江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终468号上诉人(原审原告)：李瑞英，女，1960年10月6日生，汉族，住全南县。委托诉讼代理人：陈永平，江西全丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市公路管理局全南县分局。住所地：全南县城厢镇老车站东路。法定代表人：易行苑，局长。委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。上诉人李瑞英因与被上诉人赣州市公路管理局全南县分局林木折断损害责任纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初1074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李瑞英上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案损害发生不属于不可抗力，不能适用补偿责任，应当适用过错责任原则认定被上诉人的责任。我国《民法通则》第153条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。某一情况是否属不可抗力，应从不可预见性、不可避免性、不可克服性几个方面综合加以认定。不可抗力主要包括以下几种情形：1.自然灾害、如台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡；2.政府行为，如征收、征用；3.社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。而本案事件的发生不属于台风，根据规定，台风(Typhoon)，指形成于热带或副热带26℃以上广阔海面上的热带气旋。世界气象组织定义：中心持续风速在12级至13级(即32.7-41.4m/s)的热带气旋为台风(typhoon)或飓风(hurricane)。自1989年起，我国采用国际热带气旋名称和等级划分标准。国际惯例依据其中心附近最大风力分为：热带低压（Tropicaldepression），最大风速6～7级，(10.8～17.1m/s)；热带风暴(Tropicalstorm)，最大风速8～9级，(17.2～24.4m/s);强热带风暴(Severetropicalstorm)，最大风速IO～II级，(24.5～32.6m/s)；台风（Ty-phoon），最大风速12～13级，(32.7m/s～41.4m/s)；强台风（severetyphoon），最大风速14～15级(41.5ln/s～50.9m／s)：超强台风（SevereTyphoon），最大风速≥l6级(>5l.Om/s)。而根据中国气象局于2001年下发《台风业务和服务规定》，9级风叫烈风，风速20.8～24.4m/s，75～88km/h，陆地地面物象为小损房屋，海面浪波为浪峰倒卷，浪高最高7.0m，最高10.0m。本案事件发生时风力即使按全气象局出具的证明，结合上述规定，只有九级，不属于台风(Ty-phoon)，最大风速12'13级，(32.7m/s～41.4m/s)，所以不能构成不可抗力。全气象局的证明不能证实本案事件发生地点当时的风力达到9级，该证明没有明确指定发生九级风力的具体范围，不具备证据的关联性。本案属于被告负举证责任的情形，而被告并没有向法庭提交属于不可抗力的证据，其向法庭提供的巡查记录等也是事件发生以后补登的，没有证据效力。二、上诉人在本案中没有明显的过错。上诉人作为一名农村妇女，在当时下小雨，风力几乎没有的情形下，从自家菜地摘菜返回家的路途中，无法意料到公路边的树木会突然折断砸中头部，原判认定上诉人本人具有主要过错难以令人信服。被上诉人赣州市公路管理局全分局辩称，答辩人在本案中不存在过错，无需承担赔偿责任，请求依法驳回上诉。事实和理由：一、上诉人的受伤并非因公路内的堆积物、遗落物等道路瑕疵造成的损害，而是因路边的桉树折断受伤的，答辩人对该桉树没有法律上的管理职责。且事发当日，答辩人已经对寻茅线公路进行了路面巡查，履行了公路养护的管理职责。二、致害被答辩人的桉树并不是虫蛀树也不是枯树，答辩人对公路的养护管理是按照交通运输部的《公路养护技术规范》JTGH10-2009有关公路绿化与环境保护的规范10.1.1-10.2.6规定进行的，答辩人对林木的折断不存在过错，答辩人完全是按照公路养护规范的要求进行管理，与上诉人的受伤没有任何因果关系，答辩人也没有任何过错。三、事发当天系台风“海马”发生之日系大风吹倒桉树所致，属于不可预见的行为，如果没有大风的原因就不可能发生桉树折断的事件，所以桉树折断系自然灾害属于不可抗力的范畴，答辩人不存在对该桉树养护不当的过错。四、原判对护理人员和护理标准的认定不符合事实和法律，应当予以纠正。1.原判认定全部由上诉人的儿子谭观强护理属于认定事实错误，在一审法庭调查时谭观强明确说清楚了上诉人在赣州住院期间参加了护理，后来转到家中时，由上诉人的儿媳等人进行护理，应当分别开来进行核算，其儿媳是属于农业人员，护理工资标准也不一样。2.原判认定谭春强系江西华龙建设有限公司的员工，按照4500元／月没有事实依据。①江西华龙建设有限公司项目经理部并不是法人单位，没有进行过注册登记，出具的证明没有法律效力。如谭春强系该公司的员工应当提供《劳动合同》和社保相关证明。②谭春强工资4500元／月应当提供银行的流水或者工资纳税证明。3.上诉人的儿媳属于农业人员，护理工资标准按照农业人员标准进行核算。五、答辩人对上诉人的损害后果没有因果关系，原判确定全部诉讼费用及鉴定费用由答辩人承担显示公平、公正，应全部由上诉人承担。李瑞英向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费40000元（准确数据以结算为准）、后续治疗费（每月的定期复查费）、误工费、护理费、残疾赔偿金、长期护理费、住院伙食补助、交通费、营养费、精神损失费、住宿费等在司法鉴定后确定赔偿数额，庭审时确定要求被告赔偿原告各项损失合计305344.87元（医疗费35867.23元、护工费用5040元、原告儿子谭春强护理工资47850元、精神抚慰金25000元、残疾赔偿金145656元、住院伙食补助费780元、营养费6380元、误工费32096.64元、护理人员住宿费4175元、鉴定费2500元，合计305344.87元）；2.本案诉讼费用由被告方承担。原判认定：2016年10月21日上午11时30分左右，原告从家里外出到菜地摘菜，摘完菜后在回家的路上，约12时左右，即在寻茅线（南迳镇罗田）路段时，被马路边的一棵桉树折断的树杆砸中原告的头部等处，致使原告倒地流血当即昏迷，被人发现后即向公安报警，公安派出所出警现场进行了处置，后被人送往全南县人民医院抢救治疗，经全南县人民医院初步诊断为：1.重型颅脑损伤；2.颅底骨折；3.脑挫裂伤；4.左枕顶部头皮裂伤并血肿；5.左侧肺挫伤；6.左侧肋骨骨折；7.胸椎骨折；8.左侧肩胛骨骨折。2016年10月23日全南县人民医院出院记录记载，转上级医院治疗。全南县人民医院住院抢救费用为4031.77元（7405.67元-医疗报销3373.9元）。同日，原告转入赣州市人民医院住院治疗，经初步诊断：1.弥散性轴索损伤；2.脑室及蛛网膜下腔少量出血；3.颅底骨折；4.肺部感染，双侧胸腔积液；5.寰枢关节半脱位；6.左侧肩胛骨骨折；7.右侧第1肋及左侧第3、4肋、第8、9肋基底部骨折；8.胸4、8椎体胸7、8左侧橫突骨折；9.全身多处皮肤擦伤。住院期间，原告由其儿子谭春强和另请一名护工进行护理，期间，谭春强则在外住旅馆，用去住宿费用4175元，另一护工工资为4920元（4480元+440元）。2016年11月30日原告通过治疗后出院，用去医疗费31835.46元（61159.49元-医疗报销29324.03元）。2016年12月26日，原告申请对其后续治疗费（定期检查费用）；伤残等级、护理等级；误工时间、护理人员时间、营养时间进行鉴定，2017年1月3日龙南康泰司法鉴定中心回复本院，因评定时机“颅脑器质性损伤致器质性精神障碍，经治疗6个月至1年后可进行评残”，经讨论决定，对该鉴定暂不予以受理。2017年9月18日江西赣州司法鉴定中心作出了赣虔司鉴中心[2017]（伤）鉴字第908号关于李瑞英的伤残程度、误工期、护理期及营养期司法鉴定意见书，鉴定为：李瑞英伤残程度评定为五级伤残；误工期、护理期、营养期为自受伤之日起至评残前一日（即2016年10月22日-2017年9月4日）。被告为公路护树的管理人；护理人员谭春强月工资收入为4500元。事发前后，被告均能对公路上的路况进行巡查。根据江西统计局发布的数据，江西省2016年农村居民人均可支配收入12138元/年，江西省2016年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为36725元。原判认为，公路护树系被告赣州市公路局全南分局所有，原告在公路边行走时，被公路边的桉树折断砸伤致残，经赣州司法鉴定中心鉴定，原告的伤情程度为五级伤残。关于被告赣州市公路局全南分局在这起事故中是否承担责任的问题，事故发生当天11时至13时段，在南××镇××村××坊路段出现了九级大风的恶劣天气，其影响可导致桉树折断，受恶劣天气影响导致公路边树折断的事件是一种不可预见的行为，也是不可抗力的，根据《侵权责任法》第二十九条规定：因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。原告申请法院调取全气象局的证明，与被告提交的天气气象证明的时间存在矛盾及大风气象形成的地点不明确，但其未提供相关证据证实，故对其该请求不予支持。被告平时对公路的路况均能进行巡查，并能尽到管理职责。原告在大风恶劣天气中出行，没有尽到注意义务，应当承担主要责任。庭审中，被告表示对原告的受伤同意给予一定的补偿，符合当事人的真实意思表示，予以支持。根据公平原则，被告按20％的责任补偿给原告为宜。关于赔偿项目和赔偿数额的问题，医疗费有医疗票据为证，原告主张35867.23元（4031.77元＋31835.46元）符合法律规定。护理费和护理人员住宿费问题，因护理人员谭春强在护理原告时存在着不便，但根据原告的伤情，作为伤者的亲人也有必要参与护理，故护理人员谭春强护理工资和住宿费用开支属正常开支，应当在赔偿范围之内，谭春强的护理费为47850元［护理期319天×（4500元÷30天）］，护工工资有收款收据为证，即4920元（4480元＋440元），护理人员住宿费有发票为证，即4175元。误工费按江西省2016年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准计算，其误工费为32542.43元［误工期319天×（36725元／年÷12个月÷30天）］。残疾赔偿金按江西省2016年农村居民人均可支配收入、五级伤残标准计算，其残疾赔偿金为145656元（12138元／年×20年×60％）。住院伙食补助费、营养费酌情按每天20元计算，其住院伙食补助费为780元（住院天数39天×20元／天），其营养费为6380元（营养期319天×20元／天）。精神抚慰金酌情按18000元计算。综上，以上费用合计296170.66元（35867.23元＋47850元＋4920元＋4175元＋32542.43元＋145656元＋780元＋6380元＋18000元），被告应按赔偿数额20％补偿给原告，即59234.13元（296170.66元×20％）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条、《中华人民共和国民法总则》第六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、被告赣州市公路管理局全南分局应当一次性补偿原告李瑞英各项损失59234.13元，限被告赣州市公路管理局全南分局在判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回原告李瑞英其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5880元，鉴定费2500元，合计8380元，由被告赣州市公路管理局全南分局承担，限付款时一并付清。本院二审审理期间，被上诉人提交《中华人民共和国交通运输部》2009年10月30日发布，2010年1月1日实施的《公路养护技术规范》JTGH10-2009中华人民共和国行业标准，有关公路绿化与环境保护的规范10.1.1-10.2.6规定第55-56页、第171-172页内容，拟证明被上诉人对林木的折断不存在过错，被上诉人完全是按照公路养护规范的要求进行了管理，对上诉人的受伤没有任何因果关系。上诉人质证认为，技术规范不属于法律上的证据;该规范并没有排除被上诉人作为树木所有权人和管理人的职责，事实上本次事故折断的树木就是由于过高而造成折断。本院经审查认为，结合被上诉人陈述，可以证实被上诉人对案涉树木的种植和养护并未违反前述规范。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，林木致人损害的，不能查明林木所有人、管理人没有过错的，林木所有人、管理人应当承担侵权责任。认定林木所有人、管理人是否具有过错应结合一般社会生活观念和经验法则适用理性人标准。根据全气象局出具的《天气自然灾害证明》，事发时段全曾出现9级大风，可能导致草房遭受破坏、屋瓦被掀起，大树枝可折断。没有证据证实事发前当地间或有九级以上大风发生，没有证据证实事发前气象部门曾发布关于当地可能发生九级以上大风的预警，亦没有证据证实案涉树木事发前存在虫蛀、损伤等非正常生长状态，综合当事人双方陈述，结合当事人提供的江西省赣州市当天发布的暴雨预警、照片等本案现有其他证据，可以说明被上诉人对案涉树木尽了正常管护义务，对事故发生没有过错，亦可说明上诉人当时在公路上行走对事故发生没有过错，因此，本案事故为自然灾害引起的意外事件，当事人双方均没有过错，被上诉人依法不负前述过错赔偿责任。但是，基于上诉人的实际物质损失、当地的生活水平、当事人双方的经济能力等案件实际情况，原判基于公平责任原则确定由被上诉人承担上诉人本案合理损失20%的补偿责任并无不当。被上诉人对上诉人合理损失的认定等问题的处理有异议，但未依法上诉，故本院对其相应请求不予支持。综上所述，上诉人李瑞英的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5880元，由上诉人李瑞英负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟华龙审 判 员  张慧珍审 判 员  宋玉玲二〇一八年四月十日代理书记员  姚冰霞代理书记员  甘美玉