吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1689号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地：吉林省长春市东中华路339号。
法定代表人：张建威，总经理。
委托诉讼代理人：孙庆斌，吉林坤山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：白晶，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人:高胜，吉林久弘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:刘晓航，住长春市宽城区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人白晶、刘晓航机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2017）吉0106民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判鉴定费3300元、律师代理费7000元由被上诉人刘晓航承担，同时依法改判上诉人赔偿被上诉人白晶误工费16398.48元。2.一、二审诉讼费由被上诉人刘晓航承担。事实与理由：《保险法》第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。刘晓航与上诉人签订的机动车商业保险合同条款中约定律师代理费、鉴定费及诉讼费等保险人不负责赔偿，案涉条款也以黑体字加粗的形式区别于普通条款。事实上上诉人也将保险条款交予刘晓航，且刘晓航本人用声明的方式表示收到了保险条款，且已经明确知晓了保险条款中免责条款的内容及后果。就此，案涉保险条款有明确的约定，尤其投保人刘晓航也进行了声明确认上诉人就免责条款的内容意义及法律后果已经向其进行了提示及明确说明，故上述费用应当由被上诉人刘晓航承担。但是，一审法院对于以上事实却以上诉人提供的证据不足以证明其已向投保人刘晓航本人告知免责条款为由未予认定，属于查明事实不清。在此基础上适用法律错误，将上述费用判决由上诉人承担不当。另外，被上诉人白晶的误工期限经鉴定为180天(六个月)，其误工费应当按照行业标准计算六个月为16398.48元，请求二审法院查明案件事实，正确适用法律予以改判。
白晶辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。
刘晓航辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。
白晶向一审法院起诉请求：1.被告保险公司在交强险责任限额内赔偿原告11万元，并优先赔偿精神损害抚慰金。(附赔偿明细)；2.被告保险公司在商业险责任限额内赔偿原告113948.05元，庭审中增加交通费500元的诉讼请求；3.被告保险公司承担本案诉讼费用，被告刘晓航承担被告保险公司责任限额不足及不赔偿部分的赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年1月9日17时40分许，被告刘晓航驾驶×××号车沿西环城路由南向北行驶至省委仓库处时，将行经此处的行人原告撞倒致伤。经长春市公安局交通警察支队绿园大队认定，被告刘晓航负事故的全部责任，原告白晶无责任。伤后原告到解放军二零八医院进行救治。原告自行委托司法鉴定机构对原告伤情进行鉴定，2017年8月7日，吉林津科司法鉴定中心出具吉津司鉴中心[2017]法临鉴字第453号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为被鉴定人白晶此次外伤构成十级伤残，护理期为90日，营养期为90日，误工期为180日。被告平安保险公司向一审法院提出申请要求对白晶医疗费用药合理性进行鉴定。2017年11月22日，吉林同信司法鉴定所出具吉同司鉴所[2017]法临鉴字第139号司法鉴定意见书，鉴定意见为白晶本次受伤两次住院期间所应用药物未发现不合理用药。另查，被告刘晓航驾驶的×××号车在被告平安保险公司投保交强险及商业险，商业三者险限额50万元，附不计免赔险，事故发生时均在保险有效期内。白晶为城镇居民。
一审法院认为，本案争议的焦点为原告因此次事故所造成的合理损失及二被告应承担的赔偿责任。针对本案争议的焦点，一审法院综合评判如下：
一、原告因此次事故造成的合理损失
原告因此次受伤合法的经济损失应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿…….”的相关规定确定，具体如下：
1.医疗费。原告提供门诊及住院票据等证据证明原告伤后花费医疗费情况，扣除平安保险公司已垫付医疗费10000元，原告主张医疗费101878.61元，一审法院予以保护。
2.住院伙食补助费。原告因伤两次住院共80天，有住院病案为证，一审法院按照100元/天保护住院伙食补助费8000元。
3.残疾赔偿金。依据司法鉴定意见，原告因此次事故构成十级伤残，原告系城镇居民，故残疾赔偿金应保护53060.84元（26530.42元*20年*10%）。
4.精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人损害，造成严重后果的人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外；可依据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告因此次外伤导致十级伤残，给予适当的精神补偿可以在一定程度上抚慰原告及其家人的精神痛苦。至于精神损害抚慰金数额，保护5000元为宜。
5.误工费。原告依据司法鉴定意见误工期180日主张按照居民服务业标准125.66元/日保护误工费22618.8元，一审法院予以支持。
6.护理费。依据司法鉴定意见，原告护理期限为90日，一审法院按居民服务业标准125.66元/天保护护理费11309.4元。
7.营养费。依据司法鉴定意见，原告营养期90日，原告主张营养费9000元一审法院予以保护。
8.交通费。原告主张交通费1128元，一审法院考虑到原告治病就医确需交通费，酌情保护800元。
9.鉴定费。鉴定费3300元有票据证明，一审法院予以保护。
10.律师代理费。原告主张律师代理费7000元，一审法院根据本案支持原告诉讼请求的情况，结合《吉林省律师服务收费标准》，对律师费7000元予以保护。
11.财产损失费。原告主张其在事故发生时穿着的羽绒服在事故中遭受损坏，提供购买发票主张衣服损失1500元，一审法院酌情保护1000元。
12.病历复印费。原告主张复印病历花费152.4元，一审法院予以保护。
综上，原告因此次事故造成的合理损失数额为223120.05元。
二、各被告赔偿责任的确定
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；……”的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失时，先由保险公司在交强险范围内承担赔偿责任。本案肇事车辆在被告平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，因被告平安保险公司已垫付原告白晶医疗费10000元，故被告平安保险公司应在交强险责任限额内赔偿原告的合理损失92789.04元（残疾赔偿金53060.84元、护理费11309.4元、交通费800元、误工费22618.8元、精神损害抚慰金5000元）。
根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向被保险人请求赔偿保险金。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承包交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”的规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案道路交通事故责任认定书认定被告刘晓航承担事故全部责任，被告刘晓航驾驶的×××号车在被告平安保险公司投保了商业三者险，保险限额50万元，附不计免赔。关于原告主张的律师费、鉴定费，被告平安保险公司称律师费、鉴定费等不应由保险公司承担，但其提供的证据不足以证明其已向投保人刘晓航本人告知免责条款，故对于平安保险公司的抗辩理由一审法院不予采信。被告平安保险公司应当在机动车商业险责任限额范围内对原告承担赔偿责任即130331.01元（医疗费101878.61元+营养费9000元+住院伙食补助费8000元+律师代理费7000元+鉴定费3300元+财产损失1000元+病历复印费152.4元）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险赔偿限额下赔偿原告白晶人民币92789.04元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业三者险责任赔偿限额下赔偿原告白晶人民币130331.01元；二、驳回原告白晶的其他诉讼请求。案件受理费4659元（原告已预交）由原告承担47元，被告中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司承担4612元。
本院经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，一、关于误工费的计算问题，根据《吉林省高级人民法院关于二○一七年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定：“误工时间以日为单位，计算公式：误工费=误工天数×日误工费计算标准。”原审法院根据上述标准计算的误工费数额正确。二、关于鉴定费、律师代理费的负担问题，《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，上诉人欲不承担律师代理费、鉴定费的赔偿责任，其应提交证据证明向投保人对以上不予赔偿律师代理费、鉴定费的免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。但是其作为商业第三者责任险的保险人，其所举证据不足以证明已向投保人本人告知免责条款，对条款进行常人能够理解的解释及及由本人签字确认收到免责条款，因此其主张不承担律师代理费、鉴定费、一审法院不予支持正确。
综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 曾范军
二〇一八年六月十三日
书 记 员 杨皓翔