安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00218号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1973年11月2日出生，汉族，个体经营者，住安徽五河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年1月28日被五河县公安局刑事拘留，同年3月5日经五河县人民法院批准逮捕，当日由五河县公安局执行逮捕，现羁押于五河县看守所。
辩护人邵金海，安徽华人律师事务所律师。
安徽省五河县人民法院审理安徽省五河县人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法经营罪一案，于2015年5月6日作出（2015）五刑初字第00066号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人王某甲及其辩护人邵金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月28日五河县人民法院作出（2013）五刑初字第00001号刑事判决，以被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，2013年1月28日，五河县烟草专卖局依据上述判决作出（五）烟处[2013]第4号行政处罚决定书，对被告人王某甲作出取消从事烟草专卖零售业务资格的行政处罚。2015年1月14日，五河县人民法院作出（2014）五刑再初字第00002号刑事判决，撤销五河县人民法院（2013）五刑初字第00001号刑事判决的第一项，判决王某甲无罪。
一、2013年4月，被告人王某甲伙同杨志（另案处理）在无烟草专卖零售许可证的情况下，在安徽收购红梅、哈德门、雄狮等品牌香烟，先后三次将上述香烟从安徽省五河县运输到山东省临沂市罗庄区刘三岗小区销售给曹少岩（另案处理），销售卷烟共计价值12万余元。期间，被告人王某甲从曹少岩处购买白沙和一品黄山香烟一次，价值1.2万元。
二、2014年1月9日至17日，被告人王某甲、徐某在无烟草专卖零售许可证的情况下，王某甲先后两次将其在五河县新集农贸市场附近仓库内的利群、红南京等品牌卷烟出售给徐某，销售卷烟共计价值11万元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助。
三、2014年1月27日22时许，被告人王某甲、徐某在无烟草专卖零售许可证的情况下，王某甲将其在五河县新集镇农贸市场附近仓库内的利群、红南京、红杉树、软中华四个品种卷烟2170条销售给徐某，销售卷烟共计价值283400元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助，在途径五河县淮河码头时被查获。2014年1月28日上午，五河县公安局侦查员在王某甲经营的振兴超市内查获卷烟180条，共计价值13377元。
综上，被告人王某甲涉案数额为538777元。
原判认为：被告人王某甲违反国家规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金二十万元；二、对被告人王某甲的犯罪所得予以追缴。
王某甲上诉提出：一、五河县烟草专卖局（五）烟处[2013]第4号行政处罚决定书的处罚依据已经消失，其不构成非法经营罪；二、原判认定的第一起事实中，其只是介绍人，没有参与经营；三、原判认定的第二、三起烟草买卖中，只有十几万元是其本人的香烟，其他的均为别人的货，上诉人只是帮助他人处理，并不是实际经营方。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。
检察机关提出，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实有：
2012年12月28日五河县人民法院作出（2013）五刑初字第00001号刑事判决，以被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，2013年1月28日，五河县烟草专卖局依据上述判决作出（五）烟处[2013]第4号行政处罚决定书，对被告人王某甲作出取消从事烟草专卖零售业务资格的行政处罚。2015年1月14日，五河县人民法院作出（2014）五刑再初字第00002号刑事判决，撤销五河县人民法院（2013）五刑初字第00001号刑事判决的第一项，判决王某甲无罪。
一、2013年4月，上诉人王某甲伙同杨志（另案处理）在无烟草专卖零售许可证的情况下，在安徽收购红梅、哈德门、雄狮等品牌香烟，先后三次将上述香烟从安徽省五河县运输到山东省临沂市罗庄区刘三岗小区销售给曹少岩（另案处理），销售卷烟共计价值12万余元。期间，上诉人王某甲从曹少岩处购买白沙和一品黄山香烟一次，价值1.2万元。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人王某甲的供述，自己通过朋友认识的杨志，后来杨志在2013年的2、3份找到他想找点活干（贩烟），后来他就将山东临沂的曹老板（曹少岩）的电话号码给了杨志，杨志有几次从他的超市收了几次烟给曹老板，基本上都是雄狮、哈德门、红梅香烟，他也让杨志从曹老板那里收了白沙、一品黄山。
2、杨志的供述，在2013年的2月份过完年后，他找到王某甲，讲自己想做私烟生意，王某甲答应他联系山东的曹老板，王某甲总共联系5次，每次都是王某甲将香烟作价给他，然后他把烟运给曹老板，曹老板把烟款直接给他，五次的烟款是12万左右。
3、曹少岩的供述，王某甲通过电话联系他，有一车烟，让五河的杨志用车送过来，并谈好了价格，杨志送烟来直接将烟款给杨志，实际上的交易是王某甲将烟卖给杨志，杨志再卖给他来结算的，总共有12万左右的香烟。
4、证人陈某的证言，证实他陪同杨志一起送烟给山东临沂的曹少岩。
5、江苏省邳州市人民法院（2013）邳刑二初字第0289号刑事判决书，证实杨志、曹少岩、陈某因犯非法经营罪被刑事处罚。
二、2014年1月9日至17日，上诉人王某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后两次将其在五河县新集农贸市场附近仓库内的利群、红南京等品牌卷烟出售给徐某，销售卷烟共计价值11万元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人王某甲的供述，承认给徐某11万元的香烟，但香烟是自己为烟草公司的王某乙、张超帮忙的，自己没有营利。
2、证人徐某的证言，证实在被当场查扣之前从王某甲那里两次购买的利群、红南京香烟，价值共计11万元。
3、证人倪某的证言，证实在被当场查扣之前，徐某雇佣其到五河拉了几次香烟。
4、证人王某乙的证言，证实其在2012年1-2月份，公司给他们下达的售烟任务，他有40条黄鹤楼香烟，他打电话给王某甲的，以每条125元的价格卖给王某甲的，王某甲来五河拿的，他与王某甲就这一次交易。五河县烟草公司没有人叫张超。
5、五河县烟草专卖局的证明，该公司没有张超的员工。
三、2014年1月27日22时许，上诉人王某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，将其在五河县新集镇农贸市场附近仓库内的利群、红南京、红杉树、软中华四个品种卷烟2170条销售给徐某，销售卷烟共计价值283400元。被告人倪某明知徐某无烟草专卖零售许可证非法经营烟草，仍为徐某提供运输帮助，在途径五河县淮河码头时被查获。2014年1月28日上午，五河县公安局侦查员在王某甲经营的振兴超市内查获卷烟180条，共计价值13377元。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人王某甲的供述，承认徐某从其仓库拉了28万元的香烟，辩解称是黄某等人配的货，在28万的香烟中自己只有十几万元的货。
2、证人徐某的证言，证实28万的香烟是从王某甲那里购买的，烟款已经付清。
3、证人倪某的证言，证实被当场查扣的香烟是从五河县新集镇街上的一个房子里搬出来的。
4、证人郭某的证言，证实徐某被查扣的香烟是王某甲卖给徐某的。
5、证人李某的证言，证实在2014年1月份卖给王某甲40条利群香烟，当时把烟交给王某甲，王某甲把烟款直接给他了。
6、证人黄某的证言，证实在2014年1月份，因没有流动资金购买烟花爆竹，留过年时销售，他就用14000元的香烟从王某甲那里换了同等价格的烟花爆竹。
7、证人张某的证言，证实在2014年1月27日他卖给王某甲100箱方便面，钱是当天下午王某甲给他的，方便面是晚上10点多，在五河县中医院对面卸到一辆厢式货车上的。
8、五河县烟草专卖局涉案物品价格表、检查笔录、涉案物品清单，汇总表。
9、农业银行查询单、监控记录、五河县烟草专卖局行政处罚决定书、送达回证。
10、上诉人王某甲的归案经过、收款证明、辨认笔录、搜查笔录、现场图、现场照片。
综上，上诉人王某甲非法经营的涉案数额为538777元。
上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：
关于上诉人及其辩护人提出的原行政处罚依据已消失，上诉人不构成非法经营罪的理由。评判认为，行政处罚和刑事处罚是两个不同的法律关系，相关处罚的变更均需经特定的法律程序，刑事处罚的变更并不代表行政处罚的变更。而烟草属于国家严格管控的专卖商品，《中华人民共和国烟草专卖法》及《烟草专卖许可证管理办法》均做出了严格的管理规定。经查，2013年1月28日，五河县烟草专卖局对上诉人王某甲予以行政处罚，取消了其从事烟草专卖零售业务的资格。上诉人王某甲在无烟草专卖零售许可证的情况下，仍然多次买卖烟草，情节特别严重，依法构成非法经营罪。故上诉人的上诉理由及其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出的其没有参与第一起犯罪的上诉理由。经查，杨志、曹少岩的证言均能证实销售的12万元香烟是王某甲与曹少岩电话联系好，王某甲先将香烟卖给杨志，再由杨志开车送至曹少岩处的。香烟价格亦是王某甲事先与曹少岩谈好的。同时，杨志还证实上诉人在相关香烟买卖中起着组织、介绍、安排的作用，他只相当于上诉人王某甲的一个手下，但其内心一直都想甩掉上诉人自己做。杨志与曹少岩的相关证言客观、稳定，且更加符合实际情况。故上诉人的上诉理由及辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采信。
关于上诉人及其辩护人提出的在第二、三起香烟买卖中，上诉人系帮助他人处理香烟的理由。经查，证人王某乙证实其与上诉人只有一次业务往来，即2012年一二月份销售了40条黄鹤楼香烟给上诉人，其他再无任何卷烟往来；证人黄某、李某等人亦证实他们的香烟是直接卖给上诉人的，且数量也很少。上诉人所谓的销售卷烟系他人配货的理由无证据支持，相反关于其销售卷烟的事实却有徐某、倪某等人的证言予以证实。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采信。
本院认为：上诉人王某甲违反国家规定，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一五年九月六日
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；