福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5574号
上诉人（原审原告）福建宝草堂中药科技有限公司（原福建宝草堂生物科技有限公司），住所地福建省惠安县。
法定代表人吴小玲，该公司经理。
委托代理人吴美蓉，福建尚民律师事务所律师。
委托代理人罗平，福建尚民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁为群，男，1964年1月26日出生，住北京市东城区。
上诉人福建宝草堂中药科技有限公司（以下简称宝草堂公司）与上诉人鲁为群因劳动争议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第6548号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人宝草堂公司的委托代理人吴美蓉、罗平、上诉人鲁为群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告宝草堂公司原名称为福建宝草堂生物科技有限公司，本案审理中变更为福建宝草堂中药科技有限公司，系经工商注册登记的有限责任公司，经营范围为中药制剂、生物制剂、保健食品等，具有用工主体资格。被告鲁为群于2013年4月10日入职宝草堂公司，双方于同日签订了期限至2016年4月10日的劳动合同，工作岗位为总经理，月薪标准为税后50000元，其中20000元为绩效工资，30000元按月发放。2014年1月27日，被告鲁为群向原告宝草堂公司递交了《解除聘用协议通知书》，称“……但是时隔半个多月之久，公司并未如您此前两次允诺的那样向我发出解聘通知书，加之我本月工资又被无故拖欠十天有余。这无疑给我的工作和生活带来了不良影响。因此我只得根据《中华人民共和国劳动合同法》以及该协议相关条款的规定，向公司提交解除该协议的通知书。……”。原告宝草堂公司认可收到该通知书，之后，被告鲁为群向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年10月30日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出京东劳仲字（2014）2039号仲裁裁决：一、宝草堂公司于本裁决书生效之日起10日内，支付鲁为群2013年4月10日至2014年2月27日绩效工资211300元。二、宝草堂公司于本裁决生效之日起10日内，支付鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资83600元。三、宝草堂公司于本裁决书生效之日起10日内，支付鲁为群解除劳动合同经济补偿金30000元。原告宝草堂公司不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院起诉，请求判令：一、原告宝草堂公司无需向被告鲁为群支付2013年4月10日至2014年2月27日绩效工资211300元。二、原告宝草堂公司无需向被告鲁为群支付2013年12月1日至2014年2月27日工资83600元。三、原告宝草堂公司无需向被告鲁为群支付解除劳动合同经济补偿金30000元。审理中，双方共同确认于2014年2月27日解除劳动合同关系。被告鲁为群在宝草堂公司工作期间共领取了230000元工资。
原审判决认为，原、被告于2013年4月10日签订的《聘用协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人应当全面履行。原告宝草堂公司共支付给被告鲁为群230000元工资。原告宝草堂公司未支付被告鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资，根据协议约定的工资标准，鲁为群请求宝草堂公司还应支付工资83600元，应予支持。对绩效工资的约定不够明确具体而导致对绩效工资的最终确定缺乏可操作性，双方均有一定的责任。原告宝草堂公司提供的《总经理年度销售绩效考核表》系原告宝草堂公司单方面制作，且原告宝草堂公司未提交相关证据证明此表已送达过被告鲁为群，故该证据不具有证明被告鲁为群不符合绩效工资发放条件的证明力，不应予认定。被告鲁为群亦未能举证证明其具有符合绩效工资全额发放的条件。故从公平的角度出发，可酌情确定原告宝草堂公司应按双方约定的绩效工资的60%支付被告鲁为群自2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资127680元。原告宝草堂公司未及时足额支付被告鲁为群的工资，存在因一方违反合同规定导致解除劳动合同的情形，故被告鲁为群根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条主张原告宝草堂公司支付其经济补偿金，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告宝草堂公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告鲁为群2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资127680元。二、原告宝草堂公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资83600元。三、原告宝草堂公司应于本判决生效之日起十五日内支付被告鲁为群解除劳动合同经济补偿金30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告宝草堂公司负担。
宣判后，原告宝草堂公司、被告鲁为群均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人宝草堂公司上诉称，一、鲁为群不符合支付绩效工资的条件，不应支付其绩效工资。1.鲁为群作为宝草堂公司的高层管理人员领取高薪，却在就职期间擅离职守，于2013年12月中下旬未再正常上班，严重违反了公司的规章制度，就算是要休假也要经过公司相关的审批手续，再说规范公司的管理制度等等本身就是鲁为群的职责范围，其失职当然没有理由领取全额的基本工资。2.原审判决关于“双方共同确认于2014年2月27日解除劳动合同关系”的认定上错误，宝草堂公司一审庭审及举证中一再主张，鲁为群自2013年12月中下旬就未再正常上班，且之后由于擅离职守，违反公司规章制度，经公司依法通知仍置之不理，事实上双方的劳动关系就此已经解除了，其主张后续的工资于法无据。其次，对于《解除聘用协议通知书》的内容宝草堂公司是不认可的，不能证明鲁为群的证明目的，即便按常理判断，鲁为群发出《解除聘用协议通知书》时间系在2014年1月27日，此时其也已经一个多月未上班，双方的矛盾已经激化，证明双方均有解除劳动关系的意向，不可能无故迟延一个月后再确认解除劳动关系。3.《聘用协议》约定的绩效工资实际属于业务提成，必须达到业绩要求且系一个完整的年度后在次年第一季度才予以结算的。鲁为群作为公司高管，任职期间没有给公司带来任何销售收入且工作也未满一年，不符合支付条件，因此该业务提成也就无需支付。4.根据劳动法的相关规定，鲁为群主张绩效工资，应当承担举证责任，证明就职期间的绩效符合约定支付条件，因其未能提供任何证据证实，应承担举证不能的不利后果。至于绩效工资支付条件约定不明确（假如存在该情形的话）的问题主要责任也在于鲁为群，其作为职业经理人及公司高管，关于公司规章制度的制定及人员考核、绩效管理等等都是其工作职责范围，由于鲁为群的失职，未能制定确实可行的打分评估方法及相关规定，导致绩效工资的考核标准无法落实，应当由其自行承担责任。二、宝草堂公司无需支付鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资83600元。鲁为群自2013年12月中下旬就擅离职守，双方的劳动关系就此解除。其2014年1、2月均未上班，公司无需支付其工资，且因其未与公司进行交接，即便是2013年12月份的工资，也无需全额支付。三、宝草堂公司无需支付鲁为群解除劳动合同的经济补偿金30000元。宝草堂公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，事实上鲁为群在庭审中也自认2013年12月中下旬以后就未再正常上班，并擅自离职，未与公司进行交接，因此，2013年12月份当月的工资尚未结算，并不存在拖欠的情形。即便如原审所认定的需要支付一个月的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，福建省2013年度的职工月平均工资为3741元／月，经济补偿金应不高于该数额的三倍为限。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持宝草堂公司一审的全部诉讼请求或将本案发回重审。
上诉人鲁为群辩称，宝草堂公司称鲁为群擅自休假、未为公司创收的上诉理由与事实不符，鲁为群已提供证据证明上诉人不是擅自休假。休假是由于宝草堂公司资金短缺，无法按原计划将公司及时上市，在公司无法正常运作的情况下，为了不影响员工士气，宝草堂公司的邱总同鲁为群协商，让鲁为群休假，以免引起其他员工的疑心。至于鲁为群发出的《解除聘用协议通知书》，宝草堂公司在原审中对此并无异议，双方共同确认于2014年2月27日解除劳动合同关系。对于绩效工资问题，依照双方签订的聘用协议的约定，只有对方列明年度销售情况，鲁为群的绩效工资才同销售收入有关，但宝草堂公司未提供任何销售收入情况，因此鲁为群的绩效工资就同销售收入无关。制定绩效考核的具体办法的责任在于宝草堂公司，应由宝草堂公司自己承担。宝草堂公司负有提供绩效考核指标和具体方法的举证责任。原审认定鲁为群不是由于工作不佳等自身原因导致合同解除，就应当支持鲁为群关于绩效工资的诉求。
上诉人鲁为群上诉称，原审认定“对绩效工资的约定不够明确具体而导致对绩效工资的最终确定缺乏可操作性，双方均有一定的责任。”无论在事实上还是法律上均难以令人信服。根据《聘用协议》第四款第1－6条所列，鲁为群的上级是宝草堂公司的董事长邱丽萍，所以“对绩效工资的约定不够明确具体”的责任应由董事长邱丽萍全部承担，而不是“双方均有一定的责任。”再者，鲁为群并未收到对方提供的考核指标或评估方法，原审也认定宝草堂公司提供的《总经理年度销售绩效考核表》系宝草堂公司单方制作。鲁为群未收到对方提供的考核指标或评估方法就等于本人无法也无须证明自己是否符合绩效工资全额发放的条件。原审对鲁为群提供的电子邮件不予采信不符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判由宝草堂公司支付鲁为群从2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资211300元；由宝草堂公司承担本案的全部诉讼费用。
上诉人宝草堂公司辩称，一、鲁为群要求宝草堂公司支付自2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资211300元没有事实与法律依据。一、宝草堂公司对于该绩效工资211300元的计算依据及标准有异议。《聘用协议》第五条约定：“乙方（即鲁为群）月薪的3万元按月支付，其余2万元为绩效工资，由甲方逐月累计，并按照年度销售指标的实际达成率进行结算，若该年没有列明年度销售目标的，甲方（即宝草堂公司）代表可根据乙方在当年营销管理中的表现按打分评估所折算的百分比进行结算。”由此可见，鲁为群主张的是全额绩效工资，应当举证其完成了约定的销售指标，或证明其营销管理工作已尽到勤勉和忠实义务。因其从未举证，应承担举证不能的不利后果，无权要求支付全额绩效工资。根据前述协议约定，在没有列明销售目标的情况下，宝草堂公司有权单方确定鲁为群的绩效工资，只要不违反公平合理原则即可。现宝草堂公司经过股东会决议的形式，已按约制订《总经理年度销售绩效考核表》，作为评估鲁为群工作期间打分的依据和结算标准。鲁为群虽不接受该考核表，但又无证据证明其营销管理表现，因此，应按照公司制定的该份考核表，来计算绩效工资应支付与否。宝草堂公司根据该考核表，确定鲁为群不应享受绩效工资，现鲁为群要求支付全额绩效工资，没有证据支持，不应采纳。二、退一步讲，即便宝草堂公司应支付绩效工资，因鲁为群上班时间为2013年4月10日起至2013年12月中旬，从2013年12月20日起至2014年2月27日均未提供劳动，未正常上班，在此情况下，要求在此期间每月都领取3万元的高薪明显不合理，对于绩效工资更没有支付的事实依据。
经审理查明，双方当事人对原审查明认定的事实除上诉人宝草堂公司对上诉人鲁为群发出的《解除聘用协议通知书》的内容以及双方解除劳动合同关系的时间提出异议外，双方当事人对原审查明认定的其他事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审双方当事人的主要争议是：一、上诉人鲁为群是否符合领取绩效工资的条件，原审判决由上诉人宝草堂公司支付上诉人鲁为群绩效工资127680元数额是否正确；二、上诉人宝草堂公司应否支付上诉人鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资83600元；三、上诉人宝草堂公司应否支付上诉人鲁为群解除劳动合同的经济补偿金，若应支付，应支付的数额是多少。对此，本院予以查明并分析认定如下：
二审中，上诉人鲁为群提供公证书一份，以此证明关于2013年12月1日至2014年2月27日工资83600元的问题，以公证书中附件8.1、8.2、8.3、8.4证明按前期与邱丽萍的休假约定，将鲁为群休假的情况告知宝草堂公司的员工即鲁为群的下属傅涛的事实，可见鲁为群不是擅自离岗，宝草堂公司应当支付这部分工资。其次关于鲁为群的绩效工资问题，以公证书第27-41号，其中27、31、35、37页内容尤为重要的即《金线莲上市准备时间进度表》中，证明由于公司资金短缺，无法正常运作并按原定的计划进行上市、产品研发等工作，导致无销售收入等结果，该责任在于宝草堂公司自身的原因，而不是由于鲁为群的原因。按时间进度表的时间安排，销售收入也至少是在双方解除劳动合同的一个月之后才发生，还处于前期上市、产品包装、研发等阶段，就因资金短缺搁浅，还未产生销售收入。关于经济补偿金问题，由法院依法认定。
上诉人宝草堂公司质证认为，对于该公证书的真实性、合法性及关联性均有异议，且该证据不属于新证据。该公证书只能证明电子邮件的表面状态，无法证明该邮件是否被篡改，指向性不明。其次，即使电子邮件真实，该电子邮件内容并非履行请假的手续，也无法证明鲁为群有履行请假手续，且宝草堂公司同意批准其休假的事实。该电子邮件只能证明鲁为群告知其下属离职的状态与休假系两回事。从该电子邮件可见鲁为群处于离岗状态，并非正常的休假。第三，也无法证明公司的领导有收到该邮件及收悉、批准其休假的事实。上述邮件的内容是鲁为群单方制作，无法证明其主张，不应采信。
本院认为，关于第一个争议的焦点问题，上诉人宝草堂公司主张上诉人鲁为群不符合领取绩效工资的条件，仅提供一份2014年1月31日制作的《总经理年度销售绩效考核表》，而上诉人鲁为群对该份《总经理年度销售绩效考核表》的真实性不予认可且宝草堂公司未提供相关证据证明此表已送达给上诉人鲁为群并得到上诉人鲁为群的认可，故该考核表不具有证明鲁为群不符合绩效工资发放条件的证明力，本院不予采信。上诉人鲁为群二审提供的证据经过公证机关公证，对其真实性本院予以认定，该份公证书可以证明上诉人鲁为群将其休假的情况告知其下属傅涛的事实，上诉人鲁为群与上诉人宝草堂公司签订的《聘用协议》明确约定上诉人鲁为群享有每年12天的年休假，且按上诉人宝草堂公司的上市准备时间进度表可以证明上诉人鲁为群在其工作期间无法按销售指标进行考核，根据双方在《聘用协议》的约定，宝草堂公司可根据鲁为群在当年营销管理中的表现按打分评估所折算出的百分比进行结算，而打分评估的详细方法需参见日后列出的有关规定和表格，该约定是清楚明确的。上诉人宝草堂公司作为用人单位应提供公司的绩效考核打分评估详细方法且得到上诉人鲁为群认可的证据，因其未能举证，应承担举证不能的法律后果即应全额支付给上诉人鲁为群2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资211300元。原审认定双方当事人对绩效工资的约定不够明确具体，均有一定的责任而酌情判决由上诉人宝草堂公司支付给上诉人鲁为群自2013年4月10日至2014年2月27日止60%的绩效工资127680元有误，予以纠正。上诉人鲁为群关于绩效工资的上诉请求和理由成立，本院予以采纳。关于第二个争议的焦点问题，上诉人宝草堂公司确认于2014年1月27日收到上诉人鲁为群递交的《解除聘用协议通知书》，证明上诉人鲁为群已履行提前30天通知用人单位解除劳动合同的义务，故双方的劳动关系于2014年2月27日解除。上诉人宝草堂公司已支付给上诉人工作期间的鲁为群的工资230000元，尚未支付上诉人鲁为群2013年12月1日至2014年2月27日的工资，根据双方在《聘用协议》中约定的工资标准，上诉人鲁为群请求宝草堂公司还应支付其工资83600元于法有据，本院予以支持。上诉人宝草堂公司关于无需支付上诉人鲁为群该部分工资的上诉请求不能成立，本院不予采纳。关于第三个争议的焦点问题，上诉人宝草堂公司未及时足额支付给上诉人鲁为群的工资，存在因一方违反合同规定导致解除劳动合同的情形，故上诉人鲁为群根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条之规定向宝草堂公司主张支付经济补偿金，应予以支持，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条关于：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”的规定，福建省2013年度的职工月平均工资3741元／月，上诉人鲁为群在宝草堂公司工作已满六个月以上不满一年，按一年计算经济补偿金，故上诉人鲁为群请求宝草堂公司支付其经济补偿金的数额应按福建省2013年度的职工月平均工资3741元／月的三倍计算为11223元。上诉人宝草堂公司关于上诉人鲁为群的经济补偿金的计算标准的上诉请求和理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，但在认定上诉人鲁为群的绩效工资时的举证责任分配不当且在认定上诉人鲁为群经济补偿金时未适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条予以认定有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第6548号民事判决第二项；
二、撤销福建省惠安县人民法院（2014）惠民初字第6548号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人福建宝草堂中药科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人鲁为群自2013年4月10日至2014年2月27日的绩效工资人民币211300元；
四、上诉人福建宝草堂中药科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人鲁为群解除劳动合同经济补偿金人民币11223元。
五、驳回上诉人福建宝草堂中药科技有限公司原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币10元，均由上诉人福建宝草堂中药科技有限公司、上诉人鲁为群各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一六年五月二十三日
书记员 黄双英
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。