江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终6321号
上诉人（原审原告）：贺本动,男,1971年9月22日生,汉族,住江苏省沛县。
委托诉讼代理人:赵昌良，江苏行于思律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李厚远，男，1978年5月23日生，汉族，住江苏省沛县。
被上诉人（原审被告）：东海县华盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇和平西路76号。
法定代表人：刘明，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨秀娟，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人贺本动、上诉人李厚远因与被上诉人东海县华盛建筑安装工程有限公司（以下简称华盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4321号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贺本动的委托诉讼代理人赵昌良，上诉人李厚远，被上诉人华盛公司的委托诉讼代理人杨秀娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贺本动上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判；2.一、二审诉讼费用由李厚远、华盛公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。一审庭审时，李厚远对贺本动提交法庭的木方、模板、拖欠工人工资、房租证明、购买工具及交通费用证明，均不持异议。一审法院称李厚远不予认可，认定错误。二、一审判决适用法律错误。涉案工程系新沂市美麟置业有限公司（以下简称美麟公司）开发，该公司与华盛公司串通，由华盛公司中标，双方签订补充协议，约定由开发商自己建设施工。后华盛公司又与美麟公司实际开发商之一陆俊松签订协议书，由陆俊松成立项目部，具体进行施工。这一系列违法招投标、分包，造成贺本动无法取得涉案工程款。华盛公司应当为其违法行为，承担支付工程款的连带责任。
上诉人李厚远针对上诉人贺本动的上诉辩称：没有意见。
被上诉人华盛公司针对上诉人贺本动的上诉辩称：上诉人的上诉请求依法不能成立，上诉理由与客观事实不符。华盛公司未收取贺本动任何款项，且与李厚远亦未签订任何合同，双方不存在合同关系。华盛公司不存在倪新叶项目部，也未借用过李厚远任何资质。陆俊松并非华盛公司员工，无权代表华盛公司，陆俊松的行为与华盛公司无关。华盛公司不是承建人，不应承担任何责任。
上诉人李厚远上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判华盛公司返还贺本动履约金45000元；2.判令华盛公司承担贺本动的一切损失。事实与理由：贺本动交纳的合同履约金由李厚远交给华盛阿湖水晶雅居项目部负责人陆俊松，并出具相关手续。2016年6月9日，贺本动与陆俊松达成协议，约定由陆俊松代表华盛公司直接退还贺本动履约金，并于当日退还部分履约金，同时还约定由贺本动计算工人工资、材料费等损失，由陆俊松负责清算。
上诉人贺本动针对上诉人李厚远的上诉辩称：其上诉理由基本符合事实经过。
被上诉人华盛公司针对上诉人李厚远的上诉辩称：同对贺本动上诉的答辩意见。
贺本动向一审法院起诉请求:1.判令李厚远返还履约保证金45000元，并赔偿模板、木方、工人工资、生活费、交通费、房租等损失60447元；2.华盛公司对上述款项承担连带责任。
一审法院经审理查明:新沂市阿湖镇水晶小区工程系美麟公司开发，华盛公司通过公开招投标方式中标取得该小区2、4、6、8号楼的土建、安装工程。2015年10月28日，美麟公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订《补充协议》，约定：一、单栋楼房为一个结点，框架封顶付合同总价的26%，主体粉刷结束付工程量的60%，竣工验收合格后付工程造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后结清。二、2号楼造价暂定1150元每平米，4号楼造价暂定1130元每平米，面积按标准豪华版，增减量另算，材料合格为准，取费标准按此工程类别执行，不上浮不下浮。三、结算按2014年江苏省定额，人工费执行最新标准，以后遇人工费调整不予调整，材料价格执行施工期间新沂市信息指导价。四、双方责任，甲方不按时支付工程款，乙方有权停工，损失和后果由甲方负责。因甲方原因造成工程停工，由甲方负责。乙方无故拖延工期，甲方有权清退乙方。因乙方原因造成工程停工,由乙方负责。乙方在施工中所用的商砼、钢筋如供方要求担保，甲方可提供担保。该协议甲方处加盖“新沂市美麟置业有限公司”的公章，乙方处加盖“东海县华盛建筑安装工程有限公司”。
2015年11月1日，华盛公司（甲方）与陆俊松（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方将涉案工程由乙方负责具体施工,实行独立核算、自负盈亏，甲方有权监督、管理乙方履行甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》，并按规定收取有关费用；乙方有权组织项目经理部，按照甲方与建设单位签订的《建筑工程施工合同》进行施工，实行独立核算、自主经营、自负盈亏；乙方必须将建设单位的工程款转到甲方指定的银行账户（全称：东海县华盛建筑安装工程有限公司，开户行：中国银行东海支行，账号54×××77），并按时支付工人工资和工程材料款，由此发生的一切债务由乙方承担；协议对双方权利义务、违约责任等一并作出约定。该协议甲方处加盖“东海县华盛建筑安装工程有限公司”公章，陆俊松在乙方处签名。
2015年11月1日，陆俊松以华盛公司（甲方）名义与李厚远（乙方）签订《建筑劳务（大清包）合同》，约定甲方将工程大清包承包给乙方施工，工程承包内容为：1.瓦工（含基槽人工整修和排水，水泵自理）、墙体植筋，含铺瓦及做挂瓦条除保温，贴瓷砖以外所有的瓦工项目；含搅拌机、小推车及小型工具和电缆、二级配电箱、三级配电箱。2.木工（含钢管内支撑和模板搭拆，含模板、木方、铁钉、铁丝及工具和电缆，二级配电箱和三级配电箱）。3.钢筋工（含机械、铁丝、保护层、电渣压力焊和其他焊接及电缆电箱）。4.脚手架（含钢管、扣件、竹排、安全网、钢筋棚搭设、木工棚搭设、安全通道搭设、工具及看护）。开工日期为2015年11月1日，竣工日期为2016年6月6日，如因甲方原因造成工期耽搁，乙方工期顺延；所有破土动工的楼必须在2016年1月16日封顶。工程承包方式为综合单价承包，单价为410元/平米；本合同无履约保证金，乙方承诺借给甲方30万元，分两次出借，第一次为乙方进场后甲方挖土3天内，乙方借给甲方10万元，第二次甲方正常施工后15天内借给甲方20万元。协议并对双方权利义务、违约责任、工程款结算等作出约定。陆俊松在甲方处签名并加盖“东海县华盛建筑安装工程有限公司倪新叶项目部”印章，李厚远在协议上乙方处签名。2015年11月5日，李厚远给付陆俊松借款10万元。
2015年11月8日，李厚远（甲方）与贺本动（乙方）签订《建筑劳务（分包）合同》，约定：甲方将木工工程（含钢管内支撑和模板搭拆，含模板、木方、铁钉、铁丝及工具和电缆，二级配电箱和三级配电箱，钢管甲方提供）。开工日期为2015年11月1日，竣工日期为2016年6月6日，如因甲方原因造成工期耽搁，乙方工期顺延；所有破土动工的栋号楼必须在2016年1月16日封顶。承包方式为综合单价承包，单价为136元/平米；乙方签订合同时向甲方缴纳合同履约金6万元，本年春节退还。合同并对双方权利义务、违约责任、工程款结算等作出约定。李厚远在合同甲方处签名，贺本动在乙方处签名。2015年11月20日，贺本动给付李厚远履约保证金60000元。协议签订后，贺本动进场施工；后由于拆迁问题，涉案工程多次停工，至今尚未开工。
一审法院另查明：1.2015年12月16日，美麟公司向华盛公司出具《承诺书》，载明：我公司现向贵公司承诺并认可以下事实，并且愿承担以下法律后果。1.贵公司中标的新沂市阿湖镇水晶小区工程的二号楼、四号楼、六号楼、八号楼土建、水电安装工程，虽由贵公司中标，但实际由我公司安排施工队施工，故在施工过程中发生一切问题均由我公司和实际施工人协商解决，与华盛公司无关。2.在我公司安排施工队施工过程中，如因施工队施工的各种原因和我公司自身原因而发生矛盾致使现有施工队不能正常施工，或者需要解除我公司和实际施工人的施工关系，因施工合同解除而产生的一切后果均由我公司与实际施工方协商解决，与华盛公司无关。该承诺书尾部加盖有“新沂市美麟置业有限公司”的公章。2.2016年6月9日，陆俊松向贺本动出具《承诺书》一份，载明：“本人陆俊松代表水晶雅居工程华盛公司项目部在2016年6月13日处理贺本动与李厚远关于2#、4#楼木工清包一事，并且承诺李厚远在约定的时间不到场也由本人和贺本动解决交付的履约保证金和在工地上产生的费用和材料一事，贺本动在2016年6月13日之前把费用和材料等相关清单发到以下邮箱170348248”。陆俊松在《承诺书》上签字并加盖“东海县华盛建筑安装工程有限公司倪新叶项目部”印章。
一审法院认为,华盛公司将其承揽的建设工程转包给无施工资质的陆俊松,陆俊松将工程转包给李厚远,李厚远又将其中的木工工程分包给贺本动,上述转包及分包行为均违反了禁止工程转包、违法分包和禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，上述因转包及分包所订立的合同均为无效合同。根据合同法相关规定，合同被确认无效后因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。故本案中对于贺本动要求李厚远返还履约保证金45000元的诉请，一审法院予以支持。贺本动要求李厚远赔偿模板、木方等损失，李厚远对上述损失均不予认可，贺本动提供的收据及领款凭证等均非正式发票，且没有其他证据予以佐证，无法证实系因履行施工合同所支出的费用，故对贺本动主张赔偿损失的诉请，一审法院不予支持。履约保证金并非工程款范围,根据合同相对性原则，应由合同相对方李厚远自行承担,故对贺本动要求华盛公司连带返还履约保证金的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、李厚远应于判决发生法律效力之日起十日内向贺本动返还履约保证金45000元；二、驳回贺本动的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人贺本动提交杂工签证单一份，证明自2015年10月至2015年12月，贺本动在涉案工地部分工程施工40工日，该部分工程尚欠工程款7200元。本院依法组织当事人进行了质证。对能否证明其目的，本院将在说理部分予以论述。
二审期间，上诉人李厚远、被上诉人华盛公司均未提交新证据。
本院审理查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：二审庭审中，贺本动明确其诉请主张的损失具体包括木方23800元、图纸400元、锤子、卷尺25元、床280元、电锯522元、住宿费78元、交通费用4320元、石棉瓦170元、生活费6500元、房租500元、工人工资22370元，共计58965元。李厚远对此费用无异议。
对于贺本动实际施工程度，二审庭审中，贺本动代理人以不清楚为由未予明确，李厚远陈述为“贺本动的工人进场后与华盛公司一块做的点工”、“主要为基础部分清理、排水、机械设备安防、部分零用设施搭建”。
本院认为：李厚远、贺本动均无相应工程施工资质，李厚远将承接的涉案木方工程分包给贺本动，违反法律强制性规定，双方签订的涉案《建筑劳务（分包）合同》无效。根据《合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应当予以返还。本案中，贺本动依据上述合同支付李厚远履约金6万元，已返还15000元，现贺本动要求李厚远返还剩余45000元履约金，依法应当予以支持。李厚远主张该45000元应由华盛公司返还，贺本动主张华盛公司应与李厚远承担连带清偿责任，本院认为，因合同无效取得的财产，承担返还责任的系合同相对人，华盛公司并非涉案《建筑劳务（分包）合同》的当事人，而且履约保证金并非工程款，不得依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，突破合同相对性，主张非法转包人、违法分包人承担连带责任，李厚远、贺本动现要求华盛公司承担直接或连带清偿责任，无法律依据，本院不予支持。
关于贺本动主张的损失，一审诉请金额为60447元，二审明确为58965元，李厚远对此无异议。该部分费用系贺本动为履行其与李厚远签订的《建筑劳务（分包）合同》而支出的费用，现合同无法履行，其原因系李厚远将不具备履行条件的工程分包给贺本动，李厚远作为合同相对方，应当承担赔偿贺本动此项损失的责任。贺本动主张应由华盛公司承担连带责任，因贺本动主张的是损失赔偿，亦无法突破合同相对性，故本院不予支持。
综上，因二审出现新事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4321号民事判决第一项，即“李厚远应于本判决发生法律效力之日起十日内向贺本动返还履约保证金45000元”；
二、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初4321号民事判决第二项，即“驳回贺本动的其他诉讼请求”；
三、李厚远应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿贺本动损失58965元；
四、驳回贺本动其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2408元,贺本动上诉二审案件受理费1483元，李厚远上诉人二审案件受理费925元，合计4816元，由贺本动负担816元，由李厚远负担4000元（贺本动已预交3891元，差额3075元，李厚远随上述案款一并支付给贺本动）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 苏 团
代理审判员 单德水
二〇一八年六月一日
书 记 员 李昱莹