广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民二终字第5号
上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市。
法定代表人：贺云，董事长。
委托代理人：陈健生，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕尾市海丰建嘉混凝土搅拌有限公司。住所地：广东省汕尾市。
法定代表人：王世辅，总经理。
委托代理人：卢若飞，广东文宗律师事务所律师。
委托代理人：杨锦长，广东文宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李绪光，男，汉族，1963年8月11日出生，住址：惠州市。
原审被告：中十冶集团有限公司惠州分公司。住所地：广东省惠州市。
负责人：韩品，经理。
上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被上诉人汕尾市海丰建嘉混凝土搅拌有限公司（以下简称建嘉公司）、被上诉人李绪光、原审被告中十冶集团有限公司惠州分公司（以下简称中十冶惠州分公司）买卖合同纠纷一案，不服海丰县人民法院作出的（2013）汕海法民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中十冶公司的委托代理人陈健生与被上诉人建嘉公司的委托代理人卢若飞、杨锦长到庭参加诉讼。被上诉人李绪光与原审被告中十冶惠州分公司经本院传票传唤后，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，中十冶惠州分公司承建了海丽红海湾半岛住宅项目工程，并启用了“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”。2010年9月1日，建嘉公司与中十冶惠州分公司签订了《商品混凝土购销合同》。该合同约定由建嘉公司向中十冶惠州分公司提供商品混凝土，工程的名称为：红海湾半岛后门海丽高尔夫球场；工程部位为：后门海丽高尔夫球场，大门、球场、海堤围、游泳池、球场及住宅区及各大小路道等施工部位。并就商品混凝土的数量、技术指标、价格、所用原材料、供货时间、交货地点、技术要求及质量检验方法、结算和付款方式、纠纷解决办法等作了明确约定。周礼亮作为建嘉公司的委托代理人在合同上签名，并在合同上加盖“汕尾市海丰建嘉混凝土搅拌有限公司合同专用章”予以确认；李绪光在合同委托代理人栏签名，并在合同上盖“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”。合同自双方签字盖章后生效。在实际履行《商品混凝土购销合同》的过程中，中十冶惠州分公司通过中国建设银行惠州淡水支行的账号分六次向建嘉公司支付混凝土货款共计340万元：2011年1月7日支付建嘉公司货款100万元；2011年1月31日支付建嘉公司货款70万元；2011年4月18日支付建嘉公司货款50万元；2011年6月3日支付建嘉公司货款30万元；2011年7月26日支付建嘉公司货款20万元；2011年8月12日支付建嘉公司货款70万元。2012年1月13日，李绪光在《客户对账单》上签名“确认至2011年10月31日止，上述货款，总款贰佰伍拾叁万伍仟叁佰叁拾玖元（￥2535339元）”。并于当日向建嘉公司出具《委托书》，内容为“兹有我中十冶惠州分公司工头李绪光结欠汕尾市海丰建嘉混凝土有限公司货款为￥2535339元，截至2011年10月31日止，现委托中十冶东莞分公司工头林剑先代为支付。此据。落款：委托人李绪光2012年1月13日。注：2011年11月至12月待结。”2011年11月至12月，建嘉公司继续为中十冶惠州分公司提供混凝土，李绪光在《送货单》确认工程当日使用混凝土的数量，并签名按手印。建嘉公司根据《送货单》制作的《销售统计表》上显示2011年11月至12月，建嘉公司为中十冶惠州分公司提供混凝土货款共计164856元。
《商品混凝土购销合同》第7条第2款约定：“从送货之日起计算，每三个月结算一次，货款于次月5日内付清。最后一批混凝土供应完毕后（工地完工），三个月内甲方（需方）应将所有货款全部付清还乙方（供方）。”第8条第6款约定：“甲方必须按时付款，若如逾期付款，乙方有权向甲方收取每天1‰的违约金直到货款付清为止，甲方承担由此引起的交货期顺延的责任。”周礼亮在1‰后面加了个“0”，并在此处签名。
建嘉公司提供的《违约金计算清单》以每三个月为一期，自下个月6日起按欠款数额和欠款天数每天千分之一计算违约金。
建嘉公司提供的已发生法律效力的（2013）汕尾中法民二终字第10号《民事判决书》和中十冶惠州分公司提供的已发生法律效力的（2012）汕海法民一初字第207《民事判决书》均查明：李绪光系海丽红海湾半岛住宅项目负责人。
原审另查明，中十冶惠州分公司是中十冶公司的分公司，没有独立法人资格。
原审法院在审理过程中根据中十冶惠州分公司的申请，追加李绪光作为被告参加诉讼。
建嘉公司诉讼请求：一、判令中十冶公司和中十冶惠州分公司偿还建嘉公司混凝土货款2700195元；并自2010年12月6日起每天按不同阶段不同欠款的1‰计算向建嘉公司支付违约金，至2012年3月5日止中十冶公司和中十冶惠州分公司应向建嘉公司支付违约金692342.6元；自2012年3月6日起至还清欠款之日止每天按所欠货款2700195元的1‰计算向建嘉公司支付违约金。二、本案案件受理费由中十冶公司和中十冶惠州分公司承担。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、购销合同的签订主体是建嘉公司与中十冶惠州分公司还是建嘉公司与李绪光。二、货款总额，货款应由谁承担。三、违约金的计算方式。
本案争议焦点一，关于合同签订的主体问题。中十冶惠州分公司承建了海丽红海湾半岛住宅项目工程，并启用了“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”，李绪光作为该项目部负责人的事实已由生效判决书确认。本案《商品混凝土购销合同》上，李绪光在合同的委托代理栏签名，并加盖“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”；在庭审过程中，中十冶惠州分公司承认李绪光是以中十冶惠州分公司的名义在承建该工程，并表示其公司有对该工程进行监管；在合同履行过程中，中十冶惠州分公司分六次通过其银行账户向建嘉公司支付货款340万元，履行了合同最主要的义务，且建嘉公司提供的混凝土用于中十冶惠州分公司所承建的工程，故对于本案买卖合同而言，可以认定李绪光是中十冶惠州分公司的委托代理人。中十冶惠州分公司认为李绪光不是委托代理人的主张缺乏事实和法律依据。因此，建嘉公司与中十冶惠州分公司签订的《商品混凝土购销合同》依法成立，双方均应依合同的约定行使权利、履行义务。中十冶惠州分公司认为中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章使用函已经明确了该专用章的权限范围为收发文件及工程资料签证之用，不能作为一切经济往来及工程材料之签证；合同的签订是李绪光个人的行为，合同相关的民事责任应由李绪光承担；且建嘉公司提供的《委托书》已经明确李绪光将该债务转让给中十冶东莞分公司。原审法院认为，中十冶惠州分公司对该专用章的使用权限的函件未告知建嘉公司，亦没有将该函件对外进行公示，不能对抗建嘉公司。关于本案《委托书》是否为债务转移。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。建嘉公司作为债权人对债务转移予以否认。《委托书》的内容是委托中十冶东莞分公司代为支付货款，并不等于债务的转移。因此，对中十冶惠州分公司的主张，原审法院不予采纳。
本案争议焦点二，关于欠款总额。李绪光在《客户对账单》签名并确认至2011年10月31日止，尚欠建嘉公司货款为2535339元，是建嘉公司与中十冶惠州分公司双方对账的结果，原审法院予以确认；关于2011年11月至12月，中十冶惠州分公司所购混凝土的货款，有建嘉公司提供的《送货单》为据，且李绪光在送货单上签名按手印并确认使用混凝土的方量、工程部位等。对于2011年11月至12月期间强度等级为C25混凝土单价，由于建嘉公司未能提供相应的证据，对该时期混凝土的单价应采信《商品混凝土购销合同》中买卖双方约定的每立方米250元进行计算，2011年11月至12月混凝土总价款应为144346元。因此，建嘉公司请求中十冶惠州分公司支付2011年11月至12月混凝土货款164856元，超过144346元的部分，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，中十冶惠州分公司对李绪光的代理行为承担民事责任，中十冶惠州分公司应偿还建嘉公司货款共计2679685元。
本案争议焦点三，关于违约金的计算方式。建嘉公司主张合同约定的违约金为日千分之一，建嘉公司委托代理人周礼亮在1‰后面加了个“0”是代表句号。中十冶惠州分公司则认为是更正，周礼亮的签名确认将违约金从千分之一更正为万分之一。该条款系对违约金标准的约定，1‰或1‰0是作为“违约金”的定语来限定，此处用句号，将定语与名词（违约金）分开，不符合句号在书面表述中断句的作用，也使语句整体不通顺。因此，从语法及句号运用规则及建嘉公司委托代理人周礼亮的签名可以认定是对违约金的更改，违约金的计算方式应为日万分之一，建嘉公司请求中十冶惠州分公司按日千分之一支付违约金，原审法院不予支持。建嘉公司与中十冶惠州分公司于2012年1月13日才对货款进行结算，货款按合同约定应于次月5日内付清即违约金应自2012年2月6日起计算至还清之日止按所欠货款总额日万分之一计算。建嘉公司提供的《违约金计算清单》，供需双方未按合同约定从送货之日起三个月结算一次，违约金起算时间没有事实依据，对建嘉公司提供的违约金计算方式及计算结果，原审法院不予采纳。
中十冶惠州分公司系中十冶公司的分公司，没有独立的法人资格，其民事责任由中十冶公司承担。建嘉公司请求中十冶惠州分公司共同偿还货款，原审法院不予支持。中十冶公司、李绪光经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，原审判决如下：一、中十冶公司应于本判决生效之日起十五日内向建嘉公司支付货款2679685元；并支付自2012年2月6日起至还清之日止按所欠货款总额日万分之一计算的违约金。二、驳回建嘉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28402元，由建嘉公司负担215.70元，中十冶公司负担28186.30元。
上诉人中十冶公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审对惠州分公司应承担民事责任的认定缺乏事实依据，适用法律错误，导致判决错误。一、原审认定“李绪光是中十冶惠州分公司的委托代理人”与事实严重不符，是错误的。已有证据表明：李绪光与惠州分公司之间是“挂靠”，即李绪光借用惠州分公司的资质实际施工工程，并非委托关系。在与被上诉人签订《商品混凝土购销合同》过程中，李绪光使用的是“项目专用章”而非公章或合同章，恰好证明李绪光是独立施工人而非受惠州分公司的委托。在合同的履行过程中，没有任何证据证明李绪光的行为是受惠州分公司的委托或基于职务行为，至于付还被上诉人的款项时通过惠州分公司的银行账户支付，不能证明是惠州分公司在履行合同，货物是由实际施工人李绪光接收的，接收后对货物拥有所有权的人是李绪光而非惠州分公司，所以，支付货物对价的主体无疑是所有权人，即李绪光，惠州分公司的银行账户是被借用而已，这也正是“挂靠”的真实体现。判决认定的委托关系是不存在的，若是委托，惠州分公司就要给李绪光付工资或报酬，相反，是李绪光向惠州分公司缴交挂靠的管理费。根本没有代理关系的法律特征，足见一审的认定缺乏事实根据。在合同履行过程中，李绪光于2012年1月13日出具《委托书》给被上诉人，被上诉人也予以接受，更进一步证明购销合同的履行主体是李绪光个人而非惠州分公司。原审对此不予认定评判，却论证是否属于债务转移。二、原审认定“惠州分公司对李绪光的代理行为承担民事责任”适用法律错误。如前述，从李绪光的身份、与惠州分公司的人事关系及经济关系、合同的签订及履行、是否授权委托或是否职务行为等各方面事实及证据考察，均无法得出李绪光是惠州分公司的委托代理人的结论。惠州分公司不用对李绪光的行为承担民事责任。因此，不能适用《民法通则》第63条第2款的规定认定本案。本案的情形完全符合广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法（2012）240号）第16条的规定。该纪要是针对全省实践中普遍存在的突出问题而作出的，具有较强的指导意义，适用该规定认定本案既符合实际，也充分体现法律的精神。综上所述，本案购货的行为属于李绪光个人，不属委托行为，承担还款责任也应归属李绪光个人；李绪光与惠州分公司之间的关系不属委托关系，惠州分公司依法不用对李绪光的债务承担民事责任，由此，上诉人也不应对李绪光的个人行为担责，不用向被上诉人承担还款责任。请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判本案偿还货款的责任主体为李绪光；认定上诉人及惠州分公司不用承担还款的民事责任。
被上诉人建嘉公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据确实充分。上诉人认为李绪光不是中十冶惠州分公司委托代理人的上诉理由毫无依据，其主张不能成立，应予驳回。1、中十冶惠州分公司承建“海丽红海湾半岛住宅项目工程”、启用“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”以及李绪光是中十冶惠州分公司承建该项目工程的委托代理人的事实，已由法院生效判决【（2013）汕尾中法民二终字第10号民事判决书】予以确认，原审法院依法予以认定是正确的。2、从中十冶惠州分公司提供的证据中也足以证明承建“海丽红海湾半岛住宅项目工程”以及启用“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”的事实，该印章对外签订的合同具备法律效力，上诉人以非公章或合同章为由否认其效力是错误的。李绪光使用该项目专用章与答辩人签订合同，并在委托代理人栏签名确认。足以证明李绪光是中十冶惠州分公司的代理人，具备代理权限，答辩人据此也有充分的理由相信其代理行为。中十冶惠州分公司作为被代理人应当依法对代理人李绪光的代理行为承担责任。3、中十冶惠州分公司在履行合同过程已经通过其自己的银行账户向答辩人支付部分混凝土货款，属于履行合同义务，由此也足以证明与答辩人签订买卖合同、形成买卖合同关系的是中十冶惠州分公司，其应当依法依约履行合同义务，而李绪光则是中十冶惠州分公司的代理人。上诉人以中十冶惠州分公司的银行账户是被借用为由否认李绪光的代理行为的依据不足，其显然是强词夺理，企图逃避相应责任的表现。4、上诉人中十冶惠州分公司没有向李绪光支付工资或报酬为由否认委托关系的依据不足。中十冶惠州分公司是否有向李绪光支付工资或报酬的情况，如果当事人要隐瞒事实的，根本无法查实。而且中十冶惠州分公司与李绪光经济往来情况与本案无关，并不影响李绪光作为中十冶惠州分公司代理人的事实，该理由不能作为否认李绪光代理行为的依据。5、李绪光作为中十冶惠州分公司的代理人向答辩人出具相关《委托书》民事行为，应当依法视为被代理人中十冶惠州分公司的民事行为，对中十冶惠州分公司有约束力，同时由此足以证明李绪光为中十冶惠州分公司代理人的身份。上诉人称以此证明购销合同的履行主体是李绪光，显然是混淆视听，企图逃避承担责任的做法。二、原审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、如上述，原审法院认定李绪光是中十冶惠州分公司的委托代理人的事实清楚，证据确实充分，适用《民法通则》第六十三条第二款：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定，依法判决上诉人向答辩人履行合同义务（支付货款）是正确的。上诉人关于原审法院适用法律错误的上诉主张不能成立，其毫无依据。2、上诉人关于本案应适用广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》的上诉主张是错误的。上诉人所称的广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》仅是会议纪要，并非法律规定，其不能作为法院判决适用的法律依据。而且本案不属于广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第16条所列情形，不能适用。综上所述，上诉人关于本案购货行为属于李绪光个人行为，李绪光与中十冶惠州分公司之间不属于委托关系，中十冶惠州分公司不用对其债务承担民事责任的上诉主张是毫无依据的，不能成立。原审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以认定。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据上诉人与被上诉人的上诉和答辩，本案争议的焦点是：一、《商品混凝土购销合同》的签订主体是建嘉公司与中十冶惠州分公司，还是与李绪光？二、李绪光与中十冶惠州分公司是否为挂靠关系？
关于《商品混凝土购销合同》的签订主体是建嘉公司与中十冶惠州分公司，还是与李绪光的问题。在《商品混凝土购销合同》上，载明甲方为“中十冶集团有限公司惠州分公司”，乙方为“汕尾市海丰建嘉混凝土搅拌有限公司”，李绪光在甲方委托代理人栏上签名，并加盖“中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章”，而周礼亮在乙方委托代理人栏上签名，加盖“汕尾市海丰建嘉混凝土搅拌有限公司合同专用章”。上诉人认为中十冶集团有限公司惠州分公司海丽红海湾半岛住宅项目专用章使用函已经明确了该专用章的权限范围为收发文件及工程资料签证之用，不能作为一切经济往来及工程材料之签证；合同的签订是李绪光个人的行为，合同相关的民事责任应由李绪光承担。但是，中十冶惠州分公司对该专用章的使用权限的函件未告知建嘉公司，亦没有将该函件对外进行公示，不能对抗建嘉公司，建嘉公司有理由相信是和中十冶惠州分公司签订购销合同，李绪光是该公司的委托代理人。且在履行合同的过程中，建嘉公司依照合同的约定，将货物送至中十冶惠州分公司承建的海丽工程所在地，中十冶惠州分公司也分六次通过其银行账户向建嘉公司支付了货款人民币340万元。原审法院认定《商品混凝土购销合同》的签订主体是建嘉公司与中十冶惠州分公司并无不当。中十冶惠州分公司与建嘉公司签订的《商品混凝土购销合同》真实有效，建嘉公司依照合同约定履行了送货义务，中十冶惠州分公司应当承担还款的责任。上诉人认为合同的签订是李绪光个人的行为，合同相关的民事责任应由李绪光承担的主张，本院不予支持。
关于李绪光与中十冶惠州分公司是否为挂靠关系的问题。上诉人认为，海丰县劳动人事争议仲裁委员会于2012年4月17日作出的海劳人仲案字（2012）3号仲裁裁决书已查明并认定李绪光是挂靠中十冶惠州分公司进行工程施工的，证明李绪光与中十冶惠州分公司是挂靠关系，李绪光是实际施工人，且李绪光在另案向法院的陈述中也承认是个人取得建设工程，以中十冶惠州分公司名义与建设方签订施工合同，故李绪光与中十冶惠州分公司应是挂靠关系，中十冶惠州分公司不用承担李绪光的欠款。但是，海丰县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决只能约束仲裁裁决的当事人，只对仲裁裁决的当事人发生效力，其所确认的事实并不能对抗第三人。李绪光在另案中的陈述也不足以证明其与中十冶惠州分公司的挂靠关系。而且，在本院已生效的（2013）汕尾中法民二终字第9号、（2013）汕尾中法民二终字第10号、（2013）汕尾中法民二终字第11号三个同类型案件的判决书中，均认定李绪光为中十冶惠州分公司的委托代理人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，上诉人提供的证据并不足以证明李绪光与中十冶惠州分公司是挂靠关系的事实，对上诉人的主张，本院不予支持。原审判决认定李绪光为中十冶惠州分公司的委托代理人，中十冶惠州分公司对李绪光的代理行为承担民事责任并无不当，应予维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有理由依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币28402元，由上诉人中十冶集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林淑娟
审判员 朱小惠
审判员 许国华
二〇一五年三月十六日
书记员 胡晓玲