福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终53号上诉人（原审原告）：曾江龙，男，1977年5月12日出生，汉族，住漳浦县。被上诉人（原审被告）：漳州碧海置业有限公司，住所地漳浦县杜浔镇古雷大道1号401室，注册号350623100026886。法定代表人：罗术，董事长。委托诉讼代理人：陈利仁，福建道周律师事务所执业律师。上诉人曾江龙因与被上诉人漳州碧海置业有限公司（以下简称碧海公司）劳动合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾江龙、被上诉人碧海公司的委托诉讼代理人陈利仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曾江龙上诉请求：1、判令被上诉人向上诉人返还2017年4月-8月工资合计6577.21元。2、判令被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金16000元。3、判令被上诉人承担本案的诉讼费。事实及理由：一、被上诉人应向上诉人返还2017年4月-8月工资合计6577.21元。上诉人与被上诉人在2015年11月22日签订了劳动合同，合同约定转正后工资为4000元／月，工作时间为8小时／天，每周工作5天，8小时外另有计算加班费。被上诉人从2016年3月份开始拖欠工资，不履行劳动合同中的义务。原审判决计算的工资2850.9+3882.06+3410.21+2545.38+1090.76+980.16＝14759.47元有误。真实的工资以银行流水明细清单为证：4月份工资2850.9元+5月份工资3410.21元+6月份工资2545.38元+7月份工资2545.38元+8月份工资980.16元，加上补发工资1090.76元，共13422.79元（4-8月工资），应返还工资4000元／月*5＝20000-13422.79＝6577.21元。二、上诉人接到被上诉人的人事部门主管口头通知，告知从8月15日开始不用上班，以致上诉人失业，生活无着落。请求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金16000元。碧海公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。一、上诉人实际平均工资是4000元，根据银行流水显示，上诉人已经收到被上诉人发放的工资合计14759.47元。上诉人申请劳动仲裁时经济补偿金是8000元，且被上诉人没有违法解除劳动关系，也没有拖欠上诉人的工资。二、上诉人主张经济补偿金16000元违反法律规定，在一审时上诉人并未主张，二审变更诉讼请求没有法律依据。且上诉人存在严重违反公司规章制度的行为。三、上诉人2015年入职未满两年，按照基本工资计算经济补偿金，一审判决经济补偿金已经有利于上诉人，且被上诉人也已将8000元打入上诉人卡里。曾江龙向一审法院起诉请求：一、判令碧海公司返还2017年4-8月降薪的5000元；二、判令碧海公司支付解除劳动合同的经济补偿金8000元。一审法院认定事实：2015年11月22日曾江龙入聘到碧海公司任大巴车司机，双方签订劳动合同，约定每月工资4000元（含基本工资1600元、津贴及加班工资1200元、绩效奖金1200元），曾江龙于2017年6月30日申请仲裁之后至8月15日前仍在碧海公司上班，其前12个月工资收入情况为：2017年6月15日2850.9元、2017年5月24日3882.06元、2017年4月19日4527.96元、2017年4月6日5443.36元、2017年2月27日4887.66元、2017年1月24日5672元、2017年1月5日4456.18元、2016年12月7日4730.45元、2016年11月3日4768.08元、2016年9月30日5122.44元、2016年9月9日4841.11元。曾江龙于2017年6月30日提起劳动仲裁，请求裁决碧海公司支付5月份工资3410.21元，6月份工资4000元，碧海公司退还曾江龙4-5月份被克扣工资2000元，支付加班费1370元、出差报销费84元、支付解除劳动关系经济补偿金8000元。案经仲裁委做出浦劳仲案字（2017）第208号仲裁裁决，裁决碧海公司支付曾江龙5-6月份未支付工资7410.21元，支付曾江龙4-5月份被克扣的工资1738.89元，并驳回曾江龙其他仲裁请求。碧海公司于2017年8月3日支付曾江龙工资3410.21元、于8月21日支付工资2545.38元、于8月22日支付8月工资980.16元、于9月6日支付工资1090.76元。该公司7月、8月的驾驶员排班表中曾江龙仍排班在内。碧海公司为曾江龙代缴五险一金数额中，2017年4月、5月、6月单位代为个人缴费各为56.24元。2017年6月、7月单位代为缴纳失业保险个人应缴各12.14元。一审法院认为，双方劳动关系明确，属于劳动法调整的范围，曾江龙在庭审中自述其于2017年8月15日被碧海公司人事主管告知不用过去上班，碧海公司未到庭应诉，仅书面答辩称双方未解除劳动关系，其提交的2017年8月份排班表虽在8月15日后仍有曾江龙的排班，但该排班表系每月月初形成的工作安排，不能由此排除月中人员变动的可能，因此应采信曾江龙的陈述，认定双方于2017年8月15日解除劳动关系，根据双方合同第五条约定：“……月转正后工资约为人民币4000元／月（其中包含基本工资1600元，津贴及（安排工作时间内）加班工资1200元，绩效考核奖金1200元等）。绩效奖金根据甲方每月（季）评定核发，如乙方岗位有业绩提成（或出场费等），则根据公司相关制度执行”，用人单位虽可以根据劳动者实际情况评定核发实际的绩效奖金，但根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，则用人单位应当到庭举证证明其将曾江龙绩效奖金由1200元降为200元的事实依据，但用人单位并未实际举证，应当承担举证不能的不利后果，对其主张不予采信，其应当按照合同约定每月支付绩效奖金1200元，2017年4月实发工资为4527.96元，超过4000元标准，则碧海公司不必就2017年4月份进行补发，曾江龙2017年5-8月15日应得工资4000×3月及15日＝13935.5元，扣除期间碧海公司实际代缴的五险一金56.24×2+12.14×2＝136.76元，以及已支付的该期间工资2850.9+3882.06+3410.21+2545.38+1090.76+980.16＝14759.47元，碧海公司支付实际工资已经超过每月4000元的约定数额，因此对曾江龙要求返还2017年4-8月降薪的5000元的诉讼请求予以驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，碧海公司没有举示证据证明其没有解除或依法解除劳动合同，曾江龙要求经济补偿金的诉讼请求实际表明了其不要求继续履行劳动合同，则双方劳动关系至2017年8月15日视为终结，碧海公司应当支付经济补偿金，经济补偿金应按照曾江龙前十二个月的平均工资两个月及二倍计付，因曾江龙前十二个月的平均工资超过4000元，则应得经济补偿金数额超过16000元，但曾江龙仅要求8000元，系其对自身诉讼权利的处分，仅在8000元的幅度内予以支持。碧海公司经依法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、碧海公司自本判决生效之日起十日内支付曾江龙解除劳动合同的经济补偿金8000元；二、驳回曾江龙的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元、由碧海公司负担。双方当事人对一审查明认定的事实均无异议，本院予以确认。二审期间，被上诉人碧海公司提供了如下补充证据：证据一，劳动仲裁申诉书及开庭通知，欲证明上诉人曾江龙2017年6月30日向劳动仲裁委申请劳动仲裁，之后就没有在岗位上班。所以6月份之后不能按4000元支付工资。证据二，银行流水账单，证明被上诉人已经按照一审判决履行8000元。经本院组织质证，上诉人对于证据一的真实性没有异议。但认为进入仲裁后还是按照公司的规定正常打卡上班，8月15日后才没有去上班。上诉人对证据二的真实性和内容没有异议。就此，本院认为,劳动者提起劳动仲裁申请与劳动者实际上班截止时间之间并没有必要的关联性，碧海公司作为用人单位，未能提供其他考勤打卡等相关证据，仅以劳动仲裁申诉书及开庭通知作为依据主张上诉人2017年6月30日之后就没有在岗位上班，证据不足，且该主张与碧海公司2017年7月、8月仍在支付上诉人曾江龙的工资及直到8月还在对曾江龙进行排班的事实不符，其该主张不予认定。原审认定曾江龙上班至2017年8月15日的事实可以确认。一审判决后，被上诉人已经按照一审判决履行8000元的事实，双方没有异议，二审予以补充认定。二审另查明，根据曾江龙提供的工资条、工资卡帐户清单等，可以认定，碧海公司2017年4-8月扣除代扣社保、公积金费用后，实际支付曾江龙工资具体情况为：2017年4月工资2850.90元、2017年5月工资3410.21元、2017年6月工资2545.38元、2017年7月工资2545.38元、2017年8月工资980.16元。另外，碧海公司在仲裁裁决后还支付曾江龙工资差额1090.76元。即2017年4-8月工资实际支付金额为13422.79元。上述事实与碧海公司二审庭审后提交的《曾江龙薪资表》体现内容一致，可以确认。一审法院在认定碧海公司已支付曾江龙2017年4-8月工资时，未考虑到碧海公司存在延时支付工资的问题，将曾江龙2017年5月份以后收到的工资均作为2017年4-8月工资，出现计算差错，应予以纠正。本院认为，2015年11月22日开始，曾江龙于碧海公司任大巴车司机，双方形成劳动关系。双方签订的劳动合同约定每月工资4000元，碧海公司应当按照劳动合同约定按时足额发放工资。碧海公司主张将曾江龙绩效奖金由1200元调整为200元，但未能举证证明，仍应按合同约定工资支付。自2016年3月份起，碧海公司就出现未及时支付工资的情况。碧海公司支付曾江龙2017年4-8月的工资为13422.79元，比合同约定减少的部份应予补足。曾江龙上诉主张补足2017年4-8月工资的主张，依法应予支持。根据二审查明，2017年4-8月碧海公司实际支付曾江龙工资金额为13422.79元，加上一审判决认定且双方没有异议的碧海公司2017年4-8月期间为曾江龙代缴五险一金136.76元，为13559.55元。还应支付的金额为4000元×4.5月－13559.55元＝4440.45元。曾江龙上诉要求返还2017年4-8月未按劳动合同约定支付工资6577.21元的请求部分成立，一审判决未予以支持不妥，应予增判。一审判决认定碧海公司应当支付经济补偿金正确，经济补偿金应按照曾江龙前十二个月的平均工资两个月计付，即应得经济补偿金数额为8000元，曾江龙上诉主张经济补偿金16000元与法律规定不符，且超过其一审关于经济补偿金的诉讼请求，其该上诉请求不予支持。综上所述，曾江龙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初4164号民事判决第一项、第二项。二、被上诉人漳州碧海置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人曾江龙2017年4月—8月未按劳动合同约定支付的工资4440.45元。三、驳回上诉人曾江龙的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人漳州碧海置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞志凌代理审判员  邓文安代理审判员  郑勇金二〇一八年三月十九日书 记 员  肖美玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。