广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1938、1939号
上诉人【原审法院（2014）穗增法民一初字第87号案原告、第356号案被告】：范想枝，女，1969年10月28日出生，汉族，住湖北省监利县新沟镇新红村一组。
委托代理人：贺从华，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人【原审法院（2014）穗增法民一初字第356号案原告、第87号案被告】：广州增立钢管结构有限公司，住所地广州市增城石滩镇顾屋村平岭（土名）。
法定代表人：高宏辉，该公司总经理。
委托代理人：罗学源，广东增泰律师事务所律师。
上诉人范想枝因劳动争议纠纷两案不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第87、356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年4月14日，范想枝入职广州增立钢管结构有限公司（以下简称增立公司），在钢管车间任统计员，双方的劳动关系于2013年1月26日解除。增立公司自2008年11月开始为范想枝缴纳工伤保险一项费用，终止缴费时间为2013年1月。双方于2008年1月1日签订的劳动合同约定：合同期自2008年1月1日起至2008年12月31日止，劳动者严重违反劳动纪律或规章制度的，单位可以单方面解除合同等条款；范想枝在不同意购买社会保险项处填写“不”。增立公司的员工手册第三章第三条第9款记载：员工有散布谣言，挑拨离间，煽动他人怠工、停工，严重破坏工作秩序行为的，可不经预告予以开除解雇。范想枝于2010年1月21日签收该员工手册。
2012年3月13日，范想枝以有事回家为由，向增立公司提出于2012年3月13日至同月27日请事假申请，得到公司批准。增立公司2012年3月的工资表显示：范想枝出勤天数11天，带薪假5天，假期工资425.93元。
范想枝提供的钢管车间分配表记载：工资总额344037.32元，按不超274243.2元发放。在原审庭审中，范想枝称该表是六月份工资分配表，公司克扣了7万多元，按车间17人计算，属于其本人部分有5800元。增立公司称车间有100多人，对该表不予认可。
增立公司员工向增立公司递交的联盟申请记载：为尽快完成生产任务，员工留守公司加班加点，为安抚家中的妻儿老小，大伙都希望多寄点钱回家，在员工的心里都知道从2011年至2012年底，车间的产值结余应有不少钱，可公司至今连帐目都未曾公开过，为此，钢管车间员工特向公司领导提出申请，要求公司发放车间的结余款。李双立等多名员工在该联盟申请的申请人处签名，落款日期为2013年1月18日。在原审庭审中，范想枝称因李双立等人不会用电脑，便叫其按李双立等人的口述意见打印该申请，之后的事情其并不清楚，其也没有在该申请处签名。增立公司称为平衡生产繁忙和空闲的工资分配，在生产量大时预留一部分计件工资，用于在生产量少时发放，以稳定工人工资，并非克扣工人工资。
2013年1月26日，增立公司发出的通告记载：为确保工程的顺利完工，公司特此下发2013年春节加班各项优惠政策，并号召员工积极留守加班，1月25日，钢管车间铆工李双立因对年终分配不满，鼓动、策划并组织车间部分员工消极怠工，对公司生产造成极大影响，根据员工手册相关规定，对此次事件相关责任人处理如下，1、铆工李双立带头组织员工消极怠工，给予其经济处罚1000元，并开除出厂；2、统计员范想枝配合李双立为此次怠工起草资料，给予其直接开除出厂处理。在庭审中，增立公司称通告作出后，范想枝提出继续留厂工作的申请，公司安排其重新入职，到成品厂车间做统计员，但范想枝不同意按重新入职计算工龄并起诉公司。
2013年1月28日、30日，范想枝先后书写的事情经过记载：公司贴出加班通知后，大部分人都参与加班，李双立等十多人称车间计件工资的结余款达50多万元，至今未发没心情加班，三番五次要求我写个申请，在他们的口述下，我以书面形式打了联盟申请交给李双立，他们拿了申请给车间五十多名员工签名后于1月18日交给谢主任，后公司同意拿25万元发给大家，在公司各级领导下车间做思想工作的情形下，1月25日下午恢复了正常生产，我没有参与闹事，错就错在写这个申请，望公司给个机会能留在增立继续工作等内容。此外，范想枝于2007年10月31日书写的检讨书和保证书记载：因我个人的过失，给公司领导无端地制造了很多麻烦等内容。
范想枝离职前十二个月的工资情况如下：2012年2月3516.86元、3月2013.34元、4月3382.27元、5月3159.52元、6月3194.93元、7月4083.96元、8月4049.48元、9月3753.13元、10月3919.25元、11月3644.23元、12月4292.46元，2013年1月3109.32元；合计42118.75元。
2013年3月25日，范想枝向增城市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年10月30日，该委作出增劳人仲案字（2013）292号仲裁裁决，裁决如下：1、本裁决书生效之日起三日内被申请人（即增立公司）支付申请人（即范想枝）经济补偿金31589.1元；2、本裁决书生效之日起三日内被申请人支付申请人一次性生活补助金7090元；3、依法驳回申请人的其他仲裁请求。
在庭审中，范想枝称其预先在饭卡中充值了现金，现仍有余额220元。增立公司确认范想枝饭卡的余额为220元。
原审法院认为：增立公司确认范想枝在该公司工作，双方已形成劳动关系，适用劳动法规。增立公司确认范想枝饭卡的余额为220元，该款为范想枝本人的预存款项，增立公司应予退还。故增立公司应退还饭卡余额220元给范想枝。
对于经济补偿金的问题，范想枝书写联盟申请只是员工反映诉求的方式之一，在员工要求了解与自身利益密切相关的工资状况时，增立公司有义务向员工作出相应的解释，以抚慰员工的不安情绪。且不论范想枝在反映该诉求时自身是否存在过错，该行为并非属于严重违反劳动纪律，增立公司亦无证据证明其公司因此而造成经济损失。在增立公司作出开除通告后，范想枝请求继续留厂工作，为此，增立公司安排范想枝到成品车间任统计员并重新计算工龄，但其不予接受此安排。因此，对范想枝的离职可视为是增立公司提出且经双方协商一致解除劳动关系，增立公司应向范想枝支付经济补偿金，无须支付赔偿金、代通知金。双方劳动关系存续期为2004年4月14日至2013年1月26日，范想枝离职前12个月平均工资为3509.9元（42118.75元÷12个月），范想枝工作已满8年9个月，按9个月计算，增立公司应向范想枝支付经济补偿金31589.1元（3509.9元×9个月）。
对于赔偿失业保险金损失的问题，根据法律规定用人单位依法负有为劳动者购买社会保险的义务，该义务不得擅自通过任何形式予以免除。范想枝虽然在2008年1月1日签订的合同中同意不购买社保，但双方在该合同中约定的期限至2008年12月31日止，此后，双方在劳动关系存续期间没有再续签合同。现增立公司仅为范想枝购买工伤保险，增立公司未能举证证实其因范想枝意愿导致其没有为范想枝参加养老、医疗、失业、生育四种社会保险，应当承担举证不能的不利后果。根据《广东省劳动和社会保障厅、广东省财政厅关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条“农民合同制工人参加失业保险满一年的，按其失业前月平均缴费工资的20%发给一次性生活补助，以后每多参加失业保险一个月加发月平均缴费工资的2%”的规定，因增立公司没有为范想枝办理参加缴纳失业保险费，增立公司应当支付范想枝一次性失业生活补助金，该项补助金的计算时间为范想枝入职之日即2004年4月14日至解除劳动关系之日即2013年1月26日共8年9个多月，按8年10个月即106个月计算为14601.18元［（106个月－12个月）×2%＋20%）×3509.9元／月×2倍］，即增立公司应支付一次性失业生活补助金14601.18元给范想枝。
对于年休假工资的问题，范想枝在增立公司连续工作已满1年未满10年，带薪年假为5天。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假…一般不跨年度安排…”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，范想枝应在当年度提出休年假申请并在当年度休完该年度的年休假，范想枝就其权利主张于2013年3月25日申请仲裁，即范想枝主张2012年之前的年休假工资已超过仲裁时效，结合增立公司提供的请假单、2012年3月工资表等证据证明其已支付2012年度5天带薪假工资给范想枝，故对范想枝主张的年休假工资，原审法院不予支持。
对于工资的问题，从范想枝、增立公司双方提供的工资情况显示，增立公司按月发放工资给范想枝，范想枝入职后未对所领取的工资提出过书面异议，实际上其每月所领取的工资也高于我市最低工资标准，其应知道每月的工资报酬是相应的劳动报酬，且范想枝就其主张增立公司拖欠工资并未提供证据予以证明，故对范想枝主张增立公司拖欠其工资，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省失业保险条例》第十六条、第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州增立钢管结构有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内退还饭卡余额220元给范想枝。二、广州增立钢管结构有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付解除劳动关系经济补偿金31589.1元给范想枝。三、广州增立钢管结构有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付一次性失业生活补助金14601.18元给范想枝。四、驳回范想枝的其他诉讼请求。五、驳回广州增立钢管结构有限公司的诉讼请求。两案案件受理费共20元，由广州增立钢管结构有限公司负担。
判后，范想枝、增立公司均不服判决分别向本院提起上诉。
范想枝上诉并答辩称：原审法院认为上诉人的离职可视为上诉人提出且经双方协商一致解除劳动合同，属事实认定错误，通过本案的审理及所有证据显示，被上诉人在上诉人没有过错、没与上诉人协商的情况下，单方以全厂通告的方式违法解除与上诉人的劳动合同属于典型的用人单位非法解除劳动关系。用人单位非法解除劳动合同应该适用《劳动合同法》第87条规定，而不能单纯适用经济补偿金条款。原审法院不顾用人单位非法解除劳动合同这一事实，单独适用经济补偿金条款，属于适用法律条款错误。特上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金（46162.67＋5800）÷12×9个月×2＝77944元给上诉人。2、依法判决被上诉人支付未提前一个月通知劳动者解除劳动合同的怠通知金（46162.67＋5800）÷12＝4330.22元给上诉人。3、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
增立公司上诉并答辩称：据《劳动合同法》第39条规定及我方向员工公示过的《员工手册》，散布谣言、挑拨离间、煽动他人怠工、停工，严重破坏工作秩序者，公司可不经预告予以开除解雇。范想枝给李双立起草的《联盟申请》，她应当知道参加的人员肯定比较多，完全能预料到造成的后果有可能会失控。员工反映诉求是没错，但如果方式不适当是不能容忍的。无论是事件的骨干分子还是一般参加者，都对事件负有一定的责任。范想枝虽未直接参与怠工，但其起草的《联盟申请》是事实发生的前因，是积极参与的表现，给我司日后管理带来一定的难度。原审法院称我司无证据证明实际损失，我方认为法律并没有规定违反劳动纪律要以造成实际损失为前提，我方行为符合《员工手册》，无须支付经济补偿金。失业保险费由用人单位与职工共同缴纳，范想枝在签合同时明确注明不愿购买社保，虽合同只签到2008年12月31日，但之后对方未提出异议应视为与前一致。因此对方无法享受失业待遇过错在对方，不应该由我方承担。特上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、本案诉讼费用由范想枝承担。
原审判决查明的事实属实。
另，二审庭审中增立公司称过年前暂不发放员工的一部分款项时一年的质量保证金，在每年的1-2月才能统计出来，以前是按季度发放，当员工干活质量过关就发放，因为之恋个村子啊问题所以拖延发放，公司打算是年底发放的，这些钱不属于工资范畴，属于福利，质量保证金是对车间而不是个人，保证金发给车间有节余后再由车间按照奖金形式发给个人，过年前不发放是统计结果还没出来。
范想枝对增立公司该陈述抗辩称，我方一审提交的证据6工资表证明公司陈述不属实，公司的陈述有几个版本，每月都有工资表，由车间制作出来再由各级审批。例如6月工资表可看出就克扣了工资。2013年2月员工已经写了投诉信，但公司6月还是没有发放，所以不是公司所说按季度发放，也不存在质量不合格拖延发放的情况。公司对其陈述没有提供证据。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点一为解除劳动关系原因，二为增立公司是否应该支付失业赔偿金。
关于解除劳动关系原因问题，范想枝为其他员工起草联盟申请只是员工向企业表达诉求的方式之一，员工有权利了解与自身利益密切相关的工资状况，企业有义务就员工的工资发放情况向员工作出相应的解释，范想枝表达该诉求的行为不属违反劳动纪律，故增立公司以范想枝书写联盟申请属严重违反劳动纪律为由作出开除通告，系违法解除双方劳动关系。范想枝请求继续留厂工作，增立公司同意安排范想枝到成品车间任统计员，此举视为增立公司对之前解除双方劳动关系行为的反悔。但增立公司提出重新计算工龄，此举产生的法律后果实质是解除双方之前的劳动关系，建立新的劳动关系，故仍需考量增立公司解除双方劳动关系是否合法。如前所述，增立公司基于范想枝写联盟申请而解除双方劳动关系违法，故其反悔后以重新计算工龄继续双方劳动关系之举产生的法律后果仍是解除双方劳动关系，应当承担支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣，以及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对减少劳动报酬负有举证责任，因广州增立钢管结构有限公司未能提供证据其称的迟延发放质量保证金有合法依据，故本院采信范想枝主张的被扣发的5800元应计算在平均工资数额内。双方当事人劳动关系存续期为2004年4月14日至2013年1月26日，范想枝离职前12个月平均工资为3993.2元【（42118.75元＋5800元）÷12个月】，则增立公司应向范想枝支付违法解除劳动关系赔偿金为71878.1元（3993.2元×9个月×2）。原审判决认定双方当事人系协商一致解除劳动关系，属对增立公司解除双方劳动关系的性质认定错误，本院予以纠正。增立公司主张其系合法解除双方劳动关系缺乏事实依据，本院不予支持。范想枝请求支付未提前通知解除劳动关系的代通知金缺乏法律依据，本院不予支持。
关于增立公司是否应该支付失业赔偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，增立公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对增立公司的该上诉请求，不予支持。
综上所述，原审除对双方解除劳动关系的原因认定错误外，其余认定事实清楚，判决结果并无不当，本院对错误部分予以纠正，就其余认定正确部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第87、356号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第87、356号民事判决的第二项为广州增立钢管结构有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付违法解除劳动关系赔偿金71878.1元给范想枝。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，自本判决确定的履行期限届满次日起加倍支付迟延履行期间债务利息。
本两案一、二审案件受理费各20元共40元均由广州增立钢管结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 何剑平
代理审判员 陈 静
二〇一四年八月十九日
书 记 员 高 亚
谢汝华