浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙湖民终字第23号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州威尔蒙市政工程有限公司。
法定代表人章国祥。
委托代理人朱建祥。
委托代理人童松青。
被上诉人（原审原告、反诉被告）核工业井巷建设公司。
法定代表人彭秋波。
委托代理人朱小虎。
委托代理人刘根。
上诉人杭州威尔蒙市政工程有限公司（以下简称威尔蒙公司）与被上诉人核工业井巷建设公司（以下简称井巷建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2011年12月2日作出（2011）湖吴环民初字第342号民事判决，上诉人威尔蒙公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年，井巷公司与海南核电有限公司签订海南昌江核电厂淡水取水泵房工程施工合同一份，合同约定：海南核电有限公司将海南昌江核电厂淡水取水泵房工程发包给井巷公司，合同对工程价款、工期等做了约定。2010年10月14日，井巷公司与威尔蒙公司签订海南昌江核电厂淡水取水泵房工程非开挖（水平定向穿越）施工承包合同一份，合同约定：井巷公司将海南昌江核电厂淡水取水泵房工程自流管道穿越工程交威尔蒙公司承包施工，合同并对施工内容、承包方式、承包价格、工期、工程款支付、双方的权利义务等作了约定。合同签订后，因水库管理方的原因，建设单位对泵房工程予以平移。威尔蒙公司也同意对平移后的泵房工程非开挖（水平定向穿越）的施工，于2010年11月15日进场，2010年12月19日完成自流管道穿越工程技术交底，2010年12月20日施工，21日穿越时发生卡钻导致穿越失败，2011年1月19日，威尔蒙公司以检修的名义，自行将机械、人员、设备全部撤离施工现场至今未进场，井巷公司与威尔蒙公司因赔偿问题协商不成，纠纷成讼。另查明，2010年12月23日，井巷公司通过转帐支付给威尔蒙公司工程预付款685000元。
原审法院审理认为：井巷公司与威尔蒙公司双方签订的海南昌江核电厂淡水取水泵房工程非开挖（水平定向穿越）施工承包合同实属施工分包合同，是双方真实意思的表示，应受法律保护。合同签订后，井巷公司按约定向威尔蒙公司支付了预付工程款，但威尔蒙公司未按合同约定完成工程，属违约行为。威尔蒙公司自行撤离后未再进场，应认定其以自己的实际行为表示不履行合同，且威尔蒙公司作为拥有水平定向穿越技术的专业公司，应当知晓在水平定向穿越工程中遇到的客观情况，例有勘探孔的存在影响穿越，但威尔蒙公司未尽注意义务，导致施工过程中的卡钻发生，应承担施工分包合同不能履行的全部责任。井巷公司要求威尔蒙公司返还预付工程款并赔偿资金占用期间损失，符合《中华人民共和国合同法》的规定，予以支持。威尔蒙公司关于穿越失败是由于井巷公司交底不清、勘探孔未注明引起，要求驳回井巷公司的诉讼请求的辩称，因未提供相应的有效证据及与认定的事实不符，不予采纳。威尔蒙公司关于要求赔偿损失的反诉请求，予以驳回。据此，为维护正常社会主义经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项的规定判决：一、杭州威尔蒙市政工程有限公司返还核工业井巷建设公司预付工程款685000元，并赔偿损失28269.48元（暂计算至2011年8月22日），合计713269.48元，限于判决生效之日起十日内清偿，2011年8月23日至判决确定清偿日止，按日123.11元计算损失。二、驳回杭州威尔蒙市政工程有限公司的反诉诉讼请求。一审案件本诉受理费10933元，减半收取5467元，财产保全费4520元，反诉受理费13531元，减半收取6766元，合计16573元，由杭州威尔蒙市政工程有限公司负担。
上诉人威尔蒙公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清。一、一审法院一些重要的时间点没有作为事实认定。1、2010年11月23日进行岩土勘察补勘，而在同年12月19日进行施工技术交底时，未向上诉人交底，而勘察单位的勘探孔正好位于施工线上，才导致冒浆卡钻。一审法院没有认定卡钻是因为勘探孔冒浆引起，不是因为穿越有技术问题。2、合同未履行的情况也认定不清。上诉人撤离时被上诉人是知晓和同意的，上诉人撤离是因为设备需要检修和补充，而被上诉人在春节后就进行了开挖施工，不履行合同的是被上诉人。3、上诉人所遭受的损失未作认定，上诉人从2010年11月1日至2011年1月22日，派人到工地、设备运输、施工和被埋设备，井巷公司也是认可的，完全可以从实际出发逐项确认。二、一审法院责任定性不当。对定向穿越工程失败的原因，双方已认可是因为勘探孔冒浆引起卡钻，对于存在的勘探孔是否交底时已清楚，从时间点上分析，2010年12月21日发生卡钻事故，勘探单位还在对岩土勘探补勘。故定向穿越失败的责任应由井巷公司承担。请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人井巷公司答辩称：一、关于勘探资料问题。根据被上诉人提交的证据，勘探孔的位置，被上诉人于2010年12月17日9时用网上QQ形式发给上诉人施工负责人朱列卫，朱列卫在一审庭审时已认可。从技术交底记录上明确勘探资料已交上诉人，如上诉人得到的勘探资料不齐或资料达不到施工要求的话，上诉人会要求被上诉人补充资料或者直接拒绝施工。二、施工失败的原因。根据双方的现场记录可以确定穿越工程失败的原因是卡钻引起的，根据上诉人施工负责人事后陈述，引起卡钻的原因很多。但与被上诉人提交的勘探资料无关，被上诉人在2010年12月17日已提交勘探孔位置图。三、合同未履行的原因。从被上诉人方是要求继续履行合同的。因使用定向穿越可节约大量时间，定向钻几个月可完成，而开挖时间长达二年；从经济上讲，定向钻穿越可节约上千万元；行业影响大，如工程成功，将为公司下次类似工程中标享有优势。但上诉人拒绝再次施工并单方面退场。穿越失败后，上诉人、被上诉人及业主和监理单位多次协商、沟通，希望找到失败原因尽早恢复施工，但被拒绝，理由是即使卡钻问题解决了，但水下穿出技术仍无法保证成功。被上诉人无奈为保证合同诚信于2011年4月经业主同意后改为开挖施工。四、关于损失问题。被上诉人未有定向钻穿越技术，否则不会以远高于自己中标价的价格将工程分包给上诉人。但双方在合同中第八条约定：如穿越未顺利完成，乙方（上诉人）承担由此产生的一切费用与损失。故上诉人的损失完全是自身原因造成的，理应由其自己承担。而被上诉人的预付款，上诉人未能履行合同，理应退还。一审法院尊重事实与法律，认定事实清楚，实体处理并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人向本院提交：一、岩土工程补勘报告一份。证明在工程位置向东移位后，确定方案后进行的补勘，勘探孔正好为自留管线的施工现场。二、勘探规范一份。证明南京勘察院布置点施工现场违规。三、管道导向原理图一份。证明打钻的过程和过程。被上诉人质证认为，对证据一，上诉人提交的补勘资料是复印件是否与原件一致不清，该报告的原件被上诉人已交给上诉人。双方当时确定工程先勘察，勘察一定进度后施工跟进，勘察结束时间是12月20日。对证据二、勘察规范上规定钻勘点要偏离中心线15米，上诉人为什么不按规定施工，且被上诉人提供勘探孔时，上诉人也没提出来。对证据三，
被上诉人在二审中向本院提交了照片一张，证明上诉人穿越失败后，是全部撤离现场，而非设备检修。上诉人质证认为，该照片是施工现场，上诉人是把整套设备撤离，不能证明上诉人方擅自撤离。
本院经审查认为，对上诉人提交的岩土工程补勘报告，被上诉人认可，本院予以确认；对上诉人提交的油气田及管道岩土工程勘探规范，该规范是国家石油天然气行业标准，不是新证据，本院不予确认。对被上诉人提交的照片，不能反映出上诉人在全部撤离现场，本院不予确认。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：被上诉人与海南核电公司签订施工合同后，2010年4月24日至5月19日，核工业南京工程勘察院进行了第一次岩土勘察。上诉人与被上诉人签订分包合同后，2010年10月18日确定非开挖管线向东平移105米，同年11月10日非开挖施工方案确定。同年11月23日至12月24日对岩土工程进行补勘。穿越失败后，同年12月24日至2011年1月15日，上诉人对卡钻进行施救。2011年5月26日，上诉人向被上诉人提出情况说明，要求被上诉人对上诉人造成的损失给予补偿，同月30日被上诉人函告上诉人，称失败的原因在上诉人公司，无权要求作出补偿，并要求对先期支付的费用予以返还。后双方又多次函复。
本院认为：本案二审的争议焦点有三个。第一，被上诉人是否履行了其合同约定的交底义务。上诉人称2010年11月23日，勘察单位进行岩土勘察补勘，而在同年12月19日进行施工技术交底时，未向上诉人交底，而勘察单位的勘探孔正好位于施工线上，才导致冒浆卡钻。经查，根据双方签订的合同第八条（1）约定：甲方（被上诉人）向乙方（上诉人）提供施工任务书及技术要求，甲乙双方以此为质检的依据；同时提供施工图纸及地勘资料。上诉人和被上诉人在2010年签订合同前，就着手相关资料和技术进行研究合作。从被上诉人提交的《技术交底记录》证明，双方就自流管道穿越工程在2010年12月19日进行了交底和接底，确定施工要点、技术措施、操作步骤和施工要求等，并提交了施工图纸和勘探资料。在同年12月17日，被上诉人把《勘探点平面位置图》和《定向钻施工方案》用电子文件方式发给上诉人，从显示记录，上诉人在第二天已成功接收文件，故被上诉人完成了提供施工图纸及地勘资料的义务。上诉人在施工中发生卡钻，导致工程失败。而卡钻的原因是多个方面的，泥浆配比、配套设备的影响、机械操作不当、设计轨迹不合理等均会引起卡钻。上诉人认为被上诉人未对勘探孔封堵造成卡钻没有提交相应的证据，且上诉人也未对卡钻原因进行鉴定，故上诉人认为卡钻系被上诉人原因造成，证据不足。第二个争议焦点，上诉人与被上诉人在履行合同中，是否存在违约行为。经查，上诉人与被上诉人2010年10月14日签订的海南昌江核电厂淡水取水泵房工程非开挖（水平定向穿越）施工承包合同，是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方当事人应依约履行。合同签订后，被上诉人按照合同约定履行了自己的义务，并支付了预付工程款。而上诉人在2010年11月15日进场后，在同年12月21日的施工中，由于发生卡钻事故，导致穿越工程失败。后上诉人以检修设备为由，将机械设备、人员全部撤离施工场地后再未进场，一审法院认定上诉人以自己的实际行为表明不再履行合同，属违约行为并无不当。三、一审法院判决上诉人返还被上诉人预付款，并驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的反诉请求是否正确。经查，按照双方合同第八条第二款第（10）条约定：如穿越未顺利完成，乙方（上诉人方）承担由此产生的一切费用和损失。由于上诉人未完成穿越工程，上诉人理应返还上诉人预付款，承担合同约定的一切费用和损失，而无权要求被上诉人赔偿损失。至于上诉人提出的一审法院一些重要的时间点没有作为事实认定。经查，一审法院在审理查明的事实中有些事实未作认定，存在瑕疵，但并没有影响到本案的实体处理，且本院二审中在另查明的事实中已作认定，对该问题已予以弥补。据此，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理17699元，由上诉人杭州威尔蒙市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 周 勇
审判员 冯杰民
二〇一二年四月九日
书记员 贾艳红