四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第4575号
上诉人（原审原告）莫凌，女，汉族，1975年4月17日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人彭智奎，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
委托代理人涂长江，重庆市北碚区水土法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）成都龙湖锦鸿置业有限公司。住所地：四川省成都市高新区。
法定代表人王光建，总经理。
委托代理人冯思然，泰和泰律师事务所律师。
上诉人莫凌因与被上诉人成都龙湖锦鸿置业有限公司（以下简称龙湖公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人莫凌的委托代理人彭智奎、涂长江，被上诉人龙湖公司的委托代理人冯思然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月30日，龙湖公司作为出卖人与买受人莫凌签订《商品房买卖合同》，双方约定由莫凌购买龙湖公司位于成都市高新区合作路89号的龙湖时代天街6幢1单元22层2218号房屋，房屋的用途为办公，测绘建筑面积共计87.10平方米，套内建筑面积69.24平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积17.86平方米，该商品房的单价按照套内建筑面积计算，每平方米7211.64元，总价款为499334元，双方约定的付款方式为一次性付款；双方在该合同第七条关于规划变更的约定为“出卖人应当按照规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证规定的条件建设商品房，不得擅自变更。出卖人确需变更建设工程规划许可证规定条件的，应当书面征得受影响的买受人同意，并取得规划行政主管部门的批准。因规划变更给买受人的权益造成损失的，出卖人应当给予相应的补偿”。双方在该合同第八条关于设计变更的约定：“（一）经规划行政部门批准的规划变更、设计单位同意的建筑工程施工图设计文件的下列设计变更影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在设计审查单位批准变更之日起10日内，书面通知买受人。1、该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、用途；出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。（二）买受人应当在通知送达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人逾期未予以书面答复的，视同接受变更。（三）买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起30日内退还买受人已付房款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。”同日，双方签订了《商品房买卖合同补充协议》，双方在该协议第六条关于规划、设计变更的补充约定：“1、买受人同意或视为同意规划、设计变更而不退房的，应在出卖人通知送达15天期限届满后7天内，至出卖人处签订就设计变更导致的房屋结构、面积、价款等方面变化的补充协议。未在上述期限内签署补充协议的，视为接受该商品房设计变更后的新面积，同时认可该商品房交付时的现状。2、若因规划、设计变更导致房屋面积发生变化的，不受本合同‘面积差异处理’相关内容的限制，出卖人与买受人均同意按实际测绘的面积，据实结算房价款，均视为买受人接受因该等变化产生的差异所带来的各项影响，不向出卖人追究责任。3、买受人同意，下列规划以及／或设计变更时出卖人无需通知买受人，买受人不以此为由要求出卖人承担违约或其他责任：（1）根据本合同及附件和补充协议生效之日后新颁布的法律、法规、规章或有关政府主管部门的要求必须进行的更改；（2）出卖人对该商品房进行的细部更改的（比如：将非封闭式阳台变更为封闭式阳台、窗户或门的开口尺寸、开启方式方向变化等）和立面设计、颜色、景观变化的；（3）在本合同及附件和《补充协议》生效之日前发生的规划及／或设计变更的；（4）未影响商品房质量或使用功能的；（5）不需要政府审批的规划设计变更。”双方约定的交接手续为“（一）该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的整件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十条约定的证明文件……（二）验收交接后，双方应当签署商品房交接单。由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照下列约定方式处理：详细约定见本合同补充协议。”双方在《商品房买卖合同补充协议》对房屋交付的补充约定“……4、在出卖人具备了本合同第十条约定的条件下，买受人应在出卖人书面通知规定的交接时间办理房屋交付手续并履行领受房屋的义务，买受人未能按照出卖人发出的交房通知书中规定的交付时间、地点及要求与出卖人办理该商品房交接手续的，视为买受人逾期收房……7、交付通知发出后，出卖人在合理期限内为买受人办理实际交付手续，视为按照本合同约定的时间及条件完成交付。买受人因任何原因未能收到出卖人的交房通知，则买受人有义务按本合同约定的交房期限前往该商品房所在地办理房屋交接手续。”双方约定的出卖人的交房时间为2013年6月30日前，交房条件为已取得规划验收合格证及有资质的房产测绘机构出具的该商品房的面积实测报告。
在合同实际履行过程中，莫凌已经按照合同约定付清房款，其所购房屋已于2013年6月30日之前规划验收合格且取得房屋面积实测报告，龙湖公司已于2013年6月30日之前向其发出交房通知。
2012年9月至2014年7月期间，龙湖公司先后五次申请调整规划获得规划部门的批准，并在规划部门及售楼部作出了公示，其中2013年9月29日至2013年10月8日公示的规划调整内容为“1、住宅建筑面积：原报建指标中住宅建筑面积为135687.00㎡，现报建指标中住宅建筑面积为289452.28㎡。2、调整商业建筑面积：原报建指标中商业建筑面积为571102㎡，现报建指标中商业建筑面积为493485.27㎡。3、调整的办公建筑面积：原报建指标中办公建筑面积为514002.21㎡，现报建指标中办公建筑面积为389853.23㎡。”
2014年3月20日，莫凌向龙湖公司发出一份通知，载明“我于2011年8月30日与你公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，购买了你公司开发的成都市高新区合作路89号龙湖时代天街6幢1单元第22层2201-2220号共20套房。合同签订后，我全面履行了合同义务，按约定，你公司应当于去年6月底向我交房，又因我当时怀疑你公司在销售时进行虚假宣传、变更规划，故拒绝接房，之后，曾经多次与你公司交涉，可是时过数月，你公司对此一直未予确认和答复，现经我于2014年3月15日到成都高新区相关部门了解，确认你公司违背诚实信用的基本原则，在销售时进行虚假宣传，并且有变更规划的严重违约行为。我认为，你公司的销售广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重要影响的，你公司现在交付给我的房屋不符合说明和允诺，同时，你公司变更规划也系违约行为，故你公司应当承担违约责任。为此，我根据合同约定及法律规定通知你公司：1、解除我与你公司于2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》及补充协议。2、由你公司承担一切法律后果。3、请你公司停止与本合同有关的产权登记办证事宜，撤消我此前对你公司的委托。4、请你公司尽快处理好我的上述要求，否则，我方将依法提起诉讼”。2014年4月4日（落款时间2014年4月1日），莫凌向龙湖公司发出通知，载明“我于2011年8月30日与你公司签订了20份《商品房买卖合同》及补充协议，购买了你公司开发的成都市高新区合作路89号龙湖时代天街6幢1单元第22层2201-2220号共20套房。合同签订后，我们全面履行了合同义务，按约定，你公司应当于去年6月底向我交房，又因我们当时怀疑你公司在销售时进行虚假宣传、变更规划，故拒绝接房，之后，曾经多次与你公司交涉，可是时过数月，你公司对此一直未予确认和答复，现我们限你公司在收到本件后三日内书面明确答复，否则我们将结合到我们所收集到的证据确认你公司违背诚实信用的基本原则，在销售时进行虚假宣传，并且有变更规划的严重违约行为，由此产生的一切后果均由你公司承担。”2014年4月10日，莫凌再次向龙湖公司发出一份通知，表达了与2014年3月20日发出的通知相同的解除《商品房买卖合同》及补充协议的意思。
原审法院认定上述事实，有双方当事人的主体身份信息、《商品房买卖合同》及其补充协议、规划许可证及变更公证书、付款收据、莫凌发出的通知、邮寄凭证及网上查询记录、规划验收合格证、房屋面积实测报告及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
莫凌在原审的诉讼请求为：请求确认其与龙湖公司于2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》及补充协议已经解除。
原审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、龙湖公司发出的宣传资料及商业广告是否属于《商品房买卖合同》的要约。二、龙湖公司改变整体规划的行为是否符合解除合同的条件。
关于第一个争议焦点，原审法院认为，莫凌提供的宣传资料及其称龙湖公司关于介绍该项目时大势宣传有多条地铁经过、周边大学城等广告宣传，属于规划范围之外的周边环境及对规划中的商业设施的渲染、描述，不属于对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的具体说明和允诺，故只是要约邀请，不构成合同要约。而莫凌称龙湖公司将原本规划的商业地块、真冰场设施等改变为住宅、办公楼等的行为，根据龙湖公司2013年9月29日至2013年10月8日公示的规划调整内容，其确实减少了商业建筑及办公建筑面积，增加住宅建筑面积，可以认定在合同签订之后龙湖公司有改变龙湖时代天街项目整体规划的行为，至于莫凌是否因龙湖公司改变整体规划的行为具备了解除合同的合法事由将在第二个争议焦点予以论述。
关于第二个争议焦点，龙湖公司改变整体规划的行为，主要涉及减少商业建筑及办公建筑面积，增加住宅建筑面积的改变，根据双方《商品房买卖合同》第七条的约定，该条虽然提及了规划变更应征得买受人同意及如造成损失应予以补偿等内容，但该条并未约定有莫凌可以解除合同的内容，因本案系确认合同解除通知是否发生解除合同效力的确认之诉，故关于龙湖公司改变整体规划的行为是否给莫凌造成了损失的问题，不属于本案审理范围，原审法院在本案中不进行评议。又因龙湖公司改变规划的行为，并未有证据证明包含了莫凌所购买的房屋结构形式、户型、空间尺寸、朝向、用途、面积等规划设计变更，不符合双方商品房买卖合同第八条、补充协议第六条关于因所购房屋规划设计变更可以解除合同的约定条件，加之龙湖公司已在约定的交房期限前使莫凌所购房屋具备了交付条件且向莫凌邮寄了交房通知书，已经履行了合同主要义务，龙湖公司并不构成根本违约，故莫凌亦不具备法定解除合同的事由。综上，龙湖公司改变规划的行为不符合双方约定的解除合同条件及法定的解除合同条件，不属于可以依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的可以主张解除合同的情形，故莫凌于2014年3月20日、2014年4月10日发出的解除合同的通知尽管已经到达龙湖公司，但尚未发生解除合同的法律效力。而莫凌于2014年4月4日发出的通知并未含有解除合同的意思表示，不是解除合同的通知。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百三十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认莫凌于2014年3月20日、2014年4月10日向龙湖公司发出的关于解除双方《商品房买卖合同》及补充协议的通知尚未产生解除合同的法律效力。本案案件受理费减半收取50元，由莫凌负担。
宣判后，莫凌不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1、莫凌向龙湖公司发出了解除通知，龙湖公司收到了该解除通知，并且莫凌提出解除的理由符合法律规定，根据最高人民法院买卖合同司法解释第24条的规定，龙湖公司没有在收到后三个月内提出异议，也没有提起诉讼，因此，案涉《商品房买卖合同》及补充协议已经解除；2、案涉《商品房买卖合同》第四条第一款约定案涉土地使用权以及在建工程均未设定抵押，但实际是存在抵押，该抵押导致不能办理案涉房屋产权证，进而造成案涉《商品房买卖合同》目的不能实现，按照合同法相关规定，案涉《商品房买卖买卖》及补充协议也应解除；3、案涉《商品房买卖合同》第八条第一款约定了变更规划应当书面通知买受人，如果没有通知的，买受人有权解除合同，原审法院关于公示可以取代书面通知的认定错误，龙湖公司在规划变更的情况下未能依约书面通知莫凌，因此莫凌可依约解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议；4、补充协议第六条约定，变更设计，龙湖公司应通知莫凌，莫凌接到通知后15天内有选择权，虽然没有明确约定可以退房，但可以类推适用《商品房买卖合同》的约定要求退房。综上，请求撤销原判，改判莫凌与龙湖公司于2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》及补充协议已经解除，由龙湖公司承担案件受理费。
龙湖公司辩称，龙湖公司并未收到莫凌的解除通知且解除不具备约定及法定解除合同的条件，依照约定，龙湖公司没有变更合同约定的规划内容；广告宣传未构成合同组成内容，莫凌未能证明其看到广告宣传而购买，不能证明因宣传有电影院及真冰场才购买，不能证明其购买房屋目的未能实现，而且商业楼盘有个较长的培育期，无法从法律的角度判断商业目的是否实现。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此，本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为莫凌是否具有约定或法定解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的权利及案涉《商品房买卖合同》及补充协议是否以莫凌发出解除通知的形式予以解除，对此，本院作如下评判：
一、关于案涉房屋所在土地设立抵押是否导致不能办理案涉房屋产权证，进而造成案涉《商品房买卖合同》及补充协议目的不能实现，应予解除的问题。
本院认为，即便案涉房屋所在土地存在抵押，并不当然产生案涉房屋产权证无法办理的结果。龙湖公司可通过履行债务等方式消灭债权，进而注销抵押，也可以其他合法方式注销抵押，抵押注销后，案涉房屋产权证即可办理。故莫凌关于案涉房屋所在土地设立了抵押导致不能办理案涉房屋产权证进而导致案涉《商品房买卖合同》及补充协议目的不能实现应予解除的主张，本院依法不予支持。
二、关于规划变更后龙湖公司未能依约书面通知莫凌，进而莫凌是否可依约解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的问题。
本院认为，案涉《商品房买卖合同》第八条约定在规划变更或商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向、用途存在设计变更，并且影响到买受人所购商品房质量或使用功能的情况下，出卖人应当在批准变更之日起10日内书面通知买受人，如未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。本案中，确实存在规划变更的情形，莫凌应举出因规划变更影响案涉房屋质量或使用功能的证据来支持其主张，但莫凌未能举出相应证据，应承担举证不能的法律后果。同时，本案所涉规划调整仅调整商业、住宅、办公建筑面积，该调整对案涉房屋的质量并无影响，且未改变案涉房屋作为办公用房的性质，其使用功能也未受到影响。因此，本院认为，基于本案事实，案涉《商品房买卖合同》第八条约定的通知义务的产生前提并不存在，因此，本案中，龙湖公司不应承担因规划变更产生的通知义务，故莫凌关于规划变更后龙湖公司未能依约书面通知莫凌，进而莫凌可解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的主张，本院依法不予支持。
三、关于莫凌是否可依据补充协议第六条之约定，在龙湖公司未与莫凌另行签订补充协议的情况下，莫凌可类推使用其他约定解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的问题。
本院认为，双方的权利义务应由双方间的合意和法律的规定进行确定，因此，在没有就该事项达成一致合意的情况下，不能类推双方对于其他事项的约定来享受权利并承担义务。加之，法律没有赋予莫凌享有在规划变更前提下因龙湖公司未能另行与其签订补充协议进而可解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的权利，因此，莫凌关于其可依据补充协议第六条之约定，在龙湖公司未与莫凌另行签订补充协议的情况下，类推使用其他约定解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的主张，本院不予支持。
四、莫凌发出的解除通知是否因龙湖公司收到后三个月内未提出异议或诉讼进而发生解除效力的问题。
现龙湖公司抗辩其未能收到莫凌发出的解除通知，本院认为，即便龙湖公司未能收到解除通知，但莫凌已通过诉讼方式将解除的意思告知了龙湖公司。依据最高人民法院研究室【对《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第24条理解与适用的请示的答复】关于“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力”的规定，审查双方的合同是否解除，应以双方的约定和法律的规定为基础即审查是否具有约定基础或法定解除的情形存在。本案中，如前所述，莫凌主张解除的理由均不成立，故无论龙湖公司是否在收到后三个月内提出异议或诉讼，莫凌发出的解除通知均不能发生解除合同的法律效力。因此，莫凌关于其发出的解除通知因龙湖公司收到后三个月内未提出异议或诉讼进而发生解除效力的主张，本院依法不予支持。
此外，原审法院认定宣传资料及其他广告宣传属于要约邀请的观点，本院予以支持。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”的规定，因莫凌未能举证证明上述宣传资料和其他广告宣传的内容对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，因此，莫凌关于宣传资料及其他广告宣传载明的内容应当视为合同内容的主张，本院依法不予支持。
综上，莫凌的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行。本案二审案件受理费100元，由莫凌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾耀林
审 判 员 尹 英
代理审判员 何广智
二〇一五年八月五日
书 记 员 杨大准