江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终2214号
上诉人（原审被告）南京南大四维科技发展有限公司，住所地南京高新开发区05幢1层（石鼓路107号华威大厦9楼A座）。
法定代表人戴秋忠，该公司总经理。
委托代理人周群，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐卫国，男，汉族，1983年2月14日生。
委托代理人李净春，江苏天煦律师事务所律师。
委托代理人钱亚民，江苏天煦律师事务所律师。
上诉人南京南大四维科技发展有限公司（以下简称四维科技公司）因与被上诉人徐卫国劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年1月15日作出的（2015）浦民初字第3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人四维科技公司的委托代理人周群，被上诉人徐卫国的委托代理人钱亚民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年8月24日，徐卫国进入四维科技公司工作。双方分别于2007年4月签订劳动合同，约定合同期一年，月工资3000元，工作岗位为工程部经理。2008年4月续签合同，合同期一年，月工资5000元。合同期满后双方未签订书面劳动合同。2015年5月28日，四维科技公司向徐卫国发出解除劳动合同通知书，称徐卫国自2015年4月1日起，未办理任何请假手续，旷工超过6天，要求徐卫国收到通知书后三个工作日内，办理离职手续，否则公司将按《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定解除劳动合同。徐卫国于2015年5月29日拒收。该解除决定，四维科技公司报请南京市秦淮区朝天宫街道总工会备案。徐卫国于2015年6月19日向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月11日以宁高劳人仲案[2015]142号仲裁决定书裁决：终结本案审理。徐卫国不服该裁决，诉至原审法院，请求：1、四维科技公司为徐卫国补缴2006年8月至2015年5月28日的社会保险；2、四维科技公司支付徐卫国2015年4月、5月工资合计25300元；3、四维科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金302700元。
原审另查明，徐卫国的工资采用下个月发上个月的形式发放，现已发放至2015年3月，2015年4月、5月的工资未发放。
原审庭审中，徐卫国主张月平均工资为12650元，双方的劳动关系于2015年6月1日解除。为此，徐卫国提供了银行流水。四维科技公司主张徐卫国月平均工资为5000元，双方劳动关系于2015年4月1日解除。
上述事实，有徐卫国提交的解除劳动合同通知书、仲裁裁决书、银行流水、证明，四维科技公司提供的邮件回执、付款凭证、情况说明及当事人双方的当庭陈述等予以证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于劳动关系解除时间，徐卫国主张自2015年6月1日解除劳动关系，四维科技公司认为应从2015年4月1日解除，原审法院认为徐卫国、四维科技公司均未提供证据证明各自的主张，但四维科技公司于2015年5月28日向徐卫国发出解除劳动关系通知书，徐卫国于同年5月29日拒收，故双方劳动关系解除时间应为2015年5月29日。关于徐卫国的工资，徐卫国主张12650元/月，四维科技公司主张5000元/月，根据徐卫国提供的银行流水，徐卫国在2013年、2014年1月、4月、5月、7月、9月、12月领取工资各10000元，2015年2月领取两笔工资均为10000元，2015年4月领取工资10000元，2015年5月转帐付徐卫国68450元。徐卫国表示68450元包含2014年拖欠的部分工资60000元及报销费8450元，四维科技公司认为该笔款项均是报销费用，但四维科技公司亦当庭陈述2014年工资存在拖欠情况。原审法院认为四维科技公司对其主张负有举证责任，四维科技公司未提供充分的证据证明，应承担举证不能的后果，故原审法院认定徐卫国的工资为10000元/月。徐卫国主张：1、四维科技公司为徐卫国补缴2006年8月至2015年5月28日的社会保险，原审法院认为徐卫国的该项主张不属于人民法院受案范围，原审法院不予理涉。2、四维科技公司支付2015年4月、5月工资合计25300元，四维科技公司认为徐卫国4月、5月均未上班，不应支付工资，原审法院认为四维科技公司未举证证明徐卫国4月、5月未上班，而徐卫国提供了四维科技公司业务单位出具的证明，证实其在此期间仍在为四维科技公司工作，故四维科技公司应当支付徐卫国2015年4月、5月的工资。徐卫国离职前月平均工资为10000元，故四维科技公司应支付4月、5月的工资共计20000元。3、四维科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金302700元，原审法院认为用人单位解除或终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序，因四维科技公司未举证证明其解除劳动合同符合法定条件和程序，故系违法解除合同。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依法支付赔偿金。现徐卫国不要求继续履行劳动合同，故四维科技公司应支付徐卫国赔偿金。徐卫国自2006年8月24日到四维科技公司工作，2015年5月29日解除劳动关系，徐卫国月平均工资为10000元，故四维科技公司应支付赔偿金为180000元（10000元/月×9×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，原审法院判决：一、徐卫国与南京南大四维科技发展有限公司之间的劳动关系于2015年5月29日解除。二、南京南大四维科技发展有限公司于判决生效后十日内支付徐卫国2015年4月、5月工资合计20000元。三、南京南大四维科技发展有限公司于判决生效后十日内支付徐卫国赔偿金180000元。四、驳回徐卫国其他的诉讼请求。
宣判后，上诉人四维科技公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人徐卫国是四维科技公司的高级管理人员，其注册了南京卫展信息技术有限公司，持股比例占80%，且与上诉人经营同类项目。被上诉人的行为对上诉人的业务造成不利影响。根据《劳动合同法》第三十九条的相关规定，上诉人可以解除与被上诉人的劳动合同。根据劳动合同的约定，“乙方应当遵守法律、法规……对甲方利益造成重大损害的，甲方有权予以辞退。”被上诉人应遵守的法律法规不仅是《劳动合同法》，还应当包括《公司法》、《不正当竞争法》等相关规定，被上诉人的违法行为再先。2.被上诉人向上诉人发送希望挂靠上诉人进行合作的邮件可以证明双方之间的劳动关系已于2015年3月31日解除。被上诉人主张的2015年4、5月份的工资不应当得到支持。2015年4月1日后，被上诉人没有为上诉人提供任何劳动，上诉人于2015年5月20日一次性给付被上诉人68450元时，已经结清了双方所有事项。3.被上诉人工资标准应按每月5000元计算。双方的劳动合同约定，被上诉人的月工资为5000元，被上诉人提供的银行账单显示2014年领取六次共计60000元，平均每月工资为5000元。2015年2月领取两笔各10000元，4月领取10000元，5月收到结算款68450元。可以看出被上诉人主张月工资为10000元没有依据。综上，请求二审法院改判驳回被上诉人在原审中的诉请。
被上诉人徐卫国辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，当事人双方对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
二审中，徐卫国提供了江苏天久智能化系统工程有限公司及南京川特网络工程有限公司出具的两份《证明》，意在证明徐卫国在2015年4月、5月期间仍然为四维科技公司工作。四维科技公司经质证认为，对两份《证明》的真实性不予认可，为徐卫国出具《证明》的两个公司不是四维科技公司的合作伙伴。四维科技公司提供了其公司副总经理胡某及行政助理张某出具的两份《情况说明》，意在证明徐卫国与四维科技公司之间的劳动关系于2015年3月31日协商解除后，四维科技公司要求徐卫国来办理离职手续及工作交接，徐卫国始终不来。徐卫国经质证认为，该两名证人都是四维科技公司的员工，与四维科技公司之间存在利害关系，该证言不能达到四维科技公司的证明目的，故对该两份《情况说明》不予认可。四维科技公司申请胡某及张某出庭作证，意在证明泗洪县城北污水处理厂工程已经于2015年3月办理过交接，徐卫国之后已经不负责该项目。证人胡某陈述“泗洪的事情到现在还没有了结，徐卫国和我讲，办理水利局工程的交接手续，公司当时去了三个人，我一个，还有公司的行政助理和工地的项目负责人，去了以后找负责工程的局长彭凯，告诉彭凯，徐卫国已经离职了，后面项目的事都是我处理，时间是3月中下旬。”证人张某陈述“2015年3月份，徐卫国要辞职，要把工程移交。当时是和水利局姓彭的负责人交接的。”徐卫国经质证，对两名证人的证明内容不予认可，不能达到四维科技公司的证明目的，原审时证人就应该出庭作证，二审证人出庭不符合举证的相关规定。
本院另查明，南京卫展信息技术有限公司于2011年5月23日成立，注册资本110万元，股东为徐卫国与何攀，徐卫国实缴出资66万元。南京卫展信息技术有限公司与四维科技公司经营项目基本相同。
本院又查明，徐卫国于2015年2月8日向四维科技公司法定代表人发送的手机信息内容为：……无论公司财务什么情况我不希望公司拖欠我的钱……泗洪审计若出来我觉得我们也可以分开了。徐卫国于2015年3月2日向四维科技公司发送了主题为合作协议的电子邮件，电子邮件的主要内容为：四维科技公司（甲方）聘请徐卫国（乙方）为工程项目代理方，乙方在甲方经营许可证范围内的自主盈亏自主经营管理相关项目。四维科技公司于2015年3月31日出具情况说明：2015年3月31日前四维科技公司员工徐卫国的个人借支及无发票项目报销、施工队人工费等挂帐费用由公司统一处理，与徐卫国个人无关。徐卫国不欠公司任何款项。四维科技公司还欠徐卫国款项共计68450元，其余已结清。公司承诺于2015年6月30日之前付清。四维科技公司于2015年5月20日将该款项68450元汇入徐卫国帐户。
二审中，四维科技公司表示鉴于徐卫国工作多年，其同意给付徐卫国80000元。
以上事实，有《证明》、《情况说明》、手机信息、南京卫展信息技术有限公司工商登记资料、合作协议的电子邮件、银行转帐凭证、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：四维科技公司解除与徐卫国之间的劳动关系是否符合法律规定。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨是构建和发展和谐稳定的劳动关系，用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中，均应遵守诚实信用原则，善意地行使权利、履行义务，劳动者的忠诚义务是诚实信用原则的自然延伸。本案中，徐卫国身为四维科技公司的总经理助理的同时，作为大股东出资成立了与四维科技公司业务经营范围基本相同的南京卫展信息技术有限公司，该行为存在同四维科技公司同业竞争的情形，损害四维科技公司的权益，违背了作为劳动者最基本的忠诚义务和职业操守；徐卫国于2015年2月8日向四维科技公司发送的手机信息表明，因四维科技公司拖欠钱款而欲与四维科技公司分开的意思表示，此后，徐卫国又于2015年3月2日向四维科技公司发送了合作协议，作为合作协议的乙方即徐卫国，已不希望接受用人单位的管理、监督、指挥，而试图以平等民事主体的身份与四维科技公司进行业务合作，故此时徐卫国已非与四维科技公司之间建立劳动关系的一方，而且徐卫国作为南京卫展信息技术有限公司的大股东，其亦有能力与四维科技公司进行业务合作；同时，四维科技公司也根据2015年3月31日出具的双方结算情况说明，将相应的款项汇入了徐卫国银行帐户，此与南京卫展信息技术有限公司工商登记资料、手机信息、合作协议、情况说明及银行转帐凭证等证据相互印证，可以证实徐卫国在2015年3月31日已经离开四维科技公司。徐卫国主张2015年3月31日之后其仍在为四维科技公司提供劳动，对此应提供证据予以证明，但其提供的两份《证明》系证人证言，该《证明》未能明确徐卫国此期间提供劳动的具体时间及内容，且证人也未出庭作证，故该《证明》不能达到徐卫国2015年3月31日之后仍为四维科技公司提供劳动的证明目的。因徐卫国未提供证据证明自2014年4月1日起仍在为四维科技公司提供劳动，四维科技公司以其旷工为由解除双方之间的劳动关系并无不当。故对四维科技公司不予支付徐卫国经济赔偿金及2015年4月、5月工资的上诉请求，本院予以支持。鉴于四维科技公司自愿给付徐卫国80000元，本院予以准许。
综上，对上诉人四维科技公司的上诉请求，本院予以支持。原审认定事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3214号民事判决第一项、第四项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2015）浦民初字第3214号民事判决第二项、第三项；
三、驳回徐卫国要求南京南大四维科技发展有限公司支付2015年4月、5月工资的诉讼请求；
四、驳回徐卫国要求南京南大四维科技发展有限公司支付赔偿金的诉讼请求；
五、南京南大四维科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐卫国80000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年八月十六日
书 记 员 尹 琪