广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第116号
上诉人（一审原告）广东长实通信股份有限公司。
法定代表人邹军，该公司董事长。
上诉人（一审原告）广东长实通信股份有限公司桂林分公司。
负责人连及雨，该分公司总经理。
二上诉人委托代理人刘明星，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄桂华。
委托代理人邓光荣，广西齐兴律师事务所律师。
委托代理人蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）清远市弘力劳务有限公司。
法定代表人关立言。
上诉人广东长实通信股份有限公司（以下简称长实公司）、广东长实通信股份有限公司桂林分公司（以下简称长实公司桂林分公司）因与被上诉人黄桂华、清远市弘力劳务有限公司（以下简称弘力公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第929号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成由审判员陆建华担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员杨曦参加的合议庭，依法于2015年2月9日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人长实公司、长实公司桂林分公司的委托代理人刘明星，被上诉人黄桂华及其委托代理人蒋鑫到庭参加诉讼。被上诉人弘力有限公司经本院合法传唤没有派员出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年2月6日，被告黄桂华到长实公司的珠海分公司从事线路维护工作；2009年5月17日，长实公司将被告调到其广州分公司工作；2012年6月28日，长实公司又将被告调到长实公司桂林分公司工作。长实公司一直未与被告订立书面劳动合同。2011年，长实公司与第三人弘力公司签订《劳务派遣协议》，约定：第三人与拟派遣到长实公司的人员签订为期不少于2年的书面劳动合同，合同中还需载明派遣到长实公司桂林分公司、派遣期限以及工作岗位等条款。协议有限期自2011年5月1日至2013年6月30日止。该协议期满后，双方又续订了《劳务派遣协议》，期限为2013年7月1日至2014年6月30日。2013年11月11日，长实公司作出《关于桂林线路黄桂华的处理通报》，以被告不服从公司调派其及另一技术员ＸＸ红到四川达州分公司支援工作1个月（ＸＸ红服从了工作安排）的决定、平时工作不积极为由，对被告进行“全区通报批评，2013年11月10日终止用工，并退回弘力公司”的处理。该通报主送单位是长实公司桂林分公司、南宁项目及各分局。弘力公司在2013年11月6日收到该通报后，于2013年10月14日作出《关于桂林线路黄桂华开除的处理通报》，以长实公司的上述理由，对被告予以开除处理。弘力公司的通报主送单位也是长实公司桂林分公司、南宁项目及各分局。2013年11月14日，长实公司桂林分公司的人事主管张爱笛将弘力公司的通报以电子邮件方式发给被告。2013年12月2日，张爱笛将失业保险办理手续以电子邮件方式发给被告，告知被告2013年12月停保，要求被告在2014年1月带身份证、户口本原件亲自去清远市办理失业保险手续。2014年4月24日，被告向桂林仲裁委提出仲裁申请，请求依法裁决：一、二原告及第三人为申请人缴纳2005年2月6日至2006年12月及2008年3月的养老保险费、2005年2月6日至2013年11月的医疗保险费；二、二原告及第三人支付被告违法解除劳动合同赔偿金47250元；三、二原告及第三人支付被告失业赔偿金26880元；四、二原告及第三人支付被告2011年11月至2013年10月休息日加班工资11520元及法定休假日加班工资3960元；五、二原告及第三人支付被告未休带薪年休假工资2413元。在桂林仲裁委就被告的仲裁申请进行的庭审中，被告当庭表示：1、2013年6月长实公司桂林分公司的人事主管张爱笛叫被告签订用人单位为弘力公司的劳动合同，并要求将时间写到2011年7月1日，约定的期限写为2011年7月1日至2014年12月31日，合同中没有载明派遣到长实公司工作的情况；该合同至2013年11月18日才交给被告，被告不清楚社会保险费由哪个单位缴纳。2、被告不会上网，没有收阅长实公司桂林分公司发送的电子邮件，但张爱笛于2013年11月18日将长实公司作出的《关于桂林线路黄桂华的处理通报》和申领失业待遇程序纸质版交给了被告。庭审中，二原告及第三人对被告上述所称未提供证据予以反驳。另经仲裁庭审确认，长实公司建立有工会组织，但二原告及第三人解除被告劳动合同没有事先通知工会，也没有支付被告解除劳动合同经济补偿金，没有为被告出具解除劳动合同证明和参加失业保险缴费情况等有关材料，未将被告的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案。被告为农业户口，弘力公司按广东省规定的农民合同制工人缴纳比例为被告缴纳了2007年1月至2008年2月及2008年4月至2013年11月的养老保险费、2009年1月至2013年11月的医疗保险费、2009年1月至2013年11月的失业保险费，2005年2月至2006年12月及2008年3月的养老保险费、2005年2月至2008年12月的医疗保险费和失业保险费没有缴纳。2012年6月28日至2013年11月14日，被告在长实公司桂林分公司的工作是在野外或市区抢修线路，每周工作6天，每天8：30到长实公司桂林分公司位于漓江花园的办公室待命，由组长分配工作后到工作场地工作到12：00下班，下午14：00到办公室待命，由组长分配工作到工作场地工作到18：00下班，星期日法定休假日分两个班轮流在办公室值班待命。2012年6月28日前，被告在长实公司的其他分公司也是按照上述方式工作。2012年3月27日，清远市人力资源和社会保障局批准长实公司的中高层管理岗、维护抢修岗、维护部维护岗、工程部随工岗等实行不定时工作制，时间从2012年1月1日起至2012年12月31日止。长实公司、长实公司桂林分公司、弘力公司在被告工作期间，均未安排被告休带薪年假。被告在被解除合同之前12个月的月平均工2799.62元，2013年的月平均工资为2800.16元，失业前月平均缴费工资为1010元。长实公司在2005年7月制定了公司的《员工手册》，其中第七章“奖惩制度”第三条“处分范围”第三款“降级、辞退、开除”规定：“有下列事由之一的员工，经人事管理部门调查核实后，根据情节应予以降级、辞退、开除：（4）工作不服从分配，紧急情况下不执行上级指派的工作。”在仲裁庭审期间及本案庭审期间，长实公司均未提供制定《员工手册》时经职工代表大会或者全体职工讨论及向被告公示的证据。2014年6月26日，桂林仲裁委作出桂林市劳人仲案字（2014）196号仲裁裁决书，裁决：一、长实公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金47250元；二、长实公司支付被告失业补偿金6191.69元；三、长实公司支付被告20l2年未休带薪年休假工资1029.94元；四、长实公司按照清远市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2008年3月的养老保险费，其中，个人缴费本金部分由被告承担；五、被告的其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。二原告对仲裁裁决不服，诉至该院，提出请求判令“长实公司不支付被告违法解除劳动合同赔偿金47250元、不支付被告失业赔偿金6191.69元和2012年未休带薪年休假工资1029.94元，长实公司不按照清远市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2008年3月的养老保险费（其中，个人缴费本金部分由被告承担），本案诉讼费由被告承担”的诉讼请求。
一审法院审理认为，长实公司与被告均具有符合法律、法规规定的主体资格，长实公司自2005年2月6日起一直安排被告在其各分公司从事线路维护工作，该公司的各项劳动规章制度适用于被告，对被告进行劳动管理，被告提供的劳动是该公司业务的组成部分，且被告提供的该公司的《工资发放表》亦能证明长实公司按其工资分配制度支付被告工资，故被告与长实公司之间符合劳动关系成立的条件，双方自2005年2月6日起建立事实劳动关系。第三人弘力公司虽自2007年1月起为被告缴纳养老保险费，但长实公司和第三人均未提供自同时间起由第三人将被告作为劳务派遣员工派遣到长实公司工作的证据，故被告在2007年1月后仍与长实公司存在劳动关系。因长实公司桂林分公司、珠海分公司、广州分公司均是长实公司不具有独立法人资格的分公司，故被告在上述分公司工作年限的劳动保障权益应当由长实公司承担。长实公司在被告入职后，一直未与被告订立书面劳动合同，应自用工之日期满一个月的次日至满一年的前一日向被告每月支付两倍的工资，并视为自用工之日期满一年的当日已经与被告订立无固定期限劳动合同，并应立即补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故长实公司自2009年1月1日起已视为与被告订立了无固定期限劳动合同。长实公司提供了其与第三人签订的期限为2011年1月1日至2014年12月31日的《劳务派遣协议》，第三人在仲裁期间也提供了其与被告签订的期限为2011年7月1日至2014年12月31日的劳动合同，但该合同属于无效合同。（1）被告在与第三人签订劳动合同时仍在长实公司安排的原岗位工作，长实公司并未解除与被告间已视为无固定期限的劳动合同。（2）第三人并未与被告协商一致订立劳动合同，而是由长实公司桂林分公司的人事主管张爱笛于2013年6月让被告在劳动合同格式文本上签字，并要求其将时间写为2011年7月1日，该合同中并未载明由第三人派遣被告至长实公司工作。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款、第二十六条第一款之规定，长实公司在2013年11月14日终止与被告的劳动关系前，与被告存在已视为无固定期限的劳动合同关系；第三人与被告订立的劳动合同不是被告的真实意思表示，且被告与长实公司并未解除劳动合同关系，故该合同无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条之规定，长实公司建立有工会组织，并制定了《员工手册》，但该公司没有提供制定《员工手册》时经职工代表大会或者全体职工讨论及向被告公示的证据，《员工手册》不能作为处理被告的依据；该公司解除与被告的劳动合同时，亦未事先将理由通知工会，故即使被告存在拒绝服从长实公司要求其到四川达州分公司支援工作1个月的工作安排的事实，长实公司也不能依据《员工手册》的规定解除与被告的合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条第一款之规定，被告在长实公司工作的年限为8年9个多月，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为2799.62元，因长实公司违法解除劳动合同，本应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金50393.16元（2799.62×9×2），但因被告仅向仲裁机构申请支付解除劳动合同赔偿金47250元，属于对其权利的主动放弃，故长实公司应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金47250元。被告属于非本人意愿中断就业，符合享受失业保险的条件。长实公司所在地在广东省区域内，应适用该省关于失业保险的规定，故参照《广东省失业保险条例》第二十九条、第四十一条的规定，被告为农民合同制工人，参照《关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条的规定，被告在与长实公司解除劳动合同前2013年的月平均工资为2800.16元，长实公司应以此为基数为被告缴纳2013年的失业保险费，因长实公司没有为被告缴纳2005年2月至2008年12月的失业保险费，应按被告应当享受的一次性生活补助总额的二倍给予被告一次性赔偿金5040.29元（2800.16×（20％＋35×2％）×2］。第三人弘力公司虽为被告按农民工缴费比例缴纳了2009年1月至2013年11月的失业保险费，但因在此期间系长实公司与被告存在劳动关系，在解除劳动合同后，长实公司、长实公司桂林分公司及第三人均未为被告出具解除劳动关系证明和将被告的名单报社会保险经办机构备案，导致被告不能按规定享受一次性生活补助，故长实公司应赔偿被告按规定应当享受的一次性生活补助金，以其失业前缴费工资1010元计，为1151.4元（1010×（20％＋47×2％）］。综上，长实公司应支付被告失业赔偿金6191.69元。根据国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，为职工办理社会保险应当通过相关行政部门的行政行为予以实现，而非民事法律的调整范围。二原告关于“不按照清远市社会保险经办机构核定的缴费基数和比例为被告缴纳2008年3月的养老保险费”的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的受理范围，该院不予处理。另，关于二原告请求判令长实公司不支付被告2012年未休带薪年休假工资1029.94元的诉请，桂林仲裁委的裁决书在说理部分中予以支持，但裁决主文部分又写为“第二申请人（原告长实公司）支付申请人（被告黄桂华）2012年未休带薪年休假工资1029.94元”，应系书写疏漏，将“2013年”误写为“2012年”，现二原告就此提起诉请，故该院对原黄桂华关于未休带薪年休假工资的申请予以全部审查。参照《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第二条、第三条、第五条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。长实公司未安排被告休2012年至2013年的带薪年休假，因被告提出仲裁申请的时间为2014年4月20日，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，故被告要求二原告及第三人支付其2012年未休年休假工资的请求，已超过仲裁时效，不予保护；2013年被告应休带薪年休假4天（2013年1月1日至11月10为314天，3l4÷365×5），长实公司已支付被告在此期间的一倍工资，应支付被告2013年未休年休假300％工资1029.94元（2800.16÷21．75×4×（300％-100％）］。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十六条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条第一、三款、第八十七条，《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及《广东省失业保险条例》第二十九条、第四十一条，《关于调整失业保险待遇的通知》（粤劳社发（2009）25号）第二条的规定，判决：一、原告广东长实通信股份有限公司支付被告黄桂华违法解除劳动合同赔偿金47250元；二、原告广东长实通信股份有限公司支付被告黄桂华失业赔偿金6191.69元；三、原告广东长实通信股份有限公司支付被告黄桂华2013年未休带薪年休假工资1029.94元；四、原告广东长实通信股份有限公司不支付被告黄桂华2012年未休带薪年休假工资1029.94元；五、驳回二原告的其他诉讼请求。本案收取案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付该院），由原告广东长实通信股份有限公司负担。
上诉人长实公司、长实公司桂林分公司不服一审判决，上诉称，被上诉人黄桂华由被上诉人弘力公司派遣至上诉人长实公司桂林分公司工作，其在上诉人长实公司桂林分公司工作期间存在不服从工作调度、违反考勤、宿舍管理制度、与同事人际关系紧张并遭同事投诉等情形，上诉人长实公司桂林分公司将查明的事实于2013年11月5日作出被上诉人黄桂华违反公司制度的处理通报并抄送给派遣单位被上诉人弘力公司。被上诉人弘力公司于2013年11月6日收到该通报，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，作出开除被上诉人黄桂华的处理决定。被上诉人弘力公司于2013年11月13、14日将开除被上诉人黄桂华的处理决定抄送给上诉人长实公司、长实公司桂林分公司。上诉人长实公司桂林分公司将开除黄桂华的通报及相关事宜通知了被上诉人黄桂华。上诉人因被上诉人黄桂华违反公司各项制度后将被上诉人黄桂华遣返回被上诉人弘力公司并无不当，被上诉人弘力公司查明事实后将被上诉人黄桂华开除合法有据，上诉人长实公司不应支付被上诉人黄桂华违法解除劳动合同补偿金、失业赔偿金。因此，请求二审法院：1、撤销（2014）星民初字第929号第一至第五项民事判决；2、支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人黄桂华答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律作出的实体部分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人弘力公司未派员出庭亦未作书面答辩。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。
本院认为，被上诉人黄桂华自2005年2月6日至2013年11月10日分别在上诉人长实公司的珠海分公司、广州分公司、桂林分公司工作，时间长达8年9个月，其工资有6年时间均由各分公司直接发放，并一直受各分公司的劳动纪律约束，虽然，上诉人长实公司、长实公司桂林分公司与被上诉人黄桂华没有签订书面劳动合同，但根据查明的本案事实和劳动法规的相关规定，上诉人与被上诉人黄桂华确已存在事实上的无固定期限的劳动关系，因此上诉人应按国家劳动法规承担本案相应的法律责任。上诉人以被上诉人黄桂华系劳务派遣工且违反劳动纪律被劳务派遣单位依法除名为由，诉称其不承担支付被上诉人黄桂华违法解除劳动合同赔偿金47250元、失业赔偿金6191.69元、2013年未休带薪年休假工资1029.94元，因其并向本院提供新的证据，而且上诉主张的理由即为具一审主张的理由，对此，一审判决已作出详细的阐述和判定，本院予以认同，在此不再作赘述。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对上诉人违法解除被上诉人黄桂华的劳动合同赔偿金、失业赔偿金、未休带薪年休假工资的支付数额的判决，于法有据，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律作出的实体处分正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广东长实通信股份有限公司、广东长实通信股份有限公司桂林分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建华
审 判 员 胡卫新
代理审判员 杨 曦
二〇一五年四月十七日
书 记 员 申峰峰