甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘民终29号
上诉人（原审被告）：天水泰丰果汁饮料有限责任公司，住所地天水市麦积区花牛镇花牛村开发区工业园10号。
法定代表人：周甫林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天水怡丰新能源有限责任公司，住所地天水市麦积区花牛镇羲皇大道东段开发区工业园。
法定代表人：潘锦慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨红霞，甘肃银衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孟芳军。
委托诉讼代理人：李继新，男，天水昊德建筑工程有限责任公司法律顾问。
原审原告：天水昊德建筑工程有限责任公司，住所地天水市麦积区花牛路32号（地震台办公楼5楼）。
法定代表人：孟芳军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李继新，该公司法律顾问。
上诉人天水泰丰果汁饮料有限责任公司（以下简称泰丰公司）、上诉人天水怡丰新能源有限责任公司（以下简称怡丰公司）因与被上诉人孟芳军、原审原告天水昊德建筑工程有限责任公司（以下简称昊德公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰丰公司与怡丰公司不服甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰丰公司、上诉人怡丰公司共同委托诉讼代理人魏晋双、杨红霞，被上诉人孟芳军和原审原告昊德公司共同委托诉讼代理人李继新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
泰丰公司、怡丰公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决，驳回孟芳军的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由孟芳军承担。事实与理由：一、一审判决认定合同无效，应当对合同无效的过错责任进行归责，并参照有效合同处理。孟芳军不应获得比合同有效时更多的利益，涉案工程款应当依据合同约定结算。本案《建设工程施工总承包合同》双方约定了明确的承包范围：设计蓝图范围内（除电梯设备及安装、地暖用红外发热线）全部工程，工程量：项目建筑总面积9420.84m2，合同价款：15073344元（1600元/m2）。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于孟芳军无资质施工，对合同无效负有全部责任，应承担合同无效的后果和损失。合同虽属无效，但鉴于建设工程的特殊性，孟芳军的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程，只能进行折价补偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照合同约定的面积及价款来计算涉案工程款。一审判决未根据合同约定的工程量和标准计算价款，而是依照孟芳军自己测量的面积和无任何甲方签证的增项工程造价进行鉴定的结果认定工程价款无法律依据，也不符合合同约定。对测量面积认可的魏建武的身份不是发包方的委派人员，没有资格代表泰丰公司和怡丰公司，其也不能否定合同约定的面积。二、一审判决确认的合同外及增量工程款，没有变更签证和计价依据。《建设工程施工总承包合同》第二条第2款，第五条第1款，第九条第4款，第十条第1款第1.1、1.2项、第2款第2.5项，第4款对工程量的计算、设计变更、工程变更、签证生效有明确的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定。第十九条规定，工程量按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，孟芳军没有提供证明泰丰公司、怡丰公司、监理方同意其施工的签证证据。鉴定机构的《鉴定意见书》第三项鉴定说明3的鉴定思路也明确指出本次涉案工程合同外的变更签证单及室外工程签证单泰丰公司、怡丰公司均未签字确认，一审判决认定增加工程款没有合同依据和法律依据。三、合同无效，建设工程未进行竣工验收，也应对未完工、未施工工程进行鉴定，扣减该部分的工程款。一审判决对应当扣减的保修金、税款、违约金、未完成的工程款等未予全部核算，造成本案判决结果错误。本案应扣的保修金为753667.20元，应缴纳的税款为515508.37元，地暖安装应扣减1130500.80元，4次违约金罚款290000.00元。未完成工程量911037.21元（最后核定为3564660.23元），在本案合同的履行中，孟芳军未施工项目和未按合同及图纸要求施工工程款2434159.43元，施工合同第二条第2项约定除地暖用红外发热线外地暖费用由孟芳军承担，该工程实际由怡丰公司施工，费用为1130500.80元，该费用应予以扣除。以上两项共计应扣除3564660.23元，累计超付1682429.58元。四、根据天水经济技术开发区管理委员会要求，建筑资金支付方预付工程款项时，必须按法定比例代征增值税和附征地方税费，故在案涉工程款结算时还应当扣除相应税费。五、工程部分使用，是为了避免损失扩大。但不能免除孟芳军对未施工项目费用及应承担费用的责任，不能免除地基基础、主体结构质量和在保修期内承担民事责任。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，本案施工合同无效，建设工程只有验收合格的才能支付工程款。本案并未进行竣工验收。虽然部分房屋已经进行了使用，但存在质量问题需要修复。合同约定工程款的5%为工程质量保证金，现工程已经出现质量问题，质保期为二年，保证金应当在保修期满无质量责任后返还。七、一审诉讼主体不适格。本案合同承包人是天水华厦建筑工程公司（以下简称华厦公司），孟芳军是实际施工人，应追加华厦公司为第三人。
孟芳军辩称，一、本案建设工程承包合同无效，该工程已经交付使用，并不影响泰丰公司和怡丰公司给付工程款。泰丰公司与怡丰公司上诉主张将全部工程款通过银行汇款的方式支付给了华夏公司与事实不符，泰丰公司与怡丰公司并未给华夏公司付过款项，华夏公司亦未参与工程事务。二、关于孟芳军是否有诉权的问题。孟芳军既是实际签订该建筑工程合同的行为人，又是实际施工人。该工程施工、结算、付款等所有行为都是与孟芳军发生的，孟芳军有权主张剩余工程款。三、关于鉴定结论的认定问题。首先鉴定过程，鉴定人到现场进行了实地勘验，在现场勘验时鉴定人、主办法官、孟芳军及委托诉讼代理人和相关施工人员都在场，也通知了泰丰公司和怡丰公司。泰丰公司和怡丰公司故意不到主要勘验现场的住宅区，却到办公区还锁上了住宅区和办公区之时的隔墙门，导致鉴定人员只看到了主体工程合同之外增加的（位于住宅区周围的）部分辅助工程，造成对厂办公区和隐蔽的部分新增加的辅助工程观察不到所以未确定。鉴定书已经被确认的部分，确是鉴定人勘验已经实实在在看到的工程量，并非根据孟芳军单方的报单进行鉴定的，泰丰公司和怡丰公司在鉴定时故意不到现场，是其自身的问题，并不影响鉴定人进行鉴定。四、是否有应扣款的问题。首先，本案所诉的一号楼完工较早，2015年5月1号楼就开始对外出售，而保修金的期限为两年，现该房交付已经超过两年，不需要扣保修金。其次，税款是收款人在收取全部工程款后向税务机关纳税的问题，泰丰公司和怡丰公司以扣除税款为借口，要求减少工程款，是毫无根据的。第三，本案的工程很早就已经接收并出售，实际使用了，泰丰公司和怡丰公司却未付清工程款，其主张孟芳军承担违约金无法律依据。第四，双方签订的合同是三栋住宅楼的主体工程，本案所诉的是1号楼，在施工过程中孟芳军另完成了主体之外辅助工程等新增加工程。三栋楼均已被接收使用，并出售给他人居住，如果存在工程未完成情况或质量问题，泰丰公司和怡丰公司就应当不接收工程，被售房的住房也不可能正常使用，故并不存在未完成工程。
昊德公司述称，没有意见。
孟芳军及昊德公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令泰丰公司、怡丰公司支付孟芳军建筑工程欠款5042052.1元及违约利息（约20万元）；2.诉讼费由泰丰公司、怡丰公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月5日，孟芳军代表华厦公司第二项目部与怡丰公司、泰丰公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，约定由华厦公司第二项目部承建涉案泰丰公寓楼1号楼工程，项目总建筑面积为8374.08㎡，单价为1600元/㎡，总价为13398528元，施工日期为2013年5月20日至2014年5月19日。怡丰公司与泰丰公司均在合同落款处加盖了公章。合同签订后，涉案1号楼项目实际由孟芳军实际施工。2014年5月16日昊德公司成立。2015年5月涉案工程施工完毕。2016年11月21日，经共同测量，涉案1号楼的实际建筑面积为9621.36㎡，造价为15394176元。在修建过程中，1号楼增加了变更项目，经鉴定增加项目造价为711994.2元。2013年11月21日至2016年12月8日期间，泰丰公司、怡丰公司向孟芳军共支付工程款13155060元。另查明，1号楼公寓楼已经部分出售并入住。又查明，2017年2月16日中国人民银行一年期贷款利率为4.35%。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、孟芳军及昊德公司是否系本案适格主体；二、泰丰公司、怡丰公司是否应支付剩余工程款，剩余工程款数额是多少，应如何计算。关于孟芳军及昊德公司是否系本案适格主体的问题，泰丰公司、怡丰公司辩称涉案工程承包合同是其与华厦公司签订，故孟芳军与昊德公司不是本案适格原告。首先，庭审中孟芳军陈述，签订涉案合同时，其个人与华厦公司之间是挂靠关系，结合涉案工程实际由孟芳军施工完成，且泰丰公司、怡丰公司已经向孟芳军支付了部分工程款的事实，应当认定孟芳军借用华厦公司资质与泰丰公司、怡丰公司签订了涉案《建筑工程施工总承包合同》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该涉案建筑工程施工总承包合同无效。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，孟芳军有权要求泰丰公司、怡丰公司支付工程款。第三，从昊德公司的成立时间看，其晚于涉案合同的签订时间及工程的开工时间，虽然该公司是由孟芳军成立，但未有证据显示孟芳军将涉案工程中的权利义务转让给昊德公司，故昊德公司无权请求泰丰公司、怡丰公司支付涉案工程款。综上，孟芳军作为涉案工程的实际施工人系本案适格主体。关于泰丰公司、怡丰公司是否应向孟芳军支付剩余工程款及工程款数额如何确定的问题。泰丰公司、怡丰公司辩称，涉案工程未经竣工验收，且存在质量问题，所以孟芳军的合同义务还未履行完毕；即使已经竣工验收完毕，但其已支付的工程款已经超出了应付款数额，故其不应再支付工程款。对此，首先，虽然涉案工程未经竣工验收，但从庭审调查情况看，涉案1号楼已经部分出售，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，应当认定涉案工程已由泰丰公司、怡丰公司使用，故对泰丰公司、怡丰公司提出的工程未竣工验收的辩解意见不予采纳。其次，关于工程款的数额问题，工程完工后，双方对1号楼主体建筑面积进行了测量，测量结果为9621.36㎡，依据合同约定的1600元/㎡建筑单价计算1号楼主体造价15394176元。而经鉴定1号楼增加变更项目造价为711994.2元，故涉案1号楼的总工程款总计16106170.2元，扣除已支付的13155060元，泰丰公司、怡丰公司还应向孟芳军支付工程款2951110.2元。关于孟芳军所主张的利息，因涉案建筑工程总承包合同为无效合同，故依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……，应当认定当事人对工程款的给付时间、利息标准均未约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”,第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”从庭审调查来看，本案当事人并未就涉案工程进行交付，亦未进行结算，故依据上述第十七条及第十八条的规定，泰丰公司、怡丰公司拖欠的剩余工程款2951110.2元的利息应按照年利率为4.35%，从孟芳军起诉之日，即2017年2月16日起计算至款项付清之日。综上，孟芳军的部分诉讼请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，判决：一、泰丰公司、怡丰公司于判决生效十日内向孟芳军支付工程款2951110.2元及利息（按照年利率4.35%，从2017年2月16日起计算至款项付清之日止）；二、驳回孟芳军的其他诉讼请求；三、驳回昊德公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48494.36元，由泰丰公司、怡丰公司负担29097元；由孟芳军、昊德公司负担19397.36元。
本院二审期间，泰丰公司和怡丰公司围绕上诉请求提交了以下证据：
证据一、《建筑工程施工总承包合同》。证明签订合同的主体、建筑面积、合同总价、施工承包方式及范围、施工依据、工程款支付、图纸及设计变更、工程变更等内容。
证据二、委托代征协议书。证明根据天水经济技术开发区管理委员会要求，建筑资金支付方预付工程款项时，必须按法定比例代征增值税和附征地方税费。
孟芳军提交了华夏公司开的新证明，证明华夏公司对案涉工程不会再主张权利。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对泰丰公司和怡丰公司提交的证据，孟芳军的质证意见为：对总承包合同真实性无异议，对证明目的有异议。委托代征文件和协议对孟芳军没有约束力，孟芳军也没有代缴税款。昊德公司的质证意见与孟芳军一致。
对孟芳军提交证据，泰丰公司和怡丰公司的质证意见为对真实性无异议，但华夏公司是合同主体，所以华夏公司应作为本案的诉讼主体。
本院认为，双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，本院予以确认，对于双方提交证据与待证事实的关联性，本院结合其他证据综合予以认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
泰丰公司与怡丰公司提交的《建筑工程施工总承包合同》载明，在原孟芳军的提交的合同面积的基础上，面积增加了1046.76㎡（85.8m×12.2m），项目建筑总面积变更为9420.84㎡，合同价款变更为15073344元。
本院庭审中，泰丰公司与怡丰公司认可一审法院通知泰丰公司与怡丰公司参加现场勘验，但二公司认为没必要鉴定，拒绝参加。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.孟芳军是否为本案适格主体；2.一审判决认定的工程欠款有无依据。
关于孟芳军是否为本案适格主体的问题。原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。孟芳军以华夏公司第二项目部的名义与泰丰公司、怡丰公司签订《建筑工程施工总承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，双方签订的合同无效。泰丰公司与怡丰公司均认可涉案工程由孟芳军完成施工，华夏公司也出具证明明确表示该公司对工程款不主张权利，故孟芳军作为没有资质的实际施工人，与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格。
关于一审判决认定的工程欠款有无依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉工程未竣工验收，泰丰公司与怡丰公司认可1号楼已经入住使用，故泰丰公司与怡丰公司上诉主张工程质量不符合约定依法应不予支持。本案所涉合同无效，泰丰公司与怡丰公司应参照合同的约定支付工程价款。本案所涉工程双方当事人均认可设计蓝图的面积是9420.84㎡，实际面积为9621.36㎡，孟芳军认为增加的面积是保温层的面积。本院认为，双方合同约定的施工承包范围为设计蓝图范围内（除电梯设备及安装、地暖用红外发热线），全部工程，包括：水、电安装，窗制作和安装，防水、消防等全部工程（变更工程另行计算，设计蓝图范围内未施工项目甲方按预算价款扣除）。孟芳军与泰丰公司、怡丰公司均认可保温层已经包含在设计蓝图之内，故孟芳军主张对保温层另行计算没有合同依据，一审法院按照实际面积认定合同价款不当，本院予以纠正。孟芳军对泰丰公司与怡丰公司提交的《建筑工程施工总承包合同》的真实性予以认可，本案合同价款应按双方当事人合同约定的15073344元计算。合同外项目，一审法院委托鉴定机构对孟芳军施工的涉案1号楼的变更签证及室外工程造价进行鉴定。鉴定机构根据现场勘验的结果，对现场勘验的项目进行了造价，鉴定人员在一审中到庭参加了质询，鉴定程序合法，鉴定意见客观，故一审法院将鉴定意见现场勘查确定项目工程造价711994.2元认定为1号楼增加变更项目造价并无不当。综上，案涉工程总价款为15785338.2元（15073344元+711994.2元），扣除已付款13155060元，泰丰公司与怡丰公司还应向孟芳军支付2630278.2元。本案所涉工程未交付，亦未进行结算，案涉工程已投入使用，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定确定利息的计算标准及期间正确。
关于泰丰公司与怡丰公司上诉主张应扣除保修金753667.20的问题。双方合同约定的质保期为二年，本院庭审中，泰丰公司与怡丰公司认可1号楼住户已入住，孟芳军提交的证据显示部分住户办理入住已超过两年，故对此上诉主张本院不予支持。关于泰丰公司与怡丰公司上诉主张未完工程3564660.23元的问题，泰丰公司与怡丰公司对此提交的证据为单方制作，孟芳军不予认可，故本院不予支持，泰丰公司、怡丰公司在有证据证实后可另行主张。关于泰丰公司与怡丰公司上诉主张从工程款中扣除税款515508.37元的问题，因已付款13155060元泰丰公司并未代征税款，泰丰公司、怡丰公司未提交证据证明已缴纳了税款，故此上诉主张无事实依据，本院不予支持。关于泰丰公司与怡丰公司上诉主张从工程款中扣除孟芳军4次违约金罚款290000元问题，孟芳军对此不予认可，故此上诉主张无法律依据，本院不予支持。
综上，泰丰公司与怡丰公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《诉讼费用交纳办法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第三项；
二、撤销甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第二项；
三、变更甘肃省天水市中级人民法院（2017）甘05民初9号民事判决第一项为：天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司于本判决生效后十日内向孟芳军支付工程款2630278.2元及利息（按照年利率4.35%，从2017年2月16日起计算至款项付清之日止）；
四、驳回孟芳军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48494.36元，由天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司负担28681.28元；由孟芳军负担19813.08元。二审案件受理费48494元，由天水泰丰果汁饮料有限责任公司、天水怡丰新能源有限责任公司负担28681.28元；由孟芳军负担19812.72元。
本判决为终审判决。
审判长 唐志明
审判员 周红霞
审判员 徐长飞
二〇一八年一月二十三日
书记员 杨熙哲