辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2293号
上诉人（原审被告）：沈阳安运公共交通有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区花海路。
法定代表人：何文江，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张云凯、鲁尚杰，系辽宁通运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘桂兰，女，汉族，系海城市兴海区兰鑫粮油经销部员工，住址：辽宁省海城市环城东路。
委托诉讼代理人：于浩，系辽宁东来律师事务所律师。
上诉人沈阳安运公共交通有限公司因与被上诉人刘桂兰交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初10850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长，与审判员鞠安成（并任主审）、关宇宁组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人沈阳安运公共交通有限公司上诉请求：撤销原审判决；依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、2013年5月4日，被上诉人乘坐我公司车辆辽Ａ255**号车期间发生交通事故，我公司驾驶员在该起事故中无责，该事故引发的诉讼属于侵权法律关系和违约责任法律关系的竞合情形，被上诉人第一次诉讼选择了侵权法律关系，于2014年3月17日，获得了和平区人民法院（2014）沈和民一初字第00142号民事判决的支持。根据民事诉讼法的规定，在侵权和合同法律关系竞合的情况下，当事人有权选择其中一种进行主张，这种选择的权利是在作出选择之前存在，而在作出选择一种法律关系的同时也就当然的放弃是另一种法律关系，因此，既然被上诉人在第一起诉时将案涉事故已确定为侵权法律关系，被上诉人本次又以合同法律关系提起本案诉讼，违反了相关规定，其起诉不具有合法性。3、被上诉人自2013年5月4日事发后持续住院，至今已超过一千天，明显超出合理且必要的医疗期限，其误工期更是前所未有，达到了数年之久，对于被上诉人合理的医疗期、误工期、护理期、营养期等应当予以核实，因被上诉人拒绝进行鉴定而无限制的进行扩张，法院应本着查清事实的态度对原告上述四项期限委托鉴定机构进行鉴定，并依据鉴定结论进行裁判，这样更符合民事法律中的公平原则。综上，请求二审法院查清事实，依法裁判。
被上诉人刘桂兰辩称：我方同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告刘桂兰向一审法院起诉请求：1、请求被告向原告支付医疗费67,012.7元、伙食补助费22,800元、误工费46,408元、护理费23,484元、交通费1,690.5元、住宿费440元、营养费22,800元；2、请求对原告的伤残等级做伤残鉴定，用以计算伤残赔偿金等相关赔偿；3、诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、第一项诉讼请求医疗费变更为75,001.7元、误工费变更为51,750元、护理费变更为24,624元、交通费变更为2,000元、营养费变更为57,500元、伙食补助费22,800元和住宿费440元不变，以上总计234,115.7元；2、撤回第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：1、原告提供的住院病案2份，被告对此不予认可，称原告住院治疗的病症与涉案交通事故的发生并无因果关系，但该病案诊断主要为：头颈部外伤、神经痛，被告所主张的病症并非主要病症，不能据此认定原告住院治疗与涉案交通事故的发生不具备因果关系，故对该组证据的证明效力，一审法院予以认定；2、原告提供的医疗费门诊发票30张，结合对上组证据的认定结论，对该组证据的证明效力，一审法院予以认定；3、原告提供的诊断书8份，对该组证据的证明效力，一审法院予以认定；4、原告提供的住宿费、交通费票据，对该组证据的证明效力，一审法院予以认定；5、原告提供的门诊病例5份，对该组证据的证明效力，结合第一组证据的认定结论，一审法院予以认定。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：1、2013年5月4日9时40分许，被告王晶驾驶辽DD56**号机动车行驶至沈阳市和平区北二马路胜利大街口西50米处时，与李志刚驾驶的辽A255**号公交车发生交通事故，造成公交车上包括原告在内的七名乘车人受伤及两车受损的后果。本起交通事故，经交警部门认定，被告王晶负全责，公交车驾驶人李志刚及其车上乘客均无责任。事故发生后，原告被120急救车送往沈阳急救中心救治，后转往中国医科大学附属盛京医院诊治。同日，原告被120急救车送往中国人民解放军第二0二医院住院治疗，自2013年5月4日入院，至2013年8月8日出院，共住院96天，入院诊断为“创伤性颅脑损伤、头皮血肿、头皮擦伤、颈部软组织损伤、寰枢关节不对称、高血压病1级”。原告出院时，出院诊断为“1.左眼钝挫伤；2.左眼内直肌不全麻痹；3.左眼视网膜损伤；4.左侧眶内壁骨折；5.左面部软组织挫伤；6.闭合性颅脑损伤；7.头皮血肿；8.头皮擦伤；9.高血压病1级；10.颈部软组织损伤；11.寰枢关节不对称；12.颈部外伤；13.急性支气管炎；14.寰椎关节半脱位；15.颈椎间盘（3-6）突出、椎管狭窄”。2013年8月28日，原告因伤情需要再次入住辽宁中医药大学附属医院住院治疗，诊断为“颈椎间盘突出症、寰枢椎半脱位、左眶内壁骨折、闭合性颅脑损伤、左眼内直肌不完全麻痹”等，至2013年12月10日出院，共住院104天。原告出院时，医嘱记载“……注意休息（休息壹个月），颈部制动……”。2、2014年2月18日，原告就其前期损失向一审法院提起诉讼，经审理，一审法院于2014年3月17日作出（2014）沈和民一初字第00142号民事判决书，判决被告中国人民保险赔付原告刘桂兰医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7,000元，误工费、护理费、交通费、辅助器具费共计35,508.69元；被告中国人寿保险公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰医疗费、住院伙食补助费、营养费共计99,306.39元。3、2016年6月6日，原告就其再次住院治疗发生的损失向一审法院再次提起诉讼，诉请被告王晶、被告安运公交公司、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司、中国人寿财产保险股份有限公司北京市分支公司赔付各项费用，一审法院作出（2016）辽0102民初6155号民事判决，判决中认定，因在该次诉讼中，原告以侵权法律关系主张民事权利，故被告安运公交公司对原告的损失不负赔偿责任；最终判令被告中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司赔付原告刘桂兰误工费、护理费、交通费、住宿费共计41,491.31元；被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司赔付原告刘桂兰医疗费、住院伙食补助费、营养费224,218.35元；被告中国人寿财产保险股份有限公司北京市分公司赔付原告刘桂兰误工费、护理费、交通费、住宿费共计96,931.41元。该判决被沈阳市中级人民法院作出（2016)辽01民终10717号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。4、2016年8月9日，原告因伤情需要入住中国医科大学附属盛京医院，至2016年9月14日出院，共住院36天，主要诊断为“头颈部外伤、神经痛”；其他诊断为“脂肪肝、肝囊肿、周围神经病变、颈椎间盘突出、脑外伤后遗症”，住院病案还记载“患者于约3年前因肇事而导致头、颈不外伤。伤后自述头痛，头晕，无意识丧失，头部颈部疼痛伴活动困难。”鉴别诊断：颈椎结核治疗措施：一、二级护理。低盐低脂饮食。原告出院时，医嘱记载“建议神经内科随诊，给予营养神经、改善微循环治疗；适当康复训练，促进功能恢复。”5、2016年12月19日，原告因伤情需要入住海城市中心医院，至2017年6月29日出院，共住院192天，主要诊断为“神经痛”；其他诊断为“周围神经病、高血压二期、视神经萎缩、脑外伤后综合症、创伤性脊椎病”，确定诊断“外伤后神经痛、周围神经病、高血压病二级、视神经萎缩、脑外伤综合症、颈部外伤后遗症”。出院医嘱载明“1、继续加强营养，营养神经、理疗等治疗；2、按时服药，监测血压；3、建议去上级医院进一步诊治；4、变化随诊”。长期医嘱单载明“二级护理、普食”。6、2016年5月20日，海城市中心医院出具诊断书载明“继续加强营养，继续营养神经药物；每个月可来院复查”。2016年6月24日，海城市中心医院出具诊断书载明“继续对应理疗治疗，加强营养”。2016年7月26日，海城市中心医院出具诊断书载明“继续口服营养神经药物，对应治疗；每月定期复诊；病情加重随诊，也可上级医院就诊”。2016年9月14日，海城市中心医院出具诊断书载明“建议神经内科随诊，给予营养神经，改善微循环治疗；建议适当康复训练，促进功能恢复”。2017年8月1日，海城市中心医院出具诊断书载明“继续加强营养；病情变化随诊”。2017年10月11日，海城市中心医院出具诊断书载明“营养神经；病情变化随诊”。2017年11月25日，海城市中心医院出具诊断书载明“营养神经；病情变化随诊”。7、2016年9月14日，原告向中国医科法学附属盛京医院支付2016年8月9日至2016年9月14日期间住院各项费用共计22，009.61元。2016年10月8日，原告向中国医科法学附属盛京医院支付挂号费4元、5元、CT费264元、330元。2016年10月9日，原告向中国医科法学附属盛京医院支付挂号费4元、检查费22元。2016年10月10日，原告向中国医科法学附属盛京医院支付挂号费4元。以上合计22，642.61元。8、2016年11月10日，原告向沈阳市第四人民医院支付检查费210.1元，挂号费及初诊建病历手册、专家门诊诊查费共计8元。以上合计218.1元。9、2016年6月14日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费、治疗费共计505.08元。2016年6月26日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费、治疗费共计537.08元。2016年7月26日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费共计436.73元。2016年9月29日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费、治疗费共计562.12元。2016年11月7日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费共计648.27元。2017年6月29日，原告向海城市中心医院支付2016年12月19日至2017年6月29日期间住院发生的各项费用40，092.85元。2017年7月11日，原告向海城市中心医院支付挂号费、其它门诊费共计28元；门诊费、检查费、治疗费共计32元；挂号费、西药费共计307.12元。2017年7月22日，原告向海城市中心医院支付挂号费、治疗费共计301元。2017年7月26日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费共计436.73元。2017年9月7日，原告向海城市中心医院支付挂号费、治疗费共计1，096元。2017年9月25日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费共计307.12元。2017年11月15日，原告向海城市中心医院支付挂号费、西药费、治疗费共计928.06元。以上合计46，218.16元。10、2016年10月23日，原告向首都医科大学附属北京友谊医院支付检查费70元及放射、检查、西药费共计535.68元。以上合计605.68元。11、2017年10月10日，原告向海城市海州区同胜天天好大药房支付购买单唾液酸四己糖神经节苔注射液6支共计4，560元。12、2017年11月9日、11月10日，原告向中国医科大学附属第一医院支付超生检查、电生理功能检查、临床各系统诊疗费共计363元；挂号费、检查费、裂隙灯收费共计21.2元（其中信息卡押金1元）；门诊检查费、裂隙灯收费共计20.20元；临床各系统诊疗费25.4元。以上合计429.8元。13、原告系海城市兴海区兰鑫粮油经销处员工，其因伤误工期间，单位扣发了其工资。原告的户籍地为辽宁省海城市环城东路94号楼1单元4层6号。2017年11月24日，海城市兴海区兰鑫粮油经销处出具证明，载明：原告从2013年5月4日起交通肇事，至今没有上班。14、原告在庭审中提供车票共计54张，原告主张交通费2，000元。15、庭审中，原告提出伤残鉴定申请，一审法院委托中国医科大学法医鉴定中心进行鉴定，后原告又申请撤回鉴定。
一审法院认为：原告乘坐被告客运公司的公交车，双方形成了城市公交运输合同的法律关系。法律规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。原告乘坐被告客运公司的车辆，客运公司负有将原告安全送达到目的地的合同义务。因案外人王晶的行为，致使公交车在行驶中刹车，造成了原告损害后果。被告客运公司没有尽到合同义务，负有民事责任。根据法律规定，本案构成侵权与违约民事责任的竞合，现原告选择合同违约之诉要求客运公司承担赔偿责任，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。据此，如被告客运公司在对原告承担赔偿责任后，是享有依照法律规定向造成违约的第三人进行追偿的权利。原告身体损害系案外人王晶的行为所致，案外人王晶是最终责任承担人。法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。关于被告提出原告已经在之前的诉讼中就涉案交通事故引发的纠纷选择了侵权之诉，故本案中，原告不能再向被告诉请承担违约责任，因本次诉讼，为原告新发生的治疗费用及各项损失，原告在本次诉讼中诉请被告承担违约责任，并非重复诉讼，亦不违反相关法律规定，于法有据，故对被告该项抗辩理由，一审法院不予采信。关于被告提出原告本次诉请及住院期间的治疗与涉案交通事故无因果关系的抗辩，依据原告提供的两次住院的病案，可以认定，原告入院主要治疗的疾病与涉案交通事故具有直接因果关系，故对被告该项抗辩理由，依据不足，一审法院亦不予采信。关于原告的各项损失情况，具体如下：1、医疗费。根据原告接受治疗的医疗机构出具的门诊病历、住院病案、医疗费票据等，原告治疗期间共花费医疗费74，674.35元。该款项应由被告予以承担。2、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据原告住院治疗期间的医嘱记载，原告住院期间均需要“二级护理”，说明其具有专人护理的必要性及合理性,因原告未提供护理合同及其他充分证据证明护理人员的收入状况，故根据原告提供的病案，一审法院参照受诉法院所在地居民服务、修理和其他服务业上一年度职工的平均工资计算，原告在两次住院期间的护理费为24，524元（107.56元/天×228天×1人）。3、交通费。原告因伤治疗期间发生部分交通费实属必然，具有合理性，结合原告的治疗情况及原告提供的相关票据，因有些票据上明确载明了非与治疗有关，故一审法院酌情确定该段期间内，原告的交通费为1，500元。4、住院伙食补助费。原告两次住院共计228天，故该项费用应为22,800元（228天×100元/天）。5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告刘桂兰入住中国医科大学附属盛京医院治疗期间，无“加强营养”的相关医嘱记载，其亦未提供其他证据对具有加强营养必要性和合理性予以佐证，故对该期间的营养费，因依据不足，一审法院不予支持。后原告入住海城市中心医院住院治疗，出院记录载明：“继续加强营养”及2016年6月24日、2017年8月1日海城市中心医院诊断书上载明了“加强营养”，应认为原告具有加强营养的合理性及必要性。根据原告的伤情程度，结合其门诊诊断等，一审法院酌情确定原告的营养费应为3,000元。6、误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据病历记载及住院病案，本次诉讼中，原告因事故受伤共误工575天（自2016年4月21日至2017年11月16日）。关于原告的收入状况，原告提供的误工证明尚不足以对其实际收入状况加以佐证，根据已生效的（2016）辽0102民初6155号民事判决，一审法院亦参照上一年度辽宁省城镇居民人均可支配收入标准予以核算，故原告的误工费应为51,750元(32,876元/年÷365天/年×575天）。7、住宿费。根据法律规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的住宿费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案在，原告因伤情前往北京的医疗机构治疗，支付一定住宿费实属必要。根据本案实际情况，结合原告的就诊次数、北京的住宿消费水平等，一审法院酌情确定该项住宿费为300元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百九十条、第二百九十一条、第三百零二条第一款，《中华人民共和国保险法》第三十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰医疗费74，674.35元；二、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰护理费24，524元；三、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰交通费1，500元；四、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰住院伙食补助费22,800元；五、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰营养费3，000元；六、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰误工费51,750元；七、被告沈阳安运公共交通有限公司于本判决生效之日起十五日内赔付原告刘桂兰住宿费300元。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费835元（已减半收取），由被告沈阳安运公共交通有限公司承担696元，由原告刘桂兰承担139元。
二审期间，双方当事人没有提交新的证据。对于二审当事人争议的事实，本院认定如下：
关于刘桂兰诉王晶、沈阳安运公共交通有限公司驾车司机李志刚交通肇事侵权责任纠纷一案，沈阳市和平区人民法院作出了（2014）沈和民一初字第00142号民事判决，认定李志刚无责，侵权人王晶负全部责任，并判令王晶赔偿刘桂兰的相关损失费用。
此后，刘桂兰又住院治疗700多天，发生了二次治疗费用，刘桂兰依然选择侵权责任纠纷案由，于2016年第二次提起了诉讼，并列肇事人王晶及中国
人寿财产保险股份有限公司北京分公司、中国人民财产保险股份有限公司抚顺分公司以及本案上诉人沈阳安运公共交通有限公司为该案共同被告，沈阳市和平法院对此予以立案，案号为（2016）辽0102民初6155号，该案经过两级法院的审理，判令中国人寿财产保险股份有限公司北京分公司赔偿刘桂兰各项费用合计40多万元，驳回了刘桂兰对沈阳安运公共交通有限公司的诉讼请求。在该案的一审判决理由部分部分论述“关于原告（刘桂兰）主张被告沈阳安运公共交通有限公司承担民事责任的意见，因被告沈阳安运公共交通有限公司驾驶人李志刚在本案交通事故中无责任，而原告选择侵权关系主张民事权利，故沈阳安运公共交通有限公司对于原告的损失不负赔偿责任。”
之后，刘桂兰持续住院治疗700多天，据其统计累计发生费用18万元余元，此次刘桂兰选择了违约责任之诉，将沈阳安运公共交通有限公司诉至一审法院，即发生了本案所审理的案件。
本院认为：据庭审诉辩主张，本案的主要争议的焦点为刘桂兰的起诉是否属于请求竞合，应否予以支持。请求权竞合是指基于同一个事实原因，就同一标的，发生数个请求权的情形，在发生请求权竞合的情形中，其中一个请求权得到满足，其余请求权都归于消灭。我国《中华人民共和国合同法》第一百二十二条也有明确的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。根据该条的规定，我国立法例认定请求权竞合的构成要件是；一、基于同一事实；二、针对同一相对人；三同时发生两个请求权，即违约责任和侵权责任。
就本案而言，刘桂兰因交通肇事受到伤害，曾两次以交通肇事侵权责任纠纷为由起诉了侵权人王晶及其投保的保险公司，均获得了相应的赔偿，而且，第一次起诉了沈阳安运公共交通有限公司的司机，第二次起诉了本案被上诉人沈阳安运公共交通有限公司，并且在该二次起诉的生效判决中，驳回了刘桂兰对沈阳安运公共交通有限公司的诉讼请求。因此，刘桂兰基于同一次交通肇事故，在可以选择侵权责任之诉或违约责任之诉中，既然已经选择了侵权之诉进行了告诉并获得了相应的赔偿，其违约责任之诉的请求权就自然归于消灭，刘桂兰只能以侵权之诉继续主张自己的权利，因此，基于同一个交通事故，针对同一当事人，本案被上诉人刘桂兰不能以违约责任之诉主张沈阳安运公共交通有限公司给予赔偿，其诉讼请求缺乏法律依据，本院依法应予驳回。
综上所述，上诉人沈阳安运公共交通有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初10850号民事判决；
二、驳回刘桂兰的诉讼请求。
刘桂兰预交的一审案件受理费835元，由其负担；沈阳安运公共交通有限公司预交的二审案件受理费1670元，由刘桂兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 鞠安成
审 判 员 关宇宁
二〇一八年四月二十三日
法官助理 李国楠
书 记 员 关瑞婷