广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终300号上诉人（原审被告）：珠海市斗门区供销合作社，住所地：珠海市斗门区井岸镇东方街12号，统一社会信用代码：12440403006994886B。法定代表人：任耀浩，主任。委托诉讼代理人：余其斌，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东益诺众承律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：珠海市斗门区井岸镇坭湾供销社，住所地：珠海市斗门区井岸镇江湾一路166号二楼（办公室）1室，统一社会信用代码：9144040019267202XX。法定代表人：梁喜贵，主任。委托诉讼代理人：余其斌，广东益诺众承律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡一凡，广东益诺众承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：珠海市香洲区前山供销合作社，住所地：珠海市前山逸仙路200号，统一社会信用代码：914404001926298576。法定代表人：梁海生，主任。委托诉讼代理人：周炎，广东华杨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘云鹤，广东华杨律师事务所实习律师。原审第三人：珠海市斗门区斗门镇小赤坎村民委员会，住所地：广东省珠海市斗门区斗门镇小赤坎村，组织机构代码：31501410-8。负责人：黄江棉，村委会主任。上诉人珠海市斗门区供销合作社（以下简称斗门供销社）、珠海市斗门区井岸镇坭湾供销社（以下简称坭湾供销社）因与被上诉人珠海市香洲区前山供销合作社（以下简称前山供销社）以及原审第三人珠海市斗门区斗门镇小赤坎村民委员会（以下简称小赤坎村委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。斗门供销社上诉请求：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1669号民事判决第四项判决，依法改判斗门供销社无需对坭湾供销社负担的债务中不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；二、前山供销社承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院适用法律严重错误，涉案协议中关于担保责任条款的约定无效且保证主体不适格，另，斗门供销社承担保证责任的保证期间已过，斗门供销社依法不应承担清偿责任，理由如下：首先，《担保法》第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”，而斗门供销社作为事业单位法人依法不得作为保证人，故《合作开发房地产协议》中关于保证责任的条款应认定无效；其次，现有的生效判例已确认供销社作为事业单位法人不符合保证人的主体资格并确认无效，根据最高人民法院（2014）民申字第784号《刘辛杰与株洲市供销合作社联合社、株洲市供销资产管理有限公司保证合同纠纷申请再审民事裁定书》，可进一步证明斗门供销社在本案中作为保证人的不适格性与无效性；第三，一审法院在前山供销社没有任何证据证明斗门供销社就担保事项存有过错的前提下，以现行的担保法的司法解释认定斗门供销社在当时的担保行为存在过错，显然是运用证据规则不当，适用法律错误，对斗门供销社极其不公。纵览行为时的政策及法律规定，均未对房地产开发资质作出过明确要求。故斗门供销社即使在涉案协议签订及变更过程中明确知晓各方均不具有房地产开发资质，但也不能预见、不可能预见到该行为会违反现行法律、行政法规的强制性规定，据此，一审法院以此为由要求斗门供销社承担清偿责任的认定与法不符、于理不合；再者，依据《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（文号：法〔2002〕144号）第一条的规定，斗门供销社承担保证责任的约定发生在担保法生效前，在前山供销社未向斗门供销社主张权利的情况下，当然不再承担保证责任。综上所述，请求二审法院在查明本案事实的基础上，正确适用法律，支持斗门供销社的请求。坭湾供销社上诉请求：一、撤销珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1669号民事判决第一、二、三项，依法改判驳回前山供销社全部诉讼请求；二、前山供销社承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院无视《合作开发房地产协议》的签订过程、历史背景以及当时的政策、法律规定等因素，运用已失效的司法解释作为认定合同无效的依据，显然有误。（一）一审法院未能结合行为发生时的法律规定、立法目的等因素进行综合考虑，错误地认定涉案协议无效。首先，涉案协议签订时实施的1988年《土地管理法》第二条第四款明确指出“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，即涉案协议关于集体土地的转让在法律上并未禁止，更何况，协议签订时的社会环境、历史背景及立法目的下对于集体所有的土地使用权出让或转让的问题，是持明确肯定的许可态度。涉案协议签订后，双方均依据协议约定积极履行了各自义务，就合作开发事宜进行不同程度的投入，由此可知，双方对合作开发的意思表示是真实的；其次，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称房地产解答）的施行时间是1995年1月1日，该解答明确“房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理地处理”。结合涉案协议的签订及变更时间可知，一审法院在判决中所述“由此可见，我国法律一直是禁止利用集体土地开发房地产”的表述及认定，与涉案协议签订时允许集体土地使用权出让或转让的立法目的不符；再次，从坭湾供销社提交的《建设用地审批表》可看出，涉案用地在1992年3月、9月分别提出过两次用地申请，其中第二份《建设用地审批表》（用地单位为坭湾供销社）中清晰显示自1992年9月14日至1992年9月30日，该用地已获当时的镇国土所、镇政府、县级规划及国土部门批准。“县政府意见一栏未有审批意见”不能作为认定涉案用地没有经过相应批准、用地审批手续不完备的事实依据，结合行为时的法律规定来看，坭湾供销社已按相关法律规定、政策要求等履行了相应的用地申请手续，涉案用地因当时政策背景等原因未变更至坭湾供销社名下，但并不影响双方进行合作开发，更不能作为认定涉案协议无效的根本原因，一审法院以现有的政策审批及法律规定推定案涉地块的审批有瑕疵，径行认定协议无效显然是适用法律错误，漠视协议是双方的真实意思表示。另外，坭湾供销社在斗门国土分局调取案涉地块档案登记资料时发现，该局尚有涉及地块使用申请手续的审批意见并未同意出示，且一审法院也依据坭湾供销社的申请致函，要求其提供案涉地块的全部审批资料，但至今未得回复。据此，坭湾供销社有充足的理由相信，涉案地块的使用申请手续已获相关主管部门的审批同意；最后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第三条“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”也可看出，我国法律一直是以维护正常经济秩序、促进交易达成为根本目的，并结合不同时期背景，在法律允许的范围内规范相应民事活动，故在合同效力的判断和认定上，也应当遵照该目的来进行。综上，涉案协议无论是从签订时法律规定，还是结合双方对共同合作开发的意思表示、相关主管部门审批手续以及当时社会背景下的土地交易习惯等因素进行综合考量，均应当认定为合法有效的合同。一审法院在未明确用地性质及未查明所有档案材料的前提下，径行认定涉案用地为集体土地性质，以涉案协议违反法律、行政法规的强制性规定为由，对涉案协议无效的认定错误。（二）一审法院以“涉案协议各方不具有房地产开发资质”为由认定协议无效，亦属于适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称国有土地使用权司法解释）于2005年8月实施，与涉案协议的签订时间距十二年之久，纵览行为时的政策环境及法律规定，均未对房地产开发资质作出过明确要求，故，合作各方不能预见，也不可能预见到签订时的行为会违反现行法律、行政法规的强制性规定；其次，《立法法》第九十三条也指出“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。结合涉案协议签订时间可知，本案纠纷发生早于《国有土地使用权司法解释》施行之前，无论是《立法法》还是其他相关法律、法规，均未对“当事人双方均不具备房地产开发经营资质，应当认定合作开发房地产合同无效”是否可以溯及既往的问题作出明确规定；最后，房地产解答的施行时间同样迟于涉案协议的签订时间，更何况最高人民法院也以社会形势发生变化为由，于2013年1月18日将其废止。故坭湾供销社认为，我国对房地产开发方面的法律规定，也是顺应时代进步，不断进行变通以适应市场经济发展的需要，并非如一审法院所述“我国法律一直以来都是以是否具备房地产开发资质来确认合作开发房地产合同的效力”，而《国有土地使用权司法解释》及房地产解答均不能溯及适用于1993年就已经成立的民事法律行为，更不能成为一审法院认定合同无效的理由与依据。二、坭湾供销社不负任何返还投资款或支付利息的义务。坭湾供销社认为涉案协议应属有效，前山供销社的请求权基础丧失，因此，坭湾供销社当然不负任何返还投资款或支付利息的义务。退一步言，即便涉案协议无效，一审法院对利息认定错误，具体理由如下：首先，双方在涉案协议中未对投资款利息加以约定，前山供销社要求坭湾供销社按年利率20%的标准支付投资款利息没有事实与法律依据，且前山供销社未能举证证明双方曾就是否支付利息，以及利息标准等问题达成另行约定，故其要求支付利息的主张不应得到支持。其次，前山供销社未按约定注资在先，该违约行为亦是导致涉案用地无法推进的根本原因；再者，一审法院在违法认定协议无效的前提下，要求坭湾供销社支付利息的比例分摊存在严重不公。从上述事实不难看出，前山供销社对涉案协议的履行进度及合作项目停滞原因一直是明确知晓的，正如一审法院在判决中所述，前山供销社同样对涉案协议无效存在过错，因此在判决坭湾供销社支付投资款利息时，一审法院也应当根据该过错责任的认定，将前山供销社应当承担的过错部分金额予以扣除或减免，而非由坭湾供销社全部承担所谓的利息；最后，依据《民法通则》第一百一十四条的规定，前山供销社早在2009年12月便知晓涉案协议无法履行，但却未能及时提起诉讼，怠于行使诉权，放任损失扩大，因此对其主张2009年12月以后所发生的利息更不应予以支持。三、一审法院怠于查明“用地单位的名称与斗门区历史沿革不符”的事实，径行以此作为坭湾供销社存在过错的认定，显然不公。首先，案涉地块的审批表以及在1992年与小赤坎村委会签订的征地合同书。案涉地块的审批表等文件之所以出现“斗门区”字样，系因为行为时的审批流程与文件内容填写不规范所导致，该事实也获国土局档案部门的认可。正如一审判决书所述，根据斗门区历史沿革，行为时确不存在区级建制，而《建设用地审批表》中用地单位一栏“斗门区井岸镇坭湾供销社”，系国土部门为满足文件规范化的需要，在2002年至2003年期间通知要求补办用地手续时补正。坭湾供销社系在重新启动办理涉案用地手续时，按相关审批部门的要求用章补正，从该事实看，坭湾供销社非但没有过错，而且更能反映坭湾供销社一直积极履行合同；其次，根据坭湾供销社庭审提交的第四项证据“收据（1992年9月22日）”及一审判决书第13、14页的证据认定部分亦可得出相同结论，即坭湾供销社向小赤坎村委会购买涉案用地这一基本事实是客观存在的，且发生时间也与坭湾供销社所述一致；且坭湾供销社所提交包括《征用土地合同书》、《建设用地审批表》在内的多份证据均源于斗门国土分局档案部门，证据的真实合法性毋庸置疑。虽从表面上看印章内的“斗门区”字样与历史沿革不符，但从用地审批手续、各方往来函件及向小赤坎村委会支付的多笔款项来看，该合同所反映的征用土地事实真实发生于1992年的时间段内，不存在虚构或捏造的可能。故，一审法院怠于查明上述事实便草率认定“该《征用土地合同书》不可能签订于1992年”，显然与本案客观事实不符。四、前山供销社早已单方解除案涉协议，其诉请超过法定诉讼时效，不应获得支持。首先，前山供销社已于2009年12月14日向斗门供销社发出《要求协助退回投资款处理呆账的函》，前山供销社在发该函时已清晰知道，上述协议因政府铁路项目停滞建设导致无法实现合同的目的，其也知悉投入的各款项系由小赤坎村委会收取；其次，斗门供销社收悉前山供销社发出的上述函件后已于2009年12月18日回函，除阐述了协议的履行主体为坭湾供销社与前山供销社及明确款项的具体去向外，也已明确告知协议约定的地块已经无法购买，包括坭湾供销社在内的所有已支付的各项款项均无法收回。故前山供销社在发出函件要求斗门供销社协助退回投资款的意思表示，可以得出“解除协议”是其发函的前提及应有之义。退一万步言，若其否定其曾经做出解除协议的意思表示，那么在其收悉回函时也应当知道可依法行使合同解除权，请求协议相对方返还投资款项并要求担保方承担保证责任。但前山供销社怠于行使诉权，在时隔将近10年的时间后起诉明显超过法定的诉讼时效。综上所述，一审法院未全面查明本案事实，适用法律错误，严重损害了坭湾供销社的合法权益。坭湾供销社请求二审法院撤销一审法院的不当判决，并驳回前山供销社的全部诉讼请求。前山供销社辩称，不认同斗门供销社、坭湾供销社的上诉请求以及上诉事由。前山供销社接受原审判决，认为原审判决适用程序恰当，适用法律正确，事实查明清晰，不存在斗门供销社、坭湾供销社所述的不当之处，请求二审法院驳回上诉。小赤坎村委会述称，1992年小赤坎村委会的负责人是黄社盘而不是《征用土地合同书》上签署的名字，1993年小赤坎村委会与斗门供销社签过一份合同，约定的内容是60元/平方米，但是斗门供销社没有钱汇给小赤坎村委会，所以没有办法推进。斗门供销社与小赤坎村委会签订的合同时间是不吻合的，汇款时间是1994年，合同上的时间是2002年，小赤坎村委会认为合同上的时间原来是1992年的，是改成2002年的。前山供销社向一审法院起诉请求：1.解除《合作开发房地产协议》；2.判令斗门供销社、坭湾供销社返还投资款本金1015000元；3.判令斗门供销社、坭湾供销社支付上述投资款本金的利息，利息按年息20%计算，自1995年1月18日起至付清之日止（暂计至2017年7月17日，共22.5年，利息为4567500元）4.斗门供销社、坭湾供销社承担连带清偿责任。2017年10月19日，前山供销社当庭将诉讼请求第1项变更为确认为《合作开发房地产协议》无效。一审法院查明：1993年6月11日，原斗门县供销合作社作为甲方与作为乙方的珠海市前山供销发展公司签订《合作开发房地产协议》，约定的主要内容如下：合作开发项目为房地产，在珠海市购入土地50亩，土地位于斗门镇××三洲坑，土地用途为商住地；投资总额5332800元，甲、乙双方出资比例为甲方出资30%，乙方出资70%；利润分成为甲方占十一分之四，乙方占十一分之七，并按此分成比例各承担盈亏责任；合作各方的出资额按实际出资日期以年利率的20%摊入投资成本；合作各方注资日期：第一期注资，乙方于1993年6月14日前注资70万元；第二期注资，乙方于1993年9月30日前注资1399790元，甲方于1993年9月30日前注资899910元，双方共注资2999700元，其余注资按各方出资比例甲乙方同时注入，具体日期根据需要另行确定；甲方负责以其自己名义向国土局办理有关手续，并负责向土地出让者等单位办理有关手续及合同，乙方配合开展有关工作；合作各方任何一方如未按合同规定按期缴交出资额时，每逾期一日，按应交出资额的1‰支付违约金给守约方；如逾期30天仍未缴交，守约方有权向违约方追索赔偿损失；自签约之日起，至该宗土地开发完毕并分配利润后，合同自动解除；出让房地产时，应由双方共同协商决定后再执行，并以甲方名义签订有关转让或销售合同及结算。1993年6月11日，汇款人“前山供销社”通过汇票向收款人“斗门县供销贸易总公司”支付25万元。1993年6月11日，汇款人“前山供销社工业邨”通过汇票向收款人“斗门县供销贸易总公司”支付20万元。1993年6月11日，原斗门县供销合作社开具“收到珠海前山供销社票汇两张共款45万元”的收款收据。1993年7月17日，原斗门县供销合作社在《合作开发房地产协议》上出具意见：“此合同由坭湾供销社及成发公司具体履行，一切资金往来及经济上盈亏由坭湾供销社负责承担，由县社担保”。珠海市香洲供销企业前山供销发展公司签注意见“同意斗门县供销社意见”并加盖公司印章，原斗门县供销合作社、原斗门县井岸镇坭湾供销社、成发公司也盖章确认。1993年7月22日，汇款人“坭湾供销社”通过汇票向收款人成发公司支付15万元。1994年11月2日，汇款人“前山供销发展公司”通过汇票向收款人“斗门县坭湾供销社”支付50万元。1994年11月3日，“斗门县坭湾供销社”开具“收到前山供销社购地款50万元”的收款收据。1994年11月5日，汇款人“斗门县坭湾供销社”通过汇票向收款人“小赤坎村委员会”支付50万元，用途为购土地款。1995年1月17日，汇款人“前山供销发展公司”通过汇票向收款人“斗门县坭湾供销社”支付65000元。1995年1月20日，“斗门县坭湾供销社”开具“收到珠海市前山供销社购地款65000元”的收据。1997年4月30日，珠海市香洲区贸易发展局作出珠香贸字【1997】19号《关于恢复基层供销社名称性质的批复》，在该批复中同意“珠海市香洲供销企业前山供销发展公司”变更为“珠海市香洲区前山供销合作社”。2009年12月14日，前山供销社向斗门供销社发出《要求协助退回投资款处理呆账的函》称：“前山供销社在1993年6月与斗门县供销社共同签订协议，合作开发位于斗门镇××三洲坑计划用地50亩的物流储存仓库开发项目。……由于开发该项目所需资金投入大，其中应缴斗门国土局配套费达1999800元，而且政府建设铁路项目一直未有实质性动工等主要因素。故合作投资项目无法建设，后续开发资金无法投入，造成开发该项目的全部计划流产。前山供销社在1993年6月-1995年1月期间，汇入斗门县供销社合作开发物流储存仓库项目的前期投资人民币共1015000元，……请求斗门县供销社协助我社清缴退回上述投资款以及出具有关证明处理核销呆坏账的合法手续。”2009年12月18日，坭湾供销社做出复函称：“虽然合同是斗门县供销社与贵社签订，但当时三方都已经同意具体由坭湾供销社与贵社签订，但当时三方都已经同意具体由坭湾供销社和成发公司履行本应由县社履行的义务，县社只是起担保作用。……经我社有关人员对贵社的资金往来凭证进行核对，确认贵社有一笔565000元的投资款汇入坭湾社账户，另有45万元是通过斗门县供销合作社代划入斗门县国土局，合共1015000元全部用于交纳配套费和购地款等开支。鉴于上述情况，目前该地已购不成，所以付的钱也收不回，至于如何处理，请贵社自行决定。”一审法院另查明：1992年9月21日，斗门县斗门镇村镇建设规划管理所向斗门县供销合作社出具建设用地规划许可证称：“你公司在我镇小赤坎村三洲坑使用工业用地一块，面积50亩（33330平方米），现经我所审查同意使用，请按规定使用红线进行平面布置设计后审。”该所提供斗门县供销合作社用地红线图一份，并注明按规划红线使用。1992年9月22日，斗门县斗门镇小赤坎村民委员会出具“收到斗门县供销社交来三洲坑土地款55万元”的收据。1993年6月10日，原斗门县供销合作社向原斗门县国土局支付斗门大赤坎三洲坑地50亩首期市配套费45万元。2017年9月19日，珠海市国土资源局斗门分局向一审法院做出《关于核查斗门镇小赤坎村三洲坑土地性质的复函》称：“斗门县供销合作社用地红线图（90坐标系），该地块面积约为33332.81平方米，其中11391.14平方米已纳入斗门区斗门镇小赤坎经济合作联社集体土地所有权登记发证范围内，1386.22平方米已纳入斗门区斗门镇新乡经济合作联社集体土地所有权发证范围内……”坭湾供销社成立于1986年3月20日，集体所有制企业，经营范围化肥、农药、农具、农产品、百货、日用杂货、纺织品的批发、零售、香蕉的种植、批发、零售、预包装食品的批发、零售。成发公司成立于1988年4月23日，于1998年11月10日注销，主管部门为原斗门县供销合作社，经营范围建筑材料、化工原料、饲料、纺织品、针织品、五金、交电、副饲、医疗器械、日用杂品、农副产品、纺织原料、糖、酒。珠海市斗门区坭湾供销社房产经营部成立于1993年8月2日，集体所有制企业，主管部门（出资人）为珠海市斗门区坭湾供销社房产经营部，经营范围房产投资、开发（凭资质证经营）、商品房销售。一审法院认为，本案的争议焦点是《合作开发房地产协议》的效力问题。针对该焦点一审法院做出以下评析：一、涉案协议所涉及的土地为集体所有的土地，法律禁止利用集体土地开发房地产，涉案合同无效。涉案协议是合作开发房地产合同，经一审法院调查核实涉案协议合作开发房地产所涉及的土地是集体所有的土地。涉案协议约定利用集体所有的土地进行房地产开发违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外”和第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设，但是，符合土地利总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的规定。斗门供销社、坭湾供销社主张涉案协议签订于1993年6月11日，其效力应依照当时实施的法律来确定。一审法院认为，根据涉案合同签订时实施的1988年颁布《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条的规定，全民所有制企业、城市集体所有制企业同农业集体经济组织共同投资举办联营企业、乡（镇）企业建设、农村居民建住宅、城镇非农业户口居民建住宅，经县级人民政府批准可以使用农民集体所有的土地。涉案协议约定合作开发房地产不属于该法规定可以使用农民集体所有土地的情况，且也没有证据证明涉案用地经过相应的批准。此外，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第4条规定：“出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权，对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的，应当认定合同无效”。虽然最高人民法院于2013年1月18日以“社会形势发生变化，不再适用”的理由废止了该解答，但该解答的该规定可以反映涉案协议签订时的法律也是禁止利用集体土地开发房地产的。由此可见，我国法律一直是禁止利用集体土地开发房地产的。因此，涉案协议违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定涉案协议无效。斗门供销社、坭湾供销社在答辩中抗辩称涉案土地的性质没有查明，不应径行认定为集体土地。一审法院认为，首先国土部门是对斗门供销社、坭湾供销社提供给一审法院的用地红线图核实后作出复函的，其已明确涉案土地现已部分纳入集体土地所有权的发证范围，据此已经认定涉案土地为集体所有的土地。其次，斗门供销社、坭湾供销社提交的证据坭湾供销社与小赤坎村委会签订的《征用土地合同书》上落款日期为1992年9月17日（有涂改的痕迹），该合同乙方盖章处盖有“珠海市斗门区井岸镇坭湾供销社”的印章，举证时称该合同签订于1992年，但根据斗门区的历史沿革，斗门区原称斗门县，2001年才撤县设区，该合同上乙方处的盖章明显与历史不符，该合同不可能签订于1992年。最后，斗门供销社、坭湾供销社提交的用地位置位于三洲坑的建设用地审批表上的用地单位填写为“斗门区井岸镇坭湾供销社”，而该审批表申请批准的时间及各项审批意见作出的时间均为1992年，如上所述，用地单位的名称与斗门区的历史沿革不符，而且该审批表县府意见一栏空白，并没有完成最终的审批。据此，斗门供销社、坭湾供销社并没有提供证据证明涉案土地的性质为国有土地，国土部门的复函已明确了涉案土地的性质，对斗门供销社、坭湾供销社的该抗辩，一审法院不予采纳。二、涉案协议各方当事人不具备房地产开发资质，涉案协议无效。涉案协议原签订方是前山供销社和斗门供销社，之后协议的主体变更为前山供销社、成发公司和坭湾供销社。涉案协议原主体前山供销社、斗门供销社及变更后的主体成发公司、坭湾供销社均不具有房地产开发资质。斗门供销社、坭湾供销社也没有提供证据证明在起诉前当事人一方已取得了房地产开发经营资格或者双方已依法合作成立了具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。虽然珠海市斗门区坭湾供销社房产经营部具有经营房地产的资质，但其与坭湾供销社是相互独立的经营实体，不是坭湾供销社的分支机构，也不是其与前山供销社成立的合作企业。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”规定，涉案协议无效。此外，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第2条规定：“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效”。虽然最高人民法院于2013年1月18日以“社会形势发生变化，不再适用”的理由废止了该解答，但从该解答的该规定可以反映涉案协议签订时的法律也要求合作开发房地产的企业具备房地产开发资格。由此可见，我国法律一直以来都是以是否具备房地产开发资质来确定合作开发房地产合同的效力的。因此，一审法院认定涉案协议无效。由于涉案协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，斗门供销社、坭湾供销社应当将取得的前山供销社财产返还给前山供销社。涉案协议签订后，前山供销社向斗门供销社支付了45万元。涉案协议变更主体后，前山供销社向坭湾供销社支付了565000元。涉案协议主体变更时，各方约定“一切资金往来及经济上盈亏由坭湾供销社负责承担，由县社担保”，斗门供销社不再是涉案协议的合同主体，其相关权利义务由坭湾供销社承受，涉案协议变更后，斗门供销社仅作为涉案协议的担保人。因此一审法院确定由坭湾供销社向前山供销社承担返还款项1015000元的责任。前山供销社主张斗门供销社、坭湾供销社向其支付利息。一审法院认为，前山供销社主张的利息实际为涉案协议无效给前山供销社造成的损失。前山供销社、斗门供销社、坭湾供销社在签订涉案协议时知道或应当知道涉案协议涉及的土地为集体土地、各方当事人都没有房地产开发资质，因此前山供销社、坭湾供销社对涉案协议无效都存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当各自承担相应的责任。因此一审法院认为应由坭湾供销社按中国人民银行公布的活期存款利率向前山供销社支付利息。前山供销社主张其支付最后一笔款项的次日起开始计算利息，未主张该日前已付款项的利息，是其对自身权利的处分。故一审法院确定由坭湾供销社以1015000元为本金，按中国人民银行公布的同期活期存款利率向前山供销社支付从1995年1月8日至一审法院确定付款之日止的利息。涉案协议变更时，各方约定斗门供销社作为担保人。根据《中华人民共和国担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，斗门供销社在签订涉案协议对土地的性质及各方没有房地产开发资质的情况是知晓的，因此其应当对坭湾供销社不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。前山供销社主张斗门供销社是成发公司的主管部门，成发公司是涉案协议的主体，其应当与坭湾供销社承担连带责任，一审法院认为，前山供销社没有向成发公司支付过款项，成发公司没有取得前山供销社的财产，前山供销社要求成发公司的主管部门斗门供销社与坭湾供销社承担连带责任，没有依据，一审法院不予支持。前山供销社在庭审中称其与斗门供销社、坭湾供销社之间不是合作开发商品房，是生产所需的合作建房。一审法院认为，涉案协议明确约定土地用途为商住、土地开发利润的分配及出让房地产的事项，因此一审法院对前山供销社该陈述不予采纳，双方系合作开发房地产关系。斗门供销社、坭湾供销社抗辩称前山供销社的请求超过了诉讼时效。一审法院认为，前山供销社基于合同无效向斗门供销社、坭湾供销社主张返还价款及支付利息的诉讼时效从涉案协议被确认无效之日起计算，因此前山供销社的请求没有超过诉讼时效。斗门供销社、坭湾供销社抗辩前山供销社支付的款项已用于购买土地和向国土部门支付涉案土地的相关费用，相关费用无法追回。一审法院认为，根据本案查明的相关事实，斗门供销社于双方签订涉案协议前向小赤坎村委会支付三洲坑土地款55万元，向国土部门支付三洲坑的市配套费45万元。涉案协议签订并作出相应变更后，坭湾供销社向小赤坎村委会支付购地款50万元，但是涉案土地现仍为集体所有土地，也没有登记在斗门供销社、坭湾供销社名下，因此斗门供销社、坭湾供销社并没有完成涉案土地的购买。在斗门供销社、坭湾供销社没有完成涉案土地购买的情况下，斗门供销社、坭湾供销社也没有提供证据证明他们曾向小赤坎村委会、国土部门追索过上述款项及上述款项无法追回的证据。因此，一审法院对斗门供销社、坭湾供销社的该抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，一审法院判决：一、确认前山供销社与斗门供销社于1993年6月11日签订，并于1993年7月17日作出变更的《合作开发房地产协议》无效；二、坭湾供销社于判决生效之日起七日内向前山供销社返还款项1015000元；三、镇坭湾供销社于判决生效之日起七日内向前山供销合作社支付利息损失（以1015000元为本金，按中国人民银行公布的同期活期存款利率，从1995年1月8日计算至判项二确定的履行期限届满之日止）；四、斗门供销社对坭湾供销社负担的上述债务中不能清偿部分的三分之一承担清偿责任；五、驳回前山供销社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50878元（前山供销社已预交），由前山供销社负担40702元，坭湾供销社负担10176元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于前山供销社与斗门供销社于1993年6月11日签订、并于1993年7月17日作出变更的《合作开发房地产协议》的效力问题。（一）关于案涉土地的性质。国土部门是对斗门供销社、坭湾供销社提供给一审法院的用地红线图核实后作出复函，已明确涉案土地现已部分纳入集体土地所有权的发证范围，故案涉土地应为集体所有的土地。斗门供销社、坭湾供销社主张在履行合同过程中案涉土地的性质已经发生变化，并提交了坭湾供销社与小赤坎村委会签订的《征用土地合同书》（落款日期为1992年9月17日）以及《建设用地审批表》予以证明。对此，本院认为，《征用土地合同书》上所盖公章的名称为“斗门区井岸镇坭湾供销社”，与斗门区的历史沿革不符，且落款时间有明显涂改的痕迹，《建设用地审批表》上国土部门审批意见为同意补办工业用地手续，与《合作开发房地产协议》约定的“商住地”不一致，而“县府意见”一栏空白，说明没有完成政府部门的最终审批。即使如坭湾供销社所称，其于2002年期间曾与前山供销社前往有关部门试图完善用地申请手续，《征用土地合同书》、《建设用地审批表》上才加盖“斗门区井岸镇坭湾供销社”的公章属实，上述证据亦不足以证明案涉土地的用途已经批准为商住用地。因此，坭湾供销社并没有证据推翻国土部门向一审法院复函的内容，其上诉主张案涉土地的性质不属集体土地的依据不足，本院不予采纳。（二）关于本案适用法律的问题。《合作开发房地产协议》于1993年6月11日签订，对于合同所指向的集体土地是否能用于转让开发，应适用当时施行的《中华人民共和国土地管理法》（1988年），该法对于集体土地的转让确实并未明令禁止，故根据该法并不能认定《合作开发房地产协议》因涉及集体土地的转让而无效。但根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“本解释自2005年8月1日起施行；施行后受理的第一审案件适用本解释”的规定，该司法解释应当适用于本案。根据该司法解释第十五条第二款“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，前山供销社、坭湾供销社均不具备房地产开发经营资质，故《合作开发房地产协议》应认定为无效合同。综上，《合作开发房地产协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，坭湾供销社应当向前山供销社退还已支付的款项。前山供销社、坭湾供销社对双方不具备房地产开发经营资质是明知的，故双方对合同无效均有过错，应各自承担责任。虽然双方在《合作开发房地产协议》对利息没有约定，但合同无效给前山供销社造成的损失即为坭湾供销社占用资金期间的利息损失，故坭湾供销社应当支付相应的利息。一审法院在认定双方有过错的情况下判决坭湾供销社按活期存款利率支付占用款项期间的利息，已经考虑了前山供销社的过错，坭湾供销社上诉主张一审判决对利息的处理不当不能成立，本院不予采纳。二、关于斗门供销社作为担保人对主合同无效是否需要承担责任的问题。斗门供销社的担保行为发生在1993年7月17日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十三条第一款规定：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。”故本案不能适用该司法解释第八条的规定来认定担保人斗门供销社对主合同无效的责任。一审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。又根据《最高人民法院关于认真学习、贯彻票据法、担保法的通知》第三条规定：“对在《票据法》、《担保法》施行前发生的票据行为、担保行为，应当适用该行为发生时的有关规定；如果行为发生时没有规定的，可参照《票据法》、《担保法》的规定。”经查，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（1988年1月26日）第111条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或赔偿损失的，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”因此，本案应适用该条的规定。斗门供销社作为保证人，在与前山供销社、坭湾供销社没有特殊约定的情况下，斗门供销社应当对坭湾供销社返还款项承担连带责任，而不论其对合同无效是否有过错。一审法院判决斗门供销社仅对坭湾供销社应返还款项不能清偿部分的三分之一承担清偿责任，鉴于前山供销社没有提起上诉，视为服判，本院予以维持。前山供销社在本案中要求斗门供销社承担的是主合同无效后保证人的责任，而《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条是在主合同有效的情况下对保证人责任的规定，并不适用于本案，故斗门供销社据此主张其不承担责任的理由不能成立，本院不予采纳。三、关于本案的诉讼时效。斗门供销社、坭湾供销社基于《合作开发房地产协议》有效而作出的时效抗辩，而本院已认定《合作开发房地产协议》无效，前山供销社基于合同无效要求返还投资款及利息的诉讼时效从该协议被确认无效之日起算，故斗门供销社、坭湾供销社关于诉讼时效的抗辩不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人斗门供销社、坭湾供销社的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。一审法院适用法律不当，但处理结果并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。珠海市斗门区供销合作社上诉部分的二审案件受理费6375元由其自行负担；珠海市斗门区井岸镇坭湾供销社上诉部分的二审案件受理费50878元由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一八年四月十九日书记员  梁 暐