江苏省常州市钟楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钟刑二初字第134号
公诉机关常州市钟楼区人民检察院。
被告人冯惠坤，男，1961年4月27日出生。2014年4月29日因本案被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于常州市看守所。
辩护人高春芳，江苏致达律师事务所律师。
辩护人梅建峰，乐天（上海）律师事务所律师。
常州市钟楼区人民检察院以钟检诉刑诉（2014）164号起诉书指控被告人冯惠坤贪污罪，于2014年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市钟楼区人民检察院指派代理检察员顾宽出庭支持公诉。被告人冯惠坤及辩护人高春芳、梅建峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
常州市钟楼区人民检察院指控，2012年7月，被告人冯惠坤在担任江苏省广电有线信息网络股份有限公司常州分公司市场开发部经理期间，利用管理业务促销费的职务之便，侵吞其单位的业务促销费结余共计359866元。后被告人冯惠坤将上述款项用于购买汽车及炒股等个人开支。
2014年4月28日，被告人冯惠坤因梁长安受贿案在接受常州市钟楼区人民检察院侦查人员询问时，主动供述了贪污的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读了未到庭证人孙XX、王XX等人的证言笔录，中共江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司委员会文件，江苏省人民检察院出具的检验报告，案发经过等证据。公诉机关认为：被告人冯惠坤身国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额在十万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人冯惠坤犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人冯惠坤提出其不属于国家工作人员的辩解意见。
辩护人提出如下辩护意见：1、被告人冯惠坤属于企业人员，不具有国家工作人员身份。2、被告人冯惠坤侵吞的359866元中，有147130元是开发部副经理王XX个人未领取的业务提成，不属于分公司财产；2011年分公司对“三地信源费”奖励给开发部的业务提出59400元，按惯例亦应奖励给员工，不属于公司财产；冯惠坤个人做广告业务所得提成12510元，不属于公司财产；部门员工领取业务提出时扣除的10%开票费用43665元，属于员工个人奖金，不属于公司财产。3、冯惠坤在侵吞的359866元中还有为张兵购买了一只照相机计27396元，据张X供述，该相机是放公司办公室使用，该款亦应扣除。4、被告人冯惠坤有自首情节。综上，被告人冯惠坤应认定构成职务侵占罪，侵占数额为71261元，有自首情节，建议适用缓刑。
经审理查明，2009年2月，被告人冯惠坤经中共江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司委员会任命为江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司市场开发部经理。2011年6月至2012年12月经江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司任命继续担任该公司市场开发部经理。
2012年7月，被告人冯惠坤在担任江苏省广电有线信息网络股份有限公司常州分公司市场开发部经理期间，侵吞部门财产297695元，后被告人冯惠坤将上述款项用于购买汽车及炒股等个人开支。
2014年4月28日，被告人冯惠坤因梁长安受贿案在接受常州市钟楼区人民检察院侦查人员询问时，主动供述了贪污的犯罪事实。
以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）苏广网常委〔2009〕2号、苏网常发〔2011〕17号、〔2013〕3号文件、聘用合同、劳动合同、未到庭证人张X、梁XX、李XX的证言，证实经公司党委研究决定，被告人冯惠坤于2009年2月10日由中共江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司委员会聘任为市场开发部经理，2011年6月至2012年12月被江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司聘任为市场开发部经理。
（2）常编[2000]124号、常国发[2001]26号、苏网发〔2008〕108号、常编办〔2010〕29号、苏网发〔2012〕17号文件，证实江苏有线的股东之一常州广播电视发展总公司是国有事业单位法人，江苏有线属于国家资本参股企业的事实。
（3）未到庭证人孙XX（市场部内勤）的证言证实，从2009年至2012上半年其负责部门经费的统计、保管、发放工作以及于2012年7月将2009年至2011年的部门经费结余359865.6元打到被告人冯惠坤的银行卡上的事实。
（4）未到庭证人符XX（2009年市场部内勤）的证言证实其于2009年临时担任市场部内勤，在2009年12月将内勤工作移交给孙XX的事实。
（5）未到庭证人葛XX（2012年下半年市场部内勤）的证言证实其于2012年下半年做过几个月的市场部内勤，孙XX移交给其7、8万元，市场部经理冯惠坤来报销过一些公车加油、业务员吃饭开销等费用，孙XX生完孩子过来后其把内勤工作移交给孙XX，包括剩余的几万元，这些钱不是个人的钱，都是用在工作上面的。
（6）未到庭证人王XX（市场部原副经理）的证言证实其于2009年底带着数据专线业务到江苏有线常州分公司市场部工作，2010年至2011年上半年其没有拿过业务促销费，放在部门里作为部门经费使用，市场部只有其是实报实销的，2011年下半年其拿过一部分业务促销费。
（7）未到庭证人姚X（市场部原副经理）的证言证实市场部是2009年成立的，当时冯惠坤就是经理，其是副经理，负责跑付费节目业务和武进、金坛、溧阳三地的信源费，2010年时多了两个副经理，一个叫王XX，负责集团数据业务，一个叫胡XX，负责小区宽带和个人业务，冯惠坤全面负责部门工作，一般不参与具体营销活动，冯惠坤不做信源费业务，这块业务其从没拿过促销费，如果有的话也是市场部的业务经费，多出来的业务促销费应该是留在部门里，要用的话也只能用在业务上。
（8）江苏有线常州分公司2009-2011年度市场开发部目标责任书，证实市场部的年度考核目标完成后可以获得奖励的事实。
（9）苏网常发〔2009〕15号、〔2010〕9号、〔2011〕27号、〔2012〕7号、〔2013〕14号文件等书证，证实了江苏有线常州分公司2009-2013年度的业务促销费发放方法。
（10）江苏有线常州分公司记账凭证，证实了江苏有线常州分公司2010-2012年度发放给市场部的业务促销费金额。
（11）市场部2010年业务提成清单、2011年财务开票情况、2012年发展业务详单、2013年财务开票情况、2010-2011年促销费用详单、2010-2013年现金总账等书证，证实市场部2009-2011年业务促销费结余为359865.3元。
（12）孙XX银行卡交易明细，证实孙XX于2012年7月4日将359866元打入冯惠坤在中国银行的信用卡账号5183783200203023。
（13）冯惠坤中国银行信用卡（5183783200203023）2012年1月至2012年10月的交易明细，证实冯惠坤卡上至2012年7月4日的余额为16633.17元，2012年7月4日存入359866元，2012年7月5日支出223000元，2012年7月6日存入7600元，2012年7月24日支出100000元，2012年7月24日支出30000元，2012年7月24日存入4616元，2012年7月28日支出27396元（用于买相机送给张X）。
（14）上海扬申数码科技有限公司出具的发票，证实相机的价格为27396元。
（15）常州市广联汽车销售服务有限公司记账凭证、收据、销售明细等，证实被告人冯惠坤于2012年7月5日从中国银行信用卡上支出223000元用于为自己购买丰田牌GTM7251GB汽车。
（16）被告人冯惠坤中国银行个人业务交易单，潘农中国银行卡（6216666100000475219）交易明细、理财产品业务交易信息确认表、进账单（10万元，从中行6216666100000475219到工行6222081105001170961），潘X中国工商银行卡（6222081105001170961）交易明细，证实冯惠坤于2014年7月24日从其中国银行信用卡上将10万元和3万元打入其实际控制的妻子潘X的中国银行账户，于2014年7月24日将3万元用于购买理财产品，将10万元转入潘X在中国工商银行的账户用于炒股。
（17）常州市钟楼区人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过证实了本案的案发以及被告人冯惠坤到案的情况。
（18）江苏省常州市人民检察院反贪污贿赂局出具的工作说明、情况说明，证实被告人冯惠坤检举他人涉嫌受贿的线索未查证属实，不构成立功。
（19）江苏省暂扣款物专用收据，证实被告人冯惠坤退出赃款人民币297695元。
本院认为，被告人冯惠坤身国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额在十万元以上，其行为已构成贪污罪。被告人冯惠坤犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。公诉机关指控被告人冯惠坤犯贪污罪；是自首，可以减轻处罚的意见予以采纳。
但起诉指控被告人冯惠坤贪污的359866元中有三笔金额应予扣除：1、被告人冯惠坤做广告业务的提成12510元符合公司规定，可以发放给冯惠坤个人；2、业务员领取业务提成时扣除了10%的开票费43665元，内勤孙XX在开票时支付了开票费21400元，余款22265元属于业务员个人所有，不属于公共财产；3、根据未到庭证人张X的证言证实冯惠坤于2012年送给其一只尼康D800E型号的相机是给办公室使用的，因该款被告人冯惠坤未用于个人，从有利于被告人的角度，该27396元不予认定。综上所述，被告人冯惠坤贪污的数额应认定为297695元。
关于被告人冯惠坤及辩护人提出的其不具有国家工作人员身份，应认定为职务侵占罪的辩解及辩护意见，根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。本案中，中共江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司委员会于2009年2月10日聘任被告人冯惠坤为市场开发部经理，该分公司党委会成员张X、梁XX、李XX等均由江苏有线总公司党委任命，故中共江苏省广播电视信息网络股份有限公司常州分公司委员会属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织，经过其批准或者研究决定，在国家出资企业中从事公务的人员，职位与国有单位意志具有关联性，应认定为国家工作人员，本案定性准确，该辩解及辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出被告人冯惠坤侵吞的359866元中，开发部副经理王XX个人未领取的业务提成147130元、2011年分公司对“三地信源费”奖励给开发部的业务提出59400元均不属于公共财产的辩护意见，经查，开发部副经理王XX用实报实销的形式领取了属于其个人的业务奖励，其未领取的业务提成147130元应属于市场开发部所有。2011年的三地信源费59400元因没有具体的经办业务员，是公司奖励给部门的业务促销费，该费用亦属于市场开发部所有。综上，该两笔费用均属于公共财产，应予认定，辩护人提出的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的被告人冯惠坤有自首情节可以减轻处罚的意见予以采纳。鉴于被告人冯惠坤贪污数额在十万元以上不适用缓刑，辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款的规定，判决如下：
一、被告人冯惠坤犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月29日起至2019年4月28日止。）
二、被告人冯惠坤退出的赃款297695元予以发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 可
人民陪审员 郭静娣
人民陪审员 顾华珍
二〇一五年五月十五日
书 记 员 赵 超