北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终4947号
上诉人（原审被告）：甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司，住所地甘肃省陇南市徽县水阳乡新寺村工业园区。
法定代表人：吴丽雅，董事长。
委托诉讼代理人：崔彦彦，北京市康达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武寒放，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈大伟，男，1980年12月10日出生，住河南省信阳市河区。
上诉人甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司（以下简称雅龙公司）因与被上诉人陈大伟网络购物合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54196号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人称雅龙公司的委托诉讼代理人崔彦彦、武寒放，被上诉人陈大伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雅龙公司上诉请求：上诉请求:1．撤销一审判决，依法驳回陈大伟的全部诉讼请求。2．依法判决陈大伟承担所有诉讼费用。事实与理由:一审判决判定雅龙公司销售的涉案产品属于不符合食品安全标准的食品，该判决事实认定不清，法律适用错误。一、一审判决认定涉案产品不符合食品安全标准，事实认定不清。(一)雅龙公司己取得监管机构颁发的相关生产许可证照。根据甘肃省食品药品监督管理局颁发的《全国工业产品生产许可证》(证书编号QS622614020085)及《食品生产许可证》(许可证编号:SC12762263000091)、(食品生产许可品种明细表》，雅龙公司可生产包括茶叶及相关制品在内的产品，且该产品符合食品生产标准。前述两证的有效期限均至2018年9月30日。由此可见，雅龙公司生产涉案产品，已取得了甘肃省食品药品监督管理局颁发的证照，食品生产许可品种明细表中明确含有叶类代用茶(银杏茶)，根据行政许可信赖保护原则，雅龙公司生产涉案产品符合法律规定。(二)涉案产品已取得《检测报告》。根据甘肃省食品检验研究院分别于2015年4月29日出具的《检测报告》(编号:SPW2015-1213)、2016年9月23出具的(检测报告》(编号:SPW2016-2467)及2015年12月15日中国商业联合会食品质量监督检验测试中心(兰州)出具的《检验报告》(编号:15-FQ0408)，涉案产品符合Q/GHYL000IS-2015标准要求。(三)陈大伟未能证明涉案产品不符合食品安全标准。根据《食品安全法》第一百五十条第二款:“食品安全，指食品无毒、无容，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”。陈大伟仅口头称涉案产品不符合食品安全标准，未提出任何检测报告或不良后果，应承担举证不能的后果。综上，雅龙公司及涉案产品均取得了相关生产许可，符合食品安全标准;陈大伟未能证明涉案产品存在食品安全问题。二、一审判决依据《食品安全法》第148条处罚雅龙公司，适用法律错误。根据《食品安全法》第148条第2款，只有在涉案产品不符合食品安全标准的情况下，才能适用该款对雅龙公司处罚。但一审判决认定涉案产品不符合食品安全标准是无任何事实依据的，其适用第一百四十八条第二款作出判决，明显属于适用法律错误。另，《食品安全法》本质上采用的是涉案产品是否符合食品安全实质标准，以及是否影响消费者购买，是否给消费者带来损失来确定是否支持赔偿要求。陈大伟未能证明饮用涉案产品给自身带来损害，故一审判决依据第148条判决雅龙公司承担相应责任，于法无据。三、国质检食监函[2010]716号文未禁止雅龙公司生产涉案产品。一审法院片面地理解了国家质量监督检验检疫总局发布的《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知》(国质检食监函[2010]716号通知，以下称“716号文”)，适用法律错误。716号文规定:“……银杏叶属仅用于保健食品的物品。即日起，含上述成分的代用茶，不做为普通食品管理。各省局不再受理企业的此类申请。对已取得生产许可证的企业，许可证到期前要提前通知企业，生产含上述的食品应向其他有关管理部门申请”。由上述规定可知，国家质量监督检验检疫总局有两种处理方式，一是对新申请的企业，不再受理此类申请;二是对已取得生产许可证的企业，不禁止继续生产相关产品，但许可证到期前要提前通知该企业向其他有关管理部门申请。雅龙公司明显属于第二种处理方式。一审法院关于银杏叶只能用于保健品而严禁用于普通食品，以及涉案产品中含有的银杏叶系违法添加的认为，无法律依据。716号文并未禁止将银杏叶用于普通食品，只是要求包括雅龙公司在内的生产商在生产许可证有效期届满前向其他部门申请。一审法院忽略了716号文在新旧规定交替期内，给已按旧规定取得相关证照的企业设置的过渡期，这一过渡期恰恰是为了保证该类企业正常的生产经营活动。一审法院适用法律错误，请贵院予以纠正。
陈大伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，雅龙公司的上诉请求不能成立，请求驳回雅龙公司的上诉请求，维持原判。1．一审法院认定，涉案产品不符合食品安全标准，是正确的。雅龙公司称涉案产品符合食品安全标准，依法不能成立，食品安全法第七十五条第三款规定列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。卫生部于2002年2月28日下发的【2002】511号可用于保健食品的物品名单，明确列有银杏叶，因此银杏叶是国家列入保健食品原料目录原料。而食品安全法明确规定，列入保健食品原料目录的原料，只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产，这是法律明确的禁止性的规定。银杏叶是否可作为普通食品原料应依据法律和国家卫生、行政部门规定确定，但无论是食品安全法，还是国务院卫生行政部门的规定均明确列入保健食品原料目录原料只能用于保健品生产，不得用于其他食品生产，因此涉案产品不符合食品安全标准。2．雅龙公司称，是否跟消费者带来损失来确定是否支持赔偿，依法不能成立。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷适用法律若干问题规定》第十五条规定生产不符合食品安全标准食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外向生产者销售者主张支付价款10倍赔偿金或依照法律规定的其他赔偿标准要求的人民法院应予支持。最高人民法院就审理食品药品案件适用法律答记者问也强调指出，消费者主张食品价款10倍赔偿金，不以人身权益遭受损害为前提。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确请求二审法院依法驳回雅龙公司的上诉请求。
陈大伟向一审法院起诉请求：雅龙公司退还货款14228．5元、赔偿142285元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实,2016年5月16日，陈大伟在中国工商银行“融e购”电子商务平台注册的商城用户名“EWY×××1”向雅龙公司订购“三滩牌银杏茶200g/盒”235盒，其中5月16日购得35盒，每盒单价为58元，货款2123元，6月13日购得200盒，每盒单价为58元，货款12105．5元，该涉案产品网页宣传上有“千年神韵、东方神树、皇家贡品、自然馈赠”字样，包装上载明：三滩银杏茶，绿色食品，配料表：鲜银杏叶；执行标准：Q/CHYLOOOIS；生产许可号：QS622614020085;等级：优级；净含量200g/盒；保质期24个月。本案在审理过程中，一审法院向相关部门发函，询问涉案相关问题。甘肃省卫计委回函表示，雅龙公司的企业标准是于2015年8月31日延续备案，标准备案号Q/GHYL0001S-2015，有效期时间为3年。甘肃省食药监局表示雅龙公司的QS622614020085旧版许可证被新版食品生产许可证SC12762263000091替换，该企业食品类别为代用茶（银杏茶食品生产许可证）企业产品标准为Q／GHYL0001S-2015。国家食药监总局亦电话答复一审法院，依据《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知（国质检食监函[2010]716号）》文件，银杏叶不能作为普通食品原料。经一审法院询问，双方均确认涉案产品为食品。陈大伟表示要求雅龙公司赔偿的理由为1．在食品中违法添加银杏叶，2．虚假使用绿色标示，撤回关于生产许可证及企业生产标准过期的理由。对此，雅龙公司表示银杏茶的生产是经过省市两级发放的许可证进行的；中国绿色食品发展中心虽然载明是银杏茶（特级）取得了绿色标识但是我方就这一款产品，报送的绿色产品就是针对这一款产品，特级和优级就是一回事。
一审法院认为，陈大伟在雅龙公司经营的网店购买涉案产品，则双方成立买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，内容未违反有关法律法规的强制性规定，属合法有效。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条规定，保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。同时，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定，银杏叶被列入“可用于保健食品的物品名单”，而不在“既是食品又是药品的物品名单”。同时依据过国家质量监督检验检疫总局的《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知（国质检食监函[2010]716号）》，银杏叶属仅用于保健食品的物品，还有该成分的代用茶不作为普通食品管理。本案中，涉案产品标注配料为银杏叶，雅龙公司销售的银杏茶无保健食品批准证书文号，生产企业仅获得食品类的生产许可。但该商品添加只能用于保健品而严禁用于普通食品的银杏叶作为原料，不符合食品安全标准。陈大伟要求雅龙公司退还货款于法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。本案中，陈大伟要求雅龙公司按货款十倍进行赔偿于法有据，一审法院予以支持。涉案商品违法添加保健食品原料，不符合食品安全标准，一审法院将予以收缴销毁。综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条、第七十六条、第一百四十八条第二款规定，判决：一、甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司于判决生效之日起七日内向陈大伟退还货款一万四千二百二十八元五角；二、甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司于判决生效之日起七日内向陈大伟赔偿十四万二千二百八十五元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，雅龙公司提交涉案产品检测报告3份，证明涉案产品符合食品安全标准；成都市中级人民法院判决书一份，证明认定是否符合食品安全的标准是是否给购买者造成实质伤害。本院经审查认为，检测报告一审中雅龙公司已经提交，且不属于二审中新的证据，本院不予采纳。成都市中级人民法院判决缺乏与本案关联性，且不属于二审中新的证据，本院亦不予采纳。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
综合双方当事人的庭审诉辩意见，本院认为本案的争议焦点为：雅龙公司生产销售的银杏茶是否属于符合食品安全标准的食品。
雅龙公司上诉提出雅龙公司己取得监管机构颁发的相关生产许可证照、亦已取得《检测报告》，雅龙公司及涉案产品均取得了相关生产许可，符合食品安全标准，陈大伟未能证明涉案产品存在食品安全问题。对此本院认为，雅龙公司以其取得生产许可证照为由主张其生产销售的食品符合食品安全标准，缺乏充分的法律依据。另，根据本案查明的事实，《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，银杏叶被列入“可用于保健食品的物品名单”，而不在“既是食品又是药品的物品名单”。同时依据国家质量监督检验检疫总局的《关于罗布麻等物品不做为普通食品管理的通知（国质检食监函[2010]716号）》，银杏叶属仅用于保健食品的物品，含有该成分的代用茶不作为普通食品管理。而根据《中华人民共和国食品安全法》第七十五条的规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。本案中，雅龙公司销售的银杏茶标注配料为银杏叶，但该产品无保健食品批准证书文号，雅龙公司作为生产企业仅取得了食品类的生产许可。雅龙公司将只能用于保健品而严禁用于普通食品的银杏叶作为原料添加违反了食品安全法的规定，该产品明显属于不符合食品安全标准的产品。陈大伟要求雅龙公司退还货款及根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定按价款十倍进行赔偿，于法有据，本院予以支持。
现雅龙公司主张国质检食监函[2010]716号文未禁止雅龙公司生产涉案产品，该文并未禁止将银杏叶用于普通食品，只是要求包括雅龙公司在内的生产商在生产许可证有效期届满前向其他部门申请。一审法院忽略了716号文给已按旧规定取得相关证照的企业设置的过渡期，这一过渡期恰恰是为了保证该类企业正常的生产经营活动。对此本院认为，国质检食监函[2010]716号文通知的发出时间是2010年10月8日，而根据雅龙公司向法院提交的其取得食品生产许可证最早的时间是2012年11月，即雅龙公司取得食品生产许可证时已经明确知道存在该涉及食品安全的禁止性规定，且未依法办理许可证的变更申请，故其以产品尚在生产许可证有效期内，属于文件精神的过渡期，所以不适用该文件精神的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，雅龙公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3430元，由甘肃省徽县雅龙银杏产业开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 郑吉喆
审 判 员 刘建刚
二〇一八年四月十二日
法官助理 沈 力
法官助理 李 冉
书 记 员 刘 爽