湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第643号
上诉人（原审被告）徐卫东。
委托代理人吴建章，湖南银城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）湖南梓山湖置业有限公司。
法定代表人黄伟刚，该公司董事长。
委托代理人王莉，该公司法务内审部经理。
委托代理人姚敏，该公司法务内审部法务主管。
上诉人徐卫东与上诉人湖南梓山湖置业有限公司（以下简称梓山湖公司）劳动争议纠纷一案，湖南省益阳市赫山区人民法院于二O一五年九月二十三日作出（2015）益赫民一初字第1231号民事判决，徐卫东、梓山湖公司均不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐卫东及其委托代理人吴建章，上诉人梓山湖公司的委托代理人王莉、姚敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月2日，徐卫东与梓山湖公司签订《劳动合同书》，任现场工程师一职。合同到期后，梓山湖公司、徐卫东于2014年7月24日续签一份《劳动合同书》，约定徐卫东的工作岗位为工程部副经理，合同期限自2014年8月2日起至2017年8月1日止。2015年1月，徐卫东的工作职位被调整为水电工程师。2015年4月13日，梓山湖公司向工会发出通知，称因徐卫东无法胜任工作，欲解除与徐卫东的劳动合同。同年4月15日，工会回函，同意梓山湖公司解除与徐卫东的劳动合同。2015年4月23日，梓山湖公司向徐卫东发出《解除劳动合同通知书》，通知书上载明“经公司研究决定，从2015年4月23日起终止履行阁下与公司签订的劳动合同……请您于收到本通知后两日内（即2015年4月25日前）与公司行政人事部办理解除劳动合同及相关结算手续”。徐卫东收到该通知书后，因未与梓山湖公司协商一致，于2015年4月14日离职，徐卫东离职前12个月的月平均工资为6478.5元。之后，徐卫东向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年5月7日受理后，作出益劳人仲字（2015）105号仲裁裁决书，扣减梓山湖公司已向徐卫东支付的经济补偿金及代通知金40970元，裁决梓山湖公司支付徐卫东违法解除劳动合同的赔偿金24582元。庭审过程中，梓山湖公司陈述在双方就协商解除劳动合同未达成一致意见的情况下，徐卫东自2015年4月23日中午11点起自行离开工作岗位，梓山湖公司误以为徐卫东同意解除劳动台同，之后便向徐卫东支付了相应的经济补偿金等（2015年5月5日，梓山湖公司向徐卫东的工资卡内汇入4个月经济补偿金32776元和1个月代通知金8194元，共计40970元）。在得知徐卫东申请劳动仲裁后，梓山湖公司基于徐卫东长期旷工的事实，单方解除与徐卫东的劳动合同。徐卫东陈述自2015年4月24日起未去梓山湖公司上班是因为收到了梓山湖公司发出的《解除劳动合同通知书》，且人事部经理称从2015年4月23日起不再对其进行工作考勤。梓山湖公司称于2015年5月7日作出《关于对徐卫东予以除名的决定》，但该决定并未送达给徐卫东。
另查明，2012年第一季度和第二季度、2013年半年度、2014年上半年度，梓山湖公司对徐卫东进行了员工考评。考评标准为：优秀、良好、满意、一般、较差，并按此评分，徐卫东的考评评分均在3-5分之闻，即在满意和优秀之间。上述考评中，徐卫东直接主管的意见是：应加强劳动纪律，明确岗位职责，注意工作方式，强化专业能力的系统性，特别是在“没有对错、只有统筹与平衡”的专业方面，作为专业工程师在阐述专业要求后不能过分固执而影响决策者的判断（2012年第二季度）。部门总监的意见是：按职位要求，工作的计划性、对工程进度的掌控能力、主动汇报等方面均有待进一步提高（2013年半年度）；基本胜任现职工作和领导交办的工作，今后应继续加强工作的主动性（2014年上半年度）。在工程部《雇员工作评核表》中，部门负责人对徐卫东的最终评分为89分，徐卫东达到考核等级B（良好）80-89分（表现理想，非常满意）。
原审法院认为，本案争议的焦点是梓山湖公司、徐卫东之间的劳动关系是否系违法解除。根据《解除劳动合同通知书》可知，梓山湖公司于2015年4月23日起终止履行与徐卫东签订的劳动合同，并要求徐卫东于收到通知书后两日内（2015年4月25日前）与公司行政人事部办理解除劳动合同及相关结算手续，该通知书上明确载明了梓山湖公司解除与徐卫东之间劳动合同的时间，故该通知书是梓山湖公司单方解除与徐卫东之间劳动合同的决定。且梓山湖公司于2015年4月13日通知工会，称因徐卫东无法胜任工作欲解除与徐卫东的劳动合同，工会回复予以同意，由此可证明梓山湖公司欲单方解除与徐卫东之间的劳动合同。徐卫东系收到梓山湖公司解除劳动合同的通知后被迫离职，并非梓山湖公司所称的旷工。故梓山湖公司、徐卫东之间的劳动合同于2015年4月23日解除。根据徐卫东的考评成绩可知，徐卫东在梓山湖公司工作期间的工作表现均为满意至优秀之间，直接主管和部门总监的意见中均未体现徐卫东不能胜任工作，而梓山湖公司也无充分的证据证明徐卫东不能胜任工作。故梓山湖公司单方解除与徐卫东的劳动合同不符合劳动合同法第四十条的规定，系违法解除。梓山湖公司应向徐卫东支付2011年8月2日至2015年4月23日期间的赔偿金6478.5元×4年×2=51828元。关于梓山湖公司已支付给徐卫东的经济补偿金和一个月代通知金共40970元，虽然梓山湖公司认为其中的经济补偿金为32776元、一个月代通知金为8194元，但因原审法院认定徐卫东离职前12个月的月平均工资为6478.5元，故应最终认定梓山湖公司所付徐卫东的40970元为经济补偿金34491.5元和一个月代通知金6478.5元。因代通知金是梓山湖公司未提前通知徐卫东解除劳动合同而应向徐卫东支付的，故对梓山湖公司要求返还一个月代通知金的诉讼请求，应不予支持。扣除梓山湖公司已支付的经济补偿金34491.5元，梓山湖公司还应支付徐卫东赔偿金17336.5元（51828元-34491.5元）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、湖南梓山湖置业有限公司与徐卫东之间的劳动关系于2015年4月23日解除；二、湖南梓山湖置业有限公司自判决生效后十日内支付徐卫东赔偿金17336.5元；三、驳回湖南梓山湖置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南梓山湖置业有限公司负担。
宣判后，徐卫东不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定梓山湖公司单方解除与徐卫东的劳动合同系违法解除的判决正确，但计算徐卫东被违法解除劳动合同前12个月的月平均工资为6478.5元错误，应依法纠正。徐卫东请求二审法院依法改判梓山湖公司支付徐卫东剩余的赔偿金24582元。
梓山湖公司答辩称：原审法院认定工资标准合法。梓山湖公司请求二审法院驳回徐卫东的上诉请求。
梓山湖公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、梓山湖公司系依法与徐卫东协商解除劳动合同，但双方并未协商达成一致；梓山湖公司并没有强行停止徐卫东的工作，而是徐卫东误解，徐卫东主观上只求企业补偿后走人，根本不希望继续履行劳动合同，徐卫东应为其行为承担法律后果；梓山湖公司错误支付给徐卫东的40970元理应返还梓山湖公司。梓山湖公司请求二审法院改判双方劳动合同合法解除，且梓山湖公司无需支付徐卫东任何经济补偿金，由徐卫东返还梓山湖公司已支付的经济补偿金及代通知金40970元。
徐卫东答辩称：一、梓山湖公司无充分的证据证明徐卫东不能胜任工作，其单方解除劳动合同违反法律规定，系违法解除劳动合同，应给付经济补偿金；二、徐卫东在被解除劳动合同前12个月月平均工资为8194元，原判决计算错误。徐卫东请求二审法院驳回梓山湖公司的上诉请求。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明，徐卫东在被解除劳动合同前12个月月平均工资为8194元。本院二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案争议的焦点问题是：一、梓山湖公司是否应支付徐卫东赔偿金；二、赔偿金的标准如何计算。
关于梓山湖公司是否应支付徐卫东赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。经查，徐卫东在梓山湖公司工作期间，无论是梓山湖公司提供的员工考评表、雇员工作评核表，还是徐卫东所在工作岗位的部门评语中，均没有徐卫东不胜任岗位工作的记载，梓山湖公司未能提供证据证实徐卫东不能胜任其岗位工作，故梓山湖公司出具《解除劳动合同通知书》与徐卫东解除劳动合同的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款之规定，梓山湖公司在与徐卫东的劳动合同期内，与徐卫东解除劳动合同属违法解除，梓山湖公司应依法支付徐卫东赔偿金。
关于本案赔偿金标准如何计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补帖等货币性收入”。经查，梓山湖公司与徐卫东于2014年7月24日所签订的《劳动合同书》约定，徐卫东的月基本工资为7200元；梓山湖公司盖章认可的《徐卫东十二个月收入明细》载明，“8194元为徐卫东最近十二个月的平均工资”；梓山湖公司向徐卫东支付经济补偿金及代通知金也是按月平均工资8194元计算的。故原审法院认定徐卫东解除劳动合同前十二个月的月平均工资为6478.5元不当，本院依法予以纠正，徐卫东在梓山湖公司解除劳动合同前十二个月平均工资为8194元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，梓山湖公司应支付徐卫东赔偿金65552元（8194元／月×4个月×2倍），扣减已支付徐卫东的经济补偿金及代通知金40970元，梓山湖公司还应支付徐卫东赔偿金24582元。
综上，上诉人徐卫东的上诉理由成立，本院依法予以支持；上诉人梓山湖公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原判决认定徐卫东解除劳动合同前十二个月的平均工资有误以致实体处理错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1231号民事判决的第一项、第三项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第1231号民事判决的第二项；
三、上诉人湖南梓山湖置业有限公司自本判决生效后十日内支付上诉人徐卫东赔偿金24582元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，合计25元，由上诉人湖南梓山湖置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 王颖钊
代理审判员 刘国清
二〇一六年三月十六日
书 记 员 谌倩玲