四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川05刑终53号
原公诉机关四川省泸州市江阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）先某某，男，1972年11月2日出生，汉族。因本案于2015年6月21日被刑事拘留，同年7月17日执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1990年1月16日出生，汉族。因本案于2015年7月3日被刑事拘留，同年7月17日执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1989年3月14日出生，汉族。因本案于2015年7月14日被监视居住，2015年11月3日执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
原审被告人周某乙，女，1967年2月27日出生，汉族。因本案于2015年6月21日被刑事拘留，同年7月17日执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人邓朝耘、杨霞，四川明炬（泸州）律师事务所律师。
四川省泸州市江阳区人民法院审理四川省泸州市江阳区人民检察院指控原审被告人周某乙、先某某、周某甲、张某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月3日作出（2015）江阳刑初字第506号刑事判决。原审被告人先某某、周某甲、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员钱光润出庭履行职务。上诉人（原审被告人）先某某、周某甲、张某甲，原审被告人周某乙及其辩护人邓朝耘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年5月下旬，被告人先某某、周某甲、张某甲、周某乙以营利为目的，在被告人先某某租住的位于泸州市江阳区前进中路的门市设置捕鱼机，供他人赌博。四被告人以不同形式入伙，被告人周某乙负责赌资管理与账目记录，被告人先某某提供赌博机设置场地，被告人周某甲提供赌具捕鱼机，被告人张某甲负责维护赌场秩序。约定在经营期间利润四被告人各占四分之一份额。2015年6月18日公安机关在该门市当场查获捕鱼机18台。经认定，查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。
2014年下半年，杨某某（另案处理）在泸州市江阳区前进中路某门市设置国家禁止设置的具有赌博功能的捕鱼机。后被告人周某乙与王某某（另案处理）相继在该门市入股，三人约定该赌场的盈亏三人平分，主要由杨某某与被告人周某乙对该赌场进行日常管理。2015年6月18日公安机关在该门市当场查获捕鱼机12台。经认定，查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。
原判认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、户籍证明、证人证言、辨认笔录、检查笔录，扣押决定书，扣押清单，证据保全决定书及清单，销毁赌博机记录和照片，房屋出租协议，泸州市公安局江阳区分局具有赌博功能的电子有游戏设备认定意见书、到案经过说明、被告人供述等。
原判认为，被告人周某乙、先某某、周某甲、张某甲的行为均构成开设赌场罪。被告人周某乙、先某某、周某甲、张某甲如实供述自己的罪行，并自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》之规定，判决：一、被告人周某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；二、被告人先某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元；四、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元。
上诉人（原审被告人）先某某上诉称，其系自首，且家庭困难，请求从轻处罚。
上诉人（原审被告人）周某甲上诉称，其与先某某等人合伙开设的捕鱼机原定于2015年6月10日关闭，之后系先某某自行经营捕鱼机，不应追究其刑事责任；现场查获的捕鱼机是二台，共18个座位，而不是原判认定的18台捕鱼机；原判量刑过重。
上诉人（原审被告人）张某甲上诉称，其与他人合伙设置的捕鱼机是二台，共18个座位，而不是原判认定的18台；其在案发前就已经打电话告知先某某称退出经营；2015年7月14日上午，江阳区治安大队通过张某乙联系张某甲到案，张某甲主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首；原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人周某乙对原判认定的事实无异议。其辩护人邓朝耘称，原判量刑过重，请求改判缓刑。
四川省泸州市人民检察院的意见是：原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对上诉人先某某、周某甲，原审被告人周某乙的量刑适当；上诉人张某甲未被采取强制措施时，经公安机关电话联系后，主动投案并如实供述犯罪事实，可以认定为自首，建议对其从轻处罚。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致，本院予以确认。
另查明，上诉人张某甲系办案民警致电通知其兄张某乙，由张某乙转告张某甲后，张某甲于2015年7月14日到江阳区公安分局投案。
二审庭审中，出庭检察员出示了泸州市公安局江阳区分局出具的情况说明，证实上诉人张某甲到案经过情况。经庭审质证，该证据合法有效，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）先某某、周某甲、张某甲，原审被告人周某乙以营利为目的，设置国家禁止设置的具有赌博功能的电子游戏设备，供他人进行赌博活动，四人的行为均构成开设赌场罪，应依法追究刑事责任。二审中出现的新的证据证明，上诉人张某甲系经公安机关通知后主动到案的，系自动投案，其到案后如实供述犯罪事实，系自首，对其可以从轻处罚，本院依法予以改判；上诉人张某甲所持该上诉意见成立，本院予以采纳。本案查获的先某某、周某甲、张某甲、周某乙设置的捕鱼机二台共18座，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第三款“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定”的规定，原判认定的捕鱼机数量并无不当。上诉人先某某系2015年6月21日上午在泸州市江阳区金钱吊葫芦一无名茶馆内被民警抓获，不具备自首要求的自动投案的构成要件。原判综合考虑了上诉人先某某、周某甲、原审被告人周某乙的犯罪情节和认罪态度，对其量刑适当。上诉人先某某、周某甲的上诉意见、上诉人张某甲的其余上诉意见、原审被告人周某乙及其辩护人邓朝耘的意见均不能成立，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第一条、第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省泸州市江阳区人民法院江阳刑初字第506号刑事判决第一、二、三项，即“一、被告人周某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；二、被告人先某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人周某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元”。
二、撤销四川省泸州市江阳区人民法院江阳刑初字第506号刑事判决第四项，即“被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币40000元”。
三、上诉人（原审被告人）张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元。
四、扣押在案的赌博机予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李旭东
审 判 员 徐智宏
代理审判员 杨 婧
二〇一六年五月十九日
书 记 员 田 夏
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