陕西省澄城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）澄刑初字第00103号
公诉机关澄城县人民检察院。
被告单位渭南市浙一建设工程有限公司，组织机构代码57068500-5，注册号：610500100018221，单位地址：陕西省渭南市临渭区西一路中段。
诉讼代表人李锁仓，男，汉族，1956年12月25日出生，家住陕西省合阳县城关镇北大街城关镇政府，系浙一建设工程有限公司法律顾问。
被告人周某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省湖州市长兴县，现住址渭南市开发区，系渭南市浙一建设工程有限公司法定代表人。2014年5月7日因涉嫌合同诈骗罪被澄城县公安局刑事拘留，经澄城县人民检察院批准，于同年5月20日被依法逮捕，8月29日因患严重疾病被澄城县公安局取保候审。2015年11月9日被本院依法逮捕。
辩护人刘锋斌，陕西信果律师事务所律师。
澄城县人民检察院以澄城县院公诉刑诉（2014）76号起诉书指控被告单位渭南市浙一建设工程有限公司及被告人周某某犯合同诈骗罪，于2014年10月16日向本院提起公诉。
本院审查后，认为符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。澄城县人民检察院检察员罗成贵出庭支持公诉，被告单位渭南市浙一建设工程有限公司诉讼代表人李锁仓，被告人周某某及其辩护人刘锋斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
澄城县公诉刑诉（2014）76号起诉书指控，2013年11月28日，被告人周某某在未取得“澄城县新城国际半岛”建设工程的情况下，虚构所谓“澄城县新城半岛一期六栋”建设工程，代表被告单位渭南市浙一建设工程有限公司，与挂靠的重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司的何某某签订建设工程劳务扩大实施合同，以收取保证金为由骗取何某某50万元人民币。被告人周某某将骗取的50万元用于归还被告单位有关债务和人员工资，案发后一直未归还被害人。
2014年7月20日，被告人周某某同样在未取得“澄城县新城国际半岛”建设工程的情况下，代表被告单位浙一建设工程有限公司，与陕西军呈建筑劳务有限公司法人刘某某签订“建设工程劳务扩大合同”，将所谓的“澄城县新城国际半岛10万平方米”的工程发包给刘某某，并以收取保证金为由骗取刘某某80万元人民币。被告人周某某将骗取的80万元人民币用于归还被告单位对外借款，退还收取的其他公司的保证金，发放职工工资及其他日常办公话费，案发后一直未归还被害人。
公诉机关认为，被告单位渭南市浙一建设工程有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物130万元，数额较大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，涉嫌合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十一条之规定，被告人周某某作为被告单位渭南市浙一建设工程有限公司的法定代表人，应以涉嫌合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告单位渭南市浙一建设工程有限公司诉讼代表人辩称被告人周某某不是被告单位渭南市浙一建设工程有限公司法定代表人，被告人周某某的行为不构成犯罪，被告人周某某及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，同时辩称：1、被告人周某某是来澄城县投资房地产的外商；2、被告单位渭南市浙一建设工程有限公司按照合同约定收取重庆市万州区荣文建筑劳务公司保证金50万元，不损害国家、集体以及第三人利益，不违反法律、行政法规的禁止性规定；3、认为被告人周某某的行为，不涉嫌合同诈骗罪；4、认为被告人周某某将所谓的工程发包不是事实；5、认为被告人周某某没有非法占有他人财物的故意。
经审理查明
渭南市浙一建设工程有限公司成立于2011年4月8日，成立时法定代表人为苏某某，注册资本为2000万元，住所在渭南市临渭区西一路中段，注册机关为渭南市工商行政管理局。2012年12月25日，浙一建设工程有限公司法定代表人由苏某某变更为周某某；2013年4月2日，公司实收资本变更有400.04万元变更为2000万元；2013年4月25日，公司投资人股权变更，由倪某某出资额400占20%、苏某某出资额600占30%、周某甲出资额1000占50%变更为周某某出资额600占30%、周某甲出资额1400占70%；2013年9月23日，公司法定代表人由周某某变更为苏某某。变更后浙一建设工程有限公司由被告人周某某持续经营。
一、2013年7月20日，被告人周某某在未取得“澄城县新城国际半岛”建设工程情况下，代表被告单位渭南市浙一建设工程有限公司，与陕西军呈建筑劳务有限公司法人刘某某签订了建设工程劳务扩大实施合同，将所谓的“澄城县新城国际半岛10万平方米”的工程发包给刘某某，并以收取保证金为由骗取刘某某80万元人民币。被告人周某某将骗取的80万元人民币用于归还被告单位对外借款、退还收取的其他公司的保证金、发放职工工资及其他日常办公花费。
另查明，2015年4月29日，被告人周某某与被害人刘某某达成协议，以1400箱白酒抵偿80万元保证金，且已部分履行，被害人刘某某对被告人周某某的行为表示谅解。
经当庭质证、认证，认定上述事实的主要证据有：
1、渭南市浙一建设工程有限公司与陕西军呈建筑劳务公司签订的建筑工程劳务合同证明：2013年7月20日，渭南市浙一建设工程有限公司与陕西军呈建筑劳务公司就澄城县新城国际半岛10万平方米工程签订合同，约定乙方陕西军呈建筑劳务公司向甲方渭南市浙一建设工程有限公司按每平方米20元缴纳保证金的事实；
2、证人王某某证言证明：他系陕西大陆桥置业有限公司总经理，大陆桥置业有限公司与浙一建设工程有限公司只签订了两份协议，即《大陆桥置业有限公司留坝金水茗居小区联合开发协议》，关于澄城县新城国际半岛住宅小区4号楼签订了《意向施工协议》，且意向施工协议并未生效。浙一建设工程公司没有承包澄城县新城国际半岛房地产项目任何工程的事实；
3、证人罗某某证言、公司往来账目等证据证明：她系浙一建设工程有限公司会计，该公司一直由周某某经营，她在经营期间只见过苏某某一次，周某某告诉她，他是借用苏某某的资质注册的公司，苏某某不参与公司实际经营，周某某实际行使法人的所有权限，2013年7月30日，浙一建设工程有限公司收取了陕西军呈建筑劳务公司保证金80万元，用于公司其他业务支出、日常办公经费、人员工资等的事实；
4、被害人刘某某陈述证明：2013年7月20日，他代表陕西军呈建筑劳务有限公司，在渭南市高新区金城大厦二楼渭南市浙一建设工程有限公司，与周某某代表的浙一建设工程有限公司签订了建筑工程劳务扩大合同，工程名称是澄城县新城国际半岛，建筑面积10万平方米，他分三次给周某某或其他公司打了80万元的事实；
5、被告人周某某供述证明：2013年7月20日，他代表浙一建设工程有限公司与陕西军呈建筑劳务公司签订了建筑工程劳务扩大合同，将澄城县新城国际半岛工程10万平方米建筑面积连工带料发包给军呈建筑劳务公司，并从中收取了80万元保证金的事实；
6、信合转账凭证回单、工行的个人业务凭证、浙一建设工程有限公司出具的收款凭证、周某某的陕西信合银行账户（账号6225060511008980567）明细证据证明：2013年7月20日、7月24日、7月25日，军呈建筑劳务公司分三次给浙一建设公司转款共计80万元，浙一建设工程有限公司给军呈建筑劳务公司出具一张30万元收据、一张50万元收据的事实；
7、浙一建设工程有限公司的记账凭证、收款依据证据证明：2013年7月30日记账凭证，收陕西军呈建筑劳务公司保证金80万元，用于还公司借款及利息、违约金，因工程没有承包下来而退还收取其他公司的保证金，支付公司员工的工资和公司日常办公花费的事实；
8、陕西军呈建筑有限公司的企业法业执照、组织机构代码证、税务登记证等证据证明：陕西军呈建筑有限公司属注册公司的事实；
9、渭南市浙一建设工程有限公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、渭南市工商银行出具的公司基本情况等证据证明：渭南市浙一建设工程有限公司成立于2011年4月8日，成立时法定代表人为苏某某，注册资本为2000万元，住所在渭南市临渭区西一路中段，注册机关为渭南市工商行政管理局。2012年12月25日，浙一建设工程有限公司法定代表人由苏某某变更为周某某；2013年4月2日，公司实收资本变更有400.04万元变更为2000万元；2013年4月25日，公司投资人股权变更，由倪某某出资额400万占20%、苏某某出资额600万占30%、周某甲出资额1000万占50%变更为周某某出资额600万占30%、周某甲出资额1400万占70%；2013年9月23日，公司法定代表人由周某某变更为苏某某的事实；
10、渭南市浙一建设工程有限公司账目等证据证明：自2013年7月至2013年12月，该公司所有账目往来均由周某某负责的事实；
11、户籍证明：周某某，男，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省湖州市长兴县，现住渭南市开发区。
以上证据相互印证，足以认定。
二、2013年11月28日，被告人周某某在未取得“澄城县新城国际半岛”建设工程的情况下，虚构所谓“澄城县新城半岛一期六栋”建设工程，代表被告单位渭南市浙一建设工程有限公司，与挂靠的重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司的何某某签订建设工程劳务扩大实施合同，以收取保证金为由骗取何某某50万元人民币。被告人周某某将骗取的50万元用于归还被告单位有关债务和人员工资，案发后一直未归还被害人。
经当庭质证、认证，认定上述事实的主要证据有：
1、接受刑事案件登记表、报案材料、抓捕经过等证据证明：2014年01月17日，澄城县公安局经济犯罪侦查大队接到何某某报案称：渭南市浙一建设工程有限公司法人周某某，于2013年11月28日与何某某所挂靠的重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司签订建设工程劳务扩大实施合同，将不属于渭南市浙一建设有限公司承建的澄城新城半岛工程发包给何某某，以收取保证金为由骗取何某某人民币50万元，请求出警，接到报警后，2014年05月07日澄城县公安局经济犯罪侦查大队在澄城县九路澄兴花苑工地会议室将被告人周某某抓获的事实；
2、被告人周某某供述证明：自成立浙一建设工程有限公司以来，虽然前后变更过法定代表人，但公司一直由他本人经营，2013年11月28日，因公司资金紧张，虚构“澄城县新城国际半岛一期六栋工程”，与重庆市万州区荣文劳务有限公司代表何某某，签订了建设工程劳务扩大实施合同，收取何某某50万元合同保证金，并将其中10万元用于浙一建设工程有限公司在澄兴花苑项目的支出，剩下的40万元用于该公司在澄城县庄头、赵庄工地和公司其他花费支出。事后经何某某多次催要，一直未退还的事实；
3、被害人何某某陈述、《建设工程劳务扩大施工合同》证明：2013年11月28日，周某某代表渭南浙一建设工程有限公司，何某某代表重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司，双方就“澄城县新城国际半岛一期六栋”工程签订劳务扩大实施合同，合同约定开工日期2013年12月30日前，何某某应向周某某缴纳保证金150万元。后周某某收取何某某50万元合同保证金的事实；
4、证人陈某某、谢某某、孙某某证言证明：2013年11月28日，渭南市浙一建设工程有限公司的法人代表周某某与重庆市万州区荣文劳务有限公司代表何某某，在渭南市中心广场阳光快捷酒店，就“澄城县新城国际半岛一期六栋工程”签订了建设工程劳务扩大实施合同，收取何某某50万元合同保证金的事实；
5、证人王某某证言证明：他是陕西大陆桥置业有限公司总经理，大陆桥置业有限公司开发澄城县新城国际半岛的房地产项目，工程发包给渭南建筑总公司、省四建八处、大荔县建筑公司这三个建筑公司。2013年7月13日，渭南市浙一建设工程有限公司法人周某某与大陆桥置业有限公司签订《大陆桥置业有限公司留坝金水茗居小区联合开发协议》，约定向大陆桥公司缴纳430万元，分三次缴纳。2013年7月20日，被告人周某某代表浙一建设公司与大陆桥公司，就澄城县新城国际半岛住宅小区4号楼签订《意向施工协议》，约定签订协议后7日内向大陆桥公司缴纳200万元信誉保证金，到账后协议生效。由于浙一建设工程没有缴纳200万元保证金，此协议没有生效，该工程已经发包给其他公司。同时证明没有名为“澄城县新城国际半岛一期六栋项目”。大陆桥公司与浙一建设有限公司只签订了这两份协议，除此之外，再无任何协议的事实；
6、证人成某某证言证明：他系浙一建设有限公司雇员，2013年11月26日，何某某给他农行卡上转入10万元保证金，其按周某某安排用于工程建设并制作了台账的事实；
7、证人罗某某证言证明：她系浙一建设有限公司会计，经营期间浙一建设有限公司将从何某某收取的40万元保证金，周某某让她给一个叫孙某某的汇款16万元，给一个叫石某某的汇款15万元，给周某某汇款8万元，剩下的1万元让给公司员工发了工资的事实；
8、证人唐某某证言证明：他系渭南市浙一建设有限公司总工程师兼工程技术部部长，周某某和陕西大陆桥置业有限公司签订了两份协议，一份是关于留坝县金水茗小区的联合开发协议，一份是关于澄城县新城国际半岛的意向协议。除了这两份协议，浙一建设工程公司与大陆桥置业有限公司再没有签订其他协议的事实；
9、收条证据证明：浙一建设有限公司于2013年11月28日收到重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司工程保证金50万元的事实；
10、达州市商业银行的电汇凭证、建行的转账凭证、农行澄城支行出具的协助查询财产通知书回执等证据证明：2013年12月3日，李某某给成某某（6217004140001460595）转账5万元；2013年11月27日、11月28日，成某某的农行卡上（卡号6228482901347789213）分别转入5万元；2013年11月28日，赵某某给渭南市浙一建设工程有限公司转账40万元的事实；
11、渭南市浙一建设工程有限公司账户（开户行：建行渭南中心广场支行，账号：61001645108052504358）明细、浙一建设工程有限公司提供的记账凭证、成某某提供的有关票据等证据证明：2013年11月29日，赵某某给浙一建设工程有限公司电子汇款40万元工程保证金；收取的40万元，浙一公司给一个叫孙某某的还款16万元，给一个叫石某某的还款15万元，周某某借款8万元，1万元给公司员工发了工资的事实；
12、成某某经手的渭南市浙一建设工程有限公司澄星花苑二期工程费用票据证明：费用共计1010472元，费用来源周某某授权收取的何某某的10万元及个人垫付1042元的事实；
13、重庆市万州区荣文建筑劳务有限公司的法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、大陆桥置业有限公司留坝县金水茗居小区联合开发协议；陕西大陆桥置业有限公司与渭南市浙一建设工程有限公司签订的意向施工协议等证据证明：该协议的对象为“澄城县新城国际半岛住宅小区四号楼”，协议签订后7个工作日内，缴纳200万信誉保证金到账后开始生效的事实；
14、澄城县公安局经侦大队出具的收条证明：2014年6月26日，成某某退还收取何某某的54300元好处费的事实；
以上证据相互印证，足以认定。
本院认为，被告单位渭南市浙一建设工程有限公司在被告人周某某的实际控制经营下以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构有工程对外承包的事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物130万元，数额较大，被告单位渭南市浙一建设工程有限公司在被告人周某某之行为均已构成合同诈骗罪，澄城县人民检察院指控其犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。被告人单位诉讼代表人及被告人周某某的辩护人辩称被告人周某某之行为不构成合同诈骗罪的辩护理由，与本院查明事实不符，本院不予采信。鉴于被告人周某某到案后能够积极赔偿部分涉案款项，且能坦白供述全部犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告单位渭南市浙一建设工程有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金100万元；
二、被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金30万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即应减去自二0一五年五月七日至二0一五年八月二十九日止的先前羁押期限即三个月零二十三天，即自二0一五年十一月九日起至二0一七年一月十六日止，罚金限判决生效后三个月内缴付）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘长生
审 判 员 王 宁
人民陪审员 刘军盈
二〇一五年十一月九日
书 记 员 张斌丽