江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一终字第308号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司，住所地东乡县孝岗镇公园路1号。
负责人邱隆，公司总经理。
委托代理人俞成峰，江西正石律师事务所律师，代理权限为特�授权代理。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）江水兰。
委托代理人杨朝勇，江西正石律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）杨某。
法定代理人杨贵和。
委托代理人饶煜，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）梁保成。
委托代理人陈党梅（系梁保成妻子），代理权限为一般授权代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司（以下简称人财保东乡公司）因与被上诉人江水兰、杨某、梁保成机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省东乡县人民法院（2013）东民初字第819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月28日16�30分左右，杨某无证驾驶赣F×××××二轮摩托车，沿东乡县东刘线驶往东乡县城方向，途经东乡县东刘线杨桥殿镇秋源村路段时，与对方向由江水兰无证驾驶的赣F×××××二轮摩托车发生碰撞，造成杨某、江水兰受伤及车辆损坏交通事故。原告受伤后被送到东乡县人民医院治疗。
本次交通事故经东乡县交警大队事故认定书认定为，被告杨某负事故主要责任，原告负事故次要责任。肇事的赣F×××××二轮摩托车在被告人财保东乡公司投交了交强险。该车车主系被告梁保成。
原审法院还查明如下事实：
1、原告受伤后被送到的东乡县人民医院治疗，住院46天出院，花去医疗费39856.33元，医保报销19558.68元，实际损失为20297.65元，由被告杨某垫付医疗费10000元；
2、原告的伤情经江西博中司法鉴定中心作出了赣博中司鉴中心（2014）残鉴字第2291号鉴定意见书，认定原告江水兰颈部损伤构成九级伤残；
3、反诉原告杨某的损失：医药费2107.88元，护理费11天×87元=957元，营养费11天×30元=330元，住院伙食补助费11天×30元=330元，交通费150元，至于被告杨某误工费，反诉原告主张其损失为3630元，原审法院认为，杨某事故发生时已经年满16周岁，虽然不具备法律意义上的完全民事能力，但是能从事与其身体相应的劳动，并取得收入，故原审法院对其误工损失酌定为2000元。以上共计5874.88元。
原审法院认定上述事实有以下证据，原告身份信息，东公交认字（2013）第289号道路交通事故认定书，江西博中司法鉴定中心作出了赣博中司鉴中心（2014）残鉴字第2291号鉴定意见书，江西群星司法鉴定中心临床医学部作出的江鉴医字（2014）第007号鉴定意见书，医疗费发票、用药清单、疾病证明书、出院记录，保险单复印件等证据材料及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命健康权及财产权受法律保护，造成公民身体伤害和财产损失的，应由侵权人赔偿由此造成的损失。被告杨某驾车上道路行驶时，未取得二轮摩托车驾驶证，驾驶赣F×××××二轮摩托车，且没有中心线道路上会车时，未靠右行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十八条第一项之规定，是引发本次事故的主要原因，应承担本次事故主要责任。东乡县公安局交通警察大队对本次交通事故的原因分析和责任认定所依据的事实清楚，适用法律正确，故原审法院对该事故认定书予以确认。被告杨某驾驶肇事的赣F×××××二轮摩托车，车主是被告梁保成。该车在被告人财保东乡公司投交了交强险。根据《中华人�共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定，被告人财保东乡公司应在交强险赔偿限额范围内先行赔偿原告的损失，超出交强险赔偿限额范围内的损失，由交通事故责任人按各自应承担责任进行赔偿。根据东公交认字（2013）第289号道路交通事故认定书，认定被告杨某负事故主要责任，原审法院结合本案具体情况确定被告杨某负事故70%赔偿责任，车主是被告梁保成，其明知被告杨某没有驾驶证，将赣F×××××二轮摩托车借其使用，其对损害结果有过错，应承担相应的赔偿责任。被告杨某交通事故发生时未成年，其赔偿责任由其法定代理人杨贵和承担。原告江水兰负事故30%赔偿责任。
对于原告方的经济损失，原审法院根据原告和被�方的诉辩意见及相关的法律、法规，核实如下：
一、医疗费用，原告受伤后被送到东乡县人民医院治疗，住院46天出院，花去医疗费39856.33元，医保报销19558.68元，实际损失为20297.65元，由被告杨某垫付医疗费10000元，有医疗费发票、用药清单、疾病证明书、出院记录予以证实；二、营养费，原告住院46天，营养费确定为46天×30=元1380元；三、住院伙食补助费，原告住院期为46天，确定为46天×30元=1380元；四、后续治疗费，经鉴定，原审法院确定为6000元；五、护理费，原告住院期为46天，护理期为46天，根据江西省2014年度居民服务业在岗职工年均工资的标准是32051元／年，故其护理费计算为87.8元／天×46天=4038.8元；六、误工费，原告误工46天＋180天=226天，根据江西省2014年度农、林、牧、渔业在岗职工年均工资的标准是28569元／年，误工费计算为78元／天×226天=17628元；七、伤残赔偿金，原告为农业家庭户口，按江西省2014年度农民人均纯收入的标准10117元／年计算伤残赔偿金，其伤残赔偿金计算为：10117元／年×20年×20%=40468元；八、被扶养人生活费，原告主张为5032元，原审法院认为符合相关法律规定，原审法院予以确认；九、专家门诊费3000元；十、关于交通费，因原告未提供充分有效的费用票据，但考虑到交通费是必然发生的费用，原审法院结合住院天数、就医地点、陪护人数、次数酌情确定为800元；十一、精神抚慰金，因该次事故的发生，导致原告伤残十级，其精神遭受痛苦，原告有权向被告主张精神损害抚慰金，但具体数额应综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地区平均生活水平等因素确定，综合以上情况，原审法院酌定为6000元；十二、反诉原告杨某损失为5874.88元。
同时，根据机动车交通事故责任强制保险条款的约定，交强险医疗费用赔偿限额10000元项下负责赔偿医疗费，诊疗费，住院费，住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费，整容费和营养费，在本案中，原告的医疗费用项赔偿损失有：医疗费20297.65元，营养费1380元，住院伙食补助费1380元，后续治疗费6000元，以上共计29057.65元，已经超过了交强险医疗费用赔偿限额，应由被告在交强险医疗费用赔偿限额内先行赔偿原告损失10000元，已经超过部分为29057.65元-10000元=19057.65元。根据机动车交通事故责任强制保险条款的约定，交强险死亡伤残赔偿限额110000元项下赔偿残疾赔偿金，护理费，交通费，误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金，在本案中，原告的伤残损失项有：护理费4038.8元，误工费17628元，伤残赔偿金40468元，被扶养人生活费5032元，交通费800元，精神抚慰金6000元，专家门诊费3000元，以上共计76966.8元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元，故应由被告人财保东乡公司在交强险限额内全部予以赔偿。对于超过交强险部分的损失，由被告梁保成承担70%赔付29057.65元-10000元=19057.65元×70%=13340.36元。综上，被告人财保东乡公司在交强险限额内赔偿原告损失（10000元＋76966.8元）=86966.8元。反诉原告杨某的损失：医药费2107.88元，护理费11天×87元=957元，营养费11天×30元=330元，住院伙食补助费11天×30元=330元，交通费150元，至于被告杨某误工费，反诉原告主张其损失为3630元，原审法院认为，杨某事故发生时已经年满16周岁，虽然不具备法律意义上的完全民事能力，但是能从事与其身体相应的劳动，并取得收入，故原审法院对其误工损失酌定为2000元。以上共计5874.88元。由于反诉被告江水兰驾的�轮摩托车也未投交强险，对反诉原告损失应在交强险限额范围内全部赔偿，即赔偿反诉原告杨某损失5874.88元，同时反诉原告垫付了原告医疗费10000元，原告应当得到人财保东乡公司赔偿款后返还给反诉原告杨某，即共返还15874.88元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，第三十二条，第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司在交强险限额内赔偿原告损失（10000元＋76966.8元）=86966.8元；（暂收款人：东乡县人民法院，开户行：中国银行东乡支行，账号：19×××46。）；二、被告杨某的法定代理人杨贵和赔偿原告损失（29057.65元-10000元=19057.65元）×70%=13340.36元；三、被告梁保成对被告杨某的法定代理人杨贵和承担的赔偿责任承担连带赔偿责任；四、反诉被告江水兰赔偿反诉原告杨某及返还垫付款共计15874.88元；五、驳回原告及反诉原告其他诉讼请求。
案件受理费1960.35元，反诉费50元，合计2010.35元，由被告杨某负担1407.25元，原告江水兰负担603.1元。
一审宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司不服，向本院提出上诉称，1、一审法院判决没有明确上诉人承担垫付责任和相应的追偿权。被保险车辆驾驶人被上诉人杨某并没有取得摩托车驾驶资格，根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的规定，保险公司在本案中仅仅是在交强险医疗赔偿限额范围内对原告的抢救费承担垫付，且保险公司在承担垫付责任后有权向致害人进行追偿。保险公司对原告提出的其他损失主张，不应承担赔偿责任，纵使保险公司应对原告的其他损失承担责任，也应当是一种垫付责任。本案中，一审法院在判决中判决上诉人赔偿原告的损失时，没有明确上诉人承担的是垫付责任，也未明确上诉人的追偿权，请二审法院依法纠正。2、一审判决上诉人在交强险医疗费用赔偿限额内承担10000元错误。本案中的直接责任人杨某已经实际支付10000元医疗费，保险公司不应再在交强险医疗费用赔偿限额内垫付10000元，一审法院不应该判决上诉人承担该10000元的垫付责任，更不应判决反诉被告江水兰返还该10000元的垫付款。3、专家门诊费3000元，不属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的赔偿费�，应当剔除。本案中原告江水兰花费的3000元专家门诊费属于医疗费用，一审法院将3000元的门诊费用列入交强险死亡伤残赔偿限额项下明显错误，上诉人不应对该项费用进行赔偿。4、误工费多计算了14040元。一审法院判决认定被上诉人江水兰误工226天不合理，缺乏事实依据。被上诉人江水兰在一审中并未提供其他有效的鉴定结论确定误工期限，单凭出院医嘱不能证明其因本次事故导致持续误工226天，被上诉人江水兰误工期应根据被上诉人江水兰实际住院天数及原告的实际伤情对原告误工期依法作出的综合认定，不能直接根据出院医嘱认定。因此，我们认为被上诉人江水兰的误工费计算的合理期限应以住院天数确定49天为宜，一审法院多计算了14040元（180天×78元／天）。5、被扶养人生活费5032元应当剔除。被上诉人江水兰主张被扶养人生活费，但却未提供合法有效的�扶养人身份信息及被扶养人关系证明等证据，原告没有提供有效证据证明自己的主张，应当承担举证不能的法律后果。一审法院直接根据原告请求确定被抚养费生活费5032元缺乏事实依据和证据支持。6、交通费多计算了800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未提供任何交通费凭据，其主张1000元的交通费明显过高。根据原告的就医情况酌情考虑交通费为200元。
综上所述，一审法院多判决了上诉人赔偿被上诉人江水兰的医疗费用13000元、误工费14040元、被扶养人生活费5032元、交通费800元，上述费用合计32872元。为此，上诉人改判，减少上诉人赔偿额32872元，并在判决中明确上诉人的垫付责任和追偿权。
被上诉人江水兰答辩称，1、保险公司不赔偿一万元没有法律依据，这只是杨某垫付的。2、上诉人认为误工费计算错误没有依据，根据法律规定，受害人因伤残持续误工可以计算至定残的前一天，一审时已经出具了医院的证明，江水兰出院后还需休息6个月，定残的时间达到了226天。3、关于被扶养人生活费，一审我方提供了证据证明江水兰的父母健在。4、交通费一审法院已经是酌情判决的，江水兰花费的交通费不止1000元，一审判决合理。5、3000元专家门诊费是明确发生的费用。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告各项赔偿具有充分事实和法律证据。答辩人请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。
被上诉人杨某答辩称，1、法院不应明确答辩人�保险公司的责任。本案审理的是侵权纠纷，保险公司与答辩人间是合同纠纷，二者系不同法律关系，不是同一种案由。法院是依据当事人提起诉讼而审理，未在诉讼中要求，是不进行审理的。保险公司上诉称未明确垫付与追偿权而要求改判没有法律依据，也不符合民事诉讼不告不理原则。交强险是针对车辆进行的强制保险，体现了对受害人倾向性救济的保障。一审法院判决保险公司的赔偿责任没有违反任何规定，保险公司主张不应得到支持。2、被答辩人江水兰返还财产符合法律规定。保险公司是第一赔偿主体，答辩人是在保险公司赔偿不足时才承担责任。本案中江水兰的损失首先应由保险公司赔付，在保险公司赔付足够的情况下，答辩人是不要赔付的。因江水兰从答辩人及保险公司都得赔付，其所得已超过损失，在保险公司为第一赔付人的情况下，江水兰理应返�答辩人的财产，一审法院判决依法有据。至于保险公司所提到的其与答辩人间责任应由保险公司作为合同纠纷与答辩人进行划分，本案是不应解决的。3、保险公司上诉的赔偿计算，答辩人没有异议。一是专家门诊费不属药费，也不属最高院相关司法解释所列项目，更没有相关合法票据证明，该费用实际上为医生红包，红包是法律所禁止，不能通过一审法院将非法收入判为合法形式；二是一审原告误工时间明显计算过长，应按住院时间计算；三是一审原告未提供充分证据证实其被扶养人关系，该费用应斟酌考虑；四是因原告为东乡本地人，交通费过高。综上，答辩人认为一审对答辩人与保险公司间的责任判决符合法律规定，除上述赔偿标准及事实外并无不当。
被上诉人梁保成答辩称，对一审判决没有意见，其他的答辩意见与我在一审答辩意见相同。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，上诉人对原审查明的事实认为，一审里没有查明专家门诊费3000元，即使有这3000元也应该属于医疗费用。对原审其他经审理查明的事实没有异议。被上诉人杨某对原审查明的事实认为，杨某的误工费酌定为2000元偏低，对原审查明的其他事实没有异议。另外杨某在事故发生时虽然没有满18周岁，但是已经满了16周岁，他有自己的收入，而且在诉讼期间已经满了18周岁，应该由他自己承担责任，不应该由杨某的父亲承担责任。被上诉人江水兰、梁保成对原审查明的事实没有异议。
对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。
根据各方在原审提供的证据，本院另查明，1、被上诉人江水兰在一审时提供了加盖东乡县人民医院疾病鉴定专用的证明，载明外请省医院专家会诊手术，付给专家劳务费、出诊费、车费共计3000元整；2、江水兰住院时间46天，出院医嘱为门诊治疗三个月建议全休半年，于2014年3月15日自行委托鉴定机构对其作出伤残鉴定，2014年9月26日，原审法院委托鉴定机构对江水兰的伤残重新鉴定；3、江水兰的父亲为江新付（1931年11月1日出生），其母亲为胡金花（1935年5月6日出生）。江新付、胡金花共生育了三个子女。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案一审判决上诉人赔偿时，是否应当在本案中一并明确上诉人承担垫付责任及相应的追偿权；二、本案江水兰已经从侵权人杨某处获得了10000元的赔偿，上诉人保险公司是否可以在赔偿时相应扣减；三、专家会诊费3000元是否应当支持；四、被上诉人江水兰的误工时间、被扶养人生活费、交通费如何计算。
关于争议焦点一。本�认为，保险公司的追偿权应当在其实际向受害人赔偿后取得，关于追偿问题，上诉人可在向受害人实际赔偿后另行主张。
关于争议焦点二。本院认为，从交强险设立的目的看，其主要是为了保护交通事故受害人权益，防止在发生交通事故时，因侵权人无力赔偿或难以向侵权人求偿的情况下，受害人无法得到及时救治。因此，在驾驶人未取得相应驾驶资格的情况下，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的保险公司的赔偿责任应当理解为受害人对向侵权人请求赔偿或向保险公司请求赔偿具有选择权，在受害人已经从侵权人处获得部分赔偿的情况下，保险公司可以在赔偿时相应扣减。本案杨某无证驾驶，江水兰已经从侵权人杨某处获得了10000元的赔偿，上诉人人财保东乡公司可以在赔偿时扣减这10000元。
关于争议焦点三。本院认为，本案中被上诉人江水兰在一审时仅提供了加盖东乡县人民医院疾病鉴定专用章的证明，并未提供相关费用的正式票据，对专家会诊费用不应予以支持。
关于争议焦点四。本院认为，1、关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案江水兰住院时间为46天，出院医嘱为门诊治疗三个月全休半年，首次伤残评定于2014年3月15日作出。一审确定江水兰的误工时间为226天（46天＋180天）符合司法解释的规定，对上诉人请求按照住院天数确定误工时间的上诉请求不予支持；2、关于被扶养人生活费。本案江水兰的父母均年满七十五周岁以上，其被扶养�生活费按五年计算。一审确定为5032元{7548＊（5年＋5年）＊0.2／3}正确，应予维持；3、交通费。一审酌定为800元并无明显不妥，本院予以维持。
关于被上诉人杨某在二审中提出杨某在事故发生时虽然没有满18周岁，但是已经满了16周岁，有自己的收入，而且在诉讼期间已经满了18周岁，应该由杨某自己承担责任，不应该由杨某的父亲杨贵和承担责任的问题，因当事人对此未提起上诉，本院不予审理。
综上，上诉人部分上诉理由成立，原判适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省东乡县人民法院（2013）东民初字第819号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、变更江西省东乡县人民法院（2013）东民初字第819号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司在交强险限额内赔偿江水兰损失73966.8元；
三、变更江西省东乡县人民法院（2013）东民初字第819号民事判决第四项为：江水兰赔偿杨某损失5874.88元。
以上各项均自本判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1960.35元，反诉费50元，合计2010.35元，由被上诉人江水兰负担603.1元，被上诉人杨某负担1407.25元。二审案件受理费621.8元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乡支公司负担375.89元，被上诉人江水兰负担56.75元，被上诉人杨某负担189.16元。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一五年十二月二十二日
书记员 杨 甜