北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）京01民终3073号
上诉人（原审被告）施予，男，1962年3月15日出生。
委托代理人祁兰兰，北京泓聚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）平维，女，1934年3月12日出生。
委托代理人施田力（平维之子），男，1959年5月12日出生。
委托代理人陈娟，北京市一法律师事务所律师。
上诉人施予因与被上诉人平维委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第26999号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官李利担任审判长，法官邹明宇、甄洁莹参加的合议庭审理本案。
平维在一审中起诉称，2013年9月30日平维通过中介将平维名下位于北京市海淀区二里庄×号楼×层×门×室的房屋（以下简称二里庄房屋）出售，售房款总计429万元，上述售房款均由施予持有。平维委托施予用上述购房款为平维购买一套新的房屋，登记在平维名下，但施予用上述购房款以其为产权人购买了位于北京市通州区马驹桥镇金桥科技产业基地×-×-3、×-×-4地块公建和住宅项目×﹟住宅楼×层×单元-×号房屋（以下简称马驹桥房屋），施予未能按照平维的委托完成委托事项，故现诉至法院，请求判令施予返还平维429万元及支付平维2014年1月至2015年10月共22个月的利息39325元，本案诉讼费由施予承担。
施予在一审中答辩称，施予不同意平维的诉讼请求。施予与平维几年前签订有财产分配协议书，平维将二里庄房屋赠与施予，是没有任何附加条件的。后来施予与平维要改善生活居住环境，平维与施予商量换个房子，后来双方共同选房挑房，平维将二里庄房屋卖了，用施予的名义购买了马驹桥房屋。按照施予与平维之前的约定，二里庄房屋赠与施予了，现在只不过换成了现金的形式，平维现要求返还钱款，施予认为是平维出尔反尔，而且钱款已经买了马驹桥房屋了，实际上无法返还。用施予的名义购买马驹桥房屋平维是没有异议的，施予与平维共同生活了十几年，没有矛盾，后来换了新房子平维不太适应，加之有其他家庭矛盾，所以才产生了矛盾。平维曾经提出在马驹桥房屋上加平维的名字或者卖马驹桥房屋，现在又要求返还钱款，这些都不太现实，钱已经花了不可能给平维。平维称其委托施予卖二里庄房屋而后购买马驹桥房屋没有登记在其名下，但其没有提供证据。二里庄房屋是平维自己卖的，施予只是卖房的经办人，施予与平维之间没有委托协议。平维对于购买马驹桥房屋的每一步都清楚，因为施予与平维一直共同居住生活。对于以施予自己名义购买马驹桥房屋，平维清楚并同意，2013年10月18日施予签订马驹桥房屋购房合同的时候平维已经知道马驹桥房屋要登记在施予的名下了，因为施予跟平维说了，因为要办贷款，平维不能贷款了，只能写施予的名字了。且平维认为基于财产分配协议书，马驹桥的房子就是施予的。
一审法院经审理查明，平维与施某某原系夫妻，二人生育二子二女即施田力、施予、施某一、施某二。后平维与施某某离婚。施某某于2009年1月16日死亡。2009年3月28日，平维、施田力、施予、施某一、施某二签订财产分配协议书，其中第三条载明：母亲平维的二里庄房产归次子施予所有，施某一、施某二、施田力放弃其原有继承份额。二里庄房屋系平维在其与施某某离婚后个人出资购买的单位公房，登记在平维名下。2013年9月30日，平维与案外人刘某某签订北京市存量房屋买卖合同，约定平维将二里庄房屋以429万元的价格出售给刘某某，现上述北京市存量房屋买卖合同已经履行完毕，二里庄房屋已过户至刘某某名下。二里庄房屋售房款中的170万元由平维收取后转账至施予账户，其余均为施予直接收取，售房款共计429万元均由施予持有。2013年10月18日，施予（买受人）与北京龙源顺景房地产开发有限公司（出卖人）签订了北京市商品房预售合同，施予以总价款3675617元购买了马驹桥房屋，购房款中190万元由施予贷款支付，其余购房款用二里庄房屋的售房款支付。现马驹桥房屋贷款由施予偿还。马驹桥房屋产权人为施予，房屋产权证现正在办理过程中。另，施予自述马驹桥房屋装修花费大概20万元，购置车辆花费大概30万元，购买车库花费8.5万元均用二里庄房屋售房款支付。自2005年平维与施予在二里庄房屋处共同居住生活，二里庄房屋出售后双方搬至马驹桥房屋共同居住生活至2015年平维搬出。现马驹桥房屋由施予与其配偶及孩子一家三口居住使用。经法院主持调解，双方当事人未能达成一致。
一审法院认定上述事实的主要证据有：双方当事人陈述及财产分配协议书、北京市存量房屋买卖合同、北京市商品房预售合同等。
一审法院判决认为，本案中，二里庄房屋系平维的个人财产。平维、施予及施田力、施某一、施某二虽签订有财产分配协议书，但综合财产分配协议书的内容，二里庄房屋归施予所有的约定应是继承性约定，在平维死亡后发生继承时方能依此约定确定二里庄房屋的权属，然现平维在世，继承未发生，现二里庄房屋已出售，故二里庄房屋的售房款仍应归平维所有。施予提出的二里庄房屋售房款应归其所有的抗辩主张，于法无据，法院不予采纳。
受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。平维主张其系委托施予利用二里庄房屋售房款购买一套登记在平维名下的房屋，施予虽对此不予认可，但其未提交相应证据证明平维同意施予利用二里庄房屋售房款购买的新房屋登记在施予名下。施予利用二里庄房屋的售房款购买了马驹桥房屋但未登记在平维名下，属未按平维的委托事项从事活动，明显违反平维的委托意愿，故现平维要求施予返还基于委托事项而持有的429万元的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。但其相应款项的利息主张，缺乏相应的事实及法律依据，法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第三百九十九条之规定，判决：一、施予于判决生效后十日内返还平维人民币四百二十九万元。二、驳回平维的其他诉讼请求。
施予不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉请求及理由为：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定本案所涉及的财产分配协议书中关于二里庄房屋的约定是继承性约定是错误的。综合财产分配协议书第6条、第10条及协议履行情况看，平维名下6万元基金归其女儿施某一所有（已过户完毕），平维对二里庄及北极寺的房屋仅有居住权等约定可以看出，该财产分配协议书约定的关于平维名下的财产均在其生前予以处置并更名，可见该份财产分配协议中关于平维财产的约定应属于赠与性质而非继承性质。2、一审法院认为施予与平维之间存在委托合同认定错误。根据财产分配协议书中第3条约定，平维名下位于二里庄的房屋原本就是要赠与给施予的，二里庄房产出售后，房产转换为货币，平维将该款项全部转至施予名下，不过是对财产分配协议书第3条约定的履行。至此涉案的429万元已完成赠与交付，该款项应认定为施予所有。施予买房与平维无关，双方根本不存在委托合同及任何委托事项。二、一审判决证据不足。1、一审中平维先以不当得利为由起诉施予要求返还卖房款，直至第四次庭审，即最后一次庭审，平维才将案由变更为委托合同纠纷。可见，最初平维也不认为双方存在任何委托关系。2、平维主张双方为委托合同关系，却不能提供证据证明，一审确定双方存在委托合同关系、确定双方权利义务、判定施予归还涉案款项没有依据。请求：撤销一审判决，改判驳回平维诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由平维承担。
平维服从一审法院判决，其针对施予的上诉理由答辩称：一、各方签订的财产分配协议书中，对施予所有的诉争房屋之处分，应当属于继承性约定，在继承发生前，施予不能据此主张受让诉争房屋。首先，财产分配协议书约定平维的二里庄房产归施予所有，施某一、施某二、施田力放弃其原有继承份额。该约定足以表明对诉争房屋之处分应认定为继承性约定。其次，平维尚在世，发生继承的条件尚不成就，施予不能依据财产分配协议书受让诉争房屋。二、即使施予认为财产分配协议书中对二里庄房屋的处分属于赠与性质的约定，但平维以在后的处分行为撤销了赠与的意思表示。首先，在各方签订财产分配协议书后，平维未将本案诉争的二里庄房产过户给施予，而是另行将诉争房屋出售，应当认定平维以在后的处分行为变更并撤销了赠与的意思表示。其次，即使认定系赠与性质，该赠与仅针对平维个人所有的二里庄房屋，并非系诉争房屋处分价款。在双方并未就赠与标的物的形式、方式进行变更的前提下，施予不能当然认为其有权依据协议受让诉争房产出售价款。三、本案系委托合同纠纷案件，施予无证据证明双方存在其他法律关系。首先，施予作为受托人应在代为出售诉争房屋后，负有将所得价款返还的法定义务。其次，施予对双方存在其他法律关系、其取得诉争房屋处置价款具有合法依据，应承担举证责任。请求二审驳回施予上诉请求。
本院经审理补充查明：本案所涉财产分配协议书还约定：父亲（施某某）留下的北极寺房产归长子施田力所有，施某一、施某二、施予放弃其原有继承份额；父亲的丧葬费、抚恤金（以实际领取金额为准）归施某一、施某二两人平均享有，施田力、施予放弃原有继承份额；父亲北极寺房屋的补偿费归施某一、施某二两人平均享有，施田力、施予放弃其原有继承份额；母亲平维同意原委托施某二购买的基金合计人民币六万元整的所有权归施某二所有；父亲遗留的其他银行存款余额及医药费报销的钱款等均归施某一、施某二两人平均享有；母亲平维对二里庄和北极寺的住房均享有优先居住权，施田力、施予均有责任、义务安排母亲的居住赡养事宜等。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，还有双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为，平维提起本案诉讼要求施予返还的售房款，系其出售二里庄房产的款项。虽该房产系平维在与施某某离婚后个人出资购买的单位公房，但平维在与其子女施田力、施予、施某一、施某二协商分配施某某遗产过程中，将二里庄房产纳入分配的财产范围，并与其子女签订了财产分配协议书。该财产分配协议书不仅约定二里庄房产归施予所有，施某一、施某二、施田力放弃其原有继承份额，还分配了北极寺房产以及相应的基金等财产，并约定施田力、施予对平维有赡养义务。综合分析财产分配协议书的上述内容，因该财产分配协议书系上述各方在施某某死亡之后，就施某某遗产以及平维财产一并进行分割的协议，故该协议具有分家析产的性质。同时，该财产分配协议书还约定，施田力、施予、施某一、施某二分别取得相应财产，并明确放弃对其他部分财产的继承权，即各子女包括施予是在放弃部分继承权的条件下获得相应财产的，现平维出售二里庄房产并诉请要求施予返还售房款，实质是对施予在分家析产协议中应分得财产的变更，该诉请涉及到签订财产分配协议书各方的权利义务的变更，故本案应按分家析产纠纷处理。一审法院未考量上述情况，仅按照委托合同纠纷审理本案并判决施予返还售房款，属认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第26999号民事判决；
二、发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 李 利
审 判 员 邹明宇
代理审判员 甄洁莹
二〇一六年六月三十日
书 记 员 马思雨