四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终770号上诉人（原审被告）：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区东湖路11号。诉讼代表人：许利新，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：刘双喜，男，1990年5月9日出生，汉族，住湖南省邵东县，该公司员工。委托诉讼代理人：谢志刚，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省路桥隧道工程有限公司，住所地：江西省南昌市迎宾大道68号。法定代表人：熊冬仔，该公司董事长。委托诉讼代理人：李斌，男，1976年8月26日出生，住四川省广元市朝天区。委托诉讼代理人：冯建桥，四川天称律师事务所律师。上诉人湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司（以下简称湘潭公司）因与被上诉人江西省路桥隧道工程有限公司（以下简称江西路桥公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2016）川1825民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人湘潭公司委托诉讼代理人刘双喜、谢志刚、被上诉人江西路桥公司委托诉讼代理人李斌、冯建桥到庭参加诉讼。原审被告湖南湘牵律师事务所（湘潭公司财产管理人）本院于2017年7月24日裁定退出诉讼。本案现已审理终结。湘潭公司上诉请求：1、撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人只需支付126万元保证金和3274477元工程款；2、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法，一审法院在破产管理人没有接收上诉人财产也没有收到破产管理人继续审理的通知的情况下继续审理本案并做出判决，违背《中华人民共和国破产法》第二十条规定。一审法院对调取的证据材料在没有进行质证的情况下认定了本案事实，违反法定程序；2、一审法院认定事实错误，江西路桥公司与湘谭公司签订的合同应认定为无效合同。李斌与江西路桥公司没有产权联系、劳动关系，江西路桥公司未参加施工，也没有实质上的工程款的收付关系，工程款领取也是李斌，所以一审法院认定事实错误，本案实际施工人李斌完成工程量未经业主确认，相关工程也未竣工验收，所以李斌及江西路桥无权主张工程款。一审法院在公路局以及监理调取证据时清楚工程没有进行结算验收。《四川红云建设项目管理咨询有限公司核算意见》程序违法、结论不公，不应当被采信。一审法院适用法律不当，双方签订的合同应认定为无效，江西路桥公司的损失应其自行承担。江西路桥公司的一审诉讼请求未全部支持，但判决湘谭公司承担本案全部诉讼费用，明显适用法律错误。江西路桥公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。江西路桥公司向一审法院起诉请求：1、解除江西路桥公司、湘谭公司于2014年4月7日签订的《龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同》；2、湘谭公司支付江西路桥公司龙尾峡隧道（进口端）已完工程进度款3274477.00元，临建设施156858.00元，代购材料57500元，合计3478835.00元；3、湘谭公司支付江西路桥公司龙尾峡隧道进口外工程款3620099.00元（以造价审计为准）；4、湘谭公司赔偿因电站放水未通知江西路桥公司，给江西路桥公司造成的装载机损失418672元；5、湘谭公司返还江西路桥公司履约保证金126万元，并从2015年3月8日起计算占用的利息（以中国人民银行同期贷款利率计算）；6、湘谭公司赔偿江西路桥公司因窝工和解除合同给江西路桥公司造成的各项损失11039762.00元（含可得利润）；7、以上六项共计19927367.00元，扣除湘谭公司已支付的600万外，还应支付赔偿江西路桥公司13927367.00元；8、本案案件受理费和其他费用由湘谭公司承担。一审法院认定事实：2014年1月，湘潭公司与雅安市公路管理局签订了《国道318线雅安至二郎山隧道灾后恢复重建工程施工A合同段合同文件》。后江西路桥公司代表人通过招标、谈判等与湘潭公司项目部达成一致，由江西路桥公司修建龙尾峡隧道（进口端）工程。江西路桥公司按约定于2014年3月28日组织人员、机械等进场施工。2014年4月1日通过广元市朝天区农村信用合作联社转账形式向湘潭公司交纳履约保证金126万元。2014年4月27日，湘潭公司国道318线雅安段A合同段项目经理部（以下简称甲方）与江西路桥公司（以下简称乙方）签订《龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同》。约定的工程名称：国道318线雅安至二郎山隧道灾后恢复重建工程施工A合同段龙尾峡隧道（进口），工程地点：四川省雅安市，总工期暂定16个月。合同给定的承包方式为综合单价承包，在合同履行期间不予调价；工程数量以已完成经监理、甲方业主验收合格达成计量的工程量作为结算依据；未列入本合同工程量清单而乙方提出要求结算的施工任务，视为已包含在本合同综合单价或合价中，不再另行计量和结算（经甲方、监理和甲方业主审批增加的变更除外）。合同价款结算按乙方实际完成经监理、甲方、业主验收合格并计量的工程量乘以综合单价得出的金额，作为最终结算价款。履约担保：乙方在签订本合同前按规定时间向甲方交纳126万元保证金。安全生产：合同约定施工队临工—50装载机被洪水冲走另议。合同还对双方权利与义务、奖罚措施、违约责任等进行约定。江西路桥公司除按合同约定的项目进行施工外，还应湘谭公司项目部的要求及现场施工实际对以下项目进行了施工：1、龙尾峡搅拌站边坡及便道边坡工程；2、国道318清水湾路基垮塌处原告自行采购材料包工包料完成处理工程；以上两项工程产生了相应的人工、机械费。湘谭公司按合同约定对江西路桥公司施工所需材料水泥、砂石、防水砼、钢筋、钢管、钢板、炸药、爆破器等物质负责提供并运送至施工现场，江西路桥公司负责卸货，江西路桥公司施工中，湘谭公司存在施工材料供应不上致江西路桥公司停工待料等事实。2015年3月2日，雅安市公路管理局因湘潭公司存在诸多违约、违法以及以自己的行为表明不能履行合同主要义务等严重违法、违约行为，为防止损失进一步扩大，雅安市公路管理局根据相关法律及双方签订的相关合同文件约定决定解除（终止）与湘潭公司之间的《国道318线雅安至二郎山隧道灾后恢复重建工程施工A合同段合同文件》。2015年3月7日，雅安市国道318线灾后重建A标段清场工作领导小组发布公告，告知湘潭公司、供应商等单位和个人，已依约解除合同，并对其全面清场。清场时，业主聘任的监理公司对江西路桥公司已施工的工程量进行登记并提交业主雅安市公路管理局。湘潭公司未及时通知江西路桥公司其与雅安市公路管理局的施工合同已被解除，江西路桥公司于2015年5月28日接到解除通知，便及时处理撤场事宜，同年6月底处理完毕。由于该情形出现，致江西路桥公司与湘潭公司的龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同无法再继续履行。截止停工前，江西路桥公司开挖长度为284米（其中全面完工的长度200米）。江西路桥公司、湘潭公司因保证金的退还、工程款的支付、损失的赔偿等问题不能协商一致，江西路桥公司于2015年9月21日委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对合同解除后江西路桥公司已完工程量及其损失进行了工程造价核算。该咨询公司按照江西路桥公司提供的本工程劳务合同、施工记录、雅安市公路管理局所发函、其他资料等进行计算，造价核算结果为：1、江西路桥公司向湘潭公司交纳履约保证金为1260000元；2、龙尾峡隧道（进口端）已完工程量3274477元；3、临设费用：因该项总包单位（被告）与建设单位合同解除，造成的龙尾峡隧道已建好临设费用损失为156858元；4、因总包单位安排，由江西路桥公司施工合同外工作，增加龙尾峡隧道进口便道及洞口防护、多营搅拌站防护、龙尾峡隧道出口便道防护共计费用2404873元；5、因总包单位安排，由江西路桥公司施工合同外工作，国道318线清水湾路基城堤处理费用为496322元；6、因总包单位安排，由江西路桥公司施工合同外工作，龙尾峡隧道进口便道施工人工机械费818904元；7、因项目部要求，为保证施工进度需要，该项目代购材料共计费用57500元；8、电站放水损失：依据劳务承包合同第十二条12.16小条约定，施工队临50装载机等被洪水冲走另议，该费用为418672元；9、非正常施工补偿，非承包方原因造成的人员窝工损失费用2025850元及春节后人员及窝工损失1871712元；10、材料及机械设备转让价差损失：非承包方原因造成的材料及机械设备转让价差损失1646800元；11、合同解除后违约赔偿：因该项目总包单位与建设单位合同解除，造成的龙尾峡隧道施工作业人员全部退场，造成各项违约赔偿损失为1350000元；12预期利润：本工程隧道总长1180米，依据委托人测算每米利润4230元，由于本工程前期已施工200米计入已完工程量中，故本工程应得利润为：（1180－200）×4230.00元／米＝4145400.00元。因双方对履约保证金的退还、工程款的支付、违约损失的赔偿等不能协商解决，江西路桥公司于2016年1月起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。一审法院为查明案件事实，调取了雅安市公路局及其聘请的施工监理单位有关该事项的相关资料，形成调查材料。一审法院认为：江西路桥公司具有公路、桥梁、隧道、港口等建筑工程施工资质，其承包湘谭公司承建的国道318线雅安至二郎山隧道灾后恢复重建工程施工A合同段龙尾峡隧道（进口端）工程劳务，并与湘谭公司国道318线雅安段A合同段项目经理部签订龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同，该合同合法、有效，合同权利与义务由江西路桥公司享有或承担。湘谭公司辩称该合同系代理人李斌借用江西路桥公司资质承建隧道工程，因无证据证实，一审法院不予采信。因湘谭公司的行为导致业主解除与湘谭公司所签订的合同，并组织相关部门强制清场，直接导致江西路桥公司与湘谭公司的劳务分包合同无法履行，江西路桥公司请求解除与湘谭公司所签订的合同，由于该合同事实上也不能履行，故一审法院予以支持。由于湘谭公司的原因致合同解除后，湘谭公司应按法律规定承担退还保证金、支付已完工程款及赔偿相关损失（包括直接和间接损失）的责任。江西路桥公司请求湘谭公司支付龙尾峡隧道进口端已完工程量的工程款，一审法院予以支持。湘谭公司称江西路桥公司已施工的工程还未组织验收不能确定工程质量合格与否，不具备支付工程款条件，结合本案实际，湘谭公司未组织验收，也未向法庭举证证明江西路桥公司已完工程质量不合格或不符合合同约定的质量标准的情形，且该工程已由其他公司接替修建完工通车。结合本案实际，湘谭公司应支付江西路桥公司已完工程量的工程款，对于工程款数额问题，在湘谭公司没有举证证明的情形下，一审法院以江西路桥公司委托的四川红云建设项目管理咨询有限公司核算意见作为依据进行判决，即已完工程进度款为3274477元。关于江西路桥公司请求湘谭公司支付临建设施费用，因该项目属于双方所签合同约定的工程量，该费用应由湘谭公司支付江西路桥公司，关于费用金额问题，在湘谭公司未举证证明时，一审法院以江西路桥公司委托的四川红云建设项目管理咨询有限公司核算意见作为依据并结合案件实际情况，考虑本案的临建设施费用为156858元。江西路桥公司请求湘谭公司支付代购材料57500元，一审法院也予支持。江西路桥公司请求湘谭公司支付龙尾峡隧道合同外工程款（包括搅拌站边坡及便道边坡工程、清水湾路基垮塌处恢复重建工程、主便道施工机械清单费用、龙尾峡隧道进口便道人工及机械费），因该项目应湘谭公司项目部要求，由江西路桥公司在合同外已实际完成，与江西路桥公司的劳务工程具有不分性，考虑案件实际情况，该工程款也应由湘谭公司支付江西路桥公司，相应的工程款数量依核算结果为据为3620099元。江西路桥公司请求湘谭公司赔偿因电站放水未通知江西路桥公司，致江西路桥公司造成损失418672元，该损失双方在合同中有另行协商的约定，至今未协商一致，考虑到造成该损失江西路桥公司具有保管不善等原因，故一审法院考虑湘谭公司赔偿江西路桥公司251203.2元（418672×60％）。江西路桥公司请求湘谭公司返还履约保证金126万元，并从2015年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，因该请求符合实际及法律规定，一审法院予以支持。江西路桥公司请求湘谭公司赔偿因窝工和解除合同给江西路桥公司造成的各项损失共11039762元（含可得利润），其请求金额过大，一审法院考虑到雅安市公路管理局解除与被告所签合同的原因并考虑到该案件实际情况，一审法院酌情考虑各项损失350万元（含可得利润）。本案江西路桥公司有部分借支款和湘谭公司应扣除的炸材等款项，由于法庭无法核实清楚，故在判决执行时，湘谭公司凭借支票据或扣款依据扣除该部分金额后向江西路桥公司支付或者赔偿。庭审调解中，因一方不同意调解，致本案调解不能。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除江西路桥公司与湘潭公司签订的《龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同》；二、由湘潭公司于判决生效后十日内退还江西路桥公司保证金1260000元，并支付从2015年3月8日起至款清之日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；三、由湘潭公司于判决生效后十日内支付江西路桥公司工程款3274477元、临建设施费156858元、代购材料57500元，三项共计3478835元；四、由湘潭公司于判决生效后十日内支付江西路桥公司合同外工程款3620099元；五、由湘潭公司于判决生效后十日内支付江西路桥公司因电站放水造成损失251203.2元；六、湘潭公司于判决生效后十日内赔偿江西路桥公司因解除合同造成的各项损失共3500000元。以上二至六项判决总额，在执行中，湘潭公司凭江西路桥公司的借支票据和扣款依据扣除后，支付或赔偿江西路桥公司。本院二审期间，湘潭公司提交了如下证据：国道318线雅安至二郎山隧道灾后恢复重建工程项目工程量清单数量分解与施工图工程数量对比表、龙尾峡隧道进口工程量结算表，拟证明江西路桥公司应取得的工程款应为3072726元。江西路桥公司质证认为，表上所涉数量无法考证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。江西路桥公司提交了如下证据：1、对异议债权的审核通知，拟证明湘谭公司以法院的最终判决来确认债权；2、湘谭公司的一审的民事反诉状及答辩状，拟证明湘谭公司在一审中认可合同合法有效。湘谭公司质证认为，对证据1的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均认可，但对江西路桥公司的证明目的不予认可。本院认为，湘谭公司提交的证据均是复印件且无印章，对其真实性无法确认；江西路桥公司提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不能达到其拟证明的目的。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，湖南省湘潭市中级人民法院于2017年1月16日裁定受理了湘潭公司破产申请案，并指定湖南湘牵律师事务所为湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司管理人，管理人于同年4月接收湘潭公司财产。天全县人民法院在原审判决书中将管理人湖南湘牵律师事务所列为被告，并于2017年2月28日出作一审判决。二审中经询问管理人负责人许利新，其表示湖南湘牵律师事务所同意退出诉讼；湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司、江西省路桥隧道工程有限公司均表示同意湖南湘牵律师事务所退出诉讼。本院认为，江西路桥公司具有公路、桥梁、隧道、港口、码头、机场、工业及民用建筑工程施工资质，其与湘潭公司国道318线雅安段A合同段项目经理部签订的《龙尾峡隧道（进口端）工程劳务合同》，系双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。根据合同的相对性原则，江西路桥公司为本案适格主体。李斌与江西路桥之间的是什么关系，属另一法律关系，本院在本案中不作认定。因湘谭公司的行为导致业主解除与湘谭公司所签订的合同，并组织相关部门强制清场，直接导致江西路桥公司与湘谭公司的劳务分包合同无法履行，该工程已由其他公司接替修建完工通车。湘谭公司被强制清场后，其未组织验收，也无证据证明江西路桥公司已完工程质量不合格或存在不符合合同约定的质量标准的情形，江西路桥公司为维护其利益委托四川红云建设项目管理咨询有限公司对合同解除后江西路桥公司已完工程量及其损失进行工程造价核算，并不违反法律规定也符合本案实际情况。湘谭公司即无证据证明该鉴定结论程序违法、结论不公，也未对涉案工程造价申请重新鉴定，故对此造价核算意见书，应予采信。湘谭公司上诉认为一审法院在破产管理人没有接收财产也没有收到继续审理的通知情况下继续审理和判决，违反《中华人民共和国破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”的规定，本案一审法院虽然在湘谭公司的破产申请被受理后，在管理人接管债务人财产之前，作出一审判决。但不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的”规定的严重违反法定程序的情形，且湘谭公司管理人现已接管了湘谭公司的财产，未影响本案及破产案件的实体处理。湘潭公司的管理人湖南湘牵律师事务所虽然在原审判决书中列为被告，但其并未参加一审诉讼，原判决将其列为被告没有法律依据，原判决也未确认其承担民事责任，其退出诉讼不影响案件审理，且各方当事人对其退出诉讼没有异议。本院已裁定湖南湘牵律师事务所退出诉讼。故对湘谭公司上诉认为一审法院严重违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，湘谭公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64900元，由湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审判长  饶三祥审判员  郭康燕审判员  邓 飞二〇一七年九月十八日书记员  任 颜