湖北省谷城县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂谷城民一初字第00288号
原告汪某。
委托代理人李正启，湖北创佳律师事务所律师。代理权限：出庭参加诉讼、代收法律文书。
被告系玉某。
被告董某。
委托代理人李勇，河南天地律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告河南省豫兴建筑安装有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区金水路**号绿地原盛国际*号楼*座**层。
法定代表人魏加生，该公司经理。
原告汪某诉被告系玉某、董某、河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴建安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，于2014年11月19日向二被告送达起诉书副本及应诉通知书。被告董某在答辩期内对管辖权提出异议申请，本院依法对董某的管辖权异议申请进行审查，于2015年1月25日作出（2014）鄂谷城民一初字第00288-1号民事裁定书，驳回董某对本案管辖权提出的异议。董某不服向襄阳市中级人民法院提起上诉。襄阳市中级人民法院于2015年4月8日作出（2015）鄂襄阳中管民终字第00043号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院于2015年4月29日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告汪某及其委托代理人李正启，被告系玉某，被告董某的委托代理人李勇到庭参加了诉讼。被告豫兴建安公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪某诉称：2014年6月1日，原告汪某接受被告系玉某邀约到被告董某承包的三门峡市嘉亿城市广场a区商场工地务工，从事制模拆模工作。同年6月20日17时许，原告站在距地面约5米高的平台接吊装的方木时，因站立不稳脚下踩空掉到模板空隙里被卡住受伤，经法医鉴定为十级伤残。被告豫兴建安公司将其承建的三门峡市嘉亿城市广场a区商场的制模拆模工程分包给被告董某，被告董某不具备制模拆模的施工资质。据此，原告要求三被告连带赔偿因受伤所产生的医疗费3318.15元、住院伙食补助费510元、营养费510元、护理费1211元、误工费12745元、残疾赔偿金45812元、交通费700元、法医鉴定费1000元、精神抚慰金5000元，合计70806.15元。
被告系玉某辩称：被告系玉某与原告均是施工人员，同工同酬，被告系玉某不是劳务分包人，只是施工人员中的牵头人，其不从工程中提取任何利润，对原告的任何损害不应承担赔偿责任。
被告董某辩称：原告本人未注意自身安全，是本次事故发生的原因之一，其应当承担主要责任。被告董某在豫兴建安公司承包三门峡市嘉亿城市广场a区商场制模拆模劳务工程后又分包给了被告系玉某，原告是在系玉某承包的劳务工作中受伤，被告系玉某作为受益人，应当承担次要责任。被告董某对原告汪某受伤没有过错，不应承担赔偿责任，据此，应依法驳回原告的诉讼请求。
被告豫兴建安公司未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩意见。
经审理查明：被告系玉某系原告汪某舅舅。2014年3月，被告董某与被告豫兴建安公司达成了分包三门峡嘉亿城市广场商场木工承包的口头协议。2014年5月17日，被告董某（乙方）与被告豫兴建安公司三门峡市嘉亿城市广场项目部（甲方）正式签订了三门峡嘉亿城市广场商场木工施工协议书，该协议约定：甲方将三门峡市嘉亿城市广场a区商场木工施工工程发包给乙方，施工范围以河南省城乡建设规划设计院设计的蓝图为依据，承包范围为a-1轴至a-12轴所剩工程量；乙方施工中应自备施工工具及耗材，乙方要做好劳动保护，为施工人员准备好安全帽、安全带、安全绳、雨衣、手套、雨鞋等一切劳动保护用品，并按甲方的施工方案进行施工；商场木工承包价格，以实际完成的面积按每平方85元计算，大堂按自然层每平方30元计算，付款方式按每月完成工程量的70%支付，封顶支付已完成工程量的90%，全部修补完成，达到主体交工支付全部工程款，施工中出现一切安全事故均由乙方负责。同年4月17日，被告董某作为承包人又与被告系玉某签订了制模拆模的劳务合同，该合同约定劳务报酬按贴膜面积每平方米33元，合同载明劳务分包人委派的驻工地履行合同的负责人为系玉某，施工原材料全部由董某提供，付款方式为每次支付完成工程量的70%，经总承包方和董某验收后支付工程款100%。系玉某应服从董某管理和监督，按甲方的进度要求施工，并确保工程质量，甲方为乙方提供工人宿舍及伙房等。合同签订后，被告系玉某即带领原告汪某及席某等施工人员进行施工，被告系玉某及其他施工人员均系按劳取酬。2014年6月20日17时许，原告汪某在三门峡市嘉亿城市广场项目部1号商场楼距地面约5米高的平台接收吊装的方木时，因站立不稳致脚下踩空掉到模板空隙里被卡住受伤，后被送往三门峡市中心医院住院治疗17天，花医疗费2589.49元，出院诊断：左肾损伤、左侧第11.12肋骨折、左腰部皮肤损伤，休息3个月。2014年10月27日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对汪某的伤情作出襄职附医司法鉴定所（2014）临鉴字第858号法医临床学司法鉴定意见书，该鉴定意见分析说明：1、根据法医门诊检验所见及送检病历记载伤情，认定被鉴定人汪某外伤史存在，其主要损伤为：①左肾挫伤伴左腰部软组织损伤；②左侧第11、12肋骨折。2、被鉴定人汪某因外伤致左肾挫伤伴左腰部软组织损伤，经住院治疗，现遗留左腰部疼痛不适，酸胀感，参照cb／18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.10.6.e项之规定，其伤残程度已构成x（十）级伤残。原告支付门诊费728.66元，鉴定费1000元，交通费700元。嗣后，原告向被告索赔无果诉至本院。
另查，被告董某无相应建筑施工资质，原告汪某及被告系玉某亦没有从事制模拆模工作的施工资质。原告汪某在施工中未采取安全防护措施。事故发生后，被告董某支付原告医疗费2589.49元。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方在从事劳务的过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方承担赔偿责任，提供劳务一方有过错的亦应承担相应责任。本案被告系玉某系提供劳务人员推选的代表人，与其他提供劳务的人员同工同酬，共同劳动，均受被告董某管理和支配，被告系玉某虽与被告董某签订了劳务分包合同，但该合同明确载明被告系玉某为劳务分包人委派的驻工地履行本合同的负责人，该合同约定提供劳务的人员均受被告董某管理、支配，被告董某应为提供劳务者提供住宿及生活场所，在劳务过程中为提供劳务者配备各种安全设施，提供安全保障，由于被告董某忽视安全管理，导致原告在施工过程中受到伤害，被告董某作为接受劳务者应承担赔偿责任。以上事实有被告董某与被告系玉某签订的合同书及证人席某证言、原告自身陈述及被告豫兴建安公司与被告董某签订的施工协议为证，且该组证据相互印证，对此本院予以采信。原告汪某作为完全民事行为能力人，且长期从事制模拆模工作，应当知道高空作业存在危险性而忽视自身安全，轻信可以避免，导致其摔伤后果产生，对此原告自身存有过错，从而应减轻被告董某的赔偿责任。被告豫兴建安公司明知被告董某没有建设工程相应资质，却将工程发包给被告董某施工，而被告董某又将该制模拆模工程交由无相应资质的被告系玉某、原告汪某等人完成，且被告董某不具备必要的安全生产条件，安全措施不到位，导致原告汪某摔伤事故的发生，故被告豫兴建安公司存在过错，应与被告董某承担连带赔偿责任。原告要求被告系玉某承担赔偿责任，因被告系玉某不是分包人，而是被告董某及劳务提供者推选的施工带班人，并与原告和其他提供劳务的人员同工同酬，均受董某管理和支配，由被告董某支付报酬，其并未从中牟取利润。被告系玉某负责施工和管理的行为系职务行为，其不是赔偿义务主体，故原告要求被告系玉某承担赔偿责任，理由不当，本院不予支持。原告要求赔偿精神抚慰金5000元，因本次事故造成原告汪某十级伤残，给其身心造成一定伤害，被告理应给予一定的精神抚慰，本院酌定赔偿2000元为宜，原告诉请过高部分本院不予支持。原告汪某虽系农村户籍，但其长期在外务工，并以此收入作为主要生活来源，其在提供劳务活动中受伤的事实，被告董某不持异议，故原告汪某的残疾赔偿金可参照上年度城镇居民可支配收入计付。对于原告误工损失，因原告在被告董某承包的工地从事制模拆模工作，其长期从事的建筑行业，双方对此均不持异议，其陈述月平均工资收入8000余元，并提供证人席某证言予以证实，但该证人证言不能证明原告在事故发生前的具体工资收入状况，故原告要求比照上年度建筑业在岗职工日平均工资收入106.21元计算误工损失符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告赔偿营养费510元，因无证据证明需要加强营养，本院不予支持。综上，原告汪某受伤所产生的医疗费3318.15元、住院伙食补助费320元、护理费1139.20元、误工费12745元、残疾赔偿金45812元、鉴定费1000元、交通费700元，合计65034.35元，被告董某承担80%的赔偿责任即52027.48元，另支付原告精神抚慰金2000元，合计54027.48元。被告豫兴建安公司与被告董某承担连带赔偿责任，被告董某已支付的2589.49元在执行中扣减。其余损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告董某赔偿原告汪某各项损失54027.48元，扣减已支付的2589.49元，实际还应赔偿51437.99元。被告河南省豫兴建筑安装有限公司承担连带赔偿责任。上述赔偿款于本判决生效之日起10日内履行。
二、驳回原告汪某的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费682元，原告负担182元，被告董某负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件受理费682元，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，账号17×××38。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 袁大平
审 判 员 邱 林
代理审判员 詹忠君
二〇一五年五月二十日
书 记 员 冯毓坤