浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终195号上诉人（原审原告）：周先被，男，1970年3月10日出生，汉族，住浙江省仙居县。委托诉讼代理人：杨艺，浙江新台州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江巨科铝业股份有限公司，住所地台州市路桥区峰江下陶村。法定代表人：李书通，董事长。委托诉讼代理人：王桂夫，男，1983年1月20日出生，汉族，住山东省郯城县，系该公司员工。上诉人周先被因与被上诉人浙江巨科铝业股份有限公司劳动争议一案，不服浙江省台州市路桥区人民法院（2017）浙1004民初8705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周先被上诉请求：一、依法撤销路桥区人民法院（2017）浙1004民初8705号民事判决书第二、第三判项。二、判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资42732元、护理费36806元、病假工资17092.8元、医疗费5207.68元、交通费1378元、护膝费1500元、住宿费128元、营养费6000元，共计129639.48元，并保留主张后续治疗费用的权利。三、判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金10683元。四、判令被上诉人为上诉人补缴自2014年11月11日起至劳动关系解除之日止的各项社会保险费。五、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定以2800元/月为标准计算上诉人的停工留薪期工资系错误，应确定为3561元/月。（一）根据双方签订的《劳动合同》第四条劳动报酬“试用期满后工资标准为2800元/月，实际工资发放根据甲方工资制度以定额定量工资为基准，支付时间为甲方正常计发报酬时间。合同期内，如甲方的工资制度发生变化或乙方的工作岗位变动，按新的工资标准执行。”由此可见在整个合同期内2800元/月并非是固定的。（二）根据上诉人提交的银行交易清单可见上诉人的月平均工资实为3561元，而非2800元。（三）被上诉人在一审庭审中认可通过巨科铝业与巨科实业向上诉人发放工资，但辩称在上诉人受伤之后发放的是补贴与实际不符。二、一审法院酌情确定停工留薪期为十个月系错误。上诉人经三次住院治疗共212天后出院，台州市博爱医院出具医疗诊断证明书确认上诉人前后需休息8个月，直接造成上诉人停工一年多。此次工伤导致上诉人九级伤残，并遗留下两个不能根治的疾病。故本案的停工留薪期应确定为12个月更为合理合法。三、一审法院认定上诉人非住院60天的护理费按77元/天计算系不当。台州市博爱医院于2017年7月25日出具的医疗诊断证明书中建议：“禁止左下肢负重活动护理1人贰个月”。上诉人在休息的这两个月与在住院期间一致由专人护理，故上述两个月的护理费以住院期间护理费标准154元/天来确定更为合理。四、一审法院未支持上诉人关于营养费、病假工资的诉求系不当。上诉人因工伤治疗处于营养不良的状况。2017年7月25日，台州市博爱医院经医疗诊断亦建议上诉人“加强营养”。一审法院否定了营养费极为不妥。上诉人回归岗位后按照正常程序向被上诉人请假，被上诉人应当根据法律规定向上诉人支付病假工资。五、被上诉人应当向上诉人支付医疗费、交通费、护膝费、住宿费。台劳鉴【2017】9-3070号台州市伤残职工劳动能力鉴定结论仅罗列了部分伤残情况：左侧胫骨平台骨折、腓骨骨折、韧带损伤、股骨骨挫伤，行内固记及韧带修复术后。实际上上诉人因本次工伤患有极其严重的并发症，即由左小腿肌层静脉血栓恶化成的深静脉血栓和多处滑囊炎，该事实有住院病案为证。上诉人所患的并发症远比伤残情况来的严重，当时台州本地的医疗条件不能满足上诉人的伤情医疗，无奈上诉人远赴上海笫二军医大学附属长海医院、台州恩泽医院等地进行治疗，因此产生的治疗费、交通费、住宿费及护膝费理应由被上诉人承担。六、被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。根据双方签订的《劳动合同》笫六项的约定，上诉人需为被上诉人缴纳基木养老保险等社会保险。上诉人是根据《劳动合同法》第三十八条第三款未依法为劳动者缴纳社会保险费，解除与被上诉人的劳动合同。而根据《劳动合同法》第四十六条第一款的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金。七、一审法院认定“上诉人要求被上诉人补缴社会保险费用属于社保管理部门行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围”。该认定适用法律严重错误，应认定“因社会保险发生的争议适用《劳动争议调解仲裁法》，并对相应社保诉求作出处理。”另外，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会在审理本案过程中存在程序违法，本案仲裁审理在仲裁员不在场的情况下由书记员一手操办，由其发问由其总结，由此作出的仲裁裁决书应为无效，对裁决书上认定的事实不予认可。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，仲裁程序违法，恳请二审法院依法全面客观查明案件事实，变持上诉人的上诉请求。被上诉人浙江巨科铝业股份有限公司答辩称：对比上诉状和起诉状，上诉状增加了几项费用，增加的费用不属于二审的审理范围。关于补缴社保问题，上诉人应该向社保机构走申请的流程。一审判决是正确和合法的，请求二审法院依法作出合理的判决。周先被向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、要求被告支付伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资42372元、护理费36806元、营养费6000元、病假工资17092.8元；3、原告保留主张后期治疗费用的权利；4、被告为原告补缴自2014年11月11日起至劳动关系解除之日止的各项社会保险费用。一审法院认定事实：原告周先被系被告浙江巨科铝业股份有限公司员工，双方于2014年11月11日签订劳动合同，约定原告在被告处从事保安工作，月工资2800元。被告已为原告参加工伤保险。2014年12月17日，原告在被告厂区巡逻时被公司的叉车撞倒受伤，经台州市博爱医院三次住院治疗共212天后出院。2015年1月30日，台州市路桥区人力资源和社会保障局认定原告事故受伤为工伤。2017年5月19日，经台州市劳动能力鉴定委员会评定，原告伤情构成九级伤残。之后，原告向台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，台州市路桥区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月21日作出台路劳人仲案字[2017]第184号仲裁裁决书。原告于2017年9月27日收取仲裁裁决书后，对仲裁裁决不服于2017年10月11日诉至本院。另查明，被告已支付原告33天的护理费；原告尚欠被告借款6000元。一审法院认为，原告周先被与被告浙江巨科铝业股份有限公司存在劳动关系，被告工作过程中受伤，经劳动行政部门认定为工伤，事实清楚，证据确实，本院依法予以确认。现原告要求解除劳动关系，该院予以准许，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用。原告主张一次性伤残就业补助金18795元，符合法律规定，该院予以支持；原告主张停工留薪期工资42372元，本院结合被告住院及伤势恢复的情况，酌情确定十个月的停工留薪期，工资应以双方劳动合同确定的2800元/月为标准，计28000元。原告主张月工资为3561元，因其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信；原告主张护理费36806元，未区分住院与非住院期间，故住院212天护理费应按154元每天计算，并扣除被告已支付的33天护理费，非住院60天应按77元每天计算，合计32186元；原告主张营养费、病假工资，缺乏法律依据，对原告该请求不予支持；原告要求被告补缴社会保险费用属于社保管理部门行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范围，该院不予支持。原告尚欠被告借款6000元，双方均同意在赔偿款中予以扣减，该院予以准许。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、解除原告周先被与被告浙江巨科铝业股份有限公司之间的劳动关系。二、被告浙江巨科铝业股份有限公司支付原告一次性伤残就业补助金18795元、停工留薪期工资28000元、护理费32186元，合计人民币78981元，扣减原告借款6000元，被告浙江巨科铝业股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告72981元。三、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，依法减半收取5元，由被告浙江巨科铝业股份有限公司负担。本院二审期间，上诉人周先被提交了病历、医疗费发票、车票四张、住宿费和护膝费票据各一张，用于证明周先被自行垫付的医疗费、交通费等费用。被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，因参加工伤保险，医疗费用应当由社保基金理赔。本院审查认为，对上诉人提出的上述费用问题，系上诉人增加的诉讼请求，被上诉人不同意一并审理，二审不予审查。被上诉人提交了浙江民泰商业银行业务凭证/回单一张，用于证明本案一审判决后，被上诉人已支付给上诉人72981元，已履行一审法院的判决。上诉人认可该款项已收到。本院审理认定的事实与一审法院审理认定的一致。本院认为，上诉人周先被与被上诉人浙江巨科铝业股份有限公司存在劳动关系，周先被在工作过程中受伤，经劳动行政部门认定为工伤等事实清楚，双方均无异议。本案争议的焦点是浙江巨科铝业股份有限公司应当赔偿周先被的具体项目、标准及数额。上诉人周先被向一审法院起诉主张被上诉人应向其支付伤残就业补助金18795元，停工留薪期工资42372元，护理费36806元，营养费6000元，病假工资17092.8元，上诉时增加了医疗费5207.68元、交通费1378元、护膝费1500元、住宿费128元、经济补偿金10683元。对于第二审增加的诉讼请求，本院调解不成，因被上诉人不同意一并审理，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的相关规定，本院不作处理。对于上诉人主张的伤残就业补助金18795元，一审法院已予支持；停工留薪期工资，上诉人主张月工资为3561元，应确定12个月的停工留薪期，双方劳动合同确定的工资为2800元/月，上诉人主张工资为3561元，双方认可实际发放给周先被帐户中的款项包含了餐补、房补和其他补贴，故一审法院按劳动合同确定的2800元/月为工资标准并无不当，上诉人受伤后住院212天（约7个月），一审法院酌情确定十个月的停工留薪期也并不当；对于护理费，上诉人主张非住院的护理与住院的护理标准应当均按154元每天计算，本院认为，住院期间的护理与非住院的护理存在一定区别，对该上诉主张本院不予支持。上诉人主张病假工资、营养费，因缺乏法律依据，一审法院对该主张未予支持亦无不当。综上所述，上诉人周先被的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周先被负担。本判决为终审判决。审 判 长 李至坚审 判 员 王文兴审 判 员 汤坚强二〇一八年三月二十六日代书记员 包菲菲?*MERGEFORMAT?8?