江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏07民终2453号
上诉人（原审原告）：金怀波。
委托诉讼代理人：王恒胜（系金怀波继父）。
委托诉讼代理人：朱永巧（系金怀波母亲）。
被上诉人（原审被告）：何发展。
被上诉人（原审被告）：卢伟。
被上诉人（原审被告）：陶洪元。
被上诉人（原审被告）：何宏涛。
被上诉人（原审被告）：白瑾。
委托诉讼代理人：卢伟。
被上诉人（原审被告）：田步银。
被上诉人（原审被告）：郭云颖。
被上诉人（原审被告）：郭云平。
上诉人金怀波因与被上诉人何发展、卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖、郭云平执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人金怀波的委托诉讼代理人王恒胜、朱永巧，被上诉人陶洪元、何宏涛，被上诉人卢伟本人并作为白瑾的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人何发展、田步银、郭云颖、郭云平经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人金怀波上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、何发展涉案的两套房产均未设立担保物权，并由金怀波首先查封。2012年12月，法院已就涉案房产中的同科房产予以拍卖，按规定，法院应当及时兑付执行款，但一审法院违反法律规定，迟迟不予兑付，一直到2015年4月才做出分配方案，期间不断有债权人加入执行申请，故一审法院的执行分配方案违法，拖延执行款兑付时间，损害了上诉人的利益。2、参与分配是指企业破产，财产不足清偿债务的情况下才适用，且参与分配后，债权人的债权无论实现多少，均无法再向债务人主张，即债权消灭。但我国目前无个人破产制度，何发展现在经济能力不行，不代表以后的经济能力不行，如果适用参与分配制度，对债权人是不公平的，何发展每月尚有工资，且一审法院也查明其“尚有公积金未被领取，但公积金不具备处置条件”，这也充分表明债务人不属于“无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务”的情形。3、一审法院制定的分配方案无法律依据，损害了首封及次查封人的权益，应当按照最高人民法院关于执行的相关规定，拍卖款按照采取执行措施的先后顺序受偿。
被上诉人卢伟、白瑾答辩称，一、采取财产保全的债权与其他债权相比没有实质上的区别，不享有优先性，财产保全是一种诉讼保护措施，而非设定一项优先受偿权，人民法院在必要时也可以依职权采取财产保全措施，在此情况下，债权人更不可能因法院主动采取的保全措施而取得优先受偿权。二、债权人有权参与按比例分配，答辩人依据已经生效的法律文书，取得了债务人何发展的财产执行权，依据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第八十八条、第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条、五百零九条、五百一十条，《江苏省高级人民法院审判委员会关于民间借贷会议纪要》，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及连云港市中级人民法院《关于执行程序中多个债权人对同一被执行人财产参与分配问题的解答》之规定，答辩人有合法参与执行财产按比例分配的权利，一审法院依据上述规定作出的判决合法有效。三、所有债权人符合参与分配的法律依据。1、债务人可供执行的财产不足清偿全部债务，本案执行的财产有448.3万元，即使加上尚未到位的拆迁款65万元，也与答辩人等债权人的总额1236万元相差甚远，故本案全部债权人符合按比例参与分配。2、参与分配的所有债权人在申请执行时间上符合法律规定。3、连云港市中级人民法院《关于执行程序中多个债权人对同一被执行人财产参与分配问题的解答》对本案参与分配的所有问题均予以解释。四、上诉人不享有优先受偿的法律依据，先查封债务人的财产，法律没有赋予其优先权，且何发展的所有财产均未设立担保物权，故没有优先受偿权的债权人都是普通的债权人，其权利都是平等的。五、上诉人未能举证证明何发展还有其他可供执行的财产，应当承担举证不能的法律后果。
被上诉人陶洪元、何宏涛答辩意见同卢伟、白瑾答辩意见。
被上诉人郭云颖答辩称，1、答辩人与金怀波、顾津无债权债务关系，其无权起诉答辩人，其对分配方案不满，可向法院提出异议。起诉各债权人，放弃参与分配，独占被执行人资产，既不合情也不合理。如何处理多个债权人对同一被执行人财产参与分配的问题，各级法院有明确规定。2、答辩人有合理合法参与分配权。2012年3月5日，答辩人诉何发展民间借贷纠纷一案，原新浦区人民法院受理后，于2012年3月6日下达（2012）新商初字第0615号民事调解书，于2012年3月12日立案执行。这当然是首保，优先参与分配合情合理。基于法院分配方案的合法性，答辩人不仅同意优先参与分配，且强烈要求法院按照依法制定的分配方案强制分配。
被上诉人何发展、田步银、郭云平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
金怀波向一审法院起诉请求：撤销一审法院作出的《关于金怀波等七人申请执行何发展一案分配方案》；要求在同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室及C-7#幢无单元05#车库拍卖款325万元中优先受偿。
一审法院认定事实：何发展与郭云平原系夫妻关系，双方于2014年1月2日离婚。金怀波、案外人顾津、卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖与何发展均存在债权债务关系。金怀波与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月26日作出（2012）新商初字第669号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠金怀波80万元，案件受理费、保全费合计10420元由何发展承担。金怀波曾在诉讼前向原连云港市新浦区人民法院申请诉前财产保全，2012年3月1日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新商诉保字第30号民事裁定书，裁定对何发展所有的位于连云港市新浦区同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室（丘地号01831052-15）房产及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库（丘号01831052-5）予以查封。2012年5月31日，金怀波向法院申请执行，案号为（2013）新执字第03289号。2015年7月1日，因被执行人即何发展无其他可供执行的财产，连云港市海州区人民法院作出（2013）新执字第03289号执行裁定书，终结（2012）新商初字第669号案件本次执行程序。金怀波已经实际领取执行款20万元。
案外人顾津与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月20日作出（2012）新商初字第0662号民事判决书，认定何发展给付顾津借款435万元及利息，案件受理费41600元、保全费5000元，合计46600元，由何发展承担。顾津曾在诉讼前向原连云港市新浦区人民法院申请诉前财产保全，2012年3月5日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新商诉保字第31号民事裁定书，裁定对何发展所有的位于连云港市新浦区同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室（丘地号01831052-15）房产及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库（丘号01831052-5）予以查封。2012年4月23日，顾津向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3179号。在执行过程中，原连云港市新浦区人民法院对同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室房产及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库进行委托评估，评估价为4120800元，顾津为此支出评估费10000元。后经委托拍卖，上述房产及车库最终以325万元被竞买人买受。顾津已经实际领取执行款30万元。
卢伟与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年4月11日作出（2012）新商初字第676号民事调解书，该民事调解书确认何发展给付卢伟110万元，案件受理费7350元由何发展承担。2012年4月23日，卢伟向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3180号。2014年11月13日，因被执行人即何发展无其他可供执行的财产，连云港市海州区人民法院作出（2013）新执字第3180号执行裁定书，终结（2012）新商初字第676号民事调解书的本次执行程序。
陶洪元与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2013年1月25日作出（2013）新民初字第0811号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠陶洪元85万元，案件受理费3075元由何发展承担。陶洪元于2013年3月1日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第444号。
何洪涛与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2013年1月25日作出（2013）新民初字第0810号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠何洪涛34万元，案件受理费1600元由何发展承担。何洪涛于2013年3月1日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第445号。
白瑾与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月5日作出（2012）新商初字第655号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠白瑾86万元及利息，案件受理费、保全费合计11020元由何发展承担。白瑾于2012年5月14日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3134号。
田步银与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案，连云港市连云区人民法院作出（2012）港商初字0640号民事判决书，确定何发展、郭云平给付田步银230万元及利息，案件受理费、保全费共计30200元由何发展、郭云平承担（田步银首先申请保全了连云区墟沟刘沟小区东院前359号自建楼房）。因何发展、郭云平未履行义务，田步银向法院申请执行，连云港市连云区人民法院于2014年8月21日作出（2014）港复执字第0263-1号民事裁定书，将何发展、郭云平所有的位于连云区墟沟刘沟小区东院前359号自建楼房以105.3万元交付给田步银。田步银支出评估费18300元。2014年11月6日，连云港市中级人民法院作出（2014）连执他字第0061号执行裁定书，裁定田步银与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案由连云港市海州区人民法院执行。
郭云颖与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月6日作出（2012）新商初字第0666号民事调解书，该民事调解书确认何发展、郭云平给付郭云颖95万元及利息，案件受理费6650元由何发展、郭云平承担。郭云颖于2012年3月12日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3290号。郭云颖曾首先申请保全了何发展的工资。上述所有款项本金合计1155万元。
一审法院另查明，一审法院在执行何发展财产过程中，已经到位的执行款包括：1、何发展、郭云平的同科.汇丰国际第C-7#幢2单元2-101室房屋及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库，总款项为325万元。2、何发展至2014年11月5日工资18万元（已提取至法院账户）。3、何发展、郭云平的连云区墟沟刘沟小区东院前359号自建楼房105.3万元。尚未到位执行款包括：何发展2014年11月5日之后的工资，何发展、郭云平新浦区浦南街海连中路100-2号楼2单元501室房屋拆迁款（目前该房屋正在拆迁中，房屋建筑面积90.57平方米）。
2015年4月9日，根据卢伟等申请执行人申请，一审法院作出《关于金怀波等七人申请执行何发展一案分配方案》，该方案载明现可分配财产为448.3万元（325+18+105.3）-诉讼费、评估费145215元=4337785元；田步银、金怀波、郭云颖作为第一保全人，分配基数加20%；田步银应分968631.60元，扣除已经分得105.3万元加诉讼费48500元，田步银尚多分得35868.40元，但考虑到金额不大，且是在田步银未参加一审法院分配的情况下已由连云区法院以105.3万元裁定将该房屋交付给田步银，则本次田步银不参与分配。由其他七名申请执行人进行分配（扣除田步银已分得的房屋折价款105.3万元）；顾津、金怀波、卢伟、陶洪元、白瑾、何洪涛、郭云颖可分配的款项为343万元，扣除诉讼费、保全费、评估费96715元为3333285元，其中顾津应分得1510394.77元，扣除已预付30万元，加保全费等56600元，合计为1266994.77元，金怀波应分得333328.50元，扣除预付金怀波20万元，加诉讼费10420元，合计为143748.50元，卢伟应分得381938.91元，加诉讼费7350元，合计为389288.91元，陶洪元应分得295134.61元，加诉讼费3075元，合计298209.61元，何洪涛应分得118053.84元，加诉讼费1600元，合计119653.84元，白瑾应分得298606.78元，加诉讼费11020元，合计309626.78元，郭云颖应分得395827.59元，加诉讼费6650元，合计402477.59元等。对于尚未到位的执行款，分配方案载明待款项执行到位后再重新制定分配方案进行分配。
该分配方案作出后，卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖均表示认可该分配方案，顾津及金怀波对该分配方案存有异议，认为上述被上诉人不应当参与分配，分别向一审法院提起民事诉讼。
一审法院又查明，在一审法院作出分配方案时，新浦区海连东路56号温哥华国际花园B8号楼1单元101室房屋（丘号01781035-1）系何发展、郭云平及何苗苗共同购买，由何发展及其家人居住，不具备处置条件。何发展尚有公积金未被提取，但公积金也不具备处置条件。金怀波提出何发展还有其他财产未被查清，但未提供证据予以证实。
一审法院认为，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖均系何发展（郭云平）的债权人，他们与何发展（郭云平）之间的债权债务关系均得到了生效法律文书的确认，取得了相应的执行依据。但是，在一审法院申请执行何发展财产过程中，执行到位的财产只有448.3万元，即使加上尚未到位的新浦区浦南街海连中路100-2号楼2单元501室房屋拆迁款以及何发展2014年11月5日之后的工资，也与何发展（郭云平）的各债权人债权总额相差甚远（本金为1155万元）。
新浦区海连东路56号温哥华国际花园B8号楼1单元101室房屋及何发展公积金均不具备处置条件，金怀波虽称何发展、郭云平还有其他财产未被查清，亦未提供证据予以证实，因此，一审法院在何发展、郭云平的财产不能清偿所有债权的情况下，依据卢伟等人申请作出的《关于金怀波等七人申请执行何发展一案分配方案》符合法律规定，卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、郭云颖均享有按比例参与分配的权利。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、郭云颖在被执行财产执行终结前提出参与分配申请，具备参与分配的条件。金怀波作为同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室房产及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库的首保人，其采取财产保全的债权与其他债权相比并无区别，其不享有优先受偿权，且《关于金怀波等七人申请执行何发展一案分配方案》已经考虑到公平原则，将其分配基数增加了20%，因此，其请求撤销《关于金怀波等七人申请执行何发展一案分配方案》，在同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室及C-7#幢无单元05#车库拍卖款325万元中优先受偿的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回金怀波的诉讼请求。一审案件受理费80元，由金怀波承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明，同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室及C-7#幢无单元05#车库的拍卖成交确认书时间为2012年10月30日。
本院认为，虽然金怀波因对一审法院制作的分配方案有异议而提起本案诉讼，但金怀波的诉讼请求不论是请求确认对何发展的房产拍卖款由其按申请查封的顺序受偿，还是请求确认不应当进行参与分配的程序，其实质上均是不同意执行过程中制作分配方案，认为一审法院不该适用参与分配程序，而决定是否适用参与分配程序属于执行实施权范围，若金怀波认为一审法院适用该程序违法或不当，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。当事人对裁定不服的，还可以向上一级人民法院申请复议，故金怀波提起本案诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予驳回。一审判决适用法律不当，判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条、第一百七十条第一款第(二)项、第二百二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03291号民事判决；
二、驳回金怀波的起诉。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，由上诉人金怀波预交，均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 万子榕
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年二月七日
书 记 员 张 丹
刘雨君
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
不予受理；不予受理；
对管辖权有异议的；对管辖权有异议的；
驳回起诉；驳回起诉；
保全和先予执行；、保全和先予执行；、
准许或者不准许撤诉；准许或者不准许撤诉；
中止或者终结诉讼；中止或者终结诉讼；
补正判决书中的笔误；补正判决书中的笔误；
中止或者终结执行；中止或者终结执行；
撤销或者不予执行仲裁裁决；撤销或者不予执行仲裁裁决；
不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。