重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4053号
上诉人（原审被告）：重庆喜满堂装饰设计工程有限公司，住所地重庆市江北区×××××，统一社会信用代码××××××××。
法定代表人：金龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟祥森，重庆国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄太春，重庆国彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：敖军，男，汉族，19××年×月×日出生，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：杨文学，重庆普缘律师事务所律师。
上诉人重庆喜满堂装饰设计工程有限公司（以下简称喜满堂公司）因与被上诉人敖军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人喜满堂公司的委托诉讼代理人黄太春，被上诉人敖军及其委托诉讼代理人杨文学到庭参加了询问。本案现已审理终结。
喜满堂公司上诉请求：撤销原判并依法改判；敖军承担一、二审诉讼费用。主要事实和理由：1、敖军月工资4738元不属实，应以喜满堂公司集体合同或同期劳动者工资为基数计算敖军基本工资；2、敖军于2015年9月11日解除与喜满堂公司劳动关系的事实不属实。
敖军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
喜满堂公司向一审法院起诉请求：1、确认双方的劳动关系于2015年9月11日解除;2、撤销双方于2015年1月20日签订的《三方协议》；3、喜满堂公司支付工伤保险待遇129019元、医疗费2541元、一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、停工留薪期工资14214元（4738元/月×3个月）、鉴定期间生活津贴5638元（4738元/月×70%×1.7个月）、护理费1300元（100元/天×13天）、住院伙食补助费104元（8元/天×13天）、鉴定检查费486元、交通费500元。
一审法院认定事实：2014年12月16日，敖军在喜满堂公司安排的工作地点进行木工工作时不慎被切割机割伤左手，造成其左手受伤。当日，敖军被送往恒生手外科医院接受治疗，同年12月29日，敖军出院，住院天数为13天，出院医嘱为：休一月，加强营养，继续外固定至术后3周，术后（1月、3个月）复查X片视情况决定是否取内固定。
2015年1月20日，敖军与喜满堂公司及案外人尹小波签订《三方协议》，主要内容如下：敖军在项目经理尹小波手下从事木工工种工作，于2014年12月16日，因本人操作不当，割伤手指。事发当日，敖军本人去小区医院就诊，由于伤情较重，转至重庆市恒生手外科医院就诊，医药费用共计21719.56元；经伤者、项目经理、喜满堂三方协商一致，达成如下共识：项目经理尹小波和喜满堂公司补贴敖军后期治疗费用及生活费共计5000元，此后敖军手指伤产生的一切费用皆与喜满堂、尹小波无关。敖军已收到该笔费用。
2015年5月17日，敖军到恒生手外科医院行内固定切开取出术，于同年5月21日出院，住院4天，出院诊断为左中指中节指骨骨折内固定术后骨愈合，产生住院费2541.15元。
2015年6月3日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定敖军1、左中指中节开放性骨折伴双侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤；2、左环指中节开放性骨折伴双侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤；3、左食指末节皮肤裂伤伴尺侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤属于因工受伤。
2015年6月17日，敖军向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，当日缴纳鉴定费400元。同年7月2日，敖军缴纳放射费85.93元。该委于同年8月7日作出劳动能力鉴定结论通知书，认定敖军伤情为:1、左中指中节开放性骨折伴双侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤致左中指远节指内关节屈曲40°固定；2、左环指中节开放性骨折伴双侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤愈合后无功能障碍；3、左食指末节皮肤裂伤伴尺侧指动脉、神经及远指间关节囊、屈肌腱损伤已愈合。鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。
2015年8月26日，敖军向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除敖军、喜满堂公司的劳动关系并由喜满堂公司支付工伤保险待遇。后因该委逾期未作出是否立案的决定，敖军诉至一审法院。同年9月11日，一审法院向喜满堂公司送达了起诉状副本等应诉材料。同年9月29日，敖军撤回起诉。
后，喜满堂公司不服重庆市江北区人力资源和社会保障局认定敖军受伤性质属于工伤的具体行政行为，向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2015年10月9日作出维持重庆市江北区人力资源和社会保障局认定敖军受伤性质属于工伤的具体行政行为的决定。
2016年1月12日，喜满堂公司就行政复议决定一案向一审法院提起行政诉讼，一审法院在（2016）渝0105行初10号行政判决书中认为，重庆市江北区人力资源和社会保障局提供的《证明》、《三方协议》、《调查笔录》、医疗证明足以证明敖军于2014年12月15日至喜满堂公司工作，在项目经理尹小波手下从事木工工种，该局作出的《工伤认定书》符合法律规定，而重庆市人力资源和社会保障局作出的维持《工伤认定书》的决定，程序合法，驳回了本案喜满堂公司的诉讼请求。喜满堂公司因不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2016年9月23日作出（2016）渝01行终606号行政判决书，认为本案喜满堂公司未举示证据证明本案敖军一审法院认为，敖军于2015年8月26日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决喜满堂公司支付工伤保险待遇，该委未作出是否立案的决定，敖军就工伤保险待遇纠纷向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。2016年1月18日，敖军再次就工伤保险待遇纠纷提起诉讼，则敖军已就工伤保险待遇纠纷申请了仲裁，本案经过了仲裁前置程序。
关于解除劳动关系的问题，敖军在喜满堂公司处从事木工工作，其因工受伤，享有法定解除权，而一方解除劳动关系应当向对方做出明确的解除意思表示。敖军申请仲裁时提出解除劳动关系，但该仲裁委逾期未作出是否立案的决定，仲裁申请书副本并未送达喜满堂公司，其解除劳动关系的意思表示未到达对方，并不产生劳动关系解除的法律后果。后，敖军起诉至一审法院要求解除劳动关系，喜满堂公司于2015年9月11日收到起诉状副本，即敖军解除劳动关系的意思表示于2015年9月11日到达喜满堂公司，双方劳动关系应于当日解除，故对于敖军要求确认双方于2015年9月11日的诉讼请求，一审法院予以支持。
关于敖军的工资，敖军刚入职便受伤，双方未对工资进行约定，喜满堂公司应对敖军的工资情况承担举证责任，喜满堂公司虽抗辩敖军工资不超过3000元/月，但未举示证据，应当承担对其不利的法律后果。敖军主张本人工资按4738元计算，而敖军于2014年12月16日受伤，其受伤当年的重庆市职工月平均工资为4738元，其主张具有合理性，一审法院予以采纳。
关于工伤保险待遇的问题。敖军受工伤，依法应当享受相应的工伤保险待遇。喜满堂公司未为敖军缴纳工伤保险，依法应由喜满堂公司支付敖军相应的工伤保险待遇。
关于医疗费的问题，《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。敖军主张医疗费2541元，并举示病历、发票予以佐证，该笔费用用于取内固定，系因治疗工伤产生的费用，喜满堂公司应予以支付，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。
关于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发9个月。敖军、喜满堂公司于2015年9月11日解除劳动关系，故敖军应按2014年度重庆市社平工资支付一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）。
关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为九级伤残为9个月的本人工资。敖军经鉴定伤残等级为九级，敖军应支付喜满堂公司一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）。
关于一次性工伤医疗补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，九级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，故喜满堂公司应支付敖军一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）。
关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》之规定，停工留薪期应当连续计算，结合工伤认定书、劳动能力鉴定结论书及住院病案首页、入院记录、出院记录，敖军伤情对应的停工留薪目录的期间为6个月。敖军实际住院13天，出院医嘱为休息1个月，敖军主张3个月的停工留薪期，考虑到敖军的伤情、医嘱情况，一审法院对此予以确认，由此，喜满堂公司应支付敖军停工留薪期工资14214元（4738元/月×3个月）。
关于鉴定期间的生活津贴，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。敖军于2015年6月17申请劳动能力鉴定，2015年8月7日作出鉴定结论，敖军在2015年6月17日至8月7日期间（其中2015年6月17日至30日包含计薪日10天、2015年8月1日至2015年8月7日包含计薪日5天）应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，敖军的病假工资应按本人工资的70%计发，故喜满堂公司应支付敖军生活津贴5603.92元（4738元/月÷21.75天×10天×70%+4738元×70%+4738元/月÷21.75天×5天×70%）。敖军超过部分诉讼请求，一审法院不予支持。
关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合敖军的伤情，一审法院酌情按80元/天计算敖军住院期间的护理费为1040元（80元/天×13天）。
关于住院伙食补助费的问题，重庆市人力资源和社会保障局《关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故对敖军要求的住院伙食补助费，一审法院按8元/天予以主张，故喜满堂公司应支付敖军住院伙食补助费104元（8元/天×13天）。
关于鉴定及检查费的问题，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担。敖军于鉴定期间产生的放射费应当属于鉴定检查费，据此，鉴定费400元及检查费85.93元，共计485.93元，应由喜满堂公司承担。
关于交通费，喜满堂公司受伤后未到统筹地区外就医，且未举示相应的票据证明其产生的交通费用，喜满堂公司对该项费用亦不认可，该项请求缺乏法律依据，一审法院不予支持。
综上，喜满堂公司应支付敖军工伤保险待遇128224.85元。
关于《三方协议》是否应予撤销的问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；第五十五条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。本案中，重庆市第一中级人民法院于2016年9月23日作出（2016）渝0105行初10号行政判决书，驳回了喜满堂公司关于撤销《认定工伤决定书》及《复议决定书》的请求，维持原判。该判决作出后，敖军所受伤为工伤的事实方可明确，其可享受工伤保险待遇的事实亦可明确，故敖军此时亦应知道《三方协议》的撤销事由，撤销权的行使期间由该日起算，那么敖军行使对协议的撤销权，是在前述法律规定的一年期内。敖军、喜满堂公司签订协议时，敖军还未进行工伤认定，而协议约定的内容使喜满堂公司赔偿敖军的工伤保险待遇金额明显低于敖军依法应享有的工伤保险待遇，因此，双方签订的协议显失公平，应予以撤销。喜满堂公司应支付敖军工伤保险待遇128224.85元，因喜满堂公司已支付5000元的医疗费及其他费用，敖军亦同意扣除该笔费用，故扣除已支付的5000元，喜满堂公司还需支付敖军工伤保险待遇123224.85元。
一审法院判决：“一、确认原告敖军与被告重庆喜满堂装饰设计工程有限公司的劳动关系于2015年9月11日解除。二、撤销原告敖军与被告重庆喜满堂装饰设计工程有限公司于2015年1月20日签订的《三方协议》。三、被告重庆喜满堂装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告敖军医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、住院伙食补助费、护理费、鉴定检查费共计123224.85元。四、驳回原告敖军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆喜满堂装饰设计工程有限公司负担。”
本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、敖军与喜满堂公司的劳动关系是否于2015年9月11日解除；2、敖军的工资标准。现分别评析如下：
1、关于敖军与喜满堂公司的劳动关系是否于2015年9月11日解除的问题。劳动者发生工伤后，可以要求解除与用人单位的劳动关系并主张工伤保险待遇损失赔偿。该解除权系形成权，解除的通知到达用人单位即发生法律效力，不以用人单位是否同意为条件。本案中，敖军申请仲裁时提出解除劳动关系，但该仲裁委逾期未作出是否立案的决定。后，敖军起诉至一审法院要求解除劳动关系，喜满堂公司于2015年9月11日收到起诉状副本，即敖军解除劳动关系的意思表示于2015年9月11日到达喜满堂公司，双方劳动关系应于当日解除，故一审法院依法确认双方劳动关系于2015年9月11日解除并无不当，本院予以维持。
2、关于敖军的工资标准问题。根据法律规定，喜满堂公司应对敖军的工资情况承担举证责任，喜满堂公司未举示证据证明，应当承担对其不利的法律后果。敖军主张本人工资按受伤当年的重庆市职工月平均工资4738元计算具有合理性，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。
综上所述，喜满堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆喜满堂装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈娅梅
审 判 员 赵文建
代理审判员 陈洁婷
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 陈 宇