广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终3130号上诉人（原审被告）：广州心雅信息科技有限公司，住所地广东省广州市增城区。法定代表人：邢乐成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毛伟旗，北京尚左律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕学鹏，住广东省饶平县。原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。法定代表人：张勇，该公司董事长。上诉人广州心雅信息科技有限公司(以下简称心雅公司)因与被上诉人吕学鹏、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人心雅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回吕学鹏的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.判令吕学鹏承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决事实认定不清，适用标准错误。首先，GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》已经于2015年5月24日实施，并代替了GB2760—2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，涉案食品由吕学鹏于2016年3月23日购买，心雅公司作为经营者承担赔偿责任的前提是销售了明知是不符合食品安全标准的食品，该食品安全标准应当是现行有效的。一审法院认定涉案产品不符合失效被代替的GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，属于事实认定错误。其次，一审判决认定涉案产品为进口普通食品，硬脂酸镁不能添加到涉案产品中属于事实认定不清。GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》食品分类系统用于界定食品添加剂的使用范围,只适用于本标准,见附录E。如允许某一食品添加剂应用于某一食品类别时,则允许其应用于该类别下的所有类别食品,另有规定的除外。国家食品安全风险评估中心编写的食品添加剂适用标准实施指南进一步明确，食品分类系统主要按照以下原则确立：1.食品分类系统针对食品添加剂使用的特点划分食物类别，主要以食品原料为基础，结合加工工艺进行划分，同时以食品行业分类标准或食品标准体系作为重要参考。2.本分类系统包含了最大可能完整的食物类别，包括那些不允许使用食品添加剂的食物类别……5.本食品分类系统作为食品添加剂使用在使用中的定位方法，仅适用于本标准。因此，要对涉案产品使用硬脂酸镁是否符合食品安全标准作出认定，就应当首先按照食品分类原则将涉案产品划入相应的类别。查GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》表A1，硬脂酸镁的使用范围包括05.0可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果。GBT23823-2009《国家标准糖果分类》规定，糖果包括3.8压片糖果（3.8.1坚实型压片糖果；3.8.4无糖型压片糖果；3.8.5其他型压片糖果）。GB/T31120-2014《国家标准糖果术语》规定2.10压片糖果以食糖或糖浆（粉剂）或甜味剂等为主要原料，经混合、造粒、压制成型等相关工艺制成的固体糖果。SB/T10346-2008《国内贸易行业标准糖果分类》规定，3.8压片糖果类经造粒、黏合、压制成型的糖果。SB/T10347-2008《糖果压片糖果》3术语和定义SB/T10346-2008确认的术语和定义适用于本标准。以上国家标准、行业标准确立压片糖果的基本定义，要判断涉案食品能否使用硬脂酸镁，就应当判断涉案食品是否属于能够使用硬脂酸镁的食品类别之一。涉案产品的配料为大麦芽粉、葡萄糖和硬脂酸镁，显然，大麦芽粉和葡萄糖是其主要配料。葡萄糖本身属于糖果的主要原料，大麦芽含α和β淀粉酶，而β淀粉酶能将葡萄糖水解成麦芽糖。依照上述规定，涉案产品属于糖果GB/T31120-2014《国家标准糖果术语》规定以糖浆（粉剂）等为主要原料，经混合、造粒、压制成型等相关工艺制成的压片糖果，可以使用硬脂酸镁。但是，一审判决既没有按照GB2760-2014所确立的食品分类原则对涉案产品进行分类，又没有征求技术部门和行政监管的意见，也未对涉案产品进行鉴定，认定“涉案产品为进口普通食品，且不属于上诉标准规定的食品类别”，属于事实认定不清。（二）一审判决法律适用错误。《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》（国质检法（2011）83号），在关于《中华人民共和国产品质量法》和其他法律法规的关系中指出，《产品质量法》和《食品安全法》对同一事项均有规定且互有抵触的，按照后法优于前法的原则，应当遵守《中华人民共和国食品安全法》。产品质量法和食品安全法对经营者的进货查验义务作出了不同的规定，按照上述规定，应当使用食品安全法来判断心雅公司是否履行了进货查验义务，是否存在明知。食品安全法规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许某证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。一审中，心雅公司提供了涉案产品的卫检证书、报关单等合格证明文件，但一审法院却故意适用产品质量法的相关条文，并进而认定心雅公司违反了审慎审查的义务，属于法律适用错误。（三）吕学鹏多次购买涉案产品，以盈利为目的，并非用于生活消费。吕学鹏集中在2015年12月30日，2016年1月5日、1月6日、1月11日、1月13日、1月16日、1月17日共7天的时间里在心雅公司网站购买了斯旺森多种产品412瓶，价值58105元，累计索赔581050元，这些案件均有共同特点：产品中均含有硬脂酸镁，诉讼理由相同，证据相同。同时，吕学鹏还在天猫、淘宝、一号店等平台购买大量同类产品并进行诉讼。被上诉人吕学鹏答辩称：不同意心雅公司的上诉请求，同意一审判决。吕学鹏购买的产品都是食用和送人，并非用于盈利。心雅公司大量销售存在不符合食品安全标准的食品，应承担相应的法律责任。原审被告天猫公司书面答辩称：1.本案为买卖合同纠纷，真正涉及主体应当是心雅公司与吕学鹏。天猫公司仅是网络交易平台服务者，并非本案销售者、生产者和受益者。且服务协议规定作为网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品服务的交易进行协商及开展交易的场所。2.天猫公司是网络交易平台提供者，能提供销售者的真实信息。本案中，吕学鹏截止至起诉之日从未就涉案产品可能涉嫌侵权一事向天猫公司投诉或申请售后，故天猫公司对产品是否涉及侵权无法预知，且一审吕学鹏起诉后，天猫公司已向法院披露卖家真实名称、地址和有效联系方式，故不存在“明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施”的情形，依法不应当承担责任。3.天猫公司尽到事前提醒的义务。首先，天猫平台拥有海量的店铺及店铺经营者，由于网络信息量庞大，加上信息流动的即时性，网络服务商没有监视网络、寻找侵权行为的义务，也不具备这一能力。其次，用户注册时，明确告知天猫网上的信息系由其他用户自行发布，可能存在风险和瑕疵。再次，天猫公司作为信息发布平台的网络服务商，只能规范用户发布的信息，并已对用户所发布信息的内容在《服务协议》中作出了明确规定，要求用户发布的信息须遵守国家法律、法规的规定。最后，天猫公司对入驻商家的身份信息进行了审核、保存，尽到了网络服务平台相应的注意义务。4.一审判决天猫公司不承担责任合法有据，适用法律正确，事实查明清楚，且心雅公司亦未对一审判决中对于天猫公司责任认定方面提出请求。故天猫公司请求维持一审判决中对天猫公司的责任认定。吕学鹏向一审法院提出诉讼请求：1.判令心雅公司退还货款3614元，判令心雅公司依据《食品安全法》赔偿36140元，总计39754元，天猫公司承担连带责任；2.判令心雅公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：吕学鹏于2016年3月23日在心雅公司开设在天猫公司旗下的“天猫超市”店内购买了“斯旺森消化酶复合酵素果蔬大麦芽片90片”，共26瓶，单价为139元，吕学鹏共支付3614元。吕学鹏提交的产品外包装标注“配料：大麦芽粉、葡萄糖、硬脂酸镁；原产国：美国；大中华区总代理：造物游传（北京）电子商务有限公司”。吕学鹏为此提交了购物发票、产品照片及实物和订单信息等证据。心雅公司确认订单的真实性，但不认可吕学鹏购买的涉案产品。吕学鹏主张涉案产品非法添加了硬脂酸镁，不符合《食品添加剂使用标准》,属于假冒伪劣商品。心雅公司不同意吕学鹏的主张，认为涉案产品符合我国食品安全标准，并提交了以下证据：1.涉案产品供应商营业执照等证件，证明其查验了涉案产品供应商造物游传（北京）电子商务有限公司资质，履行了进货查验义务；2.涉案产品的卫检证书与关单、购销合同，证明涉案产品经海关进口，经口岸检验检疫合格，符合我国食品安全标准，可以在国内销售，心雅公司查验了涉案产品的合格证明文件，如实记录了涉案产品的信息，履行了查验义务，不存在销售明知是不符合食品安全标准食品的故意；3.卫食添告字【2015】第0004号《行政许可技术审查意见告知书》，主要内容为专家评审建议不批准“硬脂酸镁[卫食添新申字（2015）第0022号]的行政许可申请，理由为：压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别。”证明胶囊状食品不属于GB2760规定的食品类别，胶囊是食品形态，不适用GB2760的规定；4.卫监督函【2011】110号《卫生部关于保健食品中使用食品添加剂问题的复函》，证明自2011年5月4日起，保健食品中使用食品添加剂应当符合相关标准规定，新申报的保健食品，其食品添加剂应当符合GB2760的规定；5.《食品安全国家标准保健食品》GB16740-2014，该标准自2015年5月24日实施，适用于各类保健食品，其3.7.1规定，保健食品中食品添加剂的使用应符合GB2760的规定；6.2015年第104号《国家食品药品监督管理总局关于实施有关问题的公告》，证明自GB16740实施之日起生产的保健食品应当符合标准和保健食品批准证书的相关规定；7.“维特健灵知音牌蝙蝠蛾拟青霉胶囊”（国食健字J20160001）资料，证明2016年3月7日，国家食药监总局批准该保健品注册，该产品为胶囊状，主要原料包括硬脂酸镁，说明胶囊食品可以使用硬质酸镁；8.蝶翠诗锌铬硒胶囊资料（国食健字J20150003），证明2015年6月3日，国家食药监总局批准该保健品注册，该产品为胶囊状，主要原料为硬脂酸镁，说明胶囊食品可以使用硬脂酸镁；9.《中华人民共和国食品安全法释义》摘录，证明食安法148条的立法本意是：对于食品经营者在不知情的情况下，销售了不符合食品安全标准食品的行为，企业本身没有过错，不要承担惩罚性责任；10.《人民法院报》2016年5月18日报道，证明人民法院报是法院的官方媒体，其刊登的案例与观点对审判工作具有重要参考作用，对于主观上存在获取高额赔偿故意的购买者，不支持十倍赔偿要求。吕学鹏对上述证据发表质证意见：证据1真实性无异议，合法性、关联性有异议，但不能证明涉案产品符合我国食品安全标准；证据2卫生证书填单日期是2014年10月28日，到货时间是2014年10月份，附页中斯旺森大麦芽片生产日期是2014年10月23日，与本案涉案产品不一致；证据3真实性无异议，合法性、关联性有异议，不能证明涉案产品可以添加硬脂酸镁；证据4-6真实性无异议，但是讲述的是保健食品与本案无关，涉案产品是普通食品；证据7-8也是保健食品，含有保健功能，但涉案产品是普通食品；证据9-10三性均无异议。天猫公司对上述证据无异议，认为其提交的卫生证书显示涉案产品的检疫结果为所抽检产品符合我国食品安全要求，有官方出具的文件，对于产品经销商和平台而言均有信赖意义。天猫公司认为其作为网络交易平台，不是适格被告，且尽到了合理审慎义务，依法无需承担赔偿责任，为此提交以下证据：1.（2014）浙杭钱证内字第13843号公证书——增值电信业务经营许可证，证明其系依法经工商行政管理部门登记设立的企业法人，所开设经营的“天猫tmall.com”网站已依法进行IPC备案，取得《增值电信业务经营许可证》；2.（2015）浙杭钱证内字第26302号公证书（节选）——淘宝服务协议；3.（2014）浙杭钱证内字第2205号公证书——天猫规则，证据2-3共同证明天猫商城作为网络交易平台是用户获取物品或服务信息、物色交易对象、就物品和/或服务的交易进行协商及开展交易的场所，作为平台的网络服务提供商不是销售者或生产者，与卖家之间也非共同经营关系，不是本案适格被告，天猫公司作为网络交易平台，已经制定了各类规则，尽最大努力保障权利人的合法权益，履行了法定义务，主观上无侵权故意；4.涉案卖方注册信息；5.订单详情；6.交易日志，证据4-6证明买卖合同的相对方是吕学鹏和心雅公司；7.网页截图，证明天猫公司在天猫超市的主页醒目位置公开了商铺经营者的信息及营业执照电子链接的标识供买家查看，履行了《网络交易管理办法》要求网络交易平台履行的审查义务；8.涉案卖家的营业执照和有效联系方式，证明天猫公司在会员入驻前已尽到事前身份审查的义务，且能够提供卖家的真实名称、地址和有效联系方式；9.下架记录，证明涉案产品已经下架。吕学鹏对上述证据的质证意见为真实性无异议，合法性、关联性有异议，不能证明天猫公司已经履行审查义务，如果其履行了审查义务，吕学鹏就不会在其平台上买到不符合食品安全标准的食品，其没有证据证明在本案的交易中没有从中收取提成或佣金，同时其每年向心雅公司收取年费，应当承担连带责任。心雅公司对上述证据均予以认可。一审法院认为，吕学鹏提交订单、发票、产品照片及实物证明从心雅公司购买了涉案产品，心雅公司虽否认吕学鹏购买的产品与涉案产品一致，但未提交证据证实，故一审法院对心雅公司的主张不予认可。本案一审争议焦点是：一、涉案产品添加“硬脂酸镁”是否符合我国食品安全标准；二、心雅公司是否需要退还购货款及赔偿十倍；三、天猫公司是否承担连带责任。一、心雅公司未提交证据证明涉案产品获得保健食品批号的证据，故涉案产品应为进口普通食品，应当符合我国食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第九十二条第一款规定：“进口的食品、食品添加剂以及食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准”，第九十三条第一款规定：“进口尚无食品安全国家标准的食品，由境外出口商、境外生产企业或者其委托的进口商向国务院卫生行政部门提交所执行的相关国家（地区）标准或者国际标准。国务院卫生行政部门对相关标准进行审查，认为符合食品安全要求的，决定暂予适用，并及时制定相应的食品安全国家标准。进口利用新的食品原料生产的食品或者进口食品添加剂新品种、食品相关产品新品种，依照本法第三十七条的规定办理。”《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围及最大使用量或残留量以及硬脂酸镁作为乳化剂、抗结剂的功能，使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力制品）以及糖果。涉案产品为进口普通食品，且不属于上述标准规定的食品范围，故硬脂酸镁作为食品添加剂不能添加到涉案产品中。心雅公司提交的《行政许某技术审查意见告知书》（卫食添告字【2015】第0004号）明确了压片及胶囊状食品不属于GB2760中规定的食品类别，说明了我国目前不认可压片及胶囊状食品属于GB2760规定的食品类别，天猫公司、心雅公司以此理解为涉案产品不适用《食品添加剂使用标准》（GB2760-2011），没有事实和法律依据，是对该告知书的误读。天猫公司主张涉案产品应分类为“压片糖果”，但未提供证据证明，故一审法院对天猫公司的主张不予采纳。二、根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条之规定，销售者应当建立并执行进货查验制度，验明产品合格证明和其他标识，心雅公司作为产品的销售者，未提交证据对产品的标识尽到了审慎审查的义务而销售了不符合我国食品安全标准的食品，违反了法律规定，应视为明知。因此吕学鹏主张心雅公司退还购货款3614元并赔偿36140元的主张于法有据，一审法院予以支持。吕学鹏同意退货，心雅公司也表示接受退货，故吕学鹏应将购买的涉案产品26瓶退还给心雅公司，如不能退还的，则按商品购买价格139元/瓶折抵心雅公司应退还的购货款。三、天猫公司作为网络销售平台，其已提供销售商等信息，已尽到其相应义务，不应再承担赔偿责任，故吕学鹏要求其承担连带责任没有依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国食品安全法》第九十二条、九十三条第一款、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2016年11月2日作出判决：一、心雅公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向吕学鹏退还购货款3614元，同时吕学鹏应退还斯旺森大麦芽片90片26瓶给心雅公司，如不能退还前述商品的，则按商品购买价格139元/瓶折抵心雅公司应退还给吕学鹏的上述货款；二、心雅公司应当于判决发生法律效力之日起十日内向吕学鹏赔偿十倍货款36140元；三、驳回吕学鹏的其他诉讼请求。如当事人未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费794元，由心雅公司负担。吕学鹏已经预交前述案件受理费，应由心雅公司于判决发生法律效力之日起十日内迳付给吕学鹏。二审中，心雅公司向本院提交下列证据材料：证据1.进口食品标签咨询报告，证明涉案食品进口时为压片糖果，主要成分为大麦芽、葡萄糖；证据2.生产工艺说明，证明涉案产品按照压片糖果工艺生产；证据3.关于食品原料等生产许可有关问题的复函，证明食品应当按照生产工艺及原料属性对照生产许可审查细则中食品归类进行划分；证据4.糖果制品生产许可证审查细则，证明压片糖果生产流程为：原料混合-压片成型-包装；证据5.卫办监督函（2012）56号，证明国家食品安全风险评估中心负责食品安全标准的咨询、答复、研究与交流；证据6.GB2760-2014实施指南139××××5991，证明（1）该指南由国家食品安全风险评估中心编写，（2）GB2760的食品分类系统主要以食品原料为基础，结合加工工艺进行划分，同时以食品行业分类标准作为重要参考；证据7.GBT31120，证明压片糖果是以食糖或糖浆或甜味剂等为主要原料，经混合、造粒、压制成型等相关工艺制成的固体糖果；证据8.GBT23823，证明压片糖果包括紧实型压片糖果和无糖型压片糖果；证据9.参考案例2016苏05民终5510号，证明压片糖果应以食品原料和生产工艺进行认定；证据10.参考案例2016粤01**民初5021号，证明涉案产品被认定为压片糖果。其中证据1、证据3、证据6、证据10有原件，证据2的原件在5021号案中已经交给了越秀区法院，心雅公司无法提供该证据的第一页的原件；证据4、证据5、证据9是网上打印的；证据7、证据8是标准文件。吕学鹏发表质证意见称：心雅公司二审提交的证据已经超过举证期限，不属于法定的新证据，是否采纳由法院认定。证据1的出具机构的性质不清楚，该证据是否真实有效也不清楚。证据1的第二页照片与吕学鹏购买的产品不一致，多了“产品类型：压片糖果”，不排除是作假的。证据2不确认真实性；证据3无法证明案涉产品属于压片糖果，因为案涉产品是进口食品。证据4到证据8的真实性没有异议，但不能证明案涉产品属于糖果。证据9的第七页第一段，是云南省行政区域内对压片糖果归类的认定，该认定不适用于广东省的行政区域内。证据10的真实性没有异议，但该判决已经上诉。吕学鹏向本院提交下列证据材料：证据1.越食药监函【2015】198号；证据2.越食药监函【2015】231号；证据1和证据2共同证明进口食品非法添加硬脂酸镁不符合食品安全标准；证据3.（2016）粤01民终12598号民事判决书；证据4.（2016）粤01民终8141号民事判决书；证据3和证据4共同证明生效判决已经认定进口食品非法添加硬脂酸镁属于不符合食品安全的行为。心雅公司质证称：对吕学鹏提交的证据的真实性没有异议，但不确认关联性。证据1和证据2都是针对胶囊类产品，与本案产品形态不同。证据3和证据4也是针对胶囊类产品的。胶囊现在是无法归类到产品类别中。胶囊从产品成分、工艺都与压片糖果完全不同。对吕学鹏提交证据的证明目的不予认可。二审另查明，涉案产品外包装标注生产日期为2015年2月20日，GB2760-2014于2015年5月24日实施，心雅公司一审提交的卫生证书附页显示货物“斯旺森大麦芽片”生产日期为2014年4月23日。经审理，一审法院查明的事实属实，且双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案产品是否符合我国食品安全标准；二、心雅公司是否应承担退一赔十的法律责任。关于争议焦点一，涉案产品是否符合我国食品安全标准。首先，涉案产品生产日期为2015年2月20日，生产时GB2760-2014尚未实施，一审法律适用GB2760-2011并无不当。而且，《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2011）和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）均明确规定硬脂酸镁的使用范围为蜜饯凉果、可可制品、巧克力和巧克力制品（包括代可可脂巧克力及制品）以及糖果。其次，涉案产品不论是从其名称、外包装、购货发票、送货单上，还是心雅公司一审提供的报关单、卫生证书上，均无该产品属于压片糖果的任何记载，心雅公司仅凭其二审提交的进口食品标签咨询报告、国外生产商质量部人员单方出具的、未履行相应的公证认证手续的斯旺森大麦芽片生产工艺报告以及糖果术语、糖果分类等标准，尚不足以证实其关于涉案产品属于压片糖果的主张，本院对此不予支持。涉案产品作为非前述范围内的食品，配料中包含“硬脂酸镁”，明显不符合我国的食品安全标准。关于争议焦点二，心雅公司是否应承担退一赔十责任问题。如前所述，涉案产品不符合我国食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第九十二条第一款规定：“进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。”故进口食品即使取得检验检疫证明、系被海关放行的合法进口产品，但其在国内进行销售仍应符合我国相关的食品安全标准。心雅公司作为案涉产品的销售者理应充分了解我国食品安全法律法规，并对其销售的产品是否符合食品安全标准具有充分认识。但本案中，心雅公司提交的卫生证书显示的经检验检疫的斯旺森大麦芽片的生产日期与涉案产品不符，心雅公司以其已履行涉案产品已通过了海关和出入境检验检疫局的查验，取得了合格证明为由，上诉称其不具备明知故意，不应适用十倍赔偿的理由不能成立。至于心雅公司上诉提出吕学鹏购买涉案产品并非用于生活消费的问题，因心雅公司未能提交证据证明吕学鹏购买案涉产品系用于生产经营，吕学鹏购买斯旺森其他产品不影响本案的处理，故本院对其该项上诉意见不予采纳。因此，吕学鹏主张心雅公司向其退还货款并支付货款十倍的赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持并无不当。综上所述，心雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费794元，由上诉人广州心雅信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  张朝晖审判员  练长仁二〇一七年五月二十三日书记员  尤志华陶智斌