江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6908号
上诉人（原审被告）：苗毅。
委托诉讼代理人：王志敏，江苏和舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州苏福马机械有限公司，住所地苏州高新区何山路378号。
法定代表人：顾荣，总经理。
委托诉讼代理人：刘海英，江苏和合合律师事务所律师。
上诉人苗毅因与被上诉人苏州苏福马机械有限公司（以下简称苏福马公司）竞业限制纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2015)虎民初字第2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
苗毅上诉请求：撤销一审判决，依法认定上诉人未违反竞业限制协议，并改判上诉人无需支付违约金。事实和理由：1、不能仅凭电子邮件认定是上诉人向客户发生的邮件往来，邮件并非上诉人所发，也不清楚内容；2、一审认定上诉人只是“为从事与原（被上诉人）有竞争关系的业务做准备”，做准备与从事同业竞争行为完全不同，不能以此认定上诉人违约；3、上诉人举证零申报，证明自己虽然注册了公司，但在竞业限制期限内从未从事任何生产经营，仅凭上诉人注册公司、印制名片，不足以认定上诉人从事竞业限制行为；4、无任何证据证明上诉人有实际从事生产、经营竞业行为或产品，也未给被上诉人公司造成任何损失，一审判决上诉人支付违约金20余万元，无事实及法律依据。
苏福马公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。1、关于邮件，邮件是上诉人的私人邮箱，从邮箱里发出的内容代表了上诉人的个人行为。从邮件内容来看，完全是上诉人的个人口吻，并且邮件内容有附件，附件内容与被上诉人的产品完全一致，由于附件内容多大几百页，考虑到公证成本，被上诉人没有公证。所以，一审法院认为上诉人的行为符合业务准备，其实被上诉人的该行为认为可以认定已经实施了违反竞业限制的行为。2、关于公司注册及名片，虽然上诉人提供了税收为0的材料，但并不能证明上诉人没有着手实施违约行为。根据竞业限制协议的约定，上诉人应进行报备，但上诉人并没有进行报备，并且制作的名片，名片的经营范围与被上诉人经营范围完全一致。而上诉人并没有证据显示该公司有其他业务，因此，上诉人成立该公司的目的就是违反竞业限制约定而成立的。综上，认为原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
苏福马公司向一审法院起诉请求：要求被告立即归还竞业限制补偿金69302.4元（2012年7月到2014年6月，每月2887.6元）；被告支付违反竞业限制义务违约金346512元；被告赔偿原告损失100万元。
一审法院认定事实：2004年7月苗毅入职苏福马公司工作，最后一期劳动合同期限为2011年7月5日至2014年7月4日，在此期间苗毅系苏福马公司的主管设计师。2011年8月6日，苏福马公司与苗毅签订员工竞业限制协议，协议约定苗毅应承担竞业限制义务，在苏福马公司与苗毅双方解除或终止劳动合同后，苗毅不得到与苏福马公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职、或者自己开业（含参股、合伙）生产或经营同类产品，从事同类业务。竞业限制期为二年，自劳动合同解除或终止之日开始起算。竞业限制的地域范围为全国。在苗毅履行竞业限制义务期内，苏福马公司应按解除或终止劳动合同时苗毅在苏福马公司处的前十二个月劳动报酬的月平均值的30%标准，每月向苗毅支付竞业限制补偿金。在竞业限制期内，苗毅任职新用人单位的，应将所任职的用人单位的名称、人事部门联系方式及时通知苏福马公司。苗毅违反竞业限制义务的，应承担违约责任，按苗毅在竞业限制期内应领竞业限制补偿金总额的5倍的标准，一次性向苏福马公司支付违约金。因苗毅违约造成苏福马公司损失的，苗毅还应承担赔偿责任。该协议还约定了发生纠纷的解决方式等内容。2012年6月19日，苏福马公司与苗毅双方解除了劳动合同。苏福马公司按约每月向苗毅支付竞业限制补偿金2887.6元至2014年6月。
另查明，2012年10月22日，苗毅从其电子邮箱发邮件给东盾木业公司邵总，内容为：告知东盾木业公司，公司所使用的砂锯线就是其设计的，其已从苏福马公司离职自己做，专业做砂锯线、仓储系统和分拣系统……。锯切线技术已经发展到第三代……，如果东盾木业有需求或感兴趣，其可以做方案。随该邮件发送的还有两个附件，名称分别为：安徽东盾分级喷码包装系统方案；4*16尺安徽东盾砂锯线项目报价2012.10.22。庭审中，苏福马公司与苗毅确认东盾木业公司为苏福马公司的客户，主要是购买苏福马公司的砂光锯生产线、规格锯生产线等产品。苗毅承认电子邮箱系其在苏福马公司工作时使用过，但否认发送过上述内容的电子邮件。
2012年11月14日，苏福马公司通过律师致函苗毅，认为苗毅未按约履行竞业限制协议，要求其立即停止违约行为，并根据其接受律师函之日起是否立即停止违约行为及后续对双方保密协议、竞业限制协议的履行情况，酌情决定是否追究苗毅的相应法律责任。
再查明，2012年11月27日，苗毅与何春霞共同设立苏州奥八机械有限公司，苗毅为股东并担任公司法定代表人。该公司经营一般项目为生产、销售：机械设备及配件。该公司企业所得税年度纳税申报表显示，从公司开业至2014年年底公司纳税金额为零。苗毅的名片上显示苏州奥八机械有限公司主营产品为：成型线后处理配套系统、素板自动堆垛系统、板垛自动储运系统、4-8英尺砂光锯切生产线、4-8英尺规格锯生产线、自动检板包装生产线、液压翻板机、升降机。其中4-8英尺砂光锯切生产线与苏福马公司的生产经营范围相重合。庭审中，苗毅陈述该名片印制于2015年3月，并提供了苏州新区宏志电脑文印服务部的证明，证明印制时间已超过其与苏福马公司约定的竞业限制时间；苗毅设立该公司主要从事机器人的生产和设计，但苗毅未提供相关证据。对此苏福马公司不予认可，称该名片系苗毅在竞业限制期内参加与苏福马公司经营范围相同的招投标时就开始使用并分发，所以苏福马公司才会有苗毅的名片。
苗毅表示如果构成竞业限制，双方约定的违约金过高，要求法院酌情调整。
一审法院认为，苏福马公司与苗毅签订的员工竞业限制协议系双方真实意思表示，应为合法有效，双方均应按约履行。苗毅在离开苏福马公司后不久，即向苏福马公司的客户发出与苏福马公司有竞争关系的电子邮件，并设立了与苏福马公司经营范围存在部分竞合的公司，其行为违反了竞业限制协议的约定，应承担协议约定的违约责任。但由于苗毅设立的公司申报纳税为零，可以认为公司没有营业性收入，苏福马公司也未能举证证明苗毅的行为给其造成的实际损失，故一审法院认为苏福马公司与苗毅约定的违约金过高，酌情调整为苗毅应支付苏福马公司已领竞业限制补偿金总额的3倍，即2887.6*12*2*3=207907.2元。关于苏福马公司要求苗毅返还竞业限制补偿金及赔偿苏福马公司损失100万的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。
关于苗毅辩称其不存在竞业限制的行为，一审法院认为:首先,虽然苗毅否认向苏福马公司的客户发送过竞争性的电子邮件，但上述邮件内容经过公证处公证电子邮件客观存在，苗毅也未能就此作出合理解释和提供否定性的相反证据，因此一审法院认为苗毅在离开苏福马公司后，即有为从事与苏福马公司有竞争关系的业务作准备;其次,苗毅认为其设立的公司业务范围与苏福马公司没有竞争关系，但从苗毅印制的名片内容看存在与苏福马公司经营范围的竞合，虽然苗毅辩称该名片印制于竞业限制期满后，但印制该名片的单位未能到庭作证,且苗毅未能举证证明其在竞业限制期未满之前公司经营的具体业务，故一审法院认为苗毅在竞业限制期届满前经营的业务内容与届满后经营的业务内容一致存在高度盖然性。第三，苗毅提供的零纳税的凭证只能证明其没有经营性收入，并不能当然推定其没有经营，也不能排除其所设立的公司不存在竞业限制的行为。综上，一审法院对苗毅的辩称意见不予采纳。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，一审判决：一、苗毅于判决生效之日起十日内支付苏福马公司违约金207907.2元。二、驳回苏福马公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由苗毅苗毅负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审争议焦点在于上诉人是否存在违反竞业限制协议、从事经营或生产同类业务或产品的行为。根据本案各项证据及事实，本院作如下分析认定：
首先，2012年6月19日上诉人自被上诉人公司处主动辞职后，即于2012年11月27日成立了苏州奥八机械有限公司，且奥八公司的经营范围与被上诉人公司高度重合。其次，被上诉人已举证2012年10月22日的电子邮件证明上诉人向被上诉人的原客户公司推广、宣传其个人经营的同类业务，该电子邮箱隶属上诉人本人，且其邮件内容亦符合上诉人本人身份，在上诉人无法就此作出合理解释及提供反驳证据的情况下，应当推定该电子邮件系上诉人所发送。再次，上诉人称奥八公司实际并未经营，但一则被上诉人已提供被上诉人的公司名片，仅凭文印服务部的证明无法证实名片的印制时间系在竞业限制期满后，二则上诉人提供的零纳税凭证仅能证明公司没有经营性收入，并不能直接证明奥八公司未实际经营，三则上诉人虽辩称成立奥八公司后未实际经营，但二审调查中上诉人又自认2012年6月辞职后从未从事过其他工作，一直处于无业状态，上诉人的该辩称明显与常理相悖。故综合以上几点，被上诉人的举证证明已达到高度盖然性，足以推定上诉人在明知与被上诉人公司签订竞业限制协议并每月领取竞业限制补偿金的情况下，仍主动成立与被上诉人公司经营范围重合的公司以生产或经营同类产品、并已实际推广、宣传该类业务，上诉人的上述行为已违反竞业限制协议，一审法院据此判决上诉人向被上诉人支付违约金于法有据。根据协议约定，上诉人应按实际领取限制补偿金总额的5倍支付违约金，一审法院已按照上诉人的违约程度、被上诉人的实际损失等情况，酌情调整为已领竞业限制补偿金总额的3倍，数额认定恰当，本院依法维持。综上，上诉人主张无需支付违约金的请求依据不足，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苗毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 孙楚楚
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年十月二十日
书 记 员 王 媚