浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终392号
上诉人（原审被告）：章岳阳，男，1966年3月20日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人（特别授权）：张涵琛，浙江计然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董春霞，女，1972年2月4日出生，汉族，住新昌县。
委托诉讼代理人（特别授权）：陈浩锟（系董春霞之子），住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）：浙江上三高速公路有限公司养护中心，住所地新昌县双彩乡下岩村，统一社会信用代码91330624725269082H。
负责人：黄尧庆，主任。
委托诉讼代理人（特别授权）：俞洪刚，浙江元大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嵊州市海通建设有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道338号6楼，统一社会信用代码91330683751939123T。
法定代表人：周建东，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：梁燕贵，浙江元孚律师事务所律师。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住浙江省杭州市下城区体育场路27号1-7层、10-14层、19-21层，统一社会信用代码913301008430342843。
负责人：吴建林，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐赵丽，浙江策力律师事务所律师。
上诉人章岳阳因与被上诉人董春霞、浙江上三高速公路有限公司养护中心（简称养护中心）、嵊州市海通建设有限公司（简称海通公司）、原审被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2017）浙0624民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
章岳阳上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人董春霞横穿马路造成事故，事故责任比例应当分担30%。董春霞在雨天遮着雨伞横穿马路，在上诉人视线盲区内，导致上诉人来不及做出相应措施，故责任认定书认定被上诉人董春霞承担次要责任，一审法院认定上诉人承担的比例过高，被上诉人董春霞应当承担事故的30%以上的责任。2.被上诉人养护中心应当承担无过错责任，被上诉人海通公司应当承担过错补充责任。首先，上诉人系海通公司派遣到养护中心上班的工作人员。上班后，主要负责接送养护中心员工上下班及受养护中心指派接送员工至指定养护地点，为节省接送时间，养护中心让上诉人在接送完员工后将车开回家。其次，按照《工程劳务承包项目（新昌分公司）合同协议书》第九条第四款第（十一）项约定，未经养护中心同意，车辆不得用于工程以外的工作，否则视为违约处以500元每次的违约金，但事实上无论是海通公司还是养护中心均未对上诉人做出过处罚，故养护中心对上诉人将车停放在自己家中的行为予以默认。再次，养护中心对车辆有监管义务，上诉人在受到养护中心工作人员指派后前往养护中心拿取钥匙，养护中心应当尽到其监管义务。最后，根据《工程劳务承包项目（新昌分公司）合同协议书》第九条第四款第（三）、（四）、（六）、（九）项约定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。海通公司将上诉人派遣至养护中心后，上诉人与养护中心之间关系实质上系指挥控制与监督关系，故养护中心应当承担无过错责任，海通公司未按照协议约定，对上诉人未进行严格的车辆使用及安全管理教育，应当承担过错补充责任。
被上诉人董春霞辩称：本案交通事故致董春霞伤残，其所受的经济损失应当得到赔偿。该交通事故认定董春霞负次要责任，上诉人负主要责任，且董春霞为行人，上诉人为机动车驾驶员，根据《浙江省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十九条的规定，一审法院判决董春霞承担10%、上诉人承担90%合理。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人养护中心辩称：1.上诉人系海通公司员工，其在一审庭审中对于养护中心关于上诉人是否收到过养护中心或海通公司的指派的问题作出了否认的回答，故该交通事故系上诉人醉酒后自行擅自开车所致。2.一审法院判决养护中心承担10%的责任，养护中心综合考量受害人的赔偿及上诉人的履行能力后决定不上诉，但并不意味着养护中心完全接受一审判决。3.养护中心工作人员曾发短信提醒上诉人喝酒之后不要开车，故养护中心作为车辆管理者已经尽到管理责任，上诉人要我们承担责任没有道理。综上，请求二审驳回上诉人要求养护中心承担责任的上诉请求。
被上诉人海通公司辩称：1.上诉人接送养护中心工作人员上下班的行为超过海通公司的承包范围，根据《工程劳务承包项目（新昌分公司）合同协议书》，协议书对工作范围有明确约定，但并未包括接送工作人员上下班，养护中心也未就接送其员工上下班向海通公司支付报酬，该行为系养护中心利用其“业主”地位为工作人员谋取利益。2.上诉人在一审中陈述，事故当天是养护中心过磅员汤佰茂让其第二天接送上下班，故该行为并不是由海通公司指派。3.上诉人自行在当天晚上开回家的行为也超过了平常接送上下班的工作内容，且事故原因主要是上诉人醉酒驾驶所致，与海通公司无关。
原审被告保险公司陈述：一审认定事实清楚，适用法律正确。本次交通事故直接原因是上诉人醉酒驾车行为，并且上诉人也被追究了刑事责任，故保险公司仅在交强险范围内垫付赔偿金，保留对上诉人的追偿权利。
董春霞向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告章岳阳、浙江上三高速公路有限公司养护中心、嵊州市海通建设有限公司赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失154472.82元；被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司应在保险限额范围内先行向原告予以赔付；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实：2016年11月17日，被告章岳阳醉酒驾驶浙Ｄ×××××轻型普通货车从养护中心指定停放车辆的新昌高速出口的车辆停车场开出驶往天峰村，20时55分左右，途径老104线1602KM+100M新昌县七星街道七星大桥路段，与行人董春霞、彭小琼发生碰撞，造成董春霞、彭小琼受伤及车辆损坏的交通事故。经新昌县公安局交通警察大队事故认定，被告章岳阳负事故主要责任，原告董春霞负事故次要责任，彭小琼负事故次要责任。原告之伤经新昌县人民医院住院治疗共计29天后出院休养，随门诊。原告之伤经鉴定构成十级伤残，误工时间为120天，护理时间为60天，营养时间为60天。原告在发生交通事故前在浙江新宝汽车电器有限公司工作，并获得相应劳动报酬，平均工资为110.67元/天，以非农收入为原告的主要生活来源，原告的赔偿标准可以按城镇居民标准计算。本起交通事故造成原告如下经济损失：医疗费21333.82元、住院伙食补助费580元（29天×20元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、护理费6395.47元（29天×154.48元/天+31天×154.48元/天×40%）、误工费13280.40元（120天×110.67元/天）、鉴定费1200元、残疾赔偿金94474元（47237元/年×20年×10%）、交通费290元，合计经济损失人民币139353.69元。另查明，浙Ｄ×××××轻型普通货车系被告养护中心所有，其在被告保险公司投保交强险、商业险及不计免赔险，事故发生在保险期限内。被告保险公司对投保人就保险免责条款履行了明确告知义务。2016年3月16日，被告养护中心（原浙江沪杭甬养护工程有限公司新昌分公司）与被告海通公司签订工程劳务承包项目合同协议书，协议约定承包人海通公司在使用养护中心的车辆或设备期间，应确保所使用设备的工地停放安全，进入施工现场的车辆设备，未经管理人员同意，不得离开现场，下班后及时将车辆钥匙交到养护中心指定人员处。未经养护中心允许，不得用于工程以外的工作，否则视为违约，处以违约金500元/每次。该案中，因交通事故造成二人受伤，按照相关法律规定，根据伤者所造成的经济损失确定相应的分配比例，因此，在交强险中确定彭小琼为60%、董春霞为40%比例分配，故被告保险公司应在交强险限额范围（医疗费用限额4000元、死亡伤残限额44000元）内先行支付原告48000元。不足部分医疗费用19713.82元（包括住院伙食费580元、营养费1800元），死亡伤残赔偿限额71639.87元，合计91353.69元（139353.69元-48000元），按照交警大队认定由被告章岳阳与原告在本次交通事故中所负事故的主次责任及机动车与行人之间发生交通事故确定赔偿比例的法律规定，由原告自负10%即9135.37元（91353.69元×10%），由被告章岳阳承担90%即82218.32元（91353.69元×90%），因被告章岳阳系醉酒驾驶，且被告保险公司对投保了商业第三者责任险的免责条款对投保人履行了明确告知义务，故被告保险公司依法不承担商业险的赔偿责任。但被告养护中心按协议约定停放在其停车场内的车辆未加以监管，导致停车场内的车辆在工作时间之外被章岳阳在醉酒的情况下随意驶出停车场，造成章岳阳醉酒驾驶车辆的交通事故，存在监管不当的过错，应承担相应10%的责任，即赔付原告经济损失8221.83元（82218.32元×10%）。被告海通公司未严格按照协议约定，对其员工进行严格的车辆使用及安全管理教育，对被告章岳阳醉酒后驾驶车辆造成原告等二人受伤的严重后果，其亦应就其过错承担相应5%的责任，即赔偿原告经济损失4110.92元（82218.32元×5%）。综上所述，被告章岳阳在扣除被告养护中心、海通公司承担相应责任后，应当赔偿原告经济损失69885.57元。事故发生后发，被告章岳阳已支付原告14000元。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，机动车与行人之间发生交通事故，有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。该案中，被告章岳阳醉酒驾驶的机动车与董春霞、彭小琼发生碰撞，致二人受伤，且经交警大队认定章岳阳与董春霞各负事故的主、次责任，依照相关法律规定，董春霞与被告章岳阳应承担相应民事责任；被告章岳阳驾驶被告养护中心的车辆向被告保险公司投保了交强险、商业第三者责任险及不计免赔险，按照法律的规定，原告所造成的经济损失被告保险公司在交强险责任限额范围内仍应承担先予支付责任。不足部分，按照第三者商业保险合同免责条款约定，被告保险公司享受免责赔付，应由章岳阳承担，但被告养护中心、海通公司因存在对车辆及职工管理中的过错，依法应当承担相应的赔偿责任。故原告诉请被告章岳阳赔偿、被告保险公司在交强险保险限额内直接赔付，被告养护中心、海通公司因存在对车辆及职工管理中的过错承担相应责任的请求，合理合法，该院予以支持；但原告诉请过高部分住院伙食补助费、误工费、护理费与法律规定不符；精神损害抚慰金因被告章岳阳已被追究刑事责任，依法不予支持；对误工、护理、营养的期限鉴定，系原告为其获得该项目的赔偿在治疗机构能够出具相关证明的情况下，而通过鉴定所支付的鉴定费用，系原告为其自己提供证据所产生的费用，应由原告自行负担，该院依法不予支持。被告章岳阳辩称，原告请求的误工费、精神损害抚慰金过高的意见，该院予以采纳。被告保险公司辩称，其在交强险限额范围承担垫付责任的意见，符合相关法律规定，该院予以采纳。被告养护中心、海通公司辩称其不承担责任的意见，与事实及法律规定精神不符，该院不予采纳；但养护中心、海通公司在车辆及职工管理方面存在过错并非该案所涉交通事故发生的直接及主要原因，根据养护中心、海通公司的过错程度及该过错与事故发生的关联程度，该院酌情确定两被告的责任比例分别为10%、5%符合客观事实，合情合理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条至第二十五条之规定，判决：一、被告章岳阳赔偿原告董春霞因交通事故造成的经济损失人民币69885.57元，扣除已付14000元，尚应支付55885.57元，于判决生效后十内付清；二、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额范围内支付原告董春霞因交通事故造成的经济损失人民币48000元，于判决生效后十日内付清；三、被告浙江上三高速公路有限公司养护中心赔偿原告董春霞因交通事故造成的经济损失人民币8221.83元，于判决生效后十内付清；四、被告嵊州市海通建设有限公司赔偿原告董春霞因交通事故造成的经济损失人民币4110.92元，于判决生效后十内付清；五、驳回原告董春霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3389元，减半收取计1694.50元，重新鉴定费2470元，合计诉讼费4164.50元，由原告董春霞负担274.50元，被告章岳阳负担760元，被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担3010元，被告浙江上三高速公路有限公司养护中心负担80元，被告嵊州市海通建设有限公司负担40元，限于判决生效后七日内向一审法院缴纳。
二审期间，养护中心向本院提交的短信内容打印件一份及范宇红的基本养老保险历年参保证明一份。其余各方当事人均未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：短信内容系打印件，养护中心无法提供短信存放的手机以便查看短信内容原件，且章岳阳仅认可范宇红系养护中心员工，对短信内容不予认可，故本院对此不予采纳。对基本养老保险历年参保证明的真实性予以认可，但因本院对短信内容不予认可，故对养护中心的举证目的不予采信。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕章岳阳的上诉请求评析认为，本案的争议焦点为：1.关于受害人董春霞与上诉人之间的责任比例是否适当的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。新昌县公安局交通警察大队出具的事故认定书载明，上诉人负事故的主要责任，董春霞负事故的次要责任。从该事故认定书载明的内容看，对事故发生上诉人之过错行为在本次事故中所起作用较大，董春霞之过错行为在本次事故中所起作用较小，故认为一审法院根据上述责任认定书和双方的过错程度，确定上诉人承担90%的责任并无不当，本院予以维持。2.关于上诉人要求养护中心及海通公司承担责任能否支持的问题。首先，虽然上诉人由海通公司劳务派遣至养护中心工作，接受养护中心的管理，但接送养护中心员工上下班并非《工程劳务承包项目（新昌分公司）合同协议书》中载明的工作范围；其次，上诉人虽主张其主要负责接送养护中心员工上下班及受养护中心指派接送员工至指定养护地点，且为方便接送员工将车开回家是养护中心默认的工作习惯，但其未能就该工作习惯向法院提供相应证据，应当承担举证不能的不利后果。综上，本院认为上诉人事发当晚驾驶车辆的行为并非职务行为，故其要求养护中心承担无过错责任的理由不能成立，但养护中心对车辆未能尽到管理义务，一审法院确定其责任比例为10%并无不当，本院予以维持。上诉人醉酒驾驶的行为是导致事故发生的主要原因，而酒后不能驾驶车辆系常识，并非专业知识，上诉人以海通公司未对其进行严格的车辆使用及安全管理教育为由，要求海通公司应当承担过错补充责任的诉请亦不能成立，但海通公司在选任派遣人员时确系存在过失，故一审法院确定海通公司的责任比例为5%并无不当，本院予以维持。
综上所述，章岳阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1197元，由上诉人章岳阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 艳
审判员 梅 云
审判员 姚 瑶
二〇一八年三月二十六日
书记员 钟利玲
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