广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第41号
上诉人（原审原告）：冯云富，男，1969年4月1日出生，汉族，住四川省开江。
委托代理人：徐小安、魏晶晶，广东中亿律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：中山岩谷有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人:和田英一，公司总经理。
委托代理人：郑文杰、黄惠桃，广东励而德律师事务所律师、实习律师。
上诉人冯云富因与上诉人中山岩谷有限公司（以下简称岩谷公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法三民五初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明：冯云富于2008年5月10日入职岩谷公司，先后担任品管及捆包部普工，冯云富在职期间与岩谷公司签订了两次劳动合同，最后一份劳动合同的期限是2011年5月11日至2014年5月10日。岩谷公司在2014年5月期间向冯云富陆续发出四份警告书。第一份警告书以冯云富工作中消极怠慢，效率低下，和同工作岗位相比，效率只有同工作岗位的40%，给予书面警告，并给与改善时间（5月12日至16日），改善工作效率提高至同工作岗位的80%以上。第二份警告书以冯云富自5月12日因工作效率低下，工作消极怠慢而被警告后，自5月12日至15日连续3天以上擅自离开指定的工作岗位，不做任何工作，严重影响工厂工作秩序，违反公司规章制度造成不良影响，情节恶劣，给予书面警告。第三份警告书以冯云富5月16日擅自离开指定的工作岗位，不做任何工作，5月17日公司安排加班，未参加加班，无任何联络，5月19日无任何联络缺勤一天，严重违反公司规章制度，造成严重不良影响，情节恶劣，给予书面警告。第四份警告书以冯云富之前因工作效率低下被警告且要求改善，但经统计5月20日至22日冯云富工作效率毫无改善，甚至比以前更低，工作态度恶劣，毫无改过之意，给予书面警告。2014年5月26日，岩谷公司发出通告，以冯云富因被警告四次，依据员工手册第44条6条例、第45条20条例规定，对冯云富给予开除处分。冯云富对上述处分结果不服，于2014年6月向中山市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决岩谷公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金39000元；2.2014年5月16日至26日工资1123.55元。冯云富仲裁时撤回其第二项仲裁请求，中山市劳动争议仲裁委员会于2014年9月3日作出中劳仲案字[2014]2015号仲裁裁决书，裁决驳回冯云富的第一项仲裁请求及同意其撤销第二项仲裁请求。冯云富对该仲裁裁决结果不服，遂诉至原审法院，请求判令：1.岩谷公司支付违法解除劳动合同的赔偿金41444元（3188元/月×6.5个月×2）；2.岩谷公司承担本案诉讼费用。
原审判决另查明：岩谷公司人事部人员尹某某与冯云富曾协商签订第三份劳动合同事宜，冯云富认为应当签订无固定期限劳动合同，尹某某认为按公司惯例都是续签固定期限劳动合同。冯云富仅确认岩谷公司提供工作情况统计表中有其签名的2014年4月25日至5月6日部分，对于2014年5月20日至22日时段的并不确认。2014年4月25日至5月6日工作情况统计表显示冯云富捆包数量为681卷，赵某某捆包数量为1601卷。赵某某为冯云富同组的班长。2014年5月19日冯云富缺勤一天，其称属于请假然未向原审法院提交请假条等相关依据。
原审判决再查明：录像资料显示2014年5月12日11：13-11:41、12:50-13:09及2014年5月13日8:38-9:04、9:42-9:52、12:30-12:43等时段冯云富只在其工作岗位坐着而未工作，同时其岗位存在大量待捆包的货物，其他同岗位人员一直在忙碌中。冯云富称系岩谷公司有意如此，不安排其工作，也不派人制止其行为。岩谷公司称捆包工作需靠个人自觉，无需另行安排。
原审判决又查明：员工手册第44条6条例显示“过去12个月内累计警告2次的按记过一次”、第45条20条例显示“累计被记过两次的予以解雇处理，且公司不给予任何补偿”。冯云富确认已签收该员工手册。另，银行交易明细清单显示，冯云富2013年6月至2014年5月的工资总和为34873.82元，即其离职前12个月的月平均工资为2906.15元。
原审法院经审理认为：本案系劳动合同纠纷。岩谷公司于2014年5月26日发出通告，以冯云富被书面警告四次为由，依据员工手册相关规定对其开除处理是既定事实。本案的焦点在于岩谷公司发出四份警告书的理据是否充分，从而判断双方解除劳动关系的情况是否合法。第一份警告书的理由是冯云富工作消极怠慢，效率低下，和同工作岗位比仅有其40%。岩谷公司的依据是2014年4月25日至5月6日工作情况统计表。该统计表显示冯云富捆包数量为681卷，同一组身为班长的赵某某捆包数量为1601卷。原审法院认为，工作效率个人均有所不同，身为班长的赵某某捆包数量较高亦不足为奇，且岩谷公司未能提供捆包工作的行业标准，仅以两人的工作效率高低对比断定冯云富工作消极怠慢、效率低下，理据不足。即其第一份警告书不能成立。第二份警告书的理由是冯云富自从5月12日至15日连续3天的离开工作岗位不工作，严重影响工作秩序。岩谷公司提供的录像确有反映冯云富5月12日、13日存在怠工情形，同时其他人员皆忙于捆包等工作；冯云富主张捆包工作需特别安排并无依据不足以采信，故原审法院认定第二份警告书理据充分，可以成立。第三份警告书的理由包括冯云富5月16日擅离工作岗位、5月17日不参与公司安排加班、5月19日缺勤一天三点。理由一岩谷公司并未提供证据证明，不能成立；理由二是否加班属于劳动者的权利，亦不能成立；理由三冯云富未能提供依据其当天属于请假，即属于无故缺勤。岩谷公司仅凭冯云富缺勤一天即可向其发出警告，故其第三份警告书成立。第四份警告书的理由为冯云富之前因工作效率低下被警告且要求改善，但经统计5月20日至22日其工作效率毫无改善，甚至比以前更低，且态度更为恶劣。岩谷公司的依据为2014年5月20日至22日工作情况统计表。该统计表无冯云富签名，亦未得到其确认，不足以采信。虽然冯云富之前曾有怠工行为，但仍不能免除岩谷公司的举证责任，故原审法院认为在岩谷公司举证不能的情况下，其发出的第四份警告书不能成立。综上可知，岩谷公司理据充足能够成立的警告书仅两份，合计记过一次，不足以达到其员工手册规定可无偿解雇的条件
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记过两次。再者，冯云富与岩谷公司曾签订两次固定期限劳动合同，且第二份劳动合同于2014年5月10日到期，在没有法定事由发生的情况下，岩谷公司应与冯云富签订无固定期限劳动合同。岩谷公司人事部人员告知冯云富续签的第三份合同仍是固定期限劳动合同，无论其能否真正代表岩谷公司，其身份的特殊性势必在一定程度上造成冯云富误解，由此而产生若干抱怨也是人之常情。岩谷公司未能提供证据证明向冯云富提出签订无固定期限劳动合同，对于造成的误解应该解释清楚。并且在员工有怠工等非根本性违反公司规章制度行为的情况下，应给予员工更多的时间与机会让其改正，而非在短短不足一个月的时间连续发出四份警告书和一份通告简单将其解雇处理。同时，冯云富无论在何种情况下，亦不应当以怠工、缺勤等方式对公司进行“抵抗”，其行为存在不可取之处。现双方的劳动合同解除已成客观事实，劳动合同无法继续履行，亦无法就变更劳动合同达成相关协议，鉴于冯云富在岩谷公司6年的贡献度及公平原则，原审法院认为按岩谷公司对冯云富进行了无过失性辞退较为妥当。冯云富离职前12个月的月平均工资为2906.15元，岩谷公司确认为2948元，于法无碍，原审法院予以认可。冯云富2008年5月10日入职，2014年5月26日离职，超6年不足6年半，故其可获得的经济补偿金为19162元（2948元/月×6.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、岩谷公司于判决生效之日起三日内向冯云富支付解除劳动合同的经济补偿金19162元；二、驳回冯云富的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由岩谷公司负担。
上诉人冯云富不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决已经证明岩谷公司构成违法解除劳动关系，理应判令岩谷公司支付赔偿金，而不是经济补偿金。一审判决认定：“综上可知，岩谷公司理据充足能够成立的警告书仅两份，合计记过一次，不足以达到其员工手册规定可无偿解雇的条件――记过两次。”这句话表明，岩谷公司作出“无偿解雇”决定的条件并未满足，在此情况下单方面辞退冯云富就是违法解除劳动关系，其相应的后果只能是支付赔偿金（能够继续履行的除外），而不可能是其他。另外，冯云富认定四份警告书中其实有三份（第1、2、4份）是不能成立的，另一份（第3份）也只是部分成立，而一审只认定两份不成立。当然，无论是两份不成立还是三份不成立都不影响“违法解除劳动关系”的认定结论。岩谷公司认定冯云富工作效率低下，却未能说明正常的工作效率标准。捆包工作需多人协作，无法按个人计算工作量。工作效率低下不属于违纪行为，不应进行处罚。第二份警告书称其“连续3天以上擅自离开指定的工作岗位，不做任何工作”不是事实，是岩谷公司故意不安排其工作，以造成其“不做任何工作”的假象。冯云富在2014年5月19日已向组长宋某某请病假。二、一审判决认定的冯云富平均工资标准有误。冯云富离职前12个月的月平均工资为3188元，但一审判决认定为2906.15元。出现这种差异的原因在于冯云富按应收工资计算，而一审判决按实收工资计算，应予纠正。上诉请求：1.请求撤销原判，改判岩谷公司向冯云富支付违法解除劳动关系的赔偿金41444元；2.由岩谷公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人岩谷公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院对于第一份警告书以“同一组身为班长的赵某某捆包数量比冯云富较高亦不足为奇，且岩谷公司未能提供捆包工作的行业标准”从而断定岩谷公司以冯云富工作消极怠慢、效率低下给予第一份警告书的理据不足，不成立。原审法院对于第一份警告书存在事实查明不清，认定错误的问题。首先，与冯云富同岗位的赵某某并非班长，与冯云富一样同为普通员工；其次，捆包工作是极为普通工作，并没有相应行业标准，岩谷公司无法提供行业标准，岩谷公司已经举证了冯云富签名确认的《2014年4月25日至5月6日工作情况统计表》，已完成了举证义务；如冯云富不予确认，应由冯云富提出反驳的证据。再次，依据冯云富签名确认的《2014年4月25日至5月6日工作情况统计表》反映了冯云富在这期间的捆包数量与同工作岗位相比仅有其40%，即使工作效率受个人的工作能力或工作态度的影响，会存在个人均有所不同的情况，但是在本案中，捆包工作是极为普通的工作，不需要任何的技术，且冯云富在从事捆包工作已有较长时间，如冯云富是因工作能力问题而导致的工作效率只有同岗位员工的40%的情况，作为生产企业来说，不可能一直任由这样低下工作效率，而不进行培训或者调整工作岗位。为此，冯云富工作效率低下的主要原因是工作态度消极怠慢，而非个人能力不足造成。最后，岩谷公司针对冯云富的工作态度怠慢也是给予相应的改善时间（5月12日至5月16日），希望冯云富能够改善工作态度，提高工作效率，达到同岗位的80%。但是冯云富不但没有改进，反而变本加厉，出现自5月12日至5月16日长达5天时间出勤但不实际工作、5月19日无任何联络缺勤一天的严重影响工作秩序的行为。因此，冯云富消极怠工、工作效力低下的事实已经十分清楚，岩谷公司发出的第一份警告书中所反映的冯云富工作中消极怠慢，效率低下，和同工作岗位相比，效率低只有同工作岗位的40%的情况属实。二、原审法院对于第四份警告书认定错误。首先，原审法院没有综合考虑冯云富近期的工作确实存在工作效率低且连续5天出勤但不工作、旷工的工作态度恶劣的情况，而是简单以岩谷公司提交《2014年5月20日至22日工作情况统计表》无冯云富签名，从而认为岩谷公司举证不能的情况下，发出的第四份警告书不能成立是错误的。其次，岩谷公司已对冯云富2014年5月20日至22日工作量负了基本的举证责任，而冯云富未能就岩谷公司的主张及证据提供反驳依据，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯云富应承担举证不能的不利后果。因此，岩谷公司给予冯云富的第四份警告书中内容反映冯云富工作效率毫无改善，无改过之意的情况是完全属实。三、原审法院认定冯云富只是在5月12、13日存在怠工情形，存在事实认定不清，实际上冯云富自2014年5月12日至5月16日连续5天的出勤不实际工作的怠工，而非只有5月12、13日两天，岩谷公司提交的录像光碟中已经予以证明。综上所述，冯云富自2014年4月25日至5月22日，从消极怠工到最后的长达5天出勤但不工作或旷工的严重违反公司规章制度的事实已经非常清楚，岩谷公司对冯云富作出的四份《警告书》其内容所反映的事实是完全符合岩谷公司《员工手册》的相关规定。岩谷公司为了维护生产秩序及公司今后人员的管理，依据《劳动合同法》第三十九条及公司《员工手册》给予无偿解雇处理是合情合法的。但原审判决错误认定岩谷公司的第一份、第四份《警告书》不成立，不足以达到员工手册的无偿解雇条件，且在冯云富存在消极怠工到长达5天出勤但不工作、旷工的严重违反劳动纪律及公司规章制度事实清楚的情况下，却认定“员工怠工的行为是非根本性违反公司规章制度行为”，最后原审法院依据“劳动合同解除已成客观事实，劳动合同无法继续履行，亦无法就变更劳动合同达成相关协议，鉴于冯云富在岩谷公司公司6年的工作贡献度及公平原则”，认为岩谷公司对冯云富进行无过失性辞退较为妥当，从而要求岩谷公司向冯云富支付经济补偿金判决极为不合情理，明显失当。上诉请求：1．撤销中山市第一人民法院作出的(2014)中一法三民五初字第117号民事判决；2.依法判决岩谷公司是依法解除劳动合同，无须向冯云富支付经济补偿金或赔偿金：3.本案一、二审诉讼费由冯云富承担。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：二审期间，本院于2015年5月18日依职权到岩谷公司现场调查，并调查了岩谷公司金属分条事业部制造部副部长包某某、课长宦某某、组长宋某某、员工赵某某、张某某、程某某。从调查现场看，金属分条事业部制造部的捆包工作是一个技术含量比较低的工作，只需动手进行即可。包某某、宦某某、宋某某称冯云富原来的工作是品检，工作相对清闲，但其从不主动帮助其他同事，所以才将其调到捆包部。捆包部原来没有做统计表，因为冯云富工作效率低，公司才给他做统计表。赵某某称捆包工作不分工作量，有需要捆包的时候就要捆。赵某某、张某某、程某某均确认车间有岗位清闲的时候应去帮助岗位较忙同事的规定。冯云富对此称其工作不积极是有原因的，主要是公司不跟其签订无固定期限劳动合同之后而且上司故意刁难，但即使有工作不积极的情况，也没有达到严重违纪的程度，另外公司员工还在公司工作，应该会帮公司说话。另外，冯云富称2014年5月12日10点左右，宦某某课长给其第一个警告书，其认为与事实不符，其找了人事总务李某科长、木村副总经理，当时他们收回了警告书；2014年5月12日11点至同年5月16日16:40期间，岩谷公司没有任何人安排其工作，让其闲在车间；2014年5月16日19:00至20:00，其头很痛，就写了请假条（请假日期为5月19日头痛请假一天），宋某某当时批了假并收了请假条。2015年6月11日，本院依冯云富的口头申请，再次到岩谷公司调查了岩谷公司管理部科长李某、金属分条部组长宋某某、员工谭某、王某某、赵某某、陈某某。李某称冯云富收到第一份警告书之后确实有找过她，她说要向他们部门的人了解情况，然后就让他回去了，她没作什么处理，冯云富后来去找了加藤部长而不是木村副总经理，警告书不是人事总务部发出的。谭某称没有收到冯云富2014年5月19日的请假条，宋某某称冯云富于2014年5月16日晚上向他请假，他有批准，但其第二天没有请假而是上班了，到5月19日那天其没有请假而是直接用涂改液改了请假条上的日期。王某某、赵某某、陈某某称工作是相互协作的，没有严格的程序区分，也无需人安排工作。冯云富对此称其收到第一份警告书之后找过公司管理部，因管理部否认系其发出，其认为警告书存在越权嫌疑；不管请假条涂改与否，5月19日其有提交请假条，所以关于旷工的警告书不成立；被调查人均为公司员工，不一定会作出有利于冯云富的证言。
本院再查明：岩谷公司制订的《员工手册》第五章《奖惩制度》第43条《警告》规定：“员工有下列情形之一的，处以警告一次，予以公告：……（21）其他违反员工规则规定、劳动纪律基本准则和公司有关规定、经营生产、品质要求，情节轻微的。”第44条《记过》规定：“员工有下列情形之一的，处记过一次，予以公告：……6、过去12个月内累计警告2次的按记过一次。……18、无故缺勤、旷工1天（含）以上3天以内者。”第45条《解除劳动关系》规定：“有以下严重情形之一的，予以解雇（即解除劳动合同），且公司不给予任何补偿，并予以公告，……：……（20）累计被计过达两次。……（31）被警告4次（含）以上，或记过2次（含）以上。”第47条《处罚申诉程序》规定：“公司员工认为公司的处罚决定没有依据或与事实不符合，可以向职工代表申诉，职工代表接申诉后经调查，公司处罚决定正确的，应告知员工；若职工代表经调查认为处罚错误的，报总务人事部，由总务人事部报总经理审批，撤销或更改处罚决定。”
本院认为，本案为劳动合同纠纷。针对冯云富、岩谷公司的上诉请求，本院分析如下：
关于岩谷公司给予冯云富四次警告是否合理的问题。关于第一份警告书。从本院现在调查的情况及岩谷公司金属分条事业部制造部捆包部的员工陈述看，捆包工作是一个技术含量比较低的工作，只需动手进行即可，工作无需领导安排。岩谷公司为统计冯云富的工作效率，特别制作了捆包统计报表。岩谷公司认为其效率只有同工作岗位的40%，因此给予其书面警告一次，并要求其提高工作效率达到同工作岗位的80%以上。从冯云富签字确认的统计情况看，其工作效率确实低于其他同岗位员工很多，岩谷公司要求其提高工作效率达到同工作岗位的80%以上的指标亦不过分。虽然每个人的工作效率会有所不同，但冯云富的工作效率明显低于其他人太多，岩谷公司为维持正常的生产经营秩序，对冯云富工作效率低下的行为给予提醒、警告，是其正常的生产管理行为。故此，本院认为岩谷公司要求冯云富提高工作效率而对其发出第一份书面警告书是合理的。冯云富虽然对该警告有异议，但没有向职工代表申诉，对冯云富认为工作效率低下不属于违纪行为、不应进行处罚的观点，本院不予支持。原审认为岩谷公司未提供捆包工作的行业标准，仅以两人工作效率高低对比断定冯云富工作效率低下理据不足不妥，本院依法予以纠正。关于第二份警告书。冯云富收到第一份警告书之后，理应端正态度，查找原因，认真工作，但从岩谷公司提交的录像看，其存在怠工、离开工作岗位不工作的情况，这已经不是工作效率的问题，本院认为岩谷公司因此对冯云富发出第二份警告书是合理的。冯云富认为因为没有人安排其工作，所以其才坐在那里，但从本院调查的情况反映，捆包工作是无需人安排的，对冯云富认为岩谷公司故意不安排其工作的主张，本院不予支持。关于第三份警告书。冯云富在2014年5月19日这一天，没有按正常程序履行请假手续，而是自行涂改组长宋某某在2014年5月16日批准的请假条日期，岩谷公司因此认定其缺勤一天。按照岩谷公司《员工手册》第五章第44条第18点的规定，岩谷公司可以给予冯云富记过处分一次，因此，本院认为岩谷公司发出的第三份警告书是合理的。对冯云富认为其于该日已经请假的主张，本院不予支持。关于第四份警告书。岩谷公司虽然提交了2014年5月20日至22日的工作情况统计表，但冯云富没有在该统计表上签名确认，岩谷公司亦没有提交其他证据证明该统计表已经向冯云富出示而其拒绝签名，或者提交其他证据证明冯云富在此期间存在怠工或态度更为恶劣的情形，故此，原审认定第四份警告书不能成立并无不妥，本院依法予以维持。
关于岩谷公司是否违法解除与冯云富劳动关系的问题。首先，冯云富称其于2014年5月14日要求岩谷公司签订无固定期限劳动合同而致岩谷公司不满、设法逼走其，但岩谷公司于同年4月25日开始就统计冯云富的工作效率，在第二份警告书中称冯云富在“5月12－15日连续3天以上擅自离开指定的工作岗位，不做任何工作”，亦有两天是在5月14日之前，故此，对冯云富认为岩谷公司为逼走其而故意不批病假、不安排其工作并以此为由指责其工作效率低下的主张，本院不予支持。其次，从本院调查的情况看，冯云富从品检调到捆包部后，工作效率一直不高，岩谷公司为证明其工作效率不高，甚至专门为此做统计表进行统计，即使在第一份警告书中，亦给予了冯云富改善时间。冯云富认为岩谷公司未依法与其签订无固定期限劳动合同，亦应依法维持自己的权益，而不应如其所称因此作为工作不积极的理由。最后，岩谷公司发出四份警告书的理由各不相同，第一份因为冯云富的工作效率问题，第二份因为连续3天以上擅自离开指定的工作岗位不做任何工作，第三份因为缺勤一天，本院已认定此三份警告书的发出是合理的。按照岩谷公司《员工手册》第五章第44条第6点的规定，第一次和第二次警告可按记过一次；按照岩谷公司《员工手册》第五章第44条第18点的规定，无故缺勤一天可记过一次；按照岩谷公司《员工手册》第五章第45条第（20）点的规定，岩谷公司可解雇冯云富并不给予任何补偿。岩谷公司《员工手册》的上述规定没有违反法律法规的规定，且冯云富已学习并知悉《员工手册》及公司相关制度。综上，本院认定岩谷公司解除与冯云富的劳动关系是合法的，岩谷公司无须支付冯云富违法解除劳动合同的赔偿金。原审认定岩谷公司对冯云富进行了无过失性辞退不妥，本院依法予以纠正。对冯云富认为岩谷公司违法解除劳动关系的主张，本院依法不予支持。
案经本院审判委员会讨论认为，上诉人冯云富的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回；上诉人中山岩谷有限公司的上诉请求有理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉人冯云富的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，由上诉人冯云富承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 胡楚锋