江苏省无锡市滨湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0211民初1529号原告：邰小马，男，1966年9月13日生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人：吴怡辰，江苏瑞莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭鹏飞，江苏瑞莱律师事务所律师。被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，北京市百瑞（无锡）律师事务所律师。被告：无锡市政建设集团有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥街道西业路38号。法定代表人：唐克明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓江，江苏景明律师事务所律师。原告邰小马与被告江苏苏南建设集团有限公司（下称苏南公司）、无锡市政建设集团有限公司（下称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邰小马及其委托诉讼代理人彭鹏飞，被告苏南公司的委托诉讼代理人董建中，被告市政公司的委托诉讼代理人杨晓江到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告邰小马向本院提出诉讼请求：判令苏南公司立即支付工程款1198019.78元并承担该款相应利息（自起诉之日起至判决支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实及理由：其非苏南公司或江苏苏南建设集团有限公司无锡第二分公司（下称无锡二分公司）员工。2011年3月，其与无锡二分公司签订《内部承包合同》，由无锡二分公司将大剧院（蠡湖大道-万顺路）等三条周边道路工程分包给其施工，工程内容为“大剧院路桥梁工程、万顺路K0+167、规划支路K0+022.5箱涵工程”（下称本案所涉工程），其进场施工前，无锡二分公司已完成土方、钢板桩及部分临时设施的施工，其后续接手并进场施工。上述工程已于2012年4月经竣工验收合格。2014年包括上述工程在内的工程造价审计结束，确定本案所涉工程审定价为4064031.68元。现其自愿将无锡二分公司施工的钢板桩（及连接钢板桩的钢板）工程款50926.9元、无锡二分公司提供的梁板材料款379085元扣除，本案所涉工程价款其应得3634019.78元。至今其仅收到工程款2436000元，其余工程款1198019.78元苏南公司未付，故诉至法院，诉请如前。被告苏南公司辩称：1、本案所涉工程系费志林个人将工程分包给邰小马施工的，应由费志林承担付款责任，不应由其承担付款责任；2、本案所涉工程邰小马中途接手，接手前费志林已完成钢板桩及土方（即箱涵基础）工程，而临时设施应在开工前就已完成，邰小马不可能从事临时设施的施工，故而审计报告确定的临时设施费52958.55元不应由邰小马享有；3、根据邰小马与费志林约定，邰小马应向费志林及无锡二分公司承担总造价1%的管理费，另外，邰小马须全面接受费志林以无锡二分公司名义与市政公司签订的合同中的全部义务，因此邰小马应承担市政公司收取的让利3.5%、各项规费1.7%；4、就本案所涉工程价款，邰小马应提供以无锡二分公司名义向市政公司开具的工程发票，或者承担无锡二分公司开具发票给市政公司的税金，税率大约为9%；5、市政公司尚有后期工程款未付给其，市政公司称因费志林向市政公司工作人员借款因此不再支付后期工程款理由不成立，市政公司应在欠付苏南公司工程款范围内对邰小马承担连带付款责任；6、按照邰小马与费志林的合同约定，无锡二分公司收到市政公司工程款后扣除邰小马承担的让利、规费、管理费，同比例支付给邰小马，现无锡二分公司未取得全部工程款，故邰小马尚无权主张本案全部工程款，且邰小马也不应主张欠付工程款的利息。综上，请求法院驳回邰小马的诉请。被告市政公司辩称：1、本案所涉工程确由其分包给无锡二分公司施工，双方签订的分包合同约定禁止再分包，因此无锡二分公司与邰小马签订的内部承包合同应属无效；2、其与无锡二分公司签订的分包合同，确实约定由无锡二分公司承担工程造价3.5%的让利以及工程造价1.7%的规费，其在支付无锡二分公司工程款时也会扣除上述让利以及规费；3、在本案所涉工程施工同时，无锡二分公司从其公司承接了多处工程，双方之间滚动结算工程款。由于费志林在其公司有多笔借款，并承诺用工程款抵充借款，结算下来后本案所涉工程价款尚不足抵扣借款，因此本案所涉工程其不结欠无锡二分公司工程款，至今无锡二分公司及苏南公司也从未向其主张欠付的工程款。经审理查明：2011年1月10日，无锡市公共工程建设中心（下称公建中心）与市政公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：由市政公司承包大剧院路及周边道路工程（万顺路），工程地点金石路-大剧院路，工程内容为道路、桥梁、雨水管、电力管沟及附属工程施工；开工日期为2011年1月10日（以发包人通知的开工日期为准），竣工日期为2011年4月28日；合同价款（中标价）7484520.87元，合同价款采用固定单价方式计价，工程款支付：签订合同后，支付合同价款的20%作为工程预付款；工程交工验收通过付至合同价款的75%；交工后，承包人应在两个月内提交竣工决算，建设行政主管部门决算批复后，支付至批准决算价的90%；竣工验收合格，接管单位交接手续完备，保修期满一月内结清尾款。2011年3月12日，市政公司（甲方）与无锡二分公司（乙方）签订《工程分包合同》，主要约定：由市政公司将大剧院路桥梁工程、万顺路K0+167、规划支路K0+022.5箱涵工程分包给无锡二分公司施工（包工包料）；计划开工日期为2011年1月5日，完工日期为2011年3月31日；合同暂定价为409.18万元，合同价款以甲方与建设单位签订的工程总承包合同中约定的计价方式确定；工程款付款按照业主支付比例扣除甲方垫付的保函或保证金、税金及乙方让利比例后，甲方按建设单位工程款同比例支付给乙方；乙方按比例承担甲方支付的与本工程相关的规费，包括但不限于交易费、保险费、安检、审计费等；乙方按建设方审计后的工程造价让利3.5%，付款时乙方应出具有效发票；工程保修期为一年。同日，无锡二分公司（甲方）与邰小马（乙方）签订《内部承包合同》（本院注：合同落款处甲方由费志林签名），约定乙方承包本案所涉工程（包工包料），乙方承诺按期、保质完成工程；乙方按工程总造价的1%作为承包费上交甲方，其余涉及工程所需向有关部门交纳一切费用及其他杂费均由承包人负责支付；甲方工程款到账后扣除各项费用后及时支付给承包人；乙方严格按照招投标文件中的承诺以及甲方与建设单位签订的施工合同条款执行。无锡二分公司系苏南公司设立的分公司，于2009年1月开业，于2014年5月21日被苏南公司撤销并办理注销登记。该分公司负责人为费志林。无锡二分公司与邰小马签订《内部承包合同》前，无锡二分公司已完成土方、钢板桩工程。另外，苏南公司称费志林也一并完成了临时设施，邰小马则主张费志林仅完成部分临时设施，其进场后完成了包括现场门卫、工具房、材料库等其他临时设施。无锡二分公司完成上述工程后，将本案所涉工程分包给邰小马施工，邰小马接手工程后，便组织人员进场施工。2012年4月5日，公建中心对包括本案所涉工程在内的市政公司从其处承包的工程进行竣工验收，经五方验收合格，从而通过竣工验收。此后，无锡审计局委托江苏天业工程咨询房地产估计有限责任公司（下称天业公司）对市政公司所承包工程进行造价审计，天业公司分别于2014年10月8日、2014年12月5日出具审计报告，确定大剧院路周边道路-万顺路新建工程、大剧院路周边道路-规划支路新建工程以及大剧院路（蠡湖大道-万顺路）新建工程的相应审定价。又查明，邰小马与苏南公司均确认：1、根据天业公司的审计报告，本案所涉工程（不含无锡二分公司施工的土方工程）审定价为4064031.68元；2、无锡二分公司及费志林施工的钢板桩（包括连接钢板桩的钢板）工程审定价为50926.9元，该50926.9元应从邰小马应得工程价款中予以扣除。3、邰小马施工过程中，有梁板材料由无锡二分公司及费志林提供，该梁板材料款379085元应从邰小马应得工程价款中予以扣除。双方就邰小马应得工程款存在如下两项争议：1、根据审计报告，临时设施费按照定额套取为52958.55元，邰小马主张其完成部分临时设施，该费用不应由苏南公司享有，苏南公司如主张临时设施费志林及无锡二分公司完成，应当承担相应举证责任；苏南公司主张费志林及无锡二分公司已经完成土方（箱涵基础）、钢板桩工程，按照工程惯例从事上述工程前必须完成临时设施，邰小马进场后无需再从事临时设施的施工，故临时设施费用不应由邰小马享有。2、苏南公司主张，按照合同约定，邰小马应向无锡二分公司承担1%的管理费，同时应比照无锡二分公司与市政公司的分包合同约定承担3.5%的让利及1.7%的规费；邰小马主张，上述管理费、让利及规费，由法院根据事实查明后依法认定。上述事实，由建设工程施工合同、工程分包合同、内部承包合同、竣工验收证明书、审计报告、当事人陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，无锡二分公司与市政公司签订分包合同，承接本案所涉工程。此后，费志林以无锡二分公司名义与邰小马签订《内部承包合同》，将本案所涉工程交由邰小马施工，《内部承包合同》的甲方应为无锡二分公司，而非费志林个人。由于无锡二分公司系苏南公司设立的分公司，不具备独立承担责任的能力，现无锡二分公司已由苏南公司撤销，履行该《内部承包合同》产生的责任应由苏南公司承担。苏南公司的第1项答辩意见，与事实不符，本院不予采纳。无锡二分公司从市政公司分包本案所涉工程，仅完成部分前期工程，便将工程分包给不具有施工资质的个人施工，双方签订的《内部承包合同》违反法律的禁止性规定，应为无效。邰小马签订《内部承包合同》后，组织人员进场施工，本案所涉工程经竣工验收合格，邰小马可参照《内部承包合同》的约定，主张相应工程价款。关于邰小马主张的工程价款，邰小马与苏南公司对工程总价、应扣钢板桩（含连接钢板桩的钢板）工程价款以及应扣梁板材料款均无异议，本院予以确认。就双方产生的两项争议：1、关于临时设施费，因所涉工程前期的土方、钢板桩工程均由无锡二分公司完成，根据施工惯例，临时设施由无锡二分公司完成符合常理；另外，临时设施费系审计时根据定额计取，即便邰小马接手后再从事临时设施，根据审计规范临时设施费也只能计算一次，基于此，临时设施费52958.55元应从邰小马应得工程价款中予以扣除。2、关于管理费、让利及规费，根据《内部承包合同》约定，首先，应由邰小马向无锡二分公司承担1%的管理费；其次，邰小马还应接受无锡二分公司与市政公司之间关于工程价款计取相应条款的约束，而根据无锡二分公司与市政公司之间分包合同约定，无锡二分公司须向市政公司承担总造价3.5%的让利以及总造价1.7%的规费，故邰小马也应按照相同比例承担上述费用。据此，邰小马应向无锡二分公司承担其施工部分工程造价3581061.23元（4064031.68元-50926.9元-379085元-52958.55元）1%的管理费、3.5%的让利及1.7%的规费，合计222025.80元。综上，就本案所涉工程，苏南公司应付邰小马工程价款为3359035.43元(4064031.68元-50926.9元-379085元-52958.55元-222025.80元)，扣除邰小马从无锡二分公司已收工程款2436000元，苏南公司尚欠付邰小马923035.43元工程款。关于苏南公司提出的第4项答辩意见，根据《内部成承包合同》以及无锡二分公司与市政公司签订的分包合同，分包人应向市政公司提供工程发票，但邰小马无法以自己名义开具工程发票，苏南公司与邰小马之间亦未明确约定开票的相应税率，苏南公司就此未提起反诉，因此苏南公司主张邰小马开具工程款发票或承担开票税金，本案不予理涉，苏南公司可另行主张。关于苏南公司提出的第5项答辩意见，市政公司是否承担责任须由邰小马提出主张，现邰小马并未主张该权利，故该项抗辩意见与本案无关，本院不予采纳。关于苏南公司提出的第6项答辩意见，首先，苏南公司未提交证据证明就本案所涉工程市政公司尚结欠其工程款；其次，即使本案所涉工程市政公司确有工程款未付，但上述工程已于2012年竣工验收，2014年便已完成造价审计，本案所涉工程价款早已具备结算条件。苏南公司未提交证据证明其已向市政公司主张工程款债权，其怠于主张工程款债权的行为不应成为妨碍邰小马向其主张工程款债权的正当理由。因此，该项抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因苏南公司未及时支付工程款，邰小马主张自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏苏南建设集团有限公司于本判决发生法律效力后立即向原告邰小马支付工程款923035.43元并承担该款相应利息（自2016年3月16日起至本判决生效之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告邰小马的其他诉讼请求。如果被告江苏苏南建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16442元、诉讼保全费5000元，合计21442元，由原告邰小马负担3782元，被告江苏苏南建设集团有限公司负担17660元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  贾 俊人民陪审员  崔晓平人民陪审员  王玲芬二〇一七年九月二十六日书 记 员  徐 璐本案援引法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。