浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1380号
上诉人（原审原告）：范修明。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ越家具工业有限公司。
法定代表人：陈俊镛。
被上诉人（原审被告）：浙江武德家具有限公司。
法定代表人：林淑真。
上述二被上诉人共同委托代理人：俞彩花。
上诉人范修明因与被上诉人浙ＸＸ越家具工业有限公司（以下简称华越公司）、浙江武德家具有限公司（以下简称武德公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2005年11月18日、2006年6月1日，2012年10月29日，范修明与华越公司分别签订劳动合同期限自2005年11月18日至2006年5月31日、2006年6月1日至2009年5月31日、2012年10月29日至2013年5月31日三份书面劳动合同，2005年11月18日、2006年6月1日的两份劳动合同约定范修明为开发岗位工作，2012年10月29日的劳动合同约定范修明为现场人员，2013年5月31日范修明与华越公司拟签订自2013年6月1日至2014年5月31日的劳动合同，因华越公司提供的劳动合同中约定范修明为辅助工，范修明未同意签订。
2007年5月8日、2007年10月16日，范修明与武德公司分别签订自2007年5月8日至2010年4月10日，2007年10月16日至2010年10月16日的劳动合同，约定范修明为开发岗位。2010年10月17日，范修明与武德公司签订自2010年10月17日至2013年10月17日的劳动合同，约定范修明为现场人员岗位。2013年6月27日，范修明以“只愿接受继续开发打样岗位性质的续订劳动合同，不接受辅助工及操作工的劳动合同”而提出辞职。同月28日，华越公司出具终止劳动合同证明书。另查明，范修明在2013年6月1日到6月28日期间在开发岗位工作。
2012年10月26日，华越公司出具任命书，载明自2012年10月29日起华越开发与武德开发合并到华越公司，并对原开发招聘工作出调整，范修明为打样中心人员。2013年4月26日，华越公司出通知任命张志勇统一管理开发现场、资料中心、开发样品组。员工加班需要领导签字确认。
2013年7月15日，范修明提出劳动争议仲裁申请，杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会于同年9月22日作出驳回范修明仲裁申请的裁决。范修明诉至原审法院，诉请判令：1.华越公司与武德公司支付范修明加班费不足部分计89698.8元，赔偿金44849.4元；2.华越公司与武德公司支付范修明经济补偿金101260.64元。
另查明，范修明与华越公司、武德公司确认2012年9月至2013年6月，已发范修明工资加奖金为47188.56元，华越公司应发范修明2012年7、8月病假工资2940元，范修明解除合同前十二个月月平均工资为4177.38元。
原审法院认为：范修明与华越公司间的劳动合同依法成立。双方约定的劳动合同期满后，华越公司改变原劳动合同约定的工种，双方终止固定期限劳动合同并不存在华越公司维持或提高劳动合同约定条件范修明不同意续订劳动合同的情形，故范修明认为用人单位应当支付经济补偿金的理由成立，予以采纳，并结合华越公司、武德公司轮流与范修明签订劳动合同，华越公司、武德公司作为关联公司，应共同支付范修明自劳动合同法施行之日起每满一年支付一个月，不满六个月的支付半个月工资的经济补偿金，华越公司、武德公司应支付范修明经济补偿金为22975.59元（4177.38元／月×5.5个月），故对范修明要求华越公司、武德公司支付合理经济补偿金的诉请予以支持。另范修明对自己主张的加班费的诉请有责任提供证据证明，现范修明未能提供除华越公司已支付加班费外尚有加班的事实依据，故对范修明主张要求华越公司、武德公司支付加班费89698.8元及赔偿金的诉讼请求，不予支持。审理中，华越公司、武德公司确认应发范修明2012年7、8月病假工资2940元，予以一并处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、华越公司、武德公司在判决生效之日起十日内支付范修明2012年7、8月病假工资2940元；二、华越公司、武德公司在判决生效之日起十日内支付范修明经济补偿金22975.59元；三、驳回范修明其余的诉讼请求。如华越公司、武德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由华越公司、武德公司负担，予以免交。
宣判后，范修明不服，向本院提起上诉称：因一审法院对范修明申请加班费不足部分及其赔偿金的证据不支持，特申请鉴定，因一审举证的工资清单是范修明从2005年12月底至2013年7月底收领的，其颜色和油墨都有区别，特别发现2011年5月工资条于2011年6月底收领，其背面有2010年的出口送货单，是华越公司采用的可回收纸，值得调查。加之申请支付原告加班费不足部分和其赔偿金数额巨大，而且影响经济赔偿金的计算，又特别找到一审的证人邓怀涛和王志蓉，他们还愿意到庭作证和质证，新增加虞德荣，因他流动性大，只有他的电话号码，还有以前开发车间的主管，范修明现在有他以前做的2012年7月10日至同年9月28日的工作报表，因2012年9月范修明只上了11天班，不能做一个月计算，该主管可以质证，另外他亲手发给范修明的工资条，他先前已说过因他没出厂不能作证，也申请传唤到庭。对暗箱操作的理由很多。1.2013年7月12日左右，范修明在仲裁申请咨询时，华越公司与武德公司的代理人疑是劳动局值班咨询律师。2013年11月21日下午13点40分左右本案一审庭审的原审法院法庭门口外疑是该代理人和一个约六十开外的男性等待一阵子后见法庭开门，那位约六十开外的男性向法庭工作人员打了个招呼，随后两人一同离开。2013年12月31日该代理人参与第一次调解，2014年1月23日作为代理人参与第二次调解。同日由简易程序转为普通程序。2014年3月17日第二次开庭也作为代理人。2.范修明请求华越公司与武德公司支付其加班费的不足部分及其赔偿金，而不是加班费，请求支付给范修明的是经济赔偿金而不是补偿金。3.华越公司与武德公司违反劳动合同应支付给范修明的经济赔偿金（原审判决称经济补偿金）的计算从劳动合同法施行之日起计算，而劳动合同法施行之前避而不谈，劳动合同法97条第3款2项规定，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应该给劳动者经济补偿的按照当时有关规定执行，而当时适用劳动法第28条规定，依照本法24条、26条、27条规定解除劳动合同的，应当按照国家规定给予经济补偿，而劳动法28条规定，经劳动合同当事人协商一致可以解除劳动合同，可想协商解除劳动合同都应当支付经济补偿金，那么华越公司与武德公司违反法律使劳动者无法续签劳动合同而不支付劳动合同法实施之前的经济补偿金就更丧失公正。根据劳动合同法48条规定理应向劳动者支付赔偿金。4.范修明在2012年7月、8月、9月请病假中，两个半月计算两个月，并且华越公司与武德公司没有支付病假工资，理应往前推算，除开不全的三个月，支付这两个半月的最低工资是对请病假的补助，对生病的照顾，不属于工资额，这样与病假的补助工资平均反而降低了应得工资本身工资额的标准。5.范修明在调解和审理时都感受到有剥夺辩论的权利，特别感受到第一次审理和两次调解比第二次严重，在第二次最后庭审记录上签字时才发现，上面已记录装有远程录音录像，开庭时根本就听不到。6.作为一个法官和法学工作者应该看得出一个常年加班的普通打工者的法律意识，范修明确实处于受害内心深处，步入低谷才独自去找法律维权，在转为普通程序时也应该根据最高人民法院相关规定向当事人说明举证和增加诉讼请求的要求及法律后果。综上，请求撤销原判，改判：1.华越公司与武德公司支付范修明加班费不足部分计89698.8元，赔偿金44849.4元；2.华越公司与武德公司支付范修明经济赔偿金101260.64元。
华越公司、武德公司答辩称：一、范修明的请求与事实不符，依据不足。因华越公司、武德公司对范修明工资待遇每月已足额发放，包括按合同规定计件工资报酬都已足额发放。计算方式为基础工资以21.75天计算出小时工资，然后用以计算加班工资，而范修明提出加班工资不足部分无事实依据，故请求驳回。二、范修明主张经济赔偿金与事实不符，也无法律依据，因合同期满，范修明不同意续签合同而提出辞职，双方属于合法终止劳动关系，不属于违法解除劳动关系，范修明的请求缺乏事实和法律依据，故请求驳回。三、案件相关费用，请求法院依法判决。基于以上事实，请求法院依法判决。
被上诉人华越公司、武德公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人范修明在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.部分武德公司生产计薪日报表6本，欲证明留底报表和工资单的时间、与范修明的笔记本记录的加班时间吻合；证据2.笔记本1本，欲证明范修明领取的工资单的真实性；二审期间上诉人范修明申请了证人邓怀涛、周天强、宋同出庭作证，欲证明范修明的工资条的真实性和加班时间没有按照劳动法的应付工资计算，以及经理和主管是谁。
对上诉人范修明提交的证据，被上诉人华越公司、武德公司认为范修明提交的证据不属于二审新证据，且对证据三性均有异议，证据1没有车间主任的签字，系范修明自己制作；证据2在一审时已经提交了，并经过了核对，对范修明笔记本上的内容，华越公司、武德公司不予认可。对邓怀涛、周天强、宋同的证人证言，证人邓怀涛和周天强离开单位的时间，已不在范修明仲裁的时效时间内。前两证人并没有说工资条里有华越公司、武德公司不足额或克扣的现象，也没有与华越公司、武德公司发生任何争议。华越公司、武德公司向证人宋同提问了旺季工资加班的工资，有否少发，宋同也表示无争议，也就是说，范修明申请的三位证人，证明了华越公司、武德公司没有克扣和不足额发放加班费的现象。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，二审程序中的新证据指：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。范修明提交的证据1、证据2在一审时即已客观存在，不属于二审新证据，且范修明提交的武德公司生产计薪日报表中没有武德公司盖章或武德公司的相关人员签字予以确认，华越公司、武德公司对该证据的真实性也不予认可，范修明提交的笔记本中记载的内容系范修明自己填写，相关内容华越公司、武德公司对真实性亦不予认可。故对证据1、证据2本院均不予采信。关于邓怀涛、周天强、宋同的证人证言，均不能达到范修明的证明目的，本院亦不予采信。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：范修明二审期间申请对其提交的武德公司生产计薪日报表、笔记本中的字迹进行鉴定，由于武德公司生产计薪日报表中没有武德公司盖章或武德公司的相关人员签字予以确认，华越公司、武德公司对该证据的真实性也不予认可，笔记本中记载的内容系范修明自己填写，相关内容华越公司、武德公司对真实性亦不予认可，故本院认为对该两份材料并无鉴定必要。范修明提交的工资详单系打印件，华越公司、武德公司对真实性不予确认，故对该工资详单亦无鉴定必要。范修明并未提交证据证明在已经收到的加班工资之外还存在加班的事实，故原审法院对范修明主张加班费不足部分不予支持并无不当。范修明上诉认为其一审诉讼请求中主张的是华越公司、武德公司支付其赔偿金，不是经济补偿金。经查，范修明一审起诉状诉讼请求中载明主张的系赔偿金，但一审庭审中范修明陈述其诉讼请求为补偿金。退一步讲，即使范修明主张的为赔偿金，范修明与武德公司签订的劳动合同约定的期限届满后，华越公司改变原劳动合同约定的工种，范修明以“只愿接受继续开发打样岗位性质的续订劳动合同，不接受辅助工及操作工的劳动合同”为由提出辞职。本案并不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的用人单位应支付赔偿金的情形，故范修明主张华越公司、武德公司应支付其赔偿金无事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”原审法院据此判决华越公司、武德公司支付范修明经济补偿金并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故范修明认为不应将两个月病假工资也作为计算基数的上诉理由与法不符，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由范修明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 盛 峰
二〇一四年六月十六日
书 记 员 项 琳