北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终9573号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，营业场所北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。
负责人:苏少军，总经理。
委托诉讼代理人:刘汉波，北京乐通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程玉东，北京乐通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:马井旺，男，1970年4月3日出生。
委托诉讼代理人：刘鸿雁，北京市元甲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:田志攀，男，1984年9月15日出生。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马井旺、被上诉人田志攀机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第24557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘汉波、被上诉人马井旺及其委托诉讼代理人刘鸿雁到庭参加诉讼，被上诉人田志攀经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
保险公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案的诉讼费由马井旺、田志攀承担。事实和理由：1.鉴定意见表明马井旺的治疗伤情与2015年5月3日交通事故之间存在直接因果关系，参与度以75%左右为宜。因此医疗费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费及精神损害抚慰金应乘以75%来计算；2.一审判决保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿269262.59元，超出机动车第三者责任强制保险范围，属于适用法律错误。二审庭审中，保险公司变更上诉请求第一项为撤销一审判决，依法改判保险公司在交强险及商业险范围内共承担202071.94元，不要求发回重审，不再主张上诉理由第二项即一审判决适用法律错误。
马井旺辩称，马景旺不应因个人体质对交通事故的伤残负责，根据侵权法相关规定，马井旺在此次交通事故中没有过错，也没有责任，对方应当承担赔偿责任
田志攀未到庭参加诉讼，其提交的书面答辩意见为同意一审判决。
马井旺向一审法院起诉请求：一、田志攀、保险公司赔偿马井旺医疗费128140.34元，住院伙食补助费1500元，营养费4245元，护理费16850元，残疾赔偿金96224元，残疾辅助器具费500元，精神损害抚慰金10000元，误工费30472元，交通费727元，财产损失2200元；二、诉讼费、鉴定费由田志攀、保险公司承担。
一审法院认定的事实：2015年5月3日7时30分，田志攀驾驶小客车（×××）与马井旺驾驶的电动车相撞，造成马井旺身体受伤和车辆损坏。经交警认定田志攀负事故全部责任，马井旺无责任。马井旺伤情经北京市通州区中西医结合医院治疗，住院15天，护工护理10日。马井旺庭前自行委托北京中衡司法鉴定所对其伤情做了伤残鉴定，2015年10月20日，该机构出具的鉴定意见：“被鉴定人马井旺所受损伤后果符合X级伤残（赔偿指数为10%）”。庭审期间，保险公司提起鉴定，经法院摇号确定由北京华夏物证鉴定中心作鉴定，2016年1月25日，该机构出具的鉴定意见为：“一、被鉴定人马井旺治疗伤情与2015年5月3日交通事故之间存在直接因果关系，参与度以75%左右为宜；二、被鉴定人颈部损伤术后构成十级伤残，赔偿指数10%；三、被鉴定人伤后所产生的医疗费用与2015年5月3日交通事故之间存在一定的因果关系，参与度以75%左右为宜”。
一审另查，肇事车辆（×××）所有人为田志攀，该车在保险公司投保有交强险及第三者商业责任险，其中第三者商业责任险保额为30万元。事故发生时保险期间尚未届满。再查，马井旺，男，1970年4月3日出生，非农业户口，父亲马福永，1940年11月4人出生，母亲门淑珍，1940年9月20日出生，二老共生育子女4人，均已成年。
一审经核实，马井旺的合理损失为：医疗费128140.34元，住院伙食补助费1500元，营养费2250元（45日，每日50元），护理费13650元（护工1650元，亲属护理12000元），残疾赔偿金87820元，被抚养人生活费7002.25元，残疾辅助器具费500元，精神损害抚慰金5000元，误工费22500元（误工期5月，月工资4500元），交通费400元，财产损失500元，鉴定费2450元。
一审法院认为：公民的人身、财产权利受法律保护，侵害公民人身、财产权益造成损失的应予赔偿。交通事故责任者应当按照所负交通事故责任承担相应的损害赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事车辆向保险公司投保有交强险及第三者商业责任险，保险期限尚未届满发生交通事故，故保险公司应当在保险限额范围内承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
因此，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，田志攀驾驶机动车将非机动车驾驶人马井旺撞伤负全责，在该起事故中，马井旺无责任。马井旺颈髓损伤虽系在自身颈椎病的基础上由于外力作用所致，但这不是法律所规定的过错，马井旺不应因个人体质对交通事故导致的伤残自负责任。因此，本案中不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。
现马井旺要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾辅助器具费的诉讼请求，理由正当、证据充分，一审法院予以支持；对马井旺针要求赔偿营养费的诉讼请求，其提供了营养费票据，未提供加强营养的诊断证明，但鉴于马井旺伤情，理应加强营养，一审法院结合马井旺伤情并参照《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，酌定营养期为45日，每日50元；对马井旺要求赔偿护理费的诉讼请求，护工护理10日，医嘱载明出院后需护理4个月，因马井旺提供的亲属护理人员相关证据并不完整，故护理费标准一审法院参照当地护工从事同等护理级别的劳动报酬标准每天100元计算；对马井旺要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，个人伤残赔偿金依据户口性质城镇标准计算，被抚养人生活费，依据马井旺父母年龄，分别计算5年，二项一并计算；对马井旺要求赔偿误工费的诉讼请求，马井旺提供的误工证明中的月收入标准和工资单不相应，因此一审法院对误工证明不予采信，工资单一审法院认为合理，予以采信，但鉴于马井旺工资构成由基本工资和计件工资组成，月收入不稳定，依据近几个月的实际收入，一审法院对此予以酌定每月4500元，关于误工期，一审法院结合马井旺伤情，参照医嘱，并参照《北京市人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》，对马井旺误工期酌定为5个月；对马井旺要求赔偿交通费的诉讼请求，理由正当，一审法院结合马井旺就诊情况予以酌定；对马井旺要求财产损失的诉讼请求，其包含电动车和手机，关于手机损失，证据不足，一审法院不予支持，关于电动自行车损失，事故认定书中有记载，一审法院对此予以酌定；对马井旺要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以酌定。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、保险公司在机动车第三者责任强制保险范围内赔偿马井旺医疗费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费、财产损失共计人民币120500元，于判决生效之日起7日内执行清；二、保险公司在机动车商业三者险保险范围内赔偿马井旺医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、残疾辅助器具费、交通费共计人民币148762.59元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回马井旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是保险公司能否根据参与度为75%的鉴定意见承担马井旺的医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费及精神损害抚慰金。
保险公司上诉主张马井旺的医药费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费及精神损害抚慰金应根据鉴定意见乘以参与度75%来计算保险公司应承担的金额。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。因此，交通事故中在计算相关赔偿时是否应当扣减应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，根据交通事故责任认定书认定，田志攀驾驶机动车将非机动车驾驶人马井旺撞伤负全责，马井旺对损害的发生或者扩大并无过错。马井旺颈髓损伤虽系在自身颈椎病的影响下因外力作用所致，但这不是侵权责任法等法律所规定的过错，其自身的颈椎病仅是造成此次后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不属于减轻侵权人责任的法定情形，故保险公司的上诉主张不能成立，马井旺没有理由因个人体质状况对他人过错造成的交通事故伤残赔偿自行承担相应责任。对一审法院确定的马井旺各项损失赔偿金额，本院予以确认。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1480元，由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年十月八日
书 记 员 唐大利
书 记 员 屈赛男