辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民再19号
上诉人（原审原告、再审被申请人）：辽宁交通建设集团有限公司，地址丹东市振兴区。
法定代表人：张辉，系该公司董事长。
委托代理人：高亮，辽宁玉衡律师事务所律师。
委托代理人：王兆东，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、再审申请人）：辽宁金传筑路工程材料有限公司，地址：沈阳市东陵区。
法定代表人：马恩加，系该公司总经理。
委托代理人：刘金源，辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：吴洋，系该公司员工。
上诉人辽宁交通建设集团有限公司诉被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司买卖合同纠纷一案，辽宁省黑山县人民法院于2016年7月29日作出(2016)辽0726民初1166号民事判决书，判决：被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司于本判决生效之日起三日内给付上诉人辽宁交通建设集团有限公司摊铺费、铣刨费192700元。判决发生法律效力后，被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司不服，向本院申请再审，本院于2016年12月19日作出（2016）辽07民申174号民事裁定，指令辽宁省黑山县人民法院再审本案；辽宁省黑山县人民法院于2017年4月11日作出（2017）辽0726民再1号民事判决，上诉人辽宁交通建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁交通建设集团有限公司委托代理人高亮、王兆东，被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司的委托诉讼代理人刘金源、吴洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁交通建设集团有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。理由：一、原审判决认定上诉人提供的鉴定意见系单方提取送检不符合规范流程及无法进行二次鉴定是错误的。1、被申请人在生产沥青混凝土过程中就应该进行实时检验，而且在交付沥青混凝土时，上诉人已经进行检验，但对于沥青含量是无法在短时间内进行检验，而恰恰是沥青含量出现问题。2、上诉人在接到监理通知后对路面进行铣刨处理时，上诉人就通知被申请人到场参加。被申请人也派人阻挠铣刨，警察到场后才进行正常铣刨。铣刨后，被申请人不配合鉴定，上诉人才和监理人员一起取样送到鉴定部门，并不是上诉人单方取样鉴定。3、虽然被申请人提供的沥青混凝土摊铺后进行了铣刨处理和长期堆放，但是不影响进行二次鉴定。使用离心分离法完全可以对沥青混凝土的质量问题进行鉴定。二、原审判决认定上诉人提供的费用票据与时间不符也是错误的。因为原审判决并没有论述费用票据与时间如何不符。三、如果道路出现破损松散是由道路路基、摊铺方法、摊后碾压、摊铺时间等造成的，应由被申请人举证证明。综上，上诉人认为被申请人提供的沥青混凝土质量是否存在问题是本案的关键，请二审法院能够对沥青混凝土的质量问题进行二次鉴定，以对本案作出公正的判决。
被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司辩称，再审的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原再审判决。针对上诉理由，答辩如下：1、被上诉人向上诉人销售的AC-20F沥青混凝土完全符合《沥清混合料目标配合比设计报告》(报告编号：SYZJ-
LQPB-15005-3)要求，并在供货时向被申请人即上诉人提供了沥青混合料出厂合格证（编号：0005、0006），该两份证据可以说明被上诉人销售的沥青混凝土是合格产品，设计要求符合国家标准和行业规定。2、根据《公路沥青路面施工技术规范》，上诉人应在接收货物后及时对沥青含量进行检验并由监理工程师分批次抽检合格后方可使用。本案中，被上诉人供货时间为2015年10月5日至2015年10月12日，而上诉人申请检测的时间是2016年5月10日，即在接收货物施工半年后且已开放交通，沥青路面经过碾压、部分油膜被车辆轮胎带走的情况下提出的检测，检测结果无说服力。3、监理通知对工程铣刨处理，并非对沥青混合料，进而被上诉人从未接到监理的任何通知。4、上诉人否认其行为单方委托检测，是单方的主观的任意的无效解释，不能成立。2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序规则》第二章司法鉴定的委托与受理第十一条明确规定，鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。而本案原审起诉日期为2016年6月1日，检测检验日期为2016年5月12日。这明显属于没有进入诉讼程序的单方检测范畴。第三章司法鉴定的实施第二十二条明确规定司法鉴定机构应当建立鉴定材料管理制度，严格监控鉴定材料的接收、保管、使用和退还。而本案检测报告明确写明未提供料源，鉴定材料无法确定。第四章司法鉴定意见书的出具第三十六条明确规定司法鉴定机构和司法鉴定人员应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。第三十八条司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。而本案鉴定报告既不是规定的文本格式，也没有鉴定结论，更为重要的是，没有加盖司法鉴定专用章。不具有任何权威性。5、上诉人已经自认，被上诉人交付的沥青混凝土进行了铣刨及长期堆放，进而检材已经遭到破坏，这是一个不争的事实。已经无法进行二次鉴定。6、原审认定上诉人的费用与票据事实，在诉讼请求范围内，不存在任何错误。7、根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。依据上述事实及法律规定可以说明上诉人提出的诉讼请求没有事实和法律依据，其所提供的证据不足以证明其事实主张，应当承担不利后果。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确。8、上诉人诉称的路面松散、破损与上诉人提供的沥清混凝土质量无必然的因果关系。路面施工工程出现路面松散、破损的原因是多方面的，其中施工工程原料用量（摊铺面层的宽度、厚度），摊铺方法、铺后碾压、摊铺时间是否达到设计图纸的要求，施工人员是否严格按照规范的操作程序进行施工、道基基础等因素，都是可能导致路面松散、破损的原因之一。从上述分析可知，上诉人在原审中提供的证据均不能证明其施工路段路面松散、破损与被上诉人提供的沥清混凝土具有直接的因果关系，两者之间不具备关联性。综上所述，上诉人的上诉请求是带有欺诈性的，缺乏事实及法律依据。请二审法院驳回上诉，维持原再审判决，以维护被上诉人的合法权益，维护法律尊严，体现公平正义。
上诉人辽宁交通建设集团有限公司在原审及再审时诉称，请求：要求被告赔偿摊铺和铣刨费用共计192700元。事实和理由：2015年9月29日，原告与被告签订《沥清混凝土购销合同》，合同约定：原告为黑山县滨铁路路面施工购买被告生产的沥青混凝土3700吨，每吨320元；透油层26000平方米，每平方米1.5元。共计货款1223000元。供货时间为2015年10月4日至7日，由被告送货到原告在黑山的施工地点，货款于2015年10月15日前付清。合同签订后，被告向原告送货3500吨，原告使用其进行了黑山县滨铁路KO+000-K1+210段路面的施工，摊铺完成后，就出现大面积松散、破损，原告为此事与被告多次沟通未果，2016年4月26日，原告收到监理工程师通知书，通知原告对KO+000-K1+210段中粒式沥青混凝土下面层道路进行铣刨处理，2016年5月1日，原告对上述路段进行了铣刨处理，并和监理工程师共同将提取的沥青混凝土样品送到辽宁交通高等专科学校公路工程质量检测中心进行鉴定，鉴定结果是被告提供的沥青混凝土的质量不合格。由于被告提供的沥青混凝土质量不合格，造成原告返工，故要求被告赔偿损失。
被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司在原审是未作答辩，一审再审时辩称，原告诉请不能成立。被告按合同约定已完全履行合同，被告销售AC-20F沥青混凝土完全符合合同约定，并在供货时向原告提供了沥青混合料出厂合格证，合同第八条四项明确约定若供货方的质量达不到标准，需方有权拒收，以上说明被告销售混凝土是合格产品；原告提供的辽宁省交通高等专科学校检测报告属于单方委托检测，不是司法鉴定报告，不足以证明被告销售混凝土不合格，因为该份报告是经对来样进行检测，并非双方共同到施工现场取样、封存，该来样不足以证明来源于被告提供的混凝土，不具可信度，同时该报告没有明晰的鉴定结论；该报告出自于2016年5月10日，起诉时间原告是2016年6月1日，在开放道路半年后提出检测，检测结果无说明力；原告诉称路面破损、松散与被告提供合格混凝土无必然因果关系，路面松散是施工出现问题，其施工是否达到设计要求，操作规范均可以导致路面松散、破损；原告诉请混淆了道路施工问题及原材料问题的界线；原告诉请1927000元提供的证据均不是生效的财务票据，不能证明实际损失和具体数额。
黑山县人民法院原审认定事实：2015年9月29日，原告辽宁交通建设集团有限公司与被告辽宁金传筑路工程材料有限公司签订《沥清混凝土购销合同》。合同约定：原告为黑山县滨铁路路面施工，购买被告生产的沥青混凝土3700吨，每吨320元；透油层26000平方米，每平方米1.5元。共计货款1223000元。供货时间为2015年10月4日至7日，由被告送货到原告在黑山的施工地点，货款于2015年10月15日前付清。合同签订后，被告向原告送货3500吨，原告使用其进行了黑山县滨铁路KO+000-K1+210段路面的施工，摊铺完成后，就出现大面积松散、破损，原告为此事与被告多次沟通未果，2016年4月26日，原告收到监理工程师通知书，通知原告对KO+000-K1+210段中粒式沥青混凝土下面层道路进行铣刨处理，2016年5月1日，原告对上述路段进行了铣刨处理，并和监理工程师共同将提取的沥青混凝土样品送到辽宁交通高等专科学校公路工程质量检测中心进行鉴定，鉴定结果是被告提供的沥青混凝土的质量不合格。由于被告提供的沥青混凝土质量不合格，造成原告返工，因此原告要求被告赔偿摊铺费132000元和铣刨费60700元，共计192700元。
该判决认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。被告按合同向原告提供质量不合格的沥青混凝土，是违约行为，给原告造成损失192700元，应当赔偿。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定判决如下：被告辽宁金传筑路工程材料有限公司于本判决生效之日起三日内给付原告辽宁交通建设集团有限公司摊铺费、铣刨费人民币192700元。案件受理费4154元，减半收取2077元，由被告辽宁金传筑路工程材料有限公司承担。
黑山县人民法院再审认定的事实：辽宁金传筑路工程材料有限公司于2015年10月4日至7日向辽宁交通建设集团有限公司双方2015年9月29日签订合同中约定的沥青混凝土，交货地点为黑山县滨铁路KO+000-K1+210段的施工场地；摊铺后道路有松散破损情况；2016年4月26日辽宁交通建设集团有限公司收到监理工程师通知书，通知辽宁交通建设集团有限公司对KO+000-K1+210段中粒式沥青混凝土下面层道路进行铣刨处理，2016年5月1日，原告对上述路段进行了铣刨处理；辽宁交通建设集团有限公司和监理工程师共同将提取的沥青混凝土样品送到辽宁交通高等专科学校公路工程质量检测中心进行检测，检测结果是被告提供的沥青混凝土的沥青含量（%）4.19，矿料级配筛孔尺寸（mm）31.5通过100、筛孔尺寸（mm）26.5通过100、筛孔尺寸（mm）19通过99.7、筛孔尺寸（mm）16通过95.8、筛孔尺寸（mm）13.2通过85.6、筛孔尺寸（mm）9.5通过57.6、筛孔尺寸（mm）4.75通过27.1、筛孔尺寸（mm）2.36通过16.8、筛孔尺寸（mm）1.18通过11.9、筛孔尺寸（mm）0.6通过8.2、筛孔尺寸（mm）0.3通过4.0、筛孔尺寸（mm）0.15通过2.6、筛孔尺寸（mm）0.075通过1.3；4、双方签订的沥青混凝土购销合同价款约定1223000元；5、铣刨费60700元。
该判决认为，本案的争议焦点道路破损与被告产品质量有无关系，辽宁交通建设集团有限公司在收到辽宁金传筑路工程材料有限公司交付的沥青混凝土，未依照《建设工程质量管理条例》第二十九条规定对商品混凝土进行检验，且发现松散、破损后再审被申请人应与再审申请人共同到现场取样封存，双方到有鉴定资质的鉴定机构鉴定，再审被申请人所送检的沥青混凝土检材，是单方提取并送检，不符合规范流程，现因原争议的沥青混凝土经铣刨处理和不当存放，已无法进行二次鉴定，造成道路破损松散是由多方原因造成，与道基基础、摊铺方法、铺后碾压、摊铺时间等，且所提供的费用票据与时间不符合。辽宁交通建设集团有限公司在诉讼过程中，未向法院提交证据证明辽宁金传筑路工程材料有限公司交付的沥青混凝土，不符合国家标准和合同约定，理应承担举证不能的后果。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《建设工程质量管理条例》第二十九条之规定，判决如下：驳回辽宁交通建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4154元，由被告辽宁交通建设集团有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实属实。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点是被上诉人辽宁金传筑路工程材料有限公司提供的沥青混合材料是否合格。双方签订的买卖合同约定，“沥青混凝土到达工地后，需方应在30分钟内办完查验交接手续，并及时安排卸料，若供方提供的沥青混凝土质量性能指标不符合国家标准或有关约定，需方有权拒收”。上诉人接收沥青混凝土后未对含量是否合格及时进行检验，而直接铺设下层路面后即通车使用，根据相关法律规定，当事人约定检验期间的，应当在检验期间内及时检验，现上诉人未经检验而直接使用的，视为质量合格。而上诉人在未铺设上层路面即通车使用半年后，主张沥青混凝土不合格，原审判决不予支持并无不当。对于上诉人主张被上诉人赔偿损失的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4154元由上诉人辽宁交通建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 涛
审判员 庄 晓
审判员 赵晓民
二〇一七年八月三十日
书记员 董佳什