云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云29民终507号上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司大理分行，住所地大理创新工业园区。负责人：章皓，职务行长。委托诉讼代理人：何黎明、施定荣，云南展腾律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李玉发，女，1974年11月29日出生，白族，住大理市下关镇。委托诉讼代理人：李胜宣，云南崇圣律师事务所律师。特别授权代理。上诉人交通银行股份有限公司大理分行(以下简称交行大理分行)因与被上诉人李玉发借记卡纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月11日接待了上诉人交行大理分行的特别授权代理人何黎明、施定荣及被上诉人李玉发的特别授权代理人李胜宣核实了案件事实。本案现已审理终结。交行大理分行上诉请求：一、依法判令撤销云南省大理市人民法院(2017)云2901民初247号民事判决，改判上诉人不承担赔偿损失的责任；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案借记卡被盗涉嫌刑事犯罪，己进入刑事侦查程序，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规》第十一条规定，人民法院经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉。二、一审认为被上诉人负有保管、使用银行卡及交易密码的义务，银行负有保证银行卡信息不被他人窃取、复制的义务，应对安全漏洞及技术风险承担责任，适用的是过错原则作出责任划分，但上诉人认为:1.安全技术漏洞和技术风险属于法律上的“风险”不是“过错”。银行卡领用合约规定法律、法规和政策原因是属于不可抗力的范畴，交通银行依据人民银行有关制卡工艺、流程，采购符合标准的银行卡，己尽自身义务，伪卡技术已经超越相关要求，在不可抗力的范围内，银行应属于无责，本案只能依据公平原则进行补偿。2.举证责任分配的问题，被上诉人应对其银行卡信息被窃取、复制上交行大理分行存在过错进行举证，但该案中，被上诉人无法举证证明交行大理分行存在可能导致储户资金损失的风险，应承担举证不能的不利后果。3.借记卡密码只有被上诉人本人知悉，即使伪卡交易也必须输入正确密码才能完成，被上诉人密码保管不当、未及时更换芯片卡、在高风险交易场所频繁用卡的行为本身就具有过错，因其自身过错导致密码泄露、借记卡被复制是造成本次损害的主要原因，故其分担的补偿比例应更大，承担的损失结果应更多。4.储户的资金存入银行不是对银行的债权，而是储户的自有资金交由银行保管，犯罪行为人在ATM机上取款构成盗窃罪，盗窃行为的发生事实应以公安机关查明的最终案件事实为准，现行为人如何盗窃、如何获取密码均未查清，无法确定责任划分比例，因此，本案被盗资金与本案刑事侦查具有重大关联关系。但一审认定刑事案件侦查结果不影响本案民事纠纷，存在法律适用偏差。被上诉人作为储户资金所有人享有追赃权利，如获得了一审判决的赔偿，直接导致了双重救济，获得超损失的赔偿。5.审查银行卡卡卡相符、卡密相符的责任并非在交行大理分行，该行为是由建设银行北京市分行自身过错引致的损失，却最终由交行大理分行承担责任，存在一定不合理性。一审判决未对银行之间是否存在委托结算关系、银联指示支付系统的运作作出认定，存在重大缺失。综上，一审判决存在法律适用和事实认定偏差，请求二审法院撤销一审判决并予以改判。被上诉人李玉发辩称：1、该案其以储蓄合同纠纷起诉，并不适用先行后民原则；2、按照现行司法导向，本案的责任应该全部由交行大理分行承担，但一审在责任认定上考虑到李玉发的老公曾使用过该卡，并发送吞卡现象，故由李玉发自行承担30%的责任，在现实生活中，夫妻共同使用账户是司空见惯的事情，李玉发不应承担任何责任，但其遵照一审的责任划分比例，故交行大理分行认为一审划分给其行的责任过重并不存在；3、交行大理分行认为密码系泄露系李玉发保管不当引起，只是其行的单方猜测，无证据印证。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。李玉发向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告存款12800元及手续费16元，并由被告支付原告自起诉之日起至付款之日止按交通银行同期贷款利率计算的资金占用费。一审法院认定事实：2011年12月29日，原告向被告申领太平洋个人借记卡一张，卡号为6*****************8。2016年12月13日18时57分至58分，原告手机陆续收到交通银行服务电话9****通过银信通业务发送的数条短讯，提示前述银行卡分四次在他行自助设备跨行取现共计12,800元，产生手续费16元。原告于2016年12月13日19时及19时01分两次拨打95559，向交通银行工作人员说明其银行卡由自己保管，但卡内存款被盗取，银行工作人员建议原告挂失该卡，于是原告将该卡挂失。2016年12月13日19时14分，原告拨打110将此事报警，次日上午，原告到大理市公安局填写了报案单，公安机关制作了询问笔录并以原告被信用卡诈骗立案侦查，该案目前仍在侦查中。另查明，卡号为6*****************8的交通银行太平洋借记卡在2016年12月13日18时57分至58分，在建设银行北京支行ATM机（6011）取款四笔，连同交易手续费，共计12,816元。还查明，原告的丈夫亦使用过前述银行卡且知晓交易密码。2016年8月，原告丈夫在大理市泰安路交通银行ATM机上使用该卡时被吞卡，原告于8日后取回。一审法院认为：本案的争议焦点为：第一，是否应基于“先刑后民”的理由而裁定驳回本案原告的起诉？第二，能否认定本案中存在他人利用伪卡取款？第三，如本案中存在他人利用伪卡取款，则被告是否应对原告承担赔偿损失的违约责任及其责任的大小如何？针对第一个争议焦点，一审法院认为，原告向被告申领太平洋个人借记卡一张并存款若干，双方之间形成储蓄存款合同关系。金钱具有“占有即所有”的特殊属性，当原告将金钱存储给被告并由被告占有时，被告即成为该金钱的所有人，原告享有的是基于储蓄合同而请求被告支付相应数额金钱的合同债权，原告正是基于此合同法律关系而提起本案诉讼；在他人伪造借记卡并利用伪卡盗取存款的情况下，又涉及到伪卡使用人的行为是否构成犯罪（刑事责任方面）以及伪卡使用人与原、被告之间的侵权法律关系（民事责任方面，伪卡使用人侵害了原告对被告的债权以及被告对金钱的所有权）。原、被告之间的合同纠纷与伪卡使用人使用伪卡取款而产生的刑事案件在案件事实上有一定牵连，但合同纠纷本身并不涉及刑事犯罪，刑事案件所涉及的法律关系亦与本案不同，故本案与刑事案件之间并不存在处理的先后顺序之分，本案依法应继续审理。针对第二个争议焦点，被告认为，因刑事案件尚未侦破，故不能确认本案中是否存在他人利用伪卡取款。一审法院认为，民事案件事实的查明依赖于当事人的举证，而并不必然依赖于相牵连的刑事案件的侦破，根据优势证据规则，如果原告的证据能够达到“高度盖然性”的证明标准，则原告所主张的相应事实可予确认。所以本案中能否认定存在他人利用伪卡取款的事实，应在当事人举证、质证的基础上予以审查、认定，而非完全取决于刑事案件是否侦破。根据原告提交的证据及一审法院向大理市公安局调取的证据可知，原告在得知存款被取后立即电话联系被告的工作人员并挂失银行卡，紧接着报警（电话报警时已是当日晚间）并于次日上午至大理市公安局填写报案单、制作询问笔录，故能够证明彼时原告身在大理市且持有真卡这一事实存在的高度盖然性；而被告提交的证据证明实际取款地在北京市。一审法院综合分析确认，本案涉及的取款系他人利用伪卡所为。针对第三个争议焦点，如前所述，原、被告之间为储蓄存款合同关系，被告负有保证原告银行卡信息不被他人窃取、复制的义务，同时应对安全漏洞及技术风险承担责任。被告未能保证银行卡信息安全及银行卡的不可复制性，是导致他人窃取原告银行卡信息并复制使用伪卡取款成功的主要原因。因此，被告向伪卡使用人支付存款并从原告的银行账户中扣取相应的款项及手续费的行为，属不当履行合同的行为，造成了原告损失，故应承担赔偿损失的违约责任。被告认为，依据借记卡领用合约第五条的约定，凡使用密码进行的交易，均视同委托代理人取得了申领人合法有效的授权委托。因此，即使是伪卡使用人实际取款，因也是凭正确的密码交易，故应视同其取得了原告的授权。一审法院认为，借记卡领用合约第五条前半段已明确约定，在金融机构营业网点柜面办理取现和转账交易时，申领人可委托他人代为办理，委托代理人须同时出示其本人以及申领人的有效身份证件。可见，该条针对的是在柜面办理业务的情形（在此情形下，金融机构才能审查委托代理人及申领人的身份证件），并不针对在自助设备办理业务。而且，该领用合约是对借记卡的申领及使用的约定，申领及使用的对象应限定于由被告发放的真正的借记卡，不能认为还包括伪卡。所以，借记卡领用合约第五条并不适用于本案。另一方面，原告负有妥善保管、使用银行卡及交易密码的义务。如果原告未能妥善履行该义务，则其对损失的发生亦有过错，亦应承担部分责任。本案中，原告及其丈夫均使用该卡，且在出现过吞卡现象后，仍未引起原告的足够重视（比如将磁条卡更换为芯片卡），原告的不当使用增加了银行卡被复制及交易密码泄露的风险，故认定原告亦有过错，其自己亦应承担部分责任。根据原、被告双方风险防范及风险承担能力的强弱，以及各自的违约行为对损失结果发生的原因力的大小，一审法院认定，被告承担70%的责任，原告自己承担30%的责任。故被告应赔偿原告损失12,816元×70%=8971.2元以及相应的利息，但因原、被告之间为储蓄存款合同关系，原告的利息损失是存款利息的损失，故应以中国人民银行同期同类存款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，判决：一、被告交通银行股份有限公司大理分行于判决生效之日起十日内赔偿原告李玉发存款及手续费损失人民币8971.2元，以及相应的利息（利息自2017年2月9日起，至被告实际付款之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）。二、驳回原告李玉发的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币120元，减半收取计60元，由原告李玉发负担18元，被告交通银行股份有限公司大理分行负担42元。二审中，双方当事人均无证据提交，且对一审认定的案件事实无异议，故本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，被上诉人李玉发持有上诉人交行大理分行发放的借记卡，并存款若干，双方间形成储蓄存款合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。《中国人民银行》第十三条规定，商业银行开办银行卡业务必须具备的条件包括：具有安全、高效的计算机处理系统。交行大理分行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务，其应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，以避免不法分子利用银行卡及交易终端的安全漏洞盗支储户资金。同时还应保证其服务场所、系统设备安全适用。李玉发的借记卡被盗刷，表明交行大理分行发放给李玉发的借记卡不具有完全防伪性、唯一的可识别性，证明借记卡系统存在一定的安全隐患，即借记卡信息易被复制。盗刷终端设备虽非交行大理分行所有，但为交行大理分行所加入的银联组织系统内的终端设备，应视为交行大理分行提供的刷卡设备。交行大理分行未对持卡人刷卡设置身份认证机制，其在银行卡刷卡安全使用方面存在管理漏洞，交行大理分行不能以使用密码办理的业务，均视为存款人所为，不能将应由银行承担的存款安全保障义务转移给存款人。本案中，李玉发在银行卡被盗刷后，即拨打交通银行的客服电话9****，向交通银行工作人员说明其借记卡由其保管，但卡内存款被刷取，并对该卡进行了挂失，同时向大理市公安机关报案并已立案。这说明李玉发的借记卡被盗刷时，其本人在大理，且持有该卡，盗刷地在北京市，刷卡人非李玉发，是他人盗刷的李玉发的银行卡，显然该卡已被复制，交行大理分行对此亦予以确认。而交行大理分行未举证证明李玉发对其银行卡或密码存在管理不当，故李玉发并无过错。李玉发借记卡被盗刷案件还在侦查中，目前的证据不能证明李玉发没有妥善保管或者不合理使用银行卡。由此，交行大理分行未尽到对存款安全保障义务，应当承担违约责任。因李玉发在使用该卡的过程中，发生吞卡的现象，但未引起其足够的重视，故一审认定由其自己承担30%的责任，由交行大理分行承担70%的责任并无不当，二审予以维持。交行大理分行上诉称因李玉发的款项是在北京市建行的网络ATM机上被取走，不应由其行承担责任，本院认为基于保证支付、存取款自由的商业银行法则，在异地跨行支取的情况下，发卡行应对银联组织其他成员的支付行为承担责任，故其行该上诉请求，本院不予支持。交行大理分行上诉称本案应按照先刑事后民事的原则，人民法院不应受理的上诉请求，因中华人民共和国最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复的理解和适用》已经明确规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行卡骗取银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起的民事诉讼，人民法院应当受理。故交行大理分行的该项上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，二审依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120元，由上诉人交通银行股份有限公司大理分行负担。本判决为终审判决。审判长  马克辉审判员  蒲 怡审判员  王润芬二〇一七年八月二十四日书记员  章 涛