湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第650号
上诉人（原审被告）朱玲，女，1975年出生，汉族，个体工商户（石门世纪豪廷大酒店业主），住石门县。
委托代理人孟令东，男，1973年出生，汉族，系石门世纪豪庭大酒店副经理，住石门县。
委托代理人朱红文，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常德市第一建筑工程有限责任公司，住所地常德市武陵区城西办事处朝阳路社区武陵大道175号。
法定代理人邹义祥，该公司董事长。
委托代理人舒立新，湖南前进律师事务所律师。
上诉人朱玲因与被上诉人常德市第一建筑工程有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2012）石民一初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱玲及其委托代理人朱红文、孟令东，被上诉人常德市第一建筑工程有限责任公司的委托代理人舒立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月13日，朱玲以发包方（甲方）石门世纪豪庭大酒店名义与承包方（乙方）常德市第一建筑工程有限责任公司签订《建筑装饰工程施工合同》。合同第一条工程概况约定：1、工程名称：石门世纪豪廷大酒店装饰装修工程。2、工程地点：石门县永兴大道武装部新营区第一幢。3、承包范围：按甲方签字确认提交的施工图纸、施工说明及合同附件中约定的施工项目。4、承包方式：乙方包工，部分包料；甲方提供原材料（详见附表4：甲方提供装饰装修材料明细表；附表5：乙方提供装饰装修明细表）。5、工程期限：本工程自2010年4月20日开工，于2010年9月15日前竣工。6、工程质量：合格。7、合同价款：本合同工程总造价为（人民币大写）：叁佰捌拾捌万元整（详见附表3：装饰工程预算汇总表）。合同第六条关于工程质量、验收及保修约定：1、本工程以设计施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准表》（GBJ300-88）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。2、本工程质量应达到国家质量评定合格标准，甲方要求部分工程项目达到优良标准时，乙方应尽力完成施工。如甲方要求全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用。3、由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工期顺延；如因乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担工期不顺延。4、双方约定在施工过程中分以下几个阶段对工程质量进行验收；（1）主体拆、改和防水；（2）隐蔽工程完工后；（3）中间工程（泥作施工、木作施工、油漆施工）；（4）工程全部完工；乙方应在完工前五日书面通知甲方验收，甲方不按时参加验收的，应通知乙方另行约定时间，每阶段验收合格后应填写工程验收单（见附表7）；如不合格，其返工费用由乙方承担，但工期也予以顺延。5、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接收验收通知3日内组织验收，并办理验收，填写工程验收单（见附表7），办理移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，甲方如超过10日验收的，需承担乙方的看管费用。6、本工程保修期为2年，有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为5年，保修期自竣工验收合格之日起计算；验收合格签字后，填写工程保修单（见附表9：装饰装修工程保修单）。合同第七条关于工程价款及结算约定：1、双方商定本合同价款采用总工程价款包干的方式。2、本合同生效后，双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订次日起甲方向乙方支付现金100000元），开工前3日甲方向乙方支付现金300000元。（2）主体拆、改和防水完工后甲方向乙方支付现金800000元。（3）隐蔽工程完工并验收后甲方向乙方支付现金800000元。（4）泥作、木作和油漆施工完工后甲方向乙方支付现金800000元。（5）工程全部竣工并验收交付使用后甲方向乙方支付现金930000元）。（6）合同余款150000整为质保金，质保期内没有发生工程质量问题，质保期满后甲方向乙方付清款项。3、因甲方要求变更施工内容导致总价款增减的，甲方在竣工验收合格时支付增、减部分款项（以乙方签认的工程变更单为依据）。4、工程竣工验收后，在甲方进行工程结算前，乙方应将有关资料移送甲方，甲方收到资料后七日内如未有异议，则视为同意，双方应填写工程结算单（见附表8：装饰装修工程结算单）并签字，甲方应及时向乙方支付规定的工程款。甲方验收后若对价款有异议的，甲方有权请第三方进行评估，评估以《附表3、附表5、附表6》约定作为计算总价款的依据，评估期内甲方有权暂停向乙方付款，取得评估报后三日内甲方按照评估结算总价款付款，乙方应当同意。5、甲方支付工程款，乙方应向甲方出具收据。合同第九条违约责任约定：1、合同双方当事人的任何一方因未履行合同约定条款给对方造成损失的由责任方给对方赔偿造成的经济损失。2、施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，并订立终止合同协议，提出终止合同的一方按合同总价款的2%进行赔偿后，解除本合同。3、由于甲方未按合同约定期限支付工程款，每逾期一天，应当支付乙方1000元违约金，工期顺延。由于乙方原因，工程质量达不到双反约定的质量标准，乙方负责整改，工期不予以顺延。每逾期一天，乙方向甲方支付1000元违约金。4、甲方供应的材料、设备经乙方验收后发生损坏或丢失的，乙方应当照价赔偿；未经甲方同意乙方不得挪作他用，因乙方原因导致甲方供应的材料和设备短缺或被变更的，乙方应按短缺材料和设备的价款或材料和设备更换前后差价的10倍赔偿甲方。5、未经甲方同意，乙方擅自拆改原建筑物结构或设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款），由乙方负责并承担一切损失。6、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。合同还约定了其他权利义务。
上述协议签订后，双方各自按合同约定履行合同。期间，双方因就工程质量等事宜发生争议，并于2010年9月15日签订《建筑装饰工程施工补充协议》，约定：一、双方同意维持于2010年4月13日签订的《建筑装饰工程施工合同》和相关补充协议不变。二、甲方同意乙方企业内部作出的工程负责人的调整，由项目经理何水发接替陈君贵的所有工作，乙方内部人员调整属于乙方管理问题，与甲方无关。三、甲方同意将后期工程款全部与项目经理何水发发生往来，付款方式为转账或现金。四、乙方对甲方前期已付所有款项（含何水发订购木饰门）全部认可，累计120万元。五、甲方同意按合同约定的进度进行支付工程款，乙方规定负责人承诺将工程款按时按质完工。六、决算约定：由乙方指定项目经理何水发与甲方办理有效手续，总造价不得高出原定工程款总额，对前期施工中发生的相关施工问题予以认可并同意在决算时按合同约定的条款进行办理。乙方在前期施工中出现的问题如下：1、甲方提供给乙方的安装施工材料：因乙方超领、浪费、保管不善、多次返工的部分按合同约定相关条款进行处理。2、前期施工水电费全部由甲方垫付，可从乙方后期工程款中扣除。3、前期已到材料与合同要求的不相符部分按合同约定条款进行处理。4、大理石、地毯已确认由甲方自购。5、甲方已委托人员安装的电气安装工资计5376元，乙方必须认可。6、因原负责人陈君贵个人对材料采购失误导致成本加大部分，甲方不需要承担责任。补充协议签订后，常德市第一建筑工程有限责任公司继续组织施工。在施工期间，朱玲向常德市第一建筑工程有限责任公司发出多份有关施工过程中存在质量等问题工程联系函。其中，2010年12月29日朱玲向常德市第一建筑工程有限责任公司出具的编号为“057”号工程联系函记载，因常德市第一建筑工程有限责任公司原因导致工程一再延误，根据双方的合作协议，结合2010年12月16日口头约定于2010年12月21日将所有施工项目全部完工，如未能完工可进行处罚，并不得要求支付工资。直至今日施工仍未完成且今日只有一个工人在现场施工的实际情况，朱玲方为减少损失，特书面通知贵公司负责人必须另请工人进行施工，且要求在31日前将所剩施工项目全部完工，否则朱玲将停止配合支付费用工作，在决算时朱玲要求出示关于电路剪短原因、材料浪费和工期延误的责任的书面证明材料。常德市第一建筑工程有限责任公司项目负责人何水发在该联系函上签字。2011年1月1日世纪豪庭正式营业，但因双方对工程质量及竣工验收发生分歧，至起诉时朱玲向常德市第一建筑工程有限责任公司支付工程款共计2620117元，常德市第一建筑工程有限责任公司遂诉至法院请求判令：朱玲立即支付下欠原告工程款1010000元，并支付利息至清偿之日止（计算至2013年1月1日止为202000元，合计1212000元）和承担诉讼费用。
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原审法院在审理中根据常德市第一建筑工程有限责任公司申请委托湖南省天平司法鉴定所进行鉴定。常德市第一建筑工程有限责任公司支付鉴定费用25000元，朱玲支付鉴定人出庭费用500元。该所于2014年3月18日出具关于石门世纪豪廷大酒店装修工程造价的鉴定报告。鉴定意见内容摘要如下：（一）鉴定说明：1、按当事人双方2010年4月13日签订的《建筑装饰工程施工合同》第1.7条及7.1条约定总价款为3880000元：2、按当事人双方2010年9月15日签订的《建筑装饰工程施工补充协议》第六条第4点“大理石、地毯已确认由甲方自购”、鉴定时扣除原《清单报价》中所有已计的大理石及地毯费用（包含措施费），同时按原预算与定价的优惠比例进行计算，各楼层优惠比例及扣除费用详见《原预算内地毯及大理石工程费用统计表》；3、按双方约定玻璃施工项目由甲方补偿乙方价款90000元整，扣除原《清单报价》中所有已计的玻璃施工费用（包含措施费）；4、各分部分项调整工程按现场测量数据及《竣工图》分别计算各楼层及其他分项工程增减工程量，有清单单价的按清单单价计算，无清单单价的按《计价办法》计算。其中JS防水工程按双方签证工程量计算；大厅楼梯与原设计已产生变更，发生变更原因不详，故在此不做调整计算；5、合同外新增项目包括砖台阶，传菜口，卫生间墙面钢丝网、单人客房杉芯板及石膏板包窗框，新增检查井井盖，天棚吊顶（四至九楼单人间天棚变更），九楼吊顶钢骨架，二楼厨房增加塑钢门、防盗门及集成吊顶等及按合同应增加或扣减项目（包括水电安装［甲方委托］、施工水电费）、厕所移位人工。价格调差部分包括经建设单位签字认可的花梨王板材价格、双开门（子母门）价格调整等。（二）鉴定结果：经本所鉴定，石门世纪豪廷大酒店装饰装修工程造价为2641070元。（三）有关鉴定结果说明：1、所有完工工程量均按现场踏勘测量及双方所提供的鉴定材料计算所得。2、原预算中的土建拆改部分（81084.24元）因无详细计价资料，鉴定时根据朱玲提供的原建筑物竣工图、《土建工程》计价书，对照现有竣工图计算所得，主要内容包括原建筑物墙体拆除、封砌门窗洞口、淘砌门窗洞口。建筑垃圾外运、墙面抹灰等改造内容。3、经过现场三方核实确认，鉴定时扣除了常德市第一建筑工程有限责任公司报送的包括防火涂料、柜子背面隔音棉等造价；卫生间钢丝网为局部贴缝，九楼吊顶角钢骨架等鉴定时按现场实际核算工程量计算。4、朱玲提出的材料差价计算部分，包括板材、实木门、实木踢脚线等材料（申报金额增加约195180元），本次鉴定按合同约定计算，未予计算。5、朱玲提出的擦色漆实际为修色漆（申报金额扣减27000元）、工期延期（申报金额扣减125000元）、不合格材料（申报金额扣减55630元）、未完工项目工时（申报金额扣减889900元）等的扣减费用，均未予计算（详见附件7）。6、本次鉴定按合同工程的前提下进行鉴定的，调整及增加工程按《计价办法》及预算报价方式计取管理费、利润。安全文明施工费、工伤保险费等费用，未计取养老保险费和税金。7、属于施工质量方面的问题不在本次鉴定事项之内。
该鉴定报告还附录了双方当事人此前对征求意见稿的回复意见，内容如下：一、对常德市第一建筑工程有限责任公司意见回复：1、意见：所有成品门按预算报价下浮后合计：165992.38元，后经甲方自己订货后实际支付金额为368540.00元，此项增加202547.62元。回复：经查证当事人双方提交的已经过双方质证的所有资料，虽提供了当事人的《销售合同》，但没有提供此材料改由甲方提供的相关依据，而该合同已经明确有该主材价格的约定（详见合同附表5），且《销售合同》并未得到甲方认可、签字，所以该项未予调价。2、意见：一楼成品门不应扣除，此项增加金额：19031.10元。回复：按现场实收数量，实际安装数量为6樘，最终结果按此调整。3、意见：花梨板合同价54元／张（下浮后50.76元／张），甲方指定花梨板67元／张，合计510张，此项应增加8282.40元。回复：除甲方签字认可的价格调整外，其他按《施工合同》约定价格计算。……9、意见：轻质墙面搭网格布：1248m2×15元=18720元。回复：此项属隐蔽工程，因没有提供经甲方签字认可的相应资料，经过现场局部墙面开仓检查，实际施工为轻质隔断板缝搭接钢丝网，宽20cm，最后结果按卫生间，厨房贴磁砖面板缝搭接20cm计算调整。……13、意见：72个卫生间返工损失：150000元。回复：该项实际是指卫生间防线错误而导致的返工，因当事人双方均未提供有效的原始施工图，且卫生间（单人间）的放线错误已得到原单位承包人之一的陈君贵签字认可，此项不予增加。此外，鉴定人还回复了其他异议事项。
二、对朱玲意见回复：1、意见：地毯及大理石工程费用计算存在误差。回复：此项实际为优惠问题，不存在误差的问题。因本鉴定结果所采信的各项清单单价为各楼层或分项工程报送预算中的单价同时在签订合同时乙方对甲方有一定的优惠，所以在扣减时应保持同比例的优惠。在鉴定时优惠比例是按各楼层（或分项工程）分开计算，例如一层具体计算公式为：［合同总价3880000元］／［预算审定后总金额］4123512元×［一层工程预算审定后金额］645033元／［一层预算报送金额］660021.53元=91.96%；其他各层计算方法相同。2、意见：雨篷吊顶及圆柱。回复：因原清单报价中乳胶漆（多乐士）单价为2403.67元／m2，而工程量为1.34m2，如果按计价办法，工程量清单计价为变量不变价，则实际完成面积为94.3m2，对比原清单量增加了（94.3-1.34）=92.96m2，考虑此项清单计价出现了严重笔误，本着事实就是的原则，在鉴定时予以按实重新调整计算。……4、意见：天棚吊顶（四至九楼单人间天棚变更）。回复：鉴定时按实际竣工面积，取差价计算。5、意见：四至九楼柜子背面隔音棉。回复：此项属于隐秘工程，经现场局部查验，背靠背柜子没有做隔音棉，此项未予计算。6、意见：砖台阶、砖墙等土建项目合计。回复：因当事人双方均未提供原清单土建工程计价的详细内容，所以现有增加的土建项目包括砖台阶、传菜口、新增检查井井盖、厕所移位人工等予以全部认可。……9、意见：施工方违约和材料不合格及存在明显质量问题。回复：不在本次委托鉴定事项之列。鉴定人还回复了其他异议事项。
鉴定人丁志军在庭审中接受当事人质询时，对于常德市第一建筑工程有限责任公司的问题答复如下：一、关于门的价格异议，鉴定人认为鉴定价格是根据双方的合同约定价格，但在实际施工中门的销售合同没有得到朱玲的认可，因此没有调整。二、关于门的品质和差价问题，鉴定人认为门的规格和品牌与销售合同相同，但是价格增加要得到发包方的认可，差价为202547.62元。三、关于板材价格鉴定时依据的价格问题，鉴定人认为有签证单位的按照签证价格，没有签证价格的按照原合同执行，没有调整。常德购买的板材差价为6802元，石门购买的板材差价为13650元。四、关于水曲柳、花翎木，常德市第一建筑工程有限责任公司提出没有其负责人签字，但是实际上变更了，鉴定时是否进行了调整，鉴定人认为，实际工程量已经做了，经过建设单位人认可的鉴定时进行了认定，但是材料价格没有经过建设单位签证，鉴定不能认定，因为没有履行签字手续。原来设计的施工方在做的过程中变更了，需要证明系双方合同的变更，方可认可。五、关于卫生间返工损失150000元多有没有调整的问题，鉴定人认为，虽然实际存在返工，但是建设单位发函给施工单位，施工单位也已签字，故在原始的施工蓝图双方都无法提供，无法判断返工由谁造成的情形下，没有考虑返工问题。六、关于背靠背的柜子中间放置隔音棉鉴定时是否认可的问题，鉴定人认为，鉴定组织双方在现场核实时，随机抽查的第九楼，都没有发现隔音棉，因为双方当时发生很大分歧就没有抽查其他楼层。
对于朱玲的质询问题，答复如下：一、关于乳胶漆单价多记单价6.06元／m2的问题，鉴定人认为预算时计算失误，137m2实际只有1.34m2，单价到2000多元／m2，鉴定时按变量不变价执行，扣掉不合理的，正负相抵在鉴定报告汇总表第14项已经扣除了。二、关于土建拆改部分存在误差687.91元的问题，鉴定人认为，朱玲在前两次鉴定时没有提出土建拆改问题，在鉴定报告出来后主张系另外请人做的，所以没有扣，差价为1728.80元。三、关于合同外新增工程多计价24214.65元的问题，鉴定人认为，墙面钢丝网在鉴定开仓时每块墙板是按20公分来核对的，花梨王板的差价没有增加，只有经过签字认可的才调整，轻质墙板按实际的定额计算，二楼厨房天棚集成吊顶75元／m2与127元／m2，这是实际认为与定额之间的差价，127元／m2是根据75元／m2加上安装费用等的总和得出。四、关于卫生间墙面脱落后没有发现墙面钢丝网的问题，鉴定人认为，当时开仓看的是九楼，确实有20公分的钢丝网，所以都是按该标准计算。五、关于轻钢龙骨石膏板隔音墙常德市第一建筑工程有限责任公司擅自变更，鉴定时有没有调整的问题。鉴定人认为，鉴定人是按照常德市发布价即按定额来计算的，所以存在差价。六、关于一层静电地板的量差和价差合计为855.84元鉴定时没有减扣的问题，鉴定人认为，正式鉴定报告已根据朱玲的异议主张实际做了调整。六、关于基层层板防火漆三遍未进行施工，应当按预算减扣724.5元的问题，鉴定人认为原来油漆价格各不相同，鉴定时按照3880000元总包干价计算的。七、关于未完工程部分计价14742元应予以减扣的问题，鉴定人认为，鉴定时是按照现场实际的工程量来认定的。关于双方在庭审中提出的其他质询问题，鉴定人陈述在答复征求意见稿异议时已明确予以回复，不再重复。
另查明，工艺实木门的预算数量为239樘，预算总价为248853.97元（即一至九楼合计21893.97元＋卫生间门改为实木门预算调整价36960元）。按优惠比例94.09%（3880000÷4123512×100%）计算后预算总价为234158.02元。2010年8月3日，陈君贵（甲方）与卓俊（乙方）签订《润成创展木门销售合同》，约定甲方采购乙方木门一批。清单如下：1、产品名称：大中华卧室门，门扇规格：2000×800×38，数量：88扇，单价：1580元，金额139040元。2、产品名称：大中华卧室门，门扇规格：2400×800×38，门扇数量：6扇，单价：2080元，金额12480元。3、产品名称：大中华卫浴门，门扇规格：2000×700×38，数量：108，单价：1680元，金额181440元。4、产品名称：大中华棋牌门，门扇规格：2000×800×38，数量：5，单价：1680元，金额8400元。5、大中华子母门，门扇规格：2000×（850×350）×45，数量：6，单价：2380元，金额：14280元。6、大中华子母门，门扇规格：2400×（850×350）×4.5，数量：1，单价：2880元，金额2880元。7、大中华双开门，门扇规格：2400×（700×700）×45，数量：2，单价：3660元，金额：7320元。以上木门材质均为沙比利，油漆均为标准色，总金额为365840元。数量合计216扇。
朱玲提交的“施工方领取工程价款清单5”中记载，2010年8月3日，陈君贵领取工程款金额为150000元，备注注明为“现金5000元，门定金145000元”；同日，陈君贵出具给朱玲的收条注明“此款由甲方直接拨付乙方定门”。2010年11月16日，何水发领取工程款金额为155000元，备注注明为“门145000元，三楼折叠门10000元”；同日，朱玲在何水发出具的领款凭单上签名，并注明“同意支付实木门款145000元，支付折叠门10000元另补手续”。2010年10月4日，何水发领取工程款金额为28189元，备注注明为“板材”。
鉴定报告统计实际安装实木门的数量为221樘（具体为：一楼-9樘，二楼-8樘，四楼-1樘，五楼-1樘，七楼-3樘，八楼-4樘，九楼＋8樘）。但根据朱玲提交证据，其中有三樘门为朱玲从大富豪门业自行购买（价格合计为3590元），故常德市第一建筑工程有限责任公司实际购买安装实木门数量为218樘。
原审法院认为：当事人双方对所签施工合同及补充合同，以及双方实际按照合同约定履行的基本事实均无异议。关于工程结算，双方对湖南省天平司法鉴定所于2014年3月18日出具的《关于石门世纪豪廷大酒店装修工程造价的鉴定报告》所核算情况基本认可，仅在部分项目上存在异议，故仅需就双方争议事项进行审查。因此双方的主要争议焦点在于：一、鉴定报告中异议事项结算标准、依据及金额问题；二、是否因存在质量问题、未按期完工等应承担违约责任赔偿或抵扣工程款。
一、鉴定报告中异议事项结算标准、依据及金额问题
关于双方对鉴定意见的异议，应按照合同法的基本原则和相关规定为结算依据，即首先应依据诚实信用原则尊重双方当事人的约定，有约定的从约定，没有约定的依据交易习惯，在前者都缺乏的情况下，应根据公平原则按鉴定意见提供的市场价格标准及相关规定进行结算。其次，双方应对各自异议主张提供相应的合同依据或交易习惯依据，当一方提出需根据工程材料及价格进行调整情形下，应由该方提供相应证据证明其主张，如果举证不能则应以合同预算约定为准，在没有约定的情形下采用前述规则。
（一）关于常德市第一建筑工程有限责任公司的异议事项
1.关于木门的价格异议。常德市第一建筑工程有限责任公司在鉴定征求意见时提出异议认为，鉴定时按预算价格165992.38元计算错误，因为门的采购是经过被告认可的，故应按实际支付金额368540元计算，需补差价202547.62元，庭审中常德市第一建筑工程有限责任公司认为其自行统计的上述数据有误，应按鉴定报告核算补差价款。朱玲则抗辩认为，该工程所使用木门应按预算价格结算，因为双方在共同确定看样品后预算时即已经确定了规格、品牌和价格，常德市第一建筑工程有限责任公司所提交书面证人证言内容不属实，常德市第一建筑工程有限责任公司没有就木门价格调整与朱玲进行协商，且常德市第一建筑工程有限责任公司所提交合同购买木门是否用于本工程缺乏证据佐证。对此，原审法院认为，证人卓俊虽未出庭作证，书面证言证明力相对较弱，但证人所提供的木门品牌、规格与双方合同约定以及鉴定报告所确认木门相符，在朱玲缺乏其他相反证据的情形下，常德市第一建筑工程有限责任公司证据具有优势，可以认定所订购木门用于该项目。对于价格问题，证人卓俊的书面证言陈述内容中关于当事人双方协商时间与朱玲向陈君贵的付款时间、出具收条的时间等内容相互印证，可以证明双方就价格调整进行过协商。但是双方既未就此签订书面协议，也未在出具收条上注明变更事项，再者所涉木门不同规格价格不一，证人证言并不能证明双方具体协商的细节。此外，常德市第一建筑工程有限责任公司除提供合同外，也未能提供其向证人卓俊购买木门的相应付款凭证，购买木门付款是否完全按合同约定支付，缺乏证明力；且从朱玲实际支付木门款项来看，并非完全依据采购合同约定价格支付。在此情形下，因双方均缺乏充分证据证明各自主张，根据双方各自举证程度以及秉着公平原则，原审法院认为应以双方已事实认可的价格进行结算。2010年8月3日、2010年11月16日，朱玲分别向陈君贵、何水发支付了木门款项各145000元（合计290000元）。由此也可以看出朱玲实际上已经清楚木门价格已不是原来预算价格，但其并未就此提出异议，比如在收条上注明超过预算的木门款项从此后款项中扣除，或如朱玲习惯性采用方式向常德市第一建筑工程有限责任公司发出价格问题公函，因此从实际履行情况看朱玲是认可了价格调整的事实。但是亦因为常德市第一建筑工程有限责任公司未能提供证据证明双方约定是完全依据所采购价格进行结算，故只能按领取款项所认可的290000元进行结算。对于所争议门的数量，朱玲认为仅实际安装212樘，但鉴定时错误计算为215樘，且其中有3樘为朱玲自行购买安装，应予以扣除。经核算，朱玲上述计算错误，鉴定人实际计算的门数量为221樘（包括原告自行购买的3樘），鉴定报告中根据预算价格按94.09%比例优惠后门的总价为216522.69元（248853.97元÷239樘×221樘×94.09%）。综上，原审法院对鉴定报告中所争议木门的价格予以调整，由朱玲在鉴定报告认定价格基础上补差73477.31元（290000元-216522.69元），因为290000元是双方事实上认可的木门的总价，故此处不需要再考虑实际所安装争议木门的数量以及朱玲是否自行安装3樘木门的问题。
2.关于板材价格等常德市第一建筑工程有限责任公司提出的其他异议主张，鉴定人已在征求意见稿回复时以及当庭接受质询时进行了合理说明，常德市第一建筑工程有限责任公司虽提出异议，但所提交证据不能证明其异议主张。比如板材价格问题，虽然提供了供货商的供货清单，但未能证明当事人就价格和货物数量对预算进行了调整或得到朱玲的认可。故对常德市第一建筑工程有限责任公司的其他异议主张，不予支持，以鉴定意见为准。
（二）关于朱玲的异议事项
1.关于乳胶漆多计814.46元的主张。鉴定人认为预算时计算失误，实际完成面积为94.3m2，计算面积只有1.34平方米，明显不合理，鉴定时按变量不变价执行，扣掉不合理的，正负相抵已在鉴定报告汇总表第14项已经扣除了。鉴定人的鉴定意见对计算失误予以合理更正，并无不妥，故驳回朱玲该项异议主张。
2.关于雨篷吊顶及圆柱的两项差价为5683.15元的异议主张。朱玲认为该项目在鉴定报告中的“分部分项工程量清单计价表”中的“-7150元”没有扣除，此系常德市第一建筑工程有限责任公司计算方法错误。鉴定报告“石门县世纪豪庭大酒店装饰工程造价司法鉴定汇总表”（以下简称“汇总表”）中扣除4319.31元，是从工程名称为“雨篷吊顶装修调整”的“单位工程竣工结算汇总表”中的“-5434.61元”按79.48%优惠比例计算出来（-4319.31元=-5434.61元×79.48%），实际上分项工程清单中的“-7150元”已计入了“单位工程竣工结算汇总表”。故该异议不能成立。
3.关于土建拆改及三层拆除砖墙合计的1728.80元未扣除的主张。朱玲认为，土建拆改部分存在误差为687.91元，为发包方自行完成项目，不应计算在施工方工程造价中；三楼拆除砖墙的工程量误差，三楼共拆除砖墙47.3立方，但鉴定结果为53.42立方，按鉴定170.08元／立方的单价进行扣减，应扣工程款为1040.89元。朱玲提交的2013年2月6日840元的领条，代领取人为孟令东（系被告聘请的职员），不是一建公司个人“胡新保”本人领取，该证据尚不能证明该款项已由一建公司工人领取，故因该项主张不能成立。关于三楼拆除砖墙的工程量误差问题，鉴定人在对鉴定报告征求意见时已予以回复，系因当事人双方均未提供原清单土建工程计价的详细内容，所以现有增加的土建项目包括砖台阶、传菜口、新增检查井井盖、厕所移位人工等予以全部认可。可见是鉴定人在缺乏相应依据的情况下按实际工程量予以计算，并无不妥。故朱玲方该异议主张亦不能成立。
4.关于合同外新增工程多计价24214.65元的问题、一层至九层需调整的工程量合计42029.29元、油漆和踢脚线价差合计51478.23元等其他异议主张。首先，鉴定人在回复和出庭接受质询时已进行了合理解释，有的项目鉴定人已进行了相应调整，有的项目是鉴定人在双方缺乏相应资料情形下根据实际施工进行合理调整，还有的是在只有单方变更合同，没有双方共同签证的情形下，鉴定人根据预算和实际情况进行了合理认定。其次，这些异议主张，有的是缺乏相应证据，根据单方的工程估算提出；有的则是没有按鉴定要求在鉴定征求意见时提出。故对这些异议，本院均不予支持。
二、常德市第一建筑工程有限责任公司是否因存在质量问题、未按期完工等应承担违约责任赔偿朱玲或抵扣工程款的问题
1.关于工程延期是否延期问题
2010年12月29日编号为“057”号的工程联系函已明确双方口头约定于2010年12月21日将所有施工项目全部完工，且常德市第一建筑工程有限责任公司项目负责人在该联系函上签字确认。可见双方已实际变更了原始合同于2010年9月15日的竣工时间。综合朱玲向常德市第一建筑工程有限责任公司出具的多份公函，因常德市第一建筑工程有限责任公司原因导致工程延期的事实属实无疑，虽然双方没有提交证据证明工程最终竣工日期，但从“057”号工程联系函来看，常德市第一建筑工程有限责任公司实际在2010年12月29日仍未完工，故在双方缺乏其他证据证明完工时间，以及朱玲于2011年1月1日正式营业的情形下，可以认定常德市第一建筑工程有限责任公司延期8天。故根据双方的《建筑装饰工程施工合同》第九条第9.3项的规定，即每延期一天支付违约金1000元，常德市第一建筑工程有限责任公司应支付朱玲违约金8000元。
2.关于未完工工程部分计价14742元予以扣除的主张
鉴定人在接受质询时陈述，鉴定是按照现场实际的工程量来认定的，故最终鉴定的工程价格包括了原来未完工部分由朱玲自行施工部分的工程量，理应扣除。但是对于未完工工程量的计价，并没有纳入鉴定项目，从朱玲所提交的往来公函看，在本案所涉工程中常德市第一建筑工程有限责任公司存在多处质量问题，也导致几次工程延期。综合上述情况，以及考虑到双方的举证责任、举证程度和再次鉴定的成本等因素，可酌情按10000元进行计算。
此外，常德市第一建筑工程有限责任公司认为虽对领取工程款总额存在异议，但根据朱玲提交单据统计总额为2620117元，未签字单据在常德市第一建筑工程有限责任公司提出异议后朱玲也补强证据予以佐证，并进行了合理说明，常德市第一建筑工程有限责任公司仅提出口头异议，未提交单据等证据证明其异议主张，异议不能成立。
综上，朱玲还应支付常德市第一建筑工程有限责任公司工程款为76430.31元，即鉴定意见鉴定造价2641070元＋木门补差款73477.31元-已付工程款2620117-延期违约金8000-未完工工程量价款10000元。关于常德市第一建筑工程有限责任公司的利息主张，因本案纠纷的发生系双方当事人共同造成，其中双方在工程质量方面分歧及双方结算报价差距过大是主要因素。在双方一直未办理结算的情形下朱玲缺乏支付工程款的合理依据，且根据合同第七条第7.4项约定，在双方对工程结算发生分歧委托第三方评估时，朱玲有权暂停支付工程款，故本案不宜根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定计算利息。但在法院确定工程款后如朱玲仍延期支付，则可根据前述解释第十七条规定及双方约定，在履行期间届满三日后（即第四日起）按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于诉讼费和鉴定费用的负担，除以常德市第一建筑工程有限责任公司的诉讼主张为依据外，还应综合前述原因及案情等酌情进行分摊。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、朱玲于本判决生效后十五日内给付所欠常德市第一建筑工程有限责任公司承建石门世纪豪庭大酒店装修工程款76430.31元，并自本判决确定履行期限届满后第四日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至清偿之日止；二、驳回常德市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15708元，鉴定费25500元（其中鉴定费25000元，鉴定人出庭费用500元），合计41208元。由常德市第一建筑工程有限责任公司负担案件受理费10000元、鉴定费各12500元，合计22500元，由朱玲负担案件受理费5708元、鉴定费13000元，合计18708元，其中常德市第一建筑工程有限责任公司为朱玲垫付的鉴定费12500元，在执行时由朱玲直接支付给常德市第一建筑工程有限责任公司。
上诉人朱玲上诉称：原判决将其列为本案被告主体错误，将丁志军的质询意见作为判决依据，未对鉴定报告中存在的漏减的价差和量差减扣61694.50元错误；原判决未对工程质量异议审查，未认定维修费38603元错误；原判决未按鉴定和合同约定对实木门结算，而认定290000元错误；原判决未认定违约金273060.30元错误。本案是被上诉人恶意诉讼，应由被上诉人按诉讼金额和判决金额比例承担诉讼费和鉴定费。综上，原判决认定事实错误和适用法律错误，请求撤销原判决第一项，改判被上诉人退还本人已多付的工程款89343.96元；由被上诉人承担本案违约责任，支付水电材料浪费、违约用料和工程延期违约金273060.30元；变更原判决诉讼费用承担额度，二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人常德市第一建筑工程有限责任公司辩称，本案是2012年12月14日立案受理，朱玲是本案适格被告，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人各方均未向本院提交新证据。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为1、朱玲是否是本案适格的诉讼主体；2朱玲是否已多付工程款89343.96元；3、常德市第一建筑工程有限责任公司是否应当支付朱玲水电材料浪费、违约用料和工程延期违约金273060.30元。
关于焦点1，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第46条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”朱玲是营业执照上登记的石门世纪豪庭大酒店的业主，系个体工商户，本案立案受理是2012年12月，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》当时并未失效，原判决将朱玲列为被告并无不当，朱玲是本案适格的诉讼主体。
关于焦点2，依据当事人双方签订的装饰装修合同约定双方依据《装饰工程预算汇总表》采用的是3880000元总包干价，双方工程款结算应当按照合同约定进行。合同履行中，由于常德市第一建筑工程有限责任公司未能按时按量完成工程，后续工程由朱玲自行组织完成。原审法院根据常德市第一建筑工程有限责任公司申请委托湖南省天平司法鉴定所对石门世纪豪廷大酒店装饰装修工程造价进行鉴定，鉴定意见为石门世纪豪廷大酒店装饰装修工程造价为2641070元。当事人双方对该鉴定意见基本认可，亦认可朱玲向常德市第一建筑工程有限责任公司已支付工程款共计2620117元。该鉴定意见真实客观、合法，应当予以采信。原判决在鉴定意见的基础上对木门补差73477.31元与合同约定和鉴定意见不符，属认定事实错误，本院予以纠正。综上，扣除未完工工程造价10000元，朱玲还应支付常德市第一建筑工程有限责任公司工程款10953元（2641070-2620117-10000）。
关于焦点3，依合同约定工程竣工时间为2010年9月15日，而“057”号的工程联系函双方明确于2010年12月21日将所有施工项目全部完工，应认定竣工时间变更为12月21日。原判决依据常德市第一建筑工程有限责任公司在2010年12月21日仍未完工以及朱玲于2011年1月1日正式营业的情形下，认定常德市第一建筑工程有限责任公司延期8天，并根据双方的《建筑装饰工程施工合同》第九条第9.3项的规定，即每延期一天支付违约金1000元，判决原告常德市第一建筑工程有限责任公司支付朱玲违约金8000元并无不当，朱玲主张的多余的延期违约金无事实依据和法律依据，不予支持；朱玲主张的常德市第一建筑工程有限责任公司在施工中浪费水电材料和不按规定用料应扣减工程款166060.30元的请求无事实依据，亦与鉴定意见不符，不予支持。
综上，上诉人朱玲的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。朱玲还应支付常德市第一建筑工程有限责任公司工程款为2953元，即鉴定意见鉴定造价2641070元-已付工程款2620117-延期违约金8000-未完工工程量价款10000元。原判决审理程序合法，但认定事实错误，处理结果不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省石门县人民法院（2012）石民一初字第200号民事判决的第二项，即“驳回原告常德市第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省石门县人民法院（2012）石民一初字第200号民事判决的第一项，即“被告朱玲于本判决生效后十五日内给付所欠原告常德市第一建筑工程有限责任公司承建石门世纪豪庭大酒店装修工程款76430.31元”，变更为朱玲于本判决生效后十五日内给付所欠常德市第一建筑工程有限责任公司承建石门世纪豪庭大酒店装修工程款2953元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15708元，鉴定费25500元，二审案件受理费6736元，共计47944元，由常德市第一建筑工程有限责任公司负担38355.2元，朱玲负担9588.8元。
本判决为终审判决。
审判长 李 浚
审判员 贺德全
审判员 张 利
二〇一六年三月十七日
书记员 余 芳
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。