甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终628号上诉人（原审原告）卢某某，男，1951年6月24日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：罗娟，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红平，甘肃合睿律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）张某某，女，1953年2月26日出生，汉族，住兰州市西固区。委托诉讼代理人：罗娟，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红平，甘肃合睿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）兰州市第六十一中学，住所地兰州市西固区。法定代表人：马某，系该学校校长。委托诉讼代理人：孔江，甘肃中寰律师事务所律师。原审第三人王某某（原兰化一中教师）（原兰化一中教师）（原兰化一中教师）（原兰化一中教师），男，1959年5月25日出生，汉族，住兰州市城关区。上诉人卢某某、张某某因与被上诉人兰州市第六十一中学、原审第三人王某某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卢某某、张某某及委托诉讼代理人罗娟、王红平，被上诉人兰州市第六十一中学的委托诉讼代理人孔江到庭参加了诉讼，原审第三人王某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现缺席审理终结。三、上诉请求及辩称卢某某、张某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判兰州市第六十一中学承担卢治军两次住院被扣除医药费12340.31元、营养费、残疾辅助器具费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计380250.29元；2、法医鉴定履行2010年未完成的司法鉴定；3、诉讼费及其他合理诉讼开支由兰州市第六十一中学承担。事实和理由：一、一审法院对医药费、营养费、丧葬费计算错误。1、两次住院的医保统筹费用12340.31元，一审法院不应予以扣除。2、营养费以每天20元的标准计算482天，应为9640元。3、丧葬费应按照受诉法院上一年度职工平均工资标准以6个月总额计算为27226.5元。二、一审法院未支持残疾辅助器具费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金错误。1、残疾辅助器具费1797元应当得到支持，搅拌机、微波炉、胃管是卢治军维系生命的必备工具。2、没有兰州市第六十一中学职工的侵权行为，卢治军不会过早死亡，卢治军的死亡证明上也明确注明是因脑外伤死亡，因此死亡赔偿金416080元应该得到支持。3、精神损害实际存在，兰州市第六十一中学应当支付精神抚慰金10万元。兰州市第六十一中学辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决结果公正。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王某某未到庭答辩，也未提交书面答辩状。卢某某、张某某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告之子卢治军生前在2015—2016年6月期间所用的医疗费126309.07元、住院伙食补助费1400元、护理费163358元、营养费9700元、残疾辅助器具费（残疾人必须用品）1797元，并且支付丧葬赔偿费27226.5元，死亡赔偿金416080元，精神损害抚慰金100000元，共计845870.57元，被告占60%，即845870.57元×60%＝507522.34元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1991年12月23日下午，时任原兰化一中（现更名为兰州市第六十一中学）初一年级年级主任的第三人王某某在管理违反课堂纪律的学生卢治军时，因采取方式不当导致卢治军的头部撞在走廊墙壁上，致其颅脑损伤。次日卢治军入住兰化职工医院救治。后经医学鉴定卢治军因外伤致硬膜外血肿，构成重伤。1996年1月29日本院作出（1994）西刑初字第246号刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处王某某有期徒刑三年，缓刑三年。1996年3月20日兰州市中级人民法院作出（1996）刑一终字第021号刑事附带民事判决，维持了本院作出的（1994）西刑初字第246号刑事附带民事判决中有关王某某刑事责任部分的判决。卢治军颅脑损伤后进行了长期的治疗。2002年以后主要以医院门诊及请医生到家中诊治的方式进行治疗，依靠鼻饲管进食维持生命，日常生活主要由其父母
----
即本案原告卢某某、张某某照料护理。卢治军在其颅脑受损后为获取民事赔偿已多次起诉兰州市第六十一中学和王某某。2011年2月22日本院作出（2010）西民二初字第028号民事判决，判决“被告兰州市第六十一中学赔偿原告卢治军实际发生的医药费241381元、护理费365748元、交通费4899元、住院伙食补助费4750元、营养费53500元、残疾辅助器具费7452元、鉴定费4000元、复印费2563元、生活费103555元，扣除已付的26000元后为761848元的60％即457108元”，驳回了关于残疾赔偿金、精神损失费和后续治疗费的诉讼请求。卢治军和兰州市第六十一中学提起上诉后，2011年9月13日兰州市中级人民法院作出（2011）兰民一终字第0210号民事判决，将本院（2010）西民二初字第028号民事判决中兰州市第六十一中学赔偿卢治军的生活费改判为残疾赔偿金。2013年8月22日本院作出（2013）西民一初字第44号民事判决，判决“被告兰州市第六十一中学赔偿原告卢治军2010年11月至2013年2月的医疗费103773.33元、护理费179342元、住院伙食补助费520元、营养费8810元，合计292445.33元的60％即175467.20元”，驳回了关于生活费的诉讼请求。卢治军和兰州市第六十一中学提起上诉后，2013年10月28日兰州市中级人民法院作出（2013）兰民一终字第691号民事判决，维持了本院（2013）西民一初字第44号民事判决。2015年6月30日本院作出（2015）西民一初字第65号民事判决，判决“原告卢治军2013年3月至2014年12月的医疗费63146.54元、2013年全年与2014年全年护理费131116元、2013年3月1日至2015年2月28日的营养费7300元、残疾辅助器具费940元，合计202502.54元，被告兰州市第六十一中学赔偿60%，即121501.52元”，驳回了关于挂号费、残疾人生活补助费、迟延履行金、成人尿不湿和精神损失费的诉讼请求。卢治军和兰州市第六十一中学提起上诉后，2015年10月27日兰州市中级人民法院作出（2015）兰民一终字第646号民事判决，将本院（2015）西民一初字第65号民事判决中兰州市第六十一中学赔偿卢治军的医疗费、护理费的数额进行了改判。另查明，2016年2月5日至2016年2月16日和2016年6月1日至2016年6月24日卢治军分别在兰州石化总医院住院治疗11天和23天，共计花费医疗费24950.37元，其中原告自费12610.06元，其余医疗费由医保统筹支付。卢治军已于2016年6月24日因肝硬化失代偿期、脑外伤综合症死亡。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案原告卢某某、张某某针对被告兰州市第六十一中学的诉讼行为起因于原兰化一中（现更名为兰州市第六十一中学）教师第三人王某某在管理教育学生过程中方法不当，导致原告之子卢治军颅脑重伤，严重侵害了其健康权的侵权行为。现卢治军已经死亡，根据我国相关法律的规定，作为卢治军父母的原告卢某某、张某某便享有了向被告兰州市第六十一中学因前述事项要求赔偿的权利。之前，卢治军在其颅脑受损后为获取民事赔偿已多次起诉兰州市第六十一中学和王某某，为此作出的生效法律文书已经确定卢治军对其所受伤害承担40％的责任、兰州市第六十一中学对卢治军所受伤害承担60％的责任，并对赔偿项目及标准亦予以了认定。受前判拘束，本案亦应遵照前判所确定的赔偿比例、赔偿项目和标准确定原、被告双方各自应承担的责任。以下依据《最高人民法院》的规定，对原告请求赔偿的项目及各项目损失数额作如下分析、认定：1、关于医疗费的赔偿问题。原告诉请赔偿的医疗费数额为126309.07元。但依据原告提交的医疗费发票和其他票据，经核算实际数额为126180.42元。在该126180.42元中包含2016年2月和2016年6月卢治军两次因在兰州石化总医院住院治疗花费的、由医保统筹支付的医疗费12340.31元，以及在卢治军死亡后为办理丧葬事宜支出的费用5735元（购买寿衣花费1800元，穿衣、抬尸费等1300元，火化费2635元）。对于由医保统筹支付的医疗费12340.31元，由于原告方并未实际支出，故不属于其实际损失的范围，应当从医疗费总额中予以扣除。而原告在卢治军死亡后为办理丧葬事宜支出的费用5735元显然不属于医疗费的范畴，亦应从医疗费总额中予以扣除。在扣除上述两项数额后，本院认定医疗费的数额为126180.42元－12340.31元－5735元＝108105.11元。2、关于住院伙食补助费的赔偿问题。2016年2月5日至2016年2月16日和2016年6月1日至2016年6月24日卢治军两次在兰州石化总医院住院治疗共计34天。因此，原告主张的住院伙食补助费以兰州市国家机关一般工作人员的出差伙食补助为标准计算34天，每天40元，合计1360元。3、关于护理费的赔偿问题。依据兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一终字第646号民事判决，兰州市第六十一中学赔偿的因护理卢治军产生的护理费的截止时间为2014年12月31日。因此，本案针对卢治军护理期限的起始时间为2015年1月1日、终止时间为卢治军死亡日期
---
2016年6月24日，共计541天。以2016年公布的甘肃省职工平均工资149.2元/天的收入标准作为依据、护理人数为2人计算护理费。因此，本院认定的护理费为149.2元/天×541天×2人＝161434.4元。4、关于营养费的赔偿问题。依据兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一终字第646号民事判决，兰州市第六十一中学赔偿的营养费的截止时间为2015年2月28日。因此，本案兰州市第六十一中学给付卢治军营养费的起始时间为2015年3月1日、终止时间为卢治军死亡日期
---
2016年6月24日，共计482天。以10元/天的标准给付。因此，本院认定的营养费为10元/天×482天＝4820元。5、关于残疾辅助器具费、丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿问题。本案原告卢某某、张某某的诉讼权利来源于其子卢治军因遭受不法侵害产生的要求侵权人予以赔偿的权利。因此，本案原告的赔偿请求范围只能以卢治军与兰州市第六十一中学生命权、健康权、身体权纠纷一案的赔偿请求范围为限。原告在本案中主张赔偿的死亡赔偿金已经超出了卢治军与兰州市第六十一中学生命权、健康权、身体权纠纷一案的赔偿请求范围，因此，对于原告主张赔偿的死亡赔偿金本院不予支持。虽然原告主张赔偿的丧葬费也超出了卢治军与兰州市第六十一中学生命权、健康权、身体权纠纷一案的赔偿请求范围，但因被告认可卢治军尸体火化费2635元，故本院将丧葬费认定为2635元。原告主张的残疾辅助器具费实为其因购买微波炉、血压仪和搅拌机所支出的费用。原告关于残疾辅助器具费和精神损害抚慰金的诉请均在前次卢治军与兰州市第六十一中学的生命权、健康权、身体权纠纷一案中提出，本院作出的（2015）西民一初字第65号民事判决和兰州市中级人民法院作出的（2015）兰民一终字第646号民事判决均予以驳回，受前案拘束，原告关于残疾辅助器具费和精神损害抚慰金的诉请本院不予支持。根据上述分析、认定，原告方在本案中的损失总额为医疗费108105.11元、住院伙食补助费1360元、护理费161434.4元、营养费4820元、丧葬费2635元，共计278354.51元。被告兰州市第六十一中学承担60%，即167012.71元，原告卢某某、张某某承担40%，即111341.8元。本案原告请求赔偿的数额为507522.34元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际只有167012.71元得到支持，只为原告请求额的32.91%。因此，在应当收取的案件受理费8875元中，原告承担67.09%即5954.24元，被告方承担32.91%即2920.76元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十一条第二款、第三十五条之规定，判决：一、被告兰州市第六十一中学赔偿原告卢某某、张某某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费共计167012.71元；二、第三人王某某不承担赔偿责任；三、驳回原告卢某某、张某某的其他诉讼请求。案件受理费8875元，原告卢某某、张某某承担5954.24元（予以免交），被告兰州市第六十一中学承担2920.76元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢某某、张某某提交证据：1、照片7张，证明卢治军伤前及伤后情况。2、检验报告单2张，证明卢治军死亡原因系脑外伤。3、法医鉴定申请，证明卢治军死亡原因系脑外伤，并非兰州市第六十一中学所说的肝豆状病变。兰州市第六十一中学质证认为，不认可上述证据的证明目的，对照片及检验报告单的真实性无异议。兰州市第六十一中学没有提交新证据。经二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，公民的合法民事权益受法律保护。关于一审判决对医药费、营养费、丧葬费计算是否错误的问题。1、卢某某、张某某称一审判决扣除医保统筹费用12340.31元错误，理由为卢治军的医保是上诉人买的，兰州市第六十一中学没有权利享受，也不能用卢治军的医保统筹待遇来免除其应承担的赔偿义务。根据《中华人民共和国社会保险法》第二十五条之规定：“……城镇居民基本医疗保险实行个人缴费和政府补贴相结合。享受最低生活保障的人、丧失劳动能力的残疾人、低收入家庭六十周岁以上的老年人和未成年人等所需个人缴费部分，由政府给予补贴。”卢某某、张某某为卢治军所购买的医疗保险有政府补贴部分，属于城镇居民的基本医疗保险，并非商业保险，且该部分医保统筹费用卢某某、张某某并未实际支出，一审判决予以扣减，符合法律规定。2、卢某某、张某某称营养费应以每天20元的标准计算482天，应为9640元。本院认为，结合卢治军的实际伤情及居民生活消费水平，一审判决以每天10元的标准计算营养费过低，故对该项上诉理由本院予以支持。本院酌定以每天20元的标准计算营养费。故兰州市第六十一中学应赔偿营养费9640元（482天×20元）。3、卢某某、张某某称丧葬费应按照受诉法院地上一年度职工平均工资标准以6个月总额计算为27226.5元。《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。……被侵权责任人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”《最高人民法院》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”现卢治军死亡，卢某某、张某某要求支付丧葬费的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于一审判决未支持残疾辅助器具费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金是否错误的问题。1、卢某某、张某某称残疾辅助器具费1797元应当得到支持，理由为搅拌机、微波炉、胃管是卢治军维系生命的必备工具。结合卢治军实际的伤情，并且经鉴定卢治军为一级伤残，完全依靠鼻饲管进食，故搅拌机、微波炉、胃管属于保证正常生活的必须品，属于残疾人辅助器具，故该项费用应当予以支持。2、卢某某、张某某称没有被上诉人职工的侵权行为，卢治军不会过早死亡，卢治军的死亡证明上也注明是因脑外伤死亡，因此死亡赔偿金416080元兰州市第六十一中学应当承担。本院认为，在侵权案件中，不能既主张残疾赔偿金，又主张死亡赔偿金。在本院已生效的（2011）兰法民一终字第0210号判决中，已支持卢治军残疾赔偿金（233535元）的诉讼请求，本案中卢某某、张某某无权再次主张死亡赔偿金，故对该项上诉理由本院不予支持。3、卢某某、张某某称精神损害实际存在，兰州市第六十一中学应当支付精神抚慰金10万元。本院认为，精神损害赔偿是利害关系人遭受精神痛苦或者精神利益受到损害而要求侵权人进行赔偿，这种赔偿的目的是对受害人家属精神或者心灵上的一种抚慰和补偿，是对其精神利益损害的弥补。结合本案的实际情况，卢治军卧病在床25年，卢某某、张某某确实遭受了巨大的精神痛苦，应给予一定的精神抚慰。故本院酌情支持精神抚慰金10000元。综上，卢某某、张某某的诉讼请求中，应支持医疗费108105.11元、住院伙食补助费1360元、护理费161434.4元、营养费9640元、丧葬费27226.5元、残疾辅助器具费1797元、精神抚慰金10000元，共计319563.01元。因前判认定兰州市第六十一中学应承担60%的赔偿责任，卢治军本人承担40%的赔偿责任，本案亦应遵照前判所确定的赔偿比例，故上述费用兰州市第六十一中学承担60%，即191737.8元，卢某某、张某某承担40%，即127825.2元。关于卢某某、张某某要求法医鉴定履行2010年未完成的司法鉴定的问题。本案二审中，卢某某、张某某提交鉴定申请，要求履行2010年未完成的司法鉴定。本院认为，现卢治军已经去世，根据《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一之规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，本院对卢某某、张某某的鉴定申请不予准许。综上，卢某某、张某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、《最高人民法院》第二十七条、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1563号民事判决第二、三项及案件受理费部分；二、撤销兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1563号民事判决第一项；三、兰州市第六十一中学于本判决生效之日起三十日内向卢某某、张某某支付医疗费108105.11元、住院伙食补助费1360元、护理费161434.4元、营养费9640元、丧葬费27226.5元、残疾辅助器具费1797元、精神抚慰金10000元，共计319563.01元的60%，即191737.8元。四、驳回卢某某、张某某的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5954.24元，予以免交。本判决为终审判决。审判长石浩代理审判员雷婧代理审判员王海燕二0一七年五月二日书记员杨旺益