山西省万荣县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0822刑初96号
公诉机关山西省万荣县人民检察院。
被告人樊锋刚，男，1976年10月12日出生，住山西省万荣县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年2月3日被陕西省西安铁路公安处看守所临时羁押，2017年2月7日被万荣县公安局刑事拘留，因涉嫌犯开设赌场罪，2017年3月14日经万荣县人民检察院批准，次日被万荣县公安局执行逮捕。现羁押于万�县看守所。
辩护人张永峰，山西双庆律师事务所律师。
辩护人丁乾，山西双庆律师事务所律师。
万荣县人民检察院以万检公诉刑诉（2017）84号起诉书指控被告人樊锋刚犯开设赌场罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，万荣县人民检察院指派检察员王文宝、王静出庭支持公诉，被告人樊锋刚及辩护人张永峰、丁乾均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
万荣县人民检察院指控，2014年4月份起，被告人樊锋刚依托国家3D福利彩票平台，发展万荣县荣河镇南里庄村村民周某2（已判）、周某1（刑拘在逃）为其下线，接受下线的黑彩报单进行赌博活动。2014年4月至2015年10月，被告人樊锋刚通过手机QQ、微信或电话联系等方式，接受下线周某2、周某1的黑彩投注报单或结算。案发后，经查，被告人樊锋刚分别接收周某2、周某1黑彩投注赌博资金为688210元、1191935元。2016年2月3日，被告人樊锋刚被西安南站民警在运城北站抓获。
上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人樊锋刚的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人樊锋刚，依托国家3D福利彩票平台，发展并接受下线的黑彩报单进行赌博活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究刑事责任。依法提请本院判处。
被告人樊锋刚对公诉机关指控的罪名和部分犯罪事实无异议，但辩解称，对公诉机关指控的赌资数额有异�，其中与周某2的银行转账有200000元是借款，还有部分是做的银行流水，与周某1的银行转账不是赌资，全是做的银行流水。
被告人樊锋刚辩护人的辩护意见认为，对起诉书指控被告人樊锋刚构成开设赌场罪的定性无异议，但对樊锋刚所涉赌资数额有异议，辩护人认为公诉机关指控樊锋刚赌资数额累计1880145元的事实不清，证据不足。
经审理查明，2014年4月份起，被告人樊锋刚依托国家3D福利彩票平台，发展万荣县荣河镇南里庄村村民周某2、周某1（已判）为其下线，通过手机QQ、微信或电话联系等方式，接受下线周某2、周某1的黑彩投注报单，以银行转账的方式进行资金结算。2014年5月至2014年9月期间，被告人樊锋刚接收周某2、仪某某、周某1、仪某邮政银行卡分别转入资金791090元、97120元、701650元�510285元，合计2100145元。
另查明，周某2通过户名为周某2、仪某某（系周某2配偶）、周某1、仪某（原系周某1配偶，已离婚）的邮政银行卡给被告人樊锋刚转付赌资；周某1通过户名为周某1、仪某的邮政银行卡给被告人樊锋刚转付赌资。
再查明，被告人樊锋刚通过银行转账的方式借款给周某2200000元，周某1通过银行转账的方式归还被告人樊锋刚借款20000元。
上述事实，公诉机关提供了以下证据：
1.受案登记表，主要证明：2016年6月16日，万荣县公安局荣河派出所在立案侦查周某2开设赌场罪一案时，发现樊锋刚涉嫌犯开设赌场罪，2016年12月14日建议对樊锋刚立案侦查。
2.邮政银行账户交易明细，�要内容：2014年5月至2014年9月期间，樊锋刚银行卡（卡号622188××××××××××711）接收周某2银行卡（卡号622188××××××××××758）转入资金190210元，接收仪某某银行卡（卡号622188××××××××××044转入资金97120元，接收周某1银行卡（卡号622188××××××××××637）转入资金701650元，接收仪某银行卡（卡号622181××××××××××382）转入资金21715元；2014年8月至2015年10月期间，被告人樊锋刚通过银行卡（卡号621098××××××××××146）接收周某2银行卡（卡号622188××××××××××758）转入资金600880元，接收仪某银行卡（卡号622150××××××××××952）转入资金488570元。
3.证人证言
（1）证人周某2的证言
（2016年6月28日）的证言，主要内容：2013年6、7月份，有一天下午，我和我村的�个朋友在我村小军的饭店，过了一会儿，樊锋刚也进来了，他到我们吃饭的桌子旁直接走到我跟前，给我说让我收黑彩单子给他报，给我抽单个点的水，也就是收到款每100元给我抽3元钱。一年多时间，自2013年6、7月份至2015年6、7月份，其中我参与收单经营到2014年6、7月份，之后是我自己在赌博没有收过单子。我给樊锋刚的黑彩钱是通过网银转账，樊锋刚有4、5个账户，名字是樊锋刚、张某某、郭某某、李某某、胡某某，这几个人我都不认识，可能是樊锋刚给我提供的账户。卡有邮政还有建行，我不是很清楚。我在经营黑彩期间共使用过4个邮政卡，其中我本人一个银行账户，尾号是8758，我妻子仪某某的账户，我弟弟周某1的账户和他妻子仪某的账户。
（2016年7月26日）的证言，主要内容：刚开始樊锋刚给我3%的返点，2013年后半年开始樊锋刚给我6%的返点。樊锋刚大概给我返点5万元左右。我收到的单子用微信和QQ给樊锋刚报过去。我用手机159×××××730注册的微信，微信和QQ名称都是叫阿旺。我听说公安局查黑彩，我就将我的手机和手机卡扔了。给樊锋刚转账222笔，共计728641元，都是彩票钱，有大概20万元是欠款。除了还款之外的钱都是我村买彩票人的钱。
（2016年8月4日）的证言，主要内容：我经营黑彩是2014年6、7月份至2015年10月份，我揽收我村村民报的黑彩单子，完后报给我上家贾村乡吴村樊锋刚，我通过抽水的方式来赚取赌资。
（2016年9月27日）的证言，主要内容：我与樊锋刚通过邮政银行账户，是用手机网银转账，就这一种方式。622188××××××××××758的账户就是我和樊锋刚结算黑彩款的账户。
（2016年12月15日）的证言，主要内容：2014年初到2015年8月份，我因为买音响设备、灯具等向樊锋刚借钱，当时借了12000元，过了不到两个月的时间我给他还了。还有就是家里面花钱，还借过6、7次钱，每次5000元或10000元。我给樊锋刚还钱，一次是现金5000元，其余都是用我本人的邮政银行账户转账还的。2014年5月24日至2014年12月3日，我用过周某1的账户转过账，转过大概2、3万。周某1的卡在2014年大概在我跟前放过十几天。仪某某账户，2014年5月29日至2014年7月19日，向樊锋刚转账14笔，共计93858元，这里面有我还樊锋刚的钱，还有给樊锋刚转的赌博款，因为我的卡限额后我就先用仪某某的账户向樊锋刚转账，我的账户能用转钱后，再用我的账户给她转账。2014年5月24日至2014年12月3日，周某1账户向樊锋刚转账57笔，共计729435元，我没有转过那么多钱，我只是�我卡上不能转的情况下使用周某1的卡，转了大概2、3万元。2014年期间，周某1的卡在我跟前放了十几天时间。我没有用过仪某的账户进行黑彩赌博，要转账就是我弟弟周某1之间的账。
（2017年5月11日）的证言，主要内容：我与樊锋刚用过银行账户做过流水，但时间在我做黑彩之前。经营黑彩期间，记得断断续续做过几次，做的不多，大约单项有十万左右，时间长了，具体记不清了。
（2）证人仪某的证言，主要内容：2016年1月的时候，我与周某1离婚，我和周某2夫妇没有经济往来，我邮政银行卡号622188××××××××××382与周某2的卡号622188××××××××××758的银行转账记录，卡是以我名义办理的，实际使用人是周某1，绑定的手机号136×××××719是周某1的。后来我才知道他是打黑彩转账用的，他和周某2的黑彩交易记录都是通过这张邮政银行卡绑定的手机银行进行交易。6382这张卡是我前夫周某1使用，银行卡绑定的手机银行也是他的手机号。今年1月份离婚时，我把这张卡要下来，毁掉了。仪某1去年因交不起房租，向我和仪某某要钱，我给他打了500元，芳芳可能给他打了1000元。
（3）证人周某1的证言，主要内容：我只有一张银行卡，平时我在使用，之前我哥周某2在我跟前用过钱，后来我将我卡交给他了，大概三年前给他了，到现在他还没有还给我。仪某的银行卡也是周某2在使用。
（4）证人崔某某、樊某某、范某某、乔某某、马某、姚某某、周某的证言，主要证实该七位证人与樊锋刚都有经济往来，但没有黑彩赌资交易。
4.被告人樊锋刚的供述
（1）（2017年2月3日）的供述，主要内容：2015年3月至7月间，我在万荣县南里庄旺旺彩票站购买黑彩票，中奖后奖励高，也就是赔率比国家正规的彩票中奖赔率高，在这期间，有时候还在互联网上购买黑彩。我知道这是非法的，但是这个赔率高，所以冒险参与。
（2）（2017年2月8日）的供述，主要内容：2014年4、5月份，我在QQ上看到黑彩网站广告，我就在运城我的住处电脑上下载了那个网站，网站名称我记不清了，网址尾号22138，网站上有3D彩票，还有足球赌博，我就在上面参与了3D彩票的赌博，2码网上赔率为15.2倍左右，3码网上赔率为120倍多，单码赔率为3倍多。我的黑彩账户为FFG123456，密码：FFG123456。我参与黑彩赌博到2015年6、7月份停止。打的钱数我记不清了，这其中有我的钱，也有“旺旺”（周某2）给我报的钱，总算账赔了40万元。2013年12月份，我听说周某2打黑彩，就去周某2家找他，想在他跟前报单子，他说不收单子，我说我一天只打百八十元，后来就在他跟前报了十几天，大概几百元。之后停了半年左右，2014年5、6月份，我在网上发现那个平台，我给他说，网上平台赔率高可以赚取差价，之后就让他报单子，截止2015年7、8月份停止。我的QQ名字叫蓝天，我和周某2之间的交易使用邮政银行转账交易的。我有两个邮政银行账户，一个农业银行账户，一个工商银行账户，都是运城北郊开的账户。具体开户行名称，我记不得了。
（3）（2017年3月1日）的供述，主要内容：2014年5月份到2015年10月份，我和周某2开始经营黑彩赌博，我的下线是周某2和周某1。我和周某2之间银行卡上的经济往来，在银行上做过流水，还�一些借款，剩余都是黑彩赌资。我使用的账户尾号为711，总共走流水大概25万，我和周某2之间还借过十五六次钱，最多的一次是两万七八，剩余有几次一千元的，还有就是三千或五千元，这些钱都是通过银行转账的方式借贷的。2015年4月份，周某2向我借了五千元，这些钱都是通过银行转账的方式借贷的。2015年4月份，周某2向我借了五千元，这次是给的现金，过了十几天他给我用银行卡转账还了钱，其余都是黑彩赌资。我给周某2按照赌资的百分之八或百分之十返点，直接从当天的赌资扣了。我的微信名叫大海，两个账户，一个尾号为711，另一个尾号为6146。我和周某2之间借贷总钱数大约20万，他都是通过银行账户向我转账的，我向周某2还款当面给过他十一二万元现金，其余还款都是使用尾号711的邮政银行卡转账还的。周某2给我转账的钱，减去和周某2之间的流水，单�二十五万元和借贷二十五万，支付的赌资，以银行交易记录为准。周某1也是我的下线，他给我报过号，后来他们分开了。周某1单独向我报号的时间我记不清了，以银行卡为准。我只知道他用他自己的账户向我转过，有没有其他账户，我不清楚。周某1向我借过两万元，我给的他现金，后来他转账向我还了，再没有其他经济往来。
（4）（2017年3月15日）的供述，主要内容：我开设赌场有两个下线，周某2和周某1，我是利用3D彩票的开奖号码在网上开设赌场的。他们都是用邮政银行账户向我转账的支付的。
（5）（2017年4月25日）的供述，主要内容：我将收到的赌资全部打到网上平台了。有一部分赌资作为奖金又返回下线了，我还有一张建设银行信用卡，还用这卡向网上平台支付过赌资。2012年或者2013年在运城棉北街建设银行办理的，账号我记不住了。
5.陕西省铁路公安处西安南站派出所的情况说明，主要证明三份、西安铁路公安处看守所羁押证明一份：2017年2月3日，西安南站派出所民警将上网逃犯樊锋刚抓获。
6.户籍证明，主要证明：被告人樊锋刚的出生日期、家庭住址、身份等基本情况。
以上证据，均经当庭举证、质证，具有关联性、合法性、真实性，均能够相互印证，本庭予以确认。
本院认为，被告人樊锋刚依托国家3D福利彩票平台，发展并接受下线的黑彩报单进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且赌资数额累计达到情节严重情形。公诉机关指控被告人樊锋刚的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，�院予以确认。
关于被告人樊锋刚辩解称，其在开设赌场期间所使用银行卡账户内的大部分资金，是为提高信用额度与周某2、周某1等人所做的银行流水，不应认定为赌资数额的意见，经查，1.被告人樊锋刚在侦查机关的供述称，其与周某2之间的银行转账有250000元是做的银行流水，周某2证实与被告人樊锋刚的银行转账资金有100000元的银行流水，其二人能相互印证银行卡转账资金内有银行流水的事实，但对所做银行流水的数额陈述不一，在案的其他证据也不能证明所做银行流水的具体数额，根据有利于被告人的刑法原则，故对公诉机关认定被告人樊锋刚的赌资数额应予以扣减250000元。2.被告人樊锋刚在侦查机关的供述称，其与周某1银行账户内的转账资金，除20000元借款外，其余均为赌资。庭审时，被告人樊锋刚对上述供述的事实予以否认，但没有其它证据证明其银行卡账户内往来资金的合理性，且不能说明与周某1等人所做的银行流水资金的合法来源，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金、犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”的规定，应认定被告人樊锋刚与周某1所使用的周某1、仪某的银行卡内的转账资金为赌资。同时，被告人樊锋刚的庭前供述与周某2、仪某的证言及银行卡转账记录能相互印证上述事实，故本院应采信被告人樊锋刚的庭前供述，对被告人樊锋刚辩解意见的合理部分予以采纳，其余部分不予采纳。
被告人樊锋刚辩护人的辩护意见还认为，被告人樊锋刚到�后，能如实供述自己的主要犯罪事实，构成坦白；庭审时对赌资数额提出的异议，仅属于辩解，不影响坦白的认定，建议对被告人樊锋刚从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。”的规定，被告人樊锋刚到案后，如实供述了自己的犯罪事实，有坦白情节，但庭审时，被告人樊锋刚对在侦查机关供述的部分事实予以否认，在一审宣判前，又向法庭提交了认罪书，确有悔罪表现，可以认定为坦白，依法可以对其从轻处罚。故对被告人樊锋刚的辩护人的上述辩护意见予以采纳。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，为维护社会公共秩序，惩治赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第四十七条、�五十二条、五十三条《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第二项、第三条、《最高人民法院关于＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十三条第二款之规定，判决如下：
被告人樊锋刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月3日起至2020年4月2日止）（罚金已缴纳五千元，剩余罚金自判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 关红霞
人民陪审员 张怀心
人民陪审员 姚丽娥
二〇一七年十月二十日
书 记 员 张楚虹