广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤02刑终232号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周清明，男，汉族，1981年2月19日出生，湖南省宁乡县人，初中文化，农民，户籍地湖南省宁乡县，住广东省南雄市。2016年6月27日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
辩护人徐朝阳，广东言通律师事务所律师。
广东省南雄市人民法院审理广东省南雄市人民检察院指控原审被告人周清明犯贩卖毒品罪、敲诈勒索罪一案，于2017年5月6日作出（2017）粤0282刑初22号刑事判决。原审被告人周清明不服，提出上诉，本院于2017年6月15日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品事实
被告人周清明从2016年4月开始贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）给吸毒人员周某、赖某1、黄某等人。其中，2016年4月至6月期间，周清明先后三次分别各贩卖3克甲基苯丙胺给周某、赖某1、黄某。
2016年6月27日，南雄市公安局在南雄市雄州街道门前花园抓获周清明，同时在周清明比亚迪轿车内（车牌号湘Ｂ×××××）缴获三包疑似毒品的白色晶体状物，共计重61.6克。经鉴定，三包白色晶体状物均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，有被告人周清明的供述，证人周某、赖某1、黄某的证言，抓获经过、现场检测报告书、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、理化检验报告、指认车辆及毒品照片，辨认笔录，行政处罚决定书，户籍证明等证据证实。
二、敲诈勒索事实
2016年6月25日，周清明发现其妻子程某在南雄市乌迳镇古村宾馆与叶某1发生男女关系，于是打烂了叶某1的现代轿车，并打电话叫来李东洋（另案处理）出面。李东洋去宾馆将叶某1、程某叫出来，然后周清明叫叶某1上了他的比亚迪轿车。在车上周清明没收了叶某1的手机、车钥匙并打电话叫“国强”过来帮忙。随后由李东洋开车将叶某1带至湖口镇龙眼头村金叶包装厂附近的一间石灰油厂。在石灰油厂一间房子内，周清明、“国强”及和“国强”一起来的一名男子对叶某1进行恐吓、殴打。叶某1被恐吓殴打后，被迫答应给周清明10万元了事，先给5万元。随后叶某1开始打电话凑钱。期间周清明、李东洋又将叶某1带至南雄市乌迳镇新田村委会新田村水加虾一养殖场，周清明、李东洋等人继续对叶某1恐吓要其赶紧凑钱。叶某1通过电话找来朋友，先后通过微信、银行转账的方式将共计23000元钱转到程某的账号。次日18时许，叶某1父亲凑到27000元带到南雄市乌迳镇中心广场，由曾某1驾驶摩托车搭载叶某1去拿钱，拿到钱后，曾某1将钱交给李东洋。后曾某1将叶某1车钥匙给回叶某1让其离开。
原判认定上述事实，有报案人叶某2报案陈述，被害人叶某1陈述，证人曾某1证言，现场勘查笔录及照片，银行交易明细清单，辨认笔录，扣押决定书，法医学人体损伤程度鉴定书，收据，被告人周清明供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人周清明违反国家对毒品的管制，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。周清明以非法占有为目的，使用威胁的方法，强行索要他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，应数罪并罚。鉴于周清明归案后如实供述自己的罪行,当庭自愿认罪，被害人在敲诈勒索案件中有一定过错，对周清明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二百七十四条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，作出如下判决：
一、被告人周清明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元；犯敲诈勒索罪,判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。数罪并罚。决定执行有期徒刑十五年六个月，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币三千元;
二、南雄市公安局扣押未随案移送的被告人周清明的涉案毒品甲基苯丙胺61.6克，比亚迪牌黑色轿车（湘Ｂ×××××）一辆，现金人民币一万元。由扣押机关依法处理。
宣判后，上诉人周清明上诉称：1、对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。原判未考虑我吸食毒品的情节，将查获的毒品数量计入我贩卖数量缺乏事实和法律依据。2、我归案后如实供述全部罪行，自愿认罪，且属初犯，涉案毒品绝大部分未流入社会，其社会危害性相对较小，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人提出的辩护意见：1、查获的61.6克毒品应定性为非法持有，应以非法持有毒品罪定罪量刑。现缺乏周清明将61.6克毒品卖给下家的证据，不能形成买卖毒品的完整证据链，而周清明有吸毒史，该部分毒品不能排除用于自己吸食，且周清明身体有疾病，不能排除其依赖毒品治病。2、周清明归案后如实供述全部罪行，自愿认罪，且属初犯，涉案毒品绝大部分未流入社会，其社会危害性相对较小，原判量刑畸重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人周清明犯敲诈勒索罪的犯罪事实、犯贩卖毒品罪的主要犯罪事实清楚，认定以上事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。唯认定周清明向赖某1贩卖毒品甲基苯丙胺的证据不充分，证人赖某1于1998年10月1日出生，其于2016年6月24日、7月3日分别在公安机关、拘留所接受公安机关调查询问，其在接受询问时尚未满十八周岁，属未成年人，公安机关未依法通知其法定代理人或其他合适成年人到场，违反法律规定的诉讼程序，故赖某1的证言属非法证据，应予排除，周清明向赖某1贩卖毒品的事实只有被告人供述而无其他证据证实，不能认定，应予纠正。
对于上诉人周清明及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖毒品的数量。周清明有贩卖毒品的行为，在其车辆查获的毒品依法应计入其贩卖的数量。毒品未流入社会亦因公安机关及时侦破本案，不能对周清明从轻处罚。2、周清明贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判已考虑周清明从轻处罚情节并依法量刑，并无不当，所提查获的61.6克毒品不应计入贩毒数量、应定性为非法持有毒品的意见及认为原判量刑过重的意见均于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人周清明无视国法，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，依法应予严惩。周清明还以非法占有为目的，使用威胁的方法，强行索要他人财物，数额较大，其行为又构成敲诈勒索罪，依法应数罪并罚。鉴于周清明归案后如实供述自己罪行,当庭自愿认罪，被害人在敲诈勒索案件中有一定过错，可对其从轻处罚。原判认定主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，唯认定周清明贩卖毒品部分事实不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 张少雄
审判员 戴 磊
二〇一七年七月十三日
书记员 叶 茂
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。