江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏刑终343号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省无锡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马会民，男，1968年12月21日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，原“中上远7”船管事，户籍地江苏省兴化市。2016年1月6日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于江苏省江阴市看守所。
辩护人王志军，江苏楚豪律师事务所律师。
原审被告人元平珠，男，1958年12月28日出生于浙江省舟山市，汉族，初中文化，原“中上远7”船船长，户籍地浙江省舟山市定海区，住浙江省舟山市。2016年1月6日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，同年2月1日被取保候审,2017年3月16日被逮捕。2017年9月25日、2018年2月27日被取保候审。
江苏省无锡市中级人民法院审理江苏省无锡市人民检察院指控原审被告人马会民、元平珠犯走私普通货物罪一案，于2017年9月20日作出（2017）苏02刑初12号刑事判决。宣判后，江苏省无锡市人民检察院提出抗诉。原审被告人马会民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理过程中，江苏省人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。经审阅本案全部卷宗材料、讯问上诉人、听取辩护人及江苏省人民检察院检察员的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
无锡市中级人民法院判决认定：
2013年8月27日至2014年2月23日间，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采取向海事部门办理虚假装货签证、关闭船舶自动识别系统（AIS）、制作虚假航海日志等方法，驾驶“中上远7”船先后10次到东经125°、北纬30°附近海域，从境外油船上过驳柴油后偷运进境并卸油至上海、江阴等地。马会民、元平珠在此期间走私进境柴油共计9118.333吨，货物计税价格共计47211277.26元，偷逃进口环节应缴税款共计18275635.82元。具体事实分述如下：
1.2013年8月27日至30日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油929.333吨，后偷运进境并卸油至上海外高桥港区中化中石化上海东方石化储运有限公司油罐，上述货物计税价格4927676.71元，偷逃应缴进口环节税款1860655.33元。
2．2013年9月7日至9日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4772142元，偷逃应缴进口环节税款1801926.54元。
3．2013年9月13日至15日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油930吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4988919.9元，偷逃应缴进口环节税款1871800.86元。
4．2013年9月23日至25日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4827987元，偷逃应缴进口环节税款1811420.19元。
5．2013年9月30日至10月3日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4673601元，偷逃应缴进口环节税款1785174.57元。
6．2013年10月12日至14日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油930吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4829387.7元，偷逃应缴进口环节税款1844680.39元。
7．2014年1月13日至16日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至上海何家湾码头，上述货物计税价格4546098元，偷逃应缴进口环节税款1816688.41元。
8．2014年1月22日至26日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4464675元，偷逃应缴进口环节税款1801893.85元。
9．2014年2月13日至17日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油900吨，后偷运进境并卸油至江阴东江码头，上述货物计税价格4464675元，偷逃应缴进口环节税款1801893.85元。
10．2014年2月23日至25日，被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采用上述方法驾驶“中上远7”船从境外油船过驳柴油929吨，后偷运进境并卸油至上海水产油库码头，上述货物计税价格4716114.95元，偷逃应缴进口环节税款1879501.83元。
2016年1月6日，被告人马会民、元平珠被无锡海关缉私分局抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.江阴海关缉私分局出具的案发经过、抓获经过，分别证实：2015年南京海关缉私分局通过轨迹分析法筛选出一批航行路线不正常的船舶“中上远7”、“技舟6”等，并向江阴海关缉私分局移交线索。江阴海关缉私分局于2016年1月5日对该案立案侦查，并于次日在太仓市浏河镇浏河口“海观山186”（即“中上远7”）船上、广州市增城区新塘镇海辉油库码头“东方179”船上将马会民、元平珠分别抓获。到案后，马会民、元平珠如实供述了主要犯罪事实。
2.江阴海关缉私分局调取的“中上远7”船涉案10次装油的虚假进出港详细信息表、船舶签证资料，中国石化销售有限公司上海高桥储运分公司的情况说明，上海高化实业有限公司（前身系上海炼油厂）的情况说明、登记台账,舟山龙宇燃油有限公司的情况说明、作业情况表、安全评价报告,舟山市港航管理局舟山港域危险货物港口作业申报单等，分别证实：2013年8月至2014年7月间，“中上远7”船未在上述三公司码头或油库装油，2014年1月11日至7月8日也未在舟山港域做过装油作业申报，却办理虚假装油签证的事实。
3.江阴海关缉私分局调取的“中上远7”船的涉案10次卸油进出港详细信息表、船舶签证资料、签证簿、航海日志、油类记录簿（第Ⅱ部分）、中化中石化上海东方石化储运有限公司货物入库单、上海水产物资站（水产油库）油品进（出）库凭证等，分别证实：2013年8月至2014年2月间，“中上远7”船先后10次到上海、江阴相关码头办理卸货签证、卸载柴油的日期、次数及数量等。
4.江阴海关缉私分局出具、调取的“中上远7”船AIS航行轨迹图、情况说明、“中上远7”船AIS轨迹整理表，分别证实：2013年8月至2014年2月间，“中上远7”船到“外海”过驳柴油的航行过程中，关闭国家强制要求开启的AIS船舶自动识别系统，逃避海关、海事部门监管的事实。
5.中国检验认证集团江苏有限公司出具的鉴定报告、江阴海关缉私分局调取的检定证书等，证实：中国检验认证集团江苏有限公司受江阴海关缉私分局委托，根据“海观山186船”（即“中上远7”船）大副现场描述的原载货情况及江阴海关缉私分局提供的“中上远7”船舱容表，鉴定该船原载货体积约为1119.177m³。
6.江阴市价格认证中心出具的价格鉴证意见书、价格认定意见书，证实：“中上远7”船走私柴油期间国内柴油市场批发价格。
7.江阴海关《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》（澄核字（2017）001号），证实：经审核，马会民等涉嫌走私的货物计税价格47211277.26元，应缴税额18275635.82元，偷逃税款18275635.82元。
8.江阴海关缉私分局出具的搜查笔录，扣押清单，分别证实：案发后，江阴海关缉私分局扣押“海观山186”船并进行搜查，扣押该船AIS船舶自动识别系统、卫星电话、电子海图仪、船舶相关资料等。
9.江阴海关缉私分局调取的“中上远7”船登记资料、运输证、租赁合同、挂靠协议等，分别证实：案发前后“中上远7”船的船东系马某及相关运营情况。
10.江阴海关缉私分局调取的常住人口登记表，证实：被告人马会民、元平珠的身份信息情况。
11.证人朱某（“中上远7”船大副）、李某（“中上远7”船三副）的证言、辨认笔录，分别证实：朱某负责船上油料的装卸及记录，李某负责船上的消防安全，二人均参加值班开船。2013年8月下旬，管事马会民接其二人和其他船员上船后就去海上拉油，船长元平珠按照马会民的指令，将船开到东经125°、北纬30°到31°左右的“外海”区域从外轮灌装柴油，一共接过十次左右的柴油。每次900吨左右，装好后到马会民指定的码头卸油。在行驶过程中，船上AIS系统在开到嵊泗岛就关掉，返程时到了嵊泗岛再打开。朱某还证实：航海日志一般由值班的人填写，去“外海”接油的航海日志都是元平珠根据船舶签证簿的时间和码头来补写，船舶签证簿由马会民填写，进出港签证都是马会民负责，油料记录簿中卸油的码头和时间是真实的，装油的码头、时间和油量等信息都是按马会民要求作假。
12.证人张某1、张某2、徐某、汤某、钟某（均为“中上远7”船船员）的证言、辨认笔录，分别证实：马会民负责船舶进出港签证、发放船员劳务费等，船长元平珠按照管事马会民的指令，多次将“中上远7”船开到指定“外海”区域泊靠外轮，由马会民与对方联系好后指挥他们从外船上过驳柴油，后运至马会民指定的上海、江阴码头卸油的走私经过。
13.证人宋某、陈某的证言笔录，分别证实：案发期间“中上远7”船曾被他人租赁后运油卸到上海和江阴的事实。
14.证人胡某的证言笔录，证实：2013年9月到2015年4月，“中上远7”船挂靠在上海元信海运有限公司，期间发现此船曾经有段时间关闭AIS系统设备的情况。
15.证人钱某的证言笔录，证实：“中上远7”船在2014年2月27日在上海水产油库B202储罐卸油929吨，并从未在该油库装油的事实。
16.证人施某的证言笔录，证实：“中上远7”船在2013年8月30日在上海外高桥港区中化中石化上海东方石化储运有限公司T403号储罐卸柴油929.333吨，并从未在其公司装油的事实。
17.证人严某、庄某的证言笔录：分别证实：2013年8月至2014年7月间“中上远7”船未在舟山湖泥油库、登步油库装过油。
18.证人马某、袁某、林某、汪某、蒋某、虞某、唐某1的证言笔录，分别证实：“中上远7”船的船属变更、经营情况及案发期间船属情况。
19.被告人马会民的供述、辨认笔录，证实：2013年8、9月份，其按马某的要求接一批新船员上“中上远7”船并在船上当管事，代表老板对船上的事务进行管理，传达马某等人的指示，告诉船长装油、卸油的地点，并让船长负责开关AIS系统。去“外海”接油时通过船上无线电设备呼叫一个一元钱纸币编号的后五位或者六位数字和大船接头，确定位置之后船长将“中上远7”船和大船靠泊在一起，其与对方确认纸币上的数字后，通过软管开始从大船过驳柴油。过驳完成并经其确认之后，其就通知船长返航卸油。卸油的时候其和岸上接应的人一起安全的把油卸下来。签证资料由其保管，船出港之前其把签证资料交给袁某或者老陈去办理装货港签证，每次申报签证卸油的数量基本和装的数量差不多。其曾将劳务费交给船长去分发。
20.被告人元平珠的供述、辨认笔录，证实：2013年8月其经中介公司介绍担任“中上远7”船船长，管事是马会民，其和大副、三副轮流值班负责开船，靠泊、离泊码头必须由其驾驶。到“外海”装油的时候，马会民告诉其一个地点（东经125度、北纬30度左右），其告诉大副和三副，再通过船上的GPS卫星定位系统设定航线行驶。马会民负责跟供油的大船联系，并会上大船给对方一个一块钱纸币，大船就放油给“中上远7”船装油，装完油返航时进入长江口以后，马会民与岸上的人联系并告诉其到哪个码头卸油。航海日志应该是谁值班谁负责记录，马会民告诉其装货的地点，让其根据到“外海”装油的时间以及从长江口到上海码头和江阴卸油码头的时间编写航海日志，卸油的记录是正常的。实际上没有在国内码头装过油。马会民要求船出了长江口要关闭AIS系统，从“外海”回来进入长江口再开启AIS系统，后来由值班人员负责关闭和开启AIS系统。劳务费5000元是卸油的时候发现金，开始是马会民给的，后来姓陈的也给其发过。其当船长时就知道肯定是去“外海”装油，不然也没有这么多劳务费。
无锡市中级人民法院判决认为：被告人马会民、元平珠等人受他人指使，采取办理虚假装货签证、关闭船舶自动识别系统（AIS）、制作虚假航海日志等方法逃避海关监管，驾船多次走私柴油入境，偷逃应缴税款数额特别巨大，二被告的行为均已构成走私普通货物罪。在走私共同犯罪中，马会民、元平珠为从犯，且当庭自愿认罪，另元平珠在案发后能如实供述自己的罪行，据此，决定对二被告人均予以减轻处罚。综合元平珠的犯罪情节以及到案后的认罪、悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项和第三项及第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，以走私普通货物罪，判处被告人马会民有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；以走私普通货物罪，判处被告人元平珠有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；走私犯罪的违法所得予以追缴，上缴国库。
上诉人马会民的主要上诉理由为：原判量刑过重。在部分货物的货主未被定罪处罚的情况下追究其刑事责任明显不公。
上诉人马会民的辩护人提出的主要辩护意见为：原判认定第2-9笔走私油品数量的证据不充分，对马会民量刑过重；在未能查明部分走私货物货主的情况下对马会民定罪处罚具有不公正性。
江苏省人民检察院检察员的主要阅卷意见为：原判认定的上诉人、原审被告人构成走私普通货物罪的事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
原判认定本案事实的证据均已分别在一审庭审中出示、质证。本院对一审判决书所列证据的来源及效力予以确认。本院经依法全面审查，认为原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人马会民的辩护人提出原判认定部分走私油品数量证据不足的辩护意见，经查，对于第2-9笔走私事实，走私油品的数量系依据被告人供述、证人证言、相关书证及鉴定意见等证据综合认定。上诉人马会民供述，船每次装油加满需要4个小时左右，基本上每次都是900多吨，船每次签证卸油的数量与所装数量基本相当。“中上远7”船船员朱某、李某等人证实，船每次装油大约在900吨左右。相关鉴定机构对“中上远7”船可载量鉴定意见证实，该船的载货体积约为1119.177m³。原判根据该船卸油时向海事部门申报签证的数字认定走私油品数量，不仅得到了被告人供述、证人证言等证据的印证，且该数量均小于经过鉴定“中上远7”船的可载货量。综上，原判对涉案走私油品数量的认定并无不当。辩护人所提该辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马会民及其辩护人提出在未将部分货物的货主定罪处罚的情况下追究马会民刑事责任有失公允的辩解和辩护意见，经查，上诉人马会民受人指使，伙同他人走私柴油入境，偷逃应缴税额特别巨大的事实，得到了原审被告人元平珠的供述以及相关证人的证言、书证、鉴定意见等证据的证实。上诉人马会民亦对其参与走私行为并构成犯罪的事实不持异议。原判认定该事实的证据充分，对上诉人马会民定罪处罚符合法律规定。其他涉案人员未被同时追究责任不影响对上诉人马会民的定罪量刑。上诉人马会民及其辩护人提出的该辩解和辩护意见与法律不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马会民、原审被告人元平珠受他人指使，违反海关法规，逃避海关监管，将柴油走私入境，偷逃应缴税款数额特别巨大，其行为均已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人马会民、原审被告人元平珠起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人元平珠归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人元平珠能当庭自愿认罪，态度较好，主观恶性、人身危害性较小，适用缓刑不致危害社会，可对其宣告缓刑。原判依据上诉人马会民、原审被告人元平珠的犯罪事实、情节分别予以定罪量刑并无不当。上诉人马会民及其辩护人提出原判量刑过重的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省人民检察院撤回抗诉符合法律规定。江苏省人民检察院检察员发表的阅卷意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许江苏省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚晓红
审判员 尚召生
审判员 邹 钢
二〇一八年三月十九日
书记员 杜 悦