广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4793号
上诉人（原审原告）：广州市星河湾酒店有限公司，住所地：。
法定代表人：黄健慧，职务：执行董事。
委托代理人：郭伟嘉，男，1982年12月23日出生，汉族，住广州市荔湾区，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：潘幸，女，1985年6月12日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
委托代理人：欧旋，上海市汇业（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市星河湾酒店有限公司（以下简称星河湾酒店）因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民五初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：潘幸于2009年11月16日入职星河湾酒店，曾任传媒部助理，后升为传媒部经理。双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限从2012年11月17日起至2015年11月16日止。双方另签订的劳动合同补充协议约定“……由于甲方酒店的经营工作需要，每周需工作五天半，即每周有半天为加班，加班工资按劳动法规定日工资的200%发放……即试用期满的加班工资为人民币：928元／月……”。2013年7月17日，星河湾酒店向潘幸发出《解除劳动合同书》，决定于2013年7月16日解除与潘幸的劳动合同。
2013年8月14日，潘幸因违法解除劳动合同经济赔偿金、工资、加班费、未休年休假工资等问题向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年10月12日，该会作出穗番劳人仲案字（2013）第2327号《仲裁裁决书》，裁决星河湾酒店向潘幸支付违法解除劳动合同赔偿金52696.8元、2013年7月13日半天的休息日加班工资232元、2013年5月1日法定节假日加班工资672元、2013年7月份正常工作时间工资2569.21元、2013年未休年休假工资1585.38元并驳回潘幸的其它仲裁请求。星河湾酒店不服该裁决，遂在法定期限内向法院起诉。潘幸在法定期限内未起诉。
另查明：1、双方确认潘幸于2013年5月1日有加班事实。2、潘幸在2013年7月正常工作时间出勤11天，周休息日（2013年7月13日）出勤1天，双方确认潘幸在2013年7月13日有加班事实。3、根据双方确认的工薪单，潘幸在2012年7月至2012年12月期间及2013年5月至2013年6月期间的月应发工资标准均为6300元（已包含加班工资928元／月），在2013年1月至2013年4月期间的月应发工资标准均为7000元。4、潘幸在申请仲裁时以5747元为平均工资基数，主张星河湾酒店应向其以300%的标准支付未休年休假工资1585.38元。在仲裁庭审中，星河湾酒店曾表示对该仲裁请求没有异议。本案审理过程中，星河湾酒店主张按法律规定只需另行向潘幸支付200%的年休假工资，并以5800元为平均工资基数核算得出1066.67元的数额。
庭审中，星河湾酒店、潘幸就解除劳动合同的问题存在争议。星河湾酒店主张解除与潘幸的劳动合同合法有据并提交了相关证据予以证明，双方围绕星河湾酒店提交的相关证据及待证事实发表意见如下：
1.星河湾酒店提交了《员工违规通知书》6份，以主张潘幸存在严重违纪、严重失职的行为。其中：编号为0002890的通知书显示为“口头警告”，违规事由为“私自安排补休”，有潘幸的签名确认；编号为0005734号的通知书显示为“书面警告”，违规事由为“制作错误的公寓对外宣传册”，有潘幸的签名确认；编号为0005739号的通知书显示为“口头警告”，违规事由为“将过期信息摆放在酒店大堂”，有潘幸的签名确认；编号为0008152号的通知书显示为“书面警告”，违规事由为“工作失误”、“违反工作制度”及“不按时完成工作”，有潘幸的签名确认；编号为0008158、0008159号的通知书显示为“最后警告”，无潘幸的签名确认，星河湾酒店主张该证据上有四名知情员工的签名见证。潘幸对上述有其签名确认的4份《员工违规通知书》的真实性不持异议，但认为0002890、0005734、0005739号通知书对潘幸的处理未引用具体规章制度的依据，所记载的违纪行为情节轻微而非严重的违纪事实，且并未给星河湾酒店造成任何实际损失；0008152号通知书中未载明潘幸的具体违纪事实经过，星河湾酒店并无证据证实潘幸的行为影响服务质量或导致客人口头或书面投诉，该行为不属于星河湾酒店主张潘幸违反的《员工手册》第九章第二条第2点中的第21点规定的情形；潘幸对0008158、0008159号通知书以没有潘幸签名、没有签字人员出庭作证、潘幸从未收到或看到过该两份证据为由不予确认，主张星河湾酒店无法证明潘幸存在严重违纪行为。
2.星河湾酒店提交了《调整工作岗位通知书》，以主张潘幸拒绝接受对其工作岗位的调整安排。潘幸不确认收到该通知书，并主张星河湾酒店没有提供证据证明邮件为妥投的，星河湾酒店亦没有将该通知书寄至潘幸在双方签订的劳动合同中确认的地址。星河湾酒店主张曾多次通知潘幸签收上述通知书但遭到拒绝，只能通过电话确认了潘幸的现住所并以邮寄的方式向其送达该通知书，但星河湾酒店未能就该陈述提供证据予以证实。
3.星河湾酒店提交了《解除劳动合同书》，以主张根据劳动合同的约定、《员工手册》的规定以及劳动合同法第三十九条的法律规定，星河湾酒店解除与潘幸的劳动合同合法有据。该证据显示星河湾酒店解除劳动合同的理由如下：“……1、您的工作存在严重失职行为。由于您疏忽懈怠、马虎大意，2013年5月间您经手负责的工作中连续发生公寓对外宣传册制作错误、过期信息摆放在酒店大堂、婚礼秀组织混乱等失误，该等行为违背传媒经理岗位职责，给公司造成巨大经济损失，严重损害了公司对外品牌形象。2、您严重违反本公司的规章制度。您无视公司的口头和书面警示，故意不接听公务电话，拒绝签收工作EO单及其他工作文件，消极怠工，严重影响公司正常的工作进程和秩序，违反了《员工手册》第九章第二条第3项第（6）点、第4项第（2）点、第（26）点……”；该证据还显示星河湾酒店解除劳动合同的依据如下：“……2、《员工手册》第九章第二条第3项第（6）点、第4项第（2）点、第（26）点：违反酒店故意违反规章制度，拒不接受批评，顶撞、违抗或拒绝执行上司指令的；故意违反本酒店及部门规定者；书面警告有效期内发生第三次书面警告的；酒店可以立即解除劳动合同……”。潘幸对上述《解除劳动合同书》的真实性不持异议，但认为潘幸的行为不构成星河湾酒店主张的《员工手册》中可以解除劳动关系的严重违规情形。
原审法院认为，星河湾酒店、潘幸对双方之间存在劳动关系均无异议，予以确认，双方的劳动权益均受法律保护。潘幸在法定期限内未对仲裁裁决提出起诉，视为认可仲裁裁决。
一、关于解除劳动合同的问题。
根据星河湾酒店向潘幸发出的《解除劳动合同书》的内容，星河湾酒店以潘幸存在严重失职和严重违反规章制度的行为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定解除了与潘幸的劳动合同。综合本案的相关事实、证据和双方的诉辩意见，法院认为星河湾酒店解除与潘幸的劳动合同的行为存在以下问题：1.星河湾酒店认为潘幸存在严重失职的行为，但认定潘幸存在婚礼秀组织混乱等失职行为的《员工违规通知书》并未有潘幸签名确认以及证人出庭作证证实，同时星河湾酒店也未能举证证实潘幸的行为给其造成了重大损害。2.星河湾酒店认为潘幸存在严重违纪的行为，但对潘幸存在“故意不接听公务电话、拒绝签收工作EO单及其他工作文件”的行为作出认定的《员工违规通知书》并未有潘幸签名确认以及证人出庭作证证实；且星河湾酒店未能举证证实其向潘幸有效送达了《调整工作岗位通知书》，不能证实其关于潘幸拒绝接受工作调整及上司指令的主张。因此，星河湾酒店未能就潘幸存在《解除劳动合同书》中所认定的严重违纪行为的事实进行充分举证。3.星河湾酒店认为潘幸的行为已构成《员工手册》中规定的“违反酒店规章制度，拒不接受批评，顶撞、违抗或拒绝执行上司指令的”、“故意违反本酒店及部门规定者”、“书面警告有效期内发生第三次书面警告的”的情形，故可依据《员工手册》规定解除劳动合同。但如前文所述，星河湾酒店未能就潘幸存在上述故意违反规章制度、违抗或拒绝执行上司指令的行为进行充分举证；同时潘幸仅对星河湾酒店提供的0005734、0008152号《员工违规通知书》中认定的两次“书面警告”作出签名确认，星河湾酒店未能就潘幸符合“书面警告有效期内发生第三次书面警告”的情形进行充分举证。综上所述，星河湾酒店未能充分举证证实潘幸存在严重失职行为并给其造成了重大损害，亦未能证实潘幸存在严重违纪行为并已构成严重违反规章制度，因此星河湾酒店依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项的规定单方解除与潘幸的劳动合同理据不足，属违法解除劳动合同，应当向潘幸支付解除劳动合同的经济赔偿金。
根据双方确认的工薪单，潘幸每月应发工资的组成为：基本工资＋固定加班工资＋绩效工资（上述三项即构成标准工资）＋固定补贴500元＋其他应发项目－扣款项目，以潘幸在2012年7月至2013年6月期间的实际应发工资数额为基准核算出月平均工资为6587.11元。星河湾酒店就其关于对潘幸月平均工资的核算应扣除500元的补贴和加班费的主张，未提供依据予以证实，不予支持。潘幸未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决关于星河湾酒店应向潘幸支付违法解除劳动合同的经济赔偿金52696.8元的决定，予以确认。
二、关于2013年7月13日的休息日加班工资、2013年5月1日法定节假日加班工资、2013年7月份正常工作时间工资以及2013年未休年休假工资的问题。
星河湾酒店确认潘幸在2013年7月13日（周休息日）出勤1天，根据双方在劳动合同补充协议中约定的加班工资核算方式及基准，星河湾酒店应当向潘幸支付上述休息日加班半天的加班工资为928÷4.33=214.32元。星河湾酒店确认潘幸于2013年5月1日有加班事实，但星河湾酒店未能举证证实其关于潘幸2013年6月的工资已包含2013年5月1日加班工资的主张，且该主张与其在庭审中确认的工薪单中反映的为该工薪单标注月份的工资情况的事实相互矛盾，故不采信星河湾酒店的上述主张，星河湾酒店应当向潘幸支付2013年5月1日的法定节假日加班工资。根据双方确认的工薪单的内容和双方在劳动合同补充协议中约定的加班工资核算基准，星河湾酒店应当向潘幸支付的加班工资为928÷4.33×2÷200%×300%=642.96元。
潘幸在2013年7月份正常工作时间出勤11天，星河湾酒店未向其支付相应工资。星河湾酒店主张以潘幸的基本工资2030元＋绩效工资2842元为基数，并依0008158、0008159号《员工违规通知书》扣减400元后计算潘幸的上述正常工作时间工资。但上述《员工违规通知书》并未得到潘幸的签名确认，且星河湾酒店主张的上述计算工资的基数剔除了潘幸每月的固定补贴500元，与潘幸实际的月应发工资标准不符，故星河湾酒店关于工资计算基数和扣减款项的主张均依据不足而不予采信，对潘幸在2013年7月份正常工作时间工资的计算应以标准工资6300元－加班工资928元＝5372元为基数。潘幸认可仲裁裁决关于星河湾酒店应向潘幸支付2013年7月份正常工作时间工资2569.21元的裁决结果，予以确认。
星河湾酒店同意向潘幸支付2013年未休年休假工资，但主张数额应为1066.67元。在仲裁庭审中，星河湾酒店曾表示对潘幸要求星河湾酒店向其支付2013年未休年休假工资1585.38元的仲裁请求没有异议，仲裁裁决亦据此作出了确认。但在本案审理过程中，星河湾酒店就应向潘幸支付的未休年休假工资提供了计算方式及法律依据，并以不低于潘幸在申请仲裁时自行主张的平均工资基数核算得出1066.67元的数额，星河湾酒店在本案中关于未休年休假工资的主张合理有据，故予以认可。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条等规定，于2014年5月29日作出如下判决：一、星河湾酒店应于判决发生法律效力之日起五日内向潘幸支付违法解除劳动合同的经济赔偿金52696.8元。二、星河湾酒店应于判决发生法律效力之日起五日内向潘幸支付2013年7月13日半天的休息日加班工资214.32元、2013年5月1日法定节假日加班工资642.96元、2013年7月份正常工作时间工资2569.21元、2013年未休年休假工资1066.67元，合共4493.16元。三、驳回星河湾酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由星河湾酒店负担。
判后，星河湾酒店不服，向本院提出上诉称：一、一审认定星河湾酒店解除潘幸的劳动合同属违法解除是认定事实错误。2013年上半年潘幸不遵守休假制度及屡次发生重大工作过失如下：（1）2013年2月18日潘幸未经批准私自安排补休，严重影响酒店运营工作秩序。星河湾酒店于2013年2月19日向其发出0002890号《员工违规通知书》。（2）2013年5月23日潘幸制作错误的公寓对外宣传册，造成酒店广告宣传经济损失1119元。而且错误宣传对外流传，对酒店的经营造成不良影响。星河湾酒店于2013年5月23日向其发出0005734号《员工违规通知书》。（3）2013年5月27日潘幸将过期信息摆放在酒店大堂，造成酒店形象受损，对酒店的经营造成不良影响。星河湾酒店于2013年5月28日向其发出0005739号《员工违规通知书》。（4）2013年6月9日潘幸工作失误，违反工作制度及不按时完成工作。星河湾酒店于2013年6月9日向其发出0008152号《员工违规通知书》。（5）2013年6月30日潘幸在婚礼秀活动中组织混乱，未按计划操作。星河湾酒店于2013年7月1日向其发出0008158号《员工违规通知书》。（6）潘幸被调整到分部销售部销售主任岗位后，为发泄不满，故意不接听电话、不签收工作OA、拒收部门所有工作文件，不执行任何工作安排，不履行劳动义务。星河湾酒店于2013年7月14日向其发出0008159号《员工违规通知书》。（7）潘幸在2013年6月份出现旷工。上述（1）、（2）、（3）、（4）、（7）有潘幸的签字确认，而（5）、（6）为最后警告，潘幸完全不配合处罚拒绝签名确认，但是两份违规的警告皆有超过3名员工的见证。潘幸的行为已严重违反了公司规章制度，其多次工作失误对酒店的形象及声誉造成严重负面影响，而其消极怠工、拒绝履行劳动义务的行为对内部员工亦造成了不良的影响。有鉴于此，星河湾酒店依照国家的法律法规以及《员工手册》第九章第二条第3项“最后警告”的规定：“初犯给予最后警告，再犯则立即解除劳动合同”向工会汇报了拟与潘幸解除劳动关系的事宣，在工会同意的情况下，于2013年7月17日与潘幸解除劳动合同。综上，星河湾酒店与潘幸解除劳动关系，完全有充分确凿的事实和法律依据，且解除劳动关系的程序合法，不应认定为违法解除劳动合同。二、星河湾酒店已经支付潘幸2013年5月1日法定节假日加班工资。按照星河湾酒店的公司制度，法定节假日的加班工资每半年核发一次，且法定节假日上班的给予补休一天外加2天的工资。因此，潘幸2013年5月1日的加班工资己在2013年6月份中支付，且在2013年6月份潘幸工资条中法定加班费一项中己证实。根据潘幸2013年1月至6月份的考勤表以及工资条显示，（1）2013年5月1日及6月12日2天加班。（2）潘幸5月1日及6月12日的法定节假日加班，已安排其两天的补休，并于2013年6月份支付4天的加班费。因此，潘幸再次要求支付2013年5月1日的法定节假日加班工资没有法律事实以及法律依据。三、原审认为潘幸7月份工资基数为：基本工资2030元＋绩效工资2842元＋固定补贴500元。星河湾酒店认为由于在7月份潘幸的工作表现极差，失误频繁，故向其发出0008158、0008159号《员工违规通知书》，当中以明确当月绩效工资合计减少400元。潘幸对处罚拒绝签名确认，但是两份违规的警告皆有超过3名员工的见证。因此潘幸7月份工资基数为：基本工资2030元＋绩效工资2842元＋固定补贴500元－400元，即4972元。潘幸7月份工资应为：4972元／23天＊11天=2378元。据此请求撤销原判第一项、第二项，改判原判第二项中星河湾酒店向潘幸支付2013年7月份工资为人民币2378元。
被上诉人潘幸答辩称：一、星河湾酒店提供的《员工手册》版本与其入职时间相矛盾。其在职期间没有收到星河湾酒店提供的《员工手册》的版本。二、依据星河湾酒店提供的《员工手册》，相关处罚及相关处罚的提出均由部门总监提出或部门总监执行，报行政人事部存档。处罚其的处罚单，并没有符合星河湾酒店所提供的《员工手册》的处罚程序和权限。三、本人在职期间签署的处罚单，均是出于保住工作岗位被迫签署的，且《员工违规通知书》上面并没有援引《员工手册》的条款第几条第几款进行违规处罚。星河湾酒店是为了处罚而处罚。4、星河湾酒店所主张的《员工违规通知书》，其没有看到，也没有收到。在仲裁及一审中，其均要求四名所谓签名的见证人出庭作证，但见证人均未出庭。同意一审判决，请求驳回上诉。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
二审期间，星河湾酒店提交证据：1.潘幸2013年1至7月考勤表，拟证实潘幸6月份的旷工情况，以及1-6月份的加班情况。证据2.印刷宣传册的支付凭证及发票，拟证实潘幸因印刷的错误对外宣传册造成星河湾酒店的经济损失。潘幸认为该两份证据不属于新证据，不能作为二审的依据。并认为考勤表属于重复提交，部分考勤表没有潘幸的签名；所交发票不能证明潘幸对星河湾酒店造成损失，与案件无关联性。
本院认为，本案双方争议的焦点为星河湾酒店对潘幸的劳动合同的解除是否合法以及潘幸2013年5月1日法定节假日加班工资、2013年7月份工资的计算。对于解除劳动合同的问题，原审依证据规则根据双方提交的证据，认定星河湾酒店未能充分举证证实潘幸存在严重失职行为并给其造成了重大损害，亦未能证实潘幸存在严重违纪行为并已构成严重违反规章制度，确认星河湾酒店违法解除劳动合同，应当向潘幸支付解除劳动合同的经济赔偿金正确，本院予以维持。同样，星河湾酒店主张已支付2013年5月1日的加班工资，但未在举证期限内提供相关证据予以证实，本院不予采信。在潘幸未确认0008158、0008159号《员工违规通知书》而星河湾酒店未及时举证的情况下，原判认可潘幸2013年7月份的工资计算应以5372元为基数并无不当，本院予以确认。审查原判论据充分，说理清晰，本院不予赘述。星河湾酒店的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，说理充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市星河湾酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 赵剑奕
代理审判员 任 慧
二〇一四年九月十六日
书 记 员 赵 琳
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