浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬余民初字第207号
原告（反诉被告）：孙建中，系余姚市陆埠卫浴装璜厂业主。
委托代理人：田斌良，浙江阳明律师事务所律师。
委托代理人：谭臻，浙江阳明律师事务所律师。
被告（反诉原告）：余姚市绿洲建设有限公司。住所地：余姚市陆埠镇钟山西路****号。
法定代表人：李仕英，该公司总经理。
委托代理人：陈国求，余姚市众信法律服务所法律工作者。
原告孙建中诉被告余姚市绿洲建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月23日立案受理后，依法由代理审判员丁金琴适用简易程序独任审判。在诉讼过程中，被告提起反诉，本院予以受理并合并审理。于2014年2月17日第一次公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2014年5月7日第二次公开开庭进行了审理。原告孙建中及其委托代理人田斌良、谭臻，被告余姚市绿洲建设有限公司的委托代理人陈国求到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙建中起诉称：原告系余姚市陆埠卫浴装璜厂（个体工商户，以下简称“陆埠装璜厂”）业主。2012年1月12日，被告与陆埠装璜厂签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建位于余姚市梨洲街道黄箭山村的新建厂房1-4号楼，并对有关事
项进行约定。合同签订后，原告按约支付了人民币250万元的工程预付款，被告开具相应金额的发票给原告公司。后因情况变动，被告与陆埠装璜厂又于2013年8月20日重新签订了《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建位于余姚市梨洲街道黄箭山村的新建厂房1、2号楼，合同金额变更为6433919.90元，并对有关事项重新进行了约定。根据新签订的《建设工程施工合同》的约定，被告应于2013年9月1日开工，而被告仅完成了桩基工程（双方确定桩基工程造价83万元），之后便以种种理由推托，至今未开工建设。后原告于2013年11月又支付给被告33万元工程款，被告开具相应金额的收据给原告。原告为此多次与被告协商，但一直未能达成一致意见，且双方已无继续履行合同的可能性。鉴于原告共支付给被告工程款283万元，整个工程中仅完成了桩基工程，扣除该部分工程款83万元，被告应返还给原告200万元工程预付款。现请求法院判决：1.依法解除原告经营的余姚市陆埠卫浴装璜厂（个体工商户）与被告于2012年1月12日、2013年8月20日签订的两份《建筑工程施工合同》；2.被告返还原告人民币200万元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）余姚市绿洲建设有限公司答辩及反诉诉称：1.2012年1月12日，在原告指定实际工程施工人为刘仕元的前提下，被告与原告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告承包原告新建厂房1-4号楼，建筑面积为14270.51平方米，合同价款14765563元，发包人不按合同约定履行义务的，承担合同价的3%的违约金等条款。合同签订后的2012年1月18日，原告支付被告指定用于购买钢材等主材的价款250万元，被告于当日与宁波市益云物资有限公司签订《钢材订货合同》，合同约定被告订购钢材600吨（原告工程需使用钢材635.99吨），并于2012年1月19日支付宁波市益云物资有限公司钢材款200万元，现原告诉请终止合同，被告采购用于原告工程中的钢材低合金螺纹钢（三级）530吨，圆钢综合52.924吨归的原告所有。价格按照原告预算书约定，即250万元抵低合金螺纹钢（三级）467.902吨，尚有低合金螺纹钢（三级）62.098吨（被告采购该钢材530吨，原告需该钢材561.277吨），以及圆钢综合52.924吨，共计人民币609735.11元（62.098×5343＋52.942×5250），原告应支付给被告。2.2013年8月20日签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应全面履行。合同签订后，被告为建设工程开始施工，现已完成桩基工程，但原告仅支付工程款33万元，未按合同约定支付合同价的20%工程款1286783.98元，被告只能中止工程施工。合同约定，原告不按约支付工程款，工期相应顺延，原告应支付被告至实际付款日止未支付部分万分之三每日的违约金。在原告支付合同约定的价款付清违约金时，被告完全有能力履行。3.被告为原告修建围墙、建造配电房等，原告应支付该工程款计人民币15万元，后被告多次组织施工队伍进场施工，总因施工现场周边群众阻拦，原告未能办齐所带所需证件，致合同无法正常履行，造成被告重大经济损失。因此，特提起反诉请求法院判决：1.反诉被告支付反诉原告不按合同约定履行义务的违约金人民币442966.89元，反诉被告支付反诉原告工程款15万元，支付钢材款609735.11元，合计1206702元；2.反诉被告承担反诉诉讼费用。在诉讼过程中，反诉原告提出15万元工程款在本案中要求放弃暂不处理。
反诉被告孙建中针对反诉答辩称：反诉原告所称与事实不符，反诉被告并未指定实际的施工人员，对于第一份合同未能履行是因为当时街道、村委、村民阻扰，反诉被告在本案中不存在过错，无需承担违约责任。反诉原告称15万元工程款以及钢材款609735.11元是没有支付依据的，请求法院驳回反诉原告的反诉诉讼请求。
为证明自己的主张成立，原告（反诉被告）向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定：
1.2012年1月12日、2013年8月20日《建设工程施工合同》两份，拟证明原、被告曾就涉案工程的施工问题签订两份建设工程施工合同，并对有关内容进行约定的事实。被告对该证据的真实性没有异议，但认为是完全独立的两份合同。经审查，本院对该证据予以采信。
2.银行转账凭证、发票、收据各一份，拟证明原告共向被告支付283万元工程款的事实。被告认为283万元工程款是对的，但是包括桩基款33万元。经审查，本院对该组证据予以采信。
3.2013年9月30日的函、2013年10月22日的公函各一份，拟证明原、被告之间就涉案工程的施工问题进行沟通，但不能达成一致意见，合同无法继续履行等事实。被告对2013年9月30日的函真实性没有异议，但认为合同没有履行的原因在原告，对2013年10月22日的公函无异议。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。
4.报告（复印件）一份，拟证明第一份合同无法履行是相关政策原因和街道原因，并非原告自身原因等事实。被告对该证据的三性均有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
5.建设工程施工许可证、建设工程规划许可证（均为复印件）各一份，拟证明原告已经办好所有手续，可以按照合同约定进行施工，但被告至今没有履行合同义务等事实。被告对该证据的真实性无异议，但是认为2012年签的建设工程施工合同中是没有许可证的。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
为证明自己的主张成立，被告（反诉原告）向本院提交了以下证据，经质证，本院对证据作如下认定：
1.函传真件一份，拟证明250万元是原告指定被告购买钢材等事实。原告对该证据的真实性无异议，但认为250万元是要求被告购买主材，并不是特别指定购买钢材的。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
2.钢材订货合同一份、付款凭证复印件一份，拟证明被告为履行合同向宁波市益云物资有限公司订购钢筋数量、规格、价款等事实。原告对真实性无异议，但认为与本案没有关联性，该证据只能证明被告向宁波市益云物资有限公司订过钢材，但是钢材并没有用于施工工地或存放在被告仓库，据说该钢材被刘仕元拿走用于其他工地。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
3.建设工程预算书复印件四份，拟证明原告的1-4号厂房所需的钢筋量及钢筋单价等事实。原告对该证据的真实性无异议，认为预算书总价应下浮，这仅是参照依据，合同并没有真正实际履行，钢材根本没有用于涉案工程中。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。
4.2013年8月3日的建设工程预算书一份，拟证明两个预算书钢筋价款有很大的差距等事实。原告认为该预算书是被告自己制作的，没有经过原告确认，真实性无法确认，与本案没有关联性。经审查，本院认为被告的异议成立，对该证据不予采信。
经审理本院查明：余姚市陆埠卫浴装璜厂系个体工商户，负责人为本案原告孙建中。2012年1月12日，余姚市陆埠卫浴装璜厂（发包人、甲方）与被告余姚市绿洲建设有限公司（承包人、乙方）签订建设工程施工合同一份，载明：工程名称为余姚市陆埠卫浴装璜厂新建厂房1#-4#楼，工程地点为余姚市梨洲街道黄箭山村，工程内容为新建厂房1#-4#楼，建筑面积为14270.51㎡。承包范围及方式为土建、水电、包工包料。开工日期2012年2月18日（以甲方的开工通知书为准），竣工日期2012年10月18日。合同价款为14765563元，其中土建12287203元、桩基暂定1826160元、水电暂定652200元。2013年8月20日，余姚市陆埠卫浴装璜厂（发包人、甲方）与被告余姚市绿洲建设有限公司（承包人、乙方）又签订建设工程施工合同一份，载明：工程名称为余姚市陆埠卫浴装璜厂厂房1#、2#，工程地点为梨洲街道黄箭山村，工程内容为建筑面积为6210㎡，工程立项批准文号为余发改备2012-214。承包范围及方式为包工包料。开工日期2013年9月1日（实际开工日期以开工通知书为准），竣工日期2014年8月30日。合同价款为6433919.90元，其中土建5539320元、桩基608579元、水电286020.90元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：开工进场时付15%，基础完成时付15%，二层板浇毕时付15%，中间验收合格时付20%，竣工验收合格时付至总工程造价的95%，余款在竣工验收后满一年时付清。按本合同通用条款第35.1条约定承担违约责任等。
2012年1月18日，由孙亚云处转账给被告余姚市绿洲建设有限公司2500000元，2012年1月17日，被告开具给余姚市陆埠卫浴装璜厂2500000元的建筑业统一发票一份。2013年11月30日，被告出具收据一份，载明收到余姚市陆埠卫浴装璜厂厂房1#、2#工程款33万元。
2012年10月15日，余姚市陆埠卫浴装璜厂向余姚市规划局出具报告一份，载明：我厂位于梨洲街道黄箭山村的工业用房于2011年11月10日办理的《建设工程规划许可证》建字第（2011）浙规（建）证0210106号，因街道原因不能正常开工，导致《建设工程规划许可证》有效期到期。望贵局能够延期一年。余姚市人民政府梨洲街道城建城管办公室盖章确认情况属实，请予办理。
2013年9月30日，余姚市陆埠卫浴装潢厂向被告发函一份，载明：2012年1月12日与被告签订的建设工程施工合同因有关政策等原因，余姚市陆埠卫浴装璜厂未能办理建设工程施工许可证，致使工程暂未能如期进行。后办妥有关证件，贵司与我公司于2013年8月20日重新签订建设工程施工合同一份，承建我公司的新建厂房1、2号楼，合同金额变更为6433919.90元，并对有关事项重新进行了约定。根据新签订的建设工程施工合同，贵司应于2013年9月1日开工，而贵司仅完成了桩基工程，之后便以种种理由推托，至今未开工建设。我公司认为已经支付超过合同约定的工程预付款，而贵司未按期、按约履行施工义务，已违反了双方的约定，且势必会延误完工等内容。
2013年10月22日，被告余姚市绿洲建设有限公司回函至余姚市陆埠卫浴装璜厂，载明：2012年1月12日，在贵厂指定实际施工人为刘仕元的情况下，贵厂与我司签订建设工程施工合同；贵厂于2012年1月18日支付我司工程款250万元。我司收款后，贵厂指定此款用于钢材等主材的定金支付，按贵厂的指定，我司由实际施工人刘仕元向宁波市益云物资有限公司采购钢材600吨，支付钢材款200万元，刘仕元领款15万元，为贵厂建造配电房等，并多次组织施工队进场施工，但因贵厂未能办妥建设工程施工许可证，致合同无法履行，造成我司重大经济损失。2013年8月20日，贵厂与我司重新签订建设工程施工合同，我司按约施工，现已完成桩基工程，按合同约定，贵厂应在工程开工进场时支付总价款的15%，但贵厂至今分文未付。贵厂指定的实际工程施工人刘仕元至今未能到岗，从而使工程无法正常进行。我司认为：造成贵厂新建厂房中途停工的原因，主要是贵厂指定的实际工程施工人员刘仕元未到岗，同时贵厂未能按约支付工程款造成的。2012年1月12日签订的建设工程施工合同无法履行，亦是贵厂未能办妥建设工程施工许可证所致等内容。
另查明，余姚市陆埠卫浴装璜厂于2012年1月18日发函一份至被告余姚市绿洲建设有限公司，载明：按合同约定我厂第一次付款250万元，主要用于钢材等本厂工程主材的定金支付。请贵公司按照约定执行。2012年1月18日，被告（乙方、需方）与宁波市益云物资有限公司（甲方、供方）签订钢材订货合同一份，载明：订购的产品为规格6.5-8的Q235线材70吨，计305200元，规格10-25的HRB335螺纹2252500元，合计2557700元；交（提）货地点：供方宁波仓库发货到需方工地，需要负责验货；交货地点、运输方式及到港和费用负担：供方在需方工地交货，运费由需方承担等。2012年1月19日，被告支付宁波市益云物资有限公司200万元。被告在庭审中确认与宁波市益云物资有限公司订购的钢材已被刘仕元提取。
本案争议焦点：
1.2012年1月12日、2013年8月20日签订的两份《建设工程施工合同》是否可以解除？若解除，被告（反诉原告）是否可以要求原告（反诉被告）支付违约金442966.89元？
原告认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，被告没有按期施工，故要求解除该两份合同，同时后一份合同是对前一份合同的变更，故并不需要支付违约金。被告同意解除第一份合同，但因原告的自身原因未办理齐全相关手续导致第一份合同不能按期履行，故要求原告以总价款的3%支付违约金；被告不同意解除第二份合同。本院认为两份建设工程施工合同从发包方、承包方、建设工程的地点以及相关约定均为一致，主要的区别在于前一份合同是建造厂房1-4幢，后一份合同是建造厂房1-2幢，当然因工程量、签订时间的不一致，工程预算、总合同价款是有出入的。该两份合同是形式上看是两份独立合同，但是鉴于双方主体以及建设工程1、2幢厂房面积等情况的一致性以及根据本案实际情况，本院认为后一份合同实质上是前一份合同的变更与顺延，且在实际操作上亦如此，前一份合同中原告支付的250万元款项中的50万元也用于了后一份合同中桩基款的支付。同时双方在签订后一份合同时被告也并没有提出前一份合同如何处理或者是否要支付违约金。故本院认为后一份合同是对前一份合同的变更，不存在是否解除的问题，因而也并不存在违约金的支付。
关于第二份合同是否解除？原告主张解除，被告不同意解除。原告认为2013年9月20日左右桩基已经做好，对于原告来说已经支付283万元（250＋33）的款项，但是被告却没有按期施工。被告认为原告没有付钱故没有按期施工。本院认为两份施工合同实质上是变更和顺延，而且250万元中50万元也用于桩基款的支付，故原告实际已经支付被告283万元款项（另有33万元桩基款），而第二份合同总的价款才6433919.90元，根据合同关于付款进度的约定，被告以原告没有支付款项而拒绝施工的理由不成立，原告要求解除第二份建设工程施工合同的主张本院予以支持。
2.被告返还原告人民币200万元，还是200万元的钢材？
原告主张被告返还人民币200万元，原告认为被告根本没有将涉案所用的钢材拉到工地用于施工或存放到被告仓库，且据说该货已经提走用于其他工地，故原告要求返还人民币200万元。被告认为根据原告的指示，已经将200万元用于购买钢材，故如果返还也只是返还钢材而非现金200万元。本院认为虽有钢材订购合同，但是被告在庭审中称该涉案钢材被刘仕元提取，正在追回，被告与宁波市益云物资有限公司订购的钢材还没有实际交货，也即在涉案钢材并没有实际在施工现场或被告仓库，对原告而言也即该200万元并没有实际转换成原告享有的钢材或是用于原告的工程建设当中，故本院认为被告应当返还给原告人民币200万元。
本院认为：原、被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，对双方有约束力。2013年8月20日签订的建设工程施工合同是对2012年1月12日签订的建设工程施工合同实质上的变更和顺延，故对原告要求解除第一份合同的诉讼请求不予支持，因为是变更并不存在解除，故对被告要求原告支付第一份合同解除的违约金的反诉请求本院不予支持。两个合同是变更和顺延的关系，故原告支付的工程款同样可以顺延到后合同中，原告已经支付款项而被告却不进场施工，故原告要求解除2013年8月20日签订的建设工程施工合同的诉讼请求本院予以支持。虽然被告与宁波市益云物资有限公司签订钢材订购合同，但是该钢材被告并没有实际收货，没有实际用于原告的工程建设中，故原告要求被告返还人民币200万元的诉讼请求本院予以准许。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付钢材款609735.11元的请求无依据予以证明，本院难以支持。被告（反诉原告）在庭审中要求暂不对15万元的工程款进行处理，在本案中放弃该反诉请求，该系被告（反诉原告）自行处理自身权益的行为，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条，判决如下：
一、解除原告孙建中与被告余姚市绿洲建设有限公司于2013年8月20日签订的《建设工程施工合同》；
二、被告余姚市绿洲建设有限公司返还原告孙建中人民币200万元，款于本判决发生法律效力后十日内履行；
三、驳回原告孙建中的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告余姚市绿洲建设有限公司的反诉诉讼请求。
（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费22800元，反诉案件受理费7830元（已减半），合计30630元，由被告余姚市绿洲建设有限公司负担，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 严联江
代理审判员 丁金琴
人民陪审员 苏丁江
二〇一四年七月十七日
代书 记员 唐 萍