广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民三终字第4号
上诉人（原审被告）：欧阳建新，女，1972年10月29日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托代理人：陈晓琴，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢德基，男，1968年12月22日出生，澳门特别行政区居民。
委托代理人：叶忠明，广东国悦（福州）律师事务所律师。
上诉人欧阳建新为与被上诉人卢德基民间借贷纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法民一初字第683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人欧阳建新的委托代理人陈晓琴，被上诉人卢德基的委托代理人叶忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢德基起诉称：自2013年以来，欧阳建新多次向卢德基借款。2014年1月10日，卢德基与欧阳建新就借款问题签订《确认书》，双方经计算后确认：欧阳建新欠卢德基316万元；欧阳建新欠卢德基委托工行贷款1500万元及相应利息由欧阳建新归还工行后由工行归还卢德基。双方还约定：欧阳建新须在2014年4月30日前归还借款316万元，以年息21.6计付利息给卢德基。《确认书》中卢德基委托中国工商银行股份有限公司韶关南门支行（以下简称工行南门支行）贷给欧阳建新的1500万元，因欧阳建新未按借款合同约定还款，卢德基于2014年6月4日已委托工行南门支行提起诉讼，韶关市浈江区人民法院于2014年6月17日以（2014）韶浈法民二初字第173号民事调解书，审结此案。借款到期后，卢德基曾多次催欧阳建新还款未果，欧阳建新至今分文本息未归还给卢德基。为维护卢德基的合法权益，请求法院判令：一、欧阳建新立即清付拖欠借款316万元给卢德基，并支付利息113760元（利息从2014年5月1日起，以年息21.6计付，暂计至同年7月1日，之后的利息按照《确认书》约定计至还清之日止），本息合计3273760元；案件诉讼费、财产保全费由欧阳建新负担。
欧阳建新辩称：双方借款合同的争议已在（2014）韶浈法民二初字第173号案件中予以全部处理，卢德基不应再向欧阳建新主张归还借款。具体的事实和理由如下：2013年5月13日，卢德基与欧阳建新及担保人签订《借款及担保协议》，协议约定卢德基借款1200万元给欧阳建新，转账1100万元，现金100万元，利息按同期银行贷款基准利率的4倍计（即年利率21.6%），利随本清。实际上卢德基于2013年5月16日转账1100万元给欧阳建新，协议约定应现金支付的100万元则作为借款利息预先直接扣除，没有实际支付。除此之外，卢德基没有提供其他借款给欧阳建新。2013年10月18日，欧阳建新还款70万元，2013年10月30日，欧阳建新还款50万元，共计120万元给卢德基。2013年12月18日，卢德基委托韶关工行贷款300万元给欧阳建新，欧阳建新收取该贷款后即用该款归还了欠卢德基的欠款300万元。2013年12月31日，卢德基委托韶关工行贷款300万元给欧阳建新，欧阳建新收取该贷款后即用该款归还了欠卢德基的欠款300万元。2014年1月2日，卢德基委托韶关工行贷款500万元给欧阳建新，欧阳建新收取贷款后即用该款归还了欠卢德基的欠款500万元。即前述1100万元，卢德基直接借给欧阳建新的借款本金，欧阳建新已通过借新还旧的方式全部清偿给了卢德基，且已支付了120万元利息。根据双方在《借款及担保协议》约定的利息计，从欧阳建新借款至借新还旧之日，欧阳建新应付卢德基的利息为：7／12＊21.6%＊300万＋7.5／12＊21.6%＊800万=37.8＋108=145.8万元，减去在2013年10月18日欧阳建新已付的120万元，未付利息实际为25.8万元。卢德基起诉的316万元欠款，实际为卢德基在协议之外重复计算的利息，该利息已超出了法律所保护的同期银行4倍利息的标准，且漏计了欧阳建新已偿还的120万元，因此，不应得到法律支持。
一审法院查明：2013年5月13日，卢德基与欧阳建新及担保人韶关祥玲实业有限公司（以下简称祥玲公司）、韶关金海利建材实业有限公司（以下简称金海利公司）签订一份《借款及担保协议》，约定欧阳建新向卢德基借款1200万元，其中1100万元用银行转账方式支付，100万元用现金方式支付，借款期限二个月（即从2013年5月15日至2013年7月15日），担保人祥玲公司以公司30%的股份质押承担连带责任担保，金海利公司以其名下资产土地14821平方米抵押担保，借款到期须延期的，则期限最多延至2013年8月15日止，利率按同期银行贷款基准利率的4倍计算，利随本清。之后，卢德基按约通过银行转账方式支付了1100万元给欧阳建新，并支付了100万元现金，欧阳建新称虽出具了收条但卢德基并未实际支付。2014年1月10日，卢德基、欧阳建新及祥玲公司、金海利公司又签订一份《确认书》，确认：一、卢德基委托中国工商银行韶关分行分期发放委托贷款合计人民币1500万元给欧阳建新，以金海利公司名下的资产作为相应的抵押担保，合同约定利率为21.6%，利随本清，具体为：第一笔贷款金额400万元，发放日2013年9月13日，到期日2014年3月13日；第二笔贷款金额300万元，发放日2013年12月18日，到期日2014年4月18日；第三笔贷款金额300万元，发放日2013年12月31日，到期日2014年3月30日；第四笔贷款金额500万元，发放日2014年1月2日，到期日2014年3月2日。二、上述第二、三、四笔合计1100万元款项实际为置换（借新还旧）欧阳建新应于2013年9月30日归还卢德基的1330万元中的1100万元欠款；三、原款项置换人民币1100万元后，剩余的230万元的款项延期至2014年4月30日由欧阳建新归还给卢德基，置换完成前后期间按照资金及实际占用的时间和年利率21.6%计算，欧阳建新应支付给卢德基的利息为人民币86万元，该利息欧阳建新须在2014年4月30日前支付给卢德基，金海利公司对此债务承担连带责任的保证担保；四、各方同意配合以后及其他机关办理贷款及抵押（质押）要求另行签订符合其规定的格式要求的任何文件，各方的争议以该确认书的内容为准；五、未尽事宜，各方可另行协商解决；六、经双方计算后确认：⑴欧阳建新欠卢德基人民币共叁佰壹拾陆万元正（￥316万元），⑵欧阳建新欠工行委托贷款人民币壹仟伍佰万元及相应利息由欧阳建新归还工行后，由工行归还卢德基；七、原双方以前所签订的协议、确认书、保证书、借条作废。
因欧阳建新未按借款合同约定还款，2014年6月4日工行韶关南门支行提起诉讼，韶关市浈江区人民法院于2014年6月17日作出（2014）韶浈法民二初字第173号民事调解书，审结该案。2014年7月1日，卢德基以欧阳建新尚欠其316万元未予以归还为由，向一审法院提起诉讼，要求欧阳建新归还316万元及利息。
卢德基陈述，欧阳建新除上述借款外，另外还多次向卢德基借款，2014年1月10日双方签订《确认书》后，之前的协议、借条、保证书等均已退还欧阳建新，或已销毁。
据卢德基确认，316万元的构成是：230万元为2013年9月30日应予以归还的1330万元置换1100万元后剩余的款项；86万元是2013年9月30日至2014年4月30日的置换完成前后期间分段计算的利息。
欧阳建新对卢德基一审期间提供的证据有争议的有：1、确认书，卢德基认为该确认书证明欧阳建新借卢德基316万。欧阳建新认为该款项未真实发生，卢德基提供给欧阳建新的借款总额是1100万元，欧阳建新已全部还清本金及利息120万元；2、（2014）韶浈法民二初字第173号民事调解书，卢德基认为该证据证明欧阳建新拖欠卢德基借款1500万元及利息未按期归还，卢德基委托工行韶关南门支行向法院提起诉讼。对此，欧阳建新认为双方基于1500万元确认的本息已在调解书处理，中间的1100万元在工行放贷后，欧阳建新就直接把1100万元支付给了卢德基，双方基于之前借贷关系产生的利息已在调解书中处理，21.6%利率已相当于同期银行贷款利率的4倍，卢德基无权在此之外另收取利息；3、粤房地证字第××号房地产权证，卢德基认为能够证明卢德基提供该房产作为本案财产保全担保，对此，欧阳建新认为该证据与本案无关且无资产评估报告证明该房产价值与欧阳建新被查封的财产价值相当，欧阳建新股权价值远超过卢德基要求查封的316万元债权；4、企业机读档案登记资料，证明祥玲公司的法定代表人是欧阳建新，其有该公司股份，对此，欧阳建新认为与案件无关联性；5、收条、股权转让意向书、借款及担保协议、补充协议，证明《确认书》的来历，对此，欧阳建新认为真实性不予确认，双方的债权债务关系实际上是1100万元。
卢德基对欧阳建新一审期间提供的证据有争议的有：1、借款及担保协议，欧阳建新认为该证据证明双方于2013年5月13日约定的借款权利义务，利率按同期银行贷款利率的4倍计，卢德基实际提供借款额为1100万元，约定的100万元现金未实际出借；2、电子银行回单，欧阳建新认为该证据证明已分8笔，合计还款1220万元，卢德基提供的确认书没有记载还款120万元。对此，卢德基认为以上证据已作废，卢德基给了总共1500万元的贷款给欧阳建新，后经工行进行借新还旧，欧阳建新未还一分钱，1500万元与本案无关，卢德基通过银行转账1100万元给欧阳建新，有100万元是以现金支付给欧阳建新，并非利息。
一审法院审理认为：该案为民间借贷纠纷。争议焦点在于卢德基主张的316万元是借款还是超出法律规定的四倍利息以外的利息。对此，作如下分析：从现有证据及查明的事实来看，根据2014年1月10日签订《确认书》，由卢德基委托工行贷款1500万元，当中的1100万元实际是置换双方于2013年5月13日签订的《借款及担保协议》中的1100万元，且欧阳建新提交的电子银行回单，所有还款均发生在双方签订《确认书》之前，根据双方签订《确认书》第七条约定：“原双方以前所签订的协议、确认书、保证书、借条作废。”从上可以看出，316万元是经双方核算之后欧阳建新尚欠卢德基的款项，其中：230万元为2013年9月30日应予以归还的1330万元置换1100万元后剩余的款项，86万元是2013年9月30日至2014年4月30日的利息。欧阳建新称该款是超出法律规定的四倍利息以外计算的利息，无事实依据，应不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”的规定，卢德基要求欧阳建新归还欠款316万元，符合法律规定，予以支持。对卢德基主张欧阳建新支付利息的问题，由于316万元的构成中230万元是本金，86万元是利息，因此，卢德基计算利息应以230万元为本金计算利息为宜。另，由于双方在《确认书》中双方约定，利息按资金及实际占用的时间和年利率21.6%计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方约定的利率符合上述规定。卢德基主张的利息应以230万元为本金，按年利率21.6%从2014年5月1日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2015年5月8日作出（2014）韶浈法民一初字第683号民事判决，判决：“一、被告欧阳建新于本判决生效之日起三十日内支付230万元及截止至2014年4月30日止的利息86万元给原告卢德基，之后的利息以230万元为本金，按年利率21.6%从2014年5月1日起计付至本判决确定的履行之日止；二、驳回原告卢德基的其他诉讼请求。”案件受理费32990元，财产保全费5000元，合计37990元，由欧阳建新负担。
欧阳建新不服一审判决，向本院提起上诉称：一、欧阳建新已举证在2013年10月18日偿还卢德基120万元，该款应当在欠款中予以扣减，但一审判决认定事实部分疏于查明该事实，在说理部分亦未对该l20万元的还款予以说明不认可的理由，就直接不予扣减，故欧阳建新不服。二、卢德基在一审第一次开庭时当庭确认，卢德基出借给欧阳建新的钱一共就是两大笔，一笔是《借款及担保协议》约定的1200万元，一笔是卢德基委托工商银行南门支行分4次向欧阳建新发放的贷款l500万元，并无其他借款。而一审判决绝口不提卢德基的当庭自认，却引述称“原告陈述，被告除上述借款外，另外还多次向原告借款…．．”。事实上，双方的资金往来都是通过银行完成，卢德基也没有提供证据证明还提供了其他借款给欧阳建新。因此，确认本案所涉的债务应当以以上两笔借款为基础来进行核算。三、虽然《借款及担保协议》中约定其中100万元以现金方式支付给欧阳建新，但实际卢德基并未实际支付该100万元现金，而是直接作为利息给予先扣除。根据合同法第200条之规定，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。四、欧阳建新认为本案所涉的316万元借款中绝大部分是超出法律保护的合法利息上限之外的利息，且有事实依据。如所前所述，卢德基出借给欧阳建新的钱一共就是两大笔，一笔是《借款及担保协议》约定的1200万元，一笔是卢德基委托工商银行南门支行分4次向欧阳建新发放的贷款l500万元，并无其他借款。因第一笔借款实际出借金额是1100万元，即应还本金为1100万元；该款已在欧阳建新的第二大笔借款l500万元中以其中的1100万元偿还给卢德基，即第一笔借款本金已清偿完毕，而第二大笔借款l500万元借款本息已通过调解方式结案。即双方应计算的债务是ll00万元借款的利息问题。欧阳建新已举证证明，已于2013年10月18日和30日共归还卢德基l20万元。因此，卢德基还依法受法律保护的债务就应当是1100万元借款的同期贷款利率4倍的利息减去已还的120万元的差额。现在《确认书》中所记载的230万元和86万元，共计316万元的债务，则是卢德基按第一笔借款本金为1200万元，前两月利率为4％，之后月利率为3.5％，工商银行南门支行发放l500万元贷款后的月利率按l.7％计算（注：银行贷款合同中已计算月利率1.8％）。该金额还未扣减欧阳建新已还的120万元。因此，欧阳建新认为，一审判决对双方之间债务查明事实不清，导致判决结果错误，应当予以依法纠正。请二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一项，依法改判：1、120万元应当予以扣减；2、卢德基未实际出借的100万元应当扣减；3、卢德基计算的超过人民银行同期贷款利率4倍之外的利息应当予以扣减。一、二审案件受理费依法承担。
卢德基答辩称：一审判决证据确凿，事实清楚，适用法律恰当，判决正确，欧阳建新在没有新的证据基础上提出的上诉，其上诉请求同样没有事实根据、法律依据，应当予以驳回。
本院经审理查明：2013年5月13日，卢德基与欧阳建新及担保人祥玲公司、金海利公司签订了一份《借款及担保协议》约定：欧阳建新向卢德基借款1200万元，其中1100万元用银行转账方式支付，100万元用现金方式支付，借款期限二个月（即从2013年5月15日至2013年7月15日），借款到期须延期的，则期限最多延至2013年8月15日止，利率按同期银行贷款基准利率的4倍计算，利随本清。2013年5月15日，欧阳建新在一份《收条》的收款人处签名确认，该收条内容为：收到卢德基、欧阳建新、祥玲公司、金海利公司于2013年5月13日签署的《借款及担保协议》项下卢德基交付的借款（现金）100万元。同日，欧阳建新在另一份《收条》的收款人处签名确认，该收条内容为：收到卢德基、欧阳建新、祥玲公司、金海利公司于2013年5月13日签署的《借款及担保协议》项下卢德基交付的借款（转账）1100万元。2013年9月5日，卢德基、欧阳建新、祥玲公司、金海利公司又签订了一份《借款及担保补充协议》（以下补充协议）称：各方确认：欧阳建新应于2013年8月15日归还卢德基借款的本金为1200万元，卢德基同意延期至2013年9月30日，欧阳建新应于2013年9月30日前归还卢德基借款本金1200万元及相应利息、逾期滞纳金合共1330万元。为避免利益相关方被追索，应欧阳建新要求，卢德基同意追加400万元给欧阳建新，各方同意由卢德基委托中国工商银行韶关分行向欧阳建新发放贷款400万元，期限为1个月，年利率按21.6%计算，利随本清，贷款发放后，欧阳建新实际欠卢德基1730万元，其中400万元由欧阳建新直接还款给中国工商银行韶关分行，另1330万元由欧阳建新直接还款给卢德基，欧阳建新未能如数归还所欠卢德基全部款项的，则视为欧阳建新违约，欧阳建新须另行支付给卢德基违约金120万元。2014年1月10日，卢德基、欧阳建新及祥玲公司、金海利公司签订了一份《确认书》，确认：一、卢德基委托中国工商银行韶关分行分期发放委托贷款合计人民币1500万元给欧阳建新，以金海利公司名下的资产作为相应的抵押担保，款项1500万元业已完成发放到帐，合同约定的利率为21.6%，利随本清，明细为：第一笔贷款金额400万元，发放日2013年9月13日，到期日2014年3月13日；第二笔贷款金额300万元，发放日2013年12月18日，到期日2014年4月18日；第三笔贷款金额300万元，发放日2013年12月31日，到期日2014年3月30日；第四笔贷款金额500万元，发放日2014年1月2日，到期日2014年3月2日。二、上述第二、三、四笔合计1100万元款项实际为置换（借新还旧）欧阳建新应于2013年9月30日归还给卢德基的1330万元中的1100万元欠款；三、原款项置换人民币1100万元后，剩余的230万元的款项延期至2014年4月30日由欧阳建新归还给卢德基，置换完成前后期间按照资金及实际占用的时间和年利率21.6%计算，欧阳建新应支付给卢德基的利息为86万元，该利息欧阳建新须在2014年4月30日前支付给卢德基，金海利公司对此债务承担连带责任保证担保；四、各方同意配合以后及其他机关办理贷款及抵押（质押）要求另行签订符合其规定的格式要求的任何文件，各方的争议以该确认书的内容为准；五、未尽事宜，各方可另行协商解决；六、经双方计算后确认：⑴欧阳建新欠卢德基人民币共叁佰壹拾陆万元正（￥316万元），⑵欧阳建新欠工行委托贷款人民币壹仟伍佰万元及相应利息由欧阳建新归还工行后，由工行归还卢德基；七、原双方以前所签订的协议、确认书、保证书、借条作废。以上该六、七条为手写，该确认书有卢德基、欧阳建新签名确认。
另查明：欧阳建新分别于2013年10月18日、2013年10月30日通过银行转账向卢德基支付70万元、50万元；于2013年12月18日分两次通过银行转账向卢德基支付153.2万元、146.8万元；于2013年12月31日分两次通过银行转账向卢德基支付163万元、137万元；于2014年1月2日分两次通过银行转账向卢德基支付239万元、261万元，以上合计共支付1220万元。
在二审庭审中，欧阳建新认为其偿还的120万元是本金1100万元的利息，应从该1100万元中扣减，并称该120万元并未按某一基数计算，是一开始就支付了120万元。
本院认为：本案被上诉人卢德基是澳门居民，本案是涉澳民间借贷纠纷。上诉人欧阳建新与被上诉人卢德基对适用内地法律作为处理本案的准据法均无异议，本院对此予以确认。本案的焦点为：一、是否存在卢德基未实际出借100万元的事实；二、120万元是否应从1100万元中扣减；三、316万元借款是否大部分为超出法律保护的利息。
2013年5月15日，欧阳建新在一份《收条》的收款人处签名确认，该收条内容为：收到卢德基、欧阳建新、祥玲公司、金海利公司于2013年5月13日签署的《借款及担保协议》项下卢德基交付的借款（现金）100万元。同日，欧阳建新在另一份《收条》的收款人处签名确认，该收条内容为：收到卢德基、欧阳建新、祥玲公司、金海利公司于2013年5月13日签署的《借款及担保协议》项下卢德基交付的借款（转账）1100万元。现欧阳建新认为上述100万元并未实际出借，但未提供相关证据予以证实，卢德基亦对欧阳建新这一说法予以否认，故欧阳建新该理由不成立，本院不予支持。至于计息问题，欧阳建新在起诉状中以其认为的计息期间及计息基数算得1100万元的利息为145.8万元，即7／12＊21.6%＊300万＋7.5／12＊21.6%＊800万=37.8＋108=145.8万元，该数额是其否定了《确认书》中约定的欠款数额单独计算所得，而该计息基数是以欧阳建新还款数额为准并非以欧阳建新实际占用资金为准，在该借款履行过程中，从原《借款及担保协议》到补充协议再到《确认书》，其中约定的还款时间分别为2013年8月15日、2013年9月30日、2014年4月30日，而欧阳建新的计息期间仅为其借款日至实际还款日期间，未体现逾期期间的违约金，而在补充协议中明确约定了逾期违约金。故欧阳建新的计息依据不足，对于欠款数额及计息问题，双方签订的《确认书》是双方债权债务的重新确认，其中约定的316万元及其构成是双方重新约定的权利义务，应当履行。欧阳建新以316万元倒推欠息数额无依据，本院不予支持。
综上所述，欧阳建新的上诉理由依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一案案件受理费32990元，财产保全费5000元，二审案件受理费32080元，合计70070元。由上诉人欧阳建新负担。
本判决为终审判决
审 判 长 焦晓巍
审 判 员 张丽珊
代理审判员 杨 平
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 朱秋绮