重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第1152号
上诉人（原审被告）：谢忠荣。
委托代理人：郑清柏，重庆市黔江区联合法律服务所法律工作者。
上诉人（原审第三人）：鞠仕明。
委托代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：叶世飞。
委托代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：谢盛平。
委托代理人：徐振华，重庆康实律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：鞠仕会。
被上诉人（原审原告）：李绍娥。
委托代理人：李丽山，重庆君毅律师事务所律师。
原审第三人：彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委3组。
负责人：谢刚鸿，该组组长。
上诉人谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平、鞠仕会与被上诉人李绍娥以及原审第三人彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委3组（以下简称鹿山3组）合同纠纷纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2013年10月10日作出（2013）彭法民初字第01982号民事判决，谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平、鞠仕会对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭进行了审理。上诉人谢忠荣的委托代理人郑清柏，上诉人鞠仕明及其委托代理人徐振华，上诉人叶世飞及其委托代理人徐振华，上诉人谢盛平及其委托代理人徐振华，上诉人鞠仕会，被上诉人李绍娥的委托代理人李丽山到庭参加诉讼，原审第三人鹿山3组经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。�案现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年3月26日，鹿山3组村民王天兵作为甲方，与彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委2组村民谢忠荣及鞠仕明、叶世飞、谢盛平作为乙方签订《土地转让协议》。约定将甲方享有承包经营权的位于鹿山3组（小地名沥清场）的土地一块转让给乙方使用，面积为靠公路边的200平方米，转让金额7万元，其余后面不靠公路的5.4亩，转让金额11万元。土地承包经营权发包方鹿山3组谢刚鸿以组长名义在协议上签字确认。
2008年4月17日，鹿山3组村民毛福全（权）作为甲方，与谢忠荣作为乙方签订《土地转让协议》。约定毛福全将其位于鹿山3组（小地名小尧）一块土地转让给乙方，转让面积为3.93亩，转让金额为7.8万元。土地承包经营权发包方鹿山3组谢刚鸿以组长名义在协议上签字确认。
2008年5月8日，鹿山3组村民向尚华、谢刚鸿作为甲方�与谢忠荣作为乙方签订的《土地转让协议》。约定甲方向尚华、谢刚鸿将其位于鹿山3组（小地名沥清场）的一块土地6.8亩转让给乙方，转让金额13.6万元，其中向尚华5.2亩，谢刚鸿1.6亩。土地承包经营权发包方鹿山3组谢刚鸿以组长名义在协议上签字确认。
前述三份《土地转让协议》所涉四块土地相互接壤，共计15.8亩，小地名沥清场，有一宽约10米，长约20余米的带状面面积土地专用作为从公路进入的入口通道。三份协议中，以谢忠荣个人名义受让的面积是10.73亩，以谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平四人名义受让的土地面积是5.4亩加200平方米的入口通道。该宗土地的性质为建设用地，所有权性质仍属于鹿山3组集体所有。谢忠荣等人取得该宗土地的承包经营权后，将土地进行初步平整，已改变原地形地貌。现部分由谢忠荣出租给他人开砂厂，部分由谢忠荣个人自用�搭建有构筑物。谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平未进行任何合作项目的登记或实际开发使用。转让行为完成后，没有其他村民对该转让行为提出任何异议。
2008年5月13日，谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平签订《合伙协议书》，约定四人合伙购买土地，由谢忠荣个人出面签订合同。
2012年12月5日，彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委出具书面《证明》证实：鹿山3组毛福全、王天兵、谢刚鸿、向尚华转让给谢忠荣的土地，在2011年土地承包经营权上未登记属实。该证实有谢刚鸿签署“属实”的意见并签名。2012年12月5日，鹿山3组在四份《农村土地承包经营权转让申请表》上发包方意见栏处签署“同意流转”意见，在四份《农村土地承包经营权变更登记申请表》中村民小组意见栏签署“同意申请变更”的意见。彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委在四份《农村土地承包经营权变更登记申请表》上村民委员会意见栏签署“同意申请变更”的意见并有负责人签名及加盖公章。前述四份《农村土地承包经营权转让申请表》及四份《农村土地承包经营权变更登记申请表》分别记载以王天兵、毛福全、向尚华、谢刚鸿四人为转让方，谢忠荣个人为受让方的土地流转及变更登记申请事项，与前述三份《土地转让协议》的出让人、受让人及流转土地逐一对应。
2012年12月18日，谢忠荣作为甲方与李绍娥作为乙方签订《土地承包经营权转让并合伙经营协议》。约定甲方将其全权承包经营的位于彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山社区（沥清厂）一宗15.8亩的土地承包经营权及其地上附着物50%的份额转让给乙方。协议中与本案相关的主要内容有：一、甲方承诺对该宗土地承包经营权及其附着物拥有完全权利，该地块分别由甲方受让于王天兵、毛�全、向尚华、谢刚鸿，以甲方提供的《土地转让协议》为据，甲方保证对所提供的协议真实性负责，对该土地拥有除集体所有权之外的全部权利，保证与他人没有债务及权属纠纷。二、转让金额30万元，乙方受让后享有50%份额的权利。三、转让期限以甲方享有的土地承包经营权最长期限一致，如在下一轮土地承包中甲方继续承包该地，乙方所享有的权利继续。该协议附件有：由彭水诚信土地房屋勘测公司对转让地的勘测图，由甲方谢忠荣在图上签字确认；《土地转让协议》三份（与李绍娥举示的三份转让协议证据一致）。该协议有鹿山3组组长谢刚鸿于2012年12月18日签字，有彭水苗族土家族自治县保家镇鹿山居委负责人杨小明于2012年12月18日签署“属实”意见并签名且加盖居委会公章，有彭水苗族土家族自治县保家镇政府于2013年7月18日签署“同意流转并按程序办理”�意见并加盖镇人民政府的公章，以骑缝章的形式对附件一并加盖公章。协议签订后乙方向甲方支付了全部转让款30万元并由谢忠荣出具了收条。
2013年6月21日，谢忠荣给李绍娥出具授权委托书，委托事项为：“我与李绍娥在彭水县保家镇鹿山社区3组（小地名沥清厂）共同平均拥有一块土地的承包经营权，土地面积为15.80亩，四临界址以原所签订的《土地承包经营权转让并合伙经营协议》中的土地勘测图为依据，李绍娥作为我的等额合伙人，李绍娥对该宗土地拥有的权利由其本人自行处置，现特授权委托李绍娥对我所拥有该土地的使用、经营、收益、处分等全权处置的权利。委托权限：全权委托受委托人办理上述委托事项，我均予以认可，并承担相应的法律责任”。委托期限：自签字之日起至《土地承包经营权转让并合伙经营协议》终止之时为止。
谢忠荣与鞠仕会�系夫妻关系，已于2013年6月25日协议离婚。现谢忠荣涉及多次民事诉讼，有多人起诉谢忠荣欠有巨额债务。鞠仕会与鞠仕明系亲戚关系。
原告李绍娥诉称：2008年3月26日，鹿山3组王天兵与谢忠荣、鞠仕明、谢盛平、叶世飞签订《土地转让协议》，约定王天兵将其享有的5.7亩土地承包经营权转让给谢忠荣、鞠仕明、谢盛平、叶世飞，转让价款18万元。2012年12月5日，王天兵与谢忠荣、鞠仕明、谢盛平、叶世飞变更了《土地转让协议》，王天兵将其享有的5.7亩土地承包经营权转让给谢忠荣，转让价款18万元，王天兵与谢忠荣办理了土地承包经营权的变更登记，受让人为谢忠荣。
2008年4月17日，毛福全将其享有的3.93亩土地承包经营权转让给谢忠荣，转让价款7.8万元，该转让同日获得发包方鹿山3组的同意。2012年12月5日，毛福全与谢忠荣办理了上述土地承包经营权的变更登记�
2008年5月8日，向尚华将其享有的5.2亩、谢刚鸿将其享有的1.6亩土地承包经营权转让给谢忠荣，转让价款分别为向尚华10.4万元、谢刚鸿3.2万元，该转让同日获得发包方鹿山3组的同意。2012年12月5日，向尚华、谢刚鸿与谢忠荣办理了前述土地承包经营权的变更登记，受让人系谢忠荣。
王天兵、毛福权、向尚华、谢刚鸿转让给谢忠荣的土地承包经营权共计15.8亩、承包经营期限为自2008年5月8日起至2028年6月30日止，土地性质：建设用地。
谢忠荣取得上述15.8亩土地承包经营权后，于2012年12月18日，将该15.8亩土地承包经营权50%的份额转让给李绍娥，转让款30万元，并取得发包人的同意。李绍娥为明确自己的权益，请求法院依法判决：确认李绍娥对位于鹿山3组15.8土地的土地承包经营权享有50%的份额，本案诉讼费用由谢忠荣承担。
被告谢忠荣辩称：1.李绍娥诉称的事实不成立，即使转让成立，也是鞠仕明、叶世飞、谢忠荣和谢盛平四个人共有的，李绍娥的行为属于无效行为，签字不具有法律效力，土地承包的转让协议是无效的。2.李绍娥不具有主体资格，因为谢忠荣不认识李绍娥，李绍娥也从未向谢忠荣付款，而是李绍娥的兄弟向谢忠荣付款。谢忠荣看中了此地盘，此地系四人共有，共计花了90多万元。3.谢忠荣和李绍娥的兄弟达成了协议，说明此地的50%是李绍娥兄弟的，和李绍娥无关，所以协议是无效的。
第三人鞠仕明、叶世飞、谢盛平述称：1.诉争的地是属于第三人和谢忠荣共有，所以谢忠荣没有权利转让该土地。2.谢忠荣和鞠仕会在2011年5月20日对土地进行了明确约定，谢忠荣那一部分的土地归鞠仕会所有。3.李绍娥恶意串通损害了第三人的利益，故意将时间提前，所以应驳回李绍娥的诉讼请求。
第三人鞠仕会，未发表意见。
�三人鹿山3组，未有述称意见，也未到庭参加诉讼。
一审法院认为，本案涉及土地承包经营权的流转、合伙协议的效力及范围等问题，而双方争议焦点则是对土地承包经营权份额的确认，须审查的重点则包括合同的效力、合伙的效力等，因此，本案认定为合同纠纷为宜。本案的争议焦点主要有三个大的问题：一是2008年王天兵、毛福权、向尚华、谢刚鸿与谢忠荣等人签订的《土地转让协议》是否有效。二是谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平四人的合伙关系如何认定。三是谢忠荣与李绍娥签订的《土地承包经营权转让并合伙经营协议》是否有效。厘清三个方面的问题，即可确定李绍娥的诉讼请求能否得到支持。现逐一进行分析说明：
（一）关于2008年王天兵、毛福权、向尚华、谢刚鸿与谢忠荣等人签订的《土地转让协议》的效力问题。
2008年3月26日王天兵与谢忠荣、�仕明、叶世飞、谢盛平签订《土地转让协议》，约定将原属于王天兵的土地承包经营权流转给谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平所有。该协议转让的土地属集体所有，协议双方隶属于不同的集体经济组织。该转让行为得到了发包方的同意。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条的规定，土地承包经营权采取转让方式流转的，应当经发包方同意。王天兵转让行为得到了发包方的同意，符合该法律规定。
根据《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定：“农村集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。如何理解和适用“村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”这一要求是确定其效力的关键。根据基层村民组织的实际管理情况，村民小组组长是村民的当然代表，其代表村民小组所作出的职务行为，在没有成员提出异议的情况下，可以视为代表了全体村民的意思表示。因此，该转让行为有发包方鹿山3组组长签字且无其他村民提出异议，可以认定为属于《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定的“三分之二以上村民代表的同意”的情况。同时，该合同作为原、被告所签订的《土地承包经营权转让并合伙经营协议》的附件得到保家镇人民政府盖章确认。
要判定土地承包经营权流转协议的效力，还须厘清土地承包经营权的性质。现行农村土地集体所有的制度，土地承包经营权是根据承包方与发包方的承发包合同关系而取得集体土地一定年限内的生产经营和收益等权能。土地承包经营权具有双重属性，一是土地承包经营权主要依承包人与发包方的承发包�同关系而取得，有别于其他用益物权。二是取得土地承包经营权的主体身份原则上要求是集体经济组织成员，以经同意的具有农业生产经营能力的其他身份主体为例外，这也正是土地承包经营权可以突破集体经济组织范围进行流转的基础。土地承包经营权与宅基地使用权具有不同的权利性质。宅基地的取得是依集体经济组织成员身份属性而取得，没有使用年限的限制，但法律对宅基地的转让有严格限制。该协议中，谢忠荣、叶世飞、鞠仕明、谢盛平即属于经同意的具有农业生产经营能力的其他主体身份，符合法律规定。
综上，2008年3月26日王天兵与谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平签订《土地转让协议》合法有效。
同理，2008年5月8日向尚华、谢刚鸿与谢忠荣签订的《土地转让协议》及2008年4月17日毛福全与谢忠荣签订的《土地转让协议》合法有效。谢忠荣据此依�取得从向尚华、谢刚鸿、毛福全处受让所得的10.73亩土地的承包经营权，并与鞠仕明、叶世飞、谢盛平共同享有自王天兵处受让所得5.4亩加200平方米的土地承包经营权。
（二）关于谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平四人的合伙关系如何认定的问题。对于四人的合伙关系，虽然签订协议在流转土地的行为之后，但没有明确证据来否认该合伙协议的真实性，则应当对合伙关系予以确认。但须厘清的是鞠仕明、叶世飞、谢盛平三人可否依合伙协议取得谢忠荣从向尚华、谢刚鸿、毛福全处受让所得的10.73亩土地的承包经营权。前已述及，对于土地承包经营权的取得，须具备两个方面的要素，一是主体的身份属性须是集体经济组织成员或经同意的其他组织或个人，二是土地承包经营权基于承发包关系而取得。土地承包经营权涉及到发包方，是基于承发包关系而取得，在未经发包方同意的情况下，已取得土地承包经营权的集体经济组织成员不能仅以个人与他人的协议即将承包经营权让渡。本案中，合伙协议签订时间滞后于土地流转时间，鞠仕明、叶世飞、谢盛平对于由谢忠荣个人与向尚华、谢刚鸿、毛福全签订土地转让协议取得的10.73亩土地的承包经营权，其基于事后协议约定的享有，没有得到转让方毛福权、谢刚鸿、向尚华的同意，并不为发包方所知，更没有得到乡（镇）人民政府的批准，当然不能取得该10.73亩土地的承包经营权。至于鞠仕明、叶世飞、谢盛平三人是否可以依据合伙协议对谢忠荣从该10.73亩土地承包经营中收益部分享有请求权，则是另一法律关系。
（三）关于谢忠荣与李绍娥签订的《土地承包经营权转让并合伙经营协议》是否有效的问题。对于该争议焦点，是各方当事人争议最大的问题，须逐层论述。
首先，是否存在恶意串通损害第三人利益的情况。鞠仕明、叶世飞、谢盛平提出该协议系谢忠荣与李绍娥恶意串通损害第三人利益，应确认为无效合同。是否存在恶意，须以李绍娥是否明知有其他权利人为要件。本案中，原、被告双方的协议中谢忠荣明确承诺保障对转让的土地享有除所有权以外的其他权利，保证与他人没有权利争议。谢忠荣向李绍娥出示从向尚华、谢刚鸿、毛福全、王天兵处受让土地的协议，该协议在形式上即足以表明谢忠荣对转让的土地享有承包经营权。加之李绍娥已支付了相应对价，该宗土地原转让款为38.7万元，现50%的份额转让款为30万元，不存在转让价低于标的物原价值的情况。因此，不能认定为原、被告有恶意串通的行为。鞠仕明、叶世飞、谢盛平这一辩称理由不能成立。
其次，谢忠荣是否可以个人名义转让整宗土地50%的份额。从前述审理查明来看�谢忠荣个人所取得承包经营权的土地面积是10.73亩，与鞠仕明、叶世飞、谢盛平共同取得5.4亩加200平方米土地的承包经营权。则谢忠荣个人完全拥有承包经营权的土地在整宗土地的比例已远远超过其对外转让的份额。对于谢忠荣个人完全拥有的10.73亩土地的承包经营权，谢忠荣有权利对外进行转让，只要符合土地流转的相关法律规定，即是有效的流转行为。即便鞠仕明、叶世飞、谢盛平三人基于合伙协议对谢忠荣个人受让所得的10.73亩土地享有除承包经营权以外的附随性权益，亦不具有对抗他人的效力。至于谢忠荣对外转让的行为是否影响其他合伙人的利益，其他合伙人只能基于合伙协议对谢忠荣转让所得部分请求分割或者其他约定的分配方式。
再次，谢忠荣举示的其与鞠仕会的《协议书》是否影响原、被告的合同效力。该《协议书》中约定谢忠荣将争议地的土地�包经营权份额转让给鞠仕会个人所有，前面在证据分析部分已对该协议的因为真实性严重欠缺而作出否定性评价，但基于案件审查的严谨，可以假定该协议的真实性今后得到其他相关证据补强后的处理，依然有足以保障鞠仕会权益的救济渠道。盖因谢忠荣与鞠仕会约定转让的是该宗土地四分之一的份额即3.95亩，从前面分析来看，谢忠荣向李绍娥转让的是50%即7.9亩，谢忠荣个人取得的是10.73亩，减去转让的7.9亩，还余2.83亩。加上谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平共同拥有的5.4亩+0.3亩（200平方米约为0.3亩）即5.7亩按其合伙协议的份额四分之一约为1.63亩，则谢忠荣除去已转让给李绍娥的份额外，还余（1.63+2.83）亩，已超过15.8亩的四份之一，足以保障鞠仕会的权益。因此，即便谢忠荣与鞠仕会的《协议书》在今后得到其他证据补强后亦不影响原、被告的合同效力。
复�，原、被告之间的转让行为是否存在违反法律强制性规定导致合同无效的情形。因李绍娥与谢忠荣不是同一集体经济组织成员，其流转的程序与原王天兵流转给谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平四人，以及毛福全、向尚华、谢刚鸿第一次流转给谢忠荣时所须的条件一致。原、被告之间的转让行为，得到了发包方鹿山3组的同意，其申请流转及变更登记的行为得到了村组两级发包方的同意，并报镇人民政府批准。程序符合《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条关于土地流转的规定，其流转行为合法有效。
最后，谢忠荣与李绍娥的协议中约定的该宗土地的50%未作方位区分的份额如何认定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条的规定，土地用途分为农用地、建设用地和未利用地。建设用地则是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。现该宗土地的性质已是建设用地。对于本案诉争之地，在谢忠荣及鞠仕明、叶世飞、谢盛平等人第一次流转所得后，已对土地进行初步平整，改变了原有土地的地形地貌，现已无法作出方位上的区分，即无法有效区分哪一块是从毛福全受让所得或是王天兵处受让所得，且整宗土地基于相邻权共享一个入口通道。如果对谢忠荣独享有部分作方位区分，在现实操作上存在困难，亦不利于土地综合价值的提升和有效利用。因此，对于原、被告之间协议约定的份额在整宗土地中的实际划分以不作区分为宜。综上所述，李绍娥的诉讼请求应当得到支持，依法享有位于鹿山3组（小地名沥清场）15.8亩土地的承包经营权50%的份额。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条、第五十一条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定判决：一、确认李绍娥对位于鹿山3组15.8亩土地（四至界限以彭水县诚信土地房屋勘测公司勘测图为据）的土地承包经营权享有50%的份额。二、驳回李绍娥的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由李绍娥负担。
谢忠荣不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李绍娥的诉讼请求，要求李绍娥必须出庭。主要事实和理由：1.原判程序不合法。为查清本案事实，谢忠荣一直要求李绍娥出庭参加诉讼，李绍娥均未出庭。一审法院不尊重谢忠荣的意见，在李绍娥未出庭的情况下，作出判决，属于程序不合法。2.本案�体错误，且存在用合法形式掩盖非法目的。从土地流转、草拟合同、填写土地流转表、签订合同等均系李绍娥之弟李绍堂所为，李绍娥从未参与。由于争议地处高速公路出口，有开发价值。谢忠荣遂联系鞠仕明、叶世飞、谢盛平，由鞠仕明、叶世飞、谢盛平出资，谢忠荣出力，通过流转的方式，共同取得了土地的权属。因李绍堂告诉谢忠荣，可以通过协调将争议地转成划拨地。谢忠荣担心失去商机，在未与鞠仕明、叶世飞、谢盛平商量的情况下，以30万元的价格，将争议地50%的份额转让给李绍堂，并收取了李绍堂30万元。3.双方签订的协议属于无效协议。一是，李绍堂未将争议地转成划拨地。二是，谢忠荣未经鞠仕明、叶世飞、谢盛平的同意或授权，擅自处分合伙财产，应属无效。三是，谢忠荣与鞠仕会已离婚，并将谢忠荣享有争议地的1/4转让给鞠仕会。谢忠荣与�绍堂签订协议时，未征得鞠仕会的同意，应属于无效。四是，李绍娥委托李绍堂处理争议地的委托书是无效的。事实上，李绍堂叫人准备打架，把谢忠荣拉到李绍堂车上强迫签订的，有录音为证。
鞠仕明、叶世飞、谢盛平不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李绍娥的一审诉讼请求。理由是：1.一审采信证据不当。其一，鞠仕明、叶世飞、谢盛平、谢忠荣与毛福全签订的转让协议应予采信。虽然该协议上的金额有涂改，但涂改之处均捺有手印，且有收款收据为证。该协议未经解除或确认无效，应自成立时生效。毛福权、谢忠荣在明知有上述协议后，双方又签订转让协议，系恶意损害他人利益的行为，应属于无效合同。一审法院对该无效合同予以采信，系采信证据错误。其二，一审法院采信《重庆市农村承包土地经营转让合同（示范文本）》、�农村土地承包经营转让申请表》、《农村土地承包经营权变更登记申请表》错误。因上述证据均无出让人和受让人签名，而村、组的签字时间均为2012年12月15日，由此可见，变更登记不是当事人双方意思的表示，而是李绍堂利用职务之便有意制造的。2.一审法院认定事实和适用法律错误。其一，一审法院认定鞠仕明、叶世飞、谢盛平未取得10.73亩土地的理由不能成立。毛福全转让的部分，其受让人应包括鞠仕明、叶世飞、谢盛平。另外，根据鞠仕明、叶世飞、谢盛平签订的合伙协议，即使谢忠荣以个人名义取得的受让土地，鞠仕明、叶世飞、谢盛平均享有份额。其二，根据渝府地[2012]593号文件，争议地从2012年3月22日起，即不属于农用地而属于建设用地。李绍娥与谢忠荣签订的《农村土地承包经营权转让并合伙经营协议》时间是2012年12月18日，是在农用地转为建设用地之后。由于争议地属于建设用地，而一审法院适用《中华人民共和国土地承包法》及司法解释的规定处理本案，属于适用法律错误。其三，由于本案是集体经济组织成员取得承包经营权后流转给集体经济组织以外的单位或个人，不应适用《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定。其四，一审法院认定建设用地可以通过土地流转方式取得，明显违反了法律的规定。
鞠仕会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李绍娥的诉讼请求，要求李绍娥必须出庭。事实及理由：1.原审法院故意偏袒李绍娥，从而剥夺鞠仕会的权利。一审中，鞠仕会多次要求李绍娥出庭，原判法院均未通知李绍娥出庭。2.原判剥夺了鞠仕会的权利。鞠仕会与谢忠荣于2011年5月20日达成协议，对家庭财产进行了分割，就谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平合伙所取得的流转土地的1/4的股份归鞠仕会所有。鞠仕会与谢忠荣于2013年6月25日离婚。谢忠荣未经鞠仕会同意将争议地50%的份额转让给李绍娥，该转让行为损害了鞠仕会的利益，应认定为无效。3.李绍娥不是适格主体。李绍娥一直未参与土地流转，而是李绍堂利用国家机关工作人员的职务之便，以李绍娥之名，从事土地流转行为，李绍娥不具备诉讼资格。
被上诉人李绍娥答辩称：谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平、鞠仕会的上诉请求依法不能成立，请求法院依法予以驳回。争议地的性质并不是建设用地。土地转让协议是双方真实意思表示，并经过了鹿山居委会的同意，李绍娥已支付相应款项，且不存在显失公平的问题。至于委托书是2013年6月21日出具有的，不存在胁迫。
被上诉人谢忠荣针对鞠仕明、叶世飞、谢盛平、鞠仕会的上诉未发表答辩意见。
被上诉人鞠仕明、叶世飞、谢盛平针对谢忠荣、鞠仕会的上诉答辩称：对谢忠荣的上诉请求及事实理由予以认可。鉴于本案的特殊性，要求李绍娥出庭参加诉讼。李绍娥不出庭应诉，说明李绍娥是名义上的权利人，而实际权利人是李绍堂。对此，李绍堂存在违法行使职权行为。
被上诉人鞠仕会对谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平的上诉请求及事实理由予以认可。
二审中，鞠仕明、叶世飞、谢盛平向本院提交了如下证据：1.2008年3月30日的《土地转让协议》以及收条，意在证明鞠仕明、叶世飞、谢盛平系出让人毛福全流转3.93亩土地的受让人。2.地基放炮调平协议书、场地租赁合同，意在证明争议地已进行了初步开发使用。3.四川大友土地评估咨询有限公司的《土地估价报告》，意在证明争议地的土地价值为358万元，李绍娥与谢忠荣签订的土地流转协议显失公平。李绍娥质证后认为，第一、二组证据均形成于一审开庭之前，不属于新证据。土地转让协议的金额有明显涂改痕迹，转帐单仅证明收到了5万元，并没有收到7.8万元。第二组证据的真实性无法确认，且与本案没有关联性。第三组证据的真实性无异议，但其与本案无关联性。谢忠荣、鞠仕会认可鞠仕明、叶世飞、谢盛平提供的上述证据。本院审查后认为，第一、二组证据，均形成于一审开庭之前，不属于二审的新证据，本院依法不予采纳。第三组证据，由于争议地系农用地，该证据是以国有土地标准进行了评估，其评估价格对本案无关联，不应采信。
李绍娥向本院提交了彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局的《证明》，意在证明争议地的土地性质属于农用地。谢忠荣质证认为，对该证据的真实性无异议，但无法证明李绍娥占有争议地50%的份额。鞠仕明、叶世飞、谢盛平对该证据的真实性无异议�该证据证明了争议地已经规划为建设用地。鞠仕会对该证据的意见与鞠仕明、叶世飞、谢盛平的意见一致。本院审查后认为，《证明》形成于2013年11月25日，系一审判决之后新发现的证据，属于二审中的新证据。由于当事人对证据的真实性无异议，本院依法予以采信，确认其证明力，即争议地已规划为建设用地，但尚未办理农用地转用审批手续和土地征收手续，仍然为鹿山3组的集体农用地。
本院二审查明：2008年5月13日，谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平签订《合伙协议书》，协议约定谢忠云（荣）与鞠仕明、叶世飞、谢盛平共同购买泥青场空置地。一、购买泥青场面积为7亩，计13.9万元，另加面积10亩，计25.85万元，共计面积17亩，共计39.75万元。二、购买此泥青场合同由谢忠荣一人出面签订，共购买资金38.7万元。由叶世飞、谢盛平、鞠仕明三人共同平均承担负责，场址调平所需费用由谢忠荣负责承担（购买泥青场差款10500元及调平井号费用以四人认可为准）。三、合同从签订之日后，有关此场地赢利和责任由谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平共同平均承担。四、以后买出场地资金必须单独建立帐户，统一管理支付。
2011年5月20日，谢忠荣与鞠仕会签订《协议书》。双方约定如下：2008年，谢忠荣、鞠仕会夫妻二人与鞠仕明、叶世飞、谢盛平合伙所转让的保家泥清场未搞养殖业的场地其中四分之一的股份属鞠仕会个人所有和使用处理，原谢忠荣合同和合伙协议上的名字变为鞠仕会，此场地与谢忠荣无任何关系。鞠仕明作为鞠仕会的娘家当事人和证实人在协议上签名。
彭水苗族土家族自治县国土资源和房屋管理局于2013年11月25日作出《证明》，争议地已规划为建设用地，但还未办理农用地转用审批手续和土地征收手续，仍然为鹿山3组的集体农用地。
另查明，鞠仕明、叶世飞、谢盛平陈述，2008年5月18日之前和2011年5月14日之后的合伙事务均由谢忠荣对外负责处理。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。谢忠荣将鹿山3组15.8亩的土地承包经营权转让50%的份额给李绍娥，双方签订了书面合同，并取得了发包方鹿山3组的同意，该流转行为有效。土地流转合同并不以登记为生效要件，李绍娥与谢忠荣签订合同后是否进行变更登记并不影响合同的效力。
谢忠荣未经鞠仕明、叶世飞、谢盛平同意，与李绍娥签订协议是否有效。从谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平签订的合伙协议来看，�管是以谢忠荣的名义受让的土地承包经营权还是以谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平的名义受让的土地承包经营权，均属于合伙财产。由于2011年5月14日之后，合伙事务均由谢忠荣对外负责处理，谢忠荣有权代表其他合伙人与李绍娥签订协议，其签订协议的效力及于其他合伙人。
谢忠荣未经鞠仕会的同意，与李绍娥签订协议是否有效。谢忠荣与鞠仕会于2011年5月20日签订协议约定“原谢忠荣合同和合伙协议上的名字变为鞠仕会，此场地与谢忠荣无任何关系”。该约定实为谢忠荣退出与鞠仕明、叶世飞、谢盛平的合伙，鞠仕会加入鞠仕明、叶世飞、谢盛平的合伙，也即谢忠荣退伙，鞠仕会入伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第五十一条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议约定的，按照协议处理；书面协议�约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”规定，谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平的合伙协议未对入伙进行约定，那么鞠仕会入伙，须经鞠仕明、叶世飞、谢盛平同意，方为有效。然而，鞠仕会加入合伙，并未征得叶世飞、谢盛平的同意，该入伙无效。鞠仕会当然不享有合伙人的权益，也不得基于其与谢忠荣签订的协议，阻却谢忠荣作为合伙负责人对外签订的协议效力。谢忠荣与鞠仕会签订《协议书》在前，谢忠荣与李绍娥签订《土地承包经营权转让并合伙经营协议》在后，说明谢忠荣在与鞠仕会签订《协议书》后也没有停止合伙事务的处理。
李绍娥本人是否应当出庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条的规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。按照上�法律规定，必须到庭的当事人仅是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。本案中，李绍娥的诉讼地位是原告，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。李绍娥可以委托诉讼代理人参加诉讼，而不是必须本人到庭。
诉讼中，鞠仕明、叶世飞、谢盛平要求对2012年12月5日的《农村土地承包经营权转让申请表》的形成时间以及谢忠荣与李绍娥签订协议的形成时间进行鉴定。因土地承包经营权的转让，并不以变更登记作为生效要件，故《农村土地承包经营权转让申请表》是何时形成，并不影响本案争议事实的认定，故该鉴定申请，本院依法不予准许。至于谢忠荣与李绍娥签订协议的时间，因谢忠荣并不否认签订协议的事实，且该协议已取得集体经济组织的同意，协议签订时间的先后并不影�协议内容，故该鉴定申请，本院依法不予准许。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人谢忠荣、鞠仕明、叶世飞、谢盛平、鞠仕会的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由谢忠荣与鞠仕明、叶世飞、谢盛平各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭松涛
代理审判员 钟雨锋
代理审判员 张 妹
二〇一四年一月九日
书 记 员 张 强