陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕06刑终117号
抗诉机关延安市宝塔区人民检察院。
原审被告人李某某，男，1965年5月15日生于陕西省甘泉县，汉族，初中文化，中共党员。2014年4月25日因涉嫌受贿罪指定立案，同年4月30日经延安市人民检察院批准逮捕，同年6月19日执行逮捕。2015年12月19日被取保候审。
原审被告人王某某，男，1957年5月10日生于陕西省甘泉县，汉族，初中文化。2014年4月17日因涉嫌受贿罪指定立案、刑事拘留，同年4月30日经延安市人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。2015年9月27日被取保候审。
原审被告人侯凯学，男，1983年6月15日生于陕西省延安市宝塔区，汉族，大学文化。2014年4月9日因组织领导传销活动罪被延安市公安局直属分局刑事拘留，2014年5月9日被宝塔区人民检察院批准逮捕，同日执行逮捕。同年6月30日被宝塔区人民检察院反贪污贿赂局立案。现羁押于延安市宝塔区看守所。
原审被告人杜某某，男，1963年2月4日生于陕西省延安市宝塔区，汉族，大专文化。2014年8月11日因涉嫌介绍贿赂罪被立案侦查并取保候审。2015年10月13日被宝塔区人民法院取保候审。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的原审被告人李某某、王某某犯受贿罪，原审被告人侯凯学犯行贿罪、组织、领导传销活动罪，原审被告人杜某某犯介绍贿赂罪一案，于2015年12月15日作出（2015）宝刑初字第00534号刑事判决书。宣判后，宝塔区人民检察院以原审判决认定李某某、侯学凯自首不当，认定侯凯学行贿未遂不当为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员呼玉杰出庭支持抗诉并履行职务，原审被告人李某某、王某某、侯凯学、杜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年8月份，被告人侯凯学伙同他人预谋找关系托人将在甘泉县公安局涉嫌组织传销罪的马海艳(另案处理)释放，以便维护“1040工程”传销组织体系。9月份，被告人侯凯学等人通过被告人杜某某介绍认识被告人王某某，请其在甘泉县疏通关系。被告人王某某又找到在甘泉县公安局工作的朋友被告人李某某。之后，被告人杜某某、王某某、李某某、候凯学和冯雅楠（马海艳妻子）、马某某（马海艳二姐）、刘莉（传销人员马晓彦妻子）等传销人员在延安七里铺的广电网络酒店见面，并约定由侯凯学等人筹资200万元人民币为马海艳的事运作关系。后被告人侯凯学等人在延安参加传销活动的老总级人中筹集资金200万元，分两次送给了被告人李某某和王某某。李某某与王某某收到钱后，将200万元全部暂时放在李某某家。经李某某与王某某多方打听后发现马海艳所涉事情比较严重，恐怕协调不了，两人商量好后就联系侯凯学等人给他们退款160万元，并称还有40万元已用于前期活动关系费用，如若能要回来再返还。之后不久，李某某给王某某退了20万元，自己留了20万元，案发当天，王某某将赃款20万元上缴给检察部门。本案庭审后，李某某向本院缴来赃款20万元。
2、2010年7月底，被告人侯凯学在广西壮族自治区南宁市大沙田经济开发区，经李永红（另案起诉）介绍参加“资本运作”（又称“1040阳光工程”）传销组织，该组织对外谎称从事国家开发项目“1040阳光工程”，通过参观当地著名建筑五象广场、当地政府规划馆，观看视听资料，购买图书以及通过前期加入传销的组织成员进行宣传、诱导等方式取得他人信任，以发展下线，无任何实际业务。该组织设定3800元一股、36800元为十一股、69800元为二十—股三种投资方式，每人最多可以投资二十一股，入股后即获得会员资格，每人最多可以直接发展下线成员三人，上线成员从下线成员交纳的入股费中提成获利。会员分为实习业务员、业务组长、主任、经理、老总五个级别，自己线下有一至二股即为实习业务员，三至九股为业务组长，十股至六十四股为主任级别，六十五股至五百九十九股为经理级别，六百股以上且三个下线都达到经理级别成为老总级别。新会员入股时，将钱汇入该传销组织内指定管理资金的老总帐户，由该老总按照传销组织“五级三阶制”规则给会员上线提成，包括推荐人、主任、经理、老总等，提成剩余的资金作为日常活动开支。2010年7月底至2012年8月期间，被告人侯凯学在延安、南宁等地通过宣传诱导，带人到广西南宁参观、考察、听课等方式发展下线。先后直接发展李景春、许风宏、冯建华、张俊刚、刘洋、党军奇参与该传销组织，直接、间接发展“下线”人员800余人，层级达30层以上，吸收传销资金4000余万元，从中非法获利4744000元。被告人侯凯学2014年4月8日在延安市宝塔区职业教育中心将其传唤归案。
据此，宝塔区人民法院认为，被告人李某某、王某某、侯凯学、杜某某等人预谋由侯凯学等人筹集200万元，由被告人李某某、王某某疏通关系，以达到将涉嫌传销罪的马海艳通过关系释放的目的。二被告人李某某、王某某在拿到钱后因马海艳所涉事情比较严重，无法协调，给酬钱人退款160万元，将剩余的40万元谎称已经作为前期活动经费花销为由予以截留的行为，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李某某、王某某构成受贿罪的罪名不当，理由是：受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的。或者是国家工作人员利用本人职权上或者地位形成的便利条件，通过其他国家人员职务上的行为，为请托人谋取不当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的。本案中被告人李某某和王某某不构成受贿罪的主体，李某某虽系国家工作人员，但其作为城关派出所的民警，与马海艳非法传销一案并无职务的关联，其没有利用职务便利为他人谋取不当利益的条件，且被告人李某某收钱的目的也是为了找别人办事，由于客观原因没有找到，故李某某本人不是受贿罪的主体。被告人王某某本身是甘泉县民政局的退休工人，其不具有国家工作人员的身份，不具备利用本人职务便利的条件，也没有利用其他国家工作人员谋取不正当利益，而是将他人的财物，以捏造事实占为己有。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中关于受贿罪的规定，如果只是索取、收受请托人财物，但并“未”为请托人谋取不正当利益的，或仅“承诺”为请托人谋取不正当利益或“明知”请托人有具体不正当请托事项而索取、收受其财物，但均不予实施的，或虽意图为请托人谋取不正当利益但尚未实施的，或虽索取、收受请托人财物为请托人谋取不正当利益但没有“通过其他国家工作人员职务上的行为”的，均不构成“为请托人谋取不正当利益”，即不构成该条规定的犯罪。以“为请托人谋取利益”为幌子骗取“贿赂”的，以诈骗论处，故二被告人李某某、王某某虚构事实称已将40万元给人送了，要不回来就不予退还，私自占为己有时，他们的犯罪故意已经发生了转变，转变为以虚构事实的手段，诈骗他人财物，因此被告人李某某、王某某的行为构成诈骗罪。被告人李某某和王某某不构成受贿罪的主体，公诉机关指控被告人杜某某介绍贿赂罪名不当。被告人杜某某在明知他人要向国家工作人员行贿并谋取不正当利益的情况下，积极参与谋划、送款，其行为构成行贿罪。被告人侯凯学为谋取不正当利益，达到拯救非法传销体系，释放传销老总马海艳的目的，伙同其他传销人员共同出资人民币200万元，给予国家工作人员贿赂，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，应依法惩处。被告人侯凯学在广西南宁市大沙田经济开发区参与1040阳光工程，以从事国家开发项目为名，实际并无任何实体业务，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为返利，引诱参加者继续发展下线参与骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，且在该传销活动中积极引诱并直接或间接发展800人以上的众多人参加，其自身层级已达到老总级别。并承担了协调职责和对于该传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到了关键作用，其属于传销活动的组织者、领导者。被告人侯凯学的行为已构成组织、领导传销罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，应依法惩处。被告人侯凯学辩称其犯罪金额不应是起诉书中认定的5194000元，因为其中有450000元是马海艳从银行转账时转错了，其又给马海艳将450000元退了回去，经审查，其辩称与事实一致，本院予以采纳。庭审中，被告人李某某辩解其不构成受贿罪的理由本院予以采纳。由于李某某在案发前并没有将所收200万元全部退还，而是伙同被告人王某某以捏造事实的方式截留了40万元。因此被告人李某某符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。被告人李某某的犯罪故意已经发生了转变，转变为以虚构事实的手段，诈骗他人财物，李某某辩护人的李某某属于行贿中止的辩护意见本院不予采纳。李某某辩护人的李某某不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。被告人李某某系主动投案，后如实供述自己的罪行属于法律规定的其他自首。被告人李某某辩护人的李某某属于自首的辩护理由本院予以采纳。被告人王某某及其辩护人辩解“王某某与李某某的行为不构成《刑法》第388条的受贿罪，本案中，没有任何证据证明王某某与李某某通过其他国家工作人员，为请托人谋取不正当利益，故不构成此罪理由与事实相符，本院予以采纳，被告人王某某的辩护人称被告人王某某有自首情节”的辩解理由，经查证，王某某系被侦察机关口头传唤到案后即如实交代全部犯罪事实，符合法律规定的其他自首，故本院予以采纳。庭审中，被告人侯凯学辩解其在整个案件中起了协助、帮忙的作用，属于行贿罪未遂的理由成立，本院予以采纳。被告人侯凯学辩称有自首情节，可减轻处罚的辩解理由，经查证，其在组织、领导传销罪中经侦查机关口头传唤到案即如实交代全部犯罪事实，符合法律规定的其他自首，本院予以采纳，可以减轻处罚。同时被告人侯凯学的行贿罪刑事立案时间是2014年6月30日，其在因行贿罪被追诉前于同年4月17日即全部如实交代了自己的行贿事实，依法应当减轻处罚。被告人杜某某辩称有自首情节，可减轻处罚的辩解理由，经查，杜某某系被侦察机关口头传唤到案后即如实交代全部犯罪事实，符合法律规定的其他自首，故本院予以采纳。被告人李某某及被告人王某某共同以虚构事实的方法谎称为他人谋取利益骗取他人财物的行为属共同犯罪，在共同犯罪中作用相当。被告人李某某及被告人王某某属于自首，可以从轻处罚。被告人王某某在案发当天主动退赔20万元，被告人李某某庭审后退赔20万元，可酌情从轻处罚。被告人侯凯学、杜某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属于行贿未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，被告人杜某某属于自首，依法可以减轻处罚。被告人杜某某属于从犯，应当减轻或免除处罚。被告人侯凯学在追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚。被告人侯凯学向其下线有退款行为，积极消除该犯罪行为的不良影响，可酌情从轻处罚。对被告人侯凯学犯行贿罪与组织、领导传销活动罪依法应当做出数罪并罚的处理。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第三百九十条第二款、第二百二十四条之一、第二十三条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于传销活动有关人员的认定和处理问题的规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款之规定，以犯诈骗罪，判处被告人李某某有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限为五年，并处罚金15000元；以犯诈骗罪，判处被告人王某某有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限为五年，并处罚金15000元；以犯行贿罪，判处被告人侯凯学有期徒刑一年、犯组织、领导传销活动罪判处有期徒刑三年又九个月，并处罚金25000元；数罪并罚执行有期徒刑四年，并处罚金25000元；以犯行贿罪，判处被告人杜某某免除刑事处罚。
被告人王某某退缴的20万元赃款因未随案移交，由扣押机关依法予以没收，上缴国库；被告人李某某退缴的20万元赃款予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉称，原审判决认定被告人李某某自首不当，量刑畸轻；原审判决认定被告人侯凯学行贿未遂不当、认定其在行贿和组织、领导传销活动罪中均属自首不当，量刑畸轻。请求依法判处。
经审理查明，一、2012年8月份，原审被告人侯凯学伙同他人预谋找关系托人将在甘泉县公安局涉嫌组织传销罪的马海艳(另案处理)释放，以便维护“1040工程”传销组织体系。9月份，原审被告人侯凯学等人通过原审被告人杜某某介绍认识原审被告人王某某，请其在甘泉县疏通关系。原审被告人王某某又找到在甘泉县公安局工作的朋友原审被告人李某某。之后，原审被告人杜某某、王某某、李某某、候凯学和冯雅楠（马海艳妻子）、马某某（马海艳二姐）、刘莉（传销人员马晓彦妻子）等传销人员在延安七里铺的广电网络酒店见面，并约定由侯凯学等人筹资200万元人民币为马海艳的事运作关系。后被告人侯凯学等人在延安参加传销活动的老总级人中筹集资金200万元，分两次送给了原审被告人李某某和王某某。李某某与王某某收到钱后，将200万元全部暂时放在李某某家。经李某某与王某某多方打听后发现马海艳所涉事情比较严重，恐怕协调不了，两人商量好后就联系侯凯学等人给他们退款160万元，并称还有40万元已用于前期活动关系费用，如若能要回来再返还。之后不久，李某某给王某某退了20万元，自己留了20万元，案发后，王某某、李某某分别将赃款20万元退缴于司法机关。
上述犯罪事实，经当庭举证、质证，有下列证据证明：
1、线索登记表证明,2014年4月17日，被告人王某某伙同公安干警李某某通过杜某某介绍认识侯凯学，并非法收受被告人侯学凯贿赂。
2、原审被告人李某某供述，2012年5月份的左右，他的朋友王某某让他和其去云南玩，上了飞机后才知道去的是南宁，说是去搞传销，并发展他作为其下线，他没同意，到2012年8月份，传销案件被甘泉县公安局侦查并将一个传销人员马海艳抓获，王某某找到他说其的一个朋友让联系找关系将马海艳捞出来或者从轻处罚，他没有答应，之后过了几天，王某某让他和其去延安转，去了以后在延安广电酒店吃饭，有杜某某和他不认识的一些人，吃饭期间王某某他们说看有办法将马海艳从看守所捞出来，王某某问他有什么办法没有，他说看什么事，之后王某某就联系对方给了他们40万元，王某某说钱放在自己家不安全，让放在他家，他就将钱放在他家，过了几天王某某又联系对方送了160万元，也放在了他家。之后他打听此事比较麻烦，且是违法的，他作为警察，出于职业道德，就没有答应办理此事，也没有能力办理此事，他就联系王某某让把钱给对方退了，王某某联系的先退了160万元，说让留下40万元看再有机会看的办此事，剩余的40万元他在王某某老婆打工的门市上将20万元给了王某某的老婆。
3、原审被告人王某某供述，2012年8月份，杜某某给他打电话说甘泉县公安局关了一个人，叫马强（马海艳），是搞资本运作的，准备花钱“捞人”看能不能把马强捞出来，他不清楚此事，就联系了李某某，李某某说可以考虑一下，然后他把李某某约在了他的中华车里（车牌号陕JUU8**号）具体商量了一下这个事，李某某说要先了解一下情况再说。他就给杜某某回了个话，给杜说人家要求先见个面了解一下情况。几天以后，杜某某给他打电话说安排好了，让他们到延安七里铺的一个广电网络酒店，他就带着李某某来到那里。过去后吃饭的有杜某某、许宏、李浩、侯凯学、还有三个女的，一个是马强的妻子，还有一个是马强的姐姐。他介绍了李某某的情况，并说李某某可能有关系能办了此事了，先来了解一下情况。吃饭途中，侯凯学就说他们（传销组织）和马强家人准备花200万“捞人”，他和李某某都表示说等他们回去以后再问问那边的情况再说。吃完晚饭他们就回甘泉了，回家路上他给李某某说，你是公安系统内部的人，你给咱们打问一下案情，看谁管着了，看能不能把这个事情办成。过了两三天，李某某给他说，公安上有些关系要疏通了，先让马海艳家人拿过来40万元前期开支。他就给杜某某打了个电话，让其尽快送40万元过来。打完电话后的第二天下午，杜某某给他打电话说钱已经准备好了，问他往哪里送，由于他和李某某都怕甘泉县城熟人太多，他就把地点定在甘泉县城南的麻子街，天快黑的时候，杜某某来了，一共来了两辆车，有杜某某、侯凯学、李浩、还有上次在广电网络酒店吃饭时的那三个女的。他们一起在路边的小店里吃了干豆角腌猪肉，吃饭时，杜某某给他和李某某说，钱已经准备好了，现在就给你，然后侯凯学拿出一个黑布袋子，把钱拿出来数了一下后又放进袋子里，放在他坐的椅子上，算是给他们了，他们吃完饭，侯凯学他们就回去了，李某某说钱你先保管着，自己先去找找门路，他们就返回了甘泉。之后他和李某某就分别找自己的关系，主要是李某某托关系办事，他只能侧面打问一下。过了几天，他问李某某，要不让马强（马海艳）家里人把剩下的160万元也拿过来，你一旦找好关系他们就可以直接把钱送出去，李某某说可以，他就给杜某某打电话说把其余的160万元也给他们拿过来。过了一两天的晚上，杜某某给他们打电话说把钱准备好了，现在就给他们送过来，他就问了一下李某某，李说可以。他们就和杜某某等人约好在甘泉崂山臭河子村的210国道边见面。这次杜某某他们开着一辆车，车上有杜某某、侯凯学、李浩和许宏，侯凯学下来以后就把一个装水果的纸箱子放在了他的汽车后备箱里，纸箱用胶带封好了，杜某某和侯凯学说，160万元都在里面。他们收到钱以后就分开了，他和李某某就回到了甘泉。回到甘泉以后，他问钱怎么办，李某某说放在其家里吧，他就同意了，然后李某某把装着钱的纸箱抱到了其家里。他在这方面没有什么关系，主要靠李某某活动了，因为李是公安内部的人，知道需要疏通哪些关系。但是过了两三天，甘泉刑警大队叫他谈话了，了解他参加传销的事情，在刑警队谈完话以后，他感觉这个案子很大，他就赶忙问李某某事办的怎么样，李某某说其问过办案人员，这么大的案子，谁也不敢办这个事。他就说赶快把钱退回去，李某某也同意了。虽然他和李某某没有把马强等人从看守所捞出来，但也前前后后找了不少人，做了不少工作，所以李某某和他决定这40万元不给杜某某他们退了，他们各拿20万元。他和李某某商量好以后，他就给杜某某打电话说这个案子很大，他们找的人不敢办这个事，让其过来把钱拿回去，但是钱只能退回去160万元，其余的40万元前期已经花销出去了，打完电话以后，下午杜某某给他打电话说来甘泉拿钱，他就和李某某来到甘泉城南清泉沟附近的210国道边，等了一会儿，杜某某和侯凯学、许宏、李浩开车也来了，他给侯凯学等人说事情不好办，第二次的那160万元他们动也没动，还在原来的纸箱子里，然后他就把汽车后备箱打开，侯凯学就把装钱的纸箱子抱到了自己车上。他和李某某又给这些人说，以前的那40万元他们前期活动花销了，要不回来了，侯凯学等人表示要不回来就算了。侯凯学等人拿了钱就走了，他和李某某也回到了甘泉。后李某某到他老婆打工的门市给了他和他妻子20万元，李某某拿了20万元。案发后，他认识到这是犯罪行为，并将20万元全部退交给组织。
4、原审被告人侯凯学供述，2012年8月份，他听马晓彦说马海艳因传销被甘泉公安局逮住了，现关押在甘泉县看守所，他们组织中在延安的人员都相互通了电话，告知了马海艳被逮的事情，在延安属于老总级别的人都有些乱了。马海艳逮住不久，马晓彦的妻子刘莉、马海艳的妻子冯晓楠、还有马海艳的三姐马某某，反正都是马家的家属负责召集组织人员，发动在延安的老总级别的人寻找各种关系花钱将马海艳放出来。后组织中的人员李锦宏和他儿子李浩提出李浩的四老姑父（杜某某）有关系能将马海艳捞出来。2012年9月份的一天，也就是马海艳被抓后不到一个月，刘莉打电话让他联系李浩及其四老姑父，与办事的那两个人见面，他联系了李浩，后李浩给他回电话说联系好了，问他见面的时间和地点，他打电话问刘莉，刘莉告诉他中午在延安市七里铺北龙大厦酒店餐厅见面，后他将见面的时间和地点告诉了李浩。中午十二点左右，他们分别到了北龙大厦餐厅吃饭，参加的人有他、刘莉、冯雅楠、许宏、马某某、李浩以及李浩的四老姑父和办事的那两个人。吃饭期间，刘莉详细给办事的这两个人说了马海艳案件的有关情况后，问这两个人能否把马海艳捞出来，这两个人说他们在甘泉县公安局有关系了，能把人捞出来了，但是需要200万元现金，刘莉等人说能行，想办法筹钱。刘莉先后给在延安搞传销的老总级别的人打电话，分别联系了王建华、高建斌、赵伟、李锦春等大约20多人凑钱捞马海艳。过了几天，刘莉通知他以及其他在延安的老总级别传销人员将凑的钱送到延安市百米大道邮政局门口白金酒店，刘莉在酒店的三楼开了房子，到了房间后，他看见马某某、冯雅楠、马军雁（组织中马有刘的大儿子，也是马海艳的表弟）、许宏、马海平（马海艳的堂弟）都在酒店。陆续来送钱的人进入酒店房间，并将凑的钱交给刘莉，刘莉当时将每人筹资的钱数和名字记在一张纸上，他记得所联系的这些人中王建华出资30万元，冯雅楠出资20万元，高建斌出资了20万元、许风宏出资13万元、刘莉出资40多万、马有刘出资40多万、白俊海出资10万元、李九成出资4万元、王海峰出资1万元、潘莉出资1万元、李浩出资2万元、他出资3万元，共筹了200万元现金。刘莉给他说让他联系李浩的四老姑父（杜某某），一起将筹集的200万元送到甘泉，李浩联系的给他们帮忙的人提出先要40万元，用于前期开支，所以这200万元现金是他们分两次送往甘泉的，第一次是他和刘莉、马某某、李浩以及李浩的四老姑父去送的，他们开车将40万元现金送到甘泉城南的一个干豆角腌猪肉饭馆，来拿钱的人是李浩曾给他们引见的那两个人。又过了几天，那两个帮一们办事的人（李某某、王某某）又通过李浩给他说要剩下的160万元，第二次他和李浩以及李浩的四老姑父、许宏四人开车将160万元直接放到给他们办事的这两个人开的车上，最后他们就离开了甘泉县城。后来又过了一段时间，许宏给他说人家让他们送钱的到甘泉来一下，他和许宏、李浩、杜某某去了后，李某某和王某某给他们说此事办不成了，先给他们退上160万元，剩余的40万元随后给他们退。他们就把160万元拿上，到了中皇酒店，杜某某将160万元给了他们，他们将此款用于给筹款的老总级别人员退还，其中他联系的人员他负责给退还，刘莉和冯雅楠的关系是否退了，退了多少他不知道。未退回的40万元，杜某某给他们说，这40万元能要回来就给他们退，要不回来就不退了。他们就商量的组织人员王建华认了10万元，他认了3万元，许宏认了12-13万元左右，李浩认了2万元，剩余的由冯雅楠、马某某、刘莉认了。
5、原审被告人杜某某供述，2012年9月份马海艳出事后的十几天，李浩（妻侄孙）给他打电话说，马海艳被甘泉公安局逮住了，问他是否有关系把马海艳从甘泉县公安局捞出来，他说让他联系一下。然后他就电话联系了甘泉县民政局的退休司机王某某，让王某某想办法把马海艳捞出来，王某某说让其打问一下。过了两三天，他又给王某某打电话，王某某说其联系了一个朋友，他说你和你的朋友一起来延安见面谈一下，王某某答应了，他就给李浩打了电话约好了见面的地点。当天中午王某某和他的朋友（李某某）到延安后，一块到了北龙大厦酒店餐厅与李浩、侯凯学、许宏还有两个女的一块吃了饭。在吃饭期间问了马海艳案子的情况，最后侯凯学提出愿意花200万元捞马海艳，先给40万元左右前期费用。王某某和他的朋友说回去找关系。过了两三天，李浩给他打电话让他和侯凯学等人一块去甘泉给王某某送钱，于是李浩、侯凯学和两个女的一块到他家把他接上开着侯凯学的车到了甘泉，在甘泉城南边的一个卖腌猪肉干豆角的小饭馆，他给王某某和他的朋友（李某某）说前期费用今天已经拿来了，现在就交给你，你们找一下关系把马海艳捞出来，王某某和他的朋友说能行，侯凯学将装有40万元的包交给了王某某。他们就回去了。又过了两三天，他给李浩打电话说让侯凯学和马海艳的家人把剩下的160万元准备好，防止王某某需要钱时来不及。后李浩给他回电话说160万元准备好了，于是他和李浩、侯凯学、许宏一块到甘泉城南的210国道边将用水果箱装的160万元现金交给王某某。又过了两三天，王某某给他打电话说事情办不成，要退钱了，于是他和许宏、李浩、侯凯学从延安开车到甘泉城南210国道路边，王某某和他的朋友开着一辆轿车在那里等着了。王某某给侯凯学说事情办不成，这160万元给你退了，前期的40万元活动费用已经花了，如果能要回来就给你退，要不回来就没办法了。他们拿上160万元后，不知道是侯凯学还是李浩给传销人员退回去了。
6、证人马某某证言证明，马海艳因涉嫌组织、领导传销活动罪被关押不久，好多传销老总有的银行账户被冻结，有的跑了，加之其他参与人员闹事、要钱，老总们担心钱被扣了，事情闹大，涉及自己，大家都在积极的联系各方面的关系，有一天，具体时间记不清了，有一个老总叫侯凯学的与她联系，她叫了冯雅楠一起来到延安七里铺一家北方酒店，到了房间后，看到人很多，她认识的人有马海平、王延峰、许风宏等人。侯凯学对她们说，马海艳被关了，网络及体系不能烂，这个事要压了，各老总积极想办法筹款救马海艳和体系，让她们跟上一起去，知道筹款是为了救马海艳和体系，防止以后钱花了，大家不认账，说不清。侯凯学说要筹200万元，过后，大家都同意了，一共筹了两天，由侯凯学记录出钱人的名字和钱数，最后由侯凯学将已筹的100多万元现金用塑料袋提到马军雁家，由马海燕、马世琴保管。另外侯凯学用他的奥迪Q7、她用她姑舅李雄伟宝马车抵押贷款50万元，冯雅楠筹了20万元，刘丽出了5万元，其他人也陆续筹了一些款，都交到了马海燕、马世琴手中保管。一共筹了237万元，用一个大纸箱装着了，存放在马军雁家中。当晚，她和冯雅楠、马世琴、马海燕在马军雁家中，侯凯学和一个她不认识的人来到马军雁家，当着她们的面，将200万元用纸箱装着拿走了，余下的37万元仍由马世琴、马海燕保管，放在马军雁家中。过了几天，侯凯学给她打电话说让她们到他吃饭的地方（具体哪里她记不清了），她就叫上刘丽一起去了，过去后侯凯学就给她俩说，人家没有收钱，他把筹集款给出钱的人已经退还了，还说送钱的时候损失了30万元，他认15万元损失，让她们（指马某某、刘丽、冯雅楠一家人）认15万元的损失。同时还说他的奥迪Q7及李雄伟的宝马车抵押也撤回了。她们就答应了，由她们承担15万元的损失。
7、证人张某某证言证明，王某某是她丈夫，在甘泉县民政局工作，李某某和她丈夫个人关系很好，经常在一起吃饭喝酒。2010年，她在一个烟酒门市里打工，平时她和她丈夫都在这个门市上了，10月份的一天，李某某到她们门市上找王某某，王某某当时在门市后面房间和朋友打麻将，她在门市上看电视，李某某当时提着一个黑色的纸袋子给她说，让她把这个交给王某某，她问是什么东西，李某某说这是她们的钱，她说多少钱，李某某说是20万元，当时她也没有再多问，就把钱收起来了。随后她给王某某说李某某把钱拿过来了，她也没问王某某是什么钱，多少钱。王某某被检察院叫走后，当天晚上大约10点多，李某某一个人到她们家，当时家里只有她一个人，李某某问王某某是否回家，还问她是否记得其在门市部给她20万元的事，她说有这回事了，李某某说这个钱出问题了，说完就走了。第二天晚上大约12点左右，李某某和另一个她不认识的人一起来她家，问王某某是否回家，她说没回来，李某某说如果24小时不放的话，问题就严重了，当时因为还有一个她不认识的人，也就没多问，出门时，李某某凑在她耳朵旁给她说，这个事情把他牵扯上了，说完就离开了。王某某出事后，李某某的妻子牛某某和其亲家母到她家里来找她，当时她和她二儿子在家里，牛某某拿出一个小纸条对她们说，看她们是否有关系能将这个小纸条递给在押的王某某，纸条上的内容是“让王某某给组织上谈给李某某的20万元一直在李某某家里存放没有开支，同时李某某家属给李某某做工作让其到检察院自首”她们觉得这是违法行为，就拒绝了，牛某某就把纸条拿走了，从那以后李某某家属再没有找过她。
8、证人牛某某证言证明，李某某是她丈夫，在甘泉县公安局工作，她们十几年前就认识王某某了，2014年4月份，王某某被拘留后，王某某的家属通过李某某的朋友白小斌联系的她，说联系不上李某某了，之后她就和她亲家母马俊花、女婿王龙龙到王某某家里去了，看有什么事，到了王某某家里后，才知道李某某、王某某他们拿了别人40万元给人家办事的事。以前李某某也没有给她说过，她经常在延安马家湾嘉丰上城的家里住着了，也不知道家里放钱着了。王某某被拘留后，她给王某某家属递过一张纸条，当时王家里有王某某的妻子、儿子，纸条上写的是关于了解王某某和李某某之间拿别人40万元给人家活动事情的事到底是怎么回事，但王某某家属没有答应，她们就走了。王某某事情发生后，李某某就跑了，期间给她打了3次电话，都是用陌生的手机号给她打的，前两次打电话说他在内蒙古了，都好着了，她还问他王某某被抓了，和你有什么关系吗，他说没有什么关系，就把电话挂了。后来甘泉县公安局的人给她打电话说李某某被公安网上通缉了，让她联系一下，回来投案自首。随后她联系了她们榆林的一个亲戚，看李某某是否联系过他，如果联系上的话，让给她回个电话，过了四、五天，李某某给她打了电话，她说如果犯了事，就回来投案自首，他说知道了。过了两天就回来去检察院投案自首了。
9、归案经过证明，2014年6月18日，被告人李某某到延安市宝塔区人民检察院反贪污贿赂局主动投案；2014年4月17日，宝塔区人民检察院口头传唤王某某到案接受调查，同日对王某某以涉嫌受贿罪立案侦查，同时采取刑事拘留强制措施。2014年8月11日，宝塔区人民检察院反贪局口头传唤杜某某到案接受调查，同日对杜某某以涉嫌介绍贿赂罪立案侦查，同日采取取保候审措施。
10、甘泉县公安局证明，李某某1982年参军，1984年退伍进入甘泉县公安局，先后在甘泉县公安局城关派出所、下寺湾派出所、治安大队、刑侦大队、道镇派出所工作，1994年3月至1997年3月任甘泉县公安局刑警大队大队长（副科级），1997年3月至2001年3月任治安大队教导员（副科级），2001年3月至2004年9月任道镇派出所副所长（副科级），2004年9月至2007年7月任巡警防暴大队科员，2007年调至城关派出所工作。
11、甘泉县勘界地名办公室证明，王某某1990年从黄陵煤炭公司到甘泉县民政局工作（临时，工作为驾驶员），1998年转正。2005年调入甘泉县民政局下属单位勘界办工作，2010年至今病休。
12、延安市宝塔区职业教育中心证明，侯凯学为我校合同制教师，2006年7月毕业于陕西省理工学院音乐系，同年招聘到我校任教。
13、延安交际宾馆证明，杜某某为我馆正式职工，2000年于煤炭公司调入我馆，2006年被我馆口头指定为党支部副书记，2009年2月我单位由于经营受阻停业至今，故杜某某现系下岗职工，无职业无收入。
14、户籍证明，李某某出生于1965年5月15日；王某某出生于1957年5月10日；侯凯学出生于1983年6月15日；杜某某出生于1963年2月4日，各被告人均已满十八周岁，具有刑事责任能力。
以上证据来源合法、内容真实，且能相互印证、相互关联，本院予以确认。
二、2010年7月底，原审被告人侯凯学在广西壮族自治区南宁市大沙田经济开发区，经李永红（另案起诉）介绍参加“资本运作”（又称“1040阳光工程”）传销组织，该组织对外谎称从事国家开发项目“1040阳光工程”，通过参观当地著名建筑五象广场、当地政府规划馆，观看视听资料，购买图书以及通过前期加入传销的组织成员进行宣传、诱导等方式取得他人信任，以发展下线，无任何实际业务。该组织设定3800元一股、36800元为十一股、69800元为二十—股三种投资方式，每人最多可以投资二十一股，入股后即获得会员资格，每人最多可以直接发展下线成员三人，上线成员从下线成员交纳的入股费中提成获利。会员分为实习业务员、业务组长、主任、经理、老总五个级别，自己线下有一至二股即为实习业务员，三至九股为业务组长，十股至六十四股为主任级别，六十五股至五百九十九股为经理级别，六百股以上且三个下线都达到经理级别成为老总级别。新会员入股时，将钱汇入该传销组织内指定管理资金的老总帐户，由该老总按照传销组织“五级三阶制”规则给会员上线提成，包括推荐人、主任、经理、老总等，提成剩余的资金作为日常活动开支。2010年7月底至2012年8月期间，被告人侯凯学在延安、南宁等地通过宣传诱导，带人到广西南宁参观、考察、听课等方式发展下线。先后直接发展李景春、许风宏、冯建华、张俊刚、刘洋、党军奇参与该传销组织，直接、间接发展“下线”人员800余人，层级达30层以上，吸收传销资金4000余万元，从中非法获利4744000元。原审被告人侯凯学2014年4月8日在延安市宝塔区职业教育中心将其传唤归案。
综上，原审被告人侯凯学在组织、传销领导中直接、间接发展下线人员800余人，层级达到30层以上，涉案金额4000万元，非法获利4744000元，其在该传销组织中已达到老总级别。
上述犯罪事实，经当庭举证、质证，有下列证据证明。
1、原审被告人侯凯学供述，2011年初，李永宏给他打电话说有生意了，在南宁考察项目，他跟李永宏到南宁去了以后，李永宏妻子马彩虹接待的他，到了南宁，马彩虹带上他到一个写着“南宁国家经济技术开发区”的地方，走家串户，介绍一个国家隐形政策，叫资本运作，并且主要让他考察该项目是不是国家行为，由中国工商银行管理，书籍有新华书店提供，提供有“民间资本白皮书，北部湾集结号、幸福的港湾CD”等资料，实地考察了工商银行申购过程，他当时参加时，这个传销已经叫“资本运作”也有人叫“1040阳光工程”，传销组织对外宣称国家开发广西南宁有“隐形政策”，每个人投资69800元，投资进来的钱45%上交国家，55%用于投资者的分红．只要每人能发展3人进来，团队不断壮大，加入的人员每人能赚980万，以此吸引更多的人加入到传销组织。他们按照“五级三阶制”五个级别：业务员、组长、主任、经理、总经理（老总）。“老总”就是高级经理，他们组织内部称为“老总”，也是分红的最高级别，成为老总后，下面进来的人的投资款抽成比例最高。他认可了该项目，然后他申购一份，一份价格是69800元，申购的推荐人是李永宏，申购结束后，他就有资格发展下线，但只能发展三个下线，而且在发展下线后才能返利，他的下线再发展下线，他就能从中提成，以此类推，从中获利。他一共投资了六份，都投资在李永宏名下，账号是马海艳的，具体账号他记不清。他的姐姐侯某某，他的母亲许某某，他的父亲侯某甲，他的姐夫罗某某（侯某某的丈夫），他二姨，具体名字他记不清了。他们本人不知道每投资申购一份需要三张身份证复印件、两张两寸照片，用于投资“资本运作”时填写申购单使用的。是李永宏和马海艳领他到南宁市中国工商银行打的钱，然后马海艳领他到南宁市中国工商银行旁边的单元房里办理的申购单手续，办理完后马海艳将申购单都拿走了。他分两次投资，第一次以他、侯某某、许某某的名义投资了三份，2012年8月份，他又想多挣点钱，又以侯某甲、罗某某和他二姨这三个人的名义再次投资了三份。他一共直接发展了6个人作为他的下线，这6个人分别是李景春、许风宏、冯建华、张俊刚、刘洋、党军奇。他的下线是他母亲许某某，他母亲许某某的下线是张俊刚、侯某某、刘洋。侯某某的下线是李景春、侯某甲、许风宏。侯某甲的下线是冯建华、罗某某、党军奇。他从发展的下线中提成分红，他下线发展的下线他也提成分红，以此类推，所有在他体系当中加入进来的人他都能分红。每次都是马海艳给他的返利卡上打钱。2011年在他投资之后两个月，他和许风宏坐在一起喝茶的时像他给许风宏介绍他在南宁有个国家投资项目（资本运作），人家需要融资，就像股票一样从中获利，让他跟一起去看一下，觉得合适了让许风宏再投资，不合适了就当跟他出去旅游一趟，之后过了十几天他联系了许风宏，从延安乘车到西安机场，然后坐飞机到南宁，到南宁后他联系李永宏和马彩虹接待的他们，李永红和马彩虹把他们带到南宁国家经济技术开发区给他们讲解国家隐形政策，听了两天课后，又带他们去了南宁市新华书店和工商银行实地考察，考察完后他们就回到延安了，回去后将近一个月许风宏打电话告诉他要申购了一份，推荐人是他。跟许风宏到南宁考察过程中路费自理，吃饭他们两都出过钱，住宿是他出的钱，他在发展许风宏的过程中介绍这个“1040阳光工程”，然后带着去南宁考察就行了。许风宏申购了一份，共69800元。他发展许风宏申购“资本运作”得到了3000多元的分红。过了3-4个月之后，他再次以去南宁考察“投资项目”为由将他单位副校长李景春带到南宁考察，也是联系的李永宏和马彩虹接待和介绍的，走了同样的地方，最后李景春也申购了一份69800元的“资本运作”。他也得到了3000多元的分红。张俊刚和刘洋都是他同学，他给介绍说他在南宁市有个国家性投资项目，叫“资本运作”，是一种融资行为，和股票一样能赚钱，让他们过去考察一下，如果觉得合适就投资，如果觉得不合适，就当跟他过去转一圈，同意后，他就带张俊刚和刘洋去南宁考察这个事情，也是联系的李永红和马彩虹接待的他们，首先安排张俊刚和刘洋听了两天课，然后到南宁市新华书店和南宁市工商银行进行了实地考察后返回，张俊剧和刘洋决定投资后自己再次到南宁市由马海艳领着到工商银行给其账户打款，分别投资了69800元，又到南宁市工商银行旁边的单元房填写了申购单。张俊刚和刘洋分别申购了一份，每份是69800元。他在每份里面得到3000多元的分红。他也用同样的办法让冯建华和党军奇各申购了一份69800元的，也是分得到3000多元的分红。2011年3月至2012年8月他直接和间接发展了100多人参加了这个传销组织，累计获利200多万元。他投资的许某某、侯某某两人都到了老总级别。
2、证人许某某证言证明，几年前夏天的具体时间她记不清了，她儿子侯凯学给她打电话说在南宁，过了一两天她叫上丈夫侯某甲一起到南宁，她们到西安坐飞机到了南宁，到了南宁后来了个人接待的她们，具体是谁她不认识，然后把她们接到一个地方，之后又有人带去南宁的广场还有其它地方转了一回。之后在一个民房待了六七天后她们就回来了。
3、证人侯某某证言证明，她和父亲侯某甲。母亲许某某三人去南宁考察生意，到南宁后有几个人给她们讲解了资本运作又称“1040阳光工程”，让她们投资钱，她没有投资，所以第二天她就坐飞机回延安了，她父亲侯某甲、母亲许某某还留在南宁继续考察。开始不知道，直到最后她才知道父母在南宁搞传销了。她将身份证给弟弟侯凯学借过一次，侯凯学说办一张手机卡。
4、证人侯某甲证言证明，是他儿子侯凯学推荐的他搞传销。2011年3月份左右，他儿子侯凯学告诉他在南宁做生意（1040阳光工程）能挣大钱，让他过去考察，然后他、他儿子侯凯学还有游局的王科长（具体名字不知道）他们三人就坐飞机到南宁去考察了，到南宁以后马强（马海艳）、马晓彦就接待了他们三人吃饭。第二天马海艳就带领他们到南宁市大沙田阳光小区马海艳租赁的一个民房内，就给他们讲解“1040阳光工程”具体投资、如何发展下线、如何获利等基本情况。他就在南宁呆了二十天左右后他就一个人回延安，他当时没有投资，只是去考察了。
5、证人罗某某证言证明，2012年，具体几月份她记不清了，他小舅子侯凯学告诉他说南宁有个生意，让他过去考察—下，然后他就和侯凯学坐飞机去南宁了，到南宁以后侯凯学就把他带到大沙田一租赁的民房内，过来一个人准备给他讲解“1040阳光工程”，他听了一会感觉这个1040阳光工程有问题像传销，第二天他就坐飞机回延安。时间过了有5、6个月，侯凯学又让他去南宁考察，然后他就和侯凯学、还有一个他不认识的人，他们三人就又到南宁去了，他们三人就去了上次他住的民房内，有一个50岁左右的男人给他们讲解1040阳光工程，讲解完他就决定投资一份，第二天，侯凯学让他跟不认识的两个人去大沙田区的一个工商银行，到银行以后其中的一个人帮忙填了打款单，他就给对方卡里打过去30000元，是谁的卡他也不知道，打款以后他们三人就回到租住的民房内，一个不认识的人给他拿了一张产品申购单，他就填写了，第二天他就坐飞机回到了延安。
6、证明材料体系关系图证明，被告人侯凯学在该传销组织中的上下线部署图关系。
7、证明材料返利卡记录及明细证明，被告人侯凯学在参与到传销组织后得到的分红明细。
8、证明材料申购单证明，被告人侯凯学和发展他人参与1040阳光工程传销的购买证明。
9、抓获经过证明，2014年4月8日17时，延安市公安局经侦支队民警在宝塔区职业教育中心将被告人侯凯学口头传唤归案。
10、退赃证明，被告人侯凯学在案发后将部分赃款退回给其线下发展的传销人员。
以上证据来源合法、内容真实，且能相互印证、相互关联，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某某、王某某、侯凯学、杜某某等人预谋由侯凯学等人筹集200万元，由原审被告人李某某、王某某疏通关系，以达到将涉嫌传销犯罪的马海艳通过关系释放之目的。原审被告人李某某、王某某在拿到200万元筹集款后因马海艳所涉事情比较严重，无法协调，给酬钱人退款160万元，将剩余的40万元谎称已经作为前期活动经费花销为由予以截留的行为，构成诈骗罪。被告人杜某某在明知他人要向国家工作人员行贿并谋取不正当利益的情况下，积极参与谋划、送款，其行为构成行贿罪。被告人侯凯学为谋取不正当利益，达到拯救非法传销体系，释放传销老总马海艳之目的，伙同其他传销人员共同出资人民币200万元，给予国家工作人员贿赂，其行为已构成行贿罪。被告人侯凯学在广西南宁市大沙田经济开发区参与1040阳光工程，以从事国家开发项目为名，实际并无任何实体业务，要求参加者以缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为返利，引诱参加者继续发展下线参与骗取财物，扰乱经济与社会秩序的传销活动，且在该传销活动中积极引诱并直接或间接发展800人以上的众多人参加，其自身层级已达到老总级别。并承担了协调职责和对于该传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起到了关键作用，其属于传销活动的组织者、领导者。被告人侯凯学的行为已构成组织、领导传销罪。
抗诉机关抗诉理由认为原审被告人李某某虽主动投案，未如实供述自己的罪行，原审判决认定原审被告人李某某构成自首不当、量刑畸轻，经审查，原审被告人李某某主动投案后，如实供述自己伙同王某某接受杜某某等人的200万元及请托，准备想办法将涉嫌传销犯罪的马海艳予以释放，后无果的情况下又将其中的160万元退回了请托人、下余40万元谎称已花销未退还的主要犯罪事实，只是未供述这40万元中的20万元被自己所得占有，其未供述20万元赃款的去向并不影响其自首的认定，且原审被告人李某某在重审庭审中供认了该20万元赃款被自己所得占有了，并主动退缴。因此，原审判决认定李某某自首并无不当，故抗诉机关的该抗诉理由不能成立。
抗诉机关抗诉理由认为原审判决认定被告人侯凯学行贿未遂不当、认定其在行贿和组织、领导传销活动罪中均属自首不当、量刑畸轻，经审查，原审被告人侯凯学本身系该传销组织成员之一，并也出资筹集200万元准备行贿将涉嫌传销犯罪的马海艳予以释放，由于侯凯学等传销组织成员意志以外的其他原因未能将该200万元行贿送于他人、也未能将涉嫌传销犯罪的马海艳予以释放，该行为应为犯罪未遂。关于原审判决认定被告人侯凯学在行贿和组织、领导传销活动罪中均属自首不当、量刑畸轻的问题，经审查，原审被告人侯凯学属于构成自首的情形，原审判决认定及量刑并无不当。故抗诉机关（原公诉机关）的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 刘生才
代理审判员 贾玉玉
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 高 娜