陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑一终字第00033号
原公诉机关勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵清波，又名赵思成、赵鑫，男，生于1978年10月4日，汉族，初中文化，住辽宁省盖州市逸站嘉园小区，捕前暂住勉县勉阳镇联盟社区*组。居民身份证号码2108241978********。2014年3月18日因涉嫌犯聚众斗殴罪到勉县公安局投案，同日被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
上诉人（原审被告人）史向阳，生于1971年3月6日，汉族，初中文化，农民，住勉县新�子镇史家湾村*组。居民身份证号码6123251971********。1996年12月因犯抢劫罪被汉中市中级人民法院判处有期徒刑14年，剥夺政治权利三年，2003年被释放。2013年11月21日因涉嫌故意伤害罪在苏州火车站被抓获并限制人身自由，同年12月1日移交勉县公安局刑事拘留，同年12月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被依法逮捕，现羁押于勉县看守所。
辩护人李季成，陕西维公律师事务所律师。
原审被告人汤某某，男，生于1977年9月10日，汉族，中专文化，住勉县周家山镇红光村*组。居民身份证号码6123251977********。2013年10月31日因涉嫌犯故意伤害罪被勉县公安局传唤审查，同日被刑事拘留，同年11月13日被取保候审。
原审被告人丁某某，男，生于1992年12月27日，汉族，初中文化，住陕西省平利县洛河镇南坪街村*组。居民身份证号码6124271992********。2013年11月15日因涉嫌犯故意伤害罪在旬阳火车站被安康铁路公安处抓获，同月20日被移交勉县公安局刑事拘留，同年12月27日因涉嫌犯聚众斗殴罪被取保候审。
勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人赵清波、史向阳、汤某某、丁某某犯聚众斗殴罪一案，于二0一五年一月二十日作出（2014）勉刑初字第00105号刑事判决。宣判后，原审被告人赵清波、史向阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员李丹出庭履行职务，上诉人赵清波、上诉人史向阳及其辩护人李季成均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月以来，被告人汤某某在勉县城区田园路租房经营一游戏厅，雇佣服务员何某某、李某某在游戏厅进行上分等服务。2013年10月12日20时许，晏某、屈强驾车到汤某某经营的游戏厅进行赌博，服务员何某某负责给晏某上分等服务。玩至当�21时许时，晏某在一个“打鱼游戏机”的赌博中输掉现金5000余元，屈强让晏某不要玩了，晏某不听并继续进行赌博。屈强抓起一个凳子将晏某玩耍的一台“打鱼游戏机”的玻璃屏砸坏，后二人驾车离去。服务员何某某随即打电话给汤某某称游戏机被晏某带的人砸了。汤某某接电话后即回到游戏厅，和汤某某在一起喝酒的桑某某电话通知赵清波说汤某某的游戏厅被砸了，让赵清波过去看看。赵清波随约叫史向阳、陈某某、丁某某并携带钢管一同前往游戏厅。22时许，汤某某、赵清波商议寻找晏某、屈强解决游戏机被砸坏的赔偿问题，随后即和史向阳、陈某某、丁某某携带钢管驾车先后到勉县城区海悦酒店、三国宾馆、定军山宾馆停车场等处寻找晏某及其车辆。期间陈某某说：“晏某狂的很，这次不打他，以后都没法在勉县混了。”赵清波说：“找到了先把晏某的车砸了。”因未找到晏某及其车辆，汤某某等人驾车于23时30分许返回游戏厅，赵清波、陈某某等人仍持钢管站在游戏厅门口。汤某某告诉赵清波等人今晚找不到人了算了，让各自先回家。此时，晏某等人的车辆来到游戏厅门口，发现晏某等人的车辆后，赵清波先上前朝晏某的车门踏了一脚，并同陈某某、史向阳等人持钢管与对方下车的屈强、薛成、黄某、徐坤、刘奇、侯胜利、混强、余磊（均另案判处）等人发生打斗。互殴中薛成持钢管击打陈某某头部致陈某某受伤倒地，屈强头部受伤，黄某左前臂及左手被打伤，赵清波左前臂被对方致伤、史向阳胸背部被对方打伤。陈某某随即被送往勉县医院进行抢救治疗，经抢救无效于次日6时许死亡（殁年28岁）。经陕西省勉县公安司法鉴定中心鉴定：屈强外伤致头部损伤属轻伤；黄某外伤致左前臂及左手�伤均属轻微伤；史向阳钝性外力致胸背部损伤属轻微伤；赵清波锐器致左前臂损伤属轻伤，右胸壁损伤属轻微伤；陈某某系钝性外力致颅脑损伤而死亡。案发后被告人汤某某给被害人陈某某的亲属赔偿经济损失人民币105000元。
原审法院认为，被告人赵清波、史向阳、汤某某、丁某某聚众持械与他人斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人赵清波首先提出犯意，实施犯罪时行为积极，起主要作用，系主犯，被告人史向阳、汤某某、丁某某起次要作用，系从犯。对于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人史向阳有前科犯罪，具有从重处罚情节。被告人赵清波案发后主动投案并如实供述其犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻或减轻处罚。被告人史向阳到案后能如实供述其主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人汤某某到案后能如实供述其所犯罪行，依法可从轻或减轻处罚，案发后给被害人陈某某的亲属赔偿了105000元经济损失，可酌情对其从轻处罚。综上，对被告人赵清波、史向阳从轻处罚，对被告人汤某某、丁某某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》二百九十二条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人赵清波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人史向阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零五个月；被告人汤某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年零六个月；被告人丁某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年零六个月。
上诉人赵清波对一审认定的事实和证据没有异议，提出一审对其量刑过重，请求改判。
上诉人史向阳提出其没有殴打黄某，对其庭前供述有异议，一审对其量刑过重。其辩护人对一审认定事实和证据无异议，提出史向阳系从犯，一审没有适用相关刑法条文比照主犯从轻减轻处罚；对方有重大过错应减轻上诉人的刑罚量；上诉人认罪态度好，当庭自愿认罪；建议对上诉人史向阳减轻轻处罚，在有期徒刑二年六个月以内判处刑罚。
汉中市人民检察院认为，一审法院认定上诉人赵清波、史向阳犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，一审判决认定上诉人赵清波、史向阳与原审被告人汤某某、丁某某聚众斗殴的事实是清楚、正确的。有下列证据证明：
1、公安机关受案登记表证明案件来源。
2、抓获经过证明，汤某某系被公安机关传唤到案；史向阳、丁某某系被抓获到案；赵清波自动到公安机关投案。
3、现场勘验检查笔录、指认笔录及相关照片证明，经公安机关勘查及汤某某、赵清波、史向阳、丁某某带领侦查人员指认，案发现场位于勉县县城田园小区门前的路边。
4、汉江职工医院病历资料证明，黄某、李琦（屈强）于2013年10月12日晚在该医院治疗过外伤，其中黄某左手受伤，屈强头部受伤；勉县医院的病历资料证明，被告人赵清波案发后在该医院治疗过右背刀砍伤、多处软组织挫伤；勉县骨伤科医院的病历资料证明，案发后被告人史向阳在该医院治疗过外伤。
5、陕西省勉县公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证明，陈某某系钝性外力致颅脑损伤而死亡。陕西省勉县公安司法鉴定中心伤情鉴定书证明，屈强外伤致头部损伤属轻伤；黄某外伤致左前臂及左手损伤均构成轻微伤；赵清波锐器致左前臂损伤属轻伤、右胸壁损伤属轻微伤；史向阳钝性外力致胸背部损伤属轻微伤。
6、证人桑某某证言证明，案发当晚汤某某到他游�厅玩耍，他拿了酒和汤某某喝，晚上约10时许，汤某某接到服务员电话说晏某在那里打游戏，机子被砸，汤某某就走了。赵清波在汤某某的店里服务过，有事替汤解决，所以他就给赵打了个电话，让赵过去看看。
7、证人何某某、李某某证言均证明，二人在汤某某的游戏厅上班。2013年10月12日晚上约9点多，一个叫晏某的和一个稍胖、20来岁的男子到游戏厅里玩打鱼游戏机，晏某输了五千多元钱，与晏某同路的小伙就用凳子将游戏机砸了，并让打电话给老板说在店里等着，之后晏某二人就离开了。何某某给汤某某打了电话告知了游戏机被砸的事。等了约半个小时，汤某某和帮汤某某看店的赵清波以及史向阳等几个人来店里查看了情况。之后就离开了。又过了四十多分钟，汤某某他们几个人回到店里，何某某、李某某准备下班回家，听见游戏厅外特别吵，赵清波几个人�经出去了，汤某某也跟着出去了，游戏厅外面场面很乱，多人在打架，何、李就躲了。
8、证人余某证言证明，案发当晚，她和陈某某、丁某某、赵清波、史向阳、石遥一起吃饭、唱歌后与陈、丁、石回到住处，赵清波打电话给丁某某叫走了丁和陈某某。晚12时许，丁某某给她打电话说出事了，让她到勉县医院去，知道陈某某出事了。
9、通话记录证明，2013年10月12日22时桑某某与赵清波通过电话；22时零2分赵清波与史向阳通过电话。
10、证人陈某证言证明，他和朋友在勉县县城田园路开了一个游戏厅。2013年6、7月份，张晓勇、汤某某等人在他们游戏厅对面也开了一家游戏厅。2013年10月12日晚，他到自家游戏厅，看见晏某的车停在路对面，他就和晏某打招呼。晏某黑着脸说屈强把人家的游戏机砸了。他问怎么回事，晏某说自己在游戏机上输了六、七千块钱。晏并告诉他说去找钱，让他帮当个中间人，给赔点钱把事情了结，之后晏某离开。后来汤某某打电话问他知不知道晏某在哪，并称此事不能就这么算了，后汤某某到他的游戏厅找晏某，与汤某某同路的还有三个小伙，手里都拿着钢管。汤某某等人离开后他怕出事，就打电话给晏某，告诉晏某对面游戏厅的人带着钢管找晏，让晏赶紧筹钱，晏某同意。之后他在家中和王某某闲聊，把此事给王某某讲了。后王某某不知和谁通了个电话就离开他家了。二、三十分钟后王某某返回让他一起去劝一下晏某，他就乘王某某的车去汤某某的游戏厅，途径田园路与人民路的十字路口时看见医院的救护车停在游戏厅门口，就知道已经出事了。
11、证人王某某证言证明，2013年10月12日晚，他去陈某那里，陈某和他讲起晏某、屈强把对面游戏厅游戏机砸了的事。后他打电话给晏某，骂他不该砸人家�游戏机，晏某说是屈强砸的，之后晏某挂了电话。他把车开到田园路，看见对面游戏厅有很多人，手里拿的棍棒，他就将车开走了。到贾旗路与人民路交汇处，晏某的车开了过来，他劝晏某回家，晏某离去。后他开车到陈某家拉着陈去游戏厅准备看一下，到田园路文化广场西北角看见那里停着很多车并听老百姓讲刚才田园路发生了打架，他就回去了。
12、证人王某证言证明，2013年10月12日晚10时许，他约余磊一起吃饭，余磊开着一辆银白色雪佛兰轿车载着他一起前往夜市，到夜市后余磊碰见了几个熟人在星光美妆门前站着，余磊和那些人说了一会儿话，余对他说其叔叔晏某要去帮忙，让他一块去，他同意。然后他们二人上了车，此时一个他不认识的小伙也上了余磊的车，坐在后排。余磊对那小伙说家具太长不好拿，那小伙说：“你的垒球棒也没什么用，打架时�才有用。”他们的车跟着晏某的车，行至田园小区附近时，路边有几个人手持钢管将晏某的车围住，其中一人上前将车踹了一脚，晏某的车停了下来，车上的人就下了车，余磊也停车。此时他看见前面车上的人已经和围车的人打了起来，他们车上后面坐的那个小伙持一把砍刀下了车，余磊也持一根垒球棒冲了过去。当时他还在车上，看见后面出租车上的三个小伙各持一根钢管也冲了过去。他就下车跑了。当晚余磊回到酒店对他说对方一个人被打倒了。
13、晏某证言证明，2013年10月12日晚8时许，他与屈强在田园小区游戏厅玩，他输了5000多元之后还想接着玩，屈强就持凳子将游戏机砸了。随后他将屈强拉出来准备走时，在门口碰见陈某并将屈强砸游戏机的事给陈某说了，陈某表示愿意帮忙处理此事。然后他与屈强驾车离开后准备去汉中，途中接到陈某的电话，说是游戏厅报警了，对方找的人拿着钢管在找他们。又过了一会儿，他给陈某打电话问情况，陈某说一会儿去找老板。后他给黄某打了个电话，约黄某在汉中车管所附近见面，黄某、徐强和黄某的女友来了，他将砸游戏机的事给说了，让黄想办法给人家赔点钱。黄某知道游戏厅原来是张晓勇开的，表示同意。然后屈强开着车带着他与黄某、黄某女友、徐强返回勉县。途中，黄某给一个人打电话，说晏哥有事，过一会儿就到勉县了。到勉县县城夜市时余磊打电话过来问他在哪，他说在夜市，过了一会儿余磊开车赶了过来，随后，徐强有事走了。这时，王某某给他打电话，他在贾旗路与人民路交汇处与王见了面，王说对方报警了，还在找他，并让他一行人回去。此时，他看见他的车后面有一辆白色的小轿车和一辆出租车，他们上车后，屈强开着他的车行至田园小区游戏厅门�时，几个小伙持钢管将车拦住，其中一个用脚踏车门，并说就是这个车，然后开始砸车，接着屈强下了车，黄某问了一句刀呢，刘奇就持刀与黄某下车了，过了几秒钟他也下了车，见双方互打在一起，屈强头在流血，他便喊：“都走。”然后还是屈强开的车，黄某、刘奇也上了车离开了现场。此次打架中他没有参与打人也没有被打。
14、罪犯屈强供述，2013年10月12日晚8时许，他陪晏某在勉县县城田园路游戏厅玩游戏，晏某输了四、五千元后还想玩，他为了阻止晏某继续玩，就持凳子将游戏机砸了。他和晏某走到游戏厅门口时碰见了陈某，晏某将他砸游戏机的情况给陈某说了，陈某表示愿意帮忙处理，随后他和晏某驾车去汉中。途中，晏某接到陈某的电话，陈某说对方要砸晏某的车。他与晏某行至汉中车管所附近时晏某给黄某打电话告知砸游戏机及对方要砸�的事，黄某表示愿意同晏某和他去游戏厅解决此事。过了一会儿，黄某赶到汉中车管所上了晏某的车一起赶往勉县。途中，黄某给刘奇打电话，告知刘奇砸游戏机的事，说对方报警了，让刘奇去看看情况。至勉县县城夜市后，黄某又打电话给刘奇让刘到夜市去。接着他给薛成打了电话，说了砸游戏机及对方找人要砸晏某的车的事，让薛成去找王东平一起赶紧到夜市来。后薛成找到王东平，他与王东平通了电话，让王东平来帮忙。接着刘奇和一个叫猴子（侯胜利）的小伙也来了，过了几分钟，薛成乘坐出租车与另外两个人也赶来了，王东平没有来。他对薛成说一会儿跟他们一行出去一下，薛成表示同意。就在他与晏某在夜市凯撒歌城楼下站着的时候，余磊给晏某打了个电话，过了几分钟后，余磊开车带着一个不认识的小伙赶来了，此时晏某接了一个电话后要大家走。随后，他驾驶晏某的车拉着晏某、黄某、刘奇及黄某的一个女友走在最前面，余磊开车拉着不认识的那个小伙跟在后面，薛成等人乘坐出租车在后面跟着。行至县城贾旗路与人民路交汇处时遇上了王某某，王某某对晏某讲游戏厅的人找的人拿着钢管到处找晏某的车，但他不知道都是谁，然后王某某开车走了。后他们一行又上了车将车开到了田园游戏厅门口的路上，看见车头前站了几个小伙子，手持钢管、木棒，其中有个小伙子用脚踏他开的车的主驾驶车门，说就是这辆车。此时，黄某将刘奇推了一下，说下去给老子砍，然后刘奇、黄某都下了车。他就将车里放的一个甩棍拿在手上下了车，当时有个小伙子用钢管打他，他用左手挡了一下，用右手甩了一下甩棍，另一个小伙子就从他身后用钢管朝他头顶打了一下，他当时头就流血了，靠在了车门上。看见黄某持一根钢�在和对方打斗，晏某当时在他身边站着，给了他一些纸让他止血，然后他用手捂着头启动车，晏某、黄某、刘奇也都上了车，一行人驾车逃离。薛成是他叫来的，目的是人多摆个架势，防止他们一方吃亏挨打，他没有和晏某商量。
15、罪犯黄某供述，2013年10月12日晚10时许，他与徐强及女友在汉中，晏某给他打电话说有事，约好在汉中车管所附近见面。他们三人乘车前往约定地点，见面后上了晏某的车。晏某说屈强将人家游戏厅的机子砸了，现在人家要砸他的车，让他帮忙调解一下，他同意。然后一行前往勉县，途中他给李晨打电话让帮忙打听一下情况，又打电话让刘奇给他还钱。到了勉县县城夜市，他打电话让给刘奇过来，刘奇来将钱还了就去和晏某、屈强说话了。后来余磊开着车来了，薛成也来了。过了一会儿，晏某说去转一圈，他与女友、刘奇上了车。车行至贾旗路与人民路十字时他看见余磊开着车跟在后面，他与晏某、屈强、刘奇下了车去见王某某，见面后，王某某和晏某说了几句话，然后他们四人返回车继续往前走，行至田园小区门口时见有几人手持钢管站在路边，车还未停稳，其中一个小伙手持钢管走到车前将主驾驶的车门踢了一脚，屈强熄火后下车查看，另外两个小伙就上来持钢管打屈强，同时还拉车后门，刘奇坐在主驾驶后面，就从脚下拿了一把刀就下了车，刚下车就被对方的人持钢管乱打，刘奇就挥刀与他们互打。他见状担心自己被堵在车里打，就下车准备跑，就被打刘奇的那三人中的两个围住打，他左前臂、左手虎口被打伤，其中一个约40岁、秃顶的男子追着他猛打，他情急之下就将屈强手中的钢管抢来乱挥，那个秃顶的男人就跑了，他就喊晏某开车跑，同时冲上车，刘奇、晏某也上了车，由屈强驾�逃离现场。余磊在后面开车跟着跑。当晚打架时间约晚11点半，地点在勉县县城田园小区门口西侧，参与的有晏某、屈强、刘奇、薛成、余磊和他。
16、罪犯薛成供述，2013年10月12日晚9时许，他接到屈强的电话，说他将田园小区附近的一个游戏厅的游戏机砸了，现在对方找人要砸晏某的车，屈联系不上徐坤，要他去找徐坤。他去出租屋找徐坤，徐不在，他便给屈强打了电话，屈强又让他到定军山宾馆找王东平，他乘出租车去找到王东平，用手机给屈强拨通电话给王东平，王东平接完电话说屈强让其取东西，然后联系侯胜利。随后，他给陈涛打电话，后从陈涛在交通宾馆斜对面的住处拿了3根约1.5米长的钢管。出门之后他给徐坤打电话没打通，就给混强打电话，电话打通后是徐坤接的电话，他告知徐坤，屈强有事找，徐坤表示马上去找他。约几分钟之后，徐坤、混强�出租车赶到，他将三根钢管放在后排一起上了车。随后，他又给侯胜利打电话，侯胜利告知他在夜市，让他一同过来。他们一行赶往夜市之后，见晏某、屈强、侯胜利、黄某、刘奇在路边站着，他一个人下车与他们打招呼，徐坤、混强没有下车。约几分钟之后，余磊和牛牛（王一）也开车来了，他们和晏某打了个招呼，过了一会儿，不知谁喊了都上车先走，他就回到出租车上，余磊、王一、侯胜利上了余磊的车，屈强开着晏某的车，车上坐着晏某、刘奇、黄某及黄某的女友。晏某的车走在最前面，出租车跟在后面，余磊的车走最后。途经三国酒店时，余磊超了他乘坐的车，并要他跟着走。行至贾旗路与人民路十字时晏某等人停车，晏某、屈强、黄某、刘奇、侯胜利下车走到对面与一个开面包车的人说了一会儿话，然后返回驾车继续往前走。行至田园小区时他看见有几个小伙手持钢管将晏某的车围住，然后打了起来。侯胜利持刀、余磊手里拿什么没看清就冲上前与对方互打，他与混强、徐坤持钢管也跑过去了。徐坤跑在最前面，他与混强跑在后面。他跑到余磊车的左侧时，被人将背部打了两棒，他转身后没有找到打自己的人。看见王一持垒球棒和对方一个持钢管的人在对打，他就上前给王一帮忙，走到对方的右后方，持钢管打在对方的背部，此时对方转身来扑打他，徐坤从后面冲上来一棒打在对方上半身，具体部位没看清楚，那人当场就倒地了。后来，他与混强、侯胜利、刘奇一起围住一个左胳膊受伤的人，但没有动手。约一分钟之后，他看见别人都上车了，就赶紧上了余磊的车，车上有余磊、徐坤、混强、侯胜利和他共五人，尾随晏某的车行驶。行至十天高速路口，晏某让他们一行先回。后余磊将他与徐坤送回县城。
17、罪犯徐坤供述，2013年10月12日晚10时许，他与混强在一起玩，混强接了薛成的电话后说：“薛成说有事，让去一下。”随后，他与混强拦了一辆出租车，混强让司机开往交通宾馆。到了之后他们二人等了一会儿，薛成拿了三根钢管直接放在出租车的后排，也上了车。让司机将车开往夜市凯撒歌城门口。到了之后，薛成一个人下了车，他看见晏某、屈强、刘奇、侯胜利站在那里，余磊和一个他不认识的小伙子也来了。薛成和那些人说了一会儿话就返回出租车，让司机跟着晏某的雷克萨斯车走。此时，晏某、屈强、刘奇、黄某及一个女的上了晏某的车，车是屈强开着的，后面是余磊开了一辆白色的雪佛兰轿车，车上坐着侯胜利和那个不认识的小伙，他与薛成、混强三人坐着那辆出租车尾随着余磊的车行驶。行至贾旗路与人民路交汇处时晏某的车和余磊的车都停下来�，晏某、屈强、黄某、刘奇、侯胜利、薛成都下了车，站在路边与一个开面包车的人说了几句话然后各自回到自己所座的车上继续行驶。行至田园小区附近时见几个小伙手里拿着钢管在路上站着，他们一行三辆车依次停了下来。他看见拦车的人其中一个上前朝晏某的左车门踢了一脚，接着屈强就开车门下了车，他与薛成、混强三人各持一根钢管下了车。刚下车，发现前面的人打了起来，其中对方一个穿白色T恤的小伙持钢管在打人，他上前持钢管朝那人背上打了一棒，那人转过身持钢管将他左臂打了一下，此时薛成持钢管冲上来和那人打了起来，他看见黄某手中没有东西在和一个年龄稍大的人在打，就想上前帮忙，还没有跑到跟前时，那人就持钢管挥了几下跑了，此时屈强满脸是血对他喊：“把那人往死里打。”随即将他的钢管夺走准备去追那人，这时黄某�从屈强手中抢走钢管去追那人。他回头看时，看见对方那个穿白色T恤的人面朝天倒在地上，肩膀附近的地上有血，手边有一根钢管，他准备把那人的钢管捡走时，就听见有人喊：“走，上车”。他拾起那根钢管就上了余磊的车随着晏某的车跑了。当时的作案工具全被侯胜利拿走了，有一把黑色的开山刀，还有三把钢管。当晚，他回到出租屋后，薛成说他用钢管打在穿白色T恤的男子的头部，把他打倒了。他参与打架的原因是薛成给混强打电话让去帮忙，他当时和混强在一起就一起去了，他见到薛成时见薛成拿着钢管就知道肯定要打架。
18、罪犯混强供述，2013年10月12日晚10时许，他与徐坤在游戏厅玩，徐坤接了薛成的电话后，要他一起去给帮忙，说是晏某的事，随后他们二人乘坐出租车到了交通宾馆对面的巷道里，徐坤去找薛成，他在车上等候。过了一会儿，徐坤、薛成来了，薛成抱着三根钢管将钢管放在出租车的后排座上，然后出发。途中薛成接了一个电话后让司机将车开至夜市，到夜市后薛成一人下车，他在车上看见屈强、晏某、侯胜利、刘奇等人在凯撒歌城楼下站着，薛成和那些人站在一起，几分钟后，那些人都上一辆黑色小车，薛成也回到车上让司机跟着前面的车走，车行至人民路与贾旗路交汇处停了车，见黑色车上的人下车与一个开面包车的人在说话，很快又上车继续前行，行至田园路时，他们坐的出租车还没有停稳，就看见几个人将行驶在最前面的黑色小车围住，有人在踢车门，薛成就催着他和徐坤下车，车停稳后，薛成就下车拿钢管，他与徐坤也各拿了一根往前冲，他在往前冲的时候，看见薛成持钢管在打对方的一个人，当他冲到跟前时，薛成已将那人打倒在地了。薛成对他说：后面还有一个人，随后�和薛成就往过赶，赶到之后见侯胜利、刘奇各持一把刀站在对方一个受伤的人跟前，他与薛成上前和侯胜利、刘奇将那人围住，有人喊上车，他就与侯胜利、薛成、余磊、徐坤乘坐余磊的车跟在黑车后面跑了。在逃离现场的车上，侯胜利说他持刀一刀砍在对方那个小伙背上，另一刀砍在腰上了，薛成说他持钢管打在有个小伙的头上了，把那小伙打倒了。他们当晚拿钢管的目的是打架使用。
19、罪犯刘奇供述，2013年10月12日晚9时许，黄某给他打电话说晏某有点事，让他把家伙带上去给帮个忙，他带上一把开山刀，出门之后给黄某打电话问还叫不叫人，黄某说再叫。他随即就给侯胜利打电话让帮忙，并让侯把东西带上，侯胜利表示同意。他带着开山刀到勉县县城交通宾馆侯胜利住的房间找到了侯胜利，下楼时，一个男的骑车过来给侯胜利送来一把黑色开山刀。随后他�侯胜利乘出租车前往夜市。到了夜市十字，见晏某、黄某、屈强在星光美妆门口站着，他上前和屈强等人打招呼，屈强告诉他说，其将张晓勇开的游戏机砸了，现在对方的人给晏某找事。随后，余磊开着车来了，薛成、徐坤、混强三人也来了。他问晏某都来这做什么，晏某说等张晓勇呢。几分钟之后，屈强开着晏某的车，晏某坐副驾驶、他与黄某、黄某女友坐后排出发了，后面是余磊的车，余磊的车后面还跟了一辆出租车。车行至贾旗路与人民路十字，王某某驾驶一辆面包车来了，他与屈强、晏某、黄某都下了车，王某某劝了晏某几句就离开了。他们一行返回车里，随后屈强将车开往游戏厅门口，车刚停稳，就看见游戏厅门口有四、五个小伙子手持钢管朝他们一行走来，其中一个小伙绕到主驾驶跟前，把车门踢了一脚，说都下来。屈强持一根甩棍、他拿了一把开�刀下了车，他刚下车便有三个小伙手持钢管扑过来，他持刀与对方互砍。随后，余磊、侯胜利、薛成、徐坤、混强也来帮忙。他与对方一个人互砍的时候，他的右臂和后背各被砍了一刀，侯胜利来帮忙的时候将那人的后背砍了一刀。后来，黄某喊赶紧走，他就上了晏某的车跑了。他参与打架的原因是黄某打电话让给晏某帮忙扎势、打架，他就喊了侯胜利一起去。打架时，他与侯胜利各持一把开山刀，薛成、徐坤、混强各持一把钢管，屈强持甩棍，余磊持垒球棒都参与了打架。晏某拿没拿东西他没有看见。对方几个人拿有钢管。打架后他胳膊受伤，屈强头部受伤，黄某手上受伤。当晚他们开车到汉江职工医院治的伤，他付的款，交款人报的是黄某，给屈强治疗时报的姓名是“李琦”。
20、罪犯侯胜利供述，2013年10月12日晚10点多，刘奇给他打电话让他一同去给晏某帮忙，随后刘奇赶到他住的县城交通宾馆。他给郑黑蛋打电话借开山刀用，过了一会儿郑黑蛋就给他送来一把开山刀。后他与刘奇拦了一辆出租车赶到勉县县城夜市。到夜市下车后，见晏某、屈强、黄某、徐强在星光美妆门口站着，他与晏某等人打了个招呼，此时，薛成、混强、徐坤三人也来了，他与薛成聊了几句后，余磊开了一辆银白色的雪佛兰载着王一也来了。又过了几分钟，晏某说：“上车走。”他就上了余磊的车，屈强开着晏某的车载着晏某、黄某、刘奇。薛成、徐坤、混强乘出租车出发了。车行至贾旗路与人民路十字时，余磊将车停了下来，晏某、屈强、刘奇、黄某都下车走到马路对面，他也下车走了过去，这时王某某开了一辆面包车停在晏某跟前，劝了晏某几句就离开了。屈强等人又回到车上，带路去了田园小区附近一家游戏厅门口，晏某�车停在余磊车前方约5米处，薛成、徐坤、混强三人乘坐的出租车在余磊的车后停着。屈强刚将车停下来，有二个小伙手持钢管从车前绕至主驾驶跟前，其中穿浅色衬衣的小伙有踏车的动作，屈强将车门打开刚和他们说了几句话，就被对方一个小伙持钢管在头上打了一下，刘奇持开山刀从主驾驶后的座位开门下了车砍打对方那两个小伙。余磊持一根白色垒球棒下车帮忙，王一同时下了车，拿没有拿东西他没有注意，他也持开山刀下了车，他持刀走到他们跟前时，见刘奇拿开山刀、余磊持垒球棒被对方打的往后退。在刘奇等人往后退的时候，他不知被谁绊倒在地，他担心被踩到，就迅速爬起，看见薛成、徐坤、混强三人拿着钢管朝对方打过去，薛成一棒打在对方一个小伙的头上，那小伙当场就倒地了，薛成又朝那小伙身上打了一棒，具体位置其没有看清。这时，对方�衬衣的一个小伙持钢管与持开山刀的刘奇对打，刘奇有点招架不住了，向其求救，他便持刀朝穿衬衣的那小伙的背部右侧砍了一刀替刘奇解围。后来，刘奇与那个小伙又对打了一会儿才住手。不知谁喊了一声：“上车走。”他和薛成、徐坤、混强上了余磊的车，王一不见人了，屈强、晏某、黄某、刘奇上了晏某的车一起跑了。在逃跑的途中，薛成说其朝一个小伙头上打了一钢管，那小伙就倒下去了，其又在那小伙头上打了一钢管。当晚在夜市，他见徐强和晏某在一起，但是徐强没有参与打架，他看见对方有两个小伙持钢管参与打架。屈强被对方穿衬衣的小伙打伤。
21、罪犯余磊供述，2013年10月12日晚11时许，他给晏某打电话闲聊了几句。约10分钟左右，晏某给他打电话要他到夜市去。他便驾车载着王一去了夜市。到了之后见晏某、黄某、刘奇、侯胜利等人在路边站着，他与王一就下车与他们打招呼。他问晏某有什么事，晏某说有人找其呢，但没有具体说是谁找。过了一会儿，晏某对屈强们说：“我们先走。”晏要他开上车，他与王一就上了车，后屈强让他把侯胜利拉上，侯胜利上车时，持一把长约80厘米的砍刀放在车后排，他问为何带刀，侯胜利说有事，要整就整个大的，并要他跟着晏某的车走。行至人民路与贾旗路十字时见晏某、屈强、黄某、刘奇下车去见一个开面包车的人，侯胜利也下车了。几分钟后，侯胜利回到车上说：“快走。他就继续跟着前面的车走，行至田园路不远时见一伙人手持钢管挡在晏某的车前，其中一人将主驾驶的车门踢了一脚，屈强、刘奇、黄某下车和对方打在了一起。他停车后，侯胜利持刀就往打架现场跑，他持垒球棒随后下了车，有两个人拿着钢管、一个人拿着刀过来要打他，他�忙跑到一个小汽车的后面躲起来。他看见黄某被一个人追着打，屈强的头在流血，其他的人没有看见。晏某最后下车，说走，双方就住手了。他回到车里拉着薛成、混强、徐坤、侯胜利跟着晏某的车走了，王一不见了，他也没有看见王一参与打架。上车前，他见在他车头左前方地上躺了一个人。他问车上的人是怎么回事，薛成说：“打我们强哥呢，我上去用钢管两棒打在头上打倒了。
22、陕西省高级人民法院（1996）陕刑一终字第611号刑事裁定书，证明史向阳的前科情况。
23、户籍证明证实各被告人的身份情况。
24、勉县公安局的办案说明、收条证明，案发后汤某某给被害人陈某某的亲属支付经济损失人民币105000元。
25、原审被告人汤某某供述，2013年10月12日晚，他和桑某某在一起喝酒，接到店里服务员的电话说晏某带的人在游戏厅里耍输了几千块钱，将游戏�砸了，还说让老板在店里等着，待会还要来。他就回了游戏厅，桑某某打电话给赵清波。过了一阵，赵清波带着史向阳、丁某某、陈某某手持钢管来到他的游戏厅。与赵清波商量之后，他们去了对面陈某的游戏厅找晏某，后他们五人又到勉县几家宾馆也未找到晏某，找的目的是让晏某赔砸机子的钱，带钢管是为了告诫晏某不要再到他的游戏厅里闹事，如果对方要动手打架，他方也有人。找人期间，陈某某说晏某很狂，这次不打晏，以后都没法在勉县混了。赵清波也说，找到了先把晏某的车砸了。他也数次拨打晏某的电话，但都没有人接。因未找到人，他们回了他的游戏厅，下车时，他们几个手里仍拿的钢管，他说找不到人了今天就算了，让各自回去。正在此时他听见外面晏某喊打的声音，他就出去，看见许多人打在一起，他见游戏厅南边站着一个小伙，手持一根�，就捡起一块砖去追。待他返回时，晏某的车已经开走了，赵清波站在路中间，身上流血，陈某某躺在地上，史向阳蹲在一边。他们就用史向阳的车送赵清波、陈某某去医院，次日陈某某死亡。
26、原审被告人丁某某供述，2013年10月12日晚，他和赵清波、史向阳、陈某某等人一起吃饭、喝酒、唱歌后，赵送他回租住处。十几分钟后，赵清波给他打电话说有事让他叫上陈某某在路边等。不一会，赵清波开着史向阳的车与史过来拉上他和陈某某前往汤某某的游戏厅。到了之后，赵清波让把车后备厢里的钢管带上，一会有事赵和史动手，让他和陈某某帮忙扎个势就行。他们四人就一人拿了一根80公分长的钢管进了游戏厅。游戏厅的游戏机被砸了，赵清波和汤某某商议去找砸游戏厅的人。他们先后到对面的游戏厅、勉县几个宾馆找，都没有找到。找人期间，赵清波说找到了�把晏某的车砸了，陈某某也说要好好教训一下晏某，不然没法在勉县混。之后他们回到游戏厅。汤某某说找不到人了今天先算了，让他们各自回家。他和陈某某、赵清波就出了游戏厅。这时，两辆车开了过来，他们认出了是晏某的车，赵清波就在车门上踏了一脚，从车上下来一个拿着刀的人和拿钢管的赵清波打了起来。旁边的陈某某也拿着钢管和对方的人打了起来，史向阳拿着钢管在游戏厅门前，他在路边的树下面，被一个小伙用钢管打了一下，打了几分钟，人就散了，咋打的他没看清。他见汤某某站在对面，赵清波受伤，陈某某倒在地上。之后他们就用史向阳的车将赵清波和陈某某送往医院。
27、上诉人赵清波供述，案发当天下午，他开着史向阳的车和史向阳在勉县人民路上遇见陈某某和两个女子，就停车打招呼并约吃饭，还给丁某某打电话。一起吃饭喝酒唱歌，晚上10时许，桑某某给他打电话说汤某某的游戏厅有事，他们就结束，他分别送其他人回住处，之后他到史向阳的游戏厅给史说汤某某的游戏厅有事，让过去看看，史向阳就和他一起去，在路上他给丁某某打电话，让丁和陈某某到楼下等着，他和史向阳驾车拉上丁、陈二人到汤某某的游戏厅，他让把车后备厢的钢管拿上，他和史向阳先动手，丁、陈扎个势就行了。他们四人拿着钢管，同汤某某到县城几个酒店寻找晏某没有找到，回到田园游戏厅，汤某某和他给晏某打电话没有打通，汤某某说今天就算了，让先回家。他们刚出门，他和陈某某看见有个熟人，拿着钢管和那人打了个招呼，返回时有两辆车开过来，陈某某说是晏某的车，他上前朝第一辆车的驾驶员车门上踏了一脚，车后座位下来三个人，其中两人拿着刀朝他砍，他和陈某某就拿着钢管和那些人打起来�他的左臂、后背被砍伤，陈某某被打伤，后送医院抢救无效死亡。2014年3月18日他到勉县公安局投案。
28、上诉人史向阳的供述，2013年10月12日下午，赵清波开他的车和陈某某、丁某某等人一起吃饭、唱歌，晚上10时许，赵将他送回自己的游戏厅又去送女友。过了一会，赵清波开车过来给他说汤某某的游戏厅被砸了，叫他一同过去看看。途中，赵清波又打电话给陈某某、丁某某，后他们四人去汤某某的游戏厅。下车时赵清波让丁、陈把车后备厢的东西（指钢管）拿出来，说等会扎个势。他们四人就一人拿了一根约80厘米长的钢管，进了汤某某的游戏厅，汤说晏某找人砸的，人已经走了。汤、赵到对面的游戏厅去找，没有找到，回来后他们说去找晏某的车（冀F002**黑色凌志），他们去了县城几家宾馆也没有找到，期间陈某某说晏某狂得很，找到了要好好教训，否则以后�法在勉县混。他们返回汤的游戏厅后汤某某说找不到人就算了，让先回家。他们准备离开时，一辆车开过来，陈某某说这就是晏某的车，赵清波就朝车门踏了一下，车上下来一小伙，手中拿的刀，和赵清波打了起来，陈某某也拿钢管朝一个要下车的人的头上打去，后面下车的人要打他，他就拿着钢管乱抡，期间他被人打了两棒就跑开了。几分钟后，晏某的两辆车都开走了。他们这一方赵清波和陈某某受伤较重，被他们送往医院。
上述事实，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵清波、史向阳及原审被告人汤某某、丁某某无视国家法纪，聚众持械与他人斗殴，破坏社会公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。上诉人赵清波在得知原审被告人汤某某游戏机被砸后，纠集�诉人史向阳、原审被告人丁某某，与史、汤、丁持钢管寻找对方后发生相互殴斗，系首要分子，史向阳、丁某某积极持械参与，汤某某持械寻找斗殴对方，在没有寻找到对方后提出让各自回家去，但并未放弃以斗殴方式解决纠纷的犯意，以致上诉人赵清波、史向阳等人在离开时发现对方而发生殴斗，三人均系积极参加者，均应依法惩处。对上诉人史向阳提出其没有殴打黄某及其自己供述不属实的意见，经查，一审判决并未认定史向阳直接致伤黄某，史向阳的供述与证人证言、其他上诉人、原审被告人及其他罪犯的供述吻合，相互印证，应予认定。辩护人提出史向阳系从犯、认罪态度较好的辩护意见，经查，史向阳能供述基本犯罪事实，一审自愿认罪，一审法院已考虑其在共同犯罪中的作用及认罪态度对其从轻判处；对辩护人提出一审认定上诉人史向阳系从犯，但�有适用相关法律条文的意见，经查，一审法院已认定赵清波为主犯，史向阳、原审被告人汤某某、丁某某系从犯，应引用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，原审判决对主从犯有所论述，惟未引用共同犯罪主从犯法律条文，应予以纠正，故该辩护意见成立。对辩护人提出斗殴的对方有重大过错，应减轻上诉人史向阳的罪责，经查，聚众斗殴的双方均藐视国家法纪，破坏社会公共秩序，均有犯罪的故意和过错，均应依法各自承当相应罪责，辩护人的该辩护意见不能成立。对上诉人赵清波、史向阳及辩护人提出一审量刑过重的上诉及辩护意见，经查，上诉人赵清波系持械斗殴的首要分子，具有自首情节，史向阳参与持械斗殴，其曾因抢劫犯罪被判刑，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院已根据各上诉人及原审被告人的犯罪情节、手段，地位作用和认罪悔罪态度，在法定量刑幅度内对二上诉人从轻判处，一审法院对上诉人及原审被告人的判处符合法律规定，故对上诉人的上诉意见及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑符合法律规定。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范小朱
代理审判员 陈 婷
代理审判员 田 梅
二〇一五年五月十二日
代书 记员 王鑫中