广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终698号上诉人（原审被告）：朱彩虹，女，1983年6月17日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：陈海萍，广东粤海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄忠建，男，1978年4月7日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。原审被告：刘志波，男，1979年9月5日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，上诉人朱彩虹因与被上诉人黄忠建及原审被告刘志波民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员郑玉莲、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员尤成东担任记录。上诉人朱彩虹及其委托诉讼代理人陈海萍，被上诉人黄忠建及其委托诉讼代理人王倩倩到庭参加诉讼。原审被告刘志波经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：黄忠建与刘志波系同事关系。2003年开始，刘志波因经营生意需要多次向黄忠建借款周转，有借有还。2013年5月13日，刘志波向黄忠建借款30000元（现金支付）；2013年5月22日，刘志波向黄忠建借款90000元（银行转账，扣除一个月利息2700元，实际转账87300元）；2013年6月27日，刘志波向黄忠建借款200000元（银行转账，扣除一个月利息6000元，实际转账194000元）；2013年8月13日，刘志波向黄忠建借款100000元（其中现金支付20000元，银行转账元80000元，扣除一个月利息3000元，实际转账77000元）；2013年9月2日，刘志波向黄忠建借款50000元（现金支付）；2013年12月20日，刘志波向黄忠建借款50000元（银行转账，扣除一个月利息1500元，实际转账48500元）；2014年5月31日，刘志波向黄忠建借款500000元（其中现金支付20000元，银行转账480000元，扣除一个月利息15000元，实际转账465000元）。刘志波七次借款后出具了七张《借据》。刘志波借款后陆续还给黄忠建借款本金共170000元，借款利息支付至2015年8月份止。2016年8月22日，刘志波向黄忠建出具《欠据》，《欠据》载明：“本人刘志波于2013年5月至2014年5月借到黄忠建壹佰零贰万元整，口头约定月息3%，利息还到2015年8月份，本金还到壹拾柒万元整，还欠本金捌拾伍万元整”等内容。之后，黄忠建多次向刘志波催促还款无果，为维护其合法权益，遂向原审法院提起诉讼，请求：一、刘志波、朱彩虹偿还黄忠建借款850000元及按年利率24%计付自2015年9月1日起至判决生效之日止的利息；二、刘志波、朱彩虹负担本案诉讼费用。另查明：刘志波与朱彩虹于2008年8月8日登记结婚，于2014年9月15日登记离婚。原审法院审理认为：本案属民间借贷纠纷。关于本案借款本金认定问题，刘志波七次向黄忠建借款的事实，有刘志波出具的《借据》、《欠据》、《银行转账凭证》以及当事人在庭审中的陈述予以证实。《借据》载明借款金额共1020000元，实际上黄忠建在五次银行转账时已经扣除了五次借款的首月利息共28200元，银行转账911800元，现金支付80000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，黄忠建预先在借款本金中扣除了28200元利息，故黄忠建出借的实际金额991800元，依法认定为本案借款本金。刘志波借款后已还本金170000元，利息还至2015年8月份的事实，有刘志波出具的《欠据》及黄忠建的庭审陈述等证据证实。刘志波从2003年始向黄忠建不断借款，借了有还，还了又借，刘志波提交的2016年8月22日前银行转账凭证等证据未能证明刘志波已经超额还清借款。刘志波关于《欠据》是在受到黄忠建威胁情况下写的，不是其真实意思表示的辩驳意见，缺乏证据，不予采信。黄忠建、刘志波对借款没有约定还款期限，依法黄忠建有权随时要求刘志波在合理期限内偿还，刘志波经黄忠建起诉催告，仍未能履行还款义务，现黄忠建请求刘志波偿还借款本金850000元，部分依法有据，予以支持刘志波应偿还黄忠建借款821800元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”的规定，黄忠建、刘志波约定借款月利率3%违反上述法律规定，而黄忠建请求刘志波按年利率24%计付自2015年9月1日起至判决生效之日止的借款利息，符合法律规定，予以支持。关于本案债务是否属于夫妻共同债务问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，对于发生在夫妻婚姻关系存续期间的涉案借款不属于夫妻共同债务的举证责任应当由刘志波、朱彩虹承担。朱彩虹辩称该借款应属于刘志波的个人债务，认为应由刘志波个人偿还，但其提供的银行转账凭证等证据未能证明该借款不是用于家庭生活或者家庭生产，朱彩虹亦未能提供证据证实刘志波与黄忠建约定涉案借款为刘志波的个人债务，本案亦不存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”规定的情形，故刘志波在其与朱彩虹婚姻关系存续期间以其个人名义向黄忠建所借的991800元，应认定为夫妻共同债务，朱彩虹应对上述借款本息承担共同偿还责任。朱彩虹主张本案借款不属于夫妻共同债务的理据不足，予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、限刘志波、朱彩虹在判决发生法律效力之日起十日内共同向黄忠建偿还借款821800元及按年利率24%支付自2015年9月1日起至判决偿还之日止的利息；二、驳回黄忠建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7296元，财产保全费5000元，由黄忠建负担500元，刘志波、朱彩虹负担11796元（黄忠建已预付，由刘志波、朱彩虹在履行上述义务时一并付给黄忠建）。上诉人朱彩虹不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院违反民事诉讼“不告不理”的原则，原审程序严重错误，应予纠正。1、原审法院以涉案借款发生在刘志波、朱彩虹夫妻关系存续期间为由，以《参加诉讼通知书》的形式，通知朱彩虹作为共同被告参加诉讼。一审诉讼过程中，黄忠建并没有增加或变更诉讼请求，请求朱彩虹与刘志波共同偿还涉案借款及利息。朱彩虹非本案的必须共同进行诉讼的当事人，原审法院只能根据黄忠建的书面申请，追加朱彩虹作为本案被告参与诉讼，而不应依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加”的规定，通知朱彩虹参加诉讼。原审法院通知朱彩虹参加诉讼，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。2、黄忠建请求计付自2015年9月1日起至判决生效之日止的利息，原审法院却判决刘志波、朱彩虹支付自2015年9月1日起至判决偿还之日止的利息，明显超过了黄忠建的诉讼请求，违反了民事诉讼“不告不理”的原则。二、原审判决认定刘志波向黄忠建借款991800元，利息还至2015年8月，与客观事实不符，属认定事实错误。1、黄忠建提供的七份借据，均没有明确约定利息及还款期限。对于黄忠建所主张的双方口头约定月利息3%，刘志波在原审庭审时予以否认。根据“谁主张谁举证”的原则，黄忠建应提供相应的证据，加以证明黄忠建与刘志波之间的借款是否有约定月利息为3%，否则应由黄忠建承担举证不能的责任，依法认定涉案借款未约定利息。2、依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”之规定，借款合同为实践合同。黄忠建主张刘志波向其借款102万，刘志波辩称黄忠建只借给其本金920300元。但根据黄忠建所提交的《银行转账凭证》，仅显示黄忠建向刘志波分别支付87300元、194000元、77000元、48500元、465000元，合计871800元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，应依法认定黄忠建仅向刘志波支付借款本金920300元。三、原审法院仅认定刘志波借款后已还借款本金17万元，与客观事实不符。刘志波为证实其已超额还清借款的事实，向法院提供了《借记卡账户历史明细清单》。上述《借记卡账户历史明细清单》清楚记载刘志波通过卡号62×××66转账还款至黄忠建账户62×××59合计996900元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩已经偿还借款,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，黄忠建仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。但是，原审法院却错误分配举证责任，仅认定刘志波借款后已还借款本金17万元，与客观事实不符，恳请二审法院予以纠正。四、原审法院认定涉案借款为夫妻共同债务，属认定事实错误，恳请二审法院予以纠正。刘志波向黄忠建借款前后并未与朱彩虹商量，刘志波、朱彩虹没有共同举债的合意。根据刘志波提交的《借记卡账户历史明细清单》，涉案借款是流向一个户名“X莲”的账户，刘志波与朱彩虹有固定工作，收入稳定，朱彩虹并没有分享到涉案借款所带来的利益。刘志波向黄忠建所借的款项未经朱彩虹同意，其借款及其收益确未用于夫妻共同生活，依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第二款“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务”之规定，涉案债务应认定为刘志波的个人债务，而非夫妻共同债务。五、2014年9月15日，刘志波与朱彩虹登记离婚。刘志波在离婚后于2016年8月22日重立《欠据》，对涉案借款重新约定利息，系刘志波的个人行为，与朱彩虹无关，对朱彩虹亦不产生法律效力。综上，原审判决认定事实不清，适用法院及实体处理错误，请求二审法院:一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1977号民事判决；二、驳回黄忠建对朱彩虹、刘志波的全部诉讼请求;三、判令黄忠建承担本案一审、二审的全部诉讼费用。被上诉人黄忠建答辩称：一、朱彩虹诉称原审法院在黄忠建未请求朱彩虹共同偿还涉案借款本息的情况下，判决朱彩虹共同偿还涉案借款本息，违反了民事诉讼“不告不理”的原则，程序错误，明显系歪曲事实。因涉案借款系在朱彩虹与刘志波婚姻关系存续期间发生的，应当属于朱彩虹与刘志波的夫妻共同债务，黄忠建遂于2016年12月9日向原审法院提交了书面的《追加被告申请书》，要求追加上诉人朱彩虹为被告，并在2016年12月29日向原审法院申请了财产保全。在原审庭审过程中，黄忠建也明确要求朱彩虹与刘志波共同偿还借款本息。二、朱彩虹称并未有证据证明涉案借款约定了利息，明显与事实相悖，意在逃避债务。事实上，刘志波在2013年5月至2014年5月期间，分七次向黄忠建借款，均有立下欠据。在这七笔借款中有五笔借款系黄忠建通过转账的方式支付的，每次转账均按照月息3%预先扣除了一个月的利息，再将剩余的钱转给刘志波。这与刘志波于2016年8月22日重新立下欠据确认双方口头约定月息3%的事实系相吻合的。三、刘志波自2003年开始不断向黄忠建借款，黄忠建考虑到两人系同事，且关系较好，并未要求刘志波写借据。后因刘志波借款越来越频繁，又经常不按时还款，从2010年起，黄忠建才要刘志波写借据。由于借款笔数多，累计数额较大，刘志波一直是旧债未还清又借新债，偿还债务的时间和金额也不确定，什么时候有钱就偿还一点，有时候还的是本金，有时候还的是利息，完全没有按照双方的约定还款。因此，刘志波提供的2013年至2016年期间的银行流水，实际上包括了其向黄忠建偿还2013年以前的借款本金及2013年5月至2014年5月期间的部分借款本金及利息，并不是全部用于偿还2013年5月至2014年5月的借款本金。四、朱彩虹称涉案借款并非夫妻共同债务，明显缺乏事实和法律依据。首先，刘志波、朱彩虹于2008年8月8日登记结婚，于2014年9月15日离婚，而涉案债务系发生在2013年5月至2014年5月，系在刘志波、朱彩虹夫妻关系存续期间，根据据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，涉案借款理应属于夫妻共同债务。其次，刘志波、朱彩虹均为普通的公务员，每月工资收入在4000元-5000元左右，但在刘志波、朱彩虹夫妻关系存续期间，购买了位于湛江市经济技术开发区海滨大道中××房产（面积约160平方米）以及1353、1291两个车位，此外，还有车牌号为粤Ｇ×××××及粤Ｇ×××××的两台小轿车。以刘志波、朱彩虹的工资收入，根本无法负担如此高的消费，由此可以证实刘志波向黄忠建借款系用于夫妻共同生活。再次，虽然刘志波于2016年8月22日重新立下欠据时，已经与朱彩虹离婚，但不能改变债务系发生在夫妻关系存续期间的事实。因此，刘志波与朱彩虹离婚，并不能免除朱彩虹共同偿还借款的责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回朱彩虹的上诉，维持原审判决。原审被告刘志波未提交书面意见。本院经审理查明：原审判决关于“2013年9月2日，刘志波向黄忠建借款50000元（现金支付）”的事实认定有误，本院纠正认定为：2013年9月2日，刘志波向黄忠建借款50000元（银行转账，扣除一个月利息1500元，实际转账48500元）。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：2016年12月9日，黄忠建以涉案债务属于刘志波与朱彩虹的夫妻共同债务为由，向原审法院提交了书面的《追加被告申请书》，要求追加朱彩虹为共同被告。在原审庭审过程中，黄忠建亦明确表示请求刘志波、朱彩虹共同偿还涉案借款本息。又查明:刘志波向原审法院提交《借记卡账户历史明细清单》，主张其通过转账及现金方式向黄忠建偿还了996900元。黄忠建对上述还款中的991900元予以认可，但对刘志波所主张的5000元现金还款不予认可。本院认为：本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人朱彩虹上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人朱彩虹的上诉理由及被上诉人黄忠建的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下问题：一、关于黄忠建实际出借给刘志波的借款本金数额问题。刘志波分七次共向黄忠建借款1020000元，因上述借款预先扣除了29700元（28200元+1500元）利息，刘志波实际向黄忠建借款990300元，该事实有刘志波出具的《借据》、《欠据》及《银行转账凭证》予以证明，事实清楚，证据充分，本院予以确认。原审判决认定刘志波实际向黄忠建借款991800元不当，本院予以纠正。朱彩虹上诉主张刘志波只向黄忠建借款920300元，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于涉案借款是否约定了利息，及利息应计至何时的问题。虽然涉案七张《借据》上并未明确约定利息，但刘志波在其于2016年8月22日出具的《欠据》上已承认其与黄忠建口头约定涉案借款的利息按月息3%计付，而且，黄忠建通过银行转账方式出借涉案借款时所预先扣除的利息数额也与上述《欠据》中所确认的月息3%相吻合，故原审判决认定刘志波在向黄忠建借款时双方口头约定了月息为3%并无不当，本院予以确认。朱彩虹关于涉案借款并没有约定利息的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因黄忠建仅起诉主张刘志波、朱彩虹支付利息至本判决发生法律效力之日止，故原审判决判令刘志波、朱彩虹支付利息至“判决偿还之日止”，超出了黄忠建的诉讼请求，本院予以纠正。三、关于刘志波已偿还的借款本金数额的问题。虽然在涉案借款发生后，刘志波向黄忠建偿还了991900元，但如前所述，涉案借款约定了利息，且在涉案七笔借款发生之前，刘志波已多次向黄忠建借款，故原审法院采信刘志波于2016年8月22日出具的《欠据》，确认刘志波已偿还了17万元本金，并无不当，本院予以确认。朱彩虹关于刘志波已超额偿还涉案借款的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。因黄忠建实际出借990300元给刘志波，扣除刘志波已偿还的17万元，刘志波尚欠借款本金820300元。四、关于涉案债务是否属于朱彩虹与刘志波的夫妻共同债务，朱彩虹应否对涉案债务承担共同清偿责任的问题。涉案债务发生在刘志波与朱彩虹夫妻关系存续期间，该事实清楚，证据充分，本院予以确认。刘志波于2016年8月22日出具《欠据》只是对已偿还的借款本金及利息进行的结算，并未改变涉案借款发生在刘志波与朱彩虹婚姻关系存续期间的事实。故朱彩虹以刘志波于2016年8月22日重新立下欠据时，其与刘志波已离婚为由，主张其不应承担还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。朱彩虹还主张涉案借款是用于支付给案外人“X莲”，并不是用于家庭生活，故涉案债务不属于夫妻共同债务。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条“婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任”的规定，在刘志波向黄忠建借款时未明确约定为个人债务，朱彩虹也没有提供证据证明存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的情况下，涉案借款应属于朱彩虹与刘志波的夫妻共同债务。朱彩虹以涉案借款并未用于家庭生活为由，上诉主张涉案债务应是刘志波的个人债务，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清，实体处理部分欠当，应予纠正。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1977号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初1977号民事判决第一项为：限刘志波、朱彩虹于本判决发生法律效力之日起十日内共同向黄忠建偿还借款本金820300元及按年利率24%支付自2015年9月1日起至本判决发生法律效力之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7296元，财产保全费5000元，由黄忠建负担500元，刘志波、朱彩虹共同负担11786元；二审案件受理费7296元，由黄忠建负担50元，朱彩虹负担7246元。本判决为终审判决。审 判 长  陈小红审 判 员  郑玉莲代理审判员  林 竹二〇一七年五月二十二日书 记 员  尤成东附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国婚姻法》第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第十八条婚姻法第十九条所称‘第三人知道该约定的’，夫妻一方对此负有举证责任。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。