安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1502民初2653号原告：安徽红旭渗克星防水科技有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区合瓦路129号1幢401室，统一社会信用代码9134010009719076XB。法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。委托诉讼代理人(特别授权）：王坤，安徽中特律师事务所律师。被告:江西中联建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县抚生路6666号，统一社会信用代码913600007814892664。法定代表人：李海文，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：刘冬平，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王磊，安徽天瑞律师事务所律师。被告:六安城市建设投资有限公司，住所地安徽省六安市人民路56号，统一社会信用代码91341500704998745Q。法定代表人：荣扎厚，该公司董事长。被告:陶敏，男，1976年1月7日生，汉族，住安徽省霍山县。被告:聂福兰,女，1962年9月23日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被告：安徽振兴建设有限公司，住所地安徽省六安市龙河路振兴集团办公楼，统一社会信用代码91341500550167390F。法定代表人：汪勇，该公司董事长。被告：安徽六安振东建材有限公司，住所地安徽省六安市磨子潭路光彩大市场，统一社会信用代码341500000056998。法定代表人：朱贤龙，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨子田，该公司办公室主任。被告：汪勇，男，1976年11月2日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。原告安徽红旭渗克星防水科技有限公司（以下简称红旭公司）与被告江西中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）、六安城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）、陶敏、聂福兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月11日立案后，根据被告中联公司的申请追加安徽振兴建设有限公司（以下简称振兴公司）、安徽六安振东建材有限公司（以下简称振东公司）、汪勇为本案被告，并依法适用普通程序，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。原告红旭公司的委托诉讼代理人王坤、被告中联公司的委托诉讼代理人刘冬平、王磊、被告振东公司的法定代表人朱贤龙及振东公司的委托诉讼代理人杨子田到庭参加诉讼，被告城投公司、陶敏、聂福兰、振兴公司、汪勇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红旭公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告中联公司、城投公司、陶敏、聂福兰立即向原告支付剩余工程款444000元，利息186261元（自2015年1月28日起计算暂计算至2016年10月27日，按照年利率24%计算，以后的违约金计算至还本付息结清之日止），合计630261元；2、依法判决被告中联公司、城投公司、陶敏、聂福兰承担本案全部诉讼费用。本案庭审过程中，原告要求被告陶敏、聂福兰支付拖欠工程款444000元及利息，被告中联公司、城投公司、振兴公司、振东公司、汪勇在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2014年6月19日，被告三、被告四以被告一江西中联建设集团有限公司设立的六安市健康苑2#、4#、5#、8#、9#项目部的名义与原告签订了一份《建筑防水工程承包合同》，合同约定被告一将“六安市淠干景观带Ｃ区健康苑第一标段”防水工程发包给原告建设施工，承包方式为包工、包料，实际造价以决算时实际完成的施工面积计算。合同签订后，原告依照合同约定完成了施工，工程经过竣工验收合格后交付给被告。2015年1月28日双方经过决算，工程实际造价为444000元，经原告多次催要被告至今仍未支付。另外，经核实，“六安市淠干景观带Ｃ区健康苑Ⅰ标段”是由建设单位六安城市建设投资有限公司发包给江西中联建设集团有限公司。为此，请求判如所请。被告中联公司辩称，原告诉请中联公司向其支付工程款无事实及法律依据。具体如下：一、从原告诉请及陈述来看，涉案合同的签订、履行、结算均发生在其与陶敏、聂福兰之间。根据合同相对性原则，聂福兰、陶敏才是涉案合同当事人，应当承担支付工程款的责任，现原告要求中联公司支付工程款，完全突破了合同相对性，无任何法律依据。二、原告对涉案工程流转及工程款支付陈述错误，以致于其诉请没有依据。事实上，涉案健康苑工程流转情况为：城投公司为发包人，中联公司为总承包人。中联公司在获得工程后将全部工程交由振兴公司、振东公司、汪勇三者共同承揽，随后，振兴公司、振东公司、汪勇又将工程分包给聂福兰、陶敏等人，聂福兰、陶敏在承揽工程后为完成工程将涉案防水工程交由原告。三、根据上述工程流转关系，中联公司仅对振兴公司、振东公司、汪勇三者承担支付工程款义务，不对聂福兰、陶敏以及原告承担任何支付责任。因此，原告诉请中联公司承担支付责任无事实依据。四、按上述工程流转关系，中联公司对振兴公司、振东公司、汪勇三者有工程款支付义务，根据约定结付标准为业主支付工程款的99%。截止目前，中联公司从业主处领取工程款229328000元，已经向振兴公司、振东公司、汪勇支付工程款227500596元，结付比率达99.203%。同时，中联公司还为振兴公司、振东公司、汪勇垫付款项6069186元，加上支付的工程款227500596元，合计233569782元，实际已超付6535062元。该部分账目已经过安徽省高院庭审确认。因此，中联公司不欠付振兴公司、振东公司、汪勇的工程款，无需承担任何责任。五、结合原告的诉请及答辩情况，中联公司无需对原告承担支付工程款责任。六、本案属于建设工程施工合同纠纷，原告按照民间借贷主张违约金无法律依据，同时也未证明其实际损失，不应得到支持。综上，请求驳回原告对于中联公司的诉请。被告振东公司辩称，1、原告是有资质的建筑防水施工企业，本案的承包合同与施工行为合法有效，由于原告与陶敏等人签订的合同有效，所以不能突破合同相对性；2、原告的诉请与主张的事实不符，原告诉请支付剩余工程款,也即是原告承认陶敏已经支付了部分工程款，但原告又要求被告支付全部工程款，故原告隐瞒了已经收到部分工程款的事实；3、原告的诉状在落款处是递交给裕安区人民法院，故金安区人民法院不应当受理此案；4、原告在诉状中称陶敏、聂福兰是以被告中联公司名义签订的承包合同，也即是合同相对人是中联公司，但原告的所有结算都没有与中联公司发生，因此原告的结算是无效的；5、违约金与利息是两个概念，违约金是实际造成的损失，不是民间借贷的利息。综上，请求驳回原告对被告振东公司的诉请。被告城投公司、陶敏、聂福兰、振兴公司、汪勇未作书面答辩。原告红旭公司、被告中联公司、振东公司围绕红旭公司诉讼请求依法提交了证据，本院组织原告红旭公司、被告中联公司、振东公司进行了证据交换和质证。本院对原告红旭公司、被告中联公司、振东公司所举证据认定如下：一、对原告提交的证据一、二、五的三性，被告中联公司、振东公司无异议，本院予以确认；对原告提交的证据三中的（2016）皖15民终1011号民事判决书的真实性，被告中联公司、振东公司无异议，本院予以确认。对证据三中的《建筑防水工程承包合同》、现场施工照片，被告中联公司、振东公司虽不认可，但中联公司、振东公司对此未提交相应的证据予以佐证，故本院对《建筑防水工程承包合同》、现场施工照片的真实性予以确认。对原告提交的证据三中的收尾资金分配表，虽是复印件，但因该证据的原件为被告持有，被告未提供该证据的原件以证实与复印件存有不一致之处，故本院对该证据予以确认并采信；对原告提交的证据四，被告中联公司、振东公司虽持有异议，但中联公司、振东公司对此未提交相应的证据加以印证，故本院对该证据的真实性予以确认。二、对被告中联公司提交的第一组证据的三性，原告及被告振东公司无异议，本院予以确认；对被告中联公司提交的第二组证据中的中联公司与振东公司、汪勇签订的《协议书》的真实性，原告及被告振东公司无异议，本院予以确认。对第二组证据中的振兴公司与聂福兰、戴恒贵签订的《协议书》，原告无异议，被告振东公司也未提出实质性异议，故本院对该份《协议书》的真实性予以确认，至于振兴公司与李道满等人签订的《协议书》，与本案无关，不予确认；对被告中联公司提交的第三组证据，因系复印件，原告及被告振东公司均不认可，且与本案无关，故本院不予确认；对被告中联公司提交的第四组证据的真实性，原告及被告振东公司无异议，本院予以确认；对被告中联公司提交的第五组证据中的关于城投公司给付中联公司工程款的数额及中联公司支付给振东公司和汪勇工程款数额予以确认，对其他证据与本案无关，不予确认。三、对被告振东公司提交的证据一、二的真实性，原告及被告中联公司无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：六安市淠干景观带C区（健康苑小区）Ⅰ标段工程的发包方是城投公司，承包人为中联公司。2012年12月13日，中联公司与振东公司、汪勇签订了《协议书》一份，将上述整个施工项目招标范围内的建筑工程、装饰装修工程、安装工程以总价款272850110.91元承包给振东公司以及汪勇。汪勇是振东公司的股东之一，也是振兴公司的法定代表人及股东之一。汪勇（于2011年）以承包人中联公司、分包人指定的承包人担保人安徽振兴投资集团建安工程有限公司（振兴公司原名称）的名义与聂福兰、戴恒贵签订了《协议书》，约定将六安市淠干景观带C区（健康苑小区）Ⅰ标段工程1#、2#、3#、4#、5#、8#、9#楼及B区全部地下室及商业用房以约163266940元（建筑面积×1340元/平方米）的价款分包给聂福兰、戴恒贵。目前，城投公司共给付中联公司工程款229328000元，整个工程尚未决算，城投公司也尚未全部付清工程款；中联公司共支付给振东公司及汪勇工程款227500596元，双方就工程款尚未决算。2014年6月19日，被告陶敏以六安市健康苑工地2#、4#、5#、8#、9#项目部的名义与安徽红旭防水工程有限公司（现变更为原告红旭公司）签订了一份《建筑防水工程承包合同》，将六安市淠干景观带Ｃ区（健康苑小区）Ⅰ标段项目2#、4#、5#、8#、9#栋及地下室顶板的建筑防水工程分包给原告。该合同约定：承包方式为包工包料，工程量按实际施工面积结算；工程单价高分子卷材21元／㎡，如使用SBS卷材价格另订（SBS卷材按25.5元／㎡计算）；单体工程竣工验收合格后90日内按工程结算的价款付至总工程款的60%，年底付35%，余5%作为质保金，质保金在竣工验收日计算满五年后一周内一次性付清。以上所有应收款项须转入公司账户；本工程保修期五年；甲方(发包单位)指定黄英祥为工地代表，乙方（承包单位）指定ＸＸＸ为工地代表，负责协调处理施工中的有关事项；各种应付款项，甲乙双方不得借故拖欠，并转入指定账户，否则除偿付银行利息外，责任方每天按未付款总额百分之一给付对方逾期付款违约金；工程款项必须转入安徽红旭防水工程有限公司账户。上述承包合同的发包单位由陶敏签名，承包单位由安徽红旭防水工程有限公司的法人代表ＸＸＸ签名。合同签订后，原告依约完成了施工。2015年1月28日经被告陶敏与原告决算，工程实际造价为444000元，同年，原告施工的工程已经验收交付使用。后经原告催要工程款未果，原告遂诉至本院。本院认为，六安市淠干景观带C区（健康苑小区）Ⅰ标段工程的发包方为城投公司，承包人为中联公司，中联公司经招投标取得该工程建设施工，合法有效。中联公司将该工程转包给振东公司和汪勇个人，而汪勇系振东公司的股东，也是振兴公司的法定代表人，汪勇又以振兴公司的名义将部分工程分包给聂福兰、戴恒贵，陶敏又将其中2#、4#、5#、8#、9#栋及地下室顶板的建筑防水工程分包给原告，因振东公司、汪勇、聂福兰、戴恒贵、陶敏均无建设施工资质，且多次违法转包，所签订的合同均属无效合同，但鉴于原告已将工程完工且验收交付使用，并与陶敏结算了工程价款，故陶敏应当承担支付工程款的责任。原告与陶敏签订的《建筑防水工程承包合同》虽是无效合同，但参照《建设工程价款结算暂行办法》第七条“发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定……（七）工程质量保证（保修）金的数额、预扣方式及时限……”规定，对被告中联公司、振东公司辩解5%的保修金未达到支付条件，于法有据，本院予以采纳。原告要求陶敏支付已到期的下欠工程款421800元（444000元×95%）符合法律规定，本院予以支持，原告要求陶敏支付其余下欠的工程款22200元（444000元-444000元×95%），因付款条件依法不具备，故本院不予支持。原告诉请由陶敏支付利息，合理合法，利息可自2015年1月28起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止。原告要求按年利率24%计算利息，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”城投公司作为发包方，应在欠付中联公司的工程款范围内对原告承担责任；中联公司应在欠付振东公司、汪勇的工程款范围内对原告承担责任。聂福兰、振兴公司、振东公司及汪勇对陶敏拖欠原告的工程款应依法承担连带清偿责任。至于被告中联公司、振东公司提出的其不应承担民事责任的辩解意见，无事实和法律意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，参照《建设工程价款结算暂行办法》第七条第七项,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、被告陶敏于本判决生效之日起十日内支付给原告安徽红旭渗克星防水科技有限公司工程款421800元，并自2015年1月28起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算给付利息至清偿之日止；二、被告聂福兰对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、被告安徽振兴建设有限公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；四、被告安徽六安振东建材有限公司、汪勇对上述第一项款项承担连带清偿责任；五、被告江西中联建设集团有限公司在欠付被告安徽六安振东建材有限公司、汪勇的工程款范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任；六、被告六安城市建设投资有限公司在欠付被告江西中联建设集团有限公司的工程款范围内对上述第一项款项承担连带清偿责任；七、驳回原告安徽红旭渗克星防水科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10210元，由原告安徽红旭渗克星防水科技有限公司负担3000元，被告陶敏负担7210元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  殷向阳审 判 员  陈 燕人民陪审员  方绪勇二〇一七年八月二十二日书 记 员  李德全附本案相关法条《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程价款结算暂行办法》第七条发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:(一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;(二)工程进度款的支付方式、数额及时限;(三)工程施工中发生变更时，工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;(四)发生工程价款纠纷的解决方法;(五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;(六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;(七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;(八)安全措施和意外伤害保险费用;(九)工期提前或延后的奖惩办法;(十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。附本案原、被告证据目录原告安徽红旭渗克星防水科技有限公司提交的证据如下:证据一、原告营业执照、法定代表人身份证明、变更信息表；证据二、被告企业信息查询单、身份证复印件；证据三、《建筑防水工程承包合同》、现场施工照片复印件、健康苑2#、4#、5#、8#、9#收尾资金分配表复印件、（2016）皖15民终1011号民事判决书复印件；证据四、工程决算单；证据五、中标公告复印件。被告江西中联建设集团有限公司提交的证据如下:第一组证据、1、安徽振兴建设有限公司(原安徽振兴投资集团建安工程有限公司)企业信用信息复印件。2、安徽六安振东建材有限公司企业信用信息复印件。第二组证据、1、江西中联建设集团有限公司与安徽六安振东建材有限公司、汪勇签订的《协议书》复印件。2、安徽振兴建设有限公司（原安徽振兴投资集团建安工程有限公司）与聂福兰、戴恒贵、李道满、缪能国、司源等人签订的《协议书》复印件。第三组证据、安徽振兴建设有限公司(原安徽振兴投资集团建安工程有限公司)、汪勇向李道满、聂福兰等人出具履约保证金收据及相应的银行转账凭证复印件。第四组证据、1、（2015）合民二终字00937号民事判决书复印件。2、（2015）六民二初字00227号民事裁定书复印件。3、（2016）皖1502民初480号民事裁定书复印件。4、（2016）皖民初7号民事裁定书复印件。5、（2016）最高法民辖终168号民事裁定书复印件。6、（2017）皖15民终301号民事判决书复印件。第五组证据、1、收付款项统计表复印件。2、银行存款账户交易单、银行转账凭证复印件。3、汪勇出具的收条、确认书复印件。4、（2015）合民二终字00937号民事判决书、（2015）庐执字第02670号执行裁定书及扣款通知书、九江银行特种转账凭证、（2017）苏0507执439号扣款通知书复印件。5、合肥庐阳法院预交上诉案件受理通知、网银转账凭证复印件。6、六安市金安区法院交纳上诉费用通知书、网银转账凭证复印件。7、六安市裕安区法院通知、网银转账凭证复印件。8、苏州相城区法院通知、网银转账凭证复印件。9、六安市金安区法院交纳上诉费用通知书、网银转账凭证复印件。10、六安市金安区法院交纳上诉费用通知书、网银转账凭证复印件。被告安徽六安振东建材有限公司提交的证据如下:证据一、（2017）皖15民终301号民事判决书复印件；证据二、（2016）皖15民初76号民事裁定书复印件。