江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民终470号
上诉人（原审原告）：汪鹏。
委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城镇阳羡东路87号。
法定代表人：林宏都。
被上诉人（原审被告）：徐州市泉山区园林旅游局，住所地江苏省徐州市解放南路泉山区人民政府办公大楼二楼。
法定代表人：于道平，该局局长。
委托诉讼代理人：况世道，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人汪鹏因与被上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称宜兴陶都公司）、被上诉人徐州市泉山区园林旅游局（以下简称泉山区旅游局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人汪鹏的委托诉讼代理人吕守权，被上诉人泉山区旅游局的委托诉讼代理人况世道到庭参加诉讼，被上诉人宜兴陶都公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、汪鹏是本案的实际施工人，诉讼主体适格，即便汪鹏的合伙人林勇未到庭参加诉讼，不影响汪鹏的诉讼主体资格及主张工程款的权利。二、该工程已竣工三年，宜兴陶都公司怠于向建设方递交工程造价结算资料，恶意拖延支付工程款。本案完全可以启动司法鉴定。三、即使一审法院认定汪鹏与宜兴陶都公司之间分包造价需要通过行政审计确认，本案也应该中止审理。四、即使认为上诉人的诉请因行政审计未作出，数额暂不具备确定性，也应当裁定驳回起诉，全额退回诉讼费，而不应判决驳回诉讼请求，判决上诉人全额承担诉讼费用。一审判决由汪鹏承担诉讼费不公平。
被上诉人宜兴陶都公司未提交答辩意见。
被上诉人泉山区旅游局答辩称：1、林勇没有参加诉讼，上诉人存在恶意。2、涉案工程款数额，以及泉山区旅游局与宜兴陶都公司之间的结算不能确定，泉山区旅游局无法直接向汪鹏承担民事责任。宜兴陶都公司一直没有将相关材料上报泉山区旅游局进行决算审计，因此泉山区旅游局对宜兴陶都公司欠付的工程款不确定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
汪鹏向一审法院起诉请求：暂请判令宜兴陶都公司支付汪鹏工程款450万元，对其余工程款及工程款利息保留诉权，请求判令泉山区旅游局在欠付工程款范围内承担责任。
一审法院认定事实：2011年4月13日，泉山区旅游局与宜兴陶都公司签订建设工程施工合同一份，约定泉山区旅游局将实施科技广场景观绿化建设发包给宜兴陶都公司施工，范围包括垃圾、土方、绿地地形、绿化栽植、硬质景观及亮化、排水、灌溉、城市家具、雕塑等配套工程和服务休闲设施。硬质景观及亮化等配套工程保修期一年半，养护管理一年半，绿化苗木养护保修期（苗木成活率90%以上）一年半。合同价款为6500万元。合同约定价款最终结算价以审计为准并根据决算审计价中标下浮比例的方式确定。并约定工程竣工验收合格后3个月内支付合同价款的15%；一年半养护期满并办理移交手续后1个月内支付合同价款的35%；移交后一年内按照决算审定价支付完余款。承包人须于养护期满办理移交手续后1个月内上报工程决算审计。其中约定审计以徐州市审计部门审定的工程决算价为准。
后双方签订了《科技广场景观工程补充协议》，约定由于提高绿化档次、增加柏油路铺设、解放路人行道铺设等项目，需增加投资额。经市财政评审，工程造价提高，合同价款变更为11500万元，工程款支付按变更后合同价为基数支付，工程造价最终以市有关部门审计为准。
2012年3月29日，宜兴陶都公司的法定代表人林宏都出具了借据一份，内容为因科技广场施工借上海道深市政园林景观工程有限公司30万元，借款时间2012年3月29日，还款时间为2012年4月29日。汪鹏主张该借据中的30万元为涉案工程的保证金。
汪鹏与宜兴陶都公司法定代表人林宏都的2015年2月23日短信往来显示，林宏都委托杨慕代表其及宜兴陶都公司办理泉山区科技广场工程还款付款手续。
同日，杨慕与汪鹏签订《还款付款协议》，内容为：宜兴陶都公司于2012年3月向汪鹏借款30万元，并将总承包的徐州市泉山区科技广亮化工程、地面石材铺装、城市家具等部分分包给汪鹏，现工程已全部竣工。经协商，2015年2月23日宜兴陶都公司通过江苏银行转帐支付汪鹏50万元，30万元作为归还汪鹏借款（本息结清），20万元作为支付部分工程分包工程款。宜兴陶都公司委托杨慕作为授权代表，代办办理还款付款手续，并领取寄存在汪鹏的宝马车一辆。该协议没有加盖宜兴陶都公司的公章，仅有杨慕的签字捺印。一审法院诉讼期间，宜兴陶都公司对该份协议不认可，抗辩当时林宏都开车参加林勇儿子的婚礼，车辆被汪鹏扣掉，扣车是因为借钱30万元。因为临近春节，林宏都感觉回家没有面子，才委托杨慕协调拿回宝马车。
宜兴陶都公司主张涉案工程的实际施工人是案外人林勇，汪鹏则主张其与林勇就涉案工程系合伙关系。一审法院讯问汪鹏，如何与宜兴陶都公司协商其施工工程造价，汪鹏答复工程造价根据宜兴陶都公司和泉山区旅游局的审计结果，由宜兴陶都公司提取一定的管理费。
一审法院归纳本案争议焦点为：1、汪鹏主张涉案工程款主体是否适格；2、如果汪鹏主体适格，其施工范围及工程款应当如何确定；3、宜兴陶都公司的已付款数额如何确定；4、泉山区旅游局应当如何承担责任。
一审认为，首先，关于汪鹏主体的资格问题。关于涉案工程施工人的身份问题，宜兴陶都公司抗辩涉案工程实际施工人系案外人林勇，汪鹏则主张其与林勇之间就涉案工程系合伙关系。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，汪鹏应当首先对其系工程实际施工人的身份举证证明，其次才能谈得上如何确定涉案工程价款的问题。对此，汪鹏提供的与宜兴陶都公司法定代表人的短信记录、与杨慕签订的《还款付款协议》、杨慕办理还款付款协议的手续以及与施工相关签证材料，能够证明汪鹏系涉案工程的实际施工人身份。但根据汪鹏的自认看，案外人林勇与其之间就涉案工程系合伙关系，说明林勇也应当对涉案工程款享有权利，林勇属于必要共同诉讼当事人，应当追加其作为共同原告，而不应当由汪鹏以自己一人名义主张全部工程款。一审法院要求汪鹏提供林勇的相关身份信息，以便通知林勇参加诉讼。但汪鹏未能提供林勇的身份信息资料及住所地情况导致一审法院无法通知林勇参加诉讼，也无法明确林勇就涉案工程，特别是涉案工程造价的审计方法是何种意见。因此汪鹏以个人名义来主张其与林勇合伙施工的涉案工程款不适当。
其次，汪鹏主张450万元工程款能够在本案予以支持的问题。根据最高人民最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。本案矿大科技广场工程系泉山区旅游局发包给宜兴陶都公司的项目，根据泉山区旅游局和宜兴陶都公司的合同约定，工程造价需要进行政府相关部门的行政审计。而根据汪鹏的陈述，其与宜兴陶都公司约定双方的结算是以宜兴陶都公司与泉山区旅游局之间的行政审计结论作为依据和基础。矿大科技广场工程属于需要经过行政审计的政府投资项目，其中包含的涉案工程造价的行政审计结论目前尚未作出。说明汪鹏陈述的工程价款以行政审计结论为依据，其数额暂不具备确定性。故汪鹏现诉讼至一审法院，申请对政府投资的工程造价进行司法鉴定，不应予以准许。一审法院也无法确定其先行主张的450万元工程款是否低于宜兴陶都公司欠付的工程款数额。因此对汪鹏的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：驳回汪鹏的诉讼请求。一审案件受理费42800元，财产保全费5000元，由汪鹏负担。
各方当事人对一审法院查明的案件事实未提出异议，本院依法予以确认。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：1、汪鹏主张涉案工程款主体是否适格。2、一审判决驳回汪鹏的诉讼请求是否恰当。
关于第一个焦点，本院认为，汪鹏提供的证据不足以证明其为涉案工程的实际施工人，其主张本案工程款主体不适格。对实际施工人的认定主要考察以下几个方面：一是审查是否存在实际施工行为。二是审查是否参与合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的，可以认定为实际施工人。本案中，汪鹏与宜兴陶都公司之间没有书面的分包合同，宜兴陶都公司亦否认将工程分包给汪鹏，宜兴陶都公司认可将工程分包给林勇。汪鹏没有证据证明其与宜兴陶都公司之间关于工程款数额、支付条件、管理费比例等的约定情况。汪鹏提供的相关单据上，同时有林勇的签字，购买的也大多为办公和生活用品，没有提供证据证明其实际支付了人工工资、材料款等，无法认定其实际从事了施工行为。汪鹏主张其与林勇系合伙关系，宜兴陶都公司对此不予认可，林勇亦未出庭作证，汪鹏也没有提供证明合伙的相关证据，故对该主张不予支持。汪鹏一审时提供了其与宜兴陶都公司法定代表人林宏都的短信记录、与杨慕签订的《还款付款协议》、杨慕办理还款付款协议的手续，证明宜兴陶都公司将工程分包给汪鹏施工，本院认为，《还款付款协议》是在汪鹏扣押林宏都宝马车的情况下出具，其中涉及的30万元为借款，与工程款没有关系。从林宏都的短信看，仅为授权杨慕代表其本人及公司办理泉山区科技广场工程还款付款及拿回宝马车手续，并未确认将工程分包给汪鹏的事实，宜兴陶都公司对杨慕所作的还款协议的表述不认可，汪鹏仅以此证明其与宜兴陶都公司之间存在分包关系，证据尚不充分。综上，从现有证据看，汪鹏尚无法证明其为本案实际施工人，其主张涉案工程款主体不适格。
关于第二个争议焦点，本院认为，由于汪鹏没有证据证明其为实际施工人，故其向宜兴陶都公司和泉山区旅游局主张工程款，应当裁定驳回其起诉。并且，本案泉山区旅游局和宜兴陶都公司在合同中约定最终建设工程费用的确认以徐州市审计部门审定的工程决算价为准并按中标下浮比例下浮，而本案工程尚未行政审计完毕，即使认定汪鹏为实际施工人，其主张工程款的条件尚不具备，亦应驳回其起诉。
综上，原审法院适用法律错误，二审予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第97号民事判决；
二、驳回汪鹏的起诉。
一审案件受理费42800元，由一审法院退还给汪鹏，财产保全费5000元，由汪鹏负担；上诉人汪鹏预交的二审案件受理费42800元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘军锋
代理审判员 周 艳
代理审判员 周杨明
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 周亚冠