宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第431号
上诉人（原审原告）宁夏金瑞丰环境科技有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区金积工业园区。
法定代表人马继增，系该公司经理。
委托代理人丁菊玲，宁夏回族自治区青铜峡市小坝法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）何学成，男，1973年3月17日出生，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。
上诉人宁夏金瑞丰环境科技有限公司（以下简称“金瑞丰公司”）因与被上诉人何学成劳动争议一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2014）吴利民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月9日在本院第七审判法庭公开开庭进行了审理。上诉人金瑞丰公司的委托代理人丁菊玲，被上诉人何学成等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告何学成于2013年3月16日到原告金瑞丰公司工作，双方签订了无试用期的《劳务协议书》一份，该协议书约定被告从事钢柱梁成品组装拼接及其它零星工作，合同期限自2013年3月16日至2013年12月31日，并约定被告日工资按150元计发。2013年4月1日，被告在工作中受伤住院治疗，经医院诊断为：右胫腓骨下段开放性粉碎骨折。2013年8月5日被告申请工伤认定，吴忠市人力资源和社会保障局于2013年9月27日作出认定工伤决定，被告向吴忠市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该会作出吴劳鉴字（2014）第1号鉴定结论，认定被告工伤等级为九级伤残。后原、被告双方因工伤赔偿协商未果，被告于2014年2月19日向吴忠市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2014年4月2日作出吴劳人仲字（2014）第6号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人于2014年2月19日解除劳动关系。二、由被申请人支付申请人一次性伤残补偿金29362.50元、一次性工伤医疗补助金29362.50元、一次性伤残就业补助金29362.50元、停工留薪期工资32625元、护理人员工资1190元、劳动能力鉴定检查费500元。以上金额共计122402.50元，除去被申请人已经支付的生活费2000元、借款2000元，被申请人共应当支付申请人118402.50元。三、以上各项由被申请人于本裁定书生效后十日内办结，双方同时终止工伤保险关系。四、驳回申请人其他仲裁请求。原告以吴忠市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁定内容认定事实错误，裁决结果的第二项明显不当为由提起诉讼。
原审法院另查明，原告于2013年3月18日向工伤保险经办部门为被告参加了工伤保险，2013年4月1日工伤保险经办部门为被告录入参保信息，原告未为被告办理其他社会保险；在被告住院治疗17天期间，由其妻护理，其妻为农村户口，原告向被告支付15日工资2250元，伙食费960元、生活费2000元、借款2000元。被告住院期间的医疗费由被告参保的城乡居民医疗保险报销后，未报销部分原告已承担。
原审法院认为，原、被告双方签订的《劳务协议书》，实为无试用期的书面劳动合同，双方自2013年3月16日建立劳动关系，被告在工作期间发生工伤，应当依法享受工伤保险待遇。关于原、被告双方争议的问题。1、被告工资的确定。根据《劳动合同法》第三条第二款“依法订立的合同具有法律约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”之规定，原、被告之间签订的劳务协议书约定，被告无劳动试用期且日工资按150元计发，该约定与被告连续工作15日领取工资2250元相印证，吴忠市劳动人事争议仲裁委员会依据该事实，根据劳社部发（2008）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》及《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，确定被告月平均工资为3262.50元，于法有据，本院予以维持；2、关于保险待遇问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为九个月的本人工资”，被告的一次性伤残补助金为29362.50元（3262.50元／月×9个月=29362.50元）；根据《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十一条“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：九级九个月”、“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：九级九个月”之规定，被告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为29362.50元（3262.50元／月×9个月=29362.50元）。吴忠市劳动人事争议仲裁委员会对照《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目》及《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条之规定，确定被告停工留薪期为10个月，停工留薪期工资为32625元（3262.50元／月×10个月），根据宁夏回族自治区《关于2012年度全区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》（宁公交管发（2012）28号）的标准，确定被告住院期间，护理人员工资为1190元（70元／天×17天=1190元），并无不当，本院予以维持。针对上述赔偿费用，根据《工伤保险条例》第十七条第四款“用人单位未在本条第一款的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位负担”之规定，被告于2013年4月1日发生工伤，被告自行于2013年8月5日申请工伤认定，原告未履行“职工受伤害之日起30日内申请工伤认定”的法定义务，又根据《劳动合同法》的相关规定，双方签订《劳务协议书》中关于“工作期间自觉做好安全防范自检工作，否则，后果自负”的免责条款，实质上是逃避法律责任，属于用人单位的违法行为，因此该条款无效，没有法律上的约束力。综上，原告应当向被告支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金分别为29362.50元、停工留薪期工资32625元、护理人员工资1190元、劳动能力鉴定检查费500元，共计122402.50元。对原告已经支付的生活费2000元、借款2000元应从上述款项中予以扣除。针对原告请求依法解除原、被告劳动合同关系的诉讼请求，予以支持；原告主张不支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、伤残鉴定费及主张原告支付被告一次伤残就业补助金9259.8元，停工留薪期间的工资8796.8元的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第三十八条第（三）项，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、原告宁夏金瑞丰环境科技有限公司与被告何学成于2014年2月19日解除劳动关系；二、由原告宁夏金瑞丰环境科技有限公司支付被告何学成一次性伤残补偿金29362.50元、一次性工伤医疗补助金29362.50元、一次性伤残就业补助金29362.50元、停工留薪期工资32625元、护理人员工资1190元、劳动能力鉴定检查费500元，共计122402.50元，除去原告已经支付的生活费2000元、借款2000元，原告共应当支付被告118402.50元，限原告宁夏金瑞丰环境科技有限公司于判决生效后十日内付清。如原告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审宣判后，原审原告金瑞丰公司不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人签订的是《劳务协议书》，双方属于劳务关系，并非劳动关系。原判认定双方存在劳动关系错误。上诉人已依法为被上诉人办理了工伤保险，根据《工伤保险条例》及《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，被上诉人所主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、住院伙食补助费、伤残鉴定费等应当由工伤保险基金支付，与上诉人无关，原判由上诉人承担是错误的。因被上诉人是在试用期间发生伤残事故，其与上诉人对试用期工资并无约定，应当按照上年度社会月平均工资的60%计算被上诉人的一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资，原判以双方约定的试用期满后日工资150元计算，属认定事实错误，计算有误。综上，本案原审判决错误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人何学成二审答辩称，上诉人与被上诉人之间虽然签订的是《劳务协议书》，但双方实质上是劳动关系。因上诉人在事故发生后的法定时间内没有及时为被上诉人申请认定工伤及办理支付工伤保险金手续，致使工伤保险基金不予支付工伤保险费用，其过错在上诉人，故原审判决被上诉人的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、住院伙食补助费、伤残鉴定费等费用全部由上诉人承担是正确的。上诉人主张一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资计算有误，因双方签订的劳动合同没有约定有试用期，只约定日工资为150元。因此原审判决计算正确。据此，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人金瑞丰公司未提交新证据。
被上诉人何学成二审提交以下证据：《职业资格证书》、《特种作业操作证》，用以证明在被上诉人进入上诉人金瑞丰公司之前于2012年6月13日就已经取得电焊工“五级／初级技能”资格证书，于2012年5月10日取得特种作业操作证，作业类型为电气焊、气割。
上诉人金瑞丰公司对被上诉人二审提交的证据质证认为，其在双方签订协议时未出示，故对其证据效力不予认可。
本院对被上诉人何学成二审提交的证据认定如下：被上诉人何学成二审提交的《职业资格证书》、《特种作业操作证》系原件，能够证实被上诉人何学成具有从事电焊工的资质，该资质与双方签订的劳动合同中约定的被上诉人何学成的工种及工作岗位能够相互印证，对其证明效力本院予以确认。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，该事实有双方当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及双方当事人提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金瑞丰公司与被上诉人何学成签订的《劳务协议书》名为“劳务协议”，但协议双方符合劳动法规定的用人单位和劳动者主体资格，协议内容明确约定依据的是《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，具体内容也符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故上诉人金瑞丰公司与被上诉人何学成之间，自协议签订之日起形成劳动关系。上诉人金瑞丰公司二审提出原判认定双方属于劳动关系错误，应当属于劳务关系的主张不能成立，本院不予采信。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害后，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定申请；用人单位如未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。上诉人金瑞丰公司在与被上诉人何学成签订劳动合同后，虽然为被上诉人何学成办理了工伤保险，但在被上诉人何学成因工受伤害后，未能在《工伤保险条例》规定的时限内为被上诉人何学成申请工伤认定，上诉人金瑞丰公司对被上诉人何学成的工伤待遇有关费用应当自行负担。故上诉人金瑞丰公司提出其已为被上诉人办理了工伤保险，被上诉人何学成的工伤保险费用应当由工伤保险基金支付的上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人金瑞丰公司提出被上诉人是在试用期间发生伤残事故，其与上诉人对试用期工资并无约定，原判以试用期满后日工资150元计算，属认定事实错误。经核，上诉人金瑞丰公司与被上诉人何学成签订的劳动合同属格式填充式合同，其中合同内容“试用期”及“试用期工资”条款，在双方签订合同时，进行了删除式勾画，只约定了“试用期满后工资标准为150／天”，据此应当认定双方未约定有试用期及试用期工资，原判依据双方约定的日工资150元，并按照相关规定计算被上诉人何学成的工伤保险待遇费用并无不当。上诉人金瑞丰公司所提原判以试用期满后日工资150元计算属认定事实错误的主张不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当。上诉人金瑞丰公司请求二审法院依法撤销原判，改判或发回复审的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 马 媛
代理审判员 杨璐璐
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 马 瑾
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。