新疆生产建设兵团第十师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵10民再1号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司，统一社会信用代码91659005715565128Q，住所地北屯市博望西街389号。
法定代表人：郭金山，董事长。
委托诉讼代理人：朱宝玲，新疆北屯律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：穆海兰，女，1968年2月20日出生，住北屯市。
委托诉讼代理人：黄新群，新疆瑞合律师事务所律师。
再审申请人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司（以下简称雪嵘公司）因与被申请人穆海兰合同纠纷一案，不服本院（2017）兵10民终4号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2018年1月16日作出（2017）兵民申400号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人雪嵘公司的委托诉讼代理人朱宝玲、被申请人穆海兰的委托诉讼代理人黄新群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雪嵘公司申请再审称，请求撤销第十师中级人民法院于2017年3月7日作出的（2017）兵10民终4号民事判决，依法改判；依法支持再审申请人的诉讼请求；依法判令被申请人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、有新证据，足以推翻原判决。雪嵘公司原法定代表人黄勇在第十师审计局的陈述、黄勇签收审计报告的送达回执，能够证实黄勇自2013年3月至5月私自将苏杭大酒店餐饮部交给穆海兰经营，但未签订合同，穆海兰经营期间应交纳承包费12.5万元的事实；2、二审法院认定事实缺乏证据证实。黄勇与穆海兰有亲属关系和债权债务关系，二审法院仅依据黄勇的陈述，认定雪嵘公司无人能够经营涉案餐饮部、黄勇同意穆海兰试营业一个月,承包期间只是水电暖和物业费,没有其他费用，以及穆海兰经营结束后，黄勇没有主张过租赁费的事实，均缺乏证据证实；3、二审法院认定事实错误，导致适用法律错误。
穆海兰辩称，雪嵘公司原法定代表人黄勇将苏杭大酒店承包给穆海兰是履行职务行为，通过其在审计局的证言及一审的谈话笔录，均可证明穆海兰与黄勇约定了试营业期，穆海兰在营业一个月后就明确表示不再继续经营，但黄勇称一时找不到新的承包人，故由穆海兰继续营业二个月，直到2013年5月，黄勇将苏杭大酒店再次承包给了王霞，因此穆海兰与雪嵘公司之间为试营业的合同关系,试营业期间为三个月。对于承包费，黄勇作为当时雪嵘公司的书记、该承包合同的经办人，明确表示没有与穆海兰约定承包费，因此二审判决穆海兰不承担承包费是正确的，请求驳回再审申请人的再审请求。
雪嵘公司向一审法院起诉请求：1、判令穆海兰向雪嵘公司支付酒店餐饮部承包费125000元；2、穆海兰按年利率6%赔偿2013年3月5日至2016年10月5日的利息损失26406元；3、穆海兰承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月5日，雪嵘公司党委书记黄勇以公司名义与苏杭大酒店法定代表人朱小方（北屯振方房地产开发有限公司法定代表人）签订《苏杭大酒店餐饮部承包合同》，合同期限自2013年3月5日至2018年3月5日，承包费每年500000元，承包方式采取先预付承包费后经营的方式，承包期间产生的费用由承包方承担。同日，黄勇与其亲戚穆海兰口头约定，穆海兰承包该餐饮部并试营业一个月，年承包费按500000元计算，穆海兰作为接交人接收了苏杭大酒店餐饮部固定资产，黄勇、朱小方作为监交人在固定资产移交表上签字。试营业一个月后，穆海兰提出不继续承包，黄勇告知其需要时间找人接手，后再未提及承包费事宜，穆海兰实际经营期间为2013年3月5日至5月31日。2014年11月11日至11月30日，第十师审计局对雪嵘公司党委书记黄勇在2008年8月至2014年3月任职期间经济责任履行情况进行审计，并于2015年2月13日出具师审报[2014]25号审计报告一份。该审计报告载明穆海兰经营期间应交纳承包费125000元未在雪嵘公司挂账核算，也未向雪嵘公司交纳。
一审法院
判决：一、穆海兰于本判决生效后十日内向新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司支付承包费120547.68元、利息损失602.74元，合计121150.42元；二、驳回新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费3328.12元，减半收取1664.06元（雪嵘公司已预交），由新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担332.06元，由被告穆海兰负担1332元。
穆海兰不服一审判决，上诉请求：1、撤销北屯法院(2016)兵1001民初648号民事判决；驳回一审法院要求穆海兰向雪嵘公司支付承包费120547.68元、利息损失602.74元，合计121150.42元的判决；2、两审诉讼费用均由雪嵘公司负担。
二审法院认定事实：2013年3月5日，雪嵘公司党委书记黄勇（时任雪嵘公司法定代表人）以公司名义与苏杭大酒店法定代表人朱小方（北屯振方房地产开发有限公司法定代表人）签订《苏杭大酒店餐饮部承包合同》，合同期限自2013年3月5日至2018年3月5日，承包费每年500000元，承包方式采取先预付承包费后经营的方式，承包期间产生的费用由承包方承担。因当年中央八项规定比较严，雪嵘公司没有人能够经营餐饮部。2013年3月5日，黄勇找到其亲戚穆海兰并口头约定，穆海兰承包该餐饮部，年承包费按500000元计算，以签合同为准。同时，黄勇同意穆海兰提出的试营业一个月，如果一个月好就继续干，不好就不承包。穆海兰作为接交人接收了苏杭大酒店餐饮部固定资产，黄勇、朱小方作为监交人在固定资产移交表上签字。穆海兰试营业一个月后，因为中央八项规定管理比较严，不允许公款吃喝，穆海兰生意受影响，提出不继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，后未提及承包费事宜。穆海兰实际经营期间为2013年3月5日至5月31日。
另，2016年11月2日，在一审法院调查黄勇时，其陈述：“承包期间只是产生水电暖、物业的费用，没有其他的费用。水暖电物业费交了后基本不挣钱。不交水电暖物业还能挣钱点，但是穆海兰不交水电暖物业费用，朱小方要掐电，断水。故穆海兰没法继续经营。”
二审法院认为：本案争议焦点一，穆海兰与雪嵘公司之间试营业期间为一个月还是三个月，穆海兰是否应向雪嵘公司交纳承包费。根据以下事实：一、黄勇同意穆海兰提出的试营业一个月，如果一个月好就继续干，不好就不承包；二、在穆海兰试营业一个月后，因为中央八项规定管理比较严，不允许公款吃喝，穆海兰生意受影响，其提出不继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，故穆海兰继续营业；三、黄勇在一审法院向其调查时也明确：“承包期间只是产生水电暖、物业的费用，没有其他的费用。水暖电物业费交了后基本不挣钱。不交水电暖物业还能挣钱点，但是穆海兰不交水电暖物业费用，朱小方要掐电，断水。故穆海兰没法继续经营。”四、作为雪嵘公司时任法定代表人黄勇自认，在穆海兰营业结束后，其没有向穆海兰主张过承包费；五、从雪嵘公司在穆海兰营业结束后，至第十师审计局于2015年2月13日出具师审报[2014]25号审计报告前，雪嵘公司未将其向穆海兰主张的酒店餐饮部承包费125000元挂账核算。综上，可以认定穆海兰在2013年3月5日至5月31日期间的经营行为系试营业行为，雪嵘公司主张的穆海兰应向其支付酒店餐饮部承包费125000元，没有事实依据，也即穆海兰不应向雪嵘公司交纳承包费。
本案争议焦点二，穆海兰是否应当支付利息损失26406元。因穆海兰不应向雪嵘公司交纳承包费125000元，故雪嵘公司主张的穆海兰应向其支付利息损失26406元，不予支持。
本案争议焦点三，雪嵘公司的请求权是否已过诉讼时效期间。穆海兰在一审期间未提出过雪嵘公司的诉讼请求已过诉讼时效期间，在二审中提出，但未提供新的证据证明雪嵘公司的请求权已过诉讼时效期间，故穆海兰关于雪嵘公司的请求权已过诉讼时效期间的主张，不予支持。二审法院判决：一、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初648号民事判决；二、驳回新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费1664.06元（新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司已预交）、二审案件受理费2723.01元（穆海兰已预交），合计4387.07元，由新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担。
再审庭审中，再审申请人雪嵘公司围绕再审请求提交以下证据：1、2014年11月26日，师审计局对雪嵘公司原董事长黄勇同志任期情况的调查记录，载明“和穆海兰谈三个月房租，说是去年年底还，但由于一些其他因素，一直没有还上”；2、2015年1月20日，师审计局向黄勇送达其任期经济责任报告（征求意见稿）的送达回证；3、2015年1月28日，黄勇对该征求意见稿签字确认，表示无意见；4、2015年2月15日，师审计局向黄勇送达其任期经济责任报告（定稿），该组证据用以证明穆海兰经营期间需支付三个月租金，双方并未约定试用期。
本院依法组织当事人进行证据交换与质证。被申请人穆海兰对该证据的真实性、合法性予以认可，对该证据的关联性及证明目的不予认可，认为该组证据没有明确表明穆海兰的租赁期限和具体租赁金额，并且不排除黄勇为了审计过关进行虚假陈述的情形。经审查，本院对该组证据的真实性、合法性予以认可，认为该组证据仅为黄勇个人陈述，无其他证据予以应证，对该组证据证明目的不予认可。
本院再审查明事实与一、二审查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案争议焦点为：一、再审申请人雪嵘公司与被申请人穆海兰之间的试营业合同为一个月还是三个月，被申请人是否应向再审申请人支付承包费，具体金额为多少；二、被申请人是否应当向再审申请人支付利息损失。
争议焦点一:关于试营业期，双方当事人未进行明确约定，根据一审法院向雪嵘公司原党委书记黄勇调查核实时的陈述、穆海兰实际经营的情况以及双方当事人在一、二审、再审中的陈述，均可证实穆海兰在营业一个月后，即向黄勇提出不再继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，对这一事实双方当事人多次提及，并能够相互应证，本院予以确认。穆海兰辩称试营业期为三个月，但未提供证据予以证实，本院不予采信，综上，本院认定试营业期应为一个月。
关于是否支付承包费，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”。本案中双方当事人对承包费未进行约定，亦未明示试营业期间是否支付承包费，穆海兰辩称，其实际经营期间均不应支付租赁费的意见，因无其他证据予以佐证，且与黄勇证言不一致，亦不符合市场交易规律，本院不予采信。另，根据本案中试营业合同的目的及双方当事人当时的意思表示，本院认为试营业期间不应收取租赁费。至于试营业结束后继续经营期间是否应当支付租赁费的问题，因穆海兰试经营一个月后即向黄勇提出不再继续承包，黄勇同意并告知其需要时间找人接手，后因黄勇未及时找到接手人，对穆海兰继续承包的两个月是否为试营业期亦未进行明确约定，穆海兰作为承包人对其继续承包的两个月亦未主动与黄勇沟通确认是否为试营业期，故本院认为，造成本案纠纷双方均有责任，穆海兰向雪嵘公司承担一个月承包费较为合适。
关于具体金额，本案中雪嵘公司原党委书记黄勇以公司名义与苏杭大酒店法定代表人朱小方签订的《苏杭大酒店餐饮部承包合同》中约定每年承包费为500000元，后王霞从黄勇处承包该酒店，亦按照每年承包费500000元的价格进行支付，故本院认为，穆海兰继续承包期间的租赁费亦应按照每年500000元的标准进行计算。故穆海兰应支付金额为500000元÷365日×30天（一个月）=41095.89元。
争议焦点二:关于利息损失。本案中因双方当事人对穆海兰继续经营期间未达成新的合同，对该期间承包费亦未进行明确约定，系双方均有过错，故再审申请人对利息的主张本院不予支持。
综上所述，再审申请人的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团第十师中级人民法院（2017）兵10民终4号民事判决；
二、撤销新疆生产建设兵团北屯垦区人民法院（2016）兵1001民初648号民事判决；
三、被申请人穆海兰于本判决生效后十日内向再审申请人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司支付承包费41095.89元；
四、驳回再审申请人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1664.06元，由再审申请人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担1212.43元，被申请人穆海兰负担451.63元；二审案件受理费2723.01元，由再审申请人新疆北屯雪嵘商贸有限责任公司负担923.64元，被申请人穆海兰负担1799.37元。
审判长刘建军
审判员李瑛
审判员徐雷
二〇一八年五月十五日
法官助理常亚南
书记员张裴
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