北京市密云区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0118民初9907号原告：薛雨庭，男，1961年2月10日出生，满族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：薛冰，北京卓航律师事务所律师。被告：张春舒，男，1964年5月18日出生，汉族，住河北省承德市隆化县。委托诉讼代理人：李承伟，河北山庄律师事务所律师。被告：北京中天人建设工程有限公司，住所地北京市密云区大城子镇政府东侧海惠诚综合楼101室—1342。统一社会信用代码×××。法定代表人：兰士英，董事长。委托诉讼代理人：郑永胜，河北兴蔚律师事务所律师。原告薛雨庭与被告张春舒、北京中天人建设工程有限公司（以下简称中天人公司）合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告薛雨庭及其委托诉讼代理人薛冰、被告张春舒及其委托诉讼代理人李承伟、中天人公司的委托诉讼代理人郑永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛雨庭向本院提出诉讼请求：１．请求张春舒、中天人公司返还薛雨庭合伙出资853000元；２．请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭工资54000元；3.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭房租10000元；4.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭生活费3600元；5.请求张春舒、中天人公司给付薛雨庭应得利润（以核算为准）。事实和理由：薛雨庭与张春舒口头协商合伙承包北京锐视康科技发展有限公司（以下简称锐视康公司）房山医学影像诊断装备研发生产及应用示范项目（03街区）（以下简称医学影像项目）。2016年11月30日，张春舒以中天人公司名义与锐视康公司签订了建设工程施工合同，中天人公司承包锐视康公司医学影像项目，张春舒为实际施工人，张春舒向中天人公司按照走账的1%交纳挂靠费（管理费）。张春舒向锐视康公司交纳施工保证金100万元，薛雨庭先后出资85.3万元。2017年初，张春舒与薛雨庭无财力进一步投资，案外人鲍晓岩、ＸＸ加入合伙。2017年3月9日，因锐视康公司原因，张春舒等撤场清算。4月，锐视康公司向张春舒支付115万元工程款，除去鲍晓岩和张春舒支付的工人工资和材料款外，剩余27.5万元由张春舒获取。同年9月22日，中天人公司与锐视康公司就上述项目进行结算，签署了解除建筑工程施工合同协议书，项目合作期间各方出资利润分配无法协商。停工以后，张春舒让薛雨庭与鲍晓岩一方共同看护现场，每月工资6000元，尚欠2017年3月至2017年11月工资54000元。2016年12月份进场后，张春舒与薛雨庭约定分别在工地周边租房，租房费用由合伙收入负担，每月房租2000元，尚欠2016年12月至2017年5月房租1万元。约定生活费每天30元，尚欠2016年12月至2017年3月生活费3600元。张春舒辩称，与薛雨庭没有合伙协议，不存在合同法律关系。张春舒与鲍晓岩、ＸＸ有合伙协议，是合作关系。中天人公司辩称，不同意薛雨庭的诉讼请求。理由如下：第一，中天人公司与薛雨庭无合同关系，不存在债权债务关系，非本案适格当事人。第二，张春舒非中天人公司员工，中天人公司与张春舒仅在《建设工程施工合同》范围内存在关系，未授权张春舒对外签订其他合同。第三，张春舒擅自签订《解除建设工程施工合同协议书》系个人行为，应属无效。本院经审理认定事实如下：薛雨庭与张春舒系同乡关系。二人口头达成合伙协议，约定双方共同出资承包锐视康公司医学影像项目，由张春舒作为显名施工人借用中天人公司的资质。2016年10月18日，中天人公司（甲方）与张春舒（乙方）签订了《联合承接工程协议书》。约定：甲方向乙方提供承接工程的相关手续（工程总造价不低于4000万元，条件成熟的）。也可以在条件成熟的情况下单独给乙方开设账户，刻制项目部的行政章。甲方派两人监管施工过程的财务和工程。乙方按工程总造价1%上缴公司管理费等等。签订协议后，中天人公司派两人监工，工资及福利待遇由张春舒负担。中天人公司为张春舒刻制了项目部行政章（中天人公司第二十项目部），张春舒按照走账的1%向中天人公司缴纳管理费。2016年11月30日，中天人公司（承包人）与锐视康公司（发包人）签订了《合同协议书》。约定：中天人公司承包锐视康公司医学影像项目装饰装修工程等。工期80天，自2016年12月1日起至2017年2月20日止。工程造价暂定1500万元等等。张春舒在中天人公司委托代理人处签字。合同签订后，张春舒向锐视康公司指定人员王大庆账户汇款100万元保证金，张春舒与薛雨庭为实际施工人。2017年1月11日，锐视康公司（甲方）、北京唐荣昊华建筑安装工程有限公司（乙方）与中天人公司第二十项目部签订了《协议书》。约定：乙方承接甲方的医学影像项目1#综合站房装修改造工程，现甲方与乙方终止合同。已完工程不进行质量验收和计量核定，该部分工程作价65万元，由丙方直接支付乙方。丙方进场接管并施工乙方未完工部分。上述协议甲方由王大庆签字，丙方由薛雨庭签字。协议签订后，薛雨庭将前期工程补偿款65万元支付给了北京唐荣昊华建筑安装工程有限公司。前述协议签订后，张春舒与薛雨庭组织工人进场施工。施工过程中，张春舒向锐视康公司借款40万元用于工程施工。双方约定，施工期间两人各自租房，标准每人每月2000元，生活费每人每天30元，上述费用记入施工成本予以报销。2017年2月19，张春舒和薛雨庭因工程施工缺乏资金，张春舒（甲方）与鲍晓岩、ＸＸ（乙方）签订了《项目施工合作协议》。约定：双方合作承包锐视康公司医学影像项目，双方各占一半份额。乙方向甲方交纳50万元入股保证金，协议签订前项目投资属于甲方。乙方应投资继续施工至第一批工程进度款到位，总投资不超过300万元。一切有关工程项目事宜由三人共同商议决定等。协议签订前后，鲍晓岩、ＸＸ带领施工队进场施工。同年3月9日，锐视康公司通知中天人公司因工程施工资金紧张、设计变更，要求中天人公司暂停施工。次日，中天人公司（第二十项目部）向锐视康公司送达了《关于锐视康项目撤场回复的函件》。载明：在锐视康公司未对中天人公司撤场清算费用解决前，工人滞留现场所发生的一切问题，包括工人工资、住宿、水电、送饭车辆、管理人员工资等现场持续发生的一切费用均由锐视康公司负责。张春舒与鲍晓岩商定，由薛雨庭与赵鹏飞、王志国看护施工现场，按照每人每日180元计。2017年4月21日，张春舒与鲍晓岩核算各方的工程投入。经核算，张春舒投入共计2434573元（含保证金100万元、薛雨庭的投入以及锐视康公司给付的工程款40万元），鲍晓岩（含ＸＸ）投入共计224857元。鲍晓岩施工方尚欠工人工资、材料款等约798716元。2017年4月28日，锐视康公司支付张春舒工程款115万元。张春舒与鲍晓岩对工程欠款进行复核，经核鲍晓岩方实欠工人工资、材料款等673953元，张春舒实欠工人工资、材料款等178460元。双方所欠欠款均由115万元工程款中支出，剩余工程款274267元由张春舒保管。双方所欠工人工资、材料款等均已结清。鲍晓岩为张春舒出具《承诺书》，承诺锐视康医学影像项目所欠工人工资、材料款等共计673593元，由鲍晓岩委派李志田发放，与中天人公司及张春舒无关。2017年9月22日，锐视康公司与中天人公司（第二十项目部）签订了《解除建设工程施工合同协议书》。约定：解除原合同（《合同协议书》），锐视康公司向中天人公司支付包括工程款、履约保证金、补偿款及补充协议余款265万元，具体支付时间如下，9月29日前支付65万元；10月31日前支付100万元（向张瀚文直接支付）；11月30日前支付100万元。此前借款40万元随合同解除而消除，锐视康公司将归还借据或开具借款已还收据等。协议签订后，锐视康公司已直接支付张春舒（张瀚文）100万元，支付中天人公司65万元。庭审中，各方认可如下事实：张春舒共计投资1181573元（含100万元保证金），从工程款中受领1274267元。薛雨庭共计投资85.3万元，尚欠薛雨庭看护施工现场报酬30240元、房租8000元以及生活费3600元。鲍晓岩、ＸＸ投资224857元，尚欠其两名工人赵鹏飞、王志国报酬分别为28260元、21240元共计49500元。已经缴纳了55万元的管理费5500元（已纳入工程成本），尚有165万元未缴纳管理费。本院认为，本案的争议焦点是张春舒与薛雨庭是否构成合伙关系、张春舒与鲍晓岩、ＸＸ之间合伙协议未履行约定投资的情况下如何分配盈利以及中天人公司是否应当承担连带清偿责任。关于张春舒与薛雨庭是否构成合伙关系的问题。张春舒虽开始否认与薛雨庭构成合伙关系，但是认可薛雨庭投入了资金，并参与了工程。综合鲍晓岩、ＸＸ的当事人陈述，本院认为现有证据足以证明张春舒与薛雨庭构成合伙关系。鉴于张春舒与薛雨庭口头合伙协议意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于张春舒与鲍晓岩、ＸＸ之间合伙协议未履行约定投资的情况下如何分配盈利的问题。张春舒与鲍晓岩、ＸＸ在《项目施工合作协议》中约定鲍晓岩、ＸＸ投资继续施工至第一批工程进度款到位，总额不超过300万元，鲍晓岩、ＸＸ占一半份额。但实际上鲍晓岩、ＸＸ投资224857元而施工不足一月的情况下，即发生了工程停建的情况。在此前提下，如何认定合伙人分配合伙盈利成为争议之重。本院认为，在合伙事务未继续下去的问题上，张春舒与鲍晓岩、ＸＸ均无过错，张春舒、薛雨庭与鲍晓岩、ＸＸ对于合伙盈利应以其实际投资作为分配基础。关于中天人公司是否应当承担连带清偿责任的问题。本案中，张春舒为不具有资质的实际施工人（挂靠施工人），挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人）中天人公司，并以该企业的名义签订建设工程施工合同。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。故中天人公司应与张春舒向薛雨庭连带承担给付盈利的义务。鉴于剩余工程款100万元，首先应由中天人公司与张春舒向锐视康公司交付发票，其怠于履行相应义务，即便该工程款尚未领取，不影响中天人公司与张春舒的给付义务。张春舒出资1181573元，薛雨庭出资85.3万元，鲍晓岩、ＸＸ出资224857元，三方合计出资2259430元。锐视康公司共计给付工程款420万元，除去施工中支出的40万元以及875733元，尚有工程款2924267元。扣除各方出资、债务（含薛雨庭看护场地报酬30240元、房租8000元以及生活费3600元，赵鹏飞、王志国看护场地报酬49500元）以及预留中天人公司管理费1.65万元，合伙盈利为556997元。张春舒应分盈利为291283元，薛雨庭应分盈利为210282元，鲍晓岩、ＸＸ应分盈利为55432元。张春舒除收回投资外，已收取盈利92694元。综上所述，对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司返还合伙出资85.3万元的诉求，本院予以支持。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付工资（报酬）54000元的诉求，本院支持30240元。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付房租10000元的诉求，本院支持8000元。对于薛雨庭请求张春舒、中天人公司给付生活费3600元，本院予以支持。对请求张春舒、中天人公司给付应得盈利的诉求，本院支持210282元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，判决如下：一、张春舒、北京中天人建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内返还薛雨庭合伙出资八十五万三千元；二、张春舒、北京中天人建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭报酬三万零二百四十元；三、张春舒、北京中天人建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭房租八千元；四、张春舒、北京中天人建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭生活费三千六百元；五、张春舒、北京中天人建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付薛雨庭盈利二十一万零二百八十二元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万四千九百七十八元，减半收取计七千四百八十九元，由张春舒、北京中天人建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；案件保全费四千七百八十五元，由张春舒、北京中天人建设工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。代理审判员  张蛟二〇一七年十二月十八日法官 助理  图娅书 记 员  张蕾