辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽06刑终332号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯希庆，曾用名冯希杰，男，满族，1981年8月18日出生于辽宁省宽甸满族自治县，小学文化，无业。2014年9月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）杜晓峰，男，汉族，1985年5月10日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）孙志强，男，汉族，1985年7月20日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月27日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，同年7月28日被取保候审，2017年11月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
辩护人方正，辽宁圣权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于遨洋，男，汉族，1990年2月10日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
上诉人（原审被告人）周宏刚，男，汉族，1974年2月19日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
原审被告人赵奇童，男，汉族，1985年5月26日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月26日因本案被取保候审，2017年10月26被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
原审被告人宋文彬，男，汉族，1968年10月15日出生于辽宁省丹东市，初中文化，无业。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
原审被告人冯希龙，男，满族，1979年5月19日出生于辽宁省宽甸满族自治县，小学文化，无业。2014年9月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于辽宁省丹东市看守所。
原审被告人鲁美愉，曾用名鲁涛，女，汉族，1981年9月18日出生于辽宁省丹东市，大专文化，无业。2016年4月26日因本案被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。
原审被告人冯悦强，男，汉族，1956年7月19日出生于辽宁省宽甸满族自治县，初中文化，无业。2014年9月26日因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。2016年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月10日被逮捕，2017年10月24日被取保候审。
辽宁省丹东市振兴区人民法院审理辽宁省丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人冯希庆、冯希龙、冯悦强、赵奇童、杜晓峰、孙志强、宋文彬、周宏刚、鲁美愉、于遨洋犯非法经营罪一案，于2017年11月2日作出（2017）辽0603刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人冯希庆、杜晓峰、孙志强、于遨洋、周宏刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案材料，审查上诉人冯希庆、杜晓峰、孙志强、于遨洋、周宏刚的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人冯希庆、杜晓峰、孙志强、于遨洋、周宏刚，听取了上诉人孙志强的辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市振兴区人民法院判决认定，2016年3月至4月间，被告人冯希庆先后在丹东市劳动教养院、丹东市监狱附近，通过被告人赵奇童出售给被告人杜晓峰鸭绿江牌境外卷烟共计218箱，价值为512300元。被告人杜晓峰在上述地点将其中127箱，以304800元的价格出售给被告人孙志强，其余卷烟均以每条48元至50元不等的价格对外出售，剩余11条鸭绿江牌境外卷烟被公安机关扣押，经烟草部门估价价值为517元，其他品牌境外香烟价值为5486元。被告人孙志强通过网络等方式对外销售鸭绿江牌境外卷烟3530条，获烟款191000元，剩余2500条鸭绿江牌境外卷烟及其他境外卷烟被公安机关扣押，经烟草部门估价价值为146375元。
2016年3月至4月间，被告人冯希庆在丹东市振安区东平佳苑小区293号1单元楼下、丹东市第二十中学附近以567500元的价格先后出售给宋文彬鸭绿江牌境外卷烟共计250箱。
2015年12月至2016年4月间，被告人宋文彬将从冯希庆手中购买及从其他途径购进的鸭绿江牌等境外卷烟，先后在丹东市元宝区金海永安花园附近出售给鲁美愉共计60箱，以快递等方式出售给徐某价值50000余元的境外卷烟30箱，出售给宋某价值20000余元的境外卷烟18箱，出售给林某价值80000余元的境外卷烟80箱。案发后，公安机关扣押宋文彬尚未销售的境外卷烟共计3330条，经烟草部门估价价值为348593.8元。期间，被告人周宏刚多次帮助宋文彬运输上述境外卷烟；被告人冯希龙帮助冯希庆多次运输境外卷烟，共计200箱（200万支）；被告人冯悦强帮助冯希庆多次搬运境外卷烟，共计70箱（70万支）。案发后，公安机关分别在冯希庆、冯希龙处扣押了冯希庆所有的尚未出售的境外卷烟共计6300条，经烟草部门估价价值共计为286020元。
2016年1月至4月间，被告人鲁美愉将从被告人宋文彬手中购买的60箱及从其他途径购进的10箱鸭绿江牌等境外卷烟，先后在丹东市元宝区于家小区附近以112000元价格出售给于遨洋共计50箱，在丹东市边境经济合作区鲁美愉经营的韩朝商品店附近以37500元的价格出售给丁某共计20箱。
2016年1月至4月间，被告人于遨洋将从鲁美愉及从他人手中购进的90箱境外卷烟，通过手机微信对外销售共计30箱。案发后，公安机关扣押于遨洋尚未销售的境外卷烟共计3089条，经烟草部门估价价值共计为263299.6元。
2017年2月13日17时许，被告人孙志强到丹东市公安局七道派出所举报网上逃犯曲远强的藏匿处所，次日中午12时许，七道派出所的民警在孙志强的引领下在曲远强的居住地将曲远强抓获。
丹东市振兴区人民法院认为，被告人冯希庆、冯希龙、冯悦强、赵奇童、杜晓峰、孙志强、宋文彬、周宏刚、鲁美愉、于遨洋违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序。其中被告人冯希庆、冯希龙、赵奇童、杜晓峰、孙志强、宋文彬、周宏刚、于遨洋情节特别严重；被告人冯悦强、鲁美愉情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。被告人周宏刚、冯希龙、冯悦强，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应依法对周宏刚、冯希龙减轻处罚，对冯悦强从轻处罚；被告人冯希庆、赵奇童、周宏刚、冯希龙、冯悦强犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决认定：一、被告人冯希庆犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币十五万元。二、被告人赵奇童犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。三、被告人杜晓峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。四、被告人宋文彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。五、被告人于遨洋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。六、被告人孙志强犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人冯希龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人周宏刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。九、被告人鲁美愉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。十、被告人冯悦强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。十一、被告人冯希庆、冯希龙、冯悦强、赵奇童、杜晓峰、孙志强、宋文彬、周宏刚、于遨洋实施犯罪的财物及资金依法予以没收（详见扣押清单，包括烟草、现金、手机、金货，其他物品除外）。十二、被告人鲁美愉实施犯罪的资金149500元依法予以追缴（公安机关已扣押其人民币55990元、韩币2000元、美金5元；余款93466元被告人鲁美愉已缴至本院）。
上诉人冯希庆提出的上诉理由是：其是受他人安排和指使，在案件中是从犯，请求对其从轻处罚。
上诉人杜晓峰提出的上诉理由是：1、一审认定的犯罪数量与事实不符；2、一审量刑过重。
上诉人于遨洋提出的上诉理由是：鉴定结论中对于朝鲜烟按照无品牌价格计算不合理。
上诉人孙志强提出的上诉理由是：1、其在侦查阶段受到刑讯逼供；2、一审认定上诉人的犯罪数量为127箱不准确，应是90箱；3、烟草检验报告认定涉案烟草价格没有依据，价格虚高；4、上诉人经营的香烟有53箱没有流通到市面上，社会危害性小。综上，请求从轻处罚。
上诉人孙志强的辩护人提出的辩护意见是：1、一审认定上诉人的犯罪数量为127箱不准确，应是90箱；2、烟草检验报告认定涉案烟草价格没有依据，价格虚高；3、上诉人经营的香烟有53箱没有流通到市面上，社会危害性小。综上，请求从轻处罚。
上诉人周宏刚提出的上诉理由是：1、烟草检验报告价格高，不符合市场流通价格；2、其系从犯、初犯、偶犯，请求从轻处罚。
丹东市振兴区人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即受案登记表、案件来源、抓捕经过，证人高某、乔某、初某、时某、张某、徐某、宋某、林某等的证言，被告人冯希庆、冯希龙、冯悦强、杜晓峰、赵奇童、宋文彬、孙志强、鲁美愉、周宏刚、于遨洋的供述，刑事判决书、扣押清单，大连市烟草专卖局证明、丹东市烟草专卖局证明、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、鉴定意见，指认笔录，辨认笔录，搜查笔录，户籍底卡等。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。
关于上诉人杜晓峰提出一审认定的犯罪数量与事实不符的上诉理由，经查，上诉人杜晓峰多次供述了其贩卖香烟的数量，与原审被告人赵奇童、上诉人冯希庆、孙志强的供述相互印证，足以认定其犯罪数量。故上诉人杜晓峰的此节上诉理由不成立。
关于上诉人孙志强及其辩护人提出一审认定上诉人的犯罪数量为127箱不准确，应是90箱的上诉理由及辩护意见，经查，孙志强多次供述了其贩卖香烟的数量，与上诉人杜晓峰供述的贩卖给孙志强的香烟数量相互吻合，且有微信收款记录等予以证明，案发后，公安机关也查获了大量香烟，足以认定其犯罪数量。故上诉人孙志强及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不成立。
本院认为，上诉人冯希庆、杜晓峰、孙志强、周宏刚、于遨洋、原审被告人冯希龙、冯悦强、赵奇童、宋文彬、鲁美愉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序。其中上诉人冯希庆、杜晓峰、孙志强、周宏刚、于遨洋、原审被告人冯希龙、赵奇童、宋文彬情节特别严重；原审被告人冯悦强、鲁美愉情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚。上诉人周宏刚、原审被告人冯希龙、冯悦强，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法对周宏刚、冯希龙减轻处罚，对冯悦强从轻处罚；上诉人冯希庆、周宏刚、原审被告人赵奇童、冯希龙、冯悦强犯罪以后如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。
关于上诉人冯希庆提出其是受他人安排和指使，在案件中是从犯，请求对其从轻处罚的上诉理由，经查，现没有证据证明上诉人冯希庆所提的小峰及小坤的真实身份，无法证明二人参与犯罪，且上诉人冯希庆将获得的香烟向外联系买家予以贩卖、收取钱款，安排冯希龙等人实施犯罪，其行为也不符合从犯的法律规定。故上诉人冯希庆的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人杜晓峰提出原审量刑过重的上诉理由，经查，原审已充分考虑了其犯罪的数额，根据其具体的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，作出了罪刑适当的判罚。故上诉人杜晓峰的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人于遨洋提出鉴定结论中对于朝鲜烟按照无品牌价格计算不合理的上诉理由，经查，从上诉人于遨洋处查获的香烟均为境外香烟，不属于在售卷烟价格名录之内的香烟，故根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及国家烟草专卖局《涉案卷烟价格管理规定》的规定，应该按照无品牌处理，辽宁省烟草质量监督检验中心出具的检验报告应该作为证据使用。故上诉人于遨洋的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人孙志强提出其在侦查阶段受到刑讯逼供的上诉理由，经查，上诉人孙志强不能提供刑讯逼供的线索，在一审阶段也未提出刑讯逼供，现没有证据证明其遭受刑讯逼供。故上诉人孙志强的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人孙志强及其辩护人提出烟草检验报告认定涉案烟草价格没有依据，价格虚高的上诉理由及辩护意见，以及上诉人周宏刚提出烟草检验报告价格高，不符合市场流通价格的上诉理由，经查，该价格是辽宁省烟草质量监督检验中心依法作出，符合相关司法解释及卷烟价格管理规定，能够作为认定犯罪数额的依据。故上诉人孙志强、周宏刚的此节上诉理由及孙志强的辩护人的此节辩护意见，本院不予支持。
关于上诉人孙志强及其辩护人提出孙志强经营的香烟有53箱没有流通到市面上，社会危害性小，应对其从轻处罚的上诉理由及辩护意见，以及上诉人周宏刚提出其系从犯、初犯、偶犯，请求从轻处罚的上诉理由，经查，原审已充分考虑了上诉人孙志强、周宏刚的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，作出了罪刑适当的判罚。故上诉人孙志强及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见、上诉人周宏刚的此节上诉理由，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 耕
审判员 郑成垒
审判员 张 轶
二〇一七年十二月二十六日
书记员 尤亭丹