福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽08刑终9号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1997年5月3日出生于福建省龙岩市永定区，汉族，初中文化，农民，住龙岩市永定区。因本案于2016年6月25日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人张某某犯故意伤害罪一案，于2016年11月28日作出（2016）闽0802刑初816号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月前后，赖某某、张某与被告人张某某因之前被告人张某某告发他们犯罪一事产生了矛盾。2016年4月3日零时许，赖某某、张某等人一起到龙岩市新罗区西城东亚万年青娱乐城KTV找被告人张某某讨说法。当双方在该KTV301包厢门口相遇时，张某上前打了被告人张某某一巴掌，双方随即进入包厢，后被告人张某某从身上拿出一把刀向被害人赖某某的腹部捅去，致使其右上腹部裂创，创深至腹腔致升结肠上段破裂，裂口长约1.5CM，升结肠上段破裂后肠内黄色糊状便流入腹腔致急性腹膜炎、腹腔少量积气、腹腔积血。经龙岩市公安局新罗分局法医鉴定，被害人赖某某的损伤程度属重伤二级。
2016年6月25日，民警在龙岩市新罗区西城富山国际附近一出租房内抓获被告人张某某。
另查明，2016年7月27日被告人张某某家属与被害人赖某某就经济损失问题达成赔偿协议，由被告人张某某家属赔偿被害人赖某某医疗费用等经济损失38800元，被害人赖某某对被告人张某某的行为表示谅解。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
（一）书证：
1、受案登记表，证实2016年4月3日3时43分赖某某报案，4月25日立案。
2、户籍证明、前科记录、抓获经过等，证实：张某某的身份情况，无前科。2016年6月25日14时，公安民警在新罗区西城富山国际附近一出租房内抓获张某某。
3、张某某的出院小结，证实：2016年4月5日，张某某因第一医院诊断为多发占位性质待查（入院诊断为脾占们病变），考虑脉管瘤或淋巴瘤可能，其他待除，有手术指征，患者及家属要求手术治疗，于4月9日进行手术，将脾切除。出院（病理）诊断为：脾脏弥漫性淋巴管瘤病。2016年4月21日出院。
4、侦查机关出具的情况说明，证实：2016年6月23日上午，民警罗家良通过办公电话拨打张某某的手机，由张某某本人接听，告知其涉嫌赖某某被故意伤害一案，并劝其到新罗公安分局投案，其表示需要处理完手里事情，不能及时到案，准备于6月27日投案，6月25日，张某某因该案被抓获（其已被上网追逃）。
7月25日，张某某姐姐张某向侦查员提出，其在6月24日下午15时，曾经陪同张某某前往新罗公安分局，因未能找到经办人返回，侦查员前往新罗分局门卫调取了当日来访人员登记表，可以确认有张某到访（15时35分，找罗警官，事由为“办事2人”），同时查找该时段监控，但因时间已久，未能找到该时段监控，无法确认张某某本人当日是否有前往新罗分局。
5、张某某提供的“刑事谅解书”，证实：由被害人赖某某出具的谅解书，其收到张某某家人一次性赔偿款38800元，其表示对张某某的行为给予谅解。
（二）证人证言
1、张某的证言以及辨认笔录，证实：2016年4月2日9时许，赖某某从监狱放出来没多久来找其玩，他们两人讲起之前张某某向警察告发其和赖某某偷东西的事，害他们被公安机关处理，他们就决定找张某某讲清楚。
后其让赖某某打电话给张某某，在电话中吵了起来，张某某说他在万年青K**上班，让他们过去当面和他说，到了23时许，其开车和赖某某、“大雕”一起到了KTV，其和赖某某一起上了楼。
到了楼上，他们看到张某某，对方第一句就讲你们想怎么样，其一听很火，就冲上去打了他巴掌，他也想打其，结果被赖某某抱住，顺势带进了一个包厢，才进去没两步，张某某从身上摸出一把利器往赖某某肚子捅了一下，赖某某就对准张某某的头打了两拳，后KTV员工就进来了。后看到赖某某捂着肚子流血，就带他去了医院。
其有看到张某某有捅赖某某肚子的这么一个动作，是从身上拿出来的，但用什么捅的没有看清。
经辨认张某某是持匕首捅伤赖某某的人。
2、何某、蓝某某的证言以及何某的辨认笔录，证实：何某为万年青娱乐城股东、管理人员。案发凌晨1时许，有一个女服务员（蓝某某，服务员）跟其说301包厢有人打架，其到了该包厢，看到张某某站在包厢里头，另外有两个年轻人站在包厢门口处，随后，他们三个人就离开包厢了。没有看到有人受伤流血和拿什么工具。张某某之前是这里的服务员，在4月1日就不再做了。
何某对张某某进行了辨认。
蓝某某在案发时经过301包厢，看到有人在里面打架，其就去告诉了老板，后其就去了别的包厢了。
3、陈某某的证言，证实：陈某某是赖某某父亲的好朋友，和张某某也是同村的，也认识张某某的父亲。张某某的父亲“张明细”得知其儿子将赖某某捅伤后就叫朋友“熊建寿”来找其，让其做中间人向赖某某谈赔偿的事。2016年4月18日，“熊建寿”说“张明细”想和赖某某私了，让其帮和赖某某讲，让他不要去做法医鉴定，多少钱让赖某某开，赖某某碍于两家人是同镇的人，也不想把事情闹大就和对方说做两次手术要4、5万元，加上营养费要对方8万元，“张明细”不同意，只能出3、5万元，太多的话他吃不消，不然就让政府处理。最后因为双方没有协商好，没有赔。
（三）被害人陈述
赖某某的陈述以及辨认笔录，证实：其和、张某、张某某原来是朋友，2012年他们三人因一起盗窃摩托车，张某某先被抓，后因未成年人，后被放出来，张某某交代了其和他一起偷摩托车的事，其被重判，张某后面也失去自首的机会。2016年2月，他们又因为一些事情产生了矛盾，他们想去找张某某讨个说法，“大雕”正想搭他们车回永定，就跟着他们，他们到KTV后，“大雕”就在车上等他们。
4月2日晚8时，其打电话给张某某（他说他在万年青K**上班），两人约好在万年青K**见面。次日零时40分许，其和张某就到了二楼，看到张某某站在301包厢门口，张某上去就盖了他一巴掌，其不想把事情闹大，就拉着张某某往301包厢里走，才进去一米左右，张某某从身上掏出一把利器（应该是匕首）往其肚子捅了一下，其也往他头上干了两拳，张某某就倒在地上，其又踢了他几脚，后KTV老板进来说不要闹事，其和张某就撤出了包厢，到了楼梯上时，其发现右腹部留了很多血，其就和张某说其被张某某捅了，接着张某就把其送到了二院。
其在出医院的路上报的警。匕首是张某某身上拿出来的。
经辨认张某某是持匕首捅伤其的人。
（四）被告人的供述和辩解
张某某的供述及辩解以及作案现场辨认笔录（2016年7月7日之前的笔录）证实：2016年4月3日凌晨，其在万年青娱乐城上班，张某、赖某某先后打电话给其，后到了其上班的地方，其看到张某、赖某某和“大雕”三个人来，张某看到其后，就直接打了其一巴掌，其被打晕后，张某、赖某某就把其推到301包厢，“大雕”在门口守门，其被他们踢倒在地上后，又被他们按倒在沙发上殴打，又被打到了地上，赖某某还用脚踩着其的头，来踢其，张某有拳头打其，当赖某某扑上来打其的时候，其摸到一个什么东西（从沙发底下捡到的，有摸了一分钟左右），就用这个东西捅向赖某某，捅完后，其发现是匕首。后面其老板就来了，就拉开他们了。他们三个人就走了。其也去了医院，在离开时把匕首扔到大路边的垃圾桶了。过了半个多小时，张某打电话给其说，赖某某在医院抢救，叫其过去，因其也去了医院就没去了，但其知道赖某某被捅伤伤势严重。
4月1日后其就没有在这里上班了。赖某某、张某来找其是因为认为其之前偷车的事情把他们供出来了，想找其谈清楚。
匕首不是张某、赖某某带来的。
打完之后，其有想和对方私了。
（2016年8月12日笔录）证实：承认用来捅赖某某的刀（十一二厘米长，双边刃的尖刀）是在案发前一个星期，其在中城老汽车站往西兴桥的拐角处一路边摊上购买的，后便随身携带着。案发当日，因为赖某某、张某一直在打其，其告诉他们再打，其就要还击了，但他们不听还继续打，其就下意识地从左边的裤腰带上拔出这把刀的。
之前其是在夜场上班，环境比较乱，有时可以拿来防身用，平时还可以拿来开啤酒瓶、切水果。
（五）鉴定结论
龙岩市公安局新罗分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实赖某某右上腹部裂创，创深至腹腔致升结肠上段破裂，裂口长约1.5CM。升结肠上段破裂后肠内黄色糊状便流入腹腔致急性腹膜炎、腹腔少量积气、腹腔积血。其损伤符合锐器作用所致，其损伤程度属重伤二级。
（六）视听资料
龙岩市公安局新罗分局提取的监控录像，证实：2016年4月3日零时38分38秒左右，张某、赖某某等人先后到万年青K**，并进入一包厢，在进包厢口时，可见张某突然挥手打人，张某、赖某某随即进入包厢，随后有多人聚集。至39分10秒左右，张某、赖某某等人离开包厢，出到大堂，多人聚集，并见一男子（指张某某）手持一把利器，后张某、赖某某通过楼梯下楼后离开该娱乐会所，在下楼梯时，可见一个（指赖某某用右手捂下右腹），随后服务员用拖把擦拭从包厢至楼梯口以及出门口的地板。
原判认为，被告人张某某故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人张某某致被害人重伤，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，且持刀致人重伤，应予从重处罚。案发后，被告人家属与被害人就经济赔偿问题达成协议，并已履行完毕，被告人的犯罪行为取得被害人的谅解酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十一条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；随案移送光盘一张，系物证，随案存查。
上诉人张某某诉称，被害人赖某某有过错,上诉人的行为属正当防卫或防卫过当；上诉人接到通知后，曾到派出所找办案民警，但因民警外出办案未能向民警投案，但上诉人的行为应认定自首。综上，请求二审法院综合考虑上诉人积极赔偿被害人损失等情节，予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明,原判认定上诉人张某某持匕首将被害人赖某某桶刺重伤的事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，上诉人张某某亦有供述在案。上述证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张某某提出其行为具有防卫性质的上诉理由。经查，上诉人张某某在被殴打一巴掌后，持匕首桶刺被害人赖某某，并致赖某某重伤，伤害故意明显，其行为不符合正当防卫或防卫过当的范畴。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张某某提出具有自首情节的上诉理由。经查，上诉人张某某在接到侦查人员要其投案的电话后，未及时前往公安机关投案。公安机关在接举报后，将张某某抓获归案，张某某没有自首行为。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某持匕首故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，并根据上诉人张某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、与被害人达成赔偿协议并获谅解等因素，作出从轻判决的量刑适当。上诉人张某某要求减轻处罚的理由于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾 庆 泉
审 判 员 袁 鸣
代理审判员 卢 亮 声
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 朱婧(代)