辽宁省锦州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）辽07行终76号
上诉人（原审被告）锦州市国土资源局，住所地锦州市。
法定代表人吴海，该局局长。
委托代理人谷先锋，锦州市国土资源局松山分局职员。
委托代理人张媛媛，辽宁锦尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锦州光彩市场有限公司，住所地锦州市。
法定代表人刘运才，该公司董事长。
委托代理人符太斌，该公司职员。
委托代理人侯爽，辽宁玉衡律师所律师。
原审第三人锦州市南山农垦农工商总公司，住所地锦州市松山新区。
法定代表人赵克，该公司总经理。
委托代理人王会玲，该公司法律顾问。
上诉人锦州市国土资源局与被上诉人锦州光彩市场有限公司土地行政登记一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院(2017)辽0792行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行审理，上诉人锦州市国土资源局的委托代理人谷先锋、张媛媛，被上诉人锦州光彩市场有限公司的委托代理人符太斌、侯爽，原审第三人锦州市南山农垦农工商总公司的委托代理人王会玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年5月19日，锦州南山经贸试验区作为甲方，原锦州光彩实业有限公司作为乙方，签订《征地协议》，约定“甲方确保转让给乙方有效耕地面积170亩，南至马路人行步道北侧、北至耕地北边缘为界、东至按规划红线自然延伸（东部排水沟不在征地之内）、西至沈后桩基础工程处东侧道路东边缘。乙方土地使用年限为50年”。2001年3月2日，锦州市人民政府土地批件《关于向锦州光彩实业有限公司划拨土地使用权批复》（锦政地字[2001]9号），“同意将坐落在锦州市南山经贸试验区女儿河南岸、中环路北侧的国有土地9.2093公顷划拨给锦州光彩实业有限公司作为建设锦州光彩批发市场用地”。2001年，锦州市国土资源局依据划拨土地批复和锦州市光彩实业有限公司申请为其办理了8个划拨土地出让证。2003年10月21日，锦州市人民政府土地批件《关于光彩批发市场土地使用权由划拨变更为出让的批复》（锦政地字[2003]83号），内容为“同意光彩批发市场占用位于高新区环路北侧136249平方米的国有土地使用权由划拨变更为出让，出让年限38年（已使用2年），同时废止锦政地字[2001]9号土地批件”。当日，原锦州光彩实业有限公司与锦州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》,锦州市国土资源局出让给锦州光彩实业有限公司位于高新区中环路北侧宗地面积136249平方米。2003年10月22日，锦州光彩实业有限公司将缓交的土地出让金上缴完毕后，向锦州市国土资源局申请将划拨土地使用证更换为国有土地出让证。2004年，锦州市国土资源局相继为锦州光彩实业有限公司下发锦州国用（2004）字第000109号、第000110号、第000111号、第000112号、第000113号、第000114号等共计六个土地使用证，证载面积共计132218.6平方米，该面积相比于《国有土地使用权出让合同》上约定出让土地面积136249平方米少4030.4平方米。2011年7月29日，锦州光彩实业有限公司分立为锦州光彩实业有限公司和锦州光彩市场有限公司。锦州南山经贸试验区后更名为锦州市南山农垦农工商总公司，即本案第三人。
原审法院认为，被告锦州市国土资源局作为《国有土地使用权出让合同》的国有土地出让人应当按出让合同的约定面积履行交付土地的合同义务，同时亦具有受理土地登记申请并核发土地权利证书的法定职责。原锦州光彩实业有限公司现分立为两个公司，锦州光彩市场有限公司作为分立后的公司，承继原锦州光彩实业有限公司的权利和义务，是本案适格原告。原锦州光彩实业有限公司与锦州市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》第十七条约定，“在受让人支付土地使用权出让金后，出让人必须按照合同约定，按时提供出让土地”。现被告交付并登记权属的土地面积少于合同约定的面积，即4030.4平方米土地，被告对此情形也予以认可，现被告无法为原告提供缺少部分的土地及权属证书，因此，被告未按双方所签订的土地出让合同的约定足额供地并颁发权属证书的行为违法。关于原告提出要求被告按《征地协议》的约定交付土地，并要求为其核发国有土地使用证的诉求，该诉求不属于本案调整范围，本院不予调整。关于被告提出原告现实际所使用的土地多于《国有土地使用权出让合同》出让的136249的土地面积的抗辩主张，被告未提出相关证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项之规定，判决确认被告锦州市国土资源局未按《国有土地使用权出让合同》向原告锦州光彩市场有限公司提供4030.4平方米土地并颁发相对应的国有土地使用证的行为违法。案件受理费50元，由被告锦州市国土资源局负担。
宣判后，上诉人锦州市国土资源局不服，向本院提出上诉称，一、原审认定事实错误（一）《征地协议》与本案没有关联性。被上诉人与第三人之间的《征地协议》征地面积170亩，约为113390平米，只是双方的约定。土地登记部门以政府的批件和原征地资料为依据，依申请为被上诉人办理土地登记，并发放土地使用证，而不是以《征地协议》面积为依据登记发证，故《征地协议》与本案没有关联性。（二）认定上诉人少交付土地是错误的。土地的交付是出让方将土地使用权交付给土地使用者的过程，即土地使用者获取土地使用权的过程。出让方以批件的形式确认土地使用权，与受让人签订《出让合同》，受让人缴纳出让金后，出让方就完成了土地使用权的交付，也就是受让方获取土地使用权完成。在这个过程中，不存在多交付或少交付土地的问题。本案中所谓的“少交付土地”，是土地使用权人的证载面积与批件面积不一致，这属于土地登记范畴，而不是土地交付问题，故认定上诉人少交付土地是错误的。（三）认定上诉人登记行为违法是错误的。1、土地使用权登记是对土地使用者申请登记的土地的一种公示方式，而非对土地使用权的批准，土地使用权面积以批件批准的面积为准。2、土地登记是依申请登记为原则。（1）依被上诉人申请，国土部门为其办理了8个划拨土地证。光彩市场首次取得土地使用权，是依划拨方式取得的，共5个批件，分别为：锦政地字[2001]9号、10号、46号、174号、176号，批件总面积136249平方米。判决书中提到的9号批件只是其中的一个，且原土地使用者为热电总公司而非第三人。依被上诉人提供的土地登记申请、地籍调查资料、宗地图等资料，国土部门共为其发放8个划拨土地证，土地证面积与批件面积相差16平方米，划拨证登记面积与批件面积相差无几，被上诉人对此未提出异疑，被上诉人实际占有使用了相应面积的土地。（2）依被上诉人申请，国土部门为其办理了6个出让土地证。2003年划拨转出让时，共1个批件，批件总面积为136249平米。依被上诉人提供的土地登记申请、地籍调查资料、宗地图等资料，国土部门共为其办理了6个出让土地证，土地证总面积为132218.6平方米，被上诉人少申请登记4030.4平方米。对于上诉人依据被上诉人申请登记资料：包括登记申请、地籍调查表、被上诉人委托人员进行现场指界、委托的代理公司出具的宗地图，为其办理的6宗土地登记，土地登记符合法律规定和程序，故不存在上诉人登记行为违法。对于被上诉人未提出登记的4030.4平方米土地使用权，被上诉人有权对享有的土地使用权不申请登记或自行放弃，上诉人无权干涉。对于土地证登记面积少于出让合同面积，不是上诉人的原因造成的，上诉人无过错。被上诉人可依法依规对未申请登记的宗地提出登记申请，即提供相关的登记资料申请登记。因此，认定上诉人登记行为违法是错误的。二、上诉人不存在不作为。上诉人已复函被上诉人，如果需要对剩余面积的土地进行土地登记，可依法提出，但至今上诉人并未收到被上诉人相应土地登记的申请材料，故上诉人不存在不作为。请求法院：一、撤销太和区人民法院（2017）辽0792行初12号行政判决，改判驳回被上诉人锦州光彩市场有限公司的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人锦州光彩市场有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。
原审第三人锦州市南山农垦农工商总公司述称，对于上诉人的上诉请求尊重法院最终的审理结果，对于案件事实作为原始的土地的被征用人，需要向法院说明其中有4000多平方米是征地之后按照《城市规划法》的规定不在土地使用证范围之内的面积，这部分的面积应当是规划的城市道路绿化用地，因此按照土地管理法的规定是不在办证范围之内的，第三人已经按照合同和政府的征地规定足额的向锦州光彩市场有限公司履行了土地面积。
经庭审释明，上诉人对原审的诉讼请求明确：“上诉人应当为被上诉人颁发缺少土地面积的国有土地使用证，对不予颁发的行政不作为的行为提起诉讼。”
二审庭审中，被上诉人向法院提交下列证据：1、律师函；2、锦州市国土资源局关于辽宁玉衡律师事务所律师函的回函。拟证明：2016年7月5日被上诉人以律师函的形式要求上诉人对缺少土地面积颁发土地使用证。上诉人2016年8月16日作出回函，回函中对于被上诉人提供的律师函的内容进行了引述，对相应的土地状况进行了相应的解释，但未为被上诉人颁发相应的国有土地使用证，因此这两份证据能够证明被上诉人提出过申请。
经庭审质证，上述证据来源合法，能够反映提交申请的经过，本院予以采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
另查明，被上诉人锦州光彩市场有限公司于2016年7月5日以律师函的形式向上诉人锦州市国土资源局要求依据《国有土地使用权出让合同》和《出让宗地界址图》的内容，为被上诉人补足相应土地，换发土地证书，赔偿相应损失和利息。上诉人于2016年8月16日作出回函，对相应的土地状况进行了相应的解释。
本院认为，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十条，《辽宁省不动产登记办法》第四条之规定，上诉人锦州市国土资源局为本行政区域内不动产登记机构，具有核发不动产权属证书的职权。被上诉人锦州光彩市场有限公司以律师函的形式向上诉人锦州市国土资源局要求对缺少的土地面积颁发土地使用证的行为并不符合申请颁发证书的法定形式，但让被上诉人重复提起申请不利于有效化解行政争议，也不符合全面推进依法治国的宗旨。故本院认为，上诉人应当补充告知被上诉人依法核发证书所需相关材料，上诉人在被上诉人提供相关材料后进行审核，不满足法定要求的，作出书面告知说明理由。满足法定要求的，针对《国有土地使用权出让合同》中剩余的土地依法核发不动产权属证书。关于申请材料是否齐全、《国有土地使用权出让合同》中剩余的土地那些满足颁证条件、经核算后土地的面积、土地的四至、土地的使用期限等具体问题尚需要国土部门的先行判断。
关于原审法院认定上诉人未按《国有土地使用权出让合同》向原告锦州光彩市场有限公司提供4030.4平方米土地并颁发相对应的国有土地使用证的行为违法问题，由于被上诉人起诉的诉求不明确，经庭审明确，其起诉并未对土地出让行为提起诉讼，原审法院违反法定程序，适用法律错误，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条第三款的规定，判决如下：
一、撤销锦州市太和区人民法院（2017）辽0792行初12号行政判决；
二、责令上诉人锦州市国土资源局在被上诉人锦州光彩市场有限公司提供相关材料后，经审核不满足法定要求的，作出书面告知并说明理由；满足法定要求的，对于符合法定条件的土地核发土地权属证书。
二审案件受理费50元，由上诉人锦州市国土资源局负担25元，被上诉人锦州光彩市场有限公司负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 张小凡
审判员 李 俐
审判员 王锦鹏
二〇一八年六月二十一日
书记员 张 睿