山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第731号
上诉人（原审原告、被告）：隋波。
委托代理人：蒋玉军，山东广耀律师事务所律师。
委托代理人：廉洁，山东广耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：烟台太华服装有限公司。住所地：烟台市福山区永达街***号。
法定代表人：王学坤，该公司总经理。
委托代理人：杨永国，山东鲁石律师事务所律师。
委托代理人：杨觐瑞，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人隋波因与被上诉人烟台太华服装有限公司（以下简称太华公司）劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2014）福民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，隋波于1996年1月到太华公司工作，双方签订了劳动合同，最后一次劳动合同的期限为2013年7月1日至2014年6月30日。太华公司为隋波缴纳了1996年1月至2014年6月的社会保险费。2014年6月28日隋波向太华公司提交了续签劳动合同申请书，对续签劳动合同提出要求，申请书中称：“如在2014年6月30日没有答复，本人就认为是单位自动不愿与我续签合同”。太华公司于2014年7月3日书面通知隋波：“公司愿意维持原劳动合同约定条件与你续签劳动合同，如同意续签请于2014年7月8日前到公司办公室办理续订劳动合同手续，如不同意续签请于2014年7月8日前到公司办理相关离职手续，逾期不答复公司将依法处理”。2014年7月9日太华公司通知隋波终止劳动合同。双方终止劳动合同前12个月隋波的月平均工资为2819.46元。
隋波申请劳动仲裁，要求太华公司支付：1、2014年2月21至2014年6月30日延长工作时间加班工资1190.98元，2013年8月1日至2014年6月30日周六加班工资12444.52元；2、2008年1月1日至2014年6月30日带薪年休假工资25277.94元；3、2013年9月、2014年6月的防暑降温费160元；4、终止劳动合同经济补偿金53569.79元，同时支付违法终止劳动合同经济赔偿金107139.58元；5、2014年7月1日至2014年7月9日的病假工资1177元。福山区仲裁委于2014年11月15日作出烟福劳人仲案字（2014）第191号裁决书：1、太华公司支付隋波2013年1月1日至2014年6月30日未休带薪年休假工资3888.90元；2、太华公司支付隋波2013年9月、2014年6月防暑降温费160元；3、太华公司支付隋波终止劳动合同经济补偿金39472.44元；4、隋波的其他请求不支持。隋波、太华公司均不服，诉至法院。隋波请求判决：1、双方从1995年10月至1996年1月间存在劳动关系；2、太华公司支付隋波加班费13793.49元（延长工时工资1348.97元，休息日加班工资12444.52元）；3、太华公司支付隋波带薪年休假工资25277.94元；4、太华公司支付隋波防暑降温费160元；5、太华公司支付隋波经济补偿金53569.79元，违法解除劳动关系的经济赔偿金107139.58元；6、太华公司向隋波返还克扣工资184元，支付7月1日至8月4日病假工资3788.50元。太华公司请求判令：太华公司无须向隋波支付2013年1月1日至2014年6月30日的带薪年休假工资3888.90元、终止劳动合同经济补偿金39472.44元。
原审法院依据隋波提供的仲裁裁决书、职工养老保险手册、工商银行工资流水明细及农商银行卡明细、续签劳动合同申请书、录音证据及工卡照片光盘、住房公积金延期交纳报告、福山医院门诊病历和烟台毓璜顶医院病历、发病假条的快递单及病假条复印件及7月21日病假条送达回执、准假条、通知书及通知书快递回执，太华公司提供的录音光盘、续签劳动合同通知书、终止劳动合同通知书、续签劳动合同通知书送达回执、终止劳动合同通知书送达回执、2013年度及2014年度工卡、工资发放明细、2013年计件工资人员计件部分年休假工资发放表等认定上述事实。
原审法院认为，关于隋波在太华公司工作的起止时间问题：隋波提供的职工养老保险手册中显示太华公司1996年1月开始为隋波缴纳社会保险费，故隋波到太华公司处的工作的开始时间为1996年1月。太华公司2014年7月9日通知隋波终止劳动关系，所以终止时间为2014年7月9日，即隋波在太华公司的工作时间为1996年1月起至2014年7月9日止。关于加班工资问题：隋波提供银行工资流水明细中每月的工资数额与太华公司提供的工卡及2013年7月至2014年6月工资发放明细中相对应月份的工资数额是一致的，这说明太华公司提供上述的证据是真实的，该二份证据中有加班工资项目及数额的显示，即太华公司已支付了隋波的加班工资，故隋波此项诉请无事实及法律依据，不予支持。关于带薪年休假问题：年休假工资报酬并不是真正意义上与劳动者提供的正常劳动相挂钩的工资报酬，而实际上是一种由于单位的原因致使劳动者未享受法定福利假日，而由单位支付劳动者的一种福利性补偿。因此不适用特别仲裁时效规定。本案中，太华公司在隋波未予答复的前提下，于2014年7月9日通知隋波终止了劳动合同。太华公司提供的2013年计件工资人员计件部分年休假工资发放表，并称有部分材料灭失，而该表中有隋波的名字及签字，且隋波认可太华公司已支付隋波2013年度的带薪年休假工资，虽然太华公司在收到仲裁裁决后未在法定期限内提起诉讼，但隋波当庭认可太华公司已支付，故太华公司不应再支付隋波2013年度带薪年休假工资，太华公司应支付隋波2014年1月1日至2014年7月期间，共计5天的未休带薪年休假工资，按照双方终止劳动关系隋波前12个月平均工资2819.46元的标准计算为1296.3元。而隋波主张2013年以前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，不予支持。关于防暑降温费问题：隋波主张2013年9月及2014年6月的防暑降温费160元，太华公司提供不出证据证实这期间已支付给隋波防暑降温费，太华公司应支付隋波2013年9月及2014年6月的防暑降温费160元。关于经济补偿金问题：根据《中华人民共和国劳动合同法》第96条第3款：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，经济补偿金应分三段计算：第一，2002年1月26日《山东省实施劳动合同制度办法》（以下简称《办法》）停止执行前用人单位招用的劳动者，劳动合同期满终止劳动合同时，用人单位应当按照《办法》中有关终止劳动合同计发经济补偿金，最多不超过12个月。第二，《办法》停止执行后（即2002年1月26日起至2007年12月31日前）用人单位新招用的劳动者，劳动合同期满终止时，可以不支付经济补偿金。第三，劳动合同法实施后，按劳动合同法第46条的规定支付经济补偿金。本案中，隋波1996年1月到太华公司工作，双方劳动合同到2014年6月30日到期，隋波于2014年6月28日向太华公司提交了续签劳动合同的申请书，太华公司于2014年7月3日通知隋波：2014年7月8日前到到公司办公室办理续签劳动合同手续，如不同意续签，请于2014年7月8日前到公司办理离职手续。隋波未在2014年7月8日前到公司办理续签劳动合同手续，2014年7月9日太华公司通知隋波终止劳动合同，所以不续签劳动合同的原因在隋波，而非在太华公司。太华公司在隋波未予签订劳动合同的情况下于2014年7月9日太华公司通知隋波终止劳动关系。双方劳动关系至2014年7月9日终止，太华公司不存在《劳动合同法》第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”太华公司应支付隋波1996年1月至2002年1月26日止的经济补偿金，按双方终止劳动关系隋波前12个月平均工资2819.46元的标准，支付隋波7个月工资的经济补偿金19736.22元，隋波主张的其他时间段的经济补偿金，无事实及法律依据，不予支持。关于经济赔偿金的问题：隋波认为太华公司股权转让，改变了原劳动合同约定的条件，并称太华公司法人代表在开职工会上讲要取消独生子女费、住房公积金、车贴、午餐补助等待遇，且延长工作时间，提供了录音光盘及证人证言以证明上述情况。隋波于2014年6月28日向太华公司提交了续签劳动合同申请，太华公司于2014年7月3日书面通知隋波愿意维持原劳动合同约定的条件续签劳动合同，隋波未与太华公司续签劳动合同。太华公司于2014年7月9日通知隋波终止了劳动合同，太华公司与隋波续签劳动合同的条件并未降低或改变。太华公司与隋波续签劳动合同的条件并未改变，是以原劳动合同约定的条件与隋波续签劳动合同。太华公司并不存在《中华人民共和国劳动法》第91条：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动者经济补偿的”及《中华人民共和国劳动合同法》第87条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定的情形，即不续签劳动合同的责任及原因不在太华公司，而在隋波，并且是隋波申请不与太华公司续签劳动合同。也就是说太华公司不存在违反劳动法及劳动合同法的情形，故太华公司不应支付隋波经济赔偿金。关于隋波增加诉请要求太华公司返还克扣工资、确认劳动关系的问题：因该两项请求未经过劳动仲裁，违背了先裁后审的原则，故不予审理。关于病假工资问题：因隋波在仲裁时主张2014年7月1日至2014年7月9日病假工资，其病假工资按照双方终止劳动关系隋波前12个月平均工资2819.46元的70%计算9天为816.67元。根据《中华人民共和国劳动法》第91条，《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第87条，《职工带薪年休假条件》第3条，鲁劳社（2006）第44号文件及鲁劳社（2002）第44号文之规定，原审法院于2015年5月7日判决：一、烟台太华服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付隋波带薪年休假工资1296.3元、防暑降温费160元、经济补偿金19736.22元、病假工资816.67元，共计22009.19元。二、驳回隋波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、反诉费10元、保全费285元，由烟台太华服装有限公司承担。
宣判后，上诉人隋波不服，向本院提起上诉称，一审法院认为太华公司提供的工卡及2013年5月至2014年4月工资发放明细是真实的，该认定错误。系列案中孙艳、王敏提供了工卡照片，太华公司未申请鉴定，法院应认定工卡照片的真实性。该工卡照片与太华公司提供的工卡区别之一是前者有隋波的入厂时间，之二是工卡封皮右上角标有工号。系列案中段晓宁提供的工卡与孙艳、王敏提供的工卡照片可以相互印证，证明太华公司提供的工卡是事后伪造。2013年5月至2014年4月工资发放明细未全面反应隋波的工资情况。隋波在计算前12个平均工资时，为了计算方便，仅根据银行工资流水明细中显示的工资数额计算，银行工资流水系太华公司在扣除社会保险费等费用后发放的部分工资，且部分补助包括出勤奖、午餐补助等是以小单形式发放。一审法院认定太华公司提供该证据的真实性错误。一审法院认定太华公司已按照原劳动合同条件续签劳动合同错误。一审庭审中，太华公司虽提供了以原劳动合同约定条件续签劳动合同的书面通知，但并不能证明其真的按照原条件续签劳动合同。2014年3月21日太华公司职工食堂的录音，太华公司法定代表人王学坤开大会讲“对于不合理的独生子女费、托儿费、年休假工资这些已经取消了，住房公积金也在继续进行中”，太华公司在一审中也未申请鉴定，可见太华公司已认可录音的真实性，该段录音恰恰能证明独生子女费、托儿费、年休假工资没有了。太华公司的一系列行为表明了其不可能按照原劳动合同待遇及条件续签合同。因此太华公司存在违法行为，应向上诉人支付赔偿金。一审法院认定太华公司已足额支付隋波2013年度带薪年休假工资错误。庭审中隋波仅认可签名为本人所写，但未认可太华公司全部支付带薪年休假工资，太华公司庭审中仅提供了“2013年计件工资人员计件部分休假工资发放表”，其未提供未计件部分年休假工资发放表，并不代表太华公司足额支付了带薪年休假工资。一审法院认定不续签劳动合同的责任在隋波错误，隋波自始至终均要求按照原待遇条件续签合同，只因太华公司的原因才没续签，且隋波又是在病假期间，也不可能去续签合同。一审法院未认定太华公司存在违法行为错误，既然判决太华公司支付带薪年休假工资、防暑降温费、经济补偿金，那就说明太华公司在解除合同时违反了《劳动合同法》的规定，未按照规定支付补偿金，未完全履行其应尽的义务，那么太华公司支付经济赔偿金是必然的。一审判决适用法律错误。2014年7月1日以后隋波与太华公司系无固定期限劳动关系，且隋波在病假期间，太华公司亦不能随便解除劳动关系，但是太华公司于2014年7月9日通知隋波当日合同终止，实际上是解除，而且系违法解除，其违反了《劳动合同法》第40条提前30日通知解除的规定。太华公司还应支付2002年以后的经济补偿金从而支付赔偿金。一审法院判决太华公司只支付2014年7月1日至2014年7月9日的病假工资错误。上诉人有足够证据证明2014年7月1日至2014年8月4日期间系病假期间，并且病假条已由太华公司接收，太华公司应支付这期间的工资。隋波在一审阶段虽然增加了2014年7月9日至2014年8月4日的工资的请求，但是该请求与2014年7月9日的请求不可分，不是独立的请求，法院应一并审理。一审法院认定太华公司足额支付了所有的加班费错误，2013年至2014年2月20日休息日加班未支付加班费，2014年2月21日至2014年6月30日延时加班及休息日加班均未支付。太华公司存在以下违法行为。劳动合同存续期间降低劳动待遇及条件。根据《劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”而太华公司直接开大会通知工作时间延长，以及相关待遇取消，其显然存在违法行为。伪造工卡，改变了隋波的实际工作时间及休息天数，以使太华公司的公司管理制度合法化，从而欲达到其不承担经济补偿金及赔偿金的后果。隋波入厂时间系1995年10月，太华公司提供的带薪年休假工资发放表也可证实1995年10月入厂，但太华公司1996年1月签合同并缴保险。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人太华公司答辩称，一审法院认定工卡及2013年5月至2014年4月的工资发放明细是真实的正确。隋波提供的工卡照片与太华公司提供的工卡有多处不一致，两者一致的地方为隋波的工资结算部分，如基本工资、加班费、医疗保险及工资发放总额等。而且太华公司提供的工卡中每月隋波的工资与隋波提供的银行工资流水明细中相对应的月份工资一致，更加证明了太华公司提供工卡的真实性。一审法院认定太华公司提供的工卡是真实的且以此认定太华公司已足额支付隋波加班费正确。太华公司提供2013年5月至2014年4月工资发放明细的真实性在仲裁时隋波就已经仔细核对过隋波的会计记账凭证，也认可太华公司提供工资发放明细的真实性，加之该明细中隋波的工资组成情况及发放数额也均与太华公司提供的工卡相吻合。一审法院认定太华公司提供的工卡及2013年5月至2014年4月工资发放明细是真实的，没有错误。一审法院认定隋波系积极、自愿地提出不续签劳动合同的申请正确。隋波提供的录音证据不完整，经过剪辑，且该录音不能证明太华公司实际取消了隋波的相关福利待遇。太华公司提供的工资发放明细中关于隋波的劳动待遇，如基本工资、车贴、开令等均未降低或取消，而住房公积金因太华公司经营困难已向相关部门申请予以缓交，而非取消这一项待遇。其他待遇在庭审中已经查明太华公司并未取消或降低。隋波所称其不续签劳动合同的原因是太华公司降低或取消劳动待遇不真实。一审庭审时已查明，太华公司于2014年7月3日将愿维持原劳动合同约定的条件与隋波续签的通知书送达其本人，如同意续签，请隋波于2014年7月8日前到太华公司办理续签事宜。但隋波在通知说明的时间内并未理会，太华公司有理由相信在陈述清楚的情况下，在太华公司愿维持原劳动合同约定条件的情况下，隋波不愿续签劳动合同。一审法院认定隋波是自愿不续签劳动合同没有错误。隋波与太华公司于2014年7月9日终止了劳动合同关系，隋波要求支付2014年7月9日之后的工资无理无据。一审判决适用法律并无错误。带薪年休假是一种国家法定的休假制度，应休未休带薪年休假工资虽名为工资，但实际上属于对劳动者未休年休假的一种福利性补偿，而防暑降温费也不属于劳动报酬范围之内。太华公司在一审中已阐明，隋波的带薪年休假工资已支付，但一审法院认定并未认可。但是未支付或未足额支付带薪年休假工资及防暑降温费不属于支付隋波经济赔偿金的法定理由。且应休未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，不适用特别仲裁时效的规定，因此隋波以未支付应休未休带薪年休假工资和防暑降温费为理由要求太华公司支付经济补偿金和经济赔偿金实属无理无据。隋波要求太华公司支付2008年1月1日以后的应休未休带薪年休假工资已过诉讼时效，此诉请更是无法律依据。隋波认为答辩人存在违法行为无理无据。太华公司提供的工卡、工资发放明细等证据皆证明太华公司未降低或取消隋波的劳动待遇及条件。太华公司也并未延长隋波的工作时间，而且隋波在职期间实行的是综合工时制。太华公司并未修改工卡。反倒是隋波提供的工卡照片不知从何而来，且将每月考勤部分做了修改，以此来证明隋波不真实的加班情况。
一审当中，太华公司提交的休假工资发放表记载隋波来太华公司的时间是1995年10月。隋波提交了其2014年7月1日之后在烟台市福山区人民医院连续两次的门诊病历，诊断意见均为休一周。二审当中，隋波提供其与太华公司工作人员李勇的谈话录音光盘一张。隋波主张光盘记载的谈话发生于2014年7月3日，用以证实隋波表达了要求续订书面劳动合同的意愿。谈话过程中，隋波称其起不来床，起来了就头晕恶心；李勇称一直给隋波记旷工，隋波回复已递交假条；李勇要求隋波现在把合同签了，隋波回复把定岗和最低定岗工资写上就签合同；隋波在谈话最后称我好了就去上班。太华公司质证称录音资料文件显示的形成日期为2014年8月7日，录音时间是2014年8月7日。隋波解释2014年8月7日是录音资料复制时间。本院审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致。
本院认为，隋波主张其1995年10月入职太华公司，与太华公司提交的休假工资发放表记载隋波来太华公司的时间一致，应予认定。太华公司提供的工资发放明细可以证实其已向隋波发放2013年8月至2014年6月期间加班工资。隋波主张太华公司尚欠其该期间加班工资，太华公司不予认可，隋波也未能提供充分的证据予以证实，本院不予采信。隋波在起诉状中称太华公司自2014年1月陆续取消了原有的带薪年休假等福利待遇，这表明隋波认可太华公司此前已向其提供了带薪年休假待遇，原审法院对于隋波2013年之前带薪年休假工资的请求不予支持正确。隋波关于支付2014年7月9日之后病假工资及返还克扣工资的请求未经仲裁程序，本院不予审理。隋波提供的录音资料记载了关于续订劳动合同的谈话内容，表明此时双方之间的劳动关系尚未终止。隋波主张录音资料记载的是2014年7月3日的谈话录音，应予采信。隋波提供的医院门诊病历、录音资料等可以证实，太华公司2014年7月9日通知隋波终止劳动关系时，隋波正患病在家休息，太华公司对此应当知晓。至双方之间的劳动合同期满时，隋波已在太华公司工作超过十八年，依照劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》可享受十八个月的医疗期。太华公司2014年7月9日通知隋波终止劳动关系时，隋波依法可以享受的医疗期尚未届满。《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同……（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的……。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。太华公司与隋波终止劳动合同的行为违反了《劳动合同法》第四十五条的规定，属违法终止劳动合同。隋波请求太华公司支付其赔偿金，依法应予支持。原审当中，隋波主张计算相关待遇时以月工资2819.46元为标准，太华公司也认可该工资标准，对此应予确认。隋波在太华公司工作年限超过十八零六个月而不足十九年，赔偿金应为107139.48元（2819.46×19×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市福山区人民法院（2014）福民初字第388号民事判决；
二、烟台太华服装有限公司于本判决生效之日起十日内支付隋波病假工资816.67元、防暑降温费160元、带薪年休假工资1296.30元、违法终止劳动合同赔偿金107139.48元，共计109412.45元；
三、驳回隋波的其他诉讼请求。
一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，合计30元，由被上诉人烟台太华服装有限公司负担；保全费285元，由被上诉人烟台太华服装有限公司负担。
如烟台太华服装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一六年二月五日
书记员 林重霄