浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）台仙行初字第37号
原告仙居县百家乐大酒店，住所地仙居县安洲街道垟桥路**号。
负责人：张华文。
委托代理人高瑞强，仙居县下各法律服务所法律工作者。
被告仙居县文化广电新闻出版局，住所地仙居县解放街2号。
法定代表人：朱文锋，局长。
委托代理人李永坚，仙居县文化市场行政执法大队大队长。
委托代理人周成海，浙江安州律师事务所律师。
原告仙居县百家乐大酒店（下简称百家乐酒店）不服被告仙居县文化广电新闻出版局（下简称县文广新局）为文化行政处罚一案，于2015年7月15日向本院提起行政诉讼。本院于7月15日受理后，于7月21日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日不公开开庭审理了本案。原告百家乐酒店负责人张华文及其委托代理人高瑞强、被告县文广新局的法定代表人朱文锋及其委托代理人李永坚、周成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告县文广新局于2015年7月3日作出行政处罚决定，认定原告百家乐酒店的曲库中有JaeChong作曲的《屌》，含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止的内容，违反了《娱乐场所管理条例》第十八条第二款的规定，构成娱乐场所播放的曲目含有禁止内容的违法行为。根据《娱乐场所管理条例》第四十七条规定，决定对原告百家乐酒店处罚人民币1万元。
原告诉称，被告县文广新局的处罚决定没有法律依据。JaeChong作曲的《屌》等二首曲目是否列入禁止内容，没有法律、法规和规章的依据，被告也没有出具法定鉴定部门对该二首词曲是禁止内容的鉴定。被告在没有法律、法规和规章的规定时对原告作出行政处罚，违反依法行政和行政法定原则，属于违法行政。被告应当将禁止的内容明确告知原告，而实际上被告是根据内部的秘密文件处罚原告，不符合行政机关行政要公开、公平、公正原则，违反法定程序。要求撤销被告作出的仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书。
原告向本院提交了下列证据：
证据（一）营业执照、税务登记证、组织机构代码证，拟证明原告主体资格。
证据（二）身份证、法定代表人身份证明，拟证明张华文系百家乐大酒店负责人。
证据（三）仙文广新罚告字（2015）第8号行政处罚事先告知书、仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书，拟证明被告对原告行政处罚事实。
证据（四）行政处罚申辩书，拟证明原告对被告处罚不服申辩。
证据（五）新闻快报新闻，拟证明被告在处罚时应该明确告知《屌》这首歌被文化部列入违禁歌曲，被告所依据的是内部秘密文件，不符合法定的公开原则。
证据（六）好人网，拟证明原告事先并不明知JaeChong作曲的《屌》违反法律规定。
证据（七）歌曲、违禁曲目名单、音乐作品未经批准的艺人或乐队名单，被告办事大厅文化窗口给原告，拟证明被告没有依据处罚原告，在被告作出行政处罚后，文化部才发布120首违禁歌曲。
被告辩称，JaeChong作曲的《屌》内容低俗，违背社会公德，含有《娱乐场管理条例》第十三条禁止内容。含有《娱乐场管理条例》第十三条禁止内容的曲目不得进入点播曲库内，对此原告是明知的，在对原告审批时及历次检查时都已经告知原告负责人。原告点播曲库中有JaeChong作曲的《屌》，违反《娱乐场管理条例》第十三条规定，被告根据原告的违法行为和法律、法规规定作出行政处罚，符合依法行政和行政法定原则。要求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交下列证据：
证据（一）行政处罚决定书，拟证明被告作出行政行为的事实。
证据（二）行政处罚决定书送达回证，拟证明该决定书已送达原告。
证据（三）现场检查记录，拟证明经现场检查，原告违法事实。
证据（四）立案审批表，拟证明被告立案的事实及程序。
证据（五）行政案件证据现场照片，是执法人员在检查时现场拍摄的照片，拟证明原告的违法事实。
证据（六）2015年4月23日张华文询问笔录，拟证明原告负责人对违法事实的核实、认可。
证据（七）身份证复印件，拟证明原告负责人的身份。
证据（八）原告的营业执照，拟证明原告有营业经营的资格。
证据（九）娱乐经营许可证，拟证明原告的娱乐场所已经获得文化许可。
证据（十）案件调查终结审批表，拟证明整个内部的处理程序。
证据（十一）行政处罚事先告知书，拟证明在处罚前已进行告知程序。
证据（十二）行政处罚事先告知书送达回证，拟证明原告已收到告知书。
证据（十三）行政处罚申辩书，拟证明原告行使了申辩的权利。
证据（十四）娱乐场所歌曲点播系统核查记录，拟证明审批时就告知原告方在娱乐场所曲库里不得有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止的歌曲。
证据（十五）延期作出行政处罚决定书审批表，拟证明经审批后延长30日作出处罚决定。
证据（十六）《娱乐场所管理条例》，拟证明被告作出处罚适用该条例第十三条、第四十七条等相关法律。
本院依法调取了以下证据：
2015年9月14日下午，本院向被告文广新局查阅了2０1０年的省文化厅转发文化部的文件，内容主要是对该文件附件一、附件二所列卡拉OK歌曲或对应的屏幕画面含有国家法律法规禁止的内容，任何单位和个人不得将其上传……。各级文化行政部门或文件市场综合执法机构应当对所辖地区歌舞娱乐场所内的歌曲点播系统曲库进行排查，发现含有上述违法卡拉OK歌曲，一律予以删除，依法予以处罚。附件二违法卡拉OK歌曲名单……“屌，麻吉弟弟，含有低俗等内容”。上述查阅内容在庭审时向原、被告宣读。拟证明JaeChong作曲的《屌》属于违禁歌曲，原告的点播曲库中有该歌曲，被告可以对原告行政处罚。
经庭审质证，被告对原告提交的证据（一）至（四）的真实性、合法性没有异议，对证据（五）、（六）真实性没有异议，关联性有异议，认为证据（五）新闻快报、证据（六）好人网的内容与本案没有关联性，不能作为证据来使用，对证据（七）真实性、合法性、关联性没有异议。
原告对被告提交的证据真实性没有异议，但是认为证据有欠缺，争议焦点是行政处罚必须按法律、法规规定，被告所提供的证据里，缺乏法律依据的证据。被告在查处原告时没有《屌》系违禁歌曲的依据。行政处罚之前，被告事先应该告知哪些歌曲是违禁歌曲，内部秘密文件的规定不能作为处罚的依据。
本院对上述证据认证如下：
被告对原告提交的证据（一）、（二）、（三）、（四）的真实性、合法性没有异议，认为这四份证据反而证明被告处罚合法。本院对原告提交的证据（一）、（二）、（三）、（四）予以认证并采信。原告提交的证据（五）、（六）只能证明有过类似的新闻报道，与本案没有事实上和法律的关联，本院对原告提交的证据（五）、（六）不予认证。原告提交证据（七）认为三份歌曲名单系在办审批手续时被告办事大厅文化窗口给予，行政审批单位给原告文件应该盖公章，这三份歌曲名单没有加盖被告单位公章没有法律效力，被告只是口头告知原告如果点播系统里有这些歌曲要原告自己删除，JaeChong作曲的《屌》本来已经删掉的，在系统重装时又有了这首曲目。被告对原告提交的证据（七）真实性、合法性、关联性没有异议，认为反而证明被告在对原告进行调查、处罚之前已经告知JaeChong作曲的《屌》系禁止点播曲目。本院对原告提交的证据（七）予以认证，但对原告认为证据（七）三份违禁歌曲因无被告单位盖章属没有法律效力的辩解不予采信。
原告对被告提交的十六份证据真实性没有异议，对十六份证据的合法性、关联性亦未提出异议，只是认为被告在处罚上法律依据的证据有欠缺。本院对被告提交的十六份证据予以认证并采信。
对本院调取的浙江省文化厅转发文化部文件的查阅内容，原、被告均未提出异议，予以认证并采信。
经审理查明，2０1０年，浙江省文化厅转发文化部的文件，规定发现含有违法卡拉OK歌曲，一律予以删除，依法予以处罚，“《屌》，麻吉弟弟，含有低俗内容”属于违法卡拉OK歌曲。2015年1月20日，原告百家乐酒店向被告县文广新局申办了娱乐经营许可证，被告向原告发放了三份违禁歌曲名单，并告知原告如果点播系统中有这些歌曲要予以删除，在其中一份“违禁曲目名单”中列有麻吉弟弟演唱的《屌》。2015年4月20日，被告县文广新局对原告百家乐酒店歌舞娱乐场所进行检查，在该酒店8310包厢点歌播放系统中发现点播的曲库中有JaeChong作曲的《屌》，现场播放演示能正常播放该歌曲。被告制作了检查笔录，拍摄现场照片。4月23日，被告对原告百家乐酒店负责人张华文调查，制作了调查笔录，张华文对现场检查照片及相关证据资料均确认。5月10日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，拟对原告作出罚款人民币1万元的行政处罚。6月11日，原告向被告提交行政处罚申辩书，要求撤销拟处罚决定。被告没有采纳原告的申辩理由，于7月3日作出《行政处罚决定书》，认为原告百家乐酒店的曲库中有JaeChong作曲的《屌》，含有《娱乐场所管理条例》第十三条禁止的内容，违反了《娱乐场所管理条例》第十八条第二款的规定，构成娱乐场所播放的曲目含有禁止内容的违法行为。根据《娱乐场所管理条例》第四十七条规定，作出仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书，对原告百家乐酒店处罚人民币1万元。原告不服被告的处罚决定，向本院起诉要求撤销被告作出的仙文广新罚字（2015）8号行政处罚决定书。
本院认为，依据《娱乐场所管理条例》相关规定，被告县文广新局对娱乐场所具有监督管理的行政职权。原告百家乐酒店向被告申请娱乐经营许可证后，可以依法开展娱乐场所的经营活动，但原告在娱乐经营中应当倡导弘扬民族优秀文化，不得有《娱乐场所管理条例》规定的禁止内容。被告在办理原告的娱乐经营许可证时送达了三份违禁歌曲名单，并口头告知违禁歌曲应当删除，这三份违禁歌曲名单系被告设在县政府的办事大厅文化窗口给原告，并且原告也在这个窗口办理娱乐经营许可证，被告给予这三份违禁歌曲名单只是一种告知行为，传达到原告即可，无需也没有必要加盖公章以证明系被告发放给原告，原告也承认系被告的工作人员所给，证明被告已经履行了告知义务。原告诉称被告在对其作出处罚前未告知《屌》系违禁歌曲的理由不成立，本院不予采纳。被告在对原告审批娱乐经营许可证时，依据内部秘密文件的规定把违禁歌曲告知原告，这只是把内部秘密文件作为确定违禁歌曲的依据，被告的内部秘密文件系国务院文化部所发，依据相关法律法规规定，文化部有权确定违禁歌曲的范围。被告在对原告作出行政处罚时没有直接依据内部秘密文件，原告诉称被告以内部秘密文件作为处罚依据不符合行政机关公开、公平、公正的理由不成立，本院不予采纳。原告在点歌播放系统中有《屌》这首歌曲，并且现场演示可以正常播放，其行为违反了《娱乐场所管理条例》第十三条的规定。被告在对原告审批娱乐经营许可证时即送达了违禁歌曲名单，并告知原告要自行删除违禁歌曲，在发现原告的违法行为时进行必要调查取证和证据固定，处罚前告知原告拟处罚决定和原告所享有的权利，听取了原告的申辩意见后，根据原告的违法行为性质、危害程度，依据《娱乐场所管理条例》第四十七条的规定，在法定处罚范围内作出罚款1万元决定，依法送达了处罚决定书，并告知原告依法救济权利、途径和期限。被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、适用法律法规正确、处罚金额适当、程序合法。原告要求撤销被告作出的仙文广新罚字（2015）8号处罚决定书的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告仙居百家乐大酒店要求撤销被告仙居县文化广电新闻出版局作出的仙文广新罚字（2015）8号处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告仙居县百家乐大酒店承担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院。（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：19-900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱福森
人民陪审员 鲍 健
人民陪审员 陈建国
二〇一五年十月十九日
代书 记员 潘 征
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。