山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
晋市法刑终字第20号
抗诉机关阳城县人民检察院。
原审被告人侯XX，男，汉族，初中文化，阳城县人。2014年8月8日因涉嫌犯挪用公款罪经阳城县人民检察院决定，当日被刑事拘留，2014年8月21日被依法逮捕。羁押于阳城县看守所。2014年12月3日被阳城县人民法院取保候审。
辩护人张富强，山西唐韵律师事务所律师。
原审被告人张XX，男，汉族，初中文化，阳城县人。2014年8月8日因涉嫌犯挪用公款罪经阳城县人民检察院决定，当日被刑事拘留，2014年8月21日被依法逮捕。羁押于阳城县看守所。2014年12月3日被阳城县人民法院取保候审。
阳城县人民法院审理阳城县人民检察院指控被告人侯XX、张XX犯挪用公款罪一案，于2014年12月1日作出（2014）阳刑初字第195号刑事判决。阳城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察院指派检察员午丰岩、范伟出庭履行职务。原审被告人侯XX及其辩护人张富强、原审被告人张XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年，经晋城市人民政府、阳城县人民政府批准，阳城县建筑陶瓷工业园区服务中心（全额事业单位，以下简称工业园区）征用本县白桑乡XX村301.7亩土地。按照双方协议，每亩征地补偿费为22900元，其中土地补偿费2.2万元、青苗补偿费600元、地上附着物补偿费300元。301.7亩土地征用补偿费共计690.893万元，县财政当年7月5日前即全部支付给了XX村。2007年3月22日在第一笔土地征用补偿费60万元到帐的第二天，被告人侯XX、张XX即组织召开了村支、村两委、村民组长、村民代表会议，宣布了征地补偿费分配方案，其中内容为，对被征用的土地共补偿19年，2007年每亩补偿600元，2008年后每年每亩补偿700元，2007年、2008年协议签订后两年一次性付给，2009年以后每年10月支付当年的补偿款；青苗补偿费每亩一次性补偿600元；地面附着物由村委鉴定后进行补偿；凡无承包土地手续或自开荒地的一律归集体所有。被征用的301.7亩土地中，40.31亩是村集体水池、道路及山坡，261.39亩是村民承包地。当年工业园区实际占用村民承包地112.81亩。2008年3月前，XX村向已占地的农户发放土地征用补偿费205384元，将112.81亩剩余17年土地补偿款存入城关信用社146.8万元专账管理，其余尚未实际占用农户承包的148.58亩和村集体40.31亩土地征用补偿费（40.31亩土地征用补偿费用共923099元）在村集体农业银行城关营业所账户管理。2008年2月，白桑乡XA村时任村长邢XX和XB村村民张XA、魏XX找被告人侯XX借用XX村50万元土地补偿款用于三人合伙开办公司验资使用。经被告人侯XX、张XX同意，2008年3月3日，被告人侯XX、张XX将村集体在农业银行城关营业所账户下50万元土地征用补偿费借给邢XX、张XA、魏XX，用于三人合伙开办阳城县XX肉食品有限公司注册验资。同年5月16日，邢XX将此50万元归还。
2014年8月初，群众向阳城县人民检察院反映侯XX、张XX挪用公款线索，8月6日该局调取了XX村相关财务账簿，发现侯XX、张XX涉嫌挪用公款线索，当天通知二人到案接受调查，二人如实交待了上述犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
书证
1、二被告人户籍证明、白桑乡党委情况说明，证明二被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄及家庭住址和任职情况。
2、阳城县建筑陶瓷工业园区服务中心与XX村签订的征用土地协议书、阳城县人民政府征用土地批准文件，证明经市、县人民政府批准，XX村301.7亩土地被工业园区征用。
3、XX村财务账簿资料，证明2007年县财政将土地征用补偿款全部拨付XX村（其中第一笔60万3月22日拨付）；证明2008年3月3日经侯XX、张XX、白桑乡农村会计服务中心总会计田XX签字从XX村存农行城关营业所帐户下土地补偿款中将50万元借给邢XX等三人及归还时间；证明土地补偿款收支、发放情况。
4、50万银行周转交易明细，邢XX等三人开办公司工商注册验资资料，证明50万元用于注册验资。
XX村会议记录，证明侯XX、张XX于2007年3月23日召开两委、村民组长、村民代表会，决定土地补偿款分配方案。
（二）证人证言
1、邢XX、张XA、魏XX证言，证明三人2013年2月找侯XX借XX村50万元，用于合伙开办阳城县XX食品有限公司注册验资，侯XX说得和村长张XX说，又找了张XX、田XX后，侯XX、张XX、田XX同意，2008年3月3日借款50万元转入公司验资帐户，5月16日归还。50万元没有约定和支付过利息。
2、时任XX村村委委员白XX、支部委员白XA、王XX证言，证明土地补偿款村里给村民支付一部分外，余款村里统一管理。借给邢XX等三人的50万元没有上会讨论过，没有履行过一事一议的程序。
3、村报帐员王XA证言，证明邢XX等人借款，侯XX、张XX同意，借款没有经两委会和其他会议研究。村里没有其他收入，借出的50万元是园区支付村里的土地补偿款。证明301.7亩土地当年占用数量、土地补偿款管理、分配情况与村帐务记载相吻合。
4、白桑乡经管站总会计田XX证言，证明其负责全乡资金使用安全，各村资金支出由其负责审核签字。XX村将50万土地补偿款借给邢XX等人使用，不符合财务规定。
（三）被告人供述
1、侯XX供述，侯对违反财务规定，经其和张XX签字同意、乡会计中心田XX审批从土地补偿款中借给邢三人50万元用于邢等三人注册验资的事实供认不讳。供述因张XA是XB村老书记，邢XX是XA村村委主任，与其关系都不错，提出来注册公司验资用几天，不好拒绝，就答应了。在这件事上，其没有收过三人的财物，邢三人没有给村里付利息。
2、张XX供述，张对违反财务规定，经其和侯XX同意，田XX审批从村里统一管理的土地补偿款中借给邢三人50万元用于邢等三人注册验资的事实供认不讳，与侯XX供述相吻合。
对于二被告人到案情况有阳城县人民检察院反贪污贿赂局办案情况说明材料予以说明；被告人侯XX当庭供述，8月6日下午被叫到反贪局，问其将村里的钱有往外借的没有，其说有，然后如实书写了交待材料；被告人张XX当庭供述，8月6日下午，其和侯XX被叫到反贪局分开发问，问其将村里的钱有往外借的没有，其当时说记不清，办案人员拿出账簿让其看，才想起借50万元的事，然后如实书写了交待材料。
原审认为，被告人侯XX、张XX身为农村基层组织人员，利用职务之便，擅自挪用土地征用补偿费用50万元供他人进行营利活动的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。XX村在第一笔土地征用补偿费到帐后，即经集体研究对土地征用补偿费如何分配、管理作出了决定。邢XX等人借50万元之前，XX村已将实际占用村民承包地的土地补偿费按决定部分支付给村民，余款设专帐管理。XX村在农业银行城关营业所帐户下的土地补偿费包括村集体的40.31亩土地和已被征用尚未实际占用的148.58亩村民承包地两部分补偿款。其中40.31亩的土地征用补偿费923099元归集体所有，属集体财产。对这一部分财产的管理，与协助人民政府管理事务具有不同的性质，不属于公务。被告人侯XX、张XX从XX村在农业银行城关营业所帐户下挪用的50万元没有超出归村集体所有的923099元，现有证据不能证实被告人侯XX、张XX挪用的50万元是应支付给村民承包地的土地征用补偿费。故根据刑法谦抑性和有利于被告人的原则，认定二被告人的行为属挪用集体资金，应当以挪用资金罪追究二被告人的刑事责任。二被告人及其辩护人认为二被告人属挪用资金的观点正确，予以采纳。被告人侯XX、张XX被传唤到案后，交代本案犯罪事实，是办案机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定为自首。故二被告人辩护人认为二被告人属自首的观点，理由不能成立，不予采纳。鉴于二被告人犯罪主观恶性小，也未从中谋取个人私利，被挪用的资金也及时归还，未给集体财产造成损失，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。二被告人能够认罪悔罪，没有再犯罪的危险，可对二被告人适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，并经院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人侯XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）被告人张XX犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
抗诉意见：原审判决以挪用资金罪对二被告人定罪，属于定性错误，理由如下：被告人侯XX、张XX实施的犯罪行为属于依法协助人民政府从事行政管理工作的行为；挪用的款项具有公款的性质。根据法庭审理查明的事实，2007年，经晋城市人民政府、阳城县人民政府批准，阳城县建瓷工业园区共征用本县白桑乡XX村301.7亩，共付给XX征地补偿款663.74万元、青苗补偿款18.102万元、地面附着物补偿9.051万元，共计6908930元。征用的301.7亩土地，除去村庄道路及田间路外，其余的土地全部承包给农户。因园区先期只占用该村农户土地112.81亩，该村通过召开两委和被征地农户会议决定，青苗地每亩一次性补偿农户600元，征地补偿款2007年每亩补偿农户600元，2008年开始每亩地补偿农户700元，发放至二轮土地承包期满，共计19年，地面附着物按实际补偿。至2008年3月前，该村发放青苗款54户，共112.8亩，金额为129558元，地面附着物补偿共8140元，这112.81亩剩余17年征地补偿款存入阳城县城关信用社1468000元，按年度发放，由村委和村民共同管理。其余未实际占用的农户承包地148.58亩和40.31亩村集体的水池、道路及山坡等土地的补偿款存入阳城农行城关营业所土地补偿费管理专户，案发前未进行分配。2008年3月3日，被告人侯XX、张XX将阳城县农行城关营业所土地补偿费管理专户中的50万元土地补偿款借给邢XX、张XA、魏XX用于开办阳城县XX肉食品有限公司注册验资使用。同年5月16日邢XX归还了此款。因该笔50万元土地补偿款属于未进行分配的土地补偿款，仍然属于刑法意义上的公共财产，因此二被告人协助人民政府管理该款项的职权尚未终止，二被告人将50万元土地补偿款项挪用给他人进行注册企业验资使用的行为，应当认定为在协助人民政府从事公务中利用职务便利挪用公款进行营利活动的行为。综上所述，阳城县人民法院（2014）阳刑初字第195号判决书将XX村未进行分配的土地款划分为村集体所有和村民所有两部分，以二被告人挪用的款项未超出村集体所有那部分款项数额为由，判决二人的行为构成挪用资金罪，属于定性错误。
原审被告人侯XX、张XX及侯XX辩护人意见：1、农村基础组织人员在对土地补偿费未分配前的管理行为属于协助人民政府从事的行政管理行为，如果依法处置后，对费用进行管理的行为则应根据公务、自治事务、经营事务的不同加以区别认定。XX村村集体提留的土地补偿款应为461.9938万元。且已经于2007年3月23日经村两委、村民组长、村民代表会议形成决议，对已经确定的被征地补偿费进行了分配，并对该款设立了专帐。其余的土地补偿款由村里统一管理，并已经用村里统一管理的土地补偿费归还了村里欠村民的30多万元的欠款、欠信用社约60万元欠款、自建广场欠下的150万元，借给魏XX等人的50万元也是从村集体帐上支出，侯XX、张XX对土地补偿费进行管理的性质属于自治或者经营事务，而非协助人民政府从事行政管理。2、侯XX、张XX接到检察院通知到检察院后主动写了交代材料，如实进行了交代，具有自首情节。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本案经本院审判委员会讨论认为，原审被告人侯XX、张XX二人在分别担任阳城县白桑乡XX村党支部书记、阳城县白桑乡XX村村民委员会主任期间，利用职务之便，将阳城县财政支付到该村的土地征用补偿费用中的（其中40.31亩村集体水池、道路及山坡土地征用补偿费923099元归集体所有，属集体财产。）50万元挪用给他人进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。系共同犯罪。鉴于侯XX、张XX犯罪主观恶性小，未从中谋取个人私利，被挪用的资金也及时归还，未给集体财产造成损失，社会危害性较小，可酌情从轻处罚。侯XX、张XX能够认罪悔罪，没有再犯罪的危险，可对二人宣告缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。抗诉机关所提原判将XX村未进行分配的土地款划分为村集体所有和村民所有两部分，以二被告人挪用的款项未超出村集体所有那部分款项数额为由，判决二人的行为构成挪用资金罪属于定性错误的意见，因XX村在农业银行城关营业所帐户下的土地补偿费包括村集体的40.31亩的土地征用补偿费923099元，现有证据不能证明侯XX、张XX所挪用款项不是集体资金，故抗诉机关所提意见欠当，不予支持。原审被告人侯XX及其辩护人、原审被告人张XX所提侯XX、张XX有自首情节的理由，因侯XX、张XX被传唤到案后，交代本案犯罪事实，是办案机关已掌握的犯罪线索所针对的事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定，不能认定为自首，故所提理由不正确，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 霍敏翔
审判员 秦树杰
二〇一五年三月十九日
书记员 郭红霞