安徽省太和县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1222民初4437号
原告：卞治行，男，汉族，1981年1月20日生，住安徽省太和县。系刘爱芳之子）。
原告：卞桂芳，女，汉族，1979年4月9日生，住安徽省太和县。系刘爱芳之女）。
二原告共同的委托代理人：顾楠波、安徽皖太律师事务所律师。
二原告共同的委托代理人：于鹏、安徽皖太律师事务所实习律师。
被告：太和华源饭店管理有限公司，住所地安徽省太和县沙河中路108号。统一社会信用代码9134122258303042XG（1-1）。
法定代表人：王军，该公司总经理。
委托代理人：孙侔男,安徽惠君律师事务所律师。
原告卞治行、卞桂芳与被告太和华源饭店管理有限公司（以下简称华源饭店）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，于2017年2月9日作出（2016）皖1222民初2478民事判决书，判决：一、被告太和华源饭店管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告卞治行、卞桂芳各项损失126328元；二、驳回原告卞治行、卞桂芳的其他诉讼请求。案件受理费12894元，由原告卞治行、卞桂芳负担8381元，被告太和华源饭店管理有限公司负担4513元。宣判后，原被告均不服提出上诉，2017年7月27日阜阳市中级人民法院作出（2017）皖12民终1703号民事裁定书，以认定基本事实不清，撤销（2016）皖1222民初2478民事判决，发回我院重审。本院受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告卞治行、卞桂芳及其委托代理人顾楠波，被告华源饭店的委托代理人孙侔男到庭参加了诉讼，经当事人申请本院准许证人陶某、王某、卞某、胡某、赵某、李某出庭作证。本案现已审理终结。
卞治行、卞桂芳的诉讼请求：1、判令被告赔偿其医疗费266793.6元、鉴定费4000元、死亡赔偿金495652元、丧葬费27569.5元、精神抚慰金60000元、误工费22720元、护理费34511.68元、住院伙食补助费2910元、营养费2910元、交通费485元，合计917551.78元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：受害人刘爱芳2014年12月28日经人介绍到被告华源饭店厨房打工，从事洗碗工作，2015年1月29日上午9点40左右，在工作过程中摔倒，头部被摔伤，随即被120救护车送往太和县人民医院急救，被诊断为特重闭合性颅内损伤，住院治疗97天，花医疗费266793.6元，经司法鉴定为一个一级伤残，一个十级伤残，完全护理依赖，2015年11月11日刘爱芳死亡。刘爱芳因摔伤死亡共计损失917551.78元，为维护自己的合法权益，故二原告依法起诉。
华源饭店在庭审中辩称:1、受害人刘爱芳与被告之间不存在劳务关系，根据原告起诉陈述的事实以及提供的证据来看，仅仅说明受害人刘爱芳在被告的后厨打工，并不是被告招�或雇佣的劳务人员，被告已将后厨的所有劳务承包给案外人李西友，后厨的一切工作均由李西友决定，受害人受雇于李西友,和被告没有任何关系，华源饭店不是本案适格被告，应依法驳回原告对华源饭店的诉讼请求。2、受害人刘爱芳并非从事劳务工作时摔伤的，根据原告起诉陈述的事实以及提供的证据来看，仅仅说明受害人刘爱芳是在职工食堂用饭后走出食堂时摔伤，在职工食堂用餐的行为不是从事雇佣活动，被告不应当承担任何责任。3、受害人刘爱芳受伤、死亡原因不明，原告起诉被告没有事实和理由。4、原告没有提供充分证据证明受害人刘爱芳在城市长期居住生活，其按城镇居民标准赔偿损失没有事实依据，且部分赔偿项目标准过高，受害人自身也存在严重过错，应由其自己承担全部责任。
原告围绕其诉讼请求依法提交�如下证据：
1、身份证、社区证明，证明原告诉讼主体资格、受害人刘爱芳在城镇居住的事实。
2、太和县人民医院120出车命令单、太和县公安局水上派出所出警记录，证明受害人在被告处从事洗碗工作，2015年1月29日上午9:40左右，在工作中摔倒，头部受伤。
3、录音记录、二审庭审记录、律师调查笔录，证明受害人刘爱芳与被告存在劳务关系。
4、证人证言，证明受害人刘爱芳与被告存在劳务关系。
5、太和县人民医院病例、诊断证明、住院费清单、医疗费收据，证明受害人共住院治疗97天，发生医疗费266793.6元。
6、安徽天衡司法鉴定所鉴定意见书两份、�定费收据以及火化证，证明受害人经过司法鉴定构成一个一级伤残、一个十级伤残，需后续治疗费30000元和终身护理依赖，后刘爱芳因脑死亡去世，共支出鉴定费4000元。
7、厨房承包合同，证明李西友是华源后厨的承包人，该合同只是对华源饭店内部管理机制的约定。承包合同表明李西友和华源饭店之间系劳动关系，华源饭店授权李西友自行聘用后厨工作人员，所以刘爱芳实际受雇于华源饭店。华源饭店和李西友之间对于提供劳务者受害责任的约定只是双方内部约定，不能对抗受害的第三方，且该约定违反法律规定，应当无效；
8、原一审开庭笔录及被告原一审的代理词,证明李西友是华源后厨的承包人、李西友对通话录音无异议、受害人受雇于华源饭店的事实，以及华源饭店自认受害人受雇于李西友的事实。
华源饭店对上述证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，但不能证明刘爱芳系城镇居民；对证据2的真实性无异议，该证据不能证明刘爱芳与华源饭店存在劳务关系；对证据3的真实性有异议，李西友没到庭无法核实真实性，对二审笔录的真实性无异议，但对李西友说受害人是被告人事部招去洗碗的没有事实依据。对证据4的证明目的有异议，证人王某的证言不能证明刘爱芳在华源饭店工作，并且是因为路滑摔倒，其他证人的证言没有证明力。对证据5的真实性无异议，但医疗费已经由李西友垫付了126900元，对证据6的真实性无异议，但与本案关联性存在异议，不能作为认定本案事实的依据。华源饭店已申请重新鉴定，但司法鉴定所不予受理鉴定，因此二原告提交的鉴定意见书没有事实依据；对证据7的真实性无异议，但从该协议可以看出，后厨的全部工作均承包给李西友，即使受害人在华源饭店后厨工作，也是与李西友之间存在劳务关系，华源饭店不是本案适格的被告；对证据8的真实性无异议，但不能证明受害人受雇于被告公司，应当由李西友承担赔偿责任。
华源饭店向本院提交如下证据：
营业执照复印件，证明被告主体资格。
证人赵某、李某的证言，证明受害人不是华源后厨的工人。
卞治行、卞桂芳对上述证据质证意见如下：对证据1无异议；对证据2证人证言有异议、证人根本就不认识受害人，所以也不能证明受害人不是华源后厨的工人。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:
2013年8月28日，华源饭店与李西友签订了《厨房承包合同》，合同约定：华源饭店自2013年9月起至2016年9月止，将厨房所有厨师、切墩、打荷、配菜、洗菜、洗碗等一切厨房员工的管理及全部厨房员工使用全部承包给李西友；李西友应完成华源饭店安排的厨房菜品的质量、口味好和规定的出品数量等；华源饭店保证李西友按国家法律规定享受法定节假日休息；华源饭店每月向李西友支付承包费165800元；厨房总承包费包括一切社会保险在内，由李西友自行向社保局给厨房人员购买一切保险，所有应买保险全部由李西友负责购买；厨房承包期间，所有厨师、切墩、打荷、配菜、洗菜、洗碗等一切厨房工作人员全部由李西友自行聘用，一切厨房员工的工资由承包人李西友负责发放，与华源饭店无关；厨房所有员工在上班期间及上班、下班途�发生的伤残及死亡事故全部由承包人李西友自己负责并承担所发生的一切经济法律责任,一切经济法律责任与华源饭店无关，华源饭店不承担厨房承包期间发生的任何经济法律责任；协议还约定了其他事宜。2015年1月初前后，受害人刘爱芳经人介绍，在华源饭店后厨从事洗碗工作，每月工资1500元。2015年1月29日上午10时左右，刘爱芳在职工食堂用餐后，在食堂门口不慎滑倒并摔到后脑勺致昏迷呕吐，后被120急救车送往太和县人民医院抢救，经诊断为：左侧颞、顶部硬膜下血肿，颅内多发性腔隙性脑梗塞。2015年5月5日，刘爱芳出院，出院诊断为：“一、特重型闭合性颅脑损伤；二、急性呼吸衰竭；三、吸入性××、肺部感染；四、颅内多发性腔隙性脑梗塞；五、冠心病；六、高血压病”。刘爱芳共住97天，花去医疗费266793.6元。2015年10月16日，（皖）天衡司鉴（2015）临鉴字第1461号鉴定结论为刘爱芳构成一级伤残，完全护理依赖。2015年11月11日，刘爱芳死亡。（皖）天衡司鉴（2015）临鉴字第1674号鉴定结论为“死者刘爱芳考虑为脑死亡主要原因”。两次鉴定，原告共花去鉴定费4000元。刘爱芳住院治疗后，李西友共垫付医疗费126900元。
在原一审诉讼过程中，华源饭店向本院提出申请，要求对刘爱芳的死亡原因和刘爱芳疾病和死亡后果之间的因果关系和参与度进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所接受本院委托后，于2016年12月23日发函告知本院，刘爱芳死后未进行尸体解剖，其死亡原因无法确认，并决定不予受理该案。
另查明：刘爱芳居住于太和县城关镇桥北社区卞庄5号，系太和县城关镇居民，刘爱芳出生于1952年3月13�，死于2015年11月11日，死亡时已满63周岁。李西友系华源饭店的聘用人员，与华源饭店没有签订劳动合同，签订有厨房承包合同，自2013年9月起至2016年9月止承包华源饭店后厨，现已离开华源饭店。
本院认为：受害人刘爱芳生前经人介绍，在华源饭店后厨从事洗碗工作，并于2015年1月29日在华源饭店职工食堂门口因下雪路滑，不慎摔倒，有证人证言、接处警情况登记表、出警记录、120出车命令单、院前急救病人交接单及通话录音为证，该事实本院予以确认。刘爱芳摔倒后，在太和县人民医院住院治疗的过程中被诊断为特重型闭合性颅脑损伤，与王某证言称刘爱芳摔到后脑勺的证言、院前急救病人交接单上载明的“患者10分钟前跌倒后头痛，过程意识障碍之后有呕吐，考虑闭合性颅内损伤可能”及诊断证明中�爱芳“左侧颞、顶部硬膜下血肿，颅内多发性腔隙性脑梗塞”的病情记录能够吻合，后刘爱芳于2015年11月11日死亡，与经鉴定为“死者刘爱芳考虑为脑死亡主要原因”之间具有相当程度的关联性。
本案的争议焦点在于刘爱芳是否为华源饭店提供劳务，以及刘爱芳损失的承担比例。案外人李西友与华源饭店签订厨房承包合同，承包华源饭店的后厨，李西友作为个人，其不具备用工主体资格，李西友与华源饭店之间成立劳动关系。该厨房承包合同约定，自2013年9月起至2016年9月止李西友承包华源饭店后厨，华源饭店将后厨人员的工资、保险及管理等以每月支付李西友承包费165800元的方式承包给李西友，再由李西友负责发放后厨人员工资并负责办理有关保险。刘爱芳经人介绍，到华源饭�后厨从事洗碗工作，其工作是华源饭店的业务组成部分，华源饭店是刘爱芳提供劳务的受益者，因此刘爱芳与李西友一样与华源饭店应存在劳动关系，但根据最高人民法院劳动争议司法解释等有关法律规定，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。刘爱芳已年满63岁，因此刘爱芳为华源饭店提供劳务，与华源饭店存在劳务关系，刘爱芳因劳务自己受到损害华源饭店应承担赔偿责任。厨房承包合同约定后厨人员受伤应由李西友自己承担全部责任，该约定系合同双方的内部约定，刘爱芳对此并不知情。故刘爱芳作为善意第三人，华源饭店和李西友的双方内部承包合同的该项约定对刘爱芳不发生效力。根据最高人民法院人身损害赔偿解释第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，以及侵权法第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。所以刘爱芳在为华源饭店提供劳务的过程中，受到损害后死亡，华源饭店应当承担一定的赔偿责任。华源饭店可根据与李西友签订的厨房承包合同，在履行赔偿责任后，再向李西友另行主张。
刘爱芳居住于太和县城关镇桥北社区，系太和县城关镇居民，其损失可按城镇标准计算。刘爱芳死亡时已满63周岁，其死亡赔偿金的年限可按17年计算。刘爱芳每月工资1500元，其误工费可按50元/天的标准计算。刘爱芳开始鉴定为一级伤残且长期护理依赖，所以刘爱芳的误工和护理期限应计算到死亡时的天数。刘爱芳损失的承担比例问题本院认为，刘爱芳作为完全民事行为能力人，对其意外摔倒、死亡应负有主要责任，应自行承�损失的70%，华源饭店承担损失的30%。本院根据案件的实际情况，结合原告的诉讼请求，确认刘爱芳的合理损失有：医疗费266793.6元、死亡赔偿金495652元（29156元/年×17年）、丧葬费27569.5元、精神抚慰金60000元、误工费14200元（50元/天×284天）、护理费34511.68元（121.52元/天×284天）、住院伙食补助费2910元（30元/天×97天）、营养费2910元（30元/天×97天）、交通费485元（5元/天×97天），鉴定费4000元，合计909031.78元。华源饭店赔偿卞治行、卞桂芳272709.53元（909031.78元×30%），扣除李西友已垫付的126900元后，尚应赔偿卞治行、卞桂芳145809.53元。卞治行、卞桂芳的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。华源饭店的辩解理由，不符合法律规定，本院不予采信。
综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告太和华源饭店管理有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告卞治行、卞桂芳各项损失145809.53元；
二、驳回原告卞治行、卞桂芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12894元，由原告卞治行、卞桂芳负担8381元，被告太和华源饭店管理有限公司负担4513元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，�本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阜阳市中级人民法院。
审 判 长 刘松梅
审 判 员 吴丽娟
人民陪审员 管超义
二〇一八年一月十八日
书 记 员 朱青青
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主�担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。