广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16966号
上诉人（原审被告）：广东省电白县第三建筑工程公司。
法定代表人：杨速波，总经理。
委托诉讼代理人：曹纯珂，广东南方福瑞德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市泰和混凝土有限公司。
法定代表人：卢俊杰，总经理。
委托诉讼代理人：黄先锋，广东广之洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨锡波。
委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李诗婷，广东广和（广州）律师事务所律师。
原审被告：杨华春。
上诉人广东省电白县第三建筑工程公司（以下简称电白三建公司）因与被上诉人广州市泰和混凝土有限公司（以下简称泰和公司）、杨锡波及原审被告杨华春买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
电白三建公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，裁定发回重审或二审查清基本事实后改判，驳回泰和公司对电白三建公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由泰和公司和杨锡波承担。
事实与理由：（一）关于事实方面，第一，原审法院未查清杨锡波的身份关系，杨锡波系涉案工程的部分工程实际施工人，其提交的《建筑工程总承包施工合同》不能证实其系电白三建公司的工作人员，其签订涉案《销售合同》的缔约过程中并无持有该材料对外出示或作为表见行为引起合同相对人相信其有代理权，该材料系杨锡波在诉讼过程中为推卸法律责任提交，该材料出示的时间节点并非缔约过程中，该事实不应纳入构成表见事实的范畴，原审法院据此认定杨锡波系电白三建公司的签约代表与客观事实不符，理由如下：1.根据《工程责任协议》可以证实杨锡波及案外人谢某乙成系涉案工程的部分工程实际施工人，杨锡波并非电白三建公司的工作人员。2.杨华春原审答辩的事实及杨华春的工资明细均可以证实：杨华春系杨锡波聘请的员工，主要负责涉案工程的仓库管理及签收进入该工程工地的所有材料，工资4500元／月。3.《建设工程施工许可证》可以证实涉案工程项目部经理为陈桂文。4.下列言词证据可以证实杨锡波系涉案工程的包工头，杨锡波施工期间存在私刻公章的违法行为。(1)杨华春提交的崔某甲(总工)的书面证词(摘录)：“…杨华春是杨锡波的工人，杨锡波是杨华春的老板这是事实，千真万确。我也是受杨锡波聘请……。”(2)杨华春提交的林某(保安员)的书面证词(摘录)：“……杨锡波是杨华春的老板,杨华春打工的职务是任仓库保管员兼工地出纳员及代杨锡波签收进场材料等，我与杨华春同住一间宿舍……。”(3)广州市公安局白云区分局太和派出“杨锡波涉嫌私刻公章一案”的询问调查笔录(摘录)：“……问：你们工地的老板是谁?答：我们工地的老板叫杨锡波，男，户籍是广东省电白县人；…答：虽然停工了，不过工地还有很多剩佘的施工材料要处理，而且我们老板跟总承包商之间还有一些工程款没有算好，所以一直拖到了现在。问：今天民警在你工地办公室内的一个柜子内发现的一个红章是谁的?答：这个章是老板杨锡波之前给我的，说是用于验收材料商的盖印。问：你们公司是否还有其他印章?答：其实在我们2013年刚进驻这个工地的时候，杨锡波就弄了两个章，两个章都是他找人私刻的假章，一个就是今天民警扣押的那个章…。”5.杨锡波为达到推卸涉案《销售合同》的法律责任，原审答辩不存在挂靠、分包的事实与上述书证及言词证据证实的事实不相符，有违诚实信用原则。综上，电白三建公司认为，杨锡波系涉案工程部分工程的施工人，施工期间，因施工质量不符合要求，中途退场，电白三建公司并不清楚杨锡波施工期间对外签订合同的情况，也无授权其对外以电白三建公司名义签订材料采购合同，杨锡波原审答辩不存在承包施工的事实，原审法院据此认定其为电白三建公司工作人员与客观事实不符。
（二）泰和公司在签订《销售合同》缔约过程中主观方面存在过失，具体理由如下：1.根据泰和公司《销售合同》第九条特别约定第2款：“……签订合同时，非法人或法定代表人签名的除提供营业执照(加盖公章)外，还应提供法人证明和法人授权委托书及经办人身份证复印件。”本案中，泰和公司主张签订《销售合同》时，杨锡波提供了加盖项目部印章的组织机构代码证、营业执照及施工许可证复印件，而杨锡波并非电白三建公司工作人员和法定代表人，泰和公司并未要求杨锡波提供授权委托书及杨锡波身份证复印件。杨锡波缔约过程中的上述行为不具有表见的事实和有代理权的表象，泰和公司作为《销售合同》的合同相对人，原审法院未就泰和公司缔约时，主观方面是否善意及是否存在过失进行说理评析。2.杨锡波与泰和公司签订《销售合同》时，提供的组织机构代码证、营业执照及施工许可证复印件，仅加盖项目部印章而未加盖电白三建公司的公章，而涉案项目部章属于非经营性用章，不是电白三建公司刻制、持有、使用，电白三建公司对杨锡波持有项目部印章的事实不知情，基于普通人正常的注意义务，泰和公司的工作人员在杨锡波未经任何授权的情况下，应当明确知晓该印章不能用于签订合同。综上，泰和公司与杨锡波签订《销售合同》时主观存在过失且非善意。
（三）原审法院认定电白三建公司2015年2月份已付涉案货款700000元缺乏事实依据。该事实是在泰和公司自认与杨锡波确认的事实基础上认定的事实，没有其他书面证据相互印证，原审法院认定的上述事实证据不足。根据原审判决书第9页第14行(摘录)：“…杨锡波确认其已代电白三建公司以第三方开具的支票向泰和公司支付货款…。”电白三建公司从始至终未参与整个涉案交易过程，且一直提出异议抗辩双方不存在买卖合同关系，为便于法院查清事实，泰和公司应进一步主动向法院提交该方面证据证实履行合同付款义务的事实。综上，根据杨锡波原审答辩的事实可以证实电白三建公司不是涉案货款的付款主体，杨锡波并未提交证据证实电白三建公司有委托其向泰和公司代为付款的事实，也未提交证据证实其有义务基于其他法律关系帮助电白三建公司代为支付涉案货款的事实。至今，泰和公司未提交相关付款凭证、发票证实电白三建公司履行合同义务的事实，涉案合同的付款事实、付款金额、付款主体属于应当查明的基本事实。
（四）原审法院认定泰和公司共计送货金额3577941.5元，尚欠货款2877941.5元的事实远高于销售合同、送货单、销售单所证实的金额，原审法院根据杨锡波答辩确认的金额认定上述事实缺乏依据，证据不足，其他书面证据证实的事实与杨锡波确认的涉案货款金额不相符。具体理由如下：1.根据《销售合同》第二条第3款的约定：“送货单／结算单签收人为吕某、温某甲、邵某。”2.根据《销售合同》第五条第1款的约定：“需方应指定其合法代表人签认供方的混凝土送货单及销售结算单，供货数量按签单结算……。”《销售合同》系泰和公司与杨锡波的真实意思表示，对双方均有约束力。根据《销售合同》的上述约定，吕某、温某甲、邵某系涉案货物送货单／结算单唯一的合法签收人，认定涉案供货数量及供货金额的事实应以吕某、温某甲、邵某签名确认的单据进行认定，涉案货款金额的结算依据应按吕某、温某甲、邵某签单的事实进行确认。本案中，根据泰和公司统计提交的涉案《签收人员名单列表》反映有：梁某、陈某乙、刘某、戴某、曾某甲、赖某、邵某、林某、正某、黄某甲、卢某、杨某甲、杨华春、吴某、崔某甲、黄某甲、黄某乙、黄某乙、黄某丙、杨某乙、许某乙、李某、江某、张某、崔某乙、何某、潘某、程某、陈某丙、谢某丙、王某、曹某、陈某丁、王某、建某、韩某、谢某丁、曾某乙、杨某丙、杨某丁、梁某等41位案外人存在签收货物送货单的情形，上述名单的人员不属于《销售合同》约定的送货单合法签收人；根据电白三建公司提交的《员工花名册》可以证实上述人员并非电白三建公司员工。3.泰和公司与杨锡波之间存在恶意串通损害电白三建公司利益的情形，泰和公司与杨锡波确认涉案金额与客观事实不符。（1）根据原审判决书第9页第8-14行所反映的情况，本案中，泰和公司提交的证据5第21页的销售结算单证实：杨锡波签名确认过的销售结算单月份为2015年1月份，当月显示供货金额为337287元，杨锡波签字确认的落款日期为2015年4月8日。经核查，其他月份的销售结算单均无杨锡波签字确认，且当月签字核对确认的日期存在迟延的情形。综上，杨锡波不仅没有自行确认涉案供货数量及总金额且未根据《销售合同》指定的签收人员确认的送货单／结算单确认涉案供货数量及金额，主观推卸个人法律责任的故意明显。（2）泰和公司存在制作虚假证据材料的情形，应查清该事实后并追究相关人员法律责任。根据《销售合同》的约定，温某甲系涉案货物送货单／结算单唯一的合法签收人。本案中，泰和公司提交的证据5第14—20页的《销售结算单》证实：2014年7月至2015年12月的销售结算单有温某甲签字确认；其中，2014年9月至2015年12月《销售结算单》中需方代表签字的“温某甲”签名与2014年7月至2015年8月《销售结算单》中需方代表签字“温某甲”的签名笔迹存在明显不一致。故上述《销售结算单》中“温某甲”的签名存在他人冒签的情形，电白三建公司曾提出异议，原审法院并未对此重视，故于二审提出笔迹鉴定申请。泰和公司和杨锡波存在虚假诉讼和恶意串通损害电白三建公司利益的情形。
（五）原审法院根据《销售合同》的约定，认定应付货款税金201455.91元，缺乏事实依据，认定的事实证据不足，于法有悖。首先，2016年5月1日起，我国开始营业税改征增值税试点全面推开，依照《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条和第二十一条规定，本案中，泰和公司作为销售货物一方，有法定义务向购买方开具增值税专用发票，由于涉案货物单价并没有明确是否包含税金，依法纳税本属于其法定强制性义务，然而《销售合同》约定承担的税种并不明确，根据新的税收政策，泰和公司执行的税率并不明确，以约定的方式予以排除纳税人法定义务也无效；其次，涉案货款金额的应纳税金额没有实际发生，诉讼期间，税收政策已发生变化，应纳税的税率并不明确，故不应在本案予以处理；最后，泰和公司自认买受人2015年2月7日已付货款700000元，但并未无证据证实泰和公司有依法纳税的事实，原审法院认定货款税金201455.91元的证据不足，查明的事实不清，应依法予以纠正。
（六）关于适用法律方面，原审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，认定杨锡波系电白三建公司工作人员，应对杨锡波的职务行为承担民事责任，属于适用法律错误。参照该规定，法人或者其他组织的成员的职务行为应符合以下几个要件：1.以法人或者其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人或者其他组织的授权。3.行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务。如果不符合上述几个要件，则应当认定行为人的行为属于个人行为。本案中，原审法院的事实认定过程犯了法律上和逻辑上的错误。原审法院认为令泰和公司足以相信杨锡波为履行职务行为的依据有三：1.《建设工程总承包施工合同》中联系人落款处留有“杨锡波”名字的事实；2.杨锡波签订《销售合同》时加盖项目部印章的组织机构代码证、营业执照及施工许可证复印件；3.杨锡波使用项目部印章签订《销售合同》的事实。电白三建公司认为：1.杨锡波不属于电白三建公司的工作人员，其对外以电白三建公司名义签约《销售合同》的行为没有获得其授权，不应认定为履行职务行为。原审法院虽没有依据法律规定认定杨锡波的行为构成表见代理，但依外观原则认定杨锡波的行为足以令泰和公司相信其为履行职务行为，缺乏事实依据。认定履行职务行为的前提为有证据证实杨锡波系电白三建公司的工作人员和获得授权。本案中，杨锡波与泰和公司签订《销售合同》的行为属于其个人行为。2.杨锡波属于无权代理，杨锡波的行为不构成表见代理,不符合《中华人民共和国合同法》第49条关于表见代理的规定。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其主观上善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，杨锡波、泰和公司主张有权代理的客观表象形式要素不足以证实泰和公司缔约时有理由相信签约人杨锡波具有代理权。其次，泰和公司缔约过程中存在过失的情形，且主观非善意。泰和公司在交易中对杨锡波是否具有代理权限并未尽到合理审嗅的审查义务，存在过错，不符合善意且无过失的主观构成要件。本案中，杨锡波不属于电白三建公司的法人和员工，泰和公司作为建筑行业长期供应混凝土材料的商事主体，既不核实杨锡波身份及有无代理权，也不核实项目章的真实性与合法性，未尽理性商人的基本审核义务，泰和公司明知杨锡波无代理权，仍与其签订《销售合同》，现有证据足以证实泰和公司缔约过程中存在重大过失。再有，泰和公司主张涉案金额近300多万元，供货数量之多，泰和公司核实杨锡波的代理权成本并不大，泰和公司作为商事主体与他人进行交易过程中，理应对交易相对方的主体身份做出审核。综上，泰和公司与杨锡波缔约过程中，客观上不存在表见的事实，盖章也不是构成表见代理的充分条件，还要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。
另，电白三建公司在本案庭审过程中补充上诉意见：（一）原审法院未根据其申请依法向广州市公安局白云区分局太和派出所调取“杨锡波涉嫌私刻公章罪一案”卷宗中的询问调查笔录，属于剥夺当事人诉讼权利，违反法定程序，应予以发回重审。1.泰和公司主张“杨锡波持有合同项目部公章洽淡买卖合同的事实”系杨锡波具有权代理的权利外观要件之一。根据2016年7月18日的第二次庭审笔录第3页倒数第3行：“原代主张系被告二带有被告一的施工许可证、营业执照、组织机构代码证、涉案合同项目的公章，与我方洽谈合同，我司业务员到了被告一涉案工程查看施工标牌，确定涉案工程由被告一施工……”据此，泰和公司主张杨锡波具有代理权的权利外观要件之一包括杨锡波持有涉案合同项目部公章的事实。那么，涉案项目部章并非电白三建公司企业公章或对外授权使用的章，原审法院据此应慎重和严格审查涉案合同项目部公章的真实性、来源、使用主体。对于该部分事实及涉案项目部公章的真实性和使用主体的举证责任本应属于泰和公司，电白三建公司为进一步通过证据客观反映案件事实真相，申请法院依职权前往公安机关调取与案件有关的证据属于当事人行使诉讼权利的行为，而非应对该部分事实承担举证责任。原审法院不进一步核实涉案项目部章的来源及真实性，举证责任分配错误，导致该部分事实未能查清；2.广州市公安局白云区分局太和派出所接警初步调查处理“杨锡波涉嫌私刻公章罪一案”的过程中依法定程序制作的询问调查笔录属于公文书证，证明效力较高，应作为认定本案事实的证据。电白三建公司已依法向公安机关进行报警，当地公安机关接警处理后，已就杨锡波私刻“广东省电白县第三建筑工程公司商业旅业楼1幢工程项目部”公章一事对相关涉案人员进行初步调查，由于杨锡波长期下落不明，未能到案配合公安机关协助调查，导致案件不能定性，但公安机关对其他涉案人员进行初步调查形成的相关书证具有法律效力。据警方初步调查，“广东省电白县第三建筑工程公司商业旅业楼1幢工程项目部”公章系杨锡波安排他人进行私刻，该公章已被公安机关扣押，公安机关调查的笔录及卷宗的物证可以证实。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证，法院应依法调取；3.电白三建公司无权调取、复制公安机关办案过程中的询问调查笔录，电白三建公司在原审的举证期限内依法向原审法院申请依职权调查取证属于诉讼当事人的诉讼权利，原审法院不依职权调取该证据不符合法律规定，属于剥夺当事人诉讼权利，程序严重违法。（二）原审判决遗漏当事人谢某乙，属于程序严重违法，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十五条规定，本案中，根据新证据《工程责任协议》、《授权书》可以反映证实涉案工程的部分工程实际施工人还有谢某乙，并非只有杨锡波。杨锡波为逃避法律责任，在原审法院审理过程中，否认自己为涉案工地包工头的身份，辩解系电白三建公司管理人员的事实与客观事实不符，涉案当事人谢某乙清楚涉案工程的相关材料采购情况、施工进度情况，原审法院判决遗漏当事人谢某乙，为查清本案事实，还原事实真相，恳请贵院发回重审追加案外人谢某乙为本案当事人参与诉讼。
泰和公司答辩称：（一）认可原审判决，请求维持原判，驳回上诉。（二）电白三建公司滥用诉权，恶意拖欠泰和公司货款，不排除逃避债务嫌疑。泰和公司起诉后，电白三建公司先提出管辖权异议，而后又在原审过程中未尽法庭要求的举证责任，多次拖延时间，原审不承认分包关系，二审又陆续补充证据企图证明与杨锡波之间的分包合同关系，显然前后矛盾。其次，电白三建公司二审补交的证据不符合最高院关于新证据的规定。原审期间，电白三建公司对某些对账单签字表示疑问，并无询问签名人或要求鉴定，原审法官关于鉴定的询问也不予理会，现二审再提出鉴定应不予采纳。泰和公司并无关于案外人谢某乙成的资料，而该部分资料应保存在电白三建公司手中，其却故意不予提供，也不要求法庭追加相关第三人参与诉讼以查明事实，这是电白三建公司故意拖延时间，采用诉讼技巧达到拖欠债务的目的。根据查询结果，电白三建公司就是一个失信企业，相关案例显示，电白三建公司多次以项目部名义与其他公司签订合同，最后却不予承认，但在该些案件中均判令电白三建公司承担相应债务。根据原审及目前诉讼阶段情况显示，应认定电白三建公司与杨锡波系合作关系，推定电白三建公司默认杨锡波在涉案交易中以电白三建公司的名义在工地组织施工、对外联系工作采购材料。理由及证据如下：1.建筑工程总承包施工合同是杨锡波原审提交的证据，该合同由电白三建公司与涉案工程发包单位签订，电白三建公司在合同上盖章，杨锡波以电白三建公司联系人身份代表电白三建公司签名，该合同明确涉案工程所有由泰和公司供应的混凝土部位均由电白三建公司施工。2.杨锡波原审中陈述，涉案工程系其本人介绍给电白三建公司，再以电白三建公司名义签订施工总承包合同，他认为双方是合作关系，并无分包或挂靠关系。3.杨华春在原审时确认，上述总承包合同的真实性、合法性，但认为与其无关联。杨华春作为材料签收人员，系清楚知道合同真实存在的情况。4.电白三建公司在原审庭审中明确承认与杨锡波无分包、挂靠关系，对于建筑工程总承包施工合同进行质证时，电白三建公司不确认真实性，原审法院要求电白三建公司限期提交对此的质证意见和证据，但电白三建公司至今未提交，在原审法院释明后，未对合同的真实性申请鉴定。5.电白三建公司在上诉过程中提交的证据《工程责任协议》，泰和公司认为可以说明两点：第一，涉案工程由杨锡波以电白三建公司名义组织施工，第二，结算工程款及收取后的工程款均由电白三建公司支配。电白三建公司提交的广东省标准施工合同显示，泰和公司所供应的混凝土正是用于由电白三建公司承包施工的工程部位。综上，电白三建公司与杨锡波是合作关系，不是分包或挂靠关系。（三）泰和公司与电白三建公司签订合同时，已尽到谨慎义务。1.签订合同前，泰和公司业务人员多次前往现场考察，询问经济社的工作人员及看到现场涉案标牌，电白三建公司就是中标的施工单位。杨锡波在现场组织施工，联系采购的行为使泰和公司信任其就是涉案工程负责人。2.涉案合同是在杨锡波提供电白三建公司营业执照、印章等材料前提下，在涉案工程项目部办公室与杨锡波签订。3.在泰和公司向涉案工程供应混凝土长达10个月的过程中。方某在施工现场由电白三建公司设立的工程部找到杨锡波，并与其沟通工作。从上述三方面可以看出，泰和公司尽到了足够的谨慎义务。（四）1.泰和公司供应给电白三建公司的混凝土总量数、总金额已结算清楚，有关送货单经现场施工人员签名确认（部分是合同指定的签收人）。2.杨华春、杨锡波在每月销售结算单上分别签名确认。3.杨锡波在原审中对月结算单、送货单的真实性无任何异议，对电白三建公司拖欠的总金额也无异议，仅对关联性有异议，表示应由电白三建公司承担责任，其仅是代理人。4.杨华春在原审中对我方提交的月结算单、送货单的真实性无任何异议，对电白三建公司拖欠的总金额也无异议，并承认后期由其本人签名，确认其他签名人员是涉案工程的工地施工人员。5.电白三建公司提交的工程责任协议也可证明涉案工程由杨锡波组织施工，其作为组织者，确认的混凝土数量、金额等法律后果应由电白三建公司承担。（五）电白三建公司无证据证明以下事实：1.电白三建公司与杨锡波系挂靠或分包关系；2.杨锡波作为代表与泰和公司签订涉案合同所使用的电白三建公司工程部印章是杨锡波私刻。电白三建公司提交的笔录等并不能说明杨锡波私刻印章的事实，公安机关扣留的印章所刻内容也无法证实。只有公安机关查清并作出结论的事实才可以说明杨锡波是否存在私刻印章并签署涉案买卖合同。（六）关于违约金过高的问题。1.涉案合同第六条约定违约金的计付方式，该条款系应电白三建公司要求更改后达成，原约定的违约金更高。2.每日万分之五计付违约金在广东地区属于偏低，应予支持。3.税金的约定是双方在合同中意思自治的表现，税金是综合税目，不单指增值税，电白三建公司开发票除要承担按定额交的增值税外还要承担相应企业所得税等。每次执行款的发票也是泰和公司在法院开具的，拿到本案的款项后，泰和公司承担的税费只会更高。
杨锡波答辩称：同意原审判决。涉案混凝土供应均用于电白三建公司承包的工程，电白三建公司是合同实际受益人，杨锡波不应承担连带责任。
杨华春同意原审判决，无答辩。
泰和公司向原审法院起诉请求：1.电白三建公司与杨锡波互负连带责任，立即向泰和公司清还其拖欠的商品混凝土货款本金2877941.5元，并支付因其逾期付款应付的违约金（每日按拖欠货款本金的万分之五，自2015年6月30日起计算至付清货款之日止，暂计算至2015年9月28日为129507.37元）；2.电白三建公司、杨锡波向泰和公司支付发票税金201455.91元（按合同约定以2877941.5元货款的7%计算）；3.杨华春对其签名确认的销售结算单对应货款2468222元及相应逾期付款违约金111070元、发票税金172775.54元向泰和公司承担连带清偿责任；4.该案诉讼费由电白三建公司、杨锡波、杨华春承担。
原审法院认定事实：2014年7月1日，泰和公司（供方）与电白三建公司（需方）签订编号为B20140804A的《销售合同》（以下简称《销售合同》），约定：经供需双方友好协商一致，同意就供应商品混凝土相关事达成协议；产品名称为预拌普通混凝土，级别分别为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50，C10及C15级别的塌落度为7±3cm，其余级别的塌落度为13±3cm，各级别产品每立方米的单价分别为295元、305元、315元、325元、335元、350元、365元、385元、405元，并备注需方另负责税金7%；每次浇砼只允许一次常规尾数（可允许有一车次少于6m³），如超过一次尾数，混凝土款按实际方数计算，不足该车满载量的部分按空运费35元/m³计算支付给供方，如需方单批次浇砼用量不足6方，需方应向供方支付150元空载费；工程名称为商业、旅业楼1幢，交货点为白云区大源，施工单位为电白三建公司，供砼部位为主体工程，供货日期为2014年7月28日至最后一次供完时止，工程规模1幢10层、总建面积2.3万m³、砼总用量约2.5万m³；送货单/结算单签收人有吕某、温某甲、邵某等人；需方所指定的签收人所签署的混凝土送货单及销售结算单视为需方对供方所供混凝土货款及方量的认可，结算单指定签收人为温某甲；自供砼之日起±0.00面板完成20日内付总货款70%，（自供砼之日起4个月未完成±0.00面板的，视为已完成）；主体结构第5层面板完成20日内付第1层至第5层供砼款的70%，并支付±0.00以下货款的30%余款，（自供砼之日起8个月未完成第5层面板的，视为已完成）；主体结构第10层面板完成20日内付第6层至第10层的70%，并支付第1层至第5层货款的30%余款，（自供砼之日起8个月未完成第10层面板的，视为已完成）；主体结构第6层至第10层货款的30%余款，于主体结构封顶4个月内付清，（自供砼之日起8个月主体结构未封顶的，视为已完成）；此工地不论什么原因导致停工，需方必须在最后一次供应砼之日起15天内将余款全部付清，逾期的按每日万分之五收取违约金；由于一方违约造成双方经济损失的，违约方应赔偿对方合同金额的5%作为违约金，若需方在本合同执行过程中另找其他砼公司供砼，则视作需方违约；在任何情况下，因工地自身原因造成停工超过一个月，需方须结清之前所有砼款给供方，不能按时结清，供方除按照合同追究需方违约责任外，还有权向需方按日计收千分之二的违约金；在签定合同时，供需双方应向对方提供合法有效的营业执照（加盖公章），非法人或法定代表人签名的除提供营业执照（加盖同一单位公章）外，还需应提供法人证明和法人授权委托书及经办人身份证复印件即可。在该合同的需方盖章处，加盖的为“广东省电白县第三建筑工程公司商业旅业楼1幢工程项目部”公章，签约代表由杨锡波签名。原审诉讼中，电白三建公司称该项目部公章为杨锡波私自刻制，并提交了2015年12月10日的报警回执证实其就该私刻公章行为向公安机关报警；电白三建公司以此主张其公司并非涉案合同的当事人，并主张合同责任应由杨锡波承担，但电白三建公司并未提交立案回执等证据证实公安机关已经立案受理。
原审庭审中，泰和公司及杨锡波均确认，在签订上述销售合同时，杨锡波向泰和公司提供了电白三建公司的组织机构代码证、营业执照及施工许可证的复印件，复印件均加盖了上述项目部公章。在建筑工程施工许可证中登记的工程名称为商业、旅业楼1幢，建设地址为白云区太和镇广从路大源供销社西侧，施工单位为电白三建公司，建设单位为广州市白云区太和镇大源经济联合社，合同开工日期为2013年10月20日，合同竣工日期为2015年4月20日。
原审诉讼中，杨锡波提交了一份由电白三建公司与案外人即涉案工程的建设单位广州市白云区太和镇大源经济联合社签订的《建筑工程总承包施工合同》，约定由电白三建公司以包工包料、包工期、包质量、包安全生产、文明施工、包验收和备案通过的形式承包广州市白云区太和镇广从路大源供销社西侧商业、旅业楼1幢工程，工程内容包括施工范围内的土石方工程、桩基础工程、基坑工程等，开工日期为2014年2月17日（以开工报告为准）。在该施工合同的承包人落款处加盖了电白三建公司的公章，且联系人栏由杨锡波签名。原审庭审中，电白三建公司对该施工合同的真实性不予确认，但其在原审法院限定的期限内未提交其与建设单位广州市白云区太和镇大源经济联合社签订的施工合同原本予以核实。
泰和公司为证实其向涉案工程工地供应混凝土及未收货款的事实，提交了如下证据：1.2014年7月28日至2015年4月23日期间的送货单，送货单中载明的施工单位为电白三建公司或电白三建大源工地，工程名称为商业、旅业楼1幢或电白三建大源工地，并由温某甲、杨华春等人签名确认签收；2.2014年7月至2015年4月的销售结算单，其中2014年7月至2014年12月的销售结算单需方签名代表为温某甲，其余销售结算单中的需方签名代表为杨华春，且2015年1月的销售结算单同时有杨锡波的签名确认；在杨华春的签名确认中均备注了收砼的立方数；根据销售结算单的汇总，泰和公司累计供应混凝土的货款为3577941.5元，2015年2月已付款700000元，尚欠2877941.5元。电白三建公司对上述送货单及销售结算单均不予认可，并认为与其公司无关。杨锡波对送货单予以确认；对销售结算单中有其签名部分予以确认，无其签名部分的销售结算单表示系由电白三建公司的工地施工人员签名，应认定为电白三建公司的行为。杨华春对送货单予以确认，对销售结算单予以确认，但表示在温某甲尚在工作时由温某乙负责货物签收确认，在温某乙离职后才由其负责接收且仅是对货物的签收确认。原审庭审中，杨锡波确认泰和公司共计送货金额为3577941.5元，其已代电白三建公司以第三方开具的支票向泰和公司付款700000元。
原审诉讼中，杨华春提交了证人证言及账簿目录表，拟证实其与温某甲、吕某、邵某等人均系杨锡波雇佣的员工并在工地工作。杨锡波确认杨华春系由其招聘，但表示是以电白三建公司的名义招聘，并告知了杨华春是为电白三建公司工作。而电白三建公司则表示上述证据均能证实杨华春等系由杨锡波聘请，并非其公司的员工，该证据也可印证杨锡波为涉案工程项目的包工头且聘用工人到涉案工地施工的事实。
原审庭审中，电白三建公司主张其与杨锡波之间存在涉案建设工程的分包合同关系，但表示双方并无签订分包合同；而杨锡波则坚称其为电白三建公司的项目部负责人，双方并无分包关系，其代表电白三建公司与泰和公司签订买卖合同并无书面的授权，因为其介绍了涉案工程给电白三建公司，所以电白三建公司才委托其负责部分工地的监督及联系工人及供应商的工作。泰和公司明确主张涉案买卖合同的相对方为电白三建公司，但主张杨锡波在涉案合同中签名，因该电白三建公司与杨锡波相互推诿，故主张电白三建公司与杨锡波应对合同欠款承担连带责任；同时泰和公司认为杨华春签署了部分销售结算单，故主张杨华春应就其签署的销售结算单对应的货款承担连带责任。
原审庭审中，泰和公司表示电白三建公司承建的涉案工程至今尚未竣工，而电白三建公司及杨锡波均对工程有无竣工表示不清楚。泰和公司主张根据买卖双方在合同中约定的付款方式，认为双方最后一张结算单的时间为2015年5月12日，故根据该时间主张从2015年6月30日起计算逾期付款违约金，计算标准为每日万分之五。电白三建公司认为该违约金过高且不同意支付；杨锡波主张违约金过高，不应超过合同未付款的30%。对于泰和公司所主张的税金，电白三建公司认为该约定的税种不明确且未实际发生，纳税主体也应为泰和公司，故不同意支付；杨锡波认为该税金应由电白三建公司给付，但合同没有明确为发票税金，且亦未实际发生。而泰和公司则表示该税金在司法实践当中，其需要开具发票给法院以领取执行款，属于泰和公司方预期要发生的支出。
原审法院认为：该案争议的焦点为涉案混凝土买卖合同的买受人是谁以及电白三建公司、杨锡波、杨华春是否应当承担责任的问题。
首先，关于涉案混凝土买卖合同的买受人主体问题。泰和公司主张涉案买卖合同的相对方为电白三建公司，为此提交了《销售合同》、送货单、销售结算单等证据予以证实。电白三建公司主张涉案销售合同系杨锡波使用私刻的涉案工程项目部公章与泰和公司签订，与其公司无关，认为合同相对方应当为杨锡波，并主张其与杨锡波之间就涉案工程项目存在分包关系、杨锡波实际为分包工程的包工头。但电白三建公司并无提交工程分包合同等证据证实其与杨锡波之间存在工程分包或挂靠经营的内部关系，故原审法院对电白三建公司的该抗辩主张不予采信。杨锡波主张其介绍了涉案工程给电白三建公司，故电白三建公司委托其处理部分与工程有关的事宜。为此杨锡波提交了由电白三建公司与案外人即涉案工程的建设单位广州市白云区太和镇大源经济联合社签订的《建筑工程总承包施工合同》，在该总承包施工合同中杨锡波作为电白三建公司的联系人在合同落款处签字。虽电白三建公司对杨锡波所提交的上述总承包施工合同不予确认，但在原审法院限定的期限内电白三建公司未能提交其所持有的总承包施工合同的原件以推翻杨锡波所提交合同的真实性，故原审法院对杨锡波所提交的《建筑工程总承包施工合同》予以采信。根据该《建筑工程总承包施工合同》可证实，杨锡波是电白三建公司的签约代表。而泰和公司与杨锡波均确认，在签订涉案的混凝土《销售合同》时，杨锡波向泰和公司提供了加盖项目部公章的电白三建公司组织机构代码证、营业执照及施工许可证复印件，虽电白三建公司主张杨锡波在签订合同时所使用的“广东省电白县第三建筑工程公司商业旅业楼1幢工程项目部”公章为杨锡波私自刻制，但其仅提交了报警回执，而无立案通知书等证据证实公安机关已立案受理，故尚不足以证实该项目部公章为非法刻制，且即使该项目部公章为杨锡波私自刻制，但亦无证据证实泰和公司对此知情且与杨锡波存在恶意串通的故意，故杨锡波是否存在私刻印章的行为并不影响本案的实体审理。根据杨锡波代表电白三建公司与涉案工程建设单位广州市白云区太和镇大源经济联合社签订《建筑工程总承包施工合同》的事实，以及杨锡波已向泰和公司提供加盖项目部公章的电白三建公司组织机构代码证、营业执照及施工许可证复印件的签约细节，足以让泰和公司相信杨锡波使用项目部印章与其签订涉案买卖合同是代表电白三建公司的签约行为。而根据电白三建公司与建设单位所签订的总承包施工合同可以证实，电白三建公司对涉案总包工程而发生的法律关系有总体承受的义务，即使如其所述将部分工程分包给了杨锡波，但其仍为涉案建设工程的管理人、受益人，其应对涉案工程承担相应的法律义务；且根据杨锡波及杨华春的确认，涉案泰和公司所供应的混凝土均已实际用于涉案工程施工，故合同的实际受益人亦为电白三建公司，电白三建公司应当承担涉案买卖合同的相应责任。泰和公司已明确主张涉案买卖合同的相对方为电白三建公司，且其在履行合同过程中将混凝土供应至了电白三建公司承建的涉案工程工地并用于了工程施工，其相信涉案合同买受人为电白三建公司存在合理的信赖依据，故其信赖利益应当予以保护。综上，原审法院院确认与泰和公司订立涉案混凝土买卖合同的相对方为电白三建公司，杨锡波履行的合同行为对外应由电白三建公司承担法律责任。
关于电白三建公司、杨锡波、杨华春是否应当承担合同责任的问题。电白三建公司作为合同的买受方，应当承担支付货款的合同义务。但泰和公司已经明确涉案合同的相对方为电白三建公司，履行付款义务的主体为电白三建公司，杨锡波仅仅代表电白三建公司与泰和公司签订并履行涉案买卖合同，泰和公司仅以其签署合同及销售结算单为由要求杨锡波承担连带责任，欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持；同理，杨华春仅为杨锡波所聘用的工地人员，其在销售结算中签收仅仅是对收货数量的确认，并无作出个人同意承担付款责任的意思表示，故泰和公司要求其承担连带责任，亦欠缺事实和法律依据，原审法院不予支持。
因杨锡波为涉案买卖合同的签约代表，其对泰和公司供应货物的情况予以了确认，并承认尚欠泰和公司的混凝土货款金额为2877941.5元，同时在销售结算单中的确认人温某甲在销售合同中有明确约定，而杨华春作为杨锡波聘请的人员在温某甲离职后对送货进行了签收确认，故该两人所签认的销售结算单原审法院予以认可，电白三建公司应向泰和公司清偿货款2877941.5元。买卖合同双方当事人在合同中对付款方式作出了具体的约定，对逾期付款违约金计算方式亦作出了明确约定。泰和公司主张以买卖双方最后一次签署销售结算单为计算付款期限的依据，并要求自2015年6月30日起开始计付逾期付款违约金，但该主张与合同约定不符，原审法院不予支持。作为涉案工程建设施工方的电白三建公司及杨锡波对工程有无竣工表示不清楚，该陈述明显不合常理，而泰和公司主张工程至今未竣工，对此原审法院采信泰和公司的主张。虽涉案工程至今未能竣工，但泰和公司亦无证据证实涉案工程已经实际停工，故付款期限不应适用按最后一次供应混凝土之日起15日内付清货款的约定。但由于涉案混凝土的供应，无法区分用于工程的面板或主体的具体楼层，因此亦无法适用合同中依据具体工程进度分批付款的约定，故原审法院根据双方在合同中关于付款方式的具体约定，酌情认定货款在主体结构封顶的四个月内付清，逾期应支付违约金。由于工程尚未完工，故该主体结构的封顶可依据合同的约定，“自供砼之日起8个月主体结构未封顶的，视为已完成”，即以首次供砼的2014年7月28日计算8个月，于2015年3月27日视为主体结构封顶完成，截止至2015年7月27日应当清偿全部货款，自2015年7月28日起未付清的货款应计算违约金。合同中约定的违约金计算标准为按欠款的每日万分之五计算，该违约金标准系当事人自行协商的结果，并无不当，电白三建公司及杨锡波抗辩该违约金过高，但无提交证据予以证实，原审法院对其抗辩主张不予支持。因合同中约定买方应另行负责货款7%的税金，故电白三建公司还应向泰和公司给付货款税金201455.91元，同时泰和公司在收取货款时应当向电白三建公司开具发票。杨华春经原审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，电白三建公司向泰和公司支付货款2877941.5元及逾期付款违约金（该违约金以2877941.5元为本金，自2015年7月28日起按每日万分之五的标准计付至本金付清之日止）；二、于判决生效之日起十日内，电白三建公司向泰和公司支付税金201455.91元；三、驳回泰和公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费32471元，由电白三建公司负担。上述费用泰和公司已预交，由电白三建公司在履行判决时直接向泰和公司给付，原审法院不予退还。
本院二审期间，电白三建公司提交了如下证据：1.建设工程责任书，拟证明杨锡波及案外人谢某乙系涉案工程的部分工程实际施工人，杨锡波并非电白三建公司的工作人员；2.介绍信、报警回执、询问笔录，拟证明电白三建公司作为受害人向公安机关报案的事实；3.商业、铝业楼1幢工程施工合同，拟证明杨锡波不是涉案工程的签约代表，原审法院认定杨锡波是电白三建公司的员工没有法律依据；4.身份证复印件和委托付款书，拟证明杨锡波系涉案工程的包工头，施工期间杨锡波与案外人谢某乙委托电白三建公司代为支付工程款，原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人谢某乙；5.电白三建公司在职员工花名册、单位参加社会保险证明表，拟证明杨锡波、案外人谢某乙以及签收送货单的人均不是电白三建公司的员工；6.立案告知书，拟证明杨锡波因为涉嫌刑事犯罪已于2015年12月11日被广州市公安局白云区分局刑事立案的事实。
泰和公司质证认为：上述证据均形成于原审前，不属于新证据，不能作为认定本案事实的依据。建设工程责任书和委托付款书系电白三建公司与杨锡波之间形成的文件，在此之前并未向泰和公司出示，即使可以认定电白三建公司与杨锡波之间存在挂靠关系，电白三建公司对于项目拖欠的货款也应承担连带付款责任。电白三建公司提供的施工合同即使是真实的，也不能据此否认杨锡波原审提交的总承包施工合同的真实性。社保名册、询问笔录与本案无关。即使杨锡波不是电白三建公司的员工，也可以构成表见代理。立案告知书无原件，对真实性无法确认，即使真实也不属于新证据，杨锡波更未收到任何到案通知。
杨锡波质证认为：建设工程责任书可以从侧面反映杨锡波与电白三建公司是工程合作关系，而且可以看出发包方的款项均是支付给电白三建公司，有时支付给杨锡波，杨锡波据此向工人和供应商支付部分款项。确认委托付款书的真实性，恰恰证明了涉案工程的款项均由业主方支付给电白三建公司，再由电白三建公司进行发放和分配。对于电白三建公司提供的施工合同的真实性无法确认，该份合同有可能是用于办理税务登记，并不影响杨锡波提供的总承包施工合同的真实性。社保名册、询问笔录与本案无关。不确认立案告知书的三性，杨锡波至今未收到公安机关的任何传唤和通知，该立案告知书也未对案情作出描述，显示的内容与本案无关。
二审期间，电白三建公司向本院申请调查取证和笔迹鉴定。本院根据电白三建公司的申请，向公安机关调取了电白三建公司的报案笔录。从该笔录中仅能看出电白三建公司对杨锡波私刻公章的单方陈述，公安机关对案件并无作出实质认定。此外，电白三建公司申请对泰和公司提交的2014年7月、8月《销售结算单》中的“温某甲”与2014年9月至12月《销售结算单》中的“温某甲”的签名笔迹是否出自温某甲本人或是否属于同一人书写进行笔迹鉴定。对此，本院认为，原审阶段，原审法院已经明确询问电白三建公司是否就上述问题申请司法鉴定。电白三建公司明确表示不申请鉴定。因此，电白三建公司在二审申请鉴定已经超出法律规定的举证期限，本院对其申请不予采纳。
经审理，本院对原审已查明的事实予以确认。另查明：泰和公司自认，其已收到的70万元货款系杨锡波交付的期票支票，该支票无填写出票人，其未将该支票直接入账，已交给其上游供应商冲抵应付砂石款，现已无法查清该支票的具体出票人。
本院认为：本案二审争议的焦点在于电白三建公司应否就涉案混凝土销售合同项下的货款承担付款责任。电白三建公司主张杨锡波与其系承发包关系，涉案混凝土销售合同系杨锡波自行与泰和公司签订并履行，其并未参与其中，不应就该合同承担付款责任。然而，该合同上加盖有“广东省电白县第三建筑工程公司商业旅业楼1幢工程项目部”的印章，电白三建公司也确实为该工程的施工方。泰和公司基于杨锡波签订合同时提供的电白三建公司的营业执照、组织机构代码证、施工许可证的复印件和上述项目部印章以及实地考察的结果，而相信杨锡波系代表电白三建公司而与之订立合同，并不存在过错。电白三建公司并无证据证明泰和公司知晓上述项目部印章为杨锡波私刻或泰和公司与杨锡波串通骗取电白三建公司货款的行为，因此原审法院认定泰和公司系善意第三人，对其信赖利益予以保护并无不当。
电白三建公司主张项目部印章系杨锡波私刻，并据此向公安机关报案。杨锡波的行为是否涉嫌刑事犯罪，公安机关至今未有定论。而即使最终认定杨锡波系私刻公章构成诈骗，其行为侵犯的也是电白三建公司的利益。而此系电白三建公司与杨锡波的内部关系，电白三建公司不能以此对抗作为善意第三人的泰和公司。在电白三建公司向泰和公司清偿货款后，可根据其与杨锡波之间的约定以及公安机关的侦查结果，另案向杨锡波主张权利。
至于谢某乙，其仅是与杨锡波一起共同委托电白三建公司向涉案的土石方工程负责人付款的委托人，其并未与泰和公司订立合同，也无证据表明其曾参与合同履行。故电白三建公司申请追加谢某乙参与诉讼没有事实及法律依据，本院不予采纳。
关于涉案欠款金额，原审法院依据泰和公司提供的送货单和销售结算单予以认定。电白三建公司主张在送货单和销售结算单上签名的人并非其员工，且签名字迹不同，故对送货单和销售结算单的真实性不予确认。但是，杨锡波及其聘请的员工杨春华对有其各自签名的送货单及销售结算单的真实性均予确认，且杨锡波进一步确认了涉案欠款金额为2877941.5元，作为涉案混凝土销售合同的签约代表，杨锡波的上述意思表示对电白三建公司产生相应的法律约束力。电白三建公司虽认为销售结算单上不同时期“温某甲”的签名字迹不一致，但在原审阶段经原审法官明确询问表示不申请鉴定，故本院对其在二审阶段提出的鉴定申请和同一抗辩事由均不予采纳。原审法院依据泰和公司提交的送货单和销售结算单，结合杨锡波、杨春华的自认，认定电白三建公司尚欠泰和公司货款2877941.5元并无不当。电白三建公司理应及时付款并支付相应的逾期付款违约金。关于违约金的起计时间，原审论述有理，本院予以维持。日万分之五亦是合同约定的违约金计算标准，合理合法，本院予以认可。
货物销售必然发生相应的税金。双方已明确约定该税金由买方按照货款的7%承担。原审法院判令电白三建公司依据合同向泰和公司支付涉案货物相应税金并无不当。至于泰和公司有无向税务机关缴纳税金不属于本案调处的范围，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人电白三建公司上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31435元，由上诉人广东省电白县第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许东劲
审判员 陈舒舒
审判员 唐佩莹
二〇一七年二月八日
书记员 谢佩君