辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽06民终1958号
上诉人（原审被告）：河北承德露露股份有限公司，住所地河北省承德市高新技术产业开发区。
法定代表人：管大源，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王锐，男，1984年2月21日出生，住辽宁省丹东市振兴区。
委托诉讼代理人：孟宪民，男，1965年8月11日出生，住河北省承德市双桥区。
被上诉人（原审原告）：丹东市万顺食品饮料有限责任公司，住所地辽宁省丹东市元宝区。
法定代表人：姜万涛，该公司经理。
委托诉讼代理人：王洞天，辽宁博阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于卉梅，辽宁博阳律师事务所律师。
原审被告：刘凯，男，1974年5月9日出生，住辽宁省营口市站前区。
委托诉讼代理人：赖国际，辽宁万鹏律师事务所律师。
上诉人河北承德露露股份有限公司（以下简称露露公司）因与被上诉人丹东市万顺食品饮料有限责任公司（以下简称万顺公司）、原审被告刘凯买卖合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人露露公司的委托诉讼代理人王锐、孟宪民，被上诉人万顺公司的委托诉讼代理人王洞天、于卉梅，原审被告刘凯及其委托诉讼代理人赖国际到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
露露公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。理由：1、原判认定事实错误，判决结果错误。一审判决错误地将上诉人返还给被上诉人的4004箱杏仁露退货款、被上诉人客户付款与发货往来明细账户余额、被上诉人市场开拓费用、被上诉人经销业绩返点奖励等四种款项混淆搅和在一起，认定上诉人不能证明其2015年10月9日汇给被上诉人的252970.57元汇款中包含涉案货款236693.00元违背客观事实。露露公司一审所举的银行汇款单凭证、增值税专用发票、增值税销项负数专用发票、万顺公司账户往来明细账等证据，足以说明露露公司已将4004箱杏仁露货款236693.00元连同万顺公司账户尾款余额16097.57元合计252790.57元一并返还给了万顺公司，万顺公司也认可收到此笔汇款。鉴于退还货款的时间滞后于发货时间较长的问题，是由于万顺公司故意拖延并最终拒绝对账（指对市场开拓费用和经销业绩返点奖励两项进行对账）行为造成的后果，责任完全在于被上诉人。再者，退还货款滞后并不能必然证明返还的252970.57元汇款中不包含涉案货款236693.00元。上诉人一审提供的万顺公司客户付款与发货往来明细账中记录的仅是买方付款与卖方发货两项记录，不包含市场开拓费用和经销业绩返点奖励两项内容。该明细账最后一笔记账的截止日期是2015年10月28日，账户余额为“0”。该明细账证明截止2015年10月28日，双方款货两清。鉴于万顺公司的市场开拓费用和经销业绩返点奖励信息资料是在公司销售业务平台建立的万顺公司客户账户上进行记录和显示的，但万顺公司的市场开拓费用和经销业绩返点奖励数额有无和多少，需要双方在合同期满时对万顺公司申报的市场开拓费用支出单据进行审核及对万顺公司的合同销售认为完成情况进行考核后才能最终确定。由于万顺公司中途停止继续履行开拓费用的审核及进行销售业绩的考核，造成万顺公司的市场开拓费用和经销业绩返点奖励问题至今处于搁置的不确定状态。一审法院将万顺公司客户账户的余额与公司销售业务管理平台上的万顺公司账户的余额混淆，误将财务账户信息认定成了销售业务管理平台账户信息。一审判决对露露公司汇给万顺公司的252790.57元汇款，一方面不认定包含涉案货款236693.00元，另一方面又未能认定252790.57元汇款属于什么款项。一审已经查明由于万顺公司不配合露露公司对账，导致万顺公司的市场开拓费用和经销业绩返点奖励问题处于不确定的搁置状态。这一认定就排除了露露公司汇给万顺公司的252790.57元包含市场开拓费用和经销业绩返点奖励两种款项，剩下的就只有4004箱杏仁露退款236693.00元和万顺公司账户尾款余额16097.57元。由此充分证明露露公司汇给万顺公司的252790.57元包含涉案货款，具有唯一性。2、一审判决适用法律错误，上诉人不存在举证不能的事实。
万顺公司辩称：1、上诉人关于其通过银行转账汇款的构成的陈述是自相矛盾的，不能证明双方的债权债务关系已经结清；2、上诉人所提交的证据充分地证明了上诉人并未返还被上诉人诉请的款项；3、通过原审庭审可以清楚的看出，刘凯与案外人王恩学涉嫌伪造印章犯罪和职务侵占犯罪的事实清楚，且与本案事实有直接的关联，因而请求人民法院依法将相关犯罪线索移送公安机关立案侦查。原审认定上诉人未返还4004箱杏仁露货款事实清楚，上诉人所提交的证据亦充分地证明了此笔款项并未返还，因而上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
刘凯辩称：本案已经经过公安机关反复侦查，对刘凯没有作出任何处理。对上诉人提出的上诉理由，基本观点是同意的。同意一审判决关于对刘凯责任问题。刘凯作为公司在丹东区域的主要负责人，对4004箱杏仁露的调配完全是受领导指挥，没有个人从中作手脚的行为，也是得到公司的认可，是公司行为。同意一审判决不支持被上诉人要求刘凯承担返还责任。刘凯代表上诉人给被上诉人出具若干借条，这些杏仁露是抵顶其中这些借款和陈列样品所发生的费用，后因被上诉人举报刘凯涉嫌刑事案件，至于4004箱杏仁露的调配需经上诉人与被上诉人对账才能弄清，但被上诉人始终不予配合对账，所以账至今没有对，所以25万余元是否包括4004箱杏仁露货款及其他款项，现在无法说清。希望上诉人与被上诉人能对账。
万顺公司向一审法院起诉请求：两被告共同给付货款236693元及利息（利息自2015年3月10日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：被告刘凯系被告露露公司丹东区域经理。2015年刘凯用原告在露露公司开设的账户资金付款，发货杏仁露4004箱，价值236693元。2015年3月10日，露露公司给原告出具了发票，但两被告并没有将货直接发给原告，而是将货转至宽甸变卖，货款至今没有给付原告。
一审法院认定事实：原告万顺公司原为被告露露公司的丹东区域经销商，双方2014年4月1日签订的经销商合同书主要约定：“乙方（万顺公司）经销甲方（露露公司）生产的原味240ml、原味310ml、露露无糖、露露利乐系列产品。销售区域为丹东市区及所辖乡镇，销售渠道为传统、专场、餐饮、终端、社区店。双方执行款到发货原则结算货款。在乙方按照甲方要求执行价格体系、无跨区域销售和达成《杏仁露阶段性销售政策执行协议》约定的阶段性任务前提下，乙方可享受阶段性任务奖励，以折扣形式兑现奖励。本合同由甲方派驻工作人员代表刘凯填写，乙方确认，其它任何人填写、修改或增减内容等均无效（经甲乙双方书面盖章确认除外），甲方派驻工作人员代表甲方执行品牌管理、市场开发、销售服务等甲方既定的营销政策与相关管理制度，受甲方委托市场一般日常事务。”2015年3月5日，露露公司驻丹东办事处工作人员通过公司销售业务管理平台在万顺公司客户账户名下向露露公司发出发货4004箱杏仁露的指令，露露公司接到指令后自动生成发货单，并将货物发出，并于2015年3月10日向万顺公司出具增值税专用发票，金额为236693元。涉案货物中途又由该公司辽宁区域经理王恩学和刘凯将货调配给其他经销商。万顺公司发现后，向公安机关报警，公安机关予以立案。2015年4月24日，露露公司向丹东市公安局元宝分局出具证明材料，内容为：“一、关于承德露露销售业务管理平台的作用：我公司与经销商签订经销合同以后，在公司的内部网络销售业务管理平台上便建立一个客户账户，该客户账户的管理权在公司设立的区域办事处，办事处视客户的管理水平及业务规模，可以给客户开一个使用端口，也可以不给其开端口。该客户账户在平台上能够显示包括收发货记录信息，收付款记录信息，公司暂存的相关市场开拓费用信息，公司考核销售业绩摊点奖励信息等等。二、关于公司销售业务管理平台上客户丹东市万顺公司户名下账户余额归属问题。该客户名下的账户余额包含两项内容，一项是公司暂存的市场开拓费用，一项是预付的销售业绩返点奖励。公司市场开拓费用先由该客户垫付（垫付方式是由客户借给公司区域销售办事处代表），公司从客户账户暂存费用中再用以货抵款的方式还给客户。但是这些支付都不是付现金，而是将该客户账户的余额折价成杏仁露产品，由公司将产品发货给客户。有关经销业绩返点奖励也是折价成产品支付，主要是给经销商下边的经销商店的奖励，经销商靠进、销差价赚取利润，完成销售任务好的也有奖励。但是返点奖励的发货必须经过公司区域办事处考核确认后才能进行。综上事实说明公司销售业务管理平台上客户账户余额的最终归属由公司区域办事处根据开拓费用的实际发生情况和对销售业绩考核结果才能确定，只有区域办事处与经销商按阶段性的对清业务往来账目后作出确认，确认后的余额才能归该客户。在区域办事处未进行阶段性对账之前，该客户名下的余额全部为我公司的暂存款，万顺公司客户名下的余额在双方没有对清业务往来账和未完成考核前权属归我公司所有，不归万顺公司所有。三、关于我公司在公司销售业务管理平台万顺公司客户名下发货杏仁露4004箱，公司又指令丹东办事处业务员刘凯将该4004箱杏仁露货物调配给了其他经销商的原因。2015年3月5日公司驻丹东办事处通过公司销售业务管理平台上的万顺公司客户名下发出要货4004箱杏仁露的指令，公司业务网络平台接到指令后自动生成发货单和增值税发票，公司业务人员将货发出，并将发票寄至客户。待货物发出后公司收到关于万顺公司因业绩不好和拒绝配合公司驻丹东办事处进行市场开拓费用对账和销售业绩考核工作的信息，于是公司销售部门指令辽宁区域经理王恩学和丹东办事处业务员刘凯二人将公司发给万顺公司的4004箱杏仁露调配给其他经销商，同时公司指令账务部门在2015年6月10日前完成向当地税务部门对客户所开出增值税发票的作废申报核准工作。而且公司还通知王恩学、刘凯：万顺公司的经销合同期满后不再续签。四、关于我公司与万顺公司的合同履行纠纷情况，截止至2015年3月31日双方合同期满时，我公司对万顺公司所交购货款的货物己全部付清，不欠账。对于市场开拓费用和业绩返点奖励需要经双方对账和考核后才能确定，但由于万顺公司法定代表人姜万涛拒不配合我公司丹东办事处对账，目前双方处于纠纷搁置状态。五、关于王恩学、刘凯二人在公司销售业务管理网络平台上从万顺公司客户名下发出要货指令和货到后又将该批4004箱杏仁露货物调配给其他经销商的行为，均属于请示我公司后的职务行为，而非本人意志的个人行为。该二人并未将该批4004箱杏仁露货物据为己有，而是根据公司指示调配给了其他经销商，此经销商的收货行为与万顺公司也没有关系。故王恩学、刘凯二人不存在秘密窃取、据为己有的事实。”2015年4月27日，露露公司向万顺公司出具销项负数专用发票，金额为236693元。2015年10月9日，露露公司向万顺公司汇款252790.57元。诉讼中，露露公司向一审法院提交的万顺公司的明细账中记载涉案货物的发生日期是2015年3月26日，该明细账体现不出返奖和市场开拓费用等项目。
一审法院认为，原告要求返还涉案货物价款236693元，被告露露公司抗辩已退还所欠原告货物折价款252790.57元，双方款货两清；原告认可收到252790.57元，否认账目已清。本案焦点问题是：236693元是否包含在252790.57元内。1、通过双方签订的经销商合同书及露露公司2015年4月24日就丹东市元宝区公安分局取证通知所作的证明（以下简称证明）记载：“截止到2015年3月31日双方合同期满时，我公司对万顺公司所交购货款的货物已全部付清，不欠账。对于市场开拓费用和业绩返点奖励需经双方对账和考核后才能确定，但由于万顺公司法定代表人姜万涛拒不配合我公司丹东办事处对账，目前双方处于纠纷搁置状态。”可以明确露露公司与原告之间存在市场开拓费用和业绩返点奖励，且不对帐无法兑现完成；2、露露公司提交的与原告往来明细账中仅记载原告付货款数额和露露公司发货价款，没有体现出市场开拓费用和业绩返点奖励部分；3、明细账中记载涉案货物购买时间与运输记录单不符；4、在该院审理的（2016）辽0602民初1248号原告与孙莉莉及露露公司民间借贷纠纷一案中，露露公司亦提了前述明细账作为还款证据。综上，该明细账不能证明原告收到的252790.57元包含涉案货款236693元。
证明中提到包括原告在内的经销客户在露露公司的内部网络销售业务管理平台上的账户管理权在露露公司的区域办事处，客户的使用端口的开通由办事处决定，原告账户余额包括客户暂存的市场开拓费用、预付的销售业绩返点奖励两项，市场开拓费用由客户先行垫付，露露公司将上述费用和奖励以杏仁露产品抵顶和折算的内容。可见露露公司内部网络销售业务管理平台很可能存在管理封闭，缺乏客户监督的问题；事实上平台也没有对原告开放。露露公司丹东办事处的有关人员涉及刑事案件，也说明露露公司在内部管理中存在一定漏洞。同时证明中提到截止到2015年3月31日不欠账的陈述，与事实不符，（即使236693元包括垫付费用和奖励，露露公司还欠原告252790.57元－236693元＝16097.57元）说明被告露露公司对与原告之间的账目情况并不十分清楚。但露露公司发运给原告的4004箱杏仁露被调配给了其他经销商是不争的事实，露露公司在不能证明已通过某个渠道返还原告涉案货物价款的前提下，负有继续返还的义务，至于涉案货物在露露公司如何列支，与原告无关，故原告的诉请，应予支持。利息应从2015年3月31日双方合同终止后起算。露露公司出具证明中明确：“关于王恩学、刘凯二人在公司销售业务管理平台上从万顺公司客户明细发出要货指令和货到后又将该批4004箱杏仁露调配给其他经销商的行为，均属于请示我公司后的职务行为，而非本人意志的个人行为。”所以原告要求刘凯承担返还责任的主张，不应予以支持。一审法院判决：一、被告河北承德露露股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告丹东市万顺食品饮料有限责任公司货款236693元（自2015年4月1日起以236693元为基数，按银行同期贷款利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告丹东市万顺食品饮料有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告河北承德露露股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4850元，减半收取2425元，由被告河北承德露露股份有限公司负担。
本院二审期间，万顺公司提供元宝区法院2016年8月24日作出的（2016）辽0602民初346号民事判决书。证明万顺公司诉讼请求的236693元中并不包括刘凯在答辩中所谈的借款的内容。从而证明236693元就是露露公司假借万顺公司名义，从万顺公司的账户中挪走的货款。
露露公司的质证意见为：对该证据没有异议。露露公司给付万顺公司的款项就是货款，和返利及刘凯的借款没有关系。
刘凯的质证意见为：该证据恰能证明刘凯作为丹东区域的代表以公司名义向万顺公司借了若干款项。刘凯已就该判决向上级法院及检查机关提出抗诉。从该判决可以看出这25万余元包括了其中的8万余元。公安机关在调查时，刘凯的8万余元条子都是经过公司各部门签字的，所以刘凯系职务行为。至于23万、25万的关系，只有经过对账才能弄清楚。
本院的认证意见为：该证据与本案诉争的焦点问题不具有关联性，本院不予确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人于2015年10月9日汇款给被上诉人的252790.57元是否包括涉案争议的236693元，即上诉人应否返还被上诉人236693元货款。本案中，上诉人露露公司对其工作人员登录被上诉人万顺公司的账号并将万顺公司的4004箱货物发货给其他经销商的事实予以认可，上诉人主张其在2015年10月9日汇款给被上诉人的252790.57元包括涉案争议的236693元。被上诉人对此予以否认，双方均对对方提供的证据的真实性不予认可。本院经审查认为，上诉人露露公司的陈述与其汇款行为存在多处矛盾，第一，其在2015年4月24日向丹东市元宝区公安分局出具的证明中陈述：“截止到2015年3月31日双方合同期满时，我公司对万顺公司所交购货款的货物已全部付清，不欠账。”但从上诉人于2015年10月9日汇款给被上诉人的252790.57元情况看，双方的账目于2015年3月31日并未结清。第二，其在该证明中陈述“销售业务管理平台上客户账户余额的最终归属由公司区域办事处根据开拓费用的实际发生情况和对销售业绩考核结果才能确定，只有区域办事处与经销商按阶段性的对清业务往来账目后作出确认，确认后的余额才能归该客户。”而上诉人露露公司显然是在未与被上诉人对清相关业务往来账目的情况下利用万顺公司的账户余额向其他经销商发货4004箱，并于2015年10月9日单方面确定欠付被上诉人万顺公司货款252790.57元并向被上诉人汇款。鉴于露露公司的陈述及行为存在上述矛盾，为查明上诉人露露公司于2015年10月9日汇款给被上诉人的252790.57元是否包括涉案争议的236693元，需双方进行对账才能确认，但经本院释明上诉人露露公司已经明确表示“此案中相关人员已不在露露公司工作，因为此案也是历经了三年，公司系统经过了二次升级，有些数据已经无法再调取，手工账只保存2年，也无法找到，露露公司认为即使万顺公司到露露公司进行对账，也没有人员与万顺公司对接，此账也对不清楚。故在此情况下，我们认为无法对账。”故上诉人露露公司应当对此承担举证不能的不利后果。一审判决上诉人露露公司给付被上诉人236693元货款并无不当。本院对上诉人主张的其不应当返还被上诉人236693元货款的上诉请求，不予支持。
综上所述，露露公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4850元，由上诉人河北承德露露股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张春霞
审判员 吕伯昌
审判员 关 爽
二〇一八年一月二十九日
书记员 王晓宇