贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔04民终301号上诉人（原审原告）：贵州省安顺投资担保有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区龙泉路**号。组织机构代码：06576594-4。法定代表人：郭江涛，公司董事长、总经理。委托代理人谢宇威，贵州天云律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托代理人李伟，贵州天云律师事务所实习律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：安顺市桦强粮油贸易有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区安紫路华西办胶泥村。法定代表人：邹健。被上诉人（原审被告）：邹健，男，1978年8月23日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市。被上诉人（原审被告）：吴霞，女，1963年6月6日生，汉族，贵州省安顺市人，安顺市桦强粮油贸易有限公司股东，住贵州省安顺市西秀区。被上诉人（原审被告）：段国祥，男，1961年10月8日生，汉族，安顺市劳动就业局工作人员，住贵州省安顺市西秀区。系被上诉人吴霞之夫。上诉人贵州省安顺投资担保有限公司（以下简称“安顺投保公司”）与被上诉人安顺市桦强粮油贸易有限公司（以下简称“桦强公司”）、邹健、吴霞、段国祥追偿权纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。安顺投保公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判四被上诉人支付2016年6月30日至8月30日之间的资金占用费191934.6元。2016年8月31日至判决生效执行之日的资金占用费另行计算。2.撤销一审判决第四项，改判四被上诉人承担上诉人一审代理费25000元。3.一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。4.请求依法判决被上诉人承担本案二审律师代理费。事实和理由：1.本案为追偿权纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，一审认定资金占用费违反了国家有关限制高利率的强制性规定，系适用法律错误；2.上诉人诉请的一审、二审律师代理费应根据意思自治原则得到支持。桦强公司、邹健、吴霞、段国祥二审未作答辩。安顺投保公司向原审法院起诉，请求：1、四被告共同偿还原告向安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行代偿的本金300万元，利息146467.5元，共计3146467.5元。2、四被告共同连带偿还原告代偿资金占用损失2016年6月30日计算至2016年8月30日，共计191934.6元，此笔资金2016年8月31日至判决生效执行之日的资金占用费另行计算。3、四被告连带偿还原告因追索债务所支付的律师一审代理费25000元，二审代理费据实支付。4、原告起诉至判决生效执行之日止的交通费、通讯费、差旅费等合同约定费用据实结算，并由四被告共同连带偿还。5、被告桦强公司承担本案诉讼费。原审法院认定的事实：2015年6月2日，被告桦强公司以公司流动资金需要为由与安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行（以下简称农商行支行）签订开发区支行（2015）年流贷字127号《流动资金借款合同》。合同第一条约定：“桦强公司向农商行支行借款人民币3000000元”；第二条约定：“借款人借款用于公司流动资金”；第三条约定：“借款期限为12个月，即自2015年6月2日至2016年6月1日”；第四条约定：“贷款利率为8.85‰；贷款逾期的罚息利率为在本合同载明的利率水平上加收50%的罚息”；第七条约定：“本合同项下借款为担保贷款。担保人为贵州省安顺投资担保有限公司。”同日原告贵州省安顺投资担保有限公司（甲方）与农商行支行（乙方）签订《保证合同》，约定对桦强公司与农商行支行签订的《流动资金借款合同》中的300万元债务承担连带担保责任。保证合同第一条约定：“安顺投资担保有限公司提供连带担保责任”；第二条约定：“保证担保范围：债权本金人民币300万元及利息（包括复利和罚处息）、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。”第三条约定：“保证期间自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止。贷款到期乙方同意债权展期的，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。”第九条约定：“对于甲方在保证范围内承担的连带应还款项，甲方不可撤销地授权乙方可以从甲方在乙方及其分支机构开立的账户中直接予以划收。本条规定视为甲方对乙方直接划收款项用于偿还贷款本息的不可撤销权。”第十一条约定：“违约责任为：（1）归还甲方为乙方代偿的全部款项，包括但不限于主借款合同项下的借款本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和甲方向主合同债权人承担的其他民事责任。（2）赔偿甲方的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损用。保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。（3）支付违约金额为损失金额的30%。（4）承担因追索债务所支出的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、律师费。”签订《委托担保合同》当日被告桦强公司、被告邹健、被告吴霞、被告段国祥为委托原告安顺投资担保有限公司担保人民币300万元的行为担供反担保。被告邹健、被告吴霞与原告安顺投资担保有限公司签订贵安质字（2015）028号《股权质押合同》，以其在桦强公司投资的股权作为质押；被告吴霞、被告段国祥与原告安顺投资担保有限公司签订贵安抵字（2015）062号《房地产抵押合同》，以两人共同共有的位于么××镇××村仓库库房8幢作为抵押；被告桦强公司法定代表人邹健与原告安顺投资担保有限公司签订贵安抵字（2015）064号《浮动抵押合同》，以公司现有的以及将有的存货（面条/挂面）提供浮动抵押担保；被告吴霞与原告安顺投资担保有限公司签订贵安抵字（2015）066号《土地抵押合同》，以其使用的么铺镇偏石村安开国用2009第77号国有土地使用权进行抵押；被告桦强公司法定代表人邹健与原告安顺投资担保有限公司签订贵安抵字画（2015）063号《设备抵押合同》，以其公司设备作为抵押；被告桦强公司法定代表人邹健与原告安顺投资担保有限公司签订贵安反担字（2015）045号《反担保保证合同》；被告邹健、被告吴霞、被告段国祥分别向原告安顺投资担保有限公司签署《个人无限连带责任保证书》。2015年6月10日、2015年6月18日桦强公司以及股东吴霞夫妇、邹健分别为上述抵押、质押行为办理抵押、质押登记手续，并登记在原告安顺投资担保有限公司名下。2015年6月11日农商行支行按约将借款人民币300万元支付给桦强公司。被告桦强公司依约每月按时支付利息至2016年1月。自2016年1月26日至2016年6月30日止，尚欠农商行支行利息121245元，逾期利息25222.5元。借款期届满后，因被告桦强公司未能按约履行借款300万元的偿还义务。2016年6月30日，农商行支行按照《保证合同》约定从原告安顺投资担保有限公司保证金账户中扣划3146467.5元用于归还桦强公司的贷款本息，其中本金300万元，利息146467.5元。2016年7月7日，农商行支行致函（代偿证明）原告安顺投资担保有限公司，代偿证明载明：“我行信贷客户安顺市桦强粮油贸易有限公司（以下简称“借款人”），于2015年6月11日与我行签订借款合同（合同编号为：开发区支行（2015）年流贷字127号），向我行借款人民币叁佰万元，同时贵公司与我行签订保证合同（合同编号为：开发区支行（2015）年保字127号），对上述借款人提供但保。因借款人未能履行借款偿还义务，依约定贵公司应为借款人向我行承担担保代偿责任。现我行从贵公司保证金账户中划扣叁佰壹拾肆万陆仟肆佰陆拾柒元伍角，用于归还借款人的贷款本息，其中本金叁佰万元，利息壹拾肆万陆仟肆佰陆拾柒元伍角整，代偿时间为2016年6月30日。特予证明安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行2016年7月7日。”原告安顺投资担保有限公司在承担上述债务后，多次找到桦强公司，要求归还为其承担的3146467.5元债务，多次催索未果遂诉至人民法院。原审法院认为：当事人之间在自愿、平等基础上签订合同，享有合同权利，同时应当遵循诚实信用原则履行合同义务。被告安顺市桦强粮油贸易有限公司与安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行签订个人借款/担保合同后依法取得贷款人民币3000000元，应当按照合同约定按月足额偿还贷款本息。被告安顺市桦强粮油贸易有限公司未按照约定按时清偿借款，显属违约。原告安顺投资担保有限公司为该笔借款提供担保，并与安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行签订保证合同，在该笔借款期满后，安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行按照《保证合同》约定在安顺投资担保有限公司账户上划扣本息3146467.5元，视为安顺投资担保有限公司按照约定承担保证责任即代安顺市桦强粮油贸易有限公司履行了还款义务。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，原告安顺投资担保有限公司可向被告安顺市桦强粮油贸易有限公司追偿该笔债务。因被告安顺市桦强粮油贸易有限公司、被告邹健、被告吴霞、被告段国祥为原告安顺投资担保有限公司担保借款人民币3000000元的行为担供反担保，且被告桦强公司法定代表人邹健与原告安顺投资担保有限公司签订贵安反担字（2015）045号《反担保保证合同》；被告邹健、被告吴霞、被告段国祥分别向原告安顺投资担保有限公司签署《个人无限连带责任保证书》，应认定被告邹健、被告吴霞、被告段国祥对该笔债务为连带责任保证。被告安顺市桦强粮油贸易有限公司、被告邹健、被告吴霞、被告段国祥分别用其资产、股权、家庭财产等对该笔债务设立的抵押、质押，鉴于原告安顺投资担保有限公司未对抵押权、质押权进行主张，不予处理。现原告安顺投资担保有限公司诉请四被告共同清偿原告向安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行代偿本金3000000元及利息的请求合法有理，应予支持。其诉请的利息146467.5元系借款期内利息及逾期利息之和，因利息及罚息的约定均未超出国家相关规定，故对利息146467.5元的请求予以支持。原告安顺投资担保有限公司诉请的自2016年6月30日起至2016年8月30日的资金占用损失的请求合法有理，应予支持。但请求的金额系以代偿金的每日千分之一计算，年利率达36%，违反了国家有关限制高利率的强制性规定，故对超出部份不予持，应按年利率24%计算此金额。原告安顺投资担保有限公司诉请的律师一审代理费25000元及二审代理费的请求，因原告与被告在合同中未约定律师费承担标准的条款，视为此项费用无具体、明确的约定，故不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告安顺投资担保有限公司诉请的交通费、通讯费、差旅费等合同约定费用的主张均未提供相关证据证实，故对此请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三条、第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：1、被告安顺市桦强粮油贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告安顺投资担保有限公司代偿的本金人民币3000000元，利息（含借款期内利息及逾期利息）人民币146467.5元，合计人民币3146467.5元。2、被告安顺市桦强粮油贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告安顺投资担保有限公司2016年6月30日至2016年8月30日的资金占用费人民币125858.7元。3、被告邹健、被告吴霞、被告段国祥对上述款项承担连带清偿责任。4、驳回原告安顺投资担保有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未向本院提供新的证据。本院经审理，确认一审查明的事实。本院认为：二审针对上诉人的上诉请求以及适用法律进行审理。在本案中，安顺投保公司按照约定承担保证责任,即代桦强公司向安顺农村商业银行股份有限公司开发区支行履行了还款3146467.5元义务,从而取得了追偿权。对于上诉人主张涉案资金占用费应按照合同约定的36%计算。经查，上诉人与桦强公司于2015年6月5日签订的《委托担保合同》，合同第十一条约定：“（2）赔偿甲方的损失，损失包括保费损失、代偿资金占用损用。保费损失为主合同约定的借款期限内的全部保费；代偿资金占用损失的计算方式为以代偿资金为基数每日千分之一。（3）支付违约金额为损失金额的30%”，本合同中，上诉人选择适用代偿资金占用费为每日千分之一计算，以此要求被上诉人承担违约责任，故其诉请的资金占用费系违约金性质。但其约定的计算标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失。”上诉人请求的金额系以代偿金额的每日千分之一计算，折合年利率达36%，该约定计算标准过高，法院应予作出相应调整。因上诉人其未提交具体损失的相关证据，本案参照中国人民银行公布的同类同期贷款利率上浮30%计算资金占用费。故本案的资金占用费，应以3146467.5元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算。对于2016年6月30日至2016年8月30日的资金占用费计算，原审法院以违反限制民间借贷高利率的强制性规定，按年利率24%计算资金占用费，因本案非民间借贷纠纷，一审适用民间借贷纠纷司法解释调整不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”鉴于被上诉人对此未提出上诉，视为服判，本院对于一审判决的2016年6月30日至2016年8月30日期间的资金占用费不作调整。对于2016年8月30日之后的资金占用费，以未付本金为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计算至本判决确定的履行期限届满之日止。安顺投保公司与桦强公司签订的《委托担保合同》，已约定违约方“承担因追索债务所支出的费用，包括交通费、通讯费、差旅费、律师费”，安顺投保公司可以依此主张律师费。一审中安顺投保公司提交了委托代理人合同及代理费发票，系其追索债务的实际支出为25000元，且经庭质证后，对方当事人未提出异议，应予支持。一审认为《委托担保合同》未约定律师费承担标准的条款，应视为无具体、明确的约定，但本案系被上诉人未履行《委托担保合同》所导致的纠纷，上诉人委托律师客观存在，且该收费未违反相关行业规范，被上诉人应支付上诉人一审律师费用25000元。上诉人主张被上诉人应承担二审律师代理费，但未提供具体明确金额，故本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402号民初2783号民事判决的第一项、第二项判决。二、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2016）黔0402号民初2783号民事判决的第三项、第四项判决。三、被上诉人安顺市桦强粮油贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内，向上诉人安顺投资担保有限公司支付2016年8月31日后的资金占用费，以未付借款本金为基数，按照中国人民银行公布的同类同期贷款利率上浮30%，支付至本判决确定的履行期限届满之日。三、被上诉人安顺市桦强粮油贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人安顺投资担保有限公司律师代理费25000元。四、被上诉人邹健、吴霞、段国祥对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回安顺投资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16854元，由上诉人安顺投资担保有限公司负担450元，被上诉人安顺市桦强粮油贸易有限公司、邹健、吴霞、段国祥负担16404元。二审案件受理费33708元，由上诉人安顺投资担保有限公司负担730元，被上诉人安顺市桦强粮油贸易有限公司、邹健、吴霞、段国祥负担32978元。本判决为终审判决。审判长 廖 美 娟审判员 辜 贤 莉审判员 宋   颂二０一七年五月九日书记员 刘谦（代）