陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终226号
上诉人（原审被告、反诉原告）：控特有限公司。
代表人：林一雄，该公司副总经理。
委托代理人：李波浪，陕西泽秦律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ飞，广东盛唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：西安普明物流贸易发展有限公司。
法定代表人：郭永明，该公司总经理。
委托代理人：尹洪洋，该公司职员。
被上诉人（原审第三人）：西安润基智能科技发展有限公司。
法定代表人：安莉，该公司董事长。
委托代理人：郭兵将，该公司职员。
委托代理人：张扬，该公司职员。
原审被告、反诉�告：深圳市波创科技发展有限公司。
法定代表人：吴应娇，该公司董事长。
委托代理人：李波浪，陕西泽秦律师事务所律师。
上诉人控特有限公司（以下简称：控特公司）因与被上诉人西安普明物流贸易发展有限公司（以下简称:西安普明公司）、西安润基智能科技发展有限公司（以下简称:西安润基公司）、原审被告、反诉原告深圳市波创科技发展有限公司（以下简称：深圳波创公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人控特公司、原审被告、反诉原告深圳波创公司的共同委托代理人李波浪，被上诉人西安普明公司的委托代理人尹洪洋，被上诉人西安润基公司的委托代理人郭兵将、张扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
西安普明公司一审诉称，西安普明公司在建设九锦台小区项目中，为建立九锦台小区楼宇智能家居系统，以提高小区品质及方便后期的物业管理，经与控特公司、深圳波创公司协商决定由控特公司、深圳波创公司为西安普明公司建设九锦台小区楼宇智能家居系统，并约定由控特公司、深圳波创公司分两期给九锦台小区建立楼宇智能家居系统，为此双方签订了《九锦台项目智能家居系统供货合同》。合同签订后，西安普明公司依约支付一期合同价款7562616.64元及二期合同价款1150000元，但控特公司、深圳波创公司在收款后，没有依约全面履行合同义务，至今为止其仅完成一期系统的安装，但系统调试未进行，系统功能无法实现。此外，西安普明公司于2013年1月4日委托律师发函要求控特公司、深圳波创公司全面履行合同义务，但控特公司、深圳波创公司至今仍不能完成合同义务。西安普明公司认为控特公司、深圳波创公司的行为已构成严重违约，其违约行为致使合同目的不能实现。故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，西安普明公司有权要求解除《九锦台项目智能家居系统供货合同》，并要求控特公司、深圳波创公司赔偿损失、退还合同预付款，西安普明公司为此而诉至法院，请求判令：1、解除西安普明公司与控特公司、深圳波创公司签订的《九锦台项目智能家居系统供货合同》；2、控特公司、深圳波创公司赔偿西安普明公司损失3924824.64元；3、控特公司、深圳波创公司退还西安普明公司预付款115万元；4、本案诉讼费由控特公司、深圳波创公司承担。
控特公司、深圳波创公司共同辩称：1、合同是一、二期的两个合同，这两个合同是独立的两个合同。2、第一个合同已经履行完毕，第二个�同由于西安普明公司的违约行为而无法履行。3、西安普明公司要求赔偿损失是没有依据的，不同意赔偿损失。4、要求驳回西安普明公司的诉讼请求。
第三人西安润基公司述称，同意西安普明公司的诉讼请求。两个合同不是独立的合同，一期合同搭建了整个九锦台的平台，第二期的合同是建立在第一个合同的基础上的，由于控特公司、深圳波创公司没有达到一期合同的标准，所以二期合同是不能成立的。控特公司、深圳波创公司称仅仅提供了供货责任，没有负有安装的责任，这是与合同约定的控特公司、深圳波创公司义务不符的，控特公司、深圳波创公司没有完全履行合同义务。控特公司、深圳波创公司的理由与法律不相符。
控特公司、深圳波创公司共同提起反诉，诉称其与被反诉人西安普明公司、本诉第三人西安润基公司于2010年7月15日及2011年6月15日先后签署了两份供货合同，均约定反诉人向被反诉人供货或提供技术指导，被反诉人自行货物安装。2010年7月15日签署《九锦台项目智能家居系统供货合同》（一期）后，反诉人已经全部履行完毕供货及技术支持义务，被反诉人货物安装调试后早已竣工，合同约定的质保期早己届满，但被反诉人至今仍未向反诉人支付货物总价款3%的质保金。2011年6月15日签署的《九锦台项目智能家居系统供货合同》（二期）约定，被反诉人预付款至货物总价款的30%并在生产大货前再支付货物总价款的20%后，反诉人开始供货。该份合同签署后，反诉人为履行供货义务，积极准备供货并已实际付出了经济投入，但是被反诉人一直未支付预付款及供货前货款至合同约定标准。为维系各方的合作关系及解决被反诉人的实际困难，反诉人在被反诉人要求下先行租借设备供被反诉人应急使用。但是，被反诉人却违反商业诚信，于2013年2月4日突然致函反诉人，违法单方面解除二期合同，致反诉人遭受重大经济损失。再者，自被反诉人租借反诉人设备以来，从未支付分文使用费，自合同解除后，也未将该等设备返还反诉人，侵害了反诉人的合法权益。为合法权益免遭继续侵害，并根据我国《民事诉讼法》的五十一条，反诉人特提出反诉，请求：1、判令被反诉人向反诉人支付《九锦台项目智能家居系统供货合同》（一期）项下的质保金233895.36元（货物总价款3%）；2、判令被反诉人继续履行《九锦台项目智能家居系统供货系统》（二期），并赔偿因其未履行该合同而给反诉人造成的经济损失660816元；3、判令被反诉人向反诉人返还租借的设备；4、判令被反诉人向反诉人支付租借设备自2012年7月19日暂至2014年5月31日止的使用费367040元(实际计算�被反诉人实际返还之日止)；5、本案的一切诉讼费用由被反诉人承担。
西安普明公司对此反诉答辩称，一、智能家居系统一期合同因被答辩人过错导致约定基础功能无法实现，其严重违约行为致使答辩人签约目的无法实现。二、一、二期合同共用一个系统运行平台，在一期合同签约目的无法实现的情形下，二期合同已无继续全面履行的基础。三、被答辩人所谓二期合同给其造成损失的主张不能成立。四、租赁设备诉求不是本案审理的范围，该项反诉请求于法无据，并且答辩人也没有租赁被答辩人的设备。被答辩人所谓一期合同已履行完毕、二期合同被答辩人违约以及租赁设备的反诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。
西安润基公司对此陈述称，同意西安普明公司的意见。反诉人称质保期是18个月，一期合同对质保期明确约定是合同竣工�日起起算，但合同至今未竣工和验收。
经审理查明，2010年7月西安普明公司作为甲方，与甲技方西安润基公司、乙方深圳波创公司、丙方控特公司，签订《九锦台项目智能家居系统供货合同》一份，约定，一、四方职责范围：甲方负责采购智能家居系统设备；甲方授权甲技方负责智能家居系统的全面技术方案的确定、设备选型和技术实施工作；乙方为丙方在大陆的代理商，负责丙方产品的供货；丙方对其产品的质量负责，并提供技术支持和指导，同时和甲技方共同完成系统调试，实现家居智能系统的各项功能，详细功能见“家居智能系统技术要求”。二、供货总金额含17%增值税：7796512元；付款方式a）双方在签订合同后一星期内，甲方同意支付合同总价的30%预付款给乙方；b）生产大货前甲方同意支付20%合同总价给乙方；c）经甲方代表对数量及品牌进行清点确认后（质量仍由丙方负责），出货前支付47%合同总价给乙方，乙方将设备运至甲方指定仓库；d）余款3%在出货后18个月内清付给乙方。八、验收1、验收由甲、甲技、乙、丙四方及监理公司代表组成的验收小组负责，并按分段竣工要求进行验收。2、甲方接到丙方提供了完整的技术资料一式肆份后30天内进行质量终验。3、系统竣工终验通过，办理竣工终验报告签字手续。工程由甲方接收。自此，进入设备保修期、系统维护期。货物损毁灭失的风险，在甲方接收前由乙丙两方共同承担。甲方接收后，由甲方承担。九、其他7、本合同适用中华人民共和国法律并按其进行解释。8、如果因本合同产生争议，各方应当友好协商解决，协商不成时，通过甲方注册登记地人民法院解决。等等内容。后附有西安润基公司与控特公司签订的技术协议书，对工作职责划分、技术要求、供货范围、资料文档及交付进度、技术服务与设计联络、性能验收等均作了详细约定。合同签订后西安普明公司依约向深圳波创公司付款，2010年7月23日付款2338953.60元、2010年10月28日付款1559302.40元、2010年12月27日付款2000000元、2011年1月5日付款1664360.64元，共计7562616.64元，剩余3%的质保金233895.36元。控特公司、深圳波创公司亦履行了供货义务。
2011年6月四方又签订了《九锦台项目智能家居系统供货合同》一份，即各方所称的二期合同。供货总金额含17%增值税：4499567元；付款方式a）双方在签订合同后一星期内，甲方同意支付合同总价的30%预付款，即人民币1349870.1元给乙方；b）生产大货前甲方同意支付20%合同总价，即人民币899913.4元给乙方；c）经甲方代表对数量及品牌进行清点确认后（质量仍由丙方负责），出货前支付47%合�总价，即人民币2114796.49元给乙方，乙方将设备运至甲方指定仓库；d）余款3%作为质保金，在保修期内未发生质量纠纷的，保修期满后一个月内（保修期为出货后24个月），由甲方无息清付给乙方。其他内容与一期合同内容大致相同。后附有西安润基公司与控特公司签订的技术协议书（九锦台二期）。合同签订后西安普明公司向深圳波创公司付款，2011年10月24日付款850000元、2012年9月17日付款300000元，共计二期预付款为115万元。
2013年2月4日，西安普明公司向控特公司致律师函，通知控特公司，自收到律师函之日起依法解除2011年6月15日签订的《九锦台项目智能家居系统供货合同》（二期）。
庭审中西安普明公司提出鉴定申请，申请鉴定：1、智能家居系统的硬件、软件系统是否具备协议书中约定的各项功能，若不具备则原因是什么？2、对智能家居系统在当前状态下的实际价值进行评估。该院依法对外进行委托，西安市科技咨询服务中心出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：1．目前控特公司提供给九锦台智能系统无法正常使用。从收集的资料来看，当事方没有能够提供一个针对性九锦台系统的竣工报告和验收报告，调查中控特公司也没有拿出厂内测试的记录，只看到一个2013年1月23日至2013年1月25日双方移交总结。2．控特公司提供给九锦台智能系统在使用功能方面与技术协议要求的功能差距较大，主要如下：A．硬件部分：智能网关终端HTL-
DPH4000，用户与用户之间以及用户与中心管理机之间无法顺利进行呼叫、对讲传送文字及图片信息等功能，没有内嵌浏览器。围墙机的部分功能没有全部实现（6项中实现了4项）。单元门口机（SMT-4/1EM），没有信息公告与广告播放功能。警卫网关(HTL-
DPH4000)，警卫网关与智能网关终端是相同设备，没有完全实现技术协议所描述的功能。B．软件部分：中控室中心机（主服务器HTL-
BSL）大部分功能已经实现。物业中心管理机(HTL-MOL)大部分功能没有实现（9项内容仅实现了2项）。管理中心机(HTL-
CCL)，中心管理机软件(caretakersetup．exe)无法安装，相应功能无法实现。访客留影留言、转移至手机对讲功能(VOIPG)，警报信息至手机系统（HTL-
OP0053）由于移动发射设备双方未提供，无法证明能够实现其功能。3．智能家居系统的硬件、软件不具备协议书中约定功能的主要原因是，软件是从其他项目直接拿来使用的，并非为本项目定制软件，不适于九锦台智能系统使用要求，供货后，控特公司、深圳波创公司对用户出现的问题没有采取有效措施积极补救，或没有能力补救，致使技术协议要求得不到落实，造成违约纠纷。4．由于控特公司、深圳波创公司未能按照协议�成该项目，鉴定组结合九锦台项目智能家居系统硬件、软件、功能勘验结果，综合考虑各项因素，对九锦台项目智能家居系统实际估价为原合同成交价格的68%，也就是说，九锦台项目智能家居系统软件系统实际价值为5，301，628元（含17%增值税）。
以上事实，有《九锦台项目智能家居系统供货合同》、付款凭证、《现场技术支持及总结》、邮件记录、律师函、《鉴定意见书》等以及庭审笔录在卷佐证。
一审法院认为，本案属涉港案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，涉港案件的法律适用应参照涉外案件的规定。本案系买卖合同纠纷案件，因双方当事人均选择适用中国法律，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”之规定，本案应适用中国内地法律。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，各方所签订的两份《九锦台项目智能家居系统供货合同》并不违反法律强制性规定，合法有效，该院予以确认。一期合同各方均已予履行，但依据鉴定报告可以看出，控特公司、深圳波创公司所供产品至今仍有部分功能不能够实现，致西安普明公司合同目的无法完全实现，造成一定损失，控特公司、深圳波创公司理应按照鉴定报告结论，对其功能不能实现部分的产品价值向西安普明公司予以赔偿；亦以此为由，控特公司、深圳波创公司反诉的一期合同项下的质保金，该院不予支�。因西安普明公司合同目的无法实现，故其要求解除所签订的二期合同，退还预付款115万元的诉请，该院予以支持；亦因此控特公司、深圳波创公司反诉要求西安普明公司继续履行二期合同，并赔偿因西安普明公司未履行该合同而给控特公司、深圳波创公司造成的经济损失660816元，该院不予支持。关于租借设备一事，控特公司、深圳波创公司主张西安普明公司向其租借80台设备，但未提供充分证据予以佐证，而西安普明公司认可，其向控特公司、深圳波创公司控特公司借用了30套“7寸室内数字式可视对讲（有线）屏和SDCard”，故对该30套设备，该院予以确认，西安普明公司应向控特公司予以返还，至于控特公司、深圳波创公司反诉的租金，因双方对此没有约定，且该设备是为履行二期合同而先行借用，而二期合同已无法依约履行，故控特公司、深圳波创公司该租金�反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决：一、原告西安普明物流贸易发展有限公司、被告控特有限公司、被告深圳市波创科技发展有限公司、第三人西安润基智能科技发展有限公司2011年6月所签订的《九锦台项目智能家居系统供货合同》予以解除；二、被告控特有限公司、深圳市波创科技发展有限公司于本判决生效之日起30日内赔偿原告西安普明物流贸易发展有限公司人民币2494884元；三、被告控特有限公司、深圳市波创科技发展有限公司于本判决生效之日起30日内退还原告西安普明物流贸易发展有限公司预付款人民币1150000元；四、驳回原告西安普明物流贸易发展有限公司的其余诉讼请求；五、原告西安普明物流贸易发展有限公司于本判决生效之日起30日内退还被告控特有限公司30套“7寸室内数字式可视对讲（有线）屏和SDCard”设备，若不能退还，则应以合同约定的单价人民币8280元予以赔偿；六、驳回被告控特有限公司、深圳市波创科技发展有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47324元、鉴定费53000元（原告均已预交），由原告西安普明物流贸易发展有限公司负担31324元、被告控特有限公司、深圳市波创科技发展有限公司负担69000元，反诉费8078元（被告控特公司已预交），由被告控特有限公司自行承担，被告控特有限公司、深圳市波创科�发展有限公司负担部分在执行本判决时一并支付原告西安普明物流贸易发展有限公司。
一审宣判后，控特公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、请求撤销（2014）西中民三初字00013号民事判决书，发回重审或改判驳回上诉人一审全部诉讼请求、支持上诉人原审全部反诉请求；2、本案涉及的一审、二审诉讼费用及鉴定费等费用均由被上诉人承担。具体理由为：原审判决所依据的《鉴定意见书》不具备真实性、合法性、关联性、导致原法院查明的基础事实不清，适用法律错误。《鉴定意见书》对设备及系统的估价缺乏事实及法律依据。
被上诉人西安普明公司答辩称:西安市科技咨询服务中心做出的西科咨【2015】鉴字09号鉴定意见书程序正当，事实充分，应当依法作为认定案件事实的依据。西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00013号民�判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回被答辩人的全部上诉请求。具体理由如下：1、从程序上讲，西科咨【2015】鉴字09号鉴定意见书系由答辩人申请西安市中级人民法院对外委托有资质的鉴定机构做出的专业性鉴定结论，其鉴定程序符合法律规定。2、从事实上讲，本案鉴定机构西安市科技咨询服务中心具备鉴定资格和能力，检材具体明确，鉴定结论真实可信。
被上诉人西安润基公司答辩与西安普明公司一致。
二审确认一审查明的案件事实属实。
本院认为，西安市科技咨询服务中心被列入最高人民法院的司法鉴定人名册，对本案鉴定事项具备鉴定的资格和能力，一审法院经法定程序选定西安市科技咨询服务中心作为鉴定机构符合法律规定。鉴定机构在鉴定前，鉴定组已经通知了各方当事人，且在场听取各方当事人的陈述，各方当事人均知悉自己的权利义务。鉴定报告做出后，一审法院组织鉴定人员到庭质证，对各方当事人的问题予以回答。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条“申请重新鉴定须符合以下条件之一：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人控特公司未提供充分证据证明西安市科技咨询服务中心做出的鉴定结论存在上述问题，因此其要求重新鉴定的申请不予准许。一审法院采信鉴定意见书的鉴定结论并无不当。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方所签订的两份《九锦台项目智能家居系统供货合同》并不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后西安普明公司依约向深圳波创公司付款，控特公司、深圳波创公司亦履行了供货义务。依据鉴定报告可以看出，控特公司、深圳波创公司所供产品部分功能不能够实现，致西安普明公司合同目的无法完全实现，造成一定损失。依据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”控特公司、深圳波创公司理应按照鉴定报告结论（九锦台项目智能家居系统实际估价为原合同成交价格的68%），对其功能不能实现部分的产品价值向西安普明公司予以赔偿。因控特公司、深圳波创公司的违约行为致使西安普明公司二期合同目的无法实现，故西安普明公司要求解除所签订的二期合同，退还预付款人民币1150000元的诉请，一审法院予以支持并无不当。
综上所述，原审法院认定事实清楚，判决并无不当,上诉人的上诉理由不能成立，其上�请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费44182元由上诉人控特有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 常宝堂
代理审判员 罗亚维
二〇一六年五月十六日
书 记 员 唐智勇
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事�无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院�予准许。
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
通知书（不予准许重新鉴定申请）(××××)×××字第××号×××：你方因与×××(对方当事人的姓名或者名称及案由)纠纷一案，对××(原委托鉴定的人民法院名称)院委托××(原鉴定机构的名称或者鉴定人员的姓名)所作的鉴定结论有异议，认为……(当事人申请重新鉴定的理由)，并于××××年××月××日向本院申请重新鉴定。经审查，……(不予准许当事人重新鉴定申请的理由)，你方的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。××××年××月××日(院印)样式之二十一的说明①本通知书适用于《证据规定》第二十七条规定的情形。②本通知书送达申请人。通知书的内容，审判人员可以口头方式告知申请人，并记入笔录，由申请人或者其代理人签字。
山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知
loz6loz关于重新鉴定的问题鉴定结论的过多过滥，以鉴代审是当前民事审判工作中的一个突出问题。要切实解决好鉴定结论过滥、鉴定程序启动随意化的问题，特别对于当事人申请重新鉴定或者重复鉴定的，一定要严格按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，决定是否准许当事人的鉴定申请。一审程序中的鉴定结论符合最高人民法院相关司法解释的规定，并经当事人之间相互质证后加以采信的，二审程序中原则不再准许当事人提出重新鉴定申请。