北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终191号
上诉人（一审原告）：郭泽龙，男，1988年3月7日出生，汉族，漫画家，住河北省邢台市平乡县。
委托诉讼代理人：张莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：招商银行股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南大道7088号招商银行大厦。
法定代表人：李建红，董事长。
委托诉讼代理人：刘佳，男，招商银行股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：李蕾，女，招商银行股份有限公司员工。
一审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期（西扩）N-1、N-2地块新浪总部科研楼3层313-316室。
法定代表人：刘运利，执行董事。
委托诉讼代理人：郭凌云，男，北京微梦创科网络技术有限公司员工。
上诉人郭泽龙因与被上诉人招商银行股份有限公司（简称招商银行）、一审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称微梦创科公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）（2017）京0108民初17220号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，并于2018年4月17日组织双方当事人进行了询问。上诉人郭泽龙的委托诉讼代理人张莉，被上诉人招商银行的委托诉讼代理人刘佳到庭参加了询问。微梦创科公司经本院合法传唤，未到庭参加询问，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
郭泽龙上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判招商银行在侵权微博置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明；2、撤销一审判决第二项，改判招商银行赔偿郭泽龙经济损失50000元及合理支出10500元，共计60500元；3、一、二审诉讼费用均由招商银行负担。事实和理由：1、一审法院将赠送与许可混淆，未区分商业使用与合理使用，推定郭泽龙将涉案图片送给不特定公众无偿使用与事实不符，与法律规定相悖。著作权使用许可协议是要式合同，需明确许可使用的权利种类、地域范围、期间等，郭泽龙与招商银行之间并未存在任何书面、口头约定，不能推定郭泽龙有许可招商银行使用涉案图片的意思表示。郭泽龙于涉案图片创作完成后在微博和站酷网均进行了发表，在站酷网发表时进行了版权声明，明确表示禁止商业使用和个人使用，可以据此推知“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限于网民用作头像或临摹、欣赏等非商业用途，一审判决曲解“送”的意思表示，致使郭泽龙权利丧失，显失公平。且郭泽龙将涉案图片在多个平台发表，招商银行并没有证据证明其侵权微博中使用的图片来源于郭泽龙的微博，一审判决作此推定，亦存在错误。2、一审法院判决招商银行仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果、影响范围及持续时间严重不符，存在错误。3、一审法院判决赔偿每幅图片经济损失1000元，没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力等因素，明显错误。郭泽龙系漫画家，具有一定知名度，招商银行侵权过错明显，持续时间长，传播范围广泛，侵权性质严重，应参照同类案件判决赔偿经济损失50000元。一审法院判决的合理支出510元亦不足以补偿郭泽龙维权合理支出，与客观不符，显示公允。
招商银行辩称：1、目前已有杭州市中级人民法院在先判决认定涉案图片已在郭泽龙微博中公开上传并供公众下载，郭泽龙在相关诉讼败诉后进行了删除，又起诉至北京市海淀区人民法院，其维权行为明显存在恶意。2、郭泽龙未经原著作权人许可，擅自修改世界知名动漫形象，创作出的涉案图片艺术性是嫁接的，知名度更是建立在原作品的形象之上，甚至丑化了原作品的形象，故对郭泽龙享有涉案图片的著作权存疑。3、因为招商银行对郭泽龙享有涉案图片的著作权存疑，故不认可使用涉案图片的行为构成侵权，但招商银行对一审判决无异议，郭泽龙提出的上诉请求，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
微梦创科公司未出庭应诉，其在提交的不出庭申请中述称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，认同一审判决结果。
郭泽龙向一审法院起诉请求：1、判令招商银行、微梦创科公司停止侵权，在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明并消除影响；2、判令招商银行赔偿经济损失及合理费用205500元；3、判令招商银行承担诉讼费。诉讼过程中，郭泽龙放弃要求停止侵权的诉讼请求。
一审法院认定事实：
郭泽龙提交的页面打印件显示，在其实名注册的站酷网（×××.zcool.com.cn）“_小矛”主页发布了一系列“歪脖子”卡通形象，其中包括其主张的涉案10幅图片，发布页面显示“3年前发布”以及“作品版权由_小矛解释，禁止匿名转载；禁止商业使用。临摹作品，同人作品原型版权归原作者所有”。郭泽龙亦提交了上述图片的PSD格式电子文件。庭审中，经一审法院组织勘验，上述站酷网发布页面显示信息与郭泽龙提交的页面打印件一致。招商银行对页面打印件勘验的情况及电子文件的真实性均不持异议。
2015年3月26日2012年12月27日2015年3月26日，经郭泽龙申请，河南省许昌市天平公证处对郭泽龙使用公证处已连接至互联网的电脑浏览网站内容的过程进行证据保全，据此作出的（2015）许天证民字第4144号公证书记载：在新浪微博（×××.weibo.com）搜索栏中输入“招商银行信用卡-
北京”进行搜索，点击搜索结果中的“招商银行信用卡-
北京V”进入相应微博进行浏览，认证信息显示该微博账号于2012年12月27日14:00发布内容为“‘歪脖子’萌到众生，听说还能治疗颈椎……（图片源自网络）”的微博。10张涉案图片作为上述微博配图使用。该微博配图下方载有“来自皮皮时光机”。
此外，郭泽龙提交的涉案微博主页打印件显示，涉案微博“招商银行信用卡-
北京”关注464、粉丝104350、微博×××。招商银行对微博主页打印件的真实性不持异议。
招商银行主张，涉案微博账户已经删除。郭泽龙对此不持异议。
此外，在郭泽龙系列案件中，一审法院向杭州市余杭区人民法院调取了（2014）杭余知初字第510号案件（原告：郭泽龙，被告：茶颜（上海）实业有限公司、被告：浙江天猫网络有限公司）的庭审笔录及该案中被告提交的（2014）沪黄证经字第12392号公证书。其中，公证书载有：2012年12月30日12:43，账号名称为“小矛”的新浪微博发布一组歪脖子情侣头像（以下简称12月30日“小矛”微博图片），其中微博注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”；2012年12月21日16:40“小矛”新浪微博发布的一组“#歪脖子拯救地球#”图片（以下简称12月21日“小矛”微博图片），并于同日16:58转发并提供打包下载地址；2012年12月15日11:56，“小矛”新浪微博发布一组歪脖子图片（以下简称12月15日“小矛”微博图片）并注明“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌”等内容。该公证过程于2014年10月24日操作，在查看“小矛”新浪微博时，未显示禁止商业使用的声明。庭审笔录载有，郭泽龙认可账号名称为“小矛”的新浪微博为其注册。
经核对，1张涉案图片为12月30日“小矛”微博图片（该张图片为上述微博图片之镜像图片）；8张涉案图片为12月15日“小矛”微博图片（其中2张为上述微博图片之镜像图片）；1张涉案图片为12月21日“小矛”微博镜像图片（在其他日期微博图片中存在的重复图片不再单独计入）。
微梦创科公司向一审法院提交了涉案微博网页打印件，证明其在收到起诉状后经查找，涉案图片已不存在，招商银行及郭泽龙对此均不持异议。
郭泽龙主张公证费500元、律师费5000元，对此未提交相应证据。
上述事实，有郭泽龙提交的电子底稿、网页打印件、公证书、一审法院调取的公证书、庭审笔录以及质证笔录、开庭笔录等在案佐证。
一审法院认为，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。郭泽龙提交的证据显示，涉案图片发布在其实名认证的站酷网主页“_小矛”中，郭泽龙亦提交了上述图片的电子底稿，在无相反证据的情况下，据此可以认定郭泽龙系涉案图片的作者，依法享有著作权。
同时，亦需指出：涉案图片虽系在已有动漫形象的基础上创作而成，但其中人物的五官、脸型等均具有一定的个性化特点，且郭泽龙将相应卡通形象头像以向左或向右倾斜的“歪脖子”方式设计，亦具有其独特的风格特点，故涉案卡通形象具有一定的独创性，符合作品的构成要件。虽然涉案图片基于已有动漫形象进行创作且未获得原权利人许可，但作品是否可受到著作权法保护取决于其是否有独创性部分，只要该作品中有作者独创性部分，则作者对该独创性部分依法享有著作权，他人未经许可不得随意使用。
著作权本质上属于私权利，民事主体享有自主支配和处分的权利，权利人有权自主决定无偿或者有偿、许可或是不许可他人使用。鉴于现有证据显示郭泽龙通过其新浪微博发表涉案图片时分为“表示‘送头像’”以及“提供下载地址”两种情形，对两种情形的性质及认定分别予以论述：
一、郭泽龙在通过其新浪微博提供涉案图片时表示“送头像”的情形（12月30日及12月15日“小矛”微博图片）
此种情形下，郭泽龙通过微博作出了“送”的意思表示，该意思表示本质上应视为是权利人针对不特定公众所单方作出的使用许可，一经作出即成立并生效。因此郭泽龙在其新浪微博中作出“送给大家使用”的意思表示之后，相关公众即可以合法使用相应作品而无需再另行征得郭泽龙许可并向其支付报酬。郭泽龙在新浪微博这一即时信息发布平台上发表微博内容时，应知其发布信息内容意思表示所产生的法律效果。
此外，郭泽龙在站酷网作出“禁止商业使用”的声明系针对其全部作品作出的概括表述，而对于其单独通过某一特定微博作出“送”的意思表示，在与其概括表述相矛盾时，应视为该特殊表述对其所涉及的作品的效力优于其概括表述。因此，郭泽龙在站酷网发布作品的行为并不能改变其曾经通过新浪微博发表涉案图片并送给公众使用的事实，亦不能证明其对于在新浪微博中发表的涉案图片进行了权利限制。同时，由于郭泽龙当初的“赠送”属于处置自身权利的单方许可，未给他人设置任何义务，因此一经作出即成立并生效；若后期有不再许可公众使用的意思表示，该意思表示应明确到达、告知相对人，使用者在收到通知后的合理期间内停止使用行为的，不构成侵权。
二、郭泽龙通过其新浪微博提供涉案图片的打包下载地址未明确“送头像”的情形（12月21日“小矛”微博图片）
鉴于郭泽龙在该条微博中并未明确作出“送”的意思表示，因此其将涉案图片提供给公众自行下载的行为仅应视为一般的分享行为，并非允许公众免费使用，公众下载后仅可以按照著作权法中规定的合理使用方式进行使用。而在企业微博中使用涉案图片，则不符合郭泽龙分享作品的本意，故相应使用行为仍应取得郭泽龙的许可。未经许可使用涉案图片，构成对郭泽龙信息网络传播权的侵犯。
同时，鉴于同一卡通形象向左、向右歪脖子的两幅图片服装、搭配、线条、色彩等方面均一致，属于同一图片的“镜像”呈现，彼此缺乏相对独创性，故对于分别向左、向右歪脖子的两幅图片，不应视为两幅独立作品，而应视为同一作品的多次使用。
本案中，经核对，1张涉案图片为12月30日“小矛”微博图片（该张图片为上述微博图片之镜像图片）；8张涉案图片为12月15日“小矛”微博图片（其中2张为上述微博图片之镜像图片）；1张涉案图片为12月21日“小矛”微博镜像图片（在其他日期微博图片中存在的重复图片不再单独计入）。故其中12月21日“小矛”微博图片中的1张涉案图片涉嫌侵权。现招商银行未提交证据证明使用1张涉案图片获得了郭泽龙的许可或存在其他合法授权，构成侵犯郭泽龙针对1张涉案图片依法享有的信息网络传播权，依法应承担相应责任。
就郭泽龙主张招商银行侵犯其署名权一节，因本案中涉案10张图片的使用方式系在微博中作为配图展示，并非因使用方式具有特殊性而导致无法署名的情形，因此招商银行在使用涉案图片时未予署名的行为侵犯了郭泽龙享有的署名权，应对此承担相应责任。
综上，郭泽龙要求招商银行赔礼道歉、赔偿经济损失等诉讼请求，予以支持。对于刊登致歉声明的位置及期间，综合考虑侵权行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定，不再全部支持郭泽龙提出的诉讼请求。至于具体的赔偿数额，鉴于郭泽龙未提交证据证明其实际损失或招商银行的违法所得，综合考虑以下因素依法酌情判定赔偿数额：第一、涉案图片为漫画作品，具有一定独创性，系郭泽龙智力劳动成果的体现；第二、涉案作品仅为一般卡通漫画，且郭泽龙以“歪脖子”为主题创作了一系列漫画作品，同时，涉案作品系在已有卡通形象的基础上创作而成，不具有较高的创作难度及艺术价值；第三、郭泽龙未提交证据证明其将涉案作品对外授权，存在较高的市场收益；第四、招商银行并未将涉案图片直接用于其商业经营活动，亦无证据证明其因此获得经济利益；综合以上意见，依法酌情判定经济损失赔偿额为每幅图片1000元，郭泽龙提出的赔偿数额过高，不予全部支持。
郭泽龙主张律师费、公证费，虽未提交相应证据，但考虑到律师在本案诉讼及开庭过程中的法律思维和理性判断起到了维护当事人合法权益的作用，参加诉讼活动的行为支持了本案诉讼的顺利审理，且郭泽龙确为保全涉案侵权行为向公证处申请证据保全，同时又考虑到本案为常规知识产权案件，专业性、复杂程度均相对较低，对律师的专业素质和能力要求亦相对较低，且律师并未实际参与证据保全工作，以及公证书不仅针对涉案内容，亦包括较多案外内容，综合上述因素，将上述费用酌情判定为510元，亦不再全额支持郭泽龙的诉讼请求。
微梦创科公司作为新浪微博的经营者，是信息存储空间服务提供商。涉案微博并非处于新浪微博的显要位置，在收到通知之前，微梦创科公司未注意到涉案微博并无过错。微梦创科公司在收到本案起诉状后，经查找涉案微博已经删除，已履行适当注意义务，不应承担相应侵权责任。就郭泽龙对微梦创科公司提出的相应诉讼请求，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、自判决生效之日起十五日内，招商银行在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明，就侵犯署名权一事向郭泽龙致歉（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上刊登判决书有关内容，费用由招商银行负担）；二、自判决生效之日起十日内，招商银行赔偿郭泽龙经济损失1000元及合理开支510元；三、驳回郭泽龙的其他诉讼请求。
二审阶段，郭泽龙和招商银行均认可一审判决第5页“涉案图片已不存在，移动终端天津分公司及郭泽龙对此均不持异议”中的“移动终端天津分公司”为笔误，应修正为“招商银行及郭泽龙对此不持异议”，本院对此予以确认，并在一审法院认定事实部分进行相应修正。
本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：
一、郭泽龙是否能就涉案图片主张著作权
《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
本案中，郭泽龙提交了涉案图片的电子底稿，在其实名注册的站酷网“-小矛”主页亦显示了涉案图片的发布信息，并有“作品版权由-
小矛解释”等权利宣示的意思表示，一审法院在庭审过程中亦组织双方进行了勘验，在招商银行对页面打印件勘验情况及电子底稿的真实性不持异议，且未提交相反证据的情况下，应当认定郭泽龙系涉案图片的作者。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
涉案图片虽然是根据已有动漫形象创作而成，但人物的五官、表情、体型等造型元素与原作品形象相比存在明显差异，并且添加了脖颈向左或向右倾斜的独特肢体动作的设计，具有一定的创作高度，系融入了郭泽龙独创性的劳动，并能以有形形式复制的美术作品，符合作品的构成要件。至于郭泽龙是否获得原动漫形象著作权人的许可，即涉案图片是否为侵权作品并不影响对郭泽龙作为涉案图片的作者享有著作权的认定。即使涉案图片属于侵权作品亦不意味着他人可以未经作者的许可任意使用，故郭泽龙有权依据其系涉案图片作者的身份主张相关著作权。
二、招商银行使用12月30日“小矛”微博图片中的1张涉案图片以及12月15日“小矛”微博图片中的8张涉案图片是否侵犯郭泽龙对该涉案图片享有的信息网络传播权
对于12月30日及12月15日“小矛”微博图片，郭泽龙于新浪微博发布图片并分别注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”，系其对于其作品著作权作出的合法有效的权利处分，属于针对不特定公众作出的无须付费的使用许可。郭泽龙主张著作权许可需经协议，不能是单方对不特定公众作出使用许可，对此本院认为：著作权许可的成立与生效并非仅限于许可人与特定被许可人事先通过协议就许可期间、范围等达成全面的一致意见的情形，在权利人单方作出许可且未令被许可人负担义务的情况下，无需被许可人与之签署协议，该许可即可成立。
关于许可内容与范围，郭泽龙主张，其在微博发布图片后又在站酷网发布图片并作出禁止商业使用的声明，可推知其在微博中所称“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”不包括商业使用，仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究，招商银行的使用超出上述范围，构成侵权。本院认为，一方面，“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”的表述并未明确作出限定仅限于社交软件或平台的个人头像使用，且郭泽龙发布的图片中卡通形象的主体部分即为头像；另一方面，鉴于许可的对象是不特定公众，结合一般公众的认知，其难以从上述表述中明确得出不允许超出社交软件或平台的个人头像范围使用的结论。因此，本院不认可郭泽龙在微博上所称的“歪脖子情侣头像送给大家使用”和“送头像请截图使用”系仅限网络用户于社交软件或平台作为个人头像使用，或者用于临摹、欣赏、研究。而后，在其已作出单方许可且未明确限制范围、方式后，若需变更或撤销原许可内容，至少应将该意思表示以原许可作出的平台、方式及其传播范围所能达致的传播效果相当的途径和方式向不特定公众作出。若针对特定当事人，则还应有证据证明其对后续变更或撤销的意思表示系知悉，否则要求该当事人受变更后的条件约束，有损于其信赖利益。本案中，郭泽龙分别在新浪微博和站酷网发布相应图片，其虽在站酷网发布时声明禁止商业使用，但从二平台知名度、用户量等因素考量，后者对不特定公众的传播范围远小于前者，而本案并无证据显示招商银行系站酷网的用户，故在郭泽龙未能举证证明其变更或撤销许可的意思表示已经到达或应当能够到达招商银行的情形下，对于郭泽龙的上述主张，本院不予支持。
据此，由于招商银行使用的12月30日“小矛”微博图片中的1张涉案图片以及12月15日“小矛”微博图片中的8张涉案图片属于郭泽龙许可不特定公众无偿使用的作品范围，招商银行在知悉郭泽龙不再允许其使用后的合理期间内删除了该涉案图片，故招商银行未侵犯郭泽龙对相关图片享有的信息网络传播权，一审判决对此认定并无不当，本院予以确认。至于同一卡通形象向左、向右歪脖子的两幅图片，在服装、搭配、线条、色彩等方面均一致，构成左右对称的镜像，应认定为同一作品。郭泽龙上诉所称其将涉案图片在多个平台发表，招商银行没有证据证明其侵权微博中使用的图片来源于郭泽龙的微博，不影响此节认定。
三、一审判决关于赔礼道歉具体方式的认定是否适当
一审法院认定招商银行未在涉案图片上为郭泽龙进行署名，侵犯了郭泽龙的署名权，据此判令招商银行赔礼道歉。郭泽龙就一审法院认定的赔礼道歉具体方式存在异议，认为招商银行应在侵权微博首页置顶位置及《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明。对此，本院认为，赔礼道歉的方式应当与侵权行为所造成的后果和影响范围相适应。本案中，招商银行系在新浪微博平台上使用涉案图片，故其影响范围仅限于新浪微博平台，且侵权后果较为轻微，一审法院判处招商银行在涉案侵权新浪微博账号首页置顶位置连续二十四小时刊登致歉声明并无不妥，本院予以确认。
四、一审判决确定的经济损失及合理开支数额是否合理
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
著作权受到侵害而遭受的损失属于可得利益的损失，与物权受到侵害不同，并不存在权利载体遭受损害的情形。因此，在主张实际损失方面具有难以举证的特点。为此，法律赋予了法官在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的前提下，进行酌定赔偿数额的权力，这既是对法官司法裁量权的赋予也是对司法裁量权的限制，避免法官拒绝裁判的尴尬，同时也是快捷解决纠纷的需要。
本案中，在现有证据无法确定权利人的实际损失或侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的独创性程度、创作难度、市场价值、侵权持续时间等因素酌情确定每幅图片1000元的经济损失赔偿数额并无不当。郭泽龙未就其与本案诉讼相关的律师费、公证费支出情况提交证据予以证明，一审法院根据律师作为其委托诉讼代理人实际参与案件代理活动、本案申请证据保全等具体情况和案件特点，所酌定合理支出数额，亦属合理，本院予以确认。
综上，郭泽龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1275元，由郭泽龙负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 瑾
审 判 员 冯 刚
审 判 员 宋 鹏
二〇一八年五月三十日
法官助理 宋雅颖
书 记 员 周 圆