河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终144号
上诉人（原审原告）：陈小英，男，1968年12月9月出生，汉族，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：商卫国，河北环舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜占军，男，1955年4月2日出生，汉族，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：张玲凤，河北耀鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田永利，河北耀鼎律师事务所律师。
上诉人陈小英因与被上诉人杜占军损害股东利益责任纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2017）冀0705民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈小英及其委托诉讼代理人商卫国，被上诉人杜占军及其委托诉讼代理人张玲凤、田永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈小英上诉称，请求二审法院依法撤销一审法院的判决，对本案进行重新审理，判决支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院的判决定性错误。一审期间上诉人明确的提出是股权转让合同纠纷，但一审判决认定原被告之间的纠纷系损害股东利益责任纠纷。本案不应适用简易程序审理。2、关于上诉人要求被上诉人对砖厂的账目公开和清算及进行分红的诉求。本案中由于被上诉人没有按双方股权转让合同中的约定履行，被上诉人才由原约定的55%股权变为45%，虽然被上诉人的股权变为了45%，但被上诉人仍按原转让合同中的第二、七条的约定全面管理经营砖厂，但是被上诉人并没有依据合同约定对所占的股权比例进行分红，而是将砖厂据为己有。上诉人要求依合同约定对合作经营期间进行清算、分红是合理合法的。上诉人认为上诉人的诉讼请求不是要公司清算，是依据股权转让合同共同经营期间与被上诉人之间的清算和分红。不存在公司清算的问题。3、关于上诉人请求被上诉人给付所欠购买股权款40万元的诉求，被上诉人提交了已经给付130.3万元的证据，就证据来看还尚欠4.7万元股权转让款。但一审法院认为“余款4.7万元杜占军已经按其他形式抵顶并提交了证据。”在一审庭审中对被上诉人提供的所谓抵顶证据，上诉人的代理人已经明确表示须上诉人本人当庭质证才能确定，上诉人因爱人患癌症在北京做手术向法庭请假未到庭，原一审法院并没有对代理人的要求提出异议，而且其他形式是什么形式，应另案查明处理才能认定，与本案股权转让无关。所以，一审法院在未继续质证的情况下就认定“陈小英所提供的证据不足以证明”为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。4、关于被上诉人应给付上诉人成品砖、半成品转价款的请求，上诉人向法庭提供了详细的大量的书面证据，并有五位证人当庭作证。证实了成品砖、半成品砖的数量、型号、规格以及市场价格、制作成本。在质证中对方对以上证据并没有拿出相应的证据推翻上诉人所提供以上证据的材料，但一审法院却对上诉人所提供的证人证言只字不提，就判决不予支持。退一步讲在当庭质证过程中，连被上诉人自己都承认2016年4月从砖厂都拉走了库存的18000块48号半成品砖到涿鹿进行烧制。为什么原一审判决对被上诉人承认的事实也不予支持呢。5、关于上诉人要求收回被上诉人股权的问题，根据双发的转让协议第十条约定，由于被上诉人的违约，其所持有的股份应全部归上诉人所有。一审判决认定“砖厂是否正常生产销售，原被告双方是否取得销售款、预付款、定金等款项以及是否设定财务人员管账，协议签订后，被告是否有挪用、他用行为，原告没有充分的证据证明，承担责任的方式不属于法院的判决内容”纯属主观臆造，闭门造车。首先对上诉人这一诉讼请求原审法官虽然对本案开了两次庭，但却只审理上诉人的第三项诉讼请求就草草结案。其次，协议签订后，被上诉人以55%的大股东的股权从而全面掌控了砖厂的生产、经营、管理和销售权。作为被上诉人在管理砖厂期间，建立健全砖厂的管理制度，财物制度，定期向上诉人公开和沟通砖厂的经营状况和财物的收支情况。这是被上诉人的法定义务。关于砖厂的收支情况、生产经营状况应由被上诉人举证，但一审法院在庭审中未向被上诉人询问这一情况就错误的将举证责任推到上诉人一方。再次，在合同履行期间，上诉人虽多次要求被上诉人公开账目和砖厂的经营情况，但被上诉人不但拒不提供，还威胁上诉人，上诉人至今也不知道砖厂的生产经营、销售及资金情况，而且连一分钱也没分到。
杜占军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
陈小英向一审法院起诉请求：1、判决被告对原、被告共同经营的国小建筑材料有限公司的账目进行公开和清算及给付原告在清算后应得的分红。2、判决被告给付所欠原告的购买股份款40万元；3、判决被告给付所占用原告的成品砖357427块及半成品砖的成本费132693元；4、判决因被告违约其在国小建筑材料有限公司的股份全部归原告所有。
一审法院认定事实：2015年11月17日陈小英与杜占军签订《股权转让协议》，协议第一条第一款约定将陈小英持有砖厂100%股权中的55%的股权转让给杜占军，转让价格为人民币165万元，实际转让了45%的股权给杜占军，转让价格人民币135万元。杜占军已经实际支付给股份款人民币130.3万元。协议第八款约定，从本协议签订之日起，厂内未装窑的半成品砖坯属于陈小英和杜占军双方共同拥有，同时双方共同承担半成品制坯品所造成的费用（如工人工资）；协议第十款约定，在本协议签订后，在正常生产、销售过程中，双方所收取的销售款、预付款、定金等都必须进入财务账，不得私自挪用，花作他用，不论双方一经发现视为放弃自己在厂内的全部股份，归对方所有。2015年12月22日陈小英与杜占军签订《宣化县国小建筑材料有限公司股权买断砖坯和未出窑成品砖的补充协议》，双方对厂内半成品砖（砖坯子）约定为共同所有，费用共同承担。
一审法院认为，股东在符合法定条件时可以要求公司公开账目，作为公开账目的主体应该是公司，陈小英在本案立案时将宣化县国小建筑材料有限公司列为共同被告，但是又于2017年10月15日撤回对宣化县国小建筑材料有限公司的起诉，本院予以准许撤回，现在杜占军并不是公开公司账目诉讼的适格主体；陈小英要求公司清算及分红，其无证据证明公司现在具备清算条件，故第一项诉讼请求不能成立，本院不予支持。对陈小英要求杜占军给付其股份转让款40万元的诉求，杜占军提交证据证明已经给付了现金130.3万元，余款4.7万元杜占军认为已经通过其他形式抵顶并提交了证据，陈小英提交证据不足以证明其该项诉讼请求，本院不予支持。陈小英主张被告杜占军应给付所占用的成品砖53442块、半成品砖146500块及半成品砖的成本费132693元，陈小英提交证据不足以证明成品砖存在的具体型号、数量和半成品砖具体型号、数量以及制成半成品砖所产生的成本费的具体数额，本院不予支持。对陈小英主张杜占军未按照《协议》第十条约定履行合同义务，要求被告杜占军承担违约责任，承担责任的方式是股份全部归其所有，本院认为，砖厂是否正常生产销售，原、被告双方是否取得销售款、预付款、定金等款项以及是否设定财务人员管账，《协议》签订后，被告是否有挪用、他用行为，原告没有充分的证据证明，承担责任的方式不属于法院的判决内容，本院不予支持。综上所述，陈小英对其诉讼请求应负有举证责任，现陈小英提交的证据不足以证明其诉讼请求，本院不予支持。二审中，当事人没有提供新证据。遂判决：驳回陈小英的诉讼请求。案件受理费2,954.0元，减半收取计1,477.0元，由陈小英承担。
二审期间，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，第一、陈小英依据《中华人民共和国公司法》第二十条向一审法院提起诉讼，一审法院根据其诉讼请求确定本案案由为损害股东权益纠纷并无不当，其关于一审判决定性错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。第二，依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司的股东可以请求公司提供会计账簿供股东查阅，有权请求公司分配利润。据此，申请人首先应当具备股东身份，其次申请应当向公司提出。陈小英与杜占军于2015年11月17日签订《股权转让协议》，并于2015年12月7日办理股权变更登记，该公司变更后的股东为王桂珍、杜占军。陈小英在起诉时不具有股东身份，其诉求无法律依据，故其上诉请求不能成立。第三，关于陈小英认为杜占军尚欠其股权转让款4.7万元的上诉请求，杜占军在一审答辩中称“陈小英在诉状中认可收到130万元，杜占军及案外人梁桂云通过偿还陈小英转让前债务及赎回装载机的方式进行抵顶”，陈小英在一审法院释明后并未提出异议，一审法院据此依法判决并无不当。第四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。陈小英未提供充分证据证明杜占军存在违约行为，且其所提交的证据不足以证明所诉款项的具体数额，故一审法院据此判决并无不当。陈小英的其他上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈小英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2954元，由陈小英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 薛团梅
审 判 员 王万军
二〇一八年四月五日
法官助理 刘馨宇
书 记 员 王 娟