山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临商终字第1009号
上�人（原审被告）：中天建设集团有限公司山东分公司。住所地：山东省济南市市中区二环南路****号中海广场。
代表人：沈剑峰，经理。
委托代理人：薛山，山东高桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：临沂晟亚混凝土有限公司。住所地：山东省临沂市罗庄区高都工业园。
法定代表人：徐连峰，经理。
委托代理人：张永丽，临沂兰山利群法律服务所法律工作者。
原审被告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托代理人：薛山，山东高桥律师事务所律师。
上诉人中天建设集团有限公司山东分公司（以下简称中天建设公司山东分公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2015）临罗商初字�195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
临沂晟亚混凝土有限公司（以下简称晟亚混凝土公司）一审诉称，2011年4月，原告与被告中天建设公司山东分公司达成合意，约定原告为被告山东分公司承建的华创·金桂园工程供应混凝土，结算时按实际供应量结算；结款方式为根据施工进度，每完成3000立方米需方向供方付当批货款的70%，剩下余款于砼工程竣工之日需方一次性付清。原告如约供货至2013年10月砼竣工，经结算被告尚欠混凝土款1037961.5元。该款经多次催要，被告均拒不偿还。经查，被告中天建设公司山东分公司系被告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）设立的分支机构，不具有法人资格，二被告理应对上述货款及违约金承担共同偿还责任。为此诉至法院，要求二被告支付原告混凝土价款1037961.5元及利息。
晟亚混凝土公司为证实自已的主张，提交以下证据：
1、二被告工商登记注册信息两份，来源于互联网查询，以证明二被告的企业信息基本情况；
2、“晟亚混凝土公司对帐单”九份，该九份对账单出具时间分别为2012年9月至2013年8月，均载明收货人为“中天建设临沂华创项目部”，并载明混凝土型号、输送方式、方量、单价、金额、单据张数，并均由“郭德朝”签字确认，上述九份对账单中记录的混凝土总量为4191.5立方米、价款合计1223248元。原告提交该组证据以证明原告向被告施工工地供应混凝土的事实及数量和价格，并由被告中天建设公司山东分公司在涉案工地工作的人员郭德朝予以确认；
3、2013年9月16日，中国农业银行股份有限公司临沂高都分理处的进账单复印件一张，该进账单载明：付款人为中天建设公�山东分公司、账号为87×××41，收款人为晟亚混凝土公司、账号为87×××70，金额为伍拾万元整。原告提交该份证据以证明原、被告之间存在买卖混凝土的业务关系；
4、被告中天建设公司山东分公司与案外人临沂华航建材有限公司（下称华航建材公司）于2010年4月28日签订的商品混凝土购销合同一份及案外人华航建材公司于2011年8月19日出具的混凝土价格表一份，原告提交该组证据以证明被告中天建设公司山东分公司在承建华创·金桂园项目过程中，开始是和案外人华航建材公司签订的混凝土购销合同，并签署了价格表，后华航建材公司退出混凝土供应，由原告继续向被告供应混凝土，混凝土的价格和合同履行均是参照华航建材公司同被告签订的合同约定和价格表来执行的；
5、2015年1月20日由山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的工程造�咨询报告书一份，该项造价咨询的委托方是临沂华创置业有限公司，咨询项目为华创·金桂园二期住宅楼工程，咨询报告第1页中列明了各种型号商品砼的预算价和市场价。原告提交该份证据以证明本案由原告供应的混凝土价格，同时说明咨询报告中的高于原告举证的对账单中的混凝土价格；
6、2013年10月16日，被告中天建设公司山东分公司出具的工程竣工报告一份，该竣工报告加盖施工单位中天建设公司山东分公司及监理单位临沂东方建设监理有限公司印章，并由被告中天建设公司山东分公司项目经理张国权签字，原告提交该份证据以证明被告派驻涉案建设工程的项目经理为张国权、金桂园项目的竣工日期是2013年10月16日；
7、晟亚混凝土公司运输单13份，均载明供应单位为“中天建设临沂华创项目部”、工程名称及施工部位均为华创金桂园，并分别载明了砼强度等级、供应方量、司机姓名、现场验收人签名。原告提交该组证据以证明原告向被告施工项目供应混凝土的事实。
被告中天建设公司、中天建设公司山东分公司共同辩称，对于原告提交的证据我们均不认可；原告提交的对帐系原告单方制作，双方未形成合意，原告的诉讼请求不应得到支持。
被告中天建设公司、中天建设公司山东分公司均未提交证据。
案件审理过程中，根据案情的需要，原审法院依法对本案涉及的中天建设公司山东分公司临沂华创·金桂园项目部项目经理张国权进行调查并制作调查笔录，张国权主要证实：原告诉状中诉称的案件事实和理由部分属实，被告公司确实购买原告的混凝土用于华创·金桂园项目的施工，但是原告主张的欠款金额1037961.5元不对，对于混凝土单价当时没有约定清楚，实际欠原告的款项存在异议，同时“郭德朝”是华创·金桂园项目部的工作人员，负责仓库保管，其出具的对账单中的签名是其本人签字，但对账单只是确认了混凝土的数量，不能确定混凝土的价格。
原审法院依法组织了质证，二被告的质证意见为：对原告提交的证据1无异议；对原告提交的证据2不予认可，认为该九张对帐单中未加盖被告公司印章，并对“郭德朝”的身份及其签字存有异议；对原告提交的证据3以该进账单系复印件为由，不予质证；对原告提交的证据4不予认可，认为该组证据不具有真实性，同时亦与本案无关联性；认可原告提交的证据5的真实性，但认为与本案无关联性；对原告提交的证据6无异议；对原告提交的证据7不予认可，认为该组证据均系原告单方制作，不具有真实性。对原审法院对张国权调查制作的调查笔录，原告无异议，二被告认为均未授权�国权处理该纠纷。
原审法院的认证结论为：对原告提交的证据1，该证据是二被告企业信息基本情况，二被告均无异议，对此组证据的证明效力，予以采信；对原告提交的证据2，根据原审法院对涉案建设项目华创金桂园项目经理张国权进行的调查，能够认定郭德朝系被告承建的华创金桂园建设项目的工作人员，对其在原告制作的对账单中签字认可的行为，应当认定为代表被告中天建设公司山东分公司履行职务的行为，故对该组证据的证明效力依法予以采信；对原告提交的证据3，因该证据系复印件，二被告均不予质证，依法不予认定其证明效力；对原告提交的证据4，该组证据系被告中天建设公司山东分公司与案外人华航建材公司签订，原告主张其与被告之间的混凝土供应价格均参照华航建材公司履行合同时的价格执行，二被告均不予认可，原告亦未能提交充分证据证实，该组证据与本案无关联性，对该组证据的证明效力不予认定；对原告提交的证据5，二被告均认可其真实性，同时认为与本案无关联性，对该组证据的证明效力依法予以采信；对原告提交的证据6，二被告均无异议，对该组证据的证明效力，依法予以采信；对原告提交的证据7，二被告均不予认可，原审法院认为该组证据中的运输单系相关监督部门统一印制，载明了供应单位为中天建设临沂华创项目部，并有现场验收人员签字，系原告向被告供应混凝土履行过程中客观、真实的情况记载，对该组证据的真实性予以认定。对原审法院调查涉案建设项目项目经理张国权而制作的调查笔录，结合证据6，可以证实张国权作为涉案项目经理的身份，其证言能够证实原被告之间存有混凝土供应关系，同时能够证实“郭德朝”系被告中天建设公司山东分公司华创·金桂�项目中的工作人员，对该证人证言的证明效力予以认定。
原审判决认定，被告中天建设公司山东分公司系被告中天建设公司设立的分支机构。2011年期间，被告中天建设公司山东分公司承包施工建设案外人临沂华创华置业有限公司开发的位于临沂市罗庄区沂州路与永盛路交汇处的华创·金桂园13#－16#、20#、21#、26#、27#住宅楼及30#商业楼建设工程。上述建设工程施工过程中，被告中天建设公司山东分公司多次购买原告晟亚混凝土公司的混凝土用于施工，后原告于2015年1月16日诉至法院，要求二被告支付原告混凝土价款1037961.5元及利息。
上述事实，主要根据原告提交的证据及原审法院调查取证的材料、庭审过程中当事人的陈述予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。
原审判决认为，被告中天建设公司山东分公司在承建临沂华创·金桂园住�楼及商业楼工程期间，多次购买原告晟亚混凝土公司的混凝土，双方之间的买卖关系，合法有效，双方均应履行各自的合同义务。被告中天建设公司山东分公司派驻涉案工程的项目经理张国权认可与原告之间的混凝土供应关系，并认可郭德朝系时任华创·金桂园建设施工工程项目部的仓库保管人员的身份。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，项目经理是受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，故张国权在涉案中的民事行为系代表被告中天建设公司山东分公司的行为，张国权及郭德朝的上述民事行为产生的法律后果，依法由被告中天建设公司山东分公司承担。故依据原告提交的证据2、证据3，该两组证据之间能够相互印证，足以证明被告中天建设公司山东分公�向原告购买混凝土的相应数量，予以确认。二被告对证据5山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司于2015年1月22日作出的涉案建设工程造价咨询报告书的真实性无异议，且原告提供的证据2中记载的混凝土供应价格低于该工程造价咨询报告书中载明的混凝土的价格，结合参照被告中天建设公司山东分公司在涉案工程施工中与案外人华航建材公司签订的混凝土购销合同书中载明的相应混凝土的价格，对于原告主张的相应混凝土的价格，予以采信。被告中天建设公司山东分公司作为被告中天建设公司的分支机构，其以自己的名义对外发生业务而产生的财产责任，应当自行承担；无偿付能力的，应由其企业法人即被告中天建设公司承担。综上，原告依据上述证据要求二被告支付混凝土价款1037961.5元，事实清楚，理由正当，予以支持。对于原告主张的利息，因原告无证据�实双方对合同履行过程中存有违约金及利息的约定，于法无据，不予支持。但被告应支付原告逾期利息损失，该利息损失应自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、一百六十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司山东分公司支付原告临沂晟亚混凝土有限公司人民币1037961.5元及利息损失（利息自2015年1月16日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效后十日内履行；二、被告中天建设集团有限公司山东分公司在上述履行期�内履行不能时，由被告中天建设集团有限公司承担履行义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14140元，保全费5000元，均由被告中天建设公司山东分公司、中天建设公司负担。
上诉人中天建设公司山东分公司的上诉理由及请求为：一、原审严重违反法定程序，导致实体判决不公，请求二审法院对此予以纠正。首先，原审以“根据案情需要”为由，明显偏袒被上诉人并依职权为被上诉人“取证”的行为，严重影响了审判的公正性，更违反了人民法院应当居中裁判原则和对当事人诉讼利益平等保护原则，侵害了上诉人程序利益。同时，原审法院的“取证”行为还违反了证据裁判原则。法律明确规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果”。《民事证据规定》及新民诉法解释中，对人民法院依职权调查取证的范围都作了非常明确、具体的规定，且没有兜底条款，也没有扩大适用的余地。由此可见，最高人民法院对依职权调查收集证据行为持谨慎立场，凡不符合规定依职权调查收集证据的行为，均属违反法定程序的行为，也属损害司法公正、司法权威的行为。本案中，原审法院依“职权”并“根据案情需要”向张国权调查收集证据的行为，明显超出了司法解释规定的取证范围，属违法取证。再是，原审法院调查收集的证据本身也不符合证据的形式要件。法律规定“人民法院调查收集证据，应当有两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或�盖章。”本案中，原审法院调查收集的证据，并没有两人以上共同进行，也没有调查人员、记录人员在笔录上签名、捺印。鉴于该证据本身不符合证据的法定要求，因此亦不具备证据能力。对不具有证据资格的证据，再讨论其证明力的大小实际己无任何意义。再进一步讲，该证据属于证人证言，证人证言由于其真实性、可靠性差，人民法院将其作为认定事实的证据时，应与其他证明力较强的客观性证据相结合，才能予以采信。尤其对案件中关键事实的认定更应当慎重对待。就原审而言，在上诉人对被上诉人单方制作、提供的运输单没有确认的情况下，在签字人“郭德朝”身份不明也没有得到上诉人授权的情况下，在签名是否“郭德朝”本人所签及签字的具体时间不能确定的情况下，在不能排除他人串通企图侵害上诉人合法权益的情况下，原审仅依靠不合法的张国�权证人证言，作为认定本案关键事实的证据，无论从哪方面来讲都于情于理于法不符。新民诉法解释第106条规定，对违反法律禁止性规定方法形成、取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。既然民事诉讼法规定了证据合法性原则，那么排除原审法院裁判中程序不合法、证据本身不合法的证人证言，既是维护法律正确实施的要求，也是维护诉讼程序正义的要求。再者，本案原审开庭时并没有三位合议庭组成人员参加庭审，也并没有书记员担任法庭记录。庭审过程实际是一人审一人记，这种对程序法定原则的直接违反，事实上最终侵害的是上诉人的实体利益。二、原审法院在被上诉人对其所主张的事实没有证据或证据严重不足时，没有依照法律规定的举证责任分配原则作出不利于被上诉人的裁判结果。例如本案没有书面的买卖合同，双方对买卖标的的数量、价格、履行期限等主要权利义务没有明确约定，被上诉人拼凑的所谓“证据”要么单方制作、要么与本案没有任何关联，要么凭借法院职权获取，根本达不到对待证事实足以证明的程度。“强化当事人的举证责任”、“凡当事人在诉讼中提出的于己有利的事实主张，均有提供证据进行证明的义务和责任，否则应承担相应的不利后果”等等，以上这些都是法律明确规定，原审法院应当严格遵守和执行，但原审法院有法不依，没有切实保障上诉人的正当权利，对此上诉人请求二审法院予以纠正，以维护法律的权威和公信力。请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人晟亚混凝土公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。1、原审法院为查明本案事实，依�权向张国权取证行为，是基于查清案件事实的目的，该取证行为符合《民事证据规定》及新民诉法的相关规定，不存在违反法定程序的行为。上诉人以此认为原审法院违法取证，明显是对事实的歪曲和法律的错误理解。《民事证据规定》第十六条、第十七条明确规定了法院调查收集证据的范围。因此，向上诉人临沂华创·金桂园项目部经理张国权进行调查并制作调查笔录的行为并没有超出《民事证据规定》关于人民法院调查收集证据的范畴，上诉人以此认为原审违反程序取证的上诉理由依法不能成立。2、上诉人认为张国权的证人证言不能作为认定本案的事实的证据的理由不能成立。张国权系上诉人项目的负责人，其代表上诉人对外履行职权，显然其个人认可的行为是代表上诉人履行的职务行为，其证言对本案的事实认定具有法定的证明效力。其次，张国权的证言对本案事实具有法定的关联性，其证言和被上诉人向原审法院提交的“晟亚混凝土公司付账单”、山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的工程造价咨询报告书、中天建设公司山东分公司出具的工程竣工报告、晟亚混凝土公司运输单能够相互印证，其所证实的“郭德朝”系项目工作人员的内容是客观真实的反映，被上诉人提交的上述证据的记载，均属双方交易的实际状况，上述证据之间系完整的证据链，上诉人以张国权的证言不能作为认定事实的理由显然不能成立。二、上诉人的上诉请求应当依法予以驳回。买卖关系的成立是基于买卖事实的存在，在本案中，双方虽然未签订书面的买卖合同，但在原审庭审中，被上诉人向原审法院提交的相关证据资料，均能够确认双方之间买卖关系的存在。对于混凝土的价格，在原审庭审中，上诉人对山东大宇建设项目管理�地产评估有限公司作出的涉案工程造价咨询报告的真实性无异议，且被上诉人提交的混凝土供应价格低于咨询报告书价格，原审法院另结合上诉人在涉案工程中与案外人华航建材公司签订的混凝土价格予以综合考虑，是对案件事实客观、公正的认定，上诉人以此为理由认为被上诉人证据不足，明显是对事实错误的理解，其目的是逃避应履行的债务，被上诉人提交的证据完全能够确认双方之间的买卖事实及上诉人应履行的债务款项。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中天建设公司述称：原审违反法律程序，判决认定事实不清，请求改判或者发回重审。
经审理查明，原审法院于2015年1月16日受理本案后，上诉人中天建设公司山东分公司的项目经理张国权于1月27日到原审法院代上诉人及原审被告中天建设公司领取民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书时，原审法院对张国权进行调查并制作了调查笔录。原审庭审期间，上诉人及原审被告对该调查笔录的真实性未提出异议，但其代理人表示不清楚张国权是否系上诉人承建华创·金桂园工程的项目经理。原审法院要求上诉人及原审被告庭后3日内落实张国权的身份并提交相关证据，但上诉人及原审被告在指定的期限内未提供。二审期间，上诉人中天建设公司山东分公司认可涉案华创·金桂园工程系其施工，项目经理为张国权。
原审庭审期间，上诉人中天建设公司山东分公司及原审被告中天建设公司认可上诉人自被上诉人晟亚混凝土公司处购买过混凝土，但主张有一部分对方量及单价没有形成合意的价款尚未支付。原审法院要求上诉人及原审被告于庭审后三日内提供向被上诉人购买混凝土总量、单价、总价款、已付款金额、未付款金额的证据，上诉人及原审被告以上述事实的举证责任不应由其承担为由拒绝提供相关证据。
各方当事人二审期间均未提供新证据，本院认定的其他事实和证据与原审一致。
本院认为，因上诉人中天建设公司山东分公司及原审被告中天建设公司认可其与被上诉人晟亚混凝土公司之间存在混凝土买卖合同关系，原审判决对该事实予以确认正确。根据上诉人中天建设公司山东分公司的上诉理由和被上诉人晟亚混凝土公司的答辩意见，本案的争议焦点是：1、原审法院在审理本案期间对上诉人的项目经理张国权进行调查并制作调查笔录是否合法；2、原审判决认定上诉人及原审被告中天建设公司应向被上诉人履行债务的金额是否正确。
对第一个争议焦点，本院认为，张国权作为上诉人中天建设公司山东分公司的工作人员，其于2015年1月27日到原审法院代上诉�及原审被告中天建设公司领取本案的民事起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书时，原审法院对张国权进行调查并制作了调查笔录。虽然张国权并未向原审法院提交授权委托书，因上诉人及原审被告均按张国权代收的开庭传票通知的时间到庭参加诉讼，所以上诉人及原审被告到庭参加诉讼的行为证实其对张国权的代收行为是认可的。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（1）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的；（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（3）当事人提供的证据相互有矛盾、无法认定的；（4）人民法院认为应当由自己收集的其他证据。”根据上述规定，基于张国权系上诉人涉案工程项目经理的�殊身份、在其一旦不再作为上诉人及原审被告的代理人参加随后的庭审将导致部分案件事实无法查清的情况下，原审法院在张国权代收法律文书时对其进行调查，有效地避免了不利情形的出现。原审法院对张国权进行调查既有利于查清案件事实，又有效避免了当事人的诉累，并不违反法律及相关司法解释的规定。
对第二个争议焦点，本院认为，上诉人中天建设公司山东分公司及原审被告中天建设公司原审庭审中认可上诉人自被上诉人晟亚混凝土公司处购买过混凝土，但主张有一部分对方量及单价没有形成合意的价款尚未支付。原审法院要求上诉人及原审被告于庭审后三日内提供向被上诉人购买混凝土总量、单价、总价款、已付款金额、未付款金额的证据，上诉人及原审被告以上述事实的举证责任不应由其承担为由拒绝提供相关证据。上诉人作为本案买卖合同关系中的买受人，其必然持有与交易有关的混凝土运输单、对账单等基础证据及实际支付混凝土款的证据，可以证实实际所欠混凝土款的金额。原审法院要求上诉人及原审被告提供履行买卖合同的相关证据，但上诉人及原审被告拒不提供。原审法院根据双方当事人陈述自认的事实、运输单、对帐单，在上诉人及原审被告均不申请对混凝土价格进行评估的情况下，参考山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的工程造价咨询报告书中认定的混凝土价格，确认并支持了被上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。
另，上诉人中天建设公司山东分公司对其其他关于原审程序违法的上诉理由未能提供证据予以证实，本院不予采信。
综上所述，上诉人中天建设公司山东分公司的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14140元，由上诉人中天建设集团有限公司山东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 张念国
审判员 李言涛
二〇一五年九月二十八日
书记员 刘晓光