广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第937号
上诉人（原审被告）：张双记，男，汉族，1962年12月18日出生。
委托代理人：刘练，广东联建律师事务所律师。
委托代理人：顾东林，广东联建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许赞文，男，汉族，1974年1月31日出生。
委托代理人：应群翔，广东华途律师事务所律师。
原审被告：吴志强，男，汉族，1967年7月15日出生。
上诉人张双记与被上诉人许赞文、原审被告吴志强因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民三初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许赞文起诉请求判令：1、张双记向许赞文支付违约赔偿金4973903元；2、吴志强对张双记承担连带赔偿责任；3、张双记、吴志强承当本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，2011年9月8日，吴志强（卖方代理人）代张双记（卖方）与宋X艳（买方）签订了《二手房买卖合同》（NO.0902396），约定卖方购买深圳市南山区常兴路XX大厦XC、XD、XE房（以下简称涉诉房产），建筑面积721.45平方米，成交价为1320万元，卖方应于收到全部楼款两日内将涉诉房产交付买方，如果卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五的标准支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可以解除合同并要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任，买卖双方自行协商在签署深圳市房地产买卖合同时由买受人指定人签署，以及其他内容。
庭审中，许赞文、张双记、吴志强双方确认该合同中的买方权利义务全部由许赞文继受。
涉诉房产分别于2011年12月7日、8日过户至许赞文名下。
2005年4月28日，张双记与深圳市XX有限公司签订《租赁合同》，约定张双记将涉诉房产出租给深圳市XX有限公司，租期自2005年5月1日至2013年4月30日，以及其他内容。张双记、吴志强均在该合同签章。吴志强与宋X艳在该合同底部注明：“本租赁合同与买卖合同NO.0902398同时生效，具有同等法律效力，买卖双方仅认可本租赁合同相关约定。”
2010年10月20日，张双记（甲方）与深圳市XX有限公司（乙方）签订《租赁合同》，约定乙方承租涉诉房产，租期从2013年5月1日至2015年12月31日，租金每月每平方米实收59元，以及其他内容。
2013年6月21日，许赞文以深圳市XX有限公司为被告，以本案张双记、吴志强为第三人向原审法院提起诉讼，案号为（2013）深南法民三初字第289号，许赞文诉请：1、深圳市XX有限公司立即停止非法占有房产行为，交还租赁房产给许赞文；2、深圳市XX有限公司向许赞文赔偿非法占有房产期间的房租租金损失173148元；3、深圳市XX有限公司承担本案全部诉讼费用。2014年3月10日，该案作出民事判决，认定吴志强代张双记与深圳市XX有限公司签订的《续租合同》合法有效，并据此驳回了许赞文的全部诉讼请求。该判决已经生效。
张双记、吴志强对上述事实真实性无异议。
张双记、吴志强当庭提交了2013年南山区房屋租赁指导租金表、地大公司承租涉诉房产相邻铺位的租赁协议书、涉诉房产其他楼层的《深圳市房地产租赁合同书》，拟共同证明许赞文已经按照每月每平方米59元的标准收取租金，许赞文并无租金损失。许赞文对上述证据的真实性不予确认。
许赞文确认其按照每月每平方米59元的标准向深圳市XX有限公司收取租金。
庭审中，张双记、吴志强陈述如认定其违约，要求调低违约金数额。
原审法院认为，宋X艳与张双记签订的《二手房买卖合同》（NO.0902396）系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行；许赞文与张双记、吴志强确认许赞文继受了宋X艳在该合同中的全部权利义务，故该合同的买方由宋X艳并更为本案许赞文，许赞文享有该合同中的买方的全部合同权利及义务。
本案争议焦点如下：一、张双记、吴志强是否将2010年10月20日与深圳市XX有限公司（乙方）签订《租赁合同》告知许赞文；二、许赞文的起诉是否超过诉讼时效。三、吴志强是否承担连带责任。
首先，张双记、吴志强陈述其已经口头告知许赞文方2010年10月20日与深圳市XX有限公司（乙方）签订《租赁合同》，当时未找到原件，但该陈述与吴志强、宋X艳在2005年4月28日张双记与深圳市XX有限公司签订《租赁合同》底部注明内容相矛盾，且许赞文方据2005年4月28签订的《租赁合同》向深圳市XX有限公司提起诉讼的事实，原审法院对张双记、吴志强的该项陈述不予采信；原审法院认为，张双记、吴志强在与买方签订买卖合同时，未将签订续租合同的事实告知买方，买方据《二手房买卖合同》及2005年4月28日签订的《租赁合同》，以及买卖不破租赁的原则，知悉并认可其实际收回涉诉房产的时间为2013年4月30日；张双记、吴志强未将2010年10月20日签订的《租赁合同》约定的租期至2015年12月31日的事实告知许赞文，导致许赞文无法在2013年4月30日如期实际收回涉诉房产，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
其次，本案诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。根据已查明的事实，许赞文在2013年4月30日后，知悉其无法收回涉诉房产，并提起相应的诉讼，故诉讼时效应从2013年5月1日起计算，故许赞文的在本案中的诉讼请求，未超过诉讼时效，对于张双记、吴志强的该项抗辩，无事实依据，原审法院不予采信。
第三，（2013）深南法民三初字第289号民事判决已经确认吴志强代理张双记签订涉案的相关合同，故张双记作为被代理人应当对吴志强的行为承担法律责任，许赞文诉请吴志强承担连带责任，无法律依据，原审法院不予支持。
张双记作为关于涉诉房产的卖方，隐瞒与案外人签订延展租赁期间的《租赁合同》，导致许赞文无法依据《二手房买卖合同》及2005年4月28日签订的《租赁合同》收回涉诉房产，已经构成迟延交付，应当承担相应的违约责任。关于违约金之数额的确定问题。张双记、吴志强已提出如果认定其违约要求调低违约金数额的要求，故违约金的数额认定应综合双方合同约定的违约金数额、违约方的过错程度、守约方的损失情况、守约方是否存在过失情况等情形进行认定。首先，买卖合同约定买方可按照转让成交价1320万元为基数，按日万分之五计算违约金，因张双记与案外人深圳市XX有限公司签订的租期至2015年12月31日的租赁合同，导致许赞文未能于2013年4月30日如期遵约守法的收回涉诉房产，时间迟延975天，故依据合同约定，违约金计得为643.5万元（1320万元×975日×0.0005／日）；其次，关于缔约双方的过错认定。许赞文在缔约及履约过程中无过错。张双记、吴志强在与买方签订二手房买卖合同时，并未如实告知实际租约期限，导致买方基于诚实信用原则及合同约定，无法如期收回涉诉房产，甚或影响到购买涉诉房产时成交价格的商定，张双记、吴志强之上述行为属于缔约过程中的欺诈行为，主观过错程度较大；第三、关于守约方的损失情况，应综合许赞文基于签约时涉诉房产的现状及2013年4月30日到期的租约情况在成交价的议价空间、参照周边租金水平及上涨情况的租金损失、未能自行利用涉诉房产盈利之情形、2013年4月30日到期后转让收益等情况、许赞文主张扣除实际按每月每平方米59元标准收取租金等情况综合予以考量。综上，原审法院酌定张双记按照转让成交价1320万元为基数，按日万分之二的标准计算违约金，张双记与案外人深圳市XX有限公司签订的租期至2015年12月31日的租赁合同，导致许赞文未能于2013年4月30日如期遵约守法的收回涉诉房产，时间迟延975天，违约金计得为257.4万元（1320万元×975日×0.0002／日）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张双记于本判决生效之日起十日内向许赞文支付违约金257.4万元。二、驳回许赞文的其他诉讼请求。案件受理费46591.22元，由张双记负担。
上诉人张双记不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2014）深南法民三初字第1144号民事判决；2、张双记无需向许赞文支付违约金257.4万元；3、本案一、二审诉讼费用由许赞文承担。事实与理由：
一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、张双记己履行告知义务。张双记在与许赞文签订合同过程中，已经口头告知许赞文2010年10月20日与深圳市XX有限公司签订《租赁合同》的事实，虽然未找到原件，但是不能因为没有纸质材料就认定张双记没有告知。张双记的告知义务事实上已经通过口头完成，并不存在故意隐瞒许赞文租赁期限延长的主观意图。2、一审判决认定张双记存在违约行为错误。①我国合同法将合同行为分为两个阶段。一个阶段是签订合同前的磋商行为，在这个过程中双方承担的实则为诚实信用的义务。这一阶段双方都应当以缔结合同为目的，如实告知标的物的真实情况、保守在缔结过程中知晓的对方的商业秘密等，若未能尽到此阶段的诚实信用的义务，应当承担缔约过失责任。另一个阶段是合同签订后的履约行为，在这个过程中才会产生违约责任。合同签订后，双方都受到合同条款的约束，按照合同约定履行行为或交付财产，义务未履行完成或不符合合同约定的要求将根据合同具体约定承担相应的违约责任，且若双方未对违约金进行明确约定将不承担违约金。②一审法院认为张双记隐瞒事实构成违约属于事实认定错误。事实上张双记如实告知许赞文房产的租赁期限的义务是双方在签订合同前的义务，即使张双记应当承担责任也应当是承担缔约过失责任，而不能将前一阶段的磋商行为认定为后一阶段的履约行为，从而要求张双记承担违约责任。故张双记的行为不应当受到违约金的约束。而根据《中华人民共和国合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，即使张双记在缔约过程中存在过错，应当承担缔约过失责任，其承担责任的范围也应当根据许赞文产生的损失进行认定，在未给许赞文造成损失的情况下，张双记不需要承担赔偿责任。③合同中约定的张双记所应当履行的义务张双记已全部履行完成，不存在违约。根据《二手房买卖合同》第十一条规定：“如卖方未按照本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按曰万分之五支付违约金并继续履行合同…”，张双记仅在履行与约定期限有关的义务时受到违约金的约束。鉴于违约金的支付仅依据双方约定，未约定则不需支付违约金，故本案张双记只要完成了“约定期限内履行义务”即不具有赔付违约金的责任。根据合同第九条：“卖方应当于收到全部楼款两日内将该物业交付予买方…”和合同第七条：“…买房需于交楼后两日内（含当日）配合买方与承租人办理租约业主更名手续…”可知，双方对约定期限内的履行义务进行了明确，并指出了办理登记、交楼顺序，在交楼后办理变更登记，也即一旦完成了变更登记则交楼工作已经完成。事实上，张双记在签订合同后己于2011年12月7日将房产过户到许赞文名下，房产变更登记己完成，业主名称已更换，许赞文也己在接手房产后向承租方XX公司收取了租金，对该房屋实施了控制。
综上，张双记已经根据双方的自由约定完成了合同义务，对该房屋己不具有任何权利，更谈不上违约。许赞文不顾合同约定、在己拥有房屋所有权的前提下要求张双记承担违约责任于法无据，请求法院予以驳回。
二、张双记不应当对许赞文承担赔偿责任。考虑到涉案商铺与周围的商铺紧密相连，并不存在独立的入口，而周围的商铺都由XX公司承租，许赞文不租给XX很难出租给其他企业的实际情况，张双记在一审过程中已经提供了以下证据：1、涉案房产位于南山区常兴路XX大厦裙楼二层，属于商业多层（二楼以上），依据深圳市南山区出租屋综合管理办公室官网公示的《南山区2013年房屋租赁指导租金表》，指导租金标准为50元每平方米。（见一审证据1）2、承租方XX公司同时承租的张双记的涉案房产、隔壁铺位（业主李X海）的租金为60元每平方米（见一审证据2）3、涉案房产同一栋的三、四楼深圳市XX股份的房产租金为45元每平方米（见一审证据3）。而根据第二份《租赁合同》的约定，许赞文向承租人收取的租金为59元每平方米（见许赞文证据），许赞文也一直以此标准向承租人收取租金，对此许赞文在一审过程中己予以确认。依据以上证据证明，无论是与《南山区2013年房屋租赁指导租金表》还是与相关房产租金进行比较，许赞文并未产生实际损失。许赞文不存在任何损失的情况下张双记即使有缔约过失也不需要承担赔偿责任。若许赞文主张其存在损失，应当举证证明，没有举证证明的情形下应当承担举证不能的不利后果。
三、许赞文无损失，张双记承担违约金过高。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。《深圳关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）》第十九条也作类似规定。这就说明针对这种特殊的房产买卖合同纠纷，违约金应当以守约方的实际损失为标准判定高低，即实际损失是判定违约金多少的最重要的判断标准，没有损失就不应当承担违约金。故本案即使按照一审法院判定张双记有隐瞒行为构成违约，也不应当承担如此高额的违约金。现许赞文明明没有损失却仅认为张双记有一定的过错就要求张双记承担巨额的赔偿，显失公平，与民法的公平合理原则相违背。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持张双记的上诉请求。
二审庭审中，张双记补充上诉理由称：即使认定张双记有隐瞒租赁信息，但原审判决第7页倒数第8行也已经认定行为是属于缔约过程中的欺诈行为，双方在缔约过程中合同还没有成立，因此该行为不能选择性的认定应当承担什么责任，因此依照《合同法》第42条的规定，该行为应该承担缔约过失责任，而不应当承担违约责任。
被上诉人许赞文书面答辩称：
一、一审判决认定事实正确，适用法律正确。1、张双记在房屋买卖交易中故意隐瞒事实，具有恶意欺诈行为；张双记和许赞文双方于2011年9月8日签订《二手房买卖合同》，约定许赞文购买张双记名下的深圳市南山区常兴路XX大厦XC、XD、XE房屋，建筑面积为721.45平方米，成交价1320万元，该商铺已有租约，租期至2013年4月30日止（租赁给深圳市XX有限公司）。双方还就该商铺已有的租约（注：张双记和地大公司于2005年4月28日签订，租赁期至2013年4月30日结束）特别约定：买卖双方仅认可该租约。因此张双记对其所售房产的租赁期是有特别保证的，但后来发生的事实却证明张双记故意欺骗了许赞文，张双记在2010年10月20日与地大公司签署的租赁合同已将上述房产的租赁期延长到2015年12月31日，共计延长32个月。张双记一直隐瞒该事实，直到2013年6月，许赞文因收回所购房产不成而起诉地大公司，地大公司在南山法院审理过程中出示了续租合同，张双记仍拒不承认（相关情况见（2013）深南法民三初字第389号民事判决书），可见张双记欺骗行为的程度是很恶劣的，不但未履行告知义务，在事情己败露后仍一味抵赖，在相关事实已被法院生效判决文书确定后，至今还拒不承认。一审判决就上述事实的认定是正确的，张双记妄图以一句“已口头告之”就将其恶意欺骗行为抹掉是不会得逞的。2、张双记存在严重违约行为。不论我国合同法将合同行为分为几个阶段，合同双方均应遵守诚实信用原则，均应按合同约定履行义务。如前所述，张双记与许赞文在房产买卖合同中对于房产租赁期已特别约定至2013年4月30日结束（见买卖合同第7条和2005年4月28日租约的备注），买卖合同第7条和第11条明确约定了已有租约房产的租期、处理方式及违约金计算标准。张双记既然出售已有租约的房产，并且承诺许赞文无法按期使用房产则承担违约责任，则张双记应承担违约责任，而非所谓缔约过失责任。张双记的合同义务不仅仅是过户，还应按期交付房产。事实上，因为第二份租赁合同的存在，许赞文现在并不能控制、使用所购房产，张双记的合同义务并未履行完毕。
二、张双记给许赞文造成的损失主要在两个方面：1、抬高了房产交易价格；张双记故意隐瞒所售房产已续租的事实是为了抬高房产交易价格。深圳市每年的房产租赁价格一直持续攀升，其与地大公司签订的第一份租赁合同约定的租金标准为30至35元／每平米，续租约定的租金标准为59元／每平米，这个租金标准甚至低于深圳市的政府指导租金标准。如果许赞文知道交易房产已被低于指导租金的价格续租，意味着长达32个月的租金损失，当然不会以1320万元的价格成交房产，因此张双记刻意隐瞒该事实，导致许赞文在购买房产交易中多付出了成本。2、许赞文损失了租金收益；许赞文不能按期收回房产，在长达32个月的时间中，其租金收益仅59元／每平米，远远低于市场租金标准，该租金的损失是巨大的。
三、按市场租金标准计算许赞文的损失极大。张双记在一审提交的证据2、3均无原件，不能作为证据使用，因此对许赞文的损失没有参考价值。因律师的调查权限所限（常兴路所属地段的南头租赁所只接受法院具函调查，并且要注明所调查地址，房号），无法调查涉案房产同地段的普遍商铺租金情况，因此许赞文只能调查参考社会公开信息判断涉案房产同地段的商铺市场租金标准。调查分以下几类：a）、政府发布的南山区房屋指导租金南头街道常兴路地段铺面租金：
2013年
2014年
2015年
高层一楼
高层二楼以上
b）、搜房网发布的南山区常兴路地段一楼铺面转让信息显示的租金标准在420元左右。
c）、铺尔铺网发布的南山区常兴路地段商铺转让信息显示佳华时装城（二楼）租金为200-300元，女人世界（二楼）为133-490元，云娜服装城2楼为200-300元，万花筒二楼为200元，可见常兴路地段二楼商铺租金基本为200-300元／每平米。（注：佳华时装城、女人世界均紧邻XX大厦，云娜时装城为XX大厦对面，万花筒距XX大厦三百米）。
d）、深圳市房地产信息网数据库统计的南山区商业地产租金2013年5月至12月为310元至374元，2014年上半年（1-6月）为331元，三季度（7、8、9月）为271元，10月份243元，11月份253元。以上资料为网络上能够公开查询的信息，具有客观性，真实性，因此可作为估算许赞文租金损失的可靠参考，许赞文所购商铺的市场租金每月250元／每平米是合理的（未考虑房租波动因素），与张双记租给地大公司的每月59元／每平米的差价为191元／每平米，则从2013年5月1日至2015年12月31日，共32个月，许赞文的租金损失为191×721.45×32=4409502.4元，即使减去出租后的装修期免租金，许赞文的损失也在400万元以上，这还不包括许赞文为房产纠纷提起了两次诉讼所支付的诉讼费、律师费、保全费、担保费等（共计10万元）。
综上所述，许赞文认为，双方经过充分协商，平等缔约，就合同的全部条款均协商一致且还作了特别的约定，双方均应按合同约定履行义务。然而张双记恶意欺骗许赞文，违背诚实信用原则，致许赞文不能按合同约定期限收回商铺，已造成巨大的损失，应为此受到惩罚，也应赔偿许赞文的相应损失，双方所签《二手房买卖合同》中约定以房产成交价的万分之五每日的违约金标准是合理的。
原审被告吴志强经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，涉案《二手房买卖合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人应全面适当的履行各自的合同义务。张双记主张其已将延长租约的事实口头告知许赞文，但并无证据加以证明，本院不予采信。张双记作为涉诉房产的卖方，隐瞒与案外人延展租期的事实，存在明显的主观过错，导致许赞文无法依据合同如期收回涉诉房产，已经构成迟延交付，致使许赞文无法自由处分其就涉案房产所享有的物权，张双记应当依约承担相应的违约责任。张双记提出调低违约金数额的要求，原审判决将合同约定的日万分之五标准调整为日万分之二计算延期履约违约金，已经充分考量违约方的过错程度和守约方的损失情况，故对于张双记要求进一步调低违约金标准的主张，本院不予支持。
综上，上诉人张双记的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币27392元由上诉人张双记负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘粤芳
代理 审 判员 张 睿
代理 审 判员 庄齐明
二〇一五年九月十四日
书记员（兼） 李开宇