广东省河源市源城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河城法刑初字第185号
公诉机关河源市源城区人民检察院。
被告人张某甲，男，1985年4月5日出生，汉族，小学文化。2014年11月8日因本案被抓获，2014年11月9日因涉嫌非法经营罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留，2014年12月15日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人陈艳华，广东贤贵律师事务所律师。
辩护人游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。
被告人张某乙，男，1990年2月13日出生，汉族，初中文化。2014年11月8日因本案被抓获，2014年11月9日因涉嫌犯有非法经营罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留；2014年12月15日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
被告人张某丙，男，1992年7月10日出生，汉族，小学文化。2014年11月8日因本案被抓获，2014年11月9日因涉嫌犯有非法经营罪被河源市公安局源城区分局刑事拘留；2014年12月15日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
被告人张某丁，男，1996年8月13日出生，汉族，小学文化。2014年11月8日因本案被抓获，2014年11月9日因涉嫌犯有非法经营罪河源市公安局源城区分局刑事拘留；2014年12月15日被依法逮捕。被现羁押于河源市看守所。
被告人张某戊，男，1992年8月16日出生，汉族，小学文化。2014年11月8日因本案被抓获，2014年11月9日因涉嫌犯有非法经营罪河源市公安局源城区分局刑事拘留；2014年12月15日被依法逮捕。被现羁押于河源市看守所。
河源市源城区人民检察院以源检公诉刑诉（2015）174号起诉书指控被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊犯非法经营罪，于2015年4月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。源城区人民检察院指派检察院余细显出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人陈艳华、游远昌，被告人张某乙，张某丙，张某丁，张某戊到庭参加了诉讼。期间延长审限及因补充侦查延期审理各一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2012年9月以来，被告人张某甲以张某的名义在河源市源城区某苑东横1栋4号经营“某某商行”，并办理烟草专卖零售许可证。期间，被告人张某甲未经河源市烟草专卖局批准，私自从河源市区各卷烟零售商店收购红双喜、中华、双喜、牡丹、芙蓉王、利群等牌子的香烟销往广州等外地，并将从广州等外地收购的香烟销往河源平兰、南门、好利来、明丰等香烟零售商店从中赚取差价。被告人张某甲聘请了被告人张某乙、张某丙、张某戊、张某丁等人帮其运输、搬运、收购、分类香烟，并从其朋友处借了多辆小车用于运输香烟。其中，被告人张某乙、张某丙、张某戊负责运输、收购、销售、搬运、分类香烟；被告人张某丁负责搬运、包装、储存香烟。2014年11月8日河源市公安局源城区分局经侦大队会同河源市烟草专卖局对被告人张某甲经营的“某某商行”进行突击检查，经查发现该商行及其运输的周边车辆内储存有大量烟草制品，其中：红双喜（硬百年龙凤）163条、红双喜(9mg)100条、红双喜（硬）65条、红双喜（软）2000条、中华（硬）4条、中华（软）8条、双喜（硬经典）424条、双喜（软经典）419条、利群（硬红新版）138条、黄金叶（硬黄金眼）25条、南洋（听装），100条、芙蓉王（硬蓝专供出口）80条、芙蓉王（硬金专供出口）100条、牡丹（软专供出口）50条，上述卷烟制品共计3676条，经鉴定，价值人民币310968元。经《广东省质量监督烟草检验站》卷烟鉴别：红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋9mg）、红双喜（硬南洋（百年龙凤））、红双喜（南洋听装）、红双喜（硬南洋）共计5个品种2428条卷烟为无标志的外国卷烟；芙蓉王（软专供出口）、中华（硬）、芙蓉王（硬蓝）、牡丹（软啡专供出口）共计234条为非法生产的卷烟；双喜（软经典）、双喜（硬经典）、利群（硬红）、黄金叶（硬黄金眼）、中华（软）共计5个品种1014条为未在当地卷烟批发企业进货的卷烟。
被告人张某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪经过无异议，当庭表示自愿认罪。其对鉴定意见持有异议，认为鉴定意见金额过高。
被告人张某乙对公诉机关指控的犯罪事实及经过无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人张某丙对公诉机关指控的犯罪事实及经过无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人张某丁对公诉机关指控的犯罪事实及经过无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人张某戊对公诉机关指控的犯罪事实及经过无异议，当庭表示自愿认罪。
被告人张某甲的辩护人陈艳华律师的辩护意见主要如下：1、对公诉机关指控被告人张某甲犯非法经营罪罪名无异议。2、对非法经营数额有异议，认为涉案数额依法应认定为200652.7元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，认为本案非法经营数额不能完全依据河源市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值估价表》，而应当以现场查获的《收价表》和《收货表》认定，另现场没有查获“芙蓉王（软专供出口）”100条，故该《涉案卷烟价格估价表》中该种卷烟的估值不应认定为非法经营数额。经计算，应认定200652.7元。3、本案不属于非法经营罪“情节特别严重”的情形。被告人张某甲行为客观上做到了打通销售渠道，拾遗补缺、物尽其用，社会危害性不大，其违法所得小。4、被告人张某甲具有坦白情节，主观恶性不大，属初犯、偶犯，认罪态度好。请求法院对其从轻处罚。
辩护人张某甲的辩护人游远昌律师的辩护意见如下，1、辩护人对公诉机关指控涉嫌非法经营罪无异议。2、对涉案的“红双喜（硬百年龙凤）”和“红双喜（软南洋）”的价格应重新认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额”,本案中辩护人当庭提交的从市场（河源源城区某某特产店、河源市源城区某某商店、河源市源城区某某商店）购买的“红双喜（硬百年龙凤）”平均单价为95元，涉案金额为15485元。“红双喜（软南洋）”的单价为32元。总涉案金额为64000元、辩护人认为根据《解释》规定：“能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额，无法查清的，按照相关方法计算”而不是规定“非正常渠道购买的，按照相关方法计算”，因此，即使本案“红双喜（软南洋）”是通过走私等非法途径进货的，也应该按照实际购买价格计算非法经营数额。且根据河源市烟草专卖局统计得出60%税率背景，涉案香烟的实际价格更接近于市场价格。3、对红双喜（硬百年龙凤）”“红双喜（软南洋）”的重新认定后，本案涉案总额为237853元，不属于情节严重，结合被告人张某甲存在坦白、悔罪态度好，系初犯、偶犯的从轻、减轻情节，请求法院对被告人张某甲适用缓刑。
经审理查明，2012年9月以来，被告人张某甲以张某某的名义在河源市源城区某苑东横1栋4号经营“某某商行”，并办理烟草专卖零售许可证。期间，被告人张某甲未经河源市烟草专卖局批准，私自从河源市区各卷烟零售商店收购红双喜、中华、双喜、牡丹、芙蓉王、利群等牌子的香烟销往广州等外地，并将从广州等外地收购的香烟销往河源平兰、南门、好利来、明丰等香烟零售商店从中赚取差价。被告人张某甲聘请了被告人张某乙、张某丙、张某戊、张某丁等人帮其运输、搬运、收购、分类香烟，并从其朋友处借了多辆小车用于运输香烟。其中，被告人张某乙、张某丙、张某戊负责运输、收购、销售、搬运、分类香烟；被告人张某丁负责搬运、包装、储存香烟。2014年11月8日河源市公安局源城区分局经侦大队会同河源市烟草专卖局对被告人张某甲经营的“某某商行”进行突击检查，经查发现该商行及其运输的周边车辆内储存有大量烟草制品，其中：红双喜（硬百年龙凤）163条、红双喜(9mg)100条、红双喜（硬）65条、红双喜（软）2000条、中华（硬）4条、中华（软）8条、双喜（硬经典）424条、双喜（软经典）419条、利群（硬红新版）138条、黄金叶（硬黄金眼）25条、南洋（听装），100条、芙蓉王（硬蓝专供出口）80条、芙蓉王（硬金专供出口）100条、牡丹（软专供出口）50条，上述卷烟制品共计3676条，经相关部门鉴定及对部分涉案卷烟市场价格的核查，涉案卷烟共价值人民币237853元。经《广东省质量监督烟草检验站》卷烟鉴别：红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋9mg）、红双喜（硬南洋（百年龙凤））、红双喜（南洋听装）、红双喜（硬南洋）共计5个品种2428条卷烟为无标志的外国卷烟；芙蓉王（软专供出口）、中华（硬）、芙蓉王（硬蓝）、牡丹（软啡专供出口）共计234条为非法生产的卷烟；双喜（软经典）、双喜（硬经典）、利群（硬红）、黄金叶（硬黄金眼）、中华（软）共计5个品种1014条为未在当地卷烟批发企业进货的卷烟。
认定上述事实证据如下：
1、书证：搜查笔录、证实公安机关从被告人张某甲位于广东省河源市源城区某某苑1栋4号（某某商行）处搜查出本案涉案卷烟、相关票据等情况
2、扣押清单价目表、记账单、账本、多张送货单及记帐单、证实被告人张某甲的某某商行非法收购、销售香烟的经营情况。
3、抓获经过、证实本案被告人被抓获归案的情况。
4、河源市烟草专卖局的案件移交函，证实本案由河源市烟草专卖局与河源市公安局联合查获，河源市烟草专卖局将本案移交河源市公安局源城分局进行查处的情况。
5、证明两份，河源市烟草专卖局出具证明证实被告人张某甲等人经营的某某商行没有领取烟草专卖批发企业许可证，没有烟草专卖品准运证，烟草专卖局依法对某某商行的烟草专卖零售许可证注销；证实河源市源城区文妹商行未在河源市烟草专卖局办理其他经营地址的烟草专卖零售许可证等情况。
6、涉案卷烟价格估值表、本案涉案卷烟经河源市烟草专卖局估值，价值共计人民币310968元。
7、先行登记保存证据通知书，证实河源市烟草专卖局对本案涉案卷烟现行登记保存的情况。
8、抽样取证物品清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、广东省质量监督烟草检验站《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实河源市烟草专卖局将本案涉案卷烟抽样送检，并由广东省质量监督烟草检验站作检验报告，证实本案涉案香烟中红双喜（软南洋）、双喜（软经典）等香烟为真品卷烟，芙蓉王（软专供出口）、中华（硬）等香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟等情况。
9、《个体工商户营业执照》、《烟草专卖零售许可证》、商铺租赁合同、证实河源市源城区某某商行有个体工商户营业执照，有烟草专卖零售许可证的情况，该商行租用某某苑一栋四号店铺进行经营的事实。
10、关于11.08非法经营卷烟案证明，证实河源市烟草专卖局联合公安局源城分局对某某商行进行调查，并对涉案卷烟予以抽样送广东省质量监督烟草检验站检验的事实。
11、车辆登记情况，证实本案涉案车辆登记的基本信息情况。
12、关于张某甲等涉嫌非法经营罪案涉案卷烟品种和价格问题的复函，河源市烟草专卖局出具复函，对《张某甲案涉案卷烟价格估值表》与现场查获清单就同意规格卷烟表述不一致的情况、涉案“南洋红双喜”等卷烟的估值与相关“价格”不符等情况进行说明。
13、价格鉴定意见书，经鉴定，本案涉案卷烟经鉴定价值为人民币310968元。
14、证人黄某某的证言，证实其经营的好利来商行在2014年11月4日开始跟张某甲收购香烟，共收购了三次等情况。
15、证人杨某某的证言，证实其经营的南门商店在2014年9月份的时候开始跟张某甲收购、销售香烟的情况。
16、证人梁某某的证言，证实其经营的平兰商店从2012年12月份起向张某甲购买香烟等情况。
17、证人杨某甲的证言，证实其经营的明丰商店向一个名字叫“阿庚”的人购买香烟，其没听过某某商行，不认识该商行老板张某甲的情况。
18、证人谢某某的证言，证实其所有的位于河源市源城区某某苑1栋4号的店面租用给张某甲经营某某商行的的情况。
19、证人李某某的证言，证实其面包车（借给张某甲使用，其不知道张某甲用其面包车运输“非烟”的情况。
20、证人张某某的证言，证实其面包车曾借给张某甲使用，其不知道张某甲用其面包车运输“非烟”的情况。
21、证人张某胜的证言，证实其在2014年10月1日将其别克车借给张某甲使用，其不知道张某甲用其面包车运输“非烟”的情况。
22、证人张某锋的证言，证实其面包车曾借给张某甲使用，其不知道张某甲用其面包车运输“非烟”的情况。
23、辨认笔录，证实本案证人辨认出本案被告人的情况。
24、被告人张某甲的供述与辩解，其经营的某某商行在没有烟草部门颁发的相关批发、运输许可的情况下，非法收购、运输及销售香烟。在其店查扣的香烟是其平时积累起来的，其有将“非烟”专卖给别人。其是用张奕发的身份证办理了某某商行，并聘请了张某戊、张某丙、张某丁为工人。张某乙是其亲弟弟，是过来帮忙的。张某戊、张某丙是司机，张某乙、张某丁负责送货和搬运及将收购回来的眼进行分类。其本地的卷烟是从河源市区各卷烟零售店收购回来的，外地香烟是双方约定，对方把车开到半路，他们的人就去接车，将车开会店内卸货，又把车开回原来地方，把烟钱放在车上。其从收购和销售一条卷烟平均赚3毛钱。
25、被告人张某乙的供述与辩解，其在某某商行主要负责香烟分类、搬运及开车运输香烟等工作。其在2014年7月份才开始运输香烟。每个月工资2000元包吃住，是其哥哥张某甲发工资给他。共领了7个月工资。其不清楚香烟的来源，真假等情况。
26、被告人张某丙的供述与辩解，2012年张某甲叫其到某某商行做事，每个月2500元包吃住，由张某甲支付工资。其主要负责开车运输香烟，从2014年8月份开始负责运输，把广州收购回来的香烟拉到河源销售，把河源各烟店收购的香烟拉到广州等地去卖。在查获现场的香烟有七、八十箱，有些从广州收购的，有些是本地收购的，香烟牌子有中华、红双喜等，有些是真烟、有些是假烟。
27、被告人张某丁的供述与辩解，其在2014年9月份到某某商行工作，老板是张某甲，其主要负责卸货、搬运和整理香烟，每个月工资2000元，由张某甲给其。其后来知道某某在外地收来的香烟出售给别人的行为是违法的。他们一般晚上收烟送烟。
28、被告人张某戊的供述与辩解，其在2014年6月份在某某商行工作，负责香烟分类，出货，每个月固定工资2000元，由张某甲发给其。他们一般晚上送货收货，因怕被检查其在车里运香烟，车辆玻璃贴身黑色的膜。
29、户籍资料，证实本案各被告人的基本身份情况。
30、发票六张，分别由河源市源城区某某香烟综合商场、河源市源城区某某商店、河源市源城区某某特产店、河源市某某商店出具，证实红双喜（软南洋）在河源市源城区某某香烟综合商场、河源市源城区某某商店购买的价格为单价32元，红双喜（硬南洋（百年龙凤））在河源市源城区某某特产店、河源市源城区某某商店、河源市某某商店购买单价分别是90元、100元、95元。
31、物证，红双喜（软南洋）香烟四条，红双喜（硬南洋（百年龙凤））香烟四条。
以上1-29项为公诉机关提交的证据，30-31项为被告人的辩护人提交的证据。控辩双方提交的证据经过当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品，涉案卷烟价值共计人民币237853元，其行为已构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张某乙、张某丙、张某丁、张某戊受雇于被告人张某甲，按照被告人张某甲的安排进行搬运、分类卷烟等辅助性工作，在犯罪中处于从属地位，属从犯，依法可从轻或减轻处罚。被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊归案后能如实供述其非法经营的犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。关于本案非法经营的金额认定问题，经查，公诉机关以相关部门作出的鉴定意见作为本案非法经营数额依据，指控被告人张某甲等人犯非法经营涉案卷烟价格为310968元，在庭审中，被告人张某甲及其辩护人对本案的鉴定意见持有异议，提出涉案卷烟实际市场价格为红双喜（软南洋）单价为32元/条、红双喜（硬南洋（百年龙凤））均价为95元/条，并在庭审中提供有涉案卷烟红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋（百年龙凤））及涉案卷烟红双喜（软南洋）在河源市源城区某某香烟综合商场、河源市源城区某某商店购买发票，红双喜（硬南洋（百年龙凤））在河源市源城区某某特产店、河源市源城区某某商店、河源市某某商店购买发票。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”，辩护人提交市场上购买红双喜（软南洋）、红双喜（硬南洋（百年龙凤））的发票可以证实上述两种涉案香烟在市场上实际销售价格是红双喜（软南洋）为32元/条，红双喜（硬南洋（百年龙凤））市场均价为95元/条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定及疑点利益归于被告人的原则，对上述被告人张某甲及其辩护人提交的证据本院予以采纳，涉案两种卷烟的价值应按市场销售的实际价格认定。经计算，本案涉案卷烟价值共计人民币237853元。另关于辩护人提出《涉案卷烟价格估值表》与现场查获清单上的“芙蓉王（软专供出口）”与《先行登记保存证据通知书》“芙蓉王（硬金专供出口）不一致的问题，经查，烟草部门出示复函解释因在现场勘验时，该卷烟外观为仿照芙蓉王（硬）规格，故工作人员在记录时按照其外观特征记录为“芙蓉王（硬金专供出口）”，后经检验，发现该卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，该卷烟在省卷烟鉴别系统被命名为“芙蓉王（软专供出口）”，故两份材料记录有所不同。该解释与事实相符，故上述涉案香烟应计算入被告人非法经营的数额，辩护人的辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人具有认罪态度好，属初犯、偶犯等酌情从轻情节的辩护意见，经查与事实相符，本院予以采纳。综合考虑被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊的犯罪性质、情节及悔罪态度，决定对被告人张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、张某戊适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人张某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人张某戊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、扣押在案的赃物卷烟一批，依法予以没收，上缴国库（由河源市烟草专卖局代为执行）。
罚金自本判决生效后十日内向本院缴交。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗海冰
代理审判员 刘佰达
代理审判员 叶伟祺
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 谢素娜