陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民初1102号
原告：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人：楼永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李松林，陕西博硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田磊，陕西博硕律师事务所律师。
被告：西安东晟房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路瑞丰新欣城9号楼商业302室。
法定代表人：闫东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王庆全，陕西赛达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娟娟，陕西赛达律师事务所律师。
原告中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）与被告西安东晟房地产开发有限公司（以下简称东晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中天公司委托诉讼代理人田磊、李松林，被告东晟公司委托诉讼代理人王庆全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天公司向本院提出诉讼请求：1.判令东晟公司向中天公司支付工程款5125677元以及计至实际偿还工程款之日的违约金（以6623382元为基数，按每月1.5%的标准自2013年5月6日计算至2016年12月7日的违约金为4237878.68元；以5125677元为基数，按每月1.5%的标准暂计至2017年8月15日的违约金为707091.35元，应计算至实际偿还欠款之日）；2、本案诉讼费由东晟公司承担。事实和理由：2009年12月11日，中天公司与东晟公司签订了建设工程施工合同，约定由中天公司承建东晟公司开发的瑞丰新欣城2号、3号楼项目，该工程已于2013年5月16日全部交付东晟公司并投入使用。2015年7月30日中天公司与东晟公司签订结算付款协议书，确定东晟公司尚欠中天公司工程款6623382元；东晟公司承诺于2015年9月30日前付清全部欠款，如果未能按约定时间付清款项，则以欠付工程款为基数，自实际欠款之日起按每月1.5%向中天公司计付违约金，直至款项全部结清之日止。实际上，东晟公司仅向中天公司以房抵付工程款1497705元，其余款项至今未付。
东晟公司辩称，一、东晟公司与中天公司签订的建设工程施工合同属于无效合同。法律依据如下：1.《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标；2.2000年4月4日，经国务院批准、由国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定了哪些项目属于法律规定必须招标的项目，其第五款明确规定商品住宅，包括经济适用房等项目属于必须进行招标的项目；3.建设部于2001年5月31日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》规定，施工单项合同结算价在200万元人民币以上或项目总投资在3000万元人民币以上，必须进行招标；4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第五项：建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。施工建设的房屋为商品房，总投资超过5000万元，属于必须进行招标的建设项目，涉案工程没有经过招标，故所签合同应属于无效合同。二、中天公司施工的2号、3号楼每平方米1340元、总造价5125677元，该工程总造价没有依据，比实际造价高出256余万元，应通过司法鉴定确定工程造价，以确定东晟公司所欠工程款。1.涉案工程虽已完工交付，但中天公司未向东晟公司报结算资料，双方也未按约定进行结算。结算付款协议书中确认的工程造价1340元/�，没有任何的结算资料为依托。2.同一时段同在瑞丰新欣城，由陕西金泰建设有限公司施工的10号、11号楼的工程，依据西安市中院确定的工程造价仅为1272.85元/㎡。2号、3号楼与10号、11号楼设计图纸、施工标准是相同的，但工程造价每平方米高出67元，总计高出实际造价256余万元。3.房地产企业交税、计算成本均来自第三方的工程造价审计。如果不依法进行审计，东晟公司无法计税。三、2016年12月7日，双方签订抵房协议书，东晟公司将11号楼的1204室、107室及13号10304室以1999365元抵付中天公司的工程款。2016年12月19日，中天公司出具收款凭证，故东晟公司除了所支付的工程款44910178元外，还以房抵付1999365元，而不是1497705元，相差501660元。四、涉案建设工程施工合同属于无效合同，中天公司主张违约金没有法律依据。合同无效和违约责任是两个不同的制度，违约的前提是合同有效，如果合同无效，则谈不上违约。五、即使建设施工合同有效，中天公司主张每月1.5%的违约金也畸高，东晟公司有权请求法院予以减少。中天公司工程款的损失应为同期银行的存款利率，违约金不得高于存款利息的30%。东晟公司与业主杜某、云某之间的买卖纠纷中，一审法院判决按照月利率1%认定违约金，后东晟公司上诉至省高院，省高院判决认定业主的损失应为同期银行的贷款利率，月利率1%明显高于损失，最终省高院判决按年利率7.8%给付违约金。故法院判决违约金时，只能低于年利率7.8%。六、比照10号、11号楼的工程造价，东晟公司对工程造价存在争议，拒付剩余工程款属于依法行使抗辩权，不是违约行为。
经审理查明，2009年12月11日，东晟公司与中天公司签订了建设工程施工合同一份，约定东晟公司将瑞丰新欣城2号、3号楼发包给中天公司施工，施工范围为施工图纸所包含的土建、给排水、暖通、电气等工程，详见施工图纸（施工图纸为合同附件，图纸清单见附件）。其中由东晟公司另外发包项目的预埋管、预埋件、预留洞及预埋盒必须按施工图纸要求施工到位；施工工期580天，合同还对合同价款调整、工程款的结算与支付等作了约定。
2013年5月15日，东晟公司与中天公司签订补充协议，载明有中天公司负责建设的瑞丰新欣城2号、3号楼工程已全部完工，完全具备交付条件，由于东晟公司手续不全等原因该项目整体不具备正式竣工验收及备案条件，并约定中天公司交房时间是2013年5月14日至16日，中天公司、东晟公司承诺互不追究工期违约责任；东晟公司承诺2013年5月30日前该项目工程款支付至合同价的90%，2013年9月30日前按照合同约定付清工程尾款，交房后，中天公司不再对工程公用及分户设施履行照看保管义务，照看保管责任由东晟公司继续承担，中天公司遵照施工合同约定履行保修责任，保修起算时间为2013年5月16日，本次交工对工程竣工结算工作不影响，东晟公司承诺在中天公司提交正式结算资料后三个月内完成最终审核工作。当日，双方还签署了补充协议附件，对人工费、材料价格等费用的计取作了约定。
2015年7月30日，双方签订结算付款协议，约定双方确认工程造价为1340元/㎡，总建筑面积为38234㎡，总工程造价为51233560元，本协议所确认工程结算价为双方最终的工程造价，双方不再另行委托审计机构审计，经双方对账确认，东晟公司已付工程款44910178元，因东晟公司自2012年6月工程完工之日起，长期拖欠工程款原因，东晟公司在原欠款基础上补偿中天公司30万元，含补偿的30万元在内欠付工程款为6623382元，本协议签订生效后，东晟公司承诺于2015年9月30日前付清全部工程欠款及补偿款，如东晟公司未按上述约定时间付清款项，东晟公司同意以欠付工程款为基数，自实际欠款之日起按每月1.5%向中天公司计付违约金，直至款项全部结清之日止。
2016年12月20日，东晟公司与中天公司签订抵房协议书，约定东晟公司将瑞丰新欣城11号-1204号房（面积83.16㎡、单价6000元、总价501660元）、11号-107号房（面积83.16㎡、单价6500元、总价543465元）、13号-10304号房（面积136.32㎡、单价7000元、总价954240元）用于抵付中天公司工程款1999365元，上述房产抵付给中天公司后，房产所有权归中天公司所有，由中天公司自行处置，中天公司在确定购房者后，东晟公司须协助中天公司确定的购房者办理商品房买卖合同一切手续，中天公司按照抵房总价款金额，给东晟公司出具收到工程款收据等。2016年12月19日，中天公司给东晟公司出具了收到1999365元的收据。
庭审中，双方均认可涉案工程属于应当招投标但实际上未经招投标程序的工程。东晟公司称尽管结算协议中东晟公司的印鉴是真实的，但该协议是其工程部未经公司同意的情况下与中天公司达成的，该协议不成立，并主张该协议确定的工程结算金额高于工程实际造价，为此提交了（2015）西中民四初字第00542号判决书、工程造价鉴定意见书，以期证明与涉案工程同期进行的，由案外人负责施工的瑞丰新欣城10号楼、11号楼经司法鉴定工程总造价仅为51835963.83元，单价为1272.85元，低于前述结算协议确定的价格。中天公司认为上述证据与本案无关。东晟公司还提交了鉴定申请一份，要求对涉案工程造价进行鉴定。为证明东晟公司未按照抵房协议约定将11号-1204号房用于抵付工程款，中天公司提交了2017�6月26日由东晟公司法定代表人的父亲闫峰出具的情况说明一份，该情况说明载明，因东晟公司原因，11号-1204号房已销售给第三方，无法交付中天公司，就该部分工程款501660元，东晟公司承诺在支付剩余工程款时一并支付。经质证，东晟公司认为该协议未经公司加盖公章，并且11号-1204号房并未销售，可以抵房，对该证据的真实性、证明目的均不认可。中天公司表示若前述房屋尚未销售或者尚有与该房屋同等面积的房屋，其仍然同意按照抵房协议约定的11号-1204号的单价以房抵付工程款，东晟公司当庭表示一周内答复法庭房屋相关情况，但逾期未予回复。审理中，中天公司明确其主张的违约金实际上就是东晟公司逾期付款给其造成的利息损失。
以上事实，由建设工程施工合同、补充协议、结算协议、收条、情况说明、民事判决书等证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案争议的主要问题是：一、涉案工程总造价如何确定；二、已付款数额如何确定；三、东晟公司是否应支付逾期付款给中天公司造成的损失，若应支付，数额如何计算。
根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，属必须招投标的项目。涉案建设工程施工合同施工内容系面向社会公众使用的商品住宅，关系到公共利益及公共安全，属于依法必须进行招投标的事项，东晟公司、中天公司均认可双方未经招投标程序，故涉案建设工程施工合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第三款的规定，该合同应属无效。由查明的事实可知，中天公司早已将涉案工程交付东晟公司，并与东晟公司进行了工程款决算，�其要求东晟公司支付下欠款的请求应予支持。2015年7月30日，双方签订了结算协议，对工程总造价、已付款及下欠款等问题均有明确约定。东晟公司虽认可结算协议中公司印鉴的真实性，但辩称该协议系其工程部私下与中天公司签订，据此否认结算行为及结果，由于印鉴是公司经营管理活动中行使职权的重要凭证和工具，东晟公司的辩称理由缺乏事实和法律依据，不能成立。至于东晟公司辩称结算价格高于实际工程造价一节，因其提交的证据与涉案工程并非同一工程，与本案无关，不能证明其主张，故本院亦不予采信。故而，欠款数额的确定应当参照双方2015年7月30日达成的结算协议予以认定。东晟公司要求对涉案工程造价进行鉴定，本院不予准许。结算协议载明，涉案工程总造价为51233560元，东晟公司已付工程款44910178元，欠付工程款6623382元（含补偿的30万元在内�。2016年12月20日，东晟公司与中天公司签订协议，欲以瑞丰新欣城11号-1204号房（价款501660元）、11号-107号房（价款543465元）、13号-10304号房（价款954240元）用于抵付下欠中天公司的工程款。从庭审调查可知，11号-1204号房实际未能完成抵付，东晟公司当庭表示该房屋尚未销售，仍能抵付，并表明庭后落实具体情况，一周内答复。由于东晟公司逾期未予答复，故可以认定实际以房抵付的工程款仅为1497705元。扣减该款项后，东晟公司下欠中天公司工程款为5125677元。东晟公司不按期支付工程款，理应承担逾期付款给中天公司造成的损失。中天公司要求以6623382元为基数，按每月1.5%的标准自交工之日即2013年5月16日计算至2016年12月7日，再以5125677元为基数，自2016年12月8日按每月1.5%的标准计算至实际偿还欠款之日。因双方在签订的结算协议中已经明确东晟公司因拖欠工�款行为补偿中天公司30万元，计算下欠款时也已经将该30万元计算在内，也就是说东晟公司已经对签订结算协议之前的欠款行为承担了相应责任，中天公司要求从交工之日起计算损失不当，因结算协议载明的最后付款日为2015年9月30日，故应从2015年10月1日起以6623382元为基数，计算损失至签订抵房协议之日即2016年12月20日，扣减以房抵付的1497705元后，以欠付款5125677元为基数，自2016年12月21日计算损失至实际清偿欠款之日。因签订结算协议时，东晟公司已经存在逾期付款行为，在此情形下，双方才再次明确了付款时间，而东晟公司仍未能按再次确定的时间付款，过错明显，且东晟公司主张月息1.5%过高也缺乏依据，故计算标准亦应参照结算协议之约定按月息1.5%计算。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程�工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告西安东晟房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付工程款5125677元；
二、被告西安东晟房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付逾期付款造成的利息损失（以6623382元为基数，自2015年10月1日起以每月1.5%为标准计算至2016年12月20日，以5125677元为基数，自2016年12月21日起以每月1.5%为标准计算至实际清偿欠款之日）；
三、驳回原告中天建设集团有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。
案件受理费82224元（原告中天建设集团有限公司已预交），由原告中天建设集团有限公司负担20000元，被告西安东晟房地产开发有限公司负担62224元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 蒋 瑜
二〇一七年十一月十五日
书记员 范 玮