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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第2135号
上诉人（原审被告）王凤臣，市民，住赤峰市。
委托代理人王湛国，内蒙古千孚律师事务所律师。
委托代理人郭丽娟。
被上诉人（原审原告）齐玉忠，市民，住赤峰市。
上诉人王凤臣与被上诉人齐玉忠承揽合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2015）元民初字第02439号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审经审理查明，王凤臣在平庄西城街道办事处惠宁小区后经营浴池。王凤臣找齐玉忠为其改建翻修浴池房屋，双方未签订书面合同，口头约定施工方式为清包工，工钱为大工260元，小工每天150元。具体施工内容有：拆48米长，2.6米宽偏厦子房顶、在后墙扒四个门，安装上钢筋，再垒上，然后安装彩钢瓦，焊钢梁、檩条，角钢加固，防风牢固，房顶做防水，清理建筑垃圾。东平房拆水泥房顶，拆地板砖、顶棚，扒一个窗口、一个门口，堵后面一个门口，砸室内墙砖，盖起脊房，挖排水、埋排水管、下线管，室内装修，抹灰，粘地板砖，吊顶棚，外墙粘瓷砖，垒一个烟囱。浴池扒三个烟囱，重新垒一个烟囱，浴池门口粘几块地板砖。辅助工作有倒砖、倒瓦、倒彩钢瓦、卸车。车工，包括拉门窗口、板笆、柁檩木各一车，拉水泥两车，清理建筑垃圾八车。焊监控支架。
2015年4月10日至4月27日，齐玉忠带领齐振山、迟东生、齐玉峰、郭华、韩永生等人，为王凤臣上述工程施工，并已竣工交付使用。齐玉忠提交的工时单记载的施工人员工时费为：齐振山11个工，11×260元＝2860元；迟东生8个工，8×150元＝1200元；齐玉峰8个工，8×260元二2080元，1个力工，150元；郭华11个工，11×150元＝1650元；韩永生6个工，6×260元＝1560元；齐玉忠8个工，8×260元＝2080元，合计11580元；车工120元，总计11700元，王凤臣未给付。
2015年4月13日至21日，齐玉忠为王凤臣施工期间购买原材料花费3033元，售货单位为齐玉忠出具了9枚收据。
2015年4月23日，齐玉忠在王凤臣处支取材料款3000元，并为王凤臣出具了1枚支据，内容为：“支取材料款3000元整，叁仟元整。支款人：齐玉忠。”
上述款项11700元，经齐玉忠多次索要未果，故起诉至法院，要求王凤臣立即支付工时费11700元。
原审法院认为，齐玉忠与王凤臣经过口头协商，以自己的技术和劳力，按照王凤臣的要求完成房屋改建翻建等工作，交付了工作成果，双方当事人形成承揽合同关系，应依照承揽合同的相关法律规定调整双方的权利义务。
关于齐玉忠诉请。解决本案的关键是：双方约定的施工方式是包工包料还是清包工的问题？齐玉忠主张施工方式为清包工，工钱为大工260元，小工每天150元，并提交了工时单及证人证言证实。齐玉忠的主张符合行业规则、交易习惯和本案的实际情况。双方在开始协商承揽工程时，虽然没有签订书面合同，但依据交易习惯，双方肯定会对施工方式、施工费进行协商和确认，如果在此方面不能达成一致意见，双方则不可能继续进行业务往来。本案中，王凤臣认可其与齐玉忠协商过施工方式和施工费，同时对齐玉忠陈述的施工内容亦予以认可，从双方主张来看，齐玉忠认为工程系清包工，工时费11700元；王凤臣认为施工系包工包料，扣除为齐玉忠垫付的费用和其已经支取的材料款，还欠2590元。在双方协商差距如此大的情况下，齐玉忠不可能接受此项业务。从齐玉忠已经为王凤臣完成并交付房屋改建翻建工作成果来看，齐玉忠主张工时费11700元符合当时约定，与证人证言亦能够相互印证。齐玉忠要求给付工时费11700元的诉讼请求，予以支持。
关于王凤臣抗辩主张。王凤臣认为，施工方式为包工包料，扣除为齐玉忠垫付的费用和其已经支取的材料款，仅需支付齐玉忠2590元，并提交赤峰市元宝山区峰利物资经销处出具的钢铁彩钢销售单、吴凤海出具的板笆费收据以及支据证实其主张，但销售单和收据不能证实其主张的包工包料以及为齐玉忠垫付费用，又无其他证据佐证，故王凤臣的主张，不予支持。如按王凤臣主张，齐玉忠组织6人为改建翻建房屋施工，时间半月有余，齐玉忠还需为其垫付材料款，结果仅得工时费2590元，故其主张，不仅违背常理，而且与如今公众熟知的建筑市场和劳动力市场价格的现状不符，不予采纳。王凤臣主张，其于2015年4月23日支付费用3000元，齐玉忠对此予以认可，但根据齐玉忠提供的9枚收据证实，其支取的3000元，均已用于购买施工原材料，该笔款项不能计算在支付齐玉忠的工时费之内。王凤臣当庭反诉，要求齐玉忠赔偿其损失，因其未在举证期限内提出，亦不予支持。
关于本案的法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第六十条一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”王凤臣不能举证证实其主张的事实存在，对此应承担对己的不利后果。第三十四条三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条一款、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条三款之规定，判决：王凤臣支付齐玉忠工时费11700元于判决发生法律效力后立即付清。
宣判后，王凤臣提出上诉，要求撤销原判，依法改判。理由为：其一、上诉人与被上诉人案涉工程前曾有合作，完成上一项工作后，双方约定再施工案涉工程，口头约定本案所涉工程包工包料（辅料），工程造价：26平方米东侧房顶改建、室内吊顶、铺地砖等5000元、室内抹灰23元／平方米、正房的三个烟囱改建1000元，约合计：7000元，施工过程中被上诉人以材料款名义支取3000元。但在工程施工期间，由于被上诉人施工责任，前项工程造成火灾，上诉人财物受损，在被上诉人拒绝赔偿上诉人损失的情况下，上诉人拒绝支付剩余施工款4000元，被上诉人提起本案诉讼，不顾事先约定主张工时费11700元，上诉人曾就自己损失在本案中反诉，一审法院未受理，上诉人另案起诉，一审法院正在审理之中。上诉人在本案一审中抗辩称被上诉人主张工时费11700元无事实依据，但一审法院不顾事实，进行了判决。其二、一审判决支持被上诉人工时费11700元，证据不足。被上诉人一审主张为：双方事前约定清包工、工时费为11700元，提供证据为：1、施工日记；2、工时单；3、收据9枚；4郭华证言；5、韩永生证言。综观上述证据，性质上均为当事人陈述。施工日记、工时单，为被上诉人单方记载，无相对方确认；收据均为白条，不具客观性，亦不足以认定用于案涉工程；证人均为被上诉人手下工人，与本案有利害关系，其证言性质上亦属当事人陈述，一审法院以性质上同属当事人陈述的同类证据，作出事实认定，必然亦实然错误。其三、一审判决的证据采信有违客观生活经验、有违《民事诉讼法》及司法解释的规定。本地民用房屋改建等施工，均为发包给小型施工队伍的包工头，事先根据工程量讲好价款，由包工头自行安排工人施工，发包人认可工作成果后向包工头结算，不存在找一群人干日工的，因为发包人没有能力对工人进行日常施工管理。本案所涉施工正是属于上述情况。被上诉人一审主张的其带领一群人干日工，发包人应按其“记载”的工数支付工日工资，不符合客观实际。一审法院的认定，不符合客观生活经验。
被上诉人齐玉忠二审答辩表示服判。
上诉人王凤臣二审提供如下证据材料：1、起诉状一份，证明因为被上诉人的过失，导致浴池着火，王凤臣之所以没有按照约定支付工钱，是有原因的，双方有争议。2、上诉人与被上诉人的书面施工合同，被上诉人在一审诉讼中也进行了陈述，先期完成了一部分工程，后来又对本案涉案的工程进行施工。双方当事人对相应的工程有相应的交易习惯。被上诉人齐玉忠质证后认为，对两份证据的真实性无异议，对关联性有异议，证明不了其要证明的问题。本院经审查后认为，以上证据材料指向双方另一合同关系，与本案诉讼缺乏关联性，对上诉人的证明目的不予采信。
本院认为，上诉人王凤臣提出原审认定事实错误，涉案工程约定实为包工包料，齐玉忠主张工时费11700元证据不足，判决结果有违客观生活经验的上诉理由，经查，王凤臣对其反驳及上诉主张的双方约定为“包工包料”方式施工并未提供充分证据，亦与其原审提举的销售单、收据、齐玉忠材料款支据相矛盾，齐玉忠原审所举证据材料能够形成证据优势，故原审结合本案证据情况、运用逻辑推理和日常经验法则，对证据的采信及事实的认定正确，判决结果正确，上诉人王凤臣的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92元，由上诉人王凤臣承担。邮寄送达费40元，由上诉人，被上诉人均担。
本判决为终审判决。
审判长鹿春林
审判员崔明明
审判员 郭 宇
二〇一五年十二月十六日
书记员 苏日娜