湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4367号
上诉人（原审原告）：李选，男，1983年10月13日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。
委托诉讼代理人：李磊，武汉大明法律事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：武汉广场管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区解放大道688号。
代表人：金琳，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：何海红，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄赢，湖北山河律师事务所律师。
上诉人李选与上诉人武汉广场管理有限公司（以下简称武广公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李选的委托诉讼代理人李磊，上诉人武广公司的委托诉讼代理人何海红、黄赢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李选上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定武广公司系依法解除劳动合同错误。武广公司未就公司清算召开职工代表大会，清算程序违法，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。二、一审判决认定李选月平均工资错误。武广公司通过现金发放的节日补贴，应计入李选的月平均工资。有关证据在武广公司，武广公司拒不提供证据应承担不利后果。李选缴纳的社会保险费和住房公积金也应计算在月平均工资内。
武广公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李选的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。李选的工资应当以其提供的银行流水为准，但一审认定的月平均工资与依银行流水计算的月平均工资不一致。二、一审判决适用法律错误。根据法律规定，经济补偿金的计算年限最高不超过十二年，且劳动合同法2008年施行，计算2008年之前的经济补偿金没有法律依据。
李选向一审法院起诉请求武广公司支付经济赔偿金124800元、经济补偿金62400元、失业保险待遇损失21840元。
一审法院认定事实：李选2001年11月入职武广公司从事保安工作，2011年2月双方签订无固定期限劳动合同。2013年11月30日，武广公司向李选发出终止劳动合同通知书，内容为：我公司将在2013年12月29日因经营期限届满而解散；我公司与您所签署的劳动合同将于2013年12月31日正式终止，不再具有约束力；我公司将在清算程序中依法处理因劳动合同终止而涉及的相关事宜，依法维护您的合法权益。2014年8月18日，李选向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年8月28日，该委以本案争议尚未发生且主体资格不适格为由，作出武劳人仲不字[2014]第77号不予受理通知书。李选不服诉至一审法院。
2015年1月16日，湖北省武汉市中级人民法院以（2014）鄂武汉中民商清（预）字第000011号民事裁定书，裁定受理武汉武商集团股份有限公司对武广公司强制清算的申请。同年4月28日，湖北省武汉市中级人民法院以（2015）鄂武汉中民商清（算）字第000012号决定书，决定成立武汉广场管理有限公司清算组。
2003年9月起，武广公司为李选缴纳基本养老保险、大额医疗保险和基本医疗保险，2005年2月为李选缴纳失业保险。李选离职前12个月平均工资为5125.41元。审理中，李选主张其于2001年11月入职武广公司，并提供了《工会会员证》证明其主张，该《工会会员证》上入会时间载明为2001年12月，发证单位载明为武商集团工会，并加盖有武汉武商集团股份有限公司工会委员会公章。
一审法院认为：武广公司2013年12月29日经营期限届满后，其股东武汉武商集团股份有限公司向湖北省武汉市中级人民法院申请对武广公司强制清算并已立案，李选与武广公司签订的劳动合同因上述客观情况发生重大变化已无法履行。在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，武广公司提前1个月通知李选终止（解除）劳动合同符合上述法律规定。关于李选的入职时间，李选主张其于2001年11月入职，提供的《工会会员证》上载明发证单位为武商集团工会，并加盖了武汉武商集团股份有限公司工会委员会公章，因武广公司系武汉武商集团股份有限公司子公司，两公司之间存在关联性，加之审理中武广公司未提供相反证据推翻李选主张的入职时间，故法院认定李选入职时间为2001年11月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，武广公司应按李选的工作年限向李选支付经济补偿金，即5125.41元×12.5个月=64067.63元，李选主张的62400元在此范围内，法院依法予以支持，武广公司按此数额向李选支付经济补偿金。因李选离职前12个月平均工资未超过武汉市上年度职工月平均工资的3倍，武广公司主张向李选支付的经济补偿金不能超过李选12个月工资的答辩意见，不予采纳。因武广公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，属于合法解除劳动合同，李选要求武广公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。武广公司已为李选缴纳失业保险，且李选与武广公司解除劳动合同后已重新就业，是否享受失业保险待遇由社保部门审核确定，李选要求武广公司赔偿失业保险待遇损失的请求没有事实和法律依据。
一审法院判决：一、武广公司于判决生效之日起十日内支付李选经济补偿金62400元；二、驳回李选的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。
二审期间，双方当事人确认，李选2013年度月平均工资为5937.38元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、武广公司是否应支付李选赔偿金、经济补偿金及经济补偿金计算年限；二、武广公司是否应赔偿李选失业保险待遇损失。
一、关于武广公司是否应支付李选赔偿金、经济补偿金及经济补偿金计算年限的问题
武广公司经营期限届满不再继续经营，导致其不再具有用工主体资格，其与李选的劳动合同客观上已无法继续履行。在此情形下，武广公司通知李选终止劳动合同，不属于违法解除或终止劳动合同，故李选关于赔偿金的请求没有事实和法律依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条“劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”的规定，武广公司应向李选支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，故经济补偿金年限应从2008年1月1日起计算至2013年12月31日武广公司经营期限届满时止，即35624.28元（5937.38元/月×6个月）。一审判决按李选入职年限计算经济补偿金不当，应予纠正。
二、关于武广公司是否应赔偿李选失业保险待遇损失的问题
武广公司已为李选缴纳失业保险，如李选符合领取失业保险金的条件，可以向社保部门申领。李选请求武广公司赔偿失业保险待遇损失，缺乏事实和法律依据。
综上所述，李选关于武广公司支付赔偿金和赔偿失业保险待遇损失的上诉请求不能成立，应予驳回；武广公司部分上诉理由成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉民一初字第00812号民事判决；
二、武汉广场管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付李选经济补偿金35624.28元；
三、驳回李选其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由李选负担，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 程继伟
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一七年一月四日
书记员 周 颖