福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终1655号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林宗帜，男，1962年10月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省隆恩建设集团有限公司漳州分公司（以下简称“隆恩公司漳州分公司”），住所地：福建省漳州市芗城区悦港路龙江明珠22幢402号，组织机构代码66685663-0。
负责人：黄清珍，总经理。
委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省隆恩建设集团有限公司（以下简称“隆恩公司”），住所地：福建省泉州市洛江区双阳经济开发区，统一社会信用代码91350500751354491L。
法定代表人：黄紫昌，总经理。
委托诉讼代理人：陈加元，福建朗马律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓莹，福建朗马律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：南靖县龙丰漳龙休闲度假区项目建设开发有限公司（以下简称“龙丰公司”），住所地：福建省南靖县龙山镇人民路12号，统一社会信用代码91350627699030720Y。
法定代表人：郑事灵，总经理。
上诉人林宗帜因与被上诉人隆恩公司、隆恩公司漳州分公司、龙丰公司建设工程分包合同纠纷一案，漳州市芗城区人民法院于2015年8月6日作出（2015）芗民初字第573号民事判决，林宗帜不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年12月16日作出（2015）漳民终字第1623号民事裁定，发回重审。漳州市芗城区人民法院重审后，2017年5月19日作出（2016）闽0602民初4415号民事判决。林宗帜不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林宗帜上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审认定双方的工程内部承包协议书无效，则被上诉人依据无效合同取得的保证金应返还给上诉人，利息应从支付保证金之日起计算，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率。2、建设工程施工合同无效，但发包人应当支付工程款。合同无效，合同约定的价款也属于无效条款，司法解释规定的参照合同约定支付工程价款应当是双方对无效合同的折价标准达成的协议，仍然是适用折价补偿的处理原则，而不是承认合同约定的有效性对工程款进行结算。参照合同约定支付工程价款是赋予承包人的选择权，承包人也可以选择按照施工时期的市场价作为折价补偿。法院并没有主动参照合同约定对工程款认定的权利，只有在承包人请求的情况下法院才能对此进行支持。司法解释并未赋予发包人请求参照合同约定支付工程价款的权利。因此，上诉人请求按照施工时期的市场价鉴定工程造价合理合法，应予支持。一审中，上诉人申请对承包的道路工程价款进行鉴定，但原审法院却未予鉴定，严重程序违法。
被上诉人隆恩公司以及隆恩公司漳州分公司辩称：1、隆恩公司已经多支付给林宗帜1348103元，扣除保证金165000元，林宗帜仍欠1183103元，林宗帜应予返还，其要求返还保证金没有事实和法律依据。鉴于建设单位龙丰公司不到庭参加诉讼，工程造价无法鉴定，因此，隆恩公司才未上诉。2、林宗帜在一审提出的鉴定理由不成立，其主张工程款无法确定，原审驳回其诉讼请求正确。林宗帜诉请按照施工时期的市场价鉴定工程造价与法不符。3、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，属于专属管辖，本案讼争工程在南靖，因此本案应由南靖县人民法院管辖，漳州市芗城区人民法院管辖不妥。
被上诉人龙丰公司未进行答辩。
林宗帜向一审法院起诉请求：1、确认林宗帜与隆恩公司漳州分公司签订的《工程内部承包协议书》无效；2、判令隆恩公司、隆恩公司漳州分公司共同返还工程保证金165000元；3、判令隆恩公司、隆恩公司漳州分公司、龙丰公司共同支付尚欠工程款。
隆恩公司、隆恩公司漳州分公司向一审法院反诉请求：判令林宗帜偿还垫付款1348103元，并从2015年3月4日起至还款之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。
一审法院认定事实：
1、2010年5月20日，林宗帜与隆恩公司漳州分公司签订一份《工程内部承包协议书》，约定（摘要）：（1）隆恩公司漳州分公司将其承包的漳龙高速南靖出口至漳龙休闲度假区南蔗商住旅游项目区旅游道路工程（龙山段）发包给林宗帜承建，工程内容、工程工期、竣工日期均按照隆恩公司漳州分公司与建设单位签订的施工合同执行，合同造价13286898元，实际造价按竣工决算，工程质量必须达到合格标准；（2）林宗帜按隆恩公司漳州分公司与建设单位签订的工程合同造价承担工程施工，且应按工程造价（按竣工结算实际造价）的2.3%作为管理费上缴隆恩公司漳州分公司，在中标至竣工期间另外补贴建造师2500元/月，不含工程各项税金，同时需提供60%的材料发票及40%工资报表；（3）建设单位拨款到账后，隆恩公司漳州分公司应按实扣除代交纳的该工程费用后（含公司管理费、税金及企业所得税）及时拨付给林宗帜施工使用，隆恩公司漳州分公司收到工程进度款后须在3天内拨付（节假日除外），如林宗帜在施工过程中出现安全、质量问题，隆恩公司漳州分公司有权先扣押工程进度款待问题处理完善后再拨付给林宗帜；（4）林宗帜在承包生产过程中，应及时支付工人工资，由于本项目所产生的全部债权债务由林宗帜自行负责追偿或清偿，该项目竣工后，因该工程各种纠纷引起的经济责任均由林宗帜承担；（5）隆恩公司漳州分公司与建设单位就本工程签订的合同中涉及质量、工期、安全等所有条款的奖惩权责全由林宗帜享有和承担；（6）林宗帜负责对项目部具体事务进行统一管理及指挥，自行配备足够施工员、质检员、安全员等工程技术人员并自行承担费用，林宗帜应严格按照合同工期要求组织施工，保质保量完成工程任务，如因其原因或非不可抗力因素延误工期造成建设单位依据与隆恩公司漳州分公司就本工程签订的合同进行索赔的，同时因林宗帜资金不足或违规施工造成停工达15天以上视为林宗帜无能力履行合同，隆恩公司漳州分公司有权终止合同，另选第三方承担工程施工并由林宗帜承担责任及赔偿所有经济损失；（7）林宗帜对工程项目的质量负全部责任，如其不能按合同的质量要求和工程进度进行施工时，隆恩公司漳州分公司有权采取一切措施进行补救，后果由林宗帜负责，所有经济损失由林宗帜承担；（8）林宗帜对工程施工安全管理等负责，如发生重大安全事故，林宗帜按规定无条件赔偿经济损失及罚款并承担全部责任；（9）隆恩公司漳州分公司应及时协助林宗帜办理各种手续，提交因施工需要的各种有效证件保证林宗帜正常施工生产活动，及时配合支付已汇到工程账户的工程款，扣除2.3%管理费、2%企业所得税、另外补贴建造师2500元/月，余下金额隆恩公司漳州分公司应及时付给林宗帜施工使用，林宗帜若出现重大安全事故及重大质量事故、中途退场或违约等，隆恩公司漳州分公司有权扣除林宗帜向业主先行缴纳的履约保证金作为违约金；（10）一方不履行或不完全履行合同规定义务时，应承担违约责任，任何一方违约给对方造成损失的，应赔偿对方所有经济损失。
2、林宗帜于2010年5月27日、2010年6月1日分别转账15万元、15000元，合计转账165000元至隆恩公司法定代表人黄宁昌银行账户用于支付本案合同履约保证金。
3、诉讼过程中，林宗帜提供2010年10月18日《关于水泥、钢筋等材料涨价的报告》、2010年11月15日《漳龙高速出口至漳龙休闲度假区南蔗商住旅游项目区公路工程FL2标段施工报告》、2011年9月22日《关于人工费、材料费、机械费等调整的申请报告》、2012年11月11日《关于漳龙高速出口至漳龙休闲度假区南蔗商住旅游项目区公路工程FL2标段解决人工费、材料费、机械费涨幅价差调整以及进度拨款比例调整等的施工报告》作为证据，该四份材料上均加盖有隆恩公司的印章，隆恩公司对该印章的真实性没有异议。该四份材料均记载因施工过程中人工费、材料费、机械费等存在大幅度上涨，要求龙丰公司、南靖龙山镇政府等调整价款。
4、2010年8月17日至2013年1月25日期间，林宗帜向隆恩公司支取工程款合计7579325元，该部分领款单均有林宗帜或其授权委托人张惠敏的签字，林宗帜对此无异议；另有一笔2011年11月30日的领款394500元、一笔2012年11月6日林宗帜向柳园彬的借款20万元是否用于支付本案工程款双方存有争议。2012年11月21日至2015年2月5日期间，隆恩公司代林宗帜垫付材料款、工资款等合计710112元，该部分领款单均有林宗帜或其授权委托人张惠敏的签字，林宗帜对此无异议；隆恩公司另主张的建造师费用44000元、支付广夏混凝土货款352821元、诉讼费3208元、中途测量费2800元、未开具发票费用84700元、检测费用65000元、内页资料及结算费3万元、戴志强工资4万元、叶镇海工资2.5万元、汤尚雨工资21362元、严冬来工资11万元、泥水修补等费用8100元，以上费用合计786991元是否垫付双方存有争议。
5、2014年6月6日，隆恩公司与龙丰公司签订一份《补充协议书》，约定双方就漳龙高速南靖出口至漳龙休闲度假区南蔗商住旅游项目区旅游道路工程（龙山段）达成如下补充协议：（1）龙丰公司于本补充协议履行完毕后解除隆恩公司开工前提供的履约保函；龙丰公司在隆恩公司提供完整的工程量清单等所有内业资料之后2个月内组织对已经完成的项目进行验收并在6个月内完成结算、审计工作；（2）隆恩公司对于已经完成的项目负责整理完工项目的工程内业资料并于3个月内配合龙丰公司、监理完成交接工作；隆恩公司应确保已完成项目的工程质量，已完成项目正常验收费用由隆恩公司负责；隆恩公司必须在本补充协议签订之日起30个工作日内提供未完成工程如实详细的工程量清单，由龙丰公司委托第三方进行核定，如误差超过3%视为提供无效清单；隆恩公司必须自行妥善处理并承担施工过程中所产生的材料费、施工人员工资等债权债务，不得影响后续工程施工，必须继续配合龙丰公司做好后续工程建设及项目验收结算工作；（3）在隆恩公司履行本补充协议约定的相关义务前提下，双方同意解除于2010年5月14日双方签订的《合同协议书》和其他相关协议，双方不再以任何形式追究对方的违约责任，双方同意对于合同订立、执行过程中各自的任何形式的损失自行负责；（4）隆恩公司施工完成的项目经有资质审计机关审计后，龙丰公司支付至核定工程总造价的95%，余5%作为工程质量保修金，质量保修期从隆恩公司施工完成的项目验收合格之日起1年，保修期满后3天内退还；（5）在本协议生效后，如隆恩公司未能履行本协议约定，则本协议无效，双方按原施工合同约定条款执行，龙丰公司有权向南靖法院起诉并追究原合同违约所造成的一切经济损失，同时任何一方违约本补充协议规定，应支付对方违约金130万元。
6、2014年8月28日，涉讼工程未完工部分经龙丰公司重新招投标，确定了第一中标候选人福建玖和园林建设发展有限公司，中标价5168620.74元。诉讼中，经法院询问，林宗帜与隆恩公司、隆恩公司漳州分公司一致陈述涉讼工程已全部完工并移交龙丰公司使用；隆恩公司、隆恩公司漳州分公司另陈述其与龙丰公司尚未就涉讼工程进行结算。
7、诉讼中，林宗帜向法院申请要求按照施工时期的市场价对涉讼工程的工程量进行鉴定，经法院询问，林宗帜明确要求按照施工时期的市场价进行鉴定，不参照合同约定价款进行鉴定，隆恩公司、隆恩公司漳州分公司对此不予认同。诉讼中，经法院询问，隆恩公司、隆恩公司漳州分公司认为对工程造价进行鉴定的举证责任在于林宗帜，其不申请对涉讼工程造价进行鉴定。
一审法院认为：1、关于本诉诉讼请求，林宗帜要求确认其与隆恩公司漳州分公司签订的《工程内部承包协议书》无效，隆恩公司漳州分公司没有异议，且林宗帜作为没有资质的施工人，其与隆恩公司漳州分公司签订的上述《工程内部承包协议书》实际约定的是工程建设与价款支付的内容，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该建设工程合同依法无效，林宗帜该诉讼请求合法有据，应予支持；林宗帜要求退还保证金的依据是因隆恩公司解除合同致使其无法履约，涉讼工程合同虽被隆恩公司与龙丰公司协商解除，但依照林宗帜提供的证据几份申请报告可以看出林宗帜在施工过程中确实存在延误工期的问题，故林宗帜认为解除合同完全归责于隆恩公司的主张不能成立，其据此要求返还保证金缺乏依据；再者双方对保证金如何退还未有约定，故保证金应待工程结算后方可确定是否返还；林宗帜要求三被告支付欠付工程款，则其应举证证明其所完成的工程量高于其所领取的工程款，林宗帜要求按照施工时期的市场价鉴定工程量，隆恩公司、隆恩公司漳州分公司不同意，林宗帜提供的证据会议纪要及几份申请报告只能证明林宗帜及隆恩公司在施工时要求调整人工费、机械费等，但不能证明其与隆恩公司、隆恩公司漳州分公司以及业主龙丰公司达成一致意见按照施工时期的市场价确定工程造价，故其要求按照施工时期的市场价鉴定工程造价缺乏事实及法律依据；经法院询问，林宗帜明确其不参照合同约定价款对工程造价进行鉴定，导致工程量不能确定，其应就此承担举证不能的法律后果，对其退还保证金并支付工程款的诉求本院不予支持。2、关于反诉诉讼请求。隆恩公司、隆恩公司漳州分公司要求林宗帜返还垫付款，该诉求的成立与否基于反诉原告已支付的工程款以及垫付的款项是否多于林宗帜所施工完成的工程量，反诉原告应就此承担举证责任，但经法院询问，隆恩公司、隆恩公司漳州分公司明确其不对工程量进行鉴定，应就此承担举证不能的法律后果，其反诉请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认林宗帜与福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司签订的《工程内部承包协议书》无效；二、驳回林宗帜的其他诉讼请求；三、驳回福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司、福建省隆恩建设集团公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4100元，由林宗帜负担；反诉受理费18600元，由福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司、福建省隆恩建设集团公司负担。
上诉人林宗帜对一审查明的事实无异议，被上诉人隆恩公司及其漳州分公司对一审查明的事实中认定涉案工程已经全部完工并交付使用有异议，认为道路已经通车，但是否完工不清楚。双方对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。
二审中双方均未提交新证据。
双方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人林宗帜要求返还保证金165000元及利息能否成立；二、林宗帜要求按照施工时期的市场价进行工程造价鉴定进而请求工程款能否成立。对此，本院分析认定如下：
一、关于林宗帜要求返还保证金165000元及利息能否成立的问题
上诉人林宗帜认为，双方的合同无效，隆恩公司及其漳州分公司依据无效合同取得的保证金165000元应予返还并从收取保证金之日起计付利息。
被上诉人隆恩公司及其漳州分公司认为，其已经多支付了工程款，扣除保证金后，林宗帜尚欠隆恩公司1183103元，因此，保证金不应返还。
本院认为，林宗帜不具备施工资质，双方当事人对其签订的《工程内部承包协议书》无效没有异议，双方的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应予返还。本案中，双方对隆恩公司收取林宗帜的保证金165000元无异议，因此，隆恩公司及其漳州分公司应返还给林宗帜。因合同并未约定保证金利息，且合同无效林宗帜也有过错，因此，林宗帜请求隆恩公司及其分公司支付保证金利息没有依据，不能成立。本案中，双方并未就林宗帜已经实际施工的工程量进行鉴定，无法确定林宗帜应该得到的工程款是多少，对于隆恩公司及其漳州分公司主张的已付款或垫款，林宗帜也存在部分异议，无法确定隆恩公司支付和垫付的款项是否超过了其应付的款项，也无法确认林宗帜尚欠隆恩公司款项，因此，隆恩公司及其漳州分公司主张其付款已经超过林宗帜应得款，应该扣除保证金的理由依据不足，不予采纳。
二、关于林宗帜要求按照施工时期的市场价进行工程造价鉴定进而请求工程款能否成立的问题
林宗帜认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷那件适用法律问题的解释》第二条规定，参照合同约定支付工程价款是赋予承包人的选择权，承包人可以选择按照施工时期的市场价作为折价补偿，因此上诉人请求按照施工时期的市场价鉴定工程造价合理合法。一审未予鉴定程序违法。
被上诉人隆恩公司及其漳州分公司认为，工程尚未竣工验收，质量是否合格无法确定，建设单位龙丰公司不到庭应诉，无法对工程进行造价鉴定。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“参照合同约定支付工程价款”并不是赋予承包人对结算标准进行选择的权利。本案合同虽因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，但是该合同系双方当事人订立时的真实意思，参照合同约定计算工程款，符合诚实信用的基本原则，也符合市场经济的一般规则。根据诚实信用原则，民事主体不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务以获取不正当的利益，也不能因不诚信而获利，当事人不应依据无效合同获取比有效合同更多的利益。上诉人林宗帜主张其可以选择以施工时的市场价对工程造价进行鉴定的理由与法不符。一审法院向其释明按照无效合同约定的标准进行鉴定，其不同意，因此一审法院没有启动鉴定程序合法。上诉人林宗帜认为一审未予鉴定因而程序违法的理由不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人林宗帜请求返还保证金165000元，依法成立，本院予以支持；但其请求保证金利息于法无据，不予支持。林宗帜不同意参照合同约定标准鉴定工程价款，属于其放弃权利，一审不予鉴定正确，上诉人林宗帜请求按照施工时的市场价对工程造价进行鉴定与法不符，不予支持。隆恩公司及其漳州分公司也未申请对林宗帜已经施工的工程价款进行鉴定，无法认定其已经支付的工程款是否超过林宗帜应得的工程款，因此，其主张以其支付的工程款抵扣保证金的理由依据不足，不能成立。一审认定涉案合同无效正确，但驳回林宗帜返还保证金的请求属认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。本案系重审后再上诉的案件，本院（2015）漳民终字第1623号发回重审的民事裁定书已经生效，且在一审时双方并未提出管辖问题，隆恩公司及其漳州分公司也提出了反诉，一审判决后也未提出上诉，因此，隆恩公司及其漳州分公司二审中提出本案的管辖问题不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十八条、第九十条之规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4415号民事判决第一项、第三项；
二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初4415号民事判决第二项；
三、福建省隆恩建设集团有限公司漳州分公司、福建省隆恩建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还林宗帜保证金165000元；
四、驳回林宗帜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4100元，由福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司、福建省隆恩建设集团公司负担3400元，林宗帜负担700元；反诉受理费18600元，由福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司、福建省隆恩建设集团公司负担。二审案件受理费4100元，由福建省隆恩建设集团公司漳州市分公司、福建省隆恩建设集团公司负担3400元，林宗帜负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆彩
审判员 邹跃光
审判员 廖书茵
二〇一七年九月一日
书记员 陈舒婷