浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1428号
上诉人（原审原告）：ＸＸ宇。
委托代理人：郑琦。
委托代理人：吴乐强。
上诉人（原审被告）：温州市特种设备检测研究院。
法定代表人：金樟民。
委托代理人：谢琰。
上诉人ＸＸ宇与上诉人温州市特种设备检测研究院因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：原告ＸＸ宇于2003年4月1日入职被告温州市特种设备检测研究院从事检验工作。2010年1月1日，双方当事人订立书面劳动合同，期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，ＸＸ宇从事管道所检验员岗位工作。温州市特种设备检测研究院依据国家和省有关事业单位工资政策及本单位内部分配办法按月向ＸＸ宇支付工资、奖金及各种津贴、补贴，并按规定调整工资标准。2013年1月开始，双方未再订立书面劳动合同。ＸＸ宇继续在温州市特种设备检测研究院工作，温州市特种设备检测研究院按原劳动合同约定向ＸＸ宇支付工资待遇。2013年5月24日至5月25日，ＸＸ宇对温州市华颢燃气有限公司仰义液化石油储配站液化石油气管道进行检验。2013年6月6日，ＸＸ宇出具《在用工业管道全面检验报告》，未发现仰义液化石油气储配站非法改装了管道，将该工程检测为合格，工作出现重大过失。2014年6月，温州市特种设备检测研究院发现ＸＸ宇上述过失。同年9月16日，温州市特种设备检测研究院经领导班子集体商议，向ＸＸ宇出具《人事调整通知》，将其工作岗位调至办公室（物管办），并要求其于2014年9月22日前做好工作交接。2014年10月8日，温州市特种设备检测研究院向ＸＸ宇出具《员工工资通知单》，自2014年10月10日起按年薪6万元向ＸＸ宇发放工资待遇。2014年10月20日，ＸＸ宇向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年12月4日作出温劳人仲案字（2014）第529号仲裁裁决书，ＸＸ宇不服，遂引起本案诉讼。
原判另认定：2013年度，ＸＸ宇每月基本工资2000元、岗位工资2200元、工龄工资370元。2014年11月26日、12月24日，温州市特种设备检测研究院分别向ＸＸ宇送达《关于解除ＸＸ宇同志劳动合同的通知》、《关于正式解除ＸＸ宇同志劳动合同的通知》，决定从2014年12月25日起正式解除与ＸＸ宇的事实劳动关系。温州市特种设备检测研究院原名为温州市特种设备检测中心，于2014年12月1日更名为温州市特种设备检测研究院。
原判认定上述事实的证据有：上述事实由ＸＸ宇提供的身份证、登达化工员工名单、通告、仲裁裁决书、送达回执及被告提供的营业执照、组织机构代码证、纠纷基本信息、员工手册、劳动合同、工会处理意见函、通告、领款凭证、工资册、不参加社保与医保的申请等证据及双方当事人的陈述证实。
原判认为，ＸＸ宇与温州市特种设备检测研究院双方虽未订立书面劳动合同，但存在事实劳动关系，依法应受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于未订立书面劳动合同的二倍工资未支付部分的诉讼请求。原审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。温州市特种设备检测研究院辩解原劳动合同期满后，ＸＸ宇要求在劳动合同中添加不合理条件，致使双方未签订书面劳动合同。本案中，ＸＸ宇不与温州市特种设备检测研究院订立书面劳动合同，但该研究院未书面通知ＸＸ宇终止双方的劳动关系，而是让其继续留任工作。故ＸＸ宇要求温州市特种设备检测研究院支付未订立书面劳动合同的二倍工资未支付部分的诉讼请求，于法有据，应予以支持。温州市特种设备检测研究院应支付ＸＸ宇2013年2月1日至12月31日期间的未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分22000元（2000元／月×11个月）。
关于温州市特种设备检测研究院对ＸＸ宇作出的工作岗位调整和降薪决定是否应当撤销的问题。原审法院认为，劳动者不能胜任工作的，用人单位有权调整劳动者的工作岗位。2013年5月24日至5月25日，ＸＸ宇对温州市华颢燃气有限公司仰义液化石油储配站液化石油气管道进行检验，因工作疏忽，未发现温州市华颢燃气有限公司对管道进行了非法改装，出具了工程检测合格的报告，对公共安全造成巨大隐患。温州市特种设备检测研究院据此调整ＸＸ宇的工作岗位，符合法律规定。温州市特种设备检测研究院的工资实行以岗定薪，其以ＸＸ宇新的工作岗位确定其新的工资报酬，并无不妥。故ＸＸ宇关于撤销温州市特种设备检测研究院对其作出的工作岗位调整和降薪决定的诉讼请求，应不予支持。ＸＸ宇关于要求温州市特种设备检测研究院赔偿2014年10月至12月25日期间的工资损失19576.27元的诉讼请求。原审法院认为，虽然ＸＸ宇在仲裁阶段未提出该项申请，在诉讼中上述请求属于其增加的诉讼请求，但是该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。前文中已确认温州市特种设备检测研究院以ＸＸ宇新的工作岗位确定其新的工资报酬，并无不妥。故ＸＸ宇要求赔偿上述期间的工资损失，没有事实依据，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、被告温州市特种设备检测研究院于本判决生效之日起十日内向原告ＸＸ宇支付未订立书面劳动合同二倍工资未支付部分22000元；二、驳回原告ＸＸ宇的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
一审宣判后，ＸＸ宇与温州市特种设备检测研究院均不服，向本院提起上诉。
ＸＸ宇上诉称：1、在原审庭审中，温州市特种设备检测研究院对ＸＸ宇2013年共领取工资92940元没有异议，仅认为其中包含加班工资。ＸＸ宇认为加班工资也属于工资组成部分。温州市特种设备检测研究院对检验员发放的工资项目中并没有加班费，且其也未提供证据证明加班费的实际数额，故本案二倍工资未付金额应为85195元，原判对此认定错误。2、温州市特种设备检测研究院无证据证明温州市华颢燃气有限公司仰义液化石油气储配站（以下简称华颢公司仰义储配站）存在非法改装管道的行为，亦无证据证明ＸＸ宇在检测该储配站的工作中存在疏忽或过失。华颢公司仰义储配站现在合法使用的管道管径规格依然为108mm，因此不能认定ＸＸ宇出具的检测报告对公共安全造成巨大隐患。根据《温州市特种设备检测中心检验质量考核和质量监督管理办法》，即使ＸＸ宇在检测管径时确实存在误检，也属于检验项目错、漏检，对检测人员处以扣发一分的处罚，不属于工作重大过失。且事后，温州市特种设备检测研究院未对ＸＸ宇作出任何处罚决定，调岗决定也是以工作需要为由。ＸＸ宇在工作中并不存在过失，且具有相应执业注册证书，具备胜任工作的能力。原审法院以ＸＸ宇在工作中存在重大过失为由，认为ＸＸ宇不能胜任工作，认定温州市特种设备检测研究院调整ＸＸ宇工作岗位的决定不违法，系认定事实错误。综上，原判对部分事实认定错误，判决有失公允，请二审法院撤销原判，改判：1、温州市特种设备检测研究院支付ＸＸ宇2013年2月至2014年2月期间未订立书面劳动合同的二倍工资85195元；2、撤销温州市特种设备检测研究院对ＸＸ宇作出的工作岗位调整和降薪的决定，并赔偿2014年10月至12月25日期间的工资损失19576.27元
针对ＸＸ宇的上诉，温州市特种设备检测研究院答辩称：1、本案若需按照两倍工资赔偿，则原判认定按月工资2000元标准计算是正确的。《劳动合同法》设立双倍处罚的目的是为了杜绝用人单位利用事实劳动关系逃避缴纳社会保险费等法定义务，侵害劳动者利益。因此，即使计算双倍工资也应当以劳动者正常出勤时的工资作为计算标准，不应包括加班工资、风险性福利性补贴、津贴和奖金等。ＸＸ宇关于双倍工资计算基数错误的上诉请求不能成立。2、ＸＸ宇在工作中出现重大过失，对其进行调岗处理并不违法，原判对此认定正确。温州市特种设备检测研究院在原审中已提供充分证据证明ＸＸ宇至少存在两次工作失误，其中一次已经由原判予以认定。温州市特种设备检测研究院本着对社会、单位及ＸＸ宇负责的态度，才将其调离一线岗位。且在调岗后其年薪并未实际降低，反而略有增加，故其该项上诉请求不应支持。请二审法院驳回上诉人ＸＸ宇的上诉请求。
温州市特种设备检测研究院上诉称：1、根据司法实践，确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者无权主张二倍工资。本案中，ＸＸ宇在仲裁阶段承认2013年初温州市特种设备检测研究院曾要求其订立劳动合同，但因其提出过分要求才拒绝订立劳动合同，属于不可归责于用人单位的原因。原审法院未对该事实予以认定，导致判决错误。2、双方订立的最后一份劳动合同第九条约定，本合同未尽事宜，按照《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》及有关法律、法规、规章的规定执行。该《细则》第三十九条规定，聘用合同期限届满，聘用单位未办理终止聘用合同手续，受聘人仍按照原聘用合同履行义务，视为原聘用合同延续。根据上述规定，本案双方劳动合同期满后，应当认定原合同按约定继续延长，不属于因未签订书面劳动合同而需支付二倍工资的情形。因此，原判支持ＸＸ宇关于二倍工资的主张，是错误的。综上，一审法院认定部分事实不清，请二审法院依法予以纠正。
针对温州市特种设备检测研究院的上诉，ＸＸ宇答辩称：1、签订劳动合同是用人单位的法定义务，本案温州市特种设备检测研究院未能提供证据证明系ＸＸ宇的过错导致未能订立书面劳动合同。温州市特种设备检测研究院在仲裁前置程序中承认，因为用人单位领导更换导致双方未能如期签订劳动合同。且温州市特种设备检测研究院并无证据证明因ＸＸ宇提出不合理要求导致双方未能订立书面劳动合同。ＸＸ宇在温州市特种设备检测研究院工作已满10年，ＸＸ宇提出要求订立无固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》的相关规定，温州市特种设备检测研究院应当同意。2、根据《劳动合同法》第九十六条之规定，《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》不能优先于《劳动合同法》适用。即使适用《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》，也不能免除用人单位订立书面劳动合同的法定义务。综上，上诉人温州市特种设备检测研究院的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。
二审中，ＸＸ宇提供了其社保缴费单，证明其在温州市特种设备检测研究院工作满10年的事实。温州市特种设备检测研究院对该证据无异议。二审中，其未提供新证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，ＸＸ宇对温州市华颢燃气有限公司仰义液化石油储配站液化石油气管道进行检验时，因工作疏忽，未发现温州市华颢燃气有限公司对管道进行了非法改装，出具了工程检测合格的报告。根据温州市特种设备检测研究院的《检验检测质量问题记分办法》的规定，其上述行为应属于检验项目错、漏检（项），并非重大工作过失，且未造成严重后果。故温州市特种设备检测研究院主张ＸＸ宇存在出具虚假报告行为的意见，与客观实际不符。鉴于ＸＸ宇作为特种行业的特殊岗位人员，双方在劳动合同中已明确约定了工作岗位，故温州市特种设备检测研究院以ＸＸ宇工作重大过失、出具虚假报告为由调整其工作岗位，确有不当，本院二审中予以特别指出。但是，有关劳动者要求用人单位撤销相关决定的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，故其要求撤销该决定的上诉请求，本院不予支持。ＸＸ宇从事检验员工作时所享有的季度奖、半年奖及年终奖等系用人单位根据检验员岗位的实际工作量和工作表现所支付的奖金，用人单位将ＸＸ宇调离检验员的工作岗位后，不再支付前述奖金，并无不妥。因此，ＸＸ宇要求温州市特种设备检测研究院赔偿2014年10月至12月25日期间的工资损失的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于二倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。温州市特种设备检测研究院主张因ＸＸ宇提出过分要求而未订立书面劳动合同，属于不可归责于用人单位的原因，不应当支付二倍工资的上诉理由，因未提供证据证明，本院不予支持。双方在最后一份劳动合同中虽然约定，合同未尽事宜，按照《浙江省事业单位人员聘用制度试行细则》及有关法律、法规、规章的规定执行。但该合同中未明确《细则》具体条款的内容，不属于原聘用合同自然延续，无需签订书面劳动合同的情形，原判认定并无不当。故温州市特种设备检测研究院主张无需支付二倍工资的上诉请求，不予支持。但是原判以ＸＸ宇的月基本工资2000元作为二倍工资的计算基数，不当，本院予以纠正。ＸＸ宇主张按照其实际工资收入计算的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。根据ＸＸ宇提供的《温州市特种设备检测中心2013年年度工资汇总表》及其他相关证据的记载，双方未订立书面劳动合同期间其每月应得工资总额均为4570元，故温州市特种设备检测研究院应支付ＸＸ宇二倍工资中未支付部分的金额应为50270元（4570元／月×11月）。综上，上诉人ＸＸ宇的部分上诉理由成立，本院予以支持。温州市特种设备检测研究院的上诉理由不能成立，本院予以驳回。此外，需要指出的是，原判主文未运用迟延履行判决义务的法律责任，明显不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3455号民事判决第二项及案件受理费负担；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第3455号民事判决第一项为：温州市特种设备检测研究院于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ宇二倍工资未支付部分50270元；
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市特种设备检测研究院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年六月十九日
代书 记员 董丽雅