浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙行终28号上诉人（原审原告）徐宏强，男，1953年11月26日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）乐清市人民政府。住所地：浙江省乐清市伯乐东路***号。法定代表人林亦俊，市长。委托代理人赵伟红、高磊，乐清市人民政府工作人员。徐宏强诉乐清市人民政府公安行政复议一案，温州市中级人民法院于2015年11月27日作出（2015）浙温行初字第260号行政判决。徐宏强不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月7日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人徐宏强，被上诉人乐清市人民政府的委托代理人赵伟红、高磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告徐宏强是乐清市绿色上网培训中心的举办者。2014年1月26日，乐清市教育局向徐宏强颁发民办学校办学许可证，许可其举办乐清市绿色上网培训中心，校长为徐宏强。乐清市绿色上网培训中心在获准许可之后未经民政部门依法登记。2015年3月，乐清市公安局根据群众举报对徐宏强涉非法经营行为进行调查，并现场查扣了电脑等物品。2015年3月13日，乐清市公安局以非法经营额未达刑事立案标准为由，将案件移送乐清市工商局处理。2015年4月13日，乐清市公安局将查扣的电脑等物品返还徐宏强。2015年5月11日，徐宏强以乐清市绿色上网培训中心为申请人向被告乐清市人民政府申请行政复议并提供相关申请材料，要求撤销乐清市公安局以非法经营额未达刑事立案标准为由将案件移送乐清市工商局处理的行政行为，并责令乐清市公安局赔偿违法扣押造成的损失。乐清市人民政府审查后于次日作出乐政复决字[2015]18号不予受理行政复议申请决定认为，原告徐宏强申请复议的乐清市公安局将其涉非法经营案移送乐清市工商局处理的行为属于程序行为，并非具体行政行为，不属于行政复议受理范围；原告徐宏强认为乐清市公安局扣押行为违法，要求乐清市公安局赔偿损失，也不属于行政复议受理范围，据此决定不予受理。该复议决定于同日邮寄送达徐宏强。原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十条第二款规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。《中华人民共和国民办教育促进法》第九条、第十八条规定，民办学校应当具备法人条件；民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。本案中，乐清市绿色上网培训中心虽经教育主管部门许可，取得民办学校办学许可证，但尚未依法进行法人登记，法人并未依法成立，不具备独立的主体资格。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项的规定，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。原告徐宏强以乐清市绿色上网培训中心为申请人申请行政复议，申请人主体不适格，本应以徐宏强为申请人申请行政复议。现徐宏强对被告乐清市人民政府作出的不予受理行政复议申请决定不服而提起行政诉讼，当然具备原告诉讼主体资格。乐清市人民政府辩称徐宏强不具备本案原告诉讼主体资格的理由不能成立，不予支持。根据徐宏强提交给乐清市人民政府的申请书及其他附件材料可以看出，复议请求针对的是乐清市公安局以非法经营额未达刑事立案标准为由将案件移送乐清市工商局处理的行为以及扣押物品造成的损失。乐清市公安局是作为刑事侦查机关对徐宏强进行调查、查扣涉案物品等行为，在认定涉案非法经营额未达刑事立案标准的情况下，将案件移送乐清市工商局处理，乐清市公安局对该案的处理行为本身并非行使行政管理职能作出的行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。乐清市人民政府以申请复议的行为不属于行政复议受案范围而决定不予受理，并无不当。原告徐宏强主张被诉不予受理决定违法，要求予以撤销并判令乐清市人民政府赔偿损失的诉讼请求不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告徐宏强要求撤销被告乐清市人民政府作出的乐政复决字[2015]18号不予受理行政复议申请决定并判令被告赔偿其自2015年5月10日至判决生效之日止每月10050元的财产损失的诉讼请求。徐宏强上诉称：一审判决违背事实和法律。一审1号证据《乐清市人民政府不予受理行政复议申请决定书》也明确认为，乐清市公安局处理“黑网吧”是行政管理行为，不是刑事侦查行为。一审却将此歪曲为刑事侦查行为，站在对方当事人的立场上替被告辩解。一审证据《行政复议申请书》附件3，乐清市公安局给上诉人的回复亦证明，乐清市公安局认为上诉人的“黑网吧”，是行政违法的非法经营，还未量变质变为刑事违法的非法经营，现在还是行政违法的非法经营，不能刑事立案，没有刑事立案，依法移送乐清市工商局处理。它本身就是行政处理决定。将乐清市公安局处理“黑网吧”案件认定为刑事案件的事实证据和法律依据根本不存在。假如本案是暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的疑难案件，也要根据《公安机关办理行政案件程序规定》第51条规定，对受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。根据《公安机关办理行政案件程序规定》174条“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”的规定，本案也是公安行政机关依法处理和移送的行政案件。因此，乐清市公安局的“因非法经营额未达刑事立案标准，依法移送乐清市工商局处理”决定，无论如何都是行政处理决定，而非刑事侦查决定。《行政复议法》第6条规定，对行政机关作出的责令停产停业、限制人身自由或者扣押财产等行政强制措施决定不服的，可以依照本法申请行政复议。一审证据己证明，乐清市公安局对上诉人限制人身自由、扣押财产、作出“因非法经营额未达刑事立案标准，依法移送乐清市工商局处理”的变相责令停产停业、比责令停产停业有过之而无不及等行政强制措施，一审法院却认为不是行政复议范围，是故意违背行政复议法的错误判决。恳请撤销原判，支持上诉人的请求。乐清市人民政府答辩称：2015年5月11日，上诉人以乐清市绿色上网培训中心的名义向答辩人申请行政复议，要求答辩人撤销“因非法经营金额未达刑事立案标准，乐清市公安局于3月13日依法将该案移送至乐清市工商局处理”的行为，并要求乐清市公安局赔偿违法扣押电脑致使学校停业期间必要的经常性费用开支。经审查，答辩人认为乐清市公安局移送案件的行为不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条所规定的行政复议受理范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”上诉人以乐清市绿色上网培训中心的名义申请行政复议时并未就乐清市公安局的扣押行为向答辩人提起行政复议，其直接向答辩人申请要求乐清市公安局国家赔偿，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。并且，乐清市公安局的扣押行为属于刑事扣押，非行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》规定的行政复议受理范围。综上所述，(2015)浙温行初字第260号《行政判决书》驳回上诉人的诉讼请求并无不当，恳请依法驳回原告的上诉。原审期间，双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审庭审后，本院依法向原审法院调取了2015年8月18日乐清市人民法院（2015）温乐行初字第45号行政裁定，以及2015年11月10日温州市中级人民法院（2015）浙温行终字第427号行政裁定。温州市中级人民法院生效裁定确认，乐清市公安局就本案的涉案事项经初步调查后已经刑事立案，所作《移送案件通知书》是乐清市公安局针对徐宏强涉嫌非法经营的刑事案件作出的处理，该移送行为系公安机关按照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事司法行为。庭审时，双方当事人围绕被上诉人乐清市人民政府所作乐政复决字[2015]18号不予受理行政复议申请决定是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。经审查，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案系上诉人徐宏强不服被上诉人乐清市人民政府于2015年5月12日作出的乐政复决字[2015]18号《不予受理行政复议申请决定书》提起的诉讼。该被诉行政复议决定认为，上诉人申请复议的乐清市公安局将其涉非法经营案移送乐清市工商局处理的行为属于程序行为，并非具体行政行为，不属于行政复议受理范围。且上诉人认为乐清市公安局扣押行为违法，要求乐清市公安局赔偿损失，也不属于行政复议受理范围。原审法院就此审理认为，上诉人复议请求针对的是乐清市公安局以非法经营额未达刑事立案标准为由将案件移送乐清市工商局处理的行为以及扣押物品造成的损失。乐清市公安局是作为刑事侦查机关对徐宏强进行调查、查扣涉案物品等行为，在认定涉案非法经营额未达刑事立案标准的情况下，将案件移送乐清市工商局处理，乐清市公安局对该案的处理行为本身并非行使行政管理职能作出的行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。故被上诉人以申请复议的行为不属于行政复议受案范围而决定不予受理，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。《中华人民共和国行政复议法》第六条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条还分别就行政复议范围及其受理条件作出明确规定。本案中，上诉人以乐清市公安局为被申请人申请行政复议的请求为：撤销“因非法经营金额未达刑事立案标准，乐清市公安局于3月13日依法将该案移送至乐清市工商局处理”的具体行政行为；赔偿违法扣押电脑致使学校停业期间必要的经常性费用开支。从该复议申请看，上诉人系针对乐清市公安局的整个刑事侦查活动以及最终的《移送案件通知书》所提出的复议及赔偿请求，而被上诉人却错误地将其理解为仅针对其中的《移送案件通知书》提出的复议申请，并该移送行为属于程序行为，该认定存在不当，本院予以指正。但被诉行政复议决定认为徐宏强的复议申请不属于行政复议受理范围并决定不予受理的结论正确，亦与原审法院生效行政裁定结论一致。上诉人以乐清市公安局的刑事扣押行为违法为由在申请行政复议时提出赔偿请求，在被上诉人对其行政复议申请决定不予受理后提起本案诉讼，又诉请判决撤销被诉不予受理决定并判令被上诉人乐清市人民政府赔偿损失，其赔偿请求明显不能成立。综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求并无不当，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予采信。被上诉人乐清市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人徐宏强负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二〇一六年四月六日书 记 员  徐一菁