安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终756号
上诉人（一审原告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区。
法定代表人：金吉祥，该公司董事长。
委托代理人：胡泽晶，河南昊中律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：萧县同创农贸实业发展有限公司，住所地安徽省萧县。
诉讼代表人：安徽山石律师事务所。
委托代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人萧县同创农贸实业发展有限公司（以下简称同创公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院于2016年2月2日作出的（2015）萧民二初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月12日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与审判员张奥、代理审判员梁化成组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人宝业公司的委托代理人胡泽晶、被上诉人同创公司的委托代理人潘佩超到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宝业公司一审诉称：2003年9-10月期间，同创公司的法定代表人骆勤中两次向宝业公司借款合计450万元，宝业公司向绍兴市越城区人民法院提起两案诉讼。经绍兴市两级法院终审判决骆勤中应偿还宝业公司的借款本金450万元及逾期付款利息等，并经越城区法院强制执行，骆勤中无能力偿还。2009年10月16日，骆勤中出具承诺书，承诺分期支付执行款项，由同创公司和陈丽娟作执行担保，法院暂缓案件执行，但债务人及担保人均未按期履行还款义务，越城区法院于2010年7月16日作出（2010）绍越执恢字第9、10执行裁定书，查封同创公司价值650万元的财产。2010年12月3日，同创公司被萧县人民法院裁定宣告进行破产清算，宝业公司向破产管理人申报了破产债权，管理人亦审查列表交由债权人会议核查，但债权人会议核查表决未确认所申报债权。综上，宝业公司对同创公司享有的执行担保债权，是强制执行之债，已被法院生效裁定确认，任何单位和个人均无权否认或改变生效法律文书的强制证明力；根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条、第六十一条规定，宝业公司申报的债权应属于破产债权，债权人会议核查结论没有法律依据。为此，起诉要求确认宝业公司对同创公司享有破产债权为借款本金450万元，案件受理费、保全费及借款利息等2672018.62元，合计金额为7172018.62元，并承担本案诉讼费用。
同创公司一审辩称：宝业公司申报债权是依据绍兴市越城区人民法院强制执行骆勤中个人债务过程中，骆勤中加盖同创公司公章的担保执行承诺书，但骆勤中利用掌控同创公司公章为个人债务签署担保意见不符合《公司法》的相关规定，且宝业公司将对骆勤中个人享有的债权申报为同创公司的破产债权，对其他破产债权人也是不公平的。因此，宝业公司申报的债权借款本金450万元及利息、其他费用200多万元均不能构成同创公司的破产债权，应驳回其诉讼请求。
一审法院认定：同创公司的法定代表人骆勤中于2003年9月21日向宝业公司借款300万元，2003年10月29日再次借款150万元，合计450万元，均由徐建标提供连带责任担保。宝业公司于2008年7月21日向绍兴市越城区法院提起两案民事诉讼，越城区法院于2008年10月6日分别作出（2008）越民二初字第1812号、第1813号民事判决，判决骆勤中归还宝业公司的借款本金合计450万元及相应利息，徐建标承担连带清偿责任，承担诉讼费用65000元。骆勤中不服一审判决上诉于绍兴市中级人民法院，该院于2009年3月30日、2月10日分别作出（2008）绍中民二终字第682号（改判1812号）、第683号（维持1813号）民事判决，骆勤中应支付宝业公司借款本金450万元及利息等，徐建标承担连带清偿责任。终审民事判决生效后，宝业公司于2009年6月1日向越城区法院申请立案执行，案号为（2009）绍越民执字第1693号、第1694号。2009年10月16日，骆勤中出具承诺书，内容为本人骆勤中与浙江宝业集团有限公司执行二案，在执行过程中，因本人资金紧张，要求分期支付，现特此如下承诺：一、在2009年10月17日前支付15万元；二、2009年12月31日支付50万元，2010年3月起每季度末归还100万元，至还清止；三、上述还款计划由同创公司、陈丽娟作执行担保；四、如公司贷款到位后，承诺按实际下达到位金额的百分之三十优先宝业公司，直至还清所有本息。承诺书尾部担保人处陈丽娟（系骆勤中之妻）签名，加盖同创公司印章。之后，骆勤中按照承诺支付了宝业公司15万元。2009年10月22日越城区法院裁定终结本次执行程序。2010年1月11日恢复执行后，查明被执行人骆勤中、徐建标长期在外，目前暂无履行能力，未找到可供执行财产，担保人同创公司未开业先倒闭，财产被另案先予查封且债务较多，公司财产拍卖需与当地法院及有关部门协调，难以处置，据此于2010年6月21日分别作出（2009）绍越民执字第9号、第10号执行裁定书，再次终结执行程序。2010年7月16日越城区法院又作出（2010）绍越执恢字第9、10执行裁定书，裁定冻结、扣划骆勤中、徐建标、同创公司银行存款650万元，或查封扣押相应财产；但未能实际办理相关财产冻结、查封手续。越城区法院作出的相关执行裁定中未追加列明同创公司为被执行当事人主体，亦未列明具体可供执行财产项目；应执行款项系骆勤中与宝业公司承建建设工程期间发生的借款事实行为，与成立于2006年8月11日的同创公司没有权利义务关系。因同创公司的其他债权人申请宣告同创公司破产清算还债，萧县人民法院于2010年12月3日立案受理并作出（2010）萧民破字第1号民事裁定，宣告同创公司进行破产清算，并指定安徽山石律师事务所为破产清算管理人。宝业公司即向管理人申报了债权总额7172018.62元，管理人审查认为宝业公司申报债权的依据违反公司法相关规定，不属于破产债权，经债权人会议核查表决亦未确认宝业公司的申报债权构成破产债权。宝业公司对债权人会议核查结论持有异议，诉至法院。另，宝业公司起诉列具同创公司破产管理人为本案共同被告。
一审法院认为：根据原《民事诉讼法》第一百二十条及原《最高人民法院适用民事诉讼法的解释》第268、269、270条规定，法院在案件执行中，被执行人向人民法院提供财产担保，或者第三人出面作担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限；第三人提供担保应当提交担保书，可以提供财产担保，也可以作保证担保，但应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力，即具有实际担保履行给付的实体财产或者财产权利；执行担保应符合担保法的相关规定，被执行人或担保人提供执行担保的财产，应当依据担保法的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续；暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院有权直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。本案中，宝业公司申报债权的依据为绍兴市越城区人民法院作出的执行裁定书，宝业公司认为在绍兴市越城区人民法院强制执行骆勤中个人债务期间，同创公司为骆勤中作了执行担保，担保事实被法院的生效执行裁定书确认，宝业公司应享有保证担保债权，同创公司进行破产还债，其申报的债权属于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定的破产债权范围。宝业公司与骆勤中个人之间借款债权债务已被法院的生效民事判决书确定，在案件执行过程中，骆勤中出具还款计划，并自行加盖同创公司印章，将同创公司作为承诺计划的执行担保人，但越城区法院作出的相关执行裁定书未追加列明同创公司为被执行主体，且查明担保人同创公司未开业先倒闭，财产被另案先予查封且债务较多，而未实际采取冻结、查封、扣押财产措施，执行裁定书亦未确定同创公司保证责任范围，对宝业公司不能产生确定的担保债权。综上，宝业公司依据绍兴市越城区法院的执行裁定书申报要求对同创公司享有破产债权金额717余万元，不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条规定的债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任属于破产债权的情形，不能作为向同创公司申报破产债权的依据；同创公司破产债权人会议核查结论正确；宝业公司的诉讼请求不能成立，不予支持。宝业公司所列同创公司破产管理人为本案被告主体不当，予以更正。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第六十四条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回宝业公司的诉讼请求。案件受理费62004元，由宝业公司负担。
宝业公司上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误。越城区法院执行裁定已经列明同创公司为被执行人，且在对一审法院发的《函》中已经明确了执行标的为2276663元和4055567元，也已对同创公司的财产作出了实际查封、完成了查封手续；同创公司对宝业公司债权的担保是执行担保，是带有强制性的司法行为，而非平等主体之间的担保协议，一审适用《担保法》的相关规定错误，同时，一审认定骆勤中自行加盖公章没有证据证明；本案为确认之诉，案件受理费应为50元，一审收取6万余元的诉讼费错误。
同创公司二审辩称：宝业公司所诉债权不是宝业公司与同创公司之间的债权，不应成为破产债权；该债权是在执行过程中设定的权利，同创公司应承担的责任范围没有明确，没有对同创公司的财产采取法律措施，也不属于法律文书确定的债权，同创公司也无能力承担债务；骆勤中以自己的公司提供担保，侵犯了其他债权人的利益；请求二审法院维持原判。
二审中宝业公司新提交以下证据：1、浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越执民字第1636-1号等函一份，以证明同创公司应该承担的保证范围及向一审法院提供其他被执行人的详细情况；2、协助执行通知书七份，以证明越城区法院执行中对同创公司土地使用权、银行账户、股权都进行了查封、冻结；3、安徽新安资产评估有限公司皖新咨（2010）70号评估报告一份，以证明越城区法院已经对同创公司的资产进行了评估，是由于同创公司申请破产未能拍卖；4、同创公司企业查询信息，以证明骆勤中在同创公司控股70%。
同创公司对以上证据的质证意见为：1、函是法院内部的联系文书，对外没有效力，不能作为证据使用；2、仅说明对骆勤中在萧县的财产进行查询，是执行中采取的措施，不能作为申报债权的依据，与本案无关联性；3、同创公司于2010年12月3日就已经申请破产，之后作出评估申报的债权不能作为同创公司的债权；4、骆勤中在同创公司中持股70%是事实，但骆勤中签订协议只能是经营中签订，依据公司法的相关规定，处分公司财产的行为无效。
本院的认证意见为：对于二审中宝业公司提供证据的真实性、合法性、关联性均予以确认；同时，以上证据能够达到证明目的，本院对其证明目的亦予以确认。
双方当事人所举其余证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院的认证意见亦与一审一致。
经审理查明：浙江省绍兴市越城区人民法院依据相关执行裁定，将同创公司作为被执行人，对其公司财产进行了查封、冻结，并实际履行了查封、冻结的相关手续，同创公司依据执行裁定负有向宝业公司偿还借款的义务。越城区法院于2011年2月17日作出（2010）绍越执民字第1636-1号等函，函告一审法院：“（2009）绍越民执字第1693号，原案号（2008）越民二初字第1813号，申请执行人宝业公司，被执行人骆勤中、同创公司，执行标的2276663元；（2009）绍越民执字第1694号，原案号（2008）越民二初字第1812号，申请执行人宝业公司，被执行人骆勤中、同创公司，执行标的4055567元。”一审认定的其余事实正确，本院予以确认。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：宝业公司是否对同创公司享有破产债权；如若享有，债权数额为多少。
本院认为：宝业公司起诉同创公司法定代表人骆勤中的民间借贷纠纷，已经生效判决所确认，并进入执行程序。在执行过程中，同创公司对被执行的款项作出执行担保，并已经浙江省绍兴市越城区人民法院（2010）绍越执恢字第9号、（2010）绍越执恢字第10号、（2010）绍越执恢字第9、10号执行裁定同创公司为被执行人，同时对同创公司的财产进行了查封、冻结。在同创公司进入破产程序后，越城区法院函告一审法院，同创公司作为被执行人的被执行标的为2276663元、4055567元，合计为6332230元。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百七十一条规定，“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”，越城区法院裁定执行了同创公司的财产，并且明确被执行财产的数额为6332230元。故，宝业公司就以上款项享有对同创公司的破产债权，一审法院认为宝业公司对同创公司不享有破产债权不当，本院予以纠正，宝业公司对同创公司享有破产债权的数额为6332230元。
《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款（七）项规定：“管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序”。同创公司在进入破产程序后，一审法院指定安徽山石律师事务所为破产清算管理人，依据上述法律规定，破产清算管理人代表同创公司参加本案诉讼，破产清算管理人在本案中应为诉讼代表人，宝业公司将其作为被告起诉，诉讼主体错误，应予纠正。
本案为确认破产债权案件，应属非财产案件，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条（二）项3规定，“其他非财产案件每件交纳50至100元”，故本案一审法院确定诉讼费用为62004元不当，本院纠正为50元。
综上，宝业公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律及判决结果错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第四十八条第一款、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款（十）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧民二初字第00034号民事判决；
二、上诉人浙江宝业建设集团有限公司对被上诉人萧县同创农贸实业发展有限公司享有破产债权6332230元；
三、驳回上诉人浙江宝业建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担6元，被上诉人萧县同创农贸实业发展有限公司负担44元；二审案件受理费50元，由上诉人浙江宝业建设集团有限公司负担6元，被上诉人萧县同创农贸实业发展有限公司负担44元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 青
审 判 员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年五月二十日
书 记 员 蔡 玲
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国企业破产法》
第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。
第四十八条债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。
第五十八条依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。
债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。
债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第五十五条下列债权属于破产债权：
（一）破产宣告前发生的无财产担保的债权；
（二）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权人放弃优先受偿的债权；
（三）破产宣告前发生的虽有财产担保但是债权数额超过担保物价值部分的债权；
（四）票据出票人被宣告破产，付款人或者承兑人不知其事实而向持票人付款或者承兑所产生的债权；
（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；
（一）债务人的受托人在债务人破产后，为债务人的利益处理委托事务所发生的债权；
（二）债务人发行债券形成的债权；
（三）债务人的保证人代替债务人清偿债务后依法可以向债务人追偿的债权；
（四）债务人的保证人按照《中华人民共和国担保法》第三十二条的规定预先行使追偿权而申报的债权；
（五）债务人为保证人的，在破产宣告前已经被生效的法律文书确定承担的保证责任；
（六）债务人在破产宣告前因侵权、违约给他人造成财产损失而产生的赔偿责任。
（七）人民法院认可的其他债权。
以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。