四川省南充市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第72号
上诉人（原审原告）陈英琼，女，汉族，1964年6月15日出生。
委托代理人郑其银，四川惠博律师事务所律师。
委托代理人吴青松，四川惠博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西充县国土资源局，住所地：西充县晋城镇。
法定代表人冯国文，该局局长。
委托代理人杨东林，西充国土局执法大队工作人员。
委托代理人左国民，四川源泉律师事务所律师。
原审第三人杜茂山，男，1964年1月14日出生系陈英琼之夫。
原审第三人李小兵。
原审第三人贾春华。
以上二原审第三人的委托代理人杨凤连，女，1971年4月5日出生。
原审第三人何国佐。
原审第三人冯学龙。
以上二原审第三人的委托代理人杨芳，女，1966年5月13日出生。
原审第三人冯忠友。
原审第三人李学英。
以上二原审第三人的委托代理人王桂蓉，女，1958年7月15日出生。
原审第三人姜月贵，男，1951年6月25日出生。
原审第三人马琼芬，女，1966年10月18日出生。
原审第三人陈马聪，男，1989年1月25日出生，大学文化。
上诉人陈英琼因与被上诉人西充县国土资源局（以下简称西充国土局）、原审第三人杜茂山等土地行政处罚一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，陈英琼在西充县多扶镇中心街社区（原多扶镇金龟寺村）罗家坝一处原有住宅占地面积为137.22平方米。因广南高速公路建设需要，根据西府发（2009）21号文件“西充县人民政府关于广（元）南（充）高速公路（西充段）征地拆迁补偿安置实施细则”精神，2009年5月8日，陈英琼之夫杜茂山与西充县多扶镇人民政府签订了《广南高速公路西充段房屋及室内附属物拆迁补偿协议》，该补偿协议第三条约定：“甲方（西充县多扶镇人民政府）应协助乙方（杜茂山）落实迁建房屋地基，并以货币方式补偿乙方原有房屋和附属物”。同年，西充县多扶镇人民政府在临国道212线侧广南高速路入口处指定三间地基给陈英琼。2009年6月，陈英琼在政府给其指定的三间地基旁靠西充方向一侧以每间地基13,000元的价格向集体经济组织支付补偿费后占用三间地基的土地，2010年4月陈英琼向当时的西充县规划和建设局申请了建设用地申报表，申请用地面积为276平方米，陈英琼在未完善用地批准手续的情况下开始动工建设。2010年5月19日，西充国土局向其下达了《责令停止土地违法行为通知书》，2010年5月31日西充县规划和建设局根据陈英琼的申请用地申报表为其颁发《建设用地规划许可证》，载明的用地面积为276㎡；2010年6月3日西充县城乡规划管理局关于杜茂山用地情况给西充国土局去函，函称该户未退足国道212线建设，但该区域均未退足红线，且该用户建设时与周围建筑平齐，不严重影响规划，我局已立案查处，请贵局按相关法律法规进行处理该户超占部分用地。2010年8月10日西充县整改拆违指挥部向西充国土局出具证明，证实陈英琼在国道212线侧建房符合多扶场镇规划，超建面积不予拆除，按建设、国土的相关法律、法规依法查处后补办手续。2011年1月，西充国土局、西充县城乡规划管理局、多扶镇政府共同向西充县政府报告关于多扶镇陈英琼、杜茂山违法占用国有土地建房的处理意见，报告具体内容即陈英琼建房地块符合土地利用总体规划，对还房面积及违规部分建筑物不予拆除，处以罚款并交纳土地出让金。对于上述三个部门处理意见的请示报告，西充县政府分管领导表示同意并批示交国土局办理。陈英琼所建房屋于2011年底完工，并出卖五套给第三人。2013年4月西充国土局对该宗土地违法案件进行立案，并于2013年5月8日向陈英琼送达了行政处罚告知书、听证告知书，2013年5月23日进行了听证，2013年7月4日，西充国土局以陈英琼未经批准非法占地建住宅为由向其发出（2013）第6号《土地违法案件行政处罚决定书》，内容为：“一、责令陈英琼退还非法占用的国道212线侧广南高速公路多扶出入口处建房占地中除与陈万洪相邻近137.22平方米外的170.38平方米土地；二、没收陈英琼在非法占用的170.38平方米土地上所建的1102平方米的建筑及附属设施；三、并处陈英琼51**元的罚款”。陈英琼认为西充国土局将多扶镇政府应还其的宅基地认定为137.22㎡土地无任何依据。第一，（2009）21号文件及《拆迁补偿协议》中并未明确还宅基地的位置及面积；第二，从出示的证据看，相关部门认定的用地面积是276㎡，而非137.22㎡。从这些证据表明，陈英琼因拆迁而获得的新建房屋宅基地面积是276㎡，西充国土局认定为137.22㎡有悖客观事实；第三，陈英琼依法获得的宅基地面积是276㎡，实际占用土地面积307.6㎡，即使非法占地须退还土地和没收建筑物，也仅以31.6㎡的土地及相应建筑物为限。2009年至2011年，历经三年陈英琼的房屋建成，此间相关用地手续不断完善，西充国土局并未立案对陈英琼进行查处，至今未完善相关用地手续的原因在于西充国土局怠于履行职责，其责任应由其承担。在西充国土局作出行政处罚决定后，2013年9月25日西充县住建局以未取得施工许可证为由，对陈英琼作出（2013）第118号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令陈英琼于2013年10月1日前自行拆除，对于同一行为，两个机关前后作出了不同的处罚决定，无法执行。故要求撤销西充国土局作出的行政处罚决定。
原审法院认为，一、陈英琼系广南高速拆迁户，原房屋被拆迁后，西充县多扶镇人民政府在临国道212线侧广南高速路入口处给其指定三间地基重建，陈英琼在政府指定三间地基旁又向集体经济组织购买了三间地基用于修建房屋，在原有137.22平方米的土地使用证基础上，实际建地面积307.6㎡，未经批准增加了170.38平方米的土地，陈英琼虽然取得了西充县规划和建设局颁发的276㎡《建设用地规划许可证》，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条规定，“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”陈英琼并未向县级以上地方人民政府土地管理部门提出建设用地申请，也未经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准的情况下，建成地下一层地上六层建筑总面积1990.30㎡的房屋。二、虽然陈英琼庭审中提供了修建房屋期间，西充县整改拆违指挥部于2010年8月10日向西充国土局出具的书面证明：证实陈英琼在国道212线侧建房符合多扶场镇规划，超建面积不予拆除，按建设、国土的相关法律、法规依法查处后补办手续；还提供了2011年1月6日西充县城乡规划管理局、西充国土局、西充县多扶镇人民政府三家联合向西充县人民政府关于多扶镇陈英琼（杜茂山）违法占用国有土地建房的处理意见的请示报告以及西充县人民政府主管领导作出的批示。但陈英琼提供的证明、请示方案、领导批示均系行政机关内部文件，且陈英琼用国有存量土地建住房是否属于非法占地，西充县整改拆违指挥部无权作出认定，该证明应视为西充县整改拆违指挥部向土地管理部门的一种内部建议；政府有关领导在请示上的批示属于内部行为，西充国土局也未按批示执行，陈英琼最终也没有取得西充县人民政府的用地审批手续，也无证据证明现持有的有关部门的证明、请示报告以及领导批示是这些部门向其送达的，更无证据证明西充国土局将领导的批示通过对外作出具体行政行为所体现。内部行为未外化时对外不产生直接的法律效力。在具体行政行为作出前，行政机关内部以及上级审批部门均可改变自己拟已作出的方案和意见。故陈英琼认为自己建房是取得了政府及相关职能部门审批的理由不能成立。西充国土局根据《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条之规定作出处罚决定，在作出处罚决定前向陈英琼送达了处罚告知书、听证告知书，其程序合法，适用法律正确，认定事实清楚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项“具体行政行为证据确凿适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持”之规定，判决：维持西充国土局2013年7月4日作出的西国土资监字（2013）第06号西充国土局土地违法案件行政处罚决定书。
陈英琼提起上诉，请求：撤销一审判决，改判撤销被上诉人作出的西国土资监字（2013）第06号行政处罚决定。其理由：一、上诉人经审批合法的用地面积为276㎡，一审判决及处罚决定认定为137.22㎡与事实不符。上诉人系广南高速公路拆迁户，《拆迁补偿协议》第三条未明确迁建房屋地基面积，2010年上诉人取得《建设用地规划许可证》，认定上诉人的用地面积为276平方米，该行为是产生法律效力的行政许可行为。即使上诉人违法用地，违法用地面积仅31.6㎡，被上诉人作出的（2013）第06号土地违法案件行政处罚决定认定为170.38㎡不符合客观事实。二、上诉人用地手续尚在办理当中，并非未经批准非法占地建住宅。2010年5月，上诉人取得《建设用地规划许可证》，2010年6月21日，西充国土局执法大队委托西充县地价评估事务所对占用的284.29平方米土地按出让价格进行地价评估，2011年1月6日，西充国土局、规划和建设局、多扶镇政府向县政府的报告中提出对超过还房面积以外的147平方米，按土地市场成交地价处以20%的罚款，分管副县长批示同意。上述书证并非均为内部文件，建设用地规划许可属外部行为，相互之间形成了对上诉人用地手续不完善以及不完善如何处理的最终意见的证明效力。三、被上诉人的《土地违法案件行政处罚决定》与西充县住建局的《责令限期拆除违法建设决定书》相冲突，属一事二罚。四、被上诉人的证据不符合法定形式，且内容不完整。
被上诉人西充国土局辩称，上诉人未批先建，违法事实清楚，其作出的西国土资监（2013）第06号《土地违法案件行政处罚决定书》程序合法，适用法律正确，应当依法维持。
原审第三人杜茂山述称，上诉人取得了合法用地面积为276㎡，即使有超面积部分，政府也作出了处罚决定，县长的签批文件有效。
原审第三人姜月贵等9人述称，上诉人是拿到批文建造的房子，现要求撤除损失太大，政府乱作为。
二审查明事实与一审查明事实一致。以上事实有拆迁补偿协议及原土地使用证复印件、多扶镇中心街社区第一居民小组的证明、陈英琼向村民小组交购地基款的票据复印件、房屋面积测绘资料、现场勘测记录及现场照片、西充县人民政府西府发（2009）21号文件、四川省人民政府征用土地的批复、多扶国土所给西充县国土局的情况说明、询问笔录、调查笔录、处罚告知书及送达回证、听证告知书及送达回证、陈英琼的听证申请书、听证主持人指定书、听证通知书及送达回证、听证笔录、处罚决定书及送达回证、《建设用地规划许可证》、国土执法大队《评估说明》、西充县政府整改拆违建设部的《证明》、《关于多扶镇陈英琼（杜茂山）违法占用国有土地建房的处理意见的报告》、三份购房合同、两份以房抵债合同等证据佐证。
本院认为，西充县规划和建设局向陈英琼颁发了《建设用地规划许可证》、划定用地红线图并确定容积率，《建设用地规划许可证》认定的用地面积为276平方米，表明陈英琼占用276平方米国有土地修建房屋符合土地利用总体规划。陈英琼在规划许可的范围内，按照法定程序取得国有土地使用权修建房屋。但其在仅有多扶国土所同意呈报，尚未得到批准的情况下，擅自修建实际占地面积307.6㎡，总面积1990.30㎡的房屋，属于未批先建，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”的规定。2009年5月8日，陈英琼之夫杜茂山与西充县多扶镇人民政府签订拆迁补偿协议时，未明确上诉人迁建房屋地基的面积，嗣后，西充县多扶镇人民政府在临国道212线侧广南高速路入口处指定三间地基给上诉人，三间地基面积是多少，被上诉人未提供证据证明是137.22㎡，故被上诉人作出的行政处罚决定认定上诉人非法占用国有存量土地170.38㎡证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）、主要证据不足的；”、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。”之规定，判决如下：
一、撤销四川省西充县人民法院（2013）西充行初字第9号行政判决；
二、撤销西充县国土资源局西国土资监字（2013）06号土地违法案件行政处罚决定。
案件受理费50元，由被上诉人西充县国土资源局负担。一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 刘红
审判员 熊东
审判员 庄娟
二〇一五年八月二十四日
书记员 庞旭