四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第1535号
上诉人（原审原告）张昭良
委托代理人谭勇
委托代理人何浩，四川辽原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西充县人民医院，住所地西充县晋城镇安汉大道二段。
法定代表人李扬帆，院长。
委托代理人杜勇，四川源泉律师事务所律师。
上诉人张昭良因与被上诉人西充县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张昭良及其委托代理人谭勇、何浩，被上诉人西充县人民医院的委托代理人杜勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月6日，张昭良驾驶摩托车与一货车相侧挂，导致张昭良受伤，张昭良被送至西充县人民医院治疗。因张昭良右肱骨解剖颈骨折伴脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折，西充县人民医院对其行“右肱骨解剖颈骨折切开复位内固定术”。出院后，张昭良委托南充通正司法鉴定中心鉴定，伤残等级为玖级。而后，张昭良向法院起诉交通事故索赔，西充县人民法院于2012年4月9日以（2012）西充民初字第502号民事判决书，认定张昭良的损失：伤残赔偿金61，844元、误工费4，500元、护理费1，650元（两项标准50元／天）、续医费7，000元、精神损害抚慰金10，000元、母亲赵文芳的生活费3，896元（计算5年）等，以上损失，张昭良已经获赔。2012年10月22日，张昭良入南充市中心医院住院取内固定物，于2012年11月1日出院，住院11天，住院费6，625.12元。张昭良提交的门诊费（住院前后）票据14张，其中有7张（金额为1，357.70元）分别是张雷明、张文锦和赵文芳的名字，另7张金额为1，021.90元。张昭良出院后，右上肢不能上举，感觉麻木、无力，认为是西充县人民医院对其医治不当造成，于2013年9月10日向法院提起诉讼。同时向法院递交了司法鉴定申请书，申请鉴定西充县人民医院在诊疗过程中是否存在过错，若存在过错，过错程度如何？张昭良目前的损害后果是否存在相应的残疾？伤残等级？误工时限？续医费及护理依赖程度？原审法院于2013年10月9日委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心于2013年12月25日作出了《鉴定意见书》，意见书中分析：送检病历资料反映的西充县人民医院对张昭良右肩关节损伤的临床处置的主要方面未见违反诊疗原则之处，但鉴定复阅送检2011年10月6日X线片可见右肱骨大结节撕脱性骨折伴移位，右肱骨头可见透亮骨折线影，可见右肩关节脱位征象；2011年10月13日X线片显示右肱骨近端骨折内固定钢板螺钉在位，右肱骨头外上方可见骨折碎块，肩关节间隙增大。该张X线片显示的内固定钢板位置偏高，对于术后患者肩关节外展有一定影响；同时可见右肱骨头外上方一骨折碎块分离，局部可见一内固定螺钉影重叠，提示该骨折块复位不满意，但该情形在西充县人民医院的手术记录中未予记录及注明。2012年10月13日该医疗机构肩关节正位DR检查报告单中有“右肱骨大结节撕脱性粉碎性骨折内固定术后，目前折端对位线良好，右肱骨头外上方可见游离小骨片影，右肩关节伴脱位”的记录，但未见对患者进行相应事项告知的记录。结论：1、西充县人民医院对张昭良右肩部损伤的诊治中存在一定的不足，该不足对于张昭良右肩部伤情的诊治和转归构成不利影响。由于送检影像资料显示张昭良右肩部伤情严重，治疗难度大，故医疗机构的诊治不足对于其目前存在的右肩关节功能障碍起到少部分作用。2、张昭良右肱骨头骨折后遗右肩关节功能障碍为八级伤残，其目前残情情况尚未达到GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》标准规定的护理依赖的程度。3、张昭良的误工损失日建议截止2012年11月1日出院后1-2月为宜。张昭良目前已行“右肱骨头切开内固定物取出、关节内骨片取出术”，目前状况不符合四川省司法鉴定协会《四川司法鉴定执业指引》规定的需要进行后续医疗费评估的情形。鉴定费7，000元。庭审中，西充县人民医院对鉴定结论无异议，张昭良认为结论不公正，要求补充评定或者另行指定鉴定机构重新鉴定。另查明：张昭良在交通事故受伤前在南充市嘉陵区壹亩圆展台制作中心工作，月收入确实能够达到6，000元，但不是固定收入。张昭良从西充县人民医院出院后，于2012年5月28日在四川省南部县申领了《个体工商户营业执照》，开办“南部县千泰灯具经营部”，从事灯具零售，但具体业务不详。2012年7月6日，西充县民政局批准其享受城市居民最低生活保障金150元／月；其妻李明会持有“失业登记证”；母亲赵文芳，生于1941年10月15日，农村居民，精神异常已10年以上，靠张昭良扶养；其子张雷明有先天性心脏病，经南充通正司法鉴定中心鉴定为四级伤残，属完全丧失劳动能力，也需要张昭良扶养。张雷明的鉴定费1，000元。
诉讼中，对张昭良所受损害西充县人民医院应当承担多大的责任、张昭良的损失如何认定并计算以及是否重新鉴定，双方发生争执。张昭良认为，西充县人民医院的诊疗过错导致张昭良在交通事故受伤基础上损害后果增大，西充县人民医院应当对增大部分承担全部责任，而西充县人民医院认为应当按照鉴定结论承担少部分责任。
原审认为，张昭良因交通事故受伤在西充县人民医院治疗，因西充县人民医院的诊疗行为存在一定的不足，导致张昭良的损害后果增大，西充县人民医院应当依法承担相应的赔偿责任。对双方争执问题进行确认的前提是四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论是否作为认定案件事实的依据。该鉴定是诉讼过程中，张昭良向法院申请，法院依法委托有鉴定资格的机构进行鉴定，程序合法、鉴定人员具备资格，鉴定意见书中有鉴定过程的分析说明、有明确的结论、有鉴定机构和鉴定人员的签名盖章，因此，鉴定意见合法有效，应当作为认定案件事实的依据，张昭良要求补充或者重新鉴定无充足的理由及相关证据，不予支持。关于张昭良所受损害西充县人民医院应当承担多大的责任问题。根据四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论：“西充县人民医院对张昭良右肩部损伤的诊治中存在一定的不足，该不足对于张昭良右肩部伤情的诊治和转归构成不利影响。由于送检影像资料显示张昭良右肩部伤情严重，治疗难度大，故医疗机构的诊治不足对于其目前存在的右肩关节功能障碍起到少部分作用”。由此可见，张昭良的损害后果有两方面的原因：一是西充县人民医院的诊疗行为确实存在不足，二是张昭良的伤情严重，换言之，目前的医疗技术及水平对医治这种伤情有难度，非人为因素。故，对西充县人民医院存在的不足所起到的少部分作用加之张昭良家庭确实困难的因素，确定由西充县人民医院具体承担40%的赔偿责任。关于张昭良的损失如何计算问题。张昭良的最终损害后果应当以四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论为依据，但是，其最终损失里已经因交通事故案件获赔了部分，按照利益减损原则，对已经获赔的部分应当予以扣减。关于张昭良的损失如何认定问题。根据四川华西法医学鉴定中心的鉴定结论，张昭良的伤残等级为八级予以认定，张昭良主张的护理依赖和续医费不予支持。张昭良主张的误工费标准，因其收入非固定，交通事故后虽开办个体经营，但经营情况不详，并且享受了城镇低保，故其主张按6，000元／月计算不予支持，可以参照四川省上年度职工平均工资标准计算。其主张的门诊费票中张雷明、赵文芳的费用以及张雷明的鉴定费是用于鉴定和获取证据所开支，与张昭良受伤无关联，不予支持。其主张的医疗费（取内固定住院费）6，625.12元，在交通事故案中已经获赔，不予支持。其主张的交通、食宿费中，南部县、西充县的食宿费和无日期的大面额定额车票不予认可，南充至西充往返车费中张雷明鉴定、赵文芳检查以及西充至大全的车费与本案无关联性，应当剔除，酌定交通、食宿费为4，000元。认定张昭良的最终财产性损失如下：伤残赔偿金121，842元（20，307元／年×20年×0.3）、检查治疗费1，021.90元、误工费7，076元（35，873元／年÷365天×72天）、护理费1，081元（35，873元／年÷365天×11天）、交通食宿费4，000元、鉴定费7，000元、被抚养人生活费：母亲赵文芳12，880元（5，367元／年×8年×0.3）、儿子张雷明45，150元（15，050元／年×20年×0.3÷2），合计200，050.90元，张昭良在交通事故案件中已经获赔的损失残疾赔偿金61，844元和赵文芳的生活费3，896元，应当予以扣减。张昭良再次受伤，给本身很困难的家庭负担加重，给张昭良精神打击加重，根据张昭良家庭现状及西充县人民医院的承受能力，精神损害抚慰金单独确定为10，000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，判决如下：一、张昭良的财产性损失134，310.90元，由西充县人民医院赔偿40%，计53，724.36元，其余损失由张昭良自行承担；二、由西充县人民医院赔偿张昭良精神损害抚慰金10，000元；三、驳回张昭良的其他诉讼请求。案件受理费10，800元减半收取5，400元，由西充县人民医院承担2，200元，张昭良承担3，200元，免收1，000元，张昭良实际承担2，200元。张昭良已经预交，由西充县人民医院在履行义务时一并支付。
上诉人张昭良上诉称，请求二审法院撤销原判，在查明本案事实后依法判决或发回重审；本案原、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。1、原审法院收到华西司法鉴定所的鉴定意见书后，通过质证证明西充县人民医院的诊治存在一定不足，此不足对于我目前存在的右肩关节功能障碍起到少部分作用。该事实足以认定西充县人民医院和交通事故中的ＸＸ勇为必要的共同的混合侵权纠纷案。原审法院未对本案双方当事人进行释明，本案漏列了赔偿义务人ＸＸ勇、严雪丽、永城财产保险股份有限公司四川分公司为本案的共同被告，进而不客观、不公平公正的判决我自行承担自己无责被他人侵权而造成损失的60%的份额。2、原审法院剥夺了我再次申请重新鉴定的权利。二、本案事实不清、证据不足，判决错误。1、原审法院在审理过程中未查明西充县人民医院篡改和隐匿病历资料的事实，我的损失应由西充县人民医院或与本案漏列的当事人一起共同承担。2、原审法院未查明本案医疗损害赔偿案件的侵权事实，即在本次侵权中我是否有过错和该担责，担多少责，是否漏列被告，被告间各自该承担多少份额的责任。三、原审法院在无事实和证据的前提下判决我对自己的损失承担60%的责任是适用法律错误。
被上诉人西充县人民医院辩称，本案原审程序是合法的。上诉人与ＸＸ勇机动车交通事故责任纠纷和本案的医疗损害责任纠纷是两个不同的纠纷，两个诉讼不是必要的共同诉讼，而是新民诉法上的类似共同诉讼，本案不是必须追加当事人。本案实体处理是正确的。机动车交通事故损害发生后才发生医疗损害。对于医疗损害，按照过错的大小承担责任。本案经过华西法医学鉴定中心的鉴定，上诉人自己的损伤是大部分原因，西充人民医院的医疗损害只是小部分原因。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本案二审中，经张昭良申请，本院于2014年8月8日委托四川华大司法鉴定所对西充县人民医院在对张昭良的诊疗过程中是否存在过错以及过错参与度、张昭良的伤残等级、张昭良的后续治疗费用进行鉴定。2014年12月2日，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所（2014）临鉴字第1394号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.10f条之规定，张昭良右肱骨解剖颈粉碎性骨折伴脱位、右肱骨大结节撕脱性骨折、右肩关节挫伤术后遗留右上肢功能障碍属级伤残。2、张昭良目前确存在右肱骨头坏死，后期具有肱骨头置换手术指征。参照四川省《司法鉴定执业指引》之解释，其行右肱骨头置换术的费用为3—5万，如发生其他不可预知的情况，后续治疗费用建议以实际发生为准。3、根据送检病历资料，结合本次法医临床学检验，并参照《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》第10.2.2条之规定，综合评定张昭良之原发性损伤误工期限为270日，其右肱骨坏死若行人工肱骨头置换术产生的误工期限建议以临床实际发生为准。4、西充县人民医院在对张昭良的诊疗过程中，存在治疗力度不够的不足，应负轻微责任，建议参与度为10%。
本案二审查明的其他案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
关于原审判决是否漏列了当事人的问题。本案系张昭良以西充县人民医院为被告提起的医疗损害赔偿责任纠纷诉讼，与机动车交通事故责任纠纷诉讼不是同一法律关系，二者在程序法上属于非必要的共同诉讼，故张昭良上诉主张原审法院未依法对本案双方当事人进行法律释明，原审判决漏列了赔偿义务人ＸＸ勇、严雪丽、永城财产保险股份有限公司四川分公司为本案共同被告，无事实和法律依据，本院依法不予支持。
关于原审判决西充县人民医院对张昭良的损失承担40%的责任是否符合法律规定的问题。本案系张昭良以西充县人民医院为被告提起的医疗损害赔偿责任纠纷诉讼，原审中，四川华西法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书（法会：2013-332）的鉴定意见为：“西充县人民医院对张昭良右肩部损伤的诊治中存在一定的不足，该不足对于张昭良右肩部伤情的诊治和转归构成不利影响。由于送检影像资料显示张昭良右肩部伤情严重，治疗难度大，故医疗机构的诊治不足对于其目前存在的右肩关节功能障碍起到少部分作用”。二审中，本院根据张昭良的申请，依法委托四川华大司法鉴定所进行重新鉴定。2014年12月2日，四川华大司法鉴定所出具华大司鉴所（2014）临鉴字第1394号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“…4、西充县人民医院在对张昭良的诊疗过程中，存在治疗力度不够的不足，应负轻微责任，建议参与度为10%。”根据前述两份鉴定意见，西充县人民医院在对张昭良的诊疗过程中确实存在治疗力度不够的不足。对于四川华大司法鉴定所鉴定意见中“建议参与度为10%”的问题。本院认为，该参与度并非民事侵权案件中的过错责任，在医疗损害责任纠纷案件中，双方当事人的过错责任应由人民法院综合案件的各类要素进行确定。综合本案原、二审查明的全部案件事实，原审法院酌情判令西充县人民医院对张昭良的损失承担40%的责任，属于原审法院自由裁量权范围，且西充县人民医院未在法定期限内上诉，基于对原审自由裁量权的尊重和民事案件二审不利禁止的原则，本院对原审法院确定的赔偿责任比例不予调整。同时，因张昭良在本案二审过程中申请重新鉴定未得出明显有利于其本人的鉴定意见，本院对原审判决认定的张昭良在本案中应获得赔偿金额予以维持。张昭良因其申请重新鉴定所支付的鉴定费10，300元及差旅费等均由其自行承担。
另，结合本案实际情况，原审判决第一项中“其余损失由张昭良自行承担”的表述有歧义，且与原审判决第三项“驳回张昭良的其他诉讼请求”语义重复，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实正确，部分适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第2042号民事判决第二项，即：“由西充县人民医院赔偿张昭良精神损害抚慰金10，000元”。
二、维持四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第2042号民事判决第三项，即“驳回张昭良的其他诉讼请求”。
三、变更四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第2042号民事判决第一项为“由西充县人民医院一次性赔赔付张昭良人民币53，724.36元”。
上述款项限于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案原审案件受理费收取金额及负担方式按原审判决确定；二审案件受理费10，800元，由张昭良负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭 世 蓉
审判员 沈 咏 梅
审判员 苟 豪
二〇一五年五月四日
书记员 刘苗（代）