西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第44号
上诉人（原审原告）田能，男，1970年6月24日出生，汉族，重庆市人，现住西藏拉萨市。
委托代理人韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司，住所地：西藏日喀则市。
法定代表人戴扬，该公司董事长。
委托代理人菅新元，男，1981年1月11日出生，汉族，内蒙古巴彦淖尔市人，该公司人力资源部经理，现住西藏日喀则市桑珠孜区。
委托代理人央金，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人田能因与被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司（以下简称扎布耶公司）劳动争议纠纷一案，不服西藏日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑民一初字第323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员益西多吉担任审判长，审判员格桑次仁、边确参加的合议庭，依法公开开庭进行了审理，上诉人田能及其委托代理人韦东光、被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司的委托代理人菅新元、央金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年10月24日原告被聘任为被告扎布耶公司副总经理。2012年12月25日原告借调到西藏矿业发展股份有限公司募投项目办公室（以下简称项目办）工作，原告在项目办工作期间被告安排其住在西藏矿业公司宿舍。2013年7月11日，被告根据项目办及人事部门提供的《员工考勤表》反映，在第三次经营班子会议当中研究了关于原告2013年6月份旷工14.5天的处罚议题，原告在借用期间工资仍由被告方支付，被告鉴于原告作为高管，在对其处理时加以慎重，提出待核实之后再做论处并同时汇报董事长听取其意见。2013年11月20日西藏矿业发展股份有限公司向项目办及被告下发通知，要求原告于2013年11月25日前做好相关工作交接手续后回被告公司工作，之后原告未及时回被告公司报到。2013年12月11日由于被告公司总工程师黄维农在前往矿区途中，无法参加在拉萨市西藏矿业新鼎大酒店召开的项目评审会议，在不知原告已结束拉萨工作的情况下委托原告参加该项目评审会议。2014年1月14日被告公司第一次经营班子会议当中对原告结束了项目办工作之后未到被告公司报到，无故缺勤，公司决定暂停发放原告2014年1月薪资，待向公司上级管理机关及公司董事会汇报后再处理。在被告公司暂停原告2014年1月薪资之后，原告仍未到被告公司报到，2014年3月12日至14日被告公司第二次经营班子会议当中对原告违反出勤纪律的行为决定停止发放原告2014年2月份起工资及合同中规定的一切待遇。人力资源部按照公司制度提交书面处理报告报经营班子及公司董事会做最终处理。于此同时，人力资源部将原告严重违纪及公司即将对其进行的处理意见以书面和电话形式告知了原告，待原告的处理结果确定后，人力资源部应通知违纪者在告知送达后的10个工作日内，到人力资源部办理交接、解除合同、迁移社保关系等相关手续。2014年7月2日被告公司第五届董事会第五次会议审议通过《关于解聘田能副总经理职务》的议案。同年11月25日被告公司第八次经营班子会议对原告旷工违纪的事实和公司董事会对其做出的免职决议精神，会议经举手表决方式全票通过了对原告给予开除的处理决议，责成人力资源部下发除名通知，同时向原告下达告知函，告知其15个工作日内前来办理相关手续。同年11月27日被告公司工作人员向原告送达关于对其的开除决定，原告对此决定予以了拒收，同年12月23日被告公司将与原告解除劳动合同通知刊登在报纸上，以原告构成旷工严重违反公司劳动纪律，经多次与原告联系未果，在本通知刊登之日起30日内到公司人力资源部办理相关手续，逾期后果自负。另查明：被告为原告缴纳了2014年1月份至12月份的社保金。2013年原告的社保金被告未办理。
原审法院认为本案争议焦点为：原告田能与被告扎布耶公司解除劳动合同是否有效？原告主张的各项诉求是否成立？该院认为，根据争议焦点：1、原告称结束项目办工作后，多次与被告方联系，询问后续安排，被告一直未答复，也未作出任何工作安排或通知，对以上陈述原告未提供相应证据加以证明，被告扎布耶公司也未提供证据证明在送达开除决定之前是否通知原告到扎布耶公司上班，但是被告扎布耶公司在扣留原告1月份及之后工资时，原告理应得知原因，故对原告田能以上的陈述，本院不予采信。2、虽然2013年12月11日，原告受被告总工黄维农委托，代表被告组织并出席拉萨新鼎酒店举行的项目评审会议，但是并不能证明自结束项目办工作后，原告一直在为被告工作。3、被告方扣留原告2014年1月份工资时，原告应在拿回身份证后，及时到被告处查问扣工资的理由，直到2014年3月份才向被告上级领导申诉，期间原告一直未在被告扎布耶公司工作。综合以上三点该院认为，原告以其未收到通知为由，自2013年11月25日起一直住在拉萨而未到被告处报到，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定：“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”被告方制定的劳动用工管理制度第二十条第（三）项规定：“不请假、不上班视为旷工”以及管理规章制度第五章第四款第（一）项：“无故连续旷工十五日以上，或一年内无故旷工累计达三十日以上，应予解除合同”故原告无故连续旷工百余日的行为已严重违反了被告扎布耶公司的规章制度，对原告诉请要求被告扎布耶公司撤销开除决定，赔礼道歉，恢复名誉，支付2014年1月至判决书下达之日全额工资及各项福利，百分之一百赔偿金，违约金，经济补偿金和赔偿金共计533520元，无事实及法律依据，本院不予支持。原告要求对历年来缴费不足或缺失部分尽快补缴，对不能通过补缴来弥补的损失给予赔偿。该院认为，经核实2013年整年原告的社保金被告方未交纳，被告有义务补缴原告这期间的社保金，故对原告要求被告补缴社保金的诉讼请求本院予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证的据若干规定》第二条第二款之规定判决：一、被告西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司在本判决生效之日起立即补办2013年度原告田能的社会保险金；二、驳回原告田能的其他诉讼请求。
上诉人田能不服原审上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销西藏日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑民初字第323号民事判决书第二项判决，依法改判，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2、请求判决一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院对原告提交的2、3、4、5、6证据均未采信，但对被告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8、10、11证据，未核实其真实性，予以采信，导致案件事实未查清。2、被上诉人从2014年1月起停发上诉人工资，且未告知上诉人，2014年3月14日第二次经营班子会议后同样没有告知上诉人。上诉人一直要求被上诉人书面告知无果，只被告知等待董事会决定，直到2014年11月27日才将开除决定送达上诉人，上诉人认为无法律依据而拒收，期间长达11个月的时间，被上诉人一直未履行告知义务，一审法院对此事实认定错误。3、一审法院认为，上诉人因在被上诉人扣留1月份及之后工资时，理应得知其原因，应及时到被上诉人处查问扣工资理由，直到2014年3月才向被上诉人上级领导申诉。对此，上诉人认为被上诉人发放工资时，不能按时发放工资的情况时有发生，且被上诉人扣留上诉人工资时应履行告知义务。双方当事人之间发生劳动争议过程中，是上诉人一直积极要求上级协调，但被上诉人一直拒绝沟通和协调。4、被上诉人在上诉人提请劳动仲裁时伪造一份考勤表作为证据来证明上诉人“旷工”，上诉人指出此证据是伪造的，在一审中请求法院调取该证据原件进一步调查核实，但一审法院没有就此项伪造证据行为进行任何调查。5、一审法院未能查明以下事实：（1）被上诉人2013年12月17日至2014年1月18日拿走上诉人身份证的同时在经营班子会议上以“无故缺勤”为由决定停发上诉人当月工资，在此次会议前的2014年1月11日和1月22日上诉人两次与被上诉人总经理仁青罗布联系，以及1月18日人力资源部返还身份证时，均未以书面或口头告知此项决定的事实。（2）2014年11月27日之前，长达11个月的时间内，被上诉人所作任何有关上诉人的处罚决定均没有且拒绝向上诉人告知的事实。（3）无论被上诉人提供的管理制度还是国家相关法律，均不可能存在旷工121天乃至367天情形，该“旷工”本就不合常理。（4）被上诉人所作的各项处罚决定和解除劳动合同关系的依据、内容、程序均合法性证明的事实。（5）前述被上诉人伪造证据的行为。二、适用法律不当。1、在未查清事实的情况下，一审法院片面引用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条是不适当的，应引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的。由用人单位负举证责任。”证明被上诉人一系列处罚和开除决定的合法性。综上所述，原审法院事实认定有误，适用法律不当，上诉人请求二审法院依法改判，支持上诉人一审中全部诉讼请求。
上诉人在二审中未提交新的证据。
被上诉人扎布耶公司服从原审法院判决。其针对上诉人的上诉理由答辩称：一、2013年11月25日借调结束后上诉人没有按公司安排回单位上班，期间替黄维农参加会议是他个人行为，不是公司的安排。二、在上诉人借调结束到被拿走身份证中间有一周时间，上诉人没有回公司上班，到黄维农委托其开会中间又有15天，开完会也没有回去上班，再到公司决定停发工资，又有一个月，上诉人的行为已经严重违反公司的规章制度，开除决定是合理有效的。三、停发工资后，上诉人一直没有向公司提交任何书面的异议及复议。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人在二审期间未提交新的证据。
本院依法向被上诉人扎布耶公司调查收集的证据：《职工补退以及个体缴费单据》一份，上诉人对此证据提出该证据只能证明缴纳了养老金；被上诉人对此证据未提出异议。对此证据，双方当事人未提出异议，本院予以采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院二审期间依法补充查明以下事实：上诉人自1999年6月起在被上诉人处工作，在双方解除或终止劳动合同前12个月的平均工资为：10358元。上诉人2013年度社保中，养老保险费已由被上诉人于2015年9月28日补交，其他四险一金尚未补交。上诉人2013年度平均工资为10260元。2013年度单位缴纳的“五险一金”及其比例为医疗保险：个人缴纳2%，单位缴纳8%；生育保险：单位缴纳0.5%；工伤保险：单位缴纳2%；失业保险：个人缴纳1%，单位缴纳2%；养老保险：个人缴纳8%，单位缴纳20%；住房公积金：个人缴纳10%，单位缴纳15%。
另查明，2015年2月11日上诉人以被上诉人为被申请人向日喀则市劳动争议人事仲裁院提起了劳动争议仲裁，该仲裁院于2015年4月15日作出了日市劳人仲裁字（2015）第01号仲裁决定。
上述事实，有《职工补退以及个体缴费单据》及当事人的陈述意见在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为：一是用人单位单方解除劳动合同是否合法有效？二是上诉人的上诉请求是否应支持？
关于第一个争议焦点：本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”，该告知义务是用人单位单方解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是职工劳动权利、生存权利的保障。虽然被上诉人没有成立工会，但也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，而被上诉人未提供相应的证据证明已履行了该义务，故被上诉人单方解除与上诉人的劳动合同行为属于违法行为。
关于第二个争议焦点：上诉人称上诉人结束项目办工作后，多次与被上诉人联系，询问后续安排，被上诉人一直未作出安排或通知。期间，上诉人在拉萨一直从事与公司相关的事情。2013年12月11日，上诉人受被上诉人总工黄维农委托，代表被上诉人出席了项目评审会议。对此，本院认为，上诉人在西藏矿业发展股份有限公司项目办借调结束后，西藏矿业发展股份有限公司要求上诉人于2013年11月25日前做好相关工作交接手续后回被上诉人公司报到，但上诉人一直未回被上诉人处报到。期间，上诉人在拉萨除了参加项目评审会外，无证据证明从事了与公司相关的事务，因而，本院不予支持上诉人的该主张。自2013年11月25日至2014年3月25日，除去2013年12月11日，上诉人无故缺勤天数累计达到了120天，上诉人的该行为严重违反了被上诉人公司管理制度，存在一定的过错，故对上诉人提出的被上诉人撤销开除决定，赔礼道歉、恢复名誉，支付2014年1月至判决书下达之日全额工资及各项福利，并就拖欠工资加付百分之一百赔偿金，支付违约金，经济补偿金的诉请，因缺乏依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，双方当事人之间的劳动合同已不能继续履行的情况下，被上诉人违反劳动合同法规定解除劳动合同的，应向劳动者按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金，故对于赔偿金的主张，按照上诉人解除或终止劳动合同前12个月的平均工资10358元×赔偿金的最高年限12年×2倍＝248592元予以支持，超出部分于法无据，不予支持。对于上诉人要求对历年来缴费不足或缺失部分补缴，对不能通过补缴来弥补的损失给予赔偿的主张及原审法院第一项判决，本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十三条规定，被上诉人的总公司系国有控股公司，且经核实上诉人的社保缴纳情况，上诉人2013年度的“五险一金”中，被上诉人已缴纳了养老保险金，其余“四险一金”未缴纳，对此，被上诉人有义务补缴，因而，被上诉人已交的社保费无需再交，未交的费用即2013年度上诉人的“四险一金”应按规定比例补缴。
综上，原审法院对案件的部分事实认定不清，适用法律不准确，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西藏日喀则市桑珠孜区人民法院（2015）桑民一初字第323号民事判决；
二、被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人田能支付赔偿金248592元（贰拾肆万捌仟伍佰玖拾贰元整），并按上述规定补办上诉人2013年度的“四险一金”。
三、驳回上诉人田能的其他诉讼请求。
如果被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人田能负担4元，被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司负担6元；二审案件受理费10元，由上诉人田能负担4元，被上诉人西藏日喀则扎布耶锂业高科技有限公司负担6元。
本判决为终审判决。
审判长 益西多吉
审判员 格桑次仁
审判员 边 确
二〇一六年三月二十五日
书记员 蒙 闱 俊
附相关法条：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第87条
第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”
第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”
第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。”
第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
2、《劳动合同法实施条例》第25条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第87条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计。