浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1022刑初10号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人姚建兴，男，1982年3月8日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省三门县。2011年4月12日因赌博被三门县公安局罚款人民币五百元；2014年1月24日因赌博被三门县公安局行政拘留四日；2016年12月18日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日。2017年1月2日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年1月19日被取保候审，2018年1月12日经本院决定被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人柳方省，浙江瑞云律师事务所律师。
被告人丁正军，男，1980年3月18日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省三门县。2010年2月23日因赌博被三门县公安局行政拘留五日；2010年4月20日因醉酒驾驶机动车被三门县公安局行政拘留十五日；2012年7月21日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日;2017年4月3日因吸毒被三门县公安局行政拘留十五日。2017年4月1日因本案被三门县公安局刑事拘留，2017年5月1日被取保候审，2017年5月15日被刑事拘留，2017年6月15日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人杨天阳，浙江金威律师事务所律师。
被告人邵先敏，男，1981年3月6日出生于浙江省三门县，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省三门县。2017年3月3日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年3月31日被取保候审。现在家。
辩护人程琳琳，浙江持正律师事务所律师。
被告人郑士强，男，1983年11月20日出生于浙江省三门县，汉族，中专文化，劳务人员，住浙江省三门县。2017年6月12日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），2017年6月17日被执行刑事拘留，同年6月28日被取保候审。现在家。
辩护人梅文婷，浙江持正律师事务所律师。
被告人黄成宝，男，1973年6月25日出生于浙江省温州市龙湾区，汉族，初中文化，劳务人员，住浙江省温州市龙湾区。2017年6月12日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），2017年8月7日被执行刑事拘留，同年8月28日被取保候审。现在家。
辩护人何晓佳，浙江持正律师事务所律师。
被告人余娅，女，1987年4月21日出生于贵州省石阡县，蒙古族，初中文化，劳务人员，住贵州省石阡县。2017年8月24日因本案被三门县公安局刑事拘留（在逃），2017年9月1日被执行刑事拘留，同年9月14日被取保候审。现在家。
辩护人刘伊萱，浙江持正律师事务所律师
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉[2018]1号起诉书指控被告人姚建兴犯开设赌场罪、容留他人吸毒罪，被告人丁正军犯开设赌场罪、诈骗罪，被告人邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2018年1月12日公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员邵某1出庭履行职务，被告人姚建兴及其辩护人柳方省，被告人丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅及本院通过三门县法律援助中心分别指派的辩护人杨天阳、程琳琳、梅文婷、何晓佳、刘伊萱到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，
一、被告人姚建兴、丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅开设赌场罪犯罪事实
1、2016年3月份，被告人黄成宝、姚建兴、邵先敏三人建立“天上人间”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博，同时黄成宝叫来被告人余娅帮忙管理群。期间，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，黄成宝等人总计发给群内赌博人员福利红包至少30000余元，支付余娅工资8000元左右，除去发福利红包及工资等开支，黄成宝、姚建兴、邵先敏共非法获利至少16000元。2017年8月28日，黄成宝主动向公安机关退出人民币46000元。
2、2016年4月6日至4月21日期间，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强建立“江南”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博。期间，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，姚建兴等人总计发给群内赌博人员福利红包至少30000元，除去发福利红包开支，姚建兴、邵先敏、郑士强共非法获利至少7500元。
3、2016年4月27日左右至5月份，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强建立“东海舰队”微信群，以“猜红包尾数”的方式组织人员进行赌博，同时姚建兴还聘用丁正军一起管理该微信赌博群。该微信群经营了一个星期左右，姚建兴将邵先敏踢出微信群，并让丁正军成为股东。期间，“东海舰队”赌博群共经营十七、八天左右，为了奖励和挽留住微信群中的赌博人员，姚建兴等人总计发给群内赌博人员福利红包至少40000元，除去发福利红包开支，姚建兴等人非法获利至少6000元。
二、被告人姚建兴容留他人吸毒罪犯罪事实
2016年11月份至12月份，被告人姚建兴租住在三门县海游街道人民路286号二单元403套房，期间，姚建兴在该出租房客厅内容留楼某吸食甲基苯丙胺（冰毒）三次。
三、被告人丁正军诈骗罪犯罪事实
2016年8月份至9月份期间，被告人丁正军冒充姚建兴微信名为“狼”的身份或者假借姚建兴的名义，先后四次共骗得被害人涂某人民币26500元。
案发后，被告人姚建兴揭发他人犯罪行为，经查证属实，并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人一名。2017年6月17日，被告人郑士强主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
另查明，被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、余娅已向本院退出违法所得共计人民币二万一千五百元。
上述事实，被告人姚建兴、丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人涂某的陈述，证人邵某2、楼某、章某的证言，受案登记表，扣押决定书、扣押照片，笔记本、笔记本账目照片，搜查笔录、搜查照片，辨认笔录及照片，转账记录、银行交易明细清单，电子数据支付宝交易记录，电子物证检验报告，行政处罚决定书，立功材料，浙江省法院执行、调解款票据，归案经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定。
关于被告人姚建兴的辩护人柳方省提出本案定性为赌博罪、发红包不应计入犯罪数额的辩护意见，本院认为被告人姚建兴等人利用微信平台建立赌博群，组织他人进行赌博活动，经营、管理数个微信赌博群，从中抽头渔利，其行为符合开设赌场的犯罪特征，依法构成开设赌场罪。开设赌场的抽头渔利应按照赌场总的抽头渔利数额认定，不应扣减相关费用及开支，包括发奖励红包的钱。
本院认为，被告人姚建兴、丁正军、邵先敏、郑士强、黄成宝组建微信群招募他人赌博，被告人余娅明知他人组建微信群开设赌场，仍提供帮助，其中被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅情节严重，六被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人姚建兴多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人丁正军以非法占有为目的，虚构事实骗取他人人民币26500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人姚建兴、丁正军犯数罪，均依法实行数罪并罚。被告人姚建兴、丁正军、邵先敏、黄成宝、余娅如实供述犯罪事实，均予以从轻处罚；被告人姚建兴有立功情节，被告人郑士强有自首情节，均依法予以从轻处罚；被告人余娅系从犯，依法予以减轻处罚。被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅已退出违法所得，被告人丁正军在共同犯罪中的作用相对较轻，均酌情从轻处罚。六辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人姚建兴、丁正军、邵先敏的犯罪情节，不宜认定为从犯，故被告人姚建兴的辩护人提出姚建兴在开设赌场的部分犯罪中系从犯的辩护意见，被告人丁正军、邵先敏的辩护人提出二被告人在开设赌场犯罪中系从犯的辩护意见，本院均不予采纳。被告人姚建兴、丁正军有劣迹，均酌情从重处罚。根据被告人邵先敏、郑士强、黄成宝、余娅的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，因此决定对其适用缓刑，其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人丁正军应退赔被害人涂某相应的经济损失，各相关被告人已退出的违法所得依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第六十九第一款、第二款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姚建兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万一千元（已缴纳四千五百元）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月12日起至2021年2月21日止。罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人丁正军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2019年9月13日止。罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人邵先敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人郑士强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、被告人黄成宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
六、被告人余娅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
七、责令被告人丁正军退赔给被害人涂某人民币二万六千五百元。（款限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
八、追缴被告人黄成宝、姚建兴、邵先敏的违法所得人民币一万六千元（已扣押在三门县公安局）；追缴被告人姚建兴、邵先敏、郑士强的违法所得人民币七千五百元（已缴纳）；追缴被告人姚建兴、邵先敏、郑士强、丁正军的违法所得人民币六千元（已缴纳）；追缴被告人余娅的违法所得人民币八千元（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 孙良挺
人民陪审员 吴亚琴
人民陪审员 周昌熙
二〇一八年一月十二日
法官 助理 黄江南
代书 记员 杨 鸯
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款和第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条第一款和第二款在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款和第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款和第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，......：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
......
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。