贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终26号上诉人（原审原告）：黎家和，男，1975年9月9日出生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。上诉人（原审原告）：黎源，男，1980年9月30日出生，布依族，贵州省独山县人，住独山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：汪晓芳，贵州疆道律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：都匀市建宏房地产开发有限责任公司，住所地都匀市。法定代表人：黄志坚，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：罗建平，男，1954年10月10日出生，布依族，贵州省都匀市人，住都匀市。上诉人黎家和、黎源因与被上诉人都匀市建宏房地产开发有限责任公司（以下简称建宏公司）、罗建平合同纠纷一案，不服平塘县人民法院于2016年8月18日作出（2016）黔2727民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎家和、黎源向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审认定上诉人与被上诉人于2015年8月25日，经平塘县金盆街道办事处人民调解委员会调解并达成的(2015)第45号《人民调解协议书》，因合同双方的利益出现重大失衡，导致双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，而对该调解书的效力不予认定，且不宜作为本案的定案依据。上诉人认为一审认定违反法律规定，适用法律错误，主要表现：1、该《人民调解协议书》系上诉人承包被上诉人开发建设的平塘县头寨“碧水蓝天”棚户区项目双方发生争议之后，经平塘县金盆街道办事处人民调解委员会调解双方自愿达成的，协议内容并未违反任何法律规定。首先，根据《人民调解协议书》的内容来看，上诉人是因为被上诉人将承包给上诉人的工程交由他人施工，从而无法履行《建设施工合同》要求退还保证金而引发，《建设施工合同》有效或者无效，按照法律规定被上诉人都应当退还上诉人交纳的保证金。其次，该《人民调解协议书》调解的事项为退还保证金事宜，其发生的根源为被上诉人一直未按其于2015年4月7日的《承诺书》以及2015年5月30日的《还款计划》履行，该《人民调解协议书》未涉及《建设施工合同》中的权利义务。2、根据《合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，有关解决争议的方法有多种，其中就包括双方协商解决，且上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》第三部分专用条款中第十条第37款就有约定。结合本案事实，根据《合同法》第五十七条规定，上诉人因被上诉人不能及时退还保证金的争议经人民调解委员会调解后双方自愿达成协议，该协议应当受到法律保护。3、根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第四条、第五条、第六条、第七条第一项规定，并结合本案客观事实来看，本案的《人民调解协议书》是双方申请调解的，达成协议是双方自愿的，协议的内容意思表示真实，没有损害国家、集体或者第三人利益以及社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。因此该《人民调解协议书》属于民事合同，只要不违反法律的规定，《人民调解协议书》就合法有效，被上诉人就应当按照《人民调解协议书》的约定履行。如果按照一审认定，该《人民调解协议书》就应当属于可以撤销的调解协议，而可撤销的民事行为按规定应当由当事人自行请求，且必须在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，截止至2016年8月25日，被上诉人未向任何法院提出要求撤销该《人民调解协议书》，撤销权已经消灭。4、本案中上诉人第一项诉讼请求是要求依法确认(2015)第45号《人民调解协议书》有效，那么一审就应当在判决结果中明确该《人民调解协议书》是有效还是无效，不应作出效力不予认定的说法，一审直接避开了本案关键证据的效力问题，且按一审判决结果是直接驳回了上诉人的其他诉讼请求，也就是说在判决结果中回避了该问题，因此，上诉人认为在一审判决中并未明确(2015)第45号《人民调解协议书》的效力问题。第二，一审认定事实不清，未能按照本案客观证据作出公正判决。主要表现：1、如果按照一审的判决逻辑，一审法院只对《人民调解协议书》的效力不予认定，那么被上诉人于2015年4月7日的《承诺书》以及2015年5月30日的《还款计划》就是已经认定的，即使是《人民调解协议书》不具有法律效力，可《承诺书》、《还款计划》仍是本案的定案依据，而《承诺书》已经明确被上诉人应于2015年4月14日以前归还上诉人所交的保证金共计160万元，若到期未归还，则按每天3500元计算违约金，而《还款计划》又再次明确按每天2500元计算。上述两份证据都已经足以证明被上诉人尚欠上诉人的保证金及违约金。一审指出的是上诉人未能举证证明超出保证金部分金额的约定及计算方式，请二审仔细审查《承诺书》、《还款计划》以及《人民调解协议书》，其中《还款计划》已经说明了超出保证金100万元的部分为补偿金，当事人因争议自愿对另一方当事人作出的补偿，属于当事人意思自治，上诉人因与被上诉人退还保证金及补偿金一事已经经过协商，被上诉人才出具了《承诺书》、《还款计划》，在被上诉人未按承诺及时退还保证金及补偿金发生争议，才有了双方申请向平塘县金盆街道办事处人民调解委员会申请调解，而双方在《承诺书》、《还款计划》的基础上互谅互让自愿达成了《人民调解协议书》中157.5万元的保证金及其他资金。2、《承诺书》、《还款计划》证明被上诉人延迟支付后违约金的计算方式，法律并未规定违约金的上限及下限，但是被上诉人并未按照《合同法》第一百一十四条的规定请求人民法院予以适当减少，那么该违约金的计算方式就是合法有效的，本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，因此一审判决直接按中国人民银行同期贷款利率计算违约金与法律规定不符，属于适用法律错误。被上诉人建宏公司、罗建平二审未作答辩。原审原告黎家和、黎源向一审法院起诉请求：1、依法确认平盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》有效；2、判令被告偿付二原告工程保证金及其他资金共计157.5万元及逾期利息22.05万元；3、支付本案二原告诉讼代理费1.2万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告罗建平系被告建宏公司原法定代表人。2014年8月22日，二原告与二被告签订《建设工程施工合同》，双方约定被告建宏公司（发包人）将平塘县头寨“碧水蓝天”棚户区项目发包给二原告（承包人）。二原告在合同签订后，于2014年8月25日、26日通过电汇的方式分两次共向被告建宏公司缴纳保证金100万元，事后双方并未实际履行合同。2015年4月7日，二被告向二原告书面承诺于2015年4月14日前归还二原告所交纳的保证金160万元。2015年5月30日，被告罗建平通过转账汇款的方式归还二原告保证金40万元，并于当天向二原告写下还款计划，承诺于2015年6月10日前归还剩余保证金60万元。因二被告未按期还款，原、被告双方于2015年8月25日共同申请平塘县金盆街道办事处人民调解委员会调解并达成《人民调解协议书》，协议约定二被告于2015年10月31日前归还二原告保证金及其他资金共计157.5万元，若到期未归还，被告将以平塘县头寨“碧水蓝天”项目门面以市场价50%的价格以资抵债等八项条款。双方还约定，在《人民调解协议书》签订之前所写的协议书、担保书、承诺书等均作废，以此协议书为准。《人民调解协议书》约定的还款期限届满后，二原告多次催收二被告还款，二被告均以没有资金为由拒绝还款。另查明，二原告支付本案诉讼代理人代理费用1.2万元。一审法院认为：第一，根据《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条之规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。但综合本案看，被告于2014年8月26日共收到二原告交纳的保证金100万元，2015年5月30日被告归还二原告保证金40万元，尚欠保证金60万元，而在《人民调解协议书》上被告尚欠二原告的保证金及其他资金为157.5万元，从金额上两者差距太大（157.5万元-60万元=97.5万元），明显超过二原告遭受的损失，且在庭审过程中，二原告未能举证证明超出保证金部分金额的约定及计算方式，该《人民调解协议书》的签订致使合同双方的利益出现重大失衡，该协议内容导致双方的权利义务明显违反公平、等价有偿的原则，故对平金盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》的效力不予认定，该《人民调解协议书》不宜作为本案的定案依据。第二，二原告基于与被告签订的《建设工程施工合同》向被告交纳保证金100万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，本案中二原告并未取得建筑施工企业资质，故二原告与被告签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故被告理应退还二原告交纳的保证金100万元，因被告于2015年5月30日已归还二原告保证金40万元，故现被告尚欠二原告保证金60万元。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款规定，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律效力，鉴于合同无效后被告未及时归还二原告保证金给二原告造成损失，故被告应承担相应的利息损失（其中以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月26日计算至2015年5月29日，以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月30日计算至还清之日止）。因被告罗建平系被告建宏公司原法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人及其他工作人员的经营活动承担民事责任，故本案应由被告建宏公司承担退还责任，被告罗建平不承担还款责任。第三，二原告要求被告负担其诉讼代理人代理费用1.2万元，因没有法律依据，故对二原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十日内退还原告黎家和、黎源保证金六十万元及利息（以一百万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月26日计算至2015年5月29日，以六十万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年5月30日计算至还清之日止）；二、驳回原告黎家和、黎源的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费21068元，减半收取10534元，由原告黎家和、黎源负担5827.94元，由被告都匀市建宏房地产开发有限责任公司负担4706.06元。二审中，双方当事人均没有提供新证据。经二审审理，查明的事实除与一审查明的事实一致外。对2015年8月25日双方达成的平金盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》具体约定如下：一、双方均认可被上诉人建宏公司欠上诉人157.5万元工程保证金及其他资金这一事实；二、双方经共同协商，约定于2015年10月31日前由被上诉人罗建平偿还工程欠款157.5万元；三、被上诉人建宏公司没有按期还款，将以平塘县头寨“碧水蓝天”项目门面（由上诉人任选）以市场价50%进行以资抵债，被上诉人无条件配合办理相关手续；四、在此之前所写的协议书、担保书、承诺书等均作废，以此协议书为准；五、本协议期间，如被上诉人罗建平将被上诉人建宏公司转让，不影响本协议执行，仍由被上诉人建宏公司及法定代表人罗建平负责偿还债务或者以资抵债；六、协议期间不许以任何方式阻工或扰乱社会治安秩序的行为发生，否则将按法律追究责任；七、本协议本着互谅互让的原则，不存在任何欺诈、胁迫行为，系双方当事人的真实表示，双方当事人签字后生效；八、本协议一式五份，双方当事人、人民调解委员会、平舟司法所、平湖派出所各持一份。如某方违约，可直接向平塘县人民法院提起诉讼。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、双方达成的平金盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》是否有效；2、被上诉人应支付上诉人的工程保证金及其他资金是多少；3、被上诉人罗建平是否应当承担责任；4、本案诉讼代理费是否应由被上诉人承担。本院认为：第一，虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，但是上诉人在向被上诉人催收退还工程保证金时，被上诉人先后作出承诺和还款计划后，仍然未履行，双方当事人遂于2015年8月25日，经申请平塘县金盆街道人民调解委员会调解，达成了平金盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》，该人民调解协议是双方对退还工程保证金以及赔偿相关损失的重新约定，并非是对《建设工程施工合同》的补充约定，即与《建设工程施工合同》之间不是主从合同关系，且该协议明确不存在任何欺诈、胁迫行为，系双方的真实意思表示，故该《人民调解协议书》不违反法律规定，合法有效，在该协议被撤销前，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当按照该协议约定全面履行义务。第二，根据《人民调解协议书》约定，双方均认可被上诉人应退还上诉人工程保证金及其他资金损失共计157.5万元，虽然双方当事人在达成该《人民调解协议书》之前，被上诉人已退还上诉人工程保证金40万元，但是在该《人民调解协议书》明确应退还上诉人的总款157.5万元中，未体现出是否包含已退还上诉人的40万元，根据《人民调解协议书》第一条约定来理解，认定退还上诉人总款157.5万元中应包含已退还的40万元在内，即扣除被上诉人已退还上诉人的保证金40万元，还应退还上诉人工程保证金及其他资金损失117.5万元。对于上诉人主张的逾期利息，因双方在《人民调解协议书》中未作约定，应不予支持。第三，根据《人民调解协议书》第五条“本协议期间，如被上诉人罗建平将被上诉人建宏公司转让，不影响本协议执行，仍由被上诉人建宏公司及法定代表人罗建平负责偿还债务或者以资抵债”的约定，被上诉人建宏公司和罗建平应当承担共同给付责任。第四，对于上诉人主张的代理费问题，因《人民调解协议书》中未作约定，故上诉人的该项主张无法律依据，应不予支持。综上所述，上诉人黎家和、黎源的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国人民调解法》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销平塘县人民法院（2016）黔2727民初626号民事判决；二、双方当事人签订的平金盆街调字（2015）第45号《人民调解协议书》有效；三、限被上诉人都匀市建宏房地产开发有限责任公司、罗建平于本判决生效之日起十日内共同给付上诉人黎家和、黎源工程保证金及其他资金损失共计一百一十七万五千元；四、驳回上诉人黎家和、黎源的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取10534元，由上诉人黎家和、黎源承担3687元，被上诉人都匀市建宏房地产开发有限责任公司、罗建平承担6847元；二审案件受理费21068元，由上诉人黎家和、黎源承担7374元，被上诉人都匀市建宏房地产开发有限责任公司、罗建平承担13694元。本判决为终审判决。审判长  陈福江审判员  蔡云飞审判员  王天才二〇一七年二月二十二日书记员  杨 墨