福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2083号上诉人（原审原告、反诉被告）:福清市弘辉水产冷冻有限公司，住所地福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼附属楼2层211室343区间，统一社会信用代码91350181660377516W。法定代表人：翁章平。委托诉讼代理人：翁民财，公司员工。委托诉讼代理人：江化莺，福建宇凡律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：肖洪安，男，1967年12月14日出生，汉族，住四川省渠县，委托诉讼代理人：肖尹然，肖洪安之子。上诉人福清市弘辉水产冷冻有限公司（以下简称“弘辉公司”）、上诉人肖洪安因承揽合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人弘辉公司委托诉讼代理人翁民财、江化莺，上诉人肖洪安委托诉讼代理人肖尹然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。弘辉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持弘辉公司一审诉讼请求；本案上诉费由肖洪安承担。事实和理由：合同明确约定工期为45天，肖洪安长期与吴伯乐一同施工，明知合同中有关工期的约定。肖洪安辩称：合同是弘辉公司与吴伯乐签订的，肖洪安并非合同当事人，一审认定工期约定不明正确。肖洪安上诉请求：撤销一审判决第二项，改判弘辉公司支付工程余款72659.38元（含5000元住宿费）并赔偿因未按合同约定时限结清工程款而给肖洪安造成的经济损失16851.32元。事实和理由：1.根据《北楼泥水班组2016.1.30工程量总结》，可认定外墙打底抹灰总工程量为6723.585平方米，外墙应付工程款为188260.38元。2.双方对内墙、梁柱、砌体工程量以及房屋租金并无争议，应予认定。3.弘辉公司长期拖欠工程款，应以72659.38元为基数按同期贷款利率向肖洪安支付资金占用损失。4.肖洪安一方为追讨工程余款产生误工费11400元、交通及食宿费用2000元，弘辉公司应予赔偿。弘辉公司辩称：外墙工程量为6000平方米而非6723.585平方米。肖洪安主张资金占用损失，缺乏依据。肖洪安主张误工费、交通及食宿费用，缺乏依据，也超出其一审诉请金额。弘辉公司向一审法院起诉请求判令：1、肖洪安支付76000元误工费给弘辉公司；2、肖洪安承担本案全部诉讼费用。肖洪安向一审法院反诉请求判令：1、弘辉公司按照实际完成工程量及和合同单价支付肖洪安工程款及劳务工资：（1）按照2016年1月31日核算的外墙施工总量6723.585平方米支付工程款188260.38元；（2）配合测算内墙、梁柱实际抹灰面积，电梯间栏板实际砌体立方量并按照合同单价支付工程款；（3）按照实际产生计时（大工）8天及计时工（男小工）15天支付劳务工资4250元。2、弘辉公司支付肖洪安住宿费5000元。3、弘辉公司按工程款及劳务工资总额的10%赔偿因未按合同约定时限结清工程款而给肖洪安造成的经济损失。一审法院认定事实：2015年10月4日，弘辉公司法定代表人翁章平与吴伯乐签订《福清市弘辉冷冻厂厂房及配套工程水泥项目施工劳务分包协议》（以下简称“劳务分包协议”），后经弘辉公司同意，肖洪安于2015年12月从吴伯乐处接手上述工程，双方未对合同条款进行变更。在施工过程中，弘辉公司陆续向肖洪安支付各项费用257434元。一审法院认为：关于肖洪安是否延误工期。根据《劳务分包协议》以及弘辉公司、肖洪安的庭审陈述可以看出，肖洪安系在吴伯乐施工一个多月后从吴伯乐手中接手上述工程，弘辉公司虽对此予以认可，但双方对工期的起始时间只是笼统的约定为“从进场砌体施工开始至外墙抹灰粉刷施工结束，工期为45天”，因肖洪安系在工程中后期参与其中，且双方未对肖洪安进场施工后的工期予以进一步的阐述和约定，故相关工期条款按照公平原则应当视为约定不明，仅对吴伯乐具备约束力，不能以此作为约束肖洪安的合同条款。另外，从弘辉公司提供的证据来看，亦未能充分证实弘辉公司存在的具体经济损失数额。综上，从本案现有的证据来看，无法认定肖洪安违反合同约定延误工期。弘辉公司以肖洪安违反合同约定延误工期为由要求赔偿76000元的损失，不予支持。关于肖洪安反诉请求判令弘辉公司支付余下77123元劳务工资的诉讼请求，弘辉公司对其中5000元的住宿费予以认可，故肖洪安诉请弘辉公司支付5000元的住宿费，予以认可，该项费用直接从弘辉公司已支付的257434元中予以折抵；关于剩余的工程款以及肖洪安诉请弘辉公司赔偿因未按合同约定时限结清工程款而造成的经济损失，目前弘辉公司与肖洪安对工程完成量尚未进行结算，肖洪安可待与弘辉公司就工程完成量达成一致测定意见或由专业机构予以认定后另行主张权利。一审判决：一、驳回弘辉公司的诉讼请求；二、驳回肖洪安的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取为850元，由弘辉公司负担；反诉案件受理费减半收取为850元，由肖洪安负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：关于肖洪安是否延误工期。虽然《劳务分包协议》第十六条第二款约定“从进场砌体施工开始至外墙抹灰粉刷施工结束，工期为45天”，但该协议是弘辉公司与案外人吴伯乐签订的，肖洪安并非该协议的签约方。根据弘辉公司、肖洪安的一审庭审陈述可以确定，肖洪安在吴伯乐施工一个多月后才从吴伯乐手中接手案涉工程，弘辉公司虽对此情况予以认可，但并未与肖洪安协商确定肖洪安进场施工后的工期，故弘辉公司、肖洪安之间工期约定不明，前述《劳务分包协议》第十六条第二款约定的工期条款仅对吴伯乐具备约束力，对肖洪安不具有约束力。据此，一审未依照《劳务分包协议》第十六条第二款认定肖洪安延误工期正确。弘辉公司请求肖洪安赔偿76000元工期延误损失，缺乏依据，本院不予支持。关于弘辉公司尚欠肖洪安的款项。弘辉公司认可肖洪安施工了内墙6000平方米、梁柱956平方米、砌体18立方米，前述工程量合计136833元。对于前述弘辉公司无异议的部分，本院予以确认。双方对外墙工程量存在严重分歧，肖洪安主张其粉刷外墙6723.585平方米，而弘辉公司则认为肖洪安仅粉刷外墙6000平方米。根据肖洪安一审提交的《北楼泥水班组2016.1.30工程量总结》、《结算证明》，可以认定肖洪安外墙打底抹灰的工程量为6723.585平方米，外墙应付工程款为188260.38元。据此，弘辉公司应付工程款为325093.38元，扣除其已付的工程款257434元，弘辉公司尚欠肖洪安工程款67659.38元。加上弘辉公司认可其应承担的房屋租金5000元，弘辉公司尚欠肖洪安款项72659.38元。关于弘辉公司应向肖洪安支付的利息损失。弘辉公司自认案涉工程于2016年4月5日结束施工，故弘辉公司依约应于2016年4月5日向肖洪安支付总工程款的90%即292584.042元，此后两个月内应付清剩余10%工程款即32509.338元。但弘辉公司至今仅支付257434元，尚欠首期工程款35150.042元，二期工程余款32509.338元，故弘辉公司应按银行同期贷款利率向肖洪安支付的利息损失（以35150.042元为基数，自2016年4月6日计至还清欠款之日止；以32509.338元为基数，自2016年6月6日计至还清欠款之日止）。关于肖洪安主张的误工费、交通及食宿费等损失。肖洪安认为其追讨工程余款过程中产生了误工费、交通及食宿费，却未提交证据证明，应当承担举证不能的不利后果。对其相关主张，本院不予支持。综上所述，弘辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；肖洪安的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省福清市人民法院（2017）闽0181民初49号民事判决；二、福清市弘辉水产冷冻有限公司应于本判决生效之日起十日内向肖洪安支付72659.38元并支付利息损失（以35150.042元为基数，自2016年4月6日计至还清欠款之日止；以32509.338元为基数，自2016年6月6日计至还清欠款之日止）；三、驳回福清市弘辉水产冷冻有限公司一审诉讼请求；四、驳回肖洪安一审其他反诉请求。一审本诉案件受理费850元，由福清市弘辉水产冷冻有限公司负担；一审反诉案件受理费850元，由福清市弘辉水产冷冻有限公司负担800元，由肖洪安负担50元。二审案件受理费2550元，由福清市弘辉水产冷冻有限公司负担2500元，由肖洪安负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 雷晓琴审 判 员 王燕燕审 判 员 田始凤二〇一七年六月十九日法官助理 丁寻韬书 记 员 郑菡君（2017）闽01民终2083号共6页