江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）赣民终18号
上诉人（原审原告）：铜鼓县鸿运竹木业有限责任公司。住所地：江西省宜春市铜鼓县。
法定代表人：邓居维，该公司经理。
委托代理人：魏忠，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
委托代理人：张永辉，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省华茂投资开发有限公司。住所地：江西省宜春市铜鼓县。
法定代表人：杨廷光，该公司董事长。
委托代理人：林兰修，江西剑石律师事务所律师。
上诉人铜鼓县鸿运竹木业有限责任公司（以下简称鸿运公司）因与被上诉人江西省华茂投资开发有限公司（以下简称华茂公司）企业借贷纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民二初字第32号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。
鸿运公司上诉请求：撤销江西省宜春市中级人民法院（2015）宜中民二初字第32号之二民事裁定，指令一审进行实体审理。事实和理由：1.一审法院对《委托融资协议书》上华茂公司的印章事项的认定，属事实认定错误。虽《委托融资协议书》华茂公司的印章与其一直使用的印章不一致，也无法否认该协议已成立、生效。鸿运公司无法知晓，亦无义务审查华茂公司签订《委托融资协议书》时使用的是原公章还是新雕刻的公章；现有证据可以认定华茂公司同时持有两枚公章，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，《委托融资协议书》上华茂公司的印章是不是其中一枚所盖应由华茂公司承担举证责任，而不能以鸿运公司未提供该枚公章印文的存档样本而否认《委托融资协议书》上盖章的真实性。2.华茂公司股东梁长富在《委托融资协议书》上的签字构成职务代理。根据鸿运公司向一审法院提供的华茂公司股东名册和公司办理铜鼓县新农贸市场土地手续等证据，梁长富为该公司股东、经手办理公司的重要、重大事项的事实，梁长富实际为华茂公司的代理人，客观上具备执行职务的特征，又以法人名义实施，鸿运公司完全有理由相信梁长富在代理公司签订合同，其行为构成职务上的代理行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条的规定，华茂公司股东梁长富在《委托融资协议书》上的签字，构成职务代理行为，其行为和后果由华茂公司承担。即便《委托融资协议书》上华茂公司的印章与其一直使用的印章不是同一枚公章，也无法否认《委托融资协议书》上华茂公司的印章不是其另外一枚公章所盖，同时具有职务代理的股东梁长富签字，足以认定《委托融资协议书》系鸿运公司和华茂公司真实意思表示，合同成立、生效。3.鸿运公司已全面履行《委托融资协议书》，华茂公司应承担还本付息的民事责任。本案中，鸿运公司和华茂公司在签订合同之前，鸿运公司分不同时段已实际交付了借款450万元给梁长富指定账户，为明确双方的权利义务而补签了《委托融资协议书》，梁长富分不同年份出具收条和500万元的总借条，差的50万元也于2011年8月汇给梁长富指定的账户。上述借款虽都汇给了梁长富指定的个人账户，但梁长富收到款项后大部分转账给了华茂公司的法定代表人杨廷光，该种交易模式是华茂公司融资的常态。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的合同漏洞解释规则及华茂公司代理人出具的收条，应认定鸿运公司已按《委托融资协议书》实际履行了交付借款的义务，华茂公司应承担返回借款本金、支付利息和逾期利息的违约责任。综上，一审法院认定事实错误，请求依法查明事实，维护鸿运公司的合法权益。
被上诉人华茂公司辩称：1.鸿运公司提供的《委托融资协议书》是其与梁长富恶意伪造的，企图利用此证据侵害华茂公司的合法权益。鸿运公司法定代表人邓居维与梁长富恶意串通制造了2011年6月11日的借条，编造借款500万元用于华茂公司农贸市场项目投资费用开支；在《委托融资协议书》上加盖的华茂公司印章是梁长富私自刻印的，该事实已由西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心[2015]鉴字第3927号予以证实。由于铜鼓县公安局违反《江西省特种行业治安管理条例》第十五条关于“印章遗失，需要重新刻制的，必须还要有已在报上声明作废的证明”之规定，违反法定程序出具编号为“NO2011027江西省铜鼓县公安局刊刻公章介绍信”，且未保存该枚印章的存档样式，故铜鼓县公安局于2016年8月2日作出撤销行政许可决定书（铜公许撤销字[2016]第001号）。行政许可一经撤销，自始无法律效力，因此梁长富依据编号为“NO2011027江西省铜鼓县公安局刊刻公章介绍信”刊刻的华茂公司印章自始无效，相应地《委托融资协议书》自始非法无效。2.鸿运公司提供的证据不足以证明其将500万元借款支付给了华茂公司。本案系企业借贷纠纷，如果是正常的借贷，按照交易习惯及交易方式，通常是企业之间先签订借款合同，对于500万元的借款支付也应是通过银行转账的方式一笔或者数笔（按交易习惯一般不会超过十笔）支付给借款人的账户或者借款人指定的账户。而本案中，鸿运公司在所谓的《委托融资协议书》签订之前，从2010年7月25日至2011年6月9日分34笔大部分以现金的方式将500.3万元支付给了梁长富、李登群、郑立根。这些款项并未进入华茂公司的账户，均与华茂公司无关，将这些款项认为是华茂公司的借款无事实根据，也不符合企业之间借贷的交易习惯及交易方式。3.梁长富收取鸿运公司500.3万元的行为不属于华茂公司的职务行为，是其个人行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。梁长富既不是华茂公司法定代表人，也不是负责人，其通过34笔并绝大部分以现金方式收取鸿运公司500.3万元的行为是其个人行为，并非职务行为。该500.3万元所谓的“借款”是梁长富与邓居维之间的“债权债务”关系，与华茂公司无关。综上，本案是鸿运公司与梁长富恶意制造的虚假诉讼，依照相关法律的规定，请求裁定驳回鸿运公司的上诉，追究鸿运公司及其法定代表人邓居维与梁长富的法律责任。
鸿运公司向一审法院起诉请求：1.判令华茂公司返还借款本金500万元；2.判令华茂公司支付500万元借款利息，以月息2.5分计算至实际还清为止，现暂计算至2014年12月31日止共计505.7575万元；3.本案诉讼费由华茂公司承担。
一审法院认为，本案争议焦点为鸿运公司提交的《委托融资协议书》、借款凭证等证据是否能够证明鸿运公司与华茂公司之间存在企业借贷法律关系。依据法律规定，企业借贷法律关系需要当事人之间有企业借贷的意思表示和款项交付两个构成要件。根据鸿运公司起诉的事实和提交的证据来看，首先，《委托融资协议书》上加盖的华茂公司的行政公章，华茂公司认为该公司从未授权梁长富向鸿运公司进行融资，该协议书上加盖的华茂公司的行政公章是梁长富伪造的。一审法院对此在铜鼓县有关单位调取了盖有华茂公司行政公章的存档资料及提取了华茂公司一直使用的行政公章原件作为鉴定比对样本，并根据华茂公司的申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对该协议书上加盖的华茂公司行政公章印文与送检的比对同名样本印文是否系同一枚印章盖印进行了司法鉴定，该中心经补充鉴定后，作出了《委托融资协议书》原件第2页甲方（签字盖章）处华茂公司红色印文与送检比对的同名样本印文不是同一枚印章所盖的鉴定意见。因此，该协议书上华茂公司红色印文不是华茂公司一直在使用的行政公章印文。另，根据鸿运公司的申请，在铜鼓县公安局和铜鼓县永宁刊刻社调取了铜鼓县公安局于2011年6月13日向铜鼓县永宁刊刻社出具的介绍梁长富刊刻华茂公司行政公章的介绍信，以及为刊刻该枚公章梁长富向铜鼓县公安局出具的华茂公司企业法人营业执照复印件（该营业执照上加盖了华茂公司的行政公章，梁长富在该营业执照复印件上载明：“因此公章丢失，依照原样刊刻一枚”）、华茂公司法定代表人杨廷光身份证复印件（该复印件上加盖了铜鼓县创锐投资开发有限公司公章及“本复印件与原件相符，仅供刻制公章之用”的条形章和“已刻”字样的条形章）、梁长富的居民身份证复印件各一份。铜鼓县永宁刊刻社业主涂绪明虽然证明其当时已根据铜鼓县公安局的介绍信载明的内容，刊刻了一枚华茂公司行政公章交给了梁长富，但未提供该枚公章印文的存档样式，故不足以认定该枚公章与梁长富在《委托融资协议书》上加盖的公章是同一枚公章。此外，因鸿运公司在本案诉讼期间未提供该协议书上加盖的华茂公司行政公章系该公司公开对外使用的公章的证据，故根据现有证据难以认定《委托融资协议书》上加盖的华茂公司行政公章与华茂公司公开对外使用的行政公章具有同一性。其次，从借款支付凭证来分析。诉争500万元借款的收款人是梁长富或是梁长富指定的收款人而未汇入华茂公司账户。如上所述，《委托融资协议书》上加盖的华茂公司行政公章，根据现有证据难以认定系该公司公开对外使用的行政公章。因此，在不能认定《委托融资协议书》上加盖的华茂公司行政公章系该公司公开对外使用的行政公章的情况下，借款支付凭证亦不能证明华茂公司与鸿运公司之间的企业借贷关系成立。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同成立和生效的事实承担举证责任。本案中，鸿运公司提供的现有证据不足以证明其与华茂公司之间的企业借贷法律关系成立，故其起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回鸿运公司的起诉。本案鉴定费2.21万元，由鸿运公司负担1.105万元，由华茂公司负担1.105万元。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第58条之规定，职务行为必须满足以下主要条件：须是履行与其职务有关的活动；须有单位的授权或指示；须以单位名义和为了单位利益从事活动。本案中，首先，虽梁长富在与鸿运公司签订《委托融资协议书》时是以华茂公司的名义签订的，但在签订该《委托融资协议书》时梁长富只是华茂公司的股东，并非华茂公司的法定代表人和负责人，在签订《委托融资协议书》时梁长富并未得到华茂公司的授权或指示。其次，经一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出了《委托融资协议书》原件第2页甲方（签字盖章）处华茂公司红色印文与送检对比的同名样本印文不是同一枚印章所盖的鉴定意见。即《委托融资协议书》上加盖的华茂公司公章印文不是华茂公司一直在使用的行政公章印文。且在签订《委托融资协议书》的当日，梁长富向鸿运公司出具的借据上未加盖华茂公司公章；2012年4月10日，借款期限届满，梁长富作为经手人要求延期一年还款给鸿运公司，该要求延期还款的凭证亦未加盖华茂公司公章，仅有梁长富个人的签字。如果梁长富是代表华茂公司向鸿运公司借款，按照交易习惯，该借据以及延期还款凭证上应加盖华茂公司的公章或有华茂公司法定代表人的签字。再次，从本案中诉争借款支付凭证来看，诉争借款均汇入梁长富的个人账户或是梁长富指定的账户，鸿运公司并未提供证明诉争借款汇入华茂公司账户或为华茂公司使用的证据，不能证明梁长富是为华茂公司的利益而实施的行为。
综上，虽梁长富以华茂公司名义与鸿运公司签订了《委托融资协议书》，该协议书上加盖了“华茂公司公章”，但该公章经依法鉴定与华茂公司一直在使用的行政公章印文不一致；梁长富向鸿运公司出具的借据以及要求延期还款的书面凭证上亦未加盖华茂公司印章，且梁长富非华茂公司法定代表人或负责人。在华茂公司否认授权梁长富向鸿运公司进行融资、认为《委托融资协议书》上加盖的华茂公司的行政公章是梁长富伪造的情形下，本案现有证据不足以认定梁长富与鸿运公司签订的《委托融资协议书》是代表华茂公司的职务行为。鸿运公司认为其与华茂公司之间的企业借贷法律关系成立和借贷事实存在的主张难以成立，鸿运公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 姝
代理审判员 彭彩玲
代理审判员 宋 磊
二〇一七年二月六日
代书 记员 陈晨雨