广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤01刑终566号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘柏旭，曾用名潘应韡，男，1988年12月15日出生，汉族，出生地广州市，文化程度高中，系原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司法定代表人，户籍所在地广州市越秀区。因犯强奸罪，于2010年4月30日被广州市黄埔区人民法院作出判决判处有期徒刑三年，经减刑于2012年6月7日刑罚执行完毕被释放。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人刘铭盛、胡大飞，广东静美律师事务所律师。
原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司，住所地广州市海珠区江南大道中路82号1515房。
诉讼代表人陈汉坤，系原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司业务员。
原审被告人陈育辉，男，1988年7月11日出生，汉族，出生地广东省阳山县，文化程度初中，户籍所在地广东省阳山县，被羁押前暂住广州市海珠区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪，于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司、原审被告人陈育辉、潘柏旭犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年12月22日作出（2017）粤0105刑初1119号刑事判决。潘柏旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人潘柏旭、听取辩护人刘铭盛、胡大飞提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人陈育辉、潘柏旭于2016年5月注册成立原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司，并以本市海珠区江南大道中路82号1515号房作为办公地点。为提升公司业绩，陈育辉在取得潘柏旭同意后，多次向他人购买公民个人信息488万余条，其中涉及公民个人信息报告等征信信息1万余条，提供给公司员工拨打电话、发送短信以推销贷款等中介服务，从而获利佣金牟利。2017年3月16日，陈育辉被抓获。潘柏旭于同日前往公安机关自首。
原审法院以公诉机关提供的证据作为认定上述事实的依据，并对辩护人提出的辩护意见评判如下：
1、关于被告人陈育辉、潘柏旭的辩护人认为本案案发于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》施行之前，应认定陈育辉、潘柏旭的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故本案可适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。结合本案，被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司、陈育辉、潘柏旭非法获取公民个人信息达488万余条，其中涉及公民个人信息报告等征信信息1万余条，并把部分信息提供给员工使用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，广州市广昇银信息咨询有限公司、陈育辉、潘柏旭的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且属情节特别严重，故辩护人的该项辩护意见缺乏依据，不予采纳。
2、关于辩护人认为被告人潘柏旭在本案中应认定为从犯的辩护意见，经查，根据被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司的工商登记资料、证人证言及被告人陈育辉、潘柏旭的供述，可以证实潘柏旭担任广州市广昇银信息咨询有限公司法定代表人，陈育辉在征得潘柏旭的同意后再向他人购买涉案的公民个人信息，且潘柏旭也曾向员工提供涉案的公民个人信息供员工使用，故潘柏旭在本案中并非次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，故辩护人的该项辩护意见缺乏依据，不予采纳。
原审法院认为，被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司、被告人陈育辉、潘柏旭的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，依法应予惩处。潘柏旭是累犯，依法应当从重处罚。惟潘柏旭犯罪后自首，依法可以从轻处罚。陈育辉具有坦白情节，依法可以从轻处罚。辩护人据此请求对陈育辉、潘柏旭从轻处罚的相关辩护意见有理，予以采纳。另鉴于扣押的公民信息表1批、服务合同1批因在本案中作为证据使用，故不予处理。广州市广昇银信息咨询有限公司及陈育辉、潘柏旭自愿认罪认罚，广州市广昇银信息咨询有限公司认罚的量刑意见及辩护人的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人陈育辉犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人潘柏旭犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五万元；四、扣押的联想手提电脑2部、IPhone6PLUS手机1部，均予以没收。
上诉人潘柏旭上诉称：1、其在广州市广昇银信息咨询有限公司担任副经理，只是负责员工的调动与工资的发放。陈育辉是总经理，陈育辉购买信息并不需要与其商量、经其同意。购买涉案的信息都是陈育辉决定的，陈育辉购买信息只是告诉过其一、两次，其没有反对，也没有赞成，属于不表态状态，一审判决关于其“同意”的说法严重偏离案件事实。2、其以为陈育辉购买了一万至两万条信息，没有想到买了那么多，而且也不知道其中还有征信信息。3、其在没有授权、指使、安排、参与、合谋购买信息行为的情况下犯罪，属次要犯罪作用。4、信息的购买、获取、保存、提取、打印都是陈育辉完成的，其没有参与。其只是应员工的要求在无法分辨哪些是陈育辉近期购买，哪些是合法的信息的情况下有几次递过信息单给员工，或者是陈育辉不在时其应陈育辉吩咐临时负责代为传递给员工而已，陈育辉有时也会打印好让员工自行拿去使用。5、其患有一定严重程度的精神分裂症，会有时发作，丧失一定的辨别与分析能力。6、一审判决对其量刑过重，恳求二审法院对其改判减轻处罚。
辩护人刘铭盛、胡大飞提出的辩护意见是：1、《刑法》第二百五十三条之一没有明确将“购买”公民个人信息的行为作为侵犯公民个人信息的犯罪行为进行处罚，直至《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年6月1日起施行）才首次明确将“购买”信息的行为作为犯罪行为进行处罚。本案的犯罪行为发生在新的司法解释出来之前，因为缺乏明文法律规定，被告人对“购买”信息行为的性质认识不足或存在争议，当时认为不构成犯罪或违法程度低可能不会处罚，足可见被告人犯罪的主观恶性较低。建议参照“从旧兼从轻”的原则酌情予以从轻处罚。2、本案主要犯罪事实清楚，但没有采用逐一或抽样调查等方式对查获的公民个人信息进行核实，信息的真实有效性存疑。没有查明涉案的信息有多少属于真实的公民个人信息，就会造成难以准确评估本案不法行为的社会危害性，应当在量刑问题上有所保留。本案刚查获时初步统计的信息数量达1000余万条，经过司法会计鉴定机构筛查、去重后出具鉴定意见为488万余条，说明原审被告人陈育辉所购买的信息中确实有很多重复错误之处，陈育辉也在口供中表明买到的信息大部分是失效、过时的信息。3、上诉人潘柏旭有多项法定和酌定的从轻、减轻情节，其中：（1）涉案信息是用于电话推广合法的贷款咨询业务，潘柏旭主观恶性程度低，应予从轻处罚。（2）本案中真正被使用的信息数量有限，绝大部分都尚未使用。在已经使用的部分中潘柏旭等也仅是将名字、号码提取出来发放给员工，而没有将全部隐私信息给到员工，也在一定程度上减少了损害结果的发生，同时原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司没有进行转售的行为而避免了侵害结果扩大，故未实质造成严重后果，社会危害性小，应予从轻处罚。（3）潘柏旭虽然是法定代表人，但只是负责公司财务和员工管理，并未参与购买公民个人信息和洽谈付款，仅仅是在资料获取回来后偶尔安排使用。潘柏旭属于单位犯罪的其他直接责任人员而非主管人员，应认定属于从犯地位。即使不能认定为从犯，也应当考虑到潘柏旭实际上起到的属于次要作用，应认定属于次要人员，参照从犯的处罚规定予以从轻、减轻处罚。一审判决对潘柏旭、陈育辉判处同样的有期徒刑，量刑不平衡。（4）潘柏旭有自首情节，归案后能如实供述案情，悔罪态度良好，可以减轻处罚。（5）潘柏旭多年以来一直患有严重的情感性精神病，请求根据《刑法》第十八条第三款的规定给予从轻或减轻处罚。（6）潘柏旭在公诉机关起诉并提出量刑建议后在开庭前才表示认罪认罚，有了进一步的从轻减轻处罚的情节。为有效贯彻宽严相济刑事政策，应当在公诉机关起诉时的量刑建议书的量刑幅度上进一步从宽减轻处罚。公诉机关在听取辩护人全部意见后当庭将量刑建议从三至四年变更为四年有期徒刑以下，意为法院可以酌情从轻处罚，但一审法院却未采纳辩护人和公诉机关的意见，建议二审法院予以调整，降低有期徒刑处罚。（7）潘柏旭以前的强奸罪发生于谈恋爱的男女之间且已得到受害人的谅解，社会危害性较低。至本案案发时只差3个月就满了“累犯”五年的考验期，可见潘柏旭自上次被判刑罚以来一直是秉公守法的。潘柏旭本次涉嫌的侵犯公民个人信息罪也是由于缺乏法律知识、法律意识淡薄、对行为的违法性认识不足而造成的，且属于单位犯罪的其他直接责任人员而非主管人员，不属于暴力犯罪，与那些严重危害社会、罪大恶极的犯罪分子累犯的社会危害性明显不同。因此，虽然潘柏旭是累犯，但也应当分辨其社会危害性，不能一刀切而应该根据具体情况有所区别对待，希望可以在法定幅度内处以较轻的刑罚。4、广州市广昇银信息咨询有限公司购买公民个人信息的是为推广贷款中介服务，所进行的推销贷款不是违法犯罪活动，主观目的较为单纯，主观恶性较低，且未将信息用于转售获利，社会危害较低。同时，该公司的经营行为确实满足了不少客户的融资需求，在当前微小企业普遍融资困难的情况下，反观当下大量而普遍存在的推销电话和短信，这种经营模式有其随着市场经济发展而存在的合理性和必然性而难以断绝。本案中虽然购买的公民个人信息数量比较大，但是这些数据包中有多少数据并不是陈育辉、潘柏旭能选择和决定的，而是将数据打包的卖家决定的。综上，请求根据“罪责刑相适应”原则尽量对潘柏旭处以较轻的刑罚，以让其早日回归社会恢复正常生活和得到较好的治疗。
本院经审理认为，原审法院认定原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司在上诉人潘柏旭、原审被告人陈育辉的共同经营下，为赚取佣金而购买公民个人信息用于拓展贷款中介业务的客户的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
至于原审法院关于原审被告人陈育辉是在取得上诉人潘柏旭的同意后才购买涉案信息的事实认定，本院经审理认为，潘柏旭、陈育辉吻合的供述显示，购买涉案信息由陈育辉经手而无须经潘柏旭同意，但潘柏旭对此知情和认可，并与陈育辉将购买的信息用于公司的经营，故原审法院认定陈育辉购买信息是经潘柏旭同意有误，本院予以纠正。潘柏旭关于陈育辉购买信息不需经其同意的上诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司违反国家规定，通过购买的方式获取公民个人信息，即非法获取公民个人信息，已达到法定的定罪标准，其行为构成侵犯公民个人信息罪；上诉人潘柏旭作为广州市广昇银信息咨询有限公司的股东、法定代表人、实际经营者，原审被告人陈育辉作为广州市广昇银信息咨询有限公司的股东、实际经营者，均为广州市广昇银信息咨询有限公司犯侵犯公民个人信息罪的直接负责的主管人员，其行为共同构成侵犯公民个人信息罪。广州市广昇银信息咨询有限公司非法获取公民个人信息4882786条，其中征信信息10000条，达到了司法解释规定的一般信息50000条以上或者征信信息500条以上的“情节特别严重”的标准，属于情节特别严重，依法应当对广州市广昇银信息咨询有限公司判处罚金，应当对潘柏旭、陈育辉适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。潘柏旭曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。潘柏旭犯罪后自动投案，如实供述其罪行，是自首。潘柏旭作为广州市广昇银信息咨询有限公司的主管人员自首，依法应当认定广州市广昇银信息咨询有限公司自首。广州市广昇银信息咨询有限公司自首，陈育辉归案后如实供述了犯罪事实，故依法应当认定陈育辉亦属自首。广州市广昇银信息咨询有限公司、潘柏旭、陈育辉自首，依法可以从轻或者减轻处罚。本院根据前述法定刑幅度、法定量刑情节，并综合考虑涉案信息的具体数量、购买过程以及使用等情况，决定对潘柏旭、广州市广昇银信息咨询有限公司、陈育辉均从轻处罚。原判决认定主要事实和适用法律定罪以及认定潘柏旭是累犯、自首均正确，但部分事实认定有误，且未认定广州市广昇银信息咨询有限公司、陈育辉自首不当，以致对潘柏旭、广州市广昇银信息咨询有限公司、陈育辉量刑不当，本院依法应当予以改判。
关于上诉人潘柏旭及其辩护人就量刑问题提出的上诉意见、辩护意见，本院经审理认为，首先，《刑法》第二百五十三条之一第三款明文规定“以其他方法非法获取公民个人信息”的行为构成侵犯公民个人信息罪，而“以其他方法非法获取公民个人信息”足以合理地涵盖购买信息的行为，这一法律适用并未违背罪刑法定原则，而且原判决依照《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司、原审被告人陈育辉、上诉人潘柏旭所犯侵犯公民个人信息罪属于情节特别严重正确；其次，尽管涉案信息并非由潘柏旭经手购买，但潘柏旭作为公司的两名股东之一、法定代表人，在与陈育辉共同经营其公司的过程中认可购买涉案信息用于公司的日常业务，显然与陈育辉同属其公司犯侵犯公民个人信息罪的直接负责的主管人员，故原判决关于潘柏旭在共同犯罪中所起作用并非次要或者辅助的认定意见正确；第三，涉案信息的数量远远超过司法解释规定的“情节特别严重”的数量标准，足以体现潘柏旭、陈育辉具有相当的主观恶性，其行为具有相当的社会危害性，不存在难以准确评估社会危害性的问题；第四，根据案情以及潘柏旭归案后的供述和辩解，现有证据足以合理地排除潘柏旭是在疾病的影响下实施作案行为的可能性。潘柏旭及其辩护人关于前述问题提出的上诉意见、辩护意见以及减轻处罚的请求，本院不予采纳。潘柏旭关于原判决量刑过重的上诉意见以及辩护人提出的其他部分辩护意见，本院予以适当的考虑。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1119号刑事判决的第一项中的定罪部分、第二项中的定罪部分、第三项中的定罪部分、第四项。
二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1119号刑事判决的第一项中的量刑部分、第二项中的量刑部分、第三项中的量刑部分。
三、上诉人潘柏旭犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2020年3月15日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市海珠区人民法院缴纳。）
四、原审被告单位广州市广昇银信息咨询有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金150000元（从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市海珠区人民法院缴纳）。
五、原审被告人陈育辉犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2020年3月15日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市海珠区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 胡 鹏
审判员 易建明
审判员 相迎春
二〇一八年六月二十二日
书记员 卢文峻