陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3734号
上诉人（原审被告）中油延长石油销售股份有限公司（原名陕西延长中立新能源股份有限公司），住所地陕西省西安市临潼区斜口街办岳沟村108国道南侧。
法定代表人贺久长，该公司董事长。
委托代理人张卫文，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）舒宁，男，1982年7月25日出生，汉族，居民，住西安市新城区。
委托代理人陆书林，陕西唐都律师事务所律师。
上诉人中油延长石油销售股份有限公司（以下简称延长石油销售公司）与被上诉人舒宁劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托代理人张卫文、被上诉人委托代理人陆书林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，舒宁于2010年5月入职延长石油销售公司从事网络发展部门主管工作。双方签订固定期限为一年的劳动合同，即2010年5月13日至2011年5月12日。2012年1月1日，双方再次签订为期一年的固定期限劳动合同，即自2012年1月1日至2012年12月31日止，岗位调整为铁路协调办公室。此后，双方再未续签书面劳动合同，第二份劳动合同期满后，舒宁仍在延长石油销售公司工作。2013年8月，延长石油销售公司将舒宁安排至延安分公司工作,同年9月22日，舒宁在西安交通大学医学院第二附属医院被诊断为溃疡性结肠炎，舒宁随即以传真形式向延安分公司李经理办理请假手续,批假时间为2周。此后，舒宁持续在陕西省第二人民医院、西安市第四医院及西安市未央区中医医院等医疗机构诊治，治疗期间舒宁主要以传真形式向单位履行请假手续。2014年1月15日，延长石油销售公司将舒宁调至西安分公司，舒宁一直未到岗，亦未办理正规的请假手续。2014年3月5日，延长石油销售公司西安分公司依据公司考勤管理制度，通知舒宁办理离职手续。2014年3月起，延长石油销售公司便未再向舒宁发放工资，次月起亦未再缴纳社会保险。2015年3月30日，舒宁申请劳动仲裁，请求裁决：1、延长石油销售公司与舒宁签订无固定期限劳动合同；2、延长石油销售公司为舒宁安排适当工作岗位；3、支付舒宁自2013年9月至申请仲裁之日期间未签订劳动合同的双倍工资62480.59元；4、给舒宁发放病假工资13120.92元；5、给舒宁发放疾病救济费24367.43元。2016年1月20日，西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲决字(2015)355号裁决，裁决内容为：双方存在无固定期限劳动合同；被申请人支付申请人病假工资13120.92元（3124.03元×6个月×70%）；驳回申请人其余请求。2016年2月17日，舒宁不服该裁决，向原审法院提起诉讼。2016年2月19日，延长石油销售公司发出解除与舒宁之间的劳动合同通知书，先后通过快递邮寄和《西安商报》公告的方式进行送达。另查明，2016年1月14日，原陕西延长中立新能源股份有限公司将企业名称变更为中油延长石油销售股份有限公司。审理中，一审法院向舒宁释明，要求舒宁将“判令延长石油销售公司与其签订无固定期限劳动合同”的请求变更为“双方存在无固定期限劳动合同关系”，舒宁予以同意。虽经调解，因双方意见分歧较大，致调解未能成立。
原审法院认为，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。本案中，舒宁自2010年5月入职延长石油销售公司担任网络发展部门主管，并先后两次签订为期各一年的固定期限劳动合同，双方已形成合法的劳动关系。舒宁与延长石油销售公司连续订立二次固定期限劳动合同，2012年12月劳动合同期满后未续签书面劳动合同，但仍保持用工关系，该行为违反法律规定。舒宁从2013年9月起患有急性胃溃疡，治疗期虽较长，但属于国家给予职工医疗保险待遇的范畴，也是用人单位所必须履行的法定义务。因延长石油销售公司未能提供充分证据证明舒宁具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，现劳动者提出订立无固定期限劳动合同，于法有据，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。因此，舒宁主张延长石油销售公司为其另行安排适当的工作岗位，没有法律依据，应按原合同履行，如不能胜任，应结合舒宁身体实际状况，另行调整工作岗位。另外，因未续订劳动合同与未订立劳动合同系不同法律概念，依据前述司法解释，在未续订劳动合同的情况下，双方应按原劳动合同约定的权利义务继续履行，故舒宁主张延长石油销售公司支付其2013年9月至申请仲裁之日未签订劳动合同期间的双倍工资62480.59元，没有法律依据，原审法院不予支持。舒宁主张6个月的病假工资，根据《陕西省企业工资支付条例》第二十条规定“劳动者患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内，用人单位应当按照不低于劳动合同约定的工资标准的70%支付病假工资”，该诉请于法有据，原审法院予以支持。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》相关条款，舒宁医疗期为三个月可按六个月累计病休计算，结合舒宁正常出勤月工资数额，病假工资部分计算为13120.92元（3124.03元×6个月×70%）。关于疾病救济费，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十九条规定，职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，该二者待遇属选择而非并列关系，只能取其一。另根据《陕西省企业职工患病或非因公负伤待遇》规定，陕西企业职工无疾病救济费的待遇，故舒宁主张的疾病救济费，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十一条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、舒宁与被告中油延长石油销售股份有限公司存在无固定期限劳动合同关系。二、中油延长石油销售股份有限公司于判决生效之日起十日内支付舒宁20**年9月至2015年3月期间病假工资13120.92元(税费后)。三、驳回舒宁其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中油延长石油销售股份有限公司负担。
宣判后，上诉人延长石油销售公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人与被上诉人劳动合同关系解除；3、改判上诉人向被上诉人支付三个月病假工资5547.86元（2641.84元×70%×3个月）；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对相关证据的认定明显偏袒被上诉人，判决明显有失偏颇。2013年8月被上诉人调往上诉人延安分公司工作，同年9月17日被上诉人因患病向上诉人请休病假。被上诉人患病时其入职工龄为3年2个月，被上诉人的医疗期应为三个月，该病假按六个月内累计病假计算。按照规定，被上诉人在其病假开始之日起的六个月内累计病休达到三个月即视为医疗期满。被上诉人自2013年9月17日开始休病假起，一直处于持续病假状态，故其医疗期至2013年12月16日已累计达三个月，其医疗期即告届满。被上诉人在医疗期届满后未返岗工作，仍向单位请病假，足以证明其不能从事原工作。在被上诉人患病期间，被上诉人及其亲属以被上诉人因水土不服患病，其工作地点不方便治疗为由，向上诉人申请将被上诉人调回西安工作。上诉人于2014年1月将其调往西安分公司工作。被上诉人仍以病假为由，未到岗工作，其该等行为亦足以证明其无法从事上诉人为其另行安排的工作。上述事实足以证明被上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，上诉人征求工会意见后，决定解除与被上诉人的劳动合同关系，于2016年2月19日向被上诉人邮寄送达解除劳动合同通知书，上诉人已经依法与被上诉人解除劳动合同关系。2、一审法院判决上诉人支付被上诉人病假工资数额不符合法律规定。2013年12月16日，被上诉人累计病假已达三个月，医疗期限已告届满。根据工资支付相关规定，劳动者在医疗期内享有病假工资，超出医疗期的病假应不享有病假工资，一审判决上诉人支付被上诉人六个月病假工资明显不符合法律规定。
被上诉人舒宁辩称，1、上诉人的请求依法不能成立，一审认定事实清楚，程序合法，应该予以维持。2、被上诉人从2013年9月开始生病后住院治疗期间是3个月，都有被上诉人向上诉人提供的请假证据证明是住院期间，不是医疗期。故法律规定的医疗终结是在住院期间终结才产生医疗期。所以一审认定被上诉人的医疗期6个月是正确的。3、上诉人至今没有与被上诉人解除劳动关系，依照法律规定签订了两次书面劳动合同后应该签订无固定期限劳动合同，但上诉人至今没有与被上诉人签订书面的无固定期限劳动合同，上诉人提供的证明被上诉人的考勤有记录的到2014年3月底，劳动保险的缴纳和工资的发放截止到2014年3月，这些事实证明至今被上诉人与上诉人存在无固定期限的劳动合同关系，但被上诉人至今没有与上诉人签订无固定期限的书面的劳动合同，所以，上诉人至今与被上诉人存在劳动关系，并没有解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，上诉人称被上诉人自2013年9月患病之后未到上诉人处工作，其批准被上诉人病假至2014年2月。2014年3月5日，上诉人西安分公司依据公司考勤制度，通知被上诉人办理离职手续。针对上诉人于2016年2月19日发出的解除与舒宁之间的劳动合同通知书，双方当事人均同意另案解决。上述事实有当事人陈述在卷佐证。
本院认为，舒宁自2010年5月入职延长石油销售公司处担任网络发展部门主管工作，并先后两次签订为期各一年的固定期限劳动合同。2012年12月双方劳动合同期满后起满一年，延长石油销售公司未与舒宁订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。延长石油销售公司称舒宁在工作期间不按规定办理请假手续，未到岗上班，延长石油销售公司按舒宁自动离职方式与舒宁解除劳动关系。经审查，延长石油销售公司在本案劳动仲裁裁决作出之前从未作出过解除与舒宁之间劳动关系通知书，也未向舒宁出具解除劳动关系相关证明，故对延长石油销售公司提出的双方已经解除劳动关系的主张，本院不予支持。原审法院判决舒宁与延长石油销售公司存在无固定期限劳动合同关系并无不妥，应予维持。延长石油销售公司上诉主张双方劳动关系解除的上诉请求不能成立，应予驳回。
关于舒宁主张病假工资计算标准的问题，延长石油销售公司上诉主张应按照劳动合同约定的工资数额2641.84元的标准计算病假工资，但其并未提交有效证据予以证明，舒宁对该工资数额也不予认可，故延长石油销售公司的该项上诉理由不能成立，应予驳回。关于舒宁主张病假工资支付期间的问题，舒宁自2013年9月患慢性溃疡性结肠炎，享受法律规定的医疗期，其自患病以来，一直处于治疗过程中，并向单位履行请假手续，延长石油销售公司对其病假批准至2014年2月，故原审法院判决延长石油销售公司支付舒宁6个月的病假工资并无不妥，但判决主文表述有误，应予以更正。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初595号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担部分；
二、变更西安市临潼区人民法院（2016）陕0115民初595号民事判决第二项“中油延长石油销售股份有限公司于判决生效之日起十日内支付舒宁20**年9月至2015年3月期间病假工资13120.92元(税费后)”为中油延长石油销售股份有限公司于判决生效之日起十日内支付舒宁20**年9月至2014年2月期间病假工资13120.92元(税费后)。
三、驳回上诉人中油延长石油销售股份有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人中油延长石油销售股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
审 判 员 刘春梅
代理审判员 许 超
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 赵广艳