拟稿方虎林核稿审管院长
湖北省罗田县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂1123民初72号
原告：廖祥成，男，1963年9月14日出生，汉族，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：熊必书，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：周可，湖北神宇律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：湖北宏鑫建设集团有限公司。组织机构代码18032094-0.
住所地：黄冈市沿江路**号。
法定代表人：汪从林，董事长。
委托诉讼代理人：刘彩军，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：卢巍，湖北振扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人：陈水元，男，1954年1月6日出生，汉族，住浠水县。
委托诉讼代理人：郭存孝，湖北功竞律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告廖祥成诉被告湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）、第三人陈水元民间借贷纠纷一案，本院（2015）鄂罗田民二初字第00106号判决后，被告宏鑫公司上诉，黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民终1133号裁定撤销判决发回本院重审。本院于2017年1月5日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告廖祥成及其委托诉讼代理人熊必书、周可，被告宏鑫公司的委托诉讼代理人刘彩军、卢巍，第三人陈水元及其委托诉讼代理人郭存孝到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
廖祥成向本院提出诉讼请求：1，判令被告偿还借款242万元，并从借款时日起至还款之日止，按同期银行贷款利率四倍支付利息；2，赔偿经济损失1万元；3，若被告不能偿还，由第三人承担连带责任。事实和理由：2008年10月初，原告经廖祥应介绍认识宏鑫公司平顶山分公司经理陈水元，陈说该公司在河南平顶山有近两千万的工程，需要启动资金200至300万元，可以给较高的资金回报。为此，原告与廖祥兴到平顶山考察确认，被告的确在平顶山承包了近2000万的建设工程。2008年10月18日，原告与被告签订了融资借款协议书，约定原告提供200余万元（分批支付）启动资金，被告承诺一年内还款60%，两年内还清，按照罗田邮政银行当年小额贷款利率承担全部利息。该协议还特别约定，无论被告盈利多少，都应给付原告该工程造价6%的融资回报（主体工程按1400万计算造价）。后原告按原协议约定分期分批将242万元借款支付给被告，被告每收一笔借款由陈水元亲笔出具收条并加盖公司公章。因工地急需大量现金支付材料及人员工资，于是按被告要求，上述借款除其中60万元汇入陈水元个人设在平顶山工地账户外，其余大部分借款均是由廖祥兴负责从罗田汇入原告设在平顶山工地个人账户，再由原告取出现金交与被告。2009年10月4日，双方结算，原告给付被告借款242万元，由被告出具书面证明一份，并将分别出具的收条收回。到期后，原告多次找被告催讨借款，被告均以工地未拨款为由要求原告宽限时日。从2010年6月起，原告除自己找被告催要借款外，还委托廖祥兴、刘桂存帮忙催讨，至今被告分文未付，严重违约。原告认为，从《协议书》《投资证明书》等直接书证内容里，完全可以确定原、被告构成了民间借贷关系特征，不符合合伙关系特征，《投资证明书》的内容也证明了双方就原告的投资金额进行了结算、242万元款项已交付。恳请法院支持原告的诉讼主张。
宏鑫公司辩称，第一，宏鑫公司平顶山分公司成立于2008年10月，该分公司设立后，宏鑫公司就该分公司的经营与第三人陈水元签订了内部责任制承包合同，平顶山分公司实行自主经营，独立核算，宏鑫公司不干预平顶山分公司的正常经营活动，该分公司有独立的资产和固定的从业人员，应由平顶山分公司独立承担民事责任。第二，2008年，第三人陈水元以平顶山分公司的名义，承建了平煤集团安培中心综合楼工程项目，因缺乏前期项目资金，第三人陈水元邀请原告共同合伙合作，对该公司项目进行投资，双方当初签订了一份投资协议，其本意并非第三人向原告借款，而是共同合作投资。第三，原告向平煤集团项目的投资款，并没有242万元。第四，原告和第三人也没有在2009年10月4日进行结算，第三人陈水元以平顶山分公司名义于2009年10月4日向原告出具的投资证明书并不真实，一是时间上不真实，二是金额内容上不真实。第五，原告和第三人在投资合作近一年的期限内，由于出借给原告用于投资资金给廖祥兴，涉案的原因未配合其退赃，第三人陈水元及平项山分公司为原告向廖祥兴退还投资款两笔，即2009年11月20日前退还107.6万元、2009年11月20日退还20万元。综上，原告与答辩人宏鑫公司及第三人陈水元之间并没有形成借贷关系，原告和第三人陈水元之间形成的是合伙投资关系，且他们双方并未就合作事宜进行结算，原告以民间借贷关系提起诉讼其事实与理由不能成立，答辩人请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
陈水元述称，原、被告双方签订的协议书本身是合伙协议，宏鑫公司平顶山分公司出具的投资证明书性质是股权证明书，本案基础法律关系应为合伙关系。原告诉称的事实不实，答辩人实际仅收到原告72万元款项，并且原告利用管理分公司财务之便已经汇给廖祥兴107.6万元，答辩人汇给原告20万，原告共计抽回投资127.6万元。《关于借款情况的说》及与宏鑫公司信函，是另刑事案件证据，不能作为本案证据。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的证明本案属民间借贷关系的证据，予以采信，理由：2008年10月18日，宏鑫公司平顶山分公司与原告签订的《协议书》主要内容是，由原告分批提供200余万元，宏鑫公司平顶山分公司两年内偿还，按照罗田邮政银行当年小额贷款利率计息，同时约定“无论甲方盈利多少，都应支付乙方工程造价6%的融资回报（主体工程按1400万计算造价），“应本着先偿还乙方投资本息再进行利润分配的原则”进行结算。签订该协议的主体是原告与宏鑫公司平顶山分公司，不是原告与第三人；从约定内容看，原告单方面提供资金，宏鑫公司平顶山分公司不提供资金，约定宏鑫公司平顶山分公司向原告先支付固定融资回报后再分配利润，未约定宏鑫公司提供资金数额，也未约定原告投资资金承担风险，基本符合民间借贷关系特征，显然与“共同出资、共同经营、利润共享、风险共担”合伙关系特征不相符，该协议书实质上是签订协议双方间的借款协议。宏鑫公司及第三人异议认为该协议实质为合伙承包协议，但未提供证据证明原、被告登记成立合伙企业，也未提供充分证据证明该《协议书》签订主体是原告和第三人（个人合伙）、协议内容符合合伙关系特征。故被告及第三人的异议不能成立。对于原告提交的证明被告向原告借款事实的证据予以采信，理由：1、2009年10月4日，宏鑫公司平顶山分公司向原告出具的《投资证明书》写明，“截止2009年10月1日，廖祥成同志投入到安培中心教学综合楼工地的资金共计贰佰肆拾贰万整，其中经陈水元手开支柒拾贰万元，经廖祥成手开支壹佰柒拾万元整，特此证明。”从内容看出，签订《协议书》是2008年10月18日，宏鑫公司平顶山分公司向原告出具的《投资证明书》日期2009年10月4日，双方对原告截止到2009年10月1日近一年时间内投资金额进行了对账综合，而且确认经陈水元、廖祥成两人手开支金额就是原告投资金额，即双方对原告投资金额进行了结算后，宏鑫公司平顶山分公司向原告出具了《投资证明书》，且加盖了公司及陈水元印章。2、双方均有证据证实了原告职务系平顶山分公司该工程项目部的出纳会计，原告具有双重身份，既是资金提供者又是该工程项目部的出纳会计，结合原告当庭对242万元资金组成的陈述、第三人《关于借款情况的说明》及写给宏鑫公司信函、双方所举证的部分笔录内容等，本院认定，原告关于借款事实的相关证据应予以采信。被告及第三人异议认为，《投资证明书》性质是股权证明，不能证明具体金额实际交付。本院认为被告及第三人未能提供充分证据反驳，异议不成立。对于原告提交的邮政银行罗田支行证明2008年、2009年、2010年小额贷款利率为14.4%的证明材料，本院予以采信。对于原告提交的向被告催讨款项的证据，以证明未超过诉讼时效，被告及第三人未提出抗辩，本院予以采信。对于被告提交的证明合伙投资安培工程综合楼工程的相关证据，本院不予采信，理由：1、2009年10月20日和2010年3月15日，陈水元、廖祥成、李群涛共同签订的《协议书》及《补充协议书》，2015年6月15日，廖祥成、陈水元、刘斌签订了一份《承诺》，三人共同承诺支付给李群涛若干款项。原告异议认为被告提交的上述证据与本案法律关系无关联性，被告向原告出具的《投资证明书》已经写明，至2009年10月1日，原告廖祥成投入资金242万元，上述被告提交的证据上的日期均在2009年10月1日之后，不是相同的法律关系。本院认为，被告提交的《协议书》、《补充协议书》及《承诺》等证据，从签订目的、签订时间、协议签订人、共同经营项目（安培中心教学综合楼装修工程及后续工程）、出资金额等内容上来看，均与2008年10月18日《协议书、2009年10月4日《投资证明书》不相关联，不能直接证明原告与第三人合伙投资安培工程综合楼工程，不足以推翻原告用以证明借贷关系成立的证据，不能达到被告的证明目的。2、关于陈水元、廖祥成笔录，他们系本案当事人，应以他们在本案诉讼中的陈述为准，其他证人的笔录中关于合伙关系的叙述，均无合伙具体内容阐述，不能直接证明合伙关系的具体内容。对于被告提交的证明已向原告支付款项的相关证据，本院不予采信，理由：平顶山分公司部分记账页面不能直观证明待证对象；鉴于廖祥成既是资金提供者又是平顶山分公司该项目的出纳会计双重身份，廖祥成个人银行账户交易明细，不能直观反映及直接证明平顶山分公司支付款项，廖祥兴个人资金往来情况、及罗田邮政储蓄银行材料内容同样不能直观反映及直接证明平顶山分公司支付款项；陈水元出具的还款记录的相关材料及日记，为当事人单方记录。原告对上述证据均提出了异议。本院认为，被告提交的已向原告支付款项的相关证据，不能直观直接证实支付款项的具体情况，不能充分证明待证对象，不予采信。对于原、被告提交的司法机关的法律文书，仅（2010）罗刑初字第082号刑事判决书对廖祥兴滥用职权行为进行了认定，与本案无直接关联性，并未认定本案待证对象，其他法律文书均未对本案所涉事项作出认定，这些法律文书均不能达到举证方的证明目的，故不予采信。据此，本院认定事实如下：2008年1月15日，被告宏鑫建设集团成立宏鑫建设集团平顶山分公司，同时任命陈水元为该分公司经理。2008年10月18日，平顶山分公司（甲方）与廖祥成（乙方）签订了一份《协议书》。该协议约定，“甲方在平顶山市承包了平煤集团安全教育培训中心教学综合楼的施工工程，但无资金周转，无力组织施工，故向乙方融资用于该工程施工所需。为明确甲乙双方的权利义务关系，经协商一致达成如下协议：一、甲方承接安培中心的教学综台楼工程，承诺该工程有15%以上的利润，并承诺如达不到此项要求，愿意承担给乙方造成的实际损失。如出现纠纷由签订地罗田县法院管辖。二、乙方同意提供200余万元借款（分批支付）启动该工程工作。该工程在施工中如需追加投资，由甲方再行筹措。甲方承诺，一年内将设法使乙方抽回60%的投资，两年内偿还所有投资，并按罗田邮政银行当年小额贷款利率承担全部利息。三、无论甲方盈利多少，都应给付乙方该工程造价6%的融资回报（主体工程楼1400万元计算造价）。四、甲乙双方有对工程拨款实施监管的权利，确保工程款用于工程施工和有计划的偿还乙方出资。除此以外，不得将工程款挪作他用。甲方承诺，在该工程的所有融资中，乙方有优先受偿的权利……六、工地的安全管理，技术管理，工程质量责任等由签约公司负责，如在上述方面由于宏鑫公司管理不善造成损失，乙方不承担责任。七、该项工程竣工验收后，甲乙双方配合协助业主及平煤相关部门进行结算。就本着先偿还乙方投资本息再进行利润分配原则，在乙方投资本息未全部收回，利润未分配前，甲方应赋予乙方全权处理工程结算和支配工程决算款的权利……”。之后，原告廖祥成先后按该协议约定向平顶山分公司给付资金。2009年10月4日，平顶山分公司向原告廖祥成出具了一份《投资证明书》。其内容为：“截止2009年10月1日止，廖祥成投入到安培中心教学综合楼工地的资金共计242万元整，其中陈水元经手开支72万元，廖祥成经手开支170万元，特此证明”。尾部加盖了平顶山分公司的公章，负责人陈水元签名。该款项到期后，原告廖祥成多次要求平顶山分公司偿还本息未果，遂酿成纠纷。另查明，2013年12月26日，陈水元出具了一份《关于借款有关情况说明》，其内容为：“我是宏鑫建设集团平顶山分公司经理。2008年10月，我公司承接了河南省平顶山平煤天安安培中心警示教育基地综合楼工程，因需要带大量资金垫付工程款，当时宏鑫集团总公司又没有给付资金周转，我分公司只好找朋友融资借款以促使公司业务发展。在2008年10月至2010年期间，分公司先后借廖祥成242万元，刘斌60万元。该款我公司借到后，全部投入到安培工地（公司财务已作收支），并未挪作它用。近几年来，上述借款人也曾多次找公司讨款，只因我公司尚未与建设方结算，所垫付的大部分资金没有抽回，故无资金偿还。客观情况如我所述，特此证明”。2014年1月10日，陈水元向宏鑫集团并汪从林总经理写一封信，其中部分内容载明：“……老实说，我原来是想在工程完工后及时把安培工地的钱结算来偿还廖祥成、刘斌等人的借款的，他们关键时帮了我，四处筹钱借给我也不容易……无奈连您和真心帮我的朋友们也都得罪了，不过您放心，安培中心的钱跑不了，我出面结或许还能结到3-4百万元左右，偿还大部分债务应该没啥问题……”。还查明，2014年1月13日，罗田邮政银行信贷业务部出具了一份证明，其内容：“罗田邮政银行2008年小额贷款利率14.4%，2009年小额贷款利率14.4%，2010年小额贷款利率14.4%。特此证明”。
本院认为，原告主张其与被告之间为借贷关系，所举主要证据《协议书》、投资证明书》、《关于借款有关情况的证明》及与公司负责人信函等均对于借款用途、金额、偿还期、利息等内容进行了具体而确定的约定，242万元款项已实际交付（详细见认证部分），符合借贷关系的基本特征，借贷关系成立生效，故原告的要求被告偿还借款的主张，应予以支持。被告及第三人抗辩称原、被告实为合伙投资关系，所举主要证据《协议书》、《补充协议书》、《承诺》与原告要求被告偿还242万元款项并无关联性（见认证部分），多份证人笔录对双方承建安培中心教学综合楼各自出资比例、金额、风险责任没有具体阐述（详见认证部分），上述证据不能达到证明原、被告双方是具备“共同出资、风险共担”基本特征的合伙关系，故被告及第三人认为双方实为合伙关系的抗辩理由，本院不予支持。平顶山分公司理应按照约定向廖祥成偿还借款242万元，因平顶山分公司是宏鑫公司下属分公司不具备独立法人资格，其民事责任应由宏鑫公司承担，原告廖祥成要求被告偿还242万元的请求，本院予以支持。双方在《协议书》中约定固定投资回报84万应认定为两年期间的借款利息，加上年利率14.4%，共计利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，按照最高人民法院【关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知】规定，本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日），故原告要求被告按照同期银行贷款利率的四倍支付利息的请求亦应予以支持，自2009年10月2日（系投资证明书上记载的投资截止日期第二日）起计算至还清之日止。被告宏鑫公司及第三人抗辩已向原告偿还了部分款项，未得到原告廖祥成的认可，且该部分证据尚不足以直接直观证实还款具体情况（详见认证部分），故该抗辩理由依据不足，本院依法不予支持。据此，按照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、湖北宏鑫建设集团有限公司向原告廖祥成偿还借款本金242万元，并按银行同期同类贷款利率的四倍，自2009年10月2日起计算至还清之日止，支付相应的利息。限于本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告廖祥成的其他诉讼请求。
案件受理费26160元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费26160元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 方虎林
审判员 彭 萍
审判员 曹 荔
二〇一七年三月九日
书记员 徐永华