贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终5710号上诉人（原审原告）：贵州省清镇卫城镇红稗地煤矿，住所地贵州省清镇市卫城镇平寨村。负责人：徐建明，该煤矿投资人。委托诉讼代理人：祝荣军，男，1976年3月9日出生，汉族，该煤矿职工，住江西省上饶市铅山县。上诉人（原审被告）：姚代其，男，1973年10月9日出生，汉族，住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：杨剑峰，重庆市万盛经开区关坝法律服务所法律工作者。上诉人贵州省清镇卫城镇红稗地煤矿因与上诉人姚代其劳动争议纠纷一案，均不服贵州省清镇市人民法院(2016)黔0181民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿上诉请求：请求撤销原判依法改判贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与姚代其之间不存在劳动关系，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿不承担姚代其工伤待遇。事实与理由：一、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿已将煤矿井下掘进工程发包给案外人王世忠施工，姚代其是王世忠雇佣的，姚代其与王世忠之间是雇佣关系，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与姚代其之间不是劳动关系。二、王世忠在仲裁程序中已出庭证明姚代其的工资为57.5元/天，原判按2015年采矿业年平均工资标准认定姚代其工资不当。三、工伤保险月缴费工资与职工月平均工资不相同，原判认定姚代其月平均工资为工伤保险月缴费工资不当。姚代其上诉请求：请求撤销原判，依法改判贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付姚代其工伤待遇88541.13元。事实与理由：一、姚代其在贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿工作期间，已领取了13天工资3000元，姚代其的月工资应为5019.03元。二、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿的注册地在贵州省××镇市，参保地在贵阳市，则本案中的统筹地为贵阳市，在计算姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时应按贵阳市职工月平均工资标准，原判按贵州省职工月平均工资标准计算不当。该事实与理由也是对贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿上诉的答辩意见。贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿辩称，其答辩意见与上诉意见一致。贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿向一审法院起诉请求：一、判决贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿、姚代其之间不存在劳动关系，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿不承担姚代其工伤保险待遇；二、案件受理费由姚代其承担。一审法院认定事实：姚代其于2015年8月8日进入贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿从事井下掘进工作，双方未签订劳动合同，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿未为姚代其缴纳工伤保险。2015年8月21日姚代其在井下从事掘进工作过程中，手不慎被风锤砸伤。2015年11月3日，清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字〔2015〕第177号仲裁裁决书，确认姚代其与贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿于2015年8月8日至2015年8月21日期间存在事实劳动关系。2016年1月18日，经贵阳市工伤认定办公室清镇分室认定姚代其受伤一事为工伤。2016年3月17日，经贵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，姚代其所受之伤的伤残级别为十级，未达护理依赖等级，停工留薪期为2015年8月21日至2015年12月20日。姚代其支付劳动能力鉴定、停工留薪期确认费共520元。2016年2月29日，姚代其在重庆市万盛经济技术开发区人民医院支付医疗费（检查费）100.80元。2016年4月6日，姚代其以贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿为被申请人，向清镇市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系；二、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付工伤保险待遇共计99628.33元，其中：1、一次性伤残补助金35133.21元；2、一次性工伤就业补助金13569元；3、一次性工伤医疗补助金13569元；4、停工留薪期工资20076.12元；5、伙食补助费1300元；6、护理费13000元；7、交通费2000元；8、鉴定费和检查费621元。以上第2、3项暂按2014年度贵阳市平均工资计算，待2015年贵阳市平均工资公布时适用新标准。三、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付未签劳动合同双倍工资57708.36元；四、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付经济补偿5019.03元。2016年5月20日，清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字〔2016〕第48号仲裁裁决书：一、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与姚代其于2016年4月6日起解除劳动关系；二、贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付姚代其一次性伤残补助金35133.21元、一次性工伤医疗补助金12121.74元、一次性伤残就业补助金12121.74元、停工留薪期工资20076.12元、住院伙食补助费60元、交通费500元、劳动能力鉴定费与停工留薪期确认费及医疗费620.80元，共计80633.61元；三、驳回姚代其的其余仲裁请求。贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿不服裁决，遂诉至法院。审理中，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿和姚代其均对姚代其住院天数为6天事实无异议。另查明，2014年贵州省在岗职工年平均工资为48487元，月平均工资为4040.58元。2015年度贵州省采矿业从业人员年平均工资为49498元。一审法院认为，姚代其与贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿之间劳动关系问题，已经清劳人仲案字〔2015〕第177号生效仲裁裁决书认定，双方于2015年8月8日至2015年8月21日期间存在事实劳动关系，对此予以确认。姚代其在工作期间受伤，经清镇市人力资源和社会保障局认定为工伤，伤残等级为十级，护理未达依赖等级，姚代其依法应当享受工伤保险待遇。贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿作为用人单位，未依法为姚代其缴纳工伤保险，故应承担姚代其因工伤产生的各项费用。本案争议焦点为姚代其的工资标准。审理中，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿主张姚代其工资为57.5元/天，但贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿未就该主张提交有效证据证实；姚代其主张其领取2015年8月8日至2015年8月21日期间工资3000元，但亦未提交有效证据证实，故参照2015年贵州省采矿业年平均工资49498元标准，认定姚代其月工资为4124.83元。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其一次性伤残补助金35133.21元的主张，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（一）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”规定，姚代其因工伤应获得一次性伤残补助金28873.81元（4124.83元/月×7个月）。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其一次性工伤医疗补助金12121.74元、一次性伤残就业补助金12121.74元的主张，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”规定，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿应以解除劳动关系时贵阳地区上年度职工月平均工资标准支付姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字〔2016〕第48号仲裁裁决书时，贵州省2015年度相关数据尚未公布，清镇市劳动人事争议仲裁委员会按2014年度贵州省在岗职工月平均工资标准4040.58元计算，姚代其未对此表示异议提起诉讼，予以确认由贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付姚代其一次性工伤医疗补助金12121.74元（4040.58元/月×3个月）、一次性伤残就业补助金12121.74（4040.74元/月×3个月）。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其停工留薪期工资20076.12元的主张，根据国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”规定，姚代其停工留薪期为2015年8月21日至2015年12月20日，故贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿应支付姚代其停工留薪期工资为16499.32元（4124.83元/月×4个月）。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其住院伙食补助费60元的主张，因姚代其住院6天，故红稗地煤矿应按每天10元标准，支付姚代其住院伙食补助费60元，故对该主张，不予支持。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其交通费500元的主张，考虑到姚代其确因处理工伤事宜产生相应交通费，清镇市劳动人事争议仲裁委员会酌情支持姚代其交通费500元并无不妥，故对该主张，不予支持。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其劳动能力鉴定费及停工留薪期确认费520元的主张，姚代其因工伤实际支付劳动能力鉴定和停工留薪期确认费用共计520元，故支持由贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿支付姚代其鉴定确认费520元。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿诉请不支付姚代其医疗费100.80元的主张，原判认为职工因工作遭受事故伤害或者职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿未给姚代其缴纳医疗保险，故应支付姚代其医疗费（检查费）100.80元。关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿和姚代其之间劳动关系何时解除问题，生效仲裁裁决书认定双方于2015年8月8日至2015年8月21日期间存在事实劳动关系，但劳动者在法律规定的医疗期内用人单位不得解除与劳动者的劳动关系；后姚代其于2016年4月6日提起仲裁要求解除双方劳动关系及主张工伤待遇，清镇市人事劳动争议仲裁委员会裁决双方自2016年4月6日起解除劳动关系并无不妥，故确认双方自2016年4月6日起解除劳动关系。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决如下：一、原告贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与被告姚代其自2016年4月6日起解除劳动关系；二、原告贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿于本判决生效之日起十五日内支付姚代其一次性伤残补助金28873.81元、一次性工伤医疗补助金12121.74元、一次性伤残就业补助金12121.74元、停工留薪期工资16499.32元、住院伙食补助费60元、劳动能力鉴定费及停工留薪期确认费520元、交通费500元、医疗费100.80元，共计70797.41元；三、驳回原告贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿的诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：二审还查明，在清镇市劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲案字〔2016〕第48号仲裁案件中，仲裁委按2014年度贵州省在岗职工月平均工资标准计算支持姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，姚代其未对此表示异议向法院提起诉讼。二审经审理查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为,关于劳动关系问题。本案中，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与姚代其之间的关系已经清镇市劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲案字〔2015〕第177号仲裁裁决认定双方于2015年8月8日至2015年8月21日期间存在事实劳动关系，该裁决已发生法律效力，原判据此认定双方存在事实劳动关系并无不当，故本院对上诉人贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿关于贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿与姚代其之间不是劳动关系的上诉理由不予支持。双方当事人对原判关于双方劳动关系解除的处理未提出上诉，本院予以维持。关于姚代其工资问题，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿上诉主张姚代其工资为57.5元/天，但未提供充分证据予以证明，姚代其主张其工资为5019.03元/月，亦未提供充分证据予以证明，鉴于双方均未提供充分证据证明姚代其工资情况，原判参照2015年贵州省采矿业年平均工资49498元标准，认定姚代其月工资为4124.83元并无不当，本院予以维持。关于姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准问题，原判按2014年度贵州省在岗职工月平均工资标准计算姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，姚代其认为其统筹地区为贵阳市，故上诉主张应按贵阳市职工月平均工资标准计算。因清镇市劳动人事争议仲裁委员会作出清劳人仲案字〔2016〕第48号仲裁裁决书时，按2014年度贵州省在岗职工月平均工资标准计算支持姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，姚代其未对此表示异议向法院提起诉讼，应视为姚代其对清镇市劳动人事争议仲裁委员会就姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准的认可，故本院对上诉人姚代其的该上诉理由不予支持。虽然贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿上诉主张工伤保险月缴费工资与职工月平均工资不相同，原判认定姚代其月平均工资为工伤保险月缴费工资不当。因姚代其在贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿期间，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿并未为姚代其缴纳工伤保险，原判按2014年度贵州省在岗职工月平均工资标准计算支持姚代其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金并无不当，本院对贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿该上诉主张不予支持。综上，贵州省××镇卫城镇红稗地煤矿、姚代其的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案未收取二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  吴 霞审判员  邓 艳二〇一六年十二月十四日书记员  黄光亮