广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2622号
上诉人（原审原告）：博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会，住所地：广东省惠州市博罗县园洲镇刘屋村。
负责人：刘泽标，主任。
委托代理人：郭怡然，广东圣方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海双鸿拆除工程有限公司，住所地：珠海市金湾西湖城区开发区山湖海路8号14栋2单元602房。统一社会信用码：914404000826490995。
法定代表人：李兆双，总经理。
委托代理人：黄琨展，广东嘉骏律师事务所律师。
上诉人博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会因与被上诉人珠海双鸿拆除工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人代理人郭怡然、被上诉人代理人黄琨展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人一审诉辩意见
一审原告博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会诉称：被告于2015年12月23日通过招投标取得原告村之旧厂房拆除工程，并于2015年12月24日与原告签订《建筑物拆除工程合同书》。双方于合同中约定：1．被告为原告彻底拆除位于园洲镇秀丽路占地约为16677平方米（建筑面积约为20000平方米）的旧厂房，同时需挖走混泥土地基，完成渣土清运及土地平整工作；2．约定工期为31天，自2015年12月25日起至2016年1月25日完工；3．若被告未在约定的期间完成上述工程施工的，被告应按5000元每日向原告支付违约金。然被告在履行合同过裎中，并未按上述合同约定履行其义务，现场混泥土地基未挖走及部分墙体未拆除、一栋房屋未拆除、渣土亦未清运，并在未与原告作任何沟通、通知的情况之下，单方停止拆除工作并撤走了全部人员及机器设备。原告于2016年1月28日委托律师向被告发函，要求被告继续履行合同完成上述清拆工作。被告复函称因变压器线路问题导致暂停施工。原告将变压器及线路搬迁后于2016年2月22日再次向被告发函，要求其于2016年2月27日继续履行合同，然被告拒绝履行。原告于2016年3月底将后续厂房清拆及渣土清运工程委托第三方何荣忠完成，并支出费用计35000元。为维护原告合法权益，依据有关法律规定，特向法院起诉，请求：1．判决确认解除原、被告于2015年12月24日签订的《建筑物拆除工程合同》；2．判令被告向原告支付逾期完工产生的违约金150000元（5000元／日＊30日）；3．判令被告赔偿原告将剩余工程委托第三方拆除所支出的费用计35000元；4．判令由被告承担本案诉讼费用。
原告为其诉请在举证期限内提供的证据有：
1、建筑物拆除工程合同，证明原、被告双方之间的工程施工合同关系以及原告委托被告清拆秀丽路一带旧厂房，施工期限为30天，应至2016年1月25日完工。
2、律师函，证明原告于2016年1月28日向被告发函要求被告继续履行上述合同。
3、被告复函，证明被告收到原告上述律师函，被告在2016年1月25日撤场，在撤场的时候仍有一栋房屋未拆除。
4、律师函及送达证明，证明原告于2016年2月22日发函督促被告于2016年2月27日继续履行上述合同，否则要求被告按双方合同约定以5000元每日承担违约责任。
5、拆除费用收据，证明原告于2016年3月底将被告未完成工程发包给第三人施工支出费用35000元。
一审被告珠海双鸿拆除工程有限公司辩称：一、被答辩人诉求答辩人支付逾期完工产生的违约金没有事实和法律依据，事实上是被答辩人违约在先，导致工程无法按期完成，导致答辩人承受极大经济损失。答辩人与被答辩人于2015年12月24日签订《建筑物拆除工程合同书》，约定：1.答辩人的施工内容是建筑物拆除，渣土清运，同时约定答辩人不能运走拆除以后的混凝土基础、砂土；2.被答辩人负责协调切断通往被拆除区域内的水源、电源、通信等线路。答辩人按约定按时进场施工并完成工程进度，在完成绝大部分工程以后，因所剩一栋房屋外墙附带高压电缆变压器未搬迁，存在极大的安全隐患导致答辩人无法继续施工。答辩人多次与被答辩人协商处理，被答辩人却无故推托，推卸责任，导致答辩人无法按时完成工程。答辩人在协商无果的情况下如果继续停工，将增加人员工资支出和工程设备费用，为了减少损失，答辩人只能撤走人员与设备，等待被答辩人协商处理以继续完成工程。因此，答辩人认为是被答辩人违约在先，现又违背诚信要求答辩人支付超出全部工程款的违约金，依法依理都不应该被支持。二、被答辩人诉求答辩人赔偿将剩余工程委托第三方所支出的费用，根据合同和法律都不应被支持。根据《建筑物拆除工程合同书》第五条第1项约定，违反本合同规定，甲、乙双方各自承担其责任。造成的损失由责任方全部承担（含经济损失）。因此，答辩人认为造成工程无法正常完工的责任在被答辩人，是被答辩人违约在先，被答辩人应该在产生违约事项以后积极和答辩人协商，补偿答辩人的经济损失后配合答辩人完成工程，而不应该在不补偿答辩人的损失的情况下，单方面另请第三方完成施工，之后，又要求答辩人来为被答辩人的不负责任承担责任。被答辩人的行为确实有违诚信。综上所述，答辩人请求法院依法驳回被答辩人的全部诉求，维护答辩人的合法权益。
被告为期答辩向本院提供的证据有：
1、收款收据。证明被告为了完成原告的工程需要从珠海调配工程车，要产生一定的拖车费用，同时也证明了原告不能按约定协助被告完成工程，被告将三台工程拖回珠海，往返的费用是36000元。
庭审中，原、被告对双方提供的证据进行了质证。被告对原告提供的证据1的三性均予认可；对证据2的真实性、合法性认可，关联性不予认可，认为该律师函发出的时间是在被告多次与原告协商无果的情况下原告委托律师寄给被告的律师函，因为整个工程所剩的最后一栋房屋的高电压并未拆除，所以被告也无法继续施工；对证据3予与认可，认为该证据证明被告多次反映高电压的问题给原告，原告并未积极处理；对证据4的三性不予认可，认为该份证据里面所述高电压设备已经拆除，但根据被告现场考察以后高电压设备并没有拆除，被告无法根据要求继续施工；对证据5的三性不予认可，认为签订合同是第三方以个人名义签订的，而收据却是以原告自己盖章确认，从而存在矛盾，该组证据被告并没有参与也无法核实其真伪。原告对被告提供的证据的三性不予认可，认为该证据无法显示该费用与本案存在关联性，不予证明该费用是完成本案的拆迁费用。
一审查明的案件事实
一审审理查明，被告是于2013年11月14日在珠海市工商行政管理局登记成立的有限责任公司。
2015年12月24日，原告与被告签订《建筑物拆除工程合同书》，约定甲方（原告）将秀丽路一带旧厂房拆除项目委托乙方（被告）进行拆除施工和渣土清运。合同约定：一、施工内容及工程量：1、施工内容：建筑物拆除，渣土清运。2、拆除标准：按甲方招标要求拆除范围内的房屋以及渣土清运。（包括混凝土基础、砂土不能运走）3、施工中拆下的各类废旧材料归乙方所有，均由乙方自行处理。二、工程价款及结算方式：1、工程价款：经公开招标，拆除项目总金额为：101000元（拾万零一仟元）2、结算方式：（1）合同签订时，乙方一次性付清工程款。（2）乙方报名时需交3万元押金，乙方必须三天内进场，否则当违约没收全部押金。三、施工日期：1、本合同工程定于2015年12月25日开工，于2016年1月25日竣工。施工期为三十天，每逾期一天，罚款五千元。五、违约责任：1、违反本合同规定，甲、乙双方各自承担其责任。造成的损失由责任方全部承担（含经济损失）。2、合同执行中发生纠纷，双方应做好协商解决，协商解决不成的可向当地人民法院起诉。合同签订后，被告按约进场施工。2016年1月25日，被告以场地所剩一幢房屋外墙附带高压电缆变压器未搬迁为由将人员全部撤走。2016年1月28日，原告委派律师发函被告，函告被告于2016年1月31日前继续履行合同、进场施工，继续拆除未完成工程。被告于2016年1月30日复函因所剩一栋房屋外墙附带高压电缆变压器未搬迁导致无法施工，希望原告与相关部门协调好变压器搬迁工作后与原告达成一致意见后正常施工。2016年2月22日，原告委派律师再次发函被告，函告被告于2016年2月27日前继续履行合同、拆除未完成工程。逾期后，被告未前来拆除未完成工程。原告无奈，遂向本院起诉。
一审判决理由和结果
一审认为：原告与被告签订的《建筑物拆除工程合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，对双方均有约束力。原告诉请解除原、被告双方签订的《建筑物拆除工程合同》，由于被告在庭审中亦同意解除合同，因此双方签订的《建筑物拆除工程合同书》应予解除。
被告辩称因所剩一栋房屋外墙附带高压电缆变压器未搬迁，存在极大的安全隐患导致答辩人无法继续施工，本院根据双方签订的合同第四项的约定，该高压电缆变压器的搬迁并不在合同约定的原告责任范围内，且该高压电缆变压器的产权并不是原告；另外，在庭审完毕后，本院组织原告、被告双方代理人到现场察看，案涉高压电缆变压器未拆除，但被告未完成的一栋房屋已拆除。本案被告在原告两次发函要求被告继续履行合同的情况下，均未履行合同，已构成违约，应当承担违约责任。庭审中本院就违约金是否过高向被告释明后，被告未提出调整的要求；原告亦未提供证据证明其实际损失；本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定违约金以工程款101000元为本金按照月利率2%从逾期之日即2016年1月26日起计算至起诉之日即2016年4月26日止，为6060元。
对原告请求被告赔偿原告将剩余工程委托第三方拆除所支出的费用计35000元，由于原告未提供充分证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未能举证证明，应承担不利的法律后果。因此，对原告的该诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会与被告珠海双鸿拆除工程有限公司于2015年12月24日签订的《建筑物拆除工程合同书》。
二、被告珠海双鸿拆除工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起七日内，支付违约金6060元给原告博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会。
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限内履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给。
本案受理费4000元，由原告承担3800元，由被告承担200元。
二审诉辩主张
宣判后，上诉人博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会不服向本院提出上诉称：l、请求二审法院依法撤销博罗县人民法院作出的（2016）粤1322民初1652号民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付逾期完工产生的违约金150，000元（5000元／＊30日）；2、请求判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人认为其与被上诉人之间签订的《建筑物拆除工程合同》合法有效，被上诉人未在合同约定的期间内完成其合同约定义务已经构成违约，从而导致上诉人无法按期向第三方交付上述建筑物拆除后的场地，致使上诉人遭受损失。双方在原合同即《建筑物拆除工程合同》约定5000元每日的违约金，实为约束被上诉人按期履行其拆除义务，该违约金约定合理合法。其次，在本案一审过程中，原审法院就违约金是否过高已向被上诉人释明，而被上诉人亦未提出调整的要求。最终原审法院在判决中认定被上诉人构成违约，据此原审法院应当判决被上诉人依上述合同约定承担违约责任。另外，被上诉人确未完成以上合同约定的建筑物拆除工程（原审法院已至现场查明相关事实）。后因被上诉人拒绝履行拆除义务，上诉人在万般无奈的情形下将被上诉人未完成的剩余工程委托第三方拆除并实际支出费用计35000元。并已提供了相关证据证明，上诉人依法已完成了举证责任。而原审法院却罔顾该事实的存在，再次认定上诉人未提供证据证明上诉人的实际损失。上诉人认为原审法院认定事实不清，其判决违背了我国《合同法》的基本原则。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误并恣意裁判。为此，上诉人根据我国《合同法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以及《民事诉讼法》第一百六十四条向惠州市中级人民法院提起上诉，请人民法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人口头答辩称：原审法院判决合法合理，事实认定清楚，被上诉人坚持认为整个工程未按约定完工的责任在上诉人，是上诉人违约在先，即使是被上诉人违约，上诉人的违约金诉求明显高于法律规定的范围，明显高于未完成工程的工程量的造价，被上诉人请求维持原判，驳回上诉人的诉求。
上诉人二审庭审时提交了三份证据，分别为：证据一、拆除工程合同书，以证明上诉人因被上诉人未按约定完成工程奖剩余的工程委托第三方进行拆除；证据二、大额支票存根备案表，以证明上诉人委托第三方完成剩余工程已支付35000元，取得了村集体的同意；证据三、会议纪要。以证明上诉人就剩余工程委托第三方经过村集体的同意。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对证据一不予认可，认为此份合同书就算真实存在也是由没有资质的个人拆的。对证据二、三的真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为不是被上诉人参与的行为。
二审查明的事实
二审查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。根据上诉人二审提交的证据，2016年3月4日，上诉人召开两委干部和村务监督委员会会议，讨论秀丽路带旧厂房拆除问题，会议决议同意另外聘请公司进行拆除。2016年3月7日上诉人与案外人何荣忠签订的《建筑物拆除工程合同书》，合同约定上诉人将秀丽路一带旧厂房拆除项目所拆剩的部分委托何荣忠进行拆除施工和渣土清运，工程价款35000元，工期为2016年3月8日到2016年3月18日。2016年3月31日，上诉人开出35000元的现金支票，该支票的支出制作了大额资金备案表，并经上诉人村村务监督委员会表决和盖章确认。该表下注明：凡每单支出10000元及以上的，都要填写此表，入账时作附件。一审时，上诉人提供了何荣忠签字、时间为2016年3月31日的收据，确认收到35000元。
裁判理由及结果
本院认为：上诉人与被上诉人签订《建筑物拆除工程合同书》，约定由被上诉人为上诉人拆除位于秀丽路的旧厂房及渣土清运，所拆除的各类废旧材料归被上诉人所有，被上诉人支付给上诉人101000元。被上诉人在还有部分建筑物未拆除的情况下即自行撤场，在上诉人通知其继续履行合同的情况下亦拒绝履行，一审判决被上诉人已构成违约，应承担违约责任，被上诉人未提出上诉，故本院对此予以维持。本案二审的争议焦点是被上诉人应如何承担违约责任。上诉人一、二审提出的请求是要求按每日5000元计付一个月的违约金，但双方合同第三条施工日期部分的约定是“施工期为三十天，每逾期一天，罚款5000元。”，该约定仅是对施工逾期的约定，而非对拒绝履行合同的违约约定，故上诉人以该条款要求被上诉人按每日5000元支付一个月的违约金没有合同依据，本院不予支持。双方合同第五条违约责任约定：违反本合同规定，甲乙双方各自承担其责任，造成的损失由责任方全部承担。故被上诉人应承担的违约责任应以上诉人遭受的实际损失为限。一审时上诉人提出其已另请他人拆除剩余建筑物，并提供了一份收款收据，二审时上诉人又提供了村委会讨论的会议决议、付款的原始支票及大额资金备案表及与案外人签订的拆除合同，结合被上诉人确实留下部分建筑、在一审时现场显示所有场地均已拆除清理完毕的事实，本院对上诉人提出的另以35000元聘请他人拆除的事实予以确认，故应认定上诉人因被上诉人的违约行为导致多支出了35000元拆除费。该费用应为上诉人因被上诉人违约行为造成的损失，应由被上诉人赔偿给上诉人。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因上诉人未依法及时提供证据，导致未能对上诉人的损失作出认定，上诉人应对此承担责任，故本案上诉费仍应由上诉人负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持博罗县人民法院（2016）粤1322民初1652号民事判决第一、三项；
二、变更博罗县人民法院（2016）粤1322民初1652号民事判决第二项为：被上诉人珠海双鸿拆除工程有限公司在本判决生效之日起7日内支付给上诉人博罗县园洲镇下南刘屋村民委员会35000元。
如果未按本判决书指定的期限内履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4000元由被上诉人负担。二审受理费4000元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 志 文
审 判 员 蓝 惠 兰
代理审判员 胡 江
二〇一六年十一月十五日
法官 助理 兼书记员唐栩权
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。