宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬鄞民初字第711号
原告：周井龙，无固定职业。
委托代理人：贺静辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。
被告：宁波禾木家诚装饰有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区贸城西路***号****室。
法定代表人：周株军，该公司总经理。
委托代理人：王美虹，浙江时光律师事务所律师。
原告周井龙为与被告宁波禾木家诚装饰有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服甬鄞劳仲不字（2015）第23号不予受理案件通知书，于2015年4月15日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员王凯适用简易程序，于2015年6月12日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为适用普通程序，组成合议庭进行审理。审理中，本院依据原告的申请，依法委托宁波三益司法鉴定所对原告的劳动功能障碍程度和生活自理障碍等级进行鉴定；对被告要求追加吴大东为本案共同被告的申请，因吴大东在另案生效仲裁裁决书中已作为证人对相关事实进行了陈述，且非本案必须共同参加诉讼的当事人，本院不予准许。本案于2015年8月18日再次公开开庭进行了审理。原告周井龙的委托代理人贺静辉，被告宁波禾木家诚装饰有限公司的委托代理人王美虹到庭参加诉讼。原、被告双方在申请庭外和解的期限内未能达成和解。本案现已审理终结。
原告周井龙起诉称：被告承包了镇海皇家御都4幢3号别墅的装饰工程，后其将工程中的油漆工作分包给了案外人吴大东。原告由案外人吴大东招用为镇海皇家御都4幢3号别墅的装饰工程进行油漆工作。2014年6月7日，原告在工作中不慎受伤。原告受伤后被送至医院住院治疗，医疗诊断为右侧肩胛骨骨折、右肋骨骨折、右股骨粗隆间骨折，多处软组织挫伤等。经司法鉴定，原告伤残等级为九级，且护理期限为三个月、营养期限为二个月、误工期限为六个月。原告认为，被告具备用工主体资格，却违反法律法规规定将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人即案外人吴大东，其存在明显过错，理应对原告在工作中所受的伤害承担赔偿责任。因被告一直推诿拒绝赔偿，现原告诉至法院，要求判令被告支付原告一次性伤残补助金54000元、医疗补助金14836元、就业补助金14836元、误工费36000元、住院期间护理费2038元、出院后护理费5096元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、鉴定费2100元、医疗费923元，合计134529元。审理中，原告变更住院伙食补助费为225元，鉴定费为2040元。
被告宁波禾木家诚装饰有限公司答辩称：1.被告承包了镇海皇家御都4幢3号别墅的装饰工程属实，吴大东系公司临时雇用人员，从事该工程的粉刷油漆工作，公司为吴大东发放工资和奖金。吴大东是否招用原告在该工程从事油漆工作被告不清楚，被告认为，原告与被告之间无任何劳动关系或雇用关系；2.被告不是合法的用工主体，无相应施工资质，原告未举证证明其系在被告承包的装饰项目中受伤，也无法证明被告将施工项目违法分包给了吴大东，不应适用建筑施工企业违法转包分包参照工伤赔偿的规定；3.原告曾以提供劳务者受害责任纠纷案由向镇海区人民法院起诉，根据审理情况，案外人吴大东有侵权行为，原告有重大过失。原告陈述其无证上岗，其作为成年人应当预见梯子因未固定可能会发生伤亡而继续听从吴大东的指令离地2米左右施工，从而导致伤害事故的发生。吴大东明知违章施工会发生伤亡而仍然指令原告上架施工，应承担强迫职工危险作业的后果及承担侵权责任；4.原告在镇海区人民法院多次开庭审理、调解，及在采取了财产保全措施的情况下又以个人原因为由申请撤诉，被告认为，原告在对其有利，又可以确保拿到赔偿款的情况下申请撤诉，存在恶意串通损害他人合法权益的可能；5.原告主张误工费6个月，及每天200元缺乏依据。原告妻子工资为2500元／月，原告住院期间护理费按照4077元／月标准进行计算有异议。综上，要求驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：
1.不予受理案件通知书一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序。被告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，不能证明原告已经工伤认定；
2.甬鄞劳仲案字（2014）第1181号仲裁裁决书一份，拟证明原告在被告承包的工程处从事油漆工作及受伤的事实。被告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为对仲裁裁决书审理查明的事实部分有异议，被告并不清楚；
3.门诊病历及出院记录一组，拟证明原告受伤及治疗情况。被告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与被告无关联；
4.门诊收费票据一组，拟证明原告因伤治疗自行支出的医疗费923元。被告对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与被告无关联；
5.宁波崇新司法鉴定所出具的鉴定意见书及鉴定费发票各一份，拟证明原告的伤残等级为九级，及所需护理期3个月、营养期2个月、误工期6个月及原告支出鉴定费2100元的事实。被告对该证据的真实性无异议，但认为系原告自己委托的鉴定，与被告无关。
被告为证明其诉讼主张，提供证据及原告质证意见如下：
1.门诊收费票据、住院收费收据、收条一组，拟证明项目承包人刘彬龙已经向原告支付了医疗费13173.98元（含收条领取的费用）。原告对该组证据无异议；
2.（2014）甬镇民初字第1224号案件的民事起诉状、庭审笔录、财产保全申请书、协助执行通知书、撤诉申请、询问笔录各一份（复印件），拟证明原告已主张过人身损害赔偿，在财产保全后又申请撤诉，及吴大东系被告雇佣人员，吴大东存在侵权行为，原告对其受伤存在重大过失的事实。原告对该组证据的真实性无异议，但认为原告申请撤诉是因为考虑到选择参照工伤赔偿对原告的权利维护更有保障，原告与吴大东之间并无另行达成过协议；
3.工人工资领用表二张，拟证明吴大东系公司雇佣工人，从事项目的粉刷油漆工作，原、被告之间无任何劳动关系或雇用关系。原告对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，并认为从领用表载明的金额来看，也能反映吴大东与被告系承包关系。
审理中，本院依据原告的申请，依法委托宁波三益司法鉴定所对原告的劳动功能障碍程度和生活自理障碍等级进行鉴定。该所于2015年8月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：周井龙因外伤致右侧肩胛骨骨折后轻度功能障碍、右侧肋骨骨折的致残等级为致残九级；周井龙目前无生活自理障碍等级。原告因该鉴定预缴了鉴定费用2040元。原、被告对该证据的真实性、合法性均无异议，被告认为与其无关联。
上述证据，经庭审质证，本院综合分析认证如下：原告证据1，被告对其真实性无异议，本院予以认定。原告证据2，被告对其真实性无异议，且系生效法律文书，与本案具有关联性，予以认定，对仲裁裁决书所认定的事实，本院予以确认。原告证据3、4，被告对其真实性无异议，与本案具有关联性，予以认定。原告证据5，系原告按照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准自行委托鉴定，不能作为本案审理的依据，故对该证据，在本案中本院不作认定。被告证据1，原告无异议，予以认定。被告证据2，原告对其真实性无异议，予以认定。被告证据3，从内容上看仅是吴大东领取款项的凭证，并无涉及原告，无法证实被告的待证事实。宁波三益司法鉴定所作出的鉴定意见书，具有真实性、合法性和关联性，予以认定。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：
原告周井龙于2014年5月17日由被告宁波禾木家诚装饰有限公司的油漆工承包人吴大东招用，在被告承接装饰的镇海皇家御都4幢3号别墅从事油漆工作。吴大东与原告约定“工钱”为200元／天。2014年6月7日，原告在工作中不慎受伤，随即被送往宁波市镇海区中医院住院治疗6天至同年6月13日。2014年6月13日至6月22日期间，原告在宁波市第六医院住院治疗9天，出院医嘱休息一个月。后原告继续门诊治疗至2014年8月23日，门诊记录建议休息至2014年9月22日。期间，原告自行支出的医疗费为923元。另，原告于2014年6月22日、7月14日分别出具收条，载明收到被告现场负责人刘彬龙支付现金共计2500元。
2014年9月17日，原告向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告之间于2014年5月17日至同年6月7日期间存在事实劳动关系。被告在仲裁时答辩称原告是受承包人吴大东雇佣，与被告不存在事实劳动关系。吴大东在仲裁时作为证人出庭陈述被告将油漆工作承包给其，其自行招用原告从事油漆工作，工价200元／天。宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会于同年10月30日作出甬鄞劳仲案字（2014）第1181号仲裁裁决书，认定吴大东与被告的承包关系成立，原告系吴大东自行招用，原、被告之间不存在劳动关系，驳回了原告的仲裁请求。后原告以提供劳务者受害责任纠纷案由向宁波市镇海区人民法院起诉，要求吴大东及被告承担侵权赔偿责任，并申请了财产保全。后原告以个人原因为由于2015年3月17日申请撤回起诉。后原告向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求工伤补偿，该委于2015年4月9日作出甬鄞劳仲不字（2015）第23号不予受理案件通知书，决定不予受理。后原告诉至本院。审理中，本院依据原告的申请，依法委托宁波三益司法鉴定所对原告的劳动功能障碍程度和生活自理障碍等级进行鉴定。该所于2015年8月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：周井龙因外伤致右侧肩胛骨骨折后轻度功能障碍、右侧肋骨骨折的致残等级为致残九级；周井龙目前无生活自理障碍等级。原告因该鉴定预缴了鉴定费用2040元。
本院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人可以请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿。本案被告作为已依法经工商登记注册的企业，具备合法用工主体资格，至于其是否具有施工资质，并不影响其作为用工的主体资格。本案中，被告承包镇海皇家御都4幢3号的别墅装饰工程后又将该项目的油漆工作发包给了不具备用工主体资格的自然人即案外人吴大东，原告由吴大东招用在该项目从事油漆工作，并在工作中受伤的事实清楚，原告要求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，依法有据，应予以支持。原告要求被告支付其受伤期间自行支出的医疗费923元，有相应医疗票据予以证实，本院予以支持。原告要求被告支付住院期间伙食补助费225元的请求，依法有据，本院予以支持。关于原告主张的误工费，应为停工留薪期工资待遇，本院根据原告的治疗情况及医院建议的休息时间，确定原告的停工留薪期为2014年6月7日至2014年9月22日，原告请求的期限及金额有误，本院调整确定为15250元。原告主张住院期间护理费2038元，依法有据，本院予以支持；原告经鉴定并无生活自理障碍等级，其要求被告支付出院后护理费的请求，缺乏依据，本院不予支持。原告因伤致残等级为九级，其要求被告支付一次性伤残补助金，依法有据，但其请求的金额有误，本院调整确定为39150元（200元／天×21.75天×9个月）。原告要求被告支付一次性医疗补助金14836元及一次性伤残就业补助金14836元，依法有据，本院予以支持。原告关于营养费的请求，无法律依据，本院不予支持。关于鉴定费，原告自行委托鉴定而支出的鉴定费用与本案无关联，且原告在审理中变更鉴定费的请求，故对原告自行委托的鉴定费用2100元，本院不予支持；关于本院根据原告申请委托鉴定而由原告预缴的鉴定费用2040元，应当作为诉讼费用支出由本院决定由谁负担。另，被告已经通过吴大东或刘彬龙支付的现金2500元，应在上述赔偿金额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，参照《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第五条的规定，判决如下：
一、被告宁波禾木家诚装饰有限公司支付原告周井龙医疗费923元、住院伙食补助费225元、停工留薪期工资15250元、住院护理费2038元、一次性伤残补助金39150元、一次性医疗补助金14836元、一次性伤残就业补助金14836元，合计87258元，扣除已支付的2500元，尚应支付84758元，限被告宁波禾木家诚装饰有限公司于本判决生效后五日内履行完毕；
二、驳回原告周井龙的其他诉讼请求。
鉴定费2040元，由被告宁波禾木家诚装饰有限公司负担（该费用已由原告预缴，限被告于本判决生效后五日内直接支付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 凯
人民陪审员 徐慧娥
人民陪审员 陈美娣
二〇一五年十月十三日
代书 记员 史朦朦