浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0282刑初1241号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人曾敏光，于四川省叙永县，农民。2008年5月因犯赌博罪被浙江省余姚市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月29日被拘传到案，同月30日被慈溪市公安局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人林小映，浙江余慈律师事务所律师。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2016）1225号起诉书指控被告人曾敏光犯贩卖毒品罪，于2016年8月9日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员孙涛出庭支持公诉，被告人曾敏光及其辩护人林小映到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2015年8月11日下午，被告人曾敏光和母某（另案处理）通过电话联系，欲至慈溪市周巷镇购买50克甲基苯丙胺(冰毒)，并要求送2粒甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)。母某因当时不在周巷镇，遂指使梁某(另案处理)携带毒品前往约定地点实施毒品交易。期间，母某多次分别电话联系被告人曾敏光及梁某，促使二人至约定交易地点即周巷镇劳家村农业银行门口交易。被告人曾敏光以人民币5000元的价格向梁某购得50克甲基苯丙胺及2粒甲基苯丙胺片剂。
2015年8月某日晚，被告人曾敏光指使其妻子钟芳(另案处理)，将1克左右的甲基苯丙胺送至浙江省余姚市泗门镇湖北村一桥上，以人民币400元的价格贩卖给张某。
2015年10月某日晚，被告人曾敏光指使其妻子钟芳，将1克左右的甲基苯丙胺送至上述相同地点，以人民币400元的价格贩卖给张某。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人曾敏光单独或伙同他人，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人曾敏光起主要作用，系主犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，予以惩处。
根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人曾敏光的量刑幅度为有期徒刑十五年，并处没收财产。
被告人曾敏光辩解，其没有向母某等人购买毒品，对其贩卖毒品给张某的两节事实无异议。
辩护人林小映认为，被告人曾敏光贩卖毒品的数量只有2克左右，公诉机关指控被告人曾敏光贩卖毒品数量在五十克的证据严重不足。其辩护如下：第一，曾敏光自从被抓直至庭审，均否认向母某、梁某购买毒品。第二，母某在侦查阶段作过多次供述，在前几次的供述中，母某称已供认全部犯罪事实，却未供认其向被告人曾敏光贩卖毒品的事实。而在之后的第七个月，母某突然改口供认，其通过电话指使梁某向被告人曾敏光贩卖毒品，对此，母某没有任何解释，故母某供述的真实性值得怀疑，这是其一。其二，从母某的供述反映出母某不在现场，故母某对交易对象曾敏光的指控系母某的一厢情愿的判断，因此，母某证词的证明力较低。第三，梁某指控其贩卖毒品给曾敏光的供述过程，与母某的供述极为相似，且梁某在2016年6月23日的供述笔录中，称其和母某在后排交易，说明梁某与“泗门男子”交易时，母某在现场，这明显与母某的供述矛盾。第四，办案单位出具的“情况说明”所包含的内容未经法庭质证，依法不能作为证据使用。第五，即使母某、梁某两人的口供前后一致，不存在矛盾，也不能保证梁某所贩卖的毒品有50克。在现实生活中，贩毒人员为谋取高额利润耍些小聪明，采用以次充好、缺斤少两的现象也不少见。因此，在没有确凿证据证明梁某贩卖毒品的真实重量为50克前，不应予以认定。第六，梁某在供述中称，其对每次毒品交易均有记录，故梁某口供的真实性完全可在梁某的笔记本上所记载的交易清单予以证明。综上，应认定被告人曾敏光贩卖毒品的数量为2克左右。
经审理查明：
2015年8月11日下午，为贩卖毒品，被告人曾敏光通过电话联系，欲至慈溪市周巷镇向母某(另案处理)购买50克甲基苯丙胺(冰毒)，并要求送2粒甲基苯丙胺片剂(俗称麻古)。母某因当时不在周巷镇，遂指使梁某(另案处理)携带毒品前往约定地点实施毒品交易。期间，母某多次分别电话联系被告人曾敏光及梁某，促使二人至约定交易地点即周巷镇劳家村农业银行门口交易。被告人曾敏光以人民币5000元的价格向梁某购得50克甲基苯丙胺及2粒甲基苯丙胺片剂。
2015年8月某日晚，被告人曾敏光指使其妻子钟芳(另案处理)，将1克左右的甲基苯丙胺送至浙江省余姚市泗门镇湖北村一桥上，以人民币400元的价格贩卖给张某。
2015年10月某日晚，被告人曾敏光指使其妻子钟芳，将1克左右的甲基苯丙胺送至上述相同地点，以人民币400元的价格贩卖给张某。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.被告人曾敏光在公安侦查阶段的供述，供认：其与妻子钟芳暂住在余姚市泗门镇湖北村。其将“冰”(像玻璃一样透明的毒品)贩卖给泗门男子(指证人张某)4次，这4次差不多在二个月时间里面。其中有一次，其叫其老婆钟芳去送的。那天天快黑了，泗门男子打电话联系其，要求分一点东西给他，要400元的货。其与他约好在其暂住的那个村的一座桥上交易。因其当时不在家，就打电话给其老婆，其老婆在打麻将，其说其的一个朋友要东西，帮其送一下，其老婆一开始没答应，后来还是答应给其送了，其就让其老婆到租房厕所旁边的窗槽那里，取上面用砖头压着的东西，送到其暂住的村子前面的一座桥上，有人会给她400元钱。之后，她去了，回头她给了其400元钱。另外三次都是其在接到泗门男子的电话后，自己到桥那边进行交易的，每次都是400元的冰毒。
2.同案人钟芳的供述，供认：其暂住在余姚市泗门镇湖北村人民西路4号-8号租房。其帮其老公曾敏光送过二次东西，这东西是用餐巾纸包着的。一天晚上，其在出租房内打牌，其老公打其电话说有个朋友要点东西，东西放在后面厕所的砖头下面，用一张卫生纸包着的，把东西送到村子前面的桥那里，他的那个朋友会给其400元钱。当时其不想管老公的事，但是其老公说是他的朋友，一定让其去，其就去厕所把东西找出来，骑着电瓶车到了那座桥上，看到有个穿着短袖的男的站在那里，看到其电瓶车骑得慢，就问“是不是你老公叫你来的”，其说“是的”，然后他坐在其的车上，其把手上拽着的东西交给了他，他给了其400元钱。拿到钱后，其就回家了。第二次是10月底的时候，其老公喝酒回到家里，拿出一包用白色纸包着的东西叫其到上次那个地方，然后，其拿着东西到了那座桥上，桥上有一个男的在，其把那包东西给了他，他给了其400元。其回到家，把钱给了其老公。其不知道老公让其送的东西是什么。其的手机号码是136××××5956。
3.证人张某的证言，证明：其吸食的毒品是从一个外地人那里买来的，手机号码是155××××9265。其记得外地人叫他老婆送过冰毒给其。一次是8月底的一天晚上，其打电话给那个外地人，说东西(指冰毒)弄400元，他说等下联系。过了一会，他联系其让其过去，在路上的时候，他打电话让其到余姚泗门镇湖北村那里。其到了那座桥附近，一个女的骑电瓶车过来，其问是不是她，她叫其坐上电瓶车，其坐上后，电瓶车稍微动了一下，她就把手伸到背后，将一包白色纸巾包着的东西给了其，其把400元给她，然后其下了电瓶车回家。另外一次大概是10月底的一天晚上，具体时间其记不清了，其打电话给那个外地人，说弄400元的冰毒，他叫其在余姚泗门湖北村的湖北市场等，他会叫女的送过来。其到市场那边的一座桥附近，一个胖胖的女的走过来，其直接把400元钱给了她，她给了其一包白色纸巾包着的塑料袋，塑料袋里有一些冰毒。
4.证人梁某的证言，证明：其卖毒品给泗门的男子(指被告人曾敏光)共二次。第一次是在2015年8月10几号的一天下午，母某打电话给其，说住在泗门的男子要过来买50克的冰毒，价格是100元一克，共5000元，并送2粒麻黄素，叫其到周巷镇劳家村市场那边的农业银行那里交易。因当时母某不在周巷，后来其包装好50克冰毒和2粒麻黄素，在周巷劳家村农业银行门口与“泗门男子”进行了交易。“泗门男子”是坐一辆黑色轿车过来的，那“泗门男子”坐在轿车后排，其坐上了那辆车后排，把50克冰毒和2粒麻黄素交给了那个“泗门男子”，那男的给了其5000元钱，随后就各自回去了。其使用的手机号码是188××××5526、159××××5805，母某的电话号码是134××××6338。
5.证人母某的证言，证明：其一共卖给“泗门男子”(指被告人曾敏光)三次毒品。其中一次是在2015年8月上旬的一天，“泗门男子”打其电话要50克冰毒，其跟他说好100元一克，共5000元，那“泗门男子”让其送他几粒麻黄素。因当时其不在周巷，其跟“泗门男子”说好有人会送，让他到周巷镇劳家村菜市场那边的农业银行门口拿。然后，其打电话给梁某，说“泗门男子”要50克冰毒，说好100元一克，让梁某到周巷镇劳家村菜市场那边的农业银行门口给那“泗门男子”，因当时梁某与“泗门男子”还没有互通电话，他们在交易前，是其分别打他们电话说碰头的地点。这次共卖给“泗门男子”50克冰毒，还送了2粒麻黄素。碰面后，梁某把50克冰毒卖给了“泗门男子”，“泗门男子”给梁某5000元钱。后来，梁某把交易的情况告诉了其。梁某的电话号码是188××××5526、159××××5805，其自己的手机号码是134××××6338、135××××9932。
6.辨认笔录及照片，证明：被告人曾敏光指认证人张某向其购买冰毒四次；同案人钟芳指认藏毒品及交易毒品的地点；证人张某指认被告人曾敏光及同案人钟芳；证人母某、梁某指认被告人曾敏光。
7.通话清单，证明：在案发时段，被告人曾敏光(电话号码155××××9265)与证人母某(电话号码134××××6338)、证人母某与证人梁某(电话号码188××××5526、159××××5805)多次电话联系的事实，并与证人母某、梁某的证言相互印证。
8.宁波市公安局采取技术侦查措施决定书及情况说明，证明：宁波市公安局依法对相关犯罪嫌疑人员实施技术侦查，慈溪市公安局通过宁波技术侦查部门的侦查，查明：2015年8月11日下午，被告人曾敏光(电话号码155××××9265)与母某(电话号码134××××6338)经电话商定以100元一克的价格向母某购买50克冰毒并送2粒麻黄素，后母某电话通知梁某(电话号码159××××5805、188××××5526)前去送货，在母某的电话指挥下，梁某将50克冰毒(另带2粒麻黄素)在周巷镇劳家村农业银行门口以5000元的价格贩卖给曾敏光。宁波行动技术侦查部门将上述语音资料封存。
9.慈溪市公安局禁毒大队出具的情况说明，证明：2016年6月23日对梁某所作的笔录中，因笔误将第二页第七行曾敏光误写成母某。
10.刑事判决书、出所登记表，证明：被告人曾敏光的前科情况。
11.抓获经过，证明：2015年10月29日7时许，公安民警根据前期侦查线索，在余姚市泗门镇湖北村人民西路40-8号租房往南20米处抓获被告人曾敏光。
12.户籍证明，证明：被告人曾敏光的身份情况。
本院认为，被告人曾敏光违反国家毒品管理法规，单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。经查，关于起诉书指控的第一节犯罪事实，证人母某、梁某的证言能与证人母某和被告人曾敏光、证人梁某的通话清单相印证，并有宁波市公安局采取技术侦查措施决定书、慈溪市公安局出具的情况说明、辨认笔录等证据予以佐证，且被告人曾敏光及其辩护人林小映无确实证据排除被告人曾敏光购买甲基苯丙胺不足50克，故公诉机关指控被告人曾敏光向证人母某、梁某购买甲基苯丙胺50克，并送2粒麻黄素的证据确实充分，本院依法予以认定。从证人梁某2016年6月23日的证言笔录的上下行文以及公安机关于2016年8月25日对证人梁某再次所作的笔录及情况说明，可反映出2016年6月23日的证人梁某证言的后半部分笔录中梁某称其和母某在黑车后排交易系公安民警记录笔误所致。故辩护人林小映认为公诉机关指控被告人曾敏光贩卖甲基苯丙胺五十克以上证据不足的相关辩护意见及被告人曾敏光的相关辩解，本院均不予采纳。被告人曾敏光在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人曾敏光的违法所得，予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曾敏光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月29日起至2030年10月28日止。并处的没收财产限本判决生效之日起一个月内交纳本院。）
二、被告人曾敏光的违法所得人民币八百元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 金 藕
人民陪审员 沈 丽 萍
人民陪审员 虞 忠 杰
二〇一六年九月二十日
书 记 员 邹荷君（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。