杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0102刑初328号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人杜燕，女，1990年4月8日出生，汉族，大专文化程度，原系杭州客易电子商务有限公司招商部宝马队队长，户籍所在地四川省屏山县。2016年11月18日因涉嫌犯诈骗罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于杭州市看守所。
辩护人童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。
辩护人程勤华，浙江励恒律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2017）322号起诉书指控被告人杜燕犯诈骗罪，于2017年8月24日向本院提起公诉。本院根据杭州市中级人民法院的指定予以受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员杜恬君、书记员赵天予出庭支持公诉，被告人杜燕及其辩护人童晓明、程勤华到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，又经公诉机关申请，本院同意延长审理期限。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2014年3月，谢某1成立杭州客易电子商务有限公司从事淘宝代运营诈骗活动，公司内设推广部、招商部、客服部，推广部发布代运营加盟广告吸引客户咨询，招商部发布虚假销量图、虚假返还加盟费图，使用话术渲染加盟前景，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户加盟公司开淘宝网店，客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务，骗取客户缴纳的加盟费。被告人杜燕于2014年7月至2016年7月在招商部工作，2015年8月起任宝马队队长，期间伙同组内成员参与骗取被害人加盟费至少人民币5481020元，本人实际参与骗取加盟费人民币1322440元，非法获利人民币469692元。公诉机关认为上述事实有被害人陈述、证人证言、微信朋友圈截图、接受证据材料清单、物业服务协议、扣押清单、公司人员分布图、现场照片、话术、会议记录、网站照片、网络销售代销商协议书、聊天记录、收据、支付宝转账记录、银行转账记录、协助查询财产通知书及银行明细、户籍证明、归案经过、搜查笔录、电子证物检查笔录、电子数据光盘及被告人的供述与辩解等证据证实，对被告人杜燕应以诈骗罪追究刑事责任。
被告人杜燕对指控的事实和罪名均无异议。辩护人童晓明提出：1、本案应构成合同诈骗罪，且系单位犯罪；2、杜燕在工作初期并无犯罪故意，犯罪数额应从其知道或应当知道客易公司不具有履行合同能力时起算；3、部分被害人并未陷入错误认识，部分合同内容已经履行；4、基本工资应从非法获利中扣除；5、杜燕系从犯，应减轻处罚；6、杜燕2016年7月主动离职且不再从事相关业务，可比照犯罪中止处罚；7、杜燕系来自农村的大学生，一贯表现良好，认罪悔罪。辩护人程勤华辩称杜燕不构成诈骗罪。
经审理查明：2014年3月，谢某1（另案处理）为牟取非法利益，注册成立杭州客易电子商务有限公司（以下简称客易公司），并在本市滨江区长河街道秋溢路288号1幢13层1302室承租门面以公司名义从事淘宝代运营诈骗活动。客易公司内设推广部、招商部、客服部，分工合作实施诈骗行为，具体方法如下：推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过发布虚假销量图、虚假返还加盟费图吸引客户，在应对客户咨询时使用话术渲染加盟前景，隐瞒公司实际没有货源、没有客服储备、意在赚取加盟费的事实，谎称公司具备提供优质货源、全方位客服服务的能力，诱导客户与公司签订《网络销售代销商协议书》，加盟公司开淘宝网店，以交纳加盟费为由骗取客户财物。客户受骗加盟后，客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，公司则以升级加盟套餐可提升服务等级为由骗取客户缴纳升级费用，最终以消极、推诿的应对令客户知难而退，从而骗得客户的加盟费。
被告人杜燕于2014年7月至2015年7月任客易公司招商部业务员，2015年8月至2016年7月任招商部宝马队队长，负责宝马战队日常工作并对队员业绩抽成。在此期间，被告人杜燕利用上述方式协助谢某1等人骗取被害人李某1等人的加盟费人民币1322440元，并对担任队长期间的队员业绩4158580元进行抽成，合计非法获利人民币469692元。
2016年11月18日，公安机关在本市拱墅区桥弄街100号锦绣兰庭2幢3单元801室抓获被告人杜燕。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）被害人李某1、王某1、钟某等人的陈述、协议书、收据、聊天记录、交易回单等，证明：被害人通过被告人与客易公司签订《网络销售代销商协议书》，客易公司承诺提供开设网店的一系列服务，并在店铺销量达到要求的情况下可以返还加盟费，但在被害人支付加盟费以后，客易公司仅履行小部分合同导致被骗的事实。（2）证人谢某1的证言，证明：客易公司由谢某1开设并担任法定代表人，刘某1负责具体管理。业务模式为推广部推广公司业务和联系方式，业务部与客户洽谈，客户支付加盟费到谢某1个人账户。业务人员最多，拿工资及业绩的13%至25%提成。谢某1根据工资表发放工资。公司主要收入是加盟费，万余名客户中仅有少量能退加盟费且不是因为符合条件而退。（3）证人刘某1的证言，证明：公司靠收取加盟费维持经营，刘某1指使员工修改官网销量、向客户夸大许诺刷信誉服务。公司有万余名客户但达到返还加盟费要求的仅一名。公司实际不可能为客户刷到承诺的信誉，也没有工厂、仓库和稳定货源。（4）证人方某的证言，证明：方某系客易公司人事主管，公司依据其统计的业务员业绩表发放提成。公司售后人数很少且只是形式，公司没有货源、仓库，依靠加盟费赚钱。（5）证人章某、徐某1、陈某1、特某、赵某1、郑某、黄某、岳某、赵某2、严某、蔡某等人的证言，证明：上述人员曾在杜燕所在的大组内任业务员，均承认客易公司存在虚假宣传欺骗客户，后期服务未跟上，业务员会转发虚假货物销量截图吸引客户，杜燕曾参与截图P图。（6）证人冯某、赵某3、李某2、张某1等人的证言，证明：上述人员曾在客易公司招商部工作，工作三个月左右便意识到公司向客户所做承诺基本做不到，是在骗取客户加盟费，员工也都知道存在修图截图的事情。（7）证人江某的证言，证明：江某系客易公司推广部员工，负责为业务员打广告。工作三四个月后感到公司达不到对客户的承诺，公司靠加盟费盈利，未见过公司的货源、仓库。（8）证人陈某2的证言，证明：陈某2系客易公司员工，负责修改官网销售数据等事务。公司没有物流、仓库，公司内的储物间只是暂放退货的产品。（9）证人王某2的证言，证明：王某2系客易公司美工客服，其未见过公司发货，公司没有货源。遇客户投诉且经协商无果的，方某会通知其删除客户。（10）证人龚某的证言，证明：龚某系客易公司常务客服，负责帮助客户上架商品。公司业务人员与客服人员比例悬殊，官网销量系伪造，业务员为让客户加盟会虚假宣传和承诺。（11）证人高某的证言，证明：高某系客易公司营销客服，未见过公司所谓的货源。（12）证人刘某2的证言，证明：刘某2系客易公司订单客服，公司没有货仓和物流平台，提供货物是不可能的，也就不可能退还客户加盟费。刘某1让刘某2尽量让客户退货或撤单，通过支付少量补偿来缓解客户，实际真实订单很少。（13）证人吴某的证言，证明：吴某曾任信誉客服组组长，认为公司架构不正常，售后人员太少，无法履行承诺的服务。官网销量及和马某的照片均系虚假。客户大多会投诉加盟前不知道刷钻要自己出钱等。（14）证人谢某2的证言，证明：2013年左右，谢某1借用父亲谢某2的身份登记注册公司，谢某2只是挂名股东，对公司情况一概不知也没有出资。（15）证人卢某的证言，证明：杭州豆易网络科技有限公司于2013年12月进驻杭州东冠高新科技园，2014年6月更名为杭州客易电子商务有限公司。负责人为谢某1和刘某1。（16）证人张某2、徐某2、徐某3、沈某的证言，证明：上述人员均从事服装经营服务。买家“tb旗舰第一店”有在他们店铺内下单，但无合作关系，只是单纯的买家和卖家关系。该买家常会派来一名高个子男子集中退货。（17）调取证据清单、接受证据清单、物业服务协议、登记材料，证明：客易公司法定代表人为谢某4，2014年6月8日入驻东冠高新科技园，经营网上销售等范围。（18）公司人员分布图、现场照片、仓库照片，证明：客易公司办公场所及人员的分布情况，仓库长宽均只有2米多。（19）微信朋友圈截图、微信和QQ聊天记录、会议记录、话术、官网照片，证明：员工手机内微信朋友圈涉及虚假的销量、好评、和马某开会等图片。公司开会内容主要是激励业务员制定目标、向客户推销服务。话术承诺“官网有4万件产品，店铺达到对应销量一次性退还加盟费，费用是一次性收取，后期不收取任何费用”等。（20）行政处罚决定书、询问笔录，证明：2015年11月13日客易公司因虚构交易为他人提升商业信誉被杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局处以罚款人民币2万元。（21）户籍证明，证明：被告人的自然人身份情况。（22）归案经过，证明：被告人在客易公司被公安机关传唤到案。（23）扣押清单及照片，证明：公安机关从谢某1、刘某1、方某处查扣涉案电脑、手机、公司资料、电脑会计凭证、协议书、营业执照等物品并扣押的情况。（24）电子数据光盘、协助查询财产通知书、银行交易明细，证明：公安机关从客易公司查扣到的电脑内有公司内部工资、业绩统计表，调取了被告人的工资账户明细。上述证据显示被告人杜燕于2014年7月至2015年7月个人参与骗取加盟费人民币1322440元，担任队长期间的队员业绩4158580元，非法获利469692元。（25）搜查笔录、电子证物检查工作记录，证明：公安机关对客易公司进行搜查并扣押相关物品；电子证据检查人员对刘某1、谢某1、方某等人的电脑硬盘进行了检查，并提取了涉案电子证据。（26）被告人杜燕的供述与辩解，证明：杜燕于2014年7月至2016年7月在客易公司招商部工作，2015年8月起担任宝马战队队长，主要业务是找客户交加盟费，承诺提供后续服务。如客户对服务有异议，杜燕会按照话术回答。随着加盟客户越来越多，客户投诉也越来越多，有客户提出退还加盟费要求，杜燕会给对方建议并称未达到合同单数不能退款或将情况告知刘某1、谢某1，杜燕的客户没有成功退还加盟费的。公司主要靠客户的加盟费赚钱，客户在公司下单也可以赚一点。杜燕在职期间个人销售额150万元左右，收入40万元左右，杜燕担任队长期间可以拿小组业绩提成的2%或3%。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于辩护人所提杜燕入职初期无犯罪故意的意见，经审理认为，虽不应苛责被告人刚加入客易公司即应认清诈骗本质，但被告人在其后持续从事诈骗行为并自始获利，客观上也反映对自己行为的主观认可，再对整体行为加以分割既缺乏可操作性也无必要，可在量刑时予以综合考量。
关于辩护人所提部分被害人并未陷入错误认识，部分合同内容已经履行的意见，经审理认为，客易公司采取的诈骗方法极具欺骗性，会为被害人提供注册淘宝网店、店铺装修等简单低成本的服务以掩饰诈骗行为，甚至采用秘密组织刷单的方式营造淘宝网店有生意的假象，被害人是否认知或及时认知到被骗不影响对被告人犯罪行为的认定。辩护人该项意见本院不予支持。
本院认为，被告人杜燕伙同他人，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。被告人杜燕以电商代运营的名义，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人的财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权，同时也扰乱了电商代运营的市场秩序，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。公诉机关指控被告人杜燕构成诈骗罪的定性不当，辩护人关于罪名的辩护意见本院予以采纳。被告人杜燕离职前的诈骗行为已经实施终了，辩护人所提犯罪中止的意见不能成立。本案所涉合同虽系以客易公司名义与被害人签订，但加盟费均进入谢某1个人账户，且客易公司设立后主要实施了本案所涉的犯罪活动，不应以单位犯罪论处。被告人在客易公司的工资、提成均来源于上述诈骗活动非法所得，不存在合法的工资收入。辩护人所提单位犯罪以及基本工资应在非法获利中扣除的意见本院不予支持。被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。辩护人的相应意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杜燕犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币42000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2021年1月17日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳）
二、对被告人杜燕的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 莹
审 判 员 丁 莹
人民陪审员 徐子文
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 俞 峰