中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第00984号
原告杭州吉鹏经贸有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市下城区上塘路208号朝晖新城1幢1103室。
委托代理人江挺，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会主任。
委托代理人马霄宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根德赛尔大街12号。
法定代表人沃克·荷恩，授权代表。
委托代理人冯金闻，北京安杰律师事务所律师。
委托代理人范烨莲，北京安杰律师事务所实习律师。
原告杭州吉鹏经贸有限公司（简称杭州吉鹏公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月22日作出的商评字[2014]第117221号关于第9210616号“JOOPBOOS”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人德国雨果博斯商标管理有限公司（简称德国雨果博斯公司）作为本案第三人参加诉讼，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。原告杭州吉鹏公司的委托代理人江挺、肖敏，被告商标评审委员会的委托代理人马霄宇，第三人德国雨果博斯公司的委托代理人冯金闻、范烨莲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对德国雨果博斯公司就第9210616号“JOOPBOOS”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审请求而作出的，该裁定认为：
关于本案当事人提出异议和复审主体资格的问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。根据2001年《商标法》第三十三条第一款，本案申请人提出异议复审的主体资格符合法律规定。
被异议商标与引证商标三、四、五在呼叫、字母、整体外观等方面相近，指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有共同性，共存易导致混淆误认，已构成使用在同一种类或类似商品上的近似商标。被异议商标的注册申请违反了《商标法》第三十条的规定。另，德国雨果博斯公司的证据不足以证明被异议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，依据《商标法》第三十条、第三十五条第三款、第三十六条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定被异议商标不予注册。
杭州吉鹏公司不服被诉裁定，向本院提起行政诉讼，认为：一、第三人没有在初审公告期三个月之内提出异议申请，因此第三人已经丧失提出异议及异议复审的权利。二、第三人在商标异议复审阶段增加提出引证商标，属于增加新的异议，且其并非引证商标权利人，被告对此进行审理属于程序违法。三、被异议商标与引证商标三、四、五均不构成近似。被异议商标“JOOPBOOS”是根据其自身商号“吉鹏”所创，与引证商标相比，被异议商标在字母构成、读音、整体外观、含义上均不相似。消费者很容易将二者识别出来，不会造成混淆。因此，请求法院判决撤销被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称,被异议商标和争议商标在呼叫、构成、整体外观上均相似。另，根据2001年《商标法》第三十条、《商标评审规则》第二十八条的规定，异议复审案件申请人可以引用他人在先商标，可以提出新的复审理由。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人德国雨果博斯公司述称,认可被告答辩，被告所作裁定认定事实清楚、适用法律正确。因此，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
被异议商标系第9210616号“JOOPBOOS”商标（商标图样见附图一），由杭州吉鹏公司于2011年3月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类：服装；婴儿全套衣；游泳衣；爬山鞋（带金属钉）；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；腰带。该商标专用期限至2022年3月20日。
引证商标三系第1076982号“BOSS”商标（商标图样见附图二），由德国雨果博斯商标管理有限公司于1995年6月19日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第25类：服装；鞋；帽；该商标专用期限至2027年8月13日。
引证商标四系第G773035号“BOSS”商标（商标图样见附图三），商标权人为HUGOBOOSTRADEMARKMANAGEMENTGMBH&CO.KG;，已获得我国领土延伸保护，核定使用在第25类：女士，男士以及儿童用服装用品，尤其是套服；外套；夹克衫；裤子；衬衫；雨衣；外衣；内衣；外资；长筒袜；经编制织物；套头衫；针织衬衫；鞋；头部遮盖物；领带；手套；皮带；塑身衣；浴衣；该商标专用期限至2021年8月16日。
引证商标五第G613498号“JOOP!”商标（商标图样见附图四），商标权人为STRELLSONAG，已获得我国领土延伸保护，核定使用在第25类：服装；包括帽；鞋；该商标专用期限至2023年12月8日。
2013年7月16日，商标局向德国雨果博斯公司发出编号为（2013）商标异字第23104号的关于“JOOPBOOS”商标异议裁定，该裁定认为德国雨果博斯公司引证的商标1076982号“BOSS”商标与被异议商标存在明显区别，不易造成混淆。故裁定如下：德国雨果博斯公司所提异议理由不成立，第9210616号“JOOPBOOS”商标予以核准注册。
德国雨果博斯公司不服商标局的上述裁定，于2013年8月12日向商标评审委员会申请复审，并增加引证商标四、五进行补充说明。商标评审委员会经审理，于2014年12月22日作出被诉裁定，被异议商标不予核准注册。
诉讼阶段，原告杭州吉鹏公司向本院提交了如下证据：1、被异议商标申请及公告）信息，证明商标申请、注册日期等情况。2、营业执照，证明被异议商标来自公司商号“吉鹏”3、外形类似但均被注册的一系列商标，证明类似商标也通过了注册。4.联营合同等，证明被异议商标曾经使用过。
被告商标评审委员会向本院提交了如下证据：1、被异议商标、引证商标三、四、五的商标档案，证明商标申请、注册日期、商标图样、指定使用商品等情况。2、原告提交的异议复审申请书及相关证据材料，证明被诉裁定是依据原告申请的理由和证据进行评审的。3、商标注册与管理自动化系统信息打印件，证明第三人在商标异议阶段提出异议申请符合法定程序。4、庭后补充说明，说明本案对应的被诉裁定为商评字[2014]第117221号裁定，涉及引证商标仅为被诉裁定中指出的引证商标三、四、五。
第三人德国雨果博斯公司向本院提交了以下证据：1、商标局、商评委曾作出的有关“BOOS”商标和“BOSS”系列商标构成近似的裁定。用以证明被异议商标与引证商标构成近似。2、《第10895262号“乔普博斯”商标档案》，用以证明原告注册被异议商标具有恶意。3、第三人提交异议申请邮单，用以证明第三人在法定期限内向商标局提起过异议申请。
上述事实，有被诉裁定、原被告及第三人在行政程序及诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。《商标评审规则》第五十七条第二款规定，对于当事人不服商标局作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的商标法，其他程序问题和实体问题适用修改后的商标法。本案中，德国雨果博斯公司于2013年8月12日，即商标法修改决定施行前申请复审，商标评审委员会于2014年12月22日，即商标法修改决定施行后作出被诉裁定，故相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》，其他问题适用《商标法》。
本案的争议焦点在于：一、被告在作出被诉裁定的过程中是否存在程序违法。二、争议商标与各引证商标是否构成《商标法》第三十条规定的近似商标。
一、关于被告在作出被诉裁定的过程中是否存在程序违法的问题
首先，关于第三人提出异议时间是否超过法定期限的问题。鉴于第三人提出异议时间是否超过法定期限关涉第三人提出异议和复审的主体资格问题，应当适用修改前的《商标法》。2001年《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”被告提交的商标注册管理自动化系统显示被异议商标初步审定公告的时间为2011年12月20日。第三人提交的异议申请邮单显示的邮戳显示为2012年3月20日，未超过法定三个月期限。因此，根据2001年《商标法》第三十条规定，第三人可以作为异议主体提出异议。
其次，关于可否引用他人商标提出复议的问题。该问题涉及当事人提出异议和复审的主体资格问题，因此，应当适用修改前的商标法。2001年《商标法》第三十条规定：“对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可以提出异议。”由此可见，任何人均可以在法定期限内提出异议，且对于其提出异议所依据的事实和理由没有具体要求必须为自己合法拥有的在先权利。
第三，关于被告是否应当对当事人在评审阶段增加的引证商标进行审查的问题。本案中，被告明确引证商标四、五是德国雨果博斯公司在商标评审阶段补充增加的引证商标，在商标局作出的（2013）商标异字第23104号的关于“JOOPBOOS”商标异议裁定中亦明确记载德国雨果博斯公司第1076982号“BOSS”商标为引证商标。修改前《商标评审规则》第二十八条规定“商标评审委员会对不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审”，该规定是指当事人对商标局的异议裁定不服的，应当向商标评审委员会提起复审申请，复审申请应写明不服的理由、事实和请求。因此，当事人向商标评审委员会提出的事实和法律依据不能超出异议程序审查范围。故，商标评审委员会在异议复审过程中对当事人超出异议程序审查范围新增加的引证商标四、五予以评审不妥，本院予以纠正。
二、关于争议商标与引证商标三是否构成商标近似的问题
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”被异议商标指定使用的“服装”等商品与引证商标三核定使用的“服装”等商品属于同一种或类似商品，均属于《类似商品和服务区分表》第25类。二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，被诉裁定认定两者构成同一种或类似商品，当事人对此不持异议。故该问题的焦点在于被异议商标与引证商标三是否近似。
最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，被异议商标“JOOPBOOS”的显著识别部分“BOOS”与引证商标三“BOSS”的字母构成、呼叫和整体视觉效果相近，完整包含了引证商标三。从在案证据可知，引证商标三“BOSS”在服装等商品上具有一定的知名度，被异议商标与引证商标三共存于市场，易使相关消费者误认为他们是同一主体的系列商标或者二者具有某种关联性，进而产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标三已经构成使用于相同或类似商品上的近似商标。引证商标四、五在字母构成、呼叫以及整体视觉效果上与被异议商标近似，亦容易引起相关消费者的混淆误认，构成近似商标。虽鉴于引证商标四、五属于当事人在评审阶段新增加的引证商标不应作为被异议商标是否应予注册的引证商标，但仅引证商标三依然可以构成被异议商标注册的在先权利障碍，被诉裁定认定被异议商标不予核准注册并无不当，本院予以维持。
综上，虽然被告商标评审委员会作出的被诉裁定程序存在瑕疵，但并未影响实体结果的处理，本院对其裁定结果予以维持。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，本院判决如下：
驳回原告杭州吉鹏经贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告杭州吉鹏经贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告杭州吉鹏经贸有限公司和被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人德国雨果博斯商标管理有限公司可于本判决书送达之日起三十日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 张玲玲
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 芮玉奎
二〇一八年二月十一日
法官 助理 张嘉艺
书 记 员 刘晓婉
附图：
附图一
附图二
附图三
附图四
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