江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1528号
上诉人（原审被告）：泰州恒江建筑系统工程技术有限公司，住所地江苏省泰州市凤凰西路海陵开发区科创园9号楼6楼。
法定代表人：刘德富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马世敏，江苏碧泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱伟，江苏碧泓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市第七建筑安装工程有限公司，住所地江苏省泰州市泰州经济开发区塘湾镇。
法定代表人：毛兴祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李明，江苏思学律师事务所律师。
上诉人泰州恒江建筑系统工程技术有限公司（以下简称恒江公司）因与被上诉人泰州市第七建筑安装工程有限公司（以下简称泰州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日受理后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人恒江公司的委托诉讼代理人马世敏、朱伟和被上诉人泰州七建的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒江公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泰州七建的诉讼请求，本案诉讼费用由泰州七建承担。事实和理由：一、恒江公司垫付的农民工工资3269700元应当抵工程款。1、恒江公司并不清楚王明东和泰州七建之间的纠纷，其举证的《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》系在应诉后从政府取得的。2、农民工闹事时丹阳市丹北镇人民政府通知泰州七建到场解决而泰州七建拒不到场。3、从泰州七建举证情况看，王明东系本案实际施工人。4、丹阳市丹北镇人民政府和丹阳市后巷镇飞达村委会（以下简称飞达村委会）要求恒江公司给付王明东326.97万元工程款是得到实际施工人王明东确认的。5、丹阳市丹北镇人民政府的情况说明，证明了其支付工资的事实和理由。二、一审判决以恒江公司承认设立售楼处的时间作为工程交付时间是错误的，设立售楼处和交付工程之间并无实际联系。三、恒江公司为泰州七建垫付门边补缺粉刷费用32200元、电梯间贴瓷砖费用43150元、钢管工何照云做脚手架费用5000元，回填土费用13100元，混凝土欠款47000元，给付王益翠的20000元，垫付的2014年春节给付泰州七建水电班组杨扬的11000元，屋面分隔缝27300元，均应抵工程款。四、泰州七建层层转包，导致工期延长，给其造成了巨大损失，无权要求恒江公司返还履约保证金。五、涉案工程尚未完全完工，泰州七建无权要求恒江公司返还保修金。六、泰州七建尚未开票给恒江公司，开票税金已超过200万元，泰州七建应当尽快开具已付工程款的发票。
泰州七建辩称，1、关于垫付农民工工资的问题，双方合同约定工程款的支付应直接支付至泰州七建账户。王明东的劳务款其已足额支付，该情况恒江公司是明知的。泰州七建没有请求或者事后追认恒江公司可以支付该笔款项。2、关于工程交付时间，恒江公司已于2012年将20余套房屋作为安置房交付给当地农民，因此该房屋已使用。一审法院确定设立售楼处的时间为工程交付时间，实际上有利于恒江公司。3、恒江公司上诉所列工程款中，部分为甩项工程，部分不能证实是垫付、应抵扣的费用。4、关于履约保证金，工程已经实际使用且达到交付条件，因此恒江公司应按照合同约定返还履约保证金。5、一审过程中已对未完成部分和变更增加部分进行司法鉴定，相应款项已增加或扣减，因此保修金仍应支付。6、开具发票不属于人民法院民事案件审理范围，且泰州七建并没有拒绝开具发票，在工程款到位后，其可以按照相关规定开具发票给恒江公司。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回恒江公司的上诉请求，维持原判。
泰州七建向一审法院起诉请求：1、恒江公司立即支付泰州七建工程款11283427元及逾期支付的利息（自2013年3月7日起按同期银行货款利率计算至实际支付之日）；2、恒江公司返还三年保修金1675227元；3、恒江公司返还履约保证金2000000元并承担逾期返还的利息（自2012年11月30日起计算至实际返还之日）；4、本案诉讼费用由恒江公司承担。
一审法院认定事实：2011年5月23日，泰州七建与恒江公司签订建设工程施工合同，约定由泰州七建承建丹阳市幸福里香樟苑32号-37号楼、商铺。合同具体内容为：“工程名称：丹阳市幸福里香樟苑32号楼-37号楼、商铺。工程内容：土建、排水、强电、弱电（弱电仅施工管道预埋）。承包范围：本工程招标范围：土建、给水、排水、强电、弱电（弱电令施工管道预埋）。本合同价款采用固定总价合同方式确定，合同价款为47991298.44元。工程结算：中标价+按苏建价[2008]67号文件价格调整+变更、签证。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程审价结束后一个月内支付至结算价的95%，余款在保修期结束后无息返还，保修期为5年，每年支付结算价的1%。履约保证金为500万元的返还使用的约定：基础分部完工-6层返还300万元内，6-12层施工期间返还100万元，主体完成-
竣工结束期间返还100万元。”合同签订后，泰州七建于2011年5月开始施工，并向恒江公司交纳履约保证金4000000元，恒江公司已返还2000000元。泰州七建施工结束后，涉案工程已由恒江公司实际使用并对外销售。
审理期间，一审法院依当事人申请，委托泰州市泰和房地产土地造价咨询评估有限公司对丹阳市幸福里香樟苑小区二、三标段及商铺增加的工程量及未施工、减少施工的工程量进行工程造价鉴定，鉴定结果为：丹阳市幸福里香樟苑小区二、三标段及商铺增加工程的造价为920916.94元，未施工、减少施工工程的造价为1420551.83元。质证过程中，双方当事人一致同意对增加工程造价结论中的第八项大理石外墙项目扣减20049.31元、增加维护费1580元，故增加部分工程造价因此调整为902447.63元。
经查，本案工程所涉及的土地属集体所有，恒江公司使用集体所有的土地进行案涉幸福里香樟苑小区的建设未取得相关国有土地征收和开发建设审批手续。
关于恒江公司已付工程款问题。在审理中，双方无争议的已付数额为39897344元（2011年9月7日至2013年8月7日付款38965490元+恒江公司主张付款4479359元中泰州七建认可的2475元、5000元、100000元、20000元、100000元、50000元、20000元、30843元、2000元、2000元、110000元+恒江公司主张2014年春节付款75945元中泰州七建认可的3000元、12125元、5300元、2220元、12000元、3000元+双方认可的代付水电费451891元）。
对有争议的已付款证据和事实，一审认定如下：
1、恒江公司主张以五套房屋为泰州七建垫付砖款、混凝土款、水泥款1843379元，但未提供证据证明。泰州七建认可恒江公司以房抵款1800000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款的规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的除外。据此确认，泰州七建承认的1800000元可抵恒江公司工程款。差额部分43379元不予认定。
2、恒江公司主张垫付秦杰混凝土材料款47000元、何照云钢管租金50000元，杨杨水电工工资11000元。虽然提供了秦杰、何照云出具的收条和杨杨出具的借条，但未能举证证明上述材料确实用于本案工程建设及泰州七建委托支付或事后追认、确认的证据，故对恒江公司要求抵顶工程款的该项主张不予采纳。
3、恒江公司主张垫付王益翠砖款20000元，并提供王益翠出具的收条，收条上有孙如林的签字。泰州七建质证认为，有孙如林签字的予以认可，但认为该收条中孙如林签字不是其其本人所签，不认可该费用。恒江公司申请对该收条中孙如林签字的真实性进行鉴定，但未能提供经双方确认的字迹比对样本，致鉴定程序无法启动。一审法院认为，恒江公司未能提供充分证据证明其接受泰州七建委托向王益翠支付砖款，且事后未能得到泰州七建的追认，故对恒江公司要求抵顶工程款的该项主张不予采纳。
4、恒江公司主张垫付农民工工资3269700元，要求抵顶工程款，并提供情况说明、承诺书、收条、欠条、结帐单予以证明。
泰州七建质证认为，除对恒江公司提供的《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》的真实性认可外，对其他证据的真实性不予认可，恒江公司在没有经泰州七建同意的情况下，直接向王明东支付工程款违反了双方间关于工程款支付的约定，且没有提供王明东与泰州七建的结算协议，所造成的损失应由恒江公司自行承担。泰州七建为证明质证意见，提供如下证据：王明东劳务承包合同、工程款支付明细情况、王明东出具的收条和承诺书及报案材料，施工合同中有关向指定帐户付款的约定，证明泰州七建已支付王明东全部工程款19485000元，王明东本人也承诺不再组织员工闹事，讨要工资。泰州七建已向恒江公司送达了不欠王明东工程款的相关函件，但恒江公司仍在证据不充分的情况下直接向王明东付款，故其所付款项不能抵算本案工程款。对泰州七建提供的证据，恒江公司质证认为，对劳务合同、收条、付款明细、承诺书、报案材料的真实性不予认可，泰州七建与王明东之间的经济往来是内部关系，不能影响本案。恒江公司是付给泰州七建工人工资，王明东是代表泰州七建。是否报案不得而知。施工合同约定的工程款支付条款存在，但由于本案是挂靠工程，最终没有按这个约定来履行，泰州七建也是认可的。
一审法院认为，恒江公司提供的承诺书、收条、欠条、结帐单反映了恒江公司是以案外人王明东个人意见对外支付工资款，恒江公司未能提供付款前或付款后获得泰州七建确认的证据。泰州七建为反驳恒江公司主张，提供相反证据证明已支付王明东全部工程款，并通过函件的形式告知恒江公司，就王明东恶意讨薪的情况向公安机关报案。恒江公司虽予以否认，但其提供的《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》的证据内容与泰州七建主张相吻合，双方当事人对该证据的真实性无异议，应依法确认其证明力，可证明本案的有关事实。《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》中载明了泰州七建表示已超付王明东工程款的内容。恒江公司在明知泰州七建与王明东之间就工程款给付存有争议且可能存在超付工程款的情况下，仍未经泰州七建确认，直接按王明东个人意见支付工资，由此引起的后果应由其自行承担。故对恒江公司要求抵顶工程款3269700元的该项主张，一审法院不予采纳。
5、恒江公司主张与水电工程承包人荆琳结算工程款769470元，应从本案工程款中扣除，其中已付532940元,未付工程质保金236530元。为证明该主张，恒江公司提供恒江公司、泰州七建与荆琳签订的补充协议、请求办理结算的函件、工程结算报告、收条、荆琳出庭作证的证人证言、购房合同的证据为证。泰州七建认为恒江公司在水电工程结算没有完成的情况下直接付款给荆琳与常理不符，恒江公司付款方式不明确，故对恒江公司要求扣款的主张不予认可。
经查，恒江公司、泰州七建与荆琳于2013年3月13日签订补充协议（以下简称三方协议）一份，协议第二条约定：“江苏省镇江市丹阳市后巷镇飞达村香樟苑三期工程水电安装工程完工后10天内验收。合格后，一个月内泰州七建与荆琳办完决算，决算完成后，泰州七建根据合同给付荆琳该项目工程尾款（不包含质保金）；如果泰州七建在上述时间未能办理完决算，荆琳可以直接与恒江公司进行决算（决算依据原有合同内容），并在恒江公司与泰州七建决算完成后，由恒江公司直接支付荆琳工程尾款（不包含质保金）。如果恒江公司与泰州七建对项目决算有争议，在三个月内仍未能办理完决算，则恒江公司在此三个月的期限过后的一个月内给付完荆琳该项目工程尾款。（注：香樟苑三期工程水电安装项目后期所有工程款项（不包含质保金）均由恒江公司代泰州七建直接付给荆琳。）”2015年10月24日恒江公司与荆琳形成“丹阳香樟苑三期水电工程结算报告”一份，内容为：“一、水电工程审计总价为517万元。（按合同下浮8.9%）实际结算总价为473.055万元。1、已付工程款326.533万元;2、管理费4%，应扣18.922万元;3、材料价按合同内容下浮10%，应扣24万元（材料总价为240万元）;4、税金：参照合同为5%，应扣23.653万元;5、工程质保金5%，应扣23.653万元（五年内付清）；6、工程临时水电费，应扣3万元（按比例分摊）。二、累计应扣各项费用合计为419.761万元。三、总余款为：结算总价473.055-419.761=余款53.294万元。”泰州七建对上述结算报告中的结算总价、已付款数额、税金、工程质保金、工程临时水电费的数额无异议，对管理费、材料价的扣除数额提出异议，并认为荆琳未在三方协议约定的2013年5月30日交工，延误工期4个月，应扣罚款600000元。荆琳出庭作证，证明三方协议真实、与恒江公司工程结算的情况属实及恒江公司已按结算报告与其结算了工程款。
一审法院认为，上述三方协议签署各方对协议真实性均予认可，一审法院予以确认，可以作为认定本案事实的依据。根据三方协议的约定，在泰州七建未能与荆琳如期决算、与恒江公司存在决算争议的情况下，可由恒江公司代为履行与荆琳进行工程结算并支付工程款的义务。故，恒江公司与荆琳结算水电工程款的行为并不违反上述约定，恒江公司在代泰州七建向荆琳支付工程款后，有权要求在本案工程款中扣除。因荆琳出庭作证认可恒江公司已向其结算了水电工程款，故恒江公司实际支付的532940元应抵顶本案工程款。对于恒江公司主张的质保金236530元，因尚未支付且三方协议中明确约定恒江公司代付的工程款项中不包含质保金，故对恒江公司要求抵顶工程款236350元的请求，一审法院不予支持。对于泰州七建对水电结算报告所提出的异议，因未能提供证据证明该结算结果违反相关合同的约定，对其异议一审法院不予采纳。
6、恒江公司主张因泰州七建未施工结束，另行委托第三方继续施工的费用包括门边补缺粉刷人工工资、电梯间贴瓷砖人工工资、屋面分格缝人工工资和材料费应抵扣工程款。泰州七建不予认可，认为门边粉刷项目已完工、电梯间贴瓷砖项目和屋面分格缝项目都不是合同约定的施工项目。一审法院认为，恒江公司主张的上述费用实质涉及到泰州七建未完成工程项目和工程造价的争议，一经确认，应从工程款中扣减。本案中，鉴定机构已就未施工、减少施工部分的工程造价作出鉴定意见，该鉴定意见已经当事人质证。故关于未施工项目、造价的争议以鉴定结论为依据，在此不再赘述。
综上，一审法院认定恒江公司已付款总额为42230284元。
关于工程交付时间的认定。本案建设工程未经竣工验收，但已由恒江公司实际使用并对外销售。双方对工程交付时间存在争议，泰州七建主张于2012年11月底将案涉工程交付恒江公司，但未能提供如书面交接手续、提交竣工结算文件等证据证明。泰州七建在提出有关抗辩意见时又称，水电实际施工人荆琳未按三方协议约定的2013年5月30日交工，延误工期4个月。故泰州七建主张的2012年11月底交付工程缺乏依据，一审法院不予采纳。审理中，恒江公司自认在2013年年底设立香樟苑售楼处，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，一审法院确认案涉工程交付时间为恒江公司承认设立售楼处的时间即2013年12月31日。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、恒江公司对泰州七建是否欠付工程款，其中包括涉案工程结算价款以及恒江公司对泰州七建的已付款总额问题。2、泰州七建主张工程款利息的问题。3、泰州七建要求返还保修金的主张是否成立。4、泰州七建要求返还履约保证金2000000元并承担利息的主张应否支持。
本案工程未取得建筑工程规划许可证、未依法办理报建手续，且在一审辨论终结前未补办手续，恒江公司与泰州七建公司于2011年5月23日因此签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定，应属无效。案涉工程虽然未经竣工验收，但恒江公司已实际使用，故泰州七建请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。
一、关于恒江公司对泰州七建是否欠付工程款的问题
要解决此问题，就要确认泰州七建施工完成的工程总价款和恒江公司对泰州七建的已付款总额（给付形式包括直接付款形式和所有可抵付工程款的给付形式）。
2011年5月23日，双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定，工程结算：中标价+按苏建价[2008]67号文件价格调整+变更、签证”，其中合同约定的工程价款为47991298.44元。泰州七建称,增项部分的送审报告已在工程交付后交恒江公司,恒江公司未在合同约定的期限内审核完毕,故要求按送审价7849667.76元认定增项工程款。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同有效。案涉建设工程施工合同因违反法律强制性规定，属无效合同，泰州七建依据无效合同的约定请求按照结算文件认定增项工程价款缺乏依据，一审法院不予支持。
关于司法鉴定结论。泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司接受一审法院委托，就案涉工程增项部分和未施工、减少施工部分的工程造价作出鉴定意见，鉴定人员亦出庭接受了当事人的质询，就当事人所持的异议给予答复。一审法院认为，鉴定机构根据工程资料及现场勘查记录确定工程量，并依照《江苏省建设工程费用定额》及相关江苏省计价文件的规定计取相关费用依据充分。该鉴定机构主体合格且程序合法。故一审法院对该鉴定结论予以采纳。
另，因泰州七建未施工大理石外墙项目，故双方经协商同意从合同约定的固定价47991298.44元中扣除16130.28元,扣减后的合同价款为47975168.16元。如上，变更、签证部分工程造价为902447.63元，未施工、减少施工部分工程造价为1420551.83元，故一审法院认定涉案工程总价款为47457063.96元。扣除5%保修金后的工程价款为45084210.76元。至于恒江公司对泰州七建的已付涉案工程款总额，依据一审法院查明的事实为42230284元，故恒江公司尚欠泰州七建涉案工程款2853926.76元。
二、关于泰州七建主张工程款利息的问题
双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但涉案工程已实际由恒江公司使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方可参照合同约定结算工程款。工程款利息作为法定孳息，随工程款从约定的付款日期起算。
泰州七建主张：根据合同约定，审价结算后一个月内应付工程总价款95%。决算报告于2012年12月5日送审，恒江公司未在合同通用条款约定的60天内审结，故2013年2月5日视为审结日，一个月后即2013年3月5日为付款时间，诉请自2013年3月7日起计算逾期付款利息。但，泰州七建未能充分举证证明于2012年12月5日向恒江公司递交决算报告，恒江公司也否认收到决算报告。一审法院认为，在本案工程款利息的具体计算标准和起算时间上，由于当事人并未在合同中约定利息计算标准，亦没有根据合同约定履行规范的结算程序，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以涉案建设工程实际交付时间为工程款利息起算时间，并以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据一审法院查明的事实，2013年12月31日为涉案工程交付时间，故自此开始起算工程款利息。
三、关于泰州七建要求返还三年保修金的问题
本案建设工程施工合同约定，质保金为工程结算价的5%，保修期为5年，每年支付结算价的1%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。因本案工程未经竣工验收，故一审法院酌情从建设工程交付时间2013年12月31日开始起算保修期，据此，恒江公司使用涉案工程已满两年但未满三年，故一审法院支持泰州七建要求返还两年质保金949141.28元的诉讼请求，其余保修金的返还一审法院不予支持，泰州七建可待返还条件成就时再行主张。
四、泰州七建要求返还履约保证金2000000元并承担利息的主张应否支持的问题
根据合同约定，主体完成至竣工结束期间付清履约保证金余款。经查，泰州七建向恒江公司支付履约保证金4000000元，恒江公司已返还2000000元。现工程已施工结束并由恒江公司接受使用，故恒江公司应按约返还履约保证金余款2000000元。因恒江公司未如期返还，第七建筑要求自工程交付之日起计算2000000元履约保证金利息的诉请不违反法律规定，一审法院予以支持。一审法院查明的工程交付时间为2013年12月31日，故自此开始计算履约保证金利息。
综上所述，本案建设工程合同无效，建设工程虽未经竣工验收，但恒江公司已实际使用并对外销售，泰州七建请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。判决：一、恒江公司于判决生效后十五日内一次性给付泰州七建工程款2853926.76元及利息（自2013年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、恒江公司于判决生效后十五日内一次性返还泰州七建履约保证金2000000元并支付利息（自2013年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、恒江公司于判决生效后十五日内一次性返还泰州七建两年保修金949141.28元；四、驳回泰州七建的其他诉讼请求。案件受理费112401元、鉴定费130000元，诉讼保全费5000元，合计247401元由泰州市第七建筑安装工程有限公司负担148440元，泰州恒江建筑系统工程技术有限公司负担98961元（泰州七建预交197401元，恒江公司预交50000元，恒江公司应负担的部分在履行上述判决给付义务时一并迳交泰州七建）。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
关于双方争议的恒江公司支付农民工工资326.97万元相关事实问题，本院二审查明：2011年6月，泰州七建将涉案工程交由陈华明（又名陈华民）施工。之后，陈华明（甲方）作为施工总承包人与王明东（乙方）签订建设工程劳务分包合同，将案涉丹阳市后巷镇飞达村香樟苑三期工程32幢-37幢楼六幢11层加门面房以劳务分包的形式分包给王明东施工。合同约定，“……粉刷全部结束后付至90%，审计结束全部付清。”“合同价款一次性三百六十元整一平米，按建筑面积结算；乙方包文明施工，包环境生产，包图纸涉及到的所有内容；不包括涂料、防水、门窗、水电。”
因王明东等施工人认为泰州七建欠付其工资，部分工人向飞达村委会反映情况，并采用停工、聚集堵路等方式讨要工资。经飞达村委会等做工作后，王明东于2012年12月17日向该村委会出具《承诺书》，该承诺书载明，“本人王明东承诺收到80万元款以后，保证现场民工全部返回，绝不影响工程正常施工。如发现有民工讨要工资等闹事情况，一切责任由本人负责，并承担法律责任。”之后，泰州七建给付了相关款项。
2013年春节期间，案涉工程又发生工人集体讨薪情况。王明东于同年1月25日向飞达村委会出具《收条》，载明，“本人王明东今收到泰州七建（香樟园工程）工资余款372800元，该工程款全部结清。如有民工收不到工资，一切法律责任由本人承担，与泰州七建、丹阳市后巷镇飞达村委无关。”但该笔款项并未在当日支付。
2013年1月29日，泰州七建向飞达村委会出具《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》称，其将部分涉案工程分包给陈华明，陈华明又转包给王明东，后陈华明携款逃逸。王明东所建工程总面积52438.19平方米，合同价款380元/平方米，合计19926512.2元，应付至90%即1793万余元，其已付款18485000元，已超付工程款。但王明东恶意欠薪，非法索要工程款，请有关部门调查。本案审理中，泰州七建提供落款日期为2013年1月29日的《报案》材料一份。该报案材料载明，泰州七建向丹阳市公安分局后巷派出所报案，称王明东非法讨要工资，希望政府部门对这种恶意欠薪、非法索要的敲诈行为给予调查。但泰州七建并未提供相应证据证明其已将报案材料提交公安机关。
2013年2月6日，王明东又向飞达村委会出具《承诺书》，载明，“本人王明东承诺，截止2013年2月6日，我与泰州七建公司就香樟园小区三期工程所有的民工工资和模板等辅料在后巷镇人民政府和飞达村委会的协调下已结清所有工资账目。共计人民币21350000元，本人实收20350000元。泰州七建欠本人工程款100万元。我承诺以上欠款100万由村委会负责责令泰州七建凭本人的欠条直接支付给王德全等四个班组。今后，我与泰州七建没有任何经济纠葛，并保证将工资全部发放到民工手中，保证没有民工上访等讨要工资现象。如果有这种情况，本人愿意承担恶意拖欠民工工资所造成的法律责任。”恒江公司支付了王明东等工人工资合计226.97万元。2013年7月15日，王益翠、周明贵、李向春等向恒江公司出具《收条》，载明，今收到恒江公司代付香樟苑三期工程农民工工资余款人民币100万元，至此农民工工资已全部结清。恒江公司合计支付工资326.97万元。
2013年7月10日，泰州七建致函恒江公司称，王明东所建工程总建筑面积52438.19平方米，承包合同价款系一次性包死价380元/平方米，计合同总价19926512.20元，应付至90%即17933860.98元，其已付款18485000元，在去年即已告知恒江公司，但恒江公司在未得到其同意垫付的情况下又支付给王明东227万余元，致使王明东已远超合同总价的付款。泰州七建要求恒江公司追回超付款项，对恒江公司已付款项不予承认。对于王明东所列款项，没有其公司及项目部的现场签证，一律不予认可，对王明东非法索要工资问题已经报案，必要时还要经过司法途径解决。泰州七建未举证证明其已将该函送交恒江公司。
针对上述恒江公司垫付农民工工资事宜，恒江公司举证丹阳市丹北镇人民政府出具的落款时间为2014年5月5日的《关于泰州恒江建设公司垫付农民工工资的情况说明》。该情况说明载明，2012年底至2013年初，泰州七建拖欠农民工工资，致使农民工集体上访。地方政府多次催促泰州七建处理，但泰州七建以多种理由推卸其履行义务。后经研究，责成恒江公司先行垫付。经由镇政府、司法所、建房办、飞达村委会、农民工代表等多方核实确认，截止2013年2月前泰州七建欠款总额为326.97万元，经多方协商，责成恒江公司分别于2013年2月6日先行垫付农民工工资226.97万元，2013年7月15日先行垫付农民工工资100万元，总计垫付款项为326.97万元。2014年9月2日飞达村委会出具情况说明，载明有关付款、结账的原始凭证在村委会档案馆。
本案二审争议焦点为：一、关于已付工程款认定问题。1、恒江公司主张垫付的农民工工资3269700元应予冲抵工程款是否成立。2、恒江公司主张垫付门边补缺粉刷费用32200元、电梯间贴瓷砖费用43150元、钢管工何照云做脚手架费用5000元，回填土费用13100元，混凝土欠款47000元，给付王益翠的20000元，垫付的2014年春节给付泰州七建水电班组杨扬的11000元，屋面分隔缝27300元均应冲抵工程款能否成立。二、履约保证金应否返还。三、保修金应否给付。四、一审判决计取涉案工程款利息起算点时间是否正确。五、恒江公司主张泰州七建开具已付工程款的发票能否成立。
关于争议焦点一、关于已付工程款认定问题。
1、关于恒江公司主张其垫付的农民工工资3269700元应予冲抵工程款能否成立的问题。
本院认为，恒江公司举证该笔3269700元其以发放工资的形式向涉案工程的实际施工人王明东及其使用的农民工予以支付。对于该款项与本案已付工程款的关系应当综合以下几个方面认定：首先，虽然王明东与泰州七建签订了劳务承包合同，但与恒江公司签订本案建设工程施工合同的是泰州七建，恒江公司作为发包方、合同相对人负有与泰州七建结算工程款的义务。其次，从该笔款项支付的原因和背景看，恒江公司因2013年春节期间农民工集体讨薪支付该款项。但此前不久的2012年12月，已经发生过工人集体讨薪事件，在王明东出具承诺不再发生民工讨要工资之事的情况下，泰州七建支付了80万元工程款，表明泰州七建作为承包人已经根据此次事件的协商结果履行了相应义务。第三、在2013年1月再次发生施工人员集体讨薪事件时，泰州七建向参与协调处理的飞达村委会提出了异议，出具了《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》，对有关工程款情况即不同意支付的理由作出了说明。恒江公司作为民工事件参与协调方，且在一审审理过程中举证上述情况说明，表明其亦是知情的。在此情形下，恒江公司直接向王明东等人支付款项，其后果不应当然地由泰州七建承担。第四、泰州七建出具的《关于劳务分包恶意欠薪的情况说明》和其举证的发给恒江公司的函中，均称王明东的劳务分包合同总价19926512.20元，其已付款18485000元，表明其认可尚有余款1441512.2元（19926512.20-18485000）未支付。故恒江公司支付的326.97万元中，上述1441512.2元可以冲抵恒江公司与泰州七建应结算的工程款。恒江公司的部分上诉理由成立，本院予以采信。
2、恒江公司主张垫付门边补缺粉刷费用32200元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，根据恒江公司举证的其与位凤河签订的《粉刷进户门储藏室门边框协议》，该工程系其直接发包，并非泰州七建施工范围，恒鉴定机构已就未施工、减少施工部分的工程造价作出鉴定，恒江公司主张其主张该笔垫付款冲抵已付款不能成立。
3、恒江公司主张垫付的屋面分隔缝27300元均应冲抵工程款能否成立。
本院认为，屋面分格缝项目都不是合同约定的施工项目，鉴定机构已对未施工部分的工程造价予以扣减，恒江公司提出的该笔款项应予冲抵工程款的上诉理由不能成立。
4、恒江公司主张垫付电梯间贴瓷砖费用43150元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，电梯间贴瓷砖项目不是合同约定的施工项目，该部分工程系恒江公司直接发包给个人，其主张该笔款项应予冲抵工程款的上诉理由不能成立。
5、恒江公司主张垫付的钢管工何照云做脚手架费用5000元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，虽然恒江公司称系泰州七建让其帮助垫付该笔费用的，但泰州七建不予认可，恒江公司也不能举证书面证据证明该笔款项系泰州七建要求其垫付且实际用于涉案工程，其主张该笔垫付款冲抵已付款不能成立。
6、恒江公司主张垫付回填土费用13100元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，恒江公司主张该笔费用系泰州七建施工至六、七层后仍未做该项工作，故其另行安排他人运送回填土发生的费用。本院认为，回填土工程属于泰州七建施工范围，恒江公司也称应泰州七建当时还在施工，但其并未举证证明泰州七建拒绝施工，该笔费用也无泰州七建的签字认可，其主张该笔垫付款冲抵已付款不能成立。
7、恒江公司主张垫付的混凝土欠款47000元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，恒江公司称泰州七建欠付秦杰混凝土款，在泰州七建以房抵款后还差47000元，由其代为垫付，但泰州七建不予认可，恒江公司也没有举证证明泰州七建已经与秦杰结算且认可尚欠秦杰这笔款项，其主张该笔垫付款冲抵已付款不能成立。
8、恒江公司主张垫付的给付王益翠的20000元应冲抵工程款能否成立。
本院认为，恒江公司举证王益翠出具的收条，收条上有孙如林的签字。泰州七建虽称，有孙如林签字的均予以认可，但该收条中孙如林签字不是其本人所签，不认可该费用。本院认为，恒江公司向一审法院申请鉴定，并在一审法院释明需提供比对样本且其也应允后，在期限内未提供，致鉴定程序无法启动，对此恒江公司也未作出合理解释。故对恒江公司的该项上诉主张不予采纳。
9、恒江公司主张垫付的2014年春节给付泰州七建水电班组杨扬的11000元能否成立。
本院认为，泰州七建将涉案工程转包后，杨扬系负责涉案工程水电施工，恒江公司也支付过杨扬相应款项，泰州七建对此也未持异议。本案中，杨扬亦到庭作证，证明其承接涉案工程后，泰州七建让其做的水电安装，因泰州七建不肯支付其工程款，后由恒江公司垫付。故恒江公司已举证证明该笔款项确系用于涉案工程，泰州七建虽不认可，但未提供相反的证据，该笔款项可以冲抵工程款。恒江公司的上诉理由成立，本院予以采信，恒江公司垫付的该笔水电工程款11000元应予冲抵工程款。
综上,恒江公司有关已付工程款问题的上诉理由部分成立，本院予以采信。恒江公司垫付的工程款1441512.2元及杨杨水电工工资11000元，合计1452512.2元可以冲抵其欠付泰州七建的工程款。涉案工程总价款为47457063.96元，扣除5%保修金后的工程价款为45084210.76元，一审法院已查明再扣减已付款42230284元，以及二审查明的可冲抵的1452512.2元，恒江公司尚欠泰州七建工程款应为1401444.56元。
关于争议焦点二、一审判决计取工程款利息起算点时间是否正确的问题。
本院认为，对于涉案工程的交付时间，双方均未能提供证据，涉案工程恒江公司虽已经实际使用，但具体使用时间亦不详。一审法院认定恒江公司设立售楼处的行为，可以表明其为房屋的预售进行准备工作，以此作为涉案工程交付时间，并无不当。鉴于恒江公司认可其设立售楼处的时间为2013年底，一审判决以2013年12月31日作为涉案工程利息起算点正确。恒江公司有关一审判决认定工程款利息起算时间错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三、履约保证金应否返还的问题。
本院认为，根据双方合同约定，主体完成至竣工结束期间付清履约保证金余款。现泰州七建已完成施工，恒江公司已接收并实际使用涉案工程，应返还泰州七建履约保证金，恒江公司提出的泰州七建存在转包行为，致使工期延长，故不应返还履约保证金的上诉理由与双方合同约定不符，不能成立。
关于争议焦点四、保修金应否给付的问题。
本院认为，恒江公司称泰州七建尚未完工，故不应支付保修金，然如前所述，恒江公司已实际使用涉案工程，故一审判决据此以涉案工程实际使用时间作为工程交付时间并以此为节点计算保修期，并无不当，恒江公司的该上诉理由不能成立。
关于争议焦点五、恒江公司主张泰州七建开具已付工程款的发票能否成立的问题。
本院认为，恒江公司一审并未提出该主张，本院二审对此不予理涉。
综上所述，恒江公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0025号民事判决第二、三项；
二、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0025号民事判决第四项；
三、变更江苏省泰州市中级人民法院（2014）泰中民初字第0025号民事判决第一项为：泰州恒江建筑系统工程技术有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付泰州市第七建筑安装工程有限公司工程款1401444.56元及利息（自2013年12月31日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
四、驳回泰州市第七建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费112401元、鉴定费130000元，诉讼保全费5000元，合计247401元，由泰州市第七建筑安装工程有限公司负担161108元，泰州恒江建筑系统工程技术有限公司负担86293元。二审案件受理费52421元，由由泰州市第七建筑安装工程有限公司负担12668元，泰州恒江建筑系统工程技术有限公司负担39753元。
本判决为终审判决。
审判长 李亚林
审判员 杨 雷
审判员 秦岸东
二〇一八年三月十二日
书记员 缪 晔