湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终500号
上诉人（原审原告）杨自明，男，汉族，1962年5月19日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
上诉人（原审原告）谢伯友，男，瑶族，1963年6月23日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
上诉人（原审原告）瞿明学，男，汉族，1959年5月7日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
上诉人（原审原告）曾德求，男，汉族，1964年5月3日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
上诉人（原审原告）黄晓玲，女，汉族，1975年3月21日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
五上诉人共同委托代理人覃朝阳（特别授权），湖南正发律师事务所律师。
五上诉人共同委托代理人蔡仁刚（特别授权），湖南正发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨湖北，男，汉族，1949年10月26日出生，户籍住址湖南省辰溪县。
被上诉人（原审被告）杨自奇（曾用名杨仁杰），男，汉族，1972年4月8日出生，户籍住址湖南省辰溪县，系被告杨湖北之子。
被上诉人（原审被告）付刚斌，男，汉族，1963年7月16日出生，户籍住址湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人（原审被告）张德林(曾用名张得林)，男，汉族，1962年12月1日出生，户籍住址湖南省怀化市鹤城区。
被上诉人付刚斌、张德林的共同委托代理人崔小龙（特别授权），湖南五溪律师事务所律师。
原审第三人怀化湘运房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区怀东路816号。
法定代表人陈宽恕，该公司董事长。
上诉人杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲因与被上诉人杨湖北、杨自奇、付刚斌、张德林以及原审第三人怀化湘运房地产开发有限公司（以下简称湘运房产公司）物权纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法由本院审判员杨代绪担任审判长，与本院审判员刘士平（主审）、李东恒组成合议庭对本案进行了审理。杨湖北、杨自奇经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲上诉请求为：1、撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，即通过析产，确认怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第33-1号民事裁定书所查封的“宏运新苑”1号楼40套商品房中未处理的33套房屋归被上诉人杨湖北、杨自奇所有；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（2014）怀中民二初字第33-1号民事裁定书所查封的“宏运新苑”1号楼40套商品房中未处理的33套房屋是四被上诉人的共有财产是客观事实，已为怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第33号民事判决书和湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一终字第34号民事判决书所确认。被上诉人怠于分割财产是客观事实。原判以湖南省高级人民法院不予采信的《协议》、《退伙协议》作为认定事实的依据，是没有法律依据的，下级法院不能推翻上级法院认定的案件事实。
付刚斌、张德林一方二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，二审法院应予维持一审判决。
杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲向一审法院起诉请求：1、依法责令四被告对怀化市中级人民法院(2014)怀中民二初字第33-1号民事裁定书查封的“宏运新苑”1号楼40套商品房中的33套商品房进行析产，并确认33套商品房归被告杨湖北、杨自奇所有;2、由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月18日，湘运房产公司与付刚斌、杨湖北签订《联合投资建设合同》，约定湘运房产公司提供23.35亩国有土地使用权及开发资质，付刚斌、杨湖北筹措资金实施项目开发建设，分配给湘运房产公司商品住宅面积11125平方米(其中高层住宅面积1800平方米，多层住宅面积9325平方米)；建筑总面积超过62200平方米，超出部分按8%分配给湘运房产公司;付刚斌、杨湖北以湘运房产公司名义办理项目全部手续并承担全部费用和税金;付刚斌、杨湖北承担建设过程中所产生的一切费用和民事经济责任，债权债务由付刚斌、杨湖北自行承担解决。2010年3月30日，付刚斌、张德林(甲方)与杨湖北、杨自奇（乙方）签订《联合投资开发湘运新村合伙协议》，约定湘运房产公司提供的23.35亩净地，由甲乙双方共同投资开发建设，双方必须各投资1500万元，各占50%股份，投资风险共担，所得盈利平均分配。同日，双方又签订《补充协议》，因甲方在该项目与湘运房产公司签订协议前期已投入了300多万元，甲方在双方签订的合作协议中的100%股份中占有20%的股份，原合作协议甲、乙双方各占的50%的股份比例中，甲、乙双方实际只有40%的股份。2010年8月18日，杨湖北、杨自奇、付刚斌、张德林签署《承诺协议书》，主要内容为：因现在所有股东需注入股本金，杨湖北、杨自奇两位股东暂时资金紧张，经股东同意杨湖北、杨自奇自行向外借资，借款利息按月付清，本金在两年内还清，若不能在三年内还清本金可用该项目中的8个门面及20套住宅以成本价抵给出资方。并注明:“此承诺书只限杨湖北、杨自奇在他人手中借款贰佰万人民币至肆佰万人民币以内，超过肆佰万人民币付刚斌和张德林不予承认”。《承诺协议书》加盖了“怀化湘运房地产开发有限公司宏运新苑项目部”印章。杨湖北、杨自奇分别于2011年1月20日、3月16日、4月20日与杨自明等5人签订《借款协议》并出具借条，向杨自明等5人借款14笔，借款金额共计606万元。
2014年3月10日，杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲因与杨湖北、杨自奇、付刚斌、张德林、怀化湘运房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案向怀化市中级人民法院起诉，怀化市中级人民法院依据杨自明等5人的申请，于2014年3月10日作出(2014)怀中民二初字第33-1号民事裁定书，查封湘运房产公司名下座落于怀化市××路西侧、××路东侧“宏运新苑”项目（怀房售许字〈2012〉第0124号），价值980万元的40套商品房，并于2014年8月13日作出(2014)怀中民二初字第33号民事判决：“1、被告杨湖北、杨自奇于本判决生效之日起十日内偿还原告杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲借款本金606万元及利息;2、被告付刚斌、张德林对杨湖北、杨自奇上述债务，在400万元以内承担连带清偿责任;3、驳回原告杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲的其他诉讼请求”。原告杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲及被告付刚斌、张德林均提出上诉。2015年7月6日，湖南省高级人民法院作出(2015)湘高法民一终字第34号民事判决：“1、维持湖南省怀化市中级人民法院(2014)怀中民二初字第33号民事判决第一项;2、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2014)怀中民二初字第33号民事判决第二、三项;3、上诉人付刚斌、张德林对被上诉人杨湖北、杨自奇的上述债务，在法院查封的宏运新苑房产范围内，以房产按照市场估值，代替被上诉人杨湖北、杨自奇向上诉人杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲偿还200万元，该款付刚斌、张德林享有对杨湖北、杨自奇的追偿权;4、驳回上诉人杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲的其他诉讼请求”。杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲申请再审，2016年5月25日最高人民法院作出（2016）最高法民申492号民事裁定，驳回杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲的再审申请。
2016年2月23日，怀化市中级人民法院作出(2015)怀中执字第156-1号民事裁定书，继续查封“宏运新苑”1号楼的7套房产。2016年3月1日，原告向一审法院起诉，一审法院依据原告的申请，于2016年3月7日作出(2016)湘1202民初411-1号民事裁定书，查封了怀化市中级人民法院原查封的“宏运新苑”1号楼的另33套房产（房屋编号为：1904-1、1906-1、1907-1、1908-1、2006-1、2009-1、2105-1、2106-1、2107-1、2108-1、2109-1、2209-1、1105-2、1209-2、1301-2、1302-2、1305-2、1308-2、1508-2、1509-2、1601-2、1605-2、1609-2、1702-2、1706-2、1707-2、1708-2、1902-2、1908-2、2101-2、2102-2、2105-2、2107-2）。
原、被告均未向一审法院提交“宏运新苑”项目经营盈亏、财产状况及该项目进行结算的证据。庭审中，一审法院当庭询问原告是否对被告合伙的“宏运新苑”项目进行析产申请司法鉴定，原告明确答复：“原告只是代为析产诉讼，不申请司法鉴定，析产要由被告和第三人自己去析产”。
杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲与杨湖北、杨自奇、付刚斌、张德林、怀化湘运房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案在湖南省高级人民法院2015年2月6日开庭审理中，杨自奇当庭认可其向宏运新苑项目部以借款方式领走815万元后，杨自奇、杨湖北已退出“宏运新苑”项目。湘运房产公司也当庭认可宏运新苑项目部收到杨湖北股金493万元，杨自奇向宏运新苑项目部以借款方式领走815万元后，杨自奇、杨湖北已退出“宏运新苑”项目。
另查，“宏运新苑”项目原名为“湘运新村”项目，该项目的土地使用权人及开发商均登记为湘运房产公司。
一审法院认为：原告诉请要求责令四被告对怀化市中级人民法院(2014)怀中民二初字第33-1号民事裁定书查封的“宏运新苑”1号楼40套商品房中的33套商品房进行析产，并确认33套商品房归被告杨湖北、杨自奇所有，但原告未向一审法院提供被告在“宏运新苑”项目中的经营盈亏、财产状况，以及进行过结算等证据。庭审中，一审法院当庭询问原告是否对“宏运新苑”项目进行析产申请司法鉴定，原告明确表示“原告只是代为析产诉讼，不申请司法鉴定，析产要由被告和第三人自己去析产”。被告杨自奇虽未到庭参加诉讼，但在民间借贷纠纷一案湖南省高级人民法院2015年2月6日庭审中，当庭认可其向宏运新苑项目部以借款方式领走815万元后，杨自奇、杨湖北已退出宏运新苑项目，湘运房产公司在该庭审中也当庭认可宏运新苑项目部收到杨湖北股金493万元，杨自奇向宏运新苑项目部以借款方式领走815万元后，杨自奇、杨湖北已退出“宏运新苑”项目。被告合伙开发的“宏运新苑”项目，是房地产开发项目，该33套商品房均系被告修建用于销售的商品房。因此，原告的诉讼请求缺乏证据证实，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲的诉讼请求。
案件受理费1000元，财产保全申请费5000元，共计6000元，由原告杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲共同负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院对证据的采信和对事实的认定正确。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：杨湖北、杨自奇、付刚斌、张德林四人是在怀化湘运房地产开发有限公司的土地上进行合伙开发。付刚斌、张德林（甲方）与杨湖北、杨自奇（乙方）在双方所签订的《联合投资开发湘运新苑合伙协议》中只约定了怀化湘运房地产开发有限公司应该分得的房产部分，并未约定付刚斌、张德林（甲方）与杨湖北、杨自奇（乙方）双方各自应该分得的房产，上述4人合伙协议只确定了甲、乙双方各自须投资1500万元和投资风险共同承担、所得利润平均分配；付刚斌、张德林（甲方）与杨湖北、杨自奇（乙方）双方所签订的《补充协议》中再次确定甲、乙双方实际只有40%的股份，亦未对开发的房产如何分配进行约定。显然，付刚斌、张德林（甲方）与杨湖北、杨自奇（乙方）双方只在上述合伙协议、补充协议中确定利润和风险的分享和承担，而未确定房产的具体分配。杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲要求对合伙开发的房产进行析产分配，没有依据。
付刚斌、张德林（甲方）与杨湖北、杨自奇（乙方）双方虽然上述合伙协议只确定了甲、乙双方各自须投资1500万元和投资风险共同承担、所得利润平均分配等内容，但最终甲、乙双方实际投资多少、房屋是否已经销售完毕、盈亏状况如何、究竟赢得多少利润，各方当事人均未举证，无法确定。杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲作为杨湖北、杨自奇的债权人亦即本案代位析产诉讼的原告，已在一审诉讼中向一审法院明确表示“原告只是代为析产诉讼，不申请司法鉴定，析产要由被告和第三人自己去析产”，故本案亦无法确定属于杨湖北、杨自奇享有的房产开发利润。
人民法院根据当事人的申请所作的查封房地产之财产保全措施，亦只是便于对生效判决确定的权利得以实现，并非确权。如果申请人通过诉讼，最终被生效的裁判文书确定了权利，亦只能从被保全的房屋拍卖后所得价款优先受偿，而不能取得被保全的房屋所有权。杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲与杨湖北、杨自奇的借款案，已经另案判决，判决结果亦为金钱给付，与上述房产的权属没有关系。
基于以上理由，杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲所提要求通过析产，确认怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第33-1号民事裁定书所查封的“宏运新苑”1号楼40套商品房中未处理的33套房屋归被上诉人杨湖北、杨自奇所有的上诉主张及理由缺乏依据，不能支持。一审不予支持并无不当。
综上，杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲的上诉请求不能成立，应予驳回；原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000元，由上诉人杨自明、谢伯友、瞿明学、曾德求、黄晓玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨代绪
审判员 刘士平
审判员 李东恒
二〇一七年八月二日
书记员 戴蚁玲