山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第156号
上诉人（原审被告）：安建河。
委托代理人：鞠传君，山东家硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴秀明。
委托代理人：马文哲，山东涵诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东华腾实业集团有限公司，住所地：德州市德城区天衢中路与新湖北路交叉路口丽晶大厦19楼。
法定代表人：呼建武，董事长。
委托代理人：白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州瑞兴建筑工程有限公司，住所地：德州市新城建设管理办事处孙家堤口居委会。
法定代表人：赵胜军，总经理。
委托代理人：甘志银。
被上诉人（原审被告）：甘志银。
上诉人安建河因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德民初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告华腾公司与被告瑞兴公司于2010年8月10日签订“建设工程施工合同”，华腾公司将其开发建设的华腾·御城1#、4#住宅楼发包给被告瑞兴公司施工，1#住宅楼总工期310天，4#总工期260天。被告安建河通过瑞兴公司的甘志银承包了华腾·御城1万多元的建筑工程。因原告曾于几年前跟着被告安建河干过建筑活，被告安建河便给原告打电话让原告到华腾·御城建筑工地给其干活，每日工资150元，原告于2013年7月18日开始到该建筑工地干活。2013年8月7日下午，原告与其丈夫、还有被告安建河在华腾·御城建筑工地上铺花坛的大理石时，刮起大风眼看着天要下雨，原告于是收拾切割机的线，不知什么东西砸到原告的左胸背部，致原告左胸背、腰被砸伤，被告安建河开着他自己的车将原告送到十三局医院住院治疗。经诊断，原告左胸背部外伤、左侧第9、10肋骨骨折、腰外伤。原告在该院住院治疗8天，于2013年8月14日自动出院，出院情况：胸痛减轻，无胸闷及憋气，好转自动出院。出院医嘱：①继续治疗②不适随诊。当日，原告又到德州联合医院住院治疗，于2013年9月9日出院，合计住院治疗26天，该院中医诊断为：骨折（气滞血瘀），西医诊断：1、左肋骨多发骨折（9、10）2、左肺挫伤3、双侧胸腔积液4、左侧胸壁挫伤。该院给予原告完善各项辅助检查，积极对症治疗，给予胸围外固定保护治疗，并予以抗炎、消肿、支持药物治疗，并辅以物理治疗；积极治疗后病情好转，左胸部疼痛缓解，无憋喘不适，病情恢复良好，好转出院。出院医嘱：1．注意休息，加强营养。2．适当的活动锻炼，避免过度劳累。3．出院后2周、4周回我院骨科定期复诊，不适随诊。原告于2013年12月31日委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残等级等事项进行法医鉴定，鉴定结论为：原告外伤致左侧第9／10肋骨骨折，左肺挫伤，双侧胸腔积液，左胸背部外伤，腰外伤，构成工伤十级伤残；原告以上损伤的误工时间90天，营养期限20天，住院期间前10天需二人护理，后期需一人护理，出院后无需护理。原告支付鉴定费1300元。被告安建河对该鉴定结论有异议，申请重新鉴定，要求按照《道路交通事故受伤人员伤残》标准进行鉴定。原审法院委托德州恒信法医司法鉴定中心按照《道路交通事故受伤人员伤残》标准重新鉴定。因原告不配合查体，鉴定无法进行，该鉴定中心将鉴定材料退回原审法院。原告在十三局医院的住院费4992.74元，在德州联合医院的住院费6295.10元。医疗费合计为11287.84元。原告向被告甘志银索要时，被告甘志银给付原告500元。原告住院期间，由其丈夫邸俊德、女儿邸庆如陪护。原告一家户籍在德城区于官屯派出所新华街道办事处陈公堤口村563号，2009年原告一家所在的陈公堤口村实行拆迁安置，原告一家取得安置新楼，原告据此要求残疾赔偿金按照城镇居民标准计算。
原审法院认为，被告安建河雇佣原告干建筑活，原告是在收拾切割机的线时被砸致伤的，原告是在从事雇佣工作时受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告安建河应为原告提供符合人身财产安全的工作条件，因其未能提供保证人身安全的工作条件致使原告遭受人身伤害，被告安建河具有过错，应承担民事赔偿责任，原告要求其赔偿损失，予以支持。原告在工作受伤的过程中并无过错，不应承担民事责任。原告递交的华腾·御城施工人员图表显示被告甘志银是被告瑞兴公司的工作人员，被告甘志银将华腾·御城施工工程中的一部分转包给被告安建河的行为属于职务行为，其行为的后果应由被告瑞兴公司承担。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故被告瑞兴公司应与被告安建河承担连带赔偿责任，原告要求被告瑞兴公司承担赔偿责任，予以支持。被告华腾公司将其开发建设的华腾·御城施工工程发包给被告瑞兴公司，瑞兴公司具备建筑施工资质，原告与华腾公司没有法律关系，原告要求华腾公司承担民事赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。原告单方委托德州德弘法医司法鉴定中心对其伤残等级等事项进行的鉴定，被告不予认可，被告安建河申请重新鉴定，重新鉴定过程中，原告不配合查体致使无法重新鉴定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由据不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原告一方应当配合查体拒不配合，导致重新鉴定不能，被告主张原告所受伤不构成伤残，参照上述规定，应推定被告主张成立。该鉴定中的误工、护理、营养期限等项被告虽有异议，但并没有递交充分证据予以证明，故对鉴定书中的误工、护理、营养期限等项内容予以认定。原告所居住的德城区黄河涯镇馨秋社区村民委员会的证明和原告递交的录音视频资料能够相互印证，证明原告每日误工费为150元，原告的误工时间为90天，误工费合计为13500元。原告受伤后由其丈夫和女儿陪护，原告丈夫在原告受伤当时与原告同时在该建筑工地干活，每日工资150元，原告没有递交其女儿所从事工作的性质以及收入情况的证明，故原告女儿的护理费可参照2013年山东省统计部门公布的农村居民年人均纯收入10620元计算。原告住院期间前10天需两人护理，后期需一人护理，出院后不需护理。两个护理人员收入不一样的情况下，需要一人护理的时候应按照较低护理人员的收入计算护理费，应由较高收入的护理人员工作，这样可以避免因护理人员确定不当造成损失的扩大，如由较高收入人员护理，造成护理损失扩大的部分应由原告承担，而不应由被告承担。原告住院治疗34天，护理费应为2489元（150元×10天＋10620／365×10＋10620／365×24）。原告主张交通费300元，其提交的出租车票上面没有载明乘车时间、乘车人员、起止地点，其与本案的关联性无法认定，鉴于德城区出租车票均采用定额发票以及原告家至德州市人民医院的距离、原告乘车的次数，原告主张的交通费酌定为150元。原告主张精神损害抚慰金5000元，因原告递交的鉴定被告不认可，原告不配合查体致使重新鉴定不能，应视为原告的伤不构成伤残，故对原告该项主张不予支持。原告主张的鉴定费因伤残等级鉴定结论没有得到认定，故该部分鉴定费应由原告承担，其他几项鉴定的费用应由被告承担。因鉴定费票据中没有区分各项收费数额，可认定伤残等级鉴定费用和其他几项鉴定的费用各占50%即650元。原告的损失包括医疗费11287.84元、误工费13500元、护理费2489元、住院伙食补助费1050元（30元×35日）、营养费600元（30元×20日）、交通费150元、鉴定费650元，合计29726.84元。被告甘志银已经给付原告500元，被告还应再给付原告29226.84元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告安建河于判决书生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等各项损失29226.84元（已经扣除被告甘志银给付原告的500元）。二、被告德州瑞兴建筑工程有限公司与被告安建河承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告负担769元，被告安建河、德州瑞兴建筑工程有限公司负担531元。
安建河不服一审判决上诉称，戴秀明受伤原因不明，原审没有查清，不能排除其自残或者与丈夫相互伤害的可能。建筑物的坠落物或者搁置物脱落的，由所有人或者管理人承担责任，被上诉人是被高空坠落物所伤。原审关于误工费、护理费数额计算错误，既然被上诉人不构成十级伤残，就不应该按照十级伤残计算的数额予以支持。上诉人的日工资应为80元，提供邸俊德书写的支款单一份予以证实。
被上诉人戴秀明答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人甘志银答辩称，该事与我无关，与瑞星公司无关。
被上诉人山东华腾实业集团有限公司答辩称，我方不承担责任。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审判决上诉人承担责任有无不当；2、原审关于误工费、护理费数额的判决有无不当。
对于第一个焦点问题，上诉人认为被上诉人戴秀明受伤原因不明，只有查清受伤原因才能确定责任的承担，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，接受劳务一方承担责任的基础是双方存在劳务关系的身份前提，而受伤原因并非承担责任的必要前提条件。被上诉人作为提供劳务一方在工作中受到损害，上诉人基于其与被上诉人之间的特定关系而承担责任，不能以未查清受伤原因作为对抗被上诉人诉求的理由。上诉人主张不能排除自残或者与丈夫相互伤害的可能，该主张无证据且明显不合常理，不予采信。是否因坠落物或者搁置物脱落受伤不影响被上诉人对上诉人主张权利，因为作为雇员具有向雇主或者第三人选择主张的权利，即使存在坠落物或者搁置物脱落原因，被上诉人依然可以直接向其雇主主张权利。
关于第二个焦点问题，对于被上诉人戴秀明单方委托做出的伤残鉴定，因上诉人不认可并申请重新鉴定，又由于戴秀明未予配合致使十级伤残的鉴定结论未得到原审法院的采信，原审对于伤残赔偿金的主张并未支持。但是该事实并不影响误工时间、护理时间的确定，上诉人主张被上诉人不构成十级伤残，就不应该按照十级伤残计算的数额予以支持，但是原审对被上诉人误工费、护理费的赔偿并非按照十级伤残计算的数额，而是根据误工时间和护理时间计算得出，上诉人该主张与判决无关联。原审确定的日工资标准是根据被上诉人与上诉人录音资料确定，原审中上诉人对于该录音资料的真实性并未提出异议，而且在录音中上诉人也明确认可日工资标准的数额，原审以此作为定案的依据并无不当。上诉人提供邸俊德书写的支款单，戴秀明不予认可，书写者本人也未出庭，真实性无法核实，并且其效力也不足以否定录音中上诉人自认的事实，对该证据的证明效力本院不予采信。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人安建河负担。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一五年五月八日
书记员 段炅孜