浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终00264号
上诉人（原审原告）王全松,男，1950年3月26日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被上诉人（原审被告）诸暨市牌头镇人民政府。住所地诸暨市牌头镇站前路***号。
法定代表人钟炜颖，镇长。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人王全松因行政强制及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2016）浙0683行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告王全松在诸暨市牌头镇新乐村（凤凰自然村）建有一养殖场，面积为250平方米。2014年6月，被告诸暨市牌头镇人民政府将该养殖场予以拆除。该养殖场拆除后，即2014年6月23日，被告及相关部门对原告的养殖场的拆除情况进行验收并验收通过。同年6月28日，原、被告双方签订了牌头镇畜禽养殖场关停、拆除协议一份。2015年2月6日，被告将45900元补助款支付给原告。
一审法院审理认为：1.双方对被告拆除涉案养殖场的事实无异议，但原告主张被告系强制拆除涉案养殖场，被告主张其系协助原告自行拆除涉案养殖场。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。故被告对其系协助原告拆除养殖场而非强制拆除的辩称负举证责任。被告主张原、被告双方于2014年6月28日签订的牌头镇畜禽养殖场关停、拆除协议，可以证明原告系自行拆除涉案养殖场。因该份协议签订于被告对涉案养殖场实施拆除行为后，且该份协议无法反映出原告有要求被告协助拆除的意思表示。现被告未能提供相应的职权依据或合同依据，故涉案养殖场拆除行为应认定为被告的行政强制行为。对被告系协助拆除行为的辩解，不予采信。2.行政执法应当严格按照法定程序进行。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不复议又不诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案被告在强制拆除涉案养殖场的过程中，既没有作出行政处罚决定，没有给予原告应享有的陈述和申辩等权利，也没有告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，亦未作出行政强制执行决定，未履行有效的催告程序，就组织人员强制拆除涉案的养殖场，违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，故原告起诉要求确认被告强制拆除涉案养殖场的行为违法，理由成立，予以支持。3.关于原告主张损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。本案中，原告未能提供涉案养殖场系合法建造的证据，且原告在庭审中自认被告实施强制拆除后残存的建筑材料仍在原处，故原告要求被告赔偿损失125000元的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三之规定，判决：1.确认被告诸暨市牌头镇人民政府强制拆除原告王全松位于诸暨市牌头镇新乐村（凤凰自然村）养殖场的行政行为违法。2.驳回原告王全松要求被告诸暨市牌头镇人民政府赔偿损失费125000元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市牌头镇人民政府负担。
上诉人王全松上诉称：1.一审认定事实和适用法律错误。上诉人的养殖场从建场至收到被上诉人答辩状止，一直受被上诉人的扶持与承认建筑为合法建筑。以前从未收到需要审批和建筑物系违法的通知。因用于农业或服务于农业生产的农用设施用地，属农用地性质，按农用地管理，无需农转非审批手续，经营者在生产结束后，需按协议规定复耕即可，是耕地的复耕为耕地。上诉人的涉案土地性质为农用地、涉案房屋属于养殖用房，根据相关文件规定，认定违章建筑的权限是县级人民政府，故一审法院认定涉案养殖场为违法建筑，是错误的。2.一审法院认为上诉人的赔偿无事实和法律依据错误。因一审法院已认为涉案建筑材料为上诉人的合法财产，且被上诉人没有按法定程序作出强制拆除涉案建筑物的通知书，没有将上诉人的合法建筑材料完好无损地放在原处以证明上诉人无财产损失，但事实是涉案建筑材料变成了垃圾并已深埋复耕。故被上诉人的行为客观上造成了对上诉人至少建筑材料的直接经济损失。综上，请求撤销一审判决，并依法判令被上诉人因违法强拆所造成的经济损失125000元，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市牌头镇人民政府答辩称：1.根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条规定，上诉人建造涉案建筑设施前应对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。但上诉人未办理相关审批手续，所建的养殖场建筑系违法建筑的事实清楚。上诉人无任何证据证明其已办理上述审批手续，被上诉人的强制拆除行为虽然程序上不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，但并未对上诉人的合法权益造成损失，上诉人的赔偿请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。2.关于涉案养殖场的关停、拆除事宜，上诉人与被上诉人已达成一致意见，双方签订了畜禽养殖场关停、拆除协议，被上诉人已依约将45900元补助款支付给上诉人，且该协议中约定的补助标准已充分考虑了涉案养殖场建筑的材料损耗因素。3.上诉人主张的125000元赔偿款缺乏相应的证据加以佐证。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为：一、被上诉人辩称其组织人员拆除涉案养殖场建筑物系基于上诉人与被上诉人已签订了畜禽养殖场关停、拆除协议。因涉案建筑物拆除后的验收是2014年6月23日，而协议签订为之后的6月28日，被上诉人又未能举证证明涉案养殖场建筑物为上诉人自行拆除，故一审法院确认被上诉人为适格被告，并无不当，本院予以维持。
二、根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第一条规定，该条例系基于《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》和有关法律、行政法规，结合浙江省的实际而制定。第二条第一款规定，本省行政区域内处置违反城乡规划法律、法规的违法建筑，适用本规定。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中，因涉案建筑物所涉土地系村庄规划区外上诉人承包的农村集体土地，故被上诉人不具有查处的法定职权，其实施的强制拆除行为缺乏相应权源。另，被上诉人于2014年6月组织人员将涉案养殖场予以拆除。期间，被上诉人未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定履行作出强制执行决定、公告，告知上诉人享有的陈述、申辩、行政复议、提起行政诉讼的权利等。显然违反了法定程序。综上，被上诉人实施强制拆除涉案建筑物的行政行为不但权源无据，而且程序违法，依法应予撤销。但鉴于该行为不具有可撤销的内容，且一审法院已确认被上诉人强制拆除涉案建筑物的行政行为违法，上诉人对此亦并无异议，故本院对一审法院的该项判决予以维持。同时，被上诉人以《浙江省村镇规划建设管理条例》之依据错误，但一审法院未予指正，因并不影响该项判决的结果，故本院一并予以指正。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。故合法权益因国家机关职权行为受到侵犯并造成损害是受害人取得国家赔偿的前提条件之一。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条之规定，从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。本案中，涉案建筑物上诉人于一审起诉时诉称系其在自己承包的农村集体土地上于2000年搭建，但我国自1998年对《中华人民共和国土地管理法》进行修订后的第三条明确将切实保护耕地提升为我国的基本国策，并要求各级政府严格管理，制止非法占用耕地的行为。鉴于上诉人未能举证证明涉案建筑物已经相应规划及县级人民政府土地行政主管部门批准或已补办相应审批手续，故上诉人诉称该建筑物为合法建筑物，并无事实依据。上诉人诉称涉案建筑物为农用地用于经营性养殖用地之设施无需办理农用地转用审批手续之主张，为上诉人对农用地转用与地上建筑物搭建许可之理解混淆所致。上诉人以该主张证明涉案建筑物为合法建筑的上诉理由，本院不予采信。此外，因上诉人主张赔偿的涉案建筑物未经依法审批，被强制拆除后残存建筑材料等仍在原处，并不妨碍上诉人自行处理。故其就涉案建筑物被强拆后造成的损失并非《中华人民共和国国家赔偿法》调整的范畴。且涉案建筑物被拆除后，被上诉人已依照与上诉人签订的《牌头镇畜禽养殖场关停、拆除协议》之约定支付给上诉人畜禽退养补助款，上诉人又未能依法提供其他物品受到损害的相应证据。故根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”之规定，上诉人的赔偿诉请，于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人的诉请并无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王全松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建
代理审判员 傅芝兰
代理审判员 郭海斌
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 徐海莲