四川省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川民申5274号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广，该公司董事长。委托诉讼代理人：王里新，四川发现律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：成都市西区医院，住所地四川省成都市金牛区二环路西三段*号。法定代表人：郝士权，该院董事长。委托诉讼代理人：张焯，该院员工。委托诉讼代理人：唐荣，该院员工。再审申请人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因与被申请人成都市西区医院（以下简称西区医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终1760号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。亚厦公司申请再审称，㈠林振康对亚厦公司不构成职务行为和表见代理，西区医院向其支付的“工程款”40万元和退还的“履约保证金”40万元，不能作为已支付的工程款，一、二审判决对该事实认定错误，证据不足。1.双方在《施工合同》中明确约定，亚厦公司指定的工程项目经理为俞银根，并非林振康；《施工合同》第十一条还约定，项目经理的职责是负责施工进度、安全、质量的管理，并无收取工程款的权限。林振康仅在2010年2月27日的《项目部人员联系表》中显示为现场执行经理，但其权限只是负责现场管理，并无决策和决定权，实质是一般工作人员，不能构成职务行为而代表亚厦公司收取工程款和履约保证金。2.在西区医院、四川三友集团股份有限公司、林振康于2016年1月16日签订的《协议》中，仅有林振康的个人签名和亚厦公司西区医院扩建一期幕墙及钢结构安装工程项目部技术资料盖章，但该项目部印章已明确注明“本章限技术资料专用，其他一律无效”，故该印章只能用于资料交付和接收，不能代表亚厦公司形成合同关系或债权债务关系，更不能以项目部印章代替财务专用章出具收据。在签订《协议》过程中，无亚厦公司项目负责人或其他人员在场，西区医院也未向亚厦公司确认，故西区医院未举证证明其有理由认为林振康有权代表亚厦公司，林振康对亚厦公司构成表见代理的事实不清、证据不足。3.在合同履行过程中，亚厦公司与西区医院的工程款项均以公对公账户转账形式支付，西区医院从未向包括林振康在内的其他任何个人支付过款项，事后亚厦公司亦从未对林振康的收款行为进行确认或追认。综上，西区医院私自与林振康签订《协议》，支付80万元，不能作为西区医院己支付的工程款，一、二审法院对该事实认定错误。㈡西区医院在一审反诉中并未要求扣减“四川省优秀建筑装饰奖”50万元，一审超出诉求判决，且该条款本身属自始履行不能，属无效条款，一、二审判决认定事实错误。1.虽然双方在《施工合同》中约定，如未能获得“四川省优秀建筑装饰工程奖”，则亚厦公司自愿从工程款中扣减50万元，但在一审中，西区医院并未反诉主张该50万元的扣减，一审法院仅凭西区医院在一审本诉中的抗辩，便直接扣减该款，违背民事案件不告不理的审理原则。2.“四川省优秀建筑装饰工程奖”根本不存在，该条款系西区医院利用其优势地位要求亚厦公司签订，西区医院并未提供任何有关该奖项的信息。因此，该约定自始履行不能，应属无效。3.一、二审法院在没有查明双方约定条款的真实性、有效性及是否能够履行等事实，且并未导致西区医院实际损失的情况下，仅凭字面意思即做出扣减，缺乏事实和法律依据。㈢西区医院应当按照银行同期贷款利率向亚厦公司支付工程款逾期支付利息，一、二审判决违反事实，适用法律错误。1.本案案涉工程早在2011年7月竣工，亚厦公司在竣工验收合格后于2011年11月向西区医院提交工程结算书，西区医院在庭审中认可，但至今仍拖延不进行工程结算，完全系西区医院单方面原因造成。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本涉案工程款利息应当自2011年7月11日起算，由于双方合同约定保修期为自竣工验收后的2年，申请人本着友好原则，考虑实际履行过程中多种因素导致与合同约定存在差异，主动承担相应损失，将利息起算时间延后至2年质保期满，即从2013年7月10日起开始计算。3.在本涉案工程施工过程中，双方就工程款的支付，在合同履行中已用实际行动作出对合同内容变更及认可变更的意思表示，并未严格按照合同约定，先由亚厦公司先提供付款申请及符合约定金额的合法发票后付款。况且，西区医院拒绝结算以致金额无法明确，对开票金额都未明确的情况下更不可能要求亚厦公司先开票。故本案的付款申请及发票并非属于西区医院拖延支付的理由，更不能借此对抗西区医院的主合同义务，加之二审法院也认定“亚厦公司未履行相关手续的原因不完全归责于亚厦公司”，对此，无法履行合同约定请款手续及开具发票的责任不在亚厦公司。综上，一、二审判决一方面支持西区医院未严格按照合同约定款项支付方式而向林振康支付工程款，另一方面却以亚厦公司未按合同约定的请款方式而拒绝支持工程款利息。在认定支付款项条件的事实和适用法律上，采取对双方不同的判断标准，明显偏袒西区医院，违背公平、公正审判原则。㈣西区医院的反诉请求明显已经超出诉讼时效，不应当受到法律保护，一、二审判决证据不足，适用法律错误。1.根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。同时，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条对“当事人一方提出要求”做出明确规定。本案工程即使推至整个工程的验收时间，也是在2011年8月29日，但西区医院在工程竣工验收、交付使用后至本案起诉时，均未提起诉讼或以其他法定方式向亚厦公司提出要求支付工期违约金。况且工期逾期的责任并非归因于亚厦公司，亚厦公司也未承认工期逾期的违约责任。2.根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，西区医院主张工程逾期的违约责任，应当举证证明其权利在诉讼时效保护范围内，否则应当承担举证不能的后果。一、二审法院将西区医院不予结算工程款的消极行为主观解释成等于积极主张权利的行为，不符合法律关于诉讼时效的规定。西区医院不予结算的消极方式不能等同或推定为在主张工期逾期，故一、二审判决适用法律错误。3.一、二审判决在无证据的情况下主观推定并篡改当事人的意思表示，判决明显错误和不公。㈤即使诉讼时效未过，一、二审法院认定工期逾期的基本事实错误，缺乏证据，超出诉求。l.施工合同约定的开工时间只是暂定，实际开工时间应以实际进场施工、手续办理或发开工令为准。西区医院在反诉时主张按2010年5月20日为开工时间，并以此根据施工合同约定的工期120天，推算应在2010年9月20日前完工，再根据实际完工时问20l1年8月29日来计算违约的天数，共计343天，由此表明成都市西区医院对2010年5月20日之前是不作为工期逾期的，但一审法院却超出西区医院的诉求，支持了从《施工进度计划表》表明的2010年2月4日至《施工许可证》表明的2010年5月20日，共计110天逾期开工的违约责任，明显违背民事诉讼不告不理的原则，超出诉求，二审法院更是将西区医院仅主张2010年5月20日之后的工期责任的意思表示强行解释为未放弃2010年5月20日之前的逾期违约责任，明显置当事人的明确主张与基本客观事实不顾。2.《施工许可证》载明的2010年5月20日不能作为亚厦公司的实际开工日期，西区医院于2010年4月8日向亚厦公司发出的《工作联系函》表明：“你方已经进场施工已有一个多月了”，证明西区医院已经认可亚厦公司实际开工时间早于2010年5月20日，一、二审法院简单以《施工许可证》的开工时间认定亚厦公司逾期开工，并承担110天的违约责任，认定基本事实错误。3.双方在《施工合同》第十六条明确约定，“本工程到第三次付款节点且此前乙方无违约行为时，甲方无息退还本保证金”。合同履行中，西区医院己于2013年2月5日将保证金退还，由此表明西区医院认可亚厦公司无违约行为，包括工期逾期。㈥即使亚厦公司需承担违约金，一、二审判决支持违约金过高，适用法律不当。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2.西区医院扩建一期工程，除本案涉工程外，还有九个分项工程，没有充分证据证明工期延误仅由亚厦公司造成，西区医院变更设计也导致工期延误，且本涉案工程的竣工时间远早于整体扩建一期工程竣工验收时间。同时，西区医院未举证证明实际损失，在庭审中也自认没有实际损失。双方在施工合同中约定的逾期完工违约金高达l‰(14200元)一天，法院应当综合衡量多项因素判断。本案西区医院处于强势地位，设置较高违约金条款，且没有造成实际损失的情况下，应当适当调整违约金标准。3.综合本案履行情况，案涉工程交付己长达四年，西区医院己经实际使用工程并获得收益。一、二审判决对亚厦公司仅主张按同期银行贷款利率主张的工程款逾期利息不支持，对西区医院每日高达l4200元的违约金却支持，明显违背基本法理及公平公正原则。㈦本案事实不清，西区医院提出反诉，双方争议较大，并进行两次开庭，审理时间长达一年多时间，一审法院却仍适用简易程序，违反法律规定，且超出审理时限。综上，一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，超出诉讼请求，程序错误。亚厦公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，申请再审本案。西区医院提交书面意见称，㈠本案二审判决于2O17年5月5日生效。仅就亚厦公司施工逾期而言，由于工期前后延误480多天，给西区医院造成数千万元的经济损失，即使按照合同违约责任条款，亚厦公司应承担违约金60O多万元，但一、二审判决支持的违约金数额仅为200多万元，明显偏低，远不能弥补经济损失，但西区医院为息事宁人、减少诉累，放弃申诉，并通过法院提供的对方银行账户，向亚厦公司履行生效判决确定的支付义务，亚厦公司在未表示任何异议的情况下受领给付款项，至此，该案的所有诉讼程序已经进行完毕。亚厦公司以自己的实际行动表明接受和认可判决，现又以种种理由申请再审，足以证明其不讲诚信、出尔反尔。㈡林振康所收取的工程款及履约保证金8O万元属于代表亚厦公司执行职务的行为，应当视为西区医院已将上述款项支付给亚厦公司，一、二审法院对以上事实的认定是正确的。本案中，亚厦公司已明确任命林振康为西区医院项目的现场执行经理，林振康所有以亚厦公司名义实施的行为均应视为执行职务的行为，所以，无论林振康以个人或项目部名义签收的款项，其民事法律效力均及于亚厦公司。至于林振康是否将收取的款项交回所属公司或与公司进行结算，是亚厦公司的内部管理问题，与西区医院无关。亚厦公司认为林振康“权限只是负责现场管理，并无决策权和决定权，实质上是一般工作人员，不能构成职务行为而代表亚厦公司收取工程款和退还的履约保证金”的理由不能成立。既然林振康在西区医院的工程项目中代表亚厦公司履行职务，那么，林振康向西区医院出具的收款凭据即使不再加盖“项目部”印章已足以说明问题，加盖“项目部”印章则更进一步证明林振康的身份，而丝毫不影响林振康履行职务的行为性质。至于亚厦公司提出该印章的使用范围问题，事实上，“项目部”印章远不止所注明的“限技术资料专用”的范围，在施工期间，双方往来的各种申请报告、工作联系函、施工进度表、情况说明、工程交付验收、承诺书等文件均使用的“项目部”印章，故亚厦公司的理由不能成立。另外，亚厦公司在申请中提出：“在合同履行及工程施工过程中，亚厦公司与西区医院的工程款均以公对公账户转账形式支付，从未向包括林振康在内的其他任何人支付过款项，亚厦公司对林振康收取80万元后从未以口头、书面方式确认”。对此，西区医院认为，鉴于双方对于付款方式未特别约定必须以“公对公转账形式支付”，因此，西区医院有权以任何适当而有效的方式支付工程款，包括并不限于向林振康等个人支付的方式进行，且林振康代表亚厦公司收取工程款的行为属于履行职务，并非无权代理行为，不需要经过亚厦公司的事前确认和事后追认。㈢亚厦公司因涉案工程未获得“四川省优秀建筑装饰奖”，一、二审法院判决扣减工程款50万元符合合同约定及法律规定。亚厦公司申请再审称：“西区医院在一审反诉中并未要求扣减四川省优秀建筑装饰奖50万元，一审判决超出诉求判决，且该条款本身属自始履行不能，属无效条款”，亚厦公司上述理由毫无事实根据和法律依据。西区医院要求“扣减50万元工程款”不是一种独立的诉，本身不具备反诉的实质要件；其次，双方在合同中关于奖项的约定实际上属于工程款结算的内容和依据，西区医院应当针对亚厦公司的工程款请求以约定的事由进行抗辩，诉辩双方的争议最终由法院在查明事实的基础上做出裁判。所以，亚厦公司认为西区医院未在一审程序中提出反诉请求，“一审判决超出诉求判决”的主张不能成立。关于亚厦公司主张该奖项实际并不存在，合同条款自始履行不能的说法更加与事实不符，西区医院已经在一、二审过程中提供充分的证据，证明该奖项的颁奖单位、评选方式及范围、历年获奖情况公示等具体事项。西区医院将获奖条件作为合同的要约，而亚厦公司自愿接受并承诺，为双方的真实意思表示，不违反法律规定也无其它合同条款无效的法定情形，亚厦公司主张该条款自始履行不能、属无效条款的理由不能成立。㈣法院判决驳回亚厦公司请求支付工程款逾期利息的诉讼请求符合法律规定。所谓工程款逾期利息是有工程款支付义务的一方因过失或故意延迟，超过约定或法定的时间支付而向对方承担的相应资金利息。首先，在工程施工过程中，西区医院严格按照合同规定的进度节点如期支付工程款，不存在逾期支付的问题。但由于在工程结算工程中，双方在工程量、结算项目、结算价格等方面发生争议，迟迟不能达成一致，导致工程尾款不能确定，西区医院在客观上无法向浙江亚厦支付，出现这种结果属双方的共同行为所致，显然不能归责西区医院一方更不能说是西区医院过失和故意而为之。其次，《施工合同》第七条对工程款尾款的支付时间明确约定：“第四次(注：即工程尾款)竣工通过甲方及政府部门的验收…，甲方在乙方办理完成工程结算后(结算时间为30天)，向乙方支付完毕除质保金外的工程款”，“…乙方未按约定提供付款申请、符合约定金额之发票的，甲方有权顺延付款且无需承担任何责任”。据此，双方对于工程款的支付时间和付款条件有明确的约定，即最后一笔工程款的支付时间在“办理完成工程结算后”且乙方必须提供“付款申请、符合约定金额之发票”先行义务之付款条件。因此，本案不存在工程款支付逾期的问题，也不存在付款时间没有约定或约定不明的情况，故不适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于工程款逾期利息的规定。付款时间应当在工程结算完成之后起算，法院的判决是正确的。㈤西区医院反诉请求源于案件事实、合同约定及法律规定，应该得到法院的尊重和支持。1.亚厦公司违反约定，无故拖延工期，其违约事实清楚、证据充分，应依法承担违约责任。《施工合同》第三条对竣工时间及工期提出明确要求，但亚厦公司从一开始便组织筹备不力，迟迟不能进场施工，在西区医院的多次催促之下，才于2010年5月实际开工，在施工过程中，亚厦公司施工效率低下，工程进度缓慢，直到2011年9月全部工程才实际竣工交付，远远超过约定的120天施工工期。按此计算，亚厦公司竣工时间共计逾期为485天。亚厦公司严重拖延工期，导致西区医院长时间无法开业营运，造成巨大的经济损失，仅贷款资金占用费就高达3OO0佘万元。《施工合同》第十四条第2项“每逾期一天，乙方按本合同第五条约定的合同总价的1‰，即1420O元向甲方支付违约金”之规定计算，违约金总额为600多万元，在反诉中西区医院自行调减为426万元，而法院判决实际支持的数额为276万元，远远不能弥补西区医院的实际损失。关于主张违约金的诉讼时效问题更是亚厦公司的曲解和片面之词，不值得一驳。双方当事人在合同中仅约定违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人任何时候都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。违约金的请求权，在民法理论上归于意定之债中的合同之债，且为未约定履行期限的合同之债，未约定履行期限的合同之债，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条载明：“未约定履行期限的合同…，不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。法律规定明明白白，而亚厦公司在起诉前从未表示不履行义务的事实清清楚楚，其诉讼时效的是非争议一目了然。综上，亚厦公司申请再审的理由与一、二审中所陈述的完全一致，既没有新的事实和证据，也没有其它符合再审立案的法定情形，其申请再审理由均不能成立。请求依法驳回亚厦公司的再审申请。本院经审查认为，本案申请再审的争议焦点问题如下：㈠亚厦公司林振康收取“工程款”40万元和“履约保证金”40万元款项的性质问题。亚厦公司主张林振康的收款行为对亚厦公司不构成职务行为和表见代理，不能作为西区医院已支付的工程款认定，一、二审判决对该项事实认定错误，证据不足。经审查，本案合同双方虽在《施工合同》中约定工程项目经理为俞银根，但根据一、二审查明的案件事实表明，俞银根并未实际到任和履行职责，相反，亚厦公司向西区医院提交的《项目部人员联系表》（系合同附件，即合同内容之一）载明林振康为本案涉诉工程项目现场执行经理，系涉诉工程项目的实际负责人。收取工程款属于履行合同内容之一，亚厦公司并未明确限定林振康不能收取工程款等款项，林振康作为亚厦公司涉案工程项目现场执行经理，其收取工程款等款项的行为本身即是代表亚厦公司履行合同行为，属于代表亚厦公司的履行职务行为，并非无权代理行为，无需经过亚厦公司的事前确认和事后追认。同时，合同双方对工程款的支付并无必须公对公支付的特别约定，故西区医院有理由认为林振康的收款行为系其职务行为，林振康有权代表亚厦公司，相应的法律后果应由亚厦公司承担。至于林振康是否将款项交回亚厦公司，属于亚厦公司内部的管理问题。一、二审判决认定林振康收取80万元为西区医院已付工程款，符合查明的案件事实，并无不当，应予确认。亚厦公司对该项事实认定的异议理由均不能成立。㈡一、二审判决扣减工程款50万元（“四川省优秀建筑装饰奖”）是否超出西区医院诉求问题。亚厦公司提出，西区医院在一审反诉中并未要求扣减“四川省优秀建筑装饰奖”50万元，一审判决超出诉求，且该条款本身属自始履行不能，属无效条款，一、二审判决认定事实错误。经审查，双方《施工合同》约定，如未能获得“四川省优秀建筑装饰工程奖”，则亚厦公司自愿从工程款中扣减50万元，合同第十四条第16款另约定“……凡属乙方应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，甲方均有权在应付乙方费用中扣除”。因此，西区医院要求“扣减50万元工程款”本身不是独立的债权，该项约定实际上属于工程款结算的内容和依据，西区医院可针对亚厦公司的工程款请求进行抗辩，西区医院实际在争议过程中亦未放弃该项权利，故西区医院在一审中虽未具体提出该项反诉请求，但其诉讼请求因是基于上述合同约定计算而来，故其诉求已经包含该项应予扣减的项目。一、二审法院为减少当事人讼累，判决确认扣减该笔款项，与西区医院的诉求并不矛盾，亦无不妥，应予以确认。亚厦公司另提出该奖项实际并不存在，该条款自始履行不能，对此，西区医院已在一、二审中提供充分的证据，证明该奖项的颁奖单位、评选方式及范围、历年获奖情况公示等具体事项，故其理由不能成立。亚厦公司还主张该条款系西区医院利用优势地位要求亚厦公司签订应属无效，因亚厦公司未提交相应证据证明其主张，且与现有查明案件事实不符，故不予采信。㈢西区医院是否应当按照银行同期贷款利率向亚厦公司支付工程款逾期支付利息问题。亚厦公司起诉主张西区医院应当向其支付工程款逾期支付利息，经审查，双方施工合同第七条第2款明确约定：“……到第四次付款节点时，乙方提供的发票累计总金额必须与本工程合同总价一致。乙方未按约定提供付款申请、符合约定金额之合法发票的，甲方有权顺延付款且无需承担任何责任”。据此，亚厦公司在西区医院付款之前应当按照合同的明确约定提供付款申请及发票，而本案中，双方因争议以致未结算工程款，故亚厦公司不能向西区医院提交付款申请并开具发票，该纠纷虽不完全归责于亚厦公司，但亚厦公司应收工程款金额不明，且未及时通过法律途径进行权利救济，故西区医院按合同约定无需承担任何责任，应由亚厦公司自行承担相应损失，亚厦公司主张利息的诉讼请求因不符合合同约定，一、二审法院未予支持并无不当。㈣西区医院关于工程逾期违约责任的反诉请求是否已经超过诉讼时效问题。亚厦公司主张西区医院关于工程逾期违约责任的反诉请求已经超过诉讼时效，不应当受到法律保护。经审查，施工合同第十四条明确约定：“凡属亚厦公司应承担的违约金、赔偿金或补偿款等费用，西区医院均有权在应付亚厦公司费用中扣除”。同时，根据一、二审查明的案件事实可以认定，西区医院因本案工程严重逾期，故与亚厦公司就工程款结算发生争议，其争议的主要理由就是工程严重逾期。因此，虽然亚厦公司于2011年11月向西区医院递交结算报告，但西区医院当即以亚厦公司严重违反合同工期约定应扣除违约金为由，一直未予结算。因此，西区医院提出逾期竣工违约金的请求没有超过诉讼时效。㈤关于亚厦公司逾期竣工违约金的具体数额问题。亚厦公司提出，即使西区医院诉讼时效未过，一、二审法院认定工期逾期的基本事实错误，缺乏证据，超出诉求。根据施工合同第三条关于工期要求的约定，涉案项目开工时间为2009年12月31日，竣工时间为2010年4月30日，工期120天，且工期为亚厦公司完成全部工程建设施工所需的所有日期，包括报建报批时间在内，除非经西区医院书面确认系西区医院原因或不可抗力原因造成工期延误。而根据本案查明的事实以及双方当事人的陈述，涉案工程的实际开工和竣工时间均晚于合同约定的开工竣工时间，但亚厦公司并没有充分证据证明实际开工竣工时间晚于合同约定的开工竣工时间应归责于西区医院。本案合同约定的开工竣工时间、亚厦公司在履行中曾经承诺的开工竣工时间、实际履行的开工竣工时间并不一致，故对工期逾期存在不同的计算起点，双方亦对此争议不断。西区医院在反诉状中关于开工时间的文字陈述，系就亚厦公司的陈述所作的假设陈述，其真实意思表示则与亚厦公司的陈述不同，该陈述并不当然表示西区医院放弃其主张亚厦公司在实际开工日2010年5月20日之前逾期违约责任的权利。同时，西区医院反诉请求的工期逾期违约金达426万元，而一、二审判决支持的结果是2761900元，足以证明一、二审判决未超出西区医院诉求。亚厦公司另提出2010年4月8日西区医院向亚厦公司发出的《工作联系函》表明西区医院已经认可亚厦公司实际开工时间事实上远早于2010年5月20日，经审查，该证据材料系复印件，且无其他证据印证，同时与现有查明的案件事实不符，即2011年2月14日亚厦公司向西区医院出具的《承诺》载明“亚厦公司可在2011年3月8日前全面完工，并请西区医院在此阶段收尾期间尽快确定需变更的细项”，该承诺表明截止2011年2月14日涉案工程仍未完工，故亚厦公司的该项证据材料和主张不足采信。亚厦公司另提出，双方《施工合同》第十六条明确约定，“本工程到第三次付款节点且此前乙方无违约行为时，甲方无息退还本保证金”，鉴于西区医院己于2013年2月5日将保证金退还，由此表明西区医院已认可亚厦公司无违约行为，包括工期逾期，对此，保证金退还行为虽客观存在，但并不能否定亚厦公司工期严重逾期的事实，而且也不能推定西区医院认可亚厦公司无违约行为，相反，西区医院事实上一直主张亚厦公司工期严重逾期并拒绝与其办理工程款结算、甚至主张抵消其工程款，西区医院在工程建设中向亚厦公司多次发出的《工作联系函》就工期延误问题的书面意见足以证明其主张，因此，亚厦公司的该主张明显不能成立。综上，一、二审判决在对本案双方当事人的合同约定及实际履约情况综合分析后，根据案件查明的事实认定亚厦公司承担违约逾期完工时间194.5天共计2761900元违约金、对其余工期延误时间认定不应由亚厦公司承担违约责任的判决，相对公正，且未超出西区医院关于亚厦公司逾期完工485天、主张违约金426万元的诉求范围。该判决结论与案件事实相符，并无明显不当，应予以确认。㈥一、二审判决支持的违约金是否过高问题。亚厦公司主张即使亚厦公司需承担违约金，但一、二审判决支持的违约金过高，明显适用法律不当。经审查，西区医院亚提出亚厦公司严重拖延工期，导致西区医院长时间无法开业营运，造成巨大的经济损失，仅贷款资金占用费就高达3OO0余万元。根据双方合同约定的每日1420O元违约金计算，违约金总额约为600多万元，在反诉中西区医院自行调减为426万元。一、二审判决根据本案查明的案件情况，对涉案工程按实际开工时间计算违约逾期的169天，认定因双方均不能举证证明未能组织竣工验收系对方责任所造成，故根据公平原则，确定由双方对此逾期责任承担同等责任，即亚厦公司承担逾期责任84.5天（169天的50%），对2011年3月8日起至实际竣工日的这段工期，认定系因西区医院方面原因所造成工期顺延，故根据合同约定和公平合理原则，认定不属于亚厦公司违约逾期时间，对西区医院提出涉案工程逾期导致整个一期扩建工程逾期完工并因此造成数千万元以上资金利息等损失的主张，认定西区医院未能提供充分证据证明其主张，故对西区医院主张的违约金超出2761900元部分不予支持，综上，一、二审判决确定亚厦公司仅承担逾期完工194.5天共计2761900元违约金，已经充分减轻亚厦公司逾期完工的违约责任，亚厦公司以违约金过高为由申请再审的理由不能成立。亚厦公司提出一审法院适用简易程序违反法律规定的申请再审理由，因不属于民事诉讼法关于申请再审的事由范围，故本院不予审查。综上，亚厦公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回浙江亚厦幕墙有限公司的再审申请。审判长 阎 涛审判员 何 华审判员 张 杨二〇一八年二月二十三日书记员 何秀芬