广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民申字第438号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陈振桦，男，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：王汉彬，广东五羊律师事务所律师。
委托代理人：龙智勇，广东五羊律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳东县第二建筑工程公司。住所地：广东省阳东县。
法定代表人：何子新，该公司经理。
委托代理人：詹国弄。
委托代理人：关国正，广东沿海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳市八方常盛投资发展有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：宋镇洪，该公司总经理。
委托代理人：孙伟强，广东伟强律师事务所律师。
委托代理人：宋晓耿。
一审被告、二审被上诉人：深圳市铁长隆贸易有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区。
法定代表人：陈振桦。
再审申请人陈振桦、阳东县第二建筑工程公司（下称阳东二建）因与被申请人深圳市八方常盛投资发展有限公司（下称八方公司）、一审被告、二审被上诉人深圳市铁长隆贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法房终字第1424号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陈振桦申请再审称：（一）深圳市XX工程造价咨询有限公司（下称XX公司）作出的《八方常盛工业厂区工程结算报告》内容存在重大瑕疵，我作为工程的权利和责任人，从未确认该结算报告，阳东二建也发函不认可该结算报告（初稿），故该结算报告不应作为认定本案事实的依据，法院应委托新的评估公司重新评估工程量。（二）二审判决认定八方公司向我支付了工程款3970万元是错误的。因为我曾应八方公司的要求提前开具《收款收据》和《收条》，这并不等于我实际收到了八方公司支付的款项。巨额工程款1095.2412万元也不可能是通过现金形式支付的，我方只是通过支票和汇款收取八方公司的相关款项，对于其他八方公司称用“现金”支付的款项，我不认可。二审判决不当，请求立案再审。
阳东二建申请再审称：（一）我方在此工程没有得到任何利益，且陈振桦向我方作出的《承诺书》载明，本案的权利义务由其个人承担，与我方无关，二审判决判令我方承担责任不当。（二）本案工程是以招标投标方式协商一致签订合同，应以备案合同作为结算工程款的依据，本案未适用招标投标法，且不支持陈振桦的优先受偿权均不当。（三）本案工程是陈振桦与八方公司一起挂靠我公司，对于合同无效八方公司也应承担责任。陈振桦作为工程实际施工人对委托XX公司评估工程量不知情，也未参与鉴定过程及未收到结算报告。陈振桦委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对已完工的工程进行实事求是的评估，评估报告认定该部分工程造价为49794561.46元，与XX公司的结算报告所认定的工程量32341067.18元相差17453494.28元，可见XX公司的结算报告不真实。（四）二审判决认定八方公司多付工程款5949821.84元、判令陈振桦需向八方公司支付水电费、电信费270318.47元均无事实和法律依据。据此，请求立案再审。
八方公司答辩称：二审判决采信XX公司的《结算报告》是正确的，陈振桦收到我的款项应以收付款凭证为根据。阳东二建收取陈振桦1.8%的管理费让其挂靠，不管管理费实收情况如何，均不影响阳东二建依法应承担的连带责任；陈振松的《承诺书》不是施工合同的组成部分，对我方无约束力；本工程属非招投标工程，无需适用招标投标法，备案合同不执行是双方的约定；本案不存在优先受偿权的问题；本案工程是陈振桦代表阳东二建与我方洽谈的，阳东二建捏造我方与陈振桦一起挂靠阳东二建的事实；陈振桦知道并确认《结算报告》；我方不同意重新鉴定，陈振桦私下的鉴定无效。综上，陈振桦和阳东二建的再审申请均缺乏事实依据，请求驳回其再审申请。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。从陈振桦和阳东二建的再审申请理由看，本案争议焦点为应否采信XX公司作出的《八方常盛工业厂区工程结算报告》，如何确定涉案工程造价和陈振桦已收取的工程款。
根据查明的事实，2011年12月12日，八方公司、阳东二建与工程监理方深圳科宇工程顾问有限公司签订协议，约定由XX公司对涉案已完成的工程进行评估，结算费用由八方公司和阳东二建各负责50%。随后八方公司、阳东二建与XX公司于2011年12月15日签订《委托评估合同》，约定由XX公司对涉案前排四栋厂房、综合楼、厂房A、B、C、地下室进行评估。陈振桦虽然没有在上述协议中签名，但在其2011年12月22日参与签订的《协助解决阳东公司欠薪纠纷协议书》中，提及“根据2011年12月15日双方共同的第三方对建设工程问题进行评估核算，确认工程问题及总价款后，八方公司与阳东二建当场确认该报告的结论……”，可见陈振桦知悉并同意XX公司对涉案工程进行评估，结合陈振桦系挂靠阳东二建建设本案工程的事实，其申请再审认为对XX公司评估一事不知情，与客观实际不符。XX公司根据施工合同、补充协议、设计图纸和现场踏勘情况，作出的评估结论程序合法，二审判决确认无争议部分的工程造价，对争议部分的造价进行甄别后，认定前排厨房首层卫生间垫层及防水层3899.99元、前排厂房-
现场签证单（窗安装改位）9720元、材料调差1399390.98元均应计入总工程量，不施工宿舍项目部分工程款2496001.61元应从工程总价中扣除，并最终确认涉案已完工的工程造价为33750178.16元，符合本案事实。陈振桦同意委托XX公司对涉案工程造价进行评估，在XX公司已作出鉴定结论且人民法院并未允许重新鉴定的情况下，自行委托其他评估公司对涉案工程另行评估，该评估结果缺乏客观性，不应作为认定事实的依据。
关于陈振桦已收取工程款的数额问题。八方公司主张已支付3980万元，陈振桦则说法不一，在一审反诉状中称收到工程款2830万元，在一审庭审中改为收到2220万元，在一审庭审后又改为2420万元。从查明的事实看，陈振桦认可八方公司垫付了工资款200万元，其另共向八方公司开具了22份收款收据，（总金额3550万元）、3份收条（总金额220万元），上述收据和收条记载的数额均较大，在时间上有连续性，陈振桦作为具有正常智力的成年人，在未收到前一张收据记载的款项时不会出具下一张收据，故即使可能存在先开收据后付款的情况，也仅能推断最后一张收条记载的款项未足额支付。而最后一张收据于2011年10月13日出具，金额为30万元，八方公司于次日以支票支付了20万元，余下10万元八方公司主张以现金支付，但缺乏证据证明，二审判决不予认定正确。综合陈振桦认可八方公司垫支的工资款、陈振桦开具的收款收据、收条和虽未开具收据但八方公司有转帐回单证明的付款情况，二审判决认定八方公司共向陈振桦支付了工程款3970万元，处理正确。
两相对比，八方公司向陈振桦多支付了工程款5949821.84元，陈振桦应予返还，并自双方签收《八方常盛工业区厂区工程结算报告》次日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
双方当事人签订的施工合同和补充协议中约定合同价系大包干，即包括了水电费等各种费用，在工程施工中八方公司代陈振桦垫付了水电及电信费用270318.47元，该款陈振桦应当返还。
陈振桦没有施工企业资质，其借用阳东二建的施工企业资质与八方公司签订的《建筑工程总承包合同书》及相关补充协议依法应确认为无效协议，二审判决对此认定正确。阳东二建作为被挂靠人，应当对挂靠人陈振桦因施工而产生的债务承担连带清偿责任。陈振桦向阳东二建作出的《承诺书》并非施工合同的组成部分，对八方公司无约束力，故《承诺书》中关于权利义务由陈振桦自行承担的表述并不能免除阳东二建对八方公司应承担的连带责任。二审判决判令阳东二建对于陈振桦在本案的债务承担连带责任，处理正确。
因八方公司无需向陈振桦支付工程款，故本案不存在陈振桦的工程款优先受偿权问题。
综上所述，陈振桦、阳东二建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回陈振桦、阳东县第二建筑工程公司的再审申请。
审 判 长 强 弘
审 判 员 孙桂宏
代理审判员 黄立嵘
二〇一五年十一月九日
书 记 员 黄翠婵