青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终406号
上诉人（原审原告）：李洪谋，公民身份号码6301211972********，男，1972年3月15日出生，藏族，住西宁市大通回族土族自治县东镇克麻尔村**号。
被上诉人（原审被告）：青海省华德房地产有限公司，统一社会信用代码９１６３００００２２６５９３９１０Ｌ，住所地西宁市城北区朝阳东路２６号。
法定代表人：任生超，公司总经理。
委托诉讼代理人：杜雪贞，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：青海四宁建筑装潢有限公司，统一社会信用代码９１６３００００２２６６３９５５２Ｐ（１－１），住所地西宁市城西区昆仑路７号。
法定代表人：刘砖，公司总经理。
被上诉人（原审被告）：张洺玮，公民身份号码６３０１０３１９８８********，男，１９８８年１１月９日出生，汉族，住西宁市城中区南小街宁仁院*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：隋玉才，青海佳一律师事务所律师。
上诉人李洪谋因与被上诉人青海省华德房地产有限公司（以下简称华德公司）、青海四宁建筑装潢有限公司（以下简称四宁公司）、张洺玮建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1927号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李洪谋，被上诉人华德公司的委托诉讼代理人杜雪贞，被上诉人张洺玮及委托诉讼代理人隋玉才到庭参加诉讼，被上诉人四宁公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。
李洪谋的上诉请求：撤销原判，改判由三被上诉人连带支付拖欠李洪谋工程款211720.37元。事实和理由：一、2016年6月，李洪谋与刘继章、张洺玮签订了4、5号楼每平方米33元的书面合同，合同签好后上诉人突然有急事需要处理，没有拿书面合同，事后多次索要合同，刘继章以各种理由搪塞李洪谋，且不承认合同价款。事实上李洪谋与张洺玮签订的合同上对绿洲家园4、5号楼的外墙保温工程每平方米约定的就是33元，此事刘继章最清楚，张洺玮拒绝提供该合同，李洪谋认为在对立的双方当事人之间，如果证据持有人持有对自己不利的证据，为了胜诉或避免败诉，不会将对自己不利的证据出示给法庭，其有证不举的行为就构成妨害举证。法庭可以推定李洪谋的主张成立。李洪谋希望张洺玮交出该证据。二、绿洲家园4、5号楼的外墙保温施工面积，根据李洪谋和一起施工的工人祁万成多次测量，4号楼的面积是12984.73平方米、楼面面积是1188.86平方米，分别与张洺玮出具的数据相差505.48平方米、316.56平方米；5号楼是13439.36平方米，与张洺玮的数据相差294.36平方米，原因是张洺玮是以发包方的图纸上的数据为准，图纸与实际施工不一样。5号楼的楼面李洪谋也同样进行了施工，面积为500平方米。
华德公司辩称，4、5号楼是张洺玮承包给李洪谋的，完工后项目经理曹寿山、张洺玮现场实地测量，工程师陈铁锋现场督导。华德公司给四宁公司除了质保金外工程款全部付清，到2018年年底质保期就满了。
张洺玮辩称，李洪谋称四号楼单价是每平方米33元有书面合同，李洪谋应提交书面合同。关于双方争议的保温层的实际施工面积，一审中李洪谋曾经提出鉴定，之后又撤回了申请，二审中也没有相关证据，其主张不能成立。李洪谋一审起诉的诉讼请求是349859元，主张单价是每平方米38元，此次上诉请求变更为211720.37元，又主张单价是每平方米33元，李洪谋在案件的基本事实上出尔反尔，且没有根据。5号楼的楼面施工不是李洪谋所做，4号楼的楼面经和华德公司项目经理曹寿山测量是872.30平方米，徽派建筑斜屋面不利于施工，在外架之前华德公司自己做了一些施工。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
四宁公司未到庭，亦未答辩。
李洪谋一审中的诉讼请求：1、判令华德公司、张洺玮及四宁公司连带支付拖欠李洪谋工程款共计349859.82元；2、本案案件受理费由华德公司、张洺玮及四宁公司承担。
一审法院认定事实：2016年5月，张洺玮挂靠四宁公司,以四宁公司名义与华德公司签订《施工合同》,承包建设绿洲家园1、2、4、5号楼外墙保温等工程。张洺玮委托刘继章与李洪谋达成口头协议,将4号楼外墙保温施工承包给李洪谋,每平方米27元,工程完工后,经发包方测量,4号楼的外墙保温施工面积为12479.25平方米,楼面面积是872.3平方米。2016年9月8日,张洺玮委托刘继章与李洪谋签订了《5号楼外保温协议》,将5号楼外保温施工承包给李洪谋，约定了双方的权利义务,其中第三条约定：”工人在施工中不允许扔水泥块,水泥袋及任何杂物。”第四条约定：”砂浆、腻子粉必须当天用完,不许乱扔”等内容。双方口头约定每平方米33元。工程完工后,经发包方测量,李洪谋的实际施工面积为13144.84平方米。按约定：4号楼的工程款为外墙保温:12479.25平方米×27元﹦336939.75元,楼面:872.3平方米÷2×27元﹦11776.05元；5号楼的工程款为13144.84平方米×33元=433779.22元，合计为782495.02元。张洺玮已支付李洪谋工程款748231元。因李洪谋未按约定清理5号楼杂物等工程收尾工作,张洺玮另外安排工人进行清理杂物等工程收尾工作,支付工资55560元，应从应付李洪谋工程款748231元中扣除，张洺玮实际应付李洪谋工程款为782495.02元－55560元﹦726935.02元。因李洪谋不能按时完工，张洺玮雇佣才让以每平方米38元进行了面积300多平方米的施工，支付才让工资12200元。
一审法院认为，关于李洪谋施工的4、5号楼外墙保温工程每平方米单价问题。李洪谋诉称：张洺玮以其管理人员刘继章的名义与李洪谋签订了承包施工的《协议》(该事实已被西宁市城北区人民法院(2017)青0105民初502号民事判决书认定),将4、5号楼外墙保温工程以每平方米38元承包给了李洪谋。张洺玮辩称，其将4号楼施工承包给李洪谋,每平方27元；5号楼口头约定每平方33元。因为工期紧张李洪谋不能按时完工，我方找人按38元支付是由于楼面情况复杂,窗户、线条多,没有人愿意接活，再按照原来的价格是不行的，所以从33元提高到38元。面积300多平方米，并不能说明所有的都是按照38元每平方支付的。证人刘继章证明：我们按照4号楼27元、5号楼33元给李洪谋承包的，4号楼的小工是我们承包的。4号楼是达成口头协议每个平方27元不包括小工，5号楼是33元每平方小工由李洪谋自行负担。(2017)青0105民初502号民事判决书中，对李洪谋承包的4、5号楼外墙保温工程的单价并无认定。李洪谋与张洺玮口头约定：4号楼每平方米27元、5号楼每平方米33元。5号楼外保温按每平方米38元结算的面积仅为300多平方米，张洺玮提供才让的收条证明，应予认定。据此,李洪谋诉称张洺玮将4、5号楼外墙保温工程以每平方米38元承包给李洪谋的事实主张无证据证明。
关于李洪谋施工的4、5号楼外墙保温工程的面积问题。李洪谋提供4号楼和5号楼面积清单，证明4号楼外墙保温12984.73㎡、楼面面积1188.86㎡、5号楼13454.3㎡，李洪谋认为以上证据的面积都是我方自己测量的数据，张洺玮是以图纸计算，我们是以实际测量为准的，两者相差较大。张洺玮认为，对于证据的真实性及证明方向均不认可，施工面积是发包方和承包方共同测量，这是李洪谋单方面测量的，不能作为定案证据。张洺玮辩称，工程完工后,经发包方测量,4号楼的外墙保温施工面积是12479.25平方米,不是李洪谋诉状中所写的12984.73平方米,楼面面积是872.3平方米，不是李洪谋诉状中所写的1188.86平方米,并且楼面面积是872.3平方米,其中发包方已经做好了一半。5号楼完工后,经发包方测量,施工面积为14344.84平方米,减掉我方自己施工的1200平方米,李洪谋的施工面积是13144.84平方米,而不是起诉书中所写的13454.3平方米。李洪谋提供（2017）青0105民初502号民事判决书中对李洪谋承包的4、5号楼外墙保温工程的面积并无认定。李洪谋提供4号楼和5号楼面积清单，是李洪谋方单方测量的数据，张洺玮不予认可。张洺玮提供的施工面积是经发包方华德公司和承包方四宁公司、实际施工人张洺玮共同测量数据，应予认定。
关于李洪谋提供的证据能否证明其诉讼请求问题。李洪谋提供的（2017）青0105民初502号民事判决书中对李洪谋承包的4、5号楼外墙保温工程的面积和单价并无认定。李洪谋提供的4号楼、5号楼面积清单是李洪谋单方测量，张洺玮不予认可，不予采信。李洪谋主张张洺玮将4、5号楼外墙保温工程以每平方米38元承包给了李洪谋，并称该事实已被(2017)青0105民初502号民事判决书认定，但其提供的该判决书中并无”4、5号楼外墙保温工程以每平方米38元承包给了李洪谋”的事实认定。李洪谋与张洺玮口头约定:4号楼每平方27元、5号楼每平方33元，且已按发包方华德公司和承包方四宁公司、实际施工人张洺玮共同测量面积结算完毕，李洪谋提供证据的来源和形式不符合法律规定，不能反映案件真实情况，不符合证据的真实性、合法性和关联性，不足以证明李洪谋的事实主张，不具有证明效力，不予采信。张洺玮答辩的事实主张，有其提供的相应证据证明，且有证人刘继章和董娟出庭作证，符合证据的真实性、合法性和关联性，足以证明张洺玮答辩的事实主张，予以采信。
综上，李洪谋提供的证据不足以证明其事实主张，不具有证明效力,李洪谋应承担不利后果，李洪谋的诉讼请求，不予支持。张洺玮答辩主张要求李洪谋返还多支付的21286.55元工程款，因未提出反诉，不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第六十五条、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零四条、第一百零五条的规定，判决：驳回李洪谋的诉讼请求。
根据双方诉辩理由，本案争议焦点是：1、4号楼是否签订书面合同及单价是否是每平方米33元？2、李洪谋主张4号楼外墙保温施工面积12984.73平方米、楼面面积1188.86平方米，5号楼外墙保温施工面积13439.20平方米能否支持？
本案二审期间，李洪谋、张洺玮、华德公司对原审判决查明的四宁公司与华德公司签订施工合同的内容、张洺玮委托刘继章与李洪谋签订5号楼外保温协议的内容、张洺玮已支付李洪谋工程款数额、张洺玮另安排工人清理杂物收尾工作支付工资及张洺玮雇佣才让完成施工面积300多平方米的情况无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，关于4号楼是否签订书面合同及单价是否是每平方米33元的问题。二审中李洪谋上诉称其以前就认识刘继章，案涉工程是经刘继章介绍的，张洺玮委托刘继章与其签订了4号楼的合同，合同约定每平方米单价33元，此事刘继章最清楚。本院认为，一审中刘继章出庭作证，证言内容如下：”刘继章与李洪谋对4号楼达成口头协议每平方米27元不包括小工，5号楼是33元每平方米，小工由李洪谋自行负担，没有和李洪谋承诺过4号楼单价是33元”。该证言内容能够说明4号楼系刘继章与李洪谋达成了口头协议，不存在书面合同，单价是27元并非33元。据此李洪谋关于四号楼签订了书面合同，单价是33元的上诉理由，与本案事实不符，本院不予采信。
关于施工工程量问题，上诉人李洪谋主张4号楼外墙保温施工面积是12984.73平方米、楼面面积是1188.86平方米，5号楼外墙保温施工面积13439.36平方米，原因是张洺玮是以发包方的图纸上的数据为准，图纸与实际施工不一样，就该节事实李洪谋未提供充分证据予以证明，本院不予采信。一审法院依据华德公司项目经理曹寿山签字确认的4号楼和5号楼的”工程量面积清单”确定4号楼外墙保温施工面积为12479.25平方米，楼面面积为872.3平方米，5号楼外墙保温施工面积为13144.84平方米，有事实依据，本院应予确认。另一审中李洪谋未主张5号楼的楼面面积，二审中提出本院不予审理。
综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，李洪谋针对其上诉理由未能提交相关证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故其关于华德公司、张洺玮、四宁公司连带支付拖欠李洪谋的工程款211720.37元的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6548元，由上诉人李洪谋负担。
本判决为终审判决。
审判长张薇
审判员左志萍
审判员王有林
二○一八年四月二十五日
书记员王成苗