新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新29刑终237号
原公诉机关：库车县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张海松，男，1959年9月29日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县，捕前住库车县。2011年1月28日因犯非法拘禁罪被库尔勒市人民法院判处有期徒刑九个月，于2011年2月14日刑满释放。2015年9月5日因涉嫌盗窃罪被库车县公安局刑事拘留，2015年9月18日被库车县公安局决定取保候审。2016年8月5日被库车县公安局刑事拘留，同年8月18日被批准逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。
辩护人：乔文辉，新疆浩翔律师事务所律师。
辩护人：王佳一，新疆浩翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：贾玉娥，女，1970年2月2日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地：河南省周口市扶沟县，捕前住乌鲁木齐市。2015年11月19日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被库尔勒市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，罚金2万元。2016年9月13日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被库车县公安局刑事拘留，同年9月30日被批准逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。
辩护人：李宏，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
辩护人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。
原审被告人：何林山，男，1975年2月10日出生，土族，初中文化程度，户籍所在地：青海省海东区互助土族自治县，捕前住江苏省苏州市，无前科。2016年7月11日因涉嫌盗窃罪被库车县公安局刑事拘留，同年8月18日被批准逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。
原审被告人：张苏江，男，1966年2月12日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地：新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州，捕前住库尔勒市，无前科。2016年9月1日因涉嫌盗窃罪被库车县公安局刑事拘留，同年9月30日被库车县公安局决定取保候审，2017年5月8日被库车县人民法院决定取保候审。
新疆维吾尔自治区库车县人民法院审理库车县人民检察院指控原审被告人张海松、何林山、张苏江犯盗窃罪，原审被告人贾玉娥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年6月15日作出（2017）新2923刑初585号刑事判决，原审被告人张海松、贾玉娥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，远程视频公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员ＸＸ出庭履行职务并监督法庭审理活动，上诉人张海松及其辩护人乔文辉、王佳一、上诉人贾玉娥及其辩护人李宏、魏建东、原审被告人何林山、张苏江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年3月份，张海松雇佣何林山管理海马农家乐的院子。同年4月份，张海松指使何林山在海马农家乐院内修建了一个长约20米、宽约4米、深约3米的水泥池子，在池子中间砌了一堵墙并在该隔墙底部开了一个长宽约50厘米的洞，在池子北面的墙面留一个直径10厘米的洞，后在此水泥池子上盖上水泥板并抹上了一层水泥。之后张海松与何林山租了一辆挖掘机并按照张海松的指挥从孙某1房屋后面沿土坡底部由西向东挖了一条长约十几米、深约50-60厘米的沟，一直挖到水泥墙附近的一根铁管子处，后张海松与何林山在买了十几米长的黑皮管子，用该黑皮管子的一头连接到孙某1房屋后土坡下的一个洞里带阀门的管子上，另一头连接到水泥墙处的铁管子上，然后二人用土将该管子掩盖起来并让挖掘机将此沟回填平整好。接着，张海松让何林山钻进水泥旁的一个洞中用黑皮管子的一头连接到铁管子上，另一头从水泥池子北侧预留的洞进入池内。过了几天，张海松指使何林山钻进孙某1房屋的一个洞里把阀门打开，又过了2-3天，何林山发现此水泥池子底部有黑色的原油。到2012年9月底，张海松给何林山打电话说”十·一”期间有联合大检查，让何林山将那个洞里的阀门关掉，何林山到了水泥池子旁用一根柱子插入池内发现池内已经有约1米深的原油，然后何林山就将阀门关掉了。直到2013年5月31日和7月3日两次发生火灾后，该水泥池子内的原油被黄波予以处理。至此，张海松因担心继续在其海马农家乐院内”打孔盗油”会被发现而另图他径。
到2014年3月份，张海松出资2万元让何林山将海马农家乐西侧水渠旁牙某的院子租下，何林山遂假冒”李强”的名义以每年1万元的租金将该院租下，然后张海松雇佣他人从其海马农家乐院内挖了一条通向牙某院内的地道。租下该院子后，张海松与何林山在库车县八六汽车城旁”福兴钢材”购买钢板、角铁，何林山从库车县新城龟兹大巴扎附近路边雇佣一名电焊工，将钢板焊接成一个长6米、宽2.3米、高2.5米油罐并雇佣一个挖掘机、小吊车将焊接好的油罐埋在牙某院内东侧墙下，埋好油罐后，张海松让挖掘机在埋油罐旁沿墙边挖了一条深1.5米、宽1米、长10余米的管沟，在管沟终点，何林山按照张海松的要求雇佣两名维吾尔族小工挖掘一个长2米、宽1.5米、深1.5米的坑，将埋设于地下的输油管道挖出，之后张海松从库尔勒雇佣一名电焊工，在输油管道上焊接一个长4-5厘米、直径3厘米的钢管，随后张海松持电钻，将输油管道钻通并安装阀门，然后让何林山用管子将该阀门接通到油罐内。2014年5月份，张海松称在牙某院内装油不方便，随后让何林山租下位于福洋路旁的杨某的砂石料场，并在该砂石料场埋设一自制油罐，之后张海松在库尔勒市找到张苏江，让其购买一辆用于运油的车，将在牙某院内盗窃的原油运至砂石料场存放，张海松、何林山和张苏江三人商量，将盗得的原油出售后，平分赃款。何林山于2014年8月20日以谢小强的身份办理了一张农业银行卡用于收取赃款。现查明，张海松、何林山、张苏江三人自2014年7月至10月份期间共窃得原油160吨左右，于2014年8月将其中的37吨左右原油以每吨3100元的价格卖给贾玉娥并获利11万元。2014年8月至9月14日分三次将100余吨原油以3100元每吨的价格卖给刘某（刘某因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、非法经营罪于2016年7月19日被克拉玛依市公安局刑事拘留）共计获利32.04万元。2015年3月15日案发后，张海松指使何林山将砂石料场的油罐及罐内剩余的原油处理掉，2015年5月何林山将罐内剩余的原油以每吨1600元的价格卖给刘某获利31300元。张海松、何林山、张苏江三人共计获得赃款46.17万元，并将上述赃款按照分工不同予以分掉。案发后，公安机关在牙某院内埋设的油罐内查获5.4吨原油。经库车县价格认证中心对被盗原油的价格认证，被盗的160余吨原油价值达65.6483万元。
被告人何林山、张苏江、贾玉娥归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，其中被告人何林山坦白交代了被告人张海松盗窃的犯罪事实，对案件侦破起到了重要作用。被告人张苏江案发后积极退赔赃款50000元，被告人贾玉娥积极退赔赃款45000元。
上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：
一、物证。
（1）输油管一根（刑事技术照片1张）。证实：2016年09月04日，库车县公安局民警从砂石料场搜查出输油管一根并予以扣押，黑色，长约2米，直径约10厘米。
（2）牙某院内埋设的油罐内查获的5.4吨原油（刑事技术照片4张）。证实：库车县公安局民警在牙某院内埋设的油罐内查获5.4吨原油。
二、鉴定意见。
（1）2016年03月15日，库车县价格认定局对涉案的5.4吨原油进行价格鉴定，鉴定结论为：含税价格为人民币8111元整；不含税价格为人民币6934元整（备注：含水率17%）。
（2）2016年10月17日，库车县价格认定局对涉案的160吨原油进行价格鉴定，鉴定结论为：人民币648372元整。
（3）2015年03月31日，中国石油化工股份有限公司西北石油地质中心实验室受库车县公安局的委托，对库车县公安局提取的涉案油样进行检测，检测结论为：水份含量为0.175%，密度0.9525g/cm3。
三、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证实:四名被告人之间相互辨认、对盗窃原油场所及相关人员、物品的辨认。
四、证人证言。
（1）证人阿某1证言。证实：2015年03月13日，阿某1通过”艾合买提江”的介绍来到库车挖地道。
（2）证人阿某2证言。证实：2015年03月13日，阿某2在库车县一个汉族人的院子里给他挖地洞。
（3）证人阿某2证言。证实：2015年03月，阿某2从库尔勒来到库车县一个汉族人的院子里给他挖地洞；阿某1到库尔勒市公安局新城派出所报了案。
（4）证人张某证言。证实：①张某居住的房屋是张海松的；②张某从黑龙江回到库车看见院子里有一至二个坑，用杂物盖起来的。
（5）证人孙某1证言。证实：①2014年6月份期间，张海松的一个叫小何的工人给孙某1打电话，说要从我门前电线杆上接一根线，后来孙某1从水渠旁边路过时发现小何将孙某1院子的电接到了水渠旁的房屋。
（6）证人孙某1证言。证实：①2013年7月期间，孙某1租住的房屋后面一个大池子失过一次火；②灭火后，池子里的油被一个姓黄的人找车拉走了，张海松找铲车在晚上将这些池子全部填平；③孙某1租住的房屋周围有三个池子，大约2013年有一个姓何的人，用一些水泥板把这个长条水泥池上方盖住了。在这个长条水泥池旁还有个大的水泥池，别人存放过石油焦。
（7）证人阿某3证言。证实：①阿某3在2015年3月期间去过张海松的海马农家乐两次，第二次阿某3来的时候，张海松说要在农家乐里挖一个地下室，让阿某3从库尔勒找两个小工，第二天下午那两个小工给阿某3打电话说挖地下室有塌方的危险，已经坐车离开了。
（8）证人房某证言。证实：2013年7月期间，房某房屋后面的一个大池子失过一次火，里面装的是一些黑色的液体；海马农家乐院内的一个长条水泥池子是小何在2013年5月份左右挖的。
（9）证人孙某2证言。证实：①海马农家乐属于张海松的；②2012年左右，孙某2回家，发现自己家后面有一大一小池子，发现这两个池子都是黑色的油，大池子快装满了，小池子里也有一半多；③孙某2在海马农家乐见过张海松，在第一次、第二次失火之前，孙某2见过张海松2-3次，第二次失火后，孙某2就发现张海松经常到自己家旁边一个小院子；④2013年着火之前，孙某2看见海马农家乐进门空地上停放过油罐车，每次都是不一样的油罐车。
（10）证人胡某证言。证实：胡某在2013年或者2014年给何林山焊了2个罐，一大，一小，下面留了一个凹槽，何林山说这个凹槽是用来给水加热用的；胡某在何林山看管的那个院子焊的两个罐。
（11）证人杨某证言。证实：①2014年5月份左右，何林山找到杨某要租砂石料场的东边的场地；②杨某过了几天看到何林山在租的地方埋了一个大罐，大罐底下还在烧火加温，现场还有一些煤、几十个蓝色塑料桶；罐内装的是黑色的液体。
（12）证人艾某证言。证实：2014年6月份，艾某在乌尊镇一家汉族人院子里干活并吊过一个铁罐。
（13）证人李某证言。证实：2014年下半年，何林山说有石油要卖，让李某帮忙联系买油的老板，李某把手机中一个乌市姓刘的收油的女老板的电话找出来给了何林山；刘明、小五子、小杨等人给何林山修过大水泥池。
（14）证人刘某证言。证实：刘某从何林山处收购过原油4次。2014年8月-9月期间，何林山给刘某打电话说他那有30多吨原油，刘某就让何林山找车送到乌鲁木齐，过了1-2天刘某收到一车原油，有40吨左右，每吨3000元左右，刘某把这车油的钱打到何林山的农业银行卡上，打了11万多；过了一个月左右，何林山又给刘某打电话说他那有原油，刘某以第一次的价格收购了这些原油，并给何林山打了10万元；又过了半个月，刘某又收了小何一车原油，有28-29吨左右，刘某以每吨3000多元的价格，给何林山打了8万多元；2015年5月份，何林山又给刘某打电话说他那有原油，刘某以每吨1500-1600元的价格收购这些原油，刘某用其丈夫贾某1的卡给何林山提供的建设银行卡转了3万多元；刘某共从何林山处收购约120吨原油，支付给何林山约34万元钱。
五、被告人供述与辩解。
（1）张海松的供述与辩解：证实：①公安机关在搜查这个隧道的时候，在隧道另一头发现一条输油管道，管道上被人凿开一个洞，安装了一个阀门，连接着一根管子，管子通向一个油罐，油罐内有5.4吨原油。②张某居住的海马农家乐院子周边的房屋及水泥池都是张海松的；③库车县海马农家乐里的地道是阿某3挖掘的，阿某3说要在这搞一个地下赌场；④张海松承认自己在海马农家乐挖了地洞；牙某的院子是何林山租的；海马农家乐院内的地道和何林山租的牙某的院子相通；张海松和张某住的院子后侧有大量原油和填埋的管道；⑤2011年，孙某1房后存放原油的坑和他房子东侧存原油的池子是张海松找人修的，张海松辩称是蓄水用的，池子中存油的事其不知情；⑥张海松在原海马酒店中和王某等人进行过非法炼油；张海松承认在八六汽车城内买过钢板。
（2）何林山的供述与辩解：证实：①2012年5月份，张海松让何林山对孙某1房屋后的地面进行平整，何林山发现一个地洞，张海松让何林山将这个洞填掉；海马农家乐院内有一个大坑，坑旁边有一个水泥池，当时池子里全是石油焦；②孙某1院子旁车库（地道入口院子）下埋了一个油罐，油罐内有深约50公分的原油；③牙某的院子是张海松让何林山租的;何林山在签协议之前给张海松打电话，张海松让何林山随便写一个名字，何林山在协议上写了李某的名字；④2014年5月份期间，张海松给何林山打电话让其买一根4-5米的空心钢管送到海马农家乐去，何林山看见张海松正带着几个工人，从海马农家乐院子向牙某的那个院子拉电。⑤2008年前后，张海松、王某等人在海马大酒店游泳馆水泵房地下室建了一个土炼油的设备进行土炼油，土炼油持续了2-3个月；⑥海马农家乐院内的小水泥池是2011年张海松让何林山找人彻的；⑦2012年期间，何林山发现车库下埋一个油罐，罐内有大半罐原油，何林山将罐内的原油舀出，装了11桶，卖给阿克苏一个收废机油的人；⑧2013年5月中旬左右，张海松安排老孙（孙某1）、小杨等人在车库里装油，何林山因身体有病回家看病，回来以后何林山听小杨说他们上次装的油被姓贾的那个女人拉走了。⑨输油管道上的孔是张海松打的；张海松安排何林山和张苏江给姓贾的（贾玉娥）卖过一次油。⑩2014年9月、10月左右，张海松让何林山联系买油的人，何林山就跟李某打电话，李某给何林山介绍了一个昌吉的女老板，何林山他们共卖了5车原油，第一次卖给了一个姓贾的女人；剩余4次卖给了一个姓刘的女人。2014年9月份，在张海松车上，何林山、张苏江，何林山三个人商量分钱的事情，张海松说他拿一半，因为这个事情一直是他在谋划在办，投资最多所以要拿一半的钱，何林山和张苏江都同意了，剩下的让何林山和光哥分，四笔非法所得资金共40余万，张海松拿了20多万，何林山分了约9万块钱，剩下的钱给了张苏江。
（3）张苏江供述与辩解。证实：张苏江承认在2014年7月到9月期间，在库车县给张海松拉原油；2014年6月份，张海松找到张苏江让其买一辆水罐车去给他干活，后何林山让张苏江用抽油泵把油抽到水罐车里，然后何林山把张苏江带到砂石料场，把水罐车里的油放到砂石料场罐里。此后张苏江就住在拉油的院子里，后何林山给张苏江说有人晚上要来拉油，让其过去给他帮忙，他们俩一起把砂石料场油罐内的原油抽到油罐车内，在乌尊镇东城停车场过磅，油罐车装了30吨左右的原油，何林山给张苏江分了15000元钱；张海松让张苏江拉油，刚开始说每个月给张苏江1-2万元钱，后来又说每次卖一车油，给张苏江三分之一；张苏江和何林山聊天时，听何林山说这些原油都是从附近的原油管道上打了一个孔偷来的；2015年3-4月份，何林山给张苏江打电话说公安机关已经知道我们的事情，让张苏江就待在库尔勒，随后张海松又给张苏江打电话说库车的事情公安机关已经知道了，要是警察找到就说这些事情都是李永胜干的。牙某院内地下埋设的油罐里的油是从旁边的输油管线里偷来的，输油管线上有管道连接到油罐上，进油罐的地方还装有阀门，放油的时候就把阀门打开，油罐装满后就把阀门关掉，一开始是何林山和张海松负责开、关阀门，后面是张苏江在开关；2014年8月份时，油罐的阀门没关，油出来流的满地都是，张苏江就和何林山从一个旧货市场买了大约30多个塑料桶，把地上的油抽进桶里，何林山又找了一个小货车把装原油的桶运到了砂石料场。张海松、何林山、张苏江3人盗窃原油，由张海松在安排操作及分工，张海松从库尔勒找的张苏江，给张苏江分油款的三分之一。
（4）贾玉娥供述与辩解。证实：贾玉娥从2005年开始收废机油，贾玉娥在库车县收购废机油时认识了李某，通过李某认识了何林山；2014年8-9月份，何林山给贾玉娥打电话说油准备好了，贾玉娥找了一辆油罐车将油拉到乌鲁木齐，给何林山的农业银行卡内打了11万元。贾玉娥第一次收购了何林山100多桶油，给何林山支付4万元；第二次贾玉娥是以每吨3200元的价格收购的，给何林山支付11.5万元（实际转了11万元）。
六、书证。
（1）受案登记表、立案决定书。证实：案件受理、立案经过。
（2）何林山中国农业银行卡（卡号×××）账户历史明细清单。证实：何林山所持有的中国农业银行卡信息和该卡历史明细清单。
（3）调取证据通知书库公（刑）调证字【2016】556号、刘某中国农业银行卡（卡号×××）账户历史明细清单、谢小强（何林山使用）中国农业银行卡（卡号×××）账户历史明细清单。证实：刘某持有的中国农业银行卡信息和该卡历史明细清单，刘某分别于2014年08月30日、31日，9月5日、8日、14日先后6次给谢某（何林山使用）中国农业银行卡账户转账65000元、25000元、29000元、100000元、17400元、84000元，合计320400元整；2014年08月31日，何林山使用谢某中国农业银行卡账户给李某转账20000元；2014年08月31日、09月07日、14日，何林山使用谢某中国农业银行卡账户先后四次给张苏江转账25000元、28000元、10000元、10000元，合计73000元整；2014年09月09日，何林山使用谢小强中国农业银行卡账户给何得春转账40000元。
（4）调取证据通知书库公（刑）调证字【2016】050号、谢某（何林山使用）中国农业银行卡（卡号×××）账户历史明细清单、李某中国农业银行卡（卡号×××）账户历史明细清单。
证实：2014年08月20日，贾玉娥使用李某中国农业银行卡账户给谢某（何林山使用）中国农业银行卡账户转账110000元。
（5）协议书。证实：何林山以”李某”的名义与牙某签订的房屋租赁协议。
（6）抓获经过、到案经过、羁押证明（羁押证）。证实:被告人张海松、何林山、张苏江抓获、到案经过。
（7）张苏江、贾玉娥退回部分赃款收据复印件各一份。证实：张苏江退回赃款5万元，贾玉娥退回部分赃款45000元。
（8）张海松非法拘禁罪判决书一份、贾玉娥掩饰隐瞒犯罪所得罪判决书一份。证实：张海松于2011年1月28日因非法拘禁罪被库尔勒市人民法院判处有期徒刑九个月。贾玉娥于2015年11月19日被库尔勒市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，罚金2万元。
（9）情况说明。证实：库车县公安局刑事侦查大队证实何林山在本案中具有坦白情节，对案件的侦办起到了重要作用。
（10）库车县公安局刑事侦查大队民警杨文生、朱春生当庭询问笔录。证实：公安机关不存在对被告人张海松留置关押28天事实。
上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，一审法院予以确认。
原审法院认为，被告人张海松、何林山、张苏江以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪。被告人贾玉娥明知张海松、何林山、张苏江等人销售的系原油而予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条之规定，已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。库车县人民检察院指控被告人张海松、何林山、张苏江犯盗窃罪，被告人贾玉娥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实清楚、指控罪名成立，本院予以支持。被告人张海松在共同犯罪中，系主犯。被告人张海松在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人何林山在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚。被告人何林山归案后具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。被告人何林山揭发他人犯罪行为，对侦破案件起到重要作用，具有立功情节，本院依法对其减轻处罚。被告人张苏江在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，本院依法对其减轻处罚。被告人张苏江归案后具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。被告人张苏江积极退赔部分赃款，本院酌情对其从轻处罚。被告人贾玉娥归案后具有坦白情节，本院依法对其从轻处罚。被告人贾玉娥积极退赔部分赃款，本院酌情对其从轻处罚。被告人贾玉娥因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年11月19日被库尔勒市人民法院判决宣告后，刑罚执行完毕前，还有漏罪没有判决，应撤销缓刑，实行数罪并罚。对被告人张海松辩护人提出的辩护意见，本院对张海松在2015年9月5日至9月18日被刑事拘留的期间，按照法律规定，予以折抵。对该辩护人提出的其他辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳。为维护公私财产不受侵害，
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人张海松犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币80000元。二、被告人何林山犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人张苏江犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元。四、被告人贾玉娥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元，撤销库尔勒市人民法院（2015）库刑初字第361号刑事判决书中对贾玉娥宣告缓刑三年的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑一年六个月，罚金人民币20000元，合并执行有期徒刑二年，罚金人民币60000元。五、被告人张苏江退赔赃款50000元，贾玉娥退赔赃款45000元，返还给被害人。
上诉人张海松不服一审判决，上诉及辩护意见为：撤销一审法院判决，改判上诉人张海松无罪。理由：1、张海松在2015年9月5日至9月17日被拘留，公安机关以协助调查为由对张海松留置库车县刑警队28天。2、案件审理存在程序违法，被告人张苏江因疾病导致瘫痪，在庭审中以摇头或点头来回答讯问。被告人张海松属于零口供，缺乏直接证据。鉴定意见和涉案物品估价鉴定结论有瑕疵，不顾受害单位的报案材料中自认的原油价格为每吨1601元的事实，以2016年8月9日为基准日进行鉴定，显属错误，基准日应当在2015年3月15日之前进行鉴定，因此不能作为证据使用，对非法证据不排除，轻信同案被告人口供，对上诉人定罪，故对被告人张海松的指控证据不足，犯盗窃罪不能成立。
上诉人贾玉娥不服一审判决，上诉及其辩护意见为：一审认定事实不清，请求改判无罪或缓刑。理由：上诉人贾玉娥收购37吨落地油时并不知道该油系盗窃而来，收油时是按照废油价格谈的，从价格上来说每吨3100元没有低于市场价格，且主动退赃，主观恶意小。上诉人属漏罪而不是数罪，已被库尔勒市法院执行过罚金，本案再判处罚金显属不当。综上，请求二审改判。
新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院出庭意见：一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。从侦查阶段到审查起诉阶段都严格遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，程序正当合法。1、该案属督办案件，侦查阶段检察院提前介入该案，会同公安机关研究案情，指导侦查方案，属于检察院行使监督权的范畴，不存在上诉人所说的诱导侦查情况；2、张苏江虽患有严重疾病，不能开口说话，但意识清醒，采用点头或摇头方式并无不妥；3、关于该案5.4吨原油含水计算瑕疵问题，实际的4.6吨与5.4吨涉案价值相差几千元对本案定性和量刑没有影响；4、本案评估机构是取得评估许可的第三方机构，其评估方式和结果完全符合法律规定，而且该评估价值有利于上诉人。5、就上诉人提出本案电焊机等物证及贾玉娥辨认笔录是违法证据这一理由，张海松的犯罪事实有其他被告人供述及相关证人的证言相互印证；6、上诉人贾玉娥作为一名常年从事收购落地油的商人，其应当知道废油与原油的区别，其上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明事实、证据与一审查明事实一致。双方二审期间未提交新证据。
本院认为，上诉人张海松、原审被告人何林山、张苏江以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人贾玉娥明知张海松、何林山、张苏江销售不明原油而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张海松自2012年雇佣何林山管理海马农家乐的院子，在院内打孔盗油，发生两次火灾后，因怕被发现租用他人院子挖隧道，后又租用砂石料场与何林山、张苏江商量，将盗得的原油出售后，平分赃款，共窃得原油160余吨，价值达65.6483万元的犯罪事实，有库车县价格认定局、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、银行卡明细详单、证人证言、被告人供述等证据相互印证，证实张海松指挥、组织、实施盗窃原油的犯罪行为，上诉人辩称证据不足的上诉理由不能成立。原审被告人张苏江在二审审理中意识清醒，均能明确回答法庭提问，上诉人辩称其不能正确表达的理由不能成立。上诉人张海松及辩护人称鉴定意见和涉案物品估价鉴定结论有瑕疵及应当按案发时基准日确定鉴定价格。本案涉及的原油系市场频繁变动的商品，应按照案发时的市场价为基准，库车县价格认定局对涉案原油市场价作出了鉴定意见，其评估方式和结果符合法律规定，参考案发时的原油市场价格，依据库车县价格认定局计算评估价值明显有利于本案被告人，亦本着有利于被告人原则，一审按照就低不就高规则来认定数额并无不妥，本院予以认可。故上诉人张海松的上诉意见，本院不予采纳。上诉人贾玉娥从事油类销售行业，其应当知道废油与原油的区别，结合本案具体情况，应当认识到来源不清不明，均属于”明知”范围。上诉人贾玉娥被库尔勒市法院判决宣告后，刑罚执行完毕之前，发现还有漏罪，应当依法作出判决，决定数罪并罚的执行刑期。附加刑的并罚，应适用并科原则，不违反法律规定，故上诉人贾玉娥的上诉理由不成立。综上，原审认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 高军奎