辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）葫刑抗字第00030号
抗诉机关（原公诉机关）绥中县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某某，男，农民，户籍地及居住地为绥中县西甸子镇西甸子村。
委托代理人周明亮、张玉刚，系辽宁凯阳律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某，男，农民，住绥中县西甸子镇户尚村。
原审被告人商某某，男，1965年3月1日出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌故意伤害于2015年4月8日被刑事拘留，2015年4月17日被逮捕。2015年10月12日被取保候审。
辩护人李永恒，系葫芦岛市法律援助中心律师。
绥中县人民法院审理绥中县人民检察院指控被告人商某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人王某某、杨某提请民事赔偿一案，于2015年9月28日作出（2015）绥刑初字第00123号刑事附带民事判决。宣判后，原公诉机关绥中县人民检察院、原审附带民事诉讼原告人王某某、杨某不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员田柱华、郑莎莎出庭执行职务，原审被告人商某某及其辩护人李永恒，上诉人王某某及其委托代理人周明亮、张玉刚，上诉人杨某到庭参加诉讼。案件审理期间，上诉人王某某、杨某申请撤回民事起诉和上诉。现已审理终结。
原判认定，因利源帝景建筑施工工地的大门被与利源房地产开发有限公司有经济纠纷的被害人王某某所在的城昌混凝土制品有限公司用车辆给堵上，影响到被告人商某某在该工地的承包施工，且双方协商未果。商某某便打电话给张金山（已另行起诉），让其找人来工地“吓唬吓唬人”，每天给300元钱。张金山答应后，便找来赵东、史晓琳、刘强、任金库（已另行起诉）等人。2014年9月4日早上7点30分许，在被告人商某某的安排下，张金山、赵东、史晓琳、刘强、任金库等人与商某某找来的另外十余人手拿木棒来到利源帝景工地，在工地西门拖拽堵门的车辆时，因看车的被害人杨某阻拦，杨某被商某某找来的人打伤。
因被害人王某某所在的城昌混凝土制品有限公司与张炳云、利源房地产开发有限公司在工程款上有经济纠纷（已经判决正在执行中），经东戴河新区管委会安排，当天被害人王某某去派出所协商执行事宜，从现场路过时，看见杨某被打，便与商某某安排的人员发生口角，并拿拐棍（当时王某某患痛风）殴打对方一人，在追打对方时，又从对方手里抢下棒子继续殴打。而后，王某某又与张金山、张金满互相殴打，张金山用棒子将王某某腰部打伤，刘强拿钢筋棍将王某某头部打伤。
被害人王某某受伤后，当日到秦皇岛市工人医院住院治疗，住院治疗8天；2014年9月12日转院至北京海军总医院入院治疗，2014年10月5日出院，住院治疗23天；2014年10月9日二次到北京海军总医院入院治疗，2014年10月23日出院，住院治疗14天；2014年11月5日再次到北京海军总医院入院治疗，2014年11月17日出院，住院治疗12天，被害人王某某共计住院治疗57天。秦皇岛市工人医院病志记载其病情为：脾破裂；双肺挫伤；双侧胸腔积液；胃穿孔；右眼眶内侧壁骨折；头皮裂伤；高血压3级。海军总医院病志记载其病情为：肺部感染、肺炎旁胸腔积液；消化道穿孔；脾切除术后；脑外伤；腹腔感染；痛风；脑梗塞。王某某在此次纠纷中其经济损失共计人民币352922.75元，其中医疗费338165.45元，误工费57天×（41219元÷365天）=6435.3元，住院伙食补助费57天×50元=2850元，护理费57天×（35128元÷365天）=5472元。
被害人杨某受伤后，先到绥中县西甸子卫生院诊治，门诊病历记载其伤情为：头外伤；周身多处软组织挫伤。当日转至秦皇岛市工人医院，住院治疗7天，其经济损失共计人民币3154.13元，其中医疗费1339.94元，误工费7天×（41219元÷365天）=790.51元，住院伙食补助费7天×50元=350元，护理费7天×（35128元÷365天）=673.68元。
经法医学检验鉴定，被害人王某某外伤后造成脾破裂，胸腔积液，行脾切除术，其身体损伤程度为重伤二级；其身体伤残程度为八级伤残。王某某外伤后造成额面部留有4.9厘米缝合创口，其身体损伤程度为轻伤二级。经法医学检验鉴定，被害人杨某外伤后造成头部长3.0厘米愈合创口，其身体损伤程度为轻微伤。
案发后，被告人商某某于2015年4月8日到公安机关自首，并供述了自己的犯罪事实。
在法庭审理中，被告人商某某同意赔偿被害人王某某、杨某的合理经济损失，因被害人王某某要求赔偿经济损失人民币2000000元，双方未能达成赔偿协议，但被告人商某某愿意并委托其亲属按照判决结果将赔偿款交到法庭。
原判认为，被告人商某某召集、指使他人聚众斗殴，在聚众斗殴中，其召集的人将被害人王某某打伤，经法医学检验鉴定为重伤二级，八级伤残，被告人商某某应当对造成伤害的后果承担责任，依据法律规定，被告人商某某的行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控成立，应予支持。鉴于被告人商某某有自首情节，依法从轻处罚。由于被告人商某某召集、指使他人聚众斗殴，并造成被害人王某某、杨某受伤住院治疗，因此，被害人王某某、杨某要求赔偿经济损失，其诉讼请求的合理部分应予支持。鉴于被告人同意赔偿被害人的全部经济损失，且已将判决赔偿款交由法院，酌情从轻处罚。经审前社会调查，被告人商某某符合适用非监禁刑的条件。本案经审判委员会讨论，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条二款、第二百三十四条二款、第二十五条、第六十七条一款、第七十二条、第七十三条、第三十六条一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条二款之规定，判决：（一）被告人商某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年；（二）被告人商某某赔偿附带民事诉讼原告人王某某经济损失人民币352922.75元，并与本院（2015）绥刑初字第00108号案件中的被告人张金山、刘强承担连带赔偿责任。（三）被告人商某某赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失人民币3154.13元。
抗诉机关的抗诉意见以及葫芦岛市人民检察院支持抗诉意见认为，原审被告人商某某虽赔偿王某某、杨某的经济损失，但并未取得二人的谅解，不适用非监禁刑。
上诉人王某某主要上诉理由，商某某应赔偿其各项经济损失合计1747420.91元。
上诉人杨某主要上诉理由认为，应赔偿其手机损失。
原审被告人商某某对原判认定的事实无意见，其辩护人认为原判量刑适当。
二审查明事实与原审认定事实无异。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的证据予以确认。另查明，二审期间上诉人王某某、杨某与原审被告人商某某达成和解协议，商某某赔偿王某某、杨某各项经济损失合计人民币900000元，王某某、杨某不再追究商某某等人的民事赔偿责任，对商某某予以谅解。2016年3月4日，上诉人王某某、杨某撤回附带民事起诉。该事实有二审期间商某某与王某某、杨某签署的和解协议予以证实。经庭审质证，本院审查予以认定。
本院认为，原审被告人商某某召集、指使他人持械聚众斗殴，
将王某某打伤，造成王某某重伤二级，八级伤残的后果，商某某应对伤害后果承担责任，其行为构成故意伤害罪。关于抗诉机关以及葫芦岛市人民检察院提出的原审被告人商某某是案件的组织者，虽将赔偿款交至一审法院，但未能取得被害人谅解，对其适用缓刑不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，二审期间，商某某自愿真诚悔罪，通过向被害人王某某、杨某赔偿经济损失的形式获得被害人谅解，双方自愿达成和解协议，王某某、杨某自愿撤回附带民事起诉，依法可对商某某从轻处罚，但鉴于原审已对商某某赔偿损失情节予以了酌情从轻处罚，并适用非监禁刑，量刑适当，本院不再予以调整，对抗诉机关的抗诉意见和葫芦岛市人民检察院的支持抗诉意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，第二百七十九条之规定，经本院审判委员会研究决定，裁定如下：
（一）维持绥中县人民法院（2015）绥刑初字第00123号刑事附带民事判决书第（一）项（即，（一）被告人商某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。），驳回抗诉。
（二）撤销绥中县人民法院（2015）绥刑初字第00123号刑事附带民事判决书第（二）、（三）项（即，（二）被告人商某某赔偿附带民事诉讼原告人王某某经济损失人民币352922.75元，并与本院（2015）绥刑初字第00108号案件中的被告人张金山、刘强承担连带赔偿责任。（三）被告人商某某赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失人民币3154.13元。）
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
代理审判员 刘丹红
代理审判员 王 亨
二〇一六年三月十七日
书 记 员 初思宇
本刑事附带民事裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条“对于达成和解协议的案件，……人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”