四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民提字第116号
抗诉机关：四川省人民检察院。
申诉人(一审被告、二审上诉人)：程建评，男。
被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：广州尼尔森市场研究有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区至诚大道302号融汇大厦1503A号。
法定代表人：严旋，总裁。
委托代理人：冯静梅，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
被申诉人(一审原告、二审被上诉人)：广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司，住所地四川省成都市清江东路1号温哥华广场第12层AB座。。
法定代表人：严旋，总裁。
委托代理人：冯静梅，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。
申诉人程建评因与被申诉人广州尼尔森市场研究有限公司（简称尼尔森公司）、广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司（简称尼尔森成都分公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第2115号民事判决，向本院申请再审，本院于2013年10月31日作出(2013)川民申字第1813号民事裁定，驳回程建评的再审申请。程建评仍不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年8月8日作出川检民（行）监〔2014〕51000000095号民事抗诉书,向本院提出抗诉。本院于2014年9月26日作出（2014）川民抗字第32号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派助理检察员陈泽勇出庭。程建评，尼尔林公司及尼尔森成都分公司的委托代理人冯静梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年6月27日，一审原告尼尔森公司、尼尔森分公司起诉至成都市青羊区人民法院称，程建评于1995年4月7日应聘到尼尔森公司工作，2008年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，工作地点为成都市，工作岗位为尼尔森公司全球商业服务数据采集部门担任运作主任职务。2011年底，尼尔森成都分公司对程建评2011年的工作表现作了客观综合评价，并在2011年底于重庆市召开的集体会议民主集中讨论并总结各个员工的工作表现，经过客观评价，尼尔森成都分公司制作了2011年度绩效考核表，经评估后认定程建评无法胜任部门督导一职。尼尔森成都分公司于2012年2月初向程建评发出《调整岗位职责通知书》，明确了程建评的新岗位及报到时间，但程建评拒绝到新岗位报到，尼尔森成都分公司于2012年2月22日再次向程建评发出《关于再次明确岗位职责调整的通知》，程建评仍然拒绝接受新岗位，故尼尔森公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条以及双方所签署的劳动合同第六条F款的规定，于2012年3月1日向程建评发出了解除劳动合同通知书，双方的劳动关系已依法予以解除。成都市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定错误，请求法院判决：1.原告不向被告程建评支付赔偿金228854元、一个月的额外工资4720.4元、年休假工资61880.5元；本案诉讼费用由程建评承担。程建评辩称，原告未与劳动者协商一致，单方面调整工作岗位，属变更劳动合同，且变更劳动合同未与劳动者协商一致，违法解除劳动合同，原告应承担赔偿责任。原告单方面认为被告不胜任工作，缺乏事实依据和法律依据。仲裁裁决认定事实清楚，请求驳回原告诉讼请求，判令原告向被告程建评支付赔偿金228854元、一个月的额外工资4720.4元、年休假工资61880.5元。
成都市青羊区人民法院一审查明，尼尔森成都分公司系尼尔森公司的分支机构。程建评于1995年4月7日应聘到尼尔森成都分公司工作。2008年1月1日，程建评与尼尔森公司签订无固定期限劳动合同，工作地在成都市，工作岗位是尼尔森公司全球商业服务数据采集部门担任运作主任职务。2012年2月3日，尼尔森成都分公司以程建评无法胜任部门督导一职为由，决定将程建评调整为信息采集员，并明确了到新岗位报到的时间。2012年2月22日，尼尔森成都分公司向程建评发出《关于再次明确岗位职责调整的通知》，再次明确了程建评到新岗位报到的时间，并载明若逾期执行，公司将解除劳动合同。程建评认为自己胜任原岗位，拒绝接受岗位调整。2012年3月1日，尼尔森成都分公司以程建评不服从岗位调整为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，通知程建评双方劳动关系于2012年3月2日解除。按照程建评提供的工资银行明细清单显示，劳动合同解除前程建评月基本工资为5288元。2012年4月19日，程建评申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决由尼尔森公司、尼尔森成都分公司给付程建评赔偿金228854元、一个月的额外工资4720.4元、年休假工资6188.5元，并驳回程建评其他诉讼请求。尼尔森公司、尼尔森成都分公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。
成都市青羊区人民法院一审认为，尼尔森公司、尼尔森成都分公司根据双方劳动合同及其制定工作手册、绩效评估结果，认为程建评不能胜任工作，不服从工作调整，并在向程建评发出再次调整工作岗位、程建评仍然拒绝接受工作岗位调整后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项之规定，尼尔森公司、尼尔森成都分公司有权解除程建评劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，尼尔森公司、尼尔森成都分公司应当支付程建评经济补偿金89896元（5288元×17个月）。对程建评要求再支付一个月额外工资的请求，因无法律及事实依据，不予支持。对程建评关于年休假的主张，尼尔森公司、尼尔森成都分公司制定的关于上一年度年休假如在次年第一季度未使用即视为自动放弃的规定不符合法律规定，故尼尔森公司、尼尔森成都分公司应当支付程建评年休假工资4863元（5288元÷21.75天×2倍×10天）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，成都市青羊区人民法院于2012年12月12日作出（2012）青羊民初字第3146号民事判决：尼尔森公司、尼尔森成都分公司在判决生效之日起十日内支付程建评经济补偿金89896元、年休假工资4863元。案件受理费10元，由尼尔森公司、尼尔森成都分公司负担。
程建评不服一审判决，向四川省成都市中级人民法院提起上诉称，1.被上诉人并未设置现有工作岗位要求、绩效量化评估考核制度，没有经过公示让人知悉的考核程序，也没有规定年终测评PPR1分表示不胜任工作；2.2011年11月30日至12月2日召开的重庆会议只进行排名，并未做年度绩效考核。在该次会议被上诉人给予程建评PPR1分的评价也没有依据，是被上诉人根据需要自行决定，缺乏客观、公开、公平及合理性。被上诉人未通过考评体系对程建评本人进行具体考核，也未将绩效考核表送达本人。其绩效考核表实际形成时间为2012年5月，而非标注的2011年12月31日；3.程建评在被上诉人处连续工作17年，一直是优秀员工。在2011年HHT考核成绩居中，全面完成2011年工作任务，考核指标完全合格，被上诉人没有证据证明程建评不能不胜任部门督导的工作岗位；4.调整工作岗位前被上诉人未对程建评列举不胜任工作的情形，也未提出要对程建评进行相关培训，其擅自调整程建评的工作岗位，变更劳动合同，在程建评表示不同意调岗的情况下，未依照法律的规定提前30天通知也未多支付一个月工资便提前1天通知解除劳动合同，也未将单方解除劳动合同的理由通知工会，其行为明显违反法律规定，应当支付赔偿金及一个月代通知金；5.原审法院依照工资卡对账单中的税后工资认定程建评的月平均工资为5288元错误；6.原审法院审理程序严重违法。原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审依法改判：1.依照仲裁裁决的内容确定被上诉人支付程建评赔偿金228854元、一个月的额外工资4720.4元、年休假工资6188.5元；2.判令被上诉人支付经济补偿金114426元；3.诉讼费由被上诉人承担。被上诉人尼尔森公司、尼尔森成都分公司答辩称，被上诉人认可程建评多年来对公司的贡献。因2010年公司对数据采集从人工转为电脑化操作，程建评不适应新的工作方式。2011年底被上诉人对程建评当年工作做了客观评价，评估结果为程建评的工作表现无法胜任部门督导一职。公司对其工作岗位作出调整。经过两次通知，程建评仍不在规定期限到新岗位报道，其行为已经严重违纪，公司基于劳动合同法的规定及劳动合同第6条第4款的约定，可以即时解除劳动合同并无需支付代通知金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，程建评提交四川省成都市蜀都公证处（2013）川成蜀证内民字第9866号公证书，该公证书内容系对程建评与尼尔森公司部分工作人员往来电子邮件取证过程进行的公证。程建评拟通过电子邮件内容证明其完成公司交付的各项工作即胜任督导工作、公司对其评分及业绩考核不具有客观性及其离职前12个月工资水平。尼尔森公司、尼尔森成都分公司对公证书的真实性予以认可。该院对该份证据真实性予以确认。
四川省成都市中级人民法院二审判决查明的事实与成都市青羊区人民法院一审判决查明的事实一致。另查明，1.程建评离职前12个月即2011年3月至2012年2月的月平均工资为：[底薪（3480元×5个月＋4280元×7个月）＋量化（440×12个月）＋银行对账单载明的其他工资10004.44元＋双方认可的电子邮件中载明的CNY&AIP;（8894.71元+3383.49元）]÷12个月=74922.64元÷12个月=6243.55元。2.尼尔森公司与程建评的劳动合同约定，员工在不胜任工作的情况下，拒绝公司培训或者岗位调整的行为，是导致劳动合同即时解除的严重违纪行为之一。
四川省成都市中级人民法院二审认为，本案争议的主要焦点在于尼尔森公司是否存在违法解除劳动合同情形。对该问题该院认定如下：
第一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。
本案中，首先，尼尔森公司提供2011年程建评个人绩效评估报告、程建评同事对程建评2011年工作表现评价、证人钟浩、吕泉在原审中出庭作证的证言，证明2011年度程建评的工作表现不具有部门督导应当具有的管理、协调、组织等能力和团队合作精神以及对相关业务知识、操作技能不熟练，不胜任核数部门督导职位。其次，程建评提供其工作期间获得的管理培训证书、优质服务金牌等是其2010年之前取得的成绩，而尼尔森公司对此并未否认；程建评提交的2010年HHT培训U盘和电子邮件仅能证明其参加HHT培训，但其未提供2010年度HHT培训合格证书来证明其通过培训；其提交的电子邮件的其他内容，仅能反映其某一时段的工作内容，不能全面体现其2011年全年工作情况及成绩。综合双方的证据，尼尔森公司提交的证据具有较高的证明力，尼尔森公司对程建评2011年工作做出的绩效评估报告应当有效，能够证明程建评2011年工作表现不足以胜任部门督导职位。而用人单位根据员工工作表现采取适当的工作考核评价体系评价员工能否胜任目前工作岗位并作出相应的调整，属于用人单位行使自主经营管理权的范畴。
第二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。
尼尔森公司经过综合考核后，结果显示程建评2011年工作表现不足以胜任部门督导职位，作为用人单位，尼尔森公司可以对程建评的工作进行调整，且根据尼尔森公司的陈述及证人钟浩的证言，公司调整程建评的工作岗位但并不降低其工资待遇。但是，程建评在公司两次通知后，仍拒绝到岗工作，根据劳动合同法的规定及双方劳动合同的约定，其行为已经构成严重违反用人单位规章制度，尼尔森公司可以即时解除劳动合同。因此，尼尔森公司的行为不属于违法解除劳动合同，且无需额外支付一个月待通知金。原审法院对该问题的处理正确，应予维持，程建评该项上诉请求不能成立。
关于程建评应得经济补偿金及年休假工资数额问题，根据该院二审查明的事实，程建评的月平均工资为6243.55元，因此，该院对原审判决计算的解除劳动合同经济补偿金、年休假工资做相应的变更，具体为：经济补偿金106140.35元（6243.55元×17个月），年休假工资5741.20元（6243.55元÷21.75×10天×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，四川省成都市中级人民法院于2013年5月22日作出（2013）成民终字第2115号民事判决：变更成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第3146号民事判决即“广州尼尔森市场研究有限公司、广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内支付程建评经济补偿金89896元、年休假工资4863元”为“广州尼尔森市场研究有限公司、广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司于判决生效之日起十日内支付程建评经济补偿金106140.35元、年休假工资5741.2元”。一审案件受理费，按原判决方式负担；二审案件受理费10元，由程建评负担。
程建评不服二审判决，向本院申请再审，本院于2013年10月31日作出(2013)川民申字第1813号民事裁定，驳回程建评的再审申请。
程建评仍不服，向检察机关申诉。四川省人民检察院于2014年8月8日作出川检民（行）监〔2014〕51000000095号民事抗诉书,向本院提出抗诉。四川省人民检察院审查认定的事实除与四川省成都市中级人民法院认定的事实一致外。另查明：1.尼尔森公司成都分公司2007年7月16日成立工会。2.成都市人民检察院对尼尔森成都分公司工会主席黄永华进行了调查。黄永华陈述其既是尼尔森成都分公司副总经理又是工会主席，其全程参与了解除程建评劳动合同关系事宜，尼尔森成都分公司总经理曾经以口头或邮件的方式通知过其任主席的工会，但工会无书面的通知和反馈意见。黄永华并没有对其陈述提供其他证据进行佐证。3.程建评在申诉过程中提交录音材料一份，内容为其与尼尔森成都分公司工会委员、财务任晓鸣通话记录，内容为任晓鸣并不知晓开除程建评的具体情况，其只是负责发开除通知书。
四川省人民检察院抗诉认为，四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字2115号民事判决认定事实不清、适用法律错误。理由如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。根据以上规定，用人单位单方解除劳动合同即使符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条之规定，也应当事先将理由通知工会，以保障工会的知情权。如用人单位在起诉前没有履行或者补正通知义务，应当依法承担违法解除劳动合同的责任。
就本案来看，尼尔森成都分公司已于2007年7月16日成立工会，尼尔森公司及尼尔森成都分公司均未举证证明其履行或者补正了通知工会的义务，原审两审法院也没有就此事实进行审查，导致该事实处于不清楚的状态。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，尼尔森公司、尼尔森成都分公司对与程建评解除劳动合同是否违法即是否履行或者补正了通知工会的义务负有举证责任。故其应当承担举证不能的责任，本案不能认定尼尔森公司解除与程建评劳动合同符合法律规定。生效判决仅凭尼尔森公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定就认定尼尔森公司的行为不属于违法解除劳动合同，明显适用法律错误。
本院再审过程中程建评的申诉理由与检察机关抗诉理由一致。程建评请求法院支持其申诉请求。
尼尔森公司、尼尔森成都分公司答辩称，工会组织机构与检察机关查明一致，尼尔森成都分公司经成都工会批准成立，黄永华担任工会主席，同时也担任尼尔森成都分公司的副总经理，是程建评的直接上司，尼尔森成都分公司工会全程参与了程建评解聘。在本案中，不能单纯以被申诉人就此事是否专门制作书面通知送交工会来判决被申诉人是否履行了通知程序，电子邮件的抄送仍然是书面通知的一种方式，故检察机关的抗诉理由不能成立。尼尔森公司、尼尔森成都分公司请求维持原判。
本院再审查明事实与原一、二审判决查明的事实以及抗诉书认定的事实一致。
另查明，2007年7月5日，成都市武侯区总工会成武工组[2007]735号关于成立广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司工会委员会的批复载明：“广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司工会委员会筹备组：你公司申请组建工会的请示已收悉，经武侯区总工会常委会研究决定，同意成立广州尼尔森市场研究有限公司成都分公司工会委员会。第一届工会委员会由黄永华、任晓鸣、舒宏伟三位同志组成。工会主席：黄永华，工会经费审查委员：任晓鸣，工会女职工委员：舒宏伟”。
庭审中，双方当事人针对本案再审争议焦点即尼尔森成都分公司在处理解除程建评劳动合同过程中是否履行了通知义务举证、质证如下：
程建评举证：第一组，1.《调整岗位职责通知书》；2.关于再次明确岗位职责调整的《通知》；3.电子邮件；4.《解除劳动合同通知书》。证明程建评被非法侵害及非法解除劳动合同。第二组，5.离职前12个月平均工资算法；6.工资卡明细及邮件。证明被解除合同前12个月工资。第三组，7.办理离职交接；8.电子邮件、离职交接；9.西部PPR；10.《调整岗位职责通知书》。证明公司支付给程建评的离职经济补偿金、额外经济补偿金和2011年年终奖4280.4元。第四组，11.培训证书；12.ART-
星辉奖；13.MBA管理培训证书；14.通过尼尔森HHT培训U盘及邮件；15.年优质服务金牌。证明程建评获得的证书及实物。第五组，16.QC指标及7、8月QC情况；17.徐彤到平台上班的工作时间的证明及2011年1月工作指示；18.PPR自我评估表；19.FW:顾客满意度；20.CTQ项目及农村普查项目；21.2011年3月模拟量化参考及HHT考核内容。证明被告胜任工作。第六组，22.仲裁庭审笔录。第七组，23.钟浩的邮件，24.重庆会议跟进2-PPR排名汇总，证明原告个人评估（PPR）缺乏客观、公开、公正及合理性，更不能以PPR1分判定程建评不胜任工作。第八组，25.申请书；第九组，程建评、任晓鸣对话录音及检察院调查资料；26.2012.3.4程建评与工会成员、人力资料员任晓鸣对话录音，27.成都市人民检察院对黄永华的《调查笔录》及《工会证明》。证明公司解除合同没有经过工会讨论，也没有对程建评不胜任工作进行过证据收集。
尼尔森公司、尼尔森成都分公司质证称，因程建评其提证的证据1至证据25只有一份清单，没有附证据内容。故对上列证据尼尔森公司、尼尔森成都分公司的质证意见为坚持其在原审中的质证意见。对程建评提供的录音证据26，因录音中的对话人身份无法确认，通知时间也不确定，对该证据的三性均不予认可。对证据27《调查笔录》及《工会证明》的真实性没有异议，但不能证明程建评的主张。
尼尔森公司、尼尔森成都分公司举证，电子邮件三份，前两份都是程建评发送出来的，1.2012.2.11程建评发送给钟浩的，调整岗位职责通知书，2.程建评发送钟浩等人的，2012.4.25再次公司的明确责任，3.钟浩发送给程建评等人的，2012.4.25再次公司的明确责任。还有一份邮件是程建评提交的一份邮件的公证书，以前提过。证明工会对处理程建评的调岗、评估等均知情并参与。
程建评质证称，这三份邮件我都没有看到过，邮箱是我的邮箱，但是我没有收到过，是否真实我不确定。黄永华、任晓鸣是我的同事，我是让他们知道，并不是要他们出具意见。工会主席应该在工会的渠道发表意见，她没有谈到任何意见，没有对我的解除合同发表过任何意见，工会成员舒宏伟并不知道此事。工会成员应进行讨论并给出意见。
本院再审认为，尼尔森成都分公司在处理解除程建评劳动合同事宜过程中，对程建评本人2011年工作情况的评分结果、调换岗位的情况、解除合同的处理意见等采用电子邮件的方式抄送了其工会相关工作人员。电子邮件的抄送方式并不违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，且程建评在收到调整岗位通知后，也向尼尔森成都分公司的工会主席反馈了其意见，故尼尔森公司不存在违法解除劳动合同情形。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。检察机关的抗诉理由和程建评的申诉理由均不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持四川省成都市中级人民法院(2013)成民终字第2115号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 宋荣萍
代理审判员 张 忠
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 陈明克