北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2217号
上诉人（原审原告）余姚市中奕油嘴油泵有限公司，住所地浙江省余姚市马渚镇工业园区（庙前村）。
法定代表人徐华君，总经理。
委托代理人周苗红，浙江义韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人段莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人福建省莆田市中涵机动力有限公司，住所地福建省莆田市涵江区高新技术产业区内。
上诉人余姚市中奕油嘴油泵有限公司（简称中奕公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4839号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：中奕公司。
2.申请号：9611793。
3.申请日期：2011年6月20日。
4.专用期限：2012年8月28日至2022年8月27日。
5.标识：
6.指定使用商品（第7类、类似群0750）：汽车发动机飞轮、汽车发动机曲轴、汽车发动机凸轮轴。
二、引证商标
1.申请人：福建省莆田市中涵机动力有限公司（简称中涵公司）。
2.申请号：7030331。
3.申请日期：2008年10月31日。
4.专用期限：2010年6月14日至2020年6月13日。
5.标识：
6.核定使用商品（第7类、类似群0738、0748-0749）：节油器、发动机喷油嘴、活塞环、活塞（机器或发动机零件）、泵（机器、发动机或马达部件）、润滑油泵、液压泵、汽车油泵、汽车发动机用汽油泵、柴油机（陆地车辆用的除外）。
三、其他事实
中奕公司在诉讼阶段补充提交如下证据：1、巴西BMM部件经销公司出具的《商标授权许可使用书》、《资质证明》，证明在2007年6月1日巴西BMM部件经销公司授权中奕公司使用诉争商标中的“FLUB”部分。2、报关单、形式发票、货运单，证明从2007年10月5日起，中奕公司就将巴西BMM部件经销公司授权的“FLUB”商标使用在油嘴、发动机柱塞、出油嘴、单缸柴油机等商品上。3、商标代理委托书、商标申请登记受理通知书、商标详细信息等，证明巴西BMM部件经销公司曾在中国申请注册“FLUB”商标时发现被中涵公司抢注。
原审另查，在中奕公司提交的无效宣告申请书中，其申请理由是认为诉争商标与引证商标商品类似、商标近似，二者构成使用在类似商品上的近似商标，其提出的法律依据是2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第九条、第三十条和第三十一条。
2015年6月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第44039号《关于第9611793号“FLUB-
BMM”商标无效宣告请求裁定书》，以诉争商标已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条所指情形为由，裁定：诉争商标予以无效宣告。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
对于中奕公司在诉讼期间补充提交的相关证据，其中，巴西BMM部件经销公司出具的《商标授权许可使用书》、《资质证明》系外文证据，中奕公司对此未履行翻译手续，故对其真实性和证明力不予采纳。对于报关单、形式发票、货运单等证据，有些系外文证据，中奕公司对此未履行翻译手续，故对其真实性和证明力不予采纳，对于其他非外文形式的证据，也不能证明能够与引证商标相区分。对于中奕公司提供的证明中涵公司抢注商标的证据，与本案无关，中涵公司可以通过另案程序解决。
虽然中涵公司在其提交的无效宣告申请书中提出的法律依据是2014年商标法第九条、第三十条和第三十一条，但是纵观其申请理由，系认为诉争商标与引证商标核定使用的商品类似以及商标近似，二者构成使用在类似商品上的近似商标，故应归于2001年商标法第二十八条的审查范围。
诉争商标中完整包含了引证商标，诉争商标仅仅多出了小横线和后半部分的字母“BMM”，相关公众在隔离状态下施以普通注意力难以区分，因此，诉争商标与引证商标构成近似商标。诉争商标指定使用的“汽车发动机飞轮、汽车发动机曲轴、汽车发动机凸轮轴”与引证商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》虽然分属第7类中的不同小类，但是二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。故诉争商标与引证商标已构成2001年商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中奕公司的诉讼请求。
中奕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：1、原审诉讼中提交外文有效证据有困难，二审审理中重新提交。2、原审判决认定诉争商标与引证商标构成近似商标是错误的。诉争商标由两部分字母组成，都有其具体的含义，其中“FLUB”是巴西BMM部件经销公司的商标，“BMM”是巴西BMM部件经销公司的名称。诉争商标和引证商标的“FLUB”字母构成相同，但设计有明显区别，整体视觉效果完全不同，一般公众完全可以区分。诉争商标也是巴西客户BMM部件经销公司授权注册的。3、原审判决认定诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品错误。4、诉争商标使用在先，中涵公司系恶意注册引证商标。
商标评审委员会和中涵公司服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院诉讼中，中奕公司提交了经过公证认证的巴西BMM部件经销公司相关资质证明、巴西BMM部件经销公司在巴西和阿根廷注册“FLUB”商标、巴西BMM部件经销公司出具的授权中奕公司使用“FLUB”商标的《商标许可使用书》，经过公证的中奕公司向巴西BMM部件经销公司销售带有“FLUB”商标产品的销售合同。商标评审委员会和中涵公司对上述证据未发表质证意见。
以上事实，有中奕公司在本院诉讼中提交的证据材料在案佐证。
本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
诉争商标分为两部分，前部分可以识别为字母“fluB”，后部分可以识别为字母“BMM”。诉争商标的前部分与引证商标在字母构成及字体设计上相同。诉争商标核定使用的“汽车发动机飞轮、汽车发动机曲轴、汽车发动机凸轮轴”与引证商标核定使用的汽车发动机用汽油泵、发动机喷油嘴、泵（机器、发动机或马达部件）等商品均为汽车发动机的部件，在销售渠道、消费群体方面有较大的重合和交叉，上述商品具有较强的关联性，构成类似商品。诉争商标和引证商标若共同使用在上述商品上，容易使相关公众误认为系同一主体的系列商标或者提供商品的主体之间具有特定联系。中奕公司在本院诉讼中对原审诉讼中提供的巴西BMM部件经销公司相关资质证明、商标许可使用书等证据进行了公证认证，但即使考虑上述证据，亦不足以证明诉争商标可以与引证商标相区分。因此，诉争商标和引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被诉裁定和原审判决对此认定正确。中奕公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。中奕公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由余姚市中奕油嘴油泵有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 郑皓泽