湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第49号
原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某安，男，1963年3月5日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，中共党员，原益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村村支书。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年7月2日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年7月18日被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
辩护人肖国平，湖南大民律师事务所律师。
原审被告人徐某钦，男，1950年9月13日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，中共党员，原益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村会计。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪，于2014年7月3日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留；同年7月18日经益阳市赫山区人民检察院决定取保候审；同年11月13日被益阳市赫山区人民法院决定取保候审。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院起诉指控原审被告人杨某安、徐某钦犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二0一五年五月七日作出（2014）益赫刑二初字第226号刑事判决。杨某安不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员张正宁出庭履行职务，上诉人杨某安及其辩护人肖国平、原审被告人徐某钦均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年至2012年，被告人杨某安利用担任益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村村支书、村铁路征地拆迁相关工作负责人的职务便利，在铁路项目部虚报杂项补偿项目13450元、路基树木补偿款5500元、斜土场项目补偿37000元、白马坝村土场补偿15200元，共计71150元；在为村民赵某安、孔某云等人与市征地拆迁处商谈征拆补偿过程中，私自提高补偿标准，侵吞拆迁补偿款31060元。2010年至2013年，被告人徐某钦先后两次利用益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村会计的职务便利，对领取的山塘清淤款、铁路项目补偿款共计12200元不入村财务帐，占为己有。另查明，2010年下半年至2014年2月，被告人杨某安、徐某钦利用职务便利，将剩余的铁路拆迁补偿款205877.5元予以截留，用于杨某安的经营活动。案发后，被告人杨某安、徐某钦主动向益阳市赫山区人民检察院投案，如实供述犯罪事实，并退回赃款24万元，检察机关扣押徐某钦8万元。
上述事实有证人证言、书证及被告人供述等证据予以证实。
原判认为：被告人杨某安、徐某钦利用职务便利，共同挪用村集体资金，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。杨某安、徐某钦还各自利用职务便利，贪污公款，其行为分别构成贪污罪。杨某安、徐某钦均犯数罪，应数罪并罚。杨某安、徐某钦具有自首情节，可减轻处罚。在共同挪用资金犯罪中，杨某安起主要作用，系主犯；徐某钦起次要作用，系从犯，应免除处罚。杨某安、徐某钦已退回赃款24万元，可酌情从轻处罚。根据徐某钦的犯罪情节和悔罪表现，对其贪污犯罪可判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人杨某安犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产三万元；二、被告人徐某钦犯挪用资金罪，免予刑事处罚，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六个月，缓刑一年。
原审被告人杨某安上诉提出，在判决认定的贪污71150元的犯罪中，他不具有国家工作人员的身份，该笔不构成贪污犯罪；在判决认定的贪污31060元犯罪中，他侵占的对象是村民个人的财产，且系村民自愿给予，不构成贪污罪；挪用资金罪中的163987.5元系村民个人财产，不是村集体资金。杨某安的辩护人亦持相同辩护观点。
湖南省益阳市人民检察院出庭检察人员认为，上诉人杨某安的部分上诉理由成立，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，提请二审予以纠正。
经审理查明，2010年下半年至2014年2月，上诉人杨某安、原审被告人徐某钦分别利用担任益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村村支书和会计职务便利，将剩余的铁路拆迁补偿款205877.5元予以截留，用于杨某安的经营活动。2011年至2012年，杨某安还利用职务之便侵吞公款102210元。具体犯罪事实如下：
1、2010年下半年至2014年2月，上诉人杨某安、原审被告人徐某钦代表益阳市赫山区沧水铺镇白马坝村陆续从益阳市人民政府征地拆迁管理处（简称征迁处）领回土地征地拆迁款、公路补贴款以及各种补偿费用。经发放给村民后，杨某安、徐某钦将剩余归属村集体收入的205877.5元截留。杨某安私自与徐某钦商议，由杨某安出具借条抵财务账，将所截留的资金用于杨某安的茶楼、苗木等经营项目。2013年12月和2014年2月，杨某安分别出具163987.5元和41890元的借条给徐某钦。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人杨某安的供述，证明2011年7月至2014年2月，他截留了村里的铁路征地补偿款、公路补贴款及其他相关专项资金收入，在跟徐某钦讲了后，自己以借条抵库的形式用于载树、开茶馆、做废砂等生意的经营活动，共计205877.5元。他出具了两张借条，一张163987.5元，一张41890元。2014年3、4月份，纪委调查时，他凑齐20万元还给了村里。
（2）原审被告人徐某钦的供述，证明杨某安陆续向他借支了村里的钱，在2013年打了一张163987.5万元的欠条，在2014年2月打了一张41890元的欠条，共计205877.5元。这些钱是村里的征地补偿款、公路补贴款和其他专项资金收入。杨某安用这些钱经营自己的树木、茶馆、废砂等生意。2014年3、4月份，纪委调查时发现有20万余元的现金没有入交账，杨某安借钱补齐了20万元。
（3）杨某安与徐某钦的交账记录、交账明细、杨某安出具的两张欠条、湖南省村级集体经济组织收款收据、益阳市赫山区农村审计事务所益赫农审（2014）101号审计报告等书证，证明杨某安、徐某钦以出具欠条借款的名义，挪用村集体资金205877.5元。
（4）白马坝村财务清理情况上报表，证明2014年2月底，沧水铺镇白马坝村账上现金有35000元，杨某安所借205877.5元未入村财务账中。
（5）农村商业银行存款凭证2份，证明2014年4月3日、4日，徐某钦受杨某安委托先后退还益阳市沧水铺镇财政所20万元和4万元。
（6）证人李某科的证言，证明2008年至2014年，杨某安借支村里现金没有和其他班子成员通过气，是杨某安私人的行为。2014年2月24日，经过财务清理后，村上只剩余3.58万元，杨某安、徐某钦隐瞒了村里收入的事实，同年4月3日，徐瑞清交给镇财政所20多万元的现金和10多万元的收入收据。
（7）证人王某文的证言，证明徐某钦在纪委调查期间分别于2014年4月3日、15日上缴20万元和4万元。
（8）陈某军、梁某田、徐某牛、王某均证明杨某安从事过茶楼、废砂、种树等经营。
2、2011年3月至2012年3月，上诉人杨某安利用职务之便，私自以白马坝村的名义向中铁三局石长铁路项目部申报补偿费用，其中以路基施工损伤杂项补偿款的名义领取13450元，以路基树木补偿款的名义领取5500元，以斜土场损伤补偿的名义领取37000元，以白马坝村土场凭证补偿的名义领取15200元，共计71150元。在领取上述款项时，杨某安均以白马坝村的名义出具收据，石长铁路项目部将款项打入杨某安个人账户。在申报、领款过程中，白马坝村其他村干部及群众均未参与和知晓，杨某安也未将所领款项入村财务账，而是占为己有。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人杨某安的供述，证明所申报的四个项目都是他为了多搞些钱而虚列的，通过陈某辉的帮忙从石长铁路项目部争取而来。这些项目以村里名义申报，他具体洽谈和签订合同，其他村干部和村名不知情。他将收入隐瞒没有入财务账，将钱用于个人开支。
（2）原审被告人徐某钦的供述，证明2011年3月8日杂项补偿项目13450元、2011年4月15日路基树木补偿款5500元、2011年5月8日斜土场项目补偿37000元、2012年3月19日白马坝村土场补偿15200元，这些钱是给村里的，由杨某安签订的合同，钱直接打到杨的个人账户。这四个项目其他村干部、村民均不知情，杨也一直未将钱入村财务账。到2014年4月，纪委调查时，杨某安要他补了杂项补偿项目、斜土场项目补偿两张收据入账，杨通过镇财政退给村里4万元。
（3）证人李某科、曹某英的证言，证明他们是白马坝村的村干部。上述四笔补偿款71150元的事他们不知情，杨某安没有告知他们，也没有入村里财务账。
（4）证人陈某辉的证言，证明他是石长铁路项目部施工员。每次项目部的补偿协议都是杨某安一个人来谈的。总金额为71150元的4份补偿协议中的补偿项目是由杨某安项项目部提出后，他到现场进行勘查，并向项目部书记王某林汇报后，再通知杨某安来谈价格。每次都是杨某安一个人来谈。协议签订后，项目部将钱打到了杨某安个人的卡上。
（5）铁路项目部与白马坝村民委员会的4份补偿协议、借款单、收据、农业银行个人账户明细，证明杨某安与石长铁路项目部签订4份补偿协议的情况，71150元补偿款由石长铁路项目部汇入杨某安个人账户。
（6）沧水铺镇财政所出具的存款凭证，证明隐瞒收入的事实被纪委调查后，杨某安安排徐某钦在2014年4月15日退给镇代理中心现金4万元的事实。
3、2011年，石长铁路复线在白马坝村征地拆迁时，要对村民赵某安、孔某云、赵某华、赵某、唐某生在自留地上合建的500平米的鸭棚进行拆迁。上诉人杨某安与市征地拆迁处商谈补偿事宜。为从中获利，杨某安私自将补偿要求从120元／平米提高到250元／平米向征地拆迁处申报。2011年11月，杨某安以赵某的名义与征地拆迁处签订协议，补偿金额共计134000元。签订协议时，赵某安等所有棚主均未在场，对协议的实际金额均不知情，事后，杨某安亦未告知实际金额。2012年6月20日，征地拆迁处将补偿款汇到由杨某安实际掌握的户名为赵某安的建设银行账户。杨某安将钱取出，分别给予赵某华20720元、赵某20720元、唐某生14700元、孔某云200**元、赵某安26800元，剩余31060元被杨某安非法占为己有。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人杨某安的供述，证明赵某等人的鸭棚被拆迁后，他负责与市征地拆迁处商谈补偿事宜。赵某等人向他提出只要求收回成本，有120元／平米就可以了，但他想从中获利，就要求征地拆迁办按照250元／平米左右的标准计算补偿金额。之后，他以赵某的名义签订协议，补偿金额为134000元，签协议时是他一个人签订，赵某没去。钱打到了他控制的以赵某安开户的银行卡上。之后，他取钱出来进行分发，分发的时候均由他决定给各人，他估计自己留下的数额，棚主只要求保本，没有太多的要求。
（2）证人赵某安、赵某华、赵某、杨某军（孔某云丈夫）、唐某生等证言，证明他们在铁路拆迁范围内搭建的500平米鸭棚子经拆迁后，他们多次找市征地拆迁处要补偿款，到2011年底，征地拆迁处答应补偿，具体协商、签订协议、领款均是杨某安独自办理，他们不知道具体的补偿数额。2012年下半年，杨某安告诉他们，补偿款下发了，按120元／平米补偿。杨某安领了钱后，通知他们分批领钱。其中赵某安分得26800元，赵某华、赵某各分得20720元，唐某生得14700元，孔某云分得20000元，剩余部分由杨某安得了。杨某安与鸭棚没有任何关系，也没有出资。
（3）拆迁补偿协议、拆迁款拨付表，证明2011年12月，杨某安以赵某的名义与益阳市人民政府征地拆迁处签订补偿协议，补款134000元于2012年6月20日拨付到户名为赵某安的建设银行卡上。
案发后，上诉人杨某安、原审被告人徐某钦主动投案，并退回公款24万元，如实供述了犯罪事实。益阳市人民检察院扣押了徐某钦8万元。杨某安在二审期间退缴违法所得68000元。
认定全案事实的证据还有：
（1）户籍信息、任职文件证明上诉人杨某安、原审被告人徐某钦的身份和任职情况。
（2）到案情况说明，证明上诉人杨某安、原审被告人徐某钦主动投案的事实。
以上证据经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某安、原审被告人徐某钦利用担任村干部的职务便利，共同挪用村集体资金，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪；杨某安利用职务便利，侵吞国有财产，数额较大，其行为构成贪污罪。杨某安一人犯两罪，应进行并罚；在共同挪用资金犯罪中，杨某安起主要作用，系主犯，应按所参与的犯罪处罚；杨某安自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；案发后杨某安积极退赃，根据杨某安的犯罪情节和悔罪表现，可从轻或减轻处罚。徐某钦在共同挪用资金犯罪中起次要作用，系从犯；徐某钦自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；案发后徐某钦积极退赃，根据其犯罪情节和悔罪表现，应免除处罚。
关于上诉人杨某安及其辩护人提出，在原判认定的贪污71150元的犯罪中，他不具有国家工作人员的身份，该笔不构成贪污犯罪的意见，经查，杨某安作为白马坝村支书，负有协助铁路征地拆迁、项目补偿等相关工作的职责，在此过程中，杨某安具备国家工作人员的身份，其利用职务之便，虚报补偿项目，骗领补偿款不入村财务账据为己有，其行为构成贪污罪。关于杨某安及其辩护人提出在原判认定的贪污31060元犯罪中，他侵占的对象是村民个人的财产，且系村民自愿给予，不构成贪污罪的意见，经查，杨某安利用村支书的职务便利，在与征地拆迁处协商补偿金额时私自提高补偿标准，事后未告知拆迁村民，将多出补偿部分予以侵吞，所侵吞的资金仍系国有资金，构成贪污罪。关于杨某安及其辩护人提出挪用资金罪中的163987.5元系村民个人财产，不是村集体资金的意见，经查，所挪用的资金系白马坝村领取的征地拆迁款发放给村民后余留给村集体的资金，属于挪用资金罪的犯罪对象。综上，本院对杨某安的上诉意见和出庭检察人员的意见均不采纳。
原判认定的事实清楚，证据充分，定性准确，审判程序合法，因新的刑法修正案施行，定罪量刑标准发生变化，根据刑法适用从旧兼从轻的原则，本院对原判认定原审被告人徐某钦犯贪污罪的罪名不予认定，依法对杨某安判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百七十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫刑二初字第226号刑事判决中第一项对上诉人杨某安的定罪部分和第二项对原审被告人徐某钦犯挪用资金罪的判决部分。
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2014）益赫刑二初字第226号刑事判决中第一项对上诉人杨某安的量刑部分和第二项对原审被告人徐某钦犯贪污罪的判决部分以及数罪并罚部分。
三、上诉人杨某安犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金十万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。上诉人杨某安的刑期自2014年7月2日起至2016年7月1日止）
本判决为终审判决。
审判长 李杨亚
审判员 雷 蕾
审判员 夏 勇
二〇一六年五月十一日
书记员 田 蜜