上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终5016号
上诉人(原审被告)翁长国，男，1959年6月12日出生，汉族，住上海市。上诉人(原审被告)张菊莉，女，1974年2月5日出生，汉族，住上海市。上述两上诉人的共同委托代理人张敏，上海博和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)叶丽，女，1984年10月18日出生，汉族，住上海市。委托代理人李梅，上海东座律师事务所律师。委托代理人吴心瑶，上海东座律师事务所律师。原审被告翁长忠，男，1957年2月10日出生，汉族，住上海市。上诉人翁长国、张菊莉因担保合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第5514号民事判决，共同向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，叶丽与翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订《借款保证合同》，合同约定：叶丽作为出借人向借款人翁长忠出借人民币(以下币种均为人民币)1200万元，用于公司经营，利息按月计算，不足一个月的，按一个月计算，利率为月息百分之二，借款期限：三个月，自2012年1月18日起至2012年4月17日。翁长忠于2012年4月17日前一次性向叶丽付清全部本金，利息每月支付。违约责任：违约金以借款额的20%计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之一点五(计算至实际还款日)。本合同经公证后具有强制执行效力。如翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则翁长忠自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。保证人杨奕敏自愿为上述借款作连带责任保证。翁长忠于2012年1月18日另在《办理具有强制执行效力的债权文书公证的告知书》上予以签字确认，该合同经上海市金山公证处公证后，上海市金山公证处为此于2012年1月20日出具(2012)沪金证字第328号具有强制执行效力的债权文书公证，叶丽按照合同约定分别于2012年1月18日、2012年1月19日将235万元、565万元，合计800万元整的借款转入翁长忠银行账户，履行完毕放款义务。翁长忠在借款期限到期后未按约还款，叶丽经与翁长忠、翁长国、张菊莉协商，于2013年5月29日同翁长忠、翁长国、张菊莉签订《借款保证抵押合同》，合同约定：叶丽出借翁长忠800万元；利息为月利率1.8%;借款用途用于借款人名下公司经营；借款期限自2013年5月29日起至2013年7月28日。本合同各方确认：叶丽已经分别于2012年1月18日、2012年1月19日将235万元、565万元，合计800万元整的借款转入翁长忠银行账户，叶丽放款义务已履行完毕。还款方式：翁长忠于2013年7月28日前一次性向叶丽付清本金，利息每月支付。违约责任：违约金以借款额的20%计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之二(计算至实际还款日)；相关费用：金额以借款额的5%计算(实现债权的费用，包括但不限于律师费、案件受理费等)。本合同经公证后具有强制执行效力。如翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则翁长忠自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。翁长国、张菊莉自愿为上述借款作连带责任保证，承担连带清偿责任；叶丽与翁长忠双方若延长借款期限，则不论延长的次数和时间，翁长国、张菊莉皆自愿承担连带保证责任，且保证担保的范围不变；保证担保范围：包括但不限于借款本息、逾期利息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于律师费、案件受理费等)；保证期间为自本合同签订之日起两年；保证方式：本合同项下保证方式是无条件、不可撤销的连带责任保证；翁长国、张菊莉作为保证人声明：如翁长忠不按本合同的约定偿付借款本息和相应费用，则叶丽有权要求翁长忠承担违约责任，也有权直接要求翁长国、张菊莉全体或其中任何一人承担连带保证责任，翁长国、张菊莉保证在接到叶丽书面索款通知后三日内清偿上述款项(包括逾期利息)。若翁长国、张菊莉违反此项保证，则翁长国、张菊莉除应向叶丽偿付借款本息和相应费用外，还应向叶丽承担本合同约定的相关违约金以借款额的20%计算；逾期利息：日息为借款金额的千分之二(计算至实际还款日)；相关费用：金额以借款额的5%计算(实现债权的费用，包括但不限于律师费、案件受理费等)的违约责任；本合同经公证后具有强制执行效力。如翁长忠不履行或不完全履行本合同的，则翁长国、张菊莉自愿放弃抗辩权，并接受有管辖权的人民法院的强制执行。合同抵押条款约定：合同各方约定，由翁长国、张菊莉提供其名下的上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋作为抵押担保，房屋建筑面积112.36平方米，上海市房地产权证编号：沪房地徐字(2011)第006977号，上述房地产协议价为人民币800万元整。该合同经上海市静安公证处公证后，上海市静安公证处为此于2013年6月3日出具(2013)沪静证字第2771号具有强制执行效力的债权文书公证，叶丽根据该合同约定，在翁长国、张菊莉所有的上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋上办理了抵押权登记，登记日期为2013年6月4日，登记证明号徐XXXXXXXXXXXX，登记债权数额800万元。翁长忠嗣后在借款期限到期后未按约还款，叶丽于2013年8月27日向上海市金山公证处申请依法出具执行证书，上海市金山公证处于2013年8月30日根据叶丽与翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的具有强制执行效力的《借款保证合同》及翁长忠出具的《未履行债务的情况说明》依法出具(2013)沪金证执字第86号执行证书，确认申请执行人为叶丽，被申请执行人翁长忠，执行标的为：1、借款本金800万元；2、月息以2%计算的利息为48万元；3、以不超过银行同期同档次贷款利率的四倍计算的逾期利息(自2012年4月18日起至2013年8月27日止，共计497天)为2,440,065元。综上，上述三项标的合计为10,920,065元。据此，申请执行人可持本执行证书，依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行。叶丽遂于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行，因翁长忠暂无可供执行财产，该案不具备继续执行的条件，上海市黄浦区人民法院于2014年4月15日出具(2013)黄浦执字第6880号执行裁定书，裁定：终结上海市金山公证(2013)沪金证执字第86号执行证书的本次执行程序。在本次终结执行的情形消失后，申请执行人可以向法院申请恢复执行。叶丽为此于2015年5月20日向翁长国、张菊莉寄送《关于承担连带担保责任的函》，但翁长国、张菊莉未予回应。又查明，翁长国、张菊莉系夫妻关系，居住上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室，翁长国系翁长忠之弟。故叶丽于2015年7月24日诉至法院，请求判令：1、翁长忠偿还叶丽借款800万元、违约金160万元、利息(以800万元为本金，利息自2012年1月18日计算至2013年7月28日，利率按月息1.8%计算)及逾期利息(以800万元为本金，按每天0.2%，自2013年7月29日至法院判决生效之日止)；2、翁长国、张菊莉对翁长忠的800万元借款及利息、违约金承担连带清偿责任(利息自2013年5月29日至判决生效之日止)；3、叶丽对抵押物即本市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋的拍卖、变卖价款就顺位在前的抵押权人受偿后的余值享有优先受偿权。原审法院经审理后认为，叶丽与翁长忠、翁长国、张菊莉均系完全民事行为能力人，双方于2013年5月29日所签订的《借款保证抵押合同》系基于合同各方的真实意思表示，该《借款保证抵押合同》的内容符合法律规定，当为合法有效，且该合同确认：“叶丽已经分别于2012年1月18日、2012年1月19日将人民币235万元、565万元，合计人民币800万元整的借款转入翁长忠银行账户，叶丽放款义务已履行完毕。”，故该合同系对叶丽已向翁长忠出借800万元的补充确认，业已实际履行，但考虑到叶丽曾于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行上海市金山公证处根据叶丽与翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的具有强制执行效力的《借款保证合同》而依法出具(2013)沪金证执字第86号执行证书，该执行证书所涉及的翁长忠借款800万元与本案所涉系同一笔借款，法院无需重复再次处理，故对叶丽请求翁长忠偿还借款、承担违约金、借款利息及逾期利息的请求难以支持。另考虑到叶丽与翁长忠及保证人杨奕敏于2012年1月18日签订的《借款保证合同》同叶丽于2013年5月29日与翁长忠、翁长国、张菊莉签订《的借款保证抵押合同》分别系单独独立的合法有效借款合同，翁长国、张菊莉应根据其所签署合同的约定，完整履行其承诺的保证、抵押合同义务，且叶丽业已依法办理了上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室房屋的抵押权登记，取得了该房屋的抵押权，故翁长国、张菊莉理应按约承担保证及抵押担保责任。鉴于叶丽曾于2015年5月20日向翁长国、张菊莉寄送《关于承担连带担保责任的函》，该函的寄送时间处于合同约定的两年保证期间内，故视为叶丽作为债权人依法向作为连带责任的保证人翁长国、张菊莉主张了权利，并未超出保证期间，翁长国、张菊莉尚需按合同约定承担连带担保责任。至于翁长国、张菊莉所称叶丽抵押权已过诉讼时效之主张，考虑到叶丽曾于2013年9月6日向上海市黄浦区人民法院申请执行主债务人翁长忠的还款责任，因翁长忠暂无可供执行财产，该案不具备继续执行的条件，上海市黄浦区人民法院于2014年4月15日出具(2013)黄浦执字第6880号执行裁定书，裁定：终结上海市金山公证(2013)沪金证执字第86号执行证书的本次执行程序。在本次终结执行的情形消失后，申请执行人可以向法院申请恢复执行。故主债务的诉讼时效自此开始中断，叶丽于2016年1月6日向翁长国、张菊莉主张抵押权尚未过诉讼时效，翁长国、张菊莉理应按合同约定承担抵押担保责任。原审法院据此作出判决：一、翁长国、张菊莉于判决生效之日起十日内偿还叶丽借款800万元并偿付借款利息(以借款800万元为本金，按月息1.8%利率计算利息，自2013年5月29日起计算至2013年7月28日止)；二、翁长国、张菊莉于判决生效之日起十日内偿付叶丽违约金160万元；三、翁长国、张菊莉于判决生效之日起十日内偿付叶丽逾期利息(以借款800万元为本金，按每天千分之二利率计息，自2013年7月29日起计算至判决生效之日止)；四、如翁长国、张菊莉届时未履行上述判决主文第一、二、三项中所确定的付款义务，叶丽有权以翁长国、张菊莉抵押的座落于上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价或者拍卖、变卖后的价款就顺位在前的抵押权人受偿后的余值享有优先受偿权，该抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款超过债权数额的部分归翁长国、张菊莉所有，不足部分由翁长国、张菊莉继续清偿；五、驳回叶丽的其他诉讼请求。原审判决后，上诉人翁长国、张菊莉不服，共同向本院提起上诉称，叶丽声称曾向两上诉人寄送过要求承担连带保证责任的催告函，仅提供了邮寄凭证、但没有签收凭证，且叶丽在原审中提交的催告函复印件与原件内容不一致，故叶丽的保证主张已超过合同约定的保证期间。关于违约金，被上诉人在原审中表示愿意放弃的；关于计息标准，叶丽在原审中表示愿意按年利率24%计算的。又，叶丽选择执行的借贷主合同实际上是2012年翁长忠与叶丽及案外人杨奕敏所签订的《借款保证合同》，该份合同已通过执行公证文书在黄浦法院强制执行，即本案担保合同所对应的主合同(指涉案的《借款保证抵押合同》)没有实际履行，故上诉人不应当承担本案的保证及抵押责任；再者，原审判决主文第四条也是有违担保法规定的。现上诉请求撤销原判并改判如上。被上诉人叶丽答辩称，涉案《借款保证抵押合同》合法有效；叶丽已举证EMS邮寄凭证(#XXXXXXXXXXXXX，邮寄地址为本市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室)及催告函，所寄地址是经两上诉人确认的住所地并经签收；叶丽在立案时提交的催告函证据只是电脑存档打印件，两上诉人在原审中并未提供证据可以证明其未收到催告函；叶丽于2014年5月就借贷主债务申请执行(但没有执行到分文)，主债务的诉讼时效因此中断，且上诉人所述的两份书面合同指向的是同一笔借贷主债务；故上诉人不能免责。现二审中，同意放弃违约金160万元的诉请，并愿意按24%年利率计算逾期利息，但不同意上诉人的其他上诉意见。原审被告翁长忠未作答辩。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。本院认为，系争的《借款保证抵押合同》涉及800万元借贷主合同和担保从合同(包括翁长国、张菊莉共同的保证和抵押)，兼具合意性和合法性，属依法成立，对合意各方当事人均具法律约束力。现债权人叶丽向法院明确表示放弃违约金160万元的诉请并愿意按24%年利率标准计算逾期利息，此系当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，与法不悖，本院予以准许。鉴于本案借贷主债务人翁长忠确未履行合同约定的还款义务，由此，本案系争担保范围包括借款800万元、借款利息(以借款800万元为本金，按月利率1.8%，自2013年5月29日计至2013年7月28日止)、逾期利息(以借款800万元为本金，按24%年利率计息，自2013年7月29日起计算至判决生效之日止)，连带责任保证人暨房屋抵押人翁长国、张菊莉理应在此范围内共同向叶丽承担合同约定的担保责任；当然，翁长国、张菊莉在共同承担担保责任后，有权向债务人即翁长忠追偿。至于翁长国、张菊莉上诉否认系争《借款保证抵押合同》的效力并以此为由主张其应免责，因同一笔债权可以设有若干担保，且不影响债权人依法向不同的担保人或提供不同担保类型的同一担保人主张要求承担相应的担保责任，故两上诉人的上述主张缺乏依据，本院对此不予采信。两上诉人还以叶丽的保证主张已超过合同约定的保证期间为由，上诉主张其应免于涉案保证责任，因两上诉人在一、二审期间均未提供合法有效的证据可予直接证明自己的主张或推翻叶丽的相应举证，故两上诉人该项主张亦缺乏依据，本院对此不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第5514号民事判决主文第一、第五项；二、撤销上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民一(民)初字第5514号民事判决主文第二、第三、第四项；三、翁长国、张菊莉应于本判决生效之日起十日内向叶丽偿付逾期利息(以借款800万元为基数，按24%年利率计息，自2013年7月29日起计算至判决生效之日止)；四、就本案中叶丽未受清偿的借贷债权部分，叶丽有权以翁长国、张菊莉抵押的座落于上海市肇嘉浜路XXX弄XXX号XXX室的房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款，就顺位在前的抵押权人受偿后的余款享有优先受偿权，该抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款的余款超过债权数额之部分归翁长国、张菊莉所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币81,980元，由翁长国、张菊莉负担；二审案件受理费人民币67,800元，由翁长国、张菊莉负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
审 判 员 武之歌
代理审判员 刘 佳
二〇一六年九月十二日
书 记 员 冯则煜
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。