广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤09民终1073号
上诉人（原审原告）：梁耀贞，男。
上诉人：（原审原告）：梁柱，男。
委托诉讼代理人：何钦荣，广东知荣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张丽梅，广东知荣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：李兆伦，男。
委托诉讼代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴志勇，广东法申律师事务所实习律师。
上诉人梁耀贞、梁柱及上诉人李兆伦因侵权责任纠纷一案，均不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人梁耀贞、梁柱上诉请求：1.依法撤销（2016）粤0983民初1237号第二项民事判决；2.在查明事实后改判李兆伦交出梁耀贞、梁柱祖先骸骨，并进行鉴定确认骸骨归属，承担鉴定费用4万元；3.一、二审诉讼费用由李兆伦承担。
事实与理由：一、在认定案件事实过程同样有法律适用问题，一审在认定案件事实过程中适用法律不当，应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第二款的规定，判决由李兆伦承担对其不利的法律后果，但一审并没有要求李兆伦承担举证责任，从而得出了梁耀贞、梁柱缺乏证据的不当结论。二、一审对部分事实认定不清：1.李兆伦在与梁耀贞、梁柱分别于2015年8月12日、2016年4月7日签订的两《协议书》中，均已明确承认了挖出两缸骸骨这一事实。《协议书》属于书证，其效力明显高于证人证言，一审无视《协议书》李兆伦承认的事实，导致认定事实错误。2.吕某某等四人即使出庭作证，也只能证明自己知道的事实，而他们只知道侵葬时的情况并不知道盗挖时的情况，因此，即使侵葬时证人未看到李兆伦盗挖梁耀贞、梁柱祖先骸骨，也不能证明李兆伦未盗挖梁耀贞、梁柱祖先骸骨。
上诉人李兆伦上诉请求：1.依法撤销信宜市人民法院（2016）粤0983民初1237号民事判决，对本案依法改判。2.依法认定李兆伦没有侵害梁耀贞、梁柱梁氏家族的祖坟及骸骨的事实，没有坟墓侵权的事实。3.依法驳回梁耀贞、梁柱的诉讼请求。4.一、二审受理费由梁耀贞、梁柱承担。
事实与理由:1.李兆伦移葬父母尸骨（骸骨）的地点是镇隆西岸磨岭头虾地土华，不是梁耀贞、梁柱诉称的XXX村白花岗。2.李兆伦移葬父母骸骨的古坟，虽然有墓志石碑，由火砖砌筑坟墓的外围，但因年代久远，风雨侵蚀，无法辨认是梁X林元配夫人之墓。3.李兆伦2010年1月迁葬父母骸骨到该古墓时，古墓已经没有任何尸骨。4.李兆伦2010年1月移葬父母尸骨，到2013年清明节，梁耀贞、梁柱才发现被人“侵葬”，2015年6月才找到李兆伦，2015年才报警，违反常理。5.根据梁耀贞、梁柱梁氏家族族谱，没有记载梁X林元配夫人的名字，也没有记载梁X林元配夫人死后埋葬在什么地方。6.镇隆XXX村的村民证明李兆伦移葬父母尸骨的古坟不是镇隆XXX村的白花岗，而是镇隆XXX村磨岭头虾地土华的事实，证明该古坟是荒废依旧的无主坟的事实，证明该古坟不是梁氏家族祖坟的事实。7.梁耀贞、梁柱提起本案诉讼后，已申请对两缸尸骨进行DNA鉴定，无法确认骸骨的归属，无法确认李兆伦侵占原告梁氏家族的祖坟及其遗骨的事实。8.梁耀贞、梁柱、李兆伦双方分别于2015年8月12日、2015年12月2日、2016年4月7日，先后签订三分《协议书》，但李兆伦并无承认侵占梁耀贞、梁柱祖坟和骸骨的事实，一切以鉴定结果为准。一审判决以梁耀贞、梁柱已经“承认”为理由作为判决的依据是明显错误。9.本案是特殊侵权案件，本案的证人证言，都是间接证据，对于坟墓和骸骨的归属问题，均没有直接的证明力。
原审原告梁耀贞、梁柱向一审法院起诉请求：1、判令李兆伦交出梁耀贞、梁柱祖先骸骨，配合梁耀贞、梁柱委托鉴定机构对骸骨做DNA鉴定以确定骸骨归属，并赔偿梁耀贞、梁柱祖先遗骨鉴定费暂定4万元（具体金额以实际发生的为准）；2、要求李兆伦赔偿梁耀贞、梁柱祖先坟墓重建修复及遗骨收敛安葬费用2万元；3、要求李兆伦赔偿梁耀贞、梁柱精神损害抚慰金2万元；4、本案诉讼费用由李兆伦承担。以上共计8万元。
一审法院查明：2010年1月（即大小寒期间），梁耀贞、梁柱雇请吕XX、蓝XX、龙XX、甘XX与其本人一起将其已故父母的尸骨（两个瓦缸）移葬到镇隆镇西岸磨岭头虾地土华的一座有墓志石牌、有火砖砌筑坟墓外围的古坟之中。2013年清明期间，梁杏荪等梁氏族人到镇隆镇西岸白花岗（李兆伦称之为磨岭头虾地土华）扫墓，发现祖坟被侵葬，随后展开打听工作。2015年6月，镇隆镇大水坡梁氏族人（梁X荪等为代表）打听到消息后找到梁耀贞、梁柱，问梁耀贞、梁柱是否侵葬了其家族祖坟（梁耀贞、梁柱称谓梁X林元配夫人之墓），梁耀贞、梁柱随即承认。但双方未能协商解决。随后梁X荪于2015年7月15日向镇隆派出所报警，接警后，镇隆派出所对梁耀贞、梁柱侵葬大水坡梁氏家族祖坟一案作了调查。并在镇隆派出所的主持下于2015年8月12日双方到场对涉案祖坟进行挖掘，从祖坟中挖出两个瓦缸（李兆伦称一缸有骨，一缸为只装有一块北京蓝布的空缸；李兆伦族人称两缸都装满骨。掘出时李兆伦方拍的照片是有缸盖的，无法看清缸内骸骨情况），梁耀贞、梁柱称是其父母的骸骨，当时双方约定暂由李兆伦保管，如李兆伦要安葬，一定要通知梁家族人。但其后梁耀贞、梁柱在另找地方安放该两个瓦缸时没有按约定通知梁氏族人。2015年9月16日，梁氏族人约十多人到李兆伦家理论，期间出现梁柱致伤李兆伦（另案处理）的情况。2016年6月25日，梁耀贞、梁柱具状诉至一审法院，提出诉称中请求。
另查明，信宜市镇隆镇XXX村委会出具证明证实两梁耀贞、梁柱是梁X林直系后裔，梁X林元配夫人之墓坐落于信宜市镇隆镇XXX村白花岗（原称虾地）；梁X林直系在家乡的后裔签名推选梁耀贞、梁柱作为诉讼代表提起本案诉讼。对2015年8月12日从该祖坟中挖出的两个瓦缸，梁耀贞、梁柱称其中一缸是其祖先的骸骨，李兆伦称是其父母的骸骨（代表父亲的是空缸，内装一块北京蓝布）。为了确定骸骨的归属，梁耀贞、梁柱申请对两缸骸骨进行DNA鉴定，鉴定程序启动后，2016年11月4日一审法院因梁耀贞、梁柱、李兆伦双方未能提供两缸骸骨而作出终止鉴定程序。
还查明，为了确定骸骨归属，梁耀贞、梁柱、李兆伦双方分别于2015年8月12日、2015年12月2日和2016年4月7日达成和解协议。但协议一直未履行。
再查明，镇隆派出所接警后，对李兆伦侵葬大水坡梁氏家族祖坟的一案作了调查。5个经手人（李兆伦、吕XX、蓝XX、龙XX、甘XX）一致承认侵葬他人祖坟的事实，也一致称没有从祖坟中挖出除去泥土外的任何东西，一致称当时安放了两个瓦缸后回土离开。龙XX、甘XX还称不认识李兆伦的人和名字，只知道叫李姓老板。纠纷发生至今，除了大水坡梁氏家族外没有其他人提出该祖坟是其祖坟的主张。
一审法院认为：坟墓是中华民族后代追忆、祭祀先人的特定场所，对后人存在着重大的精神寄托。维护祖坟的完好是一种公序良俗，也是后辈履孝的具体表现。信宜市镇隆镇XXX村委会出具的证明证实梁耀贞、梁柱的祖坟坐落于信宜市镇隆镇XXX村白花岗（原称虾地），结合纠纷发生至今，除了大水坡梁氏家族外没有其他人对该祖坟主张权利。因此，一审法院认定李兆伦侵葬的祖坟是梁耀贞、梁柱的祖坟。梁耀贞、梁柱的祖坟是一座有墓志石牌、有火砖砌筑坟墓外围的保全完好的古坟，李兆伦称该祖坟为荒坟没有任何依据，也无任何理由。李兆伦的侵葬行为挑战社会公序良俗，挑战中国传统文化习俗，其行为存在严重过错，对墓主后人造成物质和严重的精神损害，理应对梁耀贞、梁柱作出赔偿。赔偿应包括直接经济损失和精神损害赔偿。其中直接经济损失有恢复坟墓的人工费、择日费、材料费，祭品费用等，李兆伦侵葬时有5人参加，恢复坟墓的人工同等需要5人，李兆伦承认现工钱是每人300元，×即人工费1500元；择日费，祭品费用等一审法院酌定为1000元。直接经济损失共为2500元。墓主后人人数众多（梁耀贞、梁柱称有的在广州，有的在台湾等地，无法准确统计人数），被侵葬的祖坟是形状保全完好的古坟，李兆伦竟然当作荒坟侵葬。因此，对梁耀贞、梁柱请求李兆伦赔偿梁耀贞、梁柱精神损害抚慰金2万元，一审法院予以支持。侵葬时的5个经手人（李兆伦、吕XX、蓝XX、龙XX、甘XX）一致称没有从祖坟中挖出除去泥土外的任何东西，一致称当时安放了两个瓦缸后回土离开。其中龙XX、甘XX称不认识李兆伦的人和名字，只知道叫李姓老板。没有证据显示龙XX、甘XX与原、被告有利害关系，且派出所是上门到村委会作的调查，正常情况下，两人没有必要说谎。梁耀贞、梁柱称2015年8月12日从该祖坟中挖出的两个瓦缸，两个瓦缸都装满骸骨，但李兆伦只承认其中一缸有骸骨，另一个为空缸(内装一块北京蓝布)。梁耀贞、梁柱没有直接证据能证明两个瓦缸当时都装满骸骨，也没有证据证明李兆伦侵葬时从其祖坟中挖出其祖先的骸骨。因此，对梁耀贞、梁柱请求李兆伦交出其祖先的骸骨，因缺乏证据一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、限李兆伦在本判决生效后十日内赔偿侵葬梁耀贞、梁柱的祖坟损失共人民币22500元给梁耀贞、梁柱（墓主后人）。二、驳回梁耀贞、梁柱的其他诉讼请求。案件受理费1800元由李兆伦承担。
经本院审查，一审判决查明部分的第一段倒数第四行以上的叙述中除“原告”及“被告”互相颠倒，本院依法应予纠正外。其余一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案属侵权责任纠纷。本案中，李兆伦于2010年1月（即大小寒期间）擅自雇请吕XX、蓝XX、龙XX、甘XX与其本人一起将其已故父母的尸骨（两个瓦缸）移葬到镇隆镇西岸磨岭头虾地土华的一座有墓志石牌、有火砖砌筑坟墓外围的古坟之中，由于该古坟是梁耀贞、梁柱的祖坟，因此，李兆伦的行为属于侵权行为，其行为对梁耀贞、梁柱等人造成了损害，理应对梁耀贞、梁柱等人作出赔偿。赔偿应包括直接经济损失和精神损害赔偿。其中，梁耀贞、梁柱等人的直接经济损失有恢复坟墓的人工费、材料费，祭品费用等，由于李兆伦侵葬时有5人参加，因此恢复坟墓的人工也参照同等5人计算，而李兆伦承认现工钱是每人300元，那么人工费应为1500元（300元×5人）；材料费、祭品费用等，适当酌定为1000元。根据上述计算，梁耀贞、梁柱等人的直接经济损失共为2500元。
此外，李兆伦的侵葬行为，既是对我国民族慎终追远等传统美德的严重破坏，也对梁耀贞、梁柱等被侵葬坟主的后人造成不可弥补的精神损失，因此，由李兆伦给予梁耀贞、梁柱等人一定的精神损害赔偿，合理合法。由于梁耀贞、梁柱在本案中只主张由李兆伦赔偿精神损害抚慰金2万元，本院予以准许。
至于梁耀贞、梁柱请求判令李兆伦交出梁耀贞、梁柱等人祖先骸骨及配合委托鉴定机构对骸骨做DNA鉴定以确定骸骨归属，并赔偿梁耀贞、梁柱祖先遗骨鉴定费暂定4万元，以及赔偿梁耀贞、梁柱等人祖先坟墓重建修复及遗骨收敛安葬费用2万元等，则由于实施侵葬时的5个经手人（李兆伦、吕XX、蓝XX、龙XX、甘XX）一致称没有从坟墓中挖出除去泥土外的任何东西，并一致称当时安放了两个瓦缸后回土离开。其中龙XX、甘XX称不认识李兆伦的人和名字，只知道叫李姓老板。本案亦没有证据证实龙XX、甘XX与双方当事人存在利害关系，且有派出所的调查证据。而在本案中，梁耀贞、梁柱称2015年8月12日从该祖坟中挖出的两个瓦缸，两个瓦缸都装满骸骨，但李兆伦只承认其中一缸有骸骨，另一个为空缸(内装一块北京蓝布)。梁耀贞、梁柱没有直接证据能证明两个瓦缸当时都装满骸骨，也没有证据证明李兆伦侵葬时从其祖坟中挖出其祖先的骸骨。因此，对梁耀贞、梁柱上述诉求，因其缺乏证据，其应承担举证不能的责任，故本院对其主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，判决正确，本院依法应予维持。上诉人梁耀贞、梁柱提出原审判决对部分事实认定不清、适用法律不当的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其请求撤销原审第二项判决及改判李兆伦交出其祖先骸骨并进行鉴定确认骸骨归属和承担鉴定费用4万元，理由不成立，本院予以驳回。李兆伦提出一审认定事实错误的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；其请求撤销原审判决以及认定李兆伦没有侵害梁耀贞、梁柱梁氏家族的祖坟及骸骨的事实、没有坟墓侵权的事实并请驳回梁耀贞、梁柱的诉讼请求，理由不成立，本院亦予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人梁耀贞、梁柱负担900元，由上诉人李兆伦负担900元。二审案件受理费已由双方分别向本院预交1800元，本院分别退回900元给上诉人梁耀贞、梁柱、退回900元给上诉人李兆伦。
本判决为终审判决。
审判长 黄鸿恩
审判员 庞健军
审判员 曾维海
二〇一七年十一月十五日
书记员 郑富华