福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4835号
上诉人（原审原告）：许均荣，男，汉族，1974年1月14日出生，住泉州市鲤城区
被上诉人（原审原告）：泉州日新流量仪器仪表有限公司，住所地泉州市鲤城区南环路二号桥旁日新大厦。
法定代表人：倪聪明，该公司总经理。
上诉人许均荣因与被上诉人泉州日新流量仪器仪表有限公司（以下简称日新公司）合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初707号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许均荣及被上诉人日新公司的法定代表人倪聪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许均荣上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由日新公司承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。1.一审中许均荣并未诉求解除许均荣与日新公司签订的《项目代理合同》，一审法院却主动提起，要求许均荣表态。依据不告不理原则，一审法院的审理超过许均荣的诉求范围，程序违法。2.许均荣向一审法院提出的诉求为“判令日新公司按80000元的代理费数额支付山西潞安煤基合成油有限公司项目的违约金”，而一审判决书载明的是“支付山西潞安煤基合成油有限公司项目的违约金80000元”，一审法院在未征求许均荣意见的情况下，随意篡改许均荣的诉讼请求，亦是程序违法。3.日新公司是合同的主体，掌握着与山西潞安煤基合成油有限公司之间的购销合同、发货单、收货单及货款的付款记录等能查清案件事实的证据，日新公司应承担本案事实的主要举证责任，而一审法院却将主要举证责任分配给许均荣，并让许均荣承担举证不能的法律后果；且一审期间许均荣也向一审法院申请责令日新公司举证，而一审法院并未支持，导致案件事实未能查清。二、一审法院认定许均荣并未实际从事本案诉争项目的代理活动，是认定事实错误。首先，许均荣陈述本案诉争的合同，可能是前面已经签订合同的增补合同，并未确认一定是增补合同，即使是增补合同，因是前面签订合同产生的补充业务，许均荣也是权利人。其次，一审期间许均荣并未承认未实际从事代理活动，反而多次强调许均荣已经履行了义务，但一审法院却未依法认定。依据一审法院和泉州中院已经审结的（2015）鲤民初字第2490号、(2016)闽05民终3247号、（2015）鲤民初字第5494号、(2016)闽05民终3204号判决书证实，在本案诉争的项目前，已经和本案的同一项目的同一终端客户签订了一份购销合同，由此证实许均荣在本案诉争的项目上，已经投入人力、物力、财力实施了代理行为，并有了成果。最后，一审判决书大篇幅分析日新公司能不能直接和山西潞安煤基合成油有限公司签定合同这一与案情无关紧要的事实，但日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订的购销合同数额、付款数额及许均荣诉求的关联性等重要法律事实均未查清。三、一审法院适用法律错误。1、根据新法优于旧法的法律原则，适用民诉法第64条第一款错误，应适用民诉法解释第112条和第108条。2、依据民法民不告官不理的原则，适用《中华人民共和国合同法》第410条错误。3、依据本案事实，适用最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条错误应适用第七十五条。
日新公司辩称，一、一审认定事实正确。1.一审法院认定许均荣在由中国化学工业第二设计院所设计项目的代理权的排他性仅限于项目的招标、投标活动，对于在该项目从事的其他民事行为不具有排他性是正确的。根据《项目代理合同》第一条约定：“甲方（日新公司）授权乙方（许均荣）在中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人，不得委托他人或者其他单位参与此设计院设计的所有项目的招、投标活动”，可以看出，许均荣并非该项目的唯一代理人，双方在合同中并未约定许均荣具有独家代理权，合同仅约定日新公司不得委托他人或其他单位参与招标、投标活动，针对的禁止单位仅限于招投标行为，并未包括进行委托他人在该项目上进行销售、公关、跟踪等其他工作。因此日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订的合同合法有效，许均荣主张日新公司侵犯独家代理权没有事实和法律依据。2.许均荣并未从事相关代理活动，无权主张违约金。许均荣在一审庭审及诉状中表示从未参与本案诉争项目的代理活动，许均荣既没有代理权，也未实际从事代理活动，更未因该项目支出任何费用，其主张违约金没有事实依据。3.《项目代理合同》并未约定双方违约责任问题。根据法律规定，违约金适用须以当事人达成合意为前提，许均荣主张违约金没有法律依据。二、一审法院程序合法。1.一审法院未违反民事诉讼法的任何程序性规定。2.许均荣提出的举证责任分配问题，属于法律适用问题，与程序无关，并且一审法院关于举证责任分配是正确的，根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院将举证责任分配给许均荣合理合法，许均荣对其主张无法提供相应的证据证实，应当驳回其诉讼请求。
许均荣向一审法院起诉请求：1、判令许均荣向日新公司支付山西潞安煤基合成油有限公司项目的违约金按80000元的代理费数额支付，并从许均荣收到货款的第四日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算支付逾期付款利息；2、本案诉讼费用由日新公司承担。
一审法院认定事实：2006年8月15日，许均荣、日新公司签订一份《项目代理合同》，约定日新公司授权许均荣为中国化二院所设计所有项目的项目代理人，日新公司不得委托他人或其他单位参与此设计院设计所有项目的招投标活动。该合同同时约定许均荣负责中标前的设计院选型、入围、公关、中标后的资金回笼等工作，日新公司负责售前、售后的技术支持和各类投标文件制作、中标后直接与用户或中间商签订合同。产生合同后，日新公司按照用户的付款进度支付许均荣代理费，代理费用必须在日新公司收到货款的3个工作日内付清。上述协议签订后，许均荣曾以日新公司的名义与山西潞安煤基合成油有限公司签订买卖合同，合同金额共计19万元。2014年11月19日，山西潞安煤基合成油有限公司向一审法院出具一份与日新公司《业务往来的情况说明》，该《业务往来的情况说明》载明，该公司与日新公司自2008年至今账目共发生货款404432元，已支付日新公司342445.5元，欠款61986.5元。本案在2017年2月15日的庭审中，许均荣、日新公司均同意解除本案诉争的《项目代理合同》。许均荣确认其主张的日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订的214432元合同系增补合同，未经过招投标。许均荣主张的违约金8万元系以货款214432元参照与日新公司签订代理合同所约定的代理费标准计算得出的。
一审法院认为：许均荣、日新公司签订的《项目代理合同》，事实清楚，主体合法，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，依法成立有效。根据法律规定，许均荣、日新公司可以随时解除委托合同。本案审理中，许均荣、日新公司均同意解除双方签订的《项目代理合同》，一审法院依法确认许均荣、日新公司签订的《项目代理合同》于2017年2月15日解除。根据《项目代理合同》的约定，日新公司授权许均荣为中国化二院所设计的所有项目的项目代理人，日新公司不得委托他人或其他单位参与此设计院设计的所有项目的招投标活动。可见，该合同禁止的仅是日新公司委托他人参与该设计院设计项目的招投标活动，并不禁止日新公司自行参与该设计院设计项目的招投标，也不禁止日新公司与设计项目所属公司签订非经招投标的买卖合同。本案许均荣已确认其主张的日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司私自签订214432元合同系山西潞安煤基合成油有限公司的增补合同，未经过招投标，且许均荣针对该214432元合同也未实际从事代理活动，并未因处理该214432元合同而支出费用。综上，许均荣主张日新公司私自与山西潞安煤基合成油有限公司签订214432元合同违反《项目代理合同》约定，侵犯许均荣独家代理权，依据不足，不予采纳。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，违约金的适用须以双方当事人达成合意为前提。本案许均荣、日新公司签订的《项目代理合同》并未约定双方的违约责任，许均荣仅参照与日新公司签订代理合同所约定的代理费标准向日新公司主张支付违约金，不予采纳。综上，许均荣对自己提出的诉讼请求所依据的事实未能提供证据加以证明，应承担不利法律后果。许均荣关于本案的诉讼请求，不予支持。日新公司的辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回许均荣的诉讼请求。案件受理费1800元，由许均荣负担。
本院二审期间，许均荣向本院提交了（2015）鲤民初字第2490号、(2016)闽05民终3247号两份民事判决书，欲证明在本案诉争项目上，许均荣从事了代理活动。日新公司质证称，对于该两份判决，已经申请再审，目前再审尚未得出结论。本院认为，上述两份民事判决书，来源合法，对其真实性予以确认，但该两份判决书与本案是否具有关联性，还应当结合本案的争议焦点进行分析才能认定。另，许均荣还向本院申请追加山西潞安煤基合成油有限公司参加诉讼，本院经审查不予准许。
对于一审查明的事实，除许均荣认为其并非确认日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订的214432元合同系增补合同，只是陈述为可能是增补合同，及一审法院遗漏事实外，当事人对一审查明的事实没有异议，本院对当事人无争议事实予以确认。对于许均荣有异议的部分，其在2017年3月15日接受一审法院的调查时，及一审第二次开庭时，均明确陈述日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订的214432元合同系增补合同，故本院对此主张不予采信。
本院认为，一、关于一审法院程序是否违法的问题。1.关于一审法院是否超过诉讼请求范围审理的问题。首先，一审法院判决主文为驳回许均荣诉讼请求，并未判决解除双方《项目代理协议》；其次，日新公司在一审庭审时主张双方之间的《项目代理协议》已经解除，许均荣也当庭表示要解除双方之间的《项目代理协议》，一审法院对此予以确认，并不违反法律规定。因此一审法院并未超过诉讼请求范围审理本案。2.关于许均荣的诉讼请求问题。许均荣在一审起诉状中载明的第一项诉讼请求为“请求贵院依法判令原告（许均荣）向被告（日新公司）支付山西潞安煤基合成油有限公司项目的违约金按80000元的代理费数额支付，并从原告（许均荣）收到货款的第四日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算支付逾期付款利息”，事实与理由中也表述为“恳请贵院支持被告（日新公司）的诉讼请求”。一审法院载明的许均荣第一项诉讼请求“被告（日新公司）向原告（许均荣）支付山西潞安煤基合成油有限公司项目违约金8万元及从原告（许均荣）收到货款的第四日起至实际付款日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息”。从许均荣的一审诉讼请求看，其诉请法院判令其向日新公司承担违约责任，明显不能成立，依法应当驳回其诉讼请求。一审法院在未征求许均荣意见的情况下，对许均荣的诉讼请求进行改正，明显不妥。但从许均荣的一审诉讼的真实意思表示看，可以认定其在起诉状中存在笔误，为了避免当事人的诉累，本院在此予以纠正。关于违约金的表述问题，一审法院虽遗漏了“按代理费数额支付”的表述，但并不影响本案的实体审理。3.关于举证责任分配的问题。一审法院按照案件审理情况及举证责任分配规则，依法分配举证责任，并不违反法定程序。
二、关于许均荣主张日新公司应当按照80000元的代理费数额支付山西潞安煤基合成油有限公司项目的违约金是否有依据的问题。双方在《项目代理协议》中，并没有关于违约条款的约定，因此，许均荣请求违约金没有合同依据，本院对许均荣的主张不予支持。至于许均荣是否能够享有涉案争议合同款项的代理费，不属于本案审理范围，本院不予审查。
综上所述，许均荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人许均荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丰 兰
审 判 员 杨钊胜
代理审判员 林良楷
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 金雅琳
附注：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；