浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1122民初3216号原告：缙云县天天门窗厂，住所地：浙江省缙云县壶镇镇安居西路**号。经营者：吕晓云，女，1973年7月23日出生，汉族，住浙江省缙云县壶镇镇金盆路**号，现住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：孙云凤，浙江汇时律师事务所律师。被告：浙江丽水东盛园艺建设有限公司，住所地：浙江省丽水市双黄乡（乡政府办公楼内）。法定代表人：马忠华，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤昱星，浙江丽阳律师事务所律师。原告缙云县天天门窗厂（以下简称天天门窗厂）与被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司（以下简称东盛园艺公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月28日立案受理后，依法适用简易程序于2017年8月29日公开开庭进行了审理。原告经营者吕晓云、委托诉讼代理人孙云凤及被告委托诉讼代理人汤昱星到庭参加诉讼。本院根据原告的财产保全申请于2017年7月31日冻结被告在中国建设银行丽水分行的银行账户。本案现已审理终结。原告天天门窗厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告合同价款437499元及计算到起诉之日止利息327011元（利息按月利率2%计算，其中313749元从2013年10月29日起算；61875元从2016年12月27日起算，另61875元从2015年7月31日起算），共计764510元，并支付从起诉之日至款付清日止按月利率2%另行计付未付合同价款的利息；2.本案诉讼费、财产保全申请费由被告承担。事实与理由：2010年，被告（原公司名称丽水市东盛建设有限公司）通过招投标取得缙云县湖川初中迁建工程的承包权，并与缙云县教育局签订建设工程施工合同。2011年12月24日，被告将该项目中的门窗制作和安装工程交给原告施工，双方签订《塑钢门窗承揽加工合同》，合同约定承包方式：包工包料，门窗单价：彩色海螺牌88系列中空推拉门窗245元/㎡，彩色海螺牌60平开窗360元/㎡，如用钢化玻璃差价另补20元/㎡。付款方式：1、工程付款按进度结算，每安装好一幢门窗外架后，应付工程造价进度总款的40%；2、窗扇安装付款与外架安装相同，每安装一幢，应付工程造价进度总款的40%；3、窗扇安装完毕经三性检测合格后，应再付工程总造价的10%；4、审计结束，工程款到位，支付工程总造价的5%；5、余款5%作为保修金，保修期按被告与业主合同约定，保修期满后一次性付清。违约责任：被告超过合同期限付款，每逾期一天按所欠款项的10%偿付违约金。该门窗工程已于2013年10月29日前检测合格，总体工程于2014年7月30日验收合格，2016年12月16日审计结束。被告与业主方约定的保修期为一年，从工程竣工验收合格之日开始计算。根据审计报告，原告承包的门窗总面积为5043.67㎡，按单价245元／㎡计算，另加罗普斯金门两片1800元，总造价为1237499元。被告已支付款项800000元，至今尚欠余款437499元。原告天天门窗厂为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1.原告营业执照、原告经营者身份证复印件、被告公司工商登记信息，待证原、被告身份情况；2.《建设工程施工合同》、《塑钢门窗承揽加工合同》，待证原、被告之间的合同关系以及双方的权利义务等事实；3.结婚证、收据、银行明细，待证被告已支付价款800000元的事实；4.《施工总结》，待证原告承包的门窗工程于2013年10月29日前检测合格的事实；5.《竣工验收意见书》、《缙云县湖川初中迁建工程竣工验收会议纪要》、《整改回复》，待证缙云县湖川初中迁建工程于2014年7月30日验收合格等事实；6.《审计决定书》、《工程造价咨询报告书》，待证审计结束时间以及审计确定门窗工程造价的事实；7.保全费发票，待证本案保全费用4342.55元的事实。被告东盛园艺公司辩称：一、原告承包的门窗制作和安装工程总面积为4980.068㎡，按单价245元／㎡计算，总造价为1220116.66元。由于罗普斯金门两片并不在原告施工的塑钢门窗承揽加工合同范围内，且案涉工程涉及很多罗普斯金门（总造价约70000元），原告又没有提供相应的证据证明其安装罗普斯金门，故罗普斯金门两片1800元不应计算在原告工程造价内。二、被告存在不予支付欠付工程款的正当理由。首先，原告系个体工商户，赵必勇与原告经营者吕晓云系夫妻关系。赵必勇代表原告与被告签订案涉《塑钢门窗承揽加工合同》，并收取往来款项，被告有充足的理由相信赵必勇与原告主体混同或者构成表见代理。赵必勇于2013年2月26日向被告出具承诺书，保证在2013年5月前施工完毕并竣工验收同时交付业主使用，否则自愿承担1000000元经济处罚，该经济处罚可在赵必勇工程款或履约保证金中扣除。案涉工程于2014年7月30日才验收合格。基于上述承诺，被告享有对赵必勇1000000元的处罚，并可在其工程款或履约保证金中扣除。其次，虽然双方签订的《塑钢门窗承揽加工合同》对付款方式进行了约定，但由于双方没有进行过结算，且在庭审中原告提出应以实际面积计算工程造价，被告认为应以审计报告为准，双方就数额仍无法达成一致意见，因此在双方未进行过有效结算及存在争议的情况下，被告没有支付尚欠工程款的义务。且赵必勇无故以欠付工程款为由将缙云县教育局核算中心开给被告的本票2582719元自2017年1月25日至2017年8月2日进行扣留，本票金额远远超过涉案款项，在巨额资金无法支取的情况下，被告没有义务也无法支付相关款项。三、虽然工程已经竣工验收，且超过质保期，但由于被告交付的门窗钢衬厚度没有达到合同约定的1.2mm，该质量问题并非表面性经肉眼即可确定的质量问题。根据质量终身负责的要求，并考虑到工程为学校工程，涉及社会公共利益，无法免除原告工程质量的责任。被告仍有权申请工程质量鉴定。综上，请求法院依法对本案作出处理。被告东盛园艺公司为支持其答辩意见，向本院提交如下证据材料：1.赵必勇于2013年2月26日出具的承诺书，待证赵必勇如果在2013年5月底之前不能完成其承包的所有项目的施工任务，并通过验收交付业主使用的情况下，其自愿接受被告对其1000000元的经济处罚，且同意在工程款或履约保证金中扣罚的事实；2.举报函、银行客户专用回单，待证2017年1月25日至2017年8月2日，赵必勇扣留缙云县教育局支付给被告工程款及保证金本票2582719元的事实。对原、被告提供的证据材料，本院组织双方进行举证、质证，现作如下认证：对原告提供的证据，被告对证据1没有异议；对证据2的真实性没有意见，但认为在《建设工程施工合同》第40页注明该建设工程质量保修期为二年。《塑钢门窗承揽加工合同》约定工程的名称是缙云县湖川初中迁建工程，合同的乙方是赵必勇出面签订的，可以证明涉案的工程是赵必勇承建的；对证据3没有异议，但认为该收款收据的出具人是赵必勇；对证据4的真实性没有异议，但认为该证据只能证明原告所送检的门窗是合格的，而不能证明全部门窗都合格；对证据5的三性没有异议，并提出该证据可以证明赵必勇所承包的工程并没有在其承诺的时间2013年5月底之前完成；对证据6的三性没有异议，并提出该证据恰恰能说明在2016年12月19日之前，被告没有支付款项的义务；对证据7无异议，但认为原告起诉前未将财产保全申请费作为诉讼请求列明，诉讼中亦未向法庭提交，对该费用不愿意承担。本院认为，上述证据能证实被告将其承包的缙云县湖川初中迁建工程的分项工程门窗制作和安装工程交给原告施工，工程业经验收合格，被告尚欠部分工程款未支付等事实，被告提出的异议不影响其作为认定本案事实的依据，均予以采信。对被告提供的证据，原告对证据1提出异议，认为与本案没有任何关系；对证据2提出异议，认为缙云县教育局核算中心的财务人员与赵必勇串通将本应付给被告的工程款开成本票交给赵必勇没有相应的证据能够证实，银行回单反映的是东盛园艺公司与缙云县教育局之间的关系，与本案无关。本院认为证据1承诺书仅涉及赵必勇于2012年5月26日与被告签订的承包合同，且仅对其个人承包的工程进行承诺，而本案合同系原告于2011年12月24日与被告签订，显然该承诺书与本案不具有关联性，证据2就算在缙云县教育局及原、被告三方之间在工程款支付上存在纠纷，但不足以成为被告延期或者拒绝支付工程款的正当理由，故对上述证据不予认定。本院根据双方当事人的当庭陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：2010年8月9日，被告与缙云县教育局通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建缙云县湖川初中迁建工程项目，并就双方的权利义务进行了约定。2011年12月24日，原、被告双方就该迁建工程中的分项工程门窗制作和安装工程签订《塑钢门窗承揽加工合同》，约定承包方式：包工包料，门窗单价：彩色海螺牌88系列中空推拉门窗245元/㎡，彩色海螺牌60平开窗360元/㎡，如用钢化玻璃差价另补20元/㎡。付款方式：1、工程付款按进度结算，每安装好一幢门窗外架后，应付工程造价进度总款的40%；2、窗扇安装付款与外架安装相同，每安装一幢，应付工程造价进度总款的40%；3、窗扇安装完毕经三性检测合格后，应再付工程总造价的10%；4、审计结束，工程款到位，支付工程总造价的5%；5、余款5%作为保修金，保修期按被告与业主合同约定，保修期满后一次性付清。违约责任：超过合同期限付款，每逾期一天按所欠款项的10%偿付违约金。缙云县湖川初中迁建工程总体工程于2014年7月30日验收合格。缙云县审计局于2016年12月19日印发缙审决[2016]83号审计决定书，审定工程结算总价为51654380元。根据审计报告及双方约定的单价，原告完成的门窗制作和安装工程总造价为1220116.66元（4980.068㎡×245元/㎡）。至2017年4月29日止，被告已支付原告工程款800000元。本院认为，本案系承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案案由宜变更为建设工程合同纠纷。原告作为个体工商户，其营业执照载明的经营范围为“门窗、校具、宣传窗公开栏加工、零售”，并不具备塑钢门窗的安装资质，被告将案涉工程分包给不具备相应劳务作业承包资质的原告，故原、被告双方签订的合同应认定无效，但被告承包的整体工程包括原告承包的工程已竣工，并由业主单位于2014年7月30日验收合格，原告要求被告支付工程款，应当予以支持。关于案涉工程总造价，首先，原告认为应以完工后双方在场实地测量确定的实际面积5043.67㎡计算工程价款，但其主张的实地测量面积未经被告确认，故应以审计报告为依据认定原告完成的工程量；其次，应否额外增加罗普斯金门两片1800元的问题，因被告提出异议，原告又未提交证据证明该两片罗普斯金门系其安装，由原告承担不利后果，故认定案涉工程总造价为1220116.66元。现原告已支付工程款800000元，尚应支付420116.66元。因双方签订的合同无效，原告要求支付违约金的请求，本院不予支持。但被告未及时支付工程款，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。本院根据审计报告印发时间2016年12月19日作为被告支付欠付工程款及利息的起算时间，即从2016年12月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。关于原告要求被告根据合同约定的付款时间节点支付未付价款的利息的诉请，由于双方事先并没有约定合同总价款，原告又没有提交相应的签证联系单等证据作为被告应当分段支付工程进度款的依据，故不予支持。被告抗辩案涉工程存在质量问题，但未提供证据证明，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司于本判决生效之日即支付原告缙云县天天门窗厂工程款420116.66元，并自2016年12月20日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回原告缙云县天天门窗厂的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11445元，减半收取5722.50元，由原告缙云县天天门窗厂负担1921.50元，被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担3801元；财产保全申请费4342.55元，由被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司负担。被告负担的费用限于本判决生效之日即向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽水市中级人民法院。审 判 员 钦建丽二〇一七年九月二十一日代书记员 夏静霞附：裁判文书适用法律条文依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。?*MERGEFORMAT?1?