山东省济南市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0103刑初227号
公诉机关济南市市中区人民检察院。
被告人温琦，男，1987年8月21日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，无业，住浙江省温州市，因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人赵以涛，山东东城律师事务所律师。
被告人蓝艳瑜，曾用名蓝小妹，女，1995年8月24日出生于广西壮族自治区马山县，壮族，中专文化，无业，住广西壮族自治区马山县，因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月4日被刑事拘留，同年10月5日被取保候审。
辩护人庄利峰，山东齐邦律师事务所律师。
被告人刘磊，男，1982年3月5日出生于北京市，汉族，大专文化，无业，住北京市，2016年7月21日因吸食毒品被行政拘留十五日，因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月5日被刑事拘留，同年10月5日被取保候审，2016年7月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人陈庆强，山东盛强律师事务所律师。
济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉［2016］163号起诉书指控被告人温琦、蓝艳瑜犯非法经营罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用简易程序。在案件审理过程中，因公诉机关发现被告人刘磊涉嫌非法经营罪应当一并起诉和审理，于2016年8月8日以济市中检公刑追诉［2016］2号追加起诉决定书追加指控被告人刘磊犯非法经营罪。因公诉机关发现案件事实与起诉指控的事实不符，于同年8月29日以济市中检公刑变诉[2016]5号变更起诉决定书要求变更起诉。因发现本案不宜适用简易程序，于同年8月22日依法转为普通程序。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济南市市中区人民检察院指派检察员李栋出庭支持公诉，被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊及辩护人赵以涛、庄利峰、陈庆强到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于同年9月30日建议本案延期审理。同年10月30日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控被告人温琦于2014年11月至2015年7月，伙同被告人蓝艳瑜在无烟草专卖零售许可证的情况下，由温琦通过网络负责联系并销售香烟，蓝艳瑜为其提供自己的支付宝账户并帮助打包香烟及发快递的方式，分别贩卖给刘磊各类香烟经营数额共计12314元；贩卖给殷某各类香烟经营数额共计34104元；贩卖给毕某各类香烟经营数额共计163076元；王某在本市市中区大观园夜市等地与温琦联系后，其贩卖给王某各类香烟经营数额共计21768元，再由王某在本市市中区济南大学夜市予以销售。
2015年4月至同年7月，被告人刘磊在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过电话联系在其暂住处等地贩卖给温琦各类香烟经营数额共计112903元。
2015年9月4日，公安人员在广西壮族自治区南宁市被告人温琦暂住处将温琦、被告人蓝艳瑜抓获，在被告人刘磊暂住处将刘磊抓获。案发后，公安人员在温琦、蓝艳瑜暂住处扣押香烟
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宗，价值17754.43元；在刘磊暂住处查扣香烟一宗，价值70137.15元。综上，被告人温琦、蓝艳瑜非法经营数额为249016.43元，被告人刘磊非法经营数额为183040.15元。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述、勘验检查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均构成非法经营罪。被告人蓝艳瑜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实，被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊均没有提出辩解和异议。
被告人温琦的辩护人提出，温琦具有立功情节，归案后如实供述自己罪行，且如实供述的同种罪行重于公安机关已掌握的罪行。
被告人蓝艳瑜的辩护人提出，从被告人温琦、蓝艳瑜处扣押的香烟未销售，不应计入犯罪数额；蓝艳瑜系初犯，在共同犯罪中系从犯，归案后能够如实供述自己的罪行，建议对其判处缓刑。
被告人刘磊的辩护人提出，刘磊系从犯，归案后如实供述自己的罪行，且具有坦白情节，建议对其从轻处罚，判处缓刑。
经法庭审理查明，2014年11月至2015年8月期间，被告人温琦、蓝艳瑜在未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，在广西省南宁市鼎盛国际A座1610室，由温琦通过网络等方式联系客户，蓝艳瑜提供其本人支付宝账户接收货款并帮助温琦打包香烟，二人通过发送快递等方式，向王某销售香烟数额共计21768元，后王某在济南市市中区济南大学夜市等地销售；向毕某销售香烟数额共计163076元；向刘磊销售香烟数额共计12314元；向殷某销售香烟数额共计34104元。
2015年4月至同年7月期间，被告人刘磊在未经烟草专卖行政部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，在广西省南宁市西乡塘区衡阳路北一巷附近，向被告人温琦销售各类香烟数额共计112903元。
公安人员在工作中发现被告人温琦、蓝艳瑜有犯罪嫌疑，遂于2015年9月4日在广西南宁市其暂住处内将其二人抓获，后温琦带领公安人员在被告人刘磊住处广西省南宁市西乡塘区衡阳路北一巷中段西侧胡同内租住民房将刘磊抓获。经讯问，温琦、蓝艳瑜、刘磊对上述犯罪事实均供认不讳，温琦主动供述了公安机关尚不掌握的其向毕某贩卖香烟的犯罪事实，刘磊主动供述了公安机关尚不掌握的其储存香烟的仓库。后公安人员在温琦、蓝艳瑜处扣押香烟173.4条（销售价格共计17754.43元），在刘磊处扣押香烟685条（销售价格共计70137.15元）。
综上，被告人温琦、蓝艳瑜非法经营数额为249016.43元；被告人刘磊非法经营数额为183040.15元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人毕某的证言证明：其通过QQ群搜索到一个叫“全能仓”的卖高仿烟的群，群主“全能仓”说可以提供各种国内品牌的高仿烟和国外的走私烟，其就通过网络发布卖烟广告，有人找其买烟，其就将客户的姓名、地址、联系电话和要的烟的种类告诉“全能仓”，“全能仓”直接给客户发货。客户把货款打到其支付宝账号1550256****里，账号名为毕某，其扣下赚取的差价，再把剩下的钱通过支付宝转给“全能仓”的支付宝，“全能仓”收到钱后给客户发货。“全能仓”有两个支付宝账号，名字分别是林某和蓝艳瑜。其用来从上家进货的QQ名为“刀光剑影”，号码为2641451106。根据其支付宝账号交易记录，自2014年11月起其付款给“全能仓”共计163076元，都是从“全能仓”那里购买假烟和走私烟的交易，没有其他交易。
2.证人王某的证言证明：其从广西南宁网名叫“Anne全能仓”的上家那里购买了好几十次假香烟，主要是越南假香烟、骆驼假香烟、520假香烟等，共200条左右。其通过支付宝给上家转账，账号为1555066****，名字为王某。其用来联系上家的QQ号码为343377513，昵称“MR.王子周”。其与“全能仓”的每笔交易都是从他那里购买走私烟和假烟，没有别的东西。
3.证人殷某的证言证明：其通过QQ认识广西南宁的网名叫“全能仓”的人，其从“全能仓”那里分多次买了4万元左右的烟，有越南箭牌、朝鲜黎明牌等。其通过QQ和“全能仓”联系，QQ名为殷花依旧，号码为112864274。其使用的支付宝账号是wldwyxy@163.com，名字是殷某，还有支付宝账号1589897****，名为张某。其与“全能仓”的交易都是其从他那里购买走私烟和假烟，没有别的东西。“全能仓”的支付宝账号名为林某。2015年8月底，其通过支付宝给“全能仓”打了500元要越南烟，但是他手里没有货就没发，他说要把钱退给其但还没退。
4.支付宝交易记录证明：刘磊、温琦、蓝艳瑜销售烟草制品的数额。
5.广西壮族自治区烟草专卖局出具的证明及关于对涉案卷烟价格认定的复函证明：广西区各级烟草专卖局办理的烟草专卖零售许可证，不存在姓名为温琦、蓝艳瑜、刘磊申请办理上述业务的资料和证明材料。涉案相关卷烟品牌的平均零售价格为102.39元/条。
6.三星手机一部、电脑主机一台、诺基亚手机一部、公安机关制作的扣押清单、工作记录证明：案发后，公安人员从刘磊处扣押诺基亚手机一部、从其住处及其主动供述的仓库查扣香烟共计685条；从温琦、蓝艳瑜处扣押香烟173.4条、三星手机一部、电脑主机一台。经温琦、刘磊当庭辨认，三星手机、电脑主机系温琦作案时使用工具，诺基亚手机系刘磊作案时使用工具。所扣押香烟现已移交至济南市烟草专卖局。
7.QQ聊天记录证明：殷某、王某分别与温琦通过QQ联系交易的情况。
8.济南市公安局市中分局网警大队出具的电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录证明：案发后，公安人员对温琦、殷某所使用的计算机硬盘、手机、王某所使用的手机进行检查并提取文件，对温琦、蓝艳瑜、殷某、王某使用的支付宝账号进行远程勘验、提取电子账单的情况。
9.济南市公安局市中区分局市中公（舜玉）行罚决字[2016]10015号行政处罚决定书、市中公（舜玉）强戒决字[2016]10001号强制隔离戒毒决定书证明：刘磊于2016年7月21日因吸食毒品被行政处罚的情况。
10.公安机关出具的户籍证明信证明：温琦、蓝艳瑜、刘磊的身份情况。
11.公安机关制作的受案登记表、抓获经过及工作记录证明：案件来源及温琦、蓝艳瑜、刘磊的归案情况，以及温琦协助公安人员抓获刘磊的情况。
12.被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊所供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。
关于被告人蓝艳瑜的辩护人所提从被告人温琦、蓝艳瑜处扣押的香烟未销售，不应计入犯罪数额的辩护意见。经查，温琦、蓝艳瑜未经烟草专卖行政部门许可，非法经营烟草专卖品，其二人为非法经营购进、储存、运输、销售烟草的行为均属于经营行为的环节之一，只要实施其中任一行为，均可认定为非法经营行为，应计入犯罪数额。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人刘磊的辩护人所提刘磊系从犯的辩护意见。经查，刘磊直接向被告人温琦、蓝艳瑜出售香烟的事实，有温琦、蓝艳瑜的供述等证据能够证实，而辩护人所提刘磊与他人系共同犯罪的情况仅有刘磊的供述予以证明，且根据刘磊本人供述，其与他人在共同犯罪过程中作用相当，亦不符合从犯的认定标准。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人刘磊的辩护人所提建议对刘磊判处缓刑的辩护意见。经查，刘磊违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达追诉标准三倍以上，情节严重，且其在因涉嫌本次犯罪被采取取保候审强制措施期间，仍实施了吸食毒品的违法行为，反映其自身主观恶性、社会危险性及再犯可能性较高，不符合适用非监禁刑的条件。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，公诉机关指控其犯非法经营罪均成立。被告人温琦在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蓝艳瑜在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人温琦归案后协助公安人员抓捕同案犯，系立功，依法可以从轻处罚。被告人温琦、蓝艳瑜、刘磊归案后均能够如实供述自己的罪行，温琦能够如实供述公安机关尚不掌握的同种较重罪行，刘磊能够主动供述公安机关尚不掌握的同种罪行，对温琦依法一般应当从轻处罚，对蓝艳瑜、刘磊依法可以从轻处罚。对被告人温琦依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，对被告人蓝艳瑜依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项之规定，对被告人刘磊依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人温琦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月5日起至2018年12月4日止），并处罚金人民币一万五千元（罚金限判决生效后十五日内缴清）。
被告人蓝艳瑜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零三个月，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴清）。
被告人刘磊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2018年12月26日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十五日内缴清）。
二、随案移交作案工具被告人温琦的三星手机一部、电脑主机一台、被告人刘磊的诺基亚手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正副本各一份。
审 判 长 吕 青
审 判 员 郭安琪
人民陪审员 宁兆敏
二〇一六年十二月十六日
代理书记员 申秋君
附：
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款第（一）项非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。