浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终2098号
上诉人（原审被告）：嘉兴市绿野环境工程有限公司，住所地嘉兴市城南路1369号科技大楼四楼413号，统一社会信用代码91330401784433233Y。
法定代理人：陶某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：史玉金，女，1954年2月7日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
委托诉讼代理人：朱峰，浙江天鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯加林，男，1958年9月11日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。
原审被告：汤振海，男，1986年2月5日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：徐海明、黄晓芳，浙江竹里律师事务所律师。
上诉人嘉兴市绿野环境工程有限公司(以下简称绿野公司)因与被上诉人史玉金、冯加林、原审被告汤振海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿野公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由史玉金、冯加林承担。事实与理由：本案主要争议焦点是史玉金的雇主是谁？上诉人认为自己已将涉案工程清包工给冯加林，而史玉金作为绿化工人，由冯加林雇佣，故冯加林是雇主，即承担主要责任的主体。一审认定事实错误，理由如下：第一，一审认定事实错误。1、冯加林提交的《真真老老粽子厂绿化发放明细表》系由其自行制作，且没有其他证据形成证据链，不能直接认定。且从明细表及后附的各工人身份信息来看，冯加林仅计算至27号的工人工资，与实际情况不符。冯加林并未与上诉人解除清包工合同，27号绿化工程还未结束。2、一审认定本劳务分包需要资质，但上诉人认为涉案工程属于绿化工程，劳务这块总价在6400元左右，且工人工作是种植花草等，这样的小工程不需要资质，且一审也未明确冯加林需要什么资质。3、汤振海提交的录音证据和冯加林提交的录音证据前部相互佐证，还原了事情真相，一审不予认定是错误的。4、史玉金年满60周岁，没有固定工作，本次工作算打临工，不应计算误工费。第二，史玉金雇主是冯加林。1、汤振海代表上诉人与冯加林签订了《清包工协议》，将真真老老厂区二期绿化以清包工形式包给了冯加林。2、《清包工协议》中明确约定“总造价的8%为该协议的总金额”，故给冯加林结算的钱与面积无关，且至今冯加林与上诉人一直未书面解除合同，冯加林所谓的解除合同系其单方面意思表达。3、根据汤振海提供的录音以及冯加林提交的录音证据前面可以看出，冯加林承认史玉金是其雇佣，史玉金也认为其系冯加林雇佣，且冯加林向其承诺不会少工钱。
史玉金辩称，第一，关于上诉人提出的涉案工程是否需要资质的问题，其认为本案工程是上诉人承接的真真老老绿化工程项下工程，而真真老老绿化工程作为户外配套，本身属于建筑工程序列，受建筑法律法规的调整。根据相关的规定，劳务活动应当具有相应的资质。按照事发时的法律规定，仅是承接工程的主体在设立时有劳务资质，但并未规定合同金额小就不需要相应的资质。所以上诉人的这一理由不能成立。第二，上诉人在本案中的分包行为违反了建筑法第29条的规定，应当承担相应的民事责任。第三，史玉金事发时从事的卸货活动非其本职工作，也非冯加林承包的施工内容，这部分内容属于上诉人施工范围，因此史玉金帮忙卸货的情形构成了给上诉人临时帮工关系，上诉人作为受帮工人应当承担相应的民事赔偿责任。第四，关于误工费计算，虽然事发时史玉金已超过60周岁，但其是农村居民，在没有退休待遇的情况下是通过劳务报酬生活，故史玉金相应的劳务损失应当予以保障。在省高法的相关解释里，上诉人有关史玉金从事临时性的工作、不应支持误工费的请求没有依据。原审也是考虑到上诉人所说的这一情形，才酌情判了误工费。综上，请求驳回上诉。
冯加林辩称，其与汤振海签协议，协议是其去拿的，拿了之后直接给了其儿子，其儿子又给了律师，该协议至今其都没有看到过。其是种田的，某日收到汤振海的电话，汤振海通过朋友介绍，让其去真真老老看个绿化工程。汤振海带其看了现场，说要把这2000余平方绿化包给其。并说过卸树与其不相关，另外有人。其想着要赚钱，也就答应了。当时谈好的劳务这块工程款为总的绿化工程款的8%，6400元。汤振海拿了个本子来让其签个字，其也签了。其找了两男五女来干活，都是乡下叫来的，也非专业种绿化的。卸树时候司机跟其说汤振海的父亲也在。其听找来的其中一位工人说这工程做了要亏本，晚上就去找了汤振海说不做了，以后的事情其并清楚。其不认识史玉金，史玉金也不是其叫来干活的人。范某也不是其叫来干活的。范某叫史玉金婶妈，范某跟汤振海是同学。
汤振海辩称，其同意上诉人的上诉。
史玉金向一审法院起诉请求：1.判令冯加林赔偿史玉金各项损失共计100988元；2.汤振海作为违法分包人对上述金额承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由冯加林、汤振海承担。诉讼过程中，史玉金变更诉讼请求为：1.要求冯加林赔偿金额103298.20元，其中医疗费1441元、残疾赔偿金按照21125元/年计算，被扶养人生活费按照16108元/年计算；2.冯加林、汤振海、嘉兴市绿野环境工程有限公司对上述金额承担连带责任；3.诉讼费由冯加林、汤振海、绿野公司承担。
一审法院认定事实：嘉兴市真真老老食品有限公司（以下简称真真老老公司）与绿野公司签订了《绿化工程施工合同》一份，约定绿野公司承包真真老老公司绿化工程，承包范围为厂区内绿化，承包方式为包工包料，工期为20个日历天，合同价款暂定81000元，按实计算，绿野公司指派汤振海为驻工地代表，负责合同履行。2015年3月24日，汤振海与不具备相关资质的冯加林签订《清包工协议》一份，约定：“甲方（即汤振海）将位于上的真真老老厂区绿化以清包工的形式包于乙方（即冯加林）。乙方负责具体施工的人员组织安排，同时做好相关的安全工作，确保该工程的顺利进行。乙方承诺负责相关的安全工作与甲方无关。经双方协商以总造价（绿化）的8%为该协议的总金额。工程进行到甲方验收通过为止，验收通过后甲方在7个工作日内付清乙方款项。”后经案外人范某介绍，史玉金到该工地从事绿化种植等工作。同年3月29日，史玉金经工地相关负责人指示帮助卸树，在卸树过程中受伤。事故发生后，史玉金被送往嘉兴市第二医院住院治疗，之后又进行多次门诊治疗。史玉金所受之伤经嘉兴市新联司法鉴定所鉴定，史玉金因外伤致胸3、4、5、7、9、12及腰1椎体骨折，评定为人体损伤十级伤残，建议休息期限（包括住院期间）六个月，护理期限（包括住院期间）三个月、每天按一人计算，营养期限三个月。另查明，史玉金受伤时已年满六十周岁。又查明，事故发生当天，冯加林未在工地现场。经结算，绿野公司通过汤振海向冯加林支付了工资1600元，其中1590元发放给了吴大弟等七人。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点有三：一是史玉金的雇主是谁，即接受劳务方；二是史玉金对于本次事故是否存在过错，如存在过错应承担多少相应责任；三是史玉金是否应返还汤振海所垫付的款项。
关于争议焦点一，绿野公司承包真真老老绿化工程，并指派汤振海为驻工地代表，负责合同履行。汤振海与冯加林虽签订了《清包工协议》，将部分绿化工程转包给冯加林，冯加林负责具体施工人员安排，但根据一审庭审中双方陈述，均确认事发当天冯加林未在工地上，且冯加林提交了《真真老老粽子厂绿化发放明细表》，其发放工资的人员名单中并无史玉金，发放金额按照天数计算相吻合，并由领取工资人员分别捺印予以证明。另，作为原告的史玉金，并不明确受谁雇佣，仅确认是证人范某联系其去涉案工地提供劳务，也未提交证据证明范某的工资系由冯加林支付。因此，本案现有证据无法证明冯加林是雇佣史玉金之人，故冯加林不应承担相应责任。绿野公司承接真真老老绿化工程后，指派汤振海为驻工地代表，汤振海又将工程的绿化种植分包给不具备相应资质的冯加林，汤振海的行为是代绿野公司履行职务的行为，因此作为承包人的绿野公司应是本案接受劳务的主体，应对史玉金的损害承担相应赔偿责任。
关于争议焦点二，史玉金于2016年3月29日受工地负责人指示协助卸树，在卸树过程中受伤，应认定史玉金在提供劳务过程中受伤，史玉金可以要求绿野公司对其损失承担相应赔偿责任。但史玉金已到法定退休年龄，且卸树并非其本职工作，其未尽到对损害的发生预测和防范义务，未确保自身人身安全，对损害后果的发生亦存在过错，依法应当减轻绿野公司的赔偿责任，由史玉金自行承担20%的责任。根据本案事实，史玉金受伤后所发生的合理费用包括：1.医疗费：根据史玉金所提交的发票金额为1551.54元+30923.58元=32475.12元（其中30923.58元系汤振海垫付），扣除伙食费2912.60元及陪客躺椅费156元，医疗费应为29406.52元；2.住院伙食补助费：参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准15元/天，按照史玉金住院天数计算78天，为1170元；3.营养费：参照鉴定机构意见，一审法院酌定为1800元；4.护理费：参照鉴定机构意见，一审法院可支持史玉金需要护理的事实，因史玉金未举证证明实际支出的护理费用，护理费按2015浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元的标准计算三个月，为10318元；5.误工费：事故发生时，史玉金已年满六十周岁，考虑其仍在务工的事实，一审法院酌定按照50元/天计算六个月，为9150元；6.残疾赔偿金：史玉金主张按照按农村标准计算，一审法院可予以确认，经核算为40137.50元（21125元/年×19年×10%）；7.被扶养人生活费：史玉金未能证明其配偶沈德法丧失劳动能力又无其他生活来源，一审法院不予支持；8.交通费：根据史玉金就医的地点、时间、次数以及史玉金的实际情况等因素，一审法院酌定为250元；9.鉴定费：根据史玉金提交的鉴定费发票，其支出的鉴定费为2040元。综上，史玉金的物质性损失共计94272.02元，由绿野公司赔偿其中80%，即75417.62元，剩余20%由史玉金自行承担。另，本起事故造成史玉金十级伤残，使其遭受了较大的精神痛苦，应予抚慰及补偿，根据过错程度、承担的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定史玉金的精神损害抚慰金为4000元，亦由绿野公司赔偿。综上，绿野公司应赔偿史玉金物质性损失75417.62元，精神损害抚慰金4000元，合计79417.62元。
关于争议焦点三，史玉金受伤后，汤振海共垫付了38362.70元，其中护理费虽未提交相关凭证，但史玉金予以认可，一审法院予以确认。本案中汤振海并非接收劳务一方，不应承担赔偿责任，现其反诉主张史玉金返还上述款项，一审法院可予以支持。
综上所述，一审法院对史玉金的部分诉讼请求予以支持，对汤振海的反诉请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、绿野公司于判决生效之日起十日内赔偿史玉金各项损失79417.62元；史玉金返还汤振海垫付款38362.70元；三、驳回史玉金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，由史玉金负担538元，绿野公司负担1782元；反诉案件受理费减半收取计380元，由史玉金负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，绿野公司陈述，事发时史玉金帮助所卸的树木是由绿野公司采购的，车辆也是由其出钱叫的。车主负责运输和卸树。
本院认为，本案各方当事人对史玉金在卸树过程中受伤无异议。而根据审理查明的事实，冯加林与汤振海签订的《清包工协议》中载明的冯加林的承包范围是绿化清包工。主要工作内容为铺种草坪和植树。而卸树属于运输范畴，协议中并未明确系属冯加林工作范围。对此，绿野公司也认可卸树属于其委托运输的车主的义务范围。根据史玉金的陈述，其之所以参与卸树是因为当时现场没有其他人员，是车辆驾驶员电话联系工地相关负责人后，由相关负责人指示其帮忙卸树，至于该负责人具体是谁，其当时并不清楚。从事后由汤振海为其支付医疗费用，并结合汤振海系驻工地代表这一事实，可以推定史玉金帮助卸树是受汤振海的指示。考虑汤振海系绿野公司的驻工地代表，故应当认定史玉金当时是在为绿野公司提供帮助卸树的劳务。考虑双方就帮助卸树未单独、特别约定报酬，故应当认定为是一种无偿帮工。根据法律规定，帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任，故本案应由绿野公司承担赔偿责任。绿野公司以植树和绿化系冯加林的工作范围为由主张应由冯加林承担赔偿责任，系未区分卸树这一劳务内容并不在植树和绿化这一劳务内容范围之内，故其上诉理由不能成立。
综上所述，绿野公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有关提供劳务者受害责任的规定有误，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款有关帮工事故责任的规定。需要说明的是，帮工事故责任属于无过错责任，依法只有在受害人有重大过失的情况下，才可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案史玉金未尽到对损害的发生预测和防范义务，属于一般过失而非重大过失，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条判决由其自负部分责任不当；同时，一审判决史玉金返还汤振海垫付款违反了不告不理的民事诉讼原则。鉴于史玉金未提出上诉，视为服判，二审仅予指出，但不作改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2320元，由上诉人嘉兴市绿野环境工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 坤
审判员 徐连忠
审判员 刘 春
二〇一七年十二月二十日
书记员 苏 轶
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