甘肃省卓尼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘3022刑初1号
公诉机关甘肃省卓尼县人民检察院。
被告人包东�，男，1993年1月2日出生，藏族，大专文化。甘肃省卓尼县人，住卓尼县。2017年7月21日因涉嫌故意伤害罪被卓尼县公安局刑事拘留，同年7月25日取保候审。2018年2月8日被本院取保候审。
辩护人后宏伟。
被告人包潭林，男，1970年3月14日出生，藏族，文盲。甘肃省卓尼县人，住卓尼县。2018年1月17日因涉嫌故意伤害罪被卓尼县公安局取保候审。同年2月8日被本院取保候审。
卓尼县人民检察院以卓检诉刑诉（2018）1号起诉书指控被告人包东柱、包潭林犯故意伤害罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月29日公开开庭进行了审理。卓尼县人民检察院指派检察员欧国梅出庭支持公诉，被告人包东柱及辩护人后宏伟、被告人包潭林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓尼县人民检察院指控，2016年11月19日14时许，被告人包东柱乘坐被告人包潭林驾驶的货车沿卓尼县柳林镇滨河东路自东向西行驶，当行驶至滨河东路”大自然地板”商铺门前时与被害人李某21相遇。因素有积怨，被害人李某21遂将货车堵停，后被告人包潭林下车与被害人发生争吵继而互相厮打在一起。被告人包东柱见状后下车与被告人包潭林将被害人李某21扯倒在地，在厮打过程中，被告人包东柱朝被害人李某21右侧肋骨处踢了几脚，致使被害人李某21受伤住院治疗。
后经卓尼县人民医院诊断，被害人李某21胸部闭合性损伤，右侧多肋骨折，创伤性血胸。2016年12月28日，经甘肃省岷县中医院司法鉴定所鉴定，被害人李某21人体损伤程度为轻伤二级。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有：1.书证：接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明、抓捕经过、卓尼县公安局工作说明书、卓尼县人民医院出院证明；2.证人宗某、边某、全某、魏某、李某22、姜某1的证言；3.被害人李某21的陈述；4.被告人包东柱、包潭林的供述与辩解；5.鉴定意见：甘岷临鉴（2016）法医鉴字第094号人体损伤程度司法鉴定书；6.现场勘验检查笔录及照片；7.辨认、指认笔录及照片；8.视听资料：案发现场监控视频等在案佐证。
公诉机关认为被告人包东柱、包潭林故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人包东柱、包潭林对起诉书指控的部分犯罪事实有异议，包东柱称仅用拳头打了李某21，没有用脚踢过，并请求法庭从轻处罚。
被告人包潭林辩称只有自己用脚踢了李某21的胸部，包东柱仅用拳头打了李某21，并未用脚踢过。并请求法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见：1、本案中包东柱和包潭林不属于共同犯罪，理由是二人没有共同故意犯罪的意思联络，包东柱是为了劝架、拉架才介入其中。2、真正导致被害人李某21骨折的原因不明，理由：一是被告人包东柱多次供述自己没有用脚踢过李某21；二是被告人包潭林的供述中称其没有看清包东柱是否用脚踢过被害人；三是被害人李某21对打架的过程陈述前后不一，不具有客观性；3、证人证言前后矛盾：证人魏某和李某22最初称”怎么打�、谁打的说不上”，之后的证言指向”包东柱朝李某21腰上踢了几脚”；证人姜某1（姜树平）的证言称”看见那个年轻人骑在他身上打着了”，骑在身上不可能用下肢踢到被害人腰部，其证言违背生活常识；证人边某的证言违背生活常识和客观实际，证人边某站在大自然地板门口，距案发中心现场30米-40米，中间隔有滨河东街和绿化带，绿化带外侧有水泥路牙，李某21躺倒在绿化带内，边某不可能看清楚。4、李某21轻伤二级的伤害有可能是道路牙子或绿化带牙子所致，也有可能是包潭林一人所致。5、被害人无端寻衅闹事，诱发本次故意伤害案件，负有不可推卸的责任。6、在量刑方面，本案系邻里关系矛盾激化而引起，且二被告人均属于初犯，当庭认罪态度良好，并积极主动的对被害人进行赔偿，取得了被害人的谅解。综上，提请合议庭在查明案件事实的基础上，作出合理判决。
经审理查明，2016年11月19日14时许，包东柱乘坐其父包潭林驾驶的货车沿卓尼县柳林镇滨河东路自东向西行驶。当二被告人行驶至滨河东路”大自然地板”商铺门前时与被害人李某21相遇。因素有积怨，被害人李某21将货车堵停，与被告人包潭林发生争吵，继而相互厮打在一起，被告人包东柱见状后下车参与其中。被害人李某21的老婆魏某、女儿李某22、女婿姜某1（姜树平）相继加入互殴。其间被害人李某21被扯倒在地，被告人包东柱朝被害人李某21右侧肋骨处踢了几脚，致使被害人李某21受伤住院治疗。后经卓尼县人民医院诊断，被害人李某21胸部闭合性损伤，右侧多肋骨折（7、8、10肋骨骨折），创伤性血胸。2016年12月28日，经甘肃省�县中医院司法鉴定所鉴定，被害人李某21人体损伤程度为轻伤二级。
另查明，案件审理过程中，被告人包东柱、包潭林与被害人李某21达成民事赔偿协议，一次性赔偿被害人医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、鉴定费共计8500元，并取得了被害人的谅解。二被告人所产生的医疗费用2800.22元自愿自行承担。
认定上述事实的证据有：
(一）书证
1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，证明了案件来源。
2、户籍证明，证明了被告人包东柱、包潭林已达到完全刑事责任年龄人。
3、卓尼县人民医院出院证明，证明了被害人李某21经诊疗为胸部闭合性损伤，右侧多肋骨折（7、8、10肋骨骨折），创伤性血胸。
（二）证人证言
1、证人宗某的证言：”2016年11月19日15时许，走到”假日宾馆”对面滨河路的时候我看见那个老汉被包潭林和他儿子包东柱打着呢，老汉的右边身体朝上侧躺在滨河路上，包东柱用脚在老汉的右边腰上踢，随后那个老汉的老婆和女儿也来了，他们把包潭林撕住打了起来，包东柱看见他的父亲被一帮人打，就去护架了老汉的女婿也过来了，包东柱往上走了几步，就被老汉的女婿拉住打了起来，老汉的女儿也去打包东柱了。在这个过程中包潭林从地上站起来，用双手抱住了老汉的双腿，把老汉放翻了，放翻后包潭林、老汉、老汉的老婆三人厮打在一起。我看见包东柱抱着头被打翻在地上爬着，�就上去把老汉的女儿、女婿拉开了。拉开后老汉的女儿、女婿又去打包潭林了，在这个过程中我就报警了。”证明了案发的时间、地点、包东柱、包潭林和李某21及其老婆、女儿、女婿互殴，以及包东柱用脚踢了李某21右侧腰部的事实。
2、证人边某的证言：”2016年11月19日下午15时许，我走到”大自然地板”门口时看见对面一个白色货车上的车师傅（小个子，脸黑，体型较瘦，身高大概1.6米左右）从车上下去，把一个老汉（白头发，大概50岁左右，体形较胖）推倒在滨河路上的绿化带里，推倒后那个人把老汉用拳在脸上和胸前乱打，在打的过程中货车上的另一名男子（大个子，脸色较白，体型较瘦，大概20岁左右）也跳下车，跑到绿化带里将那个老汉用脚在胸部和腰部踢打，大概踢了十几脚，这时老汉喊着：打死了，打死了。喊完从”三缺一川菜馆”出来了一个女的（穿着厨师服，大概50多岁）跑到绿化带那里，后被车师傅压倒在地，这时从滨河路上跑来两个男的，把货车上的那个年轻男子从绿化带里扯了出来，老汉从绿化带里站了起来，这时货车师傅和那个年轻人就往大桥方向跑去，后面三、四个人在追，老汉躺倒在滨河路的步行街上，过了五六分钟来了一个面包车将老汉拉上走了。”证明了案发当天，被告人包潭林用拳头打了被害人李某21的脸部和胸部，被告人包东柱用脚踢了被害人李某21的胸部和腰部。
3、证人全某的证言：”2016年11月19日15时许，我在'零玖肆壹'茶吧坐着喝茶，听见外面声音很大（在吵架），我走到门口去看，当�看见一个老婆子（白衣服，短发，大概四五十岁，穿着一双短帮蓝色的鞋，像泥鞋，中等身材），把一个老汉在腿子上撕住着呢，另一个年轻女子（短头发，穿着一件灰色中长衣，大概三十几岁，穿着一双高跟鞋），在打被那个老婆子撕住的那个老汉（穿着一件羊毛衫，个子不大，短发，瘦），那个年轻女子用她的高跟鞋在那个老汉的身上乱踏着（踢打的意思）呢，她手里还拿着手提包在那个老汉身上打，这时有一个年轻男子往上跑，后面另一个老汉（穿着一件黑色棉衣，高个子，中等身材）和另一个年轻男子（长头发，穿着一件黑色的衣服，稍微胖）把那个年轻男子追上，突然，这个年轻男子就翻倒在地上，他们两人就用拳头和脚对这个年轻男子进行殴打，后翻倒在地上的年轻男子起身跑了，那个打年轻男子的老汉（穿着一件黑色棉衣，高个子，中等身材）又�到下面靠在滨河路栏杆的地方坐下，嘴里喊着说'我的肋巴坏了'。”证明了案发的时间、地点，以及看见李某21的老婆和女儿打包潭林，李某21和他的女婿打包东柱，并听见李某21说”我的肋巴坏了”的事实。
4、证人魏某、李某22、姜某1（姜树平）的证言，证明了李某21和包潭林、包东柱打架了，且李某21受伤被送往卓尼县医院的事实。
（三）被害人李某21的陈述：”2016年11月19日14时许我走到柳林家园'大自然地板'那里时我看见包潭林开着一辆货车往上走，我就说'你昨天打我老婆子着咋了？'包潭林说'你家老婆子把我昨天骂了'，当时我和包潭林面对面理论，然后包潭林的儿子包东柱从车上跳下来，把我从后背上打了几拳，后包潭林说了一句'打'！然后包潭林和包东柱就将我打倒在了滨河路上栽了树的那里面，他们打了一会儿，我就站了起来，我用手撕住包东柱的头发，把他拉到靠滨河路栏杆的地方，将包东柱的头在栏杆上撞了几下，后他们就用脚把我踢翻在地上，这时我就喊'快！彩红，把我快打死了'。我女儿和老婆听见我的声音就下来看我，到我跟前后，我老婆就和包潭林厮打在了一起，我女儿和包东柱厮打在一起，在这期间我女婿姜树平也赶了过来，将包潭林一把从我老婆身上拉开。包东柱从车上下来把我用拳从背上打了几拳，包潭林和包东柱将我撕倒在滨河路栽着树的那里面的时候，包东柱把我右面肋巴骨上踢了几脚。证明了打架的时间、地点、过程以及参与打架的人和包潭林、包东柱将其撕倒在滨河路的绿化带里面，包东柱朝其右面肋巴骨上踢了六七脚，包潭林用拳和脚打了李某21。
（四）被告人的供述与辩解
1、被告人包东柱的供述与辩解：”2016年11月19日我和我父亲开车走到滨河东街的柳林家园时，李某21堵住了车，李某21在骂，我父亲包潭林就下去看了，在争吵，我也就下车了，我从车上下来时，我父亲包潭林和李某21就拧在一起了，我刚走到跟前时李某21的兄弟就来了，我就和李某21的兄弟拧在了一起，李某21的兄弟把我拧翻在地上，朝我头部、后背、胸前用脚踏，我从地上起来就跑了”。证明了案发的时间、地点以及称自始至终没有接触过李某21。
2、被告人包潭林的供述与辩解，”2016年11月19日14时30分左右，我和我儿子还有宗某，开车到柳林家园下面的'时尚系列'火锅门前时，李某21把我开的车从前面堵住，我把车停在路左面，我刚从车上下来，李某21就走到我跟前，他问我'你为什么要打我媳妇？'我说'她在我身上唾了一痰，我就打了'。李某21就在我太阳穴上一拳，我就把他胸前一拳，之后拧在了一起，倒在路边的绿化带里，我就把李某21压在身下面，在肚子上用拳打，胸前也打了，之后李某21就从地上起来了，在我肚子上和胸前用脚踏。我儿子包东柱从车上下来就和李某21的媳妇拧在了一起，李某21兄弟（海平）和她女儿来了。李某21兄弟就打我儿子，还有他媳妇（也打我儿子）。李某21和他女儿打我，李某21把我双手抓住，他女儿把我身上的钱和�机抢走了，我挣扎着起来，之后我就对我儿子喊了一声'快跑！'我和我儿子就跑了。证明了案发的时间、地点、起因、经过以及称其把李某21的肚子、前胸用拳、脚打了。
（五）鉴定意见书
1、甘岷临鉴（2016）法医字第094号人体损伤程度司法鉴定意见书，证明被害人李某21损伤程度鉴定为轻伤二级。
（六）现场勘验笔录及照片，证明了案发现场的具体情况。
（七）辨认、指认笔录及照片
1、被告人包东柱的辨认笔录及照片（两份），证明了2016年11月19日在卓尼县柳林镇滨河东街”大自然地板”对面绿化带里殴打自己的人是”2号照�姜某1”，以及被他殴打的人是”6号照片李某21”。
2、被告人包潭林的辨认笔录及照片，证明了2016年11月19日在卓尼县柳林镇滨河东街”大自然地板”对面绿化带里”4号照片李发荣”是殴打自己的人。
3、被害人李某21的辨认笔录及照片（两份），证明了2016年11月19日在卓尼县柳林镇滨河东街”大自然地板”对面绿化带里殴打自己的人是”2号照片包潭林”和”8号照片包东柱”。
4、证人宗某的辨认笔录及照片（两份），证明了2016年11月19日在卓尼县柳林镇滨河东街”大自然地板”对�绿化带里殴打李某21的人是”2号照片包潭林”和”8号照片包东柱”。
5、被告人包潭林、包东柱的指认笔录及照片，证明了2016年11月19日殴打他人的现场。
（八）电子证据：光盘一张，证明了2016年11月19日在卓尼县柳林镇滨河东街”大自然地板”对面的马路上被害人李某21拦截一辆货车以及被害人女儿李某22、女婿姜某1跑向对面绿化带的情形。
（九）其他书证
1、社区调查评估报告，证明了被害人李某21不同意对被告人包东柱、包潭林采取社区矫正。
2、民事赔偿协议书、谅解书，证明了被告人包潭林、包东柱与被害人李某21达成了民事赔偿协议，一次性赔偿被害人各项费用共计8500元，并取得了被害人的谅解，要求对被告人包东柱、包潭林从轻减轻处罚。
3、前科材料，证明了二被告人无前科，系初犯。
4、被告人包东柱、包潭林的住院证明书、医药清单、费用发票，证明了当天打架后对包东柱、包潭林也造成了一定的伤害后果的事实。
上述证据经庭审举证、质证、认证，被告人包东柱及辩护人后宏伟、被告人包潭林对本案的犯罪事实与罪名，及被害人李某21、证人宗某、边某、魏某、李某22、姜某12证言中案发的时间、地点、互殴过程均不持异议，本庭予以确认。对于包东柱称参与了打架，但自己并没有用脚踢被害人腰部；包潭林称自己用拳脚殴打了被害人，包东柱有没有用�踢被害人未看清楚；辩护人的辩护意见二被告人无共同故意犯罪的意思，包东柱是为了劝架介入其中，导致被害人的右侧肋骨骨折的原因不明，称被害人和包东柱、包潭林在厮扯倒地过程中，有可能是水泥路牙子或绿化带牙子所致，证人边某、魏某、李某22、姜某1的证言不实，称违背生活常识及客观事实进行了辩护。控方认为二被告人在实施犯罪的过程中，虽无事先预谋，但二人的行为指向一个共同的结果，殴打了被害人，共同实施了犯罪结果进行了答辩，本庭对控方的观点予以采纳。对二被告人提出的异议，与法庭审理查明的事实不一致，本庭予以采纳。对于辩护人提出被害人李某21在公安机关辨认包东柱的辨认笔录中，称只辨认了8号包东柱，对2号及9号人员并未作说明。此份辨认笔录中只是辨认殴打被害人的是否为被告人包东柱的辨认，辨认笔录中明确说明了�认的含义，对此辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见，本庭予以采信。
本院认为，被告人包东柱、包潭林故意伤害他人身体，致人损伤，其主观上有伤害他人的故意，客观上造成他人二级轻伤的结果，公诉机关指控的罪名成立，二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，应以故意伤害罪定罪处罚。本案中被害人李某21拦截二被告人货车，并发生争执，继而进行互相殴打，是引发事件发生的主要原因，被害人对结果发生负有一定的责任，但被害人伤害结果，是二被告行为所致，二被告人应负法律责任，鉴于此对二被告人酌定从轻处罚。另本案在审理过程中，经本庭调解，二被告人积极赔偿被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，具有从轻、减轻处罚情节，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综观全案，对二被告人适用缓刑，不致再危害社会。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十二条之规定，判决如下：
被告人包东柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
被告人包潭林犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内，通过本院或直接向甘南州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 卢盛梅
审判员 包 瑜
人民陪�员何林
二〇一八年四月十二日
书记员 张立东