浙江省绍兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙06行终182号上诉人（原审原告）郭献祥，男，1967年10月7日出生，汉族，住诸暨市。委托代理人常传领，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府浣东街道办事处。住所地诸暨市暨东路**号。法定代表人杨军燕，主任。委托代理人戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。委托代理人黄立伟，男，该单位工作人员。上诉人郭献祥因其他行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年3月30日，原告郭献祥与诸暨市××东街道××湖村村民签订协议书，在村民责任田浇筑混凝土基础设置户外广告设施（单立柱户外广告牌）。2014年9月，被告诸暨市人民政府浣东街道办事处对其辖区内的广告牌进行清理，拆除了原告设置于诸暨市××东街道××湖村的户外广告牌。2015年12月1日，原告向诸暨法院提起行政诉讼，请求判令被告诸暨市人民政府浣东街道办事处拆除其设置在诸暨市××东街道××湖村的2处户外广告设施的行政行为违法及判令被告赔偿违法拆除2处户外广告设施的经济损失657489元。诸暨法院认为原告的诉讼请求中涉及两个行政行为且均可诉，对两个行政行为应分列分别起诉，因原告坚持合并起诉，诸暨法院以诉讼请求不明确为由，于2016年5月11日裁定驳回原告的起诉。后原告以诸暨市人民政府、诸暨市人民政府浣东街道办事处为被告向绍兴中院提起行政诉讼，后申请撤回起诉，2016年7月26日绍兴中院裁定准许原告撤回起诉。2016年8月5日原告以诸暨市人民政府浣东街道办事处为被告向诸暨法院提起行政诉讼，请求：判令被告拆除原告设置在诸暨市××东街道××湖村1处户外广告设施的行政行为违法及判令被告赔偿违法拆除原告上述广告设施的经济损失328749.43元。因原告申请异地管辖，绍兴中院指定本案由本院管辖。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划等相关职能部门审批许可。被告在强制拆除涉案广告牌过程中未作出行政决定，未履行事先催告义务，未给予原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行笔录。原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条规定“三改一拆”行动处理的违法建筑主要为：（一）非法占用土地建设的建筑。（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑。（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》明确市、县（市、区）乡镇政府（街道办事处）是“三改一拆”行动的责任主体。被告诸暨市人民政府浣东街道办事处具有对辖区内违法建筑进行处置的职责。原告设置在诸暨市××东街道××湖村的广告牌，被告自认于2014年9月予以拆除，本案原、被告主体均适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；”“被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”本案被告诸暨市人民政府浣东街道办事处在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，应予以撤销。鉴于被诉行政行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，理由成立，本院予以支持。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人、或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人、或者其他组织知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”被告于2014年9月拆除涉案广告牌，因被告未告知原告起诉期限，原告于2015年12月1日向法院起诉并未超过法定期限。被告辩称原告起诉已超过法定期限的意见，本院不予采纳。原告2015年12月1日向诸暨法院起诉，因诉讼请求不明确被驳回起诉；后原告又以诸暨市人民政府、诸暨市人民政府浣东街道办事处为被告向绍兴中院提起行政诉讼，后申请撤回起诉；原告上述起诉不属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（六）、（七）项规定的情形，不属重复起诉。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的328749.43元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告未提供证据证明其设置在诸暨市××东街道××湖村的户外广告设施系合法设置。故原告要求被告赔偿1处户外广告设施经济损失328749.43元的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆下的广告牌归还给原告。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”现被拆下的广告牌已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金，该院酌情确定灭失的广告牌残值价值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告诸暨市人民政府浣东街道办事处拆除原告郭献祥设置于诸暨市××东街道××湖村1处户外广告设施的行政行为违法；被告诸暨市人民政府浣东街道办事处就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告郭献祥25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告郭献祥的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府浣东街道办事处负担。上诉人郭献祥上诉称：1.上诉人涉案户外广告设施合法。上诉人系依法登记，享有经营户外广告业务资格的公司。为设立涉案广告牌已与当地村委签订用地合同并支付租金。且设立当时诸暨市相关政府部门均未规定和告知上诉人需要其他审批手续。被上诉人无任何证据否定上诉人户外广告的合法性，且即使广告设置确实违法，也系管理部门违法不作为导致。2.上诉人依法应当获得公平、合理的补偿。上诉人根据行业情况所作广告牌成本评估，核算损失为328749.43元，而被上诉人未提交任何证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，被上诉人应承担举证不力的后果。且赔偿损失数额应根据广告牌造价清单确定，而不应仅计算废料残值。该观点在相关裁判文书及调解实例中均得到了支持。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因其违法拆除上诉人设置在诸暨市××东街道××湖村1处户外广告设施（单立柱）经济损失328749.43元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人诸暨市人民政府浣东街道办事处答辩称：1.上诉人涉案广告设施违法侵占农田，未经合法审批，属违法所建，应当查处。2.违法建筑不予赔偿，上诉人的赔偿请求于法无据。3.被上诉人虽对残值材料的灭失责任分配有异议，且认为一审价值酌定偏高，但为节约司法资源而未上诉，服从一审判决。请求驳回上诉，维持原判。上诉人郭献祥于二审期间补充提交如下证据以证明涉案广告设施的合法性：1.诸暨市国土资源局所作政府信息公开申请答复书；2.诸暨市综合行政执法局所作《关于对G60高速沿线设置高炮广告申请的答复》；3.诸暨市排头镇人民政府不予受理决定书；4.诸暨市人民政府《行政复议决定书》；5.（2009）浙绍民终字第182号民事判决书；6.诸暨市住房和城乡建设局《政府信息不存在告知书》。本院认为，上诉人二审中补充提交证据，其关于认为一审无提交必要的理由不属于正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款规定，对前述证据，本院不予接纳。经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上诉人的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审法院据此确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法正确，应予维持。本案二审期间的主要争议焦点为上诉人提出的按涉案广告牌的实际造价予以赔偿的请求是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条之规定，上诉人的合法权益受法律保护。涉案广告牌未经土管、规划等部门的审批，系上诉人违法设置，因此，上诉人所主张的按广告牌的造价予以赔偿，本院不予支持。但被拆除后的广告牌残值仍是上诉人的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。被上诉人未举证证明涉案广告牌被拆除后残值的去向，应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元并无明显不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭献祥负担。本判决为终审判决。审判长  毕金刚审判员  王 建审判员  蒋 瑛二〇一七年八月二十八日书记员  王雪莹