江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）婺民一初字第278号
原告汪永东，男，1977年11月12日出生，汉族，江西省婺源县人，无业。
委托代理人江万清，江西东方红律师事务所律师。
委托代理人董颂华，江西东方红律师事务所律师。
被告江西省婺源县烟草专卖局（公司）。
法定代表人孔欣，系该局（公司）副局长（副经理）。
委托代理人胡国庆，江西帝经律师事务所律师。
委托代理人李智勇，江西帝经律师事务所律师。
原告汪永东与被告江西省婺源县烟草专卖局（公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年6月30日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪永东及其委托代理人江万清、董颂华，被告江西省婺源县烟草专卖局（公司）的委托代理人胡国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪永东诉称，原告于2004年6月进入被告婺源县烟草专卖局（公司）上班，系被告江湾销售网点员工。2012年1月被告局长（公司经理）因工作调动，由该局副局长郑英姿代理并主持工作。2012年3月郑见各销售网点的卷烟销售任务不佳，先后多次召开业务会议强调只要各网点能完成销售任务，可以在本县及周边地区调剂卷烟销售，不算违规，如果出问题由其负责解决。为了提高整体卷烟销售业绩，郑还对销售任务重新下达了指标。对此，很多与会干部职工都亲耳听闻。原告随后采取了被告认可的调剂卷烟的方式进行销售。因业绩显著，2012年6月4日被告任命原告为江湾网点市场经理并要求其他经营网点向江湾网点和原告学习，被告的行为是对原告调剂卷烟销售和提高销售业绩的肯定和表扬。2012年6月19日原告与婺源县思口镇的烟草零售商ＸＸ常联系调剂卷烟销售�在交付卷烟时被婺源县公安局治安大队当场扣押并没收物品，随后以涉嫌非法经营罪被立案侦查，该案最终于2013年6月19日撤销。2012年7月13日晚，被告将原告约至单位二楼业务经理室，以有利于今后好做工作为由要求原告在《辞职申请书》上签字作为单位备案，原告信以为真便在申请书上签字。事后，原告感觉事情不对劲曾要求被告解释清楚，但被告不置可否。2012年8月14日上饶市烟草专卖局（公司）的法律顾问和人事科来人到被告处就辞退事件进行调查了解，说原告违反了公司内部规定，应当予以辞退。随即被告便正式下文辞退了原告，辞退理由是：原告违反了公司内部规定，且原告之前主动辞职，单位不予同意，经办公会研究决定，现将原告按内部规定予以清退。事实真相是由于公安机关的介入，被告及其负责人为了推卸责任，借ＸＸ常案将原告清退。原告认�被告的辞退行为违法，应由被告自行承担相应的法律责任，而不应由原告承担。首先，原告执行的是被告单位的意志，并未擅自违规，后果应由被告承担。原告在县内调剂卷烟是被告当时主持工作的郑英姿局长在工作会议上明确提出可以做的，并非原告的私自行为，原告只是按照单位领导的指示在工作。根据相关法律规定，单位犯罪或者违规的，应由单位承担相应责任。其次，原告在调剂卷烟过程中并没有从中获利。原告按照烟草零售商户从烟草公司批发的价格调配卷烟并按照该批发价格调剂给其他商户销售，再将该烟款收回交给原零售商户，没有任何营利。再次，被告辞退原告程序不合法。被告下达行政指令要求员工为完成销售任务而违规操作，为了推卸责任以单位备案为名诱使原告签署《辞职报告书》，事后单方面又以违反内部规定为名将原告清退。被告的行为没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，即“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。被告同时违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”的规定。最后，被告送达程序不符合规定，原告起诉未超过诉讼时效。原告自2012年6月19日后一直在接受公安机关调查，直到2013年6月19日正式撤销案件，再到2014年3月底，原告全部处理好相关事宜后才依法行使民事诉讼权利，按照“先刑后民”的原则，原告在刑事案件未得到明确结论之前不可能自由行使民事方面的相关权利，以上客观事实属于司法解释规定的中止仲裁时效的其他正当理由，故原告的时效仍在有效期内。被告无有效证据证明原告收到了被告单方作出的解除劳动关系的书面通知且被告提供的《送达回证》既没有原告的签名，也没有第三方签字见证，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”的规定，原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁之日就是双方劳动争议发生之日。综上，原告为了维护自身合法权益，请求法院判令：一、撤销被告对原告作出的辞退决定；二、被告向原告支付2012年8月至今的基本工资41778元并继续履行劳动合同。
被告江西省婺源县烟草专卖局（公司）辩称，原告要求法院撤销被告对其作出的辞退决定以及要求被告向原告支付2012年8月至今的基本工资41778元并继续履行劳动合同的诉讼请求没有事实根据和法律依据。一、原、被告自2012年8月14日劳动合同关系解除至今已近两年，无论是依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定的六十日仲裁时效还是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，原告于2014年5月6日申请仲裁都已超过时效且原告提交的公安机关撤销案件决定书不构成不可抗力，不属于仲裁时效中断的情形。县仲裁委以超过仲裁申请时效为由不予受理，适用法律正确，法院应依法驳回原告的诉讼请求。二、2012年6月19日，被告稽查中队联合婺源县公安局治安大队在县城城郊结合部查获一起非法卷烟收购案，原告涉案后为了避免承担非法经营罪的刑事责任主动向被告提出辞职，被告未批准原告的辞职报告。虽然原告最终没有构成犯罪，但被告根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条，《上饶市烟草专卖局（公司）网点管理规定》第三十八条、第三十九条和《江西省烟草专卖局内部专卖管理责任追究规定》第七条第（五）、（六）款以及原、被告之间签订的《劳动合同书》和《劳动合同书补充条款》的有关规定认定原告无证经营烟草倒卖卷烟的行为已经严重违反了被告的劳动纪律和规章制度，于是在2012年8月14日单方面解除了与原告的劳动合同。三、原告主张倒卖卷烟是职务行为，被告认为被告领导是否在大会上说过违规的话无从考证，但即使是领导也无权改变《烟草专卖法》和上级公司制定的烟草专卖规定和制度，被告职工对此有权予以抵制。原告作为劳动者如果执行明显违法的决定或者命令的，也应当依法承担相应的责任。
经审理查明，原告汪永东于2004年6月进入被告江西省婺源县烟草专卖局（公司）工作，系江湾销售网点聘用员工。2009年12月21日原告签署《明示承诺书》，承诺：本人如果有直接或间接参与倒买倒卖烟草和发生拆单分摊、虚拟客户、虚假配送、一卡多刷、赊销卷烟等严重不规范经营行为，接受单位解除劳动合同关系的处理。2010年12月20日原、被告签订书面劳动合同。2011年7月7日双方签订劳动合同书补充条款，约定：原告如有直接或间接参与倒买倒卖烟草和发生拆单分摊、虚拟客户、虚假配送、一卡多刷、赊销卷烟等严重不规范经营行为，被告有权解除劳动合同关系并无须支付经济补偿金。2012年6月4日原告被任命为江湾网点市场经理。2012年6月19日原告为完成销售任务与婺源县思口镇烟草零售商ＸＸ常联系调剂卷烟销售，在交付卷烟时被婺源县公安局治安大队扣押并没收，原告因涉嫌ＸＸ常非法经营案被立案侦查。2012年7月12日原告向被告提交书面辞职报告，但未获批准。2012年8月14日被告以原告卷烟不规范经营行为严重违反了单位的规章制度为由做出单方面解除原告劳动合同关系的书面处理决定并制作了解除劳动合同证明书。2013年6月19日，婺源县公安局因ＸＸ常等人情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪，撤销了ＸＸ常非法经营案。2014年5月6日原告向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，县仲裁委经审查认为原告的仲裁请求已超过仲裁申请时效，不符合受理条件，决定不予受理。2014年6月6日婺源县仲裁委将婺劳人仲字（2014）第2号不予受理通知书送达原告�原告认为被告应对自身过错行为承担相应的法律责任，而不应该将责任推卸给原告。为维护合法权益，原告向本院提起诉讼，请求判令：一、撤销被告对原告作出的辞退决定；二、被告向原告支付2012年8月至今的基本工资41778元并继续履行劳动合同。
上述事实有原告的身份证复印件一份，婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲字（2014）第2号不予受理通知书及送达证明复印件各一份，婺源县公安局婺公刑撤字（2013）0010号撤销案件决定书复印件一份，被告婺源县烟草专卖局婺烟综（2012）14号对原告任职决定的通知原件一份，被告的营业执照和组织机构代码证复印件各一份，原、被告劳动合同书及劳动合同书补充条款复印件各一份，原告明示承诺书复印件一份，婺源县公安局治安大队对原告的讯问笔录复印件一份，原告辞职报告复印件一份，被告婺源县烟草专卖局�烟综（2012）35号对原告处理决定和解除劳动合同证明书原件各一份及本案庭审笔录为证，以上证据真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，劳动者与用人单位发生劳动争议后必须在法定的期限内向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》第八十二条对仲裁时效做出以下规定，“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项、第（二）项和第（三）项具体规定了视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”的三种情形，2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条对仲裁时效做出如下规定，“劳动争议�请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。由于《中华人民共和国劳动法》第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条均对劳动争议仲裁时效作出规定，根据新法优于旧法的原则，2008年5月1日后发生的劳动争议应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的仲裁时效规定，因原、被告劳动争议发生在2008年5月1日之后，故本院应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定来认定原告申请劳动仲裁是否超过时效期间。本案中被告于2012年8月14日作出解除原告劳动合同关系的书面处理决定，虽然按照被告的说法原告因为拒绝在送达回证上签名导致被告未能将决定书送达给原告，原告也否认收到被告解除劳动关系决定书，但原告及其委托代理人在起诉状和代理词中均提及2014年8月14日上饶市烟草专卖局的法律顾问和人事科曾来人到被告单位就辞退事件进行调查了解以及被告随即便正式下文辞退原告的事实。本院认为原告在诉讼过程中承认的对己方不利的事实应予以确认。据此，本院可以推定原告2012年8月14日就应当知道被告做出书面决定解除了原告劳动合同关系的事实。原告认为自身的权利受到侵害，应当自2012年8月14日起一年内向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，而原告于2014年5月6日向婺源县仲裁委申请仲裁已超过仲裁时效。原告主张仲裁时效存在中止的情形，原告提出自2012年6月19日因涉嫌ＸＸ常非法经营案后一直在接受公安机关的调查直至2013年6月19日婺源县公安局正式撤销案件，原告认为在刑事案件未得到明确结论之前不可能自由行使民事方面的相关权利，故原告向县仲裁委申请仲裁的时间仍在有效期内。本�认为劳动者行使民事权利不以刑事案件的结论作为前提和依据，本案中的原告在接受公安机关调查期间人身自由并未受到完全限制，仍具有完全的民事行为能力，可以主动向县仲裁委申请劳动仲裁，故原告主张仲裁时效中止缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告自2012年8月14日就应当知道自己的权利受到侵害而未能在一年仲裁时效期间内及时主张权利，2014年5月6日原告向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，县仲裁委认为原告的仲裁请求已超过仲裁申请时效，决定不予受理。本院经审查认定原告申请劳动仲裁确已过仲裁申请期限且仲裁时效期间不具有中止和中断的情形。被告关于原告的诉讼请求超过劳动仲裁时效的抗辩理由，于法有据，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第七十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告汪永东的诉讼请求。
本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告汪永东负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 简 毅
二〇一四年九月二十五日
书记员 俞娇美