河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终654号上诉人（原审被告、案外人）：河南省金茂元实业有限公司，住所地确山县三里河桥南路东100米。法定代表人：阮帅，总经理。委托诉讼代理人：张贞，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：徐常兴，男，汉族，1948年8月22日出生，住确山县。委托诉讼代理人：李昕中、刘俊龙，河南伦宸律师事务所律师。原审第三人：阮华伟，男，汉族，1969年7月11日出生，住确山县。原审第三人：王永贺，女，汉族，1969年11月3日出生，住确山县。共同委托诉讼代理人：孙建中，河南精锐律师事务所律师。上诉人河南省金茂元实业有限公司（以下简称金茂元公司）因与被上诉人徐常兴，原审第三人阮华伟、王永贺申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省确山县人民法院作出的（2017）豫1725民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人金茂元公司的委托诉讼代理人张贞，被上诉人徐常兴及委托诉讼代理人李昕中、刘俊龙，原审第三人阮华伟及委托诉讼代理人孙建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金茂元公司上诉请求：撤销确山县人民法院（2017）豫1725民初2820号民事判决，依法驳回徐常兴的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。金茂元公司是依法获得的确山县人民政府出让的国有土地的土地使用权人，原审判决有意避开土地使用权的合法性，并把该宗土地上的在建工程定性为房屋是有意支持徐常兴的非法请求，侵害金茂元公司的合法权利。二、一审判决程序违法。一审法院把没有经过法庭质证的，金茂元公司在庭审后交给法庭的2016年2月3日与刘店镇的刘忠伟的认购协议作为证据在原审判决中使用是违法的。三、一审判决故意回避、隐匿原审中第三人提供的证据。四、原审判决适用法律错误。徐常兴辩称：一、金茂元公司的股东赵勇与第三人的债权是虚假的，1800多万的债务阮华伟、王永贺不能提供任何一笔银行转账记录，且阮华伟、王永贺与赵勇系亲属关系，如此巨额的交易，没有银行转账明显是不客观的。二、金茂元公司与第三人的以物抵债也是虚假的，金茂元公司的法定代表人为阮华伟、王永贺的儿子，金茂元公司在明知第三人与徐常兴存在巨额债务纠纷的情况下，仍然愿意与第三人达成以物抵债协议，也是不符合事实的。三、徐常兴申请查封金茂元公司的资产远远不足以清偿第三人对徐常兴的债务，查封的资产变现极其困难且价格低廉。综上，原审法院认定阮华伟、王永贺与金茂元公司之间存在恶意串通事实清楚，程序合法，应当予以维持。阮华伟、王永贺述称：一、同意金茂元公司的意见。阮华伟、王永贺不存在与金茂元公司恶意串通，徐常兴没有任何书面证据。二、徐常兴属于恶意诉讼，阮华伟、王永贺被查封的资产数额达2000多万元，有林权证、有房屋、有土地，根本不存在侵害徐常兴合法权益的事实，徐常兴及原审法院在没有对阮华伟、王永贺查封财产依法评估的情况下，主观臆断被查封财产不足以抵偿债务是没有事实和法律依据。三、原审判决程序违法，漏列当事人。本案判决所查封的金茂元公司的资产实际已经于2016年3月21日以以物抵债的形式抵偿了本案的施工人确山县三里河建筑公司、陈小四的建筑款1400万元，抵偿后，三里河建筑公司和陈小四才继续把工程往下施工，原审判决认定该房屋所有权归阮华伟、王永贺属于认定事实错误。其次，该认定也与确山县人民政府公开出让的土地使用权相矛盾，该宗土地已经公开挂牌由金茂元公司实际取得，地上附属物和土地是不可分割的，按照国务院城镇国有土地使用权转让条例的规定，国有土地的使用权转让，地上附属物随之转让，因此，原审判决认定该门面房属于阮华伟、王永贺所有是没有事实依据的，阮华伟和徐常兴、刘小明合伙兴建该建筑时，也是以公司的名义进行的，个人没有开发资质是不允许从事任何开发活动的，故认定阮华伟、王永贺具有房屋物权没有任何事实和法律依据，应当撤销原判，驳回徐常兴的诉讼请求。徐常兴向一审法院起诉请求：准许执行属于阮华伟、王永贺所有的已被法院查封的位于确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间。一审法院认定事实：徐常兴和阮华伟、王永贺民间借贷纠纷和合伙纠纷起诉至一审法院后，该院分别作出（2015）确民初字第01618号民事判决，（2015)确民初字第01619号民事判决。判决生效后，阮华伟、王永贺未履行，徐常兴申请执行。执行过程中一审法院根据两案判决，于2017年7月3日作出（2017)豫1725执1176号执行裁定，查封了阮华伟、王永贺在确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间（一楼二楼每层各4大间，面积约为2288平方米）。2017年7月16日，金茂元公司对执行标的提出书面异议，确山县人民法院于2017年9月11日作出（2017)豫1725执异13号执行裁定：中止对确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间的执行。徐常兴遂向一审法院提出执行异议之诉。阮华伟、王永贺是夫妻关系，阮帅是二人的儿子，阮帅尚未成家。赵勇和阮华伟、王永贺是亲戚关系。金茂元公司于2016年5月4日设立，营业期限至2026年5月3日，注册资本2000万元，注册成立时的法定代表人是张树生，该公司股东二人，分别是张树生、王亚英。张树生认缴出资1200万元，占60%的股份，王亚英认缴出资800万元，占40%的股份，出资时间均为2021年1月1日，实收资本为零。公司住所地为驻马店市××道置地华庭E座3单元6楼613。2016年9月8日通过股东决议和股权转让协议，张树生、王亚英将本人持股全部转让给阮帅，转让后阮帅对公司认购出资2000万元，为该公司法定代表人，于2021年1月1日缴纳完毕，实缴资本为零。公司住所地变更为确山县三里河桥南路东100米，该办公地点是阮帅以金茂元公司名义与阮华伟签订的房屋租赁协议，租赁阮华伟个人房屋。金茂元公司和阮华伟、王永贺持股（阮华伟持股66.7%、王永贺持股33.3%）的确山县金源丽景置业有限公司住所地一致。2016年11月6日金茂元公司形成股东决议：原股东阮帅将本人出资2000万元中的1800万元转让给赵勇，同日阮帅和赵勇签订转让协议，工商资料显示：金茂元公司和阮帅证明收到赵勇的出资转让款1800万元。转让后阮帅认缴出资200万元，占10%的股份，赵勇认缴出资1800万元，占90%的股份。但公司章程却记载阮帅认缴出资1800万元，占90%的股份，任公司执行董事，为公司法定代表人。赵勇认缴出资200万元，占10%的股份。认缴出资时间仍为2021年1月1日。确山县老交警队家属院旧城改造项目为阮华伟、王永贺出资兴建，改造前是三层楼房，共有住户18户，阮华伟分别和原有住户签订了旧城改造建房协议。改造后为多层建筑，其中一二层为商业用房，一审法院2017年7月3日作出的（2017)豫1725执1176号执行裁定，查封的阮华伟、王永贺在确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间（一楼二楼每层各4大间，面积约为2288平方米），即是该建筑物的一部分。2016年11月4日，确山县公共资源交易中心受确山县国土资源局委托，对QSH-2015-31号（就是确山县老交警队家属院占用范围内的土地）国有建设用地使用权进行网上拍卖，该宗地于2016年11月4日开始公告，报名截止和保证金到账截止时间为2016年11月23日17时，拍卖开始时间为2016年11月24日16时。拍卖开始后，该宗地只有河南省金茂元实业有限公司一个竞买人报价，（竞买号为：20161114002），最终金茂元公司以157.65万元/亩的单价竞得QSH-2015-31号国有建设用地使用权。金茂元公司在竞买过程中确定的联系人是阮华伟。2016年12月6日，金茂元公司和确山县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，合同第十六条约定：受让人同意本合同项下宗地建设项目在2017年11月28日之前开工，在2020年11月27日之前竣工。2016年12月15日，确山县住房和城乡建设局向金茂元公司颁发建设用地规划许可证，规划许可证确定的项目名称为金源大厦。2017年2月14日，金茂元公司办理国有建设用地使用权证书，证号为（2017）确山县不动产权第0000003号，使用期限为2016年12月28日起至2056年12月27日。2016年11月30日，阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）签订协议书，内容如下：确山县老交警队家属院旧城改造项目，原为甲方阮华伟出资建设，但乙方于2016年11月29日以竞拍的形式依法取得该土地的使用权，甲方无权使用该处土地。为了该项目的正常经营，双方经协商，达成以下协议：一、双方同意该项目的物权归乙方所有。二、甲方出资建设的建筑物作价1897万元，转让给乙方。因甲方借乙方股东赵勇的现金未还，建筑物作价款由乙方直接交付给赵勇，抵偿赵勇的本金及利息。三、物权转移的相关手续由乙方办理，乙方承担费用。四、乙方不再对该项目享有权利和承担义务。五、本协议自双方签字之日起生效。甲方为阮华伟签字，乙方为赵勇签字。2017年7月3日一审法院作出（2017)豫1725执1176号执行裁定，查封了阮华伟、王永贺在确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间（一楼二楼每层各4大间，面积约为2288平方米）。2017年7月16日，金茂元公司对执行标的提出书面异议，并提供了2016年11月30日，阮华伟（甲方）和河南省金茂元实业有限公司（乙方）签订的协议，原审法院于2017年9月11日作出（2017)豫1725执异13号执行裁定：中止对确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间的执行。该裁定全文引用了金茂元公司提供的甲方为阮华伟签字，乙方为赵勇签字的协议，当执行员发现该协议第四条“乙方不再对该项目享有权利和承担义务”，应当是错误的后，金茂元公司再次提供落款日期是同一天（2016年11月30日）的新协议，该份新协议对第四条修改为“甲方不再对该项目享有权利和承担义务”，乙方加盖了公司印章，赵勇和阮帅分别签字，其他内容不变。至今（2017)豫1725执异13号执行裁定援引的是原来的协议，对新协议未作评价。一审法院认为：阮华伟是金茂元公司实际控制人或者阮华伟在确山县老交警队家属院旧城改造项目的土地竞买和房屋处置中与金茂元公司存在恶意串通，理由如下：一、确山县老交警队家属院旧城改造项目的拆迁、安置、建设等前期工作是阮华伟实施的，该项目属于先建后办土地出让手续。在土地出让中政府将出让总价款的81.2%支付给土地竞得人作为安置房补偿，这种优惠显而易见。但在土地竞拍过程中，已经因合法建造取得楼房所有权的阮华伟却没有以自己的名义参加竞买，这不合常理。金茂元公司是唯一的竞买人，在竞拍的过程中阮华伟却是联系人，联系电话也是阮华伟的，阮华伟既不是金茂元公司登记法定代表人，也不是委托代理人，为什么是竞拍时金茂元公司的联系人？这更不合常理。二、从金茂元公司的工商登记情况看，现在该公司的两名股东的到位出资为零，就连办公地点都是租赁的，根本无资金购买阮华伟的在建工程。2016年11月30日，阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）签订协议书将在建工程以1897万元卖给金茂元公司，后来金茂元公司提供了其银行流水，根本没有该项支出。2017年3月23日，赵勇在接受本院执行局承办人询问时陈述如下：问：你们签订合同后（即2016年11月30日的房屋买卖协议）对该楼盘进行了什么运作？答：现在还让阮华伟管理，基本上还是什么东西都是他全权负责，具体怎么运作由阮华伟给阮帅说。可见阮华伟仍在管理、掌控在建楼盘，并可以控制金茂元公司。三、2016年11月30日，阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）签订协议书，将在建工程以1897万元卖给金茂元公司，但金茂元公司提供的证据却显示在此之前，金茂元公司就已经以自己的名义对外签订认购协议，如2016年2月3日，金茂元公司和确山县刘店镇的刘忠伟签订的认购协议就是证明。在金茂元公司尚未取得在建房屋的所有权时，他无权处分上述财产，他为什么可以以自己的名义对外签订认购协议，只能说明阮华伟和金茂元公司之间存在恶意串通，得到了阮华伟的默许，或者其实就是阮华伟在利用金茂元公司名义销售房屋。四、一审法院（2017)豫1725执异13号执行裁定引用的阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）于2016年11月30日签订的协议显示“乙方（金茂元公司）不再对该项目享有权利和承担义务。”既然金茂元公司不享有权利，一审法院当然可以执行。本案庭审中，金茂元公司和阮华伟、王永贺均承认执行人员发现该协议有错误后，金茂元公司和阮华伟、王永贺签订了协议，落款日期仍然写为2016年11月30日，可见后补的协议日期是虚假的。现在执行卷宗中有两份落款日期相同、内容不同、签字人不同的两份协议，其中必有一份是不真实的。本案争议的房屋是阮华伟出资建设，对此各方当事人均无异议。2016年11月30日，阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）签订协议书对权属也有明确说明。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”。阮华伟合法建造的房屋无需登记直接取得物权。该法第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”2016年11月30日，阮华伟（甲方）和金茂元公司（乙方）签订的协议，无论是否真实、有效，金茂元公司都未取得房屋的物权。本案争议房屋的土地使用权虽然已经登记在金茂元公司名下，但房屋所有权属于阮华伟、王永贺个人，现在金茂元公司并未取得建筑物的物权，在不排除阮华伟是金茂元公司实际控制人或者阮华伟在确山县老交警队家属院旧城改造项目的土地竞买和房屋处置中与金茂元公司存在恶意串通的情况下，一审法院有权执行属于阮华伟建设并所有的房屋。一审法院在执行徐常兴申请执行阮华伟、王永贺民间借贷纠纷和合伙纠纷两案中，查封了阮华伟、王永贺多项财产，但案件至今未得到执行。阮华伟、王永贺认为法院已经查封的没有争议的财产已经可以足额清偿欠徐常兴的债务。一审法院认为，本案是否存在超标的查封的问题不是本案审理的范围，不予审理。执行中本院查封的有无争议财产和本案争议财产，至于执行中执行机构如何选择执行财产的先后顺序，由执行机构根据具体情况确定，此不属于本案审理的范围，不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判决：准予执行确山县人民法院（2017)豫1725执1176号执行裁定查封的阮华伟、王永贺在确山县官庄北大门东（原确山县公安局交警大队家属院）的门面房8大间（一楼二楼每层各4大间，面积约为2288平方米）。案件受理费71370元，由金茂元公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，首先，徐常兴与阮华伟、王永贺民间借贷纠纷和合伙协议纠纷判决书生效后，因阮华伟、王永贺未在判决书规定的履行期内履行判决确定的义务，经徐常兴申请，原审法院于2016年8月10日向阮华伟、王永贺发出执行通知及报告财产令，责令其二人限期履行、报告财产情况。阮华伟、王永贺二人在收到上述法律文书后，并未履行相关义务。2016年11月30日，阮华伟与金茂元公司签订协议，将阮华伟出资建设的位于确山县老交警队家属院旧城改造项目的建筑转让给金茂元公司。阮华伟、王永贺在收到法院执行通知后，非但未积极履行生效判决，反而将其财产处分给金茂元公司，其行为既违反法律规定又损害了徐常兴的利益。其次，金茂元公司法定代表人阮帅及股东赵勇与阮华伟存在亲属关系，特别是阮帅与阮华伟之间系父子关系，阮帅作为家庭成员，其对阮华伟、王永贺所负债务应当知晓，在这种情况下，金茂元公司仍与阮华伟之间签订项目转让协议，并约定作价款由金茂元公司直接支付给赵勇以抵偿阮华伟对赵勇所负债务。金茂元公司一审中提供的公司账户银行流水中并无该款项的支出，阮华伟在本案中也未提供其与赵勇之间存在债务关系的相关凭证，也就是说，金茂元公司与阮华伟项目转让协议所涉及的1800多万元资金均无进行相应交易的凭证，在这种情况下，无法排除阮华伟与金茂元公司之间恶意串通，损害第三人利益的可能性。再次，从金茂元公司的基本情况看，该公司自设立至今，工商登记显示出资人均为认缴出资，实收资本为零。在阮华伟、王永贺收到一审法院发出的执行通知及报告财产令后，2016年9月8日，该公司股东由张树生、王亚英变更为阮帅，公司住所地也变更为确山县三里河桥南路东100米,该地址与阮华伟、王永贺持股的确山县金源丽景置业有限公司住所地一致。金茂元公司在股东变更后不足两个月内，又作为唯一竞买人拍得已经由阮华伟出资兴建的确山县老交警队家属院旧城改造项目所在土地，且整个竞拍过程中，金茂元公司确认的联系人为阮华伟。赵勇在接受一审法院执行局承办人询问时称“现在还让阮华伟管理，基本上还是什么东西都是他全权负责，具体怎么运作由阮华伟给阮帅说”。综上，一审法院认定阮华伟系金茂元公司实际控制人并无不当。最后，本案诉争房屋系阮华伟出资兴建，根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定，阮华伟直接取得该房屋的物权，其将该房屋转让给金茂元公司应当办理登记，未经登记的，不发生物权效力。本案中，阮华伟或者金茂元公司并未提供相关证据证明诉争房屋已经进行所有权变更登记，金茂元公司虽取得诉争房屋所在的国有土地使用权，但其并未取得诉争房屋的物权，一审法院仍有权执行本案诉争房屋。综上，金茂元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71370元，由河南省金茂元实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨宏光审判员  刘瑞霞审判员  李屹东二〇一八年四月二十六日书记员  刘 柯