河北省遵化市人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）遵刑再字第002号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
原审被告人程凤山，男，1955年12月28日出生，满族，高中文化，居民，现住遵化市。1998年3月28日因犯贪污罪、受贿罪被遵化市人民法院判处有期徒刑六年。现已期满。
辩护人申芳，河北世纪方舟律师事务所律师。
遵化市人民检察院以（1997）遵检刑诉字第172号起诉书指控原审被告人程凤山犯贪污罪、受贿罪向遵化市人民法院提起公诉。遵化市人民法院于1998年3月28日以（1998）遵刑初字第30号刑事判决判处被告人程凤山犯贪污罪有期徒刑六年，犯受贿罪有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年。后程凤山不服，向唐山市中级人民法院提出申诉，唐山市中级人民法院于1999年12月16日驳回其申诉。程凤山仍不服，于2011年12月17向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院指令遵化市人民法院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，遵化市人民检察院检察员孙立娟出庭支持公诉，被告人程凤山及其辩护人申芳到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审查明，1992年至1997年8月间，被告人程凤山在担任遵化市五金交电大楼经理期间，利用职权指令各业务组以商品价格虚假下调和购进商品不入账的手段截留货款，之后程凤山以给职工发奖金为由从各业务组提取现金254894元，私自将其中的205000元分别以自己亲戚马某某、许某某等人的名义集资在本大楼。1996年底和1997年初，被告人程凤山在五金交电大楼给蓟县图腾商场打承兑时，将返还的利息款10000元以自己亲戚的名义集资在本大楼。上述事实的证据有，证人遵化市五金交电大楼职工侯瑞环、赵明辉等人的书面证言证实，程凤山于1992年至1997年间，指令各业务组对所销售的商品价格做虚假下调，并以给职工发奖金的名义，分别从各组提取现金计254800余元；书证遵化市五金公司变价商品增减值调整通知单及遵化市五金交电大楼财务科长侯建国的书面证言证实了各业务组经程凤山批准，将所销售的商品进行价格虚假下调；证人遵化市五金交电大楼出纳孙丽的书面证言及从被告人程凤山手提取的以马某某、马小刚、李兵、李广新、许某某名义所开据的集资款收据等书证证明程凤山以自己亲戚名义存入本大楼集资款205000元；证人马某某、许某某等人的书面证言证明从未在遵化市五金交电大楼存入集资款；证人遵化市五金交电大楼党支部书记孙百宏及大楼司务会成员王学艳、徐子群等人书面证言证实，在司务会上均未曾听程凤山说过和暗示过本大楼帐外帐资金以集资款形式存入个人户头，本大楼帐户上的集资款均属个人集资；证人蓟县图腾商场经理姚海利书面证言证实，程凤山给该商场打过两次承兑，因款没用完，姚海利给程付过两次利息款各5000元，计10000元；被告人程凤山的供述，所供从本大楼提取的205000元及姚海利给付的利息款10000元以自己亲戚的名义集资在本大楼的事实与上述证人证言一致。
原审另查明，1992年至1997年8月间，被告人程凤山在本大楼业务活动中，收受蓟县海兴商贸公司姚海明好处费2000元及以添宅名义赠送的价值6900元的空调一台，程凤山将其中1000元用于本大楼业务活动，收受本市建明电线厂好处费1000元。上述事实的证据有，证人蓟县海兴商贸公司姚海明书面证言证实，在1995年程凤山搬家时，给程送去一台价值6900元的日本三菱空调，并于1997年间给程凤山回扣款2000元；证人建明电线厂王建东书面证言证实，于1995年为业务联系，以程凤山迁居为由，送给程现金1000元；被告人程凤山的供述，所供收受上述款物的事实与上列证人证言一致。
本院原审认为。被告人程凤山身为国有商业企业的经理，利用职务之便，侵吞公款，其行为已经构成贪污罪；在业务活动中，非法收受他人财物及收受回扣归个人使用，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第三项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条及修订前的《中华人民共和国刑法》第五十九条第二款之规定，被告人程凤山犯贪污罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑七年，决定执行有期徒刑六年。
申诉人即原审被告人程凤山申诉称，检察院指控其贪污的215000元是企业的储备金，不构成贪污罪。首先该款是在企业效益好的情况下，在完成上级指标时逐渐提取的，用于企业效益不好时以丰补欠和发放职工工资和奖金。此款一部分来自各业务组，另一部分是我们在业务交往中收取的返利回扣和好处费，我自己经手的从来没有提取过，都交给公司存在财务上，其次我不具有犯罪的主观故意，提留储备金我向公司当时的书记孙百宏汇报过，办公室主任王学艳也知道，上级机关商业局的主管局长韩某某、财务科长尤某某、业务科长付正兴、保卫科长孟某某都汇报过此事，具体经办的是我和会计侯建国，我不具有实际占有的行为和目的，该款始终都在公司集资账面上。我从来没有提取过一分钱。另外检察院指控我受贿的问题，收受姚海明赠送的空调一台及现金2000元一事与事实不符。姚海明是我十几年的朋友，交往频繁，互有往来，他住院我看他，我盖房他给我添宅是朋友间的正常往来，不存在受贿的问题，故原审判决是错误的，应该宣告我无罪。
公诉机关认为，本案事实清楚，证据确实充分，之所以认定程凤山构成贪污罪，是因其将商品价格作虚假下调后的公款存在个人名下，且通过原审证人证言可以证实，虽然程凤山做出各种辩解，但通过证人证言证实，此事除程凤山外大楼其他人均不知道，其行为已构成贪污罪。再有其在业务往来中非法收受他人财物及好处费归个人所有，且已超出法定限额，其行为已构成受贿罪。请合议庭慎重考虑再审中证人证言的真实性。
被告人程凤山在再审中就贪污事实提供了以下证据：
1、证人原遵化市商业局保卫科长孟某某，原遵化市商业局副局长韩某某、王某某，原商业局财务科长尤某某均陈述，当时我们去遵化市五金交电大楼了解情况，程凤山说他们有一部分钱在集资款上，用于给职工发工资，以丰补欠。但均不能证明该款的来源及金额。
2、证人时任五金交电大楼出纳孙丽陈述，其知道该单位有几个人的集资款是公款，是为了发奖金和弥补企业亏损之用。在原审调查时我不知道事情的严重性，也担心款被没收了，职工发不了工资，我担不起这个责任，也担心我的出纳保不住，所以没有这样说。
3、时任遵化市五金交电大楼党支部书记孙百宏及办公室主任王学艳的书面证言均证实，程凤山说前几年效益好，提留了一些储备金存在我们的集资款中，主要是用于以丰补欠，这是班子研究的。
再审中被告人程凤山供述，1995年其搬家时，蓟县海兴商贸有限公司姚海明给其送去价值6900元的日本三菱空调一台，后来其给了姚海明5000元钱，并提供了署名为“姚海明”的书面证言一份，用以证实其给程凤山送空调后程给了其5000元现金一事。
本院再审认为，被告人程凤山身为国有商业企业的负责人，利用职务之便，指令各业务组以商品价格虚假下调和购进商品不入账的手段截留货款合计215000元，并将此笔公款以自己亲戚的名义在本企业集资，非法占有公共财物，使该款的所有权性质发生了改变，其行为已构成贪污罪。证人孟某某、韩某某、王某某、尤某某的证言虽称知道一部分款在集资款上，但均不能证实该款的来源、性质、金额、户名，故不能否认程凤山非法占有该款的事实；证人孙丽、孙百宏、王学艳在再审中的证言明显与原审中的证言相矛盾，应以原审中证实的内容为依据。被告人程凤山在业务活动中非法收受他人赠送的财物价值6900元的空调一台及收受的好处费归个人所有，其行为已构成受贿罪。虽有署名为姚海明的证明证实程给过其5000元现金，但姚海明的证言明显与原审中的证言相矛盾，应以原审中证实的内容为依据。被告人程凤山辩称215000元是企业的储备金，不构成贪污罪，收受姚海明的财物属朋友间的正常往来，不构成受贿罪的申诉理由均不能成立。遵化市人民检察院指控被告人程凤山犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分。被告人程凤山贪污公款未予挥霍，未给国家造成经济损失，可减轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（1998）遵刑初字第30号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王晓梅
审 判 员 王大秋
助理审判员 李俊英
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 韩佳颖