江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终975号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州市颖都房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路120号。
法定代表人张世松，该公司董事长。
委托代理人高峰，江苏它石律师事务所律师。
委托代理人王惠忠，该公司办公室主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州大德冷暖设备贸易有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区殷庄路五金机电城内13街区092号。
法定代表人王立美，该公司总经理。
委托代理人蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。
上诉人徐州市颖都房地产开发有限公司（以下简称颖都房地产公司）因与被上诉人徐州大德冷暖设备贸易有限公司（以下简称大德公司）承揽合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2015）泉商初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人颖都房地产公司的委托代理人高峰、王惠忠，被上诉人大德公司的委托代理人蒋垒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颖都房地产公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求撤销一审判决第四项，判令被上诉人向上诉人赔偿损失及承担违约金共计336920元；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对双方之间合同履行过程中的部分事实认定存在错误，从而导致一审法院判决错误。一、关于上诉人是否对空调部分提出质量异议及上诉人重做空调系统是否违反法定或约定程序的问题。2011年12月2日，被上诉人出具承诺书以后，上诉人在调试过程中发现空调效果也不符合约定，即向被上诉人进行了告知，被上诉人及生产厂家也多次委托他人（黄思华）对空调系统进行维修，但始终达不到约定的效果，空调一直无法正常使用，对于该案件事实，黄思华已经出庭作证予以了证实。一审法院既没有对黄思华的证人证言予以否定，又认定上诉人没有向被上诉人提出质量异议，是违反证据规则规定的。上诉人如没有向被上诉人提出质量问题，被上诉人不会主动委托黄思华对空调系统进行维修。上诉人已经向被上诉人提出过质量问题，被上诉人也确实委托他人进行了修理并支付了修理费用，但历经多次维修均达不到上诉人要求，无论从法定义务还是从被上诉人的承诺，上诉人均有权选择第三人进行重做。二、关于200平方米地下室面积对双方合同履行的影响。首先，被上诉人没有证据证明该地下室的空调系统是其施工。其次，被上诉人在2011年12月2日出具承诺书时并没有提及地下室面积对空调效果的影响，其作出的承诺是对整个空调系统质量的承诺。即使地下室是其施工的，其也已向上诉人作出了承诺，如产生任何问题，责任应当由被上诉人承担。三、责任承担问题。因为被上诉人承揽的工程达不到上诉人要求的效果，故被上诉人的行为已经根本违反了双方签订合同的目的，上诉人不仅无需再向被上诉人支付工程款，被上诉人已收取的工程款其也应当退回。一审法院判决的另一矛盾之处在于，既然判决书认定空调没有质量问题，判令上诉人向被上诉人支付工程款，那么作为空调运行组成部分的地源热泵机组SM-20Q(R)就不应当再返还给被上诉人。因为被上诉人违约，上诉人重找第三人重做空调系统，按照被上诉人的承诺，重做费用应当由被上诉人承担。上诉人诉请完全有法律依据，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款却驳回了上诉人的反诉请求是错误的。任何一座建筑物仅需一套中央空调系统即可满足需求，上诉人不会为了不支付被上诉人工程款而故意重找他人重做工程，况且重做费用远高于被上诉人所余工程款。本案经证人证言证实，地缘热力系统是不成熟、不稳定的。上诉人不存在违约的故意，被上诉人为了自己的经济利益，极力推销尚不成熟的技术，由此而产生的后果自当由其承担。
大德公司辩称，1、涉案合同不存在所谓的效果问题，也不存在不符合约定的情况，上诉人也从未向被上诉人提出过质量异议。首先，被上诉人从未委托过黄思华维修过涉案空调；其次，黄思华的证人证言本身互相矛盾，更与上诉人提供的证据相互矛盾；再次，不存在被上诉人委托他人维修并支付维修费用的情况。2、关于地下室是被上诉人进行空调安装和施工的事宜。首先，一审法院和双方当事人曾去过涉案地下室查看，上诉人未否认地下室的风机盘管和管道是被上诉人施工的说法；其次，在一审法院勘探后被上诉人提供的照片也予以证明该事实。3、上诉人自始至终用空调达不到效果混淆本案事实。首先，被上诉人工作人员曲殿成向其出具的承诺只是对热水问题做出的承诺，且事后被上诉人承担了热水出水量也远远超过原合同约定，而对空调效果是做出了原则性保证和假设性保证，并不代表空调存在效果问题；其次，上诉人现有的证据和黄思华的证人证言互相矛盾，也不能作为认定上诉人事后重新做了或者改造空调的事实。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
大德公司向一审法院起诉请求判令：1、颖都房地产公司向大德公司支付空调货款及安装费122920元，违约金127500元；2、颖都房地产公司返还大德公司地源热泵机组SM-20Q(R)一台、蓄热水箱（V=2立方米）一台，价值47000元；3、由颖都房地产公司承担案件的诉讼费用。大德公司在一审法院重审开庭时增加诉讼请求，请求确认曲殿成在2011年12月2日向颖都房地产公司出具的承担116000元费用的承诺无效，颖都房地产公司向大德公司返还空调安装费用116000元。
颖都房地产公司向一审法院提起反诉请求判令：大德公司支付违约金127500元，其它直接损失209420元。
一审法院认定事实：2010年10月26日，双方签订《合同书》一份，双方约定由大德公司为颖都房地产公司安装地源热泵中央空调，合同总价425000元，违约金为合同总价的30%。合同包含的房屋面积为二座别墅，面积约1900平方米，一座小楼，面积约500平方米。质量要求、技术标准按照国家地源热泵中央空调行业标准执行。验收标准按照合同附件标准验收。在合同附件一中的第二条约定“冬季每小时可供热水1.3吨，水温不低于45度，确保室内温度不受影响，采暖温度不低于18度。夏季每小时可供热水不低于2吨，水温不低于45度”，第八条约定“空调冬季室内制热温度最低不得低于18度，夏季室内制冷温度在室外温度38度时，室内温度最高不得高于24度”。付款方式为合同签订后付款20%，所有房屋设备安装完工打压无质量问题后，付款30%，主体工程完工经甲方（颖都房地产公司）按合同附件验收合格无质量问题后付款45%，一年内无质量问题付清余款。合同签订后，大德公司按约定进场施工安装空调。颖都房地产公司分别于2010年10月27日、2011年1月30日、2011年5月7日向大德公司付款85000元、50000元、100000元。在施工过程中大德公司在合同约定之外另行打井2口，花费人工和材料费共计37970元。2011年12月2日，工程施工完毕，经颖都房地产公司验收，热水供应不能达到要求，大德公司的合同签订人及施工负责人曲殿成为颖都房地产公司出具承诺一份，内容为：“由于我方施工和机械不符合要求，不能满足甲方热水温度要求，同意对方另行安排别的施工队进场，所产生的一切费用（共计116000元）从我徐州大德冷暖设备款中扣除。空调如不能达到甲方要求我方同意甲方另行施工，所产生费用也由我单位承担”。上述承诺签订后，大德公司撤离了施工现场，颖都房地产公司于2011年12月1日另行与徐州市金木商贸有限责任公司签订了《美的空气能热水工程合同》，对大德公司施工的热水供应部分进行了施工改造，合同价款112000元。颖都房地产公司认定大德公司所施工的空调部分不能达到双方合同约定的温度标准，于2013年4月18日与徐州市元华电器科技有限公司签订了《郡岭1.2.3号楼空调改造维修报价》一份，对大德公司所施工的空调项目进行了重新施工改造，共花费206880元。此外，颖都房地产公司还主张大德公司在施工过程中，因管道渗漏致使其墙面受损，由陈建跃施工队进行维修，共支付维修费75640元。2013年8月20日，大德公司起诉至一审法院。诉讼中颖都房地产公司提起反诉，要求大德公司赔偿损失及违约金。该案重审中，一审法院组织双方到颖都房地产公司涉诉房屋地下室现场勘查，双方对地下室面积为200平方米，未包含在双方签订的《合同书》范围内，地下室安装有风机盘管与管道的事实均无异议，大德公司认为风机盘管与管道均为其所安装，颖都房地产公司对该事实予以否认，认为是事后由黄思华施工队安装。经法院释明，要求颖都房地产公司庭后5日内提交相关证据，颖都房地产公司未在法庭限令期限内提交。
一审法院判决：双方所签的地源热泵中央空调合同系自愿达成，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，当事人均应按合同的约定履行各自的义务。对本案双方的争议焦点评判如下：一、有关大德公司代理人曲殿成所出具的承诺效力问题。曲殿成出具的承诺是其真实意思表示，不应认定存在欺诈、胁迫。曲殿成作为完全民事行为能力人，对其民事行为的法律后果是明知的。从其庭审的陈述及举证情况来看，在该承诺签订过程中颖都房地产公司并没有使用足以构成胁迫的行为；在承诺签订后，曲殿成既未向公安机关报案，也没有向法院请求撤销该承诺，相反，在大德公司起诉时，其诉讼请求的计算方式已经扣除了承诺中认可的费用，大德公司实际已经认可了该承诺的效力。曲殿成作为大德公司的合同签订人及施工负责人所作出的承诺事后也得到了大德公司的追认，其效力应当及于大德公司。二、在履行合同中双方的违约问题。双方所签订的合同不同于一般的买卖合同，作为卖方的大德公司不仅要交付标的物，还包括设计、设备的施工安装等内容，颖都房地产公司作为买方其购买的不仅包括产品本身，还在于产品的实际使用效果，即颖都房地产公司签订买卖合同所追求的最终目的在于产品的使用效果是否能达到其使用要求，因此双方的合同还具有加工承揽合同的性质。双方在合同的附件中对空调的制冷、制暖、制热标准均有明确的约定，设备交付使用时达到此约定的标准是大德公司应尽的合同义务。但同时颖都房地产公司作为买方对交付的标的物也负有检验、通知的间接义务。双方合同的内容包含制热水及空调两部分，对于合同所涉及的制热水部分，大德公司并没有证据表明其设备施工安装后已经达到了合同条款的约定，相反，在大德公司的合同签订人及施工负责人曲殿成为颖都房地产公司出具的承诺中已经认同，由于大德公司的施工和机械不符合要求，不能满足颖都房地产公司的热水温度要求，即不能达到合同的约定温度，因此合同的该部分项目，大德公司存在违约行为。对于合同所涉及的的空调部分，在大德公司出具承诺时，工程实际已经施工完毕，具备了初步验收条件，颖都房地产公司没有进行验收，也没有明确提出质量异议，仅是由大德公司对质量作出了原则性担保内容（“空调如不能达到甲方要求我方同意甲方另行施工，所产生费用也由我单位承担”）。从大德公司的承诺内容来看，大德公司已经明确表示解除合同，对此颖都房地产公司也是予以认可的，因此，自该承诺作出之日起，双方的合同已经解除。作为合同的标的物大德公司也同时交付给了颖都房地产公司，此后，在实际使用过程中或具备检验条件时，颖都房地产公司负有对空调质量及时检验并提出质量异议的间接义务，自大德公司出具承诺至颖都房地产公司另找第三人重做长达一年零四个月的时间内，没有证据表明颖都房地产公司在此期限内向大德公司提出了质量异议，因此应视为空调质量符合约定。同时，即便空调温度未达到双方合同要求，但从实际情况看，双方合同约定的施工面积为2400平方米，不包括地下室200平方米，而实际施工包含了地下室的200平方米，虽然颖都房地产公司抗辩地下室系其事后委托他人施工，但其未在法院限令期限内提供相应证据，应视为举证不能，一审法院认定该地下室为大德公司施工。综合以上原因，一审法院认为，空调温度达不到合同要求也存在面积增加导致的可能性，因此，颖都房地产公司以此抗辩理由拒付款项不能成立。三、有关大德公司的各项诉讼请求对于大德公司诉请的工程款，颖都房地产公司应当在扣除大德公司承诺的116000元更换新的热水机组的费用后给付剩余工程款74000元。因大德公司承诺的116000元费用已经包含了更换新的热水机组和水箱的费用，对于更换下来的地源热泵机组SM-20Q(R)一台、蓄热水箱（V=2立方）一台，颖都房地产公司应当予以返还。大德公司主张的打井及大棚铺设管道二项工程费用，在合同中没有约定，因此大德公司应当举证证明就该二项工程与颖都房地产公司之间存在口头约定，或者颖都房地产公司已经默认并实际接收使用，但大德公司仅举证证明其施工了该工程，对于双方是否存在口头合同约定，或颖都房地产公司是否认可并实际接收使用了该工程，没有提供相应证据证实，无法认定双方存在合同关系，因此大德公司主张的该部分工程款项一审法院不予支持。因大德公司在履行合同过程中存在违约行为，因此其要求颖都房地产公司承担违约责任的诉请一审法院不予支持。五、有关颖都房地产公司的反诉请求。对于颖都房地产公司反诉请求的违约金。大德公司在履行合同时，对于合同的制热水部分存在违约行为，但是，根据我国合同法的立法精神，违约损害赔偿一般情况下只具有补偿性，而不具有惩罚性，大德公司承诺就颖都房地产公司的该部分损失补偿给被告116000元，该费用已经足以弥补颖都房地产公司所受到的损失，其再要求大德公司承担违约金127500元，有违公平和诚实信用原则，一审法院不予支持。对于颖都房地产公司反诉要求大德公司给付空调的重做费用。颖都房地产公司首先应当在合理期间内向大德公司提出质量异议，颖都房地产公司未按照要求予以修理或者因情况紧急，颖都房地产公司自行或者通过第三人修理，由此而产生的费用才可以主张由大德公司承担，这是一递进的逻辑关系，前者为后者的基础，后者的主张是否成立一般应以前者的行使是否适当作为前提和基础。颖都房地产公司在不能证明大德公司施工的空调存在质量问题，也没有向大德公司主张修理的前提下通过第三人重新进行了空调安装，此行为既不符合大德公司作出的承诺也违背最高院关于审理买卖合同纠纷案件司法解释中有关“修理费用之负担”的相关解释条款，一审法院不予支持。有关颖都房地产公司反诉的维修、护理费用。颖都房地产公司仅提供了陈建跃出具的施工证明及收据，仅凭该证据无法证明其是否对颖都房地产公司的房屋进行了实际维修，也无法证明房屋渗漏的原因，而且，颖都房地产公司的室内管道并非全部由大德公司安装施工，因此也无法证明管道渗漏系原告所造成。该费用一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第九十七条、第一百一十二条、第二百六十二条之规定，判决：一、徐州市颖都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付徐州大德冷暖设备贸易有限公司货款74000元。二、徐州市颖都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还徐州大德冷暖设备贸易有限公司地源热泵机组SM-20Q(R)一台（山东宏力）、蓄热水箱（V=2立方）一台（自制）。三、驳回徐州大德冷暖设备贸易有限公司的其它诉讼请求。四、驳回徐州市颖都房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6610元，由徐州大德冷暖设备贸易有限公司负担2631元，徐州市颖都房地产开发有限公司负担3979元。反诉案件受理费3645元，由徐州市颖都房地产开发有限公司负担。
二审中，当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院审理查明的与原审法院一致。
二审中双方当事人的争议焦点为：1、上诉人是否应当向被上诉人支付74000元；2、上诉人是否应当向被上诉人返还地源热泵机组、蓄热水箱；3、被上诉人是否应当向上诉人支付违约金及其他损失。
本院认为，1、关于上诉人是否应当向被上诉人支付74000元的问题。上诉人颖都房地产公司与被上诉人大德公司之间签订的《地源热泵中央空调合同书》，是双方的真实意思表示且不违反法律法规，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。因合同的总价款425000元，已付工程款为235000元，且工程施工完毕后，由于热水供应不能达到颖都房地产公司的要求，由大德公司由其合同签订人及施工负责人曲殿成向颖都房地产公司出具承诺，同意颖都房地产公司安排其他施工队另行施工并自愿承担费用116000元，故颖都房地产公司应当支付扣除该笔费用后的剩余货款共计74000元。
2、关于上诉人是否应当向被上诉人返还地源热泵机组、蓄热水箱的问题。因大德公司施工的热水供应不能达到颖都房地产公司的要求，颖都房地产公司基于大德公司的承诺对于热水供应部分进行了施工改造，该部分费用116000元亦由大德公司承担。因涉案的地源热泵机组、蓄热水箱包含在该116000元内且被更换下来，故一审法院对于大德公司关于要求颖都房地产公司返还该二设备的主张予以支持并无不当，本院予以确认。
3、关于被上诉人是否应当向上诉人支付违约金及其他损失的问题。首先，关于被上诉人是否应当向上诉人给付空调的重做费用。大德公司于2011年底按照双方合同的约定履行了安装义务并交付给颖都房地产公司，颖都房地产公司对合同所涉的热水供应及空调部分均应当及时进行验收，并在合理期间内提出质量异议。虽然大德公司对于空调系统出具了原则性的担保内容，承诺空调如不能达到要求同意由颖都房地产公司另行施工并由其承担施工费用，但该承诺并不能排除颖都房地产公司的及时检验并提出质量异议的义务。由于颖都房地产公司无法提供证据证明其在另找第三人重做之前长达一年零四个月的时间内向大德公司提出了质量异议，故一审法院认定大德公司施工的空调系统质量符合双方约定并无不当，本院予以确认。其次，关于颖都房地产公司主张的维修、护理费用的问题。因涉案合同由大德公司来施工，故颖都房地产公司在发现设备出现问题后应当向大德公司来主张维修，或者存在紧急情况时，可自行维修或者通过第三人进行维修，但颖都房地产公司无法提供充足的证据证明其已经向大德公司主张维修而大德公司未予理会，或者存在紧急情况需及时处理，且其提供的相关证据亦无法证明房屋霉变是由于大德公司的责任，故对于颖都房地产公司主张的维修、护理费用本院亦不予支持。再次，关于颖都房地产公司主张的违约金127500元，因其仅能证明合同所涉的热水供应系统出现问题，而对于该部分，颖都房地产公司已经另行施工且由大德公司支付116000元费用，在损失可以得到弥补的情况下，一审法院对于颖都房地产公司主张的违约金不予支持并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7464元，由上诉人徐州市颖都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年八月二日
书 记 员 陆滢冰