浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初15903号原告：浙江义乌市自来水有限公司，住所地：浙江省义乌市义东路67号。法定代表人：楼三龙，董事长。委托诉讼代理人：朱卫红，浙江天册律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭静如，浙江天册律师事务所律师。被告：绍兴市市政工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市越城区中兴南路183号。法定代表人：凌建新，董事长。委托诉讼代理人：叶丰，男，1973年1月27日出生，汉族，公司员工，住浙江省义乌市。原告浙江义乌市自来水有限公司与被告绍兴市市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月18日立案受理后，依法适用简易程序由审判员楼宇栋独任审判，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原告浙江义乌市自来水有限公司的委托诉讼代理人朱卫红，被告绍兴市市政工程有限公司的委托诉讼代理人叶丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告浙江义乌市自来水有限公司起诉称：义乌市义南水厂（即赤岸水厂）系义乌市自来水厂扩建及管网建设工程的重要组成部分，是义乌市2010年十大民生工程。2009年12月25日，通过招投标，被告绍兴市市政工程有限公司取得赤岸水厂土建及安装工程承建资格。双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程价款为人民币2753.36万元（固定总价）；合同工期为300日历天；履约保证金为人民币137.67万元。同时，合同专用条款第35.2条明确约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，承包人承担的违约责任：35.2.1（1）承包人每延期一天，出一万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。（2）如由于承包人原因导致工期延期，造成发包人交付使用延期或者造成后期自控及仪表、绿化等工程赶工成本增加及发包人内部管理成本上升的，发生的额外损失由承包人承担。35.2.3（8）如承包人违约停止施工，发包人有权立即调换承包人继续施工，并追究承包人的违约责任。”工程于2010年3月1日开工后，被告因各种原因严重拖延工期，到2011年8月22日原告发出书面通知被告解除《建设工程施工合同》时，义南水厂工程已处于停工状态，工程量仅完成60%左右。为此，原告迫于无奈于2011年8月27日依法与被告解除了《建设工程施工合同》，并被迫另行寻找施工企业续建烂尾工程。2013年4月24日，经依法招投标，原告与“天阳建设集团有限公司”签订《建设工程施工合同》（义乌市自来水厂扩建及管网建设工程——赤岸水厂土建及安装工程未完部分），工程合同价款为人民币19313459元。2013年5月24日，原告与该工程的前一施工企业被告绍兴市市政工程有限公司及工程监理单位浙江双圆监理咨询有限公司，三方一致同意按现状移交工程，交由天阳公司续建。后天阳公司与原告方克服各种困难终于完成了工程。2015年12月30日，经浙江明达工程造价咨询有限公司结算审核，天阳公司施工的“义乌市自来水厂扩建及管网建设工程——赤岸水厂土建及安装工程未完部分”实际工程结算造价为人民币19593862元。原告已按施工合同分批向天阳公司支付上述全部工程款。根据浙江至诚工程咨询有限责任公司2012年10月30日的《工程造价咨询报告书》，被告实际施工的工程结算造价为人民币13916527元，而案涉工程被告中标价为人民币27533600元，未完工程量为27533600元-13916527元＝13617073元。由于被告严重违约导致烂尾工程，在事隔三年多后（案涉工程于2009年10月招标由被告中标）重新招投标，投标价为19313459元，决算价为19593862元。为此，原告多支出工程款为19593862元-13617073元＝5976789元。另，由于重新招标需要核定未完成工程量、已完成工程量等，原告额外多支出了招标、造价咨询等中介费用人民币140000元；多支出了由于停工需支付的监理延期费人民币198600元；多支出了结构安全检测费人民币12000元。此外，由于被告严重延误工期，造成原告因本工程与其他单位达成的采购合同违约（无法进场）多支出采购费用187960元。上述各项多支出的中介费用、采购费用合计人民币538560元。原告认为，由于被告的严重违约（长期拖延施工、停工），致使原告被迫解除合同后，为完成半拉子工程，依法另行委托施工单位续建义乌市自来水厂扩建及管网建设工程——赤岸水厂土建及安装工程。现工程终于竣工，但原告遭受了巨大经济损失。根据原被告双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.6“合同解除后，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失”及专用条款35.2.3“……同时发包人有权解除合同，并由承包人赔偿由此造成的损失。”“承包人违约停止施工，发包人有权按发包人、承包人双方及监理人、造价咨询公司确认的工程量进行结算工程款，发包人有权立即调换承包人继续施工，并追究承包人的违约责任”之约定。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失”之规定，原告为此工程多支出的工程款5976789元及其他费用538560元应由被告承担。现诉请判令：1、被告支付原告多支出的工程款人民币5976789元；2、被告支付由于其违约导致原告多支出的各项款项人民币538560元；3、被告承担上述各项垫付款从实际垫付之日起的银行同期贷款利息（计算至被告实际支付之日止）。庭审时，原告进一步明确第三项诉讼请求垫付款利息的起算时间：从2016年1月29日计付，该时间是最后一期垫付款的支付时间。被告绍兴市市政工程有限公司答辩称：被告已经在2012年与原告解除了义乌市赤岸水厂的建设工程施工合同，并经（2012）金义民初字第1614号生效判决书证明，至此原被告双方签订的建设工程施工合同已经终止，双方权利义务及违约责任均已结算清楚，被告已经因此承担了相应的违约责任，根据一事不得二审的原则，原告再次提起诉讼没有法律依据。再则，原告之后自行组织招标，将剩余工程量以19313459元的造价发包给天阳公司承建，被告并不知情，也未经被告同意，原告也并未举证证明该19313459元工程款就是全部由于被告剩余未完成工程量所产生的，因此，并不能以此约束被告，并要求被告按此造价承担损失。被告已经因此承担了超过建设工程施工合同通用条款关于工期违约的最高处罚（合同总价的5%）的违约责任。该涉案工程造价才27533600元，原告要求被告再支付600多万元的违约费用，明显显失公平，退一步讲，（2012）金义民初字第1614号判决书生效至今已近4年，原告至今才提起诉讼已经过了法律规定的诉讼时效。因此，请求驳回原告的所有诉讼请求。原告浙江义乌市自来水有限公司为证明自己的主张，提供以下证据：证据1，建设工程施工合同一份，证明本案原被告双方签订的施工合同以及合同中约定的双方权利和义务，特别是被告的违约责任。补充说明一点，明确了当时的合同总价是27533600元，包括通用条款44.6，专用条款35.2.3。证据2，（2012）金义民初字第1614号民事判决书复印件一份，证明被告违约，致双方施工合同于2011年8月27日解除。证据3，建设工程施工合同一份（赤岸水厂未完成部分），证明原告将案涉未完工程部分发包给天阳公司施工。证据4，浙明工[2015]第852号工程造价咨询报告书一份，证明天阳公司承建的案涉未完工程造价为人民币19593862元。证据5，浙至工咨咨字0016号工程造价咨询报告书一份，证明被告实际施工的工程造价为人民币13916527元。证据6，建设工程造价咨询合同一份、发票三份、银行转账凭证二份，证明因为需要对烂尾工程进行重新招投标，原告多支出咨询费用140000元。证据7，监理延期费发票一份、银行转账凭证一份、关于浙江双圆工程监理公司要求支付延期费用的建议一份、延期费用申请报告一份，证明本案建设工程停工期间以及解除合同后重新请天阳公司施工增加工期，监理公司的工作人员一直在工地，导致原告多支出监理费198600元。证据8，结构安全检测费发票一份、银行转账凭证一份、房屋结构安全鉴定报告二份，证明原告由于被告延误工期导致水池安全质量存在怀疑，根据相关的规定要求对其质量进行检测，才能确定是否应该推倒重建或者继续使用而多支付检测费12000元。证据9，义乌市政府采购合同一份、补充协议一份、发票二份、银行转账凭证一份，证明因工期长期拖延，导致原告之后按照实际施工时的市场价格购买石英砂，导致原告多支出石英砂采购费43560元。证据10，义乌市政府采购合同二份、补充合同一份、发票五份、银行转账凭证四份，证明因工期长期拖延，导致原告之后按照实际施工时的市场价格购买设备，导致原告多支出设备采购费144400元。被告质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，同一条款在通用条款和专用条款中都有约定的，应该按专用条款执行。对证据2真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的也没有异议。对证据3，该证据是发生在原、被告合同解除以后，原告并未告知被告，也未经被告确认，因此，与被告并无关联性。对证据4，该证据也在原被告合同解除以后，并在被告已经支付了全部违约金后产生的，被告也并未参与结算，原告也没有告知被告或者让被告确认，因此，与被告没有关联性，并不能约束被告。原告提供的咨询报告并未举证证明该19593862元结算款全部是由被告剩余工程量所产生的。对证据5，该咨询报告书，被告并未参与，是原告单方面委托代理机构编制的，并未经被告签字确认，并不能作为定案的依据。对证据6、7、8、9、10，由于是在原、被告解除合同并在法院判决被告支付了所有工期产生的违约金之后的，并且是原告和第三方产生的，既没有告知被告，又未经被告确认，并不能唯一必然推定出是由被告解除合同而产生的，存在其他可能性。被告绍兴市市政工程有限公司未提供证据。结合被告的质证意见，本院对原告提供的证据认证如下：1、对建设工程施工合同、（2012）金义民初字第1614号民事判决书复印件的证明效力予以确认。2、对建设工程施工合同（赤岸水厂未完成部分）的真实性予以确认。3、对于浙明工（2015）第852号工程造价咨询报告书、浙至工咨咨字（2012）0016号工程造价咨询报告书，有关机构具有相应的资质，被告虽提出异议，但未提供反驳证据，本院对其证明效力予以确认。4、对证据6、7、8、9、10，被告未提供反驳证据，本院对其证明效力予以确认。经审理，本院认定事实如下：被告经过招投标程序取得了义乌市自来水厂扩建及管网建设工程－赤岸水厂土建及安装工程承建资格。2009年12月25日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程价款为人民币2753.36万元（固定总价）；合同工期为300日历天；履约保证金为人民币137.67万元。同时，合同专用条款第35.2条约定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，承包人承担的违约责任：35.2.1（1）承包人每延期一天，处1万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。……（2）如由于承包人原因导致工程延期，造成发包人交付使用延期或者造成后期自控及仪表、绿化等工程赶工成本增加及发包人内部管理成本上升的，发生的额外损失由承包人承担。……35.2.3（8）如承包人违约停止施工，发包人有权按发包人、承包人双方及监理人、造价咨询公司确认的工程量进行结算工程款，发包人有权立即调换承包人继续施工，并追究承包人的违约责任。”合同（通用条款）第44.4条约定：“有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。”合同（通用条款）第44.6条约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”案外人叶丰、龚谦富向被告内部承包了本案工程。2010年3月1日，工程开工。但开工后，被告一直未能按进度施工，原告就施工进度多次同被告交涉。2010年4月20日、7月21日，原告向被告发函，督促被告抓紧施工进度，2010年7月28日，被告出具《承诺书》，其内容显示：“开工至今已有5个月，已近合同一半，可实际施工进度按工程量清单计算却只有30%左右……但施工组织力度不够、班组作业人员偏少、混凝土供应不到位也是造成施工进度滞后的主要原因……如未按合同工期完成的，按合同相应条款处罚。”2010年9月19日，被告向义乌赤岸水厂项目部发布了《通知》，要求该项目部进行整改。2010年9月27日，被告义乌赤岸水厂项目部叶丰、龚谦富也作了回复，表示会采取措施加快施工进度。2010年10月19日，原告再度发函，被告于2010年10月22日回复，表示会加快施工进度。2011年2月17日，原告再次向被告发函，要求被告施工管理人员到岗，并由金华市方圆建设监理有限公司盖章确认。2011年5月25日，原告委托律师向被告寄发律师函，要求其按承诺时间节点加快施工进度，否则将依法解除合同并追究法律责任。2011年7月29日，被告出具《申请》，总结了工期延误情况的主要原因系对工程难度估计不足，技术力量准备不充分，施工人员工作、建筑材料上涨，缺乏施工资金等问题。2011年8月22日，原告向被告发出《关于解除义乌市自来水厂扩建及管网建设工程赤岸水厂土建及安装工程建设工程施工合同的通知》，要求解除与被告签订的关于义乌市自来水厂扩建及管网建设工程赤岸水厂土建及安装工程建设工程施工合同，要求被告在收到通知后三日内派人核对工程量，并于十日内完成工程交接并退场完毕。2012年6月13日，原告浙江义乌市自来水有限公司向本院提起诉讼。在该案庭审过程中，被告自认2011年8月26日叶丰收到该通知并于2011年8月27日交给了被告，被告自收到解除合同的通知后，工程一直处于停工状态，被告也没有清理工程现场。2012年11月30日，本院依法作出（2012）金义民初字第1614号民事判决书，其中“本院认为”载明：“原、被告签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，系双方的真实意思表示，无法律规定的致无效或者可撤销的情形存在，应为合法有效，本院予以确认，故双方均应按合同约定全面履行自己的义务。然工程施工期间，被告自认由于对工程难度估计不足，原材料价格上涨、投入资金不到位等原因导致工程进度严重滞后。合同自2010年3月1日开工，约定工期为300日历天，至本案起诉时工程尚未完工事实清楚，已经明显超出了约定工期，期间原告多次催促，却未见明显效果。被告的违约行为已经符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定‘当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行’的情形，原告根据合同通用条款第44.4条第（2）项约定及按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定行使合同解除权，于法有据，且被告在法定期限未就该解除通知的效力提起诉讼，合同自通知到达对方时解除。因原告未提供证据证明被告收到解除通知，故应以被告自认2011年8月27日收到时解除，原告关于确认2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》已解除的诉讼请求，本院予以支持，但诉请的解除时间，与本院认定的事实不符，应为2011年8月27日。被告关于工期延误原因主要在于原告的辩解，与本院查明的事实不符，亦未举证证明，本院不予采信。合同解除后，尚未履行的，终止履行，且合同通用条款第44.6条也约定了合同解除后的权利义务，被告应当按约定及时清理并腾退施工现场。开庭审理后，原告申请撤回‘将施工现场和在建工程移交给原告’部分诉讼请求，本院予以准许。原告要求被告清理并腾退施工现场的诉请，本院予以支持。被告抗辩原告未支付已完工的工程款，从合同条款看，承包人移交清退和发包人结算工程款系可以同时主张的权利，并未约定先后履行的顺序，本院对此抗辩不予采信。据合同第35.2.1（1）约定‘承包人每延期一天，处1万元每天的违约金，直至扣完履约保证金为止。……’被告延误工期违约行为事实清楚，从2010年3月1日开工至今尚未完工，按约定标准，原告主张违约金137.67万元符合双方约定，于法有据，本院予以支持”，并判决：“一、确认原告浙江义乌市自来水有限公司与被告绍兴市市政工程有限公司于2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》已于2011年8月27日解除。二、被告绍兴市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江义乌市自来水有限公司工程延期违约金人民币1376700元。三、被告绍兴市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内清理并腾退义乌市赤岸水厂项目工程施工现场。”被告不服该判决而提起上诉，后金华市中级人民法院作出二审判决：“驳回上诉，维持原判。”2012年10月30日，浙江至诚工程咨询有限责任公司出具《关于义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-赤岸水厂土建及安装工程（已完部分）的工程咨询报告》一份，其中确定义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-赤岸水厂土建及安装工程（已完部分）的结算编制造价为13916527元。2013年4月24日，经再次招投标，原告与天阳建设集团有限公司（以下简称天阳公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定案涉工程未完工部分合同价款为人民币19313459元。2013年6月19日，天阳公司对案涉工程未完工部分进行开工建设。2014年3月20日，案涉工程竣工。2015年12月30日，浙江明达工程造价咨询有限公司出具《关于义乌市自来水厂扩建及管网建设工程-赤岸水厂土建及安装工程未完部分工程结算审核报告》一份，“审核结果”为：“本工程结算送审造价23802137元，审定工程结算造价19593862元（壹仟玖佰伍拾玖万叁仟捌佰陆拾贰元整），其中核增造价314227元，核减造价4522502元，净核减造价4208275元。”另查明，因案涉工程未完工部分需重新招标，原告于2012年8月委托浙江至诚工程咨询有限责任公司对已完工程量确认复核和已完工程价款确定、未完成工程量的清单和未完成工程量预算编制、配合图纸标注、选择新施工单位代理，为此原告于2012年12月27日、2013年8月23日分两次共向浙江至诚工程咨询有限责任公司支付服务费用140000元。由于原、被告于2012年8月27日最终解除合同，造成工程中途停工、施工单位变更后重新开工，原告为此于2015年3月4日向监理单位浙江双圆工程监理咨询有限公司多支付监理延期费用共计198600元；因需在重新施工前对浓缩池进行安全结构鉴定，原告于2014年10月11日向浙江大合建设工程检测有限公司支付结构安全检测费12000元。此外，由于被告延误工期，造成原告所采购的材料无法及时进场，原告为保证工程顺利重新施工而向供货单位多支出采购费用共计187960元。本院认为：原、被告于2009年12月25日签订的《建设工程施工合同》经过招投标程序，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。根据合同专用条款第35.2.3（8）条约定，由于承包人即被告违约停止施工，原告有权追究其违约责任。虽然在（2012）金义民初字第1614号民事判决书中已依法判决原、被告签订的《建设工程施工合同》于2011年8月27日解除，并判决“被告绍兴市市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江义乌市自来水有限公司工程延期违约金人民币1376700元”。但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而合同通用条款第44.6条约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要的条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”因此，原告有权根据合同约定和法律规定要求被告赔偿因合同解除给原告造成的损失。原告主张的各项损失合计6515349元（19593862元-13617073元＋140000元＋198600元＋12000元＋187960元）均为因被告违约导致合同解除而多支出所造成的损失，应由被告承担赔偿责任。但原告又再主张利息损失依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据（2012）金义民初字第1614号民事判决，被告应支付原告工程延期违约金1376700元，现无证据证明原告的损失超过6515349元，该违约金应作为弥补本案所涉损失的一部分。故被告应再赔偿原告各项损失合计5138649元（6515349元－1376700元）。虽然因解除合同而造成的原告损失中有部分发生的时间距离原告提起本案诉讼的时间已超过二年，但原告在与被告解除合同后，直至2015年12月30日才作出未完成部分工程的最终结算审核，至此才最终确定原告的损失数额，因此，原告提起本案诉讼并未超过诉讼时效。本院对被告的该抗辩意见不予采信。另外，被告抗辩认为本案违反一事不再理原则，依据不足，本院亦不予采信。综上，原告的合理诉请本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款的规定，判决如下：一、被告绍兴市市政工程有限公司支付原告浙江义乌市自来水有限公司赔偿款5138649元，于本判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告浙江义乌市自来水有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28704元，由原告浙江义乌市自来水有限公司负担4819元，被告绍兴市市政工程有限公司负担23885元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 员 楼宇栋二〇一六年十二月一日代书记员 楼晓晶