重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝03刑终54号
原公诉机关重庆市垫江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡云清，男，1962年4月18日出生于重庆市垫江县，汉族，高中文化，个体工商户，住重庆市垫江县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年4月29日自动投案，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于垫江县看守所。
重庆市垫江县人民法院审理重庆市垫江县人民检察院指控原审被告人胡云清犯非法吸收公众存款罪，于2016年2月4日作出（2016）渝0231刑初3号刑事判决。原审被告人胡云清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，原审被告人胡云清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2014年期间，被告人胡云清以在垫江县城装修祺龙宾馆、水木年华洗浴中心、祺龙洗浴中心等项目差周转资金为由，通过他人宣传，以宾馆或洗浴中心的经营权作抵押，并承诺支付高额利息，向社会公众吸收存款共计495.65万元，案发前已归还本金136.4万元，支付利息123.84万元。具体事实如下：
1.2012年7月26日，胡云清通过陈某某介绍，向被害人陈某甲借款12万元，支付利息8.4万元。
2.2012年9月20日和2013年3月3日，胡云清通过陈某某介绍，先后向被害人陈某乙借款24万元，支付利息12万元。
3.2012年10月19日和2013年5月7日，胡云清通过刘某某介绍，先后两次向被害人胡某借款30万元。案发前，胡云清已归还胡某7万元，支付利息9.8万元。
4.2012年9月21日，胡云清通过冷某某介绍，向被害人冷某甲借款6万元。案发前，胡云清已归还冷某甲2.6万元，支付利息3万元。
5.2012年9月，胡云清通过冷某某介绍，向被害人杨某某借款20万元。案发前，胡云清已归还杨某某2.8万元，支付利息4万元。
6.2012年的一天，胡云清通过王某某介绍，先后两次向被害人周某借款37万元。2014年1月27日，胡云清将其经营的祺龙宾馆折价后抵偿了周某的37万元借款。
7.2012年至2013年期间，胡云清通过邬某某介绍，先后四次向被害人柳某某借款60万元。案发前，胡云清已归还了柳某某30万元，支付利息27.44万元。
8.2012年至2013年，胡云清通过邬某某介绍，先后多次向被害人杨某借款58万元。案发前，胡云清已归还了杨某3O万元，支付利息8万元。
9.2012年至2013年，胡云清通过吕某某介绍，先后多次向被害人邬某某借款36.65万元，支付利息5万余元。
10.2013年7月23日，胡云清通过胡某介绍，向被害人胡某甲借款20万元。案发前，胡云清已归还胡某甲5万元，支付利息9万元。
11.2013年4月28日和9月9日，胡云清通过吕某某介绍，向被害人吕某借款15万元。案发前，胡云清已归还吕某6万元，支付利息3.2万元。
12.2013年5月，胡云清通过刘某某介绍，先后四次向被害人邱某某借款45万元。案发前，胡云清已归还邱某某12万元，支付利息5.5万元。
13.2013年4月18日，胡云清通过郑某某介绍，向被害人周某某借款25万元，支付利息10万元。
14.2013年9月11日和11月11日，胡云清通过黄某某介绍，先后两次向被害人孙某某借款27万元，支付利息1.4万元。
15.2013年5月，胡云清通过皮某某介绍，先后三次向被害人王某甲借款20万元，支付利息3.9万元。
16.2013年9月15日，胡云清通过皮某某介绍，向被害人陈某丙借款5万元。案发前，胡云清已归还陈某丙1.8万元，支付利息9000元。
17.2013年9月18日，胡云清通过胡某乙介绍，向被害人皮某某借款5万元。案发前，胡云清已归还皮某某4000元，支付利息1.5万元。
18.2013年6月份，胡云清通过冷某某介绍，向被害人王某乙借款10万元。案发前，胡云清已归还王某乙1万元，支付利息2万元。
19.2013年9月25日，胡云清通过邓某介绍，向被害人周某甲借款5万元。案发前，胡云清已归还周某甲8000元，支付利息9000元。
20.2013年9月17日，胡云清通过万某某介绍，向被害人谢某某借款10万元，支付利息3.6万元。
21.2014年8月5日，胡云清通过赵某某介绍，向被害人江某借款10万元，支付利息1.8万元。
22.2014年9月26日和10月4日，胡云清通过李某某介绍，先后两次向廖某某借款15万元，支付利息2．5万元。
2015年4月29日，胡云清主动到垫江县公安局投案，并如实供述其罪行。
另查明，胡云清向杨某、胡某甲、孙某某、王某甲的借款在案发前已由垫江县人民法院分别作出民事判决和调解，现判决书及调解书已产生法律效力。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证、认证的书证常住人口登记表、工商营业执照、借条、还款协议、民事判决书、民事调解书、认定自首意见书、房屋产权证明、办案说明、银行交易明细、到案经过；证人徐某某、胡某丙、徐某甲、刘某、董某某、张某某等人的证言；被害人胡某、胡某甲、陈某乙、陈某甲、江某、吕某、陈某丙等人的陈述；胡云清的供述等证据证明。
原审法院认为，被告人胡云清违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款495.65万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。胡云清在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。其积极清偿部分债务，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，认定被告人胡云清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；责令被告人胡云清退赔被害人经济损失167.71万元。
上诉人胡云清上诉提出，其在案发前已偿还的周某37万元款项，人民法院生效民事判决和调解所确认的孙某某、杨某、王某甲、胡某甲的借款款项不应认定为非法吸收公众存款的数额；原判对支付邬某某、周某某、邱某某、杨某某的利息或本金数额计算有误；原判量刑过重，要求二审改判并宣告缓刑。
出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，重庆市垫江县人民法院在判决书中列举的认定本案的证据，均在一审开庭审理时当庭出示，并经质证，认证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实及采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人胡云清违反国家金融管理的规定，未经金融管理部门批准，通过自己宣传、他人介绍、以人传人等途径向社会公众公开宣传，以宾馆或洗浴中心的经营权作抵押，并承诺支付高额利息，向社会公众非法吸收公众存款495.65万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。胡云清在案发前归还部分被害人本金等数额，案发后有自首情节，可以从轻处罚。
关于上诉人胡云清提出在案发前已偿还的周某37万元款项，生效民事判决和调解所确认的孙某某、杨某、王某甲、胡某甲的借款款项不应认定为非法吸收存款数额的上诉理由。经查，胡云清在案发前采取抵债的方式归还周某借款37万元，被害人杨某、胡某甲、孙某某、王某甲的借款在案发前已由垫江县人民法院作出民事判决或调解，判决和调解已产生法律效力。在公安机关侦查期间，上述判决或调解所涉及的民间借贷因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，已移送公安机关处理。本院认为，按照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”的规定，本案刑事诉讼中的证据证明胡云清向周某、杨某、胡某甲、孙某某、王某甲的借款行为属于非法吸收公众存款的犯罪行为，按照司法解释关于非法吸收公众存款数额认定的规定，应将胡云清已归还周某的数额和经民事诉讼处理的数额认定为非法吸收公众存款的数额。故胡云清的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人胡云清提出原判对支付邬某某、周某某、邱某某、杨某某的利息或本金计算有误的上诉理由。本院审查后认为，原判根据被害人陈述和胡云清供述的数额，被害人和证人徐某某提供的借条、汇款凭证、收取本金和利息的收条等证据综合印证，按照有利于被告人的原则，认定胡云清向邬某某、周某某、邱某某、杨某某吸收公众存款的数额及胡云清支付的数额准确，二审予以认定。故胡云清的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于胡云清提出原判量刑过重，要求二审改判并宣告缓刑的上诉理由。经查，原判根据胡云清非法吸收公众存款的事实、情节，社会危害性，案发前后无资产和经济偿还能力归还被害人的存款，给被害人造成直接经济损失二百余万元等情节，按罪刑责相一致的原则，对其从轻判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。本院认为，原判对胡云清判处的刑罚轻重适宜，二审予以确认。上诉人胡云清非法吸收公众存款数额巨大，犯罪情节较重，不符合宣告缓刑应具备的犯罪情节较轻的条件，依法不应当宣告缓刑。故胡云清的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员发表的出庭意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 明
代理审判员 张 慧
代理审判员 张胜仙
二〇一六年五月十二日
书 记 员 尹 童