青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终877号
上诉人（一审原告）：刁宝麟，男，土族，1972年1月15日出生，个体，住西宁市。
委托代理人：刁国玉，男，土族，青海省电力公司海西供电公司干部，刁宝麟之叔。
被上诉人（一审被告）：青海汇通物业管理有限责任公司，组织机构代码71054XXXX，住所地：西宁市城中区长江路53号。
法定代表人：刘新娟，该公司经理。
委托代理人：马会军，青海乾润律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：汇通国基房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码×××，住所地：西宁市城西区黄河路23号。
法定代表人：曾克剑，该公司董事长。
委托代理人：田君、祁晓倩，青海乾润律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：北京华联综合超市股份有限公司，组织机构代码×××，住所地：北京市西城区阜外大街1号四川经贸大厦负2层3号。
法定代表人：罗志伟，该公司董事长。
委托代理人：郭宝良，男，1981年2月20日生，北京华联综合超市股份有限公司地区公司员工，住西宁市城东区曹二路46号。
上诉人刁宝麟与被上诉人青海汇通物业管理有限责任公司（以下简称汇通物业公司）、北京华联综合超市股份有限公司（以下简称北京华联超市）、汇通国基房地产开发有限责任公司（以下简称汇通房地产公司）租赁合同纠纷一案，上诉人刁宝麟于2015年5月21日起诉至西宁市城西区人民法院，请求返还其位于西宁市城西区五四大街60号1号楼1043室商铺，并由对方负担诉讼费用。城西区人民法院以委托理财合同纠纷受理后，于同年10月27日作出（2015）西民二初字第185号民事判决，上诉人刁宝麟不服，向本院提起上诉，本院于2016年3月25日以（2016）青01民终第176号民事裁定，撤销原判，发回重审。发回重审后，城西区人民法院依法另行组成合议庭，变更案由为租赁合同纠纷，追加汇通房地产公司为第三人，上诉人刁宝麟增加诉讼请求，要求赔偿2015年5月1日至商铺时及返还之日止经济损失和为此花费的一切相关费用（交通费、通讯费、误工费共计1000元），并要求北京华联超市协助腾退房屋,房屋占用费由汇通物业公司和汇通房地产公司共同承担。2017年4月18日城西区人民法院作出（2016）青0104民初723号民事判决，上诉人刁宝麟不服，向本院提起上诉，本院依法另行组成合议庭，于2017年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人刁宝麟、被上诉人汇通物业公司委托代理人马会军、汇通房地产公司委托代理人田君到庭参加诉讼。被上诉人北京华联超市经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，上诉人刁宝麟与第三人汇通房地产公司签订一份《商品房买卖合同》，购得位于西宁市城西区五四大街60号负一层B-1043号的房产。2004年2月22日，上诉人与被告汇通物业公司签订一份《汇通商业广场委托经营协议》，约定：上诉人将所购买的位于西宁市城西区五四大街60号负一层B-1043号商铺（面积为44.648平方米），委托给被告汇通物业公司统一管理、统一代租、整体经营；租金的支付期限为2005年5月1日至2015年4月30日止，以每月每平方米82.7元的价格，向上诉人支付月租金3692.38元，委托经营十年期满后，在同等条件下，上诉人应优先与被告签订续签协议。
2004年4月，青海汇通房地产开发有限责任公司（青海汇通房地产开发有限责任公司后经工商局批准更名为本案第三人汇通国基房地产开发有限责任公司）作为出租人与作为承租人的第三人北京华联公司签订一份期限为20年的《租赁合同》，合同约定：汇通房地产公司将自己开发建设的位于西宁市五四大街60号汇通商业广场项目地下一层、地上一层、二层的全部商业用房（建筑面积12950平方米）全部出租给第三人经营使用。出租标的物包括汇通房地产公司销售后返租回的123户（总建筑面积4025平方米），该部分房产由出租人统一与各业主签订为期20年的返租合同（现返租期为10年，由出租人再与各业主续订10年），各业主同意汇通房地产公司将该返租房屋整体转租给承租人；汇通房地产公司所出租的房屋现房屋产权人为汇通房地产公司和123户业主，全体业主将其房屋出租给汇通房地产公司并同意其按合同约定条件将标的物转租给北京华联公司，并和汇通房地产公司分别签订书面商铺销售返租合同；汇通房地产公司保证对合同项下出租房屋及相应的土地使用权拥有合法的所有权、使用权和以出租的方式进行处置的权利；保证出租的房屋具备出租的合法条件，并保证该合法条件在合同期内持续存在；合同期内，汇通房地产公司可以委托第三方对出租房屋代为管理，该第三方的行为所产生的法律后果及对北京华联公司和其他任何第三人的责任由出租人承担，汇通房地产公司向北京华公司联提供所委托第三方的相关资质证明、营业执照、银行账户等资料。同时在该《租赁合同》附件十二的履约保证协议中，汇通房地产公司保证，如因各业主的原因影响北京华联公司的商业经营的，汇通房地产公司承担全部赔偿责任。
期间，上诉人取得其所购买涉案商铺的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》。2015年4月30日，上诉人与汇通物业公司约定的委托经营期限届满，上诉人方要求被告归还该铺面，被告未予返还，双方亦未续签合同，致使纠纷产生。
另查明，汇通房地产公司与北京华联公司签订《租赁合同》的标的房屋，即位于西宁市五四大街60号汇通商业广场项目地下一层、地上一层、二层的建筑面积为12950平方米的商业用房，由包括本案上诉人在内的各业主与汇通物业公司分别签订《汇通商业广场委托经营协议》或《租赁经营协议》，委托或租赁给汇通物业公司统一管理、统一代租、整体经营。该12950平方米的商业用房中，汇通房地产公司自有面积为3000平方米，城西区地税局80名业主面积为2911平方米，其他273名业主面积为7039平方米。该273名业主中签订二十年租赁经营期限的业主有185名，签订十年租赁经营期限的业主有88名。提起诉讼的业主22名。
再查，诉讼过程中，上诉人对商铺现租金价格申请司法鉴定，我院委托青海思创房地产评估司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定机构以无法鉴定为由退案。经征询上诉人意见，上诉人表示不再申请继续鉴定。
一审法院认为：（一）关于涉案商铺应否返还的问题。涉案商铺系产权式商铺，性质上属于全体业主按份共有，产权式商铺的特征是开发商将整体开发的商业用房分割成若干小面积的单元进行出售，各单元间没有进行物理空间分割亦无永久性分割围护结构。商铺业主出于投资目的，将商铺通过开发商或第三方公司整体委托品牌经营商统一经营，商铺业主获得定期定额的投资回报，其核心表现形式为商铺所有权与经营权分离，商铺的使用和经营具有整体和不可分割性。本案中，上诉人在购买诉争商铺时即与汇通物业公司签订《委托经营协议》，该协议第一条约定，上诉人所购商铺委托给汇通物业公司统一管理、统一代租、整体经营，因此，上诉人在购买商铺时就已经知晓商铺的现状及统一经营的模式，其应当知道商铺的所有权形式不能等同于独立商铺，权利的行使必然要受到一定的限制，故其应当承担所有权行使受限的相应风险。现有情况下，任一业主要求返还商铺，势必影响商铺整体功能的发挥，进而损害其他业主的合法权益，造成社会资源的浪费。况且上诉人商铺继续交由第三人经营并不妨碍上诉人出租权的实现，也未损害上诉人的实体权益。综上，对上诉人要求汇通物业公司和汇通房地产公司归还商铺，北京华联公司协助腾退商铺的诉求，本院不予支持。（二）关于对上诉人商铺的占用使用费如何确定的问题。上诉人诉求占用使用费为原合同租金的三倍，庭审时就此上诉人提出鉴定申请，鉴定机构以无法鉴定为由退案，上诉人未申请继续鉴定。目前，汇通商业广场所处地理位置的商铺租金较当年签订委托经营协议时已有一定幅度的上涨，协议到期后对占用使用费应作适当调整，但考虑到本案的特殊性，若按现市场租金来确定上诉人主张的占用使用费，势必影响第三人北京华联公司的经营，损害其他业主的合法权益，故本院酌情在原合同租金基础之上上浮10%支持上诉人商铺的占用使用费。支付方式按原合同即按月支付至归还商铺止，每月的占用使用费具体计算为：3692.38元+3692.38元×10%=4061.62元。（三）关于商铺占用使用费由谁承担给付责任的问题。汇通物业公司与各业主签订《委托经营协议》或《租赁经营协议》，，受各业主委托管理出租商铺并向业主支付租金，根据合同相对性原则，汇通物业公司理应承担占用使用费的给付责任。汇通房地产公司与北京华联公司签订汇通商业广场项目地下一层、地上一层、二层商业用房整体出租的《租赁合同》时，约定，汇通房地产公司对销售后返租回的房产由其统一与各业主签订为期20年的返租合同（现返租期为10年，由出租人再与各业主续订10年），并按合同约定条件将标的物转租给北京华联公司，但汇通房地产公司未能按照合同约定与全体业主续订10年的合同，是导致本次纠纷产生的根本原因，对此汇通房地产公司应当承担相应的过错责任，故汇通房地产公司对上诉人的占用使用费承担共同给付责任。（四）关于上诉人主张的交通费、通讯费、误工费等损失1000元，被告不予认可，上诉人亦未提供相关证据予以证明，故对上诉人该项请求，本院不予支持。综上，判决：一、驳回上诉人刁宝麟要求被告青海汇通物业管理有限责任公司、第三人汇通国基房地产开发有限责任公司返还位于西宁市城西区五四大街60号负一层B-1043号商铺（面积为44.648平方米），第三人北京华联综合超市股份有限公司协助腾退商铺的诉讼请求；二、上诉人刁宝麟商铺的占用使用费自2015年5月1日起至实际返还商铺止，按月每月支付4061.62元，由被告青海汇通物业管理有限责任公司、第三人汇通国基房地产开发有限责任公司承担共同给付责任；三、驳回上诉人刁宝麟要求被告青海汇通物业管理有限责任公司、第三人汇通国基房地产开发有限责任公司支付其因此案花费的相关费用1000元的诉讼请求。
宣判后，刁宝麟不服，向本院提起上诉称，一、关于涉案商铺的所有权。一审法院认定涉案商铺为产权式商铺，属于全体业主按份共有并不准确。上诉人经政府相关部门颁发了《房屋产权证》与《土地使用证》，内附测绘平面图，图纸上对所有涉案商铺均有明确分割界线，由此可以推定房屋的权属界线是清楚的，各部分之间虽然没有分割的墙体，但通过地面埋设或者利用房屋的构造，有固定的界址点，每户的位置、面积都能确定，并非如被上诉人所说不可分割。所有权和经营权分离，并不必然表示产权的虚拟化，所有权应处于绝对支配地位，产权式商铺同样具备所有权的全部特性，《物权法》第三十九条规定的所有权占有、使用、收益和处分四项权利，上诉人应当完全享有。所以当所有权受到侵害，上诉人有权主张包括排除妨碍、返还原物在内的物权请求。二、关于逾期返还商铺占有使用费的问题。首先涉案商铺被占用期限不明确，一审法院判决房屋占用费自2015年5月1日起至房屋返还之日止，具体返还日期未定，那么上诉人的房屋将在违背上诉人的意愿下被无限期占用，严重侵害上诉人的所有权，法院也无权强行要求上诉人出租。上诉人与汇通物业签订的《委托经营协议》租期为10年，2015年4月30日合同到期，汇通物业拒绝上诉人合理的租金涨幅要求，甚至态度强硬地拒绝归还商铺，上诉人才知道该商铺已被汇通公司出租给北京华联超市，租期20年。其次，法院对占用费的确定缺乏公平公正。涉案商铺周边经济飞速发展，面貌焕然一新，上诉人根据商铺周围商圈地段的市场平均价要求原租金的3倍是合情合理合法的，请求法院根据投资回报率、周边商铺价格参考，区域价格走势等确定商铺租金价格。另外，一审时上诉人曾请求对商铺租金价格进行司法鉴定，但一审法院以鉴定机构无法鉴定为由退回申请，导致裁决不公，损害了上诉人的合法权益。三、本案不存在损害其他人利益的情况。上诉人认为本案是房屋租赁合同纠纷，并非物权纠纷，应该适用合同法”租赁期满，承租人应当返还租赁物”的规定，上诉人与汇通物业的租赁合同已经到期，汇通物业应当及时返还房屋或者另行签订租赁合同。汇通物业与北京华联超市签订的20年租期的租赁合同，未经过上诉人同意，为无效合同，汇通物业与北京华联超市均应对此负责。故请求二审法院撤销原判，依法判令：1、被上诉人返还上诉人位于西宁市城西区五四大街60号负1层B-1043室商铺（面积44.648平方米）；2、被上诉人按原租金3倍即每月11077.34元支付逾期归还房屋期间占有使用费（自2015年5月1日起至实际返还商铺止），并按照每三年上涨10%的浮动率上涨；3、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人汇通物业公司与汇通房地产公司共同辩称，1、基于房屋的性质我方无法返还商铺，涉案的这些业主的商铺面积只占租赁总面积的小部分，返还商铺势必会侵犯大多数业主的利益；2、上诉人提出的三倍租金没有事实依据，现商铺转租给了北京华联公司，而我方给业主支付的租金还存在垫付的情况，增加租金会对其他业主造成冲击。3、本案起诉的22户业主，仍然由汇通物业在合同期满后继续按原合同约定给付租金，各业主并未拒收。租金给付至2017年3月，因为业主起诉，法院判决未生效，自4月份起未再支付租金。综上，请求依法驳回上诉人要求返还铺面的诉讼请求，我方愿意继续履行合同，租金按法院生效判决支付。
北京华联超市未出庭，书面答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。产权式商铺所有权不同于独立商铺所有权，该类所有权的行使方式受到限制。产权式商铺的特点是所有权与经营权分离，其价值和功能不由所有权人亲自实现，只能通过经营者运用商铺进行整体性的经营行为来实现，本案诉争商铺就为这一类型。上诉人提供的产权证上虽有附图，但实际上没有物理形状的实质分割，各商铺间也没有构造上的独立性，且相关通道、楼梯等为共用，商铺本身没有墙体、窗户等房屋结构，不具有可分割性，没有独立使用价值，不具有普通所有权的单独占有、使用、收益、处分四项权能。涉案商铺实质为虚拟性产权商铺，业主享有的是一种投资份额收益权而非物权。投资人仅能通过转让份额或者收取租金获得利益，不能像独立商铺一样单独占有、使用，在德国等西方国家产权式商铺的流转是通过资产证券化实现的，也不能进行实物分割与转让。上诉人购买时对商铺的性质是明知的，且涉诉商铺仅为租赁标的整体的一小部分，《民法通则》第四条规定，”民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《物权法》第七条规定，”物权的行使不得损害公共利益和他人合法权益”。如果法院判决返还一间或者几间商铺，必然会影响商场整体功能的发挥，造成社会财富的浪费。二、北京华联超市股份有限公司为本案第三人，并非共同被告，一审判决要求被告承担占用费符合客观事实和法律规定。答辩人为无独立请求权的第三人，与上诉人之间没有合同关系，答辩人使用的房屋系基于本案另一个第三人汇通国基房地产公司签订的租赁合同，且答辩人按约定履行租金支付义务，答辩人不可能承担上诉人与一审被告的付款义务。三、答辩人与汇通国基房地产公司于2004年签订的《房屋租赁合同》是双方真实的意思表示，内容不违法，是合法有效的合同，其中约定汇通公司有义务保证租赁范围内存在的已售房屋使答辩人正常使用，本案的发生，是由于汇通公司违反合同约定，答辩人因此无法正常使用房屋开展经营，为此，答辩人已书面通知汇通公司解除双方签订的《房屋租赁合同》，追究其违约责任。现合同解除事宜正在处理过程中。合同解除后，答辩人将会全部返还所租赁的商铺。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。二审另查明，根据上诉人刁宝麟持有的宁房权证西（私）字第320090189**（1-1）号房屋所有权证内附西宁市房屋分层分户平面图显示，汇通商业广场负一层被分割成若干区域，每个区域中都被分割成若干紧密相连的长方形面积，区域间有公共通道。无论是中间被分割且相互连接的面积，还是边缘靠墙的相互连接的面积，除在图纸上有分界线外，最初的规划设计、施工，后期的销售和经营过程中都没有设立明确的四面围墙。在案件审理期间，本院于2017年7月10日到汇通商业广场现场对争议房屋进行勘察，现场情况是，因北京华联超市与汇通国基房地产公司发生租赁合同纠纷，刁宝麟所有的商铺面积处于空置状态。再查明，合同期满后，自2015年5月起至2017年3月止，汇通物业公司依然按原月租金数额3692.38元向上诉人刁宝麟支付租金。
本院认为，按照我国法律的规定，凡持有房屋产权证书的人，一般应当被认定为证书上所记载的房屋的所有权人。在建筑物区分所有权中，业主的房屋产权证书表示该业主在建筑物中享有属于自己的专属部分的所有权。从上诉人刁宝麟持有的西宁市房产管理局颁发的房屋产权证书上看，刁宝麟对其购买的商铺的权利与建筑物区分所有权中的专有权相似，但是仍与一般意义上的建筑物区分所有权有区别：1、建筑物区分所有权中构成业主专有权利的客观条件是，该业主所拥有的面积不是平面的，而是有墙有顶的封闭空间，是一个立体存在的房屋。而在汇通商业广场，所有业主购买并办理了产权证书的经营场地（除靠整栋大楼外墙位置和拐角位置等特殊位置外），基本上均缺乏房屋四面有墙的基本特征，绝大多数业主购买的经营面积四面都没有围墙，部分业主的经营面积周围只有一面，最多两面围墙。从图纸上看，刁宝麟购买的面积亦是如此，四面均没有围墙，在外围难以与图纸上处于右侧和下方的业主的权益相区分。从这个特点看，很难将刁宝麟所购买的面积当作房屋来看待，作为建筑物区分所有权中专有部分的专有性体现的并不十分清楚。2、在汇通商业广场中，由于业主与业主所购买的面积之间在平面上紧密相连，在空间中没有分割的墙体，导致业主们之间的空间权利处于交织状态，无法区分。故当商业广场所有业主的面积所有权相结合时，其空间意义可以得到充分体现；而独立开来，其空间的个体独立性很难界定。刁宝麟购买的面积也是如此，右侧与另一个商铺紧密相连，左侧与上方及下方三面相邻表示公共通道的面积，没有围墙或其他分割设施。因此商业广场所有业主购买的面积总体上才具有大房屋的特征，总体加以使用没有权利冲突问题，但如果个体独立，则无法将单个业主的空间权利与其他业主的空间权利进行区分。3、商业广场的定位是经营商品，理论上每一位购买了相应面积的业主都可以按照自己的意愿经营自己喜欢经营的商品。但正是由于这个原因，也会给业主们带来经营上的问题，即业主们的面积如此紧密的粘连在一起，如果相邻的两个业主在经营商品的品种上发生争议，或者区域间的业主在经营商品时发生矛盾和对立，业主间的利益差别和冲突将难以进行平衡。本案的上诉人刁宝麟及另案的20名上诉人购买的商铺面积并不相连，不具有商业广场总体面积大房屋特征下相对完整独立的经营空间，独立经营存在现实的操作困难。”两权相利取其重，两权相害取其轻”，保持汇通商业广场的整体完整性，才是实现所有业主利益最大化的有效途径。
汇通商业广场的运行模式和上述商业广场业主们对商铺权利的特征，决定了包括刁宝麟在内所有业主的所有权与建筑物区分所有权法律中对专有部分的概念存在差别。在建筑物区分所有权的理论和法律规定中，建筑物区分所有权包含专有权、共有权和管理权（业主的成员权），区分所有权的专有部分需具备一定条件才可以作为建筑物区分所有权中专有权的客体：第一、必须具有构造上的独立性，即被区分部分在建筑物的构造上可以与建筑物的其他部分隔离；第二、必须具有使用上的独立性，其界定标准就是被区分的部分有无独立的出入门户；第三、能够登记成为特定业主所有权的客体。上述条件缺一不可，这是建筑物区分所有权中专有权与包括刁宝麟在内商业广场所有商铺业主的所有权的最大差别。根据《房屋登记办法》第十条的规定，作为可以登记的房屋，应当具有固定的界址，可以独立使用。汇通商业广场的业主虽然办理了房屋权属登记并记载了面积，但这种记载所表示的只是平面权利，在空间权利上难以区分，独立使用的客观条件并不具备，故商业广场组建业主们自我管理的组织，发挥民主集中制的优势，采取统一经营的策略是保证业主平均利益最大化的理智选择。一审法院对涉案商铺的性质认定和处理并无不当。对上诉人主张按原租金3倍支付逾期返还房屋占用使用费问题及商铺占用使用费由谁承担给付责任的问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故刁宝麟的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费579元，由上诉人刁宝麟负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋忠义
审判员 张敏娟
审判员 韩雪梅
二〇一七年八月七日
书记员 李明书