内蒙古自治区乌海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内03民终34号
上诉人（原审被告）：范里，男，1976年2月7日出生，汉族，个体，住乌海市。
委托诉讼代理人：党金贵，内蒙古锐信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董末，内蒙古锐信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马东军，男，1971年5月14日出生，回族，个体，住乌海市。
上诉人范里因与被上诉人马东军建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2015）乌勃民一初字第02434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范里及其委托诉讼代理人党金贵、董末，被上诉人马东军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范里上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回马东军的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人非诉争工程的发包人，也未将该工程以自己名义承包给被上诉人，故将上诉人作为本案被告存在主体设置错误；2、一审判决认定双方之间属发、承包关系，且就诉争工程已结算，属于认定案件主要事实错误，严重缺乏证据证明；3、一审庭审上诉人未参加诉讼，李俊飞拿着一份伪造授权委托书作为上诉人的委托代理人代替上诉人参加诉讼。李俊飞不具有民事诉讼代理人资格，一审法院准许其参加诉讼，属于程序违法，恳请二审查明事实后依法撤销一审判决；4、本案已过诉讼时效，马东军已丧失胜诉权。
马东军辩称，我方有证据证实范里是发包人、孙长海是以其代理人身份出现的。孙长海是所在单位、社会团体推荐的人。至于诉讼时效，我方向范里要过钱。
马东军向一审法院起诉请求：判令范里、孙长海给付马东军工程款393303元；范里、孙长海承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年4月，原告马东军与被告范里达成口头协议，协议约定由原告马东军为被告范里承包的京海电厂补给工程和管道安装部分进行施工。施工完毕后，工程总价款1315303元，被告范里共计给付922000元，尚欠工程款393303元未付。2013年1月17日原告马东军、被告范里及京海水泥分公司三方达成抵账协议，协议约定”甲方京海水泥分公司，乙方中铁十六局集团第二工程有限公司，丙方马东军三方就欠款相互抵顶达成约定。一、甲、乙、丙三方同意由乙方代替丙方马东军偿还金海水泥公司水泥款128000元，丙方马东军尚欠甲方的水泥款由丙方负责给付甲方。二、乙方与丙方账目需另行核实，待工程总造价及已付款项核对清后乙方与丙方多退少补等内容。甲方赵卫军、乙方范里、丙方马东军在协议上签字。”至起诉之日起，被告范里未履行该协议，也未给付工程款，原告马东军多次催要未果，诉至法院，要求支付全部欠款。
一审法院认为，原、被告口头约定由原告承揽京海电厂补给工程，现该工程已实际履行完毕，应当认定原被告形成了承揽合同的法律关系。双方应当按照约定履行各自的义务。原告马东军完成了承揽工作后，被告范里应当支付工程款。庭审中原告马东军出示的工程量、工程款结算单载明工程款共计1315303元，收条载明被告范里已支付原告马东军922000元，被告范里均无异议。一审法院对工程款数额予以确认。经当事人约定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，债权人转让权利的应当通知债务人。2013年1月17日原告马东军、被告范里及京海水泥分公司三方达成抵账协议，约定由被告代替原告马东军偿还京海水泥公司水泥款128000元。该协议属于债权转让并且已经生效，故128000元债权已转让至京海水泥分公司，被告范里还应当向原告马东军偿还剩余工程款265303元。在本案审理过程中原告马东军申请撤回对被告孙长海的起诉，一审法院依法予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条规定，判决：被告范里支付原告马东军补给工程款265303元。案件受理费3600元，原告马东军承担1172元，被告范里承担2428元。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人范里在二审期间提交了两组证据。第一组：《分项质量检验评定表》、《工程质量报验单》，证明本案诉争工程的施工单位为中铁十六局集团第二工程有限公司，上诉人并没有向该公司承包诉争工程。在工程质量报验表上签字的李军是被上诉人雇佣的施工人员，可证实在施工过程被上诉人直接与中铁十六局集团第二工程有限公司进行沟通的，也是直接向该公司承包的诉争工程；第二组：一审庭审笔录复印件、李俊飞在一审时代表上诉人参加诉讼的授权委托书复印件，证明授权委托书处的签字不是上诉人本人签字，该委托书是李俊飞伪造的。即使不考虑该委托书的真实性与合法性，但李俊飞作为普通公民不能作为个人的委托诉讼代理人参加诉讼，一审对其身份未提出异议。此外，该委托书中未注明”特别授权”字样，一审庭审笔录中记载的代理权限为特别授权，一审法院上述行为属于程序违法。被上诉人马东军经质证认为，对第一组证据不予认可，京海是中铁十六局承揽的，但十六局承包给范里。我方从范里处承包的。我方工作人员叫李军，但载明的李军不知道是否为我方工作人员，质量是我方负责。李军这张没有盖公章，且经过涂改。《分项质量检验评定表》没有盖章，不予认可。对第二组证据不认可，李俊飞就是范里的委托诉讼代理人。本院认证认为，上诉人第一组证据中无范里的签字，在无其他证据进一步佐证的情形下，不宜直接认定该工程系由中铁十六局集团第二工程有限公司将诉争工程直接分包给马东军，故对该证据不予采信；上诉人提交的第二组证据与原审卷宗中原件相符，故对其真实性予以确认。被上诉人马东军在二审期间为证明范里是工程的发包人，提交乌海市海勃湾区人民法院（2010）乌勃民一初字第01331号民事判决书、该案的庭审笔录、建设工程结算单。上诉人范里经质证认为，对上述证据的真实性认可，但对证明目的不认可；该证据只能证明范里与陈鹤先之间存在承包关系，工程是分段的，陈鹤先与被上诉人的施工段是不一样的，提交的证据与本案无关。孙长海在该案的身份不等于在本案的身份，两个案子不同。本院认证认为，被上诉人马东军提交的上述证据与本案无关，不予采信。二审期间，本院就本案相关情况依法向孙长海核实并制作询问笔录一份。上诉人范里经质证认为，我方没有雇佣过孙长海，孙长海说的不属实。该询问笔录不属于民事诉讼法中规定的任一证据类型。如是证人证言，孙长海须到庭陈述，并接受双方的询问。因孙长海系一审被告已参加庭审，且双方均未申请其出庭，制作该笔录时仅有合议庭在场，故其向法庭作出的陈述不应当作为定案依据。被上诉人经质证认为，对孙长海在该询问笔录中的陈述认可，工程完工时间为2009年。本院认证认为，为进一步查明案件事实，向孙长海制作询问笔录有利于查明案件事实，故并无不当。经审理查明，二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据范里于2013年1月17日签字确认的《顶账协议》、马东军在一审期间提交的收条、工程量和工程款结算单，可证实双方就诉争工程形成承发包关系，故马东军有权向范里主张权利。因孙长海签字确认的工程量和工程款结算单中载明的内容与《顶账协议》中关于”双方暂以工程款为105万元计算，乙方付丙方无争议部分为92.2万元”记载能相互印证，并结合孙长海在一审庭审期间的陈述，孙长海为范里的工作人员具有高度可能性，故一审法院采信上述证据并无不当。至于范里主张李俊飞伪造授权委托书，但并未提供充足证据予以证实，故对该主张不予支持。至于，李俊飞在一审期间未提交符合公民代理的证明材料，一审法院准许参加诉讼确有瑕疵，但不影响本案的最终处理，故该理由不能作为支持范里上诉请求的法定情形。鉴于，范里在一审期间未就本案诉讼时效提出抗辩，故本院对其关于本案已过诉讼时效的主张，亦不予支持。
综上，范里的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5280元，由上诉人范里负担。
本判决为终审判决。
审判长 张谷丰
审判员 高美兰
审判员 郭 新
二〇一七年三月二十九日
书记员 刘娅楠