广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1845号上诉人（原审原告）：张金旋，男，汉族，1960年9月6日出生，身份证登记地址广东省开平市，现住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人:苏剑荣，男，汉族，1946年6月11日出生，身份证登记地址广东省江门市蓬江区，是张金旋的舅父。被上诉人（原审被告）：广东高溋装饰工程有限公司，所在地广东省江门市蓬江区。法定代表人：阮济，该公司总经理。委托诉讼代理人:阮德銮，该公司职员。上诉人张金旋因与被上诉人广东高溋装饰工程有限公司（以下简称“高溋装饰公司”）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初6698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张金旋及其委托诉讼代理人苏剑荣，被上诉人高溋装饰公司的委托诉讼代理人阮德銮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金旋上诉请求：1、依法撤销（2016）粤0703民初6698号民事判决；2、依法判令撤销《工资结算确认书》，高溋装饰公司须给张金旋补发工资结算差额916.65元（6月350元+7月566.65元）；3、依法判令（2016）粤0703民初6698号民事判决书的第一项判决错误，还应加上绩效提成工资计算赔偿金；4、依法判令高溋装饰公司履行《劳动合同》第四条的第（一）项约定，支付张金旋的绩效提成工资按负责工程项目总额130万元的2%计算，即26000元；5、上诉费用由高溋装饰公司承担。理由：一、蓬江劳人仲字［2016］1999号《仲裁裁决书》的第一项已依法生效，即：广东高瀛装饰工程有限公�需支付张金旋违法解除劳动合同赔偿金3474.4元。如果一审法官对赔偿金额的改判是合法的话，张金旋认为一审法官对赔偿金的金额仍然计算错误。应当加上绩效提成工资来计算，因为按照双方的合同约定，“工资按基础工资+绩效提成+奖金形式执行”。绩效提成属张金旋工资收入的一部分，因此，不把绩效提成工资加进去计算是错误的，否则，对于张金旋来说是不公平的。二、一审法官违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，违反了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条第73条的规定，不支持张金旋向高溋装饰公司追索工资差额916.65元是不合理的。工资收入是张金旋的劳动所得，而高溋装饰公司没有按其义务足额支付给上诉人，明显违反“公平等价有偿原则”，显失公平。而且这个差额是张金旋根据高溋装饰公司于2017年３月10日（开庭审理后）提供的证据（即：高瀛公司员工工资情况说明和３张工资结算条）计算，与上诉人微信实收金额核对才发现的，又是一审审判长叫上诉人提交意见书时提出这项增加诉讼请求的，上诉人的这项诉讼请求并没有超过１年，人民法院应依法予以支持。一审法官违法《证据规定》第七十七条的第（四）、（五）项的规定，违反“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第一百零四条第一款和第一百零六条的规定，在计算绩效提成时以被上诉人于仁爱公司签署的《仁爱项目每月工程进度报表》作为依据是极端错误的。”１、“工程进度报表”没有在法庭上认真的质证和辩论。用以作为计算绩效提成工资依据，那么重要的事情应当组织辩论。２、这些工程�度报表没有上诉人或施工人陈某龙的签名确认，违反了常规，根本不能证明劳动者施工人员劳动工作的实际情况。３、工程进度报表没有上诉人或者施工人陈某龙的签名确认，属于间接证据，而上诉人与被上诉人阮经理的微信互动属于直接证据。按照相关法律规定，上诉人提供的证据，尤其是微信互动，其证明力理所应当大于工程进度表的证明力，虽然微信互动没有工程量，但足以证明施工项目的真实情况，足以证明工程项目完工的时间。4、工程进度报表严重失实。张金旋已在《对被告提供的证据材料的看法意见》中表述得很清楚。工程进度报表是高溋装饰公司与仁爱公司项目负责人串通以剥削上诉人的绩效提成工资，侵害张金旋的合法权益为目的而临时编造的。其表现一，仲裁开庭审理时间是2016年10月20日，而高溋装饰公司的工程进度报表是2016年10月24日才提供给蓬江区劳动仲裁委员会的。表现二，2016年4月至7月，张金旋和施工人陈某龙几乎天天在工地，为什么不办理签名确认手续。表现三，水电安装全部工程是张金旋跟进的，并由中山陈某龙发包给吴作如做的，据所知直至现在陈某龙欠吴作如的工程款。2016年四、五月才按“样板房”施工完成主要工程，陈某龙2016年3月27日才进场，而进度报表说该项目2016年１月25日完工，这是不真实的。5、工程进度报表不但不是直接证据，而是高溋装饰公司与仁爱公司项目负责人们密切的利益关系，整个装修工程项目是仁爱公司发包给高溋装饰公司的。根据相关法律规定：其证据证明力小于其他证据的证明力。6、一审法官不计算张金旋2016年四、五月的绩效提成工资也是错误的，因为双方签署的《劳动合同书》对绩效提成并没有特别约定。7、工程进度报表没有一张是张金旋或施工人陈某龙确认签字的，张金旋当然不予认可。按《劳动合同》的约定，高溋装饰公司明知道绩效提成按月进度计提支付，说资金紧张，当月一时支付不了，可以谅解，但起码要把计提的数额双方确认下来，高溋装饰公司根本无意办理这些手续。二审二审庭审时，张金旋对上诉状进行了补充：1.一审判决在计算绩效提成问题上判决书上没有计算四、五月份，只计算了六、七月份，是一审法院曲解或偷换了工作时间的概念，将试用期间的工作时间当成非正常工作时间。在劳动法第36条和第44条及劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》的第55条、第19条和第70条中对试用期、正常工作时间、非正常工作时间作了解释。国家实行的是劳动者每天工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。即在不超过该时间内安排劳动者工作的属于正常工作时间。若超过该时间安排，则属于不正常工作时间，包括假日和法定节日。若延时，应支付150%工资；若休息日无安排员工休息而是安排其工作，应支付200%工资；若是法定节日安排员工工作，应支付300%工资。意见中第55条、劳动法第44条中的劳动者正常工作时间的工资是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位或职位所对应的工资。张金旋在试用期间及正式入职后的工作岗位一致。根据张金旋与高溋装饰公司签订的合同协议，乙方的劳动报酬用计算公式表达：正常工作时间的工资=基础工资+绩效提成+奖金。同时，合同中说明，基础工资分试用期工资及录用后工资，该两项工资均属于基础工资。绩效提成是按照负责工程总额的2%计算，月进度发放。由此看出，张金旋负责的工程项目是包括四、五月份所负责的工程项目。月进度也应包括四、五月�的月进度。四、五月份与六、七月份张金旋的工作岗位一样，合同上没有约定试用期不计算绩效提成，因此原审法院不计算四、五月份的绩效提成是错误的。2.对于张金旋提供两人之间的微信互动证据，原审法院不重视，也不组织质证，是不正确的。高溋装饰公司辩称：1.对于张金旋提及的试用期工资问题。合同中双方约定，试用期工资为2800元，是无任何绩效提成的。公司所有新入职人员都是按照该标准计算。关于绩效提成，高溋装饰公司在一审期间也已说明，张金旋在四五月份是试用期间，相当于跟班学习，因此只能领取2800元工资。六七月份的绩效提成是根据18万元的工程量，但由于张金旋于7月份粉刷白墙时出错，导致返工，引起公司损失四万五千多元，因此张金旋在六七月份发放工资时及张金旋离职时也没有向公司提出要求要六七月的绩效提成。且其在9月12日作出承诺，因其造成了公司损失，其只要3500元的工资，且约定双方以后也互不追究。该确认是双方的真实意思表示。2.张金旋认为高溋装饰公司提出的工程进度表是虚假证据是无任何事实依据的。该工程进度表有施工方和发包方双方确认的。张金旋提出的微信互动等证据，在一审期间我方已指出，这是其单方提出的，是不合法的，高溋装饰公司不认可。张金旋向一审法院起诉请求：1、撤销《工资结算确认书》；2、高溋装饰公司履行《劳动合同书》的约定，支付张金旋绩效提成工资人民币26000元；3、本案诉讼费由高溋装饰公司负担。一审法院查明，张金旋于2016年4月5日入职高溋装饰公司，任职工程监理及预算员，双方于当天签订劳动合同，约定：合同期限为2016年4月5日至2017年4月5日,试用期为2016年4月5日至2016年6月5日；正常工作时间的工资按基础工资+绩效提成+奖金形式执行,试用期基础工资为每月2800元，正常工作时间工资为每月3500元，工资于每月28日发放；绩效提成按所负责工程项目总额的2%计算，按工程量完成工程后结算。高溋装饰公司没有为张金旋建立社保关系，但在张金旋试用期满后的每月工资中，有将其单位应承担的社保费部分作为工资支付张金旋。同年8月3日，高溋装饰公司以张金旋工作严重失职造成经济损失为由，向张金旋发出《解除劳动合同通知书》，即日解除与张金旋的劳动合同。2016年9月12日，张金旋在高溋装饰公司出具的《工资结算确认书》上签名并按指印，该确认书主要内容为：张金旋在职所有工资已结清，承诺从2016年8月4日起不以任何形式向高溋装饰公司索取任何报酬。直至同年9月28日，高溋装饰公司结清张金旋在职期间的基础工资和奖金，但并没有按劳动�同的约定支付绩效提成给张金旋，其中：2015年4月工资2800元、5月工资2930元、6月份3876.10元、7月份3822.75元和8月工资886.62元。高溋装饰公司在该确认书上也加盖了印章。张金旋于2016年9月29日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1、违法解除劳动关系的赔偿金3500元；2、绩效提成26000元。该委于2016年11月22日作出蓬江劳人仲字[2016]1999号《仲裁裁决书》，裁决：由高溋装饰公司向张金旋支付违法解除劳动合同赔偿金3474.40元，驳回张金旋的其他仲裁请求。张金旋不服该裁决，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。另查明，2015年8月28日，高溋装饰公司（乙方）与江门市蓬江区仁爱商汇企业管理有限公司（甲方,以下简称仁爱公司）签订一份《装修工程合同》，由甲方委托乙方承担设计、施工及安装工程，合同主要内容：工程名称为仁爱佰佳公寓装修工程，工程施工安装内容及施工安装费用以本工程设计图纸为准，增加项目经甲、乙协商同意后，签字生效、另行计算；工期自2015年11月10日至2016年5月10日止；乙方指定工地监理，严格按照图纸或说明进行施工，做好各项质量检查和施工记录、清理工作事项；乙方负责包工、包料、包质量、包清场、包城市管理执法施工审批等；本工程装修包干价（不含税费）为人民币1300000元；乙方未经甲方认可更换材料设备或没有按照图纸施工，甲方可要求更换或要求返工；由乙方供应的材料、设备发生质量问题或规格差异，对工程造成损失的，责任由乙方负责。张金旋在职期间负责仁爱佰佳公寓装修工程的铺贴地砖，室内外墙壁的扇灰、粉刷油漆，天花和吊顶，电器灯具安装等项目的施工监理。期间，仁爱公司于2016年7月29日向高�装饰公司发出《通知》，主要内容为：“此前我公司已知会贵司监理张金旋先生，但贵司并未按我方要求粉刷墙漆，请贵司接通知后即将所有房间的白色漆墙全部粉刷为浅绿色漆墙。否则，我司届时不予验收。”同月30日，仁爱公司再次向高溋装饰公司发出《通知》，主要内容为：“你公司从今年3月份开始复工以来至7月份底，仅完成安装灯具、门窗修复和墙漆粉刷工作，工程总额仅三十多万元。工程进度缓慢，希加紧施工，务必在8月底前完成工程。否则，你司应支付延期违约金给我公司。”上述工程施工过程中，仁爱公司有与高溋装饰公司进行工程进度确认，其中：2015年4月完成工程量为14万元、5月10万元、6月13万元、7月5万元、8月7万元（含返工粉刷室内墙漆）、9月6万元。2016年9月15日，仁爱公司与高溋装饰公司在《竣工验收确认书》上盖章、签名，确认验收上述工程。一审庭审中，张金旋否认高溋装饰公司主张的上述工程进度额，并表示其没有证据证明其任职期间，跟进的上述工程的进度额的情况。一审庭审结束后，张金旋向一审法院增加诉讼请求，要求高溋装饰公司支付2016年6月和7月的工资差额共916.65元。一审法院认为：本案属于劳动争议。综合双方的诉辩意见和庭审中的陈述意见，本案的争议焦点：高溋装饰公司应否向张金旋支付违法解除劳动关系的赔偿金；高溋装饰公司应否向张金旋支付绩效提成。第一，高溋装饰公司应否向张金旋支付违法解除劳动关系的赔偿金。高溋装饰公司在本案中提供的仁爱公司于2016年7月29日出具的《通知》和2016年8月的《工程进度表》，仅能证明张金旋履职期间所监理的工程有返工问题，仅属于质量问题，但无法证明是因张金旋的严重失职行�造成，且已造成高溋装饰公司的重大损害，因此，高溋装饰公司通知解除张金旋的劳动关系，并不适用于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：㈢严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形，应属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，张金旋请求高溋装饰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，依法有据，予以支持。张金旋于2016年4月5日入职至同年8月3日离职，在职时间不足半年，高溋装饰公司应当向张金旋支付半个月工资的经济补偿。张金旋入职前12个月的平均收入为3357.21元[（4月2800元+5月2930元+6月3876.10元+7月3822.75元）÷4个月]，高溋装饰公司应当向张金旋支付的赔偿金为3357.21元(3357.21元×0.5个月×2倍)。对于张金旋超出部分的请求，属计算错误，不予支持。第二，关于高溋装饰公司应否向张金旋支付绩效提成的问题。首先，一审法院上述查明的事实已经显示：双方在签订的劳动合同中已经约定了正常工作时间的工资按基础工资3500元+绩效提成+奖金形式执行，绩效提成按所负责工程项目总额的2%计算，按工程量完成工程后结算；至张金旋离职及仁爱佰佳公寓装修工程经验收后，高溋装饰公司只结清张金旋在职期间的基础工资和奖金，并没�按劳动合同的约定支付正常工作时间的绩效提成给张金旋；张金旋任职期间所负责监理的仁爱佰佳公寓装修工程存在室内墙漆返工粉刷的情况。其次，双方签订的劳动合同，是在双方平等自愿的基础上协商一致而签订的，是合法有效的合同，合同的条款对双方均有约束力。双方在签订该份劳动合同时，并没有就张金旋对因其严重失职行为造成高溋装饰公司经济损失的，应由张金旋承担经济作出特别约定。而高溋装饰公司在本案所举证据，既不足以证明张金旋的工作失误已达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形，也不能证明双方就张金旋因其失误应赔偿高溋装饰公司的经济损失和高溋装饰公司不在支付张金旋绩效提成的问题达成一致共识，对此，高溋装饰公司仅凭张金旋已签名的《工资结算确认书》，否认应向张金旋支付绩效提成款，依据不足，其答辩意见，不予采纳。再次，本案中，虽然张金旋没有否认其在《工资结算确认书》上的签名，但其一直对该确认书上的内容中的“任何”持有异议，并认为不应包括绩效提成，并就此异议申请劳动仲裁和提起本案诉讼，况且在上述确认书上签名的当天，高溋装饰公司并没有实际结清张金旋的工资。如前所述，高溋装饰公司在没有证据证明其与张金旋达成一致意见的情况下，向张金旋出具《工资结算确认书》并要求张金旋签名按指印，该确认书的内容明显对张金旋有重大不利，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条第一款第二项、第二款的规定，该民事行为无效，应予撤销。亦即，对高溋装饰公司提供的《工资结算确认书》，不确认其合法性，不应作为本案的定案依据。最后，关于绩效提成款的计算问题。本案中，张金旋作为被告聘请的工程监理和预算人员，并负责对仁爱佰佳公寓装修工程进行监理，但张金旋并未举证证明其在履职期间，有对工程的进度额进行记录，并有仁爱公司方代表人员签名确认，而其提交的《仁爱百佳养老中心1-6层室内外装修工程项目评估表》，为其在与高溋装饰公司发生争议后，自行委托评估，该评估表不具备客观、真实性，对此不予采纳。相反，高溋装饰公司提供了其与仁爱公司方签名确认的《工程进度报表》，显示张金旋在职期间（正常工作时间）工程完成的进度，其中2015年6月13万元和7月5万元，共计18万元；根据双方在签订的劳动合同中对张金旋工资的约定，应按2%计提绩效提成给张金旋，即为3600元（180000×2%）。第三，对于张金旋增加请求高溋装饰公司支付2016年6月和7月�工资差额共916.65元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定了“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，而张金旋的该项请求在本案庭审结束后才提出，不符合上述规定，本案不予调整。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、第八十七条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十九条第一款第二项、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定，判决：一、广东高溋装饰工程有限公司应在本裁决生效之日起三日内向张金旋支付违法解除劳动合同赔偿金人民币3357.21元。二、广�高溋装饰工程有限公司应在本裁决生效之日起三日内向张金旋支付绩效提成人民币3600元。三、驳回张金旋的其它诉讼请求。本案一审受理费人民币10元，由高溋装饰公司负担。本院二审期间，张金旋围绕上诉请求依法提交了提交吴作如的《证明》一份，阮济的微信互动信息、以证明涉案32万的水电安装工程是张金旋监理的，一至六楼的瓷片和地砖工程也是张金旋监理的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高溋装饰公司认为：1.对张金旋的补充证据《证明》的真实性、合法性、关联性提出异议。高溋装饰公司根本没有吴作如该证明人，也没有将工程转包给其他人。2.对张金旋提交的微信互动的真实性和关联性提出异议。与阮济的微信互动根本无法证明电路是由张金旋监工，涉案电路工程是3月份进行的，当时张金旋还未入职高溋装饰公司。其他的微信互动与本案无关联。第二期工程项目估算是张金旋自己估算的，不予认可。本院认为，上述证据与本案基本事实无关，本院不予采纳。经审理，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中只针对张金旋的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：1.张金旋应得的绩效提成数额是多少；2.高瀛装饰公司应当向张金旋支付违法解除劳动关系的赔偿金数额是多少。关于张金旋应得的绩效提成数额问题，张金旋认为绩效提成应当包括其四、五月份的工作量，其认为《劳动合同》第四部分关于劳动报酬的约定中第一项“正常工作时间的工资按基础工资+绩效提成+奖金形式执行”中的“正常工作时间”应被理解为每天工作时间比超过八小时的工作制度，以此认为其在试用期的工作也属于正常工作时间，因此其在试用期的工资应当包含绩效提成。张金旋认为其负责监理了涉案工程的全部工程项目，因此其工作期间的绩效提成应为1300000×2%=26000元。本院认为其对该处“正常工作时间”的含义理解错误，涉案《劳动合同》第四部分关于劳动报酬的约定中第一项第一条约定“正常工作时间工资为每月3500元，试用期基础工资为每月2800元”，很明显此处“正常工作时间”的含义为正式入职后的工作时间。在同一合同文本中，同一概念应当以相同的意思来理解，因此，本案《劳动合同》第四部分关于劳动报酬的约定中第一项“正常工作时间的工资按基础工资+绩效提成+奖金形式执行”中的“正常工作时间”应被理解�正式入职后的工作时间，根据《劳动合同》的约定，张金旋无权主张四、五月份的绩效提成。对于张金旋“其负责监理了涉案工程的全部工程项目”的主张，其并未提供充分的证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本院对张金旋的该项主张不予支持。高瀛装饰公司提供的《工程进度报表》经过工程发包人仁爱公司的确认，且张金旋并无证据证明该《工程进度报表》有虚假情形，本院对该《工程进度报表》予以采信，确认仁爱养老项目六、七月份的工程完成量分别为13万元、5万元。因此张金旋应得的绩效提成数额为180000×2%=3600元。关于高瀛装饰公司应当向张金旋支付违法解除劳动关系的赔偿金数额问题。由前述查明事实可知，张金旋于2016年4月5日入职至同年8月3日离职，�职时间不足半年，高瀛装饰公司应当向张金旋支付半个月工资的经济补偿。张金旋六月份应计提绩效提成为2600元，七月份应计提绩效提成为1000元。张金旋4月份工资为2800元、5月份工资为2930元、6月份工资应为3876.10+2600=6476.10元、7月份工资应为3822.75+1000=4822.75元，其入职前12个月的平均收入为4257.21元[（2800+2930+6476.10+4822.75）÷4个月]，高瀛装饰公司应当向张金旋支付的赔偿金为4257.21元(4257.21元×0.5个月×2倍)。一审法院计算赔偿金数额有误，本院予以纠正。对于张金旋超出部分的请求，本院不予支持。关于张金旋要求高瀛装饰公司补发六月350元、七月566.65元工资的上诉请求，因该诉求未在一审辩论终结前向一审法院提出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，张金旋的该项上诉请求不符合上述规定，本案不予调整。综上所述，张金旋的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审法院计算张金旋的工资有误，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项、第八十七条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤民初6689号民事判决第二、三项。二、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤民初6689号民事判决第一项为：被上诉人广东高溋装饰工程有限公司应在本裁决生效之日起三日内向上诉人张金旋支付违法解除劳动合同赔偿金人民币4257.21元。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由广东高溋装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁宇俊审判员  甄锦源审判员  肖文文二〇一七年八月二十七日书记员  江继业