安徽省涡阳县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）涡行初字第00037号
原告何芬，女，1974年9月3日出生，汉族，高中文化，职业安徽天一纸业董事，住涡阳县城关镇，身份证号码3416211974********。
委托代理人杨涛，男，安徽亳乐律师事务所律师。
被告涡阳县规划管理局，住所地涡阳县站前路，组织机构代码0980＊＊＊＊-3。
法定代表人盛亚民，男，局长。
委托代理人李永祥，男，涡阳县规划管理局总规划师。
委托代理人周纪闽，男，安徽永恒律师事务所律师。
原告何芬因被告涡阳县规划管理局逾期不颁发建设工程规划许可证起诉被告不履行法定职责一案，于2015年8月17日向本院提起行政诉讼。本院于同年8月21日立案后，于8月24日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于9月22日公开开庭审理了本案，原告何芬及其委托代理人杨涛、被告委托代理人李永祥、周纪闽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何芬于2013年12月18日向被告提出申请，要求颁发“恒鑫综合楼”建设由六层变更为十一层的建设工程规划许可证，被告在原告起诉之前未作出处理决定。
原告何芬诉称：2002年，原告何芬以出让的方式取得位于紫光大道与向阳南路交叉口东北角的国有土地使用权，用途为商住，使用权面积为2450平方米。2003年原告向被告申请建设用地规划许可证，被告设计要求明确表态为建筑高度主体不低于九层。2012年10月31日，被告向原告下发建字第34162120120＊＊＊＊号建设工程规划许可证，建设规模为3548.1平方米（六层）。原告组织房屋的施工建设。2013年，原告在工程基础实施施工时，因采光权与后邻王杰发生纠纷，为保障规划得以落实，经过被告、国土局、城管执法局、城关镇政府共同参与调解，承诺在原告支付给王杰160多万（房屋实际价值40万元）购房转让款后，县政府及被告同意将该宗国有土地的建筑高度变更为十一层，且同意向被告申请建设工程规划许可，并承诺尽快给原告发放规划许可证。原告按照几个政府机关协调意见，与王杰达成转让和赔偿协议，将款项支付后，原告立即按照承诺意见，一边继续进行施工，一边于2013年12月18日以书面形式，向被告提交了申请增加房屋十一层的建设工程规划许可的有关材料，被告于当日收到了原告的申请，答应尽快办理，但是一直没有发放，原告多次催促，得到的答复均是，你先建，等待给领导汇报。截止原告起诉时，被告都没有向原告颁发许可证。
《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”第四十二条规定：“除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律法规另有规定的，依照其规定。被告的行为已经违反了上述法律规定，为维护原告的合法权益，特向法院依法提起行政诉讼。请求法院依法判令被告涡阳县规划管理局履行职责，依照2013年12月18日被告受理原告申报的”恒鑫商业综合楼“建设设计方案为准，向原告颁发位于紫光大道与向阳南路东北角交叉口“恒鑫商业综合楼”十一层的建设工程规划许可证，诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供如下证据：
1、何芬的身份证复印件；
2、建字第34162120120＊＊＊＊号建设工程规划许可证复印件；
3、编号为34162120121114＊＊＊＊号建设工程施工许可证复印件；
4、涡国用（2002）第10＊＊＊＊号国有土地使用证复印件；
5、城市建设工程选址意见书申请表复印件；
2-5号证据证明规划许可证与建设不低于九层的要求不相符合，原告申请变更规划有依据。
6、2013年12月18日原告向被告递交变更规划的登记复印件复印件一份，证明目的是证明原告已提交变更十一层的申请；
7、2013年11月15日何芬与王杰、王志华在规划局分管副局长、土地局分管副局长的协调下达成的协议书及相关收条复印件；
8、申请法院调取的，涡阳县纪委对孙建光、石亚敏、彭文利、何文华、郭炳辉、蒲永胜等人的问话笔录复印件；
9、申请法院调取的，2015年3月5日何芬关于《恒鑫商业综合楼》的汇报申请，证明县委领导收到反映后3月19号签字，请纪委立案调查处理；
10、申请法院调取的，2015年4月30日县纪委监察局执法监察室对《恒鑫商业综合楼》的初核报告；
11、申请法院调取的，2015年7月22日县纪委监察局执法监察室对何芬的回访材料；
12、（2015）蒙刑初字第00＊＊＊号刑事判决复印件一份；
13、2015年5月22日通过圆通速递邮寄给涡阳县规划局局长的申请颁发许可证的材料凭证复印件一份；
7-13号证据证明一是原告起诉没有超过期限；二是被告会同其他部门召开协调会同意原告将涡阳县恒鑫商业综合楼建至十一层，且没有影响到城市规划及详规，被告应履行法定职责，颁发原告涡阳县恒鑫商业综合楼一至十一层的建设工程规划许可证；三是被告没有履行一次性告知义务及限时办结制度。
14、申请证人马广钦、王言芝、夏明军三人到庭作证的证言，证明原告为此事多次到被告处催问办理情况，被告始终未给明确的书面答复。
被告涡阳县规划管理局辩称：一、被告已经履行了法定职责。原告何芬于2013年12月18日向被告提交恒鑫综合楼的规划调整方案文本，被告2013年12月25日经局业务会研究，认为调整方案与原来方案变化太大，不同意调整方案，应按照原批建方案执行。会后不久，原告何芬到被告处询问此事，被告单位业务人员告知了原告不同意调整的意见。被告已经履行了告知义务，不存在不履职的情形。二、原告要求法院判决为其颁发恒鑫综合楼十一层的建筑规划许可证无任何法律和事实依据。三、被告认为，原告的起诉已经超过法定起诉期限，应依法裁定驳回起诉。2002年，原告何芬以出让的方式取得位于紫光大道与向阳南路交叉口东北角一宗土地的国有土地使用权。2012年10月31日被告向原告下发建字第34162120120＊＊＊＊号建设工程规划许可证，建设规模为3548.1平方米，许可建筑高度为六层。何芬随即按许可方案组织施工、建设。2013年12月19日，原告何芬以调整建筑方案为由向被告提交调整方案文本，申请变更规划许可。现在原告认为被告没有履行法定告知义务，依据法律规定，提起行政诉讼，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》（修改前）第三十九条规定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第二十六条之规定，原告的起诉已经超过了法定的起诉期限。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第三条第一款第二项之规定，应依法裁定驳回原告的起诉。综上，被告已经在法定期限内履行了法定职责，原告的起诉超过法定的起诉期限，应依法裁定驳回原告的起诉。
被告提供证据如下：
1、组织机构代码；
2、涡阳县恒鑫商业综合楼建筑设计方案复印件一份；
3、2014年1月2日，涡阳县规划管理局会议纪要复印件一份；
4、2015年8月27日，涡阳县规划管理局关于恒鑫商住楼审批情况的说明一份；
5、涡阳县规划管理局行政审批流程复印件一份；
6、《中华人民共和国行政许可法》及《中华人民共和国行政诉讼法》及司法解释。
上述证据证明被告已经履行了法定职责，现在原告起诉超过3个月的起诉期限。
庭审中，被告认为原告诉讼请求不明确，经过审判长释明，原告诉讼请求是要求被告履行依据原告的变更申请，为原告颁发十一层的建设工程规划许可证的法定职责。
本案争议焦点是1、被告是否履行了法定职责；2、原告的起诉是否超过了法定的起诉期限.双方当事人均同意法庭归纳的争议焦点。
经庭审质证，对原告提供的1-14号证据，被告质证意见是：对1、6号无异议；2-4号证据的真实性无异议，对证明目的有异议，被告颁发的六层的规划许可证符合这一区域的规划要求，且许可证原告认可并已实施；5号证据所谓不超过九层的意见，早已超出1年的有效时间，与原告申请的十一层没有关系；7号证据与本案无关联性；8号证据是纪委的问话笔录，综合谈到原告规划六层建设的情况及超规划建设的情况，并未对是否许可十一层建设提出意见；9号证据反映出原告对未审批规划找领导反映的情况，被告不知道，达不到原告证明不超期限的问题；10-11号证据证明不了被告建十一层的目的；对12号证据的真实性、合法性无异议，扣除羁押期限原告起诉仍然超期，达不到证明不超期限的目的；对13号证据的真实性无异议，但是显示不出被告已收到原告邮寄的材料；对14号证据3位证人出庭作证的证言无异议，对证明目的有异议，达不到证明不超期限的目的。
对被告提供的1-6号证据，原告的质证意见是：对1、2号证据无异议；3号证据无相关人员的签名，不具有合法性，且与协调会中同意原告增加面积不一致，不具有真实性；4号证据系被告单方面制作，不具有合法性；对2-4号证据的证明目的有异议，被告出示的该三份证据仅仅能够证明原告向被告申请变更建设规划许可，但被告对原告申请是否符合行政许可，没有作出书面是否准予的决定，不能证明被告已履行了法定职责。5-6号证据证明被告法律适用错误，我们认为应当适用城乡规划法四十条，安徽省城乡规划条例第三十四条，行政许可法三十八条，修改前的行诉法司法解释四十一条，行政诉讼证据规则第四条。
本院对上述证据认证如下：
对原告提供的1-14号证据，因被告对其中的1、6号证据无异议，本院予以认定；对其他证据，本院认为，2-4号证据是土地证和原告为建恒鑫综合楼时，被告为其颁发的建设六层的工程规划许可证和原涡阳县城乡建设委员会为其颁发的建设工程施工许可证，原告也实际施工建设；5号证据是原告于2003年申请建设项目时填写选址意见书申报表，当时涡阳县建设委员会城市建设股出具的主体不低于九层的意见，已被后来被告2012年颁发的建设规划许可证所取代，这只能证明原告在第一次建设时，被告为其颁发了六层的规划许可证，不能证明本次申请变更被告不履行法定职责，7号证据形成时间在原告申请变更规划之前，不能证明被告不履行法定职责，故对2-5、7号证据的真实性予以认定，对其证明被告不履行法定职责的证明目的，不予认定；8-11号证据是纪委对有关人员的调查笔录，能够证明被告收到原告申请后，没有作出是否准许行政许可的书面决定，不履行职责还处于持续状态。12号证据是生效的刑事判决，能够证明原告因其他案件被限制人身自由，依法应当扣除掉起诉期限的时间，13号证据是圆通速递的邮寄回执，上面没有被告单位人员签字，不能证明被告收到了原告的再一次申请，14号证据是3位证人到庭作证的证言，能够证明原告多次到被告处催问颁发许可证的事，被告对原告的申请是否符合许可条件一直未作出书面决定的事实。因此，被告对8-11、12、14号证据异议理由不能成立，本院对这部分证据证明原告起诉不超过法定起诉期限的证明目的，予以认定；被告对13号证据异议理由成立，对13号证据本院不予认定。
对被告提供的1-6号证据，原告对于其中的1、2号证据无异议，本院予以认定；对其他证据，本院认为，3号证据是被告单位的会议纪要，被告没有提供相应的参会人员签名的会议记录，不能证明会议纪要的客观性、真实性、合法性；4号证据是被告自己出具的说明，自己不能证明自己已经履职，原告对3-4号证据异议理由成立，对3-4号证据，不予认定；5号证据是被告单位行政审批流程，只能证明行政审批要经过的程序、方法和步骤，不能证明被告已经履行了职责，6号证据不能证明适用法律正确，原告对5-6号证据异议理由成立，对5-6号证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。
经审理查明：2002年，原告何芬以出让的方式取得位于紫光大道与向阳南路交叉口东北角一宗国有土地使用权，用途为商住，使用权面积为2450平方米。2003年原告向原涡阳县建设委员会申请选址，填写选址意见申请表，涡阳县建设委员会城市建设股在规划设计要求栏中注明主体建筑不低于九层。2012年10月31日，被告给原告颁发建字第34162120120＊＊＊＊号建设工程规划许可证，建设规模为3548.1平方米，许可建筑高度为六层，原告何芬随即按许可方案组织施工、建设。2013年初，原告在施工过程中与后面邻居王杰为土地重叠、遮光问题发生纠纷，被告单位分管信访的副局长及其他相关部门人员参与协调，经过协调，原告何芬再拿出160万购买王杰房屋及土地，何芬认为重叠部分的土地已经出资购买，如果再出资160万购买就亏本了，于是提出增加建筑面积，盖十一层弥补其经济损失。在涉及变更规划的问题上，当时被告单位意见是原告何芬可以按照程序申报调整规划。之后，双方达成协议，参加人员在协议上签字，何芬包赔王杰160万，王杰把房屋拆除掉，土地证交给何芬。
2013年12月18日，原告何芬认为协调纠纷时被告同意变更十一层的规划，遂后以书面形式向被告提交了申请颁发由六层变更为十一层的建设工程规划许可证的一些材料，被告于当日收到了原告的申请，之后，一直未作出书面答复，直到2014年8月底之前，原告就被告是否准予颁发许可证情况一直催办。
2014年9月11日，何芬因涉嫌诬告陷害、寻衅滋事被涡阳县公安局刑事拘留，同年9月28日被监视居住，2015年3月12日被蒙城县人民检察院取保候审，同年7月15日被蒙城县人民法院以犯诬告陷害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
另查明：原告何芬在2015年3月5日就“恒鑫综合楼”有关规划许可及要求变更情况向涡阳县人民政府进行了反映，县领导接到反映材料后，于3月19日签批交由县纪委了解情况，依法处理。随后，涡阳县纪委对有关人员进行了调查，案件于4月30日调查终结，并于7月22日对原告进行了回访。至原告起诉时，被告未对原告申请变更十一层建筑的规划许可是否准许作出书面决定。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条第一款第四项规定：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”第三十八条规定“申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关应当依法作出不准予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请享有的依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。”第三十九条规定：“行政机关依法作出准予行政许可决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。”第四十二条规定：“除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律法规另有规定的，依照其规定。”本案中，涡阳县规划管理局依据法律的授权，对本辖区的城乡规划及控制性详细规划具有法定的行政管理权，对建筑工程许可证的颁发、变更、撤销等行政许可的审查、办理具有法定职责，其应依据行政许可法的规定，在法定期限内作出是否准许行政许可的书面决定。2013年12月18日，被告收到原告要求变更建筑规划许可证的申请后，没有通知原告补正材料，对原告变更许可申请始终未依法作出书面是否准许的决定，被告不作为的行为显属不履行法定职责。庭审中，被告主张在法定期限内已经口头告知了原告不予许可变更规划的情况，原告不予认可，被告又提供不出其他书面证据加以佐证，故对被告认为已经履行了法定职责的辩驳意见，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第四条规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期满之日起六个月内提出。”第二十六条规定“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”。本案中，原告的申请行为发生在2015年5月1日之前，被告认为原告起诉已超过修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》规定的3个月的起诉期限问题。因法律规定对这一主张由被告负举证责任，由于被告一直没有作出是否许可变更的书面决定，没有证据证明已经告知了原告是否准予行政许可的内容、复议和诉讼的权利及期限，所以，无法确定原告起诉时间的起算点。原告提供的证据能够证明，扣除2014年9至2015年3月12日被监视居住人身自由受到限制的时间，原告一直在不停的催问、反映变更行政许可的情况，原告每催问一次，视为又一次申请的重新开始。从最后一次原告2015年3月5日反映情况之日起计算，被告应当在法定的二十日内作出决定，二十日内不能作出的，经行政机关负责人批准，可以延长十日，即最迟应在2015年4月5日内作出书面决定。由于被告逾期未作出决定，原告在2015年5月1日之后起诉，应当适用现行有效的法律及司法解释，原告提起行政诉讼的期限应是从2015年4月6日起计算至2015年10月6日止。故原告于2015年8月10日向本院提起行政诉讼，没有超过法定起诉期限，对被告认为原告起诉超过法定起诉期限的主张，本院也不予支持。
对于原告要求判决被告颁发十一层规划许可证的问题，因规划许可的认定是一项专业性很强的工作，需要经过专业人员进行一系列的审查、分析、论证，故原告要求判决被告直接颁发规划许可证的理由不能成立，对原告这一诉讼请求，本院不予支持，依法应予驳回。
案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、责令被告涡阳县规划管理局于本判决生效后30日内履行法定职责；
二、驳回原告何芬其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 周 侠
人民陪审员 张明影
人民陪审员 李 飞
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 宋 颖
附：相关法律法规
《中华人民共和国城乡规划法》
第十一条：“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”。
《中华人民共和国行政许可法》
第三十二条第一款第四项：“申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场一次性告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。”
第三十八条：“申请人的申请符合法定条件、标准的。行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关应当依法作出不准予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请享有的依法申请行政复议和提起行政诉讼的权利。”
第三十九条：“行政机关依法作出准予行政许可决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件。”
第四十二条：“除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。”
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”
第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题解释》
第四条：“公民、法人或者其他组织依照《行政诉讼法》第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期满之日起六个月内提出”。
第二十六条：“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定。”