新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵06民终208号
上诉人(原审被告)：新疆华域绿洲房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态开发区南区。
法定代表人：刘登峰，董事长。
委托诉讼代理人：朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余涛，男，汉族，1971年4月16日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区。
被上诉人(原审被告)：余松，男，汉族，1995年3月18日出生，乌鲁木齐市六道湾公交公司员工，住乌鲁木齐市天山区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘合荣，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人新疆华域绿洲房地产开发有限公司（以下简称华域公司）因与被上诉人余涛、余松居间合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华域公司的委托诉讼代理人朱小芹，被上诉人余涛及余涛、余松的共同委托诉讼代理人刘合荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华域公司上诉请求：1.撤销（2015）五垦法民一初字第01558号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;3.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审法院认定事实有误。1.认定本案为居间合同纠纷错误。上诉人与被上诉人之间不存在委托居间的法律关系，上诉人已依法委托房地产销售公司，无需再与自然人个人签订居间合同，且居间人必须要有执业资格;2.被上诉人提供的录音资料不能证明双方存在居间合同关系，恰能证明被上诉人的请求上诉人已拒绝;3.上诉人与被上诉人之间无法律关系。二、原审判决证据不足。一审法院认定的证据复印件与证人的当庭陈述相矛盾，被上诉人不能提供证据原件的情况下，应以证人的当庭证言为准。
余涛、余松辩称，被上诉人与上诉人之间虽然没有书面的居间合同，但实际上形成了事实上的合同关系。被上诉人已完成了相应的义务，上诉人即需完成赠铺义务，该义务属于被上诉人介绍多人买铺后应得到的居间报酬，并非法律上的无偿赠与。被上诉人提供的录音资料说明上诉人要求被上诉人交纳不合法的税费发生争议。上诉人并未提出复印件是造假的证据，且原件已交给上诉人。因证人江某与本案有密切关系，故其不应作为证人出庭。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
余涛、余松向一审法院起诉请求：1.请求确认余涛、余松与华域公司签订的取得综合馆内3层456号商铺的约定合法有效;2.请求华域公司继续履行该约定的具体实施，双方订立正式的取得该商铺的合同，余涛、余松不再交纳其他费用。一审庭审中，余涛、余松放弃第2项请求。
一审法院认定事实：2014年6月23日，华域公司与新疆鹏鑫房地产营销策划有限公司（以下简称鹏鑫公司）签订《房地产企划及代理销售合同》，华域公司委托鹏鑫公司代理销售其开发经营的位于第六师青湖商务区“西域国际农产品交易中心”商业地产项目，即代理企划及销售商铺、公寓、酒店，共计11万平方米。合同签订后，鹏鑫公司即行实施。鹏鑫公司为激励员工跑大单业务，于2015年5月在员工大会上，动员员工跑团单，推出客户介绍客户购买20套商铺，给介绍人赠送一套商铺的政策。余涛、余松共购买了3套商铺，并介绍其他客户购买了31套商铺，按规定应赠送商铺一套。于是鹏鑫公司的业务员杜丽荣向丁汉国（鹏鑫公司副总经理）递交请示报告，请求给余涛、余松赠送商铺一套，铺号为综合馆内3层456号，赠送商铺的所有税费由受赠人余涛、余松承担。余涛、余松也在请示报告上签了字。2015年8月28日，丁汉国批示：请甲方（华域公司）领导批示。同日，华域公司经理江某在杜丽荣的请示报告上批示：此政策系个别业务员误解，为维持公司信誉及老客户关系，特批此一套，下不为例，该客户至2015年8月28日之后新成交客户按公司现行的“老带新”政策执行，同意赠送。2015年9月3日，华域公司代收了余涛、余松交纳的综合馆内3层456号的税费4149元。后华域公司未给余涛、余松兑现，发生争讼。
一审法院认定上述事实的证据有：代理销售合同、请示报告、客户购房明细单、收据、录音资料、照片、调查笔录及双方当事人的陈述。
一审法院认为，本案的请示报告，从形式上看，是一份赠与商铺的请示报告，但从内容上看，其不符合赠与合同的法律特征。赠与合同是单务合同，是赠与人无偿的将属于自己的财产送给受赠人，受赠人同意接受的合同。本案余涛、余松按照公司规定介绍其他客户购买了31套商铺，赠与的商铺应认定为余涛、余松提供了订立合同的媒介服务，赠与的商铺实属支付的报酬，符合居间合同的特征，故本案案由应定为居间合同纠纷。本案争议焦点为，余涛、余松与华域公司签订的取得综合馆内3层456号商铺的约定是否合法有效。本案中，余涛、余松提交的请示报告虽为复印件，但不是孤证，一审法院对华域公司的经理江某、对鹏鑫公司的销售总监杨超所做的调查笔录以及余涛、余松提交的电话录音能够与请示报告相互印证，且华域公司亦未向法庭提交相反证据予以否定请示报告的真实合法性，故华域公司辩称余涛、余松提交的请示报告复印件不能成为认定本案事实依据的理由不充分，不予采纳；关于华域公司辩称与余涛、余松没有房屋销售合同关系的辩解理由，一审法院认为，双方虽未签订房屋销售合同，但余涛、余松为鹏鑫公司业务员杜丽荣销售华域公司商铺的行为受到华域公司经理江某的认可，余涛、余松足有理由相信江某是代表公司，不是个人行为，故应认定双方之间形成了事实上的劳务合同关系。华域公司的辩解理由不充分，不予采纳；关于华域公司电话录音来源不合法，不能作为证据的辩解理由，一审法院认为，余涛、余松提交的录音资料未经华域公司同意录制虽存在瑕疵，但能与其他证据相互印证，不影响其证明力，故对录音资料予以采信。综上，余涛、余松的诉讼请求和理由成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四百二十四条的规定判决：确认余涛、余松与华域公司签订的取得综合馆内3层456号商铺的约定合法有效。一审案件受理费1000元，由华域公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。
本院认为，合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。其形成必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个以上的当事人;第二，各方当事人须相互作出意思表示;第三，各方的意思表示达成一致。若当事人意思表达不一致，则不能形成合法有效的合同。本案中，余涛、余松向法庭提供的请示复印件，虽然有受赠人余涛、余松，鹏鑫公司副总经理丁汉国、业务员杜丽荣，华域公司经理江某的签名，但该证据不能直接证明华域公司对综合馆内3层456号商铺处理的具体意见;余涛、余松向法庭提交的录音资料证明华域公司与其对综合馆内3层456号商铺如何补差价存在争议;华域公司也未将综合馆内3层456号商铺向余涛、余松交付。以上事实足以说明华域公司对其综合馆内3层456号商铺的处理与余涛、余松之间尚处于协商过程中，合同尚不成立，更不存在认定合同是否有效。只有对已成立的合同，才存在认定是否有效的问题，故余涛、余松主张“确认与华域公司签订的取得综合馆内3层456号商铺的约定合法有效”的诉讼请求，本院不予支持，但根据合同相对性原则，余涛、余松可以根据鹏鑫公司的承诺及自己的行为向鹏鑫公司主张权利。
综上所述，华域公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2015)五垦法民一初字第01558号民事判决；
二、驳回被上诉人余涛、余松的一审诉讼请求。
一审案件受理费1000元，二审案件受理费1000元，合计2000元，由余涛、余松负担。
本判决为终审判决。
审判长 渠 源
审判员 李 霞
审判员 李大双
二〇一六年九月二十五日
书记员 张秀芹