浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终706号
上诉人（原审被告、反诉原告）林坚,男，汉族,1968年12月15日出生,住浙江省杭州市江干区。
上诉人（原审被告、反诉原告）赵爱娣,女,汉族，1968年5月2日出生,浙江省杭州市余杭区号。
两上诉人共同委托代理人王建华，浙江辰杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林龙,男,汉族，1969年4月10日出生,住浙江省杭州市江干区。
上诉人林坚、赵爱娣与被上诉人林龙物权确认纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初7239号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2008年10月9日，案外人浙江省送变电工程公司（甲方）与宋莲冠、林坚、林龙、林美（乙方）签订协议书载明，杭州市江干区建电新村1幢103室属浙江省送变电工程公司单位自管房，于1990年分配给职工林安畅使用，因林安畅病逝，其妻宋莲冠又属外地户口，不能参加杭州市房改。现建电新村1幢已列入拆迁范围，经林安畅妻宋莲冠多次要求，公司经研究并报房改办同意，由林坚退回住房补贴以一户购二胎住房方式参加房改并与浙江省送变电工程公司达成以下协议：1、上述房屋拆迁、回迁后宋莲冠的居住问题由林坚负责解决。2、林坚住房补贴款42845.67元退回给单位。如林坚购买上述房屋，购房款58962.46元及一切费用均有林坚自负。3、林坚购入建电新村1幢103室房屋后如发生财产纠纷，由乙方自行协商解决。该协议书经过浙江省杭州市钱塘公证处公证。同日，林坚（甲方）与宋莲冠、林龙、林美（乙方）签订家庭协议书约定，双方就林安畅生前承租居住的浙江省送变电工程公司公房杭州市相关事宜，根据杭州市相关政策规定，协商后达成一致协议：1、位于杭州市的房屋由林龙出资以林坚名义参加房改买进。2、上述房屋买进以后，林坚自愿无条件无偿将房屋赠与给林龙所有，其他协议人对此均表示同意。3、如上述房屋买进后，林坚反悔，不将该房屋无偿赠与给林龙所有，林坚表示自愿一次性支付林龙72万元作为补偿，林龙自愿拿出20万元给林美。该协议也经过浙江省杭州市钱塘公证处公证。协议签订后，林龙实际出资购买了杭州市房产，但房产登记于林坚、赵爱娣名下。该房产购买后由林龙及宋莲冠等人居住，林坚、赵爱娣并未居住在此。2009年7月13日，林坚、赵爱娣（乙方）与江干区凯旋地区旧城改造指挥部（甲方）签订《房屋拆迁产权调换协议》约定，乙方同意将坐落于建电新村1幢103室房产交给甲方拆除，甲方补偿乙方款项766273元。甲方将作为金牛坊二期的房屋作为安置用房，甲方在2011年9月13日将安置用房交付给乙方。甲方另行支付奖励费等费用83358元，同意扩面至88平方米。杭州市江干区建电新村1幢103室房产拆迁后，安置为杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室。2012年2月27日，该房产登记于林坚、赵爱娣名下，但交房后由林龙进行装修并一直居住于该房产内。
林龙诉至原审法院要求判令：1、确认位于杭州市江干区建筑面积为88.66平方米登记在林坚、赵爱娣名下的房屋所有权归林龙所有；2、林坚、赵爱娣承担本案诉讼费用。
林坚、赵爱娣则反诉原审法院要求判令：1、林龙立即腾房交还林坚、赵爱娣；2、林龙支付林坚、赵爱娣自本案起诉之日起按月租金4000元计算至腾房交还为止的占有使用费；3、本案诉讼费用由林龙负担。
原审法院认为：根据林龙提供的《家庭协议书》，杭州市建电新村1幢1单元103室房产系林龙、林坚父亲林安畅原承租公房，由林龙出资而以林坚名义购买。该协议书经过公证，且由林坚、林龙及其母亲宋莲冠及其妹妹林美共同签字确认。该协议书签订之后，杭州市建电新村1幢1单元103室购入后登记于林坚、赵爱娣名下。综合该协议书约定、证人证言及房产的实际居住情况，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院认为，杭州市建电新村1幢1单元103室由谁实际出资应由林坚、赵爱娣进行举证，现林坚、赵爱娣并未提供有效证据对其出资购买该房产予以证明，故应当认定杭州市建电新村1幢1单元103室系林龙按照家庭协议书约定实际出资以林坚名义进行购买，杭州市建电新村1幢1单元103室的所有权应归林龙。因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本案中，杭州市建电新村1幢1单元103室经合法拆迁，安置房屋为杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室。双方庭审中确认，杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室扩面所需支付的款项并未由林坚、赵爱娣另行支付，装修款项也均由林龙支付，故林龙要求确认杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室为林龙所有，具有事实依据，原审法院对林龙的诉请予以支持。由于杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房产为林龙所有，故林坚、赵爱娣要求林龙腾退房屋及支付相应租金的诉请，并无事实及法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第十六条、第三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《中华人民共和国民法总则》第七条之规定，判决：一、确认位于浙江省杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房屋所有权归林龙。二、驳回林坚、赵爱娣的所有反诉诉讼请求。本诉减半收取的案件受理费15400元，由林坚、赵爱娣负担。反诉案件受理费40元，由林坚、赵爱娣负担。
宣判后，林坚、赵爱娣不服，上诉称：一审判决确认位于浙江省杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房屋所有权归林龙没有事实和法律依据。上诉人之父林安畅原为浙江省送变电工程公司职工，因身体原因病退。1992年9月上诉人林坚顶父之职，成为送变电公司职工，户籍也迁入送变电公司所在地。林安畅户籍迁回原籍浙江省奉化市。上诉人林坚至今仍为送变电公司职工。1990年送变电公司分配给林安畅使用的单位自管房(建电新村1幢103室房屋)后分配给上诉人使用。1996年2月4日林安畅病故。2008年9月建电新村1幢103室房屋实行房改，因上诉人之母宋莲冠及弟妹林龙、林美的户籍均不在杭州不符合房改政策。2008年9月18日经浙江省省房改办批准，由上诉人林坚购买建电新村l幢103室房屋，并于2008年10月7日与送变电公司签订《公有住房买卖协议书》。2008年10月10日上诉人林坚以现金方式将全部购房款58962.46元交付给送变电公司经办人来锦文。上诉人交纳了相关税费于2008年11月27日取得建电新村l幢103室房屋产权证书，产权登记在林坚、赵爱娣名下。因上诉人林坚系送变电公司一般员工，按房改政策只能享受70平方米房改购房面积。2004年9月23日上诉人己享受过34.75平方米房改购房面积，但不足70平方米房改购房面积。送变电公司于2005年4月21日一次性支付上诉人林坚住房补贴款42845.67元，以弥补不足70平方米房改购房面积。故建电新村1幢103室房屋房产权证上登记建筑面积60.12平方米，其中备注记载35.41平方米为房改购房面积;故有被上诉人提交的与送变电公司签订《协议书》(公证)中上诉人林坚退回单位住房补贴款42845.67元的约定。事实上，送变电公司转入上诉人林坚个人帐户的一次性住房补贴款42845.67元，上诉人林坚一直未动过，于2008年9月10日被送变电公司直接在上诉人林坚的个人帐户内划转扣回。2009年7月建电新村l幢103室房屋被征用拆迁，安置房即为涉案房屋。所有拆迁安置手续办理及购房款及办证等相关费用支付均系上诉人办理及支付的。2012年2月27日上诉人取得涉案房屋产权二证，产权仍登记在林坚、赵爱娣名下。上诉人之母宋莲冠于2016年2月10日病故。被上诉人在上诉人之母宋莲冠病故前从未提出过涉案房屋产权归其所有的主张。一、上诉人系杭州市江干区建电新村l幢103室房屋及涉案房屋实际购房人，也是上述房屋真正产权人。1、建电新村1幢103室房屋系送变电公司自管房。只有该单位员工并经浙江省省房改办审批才有资格购买。被上诉人既不是送变电公司员工，户籍也不在杭州，根本就无购买资格。即便被上诉人与上诉人林坚签订《家庭协议书》(公证)被认为构成借名购买房改房协议，但该协议违反了《杭州市市区深化住房制度改革实施意见》、《杭州市市区出售公有住房管理办法》的相关规定，以合法形式掩盖非法目的行为，侵犯了国家的社会住房保障体制和其他符合条件的员工购房权利，扰乱了我国房改房的管理秩序，损害了社会公共利益，同时使国家的有关土地、房产税流失，属无效民事行为。2、上述房屋购房款及相关税费支付问题。上诉人一审提供了购买建电新村l幢103室房屋契税发票和涉案房屋的购房发票、契税发票、办证费用票据及产权三证。二审补强证据，提供购买杭州市江干区建电新村1幢103室房屋购房发票、送变电公司盖章确认情况说明、经办人来锦文证明、房产权证及涉案房屋的购房发票上备注记载现交154345.1元，也是上诉人赵爱娣从存入浙江省农村信用社(合作银行、商业银行)四张存单直接提起现金交纳的(见四张银行业务凭证)，以上证据足以证明上述房屋购房款及相关税费都是上诉人交纳的。依据常理，自己购买房屋自己交付购房款及相关税费，自己保管好购房发票及相关税费票据。而被上诉人一审未提供任何书面证据来证明上述房屋购房款及相关税费是由其交纳的。仅申请三位证人出庭作证，且三位证人为被上诉人的舅舅、阿姨和妹妹。三位证人与被上诉人有着利害关系。另在一审庭审发问时，三位证人均承认没有看到被上诉人将款项交付给谁的事实。三位证人的证言不可采信。被上诉人提交的公证的《家庭协议书》也未约定被上诉人己交纳了购房款及相关税费的事实。根据谁主张，谁举证的原则，被上诉人主张上述房屋购房款及相关税费是由其交纳的，应提供充分证据证明。3、房屋产权证书保管情况。房屋产权证书是房屋产权的重要凭证，产权人一般不会随意交由他人。被上诉人从未向上诉人提出过产权证书由其保管的主张。如果涉案房屋实际产权人为被上诉人，则由上诉人长期保管该产权证书至今的做法有违常理。4、房屋居住使用情况。上诉人购买杭州市江干区建电新村1幢103室房屋，一是考虑到安排上诉人之母宋莲冠居住问题。二是为了上诉人之女林雨婷在杭州上学方便之用。上诉人之母宋莲冠及女儿林雨婷一直居住使用杭州市江干区建电新村l幢103室房屋至拆迁时。涉案房屋取得后，仍由上诉人之母宋莲冠及女儿林雨婷在居住使用。被上诉人虽在杭州工作，因离婚后无房可居，上诉人也默认被上诉人与上诉人之母宋莲冠及女儿林雨婷一同居住。被上诉人一审庭审时也认可上诉人之母宋莲冠及女儿林雨婷居住使用涉案房屋事实。上诉人之母宋莲冠除享受国家支付的几百元生活补贴外，其余的费用来源都是上诉人给付的。为了女儿学习、生活方便，上诉人在涉案房屋装上了固定电话及宽带网络。上诉人之母宋莲冠于2016年2月10日病故，后被上诉人把上诉人之女林雨婷赶出来，把涉案房屋钥匙换掉，不让上诉人一家进门。为此，上诉人曾向采荷及凯旋派出所报警过并作有记录。后上诉人之女林雨婷被迫转学至余杭区就读。至于上诉人夫妇未居住使用涉案房屋问题，一是与上诉人林坚工作有关，经常出差在外，不能顾及;二是上诉人赵爱娣在余杭区中泰街道开办经营一家美容美发店有关，不能顾及。至于被上诉人提到装修问题，是上诉人之母宋莲冠在世时为居住使用涉案房屋方便进行了简单装修，且该装修款也是上诉人支付给母亲宋莲冠的，并不是由被上诉人出资进行装修的。至于提到水电费、煤气费、物业费支付问题，上诉人之母宋莲冠在世居住使用时，基本上是上诉人之母宋莲冠支付的;上诉人之母宋莲冠去世后，是由被上诉人支付的。即使存在被上诉人支付上述费用情形，因被上诉人系无偿居住使用，支付上述费用也是合情合理的。另从被上诉人提交的上述费用票据，也难以认证都是被上诉人支付的事实。同时，从支付煤气款的户名仍为上诉人之父林安畅(昌)事实，也间接说明涉案房屋实际产权人不是被上诉人。如是被上诉人实际购买的，己知父亲林安畅己过世多年，早就要求更名，要么更名至上诉人名下，要么更名至自己名下。二、公证的《家庭协议书》的问题。1、公证的《家庭协议书》侵犯了上诉人赵爱娣的共有财产权。上诉人赵爱娣对签订该公证的《家庭协议书》系毫不知情的，事后也不认可该公证的《家庭协议书》。一审庭审时三位证人的证言也证实上述事实。建电新村1幢103室房屋及涉案房屋系林坚、赵爱娣的夫妻共同财产。上诉人林坚无权单独处分夫妻共同财产，上诉人林坚签订《家庭协议书》的行为侵犯了上诉人赵爱娣的共有财产权，该行为应认定无效。2、该公证的《家庭协议书》即便构成借名购买房改房协议也应认定是无效的。3、退一步讲，该公证的《家庭协议书》未侵犯了上诉人赵爱娣的共有财产权，也构成借名购买房改房协议且有效，根据《家庭协议书》第二、第三条约定内容分析得出，被上诉人也是认可上诉人享有杭州市江干区建电新村l幢103室房屋及涉案房屋的所有权，无非涉及要求上诉人对被上诉人进行经济补偿问题。从上诉人一审提起反诉诉求，也可得出上诉人是不同意将建电新村1幢103室房屋及涉案房屋的所有权归被上诉人。三、一审法院直接判决确认位于浙江省杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房屋所有权归被上诉人，违反《中华人民共和国物权法》中的物权变动基本原则。参照2014年12月16日北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》【京高法发[2014]489号】第十条规定“借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”2017年9月12日广东省高级人民法院向全省各级人民法院印发了《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》【粤高法[2017]191号】第二十八条规定“借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的可予支持，但房屋在限购范围内借名人不具有购房资格的除外。出名人将房屋出卖给第三人，借名人以无权处分为由主张追回房屋的，不予支持。”最高人民法院法官司伟《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》【《民事审判指导与参考》2016第2期总第66辑第109-122页】“借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与《物权法》规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律身份是真实债权人，而非真实物权人，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。最高人民法院对大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷于2011年10月11日作出(2011)民提字第29号民事判决书【最高人民法院公报(2012)第6期(总第188期)】”在物权确权纠纷案中，根据物权变动的基本原则，对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当的规定及指导精神，上诉人己依法取得了涉案房屋的所有权，即便被上诉人为实际产权人，享有的只是对上诉人的债权，其主张的请求基础是基于借名购买房改房协议的房屋委托合同债权，而非涉案房屋所有权。故被上诉人请求确认位于浙江省杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房屋所有权归被上诉人缺乏法律依据，不予支持。一审法院直接判决确认位于浙江省杭州市江干区凯旋金牛坊2幢803室房屋所有权归被上诉人，违反《中华人民共和国物权法》中的物权变动基本原则。四、上诉人己依法取得了涉案房屋的所有权，被上诉人现无权占有使用涉案房屋，上诉人一审提起反诉诉求符合法律规定，应予以支持。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持我方一审反诉请求。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人林龙二审口头答辩称：认可一审判决。一审中法官询问赵爱娣买房钱的来源，对方说是公积金加贷款，与二审所说的内容不一致。
双方在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据原审查明的事实，林坚、宋莲冠、林龙、林美在原建电新村1幢103室房屋房改时，在家庭内部签订家庭协议书，约定原建电新村1幢103室房屋为林坚、林龙父亲林安畅承租的公房，根据杭州相关政策由林龙出资，以林坚名义参与房改购买。结合原建电新村1幢103室房屋及拆迁安置获得的凯旋金牛坊2幢803室房屋均由林龙实际占有使用至今的事实，应认定各方一致约定案涉房屋产权归于林龙并实际由林龙占有使用。赵爱娣称其对此不知情或不认可该节事实显无事实依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用30800元，由上诉人林坚、赵爱娣负担。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一八年四月十日
书记员 姚 亦 驰