河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终1106号
上诉人（原审被告）平顶山市开元盛大房地产开发有限公司。住所地：新华区。
法定代表人王国喜，总经理。
委托代理人张国森，该公司职工。
委托代理人马书斌，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山天安煤业股份有限公司十矿。住所地：平顶山市卫东区。
代表人朱同功，矿长。
委托代理人胡成伟，该公司职工。
委托代理人李红乐，该公司职工。
被上诉人（原审原告）平顶山市桂龙商贸有限公司。住所地：平顶山市湛河区。
法定代表人刘金国，总经理。
委托代理人郜元俊，新华区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）李亚楠，男，1966年9月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）河南裕来建筑工程有限公司。住所地：湛河区。
法定代表人谢群生，总经理。
委托代理人陈军校、张帅豪，河南前行律师事务所律师。
上诉人平顶山市开元盛大房地产开发有限公司（以下简称开元公司）、平顶山天安煤业股份有限公司十矿（以下简称天安十矿）与被上诉人平顶山市桂龙商贸有限公司（以下简称桂龙公司）、李亚楠、河南裕来建筑工程有限公司（以下简称裕来公司）买卖合同纠纷一案，桂龙公司原审诉讼请求为：依法判决被告裕来公司、开元公司、天安十矿、李亚楠支付钢材款3917360元及违约金，四被告互负连带责任，诉讼费由被告承担。平顶山市湛河区人民法院于2016年1月19日作出（2015）湛民二初字第407号民事判决。宣判后，开元公司、天安十矿不服向本院提出上诉。平顶山市湛河区人民法院于2016年3月9日将本案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月8日、29日进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2013年初，天安十矿进行棚户区改造，与开元公司签订委托代理施工合同。天安十矿为委托方，开元公司为代理方，以每平方米1696元的价格委托开元公司建筑施工约37000平方米的十矿乐居园小区。开元公司让裕来公司以每平方米1080元的价格建筑施工，裕来公司又安排李亚楠为乐居园小区建筑项目负责人，对乐居园小区1号楼至7号楼共7幢楼进行施工。2013年3月3日，以桂龙公司为甲方，裕来公司作为乙方，双方签订了钢材合同。合同约定，一、经双方协商，本着友好合作互惠互利的精神，签订本合同。二、供应的商品名称、规格型号、数量、金额以每批次甲方所供商品的发票（货物清单或乙方所写的收据、欠条）为准。三、质量标准：甲方所供应的钢材必须符合相应的质量标准。四、交货方式：甲方送货到乙方指定地点，由甲方安排车辆承担运费，卸车费用由乙方负责。五、交货时间：甲方接到乙方领导确认的订货计划三日内交货。六、定价方式：浮动价格，货物订购由双方确定的品牌、数量、价格为准。七、结算方式：乙方收到货物后30日内把本批次的货款结清（现金）。如逾期每吨钢材每日加收（5元）的违约金。（欠款期限不得超过6个月，且有权采取任何措施）。八、计量异议的处理：乙方对所收货物产生异议，应对异议货物进行封存，双方到现场对货物进行复检。复检结果作为双方结算的依据，因复检产生的费用由失误方负全责。九、争议的解决，如有争议双方协商解决，解决不成选择原告住所地人民法院管辖解决。合同上加盖了河南裕来建筑工程有限公司资料专用章。合同签订后，桂龙公司如约向裕来公司施工的天安十矿乐居园住宅楼供应钢材。2014年1月29日，经桂龙公司与李亚楠对帐，李亚楠向桂龙公司出具了欠条：“今欠到平顶山市桂龙商贸有限公司卖给十矿乐居园1#--7#楼，共7栋的合同钢材款叁佰贰拾贰万玖仟柒佰壹拾柒元（￥3229717元），下欠违约金伍万零伍佰伍拾伍元（￥50555）。共计欠款叁佰贰拾捌万零贰佰柒拾贰元（￥3280272元），此款定于2014年2月28日前还清，如逾期不还，从出具欠条之日起，每月按欠款总额的百分之三支付违约金。”欠条由李亚楠签字，并加盖河南裕来建筑工程有限公司资料专用章。2014年1月29日，李亚楠支付违约金600000元。
2014年3月7日桂龙公司又向天安十矿乐居园工程供应钢材。2014年8月16日桂龙公司与李亚楠对帐，李亚楠又向桂龙公司出具了欠条：“今欠到平顶山桂龙商贸有限公司卖给十矿乐居园1#--7#楼共7栋楼的钢材款陆拾捌万柒仟陆佰肆拾叁元（￥687643元），下欠违约金捌万叁仟贰佰柒拾肆元（￥83274）。共计欠款柒拾柒万零玖佰壹拾柒元（￥770917元），定于2014年9月16日还清，如预期不还，从出具欠条之日起，每月按欠款总额的3%支付违约金。”
诉讼中，桂龙公司提供证人出庭证明：为履行供应合同，其进货款因被告不能按月支付，多次向第三人借款，并向借款人支付三分的利息，给其造成了较大的损失，故被告应按合同约定支付违约金。
另查明，天安十矿棚户区改造工程，以每平方米1696元的价格交给开元公司代理施工，开元公司又以每平方米1080元的价格交给裕来公司施工。2013年5月9日，开元公司出具了“因工程款不到位未支付农民工工资、材料款，而引起的纠纷由发包方负责承担”的承诺书一份。
原审认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按合同约定履行合同义务，一方不履行或不按约定履行应承担继续履行或者赔偿对方损失等违约责任。本案桂龙公司与裕来公司存在合法的钢材买卖合同关系。合同生效后，桂龙公司依约履行发货义务，但裕来公司并未依约向桂龙公司支付货款，现桂龙公司要求裕来公司支付货款3917360元理由成立。关于桂龙公司请求裕来公司支付违约金的请求，因桂龙公司、裕来公司对所欠款进行清算后，李亚楠向桂龙公司出具了欠条，双方对违约金又进行了重新调整约定，即如果裕来公司逾期不付货款，每月按货款总额的3%支付违约金，该约定并不违背法律规定，予以支持。天安十矿将乐居园建设工程委托给开元公司代理施工，开元公司又委托裕来公司施工，由李亚楠代表裕来公司施工，桂龙公司所供钢材也确实用在乐居园1至7号楼的工程上。开元公司接受天安十矿的委托后，未依照法律规定对该建设工程进行公开招投标，而将该工程交裕来公司施工属非法发包。并且承诺工程款、材料款有其承担，因此开元公司、裕来公司应承担向桂龙公司支付货款及违约金责任。天安十矿作为该工程的所有人，明知开元公司接受委托后又将该工程转交给裕来公司施工，让开元公司从中获利，而不进行阻止，放任其工程多次转包，致使桂龙公司的钢材款无法支付。对此，天安十矿应对本案的欠款承担连带责任。三被告辩称应对桂龙公司所供钢材数量、价格进行核实，因桂龙公司已与李亚楠进行对帐，并出具了欠条，其抗辩理由不能成立。李亚楠是代表裕来公司进行施工，其施工行为系履行职务的行为，桂龙公司请求其承担还款责任没有法律依据，对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第81条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十一条之规定，判决：一、河南裕来建筑工程有限公司、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告平顶山市桂龙商贸有限公司货款3917360元及违约金133829元。二、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司、河南裕来建筑有限公司于判决生效后十日内向平顶山市桂龙商贸有限公司支付上述欠款的违约金其中3229717元欠款的违约金自2014年1月29日起687643元欠款的违约金自2014年8月16日起按月息3%支付至全部本金清付之日止。三、平顶山天安煤矿股份有限公司十矿对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。四、驳回平顶山市桂龙商贸有限公司要求被告李亚楠支付货款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38139元，由河南裕来建筑工程有限公司、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担。
宣判后，开元公司不服上诉称：1、一审对买卖合同当事人认定错误。被上诉人李亚楠的法律地位是实际施工人，此身份得到桂龙公司和李亚楠的认可。裕来公司对李亚楠签合同和打欠条盖有河南裕来建筑工程有限公司资料专用章已提出异议，认为李亚楠未经授权，盖章不是公司行为，合同和欠条效力仅及于李亚楠本人。2、一审适用法律错误。建设项目是天安十矿委托开元公司代建，由裕来公司总承包施工，系建设工程施工合同关系，而钢材买卖合同的当事人是桂龙公司和李亚楠，桂龙公司只能向李亚楠主张权利，一审判决开元公司和裕来公司承担支付货款和违约责任，违反了合同相对性原则，且该责任是连带责任还是按份之债，一审判决所附法条均不适用本案。3、合同法第一百一十四条规定，违约金应以违约预见到的损失为限，本案应以不超过每月2%的利息为准。故请求撤销原审判决，改判开元公司不承担责任或发回重审。
天安十矿亦不服，上诉称：1、李亚楠是实际施工人，该身份各方当事人均认可，加盖资料专用章不是公司行为，一审认定李亚楠系职务行为属错误认定。2、一审庭审中天安十矿、裕来公司、开元公司均申请对桂龙公司供应钢材的数量、价格、使用地进行核实，一审在没有相关证据情况下，却认可出具的欠条，属认定事实不清。3、根据合同相对性原则，桂龙公司只能对李亚楠提出主张，无权要求任何第三人承担合同义务。本案事实是天安十矿不具备开发建设房屋资质，将工程委托给有资质的开元公司代理建设，开元公司经过公开招投标，裕来公司中标后进行施工，而不是开元公司又委托裕来公司施工，一审未查明事实情况下认定以上行为系转委托和非法转包系适用法律错误。4、天安十矿与开元公司约定的代建费每平方米1696元，并不只是建房的费用，包含了小区建设的全部费用，双方还约定了施工、材料供应等争议由开元公司解决并承担全部费用和责任，故双方的约定应受到保护支持，天安十矿不应当承担任何责任。5、天安十矿已依约向开元公司支付主体工程款的90%，并无拖欠行为，故天安十矿只应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，对拖欠的材料款，不应承担连带责任。6、关于违约金，合同当事人为李亚楠和桂龙公司，应由违约方承担违约责任，且应以月息2%支付违约金。故请求撤销原判，改判天安十矿不承担责任或将案件发回重审。
被上诉人桂龙公司针对开元公司答辩称：1、开元公司认为李亚楠系实际施工人的认识是片面的，实际施工人是针对工程发包人、承包人、分包人、转包人而言的，李亚楠以裕来公司名义签订合同，购买的钢材用于建设十矿乐居园的7栋楼，该行为系施工代理人的行为，必然是职务行为，一审适用法律正确。2、违约金以实际损失为基础，超过实际损失30%以上可以认定违约金过高，本案除支付了部分违约金外其它分文未给，桂龙公司不能正常运营造成很大损失。故开元公司上诉理由不能成立，请求维持原判。
被上诉人桂龙公司针对天安十矿答辩称：同对开元公司答辩意见。另外，1、天安十矿不能拿出开元公司招投标证据。按招投标法规定，天元公司没有代理资格，也不是建设单位。天安十矿委托开元公司施工是违法的，开元公司没有建筑资质，只能转给有建筑资质的单位来施工。天安十矿委托开元公司买建筑材料，而开元公司又让裕来公司来买，李亚楠是裕来公司的项目经理，一审认定事实正确。2、关于钢材，根据市场行情双方商定钢材价格，天安十矿没有权利请求法院核定钢材的价格，应拿出证据说明钢材吨位不足。故一审适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人李亚楠针对开元公司和天安公司答辩称：钢材数量是准确的。实际施工人有内部管理协议，不是工程承包协议，对外李亚楠是项目负责人。原审认定事实正确，请求维持原判。
被上诉人裕来公司针对开元公司和天安公司答辩称：1、开元公司给裕来公司出具有承诺书，承诺工程款不到位，由发包商负责，因此裕来公司应承担的责任，开元公司和天安十矿应同时承担连带责任。2、李亚楠系实际施工人，签合同、对账、出具欠条是个人行为，不是职务行为，裕来公司不存在资料章。裕来公司与李亚楠结清全部款项后，责任应由李亚楠承担。
二审经审理查明，裕来公司认可河南裕来建筑工程有限公司资料专用章系该公司印章，但称该章系办公室人员为项目资料签证、验收等资料专用所刻，不用于担保、借款、买卖合同及经济往来使用。查明其他事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，依法成立的合同应当履行，因合同履行不到位而产生的合法债权依法应予保护。针对本案争议的主要问题，评判如下：
一、关于李亚楠接收桂龙公司钢材行为是否代表裕来公司的职务行为的问题。2013年3月3日，桂龙公司（甲方）与裕来公司（乙方）签订《钢材销售合同》，约定了供应商品的数量、价格、定价方式，以及结算方式。桂龙公司（甲方）代表人签名并加盖桂龙公司公章，裕来公司（乙方）代表人李亚楠签名并按捺指印，加盖河南裕来建筑工程有限公司资料专用章。2014年元月29日，李亚楠向桂龙公司出具欠条，约定了钢材欠款和违约金的支付日期以及相应的违约责任。落款为：欠款人：十矿乐居园1#—7#楼项目部李亚楠，且加盖河南裕来建筑工程有限公司资料专用章。上述合同和欠条系双方真实的意思表示，且并不违反相关法律规定，应当认定为合法有效。因李亚楠系裕来公司安排负责十矿乐居园1#—7#楼项目的项目部负责人，且本案所涉及的对帐单以及施工现场签证单等均盖有裕来公司资料专用章（裕来公司的盖章可以看作该公司对项目施工的认可和对李亚楠的授权），因此，李亚楠与桂龙公司形成的上述买卖关系，具有代表裕来公司履行职务的性质，后果应由裕来公司承担。虽然开元公司和裕来公司认为河南裕来建筑工程有限公司资料专用章系裕来公司办公室人员为项目资料签证、验收等资料专用所刻，不用于担保、借款、买卖合同及经济往来使用，但其关于单位印章的内部管理行为不具有对外效力，故原审关于李亚楠代表裕来公司进行施工，其行为是职务行为的认定，并无不妥。
二、关于判决裕来公司承担责任是否正确问题。因桂龙公司已按约交付了钢材，且该钢材用于合同约定的项目，裕来公司应支付货款，拖欠货款已构成违约，理应承担相应责任。故原审判决裕来公司支付相应货款及违约金，亦无不妥。
三、关于违约金的支付问题。经查，李亚楠代表裕来公司和桂龙公司签订的钢材供货合同中已约定，如逾期给付货款，每吨每日加收5元的违约金，且该合同约定的违约金已经过双方对账核算写入李亚楠出具的欠条之中。故该欠款条出具后，双方对逾期支付欠款违约金的约定，实质上就是对逾期支付欠款的利息约定。依据最高人民法院相关司法解释精神，约定的利率在月息2%至月息3%之间的，除非当事人自愿履行，对超出月息2%之部分法院依法不予保护。故对欠条中约定的违约金（其中3229717元欠款的违约金自2014年1月29日起，687643元欠款的违约金自2014年8月16日起），应判决按月息2%支付至全部本金清付之日止。原审判决按月息3%计算不当，应予纠正。但因裕来公司并未提出上诉，故对裕来公司仍按月息3%计算。
四、关于天安十矿、开元公司应承担何种责任的问题。天安十矿将工程委托给开元公司代理施工，但开元公司并未通过正常的程序对项目发包进行招投标，而是由天元公司与裕来公司签订《建设工程施工总承包合同》，并由李亚楠代表裕来公司进行施工，且开元公司曾出具书面承诺书承诺“若因工程款不到位未支付农民工工资、材料款而引起纠纷的由发包方负责承担”，故原审判决开元公司、裕来公司承担向桂龙公司支付货款及违约金的责任，并不违背法律规定。天安十矿将工程委托给开元公司，在选任和发包过程中，未履行相应的审查和监督义务，是桂龙公司钢材款不能得到支付的一个因素。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，天安十矿、开元公司应在欠付十矿乐居园1#--7#楼共7栋楼工程价款范围内承担偿付责任。原审判决其承担连带清偿责任属划分责任不清，应予纠正。综上，开元公司和天安十矿的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但适用法律欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第407号民事判决第四项，即驳回平顶山市桂龙商贸有限公司要求被告李亚楠支付货款的诉讼请求。
二、变更平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第407号民事判决第一项即“河南裕来建筑工程有限公司、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告平顶山市桂龙商贸有限公司货款3917360元及违约金133829元。”为“河南裕来建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付平顶山市桂龙商贸有限公司货款3917360元及违约金133829元。”
三、变更平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第407号民事判决第二项即“平顶山市开元盛大房地产开发有限公司、河南裕来建筑有限公司于判决生效后十日内向平顶山市桂龙商贸有限公司支付上述欠款的违约金其中3229717元欠款的违约金自2014年1月29日起687643元欠款的违约金自2014年8月16日起按月息3%支付至全部本金清付之日止。”为“河南裕来建筑有限公司于本判决生效后十日内按月息3%向平顶山市桂龙商贸有限公司支付上述欠款的违约金（其中3229717元欠款的违约金自2014年1月29日起，687643元欠款的违约金自2014年8月16日起计算）至全部本金清付之日止。”。
四、变更平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民二初字第407号民事判决第三项“平顶山天安煤矿股份有限公司十矿对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。”为“平顶山天安煤矿股份有限公司十矿、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司在欠付十矿乐居园1#-7#楼共7栋楼工程价款范围内，对上述欠款承担连带清偿责任，并按月息2%支付欠款利息（其中3229717元欠款的违约金自2014年1月29日起，687643元欠款的违约金自2014年8月16日起计算），至全部本金清付之日止。”。
二审案件受理费76278元，平顶山天安煤矿股份有限公司十矿负担37000元，平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担37000元，平顶山市桂龙商贸有限公司负担2278元。
本判决为终审判决。
审判长 邢智慧
审判员 王绍峰
审判员 郭国会
二〇一六年六月十二日
书记员 李晓岩
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。