基本相同的条件下进行效果比较，但申请人却未提供这方面的证据。（四）现有技术中存在将点浆法等工艺步骤进行组合的启示，而且涉案专利所作组合相对于各个工艺步骤本身并未实现新的或更优越的效果，因而不能证明涉案专利的创造性问题。（五）郑建涵所称技术成果鉴定及获奖等情况，不仅技术成果与涉案专利是否一致难以确定，而且评价标准与专利创造性评价亦不相同，所以不能证实涉案专利的创造性问题。
彭春海公司提交意见认为，（一）证据1公开了一种利用豆浆制造类似天然乳酪发酵食品的制造方法，其实质就是豆腐乳的生产方法。证据1公开涉案专利的技术特征最多，与本专利存在的区别不影响其作为最接近现有技术予以认定。（二）郑建涵将涉案专利权利要求1中的“真空封口”解释为“真空封口保温发酵法”，以及之前主张的“真空酶化”、“真空减压”等技术特征，在专利文件中均无明确记载，不应予以认定。（三）郑建涵主张涉案专利方法所解决的常见“胀气”问题，在权利要求书和说明书中均未明确记载。本领域技术人员在结合公知常识的基础上，无法从涉案专利文件中得出这样的结论。（四）腐乳罐装食品真空封口之后的保温发酵，并不当然等同于减压发酵。郑建涵主张的“减压发酵”技术特征，在专利文件中没有记载。如果本领域技术人员能够从现有专利文件中毫无疑义得出该技术特征，该特征则属并非难以想到的技术效果，不符合专利创造性的要求。另外，在证据10已经公开夏秋40天即可成熟的情况下，涉案专利记载的发酵周期为20-50天的内容，亦非意想不到的技术效果。（五）涉案专利文件并未载明作为组合发明构成新的技术方案，也没有证据证明涉案专利取得更好的、意想不到的技术效果，所以不能认定其作为组合发明具有创造性。至于相关专利产品在商业上是否成功，不是专利法规定的技术方案具有显著进步的条件。
本院认为，《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。根据专利审查指南的相关规定，最接近现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案。最接近现有技术可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近的、公开发明技术特征最多的现有技术。如果现有技术虽与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多，亦可作为最接近现有技术予以认定。在专利无效宣告程序中，确定是否属于与专利最接近的现有技术，需要根据当事人的举证情况审查认定。如果专利权人对于无效宣告请求人提出的最接近现有技术提出异议，应当就存在其他更为接近的现有技术提供相应的证据。
就本案而言，涉案专利为豆腐乳的制作工艺，其方法是选用大豆制作豆腐胚，制作黄豆成曲、糙米成曲，制作汤汁，装瓶并真空封口，保温发酵，以制作具有一定风味和特点的豆腐乳产品。证据1为利用大豆蛋白尤其是豆浆加工制造类似天然乳酪的发酵食品的制造方法。该方法包括固化凝乳、凝乳压密、定型制作。具体为黄豆制成豆浆后进行乳酸发酵得到凝乳，凝乳经过压榨模压成型、形成固态，实现凝乳结构固化；之后将凝乳置于以曲为基质的酿造材料中，与空气隔绝进行发酵，以制作具有一定风味的发酵豆制品。证据1所属技术领域、解决的技术问题以及实现的技术效果，与涉案专利属于相同或相近的技术领域。所以，在郑建涵没有提供证据证明尚存其他更为接近现有技术的情况下，专利复审委员会及原审法院认定证据1可以作为最接近现有技术用于评价涉案专利的创造性，符合法律规定。郑建涵仅以证据1与涉案专利之间存在的差异，质疑原审判决意见并申请再审本案，依法不能支持。
一般来讲，如果容器中的填充物与包装之间留有空隙，真空封口可以在容器内形成气压低于容器外部的状态。但是如果容器内填充物与包装之间没有足够空隙，则常规工艺下的真空封口不能形成容器内的低压状态。涉案专利权利要求1仅记载了“真空封口→保温发酵”的技术步骤。权利要求书及说明书均未就是否通过真空封口方式在容器内形成特定的压力状态，作出进一步限定或说明。仅凭专利文件的现有记载不能当然判定涉案专利实际采用了“减压环境下保温发酵”的技术方案。所以，原审法院认为依据专利文件记载情况无法认定涉案专利采用了减压发酵的技术方法，并无不当。
根据原审法院查明的事实，运用乳酸菌制胚以及在隔绝空气条件下发酵的技术特征均被证据1公开。证据8和证据9给出了使用乳酸菌制胚或使用点浆法制胚制作腐乳的技术启示，证据10又公开了豆腐胚经米曲发酵制备豆腐乳的技术内容。真空封口或隔绝空气属于食品行业避免杂菌污染的常规技术手段，本领域技术人员在证据1已经公开隔绝空气技术措施基础上，容易想到采取真空封口方式作为替代。所以，本领域技术人员在证据8、9和10公开内容基础上，有动机选择点浆法替代证据1中采用乳酸菌发酵凝固制作豆腐胚，经真空封口进行发酵以制备豆腐乳。郑建涵对于本领域技术人员结合证据1和证据2容易得出涉案专利制曲工艺的认定，未持异议。其主张的生产周期短、风味好和氨基酸含量高等技术效果，在证据1和证据10等证据中也已公开。可见，本案证据足以认定本领域技术人员在前述证据公开的现有技术基础上，可以显而易见得出涉案专利方法。因此，郑建涵所称涉案专利采用的“点浆法＋特殊制曲工艺＋真空封口保温发酵”工艺方法具有创造性，缺乏事实和法律依据。
根据专利审查指南相关规定，将某些技术方案进行组合，构成一项新的技术解决方案，以解决现有技术客观存在的技术问题。如果组合的各技术特征，在功能上彼此互相支持，并取得了新的技术效果，或者组合后的技术效果比每个技术特征效果的总和更优越，这种组合具有突出的实质性特点和显著进步，发明具有创造性。可见，主张涉案专利作为组合发明具备创造性，需要证明专利技术方案因组合现有工艺而取得了新的技术效果，或者取得比单个工艺步骤的总和更为优越的技术效果。但涉案专利文件记载以及郑建涵提供的证据，均不能证明涉案专利因组合现有技术而取得具有显著进步的技术效果。因此，郑建涵关于涉案专利作为组合发明具有创造性的主张，缺乏事实和法律依据。
另外，专利创造性判定应当严格依照专利法及其配套法律制度的相关规定进行。涉案专利作为技术成果是否获得其他单位评定、奖励或推广，均非评价其创造性的法定依据。在没有足够证据证明专利产品不仅在商业上已经成功，而且成功主要源于涉案专利与现有技术之间存在的区别特征情况下，不能参考专利产品的商业效果评价专利的创造性问题。
综上，郑建涵的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回郑建涵的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 骆 电
代理审判员 曹 刚
二〇一五年十二月七日
书 记 员 包 硕