浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2401号
上诉人（原审被告）杭州鹏祥建设有限公司。
法定代表人鲁凯。
委托代理人傅宝祥，浙江萧和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）鲁松茂。
被上诉人（原审原告）柳某。
法定代理人洪小云，系柳某配偶。
委托代理人徐飞，浙江中宙律师事务所律师。
原审被告邱建国。
委托代理人秦味泽、俞彬。
上诉人杭州鹏祥建设有限公司（以下简称鹏祥公司）、鲁松茂为与被上诉人柳某、原审被告邱建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院作出的（2015）杭萧民初字第2048号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：2013年11月13日，杭州市萧山区临浦镇白鹿塘村经济联合社作为甲方与乙方即鹏祥公司签订《白鹿塘村中老年活动中心工程承包协议》一份，约定由乙方以341220元的中标价对该工程进行包工包料建造，工程采取承包方全额垫资方式；施工期间乙方做好安全生产工作，如在期间发生安全事故，由承包方全权负责，与甲方无涉等内容。同年11月22日，鹏祥公司作为甲方与乙方鲁松茂签订《内部承包协议》一份，约定乙方以包工、包料、包工期、包安全、包质量、专款专用及定期上交税管费的方式承包前述工程，乙方以项目为单位独立核算及自负盈亏，工程造价为341220元，承包范围为施工图范围内的所有工程量；授权指定鲁松茂为项目部质量及安全负责人，若发生意外安全事故或其他事故，由乙方承担一切经济损失及法律责任；甲方收取工程总造价6%的管理费和营业税金后，工程款实行专款专用等内容。该工地上鲁松茂负责供应材料、工程质量及工地安全等工地现场，邱建国为清工包头，柳某等工人均由邱建国招聘并安排现场施工，鲁松茂已分两次经邱建国妻子付给邱建国包清工工资共计3万元（分别为1万元及2万元）。事发前柳某经常在邱建国处做小工，并由邱建国支付生活费，柳某到前述工地上做普工系由邱建国安排，作业时间一般为7时至17时，11时30分左右休工吃饭，约1个小时左右再上工。2014年7月9日11时30分左右，邱建国安排工地全部工人到其家中（距工地约1.5公里）吃工作午餐，所有工人自行前往，柳某骑电瓶车前往，但在途中发生事故导致受伤，事故原因不明，直至餐后村里人到邱建国家中报信，邱建国带人赶到现场，并于当日13时左右由邱建国等人将柳某送至杭州市萧山区第三人民医院治疗，后转院至杭州市萧山区中医院住院治疗，目前处于高位截瘫等状态而继续治疗。2015年3月20日，柳某伤情经杭州明皓司法鉴定所萧山分所认定为“因2014年7月9日外伤导致颈髓损伤等，目前仍遗留四肢瘫等”，其伤残等级评定为一级伤残，并构成完全护理依赖（一级护理依赖），其伤后误工休养时间从2014年7月9日至本次鉴定前一日较为合理，营养补偿时间在4个月左右较为合理”。柳某方曾申请认定工伤，但劳动行政部门未予认定。因柳某方申请，该事故曾由杭州市萧山区临浦镇人民调解委员会主持调解，因鲁松茂及鹏祥公司未参与而未果。柳某遂诉至原审法院，案经调解无效。
柳某的一审诉讼请求为：一、由鹏祥公司、鲁松茂、邱建国共同赔偿柳某各项费用共计1344708.75元【各项费用具体体现为：1、医疗费98788.75元（依票据计算为934.43＋905.81＋20228.02＋55728.69＋20991.8=98788.75元，且该款已剔除医保报销部分，时间截至2015年3月16日，后续费用另行主张，若计算有误以法院核定为准）；2、住院伙食补助费13750元（50元／天×275天，时间从2014年7月9日至2015年4月9日，之后费用另行主张）；3、营养费6000元（50元／天×120天）；4、护理费445130元（一级护理依赖暂计10年，后续另行主张，按浙江省年平均工资44513元计算）；5、误工费33020元（130元／天×254天，时间从2014年7月9日至定残前一日即2015年3月19日，130元／天系双方约定的柳某工资标准）；6、残疾赔偿金757020元（37851元／年×20年）；7、精神损害抚慰金50000元；8、交通费1000元，以上共计1404708.75元，扣除邱建国已支付的6万元后为1344708.75元】；二、本案诉讼费由鹏祥公司、鲁松茂、邱建国承担。一审庭审中，柳某依据2014年的标准变更其第一项诉请中的残疾赔偿金数额，现主张该项费用为807860元（40393元／年×20年×100%），故诉讼标的额变更为1395548.75元（已扣除被告邱建国已支付的6万元）。经庭审释明，柳某认为鹏祥公司、鲁松茂、邱建国系共同雇佣，若法院认定该三者方不构成共同雇佣，则以法院判决为准，若要区分其各自的责任比例，则至少各自应承担三分之一。
另经原审法院审核，柳某伤后合理物质损失为：1、医疗费98788.75元（已剔除医保报销部分）；2、住院伙食补助费13750元（50元／天×275天，时间从2014年7月9日至2015年4月9日）；3、营养费6000元（50元／天×120天）；4、护理费222565元（暂计5年，之后可另行主张，柳某自愿按2013年浙江省在岗职工年平均工资44513元计算）；5、误工费33020元（时间从2014年7月9日至定残前一日即2015年3月19日共254天，本应按2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元计算，但柳某自愿按130元／天计算）；6、残疾赔偿金807860元（40393元／年×20年×100%）；7、交通费1000元。此外，邱建国已陆续支付柳某家属共计6万元。
另查明，柳某方系非农业家庭户，鲁松茂并非鹏祥公司员工；邱建国另在其他工地包清工，其系鲁松茂妹夫。
原审法院认为：针对本案争议点，一、柳某实际雇主及事故发生原因。按照劳务雇佣关系特征来判断柳某的雇主及是否系共同雇佣，本案依据庭审中各方陈述，柳某曾经常在邱建国处做小工并由邱建国支付生活费，具体工作场所、任务及就餐等生活均由邱建国安排，如邱建国所述的“拌灰机、模板、卷扬机及毛竹”等劳动工具及资料也由其提供，以上可认定柳某劳动为邱建国所支配及控制；此外，结合邱建国等出具的说明及各方陈述，明确邱建国系案涉工程清工包头，这也与其接受鲁松茂支付的工资款3万元及事发后由邱建国支付医疗费等事实相一致，据此可认定鲁松茂与邱建国之间就工地劳务承包即包清工的关系存在，而鲁松茂及鹏祥公司并不参与工人的选任、指示、报酬及管理等，也未发生与劳动者的人身依附及控制关系，故不宜认定为共同雇佣。综上，原审法院认定邱建国系柳某雇主，对柳某主张的合理部分予以认定，对邱建国关于“其系受鲁松茂的委托”等相关辩称不予采信，对鲁松茂及鹏祥公司相关辩称的合理部分予以采信。至于事故发生原因，柳某系在接受雇主安排且自行到雇主家中吃工作餐途中受伤，具体原因不明，但结合前述做工惯例，应认定柳某系在提供劳务过程中受伤，其人身安全应由雇主给予基本的安全保障。二、各方关系及过错、责任比例的认定。本案柳某在提供劳务过程中发生损害，作为柳某雇主的邱建国应对雇员的人身安全负责，其未尽到基本的劳动保护及及时救助等义务，系损害发生的主要原因，如指定就餐地点但未提供必要的交通工具等条件而由工人自行前往，在其他工人就餐完毕后未及时清点人数并联系未到人员，导致抢救不及时而损害扩大，故应由邱建国承担主要赔偿责任。对于鲁松茂，其负责工地安全等，但并无相应的施工资质及安全管理措施，同时其在前述情形下还将劳务分包给无相关资质的个人且导致损害发生，故应承担与其过错相适应的赔偿责任。对于鹏祥公司，案涉工地系其承包，而其却将工程违法转包给无相应施工资质的个人并约定收取相应管理费等，但其并未尽到相应的监管管理职责，对损害发生亦存在过错，故应承担一定的赔偿责任。同时，按照侵权责任法的相关规定，本案应由柳某就被告方过错程度等进行举证，而本案柳某在骑行过程中也存在未尽充分注意义务的可能性，另考虑到事故发生原因不明，原审法院结合前述分析的各方过错程度、支付能力及事故原因等因素，酌定柳某及鹏祥公司、鲁松茂、邱建国的责任比例为1.5：5：2：1.5。三、柳某实际合理损失及已付款的认定。根据前述已查明事实，原审法院确认柳某的合理物质损失为医疗费98788.75元、住院伙食补助费13750元、营养费6000元、护理费222565元、误工费33020元、残疾赔偿金807860元及交通费1000元，合计1182983.75元。至于残疾赔偿金争议，邱建国认为“根据柳某年龄应计算为19年而非20年”，现柳某定残时尚不满61周岁，故应计算为20年，其该项辩称无法律依据，故不予采信，另就之后实际发生损失柳某方可依法另行主张。原审法院结合前述责任比例确定邱建国应承担物质损失591491.88元，该部分应扣除其已支付的6万元；鲁松茂应承担236596.75元，鹏祥公司应承担177447.56元。同时，对柳某主张的精神损害抚慰金，参照柳某伤情及各方过错等确定为45000元，现酌定由鹏祥公司、鲁松茂、邱建国各自承担22500元、9000元及6750元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、邱建国赔偿柳某因伤所致物质损失的50%为591491.88元及精神损害抚慰金22500元，以上合计613991.88元，扣除已付的60000元后为553991.88元，此款限邱建国在判决生效后十日内支付；二、鲁松茂在判决生效后十日内赔偿柳某因伤所致物质损失的20%为236596.75元及精神损害抚慰金9000元，以上合计245596.75元；三、杭州鹏祥建设有限公司在判决生效后十日内赔偿柳某因伤所致物质损失的15%为177447.56元及精神损害抚慰金6750元，以上合计184197.56元；四、驳回柳某的其余诉讼请求。如邱建国、鲁松茂、杭州鹏祥建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17360元，减半收取8680元（已批准缓交），由柳某负担2561元，邱建国负担3446元，鲁松茂负担1527元，杭州鹏祥建设有限公司负担1146元。
宣判后，鹏祥公司及鲁松茂不服，共同向本院提出上诉称：一、上诉人鹏祥公司与被上诉人之间不存在劳动关系，彼此从不相识，也不存在雇佣的劳务法律关系，被上诉人并非鹏祥公司职工，公司也从未聘请柳某到工地工作或在工地担任任何职务，故公司并非适格的诉讼主体。二、针对法律依据，1、本案被上诉人以提供劳务者受害责任纠纷起诉，应适用侵权责任法第35条之规定，该劳务关系存在于个人之间而不存在于单位与个人之间，单位与个人之间应为劳动关系而不是劳务关系。2、根据人身损害赔偿司法解释第11条规定的“因安全事故致劳动者遭受损害”，本案被上诉人因受伤尚不明确，故不构成安全事故，而上诉人鹏祥公司承担责任的前提是存在安全事故，故公司违法转包或分包等并不是争议焦点；至于雇佣法律关系的认定，应具备接受雇主指示、管理并由雇主给付报酬等条件，故可认定上诉人鹏祥公司不应承担任何赔偿责任。三、被上诉人系完全民事行为能力人，其未尽到安全注意义务，故应对事故承担全部责任。四、原审法院既已认定两上诉人与被上诉人之间不存在共同雇佣关系，既然不存在雇佣关系，为此又判令两上诉人有过错并承担赔偿责任适用法律错误。鲁松茂虽无相应的施工资质，但这并不必然会导致被上诉人损害结果的发生。且被上诉人所受伤害也不是在施工现场发生的，上诉人无法预见也无法采取管理措施。2、上诉人鹏祥公司虽将该工程交付给无相应资质的个人承建，但这并不必然导致被上诉人损害结果的发生。两上诉人无论在主观上、客观上和行为上都不存在过错的责任。加之被上诉人也根本无法举证证明两上诉人存在的过错情形以及相应的法律依据。综上，请求依法撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第2048号判决书中第二、三项判决内容；依法改判两上诉人不承担任何赔偿责任及诉讼费用；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人柳某答辩称：1、原审法院认定事实清楚，本案白鹿塘村中老年活动中心工程是由承包方上诉人杭州鹏翔建设有限公司承包，后鹏祥公司又非法转包给上诉人鲁松茂，由其作为项目负责人，邱建国为劳务分包人，被上诉人柳某是由被上诉人安排施工，并安排至邱建国家中吃工作餐，途中造成了一级伤残；2、原审适用法律正确，被上诉人是在提供劳务过程中造成的伤害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人鲁松茂作为项目实际负责人应该对整个项目的安全施工负责，包括提供必要的安全措施以及保障施工人员的人身安全，被上诉人鹏祥建设作为工程的承包方，也未尽到管理责任，且属于非法转包，未给施工人员提要必要安全保障，两上诉人均存在过错。被上诉人是在吃工作餐途中发生的事故，就餐也是为了更好地施工，所以也是为了工程施工的利益受到伤害，上诉人都是工程利益的受益者，所以两上诉人对本案事故的发生和事故造成的损失都是有过错，应该承担相应的赔偿责任。且两上诉人与邱建国的内部承包关系不能对抗被上诉人，因此原审法院依据侵权责任法做出的过错责任认定是正确的，应当驳回上诉请求，维持原判。
原审被告邱建国答辩称：一、一审判决认定“被告邱建国为清工包头”缺乏事实依据，属于事实认定错误。依据该错误认定判决答辩人承担受害人全部损失的50%，更是不公正判决。1、答辩人受上诉人鲁松茂（系答辩人的妻舅）口头委托，为其从杭州鹏祥建设有限公司（以下简称鹏祥公司）中违法转包过来的临浦镇白鹿塘村老年活动中心建设工程，代为招募建筑劳工、代为组织施工管理。因此，答辩人并非案涉建筑工程的承包人或转承包人。2、一审判决仅凭上诉人鲁松茂在庭审中的口头答辩所述“被告鲁松茂从被告鹏祥公司处将案涉工程转包过来，再以包清工形式包给被告邱建国施工”（见一审判决书第7页1-2行）这一句话，在既无书面包清工协议又无其他证据予以佐证，而且答辩人又否认的情况下，轻率的作出“被告邱建国为清工包头”这一认定，缺乏事实依据，属于事实认定错误。3、根据答辩人一审书面辩称，事实上答辩人因与上诉人鲁松茂间姐夫和舅佬的亲属关系，只是受鲁松茂口头委托代理其招用建筑员工、代其在案涉工地管理施工；而工地上各项工作均由上诉人鲁松茂亲自具体安排，答辩人仅为接受委托的具体实施者和代理人。即使在接受委托的过程中存在过错，在授权范围内的行为后果，也依法应由委托人即鲁松茂来承担相应民事责任。二、案涉工程中标承建单位是上诉人鹏祥公司，该公司具备用工主体资格，其将自己中标承建的工程全部转包给既无施工资质、更不具备用工主体资格的自然人鲁松茂，其行为明显违法；在本案中存在主要过错；应当依法对本案受害人的全部损失承担主要责任。因此，一审判决只判决上诉人鹏祥公司承担受害人全部损失的15%明显不合理、不公正。三、答辩人一直在农村揽些小打小闹的小土建工程来养家糊口，本来家境就捉襟见肘、并不富裕；加之去年答辩人妻子被查出患有癌症，到处就医问药而早已债台高筑。因此，明知不服一审判决可以通过上诉予以救济，无奈因上诉费无法筹措而错过了提起上诉的机会。综上，一审判决认定答辩人是案涉工程“清工包头”缺乏事实依据，属于认定事实错误，因而判决不公正。请求二审法院查明事实，撤销一审判决第一项判决内容，依法予以公正改判。
上诉人鹏祥公司向本院提交不予认定工伤决定书复印件一份，以证明被上诉人柳某曾向工伤认定部门提出工伤认定，但未给予认定。各方当事人均对该证据真实性无异，本院对该证据真实性予以确认。
被上诉人柳某向本院提交道路交通事故证明复印件一份，以证明事发发生时间地点，但事故原因不明。各方当事人对该证据真实性均无异议。本院对该证据真实性予以确认。
原审法院查明事实与本院审理认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案中各方当事人的赔偿责任认定，原审法院依据受害人柳某与邱建国间关于劳动工具提供、劳动时间管理支配等情节认定，邱建国系柳某的雇主，由其承担50%的赔偿责任并无不当。鹏祥公司作为案涉建设工程的总承包方、鲁松茂作为转承包人，虽然并未实际管理、支配柳某，但二者均负有对施工场地以及施工人员安全防护的注意义务，二者通过层层转包方式将工程交由无资质个人负责施工，其应对施工人员所受人身损害负担相应的赔偿责任，因被上诉人对于原审法院就两上诉人的责任承担方式均未提出异议，本院对此亦予以确认。两上诉人主张的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8968元，由上诉人杭州鹏祥建设有限公司、鲁松茂共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十月十九日
书 记 员 孔文超