广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终7577、7578号
上诉人[原审（2015）穗天法民一初字第2584原告、3007号案被告）]：广州星一贸易有限公司，住所地广州市天河区林和西路167号2933-2934房。
法定代表人：HOSHIHARASHOICHI（星原正一），该公司总经理。
委托代理人：杨伟，广东华法律师事务所律师。
委托代理人：赵晓雁，广东华法律师事务所律师。
被上诉人[原审（2015）穗天法民一初字第2584被告、3007号案原告）]：吕旭东，男，1984年2月28日出生，汉族，住湖北省武汉市。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师。
上诉人广州星一贸易有限公司（以下简称星一公司）因与被上诉人吕旭东劳动争议纠纷两案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2584、3007号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明与认定事实如下：双方有争议的事项为第（五）项、第（七）项至第（九）项，其他事项双方无争议。
（一）吕旭东申请劳动仲裁时间：2015年4月7日。
（二）吕旭东的仲裁请求：1.确认双方自2007年8月1日至2015年1月16日期间存在劳动关系；2.星一公司支付克扣的2014年6月至同年12月工资7000元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金109905元；4.支付2013年1月1日至2014年12月31日期间未休年休假工资16169.9元。
（三）仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会2015年5月25日作出穗劳人仲案[2015]1466号仲裁裁决：1.确认双方2007年8月1日至2015年1月16日期间存在劳动关系；2.星一公司支付吕旭东违法解除劳动合同赔偿金101925.3元；3.支付2014年未休年休假工资差额7497.95元；4.驳回吕旭东其他仲裁请求。
（四）双方劳动合同签订情况：双方签订了三份劳动合同。第一份合同期限自2009年1月1日至2011年12月31日，第二份期限自2012年1月1日至2012年12月31日，第三份期限自2012年12月1日至2015年11月30日。
（五）吕旭东入职星一公司时间：星一公司根据上述劳动合同主张吕旭东2009年1月入职。吕旭东主张2007年8月入职，为此提交了关于带薪年假的电子邮件及自动生成的年休假计算表，其中记载吕旭东的入职时间为2007年8月；经质证，星一公司确认该证据真实性，但主张内容无实际执行。另查，2007年7月至2009年7月期间吕旭东无购买社保的记录，星一公司自2009年8月起为吕旭东缴纳社保。
原审法院认为：上述劳动合同约定的期限及缴纳社保的时间仅能证明双方订立书面劳动合同及购买社保的情况，不能得出吕旭东入职时间的唯一结论，而排除其他可能性，故对星一公司主张吕旭东2009年1月入职，原审法院不予采信。吕旭东提交的电子邮件虽无实际履行，但星一公司确认其内容，故原审法院采信吕旭东的主张，认定其2007年8月1日入职星一公司。
（六）吕旭东最后工作时间：2015年1月15日。
（七）吕旭东工资情况：双方均确认星一公司2014年6月至12月期间将吕旭东月基本工资由6000元降为5000元，星一公司主张系工资结构的调整,吕旭东的实际收入并未减少；吕旭东主张系星一公司无故克扣,上述期间共克扣7000元，并要求该司支付。
经查，星一公司实际发放吕旭东的工资分别为2014年1月6903.19元、2月6400元、3月6954.32元、4月7310.39元、5月5778.73元、6月5249.63元、7月8146.7元、8月5541.29元、9月5407.52元、10月6081.29元、11月6171.29元、12月6171.29元。双方均确认2014年1月至12月应发工资总额81540.24元。
另查，星一公司2014年11月28日向吕旭东发出薪资调整通知书，内容为将吕旭东基本工资从5000元上调为6000元，并记载了吕旭东2014年11月前的薪资标准，吕旭东同年12月22日签名确认。
原审法院认为：用人单位可根据生产经营特点和经济效益确定本单位的工资分配方式和工资水平，此属于自主经营的范畴。根据吕旭东2014年实发工资情况，可见其自2014年6月起的工资金额并无明显下降，亦无证据证实其就此向星一公司提出异议；并且，其在星一公司2014年11月28日发出的薪资调整通知书上签名，该通知上明确记载了此前的薪资标准，故可以认定其明确知悉一直以来的工资标准并予以确认。综上，对吕旭东主张星一公司克扣工资，原审法院不予采信，对其要求该司支付克扣的7000元，原审法院不予支持；同时，根据其2014年1月至12月应发工资总额，计算出其月平均工资6795.02元（81540.24元÷12个月）。
（八）双方劳动关系解除的情况：星一公司2015年2月9日向吕旭东发出《违纪警告书》，内容：吕旭东2015年1月19日起旷工，严重违反劳动纪律，该司要求其同年2月11日前到公司面谈，否则将解除劳动合同。吕旭东无再上班。同年3月5日，该司发出《解除劳动合同通知》。星一公司据此主张双方2015年3月5日解除劳动合同。吕旭东主张星一公司2015年1月16日单方违法解除劳动合同。
另查，吕旭东在职期间因买房向星一公司的法定代表人星原正一借款300000元，双方签订《借款合同》，并由星一公司作为担保，吕旭东与星一公司另行签订《委托担保合同》。《借款合同》约定的借款期限自2011年9月6日至2016年9月5日，约定吕旭东不论何种原因与担保人提前解除劳动合同或解聘的，星原正一可宣布借款提前到期、解除本合同并要求吕旭东立即还清借款。2015年1月21日，星原正一及星一公司签署《借款合同变更协议》，其中第三条：……现乙方（吕旭东）与丙方（星一公司）劳动合同解除，甲方（星原正一）要求乙方应于2015年1月30日前归还全部借款本息合计328750元。星原正一及星一公司在协议落款处签名及盖章，吕旭东无签名。
原审法院认为：星一公司2015年3月5日发出《解除劳动合同通知》，内容为与吕旭东的劳动合同于该日解除；《借款合同变更协议》虽无吕旭东签名，但星原正一及星一公司均签名、盖章，故可视为二者确认该协议内容，即二者2015年1月21日在该协议中确认与吕旭东的劳动合同已解除。由此可见，《解除劳动合同通知书》与《借款合同变更协议》的内容是矛盾的，故原审法院对星一公司关于双方劳动合同2015年3月5日解除的主张不予采纳。结合吕旭东最后工作至2015年1月15日的情况，原审法院认定双方劳动合同自2015年1月16日解除。至于劳动合同解除的原因，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此的举证责任在星一公司。原审法院已认定吕旭东最后工作至2015年1月15日、双方劳动关系2015年1月16日解除，故对该司主张吕旭东旷工原审法院不予采信；星一公司无提供其他证据证实解除劳动合同的原因，应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院认定该司违法解除劳动合同。吕旭东在星一公司工作7年5个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，星一公司应支付吕旭东违法解除劳动合同赔偿金101925.3元（6795.02元×7.5个月×2）。
（九）关于吕旭东2014年未休年休假工资：双方均确认吕旭东每年享有基础休假5天，每增加一年工龄增加休假1天。星一公司确认吕旭东2014年无休假。
原审法院认为：根据双方的确认，可以认定吕旭东2014年享有年休假12天，其无休假，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，星一公司应支付吕旭东2014年度未休年休假工资7497.95元（6795.05元÷21.75天×12天×200%）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认广州星一贸易有限公司与吕旭东自2007年8月1日至2015年1月16日期间存在劳动关系。二、广州星一贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付吕旭东违法解除劳动合同赔偿金101925.3元。三、广州星一贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付吕旭东2014年度未休年休假工资7497.95元。四、驳回广州星一贸易有限公司的诉讼请求。五、驳回吕旭东其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州星一贸易有限公司负担。
判后，星一公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。—、关于吕旭东入职时间。星一公司与吕旭东初次签订劳动合同的时间为2009年1月1日，星一公司从2009年8月起开始为吕旭东缴纳社保，星一公司不予确认吕旭东提供的带薪年假的电子邮件及自动生成的年休假计算表。二、关于吕旭东离职的时间。吕旭东从2011年开始，工作懒散且经常性迟到，星一公司在其他员工正常上班时间不变的情况下，将吕旭东上班时间从8:30调整为9:00，后又将其上班时间调整为9:30上班，吕旭东仍屡迟到。星一公司于2015年1月15日对其进行批评教育，并要求其思过改错，吕旭东不仅拒不接受批评，且自2015年1月16日开始擅自离职。在星一公司的要求下，吕旭东曾于2015年1月27日返回上班，并于同日以电子邮件方式通知星一公司其愿意继续上班，但次日起又开始旷工，星一公司据此才分别于2015年2月9日向吕旭东发出《违纪警告书》，于2015年3月5日发出《解除劳动合同通知》，对以上事实，电子邮件以及打卡记录证实。原审认定吕旭东主张的离职时间和吕旭东的最后工作时间为2015年1月16日有误。《借款合同变更协议》仅是吕旭东针对星一公司自2015年1月16日开始的旷工行为进行的警告，告知其擅自离职的后果，结合《违纪警告书》也可证实，星一公司一再给吕旭东挽回的机会不希望吕旭东离职。吕旭东2015年1月27日返回星一公司工作也证实其清楚《借款合同变更协议》的真实意思表示，该协议仅是希望吕旭东尽早回归工作岗位。三、吕旭东离职的原因。吕旭东作为星一公司多年培养的核心骨干员工，为留住核心人才，星一公司法定代表人2011年9月向其借款三十万元，星一公司作为担保人为其担保，上述行为均决定了星一公司不可能主动和吕旭东解除劳动合同关系，吕旭东的离职将会给星一公司带来巨大的损失。自2014年下半年开始，吕旭东倚着是星一公司唯一技术骨干，工作懒散，并图谋与星一公司的客户联手收购星一公司代理的二手设备翻新后出售或生产，并假借2015年1月15日公司对其工作态度批评之事由，声称公司非法解除劳动合同，达到其离开公司的不可告人的目的。综上，上诉请求：1、撤销原审判决，确认星一公司与吕旭东于2015年3月5日合法解除劳动合同关系，星一公司无需支付吕旭东赔偿金101925.3元、2014年度未休假工资7497.95元;3、吕旭东承担一、二审诉讼费。
被上诉人吕旭东答辩称：同意原审判决，不同意上诉人星一公司的上诉请求与理由。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：本案的争议焦点一为吕旭东的入职时间与离职时间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于入职时间，星一公司虽然提交了劳动合同和社保缴费记录，但吕旭东提交的由星一公司系统自动生成的年休假计算表和邮件与劳动合同所记载的入职时间不一致。星一公司在原审中确认邮件的真实性，且从年休假计算表自动生成的性质来看，该表并非吕旭东所能撑控。星一公司对于系动自动生成吕旭东某丙入职时间为2007年8月与劳动合同的约定不一致未作出合理解释及提供证据作进一步证实，故星一公司应承担举证不能的责任，原审采信吕旭东的主张认定吕旭东的入职时间为2007年8月并无不当，本院予以确认。关于吕旭东的离职时间，双方均在原审中提交了2015年1月16日的工作交接表，吕旭东以此主张是星一公司主动要求其离职。星一公司提交该证据的证明目的为吕旭东自动离职。从星一公司提交的考勤表来看，2015年1月16日之后至2015年1月26日，吕旭东再无回星一公司上班，可见，吕旭东于2015年1月16日完成工作交接之后已实际离职。对于吕旭东于2015年1月27日回星一公司打卡的行为，星一公司主张是吕旭东应星一公司要求又同意回来上班。对此，本院认为，首先，吕旭东于2015年1月16日已实际离职，双方只是对于吕旭东离职的原因存在争议，故即使2015年1月27日吕旭东又回来上班，此属于劳动关系的重新建立，并非原来劳动关系的延续，而吕旭东自2015年1月27日之后也再无回星一公司，可见，吕旭东并无与星一公司重新建立劳动关系的意思表示。其次，如按星一公司所主张，吕旭东与星一公司的劳动关系尚未解除，星一公司对吕旭东发出的《违纪警告书》于2015年2月9日才制作发出，距星一公司起算吕旭东存在旷工行为的2015年1月19日已长达20天，显然不符合常理。星一公司于2015年3月5日发出的《解除劳动合同通知》与2015年2月9日发出的《违纪警告书》中关于解除劳动关系的时间亦不一致。故星一公司关于吕旭东的离职时间的主张无论是从法律规定还是从客观事实均不能成立，原审未采信星一公司关于吕旭东离职时间的主张无误，本院对原审认定吕旭东的离职时间为2015年1月16日予以确认。
本案的争议焦点二为星一公司是否合法解除与吕旭东的劳动关系。对于吕旭东完成交接后离职的原因，吕旭东主张是星一公司主动提出的，属违法解除，星一公司主张是吕旭东自动离职，如双方对于吕旭东的离职原因均没有提供证据证实的情况下，则可视为由星一公司提出的与吕旭东协商一致解除劳动关系，但星一公司于2015年2月9日向吕旭东发出违纪警告书，明确表明星一公司是以旷工为由解除与吕旭东劳动关系。而吕旭东于2015年1月16日后已经实际离职，星一公司再以吕旭东2015年1月19日起存在旷工显然无事实依据，故星一公司解除与吕旭东劳动关系的理由显然违反法律规定，原审认定星一公司违法解除与吕旭东的劳动关系并无不当，星一公司应当向吕旭东支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院对此予以维持。
至于吕旭东2014年度未休年休假工资，星一公司未能证实吕旭东已实际享受了2014年度带薪年休假待遇，原审认定由星一公司向吕旭东支付2014年度年休假工资7497.95元并无不当。本院审理期间，星一公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据佐证自己的主张，本院认可原审法院对事实的分析认定，对星一公司的该项上诉请求予以驳回。
综上所述，星一公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费各10元，由上诉人广州星一贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
审 判 员 邹群慧
代理审判员 陈 静
二〇一六年八月十八日
书 记 员 黄雅媛