中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第943号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：东营瑞康房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区东二路156号。法定代表人：张树华，该公司董事长。委托代理人：冯洪革，东营市法律援助中心律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：胜利油田泰恒实业总公司，住所地山东省东营市东营区济南路8号。法定代表人：赵爱华，总经理。再审申请人东营瑞康房地产开发有限公司（以下简称瑞康公司）因与被申请人胜利油田泰恒实业总公司（以下简称泰恒公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）(2014)鲁民一终字第214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。瑞康公司申请再审称，（一）二审法院关于案涉协议的性质认定错误。双方签订的《合作开发协议书》中有泰恒公司承担风险的约定。案涉项目开发的所有手续均是泰恒公司向政府相关部门提交材料，办理在瑞康公司名下，并且泰恒公司参与了工程的开发建设及房屋销售，本案应为“合资、合作开发房地产合同”纠纷。案涉法律关系是合作开发不是国有土地使用权转让关系。（二）二审法院关于补缴土地用途及容积率差价4039500元的负担问题，认定事实错误。双方签订的《合作开发协议书》约定由泰恒公司将案涉土地变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地是其应履行的义务。《补充协议》（以下简称《补充协议》）再次明确约定，“因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由甲方将其变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担。”案涉《合作开发协议书》第四条第四款约定的“土地现状指标不符合住宅用地要求”，既包含土地用途、年限的调整，也包括容积率的调整。故补缴土地用途及容积率差价4039500元的负担，应由泰恒公司负担。（三）二审法院关于50万元案涉土地转让营业税的承担问题，认定事实错误。如果法院认定案涉合同是“建设用地使用权转让合同纠纷”，合同性质发生了变化，且又适用公平原则将协议约定应由泰恒公司承担的土地用途、使用年限、容积率调整等补缴差价4039500元由瑞康公司承担的话，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”泰恒公司为营业税的纳税人，该营业税50万元应由泰恒公司缴纳。综上，瑞康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第五项、第六项的规定，申请再审。请求撤销二审法院(2014)鲁民一终字第214号民事判决，依法驳回泰恒公司对瑞康公司的诉讼请求。泰恒公司未提供答辩意见。本院认为，针对瑞康公司的再审申请理由，分析认定如下：（一）关于二审法院认定案涉《合作开发协议书》的性质是否错误问题，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发合同的必要条件。本案《合作开发协议书》约定，泰恒公司享有土地所得收益包干价为800万元整，不承担合作开发项目的经营风险。在合同实际履行过程中，瑞康公司以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由瑞康公司单独收取，瑞康公司单独管理经营项目账务，泰恒公司并非按照投资比例进行利润分担。上述约定明显系国有土地使用权转让的法律性质。至于瑞康公司以《合作开发协议书》中已经约定了其应承担的相关义务，主张系泰恒公司应承担的风险。对此，从《合作开发协议书》中关于瑞康公司应承担的义务来看，第四条第3项和第六条第6项约定，在案涉建设用地使用权登记在泰恒公司名下的情况下，由泰恒公司协助瑞康公司以泰恒公司名义办理开工前的各项手续，及对建设项目的质量、进度实施管理监督权，以确保合作项目顺利进行；第四条第7项约定，泰恒公司对开发项目的冠名有主张权。第六条第1项约定，泰恒公司负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作。第六条第2项约定，泰恒公司负责新建住宅天然气接入许可工作，并协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作。第六条第3项约定：负责安排该项目竣工后的物业管理工作。第六条第7项约定，泰恒公司负责对地下地上管、线、沟的迁移。第八条第2项约定，泰恒公司负责聘请监理单位，由其负责工程质量监理；第八条第3项、第4项则进一步约定了泰恒公司的监督权。第九条则约定了双方的违约责任，第5项约定了“因甲方原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响乙方销售，甲方承担乙方损失。已支付甲方的款额全部退还乙方，并按本项第3条规定计息，土地权属依然归甲方。因此造成的乙方损失（不含利润）由甲方承担，并追付给乙方赔偿金100万元。”上述约定均是瑞康公司履行交付国有土地使用权过程中的权利义务，而非针对合作开发项目的经营风险的负担，这种风险恰恰是建设用地使用权转让合同中当事人的权利义务的真实意思表示，而非合作、合资开发房地产的共享利润、共担风险的意思表示，故虽然当事人之间的协议名称为“合作开发协议书”，但是鉴于泰恒公司在此“合作开发项目”中只收取固定收益，既不存在按照投资比例进行利润分成，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作、合资开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，不符合合作、合资开发房地产合同的实质要件。民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的合同名称即认定当事人之间的法律关系性质。本案基于瑞康公司与泰恒公司之间的真实意思系转让案涉建设用地使用权，故应认定为建设用地使用权转让合同。一、二审法院对本案当事人之间《合作开发协议书》的法律性质，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。瑞康公司关于本案当事人之间的纠纷性质应为合作、合资开发房地产纠纷的再审申请理由，理据不足，本院不予采信。（二）关于更改容积率及土地用途所支付的4039500元是否应由泰恒公司负担问题，案涉《合作开发协议书》中泰恒公司的义务是提供符合项目建设要求的土地；容积率和土地性质的变更发生于《合作开发协议书》签订之后，案涉土地价格即泰恒公司土地收益款的确定，也是根据更改前的容积率和土地性质进行计算得来。山东省东营市人民政府2008年3号文件的出台，导致土地用途和容积率变更的收费情况发生政策性变化，该变化对合同中约定的权利义务分担具有直接影响。从案涉《合作开发协议书》约定的内容来看，泰恒公司与瑞康公司之间的真实意思表示系转让案涉建设用地使用权，泰恒公司并不参与案涉房地产项目的利润分担和风险负担。而由于东营市人民政府政策变化所导致的法律后果是，案涉房地产开发项目中投资的变化，而非导致案涉建设用地使用权面积的变化，故此种变化并不影响泰恒公司履行案涉《合作开发协议书》交付土地使用权义务。就此而言，由于东营市政府政策变化所导致的更改容积率及土地用途所支付的4039500元义务并非泰恒公司应履行的义务，而系瑞康公司应履行的义务。因此，一审法院按照公平原则确定此费用由瑞康公司全额承担，二审法院予以维持，并无不当，本院予以确认。瑞康公司关于更改容积率及土地用途所支付的4039500元应由泰恒公司负担的再审申请理由，无事实及法律依据，本院不予采信。（三）关于二审法院认定50万元案涉土地转让营业税的负担是否正确问题，案涉《合作开发协议书》第四条第4项约定，在土地具备过户条件时，过户至瑞康公司名下（并将相关文件原件交给乙方），过户费用由瑞康公司承担。从案涉建设用地使用权流转费用的分担构成看，50万元营业税属于过户费用的范畴，故根据上述约定，应由瑞康公司负担。一、二审法院对此认定，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。至于瑞康公司主张，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，上述50万元营业税应由泰恒公司负担。对此，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”该条规定系从国家税收征缴角度对营业税缴纳人的规定，其目的系为了确保国家税收得到足额的缴纳，维护国家税收安全。对该规范所确定的纳税主体，该规范的意思为提供劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，而非最终确定该部分费用即由“缴纳”人负担。通过签订劳务合同、转让合同的当事人当然可以通过合意方式变更该部分费用的最终负担，其当事人之间的该种变更最终负担主体的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法约定。在本案当事人瑞康公司与泰恒公司已经对过户费用有明确约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该约定对瑞康公司与泰恒公司具有法律约束力，合同当事人均应依约履行。故瑞康公司关于二审法院认定50万元案涉土地转让营业税的负担错误的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，瑞康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回东营瑞康房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 唐 林代理审判员 李 琪代理审判员 仲伟珩二〇一五年六月八日书 记 员 王楠楠