陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕09刑终65号
原公诉机关：陕西省石泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：张莉，女，1977年2月2日出生于陕西省宁陕县，汉族，初中文化，无业，住宁陕县。2016年11月5日因涉嫌贩卖毒品被石泉县公安局抓获，次日因吸食毒品被石泉县公安局处以行政拘留15日，2016年11月15日被刑事拘留，2016年11月30日被依法逮捕。现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。
辩护人：姬鹏程，陕西奇声律师事务所律师。
辩护人：龙伦立，陕西政源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：杜虎，男，1986年7月7日出生于陕西省城固县，汉族，中专文化，无业，住城固县。2008年4月7日因犯故意伤害罪被陕西省城固县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2016年11月5日因涉嫌贩卖毒品被石泉县公安局抓获，2016年11月6日被刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于陕西省石泉县看守所。
辩护人：闫奕，陕西汉钟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）：刘景瑞，男，1985年12月27日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，无业，住城固县。2004年12月7日因犯抢劫罪被陕西省城固县人民法院判处有期徒刑一年，2005年9月17日刑满释放。2006年7月12日因犯抢夺罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2007年9月22日刑满释放。2016年12月7日因涉嫌贩卖毒品被石泉县公安局抓获，2016年12月8日被刑事拘留，2017年1月13日被依法逮捕。现羁押于陕西省石泉县看守所。
指定辩护人：陈长建，陕西奇声律师事务所律师。
原审被告人：李军，男，1990年5月25日出生于陕西省宁陕县，汉族，初中文化，无业，住宁陕县。2016年11月5日因涉嫌贩卖毒品被石泉县公安局抓获，次日因吸食毒品被石泉县公安局处以行政拘留15日，同年11月11日被刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于陕西省石泉县看守所。
指定辩护人：曹汉军，陕西奇声律师事务所律师。
陕西省石泉县人民法院审理陕西省石泉县人民检察院指控原审被告人张莉、杜虎、刘景瑞、李军犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年12月29日作出（2017）陕0922刑初71号刑事判决。原审被告人张莉、杜虎、刘景瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。陕西省安康市人民检察院指派检察员陈斌依法出庭履行职务，上诉人张莉及辩护人龙伦立、姬鹏程，上诉人杜虎及辩护人闫奕，上诉人刘景瑞及指定辩护人陈长健，原审被告人李军及指定辩护人曹汉军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年10月9日，被告人张莉联系被告人杜虎以120元每克的价格购买冰毒，被告人杜虎即联系被告人刘景瑞从“老李”(身份不明)处购得冰毒20克，并安排被告人刘景瑞将20克冰毒藏匿于一盒纸质包装的茶叶袋中，交由汉中开往宁陕路经城固的陕G*****号牌客车运至宁陕县城。被告人张莉从客车上取走藏有20克冰毒的包裹，将冰毒进行拆封、称重、分包后予以贩卖。
2016年10月26日，被告人张莉联系被告人杜虎以120元每克的价格购买冰毒，被告人杜虎联系“老皮”(胡某1)购得冰毒20克，并安排被告人刘景瑞将20克冰毒藏匿于装有一双拖鞋的包裹中，交由汉中开往石泉路经城固的陕G*****号牌客车运至石泉县城，被告人张莉在石泉县城水电厂附近从客车上取走藏有20克冰毒的包裹，将冰毒进行拆封、称重、分包后予以贩卖。
2016年11月3日，被告人张莉联系被告人杜虎以130元每克的价格购买冰毒，被告人杜虎联系被告人刘景瑞从“老丁”(身份不明)处购得冰毒20克。2016年11月5日，被告人杜虎安排被告人刘景瑞将20克冰毒藏匿于装有一双皮鞋的包裹中，交由汉中开往石泉路经城固的陕*****号牌客车运至石泉县城，被告人张莉从客车上取走藏有20克冰毒的包裹后，被石泉县公安局民警当场查获。
2016年10月下旬，被告人李军受被告人张莉指使，将被告人张莉藏匿于宁陕县城租住房卧室床下3.5克冰毒贩卖给宁陕县吸毒人员。2016年10月30日，被告人李军将被告人张莉交由客车（石泉开往宁陕）携带的4.5克冰毒，分装成0.5克包装的小袋后将3.5克贩卖给宁陕县吸毒人员，剩余部分由李军和宋某1吸食。2016年11月4日，被告人李军将被告人张莉由石泉开往宁陕的客车携带至宁陕县城的3.5克冰毒，贩卖给宁陕县吸毒人员。
2016年4月份，被告人张莉先后两次提供吸毒工具容留被告人李军在其家中吸食冰毒。2016年8月份的一天晚上，宋某1在被告人张莉家中购买冰毒后，被告人张莉提供吸毒工具和冰毒容留宋某1吸食冰毒。2016年10月份的一天下午，宋某1在被告人张莉家中购买冰毒后，张莉提供吸毒工具和冰毒容留宋某1吸食冰毒。2016年10月13日晚上，邱某1和曾某1在被告人张莉家中购买冰毒后，被告人张莉提供吸毒工具容留邱某1和曾某1吸食冰毒。2016年10月16日下午，曾某1和被告人李军在被告人张莉家中购买冰毒后，被告人张莉提供吸毒工具容留曾某1和李军吸食冰毒。2016年10月18日，曾某1在被告人张莉家中购买冰毒后，张莉提供吸毒工具容留曾某1吸食冰毒。2016年10月20日，曾某1和邱某1在被告人张莉家中购买冰毒后，张莉提供吸毒工具容留曾某1和邱某1吸食冰毒。2016年10月20日后隔了几天，曾某1和邱某1在被告人张莉家中购买冰毒后，张莉提供吸毒工具容留曾某1和邱某1吸食冰毒。2016年10月底的某天，曾某1和宋某1在被告人张莉家中购买冰毒后，张莉提供吸毒工具容留曾某1和宋某1吸食冰毒。
2015年4月份的一天,被告人李军和被告人张莉提供吸毒工具、冰毒容留宋某1在宁陕县城贵宾楼宾馆内吸食冰毒。2016年8月份的一天下午，被告人李军提供吸毒工具容留曾某1和邱某1在其家中吸食冰毒。2016年9月底的一天晚上，被告人李军提供吸毒工具容留曾某1和邱某1在其家中吸食冰毒。2016年10月28日，曾某1在被告人李军家中购买冰毒后，李军提供吸毒工具容留曾某1和邱某1吸食冰毒。2016年11月3日，曾某1在被告人李军家中购买冰毒后，李军提供吸毒工具容留曾某1和邱某1在其家中吸食冰毒。
原审法院认为，被告人张莉以贩卖为目的，通过被告人杜虎、刘景瑞居间介绍贩卖冰毒60克，三人均构成贩卖毒品罪;被告人李军明知被告人张莉贩卖毒品而协助贩卖冰毒10.5克，构成贩卖毒品罪；被告人张莉容留他人吸食冰毒10次，被告人李军容留他人吸食冰毒5次，二人的行为均构成容留他人吸食毒品罪。公诉机关指控被告人张莉、杜虎、刘景瑞、李军构成贩卖毒品罪及被告人张莉、李军构成容留他人吸食毒品罪的罪名成立。在被告人张莉、杜虎、刘景瑞三人贩卖60克冰毒的共同犯罪中，被告人张莉以贩卖牟利为目的，独自出资，委托他人购买冰毒60克，获取冰毒后又予以贩卖牟利，是该起共同犯罪的组织者、实施者和获利者，是该起共同犯罪中的主犯，应对该起共同犯罪行为承担全部责任。被告人杜虎受被告人张莉之托，委托被告人刘景瑞代为购买40克冰毒，自己组织购买20克冰毒，并指使被告人刘景瑞包装后通过班车运输交被告人张莉，在该起犯罪中作用相对于被告人张莉较小，是该起共同犯罪中的从犯，应当减轻处罚。同时认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人刘景瑞受被告人杜虎之托，单独组织购买冰毒40克，先后三次共将60克冰毒包装后通过客车运输交给被告人张莉，其作用比被告人杜虎小，亦是该起共同犯罪中的从犯，应当减轻处罚。被告人李军在被告人张莉指使下为被告人张莉卖出冰毒10.5克，获利归被告人张莉所有，其作用明显比被告人张莉小，是被告人张莉、李军二人共同贩卖毒品犯罪中的从犯，应当减轻处罚；同时被告人李军认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人张莉容留他人吸食毒品10次，被告人李军容留他人吸食毒品5次，同时构成容留他人吸食毒品罪，应与贩卖毒品罪实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张莉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元；犯容留他人吸食毒品罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元、罚金人民币2000元。二、被告人杜虎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币15000元。三、被告人刘景瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。四、被告人李军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸食毒品罪，判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币1000元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。
上诉人（原审被告人）张莉提出，1.原审判决认定其3次购买冰毒总计60克进行贩卖，但又将60克冰毒中的一部分认定为犯容留他人吸毒罪所用毒品，该事实主要发生在2016年10月份，故2016年10月份涉及的毒品数量认定为贩毒数量属重复评价。2.原审判决将2016年11月3日购买冰毒20克被当场抓获的行为认定为贩卖毒品的数量，没有事实和法律依据，其购买冰毒用于吸食，无证据证实其购买20克冰毒是用于贩卖，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。即使认定为贩卖毒品罪，因毒品未流入社会，也应认定为犯罪未遂。3.其系吸毒人员，第一次和第二次购买的毒品大部分用于自己吸食，期间还有容留他人吸毒的事实被认定，原审判决以购买的毒品克数推定其贩毒克数，认定数量有误且系有罪推定。综上，请求二审法院查明事实，将案件发回重审或改判。
辩护人姬鹏程、龙伦立提出辩护意见为，同意上诉人张莉所提的上诉理由，另提出：1.原审判决认定张莉犯容留他人吸毒罪的部分事实未查明吸食毒品的来源，且该事实只有言词证据，无其他客观证据印证，张莉犯容留他人吸毒罪的事实不清、证据不足。2.原审判决认定张莉系主犯错误，张莉并非贩卖毒品的上线，其不知毒品来源，不参与毒品价格协商，无法安排、指挥运送毒品，原审判决认定其比提供毒品的人作用大不客观、不公平，请求二审法院对张莉从轻处罚。
上诉人（原审被告人）杜虎提出，原审判决认定其贩卖毒品60克数量不实，他们计算一个毒品只有0.7克，故3次毒品数量不足60克，且其在案发后认罪态度较好，原判量刑过重，应以非法持有毒品罪对其从轻判处。
辩护人闫奕提出的辩护意见为，1.原审判决认定杜虎涉嫌贩卖毒品60克事实错误，被告人张莉、杜虎、刘景瑞供述交易毒品克数前后不一，杜虎供述帮助被告人张莉购买冰毒每次均是20个，并非是20克，且供述大概每个有0.7克，上诉人张莉、刘景瑞在二审开庭中均供述每个毒品只有0.6-0.7克左右，按照上述供述，杜虎前两次交易毒品克数为28克，加上第三次查获毒品，认定杜虎贩卖毒品克数应为48克。2.上诉人杜虎并未直接联系毒品货源，未直接参与毒品运输，其让刘景瑞联系冰毒并通过班车发货均是转达张莉的原话，在贩卖毒品的犯意提起、具体分工、出资及实际分配毒品中起次要作用，应认定为从犯。3.上诉人杜虎属初犯、偶犯，在一审宣判后的羁押期间及时救助同监室自杀人员，可比照立功的相关规定对其从轻处罚。
上诉人（原审被告人）刘景瑞提出，其在本案中属代购毒品行为，且未从中牟利，原审判决认定其贩卖毒品数量60克错误，其实际贩毒数量不足60克，原审判决对其量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
辩护人陈长建提出辩护意见为，1.原审判决认定张莉等人贩卖毒品60克证据不足，其第一次、第二次贩卖毒品的数量未称重，不能以第三次抓获的数量推定前两次毒品数量为20克。2.上诉人刘景瑞系代购毒品行为，本人并未牟利，在整个过程中起次要、辅助作用，属从犯，且归案后自愿认罪，按照《陕西省高院量刑指导意见》的规定，对其应从轻、减轻处罚。
原审被告人李军的辩护人提出，对于李军贩卖毒品的数量请二审法院结合在案证据依法认定。
出庭检察员意见为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。另上诉人杜虎在一审宣判后的羁押期间，在看守所有阻止他人自杀的行为，属有悔罪表现，不构成立功，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人张莉、杜虎、刘景瑞及原审被告人李军犯贩卖毒品罪，上诉人张莉及原审被告人李军犯容留他人吸毒罪的事实清楚、正确，有下列证据证实：
户籍证明，证实被告人杜虎、刘景瑞、张莉、李军案发时均已达刑事责任年龄。
抓获经过证实，2016年11月5日，石泉县公安局民警在石泉水电厂门口公交站牌处停靠的陕G***8号大巴车上，将前来领取包裹的张莉抓获，现场从张莉领取的包裹内查获毒品20克；2016年11月5日，石泉县公安局民警在汉中市城固县博望镇一河边沙场将杜虎抓获；2016年12月7日，石泉县公安局民警在城固县博望镇朝阳小区西单元6楼西侧住房将刘景瑞抓获；2016年12月5日，石泉县公安局民警在宁陕县城关镇李军母亲租住房内将李军抓获。
3.行政处罚决定书，证实2016年11月6日被告人张莉因多次吸食毒品被石泉县公安局处以15天行政拘留,并处罚款2000元；2016年11月6日，被告人李军因多次吸食毒品被石泉县公安局处以15天行政拘留,并处罚款2000元。
4.强制隔离戒毒决定书，证实2016年11月6日被告人张莉因多次吸食毒品被石泉县公安局决定强制戒毒2年；2016年11月6日被告人李军因多次吸食毒品被石泉县公安局决定强制戒毒2年。
5.刑事判决书证实，被告人杜虎2008年4月7日因故意伤害罪被陕西省城固县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期五年；被告人刘景瑞2004年12月7日因犯抢劫罪被陕西省城固县人民法院判处有期徒刑一年；2006年7月12日被告人刘景瑞因犯抢夺罪被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年六个月。
6.尿液检测笔录证实，2016年11月5日，石泉县公安局对被告人张莉尿液检测显示呈阳性(吸食冰毒)。2016年12月7日，石泉县公安局对被告人刘景瑞尿液检测显示呈阳性(吸食冰毒)。
7.检查、搜查笔录、扣押清单及照片证实，（1）2016年11月5日，侦查机关对被告人张莉携带的包裹检查，包裹上写有“石泉县张女士收，电话1599195****”字样，打开包裹外包装，内见一鞋盒。鞋盒内装有一双女式皮鞋，两只皮鞋内均有白色泡沫支撑物，在两个泡沫支撑物的内凹处各发现用塑料自封口袋包装的白色晶体物一袋。现场称重两包白色晶体物共重20.011克，一袋重9.897克、一袋重10.112克，对称重过程进行了全程录像。（2）2016年11月6日，侦查机关对被告人张莉位于石泉县水电公司西侧二单元四楼的住宅进行搜查，查获粉色笔记本1本(内有记账)、白色自封袋2个、ZTE牌手机1部。（3）2016年11月6日，侦查机关对被告人张莉位于宁陕县城关镇长安大街教育书店家属楼的住宅进行搜查，查获白色自封袋2个(中号内有少许粉末)、白色自封袋1个(内有少许粉末)、白色自封袋7个(小号内有少许粉末)、白色自封袋66个、浅绿色笔记本1本、粉红色笔记本1本、电子称外包装盒1个、黑色Coolpad字样手机1部、红色HTC字样手机1部。（4）2016年11月5日，侦查机关对被告人杜虎位于城固县博望镇莲花街道办事处翟家寺村三组的住宅进行搜查，查获疑似64手枪子弹10枚、疑似发令手枪1把、疑似发令枪子弹3枚、疑似猎枪子弹2枚、奶粉罐1个(内装透明自封塑料袋若干)、一次性透明塑料烟嘴1包。（5）2016年12月7日，侦查机关对被告人刘景瑞住宅进行搜查，查获自制吸毒工具白色塑料瓶1个、自封口塑料袋3个(内有残留白色晶体)、DIAMOND字样银白色电子称1个、自制吸毒工具透明塑料瓶1个、塑料吸管5根、自封口塑料袋5个(内有残留白色晶体)、锡纸1卷、自封口塑料袋若干、自制吸毒工具白色半透明塑料瓶1个。（6）2016年11月5日，侦查机关对被告人李军人身及位于宁陕县城关镇铁路电力局家属楼的住所进行搜查，未发现异常物品。
8.辨认笔录证实，（1）2016年11月17日，被告人杜虎在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出11号（刘景瑞）是帮忙联系贩卖给张莉冰毒的人。（2）2017年1月20日，被告人杜虎在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出4号（胡某1）就是“老皮”。（3）2016年12月8日，被告人刘景瑞在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出4号（胡某1）就是交给其20克冰毒的“老皮”。（4）2016年11月6日，被告人张莉在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出11号（杜虎）就是三次向其贩卖冰毒的城固籍男子“A少年阿虎”。（5）2016年11月6日，被告人李军在混杂编号的12张女性免冠照片中，辨认出5号（张莉）就是贩卖冰毒的张莉。（7）2016年11月18日，证人宋某1在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出8号（李军）是让他去宁陕县汽车站取毒品以及2016年10月底从其手上拿过两次冰毒的人；证人宋某1在混杂编号的12张女性免冠照片中，辨认出5号（张莉）是卖给他毒品的人。（8）2017年1月9日，证人罗某1在混杂编号的12张女性免冠照片中，辨认出5号（张莉）就是贩卖给其冰毒的张莉。（9）2016年11月29日，证人黄某1在混杂编号的12张女性免冠照片中，辨认出5号（张莉）就是给帮忙带过东西的人；证人黄某1在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出8号（李军）就是取走张莉让其带到宁陕那个手机盒子的人。（10）2017年2月15日，证人李某1在混杂编号的12张女性免冠照片中，辨认出5号（张莉）就是2016年11月5日在石泉县水电厂门口取走包裹，被民警抓获的人。（11）2017年4月24日，被告人张莉在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出7号（李军）是与其有毒品交易的人。（12）2017年4月25日，被告人刘景瑞在混杂编号的12张鞋盒彩色照片中，辨认出6号照片上的鞋盒是2016年11月5日包裹冰毒用的鞋盒，6号鞋盒是侦查机关从张莉处查获包裹冰毒的鞋盒。（13）2017年4月25日，被告人刘景瑞在混杂编号的12张男性免冠照片中，辨认出3号（杜虎）是让其帮忙联系毒品的人。（14）2017年6月12日，被告人刘景瑞在混杂编号的12张鞋盒彩色照片中，辨认出6号照片上的鞋盒是2016年11月5日包裹冰毒用的鞋盒，6号鞋盒是侦查机关从张莉处查获包裹冰毒的鞋盒。
9.陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（理化）字[2016]43号理化检验鉴定报告证实，送检的四个透明塑料袋，内附少量白色晶体，分别编号为2016L43-1、2016L43-2、2016L43-3、2016L43-4，均检出甲基苯丙胺成分；陕西省安康市公安司法鉴定中心（安）公（司法）鉴（理化）字[2016]44号理化检验鉴定报告证实，送检的带红色条纹透明塑料袋包装的白色晶体、透明塑料袋包装的白色晶体分别编号为2016L44-1、2016L44-2，均检出甲基苯丙胺成分。
10.重庆市网安司法鉴定所渝网司鉴字20161201号司法鉴定意见书证实，被告人张莉持有的中国移动M623C手机数据显示她与购买过毒品人员的联系电话及通话情况；被告人杜虎持有vivoX5Pro手机数据显示他与“老皮”、被告人刘景瑞在案发期间有过通话。
11.深圳市腾讯计算机系统有限公司提取的微信号wxid_i9a17b6dwu9u22（被告人张莉）、wxid-
ihzrxf0hc8kq12(被告人刘景瑞)、wamgb0123、wxid-i7a9b9d10f7s22(被告人杜虎)近5个月的转账记录及开户资料，证实被告人张莉、杜虎关于毒品交易的转账记录，被告人张莉、李军关于毒品交易的转账记录，被告人杜虎、刘景瑞微信转账记录，杜虎微信提现记录及刘景瑞微信转账记录。
12.通话记录证实，被告人杜虎号码为1589167****的手机在2016年11月1日18时20分、2016年11月2日19时12分、2016年11月3日19时4分与老皮有通话；被告人刘景瑞号码为1357166****的手机在2016年11月1日18时57分、2016年11月3日14时45分、2016年11月4日14时42分、15时06分、18时08分、19时04分、20时55分、21时02分与被告人杜虎有通话；被告人刘景瑞号码为1739138****的手机在2016年10月1日11时52分、2016年10月8日21时53分、2016年10月15日23时17分、2016年10月23日18时03分、2016年10月24日13时45分、15时20分、17时12分、18时11分、2016年10月26日13时13分、2016年11月2日10时10分、13时25分、2016年11月4日14时16分、18时13分、19时07分、19时32分与被告人杜虎有通话，在2016年10月27日18时09分与“老皮”有通话。
13.视频光盘及监控光盘证实，2016年10月12日被告人刘景瑞通过路经城固由汉中开往宁陕的陕G*****号牌宁摩客运车托运毒品的过程，以及讯问被告人、勘验检查物品、调取电子证据的过程。
14.证人宋某1证言证实，他在张莉手中购买过6次冰毒，一共3克，花了1300元钱，还有300元欠账。第一次是2016年8月的一天，他联系张莉购买了300元的冰毒，是去张莉家取的，大约有0.5克，都用于自己吸食了。第二次是距上一次隔了三、四天，他联系张莉在张莉家购买了300元的冰毒，回到家分三次吸食了。第三次是2016年10月份的一天，他联系张莉在张莉家购买了300元的冰毒，张莉给了他一包拇指大小透明自封口塑料袋包装的冰毒，他回家分三次自己吸食了。第四次是2016年10月底的一天，张莉通过微信向他借了200元没还他，他就联系张莉说取个东西，张莉让他找李军。后他在李军处拿回一包拇指大小透明自封口塑料袋包装的冰毒，分两次吸食了。第五次是距离上次三天后，他联系张莉要购买冰毒，张莉让他找李军。他去李军处拿回一包拇指大小透明自封口塑料袋包装的冰毒，分两次吸食了。购买冰毒的钱一直没给张莉。第六次是2016年11月4日，他和李军一起玩，商量他出200元，李军出100元购买冰毒，李军答应后他给了李军200元，到李军家拿了一包拇指大小透明自封口塑料袋包装的冰毒，两人一起吸食了。他知道李军一直在帮张莉卖冰毒，李军手上的冰毒一般是张莉包好后通过班车带到宁陕的。他帮李军在宁陕县汽车站取过一次张莉给李军带的包裹，包裹里面有8个小包4克冰毒。他和李军在一起吸食过四次冰毒，第一次是2015年年初，他在“大飞”的麻将馆玩，见“大飞”和李军在房里吸食冰毒，他当时好奇也吸食了几口。第二次是2015年4月的一天，在宁陕县的贵宾楼宾馆，他去找李军遇见了张莉，张莉让李军取了一个指甲盖大小装有冰毒的白色自封口塑料袋，他和李军一起吸食了。第三次是2016年11月3日，李军在他家玩，他提出购买点冰毒，并给了李军300元钱，李军取了一包自封口塑料袋包装的冰毒，他们一起吸食完了。第四次是2016年11月4日，他和李军一起玩的时候，他提出让李军出100元，他出200元一起买点冰毒，并交给李军200元，之后他和李军一起到李军家，李军拿了一袋自封口塑料袋包装的冰毒，他们一起吸食了。
15.证人曾某1证言证实，他在张莉手上购买过7次冰毒，共计4克8小袋，每袋0.5克，花了2400元。第一次是2016年10月13日21点左右，他微信联系张莉购买冰毒，他和邱某1一起到张莉租住处，购买了0.5克冰毒，支付给张莉300元，他和邱某1当时在张莉家用张莉提供的玻璃冰壶把冰毒吸食完了。第二次具体时间忘了，他和李军一起到张莉租住房，支付给张莉300元从张莉手中购买了0.5克冰毒，他和李军就在张莉家用张莉提供的玻璃冰壶把冰毒吸食了，没有吸完的被李军带走了。第三次是距离上一次隔了一天，他联系张莉购买冰毒，张莉答复说只有一点。他就一人到张莉租住房，张莉拿出了一点冰毒跟他一起吸食了。第四次是过了一两天，他和邱某1去张莉家购买冰毒，邱某1给了张莉100元，他微信转账给张莉500元，共购买了1克冰毒，他们在张莉家吸食了一点后，其他的被他带走了，第二天他和邱某1在他的车里吸食了。第五次是又过了一两天，他和邱某1到张莉家购买了0.5克冰毒，支付张莉现金300元，他和邱某1、张莉在张莉家用张莉提供的玻璃冰壶一起吸食了。第六次是过了一两天，他和宋某1在张莉家购买了0.5克冰毒，支付给张莉现金300元，他和宋某1在张莉家一起吸食了。第七次是2016年10月28日，他给张莉微信转账300元购买冰毒，张莉微信回复让其在李军那拿一个。他就在李军处拿了一小袋冰毒0.5克，和邱某1、李军一起在李军家里用李军提供的自制冰壶吸食了。第八次是2016年11月3日18时左右，他联系张莉购买冰毒，给张莉微信转账300元，张莉让他在李军处拿。他从李军处拿了0.5克冰毒，和邱某1在李军家里用李军的自制冰壶吸食了。第四次是他和邱某1一起购买的，邱某1自己支付了300元毒资。
16.证人邱某1证言证实，他第一次吸食冰毒是2016年5月的一天，他和张莉在李军家麻将馆打牌，张莉拿出一个塑料做的自制冰壶，拿出一个自封透明袋装的0.5克冰毒，张莉和李军吸食了冰毒，他也跟着吸食了。第二次是过了一个星期的一天晚上，张莉、李军喊他一起在张莉家吸食了一小袋冰毒，使用的是张莉家的冰壶。第三次是过了五六天的一个晚上，张莉、李军和他在他的车上，张莉拿了0.5克冰毒和冰壶他们一起吸食了。五月份他和张莉、李军还一起吸食了冰毒，这几次张莉都没有收钱。第四次是七月份的时候，他听张莉回宁陕了，就去张莉家吸食了冰毒。当时支付了张莉300元，买了一袋冰毒，后自己吸食了。第五次是八月份的一天中午，他去张莉家吸食冰毒，并支付给张莉200元，买了一袋冰毒，有0.5克，后和李军、曾某1在李军家用苏打水瓶自制冰壶吸食了。第六次是九月底的一天晚上，他和曾某1、李军在李军家里用矿泉水瓶自制的冰壶把曾某1拿的一袋0.5克冰毒吸食了。第七次是十月中旬的一天晚上，他和曾某1一起在张莉家里，曾某1支付张莉300元现金，从张莉手中买了一小袋冰毒0.5克，用张莉提供的玻璃冰壶吸食了。第八次是过了几天，他和曾某1在张莉家购买冰毒，他支付给张莉100元现金，曾某1微信转账给张莉500元，共购买两袋冰毒共1克，在张莉家吸食了一下，其他的他和曾某1第二天在曾的小车里用苏打水瓶和吸管自制的冰壶吸食了。第九次是过了一两天的下午，他和曾某1在张莉家，曾某1支付给张莉300元现金，买了一小袋冰毒0.5克，他和曾某1、张莉在张莉家用张莉提供的冰壶吸食了。第十次是十月底的一天，曾某1找李军，李军拿出一袋冰毒0.5克交给了曾某1，他和曾某1、李军在李军家用李军提供的自制冰壶吸食了。后来他才知道是曾某1把钱给了张莉，张莉让曾某1在李军处拿的东西。第十一次是2016年11月初的一天下午，曾某1想吸食冰毒，他给曾某1微信转了200元，曾某1从外面拿回一袋冰毒，说是在李军处拿的，他和曾某1就在李军家里用自制的冰壶吸食了。
17.证人罗某1证言证实，他在张莉手中购买过2次毒品。第一次是2016年的一天，具体时间忘了，他联系张莉购买冰毒，在张莉家他支付给张莉500元现金，拿了一袋拇指大小自封口塑料袋包装的冰毒，后自己吸食了。第二次是距第一次半个月左右，他联系张莉购买冰毒，在张莉家支付给张莉500元现金，拿了一袋拇指大小自封口塑料袋包装的冰毒，后自己吸食了。
18.证人黄某1证言证实，他共帮张莉带过两次东西。第一次是2016年10月底的一天，他在石泉准备发车去宁陕，张莉拿来一个贴有电话号码的手机盒子，让他帮忙带去宁陕。到宁陕后，他拨打盒子上的电话号码，一个宁陕县的小伙子到宁陕汽车站取走了手机盒子。第二次是2016年11月初的一天，他在石泉发车准备去宁陕，发车前十几分钟，张莉在汽车站递给他一个装有鞋盒的袋子，上面贴了一个电话号码，让他帮忙带去宁陕。他到宁陕后，用手机拨打了鞋盒子上的电话，一个小伙子过来把东西取走了。他驾驶的客车车牌号为陕G*****。
19.证人李某1证言证实，他是陕G****8客车的售票员，2016年11月5日他跟车从汉中发往安康，车经过城固县汽车站的时候，一个年轻的小伙给了他一个包裹让他带去石泉县，车到达石泉县西三角地转盘前，他打包裹上留的电话，一个女的过来取完包裹下车就被民警抓获了。
20.被告人杜虎供述，他帮张莉联系购买过3次冰毒。第一次是2016年10月初，张莉通过电话联系他问能否帮其联系到冰毒，他询问朋友刘景瑞，刘景瑞说可以联系到冰毒，价格是120元一克，后他给张莉回电话，张莉说可以，并以每克120元的价格购买了20克冰毒。冰毒是让刘景瑞带到城固汽车站，放在由汉中发往宁陕的班车上的。张莉通过微信给他转了2400元，他又把钱给了刘景瑞。第二次是2016年10月20号左右，隔了二十天左右，张莉电话联系他问是否有冰毒，他问过李景瑞后答复其有冰毒。张莉以每克120元的价格购买了20克冰毒，通过微信给他转账2700元，他又将钱转给刘景瑞。冰毒是让刘景瑞拿到城固汽车站，放在由汉中发往石泉的班车上的。第三次是2016年11月4日，张莉微信联系他，以每克130元的价格购买了20克冰毒，这次他还是通过刘景瑞联系的，张莉微信给他转了3000元，他通过微信给刘景瑞转了1000元，又给了刘景瑞1600元现金。冰毒是刘景瑞通过班车托运的方式带给被告人张莉的。
21.被告人刘景瑞供述，2016年10月11日，杜虎电话联系他购买冰毒，并从微信给他转账2400元。他随即联系一个叫“老李”的，“老李”亲自将20克冰毒送到他家楼下，完成交易后，他给了“老李”2300元毒资。他将20克冰毒藏在一个茶叶盒的茶叶包里面，在城固汽车站，把冰毒放在由汉中开往宁陕的班车上，通过班车托运的方式将冰毒带给在宁陕的张莉，张莉的信息和电话是杜虎发给他的，东西带走后，他给杜虎发了车辆照片。2016年10月底，杜虎电话联系他购买冰毒，他答复杜虎说没货了，后来杜虎自己买到了冰毒，电话联系他去城固县城的“天悦宾馆”取冰毒。在宾馆他见到了交付冰毒的人，叫“老皮”，拿回来4小袋塑料袋装的20克冰毒，他没支付毒资，杜虎也没给他钱。回去后他找了一个鞋盒子和一双旧拖鞋，将冰毒藏在拖鞋里。这次的冰毒是放在汉中开往石泉的班车上带给在石泉的张莉的。2016年11月4日，杜虎电话联系他购买冰毒，并用微信转账了1000元，给了他1400元现金。他随即电话联系一个叫“老丁”的人，他在北环路跟“老丁”碰面，“老丁”给了他两个透明自封塑料袋共20克冰毒，他支付给“老丁”1400元现金，又微信转账了1000元。他将20克冰毒分装在一双皮鞋里，皮鞋用一个鞋盒子装着，放在由汉中开往石泉的班车上，带给在石泉的张莉，东西发走后他拍了一张车辆照片发给了杜虎。
22.被告人张莉供述，她是通过朋友“翔翔”认识杜虎（微信名为“A少年阿虎”）。2016年10月9日，她通过微信联系杜虎，以每克120元的价格购买冰毒20克，通过微信转账向杜虎支付毒资2800元。毒品是杜虎通过汉中到宁陕的班车带给她的，发货时间大概是10月11日13点50左右，发完货后城固朋友用微信给她发了车牌截图，毒品是她自己在宁陕汽车站取走的，冰毒是被包裹在纸盒包装的茶叶盒里面，当时回家用秤称后发现两袋接近20克。2016年10月20日，她通过微信联系杜虎，以每克120元的价格购买冰毒20克，并通过微信转账向杜虎支付毒资2800元。临到早上发货时，杜虎突然说没货发不成，她就又给杜虎发了200元的红包，催促杜虎发货。早上10点20分左右，杜虎通过汉中到石泉的班车将冰毒带给她，并拍了车牌号发微信给她，毒品是她自己在石泉汽车站取走的，冰毒是被包裹在装有拖鞋的鞋盒里面，共计4小包冰毒，她称重共计将近20克。2016年11月3日，她通过微信联系杜虎，以每克130元的价格购买冰毒20克，通过微信向杜虎支付毒资3000元，多余的钱算是给杜虎的感谢费。11月4日10点20分左右，杜虎通过路过城固的汉中发往安康的客运车发货，将车牌号发给她，到中午12点多，她接到电话在石泉大唐水电厂门口取包裹就被公安民警抓获了。冰毒是被包裹在装有皮鞋的鞋盒里面。她购买来的毒品，前两次中她吸食了一部分，剩余的卖给宁陕县的吸毒人员，最后一次的毒品被公安机关扣押了。在她那里购买冰毒的人有李军、宋某1、邱某1、罗某1、“土匪”、曾某1。第一次拿到货后，她在宁陕的家楼下给李军3克，土匪（外号）6克，邱某13克，罗某13克，大眼睛（外号）3克，自己只剩了1克左右，他们每人大概给她几百元，她共收了3000元左右。第二次拿到货后，她自己留了一克，其余的找了个石泉到宁陕的班车用鞋盒子包裹着带去宁陕，由李军取货并把货给需要的人，李军再把收到的钱给她，共计收了3000元左右。
23.被告人李军供述，他从2016年年初开始吸食毒品，从2016年10月28日开始帮被告人张莉贩卖毒品。这期间一共吸食了7次冰毒。第一次是2016年正月，和朋友“大飞”在宁陕县三星宾馆吸食冰毒；第二次是2016年4月份的一天，和被告人张莉在她的出租屋里吸食冰毒；第三次是2016年6月份的一天，和被告人张莉在她家里一起吸食了冰毒；第四次是2016年9月底的一天，和朋友吴某1在宁陕县三星宾馆吸食冰毒；第五次是2016年9月底的一天，他和曾某1、邱某1在他家经营的麻将馆里一起吸食冰毒；第六次是2016年10月中旬的一天，他和曾某1、被告人张莉在被告人张莉的家中一起吸食冰毒；第七次是2016年10月中旬的一天，他联系被告人张莉购买了2克冰毒，并支付毒资800元，在他自己家中吸食。2016年10月28日他开始帮被告人张莉卖过3次、11克左右的冰毒。第一次是2016年10月底，被告人张莉有事从宁陕去了石泉，将7包共3.5克冰毒放在自家床底下，并告诉他如果有人需要购买就去取。这3.5克冰毒，他三天就卖完了，其中他只记得给曾某1卖了0.5克。其中一部分毒资他收取了现金，并把钱微信转账给被告人张莉，具体收取了多少现金他也记不清楚了。剩余的毒资，是购买冰毒的人员直接支付给被告人张莉的；第二次是2016年10月30日，被告人张莉电话联系他，让他去车站帮忙取东西，因为想睡觉，他就让宋某1帮忙去拿。宋某1取回冰毒后，是用一个鞋盒子装着的。冰毒是4.5克，分装了7小袋共计3.5克，剩余的他和宋某1一起吸食了。这3.5克冰毒，他记不清楚卖给哪些人了，只记得收取了3小袋的毒资共计900元，还有4袋是卖给了叫罗某1的人，罗某1直接将毒资给了被告人张莉，他和宋某1吸食的冰毒没有给被告人张莉支付毒资。第三次是2016年11月4日，他去宁陕车站取被告人张莉从石泉带来的冰毒，这次是7小包3.5克，这次的冰毒卖给了哪些人、收取了多少毒资，他都记不清楚了。这三次在他手上买冰毒的人有宋某1、曾某1、曾某2、大飞、邱某1、罗某1、常某1、王某1。
上述证据，已经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以采信。
本院认为，上诉人张莉以牟利为目的，购买毒品甲基苯丙胺60克进行非法销售，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人张莉二年内多次容留他人吸食毒品，构成容留他人吸毒罪，对其应以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪数罪并罚。上诉人杜虎、刘景瑞明知他人短时间内连续购买60克毒品并非吸食，仍进行代购，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人李军明知上诉人张莉贩卖毒品而多次协助张莉贩卖毒品甲基苯丙胺10.5克，构成贩卖毒品罪；其二年内多次容留他人在其家中吸食毒品，构成容留他人吸毒罪，对其应以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪数罪并罚。原审判决表述上诉人张莉、原审被告人李军构成容留他人吸食毒品罪罪名不当，应予纠正。
对上诉人张莉所提第一点上诉意见，经查，提供场所供他人吸食、注射毒品即构成容留他人吸毒罪，上诉人张莉向他人出售毒品后又多次容留他人在其家中吸食毒品，按照刑法相关规定，应以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚，原判分别定罪处刑并无不当。对上诉人张莉所提第二点上诉意见，经查，证人宋某1、曾某1、邱某1、罗某1等均证实张莉系贩毒人员，且在2016年11月3日购买毒品甲基苯丙胺20克用于贩卖，在取毒品时被现场抓获，应属贩卖毒品既遂。对上诉人张莉所提第三点上诉意见，经查，书证、证人证言、鉴定意见等证据均证实张莉贩卖毒品多次，原审判决对其吸食部分毒品的事实已作为量刑情节予以考虑并进行了从轻判处。综上，上诉人张莉的上诉理由不能成立，本院不予采信。对张莉的辩护人所提的辩护意见，经查，证人宋某1、曾某1、邱某1等证言均证实张莉贩卖毒品后又容留他人在家中吸食，上诉人张莉亦有供认，原判认定上诉人张莉犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据充分；上诉人张莉主动提出购买毒品并谈好交易价格，积极付款后委托上诉人杜虎、刘景瑞代购毒品，组织毒品运送，在整个犯罪过程中起主要作用，原判认定其系主犯并无不当。综上，辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采信。
对上诉人杜虎及其辩护人所提的意见，经查，上诉人杜虎供述分3次帮助上诉人张莉购买毒品20克共计60克，与上诉人张莉、刘景瑞的供述相互印证，且微信转账记录、聊天记录亦证实上诉人张莉、杜虎事前按照20克毒品协商交易价格和支付毒资，原判据此认定上诉人杜虎贩卖毒品的数量并无不当；原判量刑时已充分考虑上诉人杜虎在贩卖毒品中的行为及作用，对其适用减轻处罚，量刑适当；上诉人杜虎在审判羁押期间对同监室服刑自杀人员进行救助的行为，不符合法律规定的立功表现形式。综上，对上诉人杜虎及其辩护人的意见，本院不予采信。
对上诉人刘景瑞及其辩护人所提的意见，经查，上诉人杜虎、张莉在侦查阶段多次供述由刘景瑞代购毒品3次，每次为20克，上诉人刘景瑞对此亦有供述，上诉人刘景瑞虽未牟利，但其为上诉人张莉、杜虎代购毒品进行贩卖，应以贩卖毒品罪定罪处罚，原审判决量刑时已充分考虑上诉人刘景瑞的犯罪情节及所起作用，适用减轻处罚，量刑适当，故其上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。
对原审被告人李军辩护人所提的辩护意见，经查，原审判决认定李军贩卖毒品的数量系扣减吸食数量后予以认定的，有证人证言、被告人供述等证据在卷佐证，原判认定李军贩卖毒品事实清楚，证据充分。
综上，原审判决认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。安康市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王桥花
审判员 张教辉
审判员 朱丹丹
二〇一八年六月十五日
书记员 华茂莉