广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终265号上诉人（原审原告）：胡言正，男，1965年9月4日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴联昌，男，1967年12月29日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。原审被告：韶关市第一建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区惠民北路**号。法定代表人：朱敏锐，总经理。委托诉讼代理人：吴志雄，男，该公司员工。原审第三人：中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司。住所地：广东省韶关市西堤北路**号全球通大厦。负责人：梁超，总经理。委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。上诉人胡言正因与被上诉人吴联昌、原审被告韶关市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）、原审第三人中国移动通信集团广东有限公司韶关分公司（以下简称移动韶关分公司）合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡言正及其委托诉讼代理人刘后务、被上诉人吴联昌、原审被告一建公司的委托诉讼代理人吴志雄、原审第三人移动韶关分公司的委托诉讼代理人张启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡言正上诉请求：撤销一审判决，改判由吴联昌向胡言正支付工程款1968072.26元。事实和理由：一、一审认定胡言正没有提供证据证明合伙体还存在盈利，错误。（一）胡言正提供的《工程结算清单证明》证明，吴联昌对双方在2003年至2004年期间的工程结算款报数是1394728元，但实际上双方在此期间的工程款远不止1394728元。根据移动韶关分公司提供的工程结算书，双方在2003年至2004年期间的工程款就有2391942.28元，吴联昌起码就隐瞒了将近1000000元的工程款，更何况移动韶关分公司还没有提供全部的工程结算书。实际上，双方在2003年至2004年期间的工程款有5286872.51元，吴联昌隐瞒了3000000多元的工程款。（二）在2005年至2008年期间，吴联昌对双方工程结算款的报数是17270296.53元。根据移动韶关分公司提供的现有工程结算书，双方在2005年至2008年期间的工程款就有16690282.4元，但移动韶关分公司还没有提供全部的工程结算书。实际上双方在2005年至2008年期间的工程款远不止17270296.53元，吴联昌隐瞒了几百万元的工程款。依上所述，由于吴联昌隐瞒了几百万元的工程款，双方还有大量的盈利款可供分配。二、一审法院以所收取的工程款应除去合伙开支及材料、人工费，认定胡言正没有证据证明还存有未分配的合伙利润，错误。因为胡言正与吴联昌在2011年5月3日作了最后结算，结果显示2003年至2008年吴联昌欠胡言正100000元，这是在除去合伙开支及材料、人工费等各项成本和已分配的利润后，吴联昌尚欠胡言正100000元。如吴联昌还有隐瞒的工程款，就全部都是可分配的纯利润。三、一审过程中移动韶关分公司没有提供全部的工程结算书，对此，胡言正已经要求一审法院再次向移动韶关分公司调取漏掉的工程结算书，可是一审法院没有再次向移动韶关分公司进行调取，也没有对于从移动韶关分公司所调取过来的工程结算书进行审查。胡言正再次强烈要求二审法院向移动韶关分公司调取漏掉的工程结算书，以便查清案情。综上所述，胡言正认为一审法院认定事实不清，请求二审法院予以查明。吴联昌辩称：吴联昌没有欠胡言正钱，因为之前双方合伙的时候，每一年都有进行结算。如果胡言正能拿得出吴联昌签字确认的证据，吴联昌愿意支付给胡言正。一建公司述称：坚持一审意见，一建公司与胡言正之间不存在任何合同关系，胡言正要求一建公司向其支付工程款没有任何事实及法律依据，请求驳回胡言正对一建公司的诉讼请求。移动韶关分公司述称：移动韶关分公司与本案争议没有直接关系，只是涉案工程的发包方，发包给一建公司，但是具体一建公司由谁承建，移动韶关分公司并不清楚的。在一审中，移动韶关分公司也提交了与一建公司的结算单，移动韶关分公司和一建公司之间对结算单据是没有争议的。胡言正向一审法院起诉请求：1.吴联昌向胡言正支付工程款500000元（具体金额以调取的工程款结算单为准）；2.一建公司在付款到期日直接向胡言正支付工程款856795元、保证金117500元。3.诉讼费由吴联昌、一建公司负担。在一审诉讼期间，胡言正撤回了第2项诉讼请求，并将第1项诉讼请求变更为吴联昌向胡言正支付工程款1968072.26元。一审法院查明：胡言正与吴联昌从2003年5月开始共同合伙承包移动韶关分公司的机站建设工程。2013年10月12日，胡言正（作为甲方）与吴联昌（作为乙方）签订一份《合伙合同书》，就合伙期间的事项进行了约定，确认双方前期投资总额为140000元，双方各出资70000元，各占投资总额的50%股份，利润按五五比例分成。合伙挂靠在一建公司名下经营，由一建公司负责与移动韶关分公司签订建设工程协议。《合伙合同书》第四条约定，合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。第五条约定，本合伙合同书有效期为贰年，自双方签字之日起生效。协议期满，合作双方若无异议，延续有效。此后，双方一直按照上述约定履行各自的权利义务。2005年7月15日，胡言正、吴联昌经结算共同签字书写了一份《工程结算清单证明》，确认双方于2003年至2004年合作兴建广东移动通信基站及附属工程结算款共计1394728元，该资金双方合作过程中共同投入成本及部分盈利（注明该资金有部分已投入阳山市场项目兴建中），本资金双方各得一半。从签字即日起以往有关二年来的合作单据全部无效。2009年1月1日，两人签订一份《责任协议书》，协议中确认从2008年10月起，两人合作施工的移动公司工程已正式分开管理，但挂靠公司业务费共同承担并从2009年1月1日起，各自工程及经济开支各自承担。协议书签订后，双方的合伙关系终止。2011年5月3日，胡言正与吴联昌再次就2003年至2008年的工程结算款情况进行了汇总，内容为：“1、质保金双方未收回：壹拾捌万元正；2、工程押金贰拾壹万：105000？3、一建公司档案保证金叁万伍仟元正；4、南郊D站未收：入伍万元？5、2003年至2008年吴联昌欠胡言正工程款壹拾万元正。（已还五万，胡言正）。以上五项双方确认签字生效。2011年移动投标保证：叁拾万，双方各一半。”胡言正、吴联昌均确认除了第3、4项的资金未收回，其余项目均已履行完毕。另外，双方还签订了《胡言正、吴联昌2008年至2012年合作资金汇总》等文件。现胡言正认为吴联昌隐瞒了2003年至2004年的部分工程款未进行分配，经与吴联昌协商未果，遂诉至一审法院要求解决。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。民事合伙是一种共同出资、共同经营、共担风险、共享利益的组织，合伙体分配利润需要满足的基本前提是，存在合伙关系和存在合伙的利润。本案中，胡言正、吴联昌确认了自2003年5月起至2008年12月合伙经营移动韶关分公司的机站建设工程，双方的合伙关系应受保护。因两人已在2005年7月15日、2011年5月3日两次就合伙期间的工程款项进行了确认及结算。现胡言正主张合伙体在2003年至2004年有尚未分配的工程款在吴联昌处应对此承担举证责任。该院认为，首先，胡言正提供的《2003年至2004年工程项目表、移动工程结算表》及工程项目清单等材料均未有吴联昌或一建公司的签名或盖章确认，该院对此不能径直采信。而从一建公司及移动韶关分公司调取的工程款结算资料，结合胡言正、吴联昌双方在庭审中的陈述及一建公司的书面说明，结算单上所列的工程项目及金额，并不能证实所有的工程项目均属于胡言正及吴联昌两人合伙所做，胡言正不能单凭此金额即主张予以分配。其次，合伙组织在经营期间，分配利润的前提应是合伙组织存在盈利，所收取的工程款应除去合伙开支及材料、人工费等情况，如确有利润，可主张分配，而胡言正对此并未进一步举证。再者，双方的合伙关系终止距今已逾十年，胡言正此后也曾独自承包过一建公司的基建工程，如其认为与吴联昌合伙期间所获取的工程款与其独自经营后的数额存在较大差距，对此产生合理怀疑，也应及时行使自己的权利。但双方于2011年5月就2003年至2008年的工程结算款情况进行汇总时，对工程款的欠付数额仅确认为100000元。这也可以进一步印证，双方不存在仍有合伙利润未分配的问题。综上，胡言正未能举证证明上述结算的工程款中哪些是属于合伙经营内的款项，是否已扣除成本支出，吴联昌是否已经全部领取，故其应就此承担举证不能的法律后果。故对于胡言正要求吴联昌支付2003年至2004年的工程款1968072.26元的请求，该院不予支持。胡言正如今后取得证据确能证明尚有利润未分配，可再行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年12月9日作出（2017）粤0203民初1153号民事判决：驳回胡言正的全部诉讼请求。案件受理费22512.7元、财产保全费3020元，合计25532.7元，由胡言正负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡言正向本院提交以下证据：胡言正与吴联昌2005年-2008年的合伙结算单，结算的工程款为17270296.53元，该款项已扣除双方合伙期间所有的开支、材料、人工费，拟证明如果查明双方承包的工程款超过上述的结算数字，就是吴联昌隐瞒的工程款，是纯利润，双方应进行平均分配。吴联昌质证称：胡言正提交的证据没有双方签字确认，吴联昌对此不予认可。一建公司质证称：胡言正与吴联昌之间的事情，一建公司不清楚。移动韶关分公司质证称：对胡言正提交证据的真实性、合法性、关联性无法确认，移动韶关分公司只是发包方，发包工程给一建公司，对于后续环节，移动韶关分公司不清楚也不需要清楚。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因胡言正提交的证据并未有吴联昌的签字，在吴联昌不予认可的情况下，对于该证据的真实性，本院难以确认。对一审查明的相关事实，本院予以确认。在二审中，胡言正向本院申请从移动韶关分公司调取吴联昌在2003年至2008年所完成工程的工程结算书，其称移动韶关分公司向一审法院提交的工程结算单有遗漏，但胡言正并未有充分证据证明其主张。在移动韶关分公司已明确说明其已经向法院提交了其与一建工程在2003年1月1日至2008年12月31日期间全部工程结算单的情况下，胡言正的调查取证申请已无实际意义，本院不予准许。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：胡言正要求吴联昌向其支付1968072.26元的诉讼请求应否予以支持。本案中，根据胡言正的上诉的事实和理由可知，胡言正要求吴联昌向其支付1968072.26元为2003年至2004年期间吴联昌欠付其的合伙利润分配款项。虽然胡言正在上诉状中提到了吴联昌也隐瞒了2005年至2008年的部分工程款未进行结算，但胡言正并没有诉请要求吴联昌支付上述期间的合伙利润分配款项，所以本院仅对于胡言正与吴联昌在2003年至2004年是否存在未结算的工程款项及胡言正与吴联昌在2003年至2004年未分配的合伙利润是否为1968072.26元进行审查。由于胡言正与吴联昌均认可双方已在2011年5月就2003年至2008年期间的工程款进行合伙结算，而根据结算单显示，吴联昌欠付胡言正的合伙利润分配款项数额仅为100000元。现胡言正主张吴联昌还隐瞒了2003年至2004年的部分工程款未进行合伙结算，主张吴联昌还欠付其2003年至2004年合伙利润分配款1968072.26元，应由胡言正承担举证证明责任。从胡言正提交的证据来看，均未有吴联昌的签字确认，难以确认单据所涉工程是否为双方的合伙项目，所涉工程款项有无包含在双方已结算的工程款中。而胡言正申请调取的移动韶关分公司与一建公司的工程款结算资料，在胡言正、吴联昌并非是挂靠在一建公司名下承包移动基站工程建设唯一的承包人，结算单上所列的工程项目并非全部是胡言正和吴联昌合伙所做的情况下，胡言正不能单凭移动韶关分公司与一建公司的工程款结算数额主张进行合伙分配。因此，在胡言正未能提供充分证据证明吴联昌有隐瞒2003年至2004年的部分工程款未进行合伙结算，且未分配给其的合伙利润款项数额为1968072.26元的情况下，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，一审法院驳回胡言正的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，胡言正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22512.70元，由胡言正负担。本判决为终审判决。审 判 长 神玉嫦审 判 员 黄颖红审 判 员 李 罡二〇一八年四月二十三日法官助理 杨 瑜书 记 员 李 盈