北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终10419号
上诉人（原审被告）：史×1，男，1966年1月2日出生。
委托诉讼代理人：白海珍，北京市致知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史×2，女，1968年11月21日出生。
上诉人史×1因与被上诉人史×2排除妨害纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初7466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人史×1及其委托诉讼代理人白海珍，被上诉人史×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史×1上诉请求：一审判决认定事实不清，我与史×2约定，我取得史×2二间房屋的居住权是依据双方的约定。史×2提供的分家协议是经其修改后的内容，将原协议书中“赡养归史×1”更改为“因建房出资”，从该份协议原始载明的内容来看，应为因赡养归史×1，所以史×2将其分得的两间房屋的使用权交由史×1。史×1是附条件的取得史×2的房屋使用权，所附的条件应为若史×1履行赡养史×6的义务，则取得史×2房屋的使用权。我履行了对史×6的赡养义务，现史×6已去世，我未违反所附的条件约定，该约定继续有效。一审法院关于史×1取得史×2二间房屋使用权系“分家协议所附生效条款”系错误认定，适用法律不当。若按史×2提供的修改后的分家协议中约定的史×2将其房屋使用权交付于史×1，也应系史×1与史×2关于财产使用时状态的一种约定，无论史×2以何种方式取得，史×2对其取得的房屋均不使用，而是交由我使用，并约定了史×2取得该房屋利益的方式和时间，即遇到拆迁时。所以该分家协议中并没有表明史×2交付房屋使用权所附条件，一审法院关于史×1此项权利的认定是错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判史×1不腾退涉案房屋，由我继续居住至该房屋拆迁。
史×2辩称：2005年10月2日的分家协议没有更改，赡养是我经常去，实际上，我取得的两间房是继承所得，如果分家协议有效，应该分东边的三间房，西边的两间房已经归我了。我同意一审判决，请求二审法院予以维持。
史×2向一审法院起诉请求：我与史×1系兄妹关系。2008年4月，史×2以析产继承纠纷为由将史×1诉至顺义区法院，经审理后，（2008）顺民初字第5682民事判决书及（2009）二中民终字第6077号民事判决书，将本案涉诉的房屋判归史×2所有。史×1一直占用涉诉房屋，并将史×2房屋的窗户、门私自进行了改造。史×2多次要求史×1腾退未果的情况下，只得诉至法院，请求判令史×1将其占用的位于北京市顺义区××5号院内的北房西数第一间、第二间房屋腾退交还史×2，本案诉讼费由史×1承担。
一审法院认定事实：2008年12月19日，史×2、史×3、史×4、史×5与史×1、直×析产继承纠纷一案，顺义法院作出（2008）顺民初字第5682号民事判决书。该案经审理查明：史×6、王×夫妻共有子女五人，长女史×3、长子史×4、次女史×5、次子史×1、三女史×2。在顺义区××5号院内史×6、王×原有房屋3间，1993年将此3间房屋拆掉翻建，为史×6、王×建成瓦房5间，后由史×1、直×夫妻对西四间房屋室内地面铺设地板磁，并在5间房屋内安装有暖气。2004年7月15日王×去世。2005年10月2日有史×6、史×5、史×1、史×2立有分家协议，其内容为：“今有上房五间（史×6所有）。因建房出资，西边两间归史×2所有，其余三间及全部院落归史×1所有，平时史×2两间房由史×1使用。若拆迁，西边两间房所有权归史×2，其余所有权归史×1所有。史×5若归家由史×1负责安排住处。有效期限，史×2、史×1、史×5有生之年”。2005年11月26日史×6又立有遗嘱，其中写明将其所建的房屋5间归史×1所有。2007年8月25日有史×3、史×4、史×5、史×1立有协议书，其内容为：“××村史×6的所有财产及赡养、医疗费用及其他所有费用均与史×3、史×4、史×5三人无关，今后与史×6所有的相关事务由史×1、史×2两人全权处理”。2008年2月15日史×6去世。史×3称，建房其出资2500元；史×4称，建房其出资3000元，另出资500元买瓦；史×5称，建房其出物木料1.5立方米；史×2称，建房其出资7000元。史×1称，史×3未出资和出力，史×4出资2000元，史×5出物木料1.3立方米，史×2出资2000元。史×1另述称，建房其出资15000元。史×3、史×4、史×5、史×2对史×1所述出资15000元不予认同，表示其有出资，但不是15000元，建房共计用款才15000元。其每人以上所述建房出资出物的数量，均无相关的证据，予以佐证；均述称对建房有出工出力。史×3、史×4、史×5、史×2对分家协议和史×6的遗嘱均不予认同，史×1表示认同。本案当事人均对2007年8月25日的协议书表示认同。审理中，根据史×1的申请，法院委托了北京安泰祥土地房地产评估有限公司对涉案房屋5间的价值进行了估价，总价值为81139元。史×2要求5间房屋的东面3间归史×2所有；史×3、史×4、史×5要求每人1间房屋的所有权，每人1间独立分出，如每人不足1间同样不放在一块。史×1不同意上述四人的诉讼请求。该案经审理后认为：本案所述1993年建成的房屋5间，及以后史×1、直×安装暖气、铺设地板磁，史×3、史×4、史×5、史×1、史×2各自所述出资、出物和出工出力，均是对史×6、王×的帮助和赠与；所建成的房屋5间应为史×6、王×夫妻的共同财产。王×去世后，其5间房屋的一半应为王×的遗产。王×生前未留下遗嘱，其遗产应由史×6、史×3、史×4、史×5、史×1、史×2继承。2005年10月2日所立分家协议中将王×的遗产全都分予史×1、史×2，此部分侵害了其他继承人的合法权益，应属无效；对史×6自己所属的财产的分配，应当认定为合法有效。2005年11月26日史×6所立遗嘱应认定为无效，因在此前史×6对其个人财产已经做出了所有权的确分，其房屋已不属于史×6的财产。2007年8月25日的协议书中已经表明史×6的财产与史×3、史×4、史×5无关，应当认定史×3、史×4、史×5知道史×6对自己财产的处理结果，并且史×5在分家协议上签有名字。史×6的财产应按分家协议所确定的房屋比例，由史×1分得五分之三，史×2分得五分之二。王×生前其子女均尽了赡养义务，史×6尽了扶助义务，故对王×的遗产应当由其六人平均继承，每人继承房屋约0.417间，史×3、史×4、史×5每人所分得的房屋不足半间，其无法使用，为有利生产方便生活，对其三人应得房屋的份额归史×1、史×2分割，由史×1、史×2按估价价值给付折款。史×2应分得的房屋不足2间。史×1应得的房屋不足3间，其他三人的房屋折给其二人后，法院酌定其5间房屋的西2间归史×2所有，东3间归史×1所有。本案系析产继承案件，即所有权的确分，对其分家协议中有关房屋的使用权和居住问题，本案不予涉及。史×2诉称房屋属家庭共有财产，史×3、史×4、史×5诉称房屋属家庭共同财产，是五名子女共同创造的，法院均不予认定。史×1辩称赡养父母问题，史×6已无遗产继承，此事与本案无关；其称其他四子女未对王×尽赡养义务或尽义务较少，证据不足，法院不予认定。法院据此判决：一、自本判决生效之日始，位于顺义区××5号院内的北正房五间，其中西数第一间、第二间归史×2所有，其余三间归史×1所有；西数第二间与第三间的界墙、界柁由史×2与史×1共同所有。二、史×2给付史×3财产折款四百二十二元、给付史×4财产折款六千七百六十二元；史×1给付史×3财产折款六千三百四十元，给付史×5财产折款六千七百六十二元，以上款额均于判决生效后七日内付清。三、驳回史×2、史×3、史×4、史×5的其他诉讼请求。后史×1、直×、史×3、史×4提出上诉，北京市第二中级人民法院作出（2009）二中民终字第6077号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2016年1月6日，史×2以返还原物为由向顺义法院提出诉讼，案号为：（2016）京0113民初465号，要求史×1将涉诉两间房屋腾退返还给史×2，将涉诉房屋的窗户恢复原状，并向史×2支付占有使用涉诉房屋期间的使用费70000元。2016年5月25日，史×2撤回起诉。2016年5月26日，史×2以排除妨害为由起诉史×1将涉诉两间房屋腾退返还给史×2，进而形成本案诉讼。双方确认，本案中涉诉房屋即为（2008）顺民初字第5682号民事判决书和（2009）二中民终字第6077号民事判决书中判归史×2所有的房屋，该房屋在上述判决书生效后除更换过门窗外，并未进行过翻建和装修，该房屋由史×1占有使用至今。
在（2016）京0113民初465号一案中，经法院现场勘验：涉诉宅院位于顺义区××5号。该宅院内有正房5间。双方所诉争的房屋为上述北房中的西数第一、二间。该两间房屋门窗为白色塑钢材质。在西数第一间屋内有音箱一套，三个柜子，杂物柜二个，书柜一个，茶几一个，桌子二个，纸箱若干，灶台一个，衣服、被褥若干，电风扇一个，水桶若干，水缸一个。西数第二间屋内有床二个，沙发一个，冰箱一台，衣柜一组，边角柜一个，茶几一个，写字台一个，若干衣服和被褥。本案审理中，法院向双方出示现场勘验笔录及照片，双方对此均无异议。
本案庭审中，经询问，史×2称，不清楚法院现场勘验情况与现在是否有变化，涉诉房屋中只有西数第二间内的衣柜是史×5的，但她说过不要了，除此之外没有其他人的物品了。史×1称，法院现场勘验情况与本案现状一致，涉诉房屋西数第一间内的三个柜子、一套音箱、一台电风扇及西数第二间内的一组衣柜均系史×5所有，其余财产均为其所有。双方确认，勘验照片中显示的西数第二间房内的空调内机及房外的空调外机亦为史×1所有。涉诉房屋中的地磁和暖气片在双方析产继承诉讼之前就已存在，析产继承判决作出后也未动过。史×2据此要求史×1将其自述的个人物品腾退，并将其诉讼请求明确为：史×1将其占用的位于北京市顺义区××5号院内的北房西数第一间、第二间房屋腾退交还史×2，腾退时将其个人物品搬出，但该物品不包括地磁和暖气片，地磁和暖气片是附着于房屋之上。史×1不同意腾退，并表示其有权占有使用涉诉房屋，如果要求腾退其个人物品，其有权将地磁刨除、暖气片拆走，地磁和暖气片同涉诉房屋中的其他物品都是在析产继承诉讼前就放置在涉诉房屋中，如果腾退应当全部腾退。
本案庭审中，史×1提交了2005年10月2日由史×6、史×5、史×1、史×2所立的分家协议，该协议与生效判决中所载的协议一致，双方对该协议的真实性均无异议。史×1表示，法院生效判决认定分家协议无效指的是涉及其母亲王×财产部分的处分无效，并不是协议整体无效，协议中所载的史×1享有使用权的条款是有效的，只有等到拆迁的时候，涉诉房屋的所有权才归史×2所有。否则，如果分家协议整体无效，那就应当按照其父亲遗嘱执行。史×2表示，认可法院的认定，分家协议是无效的，进而否定了该协议中所载的史×1享有使用权的条款。根据生效判决，史×2是基于继承得到了涉诉房屋并支付了补偿金，属于继受取得，而分家协议中所载史×2所获房屋是基于其出资行为原始取得，史×2当时是同意由史×1使用的。虽然，史×2实际分得房屋数量和位置与分家协议一致，但史×2取得涉诉房屋的基础发生了变化，史×2已经给付了折价款，这相当于出钱买了一定的房产份额，如再给史×1使用是不合理的。因此，史×2不同意由史×1继续占有使用涉诉房屋。
庭审中，经法院释明，史×1答辩意见中所涉的损失赔偿问题，与本案并非同一法律关系，史×1同意就此另案解决。
一审法院认为：本案的争议焦点为史×1是否有权基于分家协议享有对涉诉房屋的使用权。我国《民法通则》第六十二条规定，民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。我国《合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。根据生效判决确认的事实，分家协议虽然是真实的，但协议中关于将王×遗产的处分部分被认定为无效，关于对史×6自己财产的处分部分被认定为合法有效。关于本案双方争议的使用权（含使用权人、使用期限）条款，因该条款系建立在双方按照分家协议取得相应房屋的基础上，故该条款应当视为协议所附之生效条件。根据生效判决，虽然双方最终取得房屋的间数、位置均与分家协议所载一致，但双方取得各自房屋系通过析产继承并给付不足房屋整间数的相应财产折价款的形式而来，并非通过分家形式取得，由此可见，双方取得房屋的基础已发生变化，应视为双方并未按照分家协议所载房屋分割间数进行履行，故涉诉使用权条款并未生效，史×1无权基于该条款当然取得涉诉房屋的使用权。公民的合法权益受法律保护。根据生效文书确定的事实，史×2系涉诉房屋的合法所有权人，依法对涉诉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。史×1现仍继续占有使用涉诉房屋，缺乏法律依据，理应及时腾退。关于腾退的物品，史×2同意以史×1自述的归其所有的物品为限，法院予以确认。史×1辩称对房屋享有居住权，于法无据，法院不予采信。根据生效判决，关于地磁和暖气片的问题，从主物、从物的角度分析，其应为史×6和王×的夫妻共同财产，应从属于房屋而存在，不宜单独进行拆分或处理，而且地磁和暖气片作为涉诉房屋的附属设施，法院进行确权时应已将其考虑进房屋的价值分割中，故地磁和暖气片已随房屋产权的确定而成为史×2个人所有的合法财产，史×1腾退涉诉房屋时不应损害地磁和暖气片的价值，以避免发生不必要的纠纷。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十九条之规定，判决：史×1于判决生效之日起十五日内将其占用的位于北京市顺义区××5号宅院内的北房西数第一间、西数第二间房屋腾退交还史×2，史×1同时将其所有的个人物品搬出该房屋。
一审案件受理费35元，由史×1负担（于判决生效之日起7日内交至一审法院）。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：据已查明事实，史×1、史×2取得房屋所有权系基于此前生效民事判决，该生效判决虽未对使用权问题进行处理，但史×1、史×2取得房屋所依据的基础已发生变化，故原审判决认定应视为双方未按照分家协议所载房屋分割间数进行履行，涉诉使用权条款并未生效，史×1无权基于该条款当然取得涉诉房屋的使用权，并无不当，本院予以维持。史×1上诉主张，分家协议中“赡养归史×1”更改为“因建房出资”一节，以及双方是否对史×6履行了赡养义务，因与本案争议的涉案房屋使用权问题无涉，故本院不予采信。
综上所述，史×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由史×1负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 胡新华
审判员 孙 妍
审判员 沈 放
二〇一六年九月三十日
书记员 王 雨