广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终2133号
上诉人（原审被告）：陈福昌，男。
委托诉讼代理人：康念，广东泰的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆琼珍，女。
委托诉讼代理人：罗南军，男。
上诉人陈福昌因与被上诉人陆琼珍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈福昌上诉请求：1.撤销信宜市人民法院（2016）粤0983民初1350号民事判决，并依法改判；2.由陆琼珍负担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，有故意偏袒陆琼珍的嫌疑。（一）一审判决认定陆琼珍构成十级伤残的鉴定结论，属于认定事实不清，有损陈福昌的合法权益。陈福昌在一审时因为对陆琼珍构成十级伤残的鉴定结论不服，已经于2016年8月17日向一审法院提交重新鉴定申请书，要求对陆琼珍的伤情进行重新鉴定。但是一审法院以“陈福昌虽然提出了重新鉴定申请，但最终因其本人不同意以出诊的方式进行鉴定导致重新鉴定无法进行”为由认定陆琼珍的伤情构成十级伤残，陈福昌认为一审法院认定事实不清，有涉嫌枉法裁判的嫌疑。理由如下：陆琼珍是在2015年10月21日受伤的，在受伤后仅仅住院五天就出院了。根据常识可知，只有在治疗过程中病情有所减轻，病情达到持续的稳定，才能办理出院手续，治疗也已经终结。参照由公安部发布的《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》中的“5.12.13.1临床治愈骨折愈合，对位满意，局部肿痛消失，咳嗽及深呼吸无疼痛。5.12.13.2治疗终结时间符合下列情形的治疗终结时间为：a）单根肋骨骨折为3个月；b）一侧多于3根肋骨骨折，另一侧少于3根肋骨骨折为4个月；c）双侧均多于3根肋骨骨折为6个月；d）多发性肋骨骨折（连枷胸）为8个月”，可知即使是上述条文中最严重的多发性肋骨骨折，其治疗终结所需的时间也是8个月；而陆琼珍的伤情经鉴定为轻伤二级，其伤情并未达到上述如此严重的程度，因此其治疗终结所需的时间肯定比8个月短。但是陆琼珍在治疗早已终结的情况下，在2016年8月17日陈福昌提出重新鉴定申请时，却要求以出诊的方式接受重新鉴定。陆琼珍在可以外出接受鉴定，却在无正当理由的情况下要求以出诊的方式接受鉴定，其动机实在值得怀疑。此外，陆琼珍要求以出诊的方式接受重新鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，陆琼珍应该就其为何要以出诊方式接受重新鉴定而向法院提供相关证据。然而，综合本案，陆琼珍显然没有提供任何证据予以佐证其只能以出诊方式接受重新鉴定的主张，一审法院居然也在无任何证据证明的情况下，竟以陆琼珍不同意以出诊方式进行鉴定导致重新鉴定无法进行为由，认可了陆琼珍的伤情构成十级伤残的结论，这样的认定显然是于法无据的。（二）一审判决以“根据（2016）粤0983刑初61号刑事判决书认定陆琼珍先打陈福昌，是导致该案发生的诱因，在本案中存有明显过错”为由，认定陈福昌应该承担70%的赔偿责任，属于认定事实不清。根据已生效的广东省信宜市人民法院（2016）粤0983刑初61号刑事判决书，可知陆琼珍的行为是导致本案发生的诱因，其存有明显的过错，一审法院在明知陆琼珍存有明显过错的前提下仍然认定陈福昌应该对陆琼珍的损失承担70%的赔偿责任，此实为有失偏颇。理由如下：首先，在案发时，陆琼珍是具有完全民事行为能力的人，其应当清楚认识到用锄头打人会引发何种后果，可陆琼珍却不顾后果地使用锄头去打陈福昌，这已经超乎陈福昌的意料。其次，根据生活常识，可以明显知道锄头是极其锋利的，陆琼珍用锄头去打人，根据人的本能反应，陈福昌无疑是要去躲避锄头以免造成伤害的。但是在陈福昌躲开锄头过程中，陆琼珍仍然不依不挠，欲继续伤害陈福昌，陈福昌在无奈之下才会对其造成伤害。如果没有陆琼珍的诱发因素，损害不会发生或在很大程度上可以避免。陆琼珍的行为完全符合明知自己的行为会造成损害仍然实施加害行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，陆琼珍存有极其明显的过错，理应对自己的损失承担主要责任。而一审判决认定陆琼珍对其损失只承担30%的赔偿责任，明显是认定事实不清，故意偏袒陆琼珍。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，导致判决有失偏颇。为此，请求二审法院依法查明事实，维护陈福昌的合法权益。
陆琼珍辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回陈福昌的上诉请求。
陆琼珍向一审法院起诉请求：1.判决陈福昌赔偿因陈福昌故意伤害造成的人身伤害损失54980元；2.本案的诉讼费用由陈福昌负担。
一审法院认定事实：2015年10月21日7时许，陆琼珍与陈福昌因双方之间的土地纠纷和往事积怨在陈福昌住宅门前发生争吵，继而发生肢体上的冲突，造成陆琼珍受伤的事实。陆琼珍受伤后被送到信宜市人民医院进行住院治疗直至2015年10月27日，共住院6天，用去医疗费合计9541.1元。信宜市人民医院对其诊断意见为“1.双下肺挫伤，2.左侧多发肋骨不完全性骨折，3.外伤性眩晕，4.全身多处皮肤软组织挫伤，5.左侧颈动脉粥样硬化斑形成”，建议处理意见为“于2015-10-22至2015-10-27在本院普胸颅脑外科住院治疗，期间留陪护壹人”，出院医嘱为“1.注意休息，加强营养，三个月内避免重体力劳动；2．定期复查胸片；3.心血内科随诊治疗颈动脉粥样硬化；4.如有不适，及时就诊”。2015年12月1日，信宜市公安局司法鉴定中心作出《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定结论为被鉴定人陆琼珍的损伤程度属轻伤二级。因犯故意伤害罪，陈福昌被信宜市人民法院判决有期徒刑六个月，现已刑满释放。2016年3月3日，陆琼珍到广东弘诚法医临床司法鉴定所作伤残鉴定，被鉴定为：被鉴定人陆琼珍被他人推倒致左侧胸部共5根肋骨骨折评定为X（十）级伤残。因对伤残鉴定不服，陈福昌于2016年8月17日向一审法院提交重新鉴定申请书，要求对陆琼珍的伤残进行重新鉴定，一审法院依法委托相关机构进行鉴定，后因陈福昌以陆琼珍没有达到出诊鉴定为由坚决不同意以出诊的方式鉴定，一审法院于2017年2月8日依法终止对陆琼珍伤残等级进行重新鉴定的司法委托程序。
一审法院认为：本案为生命权、健康权、身体权纠纷，双方应根据过错程度来承担民事责任。陈福昌因土地纠纷等问题与陆琼珍发生争吵，进而发生肢体上的冲突，导致陆琼珍构成轻伤二级，其本人也被判决有期徒刑六个月，所以对陆琼珍损失应承担70%责任。而陆琼珍在本次纠纷也存在一定过错，根据（2016）粤0983刑初61号刑事判决书认定陆琼珍先打陈福昌，是导致该案发生的诱因，在本案中存有明显过错，故陆琼珍对其损失亦应承担30%责任。
另外，陆琼珍经相关有鉴定资质的机构鉴定构成十级伤残，陈福昌虽然提出了重新鉴定申请，但最终因其本人不同意以出诊的方式进行鉴定导致重新鉴定无法进行，根据谁主张谁举证的证据规则，陆琼珍已提供充分证据证实其主张，已完成其举证责任，而陈福昌无提供相关证据证实其主张，其应承担举证不能的责任，故一审法院依法对陆琼珍十级伤残的鉴定结论予以认可。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，对陆琼珍的经济损失核实为：1.医疗费9541.1元，据一审法院查明，陆琼珍在信宜市某卫生院及信宜市人民医院共用去医疗费9541.1元，上述费用有陆琼珍提供的收费发票为凭，且陈福昌无异议，一审法院予以确认。2.伙食补助费600元，陆琼珍共住院6天，按100元每天计算得伙食补助费为100元/天×6天=600元，陆琼珍请求符合法律规定，一审法院予以支持。3.营养费1500元，根据医嘱，陆琼珍出院后需加强营养，根据茂名地区生活水平，一审法院酌情营养费1500元较为适宜，陆琼珍请求营养费2000元已超出一审法院确认数额，对超出部分，一审法院不予支持。4.护理费600元，陆琼珍住院期间主要由其侄女一人护理，根据茂名地区生活水平，一审法院酌情每天100元较为适宜，据此计得护理费为100元/天×6天=600元，陆琼珍的请求符合法律规定，一审法院予以支持。5.伤残赔偿金18368.4元，陆琼珍为农业户口，纠纷发生时满65周岁，十级伤残，伤残赔偿金按2014年全省农村居民人均纯收入12245.6元/年计算得：12245.6元/年×15年(20－5)×10%=18368.4元。陆琼珍请求伤残赔偿金24491.2元已超出一审法院确认数额，对超出部分，一审法院不予支持。6.司法鉴定费2100元，上述费用有陆琼珍提供的收费发票为凭，一审法院予以确认。7.精神损害抚慰金2000元，该纠纷造成陆琼珍十级伤残，给其精神上和身体上造成一定的损害，根据双方的过错程度，一审法院酌情认定精神损害抚慰金2000元较为适宜，陆琼珍请求精神损害抚慰金3000元已超出一审法院确认数额，对超出部分，一审法院不予支持。8.交通费200元，本案中陆琼珍没有提供正式发票，但陆琼珍去治疗必定会产生一定的费用，一审法院酌情交通费200元较为适宜，陆琼珍请求交通费500元已超出一审法院确认数额，对超出部分，一审法院不予支持。9.陆琼珍请求误工费12147.78元，因陆琼珍在纠纷发生时年满65周岁，没有固定收入，且没有提供证据证实陆琼珍在受伤后其收入实际减少的事实，故其请求误工费据理不足，一审法院不予支持。上述核计得陆琼珍各项损失为医疗费9541.1元+住院伙食补助费600元+护理费600元+营养费1500元+司法鉴定费2100元+伤残赔偿金18368.4元+精神损害抚慰金2000元+交通费200元=34909.5元。本次纠纷的发生是陆琼珍先打陈福昌，在本案中有明显过错，故其对损失应承担30%的责任，而陈福昌应承担70%的责任，据此计得陈福昌应赔偿给陆琼珍的损失为：34909.5元×70%=24436.65元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定判决：一、限被告陈福昌在本判决发生法律效力后十五日内赔偿人民币24436.65元给原告陆琼珍。二、驳回原告陆琼珍的其他诉讼请求。案件受理费1174元（陆琼珍已预交），由陆琼珍负担631元，由陈福昌负担543元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第73号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据，陈福昌要求对陆琼珍的伤残等级进行重新鉴定是否有依据；二、一审判决对本案事故责任的划分是否正确。
关于争议焦点一。广东弘诚法医临床司法鉴定所是具备相应的伤残鉴定资质的鉴定机构，于2016年3月3日接受陆琼珍的委托，按照相关的临床检验规范对陆琼珍的伤情进行检验，并对医院病历及影像资料进行审核后，作出陆琼珍左侧胸部5根肋骨骨折构成十级伤残的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，应予采信。陈福昌对粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第73号《司法鉴定意见书》有异议，并要求对陆琼珍的伤残等级进行重新鉴定，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，陈福昌并未能提供足以反驳粤弘诚司鉴所[2016]临鉴字第73号《司法鉴定意见书》的证据，应承担举证不能的不利后果，故对陈福昌要求重新鉴定的申请不予准许。一审法院根据陈福昌的申请启动重新鉴定程序的依据不足，但一审判决采信广东弘诚法医临床司法鉴定所作出的陆琼珍之伤构成十级伤残的鉴定意见正确，应予支持。
关于争议焦点二。陈福昌在与陆琼珍发生冲突的过程中导致陆琼珍左侧胸部5根肋骨骨折的损害结果，是致使陆琼珍受伤的直接侵权人，应承担相应的侵权责任。但因本案是陆琼珍打陈福昌在先，陆琼珍自身有一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可以减轻侵权人陈福昌的责任。因此，一审判决根据双方的过错程度而认定由陈福昌承担70%责任、陆琼珍自负30%责任并无不当，应予支持；陈福昌上诉认为应由陆琼珍对自己的损失承担主要责任的主张缺乏法律依据，不予采纳。
综上所述，陈福昌的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1174元，由上诉人陈福昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘浩江
审 判 员 曾维海
代理审判员 莫 婵
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 郑富华
黎国华