河北省唐山市丰润区人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2017）冀0208刑初253号
公诉机关唐山市丰润区人民检察院。
被告人李少辉，男，1969年6月29日出生于唐山市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河北省唐山市，现住唐山市。2002年7月23日因犯抢劫罪、诈骗罪被沈阳市中级人民法院判处有期徒刑十三年，2012年12月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月8日被唐山市公安局丰润分局取保候审，2016年7月9日被唐山市公安局丰润区分局监视居住，2016年5月3日转为监视居住，2017年1月11日被唐山市公安局丰润区分局取保候审，2017年7月12日被唐山市丰润区人民检察院监视居住。
辩护人邱唐生，河北民源律师事务所律师。
唐山市丰润区人民检察院以丰检公诉刑诉（2017）129号起诉书,于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，经唐山市中级人民法院批准延长审限三个月，公开开庭进行了审理。唐山市丰润区人民检察院指派检察员张振华、付建出庭支持公诉，被告人李少辉及其辩护人邱唐生到庭参加诉讼。现已审理终结。
唐山市丰润区人民检察院指控，2014年3月初，被告人李
少辉通过微信认识被害人时某，后李少辉对时某称自己种植大棚并带时某到唐山市丰润区左家坞镇大旺庄村别人的大棚观看。被告人李少辉以非法占有为目的，谎称大棚系自己所有，办理的贷款没到位，需要资金，骗取了时某信任。自2014年3月12日至2014年5月2日，被告人李少辉一共骗取被害人时某人民币68万元，赃款所得被李少辉挥霍。
2016年5月6日，被告人李少辉将非法所得的68万元全部退还给被害人时某。
公诉机关就指控的事实向法庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人李少辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗追究其刑事责任，现提起公诉，请依法判处。
被告人李少辉辩称，我没有跟时某说别人的大棚是我的，也没有说不还时某的钱，欠条是我主动给她打的，我没有想骗她钱。
辩护人邱唐生认为，一、起诉书指控被告人李少辉虚构左家坞镇大旺庄村东果蔬种植大棚为其所有，并以建大棚和征地需资金周转为由骗取受害人时某人民币68万元构成诈骗罪，证据不足，指控罪名不成立。（一）、1.起诉书指控被告人李少辉存在虚构左家坞镇大旺庄村种植大棚为己有的事实的证人只有高某1一人，而高某1在本案审查起诉及审判阶段已向办案单位提供了新的书面材料，推翻了其原在侦查机关所作证言。高某1在2017年9月14日向法院提交的书面材料中证实，其原在侦查机关所作证言内容不真实，其没有看见李少辉拿时某的钱去赌博，也没有听到李少辉和时某说大旺庄大棚是他的，他在侦查机关所作陈述是时某让他这么说的。高某1作为证明被告人是否实施了虚构大旺庄种植大棚是被告人所有的唯一证人，竟然在本案中不同阶段作出截然相反的证言，不能确定其在本案前后证言的真实性。在指控犯罪证据中，除高某1的证言外，侦查机关也未能提供任何查证属实的证明被告人实施了虚构承包大旺庄种植大棚和澳门赌博骗取被害人钱财的确凿证据。通过高某1新旧证言可知，证人与受害人及被告人之间均存在利益驱动和利害选择，其证言的反复性使得该证人已丧失了有效证人资格，因此，证人高某1的全部证言不能再作为本案证据予以采信，高某1作为本案证人的身份应予排除。受害人时某关于被告人李少辉对其实施了虚构大旺庄大棚的诈骗事实系孤证。2.本案其他证人证言、出入境记录、银行查询记录等间接证据只能证明行为发生时的客观事实，并非有罪证据，并不能证明被告人李少辉是否实施了虚构事实进行诈骗的行为，仅凭间接证据不能证明犯罪事实的发生。（二）、李少辉不具有诈骗受害人时某的主观故意。受害人时某在借款前就与李少辉相识，并发展成为男女朋友关系。在二人的交往过程中，李少辉对自己的家庭成员、家庭住址、经济状况等并没有向时某隐瞒。案发前因找李少辉要账的人员较多，李少辉手机断续开机，不是躲避时某。二、本案不属于刑事案件，而属于民间借贷纠纷。被告人李少辉并没有向时某隐瞒借钱原因即”我手头紧，要帐的还总找我，跟她借点钱还账，她说她那有闲钱，先借我使着，让我有了再给她”。被告人李少辉向时某出具了借条。被告人李少辉偿还康守刚50万元个人债务，向关长锁出资60万元用于合伙在高各庄扣大棚，上述用途中包括了向时某借款68万元，有关长锁的证言、合伙承包大棚协议、收条等证据证实。本案被告人李少辉并不存在非法占有的目的，被告人李少辉借款后未能及时偿还，属于暂无偿还能力的债务迟延履行，不能以此认定为具有非法占有目的。李少辉在家人的帮助下偿还了全部借款，但并不能因此将本案性质认定为诈骗犯罪，本案性质仍属民事纠纷范畴。
经审理查明，2014年3月初，被告人李少辉通过微信认识被害人时某，后被告人李少辉以经营大棚需要资金为由向时某借款。自2014年3月12日至2014年5月2日，被告人李少辉一共向被害人时某借款人民币68万元。其中，2014年3月30日，被告人李少辉为骗取被害人时某钱款，以资金周转不开为由向时某借款，时某通过银行向被告人李少辉的银行卡（建行卡号×××）分三次转账计20万元，该笔钱款被被告人李少辉予以挥霍。
2016年5月6日，被告人李少辉退还被害人时某68万元，并取得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:
1.证人高某1的证言，我是李少辉司机，从2013年9月开始给他开车，我现在已经不给他开车了，他平时喜欢玩牌，有时候玩牌喜欢带着我去，李少辉有时候去澳门玩牌。2014年3月12日我开着受害者的丰田车带着李少辉和受害者去丰润板市建行，受害者取了10万元给李少辉，第二天受害者给李少辉打了10万元钱，第二次是2014年3月底4月初，李少辉在澳门威尼斯人赌场，他赌钱着，赌没钱了他让受害者给打了20万元，2014年4月底受害者先后给李少辉5万元，剩下的分几次给李少辉我就不知道了，但我知道一共是68万，2014年5月10日晚上，我和受害者、李少辉我们三个在丰润3小区大火炕吃饭，受害者让把欠他的68万给他，李少辉怎么说的我没注意，李少辉跟受害者借钱去澳门赌博了，还有平时开销了一部分，但李少辉跟受害者说大旺庄有大棚，问受害者有没有投资意向，2014年3月的一天我开着受害者的红色丰田带着受害者和李少辉去了大旺庄的一个大棚，那个大棚不是李少辉的，但李少辉跟受害人说他有股份，2014年3月12日受害者给李少辉打的钱。李少辉和受害者有没有协议我不清楚，但李少辉给受害者打了两个欠条，一张是20万的，一张是48万的。
2.证人包某（时某表哥）的证言，2014年3月时某找我借过10万元钱，十几天还我了，4月底又借了我10万元，没有还我，时某说被一个男的骗了。
3.证人刘某1（时某朋友）的证言，2014年5月2日我借给时某5万元钱，5月5日我管时某要，她还了我2万，后来她告诉我他被李少辉以借钱建蔬菜大棚名义骗了68万。
4.证人降新华（时某同事）的证言，2014年6月份一天，时某说他被李少辉骗了，让我借给他11万元钱，过了一周我把11万借给了时某，她怎么被骗的我不清楚。
5.证人高会中（时某朋友）的证言，我认识时某，2014年5月份上旬的一天上午，时某给我打电话，她问我手头有没有钱，想跟我借10万元钱，我说有让她什么时候需要了直接找我要就行了，我忘了是当天还是过了一天时某就来我家找我拿钱了，当时我把10万元钱的现金就给她了。时某没说借10万元钱干什么用。2014年8月份左右，具体日子我记不清楚了，时某一次性把我这10万元钱还给我了，就在我家把钱给的我。
6.证人李某1（李少辉父亲）的证言，......李少辉平时赌
博，但是在哪赌我不知道，我也都是听外人说的，他们还说过李少辉输钱了，但是究竟输没输，输多少我也不清楚。
......后来我知道他和关长锁合伙在丰润镇高各庄村承包大棚种桃树，但是李少辉也不去，平时都是关长锁管理着。李少辉和关长锁在高各庄村承包大棚投资了六十万元。
时某到我家去过一次找李少辉，她说李少辉从她那里借了68万块钱，当时没找到李少辉就到我家找李少辉去了。
......高某1我认识，我总管他叫小宁，有一段时间，小宁长期和李少辉在一块待着，给李少辉开过一段时间宝马轿车。后来有没有联系我就不清楚了。他俩一起待着有一年左右的时间，大概就是2013年秋天到2014年的秋天。
7.证人关长锁的证言，我在丰润高各庄承包大棚，李少辉入股60万。......我和吴某签协议之后，我的银行贷款没下来，李少辉就给了我30万元现金，我就给我的会计入账了，这钱买苗、大棚改建、买设备、有机肥、工人的工资用了，后来没多长时间他又给了我一次20万现金、一次10万的。
......当时经营过程中有营业执照，当时我承包的吴某的大棚，所以用的是吴某的大棚营业执照，名称叫”国顺农业”或是”久凤合作社”我现在记不清了，当时我也有营业执照，营业执照叫”唐山市丰润区长锁农业合作社”，我当时用”唐山市丰润区长锁农业合作社”的营业执照让一个叫”大旺”男子通过唐山市农业局的关系办理贷款。
8.证人吴某的证言，村东的大棚承包给一个叫关长锁的男子了。到现在他还欠着我们承包费呢。大概是2014年开春的3、4月份，我们当时签订承包协议着，是我和关长锁签的。......到现在去年的七万元的承包费还差我五千元呢，今年的差我七万元。也就是说关长锁总共给了我六万五千元钱。任某就不认识关长锁......。我认为总投资也超不过20万块钱。
9.证人任某的证言，（出示关长锁2015年6月26日提供给公安机关的关于2014年3月19日任某收取关长锁给予吴某大棚租用费392000元的收条)（任某仔细看了一遍后说），不是我打的，收条是假的，上面的字都不是我写的，我也写不好那样，手印也不是我按的。
关长锁跟我们承包的大棚每年7万租金，他给了我们65000元，还欠我们5000元，关长锁承包大棚是否有合伙人我不清楚，大棚设施都是全的，关长锁没有给大棚增加新的设施。
10.证人朱某（李少辉妻子）的证言，我听李某1说过李少辉和关长锁在高各庄承包大棚种植桃树有一份协议，我看见过这份协议。
11.证人翟某的证言，我负责高各庄大棚的管理工作，是关长锁承包的，有没有其他人共同承包我不清楚，他承包大棚前向我借过10万块，没还，就当我入股了，关长锁承包大棚李少辉投资了，投资多少我不清楚。投资时间我也不清楚。承包大棚关长锁给过我40多万，被我用于大棚开支了，在我给他打工之前他开支了多少我不清楚，开支这40万有账目，但后来被弄丢了，这40万分几次给我的我记不清了，每月给工人开工资的时候他给我钱。每月开支3到5万。
12.证人刘某2的证言，我就是偶尔给关长锁记个帐。他给大棚换过卷帘机，换了几个我也不知道，花多少钱我也不知道，买树苗、买化肥、农药都没有经我手，花多少钱我不知道，其他投入我也不知道。
13.证人蒋某的证言，我们在大旺庄承包的大棚和关长锁
没有关系，关长锁没有参与大旺庄大棚的经营。......2015年8、9月份关长锁在我们大棚南面建了一个大棚，里面种桃，过了不到一年因为他建大棚的材料和工钱都是欠的，大棚让别人拆了。......我和关长锁没有经济往来，关长锁是否有营业执照我不清楚，关长锁没用过我们的对公账户，关长锁和我们没在大旺庄合伙建大棚。我不认识李少辉。
14.证人李某2的证言，我们村（大旺庄村）有蔬菜大棚，老板是市里一个姓高的女的，村里没股份，李少辉在我们村没投资项目，估计这个大棚项目跟李少辉没关系，前一阵李少辉来这玩过，是他和一个男司机。......关长锁在我们村建过一个大棚，大概是2014年3、4月份，......大棚里面种桃树，关长锁建的大棚和高某2他们的是否有关系我不清楚。关长锁是否有其他合伙人我不清楚。关长锁大棚是否有协议我不清楚，和村委会没协议。占地的农户和高某2有协议，协议中没有关长锁签字，和关长锁没有关系。
15.证人高某2的证言，我是河北花香生态农业科技园法人，有两个股东，一个是我一个是杨小英，没有其他人投资，位置在左家坞镇大旺庄村，经营水果蔬菜大棚，不认识李少辉。
16.被害人时某的陈述，2014年3月初我通过微信认识了李少辉，3月12号上午李少辉带我和他的司机高某1到丰润区左家坞镇大旺庄村看了一处大棚，李少辉说是他的，下午大概2点多钟，李少辉给我打电话说他的大棚投资需要钱，银行贷款正办着呢，大棚还需要征地，让我给他倒（借）20万钱，当天下午我和李少辉在中国建设银行唐山丰润物流城支行,从用我父亲时科身份证开户的中国建设银行存折（账号是×××）转出100003.89元转到李少辉户名的中国建设银行账户卡上(账户卡号为×××)。第二天3月13号中午我跟我表兄包某（我大姨的三儿子）借10万现金，在南关我们移动公司东边的一个手机店（哪个店我不记得了）门前李少辉的宝马车上我将10万元（10捆，每捆1万元）交给李少辉，当时车上就我们两个人。过了几天我把10万元钱还给我表兄包某了。3月30号上午李少辉打电话又让我给他倒（借）二三十万元钱，我说只能倒20万，上午11点我在中国建设银行唐山丰润物流城支行自动柜员机从用我父亲时科身份证开户的中国建设银行卡（卡号为×××）转了一笔5万转到李少辉名下的中国建设银行卡上（卡号为×××），在中国建设银行唐山丰润物流城支行柜台又用我父亲时科身份证开户的中国建设银行卡（卡号为×××）转了一笔4万转到李少辉名下的中国建设银行卡上（卡号为×××），一共9万，下午我父亲时科和我在中国建设银行唐山丰润物流城支行，我父亲时科从他的存折上支取11万存到用我父亲时科身份证开户的中国建设银行卡（卡号为×××）上，存完钱之后我爸就走了，我又从用我父亲时科身份证开户的中国建设银行卡（卡号为×××）把那11万元转到李少辉名下的中国建设银行卡上（卡号为×××）。4月底李少辉又通过打电话说见面要我给他倒钱，他说银行贷款要下来了，贷款下来了就把钱给我，我又从我朋友处借了15万，他把钱转到我的户名的建设银行卡上（卡号为×××），4月27号我用卡号为×××的我的建设银行卡转到李少辉的卡上（卡号为×××）8万元，又用卡号为×××的我的建设银行卡支取现金7万元在李少辉的宝马车上给李少辉了，当时车停在开尔尚城附近具体停在哪我记不清了，就我俩在车上着。后来我又从我朋友处借10万元现金，在李少辉的宝马车上我把10万元现金给李少辉了，当时车停在开尔尚城附近具体停在哪我记不清了，就我俩在车上着。5月2号我朋友给我的中国工商银行卡上（卡号为×××）转了5万元，李少辉和我在国泰酒店西边的中国工商银行从我的中国工商银行卡上（卡号为×××）支取5万元现金，当时我把5万元现金给李少辉了。之后我还了我这个朋友2万元现金。后来我知道那个大棚不是李少辉的，我才知道受骗了。前后一共被骗了68万元。李少辉在2014年3月14日主动给我打了一个200000元的借条，在2014年5月10日让李少辉给我又打了一张480000元的借条。
我一共给过李少辉70万元,其中有我从我同学刘某1处借的5万元，后来刘某1总催着我要钱，我就找李少辉要钱，李少辉把2万元打到刘某1提供的卡号上了，现在我还欠刘某13万元钱呢。
......3月底李少辉又说贷款没下来，大棚急需树苗啥的，让我给他找钱，我就向我父亲时科借了11万，我又从我的存折支取了9万元，转到他银行卡上。
17.被告人李少辉的供述，2014年3、4月份，我记不清具体时间了，我跟时某说我手头紧，要账的人还总找我，跟她借点钱还账。她说她那有闲钱，先借我使着，让我有了再给她。她分三、四次给我一共825000元，我后来还给她135000元，还差她68或者69万。
......当时我和关长锁合伙承包大棚，我的资金不足，就向时某借了钱。
......带时某去左家坞镇大旺庄看过蔬菜种植大棚，我带她
去过，路过，玩着，没说过啥话，就是正常的唠嗑。在那里没有股份。
......给关长锁的钱，分两次给的，具体时间我忘了，第一次是我拿30万元现金给关长锁送到高各庄大棚那的，第二次是关长锁到韩城鼎旺小区我们家里取的，因为当时我怕搞大棚种桃树赔钱，这60万元钱就算是我借给关长锁的，关长锁当时就给我打了一个60万元的欠条，然后我从澳门一个表店通过刷卡换了50万元的港币，把这50万元港币带回来还给康守刚了。
......还有一部分我平时花销用了，大概有七、八万。
...2014年我没去过福建，也没刷过卡消费。我在香港或是澳门用过移动的刷卡器（poss机类工具）刷过卡，刷卡之后他们就把钱给我了。刷卡之后我买玉着。
18.时某辨认被告人李少辉的辨认笔录。
19.李少辉卡号×××建行交易明细：2014年3月12日现金存入100003.89元，3月13日现金支取4万元，3月14日转账支出19000元（对方账号朱建山），2014年3月30日时科卡号尾数7193转账给李少辉5万元，3月30日时科卡号尾数7193的转账给李少辉4万元，3月30日时科卡号尾数7193的转账给李少辉11万元。3月30日消费20万，2014年4月27日时某转账给李少辉8万元，同日销户。
20.时科银行卡开户信息及交易明细。
21.时某银行卡交易明细。
22.接受证据材料清单、时某提供的给李少辉的转款凭条复印件5张。
23.接受证据材料清单、时某提供的李少辉打的借条2张，
2014.3.14李少辉借时某现金20万、2014.5.10李少辉借时宏
芝现金48万元。
24.李某1提供的关长锁打的收条：到2014年4月25日先后收到李少辉给付承包高各庄吴某大棚股金60万。收款人：关长锁2014.4.25。
25.李某1提供的合伙承包大棚协议：李少辉与关长锁合伙承包高各庄12座大棚，双方协商投资120万，因关长锁自己不能到位，暂由李少辉个人投入60万，等贷款下来关长锁再投入60万李少辉关长锁2014.4.15。
26.合伙承包大棚协议：李少辉与关长锁共同投资高各庄大棚，各占股份百分之五十，一年关长锁负责分红给李少辉18万元利润2014.4.15。
27.李某1提供的李少辉承包韩城镇于林庄村大坑协议：承包期为十年1995.10.30。
28.关长锁提供的协议书：甲方吴某，乙方关长锁，关长锁承包吴某大棚12座，承包期限15年，承包费用为7万元，吴某关长锁2014.3.19。
29.关长锁提供的任某（与吴某夫妻关系）写的收条，收到关长锁给高各庄村吴某大棚15年租赁费现金392000元任某2014.3.19。
30.李少辉建行卡（尾号6365）交易明细：2014.3.30在泉州市南安市梅山远华经营部消费20万元。
31.公安机关出具的李少辉的出入境记录：李少辉于2014年3月17日到澳门，3月20日回大陆；3月29日到澳门，4月2日回大陆；4月11日到澳门，4月15日回大陆；5月4日到澳门，5月7日回大陆；7月2日去香港，7月7日回大陆。
32.证人高某1的出入境记录：2014年3月17日到澳门，3
月20日回大陆，3月29日到澳门，4月2日回大陆；4月11日到澳门，4月15日回大陆。
33.丰润刑警队出具的情况说明，本案中南安市远华经营部未取得联系，经查询该笔交易对应的POS机商户信息为潘江源，该人为在逃人员。
34.唐山市公安局丰润区分局城关责任区刑警队出具的说明本案中证人”大旺”未能找到；本案中2014年3月30日时某给李少辉转款20万，当日李少辉用于POS机消费，经与河北省银联及民生银行联系，获知该POS机登记人为潘江源，该人未能找到。
35.路北区国税局出具的证明，康守刚，1977年10月生，原路北国税局科员，于2014年5月19日死亡。
36.唐山市丰润区市场监督管理局2017年3月9日出具的内资企业登记基本情况表：企业名称唐山市丰润区长锁农作物种植农民专业合作社住所河北省唐山市丰润区左家坞镇大旺庄村成立日期2014年3月18日注册资本（万元）500法定代表人（负责人）高长锁企业状态已成立。
37.唐山市丰润区市场监督管理局2017年3月13日出具的内资企业登记基本情况表：企业名称唐山市丰润区国顺果蔬种植农民专业合作社住所唐山市丰润区丰润镇高各庄村成立日期2011年4月13日注册资本（万元）20法定代表人（负责人）吴某企业状态注销。
38.唐山市丰润区市场监督管理局2017年3月13日出具的内资企业登记基本情况表：企业名称唐山久凤农业开发有限公司住所唐山市丰润区丰润镇高各庄村东成立日期2013年5月21
日注册资本（万元）1600法定代表人（负责人）吴某企业
状态已成立。
39.时某出具的收条和谅解书，时某收到李少辉还的68万，不追究其刑事责任2016.5.6。
40.沈阳市中级人民法院刑事判决书，2002年7月30日李少辉因犯抢劫罪、诈骗罪被沈阳市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金三万元。
41.被告人李少辉的释放证明，李少辉于2014年11月29日释放。
42.被告人李少辉的户籍证明。
43.公安机关出具的抓获经过，2015年6月1日被告人李少辉被抓获归案。
本院认为，被告人李少辉以经营需要为由，骗取被害人时某信任，于2014年3月30日骗取时某20万元予以挥霍后无能力偿还，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人李少辉骗取被害人时某68万元，除2014年3月30日骗取的20万元以外，其余48万元的钱款去向，是否用于经营等事实不清、证据不足，无法认定被告人李少辉具有非法占有的目的。公诉机关指控被告人李少辉犯诈骗罪，罪名成立，但指控的犯罪数额不当。
被告人李少辉在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。案发后，被告人李少辉退还被害人损失，取得谅解，予以酌情从轻处罚。
被告人李少辉及其辩护人认为被告人李少辉没有骗取被害人钱款，被告人李少辉的行为不构成犯罪的辩护意见理据不足，本院不予采纳。
为维护社会秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，惩治犯罪，
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：
被告人李少辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民三万元(刑期从判决执行之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的
，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长崔福华
审判员梁宝宏
审判员顾智娟
二○一七年十二月二十日
书记员赵颖