上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终941号
上诉人（原审原告）上海本巴实业有限公司，住所地上海市金山区。
法定代表人闫海军，该公司总经理。
委托代理人沈云如，上海市养和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闪酷信息技术（上海）有限公司，住所地上海市崇明县。
法定代表人郝宪玮，该公司总经理。
委托代理人李根，上海明庭律师事务所律师。
上诉人上海本巴实业有限公司（以下简称“本巴公司”）因合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2015）静民二（商）初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年6月12日，本巴公司与闪酷信息技术（上海）有限公司（以下简称“闪酷公司”）签订《商城系统研发合同》一份，约定：本巴公司委托闪酷公司进行有关软件项目的开发和制作工作；本巴公司指派联系人为闫海龙，闪酷公司指派联系人为李祥；合同履行过程中，任何一方欲对合同期限、项目内容、费用等合同内容进行变更或补充的，应与对方协商一致并签订补充协议进行确定，否则视为未作变更或补充，双方仍应按照原合同的约定履行；合同履行过程中，如本巴公司因自身的原因欲提前解除合同的，应向闪酷公司递交书面终止合同通知书，本巴公司提前解除合同的，则本巴公司已付的定金不予返还；如闪酷公司因自身的原因欲提前解除合同的，应向本巴公司递交书面终止合同通知书，本巴公司已付的定金应双倍返还；任何一方在履行中发现或者有证据表明对方已经、正在或将要违约，可以中止履行合同，但应及时通知对方，若对方继续不履行、履行不当或者违反合同，该方可以解除合同并要求对方赔偿损失；合同总金额人民币100，000元（以下币种均为人民币），合同签订后3日内支付60，000元，闪酷公司完成系统所有功能及二次开发，经本巴公司确认后3个工作日内支付30，000元，系统上线运行1个月后支付10，000元；闪酷公司应于收款35个工作日内完成项目；若闪酷公司未能按期交付工作成果的，则每逾期一日应按合同总价款的千分之三向本巴公司支付违约金；合同附件二对系统开发的内容明细作了具体约定。2015年6月12日，双方签订《本巴商城系统软件合同补充协议》一份，约定新增加主功能页面调整、功能模块内页调整等内容，价款为100，000元。
合同签订后，本巴公司于2015年6月12日支付闪酷公司60，000元，闪酷公司亦开始开发工作。在合同履行过程中，本巴公司提出增加开发内容，闪酷公司要求增加价款50，000元，本巴公司表示不能接受，只能终止合同，而并未要求闪酷公司按照原合同约定的开发内容履行。2015年6月30日，闫海龙向李祥发出电子邮件称，鉴于费用原因，双方无法达成合作，现将终止协议发给你；电子邮件附件《合同终止协议》内容如下：本巴公司、闪酷公司签订的商城系统研发合同和本巴商城系统软件合同补充协议两份合同，经双方协商同意终止合同，闪酷公司退还本巴公司60，000元。
本巴公司认为，本巴公司于2015年6月12日支付闪酷公司60，000元款项后，闪酷公司未按约定期限交付工作成果。故其诉至原审法院，请求判令：解除本巴公司与闪酷公司间的合同，闪酷公司退还本巴公司预付款60，000元，闪酷公司支付本巴公司自2015年8月1日起至判决生效日止的每天600元的违约金。
原审法院经审理后认为：本巴公司与闪酷公司间签订的《商城系统研发合同》和《本巴商城系统软件合同补充协议》均合法有效，当事人应遵守约定。合同有“定金不予返还”和“定金双倍返还”的约定，但未明确约定本巴公司支付的第一笔60，000元款项系定金。根据双方合同的文本，本巴公司、闪酷公司双方对定金的约定系为了补偿违约方对守约方造成的损失，故可以认定该60，000元款项即合同约定的定金。证据表明，闪酷公司提出因本巴公司增加开发内容而要求增加价款，本巴公司并未对要求增加开发内容予以否认，故可以确认本巴公司有要求增加开发内容的事实。证据还表明，在双方就增加价款不能协商一致时，本巴公司并未要求闪酷公司继续按照原合同的约定履行，而明确表示“只能终止合同”，并发出电子邮件要求闪酷公司确认并退款，本巴公司不再继续履行合同的意思表示已经十分明确，其符合合同约定的“本巴公司因自身的原因欲提前解除合同”的情形，故合同已于闪酷公司收到本巴公司2015年6月30日电子邮件时解除，本巴公司要求判决解除合同的诉讼请求，不予支持。闪酷公司未在约定的期限履行合同义务的行为，因合同已早于该约定期限解除，闪酷公司不构成违约。本巴公司单方解除合同的行为构成违约，应根据合同约定承担违约责任，本巴公司所付定金60，000元按约不应返还，故对于本巴公司的相应诉讼请求亦不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，作出判决：驳回本巴公司的诉讼请求。一审案件受理费1，600元，由本巴公司负担。
原审判决后，上诉人本巴公司不服，向本院提起上诉称：1、闪酷公司在履约过程中违背约定要求本巴公司增加价款，而本巴公司拒绝增加价款，故作出了如要加价则解除协议、并由闪酷公司返还已付款的意思表示。但闪酷公司收函后并未表示同意解除，反而继续在履约，故可表明双方间的协议并未实际解除。由于闪酷公司拖延至今未交付成果，本巴公司方提起本案诉讼。2、涉案合同中仅是摘抄了格式条款性质的定金罚则内容，而实际交易中双方并未约定有具体定金。原审法院超出法律规定的定金比例，并任意作出解释，将6万元合同款项认定为定金，并作出闪酷公司可不予返还该款项的判决缺乏法律依据。故认为原审判决有误，请求二审法院：撤销原判，依法改判支持本巴公司的原审诉请。
被上诉人闪酷公司答辩称：1、由于本巴公司增加需求导致闪酷公司增加研发成本，故闪酷公司提出须增加部分费用。随即，本巴公司即发出解约函件，导致双方间的合同实际解除，系本巴公司构成违约。2、根据涉案合同中的约定，如因本巴公司原因解除合同的，已经支付的定金不予返还。此处的定金并非我国《合同法》意义上的定金，而是特指本巴公司已经支付给闪酷公司的款项。故认为原审参照协议约定作出的判决并无误。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。
本案二审的主要争议焦点为：涉案合同是否已经在本巴公司发出解约函件后解除，导致提前解约的原因为何，责任应如何承担，以及原审认定本巴公司已付的6万元即为合同约定的定金，并可以参照定金罚则全额适用，是否合法有据。
对此，本院认为，本巴公司发出的函件明确表述了解除合同的意思，且涉案合同中亦约定本巴公司可以提前解约，故该解约函件到达闪酷公司后即生效。本巴公司关于涉案合同并不因其提出解除即必然解除的抗辩理由于法无据，本院不予采信。本案中需要关注的是导致涉案合同提前解除的原因及责任的承担。双方提供的往来邮件及手机聊天内容显示，本巴公司在交易过程中另提出一项定位功能的项目需求，该需求并未体现在涉案合同的附件即开发内容明细中。闪酷公司主张其基于此项新功能提出需要增加开发成本费，但本巴公司不予同意。嗣后，本巴公司发出解约函件。基于此，本院认为，本案双方未就合同内容变更达成一致，本应按约继续履行原合同，但本巴公司径行向闪酷公司提出提前终止合同，故其应当按照合同约定对提前解约承担责任。
关于责任的承担。本案中，虽然双方间的合同约定有“合同履行过程中，……甲方（本巴公司）提前解除合同的，则甲方已付的定金不予返还”的条款，但双方于合同中并未实际约定具体的定金内容。合同履行过程中，本巴公司亦是按照合同约定，向闪酷公司支付了合同额60%的款项6万元。故该6万元款项既未定性为定金之款，亦不符合我国《合同法》中关于定金的收取比例。原审法院以双方在合同中对定金的约定系为了补偿违约方对守约方造成的损失为由，自主认定本巴公司已经支付的6万元款项即为合同约定的定金，有所不当。鉴于本巴公司提前解约的事实，本院调整其中的2万元可参照定金罚则适用，即闪酷公司可以收取2万元款项不予返还。至于闪酷公司提出的其已按约完成承揽业务，因本巴公司提前解约而产生损失，应由本巴公司进行赔偿等主张，因闪酷公司并未提出反诉且无明确的损失依据，本案中不作处理。闪酷公司可另行主张。
综上所述，原审判决有所不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市静安区人民法院（2015）静民二（商）初字第350号民事判决；
二、被上诉人闪酷信息技术（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内返还上诉人上海本巴实业有限公司预付款人民币40，000元；
三、对上诉人上海本巴实业有限公司的其余原审诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币1，600元，由上诉人上海本巴实业有限公司负担人民币533元，由被上诉人闪酷信息技术（上海）有限公司负担人民币1，067元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 炜
审判员 陶 静
审判员 杨怡鸣
二〇一六年三月二十八日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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