安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终612号
上诉人（原审被告）：杨嘉铭，男，1977年2月26日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：晋兴海，安徽姑城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽天澄钢构有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌县工业园区。
法定代表人：郑明道，该公司董事长。
委托代理人：王红纪，安徽徽仁律师事务所律师。
委托代理人：蔡桂平，安徽徽仁律师事务所律师。
原审被告：芜湖市潮盛工业园有限公司，住所地安徽省芜湖市繁昌经济开发区。
法定代表人：杨嘉铭，该公司总经理。
上诉人杨嘉铭因与被上诉人安徽天澄钢构有限公司（以下简称天澄公司）、原审被告芜湖市潮盛工业园有限公司（以下简称潮盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨嘉铭上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判杨嘉铭支付工程款66135.4元；2.本案一、二审诉讼费及保全费由天澄公司承担。事实和理由：1.支付全部剩余工程款的时间不确定或未到。（1）案涉钢结构工程仅仅处于完工状态，根据合同约定杨嘉铭仅需支付合同价款的85%即2546734元；同时，天澄公司未提供工程竣工验收合格、竣工资料备案时间的证据以及结算书，因此剩余工程款支付的时间不能确定或未到。（2）质保金时间未到，数额也不确定。案涉分包合同无效，合同约定的质保期也是无效的。业主使用案涉工程的时间是2016年6月份，可以作为认定竣工验收合格时间，质保期满时间应是2018年6月份。另，案涉工程存在质量问题需要维修，可退还的质保金数额尚不确定。（3）杨嘉铭已支付工程款240万元，天澄公司应开具240万元发票，否则杨嘉铭可以扣减相应比例的税金80599.18元。2.一审认定杨嘉铭违约应承担违约金错误。案涉分包合同因杨嘉铭没有承包和分包资质，应认定为无效合同，双方约定的违约条款当然也无效。
天澄公司辩称，杨嘉铭上诉所称合同无效及付款时间未到，均不符合法律规定，且与事实不符；杨嘉铭主张扣除发票税金，并非二审审理范围；返还质保金的时间已到。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
潮盛公司未作答辩。
天澄公司向一审法院起诉请求：1.判令被告杨嘉铭支付原告工程款65万元，并按合同总价款日千分之二的标准支付自2015年10月24日至实际支付日止的逾期付款违约金（2015年10月24日至2017年2月24日，逾期违约金为31.2万元，共计96.2万元）；2.判令被告潮盛公司对上述欠款承担连带还款责任；3.判令两被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月10日，杨嘉铭与天澄公司签订《建筑工程承包合同》一份，主要约定：杨嘉铭将其承建的马鞍山天福康药业有限公司制剂车间钢结构工程分包给天澄公司施工；承包方式为包工包料，合同采用固定单价，总价款为2996158.34元；甲方（杨嘉铭）不能按合同工期让乙方（天澄公司）进场安装或不按合同支付工程款的，逾期超过10天，每日按合同总价款的千分之二支付违约金。2015年12月底，天澄公司依约完成工程施工，杨嘉铭支付天澄公司工程款240万元后，余款596158.34元没有支付。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。天澄公司向杨嘉铭主张工程款，提交了双方当事人签订的《建筑工程承包合同》、《工程联系单》等证据材料予以佐证；庭审中，潮盛公司确认杨嘉铭已经支付天澄公司工程款240万元；杨嘉铭经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，故依法确认天澄公司与杨嘉铭之间的未结工程款为596158.34元（2996158.34元－2400000元）。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨嘉铭拖欠工程款显属违约，天澄公司关于杨嘉铭支付工程款的主张于法有据，予以支持；但双方当事人约定的“每日按合同总价款的千分之二支付违约金”明显过高，依法予以调整，确定杨嘉铭按年利率24%标准支付天澄公司相应的违约金。经审查，天澄公司提交的潮盛公司担保书，从抬头单位来看，该担保书是出具给芜湖市建中建设有限公司的，而非出具给本案原告天澄公司；从落款时间来看，担保日期为2015年7月6日，先于2015年7月10日，即在杨嘉铭与天澄公司签订《建筑工程承包合同》之前，该担保书就已经出具了，故天澄公司以此担保书为据诉请潮盛公司承担连带责任的主张不能成立，不予支持。判决:一、被告杨嘉铭于本判决生效后十日内给付原告安徽天澄钢构有限公司工程款596158.34元，并自2017年3月1日起至实际付清之日止按年利率24%支付相应的违约金；二、驳回安徽天澄钢构有限公司的其他诉讼请求；案件受理费13420元、保全费5000元，合计18420元由被告杨嘉铭负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实及证据认定意见与原审相同。
本院认为，围绕上诉请求范围，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.杨嘉铭与天澄公司签订的《建筑工程承包合同》应否认定无效；2.一审判决天澄公司向杨嘉铭支付工程款596158.34元并按年利率24%承担违约金，依据是否充分。
关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，在承包人未取得建筑施工企业资质的情形下，发包人与承包人订立的建设工程施工合同应认定无效；承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，芜湖建中建设有限公司与杨嘉铭签订《建筑工程内部承包协议》，将其承包的马鞍山天福康药业有限公司综合制剂车间钢结构和土建工程交由不具备建筑施工企业资质的杨嘉铭个人承包，并收取管理费，该行为属于非法转包，应认定无效。杨嘉铭承接上述工程后又将其中的钢结构工程分包给天澄公司，该行为属于违法分包。根据上述司法解释的规定，双方为此签订的《建筑工程承包合同》应认定无效。对于杨嘉铭提出的关于案涉建设工程施工合同无效的主张，依据充分，本院予以采纳。
关于欠付工程款数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未办理竣工验收手续，但业主方已于2016年6月开始投入使用，应视为该工程经过竣工验收合格。天澄公司向杨嘉铭主张参照合同约定支付工程款，符合法律规定，应予支持。根据合同约定，案涉工程总价款为2996158.34元，扣除已付款240万元，杨嘉铭尚欠天澄公司工程款596158.34元。双方在合同中约定的工程质保期为一年，案涉工程已于2015年12月底完工，质保期已届满。二审中，杨嘉铭提出的关于合同约定的质保期无效，质保期应从2016年6月起算两年，质保金应予扣除的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。杨嘉铭提出的关于天澄公司未开具工程款发票应扣除相应税金的主张，缺乏法律依据，本院亦不予采纳。
关于违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因案涉建设工程施工合同无效，该合同中约定的违约条款亦属无效。一审未对合同效力进行审查，认定杨嘉铭构成违约并承担违约金，明显不妥，应予纠正。案涉工程竣工验收合格后，杨嘉铭一直拖欠工程款，给天澄公司造成了利息损失。对该部分损失，杨嘉铭主观上有过错，依法应当予以赔偿。因双方在合同中对欠付工程款利息的计付标准未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息应按照银行同期同类贷款利率即4.75%计算。对于欠付工程款的利息，应从天澄公司主张权利之日即2017年3月1日起开始计算。
综上所述，杨嘉铭的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定杨嘉铭构成违约并支付违约金，属适用法律不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初970号民事判决第二项，即“驳回安徽天澄钢构有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初970号民事判决第一项为“杨嘉铭于本判决生效后十日内给付安徽天澄钢构有限公司工程款596158.34元，并以596158.34元为基数，自2017年3月1日起至实际付清之日止，按年利率4.75%向安徽天澄钢构有限公司支付工程款利息”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13420元，保全费5000元，合计18420元，由杨嘉铭负担14761.58元，安徽天澄钢构有限公司负担3658.42元。二审案件受理费9100元，由杨嘉铭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王红军
审 判 员 张茂进
代理审判员 俞家佳
二〇一八年四月八日
书 记 员 袁 园