重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2336号
上诉人（原审被告）：重庆市中大建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡街道太乙大道36号。
法定代表人：栗汉堂，总经理。
委托代理人：刘忠敏，重庆瀚林律师事务所律师。
委托代理人：袁锥，该公司员工。
上诉人（原审原告）：舒才能。
委托代理人：余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市中大建设集团有限公司(以下简称中大建设公司)因与上诉人舒才能工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2015)足法民初字第03359号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员方剑磊担任审判长和审判员杜伟、代理审判员吴学文组成合议庭对本案进行了询问。上诉人中大建设公司的委托代理人刘忠敏、袁锥,上诉人舒才能的委托代理人余国林到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告舒才能于2014年2月23日到重庆世德物业有限公司开发的“大足五星山水住宅小区”工地上做搓沙工。2014年3月4日9时，因工地塔吊对讲机失灵，导致塔吊提升操作过程中将原告撞伤。原告受伤后被送往重庆市大足区人民医院住院治疗，伤情诊断为：全身多处软组织伤，牙缺失，牙震荡。2014年3月15日原告住院11天后好转出院，医嘱院外休息一月。2014年11月14日原告在重庆市长寿区人民医院安装牙齿，共花去医疗费12112.95元。原告受伤被认定为工伤，2015年1月20日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级，无护理依赖。2015年3月26日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定修补四颗牙时对其余六颗进行修补有关联。原告两次鉴定花去鉴定费800元。2015年5月4日，原告舒才能向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求由被告重庆市中大建设集团有限公司支付：一次性伤残补助金6500元×9个月=58500元，一次性工伤医疗补助金4694.9元×4个月=18779.6元，一次性伤残就业补助金4694.9元×9=42254.1元，停工留薪期待遇6500元×6个月=39000元，住院伙食补助费34天×20元=680元，护理费42天×120元=4080元，交通费1400元，生活津贴6500元×70%×4个月=18200元，未签订劳动合同双倍工资39000元，最低工资4个月×1250元=5000元，鉴定费1500元，安牙齿10颗医疗费48040元，共计276433.7元。重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月15日发出逾期未作出受理决定证明书。原告舒才能依法提起诉讼，要求被告赔偿204008元。本案在审理过程中，被告重庆市中大建设集团有限公司以收到劳动能力鉴定结论书未过法定生效时间，对结论有异议为由，向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，本案中止诉讼。2015年10月13日重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论仍为玖级伤残，无护理依赖。被告重庆市中大建设集团有限公司没有为原告舒才能购买工伤保险。
原告诉称：2014年，被告承包修建重庆世德物业有限公司开发的项目“大足五星山水住宅小区”工程，其后被告将外墙保温工程分包给自然人袁锥。袁锥因差民工要求原告到该工地做外墙搓沙工，工资口头约定260元每天，上班至第10天即2014年3月4日上午9时，由于工地上指挥的对讲机有故障失灵，导致塔吊提升作业时，操作失控将原告撞倒受伤。送往重庆市大足区人民医院住院治疗，伤情诊断为：原告全身多处软组织伤，牙缺失，牙震荡。2014年3月15日原告好转出院，原告受伤被认定为工伤，2015年1月20日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级，无护理依赖。2015年5月4日原告舒才能向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁，申请要求由原告支付270676元，现要求原告支付一次性伤残补助金5720元×9个月=51480元，一次性工伤医疗补助金4738元×4个月=18952元，一次性伤残就业补助金4738元×9=42642元，停工留薪期待遇5720元×6个月=34320元，住院伙食补助费34天×20元=680元，护理费11天×120元=1320元，生活津贴5720元×70%×10个月=40040元，鉴定费800元，医疗费及交通费共14234元，共计204008元。重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会发出逾期未作出受理决定证明书。现原告舒才能依法起诉，特诉请人民法院判决如上诉请求。
被告辩称：一、舒才能与被告公司不存在劳动关系，被告公司将项目已分包到重庆能拓建筑有限公司，被告公司与能拓公司的承包合同庭后提交，重庆市中大建设集团有限公司不是本案适格被告；二、舒才能所受伤并非工伤，伤残等级也达不到九级，伤残等级鉴定结论被告公司于2015年7月7日才签收，按法律规定被告公司有权利在15日内向劳动部门申请行政复议，现被告公司决定申请行政复议，复议受理的证据庭后10日内提交；三、原告九级工伤保险待遇各项损失计算错误，原告鉴定九级工伤的受伤基础并不是在能拓建筑工地上受伤时的客观情况，在能拓工地受伤时原告只扒掉一颗牙齿，不是扒掉四颗牙齿，被告公司不承担工伤保险责任，如法院判决被告公司承担责任，原告所要求的工伤保险待遇亦计算错误。
一审法院认为，原告舒才能在工作期间受伤，被认定为工伤，原告依法应享有相应的工伤保险待遇。被告重庆市中大建设集团有限公司承建重庆世德物业有限公司开发的“大足五星山水住宅小区”，原告舒才能在该小区工地上从事搓沙工，其系被告工人，被告辩称其不是适格主体不能成立。因原告上班仅11天，要求按月工资5720元每月计算损失赔偿标准，对方对其陈述的工资收入存在异议，在无受伤前12个月平均工资标准的情况下，按社会平均工资每月4738元为标准计算损失为宜。为保护劳动者的合法权益，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款以及《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条第一款规定，原告舒才能应享受的工伤保险待遇中为一次性伤残补助金4738元×9个月=42642元、一次性工伤医疗补助金4738元×4个月=18952元，一次性伤残就业补助金4738元×9=42642元，停工留薪期待遇4738元×2个月=9476元，住院伙食补助费11天×8元=88元，护理费11天×50元=550元，生活津贴4738元×70%×3个月=9949.8元，鉴定费800元，医疗费12112.95元，交通费酌情支持700元，共计137912.75元，综上，判决：一、原告舒才能与被告重庆市中大建设集团有限公司双方解除劳动关系；二、由被告重庆市中大建设集团有限公司定于本判决生效后10日内支付原告舒才能工伤保险待遇损失共137912.75元；三、驳回原告舒才能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由被告重庆市中大建设集团有限公司承担。
中大建设公司不服一审判决，上诉认为：1、上诉人中大建设公司与舒才能没有劳动关系，不应承担工伤赔偿责任，不是本案适格的被告。一审法院认定上诉人为赔偿主体的事实错误。2、被上诉人舒才能伤残等级与受伤出院伤情不符。3、一审法院认定舒才能的工资标准错误。本案应以受伤时即2013年的工资认定，一审法院以2015年的社会平均工资作为本案工资标准不当。4、一审计算的停工留薪期工资错误。5、上诉人支付一次性医疗补助金后不应再承担续医费。一审法院判决上诉人支付一次性医疗补助金的同时又判决支付舒才能2014年11月14日受伤八个月后产生的修补牙齿费用12112.95元错误。6、一审判决支付生活津贴无法律依据。中大建设公司请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。
舒才能上诉认为：1、上诉人舒才能的工资标准为5720元/月，一审按社平工资4738元认定不当。2、一次性伤残补助金应按5720元/月计算9个月，共51480元。3、一审确定的停工留薪期标准及期限不当，应按5720元/月计算6个月，共34320元。4、一审护理费计算不当，应按150元/天、11天计算共1650元。5、一审计算生活津贴不当，应以5720元/月、9个月的70%计算，共36036元。舒才能请求撤销原判，发回重审或改判支持其诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院二审认为：本案系工伤保险待遇纠纷，舒才能是否享受工伤保险待遇应以工伤认定和伤残等级鉴定为依据。本案中，舒才能的伤，经劳动保障行政部门认定为工伤，并经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级九级，无护理依赖，应享受相应等级的工伤保险待遇。中大建设公司未为舒才能参加工伤保险，应承担工伤保险待遇费用。舒才能的伤残等级系劳动能力鉴定委员会通过鉴定确定的，鉴定结论应作为舒才能享受工伤保险待遇的依据。
一、关于舒才能的工资标准，因其上班仅11天，双方均未提供相关证据证明工资标准，一审法院按舒才能受伤时的社会平均工资4738元/月计算相关费用并无不当，本院予以支持。
二、根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资，故一审法院认定舒才能的一次性伤残补助金为42642元（4738元×9个月）正确，本院予以支持。
三、停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。舒才能所受之伤在《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中无具体标准，且目录规定期限为最长期限并非必然期限，一审法院根据舒才能住院天数及医嘱休息时间确定2个月停工留薪期并无不当，故停工留薪期待遇4738元×2个月=9476元。
四、生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款（一）项规定，连续工龄不满10年的，按本人工资70%发给。本案中，2015年1月20日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为九级，无护理依赖，2015年3月26日重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会鉴定修补四颗牙时对其余六颗进行修补有关联。因2015年1月20日前舒才能已申请劳动能力鉴定至2015年3月26日已超过2个月，一审法院酌情按3个月计算生活津贴9949.8元（4738元×70%×3个月）正确，本院予以支持。
五、一审法院对护理费按实际护理天数和市场价格确定550元护理费正确，本院予以支持。
六、关于2014年11月14日舒才能在重庆市长寿区人民医院安装牙齿的医疗费12112.95元，该费用系认定工伤和伤残等级鉴定前产生的治疗费用，属本次工伤医疗费范围而非续医费用，应由中大建设公司承担正确。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人中大建设公司、舒才能的上诉请求及理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市中大建设集团有限公司、舒才能各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日二〇一六年六月十五日
书 记 员 陈嬿西