上海市奉贤区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪0120行初85号
原告陈生福，男，1955年3月17日生，汉族，住上海市奉贤区。委托代理人袁梅(系原告儿媳)，女，汉族，住上海市奉贤区。委托代理人李枭，上海市昆仑律师事务所律师。被告上海市奉贤区奉城镇人民政府，住所地上海市奉贤区。法定代表人程晓峰，镇长。行政负责人翁春元，副镇长。委托代理人张隐波。委托代理人徐洁，上海理帅律师事务所律师。原告陈生福诉被告上海市奉贤区奉城镇人民政府(以下简称奉城镇政府)立即代履行决定纠纷一案，于2016年3月28日向本院提起行政诉讼，本院于2016年4月5日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。原告陈生福及其委托代理人袁梅、李枭、被告行政负责人翁春元及委托代理人张隐波、徐洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告奉城镇政府于2016年3月14日作出奉城城管立代字[2016]第03110号《立即代履行决定书》(以下简称被诉决定)，认定原告于2016年3月1日在奉城镇陈桥村XXX号应被发现擅自搭建建筑物的行为，违反《上海市城乡规划条例》(以下简称《规划条例》)第二十四条第(一)项的规定，依据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)第五十二条、《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《执法条例》)第十一条的规定，被告决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。原告诉称，原告于2008年前就已经搭建了建筑物。2016年3月14日被告向原告送达被诉决定。原告认为被告作出的被诉决定在认定事实、适用法律、执法程序均存在问题。原告的建筑物早已建成，不曾在《规划条例》第二十四条第一项规定的“新建、扩建”的情形，被告认定事实错误。根据《执法条例》被告只有行政处罚权，没有强制执行权。《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第五十一条，规定了代履行的一般程序，被告未进行催告，且未进行听取原告陈述申辩等程序，被告执法程序违法。原告的建筑物不属于道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或污染物，被告认定原告违法搭建建筑物，却适用《行政强制法》第五十二条作出决定，被告适用法律错误。为维护自身合法权益，原告诉至法院，请求判令：撤销被告奉城镇政府于2016年3月14日作出被诉决定。原告为证明其主张提供如下证据：1、关于要求停止代履行的函及邮寄凭证、起诉状、法院收据邮寄凭证，证明原告向被告邮寄材料告知原告已经起诉，并要求被告停止实施拆除行为的事实；2、被诉决定复印件一份，证明被告作出本案讼争决定的事实；3、宅基地使用证复印件一份，证明被告是奉城镇陈桥村XXX号房屋宅基地使用权人。经庭审质证，被告对原告提供的证据真实性均没有异议，但是认为原告的宅基地使用证中没有被诉决定中涉及的六处建筑物，能够证明为违法建筑。被告辩称，2016年3月1日10时30分，被告所属城管执法人员巡查至奉贤区奉城镇陈桥村XXX号时，发现该处有六处砖混结构和彩钢板结构的建筑物。经奉城镇陈桥村村民委员会、奉城镇水务所、奉城镇规划中心证实，该六处建筑物是原告所建，并处于浦南运河河道两侧蓝线管理范围内，未取得相关建设许可。被告向原告开具了《责令改正通知书》、《谈话通知书》、《违法搭建法律后果告知单》。2016年3月6日，被告城管执法人员检查发现原告仍未整改拆除。由于原告搭建的六处建筑物属于浦南运河河道两侧蓝线范围，属于河道、航道障碍物，故被告依据《行政强制法》第五十二条，作出被诉决定，认定事实清楚，证据确凿。另根据《执法条例》第十一条第一款第(八)项的规定，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为，被告具有行政处罚权。原告起诉理由及依据不成立，请求法院驳回原告诉讼请求。庭审中就被告提交的相关证据、依据进行了质证：第一组证据(职权依据)：《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《规划法》)第六十五条、《行政强制法》第五十二条、《执法条例》第十一条第一款第(八)项，证明被告具有作出被诉决定的主体资格和职权依据。经质证，原告认为被告作出的被诉决定是行政强制行为，《规划法》和《执法条例》规定的处罚权，被告没有职权依据。第二组证据(事实证据)：1、违法建筑情况排摸表一份、现场检查笔录一份、取证照片六张(三页)一份、谈话通知书、责令改正通知书、违法搭建法律后果告知单及送达回证一组，证明被告排摸、检查发现原告位于奉城镇陈桥村XXX号搭建有六处违法建筑物，向原告开具谈话通知书、责令改正通知书和违法搭建法律后果告知单的事实。经质证，原告认为谈话通知书等材料均没有收到，对违法建筑请款排摸表的真实性不能确认。对于取证照片反映的建筑物，原告确认是其建造，同时，原告确认六处建筑物中有照片中表明的2、4两处建筑物，是经村委会同意，从运河北侧迁建过来，其余四处建筑物确无任何建筑审批手续。2、被告分别对沈红莲、袁卫国、杨保龙制作的询问笔录复印件各一份及三人的身份证复印件各一份、奉城镇水务管理所出具的认定书复印件一份、奉城镇规划土地和环境管理科出具的建筑物确认书复印件一份和在询问袁卫国、杨保龙时出示的原告建筑物现场照片复印件二份、原告宅基地使用权审核表复印件一份，证明经被告调查，六处建筑物系原告建造，属于违法建筑，同时处于浦南运河河道控制蓝线范围内的事实。经质证，原告对沈红莲的笔录、原告建筑物现场照片、建筑物确认书、宅基地使用权审核表的真实性没有异议。但原告认为沈红莲没有去过现场。原告对袁卫国的笔录和认定书不予认可，认为根据上海市河道管理条例，河道控制蓝线由区主管部门提出由区政府批准，奉城镇水务管理所不具有认定资质。原告对杨保龙的笔录不予认可。3、现场检查笔录一份及取证照片六张，证明被告于2016年3月6日现场检查发现原告未按规定进行整改。经质证，原告对现场检查笔录的真实性不予认可，对照片的真实性予以认可。4、被诉决定及送达回证，证明被告作出决定并送达原告的事实。经质证，原告对这份证据真实性没有异议，但是对合法性有异议。第三组证据(法律依据)：《行政强制法》第五十二条。经质证，原告认为原告搭建的六处建筑物在2008年前就已经建造完成，不影响河道通航，不属于障碍物。也不存在该条文规定的紧急情况。第四组证据(程序依据及证据)：《行政强制法》第五十二条、程序证据均在事实证据中进行举证。经质证，原告对证据的质证意见同事实证据一致，对程序依据，原告认为被告没有听取原告的陈述申辩，没有催告履行。根据上述有效证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院确认以下法律事实：原告陈生福于1991年1月取得上海市奉贤区奉城镇陈桥村XXX号宅基地使用证并建有房屋。之后，原告在未取得建造审批手续的情况下，陆续另行搭建六处房屋(有砖混结构，也有彩钢板结构)。2016年3月1日10时30分，被告所属城管执法人员巡查至陈桥村XXX号，发现六处建筑物。经被告调查核实，为原告所建，六处建筑物未取得相关建设许可并处于浦南运河河道两侧蓝线管理范围内。被告向原告开具了《责令改正通知书》、《谈话通知书》、《违法搭建法律后果告知单》。2016年3月6日，被告城管执法人员检查发现原告仍未整改拆除。被告认为原告搭建的建筑物，违反《规划条例》第二十四条第(一)项的规定，依据《行政强制法》第五十二条、《执法条例》第十一条的规定，于2016年3月14日作出被诉决定，决定实施立即代履行，代履行费用由原告承担。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，原告搭建的六处建筑物已经被被告拆除。本院认为，被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，应提供充分证据证明执法现场及执法过程具备该条规定设定的适用条件及程序要件。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。该条是关于立即代履行的规定，立即代履行是行政机关在紧急情况下，为保护公共利益采取的快速处置行为。该行为由《行政强制法》第五十二条作了普遍授权，行政机关对其职权范围内事项，只要符合规定条件，就可依法立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，无需再由单行法律另行授权。本案被告作为乡镇人民政府，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，其对位于乡、村庄规划区的违法建筑具有拆除职权，自然取得相应作出代为拆除决定的职权。原告在庭审中未提供涉案建筑物的合法审批手续和相应的规划手续，涉案建筑物确属违法建筑。被告主张原告建造的涉案建筑物处于河道航道控制蓝线范围内，属于河道航道障碍物。本区的河道控制蓝线于2011年6月经奉贤区人民政府批复通过。奉城镇水务管理所是奉贤区水务局的派出机构，对辖区内水务规划和水务专项项目建设具有管理职责。根据奉城镇水务管理所的认定，原告建造的涉案建筑物在浦南运河河道控制蓝线范围内。但是，被告在作出被诉决定时，依据《规划条例》仅认定原告擅自搭建建筑物，并未对前述情形予以认定，直接依据《行政强制法》第五十二条的规定作出被诉决定。《行政强制法》第五十二条的前提是执法现场处于“需要立即清除”，且当事人“不能清除”或“不在场”的状态；在涉案建筑物、构筑物已存在多年的情况下，被告提供的在案证据无法证明本案属需被告立即代为拆除原告建筑物、构筑物的情况。被告依据《行政强制法》第五十二条作出代为拆除决定，主要证据不足，适用法律错误。综上，被告作出被诉决定，主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。鉴于涉案建筑物、构筑物已被拆除，被诉决定已不具有可撤销内容，故应确认该行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项的规定，判决如下：确认被告上海市奉贤区奉城镇人民政府于2016年3月14日作出的奉城城管立代字[2016]第03110号《立即代履行决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市奉贤区奉城镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐玉良
审 判 员 钟 渊
人民陪审员 陆英钢
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 袁 帅
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条……
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
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