浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初161号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人郑建胜，男，1978年12月12日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地浙江省青田县，现住浙江省青田县。2008年3月31日因犯故意伤害罪被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯强奸罪于2017年2月14日被青田县公安局刑事拘留，同年2月28日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人刘旭波，浙江五洲律师事务所律师。
浙江省青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕157号起诉书指控被告人郑建胜犯强奸罪，于2017年6月15日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，因本案涉及个人隐私，于2017年7月13日、7月17日、8月30日不公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴科鹏、代理检察员钟雷贝妮出庭支持公诉，被告人郑建胜及指定辩护人刘旭波到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：2017年2月13日20时许，被告人郑建胜约被害人吕某1在温溪镇见面，后两人走至温溪镇大榕树江边附近时，郑建胜欲与吕某1发生性关系，吕某1趁机逃至汪某开的店内求助，在有被害人吕某1反抗及在店内的汪某、史某等人劝阻的情况下，被告人郑建胜仍采用拉、抱的方式，将被害人吕某1强行带至其位于青田县温溪镇安定东路557号四楼家中发生性关系。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人郑建胜违背妇女意志，不顾被害人的反抗，强行跟被害人发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人郑建胜辩称：1、其没有使用暴力威胁被害人吕某1，吕某1是主动自愿与其发生性关系的，但其因心情紧张阴茎未能正常勃起，并没有和被害人发生性关系；2、其接到公安民警电话后，就主动下楼跟公安民警一起去公安局派出所把事情讲清楚了，应认定其为自首。综上，希望法庭能给其一个公正的判决。
被告人郑建胜的辩护人提出的辩护意见是：1、被害人阴道擦拭物中未检出人体精斑成分，被害人所做的被告人系带套强奸且没有射精的陈述与客观事实不符，缺乏相应证据证明，而被告人郑建胜因其自身存在的生理、心理问题及听到被害人父亲不断打来的电话，心里害怕紧张等因素造成阴茎不能正常勃起，以致没有完成对被害人实施奸淫行为，系强奸未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2、被告人郑建胜经公安机关口头传唤后即自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，应当从轻或者减轻处罚；3、公诉机关出示的公安侦查人员于2017年7月18日通过微信视频方式对被害人所做陈述笔录，取证不合法，不能作为证据采信；4、被告人郑建胜犯罪情节较轻，案发后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，在量刑时应当予以充分体现。综上，建议法庭对被告人郑建胜减轻处罚。
经审理查明，2017年2月13日下午16时许，被告人郑建胜约被害人吕某1出去玩，当晚20时许，被告人郑建胜与吕某1在青田县温溪新富黄超市附近碰面后沿着公路江边一起闲走聊天。期间，被告人郑建胜提出要吕某1做其情人的要求，吕某1没有同意并调转头朝回家方向走去，被告人郑建胜见状遂上前拉住吕某1，不顾吕某1的挣扎反抗对其实施了摸胸亲吻行为，并欲与吕某1发生性关系。被害人吕某1见反抗无效后，就假意推说要去宾馆开房以便离开，但被告人郑建胜怕吕某1逃跑未予答应，而是用手拉着吕某1的手及搭着吕某1肩膀强行将其带回家去，途中郑建胜还说了如敢反抗就将其捂死的话。当走到被告人郑建胜房屋楼下小店边时，被害人吕某1趁机跑进店里向店里的汪某、史某二人求救，恳求二人帮忙不要让郑建胜将其带走，但被告人郑建胜不顾他人劝阻强行将吕某1抱出店外，吕某1不愿走又在店外及时拉住水管不放，被告人郑建胜见此又用力强拉吕某1致水管断裂后强行将吕某1带回家。在楼梯上时，被害人吕某1接到其母亲杜某1打来的电话，其对母亲说了自己在亚泰附近并要其父亲过来接她的话后就挂断了电话。随后，被告人郑建胜将被害人吕某1带到其位于青田县温溪镇安定东路557号四楼家中后反锁了房门，在被告人郑建胜所住房间里，被告人脱了自己和吕某1的裤子和内裤后，用手抚摸被害人吕某1的身体，并从衣服口袋里拿出一个避孕套拆开包装壳后套在阴茎上，将阴茎插入被害人吕某1阴道和吕某1发生了性关系。大概做了十几分钟后，郑建胜还是没有射精，此时，被害人吕某1听到其父亲吕某2在楼下的一路呼喊声，就骗郑建胜说让其先回家下次再让其搞，此时郑建胜才起身并在被害人吕某1请求下打开反锁的房门同意其离开。被害人吕某1穿好裤子下楼碰见其父母后，就跟其父母哭诉了被郑建胜强奸的事实。随后，吕某1的父亲拨打了报警电话。2017年2月13日23时许，出警民警到现场了解情况后，上楼敲门要求被告人郑建胜开门配合警方调查，但郑建胜拒绝开门接受调查并故意朝门外泼水，直至次日凌晨4时许，被告人郑建胜在开门下楼时被在楼下蹲守的青田县公安局民警传唤到案。
证明上述事实的证据有：
1、被告人郑建胜的户籍证明，证明被告人的身份情况，主体适格；
2、侦查终结报告书、侦查报告，证明本案发破案经过；
3、归案经过，证明被告人郑建胜系被公安机关民警现场传唤到案的事实；
4、（2008）鹿刑初字第274号刑事附带民事判决书、（2008）温刑终字第295号刑事附带民事裁定书，证明被告人郑建胜犯罪前科情况；
5、扣押物品、文件清单，证明青田县公安局民警依法从被告人郑建胜处扣押到黑色苹果7手机一部的事实；
6、入所体检表，证明被告人郑建胜被采取强制措施入所羁押时身体健康正常，体表检查无伤痕的事实；
7、青田县第二人民医院门诊病历、医生说明，证明被害人吕某1在案发后到青田县人民医院门诊检查记录情况；
8、证人汪某的证言，汪某系温溪镇安定东路559号百货小店老板，其称2017年2月13日晚上22时十几分许，其在店里和隔壁“啊中”（即史某）聊天之际，从店门口进来一个穿黑色外套的女子并绕到其身后躲了起来，紧跟着进来一个穿灰色外套的男子，这个女的对其说不想跟这个男子走，而该男子就进到柜台里要拉那个女的走，因怕店里东西被弄坏掉其就叫那个男的到柜台外面去，那个男的也就退到柜台外面。不一会儿，该男子再次走进柜台里面欲将该女子拉走，而那个女的就拉住玻璃柜台将货物洒落在地，还对其喊“救我，救我”这类的话，其以为是男女朋友闹意见就未予理会。后来那个男的就把那个女的抱起来往店门外走去了。其证言证明被告人不顾被害人吕某1反抗求救，强行将吕某1带走的事实；
9、证人史某的证言，其称2017年2月13日晚上22时许，其在隔壁汪某开的小店里看电视之际，有一个穿深色长款外套的女青年跑进小店里并躲在其身后，嘴里喊着“叔叔，救救我，救救我”的话，紧跟着又跑进来一个中年男子，女的看见这个男的就害怕的身体在发抖，并又跑到柜台里面躲在老板娘汪某的身后并喊“阿姨，救命”，那个男的随即也走到柜台里面用手去拉女青年的衣服。期间这名女青年有用手机拨打电话，但手机好像被该男子抢走了，之后该男子不顾女青年的反抗把女青年抱出店门口。在小店旁边巷子里的，该女青年仍拉着旁边的水管不放，并把水管都拉断掉了，后来该女青年还是被该男子带走离开了。过一会儿，其在路上碰到一对夫妻开着三轮车找寻女儿，其就想起之前被抱走女青年应该就是他们的女儿，就告诉他们女儿被人抱走了。其证言证明被告人不顾被害人吕某1反抗，强行将吕某1带走的事实；
10、证人杜某1的证言，杜某1系被害人的母亲，其称2017年2月13日22时许，其接到女儿打给老公吕某2的电话，因其老公在睡觉，其就接起电话，电话里女儿大声喊救命，并说人在意尔康下面的小店那边，后来电话就不通了，其马上叫醒其老公，说女儿出事了，电话里喊救命，后来其就用老公电话打给其女儿问她在那里，其女儿就说在意尔康附近小店附近亚泰那边，并说让其老公去接她，说完其女儿就挂断了电话。其和老公随即骑着三轮车去亚泰那边找，路上碰到一个中年男子，得知其女儿被一个男的从小店里拉走了，还说其女儿喊救命。一路上其不断打电话给女儿，其女儿电话是通的但一直无人接听。后来其在附近路口碰到女儿吕某1，女儿见面后就哭着跟其说被人强奸了，接着其老公吕某2也过来了，然后其老公就打电话报警了。其证言证明被害人吕某1被一男子强行拉走被强奸的事实；
11、证人吕某2的证言，吕某2系被害人父亲，其称2017年2月13日晚上很早就在家休息睡觉了。当晚21时多，其老婆对其说女儿出事了，说女儿电话打过来喊救命并说人在亚泰附近，其听到后马上起床骑着三轮车和其妻子一起到亚泰附近找寻女儿。当时在路上有碰到一个中年男子，该男子说有看到一个男的把一个女的往小店转角附近拉去了，然后其就和妻子到小店附近找寻女儿但没有找到，其老婆就用其手机拨打女儿电话，电话是通的但都无人接听，其就打电话报警了。过一会儿，其在小店附近碰到了女儿吕某1，见面后其女儿哭着对其说被人强奸了，之后其就再次打电话报警了。其证言证明被害人被一男子拉走被强奸的事实；
12、被害人吕某1的陈述，吕某1称和被告人郑建胜两年前认识，平时偶有联系。2017年2月13日下午16时许，郑建胜发微信叫其出去玩，当晚20时许，其在温溪新富黄超市碰到郑建胜后一起沿着公路江边闲走聊天。后来，郑建胜提出要其做他的情人的要求，其没有同意并调转回头准备回家。当走到一条很暗的巷子里的时候，郑建胜就将其推到旁边一处房门上想亲她，被其挣扎着跑开了，其就大叫“救命”，但是边上没有人听不见。大概跑了三四米，郑建胜就追了上来将其抓住并朝旁边的一个楼梯下面推，对其进行摸胸亲吻动作还欲强行与其发生性行为。其挣扎反抗一段时间后体力不支，且看到周边没人就很害怕，就推说江边很暗很脏要去宾馆开房以便伺机离开，但是郑建胜不同意去宾馆提出要去他家里。之后郑建胜用手拉搭着她的手和肩膀向其家中走去，途中郑建胜还说了如果敢反抗就将其捂死之类的话，其感到非常害怕就没敢反抗。当走到郑建胜家楼下小店边上的时候，其趁郑建胜不备之际跑到店里，看到有一男一女两个人在店里，其就上前挽着那男子的手大声求救，后来又跑到柜台里躲到该女子身后大声求救，并故意推倒柜台货物声称自己要留下赔钱，以此恳求二人帮忙不要让郑建胜将其带走。期间其还拨打电话给其父亲求救过，但郑建胜仍上前强行将其拉扯出店门，其就拉着店外的水管不放，但还是被郑建胜强行拉开了。之后其感到求救无望心里害怕就不敢再反抗，就顺从郑建胜跟其回家了。在楼梯上时，其接到母亲打来电话，因害怕郑建胜不敢乱讲话，其在电话仅对其母亲说了人在亚泰附近，希望父亲过来接她的话后就挂断了电话。到了郑建胜家后，郑建胜反锁了房门，其提出要上厕所时，郑建胜就站在厕所门旁边看守着。厕所出来后在郑建胜所住房间里，郑建胜脱了自己的裤子和内裤，其看见郑建胜穿的是一条带花色花纹图案的四角内裤，之后郑建胜又过来脱了其裤子和内裤，并用手抚摸其胸部和下体，然后从他自己的衣服口袋里拿出一个淡绿色包装颜色的避孕套拆开后套在阴茎上，将阴茎插入其阴道强行和其发生了性关系。大概过了十几分钟后，郑建胜还是没有射精，这时，其听到其父亲在楼下喊叫的声音，其就骗郑建胜说让其先离开下次再让其搞，郑建胜同意后就抽出阴茎起身放其离开，其穿好裤子叫郑建胜帮她打开房门后就马上下楼了。其在楼下碰到了父母后，就哭着对其父母说了其被人强奸的事实，之后其父亲就打电话报警了。证明被告人郑建胜不顾被害人吕某1反抗，强行将吕某1带回家中并与之发生性关系的事实；
13、被告人郑建胜的供述与辩解：被告人在公安机关侦查阶段前后共作了6份讯问笔录。其中第1份讯问笔录供述称其与被害人吕某1两年前认识并常有联系。2017年1月13日晚上，其约吕某1到温溪江边逛街期间提出要吕某1嫁给他，吕某1不同意说只能做其情人或朋友。之后其想摸吕某1胸部，但吕某1不肯跑开了，其就上前拉住吕某1对其实施亲吻摸胸行为并欲与吕某1发生性关系，但吕某1却说那里太脏要去宾馆，其害怕吕某1逃跑就说还是去他家好了，吕某1也同意了。之后其一只手搭在吕某1肩上，一只手拉着吕某1的手，二人沿着江边朝其家方向走去，路上其还和吕某1说既然是心甘情愿的就不要叫，不然就把其霉倒光了，吕某1就说要是她叫的话可以把她嘴捂住的，其就说万一捂死可不管。等来到其家附近一小店时，吕某1突然跑到小店内，跟店里的人说不认识他，叫他们将其赶走，还故意将店里东西砸掉说留下赔钱不肯出来，其就上前拉着吕某1的手走出店门，在楼梯上吕某1接了个电话，吕某1就说人在亚泰附近，很快回来的。后来吕某1父亲就经常打电话过来，其叫吕某1接听可是吕某1不接。之后在房间里其摸了吕某1的胸部，吕某1自己主动脱了裤子躺在床上，其怕被吕某1敲诈就没有脱自己裤子，仅是用手抚摸吕某1下体，但是觉得吕某1下体很黄很脏，就没有和吕某1发生性关系；其在第2、3、4份讯问笔录里供述的与被害人吕某1超市附近碰面后到江边聊天逛街直至将被害人带回家中的供述和第1份笔录供述大体一致，且还讲到将吕某1拉出店门后，吕某1还拉着门外的自来水管不肯跟其离去，后来水管被吕某1拉破的了，其就说霉被吕某1倒了，接着吕某1就说跟其上楼搞下可以，但要求不要留她过夜的话。对之后的事实其供述到，回到家后其反锁了房门，吕某1提出要上厕所，因怕其逃跑，其就跟着站在厕所门口看着吕某1上厕所。厕所出来到房间后，吕某1就主动脱了裤子和内裤躺在床上，其就上前抚摸亲吻吕某1并想要和其发生性关系，期间吕某1的父亲不断电话打来其听到后就很紧张，阴茎也硬不起来就没有脱自己裤子，就对吕某1说阴茎硬不起来怎么办，吕某1说那就下次再给其搞让她先走，两个人还一起喝了些饮料。后来吕某1提出要回家，其就让她穿好衣服回家了。吕某1下楼后，其从楼上窗户看到吕某1在楼下抱着一个穿睡衣的女子在哭，后来她们就报警了。过了不久，有人过来敲门说自己是警察要其开门，其因为害怕有人假冒警察就没开门，但外面的人一直不停的敲，其就生气的往外面泼水，还把灯砸了。后来一个警察打电话叫其去把事情讲清楚，其就说第二天早上去派出所把事情讲清楚。后来其想着第二天还要上班就下楼了，看到楼下有辆警车停着，其就上车一起上去了派出所；其在第5份笔录供述的内容与之前2、3、4份笔录基本一致，但改变了之前说自己没脱裤子的说法，承认其有脱自己的裤子内裤的事实；其在第6份讯问笔录里讲到其因为怕丢面子、怕麻烦，在案发后曾打电话给吕某1叫她不要报案，并声称当时带吕某1回家的时候并没有使用过避孕套；在庭审中被告人郑建胜供认自己有脱了裤子和内裤的事实。
14、丽水市公安司法鉴定中心丽公司鉴（DNA）〔2017〕27号检案结论告知单，证实送检的吕某1阴道擦拭物未检出人精斑成分；
15、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片，证明案发现场位置情况，以及在被告人郑建胜房间床套下床尾位置发现提取一个绿色避孕套壳和在房间衣柜东侧抽屉内发现未曾使用的类同避孕套的事实；
16、血样提取笔录、阴道擦拭拭子提取笔录，证实被告人郑建胜被依法提取血样、被害人吕某1被依法提取血样、阴道擦拭拭子的事实；
17、辨认笔录，被告人郑建胜辨认出和其回家的女子系被害人吕某1，被害人吕某1辨认出强奸其的男子系被告人郑建胜，证人史某辨认出在汪某小店内与一名女子发生纠纷的男子就是被告人郑建胜；
18、微信聊天记录截图、证明被告人郑建胜与被害人吕某1案发前微信聊天内容情况；
19、通话详单，证明案发前后被告人郑建胜（手机尾号7392）、被害人吕某1（手机尾号0716）和证人吕某2（手机尾号4740）三人的手机通联情况；
20、青公（网）勘〔2017〕033号电子证物检查笔录，证明从被告人郑建胜处扣押苹果手机上提取的郑建胜微信昵称为“耶和华以勒”和被害人吕某1微信昵称为“晓静”之间的微信聊天内容情况；
21、监控视频，证明2017年2月13日晚上，被告人郑建胜和被害人吕某1在青田县温溪镇瓯江边逛街，之后被告人拉着吕某1的手和搭着吕某1的肩膀离开江边公园以及在吕某1在汪某小店内求救反抗，之后被郑建胜强行抱出小店的事实；
22、2017年7月18日公安侦查人员与被害人吕某1的视频谈话录像、谈话记录及微信录像视频，证明经被害人吕某1辨认，案发时被告人所使用的避孕套外包装壳颜色为淡绿色的事实。
上述证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
针对被告人郑建胜及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
1、关于被告人的辩护人提出的公安侦查人员通过微信视频方式对被害人所做谈话笔录，取证不合法，不能作为证据采信的辩护意见。本院认为，在案件审理阶段，人民检察院有权要求公安机关对案件进行补充侦查，也可以自行补充侦查，且相关法律也没有对刑事证据的固定形式作出具体规定。本案中，公安侦查人员在被告人对避孕套包装颜色提出异议的基础上，为进一步查明案件事实，鉴于被害人在国外的客观情况，在办公区域通过微信视频方式对被害人制作了谈话笔录并全程录音录像，该笔录内容客观真实，符合证据三性，可以作为证据采信。因此，被告人郑建胜的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人郑建胜提出的被害人吕某1系自愿与其发生性关系，其因为心情紧张阴茎未能勃起并没有和被害人发生性关系及其辩护人提出的被告人系强奸未遂的意见。本院认为，（1）关于被害人是否自愿与被告人发生性关系问题，经查，案发当晚，被告人在温溪瓯江边防洪堤上意图与被害人发生性关系时，被害人反抗脱身不成遂提出去宾馆开房以便趁机离开，但被告人为防止被害人逃走不予同意，后以用手搭拉控制被害人手和肩膀及言语威胁的方式将被害人带回家。当被害人走到被告人家附近一小店旁时，其趁被告人不备之际跑进店里向店内人员求救，而被告人不顾被害人反抗和店内人员劝阻，利用拉、抱等方式将被害人强行带走，在被害人拉住水管不愿走的时候，又继续采用暴力方式将被害人拉开带回家中。上述事实有被害人陈述、证人汪某、史某的证言及监控视频等证据予以证实，证明被害人不是自愿跟被告人回家与其发生性关系；（2）关于被告人强奸既未遂问题，经查，被害人从被告人家中下楼碰到其父母后即向其父母哭诉了被人强奸的事实，随即由其父亲拨打了报警电话，之后其在公安机关所做的多份笔录内容前后基本稳定一致，均陈述到被告人系戴避孕套对其实施了强奸行为。而被告人对关键事实的供述前后不一，出入较大，其在庭审中承认自己有脱下裤子和内裤，但在侦查阶段的多份笔录中都否认该事实。同时，根据被告人供述被害人到其家后其除了给被害人一瓶饮料喝外，从来没给吕某1看过避孕套等物及有脱下裤子和内裤的行为，而被害人陈述的被告人案发当天所穿内裤形状颜色和所使用的避孕套包装颜色的细节却能与被告人供述的内裤颜色形状和侦查人员在被告人家中提取到的避孕套外壳颜色相互印证，且案发后12小时内，被害人在医院门诊检查记录显示其外阴有红肿，上述证据能够形成完整的证据锁链，被害人的陈述客观真实，应予采信。因此，被告人已构成强奸罪既遂。综上，被告人郑建胜及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
3、关于被告人郑建胜及其辩护人提出的被告人郑建胜构成自首的意见。经查，青田县公安局民警接到报警后于2017年2月13日23时许即出警到现场，发现被告人还在其自己家中，随即民警赶赴郑建胜家门口说明原因对其进行口头传唤，要求郑建胜开门配合警方调查，但被告人拒绝开门配合调查并故意朝门外泼水。次日凌晨4时许，被告人郑建胜开门下楼时被在楼下蹲守的公安民警抓获传唤到案，到案后被告人郑建胜未如实供述自己强奸被害人的事实，且在庭审过程中拒不认罪。综上，被告人郑建胜不构成自首，且认罪态度较差。被告人郑建胜及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人郑建胜不顾被害人反抗，违背被害人意志强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人郑建胜曾有犯罪被判处刑罚的前科行为，酌情从重处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质情节、前科情况以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，判决如下：
被告人郑建胜犯强奸罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2021年2月13日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周永平
审 判 员 熊秀丽
人民陪审员 赖丽英
二〇一七年八月三十日
代书 记员 潘文涛
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；
(三)在公共场所当众强奸妇女的；
(四)二人以上轮奸的；
(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。