江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣11刑终8号
原公诉机关上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，挖掘机驾驶员，；因犯盗窃罪，于2014年12月8日被原广丰县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月21日被抓获，4月22日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕；现羁押看守所。
辩护人徐贵锋，江西惟矩律师事务所律师。
原审被告人蒋某，无业，；因犯盗窃罪，于2014年12月8日被原广丰县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月4日被抓获，5月5日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕；现羁押看守所。
上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人徐某犯盗窃罪、抢劫罪，原审被告人蒋某犯盗窃罪一案，于2015年12月7日作出（2015）广刑初字第246号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派代理检察员章煊凡出庭履行职务。上诉人徐某及其辩护人徐贵锋，原审被告人蒋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃的犯罪事实
1、2015年2月11日上午，被告人徐某、蒋某窜至广丰区少阳乡当地菜市场，看见黄某停放在菜市场附近一家粮油店门口的一辆黑色的狮龙牌电动车没有上大锁和龙头锁，两人商量，由蒋某望风，徐某实施盗窃。徐某瞅准机会把车推离现场，蒋某接通电源，两人把电动车骑回广丰城区，之后由蒋某以500元出卖，徐某分得200元。经鉴定，黄某的狮龙牌电动车案发时价值人民币2660元。
2、2015年3月31日晚23时许，被告人徐某、蒋某窜至广丰区芦林街道芦林汽车站后门大富豪KTV对面一家夜宵摊，看见李某甲停放在夜宵摊旁的一辆优耐德牌电动车，经商量，蒋某望风，徐某实施盗窃。徐某走近电动车，发现电动车钥匙没有拔下来，就直接骑上电动车驶离，接着载上蒋某骑回广丰城区，之后由蒋某以500元出卖，徐某分得100元。经鉴定，李某甲的优耐德牌电动车案发时价值人民币2707元。
3、2015年4月3日凌晨1时许，被告人蒋某、汪志强、黄辉、周飞东（后三人已另案处理）在芦林街道诚信宾馆房间内商量一起拉车门盗窃。之后周飞东与黄辉一路，蒋某提出脚痛，要求在宾馆等待，所以汪志强就单独一人。汪志强窜至广丰区公路局旁边，看见李某乙停放在倍耐力轮胎店门口的灰色本田奥德赛商务车，上去拉开车门进入车内，将后备箱内的30000元现金盗走。回到宾馆房间内，汪志强谎称盗得现金9700元，并将盗得的9700元赃款交给蒋某保管。蒋某当场给了周飞东和黄辉二人各700元，自己私藏了1100元，剩余的钱用于四人购鞋子、衣服和吃饭等全部用光。
二、抢劫的犯罪事实
1、2015年4月14日下午，被告人徐某在芦林街道芦林学校门口将素不相识的王某甲的电动车拦下，指责王某甲打了他弟弟，要王某甲驾驶电动车载他一起去南方医院让他弟弟辨认一下，并叫后座上的程某下车。王某甲载着徐某，经过三官殿大桥到霞峰镇公堂村路口时，徐某叫王某甲停车。徐某下车后扇了王某甲几耳光，之后从裤子口袋里拿出一把没有弹出刀刃的折叠匕首在王某甲眼前晃了一下，接着以接他弟弟接过来为由要将电动车骑走。王某甲怕徐某再打他，不敢阻拦。徐某骑着王某甲的电动车一去不返，车内有一部酷派牌5879手机。经鉴定，王某甲的浩洋娇子牌电动车案发时价值人民币2952元，酷派5879手机价值人民币413元。
2、2015年4月17日下午16时许，被告人徐某在芦林街道三官殿大桥附近将素不相识的王某乙的电动车拦下，以自己弟弟被打需要辨认打人者为由，要王某乙载他一起去三官殿大桥，让他弟弟辨认。王某乙载着徐某，骑到三官殿往洋口方向的一条路边时，徐某叫王某乙停车，之后以接他弟弟过来为由要将王某乙的电动车骑走。王某乙不同意，徐某态度很凶，并摆出一副要打人的样子。王某乙没有办法，看着徐某骑走自己的电动车。徐某骑着王某乙的电动车一去不返。经鉴定，王某乙的绿越牌电动车案发时价值人民币1870元。
原审判决认为，被告人徐某伙同蒋某以及被告人蒋某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐某以非法占有为目的，以暴力、胁迫的手段，强取他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人徐某、蒋某有前科，可酌情从重处罚。被告人徐某、蒋某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人徐某、蒋某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，认定被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
被告人徐某上诉提出：1、原审判决对盗窃罪量刑过重。2、对两次抢劫电动车不知情，不构成抢劫罪。请求二审法院改判，对其从轻处罚。
上诉人徐某在二审庭审时，对原审判决认定他骑走了被害人王某甲和王某乙的电动车的事实不持异议，辩解称：1、他没有看见王某甲的电动车上有手机；2、他对被害人没有使用暴力和威胁，只是借用被害人的电动车，不构成抢劫罪。请求二审法院改判从轻处罚。
辩护人辩称：1、原审法院认定上诉人徐某犯抢劫罪证据不足。2、原审法院认定上诉人徐某犯抢劫罪定性错误，上诉人徐某的行为系“骗”不是“抢”。3、广丰区公安局正因为意识到该两辆电瓶车系“骗”非“抢”，故起诉意见书仅以盗窃罪移送审查起诉，一审法院认定上诉人构成抢劫罪无事实及法律依据。4、上诉人从被害人王某甲和王某乙手中骗得财物的价值应该为4822元，不符合诈骗罪关于数额较大的起点标准，不构成诈骗罪。
综上，原审法院认定上诉人构成抢劫罪证据不足，定性错误。上诉人依法不构成抢劫罪。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销原审对抢劫罪的判决。
出庭检察员的意见：原审判决认定上诉人徐某犯抢劫罪、盗窃罪，原审被告人蒋某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、盗窃犯罪的事实
1、原审判决认定2015年2月11日上午，上诉人徐某和原审被告人蒋某在广丰区少阳乡菜市场粮油店门口，将被害人黄某一辆价值人民币2660元的黑色狮龙牌电动车盗走事实，有原审被告人蒋某的供述、被害人黄某的陈述证明，并有原广丰县价格认证中心广价估字（2015）46号财产评估鉴定结论书佐证。上诉人徐某在公安机关侦查时否认与蒋某在少阳乡偷过电动车；上诉人徐某和原审被告人蒋某在一、二庭审时对以上盗窃的事实供认不讳。
2、原审判决认定2015年3月31日晚23时许，上诉人徐某和原审被告人蒋某在广丰区芦林街道芦林汽车站后门大富豪KTV对面夜宵摊，将被害人李某甲一辆价值人民币2707元的优耐德牌电动车盗走的事实，有上诉人徐某和原审被告人蒋某的供述、被害人李某甲的陈述证明，并有原广丰县价格认证中心广价估字（2015）46号财产评估鉴定结论书和原审被告人蒋某指认现场照片佐证。上诉人徐某和原审被告人蒋某在一、二庭审时对以上盗窃的事实供认不讳。
3、原审判决认定2015年4月3日凌晨1时许，原审被告人蒋某和汪志强、黄辉、周飞东（三人已另案处理）商量盗窃后，汪志强在广丰区公路局旁边倍耐力轮胎店门口，将被害人李某乙灰色本田奥德赛商务车后备箱内的30000元现金盗走。而后，汪志强谎称盗得现金9700元，并将9700元赃款交给原审被告人蒋某保管；蒋某分给周飞东和黄辉二人各700元，自己私藏了1100元的事实，有原审被告人蒋某和同案人汪志强、黄辉、周飞东的供述证明，并有被害人李某乙的陈述佐证。
二、抢劫犯罪的事实
原审判决认定2015年4月14日下午，上诉人徐某在芦林街道芦林学校门口，以王某甲打了他弟弟为由，拦下王某甲的电动车，要王某甲去让他的弟弟辨认一下。徐某搭乘王某甲的电动车到霞峰镇公堂村路口停下后，打了王某甲几耳光，并持未打开的折叠匕首威胁王某甲，将王某甲价值人民币2952元的浩洋娇子牌电动车骑走，车子座椅下还有一部价值人民币413元的酷派牌5879手机。
上述事实有以下证据证明：
1、被害人王某甲的陈述，证明2015年4月14日下午放学后，王某甲在芦林学校门口被一个27、28岁左右的男青年拦下，说王某甲打了他的弟弟，要王某甲去让他的弟弟辨认一下。当时王某甲的同学程某就在边上。王某甲骑电动车搭载该男青年，到霞峰镇公堂村路口时，男青年叫王某甲停车，并打了他几耳光；之后从裤子口袋里拿出一把没有弹出刀刃的折叠匕首，在王某甲眼前晃了一下；接着以把他弟弟接过来为由将电动车骑走，电动车座椅下还放有一部酷派牌5879手机。王某甲第二天去上学的时候，把电动车被人骑走的事告诉了程某。
2、证人程某的证言，证明2015年4月14日下午16时30分放学后，他当时坐在王某甲的电动车上，准备和王某甲一起回家。车子骑到学校门口时，有一个约27、28岁的男青年走到车前，说王某甲打了他弟弟，要王某甲骑车带他去找他弟弟辨认一下。那人当时的态度很凶，叫他下车，然后坐上王某甲的车子。王某甲载着那人往三官殿方向驶去。第二天，王某甲说车被男青年骑走了，还被打了几巴掌，对方还拿了把小匕首出来。
3、上诉人徐某在一审庭审时对该起犯罪事实和被害人王某甲的陈述没有异议。
4、收款收据，证明王某甲的浩洋娇子牌电动车单价3280元，酷派牌5879手机单价1290元。
5、原广丰县价格认证中心广价估字（2015）82号财产评估鉴定结论书，证明经鉴定浩洋娇子牌电动车价值人民币2950元，酷派牌5879手机价值人民币413元。
6、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份信息，证明2015年7月16日10时48分至11时18分，在原广丰县永丰街道办裕花园居民刘侠侠的见证下，在原广丰县公安局刑警大队办案区，民警肖博、周锴组织王某甲对12张不同男性正面免冠照片（其中7号照片系徐某）进行辨认。王某甲经过辨认后，指出7号照片上的人就是骑走他电动车的人。2015年10月9日22时20分至35分，在原广丰县永丰街道办裕花园居民刘侠侠的见证下，在原广丰县公安局刑警大队办案区，民警王朝旺、周锴组织程某对12张不同男性正面免冠照片（其中7号照片系徐某）进行辨认。程某经过辨认后，指出7号照片上的人就是在芦林学校门口将他同学王某甲拦下的人。
另查明，2015年4月17日下午16时许，上诉人徐某在芦林街道三官殿大桥附近，将被害人王某乙拦下，以王某乙打了他弟弟，需要骑王某乙的电动车去接他弟弟辨认打人者为由，将王某乙一辆价值人民币1870元的绿越牌电动车骑走。
上述事实有以下证据证明：
1、上诉人徐某的供述，证明2015年4月17日中午，他在蒋某家里二人商量，他去弄（指偷或骗）一辆电动车来，蒋某拿去卖钱。他在芦林街道三官殿大桥上，看见一个约20岁的男青年骑了一辆电动车。他走过去将男青年拦下说：借用下电动车去接个人。男青年同意后，他骑上电动车离开了。他将电动车骑到蒋某家里。三天后，蒋某给了他200元钱。
2、被害人王某乙的陈述，证明2015年4月17号、18号的样子，下午16时30分许，王某乙骑电动车到芦林街道三官殿大桥附近时，一个约27、28岁的男青年将王某乙拦下，说他的弟弟被人打了，叫王某乙去让他弟弟辨认一下。王某乙载着男青年，骑到三官殿往洋口方向的一条路边，男青年叫王某乙停车，说他电动车去接他弟弟过来。王某乙不同意。男青年就用很凶的口气说：又不是要你的电动车。并摆出一副要打他的样子。王某乙觉得对方的家就在前面，也没有参与过打架（打他弟弟），将电动车借给他没有什么大不了的，就把电动车让对方骑走了。之后王某乙在原地等了半个多小时也不见他回来，才意识到可能上当受骗了。
3、原广丰县价格认证中心广价估字（2015）46号财产评估鉴定结论书，证明经鉴定绿越牌电动车价值人民币1870元。
4、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份信息，证明2015年5月19日15时48分至16时18分，在广丰县永丰街道办裕花园居民刘侠侠的见证下，在广丰县公安局刑警大队办案区，民警王朝旺、周锴组织王某乙对12张不同男性正面免冠照片（其中7号照片系徐某）进行辨认。王某乙经过辨认后，指出7号照片上的人就是骗走他电动车的人。
上诉人徐某和原审被告人蒋某因犯盗窃罪，于2014年12月8日均被原广丰县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元的事实，有广丰县人民法院（2014）广刑初字第251号刑事判决书证明。
上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人徐某以非法占有为目的，以暴力、胁迫的手段，劫取被害人王某甲的电动车，其行为已构成抢劫罪。上诉人徐某和原审被告人蒋某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。上诉人徐某犯抢劫罪、盗窃罪，依法应当两罪并罚。原审判决认定上诉人徐某和原审被告人犯盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，应当予以支持。上诉人徐某和原审被告人蒋某均有前科，可以酌情从重处罚。
原审判决认定上诉人徐某扇了王某甲几耳光，持折叠匕首威胁了王某甲，以及电动车座位下还有一部酷派5879手机的事实，有被害人王某甲的陈述证明，并有证人程某的证言佐证。虽然上诉人徐某在公安机关侦查时，对以上事实没有供述，在公安机关补充侦查时，否认将王某甲的电动车骑走，但是上诉人徐某在一审庭审时对该起犯罪事实和被害人王某甲的陈述均表示没有异议。因此，上诉人徐某上诉以及二审庭审时辩解提出“他对被害人没有使用暴力和威胁，只是借用被害人的电动车，没有看见王某甲的电动车上有手机，不构成抢劫罪。”的意见，以及辩护人关于“原审法院认定上诉人徐某抢劫王某甲电动车证据不足。”的辩护意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人徐某将王某乙的电动车骑走的事实，有被害人王某乙的供述证明，上诉人徐某对此一直不持异议，应当予以认定。上诉人徐某上诉和二审庭审时辩解提出“他没有对王某乙实施抢劫。”的意见，以及辩护人关于“原审法院认定上诉人抢劫王某乙电动车证据不足，定性错误。”的辩护意见，与被害人王某乙自己一直认为是被骗的事实、证据相符，本院予以采纳。原审判决认定上诉人徐某使用暴力、胁迫手段抢劫王某乙的电动车，证据不足，本院不予支持，应当予以改判。
上诉人徐某虚构被害人王某乙殴打了他弟弟的事实，以借用王某乙的电动车，搭载他弟弟对打人者进行辨认为由，骗取王某乙价值人民币1870元的电动车，属于一般的诈骗行为。辩护人关于“上诉人徐某骗取王某乙电动车的行为不构成抢劫罪。”的辩护意见，与事实、证据和法律相符，本院予以采纳。
出庭检察员关于“上诉人徐某使用暴力、胁迫手段，劫取被害人王某甲的电动车，构成抢劫罪。”的出庭意见，与事实、证据相符，本院予以采纳；关于“上诉人徐某使用胁迫手段，劫取被害人王某乙的电动车，构成抢劫罪。”的出庭意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。
综上所述，根据上诉人徐某和原审被告人蒋某犯罪的事实、证据、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持上饶市广丰区人民法院（2015）广刑初字第246号刑事判决的第二项，即被告人蒋某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
二、撤销上饶市广丰区人民法院（2015）广刑初字第246号刑事判决的第一项，即被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人徐某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2019年10月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年四月五日
书记员 王嘉烨