江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第03493号
上诉人（原审被告）苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司，住所地江苏省苏州市工业园区娄葑分区通园路58号。
法定代表人金海荣，总经理。
委托代理人王世良，江苏良筑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）倪建仓。
委托代理人薛强，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡平。
原审第三人马如森。
委托代理人张建东，江苏苏合律师事务所律师。
上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司因与被上诉人倪建仓、蔡平及原审第三人马如森建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月，蔡平与苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司签订一份单位工程内部承包协议，约定苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司将江苏华胜新材料有限公司的厂房、研发办公楼等工程给蔡平承包施工，蔡平全面负责工程上一切事务，苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司向蔡平收取管理费。本案所涉工程实际由蔡平挂靠苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司，并以该公司第六项目部的名义进行施工。对此，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0258号民事判决书（已生效）亦查明以上事实，倪建仓、苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司、马如森均不持异议。
另查明，2011年9月29日，第三人马如森以苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部经办人的身份与倪建仓签订《施工协定》，甲方将江苏华胜新材料有限公司（研发办公楼）外墙干挂工程分包给乙方，双方约定分包工程量约8900平方米，工期自2011年9月29日起100天。单价：埋件为5元／平方米，制作钢架为35元／平方米等。现金结算，不含税，以工程实际平方结算，工人进场15天后按人员发放生活费，每人每月1000元，埋件到位，拉拔试验合格付60%，钢架制作完成验收合格付60%，干挂石村完毕付总额80%，验收合格全部付清，留1.5万元的质量保证金，一年付清。该协定下端加盖甲方苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部专用章，乙方倪建仓签字。庭审中，第三人马如森对《施工协定》真实性没有异议，且认可是职务行为。苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司对《施工协定》真实性是不予认可的，对印章的真实性有异议，对马如森的身份有异议。
2012年4月5日，蔡平（甲方）签署了“关于（大丰丁溪）华胜新材料有限公司外墙干挂花岗岩工程的备忘录”，载明“二、周波工资壹万伍仟元。三、倪建仓队伍人工费，单价按原协议（误工凭签单）。钢架验收合格后，工程量由项目部核实确认后，一次性支付（扣除已领生活费叁万伍仟元）。后续工程有优先施工权。四、马如森的现场管理费用钢架为拾万元，干挂石材为拾万元。”该备忘录中，蔡平在甲方处签字，并注明（马如森负责验收提交给甲方，由甲方支付以上款项，2012年4月5日。）乙方，春明、周波、倪建仓、马如森。马如森在乙方处签字确认，倪建仓和马如森对该备忘录内容予以认可。
审理中，倪建仓提供了《承包单位通用报审表》，在该份表上有赵纪华作为工作人员签字“情况基本属实，赵纪华”，并在旁边加盖苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部专用章，证明赵纪华系苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部工作人员。
庭审中，倪建仓表示由于对方原因，工程只做了一部分，钢架做完了，但是石材干挂没有做就停工了。倪建仓提供马如森签字的工程数量计算表，证明其共计完成工程量9384.147平米，按照合同约定单价是40元每平米，人工费应为375336元。马如森、第六项目部工作人员周波签字的停工记录证明在施工期间由于原审被告的原因造成停工，共计231人工，每工200元，合计停工损失46200元。第六项目部工作人员赵纪华签字确认的工程量书面记录，共计6949.43平方米，40元／每平米（埋件5元／平方米＋制作钢架35元／平方米），工程款是277977.2元。倪建仓和第三人均陈述马如森审核的工程量是9384.147平米，后来马如森审核后交给第六项目部审核，由第六项目部工作人员赵纪华确认工程量6949.43平米。
以上事实，由施工协定、备忘录、（2013）苏民终字第0258号民事判决书及当事人陈述等予以证实。
原审原告倪建仓的诉讼请求：要求原审被告连带支付其工程款386566元。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院认为：一、关于原被告签订《施工协定》的效力及相应的付款责任。
首先，苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司与江苏华胜新材料有限公司签订合同，但实际由蔡平挂靠该公司，并以苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部的名义进行施工，对此事实苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司不持异议。故，2011年9月29日第三人马如森以苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部的名义，与倪建仓签订的《施工协定》，实际是倪建仓与蔡平之间的协议，苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司第六项目部工作人员周波签字的停工记录，赵纪华签字的工程量，实际是蔡平与倪建仓之间就该工程的结算。蔡平作为个人无建设工程施工资质，却承揽本案建设工程，并将部分工程分包给倪建仓施工，故蔡平与倪建仓之间的《施工协定》应认定为无效，但是协定签订后，倪建仓按约组织人员施工并完成了部分工程量，则蔡平应当依法向倪建仓承担支付工程款的责任。倪建仓完成了部分工程后，先后由马如森、赵纪华予以审核，其中第六项目部工作人员赵纪华签字确认6949.43平方米，倪建仓审理中表示认可赵纪华签字的工程量6949.43平米，故原审法院对工程量6949.43平米予以确认。另外，马如森、周波签字确认停工合计损失46200元。蔡平应当按照《施工协定》和《备忘录》及上述结算单向倪建仓承担支付责任，即289177.2元（6949.43＊40＋46200-已付35000元）。蔡平经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权。对苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司而言，其与蔡平之间形成挂靠关系，其作为被挂靠人及工程款直接利益获得者，应当与挂靠人蔡平承担连带责任，故倪建仓要求苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司承担连带责任的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、蔡平于本判决生效之日起十日内支付倪建仓工程款289177.2元；
二、苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司对蔡平的上述付款义务承担连带责任；
三、驳回倪建仓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7098元，公告费690元，合计7788元，由倪建仓负担1098元，由蔡平、苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司负担6690元。上述款项已由倪建仓预交，原审法院不再退还，蔡平、苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司应负担之款项，在履行上述款项时一并给付倪建仓。
上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求及理由：蔡平与我公司之间虽然是挂靠关系，但是相关法律只是规定以挂靠名义签订的合同无效，以及被挂靠企业需要承担相应的行政处罚，并未规定二者要对工程欠款承担连带责任。省高院的指导意见尚未上升到法律，原审法院依据该指导意见，判决我公司就蔡平的付款义务承担连带责任明显错误。另原审已经查明施工协定、停工记录以及工程量确认的法律后果都应当归结于蔡平，根据合同相对性也应当由蔡平承担还款义务，我公司同样不应当承担连带责任。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人倪建仓辩称：苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法应予驳回。苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司在施工协定中盖章确认，其作为合同相对方应受协议约束。我方基于对苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司的信赖才签订施工协定并积极履行，对方也因此而获益，故其应当承担民事责任。蔡平与苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司的挂靠关系我方并不知情，其应当就蔡平的付款义务承担连带责任。
被上诉人蔡平二审中未作答辩。
原审第三人马如森述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本案二审中双方当事人争议的焦点问题为：苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司是否应当就蔡平支付工程款的义务承担连带责任？
本院认为：被上诉人蔡平挂靠在上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司名下承建涉案工程的事实，已经为省高院生效民事判决所确认，各方当事人亦表示无异议，本院依法予以认定。上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司明知蔡平不具备相应建筑资质，仍然允许其以自己的名义对外承揽工程，并向被挂靠人收取一定的管理费，其因挂靠行为而获取利益，根据权利义务相一致的原则，其应当就挂靠人因与其他民事主体签订和履行合同而产生的民事责任承担连带责任。苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司主张自己不应当在本案中承担连带责任的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7098元，由上诉人苏州市金荣建筑安装工程发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 陈斌
二〇一五年十月八日
书 记 员 陈莉