福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽08民终1300号
上诉人（原审被告）：连城派拉蒙房地产开发有限责任公司，住所地连城县莲峰镇百花金城3幢10层1006室，统一社会信用代码9135082555959329XE。
法定代表人：李治雄,总经理。
委托诉讼代理人：林斯微，福建天衡联合(龙岩)律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：黄琳，福建天衡联合(龙岩)律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：谢仁隆，男，1988年10月31日出生，汉族，住连城县。
被上诉人（原审原告）：林钟绪，男，1946年10月23日出生，汉族，住连城县。
委托诉讼代理人：林钟舜，福建慧来律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：童扬，男，1990年1月23日出生，汉族，住连城县。
委托诉讼代理人：童大斌(系童扬之父)，男，1964年4月11日出生，汉族，住连城县。
上诉人连城派拉蒙房地产开发有限责任公司(以下简称派拉蒙公司)因与被上诉人谢仁隆、童杨、林钟绪商品房销售合同纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问。上诉人派拉蒙公司的委托诉讼代理人林斯微、黄琳，被上诉人谢仁隆、林钟绪及其委托诉讼代理人林钟舜，被上诉人童扬的委托诉讼代理人童大斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
派拉蒙公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令谢仁隆、童杨、林钟绪继续履行上诉人与其于2016年8月29日签订的商品房买卖合同（合同编号：201600947）；2.一、二审案件受理费用由谢仁隆、童杨、林钟绪承担。事实与理由：1.一审法院剥夺了上诉人的先履行抗辩权，明显错误。首先，根据《合同法》关于合同履行的规定中，明确赋予了合同守约方先履行抗辩权。依据《合同法》第六十七条“双方互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的或履行债务不符合要求，后履行一方有权拒绝其履行要求”之规定，本案中，谢仁隆、童扬、林钟绪有先履行付清全部购房款的义务，属于先履行一方，上诉人的交房义务属于后履行一方；而且根据一手商品房的交易习惯，作为出卖方，在买受方未缴清全部购房款的前提下，不可能按合同约定，将房产先行交付使用。本案中，谢仁隆、童扬、林钟绪负有先付清全部购房款项的先履行义务。其次，根据另一交易习惯，即物权所有人特别是大宗商品的物权所有人，在自己没有违约的情况下，不可能将自己的物权变更为债权。一审法院的认定明显违反法理及常理。第三，一审法院完全不顾法律规定及上诉人的先履行抗辩权的抗辩，判决上诉人违约，明显错误。2.一审法院在适用法律上自相矛盾，依此认定上诉人违约并判决解除合同，明显错误。首先，一审法院认定“……双方当事人应当按照合同的约定行使自己的权利、履行自己的义务”及适用第六十条第一款规定，属于对合同履行的“全面履行”之规定。其次，根据我国《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，一方面要求上诉人要全面履行合同约定，另一方面应要求谢仁隆、童扬、林钟绪也应全面履行自己的合同义务，在没有其他履行可能时，才能解除合同。第三，结合全面履行合同义务规定，合同附件六《合同补充协议》第三条第3项“贷款银行有权根据买受人的资信状况批准贷款额度，若所批准的贷款额度不足《商品房买卖合同》中双方约定的贷款额度或银行不批准按揭贷款，买受人应自收到出卖人通知之日起10日内以现金方式缴足全部购房款，否则……”，合同双方当事人已就付款方式及逾期付款的违约责任进行了明确约定。即银行不批准按揭时，谢仁隆、童扬、林钟绪应以现金方式一次性缴足剩余购房款，该约定也是双方的真实意思表示。综上，一审判决完全有失公平，只要求上诉人全面履行，而不要求三被上诉人全面履行。3.一审法院以上诉人违约即“逾期交付商品房超过90日”为由，而认定谢仁隆、童扬、林钟绪有权解除合同，完全错误。首先，上诉人的逾期交房行为，不属于违法行为，系谢仁隆、童扬、林钟绪违反付款义务在先。其次，合同解除系有条件的，根据我国《合同法》关于合同解除条件规定，前提条件为对方当事人严重违约，致使合同目的无法实现。结合本案中，只有在作为出卖人的上诉人严重违约，致使合同目的无法实现时，谢仁隆、童扬、林钟绪才能提出解除合同。第三，解除权的行使有期限规定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《合同法》第九十四条之规定，出卖人迟延交付房屋或买受人迟延交付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。本案中，退一万步说，假设上诉人存在迟延交付房产的违约情形，谢仁隆、童扬、林钟绪也应事先催告，催告后三个月内上诉人仍不履行的，才能请求解除。更何况，本案中，上诉人不存在违约情形。第四，本案并未穷尽所有履行的情形，上诉人认为，谢仁隆、童扬、林钟绪在办理工行的按揭贷款受阻后，即怠于向其他银行申请按揭贷款，也不与上诉人协商其他履行方式，而是直接提出解除合同请求，明显违反“全面履行”的法律规定。第五，本案谢仁隆、童扬、林钟绪提出解除合同的根本原因：（1）阳光新都5幢101号店的房产出现市场价格的波动，现在的价格比原来认购价要低，出现掉价情形。（2）想通过诉讼达到要求上诉人减少其缴交剩余购房款项的目的。试想，如果现今本案诉争房产价格飙升，谢仁隆、童扬、林钟绪还会提出解除合同诉讼吗？4.一审判决超出审查范围，原告的事实和理由是逾期交房，但一审判决审查了谢仁隆、童扬、林钟绪的继续履行能力，超出了请求权基础，超出审查范围。而且一审认定事实证据存在瑕疵，2017年3月23日工商银行出具的声明谢仁隆、童扬、林钟绪未提供原件核对，且没有制作材料人员的签章，不符合民事诉讼法解释第115条的规定。
谢仁隆、林钟绪答辩称，1.一审法院认定连城派拉蒙房地产开发有限责任公司未按《商品房买卖合同》约定的时间2016年10月30日前将其开发的商品房向童扬、谢仁隆、林钟绪交房，且已逾期超过90日，属违约行为及承担违约责任的认定事实清楚，证据确凿。首先，双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，派拉蒙公司应在2016年10月30日前向答辩人交付商品房，但直至今日未向答辩人交付该商品房，已经远远超过逾期交房90日，属于严重违约现象。根据《商品房买房合同》第九条的约定，逾期交房超过90日的，买受人有权依据该条款的约定之间解除《商品房买卖合同》。其次，一审法院根据《商品房买卖合同》第九条的约定，认为被答辩人对童扬、谢仁隆、林钟绪有权解除商品房买卖合同的违约责任既有合同约定，也符合法律的认定正确。2.由于连城县工商银行股份有限公司连城县支行因商品房按揭不良率较高，自2016年9月起暂停商品房按揭贷款的审批，导致至今未向童扬、谢仁隆发起按揭贷款，结合童扬、谢仁隆、林钟绪在缴纳首付款的种种付款凭证，足以认定买受人在支付首付款的经济能力有限，现加上银行的按揭停止审批，童扬、谢仁隆、林钟绪也表示已无能力再继续履行合同的事实清楚。为此，支持童扬、谢仁隆、林钟绪要求解除《商品房买卖合同》的认定合理合法，不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
童扬辩称，1.一审法院依法认定“上诉人未按约定交房，且逾期超过90日，属违约行为并承担逾期交房的违约责任,判处被上诉人有权解除商品房买卖合同”，系双方在商品房买卖合同中的约定，且该约定符合法律规定，依法应按合同约定履行。首先，双方签订的《商品房买卖合同》属于合法有效，合同的约定对当事人具有法律约束力，双方应按合同约定及时履行各自的义务。《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应在2016年10月30日前，将商品房交付买受人使用。但直至今日仍未交付，已产生逾期交房的违约责任。根据该《商品房买卖合同》第九条约定：逾期交房超过90日后，买受人有权解除《商品房买卖合同》。其次，本案中，双方未约定成功办理贷款和余款最后付款时间，只约定“余款申请银行按揭贷款”，同时还约定了出卖人交房条件和最后交房时间为：2016年10月30日和逾期交房超过90日后，买受人有权解除合同。为此，答辩人认为，上诉人主张其逾期交房系行使“先履行抗辩权”的理由缺乏事实依据及证据证明。在合同未约定履行顺序的前提下，双方应按合同约定及时全面履行各自的义务，答辩人已按合同约定全面履行了交付首付购房款且已向银行办理完成按揭贷款手续，即可视为答辩人已经履行完毕自己的申请贷款义务，但上诉人在交房期限到期后拒不交付，且逾期超过90日，已构成根本违约，应承担逾期交房的违约责任。第三，《合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物，并转移标的物所有权的义务”。不动产买卖规定：“出卖人除负有交付标的物的义务之外，还应当完成产权转移登记才真正履行完给付义务。”上诉人按约定时间将商品房交付，只是履行不动产买卖给付义务的一部分，在产权所有权未办理转移登记之前，并非是将物权变更债权。按约交付使用，符合合同约定、不动产买卖规定及法律规定。2.一审法院依法认定上诉人要求“若银行不批准贷款，三被上诉人应以现金方式一次性付完余款1173000元”为由，拒绝交房，不予支持，认定事实清楚，证据充分，符合法律规定。首先，本案《合同补充协议》由上诉人提供：未遵循公平原则，系其电脑直接打印出来为重复使用而事先拟定在签订时未与对方协商的条款，全文字迹较小，付款方式内容未作任何加粗或变换字体等特别提示，在与其他签订购房合同时，均签订了与本案内容一致的补充协议。因其付款方式违反最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，应当认定该格式条款无效。其次，被上诉人一审庭审时提供钱振桓的购房合同补充协议证明本案《合同补充协议》属于格式条款，上诉人的代理律师一审庭审时也自认合同补充协议为格式条款。而本案《合同补充协议》付款方式是加重购房人付款义务的格式条款无效，应不予采纳。贷款申请未获批准或购房者获得的银行贷款少于申请贷款数额，致使合同无法继续履行时，购房者提出解除合同时，依法应当予以准许。第三，“付款方式及期限”系商品房买卖合同的主要条款，本案《合同补充协议》付款方式，明显违反《商品房买卖合同》第二十二条约定：“但补充协议中不得有加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”。如果按揭申请未获批准，余款要在短期内一次性付清，明显加重了付款责任。并非是双方形成的真实意思表示,也违背了《商品房买卖合同》第二十二条约定而无效。第四，本案中，退一万步说，上诉人在明知银行不批准按揭贷款后，在规定交付商品房时间期限内既不履行告知和通知的义务，也未向三个答辩人发出催款函，从连城县法院转来寄件封面复印件收件人也只有童扬，谢仁隆并没有收件人签名；从寄件的时间2017年2月28日看，上诉人发出的催款函是在答辩人依法起诉之后。且又不寻求其他解决的办法，股东之间相推诿,造成逾期交房，应承担违约责任。3.一审法院依法认定上诉人违约即“逾期交付商品房超过90日后”和依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，判决三被上诉人有权解除合同，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十五条：“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应于支持，但当事人另一约定的除外”。本案《商品房买卖合同》第九条约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。该约定属于“但当事人另一约定的除外”的情形，并不需要催告。其次，2016年11月16日电话录音、工行的证明。证明本案签订合同后“阳光新都”销售给三被上诉人商用房在连城的工行、农行、建行都不办理按揭贷款。被上诉人已按合同约定全面履行义务，难道在银行不办理按揭的情况下，还要被上诉人去履行超越合同约定和法律规定之外的义务。第三，本案无论依据《商品房买卖合同》第九条约定:“逾期超过90日后，买受人有权解除合同。”还是《解释》第二十三条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人”。合同签订后，并非被上诉人的原因，按揭款至今未获批，被上诉人现无能力再继续履行合同。均可依约和依法解除本案《商品房买卖合同》。请求驳回上诉，维持原判。
谢仁隆、童杨、林钟绪向一审法院起诉请求：判令解除谢仁隆、童杨、林钟绪与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司于2016年8月29日签订的商品房买卖合同（合同编号：201600947）。
一审法院认定事实：连城派拉蒙房地产开发有限责任公司开发建设连城县“阳光新都”商品房项目，2012年，童杨、谢仁隆，林钟绪向连城派拉蒙房地产开发有限责任公司认购了“阳光新都”5幢101号店的商品房，并陆续缴交了1736717元购房首付款。2016年8月29日，童杨、谢仁隆，林钟绪与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201600947）及《合同补充协议》。《商品房买卖合同》第六条第3点约定：房屋总价款为2909717元，买受人在签订《商品房买卖合同》之前支付购房首付款1736717元，余款1173000元申请银行按揭贷款形式支付；《商品房买卖合同》第八条：出卖人应当在2016年10月30日前将商品房交付买受人使用；《商品房买卖合同》第九条第（2）项约定：逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之壹（该比例应不小于本条第（1）项和第七条中的比率）的违约金。《补充协议》第三条第3项约定：“贷款银行有权根据买受人的资信状况批准贷款额度，若所批准的贷款额度不足《商品房买卖合同》中双方约定的贷款额度或银行不批准按揭贷款，买受人应自收到出卖人通知之日起10日内以现金方式缴足全部购房款，否则，每逾期一天，买受人应按逾期金额的万分之五支付违约金，逾期超过30天，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，买受人应支付给出卖人按购房价款总额百分之一计算的违约金，并承担相应产生的一切费用。”2016年9月8日，双方到连城县国土资源局进行了预售商品房预告登记。2017年1月27日，连城派拉蒙房地产开发有限责任公司向童杨、谢仁隆、林钟绪发出催款函，该催款函通过邮政快递向童杨、谢仁隆进行送达。2017年3月13日，中国工商银行股份有限公司连城支行向连城派拉蒙房地产开发有限责任公司出具一份证明。2017年3月23日，中国工商银行股份有限公司连城支行再向连城派拉蒙房地产开发有限责任公司出具一份申明，申明其于2017年3月13日出具的证明作废无效。2017年4月10日，中国工商银行股份有限公司连城支行向谢仁隆、童杨、林钟绪出具一份回复函，回复：“谢仁隆、童杨向我支行申请办理个人商用房按揭贷款，用于购买连城派拉蒙房地产开发有限责任公司开发的位于连城县阳光新都5幢1层101号的商用房。受我支行个人商用房按揭贷款不良率较高影响，中国工商银行福建省分行通知我支行自2016年9月份起暂停我支行个人商用房按揭贷款的审批。”中国工商银行股份有限公司连城支行至今未向谢仁隆、童杨发放按揭贷款。连城派拉蒙房地产开发有限责任公司至今未向谢仁隆、童杨、林钟绪交房，为此，谢仁隆、童杨、林钟绪诉至本院要求解除其与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司于2016年8月29日签订的商品房买卖合同。
另查，连城派拉蒙房地产开发有限责任公司开发建设连城县“阳光新都”商品房项目于2014年4月份至8月份通过竣工验收，从2014年12月份连城派拉蒙房地产开发有限责任公司开发建设的“阳光新都”5号楼开始向业主交房。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。2016年8月29日，童杨、谢仁隆，林钟绪与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：201600947）及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效合同，双方应当按照合同的约定行使自己的权利、履行自己的义务。连城派拉蒙房地产开发有限责任公司未按《商品房买卖合同》约定的时间2016年10月30日前将其开发的位于连城县阳光新都5幢101号商品房向童杨、谢仁隆，林钟绪交房，且已逾期超过90日，属违约行为，应当按《商品房买卖合同》第九条的约定对童杨、谢仁隆、林钟绪承担逾期交房的违约责任，即逾期超过90日后，童杨、谢仁隆、林钟绪有权解除商品房买卖合同。且中国工商银行股份有限公司连城支行因商用房按揭贷款不良率较高自2016年9月份起暂停商用房按揭贷款的审批，中国工商银行股份有限公司连城支行至今未向谢仁隆、童杨发放按揭贷款，童杨、谢仁隆、林钟绪在庭审中表示其已无能力再继续履行合同。因此，谢仁隆、童杨、林钟绪要求解除与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司于2016年8月29日签订的商品房买卖合同的诉请，应予支持。连城派拉蒙房地产开发有限责任公司以童杨、谢仁隆、林钟绪未付完余款1173000元为由拒绝交房，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，判决：解除谢仁隆、童杨、林钟绪与连城派拉蒙房地产开发有限责任公司于2016年8月29日签订的商品房买卖合同（合同编号：201600947）。一审案件受理费100元，由连城派拉蒙房地产开发有限责任公司负担。
本院二审期间，围绕争议谢仁隆、童扬提供其个人信用报告，证明谢仁隆、童扬个人征信没有问题。派拉蒙公司质证表示，对真实性请法庭依法审查，征信报告里有记载使用卡时有逾期的情况出现，这些都会影响到贷款能否办理，这些证据也不能证明其主张。经审查本院认为，谢仁隆、童扬提供的个人信用报告，真实合法，与本案有关联，作为本案的定案依据，能证明谢仁隆、童扬个人征信没有问题。
经审理查明，对一审查明的事实，派拉蒙公司认为，2017年3月23日工行出具的声明，本身证据存在瑕疵，该部分事实的真实性无法证实，没有原件核对，制作材料的人员没有签章，不应予以认定；对其它的事实没有意见。谢仁隆、童杨、林钟绪则对“2017年1月27日，连城派拉蒙房地产开发有限责任公司向童扬、谢仁隆、林钟绪发出催款函，该催款函通过邮政快递向童扬、谢仁隆、林钟绪进行送达”有异议，认为其没有收到催款函；对其它事实没有异议。对双方无异议的事实，本院予以认定。对派拉蒙公司有异议的事实，本院经审查认为，该声明虽有瑕疵，但事情经过与事实相符，该事实应予以认定，派拉蒙公司的异议不能成立。对谢仁隆、童杨、林钟绪有异议的事实，经审查本院认为，该催款函落款时间为2017年01月27日，寄件时间是2017年2月28日(邮政收件时间是当日17：25：15)，收件人是谢仁隆、童杨，收件时间为2017年3月1日13：33：07，一审认定的事实不够准确，本院予以更正。
另派拉蒙公司认为应补充认定《合同补充协议》第三条第五点约定“若因国家政策(包含银行政策)发生变化，买受人应参照实时政策相应改变产付或其他相关费用支付比例。经审查本院认为，双方所签订的补充协议有此约定，本院予以认定。
本案的争议焦点是：谁违约？一审判决解除合同是否正确？
本院认为，童杨、谢仁隆、林钟绪与派拉蒙公司于2016年8月29日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201600947）及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，为合法有效，双方应按照合同的约定行使自己的权利、履行自己的义务。《补充协议》第三条第3项明确约定：“…若所批准的贷款额度不足《商品房买卖合同》中双方约定的贷款额度或银行不批准按揭贷款，买受人应自收到出卖人通知之日起10日内以现金方式缴足全部购房款，否则，每逾期一天，买受人应按逾期金额的万分之五支付违约金，逾期超过30天，出卖人有权单方面解除《商品房买卖合同》，买受人应支付给出卖人按购房价款总额百分之一计算的违约金，并承担相应产生的一切费用”。即谢仁隆、林钟绪、童扬支付购房余款,系在无法办理银行按揭后通知的十日内履行，但派拉蒙公司在知晓谢仁隆、童扬无法办理银行按揭贷款后，未及时行使通知的义务，致使交房时间逾期超过90日，其在谢仁隆、林钟绪、童扬以违约起诉请求解除立案后才行使通知的义务，造成违约解除。派拉蒙公司主张其有先履行抗辩权及一审有失公平，与法不符，本院不予支持。双方签订的《商品房买卖合同》第九条第（2）项明确约定：交房逾期超过90日后，买受人有权解除合同。即合同明确约定逾期超过90日后，赋予了童杨、谢仁隆、林钟绪有权解除商品房买卖合同，而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条明确规定“但当事人另有约定除外”，故派拉蒙公司上诉主张根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定应经催告后三个月才能解除，与法不符，本院不予支持。综上所述，派拉蒙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30078元，由连城派拉蒙房地产开发有限责任公司负担。变更一审案件受理费为30078元，由连城派拉蒙房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 张丽贞
审 判 员 许培清
二〇一七年十一月六日
法官助理 游湘莲
书 记 员 邱艺梅