广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第304号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司。住所地：广东省惠州市江北期湖塘路水云居*号。
负责人陈飞龙，总经理。
委托代理人杨伟军，该司员工。
被上诉人（原审原告）李琴。
委托代理人凌锦育，广东凡恩律师事务所律师。
原审被告余长灿。
原审被告黎永祥。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司因与被上诉人李琴、原审被告余长灿、黎永祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2014）惠阳法新民初字第199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年7月2日,原审原告李琴向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、被告余长灿、黎永祥、太平洋保险公司连带赔偿原告因本案交通事故受伤的损失合计292141.81元；二、本案的诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：2014年5月11日18时40分许，被告余长灿驾驶被告黎永祥粤LAWx**号轿车从深圳往惠州方向行驶，行驶至G205线2964KW+400W处路段，与驾驶自行车的原告李琴碰撞，造成原告李琴受伤的交通事故。该次事故经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，被告余长灿承担事故的全部责任，原告李琴不负此事故责任。本次事故致使原告右肱骨外科颈粉碎性骨折并脱位，令其部分丧失了劳动能力和生活自理能力（现己委托广东惠中法医临床司法鉴定所鉴定）。原告受伤所遭受的损失合计为292141.81元，具体如下：医疗费25494.24元、残疾赔偿金120906.84元、被抚养人生活费38320.15元、误工费23030.58元、营养费5000元、伙食补助费1050元、护理费34320元、交通费3500元、住宿费3500元、后期医疗费10000元、精神损害抚慰金20000元、伤残鉴定费3000元、诉前保全费4020元。原告于2012年5月开始至今一直在惠阳区香港金六福金银珠宝国际集团有限公司工作，惠阳区香港金六福金银珠宝国际集团有限公司�原告经常居住地，故残疾赔偿金按经常居住地城镇居民标准计算。截止到目前，被告仅垫付医疗费9631元。原告多次与被告协商支付相关费用及赔偿损失，但被告拒绝支付相关费用及赔偿损失。根据上述事实及最高人民法院审理人身损害赔偿案件的司法解释及广东省交通事故赔偿标准，根据我国《民事诉讼法》的有关规定，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼。
被告余长灿辩称，被告余长灿的答辩意见与被告太平洋保险公司的答辩意见一致。
被告黎永祥辩称，被告黎永祥的答辩意见与被告太平洋保险公司的答辩意见一致。
被告太平洋保险公司辩称，一、被告太平洋保险公司垫付医疗费7000元，另外根据合同约定，赔偿超过五千元的，需要第一受益人即东风日产汽车金融有限公司授权。1、原告李琴主张的医疗费有误。原告李琴主张的医疗费应当提交正�发票并扣除相应非社会保险医药费用后才能纳入保险责任范围，另外与交通事故无关的治疗费用不应该列入赔偿范围。2、原告李琴主张的护理费过高，有异议，护理人员并没有提供完税证明、银行流水账单，应该按照50-60元/天计算。另外护理费应该按照住院天数计算。3、残疾赔偿金应该按照农村标准进行赔付。原告李琴属于农村户籍，并没有提供其在城镇居住证明、银行流水账单、营业执照等，不足以证实其在城镇生活满一年以上，故应该按照农村标准计算伤残赔偿金。4、误工费计算有误，原告李琴并没有提供社保证明、银行流水账单等，应按照最低工资计算误工费，另外根据最高院的司法解释，原告李琴构成伤残，误工费计算至定残前一天。5、原告李琴主张的精神损害抚慰金有异议。金额过高，且被告太平洋保险公司非侵权人，不承担该费用。6、营养费过高�交通费缺乏事实依据，住宿费不合理。7、鉴定费、保全费非保险责任。8、被抚养人属于农村户籍，应按照农村标准计算，另外计算时间应从定残日计算；二、诉讼费属于保险责任免除情形，被告太平洋保险公司不承担支付义务。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条责任免除中明确约定：因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。综上所述，请法院依法驳回诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2014年5月11日18时40分许，被告余长灿驾驶粤LAWx**号小型轿车从深圳往惠州方向行驶，行驶至G205线2964KW+400W处路段，与驾驶自行车的原告李琴碰撞，造成原告李琴受伤的交通事故。事故发生后，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队对事故现场进行勘查。2014年5月30日，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出［2014］第0511号《道路交通事故认定书》，认定经过现场勘查和调查取证证实，驾驶员被告余长灿驾车没有充分注意路面动态、没有按照操作规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，对此事故的发生有全部过错。无证据证明原告李琴对事故的发生存在过错。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项的有关规定，认定被告余长灿负此事故全部责任，原告李琴不负此事故责任。原告李琴于2014年5月11日进入中国人民解放军第一七三医院住院治疗，于2014年6月1日出院，出院诊断：右肱骨外科颈粉碎性骨折并脱位。出院医嘱：1、建议休息4月，加强患肢功能练习；2、1月后返院复查，定期复查每月1次，术后1年视骨折愈合情况拆除内固定物；3、住院期间陪护2人，出院后适当增加营养；4、带药出院，不适随诊。住院治疗21天。2014年6月3日，广州市公路工程公司作出工资收入证明，该证明主要内容：钟x强系我单位员工，自2014年2月10日进入我单位工作，担任桥梁施工技术员。该员工月平均收入为7800元。因爱人李琴于2014年5月11日发生交通事故，需要住院治疗。于2014年5月11日至2014年9月30日事假回家照看，期间工资停发。同日，广州市公路工程公司作出工资收入证明，该证明主要内容：钟x军系我单位员工，自2014年2月10日进入我单位工作，担任桥梁施工技术员。该员工月平均收入为7800元。因弟媳李琴于2014年5月11日发生交通事故，需要住院治疗。于2014年5月11日至2014年6月1日事假回家照看，期间工资停发。根据广州市公�工程公司2014年2月份、3月份、4月份工资发放表显示，钟x强、钟x军平均收入均为256.79元/天。香港金六福金银珠宝国际集团有限公司作出工作证明，该证明主要内容：李琴系我单位员工，自2012年12月进入我单位并工作至今。2014年5月因交通事故没能正常上班，期间没有发给工资。2014年8月13日，广东惠中法医临床司法鉴定所作出惠中法医司鉴所[2014]临鉴字第487号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:1、李琴右肱骨外科颈粉碎性骨折，经手术内固定治疗，致其右上肢活动功能丧失达35%以上，构成九级伤残；2、李琴后期钢板螺钉拆除费用为10000元；3、李琴误工期180天、营养期90天、护理期90天。2014年7月2日，原告李琴向本院提起诉讼。同日，原告李琴作出中止审理申请书并获本院准许。2014年8月19日，原告李琴作出恢复审理申请书并获本院准许。2014年9月30日，惠州市惠阳区新圩镇新丰村民委员会作出居住证明，该证明主要内容：兹有李琴，其本人与丈夫钟x强于2009年在我新丰村塘口小组黄竹浪建有房屋并一直居住至今。
另查明，粤LAWx**号小型轿车车主为被告黎永祥。被告太平洋保险公司是粤LAWx**号小型轿车保险人，机动车交通事故责任强制保险限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元），机动车辆商业第三者责任保险限额为500000元。该事故发生在保险期限内。
又查明，钟x涛，2013年6月20日出生，系原告李琴之儿子。原告李琴受伤后，被告余长灿支付原告李琴医疗费5631元。被告太平洋保险公司先行给付原告李琴医疗费7000元。
再查明，张x勇与钟x辉于2009年2月20日签订协议书一份，张x勇将位于惠阳区新圩镇新丰村一块75平方米地块转让给钟x辉父子。根据原告李琴的申请，本院于2014年10月9日依法向被调查人张x勇进行调查核实，被调查人张x勇称地皮转让协议书中“钟x辉父子”即指钟x辉、钟x强，张x勇知悉上述转让地块已由钟x辉自建房屋，该房屋由钟x辉、钟x强及原告李琴等人居住。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：该交通事故，经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队现场勘查和分析后，作出［2014］第0511号《道路交通事故认定书》，认定被告余长灿对此事故的发生有全部过错，负此事故全部责任；无证据证明原告李琴对此事故的发生存在过错，不负此事故责任。该认定书程序和内容不违反法律规定，本院予以采信。被告太平洋保险公司作为粤LAWx**号小型轿车的机动车交通事故责任强制保险保险人，其应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对超出上述机动车交通事故责任强制保险赔偿限额部分的�失，根据事故责任，应由被告余长灿承担100%的赔偿责任。被告黎永祥作为粤LAWx**号小型轿车的所有人，应对被告余长灿的赔偿责任承担连带责任。又因被告太平洋保险公司是粤LAWx**号小型轿车的商业第三者责任险保险人，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”的规定，被告太平洋保险公司应在机动车商业第三者责任险限额500000元的范围内对上述被告余长灿应承担赔偿的款项先行赔付原告。
原告诉赔事故损失合法有据，本院予以支持，但其诉赔的款项应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算。因原告李琴事故发生前在惠州市惠阳区新圩镇新丰村�委员会塘口小组黄竹浪自建的房屋居住并在香港金六福金银珠宝国际集团有限公司工作满一年以上，应按城镇居民标准计算。根据原告的诉讼请求，为方便划分双方的赔偿责任，被告支付的医疗费用一并计算，本案的赔偿项目及数额为:医疗费35305.42元、后续治疗费10000元、营养费3330元［30元/天×（21天+90天）］、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、残疾赔偿金120906.84元（30226.71元/年×20年×20%）、被扶养人生活费38260.15元（22396.35元/年×17年1个月×20%÷2人）、交通费2000元、住宿费3150元（150元/天×21天）、护理费33896.28元（256.79元/天×2人×21天+256.79元/天×1人×90天）、误工费19777.84元［35423元/年（零售业国有同行业在岗职工年平均工资）÷12个月÷30天×（21天+180天）］、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3000元，合计290676.53元。扣除被告余长灿、太平洋保险公司已分别支付�告李琴医疗费5631元及7000元，被告仍应赔偿278045.53元。对原告超出上述计算标准的请求，本院予以驳回。因被告太平洋保险公司已在事故发生后在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内支付原告李琴医疗费7000元，因此，被告太平洋保险公司仅应在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿余额3000元（10000元-7000元）内承担赔偿责任。
关于原告李琴主张担保服务费3000元的赔偿，因该费用是原告在诉前保全中申请对肇事车辆查封，委托担保公司给予保证而支付的费用，因该项不属直接的必要的损失，且不是必然产生的费用，不予计算赔偿款，对原告的这一主张，本院不予支持。
被告黎永祥、太平洋保险公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其自愿放弃抗辩和质证的权利，不影响本案的审理。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告李琴精神损害抚慰金20000元、残疾赔偿金90000元，合计110000元；在医疗费用赔偿余额3000元内赔偿原告李琴医疗费3000元。被告余长灿应赔偿原告李琴医疗费32305.42元、后续治疗费10000元、营养费3330元、住院伙食补助费1050元、残�赔偿金30906.84元、被扶养人生活费38260.15元、交通费2000元、住宿费3150元、护理费33896.28元、误工费19777.84元、鉴定费3000元，合计177676.53元。扣除被告余长灿已支付原告李琴5631元及被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司已支付原告李琴7000元，仍应赔偿165045.53元。被告黎永祥对被告余长灿的赔偿责任承担连带责任。被告中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司在机动车辆商业第三者责任保险限额500000元范围内对上述赔偿款165045.53元承担先行赔付责任。上述赔偿款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回原告李琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5682元，保全费1020元，合计6702元，由被告余长灿、黎永祥连带承担。原告李琴预交诉讼费1000元、保全费1020元不予退回，由被告余长灿、黎永祥迳行支付给原告李琴。
当事人二审的意见
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、误工天数计算有误，鉴定报告鉴定误工天数为180天，误工费计算天数应为180天，而不应该加上住院的21天。另外按司法解释，受害人构成伤残的，误工天数应计算至定残前一天，共计91天。2、护理费天数计算有误，鉴定报告护理天数为90天，故护理费计算天数应为90天。另外护理费按256.79元/天计算不合理，没有证据证明护理人员的的工资情况。3、营养费计算重复，鉴定报告出具的营养费应包括住院21天。4、精神损害抚慰金过高。5、伤残赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算。6、住宿费不合理，没有住宿费发票。庭审中补充意见如下：原审法院认定伤残时不合理，因为进行伤残鉴定时被上诉人没有拆除内固定，鉴定过早。
被上诉人李琴答辩称：1、一审法院对误工天数的计算是正确的，符合法律规定。误工期是指人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需的时间，故鉴定报告的误工期180天应是全休时间。另外司法解释规定的是可以就算至定残前一天，并没有强制必须要计算至定残日前一天。2、护理天数，护理人工资计算符合法律规定。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。故护理期是指医疗或者功能康复期间，医疗和功能康复是可以二选一适用，原审法院判定无误。�外，在一审期间被上诉人已提交了护理人员的工资证明和单位证明，已经完成了举证责任。3、营养费的计算正确，鉴定报告出具的营养费并不包含21天住院期间。4、原审法院对伤残赔偿金，被抚养人生活费应按城镇标准计算。被上诉人从2009年开始就已经在惠州市惠阳区有固定工作并拥有物业且居住至今。5、原审法院对住宿费的判定正确。由于被上诉人转送至173医院住院治疗，故护理人员在惠州租住房子照顾被上诉人是很正常的事情。6、本次事故给被上诉人带来极大的身体和精神伤害，故精神损害抚慰金判决合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告余长灿、黎永祥经本院合法传唤，未到庭参与庭审和提交答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
在二�审理过程中，本院就被上诉人进行伤残鉴定时间是否过早的问题向广东惠中法医临床司法鉴定所进行咨询，该所于2015年5月11日复函，认为被上诉人的伤残鉴定时间符合相关规定，且拆除内固定后对伤残等级应该不会受到影响。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定余长灿负事故全部责任，李琴不负事故责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于误工期、护理期和营养期的问题。对于误工期，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.2，肱骨外科颈骨折误工损失日为70日，且广东惠中法医临床司法鉴定所亦认为被上诉人李琴治疗终结，符合评残标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工期应计至�残前一日，即误工期为94天；对于护理期和营养期，根据鉴定报告结合上述对误工期的认定，本院认为采信鉴定报告对于护理期和营养期的认定较为合理。故原审法院对误工期、护理期和营养期认定有误，应予纠正。对于护理费标准，被上诉人提供了护理人员的工资收入证明及工资单，证明两护理人员工资收入情况，故原审法院对护理费用标准的认定无误，本院予以维持。
关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金以及住宿费的问题。原审法院根据被上诉人提交的工作证明、收入证明、鉴定意见书和自建房的相关证据材料以及原审法院依法调查的笔录等证据，认定上述各项费用无误，本院予以维持。
关于被上诉人的伤残鉴定时间是否符合规定的问题。广东惠中法医临床司法鉴定所是具有伤残等级鉴定资质的司法鉴定机构，其对伤残等级鉴定部分程序合法，鉴定依据充分，且该所以复函的形式就该问题进行了详细的解释，本院采信该鉴定所对伤残等级部分的鉴定结论。原审法院对被上诉人的伤残等级认定无误，本院予以维持。
关于被上诉人申请先于执行的问题。本院经审查认为该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条之规定，故不予准许。
被上诉人李琴应本案交通事故造成的损失如下：医疗费35305.42元、后续治疗费10000元、营养费2700元［30元/天×90天］、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金120906.84元、被扶养人生活费38260.15元、交通费2000元、住宿费3150元、护理费28503.69元（256.79元/天×2人×21天+256.79元/天×1人×69天）、误工费9249.34元［35423元/年（零售业国有同行业在岗职工年平均工资）÷12个月÷30天×94天］、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3000元，合计274125.44元。上诉人中国太平洋财产保险股份有限�司惠州中心支公司应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿被上诉人精神损害抚慰金和部分残疾赔偿金共计110000元；在医疗费用限额3000元（已支付7000元）范围内赔偿被上诉人医疗费3000元；扣除余长灿支付的医疗费5631元，上诉人应在商业第三者责任保险范围内赔偿被上诉人148494.44元（274125.44元-110000元-10000元-5631元）。
综上所述，上诉人的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：
一、维持惠阳区人民法院（2014）惠阳法新民初字第199号民事判决第二项及诉讼费用分担部分。
二、变更惠阳区人民法院（2014）惠阳法新民初字第199号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司�州中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿李琴110000元；在医疗费用限额3000元范围内赔偿李琴3000元；在商业第三者责任保险范围内赔偿李琴148494.44元。
二审受理费5682元，由中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担5100元，余长灿负担582元。中国太平洋财产保险股份有限公司惠州中心支公司多预交的582元由本院退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年七月七日
书 记 员 何 珂
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。