新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新27民终374号上诉人（原审被告）徐恒坤，男，汉族，1961年5月20日出生，无固定职业，住博乐市。委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)新疆益兴房地产开发有限责任公司，住所地博乐市青得里大街农兴市场一楼。法定代表人：冯卫，公司总经理。委托诉讼代理人：常超，新疆爱博律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴卫，新疆爱博律师事务所实习律师。上诉人徐恒坤因与被上诉人新疆益兴房产开发有限责任公司（以下简称益兴房地产公司）民间借贷纠纷一案，博乐市人民法院于2015年9月12日作出（2016）新2701民初1458号民事判决，益兴房地产公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月21日作出（2016）新27民终670号民事裁定书，以”原审判决认定基本事实不清”为由，发回博乐市人民法院重新审理。博乐市人民法院于2017年5月11日作出（2017）新2701民初36号民事判决，上诉人徐恒坤不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐恒坤及其委托诉讼代理人夏传军，被上诉人益兴房地产公司及其委托诉讼代理人常超、吴卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐恒坤的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人和被上诉人之间虽未订立书面的定做合同，但从上诉人给被上诉人出具的借条中已明确说明该借款实际为制作塑钢窗预交定金，双方之间的法律关系应为定做合同关系，而非民间借贷关系；二、双方订作合同关系已成立并已实际履行，从上诉人在庭审中提供的其和被上诉人法定代表人冯卫于2014年4月13日、5月18日、5月19日通话记录开看，被上诉人法定代表人冯卫认可双方为口头约定的订作合同关系。三、上诉人提供的视听资料并非孤证，该视听资料与被上诉人提供的几条已经形成了完整的证据链，能够充分证明上诉人和被上诉人之间系订作合同关系。益兴房地产公司辩称：徐恒坤在借条中备注是其单方意思表示，从借条内容及落款署名可知，徐恒坤本意是向益兴房地产公司借款50万元，同时转账支票存根书写用途非常明确，徐恒坤作为借款人领取该笔50万借款，青得里乡富民工程2014年5月才立项批复，承包方是博州华坤建筑安装有限公司，徐恒坤主张双方订作合同关系不具备实施上的基础条件。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求避讳上诉，维持原判。益兴房地产公司向一审法院起诉请求：判令徐恒坤偿还借款500000元及利息90667元（按银行同期贷款6.8%从2013年8月23日至2016年4月23日计算32个月）。一审法院认定事实：1、2013年8月23日被告徐恒坤向原告借款500000元，并出具借条一份，其内容：”今借现金50万元（伍拾万元整），新疆益兴房地产开发有限公司（制作塑钢窗预订金）。借款人徐恒坤，2013、8、23”。当日开具转账支票，其支票存根记载出票日期2013年8月23日，收款人徐恒坤、金额500000、用途借款徐恒坤。2013年7月被告徐恒坤家中所经营的博乐市泰兴塑钢窗厂委托博尔塔拉蒙古自治州质量与计量检测所对该厂生产的塑钢窗进行检验，检验结论为：该批产品经抽样检验，所检项目符合JG/T140-2005标准规定的要求。一审法院认为，益兴房产公司认为与被告徐恒坤之间系民间借贷关系，并当庭提交由被告出具50万元借条及转账支票存根予以证实双方借贷关系的存在，对于该借据及转账支票存根是证明双方存在借贷关系和借贷关系实际发生的直接证据，故此本案案由应定为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案原告对被告借款的事实当庭提交了借据及转账支票存根以及被告徐恒坤当庭认可，故此应认定原告方针对其主张的民间借贷关系已完全履行举证责任。对益兴房地产公司要求徐恒坤偿还借款500000元的诉讼请求，事实清楚，证据确实充分，予以支持。而被告徐恒坤辩称双方系定作合同关系且合同成立并生效。未签订书面合同，对于合同的主要条款如何约定无法证明且提供的通话录音作为视听资料不能单独作为认定案件事实的依据且被告主张的法律关系与本案不是同一法律关系，履行义务主体亦非同一主体，本案不予审理。对于原告主张的利息90667元是否应支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：借贷双方没有约定利息的，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。如借贷双方未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。而本案原告益兴房产公司未向法庭提供向被告徐恒坤催要借款的证据，故对其主张借款期内的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：一、被告徐恒坤于判决生效后十日内偿还原告新疆益兴房地产开发有限责任公司借款500000元；二、驳回原告新疆益兴房地产开发有限责任公司的其它诉讼请求。本案案件受理费9707，由原告新疆益兴房地产开发有限责任公司负担2067元，被告徐恒坤负担7640元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。徐恒坤申请证人吴某出庭作证，拟证实田园小区的楼房是2013年签订合同，听说钢窗让徐恒坤定做的事实。益兴房地产公司对证人证言不予认可，认为证人吴某与徐恒坤系同事关系，公示是2014年底交工，吴某陈述涉及工程款支付需要开会，如有订作钢窗事实，益兴房地产公司会向监事会提出审批申请。徐恒坤还提交了补偿协议书一份，拟证实涉案工程应在2013年交工，但并未按期交工的事实。益兴房地产公司对该证据真实性不予认可，认为该证据是复印件，益兴房地产公司负责拆迁，并不是施工方。证人吴某的证言对于徐恒坤和益兴房地产公司是否存在定做塑钢窗的事实仅是听说，属于传来证据，不予采信，对于拆迁补偿协议因是复印件对真实性无法确认，对于证明问题不予采信。对双方二审争议的事实，本院认定如下：2013年8月23日被告徐恒坤向原告借款500000元，并出具借条一份，其内容：”今借现金50万元（伍拾万元整），新疆益兴房地产开发有限公司（制作塑钢窗预订金）。借款人徐恒坤，2013、8、23”。当日开具转账支票，其支票存根记载出票日期2013年8月23日，收款人徐恒坤、金额500000、用途借款徐恒坤。本院认为，民间借贷具有实践性特征，合同的成立不仅要有交付钱款的事实，还需双方达成借款合意。益兴房地产公司主张双方存在民间借贷关系，提交了徐恒坤书写的借条一份，但该借条中注明的借款用途为制作塑钢窗预订金，不能证明双方之间有真实的借款合意。从徐恒坤提供的其与益兴房地产公司法定代表人冯卫的谈话录音及吴某证人证言可以证实双方虽然没有签订书面定做合同或者协议，双方之间是基于定做塑钢窗产生的债权债务关系。益兴房地产公司在双方债权债务关系尚未明确的状况下，以民间借贷为由进行起诉，其主张证据不足，不应予以支持。上诉人徐恒坤的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，徐恒坤的上诉请求成立，应予支持。一审判决的认定事实有误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销博乐市人民法院（2017）新2701民初36号民事判决；二、驳回被上诉人新疆益兴房地产开发有限责任公司的诉讼请求.一审案件受理费9707元，二审案件受理费8800元，合计18507元，由被上诉人新疆益兴房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 张        晖审判员 骆        玲审判员 阿不都西克﹒阿不都英二〇一七年九月二十六日书记员 沙    仁    娜