河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第245号
上诉人（原审被告）：永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司。
法定代表人：黄德顺，该公司董事长。
委托代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。
委托代理人：程竞博，河南恒升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘福强。
委托代理人：肖尚廷，河南日诚律师事务所律师。
上诉人永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司（以下简称永辉超市）与被上诉人刘福强侵害商标权纠纷一案，刘福强于2013年10月10日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：永辉超市立即停止商标侵权行为，销毁印有“牛忠喜烧饼”字样的包装等；永辉超市赔偿刘福强经济损失30000元；案件诉讼费用由永辉超市承担。原审法院经审理于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第58号民事判决。永辉超市不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理了本案。永辉超市的委托代理人李莺、程竞博，刘福强及其委托代理人肖尚廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得注册号为第520075号“牛忠喜”商标，核准服务项目为第30类烧饼，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，经国家工商总局商标局核准，将该商标转让给刘福强。2010年5月17日，经国家工商总局商标局核准，该商标有效期续展至2020年5月29日。经国家工商总局商标局核准，永辉超市入驻商户新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店）取得“牛忠喜烧饼店”服务商标，核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期自2009年10月14日至2019年10月13日止。经国家知识产权局初步审查，新乐路牛忠喜烧饼店户主牛贵生取得第1660844号外观设计专利证书。外观设计名称：食品包装盒，设计人：牛贵生，专利号：ZL201130078787.0，专利申请日：2011年04月18日，授权公告日：2011年08月31日。有效期十年，自申请日起算。2013年5月8日，刘福强到河南省新乡市豫新公证处申请保全证据公证。2013年5月10日下午15时17分，公证处公证员孙春丽随同刘福强、商品购买人宋文峰来到永辉超市。宋文峰以消费者身份购买烧饼一盒，该包装盒上显示有“牛忠喜烧饼”字样。结账时，宋文峰购买了超市购物袋一个，并获得购物小票两张，共花费27.2元。随后，宋文峰向服务台索取机打发票一张。开完发票后，宋文峰将此次购买所得的物品及票据交由公证人员保管。整个购买过程于15时40分结束。在进入该超市前后，公证人员对该超市的外观进行了拍照。
原审法院认为：刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护，刘福强依法享有诉权。永辉超市的行为侵犯了刘福强的商标专用权，应承担侵权责任。本案涉诉侵权行为是永辉超市在其对外销售的烧饼包装盒上标注“牛忠喜”字样。虽然永辉超市的入驻商户就该包装盒享有第1660844号外观设计专利，但该外观设计专利权的取得时间在刘福强的“牛忠喜”商标权取得时间之后，且该外观设计的组成部分“牛忠喜”字样与刘福强的第520075号商标相同。因此，该外观设计专利违反了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十三条第三款“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”之规定，侵犯了他人的在现权利即刘福强的第520075号商标权，应当承担相应的侵权责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）（2001年修正）第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，由于刘福强没有提交相关证据材料，原审法院结合侵权时间的长短及侵权范围的大小等因素，酌定赔偿金额5000元为宜。原审法院判决：一、永辉超市于判决生效后立即停止对520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为；二、永辉超市于判决生效后十日内赔偿刘福强经济损失5000元；三、驳回刘福强的其他诉讼请求。若永辉超市未能按上述判决第二项履行，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费550元，由永辉超市负担。
永辉超市不服原审判决上诉称：1、永辉超市所售商品有合法的商标，有合法的专利。新乐路牛忠喜烧饼店向永辉超市提供了第5021217号商标注册证书、外观设计专利证、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家工商总局商标评审委）出具的《关于第5021217号“牛忠喜烧饼店”商标争议裁定书》，永辉超市已经进行了合理谨慎的管理审查义务，足以有理由认为可以正常销售制作人的商品。2、永辉超市所售商品已被认定为“非物质文化遗产项目”，永辉超市认为销售该商品属于正常销售，也是在保护“非物质文化遗产项目”的存续。3、原审判决适用法律错误。涉案商品并未侵权，永辉超市能够证明商品是合法取得并且能够说明提供者，不应该承担责任。请求依法撤销原判，改判驳回刘福强的诉讼请求，诉讼费用由刘福强承担。
刘福强答辩称：1、永辉超市入驻商户提供的第5021217号“牛忠喜烧饼店”注册商标是服务商标，刘福强注册的第520075号“牛忠喜”商标核定使用商品为第30类烧饼，国家工商总局商标评审委的争议裁定书不能表明“牛忠喜烧饼店”服务商标在用于商品销售时，享有注册商标专用权。2、永辉超市入住商户提供的专利号为ZL201130078787.0外观设计专利与刘福强已经取得的合法权利相冲突。3、“牛忠喜烧饼制作工艺”被新乡市人民政府公布为“新乡市非物质文化遗产”，但使用非物质文化遗产涉及知识产权的，应适用有关法律、行政法规，故永辉超市的答辩理由不能成立。4、原审判决适用法律正确，永辉超市接到了刘福强告知其侵犯了注册商标专用权的律师函，却继续侵权行为，应承担侵权责任。请求驳回永辉超市的上诉请求，维持原审判决。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：永辉超市是否侵犯刘福强的商标专用权，如果构成侵权，责任应当如何承担。
本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：新乡市牛忠喜烧饼店有限公司于2010年2月11日对新乐路牛忠喜烧饼店注册的第5021217号“牛忠喜烧饼店”商标提出争议申请，国家工商总局商标评审委于2013年10月9日作出商评字（2013）第74230号《关于第5021217号“牛忠喜烧饼店”商标争议裁定书》，裁定争议商标予以维持。新乡市牛忠喜烧饼店有限公司、刘福强对牛贵生注册的第6751166号“牛忠喜烧饼店及图”商标提出异议，于2012年8月9日向国家工商总局商标评审委申请复审，国家工商总局商标评审委于2014年3月13日作出商评字（2014）第030062号《关于第6751166号“牛忠喜烧饼店及图”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标予以核准注册。
本院认为：关于永辉超市的行为是否构成侵犯刘福强的商标专用权问题。刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼。永辉超市销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有“牛忠喜烧饼店”服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为对服务商标的合理使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标权的行为。故，涉案侵权商品装潢上使用“牛忠喜”字样，侵犯了刘福强的注册商标专用权。根据《专利法》第二十三条第三项的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在永辉超市销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有的专利号为ZL201130078787.0外观设计专利，其外观设计与刘福强在先取得的第520075号“牛忠喜”商标相冲突，侵犯了刘福强的注册商标专用权。根据《非物质文化遗产法》第四十四条的规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。永辉超市以所售商品已被认定为“非物质文化遗产项目”，销售该商品属于正常销售的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。永辉超市认为销售涉案侵权商品并未侵犯刘福强注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于永辉超市是否应当承担赔偿责任的问题。根据《商标法》第六十四条第二项的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。根据《商标法实施条例》第七十五条的规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。永辉超市在原审答辩称，销售涉案侵权产品的新乐路牛忠喜烧饼店系其入驻商户。永辉超市为新乐路牛忠喜烧饼店的销售商品行为提供经营场所，永辉超市有权利和义务对商户出售商品的经营行为进行监督管理。2012年10月18日，刘福强向永辉超市发出要求停止侵权的律师函，永辉超市于2012年10月26日收到该律师函，且并未停止侵权行为。永辉超市认为其不知道涉案侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于引用法律问题。刘福强起诉是在《商标法》修正之前，但永辉超市经营行为持续至今，因此应适用修正后的即2014年5月1日开始实施的《商标法》对本案进行裁判。原审判决适用《商标法》（2001年修正）不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果适当，予以维持。永辉超市的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由永辉超市河南有限公司新乡新一街宝龙城市广场分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 刘铁良
代理审判员 江 辉
二〇一五年一月二十日
书 记 员 郭发振