广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤刑终555号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马定胜，男，1983年1月12日出生，汉族，户籍所在地：湖北省巴东县。2009年4月16日犯盗窃罪被湖北省随州市曾都区人民法院判处有期徒刑10年，2015年2月28日刑满释放。因本案于2017年6月24日被刑事拘留,同年7月25日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人马定胜犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2018年2月9日作出（2017）粤13刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人马定胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审法院认定：2016年6月23日，被告人马定胜受陈某（另案处理）的雇请准备将走私入境的冻品从惠东县运输至广州市，后马定胜以每趟运输费人民币2600元的价格,雇请了宋某，后由宋某再联系雇请李某芬、李某彬、缪某等货车司机共同参与运输冻品。同月25日和27日,李某芬、宋某在陈某安排下分别驾驶粤Ｂ***28、粤Ｓ***07货车前往惠东县盐洲镇和铁涌镇的非设关的海边装载运输走私冻品，均被惠州市公安局边防支队查获。其中，李某芬驾驶的粤Ｂ***28货车装载走私冻品0.97吨，宋某驾驶的粤Ｓ***07货车装载走私冻品11.25吨。
经鉴定，上述两辆货车上装载包括冻牛杂、冻牛肉、冻猪肚等走私冻品共计12.22吨。其中：产自疫区的、属国家禁止进口的冻牛杂、冻牛肉等共计11.65吨，该部分冻品的市场批发价格为人民币486436元；其余0.57吨冻猪肚系产自非疫区，涉及税款人民币5577元。
据以认定上述事实的证据有：由原公诉机关提供的经过庭审出示、质证查证并予以确认的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查笔录、被告人的供述与辩解等证据。
原审判决认为，被告人马定胜与走私罪犯通谋，为其走私国家禁止进口的疫区冻品提供运输便利，走私数额达486436元，情节严重，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。被告人马定胜在走私共同犯罪中提供运输便利，起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人马定胜曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。对被告人马定胜辩称其不知道是走私及没有犯罪故意的意见，与事实不符，不予采纳。辩护人所提“马定胜在共同犯罪中起辅助作用，是从犯”的意见，与事实相符，予以采纳；所提“被告人归案后能够如实供述，应从轻处罚”的辩护意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人马定胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
二、本案扣押冻牛杂、冻牛肉、冻猪肚等走私冻品一批，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人马定胜上诉提出，其是一名货车司机，虽为陈某提供运输方便，但其没有叫任何一个司机，宋某、李某芬运输的货物不应由其负责，其行为不应该定为走私罪。一审已经认定其是从犯，判处刑罚过重。
经审理查明：2016年6月23日，上诉人马定胜接受同案人陈某（另案处理）的雇请后，联系了货车运输司机宋某，宋某又联系了李某芬、李某彬、缪某等货车司机，共同参与从惠东县运输走私冻品到广州。同月25日和27日凌晨,李某芬、宋某在陈某安排下分别驾驶粤Ｂ***28、粤Ｓ***07货车前往惠东县盐洲镇和铁涌镇的非设关的海边装载运输走私冻品，粤Ｂ***28货车于6月25日5时在盐洲镇老桥附近路段被查获，粤Ｓ***07货车于6月27日5时在铁涌镇赤岸村海边被查获。其中，李某芬驾驶的粤Ｂ***28货车装载走私冻品0.97吨，宋某驾驶的粤Ｓ***07货车装载走私冻品11.25吨。经鉴定，上述两辆货车上装载包括冻牛杂、冻牛肉、冻猪肚等走私冻品共计12.22吨。其中：产自疫区的、属国家禁止进口的冻牛杂、冻牛肉等共计11.65吨，该部分冻品的市场批发价格为人民币486436元；其余0.57吨冻猪肚系产自非疫区，涉及税款人民币5577元。
上述事实，有经原审法院开庭审理质证确认的如下证据证实，包括：上诉人马定胜关于其受同案人陈某的雇请后联系宋某，并通过宋某联系李某芬等到惠东海边为陈某运输冻品到广州等地以及由其用微信转账的方式支付运费给缪某、李某彬等的供述；马定胜辨认照片指认了陈某、宋某、缪某、李某彬，辨认指认了运输走私货物的货车、停车地点、被查获走私冻品的相片、支付运费的微信转账记录。证人宋某、李某芬、缪某、李某彬关于马定胜联系宋某，宋某再联系李某芬等到惠东，在惠东由马定胜协助安排出车装货、安排食宿，于凌晨到海岸从小船上驳载货物，途中被查扣经过，以及运费由马定胜通过微信转账的方式支付的证言；宋某、李某芬、缪某、李某彬相关辨认指认笔录。证实案件来源的受案登记表、立案决定书。证实扣押运输车辆、走私货物及数量的扣押决定书、扣押清单及发还物品清单。证实马定胜归案过程的抓获经过、查获经过。马定胜的银行流水、户籍证明及具有累犯情节的违法犯罪记录证明、刑事判决书、释放证明书等相关书证。证实查获车辆、查获地点现场及车上走私冻品情况的现场勘查笔录及现场照片。证实本案查获包括冻牛杂、冻牛肉、冻猪肚等走私冻品共计12.22吨，其中，产自疫区的、属国家禁止进口的冻牛杂、冻牛肉等共计11.65吨，该部分冻品的市场批发价格为人民币486436元；其余0.57吨冻猪肚系产自非疫区，涉及税款人民币5577元的鉴定意见。一审法院认定上述犯罪事实的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人马定胜上诉所提意见，经查，据马定胜的供述可知，马定胜与同案人陈某早有联系，且其在第一次受陈某雇请到惠东运输货物时已发现异常，其在本案中再次受到陈某某雇请后，仍然积极邀约宋某等参与；结合在案证人关于在惠东由马定胜协助安排出车装货、安排食宿，被要求在凌晨到非设关海边从小船过驳（运载）货物，以不正常、高度隐蔽的方式过驳、运输货物，支付明显高于正常货物运输的运费，依法应认定马定胜等应当知道同案人陈某所从事的行为是走私行为。而马定胜明知他人从事走私活动而提供运输方便，依法应认定其为走私罪的共犯。马定胜关于“宋某及宋某联系的运输人员是其直接或间接叫来的”的供述，与证人宋某、李某芬、缪某、李某彬证言相印证，结合他们所建立的微信群以及事后马定胜通过微信支付运费等情况，应认定宋某及相关人员由马定胜直接或间接纠集，马定胜应对该部分走私数量负相应刑责。因此，上诉人马定胜上诉所提宋某、李某芬运输的货物不应由其负责以及认定其犯走私罪的依据不足等辩护、上诉意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马定胜与走私罪犯通谋，为其走私国家禁止进口的疫区冻品提供运输便利，查获的走私国家禁止进口的疫区冻品共计11.65吨，数额达486436元，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。上诉人马定胜在走私共同犯罪中提供运输便利，起辅助作用，是从犯，依法予以从轻处罚；其曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第(四)项“走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的;”，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。本案查获的走私国家禁止进口的疫区冻品共计11.65吨，数额达486436元，根据有利于被告的原则，采用数量（重量）标准，不认定上诉人马定胜犯罪情节严重。上诉人马定胜上诉所提辩解、辩护意见，不能成立，不予采纳。根据本案查明的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13刑初145号刑事判决第二项，即本案扣押冻牛杂、冻牛肉、冻猪肚等走私冻品一批，予以没收，由扣押机关依法处理。
二、撤销广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13刑初145号刑事判决第一项，即被告人马定胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
三、上诉人马定胜犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2021年6月22日止。罚金应在本判决生效之日起三十日内向惠州市中级人民法院交纳，并上缴国库。）
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审判长 吴铁城
审判员 邓敏波
审判员 石春燕
二〇一八年四月二十七日
书记员 廖宝燊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。
第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金:
(一)走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的;
(二)走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的;
(三)走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的;
(四)走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的;
(五)走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的;
(六)走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的;
(七)数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”:
(一)走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的;
(二)达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。