安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00219号
上诉人（一审被告）：黄山市建工集团有限公司。
法定代表人：项端阳，该公司董事长。
委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吴学红，男，1962年5月6日出生，汉族。
上诉人（一审被告）：胡佳佳，男，1984年6月19日出生，汉族，个体工商户。
以上两上诉人共同的委托代理人：张精康，安徽天贵律师事务所律师。
以上两上诉人共同的委托代理人：房船生，安徽天贵律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王道仕，男，1966年3月5日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人：余兴海，安徽海声律师事务所律师。
上诉人黄山市建工集团有限公司（简称黄山建工公司）、吴学红、胡佳佳因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2014年7月8日作出的（2014）三民一初字第00136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人黄山建工公司的委托代理人蒋思清、上诉人吴学红、胡佳佳共同的委托代理人房船生，被上诉人王道仕及其委托代理人余兴海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年黄山建工公司与安徽埃富朗光电科技股份有限公司（简称埃富朗公司）签订建设工程施工合同，由黄山建工公司承建安徽埃富朗光电大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目，包括1#厂房、2#厂房。倒班房、食堂、博士站和生产管理调度中心工程。2013年1月，吴学红、胡佳佳以及吴福正、吴抗震以黄山建工芜湖埃富朗工程项目部的名义（合同甲方）与王道仕（合同乙方）分别签订脚手架工程分包合同，合同约定将埃富朗一期1#厂房、2#厂房、食堂、倒班房、生产管理调度中心、博士站的脚手架工程分包于王道仕施工，承包范围为外墙脚手架搭拆及所有模板工程使用支模所需的钢管扣件（不含内架搭设），承包价格1#厂房、2#厂房为36元／m2，食堂为36元／m2，倒班房为38元／m2、生产管理调度中心为38元／m2、博士站为36元／m2。双方同时约定了外脚手架搭拆的工期及超期部分按每月2.0／m2计算，及“甲方须在内支模架工程完工后拆除钢管并清理分类后由乙方及时运出施工现场”。合同签订后，王道仕于2013年4月进场施工，因埃富朗公司光电科技股份有限公司未及时支付工程款，造成上述工程于2013年5月23日停工。工程停工后，由芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会（简称大桥管委会）多次出面协调，并委托安徽百士德工程咨询有限公司（简称百士德公司），对埃富朗公司光电科技股份有限公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据为依据国家政策、法规，重点参考了施工合同，班组承包合同，施工图纸，总承包单位提供的工程有关的经济签证。对王道仕已施工完成的工程合同计价为470257.72元，其中人工费为68618.19元，上述工程定额基价为36元／m2；工程停工损失为676422.67元，其中人工费为29040元。工程停工损失的计算依据为，2013年5月23日至12月31日停工期间，内支撑超期所产生的钢管和扣件的租赁费用。
一审法院另查明：黄山建工公司承建埃富朗公司一期工程后，由吴学红和其子吴洋在现场实际负责，吴洋系黄山市建工集团芜湖有限公司法定代表人。王道仕与吴学红达成分包意向后，在吴学红的安排下，王道仕分别与吴学红、胡佳佳、吴福正、吴抗震签订四份脚手架工程分包合同。王道仕施工过程中未获付工程款。工程停工后，王道仕获付98618.19元。
一审法院认为：黄山建工公司承建埃富朗公司公司一期工程后，虽未直接与王道仕签订脚手架工程分包合同，但吴学红作为黄山建工公司的委托代理人与埃富朗公司公司签订工程施工协议，并以黄山建工公司名义对外发生关系。王道仕从吴学红处承接工程后，在其安排下分别与吴学红、胡佳佳以及吴福正、吴抗震签订分包合同，且合同上注明的发包方均为黄山建工芜湖埃富朗工程项目部。王道仕有理由相信与其建立合同关系的一方是黄山建工公司，与其签订合同的一方系得到黄山建工公司的授权，黄山建工公司不能以与吴学红、胡佳佳及吴抗震、吴福正的内部关系来对抗王道仕。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，故对黄山建工公司及吴学红、胡佳佳的相关辩解应不予采纳。王道仕未取得建筑施工企业资质，其和黄山建工公司所签订的脚手架工程分包合同应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。本案建设工程虽尚未完工且未经验收，但王道仕的建筑材料费用及劳务费已经物化到建设工程中，理应获得相应补偿。关于王道仕已完成的工程价款以及停工损失的确定，在工程停工后，大桥管委会委托百士德公司对埃富朗公司一期工程进行结算审计，审计过程中双方当事人均有参与，且吴洋作为黄山建工公司的代表对审计结果予以签字认可，对该审计结果黄山建工公司及吴学红、胡佳佳虽提出异议但依据不足，故不予采纳，对吴学红、胡佳佳重新鉴定的申请应不予准许。经审计王道仕已完工的工程价款为470257.72元，因王道仕对于工程停工并无过错，其停工损失补偿为676422.67元，扣除2#厂房一层未完工7000元以及已支付的98618.19元。王道仕应得款项共计为1041062.2元，因王道仕对于合同无效自身存在过错，其主张逾期付款利息，系合同无效所产生的损失，应由其自行承担该项损失，故对该项请求应不予支持。王道仕作为实际施工人，向黄山建工公司主张权利符合法律规定，对黄山建工公司辩称应追加埃富朗公司公司为当事人不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第十六条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄山市建工集团有限公司于判决生效后十日内给付王道仕工程款及停工损失补偿共计人民币1041062.2元。二、驳回王道仕的其他诉讼请求。案件受理费14257元，保全费5000元，共计19257元。由王道仕负担人民币88元，黄山市建工集团有限公司负担人民币19169元。
黄山建工公司上诉称：一、一审判决在事实认定、证据调取、采信上均有不当之处，导致判决不公。主要体现在：1、本案明明是吴学红、胡佳佳及吴抗震、吴福正作为自然人与王道仕分别订立了案涉工程脚手架分包工程，但一审法院却基于王道仕当庭所做的陈述，在无其他证据佐证的情况下，认定王道仕系由吴学红安排订立上述合同，有违民事证据采信规则。2、本案中王道仕没有提供任何证据证明其是与黄山建工公司签订脚手架分包合同的，其刻意隐瞒了与吴学红等四人签订分包合同这一基本事实。后黄山建工公司在举证期限内提交了四份分包合同并书面申请追加吴抗震、吴福正为被告，因联系未果，一审法院只将吴学红、胡佳佳作为被告。根据合同相对性原则，吴学红等人作为订立合同的一方当事人，应当承担合同责任，黄山建工公司不是本案适格主体。一审法院在举证期限届满后分别于第一次、第二次开庭前依职权对相关人员做了谈话笔录和调取了审计承诺、施工协议，并在庭上出示，上述证据不属于当事人申请调取证据的范畴，且证人并未出庭作证，一审法院采信上述证据不符合相关程序规定。3、对于吴学红、胡佳佳提出的对脚手架工程造价及损失的书面鉴定申请，一审法院已实际接受，但并未进行司法鉴定程序就做出了判决，违反法定程序。4、对吴学红、胡佳佳在举证期限内提出的调取证据申请，一审法院未予理睬也是错误的。二、一审法院认定王道仕有理由相信与其订立合同的一方是黄山建工公司不符合客观事实。尽管吴学红在工程施工协议上签字，但黄山建工公司从未授权或事后追认其可以代表公司对外订立包括分包工程在内的协议，也没有授权或事后追认其及吴洋负责施工管理及工程审计、结算等事宜。王道仕分别与吴学红等四人订立分包合同，表明其与吴学红等四人之间存在发、承包关系。黄山建工公司根本不认识胡佳佳、吴抗震、吴福正三人，与吴学红等四人之间不存在内部关系。此外，合同中注明的发包方“黄山建工芜湖埃富朗工程项目部”是虚构的组织，本案不构成表见代理。三、一审以对审计结果提出的异议依据不足为由，不准许吴学红、胡佳佳提出的司法鉴定申请，直接采信百士德公司的审计结果违反了程序规定。本案审计报告虽然是大桥管委会委托百士德公司所做，吴洋也在审计承诺中签字无条件接受审计结果，但该承诺违反了相关法律规定，背离了吴洋的真实意思表示（吴洋在王道仕等人威逼下违心签字），且百士德公司不具备工程造价审计资质，其审计程序违法，审计依据不足，审计结果与事实有出入，不能作为定案根据。本案应当支持吴学红、胡佳佳的司法鉴定申请，以最终确认案涉工程造价。四、一审法院以王道仕对工程停工无过错为由，判决支持其停工损失补偿的请求无事实和法律依据。本案分包合同已明确约定王道仕有分包资质，但其实际是以个人名义承建工程，这本身就有明显过错，应作为过错方承担相应的责任。本案工程停工系埃富朗公司资金链断裂所致，不是黄山建工公司及吴学红、胡佳佳的行为所致，故黄山建工公司不应承担相应责任。五、一审法院遗漏了案件当事人，严重违反法定程序。1、吴抗震、吴福正同是与王道仕签订分包合同的相对人，无论从查明事实还是责任承担角度，都应将其列为当事人，一审法院以联系未果为由放弃追加其为被告违反程序规定；2、本案审理结果与埃富朗公司有直接利害关系，可以追加其为有独立请求权的第三人参与诉讼，一审法院未追加有误。综上，一审判决认定事实和适用法律有误，请求二审法院撤销该判决，改判驳回王道仕对黄山建工公司的诉讼请求或发回重审。
王道仕在二审中辩称：一、黄山建工公司作为工程发包人，属适格主体，一审法院判决其承担民事责任正确。黄山建工公司与埃富朗公司签订了二份建设工程施工合同，其中一份合同由黄山建工公司委托代理人吴学红签字并加盖单位公章。黄山建工公司上诉称从未授权或事后追认一个单位或个人订立包括分包工程在内的协议，也未授权吴洋负责工程施工管理及审计、结算等事宜显然与客观事实相悖。一审法院通过调查李云虎局长、百士德公司审计人员庄子俊问话，均证实吴学红系该工程全权代理人，并挂靠在黄山建工公司承建案涉工程。另黄山建工公司代理人蒋思清、吴洋参与了工程审计、决算等，包括农民工工资的处理。黄山建工公司对此事实一概予以不认，显然违背事实。二、一审法院充分保障了各方当事人的诉讼权利，并未违反法定程序。黄山建工公司提出追加被告，因追加的吴抗震、吴福正无法联系，无法送达，因客观原因导致追加不能，并且依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见一》第一条第一款的规定，吴抗震、吴福正并非属于本案的必要的诉讼参加人，故一审法院未予追加并无不当。王道仕在一审法院已经陈述了四份合同自己先签名后交给吴学红盖章，是吴学红原因至今未盖章而未交还王道仕，并非王道仕刻意隐瞒了签订合同这一事实。王道仕正是基于对黄山建工公司的信任，相信其资质和实力，才先干事后补签合同。黄山建工公司提出重新鉴定申请，一审法院接受相关申请书后，由于2013年12月26日安百士德公司对王道仕脚手架外架和内架工程造价审计后，为最大限度地减少损失，王道仕已将外脚手架及内架钢管、扣件拆除，并将钢管和扣件装离施工现场，只因内架混凝土未浇铸无法拆除之外（如拆除将倒塌）。故黄山建工公司提出重新审计请求，因无施工现场勘测测量，无法丈量实物，无法计算建筑面积而审计不能。一审法院给予了相应的权利救济，并未剥夺其诉讼权利，一审法院主动进行事实调查，包括对李云虎局长、百士德公司工程审计机构经理庄子俊调查，本身属于其职责范围，且王道仕在一审立案时就提交了调查取证申请，一审法院也是基于一方当事人申请进行调查取证，不存证据调查违法之外。黄山建工公司提出吴洋系受威胁而签字，并未提交任何证据证明。三、原审法院认定吴学红、胡佳、吴抗震、吴福正代表黄山建工公司对外签订合同，其民事行为的责任由该公司承担并无不当。王道仕与黄山建工公司工地负责人吴学红签订了脚手架工程分包合同，并由王道仕先行签名后将合同交给吴学红进行签名并盖章。一审庭审中法院依职权查明吴洋系吴学红儿子，系埃富朗公司1#厂房、2#厂房工地负责人，同时兼任黄山市建工集团芜湖有限公司法定代表人。同时又查明黄山市建工集团芜湖有限公司由黄山建工公司和吴学红投资成立。基于吴学红、吴洋身份混同，王道仕完全有理由相信吴洋、吴学红代表黄山建工公司对外签订合同，构见表见代理。四、一审法院采信百士德公司作出的工程结算报告并无不当。2013年12月24日王道仕与黄山建工公司代表吴洋对已完工的工程审计结算，王道仕已完工外脚手架单价全部按36元／m2y计算，计价总金额为470257.72元；内架按其租金基准价0.275元9折计算，218天，总计676422.67元。由于上述外脚手架工程早已超过合同约定的5个月工期，且审计机构也未计算超期2元／m2／月及违约金、超期费用等，该报告中计算的停工损失实际上是内架一种损失补偿，参照租金计算无误。一审法院对百士德公司经理庄子俊进行问话，庄子俊详细介绍了审计过程，包括吴洋及其他员工多次参与的事实、多次商谈交涉、价格组成及如何计价等，各方无异议后吴洋签订确认。其中庄子俊也对停工损失进行了解释说明，吴洋对此并无异议。故黄山建工公司关于该审计报告不能作为定案根据的上诉观点不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
吴学红、胡佳佳对黄山建工公司的上诉观点不持异议。
吴学红、胡佳佳上诉称：一、王道仕承包的案涉工程中，1#、2#厂房脚手架工程由吴学红发包，食堂、倒班房脚手架工程由胡佳佳发包，生产管理高度中心脚手架工程由吴抗震发包、博士站脚手架工程由吴福正发包，各方就承包事宜分别签订了《脚手架工程分包合同》，吴抗震、吴福正系分包合同当事人，属于必须参加诉讼的当事人；埃富朗公司作为工程的业主，也应参加本案诉讼，一审法院未将上述当事人列为被告有误。二、一审判决认定事实有误。首先，一审法院依职权调取的李云虎的谈话笔录、庄子俊的谈话笔录、工程施工协议及书面承诺，不是依当事人的申请调取的，来源不符合法律规定。其中，李云虎的谈话多是推理和判断；庄子俊未出庭接受质证，其谈话没有其他证据佐证；工程施工协议的证明目的不能成立；书面承诺是大桥管委会提供格式化内容达到情况下，吴洋以个人名义签订的，不符合表见代理的特征，且剥夺了吴洋选择审计机构的权利，是无效承诺。综上，上述证据不能作为本案的定案根据。其次，吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正分别以自己的名义与王道仕签订《脚手架工程分包合同》，并未加盖黄山建工公司或黄山建工芜湖埃富朗工程项目部的公章，上述行为不符合表见代理的特征。最后，百士德公司对案涉工程所做的工程造价审计程序违法，审计报告没有委托审计的材料、审计依据、对审计过程的说明与审计结论相互矛盾，审计结论没有根据且计算错误，吴洋个人未认可该审计结论，且其签名不能代表吴学红、胡佳佳，故该审计结论不能作为定案根据。三、一审法院滥用国家审判权。首先，一审法院没有依当事人申请，而是依职权调取上述四份证据以证明王道仕的诉讼观点，而对吴学红、胡佳佳的调查取证申请不予理睬，违背了谁主张谁举证及诉讼中立的原则。其次，吴学红、胡佳佳在规定期限内申请司法鉴定，一审法院未做释明，直接剥夺其申请鉴定权，程序违法。综上，一审判决审理程序不当，认定事实错误，请求二审法院撤销该判决，改判驳回王道仕的一审诉讼请求或发回重审。
王道仕在二审中辩称：吴学红、胡佳佳没有上诉资格，对本案无上诉利益。本案一审判决结果为：黄山建工公司于判决生效后十日内给付王道仕工程款及停工损失补偿款共计人民币1041062.2元，驳回王道仕其他诉讼请求。一审判决中并未判决吴学红、胡佳佳承担任何民事责任。故吴学红、胡佳佳提起上诉没有任何意义，二审法院对其上诉可不予实体审理。王道仕针对吴学红、胡佳佳上诉观点的其他答辩意见与其针对黄山建工公司的答辩意见一致。
黄山建工公司对吴学红、胡佳佳的上诉观点不持异议。
二审中，吴学红、胡佳佳向本院提交一份新证据，即2013年12月24日芜湖市公安局三山区派出所的接警记录一份，证明吴洋受胁迫在工程审计结算的承诺上签字。黄山建工公司对该证据予以认可。王道仕对该证据质证认为：该证据只是反映一起报警情况，没有出警记录及处理结果，不能达到吴学红、胡佳佳的证明目的。本院经审查，认可王道仕的质证意见。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、关于黄山建工公司的诉讼主体资格问题。本案中，黄山建工公司与埃富朗公司签订了二份建设工程施工合同，其中一份合同（《埃富朗公司﹤大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目﹥一期工程施工协议》）由黄山建工公司委托代理人吴学红签字并加盖了该公司公章。此外，一审法院为查明案件事实，根据王道仕的申请与吴学红、芜湖长江大桥综合经济开发区经济发展局副局长李云虎做了谈话笔录。其中，吴学红自认其与胡佳佳、吴抗震、吴福正均借用黄山建工公司的资质承建埃富朗公司一期工程，在埃富朗工地作为实际施工负责人、投资人，上述四人向黄山建工公司缴纳管理费并自负盈亏；李云虎证明吴学红是埃富朗公司一期工程的工地实际负责人，挂靠黄山建工公司进行工程施工。上述证据内容能够相互印证，证明吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正均借用黄山建工公司的资质负责埃富朗公司一期工程的具体施工，而三上诉人均未提供证据予以反驳，故一审法院认定王道仕有理由相信与其签订建设工程分包合同的一方系得到黄山建工公司的授权并无不当，本案中吴学红、胡佳佳、吴抗震、吴福正与王道仕订立建设工程分包合同的行为构成表见代理。黄山建工公司具备本案的诉讼主体资格，其应当承担上述合同无效而产生的法律后果。至于三上诉人上诉称一审法院对于吴学红、胡佳佳的调查取证申请未予理睬，因其并未提供证据予以证明，本院不予采纳。二、关于追加吴抗震、吴福正为本案被告的问题。依据相关法律规定，吴抗震、吴福正不属于本案的必要诉讼参与人，且黄山建工公司提出追加被告申请后，吴抗震、吴福正无法联系及送达，即使追加其为被告，因其不能到庭参加诉讼，对本案的实体审理亦不能产生影响，故一审法院未追加上述两人为被告并无不当。三、关于百士德公司出具的工程结算审计报告能否采信问题。1、一审已查明百士德公司具备建设工程造价审计资质，该公司审计过程符合法定程序。2、根据一审法院对百士德公司经理庄子俊所做谈话笔录，黄山建工公司代表吴洋等人在审计过程中多次与百士德公司就审计事宜进行交涉，商讨价格组成及如何计价等问题，其中庄子俊也对停工损失的计算进行了解释说明，吴洋对王道仕所承建脚手架工程的最终审计结果并无异议。此外，吴洋作为黄山建工公司代表在《关于对埃富朗光电科技项目在建工程审计结果的承诺》中签字，同意无条件接受百士德公司出具的审计结算结果，虽然三上诉人均上诉称吴洋系受胁迫在该承诺上签字，但其并未提供确实充分的证据予以证明，本院不予采纳。上述承诺由长江大桥综合经济开发区经济发展局盖章见证，证明力较高，且内容与庄子俊的谈话内容能够相互印证，故一审法院将百士德公司出具的工程结算审计报告作为定案根据并无不当。吴学红、胡佳佳在一审中提出重新鉴定申请，因其并未举证证明该审计报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。综上，黄山建工公司、吴学红、胡佳佳的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14257元，由上诉人黄山市建工集团有限公司负担7128.5元，上诉人吴学红、胡佳佳负担7128.5元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 汪 智
审判员 周宏斌
二〇一四年十月三十日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。