上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪02刑终155号
抗诉机关(原公诉机关)上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马杰，男，1990年10月28日出生，户籍地安徽省芜湖市。
辩护人徐以琴，上海思义律师事务所律师。
原审被告人马超，男，1993年7月21日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市。
原审被告人万林风，男，1992年8月26日出生，汉族，户籍地湖北省。
原审被告人李海鹏，男，1996年5月9日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市。
原审被告人张翠萍，女，1991年6月26日出生，汉族，户籍地河南省。
原审被告人孙天龙，男，1989年2月7日出生，汉族，户籍地江苏省新沂市。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人马杰、马超、万林风、李海鹏、张翠萍、孙天龙犯诈骗罪一案，于2017年12月6日作出(2017)沪0118刑初716号刑事判决。判决后，上海市青浦区人民检察院提出抗诉，原审被告人马杰提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员刘某2出庭履行职务。上诉人马杰及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人徐以琴到庭参加诉讼。审理期间，上海市人民检察院第二分院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院根据被害人阮某某、桑某某、莫某某、朱某某、李某的陈述笔录及辨认笔录，证人刘1的证言笔录及辨认笔录，证人张某、蒋某某、左某某的证言笔录，调取证据清单，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，扣押物品照片，电子数据指认说明，电子数据检验工作记录，马杰记录的2016年3月至9月各业务员检测费情况，李海鹏的记录情况，万林风自行记录的做成功的业绩表，中国农业银行银行卡交易明细清单，中国建设银行银行卡客户交易明细清单，档案机读材料，案发与抓获经过，情况说明以及原审被告人马杰、马超、万林风、李海鹏、孙天龙的陈述笔录及辨认笔录判决认定：
2015年8月，原审被告人马杰成立上海名琅文化艺术投资有限公司(以下简称“名琅公司”)，并担任总经理，原审被告人马超担任总监。2016年3月至2016年9月间，原审被告人马杰、马超为骗取他人钱财，与上海纳率艺术品检测中心等数家检测机构谈妥由其带去的每笔检测费为人民币800元至1,500元(以下币种均为人民币)不等，检测机构按其要求出具检测报告，收取的钱扣除检测费后由检测机构作为回扣返还。又招聘万林风、李海鹏、孙天龙、张翠萍等人为业务员，在租赁的上海市青浦区华新镇华隆路XXX号E通世界商务园内，通过网络发布买卖古玩信息将被害人骗至上述地点，由马超等人假扮买家代表与被害人当面接洽，并以出售古玩需要检测为名，将被害人带至事先约定的检测机构，诱骗被害人向检测机构支付检测费，检测机构作出被告人事先要求的检测报告后扣除约定的检测费后返还被告人，共计骗取被害人阮某某等人80余万元，其中，万林风参与金额为28万余元，李海鹏参与金额为19万余元，张翠萍参与金额为10万余元，孙天龙参与金额为23万余元。
原审被告人李海鹏带领民警至名琅公司抓获了马杰、万林风、张翠萍。马超明知公安人员在场仍自行从厕所内间走出，到案后如实供述了主要事实。万林风、李海鹏、张翠萍到案后均如实供述了自己的罪行。
上海市青浦区人民法院认为，原审被告人马杰、马超、万林风、李海鹏、张翠萍、孙天龙以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，其中原审被告人马杰、马超、万林风、孙天龙属数额巨大，原审被告人李海鹏、张翠萍属数额较大。在共同犯罪中，原审被告人马杰、马超起主要作用，系主犯，原审被告人万林风、李海鹏、张翠萍、孙天龙起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人万林风、李海鹏、张翠萍到案后均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李海鹏到案后协助司法机关抓获同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人马超犯罪后自动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处原审被告人马杰有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；判处原审被告人马超有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币七万元；判处原审被告人万林风有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；判处原审被告人李海鹏有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处原审被告人张翠萍有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；判处原审被告人孙天龙有期徒刑一年十个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；原审被告人马杰、马超、万林风、李海鹏、张翠萍、孙天龙的违法所得予以追缴并发还各被害人。
上诉人马杰及其辩护人提出，原判事实不清，证据不足，马杰不构成合同诈骗罪；此外，辩护人还提出马杰具有坦白情节。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定马杰、马超等人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，建议本院驳回马杰上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，上诉人马杰及原审被告人马超、万林风、李海鹏、张翠萍、孙天龙以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪，其中原审被告人马杰、马超、万林风、孙天龙属数额巨大，原审被告人李海鹏、张翠萍属数额较大，依法应予惩处。经查，上诉人马杰通过网络发布买卖古玩信息使持有古玩的卖家上门，并由马超假扮买家与卖家见面交易洽谈，其他原审被告人配合，并与检测机构事先达成按要求出具检测报告并返还检测费的约定，最终以检测结果不能满足买家要求为名，拒绝交易，以此诱骗卖家支付检测费，骗取被害人钱财。故上诉人马杰等人的行为系在签订、履行合同过程中，诈骗他人钱财，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。上诉人马杰及其辩护人提出马杰不构成合同诈骗罪的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。此外，上诉人马杰到案后一直拒绝供述主要犯罪事实，依法不能认定其具有坦白情节。故辩护人提出马杰具有坦白情节的意见，与查明的事实不符，本院亦不予采纳。原判根据原审被告人马杰等人的犯罪事实、性质及社会危害程度，定罪量刑并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的撤回抗诉及驳回马杰上诉的意见正确。据此，依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
一、准许上海市人民检察院第二分院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 彭卫东
审判员 管勤莺
审判员 张莺姿
二〇一八年五月二十九日
书记员 马君珺
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。