四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2392号
上诉人（原审原告）：陈建华，男，汉族，生于1966年6月2日，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：涂刚，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仪陇县德顺置业房地产开发有限公司，住所地：仪陇县马鞍镇人民北路。
法定代表人：张海东，董事长。
委托诉讼代理人：吕晓江，公司副董事长。
委托诉讼代理人：张体雄，仪陇县马鞍法律服务所法律工作者。
上诉人陈建华因与被上诉人仪陇县德顺置业房地产开发有限公司（以下简称德顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院（2016）川1324民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈建华及委托诉讼代理人涂刚，被上诉人德顺公司的委托诉讼代理人吕晓江、张体雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
陈建华上诉请求，依法撤销原判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，是导致错误判决的主要原因。原审认为“本院查明原告陈建华提供的证据不足证明其同被告德顺公司之间存在房屋买卖合同……告知原告陈建华可以变更诉讼请求，但原告陈建华仍坚持不变更。”上诉人认为通过上诉人所列举的证据，足以证明上诉人与被上诉人已经建立了买卖合同关系。1、双方当事人从来不相识，德顺公司若不是基于房地产开发的企业，有房屋需要出售，陈建华又有购买房屋的意思，陈建华是不可能给付数万元给被上诉人的。2、德顺公司给陈建华所出具的借条，均载明此款如需购房，可转为房款。事实上是，陈建华在购买该房屋时，该房屋就已经在建修，仅是因当时德顺公司手续不完善，德顺公司才以此方式收取的上诉人的购房款。3、被上诉人给上诉人所书立的“借条”，明确约定房价定为1350元／m²，这一约定的房屋价款，从不同时间和多张“借条”中均能够予以认可和体现，说明双方对房屋价款是约定的十分明确。4、借款期限为二年，通过这一约定的时间，可以看出，所谓的借款早己到还款期限，但被上诉人到期后并没有履行还款义务，而是多次催上诉人回家签订房屋买卖合同和交付房屋，有录音证据和结算房款的结算单佐证，进一步证实上诉人所交的款不是借款，而是购房款。5、“借条”中均列明有编号“A和B”。这是双方所约定的房屋位置和楼层，有录音资料佐证，仅是因四楼的房屋已经出售给他人，现在给上诉人谈的房屋是五楼和六楼。这一事实，进一步说明上诉人与被上诉人之间确实是购买房屋。6、关于结算依据是复印件，上诉人的代理人在列举证据时，在庭审笔录中就已经明确，若被上诉人质证时，可以提供原件，若对该证据被上诉人有异议，还可以申请鉴定。但一审法院并没有通知上诉人提供原件，而是草率地结案。据此，上诉人认为，自己所列举的证据，已经充分说明上诉人与被上诉人之间存在购买房屋的事实，一审认定的事实显属不清，望二审法院查清事实。二、对所诉称的房屋是否具有合法性，或者是否要卖给他人，其举证责任在被上诉人，而不是由上诉人来提供证据。
被上诉人德顺公司答辩称，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人提及一审法院未支持他提出的证据，这是上诉人对一审法院对其提交证据理解错误，是陈建华提交证据的三性原因导致的结果，并不是一审法院认定错误。
陈建华向一审法院提出诉讼请求：1、确认德顺公司于2010年1月l7日和2010年8月24日提供的格式借条实为商品房预售合同，且该预售合同合法有效；2、请求判决德顺公司全面履行前列第一项所指的预售合同，并应按约定房屋的位置、单价将建修在仪陇县马鞍镇客家风情街A和B两套房屋交与陈建华；3、双方按合同约定结算房屋价款。
一审认定事实，陈建华于2010年向德顺公司交付30，000元，德顺公司向陈建华出具借条一张，借条载明“今借到陈建华同志现金零拾叁万零仟元整(小写30000元正)。此款如需购房，可转为房款(房价定为1350元／m²)，如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年。联系电话：l389****X51”，借条注明借款单位为德顺公司，并加盖有德顺公司的财务专用章，经办人和收款人均在借条上签字确认，借条落款时间为“二0一0年月日”，借条上注明编号为“A”。
陈建华于2010年1月17日分别向德顺公司交付20，000元和40，000元，德顺公司向陈建华出具借条两份，其中交20，000元的借条载明“今借到陈建华同志现金零拾贰万零仟元整(小写20000元)。此款如需购房，可转为房款(房价定为1350元／m²)，如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年。联系电话：1389****x51”，借条注明借款单位为德顺公司，并加盖有德顺公司的财务专用章，经办人和收款人均在借条上签字确认，借条落款时间为“二0一0年一月十七日”，借条上注明编号为“A”。交付40，OOO元的借条载明“今借到陈建华同志现金零拾肆万零仟元整(小写：40000元)此款如需购房，可转为房款(房价定为l350元／m²)，如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年。联系电话：1389****X51”，借条注明借款单位为德顺公司，并加盖有德顺公司的财务专用章，经办人和收款人均在借条上签字确认，借条落款时间为“二0一0年一月十七日”，借条上注明编号为“A”。
2010年2月4日，陈建华向德顺公司交付30000元，德顺公司向陈建华出具借条一份，载明“今借到陈建华同志现金零拾叁万零仟元整(小写：30000元)。此款如需购房，可转为房款(房价定为1350元／m²)，如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年。联系电话：1389****X51”，借条注明借款单位为德顺公司，并加盖有德顺公司的财务专用章，经办人和收款人均在借条上签字确认，借条落款时间为“二0一0年2月4日”，借条上注明编号为“A”。
2010年8月24日，陈建华向德顺公司交付30，000元，德顺公司向陈建华出具借条一份，载明“今借到陈建华同志现金零拾叁万零仟元整(小写：30000元正)。此款如需购房，可转为房款(房价定为l350元／m²)，如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年。联系电话：1389****X51”，借条注明借款单位为德顺公司，并加盖有德顺公司的财务专用章，经办人和收款人均在借条上签字确认，借条落款时间为“二0一0年8月24日”，借条上注明编号为“A”。
陈建华多次同德顺公司协商买房事宜，均因对楼层和房屋单价有分歧，而未签订正式商品房买卖合同。
经一审法院审理后，查明陈建华提供的证据不足以证明其同德顺公司之间存在房屋买卖合同关系，也不足以证明讼争房屋已经合法建成且未被第三人购买，现在陈建华的诉讼请求无法执行，一审法院于2017年2月24日向陈建华释明其主张的法律关系的性质与法院查明的事实存在不一致情况，告知陈建华可以变更诉讼请求，但陈建华仍坚持不变更。
一审法院认为，本案争议的焦点为双方当事人之间是否构成房屋买卖合同关系。陈建华主张双方当事人之间构成商品房买卖合同关系，德顺公司辩称双方之间仅存在借贷关系，双方的观点完全不一致，因此一审法院只能通过分析双方当事人提交的证据来厘清该焦点。
就证据而言，陈建华提交了五份借条、一份通话录音和二份“结算依据”复印件。首先就陈建华提交的借条而言，其内容显示德顺公司向陈建华借款l5万元，该证据仅能证明德顺公司向陈建华借款的事实；另外，借条约定若陈建华需购房，借款可转为购房款，说明双方在德顺公司出具借条时并未就买房事宜达成一致意见，这仅仅是双方对将来处置借款的一种选择性约定，至于双方是否能达成买卖合意，需陈建华做出选择后并进一步协商，同时陈建华提供的借条不具《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，一审法院无法认定德顺公司向陈建华出具的五份借条为商品房预售合同。就陈建华提交的通话录音证据而言，该录音能够证明陈建华在德顺公司出具借条后，已向德顺公司表达了购房意愿，并多次同德顺公司的员工协商购房事宜，但双方对单价、所购楼层等仍存在重大分歧，说明双方当事人仍未达成买卖合意，故一审法院仍不能认定德顺公司向陈建华出具的借条是商品房预售合同。至于陈建华提交的二份“结算依据”，因该证据系复印件，德顺公司也不认可该“结算依据”系其公司出具，故一审法院对该证据无法采纳，加之该复印件载明的内容并未将所购房屋的位置固定，故无法认定双方之间已达成了买卖合同。
综上所述，一审法院无法认定德顺公司向陈建华出具的五份借条是商品房预售合同。因无法认定双方当事人之间存在房屋买卖合同关系，故陈建华要求德顺公司交付房屋，并结算房屋价款的主张缺乏依据，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第七条、第十二条、第六十一条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最
高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和第九十一条之规定，判决：驳回陈建华的诉讼请求。案件受理费3650元，由陈建华负担。
二审审理查明，在陈建华提供的“结算依据”（原件）中记载的房屋是四套，分别是A号楼B层C单元D号房，A单元B号房，A号B层C单元两套（A号、B号）。陈建华自述该条据是吴大正所写，形成时间是2016年春节，条据上的“这是开发商吴大正指定的三号楼和五号楼仅我选两套，面积、价格”这一内容系陈建华自行书写。同时，陈建华还提供了与吴大正的通话记录，欲证实自己交付给德顺公司的15万元是购房款而非借款，双方之间已经形成房屋买卖关系。
另查明，陈建华在一审庭审中主张自己购买的房屋是四楼C、D，而在二审庭审中主张的则是E楼A、B
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人陈建华向被上诉人德顺公司交付了15万元钱款，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。但该15万元是借款还是购房款，即德顺公司与陈建华之间是否构成房屋买卖关系，双方意见并不一致，对此，本院认为，首先，德顺公司就收取陈建华15万元钱款共计出具了5张条据，该5张条据在首部均明确写明了是“借条”，在其后的内容中虽有“如需购房，可转为房款（房价定为1350元／m²）”的内容，但也同时写明了“如不需购房，按银行同期贷款利率支付利息，借款期限二年”，前述内容不难看出，在德顺公司出具5张借条时，并未确定该15万元就是陈建华的购房款，而是就将来如何处理15万元的钱款进行了一种选择性约定即借款或购房款，故可以说明德顺公司在出具5张借条时与陈建华之间并未就房屋买卖达成一致合意。其次，陈建华提出的案涉五张借条上出现的A和B的编号是就是自己所购买房屋的具体位置和楼层，而德顺公司提出该编号只是民间融资的编号，在此情形下，按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，陈建华应提供确实充分的证据证明A和B的编号系自己购买房屋的具体位置和楼层，即依据该编号能够明确、无异议的反映出房屋的具体位置和楼层。具体到本案中，如果按照陈建华的说法，自己购买的是两套房子，借条上的编号就是房屋具体位置和楼层的话，那么陈建华持有的借条上的编号就应该只有两个，但陈建华持有的借条中，除了A和B的编号外，还另外的编号，而且在本案诉讼过程中，陈建华一方在一审主张的房屋位置是C楼D、E，而在二审庭审中主张的则是五楼A、E，故现有证据不能证实陈建华所说的A和B的编号就是购买房屋的具体位置和楼层。再次，依据陈建华持有的5张借条所载明的内容，陈建华交付的15万元，在其需要购房时可转化为购房款。如前所述由于德顺公司在出具5张借条时，与陈建华之间并未就房屋买卖达成一致合意，因此陈建华是否购房，则需要其与德顺公司协商后达成房屋买卖的一致合意，只有在双方就房屋买卖有明确、一致的合意后，陈建华交付的15万元才可转化为购房款。而陈建华提供的“结算依据”，虽其陈述为吴大正所写，且不说德顺公司未在该条据上加盖公章，双方当事人对吴大正的身份也是各执一词，但就是从该条据看，上面记载的内容涉及四套房屋，而本案中陈建华要求的是交付两套房屋，陈建华到底购买的是哪两套房屋、结算的价格如何，在该“结算依据”中无法明确的反映出来。结合陈建华陈述的该条据形成于2016年春节，说明直到2016年春节，陈建华就房屋的位置、价格都还未与德顺公司达成一致意见。同时从陈建华提供的自己整理的与吴大正的电话录音记录内容看，在陈建华提供的2016年2月与吴大正通话记录中，仍然就房屋的位置、价格在进行协商，进一步说明了直到2016年2月双方就房屋买卖的主要内容都还未达成一致意见。因此，陈建华提供的“结算依据”以及通话录音记录，均不能证实在2016年2月前自己与德顺公司就房屋买卖达成了协议。而在2016年2月以后，也无陈建华与德顺公司就房屋买卖达成一致意见的协议。最后，退一步讲，即使按照陈建华自己的说法，交付给德顺公司的15万元是为了购房，将钱交给了自己的朋友，并由自己的朋友交给德顺公司的，自己是在2013年拿到了第一张德顺公司出具的条据，那么，也说明陈建华在2013年就知晓了交给朋友的钱在朋友代为缴纳时对钱款的处理约定了一个选择性的结果即借款或者购房款，并未明确约定为购房款，在此情况下，陈建华要将15万元作为购房款进行处理，应和德顺公司进行磋商，双方就房屋买卖达成明确一致的协议，但本案现有证据无法确实充分的证明陈建华就房屋的购买与德顺公司达成了协议。故综合上述理由，本院认为陈建华与德顺公司之间的房屋买卖关系并未成立，一审未支持陈建华要求确认德顺公司于2010年1月l7日和2010年8月24日提供的格式借条实为商品房预售合同，且该预售合同合法有效；判决德顺公司全面履行前列第一项所指的预售合同，并应按约定房屋的位置、单价将建修在仪陇县马鞍镇客家风情街A和B两套房屋交与陈建华；双方按合同约定结算房屋价款的诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3650元，二审案件受理费7300元，共计10950元，由陈建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 辉
审判员 田 娟
审判员 吴 彪
二〇一七年十月十三日
书记员 曹明春