河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第359号
上诉人（原审被告）丁健停，男，1979年8月1日出生。
委托代理人陈威，河南梁园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡勇，男，1964年1月3日出生。
被上诉人（原审原告）孟翠英，女，1968年12月15日出生。
二被上诉人共同委托代理人杜莎莎，河南旺达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张兴民，男，1966年2月21日出生。
委托代理人张明君，安徽安港律师事务所律师。
原告被告高玉兰，女，1966年3月27日出生。
上诉人丁健停因与被上诉人胡勇、孟翠英，被上诉人张兴民，原审被告高玉兰提供劳务者受害责任纠纷一案，胡勇、孟翠英于2012年11月29日向永城市人民法院提起诉讼，请求依法判令丁健停、张兴民、高玉兰赔偿其二人医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费等各项费用共计500000元。该院于2013年5月12日作出（2012）永民初字第3396号民事判决。丁健停不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年11月25日作出（2013）商民二终字第474号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后，于2014年12月25日作出（2014）永民初字第1010号民事判决。丁健停不服该次判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人丁健停及其委托代理人陈威，被上诉人胡勇、孟翠英及其共同委托代理人杜莎莎，被上诉人张兴民及其委托代理人张明君到庭参加诉讼，原审被告高玉兰经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明：丁健停系“四季沐歌”太阳能热水器永城市东城区总代理商。张兴民系“四季沐歌”太阳能热水器王集乡的经销商。胡勇、孟翠英之子胡某受雇于丁健停，为其提供太阳能热水器安装劳务，双方约定每安装一台太阳能，由丁健停给付劳务费100元，没有工作安排时按每日50元计算报酬，丁健停负责对胡某进行管理。2011年12月2日上午，胡某与工友谢某一起受张兴民指派在永城市酂城镇李集村高玉兰家中安装太阳能，下午14时许，安装过程中胡某在未采取安全防护措施的情况下，因操作不慎从二楼天窗摔下受伤，事发后被送往永城市人民医院，经诊断为重度颅脑损伤，后经治疗无效，于2011年12月4日11时40分死亡。另查明，胡某系城镇居民。
原审法院认为，胡某的工友谢某受雇于丁健停从事太阳能热水器安装工作，在谢某一人无法完成工作任务时，谢某找到胡某共同完成安装太阳能的工作，丁健停对该事实予以认可，并对谢某、胡某二人支付劳动报酬并进行管理，胡某、谢某与丁键停之间形成雇佣关系。胡某受雇于丁健停在从事雇佣活动过程中不慎摔伤致死，丁健停作为雇主，应当承担赔偿责任；胡某在从事雇佣活动过程中，应当认识到其从事的工作存在危险性，其自身没有尽到安全注意义务，应当对损害的发生承担相应的责任；具体责任划分比例为胡某承担50％的责任，丁健停承担50％的责任。张兴民作为“四季沐歌”太阳能的销售商，虽然其指派胡某、谢某为高玉兰安装太阳能热水器，但胡勇、孟翠英并未提交证据证明张兴民与胡某之间存在雇佣关系，胡勇、孟翠英要求张兴民承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持；高玉兰与胡某之间不存在雇佣关系，高玉兰对胡某的死亡不应承担责任，胡勇、孟翠英要求高玉兰赔偿的诉讼请求该院不予支持。胡勇、孟翠英的受偿范围确定如下：①医疗费20176.26元（19458.26＋718元）；②误工费按照上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算为112元（2天×56元／天）；③护理费按上年度河南省城镇居民人均可支配收入计算为112元（2天×56元／天），；④死亡赔偿金408852.4元（20442.62元／年×20年）；⑤丧葬费16817元；⑥交通费酌情认定为200元；⑦精神抚慰金酌情认定10000元。综上，胡勇、孟翠英可计算的损失该院认定为456269.66元，丁健停承担其中的50％，计款228134.8元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第8条、第11条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丁健停赔偿胡勇、孟翠英医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金合计228134.8元，于该判决生效之日起十日履行完毕；二、驳回胡勇、孟翠英其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由胡勇、孟翠英承担4400元，丁健停承担4400元。
上诉人丁健停上诉称：一、原审程序违法。1、本案一审重审时，丁健停提供了三组总计10份证据，但原审对此一字不提，照搬（2012）永民初字第3396号民事判决书，刻意隐瞒能反映案件事实真相的证据，程序严重违法。2、重审庭审时，双方因一份录音发生争议，审判长就宣布休庭，庭审没有进行完毕，也没有辩论环节，就径行下判，严重违反庭审程序。3、对丁健停和张兴民通话录音鉴定过程中，丁健停随传随到，但张兴民拿不出录音原始载体，原审硬说丁健停不配合鉴定，存在偏袒。二、原审剥夺丁健停举证权利，导致认定事实错误。1、丁健停与张兴民属于买卖合同关系，张兴民从丁健停处购买四季沐歌太阳能销售，在社会上找谢某、胡某安装，属于独自核算，自负盈亏。如谢某、胡某是丁健停专业工人，谢某也不会陈述称还安装其他牌子的太阳能。2、丁健停与受害人胡某不存在雇佣关系。原审根据张兴民提供的两份录音认定谢某、胡某受雇于丁健停，是根本没有查明录音内容所致，丁健停没有必要自己找工人负责各个销售点的安装工作，工人均是销售点就近聘用，谁卖谁找。3、实际上各销售点模式均为谁卖谁负责为客户安装，谢某证言显示系张兴民亲自打电话，当晚系张兴民安排吃住，高玉兰证实系张兴民承诺其安排工人进行安装，本案既无丁健停让胡某去安装的事实，也没有支付胡某安装费的证据。三、原审以雇佣关系确定赔偿责任，适用法律错误。1、胡某、谢某系专业安装太阳能的团队，其不仅安装四季沐歌，也安装其他品牌，与四季沐歌属于承揽关系，不符合雇佣关系的特征。本案中胡某、谢某有自己的设备，通过自己专业技术按照定作人的要求和提供的材料进行安装工作，符合承揽合同关系的特征。2、即使本案属于雇佣关系，也应由张兴民承担责任。太阳能系张兴民卖出的，其从中赚取了较大零售利润，胡某是张兴民所找，受其指派，客户高玉兰在购买时张兴民承诺由其找工人负责安装。3、本案基本事实是数量庞大的四季沐歌太阳能销售模式均为谁销售谁安装，原审无视这种模式，随意扩大赔偿主体，有失公正。请求撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。
被上诉人胡勇、孟翠英答辩称：一、原审程序合法。1、原审对丁健停提交的四份证据均予以审查并作出认定，丁健停称其提交的证据原审一字不提缺乏事实依据。2、原审审理之初就告知当事人采取质辩合一的方式，丁健停庭审中也已经发表了质辩意见，其以无辩论环节为由认为原审审判行为违反程序规定没有依据。3、张兴民提交的录音，确因丁健停不配合提取录音及不选择鉴定机构造成鉴定不能，丁健停应当承担放弃鉴定权利所造成的后果，这与原审程序是否违法完全没有关系。二、原审没有剥夺丁健停举证权利情况。1、无论丁健停与张兴民是否属于买卖关系或代销关系，均与胡某无关，作为受雇于丁健停的胡某因安装丁健停代理的四季沐歌太阳能发生事故，丁健停就应当承担赔偿责任。2、胡某为丁健停提供劳务，丁健停支付报酬，二人关系应为雇佣关系。3、张兴民案安排胡某食宿并不能否定胡某与丁健停之间的雇佣关系，作为太阳能产品总经销商，在出售产品的同时负责安装是再正常不过的，完全符合常理。三、胡某与丁健停不属于承揽。胡某为丁健停提供劳务，并约定每安装一台太阳能支付劳务费100元，没有工作安排时每日50元，该事实有录音及证人为证，底薪＋计件的工资方式不符合承揽关系要件。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张兴民答辩称：一、原审认定张兴民与胡某不具有劳务关系，事实清楚，证据确实充分。1、胡勇、孟翠英起诉状明确叙述胡某受雇于丁健停，为其提供劳务。2、证人谢某与胡某身份地位相同，谢某在公安机关询问笔录中称老板是丁健停，其和胡某是四季沐歌太阳能专业安装工人，安装一个太阳能100元，没有活在店里待一天每人50元。只要卖出太阳能了，老板就打电话让其去安装。上述事实说明谢某和胡某与丁健停具有一定的人身依附关系。3、上述第二条完全可以证实胡某和丁健停是劳务关系，谢某证词和夏某某、王某某、王某证言相互印证，夏某某是谢某妻子，证言可信度极高，王某某、王某均是谢某同学，且二人都到丁健停店里去过，当时谢某、胡某都在店里。4、从张兴民2011年12月3日录音资料可知，丁健停曾计划为胡某和谢某购买意外伤害保险，进而说明其与胡某具有法律上的利害关系。5、丁健停是四季沐歌太阳能永城市经销商，并在各乡镇设立代销商，符合一般市场规则，丁健停设立的各代销商与其是一种代理关系，丁健停是委托人，张兴民只是受委托人。安装太阳能是丁健停作为经销商提供售后服务的内容之一，实行的是销售安装分离的经营模式。二、原审中录音证据采信没有任何疑问。2011年12月3日录音资料，丁健停是认可的。2011年12月2日录音资料，丁健停虽提出异议并申请鉴定，但因其不配合鉴定，是对自身权利的放弃。上述两份录音资料符合法律逻辑思维，且与其他证据能够相互吻合。退一步而言，即使依据2011年12月3日录音资料之外的其他证据，原审结果也是合理合法并有法律事实和依据的。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告高玉兰未答辩。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、原审对上诉人与受害人胡某雇佣关系的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审庭审中，上诉人提供证据如下：第一组证据，（2013）商民二终字第474号卷宗所附，1、2013年6月11日对马牧乡代理商张某的调查笔录及现场录像，2、2013年6月11日对酂城乡代理商李某某的调查笔录及现场录像。3、2013年6月11日对演集乡代理商杨某某的调查笔录及现场录像以及原二审出庭证词。上述证据证明目的是：丁健停是永城四季沐歌太阳能代理商，李某某、张某、杨某某、张兴民等二十多处乡级经销商均从丁健停处批发销售四季沐歌太阳能热水器，且销售模式均为谁销售谁负责安装，丁健停不负责安装事宜。4、2013年6月11日9点50分左右购买张兴民四季沐歌太阳能热水器时现场录像一份及摘要、张兴民出具的太阳能收款收据一份、2013年6月11日17点19分张兴民安装四季沐歌太阳能时的现场录像一份及摘要。证明目的是：张兴民对外销售四季沐歌太阳能热水器及安装的情况，其在录像中明确承认平时有两三铺子专业工人给其提供安装服务，足以印证证据1、2、3真实性。5、2013年3月6日河南天翔鲲鹏律师事务所对谢某的调查笔录一份［（2013）商民二终字第474号卷34、35、36页］。证明目的是：张兴民找谢某、胡某为高玉兰家安装太阳能，且此次事故之前也找谢某、胡某安装太阳能，并支付安装费用，且明确说明此次事故没有接到丁健停的任何通知、指派。所以此次事故与丁健停毫无关联。同时该笔录对原一审开庭时胡勇、孟翠英出具的证据1永城市酂城派出所对谢某调查笔录的笼统情况进一步作了解释，更加印证本案与丁健停无关。6、张兴民对丁健停的通话录音全过程。证明目的是：从完整的内容来看，一、丁健停一再强调一定要实话实说；二、丁健停说胡某为市场上的工人，不是他店里的固定工，张兴民也认可；三、明确表示胡某的赔偿不应承担。张兴民为推卸责任不如实全面的整理录音资料，结合对张兴民的录音录像内容足以认定胡某、谢某给张兴民的客户安装太阳能的行为与丁健停无关，所以不能将之前谢某和丁健停有关保险的事实移花接木到本案案发的时间点上，无视谢某已经长时间不给丁健停提供劳务的事实。7、胡勇、孟翠英代理人对谢某的调查笔录［（2013）商民二终字第474号卷49、50页］。胡勇、孟翠英的该证据反而印证：乡级代理商出安装费，本次事故是张兴民打电话让去安装的，印证谢某另一笔录即证据5要证明的内容。第二组证据，2011年10月4日、9月25日四季沐歌太阳能厂家发货清单两份，2011年9月27日丁健停出售给张兴民的发货清单一份［原件留存于（2012）永民初字3396号卷］。证明目的是：丁健停进货价1443元，批发给张兴民1580元，张兴民从丁健停处批发销售太阳能，差价不到200元，丁健停还要支付运费、卸货费。从而说明双方为批发买卖关系。第三组证据，证人出庭证言、二十多个乡级代理商联合声明。证明目的是：丁健停与各乡镇代理商为批发零售关系，整个四季沐歌太阳能模式为谁销售谁安装谁出安装费，进一步印证（2013）商民二终字第474号卷丁健停所提供证据的证明目的，再次说明本案与丁健停无关。被上诉人胡勇、孟翠英质证认为：上述证据在重审庭审笔录中未显示，不予质证。被上诉人张兴民质证认为：重审庭审时丁健停没有出示这部分证据，在重审时只见到其两个证人出庭作证。
本院对上述证据分析认定如下：对第一组证据中证据1、2、3，虽本次二审没有提供现场录像，但结合原二审庭审笔录，录像内容主要是证明调查笔录的真实性，是被调查者本人。因此，结合原二审庭审笔录上述证据真实性能够确认。但丁健停作为县级代理商其销售模式应当通过书面证据证明，单纯以与其有业务联系的下级商户证明，排除不了利害关系，达不到其证明目的。证据4形成时间是2013年6月11日，离本案事故发生已经一年有余，不能以事后张兴民如何销售去反推其事故发生时的销售模式，推定不符合民事证据的采信规则。证据5调查笔录中谢某的陈述并没有否认与丁健停的雇佣关系，根据民事证据禁止反言规则，如有矛盾亦应当以其第一次陈述内容为准。本案是提供劳务者受害责任纠纷，重点需要解决的应当是谁是雇主谁是雇员的问题。证据6，录音内容法庭也详细听取，录音中丁健停曾计划给谢某、胡某买保险的意思表示清楚，虽然录音中丁健停称胡某不是店里固定工，但雇佣关系的成立并不以固定工为要件。证据7，前述已经说明应以谢某第一次陈述内容为准，且乡级商户是否出安装费，跟谁是雇主谁是雇员并不冲突，承揽关系和雇佣关系不同，本案案由是提供劳务者受害责任，因此，应紧紧围绕雇佣关系能否成立予以审理。对第二组证据，同上述理由，本案需要解决的是胡某是否为丁健停雇员的问题，该组证据并不能成为认定胡某非丁健停雇员的有效证据。对第三组证据，同上述理由，该组证据并不能成为认定胡某非丁健停雇员的有效证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、程序问题。从重审庭审笔录内容看，在举证环节，丁健停补充的证据分别是永城市数家太阳能代理商出具的声明和证人焦某某及张某出庭证言，本次一审民事判决书均已经列明，只是其在陈述上述证据证明目的时称“上述证据印证了（2013）商民二终字474号卷宗丁健停所提供证据的证明目的”。鉴于对争议部分的证据原二审和本次二审均已经组织双方质证，已经充分保护了丁健停的诉讼权利，丁健停亦未在重审庭审时明示该部分证据作为证据提供。因此，其称原审证据认证程序严重违法的观点不能成立。从重审庭审笔录内容看，该次庭审采取的质辩合一的是庭审模式，且有各方当事人或其委托代理人签字，程序完善，环节明晰，丁健停称缺乏辩论环节的观点不能成立。从重审卷宗原审法院司法技术科退案通知内容看，明确显示是丁健停不配合提取录音也不选择鉴定机构，致使鉴定程序无法进行。因此，丁健停推卸鉴定不能责任的观点不能成立。二、雇佣关系问题。本案是三个被告，高玉兰不是雇主，现已经没有争议。剩下两个被告，从雇佣关系的角度，雇主也可能是两个，但是本案无共同雇佣的证据，两个认定不了，那么一个是否能够认定是应当结合本案有效证据依法及时裁决的，因为，胡某从事太阳能安装并在安装过程中死亡属于事实，其权利是需要和亟待保护的对象。而如何认定雇主，在发生争议情况下，就要看证据的优势，看有效证据的指向。本案胡某和谢某共同从事涉案太阳能安装工作的事实清楚。作为同工种工人，共同安装人，事故现场亲历人的谢某在公安机关调查笔录中的陈述意思表示真实，再结合张兴民提供的录音资料等有效证据能够相互佐证证明胡某的雇主系丁健停。而综合原审证据分析认定情况和本次二审证据分析认定情况，现尚无充分有效证据证明胡某雇主为张兴民。因此，丁健停否认其系雇主身份的理由不能成立。原审法院作出的丁健停雇主身份的认定及责任比例的划分符合民事证据认证规则和案情实际，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4722元，由上诉人丁健停负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 陈君善
审判员 许长峰
二〇一五年六月二十二日
书记员 刘 雪