甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第895号
上诉人（被上诉人、原审原告）高绪荣，男，汉族，1965年6月20日出生，住址甘肃省定西市安定区，。
委托代理人安济明，甘肃解开律师事务所律师。
委托代理人刘柯炀，甘肃解开律师事务所律师。
上诉人（被上诉人、原审被告）甘肃祥冠建筑科技有限责任公司，住所甘肃省兰州市城关区。
法定代表人肖正军，该公司总经理。
委托代理人孙国忠，兰州市七里河区建兰路街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）巩胜宝，男，汉族，1977年1月17日出生，住址甘肃省榆中县，。
上诉人高绪荣、上诉人甘肃祥冠建筑科技有限责任公司（以下简称祥冠公司）为与被上诉人巩胜宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省皋兰县人民法院（2015）皋忠民初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高绪荣的委托代理人刘柯炀，上诉人祥冠公司的委托代理人孙国忠，被上诉人巩胜宝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，2014年4月，祥冠公司与巩胜宝经双方口头协商，约定将祥冠公司承包的北龙口板材市场楼板加固工程中的楼梯切割以每个洞900元的价格分包给巩胜宝个人，同年4月16日，巩胜宝雇佣高绪荣及其他工人进入工地进行施工，4月26日凌晨，因楼板断裂，致使正在施工的高绪荣从二楼坠落受伤，经兰州市第二人民医院住院治疗，诊断为局灶性左额叶大脑挫伤伴出血和创伤性蛛网膜下腔出血，于当日全麻下行开颅血肿清除术与去骨瓣减压术，住院治疗28天后于2014年5月14日出院，出院医嘱：1.避免感染、劳累、受凉、再次外伤；2.两月后行颅骨修补术；3.加强营养饮食；定期复查；4.不适随诊。2014年7月8日高绪荣再次在兰州市第二人民医院住院治疗，并于同年7月15日全麻下行人工钛网颅骨修补术，住院20天后出院，出院医嘱：1.避免头部外伤，半月内禁止洗头、洗澡、避免抓挠手术切口部位；2.不适随诊。高绪荣出院后向皋兰县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与祥冠公司之间存在劳动关系，该委员会于2014年9月22日作出皋劳人仲裁字（2014）第28号裁决书，以祥冠公司将楼梯口切割拆除工作承包给没有用工资格、没有主体资格的巩胜宝为由，确认祥冠公司、高绪荣之间的事实劳动关系成立，裁决书送达双方后，祥冠公司不服向一审法院起诉，该院受理后确认高绪荣与祥冠公司之间存在劳运关系，判决书送达双方后，祥冠公司不服向本院上诉，本院经审理后认为祥冠公司将其承包的北龙口板材市场楼板加固工程中的楼梯切割工程分包给巩胜宝个人，高绪荣认可由巩胜宝雇佣其进入工地进行施工，高绪荣实际并没有接受祥冠公司的管理、指挥或者监督，也不存在身份上的从属和依附关系，高绪荣提供的劳动并非祥冠公司的组成部分，祥冠公司并没有向高绪荣提供基本的劳动条件，祥冠公司也没有直接向其支付劳动报酬，由此确认祥冠公司与高绪荣之间并不存在事实上的劳动关系。为维护自己的合法权益，高绪荣再次向一审法院起诉要求祥冠公司与巩胜宝对其损失承担赔偿责任。在审理过程中，高绪荣提交申请，要求对其伤残等级由法院委托鉴定机构进行鉴定，经本院委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2015年7月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人高绪荣的伤残等级评定为七级。
本案中高绪荣诉称，其于2014年4月16日经巩胜宝雇佣，到祥冠公司承建的工地工作。同年4月26日凌晨因楼板断裂从二楼坠落，经兰州市第二人民医院住院治疗诊断为创伤性右颞顶枕部硬膜处血肿、局灶性左额中大脑挫伤伴出血和创伤性网膜下腔出血。因此次事故支付了医疗费并产生了误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等相关费用，同时由于脑部受到损伤致残。对上述损失，因祥冠公司将其承包的工程分包给不具备用工资质的巩胜宝个人，存在明显过错，应该与巩胜宝承担连带责任。请求：1．判令赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计147161.56元：2．判令赔偿因伤致残所产生的伤残赔偿金及司法鉴定费用；3．判令承担本案诉讼费用。
祥冠公司辩称，祥冠公司与高绪荣之间不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，祥冠公司与巩胜宝之间为承揽关系，巩胜宝承揽洞口切割劳务，雇佣高绪荣及其他人员到工地干活，高绪荣在干活时受伤致残，依法理应由巩胜宝承担雇主责任；综上，高绪荣对祥冠公司的起诉无事实与法律依据，请求驳回高绪荣对祥冠公司的全部诉讼请求。
巩胜宝辩称，其与祥冠公司之间就北龙口板材市场的楼梯洞口切割一事进行了口头约定，后带领包括高绪荣在内的几个工人去该市场上的工地干活，祥冠公司因赶工期要求晚上加班，因晚上光线不好未能注意已开裂的楼板，导致了事故的发生。
高绪荣为证明其诉讼主张，向法庭提交了以下证据：1.住院病历，证明其因从建筑物上跌落发生身体损害的事实；2.皋劳人仲裁字（2014）第28号裁决书、皋兰县人民法院（2014）皋民一初字第192号民事判决书、兰州市中级人民法院（2015）兰民三终字第112号民事判决书，证明双方间存在劳务关系，系在祥冠公司工地施工期间受伤；3.甘肃省医疗住院收费票据、甘肃省医疗门诊收费票据，证明产生医疗费用75191.75元；4.证明2份（证明人为高向明、刘小兰），证明产生护理费的依据；5.交通费票据，证明为就医治疗支出交通费；6.鉴定费发票，证明司法鉴定费用为1500元；7.司法鉴定意见书及村委会证明1份，证明诉求残疾赔偿金的依据。
祥冠公司的质证意见：对证据1、3、5、6无异议；证据2有异议，仲裁裁决书与皋兰县人民法院民事判决书为未生效文书，不能作为证据使用，对兰州市中级人民法院民事判决书无异议，但对证明目的有异议；对证据4的真实性有异议，不能确定出具证明的单位与护理人员具有劳动关系，且陪员人数应由医嘱予以确定；对证据7中司法鉴定意见书的七级伤残鉴定结论无异议，但对该鉴定结论所依据的标准有异议，对村委会出具的证明有异议，村委会无权出具高绪荣在城市居住的证明。
巩胜宝的质证意见为均无异议。
一审法院对高绪荣提交的证据认证如下：住院病历、住院收费票据、门诊收费票据、交通费票据、鉴定费发票，祥冠公司及巩胜宝无异议，予以认定；对仲裁裁决书及一审民事判决书，因系未生效法律文书，不予认定，对二审民事判决书，系终审判决，予以认定；对甘肃省定西市广厦建筑安装工程有限责任公司、甘肃省定西金屋建筑业有限责任公司春天家园项目部出具的证明，因无劳动合同或工资发放单等证据予以佐证，不予认定；对司法鉴定意见书中伤残等级鉴定结论祥冠公司及巩胜宝无异议，予以认定，对定西市安定区称钩驿镇新胜村村民委员会出具的证明，因无其他证据予以佐证，故对高绪荣证明其长期在城镇居住的证明目的不予认可。
祥冠公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：1.本院民事判决书，证明祥冠公司与高绪荣不存在劳动关系，也不存在雇佣关系；2.巩胜宝出具的收据2份，证明祥冠公司与巩胜宝为承揽关系，与高绪荣之间无雇佣关系；3.电子邮件，证明巩胜宝有承包资质。
高绪荣的质证意见为：证据1无异议；证据2的真实性无异议，证明目的有异议；证据3的真实性有异议。
巩胜宝的质证意见为：证据1、2的真实性无异议，证明目的有异议，其与祥冠公司不是承揽关系，只是一个包工头；证据3的证明目的有异议，邮件中其所称的公司是不存在的，仅作为广告宣传所制。
一审法院对祥冠公司提交的证据认证如下：二审民事判决书，系生效法律文书，予以认定；巩胜宝出具的收据，高绪荣与巩胜宝对真实性无异议，予以认定；电子邮件，对其真实性不予认定。
巩胜宝未向法庭提交书面证据。
一审法院认为，本案中高绪荣受巩胜宝的雇佣，双方形成雇佣关系，现高绪荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，巩胜宝作为雇主应当承担赔偿责任；另祥冠公司明知巩胜宝不具有混凝土切割资质，而将楼梯洞口切割工程分包给巩胜宝个人，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，其应与巩胜宝就高绪荣的各项损失承担连带赔偿责任。另高绪荣在从事生产活动过程中因未尽到安全谨慎注意义务导致踏在开裂楼板上摔下致伤，其自身对事故的发生亦有一定过错，应承担相应的责任，酌定由其承担10%的责任。对高绪荣损失的赔偿范围，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿，故对高绪荣要求赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费的诉讼请求予以支持。对于高绪荣要求误工费按城镇职工计算的主张，因其并非城镇居民，无固定收入，且未提交近三年的平均收入证明，故认为应参照2014年度农业行业年人均工资确定其误工费为宜；对高绪荣要求护理费按2人计算的主张，因其未提交医疗机构或鉴定机构明确需2人护理的意见，且出院医嘱未载明出院后需护理，故认为应按1人计算住院期间的护理为宜。对于高绪荣要求残疾赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算的主张，因其未提交有效证据证明经常居住地为城镇的有关证据，故认为对残疾赔偿金的计算标准按农村居民人均纯收入标准计算为宜。高绪荣各项损失经核算为：医疗费：75191.75元；误工费：31950元（农、林、牧、渔业上年度行业人均工资）÷365天×440天（误工天数）=38515.1元；护理费：31950元÷365天×38天（住院天数）=3326.3元；交通费：280.5元；住院伙食补助费：40元（补助标准）×38天=1520元；营养费：20元（补助标准）×38天=760元；残疾赔偿金：5736元（上年度农村居民人均纯收入）×20年×40%（伤残等级系数）=45888元；司法鉴定费：1500元；以上共计：166981.65元。高绪荣承担10%的责任，即166981.65元×10%=16698.17元，剩余损失：166981.65元－16698.17元=150283.48元由祥冠公司与巩胜宝承担连带赔偿责任。据此，该院依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十三条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条之规定，判决：巩胜宝一次性赔偿高绪荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计150283.48元，于本判决生效之日起十日内付清，并由甘肃祥冠建筑科技有限责任公司对巩胜宝的赔偿金额承担连带赔偿责任。案件受理费6026元，减半收取3013元，甘肃祥冠建筑科技有限责任公司负担1506.5元，巩胜宝负担1506.5元。
上诉人高绪荣、祥冠公司均不服上述民事判决，提起上诉。
高绪荣上诉称，一、一审法院认定高绪荣应承担10%过错责任错误。祥冠公司、巩胜宝未尽到安全保障义务，提供的工作场地存在极大隐患，致使事故发生，应承担全部责任。二、高绪荣的残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。高绪荣长期在外务工，经济收入主要来源于城镇，该事实也得到所在村委会、镇政府的证实；同时，依据《甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅关于印发2014年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的相关规定，对残疾赔偿金的给付标准不再区分城镇、农村。三、护理费应按两人计算。高绪荣受伤严重，住院期间一人无法护理，须两人以上护理，而手术间歇期间计算一人护理费符合现状。四、祥冠公司应承担所有赔偿责任，巩胜宝承担连带责任。祥冠公司是项目的承包人和施工人，对施工进行管理、指挥和监督，且当晚强令施工也是该公司所为，故应承担全部赔偿责任。请求撤销一审判决中高绪荣承担10%责任、残疾赔偿金、护理费及祥冠公司只承担连带责任的判决部分；判令祥冠公司承担全部赔偿责任、残疾赔偿金按城镇居民对待、计算两人的护理费，并由巩胜宝承担连带责任。
祥冠公司上诉称，一、本案历经仲裁、人民法院审理查明的事实及法律关系明确，即祥冠公司与巩胜宝成立承揽合同关系，该公司与高绪荣不存在劳动关系，巩胜宝与高绪荣形成雇佣关系。二、依据《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系的前提下，应适用过错原则裁判本案纠纷。一审法院认为“祥冠公司明知巩胜宝不具有混凝土切割资质，而将楼梯口切割工程分包给巩胜宝个人”，并据此判决祥冠公司承担连带责任，没有事实和法律依据；本案纠纷发生，源于楼梯口切割劳务，并非工程分包，系一般性劳务工作，祥冠公司无过错可言。请求撤销一审判决，改判祥冠公司对高绪荣的受害不承担连带赔偿责任。
祥冠公司针对高绪荣上诉答辩所称与其上诉理由基本一致。
高绪荣针对祥冠公司上诉答辩称，高绪荣与祥冠公司存在劳务关系，《侵权责任法》第35条仅规定的是个人劳务关系应如何适用法律，没有规定个人与单位形成的劳务关系应如何使用法律，此情形下，应适用《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，由作为法人雇主的单位承担无过错责任，祥冠公司的上诉应予驳回。
巩胜宝辩称，其没有进行承包，不应当承担责任。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人上诉及答辩，本案争议的焦点问题为：1、祥冠公司是否应承担连带赔偿责任；2、一审判决对高绪荣赔偿数额的计算是否正确。
关于祥冠公司是否应承担连带赔偿责任的问题。本院认为，祥冠公司将其承包的北龙口板材市场楼板加固工程中的楼梯切割工程分包给巩胜宝个人，该事实由本院业已生效的（2015）兰民三终字第112号民事判决书所认定，故祥冠公司认为本案纠纷源于劳务分包，并非工程分包的理由，与事实不符；同时，在巩胜宝不具备相应资质或安全生产条件下，一审法院判定祥冠公司对高绪荣所受损害承担连带赔偿责任，也符合相关法律规定，应予维持。因此，祥冠公司认为不应承担连带赔偿责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于一审判决对高绪荣损害赔偿数额计算是否正确的问题。本院认为，首先，高绪荣认为一审法院划分责任错误。因高绪荣受巩胜宝雇佣的事实也为本院已生效的（2015）兰民三终字第112号民事判决书所认定，故该二人之间应形成劳务关系，在此情形下，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院根据具体情况进行责任划分，并无不当，况且也仅酌定高绪荣承担10%的过错责任。因此，高绪荣认为应由巩胜宝、祥冠公司承担全部责任的上诉理由，本院不予支持。其次，高绪荣要求伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入标准计算。因高绪荣并非城镇居民，本案中也未提供有关事发时已在城镇连续工作、居住满一年、主要收入来源地为城市的直接证据，其仅提供所在乡镇部门的证明不足以证明上述事实存在；而《甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅关于印发2014年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》中，主要颁布损害赔偿费用计算所依据的居民收入、居民支出、各行业年人均工资等数额标准，每年予以更新，且居民收入及支出中均划分城镇居民和农村居民，并非不再区分。因此，一审法院按农村居民人均收入标准计算伤残赔偿金，也无不当，高绪荣就此上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。第三，高绪荣要求护理费按两人计算以及祥冠公司承担赔偿责任、巩胜宝承担连带责任。一审法院对护理费用的如何计算以及巩胜宝、祥冠公司的责任承担方式已进行了较为详细的叙述，本院对此并无不同意见，不再赘述。因此，高绪荣就护理费及责任承担方式的上诉理由，也无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人高绪荣、上诉人祥冠公司的上诉理由，均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
高绪荣的二审案件受理费免交，甘肃祥冠建筑科技有限责任公司缴纳的二审案件受理费6026元，由该公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 赵辉君
代理审判员 靳文丽
二〇一六年一月十九日
书 记 员 张邴雯