江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1430号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘志波，男，1973年10月2日出生，汉族，江西省高安市人，个体工商户，住江西省高安市。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西好娃娃食品有限公司。住所地：江西省樟树市张家山工业园中药饮片基地。组织机构代码：77236032-1。
法定代表人：廖云平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹江平，江西新青年律师事务所律师。
上诉人刘志波与上诉人江西好娃娃食品有限公司（以下简称好娃娃公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省樟树市人民法院（2016）赣0982民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘志波上诉请求：撤销原判，依法改判好娃娃公司支付工程款648349.43元及其利息，并负担一、二审案件受理费。理由是：1、双方合同无效，应对实际完成工程量进行鉴定，不存在增减工程量争议。一审认定事实错误，证据不足，程序违法；2、鉴定人员索要礼品遭拒后，违法越权确认证据效力，鉴定时间明显过长，鉴定结论偏袒一方，应重新鉴定。
好娃娃公司上诉请求：撤销原判，依法改判刘志波返还工程款18593.42元，支付违约金390000元，共计408593.42元，并负担全部案件受理费。理由是：本案工程逾期完工的事实清楚，证据确实充分，一审不予认定明显错误；2、一审认定新增13000元土方工程无事实依据。
刘志波一审诉讼请求：判令好娃娃公司支付工程款648349.43元及其利息。
好娃娃公司一审反诉请求：驳回刘志波的诉讼请求，并判令刘志波返还工程款、支付违约金及维修费共计764054.64元。
原审认定的事实和判决要点：刘志波没有建筑资质，2013年3月20日，好娃娃公司及江西圣仁实业、江西欣顺三家公司（甲方）与刘志波（乙方）签订了一份《综合大楼工程建筑合同》，约定乙方包工包料按甲方提供的蓝图质量标准及结构为甲方承建综合大楼，施工过程中每一道工序完工均需甲方验收合格后方可进行下一道工序的开工，甲方根据实际需要增减工程，乙方必须按甲方实际需要施工。约定工程造价为每平方米460元，其中8-15轴在此价格上相应下浮，下浮浮度按合同中的工程预（结）算书为准。所有门窗、楼梯扶手和彩釉砖、踢脚线、屋面防水、隔热均属于甲方减下工程，减下工程价格根据工程预（结）算表单价按招标价系数换算。约定付款方式：1、基础完成正负0为准按总工程量20%支付合同价款给乙方，并返还中标押金10000元；2、一层楼面现浇完工付15%合同价款给乙方；3、二层楼面现浇完工付15%合同价款给乙方；4、三层楼面封顶完工付15%合同价款给乙方；5、工程全面竣工验收合格后经决算审计完成后差额余款30%付给乙方，其中总工程款的5%作为质量保证金，在工程竣工验收一年期满后经复验若无质量问题甲方无条件一次性付清乙方余款。约定乙方需在2013年10月31日前完工，逾期一天罚款1000元。由乙方负责报建土地证、房产证、契税证，乙方必须在2013年12月底前将三证交付甲方，未按时交付甲方有权拒付工程款5%的质量保证金。2014年间，刘志波完成了工程并交付给了好娃娃公司，因双方没有书面的交接手续，无法确认具体的竣工交付时间。刘志波交付房屋的面积为4987.13平方米，比合同约定的增加198.82平方米。好娃娃公司共向刘志波支付各种工程款2228000元（其中包括双方争议的土方款13000元，仿瓷款4500元，锅炉房款50000元）。在本案重审过程中，双方均于2016年5月16日庭审中提出司法鉴定申请，刘志波请求对综合大楼施工图纸之外增加的工程量及工程造价进行鉴定，好娃娃公司请求对综合大楼工程建筑合同中约定的甲方减下的工程量及工程造价以及整个工程的下浮差价进行鉴定。根据双方的申请，该院于2015年5月27日委托江西中晟司法鉴定中心对双方申请的鉴定项目进行鉴定。2017年5月18日，江西中晟司法鉴定中心作出[2016]赣鉴字第41号司法鉴定意见书。
由于刘志波没有建筑资质，因此，双方签订的建筑合同为无效的合同。但刘志波所做的工程已验收合格并办理了房屋产权证，按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程合同无效，实际施工人可以请求按完成的工作量依合同约定计算工程价款。本案中，实际完成的工程面积双方确认为房屋产权登记的面积4987.13平方米，比原合同约定的面积增加了198.82平方米，故对此予以确认。双方在合同中约定了下浮工程造价,根据[2016]赣鉴字第41号司法鉴定意见书，可以认定下浮后的工程造价为446.62元/平方米，合同调整后的工程总金额为2138555.01元；刘志波在施工图纸之外增加工程的工程款为352007.2元，双方约定减下工程的工程款为281155.63元。据此，好娃娃公司实际应支付的工程款为2138555.01+352007.2-281155.63=2209406.58元。刘志波提出已付的工程款2228000元中应扣除土方款13000元，因其2013年7月9日向好娃娃公司出具的278000元工程款收条中特别区分该款包含工程款265000元和土方款13000元，结合该工程确实存在基础超深增加土方的实际情况，综合认定该13000元土方款系增加的土方工程款，对刘志波要求该款从已付工程款中予以扣除的主张应当予以支持。对刘志波提出还应从已付的工程款中应扣除彭俊的仿瓷款4500元、预付锅炉房款50000元，因仿瓷费用已在结算之列，且彭俊是经刘志波同意的仿瓷工，所以彭俊领取的4500元仿瓷款应包含在已付的工程款之内，而好娃娃公司预付给刘志波的50000元锅炉房工程款，在刘志波没有建锅炉房的情况下，好娃娃公司要求将该预付款冲抵工程款符合常理，故对刘志波主张在已付工程款中扣除这两项工程款的请求不予支持。据此，确认好娃娃公司已支付的工程款为2215000元，与其应付的工程款2209406.58元相抵，刘志波应返还好娃娃公司工程款5593.42元。由于双方均不能确定准确的交付房屋时间，故好娃娃公司反诉刘志波延期的违约金缺乏依据，不予支持。对于好娃娃公司提出要求刘志波承担维修费的问题，因好娃娃公司无证据证明已经通知刘志波修复，其自行修复的费用不能作为要求刘志波承担维修费的依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：由刘志波在本判决生效后立即返还江西省好娃娃食品有限公司工程款5593.42元。案件受理费10075元，反诉费11441元，鉴定费40000元（双方各缴纳20000元），合计61516元，由刘志波承担30158.76元，江西好娃娃食品有限公司承担31357.24元。
二审中，刘志波、好娃娃公司均未提供新证据。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于刘志波上诉请求问题。1、刘志波无建设工程施工许可资质，其与好娃娃公司签订的合同违反了国家法律强制性规定，该合同依法应认定无效。根据法律规定，合同无效并不影响双方关于合同单价约定的效力。本案双方合同约定的是固定价即俗称的包干价，显然，一审对本案增减工程量进行鉴定，符合法律规定和双方合同约定；2、本案鉴定单位具有鉴定资质，鉴定程序合法。刘志波称鉴定单位索要礼品遭拒后，偏袒一方，但未提供证据予以佐证；3、根据法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，刘志波对其上诉主张未提供充分证据予以佐证。
综上，刘志波的上诉请求缺乏事实与法律依据，理由不充分，本院不予采纳。
二、关于好娃娃公司上诉请求问题。1、本案在施工过程中，出现基础超深、建筑工程量增加等诸多情况，导致工程逾期完工。在工程完工后，双方办理交接手续不完备，在此情况下，要求施工方刘志波承担逾期完工的责任，明显有失公平，原审法院不予支持好娃娃公司要求刘志波承担逾期完工责任，并无不当；2、本案工程基础超深的事实清楚、证据确实充分，13000元土方款在相关结付凭证亦有明确反映，一审认定13000元土方款正确。综上，好娃娃公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7428元，由上诉人刘志波、上诉人江西好娃娃食品有限公司各负担3714元。
本判决为终审判决。
审判长 黄若凡
审判员 高胜敏
审判员 易 芳
二〇一七年十二月一日
书记员 高 强