湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民三终字第130号
上诉人（原审被告）江苏中瑞路桥建设有限公司。
法定代表人葛忠，该公司董事长。
委托代理人朱瑞亮，江苏天庭律师事务所律师。
委托代理人余剑，湖南红都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李建罗，男。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人刘莉，湖南闻胜律师事务所律师。
原审被告李润罗，男。
委托代理人谭舒野，女。
上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司（以下简称江苏中瑞公司）因与被上诉人李建罗、原审被告李润罗劳务合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民二初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2013年5月29日，上诉人江苏中瑞公司以泰州市公安局海陵分局已决定对李润罗等人职务侵占立案侦查为由，向本院申请中止审理。2013年7月24日，本院作出（2013）潭中民三终字第130-1号民事裁定，中止本案的审理。2014年2月15日，本院决定恢复审理本案，于2014年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人江苏中瑞公司的委托代理人朱瑞亮、余剑，被上诉人李建罗的委托代理人罗湘红、刘莉，原审被告李润罗的委托代理人谭舒野到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被告江苏中瑞公司中标湖南省郴宁高速公路第十三合同段后，成立了江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部，被告李润罗系该项目部负责人，但未办理工商登记手续。2009年4月20日，案外人李运良作为乙方与被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部作为甲方签订《拌合场劳务承包协议》，双方约定，李运良为被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部提供拌合场劳务施工，双方就各自的权利义务等事项达成了一致意见，其中第三条计量与支付第二款约定：“甲方使用混凝土经监理验收合格并得到业主支付后，支付乙方计量款的90%，剩余结算款项作为乙方民工工资保证金，在男方退场6个月后，甲方确认乙方无民工工资纠纷后，一次性支付给乙方。”2009年9月24日，案外人李运良与原告李建罗、被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部签订的《转让协议》，李运良将在《拌合场劳务承包协议》的权利义务转让给原告李建罗，被告江苏中瑞公司所属郴宁高速第十三合同段项目经理部对此予以认可。《拌合场劳务承包协议》签订后，案外人李运良、原告李建罗履行了合同约定的义务，被告则向原告支付了部分劳务费。原告于2013年1月17日诉至法院。
在审理中，根据原告提出的申请，湘潭市中级人民法院按照有关规定在具有审计鉴定资质的备选机构中抽签选定湖南华信求是工程造价咨询有限公司对本案进行司法审计鉴定，该公司于2013年3月31日作出《对李建罗承包的郴宁高速第十三合同段的劳务工程款及追加误工损失进行审计的工程造价咨询报告》，认定被告应当向原告支付劳务费1344375.99元，因工程延期造成的误工损失为1313709.15元，二项合计为2658085.14元。鉴定费13000元，已由原告向鉴定机构预交。
原审认为：原告按照与被告江苏中瑞公司签订的劳务合同履行了合同约定的义务，被告江苏中瑞公司应当按照合同约定支付全部劳务费。被告江苏中瑞公司在支付部分劳务费后，未按照合同约定支付余欠劳务费的行为构成违约，依法应当承担违约责任，即按合同约定支付余欠劳务费，并赔偿延期付款的损失。延期付款损失的具体数额，按银行同期贷款利率从原告起诉之日起计算至清偿之日止。被告李润罗系江苏中瑞郴宁高速第十三合同段项目经理部负责人，不直接对原告承担民事责任，因此，该院对原告要求被告李润罗承担民事责任的请求不予支持。被告江苏中瑞公司认为原告要求被告支付劳务费事实不清，证据不足的辩解理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”被告江苏中瑞公司在质证中提出鉴定书无效，请求人民法院撤销该审计报告，重新进行审计，不符合法律规定的情形，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，遂判决：被告江苏中瑞路桥建设有限公司向原告李建罗支付劳务费及误工损失2658085.14元，并支付该款自2013年1月17日起至清偿之日止的同期银行贷款利息，限在本判决生效后五日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28065元，财产保全申请费5000元，合计33065元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。鉴定费13000元，由被告江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
宣判后，江苏中瑞公司不服，上诉称：一、原审被告李润罗涉嫌职务侵占，江苏中瑞公司已报泰州市公安局海陵分局立案，该局已决定对李润罗等人立案侦查，并已采取强制措施，按照民事诉讼法相关规定，本案应当中止审理；二、原审被告李润罗虽然是项目经理，因没有上诉人的委托，在诉讼中不能够代表上诉人，也不能代表郴宁十三标项目部。李润罗的行为对上诉人和项目部没有约束力，原审法院认可李润罗在诉讼过程中代表上诉人是错误的；三、原审法院对本案没有管辖权；四、上诉人依法向原审法院提交了书面代理词，代理词中提出的观点和意见，原审法院避而不谈，草率判决；五、一审认定的审计报告为无效证据，应当予以重新审计，其具体理由是：1、审计报告中民事诉状无被上诉人的签字；2、审计方法错误，应当按照基础台账进行审计；3、审计人员陈述的相关审计资料来源于项目部不是事实；4、审计单位没有将审计资料交上诉人进行质证，审计程序违法；5、被上诉人所有的证据材料都没有提供原件，不能作为审计和定案的依据；六、审计内容是错误的，理由是：1、审计因未按基础台账进行，缺乏审计结果的真实性；2、项目部实际交工时间是2012年月12月23日．质保期应当为交工后两年。上诉人已经向法院提交了承包路段出现了部分质量问题的证据，因此质保金不应当返还。质保金应当按照合同约定5％足额扣取；3、项目部与所有的施工队签订的合同均没有约定误工费用。按照合同约定各施工队提出误工及延期机械租赁等费用无法律依据；4、有关项目部提供给各施工队的材料存在高价买进低价卖出且数量不能对应的问题，应当根据各施工队领用材料的领用单结合项目部购买的材料价格进行审计；5、所有施工队与项目部合同中均约定了代扣税金为工程款的5.41%，应依合同扣减；6、本案所涉协议中未约定履行期限，审计结论中确认的误工费，没有事实和法律依据；7、审计结论中依据的材料没有项目经理签字或项目部盖章，不能作为定案的依据。七、被上诉人未交诉讼费应按撤诉处理。八、一审先予执行缺乏依据，请求撤销先予执行裁定。九、搅拌厂的转让款255万元实际是上诉人的项目部支付的，并非李建罗支付给李运良。请求二审法院依法改判或者发回重审，或将本案移送至有管辖权的法院审理。
被上诉人李建罗答辩称：一、被答辩人认为本案应当中止审理的观点不成立，而原审被告李润罗所涉职务侵占的事实与本案无关，本案不属于民诉规定的中止诉讼的情形；二、李润罗并未代表江苏中瑞公司进行一定的诉讼行为，其只是作为被答辩人项目部经理陈述其所知的事实，但其对本案涉及的事实最为清楚，而且审计资料当时留存于项目部，其所认可的资料也具有较强的证明力；三、一审法院的管辖权并无不当；四、一审法院的判决书中对被答辩人的质证意见和代理意见均给予了充分的注意，并且对是否采纳的理由也进行了阐述，被答辩人称“代理词中提出的观点和意见，一审法院避而不谈”没有任何依据；五、审计是依法进行的，且内容并无错误，应当作为本案的定案依据；六、本案进行先予执行是符合法律规定的。综上，一审判决合法、合情又合理，应予维持。
原审被告李润罗答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人江苏中瑞公司向本院提交了：证据一、江苏省泰州市海陵公安分局的立案决定书，拟证明李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关采取强制措施，该刑事案件与本案有关联性，请求法院中止审理。证据二、付款单据，拟证明上诉人项目部已付给李建罗的工程款8759200元，一审先予执行1200000元；证据三、收据说明，拟证明项目部付款的事实；证据二、三合计上诉人已给付了李建罗9959200元，已扣减材料款，实际超付了37万元。
被上诉人李建罗质证意见：证据一与本案没有关联；对证据二、三，仅对其中部分单据认可，具体数额应以鉴定结论为准。
原审被告李润罗质证意见：同意被上诉人的质证意见。
本院认证认为：对证据一、江苏省泰州市海陵分局的立案决定书，对其真实性和合法性没有异议，但对证明目的不予认可；对证据二、三、属于应在原审提交的证据，依据证据规则不属于本案的新证据，本院不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：
一、原审认定的审计报告是否有效。上诉人江苏中瑞公司主张：一审认定的审计报告为无效证据，应当重新审计。经查，本案是依据上诉人的申请，由原审法院报经上级法院，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对郴宁高速第十三标合同段应付李建罗款项进行审计，审计依据的主要材料是《搅拌场劳务承包协议》、《转让协议》、《搅拌场对账单》、项目部付款凭证等。上述材料经原审法院组织各方当事人质证后提交审计机构，由审计机构依程序审计后作出审计结论。该审计机构具备工程造价咨询企业甲级资质证书，并经本院司法技术室工作人员随机抽选，最终选定该机构为本案的审计机构。因此，该鉴定机构或者鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且鉴定结论依据充分，鉴定所使用证据经过了各方当事人的质证，故上诉人江苏中瑞公司上诉提出该审计报告由于审计单位缺乏资质，审计资料未经质证，导致审计内容错误的理由不能成立。对上诉人江苏中瑞公司请求重新鉴定的申请，因不符合法律规定的情形，本院不予支持。上诉人主张鉴定材料中民事起诉状上未有当事人的签名，但该审计依据中并未将李建罗的民事起诉状作为审计材料，故该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。上诉人主张审计方法错误，应当按照基础台账进行审计，而不应当按照所谓的对账单或者工作人员的签字来确认，且项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等原因，也没有盖项目部公章进行确认。原审时，上诉人未提交基础台账进行审计，亦无证据证明项目部的对帐单或中间计量证书有造假或计算错误等。上诉人提出有关项目部提供各施工队的材料存在高价买进，低价卖出且数额不能对应，与本案无关。综上，上诉人认为原审判决依据的审计报告无效的主张不成立，本院不予采纳。
二、本案原审程序是否合法、应否继续中止审理。上诉人江苏中瑞公司主张原审法院不具备本案管辖权，原审裁定先予执行不符合法律规定，应撤销先予执行裁定，原审程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人未在原审答辩期间提出管辖异议，视为已自动放弃该权利。至于原审依据本案争议的标的涉及到农民工的工程款，裁定先予执行，经原审法院组织各方当事人协商，先予执行其中一部分，上诉人在调解协议上签字并认可，且裁定下达后，上诉人已依法进行了复议程序。对于上诉人江苏中瑞公司认为原审被告李润罗涉嫌职务侵占，已被公安机关立案侦查和采取强制措施，要求中止本案审理的理由，本案二审立案受理后，依据上诉人的申请，本院裁定中止了本案的审理。后经本院函告，公安机关仍未提供嫌疑人与本案有关的正式侦查结论，故本院决定恢复对本案的审理，以确保诉讼当事人的合法权益。上诉人提出被上诉人未向原审法院交纳诉讼费，应按撤诉处理。经查，被上诉人向原审法院申请缓交，并办理相关手续得到原审法院批准。且在先予执行后，向原审法院如数缴纳了诉讼费。上诉人提出一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、上诉人江苏中瑞公司在本案中应承担何种责任。经查，原审被告系上诉人江苏中瑞公司的郴宁十三标项目部项目经理，李润罗在一审中有义务向法院提供原始材料，其向法院提交作为审计的材料真实有效，上诉人江苏中瑞公司向江苏泰州公安机关报案，认为原审被告涉嫌职务侵占，主张原审被告李润罗行为不能代表上诉人。无论原审被告李润罗是否承担刑事责任，其在本案中因职务行使的所有民事行为并不当然归于无效，上诉人江苏中瑞公司亦不因此而免除其应承担的民事责任。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理恰当，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费18065元，由上诉人江苏中瑞路桥建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周次来
审 判 员 蔡 涛
代理审判员 马 兰
二〇一四年六月十七日
书 记 员 邹梦月
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……