河北省邢台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀05刑终187号
原公诉机关河北省临西县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某1，男，1983年10月18日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省临西县。系本案被害人。
委托代理人张月双，女，1984年10月18日出生，汉族，小学文化，农民，住址。系吕某1之妻。
原审被告人吕文震，男，1986年7月3日出生，汉族，初中文化，农民，住河北省临西县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年6月7日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于临西县看守所。
委托代理人高磊，河北法胜律师事务所律师。
河北省临西县人民法院审理河北省临西县人民检察院指控原审被告人吕文震犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人吕某1提起附带民事诉讼一案，于2018年2月28日作出（2018）冀0535刑初1号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内河北省临西县人民检察院未提出抗诉，原审被告人吕文震未提出上诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人吕某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取委托代理人意见、认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，吕某2与吕某4系同胞兄弟，两家因耕地边界纠纷，积怨颇深。被告人吕文震系吕某2之子，被害人吕某1系吕某4之子。2017年6月6日8时30分左右，吕某2驾驶电动自行车经过吕某4家门前时，遭到吕某4妻子葛某的谩骂。吕某2和葛某继而发生推搡，葛某倒地后，在场的吕某4及其儿子吕某1、女儿吕某5与吕某2发生争执。吕某2的儿子吕某3、被告人吕文震得知后赶到现场。吕某3与吕某4互相厮打，被告人吕文震与被害人吕某1互相厮打。在打斗过程中，被告人吕文震用顶门的木板击打了被害人吕某1的头部，导致吕某1颅脑损伤。经公安机关鉴定，被害人吕某1颅脑损伤系重伤二级。
被害人吕某1自2017年6月6日至2017年6月24日在临西县人民医院重症医学科住院治疗18天，其伤情为硬膜下血肿、脑挫伤等，支出医疗费106,047.11元。2017年6月24日，被害人吕某1随即转入邢台医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2017年11月11日，实际住院139天，其伤情被诊断为急性特重型颅脑损伤、双侧脑疝术后、脑干损伤等。该院出院医嘱载明“回家后增强营养，加强看护，不适随诊……”。被害人吕某1支出医疗费288,395.33元。2017年11月24日，被害人吕某1在临西县中医院住院治疗2天，支出医疗费1,434.44元。2017年11月26日至2017年12月23日，被害人吕某1再次在邢台医学高等专科学校第二附属医院住院治疗27天,支出医疗费12,555.22元。经被害人吕某1申请，临西县人民法院依法委托邢台正和司法医学鉴定中心对吕某1进行了误工期、护理期、营养期鉴定。2018年1月23日，该鉴定中心作出邢司医鉴[2018]临鉴字第69号司法鉴定意见，认为吕某1误工期、护理期均为受伤之日至本次伤残评定日前一日，营养期为185日。被害人吕某1放弃伤残鉴定。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人吕文震的供述与辩解，2017年6月6日上午，我与吕某3在家中院子里干活时听到路上有骂人声。我先跑出来看到叔叔吕某4一家人在骂父亲吕某2，我与对方的吕某1二人徒手打在一起，吕某4手拿铁锨把帮吕某1打我。我跑回自己家拿了一块顶门的木板，返身在大门口外面打了追来的吕某1头部两下，吕某1倒在地上。我因害怕也晕倒在地上，后被送到县医院。我没有注意吕某3和吕某4用什么对打的，也没有和吕某3同时打吕某1。我和吕某1徒手对打时，对方的吕某5正抓吕某3的脸。打人的木板宽二十几公分，长约一米五左右比较旧，平时用来顶门。我家和叔叔吕某4家因为耕地的事，闹矛盾好多年了。
2、证人吕某3证言，我家和叔叔吕某4家因土地多年来一直闹事，这次打架也是因为土地的事。我在吕文震收废品的院子里干活时，听到外面吵架。出来后，看见吕某4拿着铁锨把打父亲吕某2，我上前打了吕某4脸上几拳，被吕某5、张月双拽倒地上，后来我顺手在一旁拿了一个木板子和吕某4对抡，抡到吕某4身上哪里记不清了，自己被抡了后背一下，就僵持着。看到父亲吕某2、兄弟吕文震还有对方的葛某、吕某1躺在地上。我看到吕文震与吕某1对打了，两人都受伤了，怎么造成的没有注意，因为当时自己正和吕某4对打着。
3、证人吕某2证言，我路过弟弟吕某4家门口时，被吕某4、葛某、吕某1、张月双、吕某5他们一家某骂，双方发生争执相互对骂。吕文震来到后，吕某1就用拳头打吕文震，二人扭打在一起，吕某4去家里拿了一根棍子要打吕文震，我拦着吕某4被打了背部，吕某4妻子葛某和吕某4一块打我，我跑时被地上一个树根绊倒后什么也不知道了。吕某4拿的棍子长一米六七左右、五六厘米粗。当时受伤的吕文震、吕某1。我家与弟弟家是因为农地的事有矛盾，经常吵架。
4、证人李某1证言，李某1系吕某2的儿媳妇。当时我听到吵架声音后，自己老公吕文震出去后过了大约十分钟，自己也到了现场，发现吕某2和吕文震躺在地上，都受伤了。对方是吕某4一家人。其他具体情况不清楚。
5、证人吕某4证言，我妻子葛某在门口骂吕某2出气，被吕某2一巴掌扇到地上，我和儿子吕某1出来，吕某2的儿子吕文震、吕某3也来了，吕某3拿了个窗户扇要插我，我就回家拿了一个铁锨把出来和吕某3、吕某2他俩互抡。一会我头部流血就倒下了，倒地后发现儿子吕某1也躺在地上，后来女儿吕某5就报警了。当时受伤的有吕某1，他是被吕文震打的躺在地上，我头部左侧被打破，右腿膝盖有挫伤。对方受没受伤不知道。吕某2和我是亲兄弟，因为地边闹了四、五年的矛盾。
6、证人葛某证言，2017年6月6日上午8点多，吕某2骑电车经过我家门口，我问吕某2为什么光欺负俺们，光打俺们。我丈夫吕某4也这样说他哥哥吕某2，吕某2把电车停在一边对我们说非得揍你，非打趴你。接着两家的人都出来了，厮打在一起，不知道谁先动的手，我被吕某2一巴掌给打晕，其他的不清楚，后来被送到医院。
7、证人张月双证言，张月双系吕某1的媳妇。2017年6月6日上午我在家中听到婆婆葛某在外面路上骂吕某2，出来后见到吕某2把葛某拽倒了。公公吕某4见到后回家拿了一个铁锨把要打他哥哥吕某2，吕某2也拿了一个棍子对打起来。我丈夫吕某1被吕某2的两个儿子吕文震、吕某3摁倒地上，吕某4过来帮忙吕某3在地上捡起一个旧窗户框和吕某4对打起来，打在吕某4头上。吕某1从地上爬起来后，被吕文震用一个木板打头了，打了几下记不起来了，吕某1就躺在地上了。
8、证人吕某5证言，2017年6月6日9时左右，我父亲吕某4站在我家门口见我大爷吕某2从家里出来，我父亲就回屋通知我母亲。我和我母亲、我哥哥吕某1从屋里出来，我母亲站在家门口就开始骂吕某2，吕某2边走边骂我母亲。吕某2走到我家前面的公路上时，吕某2的大儿子吕某3、二儿子吕文震、吕文震的妻子从家里出来了，吕某2又返回去往家中走。我母亲、吕某4、吕某1和我见吕某2往家里走，就从院内出来。吕某2走到和我家挨着的位置时，我母亲和吕某2吵吵起来，吕某3、吕文震来到我家院子前面的空地上把我哥哥吕某1摁倒在地上，我父亲见吕某1被摁倒在地上，就跑回院子里拿棍子。我看到吕某2把我母亲拉倒在地上，就跑过去追吕某2，我想抓住吕某2没抓住。我看到地上有一个柳树棍，就拿起来了，见吕某3在我前面，就用柳树棍打了吕某3一下，吕某3拿了一个窗户框看我一下，我跑开了。吕某2趁机就跑了。吕某3就追我父亲吕某4，我站在一边看到吕文震拿了一个门板打了我哥哥吕某1的头，我哥哥就倒在地上了，看到我哥哥想闭眼，使劲喘气，我搂着他坐在地上哭。我嫂子张月双来到我哥哥这边后，我起来看我母亲，我母亲在地上躺着一个劲儿的喘，我让她别动，跑过去看我父亲，他头上满血，我回家拿了毛巾捂在我父亲头上。我又跑回去看我哥哥，他说头难受，我就打了120和110。
9、现场勘验笔录、现场图、现场照片14张，公安机关对案发现场进行了勘查，在中心现场吕文震门前空地处提取木板、木棍9个，附现场图两张。
10、被告人吕文震对打人工具照片的辨认笔录，2017年6月13日吕文震对自己用来打伤吕某1的木板进行了辨认，指出编号为5号照片上的木板是自己打人用的木板。
11、被害人吕某1诊断证明及伤情鉴定意见，法医临床学检查，吕某1处于昏迷状态，表情痛苦，不能言语。鉴定意见，吕某1颅脑损伤系重伤二级。
12、到案经过证明，2017年6月7日吕文震本人在县医院治疗，要求向公安机关投案后办案民警到医院对吕文震进行了讯问并将其带回公安局。
13、张三寨村委会证明，证实该案系因两家土地纠纷引起，被告人吕文震平时表现良好。
14、被告人吕文震户籍证明。
原审法院认为，被告人吕文震故意伤害他人身体，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实存在，罪名成立。被告人吕文震主动归案，如实供述，系自首，可以从轻处罚；本案系因双方耕地纠纷引起，被害人家人对本案的发生有一定过错，对被告人吕文震可以酌情从轻处罚。对辩护人提出的从轻处罚观点，予以采纳。
关于附带民事赔偿部分，因犯罪行为给被害人造成的物质损失，行为人应予以赔偿。被害人吕某1的损失包括：1、医疗费，吕某1提交的医疗费单据10张，其中2张为吕某4、葛某住院单据，不予支持；临西县人民医院及临西县中医院住院单据虽显示城乡居民医保，但此两张单据并未经医保报销，故予以支持，住院单据8张，共计408,432.1元；2、住院伙食补助费：吕某1共计住院184天，均在市内医院就医，参照国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准50元/天，共计9,200元；3、交通费：系实际产生，酌情支持3,000元；4、误工费：自受伤之日至鉴定前一日共计230日，吕某1系农村居民，其提供驾驶证不足以证实从事固定的交通运输行业，故误工费标准参照上年度我省农林牧渔业平均工资21,987元/年计算，误工费为13,854.8元；5、护理费：自受伤之日起至鉴定前一日共计230日，护理费标准参照我省居民服务业和其它服务业平均工资35,785元/年，护理费为22,540元；6、营养费：根据医嘱需加强营养，营养期鉴定意见185日，酌情支持30元/日，共计5,550元。残疾赔偿金、精神损害抚慰金不属于附带民事赔偿的范围，故不予支持。救护车施救费用无医疗部门单据，不予支持。上述损失共计462,576.9元，被告人吕文震应予以赔偿。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百六十三条的规定，判决：一、被告人吕文震犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人吕文震自本判决生效之日起三十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人吕某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计462,576.9元；三、驳回附带民事诉讼原告人吕某1的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某1及其委托代理人所提上诉理由和代理意见主要是：1、在一审判决中写到上诉人放弃伤残鉴定，实际上其没有放弃，要求鉴定伤残等级；2、对误工费、护理费应计算至75周岁；3、一审未对上诉人的被抚养人生活费进行审理。
原审被告人吕文震的委托代理人所提代理意见主要是：一审法院认定附带民事事实清楚，适用法律正确，计算各项数额准确，原判合法、合情、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经审理查明，吕某2与吕某4系同胞兄弟，两家因耕地边界纠纷，积怨颇深。原审被告人吕文震系吕某2之子，被害人吕某1系吕某4之子。2017年6月6日8时30分左右，吕某2驾驶电动自行车经过吕某4家门前时，遭到吕某4妻子葛某的谩骂。吕某2和葛某继而发生推搡，葛某倒地后，在场的吕某4及其儿子吕某1、女儿吕某5与吕某2发生争执。吕某2的儿子吕某3、原审被告人吕文震得知后赶到现场。吕某3与吕某4互相厮打，原审被告人吕文震与被害人吕某1互相厮打。在打斗过程中，原审被告人吕文震用顶门的木板击打了被害人吕某1的头部，导致吕某1颅脑损伤。经公安机关鉴定，被害人吕某1颅脑损伤系重伤二级。
被害人吕某1自2017年6月6日至2017年6月24日在临西县人民医院重症医学科住院治疗18天，其伤情为硬膜下血肿、脑挫伤等，支出医疗费106,047.11元。2017年6月24日，被害人吕某1随即转入邢台医学高等专科学校第二附属医院住院治疗至2017年11月11日，实际住院139天，其伤情被诊断为急性特重型颅脑损伤、双侧脑疝术后、脑干损伤等。该院出院医嘱载明“回家后增强营养，加强看护，不适随诊……”。被害人吕某1支出医疗费288,395.33元。2017年11月24日，被害人吕某1在临西县中医院住院治疗2天，支出医疗费1,434.44元。2017年11月26日至2017年12月23日，被害人吕某1再次在邢台医学高等专科学校第二附属医院住院治疗27天,支出医疗费12,555.22元。经被害人吕某1申请，临西县人民法院依法委托邢台正和司法医学鉴定中心对吕某1进行了误工期、护理期、营养期鉴定。2018年1月23日，该鉴定中心作出邢司医鉴[2018]临鉴字第69号司法鉴定意见，认为吕某1误工期、护理期均为受伤之日至本次伤残评定日前一日，营养期为185日。被害人吕某1放弃伤残鉴定。
上述事实，有原公诉机关提供的原审被告人吕文震的供述与辩解、证人吕某3、吕某2、李某1、吕某4、葛某、张月双、吕某5证言、现场勘验笔录、现场图、现场照片14张、辨认笔录、被害人吕某1诊断证明及伤情鉴定意见、到案经过证明、张三寨村委会证明、原审被告人吕文震户籍证明等证据予以证实，且上述证据已经原审法院质证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吕文震持械故意殴打他人，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某1及其委托代理人所提“在一审判决中写到上诉人放弃伤残鉴定，实际上其没有放弃，要求鉴定伤残等级”的上诉理由和代理意见，经查，在案证据能够证实，吕某1于2018年1月10日申请对伤残等级、误工期限等项目鉴定后，于2018年1月16日以书面形式申请放弃对伤残等级的鉴定请求，故对上诉人及其代理人的该上诉理由和代理意见不予采纳。对于上诉人及其委托代理人所提“对误工费、护理费应计算至75周岁”的上诉理由和代理意见，于法无据，不予支持。对于上诉人及其委托代理人所提“一审未对上诉人的被抚养人生活费进行审理”的上诉理由和代理意见，经查，被抚养人生活费不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对上诉人及其委托代理人的该上诉理由和代理意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判决合理，审判程序合法。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕某1的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汪义超
审 判 员 王伟韬
审 判 员 胡立鹏
二〇一八年四月十六日
法官助理 赵志勇
书 记 员 李少艳