浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7569、7570号
上诉人（原审原告）：浙江威凌实业股份有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区河上镇大桥村。
法定代表人：韩冬夫，总经理。
委托代理人：姜海滨，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨传义，男，汉族，1975年1月16日出生，住安徽省凤台县。
委托代理人：王家宝，浙江丰原律师事务所律师。
原审原告：威陵集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区滨康路101号。
法定代表人：莫妙海，董事长。
上诉人浙江威凌实业股份有限公司（以下简称威凌实业公司）因与被上诉人杨传义、原审原告威陵集团有限公司（以下简称威凌集团公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2016）浙0108民初3157、3230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，自2002年8月起，威陵集团公司与杨传义建立劳动关系。2011年8月5日，威陵集团公司与杨传义签订了一份《经济补偿协议书》，并约定：因新厂址搬迁，杨传义同意根据其工作年限，由威陵集团公司支付给其经济补偿金合计13500元（9年），之前双方签订的劳动合同解除。自2011年8月6日开始，杨传义与威凌实业公司建立劳动关系。2014年8月1日，威凌实业公司与杨传义签订了一份《劳动合同书》，约定杨传义从事操作工岗位，合同期限自2014年8月1日至2016年7月31日，双方实行计件工资，工作地点为萧山区河上镇大桥村。2014年8月1日，杨传义在工作中受伤。2014年11月17日，杭州市滨江区人力资源和社会保障局认定杨传义的受伤为工伤。2015年1月22日，杭州市劳动能力鉴定委员会经鉴定后认定杨传义的工伤构成拾级。杨传义受伤前的月平均工资为4520元。2015年12月22日，杨传义因右手受伤去医院就诊，萧山区中医院开出暂休两周的诊断证明书，此后至2015年12月31日，杨传义未到威凌实业公司上班。
2016年1月1日，杨传义因涉嫌猥亵罪被杭州市公安局萧山区分局刑事拘留。2016年2月3日，杨传义被取保候审并于同日释放。2016年2月16日，威凌实业公司以杨传义严重违反用人单位的规章制度及被依法追究刑事责任为由，解除了与杨传义的劳动合同。威凌实业公司代杨传义缴纳了其在2015年12月的个人应缴纳的一般住房公积金288元、养老保险193.49元和医疗保险52.37元后，于2016年3月25日发放给杨传义2015年12月份的工资1826.42元。2016年5月13日，杭州市社会保险管理服务局核定杨传义因工伤所产生的一次性医疗补助金为8062元。2016年5月23日，杭州市公安局萧山区分局以杨传义所涉猥亵罪没有犯罪事实为由撤销该案。
原审另查明，威凌实业公司与威陵集团公司的法定代表人均为莫妙海，且威凌实业公司的股东之一是威陵集团公司。自2005年2月起至2016年2月，威陵集团公司为杨传义缴纳了社会保险和一般住房公积金。
现威凌实业公司、威陵集团公司不服仲裁裁决，依法向原审法院起诉，请求判令：1、威凌实业公司无需支付给杨传义赔偿金45200元及2015年12月的工资3117.24元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性就业补助金8062元，并无需为杨传义补缴2016年2月份的养老、医疗保险。杨传义亦不服仲裁裁决，亦向原审法院起诉，请求判令：1、威凌实业公司因违法解除劳动合同应支付给杨传义赔偿金122040元；2、威凌实业公司应按每月4520元的标准支付给杨传义自2015年12月起至劳动合同被法院判决确认违法解除之日止的工资；3、威凌实业公司应为杨传义补缴自2016年2月起至劳动合同被法院判决确认违法解除之日止的各项社会保险；4、威陵集团公司对上述款项承担连带清偿责任。
原审法院认为，一、关于杨传义与谁建立劳动关系。从查明的案件事实看，自2002年8月至2012年7月31日，威陵集团公司与杨传义建立劳动关系。期间，双方因新厂址搬迁曾于2011年8月5日签订了一份《经济补偿协议书》，约定杨传义同意根据其工作年限由威陵集团公司支付给其经济补偿金合计13500元（9年），之前双方签订的劳动合同解除，原合同相关的权利和义务关系随之终止，据此应认定为杨传义与威陵集团在2011年8月5日前的劳动关系终止。自2011年8月6日起，杨传义的工作地点为萧山区河上镇大桥村即威凌实业公司所在地，其为威凌实业公司提供劳务，其工资也由威凌实业公司发放，双方于2014年8月1日也签订了一份《劳动合同书》，约定杨传义从事操作工岗位及合同期限自2014年8月1日至2016年7月31日，故原审法院确认杨传义与威凌实业公司自2011年8月6日起建立劳动关系。
二、关于威凌实业公司解除与杨传义之间的劳动合同是否违法。虽然杨传义在2016年1月1日因涉嫌猥亵罪被公安机关刑事拘留，但杭州市公安局萧山区分局于2016年5月23日以杨传义所涉猥亵罪没有犯罪事实为由撤销了该案，该情形不属于严重违反规章制度和被依法追究刑事责任的情形，故威凌实业公司以此为由在2016年2月16日解除与杨传义的劳动合同，缺乏法律依据，系违法解除。
三、关于威凌实业公司因违法解除劳动合同所支付给杨传义的赔偿金数额。因威凌实业公司在2016年2月16日违法解除了与杨传义的劳动合同，故威凌实业应支付给杨传义相应的赔偿金。赔偿金的标准应按杨传义受工伤之前的月平均工资4520元计算，赔偿金的年限应自杨传义与威凌实业公司建立劳动关系即2011年8月6日起开始计算，故威凌实业公司应支付给杨传义因违法解除劳动合同所产生的赔偿金45200元（4520元/月*5个月*2）。
四、关于杨传义要求威凌实业公司支付自2015年12月至劳动合同被法院判决确认违法解除之日止的工资。从查明的案件事实可知，自2015年12月23日至12月31日期间，杨传义因病休未到威凌实业公司上班，也未提供劳动，且杨传义也未提供充分的证据予以证明其未上班系因公负伤，故威凌实业公司无需支付给杨传义上述期间的工资。因杨传义在2015年12月上班22天，参照其受伤前的月平均工资4520元计算，杨传义在2015年12月的工资为3314.67元（4520元/30天*22天）。因威陵集团公司已为杨传义代缴了其在2015年12月个人应缴纳的一般住房公积金288元、养老保险193.49元和医疗保险52.37元，又因威凌实业公司已支付给杨传义2015年12月的工资1826.42元，故扣抵后威凌实业公司尚需支付给杨传义2015年12月份的工资954.39元。2016年1月1日后，杨传义因涉嫌猥亵罪被刑事拘留至2016年5月23日因没有犯罪事实被撤销该案，杨传义在此期间实际上不能为威凌实业公司提供劳动，且之后双方之间的劳动合同也于2016年2月16日被解除，故威凌实业公司无需支付给杨传义自2016年1月1日起的工资。
五、关于威凌实业公司应否为杨传义补缴自2016年2月起至劳动合同被法院判决确认违法解除之日止的各项社会保险。原审法院认为，威凌实业公司已于2016年2月16日解除了与杨传义的劳动合同，并为杨传义补缴了2016年2月份的各项社会保险，此后双方不再存在劳动关系，故威凌实业公司无需为杨传义补缴自2016年3月起的各项社会保险。
六、关于威陵集团是否需要向杨传义支付一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金。杨传义在2014年8月1日的受伤已被认定为工伤十级，因其工伤认定、伤残障碍等级鉴定、工伤费用结算表中的用人单位均为威陵集团公司，杭州市社会保险管理服务局经核定也确认杨传义的一次性医疗补助金为8062元，故威陵集团公司应协助杨传义向社保经办机构支取一次性医疗补助金。因杨传义在2014年8月1日的受伤已被认定为工伤十级，现双方已解除劳动合同，故威陵集团公司应按照上一年度全省在岗职工月平均工资4031元支付给杨传义两个月的一次性就业补助金8062元。
七、关于威陵集团公司应否为威凌实业公司对杨传义所负给付义务承担连带责任。原审法院认为，法律规定各行为人应当承担连带责任的，各行为人才需要承担连带责任。本案法律关系为劳动争议，从查明的案件事实看，威陵集团公司不应为威凌实业公司对杨传义所负给付义务承担连带责任，故杨传义的该项主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江威凌实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付给杨传义2015年12月份的工资人民币954.39元及因违法解除劳动合同所产生的赔偿金人民币45200元。二、威陵集团有限公司于判决生效之日起十五日内支付给杨传义一次性伤残就业补助金人民币8062元，并协助杨传义向杭州市社会保险管理局支取一次性工伤医疗补助金人民币8062元。三、驳回杨传义的其他诉讼请求。四、驳回浙江威凌实业有限公司、威陵集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币20元，减半收取人民10元，由浙江威凌实业有限公司、威陵集团有限公司负担。
宣判后，威凌实业公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为“虽然杨传义在2016年1月1日因涉嫌猥亵罪被公安机关刑事拘留，但杭州市公安局萧山分局于2016年5月23日以杨传义所涉猥亵罪没有犯罪事实为由撤销了该案……故威凌实业公司以此为由在2016年2月16日解除与杨传义的劳动合同，缺乏法律依据，系违法解除”属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，杨传义严重违反威凌实业公司的规章制度，事实清楚，证据确凿。（1）威凌实业公司的规章制度中，相关条款明确规定，劳动者被刑事拘留属于严重违反公司规章制度，公司有权开除。威凌实业公司的规章制度《安全生产与劳动纪律管理制度汇编》，第5.4.3条款已经明确在职期间被刑事拘留、行政拘留者予以开除处分。（2）《安全生产与劳动纪律管理制度汇编》已经通过集中培训的形式告知了员工包括本案的杨传义。在《企业员工安全培训亲笔签到表》中的培训内容中，明确：“安全生产与劳动纪律“。杨传义已经签字确认，可见杨传义明确知晓该规章制度。虽然杨传义否认对其进行过劳动纪律培训，但缺乏证据支持。因此，杨传义2016年1月1日被萧山区公安局刑事拘留这一事实，已经严重违反威凌实业公司的规章制度，威凌实业公司以此为由解除与其的劳动关系合法合理。虽然解除劳动合同通知书上有关“被追究刑事责任”的法律依据并不充分，但杨传义违反威凌实业公司规章制度的事实是清楚的，威凌实业公司依据公司规章制度的规定解除与其的劳动合同也系合法解除。其次，威凌实业公司作出解除与杨传义之间的劳动关系的决定是在杨传义被刑事拘留期间作出的，虽然此后公安机关作出了撤销案件的决定，但杨传义涉嫌犯罪被刑事拘留是客观事实，威凌实业公司作出这一决定的时候并不知晓公安机关会作出撤销案件的决定。因此，威凌实业公司认为，在本案中，威凌实业公司系依据公司规章制度和法律规定合法解除与杨传义之间的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、一审法院认为“……故抵扣威凌实业公司尚需支付给杨传义2015年12月份的工资954.39元”认定事实不清，适用法律错误。按照一审法院的裁判标准，杨传义在2015年12月的工资为3314.67元，扣除威凌实业公司已经支付给杨传义的1826.42元和为其代缴的2015年12月的住房公积金、社会保险费用之后还应支付杨传义954.39元。但是一审法院忽略了这一事实即：威凌实业公司已经为杨传义缴纳了2016年1、2月份的社会保险及住房公积金，上述费用的个人应承担部分，同样应该在杨传义的应发工资中扣除。并且根据我国《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条规定，在杨传义被刑事拘留期间，威凌实业公司可以暂时停止履行劳动合同义务，不为其缴纳社保和住房公积金。因此，威凌实业公司已经向杨传义足额支付了全部劳动报酬。综上，请求二审法院依法查明事实，依法改判威凌实业公司无须支付杨传义2015年12月份工资954.39元及因违法解除劳动合同所产生的赔偿金45200元。
被上诉人杨传义在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：一、威凌实业公司解除劳动合同的行为是违法解除，杨传义2015年12月22日在工作期间受伤向公司请假，公司车间主任以及公司办公室主任均知道，且一审庭审中威凌实业公司办公室主任表示知晓该请假的情况，一审中杨传义提交了车间主任提供的考勤表，考勤表显示2015年12月22日-2016年1月25日都是工伤休假。杨传义2016年1月1日涉嫌刑事犯罪被拘留，后被释放，释放后到公司上班，公司就解除了与杨传义的劳动合同，解除理由两点：严重违反规章制度、被追究刑事责任，关于追究刑事责任，威凌实业公司在二审中也承认该点理由不成立。至于是否是违反规章制度，杨传义是因为工伤休假一个月，且因为错误拘留而被关在派出所，才没有去上班，这种情况并不是严重违反规章制度。二、关于威凌实业公司规章制度，所谓的制度汇编杨传义从未看到过，也从未组织学习过，威凌实业公司一审庭审中提交的有杨传义签字的只是一个安全生产和劳动纪律，而并没有相应的学习，规章制度这一章是事后手添加上去的，因此对威凌实业公司提交的安全生产与劳动纪律的真实性有异议，不应采纳。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法驳回威凌实业公司的上诉理由和请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系威凌实业公司解除与杨传义的劳动合同关系是否属违法解除。威凌实业公司上诉主张其是依据公司劳动纪律管理制度第5.4.3.5条“在职期间被刑事拘留、行政拘留者”予以开除的规定解除与杨传义的劳动合同关系，该劳动纪律管理制度已经组织包括杨传义在内的公司员工进行学习，该规章制度可以作为本案解除劳动关系的依据。本院经审查后认为，威凌实业公司在诉讼过程中未提交该劳动纪律管理制度系经民主议定程序讨论通过的相关证据材料，该规章制度的制订过程存在程序瑕疵。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，劳动者只有在被追究刑事责任的情形下，用人单位才可以解除劳动合同，而劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发【1995】309号）第29条就“被追究刑事责任”的范围作出了明确规定，该范围中并不包括刑事拘留、行政拘留。故威凌实业公司所制订的劳动纪律管理制度中的该条款事实上扩大了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项所规定情形的适用范围，即使威凌实业公司已经就该劳动纪律管理制度组织员工进行了学习，该5.4.3.5条所规定的内容也因违反劳动合同法的规定而应被认定为无效，威凌实业公司依据该条公司规章制度解除与杨传义的劳动合同，属违法解除劳动合同。威凌实业公司的该相关上诉理由，本院依法不予采纳。关于威凌实业公司提出的无须支付杨传义2015年12月份工资954.39元的上诉请求，威凌实业公司主张其已经为杨传义缴纳了2016年1、2月份的社会保险和住房公积金，而该期间杨传义被刑事拘留，威凌实业公司依法可以暂时停止履行劳动合同义务，不为杨传义缴纳社会保险费和住房公积金，故该期间的社会保险费用和住房公积金应在应付工资内予以抵扣，经抵扣后实际无须再行支付杨传义工资954.39元。本院经审查后认为，根据审理查明，杨传义系被公安机关错误刑事拘留的事实是清楚的，而在双方当事人之间的劳动关系终止前，为杨传义缴纳社会保险费及住房公积金系威凌实业公司作为用人单位的法定义务，故威凌实业公司认为在杨传义被错误刑事拘留期间无须为其缴纳社会保险费和住房公积金，并以此为由要求抵扣的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人浙江威凌实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 吴梦姣