江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终917号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：高峰，总经理。
委托诉讼代理人：成曦，公司职员。
被上诉人（原审原告）:顾永发，男，1952年11月30日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：屈杨，江苏江花律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻秋丽，江苏江花律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:刘军，男，1980年1月26日出生，汉族，住江苏省如东县。
被上诉人（原审被告）:江苏锡隆市政工程配套有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：曹龙，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）因与被上诉人顾永发、刘军、江苏锡隆市政工程配套有限公司（以下简称锡隆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初4009号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保南通公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：××比，判决保险公司全额负担顾永发的费用不当，××比，这是对方的举证材料，且认可鉴定结论的“三性”应当予以确认。非医保药不应当由保险公司承担赔偿责任，顾永发享有的权利不能超越保险合同的权利，明确非医保用药及替代药品的举证责任应当由顾永发承担而非保险公司，故请求二审依法改判。
顾永发答辩称，答辩人对损害结果的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除责任的情形，××比参与度具有充分的事实和法律依据；上诉人要求扣除非医保用药无事实和法律依据，上诉人提供的非医保用药审核清单仅为其单方制作，无权威机构审核，也未能提供相应的替代用药，故请求二审驳回上诉，维持原判。
刘军、锡隆公司未到庭作应诉陈述。
顾永发向一审法院起诉请求：判令侵权责任人赔偿其因交通事故造成的各项损失183136.1元。
一审法院认定事实：2015年9月24日10时20分左右，刘军驾驶锡隆公司所有的苏Ｆ×××××小型轿车由东往西行经××镇××路××号锡隆公司门口地段右转弯向北时，与由南向北顾永发所驾驶的电动自行车发生碰撞，造成顾永发受伤及电动自行车损坏。公安交警部门认定刘军承担事故的全部责任，顾永发不承担事故责任。
另查明：一、苏Ｆ×××××小型轿车在人保南通公司投保了交强险和限额为100万元的商业三者险，含不计免赔，事故发生在保险期限内。二、刘军系锡隆公司的驾驶员，发生交通事故时系履行职务行为。事故发生后锡隆公司垫付给顾永发1794元。三、顾永发受伤后即至南通市第三人民医院住院治疗，于2015年10月8日出院，又于2016年1月20日至南通大学附属医院住院治疗，于2016年2月5日出院，两次住院共计30天。审理中，因锡隆公司、人保南通公司认为顾永发在南通大学附属医院住院期间的医疗费用与本起交通事故不存在因果关系，故顾永发通过一审法院委托申请对其两次住院治疗与交通事故的因果关系进行鉴定，且一并申请了对顾永发的伤残等级以及营养、护理、误工期限进行鉴定。南通市第一人民医院于2016年10月13日作出司法鉴定，鉴定意见为（以下简称鉴定意见）：1、顾永发颈椎过伸伤、颈髓损伤、××的诊断成立，遗有颈部活动受限，构成交通事故十级伤残（交通事故参与度为35%）；2、顾永发2015年9月24日至2015年10月8日在南通市第三人民医院治疗的伤情与交通事故有直接因果关系；2016年1月20日至2016年2月5日在南通大学附属医院住院治疗的伤情与交通事故存在间接因果关系，交通事故参与度35%。3、顾永发休息期为180日，护理期为60日，护理人数住院期间为二人、非住院期间为一人，营养期为90日。
本案的争议焦点为：一、关于事故的责任认定；二、顾永发的损失应否根据鉴定的损伤参与度进行赔偿；三、关于顾永发主张的损失范围是否合理。
原审法院针对争议焦点阐述如下：关于争议焦点一：人保南通公司虽然对事故的责任认定持有异议，但并未能提供相反证据加以反驳，故对人保南通公司的辩解意见不予采信。公安交警部门出具的道路交通事故认定书（简易程序）事实清楚，适用法律正确，予以采信，并作为划分双方民事赔偿责任的依据。
关于争议焦点二：顾永发认为其损失不应考虑参与度，由责任人全额赔偿，锡隆公司、人保南通公司认为顾永发的损失应该按照所鉴定的参与度进行赔偿。一审法院认为，××因果关系的分析说明中载明：“被鉴定人自身存在颈椎间盘突出、××人颈椎缓冲间隙减少，在受到颈部突然的过度屈曲或过度伸展作用时，较常人更易发生过伸/过屈性作用，诱发、加重颈髓/神经根受压的临床表现……综合分析认为，被鉴定人顾永发在自身颈椎退行性变的基础上，交通事故促进、加重颈髓/神经根受压表现”。虽然顾永发的个人体质状况对损害结果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，顾永发不应因个人体质状况对交通事故导致的治疗存在一定的影响而自负相应的责任，故对该鉴定意见中关于顾永发2016年1月20日至2016年2月5日在南通大学附属医院住院治疗以及伤残与交通事故参与度的鉴定意见不予采信。
关于争议焦点三：原审法院经审核，确认顾永发医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车损、鉴定费等因交通事故造成的损失为174995.87元,由人保南通公司在交强险责任限额内赔偿顾永发103409.1元，超过限额外的损失71586.77元，因刘军承担事故的全部责任，且该损失均在商业三者险责任限额内，故由人保南通公司承担。锡隆公司已给付的1794元，为减少讼累，从人保南通公司赔偿给顾永发的数额中予以扣减直接返还给锡隆公司。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、人保南通公司于判决书生效后十五日内分别给付顾永发173201.87元、锡隆公司1794元。二、驳回顾永发的其他诉讼请求。案件受理费1316元、鉴定费2760元，合计4076元，由顾永发承担181元、人保南通公司负担3895元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据，原审查明基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、顾永发的赔偿金额应否计算伤病参与度；2、非医保用药是否应列入人保南通公司的赔偿范围。当事人之间发生道路交通事故致人员损伤或财产损失，应当由责任人按照过错责任承担。本案所涉交通事故业经交警部门作出责任认定，事故各方均未申请复核，亦未能提供充分证据证明交警部门作出的责任认定书存在违反法律或科学依据之情形，故对交警部门作出的责任认定应当予以确认。关于争议焦点1，损伤参与度是指外伤、××(包括老化及体质差异)等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。是否考虑赔偿中的损伤参与度，应当根据受害人自身的××与外力作用的关系来确定。受害人功能老化与体质差异并不影响受害人的正常生活，在日常生活中也无须治疗，因外力作用导致其复合性损伤，该损伤结果应为交通事故直接导致，则侵权责任人应当对该损害后果承担赔偿责任。本案中，顾永发虽自身存在颈椎间盘突出、××症，但交通事故促进、加重颈髓/神经根受压表现，最终损伤结果为交通事故后的体能症状，而人身健康的赔偿请求权并不适用健康指数扣减的原则，故事故责任人应对事故的最终结果承担赔偿责任，鉴定机构出具的自身功能老化与体质差引起的损伤参与度不能作为赔偿依据，人保南通公司请求按照损伤参与度赔偿缺乏法律依据和法学理论依据，本院不予采信。关于争议焦点2，非医保用药系我国医疗卫生保障部门对纳入医疗保健服务体系人员免费用药的限制性规定，并非法律、法规规定的禁止性药物。保险公司在签订保险合同时将非医保用药作为其自身免除责任的条款，应当依法向保险合同的相对人履行提示及告知义务，未能提示并告知的，该条款不发生法律效力。本案中，人保南通公司未能提供证据证明其在保险合同成立时已经履行了该提示及告知义务，故该条款不发生法律效力，且在诉讼中人保南通公司亦未提供证据证明哪些为经审核的非医保用药、非医保药的替代药物及其价格、应当扣除的费用，故其诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，人保南通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1316元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 卢 丽
审判员 杨 谦
二〇一七年六月二十九日
书记员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；