吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5815号
上诉人（原审原告）：曹晟源，男，汉族，1967年5月12日出生，住辽宁省开原市。
委托诉讼代理人：张冬明，男，汉族，1967年12月23日出生，住辽宁省开原市。
被上诉人（原审被告）：肖坚，男，汉族，1960年8月6日出生，住浙江省台州市黄岩区
委托诉讼代理人：赵晓伟，吉林坤山律师事务所律师。
上诉人曹晟源因与被上诉人肖坚股权转让合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。本案现已审理终结。
曹晟源上诉请求：撤销一审判决，改判解除上诉人与被上诉人签订的股权转让协议，被上诉人向上诉人返还股权。主要上诉理由为：2012年9月24日、2013年7月19日上诉人与被上诉人签订两份股权转让协议，协议签订后，上诉人按照约定将持有的吉林省吉建房地产开发有限公司45%股权转让给了被上诉人，并协助被上诉人办理了工商变更登记。被上诉人应按照协议约定向上诉人支付450万元股权转让款，然而时至今日被上诉人未履行该项义务，构成根本违约，上诉人有权要求解除前述两份股权转让协议，并请求被上诉人将持有的吉林省吉建房地产开发有限公司45%股权返还上诉人。一审法院在没有查清被上诉人违约事实以及上诉人是否抽逃出资的前提下，就做出判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的，二审人民法院应予以纠正。
肖坚辩称，上诉人上诉无理，应予以驳回。2011年12月6日，吉林省吉建房地产开发有限公司注册成立，工商登记注册资金1000万元，公司的创始股东王佐、林铁、段伟健于2011年12月6日分别实缴货币资金333.4万元、333.3万元、333.3万元，后于2011年12月7日，也就是公司注册成立的第二天，吉林省吉建房地产开发有限公司转给王佐个人账户500万元，转给林铁个人账户4999000元，至此，股东抽逃了全部出资。上诉人通过受让取得吉林省吉建房地产开发有限公司51%股权后也未向公司实缴出资。2012年9月24日被上诉人在受让吉林省吉建房地产开发有限公司50%股权的当天即将500万元，打入吉林省吉建房地产开发有限公司对公账户，全面履行了出资义务。2013年7月19日上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议》后，被上诉人已经向上诉人支付了吉林省吉建房地产开发有限公司20%股权的对价即200万元股权转让款。
上诉人向一审法院起诉请求：1.解除上诉人与被上诉人2012年9月24日签订的《转让协议》、2013年7月19日签订的《转让协议》；2.被上诉人向上诉人返还吉林省吉建房地产开发有限公司45%股权。
一审法院经审理认定：2012年9月24日，上诉人与被上诉人签订《转让协议》，约定：1、上诉人将《吉林省吉建房地产开发有限公司》25%的股份（250万元）全部转让给被上诉人；2、根据《吉林省吉建房地产开发有限公司》财务情况按原值转让；3、自双方签字之日起，上诉人在公司的责任和义务分别由被上诉人承担；4、自2012年9月24日生效。2013年7月19日，上诉人与被上诉人（乙方）签订《转让协议》，约定：1、上诉人将《吉林省吉建房地产开发有限公司》20%的股份（200万元）转让给被上诉人；2、根据《吉林省吉建房地产开发有限公司》财务情况按原值转让；3、自双方签字之日起，上诉人在公司的责任和义务分别由被上诉人承担；4、自2013年7月19日生效。上诉人配合被上诉人办理了上述股权转让登记。吉林省吉建房地产开发有限公司于2011年12月6日注册成立，注册资本1000万元，发起人为王佐、林铁、段伟健，三人认缴出资额分别为333.4万元、333.3万元、333.3万元，三人持股比例为33.34%、33.33%、33.33%，三人实缴出资额为333.4万元、333.3万元、333.3万元，出资日期为2011年12月6日。次日，吉林省吉建房地产开发有限公司向王佐账户转款500万元、向林铁账户转款4999000元。2012年6月12日，吉林省吉建房地产开发有限公司的股东王佐、林铁、段伟健将股权转让给王涛、关永明，并办理了股权转让登记，其中王涛持股51%、关永明持股49%，此次股权转让未支付股款。2012年7月18日，吉林省吉建房地产开发有限公司的股东王涛、关永明将股权转让给上诉人、苏军，并办理了股权转让登记，其中上诉人持股51%、苏军持股49%，此次股权转让未支付股款。2012年9月24日，吉林省吉建房地产开发有限公司的股东上诉人、苏军将部分股权转让给被上诉人，并办理了股权转让登记，其中上诉人持股26%、苏军持股24%，被上诉人持股50%，被上诉人于当日向吉林省吉建房地产开发有限公司转款500万元。同日，上诉人向吉林省吉建房地产开发有限公司借款，并签署借款单一枚，借款数额为260万元。2012年9月25日，刘方向吉林省吉建房地产开发有限公司转款100万元。2012年9月26日，吉林省吉建房地产开发有限公司向公主岭市土地收购储备中心转账600万元。2014年10月19日，吉林省吉建房地产开发有限公司出具《股东退股付款承诺书》，载明：经本公司全体股东研究决定，应付给上诉人135万元的退股款，本公司承诺：在2014年11月6日前付给上诉人15万元整，余款在2015年4月30日之前付清。在余款付清前收回上诉人手中的路虎车一辆。路虎车在收回前如车辆发生损坏、事故，责任由上诉人负责。承诺人为苏军、被上诉人签名，并加盖吉林省吉建房地产开发有限公司公章。2014年11月11日，被上诉人以民间借贷纠纷为由将吉林省恒策房地产有限公司、张卫、苏军、上诉人诉至法院，经台州市黄岩区人民法院作出（2014）台黄商初字第3312号民事判决书，判决：吉林省恒策房地产有限公司返还被上诉人借款本金370万元及利息；张卫、苏军、上诉人付连带责任。因上述当事人未按期履行还款义务，经被上诉人申请法院强制执行，台州市黄岩区人民法院于2015年11月23日作出（2015）台黄执民字第2930-1号执行裁定书，裁定：扣留上诉人放在吉林省吉建房地产开发有限公司所有的退股股份款人民币1158210元。苏军因涉嫌职务侵占罪于2016年9月3日被长春市公安局宽城区分局立案侦查。2012年9月13日，被上诉人、苏军、上诉人、刘族希、张贤初、肖复忠签订《合作协议书》，载明：被上诉人、上诉人、苏军、刘族希、张贤初、肖复忠等人就合作组建吉林省吉建房地产开发有限公司，并共同投资建设公主岭市新发村新兴社区和乾安县房地产开发项目等事宜达成如下协议：1、吉林省吉建房地产开发有限公司股权分配。股东分别为被上诉人、苏军、上诉人、刘族希、张贤初、肖复忠。股权分配是：被上诉人40%，苏军17%，上诉人17%，刘族希16%，张贤初5%，肖复忠5%。合作各方同意推荐被上诉人为公司董事长，上诉人为公司法人兼副董事长，苏军为公司总经理。在工商局注册登记时，各方同意股权按被上诉人50%，苏军与上诉人各占25%进行备案…2017年4月21日，中共开原市纪律检查委员会作出开纪【2017】第21号《关于给予刘方同志党内严重警告处分的决定》，载明：…2012年9月13日，刘方以儿子刘族希名义参加吉林省吉建房地产开发有限公司组建会并签订《合作协议书》。2013年3月16日，刘方以股东身份参加吉林省吉建房地产开发有限公司股东会议，研究乾安县乾安镇政府东侧地块房地产开发投资事宜。2013年4月23日，刘方以股东身份参加吉林省吉建房地产开发有限公司开发建设哈尔滨市木兰县木兰镇民主家园（棚户区改造项目）会议，并被推选为木兰分公司监事长。2013年7月3日，刘方向吉林省吉建房地产开发有限公司木兰房屋销售分公司打入投资款30万元。2012年9月至2016年底，刘方利用工作时间和业余时间参与吉林省吉建房地产开发有限公司经营管理活动，核销办公费用，办理开发手续，刘方本人在该公司报销招待费、差旅费4万余元…中共开原市纪委常委会决定给予刘方同志党内严重警告处分。
以上事实有2012年9月24日股权转让协议、2013年7月19日股权转让协议、企业工商档案、被上诉人上诉状、长春市工商行政管理局经济技术开发区分局出具的公司设立登记审核表、银行进账单、中国建设银行客户回单、中国建设银行电子转账凭证、长春市工商行政管理局经济技术开发区分局出具的有限责任公司变更登记申请书、《合作协议书》、《转让协议》、台州银行黄岩青年西路支行出具的客户回单、建设银行电汇凭证、2012年9月24日上诉人对吉建公司出具的借款单、吉建公司的记账凭证、股东退股付款承诺书、吉建公司出具的支付上诉人款项明细、（2014）台黄商初字第3312号民事判决书与台黄执民字第2930—1号协助执行通知书、辽宁省纪委、开原市纪委对公司股东刘方给予党纪、政纪处分的文件、吉建公司从开户至2014年末银行流水、立案告知书、吉建公司报案书、证人刘方出庭作证及原、被上诉人当庭陈述等在卷为凭，足资认定属实。
一审法院认为：一、关于吉林省吉建房地产开发有限公司股东是否有抽逃出资的问题。根据吉林省吉建房地产开发有限公司工商登记材料及银行交易凭证记载，公司的发起人为王佐、林铁、段伟健，认缴出资额分别为333.4万元、333.3万元、333.3万元，三人虽在设立当日实缴出资，然在注资次日公司即将注册资本中的500万元转入王佐账户、499.9万元转入林铁账户，后再无资金注入吉林省吉建房地产开发有限公司。以上证据能够证实吉林省吉建房地产开发有限公司于2011年12月6日注册成立当日注入资金1000万元，于次日抽逃注册资本999.9万元，至肖坚入股前未再注入资金的事实，公司股东存在抽逃出资的情况。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”、第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”之规定，上诉人对于是否履行股东出资义务及交纳股权转让款事实未举出反证，足以证实被上诉人抗辩的抽逃出资及空转股权的事实属实。二，关于被上诉人是否已经支付股权转让款的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”和该条第二款“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外”的规定，结合庭审查明的事实，可以认定吉林省吉建房地产开发有限公司成立之后，发起人即将其应投入的注册资本抽逃，上诉人受让股份之时既未支付对价又未缴纳注册资本金，被上诉人在受让上诉人股权时已经知道公司注册资本未实际到位的情形，被上诉人将500万元直接注入吉林省吉建房地产开发有限公司，依法应视为被上诉人已经履行了支付上诉人股权转让款的义务。该院认为，上诉人与被上诉人签订的《股权转让协议》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因公司注册资本金未实际到位，被上诉人向公司注资500万元的行为应视为被上诉人已经履行支付股权转让款的义务，被上诉人的抗辩理由于法有据，该院予以采纳。上诉人诉请解除合同返还45%股权的诉请，没有事实和法律依据，该院不予支持。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回曹晟源的全部诉讼请求。案件受理费42800元，由曹晟源负担。
本院经审理查明：吉林省吉建房地产开发有限公司于2011年12月6日注册成立，注册资本1000万元，发起人为王佐、林铁、段伟健，三人认缴出资额分别为333.4万元、333.3万元、333.3万元，三人持股比例为33.34%、33.33%、33.33%，三人实缴出资额为333.4万元、333.3万元、333.3万元，出资日期为2011年12月6日。2011年12月7日吉林省吉建房地产开发有限公司向王佐账户转款500万元、向林铁账户转款4999000元。2012年6月12日，吉林省吉建房地产开发有限公司的股东王佐、林铁、段伟健将股权转让给王涛、关永明，并办理了股权转让登记，其中王涛持股51%、关永明持股49%，该次股权转让未支付股款。2012年7月18日，吉林省吉建房地产开发有限公司的股东王涛、关永明将股权转让给上诉人、苏军，并办理了股权转让登记，其中上诉人持股51%、苏军持股49%，上诉人既未支付股权转让款也未向吉林省吉建房地产开发有限公司注资。
2012年9月24日，上诉人与被上诉人签订《股权转让协议》，约定：1、上诉人将《吉林省吉建房地产开发有限公司》25%的股份（250万元）全部转让给被上诉人；2、根据《吉林省吉建房地产开发有限公司》财务情况按原值转让；3、自双方签字之日起，上诉人在公司的责任和义务分别由被上诉人承担；4、自2012年9月24日生效。2013年7月19日，上诉人与被上诉人（乙方）签订《股权转让协议》，约定：1、上诉人将《吉林省吉建房地产开发有限公司》20%的股份（200万元）转让给被上诉人；2、根据《吉林省吉建房地产开发有限公司》财务情况按原值转让；3、自双方签字之日起，上诉人在公司的责任和义务分别由被上诉人承担；4、自2013年7月19日生效。上诉人配合被上诉人办理了上述股权转让登记。
2012年9月24日被上诉人在受让吉林省吉建房地产开发有限公司50%股权的当天将500万元，打入吉林省吉建房地产开发有限公司对公账户。2013年7月19日，被上诉人向上诉人个人账户转入50万元，2013年7月26日，被上诉人向上诉人个人账户转入150万元。支付给上诉人共计200万元股权转让款。
本院认为：上诉人与被上诉人分别于2012年9月24日及2013年7月19日签订的《股权转让协议》依法成立并生效。依据双方所订立2012年9月24日《股权转让协议》被上诉人负有向上诉人支付250万元股权转让款的义务。由于上诉人在受让吉林省吉建房地产开发有限公司股份时既未支付股权转让款也未向吉林省吉建房地产开发有限公司注资，被上诉人在受让上诉人股权时已经知道该情形，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”和该条第二款“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外”之规定，被上诉人于2012年9月24日向吉林省吉建房地产开发有限公司注资500万元的行为应视为被上诉人已经履行支付包括该笔股权转让款的义务。2013年7月19日《股权转让协议》签订后被上诉人分别于2013年7月19日、2013年7月26日，支付给上诉人共计200万元股权转让款，被上诉人全面履行了2013年7月19日《股权转让协议》约定的支付股权转让款的义务。上诉人虽称被上诉人前后支付的总计700万元款项，实际是出借给包括上诉人在内的自然人的资金，对此说法上诉人既未提供出与被上诉人签订的借款合同，也无法提供向被上诉人偿还借款的证据，本院对上诉人的该主张不予支持。庭后上诉人请求本院调取被上诉人向苏军借款240万元的证据，本院认为上诉人该申请与本案无关，本院不予准许。上诉人还申请本院指定第三方会计师事务所审计吉林省吉建房地产开发有限公司财务，本院认为上诉人对自己的主张有义务提供证据加以证明，其该项请求也与本案待证事实无关，本院不予准许。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42800元由上诉人曹晟源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
审 判 员 刘劲钢
代理审判员 徐 俊
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 马超然