广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12792号
上诉人(原审被告)：广州维朗网络科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：袁国强，任职总经理。
委托代理人：边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：黄超，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：江志明，住广州市番禺区。
上诉人广州维朗网络科技有限公司（以下简称维朗公司）与被上诉人江志明因劳动争议纠纷一案，不服广州市天河区人民法院作出的（2016）粤0106民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、维朗公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向江志明支付自2015年1月2日至2015年11月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额110000元；二、维朗公司自本判决发生法律效力之日起5日内，向江志明支付提成106325元；三、驳回江志明的其他诉讼请求。本案受理费10元，由维朗公司负担。
判后，维朗公司不服，提起上诉。上诉请求：1、撤销原审判决，改判维朗公司无需向江志明支付自2015年1月2日至2015年11月2日期间未签订劳动合同二倍工资差额110000元及提成106325元；2、本案诉讼费用全部由江志明承担。
江志明答辩：不同意维朗公司的上诉请求，同意原审判决。
对双方无异议的原审判决查明事实，本院予以确认。
另查明，维朗公司在二审提交了以下证据：1、三个案外人的劳动合同，予以证明三个案外人的劳动合同中薪资数额都是江志明填写，即江志明在维朗公司工作期间是负责劳动合同的签订和管理；2、人事经理岗位职责，予以证明江志明在维朗公司工作期间，不仅仅负责招聘，还负责员工劳动合同的签订与管理以及人事档案管理等工作；3、江志明2014年12月至2015年12月的工资发放表，予以证明江志明的工资是由工资（包括基本工资+岗位补贴）和奖金构成，即维朗公司已经如数将江志明的工资发放，不存在任何拖欠的行为；4、劳动仲裁申请书，证明江志明在本案之外又提起劳动仲裁，在本案确认其2015年12月辞职的情况下，在新提起的仲裁案中又要求维朗公司支付其2015年12月至2016年7月份的工资，即江志明是缺乏诚信的员工，存在恶意诉讼的行为。江志明质证认为，证据1，案外人的劳动合同中的薪资数额确实是江志明所写，由于江志明负责招聘，所以比较清楚薪资情况，但这个证据证明维朗公司增加了江志明的工作量，并不能证明江志明是人事经理，即该证据与本案没有关联性；证据2，不确认其真实性，是维朗公司单方面制作，江志明在职期间从未见过，与本案也没有关联；证据3，不确认其真实性，可能是维朗公司在一审判决后，根据江志明提交的银行流水数额对应制作的工资表，工资表上的数额虽然与江志明工资账户的银行流水数额一样，但不确认具体的工资构成；证据4，真实性没有异议，但不确认关联性。
再查明，江志明一审提交的《个人所得税纳税清单》显示，2015年1月至2015年12月期间江志明申报的收入额分别是3600元、3497.70元、4210.10元、6857.95元、5527.46元、6000元、7971.59元、7000元、16478.77元、12231.73元、13707元、16635.17元。根据江志明一审提交的《借记卡账户历史明细清单》和维朗公司二审提交的工资发放表对比显示，江志明2014年12月至2015年11月期间的工资账户的收入额分别为：3597元、3497.7元、3938元、6382元、5203元、5640元、7380元、6506元、6031元、10819元、11952元、14149元。
二审庭询中，江志明陈述，双方约定的基本工资为10000元，但维朗公司一直拖欠没有足额发放，直到2015年10月份才足额发放。而且，有时是以现金发放，比如2015年9月份工资，银行转账6031元，现金发放了8000多元。
维朗公司提交的江志明2015年12月10日申请离职的邮件内容为“袁某：你好，由于不能接受公司的很多方面的原因，本人预申请，待公司给本人发放完毕在申请人之前可能享受的提成或奖金后离职，如果在1月10日发完11月完成的任务可能带来的奖金的话，申请离职的日期是1月10日；如果在3月10日发完11月完成的任务可能带来的奖金的话，申请离职日期是3月10日。望批准。”
本院认为，江志明与维朗公司之间依法建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据维朗公司提供的《接受劳动保障监察委托书》明确载明江志明为人力资源经理，该委托书系由江志明交予劳动行政部门，江志明并未就此提出异议，再结合维朗公司提交的《请假申请单》、《员工离职申请表》和《员工离职工作交接表》中均有江志明作为行政负责人的审批签名以及证人证言、维朗公司二审提交的案外人合同中薪资数额是由江志明填写等证据证实，维朗公司关于江志明在职期间担任人力资源经理负责与员工签订劳动合同并保管劳动合同的主张，有理有据，江志明虽然否认但没有提交充分证据推翻，故对维朗公司关于江志明工作职责的主张，本院予以采信。因此，江志明作为人力资源经理，虽然不能同时代理维朗公司与其本人签订劳动合同，但要求维朗公司与其本人签订书面劳动合同，不仅是江志明作为劳动者的权利，也是其作为人力资源经理的职责。维朗公司并不确认双方没有签订劳动合同，而是主张江志明利用工作职责便利拿走了自己的劳动合同，并为此提交了《劳动保障监察询问通知书》、《接受劳动保障监察委托书》、《员工花名册》及维朗公司与其他员工签订的《劳动合同》，且申请了证人出庭作证。对此，本院认为，暂且不论维朗公司关于双方签订过劳动合同但被江志明拿走的主张是否成立，即便如江志明主张，双方没有签订书面劳动合同，但作为人力资源经理，江志明没有证据证明其向维朗公司提出过签订书面劳动合同的要求，即履行了自己应尽的工作职责，因而，与其他普通劳动者不同，作为人力资源经理，江志明并不能证明不签订书面劳动合同的主要过错在于维朗公司而不是自己失职，在此情况下，江志明要求维朗公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，缺乏依据，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
关于提成问题。江志明主张其月工资为10000元+提成，在职期间维朗公司从未向其发放过提成，工资账户里均是工资，故要求维朗公司向其支付在职期间的所有提成共计106325元。维朗公司主张，江志明入职后3个月试用期内每月工资为基本工资3000元+岗位补贴600元，试用期后每月工资5000元（基本工资4000元+岗位补贴1000元）+奖金，在职期间的工资和奖金均已经足额发放，不存在拖欠问题。对此，本院认为，对于每月固定工资，即除提成（奖金）之外的工资标准，江志明虽然主张是10000元，但根据其提交的《个人所得税纳税清单》和《借记卡账户历史明细清单》显示，在职期间12个月的收入记录中，前8个月的收入都远远低于10000元，后面4个月的收入才超过10000元。江志明虽然解释后面几个月超过10000元的部分就是补发之前不足的部分，即工资账户里发放的都是工资，没有提成。但对于江志明的该解释，一方面维朗公司不予确认，另一方面，经核算，对江志明在职期间的所有收入按月平均计算，也未达到其主张的每月固定工资10000元。即江志明主张的每月固定工资数额不仅与其提交的证据相冲突，而且对每月工资浮动变化的原因也没有合理解释。因此，对江志明主张每月固定工资10000元的主张，本院不予采信。根据证据盖然性原则，本院采信维朗公司关于每月固定工资数额的陈述，因而，江志明每月领取工资中超过固定数额外的部分，应认定为提成（奖金）。再者，根据维朗公司提交的江志明申请离职的邮件内容可知，江志明在离职时也只说11月完成任务的奖金没有发放，而且是“可能带来的奖金”，这与江志明关于在职期间从未发放提成的陈述相互矛盾，且其要求维朗公司向其发放在职期间所有奖金的依据就是其单方面制作的应发奖金核算表，并没有维朗公司的签章或确认。综合以上分析，在维朗公司已经向江志明发放过提成的情况下，江志明提交的证据不足以证明还存在应付而未付的提成款项，故其要求维朗公司支付其整个在职期间提成106325元的请求，缺乏依据，本院不予支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初3556号民事判决；
二、驳回江志明的全部诉讼请求。
本案一审受理费10元、二审受理费10元，均由被上诉人江志明负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 李 婷
审判员 黄小迪
二〇一六年十月十九日
书记员 郑翠影
吴昊