湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民再180号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈某，女，1927年12月28日出生，汉族，现住湖北省麻城市市区。
委托代理人：曹宏文，男，1955年2月23日出生，汉族，现住湖北省麻城市市区，系陈某长子。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：曹某1，女，1998年1月25日出生，汉族，现住湖北省麻城市市区。
委托代理人：付文斌，湖北伟岸律师事务所律师。
一审第三人、二审上诉人：雷某，女，1961年2月3日出生，汉族，现住湖北省麻城市市区。
委托代理人：付文斌，湖北伟岸律师事务所律师。
一审第三人、二审被上诉人：曹某2，女，1985年6月26日出生，汉族，住湖北省麻城市。
委托代理人：李丽，湖北伟岸律师事务所律师。
一审第三人、二审被上诉人：曹某3，女，1990年5月29日出生，汉族，住湖北省麻城市。
委托代理人：李丽，湖北伟岸律师事务所律师。
申诉人陈某因与被申诉人曹某1、一审第三人雷某、曹某2、曹某3继承纠纷一案，不服本院（2014）鄂民申字第00472号民事裁定，向湖北省人民检察院申诉。湖北省人民检察院作出鄂检民（行）监（2015）42000000182号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）鄂民抗9号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员李汉清、张卫东出庭。申诉人陈某的委托代理人曹宏文，被申诉人曹某1的委托代理人付文斌，一审第三人、二审上诉人雷某及其委托代理人付文斌，一审第三人、二审被上诉人曹某2和曹某3的委托代理人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省黄冈市中级人民法院（2012）鄂黄冈中民一终字第00992号民事判决以金家河沟28号房产未办理产权变更手续为由，认定该房屋目前尚不能确定为曹宏武的生前所有房产，不宜在本案中作为遗产处理，依法确权后，相关当事人可另行主张权利，属于适用法律确有错误。首先，本案的当事人对金家河沟28号房屋为曹宏武生前所有房产的事实并无争议。亦没有案外人对该房屋产权提出异议，雷某主张其系共有人的主张也被生效判决驳回，应认定该房屋系曹宏武生前所有房产。其次，该房屋依法可以作为遗产处理。该房屋虽然没有办理产权登记手续，但曹宏武依法享有该房屋合同的债权，即要求卖方耿卫华办理产权登记变更手续请求权。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三条的规定，曹宏武对该购房合同的债权，应作为遗产处理。最后，生效判决认为该房屋依法确权后，相关当事人可以另行主张权利属于逻辑错误。在曹宏武去世，相关权利没有被继承，陈某、曹某1等人对继承人，遗产范围及份额均有争议的情况下，确权无法操作。
陈某同意检察机关的抗诉意见。
曹某1和雷某答辩称，一、金家河沟28号房屋买卖合同的债权在没有耿卫华书面确认或者生效法律文书确认前，该债权未被实际确认，对尚未确认的债权不能作为遗产处理。二、曹宏武的法定继承人依法可以向耿卫华主张买卖合同有效，交付房屋和办理产权登记变更手续。逻辑上不存在错误，实践中是可行的。三、签订买卖合同后，金家河沟28号房屋已经于2005年5月25日将土地证已经变更到曹宏武的名下。请求不予支持检察院抗诉意见。
曹某2和曹某3提交意见称，一、金家河沟28号房屋在未确权前不应作为遗产处理。买卖合同的债权在没有耿卫华书面确认或者生效法律文书确认前，该债权未被实际确认，对尚未确认的债权不能作为遗产处理。二、依照《中华人民共和国继承法》的规定，曹某2和曹某3与陈某、曹某1都是曹宏武遗产的第一顺序继承人，可以以继承人的身份向耿卫华主张协助办理房屋变更登记手续，取得房屋所有权之后再分割遗产，具有可操作性。请求不予支持检察院抗诉意见。
曹某1向湖北省麻城市人民法院起诉称，雷某与曹宏武于1998年1月25日生育了曹某1，1998年3月18日，曹宏武和雷某购买了位于麻城市紫竹林32号房屋并居住，后曹宏武和雷某到深圳打工，2005年，曹宏武和雷某又购买了位于麻城市金家河沟28号的砖混结构三层楼房一栋。2007年11月3日，曹宏武在深圳因交通事故死亡。由于陈某将上述两处房屋出租，致使曹某1无住处，诉请对两栋房屋予以分割。
陈某反诉称，曹宏武死亡后其存款被曹某1方擅自支取，请求追回存款归继承人所有。
湖北省麻城市人民法院一审查明，雷某与陈某之子曹宏武于××××年××月登记结婚（双方均系再婚，此前曹宏武生育有长女曹某2，由其生母抚养、次女曹某3由曹宏武抚养，雷某生育有一子李宏坤），婚姻关系存续期间双方未生育子女，1996年双方协议离婚，雷某于1998年1月25日生育了曹某1；1998年3月18日，陈某卖掉农村老屋后，以其儿子曹宏武的名义购买了位于麻城市紫竹林32号房屋并居住，该房屋的相关产权手续现由雷某持有。之后，曹宏武到深圳打工，自2003年8月1日起开始承包经营深圳市海上田园旅游发展有限公司的水乡风情寨“天蚕居”，雷某此后也前往深圳打工，并与曹宏武一起生活，2004年曹某1即在深圳与生母雷某一起生活，在深圳市宝安区立才文武学校上学；2005年3月30日，曹宏武又购买了位于麻城市金家河沟28号的砖混结构三层楼房一栋。2007年11月3日，曹宏武在深圳因交通事故死亡。曹某2、曹某3、曹某1和陈某作为共同原告，于2008年7月28日起诉交通事故肇事方和保险公司要求赔偿损失。在该次诉讼中，雷某未经死者曹宏武全部近亲属的同意，申请了对曹某1与曹宏武和雷某亲子关系的鉴定，鉴定机构通过提取曹宏武颈部和头部皮肤的方式确认亲子关系成立，该案双方当事人对该鉴定均无异议，曹某2、曹某3、曹某1和陈某获得理赔款479076.26元，其中包含丧葬费23338.8元。
曹宏武的丧葬事宜由雷某主持操办，获赔的丧葬费也由其持有。雷某之子李宏坤于2007年11月7日从曹宏武在中国工商银行麻城市支行的账户上取走了存款100496.49元，雷某在庭审中自认该存款由其持有，但已用于办理丧葬事宜。曹宏武的丧葬中用去火化费10800元（含尸体冷冻的费用）、公墓费12800元，其它丧葬费用无法查清。曹宏武死亡后，雷某于2009年暑假带曹某1回麻城市生活，因陈某已将房屋出租，致使曹某1无住处，只得随生母在外租房居住。
湖北省麻城市人民法院一审判决认为，曹宏武系意外死亡，无遗嘱处分遗产，其遗产应当按照法定继承处理。雷某与曹宏武再婚、离婚后，又在深圳一起生活，有当地公安机关和曹某2、曹某3证实，双方的同居关系可以确认。但是，雷某就其同居期间取得的共同财产范围（哪些财产是同居期间的共同财产）、共同财产由谁持有、共同财产是否尚未分割或未完全分割，均未提交证据证明。故其主张不能成立，依法应当承担举证不能的法律后果，其要求分割与曹宏武同居期间共同财产的诉请应予驳回。
曹某1与死者曹宏武和雷某的亲子关系已经被另案生效判决书所确认，且在亲子鉴定后的诉讼中双方当事人均对鉴定结论无异议。陈某在本次诉讼中对此虽有异议，但未提交否认亲子关系成立的相反证据予以反驳，故对曹某1系死者曹宏武的亲生女儿的事实应予确认。在亲子鉴定过程中，并不能确认雷某和曹某1构成侮辱尸体。陈某提出曹某1因侮辱尸体而丧失继承权的抗辩理由不能成立。曹某1既没有法律规定的丧失继承权的情形，也没有依法应当不分或少分遗产的情形。陈某关于曹某1与曹宏武没有形成抚养关系而不能参与继承的辩解理由亦不能成立。因此，曹某1对曹宏武的遗产有权继承。
位于麻城市市区紫竹林32号和金家河沟28号两处房屋均只有原房主的产权证件及相应的买卖合同和付款凭证，至今未办理产权登记变更手续，亦无他人对该房屋的产权提出异议，该两处房屋可以作为曹宏武的遗产处理；但是，其中的紫竹林32号房屋购买于1998年3月，系陈某卖老屋后以儿子曹宏武的名义签订买卖合同购买的，陈某随后迁至该房屋居住，结合其村民委员会的证明和当时曹宏武的经济情况（曹宏武外出打工至2003年承包经营深圳海上田园项目后才开始致富），应当认定紫竹林32号房屋实际属于陈某个人所有财产更为符合当时的实际情况。金家河沟28号房屋作为曹宏武的遗产，依法应当由曹宏武的第一顺序继承人陈某、曹某2、曹某3、曹某1平均继承。
曹宏武死亡后被雷某之子支取的银行存款依法应当属于曹宏武的遗产，但曹宏武死亡后的丧葬事宜支出了相应的费用，该存款和深圳市宝安区人民法院所判决的丧葬费总额在扣除必要的丧葬费及实际支出后的剩余价值100235元（23338.8＋100496.49－10800-12800），才是曹宏武的遗产。“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”，曹某1尚未成年需要抚养、陈某年老体弱又没有劳动能力，依法应当多分得遗产。本案法院主持调解过程中，已经成年且独立生活的第三人曹某2、曹某3承诺将现金遗产给予陈某养老，虽然最终未能调解成功，但曹某2、曹某3自愿对民事权利的处分行为，依法应予确认。曹宏武的现金遗产由曹某1和陈某按份继承，由陈某分得现金遗产75176.25元，曹某1分得现金遗产25058.75元。
据此，湖北省麻城市人民法院于2012年1月11日作出（2009）麻法民一初字第198号民事判决：一、位于麻城市市区金家河沟28号死者曹宏武购买的楼房一栋由曹某1、陈某、第三人曹某2、曹某3共同所有，上述四继承人对该房屋各享有四分之一的产权份额；二、位于麻城市市区紫竹林32号的平房一座属于陈某所有；三、第三人雷某于判决生效后七日内向陈某给付由其持有的曹宏武的现金遗产75176.25元，曹某1应分得的现金遗产25058.75元由其监护人即第三人雷某代为保管；四、驳回第三人雷某的诉讼请求。
曹某1、雷某、陈某不服一审判决，向湖北省黄冈市中级人民法院提起上诉。
曹某1、雷某上诉提出，麻城市市区的紫竹林32号和金家河沟28号两处房屋，上诉人雷某属共有人，应当分别享有房屋产权二分之一份额，上诉人曹某1享有该两处房屋产权八分之一份额。原审法院将曹宏武生前存款加赔偿的丧葬费之和扣减公墓用款、殡葬用品费的所得，作为其现金遗产计算明显不当，漏列其它合理支出费用，故请求二审法院撤销原判，依法公正判决。
陈某上诉提出，（一）原审法院已认定紫竹林32号房屋是自己卖掉农村老屋后，以曹宏武的名义购买，该房屋产权手续现依由雷某持有，应责令其协助办理产权过户手续；（二）曹某1为争夺遗产而非法割取曹宏武遗体做亲子鉴定，有侮辱尸体行为且鉴定结论依据明显不足，其不是曹宏武遗产的合法继承人，不应参与遗产分配。
湖北省黄冈市中级人民法院二审审理查明，一审查明的事实中，除位于麻城市市区紫竹林32号和金家河沟28号两处房产权属不能明确为本案当事人的遗产，及雷某为处理曹宏武后事发生存在漏列鉴定费980元、诉讼费1377元外。一审查明其余事实均属实，该院依法予以确认。
该院另查明，1998年3月18日，曹宏武与周福清（由周万民，又名周万明代理）签订了房屋出售协议书（紫竹林32号房屋），协议价格为23500元，曹宏武于当日支付20000元，于同年4月5日支付3500元，收款人均为周万民。陈某卖掉老屋后就迁至该房屋与曹宏武等人一起居住（在庭审辩论意见中亦称其为购该房曾支付12000元，而曹某1、雷某、曹某2、曹某3在一审质证时认为该房屋只卖了2400元，对陈某有出资购房行为并不否认）。2005年3月30日，曹宏武与耿卫华签订了房屋出售协议书（金家河沟28号房屋），协议价格为100000元，曹宏武在当月已向卖方耿卫华交清购房款。房屋买卖协议还约定曹宏武在交清购房款时，耿卫华负责将土地证、房产证、准建证交给曹宏武。但至今上述房产均未办理过户手续。
该院还查明，2007年11月曹宏武发生交通事故后，陈某、曹某1、曹某2、曹某3作为原告起诉侵权人和相关赔偿义务人。2008年11月25日，深圳市宝安区人民法院作出（2008）深宝法民一初字第2530号民事判决书，认定曹某1是曹宏武的非婚生女，依法享有相应权利，该案已发生法律效力。
该院认为本案争议的主要问题有以下五点：（一）诉争的两处房屋是否属于曹宏武的遗产。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”位于麻城市市区紫竹林32号和金家河沟28号两处房屋虽系曹宏武生前购买，但至今仍未办理产权登记变更手续，权属并未依法进行转移，即目前尚不能确定该两处房屋为曹宏武生前所有的房产，故该两处房屋不宜在本案中作为遗产处理，依法确权后，相关当事人可再另行主张权利。（二）雷某是否为本案诉争房屋共有人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。曹宏武先后于1998年3月18日、2007年11月3日以自己的名义购买了麻城市市区紫竹林32号和金家河沟28号两处房屋，协议书和购房款收据均为曹宏武本人。雷某与曹宏武于1996年即离婚，虽然双方保持着同居关系，但无相应证据证实其共同出资参与了上述房屋的购买。故雷某提出其为该房屋共有人的诉讼主张不能成立，该院依法不予支持。（三）曹某1是否为曹宏武遗产的合法继承人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”陈某没有向法院提交足以反驳的证据，在（2008）深宝法民一初字第2530号案诉讼过程中，对曹某1与曹宏武亲子鉴定结论无异议，且该关系已被人民法院的生效法律文书所确认，故其在二审中申请重新鉴定不予支持。雷某申请亲子鉴定，鉴定机构通过提取曹宏武颈部和头部皮肤的方式依法进行鉴定，其行为并不构成侮辱曹宏武遗体，更不影响曹某1作为曹宏武遗产的合法继承人。（四）雷某为处理曹宏武后事实际支付费用的数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”曹宏武的后事由雷某主持操办，获赔的丧葬费23338.8元丧葬费，李宏坤在中国工商银行麻城市支行支取的属于曹宏武所有的100496.49元存款和利息亦由其管理。而雷某为曹宏武丧葬用去火化费10800元、公墓费12800元，另因陈某、曹某1、曹某2、曹某3作为原告起诉而承担交付1377元诉讼费和鉴定费980元。除上述费用外，雷某主张的其它费用缺少相应证据佐证且未得到陈某的认可，故该院不予认定。（五）曹宏武的遗产分割问题。曹宏武死亡后被支取的100496.49元银行存款属于曹宏武的遗产，丧葬费不属于遗产，但雷某为处理曹宏武丧葬事宜多支付的261.2元（10800﹢12800‐23338.8）及1377元诉讼费和鉴定费980元，应在遗产中予以扣减后，剩余部分才是可分割的遗产。经核算，该部分的金额为97878.29元（100496.49－261.2－1377－980）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”虽一审法院主持调解过程中，双方当事人曾形成了一个调解意见，但最终并未达成调解协议，故一审法院按形成的初步意见作判决依据显属不当。《中华人民共和国继承法》第十三条规定“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾”，本案中曹某1幼年丧父，其健康成长和顺利完成学业之路漫长，陈某八旬丧子，年老体弱没有劳动能力，她们更需要社会和其亲属有更多关爱和扶助，适当多分部分遗产符合我国公序良俗和以人为本的价值理念，考虑到法定继承人曹某2、曹某3均已成年，能独立生活，该笔现金遗产分割可以适当少分。即曹某1、陈某分别分得现金遗产39151元（97878.29×40％），曹某2、曹某3分别分得现金遗产9788元（97878.29×10％）。
综上，曹某1、雷某的部分上诉理由成立，其部分上诉请求依法应予支持，陈某的上诉请求均不能成立。原判认定事实及适用法律部分有误，判决不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国继承法》第七条、第十条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，该院于2013年4月22日作出（2012）鄂黄冈中民一终字第00992号民事判决：一、维持湖北省麻城市人民法院（2009）麻法民一初字第198号民事判决第四项；（即：驳回第三人雷某的诉讼请求）二、撤销湖北省麻城市人民法院（2009）麻法民一初字第198号民事判决第一、第二、第三项；（即：一、位于麻城市市区金家河沟28号死者曹宏武购买的楼房一栋由曹某1、陈某、第三人曹某2、曹某3共同所有，上述四继承人对该房屋各享有四分之一的产权份额；二、位于麻城市市区紫竹林32号的平房一座属于陈某所有；三、第三人雷某于判决生效后七日内向陈某给付由其持有的曹宏武的现金遗产75176.25元，曹某1应分得的现金遗产25058.75元由其监护人即第三人雷某代为保管。）三、雷某于判决生效后七日内将其保管的曹宏武的现金遗产97878.29元，分别给付陈某、曹某1各39151元，给付曹某2、曹某3各9788元，其中曹某1应分得的现金遗产39151元由其监护人即雷某代为保管；三、驳回曹某1、陈某其他诉讼请求。一审案件受理费4500元，反诉案件受理费2320元，共计6820元，由曹某1和陈某各负担3410元。二审案件受理费2445元，由上诉人曹某1和雷某负担625元、由上诉人陈某负担1820元。
陈某不服该判决，向本院申请再审，本院于2014年7月28日作出（2014）鄂民申字第00472号民事裁定。陈某不服，向湖北省人民检察院申诉，湖北省人民检察院于2015年12月9日作出鄂检民（行）监（2015）42000000182号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年2月19日作出（2016）鄂民抗9号民事裁定，提审本案。
除陈某对曹某1与曹宏武的亲子关系以及紫竹林32号系曹宏武遗产有异议外，各方对原审查明的其它事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
曹某1向本院提交三份新证据，金家河沟28号房屋的《国有土地使用权证》和《麻城市城镇私有房屋所有权证》《关于曹宏武所购楼房的相关手续及办证费用的移交协议》，拟证明曹宏武与耿卫华房屋交付的事实。陈某、雷某、曹某2和曹某3对该证据无异议，本院予以确认。
本院另查明，金家河沟28号房屋占地面积为113平方米，建筑面积为252.35平方米，系三层楼房。该房屋的《国有土地使用权证》已经办理在曹宏武的名下，关于曹宏武所购楼房的相关手续及办证费用均由陈某持有，该房屋因为耿卫华及其妻子难以联络，加之曹宏武常年在外地，过户手续未能办理成功。
本院认为，本案的争议焦点为金家河沟28号房屋应否作为曹宏武的遗产予以分割。本案曹某1一审起诉要求对该房屋进行分割，其诉讼请求实际系要求对该房屋产权进行分割。该房屋虽系曹宏武生前购买，《国有土地使用权证》已经办理在曹宏武的名下，但该房屋所有权证未能办到曹宏武名下，该房屋的产权尚不能确定为曹宏武所有。原审判决在房屋产权确认之后再行分割并无不当。虽然《中华人民共和国继承法》规定债权亦可以作为财产继承，但由于该房屋买卖合同确定的双方权利未最终完成之前，该债权仍处于不确定状态，对尚未确定的债权亦不能作为遗产继承。曹宏武的法定继承人依法向该房屋的出卖人主张权利，并不存在法律上的障碍，原审判决并无不当。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持（2012）鄂黄冈中民一终字第00992号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 蒋国剑
审判员 彭 静
审判员 朱红祥
二〇一六年九月二十三日
书记员 胡 静