河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3841号
上诉人（原审原告）：刘云华，女，生于1973年9月29日，汉族，住邓州市。
委托诉讼代理人：邱青波，男，生于1976年2月14日，汉族，住址同上。系刘云华丈夫（特别授权）。
委托诉讼代理人：胡强法，河南定信律师事务所律师（一般代理）。
上诉人（原审被告）：邓州华康中西医结合医院，住所地：邓州市大东关老南阳路斜街。
法定代表人：丁长英，任该院院长。
委托诉讼代理人：何书杰，该院业务院长（特别授权）。
委托诉讼代理人：支照安，邓州市花洲法律服务所法律工作者（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：邓州市人民医院，住所地：邓州市三贤路11号，组织机构代码41906628－7。
法定代表人：赵向南，任该院院长。
委托诉讼代理人：许超，该医院法律顾问（特别授权）。
上诉人刘云华、上诉人邓州华康中西医结合医院（以下简称××华康医院”）与被上诉人邓州市人民医院（以下简称××人民医院”）为医疗损害责任纠纷一案，不服邓州市人民法院（2015）邓法民初字第02594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘云华的委托诉讼代理人邱青波、胡强法，上诉人华康医院的委托诉讼代理人何书杰、支照安，被上诉人人民医院的委托诉讼代理人许超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘云华上诉请求：1、撤销原判；2、依法判决二被上诉人另连带共同赔偿上诉人各项损失共计360559.38元；3、一、二审诉讼费用及相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人华康医院在上诉人腰椎间盘突出症的诊疗过程存在明显重大过错且与上诉人的腰部病情加重具有直接因果关系，应承担主要责任，一审法院判决华康医院承担20％责任的比例过低。1、上诉人在华康医院诊疗期间，被上诉人华康医院因CT设备故障，××症的情况下便开始对上诉人腰部进行强行拉伸牵引，违反了医务人员的一般常识性做法，对上诉人腰部病情加重具有重大过错。2、上诉人在华康医院诊疗期间，被上诉人华康医院出具的入院护理评估单上显示运动能力异常，描述为右下肢疼痛活动受限需搀扶，自理能力为部分依赖；病历首页显示上诉人在该院治病期间病情好转等这些内容都与原始病历不符，从上诉人及其家属××的病历均可以看出华康医院存在伪造病历的情况，由此可以推定华康医院有重大过错且与上诉人的腰部病情加重具有直接因果关系。3、南阳峡光法医临床司法鉴定所是由邓州市人民法院委托并经各方当事人同意，鉴定结论可以看出上诉人在华康医院做的腰部牵引与上诉人腰部病情加重具有直接因果关系。二、被上诉人邓州市人民医院在管理上混乱，一审法院判决被上诉人邓州市人民医院承担10％的责任比例过低。上诉人本想在公立医院邓州市人民医院看病，在邓州市人民医院开出的住院证却被告知到华康医院就医住院，并且此住院证在华康医院的住院病历中可以找到。这种管理上的混乱导致上诉人到私立医院华康医院治疗，这两家医院之间的这种管理模式非常不合情理，××的老百姓所不能理解的。上诉人在看病之初，一直以为他们是一家医院。所以一审法院判决被上诉人邓州市人民医院承担10％的责任比例过低。三、原审法院认定上诉人××因成分过多，由此判定上诉人承担70％的责任不合理。上诉人是患有腰椎间盘突出症、颅内动脉瘤，但是导致腰伤加重，最后造成4级伤残的原因是在华康医院的盲目腰部牵引治疗，这次腰部牵引导致上诉人病情加重，最后造成4级伤残。四、二被上诉人应当赔偿上诉人在南阳市中心医院两次治疗属于腰椎间盘突出症的医疗费79405元的80％；上诉人由于四级伤残，导致其遭受肉体和精神上的极度痛苦，为此要求二被上诉人另承担21500元的精神抚慰金,因此，华康医院与邓州市人民医院共同承担80％赔偿责任为宜，在一审赔偿的基础上，另赔偿刘云华360559.38元。
华康医院辩称，答辩意见同我院上诉意见。答辩人不存在伪造病历行为，事故发生后，患者的病历由市卫生局封存，不存在伪造病历问题。
人民医院辩称，我院与刘云华不存在医疗关系和医疗合同，不应当承担赔偿责任。一审中刘云华自认在2015年入住华康医院，医疗损害责任纠纷承担赔偿责任的前提是存在诊疗关系，我院与刘云华不存在医患关系，一审判决我院承担责任错误。
华康医院上诉请求：撤销原判。事实和理由：1、上诉人对被上诉人刘云华的诊断、治疗无过错，不承担赔偿责任。刘云华入院前已患有严重的腰椎间盘突出症。上诉人的诊断结果与南阳市中心医院、首都医科大学附属北京天坛医院诊断结果一致，即刘云华患有腰间盘突出症，上诉人对刘云华的病情诊断准确无误。上诉人治疗方案切实、可行，并将诊疗计划及患者在治疗过程中及治疗后可能存在的风险以书面形式告知了刘云华。治疗过程中上诉人严格按照操作规范，遵守职业道德，并未给刘云华造成任何伤害，且刘云华出入病房行走正常。上诉人对刘云华从诊断到治疗无任何过错。2、上诉人与刘云华之前不存在医疗损害纠纷，刘云华所谓医疗损害与上诉人之间无任何因果关系。首都医科大学附属北京天坛医院的病历显示刘云华在去北京住院治疗脑动脉瘤时下肢活动正常，刘云华称牵引引起的瘫痪是根本不存在的。3、南阳峡光司法鉴定所（2016）咨询字第2/123001号法医临床咨询意见书不能作为证据被采信。咨询意见超出该所的业务范围，该院鉴定业务范围并无人身损害因果关系鉴定。咨询意见不属民诉法规定的证据的种类，不能作为证据使用。上诉人对该咨询意见书不服提出重新鉴定，但重新鉴定至今无果，鉴定人也未出庭接受质询，故（2016）咨询字第2/123001号法医临床咨询意见书不能作为认定事实的根据。4、刘云华的赔偿数额不应按城镇居民的赔偿标准计算。5、应当准许进行重新鉴定。
刘云华辩称，一、刘云华在入住华康医院前患有腰椎间盘突出症，但是病情一般，可以步行，病情的加重完全是由华康医院行腰椎平牵导致病情加重，华康医院有重大过错，应当承担赔偿责任。二、华康医院在一审法院提交的证据之间存在相互矛盾，结合刘云华丈夫用手机拍摄的证据材料，足以证明华康医院存在伪造病历的情况，推定华康医院具有重大过错，刘云华在华康医院做的腰部牵引与刘云华腰部病情加重具有直接因果关系。××人病情变化的真实性和客观性，使案件事实无法认定，应直接推定华康医院具有过错，华康医院对损害与医疗行为之间无因果关系承担证明责任，在庭审中华康医院并未作出无因果关系的证明，由此可以看出，刘云华在华康医院做的腰部牵引导致刘云华腰部病情加重具有直接因果关系。刘云华2015年3月23日入华康医院治疗时是自行行走，2015年3月25日出院，2015年3月26日入住南阳市中心医院骨科时出现双下肢无力，不能行走。同时在诊疗的过程中发现患有脑动脉瘤，2015年4月13日入住首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗，刘云华到北京天坛医院是去治疗脑动脉瘤，去天坛医院脑外介入科治疗没有对腰椎间盘突出症做检查，是套用一个正常人入院得出的状态，后有天坛医院出具的更正证明，显示刘云华为外院做牵引后卧床状态。由此可以看出刘云华在华康医院做的腰部牵引导致上诉人腰部病情加重具有直接因果关系。三、南阳峡光法医临床司法鉴定所出具的咨询意见书论证合理，符合事实情况，科学的反映了华康医院做的腰部牵引导致上诉人腰部病情加重具有直接因果关系。南阳峡光法医临床司法鉴定所是由华康医院申请且由邓州市人民法院司法技术科委托并经各方当事人同意。南阳峡光法医临床司法鉴定所按照司法程序，举行了听证会，有法院的技术科工作人员到场，和各方当事人到场，鉴定程序合法。咨询结果也符合实际情况。随后，华康医院称南阳峡光法医临床司法鉴定所的鉴定业务范围不包含医疗过错的评定，南阳峡光法医临床司法鉴定所向一审法院递交情况说明一份。因此，不能因为结果不符合华康医院的利益，就否定该咨询意见。南阳峡光法医临床司法鉴定所出具情况说明可以看出，该鉴定所出具的咨询意见书符合执业实践的需要，××关系的评定，确因诉讼需要，可以就上述具体专门问题提供咨询意见书。该咨询意见书属于鉴定意见的一种。四、刘云华应当按照城镇标准赔偿。刘云华虽系农业户口，但其丈夫系个体工商户，注册登记经营场所和住址均在林扒镇水管所，刘云华全家长期居住在林扒镇水管所，所以应按城镇居民的赔偿标准计算，原审法院认定正确。五、南阳峡光法医临床司法鉴定所(2016)咨询字第2／123001法医临床咨询意见书无需重新鉴定，以节约诉讼成本，以及司法资源。
邓州市人民医院辩称，华康医院上诉理由应当支持，原审采信的鉴定意见错误，鉴定所没有鉴定资格。
刘云华向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告赔偿原告因医疗过错造成原告的医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计150000元。2、二被告对上述赔偿数额互负连带赔偿责任。3、本案诉讼费及相关费用由二被告承担。诉讼过程中，原告刘云华将上述诉讼请求第1项变更为549468.8元（该赔偿数额为原告总损失的80％）。
一审法院认定事实，2015年3月23日，原告刘云华因患腰椎间盘突出症入被告邓州市人民医院治疗，该院医生王玉为原告开具了住院证。2015年3月23日10：40分，原告入邓州华康中西医结合医院住院治疗。2015年3月25日20：10出院，共住院3天。入院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、××。2015年3月26日转南阳市中心医院治疗，2015年4月3日出院，住院8天，出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、脑动脉瘤。诊断证明显示：住院期间2人陪护。住院期间因发现脑动脉瘤，遂转往上级医院继续治疗，支出医疗费6965.13元。2015年4月13日，原告入首都医科大学附属北京天坛医院住院治疗，入院诊断：1、颅内动脉瘤；2、腰椎间盘突出症。入院后进行了颅内动脉瘤介入手术，2015年4月20日出院，住院7天，支出医疗费150830.21元。2015年7月6日，原告入南阳市中心医院住院治疗，入院后进行了腰椎间盘切除植骨内固定术，出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、脑血管瘤术后,2015年7月24日出院，住院18天，支出医疗费73085.25元，诊断证明显示：住院期间2人陪护。原告四次住院共计36天。2016年3月3日，原告刘云华申请对其伤情进行鉴定，一审法院司法技术科委托南阳万和法医临床司法鉴定所对刘云华的伤情进行了鉴定，该所于2016年5月5日做出了南阳万和司法鉴定所（2016）临鉴字第147号法医临床意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘云华其双下肢功能障碍属四级伤残。2016年5月24日，被告华康医院申请对华康医院的诊疗行为与刘云华的损害后果之间有无因果关系进行鉴定，一审法院司法技术科委托南阳峡光法医临床司法鉴定所进行了鉴定，该所于2016年12月16日做出了南峡光司鉴所（2016）咨询字第2/123001号法医临床咨询意见书，咨询意见为：刘云华原患腰椎间盘突出症且有脊神经卡压损伤，在此基础上，本次牵引加重了脊神经损伤的程度，加重了双下肢感觉和运动功能不全。后被告华康医院对该鉴定不服，在指定期限内向本院提出重新鉴定申请，一审法院司法技术科委托河南新医法医临床司法鉴定所对被告的诊疗行为与原告的损害后果之间有无因果关系进行重新鉴定，2017年5月19日，河南新医法医临床司法鉴定所经审核材料并召集专家讨论后，认为此鉴定超出该所能力范围，作出终止鉴定告知书。诉讼中，由于双方意见分歧较大，调解不获成立。另查明：刘云华父亲刘玉振生于1944年3月1日，长女邱佳佳生于2000年11月22日，长子邱宝乾及次子邱宝坤均生于2007年3月18日，以上四人均系农村家庭户口。
一审法院认为，原告刘云华因患××入邓州市人民医院就医，邓州市人民医院医生王玉给原告开具了邓州市人民医院的住院证,后原告持该住院证于当天入华康医院住院治疗，华康医院对原告进行了牵引治疗。根据南阳峡光法医临床司法鉴定所2016年12月16日作出的南峡光司鉴所（2016）咨询字第2/123001号法医临床咨询意见书的咨询意见书及本案案情，被告邓州华康医院对原告的诊疗行为与原告的损害后果之间存在因果关系。原告要求被告赔偿损失理由正当，合理部分予以支持。关于原告要求的医疗费，其中向华康医院预交医疗费1600元，无正规票据，不予支持；南阳市中心医院第二次住院医疗费73085.25元，原告未提交医疗费票据原件，也未提供医疗机构出具的关于该费用中用于治疗腰椎间盘突出症部分的费用证明，且该医疗费票据未进行医保报销（原告为新农合用户），故无法确定该费用中用于治疗腰椎间盘突出症部分的费用，故对该部分医疗费用暂不予处理，待原告提供充分证据后，双方可另行解决；门诊票据228元日期发生在出院以后，且并未显示系原告检查什么项目产生的费用，对此不予支持。关于原告要求的残疾器具费用，一审法院认为残疾器具费发票显示是原告购买胸腰支具支出的费用，该费用系实际发生的费用，且发票系南阳市假肢矫形中心出具的正规发票，予以支持。原告要求外购药费40元，无相关医疗机构开具证明原告需要外购药品，发票也无药品名称，不予支持。原告刘云华的损失数额应按下列范围和标准计算：1、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天=1080元）；2、营养费1080元（30元/天×36天=1080元）；3、护理费4340元（70元/天×3天+70元/天×8天×2人+70元/天×7天+70元/天×18天×2人=4340元）；4、?残疾赔偿金381260.88元（27232.92元/年×20年×70%=381260.88元）；?被扶养人的生活费147409.88元（父亲刘玉振的生活费：8586.59元/年×9年×70%÷3=18031.84元；长女邱佳佳的生活费：18087.79元/年×3年×70%÷2=18992.17元；长子邱宝乾的生活费：18087.79元/年×10年×70%÷2=63307.27元；次子邱宝坤的生活费：18087.79元/年×10年×70%÷2=63307.27元。前三年被扶养人的生活费为54263.37元，第四年到第九年被扶养人的生活费为87990元，第十年被扶养人的生活费为12661.46元，被扶养人生活费共计154914.83元，原告诉请147409.88元）；5、误工费12600元（酌定为180天×70元/天=12600元）；6、残疾辅助器具费1900元；7、鉴定费700元；8、交通费酌定为700元；9、精神抚慰金10500元。上述1-8项共计551070.76元。根据本案查明的事实及本案案情，被告邓州市华康医院应依法对原告的合理损失承担20%的责任为宜，即110214.15元。被告邓州市人民医院虽未对原告进行实际治疗，但给原告出具了住院证，在管理上存在漏洞，应对原告的损失承担10%的责任为宜，即55107.08元。因原告本身患有××，××因成份较多，故其余70%部分的损失由原告自行承担。原告的精神抚慰金10500元，由被告华康医院承担7000元，被告人民医院承担3500元。综上所述，原告刘云华因该医疗损害造成的损失要求被告承担赔偿责任，合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告邓州华康中西医结合医院于本判决生效后十五日内赔偿原告刘云华各项损失共计117214.15元；二、被告邓州市人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告刘云华各项损失共计58607.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9290元，由原告刘云华负担6320元，被告邓州市人民医院负担1980元，邓州华康中西医结合医院负担990元。
二审中，刘云华提交证据：1、南阳市中心医院的诊断证明书、2次住院病人结算发票复印件、2次住院病人费用清单。证明刘云华2015年3月26日至2015年4月3日，住院8天，花费6965元，期中检查脑动脉瘤费用645元，治疗腰椎间盘突出症费用6320元；刘云华2015年7月6日至2015年7月24日，住院18天，治疗腰椎间盘突出症费用73085元；以上治疗腰椎间盘突出症费用合计为6320元＋73085元=79405元。2、邓州华康医院CT退费单，证明邓州华康医院在没有给刘云华做CT检查的情况下，强行牵引，违反了医务人员的一般常识性做法。华康医院的质证意见为，对证据1，未提交原件，不能作为证据使用；对证据2，因刘云华没有做CT所以退费。邓州市人民医院的质证意见为，不属于新证据，均是复印件，不能作为证据使用。本院认为，对证据1，刘云华未提交医疗费原件，且刘云华在邓州华康中西医结合医院治疗之前即患有腰椎间盘突出症，即使该部分医疗费系为治疗腰椎间盘突出症支付的费用，但不足以证实应由邓州华康中西医结合医院和邓州市人民医院承担责任，本院不予采信；对证据2，本院予以采信。
本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，关于鉴定，一审中因华康医院申请对其诊疗行为与刘云华的损害后果之间有无因果关系进行鉴定，一审法院委托南阳峡光法医临床司法鉴定所进行了鉴定，南阳峡光法医临床司法鉴定所出具了法医临床咨询意见书。华康医院对南阳峡光法医临床司法鉴定所的鉴定资质提出异议，南阳峡光法医临床司法鉴定所出具××关于刘云华医疗过错咨询意见书的咨询资格情况的说明”，该说明中对该鉴定所能够出具咨询意见书的情况进行了说明，故一审法院对南阳峡光法医临床司法鉴定所出具的法医临床咨询意见书予以采信并无不当。一审中华康医院申请重新鉴定，一审法院予以准许并委托河南新医法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，但河南新医法医临床司法鉴定所认为此鉴定超过该所能力范围而终止鉴定，故本案中的纠纷已不具备重新鉴定的条件。而南阳峡光法医临床司法鉴定所出具的法医临床咨询意见书系在查阅病历资料、举行听证会、听取各方当事人意见的基础上作出，本院予以采信。
关于邓州市人民医院的责任，刘云华并未在邓州市人民医院接受治疗，其与邓州市人民医院之间并未形成医疗合同关系，其损害后果并非由邓州市人民医院直接造成，因邓州市人民医院在管理上存在漏洞，故原审判令邓州市人民医院承担10%的责任并无不当。
关于华康医院的责任，刘云华患有腰椎间盘突出症，××，但因个人体质情况、××严重程度、对治疗手段的耐受等个体性差异，华康医院作为××患者尽到审慎注意义务，并在全面详细检查的基础上采取有针对性的诊疗计划。但本案中的病历资料显示，华康医院并未对刘云华做专业并且针对性的检查如CT检查等就对其进行牵引治疗，忽视了牵引作为一种治疗手段可能存在的风险和引起的损害后果。而刘云华在牵引后即出现右下肢疼痛加剧，在南阳市中心医院的病历中亦显示刘云华在华康医院牵引后××突然疼痛症状加重，出现双下肢无力，不能行走”。刘云华在首都医科大学附属北京天坛医院的病历中虽有步态正常的病历记录，但该病历记录后被更正为卧床，更正原因为××患者当时于外院行腰椎牵引后卧床状态”，故华康医院上诉称刘云华去北京治疗时双下肢活动正常无依据，本院不予支持。刘云华虽患有脑动脉瘤，但脑动脉瘤无破裂和梗阻，华康医院也无证据证明刘云华的双下肢运动障碍与脑动脉瘤有关，故刘云华的双下肢功能障碍与脑动脉瘤无关。从刘云华症状加重的时间段看，与华康医院的牵引具有时间上的相关性，其后症状并未明显减轻。华康医院未能准确诊断出刘云华腰椎病变的严重程度即行牵引，导致刘云华的病情加重，与刘云华的损害后果存在直接因果关系，原审判令其承担20%的责任不当，本院酌定华康医院应当承担40%的责任为宜。
关于刘云华的赔偿标准，刘云华虽是农业户口，但其提交的证据能够证明其在邓州市××镇居住且主要收入来源于经商，故应按城镇标准计算其各项损失。
刘云华上诉称在南阳市中心医院住院治疗的医疗费应予支持，但因其并未提交医疗费票据原件，且其原本即患有腰椎间盘突出症，即使该部分医疗费系为治疗腰椎间盘突出症支付的费用，但不足以证实应由邓州华康中西医结合医院和邓州市人民医院承担，其该条上诉理由不成立，本院不予支持。刘云华上诉称华康医院伪造病历无依据，本院不予支持。
刘云华的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、误工费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费共计551070.76元，应由华康医院承担40%的赔偿责任即220428.3元，由邓州市人民医院承担10%的赔偿责任即55107.08元。精神抚慰金18000元，由华康医院承担14500元，由人民医院承担3500元。综上，华康医院应赔偿刘云华各项损失共计234928.3元，人民医院应赔偿刘云华各项损失共计58607.08元。
综上所述，原审认定事实清楚，但判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更邓州市人民法院（2015）邓法民初字第02594号民事判决第一项为：邓州华康中西医结合医院于本判决生效后十五日内赔偿刘云华各项损失共计234928.3元；
二、变更邓州市人民法院（2015）邓法民初字第02594号民事判决第二项为：邓州市人民医院于本判决生效后十五日内赔偿刘云华各项损失共计58607.08元；
三、驳回刘云华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9290元，由刘云华负担4645元，由邓州华康中西医结合医院负担3716元，由邓州市人民医院负担929元；二审案件受理费9100元，由刘云华负担4450元，由邓州华康中西医结合医院负担4650元。
本判决为终审判决。
审判长 王干祥
审判员 牛永权
审判员 高 璐
二〇一七年十月二十六日
书记员 张宵汉