河北省安新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第12号
公诉机关河北省安新县人民检察院。
被告人刘某甲，男，1972年12月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省安新县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年10月20日到安新县公安局投案并被刑事拘留，同日被取保候审，2013年10月21日变更为监视居住，2014年1月29日被本院取保候审。
辩护人马海涛、徐燕，河北雁翎律师事务所律师。
河北省安新县人民检察院以冀安检刑诉（2014）15号起诉书指控被告人刘某甲犯非法经营罪，于2014年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月3日、4月2日公开开庭审理了本案。河北省安新县人民检察院指派检察员刘冬健出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人徐燕、马海涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省安新县人民检察院指控：2011年11月，被告人刘某甲在未取得有关部门许可的情况下，非法经营烟花爆竹，通过非法渠道购进13万余元的烟花爆竹放置安新县老河头镇西涝淀村南一闲置厂房内。后被告人刘某甲将部分烟花爆竹在集市上销售，销售剩余的烟花爆竹620箱（价值70969元）于2012年10月17日被安新县公安局民警查扣。针对上述指控，公诉人当庭出示了相关证据。据此认为，被告人刘某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩称刘某乙申请办理烟花爆竹经营许可证时，安监局登记的经营场所为其在安新县老河头镇西涝淀村存放烟花爆竹的场所。其借用刘某乙烟花爆竹经营许可证后，误以为自己有销售烟花爆竹资质。
辩护人徐燕、马海涛提出的辩护意见是：起诉书指控被告人刘某甲通过非法渠道购进13万余元烟花爆竹，该指控只有被告人供述，没有其他证据佐证，故购进金额为13万元不能认定；安监局核发的许可证主要负责人为刘某乙，但审查场所为被告人刘某甲存放烟花爆竹的场所，刘某甲只是借用刘某乙名字，实际经营人为刘某甲，其在经营许可范围和时间内的经营行为不应受到责任追究；违法所得应当以获利数额认定。被告人有自首情节，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，且犯罪情节轻微，建议对被告人刘某甲适用缓刑或单处罚金。
经审理查明：2011年11月，被告人刘某甲在未办理烟花爆竹经营（零售）许可证的情况下，通过非法渠道购进大批量烟花爆竹存放在安新县老河头镇西涝淀村南一闲置厂房内用于销售。2012年10月17日，安新县公安局民警在该厂房内将其销售剩余的部分烟花爆竹共计620箱查扣。经安新县物价局价格认证中心鉴定，该部分烟花爆竹价值70369元。2012年10月20日，被告人刘某甲到安新县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被告人刘某甲的供述证实：其因非法经营烟花爆竹来投案自首。2011年11月中旬，其图便宜，由叶伟锋帮其联系湖南省浏阳市鸿太鞭炮厂购进一批烟花爆竹。厂家将一千六百余箱烟花爆竹拉至其在西涝淀村南闲置厂房内，其侄子董某和两个工人帮其卸货，其将货款十三万四千余元给了叶伟锋，厂家给其打的收条找不到了。后其陆续销售上述烟花爆竹。其女婿臧某、外甥董某帮其销售，主要卖给村里办红白喜事的，过年时也在集市上销售。其还从清苑土产公司进货六次，每次二三千元。2012年10月初，保定市居民楼爆炸后，其不再销售剩余的六百余箱烟花爆竹。其已售烟花爆竹价值大概十万元，利润两万多元。其没有经营销售烟花爆竹的相关手续，也没有合伙人。
2、证人张某的证言证实：刘某甲在西涝淀村南有个厂房。2011年腊月的一天傍晚，其路过刘某甲厂房时，见院里有一辆蓝色大货车在卸货，刘某甲在门口和一个姓叶的外地人说话。后来其知道这个姓叶的给刘某甲联系的烟花爆竹，那天来给刘某甲送货。
3、证人董某的证言证实：刘某甲是其舅舅。2011年腊月，刘某甲将一批烟花爆竹存放到西涝淀村南一厂房内，其和臧某帮刘某甲赶集卖了十几天，一共卖了五六十箱，价值几千块钱。
4、证人臧某的证言证实：刘某甲是其岳父。2011年12月中旬到2012年1月中旬，其和董某帮刘某甲在村里集市上卖过烟花爆竹。这批烟花爆竹是刘某甲2011年底购进的，销售时从西涝淀村外刘某甲的厂房拉货。厂房内共存放了一千多箱烟花爆竹，前后一个月共计销售了几万元。平时村里红白喜事用的烟花爆竹也从刘某甲处购买。
5、证人杨某的证言证实：其任西涝淀村支部副书记。2012年10月17日下午，其配合老河头派出所民警，在西涝淀村南刘某甲养羊的院里查出许多烟花爆竹。当时其给刘某甲打电话，刘某甲说烟花爆竹是他存放的，他没有许可证。
6、证人叶能定的证言证实：2011年或者2012年，其在浏阳市花炮市场经营代卖烟花爆竹门面时，其子叶伟锋帮河北省安新一男子联系购买过七八万元的烟花爆竹，联系好后加价卖给了该男子。
7、证人刘某乙的证言证实：其2011年至2012年期间卖过烟花爆竹，有相关手续。其没有和刘某甲合伙销售烟花爆竹。
8、辨认笔录证实：证人张某指认叶伟锋系帮助刘某甲联系购买烟花爆竹的姓叶的男子。
9、现场平面示意图及照片说明证实：被告人刘某甲非法经营案烟花爆竹存放场所位于安新县老河头镇西涝淀村一废弃厂房内。
10、安新县公安局扣押物品清单、安新合兴烟花爆竹专营有限责任公司关于安新县公安局老河头派出所查扣非法烟花爆竹一览表证实：2012年10月17日，安新县公安局老河头派出所扣押刘某甲烟花爆竹620件，金额共计70969元。
11、安新县物价局价格认证中心价格鉴证结论书证实：所查扣的烟花爆竹620箱，鉴定价格合计70369元。
12、安新县合兴烟花爆竹专营有限责任公司证明（附照片说明）、安新县公安局老河头派出所办案说明证实：2012年10月17日，老河头派出所在西涝淀村南刘某甲厂房内查获烟花21种，共计620箱，已由安新县合兴烟花爆竹专营有限责任公司负责销毁。2012年10月20日，刘某甲到老河头派出所投案自首。
13、老河头镇人民政府证明、安新县安全生产监督管理局证明证实：安新县老河头镇西涝淀村刘某甲2011年底至2012年初、2012年底至2013年初均未办理烟花爆竹零售（临时）经营许可证；安新县安全生产监督管理局核发的烟花爆竹零售经营许可证中所述经济类型指个体工商户。
14、浏阳市公安局普迹派出所情况说明证实：该单位配合河北省安新县公安局老河头派出所民警调查刘某甲涉嫌非法经营案，对辖区五丰村村民叶伟锋进行多次传唤，叶伟锋未到案接受调查。
15、户籍证明信证实被告人刘某甲的身份情况。
此外，被告人刘某甲向法庭出示了以下证据：
安新县安全生产监督管理局烟花爆竹销售上岗证二份、冀保安新YH**（2012）第099号烟花爆竹经营（零售）许可证：卫杰烟花爆竹销售点主要负责人为刘某乙，经营场所老河头沈南村，经济类型个体，许可经营范围烟花类BCD爆竹类BC，限制存放量40箱，有效期2011年12月10日至2012年3月5日。上岗证为刘某乙与一不知名男子所有。
本院认为，国家对烟花爆竹的经营实行许可证制度，未经许可，不得经营。被告人刘某甲违反国家规定，无经营许可证，进行非法经营，经营数额在五万元以上，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪罪名成立。公诉机关指控被告人非法购进13万余元烟花爆竹，只有被告人供述，无其他证据佐证，辩护人称证据不足的辩护意见，本院予以采纳。但公安民警查扣该批烟花爆竹时，被告人刘某甲尚存价值70369元的烟花爆竹未销售，其行为已构成本罪；被告人刘某甲提供的刘某乙烟花爆竹经营（零售）许可证及上岗证只能证实刘某乙在特定期限及场所有权经营烟花爆竹，不能证实被告人可以利用上述许可证经营，被告人及辩护人称借用他人许可证有权经营的意见，本院不予采纳。被告人刘某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。鉴于被告人刘某甲认罪、悔罪，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 尹 健
代理审判员 于红帆
人民陪审员 田振生
二〇一四年四月十六日
书 记 员 贾会茹