甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终33号
抗诉机关（原公诉机关）白银市白银区人民检察院。
原审被告人王亚平，曾用名王杰，男，1992年4月24日出生于甘肃省靖远县，汉族，高中文化，靖远县乌兰镇东关村农民。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月20日被白银市公安局白银分局决定刑事拘留，并上网追逃。2015年7月23日被格尔木市公安局抓获，同年7月23日至7月27日羁押于格尔木市看守所。2015年8月26日被依法逮捕。2015年12月16日被白银区人民法院取保候审。
白银市白银区人民法院审理白银市白银区人民检察院指控原审被告人王亚平犯诈骗罪一案，于2015年12月14日作出（2015）白刑初字第415号刑事判决，宣判后，白银区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，白银市人民检察院指派检察员兰俊君、谢玥出庭支持抗诉，原审被告人王亚平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、2014年3月至8月间，被告人王亚平谎称能够给杨小林办理贷款、需请客吃饭等为由骗取杨林玲、杨小林现金4000元，挥霍。
案发后，被告人王亚平的家属已退赔杨林玲9000元，杨林玲对王亚平的行为表示谅解，并要求不追究王亚平的刑事责任。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人杨林玲、杨小林陈述、收条及谅解书，证实杨林玲与杨小林系兄妹关系。2014年年初，杨林玲与王亚平开始谈恋爱。2014年3月至8月期间，王亚平以能帮忙为杨小林办理贷款、需请客吃饭等为由，先后从杨林玲、杨小林手中拿走现金4000元，以给王亚平的哥哥车上加油为由向杨林玲借5000元。案发后，被告人王亚平的家人已经向杨林玲退赔9000元，杨林玲对王亚平的行为表示谅解。
2、证人贾汝科的证言，证实2014年初，其乘坐王亚平的车去靖远，认识了王亚平，其没有帮王亚平办理过贷款，也没有帮忙王亚平给其他人办理过贷款。其侄女婿李兵在刘川信用社上班，但没有给王亚平介绍认识过。其不认识张斌和杨小林。
3、证人李兵的证言，证实其是2012年3月8日在靖远县农村信用联社刘川信用社担任内勤工作，其只帮忙舅子哥贾存宽、贾存慧办理过贷款，没有帮助别人办理过贷款，贾汝科是其一个亲戚，平时没有来往。
4、被告人王亚平的当庭供述，证实其与杨林玲处对象期间，帮助杨林玲的哥哥杨小林办理过贷款，其以办贷款的名义从杨林玲、杨小林处拿了4000元，给其哥哥车加油向杨林玲借款5000元。
二、2014年4月至6月间，被告人王亚平谎称能够给张斌办贷款、需疏通关系等为由骗取张斌现金1.8万元，挥霍。
案发后，被告人王亚平的家属已退赔张斌1.8万元，张斌对王亚平的行为表示谅解，并要求不追究王亚平的刑事责任。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人张斌的陈述、银行回单及欠条，证实2014年4月至6月间，被告人王亚平以能够帮忙办理贷款为由，骗取其现金1.8万元，通过银行汇款1.3万元，给现金5000元。2014年9月15日，王亚平说贷款办不成，给其出具了1.8万元的欠条。
2、证人张龙虎的证言，证实其和张斌是朋友，2014年4月份，张斌打电话说找人帮忙办理贷款需要钱，分四次向其借8400元，5400元张斌让汇款给王亚平，3000元张斌在王亚平的车上给了王亚平。在恒丰花园一个茶楼，张斌给了王亚平2000元现金。
3、被告人王亚平的供述，2015年7月28日王亚平供述，其以帮忙办理贷款为由拿了张斌1万多元钱，并出具了一张欠条。2015年7月30日王亚平供述，其拿了张斌8000元，但出具了1.8万元的条子。2015年8月26日王亚平供述，其没有骗张斌，其借了张斌8000元，用于给别人还账。王亚平当庭供述，其以办贷款为名，骗了张斌1.8万元。
三、2014年8月至2015年3月间，被告人王亚平谎称能够给于涛办贷款、租车、需疏通关系等为由骗取于涛现金2万元，挥霍。
案发后，被告人王亚平的家属已退赔于涛5.2万元，于涛对王亚平的行为表示谅解，并要求从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1、借条及欠条，证实王亚平（王杰）给于涛出具条据情况。
2、辨认笔录及照片，证实王亚平对其找的帮于涛办理贷款的姓贾的老头进行了辨认（贾汝科）；于涛对王亚平进行了辨认。
3、道路交通事故认定书，证实2015年2月27日王亚平驾车发生了交通事故，2015年4月28日，王亚平给交通事故中受伤的冯小娟支付医疗费等各项损失4.6万元。
4、被害人于涛的陈述，
2015年7月16日陈述，2013年10月，经朋友介绍，其认识了王杰，王杰另一个名字叫王亚平。2014年3、4月份前后，跟王杰谈及想办理贷款的事情，王杰说他认识人能办理贷款，当时其没有相信。过了十几天左右，王杰打电话说带其去见办理贷款的人，后其开车和王杰来到刘川乡的一个村子找到了贾汝科，贾汝科说：“办理贷款需要正式的工作或者用厂子作抵押”，并说贷款能不能办成他不好说，他只给王杰说，让其去问王杰。之后，其和王杰开车拉着贾汝科到靖远城里办事，到靖远，王杰说贾汝科办事要请领导吃饭，其就将一千多元钱交给王杰。之后，王杰又以办理贷款为由拿走了好几千元，具体多少其记不清了。2014年5月份左右，王杰拿来一个单子，说是信用社出具的，只需要担保人签字就可以贷上款。其看见单子像银行打印的，上面写着其名字，贷款金额20万元。后由于其没有找上担保人，王杰答应帮忙找，但要花钱。之后，其又给了七八千元。2014年6月份，王杰说带其去见贾汝科，并说其贷款就是用贾汝科的养殖场来申请办理，之后其又给了王亚平几千元。直到2014年8月11日，王杰从其手里拿走了2.7万元，并出具了欠条。2014年10月份，王杰说贷款快下来了，要请领导吃饭，其又给了王杰2万元现金，当时未出具条据。2015年3月9日，王杰说贷款有希望了，再给其2万元，其用自己的货车抵押向刘立谨借了2万元，王杰拿走了，并出具了欠条，还将前面的2万元补了条据，落款日期2014年10月1日。王杰共骗取其6.7万元，其中汇款两次，每次2000元，其余的是现金。给现金的地点在王杰的出租房和水川十字的马路边，具体给了多少次现金、每次是多少其记不清了。
2015年7月29日陈述，王亚平从其手中共骗走5.1万元。包括替王亚平支付的租金1.1万元，多次拿走的2万元，及用其车辆抵押的2万元，之前的6.7万元，其将未支付的1万多元租金计算在内。2014年8月11日的2.7万元的借条，上面写了贷款用途，但包括其支付的租金和未支付的租金。2014年10月1日的2万元欠条，是王亚平多次拿的现金和汇款。2015年3月9日的欠条，是用自己的车抵押从刘立谨处借的2万元，给了王亚平，王亚平说处理事故需要钱，并说多办点贷款。其给租赁公司共付了1.1万元租金，剩下的1万多其承诺租赁公司负责人李腊梅一定还，就让王亚平出具了2.7万元的借条。王亚平没有给租赁公司支付过租金。
于涛当庭陈述，2.7万元的条据中的7000元是倒账，实际未发生，其中的2万元是办贷款给王亚平的钱。2万元的条据是王亚平使用的租赁车辆的租车费，期间王亚平支付过1000元的租金，是否包括在2万元的条据里，其记不清了。期间，其也使用过租赁车辆。抵押借款2万元，王亚平实际拿了1.9万元。
5、证人李腊梅的证言，证实2014年2月14日，于涛带着一个小伙子说他的朋友要租车用几天，于涛从其经营的白银丰达汽车租赁有限公司租赁了一辆红色吉利帝豪轿车，并在租赁合同上签了字。其告诉于涛每天租金160元，后于涛分三次共支付其租金1.1万元。2014年10月22日，于涛将车还回公司，其告诉于涛下剩租金和维修费还欠1万元，但至今未付。其跟于涛一起来的小伙催要过租金，那个小伙和于涛一起来，于涛支付了2000元的租金，但这2000元是谁的，其不清楚。
6、证人刘立谨的证言及于涛身份证复印件、借条，证实2015年3月9日，王杰介绍于涛从其处用车辆抵押借款2万元。借款时王杰说：“于涛欠我的钱，最近他周转不开，所以才把他的车抵押给你。”
7、被告人王亚平的供述，2015年7月23日王亚平供述，其以帮于涛办理20万元贷款，需要疏通关系为由，收取了于涛2万元现金。2015年7月28日王亚平供述，其托一个姓贾的老头给于涛办理贷款，期间其拿了于涛2000元现金，2014年国庆，其给于涛出具了一张2万元的欠条，包括2000元现金和于涛支付的租费1万多元。2.7万元的条子，于涛说是租车的修理费和租车费。另外2万元是其处理交通事故向于涛借的，这2万元是于涛用自己车辆抵押向别人借的。其借的2万元没有支付赔偿款，而用于还账。其帮忙于涛办理贷款共拿了2万元，其中2000元是现金，还有就是为了办理贷款方便，于涛租赁了一辆车自己使用产生的租费。期间，其给了于涛6000元租费。2015年7月30日供述，其从于涛手里共拿了4万元，其中2000元现金，加上于涛给租赁公司支付的租费，2014年10月1日其给于涛出具了一张2万元的欠条。2015年3月9日，其支付交通事故赔偿款，向于涛借2万元。王亚平当庭供述，其认可拿了于涛4.6万元，其中用车抵押借款1.9万元，拿现金和租车费2.7万元。
原判认定全案事实的证据有：
1、户籍证明，证实被告人王亚平犯罪时已满刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实被告人王亚平系被抓获归案。
3、证人王亚江的证言，证实在其弟弟王亚平诈骗案侦办期间，其曾找过于涛。2015年12月7日，法院开庭前，其找于涛说，你和王亚平是朋友，你们之间有什么事情，你老老实实说，你是为了要钱，王亚平办贷款花的钱，和于涛已经达成了协议，其给了于涛5000元。
原判法院认为，被告人王亚平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民现金4.2万元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后，如实供述其罪行，当庭自愿认罪，依法从轻处罚；其家属已退赔被害人损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第七十二条第一款、三款、第七十三条第二款、三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决，被告人王亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金1万元。
检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见书认为，原审被告人王亚平以办理贷款为由实施诈骗行为，在2014年3月至2015年3月间，先后骗取被害人杨玲林、杨小林9000元，骗取张斌1.8万元，骗取于涛5.1万元。原判认定事实错误，导致量刑畸轻，请求二审法院依法改判。
检察机关当庭提交了于涛2015年12月7日的陈述，证实王亚平诈骗其6.7万元，其在一审庭审中受到原审被告人王亚平哥哥王亚江指使在庭审中做了不实陈述，并受到威胁。
原审被告人王亚平当庭辩解，原判认定事实清楚，证据确实、充分，请求二审维持原判。
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定本案事实的证据在一、二审开庭审理时出示、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，本院仍予确认。
关于检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见，本院评判如下：
1.关于以办理贷款、需请客吃饭等事由骗取杨林玲、杨小林4000元双方均无异议；对于上诉人王亚平以给其哥车上加油为由向杨林玲借5000元，被害人在侦查阶段的陈述及当庭陈述借款的事实与上诉人王亚平的供述是一致的。故该笔款项不符合诈骗罪的构成要件。
2.关于上诉人王亚平骗取于涛钱款数额的问题，经查，上诉人王亚平与被害人于涛在一审庭审中均认可王亚平以办理贷款为名骗取于涛2万元的事实，被害人的陈述反复不清的情况下，且不能合理解释原因，本着有利于被告人的原则，原判以一审庭审中双方自认的为办理贷款名义拿走2万的认定上诉人的诈骗数额并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人王亚平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王亚平诈骗数额4.2万元，上诉人将所骗钱款均已退还，且得到被害人的谅解，原判根据被告人的犯罪情节、数额、性质等量刑情节，对上诉人判处缓刑适当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 杨志宇
代理审判员 李军霞
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 朱 琳