广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民三终字第221号
上诉人（原审被告、反诉原告）黄某某，女。
委托代理人王某，广东××律师事务所律师。
委托代理人黎某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王某某，男。
委托代理人刘某，广东××律师事务所律师。
上诉人黄某某因与被上诉人王某某计算机软件开发合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2008）深南法知民初字第102号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年2月8日，黄某某与王某某签订了《战略合作协议》，主要约定如下内容：甲（即黄某某，下同）、乙（即王某某，下同）双方合作开发”中学生科学计算器”，甲方负责总体策略部署、提出产品功能要求及专家意见，组织生产、销售、专家鉴定、提供研发资金、支付乙方设计费之外的提成利润等，乙方主要负责产品研发、升级、技术支持等；甲方为保证乙方的利益获得，在签署芯片掩膜合同时，将明确写明甲方应在该芯片每次订货时将订货单副本送交乙方；乙方按国家教育部颁布的”中小学生科学计算器”技术标准规范设计，确保产品功能通过国内教育专家的审定，并进一步按专家和市场的要求完善功能，使产品的功能不断提升；甲方积极配合乙方的研发工作，为保障研发工作的顺利进行，甲方提供研发资金人民币15万元，分两次支付给乙方，第一次于2005年2月10日前支付人民币10万元，其余款项于专家审定后芯片掩膜前一次性支付；芯片价格事先已由乙方与相关公司商谈并经甲方确认，首100K芯片价格为每片0.36美元，之后的批量价格为每片0.35美元；甲方以COB产品形式向第三方成品厂商供货，甲方按芯片订单数量向乙方提成，每片提成人民币0.5元，如果数量少于1KK时每片补足提成人民币0.8元，每次按订单货到结算，当COB产品市场价格下降时，提成额可经双方商定按降价比例调整；甲方拥有该产品的知识产权，乙方在软件掩膜时，将以软盘的形式一份交甲方存留，乙方配合甲方软件登记；未经双方同意，双方都不得独自将双方讨论的产品构思提供给第三方，也不得向任何第三方提供技术资料，乙方不得为第三方开发”中学生科学计算器”产品，违者可追究对方的法律责任。该协议自双方签字之日起生效。双方确认，《战略合作协议》中的”K”为芯片单位，1K为1000片；COB产品形式即为主机板形式。
2005年8月2日，黄某某、王某某确认并签署了××科技有限公司MLC822A《掩膜前检查表》；2006年1月6日，王某某确认并签署了××科技有限公司MLC822A《掩膜前检查表》。
2005年9月13日，王某某出具书面材料，称”小学、中学科学计算器设计费已清。”庭审中，王某某确认已收到黄某某依约支付的研发资金人民币15万元。
2005年12月23日，黄某某担任法定代表人的深圳市××电子科技有限公司（以下简称××公司）取得”中学生标准科学计算器软件××”计算机软件著作权登记。2006年5月30日，教育部科技发展中心出具《科学技术成果鉴定证书》，同意××公司的HJ-××中学生计算器通过科学成果鉴定。
2008年1月16日，××科技香港有限公司深圳代表处（以下简称××公司深圳代表处）刘某某出具书面材料，称该处于2006年1月6日和2月24日分别承接了黄某某委托的MLC822A××W专用晶片加工生产，共计数量30万片，并于2006年5月前全部交货。上述书面材料经××公司深圳代表处盖章。2008年11月21日，××公司深圳代表处出具《更正启示》，称该处于2008年1月16日发出给王某某的证明，有需更正之处，更正内容为：”我代表处于2006年1月6日和2月24日分别承接了亚洲××企业公司委托的MLC822A××H专用晶片加工生产，共计数量30万片，已由我代表处之总公司××科技有限公司定制生产，并于2006年5月前已全部向亚洲××企业公司交货。”
庭审中，黄某某确认，”中学生标准科学计算器软件××”计算机软件著作权登记所需源代码系由王某某提供，但否认王某某将该源代码交予黄某某；同时，亦确认，已委托加工少量的芯片，用于××公司的HJ-××中学生计算器生产，但因该产品质量问题而未再生产。
根据对原××公司深圳代表处员工刘某某的调查，刘某某确认，××公司深圳代表处前后出具材料中所称的”MLC822A××W专用晶片”与”MLC822A××H专用晶片”，二者系指同一产品，晶片即芯片，且均系依据黄某某、王某某签署的MLC822A《掩膜前检查表》加工生产，同时上述晶片为委托加工方即黄某某、王某某所有。
此外，王某某还提供了以下证据：1、招标结果公告、目录网页打印件，以证明深圳市××电子科技有限公司在陕西省中小学生计算器发行价格邀请招标项目中中标；2、电子邮件，证明黄某某以亚洲××企业公司名义向××科技有限公司定制生产30万片芯片；3、中学生科学计算器照片，证明黄某某已利用王某某开发的软件定制芯片并生产、销售中学生科学计算器。黄某某对上述证据的真实性均不予以确认。
黄某某亦提供了以下证据：1、××科技股份有限公司材料，证明王某某没有交给黄某某芯片源代码；2、报警回执，证明黄某某报警事实；3、照片，证明HJ-××中学生计算器存在重大瑕疵。王某某对上述证据的真实性均不予以确认。
原审法院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷，双方争议的焦点为：一、黄某某是否依据王某某开发的技术成果，加工生产30万片芯片，并应支付王某某提成款；二、王某某是否应返还黄某某已支付的设计费。结合案件查明的事实论述如下：
王某某、黄某某签订的《战略合作协议》是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的相关规定，合法、有效，双方当事人应当按约定全面履行自己的义务。关于焦点一，依据上述协议的约定，黄某某应按芯片订单数量向王某某支付提成款。
对于芯片数量的认定，第一，虽然××公司深圳代表处先后作出的书面材料及《更正启示》内容有所差异，但二者除委托人名义不同外，其余内容基本一致，且均能证明该处曾受委托进行总计数量为30万片的MLC822A××H专用芯片的加工生产；第二，根据芯片生产前黄某某、王某某与××公司签订的MLC822A掩膜前检查表、证人刘某某的证言等证据，可以证明前述芯片只能系由黄某某或王某某委托××公司加工生产；第三，黄某某在庭审中确认，已委托加工少量的芯片，用于××公司的HJ-××中学生计算器生产，但因该产品质量问题而未再生产；据此可以明确，××公司已生产出HJ-××中学生计算器的成品，虽依黄某某陈述未再生产该产品，但该成品显然已经过相关软件的研发及芯片加工，而黄某某并未能举证证明其主张的芯片加工数量及加工单位，综合上述情况，可以印证上述总计数量为30万片的MLC822A××H专用芯片应系由黄某某自行或通过他人名义委托××公司加工生产。因此，对于王某某据此要求黄某某按《战略合作协议》的约定支付提成款人民币240000元的诉讼主张，有事实及法律依据，予以支持。
关于焦点二，依据《战略合作协议》的约定，黄某某应提供王某某研发资金，该款项已按约于2005年9月13日支付完毕。黄某某认为王某某未向其交付软件源代码，主张王某某返还上述款项。该款项性质为软件开发的研发资金，王某某已按约定完成软件开发，并配合黄某某作了计算机软件著作权登记；同时，依据协议的约定，”甲方（即黄某某，下同）拥有该产品的知识产权，乙方（即王某某，下同）在软件掩膜时，将以软盘的形式一份交甲方存留，乙方配合甲方软件登记”，考虑到本案软件已作掩膜并已进行了著作权登记，而黄某某主张王某某仍未向其交付软件源代码，与双方的约定不符，且亦无其他证据足以证明，因此对其主张的事实不予采信；综上，黄某某要求王某某返还研发资金的主张，无事实及法律依据，依法亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条之规定，判决：一、本诉被告黄某某应于判决生效之日起十日内支付本诉原告王某某提成款人民币240000元；二、驳回反诉原告黄某某的诉讼请求。案件本诉受理费人民币4900元，反诉受理费人民币1150元，均由黄某某负担。
一审宣判后，黄某某不服一审判决，向本院提出上诉。上诉人黄某某的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人王某某的诉讼请求；二、改判被上诉人王某某向上诉人黄某某提交完整有效的HJ-××中学生科学计算器专用芯片软件的源代码；三、改判被上诉人王某某返还上诉人黄某某软件研发资金人民币10万元。四、判令由被上诉人王某某承担本案一、二审诉讼费。上诉人黄某某的上诉理由为：一、一审判决严重违反法定程序应撤销。1、本案一审法院在没有任何法定的需要延长审理期限的情况下从立案到判决书送达上诉人竟然长达近两年之久，仅从一审开庭至上诉人收到一审判决就达一年零两个月，严重违反法定程序。2、一审法院在被上诉人未在法定举证期内提出调查取证申请的情况下擅自向本案利害关系人刘某某调取证人证言，且该证人刘某某也未出庭接受上诉人与被上诉人的质证和询问，严重违反法定程序。
二、一审判决上诉人向被上诉人支付提成款人民币240000元属认定事实错误，上诉人向被上诉人支付提成款的条件不具备。
1、根据《战略合作协议》第5条第（4）款的约定：”利润提成，甲方（即上诉人）以COB产品形式向第三方成品厂商供货，甲方（即上诉人）按芯片订单数量向乙方（即被上诉人）提成……”这条表明：必须满足甲方（即上诉人）以COB产品形式向第三方成品厂商供货，甲方（即上诉人）按芯片订单数量向乙方（即被上诉人）提成。本案中，被上诉人无有效证据证明上诉人存在以COB产品形式向第三方成品厂商供货；被上诉人无有效证据证明上诉人曾向第三方成品厂商供货；第三方成品厂商是谁被上诉人也无有效证据来证明；被上诉人无有效证据证明第三方芯片订单在哪里，订单数量是多少。故被上诉人主张的提成款的前提条件不成立，其诉讼请求应当依法驳回。
2、一审判决不依据争议双方关于前述提成款的明确约定，而是依据××公司深圳代表处作出的两份书面材料，即2008年1月16日致王某某的书面材料（被上诉人提供）以及2008年11月21日的更正启示（上诉人提供），该两份书面材料前后表述不一致，无法证明存在上诉人”以COB产品形式向第三方成品厂商供货”的情形，根本就无法证明被上诉人所主张的提成款条件具备。
3、一审法院作出的判决还参考了刘某某的证人证言，上诉人认为，参考刘某某的证人证言不但程序违法，而且刘某某提供的证据前后不一致，应以后一份更正启示的内容为准。
4、被上诉人提交的所谓有双方签字的代码为MLC822A6921W芯片的签收单是被上诉人伪造的，因为芯片的型号只有生产厂家才有权写上去，被上诉人作为研发人员没有权利写出芯片代码，上诉人提交的由××公司深圳代表处出具的单据上的芯片代码却是MLC822A6××H，与被上诉人所说的不一致。
三、一审判决所依据的双方争议的合约即《战略合作协议》是一份作废的合约，该合约关于提成款的约定无效。
根据上诉人向国家有关机构提取备案的《战略合作协议》第5条第（4）款的约定，即使提成条件成立，也只能是每片提成0．2元而不是被上诉人所主张的每片0．8元。
四、在被上诉人有交付义务而无任何交付凭证的情况下认定被上诉人已经交付了源代码是错误的。
根据上诉人与被上诉人签订的《战略合作协议》，在上诉人已经完全支付了被上诉人研发费用人民币15万元后，根据该《战略合作协议》第5条第（5）款的约定，甲方（即上诉人）即拥有该产品的知识产权。被上诉人称已将芯片源代码交付给了上诉人，其应承担举证责任，但被上诉人并未提供相应的证据，因此，法院应认定被上诉人举证不能，并判决被上诉人向上诉人交付芯片的源代码。
综上，请二审法院支持上诉人的上诉主张。
被上诉人王某某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，政府采购信息网显示，上诉人所在的深圳市××电子科技有限公司的中小学生用科学计算器在陕西省政府采购项目中中标。上诉人二审时向本院提交了盖有”中国版权保护中心软件登记查询专用章”的《战略合作协议》，该协议为复印件，被上诉人否认该协议的真实性。上诉人二审时还向本院提交了来源于中国台湾地区的××科技股份有限公司的说明，该证据未依法办理公证认证手续。
2010年4月22日，王某某将黄某某起诉至法院，请求法院判决黄某某支付其提成款人民币24万元，承担案件诉讼费。黄某某对王某某提起反诉，要求王某某：1、立即向其提交完整有效的HJ-××中学生科学计算器MLC822A××H专用芯片软件的源代码；2、返还研发资金人民币10万元；3、承担反诉费用。
本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷。2005年2月8日，上诉人与被上诉人签订了《战略合作协议》，该协议是双方真实意思表示，且内容不违反国家法律行政法规的禁止性规定，为有效协议，双方均应依协议履行各自承诺的合同义务，否则将依约承担相应的法律责任。
关于上诉人要求被上诉人交付涉案中学生计算器软件的源代码问题。依据该协议的约定，被上诉人负责技术研发，由上诉人提供研发资金。本案协议履行情况为：上诉人自认已向被上诉人支付了芯片里面的软件（包括源代码）的研发费用15万元，被上诉人亦认可已从上诉人处收取了研发资金15万元，由于上诉人一方已经向国家版权登记机构办理了涉案软件的著作权登记，且上诉人一方已取得了国家教育部科技发展中心就中学生科学计算器通过专家鉴定的科学技术成果鉴定证书，同时，上诉人也认可已经生产出了中学生科学计算器，故本院依法认定被上诉人已经向上诉人交付了涉案中学生计算器芯片软件的源代码。上诉人要求被上诉人交付该软件源代码，并返还其10万元研发资金的请求不成立。
关于双方争议的提成费问题。《战略合作协议》约定，”上诉人以COB产品形式向第三方成品厂商供货，按芯片订单数量向被上诉人提成，每片提成人民币0.5元，如果数量少于1KK时每片补足提成人民币0.8元，每次按订单货到结算”，本案中，2005年8月2日，上诉人、被上诉人与××科技股份有限公司就MLC822A××W芯片签订了掩膜前检查协议；2008年1月16日，××科技股份有限公司深圳代表处出具的证明显示，该处承接了上诉人委托加工的MLC822A××W芯片30万片，并已向上诉人交货；曾在××科技股份有限公司深圳代表处工作的刘某某在接受一审法院调查时确认，××科技股份有限公司是经上诉人与被上诉人同意后，才为亚洲××企业公司下单生产芯片；上诉人认可已经生产出了中学生科学计算器；政府采购信息网显示，上诉人所在的深圳市××电子科技有限公司的中小学科学计算器中标。上述证据形成证据链表明，上诉人一方已经”以COB产品形式向第三方成品厂商供货30万芯片”，该数量少于1KK，故一审法院责令上诉人向被上诉人支付240000元提成费妥当，本院予以维持。上诉人二审时提交了来源于中国台湾地区的××科技股份有限公司的说明，因该证据未依法办理公证认证手续，本院不予采信。上诉人还提交了刘某某、××科技股份有限公司深圳代表处出具的与各自前述证明内容相反的证人证言、更正启示，在没有证据证明刘某某、××科技股份有限公司深圳代表处原证人证言、证明是受胁迫而做证的情况下，其事后出具相反内容的证人证言、更正启示，本院不予采信。上诉人向本院提交的盖有”中国版权保护中心软件登记查询专用章”的《战略合作协议》为复印件，且被上诉人否认该协议的真实性，故其无法作为本案的定案证据被本院采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉请求不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人黄某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 于 春 辉
审判员 祝 建 军
审判员 蒋 筱 熙
二〇一〇年八月三十日
书记员 林建益（兼）