张掖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张中刑终字第135号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武俊庆，男，汉族，1963年7月10日出生于甘肃省张掖市，大学文化，系张掖市惠农农业科技有限责任公司法定代表人。因涉嫌非法经营罪于2015年7月16日被取保候审。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理甘肃省张掖市甘州区人民检察院指控原审被告人武俊庆非法经营一案，于2015年11月26日作出（2015）甘刑初字第349号刑事判决。原审被告人武俊庆不服，提出上诉。2015年12月15日本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理本案。张掖市人民检察院指派检察员马天庭出庭履行职务，上诉人武俊庆到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日，云南师单晨光种业开发有限公司委托张掖市天宇科技有限公司（以下简称天宇公司）生产“师单4号、8号”和“晨光8号”玉米杂交种子。被告人武俊庆也与天宇公司洽谈关于挂靠其公司进行“师单4号、8号”和“晨光8号”的育种事宜。2015年4月中旬，被告人武俊庆得知甘州区龙渠乡新胜村种植制种玉米，便指派其员工葛某某与该村六社社长张某某联系种植制种玉米事宜，与张某某口头约定以每亩包产值2300元的价格结算。4月18日，被告人武俊庆以自己单位名义与龙渠乡新胜村六社农户签订《土地流转协议》约500亩，准备种植制种玉米。新胜村六社社长张某某又与该村一社农户商议，也由武俊庆的公司进行制种（但一社制种面积未具体落实亩数）。在此期间，龙渠乡新胜村已整体与神州绿鹏种业公司商定制种。2015年4月26日，被告人武俊庆，其员工葛某某向新胜村一社、六社农户提供玉米种子母本1798公斤、父本760公斤。至4月28日，一社农户播种父本约300亩，六社播种父本、母本约500亩。4月28日，龙渠乡政府及新胜村村委会对武俊庆及张某某进行制止，被告人武俊庆遂撤离了全部技术人员，并拉走了剩余种子。后新胜村一社将已播种的父本玉米全部铲除，由神州绿鹏种业公司种植；新胜村六社种植的550.5亩全部转为商业玉米。
原审认定上述事实，有经原审当庭出示并质证的被告人武俊庆供述、证人葛某某、马某某、张某某、张某沣、濮某、刘某坤、高某某、卜某、习某某、张某林等的证言、龙渠乡政府关于惠农公司在新胜村违法制种的情况汇报、龙渠乡新胜村委会关于六社社长张某某制种问题的反映材料、龙渠乡新胜村六社制种面积确认表、龙渠乡新胜村六社土地流转合同、新胜村六社转商玉米收购合同、龙渠乡新胜村出具的被告人武俊庆经乡政府责令停止种植后于4月28日撤离人员的情况等证据证实。
一审法院认为，被告人武俊庆不具备生产经营主要农作物种子的资质，与龙渠乡新胜村六社社长商量种植玉米种子，在口头与张某某达成初步意向后既开始落实制种面积，并于4月26日向达成意向意见的新胜村一、六社农户发放父本、母本进行种植，在村委会、乡政府的干预下于4月28日停止制种并撤离人员。其行为虽然及时停止，没有继续发展，但没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施。其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十七条第一款之规定，判决：被告人武俊庆犯非法经营罪，判处罚金五万元。
宣判后，原审被告人武俊庆不服一审判决，提起上诉称：
1、一审判决没有对武俊庆并没有获得非法所得利润的事实予以确认，而只是针对无证经营即确定为非法经营罪，完全没有考虑此罪对于立案标准的规定。2.此案的结果的发生是由于天宇公司和新胜村六社等外部因素造成的，并非上诉人有意造成的这一事实。3.一审判决对上诉人的自首和中止犯罪的从轻情节虽予以认定，但是在量刑结果上却未依法裁量。4.一审法院的判决结果没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判上诉人无罪。
本院经审理查明，2015年4月中旬，上诉人张掖市惠农农业有限公司（以下简称惠农公司）法定代表人武俊庆得知甘州区龙渠乡新胜村六社还没有落实制种基地，便指派其员工葛某某与该村六社社长张某某联系种植制种玉米事宜。后惠农公司与张某某口头约定：按亩包产值2300元结算，前期投入400元，亲本由他们公司提供，制种款于2015年12月31日前付清。2015年4月18日，惠农公司与龙渠乡新胜村六社农户签订《土地流转协议》约500亩，准备种植制种玉米。新胜村六社社长张某某又与该村一社农户商议，一社也随六社由武俊庆的公司进行制种（但一社制种面积未具体落实亩数）。在此期间，龙渠乡新胜村已整体与神州绿鹏种业公司签订了制种合同。2015年4月26日，上诉人武俊庆指派其员工葛某某向新胜村一社、六社农户提供玉米种子母本1798公斤、父本760公斤。至4月28日，一社农户播种父本约300亩，六社播种父本、母本约500亩。由于武俊庆的惠农公司并没有制种资质，就打算找天宇公司挂靠资质进行制种“师单4号、8号”和“晨光8号”玉米杂交种子，但是直到案发也没有挂靠上。4月28日，由于龙渠乡政府及新胜村村委会对武俊庆及张某某进行制止，上诉人武俊庆遂撤离了全部技术人员，并拉走了剩余种子。后新胜村一社将已播种的父本玉米种子全部铲除，由神州绿鹏种业公司改种；新胜村六社种植的550.5亩全部转为商业大田玉米。
认定上述事实，有以下证据证实：
（一）综合证据
1．受案登记表、立案决定书。证明：2015年4月29日，甘州区龙渠乡政府及龙渠乡新胜村到甘州区经侦队报案，4月30日甘州区经侦大队决定对武俊庆涉嫌非法经营罪立案侦查。
2.人口基本信息查询。证明了武俊庆的基本信息。
（二）上诉人武俊庆的供述和辩解
证明：2015年4月中旬，葛某某给武俊庆说龙渠乡新胜村六社社长张某某找他说龙渠乡新胜村六社还没有落实制种基地，想找他公司去制种。武俊庆就让葛某某去联系，并告诉葛某某必须要得到乡政府和村上的同意，以土地流转的形式将土地流转过来，然后委托天宇公司进行制种。之后，武俊庆就联系了天宇公司的老总马某某，并和马某某谈了制种的事情。马某某口头答应要是乡上、村上没有问题可以去制种。后来武俊庆和葛某某就与龙渠乡新胜村六社社长张某某谈好先签订一个土地流转协议，流转费每亩地800元，然后再谈制种的事情。后来，新胜村六社社长和一社社长拿着一社、六社村民签字的土地流转协议来找他了，说是这两个社都要种呢。双方就口头协商由武俊庆提供亲本，按每亩地保产值2300元的价格和社长统一结算，并且要和村上签订制种合同。武俊庆就派葛某某和村上协调，至于怎么协商下了他就不清楚了。到了2015年4月26日，葛某某将玉米亲本种子发给社员将部分母本种上了，龙渠乡政府不同意种植，他们去找乡政府协调也没有协调成，农业局也不让他委托天宇公司制种。乡政府要求武俊庆将派到龙渠乡新胜村一社、六社的技术员全部撤回。2015年4月28日，武俊庆就把技术员全部撤回了。后来武俊庆还协助龙渠乡政府解决了六社大田玉米的收购问题。武俊庆给龙渠乡新胜村一社、六社提供的亲本是云南晨光种业公司委托他种植的，给他下达了委托书，后来因为这两社的制种基地最终没有落实，他就将委托书和剩余的亲本全部寄回云南的公司了。武俊庆和惠农公司都没有主要农作物（玉米）种子生产经营许可证，本来口头协商的由武俊庆委托天宇公司制种，但是后由于乡政府和村上不同意，所以天宇公司就不管了。他们前期投入就发了个亲本。这两社的制种玉米面积没有丈量，一社大概700多亩地，六社大概500多亩地，一共约1200多亩地。葛某某是他公司的员工，也是一社、六社这两个基地的负责人。
（三）证人证言
1.葛某某证言证明：他是张掖市惠农科技有限公司的员工，他们公司2015年在龙渠乡新胜村种植了约1300亩制种玉米。2015年4月份，经朋友介绍联系了新胜村六社社长并报告了武俊庆，后来他们和这个社的社长张某某见了面，社长告诉他们说不想和村上搅和到一起制种玉米。后来，他们找张掖市天宇种业的老总谈委托生产制种玉米的事，天宇种业的老总说是如果他们找到基地，且没有什么矛盾，他们公司才可以做委托。武俊庆就安排他和六社的社长张某某谈制种玉米的事，通过商议，确定了相关事宜：按亩包产值2300元结算，前期投入400元，亲本由他们公司提供，制种款于2015年12月31日前付清。2015年4月17日左右，张某某带着一社社长张某沣找到他，说一社也不想种村上联系的神舟绿鹏的制种玉米，想两个社随到一起种同一个品种。他将此事汇报了武俊庆，武俊庆表态，可以把两个社的土地一起流转种植制种玉米。2015年4月26日，他拉了母本34袋子，父本16袋子，交给了六社长张某某，让张某某给农户发掉了。后来甘州区种子管理局找他们问制种情况，他们又找龙渠乡政府协调此事未果，就按照乡政府的要求把派驻的技术员撤掉了。制种玉米到底种植了多少亩他还不清楚。他们原打算挂靠天宇公司制种，但是因村、社发生了一些矛盾，天宇公司的就撒手不管了。他们和新胜村没有签订制种合同，是口头约定的。
2.马某某的证言证明：他是天宇公司的法人，该公司有主要农作物生产经营许可证。他和武俊庆以前是同系统的同事。2015年4月20日左右，武俊庆到办公室找过他挂靠生产资质，他婉转的推辞了。
3.张某某的证言证明：他们村已经联系了神舟绿鹏种植制种玉米，因为村干部不负责任，前几年联系的制种公司给老百姓付不清制种玉米款，所以他决定绝对不种村上联系的制种公司的制种玉米。后来他就联系上了姓葛的一个人，并和他们公司的武总谈了制种的相关事宜。后来一社的听说了，也找到姓葛的人说也要他们制种玉米。后来他召集社员征求意见，社员最后决定种植他联系的制种玉米公司的制种玉米。2015年4月26日，姓葛的人把制种玉米亲本种子送到他家后，他叫社员把亲本种子拉走了。2015年4月27日，社员开始种植了，5月1日左右，经乡镇府、村委会调解，一社的由神舟绿鹏制种公司改种了，他们社的没有改种，转成大田玉米了。武俊庆没有农作物种子生产经营许可证，挂靠的是张掖天宇种业的资质。他们和武俊庆没有签订制种合同。
4.张某沣的证言证明：他是龙渠乡新胜村一社社长。张某某找到他让他不要随上村上制种玉米，要让他们随上张某某种，说是产值要比村上高，为了老百姓的利益他就答应了，并于2015年4月27日去张某某家里拉了亲本种子。他们社种了500亩左右。他们社的耕地有800多亩。
5.濮某的证言证明：她是一社的社员，他们家种植的制种玉米亲本种子是张某沣家里拉来的，种子是多少钱他不知道，他只知道是给制种公司种着呢，具体是哪个公司他不知道，产值他也不知道。
6.高某某的证言证明：他是龙渠乡新胜村村支部书记。他们村与神舟绿鹏种业有限公限签订了制种合同。但是一社和六社的耕地让张某某揽过去了，说是亲本种子是天宇种业的。他们给张某某也多次做了工作，但是张某某就是不听，私自联系一、六社农户种植着呢。
7.刘某坤的证言证明：他是一社的社员，他们家种植的制种玉米亲本种子是张某沣家里拉来的，种子是多少钱他不知道，他只知道是给制种公司种着呢，具体是哪个公司他不知道，产值他也不知道。
8.习某某的证言证明：自己种的制种玉米种子是从一社社长张某某家取的，是“晨光8号”。
9.张某林的证言证明：张某林系新胜村包村干部。新胜村六社社长张某某不听劝阻，执意和一社农户单独制种。同时证明张某某将玉米亲本种子发给农户种植的情况。
（四）书证
1.甘州区农业局提交的移交案件材料。证明：新胜村六社社长组织本社社员不与村委会合作的制种公司合作生产制种玉米，同时联系一社社员与未取得种子生产资质的张掖市惠农科技有限公司合作生产玉米种子，面积达1300亩，并组织发放了生产制种玉米的亲本种子。
2．云南晨光种业生产委托书。证明：云南晨光种业委托张掖市天宇农业科技有限公司生产“师单4号”“师单8号”“晨光8号”玉米杂交种子1200亩。
3.新胜村委会的证明。证明：惠农农业科技公司武俊庆于2015年4月28日，经甘州区农业局、甘州区种子管理站、甘州区经侦大队及乡政府责令停止该公司于新胜一社、六社制种面积落实。
4.惠农公司情况说明。证明：4月28日天宇种业声明不接受该公司玉米品种的委托后，他们失去了合法生产条件，已通知新胜六社社长停止播种，并撤离了技术人员，5月1日以后惠农公司与新胜再没有接触过。
以上证据，已经一、二审法庭当庭举证质证，本院予以采信确认。
本院认为，上诉人武俊庆在未取得种子生产、经营许可证的情况下，指派其公司员工在口头与新胜村六社社长张某某初步达成意向后即开始在新胜村一社、六社落实制种面积并进行了制种行为。根据《中华人民共和国种子法》第三十一条、三十三条之规定，从事主要农作物杂交种子及亲本种子等种子的生产经营以及实行选育生产经营相结合，必须取得种子生产经营许可证。所以，上诉人在没有种子生产经营许可证的情况下，就擅自在新胜村一社、六社发放玉米制种种子并进行生产，属于非法经营。但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。所以，构成本罪是有非法经营行为，而且必须要达到“情节严重”。根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条第五款的规定，从事非法经营活动，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的，才予以追诉。生产玉米种子属于一个周期过程，必须完成下种、田间管理、收种等环节才能完成，而本案中新胜村一社、六社于4月27日开始点种，4月28日武俊庆就撤离了技术人员，一社已全部由神舟绿鹏种业改种，六社的全部转为商业大田玉米，《中华人民共和国种子法》对非法经营额是按照生产经营的货值计算的，本案没有产生实际货物，所以无法计算非法经营额，也没有非法所得，故就没有达到非法经营罪规定的情节严重，武俊庆的非法经营行为不构成犯罪。上诉人关于没有非法所得不能只针对无证经营即确定为非法经营罪的上诉理由成立。综上，本案事实清楚，证据充分，应根据查明的事实认定上诉人武俊庆无罪。一审法院认定没有取得主要农作物种子生产经营许可证而非法生产玉米种子的事实已经开始，并已付诸实施就构成非法经营罪系法律适用错误。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（三）项、第二百三十三条之规定，判决：
一、撤销张掖市甘州区人民法院（2015）甘刑初字第349号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）武俊庆无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一六年三月十六日
书 记 员 张晓燕
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。