浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1257号
上诉人（原审被告）陈白妹，女，1963年6月13日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
委托代理人王磊，浙江浙元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张艳芝，女，1974年3月1日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省安达市，现住浙江省杭州市下城区。
上诉人陈白妹因与被上诉人张艳芝健康权纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初6847号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2016年8月20日下午18时许，张艳芝至永景苑一号路门口垃圾站附近翻找遗失物品时，被狗咬伤。事后，经门诊及住院治疗，张艳芝已花费医疗费5450元。另据杭州市公安局下城区分局石桥派出所110接处警综合记录单显示：2016年8月20日，该局民警接无主无证狗咬人电话报警后，至永景苑1号路门口进行处理，民警至现场后，与报警人一起找到狗所有人，告知双方自行协商处理，狗联系城管处理等。张艳芝于2016年11月诉至原审法院，请求判令：陈白妹支付张艳芝被狗咬伤吓到要求赔偿医药费5450元，交通费270元，误工费3500元，营养费500元，护理费1800元，合计11520元。
原审法院认为：公民的身体健康权依法受法律保护。陈白妹对张艳芝被狗咬伤的事实没有异议，但认为并非由其所饲养的狗所导致。根据在案证据，张艳芝在永景苑一号路门口垃圾站附近被狗咬伤，陈白妹所饲养的狗系栓养在此处由轮胎构建的狗屋内。张艳芝被狗咬伤后，在派出所民警带领下，找到了狗的所有人即陈白妹，民警并已告知双方就案涉损失协商处理。从以上内容来看，陈白妹的该项抗辩意见与事实不符，原审法院不予采纳。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。案涉垃圾站所在场所为公共区域，动物饲养人在此饲养动物更应尽到妥善管理义务。故陈白妹作为狗的饲养人，应当对张艳芝的合理损失承担民事赔偿责任。根据张艳芝提供的证据，原审法院确定张艳芝的合理损失为：1、张艳芝主张的医疗费5450元均有相应票据证明，陈白妹虽主张张艳芝医疗费中存在非治疗犬伤的不合理费用，但无证据证明，且与病历记载不符，原审法院对张艳芝主张金额予以支持；2、交通费，结合张艳芝的就诊情况，原审法院酌情支持200元；3、营养费，原审法院酌情支持300元；4、护理费，原审法院酌情支持1000元；5、误工费，因张艳芝在一审庭审中确认事故发生期间其处于放假状态，原审法院酌情不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条之规定，判决：一、陈白妹于判决生效后十日内赔偿张艳芝医疗费5450元、护理费1000元、交通费200元、营养费300元；二、驳回张艳芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由张艳芝负担80元，陈白妹负担120元。
宣判后，陈白妹不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误。一审判决书第六页载明“根据在案证据，张艳芝在永景苑一号路门口垃圾站附近被狗咬伤，陈白妹所饲养的狗系栓养在此处由轮胎构建的狗屋内。张艳芝被狗咬伤后，在派出所民警带领下，找到了狗的所有人即陈白妹，民警并已告知双方就案涉损失协商处理。”一审据此认为陈白妹的狗将张艳芝咬伤错误。首先，一审忽略了张艳芝被咬伤的地点是在垃圾箱附近、该地点离陈白妹栓住狗的轮胎构建的狗屋至少有15米远的事实。一审中张艳芝提交照片清楚显示，垃圾箱与陈白妹所栓狗的位置有相当远的距离。其次，一审庭审中双方已经确认狗当时是用狗绳栓住的，张艳芝也确认绳子长度在一米左右，并且狗并未挣脱狗绳。在此情况下，在15米远左右的距离，陈白妹的狗不可能去咬伤张艳芝。第三，陈白妹在一审庭审中陈述，在垃圾箱附近还有其他流浪狗出没，并非只有陈白妹的狗拴在附近。张艳芝对这一事实也是认可的。一审法院在事实认定时却选择性的忽略。鉴于此，无论如何，张艳芝的伤也不是陈白妹的狗所咬。二、一审法院采用未经质证的证据认定事实，违反民事诉讼法的规定。一审判决书第六页载明“另据杭州市市公安局下城区分局石桥派出所110接处警综合记录单显示：2016年8月20日，该局民警接无主无证狗咬人电话报警后，至永景苑l号路门口进行处理，民警至现场后，与报警人一起找到狗所有人，告知双方自行协商处理，狗联系城管处理等”。该份证据在一审判决之前，未向陈白妹出示过，亦未经质证。无论该记录单是张艳芝向一审法院提起的调查取证申请，还是一审法院依职权调查取证，均应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。该记录显示“民警赶至现场，与报警人一起找到狗所有人”，这是张艳芝单方指认该狗咬伤自己，公安机关根据张艳芝的单方指认找到狗的所有人陈白妹，这些情况并不能直接证明是该狗将张艳芝咬伤。陈白妹在一审庭审中承认系张艳芝的哥哥和警察一起找到陈白妹，但当时陈白妹否认是其小狗咬伤张艳芝，因为陈白妹的狗年纪很大，并且大部分牙齿都已经没有，并无力气与能力将张艳芝咬伤，民警就这些情况做了谈话记录，并有双方的签字。陈白妹在一审庭审中已向法庭明确说明了上述情况，但一审法院在向公安机关调取接处警综合记录单，却没有调取当时的谈话笔录，或向出警民警了解当时的情况，故该证据是不完整的，一审法院存在疏忽和纰漏，请求二审法院向公安机关全面了解当时的报警情况，以还原客观事实。三、本案的争议焦点是张艳芝是否是陈白妹的狗所咬伤。纵观一审中张艳芝提交的证据以及法院采信的接处警记录单，并无足够证据可以形成证据链，用来证明张艳芝的伤与陈白妹的狗之间具有关联性这一事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认；因证据的证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出判断。一审判决书显示接处警综合记录单并非张艳芝向法院申请调取的证据，则该证据应当是一审法院依职权调取。若是依职权调取，法院应当继续向公安机关调取当时的谈话笔录等材料，仅简单的据此认定张艳芝的证据证明力高于陈白妹的证据，显然不公平，亦有违法院应当遵循中立的原则。另外，依据高度盖然性证明标准认定案件，不允许仅凭微弱的证据优势认定案件事实，况且还存在着一审法院未予以调取的对该证据的反驳证据。在本案关键事实未查清的情况下，一审法院凭借主观臆测认定事实不当。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判驳回张艳芝一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由张艳芝承担。
被上诉人张艳芝答辩称：陈白妹的狗离垃圾站非常近，若不是陈白妹的狗把张艳芝咬伤，陈白妹当时就没有必要与张艳芝进行协商。张艳芝已就陈白妹的狗咬伤提供了相应证据。陈白妹称事发时在垃圾站附近还有很多流浪狗不属实。张艳芝被狗咬伤报警时，是陈白妹亲自把狗抱到车上，也可以证实狗是陈白妹的。
二审中，被上诉人张艳芝向本院提交下列证据材料：1、110接处警综合记录单、杭州市下城区城市管理行政执法局石桥中队出具的证明各一份，欲证明陈白妹的狗把张艳芝咬伤；2、照片三张，欲证明狗窝附近是可以通行的，张艳芝被咬的地方距离狗窝两三米远。上诉人陈白妹质证认为：证据1，不属于二审新证据，该证据显示的事实已在一审判决书中予以认定，但该证据却未在一审判决书中显示，故一审程序错误，应当发回重审，在保留上述意见的前提下，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明对象有异议，陈白妹只承认张艳芝抱的狗是陈白妹的，但并不承认咬伤张艳芝的狗是陈白妹的，城管部门的证明并未直接载明是陈白妹的狗咬伤张艳芝，且协商也不当然代表承认；证据2，对照片的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，被上诉人所述翻垃圾的地方与其一审陈述不一致，违反“禁反言”原则，照片显示该区域是断头路，不能通行。本院对上述证据的真实性均予以确认。
上诉人陈白妹未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，杭州市下城区城市管理行政执法局石桥中队出具的证明记载，“2016年8月20日19时33分我石桥执法中队接到110联动系统转办的案件：永锦苑1号路门口无主无证狗咬人，请核查。接警后，我队员于8月20日19时50分左右到达现场。现场发现确有一只白色小型犬，后在现场民警协助下，找到犬主，因其无法出示《杭州市养犬许可证》，我队员现场已将该犬只捕捉。并按相关规定处置”。
本院认为：本案中，张艳芝系在永景苑一号路门口垃圾站附近翻找遗失物品时被狗咬伤，其一审中陈述“我找我女儿的耳钉，有人说环卫工人捡了东西都在那边”以及二审中陈述“在有清洁工放帽子的地方找东西”，与现场照片所显示的垃圾站后面距离陈白妹用轮胎构建的狗屋不远处有一堆杂物堆积并挂有环卫工人的衣物，能够相互印证，故张艳芝所述的被狗咬伤的地点实际系在永景苑一号路门口垃圾站后面的狗屋旁边，结合日常生活经验，张艳芝主张被狗屋内栓养的狗咬伤具有合理性，陈白妹作为狗的饲养人对此虽不予认可，但并无充分有效的反驳证据佐证，故结合公安机关和城管部门在事发后所作的相关处理，原审法院认定张艳芝的受伤系陈白妹饲养的狗所导致并无不当。考虑到陈白妹饲养动物的场所位于室外公共区域，且现场未设置相应的警示标志，在未有证据显示张艳芝存在故意或者重大过失的情况下，陈白妹作为狗的饲养人应对张艳芝的合理损失承担民事赔偿责任。另，110接处警综合记录单、杭州市下城区城市管理行政执法局石桥中队出具的证明均系原审法院依据张艳芝的申请开具协助查询函后由张艳芝的一审委托代理人调取，鉴于该些材料一审中未作为证据出示亦未经质证，原审法院在事实查明部分认定110接处警综合记录单的相关记载内容确有不当，但不影响本案的实体处理，又因张艳芝已将该两份材料作为二审新证据提交，本院对该节事实认定予以维持。综上，陈白妹的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由陈白妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一七年四月五日
书 记 员 徐亚萍