湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）邵中民三终字第51号上诉人（原审原告、反诉被告）湖南金丰达置业发展有限公司，住所地邵阳市红旗路428号。法定代表人马晓晴，该公司总经理。委托代理人游卫平，湖南邵长律师事务所律师。委托代理人王定甫，男，1957年10月30日出生，汉族，湖南金丰达置业发展有限公司职工。被上诉人（原审被告、反诉原告）袁建良，男，1958年2月24日出生，汉族，居民。委托代理人袁卓，男，1982年7月11日出生，汉族，居民，系袁建良之子。上诉人湖南金丰达置业发展有限公司（以下简称金丰达公司）因与被上诉人袁建良建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人金丰达公司的委托代理人游卫平、王定甫和被上诉人袁建良及其委托代理人袁卓到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年9月8日，湖南金丰达置业发展有限公司（甲方）与夏灵敏（乙方、案外人）签订了一份《土石方工程劳务施工合同》。该合同的相关约定有：“一、工程名称：金丰达花苑土石方工程。二、工程地点：邵阳市西湖路市气象局对面。三、承包方式：采用包工包料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包弃土场地的固定单价及合同总量包干承包方式。四、工程造价：甲方提供的实测方格网施工图，造价约500万元。六、合同工期：开工日期：2012年9月15日，竣工日期：2012年12月14日止。合同工期总日历天数90天。若发生工程不可预见或不可抗力时，工期方可顺延。九、付款办法：a、乙方在本合同签订前交定金10万元，本合同签订后，3天内乙方进场施工，确保施工正常，同时交纳履约保证金100万元至甲方账户（甲方退定金10万元），否则所签订的合同无效，乙方无条件退场，甲方另外选择施工单位，乙方所交10万元定金不退。b、土石方结账甲方每月按已完工程量的70%支付工程款。乙方所交纳履约保证金，甲方依据土石方进度每月按比例退还给乙方。c、土石方工程施工完成，甲方验收合格，经甲乙双方结算后，支付结算工程量的30％余款工程款。剩余工程尾款2个月内付清。d、甲方每月计量款没有按合同支付给乙方，甲方承担相应的利息。十二、违约责任：2、甲方每月计量款没有按合同支付给乙方，乙方有权停止施工。3、施工进度违约：乙方在承诺施工工期内完成不奖不罚，否则每拖延一天罚款2000元。”合同签订后，双方开始按合同履行。2012年9月18日，原告收取夏灵敏履约保证金100万元、2012年10月19日原告预付夏灵敏土石方工程款50万元2012年11月12日预付夏灵敏土石方工程款70万元、2012年12月20日预付夏灵敏土石方工程款100万元、2013年2月6日预付夏灵敏土石方工程款50万元。此后，由于夏灵敏无法继续履行而终止了上述合同。2013年4月25日，原告湖南金丰达置业发展有限公司（甲方）和被告袁建良（乙方）签订了一份《补充协议书》，相关约定有：“一、甲方与夏灵敏于2012年9月8日所签订的《土石方工程劳务施工合同》中的所有法律责任、法律义务全部由乙方袁建良承担，夏灵敏不再承担该合同的一切法律责任、法律义务。同时，夏灵敏对该项目的一切债权债务自动放弃，夏灵敏同意原所签订合同的经济往来和纠纷及工程尾款由现承包人袁建良履行并承担一切责任，并在协议生效后三日内全部退场。该协议的处置甲方不承担连带责任。二、甲方将所增加的地下车库土石方约柒万立方米，以甲乙双方现场测定签字为准，由乙方一次性包定，土方单价每立方米25元；石方单价每立方米25元，不论市场价格有任何变化，均以此价为准，不得调整。三、根据现场情况决定：原合同确定的土石方程量所剩余土石方量施工工期为有效工作日22天完成，单价不变，地下车库土石方工期为有效工作日35天，必须全部完成，施工期以本补充协议为准，否则每延期一天罚款10000元，每提前一天奖2000元，同奖同罚。四、本协议与原合同有抵触者，以本协议为准，无抵触者，仍按原合同条款执行。”夏灵敏也在该合上签字认可。合同签订后，2013年7月20日原告付给被告袁建良借支3万元。被告袁建良于2013年7月28日进场开工，2013年9月3日原告预付被告袁建良土石方工程款20万元、2013年6月9日原告预付被告袁建良土石方工程款20万元、2013年6月26日原告退付被告袁建良保证金20万元。因2013年9月1日，邵阳市大祥区市容监察大队发出《通知》，内容是：“根据市政府，市城市管理行政执法局的指示，从2013年9月1日起，西湖南路全线路段禁止渣土车辆运输渣土，违者将予以重罚。”故被告没有在《补充协议书》中约定的总工期57日内施工完毕。在逾期37天时，2013年11月9日，原告向被告送达了《通知》，内容是“土方队袁建良：你队承包我公司地下车库土石方工程于2013年7月28日开始动工，依据2013年4月25日协议应于35日后施工完毕，到现在已逾期37天，我公司将严格按合同兑现奖罚。……。被告签字表示认可；被告于2013年11月25日向原告出具了一份《承诺书》，内容是：“根据2012年9月8日所签订的《土石方工程劳务施工合同》及2013年4月25日签订的《补充协议书》，湖南金丰达置业发展有限公司承诺付款50万元给土方施工队，施工队承担的土石方工程按图纸内容承诺必须在2013年12月12日内全部完成并验收合格（雨天工期顺延）否则金丰达公司中止与承诺人施工合同，施工队直接退场。与该土石方工程有关的债权债务全部由本人承担，与金丰达公司无关。土石方的工程余款不予结算和支付，全部用于赔偿金丰达公司土石方工程拖延工期的经济补偿。”2013年11月2'5日原告预付被告袁建良土石方工程款50万元。可至2013年12月26日，被告仍未如期完工，原告向被告发出了《终止合同并退场的通知》。但被告也未退场。2014年5月19日、2014年9月15日、2014年9月30日原告分别预付被告袁建良土石方工程款各10万元。2014年9月15日甲、乙双方再次签订了一份《协议书》，相关内容有：“1、乙方土石方施工队袁建良、袁卓承诺自本协议书签订次日起20天内（2014年9月16日至2014年10月5日（雨天工期顺延）按图纸内容完成金丰达花苑小区全部土石方工程。2、甲方分两次付款，共计20万元分批付给乙方土石方施工队（本协议书签订之日起付款10万元整，协议工期第10天后付款10万元整）。3、乙方土石方施工队袁建良、袁卓承诺如若未按协议工期内完成金丰达花苑小区全部土石方工程，乙方施工队伍及施工机械无条件直接退场，如不退场，由甲方将机械设备清理出场，由此造成的经济和法律责任完全由乙方承担。余下工程量由甲方自行组织施工，乙方施工队不得以任何理由阻碍施工。4、与金丰达花苑小区土石方工程有关的债权债务全部由承诺人乙方承担，与甲方无关。乙方土石方的工程余款不予结算和支付，全部用于赔偿甲方金丰达花苑小区石方工程一切经济补偿。”因2013年7月22日，邵阳市公安局交通警察支队交通秩序管理科发出《邵阳南互通公跨铁施工期间交通管制公告》，相关内容有：”2014年6月15日至2014年12月30日邵阳市西湖南路学院路口（立交桥入口）至市精神病医院地段全封闭；邵州路立交桥路口全封闭。”故该协议书签订后被告仍未在约定的期间内完工。2015年2月9日，被告通知原告验收土石方并要求支付工程款。2015年2月16日原告向被告支了15万元工程款。2015年3月13日原、被告及市二设计院共同完成了土石方验收工程。经双方结算，被告完成的土石方总工程价款为5895519.7元。总计被告已领取工程款388万元，领取退还履约保证金40万元。原告尚欠被告履约保证金60万元，工程款201.55197万元，已答应支付未付工程款30万元，支付后尚欠171.55197万元。原告在2013年1月22日与湖南强泰建设有限公司签订了《建设工程承包意向协议书》，2013年1月28日，湖南强泰建设有限公司向原告交了履约保证金，约定90天内工地未开工，按照月息1.5分计算利息；在2013年9月3日又支付了350万元的保证金，利息仍按照月息1.5分计算。预计造成湖南金丰达置业发展有限公司约定利息损失300万元，但湖南金丰达置业发展有限公司尚未支付湖南强泰建设有限公司利息300万元。原告要求被告赔偿延误工期的经济损失，被告反诉要求原告支所欠工程款和履约保证金，因而酿成纠纷。原审法院认为，本案是一起建设工程合同纠纷。因夏灵敏、袁建良是个人，不是建筑施工企业。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人末取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”湖南金丰达置业发展有限公司与夏灵敏签订的《土石方工程劳务施工合同》包括与袁建良签订的《补充协议书》、《协议书》及与袁建良再次签订的《协议书》，袁建良向原告出具的《承诺书》，均应确认为无效合同。根据《中华民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方所签合同中没有独立存在的有关解决争议方法的条款，且导致合同无效的过错方是湖南金丰达置业发展有限公司，且其造成经济损失并未实际发生，故原告湖南金丰达置业发展有限公司请求被告袁建良赔偿其经济损失300万元，没有事实和法律依据，理由不能成立，不予支持；但要求袁建良立即退场交付工地，符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故袁建良请求湖南金丰达置业发展有限公司退还其约保证金60万元、支付其余下工程款171.55197万元，符合法律和司法解释的规定，予以支持。据此，判决如下：一、原告（反诉被告）湖南金丰达置业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）袁建良土石方工程款171.55197万元、退还履约保证金60万元。二、被告（反诉原告）袁建良于本判决生效之日起十日内立即退场并交付工地。三、驳回原告（反诉被告）湖南金丰达置业发展有限公司的其他诉讼请求。宣判后，金丰达公司不服，以原判没有认定金丰达公司支付湖南强泰建设有限公司利息300万元；认定袁建良不存在过错和认定本案中没有独立存在的解决争议的条款，系认定事实错误，从而导致适用法律不当、判决不公等为由，向本院提起上诉，请求二审法院依法改判撤销原判的第一项，由袁建良赔偿金丰达公司的利息损失300万元，并由袁建良承担金丰达公司的全部诉讼费用，或者将本案发回重审。被上诉人袁建良答辩称，上诉人金丰达公司没有出具与强泰公司的协议和利息约定，金丰达公司与强泰公司之间的合同与袁建良无关。对金丰达公司的上诉理由和请求均不认可。二审法院查明的事实和对证据的认定与原判一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方争执的焦点主要有以下三个方面，一是上诉人金丰达公司诉请要求被上诉人袁建良赔偿其300万元的利息损失能否得到支持；二是在本案中袁建良是否存在过错；三是袁建良的承诺是否属于独立存在的解决争议的条款。袁建良系无施工资质的自然人，其与金丰达公司所签订的《补充协议书》和《协议书》违反了法律、法则的禁止性规定，系无效协议。因主合同无效，袁建良所出具的承诺书亦属无效。金丰达公司与案外人湖南强泰建设有限公司虽然签订了《建设工程承包意向协议书》，湖南强泰建设有限公司也向金丰达公司交纳了部分履约保证金，但金丰达公司没有提供确凿证据证实其造成了利息损失。金丰达公司在原审法院虽然提供了一份湖南强泰建设有限公司的保证金利息计算表，但该利息计算表属金丰达公司自己计算而出具的，原审法院据此认为该利息损失并未实际发生并无不妥。金丰达公司在二审期间所提供的证据，由于袁建良不认可，本院经审查不属于新证据，不予采信。因此，金丰达公司要求由袁建良赔偿其利息300万元的经济损失，无事实和法律依据。关于袁建良在本案中是否存在过错的问题。金丰达公司作为法人企业，应该比袁建良更懂得建筑行业的法律法规，明知袁建良个人不能承包的工程，仍然将该工程发包给袁建良个人承建，应承担过错责任。而袁建良系无施工资质的个人，也应当知晓无施工资质的个人承包工程违反了法律法规禁止性规定而承包工程，同样应承担过错责任。原判认定系金丰达公司单方面过错不妥，应予纠正。本案中，袁建良未按约完工，主要原因是因一些行政行为造成的。现双方的合同已经解除，因此，对袁建良所交纳的保证金应予返还。由于双方对袁建良所完成的工程量及其价款无争议，因此，对袁建良实际已完成的工程价款，应当由金丰达公司负责支付。关于袁建良的承诺是否属于独立存在的解决争议的条款问题。所谓独立存在的解决争议的条款，是指双方当事人在履行合同过程中，如发生纠纷，应采取什么途径解决的约定。而本案双方当事人在签订《补充协议书》和《协议书》中，确实没有这些条款。袁建良的承诺书也是双方的一种约定，由于本案中的主合同和袁建良的承诺书均系无效合同，因此，不能认定袁建良的承诺书系独立存在的解决争议的条款。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥。虽然原审法院在说理时认定袁建良无过错不妥，但未影响到本案的实体处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费25324元，由上诉人湖南金丰达置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚审 判 员  李玉芳审 判 员  莫佩华二〇一六年一月二十七日代理书记员  邹 鹏附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……