浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第849号
上诉人（原审原告）：葛君懿。
委托代理人：毛旭清，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波中兴云祥科技有限公司。
法定代表人：张胜海。
委托代理人：吕华杰。
上诉人葛君懿、上诉人宁波中兴云祥科技有限公司（以下简称中兴公司）因劳动争议一案，均不服宁波市江北区人民法院于2015年7月29日作出的（2015）甬北民初字653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：葛君懿、中兴公司于2014年3月24日签订劳动合同，约定葛君懿合同期自2014年3月24日起至2017年3月23日止，岗位为风控总监，工作地点为宁波，工作制度为标准工时工作制。试用期月工资为税前12240元，试用期满后月工资税前工资为15000元，每月10日通过银行发放上个自然月工资。2014年12月，中兴公司将葛君懿的月工资调整为税前7000元。2015年1月15日中兴公司通知葛君懿因故暂停公司经营，同日通过邮件与葛君懿解除劳动合同，要求其于2015年1月31日前离职，葛君懿在中兴公司最后工作至2015年1月31日。中兴公司已发放葛君懿2014年12月税前工资7000元，未发放2015年1月工资。中兴公司已为葛君懿缴纳2015年1月的社会保险、公积金及个人所得税。双方因工资、加班工资等问题发生争议，葛君懿向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2015年5月16日作出了甬北劳仲案字（2015）第163号仲裁裁决书，裁决：一、中兴公司支付葛君懿2014年12月税前工资差额8000元，2015年1月税前工资15000元；二、中兴公司向葛君懿出具解除劳动合同证明；三、驳回葛君懿其他仲裁请求。
葛君懿因不服仲裁裁决，诉至原审法院。其在原审中起诉称：葛君懿对甬北劳仲案字（2015）第163号仲裁裁决书中查明的事实无异议。同时2014年10月、11月葛君懿在中兴公司延长工作时间段加班37小时，休息日加班8小时，加班工资至今未发放。葛君懿2014年法定年休假天数为7.5天，中兴公司也未发放应休未休年休假工资。诉请判令中兴公司：一、支付葛君懿2014年12月工资未足额发放部分8000元；二、支付葛君懿2014年10月、11月间加班工资6163.79元；三、支付葛君懿应付未付工资及加班工资100%加付赔偿金14163.79元；四、支付葛君懿2014年年休假工资10344.83元；五、支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；六、支付葛君懿2015年1月工资以及该未付工资100%加付赔偿金30000元；七、要求中兴公司补缴葛君懿2015年1月份的社保，并按照葛君懿的实际工资数额补足缴纳2014年4月至2014年12月间的社保，并提供离职证明材料和失业证明材料；八、赔偿葛君懿未能领取失业保险的损失1320元。案件审理过程中，葛君懿撤回了第三项及第八项诉讼请求，并对第六、第七项诉讼请求进行了变更，其诉请为判令中兴公司：一、支付葛君懿2014年12月工资未足额发放部分8000元；二、支付葛君懿2014年10月、11月间加班工资6163.79元；三、支付葛君懿2014年年休假工资10344.83元；四、支付葛君懿违法解除劳动合同的赔偿金30000元；五、支付葛君懿2015年1月工资15000元；六、向葛君懿出具解除劳动合同的相关证明材料。
中兴公司在原审中答辩称：中兴公司对宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书中查明的事实无异议，但中兴公司因经营管理等问题出现巨大亏损，葛君懿的工资经发文已调整为每月7000元，对此调整葛君懿是明知的，并以默认方式与中兴公司达成一致，中兴公司也按时将2014年12月工资足额发放给葛君懿。中兴公司为葛君懿缴纳了2015年1月份的社保、公积金及个人所得税，其中葛君懿个人应承担部分社保1062.6元、公积金1063元及个人所得税41.23元，应在中兴公司向葛君懿支付的2015年1月份工资7000元中扣除。中兴公司认为根据《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》的相关规定，员工加班需要提前向部门领导提交申请单，经上级领导同意后，并在起止时间各刷一次，加班时间方才有效。并且葛君懿属于高级管理人员，可采用弹性工作时间，因此中兴公司不需要支付葛君懿加班工资。葛君懿在中兴公司连续工作未满12个月，故中兴公司无需支付年休假工资。中兴公司没有违法解除劳动合同，是因为葛君懿没有尽到风控总监的职责，导致中兴公司巨大亏损，无需支付解除劳动合同赔偿金。
原审法院审理认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者提供劳动，用人单位应当支付工资。葛君懿2014年12月税前月工资应为15000元，中兴公司仅发放了税前工资7000元，故应补足葛君懿工资差额8000元。葛君懿2015年1月份税前工资15000元中兴公司未发放，应予发放。葛君懿为高级管理人员，可采用弹性工作时间，对其要求中兴公司支付加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。葛君懿2014年3月24日入职，最后工作至2015年1月30日，工作时间不满1年，按照法律规定不应享受带薪年休假制度，对葛君懿要求中兴公司支付应休未休年休假工资的诉讼请求，原审法院不予支持。中兴公司并不符合违法解除劳动合同的情形，中兴公司不必支付葛君懿经济赔偿金，经向葛君懿解释，葛君懿坚持要求中兴公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元，对该诉讼请求，原审法院不予支持。劳动关系解除或终止后，用人单位应出具解除或终止劳动合同的证明，对葛君懿要求中兴公司出具解除劳动合同证明的请求，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条之规定，作出判决：一、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内支付葛君懿2014年12月份工资差额8000元，2015年1月份税前工资15000元；二、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内向葛君懿出具解除劳动合同的证明；三、驳回葛君懿其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一七五×延迟履行期间）。
宣判后，双方均不服，葛君懿向本院上诉兼答辩称：请求依法改判中兴公司向葛君懿支付加班工资6163.79元以及违法解除劳动合同的赔偿金30000元。理由如下：1.葛君懿并非高管，中兴公司应当支付加班工资。双方在劳动合同中明确载明葛君懿的工时制度是标准工时工作制，从葛君懿提供的证据《考勤报表》邮件中可以看到，葛君懿是需要和其他员工一样，接受中兴公司的考勤，工作时间是固定的。葛君懿提供的邮件也可以证明，葛君懿有加班事实的；2.一审法院认定中兴公司因重大情况变化导致劳动合同无法履行，无法协商情况下解除劳动合同，不属于违法解除，该判决适用法律错误。
中兴公司向本院答辩兼上诉称：请求改判中兴公司无须向葛君懿支付2014年12月份工资差额8000元，并只需向葛君懿支付2015年1月份工资4833.17元。理由如下：一审法院对中兴公司是否已经与葛君懿就劳动报酬调整达成一致情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。葛君懿对其工资待遇的调整情况是明知的，中兴公司认为双方已以默认的形式对工资调整达成了一致，且调薪行为既没有违反法律法规，也没有违反劳动合同。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
二审审理过程中，双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院另查明，葛君懿在2014年10月至2014年12月期间，延时加班时间为37小时，周末加班为8小时。
本院认为，本案的争议焦点有三方面：一是双方当事人是否于2014年12月就葛君懿的月工资标准调整达成一致；二是若葛君懿在职期间存在加班事实，则中兴公司应否向葛君懿支付加班工资；三是中兴公司的解除劳动合同行为是否违法。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。据本案双方当事人所订立的劳动合同的约定，葛君懿试用期工资为税前12240元，试用期满后的税前工资为每月15000元。现中兴公司虽然主张双方以默认的形式对工资调整达成了一致，但并未提供相应的证据予以证实。故中兴公司关于无需支付葛君懿2014年12月工资差额8000元及只需向葛君懿支付2015年1月工资4833.17元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，双方在劳动合同中已明确约定葛君懿所在岗位的工时制度为标准工时工作制度，且劳动报酬按月支付。故一审法院以葛君懿的岗位为风控总监且工资水平较高为由而作出葛君懿系高管应采用弹性工作时间的认定欠妥，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。葛君懿在一审中提供的考勤记录、扣除迟到后的加班时长统计等证据系中兴公司以电子邮件方式发送给葛君懿用以核对，中兴公司对其真实性亦无异议，因此，葛君懿已就加班事实完成了初步的举证责任。虽中兴公司认为考勤记录并不能直接证明加班事实的存在，且葛君懿未按照《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》履行相应的手续，但中兴公司递交的《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》系涉及劳动者切身利益的规章制度，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，该规章制度应当经过民主程序制定且向劳动者公示或告知。现中兴公司并未提供证据证明该考勤管理办法经过了上述民主程序且葛君懿已知晓该考勤管理办法，故中兴公司提供的《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》不能作为认定葛君懿未加班的依据。因2014年10月至2014年12月期间，葛君懿延时加班时间为37小时，周末加班为8小时，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，并经本院核算，中兴公司应向葛君懿支付加班工资共计6163.79元（15000÷21.75÷8×37×1.5＋15000÷21.75÷8×8×2）。
关于第三个争议焦点，原审法院认定中兴公司因出现重大情况变化而导致其与葛君懿的劳动合同无法履行，则中兴公司在与葛君懿协商不一致的情形下可以解除双方之间劳动关系。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款之规定，出现法定情形，用人单位进行经济性裁员，需要提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可裁减人员。本案中，中兴公司只是向葛君懿等其他员工发送了一份内容为“根据宁波中兴云祥科技有限公司的实际情况，公司决定在未与中兴通讯处理好王清相关问题之前暂停宁波中兴云祥科技有限公司的经营，仅保留财务部、办公室相关部门个别人员，去留人员另行通知”的邮件后，同日随即向葛君懿发送了《解除劳动合同通知书》的邮件告知葛君懿解除双方之间的劳动关系。而中兴公司并未提供证据证明其已达到经济性裁员的法定情形以及履行了法定的裁减程序，故中兴公司的解除行为不合法，原审法院适用法律有误，本院依法予以纠正。双方于2014年3月24日签订劳动合同，并于2015年1月15日解除劳动合同。因此葛君懿在中兴公司的工作时间不满10个月。因葛君懿的月工资标准为15000元，已超出宁波市上年度职工月平均工资的三倍13437元（4479元×3），故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，中兴公司应当向葛君懿支付违法解除劳动合同的赔偿金26874元（13437元×1×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江北区人民法院（2015）甬北民初字第653号民事判决第一、二项，即：宁波中兴云祥科技有限公司向葛君懿支付2014年12月份工资差额8000元、2015年1月份税前工资15000元；宁波中兴云祥科技有限公司于本判决生效后五日内向葛君懿出具解除劳动合同的证明；
二、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北民初字第653号民事判决第三项；
三、上诉人宁波中兴云祥科技有限公司向上诉人葛君懿支付加班工资6163.79元；
四、上诉人宁波中兴云祥科技有限公司向上诉人葛君懿支付违法解除劳动合同的赔偿金26874元；
五、驳回上诉人宁波中兴云祥科技有限公司的上诉请求；
六、驳回上诉人葛君懿的其他诉讼请求。
以上第一、三、四项共计56037.79元，上诉人宁波中兴云祥科技有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人葛君懿支付。
如果按未上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月四日
代书 记员 许玲儿