中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2018）最高法行再20号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波美立德咨询有限公司。住所地：浙江省宁波市经济技术开发区科技创业园区。
法定代表人：李正山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王沫，北京市浩天信和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉萍，北京市浩天信和律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：项佳，该委员会审查员。
再审申请人宁波美立德咨询有限公司（简称美立德公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终128号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年12月22日作出（2017）最高法行申8594号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
商标评审委员会在商评字[2015]第90410号“关于第14618627号‘HKMOTORS及图’商标驳回复审决定”（以下简称被诉决定）中认定：第14618627号“HKMOTORS及图”商标（以下简称申请商标）与引证商标一仅有个别字母有所差异，在字母构成、呼叫上相近，且均无固定含义，构�近似商标。申请商标与引证商标一共同使用在汽车等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。美立德公司在案提交的证据不足以证明申请商标经过使用已取得与引证商标一相区分的显著性。因此，依照商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
美立德公司不服被诉决定，向北京知识产权法院起诉称:一、申请商标与引证商标一可以相互区别，不构成近似商标。二、申请商标是图文组合商标，其中的图形部分起到主要识别作用，引证商标一仅仅由字母组成，商标评审委员会并未将申请商标作为一个整体来判断是否与引证商标一近似是错误的。三、商标评审委员会在判断申请商标与引证商标一并存于市场是否会导致相关公众混淆时，未充分考虑相关公众对相关商品的注意力及行业实际情况和使用中的特殊性。四、申请商标经过长期使用，已具有显著性，申请商标与引证商标一并存不会造成混淆或误认。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并判令商标评审委员会重新做出复审决定。
商标评审委员会答辩称:被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求一审法院予以维持。
北京知识产权法院经审理查明：
引证商标一为第5181624号“HOMOTOR”商标，于2006年2月28日申请注册，于2009年3月28日被核准注册，核定使用的商品为国际分类第12类的的铁路车辆、汽车、摩托车、自行车、缆车、车辆喇叭、汽车车身、汽车内胎、航空运输机、船。该商标的商标专用期至2019年3月27日。
申请商标由美立德公司于2014年6月20日申请注册，指定使用的商品为国际分类第12类的陆空水或铁路用机动运载工具、小型机动车、电动车辆、汽车、野营车、住房汽车、清洁车、履带式雪上汽车、蓄电池搬运车、陆地车辆电力发动机、陆地车辆发动机、陆地车辆涡轮机、陆地车辆变速箱。
申请商标申请注册后，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2015年3月2日做出发文编号为TMZC14618627BHTZ01的《商标驳回通知书》，依照商标法第三十条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
美立德公司不服该决定，向商标评审委员会提出复审申请并提交了6份证据，其中：证据5《商标使用许可合同》以及证据6申请商标使用在信封、门头上的图片用以证明申请商标的实际使用。
2015年11月25日，商标评审委员会做出被诉决定。
在本案一审庭审过程中，美立德公司表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品。
北京知识产权法院认为：鉴于美立德公司在庭审过程中表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品，对此予以确认。通常，图文组合商标的显著部分为文字部分，本案申请商标的显著识别部分为英文“HKMOTORS”，与引证商标一“HOMOTOR”相比仅存在个别字母不同，二者在呼叫及字母组成上非常接近，已构成近似商标。申请商标与引证商标一同时使用于相同或类似商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标一中虽然均包含“MOTOR”，但均未明确放弃“MOTOR”的专用权，故美立德公司所称“MOTOR”不应作为判断商标是否构成近似的主要元素的主张不予支持。美立德公司所称其他商标被核准注册的情况不能成为�请商标被初步审定的当然理由。美立德公司提交的在案证据尚不足以证明申请商标经宣传使用已足以与引证商标一相区分。故被诉决定关于申请商标申请注册违反商标法第三十条规定的认定结论正确。综上，一审法院判决：驳回美立德公司的诉讼请求。
美立德公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出驳回复审决定。其主要上诉理由是：申请商标是图形和字母的组合商标，且图形为其主要识别部分，申请商标与引证商标一整体比对区分明显。申请商标和引证商标都包含的英文单词“MOTOR”，中文含义为“发动机、汽车”，使用在汽车及其相关商品上不具有显著性。“MOTOR”作为通用名称，美立德公司不可能主张对其享有专用权，明确放弃对该部分主张专用权。申请商标与引证商标一在文字上的主要识别部分为“HK”和“HO”，具有较大区别。申请商标指定使用商品的消费者对此类商品上商标的图形部分更为注意，不会对申请商标和引证商标一混淆误认，二者未构成同一种或类似商品上的近似商标。另外，申请商标经过长期使用，具有显著性，与引证商标一共存不会造成相关消费者的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
北京市高级人民法院经审理查明，美立德公司在二审诉讼期间提交了英文单词“MOTOR”的中文翻译、国内外使用“MOTOR”指代其品牌和企业的汽车企业官方网站截屏等证据材料用以证明英文“MOTOR”的中文含义及其被作为通用名称来使用。
北京市高级人民法院认为：本案中，申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于同一种类或类似商品。申请商标的显著识别部分文字“HKMOTORS”与引证商标�“HOMOTOR”在字母构成、呼叫上相近，且不具有明显的含义区别，两商标整体比对相近，共存使用于上述同一种类或类似商品上，容易造成相关消费者的混淆误认，美立德公司提供的证据亦无法证明申请商标经使用可与引证商标一相区分。因此，被诉决定认定申请商标在复审商品上与引证商标一已构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，一审判决相关认定具有事实和法律依据。“MOTOR”虽具有“发动机、汽车”的含义，但其在申请商标和引证商标中均与其他字母结合为整体，可以共同发挥商标标识作用，申请商标图形构成元素的存在亦不足以消除消费者因识读文字构成元素部分所产生的混淆误认，美立德公司认为申请商标与引证商标一未构成同一种或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立。北京市高级人民法院判决:驳回上诉，�持原判。
美立德公司不服二审判决，向本院申请再审称：本案作为唯一权利障碍的引证商标一已因连续三年停止使用被依法撤销并公告，现已无效。根据情势变更原则，申请商标在复审商品上的注册应当予以初步审定。请求本院撤销一、二审判决和被诉决定，责令商标评审委员会重新作出商标驳回复审决定。
美立德公司在再审期间提交的证据有：1、商标撤三字[2017]第Y005483号《关于第5181624号第12类“HOMOTOR”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及信封，该决定作出时间为2017年5月24日。该决定认定：撤销第5181624号商标注册申请，并予公告。2、2017年第30期总第1563期第22338页注册商标撤销公告，显示2017年8月13日，引证商标一撤销公告，文号为商标撤三字[2017]第Y005483号，撤销理由为连续三年不使用，撤销商品为全部商品。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点是：申请商标是否因与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。由此可见，构成商标法第三十条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。
引证商标一在二审判决作出前尚为有效商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标一的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但二审判决作出后，引证商标一已经被商标评审委员会裁定撤销并经过了注册商标撤销公告程序。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标一已经不再成为申请商标注册的权利障碍。如果仍依据二审判决作出时的事实来判断申请商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，美立德公司的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终128号行政判决；
二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初36号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第90410号“关于第14618627号‘HKMOTORS及图’商标驳回复审决定”；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第14618627号“HKMOTORS及图”商标重新作出驳回复审决定。
本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由宁波美立德咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 杜微科
审 判 员 马秀荣
二〇一八年二月二十八日
法官助理 宾岳成
书 记 员 张栗萌