广东省普宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）揭普法刑初字第845号
公诉机关普宁市人民检察院。
被告人林××，因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人陈涛、赖丹育，均系广东南山律师事务所律师。
被告人詹××，因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于普宁市看守所。
普宁市人民检察院以普检诉刑诉（2015）896号起诉书指控被告人林××、詹××犯开设赌场罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理，并组成合议庭。2015年12月5日，本院发现本案不宜适用简易程序审理，同日变更为适用普通程序并公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派代理检察员陈威灵出庭支持公诉，被告人林××、詹××及林××的辩护人陈涛、赖丹育到庭参加诉讼。现已审理终结。
普宁市人民检察院指控，被告人林××、詹××和同案人“ak47小号”、“泽”、“win”、“粒”（均另案处理）于2015年9月5日至同年9月20日间，通过互联网创建一名为“潮人菜市场”的微信群，并雇用“车手”在群内发微信红包供参赌人员以“斗牛”的形式进行赌博，林××、詹××等人从中抽水渔利。期间，该微信群共招引黄××、李××、林×龙、江××、林×城（均已被行政处罚）等人约300名网友进行赌博，涉赌金额约人民币（下同）750000元，林××、詹××等抽水渔利约105000元。
普宁市人民检察院向法庭提供了证人证言、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单、涉案微信信息相片辨认、讯问同步录音录像视频材料、行政处罚决定书、被告人林××、詹××的供述及其涉案银行卡交易明细、户籍证明等证据，认为被告人林××、詹××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林××辩解称，本人对公诉机关指控的罪名无异议，但参赌人数、涉赌金额、抽水渔利金额没有起诉书所指控的那么多，实际参赌人数20多人，本人在参与设赌期间总共分得的抽水金额1600多元。
被告人林××的辩护人提出的辩护意见为：1.手机微信截图相片属于电子证据，本案相关截图相片未严格依照法定程序进行收集、提取，依法不能作为证据使用，更不能作为认定参赌人数、赌资数额、抽水金额及赌博持续时间等事实的依据；2.根据疑点利益归属被告人的原则，涉案参赌人数、赌资数额、抽水金额及赌博持续时间仅能以刚达到刑事立案追诉标准进行认定，不能适用法律规定的“情节严重”情形处罚；3.涉案微信群的创建、管理，赌博规则的制定及“车手”、“赔食”人员的雇用等均是同案人“ak47”独自筹划，林××没有任何决定权和实施权，其在共同犯罪中起次要、辅助的作用，属从犯，依法应当减轻处罚；4.林××具有坦白情节，依法可以从轻处罚；5.林××认罪态度好，属初犯，可酌情从轻处罚，并具备适用缓刑条件，可予宣告缓刑。
被告人詹××辩解称，本人是在2015年9月13日起才参与“潮人菜市场”微信群的赌博利润分成的，在参与设赌期间总共分得的抽水金额1000多元，不超过2000元，该微信群实际参赌人数、涉赌金额、抽水渔利金额没有起诉书所指控的那么多。
经审理查明，被告人林××、詹××和同案人“ak47”、“泽”、“win”、“粒”（均另案处理）于2015年9月5日至2015年9月20日间，通过互联网创建一名为“潮人菜市场”的微信群，发布赌博规则，并雇用“车手”、“赔食”人员发送微信红包供群内参赌人员以“斗牛”的形式进行赌博，参赌人员按抢得红包金额定输赢并独轮以发送红包方式结算，林××、詹××和同案人“ak47”、“泽”、“win”、“粒”从中合股抽水渔利，后按各人所占股份瓜分所得利润。在此期间，该微信群共招引黄××、李××、林×龙、江××、林×城（均已被行政处罚）等累计不超出120名网友参与赌博，赌资数额累计不少于650000元，抽水渔利金额累计不少于91000元，林××参与设赌14天，詹××参与设赌7天。
认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审示证、质证，本院予以确认的下列证据：
1.证人林×城的证言及辨认笔录。林×城证实在2015年8月27日晚上，他被堂兄林××拉入“潮人菜市场”微信群，经与群主“ak47”互加为好友后，“ak47”同意他用2个微信号加入该群，后来他多次参与该群内的“斗牛”赌博，每轮输赢都以发送微信红包方式与群主“ak47”结算，逐轮结清，“ak47”每轮从中抽水。林×城从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。
2.证人黄××的证言及辨认笔录。黄××证实在2015年8月10日前后的一天，林××通过微信拉他加入“潮人菜市场”微信群，后他参与该群内的“斗牛”赌博，每轮参与赌博的人数3至10人，每轮下注金额100元至300元不等，输赢都以微信钱包转账方式结算，逐轮结清，该群的管理人员每轮从中抽水，参赌一天后，他于次日退出该群。黄××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。
3.证人江××的证言及辨认笔录。江××证实在2015年8月初，他被一叫“粒”的男子拉入“潮人菜市场”微信群，后他在朋友詹××的担保下参与该群内的“斗牛”赌博总共10多天，当时群内成员有100多人，每轮参与赌博的人数3至10人，每轮下注金额50元至200元不等，输赢都以发送微信红包、微信钱包转账方式结算，逐轮结清。江××从一组多人照片中辨认出被告人詹××便是为其参与“潮人菜市场”微信群赌博提供担保的人。
4.证人林×龙的证言及辨认笔录。林×龙证实在2015年9月初的一天，他被胞兄林××拉入“潮人菜市场”微信群并参与群内的“斗牛”赌博，每轮下注金额30元至50元不等，输赢以微信红包、微信钱包转账方式结算，当时群内成员100多人，其中他只认识林××和詹××。林×龙从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人。
5.证人李××的证言及辨认笔录。李××证实在2015年8月初，他被朋友林××拉入“潮人菜市场”微信群，后他参与群内的以抢红包方式进行的“斗牛”赌博，每轮参赌人数4至10人不等，每轮下注金额30元至50元不等，输赢以发送微信红包方式结算，他参赌期间1个多月，当时群内的成员100多人，但有的人赌几轮后退群，也有新进入的成员，其中他只认识林××和詹××，该微信群是群主“ak47”创建的，“ak47”从每轮赌博中抽水获利。李××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是拉他加入“潮人菜市场”微信群的人，其还从另一组多人照片中辨认出被告人詹××便是群内成员。
6.破案经过。证实2015年9月20日零时许，普宁市公安局城北派出所根据掌握的线索，在普宁市流沙市区先后抓获被告人林××、詹××及参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××，并从该7人身上查扣到涉赌手机的情况经过。
7.提取笔录、扣押清单。证实2015年9月20日，公安机关从被告人林××及参赌人员林×城、李××身上提取、扣押到绑定涉赌微信号的手机各2部、从被告人詹××及参赌人员黄××、江××、林×龙身上提取、扣押到绑定涉赌微信号的手机各1部。
8.涉赌手机的拍照。
9.涉赌微信群成员名单及微信内容截图。证实公安机关抓获被告人林××、詹××及参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××当天，该7人被查扣的手机微信内容截图。
10.行政处罚决定书。证实2015年9月20日，涉案参赌人员林×城、黄××、江××、林伟平、李××被公安机关各处以罚款500元的行政处罚。
11.被告人林××、詹××绑定涉赌微信号的银行卡交易明细表。证实被告人林××、詹××通过绑定涉赌微信号的银行卡进出涉赌钱款。
12.讯问同步录音录像视频。证实公安机关审讯被告人林××、詹××过程的情况记录。
13.被告人林××在侦查阶段的供述及辨认笔录。林××供述在2015年8月初，他（微信用户名分别为“大龙”、“大龙钱号”）被一叫“ak47”的人（微信用户名“ak47小号”）拉入“潮人菜市场”微信群参与“斗牛”赌博约一个月时间，“ak47”是该群的创建者、群主，群内发布有赌博规则，当时群内成员80多人。赌博时每轮一人做庄，其他成员可以参赌，每轮赌注30元至50元，群主每轮根据“斗牛”的点数不同向每人抽水4至8元不等。2015年9月5、6日前后的一天，林××与“ak47”协商合股利用“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博抽水获利。此后，“ak47”和“ak47”的3个朋友“泽”、“粒”、“win”以及林××、詹××6人合股从“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博中抽水获利，林××和詹××均占一成半的份额，“ak47”负责管理并雇用“车手”和“赔食”人员。每轮“斗牛”赌博都是由“ak47”按下注人数让“车手”（负责发送微信红包的人）发送微信红包供下注人员抢，后庄家与下注者根据抢得红包金额的尾数比大小，每轮参赌人数4至10人，逐轮结算输赢，即赌输者将当轮所输的钱以微信红包方式发送给群主“ak47”，“ak47”抽水后再让所雇用的“赔食”人员以微信红包方式将赢家所赢的钱发送给赌赢者，每轮输赢都有1000元左右，平均每天涉赌金额50000元左右，每天抽水金额2000元至10000元，平均每天抽水获利7000元左右，截止2015年9月20日，林××总共参与设赌十三、四天，共分得抽水款额约10000元。“ak47”还创建了“财务群公司总部”微信群，以便合股者对数，同时合股者各人都要拉各自的朋友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，林××先后拉朋友江××、黄××、李××及堂弟林×城、胞弟林×龙等共六、七人加入该群参与赌博，群内成员中有的人经常参赌，有的人只赌一、二轮后便离开或者退群。林××从一组多人照片中辨认出被告人詹××便是与其合股设赌的其中一人。
14.被告人詹××在侦查阶段的供述及辨认笔录。詹××供述他在2015年8月加入群主“ak47”（微信用户名“ak47小号”）建立的“潮人菜市场”微信群，并参与群内以抢红包“斗牛”方式进行赌博。2015年9月13日，“ak47”拉詹××加入“财务群公司总部”微信群，并由“ak47”、“泽”、“粒”、“win”、林××和詹××说好一起合股利用“潮人菜市场”微信群的“斗牛”赌博抽水获利，詹××占一成半的份额，“财务群公司总部”微信群用于合股者对数，同时合股者各人都要拉各自的朋友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，截止2015年9月20日被公安机关抓获，詹××参股设赌7天，先后共拉5名网友加入“潮人菜市场”微信群参与赌博，并为其提供担保，即如果所拉网友赌输钱无还便退群，则由詹××负责赔付。合股设赌期间，群内成员100多人，每轮参赌人数4至10人，每轮每人下注金额30元至50元，群主每轮向各参赌者抽水4元至8元不等，每轮输赢1000元左右，平均每天涉赌金额50000元左右，平均每天抽水7000元左右，均由“ak47”负责管理并由其安排所雇用的“车手”、“赔食”人员实际操作，詹××平均每天分得抽水利润800元，总共获利5600元左右。詹××从一组多人照片中辨认出被告人林××便是与其合股设赌的其中一人。
15.被告人林××、詹××的户籍证明。
对于被告人林××、詹××及辩护人就公诉机关指控的累计参赌人数、赌资数额及抽水渔利金额提出的异议意见。经查：1.公安机关查扣到詹××的手机微信截图显示“潮人菜市场”微信群成员用户名为111个，且参赌人员中存在一人使用多个微信用户名情形，在案无其他证据证实参赌人数累计达300人，结合林××、詹××的供述，本院认定参赌人数累计不超出120人；2.林××、詹××在侦查阶段均一致供述平均每天涉赌数额50000元左右、抽水金额7000元左右，结合该供述内容及林××、詹××参与抽水利润分成的天数计算，本院认定赌资数额累计不少于650000元，抽水渔利金额累计不少于91000元。
本院认为，被告人林××、詹××和其他同案人以营利为目的，利用网络建立赌博微信群供他人赌博，从中参与利润分成，情节严重，其行为妨害社会管理秩序，破坏良好的社会风尚，均已构成开设赌场罪。应依法惩处。公诉机关指控被告人林××、詹××所犯罪名成立。被告人林××、詹××及林××的辩护人就公诉机关指控的累计参赌人数、涉赌金额及抽水渔利金额提出异议的辩解意见，符合本案实际，本院予以采纳。被告人林××的辩护人提出林××的行为不符合开设赌场的情节严重情形，且林××属从犯、有坦白情节，请求对林××减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、被告人林××犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月20日起至2019年7月19日止）。
二、被告人詹××犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月20日起至2019年3月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑金炼
人民陪审员 黄少义
人民陪审员 江红星
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 许玉旋
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的；
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以下的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得
数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的
（七）招揽未成年人参与网络赌博的
（八）其他情节严重的情形。