山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2174号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司。
负责人张云中，总经理。
委托代理人孟宪鲁。
被上诉人（原审原告）王志坚。
委托代理人张宗鹏。
被上诉人（原审被告）张文萍。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月4日15时30分许，被告张文萍驾驶车牌号为鲁H×××××小型轿车沿供销路由北向南行驶至吴泰闸路与供销路交叉口北100米处时，与沿供销路由北向南行驶的原告王志坚驾驶的无牌电动自行车相碰，造成王志坚受伤、两车受损的道路交通事故。2014年12月18日，济宁市公安局交通警察支队任城区勤务大队作出济公交认字（2014）第01042号道路交通事故认定书，认定原告负该事故的次要责任，被告张文萍负该事故的主要责任。事故发生后，原告王志坚被送往济宁市第二人民医院住院治疗。原告入院诊断为“左肩关节脱位手法复位术后，左肱骨头、肩胛骨喙突，关节盂骨折，头部外伤，胸部外伤”。原告王志坚住院98天，于2015年3月12日出院。原告住院期间，共支付门诊费用2014.8元，住院费用20398元。原告出院后，医院出具诊断证明书，建议原告住院需陪人1名，出院后休息3个月。2015年4月29日，本院委托的济宁市中医院司法鉴定所作出了济中医院司法鉴所（2015）法临鉴字第267号《关于王志坚伤残程度鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人王志坚因车祸伤及左肩部致左肩关节活动功能部分丧失后遗症构成道路交通事故十级伤残。原告支付鉴定费1200元。另查明，原告王志坚在济宁市任城区琵琶山百货大市场从事童车经营，在琵琶山小区自有的住房居住。又查明，鲁H×××××小型轿车在被告中华联合财险济宁支公司投保交强险及300000元商业三者险，其中商业三者险投有不计免赔特约险，事故发生在保险责任期间。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，本起道路交通事故的事实和各方当事人责任，有交警部门出具的事故认定书为证，原告王志坚负此次事故的次要责任，被告张文萍负此次事故的主要责任，事实清楚，证据充分，可以作为认定案件事实的依据。根据本案实际情况，由原告王志坚、被告张文萍按照2：8的原因力比例分担交通事故责任为宜。鲁H×××××轿车在被告中华联合财险济宁支公司投保交强险和300000元商业三者险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投有交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿，仍不足的，根据道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案原告请求的赔偿项目和数额，参照山东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准，各项赔偿为：1、医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审核，原告支付医疗费共计22412.8元。被告中华联合财险济宁支公司辩解原告的医疗费应当扣除非医保用药，因其未在法定期间向本院提出鉴定申请，亦未提交相关证据证明，本院对其辩解不予采纳。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间按照原告王志坚受伤后在济宁市第二人民医院住院治疗98天，出院后第二人民医院出具休息3个月的病休证明，故原告王志坚的误工时间应为188天，原告提供的证据不足以证明其主张的误工损失，原告从事销售童车生意，本院依据2014年批发和零售业59583元∕年标准计算其误工损失，故其误工损失30689.3元（59583元∕年÷365天×188天）。3、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告住院期间需1人护理，原告提供的证据不足以证明护理人员的收入以及因陪护实际减少的收入，对于护理费用本院按照上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算，确认原告护理费为7845.9元（29222元∕年÷365天∕年×98天）。4、住院伙食补助费，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本院参照山东省国家机关工作人员出差伙食补助每天30元的标准确定，原告的伙食补助费为2940元（30元∕天×98天）。5、营养费，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告没有提供医疗机构出具需要加强营养的证明，对原告主张营养费的诉讼请求，本院不予支持。6、交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，根据原告的伤情，本院酌定300元。7、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告户籍虽系农村，但其提供的房产证以及营业执照均能证明原告在城镇工作、居住一年以上的事实，因此原告的残疾赔偿金应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入计算。原告的伤残程度经本院委托的济宁市中医院司法鉴定所评定，其伤残程度构成十级伤残，原告的伤残赔偿金58444元（29222元∕年×20年×10%）。8、鉴定费，原告支付鉴定费用1200元，有济宁市中医院司法鉴定所出具的鉴定费发票为证，本院予以支持。原告主张的后续治疗费没有相关医疗机构的建议或者有资质的评定机构出具的鉴定意见，因此对于原告的该项请求本院不予支持。原告主张吊袋、白布55元、修车费500元、施救费90元，向本院提供的均为收据，非正规发票，不符合证据的法定形式，且被告亦不予认可，本院对此主张不予支持，原告可待完善证据后另行主张。原告主张过高部分，本院亦不予支持。原告以上损失共计12383.2元（医疗费22412.8元＋误工费30689.3元＋护理费7845.9元＋住院伙食补助费2940元＋交通费300元＋残疾赔偿金58444元＋鉴定费1200元）。原告上述损失在交强险医疗赔偿限额项下的项目为25352.8元（医疗费22412.8元＋住院伙食补助费2940元），已超出交强险医疗赔偿限额10000元，超出部分15352.8元，由被告中华联合财险济宁支公司在商业三者责任限额内按照80%承担，即12282.24元；在交强险伤残赔偿限额项下的损失为97279.2元（误工费30689.3元＋护理费7845.9元＋残疾赔偿金58444元＋交通费300元），并未超出交强险伤残赔偿110000元限额，由被告中华联合财险济宁支公司在交强伤残赔偿险限额内承担。被告中华联合财险济宁支公司在交强险限额内赔偿原告107279.2元（10000元＋97279.2元），在商业三者险限额赔偿原告12282.24元。原告支付的鉴定费1200元，根据《机动车强制保险条款（中保协条款）（2006）1号》第八条及《机动车第三者责任险条款》第七条一款第（七）项的规定，不属交强险和第三者责任险的赔偿项目，不应由被告中华联合财险济宁支公司赔偿，应按责任由被告张文萍赔偿，即960元（1200元×80%）。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告各项损失合计107279.2元，于本判决生效后十日内付清；二、被告中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告各项损失合计12282.24元，于本判决生效后十日内付清；三、被告张文萍赔偿原告鉴定费960元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告王志坚其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1635元，诉讼保全费520元，共计2155元，由原告王志坚负担355元，被告张文萍负担1800元。
宣判后，上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、一审判决事实不清。被上诉人王志坚存在挂床情况，一审法院未予查明。被上诉人主要伤情为左肱骨头、肩胛骨喙突等，根据公安部误工损失日评定准则，误工损失日为90日。本案事故发生在2014年12月4日，伤者依据上述伤情计算到评残前一天为136天。而一审法院认定误工期为188天，不符合事实和法律规定。对被上诉人的误工费依据批发零售业也不予认可，该事实有待核实。二、一审判决未依据法律规定。商业险应依据保险合同进行审理，而根据保险合同约定，非医保用药应予扣除。本案未予扣减，违反法律规定。
被上诉人王志坚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人张文萍辩称，一审判决认定是正确的，法律适用是正确的，判决是正确的。上诉人应在承保范围内承担责任。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：一、被上诉人王志坚的误工费应如何确定；二、非医保用药是否应予以扣留，如需扣留数额应是多少。关于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，被上诉人王志坚受伤住院时间为2014年12月4日，定残时间为2015年4月29日，被上诉人王志坚于2015年3月12日出院后医院又开具了休息三个月的证明。因此，被上诉人王志坚存在持续误工的情形，误工时间可以计算至定残日前一天，即误工期为146天。因定残之后不再计算误工费，一审法院将误工期计算至定残之后，明显不当，本院依法予以纠正。被上诉人王志坚从事销售童车生意是客观事实，原审法院参照上一年度批发和零售业的平均工资计算其误工费，并无不妥，应予维持。上诉人主张被上诉人存在挂床情况，但对此没有提供证据证实，该主张证据不足，本院不予支持。因此，被上诉人王志坚的误工费应当为23833.2元（59583元／年÷365天×146天）。关于第二个焦点问题，上诉人在一审庭审时要求法院给予7日时间申请非医保鉴定，但其最终并未提交书面申请书进行鉴定，视为放弃自己的权利。现上诉人在二审中要求扣除非医保用药，但对此没有提供证据证实非医保用药的存在及数额，因此，上诉人的该项主张证据不足，理由不当，依法应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第53号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第53号民事判决第一项为：上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险责任限额内赔偿被上诉人王志坚各项损失合计100423.1元，于本判决生效后十日内付清。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1635元，诉讼保全费520元，共计2155元，由被上诉人王志坚负担506元，由被上诉人张文萍负担1649元。
二审案件受理费550元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担424元，由被上诉人王志坚负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 王翠英