中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申2946号
再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：潍坊中狮制药有限公司。住所地：山东省潍坊高新区生物医药科技产业园。
法定代表人：李虎山，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李萍，山东求是和信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张韬，该公司员工。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）:北京益生同和医药科技发展有限公司。住所地：北京市朝阳区小营路**号*幢****室。
法定代表人：张帆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王志杰，山东海瑞达律师事务所律师。
再审申请人潍坊中狮制药有限公司（简称中狮制药公司）因与被申请人北京益生同和医药科技发展有限公司（简称益生同和公司）技术合作开发合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)鲁民终32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。
中狮制药公司申请再审称：请求：1.撤销山东省高级人民法院(2016)鲁民终32号民事判决和潍坊市中级人民法院(2014)潍商初字第35号民事判决；2.请求本院提审本案或将本案发回山东省高级人民法院重新审理。主要事实和理由如下：一、一、二审判决认定涉案协议为技术合作开发合同，事实认定错误。涉案协议不是单一性质法律关系，而是包含了项目投资合同与加工承揽合同的双重性质法律关系。二、涉案协议中项目投资合同和加工承揽合同法律关系因违反法律禁止性规定而无效，一、二审判决认定涉案协议为有效合同，事实认定错误。涉案协议中项目投资合同的直接客体是生产批件，而非知识产权，因此，涉案协议中项目投资合同中基于知识产权设立的权利义务内容因缺乏客体而不能生效。加工承揽合同直接客体是厄贝沙坦分散片（简称涉案产品），涉案协议中加工承揽合同的合同当事人因其建立了经销药品的权利义务而属于药品经销商。《中华人民共和国药品管理法》（简称药品管理法）第三十四条规定：“药品经销商，无论是批发商还是零售商均应获得批准的相应资质”。益生同和公司没有相应资质而签订加工承揽合同的经销合同，且存在实际销售行为，违反法律禁止性规定，因此，涉案协议涉及加工承揽合同部分约定应为无效。三、一、二审判决认定继续履行涉案协议，事实认定错误。根据《药品流通监督管理办法》、《药品经营质量管理规范》等的相关规定，由于益生同和公司未取得《药品经营许可证》，非合法药品经销单位，益生同和公司的所谓总经销权的实现已没有任何法律环境的支持，要求中狮制药公司继续履行合同在法律上已不具备可能性，中狮制药公司不能直接向其提供药品，合同无法继续履行。四、中狮制药公司能够提供新证据证明，2011年其在各省份就涉案产品投标，是接受益生同和公司委托而为，其相应的生产、销售行为是为避免中标合同落空造成企业不良记录，不属于违约行为，一、二审判决有误。五、一、二审法院判决中狮制药公司根据销量支付违约金，属于事实认定和适用法律错误。《厄贝沙坦分散片合作协议》（简称合作协议）第十章对益生同和公司加工量存在约定，在益生同和公司违反协议约定的最低加工量义务以及支付相应的原材料款项及加工费，构成违约在先的情况下，中狮制药公司为履行中标省份的供货义务而生产和销售涉案产品，实质是代替益生同和公司履行合同义务，且生产和销售协议药品仅43万盒，没有超过协议约定的最低加工量，没有超范围销售获取利益，因此，该行为不属于违约范围。六、根据《厄贝沙坦分散片补充协议》（简称补充协议）第4条的约定，益生同和公司应当保证中狮制药公司在最低加工量内的利润，但一、二审法院在未对双方协议和实际履行情况进行分析认定的情况下，以中狮制药公司没有举证为由对其反诉请求不予支持，属于事实认定和法律适用错误。
益生同和公司提交意见称：一、关于涉案协议的性质。益生同和公司按照涉案协议的约定，通过出资购买案外人技术服务和技术资料，使得协议约定的临床实验得以完成，取得了生产批件，涉案产品才能上市生产。基于生产批件承载着研发涉案产品的智力成果，因此双方在合作协议约定，生产批件的知识产权在双方约定期内归益生同和公司所有，约定期到期后，归中狮制药公司所有。因此，这是一个资金与技术相结合的合作过程，一、二审法院将涉案合同定性为技术合作开发合同是正确的，中狮制药公司认为涉案协议系项目投资合同与加工承揽合同没有事实和法律依据。二、涉案协议虽含有生产批件取得后的生产和销售的分工内容，但这些内容是技术合作开发合同的后续环节，协议性质仍为技术合作开发合同。涉案协议约定涉案产品的知识产权在协议期间归益生同和公司所有，中狮制药公司生产涉案产品，益生同和公司销售涉案产品。益生同和公司作为涉案产品的所有权人，将自己拥有所有权的涉案产品通过有销售资质的公司进行销售，以实现技术合作开发带来的财产权利是合法行为，并非中狮制药公司主张的国家打击的挂靠走票销售药品的行为，因此，涉案协议不存在履行不能的情况，应当继续履行。三、中狮制药公司称其提供的新证据能够证明2011年其在各省份就涉案产品投标，是接受益生同和公司委托而为，不属于违约行为，但益生同和公司委托中狮制药公司进行投标报价的依据是补充协议第6条的约定，且益生同和公司只是委托中狮制药公司进行投标报价，没有也不等同于同意中狮制药公司私自生产销售涉案产品。四、益生同和公司没有违反协议约定的最低加工量义务，不可能导致中狮制药公司利润受损。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回中狮制药公司的再审申请。
中狮制药公司再审审查中提交证据如下：
1.合肥恒峰医药有限公司（简称恒峰公司）的说明及该批药品发往北京的发货单据，以证明该批药品系益生同和公司违法销售；
2.潍食药监法函〔2016〕261号潍坊市食品药品监督管理局关于对《关于药品代理销售与国家政策执行的请示》的答复，以证明涉案协议无法继续履行；
3.合肥恒峰医药有限公司《情况说明》及（合）食药监协复函〔2016〕171号《关于协查合肥恒峰医药有限公司有关情况的复函》，证明一、二审关于益生同和公司通过指定合肥恒峰医药有限公司实现其经销权的认定是错误的，涉案协议无法继续履行；
4.2011—2012年益生同和公司委托中狮制药公司投标的函件及部分中标合同，以证明其是接受益生同和公司的委托进行投标，其生产销售是为了履行中标后的义务，不属于违约行为。
益生同和公司对上述证据质证认为：除对证据1中的发货单据真实性不认可，认为没有收到过该批药品。对其余证据的真实性予以认可，但认为证据1中恒峰公司说明能够证实药品的货款是恒峰公司与中狮制药公司之间发生的，其与恒峰公司之间并无药品销售关系。证据2，潍坊药监局的函复只是摘抄法律法规，其没有违反答复中提及的法律规定。证据3，能够证明其与恒峰公司之间没有药品销售关系。证据2-3，不能证明涉案协议无法履行。证据4，根据补充协议第6条约定，益生同和公司委托中狮制药公司进行报价，并承担报价费用、相关人员出差费用，但并不允许其私自生产、销售涉案产品。
益生同和公司在再审审查中提交了中狮制药公司在二审判决后通知益生同和公司生产函以及益生同和公司的复函，以证明中狮制药公司是认可双方间的合同有效，能继续履行。中狮制药公司对真实性没有异议，但认为其同时向相关药监部门提请指导意见，取得了相关部门的复函，证明合同无法履行。
本院认为，中狮制药公司提交的证据1中所涉销售明细为其自行制作，相关发货单据上的申请发货人、收货人为张长江，并非益生同和公司，在益生同和公司对真实性不予认可的情况下，不能证明益生同和公司直接销售了涉案产品。恒峰公司的说明内容也不能证明益生同和公司销售了涉案产品，故对该证据不予采信。证据2、3的内容，不能证明涉案协议无法履行，故对益生同和公司的质证意见予以采纳。证据4，能够证明益生同和公司委托中狮制药公司进行投标，但不能证明益生同和公司允许其私自生产、销售涉案产品，故对该证据不予采信。益生同和公司提交的证据内容与益生同和公司所要证明的目的不具有关联性，故对该证据本院不予采信。
本院经审查查明：补充协议第6条约定，涉案产品的全国招标工作，招标资料可由中狮制药公司招标事务助理与益生同和公司内勤共同完成，招标中标费用由益生同和公司自行承担，所有给益生同和公司邮寄的资料费用由益生同和公司自行承担。
以上事实，由补充协议等证据证实。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案合同的性质和效力；二、涉案合同是否应当继续履行；三、中狮制药公司在合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；四、中狮制药公司的反诉请求是否成立。
关于争议焦点一，中狮制药公司主张涉案合同包含了项目投资合同与加工承揽合同的双重性质法律关系，益生同和公司认为，涉案合同系技术合作开发合同关系。本院认为，技术合作开发合同是指当事人合作就新技术、新产品等研究开发，按照约定进行投资并分工参与研究开发工作所订立的合同。因此，技术合作开发合同的当事人均须有参与新技术、新产品的研究开发行为。但从合作协议第三章的约定看，当事人达成合作协议时，中狮制药公司已经取得了涉案产品的临床批件，完成了涉案产品的研究开发工作，没有证据证明益生同和公司参与了上述研究开发，故本案并不符合技术合作开发合同的特征。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第三百三十条第四款规定：“当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。”《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称技术合同司法解释）第十八条规定：“合同法第三百三十条第四款规定的‘当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立’的技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该技术成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同为技术转化合同。”涉案协议由合作协议和补充协议共同构成，明确约定中狮制药公司拥有涉案产品的临床批件，涉案产品的生产批件以中狮制药公司名义申请，由中狮制药公司和益生同和公司共同办理。中狮制药公司负责申请所需涉及其的资质、文件技术资料等，临床试验、申报、申请所涉及的相关费用由益生同和公司负担。同时，涉案协议还就涉案产品的生产、产品质量、生产涉案产品的设备购置等作了约定，上述约定是以实现技术成果工业化为目的而订立的，符合技术转化合同的特征。虽然涉案协议还涉及两公司在涉案产品生产、销售中的分工协作以及利润分配等内容，但该部分内容是技术转化合同所涉实现技术成果工业化应用的延续，故一、二审对合同定性不当，本院予以纠正。根据合同法规定，技术转化合同的法律适用参照技术开发合同的规定，故一、二审对本案适用法律并无不当。技术成果转化为工业化应用是一个连续过程，中狮制药公司将整个过程刻意割裂为项目投资和加工承揽，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于合同效力问题，中狮制药公司认为，涉案协议中项目投资合同基于知识产权设立的权利义务内容缺乏客体要件不能生效，加工承揽合同因违反药品管理法第三十四条的规定而无效。本院认为，首先，涉案协议为技术转化合同，并非中狮制药公司主张的项目投资合同和加工承揽合同关系。其次，法律对技术转化合同并未规定生效条件，涉案协议双方亦未对协议生效设立条件，故涉案协议一经签订就已经生效。再次，药品管理法第三十四条规制的是药品经销商，而本案益生同和公司并非中狮制药公司涉案产品的经销商，而是根据涉案协议的约定享有技术转化的成果，且本案有证据证明益生同和公司是通过其他具有资质的医药公司进行涉案产品的销售，其并未直接销售涉案产品。最后，根据技术合同司法解释第八条规定：“生产产品或者提供服务依法须经有关部门审批或者取得行政许可，而未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力”。综上，对中狮制药公司提出的涉案协议未生效和无效的主张，本院不予支持。一、二审法院对合同效力认定并无不当，本院予以支持。
关于争议焦点二，中狮制药公司认为，根据《药品流通监督管理办法》、《药品经营质量管理规范》等的相关规定，由于益生同和公司未取得《药品经营许可证》，非合法药品经销单位，其所谓的总经销权的实现已没有任何法律环境的支持，中狮制药公司不能直接向其提供药品，致使合同无法继续履行。益生同和公司认为，根据涉案协议的约定，涉案产品的知识产权在协议期内归益生同和公司所有，其他财产权益属于两公司共同共有。益生同和公司作为涉案产品的所有权人，通过具有销售资质的医药公司进行销售获利，以实现技术合作开发带来的财产权利是合法行为，并非中狮制药公司主张的国家严厉打击的挂靠走票销售药品行为。本院认为，首先，涉案协议是在双方自愿、协商一致的前提下制定的，符合法律规定，且尚在有效期内，协议双方均应依约履行涉案协议。其次，相关行政法规规章规制的是药品销售单位，而益生同和公司与中狮制药公司之间并非药品买卖关系，益生同和公司也非中狮制药公司的药品经销商，其取得涉案产品总经销权是基于涉案技术转化合同中对技术成果使用权、生产权等约定的基础上产生的，且其是通过具有资质的医药公司的销售来实现技术成果转化的收益。故对中狮制药公司提出的涉案协议无法继续履行的主张，本院不予支持。
关于争议焦点三，中狮制药公司认为其2011年就涉案产品进行投标，是接受益生同和公司的委托，其相应的生产、销售行为是为避免中标合同落空造成企业不良记录，不属于违约行为。一、二审法院根据销量判决其支付违约金，属于认定事实和适用法律错误。益生同和公司认可中狮制药公司投标是其委托，但认为未委托中狮制药公司生产销售涉案产品，故中狮制药公司构成违约。本院认为，首先，根据合作协议约定，未经益生同和公司书面允许，中狮制药公司不得私自生产、销售涉案产品给第三方。中狮制药公司没有提交证据证明益生同和公司允许其生产、销售涉案产品。其次，根据补充协议约定，中狮制药公司有配合益生同和公司招投标的义务。再次，中狮制药公司虽称其自行生产销售是为避免中标合同落空造成企业出现不良记录，但其未提供证据予以证明。因此，一、二审判决认定中狮制药公司自行生产销售涉案产品，构成违约并无不当。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一、二审法院根据中狮制药公司在2012年12月1日到2014年3月3日期间涉案产品产销量，在确定不同规格药品每盒的利润后，得出总利润。并在中狮制药公司主张约定违约金过高情况下，依据实际利润损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则确定违约金并无不当。
关于争议焦点四，中狮制药公司认为，益生同和公司违反合同约定，未能保证中狮制药公司最低加工量的利润，构成违约，其应赔偿中狮制药公司经济损失，一、二审判决驳回其反诉请求不当。本院认为，中狮制药公司在一、二审中主张的是确认涉案协议无效并基于涉案协议无效而请求过错方益生同和公司赔偿加工费及利润分成经济损失费，其主张赔偿损失的请求权基础是合同无效，由于涉案协议无效的主张不能成立，一、二审法院对其基于合同无效而提出的赔偿损失不予支持，并无不当，本院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回潍坊中狮制药有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 钱小红
代理审判员 杨 韡
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘海珠