山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终728号上诉人(原审原告)：李仁兴，男，1965年6月5日出生，汉族，农民，住莘县。委托诉讼代理人：张庆申、侯道程，山东鲁阳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：王朋增，男，1972年2月14日出生，汉族，农民，住莘县。被上诉人(原审被告)：李书代，男，1953年12月3日出生，汉族，农民，住莘县。二被上诉人委托诉讼代理人：田相成，莘县莘宇法律服务所法律工作者。上诉人李仁兴因与被上诉人王朋增、李书代买卖合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初4079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李仁兴的委托诉讼代理人侯道程,被上诉人王朋增、李书代委托诉讼代理人田相成，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李仁兴的上诉请求：撤销原判，改判二被上诉人向上诉人支付购砖款34190元。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应予改判。一、一审法院错误分配举证责任，从而导致认定事实错误。1、通过一审法院审理查明可以确认本案的基本事实为：被上诉人王朋增于2015年7月6日开始电话联系从上诉人处购砖，并由被上诉人李书代收砖。2015年7月6日至8月23日期间，上诉人共向二被上诉人送砖149200块，并由李书代向上诉人出具了59张收条。另外，结合上诉人在一审中提交的李娜与被上诉人王朋增的电话录音内容可以确认，上诉人在开始售砖时，根本不知道向李书代交付的砖是否与王海山有关。以上事实足以证明，本案买卖合同的合意是在上诉人和被上诉人王朋增之间达成的，本案所涉买卖合同与邹巷村下水道铺设工程承包人也没有直接关联，同时也足以证明买卖关系存在、买卖合法有效及二被上诉人未支付货款的事实。2、通过上诉第一条所述理由，二被上诉人对王朋增从上诉人处购砖并由李书代收砖的事实和在购砖时上诉人不知道第三人王海山存在的事实均予以认可，只是以其与第三人王海山存在雇佣关系为由进行抗辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，即被上诉人王朋增、李书代应对其二人与王海山之间存在雇佣关系承担举证责任，否则其二人应承担举证不能的不利法律后果。原审法院错误的将举证责任分配给上诉人，从而导致在二被上诉人未提交任何证据的前提下，主观推定其主张成立，并据此做出了二被上诉人并非是砖的买受人的错误认定。3、上诉人所售砖的用途并不影响本案买卖合同的成立、生效和履行，上诉人也并不否认上诉人所出售的砖用于了邹巷村铺设下水道。也正是基于此，在二被上诉人告知上诉人其二人所购的砖由王海山使用之后，上诉人才会在王海山处领取10000元的砖款，并且上诉人在一审审理过程中明确表示同意将该款从总砖款中扣除，但上诉人在王海山处领取10000元砖款的事实并不代表上诉人同意该笔债务的承担人由而被上诉人变更为王海山。虽然二被上诉人在诉讼过程中一直声称上诉人所售砖并非由其二人使用，而是由邹巷村下水道工程的承包人并不影响本案买卖合同的成立、生效和履行，即使二被上诉人并非该工程的承包人，也不能排除二人买砖后又将所购砖出售的可能，至于二被上诉人是否与该工程存在买卖或者买卖后是否与工程承包人进行结算是其与工程承包人之间的纠纷，与本案并无关联。二、一审法院依职权对莘县新兴建安工程有限公司（以下简称新兴建安公司）的法定代表人刘勇所进行调查程序违法，且该调查情况真实性无法核实，根本不能作为证据使用。按照相关司法解释的规定，对莘县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程施工合同中标单位新兴建安公司的法定代表人刘勇的调查情况不属于规定的法院依职权调取证据的范围。另外，一审法院调取的上述证据内容的真实性也无法进行核实。该笔录明显真实性存疑：第一，对刘勇所做的调查笔录中记录均是其主观上的陈述，刘勇并未提供挂靠协议或者领款记录等客观证据来证明其陈述的真实性；第二，刘勇作为新兴建安公司的法定代表人竟在调查笔录中陈述其不知道是哪个施工人借用其公司的资质进行施工，该说法明显有违常理。而一审法院在调查笔录内容真实性无法查证的情况下直接认可该笔录内容的效力，明显违反法律规定。被上诉人王朋增辩称:原审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。首先，王朋增在买卖合同中只是受王海山之委托，催促上诉人送砖，对合同买卖的主要标的物砖的数量、价格均不知情，其仅是一个联络人的作用，并非真正的买受人。一审法院已查清相关事实，就因为王朋增不是真正的买受人，既不是个人行为又不是职务行为，所以才基于事实驳回李仁兴的错误诉讼请求，望二审法院明查。其次，上诉人所供红砖是用于邹巷村铺设下水道项目，该项目是根据莘县村级公益事业建设一事一议规划，政府补贴的财政项目，该项目经招标最后中标合同，显示甲方邹巷村委会王海山、乙方新兴建安公司法人刘勇、丙方魏庄镇政府三方签署的协议，合同中明确显示合同的内容及具体条款，另外经新兴建安公司法人刘勇证实该合同不是其公司具体实施的，仅仅是借用公司资质，而且该工程款均被人全部领走。这足以说明不是答辩人的个人行为，也非职务行为。李仁兴向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还购砖款44190元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：原告李仁兴生产销售砖，二被告是莘县魏庄镇邹巷村干部。2015年7月6日至8月23日期间，开始经被告王朋增电话联系原告李仁兴，原告李仁兴送砖59次，被告李书代为原告书写收砖条59张，原告所送砖用于邹巷村铺设下水道、修桥等工程。未签订书面合同。另外，在上述期间内，原告李仁兴从王海山家领走砖款10000元。2015年农历12月24日王海山去世。一审中，双方当事人对以下事实有争议：1、关于红砖的块数，原告提交了被告李书代书写的收到条59张，被告李书代对收条无异议。但经原审法院审查，累计59张收到条上载明的红砖块数应为142900块。2、关于砖的价格，原告主张没具体协商，按当时市场价格的最低价计算；被告王朋增则主张其只是通知原告要砖，价格其没说。原审法院经审查认为，砖的价格是买卖合同的应有条款，经释明后，双方当事人均未举证予以证明，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项之规定，应按照订立合同时履行地的市场价格履行。3、关于142900块砖款应由谁偿还。原告认为二被告联系购买红砖，并书写收条，应由二被告给付原告砖款44190元，为证明其主张，原告向法院提交收条59张以及其与二被告的电话录音各一份；二被告则主张，均是在时任村支部书记王海山的安排下，联系原告送砖，并书写收砖条，但与其个人无关，与村委会无关，是王海山个人干的活；该工程是通过镇政府招标中标的，国家有资金，是按村中“一事一议”下发的资金，是王海山自己包的活，具体是不是王海山中的标不清楚，是王海山组织干的活，我们与他不是合伙关系，除我们外还有其他几个村干部帮忙，当时王海山也说不让白干，但也没给过报酬。并告知过原告是王海山的工程，让原告找王海山要钱，听说原告从王海山处要得砖款10000元。另外，原审法院依职权从莘县魏庄镇政府财所调取了莘县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程施工合同书，并调查了该合同中标单位新兴建安公司的法定代表人刘勇。莘县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程施工合同书的合同三方为：甲方邹巷村委会法定代表人王海山乙方莘县新兴建安工程有限公司，法定代表人刘勇，丙方为魏庄镇政府。合同约定“为促进莘县村级公益事业健康发展，加大村级基础性公共设施建设，遵循村级公益事业建设一事一议财政奖补工作的工作程序，按照公平、公正、公开，科学和择优的原则，确定邹巷村村内排水工程由乙方中标进行施工。……。一、项目名称：邹巷村级公益事业建设一事一议财政奖补项目村内排水工程。二、项目建设标准及规模工程内容：村内排水工程，总长度2600米，工程造价每平方米120元，工程总造价312500元；工程要求：1、实行砖混结构建设；2、渠上口两侧各硬化35cm,厚度6cm;3、渠内两侧各砖砌25cm,；4、渠底砖砌厚度6cm;5、渠内径宽50cm,深50cm。工期要求自2015年6月27日开工，2015年8月15日竣工，总工程量以验收审计结果为准。……。五、验收，项目完工后，丙方组织人员初步验收，初验合格后向县农业局、县财政局提出完工验收申请，申报完工验收材料，县农业局、县财政局和中介组织共同验收，验收合格后拨付项目有关款项。……”。原审法院对新兴建安公司的法定代表人刘勇进行调查，刘勇证明是施工人借用的其公司的建设资质，具体谁干的不清楚，合同约定的工程款已经全部领走，是分四次领走的，前三次是王海山、边成信领的，最后一次是边成信、王月超签字后，打入的王海山的账户。一审法院认为，原告销售红砖是事实，被告李书代书写的收条，证明收到原告红砖142900块，原告所供砖用于莘县魏庄镇邹巷村铺设下水道等设施，且原告已从王海山处得到砖款10000元，事实清楚。对于砖款是否应由二被告承担给付责任，原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，本案中，砖款应由买受人支付，二被告是否是实际买受人是本案的关键问题，从双方当事人的陈述、原告提交的两份电话录音以及原审法院调取的莘县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程施工合同书和对该合同中标单位莘县新兴建安工程有限公司的法定代表人刘勇的调查情况，再综合原告所供砖的用途，以及原告已取得砖款10000元等事实，原告提供的证据不足以证明二被告是砖的买受人，因此原告主张与二被告存在买卖合同关系，要求二被告给付砖款的证据和理由不足（详见对争议事实3的审查论述部分）。对于原告的砖款，原告可以针对用砖人另案主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第六十二条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李仁兴对被告王朋增、李书代的诉讼请求。案件受理费904元，减半收取即452元，由原告李仁兴负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明的事实同原审判决认定。本院认为，上诉人主张与二被上诉人达成了买卖红砖的合意，是与二被上诉人建立的买卖合同关系，二被上诉人不予认可，故上诉人对此负有举证责任。在上诉人与被上诉人李仁兴的电话录音中，李书代称“海山安排叫我给你收砖”，在李娜与王朋增的电话录音中，王朋增称“现在跟你说吧，他这个是招标的那个，要按正常来说啊，招标的是应该承担一切责任，招标那个人”。原审法院依职权对新兴建安公司的法定代表人刘勇所进行的调查并不违反相关法律规定，原审法院认定该调查笔录的效力并无不当。因被上诉人王朋增系联系人，李书代书写了收到条而不是欠条，且上诉人领取的10000元系在王海山处取得，上诉人又未提交其与买方结算的相应证据，故上诉人提交的现有证据不足以证明上诉人是与二被上诉人建立的买卖合同关系，二被上诉人应承担相应的还款责任。上诉人的上诉理由证据不足，本院不予采信。综上所述，李仁兴的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费904元，由上诉人李仁兴负担。本判决为终审判决。审判长 闫 红审判员 刘 颖审判员 吴艳锋二〇一七年六月十四日书记员 杨 炫