江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00395号
上诉人（原审被告）泰州玲珑装饰工程有限公司，住所在泰州市海陵区海陵南路360-16四楼。
法定代表人凌剑锋，该公司经理。
委托代理人王峰（特别授权），江苏恒桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）凌波。
委托代理人顾蓉（特别授权），江苏锦泰律师事务所律师。
原审被告凌剑锋。
上诉人泰州玲珑装饰工程有限公司（以下简称玲珑公司）与被上诉人凌波、原审被告凌剑锋装饰装修合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年4月2日作出（2015）泰姜顾民初字第00076号民事判决，上诉人玲珑公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审审理查明：
1、凌波与玲珑公司经申斌介绍，于2014年4月12日签订《家庭装饰装修工程施工合同》一份，约定：凌波将位于泰州市姜堰区阳光水郡2栋103室的房屋发包给泰州玲珑装饰工程有限公司装修，双方商定采取全包的承包方式，开工日期为2014年4月16日，竣工日期为2014年8月16日，合同价款为辅材＋人工114000元，主材260000元，合计374000元。
2、合同约定，由于承包人的原因逾期竣工，每逾期一天，承包人按已累计付款的1‰支付违约金，总额不超过2%。双方应严格履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则，违约方将付给对方工程预算总价的20%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同对工程款支付方式也进行了约定，其中辅材和人工按照如下方式支付：（1）合同签订时，付40%为45600元；（2）木工进场时，付40%为45600元；（3）油漆工进场时，付17%为19380元；（4）竣工验收合格后，付3%为3420元；主材按照如下方式支付：合同签订时，付54400元；其余款项安装完毕后由申斌结算。合同尾部，申斌签名并备注：此合同到装修结束后，由本人检验，合格后，余款由本人负责承担支付。
3、合同附件《泰州玲珑装饰工程有限公司施工工程量及预算清单》对房屋装修所需的洁具品牌进行了约定，为东鹏或恒洁品牌，洁具的合同价格为25524元。
4、位于泰州市姜堰区阳光水郡2幢103室的房屋属于凌波与凌晨松、王桂珍、姜小平共同共有，凌晨松、王桂珍系凌波父母，姜小平系凌波之妻。
5、2014年4月至9月，凌波使用其母王桂珍的银行卡，分4次转账给凌剑锋200000元。
6、截止2014年12月24日，案涉房屋尚未装修完毕。
凌波向原审法院起诉称：玲珑公司的违约行为造成了凌波经济上的损失，请求判令玲珑公司赔偿违约金78400元，洁具损失30000元，并承担诉讼费用。一审中，凌波将洁具损失的诉讼请求变更为22524元。
凌剑锋辩称：与凌波是经人介绍相识，当时与凌波约定主材由介绍人付款，其与凌波之间另外还签订一份合同，凌波应当起诉公司，不应该起诉凌剑锋。
玲珑公司辩称：双方之间实际存在两份合同，玲珑公司没有违约，也不存在擅自变更或解除的行为，所以不应承担违约责任。同时其没有造成凌波的损失，不应赔偿损失。相反凌波没有按照合同约定给付装修款项，违约在先，后又单方解除合同，应承担相应的责任。
原审归纳的争议焦点为：玲珑公司和凌剑锋是否应当承担违约责任。
围绕争议焦点，凌波提交了以下证据：
1、凌波与玲珑公司、凌剑锋及申斌签订的《家庭装饰装修工程施工合同》，证明凌波将案涉房屋发包给玲珑公司、凌剑锋装修。
2、凌波向玲珑公司发出的《继续履行合同的通知》，证明玲珑公司未按照合同约定履行装修义务。
3、江苏省泰州市姜堰公证处出具的（2014）泰姜证民内字第961号公证书，证明案涉房屋的门、窗、楼梯、洁具等未按照合同约定安装。
4、凌波与凌剑锋的通话录音、文字摘录及短信记录，证明凌波曾多次要求凌剑锋继续履行合同，但凌剑锋明确表示不再履行。
经质证，玲珑公司认为，双方签订的《家庭装饰装修工程施工合同》属实，但凌波委托申斌与玲珑公司于2014年6月14日重新签订了装修合同，玲珑公司按照该合同施工，没有违约。
玲珑公司提交了以下证据：
1、申斌与玲珑公司签订的《家庭装饰装修工程施工合同》，证明凌波委托申斌与玲珑公司于2014年6月14日重新签订了装修合同，玲珑公司按照该合同施工，没有违约。
2、玲珑公司申请的证人周某到庭出具的证言，证明案涉房屋使用的洁具是玲珑公司向其购买并由其安装，品牌为尚高和杜菲尼，玲珑公司没有付款。
原审法院对双方提交的相关证据及庭审陈述进行了综合研判，分析如下：
1、凌波与玲珑公司签订的《家庭装饰装修工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。该合同约定的承包方式为全包，即凌波应按照合同约定支付价款，玲珑公司应当完成装修义务。本案中，凌波已支付凌剑锋200000元，而凌剑锋系玲珑公司的法定代表人，应视为凌波已履行了合同约定的付款义务。
2、玲珑公司辩称与凌波另行签订了一份装修合同，但该装修合同的签订人是申斌与玲珑公司，凌波并未在该合同上签名，且凌波明确表示对该合同不予认可，故该合同对凌波没有约束力。玲珑公司辩称按照该合同履行义务的意见，不予采信。
3、玲珑公司辩称凌波擅自更换大门钥匙致玲珑公司无法进入房屋进行装修，同时申请证人周某到庭作证，但证人周某仅能证明玲珑公司向其购买洁具并由其安装的事实，并不能证实凌波更换了大门钥匙，同时也无其他证据予以证明，且凌波当庭否认更换了大门钥匙，故对该辩称意见，不予采信。
4、装修合同明确约定，凌波应当支付工程款164980元，其余主材款项安装完毕后由申斌与玲珑公司结算，凌波已实际支付200000元。玲珑公司辩称因为凌波没有按照合同约定支付款项，故停止施工的意见，不予采信。玲珑公司经凌波多次通知，均没有复工，且明确表示不再履行装修合同，在凌波书面通知并给予相应宽限期后，仍没有完成装修工作，应视为根本违约，应当按照合同约定承担工程预算总价20%的违约责任。凌波要求玲珑公司承担74800元违约金的诉讼请求，依法予以支持。玲珑公司辩称违约金数额过高、应当予以调整的意见，因玲珑公司未能按照合同约定完成包括门、门套、窗套、楼梯、家具、洁具、整体厨柜等工作任务，约定的违约金没有过分高于凌波可能产生的实际损失，且违约金亦有一定的惩罚性质，故对玲珑公司的该辩称意见依法不予采信。
5、装修合同约定的完工期为2014年8月16日，逾期，应按照每天1‰支付违约金，总额不超过已付款项的2%。至凌波起诉时，玲珑公司已逾期5个多月，应按照已付款项200000元的2%承担4000元违约金。凌波要求玲珑公司承担3600元逾期违约金的诉讼请求，依法应予支持。
6、玲珑公司未完全按照合同附件《泰州玲珑装饰工程有限公司施工工程量及预算清单》使用东鹏或恒洁品牌洁具，其仅在主卧室卫生间使用了恒洁品牌的浴缸，其余均使用的合同附件约定以外的品牌，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。合同中约定的东鹏或恒洁品牌洁具总价为25524元，已安装的恒洁牌浴缸合同价格为4500元。凌波要求玲珑公司承担赔偿损失的违约责任，符合法律规定，酌定凌波的洁具损失为21024元，对凌波主张的超过部分，依法不予支持。
7、凌剑锋系玲珑公司的法定代表人，其签订合同的行为系职务行为，故其辩称不应承担责任的意见，予以支持，凌波要求凌剑锋承担违约责任的诉讼请求，依法应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、泰州玲珑装饰工程有限公司于判决生效后十日内赔偿凌波违约金78400元、洁具损失21204元，合计99604元。二、驳回凌波要求凌剑锋承担违约责任的诉讼请求。如泰州玲珑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2468元，依法减半收取1234元，由泰州玲珑装饰工程有限公司负担（此款凌波已预交，经凌波同意不再退还，由泰州玲珑装饰工程有限公司于判决生效后十日内直接给付凌波）。
上诉人玲珑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、装修项目实际履行是按照第二份合同履行的，说明申斌系凌波家装事宜的代理人，应按照第二份合同确定双方之间的权利义务关系；2、凌波在2014年10月更换钥匙，并在2014年11月11日之前另找他人谈妥装修事宜，真正解除合同的是凌波，玲珑公司不应当承担20%的违约责任；3、玲珑公司按照合同的约定完成了大部分装修事项，即使构成违约要求赔偿的数额明显偏高；4、更换洁具品牌得到凌波事后追认，即使未按约定安装特定品牌的洁具需要赔偿损失，也应当包含在78400元的违约金中，且依据‘预算清单’上的预算价格来确定赔偿数额，明显偏高。
被上诉人凌波答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、玲珑公司与申斌签订的合同是其单方自行制作的，该合同中诸多条款也与常理、事实不符，对该份合同不予认可；2、凌波已经支付20万元的装潢费用，洁具的费用包含在20万元里，玲珑公司认为其余款项没有支付，可另行主张权利；3、凌波即使更换了钥匙，也是在合同约定的竣工期限后，同时，凌波给予了玲珑公司一定的宽限期限，向玲珑公司发出了继续履行的书面通知；4、原审法院判决的违约金并没有违反实际情况，玲珑公司仅仅完成了比较小的工程，对楼梯、家具、移门、洁具等大的项目均没有完成。
原审被告凌剑锋未答辩。
二审中，上诉人玲珑公司向本院提交两份证据。1、凌剑锋书写的情况说明，证明其在2014年10月15日下午去阳光水郡2幢103室发现钥匙已更换，证明人庄稳明签字确认；2、录音、视频资料各一份，证明庄稳明因害怕凌波打击报复不愿意出庭作证。
被上诉人凌剑锋质证认为：1、对两组证据的真实性均不予以认可，证人应当出庭作证，未经当庭质证不能作为证据使用；2、庄稳明与凌剑锋存在利害关系，其是涉案装修工程的项目经理；3、阳光水郡2幢103室的钥匙截止目前都没有更换，即使更换也不能成为玲珑公司根本性违约的理由。
本院认为，根据民事诉讼证据规则，证人应当出庭作证，接受当事人质询，故对玲珑公司二审中提供的证据，本院不予认可。一审查明的事实已有相关证据予以佐证，对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：双方当事人均应按照合同的约定履行义务。2014年4月12日凌波与玲珑公司签订的《家庭装饰装修工程施工》是其双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。根据合同约定，凌波应当支付装修款项164980元，其余主材款项安装完毕后由申斌与玲珑公司结算，凌波2014年4月至9月通过其母亲王桂珍的银行卡，分4次转账给凌剑锋20万元，已经按照合同的约定支付了价款，且凌波多次催促玲珑公司复工，并书面通知给予了相应宽限期限，但玲珑公司至今仍未按照合同的约定完成装修义务，视为根本违约，应按照合同约定承担工程预算总价20%的违约责任和已付款项2%的迟延履行责任。原审法院判处玲珑公司承担78800元的违约金并无不当，本院予以认可。
关于上诉人玲珑公司上诉称“装修项目实际履行是按照第二份合同履行的，说明申斌系凌波家装事宜的代理人，应按照第二份合同确定双方之间的权利义务关系”的上诉理由，根据合同相对性的原则，该合同约定的是申斌与玲珑公司双方之间的权利、义务关系，凌波并未在该合同上签字确认，玲珑公司亦无证据证明凌波对该合同予以追认，故该合同对凌波没有约束力。
关于上诉人玲珑公司上诉称“凌波在2014年10月就已经更换钥匙，并已在2014年11月11日之前就已经另找他人谈妥装修事宜，真正解除合同的是凌波，玲珑公司不应当承担20%的违约责任”的上诉理由，一审期间，玲珑公司申请证人周某到庭作证，但证人不能证实凌波更换钥匙，二审期间玲珑公司未能就该事实提供充分的证据予以证实，且凌波一、二审期间均否认更换钥匙，同时，凌波多次要求玲珑公司积极履行装修义务，证明凌波并不是积极主动要求解除合同。
关于上诉人玲珑公司上诉称“玲珑公司已经按照合同的约定履行了大部分工程，即使构成违约要求赔偿的数额明显偏高”的上诉理由，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方约定“违约方将付给对方工程预算总价的20%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失”系其真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，现玲珑公司未按合同约定完成移门、楼梯、家具、橱柜等工作任务，应承担违约责任，且双方约定的违约金没有过分高于凌波可能产生的实际损失，原审法院依据合同约定判处其承担工程预算总价20%的违约责任符合法律规定。
关于上诉人玲珑公司上诉称“更换洁具品牌得到凌波事后追认，即使未按约定安装特定品牌的洁具需要赔偿损失，也应当包含在78400元的违约金中，且依据‘预算清单’上的预算价格来确定赔偿数额明显偏高”的上诉理由，因玲珑公司未能提供证据证明更换洁具品牌得到凌波事后追认，且凌波不予认可，玲珑公司应当承担举证不能的不利后果。凌波已全部履行了合同约定的义务，但玲珑公司仅在主卧室卫生间使用了恒洁品牌的浴缸，其余均未按合同的约定安装东鹏或恒洁品牌洁具，应承担洁具损失的违约责任。结合本案玲珑公司不愿意继续履行装修义务的意思表示，原审法院根据合同中约定的东鹏或恒洁品牌洁具总价为25524元，扣除已安装的恒洁牌浴缸合同价格为4500元，认定赔偿凌波洁具损失21024元，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人玲珑公司的上诉理由均不能成立，原审判决依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2468元，由上诉人泰州玲珑装饰工程有限公司负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
助理审判员 黄方林
二〇一五年七月二十日
书 记 员 徐文玲