河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）唐民四终字第1406号
上诉人（原审原告）：李明国，农民。
委托代理人：徐利民，河北徐利民律师事务所律师。
委托代理人：李莹莹，河北徐利民律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：任兴国，农民。
委托代理人：孙丽娜，唐山市丰润区诉成法律服务所法律工作者。
上诉人李明国、任兴国因租赁合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，原、被告均从事建筑器材租赁业务，在日常经营活动中存在互相代租及合伙出租的情形。2011年7月27日，被告以呼和浩特市新城区陈福建筑设备租赁站的名义与四川省仪陇永春劳务开发有限公司十四项目部签订了建筑器材租赁合同，该租赁合同的出租方名义为被告，实为原、被告合伙，其双方口头约定租赁费按照供货比例进行分配，同时，原、被告均亦以自己的名义向该项目部出租建筑器材，在自己的建筑器材暂时不能满足工地要求的时候，亦相互代租。合同签订后，原、被告按约定向承租方供货，自2011年7月27日起至2012年6月12日止，累计租赁钢管176176米、扣件159990个、顶丝20991根，其中从原告处租赁的建筑器材由被告在为原告出具提货单后以被告的名义送至工地，包括：钢管41767.75米、扣件20640个、顶丝4574根。工程施工完毕后，承租方自2011年8月30日起至2012年10月2日止累计退还钢管171912米、扣件151372个、顶丝20374根，尚欠钢管4264米、扣件8618个、顶丝617根。承租方在2011年8月3日至2012年11月7日期间分八次给付被告租赁费650000元，后又于2014年年底给付租赁费50000元，合计700000元，被告转付原告162000元，其中包括160000元押金及2000元租赁费。因原、被告系合伙租赁建筑器材，在承租方退还租赁物时，存在将原告的租赁物退还给被告或将被告的租赁物退还给原告的现象，在此过程中，被告将承租方退还到其场地内的原告的部分租赁物再行出租，未能按行业惯例退还给原告或给付原告租赁费，致使�方产生纠纷，经他人协调，被告于2013年6月9日为原告出具内容为“存条钢管：4000米、扣件：3391个”的存条一份及内容为“欠条欠2013年度租赁费李明国6000元（陆仟元）”的欠条一份。至原告起诉之日止，被告未能将存条载明的建筑器材退还原告，亦未将所欠租赁费给付原告。另查明，本案因涉及笔迹鉴定，原告支出因两次鉴定费及鉴定人员出庭费26400元。
一审法院认为，根据本案已查明的事实，原、被告系在单独向承租方提供建筑器材的同时亦以被告的名义合伙向承租方进行租赁，本案所涉纠纷系双方在合伙过程中所产生。根据原、被告陈述，本案的审理焦点主要为：1、被告应返还给原告的建筑器材的种类及数量；2、在承租方给付被告的租赁费中除被告已经转付的162000元，是否还应按比例再给付原告租赁费；3、被告未退还的租赁物是否应给付原告租赁费；4、对于承租方未退还的租赁物及未给付的租赁费的处理问题。针对焦点1，根据承租方出具的证明，其尚欠原、被告钢管4264米、扣件8618个、顶丝617根，该部分损失应为原、被告的共同损失，再结合被告为原告出具的存条所载明的存货种类、数量及出具存条的时间，综合分析可知，存条所载租赁物的数量与原告诉请主张返还的租赁物的数量之间的差额，应包含在承租方未退还的租赁物之内，即扣件4309个、顶丝308根，就该部分损失，依据公平原则和行业惯例，应由原、被告双方依据其与承租方签订的租赁合同的约定，向承租方主张权利，而不应当由被告代替承租方向原告承担责任。此外，就原告的该项诉请，被告主张存条系在胁迫的情况下书写，但未能提供证据证明其主张，本院不予采信，故本院对被告尚欠原告的租赁物认定为：钢管4000米、扣件3391个。针对焦点2，原、被告双方口头约定租赁费按供货比例分配，但结合实际，往往存在“先送后退”或“后送先退”等情况，即存在原、被告某一方先送货后退货或后送货先退货等情况，在此情况下，对于双方在租赁费结算中的比例问题，不能片面的依照供货比例进行分配，而应按照租赁行业的交易惯例及计算方式进行计算，其两者之间就形成的租赁费比例大不相同，就本案而言，结合原告的提、退货日期，经核算，原告所供货物所占比例为20%，但其在已结租赁费中所占比例应为30%，即应分配210000元，被告已转付162000元，还应转付48000元，原告要求被告再行给付租赁费89040元，对于其中的48000元部分，本院予以支持，对于超出部分，本院不予支持，该部分损失，亦应由原、被告向承租方主张，而不应当由被告代替承租方向原告承担责任。针对焦点3，被告于2013年6月9日为原�出具了存条，但至今未将存条所记载的租赁物退还，其行为给原告造成了损失，理应承担责任，即被告应给付原告该部分租赁物自2013年6月9日至原告起诉之日止期间的租赁费，租赁费计算标准应以原、被告双方于承租方签订的租赁合同所约定的租赁期间两阶段单价中较低的单价为准，即钢管0.016元／天／米、扣件0.011元／天／个，由此可计算出期间产生租赁费24818.75元。针对焦点4，对于承租方未退还的租赁物及未给付的租赁费，原、被告应依法向承租方主张权利，由此产生的各项损失应由承租方负责，而不应由被告先行替承租方垫付，故对原告要求被告先行赔付后再向承租方主张权利的主张，本院不予支持。此外，依据被告于2013年6月9日为原告出具的欠条可知，被告尚欠原告因转租退还到被告处的原告所有的租赁物产生的租赁费6000元，该欠款应予以给付。遂判决：一、被告任兴国于本判决生效后十日内给付原告李明国租赁费78818.75元；二、被告任兴国于本判决生效后十日内退还原告李明国钢管4000米、扣件3391个或给付等值价款；三、驳回原告李明国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4523元，保全费1614元，鉴定费及鉴定人员出庭费26400元，合计32537元，均由被告任兴国负担。
判后，李明国与任兴国不服上述判决，均向本院提起上诉。其中李明国的主要上诉理由为：1、2011年8月4日至2011年11月15日，上诉人共计产生的租赁费为124450.62元。2012年3月15日至2012年10月2日，上诉人共计产生的租赁费为162386.75元。截止到2012年10月2日，上诉人共计产生的租赁费为286837.37元。根据工地的证明，�止到2012年10月2日，上诉人与任兴国共计产生的租赁费为801954元，上诉人在租赁费中所占的比例应当为35.76%、一审法院判决上诉人在已结租赁费中所占的比例为30%是错误的。2、截止到2014年底，本案的工地已经给付任兴国租赁费700000元，依据上诉人在已结算租赁费中所占的比例，上诉人应当分配的租赁费应为250320元，扣除任兴国给付上诉人的租赁费162000元，任兴国还应当给付上诉人租赁费88320元。一审法院判决任兴国给付上诉人租赁费48000元亦是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判。
任兴国的主要上诉理由为：2011年2月27日，任兴国与李明国约定采取合作供货和单方独立供货的方式，为内蒙古呼和浩特市新城区建设工地合作出租建筑器材钢管、扣件、顶丝，并同时约定单方供货不够用时才采取用对方供货作为补充，并用两联提货单据且双方签字作为结算的凭证。2011年9月4日，任兴国从李明国提取的合作期间的钢管2275根×5.65米已经全部退还给了李明国。而任兴国货物多场地小，在退货时有一部分存放在了李明国的货场，现存钢管28949.75米、顶丝4266个、各种扣件16331个至今未取回。因为当时我们没有存货单，就以退货单予以代替，双方签字予以确认。李明国为了占有任兴国的库存货物千方百计不与任兴国对账，并胁迫任兴国为其出具欠条，并伪造了12张提货单，该提货单的签字经天津市中慧物证司法鉴定所于2014年7月29日出具的中慧（2014）物鉴字第123号司法鉴定意见书证实，12张租赁器材提货单中“任兴国”、“兴国”的签名不是任兴国所书写，该鉴定结论应当予以采纳。但是，李明国对上述鉴定结论不予认可向一审法院提出了重新鉴定的申请。2015年3月31日，北大法庭科学技术鉴定研究所出具了法大（2015）�鉴字第056号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材1-12“提货人签章”处的“任兴国”或“兴国”签名与样本中的“任兴国”签名是同一人书写。该鉴定结论的鉴定人没有出庭接受法庭的质询、以及双方当事人的询问，未用当事人签字对比，无检案摘要等项目内容，违反了法定的鉴定程序，应当不予采信。一审法院未对李明国提供的12张提货单进行重新鉴定，却采信北大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2015）物鉴字第056号司法鉴定意见书予以裁判是错误的。请求二审法院撤销原判，依法改判李明国退还任兴国的库存建筑器材钢管28949米，顶丝4260个、扣件16331个，并对李明国提供的12张提货单“任兴国”的笔迹重新鉴定。
上诉人任兴国针对上诉人李明国的上诉答辩称：二审法院应依法驳回李明国的上诉请求，其不认可一审判决。
上诉人李明国针对上诉人任兴国的上诉答辩称：认可一审法院对本案事实以及适用法律的认定。但是，对于一审法院计算的租赁费比例不予认可，二审法院应当予以纠正。
二审诉讼中，上诉人任兴国提交了2012年11月15日的对账单一份，用已证明李明国与本案的工地另有供货的行为，并不全部是由任兴国经手。上诉人李明国质证称：该对账单并非原件，真实性无法确定，且对账单的内容与本案无关。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，2015年4月20日，上诉人任兴国在一审法院开庭时要求天津市中慧物证司法鉴定所、北大法庭科学技术鉴定研究所的鉴定人员出庭接受法庭质询、以及双方当事人的询问，一审法院亦释明任兴国在庭审后三日内提交书面申请，合议庭在收到书面申请以后决定是否需要对本案的检材重新予以鉴定，逾期未提交书面申请相应的法律后果由任兴国自行承担。而任兴国在庭审以后并未向一审法院提交书面的重新鉴定申请，应当视为其放弃重新鉴定的权利，一审法院依据本案的实际情况，双方当事人的举证、质证以及鉴定机构出具的鉴定结论，对本案予以裁判并无不妥。故上诉人任兴国主张一审法院未对李明国提供的12张提货单进行重新鉴定，却采信北大法庭科学技术鉴定研究所出具的法大（2015）物鉴字第056号司法鉴定意见书予以裁判是错误的诉请，本院不予支持。2016年2月23日，上诉人李明国向本院提出撤回上诉的申请，经审查符合我国法律的有关规定，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回任兴国的上诉，维持原判。
二审案件受理费4968元，由上诉人任兴国负担3198元，
由上诉人李明国负担885元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 军
审 判 员 刘 庆 武
代理审判员 高贺莉二0一六年二月二十三日
书 记 员 边 琦