湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终609号
上诉人（原审被告）：株洲星天建筑有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河北路567号。
法定代表人：刘作平。
委托诉讼代理人：邹亚洲，湖南百杰律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张建平，男，1970年10月15日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：胡放明，株洲市南天法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：曾玉屏，男，1972年3月10日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
上诉人株洲星天建筑有限公司与被上诉人张建平、曾玉屏合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
株洲星天建筑有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决第一、二、三项判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、二被上诉人合同签订于2015年12月，但合同既无上诉人的盖章，亦无法定代表人签名。上诉人2016年9月才承接友谊房产开发“西郡佳园”的部分建筑工程，并不知晓上述合同的存在。而原审查明时间存在如此巨大差异的情形下，认定上诉人授权、追认曾玉屏对外签订承包合同，收取保证金的行为系职务行为与事实不符。上诉人与曾玉屏合同明确约定曾玉屏对外没有签订经济合同的权利，仅能进行工程管理方面的工作。原审在没有任何证据的情形下，认定曾玉屏将收取的款项用于“西郡佳园”项目错误，曾玉屏将从被上诉人收取的款项全部用于个人开支。2、原审程序违法。3、原审判决适用法律错误。
被上诉人张建平辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉请求。
被上诉人曾玉屏辩称，我向张建平借钱是事实，50万元包含了利息。请求依法判决。
张建平向一审法院起诉请求：1、被告退还收取的原告履约金50万元；2、被告按月利率2%的标准支付占有资金期间的利息9万元直至退还全部履约金为止；3、由被告方承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月29日，被告曾玉屏与株洲市友谊房地产开发有限公司签订《建筑工程施工承包意向协议书》，约定曾玉屏为株洲市天元区三十三区“西郡佳园”项目三期工程的承包商，曾玉屏向株洲市友谊房地产开发有限公司交纳履约保证金600万元，如超过70日未开工则按利率月2%承担利息。协议签订后，被告曾玉屏于2015年12月30日及2016年1月8日分两次向友谊房地产公司支付了300万元履约保证金，该履约保证金及承包意向协议书通过由株洲市友谊房地产开发有限公司与被告株洲星天建筑有限公司于2016年9月21日签订的《建筑工程施工承包合同补充协议》予以了确认。2016年9月23日，被告株洲星天建筑有限公司与曾玉屏签订了《项目工程经济责任书》，该责任书以株洲星天建筑有限公司为甲方、以曾玉屏为乙方，约定了“本工程按甲方与业主签订的施工合同书中的全部条款按项目管理经济责任承包方式承包给乙方施工”、“按工程结算总造价1%上缴公司管理费”“工程开工前乙方需向甲方缴纳壹佰万安全保证金”等内容。
2016年1月19日，原告与被告曾玉屏签订了《“西郡佳园”15#、18#栋主楼及地下室工程-
劳务承包合同书》，合同以曾玉屏为甲方，以张建平为乙方，约定由乙方承包甲方的部分“土方工程、模板工程、�筋工程”等，约定乙方进场时间为2016年3月20日，如开工时间超过约定的时间，甲方按月利率2%计算利息。并约定由乙方支付甲方合同履约金100万元，其中在签订合同后支付20万元，开工进场后支付80万元。合同签订后原告张建平于2016年10月15日向被告曾玉屏支付履约金50万元，曾玉屏于同日向原告张建平出具收条，收条内容为“今收到张建平交来'西郡佳园'四期工程合同履约金（现金）共计伍拾万元整（￥500000.00元）。收款人：曾玉屏（星天公司）2016年10月15日”。此后，曾玉屏作为株洲星天建筑有限公司的“西郡佳园”项目负责人将原告所交的50万元履约保证金用于了“西郡佳园”项目的工程中，但此后原告一直未进场施工。2017年4月25日，株洲�友谊房地产开发有限公司向株洲星天建筑有限公司送达了《解除合同告知函》，要求解除双方的合同。2017年6月7日，株洲星天建筑有限公司向株洲市友谊房地产开发有限公司发出《关于申请退还合同履约保证金的函》，主要内容为：“我公司于2016年9月27日通过基本户向贵单位支付该工程项目的履约保证金人民币90万元，因《西郡佳园15、16、17、18、19栋及地下室建设工程施工合同》已终止，望贵单位将合同履约保证金全额予以退回我公司基本户为感”。因原、被告之间的合同目的已不能实现，2017年6月17日，原告与被告曾玉屏于签订《“西郡佳园”项目补充协议》，合同以曾玉屏为甲方，张建平为乙方，约定的主要内容有：“一、甲乙双方之前的《'西郡佳园'15#、18#栋主楼及�下室工程-
劳务承包合同书》解除，二、甲方收取的乙方履约金50万元已全部用于'西郡佳园'项目工程。乙方的履约金由甲方协调株洲星天建筑有限公司在2017年7月31日前退还给乙方，履约金利息按《建筑工程施工承包意向协议书》约定的标准执行，计息起算日期为2016年10月15日，三、甲方作为'西郡佳园'的项目负责人，自愿对履约金的退还承担保证责任，四、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，株洲星天建筑有限公司一份（由甲方送交），自双方签字之日起生效”。2017年7月28日，曾玉屏作为株洲星天建筑有限公司株洲西郡佳园15#--19#项目负责人出席了株洲市劳动保障监察支队就农民工工资拖欠等问题的协调会。此后，两被告未退还原告履约保证金，纠纷经双方协商未果，原告遂诉�原审要求判如所请。
一审法院认为，本案案由系合同纠纷。本案中，被告曾玉屏系被告株洲星天建筑有限公司任命的项目部经理，被追认和授权代表株洲星天建筑有限公司与株洲市友谊房地产开发有限公司洽谈西郡佳园15、16、17、18、19栋的施工承包事宜，被告曾玉屏以被告株洲星天建筑有限公司的名义与原告签订《土建劳务承包合同》，曾玉屏并依据该合同收取保证金，故被告曾玉屏上述行为属职务行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”故被告株洲星天建筑有限公司对被告曾玉屏签订合同并收取保证金的行为承担民事责任。�告曾玉屏自愿对退还履约保证金承担保证责任，故对原告要求被告曾玉屏承担民事责任的主张予以支持。原告作为个人无承包建设工程劳务部分的资质，故被告公司与原告签订的劳务承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故被告株洲星天建筑有限公司与被告曾玉屏应返还原告履约保证金50万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原、被告均有过错导致涉案合同无效的，应当各自承担相应的责任，原告的主要损失是资金占用期间的利息损失(参照�行贷款年利率认定为6%)，该损失宜由原、被告各自承担一半，即被告株洲星天建筑有限公司公司与被告曾玉屏返还保证金的同时，还应按年利率3%支付原告资金占用期间的利息损失。至于被告曾玉屏经传票传唤未到庭参加诉讼，原审依法缺席审理。据此，依照根据《民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十二条之规定，判决如下：一、被告株洲星天建筑有限公司返还原告张建平履约保证金50万元；二、被告株洲星天建筑有限公司支付原告张建平履约保证金利息11250元（该利息按年利率3%从2016年10月15日算至2017年7月15日）及以后利息，以后利息以所欠履约保证金数额按年利率3%从2017年7月16日起算至实际偿还之日止；三、被告曾玉屏对以上第一项、第二项被告株洲星天建筑有限公司应承担的返还、支付责任承担连带责任；四、驳回原告张建平的其他诉讼请求。以上给付内容，限在本判决书生效后10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9700元，由由原告张建平承担1200元，由株洲星天建筑有限公司与被告曾玉屏连带承担8500元。
二审中各方当事人均未提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
二审另查明，2016年9月23日，株洲星天建筑有限公司作为甲方与曾玉屏作为乙方签订《项目工程经济责任书》第七条第三项载明：乙方必须加强合同成本管理与本项目有关的一切经营合同（协议），必须经甲方委派的代表人确认盖章后有效。本工程施工承包合同不得转让。未经甲方许可，乙方不得将工程随意分包，不得以甲方名义筹集履行工程施工承包合同所需的建设资金，否则一切责任由乙方自负。
本院认为，本案系合同纠纷，本案争议焦点：上诉人对本案履约保证金是否承担返还责任。
根据株洲星天建筑有限公司与曾玉屏于2016年9月23日签订的《项目工程经济责任书》约定，株洲星天建筑有限公司并未授权曾玉屏分包工程，亦未授权曾玉屏收取履约保证金，事后亦无证据证实株洲星天建筑有限�司追认曾玉屏收取履约保证金的权利，同时也没有证据证明曾玉屏将此履约保证金转给了株洲星天建筑有限公司。且原告与曾玉屏签订的《“西郡佳园”15#、18#栋主楼及地下室工程-
劳务承包合同书》签订在前，而《项目工程经济责任书》签订在后，株洲星天建筑有限公司对《项目工程经济责任书》签订之前项目负责人所负担的债务承担责任于法无据，原审认为曾玉屏收取保证金属职务行为不当，本院予以纠正。综上，上诉人对本案履约保证金不承担返还责任。
综上，一审法院认定事实清楚，但处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2411号民�判决第四项即“驳回原告张建平的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2411号民事判决第一项即“被告株洲星天建筑有限公司返还原告张建平履约保证金50万元”和第二项即“被告株洲星天建筑有限公司支付原告张建平履约保证金利息11250元（该利息按年利率3%从2016年10月15日算至2017年7月15日）及以后利息，以后利息以所欠履约保证金数额按年利率3%从2017年7月16日起算至实际偿还之日止”；
三、变更湖南省株洲市天元区人民法院（2017）湘0211民初2411号民事判决第三项即“被告曾玉屏对以上第一项、第二项被告株洲星天建筑有限公司应承担的返还、支付责任承担连�责任”为：被上诉人曾玉屏返还被上诉人张建平履约保证金50万元并支付张建平履约保证金利息11250元（该利息按年利率3%从2016年10月15日算至2017年7月15日）及以后利息，以后利息以所欠履约保证金数额按年利率3%从2017年7月16日起算至实际偿还之日止。
一审案件受理费9700元，由被上诉人张建平承担1200元，由被上诉人曾玉屏承担8500元；二审案件受理费9700元，由被上诉人张建平承担1200元，由被上诉人曾玉屏承担8500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘焦平
审 判 员 陈卫中
审 判 员 段郴雯
二〇一八年五月十日
法官助理 姜胜强
书 记 员 李瑞婷