新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）喀民一终字第204号
上诉人（原审被告）：吴春茂（曾用名：吴晓艳），男，汉族，1971年12月27日出生，无固定职业，住新疆泽普县。
被上诉人（原审原告）：秦旭山，男，汉族，1970年3月11日出生，无固定职业，住新疆叶城县。
上诉人吴春茂因与被上诉人秦旭山建设工程施工合同纠纷一案，不服泽普县人民法院（2014）泽民初字第488号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭进行了审理，上诉人吴春茂、被上诉人秦旭山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月27日，新疆振宏建筑安装工程有限责任公司与泽普县畜牧兽医局签订了《建设工程施工合同》，约定由被告振宏公司承包泽普县畜牧兽医局发包的工程，工程名称为：泽普县2012年游牧民定居工程建设项目（施工第一标段），工程地点位于泽普县图呼其乡霍吉来村（又名6乡3大队），工程价款为：1929694.75元。振宏公司授权委托原告秦旭山为该工程的施工项目经理，全面负责该工程的施工任务。2012年7月30日，原告秦旭山以个人名义与被告吴春茂签订了《合同书》，原告秦旭山将泽普县2012年游牧民定居25栋安居房工程建设项目（施工第一标段）以包工包料的形式转包给被告吴春茂，合同约定:“工期从2012年7月25日至2012年10月25日结束；该工程建筑面积共计2005.375平方米，承包费为1929694.75元（含税金和管理费），合同签订后，甲方（原告）先向乙方（被告）支付30%的启动资金，主体完工后支付30%，剩余工程款至工程完工验收后一次性付清，在合同期内，甲方只负责乙方的工程款的支付，再不承担任何义务，包括场地清理、材料购买及人工工资，盈亏由乙方负责，甲方不负责，乙方必须按图纸要求及抗震标准施工，不得偷工减料，甲方有权随时对乙方进行质量监督，如有任何质量问题，由乙方返工，返工费用由乙方负担，如果一方违约，赔偿对方经济损失100000元”。随后被告吴春茂组织工人对工程进行施工，原告秦旭山参与了该工程的施工管理。在施工过程中，原告于2012年8月3日至2013年7月陆续向被告支付了工程款1393500元，对此被告予以认可。被告收到工程款后，没有积极履行合同约定的义务，由于材料不到位，造成工程断断续续，不能正常施工，原告于2012年8月12日及8月30日，分两次给付被告工地负责人程明全40000元用于购买工程建筑材料钢筋。被告承包的工程在当年未能按时完工，直至2013年6月18日，被告吴春茂写下保证书：“由我承建的抗震房，限2013年6月30号按时完工，若30号不交工，迟延一天罚款5000元计算”。该工程一直拖延至2013年7月，被告吴春茂因其母亲生病做手术，其擅自离开施工工地，因发包方畜牧局催促原告尽快交工验收，原告只好将被告吴春茂未完成的工程自行垫资购买并安装了防盗门19200元、室内木门39000元，购买并安装卫生洁具用品4190元。2013年8月9日被告承建的25栋游牧民定居工程只完成了24栋，另外1栋房屋由泽普县图呼其乡修建完工，该游牧民定居工程经泽普县畜牧兽医局验收后投入使用。因被告吴春茂拖欠工人的劳务费及商户的建筑材料费一直未付，工人何江春等人向有关部门上访，后在劳动监察部门的协调下，扣留了泽普县畜牧局应给付振宏公司的工程款33万元，2014年1月8日，劳动监察部门对工程款进行了分配，向工人何江春、张么乃等工人及商户支付了部分劳务费及材料款共计317505元。之后原告交纳了该工程的管理费1929694.73×3%=57890.84元，支付了工程税金1929694.75×6.33%=122149.68元，综上，原告共计向被告支付了工程款1993435.52元（包括税金及管理费），2013年12月9日，泽普县审计局对2012年游牧民25栋定居工程（一标段）建设竣工项目进行了审计，经审计最终确认该工程总价为2073989.92元，每栋房屋的总造价为82959.60元，被告修建24栋房屋工程的总造价为1991030.40元。
一审法院认为：原、被告在平等自愿的基础上签订了《合同书》，就应该严格按照《合同书》中的约定履行相应的义务，合同约定安居工程施工期从2012年7月25日至2012年10月25日，但该工程迟迟未能完工，被告吴春茂于2013年6月18日已向发包方泽普县畜牧局出具保证书，承诺该工程在2013年6月30日按时完工，但该工程实际竣工日期为2013年8月9日。被告在施工过程中擅自离开工地，为了使该工程能按期交工，原告自行垫资修建了被告未完工的剩余工程，被告在履行合同过程中没有按约定将工程竣工并交付使用，被告首先存在违约行为，被告辩称因原告工程款支付不到位，造成建筑材料紧缺、工人不能正常施工作业，才导致工程迟延竣工，但从原告提交的证据反映出，从2012年8月至2012年10月原告就已陆续向被告支付了工程款1267700元，并不存在因原告支付工程款不到位导致工期延误等现象，故对被告的抗辩理由不予支持。原告起诉其垫资73411.90元完成了24栋房屋屋面防水工程，但原告未向法庭提交相关证据证明其主张，故对此项诉讼请不予支持。原告起诉要求被告退还多向被告支付的工程款148086.84元，经庭审查明，原告向被告支付及垫资的工程款共计是1993435.52元（包括税金及管理费），而经审计被告修建24栋房屋的工程总造价为1991030.40元，原告向被告多支付了工程款2405.12元，对于多支付的工程款2405.12元，被告应当予以返还。被告在施工过程中未能按照合同约定，于2012年10月25日将工程交付发包方验收使用，该工程一直推迟至2013年8月9日才交付发包方验收使用，故被告在履行合同中首先存在违约，按照原、被告双方签订合同第三条约定：“如果一方违约，赔偿对方经济损失100000元，故对原告请求被告赔偿100000元违约金的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，一审法院作出（2004）泽民初字第488号民事判决：一、被告吴春茂于本判决生效后十日内经本院一次性返还原告秦旭山多领取的工程款2405.12元（贰仟肆佰零伍元壹角贰分）；二、被告吴春茂于本判决生效后十日内经本院一次性赔偿原告秦旭山违约金100000元（壹拾万元整）；三、上述一、二项相加，被告吴春茂实际应于本判决生效后十日内经本院一次性向原告秦旭山支付102405.12元（壹拾万贰仟肆佰零伍元壹角贰分）；四、驳回原告秦旭山的其他诉讼请求；案件受理费5021元，由原告秦旭山负担2660.87元，由被告吴春茂负担2360.13元。
宣判后，吴春茂不服一审判决。上诉称：一、一审法院程序违法，主体错误。本案中被上诉人秦旭山不是适格诉讼主体，被上诉人秦旭山只是项目经理，不能作为本案原告，本案适格的主体应是新疆振宏建筑安装工程有限责任公司。二、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判或发回重审。
本院经审理认为：泽普县畜牧局将游牧民安居工程发包给新疆振宏建筑安装有限责任公司，双方于2012年7月27日签订《建设工程施工合同》后，被上诉人秦旭山作为新疆振宏建设安装工程有限责任公司委托的项目经理，又与上诉人吴春茂签订合同书，将该游牧民安居工程以包工包料的方式转包给吴春茂施工。被上诉人秦旭山作为新疆振宏建筑安装有限责任公司的项目经理与上诉人吴春茂签订转包合同，行为属于新疆振宏建筑安装有限责任公司的职务行为。现被上诉人秦旭山以个人名义起诉上诉人吴春茂属于原审原告主体不适格，应驳回被上诉人秦旭山对上诉人吴春茂的起诉。原审判决将秦旭山作为诉讼主体，并对实体部分予以处理，显属程序违法，处理不当，本院予以纠正。根据〈〈中华人民共和国民事诉讼法〉〉第一百一十九条第一款一项及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销泽普县人民法院（2014）泽民初字第488号民事判决。
二、驳回被上诉人秦旭山对上诉人吴春茂的起诉。
一审案件受理费5021元退还给被上诉人秦旭山，二审案件受理费5021.3元退还给上诉人吴春茂。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵文武
代理审判员 张荣琴
代理审判员 马 瑞
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 胡 萍