河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）商梁民初字第03005号
原告商丘市梁园区运通劳动服务公司。
法定代表人赵国芳，职务经理。
委托代理人李成德，河南京港律师事务所律师。
委托代理人贾艳宾，男，1970年7月23日出生，汉族，住商丘市梁园区新村二街3排8号，该公司员工。
被告陈钦超，男，1968年9月19日出生，汉族，住商丘市睢阳区。
委托代理人李素华，女，1955年6月22日出生，汉族，住商丘市梁园区。
委托代理人陈超，河南睢阳律师事务所律师。
上列当事人劳动争议纠纷一案，原告于2013年11月2日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2013年12月31日公开开庭进行了审理，原告商丘市梁园区运通劳动服务公司的委托代理人李成德、贾艳宾，被告陈钦超的委托代理人李素华、陈超到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称：2010年4月8日，案外人赵义与原告商丘市梁园区运通劳动服务公司签订挂靠豫N137**号车协议，该车登记在原告名下运营。2012年8月1日，被告陈钦超受案外人赵义、牟景娥夫妻雇佣驾驶该车，受赵义、牟景娥二人管理指派进行运输，工资亦由赵义、牟景娥发放。原告只收取一定服务费，该车实际经营由实际车主负责，运营收入与原告无关系。2013年2月3日，被告陈钦超从常州拉货至开封途经商丘将费用帐与管账人员交接完毕至开封卸货后，多次向实际雇主牟景娥等多次提出解除雇佣关系，虽经多次劝说，被告陈钦超还是于2月4日坚决解除雇佣关系将所驾车辆钥匙交给雇主方人员。被告陈钦超在解除雇佣关系后去宾馆休息的路上发生交通事故，经交警处理，肇事方已足额赔偿了被告陈钦超的损失。被告陈钦超是实际车主自行聘请的司机，原告既不安排被告工作任务和工作时间，工资又不由原告发放，被告也不受原告公司规章制度的约束，双方不存在劳动关系本质具有的人身隶属性、经济上的隶属性、组织上的隶属性，劳动仲裁书认定原告与被告之间存在事实上的劳动关系错误，故请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
被告辩称：被告自2007年3月起经人介绍为实际车主赵义、牟景娥驾驶豫N137**号货车。2013年2月4日，被告在卸货后去宾馆休息途中被汽车撞伤，双方不存在原告所述解除雇佣的事实。该车挂靠原告名下运营，被告提供的劳动属于原告业务组成部分；对外代表原告工作，劳动报酬也来源于以原告名义经营的运费收入，也符合劳动和社会保障部（2005）12号文件通知的规定，原、被告之间已形成事实上的劳动关系。
本案争议焦点：原告与被告是否存在事实上的劳动关系。
原告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、实际车主赵义与原告协议书一份，证明2010年4月8日，赵义所有的豫N137**号车挂靠原告单位名下，由赵义自主经营、自负盈亏，该车司机雇佣和工资发放均有实际车主负责，与原告无关。2、牟景娥等七人调查笔录，证明陈钦超系是实际车主赵义、牟景娥夫妻雇佣驾驶挂靠车辆豫N137**号，司机工资有二人按天发放，司机交钥匙即为解除雇佣关系，陈钦超出事前已明确表示不再拉货，并主动交出所驾车钥匙解除雇佣关系；3、货运车辆收支明细表，证明陈钦超与赵义负责车辆出车费用的人员已办理完交接手续；4、运通公司工资发放表，证明原告发放工资人员无被告陈钦超，原告与被告无劳动关系。5、牟景娥出庭证言，证明陈钦超2012年8月受雇驾驶豫N137**号车，副司机张喜志，月工资1700元，货源由其联系，工资由其发放。该车挂靠原告名下，缴纳服务费。她安排陈钦超从常州拉至开封的货并结算上次未结算的运费。2013年2月3日，陈钦超与其负责结账人员从威结算上次未结算的运费时，电话告知她到春节了，家中有事货卸到开封不干了。她安排陈钦超卸货后再拉一趟至安阳的货后才可以不干，陈钦超表示只把货卸到开封就不干了。货卸到开封后，陈钦超不装至安阳的货，别人劝还是不干，他给陈钦超打电话也劝不动，就同意陈钦超不干下车，把车钥匙交给赵满强。
经庭审质证，被告对原告提交的证据提出如下异议：1、挂靠协议为复印件，约定内容违法；2、证人未出庭作证，程序不合法，证人与原告和车主有利害关系，证言不真实；3、收支明细表是复印件，内容不真实；4、工资表系复印件，与本案无关联性。
被告为支持其主张，向本院提交的证据有：1、陈钦超常住人口登记卡、身份证，原告企业基本注册信息查询单，证明原告、被告主体适格；2、陈钦超道路运输从业人员从业资格证、驾驶证复印件，证明陈钦超具有道路运输从业资格和驾驶资格；3、原告车辆购置税完税证明和车辆查询单，证明陈钦超驾驶的豫N137**号车辆登记在原告名下；4、事故认定书、诊断证明书，证明陈钦超在运输途中因交通事故受伤；5、视听资料，证明实际车主牟景娥认可陈钦超给其开车好几年，陈钦超在2012年农历腊月24日到开封卸货后，发生交通事故受伤；6、证人刘洪双证言，证明陈钦超系其介绍给牟景娥、赵义开车，陈钦超出事后，牟景娥让他通知陈钦超家属陈钦超在开封卸货后出交通事故受伤了。司机工资有牟景娥按月发放，拉货也有牟景娥安排。司机辞职时，不写辞职信，不干时给老板打电话说一下，把车钥匙交给老板指定的人。7、证人李素玲证言，证明其丈夫陈钦超出事当天20时许，给其打电话说老板安排明天装货，因下雪路滑，陈钦超要去宾馆住宿。
经庭审质证，原告对被告提交的证据提出如下异议：1、交通事故认定书不能证明陈钦超系运输途中发生交通事故的证明目的；2、视听资料未经牟景娥同意录音，形式不合法，其内容亦不能证实陈钦超是运货途中发生事故；3、证人刘洪双当庭陈述牟景娥未告诉其事件发生经过，只让其告知被告家属陈钦超出交通事故受伤，与证人书面证言所述告知其在开封卸货后出事故相矛盾；4、证人李素玲系被告陈钦超之妻，与当事人有直接利害关系，其所证与其他证人证言相矛盾。
本院依据证据规则，对当事人无异议的证据予以采信；对当事人提交有争议的证据，作出如下综合分析认证：
一、被告对原告所交证据的异议的评析。
1、挂靠协议为复印件，约定内容违法的异议。本院认为，庭后原告已提交该挂靠协议原件，与复印件内容相一致，该挂靠协议虽实质上是将原告取得的运输经营许可转让与第三人使用，违反了国务院颁布的《道路运输管理条例》和《行政许可法》的相关规定，但最高人民法院在合同法解释二，将合同法确定的违反法律法规的禁止性规定的合同无效中的禁止性规定明确为效力性规定，而非管理性规定，故并非一切只要违反法律行政法规规定的合同都是无效。且该挂靠协议是原告作为证据提交，无论该协议内容是否违法，都不影响该挂靠协议证明案件事实的证据效力，故对被告异议不予采纳。
2、证人未出庭作证，程序不合法，证言不应予以采信；证人与原告和车主有利害关系，证言不真实的异议。本院认为，民事诉讼法规定证人除因健康、交通不便、不可抗力、正当理由外可以提供书面证言或通过其他方式作证外，均应出庭作证，其目的是通过当事人及法官对证人的询问来发现其证言的不合理和矛盾之处，进而影响对该证人证言真实性的判断。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中，将无正当理由未出庭证人证言效力规定为不能单独作为认定案件事实的依据。在该证言能与其他证据印证的部分仍可予以采信，而并非一律无效。证人证言证明力依最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定是考察与本案当事人之间的利害关系，利害关系是指与当事人所争议的法律关系具有权利义务关系及基于与当事人之间的特定身份关系所具有的影响其利益或对其利益有损害的关系，而非泛指一切与当事人及第三人的关系，如同学、同乡、同院邻居等，因为这样的关系并不足以影响其利益或对其利益有损害，进而影响其证言证明力。即使具有利害关系人的证言证明力也非无效，只是其证明力要小于无利害关系人的证言，要结合其他证据对其证言证明力予以综合判断。故对被告异议不予采纳。
3、收支明细表是复印件，内容不真实的异议。本院认为，原告庭审后已提交该收支明细表原件，与复印件内容相一致。关于该收支明细表的内容是否真实的异议，该表有被告陈钦超签名，且在交账日期一栏书写为2013年2月3日。被告未对该签名和交账日期不是陈钦超书写提出异议，被告仅以不排除被告签名后原告人员事后书写的主观判断来否认该证据的真实性，不能尽到其主张的证明责任，应承担举证不能的责任，故对被告异议不予采纳。
4、工资表系复印件，与本案无关联性的异议。本院认为，原告庭审后已实际提交该工资表原件，与复印件内容相一致。该工资表可证明被告陈钦超的工资不由原告发放，原告的职工中无被告陈钦超，该工资表对原、被告之间是否具有劳动关系应具有的实质性特征具有联系，故该证据应作为本案证据予以认可，故对被告异议不予采纳。
二、原告对被告所交证据的异议的评析
1、交通事故认定书不能证明陈钦超系运输途中发生交通事故的证明目的异议。本院认为，交通事故认定书的内容仅涉及事故双方当事人、事故车辆、事故地点、事故经过、事故形成原因、事故发生的过错及责任等情况，该事故认定书认定陈钦超作为行人与机动车发生事故，其内容不能证明被告举证该证据证明陈钦超系运输途中发生交通事故的证明目的，至于被告陈钦超为何事到达事故地、是否应依劳动法认定为工作期间均非交通事故认定书涉及和认定内容，故对原告异议予以采纳。
2、视听资料未经牟景娥同意录音，形式不合法，其内容亦不能证实陈钦超是运货途中发生事故的异议。本院认为，以最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条将侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该条文是对非法证据的排除规则。该录音视听资料未侵害牟景娥的合法权益（包括侵害公共利益和隐私）或采用违法法律禁止性规定的方法（如擅自将偷录设备安装到他人住所）而取得的证据，故该录音证据的取得并不违法，故对原告的证据不合法的异议不予采纳。原、被告双方对该录音中涉及陈钦超跟实际车主牟景娥开车好几年了，陈钦超在开封卸货后出交通事故的及所驾车辆号牌及事故发生时间均无异议，对该录音能否证实被告陈钦超是在运输途中发生事故，涉及对整个录音内容中牟景娥和被告方之间所述事实的各自主观对事实的归纳和解释，运输途中既可解释为驾驶车辆行驶过程中，也可解释为运输的来回路程的整个时间段内，但双方对各自解释的隐含前提为陈钦超卸货后是否与实际车主解除雇佣关系，陈钦超是否在是否在受雇工作时间内受伤，任何受雇佣者的工作只有发生在工作时间内或依法可认定为劳动时间内，才可能和雇佣者发生相关法律关系，在此事实未得到该证据证明时，是否运输途中脱离工作时间的解释在本案不获采纳。
3、证人刘洪双当庭陈述牟景娥未告诉其事件发生经过，只让其告知被告家属陈钦超出交通事故受伤，与证人书面证言所述告知其在开封卸货后出事故相矛盾的异议。本院认为，原告代理人在对该证人发问的问题为：牟景娥打电话有没有说陈钦超不干出事的经过？证人回答为：没有说，只说让通知家属。从问答中可看出证人是针对陈钦超不干出事的经过而答，而非是针对牟景娥告知其的全部内容，原告以此问中证人对此问以外的其他所知事实的答复，作为对其未发问事实的全部回答进而得出对证人认可书面证言相矛盾的结论，因为只说让通知家属的回答在针对原告的问话中并非确定答复，双方通话内容依一般社会生活经验理解亦不可能仅通知家属四个字。原告在此时未进一步询问证人牟景娥电话告知其的整个过程内容，在证人作出否定回答时，应就其书面证言和出庭证言不符之处予以提出，让证人予以解释，在其不能作出合理解释时才可得出该证言有矛盾不应采信的结论，故对原告的该异议不予采纳。
4、证人李素玲系被告陈钦超之妻，与当事人有直接利害关系，其所证与其他证人证言相矛盾的异议。本院认为，该证人系被告陈钦超之妻，与当事人有直接利害关系，其证言依民事诉讼证据规则要求，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，其证明力亦小于其他证人证言。其证言与其他证人证言相矛盾时，其证言将不被采纳，故对原告的该异议予以采纳。
依据上述已确认的证据和当事人及其代理人庭审陈述，本院认定以下案件事实：2007年3月，被告陈钦超作为司机经人介绍为第三人赵义、牟景娥开车，受二人安排驾驶豫N137**号车辆，工资有二人发放，驾驶运输受二人管理、安排。该豫N137**号车辆由第三人赵义与原告签订协议书，挂靠登记在原告名下运营。2013年2月3日，被告陈钦超和副司机张喜志从常州拉货至开封途经商丘时与原告负责管理账目款项人员就该趟出车运费及支出进行了结算。2月4日，被告陈钦超将货卸完后至第三人在开封福润公司所设的货运联系点。在第三人货运点负责人和牟景娥先后通知被告陈钦超装运至林州货物时，被告陈钦超表示已近春节不在干了，并收拾车内物品后将所驾车辆钥匙交至第三人在开封福润公司所设的货运联系点负责人处。后陈钦超在带领副司机张喜志前往京西宾馆住宿时行至开封魏都路通达公司门前时与机动车发生交通事故，致被告陈钦超受伤。陈钦超受伤后已获事故方赔偿。
本院认为：原告与第三人赵义签订协议书，将第三人实际所有的豫N137**号车辆登记在原告名下运营，形成挂靠经营。挂靠经营的存在是因为相关行政管理法规出于维护道路运输秩序需要而对道路货运经营设置了一定的准入条件，对符合准入条件的单位经审查后颁发道路运输经营许可证，方能获得道路运输资格。而个人一般无法达到此条件，为购车后能进行运输货物避免被查，不得不将所购车辆登记在有运营资格的单位名下，借用该单位运营资格将进行运输，双方一般以协议方式约定双方权利义务，向被借用方交纳以服务费等名义一定数额的费用（本案为每月60元），被借用方只负责应由其办理的相关手续，车辆由借用人自主经营、自负盈亏。该挂靠行为使未取得道路运输资格的个人，通过该挂靠协议从外在形式上取得道路运输资格，但本质上仍是未依交通运输管理条例规定的方法取得道路运输资格，违反了相关管理法规的强制性规范。强制性规范又包括管理性规范和效力性规范。对原告允许他人以其运营资格行为违反交通运输管理条例公法的行为，可依该条例规定对相对人进行行政处罚，但双方在私法领域通过契约约定双方权利义务的民事行为，只有在违反公法效力性规范的情况下才是无效民事行为，而在违反公法管理性规范时并非无效。如依公务员法规定，公务员不准经商，该公务员开了一个超市卖了几瓶水，对该公务员违反公务员法的行为依公务员法规定予以相关纪律处分，该买卖水的合同并不无效，该规范即是公法的管理性规范。管理性规范只从公法上否认其行为，而不否认其民事后果。原告与第三人赵义签订的挂靠协议，其内容约定的主要是使用原告运营资格自主经营，由原告为挂靠人办理相关车辆营运手续，双方已按协议履行，并不涉及劳动关系的约定，挂靠人赵义知道自己是在为自己劳动，而非为原告劳动。虽赵义在对外应对交通运输管理部门的行政执法检查中，是以原告的运营资格证应对行政机关的检查，但在其对外与他人签订运输合同进行民事行为时，无论是以个人名义或原告名义签订，无论其是否挂靠取得运营资格，均不会影响其运输合同的效力。劳动关系的本质特征是隶属性，包括人身上、经济上、组织上的隶属性，人身上的隶属性是指劳动者向用人单位提供劳动时，其对用人单位在一定限度内具有人身依附性。经济隶属性是指劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。组织隶属性是指劳动关系建立至解除之前，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，接受用人单位的指挥和管理。本案中挂靠人赵义并不直接从事运输经营活动，而是雇请被告驾驶挂靠车辆，被告在受雇佣时也知道是为赵义个人提供劳务，而非是受原告招录；被告陈钦超劳动的薪酬亦由雇佣人赵义及其妻牟景娥发放，与原告缺乏经济隶属性；被告陈钦超无需向原告汇报工作成果、业绩，原告的规章制度对其也无约束力，亦与原告缺乏组织隶属性。劳动关系的认定包括签订劳动合同和未签订劳动合同的劳动关系，签订劳动合同的劳动关系因劳动合同的存在认定并无困难，认定困难的是双方无劳动合同，用人单位对是否存在劳动关系又不认可的情况，为解决劳动者举证证明劳动关系的困难，正确认定劳动关系，劳动和社会保障部下发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知的内容亦是从用工主体资格的合法性、人身隶属、经济隶属、管理隶属和业务范围来确认未签订书面劳动合同的劳动关系。但该通知的前提是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，被告亦以此通知作为原、被告之间存在劳动关系的依据，将用人单位理解为原告。劳动关系的建立首先要有主体双方就劳动达成合意，即用人单位与劳动者要有要约和承诺的过程，劳动者在为何单位劳动，用工单位在劳动者为单位劳动均是明知，双方然后对工资、具体工作等达成合意签订书面劳动合同拘束双方。现实中存在劳动者为用工单位劳动未签订书面劳动合同的情形，劳动者实际从事该单位的业务范围劳动，受该单位规章制度拘束，接受该单位的工作安排，工资由该单位发放，工作受该单位的管理，这样的事实存在，已表明用工单位以自己的事实行为认可双方劳动合同的存在，双方已形成事实上的劳动关系。本案中被告陈钦超经人介绍为挂靠人个人驾驶挂靠车辆，在双方的雇佣关系中，被告陈钦超对雇佣人为赵义、牟景娥个人是明知的，原告从未向被告发出过为其单位劳动的意思，被告与原告之间亦无符合事实条件的事实劳动关系。原告与挂靠人赵义之间的协议的内容只是允许挂靠人用其运营资格运营而已，而非允许挂靠人以原告名义招用人员，挂靠人如何经营、有无货源、是否盈利、是否雇请人员原告均不过问，在被告陈钦超受雇佣劳动中亦非以原告名义雇佣被告，虽挂靠关系外在形式上有可能使得第三人相信被告陈钦超是在为原告工作，但这只是使其与原告之间的劳动关系对第三人具有形式上的表征，陈钦超对谁是其雇佣者、受谁管理、由谁发放工资、工作受谁指派均是明确认知的，原告和被告陈钦超之间在劳动关系本质上具有的人身、经济、组织管理上的隶属性特征均不具备，故本案原告和被告陈钦超之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：
确认原告商丘市梁园区运通劳动服务公司与被告陈钦超之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由被告陈钦超负担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 申朝帅
审判员 张 峰
审判员 卢新言
二〇一四年七月二十三日
书记员 张 盼