安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终877号上诉人（原审原告）：陆刘根，男，1961年7月17日出生，汉族，浙江省海盐县人，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：郑婷，浙江朗铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巢湖市通顺运输有限责任公司，住所地安徽省巢湖市曹桥路2-3号，统一社会信用代码91340181758517898R。法定代表人：晋其兰，执行董事。委托诉讼代理人：陆叶峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人陆刘根因与被上诉人巢湖市通顺运输有限责任公司（以下简称通顺公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初3239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆刘根上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持陆刘根一审的诉讼请求。事实和理由：1、双方存在事实劳动关系。陆刘根提供的劳动是用人单位业务的组成部分，通顺公司于2007年3月7日注册成立后，�刘根到通顺公司工作，根据通顺公司的安排陆刘根在其它船上工作五、六年，在皖通顺油059号船上工作了三年。陆刘根的工资是现金支付，工资先后由多名个人支付，但绝大多数支付人均是通顺公司法定代表人的亲戚。根据事故责任认定书、船员服务簿、内河船舶船员适任证书、特殊培训合格证充分证明双方存在劳动关系。2、挂靠协议不能必然否认双方间的劳动合同关系。就挂靠协议本身来说，陆刘根对该协议真实性有异议，挂靠协议仅能证明皖通顺油059号登记在通顺公司名下，一直由该公司实行统一监督管理，并在公司统一调试下经营管理。至于工资由郝龙直接支持，也不能否认事实劳动关系的成立。郝龙的059号船舶从2014年1月之后才挂靠通顺公司，而陆刘根服务经历可以看出其在皖通顺油059号担任职务已经长达三年之久，郝龙未挂靠期间，如通顺公司不能举�其他挂靠人，应承担举证不能的后果。通顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回陆刘根的上诉，维持原判。本案争议是因为一次意外事故而造成的，陆刘根受雇于郝龙，郝龙是皖通顺油059号船舶的实际所有人，该船舶挂靠通顺公司经营，但是由郝龙自主经营、自负盈亏，所有的雇员都是由郝龙所雇佣。陆刘根的工作安排、劳动报酬等均由郝龙实际结算，通顺公司从未对陆刘根进行任何管理，陆刘根也不受通顺公司的制度管理，双方更不具有劳动关系的管理与被管理特征，故不存在劳动关系。事故发生后，陆刘根也是向郝龙主张了医药费及借款等等，并未向通顺公司主张，鉴于事故前身的调解，通顺公司已经实际承担了20余万元的赔偿款，加上前期郝龙、通顺公司垫付的15万余元医药费和杭州市港航管理局赔偿的28.5万元及额外�私下补偿，陆刘根实际已经获得了80万元左右的赔偿和补偿。另宁波海事法院调解书明确了该赔偿补偿方案为最终方案，陆刘根不得再追究通顺公司的责任。而且陆刘根另外诉讼的关于认定工伤的行政诉讼至今尚未被确认属于工伤。本案实际上是由于杭州市港航管理局工作人员的原因造成的事故，但是由于他们是主管部门，所以通顺公司才迫于压力签署了通顺公司承担主要责任的责任认定，但是通过通顺公司提交的协议可以反映杭州市港航管理局承担的赔偿比例更多。陆刘根向一审法院起诉请求：1、确认陆刘根与通顺公司之间存在的劳动关系；2、通顺公司补缴自2007年3月7日至2016年4月期间陆刘根的社会保险；3、通顺公司支付陆刘根2014年10月开始至2016年4月的工资计71500元。一审法院认定事实：2014年1月1日，郝龙与通顺公司签订船舶挂靠协议，双方约定：郝龙将其所有的皖通顺油059号船舶挂靠在通顺公司名下，由其自主经营，独立核算、自负盈亏；通顺公司根据船舶载重量按每月1元／吨标准收取挂靠费用；挂靠期限三年。协议签订后，郝龙聘用陆刘根担任皖通顺油059号船舶船长，从事航运工作。2014年11月20日，在京杭运河杭州余杭区西谢村华源油库码头水域，皖通顺油059船舶系缆于皖通顺油018船锚桩待卸，船舶锚链搁架右耳受浙杭航政2船舶航行兴波折断飞出，铁棒擦过站在皖通顺油059船舶上的陆刘根头中侧太阳穴位置，导致陆刘根受伤的水上交通事故。2015年8月24日，陆刘根向巢湖市人社局申请工伤认定，该局以陆刘根用人单位的生产经营地不在巢湖市区域为由，决定对陆刘根的工伤认定申请不予受理。陆刘根不服，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2015年12月23日作出（2015）巢行初字第00048号行政判决书，撤销了巢湖市人社局作出的不予受理决定，并责令巢湖市人社局受理陆刘根提出的工伤认定申请。2015年12月16日，陆刘根以巢湖市通顺运输有限责任公司和杭州市港航管理局为被告向宁波海事法院提起人身损害赔偿之诉，经宁波海事法院调解，巢湖市通顺运输有限责任公司赔偿陆刘根22万元，杭州市港航管理局赔偿陆刘根28.5万。其后，陆刘根向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方之间存在的劳动关系，通顺公司为陆刘根补缴2007年3月7日至2016年4月期间的社会保险，支付陆刘根2014年9月至2016年4月的工资计71500元。2016年7月12日，巢湖市仲裁委作出（2016）巢劳人仲裁字180号仲裁裁决书，驳回了陆刘根的仲裁请求。一审法院认为，（2015）巢行初字第00048号行政判决书，系根据皖通顺油059号船舶登记在通顺公司名下，而认定通顺公司是陆刘�的用人单位，通顺公司不是该案当事人，对该案不知情，无从进行抗辩，故该判决书认定的事实，对通顺公司不具有约束力。通顺公司虽参与宁波海事法院对陆刘根提起的人身损害赔偿之诉进行调解，但根据法律的规定，通顺公司在调解中所作的承诺，不能在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故通顺公司参与调解并支付赔偿款行为，不能构成通顺公司对与陆刘根存在劳动关系的自认。从现有证据来看，皖通顺油059号船舶实际所有人为郝龙，系郝龙挂靠通顺公司经营，并由郝龙自主经营，自负盈亏。陆刘根受雇于郝龙，其工作安排，劳动报酬均由郝龙负责，通顺公司对陆刘根不直接进行管理，陆刘根也不受通顺公司的纪律和制度的约束，双方不具有劳动关系的管理与被管理特征，不存在劳动关系。故，陆刘根请求确认其于通顺公司存在劳动关系，并要求通顺公司为其补缴社会保险和支付其工资等诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回陆刘根的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由陆刘根负担。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间陆刘根提交一份安徽省地方海事局出具的《关于陆刘根船员证书信息的说明》，旨在证明一审中所提交的船员服务簿、内河船舶船员适任证书、特殊培训合格证真实有效，陆刘根与通顺公司存在劳动关系。通顺公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，首先在仲裁及一审过程中，陆刘根从未提供过上述三份证据的原件，无法进行质证。其次，相关证书的证据即�是真实的，也无法证明双方之间建立劳动关系的事实。本院认为，本案的争议焦点系陆刘根与通顺公司是否存在事实上的劳动关系。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动：（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案现已查明的事实来看，皖通顺油059号船舶系郝飞自有，挂靠通顺公司经营，但双方之间只是简单松散的挂靠关系，通顺公司只是单纯的允许挂靠并收取固定数额的挂靠费用，在实际经营中仍是郝飞自主经营、独立核算、自负盈亏。从本案的现有证据来看，陆刘根日常工作并不受通顺公司的约束和管理，劳动报酬也不是通顺公司发放，陆刘根与通顺公司之间不具有劳动关系的管理与被管理特征，在陆刘根没有提供切实有效证据就其与通顺公司之间存在劳动关系的基础事实加以证实的情况下，一审法院认为陆刘根与通顺公司之间不存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。另二审期间陆刘根提交安徽省地方海事局出具的《关于陆刘根船员证书信息的说明》，并不能切实证明陆刘根与通顺公司存在事实上的劳动关系，故对其证明目的本院不予采信。综上所述，陆刘根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆刘根负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年四月十二日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席�决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。