山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00300号
原公诉机关翼城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，曾用名赵一某，男，汉族，1959年11月28日生。2012年10月10日因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被翼城县公安局刑事拘留，同年11月9日被取保候审。2014年3月25日被翼城县人民法院决定取保候审。
辩护人陈爱云，山西府东律师事务所律师。
翼城县人民法院审理翼城县人民检察院指控原审被告人赵某某犯非法转让土地使用权罪一案，于二○一五年七月九日作出（2014）翼刑初字第16号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：原翼城县陶瓷厂属于集体所有制企业，于1988年12月向县土地局申报的土地所有权性质为国有土地，面积为22.13亩，用途为工业用地，未办理登记手续。1996年7月8日，翼城县陶瓷厂被宣告破产，经破产清算小组及县人民政府批准，翼城县尧梦电器有限公司（私营企业，现营业执照已吊销）整体接收宣告破产的原翼城县陶瓷厂的全部资产（包括土地使用权），负责安置工人，并按照预定方案清偿债务。
翼城县尧梦电器有限公司接收陶瓷厂资产后，经营不景气，无法支付职工的各种相关费用，无法履行清偿事宜。时任该公司的法定代表人即被告人赵某某自1998年至2003年7月，以解决原陶瓷厂职工工资、离退休职工工资等为由，只经过了主管部门翼城县工业总公司、翼城县工业局同意，在未经人民政府土地部门批准和依法办理相关土地转让手续的情况下，将接收原陶瓷厂的工业用地中的16.4亩先后分别转让给35户居民用于个人住宅建设，先后共收取地皮费168.7094万元、收取办理产权证费6.381578万元，除收取了李某某、韩某某两户地皮费外，还收取了地上建筑物价款4.2031万元，共计179.294078万元。期间，赵某某用收取的地皮费支付了翼城县国营工业总公司1997年第3号文件所确定的四项支出37.793162万元、原陶瓷厂职工工资及买断金33.30508万元、离休人员工资4.8082万元、退休人员工资37.35339万元，共计113.259832万元。除收取的办证费、建筑物款外，仍有55.4496万元长期保留在赵某某手中，存在的诸多问题不积极处理。
另，案发后，被告人赵某某退交公安机关87.370797万元。
原判采信的证据有：
（一）书证
1、常住人口详细信息登记表，证实被告人赵某某生于1959年11月28日，具备完全刑事责任能力。
2、翼城县国土资源局涉嫌犯罪移交书、证明，证实原翼城县陶瓷耐火厂于1988年12月申请申报，申报土地所有权性质为国有土地，面积为16965.5平米，用途为工业用地，未办理登记手续。破产时，陶瓷厂实际占地面积为22.13亩，尧梦公司接收后，于1999年至2002年以住宅用地出卖土地36户，共计16.4亩，现剩余土地5.73亩，其中道路占地3.06亩，办公楼和职工住宅楼2.67亩，转让土地没有经过国土部门的相关审批或正规程序。2010年4月2日，翼城县国土资源局认为赵某某涉嫌犯罪，出具案件移交书。
3、接收刑事案件登记表，证实2012年8月23日，翼城县政法委转办：翼城县原陶瓷厂职工群体上访反映，翼城县尧梦电器有限公司法定代表人赵某某在接收破产企业陶瓷厂资产后，将该厂工业用地转让给他人用于住宅用地，立案审查。
4、翼城县国营工业总公司翼工总发（1997）第3号文件、翼城县陶瓷耐火厂破产清算分配方案，证实1997年1月15日，翼城县国营工业总公司向县企业破产领导组出具报告，经协商翼城县尧梦电器有限公司愿意接收破产企业陶瓷厂的财产，承担法院裁定的分配方案中清算组尚未清偿的债务，安置原陶瓷厂的职工。接收财产总价值196.736094万元，其中包括银行存款18元；短期投资0.15万元；房屋建筑物价值89.589199万元；土地使用权价值87.30034万元；设备价值15.389958万元；存货价值3.531514万元；已收回债权款0.773283万元。分配方案：法院诉讼费、公告费4.86万元；审计费、评估费4.97万元；清算办公费7.85581万元；律师费1万元；清偿22户房屋租赁费37.40695万元；历年拖欠职工工资及离退休工资52.289282万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿43.295525万元；拖欠保险金及遗属补助16.01927万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿13.263955万元；在册职工待业保险及医疗保险20.9160万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿17.318448万元；法院（1996）翼裁字第23号裁定该厂职工牛立明医疗费0.334968万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿0.277352万元；该厂职工闫秀武等人垫支材料费、运费、生活费等款0.444249万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿0.367838万元；法院（1996）翼裁字第24号裁定王某某煤款6.4029万元，按第一顺序分配比例82.8%清偿5.3016万元。安置在册职工83人，离退休职工分期分批向劳动保险所交养老金59.350722万元；接收遗属补助的5人，按规定发放。
5、翼城县人民政府翼政办发（1997）12号文件，证实1997年1月24日，翼城县人民政府同意翼城县国营工业总公司关于由翼城县尧梦电器有限公司整体接收破产企业翼城县陶瓷厂，做好接收工作，并使企业尽快恢复生产。
6、翼城县国营工业总公司翼工总发（2000）第17号文件、翼城县工业局向县政府、冯县长的情况报告，证实2000年7月27日，翼城县工业总公司下发翼工总发（2000）第17号文件，同意尧梦公司转让5亩土地解决离退休人员工资。2001年3月15日，翼城县工业局向县政府及分管土地副县长出具报告，为解决职工问题同意出售土地4亩，未批复。
7、山西省翼城县陶瓷耐火厂文件《关于职工集资建房的请求报告》、翼城县工业局1989年11月28日翼工发（1989）35号文件，证实1989年12月，原陶瓷厂向主管部门翼城县工业局请示进行职工安置建房，得到县工业局的批准，并要求办理相关手续后组织施工。
8、翼城县人民法院（2000）翼民初字第52号、（2002）翼民初字第421号民事判决书，证实该院判决翼城县尧梦电器有限公司支付浙江省日用塑化工艺厂货款3.5万元；在其托管的财产范围内支付王一某借款1万元。
9、翼城县人民法院（1996）翼经初字第15号、第29号民事裁定书、公告、通知，证实1996年7月8日，翼城县陶瓷耐火厂宣告破产，通知原厂法定代表人向清算组移交，召开债权人会议，并确认清算分配方案有效。
10、翼城县尧梦电器有限公司营业执照复印件，证实该公司于1997年2月25日注册，有效期至2012年12月30日，注册资金120万元，法定代表人赵某某。
11、侦查机关与被告人赵某某及其辩护人共同计算的土地、房产出让明细表、证明、条据，证实被告人赵某某共出让土地给35户，收取地皮费172.9125万元；收取办证费6.381578万元。
12、侦查机关与被告人赵某某及其辩护人共同计算的离退休人员工资发放表、买断金、退休、离休职工工资表、条据、证明，证实转让土地期间，赵某某曾发放过离退休人员工资、64名职工工资及买断金33.30508万元、4名离休人员工资4.8082万元、14名退休人员工资37.35339万元。
13、扣押物品、文件清单、现金存款凭条，证实案发后，赵某某退交87.3708万元，暂存于翼城县公安局涉案物品管理中心。
14、1996年12月18日翼城县陶瓷厂破产清算审计报告，证实翼城县陶瓷厂固定资产中的推板窑一间，净值3.6053万元；工房10间，净值2.8396万元；小库房3间，净值0.15295万元；炉窑工房10间，净值6.394237万元；门房门市部93.06平方米，净值2.7833万元；大工房58间，净值10.819107万元；倒烟窑5座，净值6.865222万元；职工宿舍41间，净值3.640096万元。
15、审计报告中固定资产明细表、出售合同、检察院补侦建议、李某某、韩某某的证言，证实2007年，李某某的岳父聂某某在赵某某手里购买过0.6亩地皮，地皮上有5间工房（每间工房2839.6元），应从赵某某犯罪数额中减去1.4198万元。韩某某在赵某某手里购买了陶瓷厂的8间门面房（每间3479元），应从赵某某犯罪数额中减去2.7833万元。两项共计4.2031万元。
16、国有土地使用权出让合同，证实2004年2月1日，翼城县国土资源局与张某某、朱某某等六人签订了国有土地使用权出让合同，其中张某某办理了土地登记。
17、翼城县人民检察院调取证据通知书、回执及询问笔录，证实2001年3月24日，翼城县人民检察院调取翼城县尧梦电器有限公司99年度账目6本、记账凭证1本、营业执照5张和拖欠工资买断处理表5份。2009年9月15日翼城县人民检察院反渎职局工作人员对赵某某非法转让土地问题进行过询问。
18、上访材料以及万某某、郭某某、胡某某、刘某某、李一某的证明，证实原陶瓷厂部分职工因涉及本案的问题向相关部门进行过上访。
（二）证人证言及收条
1、张一某、李二某、董某某等34户住宅用户的证言及收款收条，证实赵某某转让土地使用权亩数共计16.4亩；收取转让费共计168.7094万元；收取他人办证费用6.381578万元。
2、吴某某（原尧梦公司股东）的证言，证实接收破产陶瓷厂的事是赵某某一人承办，其没有参与；从赵某某处所得资金属于出售财产的费用，其将尽快偿还给赵某某。
3、冯某某（原翼城县国营工业总公司副经理、陶瓷厂破产清算组组长）的证言，证实按当时分配方案中的清偿办法规定，赵某某必须先行履行清偿义务，在未完全履行清偿条款前，接收的财产仍由县法院监督管理。2000年其从赵某某手里以5.6万元的价格购买了0.46亩的地皮，当时地皮上有4间窑洞，没有作价。
4、李三某（原翼城县尧梦电器公司会计）的证言，证实该公司的账本已丢失。
5、石某某的证言及证明条，证实其为陶瓷厂垫支过货款及8、9个职工的工资。2001年4月18日，其和赵某某汇总了一下，总共垫支3.98万元，赵某某把钱给了其，其把所有条据给了赵某某。
6、李某某的证言，证实2007年，其岳父聂某某从赵某某手里购买过0.6亩地皮，地皮上有5间工房，地皮和房子共8万元。
7、韩某某的证言，证实其从赵某某手里购买了陶瓷厂的8间门面房，大约有4分地皮，总价是8万元，房子由其出租着。
8、李四某的证言及出具的证明，证实2000年1月20日，其从赵某某手里以7万元的价格买的地皮上有旧房子，赵某某以1万元的价格负责将旧房子拆除，其付给赵某某的实际地皮费只有6万元。
9、杨某某的证言，证实1998年5月10日，其从赵某某手里购买了0.6亩地皮，地皮上的6间大工房没有作价，当时每分地的地皮价格是1.2万元，总价值7.2万元，全是地皮款。
10、张二某的证言，证实2000年8月份，其从赵某某手里以7.8万元购买了0.65亩地皮，地皮上的7间平房没有作价，当时每分地的地皮价格是1.2万元，全是地皮款。
11、武某某的证言，证实2002年3月17日，其和丈夫秦某某从赵某某手里以4.8万元购买了0.4亩地皮，地皮上的4间平房没有作价，每分地的地皮价格是1.2万元。当时地皮上的工房是其给了赵某某0.2万元后，赵某某负责拆除清理的。
12、秦一某的证言，证实2002年3月17日，其从赵某某手里以3.6万元的价格购买了0.3亩地皮，地皮上的3间平房没有作价，当时每分地的地皮价格是1.2万元，当时其还给了赵某某0.3万元拆除房子。
13、王二某的证言，证实其当时通过李五某从赵某某手里购买了0.3亩地皮，每分地的价格是1.2万元，总价格是3.6万元，全是地皮费，当时地皮上有1座多功能窑，没有作价。
14、董一某的证言，证实2010年4月21日，其父亲董某某从赵某某手里以6.4万元的价格购买了0.4亩的地皮，当时地皮上有4间大工房，没有作价，地皮是以每分地1.6万元的价格购买的。
15、张三某的证言，证实当时其从赵某某手里以每分地1.2万元的价格购买4分地皮，总价格为4.8万元，地皮上的4间瓦房没有作价。
16、尚某某的证言，证实2001年3月3日，其父亲尚一某从赵某某手里以3.6万元的价格购买了0.3亩地皮，当时地皮上有建筑物烧窑，没有作价。
17、翟某某的证言，证实2002年4月5日，其以翟一某的名义花4万元从赵某某手里购买了0.4亩的地皮，当时地皮上有4间职工宿舍，没有作价，2003年盖房子时全拆除了。
18、张四某的证言，证实当时其从赵某某手里购买地皮时，地皮上有7间大工房，总共7分地，4分地4.8万元，3分地3.6万元，其弟张五某把3分地卖给了王三某。2002年其和张五某准备建地基时，由赵某某将7间大工房拆除，其支付了0.14万元。
19、刘一某的证言，证实2004年4月27日，其以25.3万元的价格从李二某手里购买了三上三下2层楼房及伙房、门楼、锅炉房等相关设施，李二某给了其购买地皮的2张收据，一张是建房地基款4.2万元（李二某当时从赵某某手里购买的0.3亩的地皮费）的收条，另一张是办理土地证0.5867万元的手续费的收条。
20、张某某的询问笔录及土地登记申请表、审批表，证实2000年，其从赵某某手里以7.8万元的价格购买了0.65亩地皮，2001年将房子盖好的，将0.65亩的地皮建成两套房子（两个院），一套其和妻子住，另一套其儿子住。2004年其把自己所居住的那套房子办理了土地证和房产证，土地使用证登记面积为219.65平方米（0.329亩），另一套至今没有办理。
被告人赵某某的供述，证实1、其经营的翼城县尧梦公司接收了破产的陶瓷厂全部资产及工人，包括涉案的土地；通过转让部分土地的钱发放了工人工资、各项保险及其它费用；转让给35户的土地没有经过土地部门的审批或正规的国家程序；共转让土地16.4亩，收取地皮费172.9125万元，收取办理土地证费用6.381578万元，共计179.294078万元。除安置工人各种费用外，剩余的87.370797万已退给公安机关。2、有十七户的地皮费中包括地上建筑物的价款，应当减去建筑物款20.406865万元。地皮的价格每分地是按0.8万元至1万元的价格转让的，地皮上有建筑物的价格高点。其用收取的地皮费支付工人75.46667万元，支付翼城县国营工业总公司1997年第3号文件所确定的四项支出37.793162万元，支付石某某等5人垫付费用3.98万元。
原判认为：
1、被告人赵某某作为翼城县尧梦有限公司的法定代表人，在整体接收破产企业翼城县陶瓷厂后，以牟利为目的，违反土地管理法规，以解决职工工资、养老金等为由，未经县人民政府土地管理部门批准和未履行相关法律程序，多次将接收的破产企业工业用地使用权有偿转让，用于私人住房建设，获取了数额巨大的利益，事实清楚，证据确实、充分，其行为符合我国刑法关于非法转让土地使用权罪的构成要件，应当以非法转让土地使用权罪追究其相应的刑事责任。
2、起诉书指控被告人赵某某收取的办理土地证的费用，属于临时收取的费用，办证时需要向有关部门缴纳，不属于转让土地费用，不应认定为犯罪数额。关于收取韩某某、李某某的土地上的建筑物的费用4.2031万元，经侦查机关和赵某某签字确认，不属于转让土地费用，不应认定为犯罪数额。
3、被告人赵某某作为私营公司的法定代表人，在整体接受破产企业后，负有支付工人工资和处理相关问题的法定义务，本应积极组织企业搞好经营，用经营获得的合法收入处理相关事宜，但其采取转让国有土地的非法行为，获取了数额巨大的不正当利益，虽然动机上是为了解决合理支出，但用非法获取的利益来解决本来就属于自己的法定义务，应认定具有非法牟利的目的。
4、被告人赵某某未经人民政府批准，非法转让国有土地获利168.7094万元，但用此笔款支付了各种费用共计113.259832万元，只有55.4496万元长期保留在赵某某手中，属于非法所得，应予追缴。
5、鉴于本案具有特殊的历史背景，被告人赵某某接收破产企业后，转让土地使用权的动机是基于支付工人工资、退休金，为履行破产财产分配方案等目的，而且经过了主管机关的同意，转让所得大部分用于支付工人工资、退休金、买断金及其它合法支出，且滞留的非法所得也已全部退缴，应认定被告人赵某某犯罪情节较轻，主观恶性较小。又鉴于赵某某归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，确有悔改表现。经所在地的社区矫正办公室调查，符合社区矫正的条件，对其适用缓刑对所在社区不会造成重大不良影响，可以适应缓刑。
依据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第七十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金10万元。二、追缴非法所得51.5496万元。
上诉人赵某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原判认定事实有误，其主观上没有以牟利为目的，其中9亩土地的转让是经上级主管部门同意的，不构成非法转让土地使用权罪。2、原判认定非法获利数额168.7094万元有误，应为55.4496万元。3、原判适用法律错误，本案已过追诉时效。
经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人赵某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、证人冯某某、李某某、李四某等人的证言及收条，翼城县人民政府相关文件，侦查机关与上诉人赵某某及其辩护人共同计算的土地、房产出让明细表、证明、条据，以及上诉人赵某某的供述等证据，证实因故破产的翼城县陶瓷厂所占用土地系国有土地，翼城县尧梦电器有限公司经批准接收该企业全部资产。上诉人赵某某作为公司法定代表人，在接受破产企业后，应积极组织企业搞好经营，依照相关协议用合法收入履行支付工人工资和处理相关问题的法定义务，但其却将所占有的国有土地非法转让给个人用作住宅建设，从而获取巨大的不正当利益，虽然其转让的部分土地经过上级主管部门的同意，但并未经土地行政管理部门批准并履行相应的法律程序。上诉人赵某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪，且情节特别严重。故上诉人赵某某所提该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不能成立。2、关于上诉人赵某某及其辩护人提出的原判认定其非法获利数额有误的上诉理由及辩护意见，经查：相关证据证实，上诉人赵某某非法转让土地16.4亩，共收取土地转让费168.7094万元，该笔费用系基于其非法转让行为而收取，应视为非法获利的数额，故上诉人赵某某所提该上诉理由及其辩护人的该项辩护意见不能成立。3、关于上诉人赵某某及其辩护人所提追诉时效的问题，经查：上诉人赵某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权并据此获利168.7094万元，系情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，其犯罪行为的追诉时效为十年。其非法转让土地使用权的行为自1998年持续至2003年，公安机关2012年10月10日对本案立案查处，并未超过十年追诉时效的法定期限。故上诉人赵某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵某某所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人赵某某非法所得数额为55.4496万元，原判判处追缴非法所得51.5496万元有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项、第六十四条之规定，判决如下：
维持翼城县人民法院（2014）翼刑初字第16号刑事判决的第一项，即：一、被告人赵某某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
撤销翼城县人民法院（2014）翼刑初字第16号刑事判决的第二项，即：二、追缴非法所得51.5496万元。
三、追缴上诉人（原审被告人）赵某某违法所得人民币55.4496万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年十二月四日
书 记 员 康 曼