苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吴江商初字第0137号
原告季德龙。
委托代理人王小晶，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被告苏州市开元新型建筑材料有限公司，住所地苏州市吴中区郭巷街道九盛港路368号。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。
委托代理人刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。
被告江苏盛虹化纤有限公司，住所地苏州吴江市盛泽纺织科技示范园。
法定代表人缪汉根，该公司董事长。
委托代理人沈雪良。
委托代理人汪青松。
原告季德龙与被告苏州市开元新型建筑材料有限公司（以下简称开元公司）、江苏盛虹化纤有限公司（以下简称盛虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年4月25日立案受理，并2011年7月21日作出（2011）吴江盛商初字第0142号民事判决书。后被告开元公司不服该判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院作出的（2011）苏中商终字第0598号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。本院于2013年1月30日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年3月12日、2013年5月8日公开公开开庭进行了审理，原告季德龙的委托代理人王小晶，被告开元公司的委托代理人邹杏明到庭参加诉讼。被告盛虹公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
原告季德龙诉称：2009年6月底，原告接受被告开元公司的项目承包，派遣施工队进入被告盛虹公司的加弹车间进行虹吸式雨水系统的施工，进场后发现施工图纸与实际场地有不符之处，原告向两被告书面提出改进方案，后在2009年7月16日由两被告和设计单位确定变更方案。原告与被告开元公司在2009年7月18日签订《工程施工承包责任书》，该工程原告已于2009年9月份完工，被告盛虹公司当年投入使用。但原告仅在2009年7-12月份收到被告开元公司工程款60000元左右，2010年夏季收到一张票面金额为15万元的银行承兑汇票，余款被告开元公司至今未给付原告。被告盛虹公司已支付被告开元公司52万元工程款，仅剩60000元质保金未付。原告现诉至法院，请求判令：1、被告开元公司向原告支付工程款370000元并支付逾期付款利息（自起诉之日2011年4月25日算至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告盛虹公司在欠付被告开元公司工程款的范围内对前述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。
原告季德龙为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：
证据1、《工程施工承包责任书》原件一份，证明原告从被告开元公司处总承包了盛虹化纤厂虹吸排水系统的全部工程。被告开元公司对该份合同的真实性无异议。
证据2、《盛虹化纤加弹车间（四）虹吸排水工程合同》复印件一份，证明被告开元公司转包给原告的工程是2009年4月6日其与盛虹公司签订的相关施工工程合同而来。被告开元公司对该份合同的真实性没有异议，但认为这份合同的总价58万元包括金牛品牌的主辅材料，设计费用，专业工具的租赁，安装、制作费用，而《工程施工承包责任书》所涉及的内容仅是安装施工，其合同总价仅是安装费。
证据3、被告开元公司向原告出具的收据复印件二份。该两份收据的内容均为“今收到盛虹化纤厂虹吸排水材料款壹拾伍万元正”，收款人为被告开元公司的工作人员金小英。其中一份落款日期为“09.6.29”，另一份没有落款日期，收款人处盖有被告开元公司的公章。原告以此证明案涉工程所需金牛品牌管材系由原告出资购买。被告对二份收据的真实性没有异议，但认为原告并没有向被告支付过30万元的材料款。两份收据其实是同一笔，系开元公司向盛虹公司出具的请求付款的凭证，与原告无关，被告开元公司申请对两份收据是否系同一时间形成及是否来自同一页纸进行鉴定。被告确实在2009年6月29日收到原告15万元，但该款项不是材料款，而是原告与被告合作经营金牛品牌的押金，后因故未能合作，已将该15万元退回原告。
证据4、图纸复印件一份、原告自己书写的施工修改稿复印件三份、技术核定单复印件一页、工程进度报告单复印件一份、工程现场形象进度报告单复印件一份，工程现场签证单复印件四份，证明本案讼争工程由原告完成施工，工程现场签证单上记载的工程调整部分的工程款不包含在合同总价58万元内，原告申请对该调整部分进行鉴定。被告开元公司对该组证据的真实性没有异议，但认为该组证据只能证明原告是施工安装一方，工程现场签证单未经发包人确认，原告无权要求被告增加人工和安装费。
被告开元公司辩称：1、被告开元公司与原告签订的是施工安装合同，内容仅涉及人工及安装费用，该部分费用的总价是58100元，被告实际已经支付给原告72000元，相比应当支付的价款，已属超付。鉴于在安装施工过程中有变更情形，暂不对超付的部分要求返还；2、本案工程所用材料均由被告开元公司购买，原告没有向被告支付过30万元材料款。综上，原告的诉请没有事实依据，请求法院驳回。
被告开元公司为支持自己的抗辩意见，向本院提供了以下证据：
证据1、金牛角管材、管件工程经销合同复印件一份及声明复印件一份，证明开元公司为案涉工程所需金牛品牌材料在苏州的唯一经销商。原告质证后认为，该组证据与本案没有关联性，合同有效期已过，失去了证明价值，并且被告开元公司和武汉金牛经济发展有限公司（以下简称金牛公司）的买卖价格是以报价书下浮57%来结算的。
证据2、虹吸式雨水系统报价表复印件二份、盛虹化纤加弹车间虹吸排水工程施工合同复印件一份、工具租赁协议复印件一份、收条复印件一份、托运单复印件一份。证明开元公司与发包人盛虹公司确定工程包工包料固定价58万元，其中安装费58100元，同时证明安装所需的专用工具由被告向金牛公司租赁，租赁后提供给原告施工。原告质证后认为，报价表上的报价与金牛公司销售订单上的价格和数量均不能一一对应。对两被告之间的合同没有异议，但合同中只有总价，没有具体材料的价格。工具租赁协议缺少金牛公司盖章，承租人是金小英，与本案缺乏关联性。对收条的真实性有异议，原告不可能这么晚使用这个设备，落款日期明显是在盖章后补的。至于托运单不能反映什么内容。如果被告开元公司提供机械、设备，则应当有原告签字确认的机械、设备清单，事实上是原告自己提供机械、设备。
证据3、金牛公司销售订单复印件九份、金牛公司银行帐号清单复印件一份、通知复印件一份、银行电汇凭证复印件四份、存款凭条复印件二份，证明被告开元公司为履行本案的施工合同，向金牛公司购买了价值511496.61元的材料。原告质证后认为，被告开元公司作为金牛公司在苏州的经销商，其与金牛公司发生的相关购销行为是其正常的经营行为，并不能当然得出和本案诉争工程存在必然联系。被告开元公司支付给金牛公司的514368元中，2009年6月29日的15万元以及2009年8月3日的114000元是由原告取款给金小英，再由金小英汇给金牛公司，故案涉工程所需材料的采购人实际上是原告。
证据4、原告出具的收条复印件四份，证明被告已经支付了72000元安装费给原告。原告质证后无异议。
证据5、案涉工程发票复印件七份，金额合计58万元，证明工程发票均由被告开元公司向发包人出具，说明开元公司与原告签订的合同总价是仅指人工、安装费总价，双方不存在转包关系。原告质证后认为，发票系开元公司开具，仅证明该工程是由开元公司承接，不能证明该工程是由开元公司具体施工。
证据6、设计图复印件一份，证明本案所涉工程由被告委托供应商金牛公司设计，并经业主聘请的设计单位确认，58万元总价中包含了设计的费用。原告质证后认为该份证据并不能证明本案诉争工程存在关于设计费用问题，而且从承包合同和虹吸排水工程合同中均没有涉及到相关设计费用问题，其证明目的不能实现。
证据7、盛虹公司沈雪良出具的证明、说明各一份，证明两份15万元的收条是被告开元公司开具给盛虹公司的，因不符合财务要求被退回。原告质证后认为，盛虹公司向开元公司支付的第一笔款项是2009年8月17日的11万元，与收条的时间、金额无法对应。从说明可以看出，原告在2009年6月20日进场施工，该时间与原告向开元公司支付材料款的时间相互印证。两份15万元的收条是开具给原告的，盛虹公司根本无法确认收条所涉及的往来款项发生情况。沈雪良的证明可以证实案涉工程已由原告施工完毕。
被告盛虹公司辩称：60000元质保金已经支付给开元公司，工程款项已经结清，故原告的诉请与盛虹公司无关。
被告盛虹公司为支持自己的抗辩意见，向本院出具一份付款证明及一组财务凭证、账目，被告开元公司对此无异议，确认已收到全部工程款58万元。原告质证后认为，被告盛虹公司在明知原告与被告开元公司存在工程款争议的情况下，私自将最后一笔款项60000元支付给被告开元公司，其应在60000元的范围内对被告开元公司的债务承担连带责任。
根据原、被告的举证、质证情况，本院查明的事实如下：2009年4月6日，被告盛虹公司与被告开元公司签订一份《盛虹化纤加弹车间（四）虹吸排水工程合同》，合同约定：盛虹公司将加弹车间（四）虹吸排水系统以总承包的方式委托开元公司进行施工制作，工程工期为2009年4月10日至2009年8月31日，材料要求为所有主材、辅材均为“金牛”系列品牌，施工方案及要求详见图纸；承包范围为开元公司提供用于该项目虹吸排水系统所需的全部材料，所有材料运输由开元公司负责；合同含税总价为人民币58万元，付款方式为全部货到被盛虹公司工地验收合格后付合同总价的20%给被告开元公司，工程完成总工作量80%后一月内付合同总价的30%，竣工验收合格后一月内付合同总价40%，余款10%作为质保金，质保期一年满后一月内付清。上述合同签订后，被告开元公司联系了无施工资质的原告季德龙进行施工。2009年6月，原告进场，并在2009年7月18日与被告开元公司签订一份《工程施工承包责任书》，约定：工程项目为盛虹化纤厂加弹车间虹吸排工程，施工队负责本工程的屋面排水部分及出地面部分的全部施工任务，施工机械、机具设备、临时设施、施工人员食宿等均由施工队自行负担。工程从2009年7月20日开工至2009年9月30日结束。本工程的经济核算采用包干形式，自负盈亏、由施工队包干使用，本工程按合同总价计算，税金、管理费3.445%，项目部负责与甲方单位的联系，负责结算书的送审，协调审核中的事物，工程款的回笼工作。工程款在扣除税费后及时足额拨付给施工队，由公司监管使用，工程结算、审核结束，工程款在缴扣税费及已付工程款部分后，按到位款额拨付给施工队，施工队应提供足额的票据给财务入账。
2009年下半年，案涉工程竣工并验收合格，盛虹公司将工程投入使用。被告盛虹公司向被告开元公司付款情况如下：2009年8月17日支付11万元，2009年9月27日支付17万元，2010年5月24日支付24万元，2012年1月9日支付质保金60000元，合计58万元。被告开元公司向被告盛虹公司开具累计金额58万元的工程款发票。被告开元公司向原告付款情况如下：2009年6月24日支付材料预支款2000元，2009年8月5日支付10000元，2009年9月2日支付现金10000元，2009年9月30日支付50000元，合计72000元。此外，原告确认还收到被告开元公司以承兑汇票形式支付的工程款15万元，被告开元公司认为该款项系退还原告的金牛管道合作金。
在庭审中，原告确认合同总价58万元的组成为：人工费（9万余元）、材料费用（其中“金牛”品牌材料款30万元）、其他费用以及利润。关于合同约定的税费、管理费3.445%，原告同意在工程款中予以扣除。被告开元公司确认工程总价58万元包含材料费514368元、安装费58100元、配合费20805.13元及设计费（包含在材料费中）、专用工具租赁使用费等。根据原告申请，本院委托苏州华星工程造价咨询有限公司对案涉工程所用金牛品牌主、辅材料的工程用量进行鉴定。但经现场勘察，鉴定机构认为现场情况与图纸不一致，无法对现场情况进行鉴定，而原告季德龙、被告开元公司均认为按照图纸鉴定没有实际意义。基于前述情况，本院终止鉴定。
此外，关于原告提出对工程增减量部分进行鉴定的申请，因原告与被告开元公司在合同中约定经济核算采取包干形式，自负盈亏。根据《》第故本院对于原告的鉴定申请不予准许。
以上事实有原告提供的工程施工承包责任书、盛虹化纤加弹车间虹吸排水工程合同、质证意见，被告开元公司提供的盛虹化纤加弹车间虹吸排水工程合同、收条、发票、情况说明，被告盛虹公司提供的付款证明及财务凭证，本院调取的（2011）吴盛商初字第0142号案件的庭审笔录及民事判决书，以及原、被告的庭审陈述予以证实。
本案的争议焦点是：原告与被告开元公司之间是转包关系还是劳务分包关系？
原告季德龙主张：原、被告是转包合同关系。根据《工程施工合同责任书》第五条的约定，原、被告双方的经济核算采用包干形式，按照合同总价即58万元计算。同时该条款约定工程款在扣除税后足额支付给施工队，并没有明确将相关的材料款扣除，也就是说相关材料款亦应当要支付给施工队即本案原告，故认定为整体转包没有争议。从该合同实际履行情况来看，原、被告之间也是按照转包合同履行了相关的权利和义务。
被告开元公司主张：综合《工程施工合同责任书》的内容、双方的实际履行行为以及情理，被告根本没有将承包的全部工程转包给原告，而是将“全部安装工程”即“全部施工任务”分包给原告，理由如下：1、从合同的文义看，原被告双方签订的《工程施工合同责任书》内容仅针对施工。原告负责的仅是施工所必须的机械、机具设备、施工人员的食宿，并不包含工程的主辅材料、设计、提供专用工具等内容；《工程施工合同责任书》第五条所涉的“合同总价”仅指施工任务的总价58100元，原告对此是明知的。由于原告的施工行为无法出具合法票据，而该58100元的施工价款也需被告向发包人出具发票，故约定开发票所需的税金及管理费按3.445%计算；2、从双方的实际履行、常理上分析，如果是转包，则：（1）原、被告肯定会签订低于被告与盛虹公司合同价格的转包合同，而本案没有签订类似合同；（2）被告支付原告的工程款肯定会参照盛虹公司付款进度分期支付，而本案原、被告没有约定付款进度，且被告的几次付款均系零星材料费、安装费，完全符合施工分包的支付惯例；（3）原告作为承包人不可能向被告支付款项。原告称付给被告30万元，实际上付的只是与本案无关的合作经销金牛品牌的押金15万元；（4）原告不可能不与金牛品牌材料供应商签订买卖合同；（5）被告以自己巨额损失为代价将工程原价转包给原告，违背常理和情理；（6）所有的工程款发票均系被告向盛虹公司开具，如果是转包，则应由原告开具发票并承担税金。
本院认为，原告季德龙与被告开元公司所签订的《工程施工合同责任书》，因原告季德龙不具备承接建筑工程的相应资质以及被告开元公司违反法律规定将全部工程转包给原告，故《工程施工合同责任书》应被认定为无效合同。虽然该合同无效，但鉴于原告实际进行了施工，且工程已投入生产使用，故双方之间的权利义务关系可参照《工程施工合同责任书》的约定处理。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》对转包的定义是“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。结合《工程施工合同责任书》第（五）条“本工程按合同总价计算，税金、管理费3.445%，项目部负责与甲方单位的联系，负责结算书的送审，协调审核中的事物，工程款的回笼工作。工程款在扣除税费后及时足额拨付给施工队，由公司监管使用，工程结算、审核结束，工程款在缴扣税费及已付工程款部分后，按到位款额拨付给施工队，施工队应提供足额的票据给财务入账”的约定，应认定双方当事人的真实意思为工程转包：一、此处的“合同总价”应指开元公司与盛虹公司此前签订的《盛虹化纤加弹车间（四）虹吸排水工程合同》中约定的合同含税总价58万元。因原告在签订合同时已知晓该合同总价，故双方在签订合同时才未予明确。被告开元公司主张“合同总价”是指安装人工费58100元，因无证据表明原告与被告开元公司曾就此达成过合意，故本院不予采信。故从合同总价来看，双方之间并非仅是劳务分包关系；二、从合同中关于被告开元公司的工作内容（负责与甲方单位的联系，负责结算书的送审，协调审核中的事物，工程款的回笼工作）以及工程款在扣除税费后拨付给施工队的诸约定可看出，被告开元公司实际已将全部工程施工义务转给了原告；三、从开元公司支付工程款的情况看，无论是原告自认收到的222000元，还是被告开元公司认可已支付的72000元，均已超出被告开元公司所称的劳务分包人工费58100元；四、关于本案所需的金牛品牌材料，原告亦不否认是通过被告开元公司向金牛公司购买，故原告不直接与金牛公司签订买卖合同实属正常。被告开元公司认可在2009年6月29日收到原告15万元，该款项应为原告付给被告开元公司的材料款。被告开元公司主张该15万元为双方合作经营金牛品牌的押金，无任何证据证实，本院不予采信；五、工程发票虽由被告开元公司开具，但根据原、被告的合同约定，相应的税金实际由原告承担，亦表明双方之间实系转包合同关系；六、关于被告开元公司认为其以自己巨额损失为代价将工程原价转包给原告违背常理、情理的抗辩意见，本院认为，被告开元公司除系案涉工程的总承包商外，还是金牛品牌材料在苏州地区的唯一经销商。经销合同上约定供应商对于开元公司执行的价格在报价书基础上下浮一定幅度。案涉工程指定使用金牛品牌材料，故被告开元公司在将工程转包的情况下，完全可以通过销售管材获取差价，所以不存在被告开元公司所说的违背常理。
综上，本院认为，被告开元公司是将全部工程以58万元的合同总价转包给原告。至于原、被告在工程材料款方面存在的争议，系双方之间的买卖合同纠纷，与本案建设工程施工合同分属不同法律关系，本院在此不予理涉，当事人应另案诉讼解决。在原告已按约完成施工义务的情况下，被告开元公司理应将剩余工程款358000元支付给原告。又因双方合同约定由原告承担税金、管理费19981元（58万元＊3.445%），原告在庭审中亦表示同意扣除，故该笔税费应从前述工程余款中予以扣除。关于原告主张的逾期付款利息，根据“工程款在缴扣税费及已付工程款部分后，按到位款额拨付给施工队”的约定，对于60000元质保金以外的工程余款278019元，由于被告盛虹公司已在2010年5月24日前支付给被告开元公司，故原告要求被告开元公司从起诉之日（2011年4月25日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息于法有据，本院予以支持。被告盛虹公司于2012年1月9日支付60000元质保金给被告开元公司，故60000元质保金的逾期付款利息应从被告开元公司收到该款项的次日开始计算方为合适。此外，因被告盛虹公司已向被告开元公司支付全部工程款，根据《》第“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故原告要求被告盛虹公司在60000元质保金范围内承担连带给付责任没有法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告苏州市开元新型建筑材料有限公司应于本判决生效后十日内给付原告季德龙工程款338019元并支付逾期付款利息（以本金278019元，按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日即2011年4月25日起计算至本判决确定给付之日止；以本金60000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日即2012年1月10日起计算至本判决确定给付之日止）（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）；
二、驳回原告季德龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7620元，由被告苏州市开元新型建筑材料有限公司负担，并于本判决生效后十日内直接给付原告，原告已预交的诉讼费用本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号10-550101040009599）。
审 判 长 张有顺
代理审判员 袁 媛
人民陪审员 洪志英
二〇一四年四月十日
书 记 员 沈 芳
附录法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。