江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终1163号
上诉人（原审被告）：沛县逸如家快捷宾馆，住所地江苏省沛县。
经营者：孟宪雯。
委托诉讼代理人：邓菲，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。
上诉人沛县逸如家快捷宾馆（以下简称逸如家宾馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
和美公司一审诉称：唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”横排商标和第3052163号“如家”竖排商标。2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店连锁管理（香港）有限公司（以下简称如家酒店公司）。2012年12月5日，上述商标续展注册有效期至2023年3月20日止。如家酒店公司与和美公司签订了商标使用权许可合同及补充协议，授权和美公司使用第3052162号横排“如家”商标，许可方式为排他许可，许可期限为2005年1月8日至2013年3月20日。到期后双方续签了商标许可合同及补充协议，如家酒店公司授权和美公司继续使用第3052162号横排“如家”商标、3052163号竖排“如家”商标，许可方式为排他许可，许可期限为2013年3月21日至2023年3月20日；同时在补充协议中授权和美公司对侵权行为进行调查，搜集证据，并可以原告名义向人民法院提起诉讼。“如家”品牌拥有极高的知名度和美誉度。2014年，如家酒店以4.2亿美元的品牌价值入选中国品牌100强，居酒店行业之首。
2015年12月15日，和美公司发现逸如家宾馆的酒店名称为“逸如家快捷宾馆”，酒店总计5层，客房总数60余间，拥有钟点房、大床房、双标间、三标间、豪华商务套房等各类房型。房价在130元到398元之间。酒店外观装潢及内部陈设中多次使用“如家”文字及服务标识，与涉案“如家”横排注册商标相同。
和美公司认为逸如家宾馆使用的酒店名称含有“如家”文字，在其经营的酒店场所内多次使用了与“如家”注册商标相同的商标。逸如家宾馆企图利用“如家”品牌的高知名度和高品牌价值来推销自己的酒店，以混淆消费者的认可，引起消费者对酒店经营者和酒店来源的混淆，导致消费者产生逸如家宾馆与和美公司具有关联关系，误认为是如家连锁酒店，以谋取不正当利益，逸如家宾馆主观上有侵权故意，侵犯了和美公司商标专用权，也违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的规定。请求判令逸如家宾馆：1.停止侵害商标权及不正当竞争行为，在其经营场所和宣传中立即停止使用侵犯“如家”注册商标专用权的文字和服务标识；2.变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“如家”文字；3.赔偿经济损失10万元（包括为制止侵权行为所支付的交通费、住宿费、律师代理费、公证费等）；4.承担本案的诉讼费用。
逸如家宾馆一审答辩称：其无商标侵权行为。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《关于商标民事纠纷案件适用法律的解释》）的规定，只有在将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的才构成侵权。本案中，逸如家宾馆的名称“逸如家快捷宾馆”与和美公司主张的“如家”不相同，且其使用的“逸如家”字号经工商局批准，系合法使用，其实体店面的名称中并未突出使用“如家”字样，宾馆门头内部装修以及房间色彩选择均与和美公司实体店面显著不同，通过对逸如家宾馆门头与和美公司门头的整体对比，二者不存在相似情形，且沛县并无如家酒店，相应住客根据门头对比，会明显发现两者存在显著区别，不会导致公众产生混淆。
和美公司提出的不正当竞争必须符合两个要件：其一，字号使用的恶意；其二，客观上引起混淆。和美公司在其主张中并无相关事实依据，同时逸如家宾馆在设计相关企业字号时，考虑的是一定要照顾自己的品牌和声誉，按照现在市场评价看，如家品牌并没有像和美公司所说获得高度好评，逸如家宾馆如果需要搭便车使用品牌，也不会选择如家品牌。逸如家宾馆选择“逸如家”作为企业字号，仅因之前设计的企业名号无法通过审核，以其实际经营者孟宪雯小名如意作为企业字号同样未通过审核，故将如意颠倒改为意如，并取谐音逸如。因此请求驳回和美公司关于变更企业名称的请求。
本案一审争议焦点：1.逸如家宾馆的行为是否侵害了和美公司商标权及构成不正当竞争。2.如侵权行为成立，逸如家宾馆应当承担何种法律责任。
一审法院查明：
案外人唐人酒店管理（香港）有限公司于2003年3月21日核准注册了第3052162号“如家”商标，2005年5月31日上述商标变更商标注册人为如家酒店公司，2012年12月5日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准将“如家”商标有效期续展至2023年3月20日。2008年3月5日，国家商标局认定如家酒店公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上“如家”注册商标为驰名商标。
如家酒店公司与和美公司签订《商标使用权许可合同》，以排他许可方式授权和美公司使用第3052162号“如家”商标，许可使用的期限自2005年1月8日起至2013年3月20日止。上述许可合同到期后，双方又续签了《商标使用许可合同》，许可使用期限自2013年3月21日起至2023年3月20日止。如家酒店公司与和美公司亦签订了《商标使用许可合同补充协议》，协议约定，对任何第三人侵害“如家”商标权利的行为，如家酒店公司授权和美公司进行：1.对侵权行为进行调查、搜集证据；2.请求行政主管部门查处侵权行为；3.向人民法院提起诉讼。
2015年12月15日，和美公司的代理人蔡珞珞到逸如家宾馆处办理入住手续，并对逸如家宾馆门头拍照。拍摄照片显示：涉案宾馆门头显示“逸如家快捷宾馆”，“逸如家”字体前有房屋图案。和美公司为调查涉案事实支付入住费用60元，交通费用130元，材料复印费15元，总计205元。
另查明，2014年4月21日，沛县工商行政管理局对逸如家宾馆进行了企业名称核准。2015年2月5日，逸如家宾馆成立，法定代表人为孟宪雯，住所地为江苏省沛县沛屯大道东侧金凤凰建材装饰城2幢1-8号，经营范围为住宿服务、预包装食品、日用品百货零售。
一审法院认为：
一、逸如家宾馆存在侵害“如家”商标专用权的行为及不正当竞争的行为
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《关于商标民事纠纷案件适用法律的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，“如家”商标于2003年3月21日经核准注册，核定使用于第42类服务项目，即旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）等，逸如家宾馆于2014年4月21日进行了企业名称核准并于2015年2月5日成立，经营范围为住宿服务、预包装食品、日用品百货零售，与涉案商标的核定使用范围存在重叠部分。又因逸如家宾馆的企业字号中含有“逸如家”文字，其中主要起到识别作用的是“如家”字样，逸如家宾馆在其门头上使用的“逸如家”字样明显小于“快捷宾馆”字样，且二者字体不同，加强公众对“如家”字样的关注度，构成对“如家”字样的突出使用，此种使用行为容易导致相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，使他人对市场主体、服务来源产生混淆，故应当认定逸如家宾馆的行为侵害了涉案商标权。
《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。本案中，“如家”商标于2003年3月21日经核准注册且于2008年3月5日经国家商标局认定为驰名商标，在逸如家宾馆进行企业名称核准时，“如家”商标已经具有了较高的显著性和市场知名度，故其在使用含有“如家”字样的“逸如家”作为企业字号时应对在先的“如家”商标主动避让。逸如家宾馆因经营范围与和美公司存在重叠部分，其使用“逸如家”作为企业字号与在先的“如家”注册商标专用权相冲突，并足以引起相关公众对商标权利人与注册企业的误认和混淆，构成不正当竞争行为。对逸如家宾馆提出其是使用经过合法注册的字号，其行为不存在过错的抗辩理由，经查，企业字号的核准属于工商登记机关依照行政法律、法规实施的法律行为；企业字号是否侵犯他人注册商标专用权是由商标法及反不正当竞争法调整的范畴，二者分属不同的法律领域，不能以企业字号经工商登记核准这一行政行为，而当然排斥民事法律责任的评价。但逸如家宾馆使用经工商登记核准的字号的行为，可以作为其侵害他人注册商标的主观过错程度的因素予以考量。
二、逸如家宾馆应如何承担民事责任问题
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。逸如家宾馆是否应该承担停止使用“如家”字号的责任，取决于规范使用是否可以消除不良后果。由于和美公司的商标是服务商标，其与企业字号极易混淆，从实际效果看，逸如家宾馆的企业字号即使规范使用，仍足以对公众造成误导，从而造成混淆。因此，逸如家宾馆应停止使用含有“如家”文字的企业字号。
《商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，和美公司未能提供证据证明其因逸如家宾馆侵权所受损失或逸如家宾馆因侵权获利情况，亦没有商标许可使用费可供参照，故对于和美公司请求适用法定赔偿的主张，予以采纳。一审法院综合考虑逸如家宾馆侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、涉案注册商标的知名度、本地社会经济发展状况以及和美公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，依法确定逸如家宾馆赔偿和美公司经济损失及合理费用40000元。
综上，一审法院依据《商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款，《关于商标民事纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项，《反不正当竞争法》第二条、第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、沛县逸如家快捷宾馆停止实施侵犯和美公司“如家”商标专用权的行为，即于判决生效之日起十日内停止在其经营场所和宣传中使用“如家”字样；二、沛县逸如家快捷宾馆于判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的字号中不得含有“如家”字样，亦不能出现与“如家”文字相似的字样；三、沛县逸如家快捷宾馆于判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计40000元；四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由沛县逸如家快捷宾馆负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
逸如家宾馆上诉请求：撤销一审判决，驳回和美公司的诉讼请求，由和美公司承担诉讼费用。事实和理由为：一、其行为不构成商标侵权。消费者入住和美公司的酒店一般都是以会员的形式加入，对相关的店铺的门头、装潢及房间的陈设都有较深刻的了解。而逸如家宾馆在使用企业字号时没有突出使用“如家”，也没有在酒店装修、经营中突出使用“如家”企业字号，在酒店门头标牌中突出“快捷宾馆”招牌，没有醒目使用“如家”字样，不具备标识商品来源的作用。同时考虑到沛县的地理位置和经济发展水平，结合其所处地理位置和装修装潢，不足以让人混淆其系涉案商标所代表的酒店，相关公众不会混淆服务来源。二、其不存在不正当竞争行为。“如家”属于描述性标志，非臆造性标志，显著性不强，在酒店业有特殊意义，主要用来形容酒店宾至如归、舒适如家的感觉，因此将“如家”用于企业字号不存在主观恶意。逸如家宾馆经营者夫妻俩在县城共同经营的小宾馆，一审中已经对“逸如家”的含义作了说明，逸如家宾馆是经过工商部门核准登记，和美公司至今没有在沛县开设宾馆，而且两家宾馆在字体、内部装修、房间色彩、外装门面配色以及工作人员着装、管理、房间、厅堂的装修均不同，一般公众足以判断文字表达不具有一致性，不足以造成市场混淆，不具备攀附他人商誉的故意。三、关于一审判决确定的赔偿额。和美公司在当地没有店铺，逸如家宾馆正常经营行为未导致和美公司客流损失及其他影响，和美公司也没有证据证明其遭受实际损失。另外，逸如家宾馆的经营地为沛县，经济落后，其本身经营也困难，一审判决的赔偿标准过高。
和美公司未提供答辩意见。
逸如家宾馆二审提供新的证据：证据1.逸如家宾馆门头及客房内景照片3张，证据来源为其自行拍摄；证据2.和美公司经营的“如家快捷酒店”的门头及客房内景照片3张，证据来源为从网络下载。两组图片对比，可以证明逸如家宾馆与“如家快捷酒店”的门头、客房内景有较显著区别，不会造成消费者混淆。
和美公司未提供质证意见。
本院经审查逸如家宾馆证据来源，对逸如家宾馆二审提供的证据的真实性不予认定。
一审判决认定的事实均有相关证据印证，本院予以确认。
本院认为：
首先，逸如家宾馆的行为侵害了涉案注册商标专用权。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成对他人注册商标专用权的侵害。《关于商标民事纠纷案件适用法律的解释》第九条规定，商标近似是指被侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案注册商标“如家”虽是描述性文字，但经权利人长期经营使用，在商标核定使用的服务业内已经具有较高的知名度和较大的市场影响力，具有区别服务来源的显著性特征，逸如家宾馆对此事实亦予以认可。逸如家宾馆明知其经营宾馆服务业与涉案商标核定使用的范围相同，仍对其宾馆门头上悬挂的“逸如家快捷宾馆”文字采用分行排列以及字体大小明显区别的方式突出“逸如家”文字，“逸如家”与“如家”在文字、读音、含义方面近似，易造成相关公众误认逸如家宾馆与和美公司经营的“如家”快捷宾馆具有特定联系，从而导致市场混淆，故逸如家宾馆的行为侵害了涉案注册商标专用权。
其次，逸如家宾馆登记使用的企业字号构成不正当竞争。本案中，逸如家宾馆从事宾馆服务，明知“如家”系他人在宾馆服务业注册使用的商标，且具有较高市场知名度，仍选择以“如家”文字前添加一前缀文字组成的“逸如家”作为企业字号登记使用，其主观上攀附的过错是明显的。即使逸如家宾馆在酒店内外装潢以及工作人员着装、管理方面未突出使用“如家”文字，但客观上容易使相关公众误认其与“如家”注册商标的权利人具有特定联系，从而不当攫取“如家”注册商标已经积累的商业利益。
最后，逸如家宾馆的行为构成侵害涉案商标专用权及不正当竞争，依法应当承担停止侵权及民事赔偿责任。鉴于和美公司未提供证据证明其因逸如家宾馆侵权所受损失或逸如家宾馆因侵权获利情况，亦没有商标许可使用费可供参照，一审法院综合考虑逸如家宾馆侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模、涉案注册商标的知名度、侵权行为地社会经济发展状况以及和美公司为制止侵权所支出的合理开支等实际因素，依法判令逸如家宾馆赔偿和美公司经济损失及合理费用40000元，并无不当。
综上，逸如家宾馆所提上诉理由无事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币800元，由逸如家宾馆负担。
审 判 长 曹美娟
代理审判员 刘 莉
代理审判员 宋 峰
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 易 丹