河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1999号
上诉人（原审被告）邹荣六，男，1966年4月28日出生，汉族。
委托代理人杨泽勇，男，1956年8月10日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）方志柳，女，1965年10月26日出生，汉族。
委托代理人方秀荣，女，1944年5月28日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）邹业光，男，1967年11月12日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李新贵，男，1968年2月25日出生，汉族。
委托代理人王道刚，河南天风律师事务所律师。
上诉人邹荣六因与被上诉人方志柳、邹业光、李新贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服光山县人民法院（2014）光民初字第01110号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人邹荣六及其委托代理人杨泽勇，被上诉人方志柳及其委托代理人方秀荣，被上诉人李新贵及其委托代理人王道刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光山县人民法院经审理查明：2013年11月份，被告邹业光将自家拟建的四间两层的楼房包给无建筑资质的被告邹荣六承建，承建方式为包工不包料。被告邹荣六将其中砌砖墙的工程交给被告李新贵来承建，由被告邹荣六提供设备，由被告李新贵召集工人，双方没有签订书面合同。被告李新贵召集包括原告方志柳在内的多名工人一起从事砌砖墙的工程。被告李新贵与其召集来的工人约定：被告李新贵本人也参入劳动，砌砖墙得来的工钱由被告李新贵负责领取，结算时工钱大家（含李新贵）平分。李新贵每天从每个工人的工钱中提取2元钱，作为联系工人的手机通讯费。2014年3月5日，原告方志柳在建设中的房屋二楼用推车倒砖块，往后退时从二楼天窗掉落到一楼的院子中，当即昏迷。原告方志柳受伤当日先被送往罗山县人民医院治疗，后因伤势过重，于2014年3月6日转院至信阳市职业技术学院附属医院信阳市第二人民医院住院治疗。在为原告方志柳办理住院手续当日，为得到新农合医保报销，经被告李新贵建议，原告方志柳住院病历上申报受伤原因时填写为不慎坠落所致，并由被告李新贵、邹荣六、王某某（原告方志柳女婿）三方出具书面证明一份。原告方志柳于2014年3月26日出院，住院20天，支付医疗费50072.28元，经新农合医保报销住院费用25072.28元，原告实际支出医疗费25000元。原告方志柳受伤后，被告李新贵向其支付了40000元用于医疗费用及生活费用（原告认可），被告邹业光和被告邹荣六未向原告支付过任何费用。
2014年9月5日，信阳息州法医临床司法鉴定所出具信息州司鉴所［XXXX］临鉴字XXX号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人方志柳因工伤致腰3、4椎体压缩性粉碎性骨折、左跟骨粉碎性骨折，评为八级伤残；休息期240日，营养期90日，护理期90日；今后二期治疗（内固定取出术）休息期60日，营养期30日，护理期30日，后期医疗费用预估为捌仟元（8000.00）。原告方志柳支付鉴定费用2081.50元。庭审时，双方当事人对鉴定结论未提出异议。
另查明，原告方志柳与其丈夫邵某某均为农业户口，邵某某生于1965年5月29日，有肢体残疾，持有2009年4月13日颁发的残疾人证。原告方志柳与丈夫邵某某有两个子女，长女邵倩，出生于1988年，长子邵鹏，出生于1990年，两个子女现均已参加工作。原告方志柳受伤时，未佩戴安全设备，其坠落的天窗处无防护网等防护设施或者警示标志。
光山县人民法院认为：本案的焦点是：一、被告邹业光在本案中是否承担责任？二、在被告邹荣六和被告李新贵之间，原告方志柳究竟与谁构成雇佣关系？三、各方当事人之间的责任如何划分？
关于第一个焦点，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。再根据2004年12月6日建设部制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定意见》第三条第三项的规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅。即农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则是需要建筑资质，受《建筑法》调整”。本案中，被告邹业光建设的房屋系四间两层的农民自建低层住宅房屋，不需要发包给有建筑资质的承包人承建，故原告和其他被告答辩称被告邹业光将房屋发包给无建筑资质的被告邹荣六违法，应承担赔偿责任的理由于法无据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，雇佣与被雇佣的关系，在本案中实质上就是包工头与工人之间的关系。认定包工头应依据以下几个特征：1、包工头负责组织、提供相关的建房设备，并由包工头支付工人的报酬；2、包工头与包工队其他成员之间领取的工作报酬是不同的，往往是房主将建房款付给包工头，而包工头则按日按工种计薪，付给包工队其他成员固定的报酬，剩下的全部归自己所有。本案中，被告邹荣六承揽被告邹业光的房屋建设工程，由其向施工人员提供施工设备，并支付工人工资，被告邹荣六获得的收入依靠房主支付的建房款扣除工人工资后的剩余价值。被告李新贵虽然负责组织施工人员，从被告邹荣六手中领取工人工资，但被告李新贵本人也参加劳动，其收入依靠劳动所得，其一天不上工即一天无所得，被告李新贵不能从工人工资中获取剩余价值。可见被告李新贵与包括原告方志柳在内的其他工人之间的权利义务基本相同，被告李新贵可以看作是工人推选出来的代表（牵头人），代表工人对外协商相关事宜，其并未有任何重大事项的决断权。被告李新贵每天从工人工资中提取的2元手机费，系联系工人的必要合理支出，其不能从中获取利益。综上，虽然原告方志柳并非由被告邹荣六亲自雇请，但实质上双方之间构成了雇佣与被雇佣关系，原告方志柳的雇主应认定为被告邹荣六。
关于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告邹荣六作为原告方志柳的雇主，在工人施工时没有设置安全设施，致使施工安全没有保障，其没有尽到安全保障义务，对原告的损害后果应承担主要责任，本院酌定为50%。被告李新贵虽然收入来源于自己的劳动，但原告方志柳出于对其信任，将其视为砌砖墙工程的牵头人和组织者，其应当承担比一般工友更多的监督、提示责任。被告邹荣六没有提供相应的安全保障时，作为牵头人的李新贵没有意识到安全隐患，对工友疏于监督、提示，对原告的受伤应承担一定的责任，本院酌定为30%。原告方志柳在明知安全措施不到位的情况下冒险施工，导致本人受伤，其本身应当承担一定的责任，本院酌定为20%。
对于［XXXX］临鉴字XXX号司法鉴定意见书，因鉴定结论庭审时各方当事人均未提出异议，符合事实情况，本院予以采信。原告方志柳请求赔偿的范围和数额应依据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》相关规定，结合原告的诉求标准进行核定。具体如下：1、医疗费25000元，原告提交50072.28元的医疗费票据复印件，庭审时承认新农合医保报销了25072.28元，对于已经报销的部分，应从医疗费总额中予以扣减，原告实际支出了25000元医疗费；2、误工费20101.64元［（鉴定一期治疗期间休息期240日＋鉴定二期治疗期间休息期60日）×农、林、牧、渔业标准24457元／年÷365天］，原告主张误工期按照320天计算，因为鉴定结论中关于一期治疗期间休息期为240日，是从原告受伤之日起算，已经包含有原告住院期间的20天，原告系重复计算，对重复的天数，本院不予支持。注：因原告的索赔清单中，对于护理期和营养期均重复计算了住院期间的20天，故对重复计算的天数，本院均不予支持，下面对此不再进行说明；3、护理费9547.73元［（鉴定一期治疗期间护理期90日＋鉴定二期治疗期间护理期30日）×居民服务业和其他服务业标准29041元／年÷365天］；4、住院伙食补助费600元（住院20天×30元／天）；5、营养费2400元［（鉴定一期治疗期间营养期90日＋鉴定二期治疗期间营养期30日）×20元／天］；6、残疾赔偿金50852.04元（农村居民人均纯收入8475.34元／年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金15000元，结合原告自身的伤残程度、过错责任及事故发生地当地标准，本院酌定为15000元；8、被扶养人生活费（原告丈夫邵某某，在原告受伤前由三人扶养，即方志柳、邵鹏、邵倩，原告方志柳现年49周岁，其具备劳动能力的时间按照年满60周岁计算为11年）6190.50元（11年×农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年×30%÷3人）；9、后期治疗费8000元，依据鉴定结论，后期医疗费用预估为捌仟元，有法律依据，应予以支持；10、伤残鉴定费2081.5元；11、交通费酌定为400元，原告主张490元，考虑到原告受伤及作鉴定需要租车的事实，本院酌定为400元。对于原告方志柳提出赔偿其母亲蒋胜枝的赡养费4051.96元，因其提供的罗山县某某镇某某村民委员会出具的证明，内容只证明了原告有姐妹五人，没有证明原告方志柳与蒋胜枝之间的母女关系，且被告李新贵对该项费用以证据不足为由提出了异议，故本院暂不予支持，待原告有充分证据后，可以另行主张权利。以上11项损失合计140173.41元。对于被告李新贵已经赔偿的40000元医药费等其他费用，应当从其承担的份额内予以扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定意见》第三条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邹荣六赔偿原告方志柳医疗费等各项经济损失70086.71元（总损失140173.41元×50%的责任份额），该款于本判决生效后20日内付齐；二、被告李新贵赔偿原告方志柳医疗费等各项经济损失2052.02元［总损失140173.41元×30%的责任份额-
李新贵已经支付的40000元］，该款于本判决生效后20日内付齐；三、驳回原告方志柳其他或者过高的诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3340元，由原告方志柳承担668元，由被告邹荣六承担1670元，被告李新贵承担1002元。
一审宣判后，邹容六不服，向本院提出上诉称：1、一审判决认定我是雇主与事实不符。我与李新贵的性质是一样的，一审认定我为包工头，却没有认定李新贵为包工头，属于认定事实错误。2、一审原告在起诉中就陈述，其自2004年5月开始就受雇于李新贵搞建筑，李新贵应是一审原告的雇主。3、一审判决房主不承担责任是错误的，判决我承担50%的责任过高。综上，请求依法改判。
被上诉人方志柳答辩称：一审判决正确，希望二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人李新贵答辩称：一审判决认定上诉人是本案的雇主是有证据的，各人之间的关系，一审判决认定的也比较清楚，根据各人之间的关系，应当认定李新贵及方志柳各承担10%的责任，其余由邹业光及邹荣六承担。
合议庭归纳二审的争议焦点是：各方在方志柳受伤事故中，应当承担责任的比例是多少。
二审查明的事实与一审判决认定的主要事实一致。
本院认为，本次事故中，上诉人邹荣六作为工程的总承包人，在工程发包及施工过程中，没能尽到必备、合理的安全注意义务，依法应当承担部分赔偿责任；被上诉人李新贵作为砌墙工程的承包者及劳务人员的组织者，未能给工人提供必备的安全防护措施，致使发生安全事故，依法应当承担部分赔偿责任；邹业光作为房屋的建造方，在受益范围内，依法应当承担适当补偿责任；方志柳作为受害人，在工程施工过程中，未完全尽到自身安全注意义务，依法应对其自身的损失承担部分责任。被上诉人方志柳的各项损失总额为140173.41元，对此数额，二审期间各方均没有提出异议，本院予以确认；依据各方本次事故中的过错程度、受益情况等因素，本院认为，邹荣六及李新贵各自承担30%的赔偿责任、邹业光及方志柳各自承担20%的责任较为适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2014）光民初字第01110号民事判决主文第二项及第三项。
二、变更前述判决主文第一项为：上诉人邹荣六于本判决生效后20日内赔偿被上诉人方志柳各项损失42052.02元。
三、被上诉人邹业光于本判决生效后20日内赔偿被上诉人方志柳各项损失28034.68元。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3340元，由方志柳承担668元，由邹荣六承担1002元，由李新贵承担1002元，由邹业光承担668元；二审诉讼费3340元，由上诉人邹荣六承担2004元，由被上诉人邹业光承担1336元。
本判决为终审判决。
审 判 长 买戈良
审 判 员 杜亚平
代理审判员 付 巍
二〇一五年三月十一日
书 记 员 陈 畅