江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终666号
上诉人（原审被告）：临沭县青云镇人民政府,组织机构代码00447594-3，住所地山东省临沭县青云镇。
法定代表人：袁顷，镇长。
委托诉讼代理人：王永朝，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏靖江交通燃料有限公司,统一社会信用代码9132128273010125X9,住所地江苏省靖江市工农路东首。
诉讼代表人：江苏苏泰律师事务所，该企业破产管理人。
负责人：肖凤筹，江苏苏泰律师事务所主任。
委托诉讼代理人：刘佳，破产管理人工作人员。
上诉人临沭县青云镇人民政府（以下简称青云镇政府）因与被上诉人江苏靖江交通燃料有限公司（以下简称靖江交通公司）合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初4342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青云镇政府上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回靖江交通公司一审诉讼请求，靖江交通公司承担一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审漏列当事人，违反法定程序。根据《投资合同书》，甲方为青云镇政府，乙方为江苏交燃石化集团（以下简称交燃集团）和靖江交通公司，因此签约主体有三方，交燃集团应参加诉讼。同时本案漏列第三人，为了配合履行合同，涉及到土地流转及占用土地的村集体直接的经济利益，投资合同所涉及的土地闲置多年，给村集体造成重大影响，损害村集体的利益。二、一审判决认定事实错误。《投资合同书》签订后，青云镇政府即按合同约定履行义务，在确定了项目用地，但靖江交通公司却未按合同约定支付地上附属物补偿和土地款，更未投资建设，严重违约等事实，一审未予认定。三、一审判决青云镇政府返还保证金100万元错误，不能成立。涉案保证金是合同履行的担保金，交燃集团至今没有履行投资义务，无权要求返还该100万元保证金。涉案保证金为履约保证金，《投资合同书》至今没有解除，靖江交通公司无权要求返还保证金。另涉案保证金已归青云镇政府所有，靖江交通公司无权要求返还。涉案保证金已被人民法院执行冻结保全，一审判决青云镇政府返还保证金不仅错误，而且无法履行。四、一审判决对100万元的履约保证金的性质即如何使用认定错误，本案的请求权基础也不明确，案由定性错误。
靖江交通公司辩称，1、根据交燃集团的章程约定集团成员各自具有法人资格，财务独立核算，自负盈亏，在本案中100万元保证金是由我公司汇出，故权利义务应当由我公司承担享用，本案当事人为青云镇政府与靖江交通公司，未将交燃集团列入并无违反法定程序。2、我公司目前处于破产重整阶段，我公司支付了100万元保证金后合同一直未实际履行，且目前该项目处于履行不能的情况，青云镇政府应当将100万元保证金退回。3、我公司与郯城县人民法院沟通过，郯城县人民法院表示在本案有生效判决后将开展执行异议听证，故本案并不存在无法履行的情况。请求二审法院依法驳回青云镇政府的上诉请求。
靖江交通公司向一审法院起诉请求：青云镇政府退还靖江交通公司保证金100万元。
一审法院认定事实：2013年1月21日，靖江交通公司（乙方）、青云镇政府（甲方）签订投资合同书（含补充合同书），约定乙方在甲方所在地投资建设青云商务中心项目取得共识，项目为集加油、商务、物流等为一体的综合服务项目。项目总投资25000万元，项目投资强度不低于120万元/亩，年纳税额不低于8万元/亩；一期供地100亩，二期供地120亩，甲方负责协调为乙方办理国有土地出让手续。具体办理土地出让手续时，由乙方支付土地费用并办理土地出让手续，不能办理国有土地出让手续的土地，按每亩1000元/亩租赁村集体土地。项目所占地的地上附属物补偿由乙方开工前一次性付清。甲方完成供地，一切开工条件具备后，甲方预计于2013年3月份开工建设。甲方的权利和义务主要是：给予乙方兑现政府出台的各项优惠政策；负责项目建设地(不包括厂区)的道路、供水、供电、通讯等公共基础设施的配套建设；派人协助乙方办理科研、土地、水评、环评、项目立项、工商、税务、机构代码等设计企业的各项有关手续；甲方将土地清理平整供给乙方，6个月内乙方未开工建设或造成土地闲置，或转为他用的，甲方有权责令乙方改正，并视情节追究乙方的经济责任，直至无偿收回土地。乙方的权利和义务主要是：乙方依法在甲方所在地注册公司缴纳税收，自主经营、自负盈亏；条件具备后，甲方保障按期施工，做到不延期、不停工，保证项目区用地不闲置，不改变用途；乙方有权要求甲方履行相关承诺、兑现政策，提供优质服务，享受县政府招商优惠政策；甲方在签订合同5日内向乙方缴纳履约保证金100万元。双方严格按照合同约定履行各自责任，否则违约方应承担相对方的一切经济损失，守约方有权终止合同。如果乙方土地闲置两年或两年投资强度低于30%，甲方扣除履约保证金外，退还乙方实际支付土地款项后，无偿收回土地。其中乙方处加盖了靖江交通公司及交燃集团印章。同年1月29日，靖江交通公司将100万元汇至青云镇政府账户。2016年11月2日，江苏省靖江市人民法院作出（2016）苏1282破申5号民事裁定，受理对靖江交通公司的破产重整申请。11月9日，作出决定书，指定江苏苏泰律师事务所与江苏中鸿永信会计师事务所有限公司共同担任破产管理人。
另查明，企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。企业集团不具有企业法人资格。《企业集团登记证》只发给企业集团核心企业。2013年1月23日，交燃集团领取《企业集团登记证》，企业集团简称江苏交燃集团，母公司即本案原告，并包含4个子公司。交燃集团章程约定，集团的成员企业，各自具有法人资格，独立核算、自负盈亏。交燃集团向一审法院提供100万元保证金由靖江交通公司汇出，权利义务亦应由靖江交通公司承担的情况说明1份。
一审法院归纳争议焦点：青云镇政府是否应当返还100万元履约保证金。
一审法院认为，靖江交通公司、青云镇政府签订的投资合同书及补充合同书，青云镇政府招商引资过程中为确定双方的权利义务而签订的框架意向性协议，是双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定。针对青云镇政府是否应当返还100万元履约保证金的问题。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保。如双方未明确适用保证金具有定金性质的，缴纳履约保证金一方当事人未履行合同约定的义务时，收取履约保证金的一方可以从该保证金中扣除因对方未履行合同约定造成的损失，但合同履行完毕或合同解除后收取保证金一方应将剩余部分退还给对方当事人。本案中，合同虽约定了青云镇政府将土地清理平整供给靖江交通公司，然青云镇政府属于镇级政府，依法不能作为土地使用权出让主体。青云镇政府向村民集体租赁土地，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。青云镇政府未能举证其为合同履行提供的具体措施及因合同未履行造成的实际损失，故在靖江交通公司破产重整后，青云镇政府应当将此履约保证金予以全部退还。
综上，依据《中华人民共和国破产法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国土地管理法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：青云镇政府于判决生效之日起15日内返还靖江交通公司保证金100万元。案件受理费13800元，由青云镇政府负担（此款靖江交通公司已垫付，青云镇政府在履行判决义务时一并给付）。
本院二审期间，青云镇政府提交一份录音证据，该证据系靖江交通公司负责该项目周伟与青云镇政府副镇长李晓林之间的通话记录，证明青云镇政府按照合同约定履行了合同义务，靖江交通公司经多次催促没有履行合同构成违约。
靖江交通公司经质证认为：对青云镇政府提交的电话录音真实性无法确认，对录音内容亦不予认可。周伟确实是靖江交通公司员工，但其无权代表靖江交通公司。
本院经审查认为，青云镇政府提交的证据录音，主要证明内容是周伟的陈述，但录音无法确认是周伟本人陈述，且周伟作为证人应当到庭作证而未到庭，故该录音证据不能证明合同履行情况。
经审理，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，二审中，青云镇政府陈述双方签订的《投资合同书》已解除，但解除的原因系靖江交通公司违约。
本案二审争议焦点为：本案所涉履约保证金100万元是否应当返还。
本院认为：1.当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案根据《投资合同书》的约定，青云镇政府负有将土地平整供给靖江交通公司的义务，而青云镇政府未能提交证据证明其履行了该义务，也未能提交因交付合同约定的土地而向靖江交通公司书面通知交付的相关证据，因此青云镇政府未履行合同约定义务，已构成违约。2.当事人一方延迟履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案青云镇政府未履行合同约定义务，构成违约，靖江交通公司可解除合同，对靖江交通公司要求返还履行保证金的诉讼请求应予支持。现有证据不足以证明青云镇政府交付了土地，故青云镇政府认为因靖江交通公司违约导致合同解除的意见不能成立。3.青云镇政府下属村集体及社区并非《投资合同书》的合同方，故青云镇政府要求追加村集体及社区为本案第三人没有依据。至于交燃集团是否应为一审原告的问题，本院认为，一审诉讼中，交燃集团出具情况说明将合同权利义务转由靖江交通公司承受，应予准许，故一审程序并无不当之处，青云镇政府认为一审程序违法，本院不予支持。综上，上诉人青云镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人临沭县青云镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李乐文
审判员 严卫东
审判员 周红梅
二〇一八年五月三日
书记员 高 梅