湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂07民终98号
上诉人（原审被告）：宋遄志，男，1972年3月27日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审原告）：黄开胜，男，1965年8月16日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
被上诉人（原审被告）：焦成茂，男，1959年9月5日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市鄂城区。
委托诉讼代理人：洪利生，鄂州市维权法律服务所法律工作者（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：湖北程乾建设工程有限公司，住所地鄂州市鄂城区新庙镇将军村六组。
法定代表人：叶昌勤，系该公司经理。
委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原审第三人：鄂州市蟠龙农产品批发市场有限公司，住所地鄂州市鄂东大道9号。
法定代表人：季宏斌，系该公司总经理。
上诉人宋遄志因与被上诉人黄开胜、被上诉人焦成茂、被上诉人湖北程乾建设工程有限公司（以下简称程乾建设公司）、原审第三人鄂州市蟠龙农产品批发市场有限公司（以下简称蟠龙市场公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋遄志、被上诉人黄开胜、被上诉人焦成茂委托诉讼代理人洪利生、被上诉人程乾建设公司委托诉讼代理人刘丽燕到庭参加诉讼。原审第三人蟠龙市场公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
宋遄志上诉请求：撤销一审判决，依法改判宋遄志不承担任何经济法律责任。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、宋遄志与黄开胜无任何经济贸易合同关系，双方不属于模板购销合同的当事人，欠款人是熊松云，与宋遄志无关，且模板是供应给蟠龙市场公司的蟠龙商铺“粮油批发市场”工程项目，该项目的法人是焦成茂，程乾建设公司向焦成茂签发授权委托书。宋遄志与该项目无关，也没有程乾建设公司签发的授权委托书，因此，该项目经营的法律责任及所有债权债务均由焦成茂承担，与宋遄志无关。2、宋遄志与焦成茂不是合伙关系。虽然两人签订了合伙协议，但是在实际生产过程中，并没有按照合伙协议实施，合伙协议名存实亡，宋遄志不是实际合伙人。
黄开胜答辩称：不认可程乾建设公司与焦成茂的授权委托，程乾建设公司应当承担连带清偿责任。在给项目工地供货期间，有几张收货的条子是宋遄志签字的，欠条上宋遄志的签字也是合伙时签的，拆伙是之后的事，不影响供货款的支付。熊松云是项目工地的工作人员。请求依法撤销原判决，发回重审。
焦成茂答辩称：欠条是熊松云出具给黄开胜的，与焦成茂、宋遄志没有关系。宋遄志在欠条上的签字只是认可代扣熊松云在公司的欠款，没有代付的问题，宋遄志的签字是表明项目工地欠熊松云多少钱，就在此范围内代扣黄开胜多少钱，不是代扣熊松云与黄开胜之间的全部债务。一审认定的退伙没有事实依据，合伙人应对合伙债务承担连带责任。
程乾建设公司答辩称：一审判决正确，应对一审第三款予以维持。上诉状中并没有对程乾建设公司的判项有异议，不应列为被上诉人。
黄开胜向一审法院起诉请求：依法判令程乾建设公司、焦成茂、宋遄志共同连带承担给付黄开胜材料款112,185元，并承担逾期付款违约金112,185元，合计224,370元。
一审法院经审理查明，2013年3月20日，蟠龙市场公司（合同甲方）与原鄂州市新庙建筑工程有限公司（以下简称新庙建筑公司）（合同乙方）签订一份《工程施工合同》，工程名称鄂州市蟠龙农副产品批发市场“蟠龙商铺（A、B栋）”（粮油批发市场）工程（以下简称蟠龙商铺项目工程），承包方式是包工包料。同年7月12日，新庙建筑公司授权委托焦成茂为蟠龙商铺项目工程全权负责人，负责事项为：1、负责安全施工；2、确保工程工期；3、保证质量；4、独立核算，自负盈亏。一审查明，蟠龙商铺项目工程由焦成茂与宋遄志合伙投资承包施工，两人在合伙承包工程期间，案外人熊松云向黄开胜购买木材胶板用于蟠龙商铺项目工程。2013年7月10日，熊松云向黄开胜出具一张欠条，写明“欠到黄开胜木材胶板款总计：贰拾壹万贰仟壹佰捌拾伍元，￥212,185元，此材料用在蟠龙商铺，焦作贸、宋全志工地，材料员、欠款人：熊松云。此款三个月内一次性付清，否则黄开胜有权停工地，如超期按月息5%计息。”2013年12月21日，熊松云在上述欠条中注明：“委托黄开胜在甲方拿款，熊松云同意。”宋遄志于同年7月退出与焦成茂之间的合伙，同年12月27日，宋遄志在上述欠条中注明：“同意代扣熊松云负责模板材料款（全款）。”后经黄开胜多次催讨，2014年元月20日经焦成茂签字同意，通过新庙建筑公司账户支付黄开胜材料款10万元，余款112,185元未付。2014年10月至12月期间，黄开胜通过手机短信方式多次向焦成茂催讨欠款，未果。另查明，新庙建筑公司于2016年4月28日变更为湖北程乾建设工程有限公司即程乾建设公司。
一审法院认为，案件的争议焦点为：一、熊松云是否系焦成茂、宋遄志聘请的负责工地材料的材料员，其出具的欠条是否系代理行为。黄开胜认为，熊松云出具的欠条中已经注明其系材料员。焦成茂、宋遄志予以否认，认为熊松云是工地的供货商，熊松云在外购买建筑材料，送往工地，焦成茂、宋遄志再与他结算货款，双方之间是买卖关系，熊松云并不是工地的材料员。一审法院认为，黄开胜仅凭熊松云在欠条中注明为材料员，未能举证其它证据进一步说明，其依据不充分，不予认定。其次，从2013年7月10日，熊松云向黄开胜出具一张欠条，内容如下：“欠到黄开胜木材胶板款总计：贰拾壹万贰仟壹佰捌拾伍元，￥：212,185元，此材料用在蟠龙商铺，焦作贸、宋全志工地，材料员、欠款人：熊松云。此款三个月内一次性付清，否则黄开胜有权停工地，如超期按月息5%计息。”2013年12月21日，熊松云在上述欠条中注明：“委托黄开胜在甲方拿款，熊松云同意。”宋遄志于同年7月退出与焦成茂之间的合伙，同年12月27日，宋遄志在上述欠条中注明：“同意代扣熊松云负责模板材料款（全款）。”从内容来分析，黄开胜与熊松云以出具欠条的方式对买卖合同进行结算，符合法律规定，该欠条既是双方达成合意的契约，亦表明双方完成了最终的结算，根据合同的相对性原则，熊松云作为完全民事行为能力人，对出具欠条的性质及出具欠条的法律后果应当明知，虽然熊松云在欠条中自行注明为材料员，但紧接着在材料员之后，也注明了“欠款人”，按照一般的交易习惯，如熊松云系作为材料员的身份出具欠条，应在欠条中注明为经手人。其三，熊松云于2013年12月21日在欠条中注明“委托黄开胜在甲方拿款，熊松云同意”，同年12月27日，宋遄志在上述欠条中注明：“同意代扣熊松云负责模板材料款（全款）。”对此，黄开胜、熊松云对此并无异议，从宋遄志的注明内容看，可以认定：其一、模板材料款系由熊松云负责；其二、甲方（宋遄志）尚欠熊松云款项未付，其三、“代扣代付”一词表明三方同意将宋遄志先行支付熊松云、再由熊松云支付给黄开胜的两个环节合二为一，意味着宋遄志用于偿付黄开胜的款项来自于熊松云在宋遄志应得的款项，即以“债务人的财产”偿还债务人的债务；从熊松云的注明内容看，亦表明其是该欠条的债务人。故欠条只能证明是黄开胜与熊松云之间对买卖合同进行结算的有效凭证，债权人系黄开胜，债务人系熊松云。黄开胜认为熊松云系工地材料员的观点不能成立。
二、焦成茂与宋遄志在本案中应否承担支付黄开胜货款的责任。一审法院认为，宋遄志在欠条中承诺同意代扣熊松云负责模板材料款（全款），在之后的履行过程中又经另一合伙人即焦成茂认可，并通过原新庙建筑公司向黄开胜支付货款10万元，故熊松云与黄开胜及宋遄志、焦成茂三方之间形成保证监督专款专用的无名合同法律关系。在宋遄志、焦成茂支付熊松云款项前，宋遄志、焦成茂具备了对应当支付给熊松云的款项进行监督管理的客观条件，并据此作出了同意代扣代付的承诺，宋遄志、焦成茂理应受到自己此项承诺的法律约束。从焦成茂与黄开胜的短信互动的内容来看，在黄开胜多次短信要求焦成茂支付货款的情形下，焦成茂对应代扣代付的义务并无异议，并承诺了支付时间，但未能支付。因宋遄志、焦成茂怠于履行“代扣代付”义务，故黄开胜可向其主张权利，宋遄志、焦成茂未履行代扣代付承诺之所以应承担法律责任，是因为该违约行为导致了黄开胜在焦成茂、宋遄志应支付熊松云款项的范围内未获清偿的损害结果，即该责任的性质是违约方应当承担的违约责任。宋遄志、焦成茂已履行了部分代扣代付的事实，应当继续遵循诚实信用原则，向黄开胜履行余下未付部分货款112,185元。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”的规定，本案中，黄开胜系熊松云的债权人，熊松云系焦成茂、宋遄志的债权人，如熊松云怠于行使其对焦成茂、宋遄志享有的到期债权，对黄开胜造成损害的，黄开胜享有代位权，黄开胜亦有权行使代位权向焦成茂、宋遄志主张权利。宋遄志应当负连带清偿责任，本案所涉工程项目是焦成茂与宋遄志共同合伙承接的，焦成茂与宋遄志通过本案工程获取利益的目的是共同的，虽然宋遄志中途退伙，但是，在三方商议达成代扣代付协议时，宋遄志在欠条中签字，同意代扣代付，表明当时宋遄志尚未退伙，参与了合伙事务的处理，结合焦成茂事后履行了部分代扣代付的义务，应认定系焦成茂与宋遄志处理代扣代付合伙事务达成了一致意见。故宋遄志辩称其已退出与被告焦成茂之间的合伙，此纠纷与其无关，不应承担责任的辩解理由不成立，依法不予采信。
三、焦成茂、宋遄志应否承担黄开胜所主张的货款的利息损失。黄开胜认为其与熊松云在欠条中约定此款三个月内一次性付清，如超期按月息5%计息，故焦成茂、宋遄志、程乾建设公司应承担逾期付款的利息损失。一审法院认为，宋遄志在欠条中注明：“同意代扣熊松云负责模板材料款（全款）”，亦即表明在最初达成代扣代付协议时，其义务仅限于模板材料款，不含有利息。但焦成茂在履行代扣代付义务的过程中，于2014年11月12日向黄开胜发出的短信，短信内容为：“小黄，那钱可能要到月底还给你，因为这两天门面甲方统一卖给别人，现在还在谈价格，还没有达成一致意见，可能到二十几号的谈好，你那钱，我们还是给利息啊。”从短信内容分析，在黄开胜向焦成茂催要货款时，焦成茂向黄开胜承诺了如2014年11月底未付，表示愿意支付利息。因宋遄志在焦成茂作出此承诺时，已经退出合伙，故应由焦成茂独自承担自2014年12月1日起至该款实际付清时的利息，因双方未对利息的计算方法进行约定，一审法院酌定以112,185元为基数，按照年利率6%的标准计算逾期付款的利息损失。至于2013年7月10日至2014年12月1日期间的利息损失，属黄开胜与熊松云之间另一个法律关系，不属于本案的审查范围，一审法院依法不予支持。
四、程乾建设公司应否在本案中承担责任。一审法院认为，本案是否应由程乾建设公司承担责任，就要审查焦成茂与熊松云、黄开胜达成代扣代付协议是职务行为还是个人行为，焦成茂是否构成有权代理，是否构成表见代理。根据庭审查明的事实，程乾建设公司承建“蟠龙农产品批发公司二期工程粮油商铺”建设工程后，又将工程分包给焦成茂，由程乾建设公司委托焦成茂为该建设项目的负责人。对于焦成茂作为项目负责人的职权范围，当事人对真实性均无异议的《授权委托书》已载明，仅限于：1、负责安全施工；2、确保工程工期；3、保证质量；4、单独结算，自负盈亏。由此可见，焦成茂作为项目负责人的职权范围不包括以程乾建设公司的名义对外从事诸如签订合同等重大民事活动。根据《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任”因此，焦成茂达成和履行代扣代付协议的行为并非职务行为，而系无权代理。在无权代理的情况下要认定程乾建设公司承担责任，就涉及判断焦成茂达成代扣代付协议的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理需满足相对人有理由相信行为人有代理权的条件。黄开胜在诉状中陈述：该工程系焦成茂与宋遄志两人合伙投资并挂靠湖北程乾建设工程有限公司，以该公司名义承包组织施工，表明黄开胜对焦成茂与宋遄志系项目转承包人而非程乾建设公司内部员工这一情形是明知的，黄开胜作为市场经济中的商事主体，对达成代扣代付协议中宋遄志个人签字或公司盖章导致的法律后果应有明确的认识，黄开胜接受项目的合伙人宋遄志个人在熊松云出具的欠条中注明同意代扣代付而没有盖有程乾建设公司公章，表明黄开胜主观上知道作出意思表示的是宋遄志本人而非程乾建设公司。在黄开胜知焦成茂与宋遄志为实际施工人却未向其提交有效代理权依据的情况下，黄开胜知道或应当知道宋遄志无权代理程乾建设公司，故黄开胜并非善意第三人，因此，宋遄志、焦成茂的代理行为不构成表见代理。虽然焦成茂通过原新庙建筑公司的账户向黄开胜支付货款10万元，但支付该款并非系新庙建筑公司向黄开胜做出的代扣代付的意思表示，原新庙建筑公司现变更为程乾建设公司，黄开胜请求程乾建设公司共同连带承担给付货款的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、宋遄志、焦成茂于判决书生效之日起十日内支付黄开胜货款112,185元；二、焦成茂于判决书生效之日起十日内支付黄开胜货款112,185元的逾期付款的利息损失，计算方式为：以112,185元为基数，按照年利率6%的标准计算自2014年12月1日起至该款实际付清时止；三、驳回黄开胜对湖北程乾建设工程有限公司的诉讼请求；四、驳回黄开胜的其他诉讼请求。案件受理费4,665元，由黄开胜负担2,332.50元，宋遄志、焦成茂共同负担2,332.50元，由于该款项黄开胜已预交，宋遄志、焦成茂于判决生效后十日内一并支付给黄开胜。
二审期间，黄开胜提供两份证据。证据一、两张收货单，有宋遄志的签字，以证明往工地送货时，宋遄志与焦成茂是合伙关系。证据二、一审法院对熊松云的调查笔录一份，以证明熊松云是工地的材料员。经庭审质证，宋遄志认为，对于证据一，宋遄志是工地管理人员，熊松云不在，才代签，对于证据二，是熊松云个人的说法，不认可。焦成茂对两份证据的真实性表示认可，但认为熊松云在个人的调查笔录中陈述不实。程乾建设公司认为两份证据与公司没有关系不予质证。
本院认为，证据一，宋遄志在收货人处的签字，能够证明其在处理工地事务，可以达到证明目的，本院予以采信。证据二，熊松云个人陈述自己是工地的材料员，没有其他证据佐证，达不到证明目的，本院不予采信。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以认可。
本院认为，一、宋遄志与焦成茂之间是否是合伙关系。宋遄志与焦成茂签订了合伙协议，且在庭审中也承认出资工程项目开始的启动资金。宋遄志认为在经营过程中由于争议，并没有按照合伙协议实施，合伙协议名存实亡。但是，宋遄志于2013年12月27日在欠条上的签字说明其依然在处理合伙事务。因此，本案中宋遄志与焦成茂是合伙关系。
二、宋遄志是否应承担责任。2013年7月10日，熊松云向黄开胜出具一张欠条，内容如下：“欠到黄开胜木材胶板款总计：贰拾壹万贰仟壹佰捌拾伍元，￥：212,185.00元，此材料用在蟠龙商铺，焦作贸、宋全志工地，材料员、欠款人：熊松云。此款三个月内一次性付清，否则黄开胜有权停工地，如超期按月息5%计息。”同年12月21日，熊松云在上述欠条中注明：“委托黄开胜在甲方拿款，熊松云同意。”从欠款人处熊松云的签名，以及“委托”、“同意”等表述，依据债的相对性可以认定，熊松云与黄开胜之间形成买卖合同关系，出卖人为黄开胜，买受人为熊松云。同年12月27日，宋遄志在上述欠条中注明“同意代扣熊松云负责模板材料款（全款）。”2014年1月20日经焦成茂签字同意，通过原新庙建筑公司账户支付黄开胜材料款10万元。熊松云、宋遄志在欠条上的签字及焦成茂同意的行为，表明双方同意将熊松云对黄开胜的债务转移为宋遄志和焦成茂对黄开胜的合伙债务。黄开胜持有欠条，表明其对上述债务转移予以同意。依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”规定，宋遄志、焦成茂与黄开胜之间存在债权债务关系，宋遄志应当承担合同责任。
综上所述，宋遄志的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案一审诉讼费按一审判决执行，二审诉讼费2,542.00元，由宋遄志承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 志 伸
审 判 员 缪 冬 琴
审 判 员 张 开
二〇一八年四月三日
法官助理 郭玥彤书记员陈杰