云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云04民终20号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李继红，女，1967年9月26日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：顾英，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈敏，云南天外天（玉溪）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南隆霖装饰工程有限公司。住所地：昆明市贵昆路***号铺面*楼。
法定代表人：胡林，职务：总经理。
委托诉讼代理人：黄斌，云南云滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：倪会丽，云南云滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李继红因与被上诉人云南隆霖装饰工程有限公司（以下简称隆霖公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月17日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人李继红及其委托诉讼代理人顾英、陈敏，被上诉人隆霖公司的委托诉讼代理人黄斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李继红上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判隆霖公司向李继红支付违约金380元，并赔偿李继红直接经济损失13600元。事实和理由：一审法院认定事实不清。李继红不支付隆霖公司第三次装修款，是因隆霖公司存在如下违约行为所导致：首先，双方的工期是2016年4月6日至2016年4月22日，但隆霖公司直到2016年4月16日才开始动工，从而导致隆霖公司未能按合同约定在2016年4月22日完工。其次，案涉《房屋装饰装修合同》不是单独合同，合同约定的总价款38000元是依据合同附件三的预算表而来。在预算表中包含了不需要装修的顶面乳胶漆造价、双方协商删除的主过道03立面隔断造价，及预算表中包含有安装饰面板但实际未安装的造价，上述三项工程的造价，均应在隆霖公司主张的工程尾款予以扣除。再次，隆霖公司未向李继红提交过工程质量验收单，也从未与李继红进行验收结算，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，认定李继红搬入行为是验收合格属于适用法律错误。本案，李继红将沙发搬入争议铺面堆放时，争议铺面尚处于施工状态，根本达不到法律规定的竣工验收条件。在工程未验收并结算的情况下，隆霖公司要求上诉人支付8000元装修尾款无事实与法律依据。
隆霖公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。事实和事由：李继红在一审中主张的经济损失并不是因为隆霖公司违约而产生，而是因为侵权而产生的，不应该在违约之诉中主张。关于隔断没做的问题，隆霖公司不认可，房屋装饰装修合同上约定不做隔断的工程款就是38000元钱。
隆霖公司向一审法院提出诉讼请求：1.由李继红支付其工程款8000元；2.由李继红支付其违约金12000元（计算至起诉之日），并按照合同约定每日支付未付金额1%的违约金至实际履行款项支付之日；3.本案诉讼费由李继红承担。
李继红向一审法院提出反诉请求：1.由隆霖公司向其支付违约金380元；2.由隆霖公司赔偿其直接经济损失13600元；3.本案全部诉讼费用由隆霖公司承担。
一审法院认定案件事实：2016年4月5日，隆霖公司与李继红签订《房屋装饰装修合同》，约定：隆霖公司以包工包料的方式为李继红的“标驰沙发玉溪店”进行装修，工程价款为综合承包价38000元；付款方式为合同签订后即付10000元，工期过半（2016年4月15日）付20000元，尾款8000元于工程竣工验收之日起10日内付清；工程工期为2016年4月6日至同月22日；如李继红自行搬进入住，视为验收合格；违约责任为违约方应支付守约方工程预算总造价1%的违约金，如李继红未按约定付款，每逾期一天，按逾期未付款金额的1%支付违约金。合同签订后，双方即按约定开始履行义务。2016年4月23日，李继红将沙发等货物搬入该店铺。李继红支付隆霖公司30000元后，双方一直未结算，合同约定的尾款8000元未支付。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李继红将“标驰玉溪沙发店”装饰装修工程交由隆霖公司做，双方签订了《房屋装饰装修合同》，委托方式为包工包料，并约定了施工内容、工程总价款及付款方式。一审法院认为，双方对建设工程的计价标准有约定，应按照约定结算工程价款。双方对工程实际竣工日期有争议，但李继红于2016年4月23日擅自将沙发等货物搬入店铺，建设工程已于当日转移占有，故认定2016年4月23日为工程竣工日期。按照约定，李继红应于工程竣工验收之日起10日内付清尾款8000元，现付款期限已届满，故对隆霖公司要求李继红支付工程款8000元的诉讼请求，予以支持。由于双方约定工程款为固定价，对李继红认为本案应按照实际工程量进行结算的主张，不予支持。对于违约金的标准，隆霖公司主张按欠付工程款的1%/天计算支付违约金，李继红不认可该主张，考虑到本案产生的实际损失为欠付工程款的利息，一审法院认为隆霖公司主张的违约金过分高于造成的损失，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮百分之三十计算支付违约金为宜。由于李继红擅自搬入店铺，建设工程自转移占有之日视为已竣工验收，现李继红以隆霖公司未在约定期限内完成工程为由主张隆霖公司违约不成立，对李继红要求隆霖公司支付违约金的反诉请求，不予支持。对于李继红反诉主张的经济损失，由于李继红未能提供充分证据证实，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、由李继红于本判决生效之日起十日内支付云南隆霖装饰工程有限公司工程款8000元，并按年利率5.98%计算支付自2016年5月4日起至工程款付清之日止的违约金；二、驳回云南隆霖装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回李继红的反诉请求。本诉案件受理费150元，由原告（反诉被告）云南隆霖装饰工程有限公司负担75元，由被告（反诉原告）李继红负担75元；反诉案件受理费74元，由被告（反诉原告）李继红负担。”
经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人二审的诉、辩主张，本案二审的争议焦点为：1.诉争工程是否已经竣工，隆霖公司是否存在超过合同期限的违约行为？李继红主张的损失是否应当得到支持？2.案涉38000元合同总价的确定是否与预算价格相关？本案争议合同总价款应为多少？
关于争议1，李继红主张，其在2016年4月20日左右将东西搬进诉争铺面，直到2016年4月30日才实际使用，但是到2016年6月17日，隆霖公司还在装修门头，隆霖公司存在超期施工的问题。隆霖公司则认为，根据合同第一条第四项的约定，交付使用就算竣工。经审查，在双方签订的《房屋装饰装修合同》第七条6项约定过如李继红“自行搬进入住，视为验收合格”。本案，李继红自述在2016年4月20日左右已把东西搬进争议铺面，到2016年4月30日开始实际使用争议铺面。现李继红主张直到2016年6月17日，隆霖公司还在装修门头，对该主张隆霖公司不予认可，李继红在一、二审诉讼中所提交的证据也不足以证明该事实。因此，依据双方合同约定，本院认定隆霖公司已经按照合同约定完成了诉争工程的施工，隆霖公司不存在超期施工的违约情形。另，李继红主张2016年6月15日隆霖公司曾经切断了诉争铺面的电源，导致其产生相应的损失，对李继红的该主张隆霖公司不予认可，李继红也无证据证明2016年6月15日隆霖公司曾经切断过诉争铺面的电源，因此对李继红的该项主张，本院亦不予支持。在李继红不能证明隆霖公司存在违约行为及侵权行为的情况下，对李继红要求隆霖公司承担违约责任并赔偿相应损失的主张，本院均不予支持。
关于争议2，经审查，双方在《房屋装饰装修合同》第二条第1项中约定：工程的价款总计为38000元，详见合同附件三《装饰装修工程材料预算表》。可见，双方约定的合同价款38000元系依据《装饰装修工程材料预算表》中列明的具体工程计算得来。因此，《装饰装修工程材料预算表》中所列具体工程造价，对确定《房屋装饰装修合同》最终工程价款具有约束力。李继红主张《装饰装修工程材料预算表》中第一项工程“顶面乳胶漆”商场已经作过，不需要再作，因此其不应支付该笔工程款。对李继红的该项主张，隆霖公司不认可，认为该项工程隆霖公司已实际施工，李继红应支付相应工程款。经审查，顶面乳胶漆施工系双方合同约定的施工范围，双方对争议铺面的顶面现已实际刷过乳胶漆无异议。因此，在李继红无证据证明隆霖公司未实际对争议铺面顶面进行过乳胶漆施工的情况下，对李继红的该项主张，本院不予支持。李继红主张《装饰装修工程材料预算表》中所列的安装饰面板工程隆霖公司未实际施工，而是改成了刷乳胶漆施工，两种工艺对应的工程差价应在工程总价中予以扣除，具体为：安装饰面板是每平方米35元，刷乳胶漆是每平方米8元、双灰粉是每平方米13元，两种工艺的差价为每平方米14元。对此，隆霖公司则认为：安装饰面板的工程确实未实际施工，但双方约定饰面板由李继红提供，因李继红未提供饰面板才导致未安装饰面板；因安装饰面板的地方改为刷乳胶漆，较正常的刷乳胶漆工艺有所不同，工程造价和安装饰面板的差不多，隆霖公司同意在合同总价中进行扣除差价1063.7元。但，隆霖公司未对安装饰面板改为刷乳胶漆造价不同向法庭提交证据予以证明，因此对隆霖公司该项主张，本院不予支持。经审查，《装饰装修工程材料预算表》中所列的安装饰面板工程量共为113.09平方米，该项工程的差价为1583.26元（113.09平方米×14元/平方米）。李继红还主张，在双方合同中已经协商约定删除了主过道03立面隔断，该工程对应的工程款应在合同总价中扣除。对此，隆霖公司认为合同总价款38000元并未包含主过道03立面隔断的工程款，因此不应在合同总价款扣除该笔费用。经审查，双方在《房屋装饰装修合同》第一条3项中约定“03立面不做短隔断及柱子，只做深”，但在《装饰装修工程材料预算表》中包含03、04立面的隔断工程款2102.21元（面积43.8平方米，单价48元），因此李继红主张应在合同总价款中扣除03立面隔断价款的主张，本院予以支持。经审查，03立面隔断的面积为22.41平方米，对应的工程价款为1075.68元（22.41平方米×48元/平方米）应在工程总价中予以扣除。故，本案双方《房屋装饰装修合同》的合同总价为35341.06元（38000元-1583.26元-1075.68元），扣除李继红之前已支付的30000元，李继红尚欠隆霖公司工程尾款5341.06元。本案，双方工程款一直未实际最终结算，因此李继红不存在拖欠工程尾款的违约行为，隆霖公司要求李继红承担违约责任的主张无事实依据，本院不予支持。
综上所述，李继红的上诉主张部分成立，对于成立部分，本院予以支持。原判处理部分有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2882号民事判决第三项；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2016）云0402民初2882号民事判决第一、第二项；
三、由李继红于本判决生效之日起十五日内支付云南隆霖装饰工程有限公司工程尾款5341.06元；
四、驳回云南隆霖装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理150元，由云南隆霖装饰工程有限公司负担110元，李继红负担40元；一审反诉案件受理费74元，由李继红负担。二审案件受理费150元，由云南隆霖装饰工程有限公司负担110元，李继红负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 伟
审判员 ＸＸＸ
审判员 王 丽
二〇一七年四月十二日
书记员 周 楠