山东省日照市岚山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岚民一初字第114号
原告：刘彦峰，居民。
委托代理人：潘为朋，山东兆利律师事务所律师。
被告：日照市东港区建筑工程有限公司，住所地日照市。
法定代表人：赵德磊，经理。
委托代理人：黄兴农，被告公司职员。
委托代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。
被告：支善平，居民。
被告：日照市宏德房地产开发有限公司，住所地日照市。
法定代表人：孙全先，经理。
委托代理人：万国栋，山东海洋律师事务所律师。
委托代理人：厉磊，山东海洋律师事务所律师。
原告刘彦峰诉被告日照市东港区建筑工程有限公司（以下简称东港建筑公司）、支善平、日照市宏德房地产开发有限公司（以下简称宏德房地产公司的）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘彦峰及其委托代理人潘为朋、被告东港建筑公司委托代理人胡彦玉、黄兴农、被告宏德房地产公司委托代理人厉磊到庭参加诉讼。被告支善平经本院公告传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告刘彦峰诉称：被告东港建筑公司自被告宏德房地产公司处承揽了海景山韵楼盘的建设施工工程。2009年10月14日、2010年9月24日，原告与被告东港建筑公司签订两份承包合同，约定被告东港建筑公司将海景山韵1#、5#、8#楼的模板安装及拆卸工程分包给原告，合同同时对价款和付款方式予以约定。支善平系被告东港建筑公司的项目经理，在工地负责上述工程的具体施工。现该工程已竣工使用。原告共施工工程量总价款为611270元，被告仅支付原告工程款521750元。请求判令被告支付原告剩余工程款89520元，并承担本案的诉讼费用。
被告东港建筑公司辩称:被告东港建筑公司与原告从未签订过工程分包合同，与原告从未有过业务往来，原告亦从未向被告东港建筑公司催要过工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告宏德房地产公司辩称：原告诉状中陈述其与被告东港建筑公司签订承包合同，而与被告宏德房地产公司无合同关系，基于合同的相对性，原告应向被告宏德房地产公司主张权利，且根据被告宏德房地产公司与被告东港建筑公司之前签订的建设工程施工合同，被告宏德房地产公司已将工程款全额甚至超额支付给被告东港建筑公司，故请求依法驳回原告对被告宏德房地产公司的诉讼请求。
案经公告送达，被告支善平未作答辩。
经审理查明：2010年4月16日，被告东港建筑公司以10460000元的价格中标被告宏德房地产公司开发的海景山韵6-8#住宅楼、沿街商业楼建设工程，双方随后签订了关于该几栋楼房的建设工程施工合同。同年5月19日，被告东港建筑公司又以4217280元的价格中标，取得被告宏德海景山韵1#、5#住宅楼的建设施工工程，双方于同年5月22日签订建设工程施工合同。同年9月7日，被告宏德房地产公司与被告东港建筑公司签订宏德海景山韵1#、5#楼工程施工协议及8#楼工程施工补充协议，约定对该三栋楼房采用固定价一次性包死，固定价为1#楼96.9万，5#号楼144万，8#楼359万。被告东港建筑公司主张该公司未对上述工程进行具体施工。
原告为证明其与被告东港建筑公司的合同关系，提交两份工程分项施工合同为证。该两份分包合同分别签订于2009年10月14日、2010年9月24日，该两份合同的抬头记载的甲方名称均为“日照东港建筑工程公司”，乙方名称为原告，两份合同约定，原告分包宏德海景山韵1#、5#、8#楼的模板支拆工程，其中1#、5#楼的工程价格为按模板接触面（面积）15元/平方米，8#楼的工程价格为按模板接触面（面积）20元/平方米计算，被告支善平均在两份合同落款甲方（发包方）处签字，原告均在两份合同的乙方（承包方）处签字。被告东港建筑公司认为该两份合同与被告东港建筑公司无关，并主张被告的名称为“日照市东港区建筑工程有限公司”，而原告提交的两份合同抬头记载的甲方名称为“日照东港建筑工程公司”，与被告公司并非同一公司，且该合同系由支善平与原告签订，支善平并非被告东港建筑公司的员工，被告东港建筑公司亦未授权支善平与原告签订该合同，故原告起诉被告东港建筑公司无事实和法律依据。被告宏德房地产公司对该证据的真实性无法确认，且认为该证据与被告宏德房地产公司无关，故不发表质证意见。
为证明其实际施工的工程量方量，原告提交工程量方量证明材料一份、收料单三份。该工程方量证明载明：“宏德1#、5#、8#楼木工方量1#、5#楼合计方量：15050㎡（壹万伍仟零伍拾平方米）15元8#楼方量：17810㎡（壹万柒仟捌佰壹拾平米）20元东港建工支峰陈为光2011年1月24日”；2011年3月29日的收料单载明：海景山韵8#楼土木方量后砌共计：1114㎡，并由支峰、陈为光签字确认，2011年4月25日的收料单载明：海景山韵8#楼木工后砌：女儿墙压顶、构造柱52.1㎡，地下室过梁8.6㎡，标准层构造柱270㎡，后补8#楼四层柱子22㎡，合计352.7㎡，支峰、陈为光亦在该收料单上签字确认；2011年5月4日的收料单载明：宏德1#、5#楼木工工程量合计：15050㎡15元，8#楼木工工程量计：17810㎡20元，收料单落款为东港建工，但未加盖公章。被告东港建筑公司对收料单的真实性无法确认，并主张木工方量证明并非结算证明，不能证明原告的施工工程量，且支峰及陈为光均并非被告公司员工，与被告公司无任何关系。被告宏德房地产公司对上述证据的真实性亦不知情，并主张上述证据与其无关。
为证明被告支善平的身份关系，原告申请本院调取涉案工程监理机构日照华恒工程咨询有限公司所存档的涉案工程相关的材料及（2012）岚商初字第484号案件笔录第二页，日照华恒工程咨询有限公司提交的材料中有一份材料系宏德房产海景山韵6#、7#、8#号楼第一次工地会议记录，该会议记录上记载施工单位为东港建筑公司，其中8#楼项目部项目经理为支善平，技术员为陈为光，（2012）岚商初字第484号案件笔录记载，被告支善平认可宏德海景山韵1#、5#、8#楼系由其具体负责施工，所需沙石等建材由其付款购买，支峰系支善平的雇员，并认可支峰出具的结算单系代表支善平出具。为进一步核实支峰及陈为光的身份情况，本院依法对支峰及陈为光进行调查，支峰在调查笔录中称，支峰与支善平系亲戚关系，按辈分支峰系支善平的侄子，支峰自2005年跟着支善平干建筑，支善平挂靠多家建筑公司（其中包括被告东港建筑公司），并以挂靠公司的名义承揽工程，组织人员负责具体施工，支付挂靠公司一定比例的管理费，宏德海景山韵1#、5#、8#楼系支善平以被告东港建筑公司的名义进行施工的，向工程进行必要的资金投入，本院在调查过程中将原告提交的工程量方量证明及收料单交出示给支峰，支峰对该三份收料单及工程量方量证明的真实性无异议，认可其上“支峰”的字迹均系其亲笔所签，支善平安排支峰在宏德海景山韵1#、5#、8#楼建设工程工地上负责现场，开单子并统计工程量系支峰的任务之一，对支峰开的单子支善平均知情，支峰还陈述，陈为光系支善平找来负责上述三栋楼技术的技术员。陈为光在调查笔录中陈述，2010年，被告支善平找到陈为光，雇佣陈为光作为宏德海景山韵1#、5#、8#楼的技术员，支善平借用被告东港建筑公司的资质，由支善平具体负责上述三栋楼房的施工，该三栋楼的模板及架管均由支善平负责找人安装拆卸。调查过程中，本院亦将木工工程量方量证明出示给陈为光，陈为光对该工程量方量证明的真实性无异议，其上“陈为光”字迹系其亲笔书写，并陈述施工队长支峰计算出该工程量，陈为光对该工程量亦表示认可，故在该工程量方量证明上签字确认。原告对上述证据的真实性均无异议，并主张通过上述证据可见，宏德海景山韵1#、5#、8#楼系由被告东港建筑公司承揽，支善平系项目经理，负责实际施工，陈为光系被告东港建筑公司的技术员，上述证据能够相互印证，证明原告所施工工程量及价款。被告东港建筑公司对上述证据的真实性均无异议，但认为支峰及陈为光在调查笔录中陈述其分别为支善平雇佣的收料员和技术员，理应由支善平出庭对该证人证言进行质证，且支峰与支善平系叔侄关系，故对该证人证言不应予以采信。被告宏德房地产公司对上述证据真实性无异议，但对调查笔录中支峰与陈为光的陈述是否真实不知情。
另查明：2011年9月7日，经山东东成建设咨询有限公司出具结算审核验证报告，认定宏德海景山韵1#、5#住宅楼工程原结算总值为2898799.601元，经审核，审减值668953.754元，审定后工程结算总值为2229845.847元。被告宏德房地产公司共支付1#、5#楼工程款2198454元（其中，向被告东港建筑公司付款1948454元，向支善平付款250000元），尚欠工程款数额为31391.85元。被告宏德房地产公司共支付8#楼工程款4254959元（其中向被告东港建筑公司付款2435571元，向被告支善平付款1819388元），8#楼至今尚未结算，但根据被告宏德房地产公司与被告东港建筑公司签订的补充协议中记载的总包死价格，被告宏德房地产公司已超额支付。
上述事实，有工程分项施工合同、建设工程施工合同、中标通知书、补充协议、工程方量证明、收料单、调查笔录、审计报告、支款凭证、当人陈述、转账回单及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为：被告东港建筑公司与被告宏德房地产公司签订建设工程施工合同，约定由被告东港建筑公司承建被告宏德房地产公司开发的宏德海景山韵1#、5#、8#楼房的建设工程，但被告支善平在（2012）岚商初字第484号案件笔录中，认可上述楼房系由其负责建设施工，并认可建设上述楼房所需沙石由其负责出资购买，同时亦认可支峰代表其出具结算单的效力，在本案中，原告提交了支峰、陈为光签字的工程量方量证明及收料单，陈为光及支峰对上述证据真实性无异议，且二人均主张支善平系借用被告东港建筑公司的资质，以该公司名义承揽涉案工程，对涉案公司进行资金投入并组织人员施工，而被告东港建筑公司又否认对涉案工程进行施工，被告宏德房地产公司主张涉案工程系由被告东港建筑公司承揽，支善平系该公司的项目经理，负责在现场具体施工，故以上证据及当事人陈述相互对应，形成一个完整的证据链，对以上收料单及工程量方量证明及陈为光、支峰在调查笔录中的陈述，本院予以采信，通过上述证据可以确认，虽被告东港建筑公司与被告宏德房地产公司签订关于宏德海景山韵1#、5#、8#楼的建设施工合同，实际由被告支善平负责组织人员对涉案工程进行施工，对施工人员进行管理并发放工资，被告东港建筑公司并未参与涉案工程的建设过程，故被告支善平仅是借用被告东港建筑公司的名义及资质与被告宏德房地产公司签订合同，涉案工程的实际施工人系被告支善平。原告与被告支善平签订的工程分项承包协议，虽合同抬头写的是被告东港建筑公司的简称，但被告支善平并非被告东港建筑公司员工，其签订合同的行为并非职务行为，且该合同亦未加盖被告东港建筑公司公章，被告支善平作为实际施工人理应负责支付建设工程所需费用，故该合同的双方当事人应为原告与被告支善平，即原告所主张的未付工程款应由作为实际施工人的被告支善平支付，被告东港建筑公司将资质借用给不具有从事建筑活动主体资格的个人，理应与实际施工人对未付工程款承担连带责任，被告宏德房地产公司作为涉案工程的发包人，理应在未付工程款范围内与实际施工人承担连带责任，即被告宏德房地产公司应在31391.85元范围内对1#、5#楼施工过程中支善平尚欠原告工程款承担连带责任，对于8#楼，因被告支善平与被告宏德房地产公司之间尚未结算，且被告宏德房地产公司所付工程款已超出总包死价格，故现有证据无法证明被告宏德房地产公司尚欠8#楼的工程款未付，故被告宏德房地产公司对被告支善平拖欠原告8#的工程款不承担连带赔偿责任。原告提交的收料单及工程量方量证明显示，被告支善平应付原告工程总额为581950元（15050㎡15元+17810㎡20元），其中1#、5#楼应付工程款为225750元，8#楼应付工程款为356200元，原告主张被告支善平已支付工程款521750元，故被告支善平尚欠原告工程款60200元，因原告将被告支善平的付款凭证丢失，被告支善平又未到庭参加诉讼，故现无法查清支善平分别尚欠1#、5#楼及8#楼工程款的具体数额，本着公平公正的原则，本院依据1#、5#楼工程款总额与8#楼总额的比例，酌定被告尚欠原告工程款数额60200元中1#、5#的工程款数额为23352.78元（225750元÷581950元60200元），8#楼的工程款欠款数额为36847.22元（356200元÷581950元60200元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告支善平于本判决生效之日起十日内支付所欠原告刘彦峰宏德海景山韵1#、5#楼工程款23352.78元，被告日照市东港区建筑工程有限公司、日照市宏德房地产开发有限公司对上述工程款承担连带责任。
二、被告支善平于本判决生效之日起十日内支付所欠原告刘彦峰宏德海景山云8#楼工程款36847.22元，被告日照市东港区建筑工程有限公司对上述欠款承担连带责任。
三、驳回原告刘彦峰的其他诉讼请求。
付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2038元，由原告刘彦峰负担550元，由被告支善平、被告照市东港区建筑工程有限公司负担1488元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 长 范学青
代理审判员 周 慧
人民陪审员 亓 峰
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 胡华娜