北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3021号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王东东，女，1968年5月3日出生。
委托诉讼代理人：周洪义，北京市汇昕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李鸿鹏，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨东辉，女，1969年1月13日出生。
委托诉讼代理人:赵红燕，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人：李岗松，男，1967年10月10日出生。
原审第三人：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区将台路5号院16楼601。
法定代表人：左晖，董事长。
委托诉讼代理人：孙凤起，男，北京链家房地产经纪有限公司法律顾问。
上诉人王东东与被上诉人杨东辉，原审第三人李岗松，原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初18922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王东东上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第五项，判令杨东辉支付违约金77万元。事实和理由:1.王东东从未明确向杨东辉表示过不履行合同，也从未向中介机构明确表示不履行合同。王东东不构成根本违约，不应承担相应的违约责任。（1）王东东与莫某的通话中涉及内容较多，有多层意思表示，并不能据此得出已经解除合同这一结论，且莫某既不是合同约定的中介服务人员，也没有取得相应的中介服务资质，其无权代表中介机构作出合同是否履行的判断。（2）通话内容和莫某的证言，实际上都与莫某一个人有关，属于孤证。中介机构人员与本案的房屋交易有利害关系，其提供的证据证明效力较低，法院应当结合其他证据综合判定。但一审法院仅凭这种效力不高的证据，就认定王东东构成根本违约，显然属于认定事实证据不足。（3）双方通过中介签订了一系列合同，也约定了应采用书面方式变更或解除合同，对于这种涉及当事人巨额利益，又有书面合同的交易，法院应当依据法律规定和合同约定，综合全案慎重认定事实，不应当仅凭利害关系人的证言轻率认定一方当事人构成根本违约。2.杨东辉未于2016年10月31日前支付首付款2600000元，构成违约。（1）双方签订的补充协议中约定：杨东辉应当在2016年10月31日前付首付款2600000元，逾期15天，即构成根本违约，应按照房屋总价款的20%支付违约金。杨东辉没有得到对方不履行合同的明确告知，即自行决定不支付首付款，实际上是一种违约行为，应当承担违约责任。（2）杨东辉决定不支付首付款，并没有按照法律规定行使不安抗辩权。合同一方当事人行使不安抗辩权应当通知对方。杨东辉既没有履行通知义务，也没有将首付款提交到第三方账户的行为，表明其根本没有想履行付款义务。杨东辉在付款期限内就提起诉讼，想以此来规避自己的法律责任，这明显不符合不安抗辩权的法律规定，不应被认定为正当行使权利。3.不存在所谓王东东拒不配合办理网签的事实。（1）双方在与中介签订合同时，就已经签署授权中介办理网签的手续，所以办理网签不需要双方到场。（2）是否办理网签与杨东辉支付首付款之间没有先后履行顺序关系，合同没有约定必须先办理网签，然后再支付首付款。没有办理成网签，是因为办网签时才发现房屋权属证书的一个登记事项需要更改，这是中介审核不严谨造成的，并不是王东东不配合。4.北京中融信担保有限公司是《房屋交易保障合同》的当事人，原审法院解除《房屋交易保障合同》时，北京中融信担保有限公司是必须参加诉讼的当事人。原审遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序严重违法。
杨东辉辩称，同意原审法院的判决，不同意王东东的上诉请求和理由。
李岗松述称，同意王东东的上诉请求和理由。
链家公司述称，同意原审法院的判决。
杨东辉向原审法院起诉请求：1.确认双方《房屋买卖业务签订文件合订本》（包括补充协议）于2016年10月26日解除；2.王东东返还定金20万元；3.王东东支付杨东辉违约金77万元；4.评估费由王东东承担。
王东东向原审法院反诉请求：1.解除双方于2016年7月30日签订的《房屋买卖业务签订文件合订本》（包括补充协议）；2.杨东辉支付违约金77万元。
原审法院认定事实：位于北京市昌平区1403号房屋登记权利人是王东东，登记时间是2007年2月2日，房屋性质是经济适用住房。2016年7月30日，杨东辉（买受人）与王东东（出卖人）签订《房屋买卖业务签订文件合订本》，该合订本里面包括《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》和《房屋交易保障服务合同》。
《北京市存量房屋买卖合同》约定：杨东辉购买涉案房屋，成交价150万，家具家电装修等作价235万，共385万。双方同意自本合同签订之日起185日内双方共同办理房屋权属转移登记手续。《居间服务合同》中，链家公司作为居间方签字盖章，合同就居间约定了各方权利义务以及居间费。《补充协议》约定：房屋价款及家具家电装饰装修共计385万元，杨东辉于2016年7月30日支付第一笔定金10万。杨东辉于签合同3个工作日内支付第二笔定金10万元。杨东辉于2016年10月31日前将第一笔首付款260万元支付给王东东。杨东辉于2016年1月31日前将第二笔首付款103万元支付给王东东。在2016年1月31日前双方共同办理房屋所有权转移登记手续。2万元作为物业交割保证金，于物业交割当天由杨东辉支付给王东东。第四条，违约责任。1.双方任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。2。若卖方出现以下情形……（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过15日；（4）拒绝将该房屋出售给买方或擅自提高房屋交易价格的……卖方构成根本违约，买方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同。卖方出现上述根本违约情形之一的，卖方应在违约行为发生之日起15日内，以相当于该房屋总价款的20%向买方支付违约金。中介收取买方的所有费用不予退还，由卖方直接赔付买方。《房屋交易保障服务合同》是王东东、杨东辉、北京中融信担保有限公司签订，内容是北京中融信担保有限公司负责办理交易方所需的各项服务，明确服务内容，如房屋评估、抵押、协助贷款等，合同还约定了服务收费标准。2016年7月30日，李岗松在配偶同意出售证明上签字。
杨东辉按照合同约定向王东东支付了定金20万元。杨东辉认为王东东不配合网签，不愿出售房屋，王东东违约。王东东认为杨东辉没有在2016年10月31日前支付260万，杨东辉违约。
另查一，2016年10月26日，王东东与中介莫某电话沟通，王东东表示卖房是为了换房，现在换不了房了，所以不再出售。电话中，莫某称王东东不提供相应的材料没法网签，如果不卖，就走不卖流程。王东东称对方要价太高，自己不是违约，是解约。莫某告诉王东东，买方意思是如果不继续履行，买方就起诉，王东东称让买方起诉。
2016年10月27日，链家公司向王东东送达《催告函》，写明，请王东东于2016年10月31日下午前办理下列事宜，向出售方支付房屋交易首付款260万元，办理网上签约登记手续。王东东收到该催告函，并向链家公司回复，称里面提到首付款，不明白为何要求王东东支付首付款。
2016年10月27日，杨东辉账户内理财赎回260万，账户内金额超过260万。2016年10月30日，杨东辉给王东东手机号为158XXXX****的手机发送短信，称明天10月31日时房子最后一天交首付款，杨东辉明天上午10点过去，希望准时到。
另查二，庭审中，链家公司工作人员莫某出庭作证，其是双方具体经办人，莫某称2016年9月王东东给他打电话称不再卖房。中介曾组织双方调解，但是没有达成一致意见。莫某称，2016年10月30日，杨东辉给其致电，询问是否需要将260万首付款支付至卖方卡中，莫某回复，根据交易习惯，没有网签不建议这么操作。莫某还称，虽然合同中没有约定，但是各方已经口头达成一致意见，网签后支付260万。
法院庭后对链家公司进行询问，链家公司称，2016年10月31日没有见到买卖双方；因为王东东想加钱，不配合履行导致合同无法继续履行。王东东不认可其欲加钱、不配合履行。
另查三，根据杨东辉申请，经摇号确定，由北京某房地产评估有限公司对涉案房屋的价值进行鉴定，2016年10月26日涉案房屋的价值是460.02万元。杨东辉为此支付鉴定费11200元。
另查四，杨东辉称，因2016年10月26日，王东东称不再出售房屋，而杨东辉同意解除合同，故是2016年10月26日解除合同。王东东不认可该主张，称2016年10月26日并不是想解除合同。杨东辉称，对于解除合同或者同意解除合同，是通过起诉送达，没有通过其他方式送达。王东东予以否认，称没有就解除合同进行沟通。庭审中，王东东主张违约金约定过高。
原审法院认为：当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案王东东经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。
本案中，王东东于2007年2月2日就已经获得涉案房屋的产权证书，双方签订房屋买卖合同时已经够满五年，故双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》以及《补充协议》合法有效。结合录音证据、莫某证人证言，法院相信是王东东明确表示不履行合同，王东东应当承担违约责任。王东东称是杨东辉违约，没有按合同约定支付首付款260万，法院不予采信。理由如下，第一，具体经办人莫某出庭作证，称是各方达成口头一致意见，网签后支付首付款260万元。在没有网签情况下，杨东辉有权拒绝履行。第二，即使是各方没有达成网签后再支付260万首付款的意思表示，在2016年10月26日，王东东明确表示不再出售房屋，杨东辉有理由不支付260万，构成不安抗辩。
至于是解除合同还是确认合同于2016年10月26日解除，法院认定应当是解除合同。2016年10月26日，中介工作人员莫某与王东东进行通话，在通话中，王东东表示不履行合同，虽然里面提到她不是违约，是解约，但此时王东东并没有明确向杨东辉表示解除合同，也不是向杨东辉作出解除合同的意思表示。且即使当日杨东辉同意解除合同，也未将同意解除合同的意思表示送达至王东东。故法院认定是解除合同。《房屋买卖业务签订文件合订本》是包含多个合同的合同综合体，但纵观整个交易，无论是《居间服务合同》还是《房屋交易保障服务合同》，均是以杨东辉与王东东进行房屋买卖为基础，在双方解除买卖关系情况下，杨东辉与王东东要求一并解除《房屋买卖业务签订文件合订本》，法院不持异议。但该《房屋买卖业务签订文件合订本》的解除，不影响杨东辉、王东东、链家公司、北京中融信担保有限公司依据《房屋买卖业务签订文件合订本》解决各方之间其他后续纠纷。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。杨东辉已经按照合同约定支付了20万元定金，现杨东辉要求返还该20万元，法院不持异议。关于违约金，法院将综合考虑合同约定、各方需要支出的必要交易成本、杨东辉履约情况、鉴定结果等因素综合确定。对于王东东要求支付违约金的请求，于法无据，法院不予支持。
值得一提的是，诚信是为人之道，更是社会根本，各方均应本着诚信原则，依法行为。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除《房屋买卖业务签订文件合订本》；二、王东东向杨东辉退还定金20万元，于本判决生效后十日内执行；三、王东东向杨东辉支付违约金70万元，于本判决生效后十日内执行；四、驳回杨东辉的其他诉讼请求；五、驳回王东东的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明：《房屋买卖业务签订文件合订本》中约定，该合订本包括《北京市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》及《补充协议》基于各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。各方当事人均应当按照合同约定履行义务。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合以下线索，本院认定王东东拒绝出卖房屋，构成根本违约。1.对本次交易进行中介服务的莫某证明王东东拒绝出卖房屋；2.杨东辉已于2016年10月30日向王东东发出交付首付款的通知，王东东并未对此答复；3.2016年10月25日，莫某与杨东辉的微信交流记录“对方什么意思，卖不卖说句痛快的，耍赖皮呢”亦可以佐证王东东拒绝出卖房屋。
当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。杨东辉选择适用违约金条款，本院对此不持异议。
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《补充协议》约定，卖方拒绝将该房屋出售给买方的，卖方构成根本违约。卖方应在违约行为发生之日起15日内，以相当于该房屋总价款的20%向买方支付违约金。前已述及，王东东构成根本违约，应承担违约责任。以当事人实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素综合考量后，原审法院认定的70万元违约金不违反法律规定。本院对此不再变更。
王东东以杨东辉迟延支付首付款260万元为由主张违约责任，于法无据，应不予支持。1.王东东拒绝出卖房屋，杨东辉有权针对王东东拒绝出售房屋事宜行使不安抗辩权。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，可以中止履行。当事人依照该规定中止履行的，应当及时通知对方。王东东在同莫某通话中明确表明不再出售房屋，杨东辉已于2016年10月30日向王东东发出交付首付款的通知，王东东并未对此答复，杨东辉有证据证明王东东拒绝出售房屋。莫某告诉王东东，杨东辉的意思是如果不想继续履行合同，杨东辉就起诉。应当认定，杨东辉及时履行了通知义务。杨东辉针对王东东拒绝出售房屋事宜行使不安抗辩权时，杨东辉自不应承担违约责任。2.王东东未按照约定办理网签，杨东辉有权针对王东东未办理网签的行为行使先履行抗辩权。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。证人莫某证明双方达成口头协议，于办理网签后支付首付款2600000元。考虑到一方面莫某是本次交易的中介人员，其证人证言有较强证明力。另一方面王东东拒绝出卖房屋，拒绝出卖房屋时应不会主动接受首付款。该情节可以部分佐证莫某证言的真实性。故本院对莫某该证言予以采信。王东东未协助办理网签，杨东辉有权主张先履行抗辩权，拒绝支付涉案房屋的首付款。杨东辉针对王东东未办理网签事宜行使先履行抗辩权时，杨东辉自不应承担违约责任。
《房屋买卖业务签订文件合订本》约定，该合订本包括《北京市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》。《补充协议》系对买卖合同的补充约定，应属于《房屋买卖业务签订文件合订本》的组成部分。《房屋买卖业务签订文件合订本》解除时，《补充协议》亦应当解除。《房屋交易保障服务合同》并不属于《房屋买卖业务签订文件合订本》的组成部分。《房屋交易保障服务合同》是否应当解除不属于本案的处理范围。北京中融信担保公司并非本案《房屋买卖业务签订文件合订本》所涉及法律关系的主体，并非本案必要的诉讼参与人。原审法院对此处理正确，本院予以确认。
综上所述，原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37600元，由王东东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 冰
审 判 员 刘国俊
审 判 员 范 磊
二〇一八年四月二十三日
法官助理 张 超
书 记 员 武 旋