湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘01民终7923号上诉人（原审被告）：湖南双江建设工程有限公司，住所地湖南省宁乡县双江口镇新建街38号。法定代表人：杨国良，董事长。委托诉讼代理人：吴红艳，湖南湘民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南湘浩贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路山水豪园6A栋1005房。法定代表人：罗湘萍，董事长。委托诉讼代理人：龚兴旺，湖南湘鼎律师事务所律师。原审被告：刘某，男，1970年4月21日出生，汉族，住湖南省望城县。上诉人湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江公司）因与被上诉人湖南湘浩贸易有限公司（以下简称湘浩公司）、原审被告刘某买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花人民法院（2016）湘0111民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南双江建设工程有限公司委托诉讼代理人吴红艳、被上诉人湖南湘浩贸易有限公司委托诉讼代理人龚兴旺、原审被告刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南双江建设工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人无需承担支付被上诉人违约金（按日万分之五的标准，以欠款本金2977162.59元为基数，从2014年11月12日起计算至欠款实际付清之日止）的责任；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担支付被上诉人违约金的责任没有事实与法律依据。被上诉人一审提交的《工矿产品购销合同》违约责任条款所约定的千分之一中的“一”字系手写改动，该改动没有合同双方的任何签章确认，应依法认定为双方对违约金没有约定比例，而不应该是倒置举证责任，由上诉人来举证证明实际约定违约金的比例。上诉人只能证明有，不能证明无，一审法院最终判定由上诉人承担举证不能的不利后果没有事实与法律依据，对上诉人也不公平。二、涉案工程项目早已于2014年停工。三、被上诉人没有向上诉人提供发票。湘浩公司辩称，第一、合同中改动的千分之一是双方意思一致的表现，上诉人应当提供合同的原件核对是否与我方所持合同一致。第二、虽然工程停工了，但是本案是上诉人与被上诉人之间的债权债务关系，与工程是否停工无关。第三、合同中约定的价格是不含税的价格，如果上诉人补齐税款，我方可补开发票。刘某述称，没有意见。湘浩公司向一审法院起诉请求：1、双江公司、刘某向湘浩公司支付钢材款2977162.59元；2、双江公司、刘某承担所欠货款日千分之一的违约金（暂计算至2016年5月31日为1123382元）；3、双江公司、刘某承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月12日，湘浩公司与双江公司签订《工矿产品购销合同》一份，合同上双江公司签章，法定代表人程建平、委托代理人刘某签字。合同约定由湘浩公司向双江公司建设项目“株洲市中田·山语楼”提供建筑所需全部钢材。钢材采用∮6-∮25螺纹钢及∮6-∮10线材，螺纹钢线材按网上当日报价加价140元/吨，具体数量、价格以送货单签收为准。结算方式为湘浩公司替双江公司垫资至工程主体四层后，双江公司支付给湘浩公司全部垫资钢材款的70%，以后按月计算总货款余额的70%，主体完工一个月以后支付清全部钢材余款。如双江公司不能按约定支付货款，应按所欠货款的日千分之一向湘浩公司支付违约金。2014年11月12日，刘某向湘浩公司出具《欠条》，载明：今欠到湖南湘浩贸易有限公司钢材款计人民币贰佰玖拾柒万柒仟壹佰陆拾贰元伍角玖分（￥2977162.59）（此钢材款为湖南双江建设工程有限公司所欠）。刘某在该欠条上签字。另查明，2012年7月9日至2013年11月16日，湘浩公司供货给双江公司工地，供货单共计55张，总计金额7541786.34元。本案在审理过程中，双江公司对《工矿产品购销合同》违约责任条款不予认可，称该条款违约金比例日千分之一有改动，对其真实性有异议，但未举证证明实际约定违约金的比例。刘某陈述其是双江公司的工作人员，是“株洲市中田·山语楼”项目部负责人，湘浩公司提供的钢材全部用于“株洲市中田·山语楼”项目建设，所欠货款2977162.59元，是经过湘浩公司、双江公司会计一起核算确认的。双江公司称刘某出具欠条系个人行为，但未举证证明刘某并非执行职务行为。一审法院认为，湘浩公司与双江公司签订的《工矿产品购销合同》，意思表示真实，且不违反法律之规定，对当事人具有法律约束力。双方均应按照合同约定履行各自义务。刘某在相关合同及欠条上的签字，系基于其作为双江公司工作人员的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。双江公司作为合同关系相对人，应承担相应的民事责任，刘某个人不承担责任。湘浩公司依约向双江公司供货，双江公司应当按照合同约定向湘浩公司支付货款。湘浩公司主张双江公司支付欠付的钢材款2977162.59元，一审法院予以支持。当事人双方约定如双江公司不能按约定支付货款，应按所欠货款的日千分之一支付违约金。双江公司认为违约金标准过高，请求法院酌情调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条相关规定，当事人约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。湘浩公司在庭审过程中将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期同类贷款月利率2%计算仍过高，一审法院结合湘浩公司的利息损失、合同的履行情况等因素，将湘浩公司主张的违约金调整为按日万分之五计算，以2977162.59元为基数，自2014年11月12日起至实际清偿之日止。对其超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南双江建设工程有限公司应于本判决生效之日起10日内支付湖南湘浩贸易有限公司钢材款2977162.59元及违约金（按日万分之五的标准，以欠款本金2977162.59元为基数，从2014年11月12日起计算至欠款实际付清之日止）；二、驳回湖南湘浩贸易有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审关于违约金的认定是否妥当的问题。根据双方《工矿产品购销合同》的约定，如双江公司不能按合同向湘浩公司支付货款，双江公司应按所欠货款总额的千分之一向湘浩公司支付违约金。关于违约金计算标准购销合同上虽有改动，但从双方庭审陈述来看，该改动系在合同签订过程中双方均在场的情况下修改的，系双方合意的结果，且双江公司在事后盖章也进行了确认，因此应可以认定双江公司与湘浩公司就违约金进行了约定。一审法院考虑到双方约定的违约金计算标准及湘浩公司庭审中变更的计算标准均过高，故结合本案实际情况将违约金调整为按日万分之五计算并无不妥，本院依法予以维持。二、关于湘浩公司提出的先开具发票再支付货款的抗辩。本院认为，首先双方在合同中并未关于开具发票时间的相关约定，且双方在合同中约定产品单价为不含税价，故本案双方结算的货款是不包含税价的；其次，在双方没有约定的情况下，按照商业交易习惯，一般系购买人先支付货款后由出卖人开具发票，故湘浩公司提出的先开具发票再支付货款的抗辩亦不符合商业交易习惯。综上，本院认为湘浩公司的抗辩没有事实和法律依据，故不予支持。综上所述，湖南双江建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39604元，由上诉人湖南双江建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  柳ＸＸ代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一六年十二月二十二日书 记 员  蒋 懿附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。