广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终281号上诉人（原审原告）：周智韬，男，1980年12月14日出生，汉族，住肇庆市端州区。委托诉讼代理人：潘希敏，广东耀辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东国联投资发展集团有限公司，住所地广州市南沙区成汇街1号309房自编A01。法定代表人：陈志实。委托诉讼代理人：肖雷，广东恒博律师事务所律师。上诉人周智韬因与上诉人广东国联投资发展集团有限公司（以下简称国联公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115民初3626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周智韬上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，改判国联公司立即向周智韬支付固定顾问费、提成顾问费合计人民币75627．72元(固定顾问费15000元、提成顾问费75033元，按16％的税率扣除相应税费)；2.本案一审、二审的诉讼费由国联公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，案涉康关风项目净利润应为人民币550109.82元(60万元-20000元-29890.18元)，而非450109.82元。周智韬与国联公司签订的《顾问协议》中，约定国联公司聘请周智韬作为以下三个项目的顾问：1.广州康美凤数控设备有限公司新三板挂牌辅导项目；2.天津益博生物技术开发有限公司投融资项目；3.促成北京恒天财富投资管理有限公司(下称“恒天财富”)与甲方(包括其子公司、关联公司、项目公司等)在私募股权投资基金资本募集、投资项目推荐等方面建立长期、稳定、良好的业务合作关系。基于上述三个项目的运作，国联公司才愿意向周智韬支付5000元／月的固定顾问费用。尽管在周智韬与国联公司签订《顾问协议》后，第2个项目暂停融资、第3个项目进度暂缓，但这并不表示周智韬未按与国联公司签订的《顾问协议》中约定的职责跟进上述两个项目，周智韬亦严格按照《顾问协议》约定积极跟进上述两个项目。因不可归责于周智韬的原因致使《顾问协议》中第2、第3个项目未能与国联公司签订合同，不能据此否定周智韬需为此付出相应劳动，更不能据此断定周智韬未按《顾问协议》约定做出相应的工作或准备工作。并且，国联公司作为一家专业的顾问公司，其十分清楚第2、第3个项目有无法与对方签订合同的风险，但其在未与对方签订合同的情况下，依然将该两个项目约定在《顾问协议》中，已表明国联公司默认，上述两个项目无论最终能否与对方签订合同，亦不影响国联公司聘请周智韬作为顾问跟进上述两个项目的事实。二、一审判决从公平合理的角度，酌情减扣两个半月的工资福利费用60000元(亦相当于按照顾问合同期间固定顾问费标准5000元/月计算劳动合同期间一年)作为康美风项目成本，无事实和法律依据。1.“主导推动”仅能说明责任的主次，无法说明工作量的多寡。事实上，周智韬在职期间，康关风项目虽然几乎仅由周智韬一人跟进，但因该项目未真正启动，因此周智韬也只是偶尔跟进，其成本可以忽略不计。2.从康美风公司项目顾问协议签订，以及完成股改、挂牌的具体时间亦可知，2015年8月至2016年7月期间，康美风项目未有任何进展，从中反亦映出该期间内该项目未真正启动。3.民事审判活动应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，既然国联公司无法举证证明周智韬在职期间针对康美风项目投入的成本具体为多少，便应当承担举证不能的责任。此外，一审判决中亦已查明，周智韬与国联公司的劳动合同中关于周智韬工作职责的描述，其中并无为康美风公司项目或其他项目提供新三板挂牌顾问服务的内容，可见周智韬在劳动关系期间本身有大量其他工作内容，康美风公司项目仅是周智韬偶然跟进的项目，一审法院据此减扣周智韬两个半月的工资福利费用作为康美风项目的成本，明显对周智韬不公平。综上所述，一审法院认定事实错误，依法应当予以改判。为了维护周智韬的合法权益，请求支持周智韬的上诉请求。国联公司辩称，不同意周智韬的上诉请求。国联公司上诉请求：1.判令撤销本案一审民事判决书第一项判决；2.改判驳回周智韬的全部诉讼请求；3.判令一审、二审诉讼费由周智韬承担。事实与理由：一、国联公司与周智韬签订的《顾问合同》第四条第二款约定提成顾问费分成标准约定：“成功完成甲方交付本协议第一条所约定的项目，按项目净利润30％计提”；而《顾问合同》第一条约定的项目包含了广州康美风数控设备有限公司新三板挂牌辅导项目、天津益博生物技术开发有限公司投融资项目、促成北京恒天财富投资管理有限公司与甲方在私募股权投资基金资本募集、投资项目推荐等方面建立长期、稳定、良好的业务合作关系。由国联公司与周智韬之间的约定可知，周智韬获得提成顾问费的前提条件应当是周智韬完成上述三个项目之后，再按照项目净利润的30％计提，事实上周智韬根本没有全部完成合同约定的上述项目，故而其不具备获得提成顾问费的条件。而一审法院忽略双方合同约定，直接判决国联公司支付周智韬顾问费50427.72元与事实不符。二、根据《顾问合同》约定，提成顾问费以净利润为标准计提，净利润的计算方式为营业收入减去成本、营业税、所得税费用。虽然广州康美风数控设备有限公司在新三板系统挂牌，但是在运作此项目的过程中被周智韬没有尽到顾问职责，导致在完成项目后广州康美风数控设备有限公司至今没有支付后续服务费。这笔后续服务费也因此变成了国联公司的应收账款。而根据会计事务上的会计科目分类，应收账款属于资产类科目，营业收入属于收入类科目，两者属于不同的会计科目。故按照企业在计算净利润的公式，企业应收账款不应当计算在内，而一审法院不顾会此事实，以广州康美风数控设备有限公司项目的总服务费用为基础计算净利润违背了事实。三、根据国联公司一审提交的证据材料，国联公司与周智韬在合作期间，因周智韬意外受伤，国联公司考虑到双方友好合作关系，国联公司为了周智韬尽快康复重新投入到工作中来，于2017年陆续预支给周智韬固定顾问费及提成顾问费共计人民币90000元整。根据国联公司依照会计准则及公司财务制度计算出的广州康美风数控设备有限公司项目的净利润。即便是按照总服务费60万元的标准计算项目净利润也只有97590.44元，按此净利润标准周智韬的提成顾问费在代扣缴劳务报酬所得税之后为24250.62元，国联公司预支给周智韬的90000元足以支付国联公司的固定顾问费及提成顾问费。四、广州康美风数控设备有限公司项目于2015年8月开始运作，而国联公司与周智韬于2015年8月建立劳动关系，周智韬在与国联公司的邮件沟通过程中也承认其从入职开始便运作广州康美风数控设备有限公司项目。而且在周智韬运作广州康美风数控设备有限公司项目的过程中，国联公司公司都有专门的项目团队配合周智韬的工作，因此，该项目中的成本不仅仅只有周智韬一人运作该项目所产生的成本，还应当包括其他参与人员的人力成本，公司管理成本等为该项目支出的费用。一审法院参照周智韬顾问服务合同期间的固定顾问费计算劳动合同期间该项目的成本，而忽略其他参与人员所产生的成本与事实不符。综合上述，一审法院认定事实不清，国联公司的上诉请求事实与理由充分，请二审法院依法支持国联公司的上诉请求，维护国联公司的合法权益。周智韬辩称，不同意国联公司的上诉请求。本案中，其他两个项目非因周智韬的原因而终止，应视为已经完成。康美风是否实际支付尾款，与国联公司应否支付周智韬顾问费无关。本案涉案金额计算方式利润应以周智韬上诉状主张的为准。周智韬向一审法院起诉请求：请求判令国联公司向周智韬支付固定顾问费15000元及提成顾问费90000元。一审法院认定事实：2015年8月14日，国联公司与康美风公司签订《顾问服务协议》，约定国联公司为康美风公司提供新三板挂牌和上市相关专业顾问服务；服务期限自协议生效之日起两年；康美风公司应向国联公司支付服务费用，包括基本顾问费30万元，及自公司挂牌成功之日起5个工作日内支付的奖励顾问费30万元。2016年9月，国联公司与周智韬签订《顾问合同》，约定：国联公司就如下项目的运作，聘请周智韬作为项目顾问：1、康美风公司新三板挂牌辅导项目；2、天津益博生物技术公司投融资项目；3、促成北京恒天财富投资管理有限公司与国联公司在私募、投资项目推荐等方面建立长期、稳定、良好的业务合作关系；4、其他双方合作的项目（合同第一条）。聘用期限自2016年9月1日起为期12个月。周智韬的顾问职责优先跟进国联公司交付完成的新三板或IPO企业辅导或投融资项目，以及依托国联公司公司平台共同开发完成周智韬介绍的投融资项目。聘用期限内，国联公司支付周智韬顾问费，包括固定顾问费和提成顾问费。固定顾问费为5000元/月。提成顾问费分成标准：成功完成国联公司交付合同第一条所约定的项目，按项目净利润的30%计提……。周智韬顾问费收入所产生的税费，由周智韬自行承担。另，周智韬、国联公司于2015年8月6日签订劳动合同，约定劳动合同期限2015年8月1日至2018年7月31日，职务为产品总监，职责：1、寻找符合资产证券化操作的项目，组织进行项目的投资分析、调研论证、投资规划和提交的募集；2、组织研究和撰写业务发展规划，业务分析报告，为公司战略决策提供依据；3、组织资产证券化项目的可行性分析、方案设计、方案实施报批等事宜；4、进行项目综合管理，维系客户关系及沟通；5、领导交办的其他任务。周智韬正常工作时间工资标准：1、25000元/月（扣除税及五险一金个人部分费用后）；2、项目提成，国联公司交给周智韬主办的项目，周智韬的提成比例为项目毛利润的30%（即项目收入扣除成本后的税前利润），提成收入为税后。2016年7月，原、国联公司之间劳动合同关系解除。合同期间，周智韬为康美风公司上市项目提供顾问工作。据全国中小企业股份转让系统查询显示，康美风公司于2017年4月6日挂牌。诉讼中，双方确认，国联公司已向周智韬支付2016年9月至2017年5月的固定顾问费共45000元，并支付提成顾问费90000元。劳动合同关系期间，国联公司向周智韬支付了工资、福利等，并缴交社保、公积金，以及报销餐补、业务招待、差旅费等。诉讼中，国联公司提交的银行回单、转账记录及相关票据显示，通过国联公司账户支付总金额198455.98元，其中包括支付2015年8月至2016年7月的工资、双薪、补偿金合计164855.98元（其中补偿金47000元），支付案涉顾问费两笔分别13600元、20000元（顾问费40000元扣除所得税6400元）；国联公司为周智韬缴交2015年8月至2016年7月社保、公积金24882.08元；国联公司报销周智韬餐补、业务招待、差旅费等12364元（2015年8月至2016年7月）；国联公司通过公司法定代表人账户支付周智韬总金额241287.17元，其中包括支付2015年8月至2016年7月的工资等合计186287.17元，支付案涉顾问费5笔合计55000元。一审庭审中，周智韬、国联公司确认第2个项目中天津益博生物技术公司暂停融资。对于第3个项目，周智韬称因当事人原因项目暂缓进行。周智韬在诉讼中提供证据2017年6月13日发给国联公司的李红梅经理的电子邮件，其中提到“北京恒天财富的私募股权资金募集……李总当时给我的反馈是基金的事情都进度缓慢，如果有需求就会联系我，后来并没有进一步反馈……”。国联公司确认其未与天津益博生物技术公司、北京恒天财富投资管理有限公司签署项目顾问合同。2017年6月5日，李红梅发给周智韬电子邮件，其中提到“我没有否定过你之前为此项目所做的努力，但是由于你在职期间或者是顾问期间都没有做工作清单或者以邮件方式记录双方或多方沟通内容…这导致你病假期间，我向康美风追款时，王太问我国联做过什么的时候无法有量化的清单提交，包括目前尾款的催款，依然会涉及这个问题…你在职期间，我就向你提出工作要有汇报，康美风挂牌成功已经体现在你的提成上，顾问费当然要以你的工作内容来体现，…具体你说打电话，发过微信，是否可以整理给我，我也要向公司向陈总交代的，我没有说过不给顾问费，但我需要有个交代…”。2017年7月3日周智韬发给李红梅电子邮件，周智韬称“你所说的要求提供工作记录，首先，我们签署的顾问合同，协议中并未提及我必须要以何种方式提供顾问服务以及给你作任何工作汇报，什么情况下必须要到场或者推进过程中需要以什么方式提供类似工作记录等文件。但是基于我的职业操守，我一直是以微信和电话的方式跟你们沟通康美风的实际推进情况，也是积极地跟各中介机构密切了解这项目的进度并及时与你联系交流情况，辅助、协助康美风的挂牌事宜的。并且在此期间多次在我有自己本职工作的情况下，按照协议精神，优先处理康美风的挂牌事宜…”、“在顾问工作上，如果你们对工作需要提出调整，完善和原合同以外的附加要求，可以跟我协调商量、沟通处理的，但到目前为止，我一直没有收到你们的相关需求，而你们选择在康美风已经成功挂牌以后，才来对我此前工作提出异议，这样做实在有失公允…”。一审诉讼中，国联公司主张其公司自2015年8月份开始运作康美风公司项目，成本支出包括营业成本10000元、营业税金及附加29890.18元（按总顾问费60万元计算）、管理费用合计429989.23元。管理费用中周智韬个人工资、提成、福利共计392743.15元，国联公司社保、公积金为24882.08元，餐补、业务招待、差旅费等12364元。同时，国联公司主张周智韬顾问费应按30%税率扣除个人所得税后支付。周智韬称，在双方劳动合同关系期间康美风公司项目并无实质进展，项目是在劳动合同关系解除转为顾问合同关系，即2016年8月底开始着力推动，在此前该项目未真正启动，其成本应当忽略不计。一审庭审中，周智韬未能明确其有劳动合同期间开展完成其他的项目。周智韬称“康美风公司完成股改的时间为2016年11月，正常来说一个新三版挂牌项目半年至一年即可完成挂牌，而康美风公司用了一年多的时间才完成股改”。2017年7月3日周智韬发给李红梅的电子邮件中提到“作为顾问身份，实际上在2016年8月25日，康美风挂牌项目的中介协调会议我就已经开始参与…”、“在推动之初到成功挂牌，国联这边，我在职的时候就是我在主导推动，我以顾问形式与你们合作以后还是只有我在主导推进”。周智韬主张，顾问合同期间项目成本包括：国联公司向周智韬支付固定顾问费每月5000元（按三个项目计），分摊至康美风公司项目为每月1666.66元，则2016年9月至2017年4月合计13333.33元；国联公司的营业税金及附加（含增值税）29890.18元。因此康美风公司项目净利润为60万元-13333.33元-29890.18元=556776.62元，故国联公司尚欠提成顾问费为77033元。周智韬表示，同意国联公司按尚欠提成顾问费的16%税率标准扣除税款支付。一审法院认为：周智韬、国联公司签订的《顾问合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。周智韬依约康美风公司新三板挂牌项目提供了顾问服务，康美风公司成功挂牌，国联公司依约应向周智韬支付相应的顾问费。国联公司称周智韬在该项目中未尽顾问职责，导致康美风公司未支付后续顾问费。根据双方电子邮件内容反映，国联公司提出周智韬未能提供工作记录、量化工作清单影响向康美风公司催收顾问费尾款。但这不足以证明周智韬未履行合同义务，一审法院对国联公司该抗辩理由不予采纳。康美风公司是否欠国联公司部分顾问费未付，属于另一法律关系，不足成为国联公司拒付周智韬顾问费的理由。关于固定顾问费，国联公司应依约在聘用期内按照5000元/月的标准支付给周智韬。现国联公司仅向周智韬支付了45000元，尚欠15000元未予支付，属于违约。周智韬要求国联公司付清欠款，有合同依据，一审法院予以支持。至于提成顾问费，依照合同约定应以项目“净利润”为基数计算。但双方对康美风项目净利润的计算方式以及项目成本范围未作明确约定，也未进行审计。一审法院根据双方提供的证据，考虑有关合同履行的具体情况，综合分析合理确定。对于国联公司所主张的营业成本10000元，国联公司未提供证据予以证明，一审法院不予采信。对于国联公司主张的营业税金及附加29890.18元，周智韬无异议，一审法院予以认定。国联公司主张对劳动合同期间所支付周智韬的工资、福利、补偿金及缴交社保金、公积金等，均作为康美风公司项目管理成本在计算项目净利润时扣减，周智韬对此提出异议。一审法院认为，劳动合同关系与顾问合同关系属不同法律关系，国联公司支付工资福利等款项系按照劳动合同以及国家规定应该履行的用人单位义务，并不以案涉顾问项目运作以及《顾问合同》履行为前提。国联公司也无证据证明周智韬劳动合同工作职责与案涉顾问工作内容存在同一。因此，国联公司该主张的依据不足，一审法院不予支持。周智韬主张以康美风公司项目中国联公司应收顾问费60万元减去国联公司支付周智韬固定顾问费以及营业税金来确定项目净利润。但周智韬根据案涉康美风公司项目主张固定顾问费合计60000元，且无证据其他两个项目已经开展顾问工作，故作为案涉项目成本扣除的固定顾问费应为60000元，周智韬主张为13333.33元，理由不成立。另，周智韬2017年7月3日邮件中提到其在职的时候就主导推动康美风公司项目，同时考虑到康美风公司项目顾问协议签订，以及完成股改、挂牌的具体时间情况，不排除周智韬在劳动合同关系期间开展了康美风公司项目顾问工作。故从公平合理的角度，可以酌情减扣约两个半月的工资福利费用60000元（亦相当于按顾问合同期间固定顾问费标准5000元/月计算劳动合同期间一年）作为该项目成本，在顾问收入中扣减。据此计算得项目“净利润”为450109.82元（60万元-60000元-60000元-29890.18元），故国联公司应支付周智韬提成顾问费为135033元，减去国联公司已支付提成顾问费90000元，尚欠周智韬提成顾问费45033元。关于扣除个人所得税款问题，《顾问合同》约定周智韬的顾问费收入的税费由周智韬自行承担，但未约定由国联公司代扣，周智韬主张按顾问费30%计扣个人所得税，依据不足。但基于周智韬同意案涉顾问费余款按16%标准扣除税款后支付，一审法院予以认可。故国联公司向周智韬支付顾问费50427.72元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定,一审法院判决如下:一、广东国联投资发展集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向周智韬支付固定顾问费、提成顾问费合计50427.72元。二、驳回周智韬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1200元，由周智韬负担624元，由广东国联投资发展集团有限公司负担576元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：本案二审争议的焦点在于国联公司应向周智韬支付的提成顾问费是多少。双方当事人在《顾问合同》中明确了固定顾问费及提成顾问费，争议的是提成顾问费的金额。双方当事人只在合同中约定了以项目净利润为基数计算提成顾问费，但对于项目净利润的计算方式以及项目成本范围未作明确约定。国联公司主张扣除成本，理应提交证据证明成本的金额。国联公司所主张的营业成本10000元，未提供证据予以证明，一审法院不予采信正确，本院予以维持。国联公司主张对劳动合同期间所支付周智韬的工资、福利、补偿金及缴交社保金、公积金等，均作为康美风公司项目管理成本在计算项目净利润时扣减，但上述费用均发生在劳动合同期间，理应视为周智韬作为国联公司员工时，国联公司应支付的费用。而双方当事人签订《顾问合同》的时间在后，上述费用不能重复认定为周智韬作为国联公司顾问身份而发生的费用。国联公司主张将上述费用在本案中作为顾问合同的成本而扣减，于法无据，本院不予采纳。康美风公司已挂牌成功，根据康美风公司与国联公司签订的协议约定，康美风公司需向国联公司支付剩下的奖励顾问费30万元。无论康美风公司目前有无实际向国联公司支付上述30万元，此30万元均应视为周智韬与国联公司在合同中约定的利润金额。双方当事人的顾问聘用期限已届满，国联公司以康美风公司无实际支付为由，主张顾问合同约定的利润不应计入上述30万元，理据不足，本院不予采纳。另，双方当事人在顾问合同中约定了三个项目，其中有一个项目暂停融资，一个项目进度暂缓，一审法院据此扣减了6万元固定顾问费作为项目成本加以扣除成立，本院予以采纳。周智韬上诉称一审法院扣除此6万元作为成本不当不能成立，本院不予采纳。由于周智韬在2017年7月3日邮件中提到其在职的时候就主导推动康美风公司项目，一审法院同时考虑到康美风公司项目顾问协议签订，以及完成股改、挂牌的具体时间情况，酌情减扣相关费用后，认定国联公司尚欠周智韬提成顾问费45033元并无不当，本院予以维持。周智韬上诉称一审法院酌情扣减不当，理据不充分，本院不予支持。综上所述，国联公司及周智韬的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2782元，由广东国联投资发展集团有限公司负担1091元，周智韬负担1691元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  张纯金二〇一八年三月三十日书记员  张佳乐张蔚