浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭民终字第3959号上诉人（原审原告）：建德市盛大市政工程有限公司,住所地：浙江省建德市更楼街道商贸街208号更楼街道办事处行政办公楼5楼。组织机构代码：72527690-1。法定代表人：杨小平,执行董事。委托代理人：方红波，男，1971年10月14日出生，汉族，系该公司员工（项目经理），住浙江省象山县。被上诉人（原审被告）：杭州桐庐科龙包装制品有限公司,住所地：浙江省桐庐县横村镇深畈村。统一社会信用代码：91330122092048801D。法定代表人：符建明,董事长。上诉人建德市盛大市政工程有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人杭州桐庐科龙包装制品有限公司（以下简称科龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，盛大公司、科龙公司于2013年12月20日签订建设工程施工合同，约定由盛大公司承建科龙公司位于桐庐县横村镇的1-4号厂房及综合楼。承包范围包括：厂房及综合楼所有土建、桩、钢构、水电安装工程及附属工程等；开工日期为2013年12月20日（以开工报告批准日为准），竣工日期为2015年3月21日（以开工报告批准日顺延）；合同价款为3800万元。双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，盛大公司于2013年12月20日，通过银行转账方式支付科龙公司工程保证金40万元；随后即进场施工。2014年1月17日科龙公司向盛大公司发函，要求终止与盛大公司签订的建设工程施工合同；2014年2月28日桐庐县横村镇人民政府向桐庐县建筑工程质量监督站发报告称，案涉工程由于工程规划许可证和施工许可证正在办理中，希望监督站提前介入对该工程质量安全予以监督；2014年4月1日，盛大公司向科龙公司发函，要求科龙公司及时支付工程预付款150万元；2014年4月23日，科龙公司再次向盛大公司发函，要求解除双方签订的建设工程施工合同，2014年5月4日，盛大公司回函拒绝解除该合同。另查明，该工程于2014年4月底即已停工；期间，盛大公司已完成1号楼桩基、3号厂房破桩头和挖土方、围墙和围墙广告、活动房及基础、场地硬化、临时便道、铁门、地砖及其他零星工程的施工。2014年6月16日，原审法院对本案预立案【（2014）杭桐立预字第21号】，2014年9月18日正式立案。盛大公司起诉的诉讼请求为请求判令：科龙公司支付工程款1630373元、赔偿误工费512000元（误工费计算至2014年5月2日，5月3日起的误工费用另行计算，误工费主要为工资）、退还合同履约保证金400000元，合计2542373元。诉讼中，盛大公司先后两次变更诉讼请求。2014年12月9日，盛大公司变更诉讼请求为：1、判令解除盛大公司、科龙公司于2013年12月20日签订的建设工程施工合同；2、判令科龙公司支付工程款1630373元、赔偿误工费512000元（误工费计算至2014年5月2日，5月3日起至合同解除期间的误工费另行计算）；3、判令科龙公司退还合同履约保证金40万元；4、确认盛大公司对科龙公司应支付给盛大公司的工程款依法享有建设工程优先受偿权。2015年7月30日，盛大公司再次变更诉讼请求为：1、解除盛大公司、科龙公司于2013年12月20日签订的建设工程施工合同；2、要求科龙公司支付审计后工程款127.5543万元（含40万元的合同履约保证金）；3、科龙公司支付因违反合同（专用条款35.1，通用条款24条）约定的150万元工程预付款的逾期利息14.55万元；4、判令科龙公司支付因违反合同工程款逾期利息26.38万元；5、科龙公司未按照合同约定退还保证金逾期退还利息16.08万元；6、判令科龙公司支付盛大公司根据进场通知书非盛大公司原因造成的停工损失59.1万元；7、判令科龙公司支付因合同违约所造成的盛大公司损失259.87万元（参照合同完全履行后的利润）；8、确认科龙公司应支付盛大公司的工程款依法享有建设工程优先受偿权；9、本案诉讼、保全、审计费用由科龙公司承担。诉讼中，盛大公司申请撤回第4项诉讼请求。经盛大公司申请，原审法院委托浙江建安工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：工程鉴定金额为1275543元，其中1-4号厂房及综合楼已完工建设工程838743元；合同履行保证金400000元；办公桌、床品、食堂用品36800元。原审法院认为，盛大公司、科龙公司签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。盛大公司依据合同约定，要求科龙公司支付预付款150万元，但科龙公司始终未予支付，故对盛大公司诉请解除合同的主张，该院予以支持。科龙公司虽分别于2014年1月17日及2014年4月23日向盛大公司发函要求终止合同，但盛大公司未予同意，且科龙公司未提交证明其已具有法定解除该合同权利的相关证据，故科龙公司以发函要求终止合同为由拒绝履行后续合同的主张，无法律依据，该院不予支持。对建设工程中1-4号厂房及综合楼已完工工程造价838743元的鉴定意见，科龙公司虽予质疑，但未陈述质疑合理理由亦未向该院提交相应证据，故该院对该工程造价鉴定意见予以确认；对该鉴定意见中办公桌、床品、食堂用品鉴定金额36800元，该院认为该项内容非属工程造价范围，该院不予认可。对盛大公司诉请科龙公司支付工程款的请求，该院审查对工程造价838743元予以支持，对盛大公司主张科龙公司返还保证金40万元的请求，该院予以支持。对盛大公司主张科龙公司支付150万元预付款违约金的请求，该院审查认为，科龙公司应当按照合同约定于2014年1月20日支付工程预付款，故盛大公司对科龙公司未按约定履行的行为，依据合同约定主张支付自2014年1月20日至2015年8月25日违约金的请求，该院予以支持，经该院审查，科龙公司应支付该项违约金为142885元。对科龙公司主张支付保证金逾期退还利息的请求，该院认为，因合同约定的保证金返还条件（盛大公司完成单栋厂房施工后7天）并未成就，故对盛大公司主张按合同约定返还时间支付逾期利息的请求不予支持；该保证金应视为工程欠款予盛大公司起诉之日（2014年6月16日）起返还，相应利息应从2014年6月16日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决生效之日止。对盛大公司主张的自进场开始因科龙公司原因而造成的停工损失59.1万元的请求，该院认为，盛大公司虽自2014年12月20日即收到开工通知，但根据双方当事人陈述，实际开工日期应已推迟数日，此期间盛大公司对科龙公司尚无施工图纸和设计图纸的事实亦清楚，故双方最终协调由横村镇人民政府于2014年2月28日报桐庐县建筑工程质量监督站提前介入工程监督，随后盛大公司亦进行了相应施工；依建设工程施工流程，盛大公司自实际开工之日至2014年2月28日间的工程起始阶段，应主要以开展后续建设的辅助性准备工作为主，有无施工图纸对此阶段内盛大公司的施工影响较小，且盛大公司亦未向该院提交相应证据证明其实际损失，故对盛大公司该主张该院不予支持。对盛大公司按照合同完全履行后的可得利益及其他财产损失主张科龙公司支付259.87万元损失的请求，该院认为，因科龙公司的违约行为而导致该合同的解除，确实给盛大公司造成了实际损失，对该实际损失，盛大公司虽未提交相应证据予以证明，但对确有之损失，该院结合当事人对涉案工程的实际履行情况、当事人过错程度及公平诚信原则，应综合予以酌定；本案中，盛大公司签订合同后尚未对工程进行大规模施工，且在科龙公司未按时支付150万预付款时未及时行使解除权以减少损失发生，且明知科龙公司未办理相关建设工程施工手续及在科龙公司接连发函要求终止合同的情况下，仍然坚持施工，故对损失的扩大应承担一定责任。且盛大公司已按照合同约定在第二项诉讼请求中对违约金进行了主张，故对盛大公司再次以实际损失依据进行的主张，该院综合酌定为80000元。对盛大公司主张对建设工程价款享有优先受偿权的请求，符合法律规定，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第九条第（一）项、第十八条之规定，原审法院于2015年11月10日判决：一、解除盛大公司与科龙公司于2013年12月20日签订的建设工程施工合同；二、科龙公司于判决生效之日起十日内支付盛大公司工程价款838743元；三、科龙公司于判决生效之日起十日内返还盛大公司保证金40万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付盛大公司自2014年6月16日起至判决生效之日止的利息；四、科龙公司于判决生效之日起十日内返还盛大公司违约金共计222885元；五、盛大公司对科龙公司建设工程的折价或者拍卖后的价款，在工程款838743元范围内享有优先受偿权；六、驳回盛大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费44972元，由盛大公司负担29681元，由科龙公司负担15921元；于判决生效之日起七日内交纳。宣判后，盛大公司不服，向本院提起上诉称：一、办公桌、食堂用品、床架36800元虽非直接工程造价，但这些设备也是工程的大临设施内容之一，是为造这个工程而来的，现在这个工程几乎没有造，那这部分损失应该计算在本次损失内，如上诉请求第三条按可得利益赔偿上诉人的话，那不算这部分损失是合理的。二、变更诉讼请求第六条赔偿，因开庭时上诉人计算不合理，后经上诉人重新计算为26万元，计算依据：根据被上诉人开出的进场通知书，被上诉人通知上诉人，在合同签订履约的同时可以进场开工建设，（2013年12月20日）并要求上诉人把桩机竖起来，实际等甲方图纸修改好，得到政府部门同意施工，实际开工为2014年4月5日打第一根桩的时间，而不是2014年2月28日横村镇政府提交给桐庐质量监督站的报告日期为准，期间共造成窝工、停工105天之久。虽然晚数日进场，因此上诉人同意减15天时间，计算三个月损失，这部分的损失赔偿也是被上诉人在进场通知书中明确要求赔偿的。原审判决没有支持本条任何费用，上诉人认为并不合适。现请求赔偿上诉人计算损失的50%即26万元×0.5=13万元。三、变更诉讼请求第七条，法院要求承担责任及综合酌定80000元赔偿并不合理。1.被上诉人和上诉人签订合同的同时开出进场通知给上诉人，上诉人在签订合同同时根据上述通知认为被上诉人完全取得相关证件，而后被上诉人又取得相关政府部门的许可，可以先行施工再补办手续，相关施工手续被上诉人正在办理中，后期被上诉人也取得规划许可证，只是拒绝交与上诉人。且上诉人施工日期都在上述日期之后，发函的内容完全不成立，不能认为上诉人“且明知被上诉人未办理相关建设工程施工手续及在被上诉人连续发函要求终止合同的情况下仍然坚持施工”。根据上述证据应该认为被上诉人明知未办理相关建设工程施工手续，和被上诉人签订施工合同、开出进场通知书，而后又以种种不合理的理由来没收保证金的行为，是合同欺诈行为。2.150万元工程款未支付，因被上诉人方说资金紧张，延缓一段时间再付。最迟等3#厂房桩基完工事后，就支付预付款，上诉人被迫接受这些苛刻的条件，建设单位迟几天支付工程预付款也是常有的事，并不能认为被上诉人没有按期履行支付，接着施工就是上诉人过错，要上诉人承担责任。3.施工是由被上诉人催促上诉人进行的，上诉人每一根桩打下去都有监理的相关记录签字证明，在工程中监理即代表甲方，监理签证即代表甲方签字，上诉人施工，被上诉人方签字即为双方往来真实意思表示，而公函仅系被上诉人为合同欺诈准备的单方面行为。如果是上诉人私自施工，那么肯定监理不会签字，上诉人做下去的工程司法鉴定也不受理，等于白做。4.至于被上诉人方发的函，上诉人确实收到，内容无任何证据支持。发函后，被上诉人并未和上诉人协商减少损失的发生、退场等事宜，反而安排工厂监理单位进场，催促上诉人快点施工，并和上诉人协商借30万元给被上诉人方，这一点可以由被上诉人当时的具体负责人予以证实，并且施工过程中有相关的监理记录，不是上诉人私自施工。5.至于减少损失的发生，被上诉人在发函后、桩基完成停工后，就应该按合同通用条款第44.6条的规定支付撤场费用和已完成的工程款，进行结算清退。然而被上诉人并没有这样做，也没有提供相关的证据。这时上诉人损失也不大，上诉人也未在第一次诉讼中及第一次变更诉讼请求中要求赔偿可得利益的损失，被上诉人方一直拒绝这样解决，一直拖至2015年7月，致使上诉人损失继续扩大，而上诉人只能是被动的接受，并没有任何过错，因此不承担损失的任何责任，上诉人投入的财产、人员、精力及时间完全超出履行完合同时应该付出的资金、精力和日期，因此按合同法第113条计算可得利益损失完全合情合理合法。6.上诉人已按照合同约定在第二项诉讼请求中对违约金进行了主张和变更诉讼请求第七条的赔偿要求，并不矛盾，是被上诉人分别违约各自的条款，如果有不妥也只能取大值赔偿。7.上诉人可得利益损失计算应按原则参考同类企业在相同市场条件下的利润率，上诉人取相对低值计算的，是合情合理的，法院也可以委托第三方审计单位根据合同总造价按定额反算利润，作为依据。原审判决仅判决8万元的财产损失，并未计算可得利益损失，因此相差巨大。到目前为止都由上诉人人员在现场看管双方的财产，因此上诉人难以接受这个赔偿数额。现上诉人再降低赔偿要求计算4%的利润率即（3800-87.6）×0.04=148万元。四、鉴于被上诉人有恶意违约及欺诈行为，请求法院判决对支付给上诉人的所有款项享有建设工程优先受偿权。五、判决书遗漏司法鉴定费17797元。司法鉴定费应由被上诉人承担，上诉人在本案中未有任何过错，因此案件受理费、保全费5000元也应该由被上诉人承担。综上，请求：1.判令被上诉人支付办公桌、食堂用品、床架36800元（第三条支持的话本条不计）；2.判令被上诉人支付：根据进场通知书甲方承担非乙方造成停工损失13万元；3.判令被上诉人支付因合同违约造成的上诉人损失（根据合同法113条损失包括财产损失和可得利益损失）148万元（可得利益）-8万元（一审判决的财产损失）=140万元；合计不服一审判决为140+13=153万元；4.请求对法院判定支付给上诉人所有款项依法享有建设工程优先受偿权；5.司法鉴定费17797元应由被上诉人承担，案件受理费、保全费5000元也应由被上诉人承担。被上诉人科龙公司答辩称：一、上诉人作为专业的建筑施工单位，在合同的签订与实施过程中存在违法违约、知法犯法行为，导致双方签订的建设工程施工合同无效和施工行为非法，因此上诉人有故意隐瞒、欺骗、抢夺工程项目嫌疑，被上诉人是受害方，请求判令上诉人违法违规违约。1.上诉人在没有办理《建设工程施工许可证》等相关法规手续情况下，即进场施工，这是违法违规行为。2.上诉人在没有征得被上诉人同意的情况下，存在分包转包行为，违反了合同第十一条38.工程分包相关内容。3.因为上诉人迟迟不能提供施工许可证等手续，也不能按合同支付保证金，被上诉人在2014年1月17日和2014年4月23日两次向上诉人发了撤场通知书，要求终止合同，但是上诉人拒绝商讨撤场及终止合同事宜，强行占据施工现场，而且自行制作了图纸并且强行施工，对被上诉人项目正常开展造成了极大的阻碍。4.组成建筑工程合同的文件应该包括投标书、中标通知书等，并且应在相关管理部门备案，否则是无效合同。上诉人和被上诉人签订的建筑合同没有上述相关资料，没有备案手续，据此双方签订的合同事实上是无效合同。二、请求判令上诉人上诉状第一条“判令被上诉人支付办公桌、食堂用品、床架36800元”的请求无效。1.被上诉人同意浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1152号民事判决有关此条款判决内容。2.上诉方确实进场了，但以各种理由迟迟未开工，此外又未办理施工许可证，在被上诉人发函要求上诉人撤场并解除合同的情况下，上诉人拒绝商讨撤场及终止合同事宜，强行占据施工现场，而且自行制作了图纸并且强行施工，因此上诉人购置的办公桌、食堂用品、床架的费用应自行承担。三、请求判令上诉人上诉状第二条“判令上诉人支付：根据进场通知书甲方承担非乙方造成停工损失13万元”的请求无效。1.被上诉人同意浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1152号民事判决有关此条款判决内容。2.上诉人进场后以各种理由迟迟未开工，此外又未办理施工许可证，被上诉人发函要求上诉人撤场并解除合同，上诉人拒绝商讨撤场及终止合同事宜，强行占据施工现场，而且自行制作了图纸并且强行施工，可见完全因为上诉人的原因造成被上诉人的工程不能正常开工，上诉人应承担违约责任，并应承担非被上诉人责任造成的误工损失，被上诉人保留索赔权利。四、请求判令上诉人上诉状第三条“判令被上诉人支付因合同违约造成的盛大公司损失140万元”的请求无效。1.上诉人作为专业的建筑施工单位，完全理应知道建筑工程开工所必须具备的手续、许可、资料等，仅凭建设单位的进场通知书就非法违规施工，建筑施工单位应完全承担违法违规责任。2.根据上诉人说法，建设单位迟付几天支付工程预付款是常有的事。但本项目自2013年12月20日合同签订之日起，到上诉人自述的在2014年4月5日打下第一根桩，长达三个多月时间；期间因上诉人未办理施工许可证等上诉人的原因，被上诉人发函要求上诉人撤场并解除合同，上诉人拒绝商讨撤场及终止合同事宜，强行占据施工现场，被上诉人因此不支付工程预付款，而上诉人在明知上述事实情况下，强行自制图纸和施工，意图造成工程开工的即成状况而迫使被上诉人违心接受。3.监理的相关记录是现场施工状况的说明，并不能代表被上诉方对上诉方的施工通知和催促。而且上诉方目前掌握的监理合同、监理记录、监理日记等有重大瑕疵，其真实性有待质疑。4.上诉人认为被上诉人的行为是合同恶意违约和欺诈，完全是对被上诉人的妄议和诽谤，是为上诉人索赔找理由；相反，上诉人作为专业的建筑施工单位，完全理应知道建筑工程开工所必须具备的手续、许可、资料等，却在未办理施工许可证的情况下，并且不理会被上诉人的两次关于撤场和终止合同的书面要求，违法自制图纸，强行施工，意图抢夺工程迫使被上诉人违心接受，完全属于恶意违法违约行为。5.上诉人因违法违约行为，被上诉人两次发书面函要求撤场和终止合同，并因此拒付工程预付款；而上诉人全然不理会，强占施工现场，强行自制图纸，强行非法施工，一次次拒绝与被上诉人协商解决问题，严重的影响了被上诉人工程计划和进度，给被上诉人造成了无法估量的损失。6.鉴于上诉人的完全责任，被上诉人要求：不仅仅请求判决上诉人的相关请求无效，同时请求撤销一审判决书中关于被上诉人支付上诉人80000元的损失的判决条款。7.鉴于上诉人的完全责任，被上诉人请求判决上诉人清理恢复施工现场至进场前原状，承担违约责任，承担长期强占施工现场给上诉人造成的巨大误工损失，被上诉人保留依法索赔的权利。五、请求判令上诉人上诉状第四条“鉴于被上诉人方有恶意违约及欺诈行为，请求对法院判定支付给盛大公司的所有款项依法享有建设工程优先受偿权”的请求无效。1.上诉人认为被上诉人的行为是合同恶意违约和欺诈，完全是对被上诉人的妄议和诽谤，是为上诉人索赔找理由，2.上诉人因违法违约行为，被上诉人两次发书面函要求上诉人撤场和终止合同，并因此拒付工程预付款；而上诉人全然不理会，强占施工现场，强行自制图纸，强行非法施工；上诉人认为，上诉人作为专业的建筑施工单位涉嫌恶意违法违约、强买强卖。六、请求判令上诉人上诉状第五条“判决书遗漏司法签定费17797元。司法鉴定费应由被上诉人承担，上诉人在本案当中未有任何过错，因此案件受理费、保全费5000元也应由被上诉人方承担”的请求无效。前述答辩中已多次全面、清楚地表明，被上诉人未有任何过错，完全是受害方，因此有关司法鉴定费、案件受理费、保全费应完全由上诉方承担。七、由于在本案件中上诉人有恶意违法违约行为，被上诉人未有任何过错，完全是受害方，因此被上诉人请求二审作出如下判令：1、撤销一审判决中第二条判决（关于科龙公司支付盛大公司工程价款838743元）；2、撤销一审判决中第三条判决（关于科龙公司返还盛大公司保证金40万元及利息）；3、撤销一审判决中第四条判决（关于科龙公司支付盛大公司合同违约金222885元）；4、撤销一审判决中第五条判决（关于盛大公司在工程款838743元范围内享有优先受偿权）；5、判决因上诉人恶意违法违约，并给被上诉人造成了巨大的误工损失，其支付的40万保证金由被上诉人没收。二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人盛大公司向本院提交了如下证据：1.现场机械人员配备情况（1页），证明上诉人确实有相应的机械、人员按期到位；2.现场真实情况证明（1页），证明现场没有发生冲突情况；3.对原来诉讼请求第二项停工损失的计算清单，证明被上诉人让上诉人进场后，停工的损失，一是进场到打桩期间，二是打桩后停工损失；4.土地证复印件1份，证明被上诉人的两个公函说上诉人违约导致土地被政府收回，但实际不是上诉人违约，是因为土地证是2011年5月30日就出来了，但是政府有规定两年内未施工就收回；5.施工业务联系单（共12页），证明被上诉人开始是委托祝国良作为联系人。在本院指定的举证期限届满后，上诉人盛大公司向本院提交了证据6.两个案外人出具的证明，证明祝国良是被上诉人的联系人。被上诉人科龙公司在本院指定的举证期限届满后向本院提交了建设工程监理合同复印件1份，证明合同的签订时间、地点、监理的起始时间都没有。对于上诉人盛大公司提交的上述证据，被上诉人科龙公司认为，祝国良是被上诉人公司原法定代表人的朋友，不是职工，对证据1、2，双方是12月20日签的合同，不可能当天签合同就当天进场，1月17日被上诉人有撤场通知书。另外，误工一百多天不符合情理，祝国良是有的，但对其出具的两份证明内容有异议；证据3是上诉人自己制作的；对证据4真实性无异议；对证据5有异议，2014年3月10日的施工联系单没有签字没有落款日期，有些没有签字；对证据6，是施工前期，对青苗的赔偿工作由祝国良在处理，情况是有的，但是没有落款日期。本院认为，证据1、2实质上系祝国良的书面证言，上诉人盛大公司未依法申请证人出庭作证，故对该两份证据不予采纳；证据3系上诉人盛大公司单方主张的损失计算方式，并非证据材料；证据4被上诉人科龙公司对真实性无异议，本院予以确认，但是仅该证据并不能证明未办理施工手续先行开工的原因系因土地使用权的问题；证据5因被上诉人科龙公司提出异议，且上诉人盛大公司未能举证证明祝国良系科龙公司委托的处理案涉工程施工事宜的代理人，故该组证据并不足以证明祝国良系科龙公司联系人；证据6实质上系书面证言，上诉人盛大公司未依法申请证人出庭作证，故对该证据不予采纳，但是，鉴于被上诉人科龙公司二审中对祝国良负责施工前期青苗的赔偿处理工作的事实是认可的，故本院仅对该事实予以确认。对于被上诉人科龙公司提交的上述证据，本院认为，虽然科龙公司举证系为了否定该监理合同的真实性，但是该监理合同系科龙公司与监理单位签订，盛大公司客观上无法提供该证据原件，在盛大公司已经提供了监理记录、验收记录形成证据链的情况下，原审法院对该监理合同的真实性予以认定并无不当，科龙公司提交该证据并不能否定监理合同的真实性。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，2014年1月8日，科龙公司向盛大公司发出公函一份，载明：双方于2013年12月20日在杭州签订建设工程施工合同，并于2013年12月20日签发《开工进驻通知单》。但盛大公司至今未能及时办理合法入桐施工建设手续，目前项目签订人手机联系无果，与项目经理都联系不上，导致现工程很多手续无法正常办理，严重影响到本工程顺利开展，对盛大公司施工组织能力及诚信度持怀疑。根据政府要求为确保工程建设的正常进行，要求盛大公司在2014年1月15日前，完成一切入桐施工手续及一切完备施工许可证的办理。否则于2014年1月15日前人员及设施无条件全部退出施工现场，并承担由此所造成一切责任。2014年4月1日，盛大公司向科龙公司发出《关于及时提供设计施工图及按照合同约定付款的函》，载明因需根据科龙公司提供经图审的设计施工图编制施工方案，但科龙公司至今未能提供，导致相关工作无法开展，之前已多次要求提供该资料，均未果。另，根据合同专用条款第六条第26款第一项的约定，科龙公司应在2014年1月20日前支付150万元作为工程预付款，但科龙公司至今未能支付。为便于合同的顺利履行，望科龙公司及时提交设计施工图，便于编制施工方案及工程的顺利施工，应付的工程预付款按照合同约定及时支付。2014年4月23日，科龙公司向盛大公司发公函一份，载明：“因原合同执行过程中，你方至今未按工程项目建设的相关规定以及法律、法规执行，不听我方以及现场监理的多次劝阻，自行盲目施工，并存在多次违反合同行为，违法转包，发生合同实际承包人二次转包他人行为。我方已经及时于2014年1月8日及2014年1月17日及2014年4月10日书面发函给乙方要求终止你方的施工承包合同。现我方最后通诫你方我方的决定：一、立即终止你方施工承包合同。二、立即终止未经我方认可的你方现场项目人员及开展现场违法施工活动，并要求其人员及设施在收到本公函两天内无条件撤出本工程现场。三、因你方的原因造成了工程延误导致我方生产无法如期正常生产，给我方造成了巨大的经济及信誉损失，要求你方全额赔偿我方损失。”二审中，双方当事人一致确认，科龙公司就案涉工程施工后已取得建设工程规划许可证。另，二审中，对于原审法院未予处理的司法鉴定费，双方当事人达成了一致协议，由双方各半承担。本院认为，科龙公司与盛大公司签订建设工程施工合同时，虽然并未办出工程施工各项手续，但是二审中双方当事人一致确认后已办出建设工程规划许可证，且该合同系双方当事人真实意思的一致表示，不存在其他法定无效情形，故该建设工程施工合同应当认定合法有效。关于盛大公司第一项上诉请求，即原审法院确认盛大公司已完工工程造价中扣除鉴定意见中办公桌、床品、食堂用品是否正确的问题，本院认为，如盛大公司上诉所说，该部分费用并非已完工工程造价，而是其投入的临时设施费用支出，原审法院从工程造价中予以扣除并无不当。对于盛大公司认为该部分费用作为其损失应当计算的上诉理由，本院认为，该部分费用是盛大公司为整个工程施工而投入的，在合同部分履行、原审法院支持已完工部分工程款且盛大公司对该部分工程款无异议的情况下，盛大公司的部分费用支出已经在工程款中得到体现，其再行主张该部分费用作为损失赔偿依据不足。虽然，从盛大公司已完工部分工程占合同工程造价比例来看，将其已投入的全部费用一概视为已完工程价款中的成本组成部分确实有失合理，但是，即便该部分费用中有一部分不能体现到已完工部分的工程造价中，也属因科龙公司违约所致损失，当属盛大公司第七项诉讼请求的组成部分，盛大公司上诉主张作为单独损失赔偿依据不足，也超出了其一审诉讼请求范围。关于盛大公司的第二项上诉请求，即盛大公司根据进场通知进场后造成的停工损失问题。二审中，盛大公司减少了其主张的金额，变更为13万元，其计算依据是钢筋工2人、收料员1人、食堂人员2人、电工1人、项目负责人1人、施工员2人、资料员1人、测量员1人、门卫1人、冲击桩机3台等3个月的工资及费用以及搅拌机、井架、钢筋切断机、钢筋弯曲机、电焊机等其他机械费用总共26万元，要求科龙公司赔偿13万元。就此，本院认为，首先，虽然科龙公司在2013年12月20日签发了《开工进驻通知单》，但是根据盛大公司陈述，其进场时间事实上推迟数日，而且，作为专业施工单位的盛大公司应当清楚在尚未办理工程建设规划许可证以及施工许可证等相关手续的情况下，即使有进场通知也不能开工，只能为施工做前期准备工作；其次，从2014年1月8日、2014年1月17日科龙公司给盛大公司所发函件内容来看，虽然科龙公司在函件中所称理由不能成为解除合同的法定事由，但是至少反映了解除合同的意思，盛大公司应当及时减少损失扩大；再次，从盛大公司的主张来看，其主张的人工工资、机械费用损失，并无有效证据证明。因此，原审法院对于盛大公司主张的自2013年12月20日至2014年4月5日打第一根桩之前的窝工损失未予支持并无不当。盛大公司就此提出的上诉理由不能成立。关于盛大公司的第三项上诉请求，即因科龙公司违约解除合同造成的损失问题。对于案涉合同系因科龙公司违约导致解除的事实，双方当事人均无异议。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，盛大公司主张科龙公司违约导致其可得利益损失，参考同类企业的利润率，按照4%计算为148万元。对此，本院认为，本案中科龙公司违约主张解除合同从2014年1月8日的函到2014年4月23日的函件均有意思表示，而盛大公司自述打第一根桩的时间是2014年4月5日，故盛大公司的实际损失主要为盛大公司第一项上诉请求提出的办公桌、床品、食堂用品费用中尚未分摊到已完工工程款中的剩余部分以及其他损失，但是，盛大公司并未就其他损失举证证明。关于盛大公司主张的可得利益损失，考虑到盛大公司已完工工程造价与合同造价的比例，结合盛大公司上诉关于若停工后科龙公司及时按照合同通用条款进行结算清退则其损失也不大的陈述，故本院对盛大公司主张按照合同造价的4%计算可得利益损失即利润的理由不予采信。综合考虑盛大公司的实际损失、可得利益损失以及科龙公司违约的情节，原审法院酌情确定由科龙公司赔偿盛大公司80000元的违约损失尚属合理。故对盛大公司就此提出的上诉理由本院也不予采信。关于盛大公司第四项上诉请求，即请求法院判决其对案涉工程就科龙公司应付工程款范围内享有建设工程优先受偿权，原审法院已经就此作出判决，盛大公司上诉并未针对优先受偿权范围提出异议，故并非对一审判决不服。关于盛大公司第五项上诉请求，即原审判决遗漏司法鉴定费17797元的问题，盛大公司在最后一次变更诉讼请求时已经提出了要求法院判决由科龙公司承担该项费用的主张，原审法院未予处理，属于漏判。二审中，双方就此达成了一致协议，确定由双方各半承担，故科龙公司应支付盛大公司鉴定费的一半即8898.50元。关于保全费和案件受理费，原审法院根据盛大公司的诉讼请求与最终支持部分的比例确定的双方分担方式，并无不当，盛大公司主张要求全部由科龙公司承担依据不足。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但违反法定程序导致漏判。鉴于二审中双方当事人就漏判事项达成一致协议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1152号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第1152号民事判决第六项；三、杭州桐庐科龙包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付建德市盛大市政工程有限公司司法鉴定费8898.50元；四、驳回建德市盛大市政工程有限公司的其余诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及财产保全申请费共44972元，由建德市盛大市政工程有限公司负担29681元，由杭州桐庐科龙包装制品有限公司负担15921元。二审案件受理费18570元，由建德市盛大市政工程有限公司负担18462元，由杭州桐庐科龙包装制品有限公司负担108元。建德市盛大市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费；杭州桐庐科龙包装制品有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年三月十六日书记员  赵 勤???*MERGEFORMAT?19?