湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终939号
上诉人（原审被告）：涟源市六亩塘镇高峰煤矿，住所地：涟源市六亩塘镇利民村。
合伙事务执行人：李权初。
委托诉讼代理人：ＸＸ林，湖南泰涟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭南升，男，1973年9月9日出生，汉族，住邵阳市隆回县。
委托诉讼代理人：贺英，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴义兴，男，1959年10月27日出生，汉族，住冷水江市。
被上诉人（原审被告）：李权初，男，1979年10月12日出生，汉族，住涟源市。
上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿因与被上诉人彭南升、吴义兴、李权初民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2015）涟民一初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、原审判决认定借贷关系成立的事实不清，证据不足，案涉借贷关系并不存在，属于虚假诉讼。1、民间借贷属于实践合同，必须以实际交付借款为合同生效要件。本案中，被上诉人既没有通过银行转账给上诉人，也没有提供借款的资金来源，原审判决仅凭被上诉人提交的借据及总分类账、记账凭证、账务档案、负债明细表等证据就认定借贷关系成立，证据严重不足。加之，被上诉人是煤矿销售人员，完全有机会接触煤矿财务专用章，不能排除其伪造证据，虚构债务的可能。2、上诉人向原审法院申请对加盖在借据中公章的形成时间申请鉴定，但原审不予准许，导致原审判决对借贷事实的认定完全错误。二、原审判决程序严重违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。1、原审法院适用简易程序审理本案违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，只有事实清楚，权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，才能适用简易程序。但本案中，上诉人对借款事实不予认可，且要求对煤矿往来进行财务审计，可见，双方争议很大。原审理应将本案转为普通程序进行审理。2、原审审理期限严重超期。3、上诉人在原审中要求对借款往来进行财务审计，且对借据公章进行鉴定，但原审法院不予准许。三、被上诉人吴义兴于2013年3月1日承包涟源市六亩塘镇高峰煤矿，双方签订的承包管理协议约定吴义兴“自负盈亏，自产自销”。2013年3月1日，被上诉人李权初与吴义兴签订《关于煤矿占股协议》，约定由李权初、吴义兴合伙经营煤矿。因此，即使债务存在，也因产生于承包期间，属于李权初、吴义兴对煤矿的投资，理应由李权初与吴义兴承担偿还责任。
被上诉人彭南升答辩称：原审判决公平、公正。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人吴义兴答辩称：2013年3月1日，李权初代表涟源市六亩塘镇高峰煤矿与我签订了承包协议、补充协议及占股协议。协议约定，要为煤矿建设办公楼、煤仓、进行井下改造等。因涟源市六亩塘镇高峰煤矿没有钱，所以借款用于上述建设及发放工资。借款后，我与李权初代表的涟源市六亩塘镇高峰煤矿于2014年对包含本案借款在内的所有的债权债务进行了结算，双方签字。加之，案涉借款于2013年支付了利息，故案涉借款真实。
被上诉人李权初未作答辩。
彭南升向一审法院起诉请求：判令涟源市六亩塘镇高峰煤矿偿还借款本金200000元，按月息2分计付24个月的借款利息96000元，此后的利息算至借款清偿之日。
一审法院认定：涟源市六亩塘镇高峰煤矿因经营之需要，向外举债。原告彭南升系被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿的销售人员。2014年1月24日，被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿向原告立据借款10万元，被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿向原告出具了借据一份并加盖了财务公章，借据的内容为：“2014年1月24日，今借到彭南升人民币壹拾万元￥100000.00，借款用途说明：月息2分，2013年底发工资”。原告以现金方式向被告支付了借款。借款后，被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿至今未支付分文本息。原告在多次催讨未果后，遂于2015年11月27日向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿于2016年4月22日向本院提出鉴定申请，要求对加盖在本案借据上公章的形成时间进行鉴定，因被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿的该申请已超过了举证期限，本院依法不予准许。
一审法院认为：原告彭南升与被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿之间的借贷关系有被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿出具给原告的借据为证，双方意思表示真实、内容合法有效，依法应予保护。作为债权人的原告有权要求作为债务人的被告在合理期限内偿还借款本金及约定的利息，故对原告要求被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿偿还借款本金200000元的诉讼请求，本院依法支持100000元。至于利息，借贷双方就借款约定按月利率2%计息，符合法律规定，本院予以照准。因原告诉请借款按月利率2%计算24个月利息、之后的利息按月利率2%计算至借款实际清偿之日止，故2014年1月24日的借款利息按月利率2%从借款之日计算至2016年1月24日，数额为48000元，之后的利息按月利率2%计算至借款实际清偿之日止。本案中，本院依被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿之申请，追加了吴义兴、李权初为本案被告，但考虑到原告不要求两被告在本案中承担偿还责任系对自己诉讼权利的处分，本院不予干涉，被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿如认为被告吴义兴、李权初需承担责任，可另循法律途径解决。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿自本判决生效之日起3日内偿还原告彭南升借款本金100000元、利息48000元，本息合计148000元，后段利息按月利率2%自2016年1月25日始计算至借款实际清偿之日止。二、驳回原告彭南升的其余诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5740元，减半收取2870元，由被告涟源市六亩塘镇高峰煤矿负担。
本案审理过程中，上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿向本院提交如下证据：吴义兴和彭南升向聂雄杰出具的书面承诺两份。证明目的：被上诉人通过诉讼退还高峰煤矿押金156万元到手后及民间借贷纠纷案件煤矿承担责任之后自愿拿30万元给聂雄杰，其余所得的钱按照借款本金50%分成，被上诉人希望聂雄杰不要参与到本案中给诉讼带来麻烦。
被上诉人彭南升对上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿提交的证据经质证认为：对证据的真实性不认可，该证据与本案无关。
同时，上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿申请对如下事项进行鉴定：1、被上诉人提交的借据的形成时间；2、借据中公章的加盖时间；3、被上诉人提交的高峰煤矿的账目。
被上诉人彭南升向本院提交如下证据：
证据一，上诉人对谢建康的起诉状一份。证明目的：上诉人自己认可谢建康担任2013年1月至2014年12月9日期间的会计，吴义兴承包煤矿是2013年3月至2014年10月，故谢建康在吴义兴承包高峰煤矿期间被煤矿指派担任会计。本案借款都经过了谢建康之手，谢建康的会计身份进一步证实了上诉人和被上诉人之间民间借贷关系的真实性。
证据二，个人活期明细账一份。证明目的：2014年1月25日，彭南升从个人账户取款10万元被上诉人彭南升系上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿的销售人员。被上诉人彭南升称，上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿于2014年1月24日向其立据借款10万元。借据的内容为：“2014年1月24日，今借到彭南升人民币壹拾万元￥100000.00，借款用途说明：月息2分，2013年底发工资”。被上诉人彭南升称，其以现金方式向上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿支付了借款，但上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿未支付分文本息。被上诉人彭南升未能提供充足的证据证明借款确已交付。
上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿对被上诉人彭南升提交的证据经质证认为：证据一，对三性有异议。起诉状中提到谢建康是煤矿的会计，但其是煤矿承包期间的会计，并非煤矿承包后的会计。加之，起诉状是未经法院查明的事实，对内容真实性有异议，煤矿承包期间的财务公章是谢建康保管，谢建康是煤矿股东。证据二，该证据体现不出是谁转账；即使是彭南升转账，也不能排除是彭南升与谢健康之间其他的资金往来。
被上诉人李权初未向本院提交证据。
本案审理过程中，本院对如下事项委托审计、鉴定：1、日期标为2014年1月24日的内容为：“2014年1月24日，今借到彭南升人民币壹拾万元￥100000.00，借款用途说明：月息2分，2013年底发工资”的借据的形成时间及涟源市六亩塘镇高峰煤矿财务公章的加盖时间；2、根据相关财务资料，审计前述借款入账的真实性及款项的开支情况。
对前述第1项鉴定事项，湖南鉴真司法鉴定中心经对鉴定材料进行审核，以委托事项属于《司法鉴定程序通则》第十五条规定的第五种不得受理之情形为由，决定不予受理。对前述第2项鉴定事项，湖南楚才会计师事务所经对移送的相关资料进行审查，要求补充提供相关的内账资料及外账资料。双方均未在指定的期间提交前述资料，湖南楚才会计师事务所遂终止鉴定。
根据当事人的举证、质证情况，本院对本案的证据认证如下：
上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿提交的证据与本案无关，不能作为本案证据使用。
被上诉人彭南升提交的证据一，可以作为本案证据使用，能够证明本案借款发生时，谢建康是涟源市六亩塘镇高峰煤矿的会计。证据二，可以作为证据使用，仅能证明彭南升向谢建康支付10万元，但不能证明其已将借款10万元交付上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿。
二审经审理查明：被上诉人彭南升与被上诉人吴义兴合伙承包涟源市六亩塘镇高峰煤矿期间，被上诉人彭南升称，上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿于2014年1月24日向其立据借款10万元。借据的内容为：“2014年1月24日，今借到彭南升人民币壹拾万元￥100000.00，借款用途说明：月息2分，2013年底发工资”。被上诉人彭南升称，其以现金方式向上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿支付了借款，但上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿未支付分文本息。被上诉人彭南升未能提供充足的证据证明借款确已交付。
本案双方的争议焦点为：案涉借款是否真实。上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿称，被上诉人既未提交资金来源的证明，也未提交资金交付证明，仅提交了加盖上诉人财务专用章的借据，但在吴义兴承包煤矿期间，财务章系由吴义兴保管，其有加盖公章的便利，故案涉借款不真实。被上诉人彭南升称，因高峰煤矿外债较多，被上诉人担心借款转入煤矿账户后，被煤矿的债权人申请冻结，故以现金形式交付，借款交由出纳，并加盖煤矿财务章，计入煤矿账目，当时还有其他在场人可以证实借款的真实性。被上诉人吴义兴称，案涉借款用于煤矿的建设及发放工资，借款后，其与李权初代表的涟源市六亩塘镇高峰煤矿对包含本案借款在内的所有的债权债务进行了结算并签字，还对案涉借款支付了利息，故借款真实。
本院认为：本案中，被上诉人彭南升主张涟源市六亩塘镇高峰煤矿向其立据借款。为支持前述主张，彭南升在本案一、二审审理过程中分别提供了借据、煤矿的相关账目及未出庭的证人证言、银行个人活期明细账予以证明。前述证据中，借据仅能证明双方曾就借款形成合意，但无法证明款项已经实际交付；证人又无合理原因未出庭作证；煤矿的相关账目系煤矿承包人制作提供，借据虽由煤矿加盖财务章，但煤矿承包人因保管财务章而享有盖章的便利；彭南升的银行个人活期明细账仅能证明彭南升向谢建康支付10万元，但不能证明其已将借款10万元交付上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿。因此，前述证据不能充分证明借款已经交付。本案审理过程中，本院曾对借款入账的真实性及款项的开支情况委托鉴定，但被上诉人彭南升作为煤矿的合伙承包人，理应持有煤矿在案涉借款发生时的账册资料等，但其未按鉴定机构的要求提交所需资料而导致鉴定机构终止该项鉴定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被上诉人彭南升主张借贷关系存在，但未能提交充足的证据，导致对案涉借款的真实性缺乏有力证据予以证明，故彭南升应承担举证不能的责任。因此，对上诉人涟源市六亩塘镇高峰煤矿以案涉借款不真实为由，要求驳回被上诉人彭南升诉请的上诉请求，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省涟源市人民法院（2015）涟民一初字第1416号民事判决；
二、驳回被上诉人彭南升的诉讼请求。
一审案件受理费5740元，减半收取2870元，二审案件受理费5740元，合计8610元，由被上诉人彭南升承担。
本判决为终审判决。
审判长 宁从越
审判员 刘 威
审判员 周 怡
二○一七年八月一日代理书记员杨佳宜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。