广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终172号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁键（自报名），男，汉族，初中文化，务工人员，住广西壮族自治区藤县。2014年1月9日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年5月26日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人赵维春，广东暨众律师事务所律师。
原审被告人李某甲（自报名），男，汉族，高中文化，务工人员，住广西壮族自治区藤县。2014年1月9日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年5月26日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人梁键、李某甲犯故意伤害罪一案，于2016年1月7日作出（2015）佛南法刑初字第711号刑事判决。原审被告人梁键不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年1月9日凌晨1时许，被告人梁键、李某甲在佛山市南海区桂城街道叠南黄总海鲜酒楼门口（下称黄总酒楼）碰到邵某，梁键即与邵某打招呼并问其是否一起宵夜。此时，与邵某同行的被害人陈某、欧某甲、李某乙、欧某乙（均另案处理）听到后以为对方是在调戏邵某，遂与两被告人发生口角，接着李某乙拿了一根棍子和欧某甲与两被告人互殴。几分钟后，双方停手，李某乙头、背部受伤，欧某甲手擦伤。梁键和李某甲回黄总酒楼，李某乙、陈某前往聚豪酒楼，邱某向梁键和李某甲道歉。几分钟后，李某乙听到刚刚回来的欧某甲陈述说刚才留在黄总酒楼门口时被对方打了两巴掌。于是，李某乙走到黄总酒楼门口要求两被告人出来赔礼道歉，此时，双方未谈妥，李某乙打了梁键的面部一拳，梁键将李某乙摔倒致两人倒地。陈某、欧某甲见状遂上前与对方互殴，李某甲见状也立即动手，双方又一次互相用拳脚殴打对方，梁键打中被害人陈某的眼睛致其受伤。梁键面部损伤、李某甲眼部受伤。
同日凌晨3时许，民警到现场将梁键、李某甲抓获。
经鉴定，陈某系受钝性暴力作用致左眼××，属重伤二级，七级伤残；梁键面部肢体软组织损伤，属轻微伤；李某甲眼部挫伤，属轻微伤。
证实上述事实的证据有：
1.被害人陈某的陈述及辨认笔录：2014年1月9日凌晨2时许，我和李某乙、欧某甲、欧某乙、两名不知名女子走路去文华北路叠南华达大排档吃夜宵。我们路过黄总海鲜酒楼门前，当时我走在前面，听到后面有争吵声，转身看见李某乙在黄总酒楼门口路段与约8名男子吵架，而欧某甲、欧某乙及两个女子就在旁边劝架。我马上走回去，李某乙、欧某甲与他们打起来了，我冲过去想劝架时，对方以为我帮忙，被三个人围住。打我的有两名男子，其中一个身穿黑色衣服的男子用拳打我的左眼，另外一个没有打中我。我被打后，左眼立即流血，完全看不见东西了。打我的三名男子均在海鲜酒楼做工，我认得那两人。
经辨认，被害人陈某指认梁键就是穿黑上衣用拳头打伤其左眼的男子，李某甲就是穿灰色上衣参与殴打其的男子。
2.证人李某乙的证言及辨认笔录：2014月1月9日凌晨1时许，我和欧某乙，欧某甲，陈某、“雪宜”、“彤彤”经过桂城街道叠南黄总海鲜酒楼门口时，有两名黄总海鲜酒楼的厨房佬从黄总海鲜酒楼的门口出来，那两名男子用语言调戏“雪宜”和“彤彤”。我说：“你们撩我朋友干嘛”。对方其中一名男子说：“撩一下不行啊”。我和那两名男子吵了起来。吵了几句后，对方一名男子将我踢到路边的绿化带边，我就顺手拿起长约一米的竹子打在踢我的男子的肩膀上。陈某和对方另外一名男子对打。约3分钟后，我们停手了，我和陈某到聚豪酒楼找欧某甲等人吃宵夜，对方的两人就跑向了黄总酒楼。5分钟后，欧某甲回来说，刚才在黄总酒楼门口被两名男子打了两巴掌。我听到后，来到黄总海鲜酒楼门口，见到刚才那两名男子。我问他们为何又打我朋友并要求他们道歉。他们不同意道歉并很嚣张说有本事就打回他们。我见到他们很不讲理，就抓住其中一名男子往他的脸上打了他一巴掌。接着有五六人追着我打，陈某和欧某甲见我被打也过来帮我打架，于是黄总海鲜酒楼的人和我们打在一起。我被对方的几名男子追着用脚踢和拉扯衣服，我摔倒在地上后，其中一名男子拿起一块砖头将我的头打破。事后我才知道“雪宜”与黄总酒楼那两名厨房佬是认识的。
经辨认，证人李某乙指认李某甲、梁键就是在黄总海鲜酒楼门口与其打架的男子。
3.证人欧某甲的证言：2014年1月9日凌晨1许，我和几名朋友（“雪怡”、“彤彤”）到附近吃宵夜经过黄总海鲜酒楼门口时，“雪怡”和“彤彤”说到黄总海鲜酒楼宵夜，我们不同意，就去了聚豪美食大排档。约一两分钟，“雪怡”和“彤彤”打电话给陈某，陈某就走去黄总海鲜酒楼门口，我看见他们好像跟别人发生了什么口角。我走过去看见两名黄总海鲜酒楼的厨房佬，其中一人打了我的脸两巴掌，陈某看见就去聚豪美食大排档告诉李某乙。李某乙过来质问打我的那厨房佬，那厨房佬说：“打他就打他，怎么样，有胆你就打我。”李某乙很生气地说：“你打我朋友是你不对，跟我朋友道歉。”那厨房佬没有道歉还很嚣张，李某乙抓起那厨房佬的衣领打了他一巴掌，他们打起来，我和陈某冲上去拉开李某乙。后他们又来了一帮人想打我们，我们跑了没多远，他们追上我们。我们被他们一帮人打，我被打伤了左手腕，他们打了几分钟就离开了。我没看到李某乙和陈某被谁打。
经辨认，证人欧某甲指认李某甲、梁键就是黄总海鲜酒楼门口与其朋友打架的男子。
4.证人邵某的证言：2014年1月9日凌晨2时30分许，我和“阿彬”、“阿进”路经黄总酒楼时看到以前的同事“阿建”和他的朋友。“阿建”跟我打招呼，并问我去不去宵夜，当时我没有回答他们。他们就走到我前面去到聚豪美食，“阿彬”、“阿进”也跟着快步向前。但我不清楚他们四人为何打了起来，当时离得比较远，只见他们都是用拳头对打。“阿彬”的眼睛被打伤、“阿进”的头部被打穿。
5.证人邱某的证言：2014年1月9日凌晨1时许，“雪宜”、“阿进”说去宵夜。我们一起步行到黄总酒楼门口时，他们说到黄总酒楼宵夜，我听到有人说不如去前面的聚豪酒楼宵夜。我们就继续走向聚豪酒楼，途中，我和“雪宜”都说不去宵夜了。我到路边边拦出租车边打电话，我打完电话后发现“阿进”等人与黄总酒楼的两名男子打架，但没有看到他们打架的过程。我对酒楼的两名男子说：“算了。”但他们要“阿进”道歉。我去找士多店买了纸巾后回到黄总酒楼附近找“雪宜”，看见“阿进”等人又和黄总酒楼的两名男子打了起来，并且已经打完了。我看到一名老乡的眼睛受伤了。
6.证人李某丙的证言及辨认笔录：2014年1月9日凌晨2时许，我在黄总酒楼门口附近看见四五名男子在互殴，其中一方打架的男子正往华达大排档的方向逃跑。当我走到黄总酒楼门口时才发现原来参与打架的人是梁键和李某甲。我问梁键发生什么事情。梁键告诉我，刚才见到一名女同事在黄总酒楼食宵夜，向对方打了一声招呼后，旁边的一名男子就问是她什么人。梁键回答对方说是她的同事后，该名男子就开始动手打他。当梁键说到此时，有一名全身穿黑色衣服的男子从华达大排档的方向走过来，并到梁键面前问：“你为何要打我的朋友”。梁键说：“是他先动手打我的，我不清楚什么事”。梁键刚说完，该名男子就用右拳头向梁键的右面部打了一拳头，致使梁键倒地。接着梁键从地上爬起来还手与对方男子相互殴打起来。这时，又有三名男子从华达大排档的方向跑过来帮忙。李某甲上前拦住对方跑来的三名男子，并与对方三名男子用拳头相互殴打。后来，梁键将那名全身穿黑色衣服的男子打倒在地后，又跑到李某甲处，帮李某甲与另三名男子互殴。后来，全身穿黑色衣服的男子爬起身，帮他们另三名男子一起殴打李某甲和梁键。他们相殴约5分钟，李某甲、梁键将对方四名男子打退，并逃至华达大排档门口处。接着有一名陌生女子走到我面前对我说：“对不起，请问你是不是梁键的女朋友？”我说：“是”。该女子说：“我向你道歉，刚才是我们这方不对，先动手打了梁键，为了避免不必要的麻烦，请你劝梁键及李某甲先行回去”。我说：“我劝不了他们”，接着那名女子就离开。我走到梁键和李某甲面前劝他俩离开，但梁键吩咐我先行回去。这时我见到有治安队员到场，就离开了。凌晨4时许，我见梁键还没有回出租屋，我又到华达大排档路口看。华达大排档的的男老板告诉我，我离开后，梁键、李某甲又与对方进行相互殴打，后梁键将对方一名男子的眼部打伤。
经辨认，证人李某丙指认李某乙就是全身穿黑色衣服及被梁键打伤头部的男子。
7.证人黎某的证言及辨认笔录：2014年1月9日凌晨1时30许，我正在黄总酒楼上班，在酒楼门口看到在黄总酒楼厨房工作的梁键和他的一个男同学到我们酒楼，梁键说要打包宵夜给他的老婆，他们打好包后走向叠南华达酒楼方向。约五六分钟后，我看到梁键从华达酒楼的方向跑回黄总酒楼里面，他的同学也跟着跑了回来。我问梁键怎么回事，他说在华达酒楼附近看到同事邵某，他问邵某去哪里，要不要和他们一起宵夜。他们正在讲话时，一名男子冲上来打他。约2分钟后，邵某也从华达酒楼来到黄总酒楼门口，我问邵某怎么回事。邵某说她在华达酒楼附近和梁键讲话时，她的老乡不知为何与梁键打了起来。后我回到酒楼里继续与梁键、他的同学谈了约20分钟，期间，有一名穿黑色羽绒服的男子冲到酒楼门口和梁键的同学吵了起来，吵了两句后穿黑色羽绒服的男子打了梁键的同学脸上一巴掌，他们互相推来推去，并一起摔倒在地。穿黑色羽绒服的男子爬起来后就往华达酒楼方向跑了，梁键的同学就追了出去，后梁键也追过去了。约10多分钟后，梁键及他的同学又跑回黄总酒楼里面躲起来，接着有三名受伤的男子和三四名没有受伤的男子追到黄总酒楼门口。那三名受伤男子吵得最厉害，说要梁键及他的同学出来，我们酒楼的人不让他们进入酒楼，所以没有发生打架，这时警察和治安队员到了，将梁键及他的同学、那三名受伤的男子带走。我看到穿黑色羽绒服的男子头部受伤，一名男子眼部受伤，另一名手部擦伤了皮，但不清楚他们怎样受伤。黄总酒楼的其他人没有参与打架。
经辨认，证人黎某指认欧某甲就是擦伤手的男子，李某乙就是穿黑色羽绒服打了梁键的同学一巴掌的男子，李某甲就是梁键的同学。
8.证人王某的证言及辨认笔录：2014年1月9日凌晨2时许，我在黄总酒楼上班时看到同事梁键和他的男同学打包食物给他的女朋友，他俩走后不久就又匆忙跑回酒楼。我们问梁键发生何事，梁键说他们刚走到我们酒楼旁的聚豪酒楼门口，看到之前在我们酒楼工作的同事邵某，就和邵某打招呼说：“靓女，宵不宵夜”。邵某的男朋友就和梁键及他的同学吵了起来，后对方有三四名男子打梁键俩人，他俩打不过对方就跑回酒楼躲避。当我们正在谈论时，有三名男子来到酒楼门口与梁键的同学吵了起来，吵了约一分钟，有一名穿黑色羽绒服的男子打了梁键的同学一巴掌，梁键的同学也打了那男子一巴掌，后梁键和他的同学与对方三名男子互相推来推去，并一起走向聚豪酒楼方向了，我没看到他们之后具体怎样打。约10分钟后，梁键和他的同学又跑回黄总酒楼里面躲了起来，对方约有十名男子围在我们酒楼门口，之前到酒楼的那三名男子说要打他们的人出来。梁键不敢出去，那些人就在酒楼门口吵并想冲进酒楼找人。我们不给他们进入酒楼，那些人就很大声吵，但没有再发生打架。打架时，我们酒楼只有两个厨房佬是男的，正在炒菜，没有出来，外面只有我一个服务员和经理黎某。
经辨认，证人王某指认出梁键，李某甲就是梁键的同学，李某乙就是穿黑色羽绒服的男子。
9.证人曹某的证言：案发当天我在酒楼上班，听到外面很吵，说是有人打架，当我走到门口时已经打完了。不久有一名男子用手捂住眼睛从黄总酒楼的方向走过来，说被人打中了眼。
10.被告人梁键的供述及辨认笔录：2014年1月9日凌晨2点左右，我和李某甲到南海区桂城街道叠南黄总酒楼打包食物回去，打好包后在酒楼门口看见“雪宜”，她身边还有两名男子。“雪宜”打招呼说：“阿键你去哪里？”我说：“我去吃宵夜，你要不要去？”她还没有回话，她身边一名矮一点的黑衣男子上来跟我说：“你是她什么人，有什么事跟我说。”我说：“我是她的工友。”他说：“有什么事就找我。”我说：“好。”然后我们就各自走了，走了几步，他又回来，对我说：“听说你很叼（厉害）？”我说：“我没有叼啊。”刚说完，对方矮一点的男子先用一根棍子打了我的左侧头部，我就推了他一下。他想在路边再找根棍子，但没有拨出来，我当时想找根棍子来打他，但被路边的人拦住了，我不认识拦我的人，之后，我躲进黄总酒楼。李某甲和对方高一点的男子相互打起来，他们用拳头相互殴打，打到聚豪大排档里面。我跑进黄总酒楼后李某甲也跑了过来，进入酒楼后就没有看见对方追过来，我们就没再打了。
约3分钟，较胖的男子过来跟我说刚才打架的事情算了。我说：“他们先打我的，要来道歉才行。”他说行，之后就往聚豪方向走。后较胖的男子和之前与我们打架的两名男子、另外一名男子来到黄总酒楼门口后，什么也没有说又动手打我和李某甲。我和对方较矮的男子及较胖的男子打在一起，李某甲和较高的男子及高高瘦瘦的男子打在一起。较胖的男子踩了我左大腿一脚，我顺手拉住较矮的男子的衣服将他摔倒在地上，然后用拳头和脚打他的身上和头部，其他情况就记不得了。我们一直打到聚豪酒楼门口附近，打了约3分钟，我和李某甲又跑到黄总酒楼厨房里躲起来。我看到对方一人头部受伤，高高瘦瘦的人眼睛受伤。眼睛受伤的男子可能是李某甲打伤的，因为李某甲和我说过，另一个受伤的我不知道他是如何受伤的。
两次都是对方较矮、穿黑衣服的男子先动手的，他们是因为我和“雪宜”打招呼不高兴就和我们打架。我的左手擦伤了，额头被打肿。李某甲左眼被打黑，对方与我打的那个人头部受伤，左眼处有点黑，听说与李某甲打的那人左手有点痛。
经辨认，被告人梁键指认出欧某甲、李某乙就是与其打架的男子，还指认了作案地点。
11.被告人李某甲的供述及辨认笔录：2014年1月9日凌晨零时许，我和梁键、“亚兰”、“亚六”到桂城××××南“猪肚煲鸡店”吃宵夜。凌晨2时许，我和梁键到“猪肚煲鸡”外面买吃的，当我们去到门口时碰见梁键的女同事“雪宜”，梁键跟她打招呼并问：“要不要和我们一起吃夜宵。”这时和“雪宜”一起走路的男子说：“我是雪宜的男朋友，你有什么事就和我说。”自称是“雪宜”男朋友的男子及另一名男子说我们很“串”，并冲过来对我和梁键拳打脚踢。自称“雪宜”男朋友的男子和我打，另一名男子和梁键打。打了约一二分钟，对方被我们打走了。约10分钟后，另一名男子又到“猪肚煲鸡”店门口找我们，我和梁键让他们道歉，他说可以并让我们在门口等。约10分钟，那男子和之前与我们打架的那两名男子一起到“猪肚煲鸡”店门口，我们让他们道歉，他们不肯。那三人还有一男子从路边找了一条约一米长的竹竿打梁键，梁键还手，我刚想帮忙，之前和我打的那两名男子开始打我，我们五人又打在一起。
经辨认，被告人李某甲指认李某乙、欧某甲就是在桂城黄总海鲜楼门口与其打架的男子，还指认了作案地点。
12、公安机关出具的抓获被告人经过的证明、情况说明、现场勘查笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定意见书及法医损伤检验证明：2014年1月9日凌晨抓获梁键、李某甲。案发现场位于佛山市南海区桂城叠滘叠南黄总酒楼门口。经鉴定，陈某系受钝性暴力作用致左眼××，属重伤二级，七级伤残。梁键面部肢体软组织损伤，属轻微伤。李某甲眼部挫伤，属轻微伤。
13、被告人的身份资料。
原审法院认为，被告人梁键、李某甲结伙故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被害人一方两次先动手殴打被告人一方，被害人就本案发生有一定过错，酌情对两被告人从轻处罚。在共同犯罪中，被害人陈某的重伤结果是上诉人梁键的行为所导致，梁键起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某甲起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条之规定，作出如下判决：
一、被告人梁键犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
上诉人梁键上诉提出：我与李某甲只与李某乙、欧某甲发生两次打斗，被害人陈世斌根本没有出现，一审认定事实错误。其辩护人辩称：1.认定梁键打中被害人眼睛导致其重伤的证据不足；2.一审法院虽然认定被害人有过错，但未实际酌情从轻判罚；3.被害人陈世斌适用《职工工伤与职业病致残等级》进行伤残鉴定错误，致评定为七级伤残等级过高。综上，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人梁键、原审被告人李某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
对于上诉人梁键及辩护人所提，经查，陈世斌在案发当天即2014年1月9日即在桂城派出所陈述称与李某乙、欧某甲等人在去吃夜宵时与人发生打斗，被一穿黑色衣服的男子用拳头打中左眼，之后就打车到医院治疗，并辨认出打伤其的人是上诉人梁键。法医学人体损伤程度鉴定书显示陈世斌在2014年1月9日到南海医院、中山大学中山眼科中心治疗。梁键的女朋友李素珊证实梁键、李某甲与对方四名男子对打，并听说梁键将对方一名男子的眼部打伤。邵某证实“阿彬”等人与其前同事“阿健”等人打架，“阿彬”眼睛被打伤。李某乙、欧某甲均证实陈世斌参与打架，眼睛被打伤。黎某证实与梁键、李某甲打架的有三个人受伤，其中一个眼部受伤。上述证据相互印证，足以证实梁键等人与陈世斌等人发生打斗，并致陈世斌受伤的事实。根据最高人民法院的意见，对故意伤害的伤残等级评定应参照《职工工伤与职业病致残等级》评定。原审法院量刑时考虑了本案的起因、犯罪经过及造成的后果，被告人的认罪态度等，并已认定被害人方某的发生有一定的过错，据此对梁键及李某甲酌情从轻处罚，量刑并无不当，上述上诉及辩护意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人梁键、原审被告人李某甲结伙故意非法伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被害人一方两次先动手殴打梁键、李某甲，对本案发生有一定过错，酌情对梁键、李某甲从轻处罚。在共同犯罪中，梁键起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某甲起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人梁键的上诉及其辩护人的辩护意见经查不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 劲
代理审判员 达 琳
代理审判员 李寿桥
二〇一六年三月十六日
书 记 员 邱汉中
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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