黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）香民一初字第311号
原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司，所在地哈尔滨市香坊区珠江路25号。
法定代表人王立文，男，该公司董事长。
委托代理人孙丽红，该公司经济部长。
委托代理人冯海龙，黑龙江尊成律师事务所律师。
被告黑龙江省冶金建设总公司，所在地哈尔滨市香坊区文治头道街32号。
法定代表人王春林，男，该公司总经理。
委托代理人王权德，该公司职员。
委托代理人王述利，该公司法律顾问。
原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司与被告黑龙江冶金建设总公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月27受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭进行了审理。原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司的委托代理人孙丽红、冯海龙、被告黑龙江冶金建设总公司的委托代理人王权德、王述利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月25日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，原告将所开发的哈尔滨市香坊区旭升南街、绥化路、动力南北路、动力东西路合围区段的绿海华庭小区11栋、15栋、31栋、32栋、19栋、23栋、27栋及地下车库部分工程承包给被告。根据《合同》第三条约定，开工日期2010年11月16日，竣工日期2011年6月30日，总工期为226天。合同签订后，被告未及时开工，一直拖至次年春ＸＸ开工。由于被告拖延工期，造成11栋、15栋、31栋、32栋楼至今未能交工验收。严重的影响业主的入户和原告的销售，造成原告经济损失，同时在社会上造成了极坏的影响，因此原告诉至法院，请求人民法院判令：1、被告黑龙江冶金建设总公司向原告哈尔滨东实房地产开发有限公司支付依据合同《通用条款》第55条55.2款规定的误工赔偿金420万元；2、请求人民法院组织原被告双方对该收尾工程现场予以确认，由原告完成收尾工程；3、被告黑龙江省冶金建设总公司向原告提供全部工程内业资料并完成验收手续，并承担本案诉讼费用。
被告辩称，原告的各项诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。原告请求被告赔偿误工赔偿金不成立，理由如下：第一、原告与被告于2010年11月25日签订建设施工合同，并在建委进行了备案，众所周知，此时已经进入了冬季，依照相关的法律规定，进入停工期，被告在此期间只能进入前期准备工作。另外作为被告施工的工程，挖土方的工程是由原告对外发包的。13、23、27号楼的土方工程是在2011年3月17日完工的。挖完土方后，质量监督总站要求被告进行保温，2011年3月20日开始复工，2012年3月7日进户。11、15、31、32号楼，D05、D06地库是2011年2月13日开始现场抄测挖土，2011年3月5日开工钻桩。基于以上事实，是由于原告迟延对土方施工进行交付，导致被告施工顺延。第二、根据施工合同第一部分第五条双方对工程总造价进行了约定，约定工程造价是4256万余元，根据双方签订合同第三部分第六十条约定，在开工七天原告应当向被告支付合同总造价的25%作为预付工程款，但是截止到2011年的6月末原告才支付了1000来万，原告向被告支付的第一笔工程款50万元是在2011年4月9日，此时被告施工已经到主体施工工程的二层以上。由此可见，由于原告没有按照双方合同的约定预付工程款构成违约在先，此事实也是导致工程延期的一个主要原因。第三、由于原被告合同第三部分第55条第二款约定，双方在合同中没有对延误工期做任何书面约定，故不同意承担延误工期的赔偿款。第四、原被告签订建筑施工合同第一部分第五条以及中标通知书已经对工程的施工面积进行确定，根据该约定被告的合同施工应该是35268.56平方米，合同签订后在施工过程中原告对工程进行了变更，增加了工程量，经过了被告的实际测量，被告实际施工57314.85平方米，可见被告整个实际施工面积要比合同约定的多出22046.29平房米，这也是工期顺延的主要原因之一。第五、原告向被告第一次出图时间是在2010年的4月2日，而在双方合同签订后，于2010年12月又出了第二份图纸，把第一份图纸作废了。根据双方合同约定第三部分第四条，在开工前十日原告应当向被告提供施工图纸，但是双方在合同中约定在11月16日开工，而原告出图纸是在2010年12月，显然原告第二次出图纸的时间是12月份以后，因此施工顺延也是由于原告延误交付图纸导致的。基于以上几点被告认为，施工顺延是由于原告多种违约行为造成的，责任不在被告，被告不应该承担赔偿责任。另外双方在合同中约定的施工期限，也违反了《全国统一建筑安装工程工期定额》的规定，根据该规定，8层以下的楼面积在1500米以上的，施工期限应该在385天以上，而双方约定的是在226天，显然双方约定的工期是违反了该规定。被告一直在履行合同，只不过原告对被告一直采取漠视的态度才导致今天局面的发生，事实是19、23、27号楼被告是在2012年的3月7日已经进行了交工并且已经入住，11、15、31、32号楼还有Da大库，被告是在2013年8月16日，被告已经将工程决算交到了原告，但是原告始终没有做出任何解释和说明，也没有与被告决算。经原告结算，本案原告尚欠被告工程款1800多万元，并且针对此项诉讼请求，我方向人民法院提出了书面的反诉状，请求法院能够合并审理。原告要求被告提供办理竣工手续，被告认为原告既不对被告进行工程决算，也不给付工程款，共拖欠被告工程款1800多万，才导致被告没有提供内业，但是实际三栋楼已经实际交付了并已经入住，根据《建筑工程施工合同司法解释》的规定，该工程不存在任何质量问题，原告应该给付拖欠的工程款，因此我方要求原告对工程进行决算，给付工程款，尽早解决矛盾。被告认为本案的产生以及被告的反诉的发生时相互联系，我们请求法庭能够向上级法院进行请示，对该起纠纷共同处理，被告始终坚持对本案的产生以及原告的诉讼请求，被告没有任何责任，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张成立，举示证据如下：
证据一、2010年9月15日，双方签订的建筑工程施工协议书一份，该证据证明：第一、证实双方存在合同关系；第二、证实被告应施工的面积，这也是被告一再强调后的变更后的施工面积，以及工程款的结算方式包括单价，以及费用的一些支付方式；第三、证实被告延误工期的经济损失的计算方式是该合同的第10条第一款，按工程总造价的日千分之一支付违约金，这也是我们要求对方支付700万的合同依据和法律依据。
证据二、2010年11月23日，双方签订的建设工程施工合同一份，这份证据也是证明双方合同关系，同时证实王权德在整个工程当中的地位和作用，是工程的负责人，因此他的签字是能够代表被告。
经当庭质证，被告对两份合同的真实性没有异议，对证据一证明问题有异议，该工程是通过招投标的方式被告取得的，根据招投标法第43条的规定，双方所签订第一份合同违反了其禁止性规定，因此双方签订的该协议书是无效的。通过第一份协议的第8条第11项第12小项，证明土方是由原告统一挖运的，与原告答辩的挖土方延期是相互印证的，但是只能证明了一个事实，土方是原告挖的。对证据二的证明问题有异议，我方认为双方应该按照该合同的约定进行决算，以及双方应该按照该合同约定履行，建设工程合同我方认可。
证据三、2012年9月22日由被告单位和王权德签字盖章的承诺书一份，证明：第一、截止2012年9月22日被告施工的几栋楼和地库存在质量问题，也给原告造成了经济损失；第二、被告承诺在2012年10月15日全部竣工；第三、证实原告方向其支付100万元；第四、证实被告也同意如未按承诺日期交工同意承担给原告造成的损失。
经当庭质证，被告对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。第一、承诺书中加盖的公章是属于冶金建设公司第一分公司绿海华庭项目部的公章，并不是被告单位作出的承诺；第二、我公司并没有授权王权德对外有权作出任何承诺；第三、该承诺书从字面上看，仅仅是对工程质量以及维修款项的用途所做的说明，并没有完全承诺在2012年10月15日交付工程。另外在承诺书最后部分也只是如再出现质量问题由施工单位承担责任，并不是延误工期由被告方承担赔偿责任。
证据四：2012年10月12日由王权德签字的通知一份，王权德实际签字时间是10月14日，该证据证实原告已按照承诺书的约定向被告支付了一百万元，并要求被告确保在10月15日工程达到验收标准，工程内容包括土建、水暖和电气。
经当庭质证，被告对该证据真实性无异议，对证明的问题有异议，该份证据只能证明原告通知到王权德的某些事实，该通知恰恰能够和承诺书一起证实，该100万元是属于工程维修费用，并不属于工程款；王权德只是收到该通知，并不代表10月15日交工，这是原告的单方行为。
证据五、由被告单位加盖公章并由王权德签字的收据六张，证明原告在承诺书签订后分六笔向被告支付了100万元，证明了王权德在六份收据上签字收取工程款，间接证实王权德的签字是得到公司认可和授权的，也证实收据的签章是黑龙江冶金建设总公司第一分公司绿海华庭项目部，证实该公章是被告单位在承建原告发包的项目中与原告日常办理业务和欠款所使用的公章，其公章的效力应当等同与被告所谓的正式公章。
经当庭质证，被告对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，认为该证据恰恰证实此证据是维修费用而不是工程款，更不能证实王权德或者是项目部收到了所谓的维修费用就能推断出被告已经授权王权德对外签订一些承诺、以及影响工程实质问题的权利。
被告为支持其主张成立，举示证据如下：
证据一、招投标用图纸两份，其中4月份图纸是招投标图纸，12月份图纸是实际施工图纸，证明工程量变更，原告迟延交付施工图纸，在第二份图纸中标明了4月份图纸作废。
经当庭质证，原告对该证据的真实性没有异议，但是认为被告提供的只是图纸目录，并不是图纸，同时对证明的问题有异议，认为该证据不能证实被告延误工期的理由，不具备关联性。
证据二、原告提供的拨款明细一份，证明原告在2011年4月9日第一次给付被告工程款50万元，没有按照合同约定的日期给付工程款，是导致工期延误的原因。
经当庭质证，原告对该证据的真实性没有异议，但是对证明的问题有异议。原告何时拨付第一笔工程款与被告向原告承诺2012年何时交付工程没有任何内在联系，2012年9月22日原被告双方已对竣工期限及工程款给付事项已经做了新的约定，被告提交的证据与原告主张的事实没有内在的联系，也不具有关联性。因此被告以此证据来证实其合理的逾期交付工程是没有事实和法律依据的。
证据三、开工／复工报审表十一张，绿海华庭Da车库X轴施工防护说明一份，土方公司出具的抄测记录一份，共同证明19、23、27这三栋楼是在2010年11月开工挖土，2011年3月20日复工，另外四栋楼及车库是在2011年3月5日开始开工，此份证据直接可以证实是原告将土方工程外委之后导致工程延期。
经当庭质证，原告对该证据的真实性没有异议，但是对证明问题有异议。该份证据不能证实被告有合理的延误工期的事实存在，另外该组证据中施工单位加盖的都是项目部的公章，因此可以证实被告单位向原告提供的承诺书的所加盖的公章是具有法律效力的，也是应该由被告承担责任的。
证据四：2010年11月23日签订的建设施工合同一份，证明原被告双方在该合同中并没有就延误工期是否承担责任进行约定，并且该合同中也明确约定了增加工程量，工期可以顺延。
经当庭质证，原告对该证据的真实性无异议，但是对证明的问题有异议。逾期交付工程违约金的问题原告认为，虽然在该合同中没有约定逾期交付工程违约金的支付方式和方法，但该合同并未禁止性约定逾期交付工程不支付违约金，因此该合同不能作为被告逾期交付工程的免于支付违约金的依据使用。
证明五：工程质量／不良行为整改完成报告一份，孙丽红于2013年8月16日出具的收条一份，绿海华庭Da车库结算汇总表一份，工程结算书四张，总共七栋楼的工程造价表一份，该组证据证实在2013年8月，被告已将工程维修完毕，并将工程结算书交给原告，但原告始终拒不答复也没有提出异议，也不给付工程款。
经当庭质证，原告对该证据的真实性有异议，认为是复印件，不是原件，同时对证明的问题也有异议，认为其提供的应该视为是预算表，截止到2013年6月18日原告所诉争的11、15、31、32号楼仍然存在质量问题，因此说明被告没有按照承诺书的约定交付符合施工要求的工程，该证据也恰恰证实了原告所主张的被告未按期交付工程的事实。
根据上述审理情况及对证据的分析与认定，本院确认如下事实：2010年9月15日，原、被告双方签订了《建筑工程施工协议书》。2010年11月23日，经招投标，原、被告又签订了《建设工程施工合同》。原告将所开发的哈尔滨市香坊区旭升南街、绥化路、动力南北路、动力东西路合围区段的绿海华庭小区11栋、15栋、31栋、32栋、19栋、23栋、27栋及地下车库部分工程承包给被告。根据《建设工程施工合同》第三条约定，开工日期2010年11月16日，竣工日期2011年6月30日，总工期为226天。合同签订后，被告未开工，一直拖至次年春年方开工。由于被告拖延工期，造成11栋、15栋、31栋、32栋楼至今未能交工验收。因此被告项目负责人王权德以项目部的名义于2012年9月22日向原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司出具了承诺书，承认截止2012年9月22日被告施工的几栋楼和地库存在质量问题，也给原告造成了经济损失，同时承诺在2012年10月15日全部竣工，并承诺如在此期间出现质量修复产生费用，建设单位不予承担支付。施工单位未按承诺日期完成或再次出现质量问题，造成的所有损失均由施工单位来承担。为此，原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司向被告陆续支付了100万元。经原告申请，本院于2014年7月2日下午在施工现场组织了现场勘验，经查明，所有七栋楼房中的19栋、23栋、27栋已经入住，11栋、15栋、31栋、32栋这四栋楼基本完工，差进户电源未安装，采暖管道未做防腐保温，11栋采暖管道水不通，上不去水。现场勘验时，被告代理人王权德拒不配合离场。该七栋楼及两个地库的竣工验收被告尚未完成。法庭辩论结束后，原告将超期交工的赔偿金的请求由700万元降至420万元。
本院认为，一、原、被告于2010年9月15日签订的建筑工程施工协议书与2010年11月23日经招投标后签订的已备案的建设施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律问题的解释》第一条及第二十一条之规定，备案合同有效，并以该合同作为结算工程价格的根据。二、双方工程款的计算及结算问题。施工合同签订后，因地库的工程量增大，已对原合同发生了变动，应以实际发生结合合同约定进行工程款及工程量的核算。庭审中双方均认可已付工程款为8400万，对此，本院予以确认。另，2012年9月22日，被告向原告出具承诺书，承诺“关于绿海华庭工程11#、15#、31#、32#、19#、23#、27#、Da库及承建的所有工程，工程量及工期建设单位提出质疑，工程质量反复修复及工期的拖延，给建设单位及业主带来直接与间接的经济损失，在几次承诺完成期间建设单位已投入资金400多万元，至今未完成。再次与建设单位商定承诺2012年10月15日全部完成。建设单位同意支付100万元完成两项工作内容：1、将剩余工程量全部完成达到验收标准，但因11#、15#、31#、32#工程墙体出现质量问题（长毛、渗水……）不具备刮大白的条件，该四栋楼刮大白不在此工程量之内。2、已完工程存在质量问题的修复完成。”从该承诺书的形成看，承诺书的落款处有被告项目负责人王权德签字及项目部印章。被告虽抗辩该项目部未得到授权对外进行任何承诺，但结合被告提供的证据五，该组证据加盖了项目部的印章可以证明被告在履行该施工合同中，基本上是以项目部的名义进行的，故被告的该项抗辩主张不成立。此承诺书有效，可做为2012年9月22日以前双方工程款已结清的依据。原告已于2012年10月12日前支付被告100万元。故应视为双方的工程款已结算完毕。被告抗辩该100万元为维修款的证据不足，其该抗辩主张不予支持。三、关于延误工期的赔偿费问题。原告依据2010年9月15日的施工协议书中的约定每日按工程总造价的千分之一，提出700万元的主张。因该施工协议不生效，经本院释明后，原告变更该项请求，请求参照备案合同中通用条款第55条之规定，要求被告支付合同价款5%计420万。对原告的主张被告以双方在专用条款中无约定为由进行抗辩。本院认为，双方虽在备案合同的专用条款中未明确每日赔偿额度及最高限额的额度，但在合同履行过程中，被告于2012年9月22日承诺于2012年10月15日前完工及未按承诺日期完成或再次出现质量问题，造成的所有损失均由施工单位来承担，被告的承诺应视为双方对延误工期的赔偿事宜进行了约定，故对原告提出的按通用条款计算，误工赔偿的请求应予支持。因适用条款的最高限额为5%，双方又未约定赔偿额度，故应在该范围内适当调整以总价款的4%为宜，合同价款参照双方共同确认的8400万元作为依据予以适当考虑，即8400万元×4%=336万元。现原告提出因被告无能力继续施工，工程已长期不能交工，原告要求解除双方之间的建设工程施工合同。另委托其他施工单位完成收尾工程的请求，经本院现场勘查，所有七栋楼房中的19栋、23栋、27栋已经入住，11栋、15栋、31栋、32栋这四栋楼基本完工，差进户电源未安装，采暖管道未做防腐保温，11栋采暖管道水不通，上不去水。该项请求系原告自愿将应由被告完成的合同义务由己方完成，其目的是为了及时完工，并未加重被告的责任，故对原告的请求，本院准许。四、原告关于被告完成验收手续的请求。依据备案合同，被告负有对其已施工的11#、13#、15#、23#、27#、31#、32#号楼及D05、D06地库完成竣工验收的义务，故原告的该项请求应予支持。五、关于被告的反诉请求，被告提出的反诉标的为1800万元，已超出本院的级别管辖范围，另因双方对工程款已结清，故被告的该项主张不予审理，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条之规定，判决如下：
一、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》；
二、被告黑龙江冶金建设总公司于判决生效之日起十日内给付原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司延误工期赔偿金336万元；
三、被告黑龙江冶金建设总公司于判决生效之日起十日内向原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司提供的本工程合同约定的全部工程内业资料（明细附后）并在有关部门完成竣工验收；
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费40400元（原告已预交60800元），由被告黑龙江冶金建设总公司负担33680元，原告哈尔滨东实房地产开发建设有限公司负担6720元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 赵一民
人民陪审员 熊依丽
人民陪审员 王春艳
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 吴 杨