广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤04民终2536号上诉人（原审原告）：刘仟，女，汉族，1995年11月23日出生，住珠海市香洲区。委托代理人：林介余，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托代理人：邓向辉，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲东平发电子配件厂，住所地：珠海市香洲区。经营者：吴小东，负责人。委托代理人：江萍，女，汉族，1973年2月3日出生，住珠海市香洲区，系该厂员工。上诉人刘仟因与被上诉人珠海市香洲东平发电子配件厂（以下简称东平发厂）劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明：2015年5月11日，刘仟、东平发厂签订《入厂协议》。东平发厂提交的《入厂协议》载明：1.刘仟自愿接受东平发厂的试用及聘用，在东平发厂工作和生活期间，遵守厂规厂纪。试用期1个月，若试用不合格按临时记件（或记小时）工资结算。�试用合格，为正式员工，合同期一年。2.试用期第一个月为记时工资和记件工资结合，各占一半比例。试用期满，在记件部门的为记件工资，记时部门的为记时工资；3.刘仟在东平发厂工作期间，每天必须准时上下班，……若有急事，需先请假，向领班申请并填写请假条，然后交厂长、经理审批后方可离厂。不准请霸王假，未经批准自己离开的视为旷工论处……；12.刘仟离职，必须提前交书面申请及其他厂规厂纪。另外，该《入厂协议》第2条后半部分为手写内容，载明：办公室员工按办公室员工标准，珠海最低基本工资加社保补贴加周六加班工资共叁仟元正，工作范围跟踪生产进度发货，统计数量等办公室日常工作。东平发厂称该份协议应视为劳动合同，刘仟对此予以否认，并辩称手写部分为其签名后东平发厂自行添加。2015年9月9日，刘仟以其个人原因申请辞职，并向东平发厂提交书面辞工书，并于当月17日离职。刘仟在职共4个月零7天，在职期间月平均工资为3104元（1995元+3150元+3050元+3150元+1785元）÷（4个月+7／30个月）。刘仟主张其入职时每日工作9小时，具体时间为早上8时至12时，下午1时至6时），2015年7月之后每日工作9.5小时，具体时间为7时30分至12时及13时至18时。刘仟提交的录音资料显示，2015年9月17日，东平发厂的委托代理人江萍称“不是说8点钟上班，是当初你来的那一个月你说要考试，我心想你一个小女孩要考试我支持你。……你说这么多人有哪个8点钟来上班的，没有一个是8点钟来上班的，包括办公室包括厂长都是7点30分来上班的，……我现在给你的工资是3000元，加上伙食费300元，一共是3300块……3个晚上你就加了10个小时……”。东平发厂对该录音资料的真实性予以认可�但辩称办公室人员全部是弹性工作制，工作时间为早上8时至12时，下午是1时30分至5时30分，只要完成当天的工作，就可以走。因为刘仟不能胜任工作，只是提醒刘仟可以提前来完成工作，没有刻意要求刘仟7时30分来上班。刘仟、东平发厂当庭确认：2015年7月、9月刘仟分别加班4天。刘仟主张2015年5月加班凭记忆推断为6天，6月份加班5天（其中6月7日正常上班没有盘点），8月加班6天，6月之前每天加班9小时、7月之后每天加班9.5小时，以上共计25天，232小时。东平发厂则辩称2015年6月7日系刘仟自行盘点，不应计算加班，该月刘仟加班4天；考勤卡显示2015年8月刘仟共加班6天，但刘仟9月8日和9月10日请了两个半天假，应视为该月加班的调休，8月30日的下午停电，全厂没有上班，因此刘仟8月应计加班4天，以上共计16天，每天加班8小时。东平发厂提交的留有刘仟本人签名的2015年5月至7月管理人员工资表中显示，2015年5月刘仟出勤19天、6月全勤、7月假1天，刘仟的月工资构成为“月工资+加班工资+伙食补助+其他+社保补贴”。上述2015年5月至7月工资表载明的加班工资、社保补贴项目名称及金额均为手写字体，其他项目名称为打印字体，除伙食补助一项金额部分为打印字体外，其余项目金额部分均为手写字体。刘仟对工资表上其本人签名的真实性予以认可，但辩称其签名时仅有月工资与伙食补助两项，加班工资及社保补贴系在刘仟签名后东平发厂自行添加的。刘仟因加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资问题与东平发厂发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会经审理，作出珠香劳人仲案字〔2015〕2963号仲裁裁决书，裁决东平发厂支付刘仟2015年6月至9月17日双休日加班工资2731.03元，并驳回刘仟的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。刘仟不服该裁决，在法定期限内提出起诉。原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，将本案争议焦点归纳为：（一）《入厂协议》应否视为劳动合同，东平发厂是否需要支付未签劳动合同二倍工资差额；（二）东平发厂是否应向刘仟支付经济补偿金；（三）东平发厂是否未足额支付加班工资。原审法院认为：（一）关于《入厂协议》应否视为劳动合同，东平发厂是否需要支付未签劳动合同二倍工资差额问题。刘仟、东平发厂经协商一致签订《入厂协议》。在刘仟提交的录音资料中，东平发厂的委托代理人江萍曾就该协议的内容进行了宣读，但宣读内容中并未出现东平发厂提交的《入厂协议》第2条尾部手写部分载明的内容，且该协议手写部分仅有东平�厂单方盖章确认，无刘仟的签名确认，明显属于东平发厂单方添加，刘仟亦不认可该手写内容的真实性，因此对协议手写部分内容的真实性，原审法院不予采信。《入厂协议》虽然存在瑕疵，但对双方的试用期、劳动合同期限、劳动报酬的计发标准、劳动纪律、劳动关系解除等均作出了约定，基本具备了劳动合同必备条款，且有刘仟、东平发厂东平发厂的签名盖章确认，应视为双方已签订了劳动合同。因此，刘仟主张东平发厂支付2015年6月10日至2015年9月17日期间未签订劳动合同二倍工资的请求，缺乏事实基础及法律依据，原审法院不予支持。（二）东平发厂是否应向刘仟支付经济补偿金问题。刘仟以个人原因为由书面向东平发厂申请离职，不属于用人单位需支付经济补偿金的法定事由。因此，刘仟主张东平发厂支付经济补偿金的请求，缺乏事实基础及法�依据，原审法院不予支持。（三）东平发厂是否未足额支付加班工资问题。1.《广东省工资支付条例》第二十条规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。本案中，刘仟认可在东平发厂提交的工资表上签名时有月工资与伙食补助两项的事实，故原审法院对工资表所显示的月工资与伙食补助内容予以采信，即刘仟的正常工作时间月工资标准为1650元。刘仟在提起案涉劳动仲裁前，未对该正常工作时间月工资标准提出异议，应视为其对该工资标准的认可。东平发厂提交的工资表显示的加班工资及社保补贴项目明显为手写添加，未经刘仟确认，且加班工资计发金额亦与刘仟的实际出勤情况不完全相符，因此对东平发厂主张已发放加班工资及社保补贴的金额原审法院不予采信，应以刘仟的正常工作时间月工资1650元为基数，根据刘仟的实际出勤情况计发�班工资。2.《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十七条的规定：用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。本案中，刘仟、东平发厂未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资。刘仟在职期间的月平均工资为3104元，经原审法院折算，在扣除正常工作时间工资及伙食补贴后的工资余额，并未低于以正常工作时间工资1650元为基数，根据刘仟主张的加班时数折算后的加班工资数额，且刘仟在职期间亦未对东平发厂的工资发放情况提出异议�向劳动监察部门投诉，应视为刘仟对工资发放情况的认可，而东平发厂已实际履行了工资支付义务，现刘仟要求另行支付加班工资，有违诚实信用原则。因此，应认定东平发厂已支付的工资包含加班工资，刘仟主张东平发厂支付加班工资的请求，缺乏事实基础及法律依据，原审法院不予支持。另外，东平发厂在答辩意见中称，要求刘仟返还社保补贴的请求，因未经仲裁前置程序，原审法院不予审处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原审法院判决如下：驳回刘仟的诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由刘仟负担，于判决生效之日起七日内向原审法院缴纳。一审判决后，刘仟不服，向本院提起上诉，请求：1.改判东平发厂向刘仟支付未依法签订劳动合同的双倍工资9700元整（3个月*3000元/月+7天*100元/天，时间：2015年6月10日9月17日）；2.改判东平发厂向刘仟支付经济补偿金1500元（3000元*0.5个月）;3.改判东平发厂向刘仟支付自2015年5月16日至2015年9月17日期间的加班工资9103.45元（33天*3000元/21.75*2）。4.改判东平发厂承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院没有对《入厂协议》中的用人单位进行查明。刘仟于2015年5月11日入职时，用人单位代表江萍向其提供的《入厂协议》，而《入厂协议》上的“乙方”则只有“工厂”二字，“乙方代表签字”则只有江萍签字，又因为，用人单位“珠海市香洲东平发电子配件厂”与“珠海市侬昌电子有限公司”属于一套人马两块招牌的形式，因此，乙方的工厂和江萍究竟代表哪家用人单位毫不清楚，从而导致谁是本案的用人单�成为劳动仲裁阶段争议的焦点,也正因没有明确的“用人单位的名称，住所和法定代表人或者主要负责人”及书面劳动合同，劳动仲裁委员会只能根据《关于确认劳动关系的通知》认定刘仟与东平发厂存在劳动关系。2.一审法院也没有按照《劳动合同法》第十七条关于劳动合同应当具备的条款的规定对《入厂协议》进行查清。根据《劳动合同法》第十七条的相关规定，《入厂协议》没有对“(一)用人单位的名称，住所和法定代表人或者主要负责人；(四)工作内容和工作地点；(五)工作时间和休息休假；(六)劳动报酬，(七)社会保险，(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护”的事项作出规定。而一审法院错将试用期、劳动纪律等劳动合同的“约定条款”充当“必备条款”，从而错误将原本不具备劳动合同必备条款的《入厂协议》认定为“基本具备”劳动合同必备条款。同时，一审法院错误地将劳动合同“应当具备”必备条款的强制性规定放宽为“基本具备”必备条款的任意性规定，将原本不具备合同必备条款的《入厂协议》错误认定为书面劳动合同，进而在无法律明确规定适用推定的情况下，错误将刘仟在《入厂协议》上的签名推定“应视为”双方已签订劳动合同。即便《入厂协议》能够满足“基本具备”必备条款要求，如果可以将“应当具备”放宽为“基本具备”的必备条款，则劳动合同法根本就不必有“应当具备”必备条款的规定。刘仟的离职是基于东平发厂要求刘仟每天要加班至晚上22时才能下班，考虑到无法满足长时间超负荷加班要求，才与东平发厂协商解除劳动关系并要求支付相应的款项。因此，解除劳动合同只是双方协商的结果。如果不是双方协商，刘仟完全可以按东平发厂未依法为劳动者缴纳社会保险费为由单方提出解除劳动合同。因此，一审法院认定系刘仟基于个人原因而单方提出解除劳动关系是错误的。4.既然一审法院查清工资表只有工资与伙食补助二项，由此可证明工资中未包括加班费一项，也与刘仟所主张的月工资3000元相符，与东平发厂所主张的已包含正常工资1650元和加班工资相矛盾。5.一审法院既认定《入厂协议》中包括劳动报酬的计发标准，又认定双方未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，二者相互矛盾，也与工资表中被认定为未包含加班工资相矛盾。二、一审判决存在适用法律错误。1.由于一审法院对《入厂协议》和协商解除劳动关系的事实认定不清，导致适用法律错误。2.在用人单位未有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的情况下，一审法院适用认定�人单位已支付的工资包含加班工资的规定明显属适用法律错误。针对刘仟的上诉，被上诉人东平发厂答辩称：1.刘仟要求支付2015年6月10日9月17日未依法签订劳动合同要求支付双倍工资9700元的事实不成立。首先，刘仟是2015年5月11日（星期一）执中介公司推荐函来东平发厂应聘，推荐书上写有东平发厂名称、地址、电话、联系人，乘车线路。法庭上都提交过证据。对于刘仟和东平发厂存在短期劳动关系的事实，香洲区劳动仲裁庭和一审法院都确认过。因此刘仟理由中“一审法院没有对用人单位查明”这个事实不成立。刘仟应聘的当天和东平发员工江萍谈好工资及福利待遇之后才办理的入厂手续，然后双方签好入厂协议开始试用的。这个协议就是东平发厂的劳动合同。其中工资待遇及福利如下：基本工资1650元加社保补贴450元，另加周六固定加班费900元，合计3000元。每月休4天左右，按月支付。不足26天按3000元发放，超过26天的用调休处理。东平发厂的入厂协议是在双方平等自愿的情况下签订的，里面规定了工作场所、厂规厂纪、工资待遇及福利、工作范围，解除劳动合同的方式、合同期限等。2.刘仟的离职全是自己的本意，并不是其他原因。刘仟2015年9月初已交辞工书，东平发厂也同意刘仟在一个月内随时找到工作交接好之后，随时结清工资离开。而东平发厂在9月17日同意结清工资给刘仟，只是认为刘仟已经找到好工作了，想结清工资离职。3.对于加班费。刘仟在东平发厂上班期间，主要的工作是办公室行政人员，当天的任务当天完成。工作任务是发货，跟踪生产进度和出货进度，统计好库存数量，以及做出相关的报表和报告。有能力的不需要加班，而打卡记录里没显示加班过多，反而显示其作为工作人员胡乱打卡，连�基本的打卡规则都未能掌握，可想其工作能力和工作态度。从上班第一天，双方就在合同中约定好了，每月26天（基本工资22天，底薪1650元，周末加班4天，加班费固定900元，不足4天加班的工厂补齐，因东平发厂有淡季旺季，每月超过26天的调休在春节一起补休。若自己请假，又不能在休息日补回工作的，每天按100元扣加班费，做象征性处罚，以表示不要随意请假。7月份请假1天就是这样处理的。这就是为什么7月加班费800元。东平发厂的工资制度里都是规定好了的。2015年春节后招聘市场听说珠海基本工资从5月开始要调到1650元。因此东平发厂在2015年3月1日开工第一天就公示过工厂的工资制度，2015年5月涨工资。东平发厂的厂规和办公室人员职责上规定有：办公室人员上班时间早上8点至12点，下午1:30至5:30，时间弹性工作制，只要完成当天工作任务，可提前下班。平时�班或周日加班需要书面申请经过老板签字同意才能算加班。周日值班的用调休处理。一般有工作能力的基本都能提前完成工作任务，下班早。4.东平发厂要求反诉追回平时补贴在刘仟工资总收入下的社保补贴共：1890元（5月：285元，6月450元，7月450元，8月450元，9月255元）。因在劳动局有关人员的协调下，东平发厂在2016年4月28日重新帮刘仟补交了4个月社保。刘仟当初确认临时在东平发厂做，试一下的心态，随时都要走的前提下，东平发厂没给她办理社保，而是发了社保补贴费给她让她自己买。5.对于刘仟违背诚信，劳动碰瓷的行为，东平发厂要求追回多付给刘仟的劳动工资待遇报酬1890元，另赔偿我方参与应诉人员的劳动误工费和精神损失费5000元。经审查，本院对原审查明事实予以确认。本院认为，一、关于未签订劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、依据和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住所和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，（一）对于《入厂协议》第2条尾部手写部分载明的内容。首先，该手写部分仅有东平发厂单方盖章确认，并无刘仟的签名确认，刘仟亦不认可该手写内容的真实性。其次，在刘仟提交的录音资料中，东平发厂的委托代理人江萍曾就该协议的内容进行了宣读，但宣读内容中并未出现该手写部分载明的内容。最后，《入厂协议》只有一份，由东平发厂保存，并未给刘仟留存一份，无法核实签订《入厂协议》时有无该手写部分。据此，原审法院对该手写部分的真实性不予认定，并无不当，本院予以维持。（二）据上所述，《入厂协议》剔除手写部分后，其后打印的内容缺少用人单位名称、劳动岗位、劳动报酬、劳动期限、工作时间等一系列劳动合同应具备的内容，且纵观《入厂协议》全文，其主要都是约定劳动者的劳动义务，更类似于劳动纪律。据此，本院认为《入厂协议》并不能认定为东平发厂与刘仟签订的劳动合同，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”本案中，刘仟于2015年5月11日入职东平发厂，2015年9月17日离职。计算二倍工资的期限为2015�6月11日至2015年9月17日，刘仟在职时月平均工资为3104元，未签订劳动合同的二倍工资差额为10036元（3104+3104+3104+3104÷30×7），刘仟上诉请求9700元，属其自由处分自己的权利，本院予以认可。二、关于经济补偿金问题。本案解除劳动合同的原因为刘仟以个人原因为由书面向东平发厂申请离职，现刘仟要求东平发厂支付补偿金，缺乏事实依据，原审法院对此认定无误，本院予以维持。三、关于加班工资问题。本案中，刘仟、东平发厂未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资。刘仟在职期间的月平均工资为3104元，经折算，在扣除正常工作时间工资及伙食补贴后的工资余额，并未低于以正常工作时间工资1650元为基数，根据刘仟主张的加班时数折算后的加班工资数额。据此，原审法院认定东平发厂已足额支付加班工资并无不当，本院予以�持。四、对于东平发厂要求反诉刘仟退回社保补贴1890元，并赔偿东平发厂应诉人员的劳动误工费和精神损失费5000元。因未经仲裁前置程序及一审程序，基于程序上的原因，本院不予审理，东平发厂可另循法律途径解决。综上所述，原审法院认定事实部分不清，导致适用法律有误，对有误部分，本院予以纠正。刘仟的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初2695号民事判决；二、珠海市香洲东平发电子配件厂于本判决发生法律效力之日起七日内支付刘仟未签订劳动合同二倍工资差额9700元；三、驳回刘仟的其他上�请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决履行。二审案件受理费10元，由珠海市香洲东平发电子配件厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 灵代理审判员  黄汉源代理审判员  黄夏莉二〇一六年十二月八日书 记 员  梁煜平