浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第459号
上诉人（原审原告）马春晓。
委托代理人（特别授权代理）王江。
被上诉人（原审被告）新昌县万家房地产发展有限公司。
法定代表人潘均兴。
委托代理人（特别授权代理）周利雅。
上诉人马春晓因商品房买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊民初字第2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月2日立案受理并依法组成合议庭，于2010年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人马春晓的委托代理人王江、被上诉人新昌县万家房地产发展有限公司的委托代理代理人周利雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2007年1月20日，原告马春晓与被告签订商品房买卖合同一份，以514249元的价格向被告购买被告开发的位于嵊州市江滨西路205号的万家花苑第九幢二单元301室房屋（包括附房）一套。合同第八条约定，被告应于2007年4月30日前将验收合格的商品房交付原告，如遭遇不可抗力，除双方协商同意解除或变更合同外，被告可据实予以延期；第九条约定，除第八条规定的特殊情况即遭遇不可抗力外，被告如未按规定期限交付商品房，按逾期时间的不同，分别处理，逾期不超过30日，被告应按日向原告支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行，对逾期超过30日的处理方式未作具体约定；第十一条约定，交接时，被告应提供商品房验收合格的依据及住宅质量保证书和住宅使用说明书，否则，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由被告承担。截至2007年1月22日，原告已向被告支付了购房款计455048元。2007年5月30日，被告曾通知原告交房，但因被告不能提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，原告拒绝交接。2009年2月19日，原告付清了房款计514048元并从被告处接收了房屋，但被告仍未能向原告提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，未将办理权属登记所需的资料报产权登记机关备案。另查明，2006年3月16日，嵊州市建筑业管理局向被告发出暂停施工通知书，因被告开发的“万家花苑”工程所处地段为地质灾害易发区，并已出现山体部分整体滑移，要求被告暂停施工，待对该地段地质灾害提出补救方案、报经有关部门批准后，方可复工。同年3月20日，嵊州市人民政府在《今日嵊州》报上发布公告，禁止在上述地段进行工程建设等活动。同年10月28日，嵊州市越乡工程建设监理有限公司出具监理评估报告，对万家花苑9号楼的质量综合评价为合格。2007年7月10日，嵊州市人民政府就滑坡治理召开协调会议，会议明确要求在7月22日前由国土局组织对万家花苑地段进行滑坡治理验收。2007年7月18日，相关单位完成对万家花苑9号楼的单位工程竣工验收，结论为合格。2008年8月29日，在被告向嵊州市质监站要求出具工程质量监督报告时，该站表示须待滑坡治理验收后方可。2009年5月11日，嵊州市质监站出具了工程质量监督报告，结论为合格。2009年5月20日，嵊州市人民政府发布公告，撤销禁令。2009年6月1日，嵊州市建管局同意被告的万家花苑工程竣工验收备案。2009年11月4日，被告办理了万家花苑第九幢二单元301室的产权证书。
以上事实，由双方当事人诉讼中陈述、原、被告于2007年1月20日签订的商品房买卖合同一份、被告出具给原告的收据五份、2006年3月20日发布在《今日嵊州》报上的嵊州市人民政府公告复印件一份、嵊州市越乡工程建设监理有限公司于2006年10月28日出具的工程质量监理评估报告复印件一份、由建设、监理、设计、勘察、施工及质监站等单位派员组成的验收组于2007年7月18日出具的单位工程竣工验收意见书复印件一份、嵊州市人民政府办公室于2007年7月15日发出的（2007）14号嵊州市人民政府专题会议纪要复印件一份、嵊州市建筑工程质量监督站于2008年8月29日出具的《关于未提供万家花苑工程质量监督报告情况说明》一份、嵊州市建筑工程质量监督站于2009年5月11日出具的工程质量监督报告一份、嵊州市房屋建筑工程竣工验收备案表一份、浙嵊房权证嵊字××号一份等证据所证实。
原审判决认为：双方当事人签订的商品房买卖合同，系双方真实意思表示，合同有效。依照合同约定，被告应于2007年4月30日前将验收合格的商品房交付原告。被告虽曾于2007年5月30日通知原告交房，但因被告不能提供住宅质量保证书和住宅使用说明书，原告以不符合合同约定的交房条件为由拒绝交接，系行使合同权利，并无不当。2009年2月19日，原告在被告仍未能向原告提供住宅质量保证书和住宅使用说明书、未将办理权属登记所需的资料报产权登记机关备案的情况下从被告处接收了房屋，应视为原告对合同权利的自愿放弃，可认定该日为被告履行交房义务之日，被告交房逾期天数计660天。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，违约金数额或者损失赔偿额按照逾期交付房屋使用期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。被告逾期交房，必然导致原告的房产使用利益或投资利益受损，被告辩称逾期交房未给原告造成损失，本院不予采信；双方当事人在合同中约定逾期不超过30日时，被告应按日向原告支付已交付房款万分之二的违约金，计2730.29元，该约定违约金未过分高于造成的损失，应予适用，对被告提出的应予减少的主张，本院不予支持；双方当事人虽对逾期超过30日的违约金数额或者损失赔偿额计算方法未作约定，亦未提供前述房屋租金标准，但根据被告使用的格式合同的本义，该项的违约责任不应低于前项的违约责任，原告以前项约定的违约金计算方式计算该项损失为57336.05元，并无不当。综上，原告因逾期交房造成的可计损失为60066.34元。合同法上的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。根据本案事实，可以认定被告开发的“万家花苑”工程所处地段发生山体滑坡的地质灾害是导致该地段需滑坡治理及嵊州市人民政府禁止在该地段进行工程建设等活动的直接原因，而政府部门未能在被告预期的期限内完成滑坡治理验收工作、被告在工程完工后因需等待滑坡治理验收工作的完成而迟迟不能取得工程质量合格证书是被告不能如约向原告交付房产的直接原因。地质灾害的发生和政府禁令的公告均在原、被告签订书面购房合同之前，双方当事人对地质灾害的存在事实已经明知，被告以地质灾害系不可抗力为由要求依约免除其逾期交房的违约责任，理由不能成立。滑坡治理验收工作的完成是政府解除禁令的前提条件，也是相关部门向被告发放工程质量合格证书的前提条件，而滑坡治理验收工作的进程不是被告所能预见、该进程延期的事实的发生也不是被告所能避免和克服，故对被告来说，该因素属不可抗力且是导致被告交房逾期的主要原因。同时，被告在签订合同时应当预见到交房时间将受滑坡治理验收工作进程的影响，而由于过于自信，被告在合同中对交房时间仍作了明确的承诺，被告的这一过失也是导致被告交房逾期的原因之一。综上，被告逾期交房非因工程逾期、工程质量等被告工程责任上的原因所致，亦非被告故意，主要系因存在被告不能克服的客观情况导致被告在工程完工后不能及时取得工程质量合格证书之故，不可抗力对被告的逾期交房有主要影响，但被告也有订约方面的过失责任，因此，被告的违约责任依法不能全部免除，本院酌定被告应承担25%的违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决：一、新昌县万家房地产发展有限公司应支付马春晓逾期交房违约金15016.59元，款限于本判决生效后十日内付清。二、驳回马春晓其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1302元，减半收取651元，由原告负担488元，被告负担163元。
上诉人马春晓上诉称：一、一审判决认定事实不清。本案的情形不属于不可抗力，一审判决认定本案系不可抗力免除被上诉人的责任显然是不当的。二、即使存在不可抗力，也不能成为以牺牲一方的利益，而让另一方得到利益的借口和理由。从公平的原则考虑，即使存在不可抗力，上诉人也有足够的理由要求被上诉人返还这660天的银行贷款利息。综上，本案不存在不可抗力，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，即判令被上诉人支付上诉人逾期交房的违约金60066.34元。
被上诉人新昌县万家房地产发展有限公司答辩称：一、1、逾期交房责任不在被上诉人，从一审法院审理过程中对不能按期交付的事实已经作了查明。被上诉人的房屋应交付的房屋本来可以按期交付，不是因延期完工或质量问题。2、因山体滑坡的地质灾害导致该地段需要进行治理，而因政府部门的原因致使被上诉人在房屋完工并质量合格的情况下无法向上诉人如期交付。3、地质灾害的公告是在签订合同之前，双方对不可抗力事件发生是事先明知的，故双方在合同中对不可抗力作了约定合同可以变更或者解除。被上诉人不存在过错，不应承担延期交房的责任。二、山体滑坡是不可抗力的，被上诉人无法预见，被上诉人合法取得所在土地的使用权，正常进行施工。但是在施工进行到一半后，出现了山体滑坡的情形，接到的停止施工的通知。三、被上诉人延期交房本来是在法律允许的范围内，不需要对上诉人支付违约金，一审认定被上诉人有缔约过失责任，虽然被上诉人对此不予认可，但是为了息讼，被上诉人也表示服判未进行上诉。一审判决了被上诉人支付给上诉人25%的违约金，已经是照顾了上诉人方。且该房价已经上涨，上诉人并没有损失，就算有损失，损失也没有上诉人所说的那么大。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人在二审中未提供新的证据。
被上诉人在二审中提供以下证据：1、国有土地使用权出让合同、国有土地使用证；2、嵊州市水利水电局发放的（嵊水）审字（2004）第（028）号开发建设项目水土保持方案合格证；3、建设用地规划许可证；4、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。提供以上一组证据来证明被上诉人开发的土地是经过相关部门审查、审批、合法取得该土地，而审查、审批过程中不存在山体滑移的不可抗力因素。上诉人认为被上诉人提供的证据，不是二审中的新证据，不同意质证。
本院认为，被上诉人提供的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不是二审程序中的新的证据，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、本案的情形是否属于不可抗力。2、即使存在不可抗力，原判酌情确定了25%的违约责任，是否正确。
根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条之规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”以及根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”结合本案事实，因出现山体滑坡的地质灾害的自然现象，属于不可抗力的范围，故原审判决部分免除被上诉人的责任是合理的。据此，原审判决认定：“根据本案事实，可以认定被告开发的‘万家花苑’工程所处地段发生山体滑坡的地质灾害是导致该地段需滑坡治理及嵊州市人民政府禁止在该地段进行工程建设等活动的直接原因，而政府部门未能在被告预期的期限内完成滑坡治理验收工作、被告在工程完工后因需等待滑坡治理验收工作的完成而迟迟不能取得工程质量合格证书是被告不能如约向原告交付房产的直接原因。地质灾害的发生和政府禁令的公告均在原、被告签订书面购房合同之前，双方当事人对地质灾害的存在事实已经明知，被告以地质灾害系不可抗力为由要求依约免除其逾期交房的违约责任，理由不能成立。滑坡治理验收工作的完成是政府解除禁令的前提条件，也是相关部门向被告发放工程质量合格证书的前提条件，而滑坡治理验收工作的进程不是被告所能预见、该进程延期的事实的发生也不是被告所能避免和克服，故对被告来说，该因素属不可抗力且是导致被告交房逾期的主要原因。同时，被告在签订合同时应当预见到交房时间将受滑坡治理验收工作进程的影响，而由于过于自信，被告在合同中对交房时间仍作了明确的承诺，被告的这一过失也是导致被告交房逾期的原因之一。综上，被告逾期交房非因工程逾期、工程质量等被告工程责任上的原因所致，亦非被告故意，主要系因存在被告不能克服的客观情况导致被告在工程完工后不能及时取得工程质量合格证书之故，不可抗力对被告的逾期交房有主要影响，但被告也有订约方面的过失责任，因此，被告的违约责任依法不能全部免除，本院酌定被告应承担25%的违约责任。”并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1352元，由上诉人马春晓负担。
本判决为终审判决。
审判长 章建荣
审判员 毛振宇
审判员 方 艳
二〇一〇年四月二十二日
书记员 李琼珏