江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏13刑终76号
原公诉机关沭阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋二飞，男，1989年12月2日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，沭阳县贤官镇名流KTV服务员，住沭阳县。曾因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪，于2010年8月6日被沭阳县人民法院判处有期徒刑六个月；又因犯故意伤害罪，于2013年9月29日被沭阳县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年3月14日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人徐守波，江苏常在律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）文大明，男，1990年10月23日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，沭阳县贤官镇名流KTV服务员，住沭阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月17日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人韩韬，江苏宿兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤小洋，男，1989年8月5日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住沭阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月26日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人夏永清，江苏律鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周雨，男，1996年3月11日出生于江苏省沭阳县，汉族，小学文化，沭阳县贤官镇名流KTV服务员，住沭阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
辩护人李小勇，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
原审被告人荀小亮，男，1987年5月8日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，沭阳县贤官镇名流KTV服务员，住沭阳县。曾因犯聚众斗殴罪，于2008年12月12日被沭阳县人民法院判处有期徒刑九个月，2009年9月8日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人张洋，男，1997年10月4日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，沭阳县贤官镇名流KTV服务员，住沭阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人刘徐，男，1993年11月6日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，无业，住沭阳县。曾因吸毒，于2013年4月2日被沭阳县公安局行政拘留十五日，并处罚款3800元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于沭阳县看守所。
原审被告人ＸＸ，男，1996年8月22日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，务工，住沭阳县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年8月17日被沭阳县公安局刑事拘留，同年9月16日被取保候审，同年11月7日被沭阳县人民检察院取保候审，于2018年1月4日被沭阳县人民法院取保候审。
沭阳县人民法院审理沭阳县人民检察院指控原审被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、ＸＸ等人犯寻衅滋事罪同时合并审理附带民事诉讼原告人孙某1、孙某2、张某1、孙某3提起的附带民事诉讼一案，于2018年1月26日作出（2016）苏1322刑初1487号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼当事人对判决的民事部分均未提出上诉，判决的民事部分已发生法律效力。原审被告人蒋二飞、文大明、汤小洋、周雨对判决的刑事部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及江苏省宿迁市人民检察院意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2016年6月30日凌晨1时许，被告人蒋二飞在沭阳县走廊内，因张某2对KTV服务员不满，后被告人蒋二飞采取拳打、棍击的方式对被害人张某2进行殴打，致使张某2眼鼻部、腰部受伤，后又殴打与张某2一同在KTV消费的张某3面部数巴掌。经鉴定，张某2的损伤构成轻伤二级，张某3头部及左耳的损伤均构成轻微伤。2016年7月4日，被告人蒋二飞自动投案，并如实供述其主要犯罪事实。后被告人蒋二飞赔偿了被害人的经济损失，并获得了对方谅解。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人蒋二飞的供述，被害人张某2、张某3的陈述，证人张某4、臧某、李某、荀小亮、王某、张某5的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，勘验、检查笔录、现场图、现场照片，协议、收据等。
2.2016年8月1日凌晨0时许，孙某3、孙某1、孙某2、张某1在沭阳县，与该KTV老板娘文某就退酒问题发生纠纷，被告人张洋即持木棍对孙某3等人实施殴打，附带民事诉讼被告蒋某3、被告人文大明、蒋二飞、周雨、刘徐、汤小洋、荀小亮也随即对孙某3、孙某1、孙某2、张某1采用拳打脚踢、持废旧门把手、木棍打砸等方式进行殴打。后孙某3、孙某1、孙某2、张某1跑至KTV楼下，被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、ＸＸ、附带民事诉讼被告蒋某3又持门把手、木棍等物品追至名流KTV楼下，被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、附带民事诉讼被告蒋某3先后在KTV一楼楼梯口、农村商业银行门前、新成E家宾馆门前等处，公然对孙某1、孙某2、张某1进行追逐、殴打，致其受伤。经法医鉴定，孙某2颅骨凹陷性粉碎性骨折构成轻伤一级；孙某1右耳廓、左眼部、左颧部、双上臂及右大腿的损伤均构成轻微伤，外伤致颅骨骨折、左锁骨骨折及双侧肩胛骨骨折均构成轻伤二级；张某1头部、右眼部、左肩部及左上臂的损伤均构成轻微伤，左前臂损伤致左尺骨骨折构成轻伤二级；孙某3头部受伤，致左额部挫伤，构成轻微伤。2016年8月17日，被告人ＸＸ、张洋、蒋二飞、周雨、荀小亮经公安机关电话通知主动到案；2016年9月11日，被告人刘徐被抓获归案；2016年9月17日，被告人文大明主动投案；2016年9月26日，被告人汤小洋被传唤归案，后均如实供述各自的主要犯罪事实。被告人蒋二飞曾因犯故意伤害罪，于2013年9月29日被沭阳县人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年3月14日刑满释放。
原审判决认定上述事实的证据有，被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、ＸＸ、附带民事诉讼被告蒋某3的供述，被害人孙某3、孙某1、孙某2、张某1的陈述，证人蒋某1、蒋某2、文某、仲某1、臧某、王某的证言，现场监控录像，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，勘验检查笔录、现场图、现场照片，发破案经过、抓获经过、前科劣迹证明、刑事判决书、常住人口基本信息等。
原审法院认为，被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋伙同他人随意殴打、追逐他人，情节恶劣，被告人ＸＸ追逐他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、ＸＸ伙同他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋均起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人ＸＸ起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人蒋二飞曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、文大明、ＸＸ犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘徐、汤小洋归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人ＸＸ犯罪情节较轻，案发后能自首，确有悔罪表现，再犯罪危险性较低，故依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，作出判决：一、被告人张洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；被告人蒋二飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年九个月；被告人荀小亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；被告人周雨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十个月；被告人刘徐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月；被告人文大明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人汤小洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；被告人ＸＸ犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年二个月。二、被告人张洋、蒋二飞、荀小亮、周雨、刘徐、文大明、汤小洋、附带民事诉讼被告蒋某3共同赔偿附带民事诉讼原告人孙某2医疗费3561.45元、误工费3850元、护理费3850元、住院伙食补助费90元、营养费100元、交通费50元，合计11501.45元；共同赔偿附带民事诉讼原告人孙某1医疗费16952.56元、误工费16170元、护理费9460元、住院伙食补助费468元、营养费900元、交通费260元，合计44210.56元；共同赔偿附带民事诉讼原告人张某1医疗费13480.73元、误工费11000元、护理费7700元、住院伙食补助费180元、营养费1000元、交通费100元，合计33460.73元；共同赔偿附带民事诉讼原告人孙某3医疗费590元。三、驳回附带民事诉讼原告人孙某2、孙某1、张某1、孙某3的其它诉讼请求。
上诉人蒋二飞上诉提出：1.自己只参与了前期殴打行为，在后来追逐的过程中，没有殴打被害人，自己对后期的致害行为不应承担责任；2.自己是从犯；3.原判量刑过重。
上诉人蒋二飞的辩护人提出：蒋二飞在共同犯罪中系从犯，而且本案被害人对于案件发生存在一定过错，应当减轻上诉人蒋二飞的刑事责任。
上诉人文大明上诉提出：1.自己不构成寻衅滋事罪而构成故意伤害罪；2.自己是从犯，且系自首，一审法院量刑过重。
上诉人文大明的辩护人提出：1.本案中鉴定人付华荣的资格证书过了有效期，不具备鉴定资质，定案的证据存在瑕疵；2.上诉人文大明具有自首，认罪、悔罪，初犯、偶犯等法定、酌定的从轻量刑情节，一审法院量刑过重；3.上诉人文大明提供了检举揭发线索，有关机关正在核查。
上诉人汤小洋上诉提出：1.一审法院没有让自己做最后陈述；2.自己没有打被害人孙某2，应当认定为从犯；3.自己构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
上诉人汤小洋的辩护人提出：1.上诉人汤小洋前期殴打行为未造成实质伤害，在后期斗殴过程中并未动手，并非该案的积极参加者，应当认定为从犯；2.本案被害人有过错在先，上诉人汤小洋并非无故滋事，主观恶性较小，且具有自首情节，一审法院量刑过重。
上诉人周雨上诉提出：1.其追逐被害人至楼下后，并没有殴打被害人；2.自己是从犯，具有自首情节，应当从轻处罚。
上诉人周雨的辩护人提出：上诉人周雨系初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，具有自首情节，被害人也存在过错，一审法院量刑过重。
江苏省宿迁市人民检察院阅卷意见为，原审判决认定上诉人蒋二飞、文大明、汤小洋、周雨等人犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定2016年6月30日凌晨1时许，上诉人蒋二飞采取拳打、棍击的方式，借故对被害人张某2进行殴打，后又殴打被害人张某3面部数巴掌，致使张某2一处轻伤二级，张某3两处轻微伤的事实，以及认定2016年8月1日凌晨0时许，上诉人文大明、蒋二飞、汤小洋、周雨及原审被告人张洋、刘徐、荀小亮、原审附带民事诉讼被告蒋某3等人，因偶发矛盾纠纷，采取拳打脚踢、持木棍和废旧门把手击打的方式，借故殴打被害人孙某2、孙某1、张某1、孙某3，并伙同原审被告人ＸＸ持械公然追逐被害人，致使被害人孙某2一处轻伤一级，被害人孙某1三处轻伤二级、五处轻微伤，被害人张某1一处轻伤二级、四处轻微伤，被害人孙某3一处轻微伤以及各上诉人及原审被告人归案情况的事实清楚，认定事实的证据有各上诉人及原审被告人的供述，被害人陈述，证人证言，勘验、检查笔录、鉴定意见，视听资料，辨认笔录，相关书证等，上述证据经一审庭审质证，证据来源合法，与案件相关联，且证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
根据本案的事实、证据，并结合相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：
1.关于上诉人文大明的辩护人提出鉴定人付华荣的资格证书已过有效期，不具备鉴定资质的辩护意见。经查，公安机关出具的情况说明及鉴定人的资格证书证明，本案鉴定人付华荣的鉴定资格证有效期截止日期为2020年11月29日，在卷的鉴定人资格证书系侦查人员误将付华荣旧的资格证书复印入卷。故对该辩护意见，不予采纳。
2.关于上诉人汤小洋提出一审法院没有让其做最后陈述的上诉理由。经查，一审庭审笔录明确记载了上诉人汤小洋进行了最后陈述，上诉人汤小洋亦对庭审笔录签字、捺印予以确认，一审法院已保障了上诉人汤小洋的最后陈述权利。故对于该上诉理由，不予采纳。
3.关于上诉人蒋二飞、周雨提出在后来的追逐过程中没有再殴打被害人以及上诉人汤小洋提出没有殴打被害人孙某2，其均不应对后期的伤害后果承担责任的上诉理由。经查，本案的殴打、追逐行为是一个连贯、完整的过程，而且本案上诉人及原审被告人等人共同故意实施随意殴打、追逐被害人的行为，系共同犯罪，依法应当共同对危害后果承担责任。即使行为人在之后持械追逐被害人过程中没有再继续实施殴打行为，其也负有有效阻止犯罪结果发生的义务，只是在量刑时可以酌情考虑其有无殴打行为。另，上诉人蒋二飞及原审被告人张洋、荀小亮及同案关系人蒋某1、蒋某3均供述上诉人周雨在追到被害人后持械殴打了对方。故对该上诉理由，不予采纳。
4.关于上诉人文大明的辩护人提出文大明提供了检举揭发线索，有关机关正在核查。经查，侦查机关出具的情况说明证明上诉人文大明检举揭发他人犯罪，暂未查证属实，依法不能认定为有立功表现。故对该辩护意见，不予采纳。
5.关于上诉人文大明、汤小洋提出其构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪的上诉理由。经查，上诉人文大明、汤小洋等人仅因偶发矛盾纠纷，便小题大做，借故生非，多人在公共场所共同殴打对方，其行为明显超出了合理的解决纠纷方式，具有逞强斗狠、发泄情绪的不良动机，破坏了社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。其行为与以侵害特定公民身体健康的故意伤害行为具有显著区别，不符合故意伤害罪的犯罪构成特征。上诉人汤小洋仅因看到有认识的人参与殴打他人，便不问事由，就加入殴打被害人的行列，其寻衅动机尤为明显。故对该上诉理由，不予采纳。
6.关于各上诉人及相关辩护人提出各上诉人应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人蒋二飞、文大明、汤小洋、周雨均积极实施拳打脚踢、持械殴打或追逐被害人的行为，依法均应认定为主犯。一审法院已根据各人作用的具体差别进行了区别量刑。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
7.关于上诉人蒋二飞、汤小洋、周雨的辩护人均提出被害人存在过错的辩护意见。经查，本案系因被害人与KTV老板娘文某因退酒进而争夺账本问题发生纠纷引发，被害人虽然处理方式欠妥，但现有证据尚不足以认定为具有刑法意义上的过错。而且，即便被害人有过错，也是双方均存在过错。故对该辩护意见，不予采纳。
8.关于各上诉人及相关辩护人提出一审法院量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，一审法院根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节及危害后果，综合考虑各上诉人的法定、酌定从重、从轻处罚情节，对各上诉人及原审被告人区别量刑，并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人蒋二飞、文大明、汤小洋、周雨以及原审被告人张洋、荀小亮、刘徐伙同他人随意殴打、追逐他人，情节恶劣，原审被告人ＸＸ追逐他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。宿迁市人民检察院阅卷意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
审 判 员 戴建军
审 判 员 高 峰
二〇一八年六月四日
法官助理 张 进
书 记 员 蒋 芹