广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2411号
上诉人（原审原告、反诉被告）佛山市三水区名通市政工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人廖绍明，总经理。
委托代理人张卫东，广东浩淼律师事务所律师。
委托代理人曾小珠，广东浩淼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）佛山市三水达丰纺织印染有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人韩家伟，董事长。
委托代理人曾源，广东信征律师事务所律师。
上诉人佛山市三水区名通市政工程有限公司（以下简称三水名通公司）因与被上诉人佛山市三水达丰纺织印染有限公司（以下简称三水达丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2012）佛三法塘民初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月22日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认为，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十二条、第二百八十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条第一款第（一）、（二）项、第十一条、第十三条、第十六条第三款的规定，作出如下判决：一、驳回三水名通公司的诉讼请求；二、三水名通公司须于判决生效之日起十日内支付三水达丰公司285750元及利息（从2012年9月28日至判决确定的生效日期止，以285750元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回三水达丰公司其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9478元，反诉受理费5620元，鉴定费44514元，共计59612元，由三水名通公司负担51600元，由三水达丰公司负担8012元。
上诉人三水名通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。首先，2010年12月13日，三水名通公司在工程竣工后将工程交付给三水达丰公司，2011年2月，三水达丰公司在未通知三水名通公司也未组织验收的情况下将工程投入使用。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，该解释清楚说明工程未经验收而使用的法律后果，一审判决无视法律规定及三水达丰公司擅自使用涉案工程的事实，以质量不合格为由驳回三水名通公司诉请明显有法不依。其次，三水达丰公司拖欠工程款514293.21元，道路、球场工程仅是三水名通公司承包工程的其中部分。一审判决以道路、球场的工程质量不合格为由，驳回三水名通公司的全部诉讼请求于法无据。再次，一审判决认为“在涉案工程存在问题无法通过竣工验收的情况下，三水名通公司既不返工也不进行竣工验收，造成三水达丰公司使用涉案工程的既成事实，在本案中又以涉案工程未经竣工验收擅自使用为由主张权利，有违诚实信用原则”，本案是三水达丰公司在接收工程未组织验收的情况下擅自使用，无证据证明工程进入过验收程序或验收而不能通过，一审认定“无法通过验收”纯属主观臆断。最后，一审判决认为“机械适用《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》对三水达丰公司极不公平”，该理由不成立。
二、一审判决三水名通公司支付钢板款及利息的理由不成立。首先，三水达丰公司以工程质量存在问题抗辩，但没有提供任何证据证明三水达丰公司在诉前就工程质量问题与三水名通公司进行过协商，一审判决认为“三水达丰公司拒绝修复”无证据无理由。其次，三水达丰公司在没有组织验收的情况下擅自使用，应视为对涉案工程的质量认可，直接的法律后果就是对三水名通公司的工程修复、返工的质量保证责任请求权的抛弃。所以，三水达丰公司购置钢板的费用285750元应自行负担，一审判决三水名通公司负担于法无据。
三、工程质量的认定及责任不清。1.关于道路混凝土强度分散性大，道路抽检18个芯样中12个低于强度C30，两个篮球场中1个芯样低于C30的质量问题。根据《分部分项工程量清单计价表》“3、现场搅拌机C30砼铺水泥路面（厚20cm）”，鉴定意见没有考虑到双方约定的施工工艺要求，双方基于混凝土价格考虑，为了降低工程成本，约定并实施人工配置材料、现场搅拌、当场浇筑施工的方案，该施工工艺并不能保证每锅搅拌的混凝土的配比及标号的客观同一，进而决定了混凝土标号的不稳定性，难以保证每批次混凝土均能达到C30的标准。所以，工程质量的该项问题与施工工艺的要求具有因果关系，三水达丰公司具有施工工艺的设计过错。2.关于混凝土厚度小于200mm的质量问题。三水达丰公司在施工现场派有工程监理员，施工的每一程序及项目工程的验收均有监理签字确认，混凝土的厚度在现场随时可见可测，但三水达丰公司的工程监理人员对该工程并未提出异议且对工程量签字确认。问题工程不是隐蔽工程，三水达丰公司的工程监理人员确认应视为是对工程要求的变更和认可。3.关于局部混凝土道路表面有麻面、起砂、石子裸露、路面开裂的问题。该问题在工程交付时并不存在，否则，三水达丰公司的工程监理人员不会签字验收，该问题说明是在工程使用以后出现的。该工程问题并不能认定为质量问题，理由如下：①根据《工程洽商记录》，三水达丰公司对井盖座要求载重达到30吨。三水达丰公司的路面强度设计能否满足载重30吨的要求，工程自2011年1月份至2013年鉴定时的时间是否存在损毁性的不正当使用或是否超设计载重使用，对此疑问鉴定意见并未论证和排除，工程出现质量问题是设计原因还是施工原因，亦或者不当使用导致并不能确定。②路面、球场工程是在开挖后浇筑施工，三水名通公司并未参与基础的施工，该路面的基础是否夯实，设计、施工是否符合使用要求，对此必须查明的前置问题鉴定意见并未查明和排除。所以工程开裂的原因不明。本案涉案工程没有施工图纸，双方的工程技术及监理人员是边设计边施工，该方法很难保证设计方案及施工的科学有序，也难以排除对工程质量产生影响，同时，三水达丰公司亦具有设计上的过错，一审判决并未查明。
四、损害后果认定及责任负担。涉案工程施工时间2010年度，合同约定工程价款按2006年相关专业预算定额进行结算，一审判决认定的《司法鉴定评估报告书》“计价采用《广东省建筑工程计价办法（2010）》，价格按《广东佛山市工程造价信息2012年第4季度》调整价差”的标准进行评估，二者的标准不同一。一审判决并未审查鉴定标准不同而产生的价差，同时也并未审查三水达丰公司对工程未经验收而使用的过错及责任负担。
上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判三水达丰公司支付工程款514293.21元，并支付迟延付款期间的利息53486.49元；2．撤销一审判决第二项，驳回三水达丰公司的反诉请求；3．诉讼费及鉴定费由三水达丰公司承担。
被上诉人三水达丰公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律得当，充分体现法律对市场经济价值体系中的基石——诚实信用的保护原则。首先，三水达丰公司与三水名通公司于2009年签署工程承包合同，约定由三水名通公司为三水达丰公司建筑厂内下水道以及厂内道路，三水达丰公司陆续支付工程款470000元，2010年12月13日完工，但是三水达丰公司发现厂内道路的工程存在重大质量问题，三水名通公司完全没有按照合同约定的强度和厚度施工，如果使用会造成三水达丰公司使用过程中路面粉碎，根本无法正常使用（经一审鉴定后完全认定了道路和篮球场工程属于质量不合格工程），三水名通公司根本无法达到合同约定正常移交三水达丰公司投入使用的要求，三水名通公司承认因为其购买的水泥质量标号有问题，曾经口头同意对路面工程做返工处理，但是一直没有重新做处理，而且路面上当时已经安装了固定生产配套设备，即使全部返工路面，三水达丰公司就根本无法按2011年3月3日政府环评批复开工试产，不得已为将自身经济损失降到最低只能购买钢板铺设在水泥路面上，共购置8厘米厚度l510×6000钢板l49块，耗资285750元勉强使工厂在2012年6月开工。现三水名通公司以法律条文抗辩，完全是机械使用法律条款，因为现场勘验也能明显发现质量问题诸如强度不够、厚度不够、麻面、裂缝、石子裸露，与使用根本无关，如此明显质量问题的工程不可能通过竣工验收。三水名通公司明知工程质量有问题，有意等到2012年起诉至法院要求工程款。一审法院驳回三水名通公司的诉求彰显了法律的正义和公理，维护了正常的经济秩序和商业道德价值体系。其次，三水名通公司主张的514293.21元工程款被一审法院驳回合法合理。依据三水名通公司一审提交的施工进度签证汇总表，水泥混凝土路面数量为7725.88平方米，单价80元每平方米，合计金额为624096.06元，也就是说三水名通公司给三水达丰公司造成的核价62万余元的道路工程属于质量不合格工程，其价值远大于三水名通公司一审诉求的514293.21元工程款，经检测道路质量完全属于不合格工程，不符合合同约定，同时也未经竣工验收，故此一审法院驳回三水名通公司诉求合法合理。第三，三水名通公司认为涉案工程没有竣工验收就被使用的原因归于三水达丰公司，这是违反诚信原则的辩解。因为涉案工程为道路和下水道，下水道根据水流会自然进入使用状态，而道路是厂区主干道和车间主道，是生产区域的必经之道，三水达丰公司在2012年3月经政府批文需要进行投产，如果以路面通行问题不能使用，三水达丰公司投资几千万的企业也就不用生产了，这样的损失只会比现在更大，涉案工程质量问题几乎不用检测，肉眼都能看出来，事实是完工后三水名通公司自己委托检测部门对质量进行了检测，发现质量不合格，自己收走了检测报告，不与三水达丰公司结算也不返工，达到让三水达丰公司使用的目的。这样，在三水达丰公司铺设钢板使用了近一年的情况下才提起诉讼。一审法院认定三水名通公司违反诚实信用原则是明确无疑的。一审法院经过认真审视本案，结合司法鉴定意见，驳回三水名通公司一审诉求完全体现了法律对公平正义和市场经济诚实信用原则的保护。
二、一审判决支持三水达丰公司要求钢板款和利息公正公平和合法合理。三水名通公司造成三水达丰公司损失事实明确，三水达丰公司为不使损失扩大，降低延迟开工生产经济损失不得以只能在路面上铺就钢板暂时将就使用，三水名通公司交付的完全是不合格工程，三水达丰公司还得将厂内道路重新挖掉重新施工，经鉴定修复费用超过84万元。三水名通公司给三水达丰公司造成如此重大济损失，三水达丰公司多次要求对不合格道路进行返工，三水名通公司不予理睬并拒绝结算工程款。依据法律以及司法解释，恳请法院维护三水达丰公司的合法权益，驳回三水名通公司的诉求，维持一审判决。
二审期间，上诉人三水名通公司、被上诉人三水达丰公司均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点是三水达丰公司应否向三水名通公司支付剩余工程款，三水名通公司应否向三水达丰公司支付购买钢板的费用。
关于三水达丰公司应否向三水名通公司支付剩余工程款的问题。三水名通公司与三水达丰公司于2009年2月20日签订《市政工程承发包合同》，约定三水达丰公司将厂内的道路及下水道等工程承包给三水名通公司施工，三水达丰公司支付工程款。三水名通公司具有施工资质，双方意思表示真实，《市政工程承发包合同》合法有效。因双方对工程质量存在争议，一审法院委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所对涉案工程质量进行司法鉴定，涉案的道路、篮球场存在以下质量问题：道路使用的混凝土强度分散性较大，在抽检的18个芯样中，有12个芯样强度低于C30，占芯样总数的67%，有16个厚度小于设计标准，占芯样总数的89%；在抽检的两个篮球场芯样中，有一个强度低于C30，两个厚度均小于设计标准；局部混凝土道路表面有麻面、起砂、石子裸露现象，部分路面有裂缝。三水名通公司认为工程监理人员对工程未提出异议且对工程量签字确认，表明工程质量合格，理由不能成立。三水名通公司认为三水达丰公司未经竣工验收将涉案工程投入使用，应当依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定支付工程款，但是根据相关鉴定报告及现场了解，涉案工程存在使用的混凝土强度分散性较大、厚度不够等质量问题，该质量问题与三水达丰公司是否使用工程没有关联。三水名通公司认为该质量问题是施工工艺的设计问题，并未提供证据证实。而且涉案工程是厂区道路及下水道工程，下水道建成后根据水的自然流向必然会进入使用状态，而道路作为生产区域的必经之路有通行需求，否则工人无法进入生产区域，故涉案工程被使用具有一定的特殊性。涉案工程存在质量问题无法通过竣工验收，三水名通公司不进行返工修复，造成三水达丰公司使用涉案工程的既成事实，在本案中又以涉案工程未经竣工验收三水达丰公司擅自使用为由主张权利，有违诚实信用原则。综上所述，涉案工程质量不符合合同约定，也未经竣工验收，三水名通公司上诉主张三水达丰公司支付剩余工程款缺乏依据，本院不予支持。
关于三水名通公司应否向三水达丰公司支付购买钢板的费用的问题。在涉案工程存在严重质量问题而三水名通公司拒绝修复的情况下，三水达丰公司作为纺织印染企业，对生产环境有一定客观要求，为了减少路面扬尘而购买钢板进行铺设，钢板铺设后可以达到道路使用的要求，其购买钢板花费285750元可以视为自行对涉案工程修复所产生的花费，且一审法院委托广州金盛建工程项目管理咨询有限公司对涉案工程修复费用进行评估，估得涉案工程修复费用843720.23元，而购买钢板花费285750元并未超出评估的工程修复费用。综上，涉案工程质量不符合合同约定，三水达丰公司在三水名通公司不予修复后自行修复所花费的费用，三水名通公司应当承担。三水名通公司上诉主张不应向三水达丰公司支付购买钢板的费用，理由不成立，本院不予支持。
综上，三水名通公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12335.3元，由上诉人佛山市三水区名通市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪洁
代理审判员 陈星星
代理审判员 姚淑玲
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 黄文龙