甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘06民终444号
上诉人（原审被告）：甘肃皇台酒业股份有限公司，住所地甘肃省武威市。
法定代表人：卢某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨新年，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：舒克建，北京市慧学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京皇台商贸有限责任公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王国义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑斌，甘肃纵横律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婵娟，甘肃致为律师事务所律师。
上诉人甘肃皇台酒业股份有限公司（以下简称甘肃皇台酒业公司）因与被上诉人北京皇台商贸有限责任公司（以下简称北京皇台商贸公司）公司决议撤销纠纷一案，不服凉州区人民法院（2016）甘0602民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃皇台酒业公司的委托诉讼代理人舒克建、被上诉人北京皇台商贸公司的委托诉讼代理人郑斌、杨婵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
甘肃皇台酒业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人起诉或驳回被上诉人诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：1、一审审理程序违法，对被上诉人的原告主体资格未进行严格审查，被上诉人起诉时隐瞒了营业执照被吊销的事实，企业法人营业执照被吊销后，应成立清算组进行清算，停止清算范围外的活动，进行诉讼应由其清算组织进行授权，委托诉讼代理人出庭，但是被上诉人是由其公司授权委托代理人出庭，故其代理人无合法的被授权出庭资格，应驳回被上诉人的起诉；2、一审对案件事实未予充分核实查明，事实不清，证据不足，适用法律错误。
北京皇台商贸公司辩称，1、被上诉人向一审法院提交的营业执照、组织机构代码证、股东卡等证据可以证实其诉讼主体资格适格，上诉人所称一审法院未严格审查被上诉人的原告主体资格，程序违法的主张不能成立；2、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；请求驳回上诉，维持原判。
北京皇台商贸公司向一审法院起诉请求：依法撤销被告2015年第一次临时股东大会作出的决议。
一审法院认定事实：被告甘肃皇台酒业股份有限公司系上市公司。其于2012年12月28日经公司2012年第四次临时股东大会审议通过了《甘肃皇台酒业股份有限公司股东大会议事规则》，于2014年6月28日召开的2013年度股东大会通过了《甘肃皇台酒业股份有限公司章程》。2015年10月被告发布了召开2015第一次临时股东大会决议公告，2015年11月5日被告在注册地召开了2015第一次临时股东大会，到会股东及股东代表共有23名，其中三大股东为上海厚丰投资有限公司、北京皇台商贸有限责任公司和甘肃开然投资有限公司。截止大会召开前2015年10月29日上海厚丰投资有限公司持有皇台酒业股票3477万股，占被告股份的19.6%，其委托沈某出席该次大会，但其授权委托书中未载明表决意见指示，且对委托人可否按自己决定表决，亦未授权；原告北京皇台商贸有限责任公司持有皇台酒业股票2466.79万股，占被告股份的13.9%，其委托沈某出席该次大会，授权明确。甘肃开然投资有限公司持有皇台酒业股票554.1608股，占被告股份的3.12%，其委托郑某出席该次大会，出具了二份授权，其中2015年11月3日的授权明确，但次日又提交的授权委托书中未载明表决意见，且对委托人可否按自己决定表决，亦未授权；其余20名出席股东及股东代表中有15名股东出席会议程序均存在瑕疵，其中部分是因为未提交股票对账单，股东占有股份份额不明；部分是提交的回执的时间超过了会议公告登记时间即2015年11月3日17时之前，之中有些还同时存在未提交股票对账单，股东占有股份份额不明和部分属授权不明。另，在会议召开时董事会秘书未参加会议进行会议记录，会议记录没有记录会议主持人以及出席或列席会议的董事、监事、董事会秘书、经理和其他高级管理人员的姓名；没有列明出席会议股东代理人人数；没有记录对每一提案的审议经过、发言要点；没有记录监票人、计票人是否推举产生；对计票人、监票人是否与审议事项具有利害关系未进行审查，会议记录中也仅记录了一名律师姓名。大会审议了九项内容第一，《关于公司符合非公开发行股票条件的议案》、第二，《关于公司2015年非公开发行股票方案的议案》、第三，《关于公司本次非公开发行股票募捐集资金使用可行性分析报告（修订稿）的议案》、第四，《关于本次非公开发行股票预案（修订稿）的议案》、第五，《关于签署附条件生效的股份认购合同的议案》、第六，《关于提请股东大会授权董事会全权办理本次非公开发行股票相关事宜的议案》、第七，《关于选举余某为公司独立董事的议案》、第八，《关于为全资子公司提供担保的议案》、第九，《公司向兰州银行武威分行申请人民币6000万元综合授贷款的议案》。上述议案依据被告发布的2015年第一次临时股东大会决议，统计除第一提案为同意77256064（股），占出席股东大会有表决权股份总数73.016%，反对2802189（股），占出席股东大会有表决权股份总数26.9080%，弃权80700（股），占出席股东大会有表决权股份总数0.0760%；其他八项均以同意77088863（股），占出席股东大会有表决权股份总数72.858%，反对28470097（股）占出席股东大会有表决权股份总数26.9080%，弃权247901（股），占出席股东大会有表决权股份总数0.0760%通过。以上统计结果包含网络表决情况，现场统计弃权均为0票。其中对作为被告公司的实际控制人吉某的表决票亦计入了表决结果。被告于2015年11月5日发布的“甘肃皇台酒业股份有限公司2015年第一次临时股东大会决议公告”，公布的会议主持人为公司副董事长吴某，同日发布的“甘肃皇台酒业股份有限公司2015年第一次临时股东大会决议”认定董事长卢某主持了会议。但会议记录上是吴某签字。该第七项议程选举余某为独立董事，但在股东大会通知公告中未披露新选举独立董事余某的详细资料。一审法院认为，股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权利机构，依公司法行使职权。股份有限公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。公司法第二十二条规定，公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。中国证券监督管理委员会2006年发布的《上市股东大会规则》第二十六条规定，上市公司召开股东大会，全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议。第四十一条规定，股东大会会议记录由董事会秘书负责，会议记录应记载以下内容：（一）会议时间、地点、议程和召集人姓名或名称；（二）会议主持人以及出席或列席会议的董事、监事和董事会秘书、经理和其他高级管理人员姓名；（三）出席会议的股东和代理人人数、所持有的表决权的股份总数及占有股份总数的比例；（四）对每一提案的审议经过、发言要点和表决结果；（五）股东的质询意见或建议以及相应的答复或说明；（六）律师及计票人、监票人姓名；（七）公司章程规定应当载入会议记录的其他内容。出席会议的董事、董事会秘书、召集人或其代表、会议主持人应当在会议记录上签名，并保证会议记录内容真实、准确和完整。第一百零一条规定，股东大会由董事长召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。被告甘肃皇台酒业股份有限公司系股份有限公司且系上市公司。其制定通过的《甘肃皇台酒业股份有限公司股东大会议事规则》和《甘肃皇台酒业股份有限公司章程》基本规定与公司法和上市股东规则相一致。被告甘肃皇台酒业股份有限公司于2015年11月5日依据上述法律及《公司章程》的规定召开了2015年第一次临时股东大会，该次临时股东大会召开虽依据上述法律规定和公司章程进行提前15天公告通知，但并未依据上述法律规定和公司章程对现场参会股东身份的合法性进行严格审查，参会23名股东中部分未提交股票对账单，对股东占有股份份额未审查查明；未依据《上市公司股东大会规则》及被告《公司章程》“对出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见：同意、反对或弃权。未填、错填、字迹无法辩认的表决票或未投的表决票均视为投票人放弃表决权利其所持股份数的表决结果应计为弃权。”进行投票审查和统计，将参会股东中未写明表决意见和授权不明应统计为弃权票的上海厚丰投资有限公司（持有皇台酒业股票3477万股，占被告股份的19.6%）和甘肃开然投资有限公司（持有皇台酒业股票554.1608股，占被告股份的3.12%）及文某（持股数量1678200股）、孙某（持股数量8100股）票均统计为有效投票，对作为被告公司的实际控制人吉某的表决票亦计入了表决结果。且未依据上述法律规定和被告《甘肃皇台酒业股份有限公司股东大会议事规则》的规定对应该参加现场股东大会的董事、监事、董事会秘书参会情况进行审查，应当出席会议的董事会秘书未出席会议，未进行会议记录；对会议主持人亦未进行审查，股东会议主持人未进行记录，仅有副董事长吴某签名，董事长卢某为何未参加股东大会，没有记录，主持人不明，决议及决议公告中的会议主持人相互矛盾；亦未对有关联关系的股东是否能够担任计票人、监票人进行审查，计票人监事李某是否选举产生无记录；对表决结果的合法性未进行严格审查。综上，被告甘肃皇台酒业股份有限公司系股份有限公司召开的2015第一次临时股东大会召开程序存在瑕疵，未按照公司法及公司章程严格进行，特别是表决资格审查不严致表决程序违法，表决结果统计错误，故原告诉求应予支持，被告辩解与法相悖，辩解理由不能成立。一审法院判决：撤销被告甘肃皇台酒业股份有限公司2015第一次临时股东大会作出的决议。案件受理费500元，由被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提交北京市工商行政管理局行政处罚决定书一份，证明被上诉人公司已于2008年10月9日被吊销营业执照，被上诉人一审时由其公司委托诉讼代理人出庭进行诉讼，主体资格不适格，一审审理程序违法。被上诉人对该证据的真实性无异议，对证明目的提出异议，认为吊销营业执照后，被上诉人的主体依然存在，可以公司自己的名义进行诉讼。被上诉人向法庭提交营业执照、北京市工商行政管理局朝阳分局撤销行政处罚决定书各一份，证明吊销被上诉人营业执照的处罚决定已于2016年1月20日被撤销。上诉人质证称，被上诉人新的营业执照是2016年7月恢复办理的，但其起诉是2016年1月4日，即起诉时仍处于被吊销状态。本院认为，双方二审中提交的证据来源合法，内容真实，对其真实性予以确认，对其证明目的将结合上诉人的上诉请求进行论述。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人对一审查明认定的对计票人、监票人是否与审议事项具有利害关系未进行审查有异议，会议记录中虽记录了一名律师姓名，但实际出席会议的是两名律师。本院认为，以上事实认定有会议记录等证据证实，上诉人对其异议未能提交有效证据证明，对其异议不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审一致，予以确认。
本院认为，关于被上诉人的原告主体资格问题。吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人给予的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，被上诉人作为企业法人被吊销营业执照后至被注销登记之前，仍应视为存续，其民事诉讼主体资格依然存在，可以自己的名义进行诉讼活动。上诉人甘肃皇台酒业公司上诉称，被上诉人营业执照被吊销后，应成立清算组进行清算，进行诉讼应由其清算组织进行授权，委托诉讼代理人出庭，而被上诉人由其公司授权委托代理人出庭，其代理人无合法的被授权出庭资格，该主张于法无据，其所持一审对被上诉人的原告主体资格未进行严格审查，审理程序违法，应驳回被上诉人的起诉的上诉理由不能成立，依法不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”上诉人制定通过的《甘肃皇台酒业股份有限公司章程》和《甘肃皇台酒业股份有限公司股东大会议事规则》（作为《公司章程》的附件）内容符合法律、行政法规规定。上诉人作为股份有限公司和上市公司，召开股东会议并作出会议决议，应当严格依照法律、行政法规及公司章程的相关规定进行。上诉人于2015年11月5日召开的2015年第一次临时股东大会，未按照上述法律规定和公司章程对参会股东身份的合法性进行严格审查，参会23名股东中部分未提交股票对账单，对股东占有股份份额未予审查。上诉人《公司章程》第六十四条规定，“股东出具的委托他人出席股东大会的授权委托书应当载明下列内容：（一）代理人的姓名；（二）是否具有表决权；（三）分别对列入股东大会议程的每一审议事项投赞成、反对或弃权票的指示；（四）委托书签发日期和有效期限；（五）委托人签名（或盖章）。委托人为法人股东的，应加盖法人单位印章。”第六十五条规定，“委托书应当注明如果股东不作具体指示，股东代理人是否可以按自己的意思表决。”该次临时股东大会对部分出席的股东代理人的表决权利未进行严格审查，将参会股东中未写明表决意见和授权不明应统计为弃权票的上海厚丰投资有限公司（持有皇台酒业股票3477万股，占被告股份的19.6%）、文某（持股数量1678200股）表决票均统计为有效投票。而《公司章程》第九十二条规定“出席股东大会的股东，应当对提交表决的提案发表以下意见之一：同意、反对或弃权。未填、错填、字迹无法辩认的表决票、未投的表决票均视为投票人放弃表决权利，其所持股份数的表决结果应计为‘弃权’。”该次临时股东大会的表决票中，股东文某（持股数量1678200股）的表决票对会议第九项审议事项《公司向兰州银行武威分行申请人民币6000万元综合授信贷款的议案》一项未填表决意见，根据上述《公司章程》规定，对该项议案内容股东文某所持股份数的表决结果应计为“弃权”，上诉人将其计入“赞成”股数，显然违反《公司章程》关于股东大会的表决和决议的规定，导致表决结果统计错误。同时，未依据上述法律规定和《公司章程》的规定，对应该参加现场股东大会的董事、监事、董事会秘书参会情况进行审查，应当出席会议的董事会秘书未出席会议，未进行会议记录；对会议主持人亦未进行审查，股东会议主持人未进行记录，仅有副董事长吴某签名，董事长卢某为何未参加股东大会，没有记录，主持人不明，决议及决议公告中的会议主持人相互矛盾；亦未对有关联关系的股东是否能够担任计票人、监票人进行审查，计票人监事李某是否选举产生无记录；对表决结果的合法性未进行严格审查。综上，上诉人召开的2015年第一次临时股东大会召开程序存在瑕疵，表决资格审查不严致表决程序违法，表决方式违反《公司章程》规定，表决结果统计错误不具有合法性，故被上诉人作为其公司股东，自决议作出之日起六十日内，诉请撤销该次临时股东大会决议于法有据，应予支持。一审认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，判决结果正确，但所引用的《上市股东大会规则》为中国证券监督管理委员会制定发布，不属于法律、行政法规的范畴，不应作为撤销当事人临时股东大会决议的依据，一审法院引用该《规则》有关规定属适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人甘肃皇台酒业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人甘肃皇台酒业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
审 判 员 周小鹰
代理审判员 陈 静
二〇一六年十月十九日
书 记 员 周爱君