内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）内22刑终52号
原公诉机关扎赉特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某武，男，1971年5月15日，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民。户籍所在地内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区扎赉特旗巴彦高勒镇模范屯***号。2017年4月25日，因威胁他人人身安全，经扎赉特旗公安局决定，给予陈某武处行政拘留十日的行政处罚。2017年5月3日，因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被扎赉特旗公安局刑事拘留，同年6月8日经扎赉特旗检察院决定，被扎赉特旗公安局执行逮捕。现羁押于扎赉特旗看守所。
辩护人尉迟加信，内蒙古矩成律师事务所律师。
辩护人张敏，内蒙古矩成律师事务所律师。
扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控原审被告人陈某武犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于2018年1月24日作出（2017）内2223刑初291号刑事判决。原审被告人陈某武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定:
1.2009年12月20日10时许，被告人陈某武时任巴彦高勒镇模范屯村村主任，在模范屯村八炮台屯向被害人朱某收取车船使用税时，与被害人朱某发生争执，被告人陈某武用拳头打在被害人朱某的面部，致使其牙齿脱落。经鉴定，被害人朱某所受外伤为轻伤二级。后被告人陈某武赔偿被害人朱某35000元，并取得了谅解。
上述事实有兴司鉴定中心[2009]临鉴字第836号和（扎）公（司）鉴（法医）字[2017]112号司法鉴定书、调解协议书、谅解书、证人尹某、葛某、孙某的证言、被害人朱某的陈述、被告人陈某武的供述等证据证实。
2.2014年3月5日15时许，被告人陈某武时任巴彦高勒镇模范屯村村主任，在乌兰浩特市雪花啤酒厂附近，因车费一事与本屯村民池某权发生争吵，被告人陈某武用拳、脚击打池某权胸部、腰部。经鉴定，池某权所受外伤为轻伤一级。后经乌兰浩特市公安局乌兰哈达派出所调解，陈某武赔偿池某权50000元。
上述事实有受案登记表、治安调解协议书、谅解书、影像学诊断报告书、（扎）公（司）鉴（法医）字[2017]104号鉴定意见书、关于池某权伤害鉴定书的说明、证人张某1、陈某的证言、被害人池某权的陈述、被告人陈某武的供述等证据证实。
3.2016年，暴某承包巴彦高勒镇模范屯村、凤凰山村”十个全覆盖”新建院墙工程，并将部分工程先后转包给杨某和胡某。杨某在施工过程中，被告人陈某武多次向其索要回扣，并以”我是村长，我不签字谁也拿不到钱”相威胁，逼迫杨某出具33000元的欠据。杨某在工程未完工时撤出，陈某武便向暴某索要该款和其他回扣，并以”我村主任不签字，谁也拿不到工程款”相要挟，后被害人暴某害怕得不到工程款，向被告人陈某武出具一枚人民币95000元的欠据。被害人暴某报案后案发。
上述事实，有下列经开庭举证、质证的证据证实：
1.报案材料、受案登记表证实，在暴某承包模范屯村十个全覆盖工程期间，陈某武扬言不给回扣就阻碍施工，暴某迫于无奈给陈某武打了95000元的欠条，陈某武多次索要，2017年4月24日，暴某因陈某武打电话索要该款并威胁他的人身安全而报案，后公安机关立案受理。
2．到案经过、行政处罚决定书证实，2017年4月24日，公安机关将陈某武传唤到巴彦高勒镇派出所，25日因威胁他人人身安全，经扎赉特旗公安局决定，给予陈某武行政拘留十日的行政处罚。同年5月3日，陈某武因涉嫌寻衅滋事罪、故意伤害罪被依法刑事拘留。
3.音频资料证实，陈某武因索要”欠款”而威胁、辱骂暴某。
4.模范屯村院墙改造简介证实，模范屯村院墙改造工程为新建院墙18000米。
5.院墙项目施工合同书证实，2016年6月10日，耿某与模范屯村委会签订合同，承包了模范屯村院墙改造工程。
6.十个全覆盖工程施工合同证实，暴某与模范屯村村委会签订新建围墙施工合同。
7.扎赉特旗一事一议项目施工合同书证实，2016年8月5日，模范屯村村委会与暴某签订模范屯村院墙改造建设施工合同。合同约定，施工方在施工过程中不按村委会的工程要求施工，出现与合同不符的违约行为，村委会有权终止合同并将施工方清除施工现场。
8.关于模范屯村委会主任陈某武工作期间的说明证实，陈某武在”十个全覆盖”工程中，负责协调和监督工程质量，参与院墙和危房改造验收审核。
9.合同协议书证实，白某德成建筑工程有限公司将凤凰山村和模范屯村的院墙改造工程中的围墙部分以每米32元转包给杨某。
10.合同证实，陈某武承包了模范屯村院墙基础工程，工程款为每米12元。
11.收据、信用社回执、欠据证实，2016年6月、11月暴某向陈某武支付模范屯院墙改造砌石头底人工费共计10万元。2017年2月16日，因暴某欠陈某武院墙基础工程款，向陈某武出具106300元的欠据。
12.完工初验报告、完工报告、项目验收报告证实，模范屯村院墙改造工程，经村级验收、乡级验收通过后，经旗财政局核实情况属实后，拨付财政奖补资金。
13.巴彦高勒镇政府出具的证明证实，2016年模范屯村”十个全覆盖”由暴某承建院墙施工，资金给付方式由镇财政所通过个人账户和借款两种方式直接付款。
14.借据证实，2016年6月16日，由杨某向陈某武出具欠据，内容是借陈某武33000元，在模范屯施工借款，此款等政府拨款一次性付清。
15.协议书、欠据证实，2016年8月4日，暴某与胡某签订协议，由陈某武和张某2担保，将模范屯砌院墙中的部分工程转包给胡某，并约定2016年9月4日结清工程款；2016年9月21日，暴某出具欠胡某工程款187097元的欠据。
16.欠条证实，2016年8月4日，暴某出具的欠条，内容为模范屯村砌围墙、抹灰、压帽欠于某、干某95000元。
17.证人杨某的证言，2016年6月1日，其与许某鹏签订了承包模范屯和凤凰山村砌院墙的工程合同，后许某鹏不再承包该工程。在陈某武的劝说下，其与接手工程的耿某和暴某签订了承包合同，负责砌墙体、墙体仿古帽、墙体抹灰。陈某武承包了模范屯村砌墙体地基的活。2016年端午节前一天上午，陈某武说没钱加油，让其给点钱花，其给陈某武2000元，其侄子杨满也给过给陈某武3000元。2016年6月份的一天，陈某武到其住处向其索要砌围墙每延长米2元的回扣钱，之后陈某武多次索要，因暴某没有给其工程款，其也没有钱给陈某武。2016年7月27日，其不想继续承包该工程，陈某武到其住的旅店，让其打一张33000元的借据，陈某武说”我是村长，我不签字谁也拿不到钱”，其害怕陈某武翻脸，暴某拿不到工程款，自己也拿不到工程款，就按照陈某武的要求写了一张33000元的借条。
18.证人王某的证言，其是杨某的妻子，2016年7月27日，杨某给陈某武打借条其在现场。陈某武威胁杨某说”你要不写，这工程款你还要不要了，我不签字你们一分钱也得不到”，杨某害怕连本钱也得不到，就按照陈某武的要求写了一张33000元的借条。
19.证人张某3的证言，2016年6月份至7月份，其受雇于杨某，带领工人在模范屯负责院墙施工。陈某武多次向杨某要钱。2016年7月末的一天，陈某武来旅店找杨某，对杨说：”你在我们村里干活，怎么也得'意思意思'，不然这活你们也干不消停”，杨某说：”我们干活还没有得到工程款，也没挣到钱，现在手里也没钱”，陈说：”那没钱就给我写张借据吧”，后杨某给陈某武打了一张33000元的欠条。
20.证人熊某的证言，2016年6、7月份，其是模范屯村”十个全覆盖”砌院墙工程的施工人员，陈某武曾到工地对工人说”你们的工程质量不合格，到时候我不签字谁也取不出钱”。
21.证人胡某、张某2的证言，胡某经张某2介绍承包了砌墙工程。2016年8月2日，张某2领胡某到模范屯村委会，并跟陈某武说胡某想干砌墙的活，陈某武说每米27元，胡某说每米28元，陈某武承诺提供搅拌机，并垫付房费和伙食费，条件谈好后，胡某领工人入住工地。8月3日18点多，暴某找到胡某，二人签订了承包合同。当晚，胡某的房东找其索要房租，胡某便给陈某武打电话，陈对胡说其不应与暴某签合同，故提前要房租。8月4日，暴某向胡某提出到村委会重新签订合同，新合同由陈某武和张某2担保，胡某提出由陈某武做担保，因为陈是村长，陈说他不签字，谁也拿不到钱，并承诺一个月内将胡某的钱结清。
22.证人干某、于某的证言，二人与暴某没有债权债务关系，没见过内容为”模范屯村砌围墙、抹灰、压帽4750米×20元＝95000元，欠于某、干某，政府拨款一次结清”的欠条。
23.证人耿某的证言，2016年6月10日，其承包了模范屯村和凤凰山村”十个全覆盖”砌围墙的工程，未施工就将该工程转包给了暴某。暴某说过陈某武向他要钱，不同意给，就找事，到工地摔砖，说砖不合格，煽动工人上访，其曾帮暴某协调工人上访的事。
24.被害人暴某的陈述，因陈某武敲诈其10万元钱，并在电话里威胁其人身安全而报案。2016年6月10日，其与耿某合伙承包了模范屯村和凤凰山村砌围墙的工程，后耿某撤出。其将模范屯村砌围墙地基和粉刷外墙的工程承包给陈某武，将两个村砌墙体、盖仿古帽及外墙抹灰工程承包给杨某，后将杨某未完工的剩余工程承包给胡某。陈某武是模范屯村村干部，在其施工过程中，陈多次向其索要回扣。2016年8月中旬，陈某武拿杨某打的3万元欠条，说杨某欠他一米2元的回扣，因杨某已走，这钱就应由其支付，其拒绝，陈某武便说”你不给钱，我不能让你施工，我会鼓动老百姓阻碍你施工”。九月份的一天，陈某武打电话要回扣并说”我能当这个村的村长，也不是善茬，这活我能让你干，你就能干，我不让你干你就干不了，最后给工程款时，我村主任不签字，你也拿不到钱”，并让其到村委会。其怕拿不到工程款就到村委会，陈某武将杨某写的3万元欠条拿出来，让其打一张95000元的欠条，并说”我不是讹你，不打条我不会让你把工程干消停”，其迫于无奈写了一张95000元的欠条，内容是欠于某和另外一个人的砌围墙工程款。其不认识这两个人，也没合作承包过工程。之后，陈某武将杨某的欠条当场撕毁。2017年1月24日，陈某武打电话向其索要该款，其将通话制作录音。其已支付陈某武砌围墙地基款16万多元，其中6万元是通过银行卡转账，10万元是给付的现金，余款其在2017年2月单独给陈某武出具一张106300元的欠据。
25.被告人陈某武的供述，2016年6月上旬，耿某与暴某承包了模范屯村”十个全覆盖”砌围墙的工程，后耿某撤出，工程转包给暴某。暴某将部分工程转包给杨某和杨满的工程队，因工人罢工，杨某在所包工程未完工时撤出。2016年6月16日中午，在巴彦高勒镇附近一家旅店，其让杨某给其打了一张33000元的欠条。杨某撤出后，胡某接手承包了杨剩余及其他工程。暴某给其打了一张95000元（其中包括杨某所打欠条中的33000元）的借条，欠条内容其让暴某写欠干某和于某的钱，向暴某索要过该款。
26.违法犯罪记录查询情况说明证实，通过全国综合信息查询系统查询，未查询到陈某武其他违法犯罪记录。
27.户籍信息证实，陈某武的身份信息及案发时系成年人。
原审法院认为，2009年、2014年，被告人陈某武两次实施殴打他人致人轻伤的故意伤害行为。案后，被告人陈某武与被害人达成和解协议，并赔偿了被害人的经济损失，二被害人在事实上均已放弃了要求追究被告人陈某.武刑事责任的自诉权，法律也允许当事人在合法的范围内处分自己的权利，且自诉案件中故意伤害案件不属于”严重危害社会秩序和国家利益”应当提起公诉的除外情形。故意伤害案件，法律规定既可以提起自诉，也可以提起公诉，但适用该规定是以被害人要求追究被告人的刑事责任为前提。本案中，二被害人与被告人自行和解，并未要求司法机关依法追究被告人的刑事责任，公诉机关在2017年主动提起公诉要求追究被告人陈某武的刑事责任，无法律依据，也有违刑法谦抑性原则，故公诉机关要求以故意伤害罪追究被告人陈某武的刑事责任，不予支持。寻衅滋事罪与敲诈勒索罪的主要区别，前者一般有逞威风、寻求精神刺激、藐视法律等”流氓”动机，侵犯的客体不仅是他人的人身权和财产权，还有公共秩序，后者是以非法手段采用威胁等行为，使被害人产生恐惧心理交付财物，其目的是为了”谋财”，侵犯的客体仅是他人的人身权和财产权。本案中，从被告人陈某武对被害人暴某实施的客观行为判断，其主观上具有明显”谋财”的故意，即被告人陈某武以非法占有为目的，以其作为村主任不签字同意，承包院墙改造工程的施工方就拿不到工程款相要挟，强行向被害人暴某索取财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的寻衅滋事罪罪名不能成立，不予支持。对辩护人提出的陈某武向具体施工人员索要劳务投入或者回报的行为属于违反政治纪律，不构成犯罪的意见，经查，被告人陈某武索要的钱款并不存在其所称的劳务投入，在没有债权事实的情况下，被告人陈某武称其作为村主任不签字，被害人暴某便拿不到工程款，并以此相要挟，胁迫被害人暴某出具债务凭证，且多次索要该款，辩护人的意见与事实不符，不予采纳。因被告人陈某武意志以外的原因，未能实际取得所敲诈勒索的钱款，属于犯罪未遂，可以比照犯罪既遂减轻处罚。两起故意伤害事实，虽不构成犯罪，但应作为被告人陈某武一贯表现的量刑情节，依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条的规定，以被告人陈某武犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
上诉人陈某武及其辩护人的意见是：1.陈某武主观上不具有非法占有的目的，客观上亦未采用威胁的方法向施工人索要财物，而是付出了一定的劳动和投入，系双方充分协商后给付的费用；2.陈某武未取得财物系未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.原审法院未认定故意伤害罪，以此作为量刑加重情节于法无据。综上，陈某武的行为不构成犯罪，请求二审法院依法予以改判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，上诉人陈某武以非法占有为目的，并以其作为村主任不签字同意，承包院墙改造工程的施工方就拿不到工程款相要挟，强行向被害人暴某索取财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。原审法院定罪准确。经查，陈某武索要的钱款并不存在其所称的劳务费，在没有债权事实的情况下，胁迫被害人暴某出具债务凭证并进行索要，上诉人陈某武及其辩护人提出其不构成敲诈勒索罪的意见与事实不符，本院不予采纳。由于陈某武意志以外的原因，未能实际取得所敲诈勒索的钱款，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。根据陈某武的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，原审法院对其量刑适当，故上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张健
审判员翁兴文
审判员于可欣
二〇一八年三月二十日
书记员敖日格乐