陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3855号
上诉人（原审原告）贾平良，男，1953年12月15日出生，汉族，西安市长安区村民，住。
被上诉人（原审被告）陕西省第二人民医院，住所地：西安市新城区尚勤路3路。
法定代表人于春富，院长。
委托代理人刘萍萍，陕西静远新言律师事务所律师。
委托代理人牛蓓，陕西静远新言律师事务所实习律师。
上诉人贾平良与被上诉人陕西省第二人民医院（以下简称省二院）劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
贾平良原审诉讼请求：1、判决省二院赔偿其在单位工作期间无法缴纳社保损失288000元；2、省二院支付解除劳动合同经济补偿金27265元；3、省二院支付双休日加班工资270712元、法定节假日加班工资42949.5元、年休假工资19522.5元，以上合计333184元；4、本案诉讼费由省二院承担。
原审法院经审理查明，贾平良于2007年1月11日入职省二院任电工一职，入职时双方未签订劳动合同。2010年10月1日双方签订劳动合同，合同期限为2010年10月1日至2012年10月1日，2012年10月1日双方续签劳动合同，合同期限为2012年10月1日到2013年9月30日。上述合同到期后贾平良仍在省二院工作，至2015年6月26日双方签订劳务合同，合同期限2015年6月26日到2016年6月25日。另查2010年至2013年贾平良在西安市××东新城参加城乡居民社会养老保险，现已终止缴费。上述事实，由劳动合同、劳务合同、陕西省城乡居民社会养老保险网上查询结果及双方当庭陈述在卷为证。
原审法院认为，贾平良于2007年1月11日入职省二院任电工一职，入职时双方虽未签订劳动合同，应认定双方之间存在劳动关系。贾平良于2010年在西安市××东新城参加城乡居民社会养老保险，在2013年达到法定退休年龄时已经享受该城乡居民社会养老保险待遇，并未给贾平良造成实际社保损失，故对贾平良要求用人单位支付288000元的社保损失本院不予支持。双方劳动合同于2013年9月30日到期后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，2013年12月15日，贾平良达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。故贾平良以省二院未为其缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金的理由不能成立，不予支持。贾平良无证据证明加班的事实且省二院予以否认，故贾平良要求省二院支付节假日加班工资、双休日加班工资、年休假工资，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同事实条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条，判决：驳回原告贾平良诉讼请求。诉讼费10元(原告已预交)，由原告贾平良承担。
送达后，贾平良不服上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人于2007年1月11日进入被上诉人单位工作，任电工一职至今。入职时被上诉人并未与上诉人签订劳动合同，2010年左右，上诉人与被上诉人签过劳动合同，但合同在被上诉人处，上诉人手中并无劳动合同。2014年12月15日，上诉人已满60周岁，被上诉人没有给上诉人办理退休手续，上诉人继续在被上诉人处上班。2015年5月，为应付上级检查，被上诉人与上诉人签订了一份劳务合同，合同约定工作期限为2015年6月至2016年6月。2016年4月20日，电工班班长口头通知上诉人2016年6月劳动合同到期以后就不用再来上班。在此九年半的时间里，上诉人一直在被上诉人的电工岗位未变。从2007年入职至今，上诉人在被上诉人处工作期间每周工作时间都超过44小时，周末24小时值班、法定节假日都得不到休息。2007年1月11日到2009年12月31日期间，全部双休日只有上诉人与另一位同事两人轮流24小时值班；2010年1月1日至今，全部双休日由包括上诉人在内的三人24小时轮流值班。从2007年至今，法定节假日包括上诉人在内的五人轮流上班，严重超出了《劳动合同法》规定的工作时间。而且从2007年至今，上诉人从没有享受过年休假待遇。上诉人于2007年1月进入被上诉人单位，一直持续无间断地工作至2016年6月30日。无论被上诉人签订的合同名称如何都改变不了上诉人在被上诉人电工岗位上提供劳动，被上诉人一直接受上诉人的劳动，并持续支付工资的事实，且有2007年开户直到2016年6月的银行工资流水为证据。根据《劳动合同法》第四十四条规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释>>(三)第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”而本案上诉人贾平良在被上诉人同一岗位工作且工资连续发放9年6个月，一直没有享受任何养老待遇和退休金，所以，双方是劳动关系。《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”由于被上诉人一直没有给上诉人缴纳养老、医疗等社会保险，根据法律规定，上诉人可以随时与被上诉人解除劳动关系，并依据《劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”上诉人有权要求被上诉人支付9个半月的一次性经济补偿金。由于被上诉人没有给上诉人办理社会保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理。”所以上诉人要求被上诉人赔偿未缴纳养老、医疗等社保造成的损失是有法律依据的。根据《劳动法》第44条和第45条的规定，以及国务院《职工带薪年休假条例》第5条的规定，应当给予加班费和未休年休假的报酬。上诉请求：1、依法撤销新城区人民法院（2016）陕0102民初字3088号判决书；2、请求判决被上诉人赔偿因上诉人在其单位工作期间无法缴纳社保损失98154元；3、被上诉人向上诉人支付解除劳动合同一次性经济补偿金27265元（2870元/月×9.5个月）；4、被上诉人向上诉人支付双休日加班工资270712元（137元/天×104天×2倍×9.5年）、法定节假日加班工资42949.5元（137元/天×11天×3倍×9.5年）、年休假工资19522.5元（137元/天×5天×3倍×9.5年），合计333184元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人省二院答辩称，一、一审法院对答辩人与上诉人贾平良之间的法律关系认定正确，上诉人请求的经济补偿金没有事实和法律依据。答辩人在贾平良入职以后，根据法律规定，在平等自愿的基础上与其签订了二份书面劳动合同，期限分别为2010年10月1日至2012年10月1日、2012年10月1日至2013年9月31日。截至贾平良2013年12月15日达到法定退休年龄之前，双方再未签订过任何书面劳动合同。贾平良在2013年9月31日合同期满后，虽与答辩人继续履行原合同内容，但自2013年12月l5日后，依照法律规定，双方已不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，双方的劳动关系是达到了法定的终止条件，依法予以终止。2015年6月26日答辩人与贾平良签订的劳务合同中已经明确约定：“鉴于乙方为退休人员或年龄已超过退休年龄无法签订劳动合同，不具备劳动法律关系的主体资格，经协商自愿签订本劳务合同。”因此，双方在贾平良达到法定退休年龄后所建立的法律关系是劳务关系。答辩人在合同届满前通知期满后不再继续履行合同，符合法律规定。综上，答辩人与贾平良的劳动关系属于法定自然终止，解除劳务合同也未违反法律规定，根据《劳动合同法》第四十六条之规定，其请求解除劳动合同的经济补偿金没有任何法律依据。二、一审法院事实查明清楚，上诉人贾平良所请求的社保损失没有任何事实依据。上诉人在与答辩人劳动关系存续期间，于2010年在西安市××东新城参加城乡居民社会基本养老保险，并于2013年12月到达法定退休年龄后开始享受基本养老保险，因此，上诉人并不存在社保损失，其请求的社保损失及损失计算标准没有依据。另外，上诉人在2013年12月到达法定退休年龄后，如果因为答辩人的原因产生了社保损失，应该在诉讼时效期间内主张权利，但根据《劳动争议调解仲裁法》等相关法律的规定，上诉人明显已经超过诉讼时效，因此，对于上诉人的主张不应予以受理。三、一审法院适用法律正确，上诉人贾平良要求的加班工资等，无事实依据，也未提供有效证据予以证明，依照法律规定不应予以支持。上诉人与答辩人劳动关系存续期间，同岗位上包括贾平良在内安排有5人轮流上班和值班，其所称每周上班均超44小时、每周周末24小时均由其值班、从未休假的情况根本不可能存在。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”上诉人在庭审中，并未提供任何有效证据证明加班事实的存在，其主张的加班费没有任何事实依据。另外，双休日加班费、节假日加班费、年休假工资均属于劳动关系范畴，上诉人在2013年12月与答辩人劳动关系终止后直到2016年提起诉讼前，上述加班费和年休假工资也从未向答辩人提出过异议，根据《劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，上诉人明显已超过送诉讼时效，因此，对于上诉人的主张也不应予以受理。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人贾平良离职前月平均工资为2870元，被上诉人省二院对真实性予以认可。
以上事实，有一审开庭笔录、询问笔录在卷佐证。
本院认为，双方对贾平良入职时间和离职时间予以认可，应予确认。本案争议的焦点是：双方之间的劳动关系是否发生了改变，贾平良的诉讼请求能否成立。达到退休年龄劳动关系终止，应当同时具备两个条件：一是符合法律规定的退休年龄；二是办理了退休手续或已享受企业职工养老保险待遇。根据本案事实，贾平良的工作岗位以及薪酬未发生变化，只是将原劳动合同变成了返聘人员劳务合同，返聘期限是从2015年6月26日起至2016年6月25日止。而贾平良是1953年12月15日出生，2015年6月省二院在与贾平良签订劳务合同时，贾平良已经超过法定退休年龄，故2015年6月之前双方应当属于劳动关系，之后为劳务关系。省二院在双方劳动关系存续期间，未依法为贾平良缴纳企业职工社会保险费，持续用工至贾平良62周岁，双方才签订了返聘的劳务协议，证明双方协商终止了以前的属于劳动关系，贾平良请求省二院支付其解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，依法应予支持。综上，原审判决部分事实认定不清，判决驳回贾平良全部诉讼请求适用法律错误，依法应予撤销。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条（二）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初1311号民事判决。
二、本判决生效之日起十日内，被上诉人陕西省第二人民医院支付上诉人贾平良解除劳动合同经济补偿金24395元（2870元×8.5）。
三、驳回贾平良的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，由被上诉人陕西省第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
审 判 员 韩 娟
代理审判员 姜 华
二〇一七年七月十二日
书 记 员 师 丹