广西壮族自治区百色市右江区人民法院民 事 判 决 书（2015）右民一初字第1500号原告南宁圣美房地产经纪有限公司，住所地南宁市青秀区景晖巷3号邮政小区第四栋二单元501号房。法定代表人周敏芬，总经理。委托代理人梁秋慧，广西桂三力律师事务所律师。被告广西地大集团有限公司，住所地南宁市西乡塘区衡阳东路衡秀里19号崇左市建设局大院办公楼3楼。法定代表人林伟，总经理。委托代理人黄伟旗，广西中名律师事务所律师。委托代理人苏俊峰，广西中名律师事务所实习律师。原告南宁圣美房地产经纪有限公司（以下简称圣美公司）诉被告广西地大集团有限公司（以下简称地大公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法由审判员梁海青适用简易程序，于2015年9月1日公开开庭审理了本案。书记员何玉娇担任法庭记录，原告圣美公司的委托代理人梁秋慧，被告地大公司的委托代理人黄伟旗、苏俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告圣美公司诉称，原、被告于2013年9月25日签订了《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》一份。合同约定，由原告负责该楼盘的全部营销策划及�售代理，被告承担市场推广费。合同签订后，原告于2013年10月份派遣营销团队进驻百色市右江区鑫合苑商住楼项目，做好市场推广前期准备。但是，直至2014年7月，被告尚未取得鑫合苑项目预售证，根本无法开展工作。此时被告口头告知原告，鑫合苑项目业主百色市右江区供销社要求收回整个项目的销售代理权，要求原告把前期市场推广费用汇总上报后撤场。因此原告不得不退出该项目代理服务，并于2014年7月3日提前告知被告将于2014年8月1日撤出销售场地，要求被告支付原告为鑫合苑项目支出的工资、房租等市场推广费用计146058.39元。被告签订合同后，在鑫合苑项目中未能依约取得《商品房预售许可证》，使原告根本无法开展销售代理工作，属于根本性合同违约；未按合同约定支付前期启动费用和代理费用，属于合同违约，为维护原告权益，诉请：确认解除双方签订的《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》；判决被告向原告支付代理服务费146058元；判决被告向原告支付违约金，以应支付代理服务费为基数，按每日2‰计算，从2014年8月1日计算至本案开庭审理时止应为115385元；被告承担本案全部诉讼费。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，证实原、被告的委托代理销售合同合法有效，合同约定代理费的计算和支付方式合法有效；2、《撤场告知书》，证实原告已经向被告提前书面告知撤场的时间；3、《聘用协议》，证实原告为鑫合苑项目聘用销售人员并确定聘用人员的待遇；4、《百色鑫合苑项目部费用支出明细表》，证实原告为代理销售活动实际开支�各项费用；5、《银行流水单》，证实原告为代理销售活动开支的各项具体金额；6、《百色鑫合苑工资表》，证实原告为鑫合苑项目聘请的人员所实际支付的工资；7、《差旅费明细表》，证实原告为鑫合苑项目实际支付的聘用人员差旅及就餐补助费；8、《广西北部湾银行电子交易回单》，证实原告实际支付鑫合苑项目员工的工资、差旅、就餐补助凭证。9、《房屋租赁合同》，证实原告为鑫合苑项目聘请的员工租赁住所。10、《广西北部湾银行电子交易回单》，证实原告为鑫合苑项目员工租赁住所支付的租金18000元和押金2000元，共贰万元整。被告地大公司辩称，原告诉请要求被告支付代理服务费没有事实与法律依据，根据双方签订的代理服务合同中约定，销售代理费是指根据原告所销售物业套数计算的当期代理费，市场推广费是�销售资料制作费、对外导视系统制作等费用，而不是原告在证据中所列的各项费用，因项目未开始对外销售，没有实际销售，没有进行市场推广，因此被告无需支付给原告销售代理费及市场推广费，并且被告已向原告支付前期启动费用2万元，在目前仍未开展销售的情况下，被告无需再支付其他费用；原告诉请要求被告支付违约金没有事实和法律依据，根据双方签订的合同，被告没有任何违约的情形发生，不应承担违约责任；原、被告双方的合作项目已经与开发商重新签订了代理销售协议，由百色市右江区鑫合资产管理有限责任公司（以下简称鑫合公司）接手原、被告的代理销售合同，至此，三方原权利义务关系已彻底变更，被告退出该项目的销售工作，由原告与鑫合公司直接形成代理销售关系。请求人民法院追加鑫合公司为本案被告，以便查明案件事实。被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《农村信用社小额普通贷记往账业务客户回执》，证实2013年9月16日被告已经向原告转账支付20000元的前期启动费用的事实；2、《房地产合作开发经营终止协议书》，证实原被告之间的原权利义务关系自2014年7月25日起已经由鑫合公司继受。经过庭审质证，被告对原告提交的证据1、证据2，原告对被告提交的证据2，双方均无异议，可以作为本案定案的根据。关于20000元前期启动费用问题，被告提供证据1的交易日期是2013年09月16日，当时《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》尚未签订，且与合同7.1的约定不相符，故被告“已向被答辩人支付前期启动费用2万元”的主张本院不予采信。�告在证据4计列工资117983.49，报销费用9474.90，房租18000.00，过节费600.00，合计146058.39，并提交证据3、5、6、7、8、9、10为据，因与合同附件二“备注”中的特别约定相符，因此可以作为本案定案的根据。本院依法向鑫合公司调取的《对账清单》，虽然上面没有注明具体对账时间，也没有相关单位或责任人签章，但提供该《对账清单》的系对账的一方当事人即鑫合公司，而鑫合公司与本案无利害关系。从《对账清单》的内容看，与被告2014年7月25日与鑫合公司签订的《房地产合作开发经营终止协议书》第六条“甲方（即鑫合公司）第一次付款后，甲方于2012年8月24日向乙方（即地大公司）出具的借款书全部条款失效。”相吻合，可以作为本案定案的依据。据此可以认定对账的双方就是�大公司和鑫合公司，对账的时间就在签订《房地产合作开发经营终止协议书》前的2014年7月10—25日之间。虽然原告要求被告支付的146058元代理服务费及其违约金与合同1.5的规定不符，但撤场后被告将原告依其要求计列的在合同履行过程中支出的146058元费用当作其投资与鑫合公司结账，符合合同附件二中“备注”的特别约定，而且得到了鑫合公司的认可，因此可以认定被告已经默认了原告146058元的费用支出。鉴于《对账清单》已明确146058元为圣美公司费用，被告将该费用据为己有于法无据，应返还原告。原告撤场后，就146058元代理服务费的承担问题不能与被告协商一致，合同中也无该代理服务费应由被告承担的约定，故其违约金的诉讼请求本院不予支持。经审理查明,2012年8月19日鑫合公司与地大公司签订《房地产合作开发经营协议书》，由鑫合公司作为供地方，地大公司作为建设方，双方合作开发位于百色市龙景区地块。2013年9月25日，以地大公司为甲方，圣美公司为乙方，双方又签订了一份《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，由甲方委托乙方对其所开发的位于百色市龙景区地块的“百色市右江区鑫合苑商住楼”项目进行营销策划推广和销售。合同1.5规定“市场推广费用：包括报纸、电视、电台、短信等媒体宣传、户外广告牌、公关促销活动、销售物料制作和印刷、销售中心现场布置（不含销售中心、样板间土建）、模型制作、现场与销售业务相关费用、保安和清洁等费用。市场推广费用由甲方承担。”；合同7.1明确“本合同签订后甲方7日内向乙方支付人民币贰万元（￥20000），作为乙方开展前期策划、销售工作的前期启动费用，该费用在甲方支付给乙方的策划和销售代理费中进行冲抵”；合同附件二《销售物资设备表》规定销售场地、销售管理办公室、演示设备、展示设备、销售事物用品、清洁用品、电话安装、水电费、清洁工保安工资、销售人员服装由甲方负责。备注：本表未列明的其它开支原则上由乙方承担，但确实用于客户需要的支出，可由乙方提出书面申请，经甲方同意后向甲方报账。以上销售设备乙方在代理期满后无偿交回甲方。合同签订后，原告于2013年10月份派遣营销团队进驻百色市右江区鑫合苑商住楼项目，开展市场推广前期准备工作。2014年7月3日，原告认为被告“工程进度明显滞后”，以《撤场告知书》通知被告决定终止《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》，并于2014年7月30日撤出销售场地，要求被告按合同约定结清销售代理前期费用146058元，否则每天支付所未付款项总额2‰滞纳金。2014年7月25日，鑫合公司与地大公司签订《房地产合作开发经营终止协议书》，决定终止双方2012年8月19日所签《房地产合作开发经营协议书》、《房地产合作开发经营补充协议》，2012年8月24日所签《房地产合作开发经营补充协议》，2012年11月28日所签《房地产合作开发经营补充协议》。依照原告的申请，本院2015年8月30日依法向鑫合公司调查，获得鑫合公司与地大公司2012年8月19日所签《房地产合作开发经营协议书》、《房地产合作开发经营补充协议》各一份，2012年8月24日所签《房地产合作开发经营补充协议》一份，2012年11月28日所签《房地产合作开发经营补充协议》一份，2014年7月25日所签《房地产合作开发经营终止协议书》一份。另鑫合公司还向本院提供了一份《对账清单》，其中计列：一、2012年8月20日地大公司借款给鑫合公司：1900000.00元，2012年8月24日至2014年7月10日产生利息729618.41元，合计2629618.41元。二、地大公司垫支项目管理人员工资365000.00元。三、地大公司垫支广告制作费等：9750.00元。四、地大公司垫支房租费：24000.00元。五、圣美公司费用：146058.00元。合计地大公司总投资：3174426.41元。六、2013年11月5日鑫合公司还款地大公司：90000.00元。七、鑫合公司还款到鑫合房地产分公司（1）2013年2月6日还款（转鑫合分公司账号）20×××00.00元（2）2013年5月15日还款（转鑫合分公司账号）20×××00.00元（3）2013年5月22日还款（转鑫合分公司账号）173367.00元（4）2013年7月1日还款（转鑫合分公司账号）55000.00元（5）2013年10月29日还款（转鑫合分公司账号）210000.00元（6）2014年3月18日还款（转鑫合分公司账号）100000.00元合计938367.00元两项鑫合合计还款1028367.00元八、鑫合公司未还清的借款金额为：2146059.41元但该《对账清单》没有注明具体对账时间，也没有相关单位或责任人签章。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原、被告作为《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》的当事人，应当按照合同的约定履行各自的义务。由于原告2014年7月3日告知被告撤场，被告2014年7月25日与鑫合公司签订了《房地产合作开发经营终止协议书》，导致原、被告2013年9月25日签订的《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》不能继续履行，在诉讼过程中被告也同�解除该合同，故原告“解除合同”的请求本院应予准许。鑫合公司并非《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》的当事人，本案的讼争与其无法律上的利害关系，被告要求追加鑫合公司为本案被告，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百一十七条第一款之规定，判决如下：一、解除原告圣美公司与被告地大公司于2013年9月25日签订的《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》。二、被告地大公司返还原告圣美公司因履行《百色市右江区鑫合苑商住楼营销策划代理服务合同书》而产生的费用146058元�三、驳回原告要求被告支付115385元违约金的诉讼请求。案件受理费5838元，减半收取2919元，由原告圣美公司负担1309元，由被告地大公司负担1610元。上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内给付完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百�市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  梁海青二〇一五年九月十七日书记员  何玉娇