湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂10刑终73号
抗诉机关湖北省公安县人民检察院。
原审被告人方前程，男,1979年3月4日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，职业电工，住公安县。2017年10月5日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕,羁押于湖北省公安县看守所。现因其被羁押的时间已到一审法院对其判处的刑期期限，已被取保候审。
湖北省公安县人民法院审理公安县人民检察院指控原审被告人方前程犯盗窃罪一案，于2018年1月17日作出（2018）鄂1022刑初6号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人方前程服从判决，未提出上诉，公安县人民检察院以“一审法院未对犯罪所得和作案工具予以追缴没收”为由，提出抗诉。荆州市人民检察院经审查后，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。荆州市人民检察院指派检察员梁婷婷、胡寒楷出庭履行职务支持抗诉，原审被告人方前程到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2017年8月至10月，被告人方前程在公安县斗湖堤镇新天地小区盗窃作案5起，盗得电线共计1935.88米，价值共计人民币9365元。
原审认定的上述事实，有被害人丁某的陈述，证人曾某、李某1等人的证言，作案工具及被盗电线（照片），户籍证明、谅解书等书证，价格认定结论书，辨认笔录，视听资料及被告人方前程的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人方前程以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。鉴于其到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，部分盗窃因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且全额退赃并取得被害人谅解，依法对其从轻处罚。遂判决：被告人方前程犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
公安县人民检察院提出抗诉称：一审法院未追缴犯罪所得、没收作案工具,属于漏判。
经审理查明，2017年8月，原审被告人方前程因经济拮据而起盗窃小区用户电线抽取里面铜芯销售获利之念，并对其曾务工过的公安县斗湖堤镇新天地小区进行了“踩点”，且为实施盗窃准备了虎口钳、起子、剪刀、裁纸刀等作案工具。2017年8月至10月，原审被告人方前程先后五次骑摩托车携带作案工具窜至公安县斗湖堤镇新天地小区，采取用钥匙打开电井防火门，剪断未入住用户电线（地线），之后剥皮抽取电线里铜芯线的手段，盗窃作案5起，共盗得小区未入住用户电线共计1935.88米，价值人民币9365元。被告人方前程将盗窃的电线铜芯分别销售给废品收购站，销赃获款3000余元，均已被其挥霍。
2017年10月5日，原审被告人方前程再次在该小区实施盗窃时被小区物业管理人员发现将其抓获，并移交给公安机关处理。案发后，被告人方前程亲属代其退赔了盗窃的全部财物款项，并返还给了新天地小区物业管理部门。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，本院予以核实、认证的下列证据予以证明：
（1）被害人陈某（小区业主）的证言证实了2017年8月28日下午，其在公安县新天地小区9号楼家中装修时，听见门外有响动，其开门后发现有人偷电井内的电线，当小偷逃跑后，其便打电话报警，之后警察赶往小区进行调查的过程。
（2）证人曾某、李某2（均为小区物业工作人员）的证言分别证实了在小区内发现盗贼并将盗贼擒获的过程。二人证实：2017年10月5日上午，曾某发现有人在公安县新天地小区7栋17楼盗窃电线后，当即打电话喊李某2上楼一同查看，并打电话报警，随后二人合力将盗窃电线的男子制服，之后警察赶来将该男子带走。
（3）证人胡某1（小区物业工作人员）的证言证实了小区内电线被盗及抓获盗贼的相关情节。其证实：2017年10月5日上午，有一名男子在新天地小区7栋16楼盗窃电线时被曾某发现，其接到电话后和李某2一同上楼查看，随后曾某和李某2二人将盗窃电线的男子制服，其发现该名盗窃的男子非常眼熟，与小区监控记录所反映的此前多次在小区盗窃电线的男子为同一人。警察赶来之后，在1704住户内发现一个蓝色帆布包和剪刀、试电笔、剥线钳、手套等，帆布包内还有几捆铜芯线。警察随后将该男子带走。
（4）证人丁某（新天地小区物业项目经理）的证言证实了小区内多次被盗电线的相关情节。其证实：2017年8月28日下午，新天地小区9栋17楼业主陈某给我们打电话说发现有小偷撬开了他家的门，后来我们通过查看监控记录发现了这个小偷进出小区的情况，这个小偷与前二次在小区盗窃电线的男子为同一人。小区前二次被盗后没有报警，怕引起业主对我们的不满，我们物业准备自己出钱修复电线，这次是业主自己发现了小偷，所以我们报警了。2017年9月2日，我们发现小区4号楼又有四户进户线地线被盗了，通过查看监控，发现还是上次8月28日的小偷，因为下雨，小偷骑一辆踏板车，打着一把粉红色的雨伞。2017年10月5日，我们物业员工曾某发现小区又有小偷在盗电线，我们通过查看小区监控，发现还是前几次到小区偷电线的男子，小偷是骑着一辆摩托车进入小区的，这次小区电线被盗的有5号楼和7号楼。我可以将小区每次被盗的财产及损失情况列出清单交给公安机关。
（5）证人廖某、李某1、龚某（均为废品回收站店主）的证言在卷证实了原审被告人方前程将盗窃的电线销售给废品回收站的相关情节。
（6）辨认笔录在卷证实，案发后公安机关组织证人廖某、李某1分别对到其废品回收站销售电线之人的照片进行了辨认，证人廖某、李某1分别辨认被告人方前程就是到其废品回收站销售电线之人。
（7）价格认定结论书在卷证实了本案被盗电线财物价值9365元。
（8）提取笔录、扣押清单及现场照片在卷证实了2017年10月5日案发当天抓获被告人方前程时，查获并提取的盗窃财物及相关作案工具，包括：铜芯线8捆、起子2把、钳子2把、剪刀1把、刀片一盒、绝缘胶带1卷、撬棍1根、帽子1顶、手套1只。民警后在方前程家中搜出并提取扣押了其作案时所穿的凉鞋1双、T恤1件、短裤1条。
（9）现场监控视频截图在卷印证了被告人方前程于2017年8月28日进入公安县新天地小区实施盗窃的相关情节。
（10）有被盗单位公安县新天地小区物业管理负责人丁某所书的领款凭条及出具的谅解书在卷证实，案发后，被告人方前程亲属代其退赔了盗窃的全部财物价值款项9365元。
（11）被告人方前程对其盗窃的犯罪事实供认不讳。
本院认为，原审被告人方前程以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为构成了盗窃罪。鉴于其到案后如实供述自己的罪行，部分盗窃财物被现场查获，并退出全部赃款取得被害单位的谅解，可依法对其从轻处罚。原审法院在量刑时已综合考虑了各种法定及酌定从轻情节，依法在量刑幅度内对其从轻判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，原判量刑并无明显不当。因此，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于被告人方前程的亲属于案发后代其退赔了盗窃的全部财物款项，并返还给了被害单位，本案实际上已对犯罪违法所得进行了追缴或责令退赔。故对抗诉机关提出的“一审法院未追缴犯罪所得”之抗诉意见不予支持。但原审法院对本案遭受犯罪直接侵害的被害人身份及被告人方前程盗窃销赃获利等情节事实未予以查明，致原审判决认定的部分情节事实不客观、不全面，本院予以纠正。
关于原审被告人方前程实施盗窃犯罪所使用的作案工具，根据刑法第六十四条的规定，对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。原审法院对本案犯罪所用的作案工具未在判决主文中作出判项，系漏判，应当予以纠正。故对抗诉机关提出的“一审法院未对作案工具予以没收”的抗诉意见予以支持。鉴于本案侦查阶段所提取、扣押的物品清单与被告人方前程的供述不尽一致，原审亦未就该证据情况进行举证，且价值相对较高的作案工具摩托车不在扣押清单之列，该摩托车是否已提取扣押在案、权属是否明确均不清楚，故本院在判决没收犯罪所使用的作案工具时仅作原则性表述，不列举所没收作案工具的具体明细。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2018）鄂1022刑初6号刑事判决对原审被告人方前程的定罪量刑部分，即：被告人方前程犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。
二、本案扣押在案的用于实施犯罪的作案工具以及供犯罪所用的本人财物，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 童鹏程
审判员 刘军平
审判员 曹 磊
二〇一八年四月二十三日
书记员 彭 轲