福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1366号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）漳平市汇鑫房地产开发有限公司。
法定代表人蔡金塔，董事长。
委托代理人刘国田、黄志光，福建博平律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）福建成森建设集团有限公司。
法定代表人苏振渊，董事长。
委托代理人赖家旋，福建指北针律师事务所律师。
委托代理人林义民，男，汉族，1965年9月15日出生。
上诉人漳平市汇鑫房地产开发有限公司（下称汇鑫公司）、上诉人福建成森建设集团有限公司（下称成森公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院作出的（2013）岩民初字第232号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司的委托代理人刘国田、黄志光，上诉人成森公司的委托代理人赖家旋、林义民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年8月18日，汇鑫公司与成森公司经协商后签订了《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》，合同约定由成森公司对闽西南商贸城C地块商住工程在施工图纸范围内的土建、装饰、给排水、电气工程承包施工；约定工期为320天（从2010年8月30日至2011年7月20日），确定结算下浮率为13.71%，按实结算。合同约定成森公司未能按时完工，总工期每延期一天支付违约金为结算总造价的万分之三，累计计算；成森公司在工程具备竣工验收完成后28日内将工程内业资料移交给汇鑫公司等。合同签订后，经过前期准备，成森公司于2010年9月27日开工。2011年1月15日，成森公司取得建筑工程施工许可证。2011年3月6日，汇鑫公司、成森公司签订《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》补充协议，协议约定将工程竣工日期往后调整至2011年10月30日；成森公司应按2011年2月24日《施工总进度计划》准时完成各阶段工程，若逾期，每天向甲方支付5000元赔偿金，逾期达15天以上，成森公司支付双倍赔偿金；成森公司必须根据工程进度及时向汇鑫公司移交当期完整的工程内业资料等；汇鑫公司在成森公司按2011年2月24日《施工总进度计划》完成C2封顶后3天内退还成森公司履约保证金100万元，在成森公司提前10天完成室外工程时返还剩余履约保证金100万元，工程履约保证金均为无息退还等。2011年8月26日，汇鑫公司、成森公司又签订《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》补充协议（二），将工程固定总价确定为1991万元，确定了工程款支付节点和款额，将外墙面砖由成森公司采购变更为汇鑫公司提供等。在成森公司施工期间，汇鑫公司未经规划主管部门和其它部门批准，擅自修改、变更设计图纸。2013年11月14日，汇鑫公司以其被迫超支工程款1574257.5元、成森公司未将工程的内业资料移交及成森公司逾期竣工给汇鑫公司造成损失为由诉至原审法院，请求判如所请。
对于争议的焦点问题，原审法院作了如下判断：
一、关于讼争工程造价应如何认定的问题。
原审法院认为，鉴定机构在鉴定说明中的（1）A项中“关于汇鑫公司提出……鉴定人所提鉴定意见书未予计算①至④内容”、F、N、Q、R、S、U、V、W、X、Y项，（2）A、B、D、E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O、P、Q、R、S、T、U、V、W、X、Y、AA、BB、CC项，鉴定机构已作出说明，但汇鑫公司、成森公司对部分项目仍有异议，因其未提供依据，汇鑫公司、成森公司异议不成立，故原审法院采信鉴定机构的相关认定。鉴定机构在鉴定说明中的（1）A项中“第⑤项内容经计算工程量为……应予扣除”、B、D项中“第（1）条依据合同约定在造价……如何扣还汇鑫公司由委托人依法裁定”、G项，汇鑫公司主张（1）A项中第⑤项内容、B项中约80%的C-2#楼正立面外墙及D项中外墙瓷砖材料非成森公司施工、供应，成森公司未提异议，原审法院予以采信。鉴定机构在鉴定说明中的（1）C、E、H、I、K、L、M、O、P、T项、（2）C、Z项及司法补充鉴定意见书中二.1所涉及的工程、材料及钢筋材料、水泥材料调差问题，汇鑫公司、成森公司双方对于上述涉及的工程是否是成森公司施工、供应及钢筋材料、水泥材料是否应调增存在分歧，针对汇鑫公司成森公司的分歧，原审法院分别予以阐述：本案中，根据汇鑫公司成森公司签订的《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》，应认定涉案工程由成森公司施工，如汇鑫公司主张涉案工程部分非成森公司施工，其应提供相关证据证明。汇鑫公司提供的《甲级防火门采购合同》及相关的费用报支凭证、进账单（即汇鑫公司提供的证据二十三）及C1、C2、C3三栋楼的入门台阶大理石工程及C2防盗门维修工程的费用报支凭证、进账单、业务回单、工程款支付申请审批表、工程款支付申请表、现场签证单、结算单等（即汇鑫公司提供的证据二十五）可以证明鉴定说明中的（1）C、H该两项涉及的工程不是成森公司施工的；（1）E项涉及的工程，汇鑫公司虽提供了施工协议书，但未提供其他相关支付凭证等证据，汇鑫公司提供的证据不足以证明该项工程非成森公司施工的，故该项工程应认定为成森公司施工；（1）I项涉及的工程，汇鑫公司提供的C地块成森公司未完成的卷帘门制作安装工程的工程验收单、报价对比表、费用报支凭证等证据系其单方制作，对其真实性不予认可，且汇鑫公司未提供相关合同，汇鑫公司提供的证据不足以证明该项工程非成森公司施工的，故该项工程应认定为成森公司施工；汇鑫公司未提供证据证明（1）K、L、P、M项涉及的工程非成森公司施工，故上述工程应认定由成森公司施工；对于（1）O项涉及的C2楼电梯前室地面及墙面面砖材料、内走廊地面及墙面砖材料、C2楼电梯前室块料楼地面材料，汇鑫公司提供《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》补充协议（二）只约定外墙面砖由汇鑫公司供应，汇鑫公司未提供证据对于其他的地面及墙面面砖材料系由其供应，因此，C2楼电梯前室地面及墙面面砖材料、内走廊地面及墙面砖材料、C2楼电梯前室块料楼地面材料应认定由成森公司供应，而非汇鑫公司；对于鉴定说明中的（2）Z项及司法补充鉴定意见书中二.1所涉及的工程，即保温层（保温砂浆、抗裂砂浆）工程，成森公司未提供相应的检测报告、检验报告或评估报告、质检报告、验收记录等材料证明该项工程已施工，因此，保温层（保温砂浆、抗裂砂浆）工程应认定成森公司未施工。对汇鑫公司提出的保温层是否已施工进行鉴定的申请，原审法院不予准许；因汇鑫公司、成森公司双方均未提供相应的材料价格或进场验收签证或证明，鉴定人依据当事人所提交的隐蔽验收证明和砼浇捣相关资料，按照施工合同约定的时点的信息价给予计算相应钢筋材料、水泥材料调增并无不当，因此，应当认定鉴定机构作出的钢筋材料、水泥材料调增。综上，讼争工程造价应为鉴定造价扣除（1）A项中第⑤项夹层板、（1）B项80%的C-2#正立面外墙、（1）G项水泥漆、司法鉴定补充意见书中二.1保温层等工程款及（1）D项外墙瓷砖材料款，即讼争工程造价=22830023.43元-17257元-199752元×80%-（100198元＋256533元＋52728元）-17500元-（215288元＋600547元＋148139元）=21262031.83元。
二、关于汇鑫公司已支付给成森公司的工程款是多少、汇鑫公司是否尚欠成森公司工程款的问题。
原审法院认为，成森公司对汇鑫公司提交的《截止2013年1月10日付成森工程款明细表》中的第一至第八笔、第十至第三十笔及第九笔中除由蔡金塔签收的139万元外的161万元等款项均无异议，原审法院予以确认。成森公司对上述明细表的第九笔中蔡金塔签收的139万元及第三十一至第四十一笔款项有异议，不认可系汇鑫公司支付的工程款。对于这些争议的款项，原审法院作如下认定：对于上述明细表中的第九笔中的300万元中的139万元，成森公司认为是蔡金塔（汇鑫公司的法定代表人）向成森公司的借款，汇鑫公司未实际支付，不应视为已付工程款；汇鑫公司则认为系成森公司向蔡金塔个人的借款。从汇鑫公司提供的《C地块项目部委托支付材料欠款明细表》来看，双方当事人争议的139万元由蔡金塔签收的工程借款（蔡金塔）100万元和代垫款（蔡金塔）39万元两部分组成，且该表体现了两层法律关系：一是成森公司委托汇鑫公司支付含有争议的139万元在内的145万元材料款的法律关系；另一层法律关系是蔡金塔从成森公司领取借款100万元和39万元代垫款。因汇鑫公司未提供其已向蔡金塔支付了100万元借款及支付39万元代垫款的代垫凭证，即已代成森公司支付了139万元款项。因此，上述借款与代垫款应视为汇鑫公司未支付给成森公司，成森公司主张这139万元不应视为已付工程款抗辩理由成立。从汇鑫公司提交的多份《工程款支付申请表》及2012年1月17日成森公司向汇鑫公司出具的《承诺书》等证据中均体现了康建红系成森公司的项目经理，且2012年8月13日的《工程进度款申请单》、2014年8月14日康建红的《申请书》体现了康建红在成森公司未授权的情况下代表成森公司向汇鑫公司处理工程款事项，因此，康建红收取的《截止2013年1月10日付成森工程款明细表》中第三十一至第四十一笔款项构成表见代理，应认定为成森公司收取了上述款项，且上述款项均发放给成森公司的各施工班组工人。故《截止2013年1月10日付成森工程款明细表》中第三十一至第四十一笔款项应认定为汇鑫公司向成森公司支付的工程款。综上，汇鑫公司已支付给成森公司的工程款为20094257.5元=21484257.5元-1390000元。讼争工程造价经前述认定为21262031.83元，故汇鑫公司尚欠成森公司工程款为1167774.33元=21262031.83元-20094257.5元。该款汇鑫公司应限期支付，并承担从2014年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
三、关于成森公司是否有权就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的问题。
原审法院认为，汇鑫公司在庭审中承认在讼争工程未办理竣工验收的情况下，其已将部分房产已于2012年12月底交付给业主，该情况属于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，该工程竣工日期为2012年12月底，成森公司主张优先权是在2014年1月24日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，成森公司要求主张优先权已超过建设工程承包人行使优先权的六个月期限，故成森公司主张其就涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求，不予支持。
四、关于汇鑫公司是否有向成森公司收取履约保证金200万元、如有收取，成森公司是否有权要求汇鑫公司支付工程履约保证金及支付相应的利息的问题。
原审法院认为，汇鑫公司成森公司双方虽于《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》中约定“承包人在合同签订后三日内向发包人缴交工程合同履约保证金200万元”，但成森公司未提供其已向汇鑫公司缴纳履约保证金的证据，应认定成森公司未向汇鑫公司缴纳履约保证金200万元，因此，成森公司也无权要求汇鑫公司支付履约保证金及支付相应的利息。
五、关于涉案工程工期应如何认定、汇鑫公司是否有权要求成森公司支付工程逾期完工违约金的问题。
原审法院认为，福建互华土木工程管理有限公司作出的编号为互华（2014）咨鉴字第13号《造价咨询司法鉴定意见书》中关于工期确定的意见是依据建标（2000）38号文关于发布《全××额》的通知而计算的定额工期，但《全××额》是部门规章，且该规章也明确说明了该定额工期仅为确定建设工程工期供参考，而非强制性规定。因此，汇鑫公司、成森公司关于工期的约定系双方真实意思表示，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。另，双方不仅采用约定工期方式，还约定汇鑫公司为成森公司能在约定工期内完工向成森公司支付赶工费60万元，且成森公司业已收取该60万元赶工费。因此，对成森公司反诉约定工期无效的主张，原审法院不予支持。
本案涉案工程开工日期按双方约定为2010年9月27日，工期为398天，依据双方约定，本案完工时间为2011年10月30日，而本案涉案工程竣工日期经上述认定为2012年12月底，成森公司逾期完工，成森公司亦超过了鉴定结论的定额工期733天（按鉴定公司出具的定额工期计算完成工时间为2012年9月19日）完工。但成森公司逾期完工的因素包括汇鑫公司变更设计图纸、更改工程，灾害天气及成森公司在工程后期擅自撤场等，因此，综合以上因素，原审法院酌定成森公司支付给汇鑫公司的逾期完工违约金为50万元。
六、关于成森公司是否应当向汇鑫公司交付内业资料的问题。
原审法院认为，汇鑫公司成森公司双方于《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》中约定了成森公司应当在合同规定的验收完成后28天内将工程资料提交汇鑫公司。本案讼争工程早已完工，依据上述约定和工程行业惯例，作为施工方的成森公司应及时提交竣工报告及移交工程竣工资料和施工图纸，并有义务配合汇鑫公司办理竣工验收手续。故汇鑫公司的该项主张，原审法院予以支持。
综上所述，汇鑫公司的诉讼请求，部分有理，予以支持。成森公司的反诉亦部分有理，对有理部分予以支持。其余双方诉请，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、漳平市汇鑫房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付福建成森建设有限公司工程款1167774.33元及该款自2014年1月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、福建成森建设有限公司应于判决生效后十日内向漳平市汇鑫房地产开发有限公司支付工程逾期竣工违约金500000元。三、福建成森建设有限公司应于判决生效后十日内向漳平市汇鑫房地产开发有限公司提交工程内业资料（详见附件）。四、驳回漳平市汇鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。五、驳回福建成森建设有限公司的其他反诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费60967元，由漳平市汇鑫房地产开发有限公司负担52167元，由福建成森建设有限公司负担8800元；反诉案件受理费70630元，由福建成森建设有限公司负担62930元，由漳平市汇鑫房地产开发有限公司负担7700元。鉴定费158000元，由漳平市汇鑫房地产开发有限公司、福建成森建设有限公司各负担79000元。
宣判后，双方不服，均提出上诉。
汇鑫公司上诉称，一、本案双方当事人对工程价款有约定，没有必要委托鉴定，原审法院委托鉴定工程造价，而且以鉴定意见为依据，认定汇鑫公司实际应付给成森公司的工程价款是错误的。二、蔡金塔领取的139万元，应认定汇鑫公司已支付成森公司的工程款，原审法院未予认定是错误的。三、原审法院确定的成森公司应支付的工程逾期竣工违约金为50万元，显然太低。请求：依法撤销原审判决第一项、第二项、第四项，改判成森公司立即退还汇鑫公司多付的工程价款250万元，改判成森公司立即向汇鑫公司支付工程逾期竣工违约金250万元。
成森公司上诉称，一、本案涉案工程的工期应按福建互华土木工程管理有限公司《造价咨询司法鉴定意见书》鉴定结论进行确定，成森公司不存在逾期竣工的情形，原审判决成森公司支付逾期竣工违约金没有依据。二、汇鑫公司提供的证据足以证实其向成森公司收取了200万元履约保证金的事实，现涉案工程已竣工，汇鑫公司继续占有该履约保证金没有事实和法律依据，依法应当将该履约保证金返还给成森公司。三、成森公司已经将工程内业资料交付汇鑫公司，原审判决成森公司向汇鑫公司交付内业资料没有事实依据。请求：1、依法撤销原审判决第二项，改判驳回汇鑫公司要求成森公司支付逾期竣工违约金的诉请。2、依法撤销原审判决第三项，改判驳回汇鑫公司要求成森公司交付内业资料的诉请。3、依法改判汇鑫公司返还成森公司履约保证金200万元。4、由汇鑫公司承担本案全部诉讼费用。
针对汇鑫公司的上诉，成森公司答辩称，坚持一审的答辩意见，其他新增答辩意见：关于讼争合同工程价款、工期的约定，系以低于工程建设成本工程项目标底以及任意压缩合理工期的约定，该约定依法应为无效约定。汇鑫公司没有向成森公司超付工程款，故其诉请要求成森公司退还多付的工程款250万元不应得到支持。
针对成森公司的上诉，汇鑫公司答辩称，汇鑫公司与成森公司关于工程工期的约定合法有效，不存在无效的情形。原审认定逾期竣工正确。成森公司主张汇鑫公司应返还200万元履约保证金，没有依据，不能成立。成森公司应向汇鑫公司提供完整的工程内业资料，有义务配合汇鑫公司办理竣工验收手续。
二审中，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：
1、2010年8月18日，汇鑫公司与成森公司签订了《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》，约定：成森公司承包闽西南商贸城C地块商住工程在施工图纸范围内的土建、装饰、给排水、电气工程施工；工期为320天（从2010年8月30日至2011年7月20日），确定结算下浮率为13.71%，按实结算。成森公司未能按时完工，总工期每延期一天支付违约金为结算总造价的万分之三，累计计算；成森公司在工程具备竣工验收完成后28日内将工程内业资料移交给汇鑫公司等。
2、2011年1月15日，成森公司取得建筑工程施工许可证。
3、2011年3月6日，汇鑫公司、成森公司签订《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》补充协议，协议约定将工程竣工日期往后调整至2011年10月30日；成森公司应按2011年2月24日《施工总进度计划》准时完成各阶段工程，若逾期，每天向甲方支付5000元赔偿金，逾期达15天以上，成森公司支付双倍赔偿金；成森公司必须根据工程进度及时向汇鑫公司移交当期完整的工程内业资料等；汇鑫公司在成森公司按2011年2月24日《施工总进度计划》完成C2封顶后3天内退还成森公司履约保证金100万元，在成森公司提前10天完成室外工程时返还剩余履约保证金100万元，工程履约保证金均为无息退还等。
4、2011年8月26日，汇鑫公司、成森公司又签订《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》补充协议（二），将工程固定总价确定为1991万元，确定了工程款支付节点和款额，将外墙面砖由成森公司采购变更为汇鑫公司提供等。在成森公司施工期间，汇鑫公司未经规划主管部门和其它部门批准，擅自修改、变更设计图纸。
5、2013年11月14日，汇鑫公司以多支付工程款1574257.5元、成森公司未将工程的内业资料移交及成森公司逾期竣工给汇鑫公司造成损失为由诉至原审法院。
二审中，争议焦点是：1、本案讼争的工程造价是否应当委托鉴定，鉴定的结论是否能作为本案定案依据。2、汇鑫公司已支付给成森公司的工程款是多少。3、本案是否存在逾期竣工，如果逾期竣工，违约金应当是多少。4、汇鑫公司是否收取了成森公司的履约保证金200万元。5、成森公司是否应当交付完整的内业资料。对此，本院予查明、分析并作出认定。
一、关于本案讼争的工程造价是否应当委托鉴定，鉴定的结论是否能作为本案定案依据的问题
上诉人汇鑫公司认为，汇鑫公司与成森公司双方之间关于工程价款的约定是有效的，双方工程款的结算应以双方按招标文件和投标文件所签并报送漳平市城乡规划建设局备案的《建设工程施工合同》文本中的约定为主要依据，同时根据《补充协议》、《补充协议（二）》的相关约定，结合工程施工过程中发生实际变更的情况来确定。本案的整体工程总造价不能通过工程造价鉴定的方式来进行确定。实际上，本案真正需要鉴定的，只有工程施工过程中发生变更的部分。原审法院委托福建互华土木工程管理有限公司进行鉴定，并依据鉴定机构作出的《造价咨询司法鉴定意见书》作为定案依据是错误的。
上诉人成森公司认为，工程造价应当要进行鉴定。根据招投标法第41条的规定，本案工程量的成本是多少，是否高于合同固定总价，均需要进行鉴定来确定。而且本案工程不是简单的变更或增加部分，本案的变更是导致结构性的变化。
本院认为，合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。合同的拘束力源自法律，由国家的强制力保障。《中华人民共和国合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。汇鑫公司与成森公司签订的《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》约定：经双方工程量核对确认取费标准按二类工程取费劳保按甲类取费，在此基础上承包方同意按总价13.71%进行优惠，但是合同中关于优惠后的合同总价数额未填写，系空白。合同通用条款约定，双方在专用条款内约定的合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。合同专用条款中约定：采取固定总价合同方式确定。同时合同约定了总价固定包括的风险包括：a、因工程量计算有错、漏，导致工程预算投标价不准确；b、人工、材料、机械费的市场价格波动和政府有关部门颁布的各种政策性调整；c、承包人对施工现场踏勘不详和失误、工程量计算误差；d、由于对设计方案、技术规范、要求理解不透或未达到发包人的要求，因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施；e、按合同工期完成所采取的赶工措施；工程施工过程中所需要的降水、排水等技术措施；f、与发包人另行分包的施工单位的配合费。《补充协议（二）》将工程固定总价确定为1991万元。本案系有效合同，因此，上述约定应当作为双方结算工程的根据。成森公司在反诉中，提出合同无效应当进行鉴定的抗辩理由不能成立。本案讼争工程的价款为1991万元。上诉人成森公司未按合同约定提出风险范围以外的合同价款调整方法和内容。原审法院依据上诉人成森公司申请对本案讼争价款进行全面鉴定，不符合合同的约定。故鉴定结论不能作为本案工程价款的结算依据。
二、关于汇鑫公司已支付给成森公司的工程款是多少的问题
上诉人汇鑫公司认为，汇鑫公司已支付成森公司工程款（包括代付税款等）的总额应是21484245元。蔡金塔领取的139万元，系汇鑫公司支付成森公司的工程款。2012年1月，成森公司及其同意设立的闽西南商贸城C地块商住项目部均同意汇鑫公司应付的工程进度款300万元中的139万元由康其川直接支配使用，即100万元直接用于偿还康其川所欠蔡金塔个人的借款、39万元直接用于偿还康其川所欠蔡金塔个人垫付的材料款。因此，成森公司及其闽西南商贸城C地块商住项目部均同意由汇鑫公司将上述款额（合计139万元）直接付给蔡金塔个人。成森公司及其闽西南商贸城C地块商住项目部均在《C地块项目部委托支付材料欠款明细表》上盖章确认，且康建红作为现场负责人也在该表上签字确认。汇鑫公司提供的工程款支付申请表中，成森公司一方对付款总额进行了确认，可以和其他付款凭据等证据相互印证证明。
上诉人成森公司认为，汇鑫公司目前的证据不足以证明其已经支付了139万元。
本院认为，本争议的焦点问题实质上是139万元是否属于支付的工程价款。汇鑫公司支付给蔡金塔个人账户的款项139万元系应当支付给成森公司的工程款，有成森公司及其闽西南商贸城C地块商住项目部均在《C地块项目部委托支付材料欠款明细表》上盖章确认为据。原审法院未予认定，依据不足。
三、关于本案是否存在逾期竣工，如果逾期竣工，违约金应当是多少的问题
上诉人汇鑫公司认为，双方于2011年3月10日签订的补充协议明确确认，本案涉案工程开工日期为2010年9月27日。双方原约定工期为320日历天，后因各种原因影响（包括设计变更等），双方协商后，于2011年3月10日签订的补充协议，将工程竣工日期调为2011年10月30日，如此，约定工期为398天。成森公司中标并签订合同后擅自将工程违法转包给康其川，造成项目管理不善等问题严重拖延了工期。成森公司在原审反诉状中自认工期拖至879天。成森公司逾期完工导致汇鑫公司逾期交房，赔偿业主损失，管理成本增加等损失，各项损失巨大。原审法院仅酌定逾期竣工违约金为50万元，显然太低，是不公平的。
上诉人成森公司认为，建设工程必须在取得施工许可证后方可开工，这是建筑行业里众所周知的事实及行业惯例。汇鑫公司取得施工许可证的时间为2011年1月15日，应以施工许可证取得时间开始计算施工起始时间。原审判决以合同约定的开工日期计算开工时间及工期没有法律依据。成森公司与汇鑫公司在合同及补充协议中关于工期的约定，严重低于合理定额工期，该约定属于无效约定。汇鑫公司多次大规模擅自修改、变更设计图纸，要求增加额外工程或更改工程应按照《全××额》、《福建省建筑安装工程工期定额管理规定》的有关规定重新确定合理工期。福建互华土木工程管理有限公司《造价咨询司法鉴定意见书》对于涉案工程工期确定为733天，符合法律法规、《全××额》、《福建省建筑安装工程工期定额管理规定》的规定。故应以此作为确定涉案工程的工期。在施工期间遭遇50㎜以上大雨6天，（此亦属于合同约定的不可抗力）工期应相应顺延。因此，从汇鑫公司取得施工许可证之日起算，竣工日期截止日应为2013年1月24日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条之规定，汇鑫公司擅自使用的，以其占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程监理单位中外天利（北京）工程管理咨询有限公司出具的《闽西南商贸城C地块C-1#楼工程监理工作总结》、《闽西南商贸城C地块C-1#楼竣工验收评估报告》、《闽西南商贸城C地块C-3#楼工程监理总结》，成森公司施工的闽西南商贸城工程竣工时间：C1#楼为2012年9月15日、C2#楼为2012年10月25日、C3#楼为2012年9月15日。
本院认为，前述，本案讼争合同系有效合同，对于双方当事人都有约束力，应当严格按照双方合同约定履行。讼争建设工程合同通用条款第11.1条规定“承包人应当按照协议书的开工日期开工”。双方当事人合同约定2010年9月27日为开工日期，320日历天。履行中，双方当事人考虑各种原因影响后，签订补充协议，将工程竣工日期调整为2011年10月30日。但是本案讼争工程至2012年12月底才完工。上诉人成森公司举证的监理人中外天利（北京）工程管理咨询有限公司的报告2012年9月19日才全面完工。成森公司逾期完工，构成违约应当承担违约责任。原审法院酌定成森公司支付给汇鑫公司的逾期完工违约金为50万元没有依据。成森公司逾期354天完工，应当按每天5000元计算违约金。据此，成森公司应当支付177万元违约金。
四、关于汇鑫公司是否收取了成森公司的履约保证金200万元的问题
上诉人成森公司认为，成森公司与汇鑫公司双方于2010年8月18日签订《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第41.3.（3）条约定：“承包人向发包人提供履约担保（不计利息），担保方式为：在签订合同前，缴交工程履约保证金。”成森公司与汇鑫公司于2011年3月10日达成“《闽西南商贸城C地块商住工程施工合同》补充协议”，该补充协议第5条约定：“若乙方按2月24日《施工总进度计划》完成C2封顶，甲方在封顶3天内退还100万元履约保证金，若乙方提前10天完成室外工程（即10月10日前室外工程竣工），甲方剩余履约保证金100万元，工程履约保证金均为无息退还。”可见，成森公司向汇鑫公司缴纳了200万元履约保证金。
上诉人汇鑫公司认为，成森公司承包涉案工程后，将涉案工程转包给康其川，双方对缴纳履行保证金的问题互相推诿，汇鑫公司为涉案工程尽快开工，也没有督促成森公司支付履约保证金。因此，成森公司从未向汇鑫公司实际支付过履约保证金。
本院认为，本案讼争建设工程施工合同约定了承包方向发包方缴纳履约保证金，在合同履行过程中双方当事人在补充合同中约定了履行保证金的退还时间。成森公司的举证充分证明了汇鑫公司收取了承包人成森公司的履约保证金。汇鑫公司的抗辩理由不能成立。
五、关于成森公司是否应当交付完整的内业资料的问题
上诉人汇鑫公司认为，《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》中约定成森公司应当在合同规定的验收完成后28天将工程资料提交汇鑫公司，但成森公司至今未完整移交。汇鑫公司员工虽然有收到成森公司向法院提供的清单上所列资料，但清单上所列的资料体现的内容有部分不真实、不完整、不符合规范要求，这从交接人在清单上的备注说明就可以看出。因此，成森公司未提供完整的工程内业资料，根据合同约定和工程行业惯例，成森公司应及时提交。
上诉人成森公司认为，成森公司于2015年2月11日向法庭提交的《闽西南商贸城C地块C1#资料清单》、《闽西南商贸城C地块C2#资料清单》、《闽西南商贸城C地块C3#资料清单》，证实成森公司早已向汇鑫公司提交了内业资料，汇鑫公司的代表汤兵也在该清单上签名并注明“汇鑫房地产工程项目已收到此清单资料。”庭审过程中，汇鑫公司的代理人汤兵也承认了已收到上述证据所列资料的事实。
本院认为，虽然汇鑫公司的员工汤兵签收了《闽西南商贸城C地块C1#资料清单》、《闽西南商贸城C地块C2#资料清单》、《闽西南商贸城C地块C3#资料清单》。但是，已经注明“资料完整程度待核对后再作确认”、“C2#装修屋面，节能分部验收记录表未盖章齐全。双方当事人在讼争合同中约定了承包人成森公司应当在工程验收完成后28天内将工程资料提交汇鑫公司。本案讼争工程早已完工，成森公司没有移交完整的工程资料，构成违约。原审法院认定正确。
综上所述，本院认为，发包人汇鑫公司与承包人成森公司签订的《闽西南商贸城C地块建设工程施工合同》是双方当事人真实的意思表示，内容合法，应为有效合同。成森公司认为合同无效的事由不能成立。生效合同对于双方当事人都有相同的约束力，合同的约束力表现在双方当事人必须全面严格履行合同，不得擅自变更或者解除合同，同时，双方当事人应按诚实信用原则履行一定的合同外义务，如保密义务。双方当事人在合同中约定了以固定价的方式进行结算，对于双方当事人都有约束力，双方当事人应当以此价格条件结算，上诉人成森公司申请对全案工程量进行鉴定，不符合合同约定，依法不应当准予。在本案诉讼中，对于风险以外的工程量及价款，应当根据合同的约定进行结算，但作为承包人的成森公司未按合同约定进行结算，后果自行承担。成森公司未按期完工，在完工后未及时移交工程资料，构成违约，应当按合同约定承担违约责任。本案涉讼工程的价款是1991万元，汇鑫公司已支付21484245元，多支付了1574245元，应当退还。汇鑫公司应当退还200万元保证金，相抵后，汇鑫公司应当支付成森公司425755元。据此，原审法院认定事实不清，应当改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第232号民事判决第三、四、五项。
二、变更龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第232号民事判决第一项为：漳平市汇鑫房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付福建成森建设有限公司余款425755元及该款自2014年1月24日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息计算。
三、变更龙岩市中级人民法院（2013）岩民初字第232号民事判决第二项为：福建成森建设有限公司应于本判决生效后十日内向漳平市汇鑫房地产开发有限公司支付工程逾期竣工违约金177万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费131606元，由漳平市汇鑫房地产开发有限公司负担41606元，由福建成森建设有限公司负担90000元。一审案件受理费按二审判决执行。鉴定费158000元，由福建成森建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 艳
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李振云
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。