陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6729号上诉人（一审被告、反诉原告）：魏至鑫，男，汉族。委托诉讼代理人：迟波，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢越睿，陕西维谨律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：西安华旗物业服务有限公司，住所地：西安市雁塔区长安中路99号10105号。法定代表人：刘念盈，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冰，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人：时杜娟，陕西韬达律师事务所实习律师。上诉人魏至鑫因与被上诉人西安华旗物业服务有限公司（以下简称华旗物业公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏至鑫及其委托诉讼代理人迟波、卢越睿，被上诉人华旗物业公司委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏至鑫上诉请求：1、撤销（2016）陕0113号民事判决第一、二项，发回重审或改判支持魏至鑫的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由华旗物业公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。关于天然气变更决算费用89119.43元的认定缺乏事实依据。一审判决根据2016年1月7日魏至鑫发送给华旗物业公司的情况说明确认，魏至鑫对天然气工程作了调整，对天然气工程未按原图施工部分的设计变更由其完成，变更后增加的材料、人工加班费用由魏至鑫承担。关于天然气工程调整的内容即结算方式双方在该函件中并未有涉及，一审判决依据《建设工程结算书》中“现场变更借（决）算”单项确认的变更费用为89119.43元，但是该表上只有华旗物业公司的公章，并没有经过施工单位西安秦华天然气有限公司的盖章、确认，一审判决依据未经施工单位确认的结算表要求魏至鑫承担天然气变更决算的费用缺乏事实依据和证据支持。2、一审判决对1-4层未开业的事实未查明，其认定1-4层已经开业，魏至鑫应该按照约定全额交纳租金，缺乏事实依据和证据支持。一审判决依据华旗物业公司提供的五份《商铺及场地使用合同》（包括1-4层都有）来确认在2015年底1-4层均已开业，但其中有其与其他人另外签订的三份合同均没有约定租赁期限的起止日期和交房时间，不能证明在2015年底1-4层商铺已经全部开业，一审判决仅仅依据该几份租赁合同就确认华旗物业公司已经完全履行合同义务明显错误；3、双方租赁合同中关于天然气不到位免租期顺延和华旗国际广场1-4层商铺在魏至鑫开业时未开业，租金标准变更为50%的附条件约定，在合同履行过程中所附条件已经成就，魏至鑫按照附条件约定履行合同不存在违约情形。根据双方合同约定，合同的装修期结束后，华旗物业公司没有按照约定提供可以使用的天然气，因此华旗物业公司应该将魏至鑫的免租期顺延到该公司实际提供天然气配套之日（2016年3月5日），才能开始计算2个月免租期，计租日应当为2016年5月5日。合同还约定魏至鑫应承担自2016年5月5日之后租金的优惠条件，即华旗物业公司1-4层商铺在魏至鑫商铺开业之日未开业运营的，魏至鑫按照原租金的50%向华旗物业交纳租金。在此期间华旗物业公司应按照约定租金标准的50%向魏至鑫计收租金。如租金按50%计算，魏至鑫截至华旗物业公司发出合同解除通知之日并不存在违约情形，一审判决并未查明该部分事实；4、一审判决适用法律错误。魏至鑫在一审中提出反诉请求是在收到解除通知后三个月内，并未违反法律规定，是有效的抗辩，一审判决认为魏至鑫未在法律规定的期限内提出异议，从而不支持魏至鑫的抗辩理由及反诉请求是错误的。综上，请求二审法院发回重审或在查明案件事实的基础上将改判，支持魏至鑫的一审反诉请求。华旗物业公司辩称，魏至鑫的上诉请求、理由与事实不成立，请求二审法院维持一审判决。1、一审判决认定事实清楚、正确。根据华旗物业公司一审时向法院提交的证据五，可以证明完全是魏至鑫自身的原因导致天然气工程延期，其中魏至鑫还于2016年1月7日向华旗物业公司发出情况说明，明确做出承诺：承担相应责任。因此一审判决认定魏至鑫承担变更部分的天然气施工费用有事实和法律依据；2、针对华旗国际广场1-4层开业的问题。华旗物业公司提供了1-4层部分商铺的租赁合同以及同期华旗物业公司的宣传海报，均证明1-4层已经开业。魏至鑫也自认1-3层已经开业的事实，足以说明魏至鑫不能适用《商铺及场地适用合同》18.11的情况，即不能按照50%的标准支付租金。至于1-4层商铺是否全部出租，均不影响上述结论的得出；3、如前所述，天然气工程延期完全系魏至鑫过错导致的，且魏至鑫也向华旗物业公司承诺了由其自身承担相应的责任。魏至鑫当然不能从其过错行为中获利，其不能适用《商铺及场地使用合同》18.10中关于免租期顺延的情形。所以魏至鑫主张的按照2016年3月5日起算2个月的免租期，及计算租金的日期为2016年5月5日的要求均无事实法律依据。一审判决认定起租日期为2016年1月31日符合合同约定，魏至鑫的行为构成严重违约，其此项上诉理由不能成立；4、一审判决适用法律正确。华旗物业公司解除双方租赁合同的通知于2016年8月10日到达魏至鑫，魏至鑫没有就合同的效力问题在三个月的除斥期间内提起诉讼，涉案租赁合同已经解除。魏至鑫在一审中提出的反诉请求与合同效力的认定均无关系，不影响合同的解除。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。华旗物业公司向一审法院起诉请求：1、判令魏至鑫向华旗物业公司支付下欠的综合物业费5343007.08元及该款项逾期支付的违约金504176.637元（按照逾期金额每日1‰计算，其中1524232.08元自2016年3月10日起计算，262233.48元自2016年6月9日开始计算，3556541.52元自2016年8月15日开始计算，暂时计至2016年9月30日为504176.637元）；2、判令魏至鑫立即将西安华旗国际广场5、6层租赁房屋恢复原状后返还给华旗物业公司，并向华旗物业公司支付自2016年8月15日至实际返还之日的房屋占有使用费（按每月每平方米121.5元计算，暂计算至2016年9月30日为1155466.25元）；3、判令魏至鑫向华旗物业公司承担违约金1524232元，并赔偿天然气施工损失924090.1元；4、本案诉讼费由魏至鑫承担。魏至鑫向一审法院反诉请求：1、确认魏至鑫与华旗物业公司之间租赁合同的起租日为2016年5月5日；2、确认在华旗物业公司华旗国际广场1-4层商铺没有全部开业的期间，魏至鑫应当按照合同约定租金的50%向华旗物业公司缴纳租金；3、判令华旗物业公司赔偿魏至鑫经济损失2374464元；4、本案诉讼费由华旗物业公司承担。一审法院认定事实：2015年6月24日，华旗物业公司与魏至鑫签订《商铺及场地使用合同》，双方约定：华旗物业公司将位于西安市雁塔区长安中路99号西安华旗国际广场商业部分5、6层的商铺及场地出租给魏至鑫作商业使用，经营品类为餐饮经营。房屋的使用期为10年，自2015年6月29日零时起至2025年6月28日二十四时止。魏至鑫在按华旗物业公司要求办理完毕进驻手续后，方可进行专用房屋装修工程，如魏至鑫未能在约定的时间内，办理进驻手续，本合同中的费用起算日及使用期、装修期等本合同约定的其他期限的起止日期并不因此更改，华旗物业公司仍有权按照本合同收取本合同规定之各项费用。华旗物业公司同意给魏至鑫7个月的免费期（其中装修期5个月，免租期2个月）。免费期内魏至鑫无需支付租金及物业费，但必须支付因此产生的其他费用。免费期自房屋交付之日起计算。租金按其使用面积计算，在本合同的第一年至第三年，每月每平方米租金为51元，每月租金为319900.56元。付款方式为季付，首档房屋租金为959701.68元。如果魏至鑫逾期不支付综合物业费累计超过两个月的，华旗物业公司有权解除本合同。魏至鑫逾期支付综合物业费的，每逾期一天按欠款数额支付0.1%的违约金。合同解除后，如果魏至鑫不按期返还房屋，则应当按综合物业费的1.5倍支付占用费。合同签约时，魏至鑫应向华旗物业公司交纳履约保证金30万元及食品安全保证金30万元。后双方于2016年3月1日对此条款进行了变更，变更为：履约保证金20万元、食品质量安全保证金20万元、天然气设施设备使用保证金20万元。合同还约定，如果魏至鑫装修期结束，天然气未到位，免租期顺延，顺延90天仍未到位，魏至鑫有权决定单方解除本协议，华旗物业公司应当赔偿直接损失。如果华旗物业公司方负责运营的华旗广场1-4层商铺在魏至鑫开业时未开业运营，自魏至鑫方免租期届满之日起，魏至鑫按原租金50%的标准向华旗物业公司支付租金直到广场1-4层开业止。物业费不做调整。自魏至鑫免租期届满之日起，因魏至鑫原因未能开业的，魏至鑫按规定向华旗物业公司交纳租金，若华旗物业公司方未开业的，魏至鑫只缴纳物业管理费和50%的租金。华旗物业公司与魏至鑫同时还签订了《物业服务协议》，由华旗物业公司对魏至鑫承租的房屋提供物业服务，物业管理收费还按建筑面积每月每平方米30元交纳。合同签订后，2015年6月29日，华旗物业公司将上述约定的房屋交付给魏至鑫，双方签订了专用房屋移交确认书。2016年7月11日，华旗物业公司给魏至鑫发出《缴费通知书》，表示根据合同约定，魏至鑫应于2016年6月7日前缴纳下一档2016年7月23日至2016年10月22日的综合物业费1524232.1元。2016年7月18日，华旗物业公司第二次给魏至鑫发出《缴费通知单》，要求魏至鑫应当于2016年7月22日前进行缴纳。否则将按合同约定，要求魏至鑫每逾期一天按综合物业费的0.1%支付违约金，2016年8月3日，华旗物业公司第三次给魏至鑫发出《缴费通知单》，要求魏至鑫及时交纳综合物业费。同日，华旗物业公司向广场的五、六层经营户发出告知书，表示由于魏至鑫不按时交纳综合物业费，华旗物业公司方将对魏至鑫停止物业服务。请商户理解并督促。2016年8月10日，华旗物业公司向魏至鑫出具《公函》表示，由于魏至鑫未按时交纳综合物业费，累计超出两个月，已构成根本违约，故而华旗物业公司决定解除与魏至鑫签订的合同并收回专用房屋。要求魏至鑫于2016年8月14日17时之前向华旗物业公司交还该专用房屋，如逾期未交还，华旗物业公司有权按照合同约定收回房屋。2016年8月11日，魏至鑫给华旗物业公司回函表示，截止目前魏至鑫已交清承租房屋全部费用，不拖欠任何费用。2016年8月14日，华旗物业公司致公函给魏至鑫，表示由于魏至鑫违约，华旗物业公司方已书面通知解除合同，华旗物业公司方将于2016年8月15日起进入房屋，并对该区域全面管控，产生的费用由魏至鑫承担。随后华旗物业公司方实际控制了诉争的房屋。另查明，2015年7月28日，华旗物业公司向魏至鑫发出关于华旗国际5F、6F餐饮天然气工程安装条件的工作联系函，表示5、6层天然气工程已进行过现场交底，根据交底情况，天然气公司提出明确要求，希望你公司尽快答复并配合现场具备天然气施工条件，如果贵企业的自身原因无法按时接通天然气以至于影响开业的，贵公司需要承担一切后果。2015年11月21日，华旗物业公司再次致函魏至鑫表示，天然气报建以来，因贵方自身不能满足天然气施工条件，我司付出大量人力物力催使施工队进场施工，但施工期间依然产生较多问题，1、根据贵方提供图纸要求，天然气工程施工已完成庭院及6层室内工程（表后由于贵方灶具不到位，无法施工）。2、在6层室内施工阶段，贵方单方面要求施工队多次改变主管管线位置、挂表位置，未按原图施工。3、5层天然气施工期间，出现因租户阻挡导致停工，工队窝工。4、11月14日由于贵方拟改变5层施工方案，在得到商业管理中心同意后，五楼搁置六楼先行施工。5、据施工现场工人反映，贵方拟将5层室内天然气工程进行颠覆性变化，完全背离原有计划。6、贵方室内装修缓慢，截至今日6层没有任何装修迹象，影响天然气验收时间。据此，我司郑重提出，天然气工程只按确认图纸验收后方可点火，目前因贵方未按图施工，故我司无法满足验收条件，因此造成损失应由贵方承担。总之，依合同约定而言，贵方不能按原提供方案执行就已经违约，因此造成的成本增加，无法满足验收条件应由贵方承担。2016年1月4日，华旗物业公司给魏至鑫发出关于华旗国际5F、6F餐饮天然气工程施工结束的告知函，表示截止2016年1月4日，华旗国际5层、6层天然气工程施工阶段已全部竣工，目前因为贵方未按图施工，造成竣工图变更及竣工资料完善的相关事宜，请贵方尽快完善变更图及竣工图。以便天然气竣工报验工作及竣工决算工作顺利进行。华旗物业公司将该函件于2016年1月6日通过电子邮件的方式发给魏至鑫。2016年1月7日，魏至鑫给华旗物业公司发出情况说明，表示根据我方需要。对天然气工程做以下调整，一、对五楼北侧4块天然气表的表后管不再安装，在天然气点火前保持现状即可。二、将6楼西侧已安装完成2块天然气拆除，并根据我方提供位置重新安装，三、因我方需要，对天然气工程未按原图施工部分的设计变更由我方协调完成，变更后增加的材料、工人加班费用，由我方承担。上述问题是根据我方意愿完成，我方承担相应责任。2016年1月9日，华旗物业公司给魏至鑫发出关于华旗国际5、6餐饮天然气工程需立刻整改的函。提出五项问题，要求魏至鑫立即尽快处理，切勿影响工程验收。2016年1月14日，魏至鑫向华旗物业公司发函，表示由于我方承租的5、6F区域天然气工程未按原设计方案施工。致使天然气实际用气量发生变化，望贵公司给予支持办理相关申请手续，由此变更产生的相关责任由我方承担。后该天然气工程现场变更决算显示，超出原工程造价89119.43元。2016年1月25日，华旗物业公司书面通知魏至鑫，表示我公司计划2016年1月26日对天然气进行二次验收，望贵公司通知全部商户。后又于2016年1月25日华旗物业公司给魏至鑫发出天然气验收条件及点火条件的函，2016年1月30日发出关于验收整改的情况说明的函。2016年2月4日发出关于天然气点火完成情况的函。2016年3月2日，魏至鑫写出书面保证书，表示5、6层开业在即，需提前办理天然气卡相关工作，但由于排烟设备因我方原因未能安装到位我方保证，我方会监督各承租人在排烟设备未到达25楼之前不私自排烟，如发现有商户存在私自排烟行为，我方将对商户进行停水、停电、停气的处罚，如我方未进行处罚，华旗物业公司可对魏至鑫停电及停止一切物业服务，因排烟造成的一切损失由商户魏至鑫承担。2016年4月28日，魏至鑫方工作人员魏琳芝给华旗物业公司发出工作联络单表示，我方只是天然气的使用方，贵公司所说的因商户自身原因造成天然气工期拖延的情况不能成立，我方对此无法认可。我方希望贵方能够将本合同租期按天然气实际投入使用之日开始进行计算。2016年2月28日，魏至鑫方工作人员魏琳芝给华旗物业公司发出关于5、6层餐饮消防系统完善事宜的回函。表示目前我方开业在即，在办理二次消防合格意见书时，雁塔区大队要求我方提供大楼在建部分的一次消防合格意见书，请贵方尽快将增建部分的一次消防合格意见书提供予我方，便于我方办理二次消防合格意见书。2016年5月11日，魏琳芝再次向华旗物业公司发函，表示需要一次消防验收意见书。2016年7月27日，魏至鑫向华旗物业公司发出情况说明，就天然气、一次消防验收意见书、供电系统、电梯配套、客流情况等向华旗物业公司进行说明，并要求按合同约定的50%的标准计算租金并继续履行合同。另查明，魏至鑫仅支付了第一档综合物业费1524232.08元，再未交纳其他费用。一审法院认为，华旗物业公司与魏至鑫之间签订的商铺及场地使用合同，没有违反法律和行政法规的强制性规定，亦没有违反当事人意思自治，合法有效，依法予以认定。合同签订后，双方当事人均应当按合同约定履行自己的权利义务。根据合同约定，魏至鑫应当提前50天支付下一档综合物业费，而经过华旗物业公司三次催促，魏至鑫仍然没有交纳，魏至鑫的行为构成严重违约，华旗物业公司发函与魏至鑫解除合同的行为，符合合同约定，亦有事实依据，应当依法予以认定。该解除合同的行为，自解除函到达之日生效，华旗物业公司、魏至鑫之间的合同即为解除。魏至鑫如果对该解除合同的行为有异议，自解除合同的通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的，人民法院不予支持。本案中魏至鑫接到了解除合同的通知，但并没有在法定期间向法院起诉，故对魏至鑫的该项辩称意见不予采信。至于华旗物业公司要求魏至鑫支付下欠的综合物业费及逾期违约金一节，该内容合同中有明确约定，但由于魏至鑫迟迟没有支付租金的行为，明显存在违约行为，应当承担违约责任。故对华旗物业公司的该项诉讼请求依法应当予以支持。合同解除后，由于华旗物业公司采取实际行动，自行收回了诉争房屋，自2016年8月15日起，华旗物业公司对房屋已经进行了管理和使用。故而华旗物业公司要求恢复原状，返还房屋的诉讼请求，已经没有事实基础，故对华旗物业公司的该项诉讼请求不予支持。华旗物业公司向魏至鑫要求房屋占用费一节，因魏至鑫没有占有和使用房屋，亦就没有事实基础，故对华旗物业公司的该项诉讼请求亦不予支持。至于华旗物业公司要求魏至鑫按合同约定支付违约金一节，符合法律规定，亦有事实依据，对此予以支持。该项违约金为一次性违约金，合同只是约定不多于三个月的综合物业费，但该约定明显偏高，法院酌情对此予以减免为宜。但华旗物业公司要求魏至鑫支付天然气施工损失一节，因天然气安装本就是华旗物业公司的义务，故而该费用不能由魏至鑫承担，但由于魏至鑫自行承诺天然气变更的责任由自己承担，故而对于变更决算的费用由魏至鑫承担为宜。至于魏至鑫提出的请求要求确认起租日为2016年5月5日一节，合同约定如果魏至鑫装修期结束，天然气仍未到位，免租期顺延。但根据华旗物业公司、魏至鑫之间的函件往来看，天然气迟迟不到位的主要原因是由于魏至鑫方的商户多次更改天然气管道及装修设计方案，导致施工缓慢，耽误了工期，所以并不能认为只要天然气没有实际安装到位，不问责任和理由，就应当将免租期顺延，故起租日应该为2016年1月31日，华旗物业公司、魏至鑫之间的租金以此计算为宜。由于魏至鑫只是交纳了第一档综合物业费，再没有交纳后续费用，无论是起租期按何时计算，魏至鑫均存在严重违约行为，导致合同解除。根据合同约定，魏至鑫除了支付剩余综合物业费以外，还应当支付免租期内的免去的所有费用，故而对魏至鑫的该项意见不予支持，而对华旗物业公司要求魏至鑫支付免租期内的所有费用的请求，予以支持。至于魏至鑫提出的请求，认为一至四楼没有开业，要求按合同约定标准的50%交纳租金一节。根据庭审查明情况，一至四层均已开业，并且有开业典礼和海报宣传。虽然存在部分商铺没有出租，但并不符合合同约定的“1-4层未开业”的情形，故而不能按租金的50%的标准交纳，魏至鑫的该项请求没有事实依据，不予支持。至于魏至鑫提出要求华旗物业公司赔偿经济损失一节，亦没有事实及法律依据，对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、被告魏至鑫于本判决生效之日起十日内支付原告西安华旗物业服务有限公司2016年4月30日至2016年8月14日的综合物业费1786465.56元及免租期（2015年6月29日至2016年1月31日）综合物业费3556541.52元，上述费用合计为5343007.08元。自2016年8月14日起按每日0.10%的标准支付逾期违约金直到实际支付之日；二、被告魏至鑫于本判决生效之日起十日内支付原告西安华旗物业服务有限公司违约金1016154元及天然气变更决算费用89119.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告西安华旗物业服务有限公司要求被告魏至鑫返还房屋并支付自2016年8月15日以后的房屋占用费的诉讼请求；四、驳回被告魏至鑫的全部反诉请求。本诉案件受理费77957元，由华旗物业公司承担30000元，由魏至鑫承担47957元。反诉案件受理费12898元，由魏至鑫承担。因华旗物业公司已预交本诉案件受理费，故魏至鑫在履行生效判决时将其承担的部分一并支付于华旗物业公司。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年6月24日，华旗物业公司作为甲方与乙方魏至鑫签订《商铺及场地使用合同》，其中部分内容载明：“……。第6条：综合物业费、支付方式。第6.1条规定在乙方使用满使用期并遵守本合同各项条款的前提下，甲方同意给予乙方7个月免费期（其中装修期5个月、免租期2个月）。免费期内，乙方无须支付下述第6.2条规定的租金及物业费（物业费标准以《物业服务协议》为准），但必须支付因乙方使用专用房屋而发生的其他费用。免费期自房屋交付之日起算。第6.2条规定根据甲、乙双方约定，专用房屋的租金将按照本合同约定的使用面积计算，在本合同的第一年至第3年，每月每平方米租金为人民币51元，合计每月租金为人民币319900.56元（大写叁拾壹万玖仟玖佰零伍角陆分整）（不含税）。合同履行期内每3年调整增加一次，调整幅度为前一年度租金的基础上增加5%。双方确认，乙方除支付租金及物业费，因乙方使用房屋而产生的电费、水费、电话、网络、天然气、电视等费用外、毋须因使用专用房屋再向甲方支付其他项目的费用。……。第7条规定：保证金及其他费用。……。第7.2条规定如乙方违反本合同之规定，则甲方有权以保证金抵付乙方应付的款项，作为甲方因此而遭受损失之赔偿。如甲方持有的保证金由于作该等抵付、赔偿而少于上述第7.1条规定之金额，甲方有权向乙方发出赔付通知，乙方应在收到通知后，在甲方通知中规定期限内向甲方补交该等差额，否则，甲方有权行使其所有补救权利，包括但不限于解除本合同等。……。第13条变更和解除本合同。第13.1条规定甲、乙双方同意，本合同生效后，当发生如下任一情形时，甲方均有权通知乙方解除本合同，收回专用房屋，由此造成甲方发生任何损失的，乙方均应当足额赔偿；……；第18.4条规定专用房屋交付后，出现本合同规定的违约情形而甲方行使解除本合同之权利的，除本合同另有规定外，甲方解除本合同前乙方已支付的保证金、所有综合物业费均不予退还，甲方并有权向乙方索取乙方在本合同第6.1条规定的装修期内所免去的所有费用。此外，就使用期在本合同提前解除后的剩余部分甲方的综合物业费损失作为违约金。但该违约金不多于三个月的综合物业费。如果乙方根据上述规定支付的违约金尚不足补偿甲方所受之损失，甲方有权进一步向乙方索偿差额。第18.5条规定使用期内，乙方逾期支付综合物业费的，甲方有权要求乙方自应付之日起每逾期一天按照专用房屋月综合物业费的0.1支付违约金。……。第18.11条规定如甲方负责运营的华旗国际广场1-4层商铺在乙方开业时未开业运营的，自乙方免租期届满之日起，乙方按照原租金50%的标准向甲方支付租金直至华旗国际广场1-4商铺开业之日止，物业管理费不做调整。……。”2015年6月24日，华旗物业公司出具《同意转租证明》，同意魏至鑫在2015年6月29日至2025年6月28日期间，将华旗国际广场5层、6层的商铺的部分区域的租赁使用权转租给双方合同约定的餐饮经营用途的商户。2016年2月18日，魏至鑫方工作人员魏琳芝给华旗物业公司发出关于5.6层餐饮消防系统完善事宜的《回函》。2016年8月11日，魏至鑫给华旗物业公司《回函》：“截止目前，我方已交清承租房屋的的全部费用，不拖欠你方任何费用；你方在合同履行期间存在严重影响我方经营的行为，望贵方及时进行纠正；如贵方不能纠正错误行为，致使我方经营受限，我方将采取一切可能手段以保障我方的经济利益，望贵方审慎决定。”2016年8月14日，华旗物业公司致《公函》给魏至鑫，表示由于魏至鑫违约，华旗物业公司方已依据合同约定及法律规定书面通知解除《商铺及场地使用合同》，魏至鑫应予2016年8月14日17:00时之前交还该专用房屋。华旗物业公司将于2016年8月15日起进入房屋，并对该区域全面管控，产生的费用由魏至鑫承担。2016年8月14日晚，华旗物业公司实际控制了涉案房屋。华旗物业公司提交的天然气工程现场变更决算显示，超出原工程造价89119.43元，但没有施工单位西安秦华天然气公司的盖章确认。2016年7月11日，华旗物业公司于2016年7月11日，向魏至鑫发出《缴费通知书》要求魏至鑫应于2016年6月7日前缴纳下档2016年7月23日至2016年10月22日的综合物业费15242332.1元。如未按期缴纳，华旗物业公司表示将按合同相关规定予以处理。一审另查明魏至鑫再未缴纳其他费用表述有误，魏至鑫在签订《商铺及场地使用合同》后向华旗物业公司缴纳60万元保证金。一审判决查明的其余事实属实。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。华旗物业公司与魏至鑫签订《商铺及场地使用合同》后，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。魏至鑫上诉称其在一审中提出反诉请求是在收到解除通知后三个月内，并未违反法律规定，而一审判决以魏至鑫未在法定期限内提出异议，不支持魏至鑫的抗辩理由及反诉请求是错误的。经查，本案中，华旗物业公司根据双方合同约定，魏至鑫应当提前50天支付下一档综合物业费，而经三次催交，魏至鑫仍未交纳，其行为构成违约。华旗物业公司发函解除与魏至鑫的《商铺及场地使用合同》的通知于2016年8月10日到达魏至鑫。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第24条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，……。在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”魏至鑫没有在上述法律规定的三个月范围内，即在一审审理期间提出反诉请求确认解除合同的效力，故一审判决确认《商铺及场地使用合同》已经解除，符合法律规定，并无不当。虽然《商铺及场地使用合同》第6条约定魏至鑫在涉案场地享有7个月的免费期（其中装修期5个月、免租期2个月），但同时第18.4条规定专用房屋交付后，出现本合同规定的违约情形而甲方行使解除本合同之权利的，除本合同另有规定外，甲方解除本合同前乙方已支付的保证金、所有综合物业费均不予退还，甲方并有权向乙方索取乙方在本合同第6.1条规定的装修期内所免去的所有费用。现华旗物业公司在魏至鑫支付了第一档的综合物业费1524232.08元后，因魏至鑫违约解除了《商铺及场地使用合同》，其要求魏至鑫支付下欠的综合物业费以及免租期内免去的所有费用，符合合同约定。一审判决认定魏至鑫应支付华旗物业公司下欠的2016年4月30日至2016年8月14日的综合物业费1786465.56元及免租期（2015年6月29日至2016年1月31日）综合物业费3556541.52元，合计5343007.08元，并无不当。双方第18.10条还约定如魏至鑫装修期结束，天然气未到位，免租期顺延，顺延90天仍未到位，魏至鑫有权决定单方解除本协议，华旗物业公司应当赔偿直接损失。经查，根据双方往来的函件显示在《商铺及场地使用合同》中约定的7个月免费期届满后，天然气并未全部安装到位，魏至鑫于2016年1月7日的《情况说明》表明天然气不到位的主要原因系因魏至鑫需要对天然气工程未按原图施工部分的设计变更，魏至鑫表示上述问题是根据其意愿完成，其承担相应责任。故一审判决认为天然气未安装到位系魏至鑫商户的责任，从而认定起租日为2016年1月31日，双方之间的租金以此计算符合合同的约定并无不当。魏至鑫上诉主张应按照2016年3月5日起算2个月的免租期，计算租金的日期为2016年5月5日无事实依据，本院不予采信。《建设工程结算书》中虽然表述“现场变更借（决）算”单项确认的变更费用89119.43元，但该《建设工程结算书》上仅有华旗物业公司的公章，并没有施工单位西安秦华天然气有限公司的盖章确认，一审判令魏至鑫承担天然气变更决算的费用89119.43元，缺乏依据，应予撤销。关于魏至鑫上诉称一审判决认定1-4层已经开业，其应当按照约定全额缴纳租金缺乏事实依据和证据支持。其认为1-4层未开业，合同履行过程中所附条件已经成就，租金标准应按50%支付。本院认为根据查明的事实和现有证据能够证明1-4层已经开业，且魏至鑫申请的证人出庭也证明4层的一半未开业，但这并不影响1-4层已经开业并实际经营的事实，魏至鑫上诉主张租金按原租金50%的标准支付的抗辩理由不能成立，本院不予支持。关于违约金的支付问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，因魏至鑫未按合同约定的期限支付华旗物业公司综合物业费，尚欠5343007.08元，应承担相应的违约责任。按照第18.4条规定专用房屋交付后，出现本合同规定的违约情形而甲方行使解除本合同之权利的，除本合同另有规定外，甲方解除本合同前乙方已支付的保证金、所有综合物业费均不予退还，故按照合同约定，魏至鑫已交纳的60万元保证金应不予退还。因合同约定的违约金计算标准过高，而魏至鑫否认其违约，可视为其对违约金过高的抗辩。一审判决既以魏至鑫未按期交纳综合物业费为由判令魏至鑫按照合同约定每日以0.10﹪的标准计算支付违约金，又判令因魏至鑫违约致使解除合同应承担的违约金1016154元，而且对魏至鑫已经交纳的60万元保证金如何认定也没有明确，本院认为一审法院以上处理均系认为魏至鑫应承担的违约责任，但该处理结果明显过分高于华旗物业公司的损失。故一审判决第二项应予撤销。据此，本院依法酌情调整魏至鑫应当支付的违约金，以合计5343007.08元为基数、自2016年8月14日起至实际支付之日止按年利率12%的标准计算支付违约金。华旗物业公司已于2016年8月15日收回涉案场地，故一审判决认定自此华旗物业公司已对涉案房屋进行了管理和使用，其再主张恢复原状、返还房屋不予支持是正确的。综上所述，魏至鑫的上诉请求部分成立。一审判决应予以部分变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8863号民事判决第三、四项，即：“三、驳回原告西安华旗物业服务有限公司要求被告魏至鑫返还房屋并支付自2016年8月15日以后的房屋占用费的诉讼请求；四、驳回被告魏至鑫的全部反诉请求”；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8863号民事判决第二项，即：“二、魏至鑫于本判决生效之日起十日内支付西安华旗物业服务有限公司违约金1016154元及天然气变更决算费用89119.43元”；三、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8863号民事判决第一项，即：“一、被告魏至鑫于本判决生效之日起十日内支付原告西安华旗物业服务有限公司2016年4月30日至2016年8月14日的综合物业费1786465.56元及免租期（2015年6月29日至2016年1月31日）综合物业费3556541.52元，上述费用合计为5343007.08元。自2016年8月14日起按每日0.10%的标准支付逾期违约金直到实际支付之日；”为：本判决生效之日起十日内，魏至鑫支付西安华旗物业服务有限公司自2016年4月30日起至2016年8月14日止的综合物业费1786465.56元以及免租期（2015年6月29日至2016年1月31日）的综合物业费3556541.52元，合计5343007.08元；并以合计费用为基数自2016年8月14日起至实际支付之日止按年利率12%的标准计算支付违约金；四、驳回西安华旗物业服务有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费77957元，由华旗物业公司负担37957元，由魏至鑫负担4万元。二审案件受理费73560元，由华旗物业公司负担33560元，由魏至鑫负担4万元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  马延环审判员  秦燕燕二〇一七年九月十三日书记员  孙婉侠