安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖民终46号
上诉人（原审被告）：安徽金迊驾囍酒业股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。
法定代表人：王新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄伟，安徽宝文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。
法定代表人：梁金辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王秀娟，安徽智立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李川，安徽智立律师事务所律师。
上诉人安徽金迊驾囍酒业股份有限公司（以下简称金迊驾囍公司）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金迊驾囍公司委托诉讼代理人黄伟，古井公司委托诉讼代理人李川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金迊驾囍公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回古井公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案白酒系金迊驾囍公司生产，认定事实错误。1、古井公司所举的铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚卷宗材料内虽有标注为“金迊驾囍公司发货单”的材料，但铜陵市××区市场监督管理局并未向金迊驾囍公司核实其真实性。经金迊驾囍公司核实，涉案白酒并非金迊驾囍公司生产。即便发货单真实，亦仅能反映发货品名为“原浆”，无法证明就是被铜陵市××区市场监督管理局查处的该批白酒。即便涉案白酒属于金迊驾囍公司生产，根据法律规定，人民法院对商品是否侵权进行个案审查，应对涉案白酒与古井公司诉称的被侵权的商品进行比对。一审法院并未进行商品比对，即依据古井公司举证的铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定书，认定金迊驾囍公司构成侵权不当。因金迊驾囍公司对前述行政处罚决定事先并不知情，所以未在法定期限内提出复议或诉讼。一审法院据以认定金迊驾囍公司构成侵权，没有事实和法律依据。2、铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定书认定的是涉案白酒酒瓶颈部的“金迊驾喜原2016浆”的圆形标志与古井公司第9072700号、第12871195号注册商标近似，即便该标志与上述商标近似，也不一定构成侵权。判断是否侵权应以是否导致混淆为标准，酒瓶颈部的小标志近似，不足以造成消费者的混淆，一审判决认定金迊驾囍公司构成侵权不当。二、一审判决确定金迊驾囍公司赔偿古井公司损失83000元，判赔标准过高，属于法律适用错误。即便涉案白酒构成侵权，侵权赔偿数额应按照权利人因被侵权所受的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案古井公司未能举证证明其实际损失，而涉案白酒即便属于金迊驾囍公司生产，除去成本获利也不足千元，按销售数额计算，也仅仅是4400元。一审法院判决金迊驾囍公司赔偿古井公司损失83000元不当。
古井公司辩称：一、一审判决认定涉案被控侵权白酒系金迊驾囍公司生产，事实清楚，证据充分。从一审法院调取的铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定书看，铜官区市场监督管理局现场查明涉案白酒标注生产商为金迊驾囍公司，且对被处罚人的调查询问笔录及发货单（该发货单有金迊驾囍公司印章）也可以证实，涉案白酒为金迊驾囍公司生产。二、关于金迊驾囍公司所称的商品比对问题，我国法律并未规定商标侵权案件人民法院一定要对现场实物进行比对。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：1、以相关公众的一般注意力为标准；2、既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。铜陵市××区市场监督管理局对被处罚人的询问笔录、发货单、扣押的实物等证据材料，已经在处罚卷宗中作出了认定处理，具有当然的作为案件事实认定的证明效力。若金迊驾囍公司否认，其应提供企业的经营销售记录，证明涉案白酒非其生产或不构成侵权。三、关于赔偿数额问题。首先，商标作为一种无形的知识产权财富，古井公司无法举证证明损失具体数额。其次，关于金迊驾囍公司因侵权所获利润，铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定书仅证明金迊驾囍公司侵权行为的存在，但不表示金迊驾囍公司的侵权行为仅涉及该处罚案件所涉商品。作为一个正常经营的白酒生产企业，白酒是批量生产，年产量很大，但古井公司无法从公开渠道获知具体数额，金迊驾囍公司应提供销售台账。一审时金迊驾囍公司不提供生产销售台账，导致一审法院无法查清其获利情况，一审法院依据古井公司及其注册商标在白酒行业拥有极高的声誉及涉案侵权商品销售范围很广等情节在300万元以下予以酌定赔偿数额是正确的。
古井公司向一审法院起诉请求：一、金迊驾囍公司立即停止侵权行为、销毁余留侵权白酒；二、金迊驾囍公司向古井公司赔偿损失20万元；三、金迊驾囍公司赔偿古井公司维权的合理支出（包括但不限于律师费、差旅费等）4000元；四、本案诉讼费用由金迊驾囍公司承担。
一审法院认定事实：古井公司是上市公司，经营范围为：粮食收购、生产白酒、啤酒、葡萄酒、酿酒设备、包装材料、玻璃瓶，酒精、饲料，油脂（限于酒精生产的副产品），高新技术开发、生物技术开发、农副产品深加工、销售自产产品。2010年10月7日和2010年7月21日，古井公司经国家工商行政管理总局商标局核准在核定使用商品（第33类）分别取得第7196668号“古井贡酒原浆五年”、第7079302号“年份原浆”、第10497096号“古井贡酒年份原浆”及第12871195号、第9072700号注册商标专用权，注册有效期均为十年。以上商标具有较高的社会认知度和市场美誉度。2016年4月14日，铜陵市××区市场监督管理局经立案调查作出（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定，认定金迊驾囍公司生产的浓香型“金迊驾喜”白酒，使用“古井原浆”用语误导消费者，该酒酒瓶颈部的“金迊驾喜原2016浆”的圆形标志与古井公司第9072700号、第12871195号注册商标近似。金迊驾囍公司的行为侵犯了古井公司的注册商标专用权，给古井公司的生产经营造成较坏影响。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金迊驾囍公司是否侵害了古井公司商标专用权；二、古井公司诉求金迊驾囍公司赔偿其20万元损失及4000元合理费用应否予以支持。
关于金迊驾囍公司是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。本案中，铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定认定金迊驾囍公司生产的浓香型“金迊驾喜”白酒，使用“古井原浆”用语误导消费者，该酒酒瓶颈部的“金迊驾喜原2016浆”的圆形标志与古井公司的第9072700号、第12871195号注册商标近似，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，故对金迊驾囍公司的侵权事实予以认定，古井公司诉求金迊驾囍公司立即停止侵权，予以支持。
关于金迊驾囍公司应当承担的赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，金迊驾囍公司的侵权行为已如上述，古井公司要求金迊驾囍公司赔偿其20万元损失，由于古井公司就实际损失的具体数额未提供相关证据证明，其实际损失难以确定，且侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费亦难以确定，故综合考量金迊驾囍公司的侵权情节、后果以及古井公司商标的品牌价值及社会知名度等因素，酌定金迊驾囍公司赔偿古井公司因侵权所受损失80000元。古井公司为制止侵权行为所支付的律师费3000元属于合理费用，其要求金迊驾囍公司予以支付，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条规定，判决：一、金迊驾囍公司自判决生效之日起立即停止侵害古井公司第9072700号、第12871195号注册商标专用权的行为；二、金迊驾囍公司于判决生效之日起十日内赔偿古井公司因侵权受到的损失及支出的律师费共计83000元。三、驳回古井公司的其他诉讼请求。案件受理费4360元，由金迊驾囍公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，古井公司第9072700号商标为纯图形商标，被控侵权标志系将古井公司第9072700号商标加以变化并添加文字和数字变形而成。整体上看，二者均为内外两层圆形结构，区别在于被控侵权标志内、外圆之间上方标注汉字“金迊驾喜”，下方为穗状点缀物，内圆中心标有“2016”，图形左右突出部分分别标注汉字“原”和“浆”。古井公司第12871195号商标与被控侵权标志均为图形与文字、数字组合标志，二者图形的构图均与古井公司第9072700号商标相同，文字部分二者左侧均为“原”、右侧均为“浆”，其区别在于古井公司第12871195号商标的内圆正中标有数字“5”，内、外圆之间上方为“古井贡酒”汉字，下方为“GUJINGGONGJIU”大写拼音。
本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、涉案被控侵权商品是否为金迊驾囍公司生产；二、涉案被控侵权商品是否侵犯了古井公司的注册商标专用权；三、如果金迊驾囍公司构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。
关于第一个争议焦点。本案中，根据铜陵市××区市场监督管理局（铜官）市监罚字〔2016〕4号行政处罚决定书，被处罚人吴文祥被查处的白酒瓶身印有“金迊驾喜”字样，在铜陵市××区市场监督管理局的调查笔录中吴文祥陈述该批白酒购自金迊驾囍公司，并提供了该批白酒的发货单。该发货单编号为0004470，发货单载明提货人为吴文祥，货物品名为原浆，规格为1×4，单位箱，数量80，单价55元，金额4400元，发货单底部加盖金迊驾囍公司仓库专用章。金迊驾囍公司一审庭审中称将去铜陵市××区市场监督管理局核实涉案白酒是否其公司生产，但庭后并未将核实情况反馈一审法院。二审中，金迊驾囍公司并不否认发货单的真实性，其虽否认该批白酒为其生产，但并未提供证据证明，本院不予采信。一审判决依据现有证据认定该批白酒为金迊驾囍公司生产并无不当。
关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，古井公司主张金迊驾囍公司生产的浓香型“金迊驾喜”白酒酒瓶颈部“金迊驾喜原2016浆”的圆形标志与古井公司第9072700号、第12871195号注册商标构成近似，侵害了其注册商标专用权。因古井公司第9072700号、第12871195号商标核定使用商品为第33类（包括白酒），与被控侵权商品为同一种商品，本案审理的关键在于“金迊驾喜原2016浆”的圆形标志与古井公司第9072700号、第12871195号注册商标是否构成近似，是否容易造成相关公众的混淆。
关于被控侵权标志与古井公司第9072700号商标是否构成近似，是否容易造成相关公众的混淆。作为图文标志，被控侵权标志在用以指示商品来源的情况下，相关公众一般以“金迊驾喜”文字作为主要识别特征，其与古井公司第9072700号图形商标区别较为明显，不构成近似。故金迊驾囍公司对涉案被控侵权标志的使用不构成对古井公司第9072700号商标专用权的侵犯。
关于被控侵权标志与古井公司第12871195号商标是否构成近似，是否容易造成相关公众的混淆。两标志从整体构图、文字及数字的分布来看均较为相似，应当认定为近似标志。但因古井公司第12871195号商标一般与古井公司另一具有较高显著性与知名度的商标“古井贡酒年份原浆”一起使用于瓶身或包装盒，且“古井贡酒年份原浆”商标位于更突出位置，第12871195号商标位于不突出位置，第12871195号商标作为商标本身显著性不强，指示商品来源的功能较弱；且被控侵权标志上明确标有“金迊驾喜”字样，明显区别于古井公司商品，消费者稍加注意即可阻断该标志与古井公司的联系，故该标志不会导致消费者选择商品时将被控侵权商品误认为是古井公司生产或与古井公司有关。据此，金迊驾囍公司对涉案标志的使用不构成对古井公司第12871195号商标专用权的侵犯。
综上所述，金迊驾囍公司对“金迊驾喜原2016浆”圆形标志的使用不构成对古井公司第9072700号、第12871195号注册商标专用权的侵犯。金迊驾囍公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初324号民事判决；
二、驳回安徽古井贡酒股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4360元，二审案件受理费4360元，均由安徽古井贡酒股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
审 判 员 刘 颖
审 判 员 郑 霞
二〇一八年四月十三日
法官助理 任纪敏
书 记 员 洪贤铭