辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1364号
上诉人（原审被告）：安玛驰贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路1122号1503室。
法定代表人：周明明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁抚挖锦重机械有限公司，住所地锦州市太和区重型里20号。
法定代表人：周志彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，该公司职员。
委托诉讼代理人：李艳茹，该公司职员。
上诉人安玛驰贸易（上海）有限公司因与被上诉人辽宁抚挖锦重机械有限公司买卖合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安玛驰贸易（上海）有限公司委托诉讼代理人戚迎明，被上诉人辽宁抚挖锦重机械有限公司委托诉讼代理人李涛、李艳茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安玛驰贸易（上海）有限公司上诉请求：撤销锦州市太和区人民法院(2017)辽0711民初39号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、《工业用品买卖合同》履行期约定不明认定错误。一审法院认定上诉人（原审被告）与被上诉人（原审原告）签订的《工业品买卖合同》（合同编号为FWJZ-
JD-0046）履行期约定不明错误，上诉人与被上诉人在《工业品买卖合同》第十四条第9项约定“本合同为2010年全年合同，具体的交货时间及数量按买受人订购单执行”，该合同为被上诉人拟定，虽然对交货时间没有作出具体的约定，但足以表明被上诉人具有在2010年履行完该合同内容的意思，且在该合同的附件“订购单”中被上诉人注明交货日期3月25日5台．4月25日5台，上诉人虽将日期划掉并在“订购单”下侧注明2010年4月30日交货10台车的用量，但被上诉人对此未提出异议，所以双方就合同的履行期实际上作出了约定，即约定于2010年4月30日交付合同标的物。后上诉人于2010年6月21日、2010年7月2日向被上诉人发出到货通知，被上诉人于2010年7月2日向上诉人支付2套设备的货款共计人民币48万元，上诉人向被上诉人发货两套。上诉人虽迟延交货，但被上诉人接受货物且没有提出异议，应视为对上诉人履约正当性的认可。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，应当认为双方合意对合同的履行期作出变更。《合同法》第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，在上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》中已说明该合同为2010年全年合同，虽几经变更，但上诉人与被上诉人皆有继续履行合同的意向，且被上诉人积极为继续履行合同作出了准备，能够在《工业用品买卖合同》约定的期限内交付货物。据此，在2010年12月31日前履行完合同内容是当事人双方最期望达成的意愿，所以应当认定该买卖合同的履行期限为2010年1月1日至2010年12月31日。一审未充分考虑当事人的合意而直接根据《合同法》第六十二条认定该合同履行期限约定不明，确属错误。2、合同没有解除认定错误。首先，自2010年7月12日上诉人按照要求向被上诉人交付了两套设备起至2011年11月25日，对于剩下的8套设备何时提取，上诉人始终没有收到被上诉人的任何指示。因合同不能如期履行，上诉人每天都要产生设备仓储和保管费用。被上诉人怠于履行合同的行为与订立合同的宗旨不符，在合同履行期诉讼时效即将经过的情形下，上诉人于2011年11月26日向被上诉人发出解除合同的通知，证据显示该通知已经发送给被上诉人，但被上诉人并没有相反的证据证明自己没有收到通知。法院在被上诉人没有证据的情况下，仅凭被上诉人的单方辩解意见便认定被上诉人没有收到通知，因此对上诉人提供的证据不予认定，明显违背优势证据原则的基本证据规则。其次，一审法院在被上诉人没有提供证据证明的情况下作出被上诉人未曾收到解除合同的通知的事实认定于理不合。《合同法》旨在保护交易安全，维护市场的稳定性，作为合同的双方应当积极促进合同的履行，达成交易的目的。被上诉人长期怠于履行合同且不以任何方式告知上诉人合同是否需要继续履行，何时履行，上诉人因此解除合同以减少自己的损失符合一般常理，也符合《合同法》第九十四条之规定。《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。收到解除通知的一方享有异议权，根据“合同法解释二”第二十四条之规定，异议期为三个月。参照最高人民法院《关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示》的复函答复意见“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”之规定，本案足以认定上诉人向被上诉人作出了解除合同的通知且被上诉人已知悉，上诉人与被上诉人的买卖合同于被上诉人收到或应当收到通知之日起已经解除。3、合同履行的诉讼时效期间未经过认定错误。首先，从合同履行角度看，在上述1中已经指出上诉人与被上诉人约定合同的履行的最后期限为2010年12月31日，则诉请履行该合同的诉讼时效为2011年1月1日至2012年12月31日，由于被上诉人并未在此期间提起诉讼或者提出交货请求，甚至拒绝履行提货义务，显然超过两年诉讼对效。其次，从解除合同角度看，上诉人于2011年11月25日制作、11月26日向被上诉人发出书面解除合同通知，证据显示EMS特快专递已经发送给被上诉人，但被上诉人并无相反证据证明其没有收到。即使综合考虑各种延迟因素，该特快专递10天也足以送达被上诉人，即被上诉人应当于2011年12月5日之前便知悉上诉人解除合同的意思表示，并且对其违约后果也已明知。根据《最高人民法院关于合同法若干问题的解释（二）》第24条规定，单方解除合同的异议期为三个月。即被上诉人最迟应当于2012年3月4日之前提出书面异议反驳合同解除事由，或者提起诉讼主张其权利，但被上诉人仍然没有采取任何行动。即使超越法律规定再对被上诉人进行宽限，从三个月异议期届满之日起再延续两年诉讼时效，至2014年3月3日，事实上仍然没有见到被上诉人在此期间采取任何行动，无论是主张上诉人违约还是要求解除合同，甚至主动要求供货都没有。被上诉人抚挖公司代理人崔宝国到上海的时间是2015午12月底，距离合同签订已经六年时间，距离第一次提货也已经五年半，但即使如此之久以后，在录音资料中也没听到崔宝国向上诉人提出何种要求，而仅仅是试探性地询问库存。由此可见，被上诉人超过法定的诉讼时效期间主张权利的事实客观存在。二、一审判决适用法律错误。l、一审法院根据《合同法》第六十二条第（四）项规定认定《工业用品买卖合同》履行期约定不明。事实上，本案合同中相关条款对履行期已经作出明确界定，应当适用《合同法》第六十一条规定，即按照有关条款或者交易习惯确定”。2、一审法院在认定合同解除时，只根据庭审中双方当事人均认为合同不能继续履行，适用《合同法》第九十三条之规定，视为协商一致解除合同，而没有对因被上诉人怠于履行提货义务使上诉人享有的法定解除合同权利予以考虑，在上诉人已经向被上诉人作出解除合同的通知后，应当适用《合同法》第九十四条之规定，认定《工业用品买卖合同》已经由上诉人依法行使单方解除权而解除。综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，因此提起上诉，请求二审法院依法改判。
辽宁抚挖锦重机械有限公司辩称，一、一审判决认定清楚，上诉人与被上诉人签订的《工业用品买卖合同》不仅是双方的真实意思表示，而且双方在签订合同时无任何约定。上诉人一直未履行合同义务进行发货，上诉人所依据的《合同法》第77条规定看双方并未协商一致，是上诉人损害被上诉人合法权益，发出单方邀约，这种单方邀约违背法律公平原则。二、合同第14条6款已明确约定，出具增值税发票，依据《合同法》规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。三、被上诉人在2015年应邀至上诉人处看货，得知了自己的合法权益被侵害，并且告知被上诉人在短期内无法补齐货物。四、被上诉人从未收到EMS的通知，即便是通知也是上诉人单方邀约，不能作为审判依据，上诉人损害了被上诉人的利益，存在恶意占有货款的行为。五、关于诉讼时效问题，被上诉人在接受上诉人的看货邀约，诉讼时效应从知道或应当知道权益被侵害之日起算，另上诉人未履行义务。根据以上事实双方当事人对《工业用品买卖合同》履行期约定不明确，被上诉人未收到任何解除合同的通知，因此合同并未解除。上诉人单方面用不确定的方式恶意占有72万元货款，导致双方签订的《工业用品买卖合同》已无法进行履行，现请法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
原审原告向一审法院起诉请求：一、请求被告返还预付款72万元及利息，合计金额84.9万元；二、请求被告承担本案的诉讼费及其他全部涉案费用。
一审法院认定事实：2009年12月22日，原、被告间订立了工业品买卖合同，约定原告向被告购买472.75.019型号前桥(单价92000元)、C152.2型号变速箱(单价47690元)、472.75.018型号后桥(单价89000元)、191347/ZP型号踏板自动阀组(单价6850元)、202413/130D制动器液压控制手柄(单价2800元)、MO17068/130F型号常闭压力开关(单价430元)、MO17069/15R型号常闭压力开关(单价410元)；结算方式为预付款30%、余额提货；双方约定的其他事项：“1、双方签订的清单、明细表、质量协议、技术要求、说明书、补充协议等与本合同具有同等法律效力；……6、出卖人出具的发票必须真实生效，否则造成的一切后果均由出卖人负责；……9、本合同为2010年全年合同，具体的交货时间及数量按买受人订购单执行，前期所签定合同自行作废。……”2009年12月24日双方通过传真方式签订了订购单，除MO17609/15R型号常闭压力开关为30台外，其它设备均为10台，合同总金额人民币240万元，原告在传真件中注明交货日期3月25日5台、4月25日5台，被告在传真件中将原告的交货日期划掉，并在订购单下侧注明2010年4月30日交货10台车的用量，并加盖了被告公司的合同专用章。2010年1月14日原告向被告支付预付款人民币72万元。被告称其采购的原告订购的货物于2010年6月30日到达被告仓库。2010年7月2日原告支付2套设备款人民币48万元，被告向原告发货2套设备。被告称曾于2011年11月25日通过国内特快专递（EMS）向原告发送了关于合同编号FWJZ-
JD-0046产品的通知，该通知中载明“若至2011年12月23日之前贵公司仍不能执行合同—支付余款并余下的8套车桥，合同将超过2年的效力期限。……贵公司已经支付的总计壹佰贰拾万元预付款将作为合同的违约金赔付我司，我司将不予退回，并保留继续追偿贵司违约责任的权利。”2015年12月原告要求被告履行剩余设备交货义务未果，原告称被告已将其订购的配件大部分另行销售。诉讼中，双方当事人均认可合同不能再继续履行。
一审法院认为，当事人对合同履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案原、被告双方订立的工业品买卖合同合法有效，受法律保护。双方在合同中对合同履行期限约定不明，原告在订购单中要求交付日期被告不予认可并予以更改，在实际履行过程中被告也未按其承诺的2010年4月30日交货，2010年7月原告提货2套设备并支付2套设备款项，双方对剩余所订设备未明确约定具体的交货日期，原告可以随时要求被告交货，2015年12月原告要求被告履行剩余设备交货义务，被告拒绝交货，此时原告方知权利被侵，才开始计算诉讼时效期间，原告于2016年5月提起诉讼，原告的起诉并未超过二年的诉讼时效期间。因原、被告双方均认为合同不能再继续履行，可视为双方协商一致解除合同，合同解除后，尚未履行的终止履行，被告应将其收取的预付款72万元予以返还，对原告的该项请求，本院予以支持。原告要求被告给付预付款利息的诉讼请求，因无充分证据证明其主张，故对其该项请求，本院不予支持。被告提出的诉讼时效抗辩，因被告未提供充分证据证明合同依法解除，合同尚未解除且合同履行期限约定不明的情况下，诉讼时效的起算点按订立合同之日起算没有法律依据，并且被告提供的证据不足以证明2011年11月25日其向原告发送的关于合同编号FWJZ-
JD-0046产品的通知原告曾收到，即使原告收到该通知，其内容与被告现提供的通知内容是否一致，亦不能确定，故对被告的该项辩解意见不予采纳。被告称因原告违约给其造成重大损失，不应返还预付款的辩解意见，因双方在合同中对违约责任没有约定，也未约定预付款可以作为违约金予以补偿，故其该项辩解意见本院不予支持，并且被告也未对其损失部分提出反诉，对损失部分本案不予调整。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第六十二条(四)项、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十八条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告安玛驰贸易(上海)有限公司于判决生效后10日内返还原告辽宁抚挖锦重机械有限公司预付款人民币72万元；二、驳回原告辽宁抚挖锦重机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12290元，由原告辽宁抚挖锦重机械有限公司负担1867元，由被告安玛驰贸易(上海)有限公司负担10423元。
二审中，当事人没有提交新证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，上诉人提供了国内特快专递邮件详情单、特快专递邮件收据，以证明该公司曾于2011年11月26日通过EMS快递向被上诉人发送了《关于合同编号FWJZ09-JD-0046产品的通知》的相关事实。同时上诉人提供了《关于合同编号FWJZ09-JD-0046产品的通知》，该通知中载明“若至2011年12月23日之前贵公司仍不能执行合同，即支付余款后提货余下的8套车桥，……我司将另行处理该8套产品。贵公司已经支付的预付款将作为合同违约款赔付我司，我司不予退回，并保留继续追究贵公司违约责任的权利……”。从该通知内容可以看出上诉人向被上诉人发出了解除合同的通知，并表示了合同解除后被上诉人已经支付的预付款将作为合同违约款赔付上诉人。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，被上诉人主张并未收到上诉人发出的EMS快递。关于是否收到快递及以上通知的事实，经查，上诉人在2010年7月交付2套设备后，剩余8套设备即存放于库房中，上诉人完全有能力按照合同约定继续交付剩余8套设备。而2010年7月以后，被上诉人在一年多的时间内未就继续交付剩余设备发出任何指示。在此情况下，上诉人于2011年11月26日向被上诉人发出付款和提货通知符合正常的商事交易习惯。而被上诉人表示其2015年12月才知道上诉人违约并将设备处理，并表示从未收到过相应通知，也不知道通知里的内容。如被上诉人陈述属实，则其在2010年7月接收2套设备后，五年多时间内对剩余8套设备未作出任何意思表示，也未与上诉人联系处理剩余设备的事宜。此种作法不符合常理，也不符合买卖合同中买方对货物需求的交易习惯。另外，参照《最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函》的规定，在上诉人提供了发送特快专递邮件存根及相应内容的情况下，除非被上诉人有相反证据推翻上诉人所提供的证据，否则应当认定上诉人向被上诉人主张了权利。本案中，上诉人提供了发送特快专递邮件存根、特快专递邮件收据，以及通知的相应内容，而被上诉人并未提供相反证据推翻上诉人提供的证据，以证明其未收到上述通知，故应认定被上诉人已经收到了上述通知，并已知晓上诉人打算将预付款作为违约款不予退还的意思表示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。通过以上法律规定可以看出，如果当事人对于合同相对方解除合同的异议期限没有明确约定，则应当在三个月内提出异议。而本案中，被上诉人在接到通知后未在法律规定的期限内提出异议，故合同已经解除。而被上诉人在知悉上诉人将预付款作为违约款后，无论其同意继续履行或者不同意继续履行均应当做出自己的意思表示，以达到妥善解决问题的目的。但被上诉人在收到通知后，在近四年时间内未做出任何意思表示，其怠于行使的不仅是要求对方交付货物的权利，还有自己应当继续履行的交付剩余货款的义务。其长期不做回复的行为必然给上诉人带来相应损失。在上诉人发出通知的情况下，被上诉人即使不同意上诉人将预付款算作违约金的主张也应当在法定的异议期间内提出，并要求返还预付款。现被上诉人在上诉人发出通知的几年后提起诉讼，显已超出解除合同的异议期限也超出不同意预付款作违约金的诉讼时效期间。综上所述，在被上诉人不能提供证据证明其未收到上诉人通知的情况下，应认定其收到了相应通知。被上诉人在收到通知近四年后提起诉讼超过诉讼时效期间，对其诉讼请求不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0711民初39号民事判决；
二、驳回被上诉人辽宁抚挖锦重机械有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各12290元，均由被上诉人辽宁抚挖锦重机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 王 广
审 判 员 张昱凯
二〇一八年四月十三日
法官助理 杨艳洲
书 记 员 高俊格