浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台商终字第147号
上诉人（原审原告）：陈夏凤。
委托代理人：王潭海。
委托代理人：陈仁林。
被上诉人（原审被告）：姚海江。
被上诉人（原审被告）：奚冬贵。
两被上诉人的委托代理人：张梁、项毅敏。
上诉人陈夏凤为与被上诉人姚海江、奚冬贵合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2011）台临商初字第2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人陈夏凤的委托代理人王潭海和陈仁林，被上诉人姚海江、奚冬贵的委托代理人张梁、项毅敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：两被告系夫妻关系。2007年12月2日，原告陈夏凤与被告姚海江以及陈某三人共同出资在上海市虹口区体育会路427号创办上海简舍宾馆。2008年10月16日，原告陈夏凤向被告奚冬贵借款27万元。2009年2月2日，原告与被告姚海江以及陈某签订合作协议，各人的出资比例为：姚海江出资90万元，占39％股份；陈夏凤出资70万元，占30.5％股份，陈某出资70万元，占30.5％股份。2009年12月17日，原告与被告姚海江以及陈某三人以简舍宾馆名义与江西中联公司签订租赁合同、租赁补充协议，租赁房屋是虹口区教育局所有。2011年7月17日，原告陈夏凤、被告姚海江、陈建某以后将宾馆进行内部转让，由被告姚海江一人经营，收购原告、陈某的股份。折算给原告陈夏凤是70万元，陈某30万元。原告口头承诺协助被告姚海江办理上海简舍宾馆营业执照。同日，被告姚海江向原告出具欠条一张，欠款（上海简舍宾馆股金）为70万元，约定于2011年7月31日前还清。2011年8月28日，被告姚海江支付原告转让款8万元。上海简舍宾馆至今未办理营业执照。
原告陈夏凤以两被告至今欠其35万元为由，于2011年10月31日诉至天台县人民法院，请求判令：二被告共同偿付欠款35万元并支付利息（利息按同期银行贷款利率计算，自起诉之日起算至付清之日止）。
被告姚海江在原审中答辩称：一、原告与被告姚海江及陈某共同出资筹办上海简舍宾馆事实。各人的出资比例为：姚海江出资90万元，占39％股份；陈夏凤、陈某分别出资70万元，各占30.5％股份。同年12月17日，以简舍宾馆的名义与江西中联公司签订了房屋租赁合同与租赁补充协议。但因简舍宾馆的营业执照无法审批，导致宾馆难以正常营业，也无法以原成本价转让。2011年2月25日，由原告之夫张忠明执笔，立有简舍宾馆决议：“执照费用5万元委托人做，上浮万元上下，时间3个月，人员待定，再决定出卖。”但三个月过后仍无法办理营业执照。从2011年6月起，宾馆被查封，原告叫被告姚海江回家，原告在管理，并以财务兼出资人身份，分3次从宾馆前台杨超处拿去现金75000元及价值15140元的铁皮枫斗晶、乌药颗粒礼盒，价值1000元的茶叶请客送礼办宾馆执照。同时，在原告同意把简舍宾馆营业执照办理下来的前提下，原告向被告姚海江拿去9万元。同年7月17日，在对外转让无人接收的情况下，三投资人商定，将宾馆作价100万元，折算成被告姚海江40万元、原告与陈某各30万元，进行内部转让，由被告姚海江收购原告、陈某的股份。但原告表示短期内能办得简舍宾馆的营业执照，故被告认为若拿到营业执照，宾馆即能升值，同意再给原告40万元，所以才出现了相同的出资额，收购陈某的股份被告姚海江只需支付30万元，而收购原告股份却需支付70万元，差异巨大。也就是说付给原告股金70万元是附条件的民事法律行为。但原告至今未兑现自己的承诺，造成被告接收该宾馆后，因无营业执照、组织机构代码证、税务登记证，多次被有关行政职能部门查封关停处罚，现共计成本已达290余万元，经济损失很大。本案的事实是：简舍宾馆的营业执照从宾馆经营开始就一直由原告去办理，原告在明知无法办得简舍宾馆的营业执照情况下，却一而再、再而三承诺能办理，这明显是欺诈，导致被告姚海江认识错误。二、2011年7月17日签订协议的第二条约定：姚海江应支付陈健人民币叁拾万元，应支付陈夏凤人民币柒拾万元，该条款是显失公平的，现请求对该退伙协议予以变更，要求减少原告股份折价款20万元，即被告姚海江应支付原告陈夏凤50万元。综上所述，由于原告的欺诈行为，股份转让70万元所附条件未成就，故原告诉讼请求不能成立，请依法驳回其诉请。
被告奚冬贵在原审中答辩称：原告把奚冬贵作为被告属主体不符，因为被告不是宾馆的合伙人，也不是欠条的债务人。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于被告姚海江在签订2011年7月17日退伙协议时意思表示是否真实有效，该退伙协议是否附条件的，是否显失公平。原告陈夏凤口头承诺在退伙后协助被告姚海江办理营业执照，但原、被告并未明确约定以原告成功协助被告姚海江办理营业执照完毕为支付70万元转让款的条件，故对被告2011年7月17日退伙协议系附条件的合同的辩称，不予采信。2011年7月17日，在宾馆营业执照暂时无法办理以及对外转让无人接收的情况下，原告陈夏凤、被告姚海江、证人陈建某以后将宾馆进行内部转让，由被告姚海江一人经营，收购原告、陈某的股份，折算给原告陈夏凤是70万元，陈某30万元。出现原股东陈夏凤与陈某相同股份但转让款金额差距巨大的原因在于原告陈夏凤口头承诺在退伙后协助被告姚海江办理营业执照，但上海简舍宾馆营业执照至今无法办理，无法正常营业，被告姚海江经济损失严重，故对于被告姚海江认为该退伙协议显失公平的辩称，予以采信。被告姚海江要求将支付给原告陈夏凤的70万元转让款变更为50万元，予以支持。原告称转让款属两被告的夫妻共同债务，但未提供足够的证据予以证实。本案的案由是合同纠纷，根据合同的相对性原则，原告要求被告奚冬贵承担偿付转让款的民事责任缺乏事实和法律依据，不予支持。被告姚海江称原告在管理该宾馆期间，向被告姚海江拿去现金9万元，并分3次从宾馆前台杨超处拿去现金75000元、价值15140元的铁皮枫斗晶、乌药颗粒礼盒以及价值1000元的茶叶，但未提供足够的证据予以证实，不予采信。原告要求尚欠被告奚冬贵的27万元借款在本案转让款中抵销，两被告同意，予以支持。故扣除27万元借款以及已经支付的8万元转让款后，被告姚海江应支付原告陈夏凤15万元。综上，原告的诉讼请求合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条之规定，于2012年11月21日作出判决：一、被告姚海江在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈夏凤上海简舍宾馆转让余款15万元，并支付利息（利息按中国人民银行同期同档次的贷款基准利率计算，从2011年11月23日起算至判决确定的归还之日止）。二、驳回原告陈夏凤的其他诉讼请求。
案件受理费6550元，由原告陈夏凤负担3250元，被告姚海江负担3300元。
上诉人陈夏凤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对新证据不予确认，违反法定程序。上诉人在2011年12月22日第一次开庭结束后，于2012年1月16日在被上诉人代理人许尚孝办公室录制了关于被上诉人指使证人出庭作伪证的录音资料，该录音资料证实三名证人的证言均是受被上诉人的代理人指使。上诉人在第二次开庭时提交该证据，却被原审法院以未在举证期限内提供而不予确认。该录音资料是上诉人在第一次开庭后新发现的证据，属于新的证据，上诉人依法在法庭上提出，原审法院对该证据不予认定，违反法定程序。二、原审法院认定退伙协议显失公平错误。原审法院认定显失公平的唯一依据是上诉人与陈建股份相同，转让款金额差距较大。原审法院以此来确认显失公平适用法律错误。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第72条规定“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方权利与义务明显违反公平，等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。2007年12月2日上诉人与被上诉人及陈建三人共同出资创办上海简舍宾馆，2009年2月2日签订合作协议，被上诉人出资90万元，上诉人、陈建各出资70万元，陈建为何仅退30万元，陈建出庭作证“没有精力管理，提出退股，退伙时要求拿回30万元”。转让金额多与少，这是权利人对自己权利的处分，证人陈建在证词中讲到“原告口头承诺协助被告姚海江办理营业执照，所以多拿一点”。“协助”没有约定，并非法律义务。退伙协议签订41天后，被上诉人向上诉人支付宾馆转让款8万元，可见，此退伙协议是上诉人、被上诉人真实意思的表示，上诉人无任何优势、经验可言，而有优势、有经验的应该是被上诉人，被上诉人担任宾馆负责人，长期从事该宾馆的管理，上诉人与被上诉人合伙自愿，退伙时经反复协商才签订了退伙协议，且被上诉人自愿履行了部分转让款，上诉人出资70万元办宾馆二年半后，以投入本金转让，不违反公平、等价有偿原则。原审法院将另一合伙人陈建投资同样70万元为何退伙时拿回30万元相比，没有可比性，因为独立民事主体有处分自己财产的权利，陈建若放弃70万元投资款，也与上诉人没有任何关联。故原审法院确认退伙协议显失公平，没有事实根据，仅是被上诉人的辩称，又与法律规定显失公平定义相悖，原审法院作出“显失公平”的判决缺乏事实根据和法律依据，判决错误。三、被上诉人存在指使证人作伪证，误导原审法院作出错误判决。上诉人在2011年12月22日第一次开庭结束后，于2012年1月16日到被上诉人代理人许尚孝办公室录制了关于被上诉人指使证人出庭作伪证的录音资料，许尚孝如何教三名证人在法庭上作证，使证人的证言违背事实。三名证人在许尚孝的指使下所作出的证言与事实相悖，具有一定的倾向性，从而误导原审法院作出退伙协议显失公平的认定。上诉人要求被上诉人偿还欠款的事实清楚、证据确实、充分。原审法院以退伙协议显失公平为由，支持被上诉人的要求，将转让款70万元变更为50万元的诉请，不符合法律规定，违背相关法律和原则。综上，原审判决违反法定程序、缺乏事实和法律依据、适用法律错误，上诉人请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人姚海江和奚冬贵答辩称：一、退伙协议显失公平，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人姚海江与上诉人陈夏凤以及陈建三人合伙开设的上海简舍宾馆，因营业执照未办理，宾馆无法正常经营，导致亏损严重，在对外转让无人接收的情况下，合伙人协商如何处理宾馆，三合伙人均不愿接手，但上诉人为早日摆脱亏损窘境，再三承诺只要被上诉人姚海江愿意还自己成本价，保证办成营业执照，并一直强调自己与丈夫张忠明在上海路子广，人脉熟，办下营业执照是迟早的事。被上诉人姚海江因缺乏相关经验以及出于对上诉人的信任，未将由上诉人负责办理营业执照的条款写进退伙协议。结合当时的宾馆经营状况以及给付陈建30万元转让款的事实，被上诉人姚海江愿意折价接手这个“烂摊子”，正是由于上诉人承诺可以负责办理营业执照这个最重要因素，被上诉人姚海江才愿意给付上诉人如此不对等的价格。如果当时上诉人接手宾馆，是否愿意在没有任何附条件情况下给付被上诉人姚海江70万元投资款。因此，退伙协议显失公平，原审判决支持被上诉人姚海江将70万元转让款变更为50万元，并无不当。二、上诉人伪造证据。在原审第二次庭审时，上诉人提交录音资料作为新证据，在合议庭审查这份证据时发现该份证据系2012年1月16日0时7分40秒修改而成，与上诉人陈述的录音时间完全不一致，并且上诉人也无法提交录音材料的原始载体。上诉人企图在民事诉讼中伪造证据，被上诉人恳请二审法院查清相关事实，并追究上诉人的法律责任。综上，退伙协议显失公平，原审法院支持被上诉人姚海江变更转让款的判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对原审法院认定的“原告口头承诺协助被告姚海江办理上海简舍宾馆营执照。”一节事实不予确认，对原审法院认定的其他事实予以确认。
一、撤销浙江省临海市人民法院（2011）台临商初字第2857号民事判决；
二、被上诉人姚海江于本判决发生法律效力之日起十日内支付给上诉人陈夏凤人民币350000元及利息（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2011年11月23日起算至判决确定归还之日止）。
三、驳回上诉人陈夏凤的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费人民币6550元，二审案件受理费人民币6550元，合计人民币13100元，由被上诉人姚海江和奚冬贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
审 判 员 梅矫健
代理审判员 马永飞
二〇一三年五月十五日
代书 记员 杨啸啸