宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初3174号原告：陈真军，男，1969年5月4日出生汉族，宁波中洲建设工程有限公司员工，住宁波市鄞州区。委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。委托代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。被告：林国兴，男，1965年12月20日出生汉族，上海甬晋贸易有限公司法定代表人，住宁波市江东区。委托代理人：周卫良，上海杰豪律师事务所律师。委托代理人：姚志云，上海杰豪律师事务所律师。原告陈真军为与被告林国兴建设工程分包合同纠纷一案，于2016年4月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后因案情复杂，于2016年7月12日依法转为普通程序，组成合议庭审理。本案于2016年5月31日、8月18日公开开庭进行了审理，原告陈真军及其委托代理人李信平、吴宗建，被告林国兴及其委托代理人周卫良、姚志云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈真军起诉称：原告系宁波中洲建设工程有限公司（以下简称“中洲公司”）的在册职工，于2015年4月7日与中洲公司签订了《工程施工内部承包协议》，内部承包中洲公司承建的云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程。后经相关人员介绍，原告在中洲公司不知情的情况下擅自将该项目非法转包给被告，并以个人名义与被告于2015年5月15日签订《工程施工内部承包协议》。事后，原告才知道被告一直向原告隐瞒其无施工资质、无施工能力、无经济实力的事实，被告在2015年至2016年间拒不执行法院文书标的额高达千万，根本无经济履行能力，这是双方发生纠纷的根本原因。根据《建筑法》、《合同法》、浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解答》及最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原、被告间的内部承包关系属非法转包，被告为非法转包中间人。根据《合同法》第五十二条“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”之规定，原、被告间于2015年5月15日签订的《工程施工内部承包协议》违反法律禁止性规定应依法确认非法无效。被告作为非法转包中间人，在不具备合同履行能力及经济实力的情形下，与各实际施工人签订无效的分包协议并恶意骗取劳务分包保证金。因被告在各实际施工人分项部分施工后无法支付工程款，各实际施工人纷纷前往中洲公司、被告处催要。中洲公司发现原、被告间的非法分包关系后立即与原告解除了其与原告的内部承包关系，并要求原告废止与被告间的非法转包关系。据悉，中洲公司为了不影响工程的继续施工，根据相关法律规定在保证分项施工质量的情况下按实与各实际施工人员进行协商处理，林国兴自己非法骗取的保证金由其自行返还理清。因自原、被告双方内部非法《工程施工内部承包协议》签订至2016年4月，原告共计向被告支付了464万元款项，现双方签订《工程施工内部承包协议》非法无效，原告可就前述款项全额要求被告返还，但考虑到被告已实际将部分款项用于工地第一次164枚桩打桩、围墙、临时设施等项目的工程款支付，金额约340万余元，待双方再次确认后原告同意将该部分款项进行扣除，现原告主张返还金额124万元。故请求判令：1、确认原、被告双方于2015年5月15日签订的内部非法《工程施工承包协议》无效；2、被告返还原告124万元款项。被告林国兴答辩称：一、被告系涉案工程所在地徐东埭村村民，2014年被告得知涉案项目后，有意承接该项目。2015年初，被告向当地争取到了该项目，因需要以公司作为承包主体，被告经人介绍认识了原告，原告自称为中洲公司老板，可以提供被告挂靠该项目，因此由中洲公司承接了该项目。但中洲公司签订总承包协议后，提出不能直接将该工程转包给被告，必须先由中洲公司内部承包给其职工即原告，再由原告对外转包给被告，为此，中洲公司与原告签订了《工程施工内部承包协议》，原、被告签订了内容一致的《工程施工内部承包协议》。由此可见，原告作为中洲公司的员工，仅为该项目的中间人，原、被告签订的《工程施工内部承包协议》本质上是中洲公司为了将该工程发包给被告所履行的手续和形式，不具有实质上的法律效力，该工程实际是由中洲公司发包给被告，原告不具有法律上的主体资格。且被告在实际施工时以中洲公司项目部名义进行具体工作，直接代表中洲公司，原告作为中洲公司的员工与被告进行联系，中洲公司与该项目存在密不可分的法律关系，要求追加中洲公司为本案第三人参加诉讼。二、2016年3月16日，中洲公司强行对涉案工程现场进行清场，将被告的施工队伍赶出施工现场，强占了被告在施工现场的大批建筑材料、设施设备等，中洲公司事实上占有了被告的施工成果。三、从原告主张的工程款来看，1、原告所主张的部分款项被告的确收到过，但款项来源并不是原告，而是中洲公司；2、根据被告已完成的涉案工程量来看，原告与中洲公司应支付给被告工程款2000多万元，扣除原告支付的款项后，原告与中洲公司仍拖欠被告工程款；3、被告收到的款项均用于支付涉案工程的人工工资、材料款等；因此，原告要求返还款项，缺乏依据，要求法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1．《工程施工内部承包协议》1份，用以证明原告内部承包中洲公司承建的云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程后，在中洲公司不知情的情况下擅自将该项目非法转包给被告，原、被告于2015年5月15日签订《工程施工内部承包协议》之事实。2．解除协议书（复印件）1份、收条7份、汇款凭证6份，用以证明自原、被告双方内部非法《工程施工内部承包协议》签订至2016年4月，原告共计向被告支付了464万元款项的事实。3．确认书一份，用以证明原告代被告退还给叶未扬的164万元原告有权要求被告返还的事实。4．撤诉书1份、收条1份、工资表4份、工资结清单2份、承诺书5份，用以证明原工地管理人员均已于2015年8月清场，被告共计支付工地2015年4-7月份工资352708元，8月份工资由原告直接支付，管理人员工资都已理清，被告所称支付8月份后的工资原告不予认可，与本案无关之事实。被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：1．《建设工程施工合同》1份，用以证明宁波市鄞州区云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程通过被告林国兴的努力由中洲公司总包的事实。2.原告与中洲公司签订的《工程施工内部承包协议》、原、被告签订的《工程施工内部承包协议》（均系复印件）各1份，用以证明中洲公司为将工程发包给被告，提出先通过内部承包给原告，再由原告转包给林国兴的事实。3.桩基工程结算审核汇总表1份（复印件），用以证明涉案桩基工程经相关审计单位审计，确认工程款为12858480元的事实。4.徐东埭村二期应结算工程款清单明细1份（复印件），用以证明除桩基工程款外，涉案工程尚有11205543元工程款原、被告未进行结算的事实。5.关于徐东埭村二期工程施工进度遇阻的报告1份（复印件），用以证明涉案工程中的桩基工程已于2015年9月5日完成，但由于施工许可证问题造成被告每月临时设施租期损失2万元，管理费工资损失20万元，工人工资损失15万元及桩基工程资金利息损失的事实。6.原告出具的答复1份，用以证明2016年3月16日中洲公司强行将被告赶出施工现场后，原告代表被告中洲公司就有关工程款问题回复被告的事实。7.民事起诉状、立案收件收据各1份，用以证明就涉案工程的工程款结算事宜，被告与案外人宁波翔逸建设有限公司已对中洲公司、陈真军提起索赔诉讼的事实。8.徐良洪的情况说明1份，用以证明涉案工程的洽商过程。9.徐东埭村回复函1份（复印件），用以证明被告系涉案工程实际施工人，中洲公司自2016年3月16日强行侵占了涉案工程项目现场的事实。10.录像光盘1份，用以证明2016年3月16日中洲公司强行侵占工程项目现场的实况。上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下：对原告提交的证据1，被告对真实性无异议，认为该合同是中洲公司为了将涉案工程交由被告施工所需要的形式上的合同，真正的合同相对方是被告与中洲公司。本院对该证据的真实性予以确认，对于合同相对方的认定，将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据2，被告对真实性无异议，对款项金额有异议，认为：1、对原告支付给叶未扬的164万元，被告仅承担其中的114万元，50万元是原告与中洲公司给予叶未扬的赔偿款，与被告无关；2、2016年1月4日收条100万元，实际收款95万元，原告支付给刘明柱的5万元被告并不清楚；3、2016年1月29日收条120万元，实际收款1156487.42元；因此，被告实际收到原告支付的款项4046487.42元。本院对该组证据的真实性予以确认。对原告提交的证据3，被告对真实性有异议，认为该确认书是事前拟定后交由叶未扬签字，有更改部分，不能证明案件的实际情况。本院认为，该确认书的内容与证据2解除协议书、收条内容基本一致，可以相互印证，本院予以确认，对于原告向叶未扬支付的164万元是否应由被告承担，将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据4，被告认为施工管理人员是由其结算的，并非退场，人工工资是案外人翔逸公司支付的。本院认为，原告并未向被告主张该证据中的垫付款项，该组证据与本案无关联，本院不作认定。对被告提交的证据1，原告对真实性无异议，证明目的有异议，认为该证据恰能证明涉案工程是依法招投标的。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据并未反映被告参与了招投标，被告的证明目的不成立。对被告提交的证据2，原告对真实性无异议，认为第一份合同是合法有效的，第二份合同是非法无效的。本院对该证据的真实性予以确认。对被告提交的证据3，原告对真实性、合法性均有异议，认为被告并非涉案桩基工程的实际施工人，无权与发包人进行结算。本院认为，该证据系打印件，无任何一方盖章确认，不能证明涉案桩基工程的工程量，本院不予确认。对被告提交的证据4，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，该清单系被告单方制作。原告的质证意见成立，本院对该证据不予确认。对被告提交的证据5，因被告未提交原件，原告不予质证。本院认为，被告自认该报告系其以中洲公司的名义发给徐东埭村的，且被告未提交该报告原件，无法确认是否加盖原告公章或监理公司印章，其内容为被告自行制作，不具有证明效力，本院不予确认。对被告提交的证据6，原告对真实性无异议，证明目的有异议，该答复系原告的个人行为，与中洲公司无关。本院对该证据的真实性予以确认，但该证据通篇并未提及中洲公司，被告认为该答复系原告代表中洲公司出具的证明主张不成立。对被告提交的证据7，原告对法院单据的真实性无异议，起诉状只是被告单方主张权利，并不是事实的认定。该案因被告未交纳受理费按撤诉处理，该组证据与本案并无关联，本院不作认定。对被告提交的证据8，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为证人应出庭作证，且徐良洪的陈述与事实不符。本院认为，徐良洪的情况说明中关于原、被告在涉案工程招投标前认识且原告的初衷是帮助被告参与招投标的陈述与原告庭审陈述一致，本院对上述事实予以确认；关于徐良洪陈述原告自称全权代表中洲公司，并无其他书面证据佐证，本院不予确认。对被告提交的证据9，原告对真实性有异议。本院认为，被告未提交证据原件，真实性无法核实，本院不予确认。对被告提交的证据10，原告认为中洲公司并不同意原告将该工程转包给被告，所以中洲公司将工程收回，是被告非法占有中洲公司的工地。本院认为，原、被告对2016年3月16日被告退出涉案工程场地陈述一致，本院对上述事实予以确认。本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实：2015年初，为承接云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程，被告经人介绍与原告相识并要求原告帮忙参加招投标，原告同意并与中洲公司进行接洽。后中洲公司中标涉案工程项目，并与宁波市鄞州区云龙镇徐东埭村经济合作社签订了建设工程施工合同，约定了工程承包范围、合同价款、付款方式等。2015年4月7日，原告以云龙镇徐东埭新村建设1#地块二期工程部（乙方）的名义与中洲公司（甲方）签订《工程施工内部承包协议》一份，约定：甲方确定其投标承建的云龙镇徐东埭新村建设1#地块二期工程项目的施工图范围内土建、安装及附属等工程施工总承包（不含电梯、智能化、绿化工程）由乙方负责施工，管理费用按工程结算总价的2.5%，工程所需的各项税金及费用等均由乙方负责承担支付，并由甲方代扣代缴；甲方在收到业主的预付、进度款扣除相应管理费用后，三天内支付乙方；本工程甲方提存上述积累后，由乙方独立核算，自负盈亏，乙方对外的经济往来（如材料购销、劳务工资、设备租赁等其他一切争议的费用）均由乙方承担一切经济责任；本工程材料原则上由乙方自己采购（除主合同约定外）；本工程的人工劳务必须按规定与劳务公司订立劳务合同关系，其相关的所需费用由乙方承担，与甲方无涉；合同有效期内，如果需要公司提供相关管理人员的到位和实际管理，其相关人员的费用由乙方负责和承担；合同最后注明“管理费返回0.5%”。中洲公司加盖其经营科章，原告在乙方代表处签字。同年5月15日，原、被告签订《工程施工内部承包协议》一份，约定：原告将其承建的涉案项目交由被告负责施工，施工范围、管理费及税金费用承担、经济责任等约定同原告与中洲公司之间的约定一致，并约定原告日常劳务及招标押金利息等费用100万元，原告在工程实施中需服务管理工作的劳务费为100万元，被告须归还原告招标押金50万元，上述款项于2015年5月30日前支付150万元，余额100万元于2015年11月30日前付清。徐良洪作为见证方签字。上述合同签订后，原告将项目技术资料专用章交给被告，被告通过再行分包等形式组织人员对涉案工程的临时设施、围墙、塘渣、道路、桩基等工程进行了施工。后原告收回了技术资料专用章并于2015年11月通知被告终止合同，被告于2016年3月16日退出涉案工地。另查明：2015年10月28日，被告与案外人叶未扬解除班组施工合同，并约定由被告返还叶未扬114万元并赔偿经济损失50万元。次日叶未扬向原告要求付款，原告于同日向叶未扬汇款164万元。2015年12月10日，原告向被告支付20万元。2016年1月4日，原告向被告指定账户汇款95万元，被告出具了收款100万元的收条一份，原告认为另有5万元为其代被告向泥浆运输人员刘明柱支付的5万元。2016年1月21日、3月10日、4月1日，原告又分别向被告付款10万元、30万元、20万元。2016年1月29日，原告向被告指定账户汇款1156487.42元，被告出具了收款120万元的收条一份。本院认为：中洲公司中标涉案工程后，将该工程内部承包给原告，原告又与被告签订《工程施工内部承包协议》，原告与中洲公司、原告与被告分别存在合同关系。被告抗辩认为中洲公司的本意是将该工程承包给被告，但因中洲公司提出只能将工程内部承包给其员工，故通过原告从中签订了两份协议。本院认为，从原、被告陈述及双方约定被告给予原告招标费用及劳务费200万元来看，涉案项目招投标前原告即知晓被告欲承接涉案项目并愿意提供帮助，但并无证据证明原告系代表中洲公司与被告进行洽谈及中洲公司愿意借用资质给被告，被告虽要求与中洲公司订立合同，但最终由中洲公司与原告订立合同，原告又与被告订立合同，可见被告与中洲公司之间并未达成直接发包涉案工程的合意，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。原告个人不具备施工资质，又通过《工程施工内部承包协议》将该工程发包给不具备建筑施工企业资质的被告，该行为违反法律强制性效力性规定，原、被告签订的《工程施工内部承包协议》无效，故对原告要求确认该协议无效的诉讼请求，本院予以支持。对于原告认为被告作为转包人应返还原告款项124万元的诉讼请求，被告抗辩认为其为实际施工人，被告仍有2000多万元工程款未结算，无须返还款项。本院认为，被告向原告承接工程后，通过雇佣施工管理人员、分包等形式组织施工，由此完成的工程亦属于被告的劳动成果，被告是该部分工程的实际施工人，其有权参照其与原告的《工程施工内部承包协议》的约定与原告进行结算。但鉴于被告组织施工的部分工程未进行结算审计，经本院释明后原告也不申请鉴定，故原告要求被告返还款项124万元，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、原告陈真军与被告林国兴于2015年5月15日签订的《工程施工内部承包协议》无效；二、驳回原告陈真军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费15960元，由原告陈真军负担15880元，被告林国兴负担80元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  徐旭霞代理审判员  蔡雯晴人民陪审员  陈荣芳二〇一六年九月二十三日代书 记员  江 霞????13?