江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第820号
上诉人（原审被告）孙敏，男，1964年10月6日生，汉族。
委托代理人徐正达，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人俞哲敏，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖国宇，男，1974年12月24日生，汉族。
委托代理人武斌，江苏卓亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京亚丰投资管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区中山路179号11楼D座。
法定代表人刘秀香，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）刘秀香，女，1981年10月4日生，汉族，现羁押于南京市女子监狱。
上诉人孙敏因与被上诉人肖国宇、南京亚丰投资管理有限公司（以下简称亚丰公司）、刘秀香委托理财合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月20日立案受理，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人孙敏及其委托代理人俞哲敏，被上诉人肖国宇及其委托代理人武斌，被上诉人亚丰公司法定表人刘秀香，被上诉人刘秀香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖国宇一审诉称：其受骗与亚丰公司签订《客户资产管理委托协议》，将资金27467美元委托亚丰公司管理和运作，期限为2009年6月9日至2010年6月8日。协议签订后，亚丰公司不断搬迁经营地址，既不向肖国宇说明交易情况，也不进行结算。后亚丰公司法定代表人刘秀香被公安机关逮捕，2013年5月3日被判处有期徒刑，刑事判决书明确肖国宇不属于受害人员。亚丰公司从事该类经营活动超出了其经营范围，系无效行为。因亚丰公司在2008年度、2009年度、2010年度均未进行年检，2012年已被吊销营业执照，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条之规定，诉请判令：1.亚丰公司归还肖国宇资金168800元（按照中国人民银行2013年9月26日1美元兑换6.33元人民币的汇率折算）；2.孙敏、刘秀香对亚丰公司上述债务承担连带清偿责任；3.亚丰公司、孙敏及刘秀香共同承担168800元从2014年3月27日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；4.诉讼费用由亚丰公司、刘秀香、孙敏共同负担。
亚丰公司、刘秀香一审共同辩称：1.关于经营范围，亚丰公司系经工商局登记注册，正规合法经营，肖国宇称合同无效系混淆了交易商与经纪商的概念。2.肖国宇开通的系英国爱福斯市场有限公司（以下简称爱福斯公司）外汇交易账户，爱福斯公司在上海有代表处，系正规合法操作。3.肖国宇的账户与电子邮箱捆绑，爱福斯公司交易商系统平台会自动每天将交易账户明细发送至肖国宇邮箱，肖国宇也可登陆平台查看系统情况，肖国宇称其看不到账户不符合事实。4.资产管理协议书约定亚丰公司不承担任何亏损，不保证肖国宇任何收益，故不应让亚丰公司承担损失。
孙敏一审辩称：1.肖国宇无法证明其已根据《客户资产管理委托协议》的约定开立了真实可操作的账户。2.肖国宇无证据证明该账户的操作不受其本人控制、为亚丰公司所实际控制。3.肖国宇提交的下载自爱福斯公司的含中文网页证据为非法无效证据，需要履行合法的证据转换形式，应当经爱福斯公司所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。4.肖国宇应提供证据证明公司财产贬值、流失、损毁或者灭失与股东未及时清算有关。
原审法院经审理查明：2009年6月5日、6月8日，肖国宇共向IFXMARKETSLTD（账号为81×××05）发汇2.7万美元，附言为GUOYUXIAO／FA42×××43。2009年6月9日，肖国宇与亚丰公司签订一份《客户资产管理委托协议》，约定肖国宇开立账户，账户名称为FA42×××43／gxiao004，账户内可操作资金为27467美元。肖国宇委托亚丰公司管理并运作前述资金，争取为其获得投资收益，双方的合作期限为一年，即自2009年6月9日至2010年6月8日。合同期内由亚丰公司管理运作的肖国宇账户内资金如出现30%亏损，亚丰公司将终止此账户的交易，将账户归还给肖国宇，亚丰公司不承担亏损。肖国宇与亚丰公司按照7：3的比例分配本金除外的资金。肖国宇有权随时了解其账户状况及运作情况，至结算日，亚丰公司有义务向肖国宇提供账户状况说明书，以使得肖国宇了解其账户情况。协议签订后，该账户由亚丰公司操作，初始金额为27467美元，至2009年9月30日账户余额为40.24美元，现账户已无法操作。
2012年5月26日，刘秀香因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。南京市玄武区人民法院（2013）玄刑初字第61号刑事判决书判决刘秀香犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，肖国宇未被列为受害人。
另查明：亚丰公司设立于2007年9月14日，住所地在南京市鼓楼区中山路179号11楼D座，法定代表人为刘秀香，股东为刘秀香与孙敏，其中刘秀香出资70万元，孙敏出资30万元，经营项目为投资管理咨询、经济信息咨询、投资理财咨询、商务信息咨询服务、资产管理咨询、商务代理，公司最后一次年检时间为2008年5月26日，2012年4月10日被吊销。亚丰公司现资产状况不明，账册灭失。
再查明：2014年5月9日中国人民银行公布的美元兑换人民币的汇率中间价为1美元对人民币6.1581元。
原审法院认为：亚丰公司与肖国宇签订协议主要内容为委托人肖国宇通过与受托人亚丰公司订立合同，由受托人代为在外汇保证金市场上管理资产，符合《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》所确定的委托法律关系之特征。双方当事人在合同中约定，委托人以自己名义开设资金账户，委托受托人从事投资管理，双方成立的是委托理财合同。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。根据《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《外汇管理条例》等相关法律、法规及部门规章的规定，境内个人从事外汇按金等外汇买卖交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内金融机构办理。未依法取得行业监管部门的批准或者备案同意，任何单位和个人一律不得擅自经营外汇按金交易。亚丰公司在未取得行业监管部门批准与备案的情况下与肖国宇签订的《客户资产管理委托协议》，其内容违反了国家限制经营的规定，应认定为无效。关于协议的履行问题，肖国宇开立账户并将2.7万美元汇至IFXMARKETSLTD（账号为81×××05），对此刘秀香予以认可，故对于上述事实予以确认。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任，故亚丰公司负有返还肖国宇2.7万美元的责任，根据判决当日中国人民银行公布的美元与人民币的外汇汇率中间价，折算为人民币166268.7元。鉴于肖国宇作为委托方对于合同无效亦有过错，故对其要求支付利息的诉讼请求，不予支持。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条的规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。刘秀香、孙敏作为亚丰公司股东，未按时进行年检，在亚丰公司被吊销营业执照后，未及时履行义务，导致公司财产、账册灭失，无法进行清算，应对亚丰公司的债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、一百八十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十八条之规定，原审法院判决：一、南京亚丰投资管理有限公司于判决生效之日起十日内一次性给付肖国宇166268.7元；二、刘秀香、孙敏对南京亚丰投资管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回肖国宇的其他诉讼请求。一审案件受理费3676元，由肖国宇负担50元，南京亚丰投资管理有限公司承担3626元。如未按判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
孙敏不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1.原审法院认定肖国宇的损失系依据一份网页证据，孙敏和刘秀香均对该证据的证明效力予以否认，故不能据此认定肖国宇损失为2.7万美金。2.孙敏作为亚丰公司名义上的股东，从未参与过亚丰公司的实际运行和日常经营管理，也从未享有过任何形式的股东权益和分红，对于公司的账册和资产并无保管、管理义务，原审判决孙敏承担连带责任，缺乏事实和法律依据。3.亚丰公司并未实际取得肖国宇账户的所有权，仅是代为经营和管理，故不存在返还的情形。此外，肖国宇在亚丰公司代理管理账户期间，享有实际控制权，其在账户出现明显亏损时未采取措施，致使损失扩大，应承担相应责任。4.亚丰公司未进行清算，即要求股东承担连带责任，违反相应法律规定。5.根据国务院颁发的《非法经营业务取缔办法》第十八条的规定，因参与非法经营业务活动受到的损失，由参与者自行承担。肖国宇作为名义上的委托方，也是非法外汇业务的参与者，应自行承担案涉炒汇损失。综上，请求撤销原审判决发回重审或改判驳回肖国宇的诉讼请求，并由肖国宇负担全部诉讼费用。
上诉人孙敏为支持其上诉请求，二审中提交如下新证据：
1.亚丰公司工商登记资料一组，其中股东会决议及公司成立相关文件中“孙敏”签名均非其本人签署，证明刘秀香冒用孙敏名义成立亚丰公司，孙敏并非亚丰公司实际股东，孙敏对公司账册、资产等无保管义务；
2.刘秀香询问笔录一组，证明刘秀香自认亚丰公司成立时均由其本人出资，孙敏未参与公司经营，亚丰公司及案涉外汇业务均由刘秀香一人掌控；
3.南京市秦淮区人民法院（2012）秦民初字第653号民事判决一份，证明肖国宇并非因受骗才与刘秀香签订协议；
4.南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行诉初字第55号行政裁定书一份，证明孙敏已就其并非亚丰公司股东提起行政诉讼。
被上诉人肖国宇二审辩称：1.肖国宇在爱福斯公司账户的余额是经玄武区检察院以及公安机关查实后，原审法院据此认定的金额。2.亚丰公司被吊销营业执照后，未进行清算，目前公司资产不明、账册灭失，依据相关法律及最高人民法院颁发的第九号指导性案例，亚丰公司股东应承担连带责任。3.刘秀香运用诈骗手段与肖国宇签订协议，不存在肖国宇明知非法经营活动而故意参与的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人亚丰公司、刘秀香二审辩称：2007年，刘秀香在孙敏不知情的情况下注册成立了亚丰公司，并在孙敏名下登记了30%股份。2007年10月，孙敏与刘秀香签订一份声明将孙敏名下股份转让给了刘秀香，但未进行工商登记资料变更。在此期间，孙敏并未参与亚丰公司任何事务，也未领取过任何形式的股东权益和分红，孙敏没有义务对亚丰公司债务承担连带责任，亚丰公司一切债务应由刘秀香一人承担清偿责任。
被上诉人肖国宇、亚丰公司、刘秀香二审均未提交新证据。
本院调取了南京市玄武区人民法院（2013）玄刑初字第61号卷宗中肖国宇爱福斯公司账号为FA42×××43交易记录，该证据系南京市公安局分局至爱福斯公司上海代表处调取。
二审庭审中，双方当事人对证据的质证意见：
被上诉人肖国宇对上诉人孙敏二审提交新证据的真实性均无异议，但认为证据1不能证明孙敏并非亚丰公司股东，更不能证明其不应承担连带责任，证据2、3、4与本案不具有关联性。
被上诉人亚丰公司、刘秀香对上诉人孙敏二审提交新证据的真实性、关联性、证明目的均无异议。
对本院调取的肖国宇账户交易记录。上诉人孙敏认为，该证据虽系公安机关调取，但其内容是否与客观情况相符不确定，故对其合法性、关联性不予认可。被上诉人肖国宇认为，该证据中的汇款时间、金额、次数、交易内容均与肖国宇提交的账户交易明细相符，对其真实性、关联性、合法性予以确认。此外，该证据载明操作人均为刘秀香，故证明案涉账户掌控和操盘均是刘秀香而非肖国宇。被上诉人亚丰公司、刘秀香认为，该证据显示肖国宇的本金应扣除手续费，实际为26967美元，剩余资金系爱福斯公司赠送500美元。而客户取现需满足以下条件：1.入金量；2.交易量；3.时间限，现肖国宇未达到取现条件。此外，2009年6月8日至6月30日期间盈利13675.05美元，2009年7月1日至7月3日期间亏损36987.12美元，操作差距如此巨大，证明系两个人操作手法。
本院认证意见：
对上诉人孙敏二审中提交证据的真实性，各被上诉人均无异议，故本院对证据1-4的真实性予以确认；证据1、2与本案具有一定的关联性，但不能证明孙敏并非亚丰公司股东，故孙敏证据1、2的证明目的不达；证据3中的当事人并非本案当事人，与本案不具有关联性，故对证据3的关联性不予确认；证据4中南京市鼓楼区人民法院未就孙敏起诉进行立案，与本案关联性不足，故对该证据的关联性、证明目的均不予确认。
本院调取的肖国宇账户交易记录系公安机关依法调取，且该证据所载汇款起始时间、汇款次数、交易时间、交易金额、末次交易时间等均与肖国宇提交的账户明细、中国邮政储蓄外币通用凭证相互印证，故对其证明效力予以确认。
经审理查明：上诉人孙敏对原审查明中“该账户由亚丰公司操作”“至2009年9月30日账户余额为40.24美元”以及“亚丰公司现资产状况不明，账册灭失”有异议，认为肖国宇对案涉账户有管理权，且无证据证明上述事实。本院认为，肖国宇提交的账户明细以及公安机关调取的交易记录均证明，案涉账户系由亚丰公司法定代表人刘秀香操作，现账户余额为40.24美元。而对于亚丰公司的资产状况及账册所在地，该公司股东刘秀香及孙敏庭审中均表示不知情，故原审据此认定“亚丰公司现资产不明、账册灭失”并无不当，孙敏上述异议不成立，本院不予采纳。
另查明：2009年6月5日、6月8日、6月9日，肖国宇分别向IFXMARKETSLTD汇款10000美元、10000美元、7000美元共计27000美元，原审判决对此查明有误，应予纠正。肖国宇账户初始金额27467美元为保证金，其中超出肖国宇汇款部分，系爱福斯公司赠送。肖国宇开设的CFD账户，属爱福斯公司澳洲版账户，亚丰公司运作的外汇交易实际为外汇保证金交易。
又查明：2007年10月20日，孙敏出具声明一份，上载明“我孙敏自今日起放弃南京亚丰投资管理有限公司所持股份，此股份全部转让给法人刘秀香。同时自今日起对南京亚丰投资管理有限公司的所有债权债务不承担任何责任”。
其他事实与原审查明一致，本院依法予以确认。
以上事实有中国邮政储蓄外币通用凭证、境外汇款申请书、交易记录、庭审笔录等证据在卷为证。
经当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：一、《客户资产管理委托协议》的效力认定；二、肖国宇损失数额及责任分担；三、孙敏股东身份的认定；四、孙敏是否应对亚丰公司债务承担连带清偿责任。
本院认为：一、当事人签订的合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。外汇保证金交易又称外汇按金交易，是指交易者（客户）在交易代理商指定账户内存入按金，作为交易亏损的偿付保证，然后利用代理商提供的外汇交易工具，根据国际外汇市场的价格波动，进行以防范风险和获取投资收益为目的的外汇现汇交易。外汇保证金交易因其交易倍数高，投机性大，具有高风险性，故我国对从业机构的资格设立了批准、备案制度。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》第八条规定，凡未经证监会和国家外汇管理局批准，擅自开展外汇按金业务的，客户委托未经批准登记的机构进行外汇按金交易的，均属违法行为。亚丰公司与肖国宇签订的《客户资产管理委托协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但亚丰公司在未取得相关行业监管部门批准与备案的情况下，擅自接受肖国宇委托进行外汇按金交易，违反了行政法规的强制性规定，应认定为无效。
二、合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。肖国宇在爱福斯公司开立的FA42×××43账户初始金额为27467美元，现余额为40.24美元，损失金额为27426.76美元。肖国宇要求亚丰公司返还2.7万美元折合人民币166268.7元，并未超出其实际损失。亚丰公司明知自己无资格从事外汇保证金交易，肖国宇对此亦未尽到合理的审查注意义务，故亚丰公司及肖国宇对造成合同无效均有过错，均应当承担相应的责任。亚丰公司作为从事多年投资管理咨询的法人，对于相关法律、行政法规的禁止性规定应当十分明确，与客户肖国宇相比，显然应对《客户资产管理委托协议》无效承担主要的过错责任，故原审判决亚丰公司返还肖国宇166268.7元，肖国宇承担相应利息损失并无不当，应予维持。
孙敏主张因案涉外汇交易佣金均系汇入刘秀香个人账户，应由刘秀香而非亚丰公司承担返还责任。但案涉《客户资产管理委托协议》的签订方是亚丰公司，而刘秀香对案涉账户进行运作管理系履行职务行为，孙敏主张应由刘秀香个人承担责任缺乏法律和合同依据，本院不予支持。
三、孙敏主张其系亚丰公司冒名股东，不应承担责任。但工商登记资料中明确载明，孙敏为亚丰公司股东，出资额为30万元，且孙敏在2007年10月出具的声明中亦认可亚丰公司股东身份，故孙敏主张其系亚丰公司冒名股东，缺乏法律依据和事实根据，本院不予支持。
四、公司依法被吊销营业执照的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，亚丰公司因未按时年检于2012年4月10日被吊销营业执照，刘秀香、孙敏作为亚丰公司股东应在十五日内成立清算组及时组织清算，但至今未组织清算。因刘秀香、孙敏怠于履行清算义务，导致亚丰公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算。刘秀香、孙敏怠于履行清算义务的行为，违反了《公司法》及其司法解释的相关规定，应对亚丰公司的债务承担连带责任。
孙敏主张其未实际出资仅系亚丰公司挂名股东，未参与亚丰公司的经营运作，亦未领取任何股东权益和分红，不应承担连带责任。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，孙敏系亚丰公司登记于工商机关的股东，其以未实际出资为由要求免除连带责任，缺乏依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费3626元，由孙敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
审 判 员 周毓敏
代理审判员 安时建
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 徐岩岩
附：相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国公司法》
第一百八十一条公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
第一百八十四条公司因本法第一百八十一条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《中华人民共和国外汇管理条例》
第十七条规定境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》
第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。
有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。
上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。