江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏01刑初10号
公诉机关江苏省南京市人民检察院。
被告人付广智（曾用名付章涛），男，1987年5月26日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，原系南京禄口国际机场有限公司动力能源部廊桥科廊桥二队副队长，住南京市江宁区。2017年4月6日因本案被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人李美佳、王娟娟，江苏冠文律师事务所律师。
江苏省南京市人民检察院以宁检诉一刑诉[2018]9号起诉书指控被告人付广智犯走私普通货物罪、非法经营罪，于2018年1月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员颜畅、邵知渊、检察官助理吴子哲出庭支持公诉，被告人付广智及其辩护人李美佳、王娟娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市人民检察院起诉指控，2016年1月，被告人付广智被聘为南京禄口国际机场有限公司动力能源部廊桥科廊桥二队副队长，可以使用其员工门禁卡从员工通道自由出入国际、国内到达区域。2016年3月至2017年4月间，被告人付广智安排出境旅游团领队郭某、孙某、翟某（三人均另案处理）、付某等人从日本福冈机场免税店、南京禄口国际机场免税店等地大量购买香烟、巧克力、麦片。在领队入关或登机前，被告人付广智本人或其安排的同事在南京禄口国际机场廊桥、免税店附近等处与领队交接上述货物，再使用员工门禁卡从员工通道绕关入境，偷逃应缴税额共计人民币约91.93万元。在此期间，被告人付广智违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，将走私进口的香烟向李某等人销售，非法经营数额共计人民币约25.33万元。
2017年4月5日，被告人付广智在其办公室被抓获。到案后，被告人付广智主动揭发他人犯罪行为，查证属实。
为支持上述指控，公诉人当庭出示了所查获的部分香烟照片；身份信息打印表、劳动合同等书证；证人付某、李某等人的证言；被告人付广智的供述和辩解；金陵海关缉私分局出具的海关核定证明书等鉴定意见；金陵海关缉私分局调取的监控录像；微信聊天记录等视听资料、电子数据等证据。
公诉机关认为，被告人付广智为谋取非法利益，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额巨大；违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、第三款、第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人付广智一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人付广智揭发他人犯罪行为，查证属实，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，系立功，可以从轻处罚。
被告人付广智提出，其偷逃税款及非法经营数额没有起诉指控的那么多。
被告人付广智的辩护人提出，1.付广智走私与非法经营二行为属牵连关系，应择一重罪处罚；虽非法经营数额不能全部涵盖走私的数量，但该部分货物属于未查实的经营行为，亦不应单独定罪处罚。2.认定非法经营数额25.33万元证据未达到确实、充分的证明要求，现金交易部分5380元不计入犯罪数额。3.走私部分无微信聊天、无消费清单部分不应全部按七星香烟为计税基础，不应计入偷逃税款的犯罪数额。4.付广智具有立功，非法经营部分构成自首，走私部分构成坦白，系初犯等量刑情节。
经审理查明，2016年3月至2017年4月间，被告人付广智利用其为南京禄口国际机场有限公司动力能源部廊桥科廊桥二队副队长，可以使用其员工门禁卡从员工通道自由出入国际、国内到达区域的便利，通过出境旅游团领队郭某、孙某、翟某、付某等人从日本福冈机场免税店、南京禄口国际机场免税店等地大量购买香烟、巧克力、麦片，从员工通道绕关入境用于贩卖和赠送他人。其中，被告人付广智违反国家烟草专卖管理法律法规，将走私进口的部分香烟向李某等人销售，非法经营数额共计人民币约25.33万元，其他走私进口的香烟、巧克力、麦片偷逃应缴税额共计人民币约32.73万元。
2017年4月5日，被告人付广智在其办公室被抓获。到案后，被告人付广智主动揭发他人犯罪行为，查证属实。
上述事实有公诉机关当庭出示的立案决定书、案发经过、抓获经过、身份信息打印表；扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、辨认笔录；禄口机场入境廊桥位置勘查图、出境免税店勘查图、刑事摄影照片；消费记录、禄口国际机场免税店记录、POS单、免税店银行卡查询记录、刷卡记录、支付宝记录、微信聊天记录、微信转账记录；金陵海关制作的海关核定证明书、电子数据检验报告；证人刘某、黄某、郭某、孙某、翟某、付某等人的证言；被告人付广智的供述和辩解等证据予以证实。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，内容真实有效，且证据间相互印证，足以证明本案事实。
针对被告人提出的辩解理由及辩护人提出的辩护意见，综合分析评判如下：
1.关于起诉指控走私普通货物和非法经营数额问题
本案起诉指控的犯罪事实有证人证言、微信聊天记录、被告人付广智的供述和辩解等证据证实，足以认定。对于走私普通货物部分税额，公诉机关已按有利于被告人的原则计算，付广智在庭审过程中提出kool香烟中一盒有二条，海关核定税额时是以盒为单位计算；辩护人所提出的无微信聊天、无消费清单部分，公诉机关也已认定为巧克力。对于非法经营中现金交易部分5380元有证人证言及微信聊天记录相互印证，应予认定。故相关辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。
2.关于本案罪数问题
被告人付广智的供述和辩解证实其部分香烟是为贩卖而走私的，该部分香烟涉及的走私普通货物罪与非法经营罪系牵连关系，应择一重处，故对辩护人的相关意见本院予以采纳。但付广智走私巧克力、麦片及没有证据证明已用以贩卖的香烟已构成走私普通货物罪，对该部分应认定为走私普通货物罪，故对辩护人的该节意见本院不予采纳。
综上，本院对起诉指控非法经营约25.33万元对应的应纳税款部分予以扣除，因现有证据无法证实该部分涉及香烟的种类、条数及付广智从中获利数额，本院按有利于被告人的原则将约25.33万元均认定为非法经营香烟数额，相应扣除税额约59.2万元，故走私普通货物偷逃应缴税额认定为约32.73万元，对公诉机关指控的数额予以纠正。
3.关于被告人付广智的量刑情节
被告人付广智检举他人犯罪，已查证属实，其行为构成立功，依法可以从轻或减轻处罚；其归案后对走私部分数额虽提出异议，但对主要犯罪事实能如实供述，可认定为坦白，故对辩护人的该节意见本院予以采纳。
被告人付广智虽无前科劣迹，但走私数十次，不能认定为初犯；其为非法经营而走私香烟，且被侦查机关查获，故属于已掌握其非法经营犯罪线索，不能认定为自首，故对辩护人的相关意见本院不予采纳。
本院认为，被告人付广智为谋取非法利益，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额较大，其行为构成走私普通货物罪；被告人付广智违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为还构成非法经营罪。被告人付广智在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人付广智归案后，能够如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人付广智揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。综合上述情节，本院对被告人付广智所犯走私普通货物罪从轻处罚，对其所犯非法经营罪减轻处罚。南京市人民检察院指控被告人付广智犯走私普通货物罪、非法经营罪事实清楚、证据确实充分，应予以支持。但认定走私普通货物罪数额有误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第三款、第二百二十五条第（一）项条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人付广智犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三十五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月6日起至2020年10月5日止；罚金在判决生效之日起一个月期限内缴纳。）
二、扣押在案的涉案香烟依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张松涛
审 判 员 汪 波
审 判 员 刘天虹
人民陪审员 秦燕燕
人民陪审员 王 晶
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 孟鑫鑫