安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终7903号上诉人（原审被告）：贵州鼎源贸易有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区花溪大道北段逸豪峰D幢2单元12层5号，统一社会信用代码91520103095477847R。法定代表人：杨运祥，总经理。委托诉讼代理人：蒋波，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽安粮国际发展有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路389号盛安广场，统一社会信用代码9134010073303593X1（1-1）。法定代表人：朱亮，董事长。委托诉讼代理人：邓业军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚南，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。原审被告：李伟，男，1974年1月30日出生，布依族，贵州省都匀市，贵州鼎源贸易有限公司业务经理，上诉人贵州鼎源贸易有限公司（以下简称鼎源贸易公司）因与被上诉人安徽安粮国际发展有限公司（以下简称安粮国际公司）、原审被告李伟借款合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初3390号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。鼎源贸易公司上诉请求：1、依法撤销二审(2007)皖民初3390号民事判决书，将本案发回有管辖权的法院审理或依法改判及发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定法律关系错误必然导致适用法律错误。被上诉人为了证明自己的主张出示上诉人与被上诉人签订的《代理销售协议》（以下简称合同）不论从合同内容和形式上均是一个“借名”合同，即典型的“挂靠”关系。被上诉人不承担义务只享有权利，合同的效力先不作论讨。按此合同第七条第一款的约定是履行本合同发生争议由合同签字地管辖，即一审法院受理。第二款约定的附件只针对被上诉人与电厂签定的合同。而被上诉人与上诉人是由三份《借条》、《情况说明》、《若干说明》、《鼎源公司拆借安粮公司壹佰万未出倨借条说明》、产生的诉争可以肯定的是借款纠纷，就应当按照《民事诉讼法》第二十一条、二十三条规定由上诉人所在地进行审理此案，原审法院无权受理此案。二、本案遗漏必要当事人及上诉人的不配合，使本案事实无法查清。造成适用法律错误。原审中不论上诉人、原审被告及被上诉人均反复提及被上诉人派驻至上诉人处员工黄洋洋也是整个借款纠纷经手人，李伟出据《借条》、《情况说明》、《若干说明》、《鼎源公司拆借安粮公司壹佰万未出据借条说明》均没有体现出具银行承况汇票日期、金额、票号、开据银行，以及还款时通过的何种方式。鼎源贸易公司、李伟接到一审法院传票后便多次要求被上诉人进行对帐，但上诉人拒绝对帐。上诉人只好找电厂对帐，由于电厂属上市企业每年均要在股市进行季报、半年报和年报工作。上市公司下属企业财务负责人均要到上市公司进行核账、对账工作，故上诉人无法与电厂开展对帐工作。李伟分别于2017年6月2日、7月5日分别向一审法院提出延期审理的申请。开庭当日当庭提出对帐要求，原审法院并未采纳，又于2017年8月26日再次申请与被上诉人对帐。特别是在8月26日申请是明确了被上诉人不配合且对其中二百万汇票己交给了黄洋洋，由其交回被上诉人。被上诉人拒绝对帐的行为让人耐人寻味。同时，被上诉人于2016年3月已向被上诉人所在地的公安机关报案，公安机关传唤了李伟。根据《公安机关办案规定》的有关规定肯定同时传唤了黄洋洋、何剑等人，却未传唤鼎源公司的法定代表人杨运祥，而现将鼎源贸易公司诉至法院是不是莫明其妙。被上诉人庭审中为何不请求原审法院依职权调取此案在公安机关的相关材料。其中原由被上诉人更加心知肚明。被上诉人在诉状中陈述上诉人以欺骗的方式先后从黄洋洋手中拿走了四张银行汇票，不论从常识、经验还是制度不可能与欺骗的手段从同一人手中做同一行为先后拿走四张银行汇票。李伟情况说明中已经说明所有拿走银行汇票的行为均是在黄洋洋的上级领导何剑同意下才将从黄洋洋手中取得银行汇票。被上诉人的诚信让人质疑。黄洋洋、何剑均为被上诉人的员工，被上诉人未申请其出庭证明，原审法院也未依职权追加。原审法院又如何查清事实。在一审判决下达后，上诉人和电厂进行了初步对帐，账面反映上诉人不仅不欠被上诉人，反而是被上诉人多得上诉人180余万元，对此上诉人将保留追偿权利。同时据李伟出具情况说明，证明了借款时间是在2014年8月至春节前，电厂返款到被上诉人处时间是2015年2月17日（2015年2月18日是传统春节），此后上诉人即停止向电厂供应电煤，而被上诉一直拒绝对帐，也未足额返款给上诉人而采用欺骗手段，说帮一下黄、何的忙，李伟基于合作的友谊及对黄洋洋的私人情感出具情况说明，反观事态的今天反而证明被上诉人可耻的行为。这也是上诉人为何多次要求对帐，电厂付款给被上诉人的煤款实际上是上诉人的财产权，只有经过双方对帐结算才能明确双方的债权债务。三、被上诉人滥用诉权恶意诉讼，李伟在2015年6月8日出具的《情况说明》已经明确告知，鼎源公司的实际控制、管理人系李伟且在《借条》、《情况说明》、《若干说明》《债务确认书》、《鼎源公司拆借安粮公司壹佰万未出据借条说明》及银行汇票交付使用均由李伟行使。被上诉人是实际知晓这一情况，故公安机关立案初查阶段也未传唤鼎源公司法定代表人杨运祥。同时李伟出具给被上诉人的《鼎源公司拆借安粮公司壹佰万未出据借条说明》、《债务确认书》对还款时间已明确，到被上诉人起诉时已超过诉讼时效。但被上诉人对上述事买不顾的行为属滥用诉权恶意诉讼。安粮国际公司辩称：一、本案系委托合同纠纷而非借款合同纠纷，原审法院认定法律关系正确，且原审法院有管辖权。1、本案系委托合同纠纷而非借款合同纠纷。在安粮国际公司不知情的情况下，鼎源贸易公司与李伟基于《代理销售协议》从安粮国际公司业务员处擅自取得银行承兑汇票，属于在委托合同项下违反合同约定进行的资金截留及占用，系委托合同纠纷。反观各方却并无借款合意，尤其是对于有着明确经营范围的国有企业安粮国际公司，其不可能擅自经营借款业务，更不可能在缺乏借款合同、足额担保措施等情况下草率出借款项，故本案不属于借款合同纠纷。2、原审法院就本案有管辖权。一方面，《代理销售协议》明确约定了产生争议提交合同签订地（合肥市庐阳区）法院处理；另一方面，鼎源贸易公司并在原审法院指定的答辩期内提出管辖权异议，且应诉进行了书面答辩，视为认可了原审法院管辖，故即便根据《民事诉讼法》第一百二十七条之规定原审法院也有管辖权。因此，鼎源贸易公司在二审提出管辖异议违反了法律规定。二、本案债权债务明晰，原审程序并未遗漏当事人。1、黄洋洋、何剑均非本案当事人无需参与本案诉讼，鼎源贸易公司所述的安粮国际公司应申请以及原审法院应追加二人出庭作证更是毫无依据。且鼎源贸易公司一边陈述黄洋洋、何剑为必要当事人，一边陈述二人应作为证人出庭作证，本身便前后矛盾、毫无逻辑。2、本案债权债务清晰，安粮国际公司已充分举证证明了债权金额，鼎源贸易公司所述安粮国际公司多得180余万元没有任何依据。此外，本案审查的是基于代理销售协议项下因鼎源贸易公司与李伟在未供应煤炭时违反约定对资金的恶意截留占用而导致的委托合同纠纷，与鼎源贸易公司依约供应煤炭而产生的双方正常结算行为不能等同；且鼎源公司在原审中并非提起反诉，如其对双方回款结算存在异议，其有权另行主张。三、案涉债务已由鼎源贸易公司多次确认，资金也由鼎源贸易公司实际使用，并非李伟个人行为；且安粮国际公司诉请未超过诉讼时效。涉案三份《借条》、《关于向安徽安粮国际发展有限公司“拆借”银行承兑汇票事宜的若干说明》、《说明书》均由鼎源贸易公司盖章确认，且结合《民事调解书》、《执行裁定书》足以证明涉案资金实际用于了鼎源贸易公司业务经营，此外安粮国际公司收到的180万元款项也系鼎源贸易公司所还，以上足以证明鼎源贸易公司应偿还安粮国际公司主张的款项。此外，鼎源贸易公司出具的《说明书》发生在2016年5月19日，安粮国际公司主张并未超过诉讼时效，鼎源贸易公司在原审中也未提出，故其称诉讼时效已过的上诉主张没有依据。综上，本案系委托合同纠纷，债权金额明晰，原审法院适用法律正确、审理程序合法，恳请二审法院驳回鼎源贸易公司上诉请求，维持原判。李伟述称，同意鼎源贸易公司的上诉意见。安粮国际公司向一审法院起诉请求：1.两被告向原告偿付390万元并支付利息2819800元（利息暂计至2017年4月19日，之后利息以390万元为基数按照年利率24%计算至款项付清之日止）；2.两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年6月9日、2014年7月9日，安粮国际公司（协议中甲方）与鼎源贸易公司（协议中乙方）先后签订两份《代理销售协议》。双方约定：甲方接受乙方代理向国电都匀发电有限公司（以下简称国电都匀公司）销售煤炭，甲方与国电都匀公司签订煤炭供应合同后，由乙方负责组织煤炭货源并安排运输，将煤炭送到国电都匀公司或甲方指定的地点，交由国电都匀公司确认数量和品质；甲方收到国电都匀公司品质和数量确认单据无误后3个工作日内，扣除代理费后预付结算价款的80%至乙方，乙方开具增值税发票后甲方再预付结算价款的15%，最终5%的结算价款待甲方收到国电都匀公司全部货款后再支付给乙方；如因国电都匀公司加权平均导致甲方预付至乙方的货款超出国电都匀公司结算价款，甲方可在结算款中直接扣减，如未结货款不足以冲抵超出部分货款，则乙方需将超出部分货款退回甲方；甲方与乙方以60天收款期为标准，按照甲方与国电都匀公司签订的煤炭供应合同金额（含运费）的4%每60天计收代理费；乙方协助甲方向国电都匀公司催讨货款，如在规定时间内（自乙方将煤炭送入国电都匀公司之日起60天）国电都匀公司未向甲方支付煤炭款及运费，乙方除向甲方支付4%的代理费外，还应承担0.12%/天的逾期付款违约金，同时甲方有权在后期应付乙方的预付款中进行相应扣减。2014年8月20日、9月22日、9月26日，鼎源贸易公司分别出具三张借条，分别记载借到安粮国际公司银行承兑汇票150万元、100万元和220万元，合计470万元。上述三张借条，由鼎源贸易公司在“借款人签章”栏加盖公章，“法定代表人”栏除打印的“杨运祥”外，另有李伟签名。2014年9月30日，鼎源贸易公司出具《关于向安徽安粮国际发展有限公司拆借银行承兑汇票事宜的若干说明》。鼎源贸易公司在该说明中陈述借支安粮国际公司三张银承、合计473万元（安粮国际公司在本次诉讼中按三张借条载明的470万元主张权利），资金成本按照双方签订的煤炭代理协议正常计收。2015年6月8日，李伟出具《鼎源公司拆借安粮公司壹佰万未出据借条说明》、《情况说明》及《债务确认书》，在该三份材料中，李伟均陈述另从安粮国际公司业务员黄洋洋处取走一张100万元的银承，未出具借条。庭审中,李伟陈述该100万元银承借支时间为2014年11月。另外，李伟在《债务确认书》中承诺愿对尚欠的520万元款项承担连带责任。2016年5月19日，鼎源贸易公司向安粮国际公司出具一份《说明书》，其在说明书中陈述“由于我司资金薄弱，从贵司工作人员黄洋洋处多次领走电厂回给贵司的承兑汇票500余万元，分别打入贵州仙桥乡茶园煤矿412万元、织金县营脚煤矿100万元、福泉市顺意煤矿50万元”。该份《说明书》“法人代表”栏有“杨运祥”手写字样。2015年6月16日，鼎源贸易公司以银行转账方式偿还安粮国际公司30万元；此外，鼎源贸易公司以承兑汇票方式分别偿还安粮国际公司50万元（汇票到期日2015年8月28日）、100万元（汇票到期日2015年10月29日），合计偿还180万元。一审法院另查明，因贵州仙桥乡茶园煤矿未交付煤炭，鼎源贸易公司向贵州省福泉市人民法院起诉[（2015）福商初字第1017号]。案经法院主持调解，双方就贵州仙桥乡茶园煤矿偿还鼎源贸易公司412万元货款达成协议。该案应进入执行程序。一审法院认为：基于安粮国际公司与鼎源贸易公司签订的《代理销售协议》，李伟经手从安粮国际公司分四次共计预支570万元银承，用于鼎源贸易公司采购煤炭，鼎源贸易公司先后向安粮国际公司出具借条、《关于向安徽安粮国际发展有限公司拆借银行承兑汇票事宜的若干说明》及《说明书》，对李伟经手的570万元银承予以追认，之后鼎源贸易公司又以转账和银承方式偿还安粮国际公司180万元，可以认定，鼎源贸易公司向安粮国际公司预支煤炭采购款事实成立，其拖欠预支款390万元未还，应承担还款及赔偿损失的民事责任。李伟辩称曾另行交给安粮国际公司业务员黄洋洋200万元银承，但未提交相关证据佐证，不予采信。鼎源贸易公司在《关于向安徽安粮国际发展有限公司拆借银行承兑汇票事宜的若干说明》中承诺“资金成本按照双方签订的煤炭代理协议正常计收”，而《代理销售协议》中约定的资金成本包括国电都匀公司回款总额的4%代理费及煤炭送达指定地点逾60天后0.12%/天的逾期付款违约，现安粮国际公司自行调整按年24%计付资金损失，符合法律规定，予以支持。根据鼎源贸易公司的预支时间并还款时间，共发生资金损失2819800元（详细见附表）。李伟书面承诺对本案债务承担连带责任，庭审中亦予认可，故李伟应对390万元预支款及其利息损失2819800元承担连带清偿之责。另，鼎源贸易公司在书面答辩中提出对《关于向安徽安粮国际发展有限公司拆借银行承兑汇票事宜的若干说明》中“杨运祥”个人印章的真实性进行司法鉴定，鉴于该若干说明落款处不仅加盖了“杨运祥”个人印章，也加盖了鼎源贸易公司公章，故“杨运祥”个人印章真实与否，不能改变鼎源贸易公司承担债务的事实，即不影响本案处理结果，且鼎源贸易公司亦未提交业经合法备案的“杨运祥”印章进行比对，故此对鼎源贸易公司在答辩中陈述的鉴定事项不予处理。李伟关于案涉款项应在安粮国际公司与鼎源贸易公司最后结算时一并处理的抗辩，一审法院认为因案涉款项所购煤炭至今没有交货，其与国电都匀公司的回款结算可以分别计付，故对李伟的该项抗辩，不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十二条第（一）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、鼎源贸易公司归还安粮国际公司货款390万元；二、鼎源贸易公司支付安粮国际公司利息损失2819800元（暂计至2017年4月19日，之后以未还货款为基数、按照年利率24%计算至款项付清之日止）；上述一、二两项，被告贵州鼎源贸易有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、李伟对鼎源贸易公司的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费58839元、财产保全费5000元，由被告贵州鼎源贸易有限公司、李伟共同负担。本院二审期间，鼎源贸易公司提交都匀国电与被上诉人的明细汇总表及往来单据等，证明：1、上诉人与被上诉人之间没有借款关系；2、被上诉人欠上诉人六百多万元；3、被上诉人要举证证明上诉人欠其款项。安粮国际公司质证意见：该证据的三性均有异议。1、上述证据没有原件，来源无法核实。2、上诉人无法证实所附凭证上涉及的煤炭都是其供应的，所列的合同号与双方之间代理合同编号也不一致。3、本案审理的是鼎源贸易公司截留570万元承兑汇票偿还事宜，上诉人提供的证据与本案无关联性。李伟表示同意上诉人的举证意见。一审判决认定基本事实清楚。另，鼎源贸易公司要求对案涉借条中加盖的“贵州鼎源贸易有限公司”印章的真实性进行鉴定。本院认为，鼎源贸易公司在履行其与安粮国际公司形成的代理销售合同期间，向后者借用案涉款项并出具借条，应认定双方之间就案涉款项形成了借款合同关系。该合同关系无法定无效情形，应为合法有效。鼎源贸易公司未按约履行还款义务，安粮国际公司要求前者偿还借款支付利息应予支持。鼎源贸易公司在一审期间未就本案管辖权提出异议，其主张一审法院对本案无管辖权的上诉理由，不能成立。鼎源贸易公司在一审期间未抗辩安粮国际公司起诉时已超过诉讼时效期间，其在二审期间主张安粮国际公司起诉时已超过诉讼时效期间的上诉理由，不能成立。鼎源贸易公司在一审答辩中已自认案涉借条等加盖的“贵州鼎源贸易有限公司”印章的真实性，其未提交证据证明其该自认非其真实意思表示且与事实不符，故对其在二审期间要求鉴定上述印章的申请，不予支持。黄洋洋等系安粮国际公司的职工，其就案涉借款所作的相关行为属职务行为，其并非本案必要诉讼当事人。鼎源贸易公司主张一审应追加黄洋洋等参加本案诉讼的上诉理由，不能成立。鼎源贸易公司在二审期间提交的上述证据，即便系真实的，也只能反映代理销售合同履行情况，与本案无关。综上，鼎源贸易公司的上诉理由，不能成立。一审法院判决鼎源贸易公司偿还款项支付利息，并无不当，唯在判决主文中将借款表述为货款欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初3390号民事判决第一项为：贵州鼎源贸易有限公司归还安徽安粮国际发展有限公司借款390万元；二、变更安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初3390号民事判决第二项为：贵州鼎源贸易有限公司支付安徽安粮国际发展有限公司利息损失2819800元（暂计至2017年4月19日，之后以未还借款本金为基数、按照年利率24%计算至款项付清之日止）；上述一、二两项，被告贵州鼎源贸易有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院(2017)皖0103民初3390号民事判决第三项，即李伟对贵州鼎源贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任。本案一审案件受理费58839元、财产保全费5000元，由贵州鼎源贸易有限公司、李伟共同负担；二审案件受理费元，由贵州鼎源贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陆文波审判员  张 健二〇一八年二月二十四日书记员  於笑仙《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。