杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0106民初5199号
原告：徐萌，女，1979年6月25日生，汉族，住杭州市。
委托诉讼代理人：张敏、巨睿琪，浙江六和律师事务所律师。
被告：施炳辉，男，1959年10月31日生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人：陈建兵，浙江西湖律师事务所律师。
被告：苏丽君，女，1962年6月27日生，汉族，住杭州市西湖区。
原告徐萌诉被告施炳辉、苏丽君抵押合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案后，依法适用简易程序于2016年7月26日公开开庭进行了审理，因案情复杂依法转换为普通程序组成合议庭于2017年3月31日公开开庭进行了审理。原告徐萌及委托诉讼代理人张敏、巨睿琪，被告施炳辉的委托诉讼代理人陈建兵到庭参加诉讼，被告苏丽君经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令施炳辉、苏丽君返还饶应彪以借款形式支付的40万元及该款至实际支付之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算，自2010年1月10日起暂算至2016年6月7日为160728.33元）；2、判令施炳辉、苏丽君在其抵押房产的范围内在扣除第1项诉请后的借款本金160万元及至实际偿清之日止的利息（以借款本金200万元为基数，按照银行同期贷款利率计算，自2010年1月10日起暂算至2016年6月7日为694698.08元）、罚息2万元承担连带担保责任；3、判令原告有权对施炳辉、苏丽君所有的位于杭州市西湖区以折价或拍卖、变卖形式处置，并在第2项诉请的范围内以所得价款优先受偿；4、判令施炳辉、苏丽君承担本案的诉讼费用。
事实和理由：2009年12月10日，饶应彪向原告借款人民币200万元，为此书写《借款条》一份，约定：借期一年，还款期为2010年12月9日；月利率3%；借期中情况有变，借出款人有权提前收回借款本息、复利、罚息2万元。同日，原告与被告施炳辉、苏丽君签订《抵押借款合同》，约定施炳辉、苏丽君以其位于杭州市西湖区的房产（房屋所有权证号：杭房权证西移字第××号）对前述借款、利息、违约金及实现抵押权的费用承担抵押担保责任。随后，原、被告双方办理了该房屋的抵押登记手续（房屋他项权证号：杭房他证字第××号）。此后，因债务人饶应彪未按时偿还本金，原告遂于2011年12月5日向本院提起诉讼，要求饶应彪清偿借款、施炳辉和苏丽君在抵押房产的范围内承担连带担保责任。然，因饶应彪涉嫌非法吸收公众存款案被公安机关立案侦查的缘故，本院作出了（2011）杭西商初字第2111号民事裁定书驳回了原告的起诉。之后，2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院(以下简称杭州中院)就被告人饶应彪、杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出（2013）浙杭邢初字第116号刑事判决书，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。2014年6月13日，浙江省高级人民法院(以下简称浙江高院)作出（2013）浙刑二终字第130号刑事判决书，依法核准对饶应彪的以上判决。在（2013）浙刑二终字第130号刑事判决书的第10页，对于本案所涉《借款条》和《抵押借款合同》，法院查明“饶应彪至案发本金未还，支付利息计人民币72万元，并以借款形式支付施炳辉人民币40万元”。根据生效刑事判决认定，案涉债权实际借款人为饶应彪，施炳辉、苏丽君为抵押担保人。原告认为，原、被告达成案涉《借款条》和《抵押借款合同》及依此办理案涉房屋抵押登记均系各自真实意思表示，且原告并不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，案涉借款协议及抵押登记真实有效。现原告根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条的规定，诉至法院，请求支持原告诉请，维护原告的合法权益。
原告徐萌为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：借款条，（2010）杭证民字第30178号公证书，抵押借款合同及他项权证，收据及转账凭证，（2011）杭西商初字第2111号民事裁定书，（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书、（2013）浙刑二终字第130号刑事判决书等。
被告施炳辉辩称：首先，第一，抵押贷款合同无效，应当办理注销抵押登记。根据生效的刑事判决书，案涉的抵押借款合同、抵押权手续的办理、借款交付等行为，实际为饶应彪犯罪行为的一部分，依照《合同法》第52条第5项规定，案涉合同违反法律的强制性规定，应当被认定为无效。基于无效合同设立的抵押权应当消灭。第二，原告在2008年10月以相同手段、相同利息、期限借款给饶应彪，饶应彪没有归还借款本金，而原告在一年多以后即2009年12月10日，与饶应彪恶意串通骗取本案被告抵押担保，根据最高院关于民间借贷司法解释的规定，出借人知道或应当知道借款人的借款用于违法犯罪活动的，仍然提供借款，借款合同应属无效。本案抵押借款合同无效。第三，杭州中院对涉及饶应彪刑事案件的所有民事纠纷都已作出合同无效的终审判决。以上，抵押借款合同无效。
其次，原告已经收取饶应彪72万元资金，应当冲抵借款本金，已经生效的刑事判决认定原告收到饶应彪72万元，尚有182万元没有收回。所以，并非原告诉称的200万元本金，原告在钱款没有收回的情况下，继续放贷，因此以利息的名义收回的款项应当冲抵本金。
再次，本案的原告不能主张利息。因为抵押借款合同无效，且原告在没有收回钱款的情况下，与饶应彪合谋骗取被告抵押，是恶意串通的行为，本被告认为利息不应当受到法院的保护。另外，原告的计算方法是错误的，其诉请1中计算40万元本金的利息，而在诉请2中又计算了200万元本金的利息，计算期限均一致，那么总共借出200万元，怎么计算240万元本金的利息？这个应该是计算错误。饶应彪汇给施炳辉的40万元与本案无关，是饶应彪归还施炳辉哥哥的款项，与本案款项无关。
综上，请求法院驳回原告的诉请。
在第二次庭审中，被告施炳辉并补充答辩认为，第一，在饶应彪等人犯罪的款项中有7笔，在刑事判决书中已经列明，原告借给饶应彪72万元，期限1年，到2009年10月份应该归还。当时饶应彪没有归还这笔钱，在这个情况下，在2009年12月份原告又将200万元借给饶应彪，并且让施炳辉提供房子做抵押担保。施炳辉之前并不清楚饶应彪有尚欠原告的钱款，如果施炳辉知道原告借给饶应彪之前的钱还没有归还的话，施炳辉绝对不会提供抵押担保。本案原告借钱给饶应彪有明显的过错，原告连续出借给饶应彪的几笔钱都有不同的抵押人提供房子做抵押担保，其社会危害性与协助饶应彪借款的人是一致的。根据担保法司法解释的规定，担保人没有过错的不需要承担民事责任，有过错的承担民事责任的部分不能超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，如果法院判决施炳辉承担民事责任的前提是本被告有过错，但是本被告是没有过错的，提供担保也是朋友帮忙的，并不清楚原告之前的借款没有得到归还。原告应采取审慎的态度，不应当继续借款给饶应彪，把风险转让给抵押担保人。如果施炳辉有过错，要区分谁的过错大，肯定是原告的过错大于被告的过错，本被告承担责任时不能超过不能清偿部分的三分之一。原告认为按照刑事判决施炳辉得到借款40万元，在第一次庭审中本被告已经说明没有得到这笔钱，本被告也不认识饶应彪，是施炳辉的哥哥认识饶应彪，他要用钱就借钱，40万元是打到施炳辉的账号上的，但是施炳辉确实没有得到钱。所以在施炳辉提供担保的时候是没有过错的。综上，施炳辉不应当承担赔偿民事责任，对于不能收回的88万元不需要承担赔偿责任。
第二，本案利息不应当得到支持。根据杭州中院最新的民事判决，该案件与本案原、被告纠纷的性质相同，案情类似，杭州中院终审判决认为不应当支持利息；原告的利息是按照银行贷款利息计算的，法院确定的刑事判决中认为施炳辉是被害人，施炳辉虽然拿到40万元还是别人借走的，并没有房贷，不能按照贷款利息计算，应该按照存款利息计算。对于原告实际被骗的88万元，施炳辉也没有拿到这笔钱，是饶应彪使用，施炳辉不应当作为担保人承担民事责任。根据担保法司法解释的规定，担保人只赔偿本金的三分之一，而不是利息。综上原告对施炳辉的利息主张，不应当得到支持。
被告施炳辉为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：(2016)浙01民终933号民事判决书等。
被告苏丽君辩称：本人抗辩事由与被告施炳辉的抗辩事由相同。
被告苏丽君未向本院提交证据。
根据上述证据，结合审理中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2009年12月9日，两被告向魏伟出具委托书，委托魏伟办理杭州市西湖区房屋的抵押登记、签订抵押借款合同、领取借款等相关事宜。该委托书并经过浙江省杭州市国立公证处公证。次日，徐萌与两被告（由两被告的受托人魏伟办理）签订了《抵押借款合同》，约定：被告施炳辉为借款人，两被告为抵押人，原告徐萌为抵押权人；借款金额200万元，抵押期限为2009年12月10日至2010年12月9日止，两被告以其位于杭州市西湖区的房屋提供抵押担保，抵押担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等内容。当日，施炳辉、苏丽君与原告徐萌办理了该房屋抵押权登记手续，原告徐萌并取得《房屋他项权证》，他项权证号码为杭房他证字第××号。
2009年12月10日，饶应彪向原告徐萌出具《借款条》一张，载明：饶应彪因经营所需，今向徐萌借到人民币200万元，借期为1年，还款当月不足一个月按一个月付息(借期为2009年12月10日，还款期为2010年12月9日)；借期原则上不延后，借期中情况有变，借出款人有权提前收回借款本息、复利、罚息2万元及由借款引发的另外费用(如代理费、诉讼费、律师费、保全费等追款费用)，借款人、担保人应无条件清偿借款本息及由借款引发的上述费用全额；借款利率为月利率3%；本借款本金、利息及另外费用均由杭州市西湖区的房屋作抵押担保，他项权证号码为杭房他证字第××号，并由杜琳凌作上述款项全额连带责任担保等。杜琳凌以担保人身份在该《借款条》上签名。次日，原告徐萌向饶应彪的银行卡内汇款200万元；饶应彪也向原告徐萌出具《收据》，确认已收到原告徐萌支付的200万元。
2011年12月5日，本院受理原告徐萌诉饶应彪、施炳辉、杜琳凌民间借贷纠纷一案，原告徐萌起诉要求饶应彪归还借款200万元、支付利息706000元，饶应彪支付律师费4万元，杜琳凌承担连带保证责任，施炳辉承担抵押担保责任等。2012年4月10日，本院依法裁定驳回徐萌的起诉。2016年6月，原告徐萌再次诉至本院，即本案诉讼。双方在庭审中就有关合同效力问题作为辩论内容已陈述了各自的意见。
本院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2009年12月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以借款需抵押为由骗取被害人施炳辉的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款人民币200万元并许诺月息3分，至案发本金未还，支付利息计人民币72万元，并以借款形式支付施炳辉钱款人民币40万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币88万元。其中被告人杜琳凌参与吸收资金人民币200万元”。
本院认为，根据生效刑事判决的认定，本案双方争议的民间借贷款项属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。两被告与徐萌签订抵押担保合同为上述民间借贷提供抵押担保，该抵押担保合同作为主合同的从合同亦应认定为无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《物权法》第一百七十二条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。徐萌及施炳辉、苏丽君在本案纠纷中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，原告徐萌被骗金额为200万元，施炳辉、苏丽君因本案借款从饶应彪处取得了40万元，该款项应由施炳辉、苏丽君返还给徐萌；原告徐萌以利息形式收回72万元，可用于抵偿本金，对于徐萌的其他损失88万元，可由施炳辉、苏丽君承担三分之一的赔偿责任，即293333.33元。
至于原告徐萌要求按同期银行贷款利率计算利息、两被告承担连带担保责任并以其抵押房屋承担抵押担保责任等主张，因案涉借款合同无效，徐萌的主张无法律依据，本院均不予支持。被告苏丽君经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院可以依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决如下：
一、施炳辉、苏丽君于本判决生效之日起十日内返还徐萌40万元。
二、施炳辉、苏丽君于本判决生效之日起十日内赔偿徐萌293333.33元。
三、驳回徐萌的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25318元，财产保全申请费5000元，合计30318元，由徐萌负担15159元，施炳辉、苏丽君共同负担15159元。
徐萌于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；施炳辉、苏丽君于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 吕 凤 祥
人民陪审员 王 卫 国
人民陪审员 申屠新江
二〇一七年四月二十日
书 记 员 张 梅