上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝民三（民）初字第330号
原告吴连军。
委托代理人黄维青，上海浩锦律师事务所律师。
被告张小平。
委托代理人朱祺，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
委托代理人张豪，浙江时代商务（上海）律师事务所律师。
第三人上海菁英房地产经纪有限公司。
法定代表人张静。
原告吴连军诉被告张小平房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员穆英慧独任审判，通知上海菁英房地产经纪有限公司（以下简称“菁英公司”）作为本案第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告吴连军、被告张小平的委托代理人朱祺到庭参加诉讼。第三人菁英公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴连军诉称，2013年10月27日，原告通过中介公司居间介绍，向被告购买上海市宝山区淞南路XXX弄XXX号XXX室房屋，双方签订了《房地产买卖（含居间）协议》。当天，原告向被告支付了定金5万元。10月28日，中介公司让原被告签订首付款协议，当时要原告支付首付款120万元，原告表示太急，一时拿不出这么多钱，要一周以后才能筹齐首付款，中介也和被告讲好。到了11月4日，原告钱款筹齐后通知中介可以签订正式的买卖合同，中介一直与被告打电话，被告称已经买好机票要回温州，等她回来再处理。到了11月12日，原告打被告电话，被告称在回上海的路上，中介说等被告回来再协商。之后一直到11月16日，中介公司才打通被告电话，之前被告一直不接电话。11月20日以后，原被告通电话，被告称是原告违约，她不卖了，有其他人要买系争房屋。后来中介也通知原告称被告不卖了，并称被告把钱还给原告就行，但之后打电话给被告，被告一直不出现，中介也联系不上被告。现被告已将系争房屋另行出售。故原告起诉，要求被告返还原告定金5万元。
被告张小平辩称，原告陈述不符合事实。居间协议签订以后，原告自己没有贷款资格，也不能筹齐首付款，被告一直等待原告付款，原告一直办不了。期间被告因身体不适，曾委托其同事与原告沟通，不存在联系不上被告的情况。被告收到定金后，在2013年10月28日，中介通知原被告来签订正式的买卖合同，让原告支付首付款，被告按约定到了中介公司，当时原告明确表示其无法满足贷款要求，也无法支付首付款，还要将房屋产权登记在原告小舅子名下。被告表示可以等原告一个月的时间，事实上，被告也等了，直到2014年1月，被告还委托同事与原告沟通是否购房，原告都没有回复。后来被告发现原告根本没有贷款资格，社保也没有交满一年，所以在今年2月份，被告才将系争房屋出售给其他买家。本案系原告违约，被告应没收其定金。故不同意原告的诉讼请求。
第三人菁英公司未作陈述。
经审理查明，2013年10月27日，原告（乙方、承购方）、被告（甲方、出售方）及菁英公司（中介方）签订《房地产买卖（含居间）协议》，主要约定：乙方向甲方购买上海市宝山区淞南路XXX弄XXX号XXX室房屋，该房屋出售总价为274万元。甲乙双方约定定金总额为5万元，乙方于签订本协议时向甲方支付定金5万元。乙方于甲乙双方签订《上海市房地产买卖合同》当日，向甲方支付房款120万元；乙方于银行发放贷款后，支付甲方房款154万元，该笔款项由乙方贷款银行直接划入甲方帐户。乙方于2013年10月31日前，备齐贷款资料办理银行贷款申请手续，若乙方未按约定及时办理贷款手续，并且逾期达15日，则甲方有权单方面解除本合同。甲方应于乙方付清全部房款当日将房屋交付乙方。甲乙双方应于2013年12月15日前至宝山区房地产交易中心办理房屋过户手续。若甲方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为甲方违约，则甲方应双倍返还乙方支付的定金；若乙方未能在本协议约定期限内以约定条件签订关于该房地产的《上海市房地产买卖合同》，视为乙方违约，则乙方支付的定金由甲方没收不再返还。本协议是双方在菁英公司居间下达成的买卖房地产之真实意思表示，本协议所确定的买卖条件即为双方为办理交易过户手续所签署的《上海市房地产买卖合同》之条件。甲乙双方签署本协议后买卖关系成立，为办理交易过户手续之需，双方同意在本协议签署生效后次日起十天内签署网上备案专用的《上海市房地产买卖合同》，并依约履行各自的义务。2013年10月26日，原告已向菁英公司支付诚意金1万元，并明确该诚意金如居间方成功转付给出售方，则此诚意金自动转为购房定金。居间协议签订后，菁英公司将该诚意金交付给被告，被告出具收款收据，确认收到原告支付的定金1万元，当日原告又向被告支付了定金4万元，被告亦出具了收款收据。2013年10月28日，原被告至菁英公司协商签订正式的房地产买卖合同，因原告无法支付首付款，双方签约未成。之后双方并未签订《上海市房地产买卖合同》。2014年1月，被告将系争房屋另行出售。
审理中，被告表示，2013年10月25日左右，被告接到很多中介的电话，有人要购买系争房屋，当时被告是要275万元到手价，不承担其他费用。10月27日，被告来到中介公司，中介带原告看房后，双方进行协商。原告称其是外地人，希望房价可以便宜，最后被告同意便宜1万元，当天原告就支付了1万元定金，双方还签订了居间协议。被告问居间协议几天有效，中介说10天，之后中介称要复印合同，就将合同拿走了。后来，原告一直与中介协商税费问题，原告和中介想将房屋做成普通住宅。当天原告又向被告支付了4万元定金，原告共计支付了5万元定金，原告还让被告第二天到中介来拿首付款，签订正式的合同。因为被告对房屋交易不熟悉，于是10月28日带了公司的销售经理段硕文一起到中介，当时中介的人称原告到银行去支付首付款了。10点多，原告来到中介，因为中介不能将系争房屋做成普通住宅，原告要多交10万多元的税费，原告称其钱不够。当时被告就和中介争吵，被告认为中介应该如实告知原告，不应将非普通住宅说成普通住宅。后来中介称其有关系，让原告再支付一笔费用，由中介搞定。当时原告就表示房子不买了，让中介把房屋再出售，出售后将原告支付的5万元还给他。最后中介让被告宽限原告一个月后再付款，被告表示如果是原告个人购房，被告同意。但原告表示其社保只交了一年，没有购房资格，要用他舅子的名义购房。被告为了能与原告交易，被告还和原告商量，愿意再给原告便宜2万元，让中介将原告的佣金也免掉一部分，原告的尾款也可以迟延一点支付给被告，双方晚过户几个月，这样原告就可以筹足钱款。但原告没有回应，就表示房子不买了，并称系争房屋现在能卖290万元，他可以帮忙一起出售，之后被告把5万元定金还给他。当天由于原告没有支付首付款，双方也没有签订正式的合同。大约快到10天左右的时间，中介联系被告，称原告有钱了，可以成交，被告再次到中介，之后原告还表示没有能力凑钱，无法签约，当天双方还是没有正式签约。当时被告还问中介，10天时间到了怎么办，中介说原告违约会支付违约金。被告当时希望原告能说清楚，要等多久可以交易，被告还是愿意将房屋出售给原告，但原告一直表示房子不买了，让被告将房屋出售。当时被告还告诉原告，这次成交不了，被告准备回温州了，不再等了。被告回温州后，还一直与原告联系，帮原告出主意，也与中介联系，希望能促成交易。再后来，被告给原告打电话，原告不接电话，发短信称他在南京回来的路上，之后也没有联系被告。被告希望中介可以约原告来商谈，被告觉得原告不容易，愿意退还他一部分定金，但中介没有约原告，而是告知被告房子可以另行出售。被告希望此事可以有一个好的结局，就让其律师朋友与原告联系，表示被告可以适当退还原告部分钱款，让原告出具收条，双方就此了结。被告律师朋友向原告发信息后，原告在12月10日回短息，就是让被告还钱。原告也不肯出具收条，还说让律师找他。被告一直到了2014年1月份才将系争房屋另行出售。原被告一共在中介公司碰过三次面，一次是2013年10月27日签订居间协议；一次是10月28日，双方约定正式签约并支付首付款；还有一次是签约的10天快到了，具体日期记不清了，双方又碰过面，最终都是因为原告不想购房，所以没有签约成功。
原告表示，2013年10月27日双方签署居间协议，中介并没有告知原告第二天就要签约支付首付款。第二天，原告去银行取钱，因为其妻子的基金取不出来，要等一周，所以10月28日这天原告无法支付首付款。合同约定双方10天内签约，这10天内，原被告根本没有再碰面。当时中介约原告11月7日下午2点在中介碰面，但被告人回温州，当天没有来签约。中介也联系过被告，被告称她没有时间，人在温州，只能等被告回来再说。被告大约在2013年11月13日回上海，但双方并未沟通。11月16日，原告给被告打电话，被告称游戏结束了，已经有人要买被告的房子，房子卖给原告已经便宜了。当时原告也表示被告房子能卖就卖，能否将定金退还给原告。直到11月28日，原被告再次在中介碰面，当时被告与中介因为产证问题发生争吵，被告要拿回产证，中介不同意，中介也不肯将居间协议原件给原被告。之后原告就到外面了，回来时被告已经离开了，原被告双方根本就没有商谈。原告从未表示不再购房。11月28日之后，双方未再碰面。后来被告的律师朋友给原告打电话，律师让原告拿回被告的产证，就将定金还给原告，原告是同意的。后来，被告的同事又打电话给原告，表示退还原告2万元，原告觉得有点少，也就不了了之。原被告确实碰过三次面，但第三次不是在约定的10天签约期内，应该在2013年11月28日，至少是在2013年11月16日之后。
被告表示，第三次碰面的时间记不清了，但双方肯定不是在2013年11月28日第三次碰面。11月25日原告给被告回短息后，双方就没再碰面。当时中介并没有通知被告在2013年11月7日下午2点到中介与原告签约，11月7日中介确实给被告打电话，中介说原告已经有办法了，让被告过去协商一下。被告表示没有什么好协商的，要么就签约，中介说被告来了再说。当天原告也给被告打了电话，问中介是否联系了被告，被告当时就问原告是否真的要签约，是不是钱款已凑足，原告表示中介是乱说，中介让双方过去不是为了签约而是要双方再协商。当时被告就表示不去了，又要浪费一天的时间。事实上，原告根本没有凑足钱款，也没有要与被告签约，所以11月7日这天，被告没有到中介去签约，去了也是白去。之后，在原被告碰面和电话交流中，原告都说房子不买了，让被告将5万元还给他，他从来没有说要签约，每次都是要归还5万元。
审理中，被告为证明已方主张，申请段硕文、冯彬出庭作证，并提供2013年11月25日，12月10日、11日原告发给被告的短息记录。段硕文证明其与被告是同事关系，被告对卖房流程不是很清楚，被告想让段硕文在签订正式买卖合同时帮忙看一下。2013年10月28日，段硕文陪同被告一起到中介公司商谈签约事宜，当时原告称其支付首付款有困难，付不出那么多，要回去凑一下，并表示之后会与被告电话联系，所以当天没有签约成功。当时原告好像要用他舅子的名义购买房屋，被告表示原告本人购房没有问题，如果不是原告购房，被告没有表示是否还同意出售房屋。过了一两周，11月份的时候，具体时间记不清了，段硕文又陪同被告一起到中介，当时原告也在场，还是因为原告付不出首付款，贷款也办不出来，导致双方无法签订正式的买卖合同。证人一共和原告谈过两次。证人冯彬证明，2014年1月份，被告让冯彬出面了解原告的想法，当时冯彬与原告通过电话，询问原告是否还要购房，因为已经逾期很久了，原告如果要购房应尽快支付房款，不购房也要出具情况说明。原告在电话中说因为限购、社保没有交满、房款也筹不齐，就不买了。之后冯彬将这一情况告知了被告。冯彬与原告一共碰过两次面，具体时间记不清了。第一次是原被告准备签订正式合同的时候，当时没有签成，具体原因不清楚。第二次说原告可以付款，但还是没有签成，因为原告没有付款。原告对证人证言的质证意见为原告没有与证人段硕文沟通过，好像只见过一次。证人冯彬确实在2014年1月份给原告打过电话，当时说要还原告2万元，房子已经出售了，问原告是否同意，原告觉得太少，于是冯彬称那就由原告起诉吧。证人没有询问原告是否还购房，原告也没有说过自己没有交满社保，无法贷款。证人证言不属实，原告没有说过付不出首付款。对于短息，原告不持异议。被告对证人证言不持异议。
以上事实，有原告提供的《房地产买卖（含居间）协议》复印件、诚意金收据、收款收据两份、银行帐户明细、录音光盘、被告提供的录音摘录、短信记录、证人证言，及当事人所作陈述等证据为证，有关证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原被告就买卖系争房屋签订的《房地产买卖（含居间）协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。按照协议约定，原被告双方应于该协议签署生效后次日起十天内签署《上海市房地产买卖合同》，即最迟应于2013年11月7日签署《上海市房地产买卖合同》。虽然2013年10月28日，双方到中介准备签署《上海市房地产买卖合同》，并由原告支付首付款，但因原告钱款不足，当天并未签约成功，此时尚未到合同约定的最后签约期限，并不能据此认定系原告违约。按照约定，双方最迟应于2013年11月7日再次碰面签约，但据被告陈述，其当天并未来与原告签约，双方至此亦未签约成功。据原被告陈述，双方确实又进行了第三次碰面，但对于碰面时间双方均记不清楚，双方陈述的时间也不相吻合，对于碰面后是否商谈、商谈的具体内容、双方为何最终没有签约成功等陈述，原被告均各执一词，双方均缺乏足够的证据予以佐证己方的陈述，故本院对双方陈述的真伪难以判断。虽然被告提供了两位证人证言，但该两位证人均系被告同事，一位还是被告的销售经理，与被告具有一定的利害关系，对其证人证言的真实性，本院难以采信。最终，原被告并未就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，事实上，被告已在2014年1月份将系争房屋另行出售，原被告之间的房地产买卖居间协议已无法再实际履行，故被告应将原告支付的定金5万元返还给被告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条之规定，判决如下：
被告张小平于本判决生效之日起十日内，返还原告吴连军定金5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为525元，由原告吴连军负担262.5元，被告张小平负担262.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 穆英慧
二〇一四年四月二十四日
书记员 朱旻卿
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第162条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉。