山东省德州市中级人民法院
行 政 赔 偿 裁 定 书
（2015）德中行终字第50号
上诉人（原审原告）代新华。
上诉人（原审原告）宋淑珍。
二上诉人共同委托代理人马文哲，山东涵诺律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人解光松，山东涵诺律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）武城县人民政府。
法定代表人王胜强，县长。
委托代理人梁宝峰，武城县人民政府法制局工作人员。
上诉人代新华、宋淑珍因行政赔偿一案，不服武城县人民法院（2013）武行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人代新华、宋淑珍的委托代理人马文哲、解光松，被上诉人武城县人民政府的委托代理人梁宝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告代新华、宋淑珍在武城县文化西街拥有房产一处，房产证号为鲁武房第××号，房权证武字第××号，国有土地使用证号为武国用（2009）字第××、第××号，用于经营或居住使用。被告武城县人民政府于2011年3月22日张贴房屋征收公告，公告中称根据县城实际需要，对基础设施落后的振华街以北、青年路以西、文化街以南、向阳路以西地段进行旧城区改建，需要征收该区域内房屋并收回国有土地使用权，原告的房地产在该房屋征收公告记载的房屋征收范围之内。公告第八条规定，“被征收人及利害关系人对武城县人民政府房屋征收决定不服的，可以在本公告公布之日起60日内依法向德州市人民政府申请行政复议，或在三个月内向武城县人民法院提起行政诉讼。”原告于2011年6月13日向德州市中级人民法院提起撤销房屋征收决定的诉讼，在德州市中级人民法院受理案件前，武城县人民政府于2011年6月29日向原告送达《部分变更房屋征收公告内容的通知》，通知房屋征收公告内容做部分变更，原告的房屋不列入2011年3月22日房屋征收公告的征收范围。
一审法院认为，原告代新华、宋淑珍在房屋征收公告第八条规定的期限内向德州市中级人民法院提起了撤销房屋征收决定的诉讼，武城县人民政府的房屋征收决定即没有生效，且武城县人民政府于2011年6月29日向原告送达了《部分变更房屋征收公告内容的通知》，通知房屋征收公告内容做部分变更，原告的房屋不列入2011年3月22日房屋征收公告的征收范围。在此时间段内原告提供的租房费收据和搬家费等收据属于间接证据，如无其他证据相互印证，不能作为有效证据，不能证明原告的诉讼主张。根据落款时间为2011年7月6日的被告和原告代新华、宋淑珍签订的征收房屋产权调换补偿协议，证明原、被告双方已经完成了征收补偿活动，双方就征收补偿问题已无争议。因此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第三项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告代新华、宋淑珍的诉讼请求。
代新华、宋淑珍不服一审法院判决，向本院提起上诉。二上诉人上诉请求为：1.撤销（2013）武行初字第9号行政判决并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。二上诉人上诉理由为：一、一审法院认为2011年3月22日被上诉人向上诉人送达的征收决定没有生效，又认定被上诉人于2011年6月29日向上诉人送达的《部分变更房屋征收公告内容的通知》，变更上诉人的房屋不列入2011年3月22日房屋征收公告内容，可谓前后矛盾，一审法院认定2011年3月22日的征收决定没有生效明显错误。被上诉人向一审法院提交的双方签订的《征收房屋产权调换补偿协议》也证明被上诉人的真实意思就是征收上诉人的房屋，2011年3月22日的征收决定是一个有效的具体行政行为。被上诉人在征收过程中表现出的随意性确实对上诉人的生意造成重大影响。被上诉人采取断水断电的方式逼迫上诉人搬迁（上诉人有充分证据证明）给上诉人造成的安置及营业损失也没有在补偿协议中得以补偿。二、一审法院认为双方签订了《征收房屋产权调换补偿协议》证明双方完成了征收补偿活动，双方对补偿问题已无争议，这种认定也是错误的。在上述协议中，双方仅就部分损失的补偿达成协议，而上诉人并没有声明放弃其他损失的补偿，所以当上诉人意识到被上诉人的行为还给自己造成了其他损失的时候，是有权依法向其主张的。同时，被上诉人于2014年1月10日承诺在2014年3月底以前为二上诉人所置换房屋办理完毕土地使用证和房产证，但至今也没有办理，致使上诉人至今无法经营。一审中，上诉人向被上诉人主张的各项损失均是被上诉人造成的，与双方的补偿协议无关，上诉人有充分的证据证明各项损失的存在。综上，一审法院认定事实错误，为维护自己的合法权益，上诉人依法提起上述上诉请求，请求二审法院依法裁判。
被上诉人武城县人民政府答辩称，一、我机关2011年3月22日作出的征收决定对本案上诉人没有约束力，我方已经通过变更决定的形式不再将上诉人作为该决定的被征收人，一审判决认为我机关向上诉人送达的征收决定没有生效指的是上述意思；二、我机关的上述征收决定是一个生效的具体行政行为，之所以对上诉人等人予以变更，是因为征收决定作出后上诉人等人即表示不同意该征收决定，并向德州市中级人民法院提起行政诉讼，为了缓和矛盾、不影响整体工作才作出了上述变更行为；三、根据代理人的印象，上诉人所称的产权调换补偿协议已明确约定协议签订并履行后，双方无其他争议；四、办理土地证、房产证等不动产登记并不是用于经营的必要条件，实际情况是由征收补偿安置单位开具相关证明后，安置房即可用于经营，是否因为没有进行产权登记影响上诉人的经营活动，应该以上诉人所从事的营业行业主管部门的许可条件为准。
二审庭审中，上诉人代新华、宋淑珍向法庭提交了两份证据：一是日期分别为2011年3月27日、2011年4月29日、2011年10月27日、2011年11月25日的山东省武城县惠民供水有限公司水费专用发票，用于证明2011年4月份到10月份上诉人的营业房屋处于停水状态；二是供水公司维修人员臧某某2011年4月27日出具的收费证明一份，用于证明被上诉人在2011年4月至10月份断水，破坏了上诉人营业房屋的水管，导致不能供水，无法居住、经营，上诉人只能租房居住。针对二上诉人提交的上述两份证据，被上诉人武城县人民政府认为上诉人提交的证据均不能实现其证明目的：1.上诉人提交的水费发票由自己控制，因此可以选择性提交；2.维修费的证明属于私文书证，没有制作人出庭支持，没有证明力。经庭审质证和合议庭评议，本院认为，二上诉人提交的两份证据均形成于2011年，且在上诉人代新华、宋淑珍的实际控制之下，二上诉人早已知晓该两份证据的存在，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，且在二审中提交无正当事由。上述规定第七条第二款规定：原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。因此，本院对上诉人提交的上述两份证据不予采纳。
二审庭审中，上诉人申请证人臧某某、周某出庭作证，拟证明被上诉人的征收行为导致上诉人被征收的房屋自2011年4月份至10月份处于断水状态，上诉人无法正常经营、居住，只能租房居住，产生的租金损失与被上诉人的行为具有因果关系。针对二位证人的证言，被上诉人武城县人民政府认为二位证人关于停水时间的表述存在不一致，且证人周某与本案有利害关系，是在本案上诉人的提示之下才相对确定的停水时间。经庭审质证和合议庭评议，本院认为，作为自来水公司工作人员的臧某某出庭不能确定断水的主体是谁，却称是因拆迁而断水，属于证人自己的推测，不能作为定案的证据。同时，证人周某也不能确定是谁实施了断水行为。因此，二证人的证言不能证明上诉人的损失系由被上诉人的行为造成。
本院经审理查明，2011年3月22日，武城县人民政府作出《房屋征收公告》，决定对征收范围内的房屋进行征收，上诉人代新华、宋淑珍所有的房屋在征收范围之内。2011年6月29日，被上诉人武城县人民政府作出《关于部分变更武城县城区改貌工程（鼎盛社区）房屋征收公告内容的通知》，决定代新华、宋淑珍名下或实际使用的房屋不列入2011年3月22日房屋征收公告的征收范围，并于当日送达上诉人代新华、宋淑珍。上诉人认为被上诉人变更征收公告内容的行政行为属于滥用职权且给上诉人造成了经济损失，于2013年4月2日通过邮寄的方式向被上诉人武城县人民政府提出国家赔偿申请，但原审原告一直未收到原审被告的答复。原审原告不服，向德州市中级人民法院提起行政诉讼，德州市中级人民法院受理后将本案移交武城县人民法院审理，武城县人民法院于2013年8月19日立案受理。2013年10月15日，武城县人民法院裁定本案中止诉讼。2014年7月29日武城县人民法院公开开庭审理了本案，并于2014年7月30日作出（2013）武行初字第9号行政判决书。一审法院分别于2015年4月20日、2015年4月21日将（2013）武行初字第9号行政判决书送达给原审原告代新华、宋淑珍和原审被告武城县人民政府。
本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：……（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；……”上诉人代新华、宋淑珍未提交证据证明加害行为即被告2011年6月29日所作的变更2011年3月22日的房屋征收公告内容的行为已经被确认违法。因此，代新华、宋淑珍提起本案行政赔偿诉讼不符合法定的受理条件。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项规定，第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉。《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年）第五十七条规定：人民法院应当在立案之日起三个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，……一审法院于2013年8月19日立案受理，2013年10月15日中止审理，2014年7月29日恢复审理，2015年4月20日、2015年4月21日将（2013）武行初字第9号行政判决书分别送达给原审原告代新华、宋淑珍和原审被告武城县人民政府，一审超过了法定的审理期限，违反法定程序。
综上所述，原审原告代新华、宋淑珍的起诉不符合法定的受理条件，为了减轻当事人诉累，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项、第六十三条第一款第（十五）项之规定，裁定如下：
一、撤销武城县人民法院（2013）武行初字第9号行政判决；
二、驳回代新华、宋淑珍的起诉。
一、二审案件受理费各50元，退还上诉人代新华、宋淑珍。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋冬梅
代理审判员 郭喜珂
代理审判员 张存章
二〇一五年八月十日
书 记 员 董 超