浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2338号
上诉人（原审原告）：潘海武，男，1978年11月21日出生汉族，住文成县。
委托诉讼代理人：郑如飞，浙江迪盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈松儿，浙江迪盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡爱俊，女，1972年10月29日出生汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市江北区。
被上诉人（原审被告）：谢七灵，男，1970年1月14日出生汉族，户籍所在地宁波市鄞州区，现住宁波市江北区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：华旗，浙江贞信律师事务所律师。
原审第三人：董帮寿，男，1966年1月21日出生，汉族，浙江同信经济咨询有限公司法定代表人，住玉环县。
委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
上诉人潘海武因与被上诉人胡爱俊、谢七灵、原审第三人董帮寿合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2017）浙0205民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
潘海武上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决对董帮寿于2015年7月12日出具承诺书给胡爱俊的事实未予认定，导致判决在实体上失衡；二、一审法院对胡爱俊三次修改密码的事实未予查清，也未作出正确的认定；三、即使法院认定董帮寿违约在先，那么一审法院认定董帮寿交还给胡爱俊的总资产根据复牌当日的市值进行计算也是错误的；四、一审判决对涉案合同法律性质未作正确认定，导致适用法律错误；五、胡爱俊存在过错，对董帮寿造成的损失应予赔偿。
胡爱俊、谢七灵辩称，潘海武提及的承诺书不能作为定案依据。胡爱俊修改账户密码系有权行为，一审法院已查明与案件有关时间节点的账户资产负债等情况。董帮寿对胡爱俊不享有债权，潘海武从董帮寿处受让的所谓债权根本不存在。潘海武认为涉案合同是场外配资合同是错误的。请求驳回上诉请求，维持原判。
董帮寿述称，涉案合同系场外配资操作合同，在配资交易过程中，董帮寿曾与谢七灵协商，并出具承诺书。胡爱俊的利益上限是全部借款本息，如果平仓后收回的金额不足，则由董帮寿以个人财产补足，一审判决认定胡爱俊修改密码无需告知董帮寿，无合同依据。董帮寿将债权转让给潘海武合法有据。
潘海武向一审法院提起诉讼，请求判令：一、胡爱俊、谢七灵共同归还潘海武《资产委托管理协议》终止后的剩余资金2097696.71元；二、胡爱俊、谢七灵共同赔偿潘海武逾期归还剩余资金2097696.71元的利息损失116999.75元（按中国人民银行一年期贷款基准利率4.35%计算，自2015年12月8日暂算至2017年3月19日，此后算至实际履行日止）；三、胡爱俊、谢七灵共同赔偿因错误平仓给潘海武造成的经济损失962245.94元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，董帮寿与胡爱俊签订《资产委托管理协议》，约定了双方的权利义务。第一条约定：胡爱俊在申银万国证券宁波甬江大道营业部开设证券专用账户，户名为胡爱俊，融资融券资金账户为39×××90，作为董帮寿和胡爱俊履行《资产委托管理协议》的共管账户；胡爱俊按约应向共管账户内注资20000000元，董帮寿向共管账户注资4000000元，胡爱俊必须在两天内将初始授信额度20000000元融资到共管账户；胡爱俊委托董帮寿在共管期限内，在共管账户内进行证券投资，对证券投资产生的收益与亏损均由董帮寿承担，胡爱俊不承担任何证券投资损益，胡爱俊仅在共管期间享受固定的利息回报。第二条约定：委托管理期限为12个月，固定利息即月利率9.5‰按季度支付，合作满3个月以上中途退出或者被平仓，利息按实际合作天数支付，资金从证券账户转出最后一天不计息。第四条就“操作规则”进行了约定：在共管期限内，董帮寿对共管账户享有独立的操作权，账户的密码由董帮寿、胡爱俊双方共同掌握，胡爱俊仅可通过密码查询共管账户中的资金运作详情、除非发生协议第四条第2款（市值低于22000000元平仓线）和第二条第4款（未按期支付利息）、第三条第2款（购买被明显翻炒的老庄股等）所述情况，胡爱俊有权对共管账户清除密码，并进行相应的操作。第四条第2款约定：共管期限内，共管账户的交易保证金及股票市值不足22000000元时为平仓线，胡爱俊有权在当日盘中平仓线以下以市价卖出共管账户的全部股票，并有权转出资金，资金的转出以胡爱俊的初始投资额与相应的利息之和为限，董帮寿不得以任何理由抗辩。同时，胡爱俊承诺把账户中剩余的资金提出后交还董帮寿，胡爱俊也不得以任何理由抗辩。至此，董帮寿停止对共管账户的操作，协议终止。第五条第4款约定：在双方协议履行结束时，胡爱俊必须保证董帮寿的本金及盈利部分优先用于胡爱俊的结算并支取。同日，董帮寿与胡爱俊签署《资产委托管理协议补充协议一》，其中第二条就共管账户中出现连续停牌股票的操作事宜作出了约定，即当共管账户中出现连续停牌股票（指停牌超过30日）时，董帮寿必须保证共管账户总资产大于等于24000000元，若低于24000000元，必须及时向共管账户内打入足额保证金，补足共管账户总资产至24000000元以上。董帮寿未在规定时间注入相应数额保证金的，胡爱俊有权单方面修改密码并卖出共管账户的全部股票（停牌股票在复牌之日起卖出），并有权转出资金，资金的转出以胡爱俊的初始投资额与相应的利息之和为限，董帮寿不得以任何理由抗辩。同时，胡爱俊承诺把账户中剩余的资金提出后交还董帮寿，胡爱俊不得以任何理由抗辩。至此，董帮寿停止对共管账户的操作，协议终止。违约方赔偿违约金100000元。
上述协议签订前，胡爱俊向共管账户内注入资金6000000元。另胡爱俊向证券公司获得了融资授信。
上述协议签订当日，董帮寿向胡爱俊账号内汇款4000000元。之后，由董帮寿对共管账户进行股票买卖的操作。2014年10月23日至2015年2月2日董帮寿陆续向胡爱俊账号内汇款7050000元；另外董帮寿于2015年1月27日、4月10日分别支付利息223190元、314271元，共计537461元，利息已支付至2015年4月10日。
董帮寿于2015年4月8日从共管账户内取款6500000元，于2015年6月4日取款20000000元，共计26500000元。
扬杰科技于2015年6月9日停牌，2015年7月14日复牌；中捷资源于2015年7月8日停牌，2015年8月12日复牌；实益达于2015年3月20日停牌，2015年11月16日复牌。上述三只股票在停牌期间案涉共管账户的持仓情况为：扬杰科技60300股，中捷资源1498458股，实益达（后更名为麦达数字）138500股。
扬杰科技于2015年7月14日复牌，董帮寿于2015年7月16日将持有的60300股全部卖出，该日归还融资债务3629969.95元。
2015年7月27日，中捷资源1498458股，每股8.97元，市值13441168.26元，实益达138500股，每股11.5元，市值1592750元，共管账户总市值15033918.26元，向证券公司融资负债为10632500.46元。当日，胡爱俊修改账户密码，此后由胡爱俊操作账户。
2015年12月4日，胡爱俊让董帮寿抛售账户内实益达股票。
2017年1月19日，董帮寿与潘海武签订《债权转让协议书》，将其对胡爱俊享有的债权转让给潘海武。2017年1月22日，董帮寿向胡爱俊邮寄了债权转让通知书。
一审法院认为，案件的争议焦点为：一、董帮寿与胡爱俊的法律关系性质；二、2015年7月27日胡爱俊、谢七灵修改共管账户是否为有权行为；三、密码修改后如何确定共管账户中属于董帮寿的资产价值。
关于争议焦点一，借款合同系借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；委托理财合同系委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的合同。涉案《资产委托管理协议》约定胡爱俊作为共管账户的所有人仅收取固定利息、不承担风险，符合民间借贷法律关系的特征，而与委托理财合同的特点相悖。同时，民间借贷法律关系要求贷款人向借款人交付借款，该交付义务的核心在于控制权的转移。根据《资产委托管理协议》约定，董帮寿已经获得了涉案资金账户的实际控制权，有权在合同约定范围内对涉案资金进行操作，进而实现其个人使用资金并获得利益的目的。在借贷合同中，出借方为了控制贷款风险，在一定情况下约定贷款的使用方式作为贷款的条件，并无不可。涉案《资产委托管理协议》之所以要求董帮寿亦需要投资资金4000000元，并在市值低于警戒线、平仓线等时及时补足资金，否则胡爱俊有权修改密码收回对账户的控制权、强制平仓，系胡爱俊对自身出借风险的控制。涉案协议履行过程中，董帮寿确实仅向胡爱俊支付了固定利息，而前期投资的其他收益均由董帮寿享有（除支付利息外，董帮寿合计投入11050000元，合计提取26500000元），亦符合借贷关系法律特征。因此，该协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，随着胡爱俊向共管账户内注入6000000元资金、向证券公司获得融资授信、将密码告知董帮寿，董帮寿即取得了账户的控制权，双方民间借贷法律关系成立，故对潘海武有关涉案纠纷系民间借贷纠纷的主张予以支持，对胡爱俊、谢七灵有关涉案纠纷系委托理财合同纠纷的抗辩意见不予采纳。
关于争议焦点二，根据《资产委托管理协议》及补充协议的约定，董帮寿存在未将资金补足平仓线22000000元、未按期支付利息、未在共管账户出现停牌超过30日的股票时补足24000000元总资产的违约行为，胡爱俊根据协议约定有权修改密码、收回账户的控制权。潘海武主张承诺书已改变了原协议的约定，但并未提供相应证据予以证明，而且，即便该承诺书真实有效，董帮寿亦未按承诺书的要求在扬杰科技复牌当日由其本人进行上浮10%的大宗交易，并在三天内补足本金及利息。再者，胡爱俊未在董帮寿上述违约情形出现后立即修改密码、收回对账户的控制权系胡爱俊行使权利的方式，不能由此推定承诺书的效力，更不能依此推定胡爱俊放弃了修改密码、收回对账户控制权的权利。因此，胡爱俊于2015年7月27日修改密码系有权行为。
关于争议焦点三，根据协议约定，董帮寿未补足资金，胡爱俊有权在当日盘中平仓线以下以市价卖出共管账户的全部股票，在停牌的情况下，有权在停牌股票复牌之日起卖出。因胡爱俊修改密码系在持仓股票停牌期间，而停牌期间并无成交价，故胡爱俊主张其修改密码后账户内的资产即归其所有，并按当日市值确定共管账户资产价值，不予采纳。又因胡爱俊修改密码后，董帮寿已经失去对账户的控制权，如果胡爱俊不及时抛售股票而此后股票价格下跌的（开盘后股票跌停无法抛售的情况除外），显然不能由董帮寿承担该市场风险；如果未及时抛售而股票价格上涨的，因董帮寿未及时补足资金的违约行为在先，任何人不能因其违约行为而获利，就如其不承担股价下跌的风险一样，也不能享有股价上涨的利益。鉴于此，潘海武及董帮寿主张此时账户内所有股票仍然归董帮寿所有，并认为胡爱俊不合理抛售董帮寿股票的主张，亦不予支持。根据上述分析，董帮寿交还给胡爱俊的总资产应根据复牌当日的市值（扣除交易税费）进行计算。
根据现有证据，中捷资源2015年8月12日复牌当日的市场价、实益达2015年11月16日复牌当日的市场价尚未查明，停牌时中捷资源每股8.97元、实益达每股11.5元，假如以涨停结算，即2015年8月12日1498458股中捷资源每股9.87元不扣除交易税费的市值为14789780.46元，2015年11月16日138500股实益达每股12.65元不扣除交易税费的市值为1752025元，合计16541805.46元。在不考虑2015年7月27日后融资利息增加的情况下，扣除截至2015年7月27日融资债务10632500.46元，尚余5909305元，即不足6000000元。何况还需扣除新增融资利息、交易税费，可见账户资产尚不足以清偿对胡爱俊的6000000元借款本金及利息债务，因此胡爱俊无需再将账户内的资金返还给董帮寿，双方《资产委托管理协议》终止。至于2015年12月4日胡爱俊让董帮寿抛售账户内实益达股票，该行为系独立于《资产委托管理协议》及补充协议之外的单独的委托行为，与案件无关。
综上所述，董帮寿无权要求胡爱俊返还相应的款项并赔偿损失，胡爱俊对董帮寿不负债务，故对潘海武作为董帮寿的债权受让人要求胡爱俊返还款项并赔偿损失的诉讼请求不予支持。潘海武申请调取的证据所拟证明的事实或者已经查明，或者与案件无关，故对其申请不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决：驳回潘海武的诉讼请求。案件受理费32216元，减半收取16108元，由潘海武负担。
二审中，胡爱俊、谢七灵未向本院提供新的证据。潘海武依法提交2015年7月25日董帮寿出具给张骏的承诺书一份、（2017）浙甬明证民字第1939号公证书、2017年7月7日张骏出具的情况说明各一份，拟证明董帮寿与申银万国证券宁波甬江大道营业部总经理周妙红，工作人员张萍及谢七灵等于2015年7月12日在宁波华侨豪生大酒店进行洽商，董帮寿于2015年7月12日出具承诺书给乐秀军以及董帮寿于2015年7月25日重新出具承诺书给张俊的事实，进而证明董帮寿在同一时间在宁波华侨豪生大酒店同时签署有几份承诺书，董帮寿出具给胡爱俊承诺书是客观事实。董帮寿依法提交（2017）浙玉证字第2263号公证书一份，拟证明2015年7月12日董帮寿当场出具承诺书并拍照留底的事实。本院组织当事人进行质证。胡爱俊、谢七灵对潘海武提供证据的真实性、关联性均有异议，认为即使张骏收到董帮寿出具的承诺书，也不能以此推定胡爱俊、谢七灵也同样收到；对董帮寿提供证据，认为承诺书中甚至没有董帮寿的签字，更不能证明董帮寿将承诺书交付给胡爱俊。潘海武对董帮寿提供的证据无异议，董帮寿对潘海武提供的证据无异议。本院认为，胡爱俊、谢七灵的质证理由成立，潘海武提供的证据与本案并无关联性，董帮寿提供的证据不能证明待证事实，故不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：董帮寿与胡爱俊签订的合同名为《资产委托管理协议》、《资产委托管理协议补充协议一》，实质系具有场外融资性质的合同，在最高人民法院公布的《民事案件案由规定》中，未将该类纠纷列为一类单独案由，故本案案由应列为合同纠纷。潘海武主张董帮寿与胡爱俊已通过承诺书改变原协议的约定，但并未提供充分证据证明，难以采信。董帮寿在共管账户出现连续停牌超过30日的股票时未按约支付保证金，已构成违约，胡爱俊依约有权于2015年7月27日单方面修改密码、收回账户控制权。胡爱俊修改密码时，共管账户内的全部股票（中捷资源和实益达）均处于停牌状态，根据《资产委托管理协议补充协议一》的约定，对于停牌股票，胡爱俊有权在复牌之日起卖出。是否卖出系胡爱俊享有的权利，但若胡爱俊在复牌之日未卖出，因胡爱俊已收回账户控制权，故证券投资损益风险亦应由胡爱俊自行负担。一审判决根据合同约定及风险自负原则，以中捷资源和实益达股票复牌之日作为双方结算的时点，并无不妥。以该时点进行结算，账户资产尚不足以支付全部胡爱俊可享有的借款本息，并无剩余资金可供返还董帮寿。因董帮寿对胡爱俊并不享有债权，潘海武作为债权受让人要求胡爱俊返还款项并赔偿损失的诉请难以支持。
综上所述，潘海武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32216元，由上诉人潘海武负担。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 毛 姣
审 判 员 徐梦梦
代理审判员 朱 静
二〇一七年十月九日
书 记 员 谢 倩