天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3523号
上诉人（原审被告）：天津天成巨龙保温工程有限公司，住所地天津市南开区梓苑路13号鑫茂科技园3-A-7。
法定代表人：杨洪凤，总经理。
委托诉讼代理人：司晓楠，天津四方君汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘贵民，男，1968年7月29日出生，汉族，自由职业者，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：任爱卿，天津致信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡水成，男，1980年11月10日出生，汉族，包工头，住天津市津南区。
委托诉讼代理人：李兴军，天津大有律师事务所律师。
上诉人天津天成巨龙保温工程有限公司（以下简称巨龙保温公司）因与被上诉人刘贵民、胡水成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初34791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
巨龙保温公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人刘贵民对上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，上诉人不应与胡水成承担连带责任。天津市建设和发展改革委员会早在2015年11月取消了关于“外墙保温”、“预拌砂浆”等特种工程专业承包分项资质。建设单位和总包单位将外墙保温工程分包，无需分包给有资质的企业。上诉人从事建筑工程外墙保温工程施工已不再需要资质。因此，本案不属于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的情形，不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人不应承担连带责任。第二，被上诉人刘贵民受雇于被上诉人胡水成，是个人之间形成的劳务关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，刘贵民因提供劳务受到损害应由二被上诉人根据各自过错分担责任。上诉人不应承担责任。第三，一审判决认定被上诉人刘贵民对于损害的发生存在重大过错，因此应承担主要责任，一审法院判决被上诉人刘贵民承担30%的赔偿责任有失公正。被上诉人刘贵民作为常年从事建筑工程现场施工人员，其选用劣质木板搭建脚手架是引发损害发生的全部原因，因此，被上诉人刘贵民应当承担主要责任。
刘贵民辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
胡水成辩称，不同意上诉人的上诉请求。
刘贵民向一审法院起诉请求：1.胡水成赔偿刘贵民医疗费36195.75元、住院伙食补助费2700元（住院期间2017年10月25日至2017年11月21日共计27天，按每天100元标准计算），其他费用待相关司法鉴定后另行主张；2.巨龙保温公司对上述赔偿款项承担连带责任；3.诉讼费由对方当事人承担。
一审法院认定事实：2017年10月24日16时30分左右，刘贵民在天津市滨海新区名士华庭外墙保温工程工地工作过程中意外坠落摔伤，经天津市海河医院诊断，刘贵民的伤情为右根骨骨折。刘贵民于2017年10月25日住院，于2017年11月21日出院，实际住院27天。至今共产生医疗费36195.75元，胡水成已垫付刘贵民医疗费5500元。巨龙保温公司将承揽的部分外墙保温工程分包给胡水成施工，胡水成不具备相应施工资质，也不具备安全生产条件。胡水成组织刘贵民等人进行具体施工，在施工过程中刘贵民踩踏的脚手架上的木踏板断裂，导致刘贵民受伤。施工现场有铁板和木板，刘贵民选取了木板作为脚手架踏板。刘贵民主张，刘贵民与胡水成是雇佣关系，胡水成主张，二人是承包关系。刘贵民与胡水成未签订书面合同。刘贵民在本次诉讼中，不申请伤残鉴定。
一审法院认为，因刘贵民基于雇佣关系向胡水成、巨龙保温公司主张权利，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。刘贵民、胡水成、巨龙保温公司之间的争议焦点为刘贵民与胡水成是雇佣关系还是承揽（承包）关系。刘贵民主张，二人系雇佣关系，胡水成主张，二人系承包关系。本案中，双方未签订书面合同，通过双方当事人当庭陈述结合本案具体情况，一审法院认为，刘贵民的劳动场所、劳动条件及部分劳动工具由胡水成提供，刘贵民接受胡水成指挥、管理，工作任务由胡水成分配，二人显然存在身份上的支配和从属关系，刘贵民只是以自己的技术和经验按照胡水成的指示和要求完成分配的任务，二人符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定刘贵民与胡水成之间系雇佣关系。双方约定按完成的面积计算报酬，并不能改变双方雇佣关系的性质。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，刘贵民作为一名具有相关工作经验的从事外墙保温工作的劳动者，上岗前未经安全培训，在没有其他安全防护措施的情况下，应当预见到在脚手架上从事空中作业的危险程度，尤其在施工现场有铁板、木板可选择的情况下，仍选用劣质木板在搭建的脚手架上冒险作业，未尽到合理的谨慎的注意义务，更加使自身处于危险境地，当危险发生时，亦未采取合理有效的自救措施，刘贵民对损害结果的发生存在重大过错，依法应当承担相应责任。胡水成作为雇主，对雇员在工作中的人身安全具有保障义务，刘贵民登高作业，未进行安全教育和培训，施工现场未采取其他安全措施，应在其过错范围内承担赔偿责任。按照双方的过错程度，一审法院酌情确定刘贵民对本次损害事故造成的损失承担30%的责任，胡水成承担70%的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。巨龙保温公司将承揽的外墙保温工程分包给没有施工资质且不具备安全生产条件的个人施工，依法应当与胡水成承担连带赔偿责任。
关于刘贵民主张的医疗费，提供了相应的医疗费票据，胡水成、巨龙保温公司无异议，一审法院予以确认。刘贵民主张的住院伙食补助费，符合法律规定，一审法院予以支持。刘贵民本次诉讼不申请伤残鉴定，一审法院准许，如有其他损失，可待实际发生后另行主张。
综上所述，刘贵民的合理损失为38895.75元（36195.75元+2700元），胡水成已垫付的5500元医疗费，应当自实际赔偿数额中予以扣除。对于刘贵民的诉请，一审法院部分予以支持，部分予以驳回。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决：“一、被告胡水成于本判决生效之日起五日内赔偿原告刘贵民医疗费、住院伙食补助费共计21727元（38895.75元×70%-5500元）；二、被告天津天成巨龙保温工程有限公司与被告胡水成承担连带赔偿责任；三、驳回刘贵民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告刘贵民负担132元，由被告胡水成、天津天成巨龙保温工程有限公司共同负担168元（于本判决生效之日起五日内给付刘贵民）。”
本院二审期间，上诉人向本院提交了《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》的网页打印件，证明2015年11月25日，天津市城乡建设委员在我市决定取消“渣土运输”、“外墙保温”、“预拌砂浆”三项特种工程专业承包分项资质。原核定的三项资质自文件印发之日起废止，企业从事相应施工作业不再作资质要求。被上诉人刘贵民质证认为该证据是复印件，对真实性、合法性不认可。同时还认为该证据并不属于新证据，无法证明上诉人的证明目的。被上诉人胡水成质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。2018年5月28日，上诉人又向本院提交了津建筑函［2015］250号《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》。上诉人前后提交的《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》为同一份通知。本院认为，《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》中明确载明企业从事相应施工作业不再作资质要求，且通知中取消的是三项特种工程专业承包分项资质，外墙保温工程作为建设工程的一部分，仍需要施工单位具备建设工程施工资质。而本案中，被上诉人胡水成作为个人，其不是施工单位，更不具备建设工程施工资质。上诉人与被上诉人胡水成个人签订了《外墙保温清包协议》，将塘沽名士华庭2号地高层3＃楼外墙保温工程交由被上诉人胡水成个人分包，上诉人的分包行为违反我国建筑法的规定。因此，不论上诉人巨龙保温公司是否具备外墙保温工程专业承包资质，均不影响其在本案中存在的过错。上诉人提交的《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》不能证明其上诉主张，本院对《市建委关于取消外墙保温等特种工程专业承包资质的通知》的关联性不予认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于一审判决认定的赔偿责任比例是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，因被上诉人刘贵民存在过错，一审法院减轻了雇主胡水成的赔偿责任。一审法院酌定由被上诉人胡水成承担70%的赔偿责任并无不当。
关于上诉人巨龙保温公司在本案中是否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，上诉人巨龙保温公司在明知被上诉人胡水成不具备建设工程施工资质的情况下，还将工程分包给胡水成个人违反了上述法律规定。因此，一审法院判决上诉人巨龙保温公司与被上诉人胡水成在本案中承担连带责任符合法律规定。
综上，巨龙保温公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津天成巨龙保温工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王教柱
审 判 员 李国敏
代理审判员 闫 萍
二〇一八年五月三十一日
书 记 员 李宝珠