河北省宁晋县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑初字第61号
公诉机关宁晋县人民检察院。
被告人寇某某，男，1962年5月14日出生于河北省宁晋县，汉族，高中文化，农民，住河北省宁晋县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年7月6日被宁晋县人民检察院批捕后在逃，2013年7月16日到宁晋县公安局投案，当日被取保候审，期间因两次传讯不到案，于2013年11月20日被抓获，12月4日被执行逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
辩护人孙东国，河北冀凯律师事务所律师。
宁晋县人民检察院以宁检刑诉（2014）39号起诉书指控被告人寇某某犯非法经营罪，于2014年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁晋县人民检察院指派代理检察员王晓鹏出庭支持公诉，被告人寇某某及其辩护人孙东国到庭参加诉讼，现已审理终结。
宁晋县人民检察院指控，2009年至2012年，被告人寇某某在未办理烟草专卖品经营手续的情况下，进购烟丝、烟叶，自己制作手工卷烟后在集市上进行销售，期间，向邯郸市馆陶县李某甲、李某乙兄弟（均另案处理）出售手工卷烟约30万支。2012年6月6日，宁晋县烟草专卖局执法人员从寇某某家中查获烟叶丝2940斤、手工卷烟462500支及筛子、卷烟纸等卷烟工具。经鉴定，被告人寇某某出售给李某甲、李某乙的手工卷烟及烟草专卖局从其家中扣押的烟叶丝、手工卷烟价值共计278953.2元。指控上述事实，公诉机关当庭出示了被告人寇某某供述，证人李某丙、李某丁、李某戊、李某乙、孙某某证言，案件移送函、登记保存单，照片，扣押烟草专卖品的价格认定、价格鉴定书，办案说明，宁晋县公安局经济侦查大队证明，情况说明，宁晋县烟草专卖局证明，宁晋县公安局证明，宁晋县公安局传讯通知书，在逃人员登记撤销表，破案经过，被告人户籍证明等证据，公诉机关认为被告人寇某某未经烟草专卖行政管理部门许可，非法收购、生产、销售烟草专卖品，拢乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，建议对寇某某判处五至六年有期徒刑，并处罚金。
被告人寇某某对起诉书指控的事实及罪名主要辩称，其制作手工卷烟用的是烟沫，从其家扣押的也是烟沫，不是烟丝。不能按照烟丝的价值鉴定价格。辩护人孙东国提出的辩护意见是：（一）对公诉机关指控寇某某犯非法经营罪的定性没有异议，但对涉案数额有异议。（1）本案中宁晋县烟草专卖局出具的登记保存单既没有当事人本人的签字确认，也没有二名以上见证人在场确认，同时也没有宁晋县烟草专卖局执法人员在该登记保存单作情况说明。因此该登记保存单所标明的烟草专卖品的数量存疑，同时证据材料卷宗第40、41页的照片，也不能真实反映被查扣烟草专卖品的具体数量和重量。（2）通过李某丙的讯问笔录，可得出被告人购进烟丝的价格为每市斤0.5元，根据最高法、最高检关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。因此被告人查扣烟丝的价值应按每市斤0.5元的价格，不应按烟草专卖行政部门公布的烟丝的平均基准价进行计算。（二）被告人寇某某具有如下法定或酌定从轻量刑情节。（1）被告人寇某某在未被宣布逮捕措施情况下主动投案，并能够如实交代犯罪事实，且前后陈述一致，应认定为自首，并应从轻或减轻处罚。（2）被告人寇某某无犯罪前科，系初犯，主观恶性不深，社会危害性相对较小。（3）被告人寇某某认罪、悔罪态度较好，具有明显的悔罪表现。（4）被告人寇某某家属愿积极主动缴纳罚金，可酌情减轻对被告人的处罚。综上，建议对寇某某判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2009年至2012年间，被告人寇某某在未办理烟草专卖品经营手续的情况下，进购烟丝、烟叶，自己制作手工卷烟后在集市上进行销售，期间，向邯郸市馆陶县李某甲、李某乙兄弟（均另案处理）出售手工卷烟约30万支。2012年6月6日，宁晋县烟草专卖局从寇某某家查获烟叶丝2940斤、手工卷烟462500支及筛子、卷烟纸等卷烟工具。经鉴定，被告人寇某某出售给李某甲、李某乙的手工卷烟价值85860元，宁晋县烟草专卖局从寇某某家中扣押的烟叶丝、手工卷烟价值193093.2元，共计278953.2元，非法获利25000元。
案发后，被告人寇某某于2013年7月16日主动到宁晋县公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实，当日被取保候审，2013年9月3日，山东聊城市冠县公安局在抓获涉嫌非法经营罪的逃犯李某乙后，于2013年9月10日将寇某某上网追逃，宁晋县公安局于2013年11月1日和11月11日两次传讯寇某某未到案，2013年11月19日宁晋县公安局提请宁晋县人民检察院批准逮捕，2013年11月20日宁晋县公安局换马店派出所根据山东冠县公安局签发的拘留证将寇某某在本村抓获。2013年12月3日宁晋县人民检察院批准逮捕寇某某，2013年12月4日被宁晋县公安局执行逮捕。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实。
1、被告人寇某某供述，证明自己做手工卷烟，烟草是从保定的蠡县西流清市场进购的，2010年和李某戊、李某丙、李某丁、李某己一块进购了一车烟叶，每人分了1000斤，还从保定清苑县进购过三四次，每次三百斤左右，和王某某一起进过货，每人分了有七百多斤，进回来的烟叶都是整袋的，里面的杂质、尘土很多，回家后先把烟叶去掉杂质尘土，烟卷用笔筒卷成纸筒，然后用筛子将烟末筛进去，手工制成烟卷（炮烟），销售的价格是3.5元左右一斤。制作的炮烟大部分在宁晋县的村里赶集卖了，还去过赵县赶集卖，有个南宫的客户常来家里批发，不知道名字，馆陶县李某甲、李某乙来买过五六次卷烟，有时买三四袋，有时六七袋，每袋十盘，每盘1200支。共销售给李某甲、李某乙三十万支左右。2012年6月6日宁晋县烟草专卖局执法人员从其家扣押了手工卷烟和烟丝。其没有到烟草专卖部门办理有关销售、经营许可证，一共赢利二万五千元左右。2013年11月1日、11月11日宁晋县公安局两次传唤，因自己去了石家庄没有去公安局。回来后妻子跟自己说了，因家里有点着急的活，还没等去就被抓了。
2、证人李某丙证言，证明2010年11月的一天，李某庚送来了一车（5000斤）烟叶，其和李某丁、李某戊、李某己、寇某某五人分的，每人分了1000斤，大约0.5元一斤。寇某某和李某己也是生产销售炮烟的，可能是从2009年开始的，他二人也都是从蠡县西流清村进的，他二人销售炮烟也是赶集卖。
3、证人李某戊证言，证明2010年11月份李某丙进了一车烟叶，其和李某丁、李某丙、寇某某、李某己五人分了，每人分了1000斤。寇某某和李某己也是做炮烟，卖烟叶的。寇某某和李某己也是从2009年开始生产、销售炮烟的，从蠡县西流清村进的，他二人销售炮烟也是赶集卖。在2010年到2011年间，李某甲、李某乙还从寇某某那里进了炮烟。
4、证人李某丁证言，证明寇某某和李某己制造炮烟比自己早，具体时间记不清了，销售到哪不知道，他们在集市上也零散销售，寇某某和李某己所需的烟叶是从保定蠡县进购的。
5、证人孙某某证言，证明寇某某是2008年、2009年开始做手工卷烟的，在附近集市上零售，还有李某甲、李某乙来买过两次，李某甲、李某乙从寇某某处也购买过烟丝和烟叶，但很少，具体多少不知道。公安机关传讯寇某某时，寇某某去了石家庄，有点事要处理，处理好就回来了，寇某某去石家庄没有经过当地派出所的同意。
6、证人李某乙证言，证明因卖炮烟于2013年被山东省冠县公安局取保候审，其在2009、2010年去宁晋县找寇某某、李某己买过他二人的炮烟，购买了寇某某有30多万支炮烟，李某己的有20多万支。进购的这些烟都是用白纸卷着烟丝，烟叶自己制造的，也没有品牌，也没有字，都是用编织袋装的，里面是成盘的，什么价格记不清了。
7、宁晋县烟草专卖局案件移送函及烟草专卖行政管理机关登记保存单、照片，证明宁晋县烟草专卖局扣押寇某某烟丝1470公斤、盘纸一箱二包、卷烟37袋合计462500支，卷烟纸45盘，筛子一个及被扣押物品的特征情况。同时证明，宁晋县烟草专卖局于2012年6月6日将该案移送宁晋县公安局。
8、邢台市烟草专卖局关于宁晋县烟草专卖局查扣烟草专卖品的价格认定及河北省烟草专卖局烟叶、烟丝价格鉴定书、情况说明、宁晋县公安局证明，证明查获的烟丝、手工卷烟的总价值为278953.2元，及证明该证据材料是宁晋县公安局从宁晋县烟草专卖局调取。
9、宁晋县公安局经济犯罪侦查大队办案说明，证明2012年6月6日，宁晋县公安局会同宁晋县烟草专卖局在查处寇某某非法经营卷烟一案时，寇某某未在家，家中只有其妻子孙某某，随后，宁晋县烟草专卖局执法人员谢某某、周某甲、周某乙、李某辛将其家中的烟制品及原材料登记保存并出具“宁晋县烟草专卖行政管理机关登记保存单”，寇某某家属拒绝在保存单上签字。同时证明无法找到在集市上购买寇某某手工卷烟的人，也无法找到从寇某某处购买过手工卷烟的南宫市人。还证明了李某甲、李某乙被山东冠县警方立案侦查的情况。
10、河北省宁晋县烟草专卖局证明及宁晋县公安局证明，证明寇某某在宁晋县烟草专卖局未受到过任何行政处罚。
11、宁晋县公安局传讯通知书，证明2013年11月1日和11月11日宁晋县公安局两次传唤寇某某的情况。
12、宁晋县公安局经侦大队办案说明，证明2013年7月16日，寇某某涉嫌非法经营罪被取保候审，因其违反取保候审规定，宁晋县公安局于2013年11月19日提请宁晋县人民检察院批准逮捕，2013年11月20日宁晋县公安局换马店派出所根据山东省冠县公安局签发的拘留证将寇某某抓获，并于次日将寇某某羁押宁晋县看守所。2013年12月3日，宁晋县人民检察院批准逮捕寇某某，宁晋县公安局于次日执行逮捕。
13、在逃人员登记撤销表，证明2013年9月3日，山东聊城市冠县公安局在抓获涉嫌非法经营罪的逃犯李某乙后，于2013年9月10日将寇某某上网追逃，2013年11月20日，寇某某在本村被抓获。
14、宁晋县公安局经济犯罪侦查大队破案经过，证明本案的案发、破获情况及寇某某案发后投案自首被取保候审，后违反取保候审规定被抓获的情况。
15、被告人寇某某户籍证明，证明寇某某的出生日期情况。
综合以上证据，足以证实上述事实存在，本院予以确认。
关于被告人寇某某辩称，其卷烟用的都是烟末，不应按照烟丝的价格鉴定的辩护意见，与事实不符，且烟草部门是根据从寇某某家当场扣押的物品进行的鉴定，程序合法，所以，其辩解不予采信。关于辩护人提出的烟草专卖局出具的登记保存单没有当事人签字也没有见证人在场确认等辩护意见因与事实不符，本院不予采信。又提出查扣寇某某烟丝的价格应依照李某丙讯问笔录中证明的购进烟丝的价格每市斤0.5元计算，经查，本案中不能查清寇某某从何人何处购买烟丝及销售的具体价格，李某丙证言不足以确定寇某某购买烟丝的价格，因此依照有关司法解释规定，应按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的年度卷烟平均零售价格计算。该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人寇某某未经烟草专卖行政管理部门许可，非法收购、生产、销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控事实及罪名成立，应予支持。被告人寇某某主动投案后被宁晋县公安局取保候审，取保候审期间，虽然宁晋县公安局两次传讯寇某某未能到案而被抓获，但现有证据材料并不能证明被告人寇某某逃跑，寇某某的行为属于违反取保候审规定而变更强制措施的情形，并且寇某某能够如实供述主要犯罪事实，符合投案自首的条件，应当认定为自首，依法予以减轻处罚。辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人寇某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月20日起至2016年11月19日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。
对保存在宁晋县烟草专卖局的寇某某非法收购的烟丝1470公斤及自己制作的卷烟37袋合计462500支，以及寇某某的作案工具盘纸一箱二包、卷烟纸45盘，筛子一个，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 卢立勇
审判员 赵丽霞
审判员 袁丽云
二〇一四年八月十八日
书记员 解璐琪
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