云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云25民终942号上诉人（原审被告）：赵玉国，男，1972年12月24日生，汉族，农民，住泸西县。委托诉讼代理人：陈冬生，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王景贤，云南盟志律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：泸西供电有限公司。住所地：泸西县中枢镇九华路*号。法定代表人：窦磊，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈先波，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：沈玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人赵玉国因与被上诉人泸西供电有限公司（以下简称“泸西供电公司”）劳动争议纠纷一案，不服云南省泸西县人民法院（2016）云2527民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵玉国及其委托诉讼代理人陈冬生、王景贤，被上诉人泸西供电公司的委托诉讼代理人陈先波、沈玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵玉国上诉请求：撤销原判，认定上诉人与被上诉人存在无固定期限劳动合同关系或判令被上诉人给付上诉人违法单方解除劳动合同（2016年4月22日解除）经济补偿金及4月份工资等12万元或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审没有围绕上诉人劳动仲裁的诉求及泸西县劳动仲裁委员会的仲裁裁决审理及判决，脱离双方劳动争议的性质与范畴。上诉人在被上诉人处连续工作16年，且签订了5份劳动合同，完全符合无固定期限劳动合同的条件。一审脱离劳动仲裁裁定书的裁决，偏离了上诉人的诉求。一审认定事实错误，1、名为非全日制用工合同，实为全日制劳动关系，双方之间完全符合全日制用工的构成要件；上诉人在实际履行过程中属于全日制用工关系；上诉人在入职前有考试用期，可认定为全日制用工关系；双方签订的合同没有到当地劳动行政部门备案，可推定为全日制劳动关系等。2、应确认上诉人与被上诉人为无固定期限合同关系，上诉人自2000年1月至2016年4月23日，先后签订了5次劳动合同，至今已连续在被上诉人公司工作16年，根据《劳动部办公厅对的复函》、《劳动合同法》第14条规定、《全国民事审判工作2015会议纪要》第63条的规定、《劳动合同法实施条例》第11条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定，应认定双方之间存在无固定期限劳动合同关系。一审判决适用法律错误，本案应适用劳动法第二十条第一款、第二款及劳动合同法第十四条等规定。泸西供电公司答辩称，被答辩人等农电工每月为答辩人提供几天的抄表、催费服务，对供电设施的正常运行、安全隐患进行巡视和简单的维护服务，其没有固定的工作场所和工作时间，答辩人不对被答辩人进行考勤管理和上下班时间管理，被答辩人根据实际情况自由安排时间完成抄表催费等事务，其还可以开展务农、经商等其他业务，故双方建立的是非全日制劳动用工关系。劳动合同法中规定非全日制用工是指“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，至于工资不得低于最低小时工资，工资的计算方式以小时为主，15天发一次工资等条件仅仅是非全日制用工的一般形式，并非实质认定条件，本案中，被答辩人并没有证据证实其像全日制劳动用工的劳动者一样实际提供了不少于40小时的工作。故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。泸西供电公司向一审法院起诉请求：1．依法判决原被告之间系非全日制劳动关系；2．被告承担案件受理费。一审法院认定事实:泸西供电公司由泸西电力（集团）有限责任公司、泸西电力有限责任公司变更而来。赵玉国通过公开招聘，于2000年2月18日与泸西电力（集团）有限责任公司供电所签订《村电管员（临时工）试用期合同》，由赵玉国到供电所担任村电管员（临时工），试用期为三个月，自2000年1月12日起至2000年4月12日止，月工资总额为240元。试用期满后，2000年4月13日，赵玉国与该公司供电所签订《村电管员（临时工）聘用期合同》，期限为五个月，自2000年4月13日起至2000年9月13日止。2000年9月13日至2004年11月30日，赵玉国先后与泸西电力（集团）有限责任公司营销部签订《村电管员（临时工）聘用合同》。聘用合同约定赵玉国从事村电管员（临时工）工作，每月工资总额为300元。试用期合同、聘用期合同、聘用合同约定的赵玉国的主要工作为：“协助供电所抄表员对所辖村寨用户抄表及电费催收，无权代抄表；负责所辖村寨变压器掉相、用户表箱空气开关跳闸恢复；每周至少巡视一次用电设施，发现设备缺陷及时报告处理；处理用户断线、刀闸熔丝烧断，保证用户正常用电”。2004年12月1日至2011年12月22日，赵玉国先后与泸西电力（集团）有限责任公司营销部签订《农网改造村农电管理业务外包合同》。该合同约定：“赵玉国承包中枢镇寺门前村的变压器和用电农户的抄表、台变线损管理、电费催收、设备安全巡视维护及其他辅助业务”。2011年12月22日签订的业务外包合同约定的有效期至2012年12月21日，因泸西电力（集团）有限责任公司改制实行厂网分开，该合同实际履行至2012年8月31日。2012年9月1日至2015年1月1日，赵玉国先后与泸西电力有限责任公司、泸西供电公司签订《非全日制农电工劳动合同》。该合同约定的赵玉国的工作为：“负责所管村寨户表的抄表、催费，并在规定时限内完成，抄表率和正确率为100%；负责所管区域内配电线路及台变的日常巡视和处理，发现问题及时上报供电所；负责农村日常用电故障的处理，不能处理的及时上报供电所；完成供电所交办的临时性工作”。2016年1月22日，赵玉国与泸西供电公司签订《非全日制用工协议》。该协议约定的赵玉国的工作为：“辖区内客户户表的抄表、催费，以及变压器和线路的巡视（发现问题/隐患及时上报供电所处理），必要时配合供电所工作”。该协议约定的履行期限为2016年1月1日至2016年12月31日，实际履行至2016年4月22日。2004年12月1日至2016年4月22日赵玉国担任农电工，该期间的抄表报酬，前期每只电表按1元计算，后期每只电表按0.9元计算；每台变压器按50元计算。2016年1月6日，赵玉国等八人共同书面向泸西供电公司申请签订无固定期限劳动合同，双方为此发生争议。2016年3月8日，赵玉国向泸西县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，泸西供电公司于2016年4月22日解除与赵玉国的用工关系。该仲裁委员会于2016年4月27日作出泸劳仲字〔2016〕11号《仲裁裁决书》，裁决赵玉国与泸西供电公司存在事实无固定期限劳动合同关系。后该公司不服仲裁裁决向本院起诉，请求判决原被告之间系非全日制劳动关系。赵玉国担任村电管员、农电工期间，没有固定的工作场所，用工方未对其进行考勤管理，其无需按用工方的要求上下班，工作时间集中在每月月初几天。以赵玉国为承包方代表的家庭（承包经营权共有人为两人）在中枢镇寺门前村有承包地1块，总面积为0.52亩。一审法院认为，赵玉国在2000年1月12日至2004年11月30日担任村电管员期间，主要工作为协助供电所抄表员对所辖区域的农户用电计量表进行抄录及催收电费，以及对供电设施的正常运行、维护管理、安全隐患等做一些简单的工作。赵玉国在2004年12月1日至2016年4月22日担任农电工期间，主要工作为对所辖区域的变压器、农户用电计量表进行抄录，催收电费，以及对供电设施的正常运行、维护管理、安全隐患等做一些简单的工作。赵玉国担任村电管员、农电工期间无固定工作场所，工作时间集中在每月月初几天，用工方未对其进行考勤，其无需按用工方的要求上下班，有相对充分的时间从事农业生产等村电管员、农电工工作之外的劳动，工作时间与全日制职工存在差距，人身依附性与全日制职工相比较弱。赵玉国担任农电工期间的劳动报酬系依据辖区内其所抄电表只数和变压器台数计算，计酬方式与全日制职工不尽相同。故被告赵玉国与原告系非全日制用工关系，原告的诉讼请求有相应的事实和法律依据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条之规定，判决：原告泸西供电有限公司与被告赵玉国系非全日制用工关系。案件受理费10元，由被告赵玉国负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第十二条：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”、第六十八条:“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”的规定，本案中，上诉人与被上诉人曾签订有《非全日制农电工劳动合同》、《非全日制用工协议》，合同及协议中明确约定双方存在非全日制用工关系。上诉人在担任村电管员、农电工期间无固定工作场所，不需要坐班和考勤，上班时间灵活机动，无需全天工作，不影响其从事农业生产、经商或其他工作，其身份及工作时间与全日制职工在性质上、待遇报酬上等方面明显不同。该种用工方式符合《劳动合同法》第六十八条规定的特征，一审认定双方之间系非全日制用工关系并无不当。上诉人关于其实际平均每日工作时间超过4小时，每周工作时间累计超过24小时，双方之间应为全日制用工的劳动关系，且双方用工超过10年，应签订无固定期限劳动合同的主张，依据民事诉讼证据规则的“谁主张，谁举证”原则，上诉人应举证证明，因其未能提供证据证明，且被上诉人也不予认可双方之间存在无固定期限的劳动关系，《劳动合同法》也未明确有关非全日制用工的劳动者在用人单位工作满10年以上的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的规定，故其应承担举证不能的不利后果。上诉人关于其报酬并非用小时计算，且结算支付周期超过十五日，不符合非全日制用工的特征的主张，虽非全日制用工以小时计酬为主，但并非要求非全日制用工必须采用小时计酬，双方约定采取按工作量按件计酬亦可作为非全日制用工支付报酬的一种方式，且判断劳动者与用人单位之间是否构成非全日制劳动关系，除根据《劳动合同法》第六十八条的规定外，主要应从劳动者的身份、工作性质、受管理的程度、是否实行标准的八小时工作制等来判断。上诉人虽主张双方之间存在全日制劳动关系，应签订无固定期限劳动合同，按正式职工对待，但因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵玉国承担。本判决为终审判决。审判长  胡云涛审判员  廖伟荣审判员  黄 洁二〇一七年七月三日书记员  袁 菁