浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越民初字第1849号
原告绍兴市嘉�房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区府山西路204-206号。
法定代表人宣哲，总经理。
委托代理人（特别授权代理）汪文峰、孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。
被告上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地上海市崇明县富盛经济开发区新申路5号。
法定代表人孙自翔，董事长。
委托代理人（特别授权代理）包成隆，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）李亮，上海衡筑律师事务所律师。
原告绍兴市嘉元房地产开发有限公司（以下简称嘉元公司）与被告上海康业建筑装饰工程有限公司�以下简称康业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月24日受理，由审判员赵钦独任审判，于2015年7月14日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭进行了审理。原告嘉元公司委托代理人汪文峰、孟伟杰，被告康业公司委托代理人包成隆二次到庭参加诉讼；被告康业公司委托代理人李思中到庭参加第一次庭审，后被告康业公司撤销对李思中的委托，被告康业公司法定代表人孙自翔、委托代理人李亮到庭参加第二次庭审。本案经审批，延长审限六个月，鉴定时间为2016年1月6日至11月4日，现已审理终结。
原告嘉元公司诉称：2011年4月，原、被告签订绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同一份，约定原告委托被告总包承建位于绍兴市的锦江文化A楼、B楼精装修工程和相关安装工程，开工日期为2011年4月10日，竣工日期为2011年12月30日。该合同附件绍兴希尔顿花园酒店精装修工程技术及质量要求第4条石材构造、施工要求约定：墙、地面石材采用水泥砂浆灌装安装时，石材背面须满刮大理石粘结剂，晾干后再进行施工。被告就上述工程于2011年4月开始施工，后又擅自停工，撤离现场。原告经检查发现，被告施工的客房卫生间墙面依迪灰、黑罗兰石材出现严重的脱离、松动现象。为此，原告需对墙面石材凿除后进行二次施工。被告就原告的客房卫生间墙面施工不符合双方的合同约定，被告应对存在严重质量问题的卫生间墙面进行修复。另根据司法审计，被告仍有180只地漏未安装到位，被告应重新为原告进行安装。另被告对屋面四层轴2-5～轴2-6管井开孔后未能够及时封闭，造成屋面漏水到地下室电梯基坑，造成原告已经安装完成的电梯出现不同程度的损坏，原告为此需支付维修费用95000元。对于被告施工中存在的上述质量问题及给原告造成的损失，原告多次与被告沟通后无果。现原告诉至法院，请求判令：1、被告对原告客房卫生间墙面进行修复，如不修复的应向原告赔偿维修费用800298.67元；2、被告为原告重新安装180只地漏，如不安装的应向原告赔偿46570.5元；3、被告赔偿原告电梯维修费用95000元；4、被告承担本案的诉讼费。
被告康业公司辩称：被告不同意原告的诉讼请求：1、原告没有证据证明原告存在应当修复的质量问题；2、本次建设工程施工时间为2011年4月-2012年7月，停工原因是原告没有按月支付工程款，长期拖欠工程款，导致法院判决解除工程合同，质量问题至今已有三四年，期间原告并未对上述诉讼请求向被告主张过，故已经过了有效的诉讼期限；3、2012年7月被告停工之后，原告曾擅自派人进入现场进行施工、破坏现场，法院警告过，对此原告也予以承认，根据相关法律规定，未经验收擅自使用的，不得以质量不符合为由来主张权利；4、原告并无证据证明被告未封土造成漏水，且法院判决被告的工程整体合格，小瑕疵只需要修复即可，根据《合同法》第111、112条、司法解释第11条规定，工程质量瑕疵并不影响整体工程，若修复瑕疵后仍存在质量问题的，可以降价处理，但当时原告并没有这么做；5、关于地漏，当时是三方在造价审定时共同签字确认过的，到现在才提出没有地漏，被告认为很奇怪；6、另外，原告已经派人施工将近2年，其中工程存在任何质量问题的，被告无法负责。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。第二次庭审时，被告补充答辩如下：一、对原告的第一项诉讼请求，不能成立，应当驳回，理由如下：1、被告施工的卫生间墙面石材系原告认可的石材，采用的施工方法也是原告图纸要求的施工方法，施工完毕后监理都验收合格确认符合要求的。2、原告诉状中说脱离松动，但是原告没有证据证明，而且被告自从2012年7月份离场到现在已经将近四年，如果说原告诉状中所称的脱离松动属实的话，因为这是一个比较严重的问题，但是被告注意到原告并没有维修，也没有支付过分文的维修费，这与常理不符，也就说明了原告所称的脱离松动是不属实的。3、被告2012年7月份离场之后原告委托了第三方也就是宁波宁邦装饰公司进行了后续施工，在被告原来的施工内容上进行了覆盖施工，如果说原告所诉称属实的话，因为已委托第三方施工，这样会导致责任无法区分，原告应当承担不利后果。4、从保修期来说，如果原告诉称属实的话，从离场到起诉已将近三年，而保修期只有两年。5、涉案工程长期停建�而且到现在已经数年，可以说是一个烂尾工程，原告现在诉称要求修复显然与常理相背，何况建筑法、建设工程质量管理条例等均有相关规定，而本案工程到现在没有投入使用，根本谈不上装修。二、对第二项诉讼请求，被告认为在（2012）绍越民初字第4004号案中法院委托了司法鉴定，司法鉴定单位也出具了工程造价报告书，报告书是根据工程现场踏勘实量记录确认了地漏安装180个，价格是27816.48元，现在原告要求被告进行安装，被告表示无法理解。因为鉴定报告是鉴定了安装180只地漏，而现在又要求重新安装。三、对第三项诉讼请求不能成立，应该驳回。1、原告诉状中所称的屋面四周开孔是造成电梯漏水的原因，但是被告注意到原告所称的开孔的地方与电梯相距有十米，所以原告所称的因这个孔没有封闭导致的，这个与常理相背，而且原告也没有证据来证明是电�部位的维修发生的原因。2、如果说原告说的是对的，但电梯维修是2014年10月13日签的委托合同，而被告是2012年7月份就离场，在两年多的时间里原告一直在占用这个工地，且一直在施工。3、原告提起本案的诉讼目的，根据（2012）绍越民初字第4004号案二审的情况，其目的就是为了阻止二审的审理，所诉请的94万多没有支出过一分钱，其诉请缺乏基本的事实和法律依据，所以不予成立，应予驳回。
原告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、施工合同1份，要求证明原、被告签订建设工程合同，合同47页明确约定卫生间石材方案。被告质证认为，对真实性无异议。被告在第二次庭审时补充质证认为，对真实性、合法性、关联性没有异议，但是对证明目的，这组证据不能证明质量标准是以合同约定为准，因为施工过程中根据涉诉工程的实际情况，通过施工图纸，原告的指令等一些书面手续变更了合同约定，原告已完工的部分也通过了监理验收，确认符合要求，验收合格。本院认为，该证据符合证据的三性予以认定。
2、检测检验报告复印件1份（原件在（2012）绍越民初字第4004号案件中），要求证明被告施工存在质量问题，不符合合同约定，造成石材松动脱落（如报告第16页第10条）。被告质证认为，真实性没有异议，原告所说钢筋、螺丝预置的施工方法不符合施工合同约定，但在原审法院中曾说明过，施工图纸中记载大理石不同于花岗石，只能用湿贴法，施工图纸是在施工合同之后原告下发执行的，实际上是对施工合同的变更。根据报验单、质量验收，当时工程已经验收合格，原告也并无证据证明工程存在脱落情况�检测报告第37页问题汇总33中记载，现场四层出墙面管道没有及时封堵，这是事实，被告予以承认，但与原告主张的渗水、电梯损失无关。被告在第二次庭审时补充质证认为，对合法性、关联性没有异议，对真实性有异议。因为出具鉴定报告是仅仅依据了合同和原告所列的一些所谓的问题出具的，但是鉴定结论恰恰跟施工图纸、原告的指令、监理单位验收通过的基本事实相背，而且检测鉴定报告没有证明效力，因为报告的有效期是一年，现在早就生效。且不能证明涉诉工程存在质量问题，因为鉴定结论只是根据合同约定和原告所列的所谓问题出具，事实上合同已被施工图纸等一些履行过程中的文件变更了。本院对该证据的真实性予以确认。
3、造价鉴定报告1份、照片1组，要求证明根据鉴定报告最后1页，双方结算价款包括180只地漏，但实际上被告并无安装过地漏。被告质证认为，对造价鉴定报告的真实性没有异议，恰恰可以证明被告已经安装了180只地漏，因为该鉴定是对已完成部分进行鉴定的，当初鉴定单位是组织了原、被告双方对施工内容一个个清点、鉴定、签字的，表格所涉及的180只地漏也是经过鉴定机构确认的，原告当初并没有提出过异议；照片的拍摄时间为2015年，而期间原告派人进入工地施工，地漏完全可能是之后的施工单位挖走的，若产生损失，也应由原告单位负责，另外，照片拍摄的是底座，上面还有一个盖子，盖子是可以拆卸的，底座都安装好了，不可能没有安装地漏，现原告已派人进入施工，被告完全没有责任再对地漏进行保护。被告在第二次庭审时补充质证认为，工程造价书的真实性、合法性、关联性没有异议。这份报告恰恰证明涉诉工程是个未完工程，鉴定单位根据现场踏勘实量确认了地漏安装180个。本院对造价鉴定报告符合证据的三性予以确认，对照片的真实性予以确认，但仅凭该照片尚不足以证明原告主张的待证事实。
4、照片1组，要求证明卫生间墙面存在质量问题。被告质证认为，因照片拍摄时间为2015年，故无法证明该照片显示的是2011、2012年被告施工时的墙面，是被告施工造成的墙面脱落，当年被告施工的工程均经过质量验收，并无墙面脱落情况，被告于2012年退场，至今已有3年半，期间原告从未提出过墙面脱落的问题，在2014年工程质量鉴定时，原告也未提出过墙面脱落的问题，故已超过诉讼时效，且期间原告派人进入工地施工，因原告未经验收擅自使用，故不得再以质量问题为由向被告进行主张，另外，照片显示的脱落部位并不清楚，诉讼请求中涉及了80多万元的修复费用，但照片只显示了几平米，故被告不予认可。被告在第二次庭审时补充质证认为，真实性有异议，因为是原告自行拍摄，拍摄的时间、地点、部位等情况都不明确，所以对真实性不予认可。对合法性无异议，对关联性有异议，拍摄的照片是否是被告施工的工程，被告有异议。这些照片不能证明原告诉状中所称的脱离、松动。本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据的关联性不予认定。
5、电梯维修协议书1份，要求证明因被告施工工程存在质量问题造成渗水，导致电梯损坏，原告为此支付电梯维修费95000元。被告质证认为，三性均有异议，与本案无关，电梯的损坏与被告施工无因果关系、法律关系。被告在第二次庭审时补充质证认为，电梯维修结论书的真实性有异议，因为是原告与第三方签订的，所以对真实性不予认可，对合法性无异议，对关联性有异议，这是原告与第三方于2014年11月份签订的，与被告无关。且不能证明原告支出了95000元的费用，更不能证明被告应付赔偿款。本院对该证据的真实性予以确认，但对该证据的关联性不予认定。
被告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：
1、（2012）绍越民初字第4004号民事判决书1份、（2015）浙绍民终322号民事判决书1份，要求证明因原告未按月支付工程款，被告曾起诉法院请求解除施工合同，法院予以支持；法院判决书认定，被告施工存在的质量问题只是细节问题，不影响整体工程的使用；法院判决书认定，在被告离场后，原告已委托其他企业进行施工；因原告未对鉴定出来的工程质量提出反诉，也未提出石材脱落的质量问题，故法院判决对原告的修复主张不予准许。�告质证认为，真实性没有异议，（2012）绍越民初字第4004号民事判决书第11页中记载了工程的石材问题。本院认为，生效裁判文书可作为本案认定事实的依据，故予以认定。
2、施工图纸1份、施工总说明1份，要求证明被告按图施工，图纸是在施工合同订立后原告下发执行的，其中明确了大理石的湿贴法；施工总说明的4.2.4.1及4.2.4.2明确了湿贴法。原告质证认为，总说明文件的1.1和1.3都明确是样板房工程，而原告提出来的是其他大面积施工的问题。原告下发给被告的最终客房层整套施工图纸是2012年2月12日，应该根据此图纸和施工图纸为准。而且，原告提供的这套施工图并没有施工图说明，也就是要按照合同规定的施工工艺要求来做的。该证据不能证明被告的湿贴法符合施工要求。本院对该证据的真实性予以确认。
3、报审表、报验申请表、工程验收记录1组，要求证明被告施工已验收合格的事实。原告质证认为，上面只有监理的确认，根据合同约定，乙方准备验收记录，验收合格，必须经总监理工程师和甲方派驻的建设管理部在相应文件中共同签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。因此，被告提交的这些工程报验申请表没有原告签字，对其真实性有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
4、照片打印件1份、图纸1份，要求证明检测报告第37页问题汇总33中所涉的现场四层出墙面管道没有及时封堵，与原告主张的渗水、电梯损失无关。原告质证认为，对真实性有异议。本院对该证据的真实性予以确认。
5、对天津市建筑工程质量检测中心检测鉴定报告的逐条反驳意见和证据复印件1份，要求证�质量鉴定结论仅仅是依据合同作出，与施工图纸、原告的书面指令、监理通过验收的记录相背。原告质证认为，根据（2012）绍越民初字第4004号民事判决第15页，认为天津的检测机构作出的鉴定结论、鉴定程序都是合法的，结论也是合理的，对于（2012）绍越民初字第4004号案中原告、被告的意见即包含了被告提出的异议，鉴定机构均在鉴定报告中予以采纳和反驳，天津的鉴定报告已充分考虑了本案被告提出的30几条意见，最终检测报告确定的质量问题是一个客观的事实。同时该证据系被告单方制作，无法证明涉案工程不存在质量问题。本院认为，该证据系被告单方制作，本院将结合其他证据及事实，综合予以认定。
6、建筑物状况检测鉴定实施方案复印件1份，要求证明天津这家单位出具的质量鉴定的有效期限明确为一年，也就是从2015年4月18日质量鉴定报告已失效。原告质证认为，该方案载明的“鉴定报告中鉴定结论自签发之日起算，有效时效为1年”内容不能否认涉案工程不存在质量问题，（2012）绍越民初字第4004号生效判决已经查明涉案工程存在质量问题。本院对该证据的真实性予以确认。
7、现场照片打印件1组，要求证明原告委托第三方对被告原来施工面进行覆盖施工。原告质证认为，该组照片的形成时间无法确认，照片目录上标注的时间与照片自身标注的时间不一致，自相矛盾。对该证据的真实性不予确认，被告的证明目的不成立。本院对该组证据的真实性予以确认。
根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2011年4月，原、被告签订绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同1份，约定：原告委托被告总包承建位于绍兴市的锦江文华A楼、B楼精装修工程和相关安装工程，合同暂定总价人民币2800万元，开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年12月30日。自2012年4月起，被告多次向原告发函，要求原告支付工程进度款，但原告一直未付。
康业公司曾于2012年10月18日向本院起诉，要求：1、解除绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同；2、嘉元公司支付康业公司工程款711.0929万元，并按中国人民银行借款基准利率偿付至付清之日止的工程款欠款利息（暂计至2012年9月30日为16.0617万元）；3、嘉元公司返还康业公司履约保证金280万元；4、嘉元公司赔偿康业公司尚未施工项目的预期利润损失44.0106万元；5、嘉元公司赔偿康业公司停工后施工现场看管费用9万元；机械进出场费1.7万元；措施费用损失16.7239万元；�余材料12.9952万元；6、本案诉讼费由嘉元公司承担。本院于2014年12月12日作出（2012）绍越民初字第4004号民事判决，判决：一、解除康业公司与嘉元公司签订的绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同；二、嘉元公司应于本判决生效之日起三十日内支付给康业公司工程款10277960元，扣除其已支付的811万元，尚应支付2167960元。三、嘉元公司应于本判决生效之日起三十日内返还给康业公司履约保证金280万元。四、驳回康业公司的其他诉讼请求。康业公司对该判决不服，向绍兴市中级人民法院上诉，该院于2015年6月16日作出（2015）浙绍民终字第322号民事判决，驳回上诉，维持原判。
同时查明，康业公司于2012年7月离场。根据（2012）绍越民初字第4004号生效民事判决认定，在康业公司离场后，嘉元公司已委托其他企业继续施工。根据嘉元公司自认，其委托的后续施工单位浙江名邦装饰工程有限公司进场时间为2013年11月，退场时间为2015年6月。另查明，本院（2012）绍越民初字第4004号案件中，委托浙江翔实建设项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构咨询作业期为2013年5月15日至8月26日，鉴定报告的工程造价包含180个地漏价款。同时委托天津市建筑工程质量检测中心对涉案工程质量进行鉴定，该检测中心检测时间为2014年3月4日，并于2014年4月18日出具检测鉴定报告。
本院认为，本案争议焦点为被告是否应对涉案工程卫生间墙面进行修复及赔偿问题。根据目前查明的事实，被告退场的时间为2012年7月，原告嘉元公司自认第三方施工单位浙江名邦装饰工程有限公司进场的时间为2013年11月。根据现有证据无法判断卫生间墙面脱落、松动问题系被告施工质量原因还�因第三方施工等外力原因造成，因原告在涉案工程未经竣工验收的情况下，擅自让第三方进场施工，其应承担举证责任，现原告以卫生间墙面质量存在问题要求被告进行修复的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张要求被告赔偿修复费用诉讼请求，因原告主张要求被告修复的请求权基础不成立，故亦不予以支持，据此，本院根据原告申请所启动的鉴定程序（对客房卫生间墙面的修复费用）予以终止。关于原告认为被告应根据合同保修条款约定承担修复责任的意见，本院认为修复责任与保修责任系不同概念，故对上述意见不予采纳。关于地漏的安装及赔偿问题。因我院委托鉴定机构鉴定的内容为对被告施工的希尔顿酒店精装修工程已完成部分的工程造价进行鉴定，故鉴定机构经现场核实后在工程造价鉴定报告将180个地漏列入造价金额，可认定被告已完成180个地漏的安装。同时，原告在鉴定报告出具后亦未对该鉴定报告中的地漏问题提出异议，故原告主张要求被告重新安装180个地漏，如不安装赔偿46570.5元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于电梯维修赔偿问题，原告虽认为电梯损坏系因被告未将管井开孔及时封闭造成，但其提供的证据尚不足以证明电梯的损坏与被告的施工之间具有因果关系，同时原告仅提供电梯设备维修协议书亦无法证明其实际损失金额为95000元的事实，故原告主张要求被告赔偿电梯维修费用95000元的诉讼请求，本院亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告绍兴市嘉元房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费13219元，由原告绍兴市嘉元房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 赵钦宇
代理审判员 俞颖尔
人民陪审员 万春霞
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 黄美娟
本案引用的法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或�反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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