山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终317号
上诉人（原审被告）杨成，男，1966年7月25日出生，汉族，住滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：郑丽丽，山东雍徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）滨州市众成融资担保有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河六路524号众成大厦。
法定代表人：张忠正，董事长。
委托诉讼代理人：游延荣，山东中捷律师事务所律师。
原审被告：宋朝晖，女，1970年2月3日出生，汉族，住滨州市滨城区。
原审被告：滨州茗仁茶业经贸有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河八路503号。
法定代表人：李学青，经理。
原审被告：李福忠，男，1963年9月7日出生，汉族，住滨州市滨城区。
原审被告：宋花蕊，女，1964年10月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。
上诉人杨成因与被上诉人滨州市众成融资担保有限公司，原审被告宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司、李福忠、宋花蕊追偿权纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2015)滨商重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨成上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案属虚假诉讼。被上诉人以2012年9月30日为被告李福忠、宋花蕊代偿借款为由向法院提起诉讼，被上诉人提交的2012年9月30日债权人滨州市滨城区天成小额贷款有限公司出具的代偿证明、2012年2月1日和2012年6月28日的银行凭证不能证明被上诉人代偿的事实，因此，被上诉人没有取得代偿权。被上诉人起诉的事实不存在，属虚假诉讼，一审法院应在审限内即2013年5月26日前，依法应驳回被上诉人的诉讼请求。但一审法院是在2014年3月7日被上诉人给滨州市滨城区天成小额贷款有限公司打款后才作出的判决。被上诉人并没有起诉2014年3月7日代偿的事实，根据不告不理原则，一审法院对该事实不应进行审理，被上诉人应另案起诉。2.滨州市滨城区天成小额贷款有限公司出具的担保人履行责任通知书系伪证，不能作为有效的证据使用。首先，该通知书没有法定代表人张忠正及出具人的签字，不符合证据形式要件。其次，一审中，上诉人申请对该通知书真实性鉴定，一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以无比对样本为由终止鉴定。但比对样本在被上诉人或滨州市滨城区天成小额贷款有限公司处，导致鉴定无法作出的过错在被上诉人，被上诉人应承担鉴定不能的法律后果。再次，上诉人向法院申请调取2012年5月15日至2012年6月16日期间的被上诉人和滨州市滨城区天成小额贷款有限公司的盖章样本，一审法院未依职权调取。一审法院认定担保人履行责任通知书的真实性没有任何事实与法律依据。3.保证期间是除斥期间，一审判决认定被上诉人的保证期间为2011年7月1日至2013年7月1日，但被上诉人于2014年3月7日代偿已超过保证期间，被上诉人没有证据证明滨州市滨城区天成小额贷款有限公司在保证期间内向其催收，故2014年3月7日被上诉人的代偿是基于自愿，系单方行为，不涉及上诉人，一审判决上诉人承担连带偿还责任，没有事实和法律依据。
被上诉人滨州市众成融资担保有限公司辩称，上诉人作为本案的实际借款人共向滨州市滨城区天成小额贷款股份有限公司借款分6笔，共600万元。在重审期间上诉人与被上诉人就其中两笔借款所涉案件达成调解，能够印证本案事实，也说明上诉人是认可的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司、李福忠、宋花蕊未到庭参加诉讼，亦未提交陈述意见。
滨州市众成融资担保有限公司向一审法院的诉讼请求：1、判决被告李福忠、宋花蕊支付原告代偿款1233917元、手续费76167元、担保费89460元及以1310084元（1233917+76167）为基数，自代偿之日至清偿之日，按委托担保合同约定计算的利息；2、判令杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：2011年4月1日，被告李福忠、宋花蕊（甲方）与原告滨州市众成融资担保有限公司（乙方）签订委托担保协议，约定：甲方于2011年4月1日向乙方提出担保申请，委托乙方为甲方借款提供担保；甲方拟与滨州市滨城区天成小额贷款有限公司签订借款合同，借款金额100万元，借款期限三个月（自2011年4月2日至2011年7月1日），甲方请求乙方为该借款提供担保，乙方同意为该借款提供担保；甲方向乙方交存10000元风险保证金，该风险保证金于保证合同签订前交存于乙方，于甲方履行借款合同全部义务后退还；甲方违约造成乙方为其代偿的，自代偿之日起，以乙方的代偿数额为基数，按月3%计算利息支付乙方；到期不能偿还债务的，应向乙方支付担保金额的10%作为违约金；上述违约金，乙方有权从甲方交存的风险保证金中直接扣除，保证金不足以支付违约金的，不足部分由甲方另行支付。被告李福忠、宋花蕊已向原告交存保证金10000元。
同日，被告杨成、宋朝晖及滨州茗仁茶业经贸有限公司（甲方）分别与原告（乙方）签订反担保保证合同，约定：为实现上述委托担保协议的约定，由乙方为借款人被告李福忠、宋花蕊向滨城区天成小额贷款有限公司借款提供了担保，甲方因借款人请求，愿意为上述担保向乙方提供反担保保证；甲方的反担保范围为与委托担保协议相关的担保借款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金等全部应付款项；保证方式为连带责任保证；甲方向乙方保证：如果借款人违约，造成乙方为借款人代偿滨城区天成公司本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额及乙方因履行代偿责任而发生的费用；保证期间为乙方履行代偿之日起两年。
2011年4月2日，被告李福忠、宋花蕊与滨州市滨城区天成小额贷款有限公司签订借款合同，借款金额100万元；借款期限自2011年4月2日至2011年7月1日；借款利率为按月利率1.87%计算，按月结算，每月25日为结息日。同日，滨州市滨城区天成小额贷款有限公司向被告李福忠账户汇款100万元。
2011年4月2日，滨州市滨城区天成小额贷款有限公司与原告签订保证合同，由原告为被告李福忠的100万元借款提供担保；保证范围为借款合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期间为借款合同履行期限届满之日起两年。
借款到期后，被告李福忠、宋花蕊未按时向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司偿还借款。被告杨成、宋朝晖及滨州茗仁茶业经贸有限公司也未履行反担保义务。2012年6月1日，滨州市滨城区天成小额贷款有限公司向原告发出担保人履行责任通知书，要求原告履行担保责任。2012年9月30日，滨州市滨城区天成小额贷款有限公司给原告出具代偿证明，载明原告为被告李福忠履行担保责任，代偿借款本金1000000元、利息233917元、手续费76167元，共计1310084元。上述利息233917元计算方式为：2011年8月1日至2012年6月8日共计313天，按中国人民银行同期贷款利率的4倍2.033%计算，利息数额为212110元；2012年6月9日至2012年7月6日共计28天，按中国人民银行同期贷款利率的4倍1.95%计算，利息数额为18200元；2012年7月7日至2012年9月30日共计86天，按中国人民银行同期贷款利率的4倍1.87%计算，利息数额为53607元；三项合计283917元，扣减被告已偿还的50000元，未付利息为233917元。2014年3月7日，原告通过齐商银行滨州滨城支行向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司转账汇款1310084元，该公司给原告出具代偿补充证明，载明上述1310084元系原告为被告李福忠代偿的2011年8月1日至2012年9月30日的逾期借款本息。
另查明，原告滨州市众成融资担保有限公司原工商登记名称为滨州市众成担保有限公司，于2016年6月3日办理工商登记变更手续，变更为滨州市众成融资担保有限公司。
一审法院认为，被告李福忠、宋花蕊与原告滨州市众成融资担保有限公司签订的委托担保协议、与滨州市滨城区天成小额贷款有限公司签订的借款合同、滨州市滨城区天成小额贷款有限公司与原告签订的保证合同、被告杨成、宋朝晖及被告滨州茗仁茶业经贸有限公司与原告签订的反担保保证合同均合法有效。因被告李福忠、宋花蕊未按时向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司偿还借款，致使原告为被告李福忠、宋花蕊履行了担保代偿义务，原告有权向其进行追偿，并要求反担保人被告杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司履行反担保义务。关于被告所提原告未实际代偿、无权主张代偿权利的答辩意见，该院审查认为，原告依据债权人滨州市滨城区天成小额贷款有限公司于2012年9月30日给其出具的代偿证明向本院提起诉讼，经审查，原告提交的2012年2月1日和6月28日的银行转账凭证不能证实原告已实际为被告李福忠、宋花蕊代偿借款，故原告无权向各被告主张代偿权利。但在该院作出判决前，原告于2014年3月7日向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司转账汇款1310084元，债权人滨州市滨城区天成小额贷款有限公司给原告出具代偿补充证明，证实上述款项系代偿被告李福忠、宋花蕊的借款本息，原告已取得相应的担保追偿权，故对被告的该项答辩意见，该院不予采纳。关于原告要求被告支付其代偿款1310084元及利息、担保费89460元的诉讼请求，该院审查认为，根据原告提交的2014年3月7日网上银行电子回单、代偿补充证明及其陈述，能够证实其为被告李福忠、宋花蕊代偿借款本息1233917元、手续费76167元，合计1310084元的事实，但其主张代偿的手续费76167元，缺乏合理依据，应视为不当代偿，该院不予确认；原告主张自代偿之日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，符合双方合同约定及相关法律规定，该院予以支持；被告交纳的保证金10000元，应折抵相应数额的本金；因原告主张的利息已足以弥补原告的经济损失，原告再要求支付担保费89460元，属重复计算，该院不予支持。综上，原告代偿的实际金额为1223917元（1233917元-10000元）。关于被告杨成所提被告与滨州市滨城区天成小额贷款有限公司之间的主债务诉讼时效已届满，原告未主张诉讼时效抗辩权，即使原告代偿，也侵害了被告的诉讼时效利益；原告的代偿行为发生于保证期间之后，保证期间已过，主债务归于消灭，反担保责任自然免除，其再向借款人及反担保人主张权利不应受法律保护的答辩意见，该院认为，一、连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百七十三条的规定，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断；且该从债务的诉讼时效中断，主债务的诉讼时效亦发生中断。保证合同约定的保证期间与保证合同的诉讼时效期间属于不同的两个概念范畴，原告提供的2012年6月1日履行担保责任通知书，证实在原告的保证期间（2011年7月1日至2013年7月1日）届满前，债权人滨州市滨城区天成小额贷款有限公司即要求其承担保证责任。因此，原告于2014年3月7日实际代偿时，其应承担的保证责任并未超过诉讼时效。也就是说，截止2014年3月7日代偿实际发生前，其保证责任并未免除。由于债权人滨州市滨城区天成小额贷款有限公司于2012年6月1日向主债务人被告李福忠的担保人原告滨州众成公司主张权利，主债务的诉讼时效发生中断，诉讼时效重新计算，原告于2014年3月7日实际代偿时并未超过两年的诉讼时效期间，不存在被告杨成辩称的侵犯主债务人诉讼时效利益的事实。原告承担保证责任后，有权向被告李福忠、宋花蕊进行追偿。二、反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人。被告杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司与原告签订反担保保证合同，合同中约定，“如果借款人违约，造成乙方为借款人代偿滨城区天成公司本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额及乙方因履行代偿责任而发生的费用；保证期间为乙方履行代偿之日起两年”。因此，原告于2014年3月7日为被告李福忠、宋花蕊履行代偿义务后，根据合同约定及法律规定，有权利向反担保人进行追偿。综上，被告杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司的答辩意见均不成立，该院不予采纳。被告李福忠、宋花蕊、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司未按该院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，该院依法可缺席判决。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告李福忠、宋花蕊于本判决生效后十日内支付原告滨州市众成融资担保有限公司代偿款1223917元及利息（以1223917元为基数，自2014年3月7日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、被告杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司对上述第一项承担连带偿还责任；三、驳回原告滨州市众成融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17441元，财产保全费5000元，共计22441元，由原告滨州市众成融资担保有限公司负担2037元，被告李福忠、宋花蕊、杨成、宋朝晖、滨州茗仁茶业经贸有限公司负担20404元。
二审中,被上诉人提交滨州市滨城区人民法院（2015）滨商重字第10、11号民事调解书各一份，证明借款、担保、反担保和被上诉人代偿事实。本院认为，该证据与本案不具有关联性，依法不予确认。
本院对一审法院查明的各方签订委托担保协议、反担保保证合同、借款合同、保证合同的事实予以确认，对其他事实不予确认。
本院认为，被上诉人于2012年11月26日起诉至一审法院，主张其于2012年9月30日为原审被告李福忠、宋花蕊在滨州市滨城区天成小额贷款有限公司的借款进行了代偿，被上诉人依约有权向上诉人及各原审被告进行追偿。但一审中，被上诉人提交的代偿证据是2014年3月7日其向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司支付代偿款的齐商银行电子回单。因此，在起诉时，被上诉人并没有向滨州市滨城区天成小额贷款有限公司进行代偿，其不具有向上诉人和原审被告追偿的权利，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、撤销滨州市滨城区人民法院(2015)滨商处字第8号民事判决；
二、驳回被上诉人滨州市众成融资担保有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费17441元，财产保全费5000元，二审案件受理费17441元，均由被上诉人滨州市众成融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀峰
审判员 王 杰
审判员 邵佳宁
二〇一八年四月二十四日
书记员 宋廷晓