北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2565号
上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路2188号。
法定代表人：卜海国，董事长。
委托诉讼代理人：肖文江，江西瀚中春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京市良乡金柏建材经销部，经营场所北京市房山区良乡太平庄建材市场23号。
经营者：林志皇，男，1985年2月25日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区笏石镇大坵村大坵**号。
委托诉讼代理人：李国路，北京市房山区城关街道第二法律服务所法律工作者。
上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力集团）因与被上诉人北京市良乡金柏建材经销部（以下简称金柏经销部）买卖合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2017)京0111民初9276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海力集团的委托诉讼代理人肖文江、被上诉人金柏经销部的委托诉讼代理人李国路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海力集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或者依法改判海力集团不承担责任；2.判令本案诉讼费用由金柏经销部承担。
事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误。（一）《北京市工业品买卖合同》系他人伪造海力集团滨魏高层住宅工程项目经理部（以下简称海力集团项目部）印章签订，合同内容也不真实。首先，据海力集团核实，海力集团就滨魏高层住宅工程项目不曾刻制海力集团项目部印章，本案所出现的所谓的海力集团项目部印章均是胡小润等人伪造而成的，并且《北京市工业品买卖合同》的签订实际是胡小润因山西工地需要而冒用海力集团项目部与金柏经销部签订的。其次，孙学东、胡小润等人并无权代表海力集团签订合同，故《北京市工业品买卖合同》并非海力集团的真实意思表示，海力集团不是《北京市工业品买卖合同》的实际主体。最后，《北京市工业品买卖合同》还存在多处单方篡改，所改动的地方均是重要条款，如合同单价、违约金、结算条款、完全不能体现《北京市工业品买卖合同》是一份真实的合同。（二）一审法院认定双方签订了木材结算单的事实错误，该结算单虚假无效，明显是恶意串通损害海力集团利益。1.结算内容明显不真实，将与合同无关的内容结算在内。该结算单所指向的是2010年10月30日签订的《北京市工业品买卖合同》，然而结算内容却将合同签订之前的521058元的货款计算在内。2.结算反映的供货时间与现实情况明显不符。根据另案中金柏经销部职员（该案金柏经销部委托诉讼代理人）林金柏在2012年11月16日庭审笔录第7页的陈述，其知晓工地在2010年10月份就已经停工，在工地停工的情形下，根本不可能再去采购材料，而该结算单中所记载的供货基本是在停工之后，这显然不符合实际情况。3.结算单中的供货没有任何依据。《北京市工业品买卖合同》所约定的结算方式被单方篡改，且即使根据单方篡改后的条款，“以买受方提供收料单为准”，然而海力集团未曾见到过任何收料单，金柏经销部也未提供任何发货单，故该结算单的供货没有任何依据。4.从结算单形式而言，该结算单无法确认是否真实。从金柏经销部一审庭审中所举示的证据来看，该结算单明显存在多个不同的版本，如果存在真实的结算，不可能会出现这么多版本的结算单，故从形式上也能说明该结算单不真实。5.该结算单明显是无效的。该结算单是依据2010年10月30日的《北京市工业品买卖合同》所作出的结算，然而该合同是一个无效的合同，故在主合同无效的情形下，依据无效合同所作出的结算自然无效。且该结算单上所加盖的印章为海力集团项目部印章，海力集团项目部仅仅是内部职能部门，在没有海力集团合法授权的情况下，依法无权进行对账结算。同时该结算单上所谓的签字人不论是孙学东还是胡小润均无权代表海力集团进行对账，该二人均不是海力集团的合法授权人，且该结算单二人的签字无法确认是否真实。（三）一审判决认为“金柏经销部所供木材是否全部用于项目工程没有审查义务、属于内部管理问题”不当，涉案木材供应存在重大问题，金柏经销部存在串通的重大嫌疑。1.供货地点明显不是海力集团工地，金柏经销部理应具有注意义务。依据《北京市工业品买卖合同》约定供货地点是山东省滨州市魏桥集团棉花加工厂工地，然而本案海力集团所承接的工地是滨魏高层住宅项目，二者并非同一项目和工地，金柏经销部对工地不加任何注意和审查就直接将几百万货物随便供应，要么就是自身存在重大过错，要么就是故意或者放任该事情的发生，无论哪种情形，均不是海力集团问题。2.供货数量远超工地正常需求量，供货时间又不是在正常的施工时间，整个供货明显不符合买卖常识。在本身供货存在重大问题，而金柏经销部所主张供货数量又与工程项目所需的木材量存在重大出入的情形下，已经充分说明本案存在他人串通损害海力集团利益的行为，一审法院认为该情况属于内部管理问题和没有证据证明存在恶意串通显然是错误的。二、一审判决存在适用法律错误，认为《北京市工业品买卖合同》合法有效错误。（一）《北京市工业品买卖合同》并非海力集团签订，系他人伪造海力集团项目部印章签订，并非海力集团真实意思表示，且存在多次篡改，也是当时合同签订人的真实意思表示。（二）海力集团项目部作为海力集团的内设机构，在没有海力集团授权的情况下是不能对外缔约的。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条的规定，项目经理在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。因此，在本案中，以海力集团项目部签订的《北京市工业品买卖合同》是无效的，金柏经销部依据该合同要求海力集团支付工程款没有事实依据。（三）金柏经销部无照经营违反国家法规的禁止性规定，其吊销营业执照后仍进行的民事行为无效。根据国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第四项规定，下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法依法查处：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为。因此在本案中，金柏经销部于2008年8月8日就已经被吊销营业执照，而其仍然在2010年10月30日、2011年3月26日对外签订买卖合同，明显是属于无照经营行为，是非法的，因此《北京市工业品买卖合同》的签订违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。所以金柏经销部作为业主，在明知被吊销营业执照的情况下仍无照非法经营，所签订的合同无效。（四）因《北京市工业品买卖合同》属于无效合同，故所约定的违约金明显是无效的，依法不应当支持。三、本案一审存在程序错误。（一）金柏经销部不是本案适格主体。如要强行认定《北京市工业品买卖合同》存在，合同卖方依法应当是林志皇个人，而非金柏经销部，金柏经销部依法被吊销营业执照，其不具备民事主体资格。根据本案一审庭审调查，金柏经销部在2008年8月8日就已经被吊销营业执照，且根据另案中金柏经销部职员林金柏在2012年的庭审笔录中陈述，其是知晓营业执照被吊销的情况，因此金柏经销部作为个体工商户在被吊销营业执照的情形下，依法不具备民事主体资格，不再是市场经营主体，无法对外从事经营行为。故再以金柏经销部所从事的经营行为要么是认定为无证经营，依法取缔并没收违法所得，要么是林志皇的个人行为，而与金柏经销部无关。（二）金柏经销部的代理人不具备诉讼代理人资格。在本案判决后，经与另案判决书比对后发现，金柏经销部的委托代理人臧丹不能作为代理人参与诉讼。本案判决书所载明其是金柏经销部员工，但是在另案中其又是北京市鑫良盛建筑设备租赁有限责任公司的员工，甚至在法院裁判网上搜索确定臧丹是多个案件的委托代理人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”金柏经销部代理人臧丹不符合法律规定委托诉讼代理人资格，其参与本案诉讼明显错误，一审法院未严加查明且依据臧丹的诉讼行为判决本案显然程序错误。（三）本案刑事犯罪实际仍未终结，金柏经销部的起诉理应被驳回。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案中，虽然江西省南昌县检察院作出不起诉的决定书，但所针对的是胡小润诈骗问题，与海力集团所报案的伪造海力集团项目部印章并非同一案件。且该不起诉决定书仍明确载明胡小润涉及诈骗，且诈骗事实发生在山西，只是因管辖权问题而无法追究，并不意味着胡小润不涉及犯罪。因此无论是继续侦查伪造海力集团项目部印章案，还是已经明确胡小润存在诈骗的问题，本案是明确涉及到刑事犯罪，理应驳回金柏经销部起诉。再结合本案全部证据，不但存在单方篡改的合同，还存在虚假、不真实的对账和供货，而金柏经销部仅仅起诉海力集团，而不追究与其签订合同的孙学东、胡小润等人的责任，这一切都可以说明本案存在串通和虚假诉讼来损害海力集团利益的行为。
金柏经销部辩称：不同意海力集团的上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回海力集团的上诉请求，维持一审判决。
金柏经销部向一审法院起诉请求：1.判令海力集团给付金柏经销部木材款1805708元；2.判令海力集团以1805708元为基数，按照日千分之三的标准，向金柏经销部支付自2011年5月1日至实际付清之日止的逾期付款违约金；3.诉讼费用由海力集团承担。
一审法院认定事实：2010年10月30日，金柏经销部（出卖人）与海力集团项目部（买受人）签订了《北京市工业品买卖合同》,合同约定：出卖人向买受人供应白松木和架子板，在双方约定的时间内，由出卖人将货物运送至买受人施工工地（山东省滨州市魏桥集团棉花加工厂工地）；货物的实际数量以收货人或工地负责人签字的由买受人提供的材料单为准，买受人需在收货之日起一个月内支付出卖人40%的货款，剩余货款分两次付清（收货之日起第二个月付30%，收货之日起第三个月付30%），所有货款必须自买受人收货之日起三个月内全部付清；买受人未在合同约定的期限内足额给付货款的，视为违约，买受人需支付出卖人违约金；违约金或损失赔偿额计算方法为每逾期一日给付货款的，买受人需向出卖人支付总货款的千分之三的违约金；本合同自双方签字盖章之日起生效；买受人指定本合同项下货物的收料员为董磊。《北京市工业品买卖合同》还约定了其他内容。《北京市工业品买卖合同》出卖人签章处有金柏经销部职员林金柏的签名以及加盖了金柏经销部的合同专用章，在买受人签章处有海力集团项目部工作人员孙学东的签名以及加盖了海力集团项目部印章。
2011年3月23日，林金柏与海力集团项目部签订了木材结算单。该结算单确认：根据2010年10月30日金柏经销部与海力集团的《北京市工业品买卖合同》约定，供方林金柏自2010年9月13日至2010年11月30日，供货总价款为1805708元；双方商定之前合同中的违约金不计，付款如下：2011年4月30日，需方向供方给付20万元，2011年5月15日，给付80万元，2011年6月15日，给付805708元，总计付款1805708元。从逾期之日起，按日支付违约金千分之三。本结算已经包含之前的一切单据，签字之日起，之前的一切收据不再有效。该木材结算单供方处有林金柏的签字，需方处有海力集团项目部副经理胡小润、工作人员孙学东的签字以及加盖了海力集团项目部印章。结算单签订后，海力集团至今未向金柏经销部支付货款。
2012年5月2日，林志皇将海力集团诉至北京市房山区人民法院，要求海力集团立即给付木材款1805708元，并按日千分之三计算，支付自2011年5月1日起至付清之日止的逾期付款违约金。北京市房山区人民法院于2012年12月18日作出（2012）房民初字第06949号民事判决，判决：一、海力集团于判决生效之日起十日内偿还林志皇货款一百八十万五千七百零八元，并在二〇一一年六月十六日起，以一百八十万五千七百零八元为计算基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率支付违约金至付清货款之日止；二、驳回林志皇其他诉讼请求。后海力集团不服，上诉至北京市第一中级人民法院。二审期间补充查明，江西省南昌市公安局已对海力集团被伪造公司印章案立案侦查，故于2013年9月22日作出（2013）一中民终字第2723号民事裁定，裁定：一、撤销北京市房山区人民法院（2012）房民初字第6949号民事判决；二、驳回林志皇对海力集团的起诉。林志皇不服该裁定，向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院经审查作出（2015）高民（商）申字第00810号民事裁定，裁定驳回林志皇的再审申请。2016年4月，金柏经销部以相同诉求将海力集团诉至北京市房山区人民法院，该院于2016年6月13日作出（2016）京0111民初5775号民事裁定，经审理认为海力集团被伪造公章一案处于南昌市南昌县检察院审查起诉环节，尚处于刑事诉讼程序内，没有刑事处理结论。金柏经销部的起诉构成重复起诉，故裁定驳回北京市良乡金柏建材经销部的起诉。金柏经销部不服，向北京市第二中级人民法院提起上诉，北京市第二中级人民法院于2016年8月12日作出（2016）京02民终6287号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
2015年8月6日，江西省南昌县人民检察院作出南检公诉刑不诉〔2015〕69号不起诉决定书，该决定书载明：经江西省南昌县公安局侦查终结，以被不起诉人胡小润涉嫌挪用资金罪、诈骗罪，于2015年1月21日向江西省南昌县人民检察院移送审查起诉。江西省南昌县公安局移送审查起诉认定：海力集团承接涉案项目，2010年8月2日，海力集团任命李水华为该项目经理，被不起诉人胡小润为该项目副经理，该工程实际由胡小润负责。经江西省南昌县人民检察院审查，被不起诉人胡小润是否挪用山东滨州工程的工程款，被挪用资金的去向，是否超过三个月未还，经两次补充侦查仍无法查清。对于被不起诉人胡小润诈骗的犯罪事实，全部犯罪事实均发生在山西省大同市，江西省南昌县人民检察院无管辖权。因此，认定被不起诉人胡小润挪用资金罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。故决定对胡小润不起诉。该决定书中，未涉及胡小润伪造海力集团项目部印章及《北京市工业品买卖合同》等相关事实。
一审法院另查，金柏经销部于2008年8月8日被吊销营业执照。海力集团系2014年3月1日更名，变更前名称为海力建设集团有限公司。
一审法院认为：金柏经销部与海力集团项目部签订的《北京市工业品买卖合同》，有双方工作人员签字且盖章确认，应系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当全面履行合同义务。
金柏经销部被吊销营业执照后，仍对外从事经营活动，违反了我国行政管理法规有关规定，但是金柏经销部主体资格依然存在，并不影响对金柏经销部有关民事行为效力的认定。故对海力集团关于金柏经销部主体不适格的答辩意见，一审法院不予采信。
金柏经销部提供的《北京市工业品买卖合同》系与海力集团项目部所签订。海力集团项目部是海力集团为承接滨魏高层住宅工程项目而成立的属企业内部的机构，因此，海力集团项目部与金柏经销部签订买卖合同的行为应代表海力集团法人的行为，海力集团项目部产生的民事责任亦应由海力集团承担。对于海力集团关于海力集团主体不适格的答辩意见，一审法院不予采信。
海力集团辩称金柏经销部所供应木材远超项目所需，并非用于海力集团的项目工程，一审法院认为，金柏经销部对于所供应木材是否全部用于该项目工程没有审查义务，属于海力集团与海力集团项目部之间内部管理问题。故对海力集团的此项答辩意见，一审法院不予采信。
海力集团辩称金柏经销部存在单方篡改合同或与胡小润等人恶意串通，损害海力集团利益，没有提供相应证据予以证明，一审法院不予采信。
金柏经销部在一审庭审中，提交了江西省南昌县人民检察院对胡小润涉嫌挪用资金罪、诈骗罪不起诉决定书，系提交了新的证据，本案发生了新的事实，故不构成重复起诉，一审法院应予受理。关于胡小润涉嫌经济犯罪的刑事诉讼程序已经终结，且不起诉决定书中并未涉及胡小润伪造海力集团项目部印章或《北京市工业品买卖合同》和木材结算单系虚假等事实认定，故对海力集团关于本案刑事犯罪实际并未终结的答辩意见，与事实不符，一审法院不予采信。
综上，根据金柏经销部提供的《北京市工业品买卖合同》及木材结算单，可以证明金柏经销部已经按照合同约定向海力集团供应了木材，一审法院对于该事实予以确认，故对于金柏经销部要求海力集团支付货款1805708元的诉讼请求，证据确凿，理由正当，一审法院予以支持。因海力集团未按约支付货款，已构成违约，应当向金柏经销部支付逾期付款违约金，故对于金柏经销部要求支付逾期付款违约金的诉讼请求予以支持；但是由于《北京市工业品买卖合同》约定的违约金标准过分高于造成的损失，故海力集团有关违约金明显过高的抗辩意见，一审法院予以采纳，依法将逾期付款违约金标准调整为按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。金柏经销部要求海力集团自2011年5月1日起给付违约金，起算日期与双方约定不符，一审法院按照最后一笔款项给付时间的次日进行调整。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条的规定，判决：一、海力控股集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市良乡金柏建材经销部货款一百八十万五千七百零八元；二、海力控股集团有限公司于判决生效之日起十日内给付北京市良乡金柏建材经销部自二〇一一年六月十六日起至实际给付之日止的违约金（以一百八十万五千七百零八元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算）；三、驳回北京市良乡金柏建材经销部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”在本案中海力集团上诉主张《北京市工业品买卖合同》系由他人伪造海力集团项目部印章签订及木材结算单系虚假，应就此提供证据予以证明，海力集团未能提供证据证明其前述主张，本院对其该项上诉主张不予采信。同时，因海力集团亦未有证据证明其所主张的海力集团项目部印章被伪造等事项，故不能以本案刑事犯罪实际仍未终结为由主张金柏经销部的起诉应被驳回，本院对其该项主张，亦不予支持。
对于金柏经销部被吊销营业执照的问题，本院认为，吊销企业营业执照是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚，经营主体被吊销营业执照的法律后果与被注销营业执照的法律后果不同，经营主体被吊销营业执照后仍然可以作为民事诉讼主体参加诉讼。因此，海力集团关于金柏经销部不具备民事主体资格的上诉主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，海力集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21051元，由海力控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 君
审 判 员 石 东
审 判 员 周 维
二〇一八年四月二十日
法官助理 洪 靓
书 记 员 张晓雪