浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第434号
上诉人（原审原告）：虞利国。
委托代理人：梅其良。
上诉人（原审被告）：虞馥祯。
委托代理人：傅宏文。
上诉人虞利国为与被上诉人虞馥祯合伙协议纠纷一案，不服浙江省三门县人民法院（2013）台三商初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人虞利国及其委托代理人梅其良，被上诉人虞馥祯及其委托代理人傅宏文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告与冯亚玲原为夫妻关系，被告系两人之女。2000年9月1日修理厂设立，业主为冯亚玲。2001年7月10日成立三门县利国汽车配件商店，经营者为冯亚玲。2002年7月2日成立配件厂，经营者为冯亚玲，但配件厂在三门县国税局从成立时起无任何纳税信息记录。2002年8月19日配件厂与三门县国土资源局签订了一份国有土地使用权出让合同，三门县国土资源局出让给配件厂的宗地位于三门县海游街道城西村，编号为2001-03-26，宗地面积2123平方米，但至今为止未办理相关权属登记手续。修理厂从设立开始一直至2011年12月23日止，经营者均是冯亚玲个人，2011年12月23日组成形式变更为被告与冯亚玲两人经营，2011年12月28日组成形式又变更为被告个人经营。2013年3月6日，被告成立了三门县利国进口汽车修理厂（以下简称修理厂），企业类型为个人独资企业。
2011年10月8日，原告与被告母亲冯亚玲的离婚案件经本院审理，并依法作出（2011）台三民初字第382号民事调解书，并于同日生效。原告与冯亚玲一致确认，双方自愿将共同所有的位于三门县光明中路88号配件厂（修理厂）赠送给被告虞馥祯所有。由原告虞利国协助被告经营，冯亚玲不得参与经营及利润分红，如果以后需要办理工商登记变更手续及财产过户手续的，冯亚玲必须配合。2011年10月31日，原、被告签订了一份修理厂合伙经营协议，约定双方共同经营被告现有名下的配件厂内的修理厂，修理厂的产权，原告占51%，被告占49%，以后修理厂发生的损益，双方均按比例受益和负债，双方有权独立支配和处分自己份内的产权和经营权，一方如需转让，经双方协商，另一方在同等条件下优先购买经营权。后双方发生纠纷，原告起诉至法院要求对合伙财产进行分割。经本院依法委托台州市银合房地产评估有限公司对房地产价值进行评估，该公司依法作出台银合评字（2014）5006号评估报告，认定宗地总价1928900元，建筑物总价为1402700元，其中宗地外建筑物总价为184400元。本院依法委托台州中信华资产评估有限公司对机器设备进行评估，该公司依法作出中信华评报2014第006号评估报告书，认定机器设备评估值为233238元。在庭审中，双方一致确认配件价值为350000元。
原告虞利国于2013年7月11日向原审法院提起诉讼称：被告系原告的女儿，原告与被告的母亲冯亚玲因感情破裂于2011年10月8日经三门法院主持调解达成离婚调解协议，调解协议第三条约定，原告与冯亚玲将共同开办的三门县利国汽车配件厂（三门县利国进口汽车修理厂）（三门县利国汽车配件厂以下简称配件厂）赠送给被告，同时约定，由原告协助被告经营，被告的母亲冯亚玲不得参与经营及利润分红。考虑到企业主要依靠原告协助经营，原告没有其他较大的经济来源，被告与原告协商一致后于2011年10月31日达成合伙经营协议，约定修理厂的产权原告占51%，被告占49%，修理厂由原告负责经营决策，利润双方各按50%分成，双方的其他家庭成员进行工厂参与工作或管理的需经双方协商同意等，协议签订后，原告竭尽所能与被告一起经营工厂，一年多来企业经营效益也不错。然而，由于被告母亲冯亚玲一直想掌握工厂，对被告多方施加影响，结果是被告受其母亲利诱，欲将原告赶走，为达目的勾结社会上的闲散人员殴打原告，对原告的人身安全构成严重威胁（案经海游派出所调处未果），现在原告与被告名为父女，实似仇人，企业已无法继续合伙经营，出于对自身安危及晚年生活必需之考虑，为求自保，万般无奈之下，起诉至法院。请求判令：对原、被告合伙经营的配件厂（修理厂）进行合伙财产分割。
被告虞馥祯在原审中答辩称：1、原告起诉的内容在事实上就有很多错误的地方。原告陈述修理厂归原告所有，在离婚调解的时候已经定下了，此与事实不相符，离婚调解书是具有法律效力的，明确说明修理厂、配件厂是归被告所有；原告又称自己是公务员，不能参与经营。当然，公务员不能参与商业经营，但此不影响财产处理。原告认为导致纠纷原因是被告母亲参与经营，此也与事实不符，实际上财产归被告所有，经营权也在被告处，跟原告没有关系，离婚调解书上也载明是协助管理，换言之，可以让原告协助，也可以不让原告协助。后来双方产生纠纷，原告还把狼狗养在修理厂门口，不让客户进来，还致人受伤过。2、被告认为本案所涉及的合伙协议，名为合伙协议，实则为赠与协议，因为在原告和被告母亲离婚协议书上写明，修理厂、配件厂归被告所有，原告是在签订离婚调解书之后才签了合伙协议，原告取得51%股权，应该付出对价。原告还称可获得近500万元的赔偿，就是说修理厂的价值是近千万的，原告就应该有资金或者技术的投资，但到目前为止，原告没有就取得51%股份投入一分钱，所以本协议实际上是赠与协议，按照合同法有关规定，赠与协议是实际交付之后才能生效的，被告在原告比较绝情的情况下，被告不愿意把51%股份给原告，故名为合伙协议实为赠与协议是无效的。3、退一步讲，即使原告真的占有51%修理厂股份，实际上目前修理厂是亏损经营，亦无其他相应价值，故原告要分割财产，也应该是原告投入的资产，以及合伙体之后所产生的积累，但本案的事实情况，原告对修理厂没有投入一分钱，合伙协议形成后，原告直接收走十几万元，修理厂目前是亏损运作，如果协议有效的话，原告也分不到那么多钱，反而应该承担修理厂的债务，所以无论从哪个角度讲，原告的诉讼请求均应予以驳回。
原审法院审理认为：原、被告双方签订了一份合伙经营协议，在该份协议中双方明确了经营份额以及损益的分配，双方应自觉履行该份协议。原告虽提出双方另签订过其他合伙协议，合伙的范围还包括配件厂，并向本院提供了另一份合伙协议书，但因原告后提供的这份协议书系复印件，被告不予认可，且又无其他证据能佐证该主张，故对原告这一主张不予认定。被告认为双方虽签订了合伙经营修理厂的协议，但该份协议名为合伙经营协议，实则是赠与协议。该院认为，该份协议即使是赠与协议，被告也未行使撤销权，原告仍可要求对修理厂进行财产分割。在修理厂名下明确的财产有机器设备以及厂房。因配件厂从成立开始在三门县国税局就没有任何纳税信息记录，被告对此无异议，故认定配件属于修理厂财产。对于宗地外建筑物，应无相关证照证明权属，对该部分不作处理。综上，该院认定原、被告双方合伙财产范围为修理厂的机器设备、厂房以及配件，机器设备的价值为233238元、厂房的价值（不包括宗地外所建的厂房）1218300元、配件价值350000元，共计1801538元。考虑原告与冯亚玲在离婚时将夫妻共同财产已赠送给被告，且被告已在管理使用，故财产判归被告所有，由被告按照双方签订的合伙经营协议份额支付给原告相对应的金钱较为适宜，即由被告支付给原告918784.4元。至于被告在庭审中陈述修理厂目前属亏损经营，但未提供账目等证据，对此不予处理。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，于2014年5月25日作出如下判决：一、由被告虞馥祯支付给原告虞利国合伙款项918784.4元，款限本判决生效后十五日内付清。二、驳回原告虞利国其他诉讼请求。如果被告虞馥祯未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，保全申请费5000元，评估费14300元，合计50100元，由原告虞利国负担34750元，由被告虞馥祯负担15350元。
上诉人虞利国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院已认定宗地外土地属于修理厂所有，并且按评估宗地外建筑物总价为184400元，同时原审法院查明上诉人与被上诉人合伙经营修理厂，且上诉人占有修理厂51%产权。在宗地外建筑物价值明确的情况下，法院应一并进行处理，现原审法院没有处理不当。二、原审法院将财产判归上诉人虞馥祯所有，由上诉人虞馥祯按照双方签订的合伙经营协议份额支付给上诉人虞利国相对应的金钱。上诉人认为，原审法院这样处理不当。理由如下：1、上诉人与冯亚玲在离婚时将夫妻共同财产赠送给上诉人虞馥祯，该赠送是附条件的。民事调解书明确约明赠送是以上诉人协助经营，冯亚玲不得参与经营及利润分红为前提。2、上诉人虞馥祯及冯亚玲严重违反民事调解书及合伙协议有关赠与条件的约定，冯亚玲实际参加经营并在修理厂成立三门县顺达汽车配件厂。在一审诉讼过程中，上诉人及时发现转移土地的事实，上诉人经法院同意对被上诉人转移财产的行为进行阻止，同时裁定限制土地过户，才导致转移财产的行为没有得逞。3、上诉人与冯亚玲离婚时，由上诉人补偿冯亚玲100万元，上诉人才取得协助经营的权利。当时为什么出现这种情况，因上诉人系公职人员，无法参与经营才出现协助经营。所以，上诉人虞馥祯与冯亚玲在取得既得利益的情况下，又恶意串通骗取，她们的行为严重损害上诉人的合法财产权利。4、修理厂一直以来由上诉人在经营管理，现上诉人已退休，考虑到修理厂由上诉人经营可带来赢利，而由上诉人虞馥祯经营最后导致财产被冯亚玲转移。因此，为了维护上诉人的合法权益，上诉人认为修理厂归上诉人虞利国所有比较适当，同时对上诉人虞馥祯进行经济补偿。双方也可以继续合伙经营。三、原审判决中的“本院认定配件属于修理厂财产”中的“配件”应当是“配件厂”。四、原审法院对于财产分配不当，既然是合伙财产，可以进行竞价，而原审认为对方在管理使用，这个合伙财产就应该给她，显然不合情理，假如双方通过竞价方式无法解决，也可以公开进行拍卖，最后就按股份比例进行分配。综上，本案合伙经营协议合法有效，原审法院对查明的合伙财产进行确认是正确的，但没有将位于三门县海游街道城西村光明中路88号面积2123平方米的土地认定修理厂合伙财产不当，同时在认定宗地外土地属于修理厂且建筑物总价为184400元的情况下不作处理也不当。上诉请求：一、撤销原审判决；二、确认位于三门县海游街道城西村光明中路88号面积2123平方米的土地及宗地外建筑物（总价184400元）属于合伙财产并依法分割；三、本案一、二审诉讼费用由上诉人虞馥祯承担。
上诉人虞馥祯答辩称：一、虞利国与冯亚玲离婚时一起在调解协议书上明确把包括修理厂在内的所有财产赠送给女儿虞馥祯，修理厂的产权属于虞馥祯所有，这点应该是清楚的，而且符合上诉人虞利国本人的意愿。2011年以来修理厂均是虞馥祯在经营，目前经营的也很有条理，尽管虞利国再三干扰破坏。上诉人虞利国认为冯亚玲没有遵守离婚协议的规定，参与了修理厂的经营，上诉人虞馥祯认为冯亚玲是否参与经营有待于证实，即使真正参与经营，母亲帮助女儿，也是情理之中，至于冯亚玲有无遵守离婚调解书的内容，与本案无关。实际上修理厂在虞利国和冯亚玲离婚前本身就是冯亚玲在经营。上诉人虞馥祯始终认为本案所涉及的合伙协议实际上名为合伙本质就是赠予协议，在虞馥祯实际拿到修理厂后将一半产权给了虞利国，而虞利国却没有付出一点对价，因此本案实际上就是赠予。二、上诉人虞利国认为可以对修理厂财产进行分割不当，其认为原审法院判决书存在对其不利的笔误也是上诉人虞利国单方解读，不是事实。要求驳回上诉人虞利国的上诉请求。
上诉人虞馥祯不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与上诉人虞利国名为合伙关系，实则赠与关系。上诉人与上诉人虞利国签订了修理厂合伙经营协议。协议约定上诉人虞利国占修理厂51%股份，上诉人占49%股份。但是协议中没有约定上诉人虞利国应当为得到该股份支付对价或投入技术，事实上上诉人虞利国也没有为此支付任何对价。因此，该协议名为合伙，实则赠与，原审认定该协议为合伙协议没有法律依据。赠与协议系实践性合同，在交付赠与物时成立，因此赠与合同在标的物交付之前尚未成立。正因为未有效成立，所以也不存在须通过撤销程序予以撤销。原审判决认为“该份协议即使是赠与协议，被告也未行使撤销权，原告仍可要求对修理厂进行财产分割”是对合同法的重大误解。综上，原判认定事实不清，导致判决结果错误。上诉请求：撤销原审判决并改判驳回上诉人虞利国的诉讼请求。
上诉人虞利国答辩称：原审将本案确定为合伙协议纠纷正确，原审基于双方合伙协议的前提作出了基本法律事实的认定，是没有错的。上诉人虞利国对原审关于合伙财产的处理不服，对于本案性质的认定是无异议的，上诉人虞馥祯的上诉没有理由，其上诉请求不应得到支持。要求驳回上诉人虞馥祯的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：虞利国与虞馥祯于2011年10月31日签订一份合伙经营协议，该份协议明确约定了双方合伙的范围为修理厂，协议对双方各自占修理厂产权的份额以及经营损益的分配等事项也作了约定，该份协议系虞利国在原审中提供，其真实性虞馥祯也予以确认，故该份协议的效力应当予以认定。虞利国在原审诉讼中虽提供了另一份合伙协议复印件用以证明双方合伙的范围还包括配件厂，但虞馥祯不予认可，且虞利国也无其他证据能佐证该证据证明的事实，故原审法院对虞利国的上述主张不予支持并无不当。本案合伙经营协议约定虞利国占修理厂51%的产权，协议虽然没有约定虞利国取得该份额产权的对价，但虞馥祯在协议上签字确认行为，应当认定其认可虞利国入伙的价值能够换取修理厂51%产权，故虞馥祯认为合伙经营协议名为合伙实为赠与的主张本院不予支持。由于双方矛盾已到不可调和地步，合伙经营协议继续履行已无信赖基础，在虞馥祯无法提供证据证明修理厂经营亏空的情形下，虞利国要求分割合伙财产的要求应予支持。根据现有证据，原审法院查明双方的合伙财产包括属于修理厂的财产机器设备、厂房以及配件，机器设备的价值为233238元、厂房的价值（不包括宗地外所建的厂房）1218300元、配件价值350000元，共计1801538元，对该事实本院予以认定。原审法院基于虞利国与冯亚玲在离婚时将夫妻共同财产已赠送给虞馥祯，且虞馥祯已在管理使用的事实，将财产判归虞馥祯所有，由虞馥祯按照双方签订的合伙经营协议份额支付给虞利国相对应的金钱（918784.4元）的财产分割方式并无不当，本院予以支持。对于宗地外建筑物，因该部分建筑无相关证照证明权属，原审法院对该部分财产不作处理亦无不当。综上，虞利国和虞馥祯的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26800元，由上诉人虞利国负担13800元，由上诉人虞馥祯负担13000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 马永飞
代理审判员 洪海波
二〇一四年八月十九日
代书 记员 杨啸啸