北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6035号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司，住所地山西省吕梁孝义市迎宾北路30号。
负责人:房建文，经理。
委托诉讼代理人：段明霞，北京荣罡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈志华，男，1963年9月7日出生。
被上诉人（原审被告）：赵凯，男，1991年10月26日出生。
委托诉讼代理人：牛东英（系赵凯之母）。
被上诉人（原审被告）：圣牛强汽车配件经营部，住所地北京市石景山区衙门口3号桥南100米。
经营者：牛东英。
被上诉人（原审被告）：北京力拓恒远商贸有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇后辛庄村厚福路六排5号。
法定代表人：郭继旺，经理。
委托诉讼代理人：赵文英，北京涛泽律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司（以下简称人保孝义支公司）因与被上诉人沈志华、赵凯、圣牛强汽车配件经营部（以下简称圣牛强经营部）、北京力拓恒远商贸有限公司（以下简称力拓恒远公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院(2015)石民初字第07186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
人保孝义支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改我公司不承担121368.8元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、我公司与被保险人签订的保险合同约定，在营业性维修、养护场所修理、养护期间发生的事故，我公司不承担赔偿责任。而本案事故正是在维修养护期间，因而一审法院判决我公司承担赔偿责任错误。2、依据交强险及商业保险条款的规定，诉讼费及鉴定费亦不应由保险公司承担，对此亦应予改判。
沈志华辩称：诉讼费和鉴定费都是我自己支付的，在保险期间出的事故，保险公司应承担赔偿责任。同意一审判决。
赵凯辩称：同意一审判决。
圣牛强经营部辩称：同意一审判决。
力拓恒远公司辩称：我单位在人保孝义支公司投保时，业务员并没有告知免责条款，且保险合同属于格式合同，人保孝义支公司提出的免责条款对我单位没有约束力。诉讼费和鉴定费也应由保险公司承担。
沈志华向一审法院起诉请求：依法判令赵凯、圣牛强经营部、力拓恒远公司、人保孝义支公司赔偿我医疗费用21666.91元、误工费24422元、精神损害抚慰金10000元、伤残赔偿金、杨××护理我产生的费用4015元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年8月11日18时40分许，力拓恒远公司司机王×驾驶绿色福田欧曼自卸汽车（车牌号为×××）到圣牛强经营部维修更换车斗零件。圣牛强经营部员工赵凯指挥王×将车斗升起并注意到该车上方有电线，修理完工之后，赵凯即离开修理现场。王×在无人观察指挥的情况下自行将车斗降下，车斗下降过程中挂到上方电线，拽断了连接电线的电线杆，将当时执勤的沈志华砸伤。（2014）石刑初字第442号刑事判决书以过失致人死亡罪判处王×有期徒刑一年六个月，以过失致人死亡罪判处赵凯有期徒刑一年，缓刑一年。
朝阳医院对沈志华的伤情诊断为脑震荡、头皮裂伤、软组织挫伤、胸椎骨折。住院日期自2014年8月11日至2014年8月23日。2013年8月23日出院医嘱为“绝对卧床，1月后骨科门诊复查，不适随诊。”2014年9月14日，朝阳医院诊断证明建议沈志华“绝对卧床，全休一月。”沈志华花费医疗费共计21666.91元，其中1545.71元已经工伤保险赔付。
本案中，沈志华申请伤残程度鉴定，北京中正司法鉴定所出具司法鉴定意见为“被鉴定人沈志华的伤残程度属十级。”
另查，沈志华为城镇户口。北京市石景山区（2015年）劳鉴第00114号劳动能力鉴定、确认结论通知书对其鉴定为职工工伤与职业病致残等级标准八级。
沈志华提供的其爱人杨××2014年工资表中记载：杨××休事假46天，因事假影响年终奖2460元，影响绩效工资2460元，杨××所在单位出具证明：“我单位职工杨××因爱人沈志华受工伤需要日常护理，……，休事假扣工资2315元，影响年终奖金1700元。”
圣牛强经营部经营者为牛东英，赵凯为圣牛强经营部的员工，圣牛强经营部已于2012年被吊销营业执照。
再查，车牌号为×××自卸货车系力拓恒远公司所有，力拓恒远公司法定代表人郭继旺于2014年3月20日在人保孝义支公司为该车辆投保交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。人保孝义支公司在接到投保后同意承保并于同日签发了交强险保单，保单中记载以下主要内容：被保险人为郭继旺，保险期间自2014年3月21日0时起至2015年3月20日24时止。死亡伤残责任赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿责任限额10000元，财产损失赔偿责任限额2000元。特别约定注明本车车主为力拓恒远公司。
另力拓恒远公司于2014年4月19日在人保孝义支公司投保机动车保险，人保孝义支公司同日签发机动车保险单，该保险单载明以下主要内容：被保险人为郭继旺，承保险种包括第三者责任保险（以下简称三者险），保额为1000000元。保险期间自2014年4月21日0时起至2015年4月20日24时止。
人保孝义支公司提交的三者险保险条款为该公司格式条款，其中第四条约定：“保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过交强险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”第六条约定：“下列情况下，不论任何原因造成的对第三者的损害赔偿责任，保险人均不负责赔偿：……（三）竞赛、测试、教练，在营业性维修、养护场所修理、养护期间；……。”第七条约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：……（二）精神损害赔偿……”人保孝义支公司主张向力拓恒远公司交付保单时同时交付了上述格式条款，并就其中的免责条款做过口头提示，但无书面证据证明。力拓恒远公司对此不予认可，称投保时人保孝义支公司只向其交付了保单，未交付保险条款，亦未进行免责条款提示。
上述事实，有户口本、诊断证明、门诊收费票据、住院结算单、保险单、保险条款、工伤鉴定通知书、（2014）石刑初字第442号刑事判决书、（2014）石民初字第10074号民事判决书、（2015）石民（商）初字第2161号民事判决书、鉴定意见书，以及当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点有以下五点：
一、本案中侵权责任的承担主体及划分标准
行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。
本案中，王×在降车斗时应该仔细观察周围情况，并且找人指挥，但因过于自信不会发生意外而自行降斗，导致沈志华受伤，故王×对沈志华的损害后果负有大部分的过错责任；而赵凯指挥王×将车斗上升到一个危险位置，应负有指挥降斗的义务，但未在现场等待指挥降斗，故赵凯对沈志华的损害后果负有轻微过错责任。结合本案事实，根据二人各自的过错程度和原因力大小，法院认为王×应承担百分之九十的赔偿责任，赵凯应承担百分之十的赔偿责任。
用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因王×系力拓恒远公司员工，赵凯系圣牛强经营部员工，二人均因执行工作任务造成沈志华损害，故王×和赵凯的赔偿责任应分别由力拓恒远公司和圣牛强经营部承担。圣牛强经营部虽被吊销营业执照，但并不影响其承担民事责任。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。故法院认为，力拓恒远公司请求人保孝义支公司直接向沈志华赔偿的要求符合法律规定，法院予以支持。
二、人保孝义支公司保险条款中的责任免除条款对力拓恒远公司有无约束力
订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，人保孝义支公司未就向力拓恒远公司交付过保险条款及履行过提示与明确说明义务提供证据，故人保孝义支公司格式条款中的免责条款对力拓恒远公司不具有约束力，不能成为人保孝义支公司免除其保险责任的依据。
三、人保孝义支公司保险赔偿责任的确定
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。故法院认为，人保孝义支公司应承担力拓恒远公司对沈志华应当承担的赔偿责任及诉讼费用。
四、工伤保险已赔付的是否可以请求民事侵权赔偿
法院认为，从程序上，受害人既可以主张工伤保险理赔，也可以主张民事侵权损害赔偿；从实体上，应区分可补偿性损失和不可补偿性损失，可补偿性损失不能重复赔偿，不可补偿性损失可以重复赔偿。结合本案，可补偿性损失指医疗费与误工费，不可补偿性损失指残疾赔偿金。故沈志华的医疗费中已由工伤保险赔付的部分不应再获得民事侵权赔偿。
五、沈志华各项诉讼请求的计算标准
沈志华主张医疗费用21666.91元，其中1545.71元已经工伤保险赔付，故沈志华应获赔的医疗费用为20121.2元。
沈志华主张本人的误工费，沈志华称其基本工资未减少，但补贴少发了，因沈志华未就少发补贴部分提供证据予以证明，故法院对沈志华该项诉讼请求不予支持；
沈志华主张其爱人杨××的误工费及护理费，法院结合杨××的工资条及单位证明，认定杨××的护理费即其误工费为4015元。
沈志华主张伤残赔偿金，法院依据2015年北京市城镇居民人均可支配性收入52859元乘以20年乘以10%，计算为105718元。
沈志华主张精神损害抚慰金10000元，主张数额过高，法院综合沈志华伤情及一审被告过错程度，酌定为5000元。
上述各项费用合计为134854.2元，法院依据各方当事人应承担的责任比例依法分配。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、圣牛强汽车配件经营部于判决生效后七日内给付沈志华人民币一万三千四百八十五元四角；二、中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司于判决生效后七日内给付沈志华人民币十二万一千三百六十八元八角；三、驳回沈志华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是人保孝义支公司是否应承担赔偿责任。人保孝义支公司向投保人提供的保险合同属于格式合同，投保人不具有更改合同内容的可能。虽然人保孝义支公司称已向投保人送达了保险合同并向投保人告知了免责条款，但未提供相应证据佐证，因而其依据保险合同中的免责条款主张不承担赔偿责任，缺乏法律依据，对其该上诉理由，本院不予采信。诉讼费和鉴定费系因人保孝义支公司不予主动理赔而产生的费用，因而人保孝义支公司应予承担。据此，人保孝义支公司的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，人保孝义支公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二千七百二十八元，由中国人民财产保险股份有限公司孝义支公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
审 判 员 王玲芳
二〇一六年十月二十七日
法官助理 黄慧婧
书 记 员 苏 杭