河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1144号
上诉人（原审被告）：栾川县瑞祥矿业有限公司。
法定代表人：李铁锤，该公司经理。
委托代理人：马慧聪，河南鸾州律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：蔡汉宏，男，汉族，1980年11月4日出生。
委托代理人：郑毅，河南钼都律师事务所律师。特别授权。
上诉人栾川县瑞祥矿业有限公司（以下简称瑞祥公司）与被上诉人蔡汉宏为承包合同纠纷一案，不服河南省栾川县人民法院（2015）栾民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞祥公司法定代表人李铁锤及其委托代理人马慧聪、被上诉人蔡汉宏及其委托代理人郑毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月14日，蔡汉宏与瑞祥公司签订尾矿回收车间承包合同，约定由蔡汉宏承包瑞祥公司尾矿摇床金属回收摇床车间，承包期间蔡汉宏新增加、改造尾矿金属回收生产流程的设备材料费用、占地费用由瑞祥公司负担；工人工资、电费由蔡汉宏负担；承包期限为累计生产30个月（每月按30天计算）；承包到期后所有设备归还瑞祥公司（摇床10台、4A浮选槽2槽、伊流器2台）；蔡汉宏缴纳承包费办法是按照回收尾矿石砂内的金属钨含量高低按吨每月支付。承包期内尾矿回收所有权归蔡汉宏所有，瑞祥公司不得同意任何第三方进行回收，蔡汉宏自主经营、自主销售，瑞祥公司不得干涉。合同签订生效后蔡汉宏先后投资363403元购买设备、建造厂房。2011年12月9日蔡汉宏开始生产，到2012年12月6日支付承包费449000元。之后瑞祥公司协商让蔡汉宏承包的尾矿回收生产车间返租给第三方生产，月租金按20000元，到2013年9月6日，反租八个半月，支付蔡汉宏租金170000万元。蔡汉宏承包期间瑞祥公司新建尾矿回收生产车间，2013年9月上旬拆除了蔡汉宏承包建回收车间内的部分机械设备。蔡汉宏以瑞祥公司违反双方合同约定为由提起诉讼，请求继续履行合同或赔偿原告经济损失884059元，发还重审之后变更为请求解除合同，赔偿经济损失884059元。原审另查明蔡汉宏承包期间投资363403元，其中用于生活费和人工工资部分开支136205.1元，材料费227197.9元。按照合同约定蔡汉宏的承包期与实际承包时间少十个月。
经原审法院审判委员会讨论认为，蔡汉宏与瑞祥公司签订的《尾矿回收车间承包合同》合法有效，应作为确立双方当事人权利义务的依据。合同约定承包期内尾矿回收所有权归蔡汉宏所有，瑞祥公司不得同意任何第三方进行回收，从文义解释该公司尾矿金属回收权属于蔡汉宏。2013年9月6日瑞祥公司拆除摇床、设置通路障碍，以其言行表示不再履行承包合同，现钨金属市场价格已出现严重下滑，双方协商未果，蔡汉宏有权请求瑞祥公司赔偿损失，并解除合同，该公司辩称蔡汉宏停产后露天摇床系玻璃钢化制品不能暴晒，设备无人看管，出于保护摇床自然受损以及设备安全考虑，才暂时拆掉摇床予以保存，从终止返租合同到拆除摇床时间间隔很短，辩称理由不合情理，不予采信。蔡汉宏的人工费损失共计136205.1元，按合同约定由蔡汉宏负担。财产类直接投资为227197.9元，按合同约定应由瑞祥公司承担，但第二次扩建购置10台摇床63000元和2台大槽钢摇床17800元，合计80800元，蔡汉宏未提供产品合格证，既然合同约定由瑞祥公司负担，按诚实信用原则蔡汉宏购置前应与瑞祥公司协商确定购置的种类、质量和数量，但购置安装过程中该公司未进行必要监管，自身也有过错，故80800元应适当减轻瑞祥公司赔付数额，由该公司负担64640元。蔡汉宏请求剩余十个月承包期的经济损失应按照最初承包的十一个半月所得纯利润每月46307元标准计算十个月，共计463070元，因市场行情已发生很大变化，按此标准计算理由不足，可按照反租摇床车间生产时每月20000元租金标准计十个月200000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告蔡汉宏与被告栾川县瑞祥矿业有限公司签订的《尾矿回收车间承包合同》。二、被告栾川县瑞祥矿业有限公司在本判决生效之日起60日内赔偿原告蔡汉宏经济损失411037.9元。三、驳回原告蔡汉宏其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费12500元，原告蔡汉宏负担6700元；被告栾川县瑞祥矿业有限公司负担5800元。
瑞祥公司不服并提起上诉称：一、一审判决认定上诉人存在违约事实明显错误，尽管上诉人在合同有效期内扩建选矿系统，均是基于被上诉人蔡汉宏违约所采取的自我保护措施。因被上诉人迟迟不生产，摇床属玻璃钢化制品，不能暴晒（车间露天），故采取相应保护性措施。上诉人针对被上诉人的违约行为，具备《合同法》规定的先履行抗辩权之条件。首先双方当事人在履行《尾矿回收车间承包合同》中，上诉人系守约方，被上诉人蔡汉宏系违约方，且被上诉人违约在先。该合同第六条规定的结算方式中明确约定，被上诉人每月2号付清上月结算款，否则上诉人有权要求停产，扣留蔡汉宏生产产品。正是蔡汉宏无依约按时付清结算款，并无故停产，上诉人为避免设备暴晒采取相应保护设施。因此不论从合同约定还是按《合同法》第67条规定的先后履行抗辩权的规定看，上诉人拆除部分设备不但合约，而且符合法律规定的救济措施，不属违约。到目前为止，被上诉人尚欠上诉人承包款1003834.95元。再者上诉人在合同期内扩建选矿系统，增加了原矿原浆处理的行为均不属违约行为，且与本案被上诉人承包协议涉及内容无关。理由为：1、扩建车间新建的原矿原浆处理系统，不在与被上诉人约定的合同内，与被上诉人的回收行为不冲突，被上诉人无权干涉。2、承包合同约定的承包期限为乙方累计生产三十个月。上诉人按蔡汉宏回收的尾矿量吨位向其收取承包金。合同订立的本意为蔡汉宏不能停产，而且为不间断生产期限为三十个月。只有这样，上诉人的经济效益才能不受损失。可被上诉人基于金属市场价格低迷之因，而中途停产，严重违反合同约定，致使上诉人承包利益受损。故上诉人在不违反合同约定的情况下，增加了原矿原浆处理系统。二、一审判决明显偏袒被上诉人，判决结果不公。一方面从上诉人所持的电子过磅单等证据可以看出，被上诉人没有按过磅吨位及金属成分付清承包费。一审判决解除合同，仅计算被上诉人的单方损失，上诉人的承包费并未查清，明显偏袒一方。另一方面被上诉人蔡汉宏仅凭白条、单据就来证明自己的直接投资，缺乏事实根据。且一审已查明被上诉人购置的产品均为“三无”产品，质量、价款均无法认定，依法根本不能作为定案依据，可一审法院却违法认定并让上诉人承担，明显不公。最后涉及预期损失，被上诉人因市场行情低迷，继续生产必定亏损，遂自行停产，违约在先，故其主张的预期损失缺乏事实根据，依法不应支持。三、被上诉人原审诉求为继续履行合同发回重审后又改为解除合同，不仅程序违法且可印证被上诉人因市场行情原因自行停产存在违约。根据《合同法》第九十六条规定，被上诉人解除合同依法应通知上诉人，且上诉人依法有异议权，但时至今日上诉人也未收到任何通知，故被上诉人诉求程序违法。同时，由于原审时上诉人同意继续履行合同，可由于市场行情下跌，被上诉人拒不同意自己的诉求，发回后马上变更为解除合同，明显为掩盖其实际违约事实。请求依法撤销河南省栾川县人民法院（2015）栾民重字第3号民事判决书，并改判驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人蔡汉宏答辩：一、1、首先上诉人拆除设备是在上诉人返租后发生的，已经返租就不存在迟迟不生产的情况。答辩人提供的录音证据中，上诉人已经明确表示要在摇床车间建一个蓄水池，要搞施工，同时还说拆的是上诉人自己的设备，想怎么搞就怎么搞。根本不是因为怕设备暴晒而拆除设备，其目的就是为了单方终止合同。其次，上诉人在新建选矿车间后，对答辩人的承包车间不再缴纳返租费用，并且拆除答辩人承包车间设备，同时采取断路措施，目的就在于让答辩人无法承包。2、上诉人称答辩人欠承包款1003834.95元，并未提出反诉，亦不从返租费用中抵顶，不合情理。3、依据双方所签订的承包合同，在承包期内瑞祥公司尾矿回收所有权归答辩人所有，就是说在承包期间只要是上诉人的尾矿，该尾矿的回收均应当归答辩人所有。上诉人说自己选的是原矿原浆与事实不符，通过查询截止2013年上诉人的经营范围并不包括白钨，而上诉人新建的车间的选矿内容是以白钨为主，上诉人的行为已构成了根本违约，根据合同法第九十四条第二款的规定，原告有权解除合同。二、答辩人的损失应当予以支持。答辩人在庭审中已经提供相应票据证明答辩人的损失，至于被告（上诉人，下同）所述原告（答辩人，下同）增加设备未经被告同意等等，在答辩人提供的2012年8月17日购买王彦明的旧水罐款9000元的单据可以证明，增加设备被告对此是完全知情的，并且被告方也同意增加设备。对于被告提出的原告设备的购置属于无合格证属三无产品，被告方可到实地进行查看，原告新增设备基本上属于实地定制产品，是依据生产规模而进行定制，并不是市场上卖的完全成品，因此要求提供产品合格证等等，完全是被告不愿承担合同责任的托词。三、通过上述上诉人的行为已构成了根本违约，根据合同法的规定，答辩人有权解除合同。《合同法》第96条虽然规定了合同解除的程序，但是我国合同法并没有规定通知的具体形式，而且在情势变更下的解除权，也只能通过法院行驶解除权，这点在一审辩论期间，答辩人已就此发表过答辩意见。关于上诉人提出的原审上诉人同意继续履行合同，但答辩人变更诉求，是为了掩饰违约事实这一说法，答辩人不予认可。在2013年10月22日，双方第一次诉讼时，被告提出继续履行合同的条件是，尾矿先进入被告回收车间，然后才进入原告回收车间，此时白钨的报价为124000元一吨。2014年夏在二审期间，被告同意继续履行合同，但前提是只给我们一个车间的尾矿，在2014年3月白钨报价为115000-117000元一吨。在一审法院重审的时候，被告同意两个车间均由我方回收尾矿，除上调部分白钨承包费外，基本维持原合同内容，但此时白钨市场价格为69000元一吨，回收白钨已陷入亏损状态。被告方所谓的诚意和让步是在一次又一次的推翻合同内容，改变合同履行方式，白钨价格一次比一次低的情况下，而最终又回归到几乎又同意履行原合同内容（其中部分回收品位的承包费新增将近一倍）的路线上，但此时的白钨价格已经无回收的价值。而这一后果的造成，正是被告方严重违约的原因所导致。而并非是因为答辩人的原因导致的。综合以上所述，答辩人认为，一审法院认定事实正确，适用法律准确。上诉人以自己的言行表示不再履行承包合同，后在钨金属价格严重下滑的情况下，答辩人有权请求解除合同并赔偿损失。请求依法维持原判。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，1、瑞祥公司二审中认可其公司新建生产线包含尾矿回收设备设施。2、瑞祥公司二审中表示对一审司法鉴定有异议，但不申请重新鉴定。
本院认为，从一审查明事实看，本案双方签订《尾矿回收车间承包合同》后，蔡汉宏从2011年12月9日开始生产到2012年12月6日止，后经双方协商瑞祥公司将蔡汉宏承包的尾矿回收生产车间返租给第三方生产到2013年9月6日。即从2012年12月6日到2013年9月6日，尾矿回收生产车间由第三方控制并生产，蔡汉宏不存在长期占有并控制承包车间而不实际生产的事实，故瑞祥公司所称在2013年9月上旬拆除蔡汉宏承包建回收车间内的部分机械设备是出于保护设施、设备，行使不安抗辩权，不存在合同违约的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
关于蔡汉宏主张违约损失的认定问题。一审法院委托相关专业部门进行过司法鉴定，瑞祥公司虽对该司法鉴定提出异议，但不申请重新鉴定，故认为一审参照司法鉴定结论并综合认定损失额，并无不当。另外，瑞祥公司二审中认可其公司新建生产线包含尾矿回收设备设施，故其上诉称在合同期内扩建选矿系统系增加原矿原浆处理设施，该行为均不属违约行为，且与本案被上诉人承包协议涉及内容无关的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
关于蔡汉宏主张解除合同问题。本案中，瑞祥公司违约在先，且属于根本违约，故作为合同相对方，也是守约方的蔡汉宏，是主张追究违约方的违约责任后要求继续履行合同，还是主张在追究违约方的违约责任的同时要求解除合同，均符合《合同法》的相关规定。
综上所述，一审认定事实清楚，程序及适用法律正确，判决并无不当，上诉人瑞祥公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费9742元，由上诉人瑞祥公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 索如意
审判员 赵淑婷
二〇一六年九月二十三日
书记员 祁亚楠