广东省江门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤07刑终21号
原审自诉人广东明辉饲料有限公司，住所地广东省台山市，营业执照注册号44xxxx0000xxxx4。组织机构代码6xxxxxxxx6。
法定代表人马某辉，系该公司董事长。
诉讼代理人陈镇光，男，1966年11月2号出生，汉族，户籍所在地广东省中山市石岐区。系广东明辉饲料有限公司员工，特别授权。
上诉人（原审被告人）王小聪，男，1980年6月17日出生，汉族，文化程度高中，原系广东明辉饲料有限公司的业务员，户籍所在地广东省湛江市市辖区。2015年3月31日因吸毒被送珠海市公安局第一强制隔离戒毒所强制隔离戒毒。因本案于2016年7月14日被台山市公安局刑事拘留，同年8月19日被台山市公安局决定释放，2017年11月22日被台山市人民法院决定取保候审。
辩护人汤辉文，江门市法律援助处律师，受江门市法律援助处的指派。
广东省台山市人民法院审理原审自诉人广东明辉饲料有限公司诉原审被告人王小聪犯挪用资金罪一案，于2017年11月21日作出（2017）粤0781刑初229号刑事判决。宣判后，原审被告人王小聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人王小聪，听取了辩护人及原审自诉人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王小聪无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人王小聪犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人非法处置被害人的财产，应当责令退赔。被告人王小聪先行因本案被羁押三十七日，依法折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人王小聪犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。二、责令被告人王小聪向自诉人广东明辉饲料有限公司退赔109200元。
上诉人王小聪上诉称：1.客户将货款汇入其账户后，其因账户内款项出入繁密，不能区分账户内自身款项与公司货款，继而使用其账户内的款项，主观上没有挪用公司资金的故意。其处置自己账户内的款项并不属于侵犯公司资金的使用权。综上，原审法院认定其构成挪用资金罪有误，应由上诉人与广东明辉饲料有限公司通过民事途径解决纠纷。2.原审法院认定的挪用资金数额有误，应扣除其作为业务员可取得的提成、资金及为了履行公司职务而支出的费用，且不能仅凭客户汇入其账户的款项为认定挪用资金的数额。3.原审法院没有考虑本案是事出有因的犯罪，被害人一方对本案的引发存在过错等从轻情节，对其从轻处罚，导致量刑畸重的错误。4.其在案发后向广东明辉饲料有限公司退还了人民币共10000元。综上，希望二审法院依法查明事实，给上诉人王小聪一个公正、公平的判决。
上诉人王小聪的辩护人提出，上诉人王小聪在案发后共向广东明辉饲料有限公司退还了10000元，且归案后如实供述自己的罪行，请求二审法院对上诉人王小聪从轻处罚，适用缓刑。
原审法院认定王小聪犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
二审审理阶段另查明，2017年10月2日，上诉人王小聪通过微信向陈镇光退还2000元；2017年11月21日，王小聪通过汇款的方式向公司叶某岑的邮政储蓄银行账户退还7000元；2018年2月6日，王小聪通过微信向陈镇光退还1000元。合共向广东明辉饲料有限公司退还10000元，尚欠广东明辉饲料有限公司99200元。
本院认为，上诉人王小聪无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人王小聪归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；上诉人非法挪用的资金应当责令退赔。
原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。唯二审期间出现的新证据，可以证明上诉人王小聪在一审期间已向广东明辉饲料有限公司退还2000元，一审宣判后继续向广东明辉饲料有限公司退还8000元，本院对此予以确认并调整责令退赔数额。上诉人王小聪及其辩护人所提的王小聪案发后主动退还部分货款的意见，经查属实，予以采信；但据此要求适用缓刑，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初229号刑事判决主文中第一项的定罪与量刑部分；
二、撤销广东省台山市人民法院（2017）粤0781刑初229号刑事判决主文中第二项；
三、责令上诉人王小聪向广东明辉饲料有限公司退还人民币99200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁平惠
审 判 员 张 锋
代理审判员 黄凤珍
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 甄秀霞
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条【挪用资金罪;挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。