甘肃省兰州市七里河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）七民初字第40121号
原告刘玉
委托代理人陈志刚、祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。
被告甘肃省妇幼保健院，住所地兰州市七里河区。
法定代表人仇杰，该院院长。
委托代理人吴珠明，该院医务科科长。
委托代理人田国平，甘肃致中律师事务所律师。
原告刘玉诉被告甘肃省妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘玉及其委托代理人陈志刚、祁世刚，被告甘肃省妇幼保健院的委托代理人吴珠明、田国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘玉诉称，2014年9月2日原告因准备怀孕到被告处进行检查，检查过程中原告明确告知被告自己末次月经时间为2014年7月31日。原告在门诊经B超检查后，被告以原告卵巢子宫内膜异位症、子宫肌瘤收住入院。之后，被告对原告实施了经腹腔镜左侧卵巢囊肿剥除术、子宫肌瘤剔除术、盆腔粘连分离术。术后第二日，原告出现体温升高、血象高、腹痛等症状。术后第六日，被告又对原告进行了B超检测，此时，被告已经检查出原告子宫内有孕囊，但在原告及其家属毫不知情的情况下，被告竟硬把孕囊说成是术后留下的小血块，并企图通过清除孕囊来掩盖真相。原告对此产生怀疑，并到其他医院进行检查。其他医院的医生告知原告这可能是孕囊。经过检测，验孕试纸结果呈阳性，B超结果显示原告子宫内的小肿块是一个孕囊，根据大小判断，原告已经怀孕四十多天。在术后第八天，原告腹痛突然加剧，而被告方的医生却束手无策，一会怀疑是肠梗阻，一会又怀疑是宫外孕，始终找不到腹痛的真正原因。后来原告家属另行花钱请来了其他医院的几位专家进行会诊。在会诊检查子宫时，原告下身突然大量出血，致使胎儿流产。2014年9月14日，原告遂转至兰州大学第二医院进行治疗，经该院CT检查显示“慢性胆囊炎、双肾密度不大、子宫体积增大、胸、腹盆腔积液”并依据相关病史诊断为：1.腹痛待查，2.腹腔感染，3.急性化脓性腹膜炎，4.感染性休克。2014年9月16日，兰大二院对原告行剖腹探查术、脓肿切开引流术、肠黏连松解术、大网膜部分切除手术、腹腔引流术。原告最终在2014年10月10日出院。
2015年4月3日，原告委托甘肃科信司法医学鉴定所鉴定，鉴定结论为被告在原告的治疗过程中经验不足、检查不细致、手术禁忌症不能严格把握，被告在对原告实施的宫腔镜、诊刮术、腹腔镜手术过程中存在过错。被告的上述过错与原告流产和术后盆腔脓肿、腹腔感染、急性化脓性腹膜炎、腹腔粘连存在因果关系。被告对原告术后盆腔脓肿、腹腔感染、急性化脓性腹膜炎、腹腔粘连损伤的参与度为85%，对造成原告流产的参与度为100%。被告对原告造成的伤害构成九级伤残，护理期限47天，误工期限为60日，营养期为47天。因此原告认为，一、被告甘肃省妇幼保健院的诊疗活动存在过错，且与原告的损害后果存在因果关系，被告甘肃省妇幼保健院应当承担赔偿原告的各项损失。二、原告通过医保报销的费用应该得到赔偿。三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告的误工费应当计算至定残日前一天。四、原告和其护理人员的误工费、护理费，应当按其工资证明和工资减少的证明标准计算。五、原告正是因为准备怀孕才到被告处就诊，但因为被告的过错，造成其已经怀孕确又无奈流产，还差点感染致死。最后虽然治愈，但也造成九级伤残。现原告又需要恢复、保养身体，在未来的2、3年内都无法再怀孕，这对一个大龄、晚育的女性来讲，这种伤害是无法估量的。故原告的精神抚慰金的请求应得到支持，且不应当按责任比例进行分担。六、原告的其他赔偿请求于法有据。故原告诉至法院，请求依法判令被告支付原告医疗费70933.08元；判令被告支付伤残赔偿金95068元、护理费23508元、误工费46209元、交通费2000元、住院伙食补助费3900元、住宿费1000元、营养费940元、鉴定费10000元、精神损害赔偿金10000元，合计263558.08元；本案诉讼费用由被告承担。
被告甘肃省妇幼保健院辩称，原告自行委托的鉴定被告不予认可，鉴定费用应由原告承担。且原告是因自身疾病而进行的就医，故在其就医期间产生的误工应由原告自行承担。因此被告认为，一、关于甘肃集天司法鉴定所的鉴定结论50%的参与度和过错问题。1.鉴定报告认定的损害结果是手术感染，但过错为“没有考虑术前早早孕”。两者毫无关系、不存在因果关系。2.报告认定早早孕存疑不能认定，又说没有发现早早孕有过错，前后矛盾。请求法院考虑50%以下的参与度。二、医疗费认定应以法律规定的证据认定，故应扣除原告医保已报销的部分，扣除患本病的医疗费、扣除没有病历或医嘱的医疗费用。三、误工费应考虑以下因素据实认定：1.刘玉及其护理人员的工作身份不明确。原告提供证据中没有劳动合同、社保证明等有效证明工作单位的证据。其误工证据无证明效力，误工费请求不成立。2.应以农民身份及当地平均收入认定原告的误工。四、原告护理费证据不实，法院不应认定。五、精神损失费10000元不应支持。
经审理查明，2014年9月2日原告刘玉因“发现盆腔包块3天”至甘肃省妇幼保健院就诊。经检查，甘肃省妇幼保健院以“1.卵巢子宫内膜异位症。2.子宫肌瘤。”将刘玉收治入院。2014年9月3日，医生对刘玉进行术前谈话，刘玉及其家人表示已知情，同意进行手术。9月4日，甘肃省妇幼保健院对刘玉行“腹腔镜左侧卵巢囊肿剥除术+子宫肌瘤剥除术+盆腔粘连分解术”。术后第6日，B超提示：宫腔小囊，HCC:4840,考虑早早孕，动态观察。术后第9日，刘玉出现全腹疼痛，体温升高，B超提示发现上腹腔积液，刘玉遂要求转院。2014年9月15日，刘玉办理出院手续。出院诊断：1.左侧子宫内膜异位囊肿；2.子宫平滑肌瘤；3.腹腔感染；4.早早孕①宫内妊娠？②异位妊娠？产生医药费21246.25元。
2014年9月14日刘玉在发现无法保胎后，转入兰州大学第二医院继续治疗。9月16日，兰大二院对刘玉行“脓肿切开引流术、肠粘连松解术、大网膜部分切除术、腹腔引流术。”10月10日，刘玉治愈出院。出院诊断：“盆腔脓肿；腹腔感染；急性化脓性腹膜炎；腹腔粘连；左侧卵巢囊肿剥离术后；子宫肌瘤剔除术后；不全流产”。产生医药费49082.83元。
2015年4月3日，刘玉于本案受理前单方委托甘肃科信司法医学鉴定所就1.甘肃省妇幼保健院对刘玉进行治疗过程中是否存在过错？其过错与刘玉孕囊摘除、腹腔感染、急性化脓性腹膜炎是否存在因果关系？2.伤残等级鉴定3.损伤参与度评定4.误工期、护理期、营养期评定。2015年5月30日，甘肃科信司法医学鉴定所作出法医临床学司法鉴定意见书（甘科信[2015]司鉴字第1028号）一份，认为：甘肃省妇幼保健院在被鉴定人刘玉住院及手术期间经验不足，检查不细微，手术禁忌症不能严格把握，手术过程存在过错，与被鉴定人流产和术后盆腔脓肿、腹腔感染、急性化脓性腹膜炎、腹腔粘连存在因果关系。综合本案，1.被鉴定人刘玉在腹腔镜手术中被探查见“子宫表面及盆底炎性充血改变”，“左侧输卵管与卵巢包裹粘连，并粘连于盆底及子宫左侧壁”，或患有慢性盆腔炎和附件炎，但在入院时处在静止期并有可能成为感染来源，加之医方手术过程中存在过错，可造成感染结果的发生，医方的医疗行为构成结果发生，及参与度。本案造成感染后果医方损伤参与度为司法参与度五等级分类标准的第二等级：“损害行为是后果发生的主要原因”，损伤参与度为70-100%，甘肃省妇幼保健院的医疗过错损伤参与度评定为85%。2.被鉴定人早早孕，医方因医疗过错造成流产，医方损伤参与度为司法参与度标准的第一等级：“损伤行为直接导致损害后果的发生，患者原有的自身疾病与损害后果无任何因果关系”，损伤参与度为100%，甘肃省妇幼保健院的医疗过错直接导致患者流产，其损伤参与度评定为100%。3.比照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.9.242)“胸、腹腔脏器探查术或修补术后”条款之规定，被鉴定人刘玉本次剖腹探查术+脓肿切开引流术+肠粘连松解术+大网膜部分切除术+腹腔引流术后构成九级伤残。4.依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GB/T1193-2014）8.1.5“腹部穿通伤行剖腹探查术[54.111]：误工45-60日，护理和营养根据临床情况确定”条款之规定，被鉴定人刘玉误工期评定为60日，护理期评定为2014年9月4日-10月20日共47天，营养期评定为2014年9月4日-10月20日共47天。得出以下鉴定意见：甘肃省妇幼保健院对被鉴定人刘玉行宫腔镜、诊刮术、腹腔镜手术存在过错；其过错1.与被鉴定人流产存在因果关系，院方损伤参与度评定为100%；2.与被鉴定人盆腔脓肿、腹腔感染、急性化脓性腹膜炎、腹腔粘连存在因果关系，院方损伤参与度评定为85%。被鉴定人刘玉本次剖腹探查术+脓肿切开引流术+肠粘连松解术+大网膜部分切除术+腹腔引流术后构成九级伤残；误工期评定为60日，护理期评定为47天，营养期评定为47天。产生鉴定费用10000元。
2015年9月17日，经被告甘肃省妇幼保健院申请，兰州市中级人民法院委托甘肃集天司法鉴定所就：1.甘肃省妇幼保健院对刘玉的医疗行为有无过错；2.刘玉的损害后果与甘肃省妇幼保健院医疗行为之间有无因果关系；3.如果甘肃省妇幼保健院与刘玉损害结果有因果关系，参与度是多少。2015年10月30日，甘肃集天司法鉴定所作出司法医学鉴定意见书（甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A394号）一份。经过与会国家司法鉴定人及相关专家的集体讨论认为：（一）被鉴定人刘玉既往月经周期后延35-40天，且其未避育就医。（二）甘肃省妇幼保健院在被鉴定人刘玉的诊疗中术前告知义务明确，手术指征明确，手术操作规范，且术后给予抗感染治疗。（三）甘肃省妇幼保健院对被鉴定人刘玉术后6天，B超提示宫腔内可见一小囊11mm×11mm×9mm，血HCG升高，早期妊娠可疑，患者术后出现发烧、腹部疼痛，出现盆腔感染。盆腔感染系手术并发症。综上所述，虽然医方在术前进行宫腔镜检查是为了明确子宫肌瘤与宫腔的关系，但术前准备过程中对于月经后半程生育年龄妇女应排除早早孕的存在未充分考虑。故甘肃省妇幼保健院在术前准备过程存在一定过错，甘肃省妇幼保健院的医疗行为与刘玉的损害后果有一定因果关系，甘肃省妇幼保健院的参与度为50%。得出如下鉴定意见：1.甘肃省妇幼保健院对刘玉的医疗行为存在一定的过错；2.刘玉的损害后果与甘肃省妇幼保健院医疗行为之间有一定因果关系；3.甘肃省妇幼保健院的医疗行为与刘玉损害结果有一定因果关系，参与度是50%。产生鉴定费用8000元。
2015年11月25日，原告刘玉对上述鉴定存在异议，认为一、甘肃省妇幼保健院因手术感染是显而易见的，原因不外乎是：1、术前准备不到位，如备皮、脐孔准备、手术室及器械无菌程度等；2、手术操作不当，手术野被污染；3、术中遇到感染面或其他问题没有及时停止手术而改为处置后择期手术；4、手术技巧与经验不足。二、就妇产科手术而言，抗生素的使用应以抗革兰氏阴性菌为主，兼顾抗革兰氏阳性菌、厌氧菌；早期、联合、静脉、足量、足疗程，而甘肃省妇幼保健医院在抗感染抗生素的应用上选择偏差、举棋不定，耽误了治疗时间，加重了病情。故原告认为上述鉴定报告中没有进行仔细审查，致使鉴定结论依据不足，造成过错参与度不准确。2015年12月7日，甘肃集天司法鉴定所作出异议答复函。就原告的第一点异议，该所认为其已在鉴定意见书中明确说明“患者术后出现发烧、腹部疼痛，出现盆腔感染。盆腔感染系手术并发症。”；就原告的第二点异议，该所认为其在鉴定意见报告中明确阐明：甘肃省妇幼保健院在被鉴定人刘玉的诊疗中术前告知义务明确，手术指征明确，手术操作规范，且术后给予抗感染治疗。故该所确定甘肃省妇幼保健院有一定过错的原因为“术前准备过程中对于月经后半程生育年龄妇女应排除早早孕的存在未充分考虑。”，并得出相应鉴定意见。
2016年4月18日，被告甘肃省妇幼保健院申请，兰州市中级人民法院委托甘肃金麟司法鉴定所就：刘玉的伤残等级进行鉴定。2016年5月23日，甘肃金麟司法鉴定所作出司法鉴定意见书（（2016）044号）一份。其鉴定意见为被鉴定人刘玉因“发现盆腔包块3天”先后诊断为左侧卵巢子宫内膜异位囊肿、子宫平滑肌瘤、腹腔感染、早早孕、盆腔脓肿、急性化脓性弥漫性腹膜炎、腹腔粘连、左侧卵巢囊肿剥离术后、不全流产，构成Ⅸ（九）级伤残。产生鉴定费2100元。
另查明，2015年6月3日民乐县新天学区出具证明一份，证明刘玉自2011年11月参加工作以来，一直在新天学区任教，月工资肆仟陆佰零壹元整。郑凯系刘玉丈夫。2015年6月6日，甘肃民乐农村合作银行出具证明一份，证明郑凯系甘肃民乐农村合作银行的正式职工，月平均工资（基本工资+奖金）合计8354元。2016年3月8日，民乐县新天乡下姚小学出具证明一份，证明刘玉因病于2014年9月2日至2015年5月30日前往兰州住院治疗及在家休养，期间未能到学校工作。故扣除9个月工资，共计41409元，扣除全年绩效工资4800元，合计扣除工资46209元。2016年2月26日，甘肃民乐农村商业银行股份有限公司出具证明一份，证明郑凯系该单位正式职工，月平均工资（基本工资+奖金）合计8354元。在2014年9月至10月请假期间扣发薪金16708元，扣发年底绩效6800元，合计23508元。庭审过程中，刘玉曾表示有完税证明、劳动合同等有效证明，但直至庭审结束都未提交。
上述事实，有原、被告提交的相关证据、病历、司法鉴定意见书、医疗费票据及庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，本案的争议焦点在于1.被告甘肃省妇幼保健院对原告刘玉的医疗行为是否有过错，过错责任为多少；2.原告刘玉诉请的各项费用金额的确定。
关于被告甘肃省妇幼保健院对原告刘玉的医疗行为是否有过错，过错责任为多少。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见书，由于该鉴定系原告刘玉单方面委托，且委托时未告知被告甘肃省妇幼保健院，鉴定时病历资料亦不全，故对于此份鉴定意见书本院不予采信。庭审过程中，经兰州市中级人民法院委托，原被告双方参与，由甘肃集天司法鉴定所作出司法医学鉴定意见书（甘肃集天司法鉴定所【2015】甘集天司鉴字第A394号）和甘肃金麟司法鉴定所作出司法鉴定意见书（（2016）044号）符合相关程序和鉴定标准，本院予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”通过查看原告刘玉病历和鉴定报告，被告甘肃省妇幼保健院在诊治原告刘玉“1.左侧卵巢囊肿。2.子宫肌瘤。”的过程中，术前告知义务明确，手术指征明确，手术操作规范，且术后给予抗感染治疗。但由于术前准备过程中对于月经后半程生育年龄妇女应排除早早孕的存在未充分考虑，而造成原告刘玉“盆腔脓肿；腹腔感染；急性化脓性腹膜炎；腹腔粘连；左侧卵巢囊肿剥离术后；子宫肌瘤剔除术后；不全流产”等损害后果。故甘肃省妇幼保健院的医疗行为存在过错，且该过错与刘玉的损害结果具有因果关系，参与度是50%，并造成刘玉九级伤残。被告甘肃省妇幼保健院应对刘玉的损害后果承担相应的赔偿责任，应承担50%的民事赔偿责任。
关于原告刘玉诉请的各项费用金额的确定。经对原告主张的赔偿数额进行审核，刘玉前后在甘肃省妇幼保健院和兰大二院住院治疗，共计住院37天（2014年9月4日-10月10日），产生医疗费70329.08元，上述医疗费用原告虽已通过医疗保险报销，但本院认为，医疗保险系针对公民个人条件、社会贡献等标准而给予的社会保障，相应社会医疗费用亦为个人及单位共同负担，故公民因其个人缴纳医疗保险费，而从基本医疗保险基金获得的医疗保险收益，属其合法的个人财产。根据医疗保险收益的上述性质，原告因患病在医疗机构就诊时，以个人取得的医疗保险收益用于医疗费支出，亦属其个人的经济支出行为。因此，在医疗损害赔偿纠纷中，医疗机构有过错时，其所负担的赔偿数额中应当包括医疗保险报销部分，故本院对此部分予以认可。关于原告提交的其他医疗票据合计604元，因无相关病历无法确定与其所受损害后果有关，本院不予支持。
原告要求的误工费，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告刘玉虽提交了民乐县新天学区月工资证明及民乐县新天乡下姚小学出具的收入减少证明，但未能提供其完税证明、劳动合同等有效证明予以证实，故本院参照甘肃省职工上一年度职工平均工资，认定原告自损害发生至定残前一日的误工费为39832.74元（54453元／年÷365天×267天，自2014年9月4日至2015年5月29日误工天数267天）；关于原告要求的护理费，应按照《人损解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”认定原告护理人员为一人。刘玉的护理人员郑凯虽提交甘肃民乐农村商业银行股份有限公司出具的收入减少证明，但该证明明显过高，且原告未能提供其完税证明、劳动合同等有效证明予以证实，故本院对该收入减少证明不予采信。本院参照上一年度职工平均工资确定原告住院期间护理费5519.89元（54453元／年÷360天×37天）；
原告主张的交通费，根据原告提供相应票据，酌情支持2000元；原告主张的住宿费，根据原告提供相应票据，酌情支持800元；原告要求的住院伙食补助费,本院予以支持1480元（40元/天×37天）；原告要求的营养费，应按照《人损解释》第二十四条，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告没有证据证明医疗机构的意见，但其身体遭受损害，在其住院治疗期间加强营养以利于身体恢复是必要、合理的，故对刘玉诉请的营养费本院予以支持740元（20元/天×37天）；原告要求伤残赔偿金的请求,应根据甘肃金麟司法医学鉴定所（2016）044号司法鉴定意见书，构成九级伤残。按2016年度城镇居民人均可支配收入23767元，确定伤残赔偿金为95068元（23767元/年×20年×20%）；原告主张的司法鉴定费，甘肃科信司法医学鉴定所产生的鉴定费10000元，属原告因医疗损害而受到的经济损失，被告亦应按照责任比例承担5000元，而被告甘肃省妇幼保健院已支付的甘肃集天司法鉴定所和甘肃金麟司法鉴定所的鉴定费11000元，原告也应按责任比例承担5500元。关于精神损害抚慰金，考虑到原告身体遭受损害的情况，结合城镇居民平均生活水平及被告的过错程度，酌情支持精神损害抚慰金2000元。被告甘肃省妇幼保健院应承担109384.86元（即215769.71元×50%+2000元-500元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告甘肃省妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计109384.86元。
二、驳回原告刘玉的其他诉求。
案件受理费1818元，由原告刘玉承担1054元，被告甘肃省妇幼保健院承担764元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。
审 判 长 唐培勇
审 判 员 张 敬
人民陪审员 陈 刚
二〇一六年八月三十日
书 记 员 贾晓晖