河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第400号
上诉人（原审被告）：河北佳鑫房地产开发有限公司，住所地定兴县北河镇北河车站107国道东侧。
法定代表人：刘佳，该公司经理。
委托代理人：荆晓东，河北孙军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：保定市永安建筑安装工程有限公司，住所地保定市朝阳北大街527号8号楼4层。
法定代表人：张涛，该公司经理。
委托代理人：丁文振，河北颂和安达律师事务所律师。
委托代理人：杜素伟，河北杜素伟律师事务所律师。
上诉人河北佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司）为与被上诉人保定市永安建筑安装工程有限公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2013）保民二初字第11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佳鑫公司的委托代理人荆晓东，永安公司的委托代理人丁文振、杜素伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月，原告永安公司承建由被告佳鑫公司开发的涞源县志文花园项目中的6、7、8、9号楼建设工程，承包方式为包工包料，双方没有签订书面合同。经现场勘查，就被告佳鑫公司认可的原告永安公司已完成部分的工程量，经委托审计，造价为9448913.1元，双方认可已付工程款6083000元。
另查明，在一审送达前，原告永安公司撤回了对鸿志公司的起诉。庭审中，原告永安公司撤回了对被告中硕公司的起诉。
原审法院认为，原告永安公司在法院未向被告鸿志公司送达之前，撤回对该公司的起诉，诉讼程序尚未开始，视为未对该公司提起诉讼，应予准许。原告撤回对中硕公司的起诉，属于对自己诉权的处分，不损害他人利益，应予准许。
张涛为永安公司法定代表人，其在涉案工程洽谈、相关凭据签字的行为均属职务行为，涉案工程应为永安公司承包。被告佳鑫公司称工程系由张涛个人承包理由不充分，不予采信。经依法委托审计，被告佳鑫公司虽对审计报告提出异议，但未提供相应证据，故对该审计报告予以认定。被告佳鑫公司提供的垫付款300余万元的凭证没有原告方的签字，且原告不予认可，故不予认定。经审计工程总造价为9448913.1元，减去双方认可的已付工程款6083000元，尚欠工程款3365913.1元。据此，原审法院判决：一、准许原告保定市永安建筑安装工程有限公司撤回对被告保定市鸿志建筑安装工程有限公司和被告河北中硕建筑工程有限公司的起诉。二、被告河北佳鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付原告保定市永安建筑安装工程有限公司工程款3365913.1元。三、驳回原告保定市永安建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费54710元，由原告保定市永安建筑安装工程有限公司负担24619.5元，由被告河北佳鑫房地产开发有限公司负担30090.5元；工程造价费89591元，由原告保定市永安建筑安装工程有限公司负担40316元，由被告河北佳鑫房地产开发有限公司负担49275元。
佳鑫公司不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审（2013）保民二初字第11号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由是：一、一审认定被上诉人的法定代表人张涛与上诉人达成口头承包合同行为属于职务行为，没有事实依据与法律依据。此次诉讼纯属张涛个人借用永安公司名义提起诉讼，故主体不适格，应依法驳回被上诉人诉讼请求。1、上诉人与被上诉人之间不存在承包合同关系。佳鑫公司将工程整体承包给张涛个人，张涛个人承诺借用具备施工资质的公司名义施工，但在实际施工中，张涛个人又将工程整体转包给定州人许建欣，张涛只是雇佣了几个施工人员负责工地管理。2、原审中调取了涞源县劳动保障监察大队的案卷，该卷宗中笔录、相关文书和协议等无一处能够证明佳鑫公司将工程转包给了永安公司，卷宗中体现的张涛等是以“张涛施工队”的名义在施工。被上诉人一审提交的施工合同可以证实承建人是张涛个人，其又将工程转包给了焦运涛、许建欣。二、原审法院判令上诉人给付被上诉人剩余工程款3365913.1元，没有事实与法律依据。1、永安公司不具备合法的建筑施工资质，承揽此工程违反法律强制性规定。2、被上诉人应举证证明其属于实际工程承包人以及实际施工的工程量、价款结算证据，来证明索要工程款的依据。3、一审鉴定报告是按照正规具备合法建设施工资质企业实施工程建设作出的工程量及数额鉴定，不具备客观合理性。4、假设永安公司属于工程承包人，工程并未完工，被上诉人单方违约自行撤出，双方始终未进行工程量确认、结算。本案工程没有合法开工手续，即使存在发包合同关系，也是无效承包，对被上诉人在工程中应得利润应予收缴。5、上诉人直接支付了实际施工人人工费，在审计报告造价中除扣减已付的6083000元外，还应将上诉人支付给许建欣的人工费扣减。三、本案遗漏了当事人，应追加实际施工人许建新为第三人参加诉讼。张涛没有自己的施工队施工，而是将劳务工程全部转包给了许建欣，许建欣从上诉人与张涛处支取了大量的人工费，许建欣属于查明本案案件事实的关键人物，所以应当通知许建欣参加诉讼。四、上诉人代为支付人工费1065257元、材料费和水电费2297576元，总计3362833元，被上诉人仅以没有签字作为不认可理由而没有提供任何证据加以证实，故应从应付工程款中予以抵销。
永安公司答辩认为，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，被答辩人明显是在拖延时间，应驳回上诉，维持原判。一、一审认定双方之间属于工程承包合同关系是正确的。1、被答辩人在上诉状中称“张涛个人承诺借用具备施工资质的公司名义施工”，足以证实张涛是以有资质的公司名义施工，并不是以自然人名义承包工程，事实上张涛有自己的建筑公司，无需借用他人的建筑公司，当时承诺的就是以永安公司名义承包施工；2、涞源县劳动保障监察大队的案卷中“张涛、张涛施工队”的记载，是非法律人员自己的叫法和认识，实际上张涛的所为是职务行为，工地的管理人员都是公司多年来的员工，都是由公司开支，并非张涛个人雇工；3、张涛承包工程后没有转包，只是将清工承包给了焦运涛、许建欣。二、双方一审中认可已付工程款数额一致，被答辩人也没有提出重新鉴定异议，应视为其认可鉴定结论。至于审批手续及资质问题，即使真有问题，过错也在于被答辩人，且被答辩人已将建成楼房全部售出。三、答辩人没有违约，更不存在单方自行撤出，是被答辩人将答辩人的管理人员赶出工地，其又继续雇佣许建欣施工。此后被答辩人支付给许建欣的工程款与答辩人无关。许建欣不是本案当事人，一审法院没有遗漏当事人。
二审中本院查明：2012年11月22日，经涞源县劳动保障监察大队协调，佳鑫公司、张涛、焦运涛（代理人为许建欣）达成“三方协议”，明确约定由佳鑫公司、张涛共同支付焦运涛零工、用工、误工费用共计25万元，其中佳鑫公司负担14万元，张涛负担11万元；同时还约定由张涛负担的11万元由佳鑫公司代付，结算时在工程款中扣除，其余部分焦运涛自愿放弃。
二审查明的其它事实与一审一致。
本院认为，本案二审中双方争议的核心问题，一是永安公司是否具备原告主体资格，二是工程欠款数额如何确定，三是一审是否遗漏当事人参加诉讼。
关于永安公司的主体资格。虽然佳鑫公司和永安公司未就案涉工程签订书面承包合同，但从佳鑫公司在上诉状中的表述看，能够推定双方当时口头约定的是以有资质的公司名义承包，而非张涛个人承包；同时，结合张涛系永安公司法定代表人且本案工程并未借用其它公司名义施工的事实综合判断，应当认定张涛在工程承包和管理过程中履行的是职务行为，故永安公司具备原告主体资格。至于涞源县劳动保障监察大队案卷中关于“张涛、张涛施工队”的记载以及张涛与焦云涛签订承包合同的行为，并不必然能够否认张涛以永安公司名义承包工程，故对佳鑫公司关于原告主体不适格的主张不予采信。
关于工程欠款数额如何确定。因佳鑫公司和永安公司未就案涉工程签订书面承包合同，双方对工程价款结算方式和结算标准各执一辞，原审法院按照相关程序委托鉴定并无不当，佳鑫公司虽对鉴定结论持有异议，但并无相应证据支持，亦未申请重新鉴定，故应以鉴定单位出具的工程总造价9448913.1元作为本案工程价款的结算依据。对于佳鑫公司所主张除永安公司已支取的6083000元之外还应扣除的其它费用，首先，根据2012年11月22日“三方协议”约定，对许建欣支付的人工费11万元由佳鑫公司代永安公司（张涛）支付，且一审中永安公司也对2012年12月6日佳鑫公司所付25万元中的11万元明确认可，故该11万元应在佳鑫公司的欠付工程款中予以扣除；关于佳鑫公司主张的其它代付人工费，对于发生在“三方协议”之前的付款，按常理推断应视为“三方协议”已将其考虑在内，对于发生在“三方协议”之后的付款，因“三方协议”已对相关人工费用的负担作出明确约定，且许建新又对永安公司撤出后的未完工程进行了后续施工，故佳鑫公司在“三方协议”之后对许建新的其它付款与永安公司无关。其次，对于佳鑫公司主张的材料费和建筑器材租赁费，因本案工程并非全部由永安公司施工完毕，佳鑫公司仅提供“支款条”无法证明该材料和器材确由永安公司全部或部分使用，且永安公司对此不予认可，故本院对此无法支持，如佳鑫公司有新证据证明该费用确系代永安公司支付，可另行主张权利。第三，关于佳鑫公司主张的手续费、水电费，因上述费用的数额系由佳鑫公司单方计算得来，既不能证明其已实际支付，也无法确认应由永安公司负担的具体数额，本院对此亦不予支持。综上，本院确认佳鑫公司的欠款数额应为：9448913.1元－6083000元－110000元＝3255913.1元。
关于一审是否遗漏当事人参加诉讼。佳鑫公司上诉提出应当追加许建新为第三人参加诉讼，其理由是许建欣对案涉工程进行了施工，且从佳鑫公司和张涛处支取了大量人工费，为查明案件事实而应当追加。由于佳鑫公司在一审中既未申请追加许建欣参加诉讼，亦未申请许建新作为证人出庭作证，仅从查明案件事实而言，许建新并非本案中必须参加诉讼的当事人，况且本院在前述工程欠款数额认定中已释明佳鑫公司可通过进一步举证另行主张权利，因此，佳鑫公司关于一审法院遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。
另，关于佳鑫公司上诉提出的案涉工程没有合法开工手续以及永安公司不具备相应施工资质的问题，因上述问题并不影响佳鑫公司承担支付工程欠款的责任，本院对此亦不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持保定市中级人民法院（2013）保民二初字第11号民事判决第一、三项，撤销第二项；
二、河北佳鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日给付保定市永安建筑安装工程有限公司工程欠款3255913.1元。
一审案件受理费、工程造价费的负担维持不变；二审案件受理费54710元，由河北佳鑫房地产开发有限公司负担52710元，由保定市永安建筑安装工程有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彦生
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一五年一月十四日
书 记 员 张 萌