河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终4562号
上诉人（原审被告）：姚利君，女，汉族，1971年1月23日出生，住河南省荥阳市。
委托诉讼代理人：黑慧敏，河南方邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尚海元，男，汉族，1965年1月15日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：刘明霞，女，汉族，1965年10月2日出生，住河南省武陟县，系被上诉人尚海元之妻。
上诉人姚利君因与被上诉人尚海元房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10836号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人姚利君及其委托诉讼代理人黑慧敏、被上诉人尚海元及其委托诉讼代理人刘明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姚利君上诉请求：1、撤销郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初10836号民事判决书；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，程序违法，判决有失公正。首先，从被上诉人尚海元向上诉人姚利君主张退钱，同意让中介退回扣押上诉人姚利君的房产证充分证明中介三方已于2015年7月23日达成一致协议，解除合同并互不追究。被上诉人与上诉人双方之间已于2015年7月23日经中介公司协调达成一致协议解除合同，互不追究责任，上诉人姚利君退回被上诉人尚海元支付的23万元部分首付款，中介公司经被上诉人尚海元同意退回上诉人姚利君押在中介的房产证，并且中介公司退回被上诉人所缴纳的2万元。有刘某的录音为证，该事实充分证明了双方合同已于2015年7月23日解除。其次，原审程序违法。第一，证人刘某未出庭作证，更未接受上诉人的质询，并且刘某并非当时的经办人，原审法院仅凭证人刘某证言孤证判决上诉人承担违约责任明显不公，有意偏袒被上诉人。第二，被上诉人庭前及当庭辩论终结前均未变更诉讼请求，起诉书中诉讼请求被告赔偿违约金及各项损失为10万元，法院的判决书中显示的诉讼请求被告赔偿违约金及各项损失共计为54000元。第三，本案上诉人在接到通知后就到法院了，不存在公告送达，更不存在公告费费用。三、双方约定签订合同当日支付首付款，被上诉人作为购买方直到5月25日才支付首付款，被上诉人从合同签订到解除存在多次违约行为，相反上诉人不存在任何违约。首先，被上诉人开始就违约。双方买卖合同第四条约定，乙方应在立契的当日，一次性付清首付款。本案中双方于2015年5月6日签订合同，合同签订当天尚海元应支付首付款，经中介多次向被上诉人催要首付款，被上诉人尚海元直到2015年5月25日才将部分首付款支付给上诉人，余款迟迟不支付。其次，在这期间被上诉人迟迟不到代办处办理银行按揭贷款手续，庭审中被上诉人自己回答没有办理银行代办手续，充分证明了被上诉人的违约行为。上诉人及中介多次催促被上诉人办理银行贷款手续，被上诉人均以在外地出差为由让上诉人继续等待，从被上诉人在原审庭审中主张上诉人姚利君赔偿其交通费，称其在外地工作，相互印证。直到7月份，被上诉人还在与上诉人协商让上诉人再少几万，上诉人不同意，被上诉人就要求上诉人退还其所付的款项，上诉人当时生意出现问题急需资金，拿不出来现金，不同意解除合同，但在上诉人多次无理取闹下，上诉人被迫高息借款将被上诉人给付的款项凑够于7月23日退还。再次，被上诉人支付的首付款根本不够，2015年5月6日双方及中介签订合同并约定“房产成交价格为835000元，尚海元向中介支付佣金8000元，定金12000元，均由中介保存。并约定尚海元应在立契当日付清首付款。”尚海元按合同约定向中介支付2万元。直到2015年5月25日尚海元才转给上诉人23万元，事实上首付款为250500元。随后又拖着不往下走程序，直到最后要求上诉人退款。由此证明被上诉人的多次违约行为。综上，三方合同已于2015年7月23日解除，被上诉人的诉讼请求无任何事实和理由。
被上诉人尚海元辩称：1、上诉人在上诉状中提出“被上诉人与上诉人双方之间己于2015年7月23日经中介协商达成一致协议解除合同，互不追究责任”与事实不符。在上诉人拒绝出售房屋后，被上诉人不得不同意解除合同，但并不存在“互不追究责任”的约定。上诉人称“有刘某的录音为证”,为何不向一审法院提供？上诉人辩称导致合同解除的责任在被上诉人，上诉人急需资金、急需出售房屋，并无解除合同的意愿。那么既然责任在被上诉人，上诉人可能同意退还定金、可能如数退还被上诉人已付的“解押款”吗？并且，据上诉人所称，为了归还“解押款”，上诉人不得不高息借贷。上诉人恐怕连自己都不会相信吧？2、上诉人称证人刘某“并非当时的经办人”，那真正的经办人是谁？合同的协商、签订、直至解除难道不是在刘某的主持下进行的吗？上诉人一方面否定刘某是经办人，一方面又讲“有刘某的录音为证”，这不是自相矛盾吗？刘某是在法院的要求下到法院作证的。上诉人称刘某的证言为“虚假证言”，刘某做假证的动机是什么？上诉人称合同解除的责任在被上诉人，那中介和刘某8000元佣金的损失岂不是说是由被上诉人造成的，刘某可能做假证偏袒被上诉人吗？3、合同第四条为格式条款，根据该条款无法确定首付款的具体数额（因“银行实际贷款”数并不确定），当事人双方也为没有约定首付款的金额，上诉人提出的250500元首付款从何而来？证据何在？事实是，合同三方只约定了房屋买卖的8000元佣金、12000元定金及标的房屋的230000元“解押款”由被上诉人全部承担；合同签订后，直至上诉人反悔导致合同解除为止，双方均未提及“首付款”之事。4、上诉人以杜撰的被上诉人迟迟不办理银行按揭贷款（公积金贷款）手续作为理由，与事实不符、与情理相悖。合同已载明“乙方为公积金贷款，甲方知晓此情况”。因此,上诉人应当知道办理贷款需要有关方面的配合、需要一定的时间。作为买方，被上诉人已经支付了佣金、定金、标的房屋的“解押款”，是谁在承担着钱、房两空的巨大风险？被上诉人难道不希望赶快办理贷款、赶快将房屋过户到自己名下吗？事实是：上诉人不只在一个中介挂卖房屋，当上诉人收到被上诉人交付的房屋“解押款”，将房屋解押后，又有买方出了高于被上诉人的价格，上诉人便抛弃诚信原则拒绝履行已经生效的合同。而在被上诉人提起诉讼后，为了逃避违约责任又编造一些与事实证据严重不符、又自相矛盾的理由。5、一审法院认定“原告诉请被告自2015年6月30日起算违约金”与实际情况不符，一审法院判决违约金自2015年6月30日起算不正确。违约金应当从被上诉人向上诉人交付“解押款”之日即2015年5月25日起算。一审中法官询问被上诉人何时上诉人明确表示违约，被上诉人回答是2015年6月30日。于是，法官便表示违约金应自2015年6月30日起算。被上诉人并没有诉请违约金自2015年6月30日起算。支付违约金的起算时间应为2015年5月25日，违约金的数额应重新计算。
被上诉人尚海元向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的房屋买卖合同；2、被告赔偿原告违约金及各项损失共计100000元；3、本案诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1、解除原、被告之间的房屋买卖合同；2、被告赔偿原告违约金及各项损失共计54000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理确认以下事实：2015年5月6日，原告尚海元与被告姚利君及中介郑州点居房地产营销策划有限公司签订《房屋买卖合同》，约定：尚海元购买姚利君名下位于郑州市金水区××院××楼××号的房屋，面积89.24平方米，总价835000元；签订合同时尚海元支付2万元，其中佣金8000元，余额作为定金；房屋的解押款全部由尚海元负责；尚海元应在立契当天付清首付款，剩余房款由银行贷款；原被告任一方未按合同约定履行义务，每逾一日，违约方应向守约方支付约定总房款2‰违约金。
2015年5月6日，原告向中介支付2万元，中介向原告出具收据一份，载明：今收到尚海元人民币两万元系付购房定金。2015年5月25日，尚海元之妻刘明霞向被告支付解押款23万元，被告向原告出具收条一张，载明：今收到刘明霞房款230000元。2015年7月23日，被告将解押款退还给原告刘明霞。
庭审中，原告与被告均认可房屋已解押，中介公司已退还原告2万元。庭后，对于被告承担违约责任的方式，原告明确其主张为：选择适用违约金条款。
一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。原告、被告及中介公司签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效。根据证人刘某的证言，被告解押后，表示不再出卖房屋，拒不履行合同，故应系被告违约，被告需承担相应的违约责任。根据原被告签订的合同，任一方未按合同约定履行义务，每逾一日，违约方应向守约方支付约定总房款2‰违约金。根据证人刘某证言，被告明确表示违约为2015年6月20日左右，原告诉请被告自2015年6月30日起算违约金，计算至原告返还其解押款日期即2015年7月23日，违约金数额为38410元，符合双方约定，故该院予以支持。被告违约后，及时退还了原告支付的解押款，防止原告损失进一步扩大，故原告诉请的其他损失，该院不予支持。现原告支付的解押款及定金、佣金也已退还,涉案房屋已出售给他人，故涉案合同已无继续履行的可能，应予解除。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告尚海元与被告姚利君及中介郑州点居房地产营销策划有限公司于2015年5月6日签订的《房屋买卖合同》解除；二、被告姚利君于判决生效后十日内支付原告尚海元违约金38410元；三、驳回原告尚海元的其他诉讼请求。案件受理费1150元,公告费240元，由原告尚海元负担472元，被告姚利君负担918元。
本院二审期间，上诉人姚利君提交录音证据一份，以证明双方是协商解除合同、一审中证人刘某证言虚假。被上诉人尚海元对上诉人姚利君提交的上述证据不予认可。本院经审查认为，上诉人姚利君所提交的上述录音证据来源不符合法律规定，且不能证明其证明目的，故本院不予采信。被上诉人尚海元未提交新的证据。
本院二审经审理确认的事实同一审法院确认的事实。
本院认为，本案双方当事人于2015年5月6日在中介方郑州点居房地产营销策划有限公司居间下所签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。本案一审诉讼过程中中介方工作人员刘某所出具的证言经双方当事人质证，上诉人姚利君虽不予认可，但并未举出足以反驳的证据，一审法院对刘某的证言予以采信，并无不当。本案中被上诉人尚海元向上诉人姚利君支付解押款、诉涉房屋解押后，上诉人姚利君不再出卖诉涉房屋，一审判决认定上诉人姚利君拒不履行合同、应系违约，事实清楚，足以认定；上诉人姚利君诉称系双方当事人、中介方三方于2015年7月23日达成一致协议解除合同并互不追究责任的理由，没有相应的事实根据，本院不予采信。双方所签订的《房屋买卖合同》第五条约定“双方同意在签订本合同后房产解押归档后且贷审批下放款后10个工作日内，持本合同和相关证件到房屋管理部门立契并办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续。……”，根据双方上述约定，上诉人姚利君所主张的被上诉人尚海元应在签订本合同当日支付首付款的理由，与上述约定相悖，本院不予采信；上诉人姚利君主张系被上诉人尚海元违约的理由，依据不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决结果并不当，应予维持。综上所述，上诉人姚利君的上诉理由不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人姚利君负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 谢宏勋
审判员 黄跃敏
二〇一八年三月三十日
书记员 任 静