云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云高民一终字第11号
上诉人（原审被告）蒋新艺，男，汉族。
委托代理人冯国亮，男，汉族。代理权限：一般授权代理。
委托代理人林富泉，云南苍洱律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张冰琳，女，汉族。
委托代理人木志红、杨明东，云南云鼎律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人蒋新艺因与被上诉人张冰琳民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民四初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案，上诉人蒋新艺的委托代理人林富泉，被上诉人张冰琳的委托代理人杨明东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实是：一、2010年5月28日，云南英实化工有限公司（以下简称英实公司）与蒋新艺签订《借款协议》，约定：蒋新艺向英实公司借款200万元，借款期限为30天，自2010年5月28日至6月27日止，利率为月息1.5％。该款已经按约实际支付。之后双方签订《展期借款协议》将借款期限展期至2010年8月27日止。2010年8月4日，英实公司与蒋新艺签订《借款协议》，约定：蒋新艺向英实公司借款100万元，借款期限为90天，自2010年8月4日至11月3日止，利率为月息3％。该款已经按约实际支付。2010年8月9日，英实公司与蒋新艺签订《借款协议》，约定：蒋新艺向英实公司借款300万元，借款期限为90天，自2010年8月9日至11月7日止，利率为月息3％。同日，蒋新艺向英实公司出具《收条》确认收到借款300万元。2011年2月15日，云南绿色能源有限公司（以下简称绿色公司）向北京华昀润泽投资有限公司（以下简称华昀公司）汇款200万元。张冰琳、蒋新艺均认可该款中有174万元为借款本金。2011年4月8日，云南瑾震经贸有限公司向昆明纸箱厂汇款100万元。
二、2011年9月5日，张冰琳向蒋新艺出具《收条》，载明：“今收到蒋新艺归还借款185万元。”2012年1月17日，赵毅达代蒋新艺向张冰琳汇款80万元。
三、2011年8月24日，胡彦红制作《蒋新艺及相关单位与英实公司资金往来明细表》（以下简称《资金往来明细表》），对各笔借款及利息计算（2010年8月9日300万元自8月6日起算）进行了列明。
2011年8月25日，英实公司、张冰琳作为甲方，蒋新艺作为乙方，共同签订《协议书》，约定：（一）借款等的处理：1．乙方确认截止2011年8月31日共计向甲方借款18249703元，其中向英实公司借款5449780元，向张冰琳借现金12799923元。2．乙方对前述借款的还款时间安排如下：（1）在2011年8月31日之前……归还张冰琳1532580元。（2）在2011年10月31日之前归还张冰琳2174439元。（3）在2011年12月31日期之前……归还张冰琳9092904元。3．前述任何一笔款项到期未还，乙方均应自逾期之日起按每月3％向甲方支付利息及逾期利息。（二）关于华昀公司转让：……2．如乙方未按本协议之约定归还甲方借款，或者在2011年12月31日之前乙方未向甲方支付股权转让款1500万元，则乙方同意把其持有的华昀公司全部股权转让给甲方……甲方可以其对乙方的债权冲抵应付乙方的转让款，不足部分甲方补足……（五）违约责任：1．任何一方中途擅自解除本协议或不履行协议之约定义务，则违约方需要向守约方支付500万元违约金……2．维权成本承担：本协议任何一方违约导致一方通过法律途径主张权利的，则主张权利一方因此而发生的律师费……等费用均由对方承担，且不包括在前述违约金中。
原审法院认为：2011年8月25日，英实公司、张冰琳、蒋新艺签订《协议书》，该协议系各方当事人真实意思表示，依法成立并生效。2011年8月24日《资金往来明细表》对本案所涉债权债务进行了统计，之后《协议书》对债权债务进行了结算，已经确认2010年8月6日300万元、2010年5月28日200万元、2010年8月4日100万元、2011年2月15日174万元、2011年4月8日200万元借款及其产生的利息应由蒋新艺向张冰琳清偿。上述借款已经实际支付，张冰琳、蒋新艺之间的借款合同依法成立生效，本案借款主体为张冰琳和蒋新艺。二、2011年8月25日《协议书》明确债权主体分别为英实公司、张冰琳。蒋新艺现主张上述在《协议书》签订后支付给英实公司的款项应在张冰琳的债权中予以抵扣，对此，蒋新艺未提交证据予以证明此款系向张冰琳清偿，且2011年9月5日、2012年1月17日蒋新艺通过向张冰琳个人帐户汇款以归还款项的事实与蒋新艺的该项主张不能印证，蒋新艺亦不能进行合理解释，蒋新艺未尽举证责任，该项抗辩不能成立。三、一审中，双方当事人均认可张冰琳收取的75万元在《协议书》签订时已经结算完毕，故不包含在《协议书》所确定的债权中。根据民事诉讼“不告不理”原则，该款项已经结清，不在本案审理范围内，故对蒋新艺该项抗辩不予支持。四、2011年9月5日张冰琳向蒋新艺出具《收条》载明“今收到蒋新艺归还借款185万元”，对其中“借款”张冰琳解释为《协议书》约定的12799923元的利息部分，而蒋新艺解释为归还本金。“借款”按照常识应包含本金及利息，而蒋新艺作为履行还款义务的合同当事人，应对所还款项的性质负有高度注意义务，且根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，2011年9月5日蒋新艺向张冰琳支付185万元性质应为归还利息。2012年1月17日支付的80万元双方当事人未约定还本金或还息，同理应认定为归还利息。五、关于蒋新艺抗辩，根据《协议书》“二、关于华昀公司转让”的约定，股权转让与归还借款应同时履行，现股权转让未履行，故还款义务亦不应履行。原审法院认为，根据《协议书》“一、关于借款等的处理：2．乙方对前述借款的还款时间安排如下……”已经明确约定了借款归还的履行期限，且根据《协议书》“二、关于华昀公司转让：……2．如乙方未按本协议之约定归还甲方借款，或者在2011年12月31日之前乙方未向甲方支付股权转让款1500万元，则乙方同意把其持有的华昀公司全部股权转让给甲方……甲方可以其对乙方的债权冲抵应付乙方的转让款，不足部分甲方补足”之约定，归还借款的履行顺序应在股权转让之前，故蒋新艺该项抗辩不符合我国《合同法》规定的同时履行抗辩权的构成要件，不予支持。现借款期限到期，张冰琳主张蒋新艺归还974万元本金的诉讼请求，予以支持。六、根据《协议书》约定，本案借款主体为自然人，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，《资金往来明细表》及《协议书》结算中利息及逾期利息按照每月3％计算过高，依法调减为按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算。已裁判支持计收借款利息，蒋新艺未按约足额还款给张冰琳造成的资金占用损失由逾期利息予以弥补，张冰琳本案中亦未提交证据证明其尚有其它损失，故500万元违约金的诉讼请求有悖国家有关限制民间借贷利率的规定，该诉请不予支持。七、本案中张冰琳未提交证据证明律师代理费已经实际支付，故其诉请律师代理费不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、蒋新艺于本判决生效后十日内向张冰琳支付借款本金974万元，并支付利息及逾期利息（以200万元为基础，自2010年5月28日起计算；以100万元为基础，自2010年8月4日起计算；以300万元为基础，自2010年8月6日起计算；以174万元为基础，自2011年2月15日起计算；以200万元为基础，自2011年4月8日起计算。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并在此基础上扣除蒋新艺已经支付的265万元利息）。二、驳回张冰琳的其它诉讼请求。本案案件受理费122215元，36665元由张冰琳承担，85550元由蒋新艺承担。保全费5000元由蒋新艺承担”。
一审判决宣判后，蒋新艺不服向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，发回重审或改判蒋新艺不承担还款责任。事实及理由：1、2011年8月25日的《协议书》不能作为定案的依据。为了收购昆明市纸箱厂，蒋新艺与英实公司（该公司属张冰琳所有）共同成立华昀公司，后双方发生矛盾拟终止合股关系，基于张冰琳退出华昀公司的考虑，双方才在协议中约定将英实公司相关债权及华昀公司对昆明市纸箱厂的投入的投资款，以个人借款的方式转移到蒋新艺名下。股权转让协议最终没有履行，协议中关于将债务全部转移给蒋新艺的约定就丧失前提，故协议不能作为确认张冰琳借款的依据。一审法院片面运用该协议认定双方存在借款关系悖离客观事实。2、一审判决认定蒋新艺借款974万元的证据有协议书、统计表、5笔借款凭证，但5笔借款中有3笔（计600万元）的出借人是英实公司而不是张冰琳，另外两笔（计374万元）是华昀公司对昆明市纸箱厂的改制投资款，一审判决认定是蒋新艺向张冰琳借的个人借款，与在案证据相冲突。3、一审判决完全否认蒋新艺已经归还张冰琳920万元借款的事实。（1）塑料公司（蒋新艺的公司）于2012年1月14日归还英实公司250万元，2011年9月26日上诉人归还张冰琳30万元，2012年11月6日又分两次还给张冰琳300万元，该300万元直接汇到英实公司户头，一审判决以上诉人未提交证据证明此款系向张冰琳清偿为由否认该580万元的还款。（2）一审判决以协议签订时75万元已结算完毕为由否认75万元的还款错误。（3）“协议”以后，上诉人于2011年9月5日、2012年1月17日两次向张冰琳还款265万元，张冰琳在收条上写“收到蒋新艺还借款”字样，证明蒋新艺归还的是借款不是利息，一审判决认定265万元是偿还利息错误。4、一审判决关于利息起息日超出协议约定，也超出了张冰琳的诉求。判决利息高于当事人约定的利息，且174万元、200万元未约定要收利息，一审判决却计算利息错误。
被上诉人张冰琳口头答辩称：上诉人的请求应明确，而不是选择性的。上诉人主张是股权合股，同时又承认借款关系转到上诉人名下。上诉人一方面承认对被上诉人负有债务，另一方面又承认归还了借款，还认为一审判决归还的借款金额不正确。2011年8月25日的协议真实有效应作为本案定案的依据，协议对借款主体作了明确划分，按协议被上诉人享有的债权是1200余万元，一审法院确认实际借款974万元。上诉人主张归还借款没有依据，75万元是在协议签订之前归还，上诉人向英实公司归还的借款与被上诉人无关，265万元是归还利息一审法院认定是正确的。一审法院计算利息的起止时间是正确的。请求：驳回上诉，维持原判。
对一审法院认定的法律事实，上诉人提出异议认为，1、绿色公司向华昀公司汇款200万元，双方认可其中的174万元是借款本金认定错误，遗漏认定该笔款是华昀公司通过绿色公司汇给纸箱厂的投资款。2、2011年4月8日，瑾震公司向纸箱厂汇款100万元认定错误，金额是200万元而不是100万元，华昀公司通过瑾震公司汇给纸箱厂。3、一审遗漏认定如下事实：（1）2012年1月14日英实公司收到250万元还款。（2）2011年9月26日蒋新艺归还张冰琳借款30万元。（3）2012年11月6日蒋新艺分两次归还张冰琳300万元。（4）张冰琳曾经收到蒋新艺75万元。综上，一审判决否认蒋新艺已经归还920万元的借款。被上诉人提出异议认为，2011年4月8日，瑾震公司向纸箱厂汇款100万元金额存在笔误，应为200万元。其余的法律事实，双方无异议，本院予以确认。一审认定“2011年4月8日，瑾震公司向纸箱厂汇款100万元”，双方认可金额存在笔误，应为200万元，本院更正为“2011年4月8日，瑾震公司向纸箱厂汇款200万元”。上诉人提出的其余异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
本案争议的焦点：1、双方之间是否存在借款关系；2、借款本金及利息如何确定；3、还款金额是多少，应否抵扣本金。
（一）关于双方之间是否存在借款关系的问题。
上诉人蒋新艺认为，2011年8月25日的《协议书》不能作为定案的依据。为了收购昆明市纸箱厂，蒋新艺与英实公司（该公司属张冰琳所有）共同成立华昀公司，后双方发生矛盾拟终止合股关系，基于张冰琳退出华昀公司的考虑，双方才在协议中约定将英实公司相关债权及华昀公司对昆明市纸箱厂的投入的投资款，以个人借款的方式转移到蒋新艺名下。股权转让协议最终没有履行，协议中关于将债务全部转移给蒋新艺的约定就丧失前提，故协议不能作为确认张冰琳借款的依据。
被上诉人张冰琳认为，张冰琳是英实公司的法定代表人，英实公司是有限责任公司。2011年8月25日的协议明确蒋新艺向张冰琳的借款1279万余元，蒋新艺向英实公司的借款544万余元，双方存在真实的债权债务关系，蒋新艺认为双方是以股权转让为前提的借款关系，该份协议看不出这个内容及因果关系，双方之间存在真实合法的借贷关系，张冰琳有权要求蒋新艺还款。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷是实践性合同，必须以交付借款为生效要件。本案，首先，虽然签订《借款协议》的主体是英实公司与蒋新艺，但从实际履行出借义务的银行凭证看有英实公司直接出借给蒋新艺的，也有张冰琳或者张冰琳委托其他公司出借给蒋新艺的。2011年8月24日，英实公司的会计胡彦红对双方之间的借款本金及利息进行了统计，形成了《资金往来明细表》，根据《资金往来明细表》汇总的结果，双方于2011年8月25日签订了《协议书》，将之前的债权债务归并为：债权人英实公司及张冰琳，债务人蒋新艺，并明确了各自的借款数额，即：截止2011年8月31日蒋新艺共向英实公司及张冰琳借款18249703元，其中，向英实公司借款5449780元，向张冰琳借款12799923元；同时，协议还明确蒋新艺应分三次归还张冰琳借款，分两次归还英实公司借款。蒋新艺主张2011年8月25日协议中约定的借款关系成立是以华昀公司的股权转让为前提，股权转让没有履行，借款关系也不存在。本院认为，《协议书》包含两方面的内容：一是借款归还，二是股权转让，两项内容是相互独立的，且归还借款的履行顺序还在股权转让之前，故不存在股权转让是归还借款前提的情形。一审法院根据2011年8月25日《协议书》确认双方之间存在借贷法律关系正确，蒋新艺该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于借款本金如何确定的问题。
本院认为，最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见的通知》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利……”。从2011年8月24日的《资金往来明细表》及2011年8月25日双方签订的《协议书》看蒋新艺向张冰琳的借款12799923元已包含了按月息3%计算的利息，实际借款本金仅为974万元，故原审法院按张冰琳实际借款数额认定本案的借款本金974万元是正确的。关于利息的问题。本院认为，《资金往来明细表》中蒋新艺向张冰琳的5笔借款均是按月息3%从每笔款实际汇款之日起计算利息至2011年8月24日止。张冰琳起诉是以《资金往来明细表》及《协议书》中借款本息合计数主张，起诉金额已包含了从每笔款汇款之日起按月息3%计算的利息，因此，一审判决从每笔款实际汇款之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，并没有超过张冰琳的诉讼请求。蒋新艺该上诉理由不能成立。
（三）关于还款金额是多少以及应否抵扣本金的问题。
本院认为，（1）双方于2011年8月25日签订的《协议书》明确了蒋新艺向英实公司及张冰琳的借款数额，并约定蒋新艺分三次归还张冰琳借款，分两次归还英实公司借款，之后，蒋新艺于2011年9月26日向英实公司支付30万元，蒋新艺于2012年1月6日向英实公司支付300万元，2012年1月5日蒋新艺委托塑料公司向英实公司支付250万元，以上合计580万元。蒋新艺的债权人有两个，在双方未就归还款项有特殊约定的情况下，蒋新艺支付给英实公司的580万元应视为归还英实公司的借款。张冰琳虽然是英实公司的法定代表人，但英实公司是有限责任公司，蒋新艺认为归还英实公司的借款等同于归还张冰琳的借款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
协议签订后，蒋新艺于2011年9月5日归还张冰琳185万元，2012年1月17日归还张冰琳80万元，合计265万元。蒋新艺认为张冰琳出具的收条中载明是“还借款”，故该265万元应视为还本金。本院认为，《协议书》中约定的借款金额包括本金及利息，张冰琳出具的收条中载明的“还借款”看不出是“还本金”的意思表示。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，双方当事人对归还款项未约定是还本金或是还利息，蒋新艺归还的借款不足以清偿全部债务，故该265万元还款应为归还利息。一审法院认定正确，上诉人的上诉理由不能成立。
2011年7月20日张冰琳收取的75万元的在《资金往来明细表》已列为归还款项，蒋新艺向张冰琳的借款金额12799923元亦是扣除了此75万元后计算得出。一审法院认定借款本金没有采纳《协议书》中确定的12799923元，而是以实际借款金额974万元为准，但在认定归还款项时对75万元则未计入归还款项进行减扣，此认定与《资金往来明细表》记载不符，本院予以纠正，确认此75万元为归还款项，基于上述评判理由，蒋新艺向张冰琳归还的75万元也应认定为归还利息。
综上所述，原判认定事实部分错误，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民四初字第132号民事判决第二项，即“驳回张冰琳的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民四初字第132号民事判决第一项，即“蒋新艺于本判决生效后十日内向张冰琳支付借款本金974万元及利息（以200万元为基础，自2010年5月28日起计算；以100万元为基础，自2010年8月4日起计算；以300万元为基础，自2010年8月6日起计算；以174万元为基础，自2011年2月15日起计算；以200万元为基础，自2011年4月8日起计算。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并在此基础上扣除蒋新艺已经支付的265万元利息）”；
三、蒋新艺于本判决生效后十日内向张冰琳支付借款本金974万元及利息（以200万元为基础，自2010年5月28日起计算；以100万元为基础，自2010年8月4日起计算；以300万元为基础，自2010年8月6日起计算；以174万元为基础，自2011年2月15日起计算；以200万元为基础，自2011年4月8日起计算。上述利息均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止，并在此基础上扣除蒋新艺已经支付的340万元利息）。
一审案件受理费122215元，由张冰琳承担48886元，由蒋新艺承担73329元。保全费5000元，由蒋新艺承担。
二审案件受理费85550元，由张冰琳承担4278元，由蒋新艺承担81272元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如蒋新艺未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。若蒋新艺不自动履行本判决，张冰琳可在本判决规定履行期限届满后二年内，向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
审 判 长 贺 茭
审 判 员 周惠琼
代理审判员 王 璟
二〇一三年四月十九日
书 记 员 杜晓蕾