云南省永善县人民法院刑 事 判 决 书（2014）永刑初字第90号公诉机关云南省永善县人民检察院。被告人**富，男，1967年5月5日出生汉族，云南省永善县人，初中文化，居民，住昆明市五华区。因涉嫌犯行贿罪于2014年5月9日被监视居住，同月24日被取保候审。2014年12月10日被逮捕，现押于永善县看守所。辩护人胡佩，云南南高原律师事务所律师。永善县人民检察院以永检公诉刑诉[2014]87号起诉书指控被告人**富犯行贿罪，于2014年8月27日向本院提起公诉。因案情复杂，报请昭通市中级人民法院批准延长审理期限二个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永善县人民检察院指派代理检察员蔡文林出庭支持公诉，被告人**富及其辩护人胡佩到庭参加诉讼。本案经合议庭合议并报经审判委员会讨论决定。现已审理终结。永善县人民检察院指控：2012年下半年墨翰乡启动集镇亮化工程，**富找到时任墨翰乡乡长的陈某，希望能让他承包该工程，并约定获得工程后给予陈某约200万元感谢费。之后，在陈某的帮助下，**富顺利获得该工程。工程于2013年5月完工，工程完工前后，**富分四次送给陈某200万元。针对指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据证实。认为被告人**富为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿200万元人民币，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人**富对公诉机关指控的事实无异议，辩称他的行为不构成行贿罪，墨翰乡集镇亮化工程是陈某强行要求他做的，该工程他并没有盈利，反而亏损。之所以答应做该工程是因为金竹电站的事情需要当地乡政府的支持，所以才被迫送给陈某200万元人民币。辩护人认为，被告人**富的行为不构成行贿罪，其并没有为了获取不正当利益，也没有干扰市场竞争优势，该工程是陈某主动提出让**富来做，**富由于金竹电站的事而被迫答应做该工程，因而送给陈某200万元，被告人**富是被强行索贿。请求对被告人**富宣告无罪。经审理查明：2012年下半年墨翰乡启动集镇亮化工程，被告人**富找到时任墨翰乡乡长陈某（另案），希望承包该工程，并承诺获得工程后所得利润平分。在陈某的帮助下，**富以云南华某集团建设有限公司的名义顺利获得该工程，于2012年12月16日与墨翰乡人民政府签订墨翰乡特色集镇建设房屋风貌改造工程项目合同书。2013年1月被告人**富在永善县灯光球场旁五谷杂粮处送给陈某30万元人民币；2013年3月在昭通秋城大酒店送给陈某30万元人民币；2013年12月在大关县沙厂送给陈某100万元人民币；2014年1月在永善锦豪加油站前送给陈某40万元人民币，四次共计200万元人民币。被告人**富于2014年5月8日向永善县人民检察院递交自述材料，陈述了向陈某行贿200万元的事实。永善县人民检察院于5月9日对本案立案侦查，5月25日，被告人**富向永善县人民检察院退缴不正当利益款50万元人民币。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证（一）刑事案件登记表及立案决定书证实，2014年5月9日，永善县人民检察院对**富行贿一案立案侦查。（二）户口证明证实，**富已达刑事责任年龄。（三）陈某任职相关文件：中共永善县委党组字【2006】134号文件，中共永善县委党组字【2006】145号文件，中共永善县委党组字【2009】52号文件，中共永善县委党组字【2009】64号文件，关于墨翰乡第十一届人民代表大会第二次会议选举结果的报告，中共永善县委党组字【2012】92号文件，中国共产党永善县墨翰乡委员会组织机构代码证证实，陈某在墨翰乡任职情况，系国家机关工作人员。（四）永发【2012】38号文件、墨政发【2012】37号文件证实，2012年12月10日，县委、县政府在墨翰乡召开集镇建设改造工作现场推进会，决定由财政局先期调拨200万元资金统筹用于集镇建设改造工作。采取垫资建设模式，由云南华某集团建设有限公司垫资建设。（五）墨政通【2012】57号文件、墨政通【2013】60号文件及关于墨翰集镇亮化项目启动的会议记录证实，2012年9月27日，墨翰乡党委书记付永龙主持召开墨翰集镇美化亮化工程建设工作会议，乡党委政府和云南华某集团有限公司代表参加了会议，会议决定成立墨翰集镇美化亮化工程指挥部并明确了建设内容。（六）施工合同书及集镇建设会议记录证实，墨翰乡特色集镇建设房屋风貌改造工程项目施工合同书，甲方墨翰乡人民政府，乙方云南华某集团建设有限公司，丙方墨翰乡集镇建设理事会。以及施工过程中墨翰乡党委政府召开的相关会议记录。（七）墨翰乡特色集镇房屋风貌改造工程验收汇总表、相关资金打款凭证及收条五张证实，墨翰乡集镇亮化工程风貌改造合计金额为18351452.53元，墨翰乡支付给云南华某集团建设有限公司的资金拨付及收款情况。（八）取款凭证和卡交易对账单证实，被告人**富于2013年2月8日至2014年2月24日期间分别取款30万、36万、100万、40万元。（九）搜查笔录及扣押清单证实，2014年5月8日，永善县人民检察院从陈某家中扣押借条一份，杨某借款160万元给**富，陈某为担保人。（十）云南华某集团建设有限公司机构代码证、法人营业执照、法定代表人相关资质及云南华某集团建设有限公司情况说明证实，云南华某集团企业法人为冯某，其公司与墨翰乡人民政府签订“墨翰乡特色集镇建设房屋风貌改造工程项目”施工合同，委托**富为公司在该项目中的施工负责人，该项目在合同范围内由**富自负盈亏，其相关法律责任及后果由**富自行承担。（十一）永政通【2010】72号证实，永善县人民政府关于印发房屋建筑和市政基础设施建设招标投标管理办法的通知第三条：工程项目总投资达50万元以上的，必须通过招标选择施工单位。任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标。（十二）农村信用合作社进账单（回单）证实，2014年5月25日，**富主动向永善县人民检察院退缴不正当利益款50万元。（十三）自述材料证实，2014年5月8日，被告人**富向永善县检察院递交其犯罪过程的书面材料。陈述其于2013年1月至2014年1月期间分四次送给陈某现金200万元人民币的事实。二、证人证言（一）陈某证实，2012年年初，永善县人民政府要求年底完成集镇亮化工程。墨翰乡党委书记付永龙组织人员到**镇米贴村考察，认为亮化工程比较复杂，造价高，仅靠政府每户补贴2万元是干不了的，付永龙就和他商量找一个有垫资能力的老板来干。之后的一天，**富到他的办公室，他就问**富干不干，**富说可以。他介绍了工程的概况，**富说该工程至少要1000多万元。过了一段时间，**富又到他办公室来，**富说把这个工程拿给其做，事成之后给他200万元钱。过后他去跟付永龙汇报，付永龙同意。2012年12月12日，召开乡党委班子会议，研究集镇亮化工程，会后通知**富直接全面启动亮化工程。一段时间后，**富做了一个报价单，他们就召开班子会议，研究工程的单价，最终决定并签订了施工合同。**富拿钱给他是分四次。第一次是2013年年初，在永善县灯光球场旁五谷杂粮处**富递给他两袋东西，他回家打开看里面是30万元；第二次在昭通的秋城大酒店，**富拿给他30万元；第三次是在2014年的春节前，在大关县的**富家沙厂，**富提了一个旅行袋放在他的车上，他回到宿舍后打开看里面是100万元；第四次是2014年的农历的正月初三，在锦豪加油站前100米左右，**富提了两袋钱给他，他回家后清点是40万元。**富拿200万元给他是因为之前说好的，只要把墨翰的亮化工程给**富做，**富就给他200万元钱，工程得到做了，所以**富就拿钱给他了，**富能够做该工程是他同意的，**富找了他说好给他200万后，他就跟付永龙汇报说云南华某集团建设有限公司的**富有垫资实力，能够干这个工程，付永龙就同意了。有能力干这个工程的公司很多，因为**富跟他谈了给他钱的事情他就没有再找其他的公司了。2014年2月28日，他就把**富给他的130万元中的123万元以杨某的名义在昆明的西南宾馆借给**富。借条上写的金额是160万元，实际借的是123万元，有37万元是算的利息，债权人写的是杨某，借款人是**富，他是担保人。（二）杨某证实，2014年1月左右，她打电话请陈某帮忙把手里的钱借出去，陈某打电话说墨翰乡有个老板**富要借钱，并说从移民那里借了点钱，想以她的名义借给**富，她说要得。2月底，陈某和她去了西南宾馆，一同还有**富和其妻子蒋某，他们在宾馆里把借条写了并把钱数给**富，借条是**富写的，写的是借到她的现金160万元，实际借的是123万元，有37万元是算的利息，借期一年，债权人写的是她的名字，借款人是**富和蒋某，陈某是担保人。**富、蒋某走后她就把借条拿给陈某了。（三）蒋某证实，2014年具体时间记不清了，**富说要跟一个叫杨某的借钱，在西南宾馆见面。当天她和**富去了西南宾馆，杨某和墨翰的陈某就到了，她们家向杨某借款123万元，加上利息一起还160万元，由陈某作的担保。当时写了借条并签字按印。三、三十一明被告人**富供述，2012年10月份左右，他去墨翰乡政府办理金竹电站的有关建设手续，请陈某帮忙协调有关事项，陈某说墨翰有一个集镇亮化工程，工程量有点大，工期也很紧，问他搞不搞，他说可以搞，陈某就叫他及时报个预算，好在班子会议上研究决定，陈某把项目的工程量详细地说了，工程总价为2000万多个零头，有33%的毛利润，除掉税收、管理费等各种开支，还有20%的利润。陈某问他咋个办，他说如果有20%的利润，就拿10%的利润给陈某。按照之前估算的工程总价，也就是拿200万元给陈某，陈某就同意了并要求他保证工程的质量。他是分四次拿钱给陈某，第一次是2013年1月份，他从大关取了现金30万元，在永善县灯光球场旁五谷杂粮处，将30万元钱拿给陈某；第二次是过了一两个月，他在昭通建设银行取了30万元钱，在秋城大酒店把这30万元钱送给陈某；第三次是2013年12月份，他在昆明贷款并在大关取了100万元现金，在大关县万元钱递给陈某；第四次是2014年农历的正月或者2月初，他在永善县取了40万元钱，在永善锦豪加油站前拿给陈某。陈某帮他担保向一个叫杨某的女人借了两次钱，第一次是100多万，借条上写的金额是连一年的利息加上去写的，地点在昆明的一个宾馆里面；第二次是50多万，这张借条也是将一年的利息加上去写的，地点在金沙江大酒店的对门。他估算了一下，干完这个工程，毛利润应该有300多万元，除去送给陈某的200万元，再除去税收、管理等各种费用，有50万元的不正当利益，他愿意主动将这50万元的不正当利益上交。上述证据经庭审质证，被告人**富认为由于其身体原因，当时在侦查机关说的部分不真实，其送给陈某200万元是事实，但是被迫的。辩护人认为，证人陈某的证言部分不真实，墨翰乡的集镇亮化工程是因为没有人来做，而且施工难度大的情况下，**富才放弃自己的金竹电站建设，被迫来建设这个工程，因此陈某的证言部分不真实。本院认为，公诉机关出示的证据，来源合法，证明内容客观真实，形成证据锁链，相互印证，予以采信。被告人及辩护人针对本案事实提交了以下证据：一、收条及结算清单30张，证实**富向余某等人结算工程款的相关情况。二、账单说明1份，证实**富在墨翰亮化工程中支出的具体明细，该工程**富没有获利反而亏损。三、结算说明1份及补充合同1份，证实审计部门不认可**富的结算，补充合同不是他做的。四、工程建设情况说明1份，证实**富的公司在短期内垫资就超过了150万元，说明该公司有实力守信用，因此乡政府就没再要求该公司按原计划打款150万元到乡财政账户。五、发包情况说明1份，证实该集镇亮化工程施工难度大，全额垫资，工期紧，任务重，无人原意承包该工程，最后找到云南华某集团建设有限公司的**富来承包该工程。六、结算表1份，证实墨翰集镇亮化工程的结算金额为18506450.43元。七、通知及会议记录各2份，证实成立墨翰乡集镇建设工作领导小组及小组成员的相关情况及该工程在施工过程中出现的问题及当地党委政府开会讨论的情况。八、情况报告复印件1分、资金拨付情况复印件1份、收条复印件4份、工程验收汇总表复印件1份，证实该工程施工难度大、资金缺口大及乡政府兑现资金情况。九、金竹电站征地补偿请示1份，证实金竹电站需要征地建设。十、李某、唐某身份证复印件2份及工程承包合同3份，证实**富将金竹电站分别承包给李某、唐某、颜跃雄承建。十一、借款合同、公证书及转账凭条，证实**富为了支付亮化工程的工程款而借款的事实及抵押、转账情况。十二、照片10张，证实墨翰乡集镇亮化工程条件艰苦，施工难度大。十三、门诊病历5本，证实**富患有青光眼、高血压、混合型抑郁焦虑障碍。十四、证人李某、唐某共同证实，他们承包**富的金竹电站，但事后**富叫他们去帮忙建设墨翰集镇亮化工程，因此停工金竹电站的建设工作。上述证据经庭审质证，公诉机关认为第十二组证据与本案无关，第一组证据中的部分领条并不能说明在哪个工程中结算，第十组证据与本案无关，第四组证据无签章，第五组证据与客观事实不符，第十一组证据需结合合同承包人相互印证，其余证据无异议。本院认为，被告人**富提交的第一组证据仅有收条或结账清单，无其他证据佐证，不予采信。第二、三组证据仅是**富个人的说明，无相关证据佐证，不予采信。第四组证据无签章，证据形式不合法，不予采信。第五组证据仅有签章，无具体的情况说明人签字，也没有其他证据佐证，不予采信。第十、十一、十二组证据，与本案没有关联性，不予采信。第六、七、八、九、十三、十四、十五组证据，来源合法，证明内容客观真实，复印件与卷宗内材料相互印证，予以采信。但被告人提供的证据不能证明被告人及辩护人的主张。本院认为，被告人**富为谋取不正当利益，分四次给予国家工作人员现金共计200万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。同时，根据该解释第四条（一）项的规定，行贿数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的情节特别严重，故被告人**富的犯罪行为应认定为情节特别严重，依法应在有期徒刑十年以上量刑。被告人**富在侦查机关未对其进行讯问，未采取强制措施时，向永善县人民检察院递交自述材料，主动供述了向陈某行贿的犯罪事实，以自首论，可以减轻处罚。辩护人认为被告人**富成立自首的意见与本案查明的事实相符，予以采纳；认为被告人**富不构成行贿罪的意见与本案查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、三百九十条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：一、被告人**富犯行贿罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行监视居住16日，已扣折抵刑期8日，即自2014年12月10日至2021年12月1日止）二、被告人**富已退缴的不正当利益款50万元人民币，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨光德代理审判员  陈 涛人民陪审员  刘 志二〇一四年十二月十二日书 记 员  刘仕美