陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕05民终663号
上诉人（原审原告）：渭南科泓汽车贸易有限责任公司。
法定代表人：吴海军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈世泉，男，陕西高得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大荔支公司。
负责人：张仲刚，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张红彦、尹鹏涛，陕西泰普律师事务所律师。
渭南科泓汽车贸易有限责任公司因财产保险合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2018）陕0523民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人陈世泉与被上诉人委托诉讼代理人张红彦尹鹏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
渭南科泓汽车贸易有限责任公司上诉请求：依法撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。
事实及理由：一、一审判决认为：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时与对方协商的条款。而本案中的'特别约定'不是预先拟定的，而是签订保险合同时，保险人与投保人根据保险车辆的类型、用途等具体情况，临时洽谈议定的，不具有格式条款的特征，故该特别约定显然属于免责条款，但不属于格式条款。”，该认定不符合客观事实的和对法律曲解：1、首先“特别约定”出现在保险单中而不是在投保单中，上诉人作为投保人仅仅签订了投保单而没有参与保险单制作过程，且保险单是被上诉人即保险人审查后给上诉人的，并非当天给上诉人的，也就是说保险单具体保险的车辆号牌、被保险人及险种是双方协商议定的，根本对所谓的“特别约定”没有协商过，这如何是保险人与投保人协商的呢？且上诉人的另一案件同样有与本案一字不差的特别约定，这难道不是被上诉人即被保险人预先拟定且重复使用的吗？这难道不是格式条款吗？2、既然保险单迟于投保单且保险单是被保险人自己制作的，上诉人即投保人就没有参与，那投保单及投保人声明中的所谓“特别约定”做了书面明确说明，不是自欺欺人吗？显然保险单中的所谓的“特别约定”不存在提示，更谈不上释明。3、既然保险单上的特别约定不是双方协商的结果，那么被上诉人也没有证据佐证被保险人给上诉人即投保人提示，更谈不上释明，更令人不解的是一审判决竟然认为：“在本案中，保险单中的'特别约定'加黑字体，足以引起原告的注意…”这更是离奇，上诉人提供的本案涉及的保险单上根本不存在加黑的字体，而是整体一样的字体，这如何是保险单中的“特别约定”的加黑字体呢？根据《保险法》第17条，被上诉人所谓的“特别约定”对上诉人不产生效力。
二、一审判决认为：“另外，原告作为专门从事货运等业务的公司，……综上，本院认定该特别约定合法有效，……”，不符合事实及法律规定。1、上诉人名称是渭南科鸿汽车贸易有限责任公司，上诉人是从事汽车贸易的专门公司而并非从事货物运输；2、上诉人只是在被上诉人提供的制式投保单和投保人声明上盖章签字，保险单迟于投保单，且所谓的“特别约定”是在保险单中而不是在投保单中，被上诉人如何对没有出现的保险单上的所谓的“特别约定”进行解释！
被上诉人人保大荔支公司庭审答辩服判。
渭南科泓汽车贸易有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告车辆损失共计49875元（维修费13000元、材料费33075元、施救费3800元）；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定，2017年2月27日，原告所有的陕EC17**号车辆在被告处投保了商业险，其中机动车损失保险为30万元，另投有不计免赔，保险期限为2017年2月28日至2018年2月27日。2017年11月26日下午，刘飞飞驾驶原告所有的陕EC17**号车辆在韩城市桑树坪镇竹园村西的工地上卸货时发生侧翻，致车辆受损。韩城市公安局交通警察大队桑树坪中队于2017年12月4日出具证明，载明陕EC17**号自卸货车在工地卸货过程中车辆侧翻，造成车辆损坏。事故发生后，原告共花费维修费13000元、材料费33075元、施救费3800元，共计49875元。
另查明，保险单特别约定栏第2条载明“在装卸过程中，保险车辆由于失去重心所发生的事故，本公司不承担保险责任。”保险单重要提示栏第1条载明“本保险合同由保险条款、投保单、保险单、批单和特别约定组成。”
再查明，投保单及投保人声明中均载明“保险人已通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人自愿投保上述险种。”原告在投保单、投保人声明栏中加盖原告公司公章并由法定代表人吴海军签字，投保人声明中“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”为原告法定代表人吴海军书写。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、保险单中的特别约定是否有效？被告是否应对原告事故承担赔偿责任？二、原告的损失数额为多少？关于争议焦点二，本院已在审理查明中予以阐述，关于争议焦点一，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而本案中的“特别约定”不是预先拟定的，而是签订保险合同时，保险人与投保人根据保险车辆的类型、用途等具体情况，临时洽商议定的，不具有格式条款的特征，故该特别约定显然属于免责条款，但不属于格式条款。《保险法》第十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《保险法司法解释二》第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”在本案中，保险单中“特别约定”采用了加黑字体，足以引起原告的注意，投保单及投保人声明中亦明确载有“…以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人已充分理解并接受…”的内容，原告在投保单及投保人声明处签字盖章确认，应视为被告已就该特别约定对原告履行了明确说明义务。另外，原告作为专门从事货运等业务的公司，对订立与车辆相关的保险合同的程度、步骤以及对保险合同内容和条款的理解，均比较熟悉和专业，其在订立保险合同时，对在如投保单、投保人声明上所作出的意思表示及行为所产生的法律后果的认知，均应超出常人的水平，其对特别约定和免责条款的概念、内容及法律后果等均应比较明了。综上，本院认定该特别约定合法有效，对原告主张该特别约定无效的意见不予采纳，被告不应对原告承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1047元，减半收取，由原告渭南科泓汽车贸易有限责任公司负担。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本案双方争议的焦点问题为保险单中的“在装卸过程中，保险车辆由于失去重心所发生的事故，本公司不承担保险责任”特别约定，对上诉人是否具有法律效力。根据交警部门所出具的证明，投保车辆系卸货过程中发生侧翻致车辆受损的单方事故。因保险单中“特别约定”内容属于免责条款，只有在保险人即本案的被上诉人投保时对被保险人即本案的上诉人进行了提示和说明义务后才生效。本案中，上诉人签字盖章的投保单中的特别约定栏处系空白并无约定内容，投保人声明中也未涉及“特别约定”内容，故应认定在投保时被上诉人未就该条款与上诉人进行协商，也未尽提示和明确说明义务，保险单中“特别约定”对上诉人不具有法律效力，对上诉人投保车辆在该次事故造成的损失，被上诉人应予赔偿。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省大荔县人民法院（2018）陕0523民初329号民事判决；
二、由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大荔支公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人渭南科泓汽车贸易有限责任公司损失49875元。
一、二审案件受理费1570.5元，由中国人民财产保险股份有限公司大荔支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓宁
审判员 徐新卫
审判员 车兴民
二〇一八年五月二十九日
书记员 杨茹月