江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏06民终1303号上诉人（原审被告）：亿丰置业（南通）有限公司,住所地如皋市。法定代表人：王尤赛，董事长。上诉人（原审被告）：如皋市亿丰商贸城市场物业管理有限公司,住所地如皋市。法定代表人：王尤赛，董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：谭小辉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建源，男，1956年11月1日出生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人：顾建霞、丁霞，江苏希言律师事务所律师。原审第三人：杨宜林，男，1965年6月10日出生，汉族，住如皋市。原审第三人：江苏辉业集团有限公司，住所地如皋市。法定代表人：杨宜林。委托诉讼代理人：殷勇，江苏金皋律师事务所律师。上诉人亿丰置业（南通）有限公司（以下简称亿丰置业）、如皋市亿丰商贸城市场物业管理有限公司（以下简称亿丰商贸）因与被上诉人陈建源，原审第三人杨宜林、江苏辉业集团有限公司（以下简称辉业公司）民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初8007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿丰置业、亿丰商贸上诉请求：撤销一审判决，驳回陈建源的诉讼请求。事实和理由：1.本案陈建源与杨宜林事先商量，要求辉业公司写400万元的借条，实际到账只有200万元，另外200万元事先说好由杨宜林帮案外人冒建华代偿陈建源的借款，而该约定并没有告诉上诉人，是一种典型的欺诈担保人担保的行为。2.陈建源与辉业公司找上诉人盖章担保的时候，均没要求上诉人提供公司股东会决议的材料，而根据公司法第十六条的规定公司对外担保需要股东会讨论决定，故本案担保行为无效。被上诉人陈建源辩称，1.本案系辉业公司与上诉人商量好了来找陈建源借钱，而并不是陈建源与辉业公司商量好了去找上诉人要求担保，所以不存在陈建源与辉业公司串通骗取上诉人担保的事实。2.本案的借款金额是400万元，当中有200万元是由辉业公司用于偿还案外人冒建华的债务，这是辉业公司借款之后的使用和处分行为，不影响杨辉业公司独立借款的事实，与借款金额无关。3.上诉人应当对400万元借款承担担保责任，担保有效。原审第三人辉业公司述称，辉业公司要借款400万元用于公司资金周转，但当时陈建源提出其中200万元要用于代冒建华偿还债务，上诉人对辉业公司向陈建源借款400万元进行担保是其真实意思表示，对借款的金额400万元也没有提出任何异议。原审第三人杨宜林未应诉答辩。陈建源向一审法院起诉请求，要求亿丰置业、亿丰商贸：1、承担保证责任，偿还辉业公司向陈建源的借款本金400万元；2、承担保证责任，偿还辉业公司向陈建源借款本金400万元的利息。其中借款期内尚欠的利息30万，从借款到期后的2017年5月29日起按月息2%计算到本金给付完毕时止；3、承担陈建源律师费用损失9万元；4、承担案件的诉讼费用、保全费用，担保费用8010元。一审法院认定事实：2016年11月27日陈建源与辉业公司法定代表人杨宜林的短信记录，双方在短信中商定辉业公司向陈建源所借400万元直接汇入吴增祥的建行卡，亿丰置业、亿丰商贸作为该笔借款的担保企业。后陈建源与辉业公司于2016年11月28日签订借条一份，借条中载明：“由于我公司经营周转困难，今向陈建源借到人民币肆佰万元整。借期6个月，月息1.5%，自2016年12月28日起，每月28日付息6万元给陈建源。我们保证于2017年5月28日前连本带息还清。此借款肆佰万元请转入所指定的吴增祥建行（无锡建行建筑路支行）账户内，帐号62×××09。我们保证到期归还。如逾期不还，我们承担月息3%的利息，直至清偿本息为止。并自愿支付陈建源由此所请律师事务所清收的律师费、诉讼费、执行费及其产生的损失费。担保人亿丰置业、亿丰商贸、杨宜林愿意为此借款提供连带责任担保。”辉业公司在借款人处加盖公司印章，其法定代表人杨宜林签字确认，亿丰置业、亿丰商贸分别在担保人1、担保人2处加盖公司印章和法定代表人王尤赛印，杨宜林在担保人3处签字。2016年12月1日的中国建设银行银行卡客户交易明细清单显示：陈建源建行卡号为62×××82的银行卡于2016年12月1日分三笔向吴增祥账户分别转账100万、100万和200万。另查明，2016年12月1日还款人处由辉业公司盖章的书面凭证两份，载明辉业公司分两次代冒建华向陈建源还款共计200万元，陈建源当庭陈述2016年12月1日下午，杨宜林确实向陈建源还款现金200万元。根据中国建设银行银行卡提供的流水号为3206472640080000007-3206472640080000016号转账凭条记载，2016年12月1日从吴增祥账户分别取出现金60万、40万、55万、45万，共计200万元。同日，陈建源账户分四笔现金存入58万、42万、54万、46万，合计200万元。陈建源于2017年6月7日分别向亿丰置业、亿丰商贸邮寄催款通知书，亿丰置业、亿丰商贸于2017年6月8日签收。陈建源又于2017年6月19日以短信形式向两公司的负责人周总催要借款。2017年11月29日第三人杨宜林向法院陈述：借款金额是400万元，按3笔办理的流水，但其中有200万是代冒建华还冒建华向陈建源的借款200万，陈建源后来打了两个100万的收条给我，就是陈建源提交的2016年12月1日还款人处由辉业公司盖章的那两张书面函，函上的两份收条都是陈建源出具的，原件在我处。在借款时协商的，向陈建源借400万的前提是帮冒建华还200万。如皋市人民法院（2016）苏0682执5428号执行裁定书中载明：被执行人辉业公司向本院申报其在马鞍山市亿丰投资发展有限公司有3-4千万工程款，本院于2017年3月31日向马鞍山市亿丰投资发展有限公司送达执行裁定书、协助执行通知书，裁定冻结被执行人工程款5700万元，但马鞍山市亿丰投资发展有限公司明确表示其无确定的到期未付工程款债务。陈建源提供的民事（行政）委托代理合同、皋价发【2017】63号通知、江苏增值税普通发票两张，陈建源于2017年8月28日向江苏希言律师事务所分两笔转账代理费共计9万元。审理中，陈建源向法院申请诉讼保全，缴纳保全费用5000元。庭审中，亿丰置业、亿丰商贸向法院书面申请追加杨宜林、辉业公司为案件被告，经合议庭审查，依法追加杨宜林、辉业公司为本案第三人参加诉讼。陈建源追索欠款未果，于2017年7月5日诉至法院，要求判如所请。一审法院认为，当事人在保证合同中约定保证人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。同一债务有两个以上保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。本案中，借款双方已经在借条中约定亿丰置业、亿丰商贸为辉业公司的400万元借款提供连带责任保证，现陈建源直接起诉要求亿丰置业、亿丰商贸在其保证范围内承担保证责任，符合法律规定。现陈建源起诉要求亿丰置业、亿丰商贸承担400万借款的保证责任，而其辩称，实际借款仅有200万元，陈建源与辉业公司串通，骗取保证人提供400万的担保。对此，法院认为，首先，2016年11月28日的借条上已经明确载明亿丰置业、亿丰商贸担保的金额是400万元，亿丰置业、亿丰商贸当时并未对该400万元担保提出异议并以加盖亿丰置业、亿丰商贸公司印章和法定代表人的个人签章的方式表明自愿为此400万元借款提供连带责任保证。一般而言法人的担保行为区别于一般的自然人，相对于自然人的认识水平容易受到法律知识、经济地位等各方面的因素限制有较大差异外，亿丰置业、亿丰商贸作为经营实体且长期从事生产经营活动，其对于提供担保将会产生的法律后果应当是充分知晓和明知的。其次，本案借贷的合意是辉业公司向陈建源借款400万，有辉业公司出具的借条、辉业公司法定代表人杨宜林在借条出具前一天与陈建源的短信交流记录、有陈建源三次向辉业公司指定账户汇出款项的银行流水，同时也有辉业公司法定代表人杨宜林的当庭陈述借款数额为400万元等足以认定。再者，对于亿丰置业、亿丰商贸抗辩认为陈建源与第三人串通的说法，首先两公司没有证据向法院提供佐证其抗辩主张，其次该抗辩理由不属于其抗辩的范围，借贷本金的多少应当由借款人抗辩，而第三人辉业公司、杨宜林对于借款本金为400万元并未提出抗辩。此外，对于2016年12月1日陈建源向借条中所指定的吴增祥账户分三次存入400万元，然后吴增祥从其账户取出200万现金再次存入陈建源账户的行为，只能说明借款人辉业公司杨宜林按照约定为陈建源代偿其他款项，该代偿行为是借款后的使用与处分行为，与借款金额无关。同时，陈建源采取该形式目的也是为完善借款手续，表明其确实有400万元金额汇入借款人账户而采取的一种形式。退一步讲即使没有前两笔100万的汇款流水，只有第3笔200万的转账记录，在陈建源已经向第三人辉业公司出具相关收条及说明，表明收到第三人辉业公司杨宜林代冒建华偿还陈建源200万款项的情况下，本案借贷的金额仍为400万元。综上，本案所涉及的借款本金应为400万元，亿丰置业、亿丰商贸为400万元借款提供的连带责任担保，其辩称缺乏依据，法院依法难以采信。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。现陈建源要求亿丰置业、亿丰商贸偿还辉业公司向陈建源的借款本金400万元及利息（借款期内尚欠利息30万，借款到期后即2017年5月29日起按月息2%计算逾期还款利息），陈建源律师费用损失9万及诉讼费用、保全费用，担保费用8010元。本案中，第三人辉业公司向陈建源借款400万元，约定月息是1.5%，属于双方真实意思表示未违反法律规定，法院予以认定。而双方在借条中约定如逾期不还，承担月息3%的利息，超过法律规定，不予支持，法院酌情认定按照年息24%计算陈建源的逾期利息损失。对于陈建源主张的律师代理费符合相关律师收费的标准并提供有正式发票，对于陈建源的该项损失主张，符合双方合同中的明确约定，故法院予以支持。对于陈建源主张的担保费用8010元，系陈建源向法院申请保全，由保险公司提供财产担保导致的费用损失，对于该笔费用因双方并未做出约定，且该笔支出并不属于必要的不可缺少的实现债权费用，对此，法院不予支持。亿丰置业、亿丰商贸代偿后，可持判决书向第三人另行追偿。一审判决：一、亿丰置业、亿丰商贸共同偿还陈建源本金400万元及借款期内的利息30万元。二、亿丰置业、亿丰商贸向陈建源支付逾期还款利息（以400万元为本金，自2017年5月29日起按年息24%的标准计算至判决生效之日止）。三、亿丰置业、亿丰商贸赔偿陈建源实现债权的律师费9万元。上述一、二、三项，均于判决书生效后立即履行。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回陈建源的其他诉讼请求。案件受理费41920元，保全费5000元由亿丰置业、亿丰商贸负担。（此款已由陈建源先行垫付，亿丰置业、亿丰商贸于判决生效后一并向陈建源支付）。经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院另查明，2016年12月1日，辉业公司向陈建源出具2份书面函，内容均为：“陈建源先生：冒建华所借你的资金，基于我公司对冒建华负有债务，我公司自愿为冒建华偿还你壹佰万元。请在冒建华的欠款中扣除”，其中一份函中陈建源还注明“收到现金壹佰万元整”。2017年9月22日，冒建华出具“关于江苏辉业还我200万现金说明”，载明辉业公司对其负有债务并代其向陈建源归还了200万元。本院认为，本案的争议焦点是亿丰置业、亿丰商贸对本案借款应否承担担保责任。上诉人主张案涉担保未经股东大会决议，违反了公司法第十六条的规定应为无效，本院认为，公司法的该规定系管理性规范，上诉人的担保行为并不因违反该规定而无效，对其该主张本院不予支持。上诉人另主张陈建源与辉业公司事先商量帮案外人冒建华代偿借款，系串通骗取担保，本院认为，本案借款真实发生，上诉人提供担保也系其真实意思表示，不存在串通骗取担保的事实，但本案存在以新贷偿还旧贷的行为，对亿丰置业、亿丰商贸承担担保责任的范围会产生影响。具体分述如下，首先，辉业公司法定代表人杨宜林陈述，在其与陈建源协商借款时，即明确借款的前提是帮冒建华还200万。其次，根据中国建设银行流水号3206472640080000007-3206472640080000016的转账凭条记载，2016年12月1日陈建源向吴增祥转账400万元、吴增祥取款200万元、陈建源存款200万元均系在同一银行柜台同一时间段办理，并形成了连续的交易流水号。以上事实足以证明，在本案借款交付时，陈建源已与辉业公司形成了由辉业公司代冒建华归还陈建源200万借款的合意。因辉业公司对冒建华负有债务，辉业公司的代还款行为不仅消灭了冒建华对陈建源所负的200万元债务，亦消灭了辉业公司对冒建华所负的200万元债务，故虽然辉业公司不直接对陈建源负有200万元债务，但该代还款行为的法律后果系辉业公司的200万元债务得以清偿、陈建源的200万元债权得以实现，故辉业公司向陈建源借款400万元后随即又还款200万元，构成以新贷偿还旧贷。陈建源未能举证证明担保人亿丰置业、亿丰商贸在提供担保时知晓该情形，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，亿丰置业、亿丰商贸对该以新贷偿还旧贷所涉及的200万元借款不应承担担保责任，而对其余200万元借款、利息及实现债权的律师费，其应承担担保责任。综上，一审对于亿丰置业、亿丰商贸应承担的担保责任认定有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销如皋市人民法院（2017）苏0682民初8007号民事判决；二、亿丰置业（南通）有限公司、如皋市亿丰商贸城市市场物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内偿还陈建源本金200万元及借款期内的利息15万元；三、亿丰置业（南通）有限公司、如皋市亿丰商贸城市市场物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向陈建源支付逾期还款利息（以200万元为本金，自2017年5月29日起按年息24%的标准计算至判决生效之日止）；四、亿丰置业（南通）有限公司、如皋市亿丰商贸城市市场物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿陈建源为实现债权所支付的律师费9万元；五、驳回陈建源的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41920元，保全费5000元，合计46920元，由陈建源负担20960元，亿丰置业（南通）有限公司、如皋市亿丰商贸城市市场物业管理有限公司负担25960元；二审案件受理费41920元，由陈建源负担20960元，亿丰置业（南通）有限公司、如皋市亿丰商贸城市市场物业管理有限公司负担20960元。本判决为终审判决。审判长  秦昌东审判员  王作杰审判员  姜安安二〇一八年六月十三日书记员  马 茜