天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2016)津01民终5395号上诉人(原审被告):长业建设集团有限公司,住所地浙江省绍兴市解放南路1566号。法定代表人:虞学泽,董事长。委托诉讼代理人:刘润洁,天津思盈律师事务所律师。被上诉人(原审原告):天津市玉森基础工程有限公司,住所地天津市北辰区津围公�宜兴埠工业园区。法定代表人:朱铁军,经理。委托诉讼代理人:白义忠,男,该公司职员。被上诉人(原审被告):王琪琳,男,1982年1月6日生,汉族,长业建设集团有限公司基础公司经理,住浙江省绍兴市越城区。原审被告:天津市长业房地产开发有限公司,住所地天津市北辰区京津公路仓生大厦12层。法定代表人:杨长甫,董事长。委托诉讼代理人:代广生,天津五君律师事务所律师。上诉人长业建设集团有限公司因与被上诉人天津市玉森基础工程有限公司、被上诉人王琪琳、原审被告天津市长业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市北辰区人民法院(2015)辰民初字第6212号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。长业建设集团�限公司上诉请求:撤销原判,将本案发回重审,诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与王琪琳协议约定,王琪琳自主经营、自负盈亏,债权债务自行负担,上诉人无任何发包失职行为,也未拖欠其工程款,上诉人更不是涉案施工合同当事人,故无须承担王琪琳的连带责任;上诉人在原审中申请法院对天津市玉森基础工程有限公司施工的涉案工程工程量及造价委托鉴定,原审法院不予准许,仅凭王琪琳与天津市玉森基础工程有限公司签订的结算单认定工程价款,证据不足,且该证据是王琪琳单方出具,未经上诉人及原审被告认可,明显是二被上诉人串通伪造;上诉人另案对本案涉及的工程量申请鉴定,本案应当中止审理,一审法院审理程序违法。天津市玉森基础工程有限公司辩称,原审判决认定事实清楚、适用法律正确,上诉人的上诉请求没有事实依据,一审审理程序合法,请求驳回上诉,维持原判。王琪琳辩称,本人所在的长业建设集团有限公司基础公司只是长业建设集团有限公司的一个部门,无独立法人资格,作为被告的主体应当是长业建设集团有限公司,不应是本人个人;长业建设集团有限公司与天津市长业房地产开发有限公司曾出具结算审计报告,长业建设集团有限公司至今仍拖欠我长业建设集团有限公司基础公司工程款。天津市长业房地产开发有限公司述称,同意上诉人的意见。天津市玉森基础工程有限公司向一审法院起诉请求:1、被告长业建设集团有限公司、王琪琳给付原告施工费8197340元,并按人民银行同期贷款利率标准,支付自2012年1月1日至判决生效之日止实际利息损失,暂主张30万元;2、被告天津市长业房地产开发有限公司在未付工程款项范围内承担连带给付责任;3、诉讼费用由三被告承担。诉讼中,原告认�,原告与王琪琳和长业建设集团有限公司共同协商确认了欠款金额,变更第一项诉讼请求为:判令被告长业建设集团有限公司、王琪琳给付原告施工费5458024.61元,支付利息1768392元,并支付利息至判决生效之日止。其他诉讼请求不变。一审法院认定事实:长业建设集团有限公司基础公司是被告长业建设集团有限公司的内设机构,未进行工商登记,不具备独立的法人资格。2010年3月31日,长业建设集团有限公司基础公司与王琪琳签订2010年度承包协议,由王琪琳承包长业建设集团有限公司基础公司,王琪琳按照协议的约定完成承包产值,上交管理费。承包性质为自主经营、自负盈亏。长业建设集团有限公司基础公司对王琪琳进行工程质量、安全生产、工程管理、财务管理等进行规范。长业建设集团有限公司基础公司对王琪琳提供相应的服务。合同还约定了双方的其它权利义务�庭审中,被告长业建设集团有限公司认可收取王琪琳的管理费。另查,2010年5月7日,长业建设集团有限公司基础公司与被告天津市长业房地产开发有限公司签订《桩基工程内部施工合同》,约定天津市长业房地产开发有限公司将位于天津市北辰区京津公路御龙湾E区公建项目工程桩基围护工程发包给长业建设集团有限公司基础公司,天津市长业房地产开发有限公司为发包人,长业建设集团有限公司基础公司为承包人。工程内容包括施工图范围内的围护工程。承包形式为内部承包,包工包料、包质量、包工期、包安全。合同价款采用固定价款方式,价款为6566384元。工程款支付为,承包人进场至工程完工支付工程款的90%,工程验收合格结算审核完毕全部付清。竣工验收为,承包人竣工验收前7天内向发包人提供竣工图一套,竣工资料一份。承包人具备竣工验收条件前7个工作�以书面形式递交竣工验收报告,发包人在收到报告之日起7个工作日内组织有关部门进行验收,若因故逾期验收,发包人应承担工程看管费用,并承担银行同期贷款利率。竣工结算为,工程款一次性定价6566384元,但在以下几方面可作调整:1、在施工期间发生联系单,可按联系单调整增加。2、工程量增加时按实结算。3、材料差价现按预算价报价2010年2月份天津市场信息价为基准,施工期间钢材、商品砼涨价超过2月份基价的5%后,按施工当月天津市场信息价调整。工程竣工验收合格后,承包人应在28天内提交决算报告,发包人应在收到决算报告之日起28天内审计完毕,最终造价以审核结果为准。合同还约定了双方的其它权利义务。2010年7月18日,长业建设集团有限公司基础公司与被告天津市长业房地产开发有限公司又签订一份《桩基工程施工合同》,约定天津市长业房地产开发有限公司将位于天津市北辰区京津公路御龙湾D区公建项目工程桩基围护工程发包给长业建设集团有限公司基础公司,天津市长业房地产开发有限公司为发包人,长业建设集团有限公司基础公司为承包人。工程内容包括施工图范围内的工程桩、围护桩、搅拌桩、冠梁、降水井及降水工程。承包形式为内部承包,包工包料、包质量、包工期、包安全。合同价款采用固定价款方式,价款为16702773.82元。工程款支付为,承包人进场至工程完工支付工程款的90%,工程验收合格结算审核完毕全部付清。竣工验收为,承包人竣工验收前7天内向发包人提供竣工图一套,竣工资料一份。承包人具备竣工验收条件前7个工作日以书面形式递交竣工验收报告,发包人在收到报告之日起7个工作日内组织有关部门进行验收,若因故逾期验收,发包人应承担工程看管费用,并承担银行同期贷款利率。竣工结算�,工程款一次性定价16702773.82元,但在以下几方面可作调整:1、在施工期间发生联系单,可按联系单调整增加。2、工程量增加时按实结算。3、工程桩基部分材料差价现按预算报价,2010年6月份天津市场信息价为基准;围护工程部分材料差价现按预算报价,以2010年5月份天津市场信息价为基准;施工期间工程桩基部分钢材、商品砼涨价超过6月份基价5%后,按施工当月天津市场信息价调整;施工期间围护部分钢材、商品砼涨价超过5月份基价5%后,按施工当月天津市场信息价调整。工程竣工验收合格后,承包人应在28天内提交决算报告,发包人应在收到决算报告之日起28天内审计完毕,最终造价以审核结果为准。合同还约定了双方的其它权利义务。再查,长业建设集团有限公司基础公司承包上述工程后,以长业建设集团有限公司基础公司及王琪琳的名义,将上述工程发包给原告。2010年5月5日,王琪琳与原告签订《工程内部施工承包合同》,约定将天津市北辰区京津公路长瀛里的天津市御龙湾E区公建项目基坑支护工程发包给原告。工程内容为,根据现有双方确定的施工图纸:钻孔灌注桩、水泥搅拌桩、冠梁、连梁、打降水井、降水(按60天计)等图纸内工程量。承包形式为内部承包,包工包料、包质量、包工期、包安全。合同价款采用固定价款方式,价款为385万元。合同工期以业主要求为准。工程款的支付为,设备进场开始施工时,付20%工程款。钻孔桩、搅拌桩完工时,付20%进度款;工程完工时,付30%进度款;地下室施工至±0.000时,结清全部工程款,但须在建设单位款项到账的前提下支付。工程结算为,本工程采用一次性定价方式确定,合同价款为385万元,以下为可调整部分:1、材料费涨跌超过5%(根据施工时天津市工程造价信息与报业主预算时的信息价�),增减给原告。2、现场使用的挖掘机、运行车及其它工程车辆,双方按实际发生结算,发包方与建设方多签部分归发包方。3、降水台班60天以外,按实际发生结算,多签部分归发包方。4、其它签证部分原告也按实际发生与发包方结算,发包方与建设方多签部分归发包方。5、工程量按现双方确定的施工图为基准,在实际施工中工程量增减时按实结算。6、个人所得税由原告自行申报交纳,如有违规、违法由原告自负法律责任。7、原告对承包工程项目所欠的全部债务,由原告自行偿还并对外承担由此引起的无限责任。合同还约定了双方的其它权利义务。原告加盖合同专用章,王琪琳签字。2010年6月8日,王琪琳以长业建设集团有限公司基础公司的名义,与原告又签订一份《工程内部施工承包合同》。约定将天津市北辰区京津公路长瀛里的天津市御龙湾公建项目D区工程桩基坑�支护工程发包给原告。工程内容为,根据现有双方确定的施工图纸:钻孔灌注桩(工程桩及围护桩)、水泥搅拌桩、冠梁、连梁、压浆、压浆管、阀、打降水井、降水(按60天计)等图纸内工程量。承包形式为内部承包,包工包料、包质量、包工期、包安全。合同价款采用固定价款方式,价款为1000万元。合同工期以业主要求为准。工程款的支付为,设备进场开始施工时,付20%工程款。钻孔桩、搅拌桩完工时,付20%进度款;工程完工时,付30%进度款;地下室施工至±0.000时,结清全部工程款,但须在建设单位款项到账的前提下支付。工程结算为,本工程采用一次性定价方式确定,合同价款为1000万元,以下为可调整部分:1、材料费涨跌超过5%(根据施工时天津市工程造价信息与报业主预算时的信息价差),增减给原告。2、现场使用的挖掘机、运行车及其它工程车辆,双方按实际发生结算,发包方与建设方多签部分归发包方。3、降水台班60天以外,按实际发生结算,多签部分归发包方。4、其它签证部分原告也按实际发生与发包方结算,发包方与建设方多签部分归发包方。5、工程量按现双方确定的施工图为基准,在实际施工中工程量增减时、按实结算。6、个人所得税由原告自行申报交纳,如有违规、违法由原告自负法律责任。7、原告对承包工程项目所欠的全部债务,由原告自行偿还并对外承担由此引起的无限责任。合同还约定了双方的其它权利义务。原告加盖合同专用章,王琪琳签字。上述合同签订后,原告履约施工,依据结算单,至2010年11月,原告完成合同约定的施工内容,现涉案工程早已完工并实际入住。王琪琳以其个人账户付款1170万元。次查,2016年1月2日,原告在一审法院起诉后,王琪琳为原告出具了天津市御龙湾工程公建项目D、E区桩基及坑�支护工程结算单。确定原告施工工程的总工程款17158024.61元(含增项3308024.61元),扣减已付款1170万元,尚欠5458024.61元。王琪琳对结算单金额予以确认,长业建设集团有限公司、天津市长业房地产开发有限公司对该结算单均不予认可。又查,案件审理过程中,长业建设集团有限公司在一审法院另案起诉天津市长业房地产开发有限公司、王琪琳、天津市玉森基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。长业建设集团有限公司认为,长业建设集团有限公司在起诉的另案中,申请进行司法评估鉴定,两案工程项目、施工内容相同,工程量也应当一致,不可能出现两个工程量。王琪琳与玉森公司自行进行的工程量增项部分结算,未经长业建设集团有限公司及天津市长业房地产开发有限公司确认,应属无效。本案工程量的确定,应以司法评估的工程量为依据,故另案对本案判决结果有重�影响,依据法律规定,申请中止本案的审理。一审法院审查后,裁定驳回了长业建设集团有限公司的中止申请。一审法院认为,根据法律规定,建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。长业建设集团有限公司基础公司与天津市长业房地产开发有限公司签订的两份《桩基工程施工合同》,因长业建设集团有限公司基础公司不具备相应的建筑施工企业资质,违反法律的强制性规定,该两份合同应属无效。长业建设集团有限公司基础公司承包上述工程后,交由王琪琳实际施工。王琪琳以长业建设集团有限公司基础公司的名义,将工程转包给原告。依据相关法律规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。故王琪琳与原告签订的两份《工程内部施工承包合同》,违反法律的强制性规定,该两份合同亦属无效。根据原、被告的诉辩争议,一审法院确定争议焦点为:一、2016年1月2日结算单的效力;二、三被告是否承担民事责任,承担何种民事责任;三、原告主张的利息能否支持,如何计算。对此,一审法院分析如下:一、2016年1月2日结算单的效力。对此,被告王琪琳认为该结算单系长业建设集团有限公司工作人员出具,加盖长业建设集团有限公司技术专用章,应对长业建设集团有限公司具有法律效力。长业建设集团有限公司不认可存在该技术专用章,亦不认可签字的人员为其工作人员。一审法院认为,以现有证据,不能认定该结算单是长业建设集团有限公司出具。王琪琳作为发包人,其签字确认了结算单,该结算单对王琪琳具有约束力。关于被告长业建设集团有限公司、天津市长业房地产开发有限公司辩称,涉案工程尚未进行最�的结算,不应由王琪琳擅自认定,故对结算单确定的工程量及价款不予认可。对此,长业建设集团有限公司在另案中申请司法鉴定,并申请本案中止审理。一审法院认为,根据王琪琳提供的证据,原告施工的工程早在2010年底就已完工,现涉案工程早已实际投入使用。原告及王琪琳早已提交相关的施工结算材料。依据天津市长业房地产开发有限公司与长业建设集团有限公司基础公司的施工合同约定,天津市长业房地产开发有限公司应及时进行竣工结算。但天津市长业房地产开发有限公司却以存在增项争议等为由,拖延结算,是造成本案纠纷的主要原因。王琪琳作为工程的实际发包方,出具的结算单,系在核对施工材料的基础上作出,内容详实客观,符合施工实际情况。该结算单价款17158024.61元,远低于天津市长业房地产开发有限公司与长业建设集团有限公司基础公司施工合同约定的价款。其中增项价款为3308024.61元,介于天津市长业房地产开发有限公司、长业建设集团有限公司自认的增项部分之间,较为合理。故一审法院认定结算单真实有效。关于被告长业建设集团有限公司认为应以司法鉴定结论为准。一审法院认为,申请鉴定系当事人的权利,一审法院依法保障。但涉案工程早已完工,本案涉及基础工程,是否具备鉴定条件,不得而知。且工程价款中的台班、租用汽车设备、人工费等,以施工现场的签证单、联系单确定,很难通过工程量的鉴定来确定。故长业建设集团有限公司以需要鉴定结论作为依据,申请本案中止审理,一审法院不予支持。二、三被告是否承担民事责任,承担何种民事责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支付。被告王琪琳与长业建设集团有限公司基础公司签订的内部承包协议,约定独立经营、自负盈亏,并交纳管理费,以长业建设集团有限公司基础公司的名义从事经营活动,双方应系挂靠关系。因长业建设集团有限公司基础公司是长业建设集团有限公司的内部机构,王琪琳与长业建设集团有限公司存在实际的挂靠关系。对王琪琳抗辩其系职务行为,证据不足,一审法院不予认定,且王琪琳是长业建设集团有限公司员工与否,不影响二者挂靠关系的认定。王琪琳应承担发包人的民事责任。王琪琳为原告出具了结算单,确认欠款金额,故对原告要求王琪琳给付工程款5458024.61元的诉讼请求,一审法院依法支持。关于原告主张被告长业建设集团有限公司承担共同给付责任一节。一审法院认为,因王琪琳在涉案工程中,挂靠长业�设集团有限公司从事生产经营活动。故一审法院认定,长业建设集团有限公司对王琪琳的付款义务,应承担连带给付责任。关于原告主张天津市长业房地产开发有限公司在欠付长业建设集团有限公司工程款的范围内,对长业建设集团有限公司的欠款承担连带给付责任一节。一审法院认为,天津市长业房地产开发有限公司作为涉案工程的总发包方,应及时足额向承包方长业建设集团有限公司支付工程款。对此,天津市长业房地产开发有限公司提交证据,证明其按照合同约定足额支付了工程进度款。以现有证据,不能证明天津市长业房地产开发有限公司拖欠长业建设集团有限公司工程款。故对原告主张天津市长业房地产开发有限公司在欠付长业建设集团有限公司工程款的范围内承担民事责任的诉讼请求,一审法院不予支持。三、原告主张的逾期利息能否支持,如�计算。关于原告主张的逾期付款利息一节。一审法院认为,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。依据王琪琳的结算单据,原告至迟于2010年完成合同约定的工程。故原告主张王琪琳按照人民银行同期贷款利率,自2012年1月1日起算逾期付款利息,符合法律规定,一审法院依法支持。如前所述,长业建设集团有限公司对该逾期付款利息亦承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十四条、第九十条之规定,一审法院判决如下:一、被告王琪琳于本判决生效后五日内给付原告天津市玉森基础工程有限公司工程款5458024.61元,并支付逾期还款利息(以5458024.61元为本金,按人民银行同期贷款利率,自2012年1月1日计算至本判决生效之日止);二、被告长业建设集团有限公司对本判决书第一条确定的付款义务承担连带给付责任;三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71281元,由被告王琪琳担负、被告长业建设集团有限公司对此款亦承担连带给付责任(此款于本判决生效后五日内交至一审法院)。本院二审期间,各方当事人均认可涉案合同中出现的“桩基围护”与“基坑支护”字样,指向内容一致。因一审法院据以定案的关键证据,形成于2016年1月2日的《长业基础天津市御龙湾工程公建项目D、E区桩基及坑基支护工程结算单》中,除“施工方”天津市玉森基础工程有限公司及其法定代表人朱铁军盖章、签字,及“发包方负责人”王琪琳签字之外,另显示“发包方现场人员”屠水灿签字确认“情况属实”,“发包方工程部”王水祥签字确认“情况属实”,“发包方财务部”许月芳签字确认“已核对支付1170万”等内容,且一审诉讼中王琪琳向一审法院提交了屠水灿、王水祥、许月芳的劳动合同和打印于2012年10月10日的《2011年度社会保险个人权益记录单(在职职工)》,长业建设集团有限公司于一审中发表的质证意见为该三人并非其单位员工,故本院二审期间依据被上诉人王琪琳的申请,向浙江省绍兴市社会保险管理局调取了该三人的《绍兴市社会保险参保证明(个人专用)》,证据显示长业建设集团有限公司持续为该三案外人缴纳社会保险费用,最后24个月缴费期限为2014年9月至今。经质证,各方当事人对本院调取的证据均无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为,上诉人长业建设集团有限公司与被上诉人王琪琳之间是企业内部承包合同关系,王琪琳以长业建设集团有限公司内设机构的名义承揽原审被告天津市长业房地产开发有限公司发包的建设工程,后将工程转�给被上诉人天津市玉森基础工程有限公司,该两轮建设工程施工合同均因违反法律强制性规定而无效,原审法院对涉案合同性质的分析及认定无误。合同无效,天津市玉森基础工程有限公司作为实际施工人,依法有权参照合同约定向相关付款义务主体主张权利。诉讼中王琪琳作为涉案工程发包方负责人,签字确认该工程总工程款、工程增项款、已付款、未付款等相关结算数据,应当认定具有相应法律效力。长业建设集团有限公司与王琪琳建立内部承包关系并收取相关费用,应当与王琪琳承担法定的连带付款责任。长业建设集团有限公司以其与王琪琳的内部约定抗辩对外应承担的民事责任,本院不予支持。证据显示长业建设集团有限公司的员工屠水灿、王水祥、许月芳作为相关部门负责人,分别对天津市玉森基础工程有限公司主张的工程款项进行确认,故该公司主张结�证据系二被上诉人串通伪造、未经上诉人公司认可,本院不予认定。本案各方当事人在一审法院就天津市长业房地产开发有限公司应当支付的涉案工程增项部分工程款另案形成诉讼,上诉人以该案件拟对诉讼标的进行司法鉴定为由申请本案中止审理,没有事实和法律依据,本院不予支持。一审法院以天津市玉森基础工程有限公司、王琪琳、长业建设集团有限公司共同确认的结算手续,认定王琪琳欠付天津市玉森基础工程有限公司工程款数额,驳回长业建设集团有限公司就涉案工程工程量及造价的鉴定申请,实体理由及审判程序均无不当。综上所述,长业建设集团有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费50006元,由长业建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘宝莉代理审判员  张 宇代理审判员  张 莹二○二○一六年九月二十三日书 记 员  王 孟附:本裁判文书所依据法律规定的具体条文:1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件,应当组成合议庭,开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人,对没有提出新的事实、证据或者理由,合议庭认为不需要开庭审理的,可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项:第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正�的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;……