辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终153号
上诉人（原审被告）：瓦房店市东明幼儿园，住所地瓦房店市共济办事处德林街三段*****号。
法定代表人：张玉敏，园长。
委托诉讼代理人：郭刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱宁波，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范某1，男，2010年7月29日生，汉族，得利寺中心小学一年级学生，现住瓦房店市。
法定代理人：范某2，范某1父亲，男，1985年10月24日生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：范作辉，辽宁范作辉律师事务所律师。
原审被告：张玉敏，女，1955年9月21生日，满族，瓦房店市东明幼儿园园长，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：郭刚，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人瓦房店市东明幼儿园因与被上诉人范某1、原审被告张玉敏运输合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初字3509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人瓦房店市东明幼儿园及原审被告张玉敏的共同委托诉讼代理人郭刚，被上诉人范某1的法定代理人范某2及委托诉讼代理人范作辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瓦房店市东明幼儿园的上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判由瓦房店市东明幼儿园承担相应责任，同时对于赔偿金额依法进行减免或将本案发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与范某1之间成立运输合同关系错误。双方并没有签订道路运输合同的意思表示，上诉人接送行为是在履行监护人的职责，而非履行运输合同，一审法院依此认定双方之间存在运输合同关系与事实不符；2、一审法院对运输合同的主体认定错误。根据合同相对性原则，在认定上诉人与范某1之间成立运输合同关系前提下，仅应判决上诉人承担相应责任，而不应同时判令原审被告张玉敏作为责任主体，混淆了合同纠纷与侵权纠纷法律关系。3、一审判决没有将上诉人已经垫付的7000元予以扣减，且一审判决以被上诉人作为城镇户口来计算残疾赔偿金错误，故一审判决金额有误。4、既然认定双方之间成立运输合同关系错误，一审判决依据合同法规定作出的判决是适用法律错误的。
被上诉人范某1辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
原审被告张玉敏表示同意上诉人的上诉请求及上诉理由。
范某1向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告赔偿损失103062.97元。2、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月3日7时，原告范某1乘坐张君驾驶的×××号中型普通客车上幼儿园，该车行驶至瓦房店市赵屯乡郭店村洪庙路段，与沈亮驾驶的×××号轻型厢式货车发生交通事故，造成包括原告在内的多名幼儿受伤。瓦房店市公安局交通警察大队2015年11月30日作出的瓦公交认字[2015]第108110351号道路事故认定书认定沈亮负事故全部责任，张君、陈子涵、刘语瞳、林景昊、林兆润、洪雁妹、张洪萍、范某1、李政锜无事故责任。事故发生后，原告分别入住瓦房店市中心医院住院治疗14天、大连大学附属中山医院住院治疗11天。2016年3月6日瓦房店市公安局交通警察大队委托大连正义司法鉴定中心对原告的伤残程度、护理、误工、营养时限进行鉴定，该中心于2016年3月25日作出大正司鉴中心[2016]临鉴字第88号司法鉴定意见书，鉴定意见为：伤残程度为拾级。需一人护理1个月，需加强营养1个月，总休治时间为4个月。
另查，在本次事故发生前，原告系被告东明幼儿园大班的幼儿。2015年10月30日瓦房店市东明双语幼儿园出具付款收据，收取了原告11月费用523元，其中车费140元。庭审中，被告东明幼儿园自认与瓦房店市东明双语幼儿园是一家。道路交通事故认定书中认定“×××号中型普通客车行驶证登记所有人为张玉春，实际车主张玉敏”。
一审法院认为，运输合同是承运人使用运输工具，将旅客或者货物从起运地点运输至约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”。旅客运输合同中承运人承担的是无过错责任，承运人有责任和义务将乘客安全送到目的地。本案中，被告东明幼儿园利用实际所有人为被告张玉敏的×××号中型普通客车接送包括原告在内的幼儿上、下学，原告支付了车费后乘坐被告东明幼儿园提供的机动车后，便与被告东明幼儿园建立了运输合同关系，被告应在运输期间履行安全运输义务，以保障原告及其他乘客的人身安全，但被告未能尽到安全运输义务，在接原告上学途中发生交通事故致使原告人身受到伤害，构成违约，故被告应承担民事过错赔偿责任。
结合当事人所提交的证据的综合认证，确定原告的合理损失如下：
关于原告请求被告赔偿的医药费，应按原告住院治疗的票据为准，经审核，原告的医疗费为11224.97元；住院伙食补助费100元/天×25天=2500元；营养费50元/天×30天=1500元；关于护理费，司法鉴定意见书的结论原告的伤情需一人护理1个月，故原告请求给付4个月的护理费没有依据，一审法院支持100元/天×30天=3000元；交通费800元；残疾赔偿金，2015年大连市城镇居民人均可支配收入35889元/年×20年×10%=71778元；鉴定费1560元，合计92362.97元。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。因本案原告以运输合同纠纷为由起诉，其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，没有法律依据，不予支持。
关于被告辩称本案不应为运输合同纠纷的辩驳意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，本案中原告乘坐张君驾驶的被告东明幼儿园提供的机动车，原告与被告东明幼儿园之间形成了旅客运输合同关系，被告东明幼儿园作为承运人有将乘客安全运送至目的地的义务，其未将乘客安全运送至目的地的行为构成了违约，由于其违约行为使原告的人身遭受了损害，同时也构成了侵权，依据上述法律规定，产生了请求权的竞合，原告作为受损害方有权选择，其选择以运输合同起诉符合法律规定，而一审法院以运输合同纠纷确定案由也并无不当，因此对于被告的该辩驳意见不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、第二百九十条、第三百零二条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告张玉敏、被告瓦房店市东明幼儿园于判决生效后十五日内赔偿原告范某192362.97元；二、驳回原告范某1的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2361元，减半收取1181元，原告范某1负担125元，被告瓦房店市东明幼儿园负担1056元。
本院二审期间，双方均未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人范某1向上诉人瓦房店市东明幼儿园交付的费用中包括了接送孩子的车费，上诉人利用实际所有人为原审被告张玉敏的×××号中型普通客车接送包括被上诉人在内的幼儿上、下学，符合合同法规定的运输合同的法定要件，一审法院认定上诉人与被上诉人间建立运输合同关系并无不当。上诉人提出双方没有建立运输合同关系没有事实及法律依据，本院不予支持。承运人负有将乘客安全送达目的地的法定义务，我国合同法对客运合同中承运人违约责任的归责原则确定为严格责任原则，即承运人只要在从事运输过程中导致了乘客的人身伤亡，就应当承担赔偿责任，上诉人作为承运人应在运输期间履行安全运输义务，其未能尽到安全运输义务，在接被上诉人上学途中发生交通事故致使被上诉人人身受到伤害，构成违约，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，当侵权责任与违约赔偿责任竞合时，当事人可选择其一主张赔偿，该选择权在当事人一方，现被上诉人选择违约赔偿，亦符合上述法律规定。故一审法院判决上诉人承担赔偿责任，法律依据充分，本院应予维持。
关于上诉人提出，其与被上诉人间建立运输合同关系，应由其承担赔偿责任，而不应当由原审被告张玉敏承担责任一节，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”，本案中虽然运输合同是上诉人与被上诉人间建立的，但原审被告对此并未提出上诉，说明其对原审判决承担责任是认可的。上诉人无权替代原审被告主张权利。且一审对原审被告的判决内容不具有上述法律规定的除外情形，因此，上诉人该上诉主张本院亦不予支持。
关于上诉人提出一审判决没有将其垫付的7000元医疗费扣减一节，因被上诉人在本案主张的医疗费仅仅是在大连大学附属中山医院所产生的，而上诉人垫付的7000元医疗费是在瓦房店市中心医院产生的，因此不应该扣除。故上诉人该上诉意见本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院不应当按照城镇居民的人均收入的标准计算残疾赔偿金一节，被上诉人虽居住在农村但户籍管理部门出具的证明中显示其为非农业户口，一审法院按照城镇居民的人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并无不当。上诉人该上诉理由没有事实和法律依据。
综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2361元，由上诉人瓦房店市东明幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 宁 宁
审判员 王慧莹
二〇一七年二月九日
书记员 李 波