盘锦市兴隆台区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽1103行初44号
原告：梁俊余，男，1959年12月10日出生，汉族，住盘锦市兴隆台区。
委托诉讼代理人：薛建云，辽宁大宸（盘锦）律师事务所律师。
被告：盘锦市公安局，住所地盘锦市辽东湾新区。
法定代表人：申海青，盘锦市公安局局长。
委托诉讼代理人：陈卓，该局法制支队干警。
委托诉讼代理人：王英超，该局治安支队干警。
原告梁俊余诉被告盘锦市公安局治安行政处罚一案，本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行审理。原告委托代理人薛建云、被告委托代理人史洪利、王英超到庭参加诉讼。后因原承办法官工作变动，由本院审判员蔡文凤担任审判长并主审，与人民陪审员王素平、孙丽娟组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人薛建云、被告委托诉讼代理人陈卓、王英超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告盘锦市公安局于2016年12月20日作出盘公（治）行罚决字（2016）1203号行政处罚决定书：查明2013年12月5日至12月8日，许淑香组织张国平、梁俊余等人在韩国济州岛参与赌博，以上事实有《鞍山市铁东区人民法院刑事判决书（2014）铁东刑初字第483号》、鞍山市公安局许淑香赌博案刑事侦查卷宗等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，辽宁省公安厅法制总队《关于张国平、梁俊余涉嫌赌博案件研究意见》和辽宁省公安厅治安总队《关于“1.26”专案案卷审核情况的报告》之规定，现决定给与梁俊余行政拘留十日并处罚款一千元。
原告诉称，2016年12月20日，被告对原告作出了盘公治行罚决字（2016）1203号行政处罚决定书，该处罚决定缺乏事实依据和法律依据，应予以撤销。理由如下：1、被告认定原告参与赌博事实不清，证据不足。首先，原告并没有赌博行为。没有任何人证、物证能够认定原告参与赌博的事实存在；其次原告从未承认参与赌博，原告仅在韩国济州岛游玩了四天；最后，有人举报原告参与赌博，也仅仅是举报人听说，没有任何证据予以佐证，也没有任何证据加以认定。2、即使原告有赌博行为，但是在境外参与赌博也不适用《中华人民共和国治安管理处罚法》，被告适用法律错误。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四条第一款规定，在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。也就是说，法不禁止即允许，我国《治安处罚法》只适用于中国领域内违反治安管理行为，不适用于境外，并且在韩国也没有任何法律规定对参与赌博人员处罚，也没有予以追究其法律责任。综上,请求法院依法撤销盘公治行罚决字（2016）1203号行政处罚决定书，被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，一、盘公治行罚决字（2016）第1203号行政处罚决定书的职权依据。2016年10月19日，辽宁省公安厅下达辽公治指字（2016）002号决定，指定盘锦市公安局对本案的管辖。2016年10月20日，盘锦市公安局治安管理支队受案，案件受理编号为盘公治受案字（2016）99号。二、盘公治行罚决字（2016）第1203号行政处罚决定书认定的事实证据。1、通过调取许淑香组织境外赌博案卷证据材料，赴境外人员何玉安、许淑香、赵卫东、王效军的询问笔录均能指证2013年12月5日至12月8日期间，梁俊余在韩国济州岛参与赌博。2、结算赌资在境内，许淑香的询问笔录反映回国后，梁俊余通过银行转账给付许淑香在韩国期间参与赌博及购物所欠的60万元。三、盘公治行罚决字（2016）第1203号行政处罚决定的法律依据。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（2005年5月25日公安部公通字（2005）30号）规定：在中华人民共和国境内通过计算机网络、电话、手机短信等方式参与境外赌场赌博活动，或者中华人民共和国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算在境内的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》（注:现为《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条）的有关规定予以处罚。综上，盘公治行罚决字（2016）第1203号行政处罚决定程序合法，事实清楚，法律适用准确，原告梁俊余所主张的诉讼请求不存在，请求依法公正裁决。
被告提交了张国平、梁俊余赌博公安行政案件卷宗，其认定原告违法事实的证据材料：许淑香、晏丹涉嫌赌博案刑事侦查卷证据材料卷（二）、（三），系复制件。包括：刑事侦查卷（二）中何玉安、赵卫东的询问笔录、王效军的第一次询问笔录、梁俊余的询问笔录、刑事侦查第三卷中赵卫东的辨认笔录、许淑香第一次、第二次、第三次、第五次、第七次询问笔录。证明原告在2013年12月5日至2013年12月8日在韩国济州岛参与赌博。转账记录两张，证明原告在回国后给许淑香的赌资以及购物款60万元。
被告的职权依据：《人民警察法》第二条、《治安管理处罚法》第一条、第七条、辽宁省公安厅下达的《辽公治指字2016002号决定》。被告认定原告违法的法律依据：《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（2005年5月25日公安部公通字【2005】30号规定）、《治安管理处罚法》第七十条、辽宁省下发的《公安机关行政处罚裁量细化标准关于赌博的量化》第七十条。
原告对被告的上述证据和法律依据提出异议，认为：1、何玉安在公安机关陈述不属实，其并没有见到本案原告赌博，陈述的没有依据，在何玉安的举报材料中没有提交原告参与赌博的证据，举报的只是张国平，证人没有出庭该证据不予采信。关于赵卫东的询问笔录、王效军的第二次询问笔录的真实性不予认可，因为该二人本身不认识原告，而且在第一次笔录中没有提到原告参与赌博，办案单位存在诱供。辨认笔录不足以证明原告梁俊余参与赌博。许淑香的笔录不属实，她是陪同何玉安参与赌博，其本身的口供不予采信，许淑香的笔录中承认梁俊余有大量的购物。行政处罚卷中的两张转账记录不能证明是赌资，没有注明是偿还赌债，不能证明在境外赌博在境内结算。该笔钱属于原告偿还许淑香的购物借款。梁俊余的两次笔录中证明梁俊余对赌博均不认可，而且梁俊余明确在韩国购物的具体情况，私人购物不索要发票凭证属于交易惯例。所以被告所提供的证据不能证明原告在境外参与赌博。2、公安部通知属于行政规章，不属于行政法规，本案的原告在境外没有赌博行为，即使有输赢结算地点也不在境内，不应当适用该通知第二条；治安管理处罚法仅仅适用国内或者是公海本国注册的船舶上发生的案件，即使原告存在境外赌博行为也不能适用治安处罚法；被告提供的量化标准不属于法律法规规章，不具有法律效力。
本院对被告提交的证据认证如下：被告提交的证据材料虽系复制件，因该证据材料来源于与本案有关联的许淑香刑事案件，故做有效证据采信，能够认定原告参与境外赌博的事实。
结合原、被告陈述和上述有效证据，查明以下事实：原告梁俊余于2013年12月5日至2013年12月8日参加了许淑香组织的韩国济州岛旅游。在韩期间，许淑香组织梁俊余等人在韩国济州岛参与赌博。回盘锦后，梁俊余以转账方式给许淑香汇款60万元。鞍山市铁东区人民法院（2014）铁东刑初字第483号刑事判决书判决认定许淑香犯赌博罪。2016年10月19日辽宁省公安厅指定此案件行政部分由盘锦市公安局管辖。被告盘锦市公安局于2016年12月20日作出盘公（治）行罚决字（2016）1203号行政处罚决定书，认定2013年12月5日至12月8日，许淑香组织张国平、梁俊余等人在韩国济州岛参与赌博，给予梁俊余行政拘留十日并处罚款一千元的行政处罚。该处罚未执行。
本院认为，公安机关在办理治安行政处罚案件时，应首先审查其是否具有管辖权，根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》（公安部公通字【2005】30号）第二条规定，中华人民共和国公民赴境外赌场赌博，赌博输赢结算地在境内的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定予以处罚。但本案中被告提供的证据尚不能证明原告给付许淑香的60万元系赌资，也没有证据证明许淑香系境外赌场在我国境内的结算人，原告向许淑香付款行为也不能认定为是与赌场结算行为，所以认定原告赌博输赢结算地在境内的证据不足，故被告对原告的行为适用《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚，属事实不清，证据不足，应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：
撤销被告盘锦市公安局于2016年12月20日作出的盘公（治）行罚决字（2016）1203号行政处罚决定书。
案件受理50元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于盘锦市中级人民法院。
审 判 长 蔡文凤
人民陪审员 王素平
人民陪审员 孙丽娟
二〇一八年五月十八日
书 记 员 刘 扬