广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1519号
上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市高明区筑龙建安工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人王志军。
委托代理人杜新华，广东共明律师事务所律师。
委托代理人陈雄柏，广东共明律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市高明富业五金塑料有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人陈土凤。
委托代理人何达文，广东沧江律师事务所律师。
上诉人佛山市高明区筑龙建安工程有限公司（以下简称筑龙建安公司）因与被上诉人佛山市高明富业五金塑料有限公司（以下简称富业塑料公司）建设工程合施工同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛明法民一初字第1868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，现已审理终结。
原审经审查，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、富业塑料公司应自本判决生效之日起十日内向筑龙建安公司支付工程款308181.5元；二、驳回富业塑料公司其他的诉讼请求；三、驳回筑龙建安公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4792元，鉴定费106000元，反诉受理费11726元，合计122518元，由富业塑料公司负担61259元，筑龙建安公司负担61259元。
上诉人筑龙建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决采信广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司（以下简称永隆造价事务所）出具的《富业塑料公司一至四号厂房工程没有按图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》错误。1.富业塑料公司四座厂房的设计图纸出来后，在双方协商工程预算时，富业塑料公司主动提出为降低成本，在保证功能和安全的情况下变更设计。为此，筑龙建安公司按照富业塑料公司的要求，提交了每座厂房的《工程预算书》，其中在分部分项工程工程量清单计价表中第6、7、8、12、13、14、17、18、21项均对原设计图纸进行了变更（凡《工程预算书》项目单价中带“／／换：”的项目都是对原设计图纸的变更），特别是第17、18项，将屋顶的双层板改成单层板（即原设计的双层镀锌铁皮屋面铺于钢檩更换成单层的彩钢板），在进行这些项目变更后，筑龙建安公司提出每座厂房的工程预算是582353.57元，富业塑料公司最后压价到每座500000元，四座共2000000元。由此可见，双方约定的工程总造价的工程量所对应的是双方均确认的《工程预算书》变更后的工程量，并非对应原设计图纸的工程量。2.《富业塑料公司一至四号厂房工程没有按图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》评估方面存在不当。比如屋面，为适应富业塑料公司降低成本的要求，筑龙建安公司做的是按《工程预算书》变更的单层彩钢板（每平方仅40.84元），已符合使用功能。但评估报告按设计图纸评估漏做是按双层的压型钢板楼板（价格高些，每平方50.23元），筑龙建安公司已经做了屋面，不可能是漏做。即使与设计图纸不符，至少也应按二种材料的差价（约4元每平方米，共计不足20000元）去计算省掉的工程造价，而不应直接算为漏做工程量。3.一审富业塑料公司举证了筑龙建安公司提交的《工程预算书》，作为鉴定单位，永隆造价事务所也到实地查看，应十分清楚双方对工程量的约定，清楚双方对工程总造价的确定并非根据原设计图纸，但鉴定单位仍按原设计图纸为标准，而不是按《工程预算书》确定的工程变更内容为标准，并且不减筑龙建安公司已做的工程量，将与设计图纸不符的项目全部直接按漏做工程进行造价评估，不仅违背双方意愿，更有失公平。4.一审判决采信漏做工程造价报告，违反双方于2010年7月9日签订《补充协议》关键的第2条约定：“甲方允许乙方在保证使用及功能安全的前提下提出优化设计，经设计方计算验证后施行，节约材料成本在100000元以内时，节约费用补偿事件1、2的增加费用。”该第2条约定是对筑龙建安公司负责平整土地和赶工期的补偿。因为双方约定的工程价款是不包括土地平整，原应由富业塑料公司承担的工程内容改为由筑龙建安公司负责，当然应该有增加工程量或作相应补偿，一审并无作处理欠妥。根据建筑工程价款的大致组成（材料占50%，人工占30%，各项税费占10%，利润占10%），节约100000元材料对应的工程价款应该大约为200000元左右。富业塑料公司一审委托评估漏做（实际是按《工程预算书》更改进行）的工程价款是291818.5元，并非针对减少的材料成本，一审判决直接用合同约定的工程价款减漏做的工程价款，违反双方《补充协议》第2条约定。筑龙建安公司认为，本案应评估的项目是漏做工程对应的材料价款，而不应是漏做工程的工程造价。按《补充协议》约定，如果漏做工程对应的材料款少于100000元的，不作扣减。如果多于100000元的，多出部分才按约定扣回给富业塑料公司。为公平起见，筑龙建安公司认为可以用以下二种方式确定富业塑料公司应付的工程款：第一种方式是按照双方确认的《工程预算书》约定每座500000元的工程量标准，重新评估出漏做工程的工程造价及对应节省的材料。如节省材料在100000元以内的，双方按2000000元计价。如节省材料超出100000元，超出节省材料100000元的部分工程款扣回给富业塑料公司。第二种方式是按原设计图纸套当时的定额和材料标准计算按图施工的预算工程总造价A，乘以富业塑料公司的压价比率50／A＊100%=B作为对双方都公平的约定总造价C，然后采信本案的漏做工程量评估价，再压评估对应节省的材料，超出节省材料100000元的部分工程款扣回给富业塑料公司。即使将要合同签订时就已约定的屋面内层也算漏做的话，漏做的工程材料费也远没有100000元之多。5.本工程是非招标工程，双方签定的《广东省建设工程施工合同》和《补充协议》均没有约定工程内容是按设计图纸施工，相反约定了合同价款是根据经确认的工程量报价单或施工图预算书。一审委托按设计图计评估漏做工程，从一开始就已经偏离了双方对工程量的约定。6.富业塑料公司管理混乱，高层管理人员不出面、不沟通、不回应、不顾法规限制和客观条件限制（如工期限制不管天气，做地面不做基层），不履行相关的管理义务（如不按时进行设计变更，不确认应增加的工程量，完工后未经验收合格强制使用，消防防雷等重要安全设施未施工就投入使用，不办理用工手续就雇工等）使整个工程无法按正常程序施工，造成了本工程竣工结果存在与设计部分不符的事实，至今未完成法定应由建设方履行的设计变更手续，富业塑料公司应承担全面的管理责任及相应的经济损失。而筑龙建安公司本着客观积极务实的态度，整体上按质（施工方只是按建设方管理者代表的节约意图做了一些节约性优化变更，并没有影响结构安全的偷工减料行为和严重的结构性质量缺陷。建设方至今为止的多年使用以及多次强台风的考验是有力的证明）、按量（节约材料的费用远远不够100000元）按期（工期未拖）完成了合同约定的施工义务，无重大过失，完全应依法收回相应的工程尾款及拖欠的利息。
二、一审判决没有支持筑龙建安公司的增加工程价款57618元（其中增建项目55778元，代付电费1840元）错误。这些增建项目不在工程造价范围内，筑龙建安公司已举证详细的增加工程量计算项目清单并提出申请如富业塑料公司不确认的，可进行增加工程造价鉴定。但一审不仅没有询问富业塑料公司意见，也没有安排进行增加工程量评估，直接以筑龙建安公司未能举证为由驳回，有失公平合理。为确认筑龙建安公司实际完成的该增加工程量，筑龙建安公司二审再次申请增加工程量评估。只要富业塑料公司不能举证按《工程预算书》核价的工程量，漏做工程超过节省材料100000元对应的工程造价，本案就应依双方约定的2000000元合同价加上增加工程款作为双方结算依据，即富业塑料公司应向筑龙建安公司支付工程款657618元。
三、一审不支持筑龙建安公司诉求的违约损失也有失公平合理。为了配合富业塑料公司急早开工的要求，筑龙建安公司尽了自己最大的能力。目前的结果是筑龙建安公司达到使用工程厂房等的合同目的（富业塑料公司在接收使用时对工程质量是没有异议的），但筑龙建安公司却收不到工程款，连本金都拿不回来。因此，富业塑料公司在使用工程建筑物二年多后仍不支持工程款，应依法赔偿筑龙建安公司利息134943.6元。
四、关于鉴定费106000元承担问题。富业塑料公司是在筑龙建安公司多次发出付款请示后才找借口起诉筑龙建安公司，其支付的鉴定费所鉴定的项目（工程使用后的小质量问题及漏做工程造价）均与本案没有关联性，不应采信作为本案的定案依据，所有的鉴定费均应由富业塑料公司自行承担。
综上，请求二审法院：1.变更原审判决第一项为富业塑料公司应自本判决生效之日起十日内向筑龙建安公司支付工程款657618元及利息134943.6元（即不服一审判决金额657618元＋134943.6元-308181.5元=484380.1元）；2.维持原审判决第二项；3.鉴定费106000元全部由富业塑料公司承担；4.本案一、二审诉讼费用均由富业塑料公司承担。
被上诉人富业塑料公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.一审判决采信永隆造价事务所出具的《富业塑料公司一至四号厂房工程没有按图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》正确合理。筑龙建安公司根据工程图纸等内容决定以2000000元包工包料完成涉案工程，双方于2010年5月20日签署了《建设工程施工合同》，在合同签订后，筑龙建安公司为提高工程价款，在2010年6月10日单方制作《工程预算》交给富业塑料公司，但未获富业塑料公司认可，双方所签订的合同并未按《工程预算》，该预算非双方的约定。有关案涉工程的优化设计、设计变更意向书，均明确约定：工程的变更经设计方计算验算后施行或以设计师设计校验合格同意为准。筑龙建安公司在没经设计方（师）验算或校验合格而单方变更工程设计或直接漏做部分工程，由此而产生的责任应由筑龙建安公司承担。2.筑龙建安公司提出的增加工程价款57618元没有事实依据，一审以筑龙建安公司未能举证为由驳回，并无不妥。3.富业塑料公司没有任何违约行为，但筑龙建安公司在施工过程中有偷工减料等违约行为并导致案涉工程存在严重的质量问题，并因此对富业塑料公司的利益造成损害，筑龙建安公司无权主张违约损失。4.筑龙建安公司没有依约而擅自变更工程设计和漏做工程，造成工程质量存在严重问题，富业塑料公司为查明事实而要求人民法院委托相应的鉴定机构进行鉴定，委托手续合法且鉴定结果公正，由此产生的鉴定费应由筑龙建安公司全部承担。综上所述，筑龙建安公司上诉的事实和理由不成立，请二审法院依法驳回筑龙建安公司的上诉请求。
二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人筑龙建安公司向本院提出申请，请求对涉案四座厂房被替代做的彩钢屋面的工程造价及相关规费，以及对涉案工程合同外的零星工程进行鉴定。经审查，本院准许上诉人筑龙建安公司提出的对涉案四座厂房被替代做的彩钢屋面的工程造价及相关规费进行鉴定之申请。对于上诉人筑龙建安公司提出的零星工程造价鉴定申请，本院认为，筑龙建安公司缺乏有效的证据证实该工程量的增加属于涉案工程合同约定的造价范围之外，且获得富业塑料公司之认可，筑龙建安公司该项申请依据不足，本院不予准许。
二审期间，广东同益达工程顾问有限公司经本院委托，于2015年1月14日出具业务编号为20141491-ZJD《工程造价鉴定书》，认定涉案四座厂房被代替做的彩钢屋面工程含税造价为205645.93元。
经质证，上诉人筑龙建安公司对该鉴定意见书真实性、合法性、关联性没有异议。被上诉人富业塑料公司质证认为，鉴定报告内容失实，筑龙建安公司漏做了涉案厂房屋面内板即屋面内板末置，这也是一审的《建筑工程质量司法鉴定报告》明确了的事实并依此得出的《造价鉴定报告》。鉴定所附照片并非本案涉案工程。本次鉴定的方向错误，本案不存在屋面被替代做的事实，实际上是筑龙建安公司在施工双层屋面（中间夹泡沫）时只做最外一层屋面，明显漏做了屋面面板。在一审的《建筑工程质量司法鉴定报告》中，已经明确筑龙建安公司漏做了屋面内板，筑龙建安公司已施工的最外一层屋面计算在其已做的工程中且计算在应支付的工程价款范围内，尽管屋面的施工存在屋面并条、钢屋架结构布置存在XLG杆件、XG杆件未按设计图纸要求设置，货不对板等质量问题。筑龙建安公司认为被替代做厂房，存在其没有按照图纸要求的材料做的现象，一审因为富业塑料公司使用过，就认为已做的一层当成是合格的，计算在工程造价中，筑龙建安公司已经从得益了。鉴定结论不具证明效力，亦不属于应鉴定事项。就案涉厂房的屋面，一审的鉴定对筑龙建安公司没有按图纸漏做的部分进行价格鉴定，筑龙建安公司在应做双层屋面（之间夹泡沫）时只做了最外一层并作为已做工程，并漏做了内板。因此，本次鉴定结论在本案不具证明效力且毫无意义。本案的工程为统包价，不能按评估价计算，筑龙建安公司应自行承担鉴定费。
庭审中，本院就《工程造价鉴定书》鉴定人出庭问题向各方征询，富业塑料公司、筑龙建安公司均未在指定期限内提交申请，要求鉴定人出庭接受质证。
经审查，《工程造价鉴定书》属本院依法委托具有资质的鉴定机构经过现场勘查后作出，鉴定程序合法，鉴定项目与本案工程具有关联，富业塑料公司对此提出异议，但缺乏有效的证据证实《工程造价鉴定书》之鉴定依据及适用的方法存在错误，鉴定对象与涉案建筑物实际状况不符。富业塑料公司上列抗辩依据不足，本院不予采纳，并对《工程造价鉴定书》之效力予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》中涉及的漏做有隔热层的压型钢板楼板项目，实质被替代做了没有隔热层的彩钢板屋面，该被替代施工完成项目经二审期间委托的鉴定机构鉴定，认定涉案四座厂房被代替做的彩钢屋面工程含税造价为205645.93元，鉴定产生的造价鉴定咨询费用2556元及预先收取的出庭费1000元由上诉人筑龙建安公司支付。
又查明，一审委托永隆造价事务所进行未按图纸漏做项目鉴定产生的鉴定费6000元，及委托佛山市安固建筑物诊治技术有限公司进行质量鉴定产生的鉴定费100000元均由富业塑料公司支付。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方意见，二审争议焦点为原审判决关于讼争未按施工图纸完成的工程项目造价扣减及涉案工程总价款结算是否合理，筑龙建安公司要求富业塑料公司支付违约金并承担涉案工程鉴定费应否支持问题，对此本院认定如下：
关于讼争未按施工图纸完成的工程项目造价扣减及涉案工程总价款结算问题。本案中，《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》是具有鉴定资质的机构接受法院委托后做出，筑龙建安公司并无证据反驳、推翻，故该鉴定报告对于涉案未按图纸施工、漏做的工程项目认定具有相应的法律效力。从该鉴定报告鉴定内容来看，其是基于施工图纸来审核涉案工程，并非以实际施工量为基础确认漏做项目。而通过对讼争的漏做工程项目进行实地勘察，讼争工程项目确存在没有按照图纸施工完成压型钢板楼板屋面的客观事实，但《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》所认定的压型钢板楼板屋面部分并非漏做，实质是被替代做了没有隔热层的彩钢板屋面，且施工完成后也已投入使用。单纯以讼争工程项目没有按照图纸施工否认筑龙建安公司实际完成的工程量，以《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》为依据迳行确认并扣减筑龙建安公司含彩钢板屋面项目在内的工程款291818.5元显失公平。又鉴于筑龙建安公司缺乏证据证实《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》认定与涉案工程相关的散水、坡道、钢支撑等配套项目已由其施工完成，故针对涉案工程漏做项目之结算，本院确认筑龙建安公司应对《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》与《工程造价鉴定书》认定工程款之间差额部分承担责任，富业塑料公司提出应全部扣减《富业塑料公司一至四号厂房没有按照图纸漏做的工程费用造价鉴定报告》认定的部分理据不足，本院不予支持。至于筑龙建安公司提出的其他零星工程款55778元，代垫付电费1840元问题，如本院上述论析，筑龙建安公司缺乏有效的证据证实该工程属于涉案工程合同约定的造价范围之外，且该工程量增加已获得富业塑料公司之认可，筑龙建安公司提出该项请求依据不足，本院不予支持。综上论析，围绕涉案工程总价款结算，根据双方关于涉案工程总价款约定，筑龙建安公司搭设临时供电线及电杆总电箱、临时围墙额外增加的工程量，富业塑料公司已支付的工程款，上列对涉案四座厂房被代替做的彩钢屋面工程款项差额部分之认定，本院确认富业塑料公司仍需向筑龙建安公司支付的工程款为513827.43元［工程总价款2000000＋增加的工程量137250元-已支付的工程款1537250元-漏做项目（291818.5元-205645.93元）］，原审判决对此认定不当，本院予以纠正。
关于筑龙建安公司提出的违约金及鉴定费认定问题。本案中，富业塑料公司虽未依约支付工程款存有过错，但筑龙建安公司施工完成的工程存在质量问题，也漏做部分项目，履行方面存有瑕疵，亦有过错，原审判决对筑龙建安公司主张的逾期付款利息不予支持公平合理，本院予以维持。关于鉴定费问题，该项支出属于富业塑料公司为查明事实而要求法院委托鉴定机构进行鉴定所产生的费用，其产生均与本案诉讼具有关联性且属于合理支持范畴，原审法院判令双方各自承担一半并无不妥，本院亦予维持。
综上，因为二审期间出现新的证据，本院查清后依法予以改判，原审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛明法民一初字第1868号民事判决第二、第三项及诉讼费用负担认定；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2011）佛明法民一初字第1868号民事判决第一项为：佛山市高明富业五金塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市高明区筑龙建安工程有限公司支付工程款513827.43元。
本案二审案件受理费8566元，鉴定费2556元，由上诉人佛山市高明区筑龙建安工程有限公司负担5561元，被上诉人佛山市高明富业五金塑料有限公司负担5561元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐立伟
代理审判员 陈 文
代理审判员 翁丰好
二〇一五年四月八日
书 记 员 黄金红