浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4140号
上诉人（原审原告）：浙江省三建建设集团有限公司第三分公司，住所地：杭州市萧山区北干街道天汇园1幢1单元1901室。统一社会信用代码：91330109843503626A。
负责人：王大朋，经理。
委托诉讼代理人：林维钢、陈加曹，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江竤伟集团有限公司，住所地：杭州市萧山区宁围街道二桥村。统一社会信用代码：91330109799691761J。
法定代表人：胡加恩，总经理。
委托诉讼代理人：周磊，浙江宝铉律师事务所律师。
上诉人浙江省三建建设集团有限公司第三分公司（以下简称省三建公司）因与被上诉人浙江竤伟集团有限公司（以下简称竤伟公司，原名称杭州萧山钱江世纪城建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初7407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月12日，省三建公司、杭州萧山钱江世纪城建筑工程有限公司（以下简称钱江公司）签订《公共部位装饰工程分包合同》，约定省三建公司将其承建的萧山区丰北安置小区B区二标段电梯前室内的地面花岗岩、内墙面抛光砖、电梯门套、石膏板吊顶以及不锈钢阳台、窗台栏杆、楼梯护手工程分包给钱江公司施工，并约定本工程竣工后，如在使用过程中出现质量问题（人为因素除外），由钱江公司无偿修理，不能修复的应更换。同年9月29日，钱江公司分包的工程通过竣工验收，同年12月16日，双方就案涉工程进行结算，其中墙面抛光砖面积9284.096平方米，总价835569元，电梯门套面积346平方米，总价339080元。2015年5月，萧山区丰北村村民对安置房的质量提出质疑。2015年7月21日，萧山区人民政府宁围街道办事处发布《关于丰北安置房相关事宜的通报》，通报称：宁围街道委托省建科院对案涉工程的质量问题进行检测，省建科院检测后认为受检房屋满足安全使用要求，同时必须对存在的裂缝、渗漏问题进行整改，后街道组织专家、村民确定整改方案，其中关于公共部分饰面砖空鼓的处理意见为“对公共部位的饰面砖进行全数检查，对空鼓的饰面砖剥除，进行基层清理后铺贴”。丰北村安置房建设单位钱江世纪城管委会据此要求省三建公司于2015年9月15日前完成公共部分装饰工程的整修。2015年6月1日，省三建公司函告钱江公司，要求其30天内制定维修方案并立即组织人员对案涉工程存在的质量问题进行整修。同年7月29日至8月7日期间，省三建公司陆续出具《饰面砖粘贴质量摸底记录》，认定案涉工程的抛光砖存在大面积松动，饰面砖空鼓比例均为70%以上，需全部返工修复，浙江省省直建设工程监理有限公司（该工程监理单位）对该检查结果认定属实。同年8月25日，省三建公司再次函告钱江公司，要求其于2015年9月15日完成案涉工程的全部整修工作。然钱江公司未作全面整修。后省三建公司自行委托案外人胡文倩班组，汪秦汉班组，王正刚、陈国民班组对案涉项目的抛光砖进行全部返工重做。2016年5月17日，省三建公司诉至原审法院，请求判令：1.钱江公司赔偿省三建公司经济损失1106740元（其中施工费806230元、材料费300510元）；2.诉讼费由钱江公司承担。
另查明，2016年4月13日，省三建公司办理分公司名称变更手续，将原企业名称“浙江省长城建设集团有限公司第三分公司”为“浙江省三建建设集团有限公司第三分公司”。
又查明，省三建公司已支付钱江公司案涉工程总价款的95%，尚余5%即111944.85元未支付，该款应于案涉工程竣工验收两年内付清。
原审法院认为，省三建公司、钱江公司之间的建设工程分包合同依法成立并有效。双方合同约定：“工程竣工验收后，如在使用过程中出现质量问题，则由钱江公司负责无偿修理，不能修复的应更换。”钱江公司辩称案涉工程的抛光砖及电梯门套项目不存在质量问题，无需翻修重做，该院认为，依据《关于丰北安置房相关事宜的通报》、《会议纪要》及监理部门认可的《饰面砖粘贴质量摸底记录》可以认定案涉工程公共部位的抛光砖确存在部分松动、空鼓等质量问题。然关于案涉工程的饰面砖是否需要全部返工，省三建公司的证据并不充分。省三建公司在未经钱江公司同意，且未提供充分证据的情况下，自行对案涉饰面砖全部返工，对其所产生的扩大损失部分，省三建公司应自行承担。而案涉工程公共部位的抛光砖确有一定的质量问题，故钱江公司作为违约方亦应承担省三建公司的合理损失，钱江公司应当支付的损失不应超出其订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失，关于该项损失的具体金额，因需要进行返工的饰面砖面积现因现场重置已无法查清，故该院以省三建公司、钱江公司对于墙面抛光砖、电梯门套的原结算价1174649元（墙面抛光砖835569元＋电梯门套339080元）为依据，酌情认定钱江公司承担上述款项的15%，即176197.35元。省三建公司同意保修金（总工程款的5%）111944.85元在赔偿款中予以扣除，故钱江公司应赔偿省三建公司合同损失64252.5元。综上，省三建公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条之规定，原审法院于2017年5月4日判决：一、钱江公司自判决生效之日起十日内赔偿省三建公司合同损失64252.5元；二、驳回省三建公司的其余诉讼请求。如钱江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14760元，减半收取7380元，由省三建公司承担6677元，由钱江公司负担703元。省三建公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退费；钱江公司于判决生效之日起七日内，向该院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，省三建公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人在一审中已经完成案涉工程存在严重的质量问题且需全面返工的举证责任，在法院对上诉人提交证据均予以确认、被上诉人仅做口头抗辩却举证不能的情况下，判决作出“案涉工程的饰面砖是否需要全部返工，原告的证据并不充分”的结论，枉顾举证责任分配原则，造成事实认定不清。上诉人为证明被上诉人施工的饰面砖工程存在严重的质量问题，向一审法院提交证据二(即《关于丰北安置房相关事宜的通报》、《会议纪要》、《饰面砖质量摸底记录》)，其中《关于丰北安置房相关事宜的通报》载明，省内权威检测机构浙江省建筑科学设计研究院对丰北安置房房屋进行检测，并出具鉴定报告，对案涉工程作出的整改方案为“公共部位饰面砖空鼓及阳角装饰处理：对公共部位的饰面砖进行全数检查，对空鼓的饰面砖剥除，进行基层清理后重新铺贴并对阳角处采用装饰条美化处理”。《会议纪要》载明“公用部位饰面砖空鼓脱落、墙面空鼓”；《饰面砖质量摸底记录》载明“现阶段不满足规范及设计要求，需全部返工”，监理单位验收结论为“情况属实，返工处理”。上诉人提交的证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明被上诉人施工的工程存在严重的质量问题，需要全面返工，上诉人在一审中已经完成举证责任。一审法院对上述证据二包含的三份材料均予以认可，认定“案涉工程的饰面砖确存在部分松动、空鼓等质量问题”、“案涉工程公共部位的抛光砖确有一定的质量问题，故被告作为违约方亦应承担原告的合理损失”。在上诉人与被上诉人双方签订的《公共部位装饰工程分包合同》第九条工程保修条款明确约定：“本工程竣工验收后，如在使用过程中出现的质量问题（人为因素除外），则由一方负责无偿修理，不能修复的应更换。”上诉人进行返工（更换）的行为也符合双方合同约定。被上诉人辩称其施工的案涉工程不存在需要全面返工的情况，理应由其负举证责任。被上诉人在庭审过程中也的确申请过对案涉工程进行鉴定，后又主动撤回鉴定申请，理应由其负举证不能的不利后果。二、上诉人在发现被上诉人施工工程存在质量问题并进行质量摸底前后，多次催告被上诉人按照合同约定前来修复或更换，但被上诉人始终均未予理会，无奈之下上诉人只能另行委托加工班组进行修复返工，在上述事实已经得到一审法院确认的情况下判决又做出“原告在未经被告同意，且未提供充分证据的情况下，自行对案涉饰面砖全部返工，对其所产生的扩大损失部分，原告应自行承担”的错误结论，前后论述相互矛盾，系事实认定错误。2015年6月1日，上诉人接到丰北安置房建设单位钱江世纪城管委会要求上诉人，要求其指定维修方案并立即组织人员对案涉工程存在的质量问题进行整修。被上诉人置之不理，未按照合同约定前往修复或更换。2015年7月29日至8月7日期间，上诉人及监理单位对案涉工程进行质量摸底，认定案涉工程的抛光砖存在大面积松动，饰面砖空鼓比例均为70%以上，需全部返工修复。2015年8月25日，上诉人再次函告被上诉人，要求其及时完成案涉工程的全部整修工程。但是被上诉人依然置之不理。实际上，上诉人不仅上述两次函告被上诉人，期间更是多次通过面谈、电话等方式催促被上诉人完成合同约定的修复及更换义务，但是被上诉人始终不予理会。无奈之下，上诉人只能另行委托班组对案涉工程进行返工修复工作。三、《合同法》第一百一十三条、一百一十九条系上诉人的请求权基础，一审判决反而适用上述法律规定仅让作为违约方的被上诉人仅仅承担因其违约行为造成损失的15%，系适用法律错误。上诉人在屡次催告、被上诉人多次拒绝履行己方合同义务的情况下，在发包人催促、政府部门施压的情况下，为避免发包人更大的违约索赔及政府部门的行政处罚，另行委托其他班组进行施工，是典型的采取防止损失的继续扩大行为。上诉人依据《合同法》第一百零七条、一百一十三条及一百一十九条第二款的规定，向被上诉人索赔请求合情合理合法。然而，一审法院却反倒以此条为由要求守约方承担损失的85%，显然系适用法律错误。其次，在上诉人与被上诉人双方达成的《公共部位装饰工程分包合同》第九条工程保修条款明确约定：“本工程竣工验收后，如在使用过程出现的质量问题(人为因素除外)，则由乙方负责无偿修理，不能修复的应更换。”在工程出现质量问题的情况下，修复和更换均是被上诉人合同项下的义务，修复不能后返工更换是被上诉人可以预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一审法院却引用《合同法》第一百一十三条为被上诉人开脱，仅让其承担由其直接造成损失的15%，实在让人难以理解!综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，论证前后矛盾，适用法律错误，判决让守约方承担巨大的经济损失，反倒让违约方仅仅承担小部分责任，违背公平原则、诚实信用原则，请求：1.撤销原判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人竤伟公司口头答辩称：首先，本案应当确定一个保修的范围，而确定保修范围应当结合国家建筑房屋保修管理办法以及国标50210，对于国家强制性标准的规定，以及本合同的约定确定为饰面砖的黏贴必须牢固，至于是否空鼓等质量问题并不属于本分包合同的质保条款内容。第二，对于质量缺陷的保证保修责任原因分析应由上诉人进行举证。上诉人在工程结算验收时已经认可了本单位的施工方法是符合规范的，且在所有的保修记录中，对被上诉人的施工方法，以及提供的主材材料，也是认可的，可以排除由于被上诉人的施工原因和材料原因而引起的饰面砖脱落，根据建设工程施工合同司法解释以及保修管理办法的规定，应当先查明质量缺陷原因明确责任归属，然后再确定保修方案。而上诉人作为有一级建筑资质的大型企业，有义务和能力对质量缺陷的原因形成进行分析和说明。退一步讲就算由于建设单位要求的时间紧迫等原因，也应当保留相应的证据作为双方争议检测证据进行证据保全，作为日后鉴定的依据。由于上诉人不能提供相应的检测材料和依据，导致鉴定机构无法进行鉴定，应当由上诉人承担举证不能的责任。关于本案中的证据证明力和真实性等焦点问题，被上诉人认为，保修摸底记录内容作为上诉人举证认为饰面砖存在质量瑕疵的总量依据和标准，要求被上诉人承担质保责任证明力不足。理由是双方未就空鼓问题作为质保条款进行约定，且不属于国家强制性标准内的保修范围。关于饰面砖黏贴是否牢固，这一质保条件应当根据国标50210及竣工检1102-2008的施工规范要求和检测方法作粘结力测试，而上诉人事实上并没有相应的检测报告，不足以认定事实上存在质量缺陷。监理单位的返工意见并没有总监理师签字确认，且签字的所谓朱永强的监理人员，并没有相应的监理资质。在监理单位和总包单位已经认可被上诉人的施工方法的情况下，没有就质量原因进行充分的论证查明，不符合国标50319-2013的监理规范第九条第三款关于工程保修期内应当对质量缺陷原因进行调查确定责任归属的规定。且从逻辑上来判断该168份质量摸底记录，不具有真实可靠性。该部分证据要求是对全部瓷砖进行重新铺贴，就上诉人自行寻找的其他4组工作人员、工人进行施工的情况来看，也是花了近4个月的时间，而给被上诉人函件内容的要求是修复时间为15天内到当年的9月15日全部修复完毕。因此，该168份质量摸底记录是在七八月份作出不具有可能性。从时间顺序上分析，上诉人与监理单位花费如此细致的工作，检查了所有的饰面砖铺贴，得出要求全面返工的重大结论，在给被上诉人的8月29日的函件当中只字未提。再退一步讲，已经验收合格的满贴法、施工的瓷砖黏贴层，怎么可能经过两年的时间，变成了未满贴满铺的情况。关于一审法院的裁判问题，被上诉人认为从法律适用以及裁判结果上是一个公正的判决，被上诉人认为本案从事实以及原告提供的证据均存在瑕疵，因而要么按照一审法院的判决酌情认定由被上诉人承担部分费用，要么完全按照施工质量纠纷的裁判要求驳回上诉人的所有诉讼请。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，钱江公司于2016年11月23日变更名称为竤伟公司。
本院认为，省三建公司与竤伟公司之间基于2013年3月12日签订的《公共部位装饰工程分包合同》形成的建设工程分包合同关系，合法有效。竤伟公司应当根据法律规定和合同约定对其施工完成的工程质量承担保修责任。根据萧山区人民政府宁围街道办事处于2015年7月21日发布的《关于丰北安置房相关事宜的通报》及该街道办事处召集的2015年7月23日会议的会议纪要，竤伟公司施工的公共部位饰面砖存在空鼓脱落的事实清楚。本案二审争议的焦点是，由竤伟公司施工的公共部位饰面砖是否需要全部返工。就此，省三建公司提供了其于2015年7月29日至8月7日期间陆续出具的《饰面砖黏贴质量摸底记录》。该记录虽得到了该工程监理单位浙江省省直建设工程监理有限公司的盖章确认，但是该组记录毕竟系省三建公司自行制作，况且，省三建公司在2015年8月25日向竤伟公司发送的函件中，并未告知如此重要的摸底排查结论，反而向竤伟公司提出的第一点要求就是“函告之日起，贵公司应立即组织、安排工作得力管理人员到岗，根据整改意见对公共部位装饰工程进行全数检查、排查摸底工作”，显然不符合常理。因此，原审法院对于摸底记录中所涉的饰面砖空鼓比例及需要全面返工的内容未予采信，并认为省三建公司就饰面砖是否需要全面返工事实的举证不充分，并无不当。鉴于省三建公司在未提供充分、有效证据的情况下，已自行对案涉饰面砖进行全部返工，应当自行承担扩大的损失部分。而对于竤伟公司应当承担的损失赔偿责任范围，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，基于需要进行返工的饰面砖范围因省三建公司全面返工而无法查清的事实，酌情确定以双方就抛光砖、电梯门套的结算价为基数，认定竤伟公司承担该结算价的15%，尚属合理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。省三建公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14760元，由上诉人浙江省三建建设集团有限公司第三分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一七年九月二十五日
书记员 赵 勤