陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终39号
原公诉机关陕西省宝鸡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨千里，曾用名杨千利，男，1966年1月19日出生于陕西省岐山县，汉族，初中文化，无业，住岐山县蔡家坡镇人民路***号***号楼*单元*层**号。1999年3月31日因犯贩卖毒品罪、非法持有枪支弹药罪被判处有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年。经减刑后于2011年3月16日刑满释放。2014年12月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于千阳县看守所。
辩护人邹春朝，陕西秦川律师事务所律师。
辩护人李海军，陕西金宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李耀军，男，1972年3月21日出生于陕西省宝鸡市，汉族，高中文化，无业，住宝鸡市金台区宏文路**号院**栋*单元*号。2014年12月12日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2015年1月16日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于千阳县看守所。
陕西省宝鸡市中级人民法院审理宝鸡市人民检察院指控原审被告人杨千里、李耀军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十月十五日作出（2015）宝中刑一初字第00024号刑事判决。宣判后，原审被告人杨千里、李耀军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人李耀军申请撤回上诉。
原审判决认定，2014年12月10日，被告人杨千里在宝鸡市千阳县城关镇体育路56号×××家给×××贩卖0.2克海洛因，获赃款200元。同月12日15时许，杨千里在宝鸡市中山路速8酒店8423房间将一包重约50克的甲基苯丙胺交给被告人李耀军，其中13克以5000元的总价便宜卖给李耀军，并让李暂时保管剩余的38余克，其朋友需要时到李耀军处取。当日17时许，公安人员在千阳县城关镇庙岭村公路处将杨千里乘坐的陕C248**轿车截获，当场从杨千里上衣口袋内查获甲基苯丙胺一包。当晚19时30分许，公安人员在宝鸡市中山路速8酒店8423房间将李耀军抓获，当场查获用小塑料袋包装的白色晶体十六包及用透明塑料袋包装的白色晶体一大包、电子称一台、自封袋两包。经鉴定，从杨千里处查获的一包甲基苯丙胺净重49.6克；从李耀军处查获的十六小包甲基苯丙胺净重共计11.7克，一大包甲基苯丙胺净重38.5克。
依据上述事实，原审法院认为，被告人杨千里违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人李耀军明知是毒品，违反国家毒品管理法规，非法持有、贩卖毒品，其行为已分别构成非法持有毒品罪、贩卖毒品罪。杨千里贩卖甲基苯丙胺共计99.8克、海洛因0.2克，数量大，应依法惩处。李耀军非法持有甲基苯丙胺11.7克，贩卖甲基苯丙胺38.5克，数量较大，均应依法惩处。在贩卖甲基苯丙胺38.5克犯罪中，杨千里与李耀军构成共同犯罪，杨千里为出资者、毒品所有者，起组织、指挥作用，系主犯；李耀军起次要或辅助作用，系从犯。杨千里在前罪有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，依法应当从重处罚。李耀军系初犯，能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，且涉案毒品全部被查获，可酌情从轻处罚。根据杨千里、李耀军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条的规定，以被告人杨千里犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元；被告人李耀军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑九年五个月，并处罚金人民币一万元；查获甲基苯丙胺99.8克（检材用0.6克）由扣押机关依法没收；物证及作案工具被告人杨千里三星GT-S7562i手机1部、LingwinD2000手机1部、被告人李耀军诺基亚E71手机1部、诺基亚C5-03手机1部、银白色电子秤1部、卡号为6225060311005863415的陕西信合富秦卡（余额人民币33.44元，依法没收）1张、自封袋2包，依法收作案证。
杨千里上诉提出，涉案毒品系李耀军交由其贩卖，李耀军给其5000元系其向李所借；原判认定从其身上查获的毒品系用于贩卖证据不足；原判没收其妻子存折内款项违法，请求二审公正判处。
辩护人提出，原判证据不足，对杨千里定罪不准，量刑偏重，请求依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人杨千里贩卖毒品、李耀军贩卖、非法持有毒品犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、千阳县公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过及侦查终结报告证明，2014年12月12日，千阳县公安局得到杨千里购买大量毒品欲乘车带回千阳县贩卖的线索后，在其必经路段设卡拦截。当日17时许，在千阳县城关镇苗岭村段公路将杨千里乘坐的陕C248**轿车截停，当场从其上衣口袋中搜出用透明塑料袋包装的白色晶体状甲基苯丙胺1包，并根据杨千里供述已将部分毒品给了李耀军的情况，于同日在位于宝鸡市中山路的速8酒店8423房间将李耀军抓获，现场查获甲基苯丙胺1大包、16小包。
2、检查笔录、扣押清单、称重记录、指认笔录及照片证明，2014年12月12日17时许，公安人员在宝平公路千阳县城关镇庙岭村段截停陕C248**号黑色现代瑞纳小轿车后，经对杨千里进行人身检查，从其上衣口袋查获并扣押用透明塑料袋包装的毒品疑似物白色晶体1包；同日19时27分，在宝鸡市中山路速8酒店8423房间抓获李耀军后，经对该房间进行搜查，从房间东北角放置的电脑桌下主机上查获并扣押用透明塑料袋包装的毒品疑似物白色晶体1大包、用小塑料袋包装的毒品疑似物白色晶体16小包，并扣押了李耀军卡号为6225060311005863415的陕西信合富秦卡1张、速8酒店住宿单1张、手机2部、收款收据2张（自封袋2包40元、秆1台70元）、银白色电子秤1台、自封袋2包。李耀军对上述扣押物品均予指认。
3、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心公（宝）鉴化字（2014）832号、833号毒品检验鉴定意见证明，从杨千里处查获的毒品疑似物白色晶体1包净重49.6克，从中检出甲基苯丙胺成份，含量为75㎎／100㎎。从李耀军所住宾馆房间内查获的毒品疑似物白色晶体1大包净重38.5克，16小包净重共计11.7克，从中均检出甲基苯丙胺成份，含量分别为56㎎／100㎎、52㎎／100㎎。
4、证人×××证明，他于2012年购买车牌号为陕C248**的黑色现代瑞纳牌小轿车在千阳县跑黑出租，使用的手机号码为1890917****。2014年，经营棋牌室的杨千里坐过他两三次车。同年12月12日中午，杨千里坐他的车去眉县，途中打电话问对方有没有猕猴桃。他们下眉县高速后，杨千里让他把车停到县城西边一个砖机厂的广告牌下等候，其下车离开约半个小时后，提一塑料袋猕猴桃回来，让他从蔡家坡上高速去宝鸡。其间，杨千里曾打过电话，但好像手机出问题了，没打出去。到宝鸡后，杨千里让他开车经中山路速8酒店路口到引渭渠边停车等候，他便在其下车后把车停到速8酒店停车场。十多分钟后，杨千里打电话让他把车开到其下车的地方，他接上杨千里准备走省道回千阳，途经宝平路时，杨千里经与王露通电话，让他掉头接王露一起回千阳。接上王露后，他姐夫×××打电话让将其捎上。他们四人沿省道往千阳方向走到下千阳岭时，被公安人员截停，并带到派出所调查。
5、证人×××证明，2014年12月12日下午，他在宝鸡市走亲戚后，在宝平路上挡不到回千阳的班车，打电话得知妻弟×××在宝鸡，就让其接他。×××驾车接他时，副驾驶座坐一名上了年纪的男子，驾驶座后边坐一名年轻女子。他坐到副驾驶座后边的位置，行至千阳县城关镇庙岭村段时，公安人员将车截停进行人身检查，还有公安人员现场录相，他见副驾驶位置男子的随身物品中有手机、钱包及一包白色物品。
6、银行交易流水清单及监控录像证明，2014年12月12日10时34分至35分，李耀军持6225060311005863415银行卡在千阳县农村信用联社什坊街信用社ATM机两次分别取款3000元、1900元后，在该ATM机北侧约10米处将钱交给杨千里。经查询，李耀军上述银行卡余额为33.44元。
7、指认笔录及照片证明，李耀军经指认，于2014年12月14日确认千阳县农村信用联社什坊街信用社ATM机处系其取款地点，该处向北约10米处系其将5000元交给杨千里的地点；2015年5月26日确认宝鸡市中山路速8酒店8423房间系其与杨千里交易冰毒的地点。
8、辨认笔录及照片证明，2015年5月26日，李耀军经混杂辨认，确认杨千里系2014年12月12日在宝鸡市中山路速8酒店8423房间给其贩卖冰毒的人。
9、速8酒店宝鸡火车站店明细账单及监控录像证明，李耀军于2014年12月12日14时09分入住该酒店8423房间，杨千里随后进、出该酒店。
10、通信记录证明，×××使用的1587751****手机号码与杨千里使用的1522997****手机号码在2014年10月至12月频繁通话及收发短信；2014年12月12日13时56分，杨千里使用的1389170****手机号码与李耀军使用的1380917****手机号码通话1次，时长65秒。
11、尿检结果及吸毒人员管控情况证明，杨千里尿液吗啡检测、甲基安非他命检测均呈阴性；李耀军尿检呈阳性；×××、×××均曾吸食毒品海洛因。
12、证人×××证明，她自2012年初开始吸毒，期间戒毒一段时间，2014年10月开始复吸后，知道杨千里因贩毒被判刑后仍在贩毒，就问其有无毒品，杨千里没有直接回答，但让她记下其手机号码。后她通过打电话或发短信联系，隔三差五地从杨千里处购买海洛因，当年11月下旬至12月初共买了五次，共约1.5克，价值1500元。最后一次是同年12月10日下午，她让杨千里到她家里来一下，杨千里知道她是要买海洛因，过了一会儿便给她送来约0.2克用白色塑料袋包装的海洛因，她付给其200元。这些毒品被她及丈夫×××一起用注射方式吸食了。
×××经混杂辨认，确认杨千里系多次给其贩卖海洛因的人。
13、上诉人杨千里供述，他原名杨千利，后来办身份证时办成了杨千里。2014年12月10日下午，他十多年的朋友×××让他去其家，他知道其想买海洛因，便带了一包约0.2克用白色塑料袋包装的白色粉末状海洛因，到×××位于千阳县城关镇体育路56号家中，将海洛因交给×××，王给了他200元人民币。同月12日17时许，他坐在千阳县跑黑出租的王姓驾驶员车牌号为陕C248**的黑色现代小轿车副驾驶位置，与同车的王露及驾驶员的姐夫等四人行至宝平路千阳县城关镇庙岭村段时，被公安人员抓获，当场从他身上查获了一包用透明塑料袋包装的甲基苯丙胺。他一直不吸毒，这些毒品是他给李耀军所买100克中的一部分，准备带回千阳县贩卖。其余部分他经与李耀军电话联系，于同日在宝鸡市中山路速8酒店交给了李耀军。
14、上诉人李耀军供述，2014年10月下旬，他在千阳县负责信合银行装修工程时，常去杨千里经营的棋牌室打麻将，在与杨千里闲聊中说起他吸冰毒，杨千里就说其有毒品。同年11月底，他向杨千里购卖了1克冰毒。同年12月11日18时30分许，杨千里打电话问他要不要冰毒，他说要5000元的，杨千里说可以给他13克。次日9时多，他去千阳县验收工程，途中杨千里打电话知道他要去千阳，在他到千阳一会儿就又打来电话，他让杨到千阳县什坊街的信合银行门口来。他在信合ATM机上取了4900元，又添了100元，在什坊街信用社附近交给杨千里。杨千里让他买一个电子秤和一些小自封袋分装毒品，他便于当日14时多回到宝鸡后，在永嘉市场购买了电子秤和自封袋。15时多，杨千里打电话问他在哪，他说在中山路速8酒店，杨说其过会儿来找他。他在速8酒店开了8423房间，过了一会儿，杨千里来到房间，从其兜里掏出一包用白色透明塑料袋包装的冰毒，用他买的电子秤称了一下，大约有50多克，他说自己的钱买不了这么多，杨千里让他把5000元的毒品拿够，剩下的先放在他手里，以后有钱了再给，或者其朋友要时，杨叫其朋友到他这里拿，他就同意了。杨千里走后，他从大包冰毒中给他分出十几个小包，在房间休息到20点多时，被公安人员抓获，毒品也均被查获。
15、宝鸡市渭滨区人民法院（1999）宝渭法刑初字第29号刑事判决、陕西省富平监狱（2011）放字第52号释放证明及情况说明分别证明，该院于1999年3月31日以杨千里犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；犯非法持有枪支弹药罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利四年，并处没收其家庭财产“如意”牌十八寸电视机一台。经三次减刑共四年六个月后，于2011年3月16日刑满释放。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨千里、李耀军明知是毒品而予贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。李耀军明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪。杨千里贩卖甲基苯丙胺99.8克、海洛因0.2克，数量大，且系累犯、毒品再犯，依法应予从重处罚。李耀军参与贩卖甲基苯丙胺38.5克，非法持有甲基苯丙胺11.7克，对其依法应予数罪并罚。杨千里、李耀军在贩卖38.5克甲基苯丙胺共同犯罪中，杨千里系毒品所有人，起主要作用，系主犯，李耀军受杨千里委托保管毒品，并约定向吸食人员交付毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其从轻处罚，涉案大部分毒品未流入社会，可酌情对杨千里、李耀军从轻处罚。对杨千里的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，其向李耀军贩卖毒品的事实，除其本人供述外，还有李耀军的供述及查获的毒品证明，并有×××等证人的证言、手机通话记录、银行监控录像等证据佐证，足以认定；李耀军给其的5000元系其向李耀军所借的上诉理由，除其本人的辩解外，再无其他证据证明，李耀军又予否认，结合本案其他证据，应当认定其向李耀军贩卖毒品所获赃款；其不吸食毒品，曾向×××贩卖毒品，且其在原审庭审中当庭供述从其身上查获的毒品系为了带回千阳县贩卖，依法应当认定为其贩卖毒品数量；原判并未判决没收其妻子银行卡内款项，故其上诉理由均不能成立，对其辩护人的辩护意见亦不予采纳。上诉人李耀军在上诉期满后申请撤回上诉，经审查，符合法律规定，依法应予准许。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：
一、准许上诉人李耀军撤回上诉。
二、驳回上诉人杨千里的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王永林
审 判 员 张聪莉
代理审判员 李伟凯
二〇一六年三月十六日
书 记 员 吴兴春