陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕04刑终32号
抗诉机关咸阳市三原县人民检察院。
原审被告人姚东，男，1991年3月11日出生于陕西省三原县，汉族，中专文化，住陕西省三原县，村民。2014年8月11日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。2016年6月14日因涉嫌犯盗窃罪被三原县公安局刑事拘留,同年6月23日被逮捕。2016年7月5日被三原县公安局监视居住并释放，期间脱逃。2017年3月31日姚东向三原车站派出所投案，2017年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被三原县公安局刑事拘留,5月5日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。
咸阳市三原县人民法院审理三原县人民检察院指控原审被告人姚东犯盗窃罪一案，于二O一七年十二月十六日作出（2017）陕0422刑初118号刑事判决。原公诉机关三原县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸阳市人民检察院指派检察员杨卫涛、曹蓓出庭履行职务。原审被告人姚东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2016年5月8日,被告人姚东窜入三原县辕门巷16号陈某1家中,盗走陈某1的铂金钻戒一枝、铂金项链一条、黄金坠子一条,后这些物品被姚东变卖,赃款已挥霍。经三原县发展和改革局价格认定书认定,被盗的铂金项链、黄金戒指价值人民币3671元。
二、2016年6月4日至6月5日期间,被告人姚东窜入三原县丰原街三原县劳动服务中心,盗走财务室现金3296元后逃离现场,赃款已挥霍。
三、2016年6月12日,被告人姚东从铁二十局水塔处翻墙进入被害人刘某1,盗走刘某2一部苹果6S手机、红色皮包一个，在翻墙逃跑时，将皮包掉在刘某1院内，内装太阳镜一个、金项链一条(未盗走),后逃离现场。经三原县发展和改革局价格认定书认定,被盗太阳镜一个、金项链一条(带坠子)价值人民币4138元。
四、2016年6月13日,被告人姚东从三原县法院对面的巷子里翻墙进入被害人张某2家里,盗走“芙蓉王”香烟、磨砂猴香烟二大包(四十条)、小米2S手机一部。后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。经三原县发展和改革局价格认定书认定,被盗的“芙蓉王”香烟、磨砂猴香烟二大包(四十条)价值人民币6500元。案发后追回赃款2790元退还失主。
五、2016年6月13日,被告人姚东窜入三原县丰原街南五巷被害人梁某1,盗走现金1600元及手表、OPPON3手机一部、金戒指一枚、金耳钉一对、降压表一块，逃离现场后被抓获，从其身上搜出被盗0PPON3手机一部、金耳钉一对（935元）、降压表一块（133元），该宗盗窃物品价值1068元。以上物品已退还失主。
六、2016年9月1日15时许,被告人姚东攀墙翻入三原北城前街7号韩盼家,盗窃韩盼的金项链、金坠子、手链等物品,将所得赃物已卖掉,赃款已挥霍。
七、2016年9月14日早10时许,被告人姚东窜入三原县胡家巷王艳侠家二楼卧室内,在卧室衣柜里盗走玉石手镯、银手镯等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
八、2016年11月19日12时许,被告人姚东攀墙翻入三原县政府小区祁兵家中二楼卧室,盗走苹果手机一部、粮票、翡翠、茅台酒等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
九、2017年1月4日,被告人姚东攀墙翻入三原县商贸街8号刘某3家,盗走刘某3现金20000余元,赃款已挥霍。
十、2017年2月4日,被告人姚东窜入三原县张家巷18号余某家,盗走现金3000余元,赃款已挥霍。
十一、2017年3月17日被告人姚东攀墙翻入三原县王仓巷2号吴某家,盗走银元、玉佩件、银纪念币、古钱币等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
十二、2017年1月15日,被告人姚东窜入三原县步行街陈青租住处,盗走陈某2的石头手链一条、黄金吊坠一个、沉香手链一条等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
十三、2017年1月20日至25日期间,被告人姚东窜入三原县林业小区后,撬开宁凡家大门,盗走一辆绿源电动车,后将电动车以300元的价格变卖,所得赃款已挥霍。
十四、2016年9月22日，被告人姚东翻墙进入三原县丰原街53号王某1家,盗走3000余元现金、苹果平板电脑一部。数日后,姚东再次翻墙进入王某1家中,盗走长虹液晶电视机一台,后将盗取的现金予以挥霍,电脑及电视予以变卖,所得赃款已挥霍。
十五、2017年1月19日,被告人姚东窜入三原县城关镇管家巷刘某4家,盗走刘某4现金2000元、手表一块、苹果手机一部,后将盗取的现金予以挥霍,手表及手机予以变卖,所得赃款已挥霍。
十六、2017年1月19日,被告人姚东窜入三原县城关镇管家巷马林家,盗走马林现金3000元,手表一块,后将盗取的现金予以挥霍,手表予以变卖,所得赃款已挥霍。
十七、2016年11月2日,被告人姚东窜入三原县南大街107号周某家,盗走金银首饰等物品,后将物品予以变卖,所得赃款已挥霍。
十八、2016年10月13日,被告人姚东翻墙进入三原县城隍庙广场东巷张家巷2号谢某家,盗走金银首饰等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
十九、2016年5月29日,被告人姚东翻墙进入三原县宴友思家属院邸新阳家,盗走金银首饰,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十、2016年10月22日,被告人姚东翻墙进入三原县油坊道解放巷蔡延军家,盗走9000元现金以及翡翠首饰,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十一、2017年2月14日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇政府街68号孟某家,盗走珍珠项链一条,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十二、2016年11月27日,被告人姚东窜入三原县城关镇棉检站家属院赵刚家,盗走黄金首饰及1000元现金,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十三、2017年1月18日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇王仓巷新村南巷9号程某家,盗走金银首饰等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十四、2016年12月20日,被告人姚东翻墙进入三原县东一路中段8号安某家,盗走戴尔笔记本电脑一台,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十五、2016年1月6日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇新合巷31号王某2家,盗走金银首饰等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十六、2017年2月8日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇转灯巷李某宁某家,盗走李勇现金5500元以及黄金项链一条,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
二十七、2017年3月3日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇新合巷张闯家,盗走张闯黄金项链一条、金某一个、苹果5手机一部、小米手机一部,后将赃物予以变卖,所得赃款已挥霍。
二十八、2017年3月份,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇生司巷外贸小区张晓媛家,盗窃六年西凤酒两瓶,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。经鉴定,张晓媛被盗西凤酒价值为300元。
二十九、2016年11月16日,被告人姚东翻墙进入三原县东一路南段菜市场冯晗家,盗走冯晗金银首饰等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
三十、2017年1月14日、被告人姚东翻墙进入三原县城关镇北极宫六号刘静家,盗走刘静的金银首饰等物品,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
三十一、2016年9月23日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇新合巷56号张某3家,盗走张某3一块手表及一个金手镯,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
三十二、2017年3月20日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇明林新村李梅家,盗走一部三星NOTE2手机,后姚东又从李梅家二楼翻墙进入范世信家,盗走两块手表和一部手机,所得赃物已卖掉,赃款已挥霍。
三十三、2017年1月30日,被告人姚东窜入三原县城关镇健康路5号于某家,盗走7000余元现金,后将赃款挥霍。
三十四、2016年12月21日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇丰原小区东八排14号王志义家,盗走一个毛主席纪念章、一幅字画、一条装饰项链,后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
三十五、2017年3月13日,被告人姚东翻墙进入三原县渠岸乡高李村魏某家,被人发现后,逃离现场。
三十六、2017年1月21日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇东渠岸村北四巷新1号蔡某家,被人发现后,逃离现场。
三十七、2017年3月份,被告人姚东翻墙进入三原县兴隆小区孙宽荣家,家中报警器报警后,姚东逃离现场。
三十八、2017年3月26日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇王仓巷5号张某4家盗走飞天茅台酒一瓶,后将茅台酒送人。
三十九、2017年1月18日,被告人姚东窜入三原县城关镇王仓巷新村南巷36号李某2家,在屋中乱翻,未盗窃到财物。
四十、2016年12月18日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇屈家巷44号陶某家,盗走现金6800元,赃款已挥霍。
四十一、2016年12月3日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇生司巷陈佰荣家,盗走5700元现金,赃款已挥霍。
四十二、2016年11月30日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇农造小区巨志忠家,在一楼卧室内乱翻,未盗窃到财物。
四十三、2016年4、5月份,被告人姚东窜入三原县生司巷锦绣中华礼仪文化中心店内,盗走两瓶太白小王子白酒(已饮用)。
四十四、2016年11月20日,被告人姚东翻墙进入三原县农造小区李敬民家,盗走现金6000元及ipad电脑。后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
四十五、2017年1月24日,被告人姚东翻墙进入三原县农造小区陈文义家,盗走1800元现金。赃款已挥霍。
四十六、20l6年6月9日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇胡家巷杨番家中,盗走700元现金和华硕笔记本电脑一台。后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
四十七、2016年7月份,被告人姚东窜入三原县渠岸乡兴隆村李雪家,盗走李雪苹果6s手机一部。后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
四十八、2017年3月14日,被告人姚东翻墙进入三原县城关镇南关村新西巷王振家,盗走现金4000余元、一串玛瑙手链。后将所得赃物卖掉,赃款已挥霍。
四十九、2016年6、7月份,被告人姚东窜入三原县城关镇大庆路某宾馆内盗走三万元的税票，将税票丢弃。
另查明，被告人姚东2014年8月11日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币2000元。
2017年3月31日被告人姚东向三原车站派出所投案，并如实交代自己的犯罪事实，当日被移送三原县公安局。
认定上述事实的证据有报案材料、受理案件登记表、立案决定书、被害人陈述、被告人供述及辩解、证人证言、书证、鉴定意见、刑事判决书、户籍证明、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、提取扣押笔录、指纹鉴定意见、领条等。据此，原审法院认为，关于被告人姚东盗窃数额的认定问题，公诉机关指控被告人盗窃数额为342631元，该数额为姚东所盗窃的现金及实物鉴定价值的总和。关于现金，第十宗犯罪中，余某报案称被盗8000元，但被告人姚东交代盗窃3000元。第十六宗马林称被盗30000元，姚东承认盗窃3000元。第十九宗邸新阳报案称被盗900元，姚东供述未盗得现金。第二十一宗某望报案称被盗财物有金箍子、金项链，姚东供述只盗窃到珍珠项链一条。第三十三宗于某报案称被盗12000元，姚东称盗得7000余元。第四十九宗亿澜宾馆报案称被盗1800元，姚东不承认盗窃到现金，根据有利于被告人的原则，应当认定余某被盗3000元，马林被盗3000元，孟某被盗珍珠项链一条，于某被盗现金7000元，邸新阳、亿澜宾馆未盗得现金。关于本案盗窃财物的鉴定价值，除陈某1项链一条、戒指一个有票据，刘某2黄金项链一条、太阳镜一个有实物，张某2芙蓉王、猴王香烟有实物，梁某2OPPO手机一部、金耳钉一对、降压表一个有实物或者票据外，其余被鉴定的物品均无实物或者票据，因此对以上有实物或者有票据的被盗物品鉴定价值予以认定，其他被盗物品既无实物又无票据，鉴定意见仅依据被害人陈述而作出，故对其鉴定价值不予认定。关于第二十八宗被盗两瓶西凤酒，虽然实物及票据均无，但因被告人和被害人对酒的品牌说法一致，而且6年西凤酒市场价格也透明，足以确定其价值，所以对此宗鉴定意见予以认定。根据以上原则，姚东盗窃价值为99073元，故对公诉机关指控被告人盗窃数额342631元不予采信。
被告人姚东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物99073元，数额巨大，其行为已经构成盗窃罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人姚东入室盗窃46次，盗窃其他场所3次，情节恶劣，应予以严惩。被告人姚东曾因犯罪被判刑，刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人于2017年3月31日主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，有自首情节，依法可从轻处罚。
原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款之规定，判决：1、被告人姚东犯盗窃罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币100000元。2、责令被告人姚东退赔被害人陈某13671元、三原县劳动服务中心3296元、张某23710元（已扣除被追回的2790元）、梁某21600元、刘艳20000元、余某3000元、王某13000元、刘某42000元、马林3000元、蔡延军9000元、赵刚1000元、李勇5500元、张晓媛300元、于某7000元、陶某6800元、陈伯荣5700元、李敬民6000元、陈文义1800元、杨番700元、ＸＸ4000元（以上均为人民币）。
三原县检察院抗诉提出，三原县法院未采信公安机关依法委托，由具有鉴定资质的单位、人员作出的，内容上被害人与被告人供述一致的且原审被告人无异议的鉴定结论属于认定事实上的错误，导致认定被告人盗窃数额时少算了203858元，进而适用法律错误，导致量刑畸轻。
出庭检察员提出，原审被告人姚东对49宗犯罪事实没有异议，只是对盗窃财物的价值有异议。应该以客观性证据为依据，认定其盗窃数额为16万余元，但还不足以在十年以上量刑。建议维持原判。
原审被告人姚东当庭提出，他现在记得没有盗窃49宗那么多，价值也没有抗诉书中说的那么多，在一审时，他还要求对盗窃物品的价值进行重新鉴定；他还有立功情节，希望二审法院查明其立功的事实，对其从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人姚东的犯罪事实清楚、正确。有经原审开庭质证、认证的报案材料、受理案件登记表、立案决定书、被害人陈某1等49人陈述、证人葛某、张某1、景某、郭某证言、现场勘验笔录及照片、姚东对作案现场的辨认笔录及照片、部分被害人对姚东的辨认笔录及照片、提取扣押笔录、指纹鉴定意见、被盗部分物品鉴定意见、被害人张某2领条、被告人户籍证明、被告人供述等证据证实。本院予以确认。
本院认为，原审被告人姚东以非法占有为目的，入室盗窃46次，盗窃其他场所3次，情节恶劣，秘密窃取他人财物价值共计人民币99073元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。对其罪行，应予严惩。姚东系累犯，依法应从重处罚，但其又有自首情节，依法应从轻处罚，综合考虑其从重、从轻处罚情节，应对其依法判处相应的刑罚。关于抗诉机关认为对原审被告人姚东的犯罪金额少计算了203858元，导致对姚东量刑畸轻的意见，经查，原审法院依据证据裁判原则，没有采信三原县价格鉴定机构所作出的鉴定意见，是因为鉴定机构未严格按照国家发展和改革委员会价格认证中心关于《被盗财物价格认定规则（试行）》中规定的程序和要求，对应当由委托鉴定机关提供实物、票据或者有其他证据对灭失物品进行详细描述的证据材料，而委托鉴定机关均未提供，对仅提供了被害人的陈述而作出的鉴定意见，一审法院不予认定是正确的，故对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。关于出庭检察员认为对部分财物应以销赃的数额来认定其价值的意见，因销赃的数额仅有被告人的供述，而无其他充分确实的证据印证，根据刑诉法的规定，亦不应认定。关于原审被告人姚东二审庭审中提出的辩解意见，经查，其盗窃49宗的犯罪事实无误，一审判决依据有利于被告人的原则，认定其盗窃价值99073元正确；其提出自己有立功情节，经查没有证据证明，故对其辩解意见不予采信。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 兵
审判员 冯 义
审判员 李 俊
二〇一八年四月二十六日
书记员 李文讷
本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；