广东省连南瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1826民初409号原告（反诉被告）：敖道林，男，1960年8月25日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：童峰明，广东粤鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李二鹏，广东粤鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南省大河筑路有限公司，住所地：河南省新郑市郭店镇。法定代表人：张海永，系该公司董事长。被告：赖冬生，男，1967年11月15日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。上述被告共同委托诉讼代理人：张练生，国信信扬律师事务所律师。被告：广东二广高速公路有限公司，住所地：广州市越秀区白云路83号705房。法定代表人：施大庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐再良，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧，广东力诠律师事务所实习律师。原告敖道林与被告河南省大河筑路有限公司（以下简称大河公司）、赖冬生、广东二广高速公路有限公司（以下简称二广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月11日立案后，被告大河公司向本院提出管辖权异议，本院裁定驳回其对本案管辖权提出的异议，本案审判员杨秋凡变更为房一贵，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敖道林及其委托诉讼代理人童峰明、李二鹏、被告大河公司、赖冬生共同委托诉讼代理人张练生、被告二广公司委托诉讼代理人徐再良、张婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告敖道林向本院提出诉讼请求：1.判令被告大河公司、赖冬生向原告支付工程款人民币2,170,000.00元及相应利息（以人民银行同期贷款利率计算，自2015年3月1日计至实际清偿之日）；2.判令被告二广公司对被告大河公司、赖冬生所欠工程款向原告承担连带责任；3.判令本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2013年9月13日，原告与被告大河公司、赖冬生签署《路基土石方工程劳务分包合同》。原告负责的工程为路基土石方及路基附属工程，工程地点为K47+000-K51+000及铜锣营互通范围。根据合同第5条，承包方式及价款采用单价承包模式，合同总价人民币7,760,000.00元。原告已按合同约定施工完毕且工程已投入使用。截至目前，原告已收取工程款人民币5,590,000.00元，被告大河公司、赖冬生尚欠工程款人民币2,170,000.00元。涉案工程的业主为二广公司，其应在未支付工程价款范围内对被告大河公司、赖冬生所欠工程款承担连带责任。诉讼过程中，原告敖道林撤回对被告赖冬生的起诉，并将第一项诉讼请求变更为“判令被告大河公司向原告支付工程款人民币1,249,563.04元及相应利息(以人民银行同期贷款利率计算，自2015年3月1日计至实际清偿之日）”。补充事实与理由：原告诉请被告支付拖欠工程款为以下八个项目：1.填土方。原告分包被告大河公司连州至怀集公路第6标项目经理部（以下简称6标项目部）的填土方工程，施工过程中设计方及业主对工程进行变更增加，原告实际填土方总量为424161.41m3，其中①入场时按图纸计算填土方方量546086m3（该数量与被告大河公司反诉认可的540000m3基本一致）；②依据图纸桥改方案，C匝道桥改增加方量54292m3；③路面结构层变动增加方量16639.68m3；④纠正计算错误后增加方量6487m3。综合以上数据，扣减剩余土方方量199343.27m3（该数据由被告大河公司提供），原告实际填土方总量424161.41m3。原告与被告大河公司于2013年9月9日达成协议，约定填土方综合单价为12.5元/m3，后原告与被告大河公司于2013年9月13日签订《路基土石方工程劳务分包合同》，根据合同第2页第6.6条第（3）项及合同附件，双方就综合单价变更为13.5元/m3。填土方金额为424161.41m3×13.5元/m3＝5,726,179.04元；2.机械台班费。合同第7页第14.1.11条约定施工期间大河公司有偿使用原告施工队的机械，费用共计254,019.00元；3.施工便道维修费用补助。原告完成了2013年10月8日协调会议中业主布置的任务，2014年12月30日，二广高速公路连州至怀集段正式通车，视为工程已经验收合格，被告大河公司应支付奖励60,000.00元；4.柴油款。施工期间，大河公司6标段项目部陆续向原告施工队油库借用柴油，计16,790.00元；5.填风化石。2014年3月29日，原告与大河公司6标项目部副经理沈少钦签订填风化石的《补充协议》，单价为27元/m3，总量为9725m3，金额262,575.00元；6.结构物台背回填款项。原告入场时经测算结构物台背回填数量为20000m3（详见《合同》附件），2014年12月30日道路正式通车，原告已完成全部设计方量，回填单价13.5元/m3，金额270,000.00元；7.机械退场补偿费用。2014年3月29日，原告与大河公司就从填土方变更为填风化石签订《补充协议》原告为此调配大量机械设备，后因风化石所在地村民拒绝继续提供风化石等多方面原因，大河公司6项目部及业主未能与当地村民协商一致致使施工停滞20多天，后业主急于追赶进度要求大河公司6标段工程交由7标、19标段接手，大河公司在此情况下与原告协商退场，大河公司承诺支付100,000.00元退场补偿费用后，原告同意退场。8.施工进度奖。原告正常履行了合同义务，道路也于2014年12月30日正式通车，大河公司与原告协商退场时，承诺支付施工进度奖150,000.00元，以上8项款项合计为6,839,563.04元，扣除被告河南大河公司已支付的5,590,000.00元，尚有工程款1,249,563.04元未支付。被告大河公司辩称：1.原告诉请缺乏事实依据，其诉求应予驳回。原告因为施工迟延导致工期拖延，被业主清退造成被告的损失，原告应当承担责任。2.因原告的违约，所谓的施工进度奖励是不存在的，应该按照合同赔偿被告的损失。3.原告在施工期间已向被告累计借施工款5,590,000.00元，借款已经超过原告施工工程量所应当支付的工程款。4.关于合同工程量的约定，合同工程量约定为540000m3，原告所提供的《二广6标敖道林入场剩余土方方量》属于单方制作的证据，该证据不能作为合同约定的工程量的依据。且合同工程量是暂定量并不是固定量，应当按照实际施工的工程量计算。由于原告不配合、拖欠结算的原因，导致我方多支付的工程款至今未能索回。5.原告提供的证据5-14[《二广6标敖道林入场剩余土方方量》、《铜锣营互通立交C匝道路基横断面图（变更）》图纸、《结构层变更数量表》、《K49+740-K49+880计算错误改正后应增加填方数量》、《敖道林机械台班结算汇总表》、《河南省大河筑路有限公司工程结算审批表》、《工程变更现场办公会议（会谈）纪要》、《业主压路机加油清单》、《补充协议》、《K48+600-K48+740横断面图（变更）》图纸]所涉及的工程量变更、费用增加、柴油借款、奖励金都没有事实依据。均属原告单方制作和提供。所以认为原告本诉缺乏事实依据和法律依据，应予驳回。被告二广公司辩称：二广公司不应承担任何责任，请法院依法驳回原告诉求，二广公司6标段工程尚未结算，二广公司多次向大河公司发公函及律师函沟通协商结算，且公函及律师函均被大河公司签收，上述内容被连南瑶族自治县人民法院（2016）粤1826民初10号判决书及清远市中级人民法院（2016）粤18民终43号判决书予以认定，其次二广公司不但不拖欠工程款并已超支付工程款一百多万元，均有连南瑶族自治县人民法院（2016）粤1826民初10号民事判决书、清远市中级人民法院（2016）粤18民终43号民事判决书予以认定。综上所述二广公司不欠大河公司任何工程款。根据法律规定，二广公司不应承担本案责任。被告大河公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告返还多收款项1,757,620.00元；2.判令反诉被告支付违约金155,200.00元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2013年9月13日，反诉原告与反诉被告签订《路基土石方工程劳务分包合同》。根据反诉原告、反诉被告与业主三方签订的《K47+000-K51+000土石方填筑施工协调备忘录》，将工程单价变更为12.5元/m3。合同签订后，反诉被告于2013年9月22日才进场施工，延迟7天，已经违约在先，是导致工程进度延误的原因之一。由于反诉被告在工程施工过程中，施工组织不力、设备不足、施工能力差等多方原因，造成施工进度一直满足不了业主要求，对2014年通车造成严重影响，工程迟延，反诉被告已经构成违约。由于反诉被告违约，2014年4月17日业主要求反诉被告在2014年4月25日前清退，清退后剩余工程交由19标和7标施工。交接时经过四方测量确定，反诉被告未完成的剩余填方工程量为199343.27m3。按照合同约定，反诉被告应当完成的工程数量约为540000m3，扣除剩余未完成的工程数量199343.27m3，反诉被告实际完成的工程数量为340657m3，按照合同约定的固定单价计算，应得工程款为340657m3×12.5元/m3=4,258,212.5元。按合同第6.12.2条和《K47+000-K51+000土石方建筑施工协调备忘录》约定，反诉被告中途退场按照实际完成的合格工程量乘以固定单价的90%（变更后的单价为12.5元/m3）计算工程款，即反诉被告实际应得工程款为340657m3×（12.5元/m3×0.9）=38,323,878.80元，抵扣反诉被告预支的工程款5,590,000.00元，反诉被告已超支工程款1,757,620.00元。由于反诉被告的原因导致本案工程施工中途被业主强制退场，反诉被告应当承担全部责任，根据合同19.2的约定，反诉被告还应当向反诉原告支付罚款155,200.00元（7760000元×2%）。反诉被告被业主强制退场后，反诉原告多次要求反诉被告进行结算，退还多收款项，但反诉被告一直不予理会，拒绝结算，导致本案纠纷。原告敖道林对被告大河公司的反诉辩称：被告反诉没有事实理由。1.根据双方签订的合同约定，反诉被告没有多收取工程款，反诉被告每次收取工程款均需要业主方核算确定，且约定支付金额不超过业主核定金额，因此从根本上不存在多收取任何一笔工程款的事实。反诉被告收取最后一笔工程款是2014年9月4日，距今已经三年，反诉原告或业主均未通过书面电话或者邮件等联系方式向反诉被告索要所谓多收取的工程款。2014年9月反诉被告完成退场以后，收取工程款仅为部分工程款，没有达到劳务人员的全部工资数额，2015年春节前一个月，劳务人员聚集数百人在连南瑶族自治县政府上访而产生的群体事件以至于上访人员对二广公司工作人员进行围堵，经连南瑶族自治县信访部门等相关部门出面进行协调后，6标段负责人员及反诉原告的工作人员撤离办公室，人走楼空使得反诉被告工程款至今未能结算。经过反诉被告的查询，有多宗案件系本案反诉原告及业主的案件，没有一宗反诉原告起诉施工人员及施工队的案例存在，因此本案反诉请求纯属不合理请求。2.反诉被告所追索的工程款、项目是按照图纸要求施工，反诉原告应当支付反诉被告工程款。反诉原告仅仅基于反诉被告入场时暂定的工程量计算，反诉原告故意忽略施工过程中增加的工程量，其主张片面，应当予以驳回。3.关于反诉被告的退场原因，是基于填土方工程全部完工，工程完工后，反诉原告及业主采用其他填充物进行代替剩余土方量原有的施工材料，根据反诉原告提交的证据4《二广六标变更清理协调会议纪要》，反诉被告退场后反诉原告用了鹅卵石代替原有的施工材料，并不是使用土方量。是因施工材料变换了而导致退场，而并非反诉被告的施工原因。反诉被告退场没有收到业主、反诉原告责令退场的通知，也没有收到退场申请。反诉被告已经完成填土方的工程，不存在违约行为。反诉被告施工资质并无问题，2014年12月30日二广连州-怀集段已经通车，且没有任何问题，不存在资质导致的问题。反诉被告拒绝结算拖欠工程款，是因为反诉原告的问题导致2015年春节发生的群体性事件。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：对原告提交的证据5《二广6标敖道林入场剩余土方方量》和证据15《三方联测断面测量记录表》，证据15有测量、计算、监理和业主的签名，数据细致详细，本院对该证据予以认定，证据5虽系敖道林单方制作，但其内容与证据15能相互印证，对该证据内容本院予以认可。对原告提交的证据6《铜锣营互通立交C匝道路基横断面图（变更）》图纸，该图纸系广东省公路勘察规划设计院制作，有设计、复核、审核签名，对该证据本院予以认定。对原告提交的证据7《结构层变更数量表》、证据8《K49+740-K49+880段计算错误改正后应增加填方数量》，该证据系原告单方制作，没有大河公司的签名确认，本院不予认可。对原告提交的证据9《敖道林机械台班结算汇总表》、证据10《河南省大河筑路有限公司工程结算审批表》、证据12《业主压路机加油清单》、证据14《K48+600-K48+740横断面图（变更）》图纸与本案没有关联性，本院不予认定。对原告提交的证据11《工程变更现场办公会议（会谈）纪要》有相关方签名盖章，对其真实性本院予以认可。对原告提交的证据13《补充协议》，该份证据有原告敖道林及被告大河公司方代表沈少钦签名，对该证据本院予以认定。根据双方当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月4日，二广公司与大河公司签订《合同协议书》，二广公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目发包给大河公司，签订合同价为151,999,192.00元。2011年8月13日，大河公司为顺利组织广东省连州（湘粤界）至怀集公路第6标工程施工以及方便工程资金来往结算决定成立项目部，名称为“河南省大河筑路有限公司连州至怀集公路第6标项目经理部”，陈清任项目经理。同日，大河公司也向二广公司发函告知其成立6标项目部一事。2012年5月31日，6标项目部向JI总监办报告正式启用“河南省大河筑路有限公司连州至怀集公路第6标项目经理部印章”及“河南省大河筑路有限公司连州至怀集公路第6标项目经理部财务专用章”。赖冬生为6标项目部桥梁工程师，沈少钦为6标项目部副经理，全权负责生产协调、安全保卫工作。2013年9月13日，6标项目部与敖道林签订《路基土石方工程劳务分包合同》，约定由敖道林承包广东连州至怀集公路第六标K47+000-K51+000及铜锣营互通范围内的路基土石方及路基附属工程，采用单价承包模式，其中填土方工程数量暂定为540000m3，单价为13.5元/m3，综合单价里含1元的质量进度奖金。敖道林不具有劳务作业法定资质。2014年12月30日二广高速公路广东连州至怀集段正式通车。本案诉讼前大河公司已支付敖道林款项共5,590,000元。由于大河公司与敖道林在单价等方面存在分歧，双方至今未对工程价款进行结算。因为工程款结算问题双方分歧较大，遂引起本案本诉及反诉纠纷。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉讼请求及答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告请求被告大河公司支付工程款1,249,563.04元是否有事实及法律依据；二、二广公司是否应当承担连带支付工程款责任；三、被告大河公司反诉要求原告敖道林返还多收款项和支付违约金是否有事实及法律依据。关于原告请求被告大河公司支付工程款是否有事实和法律依据问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等质的……”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。敖道林作为涉案工程的承包人不具建筑施工企业资质，故其与6标项目部签订的《路基土石方工程劳务分包合同》无效，但该工程已经交付使用，应视为工程质量验收合格。6标项目部是大河公司下设的部门，不具有法人资格，其民事责任依法应由大河公司承担。敖道林作为承包人，请求被告大河公司支付工程价款符合法律规定，本院予以支持。工程价款应按照实际施工工程量来计算。关于工程单价问题，2013年9月9日，敖道林与6标项目部在《K47+000-K51+000土石方填筑施工协调备忘录》中约定综合单价为12.5元/m3，施工进度和质量给予1元/m3补助作为节点奖金奖励。2013年9月13日，双方签订的合同附件工程量清单中写明单价为13.5元/m3，同时合同中约定综合单价里含1元的质量进度奖金，根据该约定，其实际土石方工程单价为12.5元/m3，与2013年9月9日约定的单价一致，由此可以认定双方约定的土石方单价应为12.5元/m3。敖道林主张土石方单价为13.5元/m3没有依据，本院不予支持。关于土石方工程量问题，根据《三方联测断面测量记录表》得出土石方工程量为546086m3，该记录表有业主和监理等人的签名，客观真实，本院予以认可，被告大河公司认为应按合同暂定的540000m3作为土石方总工程量依据不足，本院不予支持。因施工设计变更，大河公司根据相关各方测量主张剩余土石方量为199343.27m3，敖道林对此不持异议，本院予以认可。原告根据《铜锣营互通立交C匝道路基横断面图》主张增加土石方方量为54292m3，因该图明确载明CK0+389-CK0+529段桥梁减跨后，C匝道新增填方方量为54292m3，对于原告该主张本院予以支持。经查明，虽然存在路面结构层变动，但原告单方制作的《结构层变更数量表》没有得到大河公司的确认，原告主张路面结构层变动增加方量16639.68m3没有事实依据，本院不予支持。原告主张纠正计算错误后增加方量6487m3，没有相关证据予以证实，本院不予认可，但结合大河公司提交的证据4《二广六标变更清理协调会议纪要》第4页第9条：“同意将‘6标与7标交接时K49+720-K49+820段土方工程数量由于计算错误引起的费用（约8万元）’……补偿给六标”内容，证实该事实确实存在，本院认为补偿8万元给原告比较合理。综上，目前可以认定原告已施工土石方方量为401034.73m3（546086m3-199343.27m3+54292m3），根据双方约定的单价12.5元/m3计算，土石方工程价款为5,012,934.12元。加上因工程数量计算错误应补偿的80,000.00元，工程价款共计5,092,934.12元。关于填风化石工程价款问题，原告与大河公司虽然签订了《补充协议》，并约定了单价为27元/m3，但原告没有提供经双方确认的结算依据，其主张工程总量为9725m3没有事实依据，其请求支付填风化石工程价款262,575.00元的主张本院不予支持。关于结构物台背回填款项问题，双方合同约定的工程量20000m3是暂定工程数量，计算工程价款应以实际施工工程量为准，原告没有提供证据证明实际工程量的事实，故其请求支付结构物台背回填款项，本院不予支持。关于机械台班费问题，本案中，原告主张的是支付工程款，而机械台班费实际上是大河公司向原告租用机械设备等产生的租用费，不属工程款范畴，属另一法律关系，原告可另行起诉主张权利，本案不作处理。关于柴油款问题，也不属于工程款范畴，而属另一法律关系，原告可另行起诉主张权利，本案不作处理。关于施工便道维修费用补助、机械退场补偿费和施工进度奖问题，因双方签订的合同无效，对于原告就工程价款以外的请求本院不予支持。根据已查明的事实，目前可以确定大河公司应支付的工程款为5,092,934.12元，双方都予以认可大河公司已支付了款项5,590,000.00元给原告，支付款项已超过可以确定的工程款数额，故原告请求大河公司支付工程款1,249,563.04元没有事实依据，本院予以驳回。关于二广公司是否应当承担连带支付工程款责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，二广公司应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。根据已生效的清远市中级人民法院（2016）粤18民终443号、446号、449号民事判决查明的事实，没有证据证明二广公司尚欠大河公司的工程款，故原告请求二广公司承担连带支付工程款责任依据不足，本院予以驳回。关于被告大河公司反诉请求原告敖道林返还多收取款项及支付违约金是否有事实及法律依据问题。根据目前能够确定的工程量计算，被告大河公司已支付的款项已超过应支付的工程价款，但双方并没有对全部工程价款进行结算，原告最终是否多收取款项并不能确定，故被告大河公司反诉请求原告返还多收取款项没有事实依据，本院不予支持。因双方签订的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，现被告依据双方签订的合同请求原告支付违约金依据不足，本院不予支持。综上所述，原告诉请及被告大河公司反诉请求依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：一、驳回原告敖道林的诉讼请求；二、驳回被告河南省大河筑路有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16,046.06元，公告费260元，由原告敖道林负担，退回案件受理费8,113.94元给原告，反诉案件受理费11,007.69元，由被告河南省大河筑路有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判长  易积良审判员  谢柳青审判员  房一贵二〇一八年一月十一日书记员  房 莲