广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第981号
上诉人（原审被告）：马晓飞。
委托代理人：李福洪，广东卓著律师事务所律师。
委托代理人：王丽群，广东卓著律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市创世实业有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道雪象社区吉华路雪象路口***号创世艺术大楼*楼东侧。
法定代表人：黄东伟，总经理。
委托代理人：张振煌，广东圣方律师事务所律师。
原审被告：深圳市世天设计顾问有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区南湾街道桂芳园**栋*座杜鹃阁505。
法定代表人：马晓飞，总经理。
委托代理人：李福洪，广东卓著律师事务所律师。
委托代理人：王丽群，广东卓著律师事务所律师。
上诉人马晓飞因与被上诉人深圳市创世实业有限公司（以下简称创世公司）、原审被告深圳市世天设计顾问有限公司（以下简称世天公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民二初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年8月20日，创世公司与马晓飞签订《合作协议》及《合作协议补充协议》，约定：双方合作成立事业部，主要经营国内酒店、会所软装设计、配饰项目等；事业部财务独立核算，自负盈亏；签订的所有合同以创世公司或由创世公司指定公司签订，合同内容双方协商确定；协议签订后三个月内未达成计划目标时，马晓飞需向创世公司缴纳人民币10万元（以下币种均为人民币）品牌使用保证金，以确定事业部的继续运营；因项目发生的前期所有费用由马晓飞先行垫资，项目签订后的项目成本、费用由创世公司先行垫资；按单个项目核算利润并进行结算，单个项目的利润分配比例是，创世公司分配60%，马晓飞分配40%；合作有效期自2013年8月20日至2014年8月19日止；马晓飞负责项目谈判、投标、款项结算、成本及费用控制等，创世公司负责提供办公场地、项目的设计和产品采购运输安装、相关工作配合、项目利润核算和利润分配；任何一方不得从事损害本项目利益的活动，马晓飞在任何时候不得向同行业的竞争对手提供创世公司的任何信息资料，不得以个人名义从事除创世公司以外的同行业竞争，任何一方违反时，另一方有权单方面提出合作终止、要求赔偿违约金（全额保证金）并追究相应损失造成的一切损失。合同签订后，双方按合同履行，期间双方合作洽谈了“三亚柏悦”和“安阳戴斯”两个项目。
马晓飞于2014年7月左右以世天公司的名义私下接了“三亚柏悦”和“安阳戴斯”两个项目。2014年9月19日，马晓飞与创世公司法定代表人会谈时，同意按三百万总额、35%毛利计算这两个项目的利润分成，最终承诺于第二天支付创世公司利润50万元。世天公司为马晓飞投资设立的一人有限责任公司，成立于2014年3月3日。
马晓飞提交深圳市XXXX软装文化有限公司与马晓飞签订的《合作协议》，证明内容为：该协议是以创世公司的控股公司深圳市XXXX软装文化有限公司与马晓飞签订的，合同的甲方代表人即签字代表人和创世公司提交的《合作协议》的签字人为同一人；创世公司提供的《合作协议》第二条合作原则中约定了所有经营项目必须由创世公司来完成，而这份协议与创世公司提交的《合作协议》相对比可以看出双方之间的约定有非常大的随意性，间接证明马晓飞可以将相关项目自己单独完成或与他人合作完成；本协议第五条第二项约定了2014年5月13日至2014年8月12日三个月的适应期，在适应期内双方均有权单方面提出终止合作，马晓飞认为双方之间的合作是一种开放性的合作方式，马晓飞可以单独承接业务。
创世公司诉至该院，请求判令：一、马晓飞向创世公司支付合作项目利润50万元；二、马晓飞向创世公司赔偿违约金10万元；三、世天公司对马晓飞的上述给付义务承担连带清偿责任；四、马晓飞、世天公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：创世公司与马晓飞之间签订的《合作协议》、《合作协议补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定全面、正确地履行各自的权利义务。
马晓飞独自以世天公司的名义承接了在与创世公司合作期间洽谈的“三亚柏悦”和“安阳戴斯”两个项目，违反合同约定，应向创世公司支付这两个项目的利润及违约金10万元。根据2014年9月19日创世公司与马晓飞会谈时就利润分成数额达成的一致意见，该院予以确认马晓飞应支付给创世公司的合作项目利润50万元。马晓飞、世天公司称创世公司没有投入不应获取利润，还称会谈内容不是自己的真实意思表示，但创世公司没有投入是马晓飞的违约行为所造成的，且马晓飞承诺支付给创世公司的50万元是扣除项目成本后的利润，是马晓飞经过长时间谈话及计算之后才给出的结果，计算方式与双方的约定基本一致，马晓飞未提供证据证明其在谈话当中受到欺骗、胁迫等致使其所作的上述陈述不真实，因此该院对其主张不予采纳。本案为合同纠纷，世天公司并非合同当事人，创世公司关于世天公司对马晓飞的上述给付义务承担连带清偿责任的请求违反了合同相对性原则，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马晓飞于判决生效之日起三日内向创世公司支付合作项目利润50万元；二、马晓飞于判决生效之日起三日内向创世公司支付违约金10万元；三、驳回创世公司的其他诉讼请求。如果马晓飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4900元、保全费3520元，合计8420元，由马晓飞负担。
马晓飞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、编号为cs-2013SYO01《合作协议》及《合作协议补充协议》已终止，并由编号为CS2014-HZO01《合作协议》替代，原合同权利、义务由创世公司指定的案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”继承，创世公司不是适格的诉讼主体，无权向马晓飞及世天公司主张权利。
cs-2013SY001号《合作协议》及《合作协议补充协议》的甲方是创世公司即“深圳市创世实业有限公司”，法定代表人黄东伟占创世公司90%的股权。CS2014-HZO01号《合作协议》的甲方是案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”，法定代表人仍是黄东伟。案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”的股权结构是：创世公司占51%股权，创世公司的法定代表人黄东伟个人占10%股权，案外人“深圳市凡奇艺术品有限公司”占31%股权。创世公司的法定代表人黄东伟个人占案外人“深圳市凡奇艺术品有限公司”80%的股权股。
因此，黄东伟个人不仅是cs-2013SYO01号《合作协议﹥的甲方即创世公司的法定代表人，也是CS2014-HZO01号《合作协议》的甲方即案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”法定代表人，更是创世公司和案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”“深圳市凡奇艺术品有限公司”的绝对控股股东。创世公司与二案外人是关联企业。
cs-2013SYO01号《合作协议》及《合作协议补充协议》是创世公司与马晓飞于2013年8月20日签订的，合同期限自2013年8月20日至2014年8月19日一年。CS2014-HZO01号《合作协议》是案外人“深圳市XXXX软装文化有限公司”与马晓飞于2014年5月12日签订的，合同期限自2014年5月13日至2015年5月12日二年。两份合同的甲方均由共同的法定代表人黄东伟签字，因此，马晓飞认为cs-2013SYO01号《合作协议》被CS2014-HZO01号《合作协议》所替代，创世公司在原合同中的权利、义务已终止并由案外“深圳市XXXX软装文化有限公司”在新合同中继承。
二、马晓飞与创世公司之间的合作基础、条件、合作方式等发生了根本变化，导致原合同终止，重新签订新合同。
（一）重新签订合同的背景。因双方对原合同需缴纳10万元保证金等条款分歧较大，马晓飞认为条件苛刻无任何理由缴纳，创世公司坚持要求缴纳，在商量无果的情况下，所以将马晓飞牵头成立创世公司之事业部的“紧密型”合作方式，变更为马晓飞单个项目挂靠案外人的“松散型”合作方式。创世公司法定代表人黄东伟于2014年4月初口头终止原合同，然后于2014年5月12日以案外人法定代表人身份与马晓飞签订了新合同。
（二）合作方式的改变。原合同之所以约定马晓飞缴纳10万元保证金，主要目的在于成立创世公司之事业部，创世公司提供办公场地、配备辅助人员、提供车辆、办公网络，统一以创世公司名义对外联络、经营，马晓飞不得以个人名义单独从事同业竞争。而新合同取消了类似约定，尤其是取消了“（马晓飞）不得以个人名义单独从事同业竞争”条款，并增加三个月的适应期条款。
（三）合作项目成本投入、利润分配的发生改变。原合同约定项目成本由创世公司垫资，利润按6：4比例计算。新合同约定订单成本、费用可由马晓飞申请甲方（案外人）先行垫资，利润分配比例视垫资比例、风险大小、项目利润多寡等因素按7：3或6：4比例计算或双方另行协商确定（即新合同之利润分配是不确定的，而原合同关于利润分配是固定的）。
三、创世公司诉讼主张的依据仅仅是录音证据，但录音内容不完整、意思表达不确定，不是马晓飞的真实意思表示，一审判决证据不足。
双方谈话时间历经一个半小时，创世公司提供的录音是经删减后一部分（约30分钟），删减后录音的主要内容如下：针对河南安阳“戴斯项目”合同标的，马晓飞第一次陈述大约“50来万”（详见录音记录第二页），针对海南三亚“柏悦项目”合同标的，马晓飞第一次陈述大约“接了几十万”（详见录音记录第二页），在录音记录第四页倒数第4、5行中及第五页第12行中，马晓飞也是如此陈述。但是从第五页中段记录开始，创世公司法定代表人率领同事多人并不相信马晓飞的陈述，反复诱导、威胁马晓飞“是几十万”“九十万，还是100万”“一百两百万也行，都要自己说”，在此情形下，马晓飞生气地说“差不多两百万”。但创世公司法定代表人仍不相信，继续说“两百万还是三百万，都可以说，没关系的，我明抢不暗抢的”，其用意很显然是为了激怒马晓飞，马晓飞果然中计生气地表示“不聊了，你就直接怎么分（利润）就完了”。接着，当马晓飞生气地谈到按200万的35%计算毛利时，创世公司法定代表又开始诱导、威胁说“二百多万吧”（详见第五页最后一行），马晓飞更加激怒地表示“就按三百万算给你，那就是一百万给你分五十万，那拿协议过来签，50万”（详见第六页第1、2行）。创世公司法定代表人听到分配50万的“承诺”后，不仅高兴地对在场的所有人说“五十万，可以，这就是老板，老板和大众比就是不一样”，继而又得寸进尺地问马晓飞“还有没有呢，免得后面又不好意思”，言外之意能分50万是“不好意思的结果”。直到最后创世公司法定代表人要求立即签订书面协议以确定分配50万利润并三天内支付时，马晓飞以没带公章、要回去核算、要与拍档商量等为借口拒绝签字，并离开现场，临走前又说了句敷衍的话“就一天，明天确定下来我就给你转，就明天”，这比其3天付款的承诺又大大提前，可见马晓飞已情绪失常、语无伦次，急于摆脱创世公司及工作人员的纠缠，离开现场。
显然，上述录音中马晓飞关于两项目标的总额从数十万到300万的陈述是含糊、不确定的，是在创世公司及工作人员利诱、威逼的情形下，马晓飞被激怒后形成的，不是马晓飞的真实意思，也不是客观事实的真实再现，事实上涉案两项目的合同总标的远远没有300万，毛利也达不到35%。
四、即便原合同即cs-2013SYO01号《合作协议》及《合作协议补充协议》继续有效，马晓飞也没有违约，无义务支付违约金和利润。马晓飞构成违约的合同依据是原合同第六条第4项“马晓飞不得以个人名义从事与甲方公司（即创世公司）同行业竞争”、第5项“马晓飞不得与创世公司的在职人员、二年内的离职人员、亲友合作而损害创世公司的利益”，但马晓飞没有以个人名义从事同业竞争，而是以世天公司名义对外经营，马晓飞个人及世天公司也没有与创世公司的在职、离职人员、亲友合作经营。
五、创世公司主张支付合作项目利润的条件没有成就。
两份合同均约定利润分配的前提条件是创世公司（或案外人）投入项目成本，且订单完成并收回结算款项。创世公司的诉讼主张是支付利润分成，并不是赔偿损失，在无证据证明项目结算款全部收回的情况下，无法实现利润分配与支付。
马晓飞上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回创世公司的诉讼请求；二、判令创世公司承担本案诉讼费。
被上诉人创世公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：原审判决认定事实清楚、正确，适用法律恰当，马晓飞的上诉请求没有事实和法律依据，依法不能成立，应当予以驳回。一、合作协议及其补充协议是合法有效的，并没有被其他的任何协议或合同所取代，本案所涉及的三亚和安阳的两个项目是属于合作协议项下的合作项目，应当遵从此合作协议的相关约定。二、本案的重要证据就是录音，这一录音所展示的内容是马晓飞的真实意思表示，在一审庭审时马晓飞对其真实性也予以确认，在录音所展示的涉案当事人的会谈当中，马晓飞最后关于两个项目利润分配的表示是非常明确的，其金额及付款期限都是经过反复商洽在马晓飞充分思考后所作出的承诺，整个会谈创世公司不存在任何利诱或者威逼的事实，马晓飞对两个项目总的合同金额由少到多的表述过程只是马晓飞意图隐瞒和掩藏其真实项目金额的过程，这与一审庭审时马晓飞从断然否定承接涉案两项目，到马晓飞当庭提出调查取证的申请，请求法院调查深圳市世天设计顾问有限公司的纳税及开票记录后，马晓飞又不得不明确承认确实承接了两项目，马晓飞的这一行为习惯和模式只能证明马晓飞并非是一个诚信的人。三、本案涉及的两项目的利润分配不存在条件未成就的情况，作为涉案两个项目的实际承接人，马晓飞能够充分、清楚和预测两个项目的总合同金额及其可获得的利润，基于原合作协议所约定的利润分配方式双方在会谈之后由马晓飞就分配利润的方案作出承诺和意思表示，这一利润分配的确定是合法有效的，应当受到法律保护，法律也应当维护诚信。
原审被告世天公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称其意见与马晓飞的上诉意见相同。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：创世公司、马晓飞签订的《合作协议》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。马晓飞主张cs-2013SYO01《合作协议》及《合作协议补充协议》已终止，并由编号为CS2014-HZO01《合作协议》替代，后者合同主体为深圳市XXXX软装文化有限公司，因此创世公司并非适格原告。本院认为，cs-2013SYO01《合作协议》及《合作协议补充协议》的有效期限为2013年8月20日至2014年8月19日，编号为CS2014-HZO01《合作协议》的有效期限为2014年5月13日至2015年5月12日，两个合同的有效期限并不重复，为独立的两个合同，两者并非取代关系。马晓飞参与“三亚柏悦”和“安阳戴斯”项目的证据为马晓飞所持有，而创世公司并不持有，创世公司已举证马晓飞利用其公司OA系统、办公资源、交通工具等开展合作业务，马晓飞并未举证在参与“三亚柏悦”和“安阳戴斯”是以“深圳市XXXX软装文化有限公司”的名义进行的，故虽然cs-2013SYO01《合作协议》已经到期，但创世公司仍有权依据该协议的利润分配方法及违约条款要求马晓飞履行合同义务。马晓飞该上诉理由不能成立，本院不予采纳。马晓飞主张创世公司提交的录音存在诱导、胁迫的情形，不应当作为定案依据。经查，该录音表明双方交涉过程没有马晓飞受到胁迫的内容，马晓飞主张创世公司存在胁迫的情形，但未举证证明，应当承担相应举证不能的不利后果。马晓飞该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9800元（已由马晓飞预交），由上诉人马晓飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 梁 晴 敏
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一六年三月十六日
书 记 员 朱周明（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。