贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终5638号上诉人（原审原告）：贵州中孚工程机械有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区野鸭乡茶元村8公里处，组织机构代码78978614-2。法定代表人翟文斌，该公司总裁。委托代理人吕玲，贵州跃尚律师事务所律师。委托代理人刘峰，贵州跃尚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毛朝忠，男，1963年4月12日出生，汉族，住贵州省。上诉人贵州中孚工程机械有限公司（以下简称中孚公司）因与被上诉人毛朝忠追偿权纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。中孚公司上诉请求：1．请求撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2330号民事判决，依法改判被上诉人偿还上诉人因承担保证责任向案外人贵阳银行聚兴支行支付的借款本金、利息及违约金共计人民币2473145元；2．依法判令本案一审、二审律师费41596.5元由被上诉人承担；3．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1．依照2013年6月14日被上诉人毛朝忠与贵阳银行股份有限公司聚兴支行（以下简称聚兴支行）签订的《个人借款合同》的约定，毛朝忠在向聚兴支行借款259万元后，该259万元借款由聚兴支行直接支付给上诉人中孚公司，而上诉人中孚公司也明确表示收到了该259万元，故一审法院以上诉人中孚公司提交的证据不能证明聚兴支行已履行其与被上诉人签订的借款合同的义务（即向被上诉人支付借款）为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清；2．一审法院在认定聚兴支行扣划了上诉人115.165万元保证金、上诉人已承担了担保责任的同时，却判决上诉人不享有追偿权，系适用法律错误；3．上诉人有新的证据，能更充分证明聚兴支行已经履行了《个人借款合同》、上诉人已经承担了担保责任、上诉人依法享有追偿权的事实。中孚公司向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告因承担保证责任向案外人聚兴支行支付的借款本金、利息及违约金共计247.3145万元；2．判令被告承担律师费2.7731万元；3．本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月21日，中孚公司与毛朝忠签订《工矿产品分期购销合同》，约定毛朝忠向中孚公司购买全新原装日立挖机2台，单价185万元，共计价款370万元。毛朝忠于2010年7月19日前支付90万元，余款280万元分12期支付，并附有2010年10月30日至2011年7月30日每月具体还款计划表，月利率按0.63%计算，本息合计还款金额为291.529万元，在毛朝忠付款完毕前，标的物所有权属于中孚公司；在毛朝忠付款完毕后，标的物所有权属于毛朝忠；如毛朝忠迟延付款，应承担应付款总额每日万分之六的违约金，并承担中孚公司诉讼费、执行费、律师代理费等其他损失。2013年5月20日，中孚公司（甲方）与毛朝忠（乙方）就前述两台日立挖机又分别签订《工矿产品按揭购销合同》2份，约定每台单价为185万元，结算方式为：1．乙方于合同签订之日应支付给甲方运费、按揭首付款、本合同印花税及办理银行贷款相关费用共计65.27092万元，此金额为预算金额，放贷后以实际发生为准进行结算。购机尾款129.5万元由乙方向银行办理按揭贷款支付给甲方，并且乙方须承担自提机之日起到银行贷款发放至甲方账户之日止的利息，在结算时一并支付给甲方；2．甲方应在乙方办理完毕银行按揭手续并放款后3个工作日内与乙方作结算，并打印《结算单》；3．乙方如在签订本《工矿产品购销合同》后30日内不能得到银行贷款支付给甲方，则自乙方提机之日算起，每月15日向甲方支付分期款项3.626万元直至银行按揭贷款到达甲方账户为止；6．乙方应付甲方的全部款项，须直接付至甲方在本合同中指定的账户。乙方应付银行之按揭贷款，须直接付至其在还贷银行开设之指定还款账户中；乙方延迟付款的，应承担应付款总额每日万分之六的违约金，并承担甲方的其它损失；因甲方为乙方提供了银行按揭抵押贷款担保，在甲方为乙方担保期间，如乙方逾期偿还银行贷款，须按其逾期还款金额每天万分之六赔偿甲方经济损失。2013年6月14日，毛朝忠（甲方）与贵阳银行股份有限公司聚兴支行（乙方，以下简称聚兴支行）签订《个人借款合同》，约定：甲方向乙方借款259万元；借款期限从2013年6月25日至2016年6月24日止。该《个人借款合同》还对借款利率、逾期贷款罚息利率、结息日期、乙方违约责任等事项进行了约定。同日，毛朝忠（甲方）与聚兴支行（乙方）签订《贵阳银行个人借款抵押合同》及《抵押物清单》，约定毛朝忠以前述两台日立挖机为其向聚兴支行上述259万元借款提供抵押担保。同日，中孚公司（甲方）与聚兴支行（乙方）签订《贵阳银行保证合同》，约定中孚公司为毛朝忠向聚兴支行上述259万元借款提供连带保证责任担保；保证范围为借款本金及利息、违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费等；保证期间自该合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。2014年12月29日至2016年6月30日期间，中孚公司在聚兴支行的账户共计14次向毛朝忠账户转账115.165万元，转账原因为扣划保证金。一审法院认为，聚兴支行与毛朝忠签订的个人借款合同及抵押合同、聚兴支行与中孚公司签订的保证合同均系当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，属有效协议，当事人均应全面履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，中孚公司向法庭提交的证据不能证明聚兴支行已履行其与毛朝忠签订的借款合同即向毛朝忠履行了支付借款的约定义务，故其提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故对其诉请不予支持。遂依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告贵州中孚工程机械有限公司诉讼请求。案件受理费26808元，由原告贵州中孚工程机械有限公司承担。二审另查明：2013年7月1日，聚兴支行向毛朝忠的贷款账号内发放贷款259万元；2015年10月14日，贵阳银行股份有限公司下发《关于部分营业机构调整的通知》（贵行发〔2015〕34号），将中南支行、聚兴支行、汇通支行整合设立为新的中南支行。二审查明的其余事实与一审认定一致，故对一审认定事实仍予以确认。本院二审期间，上诉人中孚公司提交了下列新证据：1．贵阳银行股份有限公司中南支行出具的划款证明。拟证明毛朝忠向中孚公司购买挖机两台，因购机款不足，故在该行申请办理按揭贷款259万元，该行于2013年7月1日发放了贷款。后因毛朝忠无力偿还按揭款项，该行要求中孚公司于2014年12月开始履行担保责任。截止2016年6月，该行共计从中孚公司保证金账户扣划保证金人民币1151450.00元偿还毛朝忠所欠该行贷款；2．贵阳银行借款凭证及回单。拟证明2013年7月1日，贵阳银行聚兴支行向毛朝忠的贷款账号内发放贷款259万元；3．贵阳银行股份有限公司《关于部分营业机构调整的通知》（贵行发〔2015〕34号）。拟证明原贵阳银行聚兴支行、中南支行、汇通支行已被整合设立为新的贵阳银行中南支行。经核实，2014年12月29日至2016年6月30日期间，贵阳银行聚兴支行先后14次从中孚公司开立在该行的账户内扣划保证金共计1151650.00。本院认为，当事人对自己主张的事实有责任提供证据，没有证据或者提供证据不足以证实其主张的，应自行承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人一、二审提交的证据证明因中孚公司为毛朝忠在贵阳银行聚兴支行的按揭贷款提供了连带保证责任担保，在毛朝忠未能按期偿还银行按揭贷款，中孚公司为其向聚兴支行承担了保证责任后，有权向债务人毛朝忠进行追偿，故对中孚公司所提依法判令被上诉人毛朝忠偿还其因承担保证责任向案外人贵阳银行聚兴支行支付的借款本金的上诉请求，本院予以支持。关于中孚公司所提判令被上诉人毛朝忠按照合同约定向其支付违约金的诉讼请求。本院认为，设立违约金的主要目的应当是约束双方当事人按照合同约定履行自己的义务，以确保合同目的的实现，故对于违约金的数额应当坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的原则确定。而本案中，双方当事人约定如乙方（毛朝忠）逾期偿还银行贷款，须按其逾期还款金额每天万分之六赔偿甲方（中孚公司）经济损失，该约定明显过高，故本院依据公平原则，酌情按照银行同期同类贷款利率标准予以支持。关于中孚公司所提判令被上诉人毛朝忠承担本案一、二审律师费的上诉请求。经查，中孚公司仅与被上诉人签订了《工矿产品分期购销合同》及《工矿产品按揭购销合同》，在前述合同中对于实现追偿权所产生的律师费的承担双方并无约定，且律师代理费并非因本案纠纷必然产生的损失。故对中孚公司所提该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人中孚公司因被上诉人毛朝忠未能按期偿还银行按揭贷款而依照合同约定向案外人聚兴支行履行了保证责任后，其有权依法向被上诉人毛朝忠进行追偿。故上诉人所提上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。原判认定部分事实不清，本院在查清事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初2330号民事判决；二、被上诉人毛朝忠于本判决生效之日起十日内偿还上诉人贵州中孚工程机械有限公司代偿款1151650.00元，并从各期代偿款扣款之日起，以被上诉人毛朝忠应付上诉人欠款金额为基数，按照同期同类银行贷款利率向上诉人支付违约金直至本判决确定履行之日止；三、驳回上诉人贵州中孚工程机械有限公司的其余上诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26808元，由上诉人贵州中孚工程机械有限公司承担13404元，被上诉人毛朝忠承担13404元；二审案件受理费26808元，由上诉人贵州中孚工程机械有限公司承担13404元，被上诉人毛朝忠承担13404元。本判决为终审判决。审判长 曾 桢审判员 唐玉平审判员 刘 华二〇一七年十二月十八日书记员 龙真扬