景德镇市珠山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠刑初字第105号
公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，197X年X月X日出生于江西省景德镇市，汉族，无业，户籍所在地为景德镇市。2008年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元，2011年11月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年2月11日被刑事拘留，同年3月18日被执行逮捕，现羁押于景德镇市看守所。
景德镇市珠山区人民检察院以珠检公刑诉（2014）107号起诉书指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，于2014年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年7月11日公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员蒋玲玲、助理检察员黄云龙出庭支持公诉，被告人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月29日晚，被告人ＸＸ在市人民广场皮肤病医院附近，以人民币200元的价格，将约0.4克冰毒及四分之一粒麻果卖给吸毒人员徐某英。
2014年2月8日，被告人ＸＸ在市火车站的京都宾馆门口，将约0.4克冰毒卖给徐某英，约定价格为人民币200元。
2014年2月上旬，被告人ＸＸ在市第二人民医院附近的“四副村”电玩城，以200元的价格，将约0.6克的冰毒卖给吸毒人员洪某发。
2014年2月11日凌晨2时许，被告人ＸＸ来到市珠山中路的凯乐宾馆，正准备与洪某发进行毒品交易时，在宾馆一楼大厅被抓获，公安人员当场从其身上扣缴疑似毒品冰毒2小包、疑似麻果2小包。经鉴定，现场扣缴的2小包疑似冰毒检出甲基苯丙胺成分，净重1.6308克，当场扣缴的2小包疑似麻果检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重0.4167克。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据以证明其指控的犯罪事实：
1．书证：抓获经过、扣押物品清单、通话记录等；
2．买毒人员徐某英、洪某发的证言；
3．被告人ＸＸ的供述与辩解；
4．物证检验报告；
5．辨认笔录。
公诉机关认为，被告人ＸＸ违反国家有关毒品的管理规定，多次贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人ＸＸ同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定之情节，系累犯，应当从重处罚。
被告人ＸＸ对公诉机关指控其二次贩卖毒品给徐某英及2014年2月11日凌晨的事实，不持异议，但辩解其2014年2月上旬没有贩卖毒品给洪某发。
经审理查明，2014年1月29日18：12许，被告人ＸＸ（手机号为188XXXX****）接到吸毒人员徐某英的电话（手机号为183XXXX****），徐某英提出要购买200元的冰毒，于是约定在景德镇市人民广场皮肤病医院附近见面交易。尔后，被告人ＸＸ在景德镇市皮肤病医院下坡处的路边以人民币200元的价格，将约0.4克冰毒和四分之一粒麻果卖给吸毒人员徐某英。
2014年2月8日23：12许，被告人ＸＸ（手机号为188XXXX****）接到吸毒人员徐某英的电话（手机号为183XXXX****），徐某英又提出要购买200元的冰毒，并要求被告人ＸＸ将毒品送到景德镇市火车站旁边的京都宾馆门口。几分钟后，被告人ＸＸ打车来到京都宾馆门口，将约0.4克冰毒卖给徐某英，徐某英因身上暂时没钱未支付购毒款，但双方已约定价格为人民币200元。
2014年2月11日凌晨0时36分许，吸毒人员洪某发用手机（手机号为133XXXX****）打被告人ＸＸ的手机（手机号为188XXXX****），说要购买300元的冰毒和麻果，并要被告人ＸＸ送到景德镇市珠山中路的凯乐宾馆。之后当被告人ＸＸ来到凯乐宾馆二楼电梯口，正准备与洪某发进行毒品交易时被抓获。公安人员当场从被告人ＸＸ身上扣缴冰毒疑似物2小包、疑麻果似物2小包。经鉴定，现场扣缴的2小包冰毒疑似物净重为1.6308克，已检出甲基苯丙胺成分，2小包麻果疑似物净重为0.4167克，已检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、吸毒人员的交代。
（1）吸毒人员徐某英的交代，证实其找ＸＸ买过两次毒品，第一次在2014年1月底，其用自己的手机183XXXX****打了ＸＸ的电话（188X****X57），讲想买200元的冰毒，然后他就让其到广场皮肤医院边上等他，其挂完电话就从家里赶到皮肤医院下坡的路边，看见ＸＸ从二院方向走过来，见面后ＸＸ就把准备好的用自封口塑料袋包装的一小包毒品给了其，里面装有约0.4克冰毒和四分之一粒麻果，收到毒品后其付给ＸＸ200元钱，就回到富村花苑家中吸食；第二次在大年初四、初五下午的样子，其还是用手机打了ＸＸ的电话，告诉ＸＸ其要买200元钱的毒品，并让ＸＸ送到火车站边上的京都宾馆，大概过了十来分钟ＸＸ打来电话说到了京都门口，其下楼看见ＸＸ坐在一辆的士车上，其走到车边对ＸＸ说这次身上没钱，等到朋友那拿到钱就会去还给他，ＸＸ听其这样说才从身上拿出用自封口塑料袋包装的一小包毒品给了其，大约有0.4克冰毒，其回到宾馆房间跟朋友一起吸食的事实。
（2）吸毒人员洪某发（外号“HL”）的交代，证实2014年2月11日凌晨，其用133XXXX****的手机打ＸＸ188XXXX****的手机，说要买300元的冰毒和麻果，要他送到凯乐宾馆，之后ＸＸ打其电话说已在凯乐宾馆并叫其下楼，其下楼准备和ＸＸ进行交易时被公安民警抓获；在此五、六天前的中午，黄某用150XXXXX15的手机打ＸＸ188XXXX****的手机，说要买200元的冰毒和麻果，叫ＸＸ送到四副村来，没过多久，ＸＸ来和其、黄某见面，交易时其给了ＸＸ200元人民币，ＸＸ给了其一个用透明自封口塑料袋装着的冰毒和麻果，约0.7克，之后就分开了，晚上其在家中将冰毒和麻果吸食掉了的事实。
2、辨认笔录，证实经ＸＸ辨认，指出照片中的9号就是找其二次购买毒品的吸毒人员徐某英，第9张照片即为徐某英照片；经徐某英辨认，指出照片中的7号就是贩卖毒品给其的人，第7张照片即为ＸＸ照片的事实。
3、现场物证摄影照片，证实景德镇市禁毒支队于2014年2月11日对所缴获的毒品、手机进行了摄像的事实。
4、鉴定意见
（1）景德镇市公安局禁毒支队20140211、20140205、20140112现场检测报告书，证实2014年2月11日对ＸＸ、洪某发的尿样取快速检测试剂（甲基苯丙胺类）进行检验，结果呈阳性；2014年2月12日对徐某英的尿样取快速检测试剂（甲基苯丙胺类）进行检验，结果呈阳性。
（2）江西省公安司法鉴定中心公（赣）鉴（化）字（2014）1050号毒品检验鉴定报告，证实a、送检的2袋从ＸＸ处现场缴获的透明自封口塑料袋包装的白色结晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重合计1.6308克；b、送检的2袋从ＸＸ处现场缴获的透明自封口塑料袋包装的红色丸状物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，净重合计0.4167克。
5、书证
（1）通话记录，证实手机号188XXXX****在2014年1月29日18：12：44、18：13：36及2014年2月8日23：12：03、23：17：10与手机号183XXXX****进行了联系；手机号188XXXX****在2014年2月11日0：36：47、0：38：31、0：53：04、1：00：08与手机号133XXXX****进行了联系；手机号188XXXX****与手机号150XXXX****在2014年2月3日至2014年2月8日期间没有通话记录的事实。
（2）景德镇市公安局禁毒支队扣押物品清单，证实2014年2月11日从ＸＸ处扣缴冰毒疑似物2袋（白色结晶体）、麻果疑似物1袋（内有4粒红色丸状物）、麻果疑似物1袋（内有半粒碎状红色物）及手机一部的事实。
（3）景德镇市公安局禁毒支队收缴毒品登记表，证实收缴冰毒计1.6308克，麻果计0.4167克。
（4）景德镇市公安局禁毒支队出具的抓获经过及情况说明，证实2014年2月11日凌晨，禁毒支队民警在市凯乐宾馆二楼电梯口将犯罪嫌疑人ＸＸ抓获，并现场缴获蓝色塑料袋包装毒品一包，内有冰毒两小包、麻果两小包，均用白色自封口塑料袋包装；“黄某”等人因个人基本资料不全暂未抓获的事实。
（5）景德镇市公安局36020026000021066（2014）0211号、0221号行政处罚决定书，证实2014年4月21日对徐某英决定行政罚款500元；2014年5月9日对洪某发决定治安罚款。
（6）景德镇市珠山区人民法院（2008）珠刑初字第138号刑事判决书，证实ＸＸ因犯盗窃罪于2008年10月31日被判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。
（7）江西省饶州监狱狱政管理科出具的释放证明材料，证实ＸＸ于2011年11月29日执行刑满。
（8）常住人口信息，证实ＸＸ出生于197X年X月X日，犯罪时已成年。
6、被告人ＸＸ的供述和辩解。被告人ＸＸ在公安机关供述其两次贩卖毒品给徐某英；还两次贩卖毒品给洪某发，第一次是2014年2月初的样子，当时是“HL”的朋友黄某打其电话说要买两百元钱冰毒并送到凯乐宾馆，当时其在四副村的打鱼场打鱼，就说自己没空，叫他们自己来拿，没过多久黄某和“HL”就来找到其，其卖给他们两百元冰毒（约0.6克）；第二次就是“HL”用手机，打其电话，其没接，然后“HL”发个短信表明身份再通电话，“HL”要其送三百元毒品到凯乐宾馆，其刚进大厅就被公安民警抓住。在开庭审理时，被告人ＸＸ辩解其2014年2月上旬没有贩卖毒品给洪某发。
上述证据，经当庭举证、质证、核实，证据来源合法、有效，应予确认。被告人ＸＸ两次贩卖毒品给徐某英及在2014年2月11日凌晨贩卖毒品给洪某发的证据确实、充分，且能够相互印证，由此认定上述事实属实。
本案争议的焦点是，公诉机关指控“2014年2月上旬，被告人ＸＸ在市第二人民医院附近的四副村电玩城，以200元的价格，将约0.6克的冰毒卖给吸毒人员洪某发”，是否成立？
该起事实的指控，仅有吸毒人员洪某发的交代，且根据洪某发的交代，“是2月5、6号的一天中午，黄某用150XXXX****的手机打ＸＸ188XXXX****的手机”，经法庭查实，手机号1887XXXXXX57与手机号150XXXXX15在2014年2月3日至2014年2月8日期间没有通话记录，且被告人ＸＸ在法庭上又辩解在2014年2月上旬没有贩卖毒品给洪某发，故公诉机关就该起事实的指控，证据不确实、充分，不能成立。
本院认为，被告人ＸＸ违反国家毒品管理法规，以贩养吸，3次贩卖毒品，共计冰毒约2.4308克、麻果约0.4167克，所查获的冰毒已检出甲基苯丙胺成分，所查获的麻果已检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，其行为已构成贩卖毒品罪，应予处罚。且被告人ＸＸ系多次贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，可认定为情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但认定被告人ＸＸ贩卖毒品4次不当，应认定被告人ＸＸ贩卖毒品3次。被告人ＸＸ具有法定从重情节即在2008年10月曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，已构成累犯。同时被告人ＸＸ具有酌定从轻情节即对其被查获的毒品在量刑时应考虑其吸食毒品的情节。据此，根据被告人所犯罪行与情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月11日起至2018年2月10日止。罚金限判决生效第二日起一个月内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 标 丽
人民陪审员 陈 超 群
人民陪审员 吴 中 华
二〇一四年七月十一日
书 记 员 恒余晶莹