辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4202号
上诉人（原审被告）：大连市机械工业职业技术学校，住所地辽宁省大连市中山区北斗街17号。
法定代表人：刘平，该校校长。
委托诉讼代理人：张莉萍，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连圣地房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区长春路196-6号106室。
法定代表人：王萱，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙广军，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：谭凤生，辽宁新世纪律师事务所律师。
上诉人大连市机械工业职业技术学校（以下简称机械工业学校）因与被上诉人大连圣地房地产开发有限公司（以下简称圣地公司）买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年8月10日作出（2015）中民初字第2909号民事判决。机械工业学校不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日作出（2015）大民二终字第01808号民事裁定，撤销原审上述判决，发回重审。大连市中山区人民法院重审后，于2017年3月27日作出（2016）辽0202民初234号民事判决。机械工业学校不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人机械工业学校的委托诉讼代理人张莉萍，被上诉人圣地公司的委托诉讼代理人孙广军、谭凤生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
机械工业学校上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回圣地公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、在大连市经济贸易委员会出具的换建意见上签字的为该委副主任由相金，而非市领导李永金。二、案涉房地产换建合同在不能履行后，经双方一致同意由互易房地产的方式经补充协议转变为房地产转让。一审将本案案由定为互易合同没有依据。三、现有证据均已证明案涉项目仅经过大连市经济贸易委员会相关领导按房地产换建项目审批过，再无其他职能部门进行过审批。四、圣地公司主动支付300万元余款时，机械工业学校拒绝收款并明确告知没有能力及条件继续履行全部合同义务。2014年3月6日圣地公司第一次起诉庭审时，机械工业学校当庭表示合同无法继续履行的答辩意见。圣地公司拒绝返款，因合同无效所遭致的损失，机械工业学校不应承担责任。五、圣地公司的诉讼请求是要求机械工业学校办理过户手续，一审判决由机械工业学校协助办理超过圣地公司诉请，现案涉补充协议没有经过有批准权的人民政府批准，仍认定为无效。六、一审法院依圣地公司的申请调取案涉项目的报批审批资料的情况未经法庭质证不应予以采信。七、如果案涉项目中的国有划拨土地业经有权人民政府同意办理土地使用权出让手续，该手续也应当是同意圣地公司作为出让方受让原划拨土地使用权，因此，该证据应当由圣地公司提供。原审法院将举证责任推定给机械工业学校于法无据。
圣地公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决应予以维持。一、大连市经济和信息化委员会是政府的职能部门，属于政府机关，代表政府履行其职责，有权对政府授权的相关事项作出决定，本案中由其盖章并经过该委领导签字的换建意见是政府职能部门对案涉换建项目的批准文件，领导签字是该意见在各个部门流转的工作程序，对于签字人是谁都不影响政府职能部门或是政府机关部门的相关决定。从该换建意见内容上看出政府部门的相关手续应该由机械工业学校办理。二、机械工业学校与圣地公司签订的换建合同是合同的基础也是事实基础，无论是换建合同还是补充合同，作为置换一方即机械工业学校即将获得的土地及建筑物，自始不存在，圣地公司给机械工业学校建成校舍或给付相应款项都是实际付出费用，并没有本质性区别，不同于完整物与物置换。三、本案以双方换建为事实基础，通过换建的内容看出圣地公司承担的换建义务应为地上建筑物而非土地，而机械工业学校换给圣地公司土地及地上建筑物，也需要圣地公司另行缴纳土地出让金而变成出让土地，双方置换应当为地上建筑物而非土地，但是由于房地的不可分割性，需一并处理，基于此双方的换建经过政府机关批准后经过招投标程序签订合同，所以双方换建地上建筑物并没有违反法律强制性规定。在此基础上，机械工业学校应当有协助圣地公司办理相关手续的约定义务以及法定义务，完成划拨土地流转所需要的手续，直到圣地公司可获得划拨土地使用权转让通知书为止。机械工业学校并没有协助圣地公司获得该通知书，有两种情况：一种是机械工业学校拥有该文件，而拒绝提供，一种是机械工业学校故意不去相关的部门办理，怠于履行义务。不论哪种情况，都是机械工业学校的原因导致合同无法完全履行。一审法院以此判决机械工业学校承担举证不能承担相关法律后果是正确的。四、机械工业学校与圣地公司就补充合同所约定的事项，在履行过程中并没有达成新协议，也没有任何一方向对方提出解除合同的通知，机械工业学校占有使用圣地公司交付的款项获得利益，并给圣地公司造成实际损失，机械工业学校应当承担违约责任。五、机械工业学校协助圣地公司办理房屋产权变更手续，是指机械工业学校应向圣地公司交付应由机械工业学校申请办理的相关批准手续，根据我国划拨土地转让程序规定，机械工业学校应当提供给圣地公司相关手续，最终以划拨土地转让通知书为准，而上述文件及手续只能由机械工业学校向相关部门申请，圣地公司是无法获得的，所以，合同的最终履行必须由机械工业学校提供相应的批文手续才能完成，故圣地公司要求机械工业学校办理权属变更请求是正确的。
圣地公司向一审法院起诉请求：1、被告给付原告违约金5,092,164元（自2010年9月5日起至2015年4月28日止，按1002万元×1694天×千分之0.3）；2、被告按合同约定为原告办理产权变更手续；3、被告给付租金损失775,920元。
一审法院认定事实：2008年，大连市经济信息委员会为解决其下属的被告大连市机械工业职业技术学校办学场地问题，决定以房地产置换方式委托大连市机电设备招标中心对被告使用的位于大连市中山区北斗街17号的2450平方米土地房屋对外进行换建招标。原告大连圣地房地产开发有限公司（原名大连圣尔达房地产开发有限公司，2011年3月8日经工商登记变更为现名称）遂参与了项目投标。2008年11月3日，大连市机电设备招标中心向原告发出中标通知书，该通知主要内容为：”'大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目'招标项目，根据评标委员会专家推荐，经大连市机械工业职业技术学校审定，确定原告为中标人，中标价位1542.50元；请原告近期持相关资料与大连市机械工业职业技术学校联系有关签订中标经济合同事宜。”
2009年6月25日，被告大连市机械工业职业技术学校与原告签订了一份《房地产换建合同书》。该合同约定：”合同签订事宜和背景为：一、为解决被告校舍问题，大连市经济委员会拟定在市属工业企业大连白灰厂局部地块（划拨工业用地）立项为被告重新建校址；二、经大连市机电设备招标中心依法对该项目公开招标，2008年11月3日原告在大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目招标中确定为中标人，《中标通知书》标书编号DL（JXJX）-2008-01，中标价位1542.50元。据此，双方订立主要合同条款如下：一、被告以其所有的位于大连市北斗街17号的2450平方米的土地划拨使用权，地上房屋建筑物及构筑物与原告进行房地产置换；二、原告按中标价格及招标文件列示条件，以被告名义申请立项新建校址，建成后新校址土地使用权、房屋产权均归被告所有；三、2010年8月31日前，双方进行置换房地产交接工作，被告从置换房地产中腾退，原告将新校址移交被告；......六、本合同生效后如立项受到市总体规划要求的制约致合同无法履行，由双方另行签订补充合同予以调整。补充合同与本合同具有同等法律效力，本合同与补充合同不符之处，以补充合同为准。”
2010年1月8日，原、被告双方再次签订《补充合同书》，该补充合同主要内容为：”双方原签订的房地产《换建合同书》中约定的立项项目受到市总体规划要求的制约，项目进行无法实施；经双方协商同意签订本补充合同书，原告同意以被告房地产等值实物中标价1542.5万元中的1300万元作为支付原告购置大连市甘井子区大连湾新校地块的部分价款,余款242.5万元作为被告放弃建校该项目损失的利润和前期为此项目所承担的各种成本费用；被告用于置换的房地产位于大连市北斗街17号的2450平方米划拨土地使用权，地上房屋建筑物及构筑物。双方就置换的具体履行达成以下补充条款：一、土地及建筑物位置、面积：1、地块座落；2、土地状况：土地现使用者为被告；3、地上建筑物：第2005200971号、2005200973号、2005200970号房屋三套；二、价格：该地块土地使用权、地上建筑物及构筑物以现状转让总价款1300万元人民币，土地使用权、地上建筑物产权变更至原告名下应缴纳的各项税费，按现行法律规定分担；原告以出让方式取得土地使用权应向政府缴纳的土地出让金、土地挂牌费用和土地契税等由原告承担；三、支付方式：本合同生效后五个工作日内原告向被告支付1000万元人民币，余款300万元于2010年8月31日一次付清；四、被告的权利和义务：1、原告如期支付转让款300万元后，被告于2010年9月3日从现校址迁出按现状移交给原告；2、被告收到原告1000万元付款后5个工作日内，将大连市经济和信息委员会同意本转让合同的批复、土地使用证、房屋产权证及办理过户所需被告出具的相关文件交给原告，并协助原告办理转让标的的过户手续；五、原告权利义务：1、负责本合同项下转让标的的土地使用权、房屋产权变更事宜；2、根据现行规定，要求被告出具土地使用权、房屋产权变更所需的材料及相关文件；3、接到被告通知后，按合同约定与甲方办理转让标的的移交手续；六、违约责任：1、如被告未按期从现校址内迁出，每逾期一日按总价款的万分之三承担违约责任；2、如原告未按合同约定时间付款，每逾期一日按总价款万分之三支付违约金，逾期超过三十日后，被告有权解除合同；九、通知：本合同双方发出的任何通知双方同意按下任一种方式执行：......（三）任一方就转让房地产移交事宜向大连市经济和信息委员会的书面报告，在该报告呈报该委员会三日后，即视为此种通知已送达另一方等”。补充合同签订当日，原告向被告支付房屋置换款10,021,608元。
2010年3月5日，大连市经济和信息化委员会向大连市国土资源和房屋管理局出具一份《关于给予大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目办理过户变更的函》，请求大连市国土资源和房屋管理局支持办理原告与被告变更土地、房屋变更过户手续。
2010年3月17日，被告将上述置换房地产标的物的土地使用证一份、房屋所有权证三份交付给原告。
2012年7月5日，原告向被告发出一份书面联系函，提出：被告没有按照合同约定履行搬迁义务，原告已多次到被告处以及上级市经信委交涉关于支付被告人民币300万元及旧校舍搬迁问题，但一直没有得到解决，被告既不接受300万元也不腾退旧校舍，因此要求被告给付经济损失人民币4000余万元并于当月30日前搬迁旧校舍。2013年5月27日，被告向原告发出书面通知，称强烈反对原告再次强占学校任何场所，否则将采取报警、申诉等手段，维护学校合法权益。2013年5月28日，原告再次分别向被告及大连市经济和信息化委员会发出通知，告知被告必须在2013年7月1日前全部搬走，己方将于7月9日前入住，否则将向有关部门反映并展开司法维权工作。2013年7月，原告强行占有双方合同约定中的地上二层建筑物一栋经营使用。
在本案审理过程中，原告称涉案房地产换建的资料在被告和被告的上级主管单位大连市经济和信息化委员会应有存档和备案，关于该换建的项目，大连市经济和信息化委员会也出具过《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》和《关于对大连市机械工业职业技术学校换建项目办理过户变更的函》，且时任大连市领导李永金也曾签字表示支持，涉案项目应已取得大连市政府和土地主管部门的批准，关于该换建项目的一整套报批审批资料均在被告和大连市经济和信息化委员会手中，故申请法院去大连市经济和信息化委员会调取涉案房地产换建的所有档案资料。
根据原告申请，本案承办人等去大连市经济和信息化委员会调取关于案涉房地产换建的档案资料，该委员会办公室负责人接待了我们，其称关于该学校房地产换建的档案在大连市档案馆，并给我们出具了介绍信让我们去大连市档案馆调取，我们遂去中南路大连市档案局档案馆，档案馆工作人员接待了我们，经过查询称未发现有关于该学校换建的档案资料，《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》和《关于对大连市机械工业职业技术学校换建项目办理过户变更的函》在档案中也没有，并将大连市经济和信息化委员会的档案目录给了我们，我们经反复查阅，未发现有任何关于大连市机械工业职业技术学校换建的档案资料。
另查，2004年9月7日，大连市经济贸易委员会向被告出具了《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》，内容为：”你单位上报的关于学校换建的报告已收悉。鉴于现校址场地狭小，且不适合办学，为进一步扩大办学规模，促进学校的发展，结合学校对换建的具体测算，经研究，同意你学校进行换建。请你学校按照有关规定，办理相关手续，确保学校平稳过度。”在文件上有时任大连市领导的李永金签批，”此事我已在经委办公会上汇报过，并已有明确意见，建议经委现任主管领导予以支持”。
一审法院认为，本案纠纷系基于房地产换建合同及其补充合同产生，因此案由应定为互易纠纷。依法成立的合同受法律保护。被告大连市机械工业职业技术学校的主管部门大连市经济和信息化委员会按规定采取招投标的形式解决被告校舍问题，其行为并无不妥。本案原告作为房地产开发单位参加政府有关部门组织的招投标仪式并中标，之后又据此与被告签订房地产换建合同，双方换建合同签订后，根据情况的变化又签订了补充合同并各自履行了一定的合同义务。被告辩称本案涉案合同在签署时没有经过大连市国土局及市财政局的审批，无法办理产权过户的相关手续，双方签订的合同无效。对此，一审法院认为，案涉房地产换建系经过被告的上级主管部门批准，且有时任市领导的签批意见，该项目经过了招投标程序，原告在中标后，双方也实际履行了部分内容，被告的上级主管部门也向大连国土资源和房屋管理局出具了《关于给予大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目办理过户变更的函》；且经一审法院去大连市经济和信息化委员会调查取证，亦未查到关于案涉项目的档案资料，关于案涉项目的审批、签批及相关资料均无从查阅，被告现仅辩称案涉换建项目未经过大连市国土局及市财政局的审批，而未能提供关于案涉换建项目的全部档案材料，故被告应承担举证不能的后果，被告辩称案涉换建项目未取得相应的审批、房地产换建合同及补充合同无效的意见，不予采纳，案涉房地产换建合同及补充合同根据举证责任及案情应认定为有效。根据补充合同的约定、往来函件及当事人的陈述，可以证实原告曾根据约定向被告提出支付合同余款300万元及要求被告按期搬迁校舍，被告也提出合同无法继续履行，可以继续签订补充协议，同时拒绝收款及腾退房屋，但此后双方并没有合意变更原补充协议的约定，被告虽然再次提出原告取回已付的1002万元款项但也没有实际履行。由此可以认定,本案原、被告双方均未提出解除合同的意思表示，双方民事合同关系合法有效而且应当继续履行。原告同意向被告支付余款300万元，但被告拒绝接受且不同意继续履行合同，故被告应承担违约责任，给付原告违约金。因双方约定的违约金过高，被告从根本上抗辩不应承担违约责任，故一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，将违约金确定为以原告支付款项10,021,608元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准计算，因原告请求的违约金系自2010年9月5日起至2015年4月28日止，故一审法院仅支持该期间的违约金，之后的原告可另行主张权利。根据原、被告双方换建合同及补充合同的约定，被告在收到1000万元的款项后5个工作日内，除交给原告相关文件手续外，并应当协助原告办理标的的过户手续。因此对于办理涉案房地产相关过户手续事宜，应当由原告具体向有关部门申请办理，被告负有协助办理过户手续的合同义务，故对于原告要求被告按合同约定为原告办理产权变更手续的诉讼请求，予以支持，应当依法判令被告协助原告办理产权变更手续。关于原告要求被告赔偿租金损失的诉讼请求，因一审法院已支持原告违约金，故结合案情关于租金损失不予支持。判决：一、被告大连市机械工业职业技术学校于判决生效之日起十日内给付原告大连圣地房地产开发有限公司违约金（以10,021,608元为基数，自2010年9月5日起至2015年4月28日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率标准计算）；二、被告于判决生效之日起十日内协助原告办理位于大连市北斗街17号的2450平方米的土地划拨使用权、地上房屋建筑物及构筑物的产权变更手续；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费52,880元，由原、被告各负担26,440元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。机械工业学校提交了《关于徐国臣等职务任免的通知》（大政任【2002】1号）、关于《由相金等职务任免的通知》（大政任【2004】11号）、中国新闻网网站于2003年1月12日在国内新闻一栏发布的《关于夏德仁当选大连市长李永金当选市人大主任（简历）》，拟证明在《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》上签批意见的并非大连市领导的李永金，而是大连市经济贸易委员会副主任由相金。圣地公司对上述证据并无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2004年9月7日，在《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》上签批”此事我已在经委办公会上汇报过，并已有明确意见，建议经委现任主管领导予以支持”意见的为时任大连市经济贸易委员会副主任的由相金，而非一审判决所认定的大连市领导李永金。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的主张，本案审理的焦点问题是案涉房地产换建合同书以及补充协议的效力问题。根据该两份合同内容，案涉房地产换建合同书是圣地公司以为机械工业学校建设新校舍为对价取得登记在机械工业学校名下的位于大连市北斗街17号的2450平方米的土地划拨使用权及其地上房屋建筑物及构筑物的所有权；补充协议是圣地公司以支付1300万元金钱为对价取得上述国有划拨土地使用权及其地上房屋建筑物及构筑物的所有权。圣地公司在两份合同中均非以其所有物去交换机械学校的所有物，该两份合同并不符合互易合同以物换物的特征，一审法院将案涉纠纷认定为互易合同纠纷错误。该两份合同属于普通的买卖合同。两份合同中明确约定了买卖标的包括国有划拨土地使用权。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（解释）第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条以及《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条的规定，”有批准权的人民政府”是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权利部门仍是市级主管部门而不是区级主管部门。无论是大连市经济贸易委员会还是大连市经济信息化委员会均非有转让划拨土地使用权批准权的人民政府，其无权代表政府批准案涉国有划拨土地使用权的转让。圣地公司主张大连市经济贸易委员会出具的《关于对大连市机械工业职业技术学校换建的意见》以及大连市经济和信息化委员会向大连市国土资源和房屋管理局出具的《关于给予大连市机械工业职业技术学校房地产换建项目办理过户变更的函》即为有批转权的人民政府同意转让的证据，缺乏法律依据，本院不予支持。本案历经一审、二审、重审再次二审，双方均未能提交已经办理了案涉国有划拨土地的使用权出让手续，基于房地转让的一体性，根据《解释》第十一条规定，案涉房地产换建合同书以及补充协议应认定为无效。在前次本院发回裁定中，本院已经对影响合同效力的因素予以明示，圣地公司在发回重审时经一审法院释明后仍坚持不变更诉讼请求，故对于圣地公司基于合同有效提出的要求机械工业学校给付违约金、办理产权变更手续的诉请，本院均不予支持。
综上所述，机械工业学校的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初234号民事判决；
二、驳回原审原告大连圣地房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费52,880元、二审案件受理费26,440元(大连市机械工业职业技术学校已预交)，均由被上诉人大连圣地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘丽媛
审判员季烨
审判员阁成宝
二○一七年六月十九日
书记员滕子美