浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8067、8068号
上诉人（原审原告）：沃尔玛华东百货有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区临沂北路252-262号由由-沃尔玛购物广场地上一层和地上二层。
法定代表人：TANWERNYUEN(CHENWENYUAN)。
委托诉讼代理人：尹居全、刘婷，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：沃尔玛华东百货有限公司杭州东新分店，营业场所浙江省杭州市下城区香积寺东路58号。
负责人：钟世丹。
委托诉讼代理人：尹居全、刘婷，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：董卫东，男，1980年8月19日出生，汉族，住江苏省铜山县，
委托诉讼代理人：方华，浙江劳动律师事务所律师。
上诉人沃尔玛华东百货有限公司（以下简称沃尔玛公司）、沃尔玛华东百货有限公司杭州东新分店（以下简称沃尔玛东新分店）与上诉人董卫东劳动争议一案，均不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初3391、3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：董卫东于2005年6月30日进入沃尔玛公司工作，后被派往上海自由购物广场、上海江桥购物广场、上海江桥分店以及沃尔玛东新分店工作，并分别与沃尔玛公司及其分店签订劳动合同，第一份合同的签订期限自2005年6月30日起止2008年6月29日止，最后一份劳动合同系董卫东与沃尔玛东新分店签订，期限自2008年8月15日起为无固定期限的劳动合同，约定的工作岗位为沃尔玛东新分店营运主管。2006年10月10日，沃尔玛东新分店以董卫东在2016年10月1日至10月7日未经管理层同意私自修改排班表，节假日未经允许私自加班，属于再次发生违纪行为事由，而且属于在纪律处分有效内，再次发生违纪行为向董卫东作出最终警告，并给予解聘处理的警告通知书。同日，通过工会后，向董卫东送达书面解除劳动合同书，解除理由是因严重违反公司劳动纪律和规章制度。
2017年2月22日，董卫东向杭州市下城区仲裁委申请仲裁，请求裁决沃尔玛公司、沃尔玛东新分店向其支付违法解除劳动合同的赔偿金151200元。杭州市下城区仲裁委于2017年4月13日作出下劳人仲案字（2017）第0128号仲裁裁决书，裁决沃尔玛公司、沃尔玛东新分店支付董卫东赔偿金108158.88元。但沃尔玛公司、沃尔玛东新分店、董卫东均不服上述仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。沃尔玛公司、沃尔玛东新分店请求：1.判决沃尔玛公司、沃尔玛东新分店解除董卫东劳动合同合法，无需向董卫东支付赔偿金108158.88元；2.诉讼费用由董卫东承担。董卫东请求：1.沃尔玛公司、沃尔玛东新分店共同向董卫东支付违法解除劳动合同的赔偿金151200元（税前工资6300元×工龄12×2）；2.诉讼费用由沃尔玛公司、沃尔玛东新分店承担。
另查明：董卫东在解除劳动合同前的12个月平均工资为4702.56元（含加班工资）。
原审法院认为：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由向劳动者提出解除劳动合同的，由用人单位负举证责任。首先，用人单位应当举证证明其规章制度合法有效。沃尔玛公司、沃尔玛东新分店提供的《员工手册》，能够证明其在制定过程中已经与员工代表进行了沟通，并且予以公示，董卫东也已经签字确认，故《员工手册》合法有效。但《奖惩制度》虽经与会代表沟通，但未有证据证明该《奖惩制度》已经经过公示或者告知劳动者，程序并不到位，故不能作为本案劳动争议的依据。其次，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店应当举证证明董卫东违反规章制度的行为达到了严重的程度。沃尔玛公司、沃尔玛东新分店主张董卫东存在未及时清理楼面、扫描率不达标、擅自进入办公室复印资料、擅自修改排班等四种违反规章制度的行为，但沃尔玛公司、沃尔玛东新分店提供的证据并不能证明董卫东存在未及时清理楼面、扫描率不达标、擅自修改排班等行为，不能证明董卫东完全失职或属董卫东之责任，也未能提交充分的证据证明该行为给其造成的实际损失。至于董卫东在非工作时间进入单位行政办公区域，虽董卫东辩称是复印其本人的劳动合同和考勤报告，但存在违纪事实，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店按照《员工手册》规定对其作出警告处分，属于正当。但该违纪事实行为，可以通过批评教育方法，责令其予以改正，尚不足以达到严重违反单位规章制度的程度。故沃尔玛公司、沃尔玛东新分店以董卫东严重违反公司规章制度为由提前解除劳动合同的行为不当，不符合法律规定，董卫东要求沃尔玛公司、沃尔玛东新分店支付赔偿金的请求，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赔偿金金额以董卫东在沃尔玛公司、沃尔玛东新分店的工作年限以及解除劳动合同前12个月的月平均工资4702.56元计算，赔偿金额为108158.88元（4702.56元/月×11.5个月×2），超出部分，不予支持。沃尔玛东新分店系沃尔玛公司分店，董卫东要求沃尔玛公司、沃尔玛东新分店共同承担责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年9月21日判决：一、沃尔玛公司、沃尔玛东新分店于判决生效后十日内共同支付董卫东违法解除劳动合同的赔偿金108158.88元；二、驳回沃尔玛公司、沃尔玛东新分店的其他诉讼请求；三、驳回董卫东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沃尔玛公司、沃尔玛东新分店负担15元，董卫东负担5元。
宣判后，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店及董卫东均不服，分别向本院提起上诉。
沃尔玛公司、沃尔玛东新分店上诉称：一、《员工手册》、《奖惩政策》等规章制度依法制定且合法生效，一审判决认定《奖惩政策》对董卫东不具有拘束力有失偏颇。沃尔玛东新分店制定《员工手册》、《奖惩政策》等规章制度依法经过民主程序和公示程序，董卫东参与了内容变更沟通会，并对《员工手册》签收确认。沃尔玛东新分店亦组织员工进行了《奖惩政策》等新政策内容分享会，全体员工均对包括《员工手册》及《奖惩政策》在内的规章制度补充签署过《五合一确认书》。而董卫东存在深夜潜入门店行政办公区域盗窃的严重违纪行为，有充足理由怀疑董卫东存在极大可能私自拿取了其签署的对《奖惩政策》的《五合一确认书》。在沃尔玛公司、沃尔玛东新分店已提交其他全体员工对《奖惩政策》的确认书的前提下，一审法院仍认定《奖惩政策》不具有拘束力，有失偏颇。二、董卫东对沃尔玛东新分店实施盗窃的行为，事实清楚，其本人亦承认其私自拿取公司文件、财产，按照《员工手册》、《奖惩政策》的规定已足以导致解聘后果。2016年6月18日，董卫东在未经授权也并非履行工作职责的前提下，于深夜擅自闯入总经理及人力资源办公室试图盗取重要文件。根据《员工手册》以及《奖惩政策》的规定，董卫东已构成盗窃行为，严重违反公司的规章制度和劳动纪律并足以导致解聘。除盗窃的严重违纪行为外，董卫东还存在其他多次违纪行为。董卫东在访谈和庭审中均认可存在相应事实，也已达到最终警告的程度，无论如何均会导致解聘后果。董卫东未及时清理楼面，执行力不足。董卫东未完成工作任务，安排工作存在拖延情况。董卫东擅自修改排班表，扰乱工作秩序。综上，董卫东对沃尔玛东新分店实施盗窃行为已构成严重违纪并足以导致解聘后果，沃尔玛东新分店仅考虑到董卫东老员工身份酌情减轻处分，给予其警告处分。但除盗窃行为外，董卫东仍存在其他多次违纪行为并最终亦达到警告处分的程度。沃尔玛东新分店根据法律和公司规章制度依法单方解除与董卫东的劳动合同，不存在任何违法解除劳动合同的行为。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判确认沃尔玛东新分店解除与董卫东劳动合同合法，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店无需向董卫东支付违法解除劳动合同赔偿金10815888元；2.董卫东承担全部的诉讼费用。
针对沃尔玛公司、沃尔玛东新分店的上诉，董卫东答辩认为：一、沃尔玛公司在全国各地的门店进行大规模裁员，所有的裁员都适用严重违纪解除劳动合同的理由，已达到解雇职工不支付经济补偿金的目的。全国各地的法院均认定沃尔玛公司以职工严重违反劳动纪律解雇职工属于违法解除劳动合同的行为，判决沃尔玛公司赔偿解除劳动合同的经济补偿金。二、沃尔玛东新分店解雇董卫东的理由没有事实和法律依据。员工手册中并没有规定沃尔玛东新分店所说的情形属于严重违反劳动纪律立即解雇的行为。奖惩条例不真实、不合法，与本案没有关联性。沃尔玛东新分店提及的四种解雇理由，既不真实，也不合法。2016年4月25日及2016年5月4日的警告通知书不真实，也不合法，董卫东不存在盗窃公司机密文件的行为。董卫东在国庆节法定节假日工作，不属于违反纪律的行为。而且沃尔玛东新分店在解雇董卫东时，甚至没有告知过董卫东由于该行为给予警告。三、计算违法解除劳动合同的赔偿金的工资基数问题。劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资应按照劳动者每月应发工资数额计算，个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除，加班工资等不固定的收入不予扣除。因此，根据银行打卡清单显示，以董卫东提供的银行打款单为准。每月实发工资5300元，在加上税、社会保险、公积金，董卫东的工资为6300元左右。
董卫东上诉称：原审法院认定计算赔偿金的工资基数错误。根据《杭州地区法院审理劳动争议案件若干问题实务问题的处理意见(试行)》第14条，劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资应按照劳动者每月应发工资数额计算，个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除，加班工资等不固定的收入不予扣除。工资数应以董卫东提供的银行打款单为准，用人单位提供的工资表需与银行清单一致。工资应该是应发工资，而不是实发工资。应发工资是没有扣除公积金、社会保险个人部分、税前的工资；实发工资是银行卡里收到的工资。用人单位提供的工资组成不真实，即使按照该工资组成，加班工资应该属于计算经济补偿金的工资，不应该予以扣除。故提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，改判沃尔玛公司、沃尔玛东新分店支付董卫东违法解除劳动合同赔偿金151200元；2.一、二审诉讼费用由沃尔玛公司、沃尔玛东新分店承担。
针对董卫东的上诉，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店答辩称：不同意董卫东的上诉事实与理由，具体意见与上诉状一致。
二审期间，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店、董卫东均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：（一）沃尔玛公司、沃尔玛东新分店是否应当向董卫东支付解除劳动合同赔偿金；（二）若应予以支付，则原审法院所认定的计算赔偿金的工资基数是否合理。就本案争议焦点，具体分析如下：（一）沃尔玛公司、沃尔玛东新分店是否应当向董卫东支付解除劳动合同赔偿金。首先，应确定沃尔玛东新分店解除其与董卫东的劳动合同是否违反相关法律规定。沃尔玛东新分店在解除通知书中载明的据以解除劳动合同的理由，为董卫东严重违反公司劳动纪律和规章制度，故予以提前解除劳动合同。而沃尔玛东新分店对其主张的董卫东存在未及时清理楼面、扫描率不达标、擅自进入办公室复印资料、擅自修改排班的行为，其均已给予董卫东警告处分。在此情形下，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店再行以上述事由主张董卫东严重违反公司劳动纪律和规章制度并导致劳动合同解除，则依据不足，无法予以采信。原审法院认定沃尔玛东新分店解除与董卫东的劳动合同的行为违反相关法律规定，并无不当。因此，董卫东依法有权要求沃尔玛东新分店支付解除劳动合同经济赔偿金。沃尔玛东新分店为沃尔玛公司的分店，原审法院判定由沃尔玛公司、沃尔玛东新分店共同承担支付赔偿金的责任，也无不当。（二）原审法院所认定的计算赔偿金的工资基数是否合理。关于计算赔偿金的工资基数，沃尔玛东新分店提供了董卫东相应期间的工资单，董卫东对此不予认可，则应承担进一步的举证责任。而董卫东并未提供充分有效证据证明其主张的工资基数，故应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院根据在案有效证据所认定的计算赔偿金的工资基数，亦无不当。综上，沃尔玛公司、沃尔玛东新分店、董卫东的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由沃尔玛华东百货有限公司、沃尔玛华东百货有限公司杭州东新分店负担10元，由董卫东负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 骏
审 判 员 金瑞芳
审 判 员 盛 峰
二〇一八年一月十七日
法官助理 秦海龙
书 记 员 曹姝隽