云南省陇川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）陇刑初字第49号
公诉机关陇川县人民检察院。
被告人黄某甲，男，汉族，1982年7月19日生，福建省安溪县人，初中文化，务农。因涉嫌诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2013年7月30日被陇川县公安局刑事拘留，经陇川县人民检察院批准，同年9月5日被陇川县公安局执行逮捕，现羁押于陇川县看守所。
辩护人孔繁昕，宝励律师事务所律师。
陇川县人民检察院以陇检刑诉（2014）第38号起诉书指控被告人黄某甲犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案。陇川县人民检察院指派检察员尹青霞、代理检察员任娜出庭支持公诉，被告人黄某甲及辩护人孔繁昕到庭参加诉讼。现已审理终结。
陇川县人民检察院指控，被告人黄某甲利用拨打电话的电信技术手段对不特定多数人进行手机自动短时呼叫，发布重金求子的诈骗信息实施诈骗，共骗取人民币32100元。此外，民警还从其密码箱内查获13张他人的银行卡。
针对指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了户口证明、被告人供述、抓获经过、搜查笔录、被害人陈述、现场照片、辨认笔录、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄某甲的行为已触犯刑律，构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪，应对其数罪并罚。建议判处被告人黄某甲有期徒刑二年零六个月至四年，并处罚金。
庭审中，被告人黄某甲对其涉嫌诈骗罪的指控，辩称是受人雇佣和指使；对其涉嫌妨害信用卡管理罪的指控，辩称持有的13张银行卡系捡来的，并没有使用过，不构成犯罪。
辩护人孔繁昕的辩护意见为：一、被告人系受他人邀约实施的诈骗，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚；二、被告人持有的13张银行卡系捡拾取得，且无证据证实其取得信用卡时存在违法行为或实际使用过上述银行卡，故不应认定为妨害信用卡管理罪；三、被告人当庭认罪，可以酌情从轻处罚；四、建议对被告人适用缓刑。
经审理查明，2013年5月至7月期间，被告人黄某甲在陇川县章凤镇新城小区9栋7号出租房内安装了大量手机，利用自动拨打电话的电信技术手段，对不特定多数人的号码进行自动短时呼叫，对回拨电话者以重金求子的语音信息进行诈骗。被害人冯某某收到上述诈骗信息后，根据诈骗者的要求，于2014年5月27日、28日、31日分三次将人民币共计31300元汇入了户名为尹某某，卡号为XXX的中国邮政储蓄银行账户内；被害人李某某收到上述诈骗信息后，根据诈骗者的要求，于2013年7月4日、7月18日分二次将人民币共计800元汇入户名为尹某某，卡号为XXX的中国邮政储蓄银行账户上。随后被告人黄某甲从银行ATM取款机上分多笔将上述赃款取出。
2013年7月29日，民警将被告人黄某甲抓获，当场在其新城小区的出租房内查获用于作案的多部手机，并在其放置于陇川县章凤镇五岔路金吉建材经营部二楼的密码箱内查获十三张他人的银行卡。
另查明，被告人黄某甲在到案后，积极将涉案赃款人民币32100元全部退赔。
以上犯罪事实，有经庭审质证，认证的下列证据予以证实。
1、户口证明。证实被告人黄某甲生于1982年7月19日，案发时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力的情况。
2、抓获经过。证实2013年7月9日，中国联通陇川分公司向陇川县公安局三象派出所报案称，陇川县章凤镇邮政基站出现TCH拥塞（语音信道拥塞），在该基站覆盖区域内出现大量短时呼叫，占用网络资源，在回拨电话后收听到重金求子信息，涉嫌电信诈骗。民警接到报案后，于2013年7月29日将被告人黄某甲抓获，并发现在其承租的新城小区9栋7号出租房内，摆放着120台正处于不断拨号工作状态的手机。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单。证实经对黄某甲租的新城小区9栋7号出租房搜查，共在房内查获诺基亚手机152台、工作手册一本、纸箱二个、塑料编织袋一个。查获的上述物品，以及被告人持有的挎包一个、手机二部、人民币8593元被陇川县公安局扣押。
4、现场示意图、物证照片、现场照片、辨认照片、辨认笔录。证实被告人放置手机进行诈骗的地点及现场情况，以及被告人非法持有的13张银行卡的情况，被告人黄某甲对摆放手机的现场进行了辨认。
5、查获作案手机时手机工作状态截图照片。证实查获时，手机正处在不断拨号的工作状态。
6、现场笔录、接受证据材料清单。证实黄某乙带领民警，在陇川县章凤镇五岔路金吉建材经营部二楼，对被告人黄某甲摆放的一个黑色旅行包进行查证，查获中国工商银行工银灵通卡3张、中国农业银行银联卡2张、中国建设银行龙卡通储蓄卡3张、中国邮政储蓄银行绿卡通3张、安徽省农村信用社金农卡1张、中国银行银联卡1张，黄某乙将上述13张银行卡交给陇川县公安局刑事侦查大队。
7、陇川县公安局刑事侦查大队关于查获黄某甲非法持有的银行卡情况的说明、现场照片、银行卡照片。证实查获银行卡的位置、包装等情况，以及查获银行卡的卡号、开户地点、户主身份信息等情况。
8、协助查获财产通知书回执、银行卡交易明细单、明细总表。证实户名为尹某某，卡号为XXX的中国邮政储蓄银行账户的交易明细。其中于2013年5月27日、2013年5月28日、2013年5月31日，分别汇入人民币5000元、7500元、18800元；于2013年7月4日、7月18日，分别汇入人民币300元、人民币500元。该账户内资金经多次取款后，还剩余额为22.52元。
9、中国邮政储蓄银行汇款单据。证实被害人冯某某于2013年5月27日、28日、31日分别将人民币5000元、7500元、18800元汇入户名为尹某某，账号为XXX的账户，其中18800的这一笔，系被害人冯某某用朋友王某的身份证汇款；被害人李某某分别于2013年7月4日、18日，将人民币300元、500元汇入户名为尹某某，账号为XXX的账户。
10、中国联通德宏分公司关于恶意呼叫事件报案材料、中国联通德宏分公司证明、中国联通德宏分公司情况说明、恶意呼叫主叫号码情况明细、近期恶意呼叫号码追踪情况明细。证实中国联通德宏分公司移动通信网络基站—陇川县章凤邮政基站覆盖区域内，出现大量短时呼叫，占用网络资源，在回拨电话后收听到重金求子信息的情况。
11、人工接听号码XXX通话详单。证实涉案的人工接听号码XXX存在大量通话记录情况。
12、银行监控录像光盘、中国农业银行陇川县支行证明、中国农业银行陇川县支行情况说明、陇川县农村信用合作联社同心路分社情况说明。证实被告人黄某甲在银行ATM取款机上将户名为尹某某，卡号为XXX账户上的钱分多笔取走的情况。
13、个人结算开户申请书。证实查获的部分银行卡的开户情况。
14、证人证言。
证人黄某乙证实，黄某甲来到陇川章凤后便租下了新城小区九栋四楼的一套房子，黄某甲称租房子系自己住，但具体用来做什么，其并不知情，另证实黄某甲到陇川时携带了一个黑色旅行包，即民警从金吉建材经营部二楼查获的旅行包。
证人杨某某证实，其没有在上海办理过银行卡，其身份信息可能被人盗用开了银行卡的情况。
证人宋某某证实，其在上海用自己的身份信息办理了几十张银行卡，并出售给“高老板”的情况。
证人李某证实，在陇川县章凤邮政基站覆盖区域内，出现大量短时呼叫，占用网络资源，在回拨电话后收听到重金求子信息的情况。
15、被害人陈述。
被害人冯某某证实，2013年5月23日18时，一个XXX的号码拨打他的手机，响几声就挂断了，其回拨过去，对方称想重金求子，并在电话里告诉了一个XXX的电话号码。其按照该号码与对方联系，并按照对方要求，先后于2013年5月27日、28日、31日将人民币5000元、7500元、18800元汇入户名为尹某某，账号为XXX的账户，后对方再次要求其汇款6万元时才发现受骗并报警。
被害人李某某证实。被害人李某某陈述2013年7月1日晚8点多，发现手机上有号码为XXX的未接电话，其回拨过去，对方称想重金求子，并在电话里告诉了一个XXX的电话号码。其按照该号码与对方联系，并按照对方要求，先后于2013年7月4日、18日将人民币300元、500元汇入户名为尹某某的银行账户，后对方再次要求其汇款1000元时才发现受骗。
16、被告人供述。
被告人黄某甲供述：（1）2013年3月份左右，其看到一个招聘小广告，上面写着底薪3000元，联系李先生，其按照广告提供的电话联系了李先生，李先生让其来云南这边帮他看手机，具体什么地方由他自己定，底薪3000元，做的好还可以多给。2013年4月20日，其从福建来到云南省陇川县章凤镇，并租下了章凤镇新城小区9栋7号的出租房。一个星期后，李先生通过申通快递寄来了50部手机、50张电话卡、2台充电器，其按照李先生教的方法，在出租房内安装了40部手机，并启动了手机自动拨打。之后，李先生又二次寄来了手机、电话卡充电器，每次都是50部手机、50张电话卡、2台充电器。其每次在出租房内安装40台，剩下的10台备用。（2）其来陇川时携带了一个黑色密码箱，放在陇川县章凤镇五岔路金吉建材经营部二楼，箱子里有10张左右的银行卡，系2013年3、4月份在安溪县的一个广场捡到的。
上述证据经法庭质证，证据来源合法、证据内容客观、真实，证据之间能够相互印证，证实起诉书指控的犯罪事实存在，本院予以确认，并作为本案的定案依据。
对被告人黄某甲提出在诈骗中是受人雇佣和指使的辩解，以及辩护人提出被告人黄某甲在诈骗中起次要、辅助作用，属于从犯的辩护意见，本院认为，本案的证据相互印证，证实被告人黄某甲设置了大量自动拨号的手机对不特定多数人进行短时拨号以实施诈骗，并在银行ATM取款机上将诈骗所得赃款取走，其行为已构成诈骗罪，且其积极参与诈骗，在犯罪中起到主要作用，不应认定为从犯。综上，本院对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳，将在量刑时根据被告人在犯罪中的实际作用对其予以惩处。
对被告人黄某甲提出其持有的13张银行卡系捡来的，并没有使用过，不构成犯罪的辩解，以及辩护人提出无证据证实其取得13张银行卡时存在违法行为，或实际使用过上述银行卡，不构成妨害信用卡管理罪的辩护意见，本院认为，被告人黄某甲无正当理由，持有十三张来源不明的他人银行卡，妨害了国家对信用卡的管理，破坏了信用卡管理秩序，其行为已构成妨害信用卡管理罪。综上，本院对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
对辩护人提出被告人当庭认罪，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院认为，虽然被告人对其构成妨害信用卡管理罪的指控不予认可，但其只是对行为的定性提出异议，对持有他人十三张银行卡的事实并无异议，同时，被告人对其构成诈骗罪的指控亦当庭认罪。综上，本院认为被告人仍然具有一定的悔罪、认罪表现，将在量刑时根据其认罪态度予以酌情从轻处罚。
本院认为，被告人黄某甲以非法占有为目的，通过电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人黄某甲非法持有他人银行卡数量较大，其行为亦触犯刑律，构成妨害信用卡管理罪。被告人黄某甲犯数罪，应对其数罪并罚。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，采证程序合法，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄某甲当庭对其构成诈骗罪予以认罪，并对其持有他人十三张银行卡的事实无异议，且积极退赔了赃款，具有一定的悔罪、认罪表现，本院在量刑时对其酌情从轻处罚。被告人黄某甲通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，犯罪手段恶劣，本院在量刑时予以酌情从严惩处。公诉机关的量刑建议刑期偏重，本院不予采纳；对辩护人提出适用缓刑的量刑意见，本院认为被告人身犯数罪，且其实施诈骗的手段恶劣，社会危害性较大，综合考虑不应对其适用缓刑。本院根据本案被告人的主观恶性，犯罪情节及其行为所造成的社会危害后果对被告人予以惩处。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于审理诈骗罪若干问题的解释》第一条、第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2015年10月29日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、扣押的涉案手机、银行卡依法予以没收，扣押的其余财物由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向德宏州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李维阳
审判员 邹有林
审判员 杨如芬
二〇一四年七月七日
书记员 李东芳