四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终2390号
上诉人（原审被告）：何松华，男，汉族，生于1979年12月10日，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：张振龙，海门市包场法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：唐力，男，汉族，生于1984年1月20日，住四川省南充市高坪区。
委托诉讼代理人：易凌，四川果城律师事务所律师。
原审被告：江苏南通三建集团有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。
法定代表人：黄裕辉，总经理。
原审被告：四川久盛通信科技有限公司，住所地四川省西充县多扶镇工业园区。
法定代表人：陆志强，总经理。
委托诉讼代理人：李锡华，男，四川久盛通信科技有限公司员工。
上诉人何松华因与被上诉人唐力、原审被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称江苏三建公司）、原审被告四川久盛通信科技有限公司（以下简称四川久盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2017）川1325民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何松华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判何松华支付唐力工程款739121元，并不支付违约金；3.上诉费由唐力承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。第一，案涉工程未按约结算，唐力并未提供相应结算资料，一审法院在双方结算前直接判决支付工程款，没有事实依据。第二，案涉工程价格为可调价格，而不是固定价，一审法院将“价格不变”混淆为“合同价不变”错误。第三，唐力拒绝提供结算资料，建设方委托江苏爱德信工程项目管理有限公司对案涉工程进行审核，一审法院拒绝采信该审核结果而单方支持唐力的意见，实属不公。第四，“板房工程”不是新增加的工程量，一审法院判决何松华承担板房工程款无法律依据；合同中约定何松华只提供“三通一平”，施工承包方的临时用房由承包方自行解决，不应另行计价；且“四川通光光缆有限公司的板房”并非唐力修建，一审法院采信的证人证言无法证实板房的搭建及使用情况，土建施工时临时用房早已建好，与唐力所称板房无关。第五，何松华不存在违约行为，不应当支付唐力违约金。一审法院适用合同法第一百一十三条和建工司法解释第二十六条错误。
唐力辩称，第一，唐力与何松华签订的是固定总价合同，工程移交后就应当按照合同约定的价格支付价款。结算条款之所以约定前80%工程款按合同价确定支付，付至97%的价款按结算总价计算，是因为若存在合同外的增加工程量，增加项目另外计算，则需要对增加部分确定结算价，而并非何松华所称的可调价。一审法院扣除的金额系唐力未施工的塑钢窗、钢百叶部分的价款以及更换成卷帘门的材料差价，这一部分我方予以认可。第二，一审法院对板房工程价款的认定是正确的，一审中的对账单显示江苏三建公司认可已付的5738000中只有560万元系支付工程款，而138000元是另行支付板房的款项，该款项不应计算至已付合同内的工程款中。第三，一审法院酌定何松华承担违约金并无不当，且一审法院实质是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决的欠付工程款利息。
四川久盛公司称，一审法院对涉及四川久盛公司的判决内容是正确的，请求予以维持。
唐力向一审法院起诉请求：1、何松华、江苏三建公司、四川久盛公司支付唐力工程款180万元及占用利息（按月利息2%从2013年12月10日计算至本息付清时止），并按约另付违约金；2.本案诉讼费由何松华、江苏三建公司、四川久盛公司承担。
一审法院认定事实：2012年11月26日四川久盛公司与江苏三建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定四川久盛公司将位于西充县多扶工业园区厂区一期工程的土建（含钢结构）、安装及厂区室外道路、管网、围墙等工程承包给江苏三建公司。2013年2月17日唐力（乙方）与何松华（甲方）签订一份《钢结构厂房施工分包协议》，具体内容为：“第一条工程概况1、工程名称：四川久盛通信科技有限公司2、工程地点：1#厂房、3#厂房3、工程规模：建筑面积约10000平方米……第三条承包方式、工程造价1、承包方式：（1）由乙方包工包料；（2）乙方提供资质；2、工程造价：（1）1#车间1886759.00元附清单报价单。（2）3#车间1468165.00元附清单报价单。（3）此价格为一次包干，设计变更的除外。备注：此价款不含税金及材料发票；若甲方要求开票，所需费用由甲方按实承担；不含图纸设计以外的增加工程量，增加项目另计。第四条工程款、支付方式和结算1、甲方按以下进度向乙方支付工程款：合同签定3日内，甲方支付定金合同价10%、钢柱梁进场，全部安装完毕3日内支付合同价35%、屋面墙面檀条，围护系统安装，3日内支付合同价35%、工程验收合格，工程30日内办理结算后，3日内支付结算总价的97%、质量保证金，工程竣工验收之日起满壹年付结算总价的3%”，违约责任部分有涂改。2013年3月6日唐力（乙方）与何松华（甲方）又签订一份《钢结构厂房施工分包协议》，具体内容为：“第一条工程概况1、工程名称：四川久盛通信科技有限公司2、工程地点：2#厂房、4#厂房3、工程规模：建筑面积约10988平方米……第三条承包方式、工程造价1、承包方式：（1）由乙方包工包料；（2）乙方提供资质；2、工程造价：（1）2#、4#车间4509466.00元附清单报价单（按总价肆佰伍拾万计算）。（3）此价格为一次包干；设计变更及现场签证的按新增加工程量另计。备注：此价款不含税金及材料发票；若甲方要求开票，所需费用由甲方按实承担；不含图纸设计以外的增加工程量，增加项目另计。第四条工程款、支付方式和结算1、甲方按以下进度向乙方支付工程款：合同签定3日内，甲方支付定金合同价10%、钢柱梁进场，全部安装完毕3日内支付合同价35%、屋面墙面檀条，围护系统安装，3日内支付合同价35%、工程验收合格，工程30日内办理结算后，3日内支付结算总价的97%、质量保证金，工程竣工验收之日起满壹年付结算总价的3%，若甲方未按上述约定支付，赔偿乙方工程造价的10%，一切损失由甲方承担；若乙方签订了合同未按合同履约，赔偿甲方工程造价的10%”。合同签订后，唐力如约履行了合同义务，并于2014年9月（李锡华在公安机关笔录中陈述在2013年底就基本投入使用了）将该工程交付给四川久盛公司投产使用，而何松华却并未按协议约定支付工程款，期间2013年11月22日，何松华、唐力、四川久盛公司曾就工程款支付进行了协商，三方共同签署了一份《承诺书》，甲方（何松华）承诺乙方（唐力）在2#、4#外墙板进场后付乙方合同规定的80%，剩余部分一半资金在2#、4#办公室外墙封结束及窗户全部结束时甲方将工程款付至合同规定80%工程款，如果甲方不执行，由丙方（四川久盛公司）承担付款。按照合同约定1、2、3、4#厂房总价为7854924元，庭审中何松华认可已付金额为6046333.40元，何松华辩称唐力未按合同要求做塑钢窗和钢百叶，该部分工程系其他人所做，唐力当庭认可并表示愿意扣减该部分工程款，双方确认塑钢窗和钢百叶总价为412570.80元。何松华辩称唐力未按合同要求做夹心板推拉门和封檐板，而是改成了卷帘门，对此唐力当庭认可并解释称是四川久盛公司要求改成卷帘门的，四川久盛公司承认现在是卷帘门但并未认可是本公司要求改的，唐力也未提供证据证明，双方确认未做的夹心板推拉门和封檐板与卷帘门的差价为145286.40元。庭审中唐力及何松华均认可板房工程款是138000元这一事实，唐力在庭审中陈述板房包括两部分，是四川久盛公司土建工人和隔壁四川通光光缆有限公司的工人在使用，属增加工程量，应由何松华承担。何松华认为板房是唐力的工人自己在使用，应由唐力承担。一审庭审后一审法院依职权询问了四川通光光缆有限公司总经理廖廷兵和四川久盛公司财务人员仇宝强板房修建、使用及拆除情况，廖廷兵陈述称自己来公司不久，对这个情况不清楚，要问当时厂房的项目经理陆良，当即电话问了陆良，陆良在电话中称四川通光光缆有限公司外面的板房是唐力修建的，修好后是四川通光光缆有限公司厂房施工单位和厂房外的公租房施工单位一起使用，唐力的施工队没有使用，是谁拆除的不清楚；仇宝强称四川久盛公司外面的板房是谁修的不清楚，当时是江苏三建公司项目部在使用，唐力的工人只住了两三间，还有土建施工队也在使用，后来四川久盛公司要修围墙就拆除了。唐力起诉时何松华共支付唐力工程款6046333.40元，其中包含唐力修建的合同之外的夹心板房款138000元。因何松华未支付余下工程款，唐力遂诉至法院。
一审法院认为，唐力与何松华签订的两份《钢结构厂房施工分包协议》系双方真实意思表示，且唐力已按协议约定履行了施工义务，该工程已经竣工验收并投入使用，何松华按约应承担支付工程款的义务。两份《钢结构厂房施工分包协议》对厂房价款的具体金额进行了明确，且均约定为“此价格为一次包干”，可见双方签订的是固定总价合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，双方无需对工程款进行审计结算，一审法院对何松华提供的工程结算审核定单不予采信。一审法院认可合同总价为7854924元，扣除双方确认唐力少做的塑钢窗和钢百叶412570.80元后总价为7442353.20元。唐力称将合同约定的夹心板推拉门和封檐板改成了卷帘门是四川久盛公司所要求的，四川久盛公司并未认可，且唐力未提供证据予以证明，未做的夹心板推拉门和封檐板与卷帘门的差价为145286.40元，对该部分工程款应予以扣除，即7442353.20元扣减145286.40元为7297066.80元。唐力与何松华均认可板房款为138000元，该板房不属于合同约定的范围，属增加工程量，按合同约定应另计，两个工地的板房只有极少量是唐力的工人在使用，绝大部分是被告何松华的工人在使用，一审法院根据公平原则酌定唐力自行承担10000元，何松华承担128000元，故何松华应付唐力工程款为7297066.80元＋128000元－6046333.40元＝1378733.40元。因《中标通知书》和《建设工程施工合同书》都载明四川久盛公司的厂房工程是被告江苏三建公司承建，但从《西充县科建建材有限公司销售合同书》及《钢结构厂房施工分包协议》来看，何松华是该工程的实际施工人。江苏三建公司允许没有资质的自然人何松华以其公司名义承建工程，故江苏三建公司对何松华拖欠唐力的工程款应当承担连带清偿责任。因双方签订的《钢结构厂房施工分包协议》中1#、3#厂房部分对违约责任部分有涂改，视为约定不明，2#、4#厂房部分对违约责任约定为若甲方未按上述约定支付，赔偿乙方工程造价的10%，本案中所欠工程款是1#、3#厂房还是2#、4#厂房唐力未提供证据予以证明，无法核实违约金额，但何松华拖欠工程款的行为已经违约是客观存在的，一审法院酌定何松华以欠款金额为基数从工程实际交付之日起（工程交付日为2014年9月，从2014年10月1日起算）按银行贷款基准利率承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”之规定，本案中双方对利息亦未约定，故一审法院对唐力要求何松华支付利息的诉讼请求不予支持。根据何松华、唐力、四川久盛公司三方共同签署的《承诺书》约定甲方（何松华）承诺乙方（唐力）在2#、4#外墙板进场后付乙方合同规定的80%，剩余部分一半资金在2#、4#办公室外墙封结束及窗户全部结束时甲方将工程款付至合同规定80%工程款，如果甲方不执行，由丙方（四川久盛公司）承担付款，因何松华已付工程款超过了合同规定的80%，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，发包人在欠付工程款内对实际施工人承担责任，本案中的实际施工人是何松华，唐力只是分包人，四川久盛公司对何松华所欠原告唐力的工程款不承担直接给付责任，故一审法院对唐力要求四川久盛公司对何松华所欠唐力的工程款承担直接给付责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、何松华于本判决生效后十日内支付唐力工程款1378733.4元，并从2014年10月1日起以1378733.4元为基数按中国人民银行公布的金额机构贷款基准利率支付违约金至本判决确定的履行期限届满之日止，江苏南通三建集团有限公司对上述欠款及违约金承担连带清偿责任;二、驳回唐力的其他诉讼请求。案件受理费21000元，由唐力负担3000元，何松华负担18000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐力提交一份对账单复印件显示，江苏三建公司确认已支付唐力板房费138000的事实，何松华对该对账单复印件的真实性不予认可。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，第一，关于本案应付工程款应当如何确定的问题。其一，唐力与何松华签订的两份《钢结构厂房施工分包协议》中均明确约定各车间的工程造价金额并附清单报价单，并约定“此价格一次包干，设计变更除外”，此价格“不含图纸设计设计以外的增加工程量，增加项目另计”，故双方对工程造价的约定为固定价格，在无设计变更的情况下，唐力施工完清单项目内的内容，则何松华应当按照固定总价向唐力支付工程款。现唐力施工的内容并无需要鉴定或重新结算的增加工程量部分，对于其未施工部分的价款以及变更为卷帘门的材料价差双方已在一审中确定扣除的金额，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，未支持何松华要求按照审计价格重新结算以确定工程造价的请求并无不当，本院予以维持。虽然双方合同中结算条款约定前80%工程款按合同价确定支付，付至97%的价款按结算总价计算，该条款结合“此价格为一次包干”、“增加项目另计”等约定，应当理解为，存在增加项目的情况下，需要对增加项目进行结算并确定总造价，故“按结算总价计算”与双方约定的合同内工程量为固定价并不矛盾。何松华认为应当按照审计价格重新结算，以确定应付唐力工程款金额的上诉理由不成立，本院不予支持。
第二，关于临时设施板房的138000元应当由谁承担的问题。虽然合同中约定何松华仅提供“三通一平”的施工条件，且对作为临时设施板房的施工费用并未约定，但一审法院通过询问证人认定板房系唐力修建、唐力的工人只住了小部分从而酌定板房费的分担并无不当，在何松华未推翻证人证言真实性的情况下，本院对此予以确认。二审中唐力提交的对账单虽然系复印件，结合一审证人证言证实的内容，本院对该对账单显示的江苏三建公司认可已支付唐力138000元板房费的事实予以确认。何松华认为板房费应当由唐力承担的上诉理由不成立，本院不予支持。
第三，关于何松华认为其不存在违约行为、不应当支付违约金的问题。虽然一审法院认为无法确定违约金的计算金额，但何松华逾期支付工程款的违约事实给唐力带来了资金占用损失，何松华应当支付违约金或赔偿唐力损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，应当从工程实际交付之日起至判决确定的履行期限届满之日止，按银行贷款基准利率计算资金占用利息，一审法院虽然未判决从应支付下欠工程款之日（2014年10月1日）支付欠付工程款的利息系适用法律不当，但根据何松华拖欠工程款的违约事实酌定违约金以欠款金额为基数从工程实际交付之日起至判决确定的履行期限届满之日止，按银行贷款基准利率计算，并无不当；故一审法院裁判结果正确。
综上所述，何松华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9900元，由何松华负担。
本判决为终审判决。
审判长 任雅莉
审判员 雷发军
审判员 陈国兵
二〇一七年九月二十六日
书记员 范云荣