湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民一终字第648号
上诉人（原审原告）湘潭众和机械制造有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区湘潭大学城科技园鹤岭工业区。
法定代表人徐金辉，该公司董事长。
委托代理人文波，湖南湘晋律师事务所律师。
委托代理人罗煜，湖南湘晋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）刘智友。
上诉人湘潭众和机械制造有限公司（以下简称“众和公司”）因与被上诉人刘智友劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民一初字第496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日立案受理后，依法由审判员冯海燕担任审判长，与代理审判员ＸＸ、刘娇琳组成合议庭，书记员周成锋担任记录，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人众和公司的委托代理人文波、罗煜、被上诉人刘智友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告于2014年2月7日受聘进入原告处从事炉工工作。原、被告双方间未签订书面劳动合同，被告在原告处工作期间，原告也没有为被告缴纳工伤保险。2014年3月7日，被告在原告处工作操作机器时，被压伤左小手指。2014年12月15日，经湘潭市人力资源和社会保障局认定作出潭工伤认字（2014）1846号《工伤认定决定书》，认定被告所受伤为工伤。2015年2月13日，经湘潭市劳动能力鉴定委员会作出潭劳鉴2014年工981号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告所受工伤为伤残拾级。之后，原、被告双方未就赔偿达成一致，被告遂于2015年3月31日向湘潭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湘潭市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月6日作出谭劳人仲案字（2015）第43号仲裁裁决书。原告众和公司不服上述仲裁裁决，遂诉至法院形成本诉。
另查明：1、原告湘潭市众和机械制造有限公司系私营性质的有限责任公司。2、经法院释明，原、被告双方均未在限期内向法院提交证据证实被告在原告处工作期间（受伤前）的工资实际发放数额及标准。3、被告已于2014年7月6日离开原告处前往他处工作。4、被告在原告处工作期间，原告未参加工伤保险。5、根据湘潭市人力资源和社会保障局、湘潭市统计局于2014年发布的潭人社发（2014）33号《关于发布2013年全市在岗职工平均工资的通知》中的数据可以确定：2013年度湘潭市在岗职工月平均工资为3590元。
原判认为：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案的焦点为：一、本案中原、被告双方间的劳动关系是否应予解除。二、关于被告是否应享受“三项”一次性补助金，其计算标准为多少。
一、对于焦点一，法院分析认为，虽然被告自2014年2月7日进入原告处工作，双方未签订书面劳动合同，但原告对其与被告间的劳动关系并未予以否认，故双方间的劳动合同关系依法成立。同时根据庭审时原、被告双方的陈述可知，原告已在被告受伤后多次提出要求解除双方间的劳动关系，被告也在2014年7月6日即已离开原告处至他处工作，且被告于2015年3月24日申请仲裁时也要求解除与原告间的劳动关系，鉴于此种情况，应认为原、被告双方间的劳动合同关系已予以解除。解除的时间，根据原告在起诉状中关于“鉴于被告在工作期间其工作技能和工作态度根本达不到原告的要求，不适合继续工作，于是就向其3次（3月5日，5月27日，7月5日）提出解除劳动合同关系的主张，不料其却提出无理要求，双方协商无果。2014年7月6日，被告离厂到长沙另一家企业打工…”及被告在开庭时关于其在原告处的工作时间为“2014年2月7日起（农历正月初八）至2014年7月6日止”的陈述，原告实际已于2014年7月5日正式向被告提出了双方间劳动关系，并被告所接受，故原、被告双方的劳动关系的解除的时间以2014年7月6日为宜。因此，应对原告要求解除双方间的劳动关系的诉讼请求予以支持。
二、对于焦点二，作如下分析：
1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是否应予支付的问题。被告于2014年3月7日上午10时在原告处工作时受伤，已经湘潭市人力资源和社会保障局认定为工伤，并被湘潭市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，且被告在原告处工作期间，原告未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，应当由原告承担被告的的工伤保险责任。同时根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，原告应当向被告支付一次性伤残补助金。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条关于“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的固定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”之规定，原告还应向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
2、对于上述一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算标准的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项中已明确规定为“十级伤残为7个月的本人工资”，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也明确规定为：“一次性工伤医疗补助金的具体标准是：…十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：…十级伤残为6个月的本人工资”，按照上述规定，应当按照被告在原告处工作期间的工资计算上述三项一次性补助金，但由于原、被告双方没有签订书面劳动合同对被告的工资标准进行明确约定，且在本案审理过程中，原、被告双方也均未提交证据证实被告受伤前的实际工资数额，在此情况下，应参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款关于“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”之规定，被告的月工资标准应参照适用统筹地区上年度职工平均工资，即2013年湘潭市全市在岗职工月平均工资3590元来计算上述被告应得的三项一次性补助金较妥。故本院将被告的一次性伤残补助金计算为25130元（3590元／月×7个月），一次性工伤医疗补助金计算为21540元（3590元／月×6个月），一次性伤残就业补助金计算为21540元（3590元／月×6个月）。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动法》第八十三，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项、第六十二条第二款之规定，判决：一、解除原告湘潭市众和机械制造有限公司与被告刘智友之间的劳动关系；二、由原告湘潭市众和机械制造有限公司自本判决生效之日起十日内一次性支付给被告刘智友一次性伤残补助金25130元，一次性工伤医疗补助金21540元，一次性伤残就业补助金21540元，以上合计68390元。三、驳回原告湘潭市众和机械制造有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的履行期间金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费，决定免交。
原审宣判后，上诉人众和公司不服该判决，向本院提起上诉认为：原审判决认定事实错误，缺乏事实依据。原审诉讼中，上诉人提交了邮政EMS特快专递查询记录和EMS特快专递复印件，该证据证明湘潭市人力资源与社会保障局工伤鉴定科将《劳动能力鉴定结论书》邮寄到了湘潭县，上诉人并没有收到该份《劳动能力鉴定结论书》。原审判决认为该证据系复制件，不予采信。但客观事实是该证据确系从工伤鉴定科复印而来，原审法院为查明事实，应当主动到有关单位核实该证据。同时，上诉人确实没有收到《劳动能力鉴定结论书》，根据《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定具有不可复议和不可诉性，属证据范畴，在未送达的情况下，上诉人丧失了在法定期限内提出再次鉴定的权利，该《劳动能力鉴定结论书》成为效力待定的证据。故该证据不能作为定案依据，原审判决依据一份效力待定的证据作出判决，缺乏事实依据，被上诉人不应享有各项工伤保险待遇。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项，改判被上诉人不享有各项工伤保险待遇。
被上诉人刘智友答辩认为：上诉人主张没有收到《劳动能力鉴定结论书》没有证据证实。
二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人众和公司与被上诉人刘智友之间劳动合同关系依法成立，并合法有效。双方对于解除彼此间劳动关系均无异议，故上诉人提出解除双方劳动关系的诉讼请求，应予支持。劳动能力鉴定是对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，是由专门的劳动能力鉴定委员会作出，具有专属性，其他部门和机构无权处理。《工伤保险条例》第二十五条第二款规定“劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。”第二十六条规定“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”。本案中，上诉人与被上诉人之间劳动争议在湘潭市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁时，被上诉人刘智友已将潭劳鉴2014年工981号《劳动能力鉴定结论书》作为证据提交并经上诉人众和公司质证。因此，在仲裁阶段，上诉人即已知晓经过了劳动能力鉴定程序以及鉴定结论。之后，上诉人并没有向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。同时，经审查，该《劳动能力鉴定结论书》系湘潭市劳动能力鉴定委员会、具有鉴定资格的人员作出，其鉴定程序合法，依据充分，上诉人在诉讼过程中也没有提交充分证据予以反驳，故原审判决对该《劳动能力鉴定结论书》的效力予以认定并无不当。上诉人关于该《劳动能力鉴定结论书》未经送达，系效力待定证据，不能作为本案定案依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决审理程序合法，适用法律准确，处理恰当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审受理费10元，经本院院长批准，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯海燕
代理审判员 王 芳
代理审判员 刘娇琳
二〇一五年十月二十日
书 记 员 周成锋