中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
2015一中行（知）初字第779号
原告艾美酒店有限公司，住所地法兰西共和国巴黎75015缅因路33号蒙巴纳斯大楼14层。
法定代表人梅里克本泽贝，总经理。
委托代理人王小青，女，1964年10月1日出生，北京众天扬知识产权代理有限公司职员，户籍所在地中华人民共和国北京市海淀区。
委托代理人赵刚，男，1984年4月2日出生，北京众天扬知识产权代理有限公司职员，户籍所在地中华人民共和国湖北省。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人陈龙根，男，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告艾美酒店有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字[2014]第031464号关于第11468822号“LATITUDE”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭审理了本案。原告艾美酒店有限公司的委托代理人王小青、赵刚到庭参加了诉讼。被告商评委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年3月25日，被告针对原告就第11468822号“LATITUDE”商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定，认为，申请商标由英文词汇“LATITUDE”构成，其主要含义为“纬度”（牛津大学出版社，商务印书馆《牛津高阶英汉双解词典》第1140页），第4361972号“纬度纬度纬度WILLDOWILLDOWILLDOWILLDOWILLDO及图”商标（以下简称引证商标一）由汉字“纬度”、英文字母组合“WILLDO”及图形的组合构成，图文组合商标中文字部分一般为其显著识别部分，中外文组合商标中消费者更易通过中文部分认读商标，因此，引证商标一的显著识别部分为汉字部分“纬度”。第8776273号“緯度”商标（以下简称引证商标二）由汉字“緯度”构成，申请商标与两件引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面近似，构成近似商标。申请商标指定使用的餐馆、动物寄养等服务与引证商标一核定使用的餐馆等服务，引证商标二核定使用的动物饲养等服务分别属于同一种或类似服务，申请商标与两件引证商标在上述服务上共存于市场易造成相关公众的混淆和误认，因此申请商标与两件引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依据修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条的规定，决定申请商标在全部复审服务上的注册申请予以驳回。
原告艾美酒店有限公司诉称：一、申请商标与引证商标一、二在外观、发音、呼叫上差异明显，不构成近似商标。二、申请商标除纬度外，还有多个不同含义，因此不能因其中一种含义与两件引证商标相同就被不予核准注册。且申请商标在实际使用过程中，从未与两件引证商标造成混淆误认。综上，请求人民法院撤销被告作出的被诉决定，并判令被告承担本案诉讼费用。
被告商评委辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院维持被诉决定，并判令原告承担诉讼费用。
本院经审理查明:2012年9月10日，原告向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第11468822号“LATITUDE”商标（即申请商标，详见本判决书附录部分），指定使用的商品为国际分类第43类日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；动物寄养。
引证商标一（详见本判决书附录部分）的申请日为2004年11月15日，2008年5月28日获准注册，商标注册号为4361972号，核定使用的商品为国际分类第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐馆；快餐店；酒吧；流动饮食供应；茶馆；帐篷出租；餐厅。
引证商标二（详见本判决书附录部分）的申请日为2010年10月26日，2011年11月28日获准注册，商标注册号为8776273号，核定使用的商品为国际分类第44类医疗按摩、保健；私人疗养院；济贫院；矿泉疗养；动物饲养;园艺；农场设备出租；植物养护；眼镜行。
商标局作出商标部分驳回通知书，初步审定在“日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回了申请商标在“餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；动物寄养”服务上使用该商标的注册申请。原告不服商标局作出的上述驳回决定，向被告申请复审。2014年3月25日，被告作出被诉决定。
另查明，2015年4月14日，商标局作出商标撤三字[2015]第Y002443号关于第4361972号“纬度；WILLDO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。该决定尚未生效。2015年7月21日，商标局作出商标撤三字[2015]第W011158号关于第8776273号“緯度”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销该商标在医疗按摩、保健；私人疗养院；济贫院；矿泉疗养；动物饲养;园艺；农场设备出租；植物养护部分核定使用服务上的注册，原商标注册证作废，由商标局重新核发商标注册证，并予公告。2015年10月6日，商标局在第1474期商标公告上公告了在部分服务上撤销引证商标二的注册。
在本案审理过程中，原告明确表示对被告作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与两个引证商标核定使用的服务构成类似服务的认定不持异议。
上述事实有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标撤三字[2015]第Y002443号关于第4361972号“纬度WILLDO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、商标撤三字[2015]第W011158号关于第8776273号“緯度”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定、第1474期商标公告第8829页及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于修改前的《商标法》施行期间，故本案应适用修改前的《商标法》进行审理。
修改前的《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由于在被诉决定作出后，引证商标一、二均被商标局决定撤销，且商标局作出的撤销引证商标二的决定现已生效。因此，引证商标二已不能作为申请商标注册的权利障碍，被诉决定作出的事实依据已经发生变化，考虑情势变更因素，被诉决定应予撤销。被告应当针对申请商标重新作出审查决定。因本案裁判结果主要依据原告提交的撤销决定，且该决定并非被告作出被诉决定的依据，故本案诉讼费用应由原告负担。
据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一四年三月二十五日作出的商评字[2014]第031464号关于第11468822号“LATITUDE”商标驳回复审决定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告艾美酒店有限公司提出的第11468822号“LATITUDE”商标复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告艾美酒店有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告艾美酒店有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何君慧
代理审判员 饶鹏飞
代理审判员 李 智
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 李 蓓