新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2017）兵民终28号
上诉人（原审原告）：新疆晨光建筑安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
法定代表人：边伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严曦，新疆元正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟兴军，新疆元正律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：刘佰明，男，1969年11月18日出生，汉族，建筑个体户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第七师一二九团，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。
法定代表人：张勇，该团团长。
委托诉讼代理人：段勇，新疆车排子垦区五五新镇法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：潘建军，新疆星河律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：新疆农业港房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区稻香北路东侧。
法定代表人：王国杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋国彩，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊蓓，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人新疆晨光建筑安装工程有限公司（以下简称晨光公司）、刘佰明因与被上诉人新疆生产建设兵团第七师一二九团（以下简称一二九团）、被上诉人新疆农业港房地产开发有限公司（以下简称农业港公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院于2015年3月6日作出（2014）兵七民二初字第29号民事判决，农业港公司不服提出上诉后，本院于2015年7月9日以（2015）新兵民一终字第00020号民事裁定发回重审。该院于2015年10月22日又作出（2015）兵七民二初字第20号民事判决，一二九团不服提出上诉，本院于2016年3月16日以（2016）兵民终3号民事裁定再次发回重审。该院重审中同意刘佰明以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，于2016年12月21日作出（2016）兵07民初6号民事判决。晨光公司、刘佰明不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晨光公司的法定代表人边伟及其委托诉讼代理人严曦、孟兴军，上诉人刘佰明及其委托诉讼代理人梁苏红，被上诉人一二九团的委托诉讼代理人段勇、潘建军，被上诉人农业港公司的委托诉讼代理人蒋国彩、樊蓓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晨光公司上诉请求：一、撤销原判；二、一二九团向晨光公司支付工程价款2755646.25元；三、一二九团向晨光公司支付欠付工程款利息509794.56元；四、一二九团承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、农业港公司在一审诉讼中申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，并提出三项诉讼请求，一审既未对是否同意农业港公司作为有独立请求权的第三人参加诉讼，也未对农业港公司的请求事项做出裁决，应属漏判。二、一审法院第一次依法委托新疆建力工程项目管理公司（以下简称建力公司）对涉案工程的增项、减项及变更部分做了造价鉴定并出具了鉴定意见，鉴定程序及鉴定意见合法有效，且不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，对建力公司的鉴定意见应予采纳。一审另行委托石河子市恒信价格评估事务所（以下简称恒信价格事务所）鉴定违反法律规定与法定程序，恒信价格事务所不具备工程造价的司法鉴定资质，鉴定人员不具备工程造价鉴定资格，其出具的《价格鉴定意见书》不具有合法性，不应认定。三、本案应以一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》即中标合同作为结算工程款的依据。《补充协议》系一二九团和农业港公司以发包涉案工程的附属工程及百花街商业楼工程为前提条件，压低廉租住房工程造价而签订的，事后没有履行将后续工程发包给晨光公司的承诺，一审认定各方实际履行的是《补充协议》没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十六规定，《补充协议》因违反上述法律禁止性规定属于无效合同，不能作为涉案工程结算的依据。四、一二九团与农业港公司签订的《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》表明由农业港公司代建廉租住房，涉案项目土地使用权系一二九团通过划拨取得，项目建设手续以及建设施工招投标均以一二九团名义进行，工程开发资金均系国家拨款及一二九团职工缴纳的购房款。一二九团是涉案工程的建设方及发包人，农业港公司是接受一二九团委托的代建方，而不是廉租住房项目的开发商。五、农业港公司实施的施工、监理、设计、勘察单位签订合同、支付合同价款、签署施工文件及法律文件等行为，均系履行代建管理义务的行为，一二九团应当承担支付剩余工程款的责任。综上，本案应以晨光公司与一二九团签订的《建设工程施工合同》为依据，结合建力公司所做的鉴定意见确定涉案工程造价。
针对晨光公司的上诉，一二九团答辩称：一、对农业港公司的请求是否漏判，应当由农业港主张，晨光公司无权主张。二、本案所涉的《建设工程施工合同》与《补充协议》均无效，不适用《司法解释》第二十一条的规定。本案实际履行的是《补充协议》，应当依据《补充协议》作为结算工程价款的依据。三、一二九团与农业港公司并不是代建关系，应以实际履行的关系来认定。一审判决正确，请求驳回晨光公司的上诉。
针对晨光公司的上诉，农业港公司答辩称：一、一审没有漏判农业港公司的请求，晨光公司无权主张。二、恒信价格事务所依据《补充协议》作出的鉴定意见无误，鉴定人在一审出庭时，晨光公司认可其资质，只是对鉴定意见不服，一审采信鉴定意见正确。三、签订《建设工程施工合同》仅是为了取得补偿款，《补充协议》是实际履行的合同，应当以《补充协议》约定的价款作为结算依据。一审判决正确，请求驳回晨光公司的上诉。
针对晨光公司的上诉，刘佰明的答辩意见与上诉意见一致。
刘佰明上诉请求：一、撤销原判；二、一二九团、农业港公司向刘佰明支付工程款3010975.13元、利息220000元、工程质量保修金1300000元、农民工保证金500000元，共计5030975.13元；三、由一二九团、农业港公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、刘佰明与晨光公司系借用企业资质的挂靠关系，双方签订的《项目工程内部承包合同》违反法律规定而无效。刘佰明不是晨光公司的内部职工，双方不存在劳动关系。涉案工程由刘佰明个人组织人力、物力和财力，以包工包料方式，自行垫资，全部实际施工完成。刘佰明是涉案工程的实际施工人，有权主张权利。一审对刘佰明提出的诉讼请求进行审理，却未进行判决，违反法律规定。二、一二九团与农业港公司签订的《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》写明廉租住房由农业港公司代建，一二九团还出具书面《委托书》，委托农业港公司代为办理建设施工手续；该工程的立项、投资、建设、招投标等均为一二九团，一二九团承担了涉案工程各项费用，并支付了工程款。因此，一二九团是涉案工程建设方，农业港公司是代建方，一二九团应当承担支付工程款责任。三、一审不按照中标合同即《建设工程施工合同》认定工程造价，却以《补充协议》认定工程造价，明显有误。一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》，约定中标价44909085元，工期225天。农业港公司与刘佰明签订的《补充协议》，约定工程造价38808750元，工期215天。《补充协议》对建设工期、工程造价、结算方式等均进行实质性变更。《补充协议》是基于农业港公司要将小区配套工程以及百花街商业楼工程交付刘佰明施工为条件而签订的，但事实上未履行，造成刘佰明巨大损失。按照《司法解释》第二十一条的规定，应当以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据。四、本案一审在2014年已委托建力公司进行鉴定，建力公司的鉴定意见应予采纳。一审重审中重新委托恒信价格事务所鉴定，违反法定程序，且恒信价格事务所的鉴定报告存在漏项，计价依据错误，刘佰明已提出多项异议，恒信价格事务所未予答复。一审按照恒信价格事务所鉴定意见增减工程价款明显错误。
针对刘佰明的上诉，晨光公司答辩称：晨光公司与刘佰明之间系挂靠承包关系，刘佰明是涉案工程实际施工人，所欠工程款应当支付给刘佰明。
针对刘佰明的上诉，一二九团辩称：刘佰明不是有独立请求权的第三人，其无权主张工程款，应当驳回其上诉。
针对刘佰明的上诉，农业港公司答辩称：刘佰明作为个人没有施工资质，经刘佰明介绍晨光公司与农业港公司签订合同，刘佰明不是有独立请求权的第三人，其上诉请求应当驳回。
晨光公司向一审法院起诉请求：一、一二九团向晨光公司支付工程款4055590元；二、一二九团向晨光公司支付工程款违约利息588060元；三、一二九团承担本案的诉讼费、鉴定评估等费用（第二次发回重审后，变更的诉讼请求）。
农业港公司在一审中明确要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，请求：一、确认晨光公司与一二九团签订的《建设工程施工合同》无效；二、确认一二九团监管账户的款项为农业港公司所有；三、驳回晨光公司的诉讼请求。
刘佰明在一审中明确要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，请求：一、一二九团、农业港公司连带给付刘佰明工程款3010975.13元、利息220000元、农民工保证金500000元、工程质量保修金1300000元，合计5030975.13元，二、一二九团、农业港公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月27日、2012年2月27日、2012年4月9日，一二九团（甲方）与农业港公司（乙方）分别签订了《投资开发协议书》（编号为2011-04）、《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》（编号为2012-01）、《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》（编号为2012-002）。其中《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》主要内容为：“建设项目为一二九团新华苑小区保障性廉租住房（二期）代建项目和百花街商业用房项目；2012年廉租住房房价按实际预测，执行一二九团保障性廉租住房统一价，由乙方面向一二九团辖区内符合住房保障条件的住房困难家庭出售；甲方协助乙方办理购房人员报名登记，首付款按总房价的50%预交；职工个人购房款缴团财务科，设立建设资金专户，实行专款专用；廉租住房的政策性补贴款，待工程竣工验收、申报资料审核合格后，由甲方按每户25000元向乙方拨付；工程开工后，甲方负责向乙方支付25%的工程备料款，其余工程款经监理单位审核后，根据工程进度及时拨付，保修款按3%预留；甲方协助乙方销售其建设的保障性住房和商品房；乙方负责百花街全部商业及保障性住房建设项目开发的全部资金投入；2011年10月27日和2012年2月27日签订的（编号：2011-04、2012-01号）‘合作协议书声明作废’……”。
上述协议签订后，农业港公司作为负责保障性住房建设项目开发的具体实施者，刘佰明最先与农业港公司接洽商谈涉案工程承包事宜，但刘佰明作为自然人无法承包涉案工程，便联系了具有建设工程施工资质的晨光公司来承包，刘佰明参与其中，晨光公司被农业港公司确定为承包人后，其于2012年4月23日进驻工地进行施工。由于一二九团2012年新建保障性住房建设项目属于国家政策性补贴住房，必须进行招标，根据新疆生产建设兵团第七师建设局的要求，必须以一二九团的名义招标，才能得到国家政策性补贴款。为了争取每户国家补贴25000元，一二九团代替农业港公司招标，标书的制作以及招标所需的一切费用均由农业港公司承担。2012年5月26日，晨光公司报送了《投标函》，5月31日晨光公司被定为一二九团2012年新建保障性住房建设项目的中标人，2012年6月10日，晨光公司与一二九团签订一份《建设工程施工合同》，并在补充条款中专门写明“所有补充协议、补充合同均以本合同具有同等法律效力。”为明确实际发包人和承包人的权利义务关系，同日，农业港公司与晨光公司又签订了一份《补充协议》，明确了农业港公司将开发的一二九团保障性廉租住房（二期）·新华苑小区建设工程发包给晨光公司施工，承包方式为包工包料一次包死（固定价格合同），并注明有关图纸内容做7项修改，工程总造价为38808750元，今后施工图纸尺寸未做调整的不再调整造价。特别指明，本工程发布的招投标结果中标价不做付款和结算依据，中标总价与本协议不符的均以本协议单方报价所得的总价为准。本工程有关因停水、停电等原因产生的工期延误参考相关文件顺延。同时双方对工程预算编制依据、标准及条款，工程款支付办法，工程管理、控制方面等其他内容均进行了约定。
《补充协议》签订后，晨光公司与刘佰明于2012年6月11日签订了《项目工程内部承包合同》，双方约定了权利义务内容，并明确晨光公司为工程总承包人。在施工过程中，由于设计变更，产生了部分签证费用。在（2014）兵七民二初字第29号案件审理过程中，一二九团、农业港公司对于晨光公司提交的项目施工过程中发生的设计变更及工程量变更部分均不予认可。2014年9月19日，晨光公司申请该院委托相关司法鉴定机构对涉案工程施工过程中发生的变更工程造价，一审委托建力公司依据《建设工程施工合同》确定的基数进行了鉴定。晨光公司为此支付鉴定费83480元。该案第二次发回重审后，2016年5月19日，农业港公司申请该院委托相关司法鉴定机构依据《补充协议》确定的基数对晨光公司增加或变更工程进行造价鉴定。该院依法委托恒信价格事务所对涉案工程施工过程中发生的变更工程造价进行鉴定。该所于2016年9月12日作出恒信价估字（2016）044号价格鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。鉴定意见为：增加土建部分价值为611156元，增加安装部分价值为45657元，增加部分价值合计为656813元；减少土建部分价值为2736307元，减少安装部分价值为548597元，减少部分价值合计为3284904元。涉案工程已于2013年11月29日竣工验收合格，并已交付使用。一二九团根据农业港公司的请示，陆续向晨光公司支付工程款39277059.9元，晨光公司对此数额亦认可。另查，农业港公司按照与一二九团签订的合同，将一二九团作为被告诉至一审法院。
一审法院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案应以哪一份合同作为结算工程款的依据？二、本案中各方当事人之间是何种关系，谁是承担责任的主体？三、晨光公司主张的工程款4055590元及利息损失588060元，有无事实和法律依据？
关于争议焦点一，在合同纠纷案件中，要充分尊重当事人的意思自治，维护依法成立合同的法律效力，严格按照法律和司法解释规定认定合同性质。本案中，同一个工程项目在同一天即2012年6月10日，晨光公司既与一二九团签订了《建设工程施工合同》，又与农业港公司签订了《补充协议》，从本案查明的案件事实可以看出，一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》仅是为了取得每户25000元的补贴，而不是作为工程项目的发包方与晨光公司履行该合同。涉案工程项目的投资、施工图纸、监理安排、进度款支付、房屋销售、工程验收等均由农业港公司实施，农业港公司是工程项目真正的发包人，农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》是实际履行的合同。虽然农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》依法为无效合同，但是，由于涉案工程已于2013年11月29日竣工验收合格，并已交付使用，晨光公司请求参照合同约定支付工程价款。因此，本案应以《补充协议》作为结算工程价款的依据。
关于争议焦点二，根据一二九团与农业港公司于2012年4月9日签订的《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》以及涉案工程具体实施查明的履行情况能够证实，一二九团与农业港公司之间存在合作开发廉租住房建设项目的法律关系，双方在合作协议书中明确约定了合作的具体事项，特别约定了农业港公司负责保障性住房建设项目开发的全部资金投入。不仅如此，通过《补充协议》以及支付款项报批等有关证据材料能够证实，晨光公司与农业港公司之间存在建设工程发包与承包的合同法律关系。一二九团与晨光公司不存在此种法律关系。一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》，仅是为了争取廉租住房的政策性补贴款，晨光公司对此明知，否则其不会也无必要在同日与农业港公司签订《补充协议》，并明确约定“农业港公司将开发的农七师一二九团保障性廉租住房（二期）·新华苑小区建设工程发包给晨光公司施工……”。因此农业港公司是涉案工程实际发包方，应由其向晨光公司承担支付工程款的法律责任。而非一二九团承担责任。至于刘佰明述称的意见，依据其与晨光公司签订的《项目工程内部承包合同》及其在庭审中的陈述能够证实，刘佰明挂靠晨光公司，对外以晨光公司名义施工，故其在施工中产生的纠纷，不属本案处理范围。
关于争议焦点三，根据合同的相对性原理，合同只能对合同当事人产生拘束力。本案中，《补充协议》当事人为农业港公司和晨光公司，双方形成了建设工程施工合同法律关系，且合同已明确了双方的权利义务，农业港公司作为合同一方，应对合同项下的工程款债务承担支付责任。因晨光公司实际履行的合同为《补充协议》，由此应以《补充协议》约定的38808750元作为结算工程款的基本依据。因本案诉讼中，经农业港公司申请，一审法院依法委托恒信价格事务所对涉案工程施工中发生的变更工程造价进行了重新鉴定，即仅对增减部分按《补充协议》约定的结算方法和结算标准计算工程款，鉴定结果为增加部分价值为656813元，减少部分价值为3284904元，增减相抵后还应减少2628091元（减少3284904元－656813元）。因此，农业港公司应向晨光公司支付涉案工程款36180659元。即便晨光公司对鉴定结果提出异议，不采用鉴定结果，依据《补充协议》约定的38808750元结算工程款，农业港公司已实际向晨光公司支付涉案工程款39277059.9元（晨光公司自认），已经超付了工程款。
综上所述，晨光公司主张一二九团向其支付工程款4055590元及利息损失588060元，无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告新疆晨光建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费53679元、鉴定费83480元，合计137159元（原告新疆晨光建筑安装工程有限公司已预付），由原告新疆晨光建筑安装工程有限公司负担。
本院二审中，各方当事人复述了一审提交的证据，并各自发表了质证意见。晨光公司提交了《一二九团新华苑小区廉住房项目工程承包中晨光公司与刘佰明关系的说明》（以下简称《说明》），内容为“2012年6月11日晨光公司与刘佰明签订的《项目工程内部承包合同》，约定项目工程由刘佰明自负盈亏，晨光公司按工程造价的1.5%向刘佰明收取管理费，晨光公司与刘佰明之间的关系实际为挂靠承包关系。”欲证明刘佰明与晨光公司之间是挂靠承包关系，刘佰明是涉案工程的实际施工人。经质证，刘佰明对《说明》认可。一二九团对《说明》的真实性认可，但认为刘佰明与晨光公司的内部合同对外没有效力，对刘佰明实际施工人身份不予认可。农业港公司该《说明》真实性、合法性、关联性均不予认可，认为刘佰明不是涉案工程的实际施工人。
本院认证认为：该《说明》系晨光公司真实意思表示，结合刘佰明在一审提交的其系实际施工人的证据，对该《说明》予以认定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明：一、2012年4月23日，刘佰明自行组织人员、机械进驻工地施工。涉案保障性廉租住房属于必须进行招投标的工程。2012年5月26日，刘佰明以晨光公司名义进行投标，向一二九团致送了《投标函》，5月31日，通过招投标程序，晨光公司被确定为一二九团2012年新建保障性住房建设项目的中标人，中标价为44909085元，工期为224天，招标人为一二九团。一审认定事实中关于“为了争取每户国家补贴25000元，一二九团代替农业港公司招标”的表述错误。2012年6月10日，一二九团作为发包人与承包人晨光公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为农七师129团2012新建保障性住房，合同价款为44909085元，合同工期为224天。合同专用条款第23.2条约定：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为中标价+设计变更+现场签证+政府相关部门发布的施工期内材料价差及人工工资调整文件作为结算依据。合同专用条款第26条约定：发包人收到承包人当月完成工程进度款申请后的4天内核对完毕，当月并按月支付，付款至合同价的85%停付，待工程完工经质量监督部门验收合格及竣工结算书确认后的14天内支付至结算款的97%，预留3%作为工程质量保修金，待工程质保期满后的14天内返还。《工程质量保修书》约定：质量保修期屋面防水工程为5年；电气、上下水管线安装工程为2年；供热供冷为2个采暖期及供期；有防水要求的房间保修期为5年；工程保修金为施工合同价款的3%。质量保修金的返还为保修期满后，按保修单项工程分别、分期返还保修金。2012年6月26日，《建设工程施工合同》在第七师建设局备案。同日，农业港公司与晨光公司又签订一份《补充协议》，合同价款为38808750元，工期210天。《补充协议》第十一条约定：新华苑小区管网配套绿化、百花街两旁配套商业相同价格优先发包给晨光公司。
二、农业港公司具有房地产开发经营资质。2012年4月16日，委托人一二九团与受委托人农业港公司签订委托书一份，内容为“我团委托农业港房地产开发公司全权代理，2012年一二九团新华苑小区廉租住房建设的前期设计、招投标、工程管理等全过程代理事宜”。二审庭审中一二九团自述涉案保障性廉租住房项目由一二九团立项，土地由一二九团以划拨方式取得，建设资金帐户由一二九团设立，帐户资金经一二九团批准才能支付。
三、2012年6月11日，刘佰明与晨光公司签订《项目工程内部承包合同》，主要约定：由刘佰明包工包料承包第七师一二九团新华苑小区新建保障性住房建设项目，建筑面积33078.33平方米，砖混结构，五层楼房，工程质量合格，材料供应为刘佰明自理；刘佰明向晨光公司交纳1.5%的管理费用。经查，刘佰明非晨光公司员工，双方不存在劳动关系。一审中刘佰明提供了为承建涉案工程，自2012年5月至2013年7月，其与他人签订的钢材供货合同、钢筋过磅单、暖气片产品购销合同、供电协议、苯板买卖等合同，其支付木材、塑钢窗、塔吊机械、屋面保温、防水材料等材料款的收条，其支付木工、砖工、水电工、保温工等劳务工资的收条。
四、2013年10月28日，中共新疆生产建设兵团第七师委员会办公室下发了《第七师关于一二九团新华苑小区保障性住房项目有关问题的通报》（党办发〔2013〕62号），其中第二条载明：“2012年4月9日，一二九团与农业港公司签订《2012年新建廉住房建设项目合作协议书》，委托农业港公司代建新华苑小区工程项目，但在建设过程中，农业港公司未经招投标自行确定监理单位。与通过招投标确定的施工单位晨光公司签订低于中标价的工程转包补充协议，其中补充协议合同价3880万元，低于中标合同价610万余元。违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，不符合保障性住房基本建设程序。”第四条载明：“实际上新华苑小区保障性住房工程款来自于向一二九团职工收受的购房款和国家政策补贴款”。
五、在施工过程中，由于设计变更，产生了部分签证费用。一二九团、农业港公司对于晨光公司提交的项目施工过程中发生的设计变更及工程量变更部分不予认可。2014年9月19日，经晨光公司申请，一审（2014）兵七民二初字第29号民事案件中，法院委托建力公司对涉案工程施工过程中发生的变更工程造价鉴定，即仅对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。2015年1月13日，建力公司作出鉴定报告，鉴定意见为：增项部分造价为977728.79元、减项部分造价为2795572.17元、争议项部分造价为255328.88元（施工用水打井150046.00元+建设工地铺道路105282.88元）。该鉴定报告送达晨光公司、一二九团、农业港公司后，一二九团未提出异议。建力公司对晨光公司提出的异议回复称，增项工程部分为电缆主材数量少计103200.22元，减项部分为部分钢筋多扣188558.91元。建力公司对农业港公司提出的异议回复称，减项部分少扣50314元。本案第二次发回重审后，刘佰明对建力公司的鉴定意见无异议。晨光公司交纳鉴定费83480元。恒信事务所作出鉴定意见，农业港公司交纳鉴定费100000元。
六、在本案一审审理过程中，2015年1月21日，农业港公司就要求一二九团支付代建费，向新疆生产建设兵团第七师中级法院起诉，后申请撤诉。
本院认为：根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案的争议焦点是：一、付款责任应由一二九团还是农业港公司承担；二、工程价款结算应以一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》还是以农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》作为依据；三、增减部分工程价款应以哪一份鉴定意见作为依据及欠付工程款数额；四、刘佰明是否是涉案工程的实际施工人；是否有权主张工程款；五、晨光公司主张一审漏判农业港公司诉请是否成立。
一、关于付款责任应由一二九团还是农业港公司承担的问题。委托代建合同是委托人（建设方）与受托人（××）就代建房屋明确相互权利义务的协议，委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，××应当具有相应资质。从一二九团与农业港公司签订的《2012年新建廉租住房建设项目合作协议书》（以下简称《合作协议书》内容看，《合作协议书》载明：“双方就一二九团保障性廉租住房（二期）代建项目达成协议”“一二九团有权终止农业港公司的代建和开发资格”。从查明事实看，涉案保障性廉租住房项目由一二九团立项，土地由一二九团以划拨方式取得，一二九团设立建设资金专户，监督并批准工程备料款、工程进度款等工程款的支付。涉案工程的前期工程设计、招投标、工程管理等全过程均系一二九团委托农业港公司代理。农业港公司具有相应的资质。《第七师关于一二九团新华苑小区保障性住房项目有关问题的通报》党办发【2013】62号文件亦可证明农业港公司根本未能履行工程建设全部资金投入。故一二九团是涉案工程的委托人（建设方），农业港公司系受托人（××），一二九团与农业港公司之间系委托代建合同关系。一二九团作为委托人，应当承担法律责任，并支付受托人农业港公司处理委托事务的费用。因此，本案承担责任的主体是一二九团，而非农业港公司。一审法院认定由农业港公司承担责任，与事实和法律不符，应予纠正。
二、关于工程价款结算应以一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》还是以农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》作为依据的问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。”涉案保障性廉租住房项目使用了部分国有资金，依法必须进行招标。在进行招标之前，刘佰明就作为施工方进入工地施工，并以晨光公司的名义进行招投标，该先定后招的行为，违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，一二九团与晨光公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
农业港公司与晨光公司签订的《补充协议》，没有经过招投标，且《补充协议》所约定的建设工期、合同价款及价款结算方式、合同主体、支付进度款预付款等与《中标通知书》所记载的实质性内容均不同，作出了实质性变更，与中标的《建设工程施工合同》不一致。其中补充协议合同价38808750元，低于中标合同价6100000元。违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该《补充协议》应认定无效。
在《建设工程施工合同》和《补充协议》均认定无效的情况下，应以哪份合同作为结算工程价款的依据。一是对于法律规定强制招标的建设工程，一二九团与晨光公司通过招标投标程序订立的《建设工程施工合同》具有权威性与严肃性，应当作为结算工程价款的依据。《补充协议》没有经过招投标，不能作为结算工程价款的依据。二是根据《司法解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2013年11月29日竣工验收合格，并已交付使用，涉案工程的承包人有权请求参照《建设工程施工合同》约定支付工程款。农业港公司主张实际履行的是《补充协议》，是以《补充协议》第十一条约定，新华苑小区管网配套绿化、百花街两旁配套商业相同价格优先发包给晨光公司为前提的，该约定并未实际履行，《补充协议》并非晨光公司真实意思的表示，农业港公司主张以《补充协议》作为结算工程价款的依据，本院不予支持。
三、关于增减部分工程价款应以哪一份鉴定意见作为依据及欠付工程款数额的问题。一审（2014）兵七民二初字第29号民事案件审理过程中，经晨光公司申请，法院依法委托建力公司对涉案工程施工发生的变更工程造价进行了鉴定，即仅对增减部分按中标备案的《建设工程施工合同》约定的结算方法和结算标准计算工程款，鉴定意见依法送达各方当事人后，晨光公司与农业港公司对鉴定报告提出了异议，建力公司分别对双方的异议作出了书面回复，修正了鉴定报告，并将回复意见送达给了各方当事人。一审（2014）兵七民二初字第29号民事案件中委托建力公司鉴定程序合法，鉴定主体具有鉴定资质、鉴定内容符合法律规定，鉴定意见认定增减部分工程款正确。故建力公司的鉴定意见应予采信。在本案第二次发回重审后，一审法院根据农业港公司申请，委托恒信价格事务所以《补充协议》为依据计算变更工程造价，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。农业港公司对建力公司的鉴定意见未提出新的异议，也未提交充分证据和正当理由推翻鉴定报告。即使建力公司的鉴定意见有缺陷，依法应当采取补充鉴定的方式，由建力公司补充鉴定，不应当委托其他鉴定机构重新鉴定。一审法院委托恒信价格事务所重新鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定；而且本案适用中标合同，恒信价格事务所以《补充协议》为依据计算变更工程造价，鉴定依据错误，对恒信价格事务所作出的鉴定结论，本院不予采信。
涉案工程款应当以《建设工程施工合同》约定，同时结合建力公司鉴定意见予以认定。争议项部分造价施工用水打井150046.00元和建设工地铺道路105282.88元是施工方为自行施工方便所产生，不应列入工程造价。故涉案工程款数额为43332686.75元（建设工程施工合同约定44909085元+增项部分造977728.79元-减项部分造价2795572.17元+电缆主材数量少计103200.22元+部分钢筋多扣188558.91元-减项部分少扣50314元）。
根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，建设工程实行质量保修制。《建设工程质量管理条例》第四十条对保修期限作了强制性的规定，明确了建设工程的最低保修范围和最低保修期限，其中屋面防水工程为5年，自竣工验收合格之日起计算。双方在《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为总工程款的3%，即1299980.60元（总工程款43332686.75元×3%），约定质量保修期屋面防水工程为5年，有防水要求的房间保修期为5年，因涉案工程最低保修期限从竣工验收之日即2013年11月29日起算，屋面防水保修尚未超过保修期限，对工程质量保修金在本案中不予认定。
综上，涉案工程款数额为43332686.75元，减去已支付工程款39277059.90元和质量保修金1299980.60元，一二九团还应支付工程款2755646.25元(43332686.75元-39277059.90元-1299980.60元）。
四、关于刘佰明是否是涉案工程的实际施工人、是否有权主张工程款的问题。
刘佰明与晨光公司签订的《项目工程内部承包合同》约定，刘佰明包工包料、自负盈亏承包涉案工程，晨光公司按工程造价的1.5%向刘佰明收取管理费。晨光公司将涉案工程整体转包给刘佰明，与刘佰明签订的《项目工程内部承包合同》无效。刘佰明提供的证据能够证实其为涉案工程购买材料、租赁塔吊机械设备、组织工人施工，并支付了相应材料款、租赁费、人工工资等费用，其履行了工程施工义务。刘佰明不仅有工程转包的合同依据，并且具有履行工程施工的事实依据，因此，刘佰明是涉案工程的实际施工人。一二九团与农业港公司不认可刘佰明是涉案工程的实际施工人，与证据、事实不符，本院不予采纳。本案第二次发回重审后，刘佰明作为实际施工人以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，一审法院已进行合并审理，但认为刘佰明在施工中产生的纠纷，不属本案处理范围显属不当，应予纠正。
承包人晨光公司与实际施工人刘佰明主张同一笔工程欠款，该款应当支付给晨光公司还是刘佰明。本次二审中晨光公司出具《说明》，明确表示工程欠款应当支付给刘佰明，此系晨光公司自行处分权利的行为，本院予以确认。涉案工程欠款2755646.25元应当支付给刘佰明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从交付工程之日计付。涉案工程竣工验收即工程交付之日为2013年11月29日，利息应当从此时计付。刘佰明在一审中计算利息至2016年4月25日，利息应为3472114.27元（2755646.25元×4.5%×28个月),但刘佰明自愿放弃部分利息，只主张220000元利息，本院无异议。刘佰明主张支付工程质量保修金1300000元，如前所述，因工程尚未超过保修期限，对刘佰明主张支付工程质量保修金的请求，不予支持。刘佰明可待工程保修期限届满后，另行主张。对刘佰明主张的支付农民工保证金请求不属于本案审理范围，亦可以另行处理。
五、关于晨光公司主张一审漏判农业港公司诉请是否成立的问题。对于一审法院是否漏判农业港公司请求事项，应由农业港公司主张，农业港公司在二审中明确表述不存在漏判其请求事项，晨光公司无权替农业港公司主张。农业港公司在一审认为其是有独立请求权的第三人，提出三项诉讼请求，对于其第一项诉讼请求“确认晨光公司与一二九团签订的《建设工程施工合同》无效”，在本案一审中已经对《建设工程施工合同》作出了无效认定，农业港公司的该项诉讼请求不是独立的诉讼请求。对于第二项诉讼请求“确认一二九团监管账户的款项为农业港公司所有”，如前所述，一二九团与农业港公司之间系委托代建合同，与本案审理的建设工程施工合同系两个不同的法律关系，不属于本案审理范围。对于第三项诉讼请求“驳回晨光公司的诉讼请求”，其性质是抗辩，而非独立的诉讼请求。故晨光公司主张一审漏判农业港公司诉请不能成立。
综上，刘佰明的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第七师中级人民法院（2016）兵07民初6号民事判决；
二、新疆生产建设兵团第七师一二九团于判决生效之日起十日内支付刘佰明工程款2755646.25元；
三、新疆生产建设兵团第七师一二九团于判决生效之日起十日内赔偿刘佰明利息损失220000元；
四、驳回新疆晨光建筑安装工程有限公司的诉讼请求；
五、驳回刘佰明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53679元（新疆晨光建筑安装工程有限公司已预交），由新疆生产建设兵团第七师一二九团负担37575元，刘佰明负担16104元。新疆建力工程管理有限公司鉴定费83480元（新疆晨光建筑安装工程有限公司已预交），由新疆生产建设兵团第七师一二九团负担58436元，刘佰明负担25044元。石河子市恒信价格事务所鉴定费100000元（新疆农业港房地产开发有限公司已预交），由新疆农业港房地产开发有限公司负担。新疆晨光建筑安装工程有限公司预交的二审案件受理费32924元，由新疆晨光建筑安装工程有限公司负担。刘佰明预交的二审案件受理费47017元，由新疆生产建设兵团第七师一二九团负担32911元，刘佰明负担14106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 青
审 判 员 朱程文
代理审判员 罗婷婷
二〇一七年九月十一日
书 记 员 罗燕莉
1