辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9692号
上诉人（原审原告）：刘柏林，男，汉族，1964年12月9日出生，住内蒙古赤峰市宁城县。
委托诉讼代理人：纪永成，辽宁鼎晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁体育运动职业技术学院（原辽宁省体育运动技术学院），住所地沈阳市和平区和平南大街**号。
法定代表人：姚守齐，该学院院长。
委托诉讼代理人：宋竹萍，北京康达律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：景涵彬，北京康达律师事务所沈阳分所律师。
原审被告：沈阳东胜建筑工程公司，住所地：沈阳市大东区沈铁路118号。
法定代表人：朱颖。
原审第三人：辽宁华福房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路43号。
法定代表人：裴秀山，该公司经理。
委托诉讼代理人：李树昌，男，汉族，1951年6月13日出生，该公司员工。
上诉人刘柏林因与被上诉人辽宁体育运动职业技术学院（以下简称体院学院）、沈阳东胜建筑工程公司（以下简称东胜公司）、辽宁华福房地产开发有限公司（以下简称华福公司）劳务合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初8139号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘柏林上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：
辽宁体育运动职业技术学院（原辽宁省体育运动技术学院）、沈阳东胜建筑工程公司、辽宁华福房地产开发有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。刘柏林向一审法院起诉请求：原告于1993年开始带领工程队在被告辽宁体育运动职业技术学院（现更名为辽宁体育运动职业技术学院）施工。1997年-1998年被告要求原告的工程队为被告建设职工回迁楼，建筑面积6,874平方米，清包人工费每平方米115元，合计790,510元；另外因被告变更设计增加工程量以及被告指使原告工程队占用辽宁省交通厅土地扩大院落导致辽宁省交通厅住户和原告工程队发生纠纷造成原告损失343,690元。上述二项总计1,134,200元。被告已付733,000元，时任被告领导承诺再建一栋综合楼（被告因变故没有建设综合楼）由原告工程队施工，因此没有及时结算。2002年以后，原告多次要求被告给付所拖欠人工费，被告始终以和第三人之间的联建纠纷没有解决为由拒绝给付。原告的工程队为被告施工已15年，至今仍拖欠40多万元。期间，原告为了安抚所带来的农民工卖掉了自己的住房先行垫付了部分农民工的部分工资。因原告变卖住房垫付农民工工资导致妻子与原告离婚。目前，原告仍然拖欠十多位农民工工资。原告认为，被告无理拖欠农民工工程款损害了原告的合法权益，至今已15年没有解决。无奈，原告为了维护自身的合法权益，依据我国相关法律向人民法院提起诉讼，请求法院依法判令被告给付401,200元并支付延迟给付利息。诉讼请求：1、请求判决被告给付原告农民工工资401,200元并支付延迟给付利息；2、诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确利息支付标准以421,200元为本金，自1997年10月起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利计算。
一审法院认定事实：其一，关于被告体育学院主体适格的问题。对于被告庭审中辩称其主体不适格的主张，原告向法庭提交了《建设工程施工合同》、内部承包协议书、补充条款（以上均为复印件）等证据，拟证明其挂靠被告东胜公司与被告体育学院签订施工合同，并实际进行了施工，被告体育学院对上述证据均有异议，认为均系印复件，真实性无法确认，且合同相对方为被告东胜公司，并非原告。第三人华福公司对上述证据均无异议。其二，关于涉案工程是否结算的问题。庭审中，原告主张其与被告体育学院对涉案工程进行了结算，金额为1134200元，并向法庭提交了《建筑安装工程（空白）算书》两份、《联建住宅工程费结算明细》、《联建工程结算明细》、证明等证据予以佐证，其中两份《建筑安装工程（空白）算书》均载明：工程名称：住宅楼1#，建筑面积：6,874㎡，建设单位为被告体育学院，编制单位为被告东胜公司。“建设单位负责人”处有李树昌签字，“编制单位负责人”处有印有王世国名章，落款日期均为1998年12月8日；其中两份结算明细中载明：1、主体工程费790,510元；2、甲方委托办理施工档案技术资料8,300元；3、用风镐爆破旧楼基础20,580元；4、开工前准备工作及临时设施费108,320元；5、因甲方手续不全，材料供应等造成停工23,950元；6、因土地争议造成停工损失费53,150元；7、交通厅住户多次扒墙损失费100,000元；8、施工期间发生计时工11,280元；9、图纸及施工协议计划外项目增加屋面避雷网3,210元；10、因土地争议延误工期，抹灰未干，暖气不热造成一楼、五楼墙长毛，二次抹灰、刮大白工料费3,500元；11、因甲供材质量问题换座便器阀门、水表、下水管、木门等5,400元；12、收尾工程煤气管道打过墙眼砌抹、井盖及地沟、干零活6,000元，总计金额1,134,200元。同时，该明细尾部“联建工程负责人”处写有“华福房屋开发公司欠工程款人工费孙成林”字样，“施工单位负责人”处有原告签字，“甲方决算意见”处写有“经与东胜建筑公司沟通同意，育光巷回迁楼结算工程款拨划给刘柏林……应付肆拾万零壹仟贰佰元……华福公司与学院结算后一次付清。李树昌”字样。被告体育学院自认孙成林系其派到联建办的工程负责人，但对上述证据的真实性和关联性均有异议，认为《建筑安装工程（空白）算书》未注明是决算还是预算，不能证明是决算结果，在该证据上，被告体育学院没有加盖公章，负责人李树昌不是被告体育学院员工，其签字不代表被告体育学院，且该证据系被告体体育学院与被告东胜公司签订的，无法证明被告体育学院与原告的关系；认为结算明细两上赵洪恩、孙成林的签字无法确认其真实性，李树昌签字无法证明其有权代表被告体育学院予以结算，且在该证据上，原告和李树昌的签字是2000年，而孙成林签字的时间为2008年，孙成林的签字也是标注了被告华福公司欠工程款，而并非被告体育学院；认为证明上签字人的真实性无法确认，且该证据属于证人证言，证人在回忆16年前的事实，在没有其他证据佐证的情况下，其合理性无法确认。第三人华福公司对上述证据均无异议。其三，关于原告主张清包费按每平方米115元计算及奖励2万元的问题。根据原告提交的《内部承包协议书》、《补充条款》等证据，其上约定的人工费清包标准为每平方米105元，为拟证明被告体育学院承诺每平方米加价10元及奖励2万元的事实，原告向法庭提交了《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》（复印件）证据予以佐证，该协议书中甲方为被告体育学院，乙方为沈阳东胜建筑工程公司直属队。其中载明：一、施工进度计划：1、主体工程：（三-八层）97年10月5日前完成……三、甲、乙双方的责任及奖罚：……3、奖罚办法：①乙方在甲方规定的期限内（97年12月10日）将工程施工完成后，甲方按原有承包造价（105元/㎡）的基础上，每㎡增加人工费10元，（6,750㎡×10元），另外将给乙方承包者人民币贰万元。②如乙方在甲方规定的期限内（97年底）乙方未完成甲方所规定的工程量，甲方扣乙方人民币肆万元。该复印件尾部“甲方负责人”处加盖的公章及“乙方负责人”处签字均无法明确辨别。被告体育学院认为该证据系复印件，在公章加盖处无法显示哪个主体加盖的，包括原告的签字也无法确认，而且该协议中每平方米加人工费10元系附条件约定，即应在1997年12月10日前完工，而涉案工程竣工时间为1999年。第三人华福公司对上述证据不清楚。
一审法院认定事实：1996年3月6日，被告体育学院与第三人签订《联合建房协议书》一份，约定被告体育学院（甲方）与第三人（乙方）共同拆除开发改造甲方位于和平区望湖路育光巷7号、9号和和平南大街107-4号三幢住宅楼，并利用原有占地建设八层职工宿舍15,000平方米，建设用地由甲方提供，全部建设资金由乙方承担。旧房的拆除，新建住宅的施工全部由乙方负责……。其中第十条约定，以乙方为主组成联建办公室，负责联建住宅的具体事宜，若出现不同意见时，由双方协商解决。1997年6月6日，沈阳市招标投标管理办公室出具《建筑工程中标通知书》一份，其中载明：中标单位为被告东胜公司、招标单位为被告体育学院、建筑地址为和平区望湖路育光巷7号住宅1#、2#、中标总价为487万元、范围为土建、水暖、电照、开工日期为1997年6月10日、竣工日期为1998年8月30日。庭审中，原告提供《建设工程施工合同》复印件一份，签订日期为1997年6月8日。但该证据中有关“工程量的核实确认”、“竣工结算”等内容无法明确辨别。但对于涉案工程，被告体育学院抗辩已支付被告东胜公司工程款755,700元，但未向法庭提供证据予以证明，原告仅认可其收到被告体育学院支付的工程款733,000元。原告主张涉案工程的竣工日期为1997年10月1日，被告体育学院抗辩涉案工程的竣工日期为1999年底，但双方就此均未向法庭提供证据予以佐证。同时，原告明确涉案工程的全部工程款包括：1、按照建筑面积6,874平方米×清包费115元/平方米，合计790,510元；2、原告在施工过程中额外产生的人工费用为343,690元：具体包括被告体育学院委托办理施工档案技术资料8,300元、用风镐爆破旧楼基础每人每天30元，共计49人，施工14天，合计20,580元、开工前准备工作及临时设施费为108,320元、因被告体育学院开工手续不全，材料供应迟缓等造成的原告停工损失23,950元、因土地争议造成停工损失费53,150元、因占用交通厅土地，单位住户多次扒墙造成的材料损失100,000元、施工期间发生的计时工，按照376天×30元，合计为11,280元、图纸及施工协议计划外项目增加屋面避雷网3,210元、因土地争议延误工期，抹灰未干，墙体反潮长毛，二次抹灰刮大白工料费3,500元、因被告体育学院提供的材质质量问题换坐便器阀门、水表、下水管，木门等造成增加工作量5,400元、收尾工程煤气管道、墙体打眼、井盖及地沟干零活6,000元，合计为1,134,200元；3、被告体育学院承诺按时完工奖励的20,000元人民币，三项共计1,154,200元。
1998年9月2日，被告体育学院与被告东胜公司签订《协议书》一份，其中载明：辽宁省体育运动技术学院（以下称甲方）和沈阳东胜建筑工程公司（以下称乙方）经协商达成如下协议。一、同意自协议签订之日起，终止双方于1997年6月8日签订的《建筑工程施工合同》。二、乙方负责办理“一号楼”竣工档案、办理建筑工程质量合格证和工程决算。三、《建筑工程施工合同》终止后，乙方对其承建的“一号楼”按有关规定仍负维修责任。四、甲方一次性给付乙方违约金，计人民币三万元。五、本协议一式六份，具有同等效力。该协议书尾部除加盖的二被告公章外，“甲方经办人”处有吴惠东、李树昌、张白山的签字。被告体育学院自认，吴惠东为其派驻涉案工程联建办的工作人员。第三人自认李树昌、张白山为其派驻涉案工程联建办的工作人员。
另查明，本案第三人曾就前述《联合建房协议书》向本案被告体育学院提起诉讼，该案经多次审理，本院于2015年6月9日作出[2013]沈和审民初再字第21号民事判决。该判决确认“……1997年6月6日经沈阳市招标管理办公室招标，沈阳市东胜建筑公司中标承建1号回迁楼、2号联建楼住宅。……1号回迁楼竣工后，华福公司（本案第三人）、体育学院（本案被告）及东北大学共同决定更换施工单位，并通过沈阳市招标投标办公室由东北大学建筑安装工程公司承建2号联建楼……”。宣判后，本案被告体育学院提出上诉。沈阳市中级人民法院于2015年11月5日作出[2015]沈中民再终字第00065号民事判决，驳回上诉，维持原判，该判决同时确认“本院对一审法院再审查明的事实予以确认”。
再查明，原告主张其与被告东胜公司系挂靠关系，原就涉案工程约定人工费清包标准为每平方米105元，并就此提供日期为1997年3月1日的《内部承包协议书》及日期为1997年7月23日的《补充条款》的复印件。其中的《内部承包协议书》系被告东胜公司（甲方）与沈阳东胜建筑公司第（空白）工程处（乙方）签订，约定了承包原则：1、甲方为经济实体组织，对外统一经营，乙方独立核算自负盈亏；2、承包前乙方的债权、债务由乙方自行负责，承包期限为：1997年3月1日至1998年3月1日……。该协议书尾部“乙方代表”处签字为原告；其中的《补充条款》系被告东胜公司（甲方）与沈阳东胜建筑公司直属队（乙方）签订，就省体育学院工程作以补充：一、承包面积：本工程1#楼建筑面积为6,750㎡；二、施工范围：土建水、电（由承台梁开始施工）；三、承包工程造价：该工程为承包人工费，每平米壹佰零伍元（105元）含机械设备。该土建部分的木门外加工制作，甲方不扣回人工费，水、电照明均施工至户外进口处……七、付款办法及结算……总体完成不少干总造价的50%，抹灰完不少于90%。竣工验收后十日内结清该工程全部工程款项。但留下的3%作为工程保修费，下一年结算。该补充条款尾部“乙方代表”处有原告签字。被告对该两份证据不予认可，而原告亦未向法庭提供该两份证据对应的原件。
一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，被告东胜公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告、被告体育学院、第三人华福公司提供的证据及陈述对案件事实审查认定。
其一，关于被告体育学院主体问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，原告要求被告体育学院给付涉案工程的工程款，其应对双方具有合同关系承担举证证明责任。庭审中，原告主张其挂靠被告东胜公司与被告体育学院签订了施工合同，而对于建筑业而言，挂靠通常是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人为挂靠人，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，挂靠的本质应属于挂靠人借用有资质的施工企业与他人签订施工合同，其主体应具有相对独立性，并实际履行了该合同约定的全部义务，而本案中，在原告提供的被告体育学院与被告东胜公司签订的《建设工程施工合同》中，约定的承包范围系“包工包料”，再佐于原告提供的被告体育学院与被告东胜公司签订的两份《建筑安装工程（空白）算书》分析，涉案工程总价值为4,176,746.3元（一般建筑3,313,811.3元+采暖、给排水、电气共计862,935元），而原告在本案中主张的工程款仅为人工费，与其与被告东胜公司签订的《内部承包协议书》及补充条款约定的施工范围相一致，并非被告体育学院与被告东胜公司签订的施工合同中约定的全部工程范围，结合上述证据分析，对于原告主张其挂靠被告东胜公司与被告体育学院签订施工合同的主张，事实依据不足，故根据合同相对性原则，其要求被告体育学院给付涉案工程的工程款，因法律依据不足，本院不予支持。
其二，关涉案工程是否结算的问题。庭审中，原告主张其与被告体育学院针对涉案工程已完成结算，并提供两份《联建工程结算明细》予以佐证，其上有被告体育学院的工作人员“孙成林”签字，故对于该证据能否成认定事实依据，重点应考量“孙成林”的签字是否构成职务行为。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，构成职务行为的前提应系在经营活动中，而本案中，“孙成林”签字标注的时间为2008年5月6日，根据当事人庭审所述，虽原告与被告体育学院主张的涉案工程竣工时间节点有异，但对于1999年底前已竣工的事实无异议，故“孙成林”在涉案工程竣工后近10年的签字行为，不能视为其在经营活动中的行为，且根据“孙成林”签字标注的内容显示，即“华福房屋开发公司欠工程款人工费”，也不足以认定被告体育学院对欠付工程款事实的认可，而对于该证据上“赵洪恩”的签字，因被告体育学院对其身份提出异议，原告对此亦未提供相关证据予以佐证，故对于原告提出其与被告体育学院针对涉案工程已完成结算的主张，因证据不足，本院不予采信。
其三，关于原告主张的工程款问题。庭审中，原告明确涉案工程的全部工程款包括三部分：其一，按照建筑面积6,874平方米×清包费115元/平方米，合计790,510元；其二，施工过程中额外产生的人工费用343,690元；其三，被告体育学院承诺按时完工奖励的20,000元，三项共计1,154,200元。首先，关于第一项工程款。原告主张清包费按每平方米115元计算，根据《内部承包协议书》、《补充条款》的约定内容，人工费清包标准为每平方米105元，根据原告提供的《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》（复印件）的约定内容，人工费清包标准为在原有基础上每平方米增加10元，但证据尾部加盖的公章无法辨认，且被告体育学院对该证据不予认可，原告亦无法提供证据原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物”的规定，本院对《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》证据的效力不予确认。此外，即便该协议书内容真实，其中约定的“①乙方在甲方规定的期限内（97年12月10日）将工程施工完成后，甲方按原有承包造价（105元/㎡）的基础上，每㎡增加人工费10元，（6,750㎡×10元），另外将给乙方承包者人民币贰万元”内容，也是附条件履行，即只有原告于1997年12月10日前完成工程施工，被告才履行约定的给付内容。庭审中，被告体育学院抗辩涉案工程的竣工日期为1999年底，结合原告提供的《建筑安装工程（空白）算书》落款日期均为1998年12月8日，虽原告主张竣工日期为1997年10月1日，但其未向法庭提供有效证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告应承担举证不能的不利后果，因此，原告主张被告给付增加人工费没有依据，故对原告该部分主张，本院不予支持；其次，关于第二项工程款。原告根据《学院回迁楼工程人工费结算情况》、《联建工程结算明细》的内容，主张额外的人工费，但被告体育学院对《学院回迁楼工程人工费结算情况》、《联建工程结算明细》均不予认可，庭审中，原告对其主张的额外工程量亦未提供相关证据予以佐证，故对原告该部分主张，本院不予支持；最后，关于第三项工程款。因前文已经论述，故对原告根据《关于省体院新建住宅九七年年底交工协议书》主张的奖励2万元，本院不予支持。结合前述，因原告提供的现有证据不足以证明其主张的人工费清包标准为在原有标准的基础上每平方米增加10元、额外的人工费用及奖励2万元，故本院均不予支持。另，如按原告与被告东胜公司签订的《内部承包协议书》约定的人工费清包标准即每平方米105元、按原告主张的涉案工程的建筑面积为6,874平方米计算，涉案工程的工程款数额应为721,700元（105元/平方米×6,874平方米）。而原告自认被告体育学院已支付工程款733,000元，已超过前述工程款数额，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘柏林的诉讼请求。案件受理费7,318元（原告刘柏林已预交）、公告费800元（被告辽宁体育运动职业技术学院已预交），均有由原告刘柏林负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。
本院认为，根据被上诉人体育学院与原审第三人华福公司的联建协议，建设资金由乙方华福公司承担，成立联建办公室负责具体联建事宜，后双方应联建关系产生纠纷。上诉人在被上诉人体育学院1号楼住宅工程中实际施工的为包清工劳务，根据上诉人提供的与东胜公司的内部协议表明计价方式为施工面积乘以单价，因协议对面积及单价有约定，故应该按约定计算劳务费，根据上诉人主张的建筑面积6874元乘以每平方米105元得出的人工费为721700元。因上诉人自认收款733000元，故按合同约定上诉人的人工费已经支付完毕。基于此，本案结案案由应为劳务合同纠纷。
关于上诉人要求体育学院支付施工中额外产生的人工费343690元问题。本院认为上诉人依据的《联建工程结算明细》上载明的施工结算日期为1997年至1998年，并载明了批准人，但落款处的结算意见及审批人签字时间为2000年及2008年，且最后的审批日期中2008年签字的为孙成林，写明为华福公司欠款，上诉人主张该人为被上诉人单位工作人员，本院无法认定十年后补签的行为视为履行职务的行为，协议上另一审批人李树昌签字，但李树昌代表华福公司，并且也写明为华福公司欠款，且结算协议无被上诉人单位盖章，上诉人又未能提供结算明细上具体的审批单子予以佐证，故对真实性本院无法认定。此外即便《联建工程结算明细》真实，但因结算明细上均写明华福公司欠款，而上诉人明确只向辽宁体育运动职业技术学院主张权利，故本院对上诉人的诉讼请求无法支持。
关于上诉人提出的要求体育学院支付人工费每平方米增加10元及给付奖励问题。因上诉人提供的协议书为复印件，并且即便该协议真实，协议对给付条件的约定是“在1997年12月10日前将工程完工”，因双方对竣工日期有争议，而上诉人提出的竣工日期为1997年10月1日，但未提供有效证据证明，上诉人提出的第三人证明工程竣工时间为1997年10月1日，但因第三人辽宁华福房地产开发有限公司与被上诉人之间就联建协议存在纠纷，且第三人亦未提供其他证据佐证工程竣工时间为1997年10月1日，而上诉人自己提供的《建筑安装工程（空白）算书》及证明工程在1998年12月10日前施工完毕，并且被上诉人抗辩工程在1999年底完工，由此，一审法院依据民事诉讼证据若干规定，分配举证责任，认定上诉人应承担举证不能的不利后果并无不当，本院对上诉人的主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14636元，由上诉人刘柏林负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 陈 铮
审判员 孙菁蔓
二〇一八年三月七日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；