安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一终字第00063号
上诉人(原审被告)：合肥强强建筑科技有限公司（曾用名：合肥强强建设材料装饰有限公司），住所地安徽省肥东县。
法定代表人：郭守淮，董事长。
特别授权委托代理人：ＸＸ生，安徽昊华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：安徽中擎建设发展有限公司，住所地六安市解放北路朝阳。
法定代表人：王广鹏，董事长。
特别授权委托代理人：赵立宏，安徽智星律师事务所律师。
上诉人合肥强强建筑科技有限公司(以下简称强强公司)与被上诉人安徽中擎建设发展有限公司(以下简称中擎公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2011年12月15日作出的(2011)六金民二初字第1515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，强强公司的委托代理人ＸＸ生、中擎公司的委托代理人赵立宏均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告中擎公司诉称：原、被告就六安市九中新校区综合楼工程签订了《GRF薄壁构件工程施工合同》。双方在合同中约定原告将GRF构件工程发包给被告，被告应向原告提供GRF构件及组装，每个构件及组装费用合计33.8元。被告于2010年3月3日至2010年6月3日向原告提供构件14419个，原告已付款404000元。由于被告违约，未对构件进行安装，导致原告将安装工程发包给他人施工，施工费用为每个箱体8元。同时造成原告巨大损失，特起诉要求判令被告支付GRF构件安装费115352元，并按合同承担违约金87500元及承担诉讼费用。
原审被告强强公司辩称：一、原告诉请支付安装费无事实依据；二、诉请支付的违约金无事实法律依据，诉请应驳回。
原审查明：2010年3月初，中擎公司下属的第九中学项目部与被告签订了《GRF薄壁构件工程施工合同》（合同编号为09081029），合同第一条对工程名称、工程地点、工程内容、施工范围等作出约定，其中工程内容为GRF构件，施工范围为：施工图纸及乙方报价清单范围内的全部内容。第二条合同价款中第1条约定，货物品名：GRF标准构件，规格：500mm*500mm*200mm，组装费：33.8元/只，施工费一栏划去，备注：非标准构件按标准构件价格执行，按实际用量结算。2、工程价款支付为：货到付款。第四条权利与义务约定：1、开工前，甲方（原告）必须确保施工作业等达到具备施工的条件。2、甲方（原告）须提供满足乙方（被告）正常施工所需要的水、电、提供设备等设施，所产生的费用由甲方（原告）负担。……7、乙方(被告）负责按照图纸编制施工方案并按建筑单位标准的施工方案、技术要求、质量目标和甲方（原告）代表依据合同发出的指令、要求施工。11、甲、乙双方应严格按合同执行，如一方没能按合同执行，按货款总额的25%承担违约金。后被告自2010年3月7日起至2010年6月1日止，累计向原告提供箱体计14419个，总货款为487362.2元，原告已支付货款404000元。因被告方未依约对GRF标准构件进行安装施工。2010年4月2日，中擎公司下属第九中学项目部将六安市第九中学新校区工程GRF箱体组装施工部分发包给江宏军，按每个箱体安装费8元计算。2010年4月2日，安徽同方工程咨询有限公司六安第九中学项目监理部向原告发出通知，内容为：“你公司A、B区教学楼GRF箱体施工，合肥强强公司于2010年3月8日报批了GRF箱体安装施工技术方案，我单位在平行检查时发现GRF箱体由贵公司江宏军瓦工班在组装施工，强强公司未进行安装施工，且现场无专业人士指导，请贵公司暂停施工，安排强强公司按该单位编制的施工方案进行安装施工。”2010年5月29日又发一相似的通知给原告。最终该工程由江宏军班组经返工后完成，并通过监理部的要求。原告分八批支付江宏军施工费为115352元，支付给江宏军班组的最后一笔款时间为2010年7月2日。
原审认为，中擎公司下属的第九中学项目部与被告所签的《GRF薄壁构件工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同合法有效，双方应按约履行，被告提供GRF构件后并未按合同约定履行安装义务，应承担相应的违约责任，原告将安装工程发包给他人施工为此支付安装费115352元，事实清楚，证据充分，原告起诉要求被告支付GRF构件安装费115352元，予以支持。原告要求被告按合同约定承担违约金87500元的标准过高于其实际损失，违约金的计算可比照原告占用资金的损失，以原告实际支付安装费115352元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算损失为宜，给付期限按原告最后一次支付安装费的时间2010年7月2日的次日计算为妥。被告辩称，合同价款划去了“施工费”一栏、工程价款支付为“货到付款”及双方的相关人员的谈话中说到“老总回来就付款”等，认为双方的“建设工程施工合同”实质上变更为了“买卖合同”，理由不充分。1、从订立合同的目的看，双方是为完成GRF构件的安装而订立的施工合同，在合同中，双方当事人约定了被告方在具体施工中的权利义务，被告方依据施工合同对GRF构件仅送货而不安装，显然构成违约。2、从合同条款看，GRF构件的安装，均由被告方负责，合同中划去施工费一项，而只约定构件组装费33.8元/只，应当是被告方送货和安装的全部费用，被告方以划去施工费一项为由，认为被告不承担GRF构件的施工，证据不足，不予采信。3、本着诚实信用原则，难以相信在订立合同时，被告方仅出于单纯的买卖目的，而与原告方订立工程施工合同。4、关于“货到付款”的问题，合同第二条约定，货到付款，应是一种付款方式的约定，并没有排除合同中约定的安装义务。另被告辩称,原告施工招标清单中施工量已作为工程量向建设单位结算，施工义务应由原告承担，原审认为，被告所举招标清单中的工程量清单，仅是一个清单而已，并没有相关结算的证据,既使原告对该工程量已结算，也是原告与招标单位之间的工程承包关系，与本案原、被告之间关于GRF构件的施工合同无关。综上，原审对被告的辩称意见，均不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，作出判决：强强公司于本判决生效之日起十日内一次性支付中擎建公司安装费115352元。并从2010年7月3日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，本清息止。案件诉讼费4360元，由被告负担。
强强公司不服上述判决，上诉称：1、原审认定强强公司支付中擎公司GRF构件的安装费115352元没有事实和法律依据。因为双方合同无“安装费”的约定。中擎公司诉请安装费的计算依据是其与江宏军的约定，即每只GRF箱体安装费8元。该约定中擎公司没有通知强强公司，也没有强强公司的认可，施工费没有约定，则应进行鉴定。2、原审认定合同性质为施工合同错误。依据双方合同，该合同名为施工合同，实为买卖合同。《GRF薄壁减荷构件工程施工合同》第二条记载：合同价款第一项组装费为33.8元/只，划去了施工费一栏；货到付款；第四条记载：甲方每次要货需提前3天通知乙方，把所需要的规格、数量以传真方式通知乙方，以便乙方在规定的时间内将货送到甲方工地等，均证明合同性质为买卖合同。3、本案争议的合同性质已经合肥市瑶海区人民法院于2010年11月27日作出的(2010)瑶民二初字第748号民事判决认定为买卖合同。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。
二审诉讼期间，双方均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点：一、强强公司应否支付中擎公司GRF构件安装费；二、安装费数额的确定。
关于争议焦点一、本院认为该问题的解决主要涉及合同的性质即本案合同是属于工程施工合同还是买卖合同。从双方在合同第二条即合同价款将“施工费”一栏划去以及对工程款支付约定为“货到付款”看，虽然符合买卖合同的部分法律特征，但仍然不能确定为单纯的买卖合同。其一，从中擎公司第九中学项目部与强强公司所签的《GRF薄壁构件工程施工合同》名称、强强公司提供的施工技术方案及施工工艺看，应属工程施工合同。其二，从合同第一条规定的施工范围，即“施工图纸及乙方(强强公司)报价清单范围内的全部内容”看，强强公司应当提供施工图纸及报价清单，或者能够举证证明GRF薄壁构件价格的组成。现由于强强公司不能提供该方面的证据，应当承担举证不能的不利后果。其三、
从合同条款看，该合同约定了施工范围即施工图纸及乙方(强强公司)报价清单范围内的全部内容，同时在合同的权利义务条款第2项约定：甲方须提供满足乙方(强强公司)正常施工所需要的水、电、提升设备等设施，所产生的费用由甲方承担等。可以认定GRF构件的安装义务应由强强公司负责，因而合同约定构件组装费33.8元/只，应包含送货和安装的全部费用，强强公司以划去施工费一项为由，认为其不承担GRF构件的施工，证据不足。
关于争议焦点二、由于强强公司提供GRF构件后，未履行安装义务，应承担相应的违约责任。中擎公司将安装工程发包给他人施工，并为此支付安装费(14419只8元)115352元，事实清楚。强强公司上诉提出该费用计算没有依据，但其在一、二审期间均未提出鉴定申请。因此该上诉请求不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所持上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4360元，由强强公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾德明
审判员 朱晓青
审判员 项 军
二〇一二年四月六日
书记员 张 丽
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
……