云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第406号
上诉人（原审原告）尹加顺，男，汉族，1959年7月15日出生。
委托代理人陈志刚，兴辰法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）和阿堂,男，白族，1954年1月25日出生。
被上诉人（原审被告）姚斌,男，汉族，1971年12月1日出生。
两被上诉人共同委托代理人顾建所，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人尹加顺因与被上诉人和阿堂、姚斌企业承包经营合同纠纷一案，不服云南省富民县人民法院（2014）富民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：和阿堂、姚斌系昆明赤就纸业有限公司股东，原各享有公司50%的股份。2007年8月2日尹加顺分别向和阿堂、姚斌购买其出资额共75万元，作为股东共同经营公司，至此尹加顺在公司的股份为50%，和阿堂、姚斌在公司的股份各为25%。2009年，因三人在经营过程中经营理念不同产生意见分歧，后矛盾激化直接影响到公司生产经营及存亡，经协调和公司召开全体股东大会，全体股东一致要求尹加顺将公司的经营权转让给和阿堂、姚斌，由两人经营公司，双方并于2009年3月28日签订了《经营权转让协议》，协议约定：甲方（尹加顺）自2009年4月1日至2014年3月31日，在其股份不变的情况下将其对公司的生产经营管理权转让予乙方（和阿堂、姚斌），由乙方经营公司，经营期间不论公司盈亏，乙方每年1月1日至1月15日内一次性支付甲方经营权转让费用50万元整，余下利润上不封顶，下不保底，全归乙方。同时约定乙方生产经营期间亏损和风险由乙方承担，甲方不参与承担风险。协议签订后，尹加顺即按约将公司交由和阿堂、姚斌生产经营管理，二人也按约履行了前四年的给付义务，对于第五年的经营权转让费50万元，因二人认为在其生产经营期间出现了不可抗力的政府行为，公司不得不进行相应的水电设施设备的改造，新增投入应当按照股份比例承担，于是在未结算的情况下拒付第五年的转让费，尹加顺诉至法院，请求判令：一、由和阿堂、姚斌支付转让费50万元；二、由和阿堂、姚斌支付违约金25万元。
根据以上确认的事实，原审法院认为：尹加顺与和阿堂、姚斌同系公司的股东,三人因在经营公司过程中因经营理念不同产生意见分歧，经协调于2009年3月28日签订了《经营权转让协议》，该协议属双方协商一致达成，系双方的真实意思表示，且已实际履行，故原审法院确认《经营权转让协议》系有效协议，对双方均具有法律约束力。协议签订后尹加顺按约将公司的经营权交给和阿堂、姚斌生产管理和经营，和阿堂、姚斌也按约履行了前四年的给付义务，但对于第五年的经营权转让费，因和阿堂、姚斌认为在其生产经营期间出现了合同约定的不可抗力的政府行为，公司不得不进行相应的水电设施设备的改造，对新增投入应当按照股份比例承担，于是在未结算的情况下拒付第五年的转让费，但尹加顺并不认可此笔费用的产生系因协议第三条第2项约定的情形出现，故双方对此费用的分担存在争议，原审法院认为和阿堂、姚斌提出的水电改造费用的分担与本案系不同的法律关系，本案中不作处理，故对尹加顺要求支付经营权转让费的请求，原审法院予以支持。其次，和阿堂、姚斌的行为虽属违约，但因双方客观上存在对水电设施设备的改造费用存在争议的事实，和阿堂、姚斌未及时支付尹加顺经营权转让费的行为不应按违约处理，故对尹加顺要求和阿堂、姚斌承担违约金的请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由和阿堂、姚斌于判决生效之日起十日内支付尹加顺经营权转让费50万元；二、驳回尹加顺的其他诉讼请求。案件受理费11300元，减半收取5650元，由尹加顺承担1250元，由和阿堂、姚斌承担4400元。
原审判决宣判后，尹加顺不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，改判由和阿堂、姚斌向尹加顺支付违约金25万元。其主要上诉理由是：一、原审认定事实不清。和阿堂、姚斌主张在其经营期间出现了不可抗力和政府行为，没有任何证据证实。二、原审适用法律有误。首先，原审判决既认定和阿堂、姚斌违约，但又判决和阿堂、姚斌不承担违约责任，自相矛盾，显失公平。其次，“客观上存在对水电设施设备的改造费用存在争议的事实”不是《中华人民共和国合同法》规定的免责事由。综上，尹加顺要求和阿堂、姚斌承担违约责任有事实和法律依据，依法应予支持。
被上诉人和阿堂、姚斌答辩称：《经营权转让协议》第三条关于不论公司盈亏，和阿堂、姚斌每年支付尹加顺经营权转让费五十万元的约定系保底条款，违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条以及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的规定，依法应认定为无效。姚斌原审中已经举证证实因出现政府行为和不可抗力，公司不得不对水电设施设备进行改造，由此产生的费用应当按照股份比例承担。根据《经营权转让协议》第五条第1、2、4款的约定，和阿堂、姚斌拒付转让费有相应的合同依据，不构成违约。如法庭经审理认定和阿堂、姚斌构成违约，则和阿堂、姚斌认为约定违约金过高，请求予以调减。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
原审法院确认的事实，经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
二审中，本院补充确认以下事实，《经营权转让协议》第三条约定，自二零零九年四月一日至二零一四年三月三十一日止，不论公司盈亏，和阿堂、姚斌每年支付尹加顺经营权转让费用人民币五十万元整。余下利润上不封顶，下不保底，全归和阿堂、姚斌。支付方式为每年一月一日至一月十五日内一次性付清。如不按时支付视为违约，应交付尹加顺50%的违约金，并承担尹加顺所有的损失。因和阿堂、姚斌违约所造成的后果由和阿堂、姚斌全部负责。第五条第1款约定，由于地震、台风、战争以及其他无法预见不可抗拒的事故为不可抗力，导致协议不能按约定的条件履行时，尹加顺、和阿堂、姚斌应立即将事故情况通知对方，由双方决定是否变更或者终止协议。第2款约定，由于国家政策性调整导致公司关、停等不可预见的因素出现，可变更或终止协议。一切费用结算到协议终止之日。第4款约定，在乙方经营期间，设备的技术更新改造，尹加顺有知情权，双方并办理有关文书，签字生效。否则视为无效。另确认，尹加顺、和阿堂、姚斌均认可《经营权转让协议》第三条中约定的“50%的违约金”系指按照转让费50万元的50%计算的违约金。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、涉案《经营权转让协议》第三条的约定是否合法有效？二、和阿堂、姚斌是否构成违约，应否对尹加顺承担违约责任？
针对争议焦点一，本院认为：尹加顺与和阿堂、姚斌签订的《经营权转让协议》系当事人真实意思表示，是股东之间对公司具体经营方式及利益分配、风险承担的约定，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。尹加顺与和阿堂、姚斌之间并未形成联营合同关系，昆明赤就纸业有限公司也不是《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业，和阿堂、姚斌援引最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条以及《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的规定主张涉案《经营权转让协议》第三条约定“保底条款”无效，与上述司法解释及法律规定的情形不符，本院不予支持。
针对争议焦点二，本院认为：姚斌原审中提交的污水处理文件表明环保行政主管部门责令昆明赤就纸业有限公司就废水治理限期整改。姚斌原审中提交的电力设施改造合同表明昆明赤就纸业有限公司与案外公司签订了供电协议并委托案外公司进行电力设施的改造。上述证据均不能证明出现了《经营权转让协议》第五条第1、2款约定的情形。至于和阿堂、姚斌在经营期间是否对水电设备设施进行了改造并产生相关费用，并非合同约定的和阿堂、姚斌可以拒付转让费的抗辩事由。故和阿堂、姚斌主张根据《经营权转让协议》第五条第1、2、4款的约定，其可以拒付第五年度的转让费，无事实与法律依据，本院不予支持。和阿堂、姚斌未于2014年1月15日之前向尹加顺支付第五年度的转让费已经构成违约，依约应对尹加顺承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《经营权转让协议》的约定，如和阿堂、姚斌不按时支付转让费视为违约，应交付尹加顺按照转让费50万元的50%计算的违约金，并承担尹加顺所有的损失。对此，和阿堂、姚斌认为如法庭经审理认定其构成违约，则约定违约金过高，请求予以调减。本院认为，除资金占用的利息损失外，尹加顺并未举证证实其还因和阿堂、姚斌的违约行为产生了其他损失，按照合同约定计算的违约金已显著高于按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的逾期付款违约金。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释【1999】8号）及其修改批复（法释【2000】34号）的规定，并参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%予以支持。和阿堂、姚斌应向尹加顺支付以50万元为本金从2014年1月16日起至本判决作出之日止，按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的逾期付款违约金42016.67元。原审对尹加顺关于违约金的诉请不予支持，适用法律有误，本院予以纠正。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第四百零二条进行裁判，适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省富民县人民法院（2014）富民初字第360号民事判决之第一项，即“由和阿堂、姚斌于判决生效之日起十日内支付尹加顺经营权转让费50万元”；
二、撤销云南省富民县人民法院（2014）富民初字第360号民事判决之第二项，即“驳回尹加顺的其他诉讼请求”；
三、由和阿堂、姚斌于本判决生效之日起十日内向尹加顺支付违约金42016.67元；
四、驳回尹加顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费11300元，减半收取5650元，二审案件受理费5050元，合计10700元，由尹加顺承担30%即3210元，由和阿堂、姚斌承担70%即7490元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 周 迅
审 判 员 车林恒
代理审判员 张 锐
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 白游宇