江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4624号
上诉人（原审被告、反诉原告）李丹，男，1981年9月11日生，汉族。
委托代理人梁蓓蓓，女，1982年9月6日生。
委托代理人刘撰，汇业（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李昌俊，男，1962年3月5日生，汉族。
委托代理人马智敏，江苏衡顺达律师事务所律师。
上诉人李丹因与被上诉人李昌俊装饰装修合同一案，不服南京市六合区人民法院作出的（2013）六民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人李丹及委托代理人刘撰、梁蓓蓓，被上诉人李昌俊的委托代理人马智敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昌俊原审诉称，2012年12月16日，李昌俊将位于南京市六合区雄州街道龙池翠州14号104室房屋发包给李丹装修，约定开工日期为2012年12月16日，竣工日期为2013年4月20日，合同造价为19万元。还约定李丹按李昌俊提供的施工图、李丹设计的效果图及双方的协商沟通意见作为施工依据直至李昌俊满意时为准。如工期延误，李丹则按每天5000元标准支付违约金。合同生效后，李昌俊已按约支付进度款人民币18万元。李丹进场施工后，因其自身管理无力，至李昌俊诉讼之日，其仍未完工，而李丹撤离施工现场，遗有许多项目未完成，李昌俊仍需重新组织人员施工。同时，由于李丹未按要求对房屋的底层地面和墙面进行防水处理，现底层地面渗水，墙面下半部返黑起霉，需要全部返工重做，损失明显。李昌俊多次催促李丹仍未能投入人员进场，李丹的行为表明不能实际履行合同，其违约行为损害了李昌俊利益，故诉讼要求解除双方的装修施工合同，李丹赔偿李昌俊返工及未做工程价款18241.63元（已扣除李昌俊未付的价款10000元），并以李昌俊购房总款255万元为计算基数，按年利息千分之六计算自2013年4月21日至2014年1月20日期间的违约金，李丹并承担本案鉴定费和诉讼费用。
李丹原审辩称并反诉称，李昌俊提出解除装修合同，李丹也同意。但李昌俊诉讼请求缺乏法律依据，也无事实根据，不能成立。理由：1、李昌俊、李丹经人介绍签订装修合同后，李丹按照约定完成了装修内容，而部分工作没有按时完成，是因李昌俊未按合同约定及时提供装修材料，致装修延期，比如软包、地砖等；2、至于装修房屋底层渗水问题，责任不在李丹，应属开发商的原因，而且，李丹在施工过程中发现存在渗水后也告知了李昌俊，并查找了原因，渗水是因李昌俊安装中央空调时没有按照操作规范施工，李昌俊家主水管也存在漏水，以及地下室设计上的缺陷，没有通风功能，雨季造成地下室积水，因此，对李昌俊申请鉴定的地下室渗漏原因及修复方案不予认可，责任应由李昌俊承担；3、李丹在装修中提供了合同外的工作量、材料及人工，而李昌俊未支付增加的装修费用，故反诉要求李昌俊支付未付的装修费1万元及违约金8000元，并要求李昌俊支付合同外的费用103099.20元和赔偿李丹延期损失121099.20元。
李昌俊原审反诉辩称：1、李丹要求支付装修尾款1万元条件未成就，因其至今仍有价值11740.08元的装修内容未完成，违约方是李丹，而非李昌俊，因此，其主张的违约金缺乏法律依据；2、李丹主张的合同外工作量、材料费和人工费没有事实根据，不予认可；3、由于双方在2013年7月15日协商一致解除了装修合同，而且，施工中因李丹延误工期，责任在李丹，其主张工期延误损失也没事实根据和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明，2012年12月16日，李昌俊将位于南京市六合区雄州街道龙池翠州14号104室房屋发包给李丹装修，双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同），约定开工日期为2012年12月16日，竣工日期为2013年4月20日，合同造价为19万元；承包人包工、部分包料，发包人提供部分材料（发包人提供装饰装修材料明细表，承包人提供装饰装修材料明细表；发包人自行设计并提供施工图纸、图纸一式二份，双方各持一份，发包人委托承包人设计的效果图（参考价值70%），发包人提供的柏森效果图（参考价值30%）及发包人与承包人协商沟通的意见作为施工依据以及验收评判标准，让发包人满意为准。合同对工程款支付方式进行了约定，开工前一周支付3万元，木工进场支付7万元，油漆工进场支付8万元，双方验收合格付清尾款。合同还对双方违约责任进行了约定，由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5000元。合同签订后，李丹组织人力、物力进场施工，李昌俊已按约定支付装修进度款人民币18万元。后因双方在施工中出现分歧，李丹于2013年5月撤离了施工现场。李昌俊诉讼来院后，双方于2013年7月15日达成了装修合同解除方案，但就合同解除后的相关事项未能协商一致。
就涉诉房屋的防水，李昌俊提供了涉案房屋的装修施工图纸，在该图纸房屋底层墙位防水防渗示意图中标注了防水应注意的施工内容，载明为：1、棋牌健身室＋车库＋贮物间＋楼梯间墙面请做好防水防渗工作。2、JS防水材料两遍（墙内）。外墙1800㎜高，内墙1600㎜高。3、防水防渗墙面二次粉平时请添加适量堵漏王。2013年5月地下室墙面出现渗水，墙面有霉变痕迹。诉讼中，原审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉诉房屋地下室渗水原因及修复方案进行了鉴定，鉴定机构对渗水原因进行了分析，涉案房屋地下室墙面渗水（潮湿、霉变）的位置主要位于墙体下部，如能够按装修设计图的要求做到内、外墙的防水（外墙1800㎜高，内墙1600㎜高），则不会出现目前的严重墙面潮湿、霉变现象，因此，涉案房屋地下室墙面出现的潮湿、霉变与装修单位未按设计要求做防水处理存在因果关系。修复方案：原则为按装修设计（约定）要求（标准）的对涉案房屋地下室渗漏进行修复；修复范围为涉案房屋地下室墙面包括棋牌健身室、车库、储藏间、楼梯间，其中A／8－12、H／8－12、8／A－H、12／A－H为外墙，其余D／8－12、E／10－12、F／10－11、10／D－F、11／F－H为内墙；修复方法为铲除上述墙面墙纸、粉刷层、踢脚线等至基层，按照合同要求对上述墙面做防水防渗处理，JS防水材料两遍（墙内）。其中外墙1800㎜高，内墙1600㎜高。3、防水防渗墙面二次粉平时添加适量堵漏王。按目前的装修标准重新恢复内墙面的墙纸、粉刷层、踢脚线等。该鉴定作出后，原审法院又委托江苏中达建设投资管理咨询有限公司对涉案房屋渗水修复造价和原装饰未完部分的造价进行了鉴定，结论为该工程渗水修复造价为16501.55元，原装饰未完部分为11740.08元。鉴定产生的费用共计16750元，已由李昌俊预付。
原审法院庭审中，李丹就其反诉请求提供其制作的增量工程清单、竣工结算汇总表、视频资料，购买装饰材料的票据等，李昌俊质证认为李丹所提供的证据大部分系其单方制作，不具有证明力，其余证据与其观点缺乏关联，不能达到李丹的证明目的，因此，不予认可，其主张没有相应证据证明，应予驳回。
上述事实，有李昌俊与李丹签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》、涉案房屋装饰工程设计方案、鉴定报告和工程造价鉴定报告书，视频，以及双方当事人的庭审陈述内容等证据证实。
原审法院认为，综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下几个方面：装饰装修合同的履行情况，是否存在违约，违约责任的承担。涉案房屋装修，双方签订的装修合同对装修工程的价款数额、支付时间，工程竣工时间及双方的违约责任作了约定，但合同对装饰装修的范围、项目、方式、规格、标准和质量未予以明确约定，即双方的权利和义务不明确，合同仅约定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式二份，双方各持一份，发包人委托承包人设计的效果图（参考价值70%），发包人提供的柏森效果图（参考价值30%）及发包人与承包人协商沟通的意见作为施工依据以及验收评判标准，而且还约定装饰装修结果让发包人满意为准。承接人李丹作为从事装饰装修专业人，熟悉装饰装修业务，承接装修业务时，针对装修内容，对装修工程价款事先会预估和判定，而其现以19万元的装修价格较低，不足以支付装修中的各项费用为由，要求委托方支付增加的工程量价款，却又不能提供双方在施工过程中就增加的装修内容达成的补充协议或签证内容，因此，结合装饰装修合同性质、合同目的，以及委托方提供的装修施工图纸，即柏森效果图，应当认定承接人李丹在涉案装修工程中存在部分未完工事项，违约责任应由李丹承担，即赔偿未完工部分的损失，此项费用，结合鉴定机构的鉴定结论，应为11740.08元。对于装修延期责任，涉案工程在双方解除装修合同时仍未完工，装修合同又约定了竣工时间，而李丹提供的证据又不能证明系委托人的原因所致，因此，装修延期应由李丹承担，故李丹要求李昌俊支付合同外的费用103099.20元和赔偿延期损失121099.20元，缺乏事实根据，证据不足，不予认定和支持。至于涉诉房屋的防水，虽然双方在装修合同中未作约定，但作为装修合同的组成部分即发包人自行设计并提供施工图纸对防水防渗有明确标注，而且，双方在装修施工合同中约定发包人自行设计并提供施工图纸、图纸一式二份，双方各持一份，发包人委托承包人设计的效果图（参考价值70%），发包人提供的柏森效果图（参考价值30%），诉讼中李丹没有提供合同约定的效果图，而从李昌俊提供的涉案房屋的装修施工图纸来看，该图纸房屋底层墙位防水防渗示意图中明确标注了防水应注意的施工内容，载明为：1、棋牌健身室＋车库＋贮物间＋楼梯间墙面请做好防水防渗工作。2、JS防水材料两遍（墙内）。外墙1800㎜高，内墙1600㎜高。3、防水防渗墙面二次粉平时请添加适量堵漏王。因此，对防水防渗内容，双方有约定应当从约定，承接人李丹应当按照约定对涉案房屋底层按设计要求做防水处理，而鉴定机构的鉴定结论，装修房屋地下室未做防水处理，地下室墙面出现的潮湿、霉变与承接人李丹未按设计要求做防水处理存在因果关系，因此，李丹应当对地下室墙面出现渗水承担赔偿责任，该工程渗水修复所需费用16501.55元，应由李丹承担。对于涉案工程装修延期的损失，合同约定的因承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5000元，标准明显过高，而李昌俊主张的以装修房屋购置价款为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算违约金，缺乏依据，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定延期交工违约金数额为2000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、李昌俊与李丹签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》于2013年7月15日解除；二、李丹于判决生效之日起五日内赔偿李昌俊涉案工程渗水修复费16501.55元，装修未完工部分费用11740.08元，工期延期损失2000元，合计人民币30241.63元，扣除李昌俊未付价款10000元，李丹还应赔偿20241.63元；三、驳回李昌俊的其他诉讼请求和李丹的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费1980元，反诉受理费2722元，鉴定费16750元，合计人民币21452元，由李丹负担（本诉、反诉双方均已预交）。
上诉人李丹不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、2012年12月16日，李昌俊将位于雄州街道龙池翠洲14号104室房屋发包给李丹装修，在施工即将结束时，李昌俊为拒绝支付施工期间超额工作量和工程尾款，选择在梅雨季节以地下室漏水为由恶意诉讼。被上诉人房屋在开工15天后即发现漏水，说明其房屋建筑防水工程出现问题，而保修期内发生房屋质量问题由开发商予以保修。二、《住宅装饰装修工程施工规范》第六条规定的防水工程只适用于卫生间、厨房、阳台防水工程施工，且并非强制性条文。双方合同中约定让发包人满意为准，只针对合同约定的范围，双方签订的合同并不包含地下室防水，双方当事人也未就地下室防水另有约定，被上诉人也未另行支付维修及防水费用，李丹并未有帮被上诉人维修房屋建筑漏水及做地下室防水的义务。涉诉房屋地下室漏水与上诉人无关。三、上诉人在施工期间未收到过被上诉人的柏森图纸及设计要求，原审法院未经上诉人认可及质证，将柏森图纸及设计要求作为鉴定依据，程序明显存在问题，上诉人是按照上诉人的设计效果图及被上诉人每天在现场的要求进行施工。四、被上诉人在强制要求上诉人退场后，同年8月另找其他装修队伍进行了扫尾施工，被上诉人在庭审中陈述其在2014年1月20日才进行施工，以骗取违约金。现场装修未完工部分费用其中有部分按照合同约定应由被上诉人自行承担，而判决中该部分费用仍由上诉人承担，明显不当，合同中规定由被上诉人承担购买的项目由上诉人进行了购买，该部分项目的费用应由被上诉人支付给上诉人。综上，请求撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人原审的全部诉讼请求，并依法支持上诉人在原审中的反诉请求（包括被上诉人支付上诉人超出装修合同约定的费用103099.20元；赔偿延期损失121099.20元）；改判被上诉人承担本案一、二审期间的所有鉴定费、诉讼费。
被上诉人李昌俊答辩称：一、地下室做防水处理是双方的合同约定，施工图也已经有了明确的做法和指示，该施工图在原审中于2013年11月9日法庭已经组织了质证，上诉人质证时对图纸的真实性是不持异议的。二、关于未按期完工及剩余装修工程未完成部分，有现场的勘验笔录记录并经双方确认，同时还有往来纪要进行确认，本案违约方为上诉人。三、解除合同是双方在2013年7月15日协商一致的结果，上诉人称强制退场不是事实。上诉人的上诉理由不能成立，原审法院查明事实清楚，应予维持。
二审中，上诉人李丹除对原审法院委托鉴定时所依据的柏森图纸和勘验笔录有异议外，对原审法院查明的其他事实无异议，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
上诉人向本院提交了其从南京市六合区城建档案室调取的涉诉房屋主体施工图以及建筑设计说明，证明涉诉房屋土建施工时已经根据该图纸进行了地下室的防水施工，并通过了验收，既然通过了验收，不再进行第二次防水施工，地下室是不会出现渗水现象的。被上诉人李昌俊质证认为，该证据不是新证据，且原审时其已经将涉诉房屋的有关施工的防水要求提交给了鉴定机构，故涉诉房屋的有关施工的防水设计应以被上诉人提交的图纸为准。上诉人另提交了照片7张，认为该照片拍摄于2013年5月5日，证明在2013年5月5日，梅雨到来之前，地下室并未出现返潮的情况。被上诉人质证认为，该证据不是新证据，且从照片上也不能看出拍摄时间，无法进行对比，且墙面进行装潢后，霉变和潮湿是一个渐进的过程，鉴定机构已有鉴定意见是由于上诉人未做防水造成。
本院另查明，2013年7月15日，原审法院组织李昌俊、李丹至涉诉房屋现场勘验，双方对现场一一核实，并确定了未做部分，至于该内容是否属于承包协议范围，可以在庭审中提出。发包人提供装修材料品牌明细中，包括橱柜及家具门板，卫浴及五金件、瓷砖、灯具、开关面板、地板、墙纸、大理石、窗帘、阳光房、软包、户内所有木门。同时载明，发包人只提供以上材料，未考虑到的材料均由承包人承担。李丹二审中对“发包人只提供以上材料，未考虑到的材料均由承包人承担”字样不予认可。
江苏中达建设投资管理咨询有限公司出具了《关于龙池翠洲14幢104室负一楼渗水修复工程鉴定报告》，鉴定的项目为：1、龙池翠洲14幢104室负一楼渗水修复的内容有：内墙面抹灰（粉刷、乳胶漆、墙纸）拆除与恢复；墙面防水层等；2、双方于2013年7月15日确认的勘验笔录中未完工程量。
关于未完工部分，李丹认为鉴定报告中：第1项、负一楼至三楼楼梯迎面踢脚线（不含主材），金额为214.14元；第2项、一楼南侧壁橱成品移门，金额为1512.00元；第3项、一楼北侧进户橱柜门，金额为536.00元；第4项、一楼门套，金额为1204.00元；第7项、一楼西面背景墙（不含主材），金额为509.76元；第9项、三楼卫生间橱柜门金额为560.00元，不属于其承包范围，应当将其中的款项扣除。李昌俊认为第1项在勘验笔录中有记载，为楼梯迎面，且造价中不含主材，仅为人工费；第2、3项根据设计图此为玻璃镜面门，因玻璃镜面门需附装在门板上，鉴定时将其称为移门，属于李丹承包的范围；第4项为无木门的玄关套，有设计图为证，不是李昌俊提供的木门；第7项，软包前墙面处理属于上诉人施工部分，此造价未含主材；第9项，是三层卫生间橱柜用门，为上诉人制作，理应包括移门。被上诉人对此另提交了4张装修效果图予以证明，上诉人对该效果图不予认可。
以上事实，有施工图以及建筑设计说明、勘验笔录、照片、效果图、质证笔录、庭审笔录等予以证实。
本院认为，李昌俊与李丹签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同的约定履行。关于涉诉房屋的施工图纸问题，李丹认为其未收到过柏森图纸，当时合同中进行约定是为了方便地了解空调、地暖等尺寸及摆放的位置，空调的出风口也涉及到以后吊顶的位置和施工，故将图纸写进合同作为空调、地暖参考验收依据。对此，本院认为，双方在合同中明确约定发包人自行设计并提供施工图纸，图纸一式两份，发包人、承包人各一份，李丹在本案中亦未提交其他的施工图纸，李丹认为其仅凭效果图施工的说法不符合装修的通常做法，同时，在2013年11月9日原审法院组织的质证中，李丹的委托代理人对提交作为鉴定依据的柏森图纸的真实性无异议，故本院对李丹的该主张不予采信。
关于本案涉诉房屋的渗水原因，原审法院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对涉诉房屋渗水原因进行了鉴定，鉴定机构分析认为，涉案房屋地下室墙面渗水（潮湿、霉变）的位置主要位于墙体下部，如能够按装修设计图的要求做到内、外墙的防水（外墙1800mm高，内墙1600mm高），则不会出现目前的严重墙面潮湿、霉变现象，因此，涉案房屋地下室墙面出现的潮湿、霉变与装修单位未按照设计要求作防水处理存在因果关系。故李丹未按约施工，对此应承担责任，李丹认为原土建施工单位曾对涉诉房屋做过防水处理，防水不合格系房屋质量问题的主张，与本案无关，本院不予采纳。故修复该渗水工程的费用，应当由李丹承担。
关于未完工工程，李丹提出其中有不属于承包人施工的部分，对此，本院认为，鉴定报告中未完工部分第1项及第7项该两项主材由被上诉人提供，鉴定报告中该两项未计算主材的价格，只计入了人工费，故该两项的工程款应当计入。关于李丹所述一楼南侧壁橱成品移门、一楼北侧进户橱柜门、一楼门套、三楼卫生间橱柜门不属于其承包范围，对此，本院认为，在发包人提供装修材料品牌明细清单上列明，橱柜及家具门板由发包人自行提供，上诉人李丹所述该部分，不属于施工合同的范围，故对该部分费用（总计3812元），本院予以扣除。
关于李丹提出的工程增项和变更问题，双方合同约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，现李丹提出涉案工程中有工程变更的费用，但其未提出证据来予以证明，故对李丹该项反诉请求，本院不予支持，对于其提出要求鉴定的申请，本院亦不予准许。
关于工程延期问题，李丹未在合同约定的时间内完成涉诉工程，原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情认定李丹应支付延期交工违约金数额为2000元，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院作出的（2013）六民初字第649号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市六合区人民法院作出的（2013）六民初字第649号民事判决第二项为：李丹于本判决生效之日起五日内赔偿李昌俊涉案工程渗水修复费16501.55元，装修未完工部分费用7928.08元，工期延期损失2000元，合计人民币26429.63元，扣除李昌俊未付价款10000元，李丹还应赔偿16429.63元。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费1980元，反诉受理费2722元，鉴定费16750元，合计人民币21452元，由李昌俊负担100元，李丹负担21352元；二审案件受理费3028元，由李昌俊负担50元，由李丹负担2978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晗庆
代理审判员 付 双
代理审判员 吴 勇
二〇一五年十月三十日
书 记 员 朱亚芳