重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01235号
上诉人（原审原告）城口县宏润矿业有限责任公司。
法定代表人廖家润，董事长。
委托代理人何黎明，重庆荣东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张定志，女，1974年2月21日出生，汉族，住重庆市城口县。
委托代理人谢美生，城口县法律援助中心法律工作者。
上诉人城口县宏润矿业有限责任公司（以下简称宏润公司）因劳动争议一案，不服重庆市城口县人民法院（2014）城法民初字第00942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年11月24日，张定志到宏润公司上班。2014年1月13日双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2014年1月1日起至2014年12月31日止，工作岗位为杂工，工作内容为厂区清灰等，工资由基本工资、岗位工资、加班工资组成，金额以工资表确定。2013年11月张定志实际领取工资500元，2013年12月和2014年1月张定志实际领取工资均为2800元。2014年1月20日，张定志在工作过程中受伤，经中国人民解放军第三军医大学大坪医院诊断为机器绞伤，住院治疗50天，同年3月11日出院转至城口县人民医院继续住院治疗10天，于3月20日出院。2014年5月16日，城口县人力资源和社会保障局认定张定志为工伤。同年8月19日，经城口县劳动鉴定委员会鉴定，张定志为伤残肆级，部分护理依赖，无医疗依赖。同年10月27日，经城口县劳动鉴定委员会鉴定，张定志需配置大腿假肢一具（单价20000元，使用年限6年）。2014年9月24日张定志向仲裁委提出仲裁申请，该委于同年11月17日裁决解除双方间劳动关系，由宏润公司支付张定志一次性工伤待遇共计1039009.70元，补缴2014年1月至3月的基本养老保险费，个人部分由张定志承担。宏润公司不服该仲裁裁决，诉至法院。
同时查明，宏润公司于2014年10月为张定志缴纳了各项社会保险费，并补缴了2014年4月至9月的基本养老保险费和失业保险费及2014年9月的工伤保险费。
宏润公司在一审中诉称：重庆市城口县人事劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）仲裁裁决解除双方间劳动关系，由我公司一次性支付张定志工伤待遇1039009.70元。我公司认为，双方签订劳动合同后，及时申办社会保险，在办理过程中张定志受伤，我公司误认为此时申报工伤保险涉嫌骗保，遂撤回申报材料。经咨询保险政策后，我公司再次为其申报办理，由于增补五险需每次三人以上方能办理，故直至2014年9月17日张定志的五险手续才办理完毕。张定志提起仲裁时，已能正常享受保险待遇。故诉至法院，请求判令保留双方间劳动关系，我公司支付张定志住院伙食补助费480元、住院护理费4800元、停工留薪期待遇16800元、生活津贴1968元、鉴定费1200元、检查费1149.22元、交通费1103.50元、一次性伤残补助金58800元，按月支付伤残津贴2100元、生活护理费1275.60元，辅助器具届满更换，后续治疗费实际发生后支付。
张定志在一审中辩称：单位未依法给我办理社会保险，我要求解除劳动关系符合法律规定。我遭受工伤后单位才为我办理工伤保险手续，应属未依法参加工伤保险，单位应向我一次性支付工伤保险待遇。单位诉称双方于2013年11月24日建立劳动关系不属实，应按劳动合同书载明的期间认定。我本人工资应按遭受工伤前12个月平均社平工资综合计算为3822.08元／月。故请求法院解除双方劳动关系，判令宏润公司为我补缴自2014年1月起至劳动关系解除时止的基本养老保险，向我支付住院期间伙食补助费480元、住院期间护理费14882元、停工留薪期待遇22932.48元、生活津贴2675.46元、一次性伤残补助金80263.68元、一次性伤残津贴687974.4元、一次性医疗补助金59528元、护理依赖生活费306144元、辅助器具配置费67566.67元、鉴定费800元、交通费2503.5元、检查费1549.22元、后续治疗费16000元，共计1263299.41元。
一审法院认为，双方当事人之间存在劳动合同关系，张定志遭受工伤，依法应享受工伤保险待遇。因宏润公司在事故发生前未依法为张定志办理工伤保险手续，张定志依法享有的工伤保险待遇应由宏润公司按照《工伤保险条例》规定支付。根据《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准》第一条的规定，未参加工伤保险的职工受到事故伤害或诊断为职业病并认定为工伤的，可实行一次性支付。张定志于2014年9月24日提起仲裁申请明示要求解除与宏润公司间的劳动关系，请求一次性支付工伤待遇，符合法律规定，双方劳动关系解除时间应确定为2014年9月24日。宏润公司要求保留双方劳动关系，按月支付伤残津贴、生活护理费的诉讼请求，该院不予支持。
根据双方签订的劳动合同书的约定及工资表，可以确认张定志本人工资为2800元／月。张定志依法应享有的各项工伤保险待遇，该院确认如下：1、双方对仲裁裁决的鉴定费1200元、检查费1149.22元、交通费1103.50元、住院期间伙食补助费480元，均予以认可，该院予以确认；2、一次性伤残补助金：张定志为伤残肆级，应按21个月本人工资计算，一次性伤残补助金为58800元（2800元／月×21个月）；3、一次性工伤医疗补助金：张定志为伤残肆级，应以双方解除劳动关系之日重庆市上年度职工月平均工资为基数计发14个月，一次性工伤医疗补助金为59528元（4252元／月×14个月）；4、伤残津贴：四级伤残的每月伤残津贴按本人工资的75%计算，以此为基数计发20年，伤残津贴为504000元（2800元／月×75%×240个月）；5、生活护理费：张定志为部分护理依赖，其生活护理费应以双方解除劳动关系时重庆市上年度职工月平均工资的30%为标准计发20年，生活护理费为306144元（4252元／月×30%×240个月）；6、辅助器具配置费：结合鉴定的配置标准和使用年限，张定志认可辅助器具配置费为66667元（20000元／次×20÷6年），该院予以确认；7、停工留薪期待遇：根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录的规定及张定志受伤部位，其停工留薪期待遇为16800元（2800元／月×6个月）；8、生活津贴：生活津贴期限应为停工留薪期届满之日至鉴定结论作出之日，标准按病假工资确定，即1960元（2800元×70%）；9、护理费：张定志实际住院60天，参照同级别护工人员待遇按80元／天的标准计算，该院确认住院期间护理费为4800元（80元×60天）；10、后续治疗费：宏润公司主张待实际发生后据实计算，符合法律规定，该院予以支持。用人单位没有为职工办理基本养老保险的行为属社会保险征收中的违法行为，并不属于用人单位与职工之间的争议，应当由社会保障部门进行处理。劳动者认为用人单位未依法为其办理社会保险登记的，可向当地劳动保障行政管理部门举报和申诉，故对张定志要求宏润公司为其补缴基本养老保险的主张，该院不作处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、第六十二条第二款、第三款，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项、《重庆市人力资源和社会保障局﹤关于一次性支付工伤保险待遇标准的通知﹥》，判决：一、原告城口县宏润矿业有限责任公司与被告张定志于2014年9月24日解除劳动关系。二、原告城口县宏润矿业有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付被告张定志一次性伤残补助金58800元、一次性工伤医疗补助金59528元、伤残津贴504000元、生活护理费306144元、辅助器具配置费66667元、停工留薪期待遇16800元、生活津贴1960元、护理费4800元、鉴定费1200元、检查费1149.22元、交通费1103.50元、住院期间伙食补助费480元，共计1022631.72元。三、驳回原告城口县宏润矿业有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告城口县宏润矿业有限责任公司负担。
城口县宏润矿业有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判双方保留劳动关系，并由其按月支付张定志伤残津贴和生活护理费，诉讼费用由张定志承担。主要事实及理由：我公司在仲裁前已为张定志办理了工伤等五险，且已付清张定志本次工伤医疗的全部费用，张定志余下的四级工伤保险待遇及“老有所养、老有所依”问题，我公司有能力予以保障。因此，原审判令双方解除劳动关系，并由我公司一次性给付工伤保险待遇是错误的。
被上诉人张定志答辩称：一审判处正确，因为在工伤期间上诉人未为我缴纳工伤保险，且事后也未补缴和缴纳滞纳金，导致工伤保险基金不予核准给付我相应待遇，根据《重庆市工伤保险条例实施办法》第54条以及相关规定，一审判决上诉人一次性给付各种工伤保险待遇共计1022631.72元有法可依。
本案二审过程中，双方当事人对于一审确定的工伤待遇项目及具体的费用数额均无异议，亦无新证据提交，本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，根据本案中当事人诉辩意见以及已查明的事实，本案争议焦点在于张定志因工致残被鉴定为四级伤残的情况下，主张解除劳动关系并由用人单位一次性给付其包括伤残津贴和生活护理费在内的工伤待遇是否应予以支持。《工伤保险条例》第三十五条虽然规定了“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……”，但此条文是立足于对劳动者的保护，而非对劳动者行使权利的限制。本案中张定志是以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由主张解除劳动关系，有充分的事实依据和明确的法律依据，一审对此判处正确。关于张定志主张的伤残津贴和生活护理费的给付方式问题，虽然《工伤保险条例》第三十五条对此有“按月支付”的规定，但同时隐含了适用“按月支付”的条件，即属于正常参保且工伤保险基金应予给付的情形。本案中因发生工伤事故前用人单位宏润公司未为张定志正常参保，导致张定志无法从工伤保险基金获得相应待遇，依法当然应由用人单位承担责任。同时，根据《重庆市关于一次性支付工伤保险待遇标准》第一条之规定，张定志主张一次性支付相应工伤保险待遇的法律依据充分。上诉人在本案中关于保留与张定志的劳动关系以及按月支付张定志相应工伤待遇的主张缺乏事实依据，也于法有悖。
综上，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人城口县宏润矿业有限责任公司担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 言
审 判 员 肖 毅
代理审判员 杜 抗 洪
二〇一五年九月六日
书 记 员 欧阳星宇