贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民三终字第16号
上诉人（原审原告）陈乐光，男，1948年4月13日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人陈万勇，男，1972年7月16日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）欧阳黔森，男，1965年10月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市。
委托代理人孙光全，系贵州天一致和律师事务所律师。
委托代理人杨佳，系贵州天一致和律师事务所律师。
上诉人陈乐光因与被上诉人欧阳黔森著作权侵权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2013）筑知民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年12月，陈乐光发现欧阳黔森署名的小说《奢香夫人》在市场上销售，认为欧阳黔森剽窃了其同名作品《奢香夫人》，侵犯其著作权，遂向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、欧阳黔森停止对陈乐光的作品《奢香夫人》的侵权行为，依法保护陈乐光的著作权及署名权；2、欧阳黔森在中央、各省、市、自治区及港澳特别行政区新闻媒体上刊登道歉文章消除影响，赔礼道歉；3、诉讼费由欧阳黔森负担。
陈乐光主张其作品《奢香夫人》已经公开发表，欧阳黔森有可能接触到其作品，向一审法院提交了十组四方面的证据。其提交的证据是：第一方面、香港天马出版公司出版证明一份，《奢香夫人》、《奢香演义》各一本，证明陈乐光的作品《奢香夫人》、《奢香演义》在2004年6月已经出版，两部作品名称虽然不同，但是内容是一样的；第二方面、陈乐光与《西部开发报》的协议，2008年10月19日、10月26日、11月2日、11月9日、11月16日报纸共五期，证明陈乐光的作品《奢香夫人》已经通过《西部开发报》公开发表。第三方面、贵州人民出版社2004年与陈乐光签订的出版合同书，证明2003年陈乐光的作品《奢香演义》已经创作完成；第四方面、中视传媒审读意见、贵州民宗委和彝学会的批复（复印件）、广电总局下达的贵州剧目文件（复印件）、贵州电视制作中心函件、证人阮和的证言，证实其作品已经公开。
欧阳黔森为支持其不构成侵权的答辩主张，向一审法院提交了五组证据材料：第一组证据：西部开发报社证明，证明西部开发报社并无“《西部开发报·精品文汇》编辑部”这一内设机构，其未出版过原告所著《奢香夫人》一书，原告提交的小说《奢香夫人》系非法出版物。第二组证据：贵州省人民出版社有限公司关于长篇小说《奢香夫人》的出版说明及证明，证实欧阳黔森所著长篇小说《奢香夫人》早已完成，并于2007年10月8日就已提交给贵州省人民出版社出版，只是为了配合电视剧的制作、播出，才于2011年正式出版。第三组证据：贵州日报报业集团证明，证明欧阳黔森创作长篇小说《奢香夫人》经过多环节审读，通过审查，不存在侵权问题。第四组证据：六名专家对被告欧阳黔森的作品与原告陈乐光的作品审读意见，证明欧阳黔森与陈乐光的两部作品在故事结构、人物描绘、叙事方式、语言风格上都不一样，不存在侵犯原告著作权的问题。第五组证据：《明代彝族女杰奢香》，证明关于三个政治集团斗争的构思彝族学家余宏模早有研究成果，并非陈乐光首创。
一审庭审中，原贵州省文联主席刘国治出庭作证，证明其于收到了陈乐光赠送给的《奢香夫人》打印稿两本，但收到两本赠书后，将其放在办公室内，并没有给其他人阅读。
经欧阳黔森申请，一审法院向贵州省新闻出版局就原告提交的几份出版物的情况进行调查，贵州省新闻出版局回函称，《西部开发报》每周三、五出版，《西部开发报.精品文汇》未经报批，该报发表《奢香夫人》违反规定，属非法出版物。香港书号出版的图书《奢香夫人》和《奢香演义》是境外出版物，贵州省出版物进口单位从未进口和发行过这两本书。
陈乐光还主张欧阳黔森的作品共有55处侵权，欧阳黔森则认为其作品与原告提交的作品不存在实质性相似。
一审法院认为，陈乐光提交的几份印刷物《西部开发报.精品文汇》及香港出版的《奢香夫人》和《奢香演义》属非法出版物，不能证明陈乐光作品完成及公开的时间。至于其与贵州人民出版社签订的图书出版合同、中视传媒审读意见、贵州民宗委和彝学会的批复（复印件）、广电总局下达的贵州剧目文件、贵州电视制作中心函件等证据，仅能证明2004年陈乐光有一部名为《奢香演义》的作品，并不能证明该作品的内容，也并不能证明欧阳黔森接触过该作品。
一审法院认为，作品的构成元素、原生材料、事实等创作素材属于公有领域，任何人都可以利用进行创作。一部作品的独创性正在于作者运用其独特的技巧、知识、判断等思维和表达对这些原始素材进行独特加工。每个时代都会根据现实需要重新诠释历史，所以，相同的历史才可以写出不同的作品。著作权所保护的是作品的表达形式，作品的思想内容不受著作权法的保护。对于被控侵权作品而言，只有在该作品与权利人的作品在表达形式上存在相同或实质性相似之处，且这种相同或实质性相似达到一定程度并可能影响权利人人身权和财产利益实现的情况下，才构成对权利人所享有的作品著作权的侵犯。两部作品对相关情节描述的时间、地点、人物、起因、演进过程、结局及表达方式均不相同或相似，欧阳黔森所著小说在创作风格、文字处理等表达形式上亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。原两部作品并不相同，亦不构成实质性相似。故一审法院认为陈乐光的诉讼请求和理由不能成立，据此判决驳回陈乐光的诉讼请求。案件受理费800元，由陈乐光负担。
一审宣判后，陈乐光不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，庭审中没有对全部证据进行认真审核，也没有让当事人对证据进行充分的质证，明显走过场，属于严重的程序违法。请求依法撤销一审判决，支持上诉人陈乐光在一审中的诉讼请求。
被上诉人欧阳黔森答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审审理中，上诉人陈乐光提交了二十份证据，共分为三组：第一组主要是2002年至2004年作品打印稿及打印社（公司）的证言，证明2002年至2004年期间，其作品已经完成，并且同公开发表的作品基本相同。第二组，主要是《水西简史》的部分章节，主要证明其作品《奢香演义》不同于历史，有很多虚构，其虚构之处均被欧阳黔森抄袭。第三组证据主要是一些学术论文、报纸杂志，证明其作品的内容，读者对陈乐光和欧阳黔森作品的评价。
被上诉人认为打印社（公司）的证据不能采信，因为根据工商登记资料，2004年该公司尚不存在。至于历史事实问题，被上诉人欧阳黔森的作品展开于1371年即洪武四年，而陈乐光的作品展开于1381年即洪武十四年，两者之间的起始年代及展开、发展过程均不相同。关于学术论文、报纸杂志，被上诉人认为上述文章仅是论文作者一家之言，与本案无关。
本院根据本案中当事人提供的证据，除认定陈乐光的作品2004年已经完成之外，二审经审理查明的事实与一审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。经本院释明，庭审中陈乐光主张欧阳黔森不存在原封不动的抄袭行为，欧阳黔森侵害其著作权的形式主要是歪曲、篡改其作品以及剽窃其作品，欧阳黔森歪曲、篡改其作品的地方有27处，剽窃其作品的地方有59处。
经归纳，本案的争议焦点有以下三个：一、欧阳黔森是否在创作其作品前接触过陈乐光的作品。二、欧阳黔森是否有篡改、歪曲陈乐光作品的行为。三、欧阳黔森是否有剽窃陈乐光作品的行为。
关于第一个焦点，陈乐光提供的证明其作品已经公开发表的证据主要有：1、香港天马出版公司的出版证明；2、《奢香夫人》、《奢香演义》各一本。3、2008年10月19日、10月26日、11月2日、11月9日、11月16日报纸《西部开发报.精品文汇》共五期。本院认为，香港天马公司出版的两本作品系境外作品，陈乐光并不能证明该作品在大陆地区发行，而《西部开发报.精品文汇》经贵州省新闻出版局鉴定系非法出版物，陈乐光也不能证明该报纸通过合法的渠道发行，使欧阳黔森可能通过正常的报刊发行渠道接触到该作品。陈乐光主张，其作品完成后曾将作品打印稿交给一部分人小范围内阅读，其中就包括贵州省文联主席刘国治，当时欧阳黔森在省文联工作，所以欧阳黔森极有可能接触了其作品。一审庭审时，刘国治出庭作证，证明其收到了陈乐光赠送给的《奢香夫人》打印稿两本，但收到两本赠书后并没有给其他人阅读。因此，本院认为陈乐光所提供的证据，不能证明欧阳黔森实际接触了陈乐光2004年完成的作品《奢香夫人》。
关于第二个焦点，陈乐光诉称欧阳黔森歪曲、篡改其作品的地方共计27处。陈乐光所称的歪曲、篡改均是指欧阳黔森所著的《奢香夫人》与历史事实不同，诸如欧阳黔森的作品中有虚构梁王与乌撒部头人诺哲勾结，由乌撒部彝兵假扮明军半路抢亲的情节，陈乐光认为关于抢亲这一重要事件，没有历史依据，属于歪曲捏造，制造了民族仇恨等。本院认为《中华人民共和国著作权法》第四十七条“歪曲、篡改”是指对被诉侵权作品的歪曲、篡改，而非对历史事实的虚构，陈乐光所称的欧阳黔森歪曲、篡改其作品的事实并不存在。
关于第三个焦点，陈乐光认为欧阳黔森既有谋篇布局、框架结构上的整体性剽窃，也有具体情节上的剽窃，还有称谓、道具等细节上的剽窃。
关于在框架结构上是否存在剽窃，陈乐光主张历史上霭翠所代表的水西势力已经于1372年归附明朝，明军1381年进军云南时的敌人是元朝残余势力云南梁王，不存在三大政治集团之间的斗争，以明王朝、云南梁王和水西霭翠各为一方，在三个政治集团的博弈中展开故事情节的构思属于陈乐光的首创和独创。欧阳黔森的作品也是以明朝、云南梁王、水西霭翠三大政治集团的矛盾斗争推进情节展开，剽窃了陈乐光的整体构思。本院认为，明初在平定云南的斗争中存在明军、云南梁王为代表的元军及水西彝族三派政治力量之间的矛盾斗争是一客观历史事实，并非陈乐光的虚构。不能认为水西霭翠已经归顺明朝，就认为明朝和水西彝族之间不存在矛盾，水西霭翠在归属明朝之后，作为地方的土司，仍然保留了很大的独立性，不同于朝廷委派的流官，完全听命于明朝政府。学者余宏模在其作品《明代彝族女杰奢香》一书中，对三个政治集团之间的关系已有论述。并且在欧阳黔森的作品中明军进军云南之前，霭翠已经归附明朝，即《奢香夫人》第五页刘伯温在陈述平定云南之策中讲“……现该地彝族头领水西宣慰使霭翠虽归附我朝……”，与历史事实相符，而与陈乐光作品中明军进军云南时霭翠尚未归附明朝的虚构不同。
从作品整体的框架结构、主题思想、写作风格看，陈乐光与欧阳黔森的两部作品明显不同：陈乐光的作品中，明朝、云南梁王、水西彝族之间的斗争贯穿作品的始终，其间还有燕王朱棣谋权篡位、马煜浑水摸鱼的情节，整体上演义的成分较多，所塑造的主人公奢香是一个文武双全、足智多谋、带有一定武侠风格的侠女形象。而在欧阳黔森的作品中，明朝、云南梁王、水西彝族的博弈仅是其作品前半部分的主要矛盾，第十一章中云南梁王的势力已被消灭，元朝残存势力退出舞台，此后的主要情节是奢香与霭翠的二弟格宗、乌撒部及企图“改土归流”的马烨（陈乐光的作品中为马煜）之间的矛盾斗争，与陈乐光的作品相比演义的成分较少，所塑造的主人公奢香是一个深明大义、深谋远虑、坚定地维护民族团结和谐、祖国统一的女政治家形象，具有强烈的现实意义。比较两部作品。不能认定存在整体性的剽窃。
关于在具体故事情节上是否存在剽窃，陈乐光主张欧阳黔森有多处情节剽窃了其作品中的故事情节。陈乐光主张的构成剽窃的情节，可以分为两类：一类是历史事实，诸如奢香代夫理事、受封贵州宣慰使、公堂被打、兴汉学、修驿道，重视农耕、送子入京读书等，对于上述历史事实任何人都享有充分的自由和空间进行创作，如果人为地对某些题材、史实、资料等进行垄断，会窒息作者的创作，并不符合著作权立法的精髓和本意；另一类诸如迎亲过程中被抢劫、联姻、设伏、使用反间计等，属于小说中常用的情节桥段，并非陈乐光独创。并且，著作权法保护的是具体的表达，同样的情节可以有不同的表达，即使是陈乐光所指的相同的情节，在两部作品中其具体的表达方式也不相同。比如关于奢香携带汉书入嫁水西的情节，在陈乐光的作品中奢香在入嫁水西时带着的数十只木箱上清晰的标着《史记》、《黄帝内经》等汉文典籍，汉书在全部嫁妆中很突出，而在欧阳黔森的作品中，并没有对嫁妆进行详尽的描写，只是在奢香嫁入水西后，霭翠问奢香是否带来不少汉人的书籍时，奢香予以承认，两部作品的表达存在明显的不同。在情节的安排上，两部作品也存在明显的不同，同样是精通医学，在陈乐光的作品中，表现奢香精通医学的情节是在火把节上奢香散发彝医汉译的《撮谷署》，在场的很多人将之视为珍宝，其目的在于表现奢香多才多艺，而在欧阳黔森的作品中，××时，奢香主动上山采药，由于遇到毒蛇受惊吓被摔伤，此事感动了对奢香有敌意大管家果瓦，从而赢得了果瓦的信任。本院认为，不能认定欧阳黔森的作品在具体情节上存在剽窃。
关于道具、人物称谓等细节上是否存在剽窃，陈乐光主张欧阳黔森作品中用以调动军队的兵符，定情的玉佩均是来源于他的独创，称明朝为“大明”，称元朝为“大元”，也是他的独创，均构成剽窃。本院认为，上述道具及称谓并非陈乐光的独创，也不构成著作权法所保护的作品，不能认定欧阳黔森在道具或人物称谓上存在剽窃。
综上，上诉人陈乐光的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人陈乐光负担。
本判决为终审判决
审 判 长 张德昌
审 判 员 雷 蕾
代理审判员 郭 民
二〇一四年五月十四日
书 记 员 许文艳