安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮刑终字第00014号
原公诉机关淮南市大通区人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）淮南市胶丸厂，单位住所地淮南市大通区建设路（原大通医药包装厂内），法定代表人胡建任。
诉讼代表人田某，淮南市康保安医药包装有限责任公司办公室主任。
辩护人胡继超，安徽金天阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡建任，男，汉族，1970年2月1日出生于淮南市，高中文化，系淮南市胶丸厂、淮南市康保安医药包装有限责任公司、淮南市海天物流有限公司法定代表人，户籍地淮南市大通区，住淮南市田家庵区。2012年4月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被淮南市公安局刑事拘留，经淮南市人民检察院批准，同年5月30日被淮南市公安局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人何玉万，安徽品涵律师事务所律师。
淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告单位淮南市胶丸厂、原审被告人胡建任犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2013年12月5日作出（2013）大刑初字第00041号刑事判决。宣判后，原审被告单位淮南市胶丸厂、原审被告人胡建任均不服，提出上诉。本院于2013年12月30日立案，并依法组成合议庭，2014年2月28日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派代理检察员周婧、曹群出庭履行职务。上诉单位（原审被告单位）淮南市胶丸厂的诉讼代表人田某及其辩护人胡继超、上诉人（原审被告人）胡建任及其辩护人何玉万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：淮南市胶丸厂系生产空心胶囊的企业，被告人胡建任系该厂法定代表人。2007年12月至2012年2月，淮南市胶丸厂从工业明胶生产企业四川省大英县精峰明胶有限责任公司（以下简称精峰明胶公司）购入工业明胶和胶粉47.9吨作为生产原料，用于生产药用空心胶囊，并销售给上海全宇生物科技遂平制药有限公司（以下简称上海全宇公司）等单位。2012年4月，国家食品药品监督管理局公布，上海全宇公司的一批硫酸庆大霉素碳酸铋胶囊铬含量超标（系使用淮南市胶丸厂销售的61万粒空心胶囊生产）。案发后，公安机关从淮南市胶丸厂查扣的空心胶囊中随机抽取15份样品送检，其中13份铬含量超过中国药典（2010年版二部）规定的明胶空心胶囊中“含铬不得过百万分之二”的标准。
上述事实，有相关书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
一审法院认为：被告单位淮南市胶丸厂在生产的药用空心胶囊中掺入工业明胶并向外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人胡建任作为该厂的法定代表人，应作为直接负责的主管人员对被告单位的行为承担刑事责任，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第（二）项之规定，判决：一、被告单位淮南市胶丸厂犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金五十万元；二、被告人胡建任犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二十万元。
被告单位淮南市胶丸厂上诉提出：1、淮南市胶丸厂由潘某等人租赁经营，利用工业明胶生产药用空心胶囊并销售的行为，是潘某个人决定的，没有得到淮南市胶丸厂的集体决策同意，违法所得归潘某个人所有，淮南市胶丸厂没有受益，淮南市胶丸厂不构成单位犯罪，请求改判淮南市胶丸厂无罪；2、按照一审判决认定销售胶囊61万粒的数量计算，本案的销售数额仅仅约2000元，一审判决淮南市胶丸厂罚金50万元，数额过高。
淮南市胶丸厂的辩护人提出与该厂上诉理由一致的辩护意见。
被告人胡建任上诉提出：1、淮南市胶丸厂系租赁给潘某等人经营，其不知道潘某使用工业明胶生产空心胶囊并销售，其只能承担监管不力的责任，不应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，请求改判其无罪；2、根据《食品安全法》规定，“药用胶囊”不是食品，原判认定其犯生产、销售有毒、有害食品罪不当，应定生产、销售伪劣产品，但本案销售金额仅为1980元，情节显著轻微，未达到追诉标准；3、原判对其判处有期徒刑五年的刑罚，从重量刑的证据不足。
上诉人胡建任的辩护人提出：1、淮南市胶丸厂系被他人租赁经营，该事实应予认定；2、淮南市胶丸厂不构成单位犯罪（理由与淮南市胶丸厂的上诉理由相同）；3、在淮南市胶丸厂不构成单位犯罪的情况下，上诉人胡建任不能作为直接负责的主管人员被追究刑事责任；4、原判认定上诉人胡建任明知淮南市胶丸厂购入工业明胶生产空心胶囊并销售，却放任犯罪行为发生，从而认定胡建任承担刑事责任，系推定，没有事实依据，且违反法律规定。
淮南市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚、证据确实充分，上诉单位及上诉人的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪；在案证据取证主体、收集程序合法，符合证据“合法性、客观性、关联性”的要求，均能互相印证，形成了完整的证据锁链。上诉单位及上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉单位淮南市胶丸厂成立于1991年3月6日，许可经营范围系生产空心胶囊（《药品生产许可证》有效期至2015年12月31日）。上诉人胡建任系该厂法定代表人。
2007年12月至2012年2月，上诉单位淮南市胶丸厂从工业明胶生产企业四川省大英县精峰明胶公司购入含税金额138.1万元的工业明胶和胶粉共计47.9吨作为生产原料，生产药用空心胶囊，并销售给上海全宇公司等单位。2012年4月，国家食品药品监督管理局公布9家药企生产的10种胶囊铬含量超标，其中包含上海全宇公司生产的批号为1201062的硫酸庆大霉素碳酸铋胶囊（使用2011年8月30日淮南市胶丸厂销售给上海全宇公司的批号为1108101的61万粒空心胶囊生产）。同月23日，淮南市食品药品监督管理局从淮南市胶丸厂查扣空心胶囊成品615千克、半成品744千克、废料2739千克、明胶4500千克。经从中随机抽取15份空心胶囊样品送安徽省食品药品检验所检验，其中13份铬含量超过中国药典（2010年版二部）规定的明胶空心胶囊中“含铬不得过百万分之二”的标准。
另查明：2007年12月至案发期间，淮南市胶丸厂系由胡建任租赁给他人经营。
2008年至2010年，淮南市食品药品管理局对淮南市胶丸厂多次进行现场检查，胡建任均以法定代表人身份陪同，并在现场检查笔录等材料上签名。
2012年4月案发后，胡建任安排赵某甲等人将淮南市胶丸厂的生产原料明胶转移至他处藏匿。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证实，本院予以采信：
1、企业基本注册信息查询单、组织机构代码证、药品生产许可证证明：淮南市胶丸厂于1991年3月6日成立，该厂具有生产空心胶囊资质，胡建任系该厂法定代表人。
2、户籍信息证明：被告人胡建任的基本身份情况。
3、现场检查笔录、药品GMP跟踪检查报告、药品生产企业整改情况复核表证明：2008年至2010年，被告人胡建任曾多次陪同药监部门对淮南市胶丸厂进行检查。
4、企业法人营业执照、组织机构代码证、四川省质量技术监督局出具的说明证明：精峰明胶公司系工业明胶生产企业，无食用明胶生产资质。
5、企业法人营业执照、中华人民共和国药品GMP证书、药品生产许可证证明：上海全宇公司为自然人投资或控股的有限责任公司，具有药品生产资质。
6、安徽众信司法鉴定所司法鉴定意见书、淮南市胶丸厂记账凭证等书证证明：淮南市胶丸厂购入明胶、胶粉及出售空心胶囊情况。
7、物料分类账证明：2011年8月30日上海全宇公司从淮南市胶丸厂购进61万粒空心胶囊，供货批号为1108101，该批次明胶空心胶囊被上海全宇公司用于生产硫酸庆大霉素碳酸铋胶囊，批号为1201062。
8、铬超标胶囊清单证明：国家食品药品监督管理局公布10种铬超标胶囊，其中有上海全宇公司生产的批号为1201062的硫酸庆大霉素碳酸铋胶囊。
9、现场勘验检查工作记录、查封扣押物品清单证明：2012年4月23日办案民警对淮南市胶丸厂进行现场勘验检查以及淮南市食品药品监督管理局查扣物品的情况。
10、药品抽样记录及凭证、安徽省食品药品检验所检验报告证明：淮南市公安局及淮南市食品药品监督管理局从淮南市胶丸厂被查扣的涉嫌伪劣明胶空心胶囊中随机抽取15份检材，送安徽省食品药品检验所检验，其中13份铬含量超过中国药典（2010年版二部）规定的明胶空心胶囊中“含铬不得过百万分之二”的标准。
11、买断协议、淮南市大通区洛河镇人民政府出具的情况说明、授权委托书、收条证实：淮南市胶丸厂由他人租赁经营的事实。
12、证人葛某的证言证明：上海全宇公司出问题的药叫硫酸庆大霉素碳酸铋胶囊，是因为使用的淮南市胶丸厂的胶囊被查出铬含量超标。
13、证人王某甲的证言证明：药监局对淮南市胶丸厂监督检查时是胡建任陪同并签字，每次检查时他都没有检查生产原料。并证实该厂所有证照上法人代表都是胡建任。
14、证人杨某、王某乙、赵某甲、张某、陈某的证言综合证明：案发后几人曾在胡建任的安排下转移淮南市胶丸厂的生产原料。
15、证人胡某甲、竺某、苑某、胡某乙、王某丙、李某、庞某、曹某、徐某、赵某乙、苏某、胡某丙的证言综合证实：淮南市胶丸厂由他人租赁经营。
16、被告人胡建任的供述证明：其担任淮南市胶丸厂的法人代表，自2001年至案发，该厂一直租赁给他人生产药用空心胶囊，其每年获得租金，其经常到厂里检查工艺流程等是否符合药用辅料标准。案发后，其安排赵某甲等人转移淮南市胶丸厂的生产原料。
二审庭审时，胡建任的辩护人提交以下证据：
第一组证据：淮南市大通区人民法院（2010）大民二初字第00102号民事判决书、证人胡某甲、竺某、苑某、胡某乙、王某丙、李某、庞某、曹某、徐某、赵某乙、苏某、胡某丙的证言，证明目的：胡建任将淮南市胶丸厂厂房、设备租赁给潘某等人进行生产经营，该厂利用工业明胶生产空心胶囊和销售的行为与胡建任无关。
第二组证据：证人何某、林某的证言，证明目的：精峰明胶公司生产的明胶外包装上没有工业明胶标识，胡建任陪同药监部门现场检查时，不能发现使用工业明胶制售胶囊。故胡建任不知道他人利用工业明胶生产空心胶囊并销售的行为。
第三组证据：证人何某、林某、张某乙的证言、精峰明胶公司开具给淮南市胶丸厂的增值税专用发票、河南省黄县泽源胶业有限责任公司开具的增值税发票，证明目的：从精峰公司购买的明胶与从具有食用明胶生产资质的企业购买的明胶价格相同，精峰公司的工业明胶达到食用明胶的标准。故胡建任不知道他人利用工业明胶生产空心胶囊并销售的行为。
检察员质证意见：对于第一组证据，认为上诉人胡建任是淮南市胶丸厂的法人代表，不论该厂由胡建任本人经营还是租赁给他人经营，胡建任均应对生产、销售进行管理；对于第二组、第三组证据，认为不能否定胡建任主观明知，从胡建任陪同药监部门人员现场检查、结合案发后转移生产原料足以认定胡建任主观明知。
本院认证如下：第一组证据只能证明胡建任将淮南市胶丸厂租赁给他人经营，但胡建任作为该厂的法定代表人仍应对该厂的生产、经营负有管理责任。对证人胡某甲等人的证言关于淮南市胶丸厂系租赁给他人经营的证言部分以及民事判决书，与在案其他证据互相印证，本院予以采信；第二组证据证实了胡建任对没有产品标识的生产原料不进行检验，结合胡建任案发后转移生产原料的行为，反证出胡建任主观上明知他人利用工业明胶生产空心胶囊并销售的事实；对第三组证据，从精峰明胶公司购买的工业明胶没有经过检测，不能证明达到食用明胶的标准。因此，上诉人的辩护人举出的第二组、第三组证据不能证明其证明观点，本院不予采信。
针对上诉单位淮南市胶丸厂及其辩护人、上诉人胡建任的辩护人提出淮南市胶丸厂不构成单位犯罪的上诉理由以及辩护意见，经查：在案的授权委托书、收条、情况说明、证人证言等证据证实，租赁经营人对外以淮南市胶丸厂名义购进工业明胶后生产药用空心胶囊并以淮南市胶丸厂名义向外销售，上诉人胡建任明知该厂的上述行为，不但不予制止，反而放任该行为的发生，以从中牟利，足以认定淮南市胶丸厂系在单位意志支配下实施的上述犯罪行为；淮南市胶丸厂的资金分类账、记账凭证证实，该厂的违法所得系用于日常生产经营活动，利益归属于单位所有。淮南市胶丸厂的行为符合单位犯罪的构成要件，构成单位犯罪。故该上诉理由及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
针对上诉人胡建任及其辩护人提出胡建任不知道租赁经营人使用工业明胶生产药用空心胶囊，胡建任不应当作为直接负责的主管人员承担刑事责任，以及胡建任的辩护人提出原判推定胡建任“明知”，没有事实和法律依据的上诉理由及辩护意见，经查：淮南市胶丸厂系药用辅料生产企业，国家对其按照药品生产企业进行管理，其《药品生产许可证》依法不得出租、出借。胡建任违规将该厂租赁给他人经营，不能免除其作为法定代表人应尽的管理职责。在案现场检查笔录、证人王某甲、赵某甲等证人证言证实，自淮南市胶丸厂从精峰明胶公司购入工业明胶生产药用空心胶囊至案发，上诉人胡建任多次以淮南市胶丸厂法定代表人的身份陪同药监部门对工厂进行检查，案发后，胡建任又安排人员转移生产原料。上诉人胡建任的上述行为，反映出其对淮南市胶丸厂使用工业明胶生产药用空心胶囊的犯罪行为是明知的。上诉人胡建任在明知的情况下，不对淮南市胶丸厂的违法行为予以制止，却为了经济利益纵容该犯罪行为的发生，应当作为直接负责的主管人员对淮南市胶丸厂的犯罪行为承担刑事责任。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
针对上诉人胡建任提出原判定罪错误，应认定为生产、销售伪劣产品罪的上诉理由，经查：空心胶囊按用途可分为食用胶囊和药用胶囊。作为普通食品或保健食品包装的食用胶囊，随食品被食用，可归食品范畴。药用胶囊其本身不是药品，无治疗作用，随药品直接进入人体，亦可属食品范畴。工业明胶系卫生部《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第三批）》中列明的物质，属有毒、有害的非食品原料，属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定的有毒、有害的非食品原料。本案中，上诉单位及上诉人将有毒、有害的非食品原料工业明胶作为药用胶囊的生产原料，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
针对上诉单位淮南市胶丸厂及其辩护人、上诉人胡建任提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：上诉单位及上诉人胡建任被查明销售有毒、有害药用胶囊61万粒，被查获生产有毒、有害药用胶囊成品615千克、半成品744千克，且拒不认罪，无悔罪表现，原判根据其犯罪的事实、性质、情节，社会危害程度，结合本案在社会上造成的恶劣影响，对其酌情从重处罚，判处的刑罚系在法定刑幅度内量刑，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉单位淮南市胶丸厂利用工业明胶作为生产原料生产药用空心胶囊并向外销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人胡建任作为该厂的法定代表人，在明知的情况下，仍纵容上诉单位的行为，其应作为直接负责的主管人员对上诉单位的行为承担刑事责任，其行为亦构成生产、销售有毒、有害食品罪。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但原判漏引《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 艳
审判员 李景田
审判员 赵 可
二〇一四年三月二十日
书记员 王 曌
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。