重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝01刑终168号
原公诉机关重庆市合川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐小林，农民。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押看守所。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕，同月9日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人何治莲、余全友，重庆奔程律师事务所律师。
原审被告人徐某甲，农民。2011年6月16日因犯容留卖淫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕，2016年1月27日被取保候审。
原审被告人李某，无业。2014年12月28日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同月31日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕，同月9日被取保候审，同年12月15日被逮捕。现羁押于重庆市合川区看守所。
原审被告人易某甲，无业。2014年12月29日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，同日被刑事拘留，2015年1月14日被取保候审，2015年12月14日重庆市合川区人民法院决定对其逮捕。
重庆市合川区人民法院审理重庆市合川区人民检察院指控原审被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月15日作出(2015)合法刑初字第00687号刑事判决。宣判后，原审被告人徐小林、刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，重庆市人民检察院第一分院指派代理检察员李清芸、龙燕出庭履行职务，上诉人徐小林，上诉人刘某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲为获取非法利益，违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下非法经营烟草专卖品。
2014年3月至12月期间，被告人徐小林、徐某甲、李某与何某（另案处理）等人，在广西省北海市从曲某、温某、“小武”（均另案处理）等人处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并利用手机、电脑上的聊天工具在互联网上联系买家，利用快递方式，共同非法销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。具体事实如下：
2014年3月至6月期间，被告人徐小林在曲某处进购走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并通过互联网联系买家，后将所销售的卷烟打包后利用快递发货方式，将卷烟销售给被告人刘某及周某、顾某（均另案处理）等人，销售金额为11979元。
2014年7月期间，被告人徐某甲见徐小林在网上销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟有利可图，便主动提出与被告人徐小林共同经营，徐小林同意后并分工安排，由徐小林负责进货、收款、利润分配，徐某甲负责联系买家，将买家资料、购买信息交由徐小林，将打包好的快递包裹发出等事宜。期间，徐小林、徐某甲共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘某、周某、顾某等人，销售金额为26309元。
2014年8月至9月期间，被告人徐小林邀约其女友即被告人李某加入，于是，被告人徐小林、徐某甲、李某三人合伙共同经营销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟。徐小林安排徐某甲、李某负责联系买家后，将买家资料、购买信息交由徐小林打包发货。期间，被告人徐小林、徐某甲、李某共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘某、周某、顾某等人，销售金额为44230元。
2014年10月，被告人徐某甲因利益分配问题与被告人徐小林发生矛盾，故从合伙经营中退出后在徐小林、“小武”等人处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟自行销售。被告人徐小林邀约何某共同经营，并安排何某与李某负责联系买家后，将买家资料、购买信息交由自己打包发货。期间，徐小林、李某共同将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘某、周某、顾某等人，销售金额为7971元。
2014年11月至12月28日期间，被告人徐小林、李某相互分工，采取上述办法，将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给刘某、周某、顾某等人，销售金额为18414元。
2014年3月起，被告人刘某通过互联网在被告人徐小林、易某甲以及陈某（另案处理）等人处购得走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟后，又采取上述同样的犯罪手法，将其购得的香烟销售给易某甲、邢某等人处，销售金额53597.5元。
2014年9月至2014年12月29日，被告人易某甲在广东省深圳市从“东鹏商店”、“特专烟行”等处购买走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，并通过互联网联系买家后，利用快递的方式进行销售。被告人易某甲先后将走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟销售给被告人刘某及黄某、杨某甲、杨某乙等人，销售金额72761元。
另查明，2014年12月28日，公安民警在广西壮族自治区北海市海城区将被告人徐小林、李某抓获,并在徐小林的仓库中查获未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值108984.04元。同日公安民警在北海市海城区一出租屋将被告人徐某甲抓获，在其仓库查获了在徐小林处购买的未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值19673.32元。从徐某乙处查获了在徐小林处购买的未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值6816.36元。同日公安民警将被告人刘某抓获，并在其住处查获未销售的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，共计价值82566.9元。同年12月29日，公安民警在广东省深圳市罗湖区将被告人易某甲抓获。上列被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。
综上，认定被告人徐小林的犯罪数额为244376.72元，被告人徐某甲的犯罪数额为90212.36元，被告人李某的犯罪数额为206088.72元，被告人刘某的犯罪数额为136164.4元，被告人易某甲的犯罪数额为72761元。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的接受刑事案件登记表，立案决定书，辨认笔录，调取证据通知书，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，发还物品清单，送货单，支付宝交易记录明细，电子证物检查记录，银行卡明细清单，网购、销售情况表，走私烟记录表，利润统计表，下家统计表，涉案人员及物品照片，指定管辖决定书，情况说明，查询证明书，检验报告，电子证据检查工作记录，烟草专卖许可证复印件，办案说明，社区矫正人员周报到情况表，刑事判决书，归案情况说明，户籍信息，证人何某、徐某乙、陈某、姜某、温某、周某、顾某、杨某甲、杨某乙、易某乙、管某、黄某、熊某、蔡某的证言，被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，单独或者相互伙同，通过互联网销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲的行为均已触犯国家刑律，构成非法经营罪，依法应在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的幅度内处以刑罚。被告人徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲归案后能够如实供述其罪行，依法均对其从轻处罚。被告人李某在共同犯罪中，作用相对较小，亦可酌情对其从轻处罚。对公安机关查获被告人徐小林、徐某甲、刘某存放在仓库内的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟的价值，虽认定为犯罪数额，但因其客观危害性尚未发生，可酌情对其从轻处罚。对公安机关扣押在案的走私烟、假冒注册商标且伪劣的卷烟，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决：一、被告人徐小林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。二、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金35000元。三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金70000元。四、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。五、被告人易某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金50000元。六、对公安机关扣押在案的走私烟、假冒注册商标且伪劣的卷烟、作案所使用的工具，依法予以没收。
上诉人徐小林提出其有立功表现，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
上诉人刘某及其辩护人提出：1、刘某租用他人烟草专卖零售许可证进行烟草销售，不属于非法经营；2、查获的未销售的香烟价值不应计入犯罪数额；3、刘某系初犯，到案后如实供述，认罪悔罪，家庭情况困难，原判量刑过重。请求对其从轻处罚。
重庆市人民检察院第一分院认为原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐小林、刘某以及原审被告人徐某甲、李某、易某甲违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，单独或者相互伙同，通过互联网销售走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予处罚。徐小林、徐某甲、李某、刘某、易某甲归案后能够如实供述其罪行，可以从轻处罚。李某在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情对其从轻处罚。对公安机关查获的走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟的价值，虽认定为犯罪数额，但因其客观危害性尚未发生，可酌情对其从轻处罚。
关于上诉人刘某及其辩护人提出刘某租用他人烟草专卖零售许可证进行烟草销售，不属于非法经营的上诉理由和辩护意见。经查，烟草专卖法等法律法规明确规定烟草零售经营者应当从当地烟草批发企业进购香烟，并在指定区域内销售，不得通过互联网销售香烟，不得出租、出借烟草专卖许可证，刘某通过互联网进购以及销售香烟，且系走私烟、假冒注册商标且伪劣卷烟，已构成非法经营罪。对该意见，不予采纳。
关于上诉人刘某及其辩护人提出查获的未销售的香烟价值不应计入犯罪数额的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘某存放香烟的行为发生在其非法经营犯罪活动的流通过程中，购货、储存、销售等行为均系非法经营行为的形式，只要具备其中一种形式即构成犯罪既遂，其查获的香烟价值应当计入犯罪数额。对该意见，不予采纳。
关于上诉人徐小林提出其有立功表现，原判量刑过重的上诉理由以及上诉人刘某及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，徐小林在羁押期间检举同监舍在押人员郝游冒用他人身份信息，虽经查证属实，但其行为并不属于刑法意义上的立功表现，故不认定为立功；原判根据徐小林、刘某等人的非法经营数额以及坦白等情节，对其从轻处罚，量刑适当。对该意见，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。重庆市人民检察院第一分院的出庭意见及理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺志伟
代理审判员 代英勋
代理审判员 郜志龙
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 曾维丽