河南省许昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫10行终34号
上诉人（一审原告）禹州吉瑞众通商务服务有限公司。住所地河南省禹州市韩城办邢寨村（腾飞路南段）。
法定代表人吕兴良，该公司总经理。
委托代理人王军，河南光宇律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）许昌市人力资源和社会保障局。住所地许昌市创业服务中心*座。
法定代表人杨宏杰，该局局长。
委托代理人刘威,该局工作人员。
原审第三人刘纪伟，男，汉族，1981年4月21日出生，住河南省禹州市。
委托代理人刘俊杰，河南光宇律师事务所律师。
上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司因与被上诉人许昌市人力资源和社会保障局、原审第三人刘纪伟撤销工伤行政确认纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司的委托代理人王军，被上诉人许昌市人力资源和社会保障局的委托代理人刘威，第三人刘纪伟及其委托代理人刘俊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第三人刘纪伟与原告禹州吉瑞众通商务服务有限公司间存在劳动关系。2015年8月21日16时许，刘纪伟在工地干活时从高架上摔下左足受伤。2016年6月8日，第三人向被告许昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年12月20日该被告作出了豫（许）工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》，认定第三人于2015年8月21日所受伤害为工伤。原告不服，遂向河南省许昌市魏都区人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为：《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”本案中，第三人与原告之间存在劳动关系，第三人受伤发生在工地干活时从高架上摔下左足受伤的事实已由被告许昌市人力资源和社会保障局所举有效证据证实，被告许昌市人力资源和社会保障局根据该事实，依据《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，作出第三人于2015年8月21日所受到的伤害为工伤的认定结论，证据确凿，适用法律、法规正确，且未违反程序规定。故原告要求撤销被告作出的豫（许）工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》的诉讼请求，河南省许昌市魏都区人民法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：一、驳回原告禹州吉瑞众通商务服务有限公司要求撤销豫（许）工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》的诉讼请求。二、案件受理费50元，由原告禹州吉瑞众通商务服务有限公司负担。
上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司不服一审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误,第三人与上诉人之间根本就不存在劳动关系。(一)第三人系施工队招收的临时施工人员,从事的是施工队安排的工作,不是上诉人招收的工人,也没有从事上诉人的工作,其报酬是由施工队支付,也不是由上诉人支付。其与上诉人不存在任何的人身行政隶属关系,其既不接受上诉人的管理,也无需遵守上诉人的规章制度,因此,第三人只与施工队存在劳务关系,不可能与上诉人存在劳动关系。(二)第三人受伤时,虽然上诉人已经登记成立,但因公司正在筹建,尚未开展业务,并未招收工人,因此,第三人不可能是上诉人的工人,更不可能与上诉人存在劳动关系。(三)第三人如果是在从事陈红升承包的钢结构工程施工中受伤的,那么,无论陈红升的施工队是否有施工资质,并不影响他们之间劳务关系事实的成立,上诉人将施工工程承包给陈红升后,上诉人与陈红升是两个分别独立的用工主体和民事责任主体,不能因陈红升无施工资质,就无依据地将陈红升应承担的民事责任全部转嫁给上诉人。(四)一审中,被上诉人所提供的陈某、任某、刘新伟的证言及被上诉人对他们的调查笔录,也只能证明第三人刘纪伟是在干钢结构过程中受伤,不能证明钢结构的施工单位就是上诉人,更不能证明是上诉人安排第三人干活;其次在对陈某和刘新伟的调查笔录中,明确承认他们闲时经常与第三人刘纪伟一块共同干活,这一事实完全可以说明第三人经常提供的是不固定的、短时的、随意的零星劳务,所承揽的事务结束后,他的劳务关系也随之终止,因此,他们不可能与上诉人存在较为固定的劳动关系。总之,被上诉人所提供的证据,无法证明第三人与上诉人之间存在劳动关系。一审判决认定第三人与上诉人存在劳动关系的事实是完全错误的。二、一审法院对举证责任分配违反了法律规定,错误地加重了上诉人的举证责任。本案是行政诉讼,不是谁主张谁举证的民事诉讼。根据《行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任。应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”。第三十七条规定原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供证据不成立的,不免除被告的举证责任”。依据上述规定,即使上诉人一审举证不能证实所证目的,那么一审法院也不能直接就对被上诉人证据予以认定。事实上，被上诉人作出工伤认定的主要证据是证人证言和调查笔录,但是,被上诉人提供的证人陈某、任某及刘新伟的证言及其对他们的调查笔录,都是被上诉人单方组织制作,这些证人均未依法出庭接受质证,其所作的证言及调查笔录严重缺乏客观性和真实性。况且,这些证人均非上诉人招收的施工人员,上诉人也根本不认识他们,他们是否在施工队干活,又是怎么去施工队干活,上诉人毫不知情,而且与上诉人也毫无关系,他们不可能与上诉人之间存在劳动关系。同样,与这些证人一块干活的第三人刘纪伟也不可能与上诉人之间存在劳动关系。事实上,这些证人证言及调查笔录仅证明了第三人刘纪伟受伤的经过,并未证明第三人是上诉人的工人,更未证明其与上诉人存在劳动关系。因此,被上诉人存在举证不能的情形,即使原告没有证据,一审法院也应当依法撤销其作出的工伤决定。然而,一审法院却不尊重事实和法律,将第三人是否是工伤的举证责任错误地强加给了上诉人作出错误的判决。三、被上诉人作出的工伤决定书,程序严重违法。一审中,被上诉人提供的《河南省工伤认定协助调查通知书》所显示的签收人是陈宏升,而陈宏升是上诉人公司钢结构施工工程的承包人,不是上诉人的工作人员,其与上诉人是两个平等民事合同主体,其签收行为并不代表上诉人的行为,而且其签收后，也未告知上诉人。因此，依据《工伤认定办法》第十七条规定,被上诉人作出的工伤决定剥夺了上诉人陈述申辩权,其程序严重违法。四、一审法院作出判决的程序违法。根据《劳动争议调解仲裁法》第二条第(一)项之规定,申请人与被申请人双方因劳动关系发生争议的情况下,申请人应当依法向劳动仲裁委申请确认劳动关系。因此,在上诉人与第三人之间就是否存在劳动关系争议极大的情况下，一审法院应当中止本案诉讼,告知第三人依法向劳动仲裁委申请确认劳动关系,这是法定程序,一审法院无权直接确认本案是否存在劳动关系,因此,一审法院作出判决程序严重违法。综上,第三人与施工队存在劳务关系,与上诉人不存在任何劳动关系,其受伤与发包方的上诉人没有直接因果关系,上诉人不应当承担责任,不能因为施工队没有资质,就将施工队应承担的责任转嫁给发包方的上诉人。请求，1、撤销原判,依法判决撤销被上诉人作出的豫(许)工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》,或者发回重审。2、由被上诉人承担本案的一切诉讼费用。
被上诉人许昌市人力资源和社会保障局辩称，1、该工伤认定事实清楚，证据充分。第三人与上诉人存在劳动关系及受伤的事实已经由一审中提交的证据及庭审可以证明。2、工伤认定程序合法。工伤认定决定书采取的是邮寄送达的方式。上面的收件人是上诉人的负责人，地址是上诉人的工商登记名称。负责送达该快递的是国家邮政部门，最后签收人陈红升是负责人，企业不具有承包施工任何工程的资质，仅仅是该项目的负责人，所以该工伤认定程序合法，上诉人未在工伤认定调查期间内提交任何证据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。
原审第三人刘纪伟述称，1、刘纪伟与上诉人存在劳动关系及刘纪伟在工地受伤的事实在一审中已经得以证实。2、被上诉人作出的工伤认定决定书程序合法不存在不当之处。3、一审法院的判决认定事实清楚，程序合法。其他同被上诉人意见，请求维持一审判决。
经二审审理查明：2015年8月21日16时许，原审第三人刘纪伟在上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司工地干活时从高架上摔下左足受伤。2016年6月8日，原审第三人向被上诉人许昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2016年12月20日被上诉人作出豫（许）工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》，认定原审第三人于2015年8月21日所受伤害为工伤。上诉人诉称其将施工工程承包给案外人陈红升，但上诉人无证据证明其有建筑施工资质和合法的用工主体资格。
本院认为：本案原审第三人受伤发生在上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司的工地，其干活时从高架上摔下左足受伤的事实已由被上诉人许昌市人力资源和社会保障局所举有效证据证实。上诉人诉称其将施工工程承包给陈红升，但上诉人无证据证明其有建筑施工资质。在此情形下，没有证据显示双方曾为原审第三人参加社会工伤保险,上诉人也没有证据证明陈红升具有合法的用工主体资格,故原审第三人依法可享受的工伤保险待遇应由具有用人单位资格的发包方即本案上诉人承担。被上诉人综合全案相关证据，认定刘纪伟所受伤害为工伤，作出豫（许）工伤认字[2016]802号《河南省许昌市认定工伤决定书》适用法律、法规正确。上诉人因其所举证据不能有效证明自己的主张，故其上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。综上，一审法院判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人禹州吉瑞众通商务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 婷
代理审判员 刘向鹏
代理审判员 段明明
二〇一八年四月十九日
书 记 员 张亚楠
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；