内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第107号
上诉人（原审被告）李连军，男，1970年4月4日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人吕长林，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨凤鸣，男，1955年7月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人刘金英，女，1955年3月6日出生，汉族，无职业，系杨凤鸣之妻。住内蒙古自治区克什克腾旗。
委托代理人李林，克什克腾旗经棚街道法律服务所法律工作者。
原审被告李连清，男，1960年6月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。
上诉人李连军因与被上诉人杨凤鸣，原审被告李连清建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人李连军及其委托代理人吕长林，被上诉人杨凤鸣及其委托代理人刘金英、李林，原审被告李连清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月15日，杨凤鸣与李连军签订了工程施工承包合同。该合同第一条对工程名称、工程地点及工程承包范围进行了约定，其中工程承包范围约定为施工图范围内的土建、水、电，另外包括化粪池、现浇顶。第二条对承包方式进行了约定，以大包方式将整体工程承包给李连军。第三条对工程价款进行了约定，约定施工面积为900平方米（两栋房屋），每平方米1050元，最终按实际施工面积计算。若发生施工图纸变更，双方协商处理。该合同同时对工期、质量标准、工程款拨付、双方的权利、义务等进行了约定。后在施工过程中，于2011年7月12日，双方又签订了补充协议。该补充协议第二条将工期变更为2011年9月5日。第三条约定，承包方式仍�李连军大包，杨凤鸣可按李连军要求协助赊购建筑及周转性材料，该材料购进后由李连军签字认可，应视为李连军方材料购进，杨凤鸣为之垫付的款项，可在同期拨付工程费中扣除，抵顶李连军工程费。该协议第六条对违约责任进行了约定。李连军自购材料对两栋房屋的土建、基础、主体、现浇板、部分安装工程、一栋房屋的地下室及化粪池进行了施工，该工程涉及的内外墙涂料、彩钢、门窗、卫生洁具、散水等后期工程及材料均系杨凤鸣完成和购买。自2011年6月7日起至2011年10月1日，杨凤鸣共向李连军支付工程款及材料款618662元（其中包括杨凤鸣垫付的地板砖款63170元、装车费用250元、井盖子两个160元）。后期施工过程中，杨凤鸣购买文化石支付634.69元。涉案工程于2012年6月份交工投入使用。
本案在审理过程中，杨凤鸣申请对涉案工程基础、建筑高度、�圈梁断开、房屋建设高度、地下室高度是否符合设计要求、墙体裂纹是否与工程质量有关等进行鉴定。法院依法委托具有相应资质的鉴定人寇玉成、高晓伟进行了鉴定。鉴定人寇玉成、高晓伟经现场勘验，作出分析说明，1、根据杨凤鸣提供的照片判断DL-1未闭合，与设计图纸不符。2、现场测量外墙高度为3.22米，设计为3.33米与设计图纸不符。3、基础形式为桩基础，设计为板带基础，与图纸不符。4、图纸中无地下室，而实际有。5、室外自然地坪高于室内地面，雨水长期浸泡基础使基础不均匀沉降导致墙面裂缝。6、外墙涂料剥落存在大量细小裂缝。7、窗口下存在3毫米左右横向裂缝。并于2013年12月9日出具鉴定意见，1、此工程基础形式、建筑高度、地梁设置不符合设计要求。2、墙体裂缝系雨水长期浸泡基础所致。3、因图纸中无地下室，所以地下室高度是否符合设计要求无法鉴定。鉴定人寇玉成、高晓伟出庭接受质询时，对第2项意见进行了补充说明，系因室内基础低于室外地平，雨水长期浸泡墙体，且地梁未闭合导致不均匀而产生裂缝。鉴定人同时认为，该建设工程修复后不影响使用。
后杨凤鸣对李连军完成的工程量进行工程造价鉴定，法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限公司进行了鉴定。经鉴定李连军施工两栋房屋的土建、基础、主体、现浇板、部分安装工程、一栋房屋地下室及化粪池的工程造价为497951元。其中农家院1的基础、主体及部分安装工程的造价为176783元；农家院2的基础、主体及部分安装工程的造价为217960元；农家院1地下室工程的工程造价为17906元；农家院1现浇板工程造价为41093元；农家院2现浇板工程造价为39080元；化粪池工程造价为5012元。
杨凤鸣又申请对涉案工程存在工程质量部分进行修复、加固方案及修复、加固维修费用鉴定。法院依法委托赤峰市杰圣建筑设计有限公司、赤峰信联工程项目管理有限公司进行了鉴定，赤峰市杰圣建筑设计有限公司于2014年8月出具了修复加固方案。赤峰信联工程项目管理有限公司于2014年9月4日出具了修复加固预算书，农家院1需要修复加固维修费为347364元，农家院2需要修复加固维修费为322548元。
另查明，李连军未取得建筑施工企业资质。
原审法院认为，承包人未取得建筑工程施工企业资质与发包人签订建设工程承包合同的应认定为无效合同。本案中，杨凤鸣与李连军虽然签订了工程施工承包合同及补充协议，但李连军未取得建筑施工企业资质，违反了法律强制性规定，因此双方签订的工程施工承包合同及补充协议应属无效合同。
关于李连军是否应承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始不具有法律约束力。杨凤鸣与李连军签订的合同因违反法律强制性规定，属无效合同。对双方均不具有法律约束力，双方不存在违约责任。因此杨凤鸣要求李连军承担违约责任，给付违约金10万元的诉讼请求，法院不予支持。
关于李连军是否多支取了工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。本案中，一、涉案工程质量不合格。经鉴定，涉案工程因圈梁未闭合，导致工程基础及主体产生质量问题及缺陷。二、涉案工程已大规模改变设计，且当事人对该部分工程价款不能协商一致。1、现场测量外墙高度为3.22米，设计为3.33米，与设计图纸不符。2、基础形式为桩基础，设计为板带基础，与设计图纸不符。3、图纸中无地下室，而实际有。三、参照合同约定结算工程价款，不能平衡当事人的利益。李连军自购材料对涉案工程的基础、主体及部分安装工程等进行了施工，后期工程及用料均系杨凤鸣完成、购买。综上，以工程定额为标准，通过鉴定确定李连军施工部分的工程价款，符合双方当事人的利益。李连军完成的工程量，经鉴定工程造价为497951元（该工程造价不包括卫生间吊顶（PUC板）款。根据李连军2012年4月15日出具的证明，该款应在结算时予以扣除）。该工程造价中包含了杨凤�支付的文化石款634.69元，应予扣除。实际工程造价为497316.31元（497951元－634.69元）。李连军实际在杨凤鸣处支取工程款618662元，多支取的121345.69元，应予返还杨凤鸣，并应自工程交付之日即2012年7月1日起（李连军认可的交工时间为2012年6月份，未确定具体日期。法院认为，从2012年7月1日起计算利息为宜）按中国人民银行同期贷款利率计算利息至给付之日止。对杨凤鸣诉讼请求超出部分法院不予支持。
李连军是否应赔偿经济损失的问题。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包�应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，因李连军不具有施工企业资质，导致双方签订的合同因违反法律强制性规定被认定为无效合同；李连军未按设计图纸及施工规范施工，房屋圈梁未闭合，导致房屋基础及主体产生质量问题及缺陷。致使交付的房屋存在安全隐患，李连军理应履行维修义务。但李连军否认该建设工程存在工程质量问题，拒绝进行修复，已违反法律规定。因此对涉案工程进行维修加固的损失699912元，李连军应承担与之过错相应的赔偿责任。杨凤鸣明知李连军不具有施工企业资质，还与之签订工程承包合同，存有过错，其本人亦应承担相应的民事责任。综合本案案情，法院认为李连军承担70%的赔偿责任为宜。即应赔偿杨凤鸣经济损失489938元（699912元×70%）。
关于李连清是否应承担责任的问题。杨凤鸣未提供合法有效的证据证明李连军与李连清合伙承包涉案建设工程，且李连清否认与李连军存在合伙关系，因此杨凤鸣要求李连军承担责任，于法无据，法院不予支持。
杨凤鸣主张涉案地下室、现浇板及化粪池工程的工程款103208元，应顶抵双方约定的中介费，在本案中应予以扣除。但杨凤鸣亦未提供合法有效的证据予以证明，而李连军予以否认，且与本案不是同一法律关系，在该案中法院不予审查。杨凤鸣可另行主张权利。
杨凤鸣主张李连军应返还其垫付的电视线、照明线等材料款和人工费19498元及存储、运输砖款4000元的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，法院不予支持。
李连军主张，涉案工程不存在工程质量问题、应参照合同价款结算涉案工程的辩解意见，因缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。原审法院判决：�、李连军于本判决生效后十五内返还杨凤呜多支取的工程款人民币121345.69元及利息（利息自2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、李连军于本判决生效后十五日内赔偿杨凤鸣经济损失人民币489938元；三、驳回杨凤鸣对李连清的诉讼请求；四、驳回杨凤鸣的其他诉讼请求。
上诉人李连军不服原审判决，上诉称，请求二审法院依法撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或发回重审，并由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。1、原审判决中被上诉人提供的证据7，因鉴定人员不具有鉴定资质，没有鉴定机构的资质而成为非法证据。原审判决采信该证据认定涉案建筑存在质量问题是错误的。2、因双方对涉案的建设工程签订了合同，约定了价款，对于工程价款鉴定，应当按照市场价格鉴定后，再参照合同约定的价款为基数进行增减。但该鉴定结论没有参照合同约定的价款进行鉴定，而是单独依据工程造价市场价格作出的鉴定结论，原审采信该证据，显失公平。工程款应按合同约定计算。被上诉人要求赔偿的理由不能成立。3、涉案工程被上诉人已实际使用，上诉人不承担相应的质量责任。而且关于被上诉人的损失数额不合情理，鉴定总工程费为497951元，而损失却高达669912元，远超经鉴定的工程总造价，鉴定明显相矛盾。4、上诉人实际支取的工程款为555592元，地砖款63170元上诉人未收到。
被上诉人杨凤鸣辩称，原审法院委托相关的鉴定机构进行鉴定符合法律规定，应予采信。本案因合同无效，原审法院未依据合同约定确认工程价款，而是通过鉴定确认是正确的。上诉人所建房屋存在重大的质量问题。1、关于工程价款应按合同约定的问题，因为涉案工程是未完工工程，上诉人并未施工完毕，所以不能按合同约定，只能按定额给付工程款。2、关于赔偿理由不成立的问题，涉案工程是通过鉴定以后才发现存在严重质量问题，虽然被上诉人已经实际使用，但是承包人在建设工程的合理使用范围内对地基基础工程和主体工程承担责任，作为施工方即上诉人应承担相应的质量责任。关于鉴定机构的资质问题，因为是法院委托的相关机构鉴定，所以具有法律效力，也具有证明力。3、出现质量问题应首先由施工人进行修复的问题，因为一审时上诉人不承认存在质量问题，也不同意修复，所以只能按施工存在质量问题进行赔偿。4、关于修复费用问题，因为是修复工程所以比新建费用要多，一审法院作出的判决是有依据的，证据充分。综上，原审认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确，应予维持。
原审被告李连清述称，同意上诉人的上�意见，被上诉人的答辩没有法律依据。涉案工程是在被上诉人的监督下进行施工的，根本没有图纸。工程也不存在未建完的情况。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，原审庭审时，上诉人李连军认可有部分工程是被上诉人杨凤鸣进行施工的，对鉴定机构赤峰信联工程项目管理有限公司于2014年10月27日出具的“补充说明”及提交的鉴定人员资质证书、该公司企业法人营业执照，上诉人质证称均无异议。2011年8月25日，被上诉人杨凤鸣向案外人刘昕汇款163170元，其中63170元系购买工程所用地砖款，2011年9月15日，上诉人李连军为上诉人杨凤鸣出具收据一张，载明今收到杨凤鸣交来工程用材料款捌万壹仟肆佰肆拾元整，收款人李连军。李连军主张该材料款中包含63170元地砖款。上述事实有被上诉人在原审提交的汇款凭条、收据及双方当事人庭审时的陈述在卷佐证。
本院认为，上诉人李连军与被上诉人杨凤鸣签订的工程施工承包合同因上诉人李连军未取得建筑工程施工企业资质而无效。无效的合同自始不具有法律约束力。关于涉案工程质量问题，上诉人称因鉴定人员不具有鉴定资质而不能采信，依据《人民法院鉴定人名册制度实施办法》第十八条之规定，司法鉴定所涉及的专业未纳入鉴定人名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。依据上述规定，原审法院就涉案工程存在质量问题委托建筑工程专业的工程师高晓伟、寇玉成进行技术鉴定符合相关规定，故对上诉人提出的该鉴定程序违法、工程质量问题鉴定意见书不应采信的主张本院不予支持。关于上诉人李连军主张参照合同约定的工程价款进行结算问题，因上诉人�施工过程中存在大规模改变设计的情形，导致涉案工程质量不合格，且上诉人李连军认可部分工程系被上诉人杨凤鸣施工，现双方当事人对该部分工程价款不能协商一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”之规定，原审以工程定额为标准，通过鉴定确定上诉人李连军施工部分的工程价款并无不当，故对上诉人关于参照合同约定结算工程价款的主张本院不予支持。关于上诉人提出的赤峰信联工程项目管理有限公司就维修方案、维修所需费用的鉴定程序违法、鉴定报告不具有证据效力的主张，因鉴定机构赤峰信联工程项目管理有限公司于2014年10月27日出具了“补充说明”，并提交了鉴定人员资质证书及公司企业法人营业执照，上诉人李连军在质证时对上述材料均没有异议，其再主张鉴定程序违法没有依据。故对上诉人的该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人提出的工程所涉房屋已实际使用，其不应承担质量责任的主张，上诉人李连军施工的范围是工程基础及土建，而上诉人李连军未按设计图纸及施工规范施工，导致房屋基础及主体产生质量问题及缺陷，致使交付的房屋存在安全隐患，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，上诉人李连军理应承担质量瑕疵担保责任。关于上诉人李连军提出的被上诉人的损失数额过高的�张，因涉案工程需维修加固，经过鉴定费用为699912元，上诉人虽不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，因此，原审依据上诉人李连军存在的过错，认定其承担相应的赔偿责任并无不当。关于上诉人提出的其实际支取的工程款为555592元，其并未收到地砖款63170元的主张，上诉人李连军认可涉案工程的地砖系被上诉人购买，款项为63170元，其主张该款项已包含在2011年9月15日其为上诉人杨凤鸣出具的金额为81440元的收据中，但该收据中并未载明该款项中包含地砖款，且该收据的金额与地砖款的金额不一致，被上诉人对此亦不予认可，故上诉人出具的金额为81440元的收据中不能认定包含地砖款63170元，由此，上诉人提出的被上诉人已付地砖款63170元，不应折抵工程款的主张本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8649元，由上诉人李连军负担；邮寄送达费40元，由上诉人李连军、被上诉人杨凤鸣各负担20元。
审判长 徐立颖
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一五年五月二十六日
书记员 孙 磊