河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民四终字第345号
上诉人（原审被告）吕增夫，农民。
委托代理人贾晓辉，内丘县金店镇小马村村委会推荐。
上诉人（原审被告）吕付国，农民。
委托代理人贾晓辉，内丘县金店镇小马村村委会推荐。
上诉人（原审被告）吕夫兴，农民。
委托代理人贾晓辉，内丘县金店镇小马村村委会推荐。
上诉人（原审被告）吕新国，农民。
委托代理人贾晓辉，内丘县金店镇小马村村委会推荐。
被上诉人（原审原告）吕五奎，农民。
委托代理人文延军，内丘县金店镇小马村村委会推荐。
上诉人吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国因与被上诉人吕五奎土地承包经营权纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2014）内民一初字第736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吕增夫、吕夫兴及上诉人吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国的委托代理人贾晓辉、被上诉人吕五魁的委托代理人文延军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原、被告同为内丘县金店镇小马村村民。本案争议土地位于小马村村西，分为两块，北边一块在凤凰道北，南边一块在张夺道北。北边一块呈“7”字形，南边一块近似长方形。根据勘验计算，两块土地的面积共为17.31亩。1992年，小马村村委会公开发包荒地时，四被告通过喊价的方式与小马村村委会达成了承包荒地意向，并签订了承包合同，承包费为每年300多元。在原告耕种诉争土地后，被告吕增夫将合同交给原告，但原告现在找不到了。四被告承包该地后，将土地转给原告耕种，原告当年给付被告吕增夫315元现金，被告吕增夫称这笔钱是第一年的承包费，由吕增夫交给村委会的。其后，原告吕五奎实际耕种该地块，承包费一直由原告吕五奎直接交给村委会。原告称转让时被告吕增夫说永不反悔，土地是由原告整理并且开垦了5亩荒地，四被告对此不予认可。原告提供了三份证人证言及证人侯某出庭证明其对土地进行整理，但被告不认可，且出具证言的证人未出庭，侯某与原告系近亲属，对此本院不予认定。四被告称在承包荒地后对土地进行了整理、平整，达到了耕种条件后才交给原告耕种，协商时明确四被告什么时候往回要，原告就得无条件交回，但原告对此不予认可。双方对吕五奎耕种土地没有签订书面协议，双方也未提供其他证据证明自己的主张。原被告双方均认可小马村村委会对于争议地块由原告吕五奎耕种的事清楚。2013年5、6月份，吕增夫通知原告要收回土地，同年秋后，四被告将争议土地收回，并进行了耕种。原告称四被告是强行收回的土地，四被告称系原告自愿交回的土地，但双方均无证据证明。2014年元月12日吕夫兴向小马村村委会缴纳了争议地块的承包费。另查明，本案争议土地中，北边一块已于2014年被政府依法征收，南边一块现由四被告耕种。
原审认为，被告吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国通过喊价的方式承包了争议土地，并与小马村村委会签订了承包合同，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条的规定，依法取得了争议土地的原始承包经营权。其后，四被告将争议土地交给原告吕五奎耕种，双方争议的焦点为该行为属于转让还是转包。参照中华人民共和国农业部于2005年3月1日开始施行的《农村土地承包经营权流转办法》第三十五条“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。”的规定，本案中原告吕五奎实际耕种争议土地近20年并且承包费由原告吕五奎直接交给小马村村委会，小马村村委会对此知情并接受原告吕五奎交的承包费，四被告不再参与该争议土地的经营和其他事务并且将原承包合同交给原告。综上四被告将争议土地交给原告吕五奎耕种的行为应认定为对其土地承包经营权的转让，原告吕五奎已取得争议土地的承包经营权。诉争土地中北边一块已于2014年被政府依法征收，其承包经营权已灭失，原告吕五奎请求返还土地承包经营权已无实现可能，对此本案不做处理。南边一块现由四被告耕种，应返还给原告吕五奎。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国返还原告吕五奎位于小马村村西、张夺道北地块的土地；二、驳回原告吕五奎的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国负担。
上诉人吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国上诉主要称，请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人要求返还土地承包权的诉讼请求；由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院确认上诉人依合同取得了诉争土地的承包经营权，且合法有效。依法成立的合同，自成立时生效。土地承包合同明文约定承包期限三十年，承包期限尚未届满，亦无解除或变更的事由发生，当事人在合同中的约定是一道不容逾越的法律红线。二、上诉人依法成立的合同在本案中唯一存在，并未解除或变更，上诉人合同的主体地位受法律保护。2013年10月上诉人收回代耕的土地后，继续着原承包合同约定的权利和义务，上诉人于2014年、2015年连续二年向发包方交纳承包费，承担着合同义务，从2013年10月上诉人即实际耕种了诉争土地，依法享有承包权人、经营权人的合同权利，承包权并未因上诉人交由他人实际耕种、代耕经营而改变。在被上诉人实际耕种诉争土地期间，上诉人与发包方签订的土地承包合同，并未解除或变更，上诉人从未退出与发包方的承包关系，土地承包权人的身份也从未灭失。而被上诉人也从未与发包方确立新的承包关系和签订新的承包合同。三、上诉人依合同取得集体所有土地的承包经营权，而后再次交由被上诉人代耕，被上诉人实际耕种了土地，而取得土地的经营权，被上诉人的实际耕种的代耕代为，撼动不了上诉人合法有效合同取得的土地承包权。四、被上诉人自认：“其为土地的实际耕种、经营人”，并非土地承包权人。五、上诉人依合同取得诉争土地承包经营权，第一年支付了承包费用。第二年官道隔道两地块同时交由被上诉人吕五奎、吕拉皂、吕立强三人分别耕种。口头约定代耕为不定期的耕种，上诉人可随时主张收回承包土地，由其三人无偿实际耕种，因属同一集体经济组织成员，为了方便有效双方约定。由其三人直接向发包方代上诉人支付承包费。六、上诉人向二审法院提交新的证据：2014年、2015年度上诉人向发包人交纳的承包费用（票据2张）。证明上诉人继续着原土地承包合同约定的权利和义务，任何组织和个人都改变不了。七、一审法院还应当参照《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条、第二十五条第二款的相关规定裁决本案。全面理解和参照适用规章各条款的相关规定以及条款与条款之间的法律内涵及概念与概念之间的法律意义。在法律、法规有明文规定的情况下，应当遵循法律的规定。应当适用《农村土地承包法》第三十九条或者第四十一条的相关规定。八、从农村土地承包法第二十九条的规定和流转办法第三十五条第二款的规定来看，代耕关系是放在转包的法条中来规定的，印证了代耕的性质是转包的一种表现形式。同时法律、规章并不排斥一定期限内的无偿代耕和代耕超过一年必须签订书面合同的规定。九、一审将被上诉人不知用何方法、何手段骗取或者窃取的上诉人的土地承包合同书（上诉人吕增夫与被上诉人是妹夫与大舅子的关系），表述为上诉人交给被上诉人。退一万步讲，既便是上诉人将土地承包合同交给被上诉人，也改变不了上诉人土地承包权人的法律地位和发包方存在的承包关系。一审法官在制作判决书时，故意断章取义，把“承包方将土地交由他人代耕不足一年的除外”的规定，故意将代耕属于转包法律关系性质删除。
被上诉人吕五奎口头答辩称，1、上诉人的上诉理由不能成立。2、一审判决对上诉人与被上诉人土地承包经营权转让的认定符合客观事实和相关法律法规，一审判决正确，依法应予维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是四上诉人将承包地交给被上诉人耕种属于转让还是转包的问题。
《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定：“本办法所称转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。……”。由该规定可以看出，转让指的是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。而转包是由接包方按转包时约定的条件对转包方负责，转包人并不退出原承包关系。本案中，本案诉争土地属于其他方式承包，四上诉人另有家庭承包地。吕五奎实际耕种争议土地近20年，且承包费由吕五奎直接交给小马村村委会，小马村村委会向吕五奎出具收款收据。四上诉人未再参与该争议土地的经营和其他事务，并将原承包合同交给被上诉人保管。由此可以看出，四上诉人将承包地交给被上诉人耕种的行为更为符合转让的特征，且不违反法律的强制性规定。因此，一审判决将四上诉人将争议土地交给被上诉人吕五奎耕种的行为应认定为对其土地承包经营权的转让，并认定吕五奎已取得争议土地的承包经营权，并无不妥。虽然四上诉人在2014年、2015年又以自己的名义向小马村村委会交纳了承包费，但不能证明四上诉人对本案诉争土地仍享有承包经营权。因此，在四上诉人已将承包经营权转让给被上诉人的情况下，又强行耕种诉争土地，其行为不妥，四上诉人应将本案诉争土地返还被上诉人。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不妥，本院予以维持；四上诉人的上诉主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人吕增夫、吕付国、吕夫兴、吕新国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振防
代理审判员 郑延铎
代理审判员 王 雷
二〇一五年七月二日
书 记 员 高蔚龙