山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终466号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：阳泉市锦园房地产开发有限公司，住所地阳泉市经济技术开发区香港路8号。
法定代表人：赵作栋，总经理。
委托诉讼代理人：周江波，山西硕明律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：浙江宏成建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市巍山镇美沙南路西1号。
法定代表人：楼仲世，董事长。
委托诉讼代理人：赵成林，男，公司职工。
委托诉讼代理人：杨永军，山西嘉尚律师事务所律师。
上诉人阳泉市锦园房地产开发有限公司（以下简称锦园房产公司）因与上诉人浙江宏成建设集团有限公司（以下简称宏成建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦园房产公司的法定代表人赵作栋、委托诉讼代理人周江波、上诉人宏成建设公司的委托诉讼代理人赵成林、杨永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦园房产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判宏成建设公司承担相应的维修责任，并驳回宏成建设公司的诉讼请求；2、案件受理费及鉴定费由宏成建设公司承担。事实和理由：一、宏成建设公司就本案所涉工程在施工期间确实存在质量问题，一审法院对该事实未予认定，属认定事实错误；二、宏成建设公司承担相应维修责任属其法定义务，一审法院适用法律错误；三、本公司已足额给付宏成建设公司工程款，一审判决对本案工程价款具体金额及利息认定有误，工程造价结论多计算3037049.31元。
宏成建设公司辩称，工程不存在质量问题，锦园房产公司擅自投入使用，后果应当自行承担；工程造价结论正确，锦园房产公司应支付工程欠款及三倍利息。
宏成建设公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判锦园房产公司支付工程款2435373.03元及利息，并承担全部鉴定费；2、一、二审案件诉讼费用由锦园房产公司承担。事实和理由：一、原审认定的已付工程价款20235000元未核减案涉工程之外的200000元工程款；二、原审判决支付利息的计算时间和标准错误；三、原审判决鉴定费390000元由双方各自负担195000元没有事实依据和法律依据。
锦园房产公司辩称，宏成建设公司对200000元工程款未提交任何证据证明其主张，一审法院认定已付工程款20235000元符合客观事实；依照双方施工合同约定，其已支付全部工程款，不存在逾期违约的问题，更不存在利息；本案是根据宏成建设公司主张的工程造价金额确定的鉴定费用，鉴定结论与宏成建设公司诉求相差很大，因此鉴定费应由宏成建设公司自行负担。
锦园房产公司向一审法院起诉请求：要求解除与宏成建设公司签订的《建设工程施工合同》；由宏成建设公司赔偿因其存在施工质量问题给锦园房产公司造成的损失800000元。诉讼中，锦园房产公司变更诉讼请求为：要求解除与宏成建设公司签订的《建设工程施工合同》，宏成建设公司对施工工程承担相应的维修义务。
宏成建设公司向一审法院反诉请求：解除双方签订的《建设工程施工合同》，由锦园房产公司支付剩余工程款2735373.03元及利息3342471.16元（利息按双方合同约定的银行同期贷款利率的三倍从2013年8月11日计算至2017年10月20日），鉴定费390000元由锦园房产公司负担。
一审法院查明事实：2013年2月，原告锦园房产公司（作为甲方）与被告宏成建设公司（作为乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建阳泉市开发区宏苑怡居5#、6#楼的工程，承包工程范围包括主体工程、装饰装修工程、电气安装工程、屋面工程、外墙精装修工程、门窗工程、给排水工程、采暖工程等；承包方式为包工包料；工程款总价为6000万元；工程造价确定按山西省2005年版建筑安装工程定额和消耗额相应的价目汇总表费用定额以及配套文件按实际决算；双方约定了相应的工程款阶段支付方法，发包方在半个月内支付给承包方已完成工程量的75%，工程款以后按每月完成工程量的75%支付工程款，主体封顶半个月内发包方支付已完成工程量85%的工程款，承包范围内工程具备验收条件时发包方支付已完成工程款的90%，工程决算后一个月内付到总价的95%工程款；剩余5%工程款作为保修金，土建部分2年内返还；主体完成后如二周内甲方没有按规定支付工程款，乙方应照样组织施工，不得停工，如甲方超越二周按规定未能支付相应的工程款部分要从主体工程完工后二周起承担同期银行基准利率的三倍利息给对方，承担利息按合同约定付款日执行；发包方必须把工程款支付到乙方指定的银行账号，否则视为未收款。2013年3月，被告按约进行施工；2013年2月6日至2014年5月18日，原告累计向被告支付工程款20235000元。2015年3月，阳泉市住房保障和城乡建设管理局向被告下发《关于撤出施工现场的通知》，因宏苑怡居5#、6#楼的工程项目无施工许可证，责令被告停止施工。被告在未完成施工工程的情况下，停止施工，撤出施工现场。2015年6月，原告将未完工工程承包给第三方，后该工程完工，但未办理竣工验收手续。2015年5月，原告诉至法院，要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》；由被告赔偿因其存在施工质量问题给原告造成的损失800000元。法院受理后，被告宏成建设公司提起反诉，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，由反诉被告支付剩余工程款11143438.52元及利息2312329.50元。
2015年9月，依原告锦园房产公司（反诉被告）及被告宏成建设公司（反诉原告）的申请，法院通过阳泉市中级人民法院证据技术中心委托山西立创建设工程项目管理有限公司对阳泉市宏苑怡居5#、6#楼工程存在的质量问题和造成的损失以及被告已完成工程量的工程造价进行鉴定。2017年8月31日，山西立创建设工程项目管理有限公司作出【2017】第49号工程造价鉴定报告，鉴定意见为阳泉市宏苑怡居5#、6#楼已完工程造价为22470373.03元。原告为被告垫付鉴定费200000元，被告（反诉原告）支出鉴定费190000元。原告申请对阳泉市宏苑怡居5#、6#楼的工程的质量问题及造成的损失进行鉴定，因原告未交纳鉴定费，导致该鉴定申请被退回。诉讼中，原告变更诉讼请求为：要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》，被告对施工工程承担相应的维修义务。
原告锦园房产公司（反诉被告）提供如下证据：一、双方签订的《建设工程施工合同》；二、监理山西维东建设项目管理有限公司出具的《关于阳泉市锦园房地产开发有限公司（宏苑怡居5#、6#楼）主要存在的工程质量问题》；三、宏苑怡居5#、6#楼业主家中照片，证明被告施工的工程存在窗边漏水等质量问题；四、原告的汇款记录及被告出具的收条，证明原告自2013年2月至2015年2月累计向被告分数次共支付工程款20235000元。被告宏成建设公司（反诉原告）发表如下质证意见：一、对《建设工程施工合同》无异议；二、监理公司出具的证明不真实，并不能证明工程质量存在问题以及给原告造成的损失；三、对原告出具的照片不予认可，该工程在被建设局停工后即由另一家工程建筑公司施工，所产生的质量问题不能认定为是原告施工导致，且该工程未经验收已实际交付使用，按照法律规定应视为竣工验收合格；四、原告提供的2013年2月6日汇款100000元、2013年7月11日汇款100000元是其他工程款，与本案没有关系；没有收到过2013年8月15日的200000元。
被告宏成建设公司（反诉原告）提供如下证据：一、2014年7月反诉原告制作的工程预（结）算书，阳泉市宏苑怡居5#、6#楼预（结）算造价30874838.52元；二、阳泉市住房保障和城乡建设管理局作出的阳建建便函【2015】012号关于撤出施工现场的通知，证明（宏苑怡居5#、6#楼）停工的原因系该项目无施工许可证，由阳泉市住房保障和城乡建设管理局责令停工；三、工程款支付申请表六份，原告向被告下发的，根据工程进度、工程预算及实际工程测算出反诉被告应支付的工程款数额，以此计算反诉被告应支付的拖欠工程款的利息；四、山西立创建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定报告书，证明反诉被告应支付的工程款总额为22470373.03元，核减反诉被告已支付的工程款19735000元，还应支付2735373.03元；五、逾期支付利息表，证明反诉被告因逾期支付工程款截止2015年3月27日产生利息2060948.90元；六、宏成建设公司2013年、2014年规费证及电子缴税付款凭证，证明其在施工同期缴纳规费的事实。原告锦园房产公司（反诉被告）发表如下质证意见：一、工程预（结）算书没有任何签字、盖章，且看不出编制的时间，反诉原告在未完工前就把工程预（结）算书编制出来，不符合规范，应通过鉴定确认工程款应付额；二、反诉原告提供的阳泉市住房保障和城乡建设管理局作出的【2015】012号关于撤出施工现场的通知系复印件，原告不予认可；三、工程款支付申请表均为复印件，其中只有两份有监理单位的签字和盖章，其余四份只有施工单位一方的签字，且累计工程价款已远远超出鉴定结论确定的应付工程款，故不予认可。四、对鉴定结论有异议，鉴定结论依据的被告出具的规费证是2013年5月28日核准的，且写有“此费率仅适用于2011计价依据”的备注，而双方约定适用规费标准是2005版定额标准，适用2005版定额标准的规费必须取得阳泉建设部门的规费证，被告并未依法取得该规费证，按照相关规定，未取得规费证的情况下，相应的费用不得计取，鉴定结论计算规费方法错误，导致多计算工程款3037049.31元；五、对依据工程款支付申请表计算的利息不予认可；六、规费证是浙江省的，应在阳泉备案，没有备案不能使用，且被告提供的是复印件，不予认可；电子缴税付款凭证并不是针对本次施工工程所缴纳的税款。
一审法院认为，被告在承建宏苑怡居5#、6#楼的工程项目的过程中，因该工程无施工许可证，阳泉市住房保障和城乡建设管理局责令被告停止施工，该工程经由第三方建设完工后，未经竣工验收，原告已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告以被告施工工程具有质量问题为由，要求被告承担相应的维修义务，法院依其申请向山西立创建设工程项目管理有限公司对宏苑怡居5#、6#楼存在的质量问题进行鉴定，原告因不缴纳鉴定费导致该鉴定被退回，原告应当承担不利后果，原告现有证据不能证明被告施工的地基基础工程和主体结构存在质量问题，故原告的诉讼请求不应予以支持。根据山西立创建设工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定报告书，原告应向被告支付的工程款总额为22470373.03元，原告自2013年2月至2015年2月已累计向被告支付工程款共计20235000元，其余2235373.03元原告应予支付。对于被告主张的欠付工程价款利息，双方在《建设工程施工合同》明确了根据工程量阶段性支付工程款的约定及欠付工程价款利息计付标准，但被告未能提供充分的证据证明其所完成的工程量及原告应支付的工程价款，故法院依法从被告提起反诉之日（2015年7月15日）起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。鉴定费390000元，原、被告各自负担195000元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告阳泉市锦园房地产开发有限公司（反诉被告）与被告浙江宏成建设集团有限公司（反诉原告）签订的《建设工程施工合同》。二、反诉被告阳泉市锦园房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付反诉原告浙江宏成建设集团有限公司工程款2235373.03元及利息（利息从2015年7月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。三、鉴定费390000元，原、被告各自负担195000元。四、驳回原告阳泉市锦园房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费300元，案件反诉受理费24682.98元，共计24982.98元，由原告阳泉市锦园房地产开发有限公司（反诉被告）负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人二审期间争议的主要问题是：一、关于工程是否存在质量问题。本案业已查明，宏成建设公司中途停工撤出后，案涉工程由第三方建设完工，未经竣工验收，锦园房产公司已投入使用。在一审诉讼中，锦园房产公司对案涉工程质量申请鉴定，但未在指定的期间内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行。因此锦园房产公司以案涉工程存在质量问题为由，要求宏成建设公司承担维修义务的上诉理由，本院不予支持。
二、关于工程款的计算问题。基于双方对案涉工程价款存在争议，一审法院进行了工程造价鉴定，鉴定报告作出后，锦园房产公司对鉴定结论不认可，但未提交有效证据加以证明，因此一审法院以鉴定报告即案涉工程造价22470373.03元作为计算工程款的依据并无不妥。诉讼中，双方均认可已付工程款20235000元，但宏成建设公司认为已付工程款内包含有本案工程以外的工程款200000元，因锦园房产公司有异议，且宏成建设公司未提交证据予以证实，故宏成建设公司要求在已付工程款内核减案外工程款200000元的上诉理由，本院不予采纳。
关于工程款利息的计算问题。双方建设工程施工合同中约定，主体完成后锦园房产公司二周内应按规定支付工程款，超越二周按规定未能支付相应的工程款部分要从主体工程完工后二周起承担同期专业银行基准利率的三倍利息。该约定是针对锦园房产公司逾期支付工程进度款的情形，因宏成建设公司就其已完工程量未能充分证明锦园房产公司存在逾期支付工程进度款的事实，故其要求对欠付工程款按同期专业银行基准利率的三倍计算利息缺乏事实依据，一审法院按同期同类银行贷款利率计算利息并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费如何承担的问题。宏成建设公司提出诉讼请求时没有足够证据证明其主张才申请的鉴定，而且其提出的诉请过高（宏成建设公司反诉请求锦园房产公司支付剩余工程款11143438.52元，判决支付2235373.03元），故其对鉴定费的产生负有一定的责任；锦园房产公司因欠付宏成建设公司剩余工程款而引起反诉，其对鉴定费的产生亦有一定的责任。因此，一审法院酌定双方当事人各自承担50%鉴定费属于行使自由裁量权的范围，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，锦园房产公司、宏成建设公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26582.98元，由浙江宏成建设集团有限公司负担1600元，由阳泉市锦园房地产开发有限公司负担24982.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李继成
审 判 员 孙丽青
审 判 员 谭建波
二〇一八年五月十四日
法官助理 王 蕤
书 记 员 祁文雅