贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第558号
上诉人（原审被告）李玉琛。
委托代理人陆光伦，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）谭福海。
上诉人李玉琛因与被上诉人谭福海合伙协议纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2014）贞民初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审审理查明：2013年11月8日，谭福海与李玉琛经口头协商后，在贞丰县龙场镇共同合伙经营建材生意，未签订合伙协议，也未办理注册登记。在合伙期间，由谭福海直接经营管理，管钱管账，后双方共同协商，并由李玉琛之夫周兴国执笔，于2014年2月27日签订了《恒顺建材合并协议书》。约定谭福海退伙，由李玉琛在三天内一次性补给谭福海退伙款人民币284600元，谭福海另享有47231元的债权，李玉琛在经营中有不懂或需要办理相关手续时，谭福海有协助的义务。后因李玉琛未按协议履行付款义务诉至法院。
一审原告谭福海诉称：原、被告合伙经营建材生意，规模由小变大，生意越来越好，被告李玉琛提出要求原告退伙，经核对经营期间账目无误后，双方于2014年2月27日，由被告之夫书写了《恒顺建材合并协议书》一份，约定由被告三天内支付284600元给原告，可现期限已满，被告却以各种借口拒付此款。因此，被告违背诚实守信原则，严重侵害了原告的合法权益，故特向人民法院提起诉讼，请求被告向原告给付退伙款人民币284600元，并由被告承担本案案件受理费。
一审被告李玉琛辩称：第一，原、被告所签订的合并协议是在被误导的情况下而签订，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告居于对原告的信任，由被告出资金及相关设施，原告出力，共同经营和管理取名为恒顺建材的生意。2014年2月27日，原告退伙，在原告提供错误的账目信息，即双方存在较大赢利的情况下，被告基于对原告的信任，在场人周兴国才根据原告的主要叙述书写了合并协议。事后经原告及小工核对账目，存在重大误解，被告经多次与原告联系，要求撤销协议，但原告要么关机，要么不接电话。几天后就收到人民法院的诉讼材料，根据合并协议约定，无论恒顺建材的经营情况如何，除被告需要支付284600元给原告外，原告还享有47231元的债权。该合并协议显失公平，不符合常理，因此，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。第二，被告根据现有实物和账目单据折算，请求人民法院判决原告向被告返还143108.9元。原、被告在合伙经营期间，主要是原告负责建材门市的管理及财务，对客户的结算均是原告签字领取款项。在被告收到人民法院的诉讼材料后，经过核算，原、被告合伙期间销售金额加上实物折算以及现有库存货物总金额为1521788.90元，除去合伙期间的各种消费总支出1235571.10元，原、被告共赢利286217.80元，原、被告应各享有143108.90元，依法应当由原告向被告支付利润款143108.90元。综上，请求人民法院公正判决，支持被告的上述两项请求为谢。
一审认为，原告谭福海与被告李玉琛系完全民事行为能力人，双方因合伙发生纠纷后，于2014年2月27日在平等、自愿、协商一致的情况下签订的《恒顺建材合并协议书》，是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害社会公共利益，也不违反社会的公序良俗，该《恒顺建材合并协议书》合法有效，对双方具有约束力。因被告李玉琛未按该合并协议书的约定，支付284600元退伙款给原告谭福海，原告谭福海主张要求被告李玉琛支付284600元退伙款的诉讼请求，于法有据，理由充分，证据确凿，本院予以支持。对被告李玉琛所提签订协议时原告存在欺诈行为，且协议书显失公平的辩解意见，庭审查明，原、被告在未签订合并协议之前，原告谭福海于2014年2月16日就将全部账目及运转资金交给被告李玉琛，双方于2014年2月20日就开始对合伙期间的账目和设备及库存货物进行结算，2014年2月27日签协议时，恒顺建材合并协议书是被告李玉琛之夫周兴国亲笔书写，且被告也未提交证明原告谭福海在签订协议时存在欺诈行为的证据，被告李玉琛辩解在签协议时原告存在欺诈行为的理由不能成立，本院不予采纳。被告认为合并协议显失公平，可另行主张变更或者撤销之请求权，对被告李玉琛辩解主张原、被告在合伙期间共赢利286217.80元，因原告管钱管账，要求返还利润款143108.90元的要求，因被告李玉琛未提出反诉，并且被告李玉琛未提交充分证据证明其已向本院提交了双方合伙经营期间的全部票据，原告谭福海在庭审中仅认可被告李玉琛提供的票据为经营期间的部分票据，因此，对被告李玉琛的该辩解意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条第一款、第五十二条之规定，判决：被告李玉琛在判决生效后十五日内向原告谭福海支付退伙款人民币284600元。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告李玉琛承担。
上诉人李玉琛不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决显失公正。（一）协议的签订系在双方未对合伙财产进行共同结算，未对合伙账目核对无误的情况下，根据被上诉人单方提供的结算材料签订的，被上诉人所提供的结算材料存在隐瞒巨额销售收入和利润的严重欺诈情形，双方所签订的协议依法应为无效协议。1、被上诉人是在2014年2月27日双方签订《恒顺建材合并协议书》后才将账目交给上诉人，合伙资金（含上诉人的投资成本和合伙利润等）至今未返还和分配给上诉人，不存在将运转资金交给上诉人的事实。一审中无证据证明被上诉人于2014年2月16日将账目及运转资金交给上诉人的事实。2、在双方签订退伙协议前，双方仅只是在2月20日对库存量进行了盘点（金额为148201元），账目一直由被上诉人管理，一直未向上诉人出示，更未交付给上诉人，上诉人不存在与其共同对账，结算并在此基础上签订退伙协议的事实。3、上诉人与被上诉人签订协议并收到全部账目后，发现实际销售收入及利润与上诉人统计的严重不符，即被上诉人在结算合伙财产时，隐瞒了170180.80元的销售收入。上诉人与被上诉人签订的《恒顺建材合并协议书》所确认的退伙款，是根据被上诉人单方提供且存在严重欺诈的结算材料所签订，不能真实反映合伙财产的状况，不具有真实性、合法性，依法不能作为本案的定案依据。本案系个人合伙而非商事合作，应适用《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，依法确认《恒顺建材合并协议书》为无效协议。（二）从双方签订的《恒顺建材合并协议书》内容来看，上诉人要付给被上诉人退伙款284600元，此外还由其享有合伙期间的债权47232元，其所获总额为331831元。按协议内容，在被上诉人取得全部合伙利润177367.9元的情况下，上诉人还要额外付给被上诉人154463.1元，造成合伙存在近20万的利润，而上诉人未获分文，还要额外损失154463.1元的后果，这对上诉人显失公平。上诉人认为《恒顺建材合并协议书》的约定显失公平，根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定，该协议依法应予撤销。
被上诉人谭福海二审答辩称：（一）上诉人提供的第一组证据表明，上诉人与被上诉人在签订《恒顺建材合并协议书》之前，上诉人手中已持有被上诉人制作的《恒顺建材利润分配表》、《恒顺建材（钢材）销售明细表》、《恒顺建材水泥销售明细表》，上诉人是在持有以上“三表”的基础上与被上诉人签订合并协议，这是对“三表”真实性的认可，表明在签订合并协议之前，双方已对合伙财产进行过结算。上诉人与被上诉人签订《恒顺建材合并协议书》并由上诉人退还被上诉人的财产份额，符合《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条之规定。（二）在签订退伙协议之前，双方就合伙期间的账目和设备及库存货物等进行结算无误，并由上诉人之夫周兴国在场执笔，于2014年2月27日签订《恒顺建材合并协议书》。上诉人无证据证明其在与被上诉人签订合并协议时受到严重欺诈。（三）上诉人把合伙期间的全部账目、单据交给上诉人后，上诉人利用被上诉人已无任何凭据与其辩驳的机会，虚构了一系列所谓的建材收入数据，企图达到将被上诉人合法财产占为己有的目的。（四）上诉人在上诉状中称“《恒顺建材合并协议书》的内容对上诉人显失公平，依法应予撤销”与上诉状所提第一条上诉理由退伙协议存在严重欺诈主张协议无效相矛盾，两条上诉理由自相矛盾且其主张所产生的法律后果截然不同。显然违反了法律的有关规定，理当得不到法院采纳和支持。因此，答辩人恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供了两组证据，第一组证据：2014年2月24日被上诉人谭福海制作的《恒顺建材投资利润分配表》、《个人总结算》、《恒顺建材（钢材）销售明细表》、《恒顺建材水泥销售明细表》。第二组证据：《恒顺建材投资利润分配表》、《个人总结算》、《恒顺建材（钢材）销售明细表》、《恒顺建材水泥销售明细表》电脑创建、拷贝照片3张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定“二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上诉人提交的材料，并不满足以上两个条件，不予认定为新证据。
综合双方当事人的上诉理由与答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方在签订《恒顺建材合并协议书》之前是否进行过结算。2、双方签订的《恒顺建材合并协议书》是否具有欺诈和显失公平的情形。
本院认为，关于双方在签订《恒顺建材合并协议书》之前是否进行过结算的问题。从双方签订《恒顺建材合并协议书》的过程来看，被上诉人谭福海于2014年2月16日将合伙账目转给上诉人李玉琛，上诉人管理账目至2014年2月20日且之后进行过核算。20日起双方开始盘点，对库存、固定资产已盘点清楚。2014年2月27日双方签订《恒顺建材合并协议书》时，是由上诉人之夫周兴国在场执笔。从双方签订的《恒顺建材合并协议书》内容来看，明确约定上诉人李玉琛三天内一次性补给被上诉人谭福海人民币284600元，被上诉人谭福海另享有47231元的债权。只有经过双方的共同结算，才能对双方的权利义务有明确的约定。根据以上事实，上诉人李玉琛提出双方是在未进行结算的情况下签订《恒顺建材合并协议书》的上诉理由不能成立。
关于双方签订的《恒顺建材合并协议书》是否具有欺诈和显失公平情形的问题。被上诉人谭福海与上诉人李玉琛系完全民事行为能力人，在平等、自愿、协商一致的情况下签订的《恒顺建材合并协议书》，是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人提出在签订合同时受到欺诈，但所提证据并不足以证明欺诈事实的存在。对上诉人提出签订协议时受到欺诈的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人提出双方签订的协议显失公平的问题。构成显失公平，需一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，受害方并非出自真正的自愿而接受对方的合同条件。本案中，《恒顺建材合并协议书》是由上诉人李玉琛之夫周兴国亲笔书写，上诉人李玉琛对签订该协议后应支付谭福海退伙款284600元及谭福海享有债权47231元共331831元的事实是明知的，该协议不符合显失公平的构成要件，不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条“可撤销”的情形。原审法院对双方签订的《恒顺建材合并协议书》是否具有撤销权的情形已进行审查，但告知上诉人可另行提起撤销权之诉，违反了一事不再理的原则，对此本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，虽然告知上诉人可另行提起撤销权之诉存在瑕疵，但实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由上诉人李玉琛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘启斌
代理审判员 谢 娟
代理审判员 饶 尧
二〇一四年十月二十日
书 记 员 覃永烨