安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00162号
上诉人（一审被告）：高修山，住安徽省阜阳市颍东区。
上诉人（一审被告）：肖庆君，住安徽省阜阳市颍东区。
上述二位上诉人的共同委托代理人：王强，安徽皖北律师事务所律师。
上述二位上诉人的共同委托代理人：余鸿飞，安徽皖北律师事务所律师
被上诉人（一审原告）：陈明强，住安徽省阜阳市颍东区。
被上诉人（一审原告）：肖继新，住安徽省阜阳市颍东区。
上述二位被上诉人的共同委托代理人：赵娜，安徽淮都律师事务所律师。
上诉人高修山、肖庆君因与被上诉人陈明强、肖继新农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2014）东民一初字第00713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人高修山、肖庆君及其共同委托代理人王强，被上诉人陈明强、肖继新的共同委托代理人赵娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年，高修山、肖庆君合伙承建了阜阳市颍东区正午镇大任村发包的大任中心村新农村房屋代建工程之后，将该工程中的大任中心村北侧东西并排两幢楼房转包给陈明强、肖继新施工。2011年12月6日，肖庆君作为甲方与肖继新、陈明强（作为乙方）签订土建施工协议，约定：施工项目包括土建、钢筋、木工、水电；工程造价每平方米167元；付款方式为±0以上付10%，一层封顶付15%，二层封顶付15%，三层封顶付15%，竣工后一月内付35%，余款2012年12月6日内付清；开工日期2011年12月6日，竣工日期2012年6月6日；违约责任甲乙双方必须按协议执行，如一方违约，按工程总造价的10%赔偿；双方签字之日起协议书生效。肖庆君在协议文本甲方签字处签名，肖继新、陈明强在协议书乙方签字处签名。协议签订后，肖继新、陈明强按照协议约定进行施工，共实际施工建设2708.50㎡，其中陈明强承建东幢1526.70㎡，肖继新承建西幢1181.80㎡。按双方签订的土建施工协议约定的工程造价按实际结算，每平方米167元计算，总工程款为452319.50元。在施工过程中，高修山、肖庆君已支付工程款232000元。后双方因工程款的支付发生争议，2012年麦收后，肖继新、陈明强停止施工。后双方协商未果，余款未付。2012年12月5日，肖庆君又与任义堂、江世海签订大任中心村二次转包协议书，约定工程项目为：一楼洗手间12个挡墙，一至三楼303个门窗护角，一楼1050㎡，二、三楼1611㎡的地面，11个施工洞，一至二楼13户楼梯，室内粉墙、修补，一至三楼外滴水线，外墙粉刷、修补，下水道、化粪池，总价款为196000元。
经安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见书认定：一、12个卫生间门前隔墙706.52元；二、11个施工洞双面粉刷525.09元；三、303个门窗护角1260.87元；四、两栋楼楼梯水泥面层3845.14元；五、陈明强承建的东楼西外墙山墙粉刷508.70元；六、两栋楼楼底跟粉刷635.54元；七、两栋楼外墙粉刷4077.81元；八、两栋楼外墙滴水线条1620.69元；九、陈明强承建的东楼一楼砖渣垫层及水泥砂浆面层9527.22元；十、肖继新承建的西楼东边两间砖渣垫层及水泥砂浆面层2323.48元；十一、两栋楼一至三层水泥砂浆面层14990.60元；十二、两栋楼内墙粉刷51952.57元。
该工程的水电工工钱是32622元，陈明强、肖继新在施工期间已给付10000元。肖继新、陈明强停止施工后，高修山、肖庆君直接给付水电工工钱21000元。现该工程已经竣工验收并实际交付使用。肖继新、陈明强无建筑施工资质。
一审法院认为：陈明强、肖继新与高修山、肖庆君签订的土建施工协议，因肖继新、陈明强无建筑施工资质，违反法律强制性规定，为无效合同。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈明强、肖继新进行施工的涉案工程已经竣工验收并交付实际使用，无法也没有必要返还原物或者恢复原状。因高修山、肖庆君对肖继新、陈明强实际施工建设2708.50㎡房屋予以认可，参照协议书约定结算方式，每平方米167元计算，总工程款为452319.50元。高修山、肖庆君辩称肖继新、陈明强停止施工后遗留有13项工程未完工，肖继新、陈明强自认对其中的7项工程没有施工，包含12个卫生间门前隔墙，11个施工洞双面粉刷，两栋楼楼梯水泥面层，两栋楼二至三层水泥砂浆面层，陈明强承建的东楼一楼砖渣垫层及水泥砂浆面层和东楼西外墙山墙粉刷，肖继新承建的西楼东边两间砖渣垫层及水泥砂浆面层，对高修山、肖庆君辩解中的该部分意见，予以支持，该部分工程的价款应从总工程款中扣除。因双方认可下水道、化粪池工程不属于房屋施工图纸的范围，不应由肖继新、陈明强进行施工。对辩解意见中剩余的5项工程，包含303个门窗护角，两栋楼楼底跟粉刷，两栋楼外墙粉刷，两栋楼外墙滴水线条，两栋楼内墙粉刷，肖继新、陈明强未提供证据证明已实际施工，高修山、肖庆君亦不能举证证明肖继新、陈明强没有施工，根据双方的过错责任，结合现场勘验时双方的表态情况，该部分工程费用酌情由肖继新、陈明强承担70%，高修山、肖庆君承担30%。对于高修山、肖庆君辩称的因肖继新、陈明强的停工，造成工程无法按时交付，与别人达成二次转包协议，应在总工程款中扣除该笔196000元工程款的意见，因高修山、肖庆君未按土建施工协议的约定按时支付工程款在先，且在签订该转包协议时并未告知肖继新、陈明强并得到肖继新、陈明强的确认，对该辩解意见不予采纳，应以庭审中查明的剩余工程量为准。该工程的水电工工钱是32622元，陈明强、肖继新在施工期间已给付10000元，肖继新、陈明强不干后，高修山、肖庆君又直接给付水电工工钱21000元，余款1622元是水电工与高修山、肖庆君之间的问题，与肖继新、陈明强无关，如有纠纷，水电工可另案诉讼，故应该在总工程款中扣除高修山、肖庆君应支付的22622元水电工工钱。双方虽对安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见书有异议，但该鉴定意见书程序合法、结论有据，应予确认。因肖继新、陈明强没有继续履行施工义务，且双方对工程款没有结算，肖继新、陈明强主张高修山、肖庆君按照银行同期同类贷款利率支付自2012年12月6日拖欠工程款起至支付剩余全部工程款之日止利息的诉讼请求没有法律和事实依据，不予支持。高修山、肖庆君下欠陈明强、肖继新工程款应为123587.51元【总工程款452319.50元-已支付232000元-应支付水电工工钱22622元-自认未完成工程价款32426.75元-对争议的工程款（59547.48×70%﹦41683.24元）】。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第八条第一、二项之规定，判决：一、陈明强、肖继新与高修山、肖庆君签订的土建施工协议无效；二、高修山、肖庆君于判决书生效之日起10日内支付陈明强、肖继新工程款123587.51元，高修山、肖庆君负连带清偿责任；三、驳回陈明强、肖继新的其他诉讼请求。案件受理费4630元，由陈明强、肖继新负担2578元，高修山、肖庆君负担2052元。
高修山、肖庆君上诉称：肖继新、陈明强未按照双方签订的土建施工协议约定完成施工义务，在施工过程中擅自停工，造成高修山、肖庆君不能按与案外人约定的时间交房。为确保按期施工交房，高修山、肖庆君与任义堂、江世海签订二次转包协议，以196000元价款将肖继新、陈明强未完成的工程施工完毕。高修山、肖庆君已支付肖继新、陈明强工程款232000元，肖继新、陈明强未能提供证据证明按照双方签订的土建施工协议约定的工程进度完成工程量，一审判决认定高修山、肖庆君未按约定支付工程款在先，不认定高修山、肖庆君已支付的二次转包工程款196000元，系认定事实错误。安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见不符合实际，结论无计算依据，不应作为定案依据，一审判决采信该鉴定意见错误。要求撤销一审判决，改善驳回肖继新、陈明强的诉讼请求。
肖继新、陈明强辩称：按双方签订的土建施工协议约定计算工程价款450000万元左右，双方约定三层封顶时支付55%的工程款不少于250000元，高修山、肖庆君仅支付232000元工程款，一审判决认定高修山、肖庆君未按约定按时支付工程款在先正确。高修山、肖庆君不按约定支付工程款，肖继新、陈明强停工是依法行使先履行抗辩权，高修山、肖庆君违反协议约定在未征得肖继新、陈明强同意的情况下将工程二次转包，不论转包是否属实，所产生的工程款与肖继新、陈明强无关，不应从应支付给肖继新、陈明强的工程款中扣除。安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见是对剩余工程量的鉴定，高修山、肖庆君未申请重新鉴定，在未有证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见应作为定案依据。要求驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见与一审致，本院的认证意见与一审法院一致。
二审查明：对阜阳市颍东区正午镇大任村村民委员会2014年3月13日出具的证明中肖继新施工工程建筑面积1191.80平方米，陈明强施工工程建筑面积1527.70平方米，经一审法庭调查，双方同意肖继新施工工程建筑面积按1181.80平方米计算，高修山、肖庆君认可陈明强施工工程建筑面积1527.70平方米。其他事实与一审法院查明的事实一致。
二审双方当事人的争议焦点如下：
1、一审判决认定高修山、肖庆君先行违约是否正确；
2、肖继新、陈明强实际完成的工程量是多少，是否拖欠肖继新、陈明强工程款；
3、一审判决采信安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见是否正确；
4、一审判决未采信工程二次转包协议是否正确；
本院认为：高修山、肖庆君与无建筑施工资质的肖继新、陈明强签订土建工程施工协议，将土建工程发包给肖继新、陈明强施工，涉案工程已竣工验收并实际交付使用，陈明强施工工程建筑面积1527.70平方米，肖继新施工工程建筑面积按1181.80平方米，按双方约定工程价款计算方式167元／平方米计算，工程价款计452319.50元，事实清楚。由于肖继新、陈明强无建筑施工资质，而其所建工程已竣工验收并实际交付使用，一审判决认定双方签订的土建施工协议无效，判令高修山、肖庆君按双方约定的工程价款支付工程款正确。按工程总价款452319.50元计算，55%的工程款为248775.73元，结合高修山、肖庆君提供的工程二次转包协议和已支付的232000元工程款，一审法院认定肖继新、陈明强已主体工程施工完毕正确。安徽正泰司法鉴定所（2014）造鉴字第08号鉴定意见书送达后，双方均未申请重新鉴定，一审法院采信该司法鉴定意见正确，高修山、肖庆君上诉称一审判决采信该鉴定意见定案错误的上诉理由，不符合法律规定，本院不予支持。由于双方签订的土建施工协议无效，双方无继续履行的义务。涉案工程已竣工验收并实际交付使用，高修山、肖庆君上诉称肖继新、陈明强未按协议约定完成工程量，但未提供证据证明肖继新、陈明强实际完成的工程量或未完成的工程量，一审法院法院根据双方当事人的过错和案件实际情况对争议工程量责任承担进行划分，并按双方协议约定的工程款计算方式扣除肖继新、陈明强未完成的了尾工程款，未采信高修山、肖庆君二次转包协议约定的工程款并无不当。高修山、肖庆君上诉称一审判决未采信其二次转包协议实际支付的工程款错误的上诉理由，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款和（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4630元，由上诉人高修山、肖庆君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨开多
代理审判员 吕越峰
代理审判员 马 林
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 刘威威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。