广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终451号
上诉人（一审原告）全州县咸水乡车田村第6村民小组。
诉讼代表人王世保，组长。
委托代理人申时军。
委托代理人林勇。
被上诉人（一审被告）全州县人民政府，住所地：全州县城北新区创业大厦。
法定代表人廖照德，县长。
委托代理人郑轲。
委托代理人肖莹富。
被上诉人（一审被告）桂林市人民政府，住所地：桂林市临桂区西城中路69号。
法定代表人周家斌，市长。
委托代理人潘昌裕。
委托代理人邓人铭。
第三人全州县咸水乡车田村第13村民小组。
诉讼代表人蒋建民，组长。
上诉人全州县咸水乡车田村委会第6村民小组（以下简称大溪丘村）因诉全州县人民政府（以下简称全州县政府）土地行政确权纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2015）桂市行初字第102号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月5日公开开庭审理了本案。上诉人大溪丘村的诉讼代表人王世保及委托代理人申时军、林勇，被上诉人全州县政府的委托代理人郑轲、肖莹富，被上诉人桂林市人民政府（以下简称桂林市政府）的委托代理人潘昌裕、邓人铭，第三人全州县咸水乡车田村第13村民小组（以下简称青山口村）的诉讼代表人蒋建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告大溪丘村与第三人青山口村争执山场位于全州县咸水乡车田村辖区内，争执山场分为两部分，第一部分为凿子岭和帽子岭，其四至界线为：东以凿子岭山漕及田为界，南以凿子岭西南边及大溪丘村的杉树山为界，西以林区公路及1993年分配的小溪丘山场为界，北以山脊倒水为界与黄沙村山场交界，面积约150亩；第二部分为邹家山，其四至界线为：东以邹家山凹口以通往向家村公路为界，南以熟地边缘为界，西以山脚为界，北以漕为界，面积约35亩。原告、第三人与向家刘家村、柿拉村同为二甲片的4个村民小组。解放后，二甲片对共有山场历年按照13份进行分配，其中原告和第三人各占2份，向家刘家村占5份，柿拉村占4份。1986年、1993年、1995年、1997年，二甲片4次对共有山场按照13份进行分配。2014年1月4日，二甲片对邹家山等山场按13份进行分配，13份山场的顺序排列为：从邹家山开始为第一份，帽子岭西边一大部分为第二份，第三份为帽子岭东边一小部分，第四份为凿子岭以下依此类推共13份，这13份共计四勾，即第一、二、三、四勾，四个村民小组各一勾，而原告、第三人的一勾各按2份计，柿拉村的一勾按4份计，向家刘家村的一勾按5份计，谁抽到第一勾，其山场份数就从第一份开始依顺序进行分配，即第一份为邹家山，第二份为帽子岭西边的部分，以下类推。当天参加山场分配的各队代表，原告的王世福、王松林（王火生之子），第三人的蒋建明、蒋艺明，向家刘家村的龙玉莲、闫小妹、唐美贵、刘建美，柿拉村的吕保廷、唐燕飞、吕柏生，准备抽勾时，原告的代表不同意抽勾，离开现场，第三人和向家刘家村、柿拉村的代表决定按历年分配方案分别进行抽勾，第三人抽得第二勾，柿拉村、向家刘家村的代表分别抽得第三勾、第四勾，剩余第一勾就是坐勾，属于原告，原告分得邹家山和帽子岭西边部分山场，第三人分得凿子岭和帽子岭东边部分山场。2014年2月，原告以本村人口多，第三人人口少为由，提出山场分配方案，柿拉村和向家刘家村按份分配9份，原告和第三人两村按人口数量分配4份，第三人不同意，原告的村民到第三人分得的凿子岭山场植树，引发纠纷。同月18日，第三人申请全州县政府调处，全州县政府经调查及组织双方调解，因双方各持己见，未能达成协议，作出全政处字（2015）2号《行政处理决定书》，决定：大溪丘村与青山口村争执的凿子岭、帽子岭和邹家山共4份林地，大溪丘村与青山口村各占2份，即帽子岭东边部分和凿子岭山场属青山口村所有，邹家山和帽子岭西边山场属大溪丘村所有。大溪丘村不服，申请复议，桂林市政府经复议作出市政复决字（2015）85号《行政复议决定书》，维持了全政处字（2015）2号《行政处理决定书》，原告不服，提起行政诉讼，请求：一、请求撤销全州县政府作出的全政处字（2015）2号《行政处理决定书》，责令全州县政府重新作出具体行政行为；二、责令全州县政府依照原告与第三人的两村人口数量比例对争执地进行确权处理。一审法院认为：本案争议焦点，1、原告与第三人所在的二甲片分山方案是按人口分配，还是按份分配；2、1993年《关于承包土地给各队农户种水果的合同》是否作为本案确定权属的依据。
关于第一个争议焦点问题，本案查明的事实是，解放后，二甲片对共有山场历年按照13份进行分配，有与本案无利害关系的蒋光银、邓某等人的证言证实，以及二甲片1986年、1993年、1995年、1997年前四次对共有山场均按照13份进行分配的事实佐证。2014年1月4日，二甲片对邹家山等山场按13份进行分配，原告和第三人分别占2份，虽然原告提出异议，放弃扯勾，但是其余3个村的村民代表均一致同意，可以认定二甲片对本次分配方案是大多数村民的意思表示，也是符合二甲片历年分山习惯，确认作为本案确定权属的依据。
关于第二个争议焦点问题，第一，1993年《关于承包土地给各队农户种水果的合同》系复印件，该合同为一般的民事合同，无原件供对方当事人核对，该证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条规定提供原件有困难的情形，不具有真实性；第二，该合同不具备合同的生效要件，为无效合同。因为该合同的主体是二甲片的四个村民小组，可合同上无二甲片的四个村民小组的代表人签名，除原告认可外，二甲片其他村不予认可，因而，该合同不具有效力，不能作为本案确定权属的依据。
综上所述，全州县政府根据二甲片历年分山习惯，对本案原告与第三人两村的4份山场按份进行确权处理，事实清楚，证据充分，程序合法，该院予以支持。桂林市政府根据认定的事实及有关法律规定作出的市政复决字（2015）85号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，该院予以支持。原告提出本次分山方案，只要求其与第三人两村共有的4份按人口进行分配，并提供1993年《关于承包土地给各队农户种水果的合同》、《承包二甲片邹家山合同书》、刘绍喜等3证人及第三人于1997年分了半份给原告的事实佐证，因1993年《关于承包土地给各队农户种水果的合同》和《承包二甲片邹家山合同书》为无效的合同，且第三人否认1997年与原告是按人口分配山场的，刘绍喜等三证人之间的证言相矛盾，其证言不具有真实性，因此，原告主张与第三人两村按人口分配共有山场，与二甲片历年分山习惯不相符合，事实和理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告全州县咸水乡车田村委第6村民小组的诉讼请求。
上诉人大溪丘村诉称：一、一审判决认定事实不清。上诉人与第三人青山口村之间的土地分配，在1993年和1997年的两次分配中，均按照人口数平均分配。第三人在调解及调查过程中，均自认按照人口分配的事实。即使二甲片4个村民小组按13份分山是事实，也不影响上诉人与第三人之间按人口分配的方式。一审法院及两级政府却认定为按份分配与事实不符。二、一审判决采信证据不当。1、对于第三人自认的证据，按照证据规则，应当予以确认，一审法院、政府却对此视而不见，是违反证据规则的。第三人明确自认1993年按照人口分配土地，1997年按照人口比例分配土地，即1997年第三人给0.5份上诉人，上诉人占2.5份，第三人占1.5份。2、上诉人的证人出庭作证，相反，被上诉人的证人没有出庭作证，而且上诉人还申请了被上诉人的证人出庭作证。一审法院没有采信上诉人提供的证人证言属于采信证据不当。三、一审判决错误地维持了全州县政府滥用职权的行为。政府应当在处理土地权属纠纷过程中做到公平公正，上诉人与第三人共有的山场，按照人口比例分配才公平合理。政府不能因为有权处理纠纷就不考虑村民的实际情况，上诉人人口是第三人人口的2倍多，按份分配土地明显差距太大，显然滥用职权。上诉请求：撤销桂林市中级人民法院（2015）桂市行初字第102号行政判决，撤销桂林市政府市政复决字（2015）85号行政复议决定，撤销全州县政府全政处字（2015）2号处理决定，责令全州县政府按上诉人与第三人的人口比例确权。被上诉人全州县政府答辩称：一、全政处字（2015）2号处理决定认定事实清楚。咸水乡车田村委会二甲片共有4个村民小组，分别是第5村民小组（向家刘家村）、第6村民小组（大溪丘村）、第7村民小组（柿拉村）、第13村民小组（青山口村）。解放后，二甲片4个村民小组历年分山都按13份分配，即青山口村2份、大溪丘村2份、向家刘家村5份、柿拉村4份。2014年1月4日，二甲片依照历年来按13份分山的习惯，将凿子岭、帽子岭、邹家山等山林13份进行分配，村民小组派代表参与扯勾分山，总共分为4勾，当时大溪丘村提出按人口分配，其他村民小组不同意，一致认为按历年习惯13份扯勾分山，大溪丘村不扯勾，二甲片其他村民小组帮大溪丘村坐了一勾，大溪丘村坐到的是第一勾，分到邹家山和帽子岭西边一大部分山场，共2份。青山口村扯到的是第二勾，分到的是帽子岭东边一小部分和凿子岭山场，共2份。大溪丘村以其村人多、青山口村人少为由，提出两村应以1997年的分配方案来分，即：向家刘家村、柿拉村按份分配他们的9份，大溪丘村和青山口村按人口分配两村的4份，并强行在青山口村分到的凿子岭山场挖地，因此两村发生纠纷。大溪丘村提供的1993年12月20日的《关于承包土地给各队农户种水果的合同》的复印件，用以证明二甲片按人口分配土地，该合同书没有原件，也没有各方当事人签字，二甲片其他村民小组不认可。二、答辩人作出全政处字（2015）2号处理决定程序合法，适用法律法规正确。答辩人依法受理该案后，派人查勘现场，调查取证，组织双方调解，因双方各持己见，未能达成协议，在查清事实的基础上作出处理决定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人桂林市政府答辩称：一、全州县政府作出的处理决定事实清楚，程序合法。上诉人大溪丘村提供的1993年12月20日《关于承包土地给各队农户种水果的合同》虽然加盖车田村公所公章，但该合同没有二甲片各村村民代表签字，不符合合同生效要件，也无法确认其真实性，全州县政府调处时不予采信并无不当。2014年1月4日，二甲片将凿子岭、帽子岭、邹家山等山场按13份进行分配，虽大溪丘村提出异议，但其余3个村均一致同意，可以认为系二甲片按照大多数村的意见形成此次分山方案，且此次分山方案符合历年分山习惯，应予认可。大溪丘村提出依照1993年和1997年按人口数与青山口村进行分配的要求，没有事实和法律依据。全州县政府作出的处理决定事实清楚，程序合法，应予维护。二、答辩人行政复议程序合法。答辩人于2015年3月17日收到大溪丘村的行政复议申请后，经审查符合受理条件，依法作出复议决定。请求驳回上诉，维持原判。
第三人青山口村陈述称：一、二甲片4个村民小组历来分山、分树以及集资等都按13份分配或承担。2014年1月4日二甲片多数意见按13份分山，只有大溪丘村不同意。分山后，大溪丘村强行在我村分得的山场挖地，企图改变历来的分山习惯，是典型的人多欺负人少。二、大溪丘村主张1993年、1997年按人口分山，那么，当时二甲片各村的人口多少，人均分山多少，其余两村按人口分了多少，只要调查向家刘家村、柿拉村便清楚。显然大溪丘村的主张没有事实根据。三、大溪丘村提供的1993年12月20日《关于承包土地给各队农户种水果的合同》不能作为证据，本村和向家刘家村、柿拉村都不认可该合同。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人大溪丘村在二审期间提交如下证据：证据1、《咸水乡车田村第十三村民小组住户登记表》、证据2、《咸水乡车田村第六村民小组住户登记表》、证据3、全州县公安局咸水派出所《证明》，以上证据1、证据2、证据3，内容为两村人口情况，用以证明大溪丘村人数是青山口村的2倍多。证据4、《申请林权证发（换）证现场勘查表》（大溪丘村）、证据5、《申请林权证发（换）证现场勘查表》（青山口村）、证据6、王世福等人的《林权证》若干份，以上证据4、证据5、证据6，内容为2009年林改时两村各户的林地面积情况，用以证明历年大溪丘村、青山口村分得的林地是按人数分配的。证据7、车田村支部书记蒋光银证明、证据8、《修路集资名单》，以上证据7、证据8，内容为2014年二甲片第5（向家刘家村）、第6（大溪丘村）、第13（青山口村）3个村民小组修路集资情况，用以证明二甲片各村民小组按人口履行义务，故应按人口享受权利。
根据各方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、二甲片4个村民小组历年按份还是按人口分配山林；2、全州县政府作出本案的处理决定适用法律是否正确。
一、关于二甲片4个村民小组历年分配山场方式问题。
二甲片历年来按份分配山岭的事实，有全州县政府调处时调查刘柏生等10人的证言来证实。这10人分别是：刘柏生（××）、吕宝庭（××）、谭桂莲（××）、刘绍新（××）、龙玉莲（××）、吕宝燕（××）、唐懋桂（××）、向德元（××）、吕良球（××）、蒋光银（车田村支书、车田村新村人）。刘柏生等9人是二甲片、且非本案双方当事人的村民，他们亲身经历了分山过程，且与本案双方当事人无利害关系，蒋光银是村支书、且非双方当事人的村民，其述称问过五组、七组、十三组的人，得知二甲片按份分山的情况。上述10人证言是全州县政府调处过程中取得，虽然他们不出庭作证，但全州县政府是居中裁判者，上述10人是在自由状态下所作的陈述，其可信度较高，本院对上述10人证言予以采信。
刘绍喜（××）在2014年4月15日接受全州县政府询问时述称1993年按人口分山、1997年按份分山，在一审庭审出庭作证时述称1993年按份分山、1997年按人口分山，其证言前后矛盾；刘秧生（××）一审出庭作证时没有明确讲按份还是按人口分山；唐美贵（××）在一审出庭作证时虽称1997年按人口分山，但没有明确表述其他年度分山的方式，其证言未能支持大溪丘村历年按人口分山的主张。本院对刘绍喜、刘秧生、唐美贵等3人证言不予采信。虽然出庭作证证言优于未出庭作证证言，但未出庭证人的证言也有证据效力，审查证据应具体问题具体分析，全面、客观、公正地分析判断，结合本案实际情况，本院对上诉人关于本案应采信出庭证人证言的主张不予采纳。
对于《关于承包土地给各队农户种水果的合同》，因无二甲片的村民代表签名，另外3个村不予认可，不具备合同生效要件，本院不予采信。对于邹家山山场在1993年属于二甲片所有的事实予以认可，但是与本案争执的山场分配方案无关联性，本院不予采信。
至于1997年第三人给了上诉人半份山的事实，表明4个村民小组首先是按份分山的，分山后第三人将半分山给上诉人，是第三人与上诉人之间对权利的处分，不能因此否定二甲片4个村民小组按份分山的方式，也不足以支持第三人与上诉人之间历来按人口分山的主张。
对于上诉人二审提供的证据1、2、3，全州县政府、青山口村不予否定。本院对大溪丘村关于本村人口是青山口村人口2倍多的主张予以采纳。对于证据4、5、6，全州县政府、青山口村认为勘查表没有全面、真实地记载已经分到各户的山林；对于证据7、8，全州县政府认为按人口集资修路不等同于按人口分山。综合考虑本案的其他证据，本院对大溪丘村以上述证据证明上诉人与第三人两村之间历年按人口分山的主张不予采纳。
综上，一审法院认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
二、全州县政府作出本案的处理决定适用法律是否正确的问题
根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国森林法》的相关规定，全州县政府具有调处本案山林权属纠纷的职权。二甲片2014年对山林的分配，是对共有财产的处分，性质上属于民事行为。该次分山方案是按多数意见作出，且遵循历年分山方式，是合法有效的民事行为。全州县政府在职权范围内作出的处理决定，对合法有效的民事行为予以认可，适用法律正确，不属于滥用职权的情形。
综上所述，全州县政府根据二甲片历年分山习惯，对本案上诉人与第三人两村的四份山场按份进行确权处理，事实清楚，证据充分，程序合法。桂林市政府根据认定的事实及有关法律规定作出的市政复决字（2015）85号《行政复议决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人全州县咸水乡车田村委第6村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
代理审判员 班 艳
代理审判员 宋丹丹
二〇一六年八月九日
书 记 员 许 青