四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字1815号
上诉人（原审被告）四川省南部县金城房地产开发有限责任公司，住所地四川省南部县南隆镇新华路469号。
法定代理人文武，董事长。
委托代理人刘先进，四川建春律师事务所律师。
委托代理人文浩宇，男，汉族，1992年7月24日出生，住四川省南部县。
被上诉人（原审原告）何元菊，女，1973年6月11日出生，汉族，住四川省南部县。
委托代理人李沁浓，四川建春律师事务所律师。
上诉人四川省南部县金城房地产开发有限责任公司（以下简称金城公司）因与被上诉人何元菊房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月9日，何元菊向金城公司交纳了认购其商品房的定金10万元，金城公司向何元菊出具了收到该款的收款收据一份。2013年5月28日，双方签订了《商品房认购协议书》，协议内容为：“出卖人：南部县金城房地产开发有限责任公司买受人（认购人）：何元菊第一条基本情况认购的商品房为南部县金城房地产公司所开发的金葫路‘博泰国际’项目第A幢B楼C号房，该商品房建筑面积92.49平方米……。第二条价款与付款方式分期付款。获折后，实际成交总价398，800元。买受人在签订本认购书当日应支付不低于房屋总价款70﹪的首期款，待项目修建到所选楼层时支付余下的30﹪。第三条认购人在签订本认购书时向出卖人支付认购定金28万元，出卖人在收取定金后向认购人开具收款凭证，作为缴款依据。……出卖人（签章）：加盖南部县金城房地产开发有限责任公司售房部业务专用章认购人（签章）：何元菊2013年5月28日”。协议签订的当天，何元菊又向金城公司支付认购款18万元，金城公司向何元菊出具了收到该款的收款收据一份。嗣后，何元菊得知金城公司没有取得该《商品房预售许可证》等，要求金城公司返还已付购房款，并赔偿损失未果，遂向原审法院提起诉讼。诉讼中，何元菊自愿放弃要求金城公司赔偿其商品房差价款损失的请求，只要求金城公司承担已付购房款一倍以内的赔偿责任即人民币6万元及已付款的利息。
另查明，本案所涉商品房金城公司至今尚未取得该商品房的预售许可证。
何元菊的一审诉讼请求为：1.依法确认双方签订的《商品房认购协议书》无效；2.判令金城公司返还购房款人民币28万元及利息并承担已付购房款一倍以内的赔偿责任即人民币6万元；3.本案诉讼费及其他费用由金城公司承担。
出原审认为：金城公司已收取何元菊的购房款28万元，有金城公司出具的收款收据为证，原审法院予以确认。本案所涉《商品房认购协议书》是预约合同还是本约合同的问题，因该协议书对房屋的位置、面积、价款、付款方式等均作出了具体约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该协议应当认定为商品房买卖合同，及本约合同。金城公司在未取得商品房预售许可的情况下，即与何元菊签订《商品房认购协议书》，违反了行政法规的禁止性规定，属于无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，导致合同无效的过错主要在于金城公司。故何元菊要求确认合同无效以及返还28万元购房款及利息的主张原审法院予以支持，利息从2013年5月29日起，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付为宜。何元菊自愿放弃要求金城公司赔偿商品房差价款损失的请求，符合相关法律规定，原审法院予以支持。关于何元菊请求金城公司承担已付购房款一倍以内的赔偿责任即人民币6万元的诉讼主张，原审法院根据本案的具体情况，酌情认定4万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、何元菊与四川省南部县金城房地产开发有限责任公司签订的《商品房认购协议书》无效；二、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还何元菊购房款人民币28万元，并支付利息（利息的计算方法：从2013年5月9日起，以本金10万元为基数；从2013年5月28日起，以本金18万元为基数，均至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款一年至三年期基准利率计付）。若未按本判决确定的给付之日返还购房款，上述利息计算至购房款还清之日止；三、四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿何元菊的其他损失人民币4万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，100元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
宣判后金城公司不服，向本院提起上诉。
金城公司上诉认为：原审认定事实错误。其一，双方签订的《商品房认购协议书》系预约合同，而非商品房买卖合同。已生效的四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民终字第1234号民事判决对此认定为预约合同；其二，原审认定金城公司赔偿何元菊4万元损失没有事实依据和证据支持，预约合同有效，双方并未签订正式商品房买卖合同，现金城公司已取得《商品房预售许可证》，何元菊不愿签订正式合同应承担缔约过失责任；其三，本案诉讼费应由何元菊承担。请求：1.撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第926号民事判决；2.改判确认金城公司与何元菊签订的《商品房认购协议书》有效；3.何元菊承担本案诉讼费用。
何元菊答辩认为：金城公司取得《商品房预售许可证》的时间为本案二审期间，金城公司并未按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定取得《商品房预售许可证》，应当认定《商品房认购协议书》无效；同时案涉房屋已被人民法院查封，何元菊的合同目的无法实现，金城公司应当承担违约责任。原审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。
二审另查明：2013年7月金城公司称案涉项目刚通过规划委员会的审批，但尚未取得规划许可证；2015年9月25日金城公司取得案涉项目的《商品房预售许可证》。2015年11月12日，本院另案已查封金城公司“博泰国际”项目所有在建商品房（包括本案讼争房屋）。
二审审理查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为：
第一，关于《商品房认购协议书》的性质和效力的问题。
预约是约定将来订立本约之契约，预约与本约合同的本质区别在于预约时因存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，而本约不存在这一情况。双方当事人于2013年5月28日签订《商品房认购协议书》时，案涉项目尚未取得规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，存在进行项目开发法律上的障碍，导致合同部分条款缺失，如根据《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容中的“交付使用条件及日期”等内容在该《商品房认购协议书》中的缺失，认购协议中亦约定日后将签订商品房正式买卖合同，故案涉《商品房认购协议书》为预约合同，而非本约合同。原审法院认定《商品房认购协议书》系本约且无效错误，本院予以纠正。
第二，关于金城公司上诉认为案涉项目已在本案二审中取得《商品房预售许可证》，故何元菊应当与其签订商品房买卖合同的问题。
案涉项目在何元菊起诉前尚未取得《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，直至何元菊起诉时，案涉项目尚未取得《商品房预售许可证》，金城公司尚无法与何元菊签订有效的《商品房预售合同》。一方面，《商品房认购协议书》本应当在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续、开发项目已定型，尚未取得商品房预售许可证的期间内签订；但本案中，金城公司在未取得规划许可的情况下进行商品房预订，且长时间未取得有关手续，致使商品房买卖合同不能订立，违背诚实信用原则。另一方面，案涉房屋因金城公司与案外人纠纷，已于2015年11月被本院查封，在预约签订后，本约签订前，合同标的物即案涉房屋出现了重大权利瑕疵，现何元菊明确提出案涉房屋已被查封，拒绝签订商品房买卖合同理由成立，故金城公司认为何元菊应当与其签订商品房买卖合同的上诉理由不成立，本院不予支持。因导致无法签订商品房买卖合同的责任在金城公司，故金城公司应当返还何元菊已付购房款28万元及利息，并赔偿何元菊信赖利益损失，原审法院据此酌定4万元并无不当。
综上，金城公司认为《商品房认购协议书》系预约的上诉理由成立；金城公司认为其不应返还何元菊购房款和赔偿损失的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2015）南民初字第926号民事判决第一项，即“何元菊与四川省南部县金城房地产开发有限责任公司签订的《商品房认购协议书》无效”；
二、维持四川省南部县人民法院（2015）南民初字第926号民事判决第二项和第三项，即“四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内返还何元菊购房款人民币28万元，并支付利息（利息的计算方法：从2013年5月9日起，以本金10万元为基数；从2013年5月28日起，以本金18万元为基数，均至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款一年至三年期基准利率计付）。若未按本判决确定的给付之日返还购房款，上述利息计算至购房款还清之日止”和“四川省南部县金城房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿何元菊的其他损失人民币4万元”；
三、驳回何元菊其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6，100元，由四川省南部县金城房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 东
审 判 员 任雅莉
代理审判员 王婵轶
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 范云荣