甘肃省酒泉市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘09民终1204号
上诉人（原审原告）：陈生达，男，医生。
委托诉讼代理人：师圣泽，甘肃神舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王娟，女。
被上诉人（原审被告）：张文胜，女。
委托诉讼代理人：苏岩石，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人陈生达因与被上诉人王娟、张文胜民间借贷纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陈生达上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，2012年至2013年期间，被上诉人先后向上诉人借款三笔合计250万元，而非一审认定的一笔。上述借款均已到期，在被上诉人主张对全部借款均已清偿的情况下，一审法院应当对被上诉人截止起诉时的全部借贷事实进行审查，以确定被上诉人尚需清偿的借款本息金额，但一审对上诉人提出的被上诉人已偿还款项为另一笔50万元借款本金和部分总借款利息的主张未做审查和确认，事实认定错误。在（2015）酒肃民二初字第255号案件审理中，被上诉人同样提出本案的4份还款证据主张已清偿2013年4月8日的100万元借款本息，法院经审理认为双方之间存在多笔借款，在无其他证据的情况下不宜将上述四笔借款认定为偿还该案的借款，同样也不宜直接认定为偿还本案100万元的借款本息。被上诉人提交的四份银行明细合计金额为95.9万元，在被上诉人未提交其他还款证据的情况下，一审法院以银行明细与借条上划掉的还款计划可以对应，推定被上诉人偿还160万元的高度盖然性存在，明显缺乏事实和法律依据。即使被上诉人已将还款计划上书写的160万元归还，按照先息后本顺序依次清偿后，被上诉人尚欠的本金也远远高于150万元，故上诉人的诉讼主张并未超出被上诉人应付到期债务数额，上诉人的诉讼请求应当得到支持。
王娟未答辩。
张文胜辩称，上诉人要求答辩人承担连带清偿责任无事实及法律依据，请求二审驳回上诉人要求答辩人承担连带清偿责任的诉讼请求。涉案借款发生在2012年8月17日，借款期限为3个月，答辩人作为担保人在借条上签字，在此之后上诉人一直没有通过诉讼、仲裁及其他方式向担保人主张过权利，根据担保法的规定，担保人的担保责任已经在2013年5月17日消灭，答辩人不再为该笔借款承担保证责任。
陈生达向一审法院起诉请求：1、判令被告王娟偿还原告借款50万元，利息18.75万元，合计68.75万元整；2、判令被告张文胜对以上债务承担连带清偿责任；3、被告承担涉诉费用。
一审法院认定事实：2012年8月17日，被告王娟向原告借款100万元，约定借款期限2012年8月17日至2012年11月17日，月息3万元，并向原告出具借条，由被告张文胜在担保人处签字确认，原告于当日向被告王娟转账支付借款100万元。因对借款是否偿还完毕存在争议，双方成诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提交2012年8月17日被告王娟出具的借条，以证实双方存在民间借贷关系，借条左下方五行字系自己所写的被告王娟的”还款计划”，因被告王娟未按时还款一时生气所以划掉，并称被告王娟仅偿还50万元本金和部分现金利息；提交2013年4月10日被告王娟出具的借条，以证实其他还款均是偿还该笔50万元的借款。经与被告王娟提交的银行交易明细核对，被告王娟于2013年6月21日向原告支付15万元、2013年7月12日支付70万元、2013年7月13日支付9000元、2013年8月7日支付10万元，合计已支付95.9万元，与原告自行书写的”还款计划”中内容相符。”还款计划”共计17笔交易，合计金额已达160万余元，且原被告均认可还款现金多、转账少，原告提交的借条存在重大瑕疵，2013年4月10日出具的借条在本笔借款之后，不能证实被告王娟的还款次序，原告应当承担举证不利的法律后果。故对原告要求被告偿还借款本息并承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求在合法范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告陈生达的诉讼请求。案件受理费10675元，由原告陈生达负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被上诉人张文胜提交（2015）酒肃民二初字第255号民事判决书一份，试以证实其不应承担担保责任；上诉人对该判决书真实性认可。本院分析认证如下：该判决书系法院审理上诉人陈生达与王娟及他人之间的民间借贷纠纷所做出的裁判文书，被上诉人张文胜并不是该案的当事人，因此该裁判结果对张文胜是否在本案中承担责任不产生必然影响。
对双方当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人陈生达与被上诉人王娟之间存在多笔借贷，其中2012年8月17日，上诉人陈生达向被上诉人王娟出借100万元，该款项均于当日以转账方式交付王娟，约定借期3个月，月息3万元，被上诉人张文胜对该笔借款提供保证担保，对于担保方式及保证期间均未约定；该借条上有陈生达书写又被其划去的17笔还款记录，截止2013年8月8日合计金额为163.01万元；后陈生达认为王娟未将借款本息还清，于2015年向被上诉人张文胜主张权利，要求其承担保证责任。2013年4月3日，王娟又向陈生达出具借条一份，载明借款50万元，借期三个月，利息3%，当日陈生达通过银行转账向王娟交付40万元。2013年4月8日，王娟再次向陈生达借款100万元，借期一个月，月息4万元，出具借条当日陈生达通过张军花账户向王娟转账支付100万元；后因该笔借款双方发生争议，陈生达诉至法院，甘肃省酒泉市肃州区法院人民经审理作出（2015）酒肃民二初字第255号民事判决，判令王娟偿还陈生达借款本息128万元。
本院认为，根据双方的诉辩，本案争议的焦点为：上诉人陈生达主张的借款本息是否已经得到清偿及被上诉人张文胜是否应承担保证责任。对于被上诉人王娟于2013年4月8日的借款100万元已经由生效的判决作出处理，本案不再进行核查。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故根据上诉人陈生达提交的转账凭证，应认定剩余借款的金额为140万元。对于2012年8月17日借条上由陈生达书写并被其划去的内容，陈生达陈述系被上诉人王娟所做的还款计划，但经与王娟提交的银行交易明细及一审调取的银行交易凭证核对，可以与该内容中的四笔记录相互对应，该事实与陈生达的陈述明显矛盾，因此该借条上所写的17笔记录并非陈生达所说的”还款计划”，而是王娟实际付款的记录。经核查，该17笔付款的金额总计为163.01万元。被上诉人王娟也无证据证实对其向陈生达所负的借款，除上述付款之外还有其他还款，故应认定王娟因借款偿还的本金及利息总额为163.01万元。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：”债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据该司法解释，应先行扣除2013年4月3日40万元借款的本息，该40万元借款双方约定的月利率为3%，故计得借期内利息为3.6万元。扣除该部分之后，剩余119.41万元属于清偿2012年8月17日借款的本息。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”故对于剩余119.41万元，应先行扣除2012年8月17日100万元借款的利息，双方约定月息3%，截止2013年8月16日，利息为36万元，下剩83.41万元应为偿还的借款本金。经计算被上诉人未偿还的本案借款的本金应为16.59万元，对该部分利息，应按年利率24%自2013年8月17日起计算至一审开庭之日的2015年8月18日，计得利息79742元，本息合计245642元，应由被上诉人王娟进行偿还。关于被上诉人张文胜是否承担连带保证责任的问题。张文胜虽在2012年8月17日的借条上以担保人身份签字，但对于担保方式及保证期限均未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，应认定为连带责任保证，且保证期间为自主债务履行期限届满之日起6个月内；从上诉人陈生达的陈述来看，在2015年才向张文胜主张权利，显然已经超过法律规定的保证期间，张文胜因此免除保证责任。
综上所述，一审以上诉人证据不足驳回其诉讼请求不当，上诉人的上诉理由部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第256号民事判决；
二、被上诉人王娟偿还上诉人陈生达借款本金165900元，限于本判决书送达后15日内给付；
三、被上诉人王娟支付上诉人陈生达借款本金165900元的利息79742元，限于本判决书送达后15日内给付；
四、驳回上诉人陈生达的其他诉讼请求。
一审案件受理费10675元、二审案件受理费10675元，合计21350元，由上诉人陈生达负担13700元,被上诉人王娟负担7650元。
本判决为终审判决。
审判长张秀荣
代理审判员李庆丰
代理审判员胡国丽
二〇一八年二月十二日
书记员狄文君