新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵05民终1号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五师九十一团。
法定代表人：陈俊江，该团副团长。
委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史军献，第五师九十一团基建科副科长。
被上诉人（原审原告）：邢昌安，个体。
委托诉讼代理人：马文军，新疆盛业律师事务所律师。
原审第三人：新疆永顺建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：钟小涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰，该公司总经理。
上诉人新疆生产建设兵团第五师九十一团（以下简称第五师九十一团）因与被上诉人邢昌安、原审第三人新疆永顺建筑安装工程有限责任公司（以下简称永顺公司）建设工程转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人第五师九十一团的委托诉讼代理人梁正辉、史军献，被上诉人邢昌安的委托诉讼代理人马文军，原审第三人永顺公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人第五师九十一团上诉请求，1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承�。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间没有任何直接的法律关系，原审判决上诉人承担责任，属于诉讼主体错误，二审应予纠正。上诉人作为涉案工程发包方，通过正常的招投标程序将涉案工程发包给了具有相关资质的永顺公司并签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，上诉人与永顺公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。而被上诉人与上诉人并未就涉案工程签订任何形式的合同、协议，双方之间没有任何法律关系，被上诉人起诉上诉人并向上诉人主张工程欠款，没有任何事实和法律依据，实属诉讼主体错误。二、被上诉人与永顺公司具有合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人作为合同相对方，理应将永顺公司作为被告并主张权利。上诉人与永顺公司签订的《建设工程施工合同》第38.1条及38.2条明确约定，非经上诉人同意，永顺公司不得将�诉人发包的工程进行任何形式的分包、转包，被上诉人及永顺公司在一审中均认可永顺公司未经上诉人同意，在上诉人毫不知情的情况下非法将其承包工程全部转包给了被上诉人，并签订《建设工程施工合同》的事实，一审法院判令上诉人承担付款责任，实属错误。三、上诉人作为发包人，在承包人永顺公司未能按照合同约定交付工程技术资料前，享有先履行抗辩权，一审法院判决上诉人直接向被上诉人支付剩余工程款的做法，侵害了上诉人合法的抗辩权利。四、一审法院认定上诉人未支付的工程欠款中未扣除理应由永顺公司承担的款项，被上诉人起诉的金额及一审法院判决的金额与实际不符，损害了上诉人的合法权益。经核算，上诉人应从工程款中抵扣的各类代付代缴款项金额共计1，176，289元，但一审仅认定831，954元（税金723，000元、维修费99，854元、西瓜费9，100元），与实际不符，同时质保期的费用也要扣除。五、被上诉人作为永顺公司代理人，虽与永顺公司属于代理关系和内部挂靠关系，但在涉案工程中不具有独立的诉讼主体资格。根据被上诉人向一审法院提交的民事起诉状及庭审陈述均自认挂靠永顺公司的事实，可以据此认定：1、对外，被上诉人是永顺公司的代理人，其所从事的相关法律行为及相应的后果，理应由永顺工程承担，真正的合同相对人是永顺公司而非被上诉人。2、对内，被上诉人与永顺公司属于内部挂靠关系，被上诉人作为永顺工程的内部人员或部门，仅是永顺公司的一部分，在涉案工程中没有资格以自己的名义向上诉人主张权利。所以被上诉人在涉案工程中不具有独立的诉讼主体资格。
综上，从法理上上诉人与被上诉人没有任何形式的法律关系，并非合同相对方，不应当承担任何合同义务，且被上诉人与永顺公司的合同理应无效。�情理上上诉人违法将其承包工程转包给不具有任何施工资质的个人，违法了国家禁止性规定，严重的损害了上诉人及相关业主及广大人民群众的合法权益。从事实来说，被上诉人主张及一审法院认定的工程欠款金额均与事实不符，希望二审法院查明事实，正确适用法律，依法公正审理。
被上诉人邢昌安答辩认为，一、邢昌安作为涉案工程实际施工人，其有权要求上诉人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于时建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》�二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被上诉人做为实际施工人，有权起诉上诉人并要求其承担相应的责任。被上诉人作为实际施工人已全面履行了上诉人与永顺公司的合同，并形成事实上的权利义务关系，从事实角度上，被上诉人也有权以其名义直接起诉被上诉人，要求其在未付工程款内承担责任。二、上扩人认为一审法院对移交材料的判决侵害其抗辩权，被上诉人认为一审法院对此认定正确。首先涉案工程已经结算，并出具竣工验收报告，且已交付。其次被上诉人已将能够移交的相关资料全部移交上诉人，且涉案工程已交付广大居民使用近3年。三、一审法院扣除应由被上诉人承担款项与实际相符。对于扣除的费用应该是合同约定�。水电费都不是合同内约定的。建设工程施工合同约定的保质期。土建的保修期已过了，屋面防水的维修金已经扣除了。
原审第三人的意见与被上诉人的意见相同。
邢昌安向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付工程款2，950，000元；2、请求判令被告支付原告利息1，062，000元；3、由被告承担本案的相关费用
一审法院认定事实，2013年4月10日，第五师九十一团与永顺公司签订《建设工程施工合同》，由永顺公司负责建设第五师九十一团2013年新建廉租房住房建设项目一标段、二标段住宅楼（37#-48#），合同确定了双方的权利义务，并约定土建工程的质保期限为贰年，屋面防水工程的质保期限为伍年，工程质保金为施工合同价款的3%。永顺�司承包后将工程交由邢昌安具体施工。2015年1月23日，涉案住宅楼建设工程通过了竣工验收，并出具了竣工验收报告。2015年10月14日，第五师九十一团与永顺公司经过工程决算，确认一标段工程造价为20，774，596.27元，二标段工程造价为23，123，769.80元，工程总价为43，898，366.07元。第五师九十一团已支付工程款40，455，660元，余3，442，706.07元未付。
庭审中，原告认可被告支出的四笔维修费99，854元、垫付民工欠付9，100元购买西瓜费用、代缴税金723，000元均可从剩余的工程款中扣除，防水工程维修保证金可按总价500，000元的3%扣留15，000元。对被告主张的施工过程中2013年的水费24，235元，2014年的水费18，555元，电费42，945元不予认可，辩称相关费用已支付完毕。对被告主张扣除的2014年11月25日至2015年1月31日的暖气费258，600元（27736.22平方米×24.68元/平方米÷180天×68天），认为该部份费用没有计入结算书，不该原告承担。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中原告可以对权利的主张对象进行选择，现原告将第五师九十一团作为被告提起诉讼，永顺公司作为第三人参与其中说明事实，符合法律规定，故第五师九十一团认为邢昌安诉讼主体错误，永顺公司必须作为被告的辩称，不予采纳。对于被告认为永顺公司及邢昌安提供资料不完全，被告拥有先履行抗辩权，原审认为涉案工程已经结算，并出具了竣工验收报告，未移交的资料，双方可互相配合完成，不能成为被告拒付工程款的理由，被告的辩称不予采纳。对于质保的期限及欠付工程款的数额，涉案工程已于2015年1月23日竣工验收，土建工程的保修期贰年，应当计算至2017年1月22日，已经经过质保期。屋面防水的保修期五年，尚在保修期内，可按该部分工程款3%扣留保修金，现原告认可15，000元，被告未提交证据证实应扣留的份额，对原告自认的数额予以确认。关于被告主张的水电费，被告提供的票据不能证实相关费用应由原告承担，原告亦不予认可，故被告要求扣减的辩称，不予采纳。关于暖气费，该笔费用在被告与第三人签订的《建设工程施工合同》没有约定，在结算书中也没有体现，且被告提交的调拨票据为供热站自制，时间计算至2015年1月31日，超过竣工验收期，原告及第三人均不予认可，对被告要求在工程款中核减的辩称�不予采纳。关于利息，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告要求被告支付利息的诉讼请求没有法律依据，不予支持。综上，未付的工程款为3，442，706.07元，扣除维修费99，854元、购买西瓜的费用9，100元、代缴的税金723，000元、屋面防水维修金15，000元，应支付的款项为2，595，752.07元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决：一、被告新疆生产建设兵团第五师九十一团于本判决生效之日起十五日内支付原告邢昌安工程款2，595，752.07元；二、驳回原告邢昌安的其他诉讼请求。案件受理费38，896元，邮寄送达费60元，合计38，956元，由原告邢昌安承担13，752元，被告新疆生产建设兵团第五师九十一团承担25，204元。
二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审认定相同。
本院认为，根据本案查明事实，可以确认上诉人将涉案工程发包给原审第三人永顺公司，原审第三人又将工程转包无施工资质的邢昌安施工，在上诉人第五师九十一团、原审第三人永顺公司、被上诉人邢昌安之间形成二个合同法律关系，上诉人与永顺公司之间形成建设工程施工合同关系，永顺公司与被上诉人邢昌安之间形成建设工程非法转包关系。邢昌安因履行合同产生纠纷，按照合同相�性原则，合同一方当事人只能向合同另一方当事人提出合同上的请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，邢昌安只能向与自己形成合同关系的原审第三人永顺公司提出请求。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款赋予实际施工人突破合同相对性，向没有合同关系的发包人提起诉讼权利有其历史背景，该条款是为了保护农民工利益做出，有严格的适用条件。被上诉人作为实际施工人依据该条款向发包人第五师九十一团提出诉请，不是为了保护农民工的合法权益，所以本案情形不属于该条款的适用范围。
一审时被上诉人邢昌安只要求上诉人第五师九十一团承担责任，永顺公司以第三人身份列明，所以本院在被上诉人邢昌安诉请范围内审理。
综上，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501
民初565号民事判决；
二、驳回被上诉人邢昌安的一审诉讼请求。
本案一审案件受理费38，896元，邮寄送达费60元，二审案件受理费27，566元，合计66，522元，由被上诉人邢昌安负担。
本判决为终审判决。
审判长张勇
审判员萧万峰
审判员宋桂英
二〇一八年三月二十三日
书记员陈梦娇