广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终1094号
上诉人（原审原�、反诉被告）：漆火云。
委托诉讼代理人：刘章慧，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金浩洋，广东普罗米修（汕头）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：汕头市潮南区峡山意兴购物中心。
经营者：李冕翼，总经理。
委托诉讼代理人：马文锋，广东东沙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林楚涛，广东东沙律师事务所律师。
上诉人漆火云、汕头市潮南区峡山意兴购物中心（以下简称意兴中心）因租赁合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人漆火云的委托诉讼代理人金浩洋，被上诉人意兴中心的委托诉讼代理人马文锋、林楚涛到庭�加诉讼。本案现已审理终结。
漆火云上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判意兴中心归还漆火云装修费60000元、履约保证金25000元；3、改判意兴中心向漆火云支付违约金25000元；4、改判意兴中心承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、漆火云与意兴中心于2015年11月20日签署《好又多全国连锁（租赁）合同书》，约定漆火云向意兴中心承租400平方米物业用以经营“大众鞋业”，同时，意兴中心还将同一楼层另外1160平方米的物业出租给案外人邹秋华经营大众服饰。后因邹秋华决定不向意兴中心租赁场地，意兴中心便口头告知漆火云，称基于整层出租的考虑，决定将整层出租给他人，不再向漆火云出租涉案物业，并不允许漆火云进场装修，漆火云多次表示抗议，并向意兴中心寄送书面文件要求妥善处理此事，均无果。�涉案物业已整层出租给袁志兵，漆火云多次交涉无果，引发本案。二、一审法院认定事实错误，且程序违法，应予纠正。1、一审法院以对案外人做笔录的方式，确认意兴中心提交的《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》，程序违法。本案中，一审法院主动对案外人袁志兵作询问笔录，以此印证意兴中心提交的证据《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》，并以此认定意兴中心与袁志兵的合同签订时间。该行为属于法院主动调查收集证据，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条的规定，违反法院中立原则。退一步讲，即便一审法院调取该份询问笔录是出于意兴中心的申请，该笔录性质也等同于普通证据，且实际上相当于证人证言。证据调取后，一审法院并未通知漆火云到场质证，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零三条的规定，不得作为认定案件事实的根据。该笔录相当于法院在举证期限届满后主动取得证人证言，又在未经质证的情况下用以印证一份由该证人签名的合同，并以此认定本案基本事实，间接否认漆火云通过快递方式形成的书面材料，完全不符合逻辑，更不符合民事诉讼的证据规则及法院中立原则。再退一步讲，即便该笔录获取程序及形式合法，也不得作为认定事实的依据。显而易见，袁志兵现在与意兴中心是合作关系，存在利害关系，《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》也是由袁志兵与意兴中心签署，根本就无需袁志兵再次通过笔录确认，以袁志兵的询问笔录去印证袁志兵签署的合同，并不能说明任何问题，更不能作为认定事实的依据。2、一审法院举证责任分配错误，应予纠正。�国民事审判遵从“谁主张，谁举证”的原则，审判时，客观事实是意兴中心已将涉案物业租给袁志兵，在法庭上，意兴中心也承认这一事实，也即是说，从客观事实分析，意兴中心是存在违约的嫌疑的，意兴中心主张多次通知进场，应提交证据予以证明。但一审法院却无视客观事实，将举证责任错误分配给漆火云。漆火云提交2016年1月份的函件及相应快递记录后，一审法院以官网快递记录非原件这一理由不予确认，认定漆火云举证不能。一审法院无视网络数据不存在原件与否的基本常识，也未向邮政部门核实，却积极制作了袁志兵询问笔录推翻漆火云的主张，舍易求难，有偏袒一方当事人之嫌。三、一审法院对装修费认定存在错误，应予纠正。双方均确认涉案装修费是对公共部分的装修，即不具备专属性，公共部分的装修是业主前提必要的投入，租客向业主缴纳公共部分装修费，是为了在经营过程中使用公共部分设施。公共部分装修费不同于履约保证金，履约保证金可以在一方违约时予以没收，但非专属性的公共部分装修，则应当遵从使用交费原则，合同约定装修费不退还的前提是漆火云在此经营。公共部分装修实际上已由新承租人使用，则应当由新承租人向意兴中心交纳。既然本案中漆火云从未使用过公共装修部分设施，无论是哪一方违约，装修费都应当退还。一审法院认定装修费不予退还，实质上是将装修费与履约保证金进行混同，无视双方当事人当初区分装修费与履约保证金的初衷，是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正，请二审法院查明事实，支持漆火云的上诉请求。
针对漆火云的上诉，意兴中心辩称，一、一审判决认定漆火云存在违约行为并导致合同解除，事实清楚。漆�云对本案事实的陈述缺乏事实依据。本案租赁的事实是：2015年11月初，案外人邹秋华向意兴中心租赁超市三楼其中1160平方米经营服装，并介绍了漆火云租赁三楼另外的400平方米经营大众鞋业。2015年11月20日，意兴中心分别与邹秋华及漆火云签订《好又多全国连锁（租赁）合同书》，约定经营时间从2016年1月30日至2021年1月29日，专柜装修时间在2016年1月20日止。但是，意兴中心在超市基本装修完工后，邹秋华却迟迟没有进场装修，漆火云见邹秋华没有行动，也不进场装修，意兴中心再三催告无果，直至2016年1月30日合同约定的开业日期当日邹秋华及漆火云仍未进行专柜装修。在此情况下，意兴中心只能降低租金对外寻求新的租赁人，并在2016年2月25日才与新的承租人袁志兵达成租赁合同，将超市三楼全部经营面积以每年720000元（原三楼租金每年合共1250000元）租给袁志兵经营大众服饰。漆火云上诉称意兴中心在邹秋华违约后决定将整层出租给他人，并不允许其进场装修，与事实严重不符。首先，漆火云与邹秋华是朋友关系，由于邹秋华原租赁了超市三楼一部分面积并介绍漆火云租赁剩余部分，漆火云才与意兴中心有租赁行为。在此之后漆火云对于邹秋华违约这一事实也是清楚并认可的，而正是由于邹秋华的退出，促使漆火云跟着违约退出经营，这与漆火云租赁时的初衷是相吻合的。其次，漆火云没有进场装修，这是双方都认可的事实，而该事实已经违反了合同的约定。漆火云称意兴中心不允许其进场装修，是漆火云的一面之词，其至今无法举出任何证据予以证明。至于漆火云一审时所提交的律师函、快递单等，不仅意兴中心没有收悉，其内容的真实性也无法确认，而且即使为真，这也是漆火云在违约后为达到个人目的的行为，根本�法证明意兴中心存在违约行为。再次，漆火云在一审时述称的是意兴中心在2015年12月份将三楼专柜另行租赁给他人，这不仅没有任何事实依据，而且，从证据上看，意兴中心直至2016年2月25日才将超市转租给案外人袁志兵。可见，漆火云所谓的意兴中心将专柜另行出租给他人，而不允许其进场装修的情况，完全是为了推脱其应负的责任。故此，关于漆火云违约并导致合同解除的情况，一审认定事实清楚，漆火云对有关事实的陈述，毫无事实依据，应不予采纳。二、漆火云认为一审法院确认《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》程序违法，缺乏事实和法律依据。意兴中心在一审时向法庭提交了《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》，足以证明意兴中心是在2016年2月25日将超市三楼另行租赁给案外人袁志兵，意兴中心已经完成了举证责任，而漆火云也未能提出任何反驳的证据，故该证据依法可以确认其证明力。而一审法院对袁志兵所作的笔录，只是核实上述合同的真实性，这并非意兴中心的举证行为，而是法院全面、客观地审核证据的行为。因此，一审法院确认《好又多全国连锁（五指山服饰）合同书》的证明效力，程序合法，漆火云的异议没有依据。三、漆火云的诉讼请求缺乏事实和法律依据。如上所述，是漆火云的行为导致了双方的租赁合同解除，可以确认漆火云存在单方解除合同的行为。从双方签订的合同第三条第4项的约定看，漆火云所缴纳的60000元装修费，是其在签订合同时就应当履行的义务，且约定是不予退还的。而根据合同第六条的约定，在漆火云解除合同的情况下，意兴中心依约可没收履约保证金，所有装修设施物品均归意兴中心所有。可见，意兴中心依约可以不退还装修款并没收履约保证金，且无需支�违约金，漆火云的诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决驳回漆火云的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回漆火云的上诉，维持一审判决第一项。
意兴中心上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判为漆火云应向意兴中心支付违约金135000元；2、一、二审诉讼费用均由漆火云承担。事实和理由：一审判决认为漆火云承担违约金应以漆火云“已进场正常经营为前提”，系认定事实错误。从双方签订的《好又多全国连锁（租赁）合同书》第四条第3项的约定“乙方（漆火云）必须按照甲方（意兴中心）规定的营业时间营业，不得随意停止营业，否则每天每次罚款1000—5000元”看，该条约定第一是要求漆火云应当在规定的营业时间进场营业，第二是要求漆火云在营业期间不得随意停止营业，只要漆火云违反了上述任一要求均构成违约，应按约定承担违约责任。本案中，根据双方的约定，漆火云应当在2016年1月30日进场营业，但漆火云并没有在该约定的营业时间营业，这不仅违反了上述合同条款的约定，而且实际上已严重影响了意兴中心超市的整体经营和效益，故漆火云应当按照上述约定承担违约责任。一审判决认为漆火云承担违约责任应以“已进场正常经营为前提”，是只考虑到“不得随意停止营业”的情形，而没有考虑到“应当在规定的营业时间营业”的情形，这是对该合同条款的片面理解，属于认定事实错误，并导致漆火云逃避了承担违约金的法律责任。综上所述，一审判决对意兴中心反诉部分认定事实错误，请二审法院予以查明，并依法支持意兴中心的上诉请求。
针对意兴中心的上诉，漆火云辩称，意兴中心的上诉违背客观事实，其上诉请求无法律依据，请二审法院驳回其上�请求。一、意兴中心称其再三催促漆火云进场装修，但漆火云未在规定期限内进场装修，严重违背客观事实，没有任何事实依据。漆火云与意兴中心于2015年11月签署租赁合同后，就开始积极准备入场事宜。中途由于另一承租人决定不再承租“好又多”三楼其余场地，意兴中心基于便于管理出租考虑，决定进行整体出租，并在漆火云不知情的情况下租予第三人。漆火云作为小租客，在准备进场装修时方得知情况，随后提出异议，并通过快递方式向意兴中心寄送告知函，要求继续履行合同并进场装修，但意兴中心一意孤行，不予理会。期间，意兴中心不仅未向漆火云发出任何通知，反而在漆火云要求按合同约定进场装修时加以阻扰，导致漆火云一直无法装修，漆火云多次沟通未果，不得已才提起诉讼。涉案租赁合同没有履行，完全是由于意兴中心单方面毁约所致，意�中心不仅未曾通知漆火云进场装修，更未曾搭理漆火云要求进场装修的函件。意兴中心在上诉状中所述完全违背客观事实，请法院予以查明。二、意兴中心的诉求缺乏事实和法律依据。意兴中心在漆火云不知情的情况下将租赁物进行转租，并拒绝漆火云进场装修，属于根本性违约。作为违约方，意兴中心的诉求完全没有事实和法律依据，且应该向漆火云承担相应的违约责任。综上，意兴中心的上诉请求缺乏事实和法律依据，请二审法院驳回其上诉请求。
漆火云向一审法院起诉请求：1、判决解除漆火云、意兴中心双方签订的租赁合同；2、判决意兴中心归还漆火云的装修款60000元、履约保证金25000元，以上两项共计85000元；3、判决意兴中心支付违约金25000元；4、本案诉讼费由意兴中心承担。
意兴中心向一审法院反诉请求：1、判令漆火云向意兴中心�付违约金135000元；2、本案诉讼费用由漆火云承担。
一审法院认定事实：2015年11月20日，漆火云与意兴中心签订《好又多全国连锁大众鞋业合同书》，合同条款与本案争议有关的内容为：乙方（漆火云）合作经营甲方（意兴中心）大众鞋业三楼专柜面积约400平方米，合作经营时间从2016年1月30日起至2021年1月29日止；签订合同时乙方（漆火云）一次性交付甲方（意兴中心）装修费60000元（此费用不退还），五节赞助费2500元/年；租金交纳方式，前6个月租金一次性缴纳，以后按每月缴纳租金；2016年1月30日至2018年1月29日乙方（漆火云）每年租金为200000元；乙方（漆火云）装修方案需经甲方（意兴中心）批准并开具通知单方可进行，专柜装修时间至2016年1月20日止，超期1日罚款1000元，超期十天合同自动作废；乙方（漆火云）必须按照甲方（意兴中心）规定的营业时间营业，不得随意停止营业，否则每天每次罚款1000—5000元；乙方（漆火云）装修方案需经甲方认可，装修费用乙方（漆火云）负责。合同还约定了乙方（漆火云）单方面解除合同，甲方（意兴中心）有权单方面解除合同，并没收履约保证金，所有装修设施物品均归甲方（意兴中心）所有，而乙方（漆火云）所拖欠的保证金及费用仍需缴纳，并依法追究乙方（漆火云）的法律责任等。合同签订后，漆火云向意兴中心缴纳了装修费60000元和履约保证金25000元。但直至约定的专柜装修截止日2016年1月20日，漆火云没有向意兴中心提交装修方案，也没有进行专柜装修。2016年2月25日，意兴中心与袁志兵签订租赁合同，将超市三楼面积约1560平方米租赁给袁志兵经营五指山服饰，约定经营时间从2016年2月26日起至2022年2月25日止。诉讼中，意兴中心提出反诉。
一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，当事人的争议焦点为双方签订的合同何时解除及意兴中心是否违约、意兴中心是否应返还漆火云的装修款及履约保证金、漆火云应否向意兴中心支付违约金。关于租赁合同何时解除及意兴中心是否违约的问题。一审法院认为，按双方合同约定，漆火云在进行专柜装修前应将装修方案报经意兴中心批准并开具通知单方可进行，且专柜装修时间应在2016年1月20日前完成，但漆火云没有任何证据证明其已提交装修方案报意兴中心，至2016年1月20日止，也没有进行专柜装修，按合同约定超期十天合同自动作废，即租赁合同于2016年1月30日已自动作废，双方不再履行，故可视为租赁合同于2016年1月30日解除。漆火云主张意兴中心在2015年12月将专柜租赁给他人，没有提供证据证明，应承担不利后果，对其提出意兴中心违约的主张，不予采信。因此，漆火云请求意兴中心支付违约金25000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于意兴中心是否应返还漆火云装修款60000元及履约保证金25000元的问题。一审法院认为，漆火云、意兴中心是否确认装修款60000元系对超市公共部分的装修费用，根据合同约定，该装修费用不退还，故漆火云请求意兴中心返还装修款60000元没有依据，不予支持。根据合同约定，如漆火云单方解除合同，意兴中心有权单方解除合同并没收履约保证金，但本案系由于漆火云在约定的时间内，没有提交装修方案给意兴中心，也没有进场装修、经营，其违约行为导致合同约定的解除条件成就，应属于漆火云单方解除合同的情形，因此，漆火云请求意兴中心返还履约保证金25000元缺乏依据，不予支持。关于漆火云是否应向意兴中心支付违约金135000元的问题。一审法院认为，双方签订的合同中“乙方（漆火云）�须按照甲方（意兴中心）规定的营业时间营业，不得随意停止营业，否则每天每次罚款1000—5000元”的约定从字义上理解应为经营期间不得随意停止营业，即该条款的适用应以漆火云已进场正常经营为前提，但本案合同因漆火云违约而解除，意兴中心请求漆火云支付违约金135000元的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回漆火云的诉讼请求；二、驳回汕头市潮南区峡山意兴购物中心的诉讼请求。本诉案件受理费2500元减半收取1250元，由漆火云负担；反诉案件受理费1500元，由意兴购物负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系租赁合同纠纷。漆火云与意兴中心签订的《好又多全国连锁（租赁）合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。本案二审争议的焦点是双方缔约后未进场装修的违约责任主体及相应的违约责任应如何认定的问题。漆火云和意兴中心对租赁合同签订后未进场装修的责任归属各执一词，均认为是对方的原因导致租赁无法进行。从双方租赁合同约定的内容看，漆火云的装修方案需经意兴中心批准并开具通知单方可进行，装修时间截至2016年1月20日止。首先，漆火云主张意兴中心不允许其进场装修，但漆火云提交的据以证实该主张的两份函件中，落款时间为2016年1月15日的《好又多全国连锁（租赁）合同书告知函》仅为复印件，投递地址并非意兴中心的法定经营场所，收件人并非意兴中心的经营人，意兴中心亦否认收到该份告知函；其委托律师发给意兴中心的律师函所载明的投递时间是2016年6月7日，远在合同约定的装修期限之后。该两份证据均不足以证明漆火云有依约按时提交装修方案及其未进场装修是基于意兴中心不允许的事实。其次，意兴中心与袁志兵签订租赁合同的时间，系发生在漆火云未在约定时间进场装修或经营之后，结合袁志兵的陈述，也无法证实意兴中心存在拒不向漆火云交付租赁物及擅自违约转租他人的事实。故漆火云主张意兴中心违约依据不足。因双方合同约定装修费60000元不予退还，并约定如承租人提出中途终止合同，保证金25000元不予退还，故漆火云请求意兴中心归还该两笔款项并支付违约金，缺乏理据，本院不予支持。意兴中心以漆火云违约为由请求其支付违约金135000元，但缺乏相应的合同依据，亦未就其实际损失进行举证，本院不予支持。
综上所述，漆火云、意兴中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费2500元，由上诉人漆火云负担，二审反诉案件受理费3000元，由被上诉人汕头市潮南区峡山意兴购物中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑达坚
审判员 林 喆
二〇一六年十二月三十日
书记员 林佳俊