陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕07刑终33号
原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余胜文，男，1968年5月27日出生于湖北省孝昌县，汉族，小学文化，无业。2016年3月15日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同月16日被西乡县公安局刑事拘留，同年4月25日被依法逮捕。现羁押于西乡县看守所。
辩护人李佳宜，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民法院审理西乡县人民检察院指控原审被告人余胜文犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）陕0724刑初133号刑事判决。宣判后，被告人余胜文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派代理检察员陈梓淇出庭支持公诉，上诉人余胜文及其辩护人李佳宜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2015年底，鲁某某（在逃）为实施诈骗在网上、微信上发布关于福利彩票的欺诈广告，伙同他人诱骗被骗对象以360元购买双色球“中奖秘笈”（含双色球EXCEL全攻略一本、u盘一个），后其便冒充中国福利彩票行政管理中心的“杨主任”，伙同他人分别以中国福利彩票中心“赵老师”、“张老师”等身份，向被骗对象发送往期双色球的中奖信息（期数、密码、验证码）短信，并要求被诈骗对象通过u盘核对信息，取得被骗对象信任后，鲁某某等人向被骗对象许诺以安排被骗对象中奖的方式，要求被骗对象缴纳“会员费”、“保证金”等进行行骗。在被骗对象将款打入鲁某某等人指定的朱某某中国农业银行卡号为62284820493****1472账户后，鲁某某便安排被告人余胜文从ATM机上取钱，余胜文抽取5%提成。通过上述方式，鲁某某伙同他人骗取被害人“谭某某”2016年3月6日将3200元汇入该账户，被害人“郭某某”将6400元汇入该账户，被害人文某某在以360元购买双色球“中奖秘笈”后，于3月6日、7日先后将6400元汇入该账户，被害人刘某某以360元购买双色球“中奖秘笈”后，于3月13日先后将29600元汇入该账户，被害人“许某某”3月13日将9600元汇入该账户。以上共骗取五名被害人55920元。被告人余胜文先后于2016年3月6日、3月12日、3月13日分四次将诈骗款从ATM机上支取并获取报酬1500元。案发后，公安机关将从鲁某某等人处查扣的现金返还刘某某29600元。认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人余胜文为获取高额报酬，明知所持的户名为朱某某的中国农业银行卡号62284820493****1472账户内钱款系鲁某某等人诈骗所得，仍帮助鲁某某取款54700元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人余胜文辩称他只在同一天帮鲁某某取款两次，共计39980元。经查，2016年3月6日、3月12日及3月13日的四次银行监控视频显示四次取款均为同一人，经余胜文辨认，取款的人就是其本人，在同一时段余胜文所持的用于诈骗的朱某某中国农业银行卡号62284820493****1472账户交易明细，工商银行62122617150****5735账户交易明细显示两张银行卡有转账、取现记录，足以证明该两张银行卡2016年3月6日、3月12日、3月13日多次取现共计54700元系余胜文所为，故对余胜文的辩解意见，本院不予采纳。被告人余胜文辩护人辨称被告人余胜文与鲁某某等人无诈骗的共同犯意和行为，余胜文帮鲁某某取款也不明知所取款项为诈骗所得，同时被害人将款项打入鲁某某等人指定账户，诈骗行为已经完成，被告人余胜文帮助取款的行为与诈骗犯罪没有关联性，其不够成诈骗罪的共同犯罪。本案鲁某某证言证明，其让余胜文所取的钱系诈骗所得，且余胜文也知道鲁某某让其取的钱来路不明，余胜文取款时佩戴口罩、墨镜、帽子等进行伪装，并按行情收取5%的高额提成，同时本案并无证据证明余胜文不知道鲁某某让其取的钱非诈骗所得，故本案证据足以认定余胜文取款时即明知所取款项为诈骗所得。同时根据2016年3月6日、12日、13日四次的取款视频和朱某某账户交易记录显示，被害人将款打入鲁某某等人指定的账户后，余胜文遂将诈骗款予以支取，故在诈骗款打入鲁某某等人指定账户前余胜文已持有用于诈骗的银行卡，此时诈骗犯罪行为尚未既遂，而余胜文持有用于诈骗的银行卡时已加入鲁某某等人的诈骗犯罪之中，故余胜文构成诈骗罪的共犯。鲁某某并非是在诈骗款打入指定账户后才将取款的银行卡交给余胜文，故对辩护人辨称被告人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的意见，本院不予采纳。余胜文虽自愿认罪，但不能如实供述犯罪事实，对其辩护人辩解被告人余胜文自愿认罪、主观恶性不深，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，判决：一、被告人余胜文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；二、被害人谭某某被骗款3200元，郭某某被骗款6400元，文某某被骗款6760元，刘某某被骗款360元，许某某被骗款9600元，共计26320元，继续予以追缴并发还各被害人；三、违法所得1500元予以没收；四、双色球全攻略书1本、中国福利彩票U盘1个、户名刘某的邮政银行卡号6219952001****7431、工商银行卡号62155932020****7481、建设银行卡号62366828700****4939银行卡3张，户名董某的农业银行卡号62284800596****6678银行卡1张，oppo金色手机1部、“耐克”帽子1顶，予以没收。
上诉人余胜文及其辩护人提出：1、余胜文没有和鲁某某共同商谋诈骗，也未实施诈骗行为，其取钱的行为发生在鲁某某诈骗既遂之后，该行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、余胜文系初犯，且认罪、悔罪，建议二审对其从轻处罚并适用缓刑。
汉中市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审予以维持。
经审理查明，原审判决认定上诉人余胜文犯诈骗罪的事实是清楚的，正确的，有以下证据证实：
1、受案登记表，证明案件来源情况。
2、户籍证明，证明被告人余胜文身份情况。
3、被害人文某某陈述，2016年2月19日，他在一个关于双色球投注技巧的网站留了个人信息，之后自称赵老师的（号码156****9645）和他联系，询问他是否需要购买双色球投注技巧的资料，他支付360元购买了一套资料，后来自称杨老师的（136****7567）又给他介绍了双色球的相关内容，赵老师提出要支付6400元的信誉保证金，并给他提供了一个农业银行的账号62284820493****1472，他在华新路农业银行通过无卡存款方式分三次将2900元、200元、100元汇给对方提供的账号，第二天又将剩余的3200元汇入对方提供的账户。然后杨主任给他打电话说要缴纳12000元办理会员证，他说没钱并要求退款，后来他和对方就无法联系。他的电话是139****8754，对方还有一个号码1511****261和他联系过。
4、被害人刘某某陈述，2016年3月初，他通过一个网站购买了一本关于中国福利彩票内幕的书（附U盘一个），并留了电话号码。四天后他收到书，当天19时许，他接到一名自称中国福利彩票中心杨主任的电话，询问他平时购买彩票的情况。接着自称赵老师（156****9645）的打电话给他，教他如何使用该U盘，并告诉他U盘内有福利彩票中奖的内幕，但需要密码才能打开，然后他开始研究U盘，每期彩票开奖后他用赵老师给的密码打开U盘，U盘内显示的号码与中奖号码是一致的。后来他收到一条短信，说可以为他提供三期三等奖的号码，他打电话问赵老师，赵老师说要交3200元。2016年3月13日他就通过他农业银行卡号62284806028****7613的账户将3200元转到赵老师指定的户名朱某某卡号62284820493****1472账户。他转款后赵老师又给他说要连续购买三期，接着他又将6400元转到指定账户，付完钱赵老师说还需要交付20000元的会员费，并叫他和杨主任（136****7567）联系，他和杨主任联系后，杨主任让他把会员费打到之前的那个账号，一个星期以后安排他中奖的事，他发现他被骗了。
5、证人鲁某某证言，证实2016年农历正月十五前后，他从张某手上拿到单子后作为负责人开始搞彩票，他通过手机和客户联系，询问客户是否想购买100%中奖的彩票，如果客户有意向，张某给客户寄一个带密码的U盘，并说需要缴纳保证金，客户把钱打到他们指定的账户后，他会给客户发一个U盘密码。张某给他说余胜文以前给其组织取过钱，业务精通，可以让余胜文取钱。整个过程中他主要负责接电话、发短信、在网上、微信上联系一些做诈骗广告的人，余胜文负责从银行取客户寄过来的钱，卡上有钱后他会打电话通知余胜文取钱，余胜文拿5%的提成，余胜文取款的银行卡是就是余胜文用余连文手机发过来的那几张银行卡，余胜文发给他让他核对一下。207房间的三个笔记本是他的，从余胜文家搜出来的户名刘某的三张银行卡也是给余胜文准备让其取钱的。2016年3月12日、14日都是他通知余胜文去取钱，第一次一万多，钱还没给他，第二次一万左右还没来得及取就被抓了。侯某某是他诈骗的，他以福彩中心杨主任的身份和侯某某联系。
6、证人余连文证言，证实他请人做了一个关于“双色球中奖秘籍”（随书还带一个U盘）这本书的网页，网页上面的内容都是假的，然后在网上推广，有人点击网页之后如果打算买就会给他打电话或者留言，他获取对方姓名、住址等信息后，就把信息以40—60元的价格卖给下家,如果有人购买书籍他就做个标记，然后以100元的价格把信息卖出去。他冒充的是北京彩票管理中心的“周老师”。他其中一部手机是用来在网上卖双色球中奖秘籍的。侦查人员让他辨认的四银行卡是鲁某某让他交给余胜文的。2016年3月6日，他借鲁某某的车用，鲁某某让给他把车内的四张银行卡及密码通过手机发送给鲁某某。
7、证人朱某某证言，证实他手机里存的中国福利彩票的标识、荣誉证书的外框及中国福利彩票发行中心会员专用章图案是余连文让他帮忙下载的，制图软件也是余连文让他下载的。他知道余连文是从事彩票诈骗的，余连文等实施诈骗是先在网站上发布广告，然后通过广告将彩票秘籍和U盘卖出去，最后与买资料的人联系而实施诈骗。余连文准备让他学习参与，所以他下载了那些软件，余连文暂时只是让他发发密码，还没给他安排具体工作。鲁某某图库内刘某某的会员证书不是他制作的。
8、证人丁某证言，证实鲁某某是他妹夫。2016年3月13日他去合一湖酒店住在202房间，鲁某某给他一部OPPO黑色直板手机和笔记本让他打电话，然后把资料给鲁某某，后来他住到207房间，鲁某某也给了张某某一部白色直板手机和客户资料，张某某的工作和他一样，比他打电话打得多。3月12日、13日他是在合一湖酒店玩，跟张某某住在一起。扣押他的手机是鲁某某给他的，号码他不知道，鲁某某让他使用这个手机给客户打电话，询问是不是要订彩票资料，客户的名单和电话号码是鲁某某给他的（土黄色笔记本上记载的），笔记本里面有一页记载的诈骗的流程是他写的，是鲁某某教的他。他一共帮忙打了七个电话，然后他把订书的客户信息交给鲁某某。鲁某某让他以“张老师”的身份和人联系。3月15日公安机关从207房间搜出的两个白色笔记本，大的是鲁某某给张某某的，最后一页写的银行卡号和密码是张某某写的，小的是鲁某某的。床头柜上的白色手机是鲁某某给张某某的。张某某是以“赵老师”的身份对外联系。
9、接受证据清单、双色球全攻略书1本、中国福利彩票U盘1个、账号62284806028****7613交易明细、转账凭证、短信照片，证实刘某某购买的书籍及附带U盘的外观状况，其通过手机与156****9645号码互通短信情况，以及他在2016年3月13日分三次向朱某某62284820493****1472账户转账3200元、6400元和20000元，共计29600元的情况。
10、现场笔录及现场图、扣押清单，证实2016年3月15日，西乡县公安局对湖北省孝感市合一湖度假村合一湖酒店现场进行勘查，同时，现场查获多部手机、身份证、手提包、笔记本、银行卡等物。
11、白色“吉普森”、棕黄色、白色笔记本三本，证实三本笔记本记载了文某某、刘某某、许某某等多人的电话及住址等信息；白色笔记本记载了朱某某的银行卡号和另外五张银行卡号，棕黄色笔记本还记载了如何和购买书籍的人员进行沟通等内容。
12、搜查笔录、扣押清单，证明2016年3月15日公安机关对余胜文的家中进行了搜查，从其卧室内搜查出银行卡七张，中国工商银行取款凭条18张，金色OPPO手机1部、鸭舌帽六顶、挎包4个、羽绒服、皮衣各1件、口罩1个，钥匙9把、人民币5700元。
13、指认笔录及照片，证实余胜文对从其家中搜出的银行卡、帽子、皮包等进行了指认。
14、物证：银行卡四张、金色OPPO手机1部、“耐克”帽子1顶，证实余胜文作案时使用的通讯工具及佩戴的帽子，四张银行卡中，其中三张是户名为刘某的邮政银行卡号、工商银行卡号、建设银行卡号，一张是户名为董某的农业银行卡号。
15、朱某某中国农业银行卡号为62284820493****1472账户业务凭证及调取证据清单，证实2016年3月6日谭某某卡号为62284806149****9814账户向该账户转账3200元，郭志强卡号为62270761****7880账户向该账户转账6400元，3月6日该账户分三次存入3200元，3月7日该账户现存3200元，3月13日刘某某卡号62284806028****7613账户分三次3200元、6400元、20000元向该账户转账共计29600元，许某某卡号62284800860****7475账户向该账户分两次转账3200元、6400元，共计9600元。3月6日该账户支取现金12700元；3月12日支取现金3100元；3月13日支取现金19900元；该账户向卡号为62122617150****5735账户转账200元、19000元，共计19200元。
16、朱某某工商银行卡号62122617150****5735账户历史明细清单，证实2016年3月13日6228482049*****1472账户通过ATM机向该账户转账19200元，当日通过ATM机转账200元、取款19000元。
17、监控视频、辨认笔录及照片，2016年3月6日18时22分余胜文进入孝感市大东门支行取款，18时25分离开；2016年3月12日18时18分进入孝感市直营业部atm取款，18时21分离开；2016年3月13日13时58分进入孝感市孝南肖港营业部atm取款，14时04分离开；2016年3月13日18时19分进入孝感孝南营业部取款，18时31分离开。经余胜文辨认，该取款人系余胜文本人。
18、手机短信记录，证实鲁某某、张某某、朱某某等人向被害人发送诈骗信息的情况，以及其相互之间发送手机号码、银行账号等信息的情况。
19、到案经过，证实被告人余胜文于2016年3月15日被抓获归案。
20、羁押证明，被告人余胜文2016年3月16日至3月17日被羁押在孝感市第一看守所。
21、领条，证实2016年6月16日刘某某从西乡县公安局领取被骗现金29600元。
22、被告人余胜文供述，2016年过年时鲁某某让他帮忙取钱，报酬是按行情5%抽取。2016年3月13日，“鲁J.G”号码135****7089给他打电话，让他帮忙取钱，“鲁J.G”将卡放到他摩托车后备箱里边，他从里边取了两张卡，其中一张是农行的，3月14日天快黑时，那人给他打电话让他去取钱，当时他拿了两张卡，一张农行，一张工行，开户人都是朱某某，他不认识朱某某，当天他先将200元从农行卡转到工行卡，他试了一下工行卡密码可以用，他就从农行卡转了19000元到工行卡，然后分五次将19000元支取了，因为跨行手续费，实际取款是18900元。当天他从农行卡里取了19000元，他留了1500元，然后鲁某某在长征路体育馆门口附近将钱取走了。取钱时他穿了一件黄色的旧夹克，帽子额头上有花纹，淡灰色的口罩。取完钱后他将衣服和取款的卡都扔了。从他家搜出的银行卡，其中四张是他的，另外四张是他从摩托车里边取的。“鲁J.G”声音听起来有点像鲁某某。3月6日、3月12日视频中的人是他。他不知道鲁某某让他取的是什么钱，但他经常赌博、放高利贷，他怀疑这些钱来路不正。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，证据来源合法，相互印证，应予采信。
本院认为，上诉人余胜文为获取高额报酬，明知其所持的银行卡内钱款为他人诈骗所得，仍帮助他人取款54700元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控原审被告人余胜文所犯事实和罪名成立。上诉人余胜文及其辩护人提出余胜文与鲁某某等人无诈骗的共同犯意和行为，其取钱的行为发生在鲁某某诈骗既遂之后，该行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，鲁某某在实施诈骗犯罪中，安排余胜文负责取款，并支付报酬，余胜文同意。且在诈骗行为完成之前余胜文已经持有诈骗所用的银行卡，此时应认定为余胜文已经参与到鲁某某等人的诈骗活动中，之后，鲁某某等人骗取被害人向余胜文持有的银行卡账户中打款后，余胜文遂接到鲁某某的通知先后四次从ATM机中将赃款取出，其构成诈骗罪的共犯。上诉人及其辩护人此辩护意见，不予采纳。上诉人余胜文及其辩护人提出余胜文系初犯，且认罪、悔罪，建议对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，上诉人余胜文虽能自愿认罪，但结合其诈骗数额及情节，依法应判处三年以上有期徒刑，不符合判处缓刑的条件。原审法院已结合上诉人的犯罪数额、情节及认罪态度，对其作出适当的刑罚，故上诉人及其辩护人此辩护意见，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田军林
审 判 员 张小娟
代审判员 陈朝阳
二〇一七年四月十三日
书 记 员 王 瑶