吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第482号
上诉人（原审被告）：张吉芬，男，汉族，1963年5月8日生，无职业，住江苏省沛县。
委托代理人：肖迪，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市宝虹保温装饰工程有限公司，住所：吉林市高新区。
法定代表人：管庆民，该公司总经理。
委托代理人：郭虹序，北京大成（吉林）律师事务所律师。
原审第三人：吕威环，男，汉族，1971年7月30日生，个体，住吉林市昌邑区。
原审第三人：石荣飙，男，汉族，1969年11月9日生，个体，住吉林市丰满区。
上诉人张吉芬因劳动争议纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张吉芬的委托代理人肖迪，被上诉人吉林市宝虹保温装饰工程有限公司（以下简称宝虹公司）的委托代理人郭虹序，原审第三人吕威环、石荣飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝虹公司在原审时诉称：2013年5月11日，原告与第三人签订外墙工程施工合同。合同约定：“三、承包方式为包人工包材料包机械包质量包安全。乙方全权负责工程结算、工程验收、工程资料等与工程有关的所有工作。”2013年7月24日，被告受雇于第三人从事外墙粘砖工作，由第三人负责管理、安排被告日常工作的安全与防护以及支付被告相应劳动报酬。原告与第三人之间无任何关联。高新区劳动争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条确认原告与被告之间存在劳动关系是错误的。一定的法律关系必然导致相应的法律责任；一定的法律责任并不能必然导致存在相应的法律关系。侵权法律关系与劳动关系是不同的法律关系，不能一概而论。因此，“承担用工主体责任”并不能依此确认原告与被告之间存在劳动关系。故根据我国相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请贵院依法判令：一、原告与被告不存在劳动关系；二、由被告承担全部诉讼费用。
张吉芬在原审时辩称：一、答辩人依法受劳动法调整，依法应当确认与原告之间的劳动关系。《劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《工伤保险条例》第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”可见，劳动者及工伤待遇的适用范围包括企业正式员工、试用期工、临时工、季节工、农民工。另吉林省实施《工伤保险条例》办法，第二十五条：“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工因工受到事故伤害或者患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位。”劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定，建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中被告系农民工受劳动法调整，因工作中由于用工单位提供的吊栏突然断裂从高楼坠落造成身体多处受伤，应当认定工伤，但由于没有签订书面劳动合同，需要确认事实劳动关系才能依法主张工伤待遇，又因国家对于建筑行业高危作业有着严格的资质要求，对于原告违法分包不具有资质自然人行为，必然要承担用工主体责任，用工主体的责任当然包括与劳动者之间建立的劳动关系。故依法应当认定具有用工资质主体资格的施工单位与劳动者之间存在劳动关系；二、原告与第三人签订的承包合同的行为无效。建筑企业将工程发包给不具有施工资质的组织或自然人，属于违法行为，依法发包行为无效，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位是实际利益获得者，因此，应认定农民工与施工单位之间存在劳动关系。
原审第三人吕威环在原审时述称：宝虹公司和张吉芬之间不存在劳动关系。
原审第三人石荣飙在原审时述称：宝虹公司把活给我干了，之后张吉芬跟宝虹公司确实没有瓜葛，但是我们用的是宝虹公司的资质。至于我与被告之间的事情确实是他给我干活，我应该对张吉芬负责。
原判决认定：2013年5月11日，作为甲方的原告宝虹公司与作为乙方的第三人石荣飙签订《建设工程施工分包安全生产协议书》，将其承包的吉林铁道职业技术学院新校区一期外墙工程（三标段）发包给石荣飙。2013年7月24日，第三人石荣飙、吕威环聘请被告张吉芬到上述工程现场从事外墙粘砖工作。2013年8月24日，被告张吉芬在施工时，其所在的吊篮突然从中间断裂，张吉芬从高楼摔下，导致其受伤住院。事发后张吉芬在第三人一方领取了一个月的工钱。吉林高新区劳动人事争议仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条于2014年1月20日作出仲裁裁决书确认原告宝虹公司与被告张吉芬之间存在劳动关系。宝虹公司不服，于2014年2月11日诉至我院，请求确认原被告之间不成立劳动关系。
原判决认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定，劳动关系的成立，须一方为有用工主体资格的用人单位，另一方为自然人；且用人单位和自然人之间必须形成管理与被管理的隶属关系。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，本案中，应由主张劳动关系存在的被告承担举证责任。被告张吉芬受第三人石荣飙、吕威环招用到铁道学院外墙工程现场干活并获得报酬，而原告宝虹公司未对被告张吉芬的工作进行安排管理，亦未向其发放工资。另，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。被告抗辩其与原告之间存在劳动关系因事实和法律依据不足，本院对该抗辩主张不予支持。原审依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，作出判决。
原判决主文：原告吉林市宝虹保温装饰工程有限公司与被告张吉芬之间不存在劳动关系。
原审判决后，上诉人张吉芬不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。其主要上诉理由为：1.上诉人依法受劳动法调整，依据相应法律规定应确认其与被上诉人之间存在劳动关系。2.原判决认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系属适用法律错误。
被上诉人宝虹公司答辩认为：1.上诉人与被上诉人之间不存在管理、监督的法律关系，不具备法律规定的事实劳动关系的条件。2.承担用工主体责任不必然引起存在劳动关系，并不能以此确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。3.上诉人在工作中受伤系自己酒后坚持工作，不听安全员劝阻，不系安全带造成的。上诉人一直要求与被上诉人确认劳动关系，意在规避由于自己的过错而应承担的责任。
原审第三人吕威环、石荣飙在二审时述称：服从法院判决。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人受雇于原审第三人石荣飙、吕威环在吉林铁道职业技术学院新校区一期外墙工程中从事外墙粘砖工作，其与被上诉人之间不存在劳动关系。依据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定的是具备用工主体资格的发包方应对劳动者承担用工主体责任，但并不等同于发包方与劳动者之间建立劳动关系。上诉人依据上述法律规定要求确认与被上诉人存在劳动关系，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张吉芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 刘 然
代理审判员 陈 卓
二〇一四年七月十一日
代理书记员 赵春燕