吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）松刑终字第13号
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）由庆军，住吉林省农安县。曾因吸毒，于2013年7月19日被长春市公安局直属分局行政拘留十日；因提供毒品及吸毒工具、吸毒于2013年9月7日被黑龙江省泰来县公安局行政拘留十五日。因涉嫌非法持有毒品，于2014年4月9日被松原市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，于2014年5月15日被松原市公安局经济技术开发区分局取保候审；又因涉嫌非法持有毒品，于2014年7月26日被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2014年8月6日被松原市公安局宁江二分局执行逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人宛宝全，吉林迅捷律师事务所律师。
松原市宁江区人民法院审理松原市宁江区人民检察院指控原审被告人由庆军犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月9日作出（2014）宁刑初字第560号刑事判决，原审被告人由庆军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员王庆富出庭履行职务。上诉人由庆军及其辩护人宛宝全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币700元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺（俗称冰毒）1克和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）1片。
2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币700元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺1克和甲基苯丙胺片剂1片。
2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币300元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺1包。
2014年4月8日，松原市公安局经济技术开发区分局工作人员在被告人由庆军包内扣押其尚未售出的甲基苯丙胺8.92克。2014年7月26日，松原市公安局宁江二分局工作人员在被告人由庆军包内扣押其尚未售出的甲基苯丙胺10.44克、甲基苯丙胺片剂3.36克。经吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定：从被告人由庆军包内扣押的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中含有甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人由庆军明知是毒品而向他人进行贩卖，作案3起，合计24.72余克（其中未遂22.72克），其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。对于被告人由庆军否认向孙某某贩卖毒品的辩解意见，经查，庭审中被告人由庆军虽然对贩卖毒品的犯罪事实拒不供认，但证人孙某某的证言证实在玉翠华庭小区门口三次在被告人由庆军处购买毒品的事实，且证人莫某甲的证言及扣押物品文件清单（公安机关在被告人由庆军包内扣押的电子秤一台）予以佐证。故对被告人由庆军的辩解意见，本院不予采纳。鉴于被告人由庆军已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未逞，属未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。涉案毒品依法予以没收。根据被告人由庆军的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：被告人由庆军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元；涉案甲基苯丙胺19.36克、甲基苯丙胺片剂3.36克；电子秤两台依法予以没收。
上诉人李福来上诉认为自己不构成诈骗罪，请求二审法院改判上诉人无罪。
经本院审理查明，2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币700元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺（俗称冰毒）1克和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）1片。
2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币700元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺1克和甲基苯丙胺片剂1片。
2014年某日，被告人由庆军在玉翠华庭小区门口以人民币300元的价格卖给吸毒人员孙某某甲基苯丙胺1包。
2014年4月8日，松原市公安局经济技术开发区分局工作人员在被告人由庆军包内扣押其尚未售出的甲基苯丙胺8.92克。2014年7月26日，松原市公安局宁江二分局工作人员在被告人由庆军包内扣押其尚未售出的甲基苯丙胺10.44克、甲基苯丙胺片剂3.36克。经吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定：从被告人由庆军包内扣押的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂中含有甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经过一、二审庭审举证、质证予以确认下列的证据予以证实：
1、被告人由庆军供述，2014年7月23日-24日，具体时间我记不清了，我在农安联系提供毒品的人购买毒品，他让我到长春市人民广场附近等他，我到地方后联系的给我毒品的人，他说给我整了42片麻古和10克冰毒，我给他了6000元钱，他把毒品给我后，我将毒品放在LV的包里，包是深灰色小方格的，我就一直拿着这个包放在身上，没事我就自己吸点。警察抓我时我也是背着这个包。2014年7月25日晚上，我带着剩下的毒品来到松原，住在我朋友家。7月26日早上，我在前郭县金宇晟轩小区被警察抓获了。警察抓我时我也是背着这个包，包里放着毒品。我没有贩卖过毒品。没有将毒品卖给过孙某某（孙大伟）。2014年4月8日上午，公安机关将我抓获后，在我包里搜出的毒品是我买的，电子秤哪里来的我不知道。
2014年4月7日王某某给我打电话，让我去利发宾馆说商量点事，说给我找个女的，4月8日凌晨我去的利发宾馆，当时王某某睡着了，有一个女的给我开的门，我在王某某的屋拿了吸毒工具和一点冰毒，到了我又开的一个房间，我以送水为名让那个女的到我房间，我在这个房间吸毒了，这个女的也在我房间吸毒了，吸毒后我和那个女发生了性关系。
2、证人孙某某证言证实，我认识由庆军，他外号叫大由，吉林农安哈拉海的，我在由庆军（大由）那买过毒品，买的冰毒，还有麻古，买过两三次。2014年后的时候，具体什么时间我记不清了，每次都是在玉翠华庭小区门口交易的。每次买一克冰毒和一粒麻古，冰毒是600元一克，麻古是100元一粒。每次由庆军到松原给我打电话，交易地点都在玉翠华庭门口，一手交钱一手交货，他给我一克冰毒和一粒麻古，一共700元，总共交易三次，前两次每次给他700元，第三次我兜里就剩300元，他就给我300元冰毒。
3、证人王某某证言证实，不知道房间内毒品和工具是谁的。我不知道他（由庆军）什么时候去的，我是今天早晨开门时才看到他跟警察站在我房间门口，白某某是昨天晚上去的，具体几点钟我不记得了。白某某去之前房间内没有毒品和吸食毒品的工具。我不吸食毒品。
4、证人白某某证言证实，看见由庆军在开发区利发商务宾馆201房间吸食毒品，并和由庆军发生了性关系。
5、证人莫某乙证言证实，我认识孙某某，他外号叫孙大伟，我和他是朋友关系。我听孙大伟说他上线是农安的由庆军，孙大伟在由庆军那买毒品，然后再卖。
6被告人由庆军尿样毒品检测实验笔录证实，检测结果为阳性，由庆军近期内有吸毒品行为。
7、扣押笔录证实，开发区公安分局刑警大队依法在开发区利发商务宾馆203房间内扣押吸毒工具三套。2014年4月8日，办案民警在由庆军酷奇包内搜查出一个粉色铁质糖盒，该铁盒内有10小袋白色晶体，每袋有白色晶体约1克重，予以扣押。
8、抓获经过、出警经过证实，被告人由庆军的到案经过。
9、户籍及现实表现证明证实，被告人由庆军的基本身份情况。2013年7月19日在净月派出所附近吸食毒品被长春市公安局禁毒支队行政拘留十日。2013年9月6日在黑龙江省泰来县农技站小区租的房间内提供冰毒、吸毒工具和吸食毒品，被公安机关行政拘留十五日。
10、开发区分局刑警大队情况说明、照片、随案移交物品文件清单证实，开发区分局刑警大队在由庆军包内搜查到一个电子秤，由于由庆军拒不承认该电子秤为其所有，拒绝在扣押笔录签字。
11、扣押清单证实，扣押由庆军麻古42粒，冰毒10克，水杯一个，胶管一根。
12、照片证实，收缴由庆军的冰毒和麻古、LV包及吸毒品工具，并由由庆军指认。
13、行政处罚决定书证实，由庆军因吸毒，于2013年7月19日被长春市公安局直属分局行政拘留十日；因提供毒品及吸毒工具、吸毒于2013年9月7日被泰来县公安局行政拘留十五日，罚款2000元。
14、办案说明证实：2014年7月26日9时20分，铁西派出所民警在派出所对由庆军进行检查时，在其深灰色LV包内查出黑色方形电子秤一个，查获物品被依法扣押，附有扣押物品清单。
15、松原市产品质量计量检验检测所定量包装商品净含量计量检验报告证实，冰毒10.44克，麻古3.36克。
16、定量包装商品净含量计量检验报告证实：143900015号由庆军持有疑似毒品检验净重8.92g。
17、吉林省公安厅物证鉴定中心刑事科学技术鉴定书证实：从送检的冰毒和麻古中均检出甲基苯丙胺成分。
关于上诉人由庆军及其辩护人提出，原审认定上诉人构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足的上诉及其辩护意见。经查，证人孙某某证实在玉翠华庭小区门口从由庆军手中购买毒品三次，且证人莫某甲证实孙某某上线是由庆军及扣押物品电子秤一台予以佐证，足以认定上诉人由庆军贩卖毒品，故对由庆军的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人由庆军明知是毒品而向他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人由庆军的上诉理由无事实及法律根据，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 丛 峰
代理审判员 陈鸿熙
二〇一五年三月三十日
书 记 员 孙国民