广西壮族自治区田阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1021民初1059号原告：中国黄金集团第一工程有限公司，曾用名称:河南中原黄金建筑安装工程公司，住所地:河南省三门峡市崤山路中段。法定代表人：秦学敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵润木，男，1963年5月15日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。该公司法律顾问。委托诉讼代理人：傅伟，广西中名律师事务所律师。被告：广西地博矿业集团股份有限公司，住所地:南宁市金湖路63号金源现代城19层西塔�法定代表人：孙文忠，该公司董事长。被告：广西地博矿业投资有限公司，住所地：南宁市金湖路63号金源现代城19层1953号。法定代表人：孙文忠，该公司董事长。二被告委托诉讼代理人：刘绍文，广西鹏越律师事务所律师。原告中国黄金集团第一工程有限公司（以下简称中国黄金工程公司）与被告广西地博矿业集团股份有限公司（以下简称地博集团）、广西地博矿业投资有限公司（以下简称地博投资公司）执行异议之诉一案，本院于2017年7月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告中国黄金工程公司的委托诉讼代理人赵润木、傅伟、被告地博集团、地博投资公司的共同委托诉讼代理人刘绍文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国黄金工程公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法撤销（2017）桂1021执异11号执行裁定书，并将被告地博集团、地博投资公司列为（2016）桂1021执167号执行案件的被执行人。在诉讼过程中，原告自愿放弃第一项诉讼请求。变更诉讼请求为：请求人民法院判决将被告地博集团、地博投资公司列为（2016）桂1021执167号执行案件的被执行人。事实和理由：一、地博集团作为被执行人广西田阳中金金业有限公司（以下简称田阳中金公司）的总公司,极可能存在抽逃出资的行为，经贵院依职权调查后应当依法将地博集团列为被执行人。2017年2月28日，贵院作出（2016）桂1021执167号《执行裁定书》裁定扣留、提取被执行人田阳中金公司的总公司地博集团在中国黄金集团公司股权转让收入5107980元。但是，该执行裁定只是扣留、提取地博集团在中国黄金集团公司股权转让收入款，但是未将地博集团列为被执行人，由于地博集团是被执行人田阳中金公司的总公司，而且地博集团作为股东持股26.6667%，工商登记认缴出资3200万元，但是实际上地博集团极有可能会故意抽逃出资，否则也不会出现不能清偿生效法律文书确定的债务的情形，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”地博集团作为被执行人田阳中金公司的股东，存在抽逃出资的行为，可以依法将地博集团列为被执行人。二、地博集团系地博投资公司的控股股东，其财产属于执行范围可以被人民法院强制执行。地博集团系地博投资公司的控股股东，其股权出资财产归属地博集团，由于地博集团直接管理的财产不能清偿本案债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十五条规定：“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。”所以地博投资公司作为其财产可以被人民法院直接执行。综上，请贵院查明地博集团故意抽逃出资的行为将其列为被执行人，并执行其他分支机构地博投资公司作为本案的被执行人。被告地博集团辩称，一、被告地博集团没有出资不实和抽逃资金的行为。本公司在田阳中金公司有出资，认缴金额为3200万元，实缴金额为3200万元。除了股权出资外，地博集团同时还借款给田阳中金公司人民币2亿多元，田阳中金公司至今未还；田阳中金公司开办至今支付设备、工程、土地、人工、材料、利息等款项累计5.5亿多元，在田阳县人民法院审理的并已判决、调解的金额较大的案件中（不包括其他法院、仲裁机构案件）已查明的田阳中金公司已支付金额116841779.56元〔（2014）阳民二初字第28号、（2015）阳民二初字第53号、（2015）阳民二初字第9号、（2015）阳民二初字第5号、（2015）阳民二初字第15号、（2015）阳民二初字第25号、（2015）阳民一初字第90号、（2015）阳民一初字第658号、（2015）阳民二初字第21号、（2015）阳民二初字第20号、（2016）桂1021民初201号、（2016）桂1021民初457号、（2016）桂1021民初202号、（2016）桂1021民初988号、（2016）桂1021民初1142号〕，即田阳县人民法院审理田阳中金公司案件已查明的田阳中金公司已支付金额就达到田阳中金公司注册资本，那么田阳中金公司股东出资不实、抽逃资金又从何说起。所以被告地博集团对田阳中金公司没有出资不实和抽逃资金的行为。原告向贵院申请将地博集团追加为被执行人没有任何的事实和法律依据。原告仅仅因为其自身债权没有得到受偿，就臆断地博集团没有足额出资、抽逃出资，是及其荒谬的。二、将被告地博集团追加为被执行人没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条，田阳中金公司为独立法人其并非地博集团的分支机构，地博集团也并非田阳中金公�的分支机构，该法律规定不适用于本案；根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条，地博集团没有任何出资不实、出资不到位和抽逃资金的行为，该法律规定不适用于本案。根据《公司法》田阳中金公司独立经营，田阳中金公司形成的合法债务应由田阳中金公司承担，田阳中金公司的股东以出资额为限承担有限责任。地博集团作为田阳中金公司的股东不仅履行了出资的实缴义务，而且还另外出借超过两亿多元人民币给田阳中金公司作为周转使用，地博集团作为承担有限责任的股东，原告请求追加地博集团为被执行人没有法律依据。三、地博集团在中国黄金集团公司没有收入。田阳县人民法院（2017）桂1021执167号裁定书载明“扣留、提取田阳中金公司的总公司地博集团在中国黄金集团公司的收入5107980元”是完全错误的，地博集团在中国黄金集团公司没有收入，请贵院依法撤销该裁定书。另外因原告公司捏造事实，在没有任何证据的情况下，欺骗和误导贵院向中国黄金集团公司发出的执行裁定，已导致第三方数百万元损失，原告依法承担全部赔偿责任，与地博集团无关。四、原告起诉违反一事不再理原则。原告在贵院起诉的（2015）阳民二初字第53号、（2016）桂1021民初1011号、（2017）桂1021执10号及（2017）桂1021执11号执行异议听证案件，原告已提过与本案相同的主张，但是没有任何的证据加以证明，其主张地博集团承担连带责任的诉请已被贵院在上述案件中驳回，原告之行为是故意浪费司法资源的行为，贵院应秉承一事不再理的原则径行驳回其执行追加申请及执行异议之诉。综上，原告执行异议之诉即无事实依据也无法律依据，法院应驳回诉讼请求。被告地博投资公司辩称，一、被告地博投资公司并非是适格被执行人。被告地博投资公司在田阳中金公司没有出资，田阳中金公司对被告地博投资公司亦没有出资，被告地博投资公司与田阳中金公司均为独立法人。被告地博集团在被告地博投资公司处有投资，但是被告地博投资公司出资股东除了被告地博集团还包括维美创业投资有限公司、武汉火炬科技投资有限公司、王国寅，两被告均为独立法人，被告地博投资公司也并非被告地博集团的分支机构。被告地博投资公司与原告不存在任何的债权债务纠纷，原告向法院申请将地博投资公司追加为被执行人没有任何的事实依据。二、将被告地博投资公司追加为被执行人没有法律依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条，被告地博投资公司为�立的法人并非被告地博集团及田阳中金公司的分支机构，该法律规定不适用于本案。综上，原告主张将被告地博投资公司追加为被执行人没有任何事实和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，对当事人均无异议的证据，本院予以认定。两被告对原告提供的《广西田阳中金公司通讯录》、《地博集团关于开通使用企业信箱的通知》、《Ⅱ标工程结算存疑问题商处意见》、《地博集团覃小玲邮箱材料》、《会议纪要》、《地博集团关于兼职聘用李茹娟产生费用转移支付的协议》、《兼职聘用协议》、《审计部前言》、《田阳中金公司高管领导分工的通知》、《田阳中金公司总经理寇文胜百度搜索材料》、《地博集团审计报告》的真实性、关联性、合法性均有异议，认为原告提交的上述证据与本案无关联；对原告提供的《执行裁定书》、《南宁市江南区法院拍卖公告》无异议，但不能证明田阳中金公司资不抵债；对原告提供的《田阳中金公司与地博集团之间的银行流水账单》真实性无异议，但原告的证明目的不能成立，该5000万元是田阳中金公司与被告地博集团之间的资金拆借行为，具体用途不明，但不能证明被告地博集团抽逃出资。原告对两被告提供的证据均有异议，认为《验资报告》不真实，与本案无关联，不能证明完成出资义务；认为《借款凭证》是虚假伪造的，不是真实的借贷，不能证明没有抽逃出资；认为《地博投资公司企业信用系统公示系统》有七年未核准；认为《核算项目明细》与法院调取的明细不一致，被告隐瞒账户明细。本院认为，原告提供的《广西田阳中金公司通讯录》、《地博集团关于开通使用企业信箱的通知》、《Ⅱ标工程结算存疑问题商处意见》、《地博集团覃小玲邮箱材料》、《会议纪要》、《地博集团关于兼职聘用李茹娟产生费用转移支付的协议》、《兼职聘用协议》、《审计部前言》、《田阳中金公司高管领导分工的通知》、《田阳中金公司总经理寇文胜百度搜索材料》、《地博集团审计报告》及两被告提供的《借款凭证》与本案事实之间无关联性，本院不予认定；两被告提供的银行《核算项目明细》没有加盖银行公章，无法判断其真实性，本院不予认定。原告提供的《执行裁定书》、《南宁市江南区法院拍卖公告》、《田阳中金公司与地博集团之间的银行流水账单》及两被告提供的《验资报告》、《地博投资公司企业信用系统公示系统》，双方当事人对对方提供的上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议，仅对其证明目的有异议，因上述证据与本案存在关联性，本�予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:原告与田阳中金公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月10日作出调解，双方达成如下协议：一、田阳中金公司确认尚欠原告工程款5000000元〔不包括本院（2015）阳民二初字第53号判决确认尚欠的工程款6963847.69元和工程履约保证金800000元〕，田阳中金公司定于2017年1月25日前支付尚欠原告的工程款5000000元及利息；二、李建刚放弃主张该案利益；三、协议签订后，原告和李建刚不得就涉案合同涉及工程结算再次起诉田阳中金公司；四、案件受理费55442元（原告已预交），简易程序减半收取27721元，由原告负担，退回原告预交受理费27721元。调解书生效后，因田阳中金公司未履行该生效的民事调解书确定的支付义务，原告申请对田阳中金公司强制执行。在执行过程中，原告申请追加两被告为本院作出的（2016）桂1021执167号执行案件的被执行人。本院于2017年6月12日作出（2017）桂1021执异11号执行裁定书，驳回原告的申请。原告不服该裁定，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。另查明，田阳中金公司成立于2010年7月23日，属于其他有限责任公司，股东为百色地博矿业有限公司、被告地博集团、广西凤山宏益冶炼有限责任公司，法定代表人为孙文忠。2011年6月28日，田阳中金公司召开股东会议决议同意公司注册资本从原来的6000万元增加至12000万元，由百色地博矿业有限公司以货币资金出资2800万元、由被告地博集团以货币资金出资3200万元并于2011年9月15日前一次性缴足。百色地博矿业有限公司及被告地博集团分别于2011年9月14日、2011年9月15日足额缴纳了出资，两笔出资款共计6000万元。2011年9�23日，田阳中金公司将该款项（6000.529509万元）转入其公司的基本户。2011年9月27日，田阳中金公司将其中的5000万元转回至被告地博集团公司账户，附加信息及用途上注明“往来款”。2017年6月22日，本院做出的（2017）桂1021执167号执行裁定书查明，作为被执行人的田阳中金公司所有的厂房、土地等财产均已查封，等待处置，目前已无其他财产可以执行，遂作出终结本次执行的裁定。2017年10月20日，南宁市江南区人民法院发出拍卖公告，对田阳中金公司的31451.94平方米厂房及219989.28平方米的国有出让土地使用权进行拍卖，目前拍卖尚未成交。被告地博集团于2004年6月4日成立，注册资本11500万元，法定代表人为孙文忠，属于股份有限公司。被告地博投资公司于2010年3月23日成立，注册资本2500万元，法定代表人为孙文忠，属于其他有限责任公司。被告地博集团是被告地博投资公司的股东，出资额为1000万元，出资额占公司资本总额的40%。再查明，原告公司名称原为河南中原黄金建筑安装工程公司，于2017年12月25日变更名称为中国黄金集团第一工程有限公司。本院认为，关于是否应追加被告地博集团为被执行人的问题。从田阳中金公司的验资报告及银行账户查询信息来看，被告地博集团在田阳中金公司增资时于2011年9月15日按《公司法》及公司章程的规定足额缴纳了3200万元的出资，在缴纳出资后，田阳中金公司将该款项转回至被告地博集团的公司账户，转账用途为“往来款”，被告地博集团辩解“往来款”系两个企业之间借款并未提供其它证据予以证明，且企业不得违反国家规定办理借贷�务，企业之间的资金拆借行为是被法律所禁止的，故对被告地博集团的辩解，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定了股东抽逃出资的几种情形，本案被告地博集团的行为符合该规定的第一项，将出资款项转入公司账户验资后又转出的情形，应认定被告地博集团构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，根据本院作出的（2017）桂1021执167号执行裁定书查明，作为被执行人的田阳中金公司所有的厂房、土地等财产�已查封，等待处置，目前已无其他财产可以执行，故作为被执行人田阳中金公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，原告申请追加被告地博集团作为本院（2016）桂1021执167号执行案件被执行人，本院予以支持。关于是否应追加被告地博投资公司为被执行人的问题。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条规定：“作为被执行人的法人分支机构，不能清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该法人为被执行人的，人民法院应予支持。法人直接管理的责任财产仍不能清偿债务的，人民法院可以直接执行该法人其他分支机构的财产。”本案被告地博集团虽系被告地博投资公司的股东，但两公司之间分别具有独立的法人资格，被告地博投资公司并非被告地博集团的分支机构，原告混淆了法人分支机构与控股公司之间的区别，且被告地博集团的出资额占公司资本总额的40%，并非控股股东。故原告依据上述规定主张追加被告地博投资公司为（2016）桂1021执167号执行案件的被执行人，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条、第十八条、第三十四条、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、追加被告广西地博矿业集团股份有限公司为本院（2016）桂1021执167号执行案件的被执行人并在其抽逃3200万元出资款的责任限额内承担责任。二、驳回原告中国黄金集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告中国黄金集团第一工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定，户名：待结算财政款项——法院诉讼费专户，账号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王炳亮审 判 员  刘 屹人民陪审员  黄丽丽二〇一八年一月十五日书 记 员  岑兰鲜