湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终1819号上诉人（原审被告）：湖南神工建筑劳务有限公司，住所地，湖南省娄底市娄星区湘阳街与新星路交叉处富厚名邸01栋。法定代表人：周志文，该公司董事长。委托诉讼代理人：阳锋旗，湖南晨晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢东明，男，1968年10月30日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：马昌志，湖南律畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭珂，湖南银联律师事务所律师。原审第三人：戴水源，男，1971年3月23日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审第三人：吴桂林，男，1962年8月25日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人湖南神工建筑劳务有限公司（以下简称湖南神工公司）与被上诉人谢东明，原审第三人戴水源、吴桂林合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南神工公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不要支付被上诉人利润209927元或将本案发回重审。事实和理由：一、湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司承建了国道G318线雅安段A合同项目工程。2014年9月，湖南神工公司、戴水源、吴桂林以湖南神工公司的名义承包该部分工程。2014年10月26日，谢东明入伙，但未经戴水源同意，应当认定入伙无效。一审认定谢东明为合伙人，明显错误。二、一审判决未全部认定上诉人要求抵扣的197303.08元，明显错误。上诉人全权委托周浩处理该工程的全部事宜，周浩负责项目的协调关系及工程量结算、技术指导工作。上诉人向一审法院提供了周浩经手的票据，周浩在行使职权过程中的花费合情合理，应得到法院的支持。被上诉人谢东明答辩称：一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应当予以维持。一、在合伙协议中，周浩负责协调工程。谢东明负责财务和现场，所有费用开支必须经过谢东明同意，周浩在工程完工后一直未提出有197303.08元的票据需要报销。直到几年后在诉讼中才声明有报销凭据，该证据明显不真实。二、上诉人在上诉状中声称的“周浩”是不存在的，其本名是周信博。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人戴水源陈述称：原审判决正确。谢东明向一审法院起诉请求：判令被告支付原告本金及利润495879.82元。一审法院认定：湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司承建了国道G318线雅安段A合同段项目工程。2014年9月，因第三人戴水源能够从中承包到部分工程，被告湖南神工公司、第三人戴水源、吴桂林商议以被告湖南神工公司的名义承包该部分工程。被告湖南神工公司全权委托周浩处理该工程的全部事宜。三方口头约定：由第三人戴水源负责签下承包工程合同、由被告湖南神工公司提供公司资质、由周浩、第三人吴桂林负责现场管理，第三人戴水源占5%的项目提成。工程开工后，因被告湖南神工公司提供的资金不足，第三人戴水源陆续投入了资金4万余元、工具车一辆、钢管、钢模若干、电缆线若干，吴桂林陆续投入了资金7万余元、模板若干。对三方的合伙比例，口头约定为各占三分之一。因合伙资金不足，周浩邀请谢东明入伙。2014年10月26日，原、被告及第三人吴桂林签订了《合伙投资合同》。合同约定“一、合作人员与出资比例（设备投入见后清单）谢东明出资15万元，占股比例32%；吴桂林出资7万元，占股比例32%；周浩出资13万元，占股比例31%；戴水源出资2万元，占股比例5%。二、合作宗旨：整活资源发挥团队优势，风险与利益共担，优化管理发挥效益、互惠互利。合作项目内容：项目为湘潭路桥雅安G318国道灾后重建的部分工程。《具体内容以项目部结算依据为准》。三、投资回报方案：在留足动作基本费用的前提下，按照先返本金后返利的原则按月回报盈利给投资人。四、其他约定：1、此项目总负责人谢东明、兼财务管理。周浩负责项目的协调关系及工程量的结算、技术指导工作。常驻代表吴桂林兼采购及工地及民工工作安排。”因第三人戴水源不在场，故戴水源未在合同上签字。原告谢东明投入资金15万元。后谢东明、周浩、第三人戴水源、吴桂林在一起商谈合伙比例时，第三人戴水源提出占股5%是签合同的提成比例，不是合伙比例，其另出资的资金和工具应当作价为股份比例，商谈未果，戴水源拒绝在《合伙投资合同》签字。庭审中，原、被告、第三人均承认《合伙投资合同》中的合作人员“谢东明、周浩、戴水源、吴桂林”实质上是谢东明、湖南神工公司、戴水源、吴桂林。戴水源承认谢东明的合伙人地位。该工程完工后，2015年7月3日，被告与湖南湘潭公路桥梁建设有限责任公司进行了工程结算，签订了《工程结算及退场协议》，该工程款项总计为6448774元，扣除已支付费用后，结算余额为582304元，该款项后又支付了174691元，余款407613元已被本院财产保全。原、被告及第三人对合伙财产未进行最终结算与分配。关于工程款项6448774元，本案当事人各方对应扣材料款2773595元、电费6681元、税金59789元、工资1080446元、机械租金379300元、扣减支护工程款360324元无异议；对辅材及招待费有争议，原告谢东明在起诉时认为，虽然周浩提供了883448.5元的票据，但只应扣减515034.9元，在庭审中，原告谢东明、第三人戴水源、吴桂林同意抵扣883448.5元；被告湖南神工公司认为除应抵扣883448.5元外，还应抵扣197303.08元。对年后工资132600元，是否应当计算为合伙财产，各方有争议。一审法院另查明，原告谢东明已从周浩处领取投资款100000元。本案的争议焦点是：一、合伙比例是多少？二、合伙利润是多少？一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第50条规定，“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”第51条规定，“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，一、关于合伙比例问题。原告谢东明在起诉时主张合伙比例按《合伙投资合同》上的份额计算；第三人戴水源、吴桂林提出不能按《合伙投资合同》上的份额计算；被告提出《合伙投资合同》系无效协议。本院认为，本案中，被告湖南神工公司、第三人戴水源、吴桂林先是三方合伙，虽没有书面协议，三方均认可各占三分之一。后原告谢东明加入合伙时，由原告谢东明、被告湖南神工公司、第三人吴桂林签订了《合伙投资合同》，约定“谢东明出资15万元，占股比例32%；吴桂林出资7万元，占股比例32%；周浩出资13万元，占股比例31%；戴水源出资2万元，占股比例5%。”该《合伙投资合同》第三人戴水源未在场、未签字，第三人戴水源在得知其只有5%的股份比例时拒绝签字，故《合伙投资合同》无效，该合同约定的合伙比例亦无效。故本案中原告谢东明、被告湖南神工公司、第三人戴水源、吴桂林的合伙比例问题,不能按照《合伙投资合同》上的比例来确认。虽《合伙投资合同》无效，但第三人戴水源同意原告谢东明加入为合伙人，原告谢东明、被告湖南神工公司、第三人戴水源、吴桂林仍然是合伙关系。从本案的实际情况来看，被告湖南神工公司、第三人戴水源、吴桂林先是三方合伙，被告湖南神工公司提供公司资质、项目协调管理工作等；第三人戴水源签订合同提成5%、投入资金4万余元、工具车一辆、钢管、钢模若干、电缆线若干；第三人吴桂林投入资金7万余元、模板若干；三方均在现场参与管理，虽没有书面协议，三方均认可各占三分之一。因资金不足，吸收原告谢东明入伙。原告谢东明投入资金15万元。四方合伙成立后，由原告谢东明担任项目总负责人兼财务管理；周浩负责项目的协调关系及工程量的结算、技术指导工作；第三人戴水源不参与现场管理，只是偶尔到场了解有关情况；第三人吴桂林担任常驻代表兼采购及工地及民工工作安排。关于四方合伙比例问题，四方没有书面协议，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第51条、第56条的规定，根据全案事实，综合原、被告、第三人的出资比例、在合伙过程中的作用等，本院认定为各占四分之一为宜。二、关于合伙利润。本案中，合伙事务已终止，各合伙人应当就合伙财产进行清算，但被告湖南神工公司一直未与原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源进行清算。原告谢东明主张按收入6448774元（包括年后工资132600元）、支出5175168元（扣材料款2773595元、电费6681元、税金59789元、工资1080446元、机械租金379300元、扣减支护工程款360324元，辅材及招待费515034.9元）计算，第三人吴桂林、戴水源对原告的主张无异议；庭审中，原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源同意辅材及招待费按883448.5元计算。被告湖南神工公司提出按收入6316174元（不包括年后工资132600元）、支出7326846元计算。本院认为，关于合伙收入，各方对工程款6316174元无异议。各方对年后工资132600元是否应当计算为合伙收入，双方有争议。该款项是四方合伙期间的收入，应当计算为合伙收入，故本院认定本案合伙收入为6448774元。关于合伙支出，原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源已同意支出5543581.7元（扣材料款2773595元、电费6681元、税金59789元、工资1080446元、机械租金379300元、扣减支护工程款360324元，辅材及招待费883448.5元）；被告湖南神工公司提出除前述开支外，还应抵扣197303.08元，并提交了175870.1元的票据佐证。对于175870.1元的票据，原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源认为有原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源其中一人的签字确认的予以认可，经审查，其中65484元有第三人吴桂林的签字，本院对这部分开支认定为合伙开支；对其余部分，只有经手人周浩一人所产生的票据，原告谢东明、第三人吴桂林、戴水源不认可，本院不予认定。故本案合伙开支为5609065.7元，合伙利润为839708.3元（6448774元-5609065.7元=839708.3元）。在案件审理过程中，原、被告及第三人均承认四方之间的合伙已终止，各合伙人均承认合伙期间已无其余债务，只是未对合伙财产进行分配。被告以合伙亏损为由，不支付原告的应得款项，与事实和法律不符。四方之间的合伙已终止，合伙财产尚有407613元未收回，但该款已经本院财产保全。原告要求对全部合伙财产进行分配，具有现实可能性，本院予以支持。四方应当按照合伙投资比例进行分配，被告应当按照合伙的投资比例向原告进行盈余分配，即被告应向原告支付利润209927元（839708.3元/4=209927元）。原告总投资150000元，已收回投资100000元，被告亦应向原告支付投资款50000元。三、原告另主张被告应支付工资25900元，但原告未向本院提交证据证明被告拖欠了原告的工资，故对原告此一诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第51条、第55条之规定，判决如下：一、被告湖南神工建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付原告谢东明投资款50000元、利润209927元，合计259927元。二、驳回原告谢东明的其余诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8738元，财产保全费3020元，合计11758元，由原告谢东明负担4758元，由被告湖南神工建筑劳务有限公司负担7000元。本案审理过程中，上诉人湖南神工公司、被上诉人谢东明、原审第三人戴水源、吴桂林未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方的争议焦点为：1、本案合伙人的认定；2、197303.08元是否应当核减。关于本案合伙人的认定问题。上诉人湖南神工公司称，谢东明入伙未经戴水源同意，一审认定谢东明是合伙人不当。本院认为，本案一审过程中，湖南神工公司、谢东明、戴水源均承认《合伙投资合同》中的合作人员实质上是谢东明、湖南神工公司、戴水源、吴桂林，且戴水源亦承认谢东明的合伙人地位。所以，原审认定谢东明系本案合伙人，并无不当。关于197303.08元是否应当核减的问题。上诉人湖南神工公司还称，其全权委托周浩负责项目协调关系及工程量结算、技术指导工作，周浩经手的票据197303.08元系其在行使职权过程中的花费，应当核减。本院认为，前述票据未经被上诉人、原审第三人签字认可，且上诉人不能证明其所主张的花费系其行使委托事项过程中必要、合理的花费。故对上诉人湖南神工公司此一主张，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4448元，由上诉人湖南神工建筑劳务有限公司负担。审判长  万江国审判员  肖 勇审判员  周 怡二〇一八年一月十六日书记员  杨佳宜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。