陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终842号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司，住所地渭南市东风街与仓程路十字向南100米。
负责人张晓丽，该支公司经理。
委托代理人刘莉芳，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑时柱，摩的司机。
委托代理人翟芳，陕西秦岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠鹏飞，无业。
原审被告邵建平，自由职业者，陕西省富平县杜村镇车站社区居民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称平安保险渭南支公司）因与被上诉人郑时柱、惠鹏飞、原审被告邵建平机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第01456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月3日08时45分许，惠鹏飞驾驶邵建平所有的陕E×××××号起亚轿车沿友谊东路由东向西行驶至友谊东路与测绘西路丁字时，适逢郑时柱沿友谊东路由南向北步行横过人行横道至此，陕E×××××号车前部与郑时柱相撞，致郑时柱倒地受伤、车辆受损，造成交通事故。西安市公安局交通警察支队碑林大队作出西公交认字（2014B）00232号道路交通事故认定书，认定惠鹏飞负此事故全部责任，郑时柱无责任。发生事故当日，郑时柱入住解放军第四五一医院住院治疗，主要诊断：肱骨骨折，住院105日，花费医疗费60772.56元，其中邵建平垫付40000元，其余20772.56元由郑时柱支付。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、继续加强右肩关节功能锻炼；3、术后6月来院复查；4、术后一年复查，酌情手术取出内固定，如并发肱骨头坏死，需二次手术治疗；5、如不适随诊。2014年12月3日，郑时柱因急救在解放军第四五一医院门诊治疗花费抢救费230元、医疗费3293.3元，均由邵建平支付。出院后，郑时柱在解放军第四五一医院复查4次，花费医疗费707.94元。郑时柱通过本院委托西安市中级人民法院对外委托陕西正义司法鉴定中心对郑时柱伤残等级、二次手术费用、误工期限及护理期限进行评定，该鉴定中心于2015年7月21日作出鉴定意见：郑时柱右肱骨近端、锁骨头骨折属九级伤残；二次手术费用约需捌仟元人民币；郑时柱护理期限为90日；误工期限为270天。
另查，陕E×××××号车辆所有人为邵建平，该车在平安保险渭南支公司投保机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任险及不计免赔。机动车第三者责任保险金额为20万元。
2015年4月22日，郑时柱诉至碑林区人民法院称，2014年12月3日，惠鹏飞驾驶邵建平所有的起亚牌轿车沿友谊东路由东向西行驶至友谊东路与测绘西路丁字时，将步行横过道路的郑时柱撞倒致伤，造成交通事故。现起诉要求：1、请求依法判令惠鹏飞、邵建平支付郑时柱医疗费21513元、住院伙食补助费10500元、营养费3600元、护理费9000元、交通费183.4元、误工费24329.59元、鉴定费3200元、伤残赔偿金97464元、后续治疗费8000元、被扶养人生活费4713.8元、精神损害赔偿金6000元，共计188503.79元。2、平安保险渭南支公司在交强险限额内承担赔偿责任。本案诉讼费由惠鹏飞、邵建平、平安保险渭南支公司承担。
惠鹏飞、邵建平对事故责任无异议。惠鹏飞借用邵建平的车辆发生事故。邵建平向郑时柱支付抢救费、医疗费共43723.3元，请求判决时予以处理。邵建平车辆投保有交强险及商业险，应先由保险公司赔偿，不足部分由其承担。
平安保险渭南支公司辩称，肇事车辆在其公司投保交强险与第三者商业责任险属实，其公司愿意在保险范围内承担郑时柱合法、合理的赔偿请求，超出的部分不予认可。认可事故责任，但郑时柱主张的医疗费应扣除20%的非医保用药。
原审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。惠鹏飞驾驶邵建平车辆将郑时柱撞伤，造成交通事故，经交警部门认定惠鹏飞负此事故全部责任，郑时柱无责任。本案惠鹏飞系借用邵建平车辆，并无法律规定的应当由出借人承担责任的情形，故应由惠鹏飞对郑时柱的损害按照事故责任即承担100%责任。因肇事车辆在平安保险渭南支公司投保机动车交通事故责任强制保险与机动车第三者责任险，故郑时柱的各项主张应由上述保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内和第三者责任险范围内按事故责任向郑时柱赔付，不足部分由惠鹏飞按事故责任承担。郑时柱主张的后续治疗费8000元，惠鹏飞、邵建平、平安保险渭南支公司均认可，本院不持异议。郑时柱花费的医疗费21480.5元，及邵建平垫付的医疗费43523.3元，有××案、医疗费用收据及医嘱等佐证，本院依法予以确认。护理费，护理期参照鉴定意见为90日，护理费标准本院参照2014年陕西省人身损害赔偿标准、结合郑时柱伤情，对郑时柱主张的标准每日100元予以确定，故护理费计算为9000元。住院伙食补助费，郑时柱依据陕西省财政厅《省级机关差旅费管理办法》的通知，主张每日住院伙食补助费按照100元计算，住院105日，共计10500元，本院予以认可。营养费，每日按照30元计算，住院105日，医嘱加强营养，郑时柱主张120日，共计3600元，本院予以确认.交通费，郑时柱主张183.4元，有票据予以证明，结合郑时柱的伤情及门诊复查的情况，本院酌情予以确认。误工费，误工期参照鉴定意见为270日，郑时柱以2014年陕西省居民服务业标准计算为24329.59元。保险公司认为郑时柱工作性质为私营业，故应按照2014年陕西省私营单位就业人员年平均工资30483元标准计算，为22549元。对保险公司的抗辩，本院予以采信。残疾赔偿金，郑时柱户籍虽在农村，但根据西安市碑林区文艺路街道办事处雁塔路北段社区居民委员会的证明、证人证言及调查笔录，可以证明郑时柱在发生道路交通事故前已经在城镇连续居住一年以上，以其在城镇的稳定收入为主要生活来源，故应按照城镇标准计算赔偿金，郑时柱构成九级伤残，结合郑时柱的年龄按照2014年陕西省人身损害赔偿标准城镇居民标准计算为97464元。被抚养人生活费，依法应由郑时柱抚养的被扶养人为其父亲郑清志、未成年子女郑福鑫、郑福磊，根据2014年陕西省人身损害赔偿标准计算郑清志1813元、郑福鑫725.2元、郑福磊2175.6元，共计4713.8元。精神损害抚慰金，根据郑时柱的伤情，酌情确定为2000元。平安保险渭南支公司依据保险免责条款提出郑时柱治疗有非医保用药，但该条款应认定为格式条款，且其不能提供证据证明对该条款履行明确说明或告知义务，故该条款不发生效力，其主张本院不予支持。综上，平安保险渭南支公司应在交强险范围内赔偿郑时柱医疗费10000元、护理费9000元、残疾赔偿金97464元、精神损害抚慰金2000元、被抚养人生活费1536元；平安保险渭南支公司在第三者商业责任险范围内按事故责任赔偿郑时柱医疗费11480.5元、住院伙食补助费10500元、营养费3600元、后续治疗费8000元、被抚养人生活费3177.8元、交通费183.4元、误工费22549元；支付惠鹏飞垫付的医疗费43523.3元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告郑时柱医疗费10000元、护理费9000元、残疾赔偿金97464元、被扶养人生活费1536元，精神损害抚慰金2000元，合计120000元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后十日内在第三者责任险范围内按照事故责任赔偿原告郑时柱医疗费11480.5元、住院伙食补助费10500元、营养费3600元、后续治疗费8000元、被抚养人生活费3177.8元、交通费183.4元、误工费22549元，共计59490.7元。
三、被告中国平安财产保险股份有限公司渭南中心支公司于本判决生效后十日内支付被告惠鹏飞43523.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7270元（其中诉讼费4070元，鉴定费3200元）由惠鹏飞负担。（此款原告已预交，惠鹏飞于本判决生效之日起十日内支付原告。）
宣判后，平安保险渭南支公司不服，向本院提起上诉称，1、郑时柱伤残赔偿金应当按照农村标准计算。郑时柱户籍为农村居民，应当以户籍属性确定伤残赔偿金。2、郑时柱误工期超出法律规定的期限39天。本次事故发生在2014年12月3日，伤残鉴定日期为2015年7月21日，共计231天，一审判决误工期270天没有法律依据。3、平安保险渭南支公司并非具体的侵权人，其承担责任的依据是与邵建平签订的第三者责任险保险合同，依据保险条款非医保用药不在保险合同理赔范围之内。对非医保用药，依据合同约定保险公司无支付义务。请求：一、撤销原审判决第一项，改判平安保险渭南支公司在交强险限额内承担71201.18元，在商业险内支付郑时柱26864.4元。二、撤销原审判决第三项，改判平安保险渭南支公司支付惠鹏飞34818.64元。三、诉讼费由被上诉人郑时柱、惠鹏飞承担。
郑时柱辩称，1、郑时柱虽为农业户口，但早在2012年10月就在安康市城区范围内购房居住，现在西安打工并在西安市城区范围内租住，已向法庭提交房产证、租住地辖区居委会证明、证人证言及调查笔录佐证。2、一审法院按照法定程序移送鉴定，鉴定机构鉴定郑时柱的误工期限是客观公正的，符合法律规定，一审法院予以认定是正确的。3、郑时柱系受害人，用药是医院的行为，郑时柱不能判断医保用药或非医保用药，且保险公司不能提供证据证明对格式条款履行明确说明或告知义务，故该条款不发生法律效力。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请，维持原判。
惠鹏飞、邵建平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
二审查明一审查明事实属实。
本院认为，郑时柱虽为农村户籍，但长期在城镇居住生活，且以打工收入为主要经济来源，并提供了相应证据，原审按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“┅┅。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”该条规定计算误工时间为“可以”而非“应当”。陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定郑时柱误工期限为270天，原审据此判决郑时柱误工的天数为270天，属裁判有据，并不违反法律规定。平安保险渭南支公司上诉称郑时柱医疗费中有非医保用药，主张其无支付义务。但平安保险渭南支公司既未举证证明郑时柱医疗费中有非医保用药的事实，亦未举证其在合同中，对于免责条款尽到了提示或者明确说明的义务，故平安保险渭南支公司上诉其不承担非医保用药的请求，不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。平安保险渭南支公司上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1803元，平安保险渭南支公司已预交，由平安保险渭南支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一六年三月十六日
书 记 员 袁萱