河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第945号
上诉人（原审被告）常新云，男。
委托代理人侯成林，河南天舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛全昌，男。
委托代理人石明庆，林州市法律援助中心律师。
上诉人常新云因与被上诉人葛全昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服林州市人民法院（2014）林河民初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年6月份，被告常新云在山西娄烦县娄烦镇承揽工程，原告葛全昌受雇于被告在其工地做工。2013年8月2日，原告在做工时，与焦广忠共用一根穿墙钢管隔墙抹灰，焦广忠完成外墙抹灰，在未通知原告的情况下拆除外墙的架，导致架板晃动，使原告从架板上摔下受伤，受伤后原告被送往山西省娄烦县人民医院治疗，经诊断原告伤情为：右髌骨骨折，原告住院期间为2013年8月3日-8月5日，住院期间的费用1014.18元被告已支付。后原告返回林州继续治疗，2013年8月5日被告给付原告妻子15000元用于原告继续治疗。2013年8月6日至8月21日，原告在林州市人民医院住院接受继续治疗，原告共支付医疗费5837.3元。2014年3月11日，原告向林州市148法律服务所申请鉴定，其委托安阳市正义法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行法医学鉴定，该所于2014年3月25日作出安正义司鉴所（2014）临鉴字第4号鉴定意见书，经鉴定原告骨折伤残程度构成九级伤残。后本案在审理过程中，因被告不认可该鉴定，原告又向该院提起伤残等级鉴定申请，该院依法委托安阳殷都法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行法医学鉴定，2014年8月29日，该所作出安阳殷都司鉴所（2014）临鉴字第314号鉴定意见书，经鉴定原告右髌骨骨折术后属九级伤残。原告受伤后产生的各项损失包括：医疗费6851.48元、误工费32746元／年÷365天×230天=20634.47元、护理费29041元／年÷365天×30天×1人=2386.93元、住院伙食补助费17天×30元／天=510元、营养费50天×10元／天=500元、残疾赔偿金8475.34元／年×20年×20%=33901.36元、交通费1000元、鉴定费700元、精神抚慰金8000元，被扶养人原告母亲常书英抚养费5627.23元÷6人×5年×20%=937.87元，被抚养人原告生子葛璐玮抚养费5627.23元÷2人×3年×20%=1688.17元。上述各项共计：77110.28元。其中被告已给付原告妻子医疗费16014.18元。
原审法院认为：原告受雇于被告，在为其干活过程中受伤，被告作为雇主应对原告的受伤承担赔偿责任。原告在本次事故中与焦广忠共用钢管穿墙抹灰，该操作不规范，原告作为成年人对自身安全未尽到注意义务，原告对此次受伤存在过错，亦应承担相应的民事责任。因此，该院确定被告负本次事故80%的民事责任，原告负本次事故20%的民事责任。故被告应承担的赔偿金额为：77110.28元×80%-16014.18元=45674.04元。关于原告诉请的二次手术费，因该事实尚未发生，原告可在二次手术发生后另案主张。原告的其他诉请，因证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告常新云于本判决生效后十日内赔偿原告葛全昌误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金、被抚养人生活费等费用共计45674.04元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告负担810元，被告负担940元。
上诉人常新云上诉称：一、一审法院认定事实不清。首先被上诉人对事故的发生存在重大过错。一审认定被上诉人受伤的根本原因是其与同伙焦广忠为了多挣工资（平米包干制）、图省事共用穿墙钢管抹灰，在拆架过程中双方没有相互配合，导致架板晃动（未倒塌）被上诉人受惊吓后从架板上跳下过程中受伤。本案的发生显然是多因一果，根据侵权责任的过错责任分配原则。撤架人焦广忠作为成年人和多年从事建筑作业的人员，明知同班组的被上诉人仍在共同使用钢管架上抹灰而不通知对方，冒然拆架导致事故发生，明显存在严重过错。被上诉人同样作为建筑行业的熟练从业人员，也应明白共用拆墙钢管支架作业过程中的注意事项，而未尽应尽的注意义务，对事故的发生也存在重大过错。依据《侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人和焦广忠应承担本次事故的主要责任，即80%的责任（各40%）。其次，一审法院判决上诉人承担本次事故80%的责任与过错程度不相适应。上诉人作为施工者在组织施工过程中，已对全体施工人员进行了安全教育和施工作业规范学习，并且特别强调了平米包干作业过程中不能为了省工而违章操作，明确了室内抹灰支架与钉架凳，工资另行计算。因此，上诉人对事故的发生没有过错，充其量也只应作为受益人而给予被上诉人适当的补偿。二、一审法院判决结果错误。一审法院已经认定了被上诉人住院期间为17天，而护理费用却支持了30天；营养费用支持了50天；误工费230天，适用的标准和误工期间也均与相关标准不相相符合，即超高又超长。原审判决精神抚慰金偏高，与各方的过错程度不相适应。三、一审法院遗漏了当事人。焦广忠作为重要侵权人未参与诉讼是导致一审判决结果错误的主要原因之一。请求：撤销原判，发回重审。
被上诉人葛全昌答辩称：一、一审法院认定事实清楚。2013年6月份，上诉人常新云在山西娄烦县承揽工程，被上诉人在其工地做工，2013年8月2日被上诉人在工作中因与焦广忠共用一根穿墙钢管抹灰，焦广忠抹完外墙后拆架，导致被上诉人从架上跌下，致右膑骨骨折，被上诉人依据《侵权责任法》第三十五条起诉符合法律的规定。原审已判决被上诉人承担了20%的过错责任。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算被上诉人的各项损失，符合规定，不存在即超高又超长。三、一审没有遗漏当事人。被上诉人依据《侵权责任法》第三十五条确定雇主承担责任，没有遗漏当事人，如果上诉人认为焦广忠有责任，上诉人可以向其追究。请求：驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人受雇于上诉人，在从事雇佣活动中受伤，上诉人作为雇主应对被上诉人的受伤承担赔偿责任。原审判决上诉人承担80%、被上诉人自担20%的赔偿责任适当。被上诉人因伤住院15日，入院后行右髌骨骨折切复内固定术。经原审法院委托鉴定，被上诉人葛全昌构成九级伤残。其出院医嘱为：1、术后6周来院复查；2、术后6周内不能负重患肢及剧烈活动；3、如有不适随时复诊。原审法院根据上述事实，所认定的护理费、营养费、误工费天数并无不当。故上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人常新云负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 常 青
二〇一五年六月二十一日
书记员 王永兴