山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终457号
上诉人（原审原告）：德州双元机动车驾驶员培训有限公司，住所地，德州市德城区大学东路689号。
法定代表人：刘志强，董事长
委托代理人：张风月，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文军。
委托代理人：刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。
上诉人德州双元机动车驾驶员培训有限公司（以下简称双元驾驶员培训公司）因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，李文军于1989年12月在德州棉纺织厂工作，2009年5月进入双元驾驶员培训公司工作，李文军于2014年3月份请病假，其工资发放至2014年6月份。李文军主张与双元驾驶员培训公司于2014年6月1日解除劳动关系。李文军主张自2013年5月份至2014年6月30日月平均工资为2946.9元，2009年5月份至2014年6月份双休日共加班134天，加班费共计12730元。双元驾驶员培训公司于2014年12月为李文军办理了社保减员手续。2015年5月5日，德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲裁字（2015）第003号仲裁裁决书，裁决：“一、自2014年6月1日起，申请人李文军与被申请人双元驾驶员培训公司之间的劳动关系解除。二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人加班费15586.07元。三、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性支付给申请人赔偿金29469元。四、驳回申请人的其他仲裁申请。”双元驾驶员培训公司不服该裁决而起诉至一审法院。双元驾驶员培训公司在指定期限内未提交单位考勤记录。以上事实，有仲裁裁决书、工资明细单、社会保险缴费单等证据在卷证实。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”双元驾驶员培训公司在规定期限内未提交李文军出勤记录，双元驾驶员培训公司应当承担不利后果。双元驾驶员培训公司应支付李文军加班费12730元。《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（劳部发（1994）（479号）第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月”。第五条规定：“企业职工在医疗期内，其病假工资、医疗救济费和医疗待遇按照有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的。”李文军应当享有六个月的医疗期。双元驾驶员培训公司为李文军发放工资至2014年6月份，李文军主张解除双方劳动关系。双元驾驶员培训公司称自2014年12月份双方解除劳动关系，证据不足，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”双元驾驶员培训公司应当支付李文军赔偿金：2946.9元（月工资）×5年（工作年限）×2=29469元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、双元驾驶员培训公司、李文军之间劳动关系自2014年6月1日起解除。二、双元机驾驶员培训公司支付李文军加班费12730元，于本判决生效之日起十日内付清。三、双元驾驶员培训公司支付李文军赔偿金29469元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由双元驾驶员培训公司负担。
双元驾驶员培训公司的上诉理由，一审判决认定事实不清，适用法律错误。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的意见》第十三条规定，用人单位是否提出过解除劳动关系，劳动者负举证责任。劳动合同终止证明及减员登记表证实，双元驾驶员培训公司与李文军终止劳动合同的时间是2014年12月31日，超过了六个月的医疗期，不存在在医疗期违法解除合同的情形。李文军系因病退职，是双方当事人协商一致的结果。双元驾驶员培训公司不具有向李文军支付经济补偿金的基础，不能按两倍经济补偿金向李文军支付赔偿金。加班事实的举证责任在李文军，李文军无法证实其自入职至离职之日全部加班的事实，李文军要求支付加班费缺乏证据。一审计算加班费的标准错误，应按每月月工资作为计算加班费的依据。请求撤销一审判决，改判或发回重审。
被上诉人李文军答辩称，双元驾驶员培训公司在李文军住院手术治疗期间停发了李文军的工资，证明了其违法解除劳动合同，一审判令双元驾驶员培训公司支付李文军赔偿金是正确的。李文军长期加班，双元驾驶员培训公司在仲裁时提交的出勤明细表与李文军提交的出勤记录完全一致，证明李文军加班的事实。要求维持原判。
二审查明：在仲裁阶段、一审期间，李文军提交的自行记录的2009年10月至2014年3月的出勤记录表，该记录与双元驾驶员培训公司提交的2013年中11个月的出勤记录明细表中，相对应的月份的出勤记录，完全一致。
其他事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点问题为：一、双元驾驶员培训公司是否违法解除与李文军的劳动合同关系，是否应支付给李文军赔偿金；二、双元驾驶员培训公司是否应支付给李文军加班费以及加班费的支付标准问题。
用人单位与劳动者之间建立劳动合同关系，即具有管理和被管理的关系，这种用人单位对劳动者的管理内容不仅是用人单位向劳动者支付劳动报酬，故仅凭自2014年6月双元驾驶员培训公司停发李向军工资，不能认定双元驾驶员培训公司与李文军解除了劳动合同关系。2014年12月30日双元驾驶员培训公司与李文军办理了解除劳动合同相关手续，自此，李文军与双元驾驶员培训公司解除了劳动关系。一审认定双元驾驶员培训公司是在李文军的医疗期内违法解除劳动合同，系认定错误；一审判令双元驾驶员培训公司向李文军支付赔偿金系判决不当，依法应予调整。双元驾驶员培训公司上诉称是与李文军双方协商一致解除了劳动合同关系，该事实有证据证明，本院依法应予以认定。李文军自2015年1月已依法享受基本养老保险待遇，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所列举的用人单位应支付将经济补偿金的情形中，未列举第四十四条第（二）项为应支付经济补偿金的情形。双元驾驶员培训公司不应向李文军支付经济补偿金。双元驾驶员培训公司上诉称李文军已依法享受基本养老保险待遇，故其不支付李文军经济补偿金的上诉理由成立，本院依法支持其该项上诉主张。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实的存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李文军提交的自行记录的2009年10月至2014年3月的出勤记录表，该记录与双元驾驶员培训公司提交的2013年中11个月的出勤记录明细表中相对应的月份的出勤记录，完全一致。而双元驾驶员培训公司应当提交而不能提交李文军在职期间其他月份的出勤情况记录，依法承担举证不能的后果。一审判定双元驾驶员培训公司支付李文军加班费12730元，系证据充足，认定正确。双元驾驶员培训公司上诉称应以李文军的每月工资具体数额为支付加班费的基数计算加班费，不能提供证据证明其上诉理由成立，对其该上诉主张不予支持。
综上，双元驾驶员培训公司不支付李文军赔偿金或经济补偿金的上诉理由，有事实和法律依据，该上诉理由成立，本院依法予以支持。一审判决就双元驾驶员培训公司支付李文军赔偿金的判项，应予以撤销。双元驾驶员培训公司就李文军加班情况不属实的上诉理由不能成立，本院依法不予支持其不支付李文军加班费的上诉请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持德州市德城区人民法（2015）德城民初字第1597号民事判决第二项：德州双元机动车驾驶员培训有限公司支付李文军加班费12730元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、变更德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1597号民事判决第一项为：德州双元机动车驾驶员培训有限公司、李文军之间劳动关系自2014年12月30日解除。
三、撤销德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1597号民事判决第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由德州双元机动车驾驶员培训有限公司负担10元，由李文军负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 田志宏
审判员 殷玉昌
审判员 杨 敏
二〇一六年四月十二日
书记员 吴 婷