鄂尔多斯市东胜区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0602刑初740号
公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民检察院。
被告人李宝田，男，汉族，1975年2月8日出生于陕西省武功县，大学文化，无业，户籍所在地及家庭住址陕西省咸阳市武功县。因犯诈骗罪于2016年5月24日被陕西省咸阳市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，于同年11月27日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月27日被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，2017年1月4日被执行逮捕。现羁押于东胜区看守所。
辩护人王军科、成浩浩，陕西睿群律师事务所律师。
东胜区人民检察院以东检一诉刑诉﹝2017﹞641号起诉书指控被告人李宝田犯合同诈骗罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭审理了本案，东胜区人民检察院检察员陈思思、代理检察员赵小慧出庭支持公诉，被告人李宝田及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东胜区人民检察院指控：
1.2011年10月30日，被告人李宝田在未取得任何工程的情况下，以阿科普国际工程有限责任公司华北工程局的名义在鄂尔多斯市东胜大酒店与被害人柴某签订了一份关于发包东胜区万利镇露天煤矿覆盖层剥离工程叁亿立方米工程的内部工程劳务协议，骗取柴某工程保证金100万元。
2.2012年6月8日，被告人李宝田在未取得任何工程的情况下，以阿科普国际工程有限责任公司华北工程局的名义在鄂尔多斯市东胜区金汇大厦17楼租赁的办公室内与被害人陈某签订了一份关于发包一亿土方量的土石方、煤矿土方剥离、煤矿挖运工程的内部承建责任书，骗取陈某工程保证金20万元。
2016年11月27日，被告人李宝田在陕西省咸阳市马兰监狱门口被民警抓获归案。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解以及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人李宝田以非法占有为目的，采取虚构煤矿土石方剥离工程的手段与他人签订工程承包合同，骗取工程保证金，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人李宝田对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议,具体如下：1.其在被陕西省武功县看守所羁押期间即交代了其收取保证金的事实，后在释放当日被公安民警带走，应当属于自首；2.收取柴某的工程保证金,属于民事行为，另柴某违约在先，收取陈某的保证金系履行工作职责的行为，总之不构成合同诈骗；3.上述保证金都用于公司的支出，并非其个人行为。
被告人的辩护人提出如下辩护意见:1.公诉机关指控被告人犯罪的证据不足；2.被告人李宝田没有非法占有的目的，同时没有虚构事实的故意，其行为不构成犯罪；3.柴某不是本案的受害人；4.本案应变更罪名为职务侵占罪。
经审理查明：
1.2011年10月30日，被告人李宝田在未取得任何工程的情况下，以阿科普国际工程有限责任公司（以下简称阿科普公司）华北工程局的名义在鄂尔多斯市东胜区东胜大酒店与被害人柴某签订了一份关于发包东胜区万利镇露天煤矿覆盖层剥离工程叁亿立方米工程的内部工程劳务协议，随后于同年11月8日、11月14日通过其尾号7110的农业银行卡收取柴某工程保证金合计100万元，并将上述资金随即转入李某1、史海军、李师通、文某、乔某、赵某、赵万军、李新建、杨西胜等人账户内，用于支付其个人欠款和支出，经柴某多次索要被告人李宝田未能归还，且无工程予以承包。
2.2012年6月8日，被告人李宝田在未取得任何工程的情况下，继续以阿科普公司华北工程局的名义在鄂尔多斯市东胜区金辉大厦17楼租赁的办公室内与被害人陈某签订了一份关于发包一亿土方量的土石方、煤矿土方剥离、煤矿挖运工程的内部承建责任书，于同日通过其尾号1497的建设银行卡收取陈某工程保证金20万元，同年7月将上述资金中的14万元转入其本人建设银行的其他账户，后经陈某索要不能归还且无工程予以承包。
2016年11月27日，被告人李宝田在陕西省马兰监狱释放当日被公安民警带走。
另查明，被告人李宝田因犯诈骗罪于2016年5月24日被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，同年11月27日刑满释放。
认定上述事实的证据有:
1.被害人陈某的报案材料、陈述及事情经过说明。证明被害人陈某于2012年6月8日和被告人李宝田签订了一份关于承包土石方剥离工程的《内部工程承建责任书》，并于当天向李宝田尾号为1497的建行卡内转入了20万元工程保证金，交纳保证金后陈某去过煤矿但未见到煤矿的工作人员，后工程一直未开工，遂要求退还无果，于2013年1月18日到公安机关报案。
2.被害人柴某的报案材料、陈述及授权委托书、企业信用信息公示报告。证明被害人柴某经榆林平安园林绿化工程有限公司授权同意与被告人李宝田于2011年10月30日签订了三亿方工程量的土石方剥离工程合同并向李宝田交纳了100万元的保证金，之后工程一直未能开工，李宝田也未向柴某退还保证金且失去联系，于2013年12月13日到公安机关报案。
3.调取证据通知书、调取证据清单、土石方工程订金收据、身份证复印件、内部工程承建责任书。证明被害人陈某于2012年6月8日向李宝田交纳了20万元的土石方工程订金并签订了一亿立方米工程量的土石方剥离工程合同。
4.接受证据材料清单、承诺书、收条、身份证复印件、农业银行银行卡取款业务回单、借条、内部工程劳务协议、授权委托书。证明被害人柴某经榆林市平安园林绿化工程有限公司授权同意于2011年10月30日与被告人李宝田签订了东胜区万利镇露天煤矿覆盖层剥离工程的内部工程劳务协议，柴某分别于同年11月8日、11月14日向李宝田尾号为7110的农业银行卡内转入共计100万元的工程保证金，李宝田于2011年11月14日向柴某出具了保证书，保证在2011年11月底进场施工。
5.建设银行卡×××、农业银行卡×××交易流水明细。证明被告人李宝田名下尾号1497的建设银行卡及尾号7110的农业银行卡的交易情况，其中尾号为7110的农业银行卡于2011年11月8日存入50万元，存入前10月18日该卡的余额为3893.57元，同年11月9日向李某1转账10万元，向史海军转账15万元，向李师通转账5.3万元，向文某转账5.3万元，向乔某转账5万元，同年11月10日向赵某转账8.5万元，同年11月14日存入5万元、45万元，同日向赵万军转账14万元，向李新建转账20万元，向侯某转账10万元，向杨西胜转账10万元，截止2012年3月21日，该卡的余额为91.85元。尾号为1497的建行卡于2012年6月8日收到陈某转入的20万元，于同年7月28日、7月29日转入被告人李宝田尾号8016的农业银行卡内14万元，截止2014年3月21日，该卡内余额为0元。
6.内蒙古自治区高级人民法院（2014）内刑二终字第33号刑事判决书、鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602刑初237号刑事判决书。证明阿科普公司法定代表人李某2因犯合同诈骗罪于2014年7月29日被内蒙古自治区高级人民法院作出终审判决，该判决同时认定阿科普公司在鄂尔多斯范围内没有土石方工程，另阿科普公司直属第一工程局的局长李春林因犯诈骗罪于2016年7月12日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金一万元。
7.证人李某2（阿科普公司的法定代表人）的证言。证明其并未授权李宝田对外发包工程、收取保证金。
8.证人李某1（曾任阿科普公司北京工程管理局局长）的证言及阿科普公司文件、收据、领条等。证明阿科普公司未授权李宝田对外发包工程、收取工程保证金，同时也规定不允许任何人对外发包工程、收取保证金，其未向李宝田收取过任何保证金，也没有发包过土方工程，其与李宝田签订的内部工程承建责任书只是为了让李宝田加入项目部才签订的，所谓的项目部实际是个空壳，土方也实际没有。
9.证人孙某（阿科普公司华北工程局局长）的证言、收据、内部工程承建责任书。证明阿科普公司成立初期，因缺乏办公经费，其以华北工程管理局的名义和高某1签订工程合同，收取保证金，并授权李宝田和刘合奎、李光忠签订合同，收取保证金，用于办公经费，后因为没有工程，孙某明确告诉李宝田在没有拿到开工令之前不得再继续对外发包工程和收取保证金，后李宝田在其未授权且不知情的情况下和柴某、陈某签订了发包工程的合同并收取保证金的事实。
10.证人张某的证言。证明其因收受了被告人李宝田托请其帮忙替人安排工作的钱款无法归还，遂在没有工程和未实际收取李宝田工程保证金的情况下和李宝田签订了虚假的《内部工程承建责任书》并打了一张虚假的30万元的工程保证金收条，帮助李宝田应付工程队，另外听工程队的人说过李宝田以发包工程收保证金的名义收过一个陕北人100万元。
11.证人高某2的证言。证明2011年底左右其被任命为阿科普公司华北工程管理局的副局长，孙某和李宝田在其不同意和没有实际工程的情况下，租写字楼作为办公地点使用，其也没有看到真实的土石方工程，也没有听说土石方工程的地点。
12.证人高某1的证言。证明2012年3月27日其与阿科普公司华北工程局的孙某签订过一份内部工程承建责任书，交纳了30万保证金，但其在东胜没有看见工程。
13.证人赵某的证言。证明2010年其给李宝田8.5万元让其帮忙给亲戚的孩子安排工作，后一直没有安排成功，2011年11月10日，李宝田通过农业银行的网银给其退还8.5万元。
14.证人史海军的证言。证明2011年6月份，被告人李宝田以到内蒙古鄂尔多斯市包工程为由，从其处分几次借款50万元，之后其一直跟着李宝田，李宝田以阿科普公司华北工程局副局长的名义，到处宣传其有煤矿土石方剥离工程，但其未发现其有真实工程，后其向李宝田索要债务，李宝田于2011年11月9日通过网银向其银行卡转账15万元，于同年11月14日向李建新的农行卡上转账20万元。
15.证人文某的证言。证明被告人李宝田于2011年11月9日在其家中通过农业银行的网银向其转账5.3万元用于汽车租赁和购车。
16.证人李某3的证言。证明因李宝田称能帮助其亲戚家的孩子安排工作，其于2010年向李宝田的银行卡打款14万元，后李宝田未能安排工作，其向李宝田索要，李宝田于2011年11月14日通过尾号7710的农行卡向其丈夫赵万军的农行卡转账14万元。
17.证人乔某的证言。证明被告人李宝田于2010年5月份向其借款5万元，于2011年11月份通过网银转账的方式向其农行卡打款5万元用于清偿债务。
18.证人侯某的证言。证明被告人李宝田于2011年11月14日通过农行网银向侯某的尾号为2918的农行卡转账10万元，因侯某的农行卡于2011年3月28日注销，故转账失败，之后李宝田向侯某的妹夫杨西胜的尾号为1410的农行卡转账10万元的事实。
19.扣押决定书、扣押清单。证明案发后公安机关从被告人李宝田处扣押了阿科普公司的文件，包括董事会决议、任命书、企业法人授权委托书各一份，另扣押内部工程承建责任书、工程承包责任书、企业内部承包经营合同、承诺书、内部工程承建责任书、收条等。
20.董事会决议、任命书及企业法人授权委托书、任职通知。证明阿科普公司于2011年7月6日任命李宝田为北京工程管理局直属二处处长，同年9月16日任命孙某为华北工程管理局的局长，李宝田、高某2为副局长。公司授权李宝田可对外承揽工程业务，可草签合同的权利，代理期限自2011年9月6日至2012年12月30日。公司规定华北工程局不得以工程的名义收取他人任何名义的财物，也没有授权李宝田发包合同、收取保证金。
21.内部工程承建责任书。证明2011年12月16日，张某和李宝田签订了一份一亿立方的工程合同；2012年3月22日，孙某和魏志成签订了一亿立方的工程合同的；2012年6月8日，李宝田和陈某签订了一份一亿立方米的工程合同的事实；李宝田于2012年5月15日与王美存签订了一亿立方的工程合同。
22.企业内部承包经营合同。证明孙某和李某2于2011年10月8日签订了一份关于华北工程局组建之后规定内部权利义务的内部承包经营合同，合同中未规定华北工程管理局能对外发包工程，收取保证金。
23.会议记录。证明2012年4月29日，李宝田、孙某等人主持召开了华北工程管理局成立首次会议，确定工程地点为神木与鄂尔多斯交界处。
24.证人郝某（郝桂林）的证言。证明李宝田于2012年8月份向其租赁过房子，并称要在煤矿干活，但是付过租金后再未出现，同时也未见居住的人干活，住了大概半个月就都走了，同时证明兴旺煤矿于2013年停工至今未开工。
25.犯罪嫌疑人归案情况的说明。证明被告人李宝田于2016年11月27日刑满释放当日被公安民警带走的事实。
26.陕西省咸阳市中级人民法院（2016）陕04刑终51号刑事判决书、陕西省马兰监狱（2016）陕马监释字第601号释放证明书。证明被告人李宝田因犯诈骗罪于2016年5月24日被陕西省咸阳市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三万元，于同年11月27日刑满释放。
27.户籍证明。证明案发时被告人李宝田系成年人，符合本罪的主体构成要件。
28.被告人李宝田的供述附同步视频资料。证明被告人李宝田在未获得阿科普公司授权、没有拿到开工令且没有见到实际工程的情况下，以阿科普公司华北工程局的名义对外发包工程，收取陈某、柴某的保证金共计120万元，之后将上述款项用于偿还个人借款并进行个人消费的事实与经过。
被告人李宝田出示的证明孙某带队考察柴某施工工地的照片，无法核实具体的地点，不予采纳；出示的李某1经手李宝田款的说明及承诺书一份，其中承诺书无本人签字，无法证明其真实性，另李某1的说明无法证明与本案收取保证金存在关联，不予采纳；出示的华北工程局收支清单、未入账明细及2013年1月份华北工程局财务报表，无其他证据予以佐证，无法证明支出的具体来源，不予采纳；出示的候红、史海军向工地送盒饭的收据以及房屋租赁合同、协议、收条车队队长出具的损失报表、身份证复印件、保证书、施工机械清单及进场施工机械一览表等，证明工程实际存在，因无其他证据予以佐证，与指控犯罪事实无关联，均不予采纳；出示的张某出具的借条、孙某出具的收条，与指控犯罪事实亦无关联，不予采纳。
辩护人出示的承诺书，证明李某2负责兴旺煤矿的爆破工程，出示的阿科普公司与华北工程局签订的内部工程承建责任书，证明工程实际存在，对此李某2在其证言中陈述这是后来的事，东胜区没有工程，故对该证据及证据所要证明的事实均不予采纳。
辩护人出示的证明榆林市平安园林绿化工程有限公司的法定代表人为刘晓军，同时柴某是该公司的股东，其行为系代表公司的行为，柴某不是本案的受害人的企业信用信息公示报告，对其真实性予以认可，关于柴某是否公司股东，与其是否为受害人的主体地位并不矛盾，故对辩护人的证明目的不予支持。
本院认为，被告人李宝田以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，予以支持确认。被告人当庭否认犯罪，对其辩称系自首及辩护人认为被告人在前次犯罪中如实陈述并主动配合的意见不予采纳。被告人辩称其收取保证金属于履行公司职务行为，同时将资金用于公司的支出，且大额支出均需取得公司法定代表人李某2或者负责人孙某的同意，但被告人当庭又陈述其将收取的部分保证金用于归还个人欠款，另陈述其与阿科普公司签订了内部工程承包协议，即工程实际存在，据此以阿科普公司华北工程局副局长的身份对外签订协议并收取保证金。经查，在案多名证人证言、被告人的银行流水支出明细以及书证可以证实，被告人李宝田收取保证金并未取得相关人员的授权，同时工程也不存在，李宝田在收到被害人转入的保证金后随即转给他人用于偿还欠款，该部分事实与在案证人证言相互印证，故对其辩解不予采纳。关于被告人及辩护人所称被告人无非法占有的目的的相关辩解及辩护意见，结合在案证据，被告人对外所称的工程并不存在，其中与被害人陈某签订的协议中并未明确工程地点，在无实际工程存在的情况下，收取了两名被害人的保证金，被告人在收到保证金后随即分多笔转入他人账户用于偿还个人欠款，与被告人当庭陈述向他人支付的资金包括其个人资金的意见相左，另被害人陈述曾向被告人索要保证金无果，综上，被告人无履约能力，且无归还的意思表示，并将收到的资金用于其他用途，非法占有的目的显然，故对其辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人认为该案应变更罪名为职务侵占罪，根据在案证据，被告人李宝田未经授权且无实际工程，与被害人签订工程承包协议收取保证金，并用于个人支出，与在案证据相互印证，另在案多名证人的证言均可以证实，李宝田收取保证金的行为均系个人所为，并无公司授权，故其行为特征并不符合职务侵占的相关构成，对辩护人的意见不予采纳。被告人的其他辩解及辩护人的其他辩护意见与查明事实不符，均不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李宝田犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金三万元。
二、责令被告人李宝田向被害人柴某、陈某分别退赔损失100万元、20万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 晋
代理审判员 张彦军
人民陪审员 孙玉霞
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 奇宇飞