福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第2422号
原告邓乔乔，女，汉族，1972年5月10日出生，农民工，住四川省渠县，现住南平市延平区。
委托代理人唐玉虎，男，系原告邓乔乔丈夫，现住南平市延平区。
委托代理人刘丽云，福建闽越律师事务所律师。
被告南平市金山金属铸造有限公司，住所地南平市金山北路62号4幢1层。
法定代表人叶贤光，董事长。
委托代理人陈翠梅，福建武夷律师事务所律师。
被告俞贤来，男，汉族，1967年12月23日出生，农民，住福建省闽清县。
原告邓乔乔与被告南平市金山金属铸造有限公司（以下简称金山公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月21日立案受理，依法由代理审判员陈佳家适用简易程序于2014年7月18日第一次公开开庭审理。原告邓乔乔及其委托代理人唐玉虎、刘丽云，被告金山公司的委托代理人陈翠梅到庭参加诉讼。依原告申请，本院依法追加俞贤来作为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本案经本院院长批准，依法裁定转入普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2014年12月9日第二次公开开庭审理了本案。原告邓乔乔及其委托代理人刘丽云，被告金山公司的委托代理人陈翠梅到庭参加诉讼。被告俞贤来经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告邓乔乔诉称，被告金山公司将挡墙工程承包给被告俞贤来施工。2013年12月27日，原告受雇于被告俞贤来到被告金山公司的工地砌挡墙。2013年12月31日上午7时30分左右，原告在被告金山铸造公司的工地砌挡墙时不慎摔倒，发现右小腿肿痛不能活动。随后，被告金山铸造公司用小车将原告送到中国人民解放军第九二医院（以下简称九二医院）骨科住院治疗。九二医院确诊原告为：1、右胫骨中下段骨折；2、右腓骨头骨折；3、右跟骨骨刺。原告于2014年1月20日出院，住院治疗20天。2014年4月24日，经福建东方司法鉴定中心鉴定，原告的损失程度为十级伤残。原告在为被告提供劳务活动中发生的人身损害，不仅给原告在经济上造成了损失，还严重影响了原告的工作和生活，造成了精神上的痛苦。然而，被告俞贤来至今未赔偿原告损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任”。因此，被告金山公司作为发包人应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告请求判令：被告俞贤来、金山公司共同赔偿原告各项损失计160023.84元（其中，医疗费50222.80元、误工费21821.62元、护理费3000元、再次手术护理费1490.42元、住院伙食补助费700元、交通费1000元、营养费3000元、伤残鉴定费700元、残疾赔偿金56372元、精神损害抚慰金10000元、再次手术费11717元）。庭审中，原告将诉讼请求变更为：一、被告俞贤来赔偿原告各项损失计112023.84元（其中，医疗费2222.80元、误工费21821.62元、护理费3000元、再次手术护理费1490.42元、住院伙食补助费700元、交通费1000元、营养费3000元、伤残鉴定费700元、残疾赔偿金56372元、精神损害抚慰金10000元、再次手术费11717元）；二、被告金山公司对第一项债务承担连带赔偿责任。
被告金山公司辩称，一、原告所诉的主体错误，答辩人作为本案被告的主体资格不适格，应依法判决驳回原告的诉讼请求。原告主张依据《人身损害赔偿解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，由答辩人承担原告人身损害所有经济损失。但下列事实可以证实答辩人不是本案适格被告：1、原告未提供证据证明其与被告俞贤来存在雇佣关系，是否存在雇佣关系存在争议。本案中，原告与俞贤来之间是否存在雇佣关系是关系原告能不能依据《人身损害赔偿解释》第十一条起诉的前提条件。答辩人不否认在2011年10月18日与俞贤来签订了《挡土墙浆砌施工承包合同》，约定以包工的形式由俞贤来自带施工队进场施工。如果原告依据《人身损害赔偿解释》第十一条规定向答辩人主张在雇佣活动中遭受人身损害，应当先证明其与俞贤来存在雇佣关系，但原告至今未提供书面劳动合同等相关证据。2、原告应举证证明2013年12月31日当日确实是在答辩人处砌挡墙不慎摔倒的。原告诉称2013年12月31日上午7时30分左右在答辩人公司工地砌挡墙时不慎摔倒，但是下述情况可以证实原告所述与事实不符：（1）答辩人工地的挡土墙施工第二部分工作于2013年11月19日开始至2013年12月28日结束，俞贤来带领其施工队于2013年12月28日下午6时就离开前往其他工地进行施工。在2014年1月11日，俞贤来的施工队才回到答辩人处进行最后的水泥粉刷。因此，在2013年12月28日至2014年1月11日期间，答辩人工地没有进行过任何施工作业，如果原告主张当日在答辩人工地砌挡墙，理应提供相应的证据予以证实该情况。（2）俞贤来每次带领施工队来都会事先电话通知答辩人公司工程部，便于答辩人派人进行监督以及安排施工队的伙食。但在2013年12月31日这天，答辩人并未接到俞贤来及其施工队的任何电话；而且答辩人公司并不是公共开放区域，门卫设有严格的进出入人员登记制度，如果有外来人员进入，门卫都会要求来访者在进出入门条上签字并通知公司办公室。因此，在答辩人都不知晓俞贤来施工队有来过的情况下，假设原告是在答辩人处摔倒的，原告是怎么进来的呢？原告又有何证据证实这天确实是在此砌挡墙呢？综上，原告在不能证实存在雇佣关系及确实在答辩人处摔倒受伤这两个关键前提条件下就主张由答辩人承担侵权责任于法无据，答辩人不是适格的被告，对原告的伤残赔偿不应承担责任。
二、答辩人与俞贤来签订《挡土墙浆砌施工承包合同》实质属承揽合同性质，不适用《人身损害赔偿解释》第十一条之规定，原告依据该条款要求答辩人承担侵权责任于法无据。虽然在答辩人与俞贤来签订的《挡土墙浆砌施工承包合同》中，答辩人名义上为建设工程合同的发包方，但是结合该承包合同的内容可以看出，该挡土墙施工工作是以单包工形式承揽给俞贤来负责的，由答辩人提供图纸及材料，承揽人俞贤来以自己的设备、技术和劳力完成该项工作，该合同实质为承揽合同，答辩人是定作人的身份而不是发包人，因此，本案应适用《人身损害赔偿解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，即使答辩人存在过失，也只是承担相应的赔偿责任而不是连带责任。
三、即使答辩人需对原告的伤残承担责任，本案也应以过错划分责任，依责论处。原告在诉状中所述自己是砌挡墙时不慎摔倒，下述事实表明原告在这起事件中是存在过错的：首先，砌挡墙是个强度很大的施工工作，一般都是由男性工人进行施工，原告是位40多岁的女性，以原告的年龄及身体状态根本不可能被委派从事该项工作，本案不能排除是原告自己的伤害行为所造成的。如果依原告所述是在砌挡墙时摔倒，原告作为建筑业的从业人员对施工中的危险性是熟知和能够预见的，而原告却明知自己不能胜任该工作而勉强为之，过于轻信，冒险施工自己酿成事故。因此，原告的冒险行为是导致本案事故发生的主要原因，结合该主观过错程度，原告不慎摔倒的责任不能完全要求答辩人来承担。其次，造成原告伤残的原因是原告自己不慎摔倒，并不是因为答辩人或者承揽人俞贤来没有提供安全措施导致挡墙倒塌之类的安全事故造成的。根据日常生活经验判断，即使答辩人或者俞贤来已经提供了完备、安全的施工条件，确实没有过失的情况下，仍有可能发生原告自己不注意或故意摔倒的情况，这都是答辩人不能预见和避免的。
四、针对具体赔偿金额，原告诉请答辩人赔偿损失共计160023.84元有误。1、针对医疗费50222.8元这项，原告提供的住院发票仅为48961.8元，对其提供的南平市延平区新中山门诊部出具的558元发票、九二门诊397元发票、九二检查费102元三张发票有异议，原告没提供相应的费用清单证明这些发票是为治疗腿伤所支出的相关费用，与本案无关，应予以扣除。2、护理费用3000元是依据护工徐南英出具的《收据》主张的，但该护工应出庭作证以证明《收据》的真实性。而且护工每天150元的护理费过高，原告应提供护工的收入证明，如没有收入证明应参照福建省服务业上一年度平均工资计算。另外，原告提供的住院发票中就有护理费这项，因此，是否需要另行请护工护理，也应当有医疗单位的明确意见，原告也没提供该证据。3、原告主张的再次手术费用、再次手术护理费、住院伙食补助费中再次手术预估的伙食补助及误工费中再次手术预估的误工费都应当予以扣除。这些费用都是预估的，应该在实际发生后另行起诉。4、原告主张的酌定营养费、精神损害抚慰金金额都过高，应根据原告的腿伤情况参照医疗机构意见、原告不慎跌倒的主观过错程度以及伤残等级确定适当的金额。5、误工费天数计算存在错误，误工时间应计算至定残日前一天即2014年4月27日，共117天，而不是原告主张的215天。6、原告应当提供交通费的正式票据作为支付凭证，没有提供正式发票，该费用不能要求赔偿。
综上，原告所诉主体错误，答辩人不是本案适格被告，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告俞贤来未作答辩。
原告邓乔乔为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
证据一、九二医院《住院病案首页》、《第1次入院记录》、《影像检查诊断报告》、《临时医嘱记录单》、《长期医嘱记录单》、《出院记录》、《诊断证明》、《诊断证明书》、《住院费用清单（参照南平市医保比例）》各一份，九二医院《卫生医疗收费专用发票》二张，九二医院《医疗门诊收费票据》三张，南平市延平区新中山门诊部发票一张，证明原告受伤后在九二医院住院20天期间的用药情况、伤势情况及住院治疗情况。原告的伤势诊断为：1、右胫骨中下段骨折；2、右腓骨头骨折；3、右跟骨骨刺。原告于2014年1月20日出院，住院治疗20天。二被告未付住院及门诊费用共计50222.80元。
证据二、护工徐南英的《收据》一张，证明原告在九二医院住院期间的护理费为3000元。
证据三、《医院道路交通事故伤员再次手术费用估价清单》一份，证明原告因右胫骨中下段内固定存留需要进行再次手术，估价为11717元。
证据四、福建东方司法鉴定中心《司法鉴定意见书》一份、福建省国家税务局通用手工发票一张、原告的暂住证一份，证明原告的伤情于2014年4月28日经福建东方司法鉴定中心鉴定为十级伤残；原告支出了伤残鉴定费700元；原告系城镇居民。
证据五、证人陈某出具的《证明》及其身份证一份，证明原告于2013年12月31日上午7时30分在金山公司的工地砌挡墙时不慎摔倒，发现右小腿肿痛不能活动；事发后，金山公司用小车将原告送到九二医院住院治疗21天。
证据六、证人张某的证言，证实2013年12月27日，证人张某在工地抬石头时，看到原告也在工地做事；原告在工地里面有时挑沙浆，有时拌沙浆、挑片石；证人张某是原告的丈夫唐玉虎叫来工地做事的，而唐玉虎又是由俞贤来和滕某叫来做事的。
证据七、证人姚某出具的证言及《证明》一份，证实原告于2013年12月31日上午在金山公司的工地挑片石不慎摔倒时，姚某在事发地点二三十米处；姚某看到原告坐在地上，脚痛不能活动，金山公司就用小车将原告送到医院治疗；姚某是滕某叫来做事的，并且由滕某支付工资；姚某从2013年12月27日至12月31日下午都在金山公司的工地做事，其中2013年12月29日休息一天。
证据八、证人滕某的证言，证实2013年12月27日至12月31日金山公司的工地有进行施工，2013年12月29日停工一天；原告于2013年12月31日上午在金山公司的工地挑片石时不慎摔倒，金山公司派车送原告到医院治疗；滕某为原告垫付了医疗费4.8万元；俞贤来将砌挡墙工程承包下来后，将其中的抬石头工作包给滕某负责，由滕某组织工人进场抬石头，工资由滕某按天按工种支付。
被告金山公司的质证意见为，对证据一的真实性没有异议，但九二医院《医疗门诊收费票据》和南平市延平区新中山门诊部发票不能证明是为治疗原告的腿伤所产生的费用。对证据二的真实性有异议，该护工未出庭作证；原告没有举证证明需要请人护理，且原告证据一的发票中已经包含了护理费。对证据三，该清单只是对原告如需再次手术的费用估价，该费用不是根据医疗证明或者鉴定结论确定必然产生的费用，原告应当在实际发生后另行主张。对证据四的真实性没有异议。证据五的证人陈某未出庭作证，不予质证。证据六张某的证言，因张某在事发当天并不在场，没有看到事发经过，其证言与本案无关。对证据七姚某证言的真实性有异议，姚某不认识字，不知道在哪个工地做事；而且姚某也不认识俞贤来，而且其工资是由滕某支付的；姚某没有亲眼见到被告受伤的经过，证明力较低。对证据八的真实性有异议，滕某是原告的实际雇主，二人关系密切，滕某的证言不可信；工人进场做事在公司都有登记，如果没登记就说明是私自进来的；滕某已经实际支付的医疗费应当予以扣除。
本院认为，被告金山公司对原告的证据一的真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以确认；被告对证据一的三张九二医院《医疗门诊收费票据》和一张南平市延平区新中山门诊部发票的关联性有异议。对此，九二医院的《出院记录》已经载明“复诊时间：1、出院后1、2、3个月后复查，……”，故本院认定三张九二医院《医疗门诊收费票据》与本案具有关联性，本院予以采信；原告未能证明其在南平市延平区新中山门诊部就诊与本案的关联性，本院对该门诊部出具的发票不予采信。被告对证据二的真实性有异议，原告不能进一步举证证明该证据的真实性，本院对该证据不予采信。证据三的估价清单并非实际产生的费用，原告可在该费用实际产生后另行主张，故本院对该证据不予采信。被告金山公司对证据四的真实性没有异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据五、证人陈某未出庭作证，本院对其证明不予采信。被告虽对证据六、证据七、证据八的三位证人证言的真实性有异议，但未提出反驳证据，本院对上述三位证人证言的真实性予以确认。三位的证人对于原告在金山公司的工地挑片石以及受伤就医的事实具有证明力，但不能证明原告是由被告俞贤来叫来做事，也不能证明是被告俞贤来支付做工工资。
被告金山公司在举证期内提出如下证据：
证据一、《挡土墙浆砌施工承包合同》一份、4号车间验收尺寸图一张，证明被告金山公司与被告俞贤来签订了承包合同，该合同实际是承揽合同。
证据二、南平市金山金属铸造有限公司出具的《有关我司砌挡墙施工队的情况说明》一份，证明原告出事当天，被告金山公司的工地没有施工。
证据三、《合同》一份，证明被告金山公司与被告俞贤来之间有约定进出入管理制度，也证明二被告之间的关系。
证据四、证人彭某的证言一份，证明彭某为被告金山公司工程部负责人，负责工程的安全、结算、验收、合同的执行等事宜；金山公司的砌挡墙工程于2011年10月18日开始，于2013年12月28日结束；2013年12月31日没有工程队进场施工。
原告邓乔乔的质证意见为，对证据一《挡土墙浆砌施工承包合同》的真实性没有异议，对关联性有异议，该合同第五条的约定不能对抗善意第三人，被告金山公司仍有核实施工安全性的义务。对证据一中的4号车间验收尺寸图的真实性、合法性、关联性有异议。对证据二的真实性有异议，该情况说明对于是否施工的描述与事实不符。对证据三的真实性有异议，二被告之间的约定不能对抗善意第三人，被告金山公司仍有核实施工安全性的义务。对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，该证人的陈述与客观事实不符，2013年12月27日、28日、30日、31日，金山公司的砌挡墙工程均有进行施工，证人作为工程部长，没有到施工现场，没有发现工地有个50公分的坎，造成原告受伤。
本院认为，原告对证据一《挡土墙浆砌施工承包合同》的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据一中的4号车间验收尺寸图系由被告金山公司自行制作的，本院对其真实性不予认可。证据二系由原告公司自行出具的，该证据对被告金山公司的证明对象不具有证明力，本院不予采信。原告对证据三的真实性有异议，但未提出反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。证据四的证人彭某系被告金山公司的员工，其证言不能单独作为定案依据，该证据不能证明事发当日被告金山公司未进行砌挡墙工程的施工，故本院对该证据不予采信。
被告俞贤来未提供证据。
经审理查明，2011年10月18日，被告金山公司与被告俞贤来签订了一份《挡土墙浆砌施工承包合同》。双方约定：金山公司将南平市金山金属铸造公司建设工地的挡土墙建设施工发包给俞贤来；金山公司以包工的形式承包给俞贤来，施工中各种所需要的施工材料由金山公司负责提供；工程承包价以挡土墙砌筑的每平方米63元计算，总方量以实际丈量为准；在施工过程中俞贤来必须安全施工，如安全事故由俞贤来负责。双方于同日还签订了一份《合同》，约定俞贤来为挡土墙施工的现场管理人员，还约定俞贤来应提供进入金山公司厂区人员的花名册，且进场人员必须在门卫处登记。此后，俞贤来将该工程的“抬石头”工作分包给案外人滕某，由滕某组织工人进场“挑片石”和“抬石头”，并支付工人工资。
2013年12月31日上午7时许，原告邓乔乔在被告金山公司的挡土墙工地“挑片石”过程中，滑倒摔伤，随即被送往九二医院进行治疗。原告入院主诉为：摔倒致右小腿肿痛、活动受限2小时余。原告经九二医院诊断为：1、右胫骨中下段骨折；2、右腓骨头骨折；3、右跟骨骨刺。原告住院治疗20天后，于2014年1月20日出院。期间，原告共支付了医疗费49358.80元（48961.80元＋397元），其中的医疗费4.8万元为案外人滕某所代垫。出院时，九二医院出具了《诊断证明书》，建议原告休息六个月。出院后，原告依照九二医院的出院医嘱对其伤情进行复查，共支付了复查费306元（102元×3）。
2014年4月24日，原告邓乔乔委托福建东方司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准进行伤残等级评定。经鉴定，该中心于同年4月28日出具了一份《司法鉴定意见书》（东方鉴定中心（2014）临鉴字第58号），鉴定意见为：被鉴定人邓乔乔的损伤评定为十级伤残。原告为此支付鉴定费用700元。
另查明，原告邓乔乔持有南平市公安局水南暂住人口管理局出具的（延）暂字第5130301972号暂住证。该证载明：原告初次领取该证的时间为2004年7月7日，有效期延期至2014年6月14日止；暂住地址为延平区水南东坑岭12号1单元204室。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、原告邓乔乔与被告俞贤来是否存在雇佣关系；2、被告金山公司是否应当对原告人身损害的损失承担连带赔偿责任。
关于原告邓乔乔与被告俞贤来是否存在雇佣关系问题。本院认为，雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。判断当事人之间是否存在雇佣关系，应从形式要件和实质要件进行考量。形式要件而言，即当事人之间是否存在书面或者口头的雇佣合同。实质要件而言，一是双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；二是雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，虽然原告是在被告金山公司的工地上受伤，但原告未能举证证明原告与被告俞贤来之间存在书面或者口头的雇佣合同，亦未能证明其是受被告俞贤来的指示进行劳务活动。同时，原告并不是从被告俞贤来处领取劳务报酬。因此，原告的现有证据不足以证明其与被告俞贤来之间存在雇佣关系，故原告要求被告俞贤来赔偿其受伤损失的诉讼请求，本院不予支持。
关于被告金山公司是否应当对原告邓乔乔人身损害的损失承担连带赔偿责任问题。本院认为，《人身损害赔偿解释》）第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据该规定，发包人承担连带赔偿责任的前提是：一、雇员与雇主存在雇佣关系；二、雇员遭受人身损害原因是安全生产事故；三、发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的。本案，如前文所述，原告的现有证据不能证明其与被告俞贤来之间存在雇佣关系。而本案原告遭受人身损害的原因仅是滑倒摔伤，尚不构成安全生产事故，故原告要求被告金山公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告邓乔乔的诉讼请求。
案件受理费3500元，由原告邓乔乔负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审 判 长 邱 翠
代理审判员 徐华强
人民陪审员 杨荣花
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张 丹
本案依据的主要法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一期起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。