江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1060号
上诉人（原审被告）南京淘大网络科技发展有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区甘家边东108号04幢3层。
法定代表人张海健，该公司总经理。
委托代理人徐金琪，江苏汇商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周鹏，男，1986年10月10日生，汉族。
委托代理人葛涛，江苏苏豪律师事务所律师。
原审第三人南京淘派网络科技有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区尧化街道甘家边东108号。
法定代表人刘启明。
上诉人南京淘大网络科技发展有限公司（以下简称淘大公司）因与被上诉人周鹏，原审第三人南京淘派网络科技有限公司（以下简称淘派公司）服务合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2015）栖商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人淘大公司的委托代理人徐金琪、被上诉人周鹏及委托代理人葛涛到庭参加诉讼，原审第三人淘派公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
周鹏一审诉称：其与淘大公司于2014年7月24日签订《2014“淘宝店铺”业务合作合同》一份，合同签订后，周鹏按约履行了所有约定事项并支付基础服务费8万元及刷单费3243元。自2014年8月1日起至2015年1月31日，淘宝店铺“明凤阿姨数码专营店”的实际销售额为27667元，远远低于淘大公司承诺的“半年45万元”。根据合同的约定，周鹏有权终止合同并要求淘大公司退还基础服务费。2015年2月初，周鹏多次向淘大公司通知要求终止合同并要求退还基础服务费77693元（1500000-27667）÷1500000×80000）-（27667×0.03），但淘大公司没有给付。故周鹏诉至法院，要求判令�一、淘大公司退还周鹏服务费77693元；二、淘大公司退还刷单费3243元；三、淘大公司支付律师服务费6400元；四、淘大公司承担诉讼费用。
淘大公司一审辩称：周鹏的产品价格过高，没有竞争力，且按照合同约定应在2015年1月25日前支付第三期服务费4万元，但周鹏违约没有支付，周鹏也没有提出解除合同，故应驳回周鹏的诉讼请求。
原审第三人淘派公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审法院经审理查明：淘大公司成立于2010年5月17日，法定代表人章先亮，股东为颜娟、张海健、章先亮，其中张海健在2013年8月26日至2015年1月19日期间持有公司96.5%的股份，现仍持有公司91.5%的股份，公司经营范围为计算机软件的技术开发、网页设计、电子产品技术开发；企业销售策划；企业形象策划；企业项目咨询；商务信息咨询；图文设计等。淘派公司成立于2014年3月26日，成立之初的法定代表人为孙琳，2015年4月30日法定代表人变更为刘启明，公司股东为张海健、刘启明，其中张海健持有公司51%的股份，公司经营范围为网站设计与开发、网页制作、电子商务；网络技术研发、技术咨询、技术服务等。
2014年7月24日，甲方周鹏与乙方淘大公司签订《2014年“天猫商城”业务合作合同》一份，第一条约定：甲方与乙方共同推进“淘宝店铺”业务进行公平合作，为客户提供优质服务等；第四条约定：收费标准：服务费=基础服务费＋提成=16万元＋3%×实际销售额，费用支付详情：第一阶段费用（F1）支付：在本合同签订后三个工作日内甲方支付乙方4万元；第二阶段费用（F2）支付：在2014年10月25日前甲方支付乙方4万元；第三阶段费用（F3）支付：在2015年1月25日前甲方支付乙方4万元；第四�段费用（F4）支付：在2015年4月25日前甲方支付乙方4万元；附：销售提成按月支付，全年目标销售额150万元，根据甲乙双方协商后决定，半年内未完成全年目标销售额的30%，甲方有权终止合同。则半年服务期满七日内，乙方按未完成比例退还给甲方相应的金额，应退还金额=【（全年目标销售额-
实际销售额）／全年目标销售额】×基础服务费；本条第3项备注中约定，因甲方产品质量、发货速度、缺货问题，产生的退款额达到销售额的6%及以上或未按约定支持乙方运营活动，或未按时支付服务费用，则无保底销售额并不退还服务费；第五条第一款约定：任何一方违反本合同，致使本合同无法正常履行，另一方有权单方以书面通知方式解除或者终止本合同，给守约方造成损失，违约方应依法承担赔偿责任，包括但不限于赔偿守约方的直接、间接全部合理损失，以�守约方为主张权益而支付的律师费；……。该合同落款处甲方周鹏签字，乙方加盖淘大公司印章及祁蕾蕾签字。
上述合同签订后，周鹏以刷卡方式支付4万元，淘派公司于2014年7月29日向周鹏开具收据一份，该收据载明：交款单位：明凤阿姨数码专营店，收款方式：刷卡，金额4万元，收款事由淘宝代运营；周鹏于2014年10月27日（周一）以刷卡方式支付4万元，淘大公司于同日向周鹏开具收据一份，该收据载明：交款单位：明凤阿姨数码专营店，收款方式：刷卡，金额4万元，收款事由店铺服务费。自2014年8月1日起至2015年1月31日止，淘宝店铺“明凤阿姨数码专营店”的实际销售额为27667元，周鹏认为并未达到合同约定的销售目标，于2015年3月1日与江苏苏豪律师事务所（以下简称苏豪所）签订《委托代理合同》，委托苏豪所葛涛律师提供法律服务，约定律师服务费6400元，并于当日支付该笔费用。2015年3月4日，苏豪所通过顺丰速运方式向淘大公司发出《律师函》，阐明淘大公司未完成半年销售目标，周鹏要求终止合同并要求淘大公司退还服务费及刷单费的观点。淘大公司收到该律师函的时间是2015年3月3日，顺丰速运快递单中托寄物内容：周鹏解除《2014年“淘宝店铺”业务合作合同》。
周鹏举证视频及QQ聊天记录（周鹏与祁蕾蕾），证明淘大公司与淘派公司属于同一公司。淘大公司对此不予认可，认为淘派公司孙琳及淘大公司祁蕾蕾存在认识错误。周鹏与祁蕾蕾的聊天记录记载2014年10月17日，祁蕾蕾向周鹏提示尽快支付第二期服务费。2014年10月24日13时44分56秒，祁蕾蕾向周鹏发出公司开户行及账号变更通知，周鹏回复“这个不是你们最新的账号？”，祁蕾蕾回复“这个是淘大子公司的对公账号，淘派的账号”，13时52�41秒祁蕾蕾回复“你的单子是交给淘大的子公司淘派做的，因此这个是淘派的账号”。淘大公司举证其工作人员赵童（QQ名称：童童）与周鹏（QQ名称：蓝牙音箱一周总）2014年11月11日至2015年2月2日的QQ聊天记录，用以证明产品发货不及时。周鹏对证明目的不予认可。该聊天记录记载2015年2月2日10时04分45秒，周鹏问赵童“祁蕾蕾在吗”，赵童回复“现在不在出去了”，周鹏又问“你孙琳孙总呢”，赵童回复“孙总还没来”。
在本案审理过程中，周鹏表示对刷单费3243元暂不主张，一审法院予以准许。在2015年4月13日一审法院向淘大公司委托代理人做的谈话笔录中，淘大公司委托代理人认可收到周鹏支付的两笔共计8万元的服务费，但在此后的庭审中只认可收到一笔4万元款项。
原审法院认为：周鹏与淘大公司签订的业务合作合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按各自约定履行义务。本案争议焦点：一、周鹏支付的首期服务费4万元，淘大公司是否收到。虽然周鹏支付的第一笔4万元服务费的收据系淘派公司出具，但一审法院认定该款项已支付淘大公司，淘派公司系代淘大公司代收服务费，理由如下：1、根据淘大公司与淘派公司的工商登记资料显示，两公司注册地系同一地址，且张海健系两公司的控股股东，结合周鹏与淘大公司工作人员赵童、祁蕾蕾的聊天记录，能够认定淘大公司与淘派公司系关联公司，两公司存在业务混同和财务混同的情形；2、淘大公司一开始认可收到8万元服务费，后又否认收到第一笔服务费4万元，前后陈述矛盾，未作出合理解释，且淘大公司在答辩中一直主张周鹏未支付第三笔服务费，淘大公司如在未收取第一笔服务费的情况下，在之后的三�月中既不向周鹏主张该笔款项，又履行合作义务，显然不合常理。二、双方在合同中约定的“无保底销售额并不退还服务费”的条件是否成立。双方在合同中约定，因产品质量、发货速度、缺货问题，产生的退款额达到销售额的6%及以上，或未按时支付服务费用，则无保底销售额并不退还服务费。淘大公司举证的聊天记录等证据，虽然能够片面说明产品质量、发货速度等问题，但不能证明退款额达到销售额的6%；周鹏支付第一笔款项的时间是2014年7月29日，符合合同约定的付款时间，支付第二笔服务费的时间是2014年10月27日（周一），虽然比约定的时间晚两天，但2014年10月25日（周六）、2014年10月26日（周日）系休息日，故不能认定周鹏未及时付款。所以“无保底销售额并不退还服务费”的条件不能适用。
周鹏与淘大公司的合同约定，淘大公司应在半年内实现销售额45万元（150万元×30%），但自合同签订之日起至2015年1月31日止，淘大公司仅完成销售额27667元，并未达到约定的目标，违反了合同的约定，周鹏通过函件及电子媒介等方式向淘大公司表示终止合同并要求退还相应的服务费，周鹏与淘大公司之间的合同已经终止，故周鹏有权要求淘大公司按未完成比例退还服务费78524元（（1500000-27667）÷1500000×80000），扣除应支付淘大公司的销售提成831元（27667×0.03），应退还金额为77693元，对此金额一审法院予以确认和支持。周鹏同时要求淘大公司支付律师服务费6400元，由于双方在合同中对律师服务费的支付有明确约定，且周鹏主张的金额不超过江苏省律师服务费的收费标准，故周鹏向淘大公司主张该笔费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。淘派公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、淘大公司于判决生效之日起十日内退还周鹏服务费77693元；二、淘大公司于判决生效之日起十日内支付周鹏律师服务费6400元。一审案件受理费1984元，减半后收取992元，由淘大公司负担。
宣判后，淘大公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1.周鹏违反双方合作合同第四条约定，支付第一、二期服务费均存在迟延，未按约支付第三期服务费。2.周鹏未支付合同约定的销售提成。3.周鹏未按约配合淘大公司进行销售活动，存在违约行为。二、一审判决认定事实错误。淘大公司不存在违约行为，合同�定年150万的销售额只是目标销售额，并非确保销售额，因此合同约定的收费标准是由基础服务费加实际销售额×3%的提成。而且合同约定销售额半年未达到年终目标的30%，周鹏有权以书面方式提出解除或终止合同。周鹏实际上是在2015年3月3日以发送律师函的方式要求终止合同，可见在2015年3月3日前双方合同仍在履行，但周鹏未按约支付第三期服务费。按照协议约定，周鹏未按合同约定期限支付费用，则无保底销售额，淘大公司有权不退回服务费，该约定并不违反法律规定，合法有效，对双方均具有约束力。三、一审判决淘大公司支付律师费无依据。综上，请求撤销一审判决，改判驳回周鹏的诉讼请求，诉讼费用由周鹏负担。
被上诉人周鹏答辩称：一、周鹏已经按约支付了第一、二期服务费，合同约定第一期服务费是在合同签订后三日内我方已支付�不存在违约情形，且淘大公司已经开具收据确认收到了周鹏的款项。二、一审中周鹏提交的其与祁蕾蕾的聊天记录第3、4、5、6页清楚地载明，2015年1月31日之前周鹏已向淘大公司的工作人员提出解除合同，该工作人员已经同意，只是以需要财务结算、法务同意为由拖延终止合同后的处理。后周鹏无奈委托律师发函解除合同并要求退赔相关费用。三、周鹏解除合同有合同及法律依据。综上，淘大公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审第三人淘派公司未到庭亦未提交答辩意见。
各方当事人二审中均未提交新证据。
本院经审理查明：除淘大公司收到律师函的时间外，本院对原审法院查明的其他事实均予以确认。
另查明：周鹏在2014年7月26日以刷卡的方式支付了第一期服务费，淘派公司于2014年7月29日开具收据。2015年3月3日苏豪所接受周鹏的委托向淘大公司发出《律师函》，淘大公司于2015年3月4日进行签收。
周鹏与淘大公司工作人员的聊天记录内容为：2015年1月7日祁蕾蕾15：45：02“我们的想法是淘宝店先暂停处理后续”、15：48：31“按照合同来我们这边可以按照您的意思停掉处理后续事宜”，周鹏16：02：08分“那淘宝店铺的持续事宜你们需要几天可以处理结束，刚好可以赶在公司年前财务总结”，祁蕾蕾16：05：24“2天左右吧”。2015年1月28日15：14：30周鹏“好了，月底前半年到期，终止合同吧”，祁蕾蕾15：14：30“恩”。2015年2月2日周鹏14：52：36“你没有通知你们公司运营吗，结束运营吧。省得你们又天价计费”，祁蕾蕾14：53：05“ok”，周鹏14：53：35“截止到上个月31号为止”。2015年1月24日，赵童13：04：20“因为最近经理跟我说你们在商量解约的事情”。
本案二审争议焦点为：一、案涉合同解除的时点是2015年1月31日还是2015年3月4日；二、合同解除后，淘大公司是否应按比例返还服务费；三、周鹏因本案而支付的律师费6400元是否应由淘大公司承担。
本院认为，周鹏与淘大公司签订的业务合作合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按约履行义务。
关于第一个争议焦点，案涉业务合作合同约定“半年内未完成全年目标销售额（150万元）的30%，周鹏有权终止合同”。周鹏的淘宝店铺“明凤阿姨数码专营店”自2014年8月1日至2015年1月31日期间的实际销售额为27667元，远未达到合同约定的45万元，周鹏有权依约解除合同，淘大公司对此亦予以认可，故本院对案涉业务合作合同已经解除的事实予以确认。但对于�除合同的时点，双方存在分歧。淘大公司认为合同自其2015年3月4日收到周鹏发出的《律师函》时解除；周鹏则认为其在2015年1月31日前已与淘大公司达成合意，合同于2015年1月31日解除。本院认为，案涉业务合作合同的解除时点为2015年1月31日，理由如下：其一，从周鹏（Jeansan）与淘大公司的员工祁蕾蕾的QQ聊天记录可以看出，双方自2015年1月初即开始商量合同解除事宜，2015年1月28日周鹏明确提出“月底前半年到期，终止合同”，祁蕾蕾回复“恩”，双方已通过QQ聊天方式对合同自2015年1月31日起解除达成合意，故案涉业务合作合同的解除时点应为2015年1月31日。其二，淘大公司抗辩其在2015年1月31日之后仍在继续履行案涉业务合作合同，但未在限期内向本院提交相应的证据予以证实，故该抗辩意见，本院不予采纳。其三，2015年3月4日淘大公司收到的律师函并未注明“自收到之日起合同解除”，而是阐述自2015年2月初周鹏多次向淘大公司通知要求终止合同，并要求淘大公司退还相应的服务费。
关于第二个争议焦点，案涉业务合作合同约定“若因周鹏未按约定支持淘大公司运营活动或未按时支付服务费用，则无保底销售额并不退还服务费”。淘大公司主张周鹏延期支付第一、二期服务费，未支付第三期服务费及销售提成，存在违约行为，故其不应退还服务费。本院认为，淘大公司的前述上诉主张不能成立，合同解除后淘大公司应当按约定比例返还服务费。理由如下：其一，淘大公司虽主张周鹏存在未支持其运营活动的行为，但未提供相应的证据予以证实，本院对该意见不予采纳。其二，周鹏于2015年7月26日通过刷卡方式支付4万元第一期服务费，符合合同“签订后三个工作日内”的期限要求，不存在延迟支付的情形。合同约定�第二期服务费支付时间为2014年10月25日（周六）前，因付款期的最后一日系法定公休日，周鹏于2015年10月27日（周一）即至淘大公司支付第二期服务费亦属合理，不应认定周鹏存在延期支付行为。因周鹏与淘大公司自2015年1月初即开始对案涉合同是否终止进行磋商，并于2015年1月28日达成合同自2015年1月31日终止的合意，故周鹏无需再向淘大公司支付第三期服务费。其三，合同虽约定“销售提成按月支付”，但在双方半年多的往来聊天记录中，淘大公司从未提及或催促周鹏支付销售提成，亦未与周鹏按月结算销售提成数额，且案涉淘宝店铺的半年销售额仅为27667元，半年的销售提成仅为831元，每月销售提成的费用仅一百余元，远低于周鹏多支付的基础服务费，故淘大公司以此拒绝返还服务费用有失公允。
关于第三个争议焦点，合同明确约定“任何一方违反本合同，致使本合同无法正常履行……违约方应依法承担赔偿责任，包括但不限于赔偿守约方的直接、间接的全部合理损失，以及守约方为主张权益而支付的律师费”。本院认为，案涉纠纷系因淘大公司在合同解除后未依约按比例返还服务费用而引起，淘大公司应承担违约之责。为解决本案纠纷，周鹏与江苏苏豪律师事务所签订《委托代理合同》，并实际支付律师费用6400元，该金额符合《江苏省律师服务费的收费标准》的规定。故周鹏依约主张淘大公司支付律师费用符合合同约定，本院予以支持。
综上，淘大公司的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1902元，由上诉人淘大公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊荣禧
代理审判员 孙 天
代理审判员 王方方
二〇一五年九月八日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。