河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终1345号
上诉人(原审原告)：马会娟，女，1982年11月12日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：李勇，河南世纪风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚晓博，河南世纪风律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：许昌天信财务咨询有限公司。住所地许昌市南关大街旭龙大厦***室。
法定代表人：张克霞，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)：赵春霞，女，1972年3月10日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
马会娟与赵春霞、许昌天信财务咨询有限公司（以下简称天信公司）民间借贷纠纷一案，马会娟、赵春霞、天信公司不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院在审理过程中，赵春霞收到法院催缴案件受理费通知书后仍未缴纳诉讼费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，按赵春霞自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马会娟的委托诉讼代理人姚晓博，上诉人天信公司法定代表人张克霞，被上诉人赵春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马会娟上诉请求：依法撤销（2017）豫1002民初2896号民事判决第二项，改判赵春霞与天信公司连带偿还上诉人借款200000元及利息；一、二审诉讼费由赵春霞与天信公司承担。事实与理由：1.天信公司和赵春霞向上诉人借款共计20万元，双方口头约定利息。上诉人与天信公司法定代表人张克霞系亲属关系，由于赵春霞与上诉人不熟，基于信任关系，在张克霞加盖公司印章的情况下才出借给赵春霞。利息是他们主动提出的，按月利率1.5%，并已经实际支付了部分款项。因基于对亲戚的信任，所以在借条上没有书写利息。但其支付利息的时间和数额，与上诉人出借本金和借款期限完全符合，且表明了双方对利息的约定是明确的。2.天信公司提供的证据证实了本案借款约定有利息，并部分履行，已付利息不应该从本金中扣除。天信公司在2014年2月8日至2014年8月17日期间支付了六笔款项共计15500元及2015年5月31日支付款项31733.29元，是有规律性的，能够证明双方口头约定月利率为1.5%。2014年2月8日支付3400元，按月利率1.5%，系2013年12月16日的15万元借款一个半月利息（2250+22502=3375）（注：日利息75元）；2014年3月9日支付2250元（借款15万元为本金按月利率1.5%计算）；2014年4月15日支付2350元（借款15万元为本金按月利率1.5%计算，多支付的100元系双方购物时，张克霞借上诉人100元此次予以偿还）；2014年5月13日2250元（借款15万元为本金按月利率1.5%计算）；2014年6月4日支付2250元（借款15万元为本金按月利率1.5%计算）；2014年8月17日支付3000元（借款20万元为本金按月利率1.5%计算）。截止2015年5月13日，15万元的利息共计513天×75元/天=38475元；5万元利息共计309天×25元/天=7725元，以上共计46200元是应当支付的利息。但实际支付为47233.92元，多支付的1033.92元系天信公司和赵春霞自愿支付，且没有超出法律规定，也未损害他人利益，故利息不应再本金中扣除。3.退一步讲，即便依据《民间借贷司法解释》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持”，已经支付的47233.92元利息也不应在本金中扣除。综上，请求二审法院查明事实，依法维护上诉人的合法权益。
天信公司辩称，双方没有约定利息。
赵春霞辩称，双方没有约定利息。
天信公司上诉请求，依法撤销（2017）豫1002民初2896号民事判决第一项，驳回马会娟对上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由马会娟承担。事实与理由：1.一审认定事实错误。双方不存在借款关系，而是共同投资关系。2013年、2014年时，上诉人与赵春霞资金充足，在社会上作民间借贷业务，能够挣点高息，马会娟看到后认为有利可图，主动提出让上诉人帮助放贷，张克霞基于亲戚情面，同意帮其放贷。如果将马会娟的钱借出去，就有利息收入，如果钱借不出去，就没有利息收入，故双方是共同对外投资关系。2.2015年，通过各种方式，马会娟借出去的钱，已经全部抽回，上诉人不欠任何款项。2015年5月13日，马会娟拿着张克霞的卡取现18000元，又通过中国银行劳动路支行转账31733.92元，都有马会娟的签字；通过张克霞丈夫马伟强账户取现20000元。2016年7月1日，交通银行定期存单取款10万元，款项已经全部收回。基于亲戚关系，上述取款手续没有留下证据，借条也没有抽回。3.对于赵春霞出具的借条，亦是在上诉人的要求下出具的，赵春霞没有借过马会娟的钱。马会娟要求放贷时，是将她的卡交给张克霞，让张克霞取钱，但因为取钱时有额度限制，在没有马会娟身份证的情况下，将其中的5万元转给了赵春霞，然后由赵春霞取出。转给赵春霞的5万元包含在15万元中。一审认定赵春霞与马会娟有借款关系是不符合客观事实的。4.一审判决程序违法。上诉人一审申请法院调取证据，证明2015年5月13日张克霞银行卡系马会娟操作取款，一审法院拒不调查，致本案事实不清。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
马会娟辩称，其提供的证据足以证明双方存在民间借贷关系，赵春霞、天信公司资金是否充裕与是否存在民间借贷关系无关。天信公司的上诉状中也说明了双方是有利息存在的，结合天信公司的付款规律来看，月利率是1.5%。
赵春霞述称，其跟张克霞是亲戚关系，偶尔在天信公司帮忙，张克霞说的情况属实。其出具的这两张借条是在张克霞的要求下入公司账用的，跟马会娟并不认识，所以该两张借条上的马会娟的名字都不一样。当时其账户上资金充足，从没借过马会娟的钱，也没有还过马会娟的钱。
马会娟向一审法院起诉请求：1.依法判令赵春霞偿还借款本金200000元及利息（自起诉之日至付清之日，按年利率6%计算）；2.许昌天信财务咨询有限公司对上述借款150000元以及相应的利息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费由赵春霞、许昌天信财务咨询有限公司承担。
一审法院认定事实:2013年12月16日，赵春霞向马会娟出具借条一份，内容为：“借条今借马慧娟人民币壹拾伍万元整（150000元）赵春霞2013.12.16”；许昌天信财务咨询有限公司法定代表人张克霞在借条中加盖“许昌天信财务咨询有限公司”印章。2013年12月17日，马会娟其本人的中原银行账户（账户尾号为0010）以ATM转账的形式向赵春霞支付50000元。同日，马会娟将70000元现金交付赵春霞；后马会娟在位于许昌市南关大街旭龙大厦的许昌天信财务咨询有限公司以POS机刷卡的形式支付剩余30000元。许昌天信财务咨询有限公司分别于2014年2月8日、2014年3月9日、2014年4月15日、2014年5月13日、2014年6月4日、2014年8月17日、2015年5月13日给付原告3400元、2250元、2350元、2250元、2250元、3000元、31733.92元，共计47233.92元。2014年7月7日，马会娟先后通过其所有的中原银行账户（账户尾号为0010）取款10000元、40000元。2014年7月8日，马会娟将上述50000元交给赵春霞后，赵春霞向其出具借条一份，内容为：“借条今借马会娟人民币伍万元整（50000元）赵春霞2014.7.8”。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。赵春霞向马会娟借款200000元的事实由其出具的借条予以佐证，双方之间形成民间借贷法律关系。马会娟履行给付借款本金义务后，赵春霞未足额偿还借款是形成本案纠纷的主要原因，故赵春霞应承担相应的还款责任。许昌天信财务咨询有限公司的法定代表人张克霞在2013年12月16日的借条中加盖印章行为，表明许昌天信财务咨询有限公司是该笔借款的共同借款人，故马会娟主张许昌天信财务咨询有限公司对下欠借款承担还款责任的请求，合法有据，该院予以支持。赵春霞作为完全民事行为能力人，对其出具两份借条的真实性无异议，故应承担本案的还款责任；虽然其辩称系代许昌天信财务咨询有限公司出具借条，但马会娟不予认可，故对其辩称不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不为支付利息”。本案中，赵春霞向马会娟出具的两份借条中均未注明利息，虽然马会娟主张“口头约定月息1.5分”，但未提供证据证明，且许昌天信财务咨询有限公司2014年2月8日、2014年3月9日、2014年4月15日、2014年5月13日、2014年6月4日、2014年8月17日、2015年5月13日所支付的款项亦不具有规律性，故本案当事人之间的借款应为不支付利息的借款。因此，许昌天信财务咨询有限公司法定代表人张克霞分别于2014年2月8日、2014年3月9日、2014年4月15日、2014年5月13日、2014年6月4日、2014年8月17日、2015年5月13日给付马会娟的款项共计47233.92元，应为偿还的借款本金。赵春霞、许昌天信财务咨询有限公司在马会娟起诉后仍未偿还借款，应当支付逾期利息。故马会娟主张按照年利率6％支付自起诉之日即2017年4月19日至实际偿还之日的利息符合法律规定，该院予以支持。综上，赵春霞截止2015年5月13日仍欠马会娟借款本金152766.08元及逾期利息（以152766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日），许昌天信财务咨询有限公司应对其中的102766.08元（150000元-47233.92元）及利息（以102766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日）承担共同还款责任。马会娟主张借款本金中超出部分无事实根据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、赵春霞于本判决生效之日起十日内偿还马会娟借款本金152766.08元及逾期利息（以152766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日）；许昌天信财务咨询有限公司对其中的102766.08元及利息（以102766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日）承担共同还款责任；二、驳回马会娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由马会娟负担945元，赵春霞负担3355元（许昌天信财务咨询有限公司共同负担其中的2355元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。
赵春霞提供的其尾号为6661的许昌银行活期支取凭证一份，证明天信公司法定代表人张克霞亲自取的金额50000元，“赵春霞”三个字的签名也是张克霞本人所签，该笔款项与赵春霞无关。马会娟质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，与本案无关。天信公司质证认为，赵春霞陈述属实，予以认可。
庭后天信公司申请法院调取马会娟名下的银行交易流水，其中有三份银行流水作为证据提交，分别是:1.马会娟的工商银行交易流水，2014年10月4日的6000元，通过赵春霞的网银，转到马伟强的网银，又转到马会娟卡上；2.马会娟的中国银行交易流水，2015年5月13日的两笔ATM存款18100元（实际为18000元，因为是ATM存款，可能存在多存、少存一百或二百元的情况，属于正常现象）和转账31733.92元；3.马会娟的中国银行交易流水，2015年9月16日的ATM存款三笔共计19700元（实际为20000元，因为是ATM存款，可能存在多存、少存一百或二百元的情况，属于正常现象），证明目的是马会娟收到了投资款的退款。另提交一份魏都区人民法院张克霞与马伟强离婚官司的庭审笔录一份，证明目的是，马伟强将其与张克霞共同在交通银行的定期存款100000元取出交给马会娟，该笔投资款已经还给马会娟。以上四份证据，与其取款、转款能够相互印证，其给马会娟的每一笔钱都有记录，且正因为没有离婚时马伟强的卡及网银都在张克霞手里，张克霞才能够非常清楚地知道马伟强对准马会娟银行卡的每一笔进账数额。马会娟对以上证据质证认为，1.其工商银行的2014年10月4日的6000元，是其与马伟强之间的经济往来，与本案无关；2.其中国银行2015年5月13日的两笔款项，其中18000元是其本人自己的钱，与张克霞无关，其中的31733.92元，其认可系赵春霞通过张克霞还的利息款，两笔钱就是为了凑够50000元用于购买股票；3.其中国银行2015年9月16日的20000元，是其10月份结婚妈妈给的礼金，其存入了自己的卡中；4.对于庭审笔录，里面提到的交通银行的100000元，是张克霞自己说的，马伟强并未认可。赵春霞质证认为，其没有参与张克霞与马会娟之间的经济往来，其不清楚两人的账目。
赵春霞提供两份书证及申请两名证人出庭作证。两份书证分别是天信公司的营业执照和天信公司出具的证明一份，证明目的是，天信公司是张克霞的一人公司，与赵春霞没有合伙关系；赵春霞是天信公司的一般员工，负责办公室资料整理工作，是2013年12月16日马会娟款项资料整理的经手人，该款项是天信公司的，与赵春霞无关。两名证人分别是赵某和吴某，出庭证明其二人与赵春霞都是天信公司的一般员工。马会娟质证认为，以上证据不属于新证据，证人赵某与赵春霞有亲戚关系，其不能证明本案借款仅是天信公司的借款，且证人证言与本案无关。天信公司质证认为，情况属实，证人证言属实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于赵春霞尾号为6661的许昌银行活期支取凭证，张克霞是否为取款人，系赵春霞与张克霞之间的关系，不能否定马会娟向赵春霞转账50000元的事实，且没有其它证据予以佐证，故该证据本院不予采信。对于天信公司申请法院调取马会娟的三份银行交易流水，用以证明系其退还马会娟的款项。其中工商银行账户2014年10月4日的转账6000元，因流水显示为马伟强网银转给马会娟，且马会娟不予认可，天信公司不能提供其它证据对其证明目的予以佐证，该证据本院不予采信；中国银行账户2015年5月13日ATM机马会娟存款两笔共计18100元，与一审中天信公司提供的张克霞银行交易流水显示的同日从ATM机取款六笔共计18000元，可相互印证，该证据本院予以采信；中国银行账户2015年9月16日ATM机马会娟存款三笔共计19700元，马会娟对此款系张克霞交付不予认可，天信公司亦不能提供其它证据对其证明目的予以佐证，该证据本院不予采信。对于中国银行账户的转账31733.92元，马会娟一、二审均予以认可，该笔款项本院予以确认。对于赵春霞提供的天信公司的营业执照，对其真实性本院予以确认；对于赵春霞提供的天信公司出具的书面证明及证人证言，证明其为天信公司的员工，但与其在一审庭审中“天信公司是一人公司，我有空去帮忙，和我没有关系，我没有职务”的陈述是相互矛盾的，且其未提供与天信公司的劳务关系的相关证据，对该证据本院不予采信。
本院二审查明，2015年5月13日，张克霞取款18000元交付马会娟，马会娟于同日将该款项存入自己银行账户。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为赵春霞、天信公司与马会娟之间是否存在真实的借款关系；双方之间如为借款关系，是否约定利息。
对于是否存在真实的借款关系的问题。天信公司上诉称涉案款项系马会娟的投资款非借款，并已足额归还，但其提供的证据不能充分证明其主张，马会娟亦不予认可，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。赵春霞辩称其作为天信公司的员工出具借条，系职务行为，借款行为与其个人无关，但其本人在一、二审开庭时的陈述自相矛盾，亦没有其他证据予以佐证，其借款行为系职务行为的辩称本院不予采信。马会娟提供有赵春霞出具的借款200000元的借条，天信公司在其中的150000元借条上加盖公章，并提供交付借款的银行流水，以上证据能够证明双方之间形成民间借贷法律关系，一审法院判决双方系民间借贷关系并无不当。
关于本案借款金额问题，天信公司称马会娟已全部收回。对于其称2014年10月经马伟强网银转给马会娟6000元，因马会娟不予认可，且不能证明该笔转款和本案有关，本院不予支持；对于其称2015年5月13日交付马会娟18000元，其所陈述的存取款方式、时间、金额与张克霞银行账户取款记录、马会娟银行账户存款记录可相互印证，本院予以支持；对于其称2015年9月11日交付马会娟现金20000元，马会娟第二天存入自己账户，经本院调取马会娟银行流水，天信公司主张其中2015年9月16日三笔存款共计19700元即上述款项，因时间相互矛盾，且马会娟对此不予认可，又无其他证据予以佐证，本院不予支持；对于其称2016年7月1日交付马会娟100000元，马会娟不予认可，又无其他证据予以佐证，本院不予支持。故，上述款项中18000元应为偿还借款本金，从应还款项中予以扣除。
对于双方借款是否约定利息的问题。马会娟上诉称，双方之间约定利息为月利率1.5%，对方已经实际支付了部分款项。但马会娟未提供相关证据证明，根据双方认可的2014年2月8日、2014年3月9日、2014年4月15日、2014年5月13日、2014年6月4日、2014年8月17日、2015年5月13日分别支付3400元、2250元、2350元、2250元、2250元、3000元、31733.92元的情况，无论时间及数额均不能得出按月利率1.5%计算利息的规律性，故马会娟关于双方约定利息并部分支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵春霞向马会娟出具的两份借条，并未注明利息，故一审法院认定双方借款未约定利息并无不当。
综上所述，马会娟的上诉请求不能成立，应予驳回；许昌天信财务咨询有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2896号民事判决第二项；
二、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初2896号民事判决第一项；
三、赵春霞于本判决生效之日起十日内偿还马会娟借款本金134766.08元及逾期利息（以134766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日）；许昌天信财务咨询有限公司对其中的84766.08元及利息（以84766.08元为基数，按照年利率6％自2017年4月19日起计算至实际给付之日）承担共同还款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元，由马会娟负担1403元，赵春霞负担2897元（许昌天信财务咨询有限公司共同负担其中的1822元）；二审案件受理费3336元，由马会娟负担1393元，许昌天信财务咨询有限公司负担2943元。
本判决为终审判决。
审判长 张 亚
审判员 朱雅乐
审判员 马 龙
二〇一八年六月二十日
书记员 杨涵西
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
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