河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张商终字第63号
上诉人（原审被告）：张家口市鲁星生态休闲有限公司。
法定代表人：徐坤福。
委托代理人：陈合新。
委托代理人：郭建恒，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昌图夏岩造园艺术工程有限公司。
法定代表人：苏志勇。
委托代理人：张从文，北京隆安律师事务所律师。
上诉人张家口市鲁星生态休闲有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服张家口市桥东区人民法院（2014）东民初字第718号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人、被上诉人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年6月19日，原审原告昌图夏岩造园艺术工程有限公司向原审法院诉称，原、被告于2008年6月22日签订《造园工程施工合同》，约定被告将“张家口鲁星生态园景观造园工程”项目交由被告承包，承包方式为包工包料，施工合同价款为12000000元。合同履行过程中，因实际情况变更，双方又于2011年4月16日签订《补充施工合同》，约定工程实际总造价为10806250元。其中原告营业税税金359848元由被告代缴并代开发票，从应付款中扣除。达成合意后，被告没有为原告代缴税金，代开发票，也没有按期履行给付工程款的义务。诉至法院请求判令被告支付原告工程未付款、质保金、税金共计1220662元及违约金366199元，诉讼费由被告承担。原审法院经审理认为，原、被告签订的《造园工程施工合同》和《补充施工合同》内容真实合法，应予认定。双方在《补充施工合同》中对工期顺延、工程总价款、已付款、应扣除数额、工程款支付方式均明确进行了变更，因被告不是法定的代扣代缴义务人，除代扣代缴3.33%营业税税金违反法律强制性规定无效外，其余内容应为有效。被告应按照《造园工程施工合同》约定的内容和《补充施工合同》变更的内容履行合同义务。依照该《补充施工合同》确定的工程总价款10806250元，《造园工程施工合同》确定的5%质量保证金比例，质量保证金为540313元。被告自行采购绿化植物价款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元应予扣除。被告虽辩称自行采购绿化植物及被告施工部分应扣除约2000000元工程款，但双方对该部分工程量的变更没有形成书面文件确认，故本院对被告此项抗辩意见不予采纳。剩余应付款及营业税税金共680349元，被告应予给付。其中所包含的代扣代缴营业税税金359848元，因原告对此也存在过错，故此部分的违约金不予支持。被告应支付剩余工程款320501元的违约金。该工程投入使用的时间为2011年5月，质量保证金给付期限一年，故质量保证金的给付期限应为2012年5月，此后应计算违约金。合同约定的违约金过高，应予调整。对此按照金融机构同期一至三年期贷款基准利率6.10%计算。剩余工程款320501元的违约金自2011年4月1日至2014年8月31日为66796元。质量保证金540313元的违约金自2012年5月1日至2014年8月31日为75702元。其后至本判决确定的履行期限届满前仍按该标准支付违约金。故原审法院判决，一、原、被告签订的2011年4月16日《补充施工合同》中代扣代缴营业税税金的约定无效；二、被告于本判决生效之日起十日内一次性支付原告剩余工程款320501元、质量保证金540313元、营业税税金359848元、违约金142498元（66796元＋75702元，其后至本判决确定的履行期限届满前仍按6.10%标准支付违约金），共计1363160元。宣判后，上诉人张家口市鲁星生态休闲有限公司不服，主要以双方未达成《补充施工协议》及未对工程进行验收、决算、审计为由，上诉至本院。被上诉人同意原审判决。
经审理查明，2008年6月22日，上诉人与被上诉人签订《造园工程施工合同》。发包人为上诉人，承包人为被上诉人。双方约定预估造园面积为9000平米，承包方式为包工包料，上诉人负责提供植物种植土。合同总价款12000000元，施工工期为120天，工程质量由夏岩最终评定验收，施工过程中，上诉人提供了施工相关资料，免费提供临时设施、工人住处及水电到现场。场地平整符合设计标高，施工道路畅通。合同签订后五日，上诉人应支付订金100000元；被上诉人进场前7日，上诉人按照合同总价款20%预付工程款2300000元；施工35天，完成工程形象进度40%，支付工程进度款2400000元；施工60日，完成工程形象进度60%，支付工程进度款3600000元；施工90天，完成工程形象进度80%，支付工程进度款2400000元；工程竣工前10日，上诉人支付工程款360000元；验收合格后3日内支付工程款240000元；工程价款中扣除工程质量保证金5%，质保期一年后一次性支付。如上诉人未按照约定的支付时间支付尾款，则按照工程款每日千分之三支付延期付款利息。合同未约定具体的开竣工时间。2011年4月16日，双方签订《补充施工合同》。合同第一条约定，双方在2008年6月22日签订的《造园工程施工合同》，由于上诉人环城路改造事宜，该工程未启动。2010年5月12日正式执行施工合同并开工。2010年4月12日实际面积为8125平米，单位造价每平米1330元，实际工程总造价为10806250元。上诉人已付工程款为8500000元，余款2306250元减去质保金540313元，为1765937元，减去3.33%营业税税金359848元为1406089元。上诉人自行采购绿化植物，价款估算为406089元，剩余1000000元。第二条约定，因上诉人诸多配套工程落实不到位，拖延将近5个月工期，目前室内温度一直达不到零上十五度的恒定指标，使木装修工程无法进行。双方一致同意2011年1月15日撤出施工现场，春节后上诉人认为气温达到具备施工条件时，通知被上诉人复工。第三条约定，春节后估算开工时间为3月1日，竣工时间为4月15日。上诉人将该项目的工程尾款1000000元在此工期内分两次支付。即复工施工人员没到现场前支付500000元，工程进度到30天时，剩余500000元一次性付清。质保金按照合同条款执行，税金在竣工时，由上诉人代扣代缴。被上诉人自认上诉人实际支付工程款9000000元。为此，被上诉人提交《造园工程施工合同》1份、《补充施工合同》1份，拟证明工程未付款、质保金、税金及违约金数额。上诉人对上述证据的真实性均没有异议，但不认可被上诉人的证明目的。上诉人申请本单位基建工程师陈合新出庭作证。拟证明：1、地面大理石的铺设与楼梯的铺设、地面的铺设、门厅柱的铺设包含在被上诉人施工面积之内，上诉人在补充合同中没有扣除；2、上诉人自行采购绿化植物预估价不是最终确认的价格，没有包括种植和养护费用；3、工程总价款12000000元为合同价款，除以9417平米的设计面积，乘以实测面积8125平米，扣除3.33%税金及已付款9000000元，未付款为835900元；4、预估应扣除上述费用为2000000元，现已超付。被上诉人对证人证言均不认可，但认可第1项上诉人供应材料中应扣除179499元。经被上诉人询问，证人对2011年5月开业后，双方没有签字确认上述应扣款，仍以补充合同付款的事实无异议。经原审法院当庭释明，上诉人申请降低违约金数额。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《造园工程施工合同》和《补充施工合同》内容真实合法，应予认定。双方在《补充施工合同》对工期顺延、工程总价款、已付款、应扣除数额、工程款支付方式均明确进行了变更，因上诉人不是法定的代扣代缴义务人，除代扣代缴3.33%营业税税金违反法律强制性规定无效外，其余内容应为有效。上诉人应按照《造园工程施工合同》约定的内容和《补充施工合同》变更的内容履行合同义务。依照该《补充施工合同》确定的工程总价款10806250元，《造园工程施工合同》确定的5%质量保证金比例，质量保证金为540313元。上诉人自行采购绿化植物价款估算406089元、甲供材179499元及已付款9000000元应予扣除。剩余应付款及营业税税金共680349元，上诉人应予给付。其中所包含的代扣代缴营业税税金359848元，因被上诉人对此也存在过错，故此部分的违约金不予支持。上诉人应支付剩余工程款320501元的违约金。该工程投入使用的时间为2011年5月，质量保证金给付期限一年，故质量保证金的给付期限应为2012年5月，此后应计算违约金。合同约定的违约金过高，应予调整。对此按照金融机构同期一至三年期贷款基准利率6.10%计算。剩余工程款320501元的违约金自2011年4月1日至2014年8月31日为66796元。质量保证金540313元的违约金自2012年5月1日至2014年8月31日为75702元。上诉人上诉主张双方未达成《补充施工协议》及未对工程进行验收、决算、审计，但是，该《补充施工协议》有上诉人的签字、盖章，且该工程已实际使用，因此，上诉人的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19082元，由上诉人张家口市鲁星生态休闲有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳龙
审判员 王 悦
审判员 赵宏魁
二〇一五年三月三日
书记员 宋 力