浙江省淳安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭淳行初字第21号
原告余火生。
委托代理人徐利平，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人吴报建、浙江五联律师事务所律师。
被告淳安县规划局，住所：淳安县千岛湖镇环湖北路655号。
法定代表人章维钊，副局长。
委托代理人胡东明。
委托代理人胡爱平、浙江千岛湖律师事务所律师。
原告余火生不服被告淳安县规划局作出的《责令（限期）拆除通知书》向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月7日予以受理，于同月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。双方当事人和委托代理人均到庭参加诉讼。案经审判委员会讨论并作出决定。本案现已审理终结。
被告淳安县规划局于2013年9月26日作出《责令（限期）拆除通知书》，认定：被告根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，于2013年9月24日在日常巡查时发现，原告余火生在千岛湖镇新安东路549号后侧搭建的钢架棚未取得建设工程规划许可证，临时工作房已超批准的年限。故责令原告余火生于2013年9月30日前对未经规划许可的违法构筑物自行拆除，逾期不拆除的，将依据相关法律规定，依法给予行政处罚。
原告诉称，原告是经营汽车装潢等业务的个体工商户，经营地点位于淳安县千岛湖镇新安东路547、549号的店铺。由于有关部门需征用店铺地块，故动用被告执法，认为原告的房屋有部分违章建筑，并于2013年9月26日作出了《责令（限期）拆除通知书》。原告认为，即使严格按规划法，本案建筑物没有违反当时的城镇规划，只是建设手续有瑕疵，根本不严重，故不应当“限期拆除”。另外，被告作出的行政程序严重违法，也没有这样的行政职权。因此，被告的行政决定违法。由于原告提出复议后，复议机关维持被告的违法行为，故诉诸法院，诉请撤销被告于2013年9月26日作出的《责令（限期）拆除通知书》。
原告向本院提供如下证据：1、《责令（限期）拆除通知书》，拟证明所诉讼的具体行政行为存在；2、《行政复议决定书》及送达回证，拟证明本案诉讼之前经过行政复议程序及收到复议决定书的时间。3、2013年9月29日被告作出的《强制拆除告知书》，拟证明该份告知书与通知书的时间是矛盾的，被告否定了自己行为的合法性，如果按照行政强制法应当告知原告救济权利但被告没有告知，因此被告的行为不合法。
被告辩称，临时工作房的《临时建筑许可证》，是淳安县建设局于2003年2月28日许可的，明确批准的期限为两年，并备注“规划需要时无偿拆除”。然而，原告在期限届满之后未按规定自行拆除。钢结构棚是原告于2002年未经规划审批擅自搭建。原告的该违法事实始终处于继续状态，因此可以依据《中华人民共和国城乡规划法》来处理。根据国务院法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》责令限期拆除是一种行政命令而不是行政处罚，对此国务院法制办有答复明确指出：“根据《行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，《城市规划法》第四十条规定的‘责令限期拆除’，不应当理解为行政处罚行为”的规定，责令限期拆除是行政命令而不是“行政处罚”。故被告无需按照行政处罚程序作出行政决定。况且被告在作出通知书时，已经明确告知原告逾期不拆除的，本机关再依法给予行政处罚，因此被告按照行政决定的程序是合法的。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，未经批准进行临时建设的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款。即使依据国家住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法（2012）99号）第四条和第七条规定：未取得建设工程规划许可证即开工建设，且未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件的，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。则按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。故被告责令原告限期拆除钢结构棚的决定是适当的。至于原告超过批准期限不拆除临时建筑物的行为，按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条“临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款“之规定，故被告责令原告限期拆除临时工作房的决定也是适当的。拆除违法建筑与合法房屋征收是两种不同类型行为，故原告以对房屋征收的异议作为抗辩理由不能成立。综上，被告对原告作出的责令限期拆除决定认定事实清楚、适用法律正确、证据确凿、处罚适当，请求驳回原告诉讼请求。
被告向本院提供如下证据：1、《责令（限期）拆除通知书》，拟证明被告作出的行政行为符合法律规定。2、现场检查笔录和现场照片，拟证明原告违法建筑存在的现状事实。3、调查（询问）笔录，拟证明原告对工作房办理临时审批手续，钢架棚未办理任何审批手续和自认的事实。4、临时建筑许可证，拟证明原告办理的临时建筑许可证期限已满的事实。5、规划局淳规法（2015）6号文件及淳安县人民政府淳政干（2013）5号文件，证明被告负责人的任职情况。
原告对被告提供的证据的质证意见：对证据1，原告对通知书是签收的，但该通知书违法；对证据2、3，送达通知书前根本没有人到现场向原告作过调查，原告也从未到过被告机关，因此都是伪证。对证据4、5，没有异议。
被告对原告提供的证据的质证意见：对真实性没有异议，但证据3没有关联性，因为该证据是证明涉诉行为之后的行为。
本院对被告的证据认证如下：对证据1，原告对真实性无异议，予以采纳，其中可证明未告知救济权利。对证据2，现场检查笔录上既没有当事人的签名，又没有记录人的签名和见证人的身份证明；照片上既没有当事人签名认可，又没有拍摄人的签名和见证人的身份证明；由于二者均不符合证据的形式要件，故不予采纳。对证据3，由于调查笔录上既没有当事人签名，又没有显示记录人以及记录人的签名，而且制作过程并未合理说明。因此不符合证据的形式要件，本院不予采纳。对证据4、5，原告没有异议，予以采信。另外，被告以上证据均不能证明将决定的事实、理由及依据告知原告，并告知了原告依法享有的权利，也不能证明在告知后听取了原告的陈述、申辩或是原告放弃了陈述、申辩权利的事实。
本院对原告的证据认证如下：对证据1、2，因被告没有异议，故予以采信。对证据3，被告对真实性没有异议，故予以采信。从内容看，该《强制拆除告知书》是告知将对此前的《责令（限期）拆除通知书》实施强制执行，没有增加其他处罚内容。
结合本院采信的证据及双方当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：2002年，原告在未经规划审批的情况下在千岛湖镇新安东路的营业房旁搭建一处钢架棚。2003年2月28日，淳安县建设局许可原告在营业房旁建设临时工作房的申请。在许可证上明确写明使用的期限为两年，并备注“规划需要时无偿拆除”。同年，原告即依此建造了一处临时工作房。此后，原告一直使用上述两处建筑物。2008年，淳安县规划局设立后，具有规划行政执法的职能。2013年9月26日，被告对上述两处建筑物的规划审批情况进行审查后，未将违法的事实、理由及依据告知原告，也未告知原告依法享有的权利以及听取了原告的陈述、申辩情况下，即作出《责令限期拆除通知书》并送达给原告，该通知书载明：现责令你户于2013年9月30日前，对未经规划许可的违法构筑物自行拆除。逾期不拆除的，本机关将依据相关法律规定，依法给予行政处罚。同月30日，被告对原告又下达了《违法建筑强制拆除告知书》，并予以强制执行。同日，原告对《责令限期拆除通知书》向淳安县人民政府申请行政复议。同年12月3日，复议机关向原告送达了行政复议决定书，决定维持被告的《责令限期拆除通知书》。原告不服，而诉诸法院。
本院认为：对违法建筑应当依法处置。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，被告作为淳安县规划主管部门具有对城镇违法建筑处置的职权。因为“责令限期拆除”的行政行为，规定在《中华人民共和国城乡规划法》有关法律责任一章的相关条款中，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，故符合行政处罚的基本特征。因此，行政机关根据《中华人民共和国城乡规划法》等法律作出的“责令限期拆除”行政行为属于行政处罚，应遵守《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序。人民法院应依照该法的规定对其合法性进行审查判断。由于被告对原告作出的《责令限期拆除通知书》，符合上述行政处罚决定的基本特征，故应遵守法定程序。由于被告在作出行政处罚决定之前，未告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知原告依法享有的权利，也未充分听取原告的意见，故其作出的处罚决定违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定。根据该法第四十一条的规定应确认被告的《责令限期拆除通知书》不能成立。据此，原告要求撤销的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
撤销被告淳安县规划局对原告余火生于2013年9月26日作出的《责令（限期）拆除通知书》。
案件受理费50元，由被告淳安县规划局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍不交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄河清
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 徐邦金
二〇一五年六月十七日
代书 记员 方 丹
附：本判决适用的相关法律依据
一、《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
二、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十六条建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：
（一）未经批准进行临时建设的；
（二）未按照批准内容进行临时建设的；
（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。
三、《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：…（三）违反法定程序的。