四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终889号
上诉人（原审被告）四川长城建筑（集团）有限公司，住所地四川省成都市金牛区槐树街79号6层。
法定代表人蒲菲，总经理。
委托代理人李明春、李健，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘献邦，男，1955年4月出生，汉族，四川省彭山县人，住四川省彭山县。
委托代理人杜志强，四川岷江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何俊，男，1967年3月出生，汉族，四川省成都市锦江区人，住四川省成都市锦江区。
被上诉人（原审第三人）熊中良，男，1963年12月出生，汉族，四川省江安县人，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人周富平，四川公生明律师事务所律师。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人刘献邦、何俊、熊中良建设工程合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2015）宜珙民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，长城建筑公司系于1995年1月14日登记成立的有限责任公司，营业期限自1995年1月14日至长期，具有房屋建筑工程施工总承包和钢结构工程专业承包一级资质。长城建筑公司于2012年1月3日中标宜宾冠能特种材料有限公司（以下简称宜宾冠能公司）在珙县余箐工业集中区的厂房、办公楼工程。宜宾冠能公司与长城建筑公司于2012年1月6日签订的《施工合同协议书》约定将宜宾冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂区建设工程承包给长城建筑公司。长城建筑公司于2012年1月20日设立了“四川长城建筑（集团）有限公司宜宾冠能公司办公楼、厂房工程项目部”（以下简称长城公司冠能项目部），同时启用项目部印章（文件中附项目部印模）。长城建筑公司又于2012年2月10日任命何俊为长城公司冠能项目部负责人。长城公司冠能项目部（甲方）与刘献邦（乙方）于2012年2月22日签订的《项目内部承包责任书》约定：（甲方）将宜宾冠能公司3#、4#厂房建设工程发包给（乙方），工程造价以实际竣工结算；（乙方）需向（甲方）交纳履约保证金160万元，同时约定履约保证金通过何俊个人银行账户（6228460460010×××）交纳，由（甲方）向（乙方）出具收款凭据；保险按国家规定购买，费用由（乙方）承担；检测费及竣工验收费用按政府各职能部门的规定缴纳，费用由（乙方）承担（应由业主缴纳的费用由业主承担）。该《项目内部承包责任书》尾部加盖有长城公司冠能项目部印章、何俊私章以及何俊的签名。刘献邦按照合同约定于2012年2月24日和2012年3月4日分两次交纳了保证金160万元，长城公司冠能项目部亦向刘献邦出具了加盖印章的收据。之后，刘献邦又于2012年5月19日向长城公司冠能项目部交纳保险费21804.23元、检测费16226.41元，长城公司冠能项目部亦向刘献邦出具了加盖印章的收据。刘献邦进场施工至2012年6月，因工地桩基无法交付使用，3#楼工地居民房无法拆迁，双方经协商解除了合同，刘献邦于2012年8月退出施工场地，刘献邦已完成的工程价款当时未进行结算。之后宜宾冠能公司3#、4#厂房工程于2012年9月12日转由第三人熊中良继续施工，由于方方面面因素导致熊中良于2012年11月20日全面停工。长城公司冠能项目部于2012年8月14日至2012年10月18日期间退还了刘献邦保证金100万元（2012年8月14日退还50万元，2012年9月11日退还30万元，2012年10月17日退还10万元，2012年10月18日退还10万元）。刘献邦、长城公司冠能项目部负责人、宜宾冠能公司工程部负责人于2013年6月23日签字确认的“四川长城建筑（集团）有限公司宜宾冠能项目部3#、4#楼工程结算单”载明：刘献邦的工程款总金额为1193555元。长城公司冠能项目部负责人何俊与刘献邦于2013年12月18日达成的《协议书》载明：因不属于刘献邦的原因导致工程从2012年8月起停工，双方终止合同；长城公司冠能项目部在2013年12月31日前退还尚欠刘献邦的保证金60万元并自2012年2月24日起计算利息（刘献邦主张的利息标准为月利率3%，何俊认可的利息标准为月利率1%）。该《协议书》上未加盖有长城公司冠能项目部印章，只有何俊、刘献邦的签名。至今长城建筑公司、何俊未退还刘献邦已交纳的保证金60万元、保险费21804.23元、检测费16226.41元，同时亦未支付刘献邦已完成的3#、4#厂房工程价款。熊中良对已完成的3#、4#、5#、6#厂房工程价款等（包括了刘献邦已完成的3#、4#厂房工程价款）向宜宾市中级人民法院提起诉讼，该案已于2015年9月20日一审判决。
刘献邦原审诉讼请求：判令确认长城建筑公司与刘献邦签订的《项目内部承包责任书》无效；判令长城建筑公司及时支付刘献邦工程款1193555元并支付自2013年9月1日起至全面清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；判令长城建筑公司及时退还刘献邦交纳的保证金60万元并支付自2012年2月24日起至全面清偿之日止按月利率1%计算的利息；判令长城建筑公司退还刘献邦已交的保险费21804.23元和检测费16226.41元。本案诉讼费用由长城建筑公司承担。
一审法院认为，长城建筑公司在与宜宾冠能公司签订关于宜宾冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂房、办公楼工程的《施工合同协议书》之后，以川长建集团司（宜）[2012]5号文件、川长建集团司（宜）[2012]6号文件明确设立了长城公司冠能项目部并任命何俊为该项目部负责人，足以认定长城建筑公司在积极履行与宜宾冠能公司的合同，同时授权何俊开展与长城公司冠能项目部相关事宜，故何俊从事与长城公司冠能项目部相关事宜的行为应当认定为代表长城建筑公司的履职行为，其行为的后果由长城建筑公司承担。长城公司冠能项目部与刘献邦签订《项目内部承包责任书》，将其中的部分工程承包给刘献邦，名为内部承包，实为分包，且刘献邦未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，该《项目内部承包责任书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定。刘献邦已交纳的160万元保证金，长城公司冠能项目部出具了收据，故该160万元保证金应当由长城建筑公司返还给刘献邦（扣除已退还的100万元之后尚下欠60万元）。因刘献邦明知自己没有取得建筑施工企业资质而与长城公司冠能项目部签订《项目内部承包责任书》，导致该合同无效，双方当事人均具有过错；且刘献邦、何俊于2013年12月18日签订的《协议书》对保证金利息的利率标准未能达成一致意见，视为不支付利息，故对刘献邦请求的保证金利息不予支持。刘献邦已向长城公司冠能项目部交纳的保险费21804.23元、检测费16226.41元，长城建筑公司未能提供证据证明其已用该款代刘献邦购买了保险和缴纳了检测费，故应当由长城建筑公司返还给刘献邦。因长城建筑公司对刘献邦提供的《四川长城建筑（集团）有限公司宜宾冠能项目部3#、4#楼工程结算单》不予认可，且刘献邦未能提供其实际已完成的工程量现场签证，同时第三人熊中良亦对刘献邦所主张的工程款金额提出异议，故刘献邦主张的工程款证据不足，在本次诉讼中不予支持，待有证据后可另行主张权利。何俊经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、刘献邦与四川长城建筑（集团）有限公司设立的“四川长城建筑（集团）有限公司宜宾冠能公司办公楼、厂房工程项目部”于2012年2月22日签订的《项目内部承包责任书》无效。二、四川长城建筑（集团）有限公司自判决生效之日起五日内退还刘献邦保证金60万元。三、四川长城建筑（集团）有限公司自判决生效之日起五日内退还刘献邦保险费21804.23元、检测费16226.41元。四、驳回刘献邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23264元（刘献邦已全部预交），由刘献邦承担15160元，由四川长城建筑（集团）有限公司承担8104元。
一审宣判后，长城建筑公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三项，改判保证金60万元由被上诉人何俊向被上诉人刘献邦退还；改判保险费21804.23元、检测费16226.41元由被上诉人何俊向被上诉人刘献邦退还；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一、退还保证金、检测费、保险费的主体只能是何俊。何俊以个人名义与刘献邦签订的《协议书》是其真实意思表示，合法有效。根据合同相对性，保证金应当由何俊个人退还；被上诉人刘献邦明知何俊超越代理权限，为取得工程分包避开上诉人将保证金私自转入何俊个人账户，虽然收据加盖了项目部印章，但并未加盖上诉人的财务章，不符合会计准则，该项目部印章也未经主管机关备案，不能从根本上否认何俊个人收款的事实，应由何俊个人退还；何俊通过个人账户已经退还刘献邦保证金100万元，由此可说明被上诉人刘献邦认可保证金由何俊退还，《协议书》也印证了退还保证金的主体只能是何俊个人。二、原判违反一事不再理原则和两审终审制度。刘献邦在一审中主张工程款的证据不足就应当承担不利的后果，依法应当判决驳回其诉讼请求而不是判决其另行主张权利。三、何俊涉嫌侵占企业资金罪，依法应将本案移送侦查机关。
被上诉人刘献邦答辩认为，一、一审判决对刘献邦主张的保证金利息和工程款不予支持，被上诉人刘献邦是不服的，但因为经济困难才没有上诉，请求二审法院对该两项诉讼请求予以支持；二、何俊收取保证金、保险费、检测费是代表上诉人长城建筑公司，上诉人应承担退还责任。请求二审驳回上诉人的请求，支持被上诉人刘献邦的全部诉讼请求。
被上诉人熊中良答辩认为原判正确，请求二审维持原判。
被上诉人何俊二审未作答辩。
二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审另查明，宜宾冠能公司与长城建筑公司于2012年1月6日签订的《施工合同协议书》专用条款4.1条约定：施工方项目负责人系何俊；专用条款4.2条约定：施工方项目负责人全权代表承包人行使合同权利和全面组织协调以及负责承包人应该履行的职责。长城建筑公司以公文的形式对设立长城公司冠能项目部、由何俊担任项目负责人以及启用项目部印章向业主和监理单位进行告知。
本院认为，一、关于被上诉人刘献邦二审答辩中请求二审对其主张的保证金利息和工程款予以全部支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因被上诉人刘献邦未在法定期限内向本院提起上诉，本院依法对其二审答辩提出的上述主张不予审查。二、关于保证金、保险费、检测费退还责任主体如何确定的问题。根据宜宾冠能公司与长城建筑公司《施工合同协议书》的约定，何俊作为长城建筑公司委派的项目负责人全权代表公司履行合同义务和负责施工相关事宜，长城建筑公司还对设立长城公司冠能项目部、何俊的项目负责人身份以及项目部公章的启用以公文的形式向业主和监理单位进行了明确告知。从长城公司冠能项目部与刘献邦签订《项目内部承包责任书》的内容来看，双方明确约定保证金转入项目负责人何俊的账户。因此，刘献邦将160万保证金打入指定的何俊个人账户符合双方的合同约定。长城公司冠能项目部在保证金、检测费、保险费收据上加盖项目部印章的行为，应视为长城公司冠能项目部对收取上述费用予以确认。综合以上履约行为来看，何俊作为长城建筑公司委派的项目负责人，其代表长城公司冠能项目部与刘献邦签订《项目内部承包责任书》是代表长城建筑公司的职务行为。刘献邦向长城公司冠能项目部缴纳保证金、检测费和保险费，因双方签订的《项目内部承包责任书》无效，上述费用应退还给被上诉人刘献邦。但项目部不是适格的承担民事责任主体，故上述费用依法应当由长城建筑公司予以退还。上诉人长城建筑公司认为自己不承担责任的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审是否存在违反法定程序的问题。刘献邦关于工程款的诉讼请求因证据不足，一审法院并未支持。一审法院在裁判文书说理部分告知其待证据充分后可另案主张权利，是一审法院依法行使释明权，不存在违反一事不再理原则的情况。上诉人长城建筑公司认为一审违反法定程序的理由不能成立。四、关于本案是否应移送侦查机关的问题。上诉人长城建筑公司并未举证证明本案存在涉嫌犯罪、需移送侦查机关的情形，其该项请求本院亦不予支持。综上，上诉人长城建筑公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10180元，由上诉人四川长城建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
代理审判员 聂华竟
代理审判员 王 春
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈 曦