云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终834号
上诉人（原审原告）：王德荣，女，1968年3月23出生，汉族，农民，住云南省西畴县（医药公司内）。
委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：黄正祝，女，1960年12月15日出生，汉族，农民，住云南省西畴县。
委托诉讼代理人：卢家贵，西畴县西洒镇法律服务所法律工作者。
上诉人王德荣因与被上诉人黄正祝物权保护纠纷一案，不服西畴县人民法院（2017）云2623民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月18日立案后，依法组成合议庭于2017年8月10日组织上诉人王德荣及其委托诉讼代理人喻文洪，被上诉人黄正祝及其委托诉讼代理人卢家贵到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
王德荣上诉请求：依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求。本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。本案庭审中，被上诉人已经书面认可领取了上诉人的土地补偿款69514.8元的事实，属于王德荣名下的土地即为0.54亩这一块。仅仅认为应由被上诉人行使抵押权，不应退还。一审法院强加举证责任给上诉人，故意偏袒被上诉人，认定事实错误。二、一审法院适用法律错误，请二审法院依法纠正。本案被上诉人应当退还上诉人的征地款69514.8元，具体理由为：（一）本案抵押权并未生效。我国《担保法》规定，对于以其它财产设定抵押的，抵押合同自签订之日生效；对于以城市房地产等不动产作抵押的，抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第四十一条又规定；当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。由此可见，我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件，即在未经登记之前，抵押合同并未生效。结合本案，本案虽在借条上签订了相关抵押内容，但抵押对象为不动产，庭审已经查明并未办理登记手续，抵押权并未发生效力。（二）本案涉及抵押部分内容违法，属无效条款。我国《担保法》第四十条规定；订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。所以本案中虽有抵押内容，但是因为抵押内容违背上述法律规定，属于《合同法》规定的无效内容。（三）本案未达到行使抵押权的情形。我国《担保法》第五十三条规定；债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。且抵押担保的范围只包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。本案中双方约定还款时间为2013年12月14日止，在还款期限尚未届满时，被上诉人行使了抵押权，并且远远超过抵押担保的范围。其行为明显不符合《担保法》之规定，性质应属于侵权，严重损害了上诉人的合法权益。基于以上三点，本案被上诉人侵权的事实成立，被上诉人应当退还上诉人的征地款69514.80元。综上，请二审人民法院依法审查本案全部事实，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄正祝答辩称：被答辩人认为一审认定事实错误无事实依据证明。被答辩人的诉讼请求是要求答辩人返还征地补偿款69514.80元，经一审法院查明，并未有王德荣名下的征地补偿款项被黄正祝领取的依据。被答辩人的主张事实不清，证据不足，诉讼请求不予支持是正确的。关于被答辩人与答辩人民间借款，抵押担保一审法院认为是另一个法律关系，没有一并处理作出任何结论。既然被答辩人上诉中提到借款抵押担保有关效力问题，答辩人有必要作答辩供二审法院审查参考。被答辩人2010年12月14日第一次借款11000元，借期贰年，到2013年12月14日不能按期还款用本户坝子承包土地50㎡抵押给答辩人耕管，国家征用土地补偿的一切费用归答辩人拥有。未交付抵押物土地经营权证。第二次被答辩人继续向答辩人借款23000元，因没写借据，赖掉11000元，承认12000元，无任何书面合同，一手交钱，一手交证，约定坝子地由答辩人耕管，征地补偿归答辩人领取。无期限约定，未办抵押登记。2013年国家征用土地，被答辩人亲自参与实地丈量，为何不去领取土地补偿款的原因心里非常明白，答辩人领取被答辩人的征地补偿款是事实。但具体金额是多少，几年的时间已记不清，被答辩人说多少就是多少，答辩人不在乎，多少都是答辩人应享有的，但查明实际金额是54464.80元。被答辩人认为借款抵押但保属不动产未经抵押担保登记无效。而《中华人民共和国合同法》第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或应该知道撤销事由之日起一年之内没有行使撤销权，撤销权消灭。2010年借款抵押担保为第一时段，2013年征地补偿为第二个时段，被答辩人并没有行使撤销权，答辩人与被答辩人之间的借款担保抵押已按约定实际履行。上述答辩，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
王德荣向一审法院提起诉讼请求：判决黄正祝返还王德荣征地补偿款69514.80元；由黄正祝承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：王德荣与黄正祝系姑嫂关系。2010年12月14日，王德荣向黄正祝借款11000元，并出具借条一张，借款用于经营饭店，借款期限贰年，从2010年12月14日至2013年12月14日止还清。并约定：若到期还不清，将用西畴县西洒坝子地50平方米抵押给黄正祝耕种，若以后国家需要，补偿的一切费用归黄正祝拥有，在场人有徐代荣、朱光艳。后王德荣另向黄正祝借款12000元，并将其持有的农地承包权证（001）第03号农村土地承包经营权证交给黄正祝，未办理抵押登记手续。2012年10月，国家征用西畴县西洒镇环城南路片区土地，本案争议的被征收土地的“征收土地面积确认明细表”农户姓名黄正祝，地面积0.93亩和0.54亩。2013年6月13日，西畴县西洒镇环城南路片区征地补偿费花名册合计78821.40元，征地附着物补偿费花名册合计76100元。上述款项于2013年6月13日由黄正祝领取（黄正祝之子王又俊代书）。后王德荣认为被征收土地是其所有，征地收补偿款被黄正祝侵占领取，故诉来本院要求黄正祝返还征地补偿款69514.80元。
一审法院认为，本案争议的被征收土地补偿款经本院查明的事实，在“征收土地面积确认明细表、地上附着面积（种类及株数）确认表、现场丈量草图、征地附作物补偿花名册”中均载明被征收土地农户是黄正祝名下，并未有王德荣名下的土地征收补偿款项被黄正祝领取的依据，故王德荣所诉黄正祝领取其土地征收补偿款的事实不清，证据不足，其诉讼请求，本院不予支持。对王德荣与黄正祝之间的借款纠纷属另一法律关系，本院不宜一并处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回王德荣的诉讼请求。案件受理费1538元，减半收取计769元，由王德荣负担。
本院二审期间，上诉人针对自己的上诉主张，被上诉人针对自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提供新的证据。
二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，上诉人提出如下异议：1、一审法院认定双方对于借款的内容与实际约定的借款内容有出入，应当以借条上的内容为准。2、一审遗漏认定黄正祝已经领取王德荣征地补偿款69514.80元的事实。被上诉人提出如下异议：一审认定王德荣另向黄正祝借款12000元不是事实，实际借款金额为23000元。
关于上诉人提出的异议1，本院认为，根据被上诉人提供的借条，借条载明的金额为11000元，借款用途为经营饭馆，其余内容与借条内容一致，故一审对于借款的内容认定与借条的内容一致，并不存在出入的地方。故上诉人的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，根据被上诉人黄正祝自己在一审的答辩意见，以及其在二审的陈述，黄正祝认可自己已经领取了王德荣的征地补偿款。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”本案对于黄正祝已经领取王德荣征地补偿款69514.80元的事实黄正祝在一审中予以认可，但二审中黄正祝只认可领取的征地补偿款金额为54464.80元，对此主张黄正祝并未提供证据足以推翻其一审自认的金额为69514.80元的事实。故本院确认黄正祝领取的金额为69514.80元。一审认为王德荣未提交证据证明黄正祝领取了王德荣的征地补偿款，属认定事实不清，本院予以纠正。王德荣的此异议成立，本院予以采信。
关于被上诉人黄正祝提出的异议，因本案涉及的是征地补偿费的返还问题，即属占有返还法律关系，并非是审查民间借贷纠纷，故对王德荣向黄正祝所借借款金额的事实，不属本案审查的范围，对于被上诉人提出的此异议，在本案中不予评判。
经二审审理，本院确认本案法律事实除将一审认定“后王德荣另向黄正祝借款12000元”变更为：“后王德荣另向黄正祝借款”外。对一审认定的其余法律事实予以确认。另：二审补充认定如下事实：上诉人王德荣用于抵押给被上诉人黄正祝的土地被征用，被上诉人黄正祝领取上诉人王德荣征地补偿款69514.80元。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：涉案土地抵押的效力问题；被上诉人是否领取上诉人的土地征用补偿款，是否应当返还给上诉人。
对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：
上诉人王德荣认为，涉案土地抵押，因未办理抵押登记，抵押权未生效，抵押部分内容违法属无效条款。被上诉人已领取上诉人征地补偿款69514.80元，其行为已经构成侵权，应予返还。
被上诉人黄正祝认为，涉案土地抵押已经按照约定实际履行，且上诉人认为合同无效，但未在一年之内行使撤销权，故土地抵押合法有效，黄正祝领取的土地补偿款为54464.80元，不应返还。
本院认为，上诉人王德荣与被上诉人黄正祝约定的用于抵押的土地为王德荣享有承包经营权的土地，即双方约定的抵押为承包经营权的抵押，而王德荣所取得的承包经营权是通过与集体签订承包经营合同以家庭承包方式取得。因此，对于该抵押，《中华人民共和国担保法》第三十七条第二项规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外。”第三十四条第（五）项规定“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。”第三十六条第三款规定“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村集体的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十二条规定“当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。”《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”同时，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二款规定：“下列财产不得抵押：（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”而本案所涉土地为上诉人承包的耕地，并非法律规定除外情形的荒地和乡（镇）村集体厂房等建筑物所占用的土地。故双方当事人用于抵押的土地属法律规定禁止抵押的土地。因此，根据上述法律规定，上诉人王德荣与被上诉人黄正祝关于用涉案土地进行抵押以担保债务履行的抵押行为因违反法律的强制性规定而无效。因涉案土地抵押无效，黄正祝将王德荣征地补偿款领走的行为已无事实依据，其行为已经构成侵权，应向上诉人王德荣承担返还责任。关于返还的金额，二审黄正祝认可为54464.80元，但未能提供足以推翻其在一审认可领取的征地补偿款金额为69514.80元的事实，故本院确认返还的金额为69514.80元。一审以王德荣无证据证明被上诉人黄正祝领取王德荣征地补偿款，以王德荣举证不力从而驳回王德荣诉讼请求的处理不当，本院予以纠正。对于双方之间的借贷纠纷，双方可以通过其他途径解决。
综上所述，上诉人王德荣的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十七条第二项、第三十四条第（五）项、第三十六条第三款、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十二条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（）项之规定，判决如下：
一、撤销西畴县人民法院（2017）云2623民初269号民事判决；
二、由被上诉人黄正祝于本判决生效之日起二十日内向上诉人王德荣返还征地补偿费69514.80元。
一审案件受理费1538元，减半收取769元，由黄正祝负担；二审案件受理费1538元，由黄正祝负担。
本判决为终审判决。
本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。
审判长 曾建宏
审判员 吴 会
审判员 郭 琴
二〇一七年八月二十四日
书记员 程子芮