湖南省郴州市北湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1002民初759号
原告廖名辉，男，1970年9月10日出生，汉族，湖南省嘉禾县人，元郴州市工业气体有限责任公司员工，住湖南省郴州市。
委托代理人李继军，湖南银光律师事务所律师。
被告郴州市工业气体有限责任公司，住所地湖南省郴州市。
法定代表人陈和平，系该公司董事长。
委托代理人陈泽环，郴州市北湖区正义法律服务所法律工作者。
第三人陈和平，男，1954年2月5日出生，汉族，湖南省郴州市人，原郴州市工业气体有限责任公司董事长，住湖南省郴州市。
委托代理人谷志强，湖南五岭律师事务所律师。
第三人许章阳，男，1964年9月9日出生，汉族，湖南省永兴县人，原郴州市工业气体有限责任公司员工，住湖南省郴州市。
第三人贺晓丽，女，1960年2月20日出生，汉族，湖南省耒阳市人，原郴州市工业气体有限责任公司员工，住湖南省郴州市。
第三人张霞丽，女，1975年9月28日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，原郴州市工业气体有限责任公司员工，住湖南省郴州市。
第三人郴州市商务局，住所地湖南省郴州市五岭大道9号。
法定代表人罗成辉，系该局局长。
委托代理人曾庆军，男，1969年12月23日出生，汉族，湖南省宜章县人，郴州市商业物资企业改革遗留问题处理办公室干部，住湖南省郴州市。
原告廖名辉与被告郴州市工业气体有限责任公司（以下简称工业气体公司），第三人陈和平、第三人许章阳、第三人贺晓丽、第三人张霞丽、第三人郴州市商务局股东资格确认纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖名辉及其委托代理人李继军、被告工业气体公司委托代理人陈泽环、第三人陈和平委托代理人谷志强、第三人许章阳、第三人贺晓丽、第三人张霞丽、第三人郴州市商务局委托代理人曾庆军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告廖名辉诉称：被告工业气体公司成立于1995年，职工20人，其中退休人员3人，在职职工17人。于2005年9月申请改制，2005年9月25日市商业物资行管办审核同意其改制申请，同年9月27日，市企业改革与发展领导小组办公室作出郴市企改函【2005】14号批复了《市工业气体有限责任公司规范股份制改造》，按照法定程序进行了公司财务审计、资产评估。市工业气体有限责任公司按照郴政办发【2005】35号文件规定，与17名在职职工解除劳动关系，对选择自谋职业的12名职工支付了经济补偿金。随即2008年10月24日郴市国资委权【2008】8号《关于郴州市工业气体有限责任公司股份制改造产权界定有关问题的批复》，核定企业的净资产已全部用于安置职工支付改制成本，无国有净资产结余。时至2008年11月5日陈和平、贺晓丽、许章阳、廖名辉、张霞丽五人与公司签订《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》。陈和平、贺晓丽、许章阳、廖明辉、张霞丽均未领取置换身份补偿金，共185395.88元，其中陈和平51288.92元、贺晓丽44333.92元、许章阳37307.12元、廖名辉29822.64元、张霞丽22643.28元。该5名职工均自愿选择将置换身份补偿金直接转化为被告的个人股金。被告工业气体公司于2011年1月13日向原告出具了《出资证明书》，进一步证实原告的股东身份及股权比例。此后原告均以被告工业气体公司股东身份参与公司管理、分红等。由于该公司经理陈和平因为涉嫌经济犯罪被苏仙区人民法院于2010年12月23日因犯贪污罪判处有期徒刑七年，造成被告工业气体公司未将原告的股东身份在工商部门办理变更登记手续。为此，原告廖名辉特请求法院判令：1、依法确认原告廖名辉在被告工业气体公司的股东身份；2、本案一切诉讼费用由被告承担。
原告廖名辉为支持其诉请，向本院提交如下证据：
1、原告身份证。
2、被告企业注册登记资料。
3、第三人陈和平、许章阳、贺晓丽、张霞丽身份证。
4、中共郴州市委机构编制委员会文件“郴编（2013）1号”。
1-4号证据，拟证明原、被告及第三人的基本情况。
5、工业气体公司职工安置方案；
6、工业气体公司解除劳动关系一次性安置费（经济补偿金）提留明细表；
7、郴州市人民政府国有资产监督管理委员会文件“郴国资产权（2008）8号”；
5-7号证据，拟证明原告的经济补偿金（置换身份补偿金）为29822.64元，被告改制后无国有净资产节余。
8、《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》。
9、郴州市工业气体有限责任公司出资证明书。
8-9号证据，拟证明原告成为被告的股东及所占公司股权比例为16.086%的事实。
10、2010年工作、财务、分配报告及相关决议，拟证明原告持有公司16.086%股份，进一步确定了股东的身份事实。
被告工业气体公司辩称：一、原告不具备股东身份的法定要件。1、郴州市人民政府国资委（郴国资产权【2008】8号）《关于郴州市工业气体有限责任公司股份制改造产权规定有关问题的批复》明确规定“如需重新组建公司，请你公司按照《公司法》的有关规定办理。”2、工业气体公司被工商部门依法吊销，该公司已不是合法的经营实体。该公司由于时任公司负责人许章阳经营期间的原因，导致公司连续数年未在规定时间向工商部门申报办理年度年检手续，2013年11月21日被郴州市工商行政管理局依法吊销。而原告在该公司被吊销数年后，要求确认其股东身份显明不适格。3、原告缺失公司股东身份（资格）的法定证据和核心依据。被告按照当时郴州市人民政府有关文件规定，于2008年10月24日企业改制完毕。国有资产和国有股份全部退出后，当时，因多种原因，没有任何人提出将公司性质由国有企业变更为民营企业，更没有人提出将未领取置换身份补偿金的员工，发起重新组建公司并到工商部门注册登记，致使公司被工商部门吊销时，还是一个企业性质不明，公司注册资本和股东认缴出资金额不清，没有新的股东姓名和出资证明书及编号的企业。综观本案公司工商注册登记所有资料，时至今日未发现原告股东身份（资格）出资证明书及编号的资料。4、原告出具的“出资证明书”和“相关决议”没有法律效力，实属无效。郴州市工业气体有限责任公司自国有股本金全部退出后，没有通过工商部门变更登记企业性质，也没有重组，“出资证明书”没有相对应的经营实体；原告出具的“出资证明书”和“相关决议”所盖的印章不是公司行政印章而是公司财务专用章。众所周知，公司部门的印章无权代表公司行使权力；该份“出资证明书”中公司原始股本（人民币）“壹拾捌万伍仟叁佰玖拾伍元捌角捌分”未经工商部门注册登记，无法律依据；该份“出资证明书”和“相关决议”时任公司法定代表人不知道；该份“出资证明书”和“相关决议”未经工商部门登记确认和编号；该份“相关决议”违反法律程序，不能作为认定事实的依据,廖名辉、张霞丽不是股东，无资格以股东身份表决；杨泉玉无授权委托书；未达到《公司法》和《公司章程》规定的股东参会人数。二、许章阳、张霞丽两人与本案争议股权没有利害关系。根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）（法释【2011】3号）第二十二条的规定，许章阳、张霞丽两人不具备本案第三人诉讼主体资格。至此，请求合议庭对张霞丽、许章阳在本案诉讼中的发言和提供的证据不予采信，不能作为本案认定事实的依据。许章阳已自愿解除与工业气体公司劳动关系，领取了一次性买断工龄及国有身份置换的补偿金。张霞丽不是郴州市工业气体有限责任公司法定股东。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告工业气体公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、收条，拟证明一、许章阳于2013年12月1日已经领取了买断工龄和国有身份的补偿金100000元。二、收条里的内容已经证明许章阳退出工业气体公司，并不参与2013年以后的事务处理。三、许章阳作为本案第三人的主体资格不适格。
第三人陈和平述称：原告没有证据证实其诉讼请求，其诉请不成立，应予驳回。
第三人陈和平未提交证据。
第三人许章阳述称：我入股是在郴州市商业物资行业管理办的指导下才参与的。我与被告公司签订的协议书中明确规定是自愿选择入股组建到新的公司，我的入股金额是37307.12元，我的入股行为得到了被告公司的认可并出示了出资证明书，也得到了郴州市苏仙区人民检察院的指导和认可。所以我是工业气体公司的股东无可争议。被告公司的证据与事实不相符，原告廖名辉是被告公司的股东。
第三人许章阳为支持其述称理由，向本院提交如下证据：
1、身份证，拟证明许章阳的基本情况。
2、《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，拟证明许章阳是由原工业气体公司改制后新组建而成的公司股东，用未领取的改制金37307.12元入股工业气体公司，成为公司股东。
3、工业气体公司出资证明书，拟证明许章阳成为被告的股东及所占公司股权比例为20.123%的事实。
4、郴州市苏仙区人民检察院检察建议书；
5、工业气体公司股东会决议。
4-5号证据，拟证明公司原始股东身份是在公司法人代表陈和平犯贪污罪后在郴州市苏仙区人民检察院的指导下得到确认的。
6、郴州市人民政府国有土地使用权出让审批单、郴国用（2007）第76号、土地登记卡、房产测绘报告书，拟证明位于郴州市惠泽路市财政局对面的土地1667㎡、房屋及门面等建筑面积6529.06㎡的所有权系属于工业气体公司。
7、洽谈公司股东份额及股东事宜，拟证明五位原始股东确认公司的股份分配情况属实。
8、陈和平授权委托书，拟证明陈和平已将公司股份份额及股东事宜委托陈泽环律师特别授权处理。
第三人贺晓丽述称：工业气体公司是属国有控股，职工参股的有限责任公司，原隶属市商业物资行业管理办公室，现隶属市商务局。根据郴州市企改字【2003】46号文件规定，公司所有在册职工在规定的时间内全部进行身份置换，退出国有职工身份，给予一定的补偿金，用置换身份的补偿金可转为职工的股金，郴国资产权【2008】8号文件，产权界定了公司改制后，无国有净资产，公司改制用于安置职工的经济补偿金577775.9元，按净资产等额作价转为职工出资入股郴州市工业气体有限责任公司，公司设置股金总额580000元，全部为职工股金，所以工业气体公司不需要更换名称，只要把国有股金转化为职工参股就行。
第三人贺晓丽为支持其述称理由，向本院提交如下证据：
1、身份证，拟证明贺晓丽的基本情况。
2、《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，拟证明贺晓丽是由原工业气体公司改制后新组建而成的公司股东，用未领取的改制金44333.92元入股工业气体公司，成为公司股东。
3、工业气体公司出资证明书，拟证明贺晓丽成为被告的股东及所占公司股权比例为23.913%的事实。
4、郴州市苏仙区人民法院(2010)苏刑初字第133号刑事判决书，拟证明陈和平、贺晓丽、许章阳、廖名辉、张霞丽五人未领取经济补偿金，其中陈和平51288.92元、贺晓丽44333.92元、许章阳37307.12元、廖名辉29822.64元、张霞丽22643.28元，共计185395.88元。五人将职工经济补偿金185395.88元转化为公司股金。
5、郴州市中级人民法院（2011）郴刑二终字第20号刑事裁定书，拟证明2008年11月，陈和平、贺晓丽、许章阳、廖名辉、张霞丽五人在未对工业气体公司重新变更登记注册的情况下将上述五人应领取改制中职工补偿金共计185395.88元作入股资金，继续经营工业气体业务。
第三人张霞丽述称：同意原告的诉讼理由和事实。
第三人张霞丽未提交证据。
第三人郴州市商务局述称：被告公司改制时的主管部门是商业物资行业管理办，2013年4月撤销了商业物资行业管理办，其部分职能划归到了市商务局，市商务局与本案无直接关系。
第三人郴州市商务局未提交证据。
根据原告、被告及第三人举证、质证，本院认证及当事人陈述，本院查明如下事实：
1995年，原郴州市物资局下属国有企业郴州市物资贸易中心因欠债濒临破产，为保住优质资产，该中心于1995年9月25日将其所属的氧气站分离出来，单独成立郴州市工业气体有限责任公司，隶属于郴州市物资局。1996年1月1日，郴州市物资局任命该局工作人员陈和平为该公司经理，任命该局工作人员贺晓丽为该公司副经理，负责财务。1999年3月，该公司将注册资本变更为郴州市物资局出资320000元（国有股），职工出资共190000元，接受原郴州市物资局（后改为郴州市商业物资行业管理办公室）的领导和郴州市财政局对国有股份的监管。
2005年9月22日，工业气体公司申请进行股份制改造。同月25日，郴州市商业物资行业管理办公室作出商物行字（2005）71号关于工业气体公司股份制改造的审核意见，同意对工业气体公司规范股份制改造。27日，郴州市企业改革与发展领导小组办公室作出郴企改函（2005）14号关于同意工业气体公司规范股份制改造的批复，同意工业气体公司正式实施改制，部分职工与该公司签订《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》，该公司也按规定陆续支付该部分职工经济补偿金，并将股金190000元退还各职工。2008年3月2日，郴州市同兴有限责任会计师事务所出具资产评估报告书，评估结论为：资产总额账面值1996400元，调整后账面值2343500元，评估值2220800元；负债总额账面值1134800元，调整后账面值1391600元，评估值1391600元；净资产账面值861600元，调整后账面值951900元，评估值829200元；资产评估基准日为2007年11月30日。2008年5月22日，郴州市人民政府国有资产监督管理委员会作出国有资产权（2008）3号关于对工业气体公司资产评估报告核准的批复，确认上述资产评估报告书。同年8月29日，工业气体公司向郴州市人民政府国有资产监督管理委员会出具一份关于工业气体公司产权界定的请示，同年9月10日，郴州市商业物资行业管理办公室在该请示作“工业气体改制已按法定程序进行，我办已审核，请市国资委给予产权界定”的批示。同年10月24日，郴州市人民政府国有资产监督管理委员会作出郴国资产权（2008）8号《关于郴州市工业气体有限责任公司股份制改造产权界定有关问题的批复》，确认该公司净资产总额为829177.51元，净资产中扣除职工个人股金190000元后，企业国有净资产为639177.51元，全部为地面净资产。现核定可供公司参与改制的国有净资产总额为639177.51元，同意工业气体公司在改制中用国有净资产支付解除劳动合同职工经济补偿金等改制费用，现核定工业气体公司改制后无国有净资产节余；如需重新组建公司，请按照《公司法》的有关规定办理。同年11月5日，陈和平、贺晓丽等5人与公司签订《郴州国有员工置换身份有偿解除劳动关系协议书》。在终止原劳动关系后，陈和平、贺晓丽、许章阳、廖名辉、张霞丽未领取经济补偿金，共计185395.88元，其中陈和平51288.92元、贺晓丽44333.92元、许章阳37307.12元、廖名辉29822.64元、张霞丽22643.28元。上述5人自愿将经济补偿金转化为公司股金，继续以工业气体公司名义经营业务。工业气体公司改制完成后既未进行工商注销和变更登记，也未经工商行政管理机关批准设立新的公司、企业或其他经济组织。2013年11月21日，工业气体公司被工商行政管理部门吊销营业执照。为此，原告廖名辉向本院起诉，请求判令：1、依法确认原告廖名辉在被告工业气体公司的股东身份；2、本案一切诉讼费用由被告承担。
本院认为，原告廖名辉选择股东资格确认纠纷向本院提起诉讼，但经本院审理查明，被告工业气体公司于1995年9月25日成立，2005年9月实行股份制改造，2008年10月24日，郴州市人民政府国有资产监督管理委员会作出郴国资产权【2008】8号《关于郴州市工业气体有限责任公司股份制改造产权界定有关问题的批复》明确：“如需重新组建公司，请按照《公司法》的有关规定办理。”被告工业气体公司股份制改造完成后，原告廖名辉、第三人陈和平、第三人许章阳、第三人贺晓丽、第三人张霞丽并没有依《公司法》之有关规定制定公司章程，重新组建公司，而是继续以被告工业气体公司的名义经营业务。2013年11月21日，被告工业气体公司被工商行政管理部门吊销营业执照。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条之规定，本院认为，公司因故未设立成功，但已经从事了相关经营活动，股东之间实际是普通合伙性质。如果设立公司期间已经形成固定资产和相关债权，应当本着约定优先的原则处分、分割现有资产；没有约定分割比例的，按照约定的出资比例分配资产；没有约定出资比例，则应当按照均等份额分配现有资产。因此，结合本案查明事实，原告廖名辉应以普通合伙纠纷性质提起诉讼，而不应以股东资格确认纠纷提起诉讼，故对原告廖名辉要求确认其在被告工业气体公司的股东身份，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第七条、第八条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告廖名辉的诉讼请求。
本案案件受理费80元，由原告廖名辉承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 肖 文
人民陪审员 杨小宁
人民陪审员 任 萍
二〇一六年十一月七日
书 记 员 何 玮
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第七条依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。
第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第四条公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。