安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终8112号
上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区紫东路2号1栋，统一社会信用代码913200001347920151。
法定代表人：张敏湘，董事长。
委托诉讼代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王胜利，男，1963年11月7日出生，汉族，住安徽省和县。
委托诉讼代理人：林辉，合肥市诚信法律服务所法律工作者。
原审被告：江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山南路200号和地蓝湾12栋和地广场808室，注册号/统一社会信用代码340100000766266。
负责人：周代生。
上诉人江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）因与被上诉人王胜利、原审被告江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司（以下简称江苏一建安徽第一分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初6867号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江苏一建公司的委托诉讼代理人蔡荟、被上诉人王胜利及其委托诉讼代理人林辉到庭参加诉讼。江苏一建安徽第一分公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏一建公司上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判驳回王胜利全部诉讼请求。
事实和理由：一、本案纠纷为建设工程分包合同纠纷，应参照不动产纠纷处理，适用专属管辖，原审法院审理违反了民诉法专属管辖的规定，程序违法。二、本案未依法向“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”履行送达程序，导致该公司未能到庭参加诉讼，由于本案实际所有合同行为及相关保证金收取及退还均由该公司及周代生直接实施，其未能合法享有诉讼权利将导致事实无法查清，程序违法。三、江苏一建公司从未设立过江苏一建安徽第一分公司，该分公司系陈光锁、周代生伪造江苏一建公司印章非法设立，该分公司的行为应当由违法犯罪个人承担责任。四、江苏一建公司从未收取王胜利支付的保证金，王胜利提交的证据均载明其款项由周代生个人收取，周代生出具承诺由个人偿还，与江苏一建公司并无关联。江苏一建公司原审提出追加周代生为共同被告或者第三人。原审法院遗漏当事人，将应由周代生个人承担的债务认定为其作为违法犯罪行为设立的安徽第一分公司的职务行为，没有法律和事实依据。
王胜利辩称，本案涉及的工程至今未开工，江苏一建公司陈述的理由不成立；江苏一建安徽第一分公司是江苏一建公司成立的，周代生是职务行为，应由江苏一建公司承担；江苏一建公司称存在伪造公章，并未提供证据证明，之前也未认定江苏一建安徽第一分公司公章系伪造，请求驳回上诉。
王胜利向一审法院起诉请求：1、判令江苏一建安徽第一分公司偿还王胜利保证金75万元及赔偿金75万元（自起诉之日起，以保证金75万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算利息，款清息止）；2、判令江苏一建安徽第一分公司的财产不足以清偿债务的，由江苏一建公司予以清偿。
一审法院认定事实：2013年2月1日，王胜利（乙方）与江苏一建公司（甲方）签订了一份《建筑工程施工专业承包合同》，该合同主要约定：甲方以包工包料的方式将承建的滁州市桃花小区的桩基工程交由乙方施工并对价格、安全质量标准、工程款支付等进行了约定；其中合同第六条对履约保证金约定为：乙方在合同签订进场施工前3天向甲方公司指定账户打进100万元质量保证金，甲方应在保证金进账之日起任何一单体工程正负零节点全额无息返还。甲方指定收款人为江苏一建公司指定账户。
在合同落款处，甲方加盖了“江苏省第一建筑安装股份有限公司合同专用章”，周代生予以签名，在乙方处王胜利签了名。
合同签订后，王胜利先后缴纳了80万元质量保证金，2013年3月1日，由周代生在印有“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”等字样的纸张上向王胜利出具了收条一份为凭。后因案涉工程未能开工，王胜利经向江苏一建安徽第一分公司催款，经与周代生协商，答应归还80万元以及给付5万元损失等，并在2014年1月29日由周代生在印有“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”等字样的纸张上书立了《承诺》并加盖了江苏一建安徽第一分公司的印章为凭，《承诺》内容为：“今周代生承诺对王胜利汇入江苏一建安徽第一分公司人民币85万元整，于2014年3月28日前归还，如不兑现本人愿承担退一赔一责任并承担法律责任。”后周代生通过汇款返还王胜利10万元。因此后未再付款，故王胜利诉讼来院。
另查明：2013年4月2日，江苏一建安徽第一分公司经合肥市工商行政管理局注册登记设立，负责人为周代生。另江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海刑初字第341号民事判决书认定事实有：“被告人陈光锁为方便承接工程，先后于2008年3、4月，2012年年底某日至本市海陵区，通过他人伪造“江苏省第一建筑安装有限公司”、“江苏省第一建筑安装股份有限公司”印章各一枚。”对该案所涉相关内容，在该院（2014）包民一初字第02417号案件上诉后，合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第05205号民事判决书认定为：“江苏一建公司报案后，虽由公安机关作出相关印章鉴定，并对陈光锁涉嫌伪造印章予以立案，尚不足以证明江苏一建安徽第一分公司就是周代生、陈光锁以伪造印章非法申请设立的分公司，江苏一建安徽第一分公司目前仍是经过工商行政管理部门注册登记的分公司”。
一审法院认为：2013年2月1日，王胜利与江苏一建公司签订《建筑工程施工专业承包合同》，根据该合同约定，王胜利需向该公司缴纳100万元质量保证金，此时代表江苏一建公司与王胜利进行协商、洽谈、签约的行为人均为周代生，合同签订后，2013年3月1日，由周代生在印有“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”等字样的纸张上向王胜利出具了《收条》，确认已经实际收取了80万元的质量保证金，后因案涉工程未能开工，2014年1月29日由周代生在印有“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”等字样的纸张上书立了《承诺》并加盖了有“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”的印章，承诺于2014年3月28日前归还85万元，因江苏一建公司作为企业法人，其行为通常均表现为由具体的自然人即其工作人员来完成，而从周代生与王胜利进行协商、洽谈、签约、收款、承诺等行为均可得出王胜利完全有理由相信周代生有权代理江苏一建公司或江苏一建安徽第一分公司，且从工商信息来看，周代生事实上也是江苏一建安徽第一分公司的负责人，故周代生的行为明显表现为其在履行职务，其行为的法律后果应由其所在的公司承担。
本案中，因案涉工程未能开工，王胜利经与周代生协商，已经以《承诺》的方式答应归还质量保证金及损失，表明双方事实已经就解除合同达成了合意，对此该院予以认定。故对于合同解除，则双方应当完成结算或清理等即应当采取返还财产、予以赔偿损失等补救措施。本案中虽然合同表现为王胜利与江苏一建公司所签订，但从《收条》以及《承诺》表现的内容看，实际应为江苏一建安徽第一分公司收取了王胜利的80万元质量保证金，且双方对于归还时间已经确定为2014年3月28日前，故现该时间已经届至，所以对王胜利要求江苏一建安徽第一分公司对此承担返还责任的诉讼请求予以支持。对于返还的具体数额，本案中，王胜利实际缴纳质量保证金为80万元，虽然江苏一建安徽第一分公司承诺确定的数额为85万元，但从王胜利的陈述已经确认其余5万元为其他费用等，实质上应为江苏一建安徽第一分公司同意对王胜利自2013年3月1日至2014年3月28日期间，对缴纳的80万元质量保质金占用期间的损失弥补，由于此后江苏一建安徽第一分公司给付了10万元，故应当先行扣除5万元费用再予扣除5万元本金，所以该院认定江苏一建安徽第一分公司现尚欠质量保质金本金为75万元。
对于王胜利另主张的赔偿金75万元以及自起诉日起以保证金75万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算利息至款清息止的诉讼请求，该院认为：因违约责任的性质是补偿性为主，惩罚性为辅，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，本案中虽然在《承诺》中，双方约定“愿承担退一赔一责任并承担法律责任”，但该约定明显过分高于因违约所造成的损失，该院据此根据公平和诚信原则，考虑到资金占用期间确实给予王胜利造成了包括利息损失在内的相关损失等，故综合酌定赔偿金和利息总数应以75万本金为基数，自2014年3月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算至款清时止为宜，其余诉讼请求则不再予以支持。
对于上述债务，因江苏一建安徽第一分公司系江苏一建公司的分支机构，不具有有法人资格，其应先行在经营管理的资产内承担民事责任，如财产仍不足以清偿，则由江苏一建公司以其他财产清偿。
对于江苏一建公司的相关辩称意见，该院认为：2013年4月2日，江苏一建安徽第一分公司设立，负责人为周代生，已经合肥市工商行政管理局注册登记，从法律属性上其属于江苏一建公司的分支机构，周代生的行为属于履行职务，该分公司的民事责任应由公司承担；另从该公司提交的江苏省泰州市海陵区人民法院（2015）泰海刑初字第341号民事判决书所认定事实来看，该判决书认定的事实也未提及到有“江苏省第一建筑安装股份有限公司合同专用章”、“江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司”的印章为伪造，且对该案所涉相关内容，在该院（2014）包民一初字第02417号案件上诉后，合肥市中级人民法院（2015）合民一终字第05205号民事判决书也未予认定所涉印章为伪造印章，故江苏一建公司认为从未设立该分公司，该印章为伪造，不承担民事责任等辩称意见，并无充分证据予以支持，对此该院不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司于判决生效之日起十日内返还质量保证金75万元以及赔偿金、利息（赔偿金、利息总数计算方式：自2014年3月29日起，以75万元为基数按按中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算至款清时止）；二、江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司的财产不足以清偿判决第一项确定的债务时，由被告江苏省第一建筑安装股份有限公司予以清偿；三、驳回王胜利的其他诉讼请求。本案一审案件受理费18300元，由王胜利负担6772元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司安徽第一分公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司负担11528元。
二审中，当事人未提交新的证据。
对于一审判决认定的、当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，关于江苏一建公司上诉所称的原审审理程序问题。首先，关于管辖问题，经审查，江苏一建公司在原审审理期间就管辖提出异议，经原审法院裁定驳回申请后，向本院提起上诉，本院审理后作出（2016）皖01民辖终978号终审民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。基于管辖问题已经生效裁判文书作出裁定，江苏一建公司关于原审审理管辖违法的上诉意见，本院不予支持。关于送达问题，经审查，原审法院采取邮寄及公告方式，向江苏一建安徽第一分公司送达相关诉讼文书，江苏一建公司关于原审法院未进行送达的主张与事实不符，本院不予采信。另江苏一建公司上诉称原审法院未追加周代生为当事人程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于江苏一建公司应否承担本案法律责任问题。根据王胜利与江苏一建公司签订的《建筑工程施工专业承包合同》、江苏一建安徽第一分公司负责人周代生的收条及承诺，可以证实周代生以江苏一建公司名义与王胜利签订合同并收取款项的事实。基于工程未能按约开工，王胜利主张江苏一建公司返还款项及赔偿利息，合法有据，应予支持。江苏一建公司称合同公章系伪造、江苏一建安徽第一分公司非其设立并不承担法律责任的主张，均未提供充分证据证实，本院不予采纳。
综上，江苏一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由江苏省第一建筑安装集团股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 董江宁
审判员 王 莉
二〇一八年五月二十四日
书记员 贾柏轩
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。