西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
（2017）陕7102行初768号
原告董雅歆，男，汉族，
委托代理人安龙斌，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人姚小刚，陕西至正律师事务所律师。
被告西安市规划局
法定代表人惠西鲁，局长。
委托代理人石晓韵，该局工作人员。
委托代理人段威，陕西雁塔律师事务所律师。
第三人陕西华翼房地产有限公司
法定代表人王红晔，总经理。
委托代理人贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。
原告董雅歆认为被告西安市规划局不履行法定职责，于2017年4月26日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陕西华翼房地产有限公司与案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。原告董雅歆及委托代理人安龙斌、姚小刚，被告西安市规划局的委托代理人石晓韵、段威，第三人陕西华翼房地产有限公司委托代理人贾建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告系兰乔圣菲的业主，在该小区置业、生活逾10年。2016年11月中旬，第三人在没有办理任何规划、施工手续，也未征得利害关系人同意的情况下，在紧邻原告房屋南侧土地（木塔寨地块）上违章建设高层建筑物，严重危害原告现居住房屋的主体结构安全，建成后将严重影响原告房屋采光、通风等相邻权益。原告曾多次要求被告履行法定职责，叫停违法建设，拆除违章建筑，但被告拒绝履行。2017年3月31日，原告向被告寄交《请求履行法定职责申请书》，要求被告对碑林区（木塔寨地块）城中村改造项目的违规建设履行法定职责，责令停止建设，限期拆除。被告于2017年4月18日电话答复称城改项目由城改办处理，不属于其职责范围，未向原告出具书面答复。因被告行政不作为，致违法建设仍在进行，而违章建筑一旦形成，势必对原告的合法权益造成侵害。请求人民法院：1.确认被告对原告《请求履行法定职责申请书》不处理决定的行政行为违法；2.判令被告依法履行职责，作出责令第三人停止建设、限期拆除违章建筑的具体行政行为；3.诉讼费由被告承担。
原告提供以下证据：
第一组证据：
1.原告身份证复印件；
2.原告的房屋所有权证书；
证明第三人在未办理规划、施工手续的情况下在原告房屋附近的木塔寨地块上加盖违章建筑，严重侵害了原告的相邻权益。原告依法申请被告履行法定职责，但被告相互推诿，拒绝履责。原告作为本案的适格原告主体，有权依法提起行政诉讼。
第二组证据：
1.西安市城中村（棚户区）改造办公室政府信息不存在公开告知书；
2.西安市规划局告字（2017）第014号政府信息不存在公开告知书；
证明木塔寨地块在未取得《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》的情况下擅自施工建设。该建筑属违章建筑，被告应依法履行职责，责令停止施工，限期拆除。
第三组证据：
1.《西安市规划局职能》；
证明被告应当依法履行职责，对木塔寨地块上的违章建筑进行查处，责令停止施工，限期拆除违章建筑。
第四组证据：
1.西安市城中村改造办公室关于碑林区边家村地区城中村综合改造方案结转的批复；
2.施工现场照片；
证明1、第三人违法在木塔寨地块上施工，与被诉的具体行政行为有利害关系的，依法应作为本案的第三人参加诉讼。2、被告推脱责任，不愿履行法定职责，这种不履行法定职责的行为应被确认违法。
第五组证据：
1.请求履行法定职责申请书、邮寄回执、查询记录；
证明被告对原告《请求履行法定职责申请书》仅电话答复不具有管理职责，不作处理决定的行政行为违法。
第六组证据：
1.西安市城市管理综合行政执法局答辩状；
证明被告有查处违法建筑的法定职责。
被告辩称：一、根据《西安市城市管理综合行政执法条例》和政府事权划分文件的规定，原告诉状所反映违法建设项目应由城管执法部门及城中村（棚户区）改造综合执法部门负责查处。经了解核实，原告所反映违章建筑物位于本市太白南路以东，西京电器公司以西，纬零街以北，该建筑物至今未办理工程规划许可证。
1.2009年2月1日陕西省人大常务委员会批准施行《西安市城市管理综合行政执法条例》第十条明确规定：“城管执法部门具有下列执法职责：…（二）依据城乡规划和建筑市场管理方面法律、法规、规章的规定，查处未经批准擅自修建临街建筑物、构筑物等行为及建筑施工中影响市容环境的行为，配合规划部门拆除违法建筑；”
2.2009年12月14日《西安市人民政府办公厅关于印发西安市城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（市政办发[2009]225号）明确规定“依据相对集中处罚权的有关规定，会同有关部门指导各区（开发区）城市管理综合行政执法局，对城市市容环境卫生、非法占道及出店经营行为、噪声污染、饮食服务业排污、违法建筑、建筑工地管理中影响市容环境的行为进行监督检查和行政处罚。”2015年10月21日市政府办公厅印发了《西安市城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，该《规定》载明“西安市城市管理局为市政府工作部门，挂西安市城市管理综合行政执法局牌子。”“划入市市政公用局的户外广告管理职责、市规划局的违法建筑查处职责。”
3.2016年8月14日西安市人民政府专项问题会议纪要明确规定“违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。”
4.2016年11月16日《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》（市政办发[2016]889号）有关职责分工中明确规定“城（棚）改部门：城六区列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，有市城（棚）改办负责清查摸底、认定、监督检查，依法查处违法行为；其他区域列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，由各区县、各开发区城（棚）改办清查摸底、监督检查，商所在区县相关部门认定处理。”2013年5月31日西安市机构编制委员会下发的市编办函[2013]73号《西安市机构编制委员会关于同意成立市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队的复函》中明确规定“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队……承担对城中村（棚户区）改造项目设计的规划、土地、房产、工程建设等法律法规贯彻执行情况的监督检查，依法查处违法行为。”由以上规定可以看出，原告所反映的违法建设项目应由城管执法部门以及城中村（棚户区）改造综合执法部门负责查处。
二、市规划局已经履行了事权告知和说明理由的义务，原告起诉书中所列举诉由与事实不符。2017年4月3日，被告收到原告《请求履行法定职责申请书》。依据西安市人民政府办公厅2015年10月16日下发的市政办发[2015]79号《西安市人民政府办公厅关于印发西安市规划局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》中有关“城管执法部门负责城市规划区内违法建筑日常巡查、监管，以及具体行政执法工作。”和市编办函[2013]73号《西安市机构编制委员会关于同意成立市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队的复函》中有关“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队……承担对城中村（棚户区）改造项目涉及的规划、土地、房产、工程建设等法律法规贯彻执行情况的监督检查，依法查处违法行为。”的规定，被告于2017年4月13日以《西安市规划局关于违法建筑申请的转送函》的形式将原告邮递的《请求履行法定职责申请书》向西安市城市管理综合行政执法局及西安市城中村（棚户区）改造办公室分别进行了送达。与此同时，设在规划局的市治违办也向西安市城中村（棚户区）改造办公室转送了市治违举[2017]001号《违法建设举报受理单》。随后被告经办人将处理情况电话告知原告，并提醒原告可就该举报材料中的违法建设查处情况向西安市城中村（棚户区）改造办公室进行咨询和进一步反映。显然，原告起诉状中有关“被告行政不作为”缺乏事实和法律依据。
三、被告作为该案被告明显不适格。
原告所反映的违法建设，系市上的城改项目。根据2017年4月26日西安市城中村（棚户区）改造办公室所作《关于市治违办<违法建设举报受理单>的复函》中明确指出“我办严格按照监管职能加强监管，落实项目巡查机制，对该项目加强检查。现已责成项目单位陕西华翼房地产有限公司待基础施工结束后，商品开发部分立即暂停施工，手续完成后方可进行建设，同时责成碑林区城改办加强对该项目的监督管理，并加快办理后续相关建审手续。”这表明作为该违法建设的监管执法部门，西安市城中村（棚户区）改造办公室就原告举报和请求作出了相应的处理。
应当指出的是，2015年12月24日《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》明确规定“城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括：……市、县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。城市管理执法即是在上述领域根据国家法律法规规定履行行政执法权力的行为。”、“各地应科学划分城市管理部门与相关行政主管部门的工作职责，有关管理和执法职责划转城市管理部门后，原主管部门不再行使。”、“到2017年年底，实现住房城乡建设领域行政处罚权的集中行使。”2017年4月19日市发[2017]12号《中共西安市委、西安市人民政府关于印发<西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案>的通知》中明确规定“城市管理局（城管执法局）六项综合执法职能。（1）行使城乡规划管理方面的规定、法规、规章规定的违法建设的行政处罚权及行政强制权…….。”
另外，不作为的前提是行政机关应当履行法定职责而不履行或者拖延履行。根据以上列举法律和政府事权划分文件的规定，原告起诉所反映违法建设项目明显应由城中村（棚户区）改造综合执法部门负责查处，且该部门已对举报做了相应的处理。被告就原告拆除违法建筑的要求已经履行了事权告知和说明理由的义务。因此原告起诉被告，被告主体不适格。请求人民法院依法裁定驳回原告的起诉。
被告提交以下证据：
1.《请求履行法定职责申请书》；证明被告依法对该申请书作出了答复。
2.《西安市规划局关于违法建筑申请的转送函》及签收单、邮寄单；证明被告依照职权和事权将原告的申请进行了相应的转送，被告履行了相应的法定职责。
3.《关于市治违办<违法建设举报受理单>的复函》；证明城改部门对项目的违法建设，具有查处权，已经对原告的申请作出了处理，不存在互相推诿的情形。
4.通话记录；证明被告已经向原告作出了通知。
第三人述称：第三人所实施的项目是合法的项目；实施的工程是安置楼部分，已经取得了相关手续。
第三人提交以下证据：
第一组证据：
1.《建设用地规划许可证》西城棚地字第（2013）023号；
2.《建设工程规划许可证》西城棚建字第（2017）005-2号；
证明第三人所施工的城改项目是具备相应的规划手续；
第二组证据：
3.西安市城中村（棚户区）改造办公室关于进一步规范棚户区改造项目违法建设处理行为的通知（市城改发[2015]133号）；
证明对于安置楼部分的项目，只要符合相应条件下，即使没有施工许可证，由于安置先行的原则，先行施工符合规定。
经庭审质证，被告、第三人对原告证据真实性认可，证明目的不认可，原告对被告证据真实性认可，证明目的不认可，第三人对被告证据真实性、证明目的均认可，原告对第三人证据真实性、证明目的均不认可，被告对第三人证据真实性予以认可。
本院对上述证据认证如下：对原、被告及第三人提供证据真实性予以确认。
经审理查明，木塔寨地块城改项目于2013年1月16日取得《关于碑林区边家村地区城中村综合改造方案结转的批复》（市城改发[2013]10号），现已整村拆迁完成，涉及周边5个村的住宅、商业房回迁安置。2017年3月31日，原告以EMS向被告邮寄《请求履行法定职责申请书》，要求被告对碑林区（木塔寨地块）城中村改造项目的违规建设履行法定职责，责令停止建设，限期拆除，2017年4月3日被告收到该申请书。被告于2017年4月13日以《西安市规划局关于违法建筑申请的转送函》的形式将原告邮递的《请求履行法定职责申请书》向西安市城市管理综合行政执法局及西安市城中村（棚户区）改造办公室分别进行了送达。与此同时，设在规划局的市治违办也向西安市城中村（棚户区）改造办公室转送了市治违举[2017]001号《违法建设举报受理单》。随后被告经办人将处理情况电话告知原告，并告知原告可就该举报材料中的违法建设查处情况向西安市城中村（棚户区）改造办公室进行咨询和进一步反映。原告认为被告未对原告的举报进行查处，遂诉至本院。庭审中，原告明确其诉讼请求为：1.判令被告依法履行职责，作出责令第三人停止建设、限期拆除违章建筑的具体行政行为；2.诉讼费由被告承担。
本院认为，依据2017年3月30日公布的修订后的《西安市城乡规划条例》第五十九条、六十八条、六十九条、七十一条、七十四条之规定，被告并不负责对违法建筑的具体执法工作。根据2016年11月16日《西安市人民政府办公厅关于印发西安市违法建设治理五年实施方案的通知》（市政办发[2016]89号）中有关职责分工中规定“城（棚）改部门：城六区列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，由市城（棚）改办负责清查摸底、认定、监督检查，依法查处违法行为；其他区域列入城中村（棚户区）改造前期准备计划已建成、已动工的项目和已取得城（棚）改方案批复的建设项目，由各区县、各开发区城（棚）改办清查摸底、监督检查，商所在区县相关部门认定处理”，2013年5月31日西安市机构编制委员会下发的市编办函[2013]73号《西安市机构编制委员会关于同意成立市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队的复函》中载明“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队……承担对城中村（棚户区）改造项目设设计的规划、土地、房产、工程建设等法律法规贯彻执行情况的监督检查，依法查处违法行为，”以及市规发[2017]50号《西安市规划局西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》中载明“市城中村（棚户区）改造综合执法监察支队负责城中村（棚户区）改造项目的监督检查，及违法建设的查处工作”，木塔寨地块城改项目应由市城中村（棚户区）改造办公室负责具体执法工作。被告在收到原告申请后，发现原告所举报事项不属被告职责范围，及时将原告申请发函给西安市城中村改造办公室，并将该情况电话告知原告。综上，原告诉讼请求不能成立，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告董雅歆的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告董雅歆负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 江 海
审 判 员 易京京
代理审判员 白 敏
代理审判员 蔡淑芳
代理审判员 翁 雪
二〇一七年十月十七日
书 记 员 刘天田