中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）最高法行再99号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：香港斯托尔实业（集团）有限公司。住所地：香港九龙弥敦道***号富运商业大厦**楼B和*室。
委托诉讼代理人：季晓峰，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：程林森，该公司工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰州市人民政府。住所地：江苏省泰州市凤凰东路**号。
法定代表人：史立军，市长。
委托诉讼代理人：张立涛，该市政府法制办干部。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰州市海陵区人民政府。住所地：江苏省泰州市海陵区府前路**号。
法定代表人：陈翔，区长。
委托诉讼代理人：曹华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晔霞，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏泰州海陵工业园区管理委员会。住所地：江苏省泰州市海陵区京泰永吉路**号。
法定代表人：周来荣，主任。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆志勇，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
再审申请人香港斯托尔实业（集团）有限公司（以下简称斯托尔公司）诉被申请人泰州市人民政府（以下简称泰州市政府）、泰州市海陵区人民政府（以下简称海陵区政府）、江苏泰州海陵工业园区管理委员会（以下简称海陵工业园管委会）招商引资协议一案，江苏省泰州市中级人民法院于2015年10月26日作出（2015）泰中行初字第00063号行政裁定，驳回斯托尔公司的起诉。斯托尔公司不服提起上诉后，江苏省高级人民法院于2016年12月12日作出（2015）苏行终字第00736号行政裁定，驳回上诉，维持一审裁定。斯托尔公司仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院于2017年11月24日作出（2017）最高法行申218号行政裁定，提审本案。本院依法组成由审判员耿宝建担任审判长并主审、审判员白雅丽、马东旭参加的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一、二审法院审理查明，甲方海陵工业园管委会、乙方斯托尔公司，先后于2013年9月16日、2013年12月15日，签订苏泰海园合字〔2013〕第02号《海陵工业园区工业项目招商合同书》《补充协议书》（以下统称招商引资协议），斯托尔公司于2014年12月1日完成土地摘牌，以新注册的森托尔机器人有限公司作为受让人，与出让人泰州市国土资源局签订合同编号为3212022014CR0014《国有建设用地使用权出让合同》。因认为泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会未依照招商引资协议的约定履行义务，斯托尔公司于2015年5月18日提起行政诉讼，请求判令：1.泰州市政府、海陵区政府、海陵工业园管委会立即履行招商引资协议；2.海陵工业园管委会支付土地差价款1625万，并承担相应的违约责任。
一审法院认为，本案招商引资协议虽然是海陵工业园管委会为实现招商引资目标与斯托尔公司签订，但协议的核心内容系海陵工业园管委会将土地招拍挂成交价与基数的差额部分，以借款形式出借给斯托尔公司，由斯托尔公司提供担保，同时在斯托尔公司满足一定条件时，由海陵工业园管委会以奖励形式冲抵借款，其实质上是借款与赠与的民事法律关系，不具有行政法上的权利义务内容，不属于行政诉讼受案范围。因此，裁定驳回斯托尔公司的起诉。
二审法院认为，2015年5月1日起施行的修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）始将行政协议纳入行政诉讼受案范围。根据法不溯及既往原则，本案招商引资协议纠纷不受修改后的《行政诉讼法》调整，斯托尔公司的起诉不属于行政诉讼受案范围。因此，裁定驳回上诉，维持一审裁定。
斯托尔公司向本院申请再审，请求撤销一、二审法院裁定，指令再审。其申请再审的主要事实和理由为：1.招商引资协议系海陵工业园管委会与再审申请人签订，协议内容涉及与招商引资有关的大量行政管理事项，符合公共利益需要，依法属于《行政诉讼法》规定的行政协议；2.再审申请人就协议履行问题提起行政诉讼，符合行政诉讼受理条件；3.修改后的《行政诉讼法》第十二条未规定公民、法人或者其他组织不能在2015年5月1日之后，对2015年5月1日之前签订的行政协议提起行政诉讼。因此，一、二审法院裁定认定事实错误，适用法律错误。
被申请人泰州市政府提交意见称：泰州市政府不是招商引资协议当事人，不是本案的适格被告。请求驳回斯托尔公司的再审申请。
被申请人海陵工业园管委会提交意见称：1.根据双方约定，招商引资协议是由平等主体间经友好协商签订的民事合同，海陵工业园管委会不享有单方面变更或者解除合同的行政优益权，该协议争议依法不属于行政诉讼受案范围；2.因斯托尔公司未完全缴纳土地出让金导致协议无法正常履行，该有关责任依法应当由斯托尔公司承担；3.斯托尔公司对于协议约定的相应投资项目并未有实际资金投入，其在香港也没有其他资产或者投资，事实上不能履行案涉土地出让金缴纳等协议义务。请求驳回斯托尔公司的再审申请。
被申请人海陵区政府提交意见称：同意被申请人海陵工业园管委会的意见。
本院另查明：本案招商引资协议的主要内容包括以下方面：
一、海陵工业园管委会与斯托尔公司根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国合同法》等规定，本着平等、自愿、有偿原则，友好协商，共同约定由斯托尔公司在拟受让的国有土地范围内从事投资活动，且该开发利用土地活动应当遵守法律法规规定，不得损害公共利益。
二、斯托尔公司的主要义务包括：1.通过国有土地使用权招标、拍卖和挂牌程序，竞买位于江苏泰州海陵工业园区规划范围内东至纵六路、西至海恒建材东围墙、南至济川东路、北至兴工路，总面积约123亩国有建设用地使用权，转让年限50年；2.在招商引资协议生效后，及时完成外资企业工商注册登记，缴纳相关税费，企业总投资额5000万美元，注册资本3000万美元，主要从事智能电脑针织机械生产、制造和销售等业务；3.保证所使用的土地为拟申报项目的工业用地性质，不擅自改变土地用途，如需改变土地使用用途，应征得海陵工业园管委会同意并报上级有权部门批准，重新签订相应土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理登记；4.进园项目投资强度及容积率等，符合国家有关工业项目建设用地控制指标要求；5.基建项目符合园区建筑工程轴线标高控制要求和建筑物退让规定，建筑风格、墙面涂料、色彩、主干道主体建筑立面等符合园区统一要求；6.在收到项目进场开工建设通知后30日内组织开工建设，建设周期为24个月；7.及时提供有关权证办理证件资料；8.完成有关纳税义务，投产后第一年，开票销售额达3亿元人民币，第二年开票销售额达5亿元人民币，第三年开票销售额达6亿元人民币；9.服从当地政府和海陵工业园管委会的管理。
三、海陵工业园管委会的主要义务包括：1.协助斯托尔公司参加项目地块招标、拍卖和挂牌等程序，办理企业注册登记；2.协助斯托尔公司办理计划、测量、规划、国土、建设、消防、财政、人防、质监等相关报批手续；3.向斯托尔公司提供“七通一平”（通水、通电、通路、通网、通气、通路灯、通排水和土地平整）的项目用地；4.负责代建5万平方米厂房，帮助斯托尔公司争取有关厂区建设规费的优惠政策；5.在斯托尔公司参加土地招拍挂、全额缴清土地出让金后90日内，协助办理取得国有建设用地使用权证，在项目竣工验收合格后90日内，协助办理取得房屋产权证；6.在斯托尔公司完成相关纳税义务的条件下，就近预留100亩土地，用于斯托尔公司二期项目扩产；7.帮助斯托尔公司协调用工、培训问题，为斯托尔公司配套安排25套住宅用房，销售价为人民币2200元/平方米，用于斯托尔公司引进高管人才，负责办理相应的房屋产权证、国有建设用地使用权证，并帮助解决其子女入学问题；8.斯托尔公司投产前三年所缴纳国税、地税、基金等税费，其中由海陵工业园管委会留成部分全额奖励斯托尔公司，后两年减半奖励；9.保障斯托尔公司在投资、经营管理等方面的合法权益，帮助解决在项目实施过程中产生的与当地群众的矛盾纠纷。
四、双方还约定以下权利义务：1.合同项下国有建设用地使用权以人民币5万元/亩为基数，招拍挂成交价与基数差额部分，由海陵工业园管委会以借款形式出借给斯托尔公司，期限为5年，以扶持斯托尔公司及其项目公司发展；2.对上述借款，斯托尔公司以泰州市天圣针织机械实业有限公司和在江苏泰州海陵工业园区内新注册建成企业的全部资产作为担保，并承担土地招拍挂后各项土地税费；3.海陵工业园管委会将项目地块招拍挂成交价与基数的差额部分提前支付给斯托尔公司，保障斯托尔公司按时交纳土地出让金；4.斯托尔公司以土地摘牌之日后24个月为起始时间，连续三年企业入库税收达人民币10万元/亩以上，海陵工业园管委会将以奖励形式对上述借款予以全部冲抵；5.斯托尔公司以土地摘牌之日后24个月为起始时间，连续三年企业入库税收达人民币15万元/亩以上，海陵工业园管委会除将上述借款全部冲抵以外，另按国有建设用地使用权证载明的土地使用权面积奖励斯托尔公司2万元/亩。
五、违约责任：1.斯托尔公司未经海陵工业园管委会同意放弃竞买案涉土地使用权的，应当承担违约金200万元人民币；2.因海陵工业园管委会违约导致斯托尔公司不能履行招商引资协议的，海陵工业园管委会应当承担违约金200万元人民币，违约金不足以弥补斯托尔公司损失的（包括但不限于主债务本息、违约金、为实现债权而产生的诉讼费律师费等费用以及其他负担），海陵工业园管委会仍应承担相应的赔偿责任；3.协议一方不能履行其他协议约定义务的，违约方应当承担违约金40万元人民币，相对方则有权解除协议；4.因海陵工业园管委会的原因影响斯托尔公司及其项目公司开工建设的，海陵工业园管委会应当顺延斯托尔公司及其项目公司的开工、建设和竣工时间，并承担相应责任；5.斯托尔公司擅自改变土地用途的，应当承担相应责任，同时，海陵工业园管委会有权解除协议；6.斯托尔公司自项目公司注册之日起两年内，注册资本3000万美元不能全部到资，或者不能实现招商引资协议确立的目标的，海陵工业园管委会有权追回相关借款及奖励。
六、争议解决：对发生的协议纠纷，由海陵工业园管委会、斯托尔公司协商解决；协商不成的，向海陵工业园管委会所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。
本院认为：本案的争议焦点包括三个方面：一、本案招商引资协议是否为行政协议；二、本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序；三、本案应否适用《行政诉讼法》的相关规定处理。
一、关于本案招商引资协议是否为行政协议的问题
协议是经过谈判、协商而制定的共同承认、共同遵守的文件。利用协议来约定权利义务是各种社会主体普遍采用的手段。平等的民事主体间签订的协议，属民事协议；引发的纠纷，按照民事救济程序解决。随着行政管理方式的多样化和行政管理理念从高权命令向协商、合作的转变，行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议也被统称为行政协议（行政契约、行政合同）；由此引发的纠纷，一般通过行政救济程序解决。《行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《适用解释》）第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”因此，行政协议一般包括以下要素：一是协议有一方当事人必须是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。由于行政管理的复杂性以及双方当事人协议约定内容的多样性，判断一项协议是属于行政协议还是属于民事协议，不能仅看其名称，也不能仅依据其中的少数或者个别条文来判定，而应当结合以上要素和协议的主要内容综合判断。
对本案的招商引资协议而言：
（一）协议的一方当事人海陵工业园管委会是行政机关。海陵工业园管委会是经江苏省人民政府批准设立，作为海陵区政府派出机构，对开发区实行统一领导和管理的行政机构；协议权利义务的最终承担者系海陵区政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征。
（二）海陵工业园管委会在协议中处分的虽有民事机关法人的职权但主要是行政职权。根据《江苏省经济技术开发区管理条例》第八条、第九条规定，以及江苏省人民政府苏政复〔2006〕35号《省政府关于同意设立南京栖霞经济开发区等34家省级开发区的批复》，海陵工业园管委会属于海陵区政府派出机构，具有“制定开发区的总体规划和发展计划，按规定负责审批或者审核开发区内的投资建设项目，负责开发区内的基础公用设施的建设和管理，对市属各有关部门设在开发区内的分支机构的工作进行监督和协调，依法行使海陵区政府授予的其他职权，代表海陵区政府对开发区实行统一领导和管理”等法定职责。招商引资协议约定海陵工业园管委会行使的职权和义务，如有关土地出让金价格的确定、二期项目开发用地的预留、配套平整土地、给予政策补贴、帮助减免相应税费、对开发、利用土地及未来改变土地用途时的同意并逐级上报审批、对斯托尔公司可能存在的违法用地行为的监督管理和行政处罚等，均属《江苏省经济技术开发区管理条例》规定以及海陵区政府所授予的行政管理职权。
（三）协议的目的是为了公共利益。《江苏省经济技术开发区管理条例》第三条第二款规定：“开发区旨在发展对外经济技术合作，引进外资、先进技术、先进设备、人才和科学管理方式，以兴办外商投资、出口创汇、高新技术项目为主，相应发展第三产业，加强与省内外的经济技术合作，促进对外开放和经济技术发展。”招商引资协议正是为了实现上述目的，为了实现公共利益需要而签订。协议约定，斯托尔公司将主要从事智能电脑针织机械的生产、制造和销售业务，企业总投资5000万美元，注册资本3000万美元；斯托尔公司将从当地学校招录职业技工300名，解决部分就业问题；条件成熟时，斯托尔公司还将二期项目扩产，海陵工业园管委会同时预留100亩土地用于保障投资。协议的如约履行，将相应提高当地经济生产总量，提高政府财税收入，部分解决就业问题，有助于对外开放、经济技术发展和产业结构调整，有利于地方的长远发展。这些显然是为了促进社会公共利益，而非海陵工业园管委会以及海陵区政府自身的法人利益。
（四）协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务。协议虽有海陵工业园管委会借款给斯托尔公司，支付国有建设用地使用权招拍挂成交价与5万元/亩基数差额部分的约定，但协议的主要内容仍然为行政法上的权利义务。协议约定，斯托尔公司负担保证所使用土地为拟申报项目的工业用地性质，不擅自改变土地用途，如需改变土地使用用途，应征得海陵工业园管委会同意并报上级有权部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金并办理登记等义务；海陵工业园管委会则相应负担对斯托尔公司申请变更土地使用用途进行审核上报的义务；协议还约定，斯托尔公司待协议生效后，负担及时申请外资企业工商注册登记，办理计划、测量、规划、国土、建设、交通、消防、财政、人防、质监等相关行政审批、缴纳相关配套费用的义务；海陵工业园管委会则相应负担协助斯托尔公司办理完成其申请的行政审批和登记手续，争取政策补贴，帮助减免建设规费等义务；协议并约定，斯托尔公司需服从海陵工业园管委会及当地政府管理，及时向海陵工业园管委会主管税务机关纳税，以及以土地摘牌之日后24个月为起始时间，连续三年企业入库税收分别达到人民币10万元/亩、15万元/亩时，申请相应税费减免奖励等；海陵工业园管委会则需对斯托尔公司依法纳税进行监管，积极争取和利用有关招商引资政策，将斯托尔公司投产后五年内所缴纳国税、地税、基金等税费，视情形对斯托尔公司进行奖励，以及在斯托尔公司设立新企业注册后一个月内配套安排25套住宅房屋，用于斯托尔公司引进高管人才，并帮助解决相关高管人才子女就学问题，帮助协调泰州地区有关职业技术学校与斯托尔公司签订就业安置协议等。这些权利义务虽有部分民事权利义务性质，但更多约定涉及地方政府不同职能部门的行政职权，分别受多部行政法律规范调整，具有明显的行政法上的权利义务特征。而事实上，此类约定也系海陵工业园管委会代表海陵区政府进行的行政允诺。
总之，本案招商引资协议一方为行政主体，协议目的符合公共利益需要，海陵工业园管委会行使的主要是《江苏省经济技术开发区管理条例》规定的行政职权，协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务约定，依法属于《适用解释》第十一条第一款规定的行政协议范畴。一审法院仅以双方约定的部分内容，即认定招商引资协议仅系形成借款与赠与的民事法律关系，而不具有行政法上的权利义务内容，属于认定事实错误。
二、关于本案纠纷解决应当适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序的问题
我国实行国家统一的法院制度，不存在普通法院与行政法院的管辖区分，人民法院内部仅系分庭管理，民事和行政审判庭也非以自己名义独立对外行使审判权，而是统一以人民法院名义行使审判权。因而，民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，一般仅具有法理分工和管辖指引功能。审理行政协议案件既要适用行政法律规范，也要适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。实践中，民事协议可能交由行政审判庭审理，行政协议也可能交由民事审判庭审理。区分民事协议与行政协议、民事诉讼与行政诉讼，更多应考虑审判的便利性、纠纷解决的有效性、裁判结果的权威性以及上下级法院间裁判标准的一致性，也应考虑何种诉讼更有利于对行政权力的监督和公共利益的维护。
本案协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。海陵工业园管委会代表海陵区政府所作的权利义务的约定，涉及多个行政管理领域，多项行政管理职能，人民法院对此类约定的合法性、有效性进行审查，既要考虑是否确属当事人之间真实自愿和协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，约定对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关税收承诺、土地出让价款承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范之适用条款的合法性与合约性；而协议包含的工商、质监、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理也更为适宜。尤其重要的是，本案斯托尔公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，其有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。如果斯托尔公司在一审诉讼期间或者根据一审法院的指引，选择通过民事诉讼解决本案纠纷，亦无不可。在此情形下，上级法院应当尊重当事人选择权，而不宜仅因协议定性问题推翻下级法院生效裁判。但鉴于斯托尔公司因诉讼管辖等方面考虑，坚持选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。
三、关于本案应否适用《行政诉讼法》的相关规定处理的问题
2015年5月1日前的法律规范未明确规定招商引资协议属于民事协议，本案招商引资协议也未约定选择民事诉讼程序解决纠纷。二审法院虽未否定招商引资协议的行政协议属性，也未否定本案可以作为行政案件受理，但其以本案的招商引资协议签订在2015年5月1日之前、而自2015年5月1日起实施的修改后的《行政诉讼法》始将行政协议纳入行政诉讼受案范围为由，驳回斯托尔公司的上诉，维持一审裁定。对于二审法院上述裁定理由是否适当，需要对《行政诉讼法》相关规定是否具有溯及力，加以准确地判断和把握。对此，《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法〔2004〕96号）对有关新旧法律适用以及法不溯及既往问题作了明确规定。根据该纪要第三条规定，在存在新旧法律衔接问题的情况下，人民法院审查行政行为的合法性，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。《行政诉讼法》是我国行政诉讼程序的基本法，根据上述适用法律规范标准，对《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或者因条款性质不适宜溯及既往的，原则上对有关受案范围、审理程序、裁判种类等属于法院裁判职权专属事项的规定，人民法院均应当适用新的规定进行裁判。由于《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项是有关行政诉讼受案范围的规定，属于人民法院行使裁判职权专属事项，依法即具有溯及力。因此，二审法院认为《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定不溯及既往的理由不能成立。申言之，对形成于2015年5月1日之前的行政协议，如果协议双方未明确约定争议解决适用仲裁或者民事诉讼途径的，作为协议一方的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，人民法院依法应当立案受理。
综上，一、二审法院以本案招商引资协议不属于行政诉讼受案范围为由，裁定驳回斯托尔公司的起诉及上诉不当，依法应予撤销。江苏省泰州市中级人民法院应当就本案招商引资协议是否合法继续进行审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、第七十九条第三项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中行初字第00063号行政裁定；
二、撤销江苏省高级人民法院（2015）苏行终字第00736号行政裁定；
三、指令江苏省泰州市中级人民法院继续审理本案。
审 判 长 耿宝建
审 判 员 白雅丽
审 判 员 马东旭
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 殷 勤
书 记 员 于 露