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甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终57号
上诉人（原审被告）：天水和谐建材有限公司。
法定代表人：罗某，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃纪元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田某1。
委托诉讼代理人：万某，天水忠信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：田某2，住天水市。
上诉人天水和谐建材有限公司因与被上诉人田某1、田某2返还原物纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天水和谐建材有限公司的委托诉讼代理人梁某与被上诉人田某1及其委托诉讼代理人万某，被上诉人田某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天水和谐建材有限公司上诉请求：撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初906号民事判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院审理案件时严重违反法定程序，认定事实的主要证据未经质证。本案的争议焦点之一系被上诉人田某1车辆的停运损失金额，该损失应系被上诉人田某1车辆提供运输服务之价格、收益率的综合评判，营运车辆是有市场公允的运输单价的，例如每吨／公里若干价款。为此，原审当事人通过法院抽取甘肃立正司法鉴定所对此问题进行了司法鉴定，但该鉴定机构作出的鉴定意见（甘立鉴字[2017〕第0119号）未结合案件查明的实际情况，未调查市场运输服务价格标准、成本标准，未详细说明得出运营毛收入所依据的标准、方法、调查测算的情况等，而直接主观判断毛收入以及成本，导致其鉴定意见有悖公平、合理的原则，且与客观情况不符。若按此意见计算，则被上诉人田某1只需几个月就可以收回车辆购置成本，这明显不符合市场规律。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论等。在对此鉴定意见进行质证的过程中，上诉人当庭向原审法院提出了上述质证意见并申请了鉴定人出庭作证，且单独提交了书面的质证意见及鉴定人出庭申请。但该鉴定人一直未出庭解释上诉人提出的质疑，未当庭阐述鉴定过程、鉴定依据等，而是提供了《说明》（甘立证字〔2017〕第008号）一份，重复列举了鉴定意见相关内容，同时增加了成本计算项目而未增加成本计算比例。事后，原审法院在未组织当事人对此《说明》进行质证、且未向上诉人释明无须质证、亦未确认上诉人是否仍需申请重新鉴定的情况下，直接作出了原审判决。《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，对本案这种无法质证、无法释疑的鉴定意见，依法不能作为定案依据。二、本案法律关系及部分事实认定不清，被上诉人明知其车辆系被质押在上诉人处，用以担保解决被上诉人的侵权债务。被上诉人田某2驾驶×××号车辆损坏上诉人的生产设备后，便将该侵权车辆放在上诉人公司里，意在解决这一侵权债务后再开走。但被上诉人田某2得知上诉人损失较大后，为了通过商业保险获得赔偿，而在被上诉人田某1知情且许可的情况下，将涉案的×××号车辆停放在上诉人处一直等待解决纠纷。根据一审查明的事实来看，田某2换车时有田某1的儿子、好友在场，且次日田某1的妻子也给上诉人打电话斡旋调解，可见田某1对其车辆替换了田某2车辆，用以担保上诉人财产损失之债权实现这一情况是知情且同意的。因上诉人与二被上诉人无直接业务往来，对其身份、财产等信息都无从掌握，若直接放车恐难以及时解决生产设备受损事宜。二被上诉人在本案中以物担保债务的这一行为符合民间习惯，也便于早日解决纠纷、化解矛盾，亦属于法律许可范畴内的私力救济行为。然上诉人在田某2换车后与其协商多次未能达成一致意见，田某2拒绝赔偿上诉人的损失以及拒绝签署任何书面材料，同时被上诉人田某1也在2017年4月份（押车十余天后）反悔不再押车，主张其车辆与侵权行为无关。这一情形等同于田某2侵犯了上诉人财产，然后在其兄长田某1同意的情况下用其兄长的财产质押担保债务，后田某1再以不知情且与侵权无关为由完成金蝉脱壳，最终导致上诉人的权利无法维护，人民法院若肯定这一行为，则有损公序良俗及诚实信用。
田某1辩称，一、一审判决认定事实清楚。一审法院认为：”原告与第三人系同胞兄弟，二人均与麦积区石佛镇杨某的砂石厂签订合同，向和谐建材运送砂石料。2017年3月21日晚，第三人田某2驾驶×××号货运车......鉴定费7800元，由原告先行垫付。”在本案中有足够的证据，证明一审法院认定事实的客观真实性和合法性。二、一审法院审理该案时程序合法。本案经过三次庭审，从法庭调查到最后判决，从举证、质证到认证，从法庭辩论到调解，一审法院都严格按照法定程序操作，不存在像上诉人所诉称的”原审法院审理案件时严重违反法定程序，认定事实的主要证据未经质证”的情形发生。关于一审法院委托甘肃立正司法鉴定所作出的《停运损失的价格鉴定结论书》在一审开庭过程中，双方当事人都依法对此提出了质证意见。更为重要的是，上诉人也没有向一审法院提出重新鉴定的申请，只是发表了质证意见而已。关于对甘肃立正司法鉴定所作出的”说明”是否是认定本案事实的主要证据，答辩人认为肯定不是。因为该”说明”仅是对之前即2017年8月25日作出的《停运损失的价格鉴定结论书》的补充阐释，并没有对该案的实际损失作出判断结论。而事实上，按照本案证据证明，答辩人每天的合同价格损失应为2990元，而司法鉴定机构鉴定每天的停运损失仅为900元，与实际情况相比略显偏低。答辩人为了化解矛盾纠纷，对司法鉴定机构的鉴定结论书表示认可。综上，答辩人认为一审判决程序合法、认定案件事实清楚，结果公平公正，应予驳回上诉，维持原判。
田某2辩称，一审判决合理合法，维持原判。
田某1向一审法院起诉请求：1.判令天水和谐建材有限公司归还田某1所有的×××号重型自卸货运车一辆；2判令天水和谐建材有限公司赔偿因其侵权给田某1造成的经济损失7.2万元（从2017年3月22日至2017年6月12日）、鉴定费7800元，以上共计79800元。
一审法院认定事实：原告与第三人系同胞兄弟，二人均与麦积区石佛镇杨某的砂石厂签订合同，向和谐建材运送砂石料。2017年3月21日晚，第三人田某2驾驶×××号货运车在被告处卸砂石料时，不慎与被告公司的砂石料传送带悬梯碰撞，致悬梯变形。事故发生后，因×××号车辆未办理保险，第三人遂与被告协商，于同年3月22日晚，将原告所有的×××号车辆停放在被告处换回×××号车辆，申请保险理赔，保险公司审查后，未予赔偿。原告得知车辆在被告处后，于同年4月2日到被告单位，就赔偿及取回车辆事宜与被告方协商，被告要求第三人赔偿损失后方才放车，经多次协商，双方对赔偿数额无法达成一致，原告遂起诉到法院，要求返还车辆并赔偿损失。2017年5月16日，原告提出先予执行申请，法院同日作出裁定：被告天水和谐建材有限公司立即将原告所有的×××号重型自卸货运车一台返还原告。经法院执行局强制执行，被告于2017年6月12日将车辆返还。另查明，原告于2017年6月15日向法院提出申请，要求对×××号重型自卸货运车每日的停运损失进行鉴定。经原、被告、第三人现场抽取鉴定机构后，法院委托甘肃立正司法鉴定所对原告每日的停运损失进行了鉴定，鉴定意见为”×××号陕汽德龙重型自卸货运汽车每日停运损失900.00元人民币。”鉴定费7800元，由原告先行垫付。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，第三人与被告之间因事故发生债务纠纷，双方就赔偿事宜多次协商不成的情况下，被告应当通过正当途径维护自己的合法权益。被告虽辩称其不知车辆所有人为原告，属善意第三人，对该车辆系合法质押享有担保物权，但双方当事人之间并未订立书面质押合同，亦未办理质押登记，从法院查明的事实来看，第三人将涉案车辆停放在被告处是为了保险理赔，并没有质押车辆的意思表示，且原告在得知车辆被扣后即到被告处协商返还车辆事宜，被告并不是对车辆实际权利人不知情，故对被告的上述辩解，不予采信，对原告车辆被扣押期间的停运损失，被告应承担赔偿责任。原告请求被告赔偿2017年3月22日至2017年6月12日停运损失，因涉案车辆系第三人于2017年3月22日停放在被告处，原告在得知情况后，于同年4月2日到被告处要求返还车辆，被告不予同意，故被告扣押原告车辆的时间应从2017年4月2日起算，之前的损失原告可向第三人主张权利。按照鉴定结论，原告停运损失每日900元，从2017年4月2日计算至6月11日，共计71天，计算为900元×71天=63900元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条规定，判决：一、被告天水和谐建材有限公司返还原告田某1所有的×××号陕汽德龙重型自卸货运汽车一台（已先予执行）；二、被告天水和谐建材有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告田某1因扣车产生的经济损失63900元、鉴定费7800元，共计71700元；三、驳回原告田某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1660元，由天水和谐建材有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天水和谐建材有限公司提交了三份证据：（2012）宁民初字第150号民事判决书、（2012）庆中民终字第477号民事判决书及甘立明所造价鉴定第6号有关”张和平”机械台班损失费用的鉴定意见，欲证明工程机械台班费有明确的标准和依据，同时证明原审法院参考的司法鉴定意见没有科学的技术手段和明确的依据，也没有完善的说明。被上诉人田某1、田某2认为，第一、二份证据，与本案无关，不认可其证明目的；第三份证据不符合证据真实性、合法性、关联性的形式要件，亦不予认可。
经本院审核认为，上述证据不足以否定甘肃立正司法鉴定所作出的甘立鉴字[2017]第0119号鉴定意见，且被上诉人不予认可，故本院对上述证据不予采纳。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，应予确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人将被上诉人田某1的车辆置留有无合法依据；2.一审判决认定的财产损失有无事实及法律依据。
一、针对上诉人将被上诉人田某1的车辆置留有无合法依据的问题。《物权法》第二百三十条规定，”债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”可以看出，债权人若要行使留置权，必须满足两个条件：一是债权已到期但债务人并未偿还；二是只能留置合法占有的债务人的动产。结合本案一审及二审庭审中双方的陈述、答辩及提供的证据来看，被上诉人田某2驾驶的×××号货运车在上诉人天水和谐建材有限公司处卸砂石料时，不慎与上诉人的传送带悬梯发生碰撞并致其变形，后因×××号货运车并未办理保险，遂在被上诉人田某1不知情的情况下将其所有的×××号车辆停放在上诉人处换回×××号车辆，申请保险理赔。由此可见，1.债权仅存在于被上诉人田某2与上诉人天水和谐建材有限公司之间，即上诉人对被上诉人田某1并不存在到期且未偿还的债权；2.田某1并不是自愿将其×××号车辆留在上诉人处用于偿还债权，也即上诉人对该车辆不是合法占有。因此，上诉人天水和谐建材有限公司对被上诉人田某1所有的×××号车辆的置留行为没有法律依据。
二、针对一审判决认定的财产损失有无事实及法律依据的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，”当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许，（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”由此可见，对于一审已鉴定且被一审法院质证并加以采信，当事人在二审时申请重新鉴定的，要严格按照上述法律规定进行审查，只有具备相应的条件才可准许。本案中，上诉人天水和谐建材有限公司在二审庭审中申请重新鉴定，但其申请的理由是原审《鉴定说明》仅将每日货运费用进行了重复说明，并没有调整费用比例，使鉴定结论丧失了严谨性，不能代表鉴定人员的出庭行为，依照上述法律规定来看，该理由并不符合上述情形之一；同时，本案中甘立鉴字[2017]第0119号停运损失的价格鉴定结论已在一审中经过质证，其符合鉴定结论的要求、证据的属性，上诉人虽在一审时提出了补充或者重新鉴定的申请，但针对上诉人的质证意见，甘肃立正司法鉴定所已出具一份《说明》进行答复，故该鉴定结论可作为本案被上诉人田某1财产损失的依据。
综上所述，天水和谐建材有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1660元，由上诉人天水和谐建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
审 判 员 包新萍
审 判 员 王梅芳
二〇一八年三月二十九日
法官助理 吕东虹
书 记 员 姜淏伟