湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘07民终564号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。
主要负责人：陈青松，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：魏峰，湖南金州（常德）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王道伍，男，1949年11月15日出生，汉族，农民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：李志平，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵嘉，男，1985年5月28日出生，汉族，农民，住湖南省桃源县。
委托诉讼代理人：田凤明，桃源县飞龙法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵嘉、王道伍机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人保险公司的委托诉讼代理人魏峰，被上诉人赵嘉的委托诉讼代理人田凤明、被上诉人王道伍的委托诉讼代理人李志平到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
保险公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，驳回王道伍的诉讼请求；2、本案诉讼费由王道伍、赵嘉承担。事实与理由:1、交通事故认定书不合法，不应采信；2、一审法院未扣除医疗费中的非医保用药，违反了保险合同的约定；3、一审判决保险公司承担鉴定费错误，违反了保险合同的约定；4、一审判决认定误工费不合理，王道伍已年满六十周岁，应当予以驳回。
王道伍二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
赵嘉二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
王道伍向一审法院起诉请求：请求依法判决赵嘉、保险公司赔偿其各项损失71489.74元。
一审法院认定事实：2017年2月4日15时10分许，赵嘉驾驶粤Ｓ×××××小车，当行驶至木塘垸乡彭家湖八组时，与王道伍（搭乘刘冬仙）骑的电动自行车发生碰撞，造成王道伍、刘冬仙受伤，两车受损的交通事故。事发后，王道伍、刘冬仙被送至常德市第一人民医院住院治疗。该起交通事故经桃源县公安局交通警察大队认定，由赵嘉负此次事故的全部责任，王道伍、刘冬仙不负此次事故的责任。经鉴定，王道伍的伤情被评为十级伤残，王道伍之损伤需住院治疗，误工期6个月，营养期3个月，护理期3个月，医疗费以医疗终结时间内实际所需为准。王道伍住院期间，保险公司垫付医疗费31936.63元，赵嘉垫付医疗费8818.13元。
另查明，粤Ｓ×××××小车在保险公司购买了机动车交强险和商业第三者责任险，并投保了不计免赔附加险。该起交通事故发生在保险期间。
再查明，王道伍在事故发生前，一直参加本村附近建房工地劳动，依靠自己的劳动收入生活。
一审法院认为，医疗费、鉴定费以实际票据为准；护理费、误工费参照湖南省农林牧渔业每年34031元；住院伙食补助费以每天100元计算41天；营养费以每天50元计算3个月；交通费因无正式票据本院酌定为500元，残疾赔偿金参照湖南省农村居民人均可支配收入每年11930元计算；精神损害抚慰金酌定为5000元。认定王道伍因本次事故造成的各项损失为：1.医疗费48653.91元；2.护理费8391.6元（93.24元/天×90天）；3.住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）；4.营养费4500元（50元/天×90天）；5.误工费17015.5元（34031元/年÷12月×6月）；6.交通费500元；7.残疾赔偿金14316元（11930元/年×12年×10%）；8.精神损害抚慰金5000元；9.鉴定费2700元，共计105177.01元。本案属于机动车与非机动车之间发生的交通事故，王道伍的损失首先应由保险公司在交强险内承担赔偿责任，王道伍的医疗费、住院伙食补助费、营养费占本次交通事故交强险总医疗费赔偿项目的90.15%，因此，保险公司在交强险的医疗费赔偿限额内赔偿王道伍医疗费、住院伙食补助、营养费费计9015元（10000元×90.15%），在伤残赔偿限额内赔偿王道伍交通费、护理费、误工费计
45223.1元。对超出交强险限额的部分应按双方各自过错比例分担，因赵嘉负全部责任，故超出的部分48238.91元及鉴定费2700元，应由保险公司代为赔偿。关于非医保用药是否应当剔除的问题。虽然保险条款中约定了非医保用药核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，�除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。另外，伤者的伤情用药不是由投保人和伤者所能决定的，而是根据伤者的伤情由医生决定的，故医疗费不应按照国家基本医疗保险及交通事故诊断指南的标准予以剔除。综上所述，对王道伍的诉讼请求予以部分支持；对保险公司的辩解不予以支持。遂判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿王道伍54238.1元，在商业第三者责任险限额内赔偿王道伍50938.91元，共计105177.01元，保险公司已垫付31936.63元，还应赔偿73240.38元；二、王道伍从中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司取得的上述保险赔款中向赵嘉返还8818.13元；三、驳回王道伍的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据材料。
一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争执焦点：一、交通事故认定书是否合法，是否应予采信；二、医疗费中是否应当扣除非医保用药费；三、保险公司是否应当承担伤情鉴定费；四、一审判决误工费损失是否合理。
关于第一个焦点问题。首先，本案事故发生后，公安交警部门对事故责任适用简易程序进行的认定虽然存在瑕疵，但并不一定导致结论的处理错误。再者，基层交警部门作出事故结论后，当事人双方并未对处理程序及结论提出异议，亦未向上一级交警部门申请复议。因此，应当是对基层交警部门作出事故�任认定结论的认可。上诉人保险公司对事故认定书提出异议，并未向法庭提交交警部门责任认定结论错误的相关证据，故对其异议本院不予采信。
关于第二个焦点问题。本院认为，交强险和商业三者险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗伤情时是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中的非医保用药进行鉴定并核减，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，首先，受害人王道伍对事故的发生并无过错，其住院抢救所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果�系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，保险公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，保险公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在保险公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险合同双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，”这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法�意及公平原则，王道伍的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，原审法院对医疗费的处理并无不当，对于保险公司的该上诉理由本院不予支持。
关于第三个焦点问题。本案中，保险公司并未向法庭提交与赵嘉所签投保单的样本，仅向一审法庭提交了一份《机动车综合商业保险条款》，该保险条款中并没有对鉴定费的特别约定，该条款也没有留下赵嘉的签名和捺印，保险条款是否送达给赵嘉无法认定，更无法证明尽到充分说明及特别提示义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭�上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头的形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不发生效力”的规定，即便有关于鉴定费承担的约定，但该约定在本案中也不具有法律约束力。保险公司的上诉请求本院不予支持。
关于第四个焦点问题。王道伍虽年龄超过60周岁，但还具有劳动能力，一直在外从事建筑行业的工作，用自己的劳动养活自己，因为本次交通事故受伤而住院治疗，导致无法工作减少实际收入，其误工损失实际存在。因此，一审法院支持王道伍的误工损失并无不当，上诉人保险公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1588元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严钦华
审判员 周立军
审判员 谭洪妮
二〇一八年五月十六日
书记员 宋金灵
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发�重审。