广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1167号
上诉人（原审被告）：艺强（清新）人造首饰制品有限公司。住所地：清远市清新区太和镇工业区。
法定代表人：周少玲。
委托代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：何泳，女，户籍住址：广东省清远市。
委托代理人：朱运兴，广东汇棋律师事务所律师。
上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司（以下简称艺强公司）与上诉人何泳劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2016）粤1803民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艺强公司委托代理人李燕如，上诉人何泳及其委托代理人朱运兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人艺强公司上诉请求：一、判令撤销原审判决第一项，依法改判为驳回经济补偿金支付请求；二、判令何泳承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、艺强公司不存在未及时足额支付工资的行为，原审法院认定事实不清，从而适用法律错误。首先，从时间因素和工资发放流程分析，工资已是及时发放的。再则，从工资发放数额分析，工资支付是足额的。二、原审法院单一认为所有公司都应当月工资当月发，否则即违法，明显是错误的，罔顾艺强公司多年与员工已达成的工资发放流程约定，不结合公司在1月至6月经营期间的特殊性，属认定事实错误。三、本案并不存在用人单位提出解除劳动关系或协商解除劳动关系的情形，原审法院认定事实错误，从而导致适用法律错误，应予纠正。（一）何泳提供的证据7图片，艺强公司代理人已在一审庭审质证明确否认其三性（包括真实性），原审法院依据一份未经艺强公司认可的复印件作为认定本案事实的关键证据，明显错误；（二）原审认定是何泳在2016年7月8日先提出解除劳动关系，且何泳已经承认在提出同时单方离职。艺强公司多次电话通知其回公司上班，其均拒绝，此足以说明，并非艺强公司提出或同意与其解除劳动关系；（三）退一万步，证据7图片与本案也无关联性，从图片内容分析，是2016年7月12日贴出，而何泳在2016年7月8日已提出要解除劳动关系并离职，因此该份通知在内容上也根本与何泳无关联性。四、原审法院计算月平均工资存在错误。艺强公司发放给何泳工资至2016年6月，月平均工资应为862.42元。原审法院以2016年6月计至2015年2月是错误，其休产假部分工资是由社保局支付的，因此有4个月工资是0元，计算期间应从2016年6月计至2015年7月。
何泳对艺强公司的上诉答辩称：一、艺强公司明显存在未及时足额的支付工资的行为，事实清楚，证据确实充分。（一）答辩人在一审中提供的《刷卡记录》证据，既记录了答辩人的出勤情况，又记录了答辩人的工资组成情况，工资的计算方式，工资的签收情况，工资核算的时间。不但是考勤表，也是工资表。结合银行流水的工资发放记录，艺强公司明显违反《广东省工资支付条例》的相关规定，明显存在拖欠工资的行为；（二）艺强公司把拖欠发放工资的责任推给劳动者，明显是歪曲事实，想逃避责任。二、艺强公司认为“原审法院不结合公司在1月至6月经营期间的特殊性，属认定事实错误”明显是没有任何事实和法律依据。（一）艺强公司因环保问题需要整治不能成为拖欠劳动者工资的理由；（二）艺强公司不支付劳动报酬是要逼着劳动者自动离开，而令公司不用支付任何补偿金给劳动者，艺强公司存在过错；（三）艺强公司在上诉状中认为“答辩人并非主观恶意而未及时足额支付劳动报酬”，则艺强公司也承认存在未及时足额支付劳动报酬的行为，按法律规定，不管是否恶意，只要企业未及时足额支付劳动报酬，劳动者就可以解除劳动合同，获得经济补偿；（四）艺强公司曾要求劳动者“搬新厂”，但“新厂”实际是龙湾工业园附近的一座民房，不符合安全、消防和环保要求，艺强公司没有提供劳动条件，劳动者可以解除劳动合同，有权获得经济补偿。三、艺强公司已经明确向所有劳动者提出解除劳动关系，原审认定事实清楚，证据充足。四、原审法院计算经济补偿金的方式正确，适用法律正确，应予以维持。
上诉人何泳上诉请求：一、撤销（2016）粤1803民初3004号民事判决书第二项；二、依法改判艺强公司向何泳支付拖欠的工资1756.84元；三、依法改判艺强公司向何泳支付加班工资39436.8元；四、依法改判艺强公司因未签订书面劳动合同而应支付何泳双倍工资30250元（2750元/月×11个月）；五、本案一审、二审诉讼费由艺强公司承担。事实与理由：一、原审认定“何泳对主张艺强公司拖欠其工资1756.84元的事实，没有向法院提交相应的证据”，明显是认定事实不清，没有对本案的关键证据进行审查。何泳在一审中提供的《刷卡记录》，既记录了何泳的出勤情况，又记录了何泳的工资组成情况，工资的计算方式，工资的签收情况，工资核算的时间。但发放工资的银行卡的《银行流水》显示，艺强公司发放给何泳的工资与《刷卡记录》中显示的工资计算方式不一致，艺强公司从2016年1月起共克扣拖欠何泳工资合计1756.84元。而一审法院没有全面审查《刷卡记录》这组证据，导致认定事实不清。二、一审法院对艺强公司是否存在拖欠加班费情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院依法改判。从艺强公司提供的部分《刷卡记录》可证明劳动者平时上班及加班都要打卡或者签到，根据何泳陈述可证明考勤记录和加班是事实存在的。现在双方对于加班费存在争议，举证责任应当由艺强公司承担。而艺强公司没有提供证据证明已经向何泳支付了加班费，应推定何泳主张成立，艺强公司应当承担不利的法律后果，应当向何泳支付加班工资。三、艺强公司是否应支付未签订劳动合同双倍工资，一审法院认定事实和适用法律错误。本案中，何泳与艺强公司形成事实上的劳动关系后，艺强公司没有与何泳签订劳动合同，至今也没有补签。因此，艺强公司违反了法律规定，何泳请求支付双倍工资是符合法律规定的。一审法院没有查清事实，导致认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判，支持何泳的上诉请求。
艺强公司对何泳的上诉答辩称：一、答辩人已足额支付工资，何泳诉求支付拖欠工资并要求支付经济补偿金，无合法依据。（一）何泳在2015年10月至2016年1月休产假4个月，2月份无上班，3月份工作14天，4月工作8.5天，5月及6月无上班，除产假工资由社保部门支付外，1-6月份何泳的工作时间均少于法定工作天数21.75天，答辩人仍以不低于清远市最低工资标准或最低工资标准80%发放，在何泳依财务制度先签名确认后再发放至工资卡，合法合规，不存在不足额支付工资的情况；（二）2016年4月，部分工人提出当月工作4天的和不工作的均取得相同工资，那宁愿不上班。为提高员工积极性，答辩人才无奈自愿从2016年4月又额外支付工资给上班员工，工资只有多付而没有少付。何泳要求按4月份工资计算方式，补偿1月、3月工资的诉求于法无据，且2月、5月、6月工资已在扣除社保、餐费、电费项目后足额支付。何泳所有工资发放及计算方式已经其签名确认，如今请求支付拖欠工资于法无据；（三）何泳2016年5月底6月初左右才确认3月份工资，2016年7月4日才到厂签名确认4、5月的工资，答辩人已在其确认当月付清其工资，6月份工资在2016年7月12日统一发放。答辩人根本不存在拖欠且不足额支付工资的情形，工资全部已发清，何泳据此要求支付经济补偿金无合法依据。二、何泳要求支付加班工资无合法依据。（一）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”。本案中，何泳没有提供相应的证据证明存在加班的事实，应当承担举证不能的法律后果；（二）从答辩人提供的近一年的刷卡记录表可看出，何泳每天工作不超过8小时，不存在延时加班情况，另从打卡记录可看出，答辩人并非统一实行一周工作6天，而是一般实行双休并进行调休，不存在周六固定上班的说法。何泳若认为存在加班行为，应承担举证责任；（三）何泳的工资是浮动的，除基本工资外，其他工资含有效益工资（加班工资）及补贴等（甘庆裕、王月莲、何景春、朱富强等四人劳动仲裁案庭审中，工人及代理人均承认工资含有效益工资即加班费），何泳工作超过四年，对此清楚，即使其为完成工作而自愿加班，答辩人也全额计付了加班工资；（四）答辩人提供近一年的刷卡记录证明不存在延时加班情况，对超出近一年的加班费请求，其他加班费仲裁请求（含2015年6月份前的加班费请求）明显已超过劳动争议仲裁时效期间一年，不应支持。三、何泳请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资已过仲裁时效，要求支付近一年未签订书面劳动合同双倍工资也无法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，何泳仅可要求入职的下一个月起11个月的双倍工资赔偿，何泳入职已超过四年，要求支付自入职第二个月起11个月工资明显超过一年仲裁时效，即入职起第二个月2012年6月1日起至2013年5月1日11个月工资，已超过一年仲裁时效。对超过一年未签订劳动合同的用工时间，应视为已签订了无固定期限劳动合同，则不存在未签订劳动合同的情形，何泳要求支付近一年（2016年5月至2015年5月）未签订劳动合同的双倍工资，无合法依据，请法院予以驳回。
何泳向一审法院起诉请求：1、依法判决艺强公司向何泳支付拖欠的工资1756.84元；2、依法判决艺强公司向何泳支付经济补偿金8856元（1968元/月×4.5个月）；3、依法判决艺强公司向何泳支付加班工资39436.8元；4、依法判决艺强公司支付因未签订书面劳动合同而应支付何泳双倍工资30250元（2750元/月×11个月）。以上各项合计：80299.64元。
一审法院认定事实：2012年5月1日何泳入职艺强公司，任职办公室，何泳、艺强公司之间没有签订《劳动合同》，艺强公司为何泳购买的社会保险到2016年6月止，到何泳提出解除劳动合同时止，何泳已在艺强公司工作了4年2个月。
何泳2016年6月至2015年2月（2015年9月至2016年1月没发工资）的工资为：708.9元、708.9元、1335.16元、1199.16元、943.67元、1884.1元、2084.5元、2338元、2258.7元、2166.4元、496.2元、2461.2元，以上12个月的平均工资为1549元（四舍五入取整数）。
庭审中，何泳认为其于2016年7月8日向艺强公司递交一份《解除劳动关系通知书》，但艺强公司拒绝签收，之后，何泳通过快递将该通知书邮寄给艺强公司，该通知书的主要内容为：“因艺强公司未及时足额支付劳动报酬，要求于2016年7月8日解除双方的劳动关系。”何泳没提供回执证明艺强公司何时签收通知书。
2016年7月12日，艺强公司向所有在职员工发出通知，因生产经营状况，公司决定给予每位解除劳动关系的员工予以补偿，补偿金按2015年7月至2016年6月本人每月实发工资的一年平均工资作为计算基数，工作每满1年支付1个月工资（10年为最高年限）。
2016年7月12日，申请人（何泳）向清远市清新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年8月30日，该委员会裁决如下：一、双方劳动关系于2016年7月8日解除。二、驳回申请人的其他仲裁申请。申请人不服，于同年11月9日向一审法院提起诉讼。
对于以上双方当事人都没有争议的事实，一审法院予以确认。
本案争议的事实：1、艺强公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的行为。
何泳为证明艺强公司有未及时足额支付劳动报酬的行为，向一审法院提供了证据4银行流水予以证实，艺强公司对该证据的真实性没有异议，但对其要证明的内容有异议，认为没有克扣、拖欠何泳的工资，艺强公司对其主张没有向一审法院提供证据予以证明。从何泳提供的证据4银行流水来看，其2016年2月至5月的工资，分别是在2016年4月5日及同年6月2日、7月4日发放到何泳的银行卡，工资确是存在延迟发放的情况，因此，对该证据所证明的内容，一审法院予以确认。
2、艺强公司有否拖欠何泳1756.84元的工资。
何泳对主张艺强公司拖欠其工资1756.84元的事实，没有向法院提交相应的证据。
3、艺强公司应否支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资。
何泳对主张艺强公司应支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资的事实，也没有向法院提交证据予以证实。艺强公司否认欠何泳加班费，并认为何泳提供的证据4刷卡记录，已证明何泳没有加班。
一审法院认为：本案是劳动合同纠纷，本案争议的焦点是：一、艺强公司应否支付何泳经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”的规定，由用人单位提出并与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，但用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案何泳在2016年7月8日向艺强公司递交了解除劳动关系通知书，但艺强公司拒收，之后何泳通过快递将通知书寄给艺强公司，庭审中艺强公司承认收到了该通知书。虽然艺强公司对何泳提交的证据7的真实性不予认定，但从原图片中确有艺强公司的盖章，而且艺强公司对其真实性没有否认，因此，对其真实性，一审法院予以确认。艺强公司于2016年7月12日贴出与所有在职员工协商解除劳动关系的通知书，由于艺强公司还没处理何泳提出的解除劳动关系的问题，故其贴出的通知书可视为向所有在职员工提出解除劳动关系，并与何泳协商一致解除劳动合同。根据以上规定，何泳、艺强公司的劳动关系于2016年7月8日解除，艺强公司应支付何泳经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，何泳在艺强公司工作了4年2个月，其经济补偿金为1549元/年×4.5个月＝6971元，对何泳该请求超出的部分金额，一审法院不予支持。
二、艺强公司应否支付何泳拖欠的工资、加班工资及双倍工资。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。”的规定，何泳在艺强公司工作了4年，在其工作满一年之日起，何泳、艺强公司之间视为已订立了无固定期限的劳动合同，因此，何泳要求支付因未签订书面劳动合同而应支付双倍工资30250元的请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对其主张的事实负有举证证明的责任，否则承担举证不能的法律后果。本案何泳要求艺强公司支付拖欠的工资和加班工资，由于何泳并没有提供证据证明存在拖欠工资和拖欠加班工资的情况，而且其提供的刷卡记录也没显示有加班，因此，应由何泳承担举证不能的法律后果，对其要求艺强公司支付拖欠工资1756.84元和拖欠加班工资39436.8元的请求，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2017年2月8日作出如下判决：一、艺强（清新）人造首饰制品有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付何泳经济补偿金6971元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回何泳的其他诉讼请求。案件受理费5元，由何泳负担。
一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院认为，本案系劳动合同纠纷，结合上诉人艺强公司、何泳的上诉请求与相应答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、艺强公司有否拖欠何泳工资、是否按时支付工资；2、对何泳主张的加班费、双倍工资、经济补偿金应否予以支持以及经济补偿金应如何计算。
关于第一个争议焦点，根据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”的规定，结合何泳的工作、出勤情况以及工资发放情况，艺强公司虽然确实存在延迟发放何泳工资的情况，但并没有拖欠其工资，故一审法院驳回何泳要求艺强公司向其支付拖欠工资的诉请，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点，艺强公司是否应当支付何泳加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，在本案中，何泳没有提供充足证据证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的后果。故一审法院驳回何泳要求艺强公司向其支付加班工资的诉请，符合法律规定，本院依法予以维持。
关于双倍工资问题，何泳认为艺强公司因未与其签订书面劳动合同而要求支付11个月的双倍工资。本院经审查认为，何泳自2012年5月1日入职艺强公司至其提出解除劳动关系止，双方一直未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，何泳可以以未签订书面劳动合同为由请求艺强公司支付2012年6月至2013年4月期间共11个月的双倍工资。但何泳于2016年7月12日才提出仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，何泳以未签订书面劳动合同为由请求艺强公司支付上述期间的双倍工资，已超过一年的仲裁时效。另外，何泳在入职满一年后，双方仍未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，从2013年6月起，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同，艺强公司无需再支付何泳用工之日起满一年之后未订立书面劳动合同的双倍工资。综上，对何泳的该项上诉请求，本院不予支持。
关于经济补偿金问题。本案中，何泳主张在2016年7月8日向艺强公司递交了解除劳动关系通知书，但艺强公司拒收，之后其通过快递将通知书寄给艺强公司，一审庭审中艺强公司承认收到了该通知书。2016年7月12日，艺强公司贴出与所有在职员工协商解除劳动关系的通知书，由于艺强公司还未处理何泳提出的解除劳动关系的问题，故其贴出的通知书可视为向所有在职员工提出解除劳动关系，并与何泳协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，艺强公司应向何泳支付经济补偿金，对艺强公司主张其不应支付经济补偿金的意见，于法无据，本院不予采纳。
关于经济补偿金如何计算问题，艺强公司认为一审法院剔除何泳休产假时间来计算月平均工资错误，计算期间应从2016年6月计至2015年7月。本院经审查认为，一审法院计算何泳月平均工资并无不当，对艺强公司该项意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司、何泳的上诉理据均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合共20元，由上诉人艺强（清新）人造首饰制品有限公司负担10元，上诉人何泳负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢伟诚
审 判 员 禹 莉
审 判 员 刘永戈
二〇一七年八月十六日
法官助理 钟子晴
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。