北京市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京03行终54号
上诉人（一审原告）张××，男，1965年12月26日出生。
被上诉人（一审被告）北京市朝阳区卫生与计划生育委员会，住所地北京市朝阳区六里屯甜水园东里甲1号。
法定代表人师伟，主任。
委托代理人徐果，男。
委托代理人袁红，女。
上诉人张××因诉北京市朝阳区卫生与计划生育委员会（以下简称朝阳区卫计委）卫生行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张××，被上诉人朝阳区卫计委的委托代理人徐果、袁红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月27日，朝阳区卫计委作出朝卫医罚字（2014）487号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），查明自2013年10月至2014年4月在北京市朝阳区十里堡北区××号楼×门×××室（以下简称×××室），张××通过看手掌、指甲、舌头和面相为贺××诊疗，开中草药方，不提供中草药的诊疗活动，张××未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定，责令张××立即改正上述违法行为，罚款人民币一万元。
张××不服被诉行政处罚决定，诉请一审法院予以撤销。
一审法院经审理认为，《医疗机构管理条例》第五条规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内的医疗机构监督管理工作。第四十条第（四）项规定，县级以上人民政府卫生行政部门具有对违反本条例的行为给予处罚的监督管理职权。《医疗机构监督管理行政处罚程序》第四条规定，县级卫生行政部门负责查处发生在所辖区域内的违反条例的一般违法行为。张××实施的诊疗活动发生于朝阳区，属于朝阳区卫计委的管辖范围，朝阳区卫计委具有对该行为进行调查、处理的法定职权。
《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，朝阳区卫计委提交的证据能够证明张××2013年10月至2014年4月期间，在×××室未取得《医疗机构执业许可证》，多次开展诊疗活动的事实，一审法院予以确认。朝阳区卫计委依据上述规定，认定张××的上述行为已构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的违法行为，该认定事实基础充分，定性准确，一审法院不持异议。关于张××提出的《医疗机构管理条例》第二条规定的适用对象为医疗机构，其不属于该法的适用对象的主张，一审法院认为，张××在×××室长期、多次开展诊疗活动，该地点已成为其实施涉案诊疗活动的固定场所，故张××已构成未取得《医疗机构执业许可证》非法设立诊疗场所进行医疗活动的违法行为，朝阳区卫计委适用《医疗机构管理条例》的相关规定认定其行为的性质并无不当，张××的该主张不能成立，一审法院不予支持。因张××实施上述违法行为的时间超过了三个月，存在法定从重处罚情节，朝阳区卫计委依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项的规定，责令张××立即改正上述违法行为，并处以一万元的罚款，属适用法律正确，处罚幅度并无明显不当，一审法院亦不持异议。
关于张××提出的其具有医师资格和执业资格，即使存在不当行为也应适用《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《职执业医师法》）而不应适用《医疗机构管理条例》的主张，一审法院认为，根据《执业医师法》第十三条、第十四条，《医师执业注册暂行办法》第十四条的规定，医师应经注册后，在其注册的执业地点执业，张××未在其注册的执业地点开展诊疗活动，违反了上述规定，但其行为同时违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，朝阳区卫计委适用《医疗机构管理条例》对张××作出处罚并无不当，张××的该主张一审法院不予支持。
关于张××提出其为贺××开方子纯属熟人面子，且未收取诊费，即使其行为不当也仅违反了《医疗机构从业人员行为规范》中的相关规定的主张，一审法院认为，因医师身份的特殊性及诊疗活动直接涉及患者生命健康安全的重要性，国家对以医师身份开展诊疗活动的行为予以严格限制，医师应经注册后，在其注册的执业地点执业。本案中，张××不仅对贺××的病情作出判断，而且多次为其开具中草药方，张××已经实施了足以对贺××生命健康安全造成影响的诊疗活动，该行为已超出《医疗机构从业人员行为规范》的调整范畴，构成了违反《医疗机构管理条例》相关规定的违法行为，故张××的上述主张一审法院亦不予支持。
朝阳区卫计委在作出被诉行政处罚决定前履行了立案、调查等程序，并向张××告知了对其所作处罚决定认定的事实、理由及依据，同时告知其享有陈述、申辩和申请听证的权利，作出被诉行政处罚决定后履行了送达程序，朝阳区卫计委履行程序合法，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张××的诉讼请求。
张××不服一审判决，持如下上诉理由向本院提起上诉：一、上诉人受聘于×××医学研究院任健康顾问和技术总监，该研究院提供×××室供上诉人居住。×××室仅为上诉人住所，被上诉人所作《现场检查笔录》亦显示该地址为居民住户，未发现涉嫌行医标志，室内未发现处方、药品、医疗器械，一审法院错误认定×××室是上诉人实施诊疗活动的固定场所。二、患者贺××患宫颈癌，各大医疗机构已不收治，经朋友介绍联系到上诉人，上诉人答应帮忙，指导其调理。贺××夫妇都是在上诉人下班后前来，上诉人按自己研究的手诊，开具药食同源的中草药组合，为方便其到药店抓药，才将调理药方写在废弃的空白处方笺上。三、患者贺××持调理方后，体质得到改善，后因其泡浴不当，身体每况愈下，在医院死亡，其死亡与上诉人无任何关系。一审法院错误认定上诉人已经实施了足以对贺××生命健康安全造成影响的诊疗活动。四、被上诉人仅因为曲××到其处投诉即以处罚上诉人来息事宁人。五、上诉人针对一个绝症求助者开具药食同源的调理方，不构成法定从重情节。六、被上诉人适用法律错误，上诉人于2000年考取医师资格，2008年取得执业证书，符合《执业医师法》，而《医疗机构管理条例》只适用于医疗机构，×××室并非医疗机构。请求二审法院撤销一审判决，依法改判撤销被诉行政处罚决定。
朝阳区卫计委同意一审判决，请求二审法院驳回张××的上诉请求。
朝阳区卫计委在法定期限内向一审法院提交了如下证据：
（一）认定事实的证据：1.2014年6月25日朝阳区卫计委对投诉人曲××进行调查制作的《调查笔录》；2.2014年6月26日朝阳区卫计委对张××进行调查制作的《调查笔录》；3.日期分别为2013年10月30日、11月5日和2014年4月7日的处方四份；证据1-3证明张××在×××室存在未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法事实，以及法定从重处罚的情节；4.张××的《执业助理医师资格证书》及《执业助理医师执业证书》，证明张××不符合《执业医师法》规定的适用条件，不应适用《执业医师法》；5.2014年6月27日朝阳区卫计委对投诉人曲××进行调查制作的《调查笔录》及六份银行转账凭条；6.2014年7月14日朝阳区卫计委对张××进行调查制作的《调查笔录》；证据5、6证明张××否认收取费用，因银行不受理卫生行政部门核实个人汇款信息，朝阳区卫计委无法认定张××的非法所得。
（二）履行程序的证据：《案件受理记录》、《现场检查笔录》两份、《立案报告》、《责令改正通知书》、《合议记录》、《案件调查终结报告》、《行政处罚事先告知书》、张××提交的《申诉书》、《声明》等材料、《重大案件领导讨论记录》、《行政处罚审批表》、被诉行政处罚决定书及送达材料等。上述证据证明朝阳区卫计委履行程序合法。
张××在指定期限内向一审法院提交如下证据：1.被诉行政处罚决定书，证明朝阳区卫计委对张××作出了行政处罚；2.程××出具的《证明》，证明张××未收取曲××及贺××任何诊疗费用；3.张××与投诉人曲××之间的短信通话记录，证明曲××投诉张××的目的是为了赖掉其欠张××的五千元。
经庭审质证，一审法院对当事人提交的上述证据作出如下确认：朝阳区卫计委提交的证据材料是其在作出被诉行政处罚决定前依法定程序制作、收集，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明朝阳区卫计委认定事实及履行程序的情况，予以采纳。张××提交的证据1能够证明被诉行政行为的存在，予以采纳；证据2、3不具有证明被诉行政处罚决定违法的证明效力，不予采纳。
一审法院已经当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见，予以确认。
经审理查明，2014年5月28日朝阳区卫计委接到曲××投诉称，其妻贺××被诊断为宫颈癌，2013年9月27日起到张××处先后治疗9次，就诊时无病历记录，只有手写处方，2014年5月6日贺××因宫颈癌治疗无效死亡，其到张××处要求给予解释时发现张××并无执业医师资格。朝阳区卫计委决定受理后，于2014年6月9日到×××室进行现场检查，敲门无人应答，室外无任何涉嫌行医标识。2014年6月25日朝阳区卫计委对投诉人曲××进行调查并制作《调查笔录》。2014年6月26日，朝阳区卫计委再次到×××室进行现场检查，室内未发现有处方、药品、医疗器材。同日，朝阳区卫计委对张××进行调查并制作《调查笔录》，向张××作出《责令改正通知书》，要求其立即停止诊疗活动，并对其涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动的行为进行立案调查。2014年6月27日，朝阳区卫计委再次对曲××进行调查并制作《调查笔录》。当日，曲××向朝阳区卫计委提供了四份银行转账的凭条。2014年7月14日，朝阳区卫计委再次对张××进行调查并制作《调查笔录》，张××向朝阳区卫计委提交《执业助理医师资格证书》、《执业助理医师执业证书》，上述证书上载明，张××于2000年取得执业助理医师资格，2008年9月取得执业助理医师执业证书，2014年7月2日，其执业地点变更为运河大季屯×××村卫生室。后，朝阳区卫计委与银行方面咨询，因银行不受理卫生行政部门核实个人汇款信息，朝阳区卫计委未认定张××的非法所得。2014年7月14日，朝阳区卫计委作出并向张××送达了《行政处罚事先告知书》，告知张××拟对其作出处罚的事实、理由和依据，并告知张××享有陈述、申辩和申请听证的权利。张××在该告知书上签字并注明，要求听证、进行申诉。2014年7月15日，张××向朝阳区卫计委提交《申诉书》等材料。2014年7月22日，张××向朝阳区卫计委提交《声明》，不再要求听证。2014年8月27日，朝阳区卫计委作出被诉行政处罚决定，并向张××进行了送达。
本院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条、第四十条第（四）项以及《医疗机构监督管理行政处罚程序》第四条之规定，朝阳区卫计委具有查处其辖区内违反《医疗机构管理条例》的一般违法行为的法定职权。
《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。本案中，朝阳区卫计委提交的对曲××、张××的调查笔录等证据能够印证张××2013年10月至2014年4月期间，未取得《医疗机构执业许可证》，在×××室多次开展诊疗活动的事实。朝阳区卫计委在查明上述事实的基础上，适用《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（三）项之规定作出被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度无明显不当。朝阳区卫计委在作出被诉行政处罚决定前，依法履行了立案、现场检查、调查询问、向张××告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其享有陈述、申辩、听证权利等程序，并依法送达被诉行政处罚决定书，符合相关程序规定。故一审法院判决驳回张××要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求正确，本院应予维持。关于张××主张朝阳区卫计委错误适用《医疗机构管理条例》的主张，本院同意一审法院认定意见。综上，张××的上诉理由和请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张××负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡兰芳
代理审判员 冯秋丽
代理审判员 伍爱军
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李 崇