北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4085号
上诉人（原审互为原、被告）：周开菊，女，1975年9月24日出生，汉族，无业，住陕西省西安市长安区兴隆乡北一村***号。
委托诉讼代理人：徐昊，北京市民博律师事务所律师。
被上诉人（原审互为原、被告）：北京恒昌泰商贸有限公司，住所地北京市西城区教场口街1号9号楼424室（德胜园区）。
法定代表人：许玉鹤，执行董事。
委托诉讼代理人：魏薇，北京翼赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李思波，北京翼赞律师事务所实习律师。
上诉人周开菊因与被上诉人北京恒昌泰商贸有限公司（以下简称恒昌泰商贸公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初26161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周开菊上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，改判恒昌泰商贸公司支付我2015年1月13日至2017年3月31日未休年假工资5313元、休息日加班工资36708元、法定节假日加班工资11109元。认可一审判决其他项。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.我于2015年1月13日入职恒昌泰商贸公司处，月工资3500元，恒昌泰商贸公司无故拖欠工资，不支付加班费，不安排休年休假也不支付年假工资，不依法缴纳社会保险，侵犯了我的合法权益。2.恒昌泰商贸公司在仲裁时自认我月工资3500元，工资标准应该以离职前公司自认的标准确定，并以此标准计算我的加班费和未休年休假工资。年休假也同意仲裁裁决计算的数额。恒昌泰商贸公司提交的证据显示�方有工资约定，但只反映了我入职时的工资标准。二、一审法院适用法律错误。恒昌泰商贸公司没有办理特殊工时审批，其公司认可我每周工作6天，故有双休日加班，一审以延时加班处理存在错误。
恒昌泰商贸公司辩称，我公司同意一审判决结果，不同意周开菊的上诉请求。
周开菊向一审法院起诉请求：1.恒昌泰商贸公司支付我2017年1月13日至2017年3月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额10500元（按离职前十二个月平均工资3500元计算）；2.恒昌泰商贸公司支付我2015年1月13日至2017年3月31日期间未休年假工资5313元（按每年5天计算）；3.恒昌泰商贸公司支付我2015年1月13日至2017年3月31日期间休息日加班工资36708元（每周固定加班一天，共114天）；4.恒昌泰商贸公司支付我解除劳动关系经济补偿金7000元；5.恒昌泰商贸公司承担本案诉讼费用。
�昌泰商贸公司向一审法院起诉请求：1.不支付周开菊2015年1月2017年3月31日期间23天法定节假日加班费11103.48元；2.不支付周开菊2016年1月13日至2016年12月31日期间4天未休带薪年假工资1287.36元；3.周开菊承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：周开菊于2015年1月13日入职恒昌泰商贸公司，担任导购，月工资3500元。双方签订2015年1月13日至2017年1月12日的劳动合同，劳动合同约定周开菊的岗位为导购，实行综合计算工时制，月工资按公司薪酬管理制度执行，绩效奖金按公司每月的销售提成计算方式计提，在周开菊提供了正常劳动后恒昌泰商贸公司支出的工资不低于本市现行的最低工资标准。该劳动合同同时约定恒昌泰商贸公司一般不安排加班加点，确因工作需要安排周开菊延长工作时间的，周开菊应予配合，并遵守有关加班加点申请和审批程序。对延长的工作时间，可安排同等时间的补休，或者按国家规定的标准支付延长工作时间的工资；公司安排补休周开菊不休息的，除经批准外，不支付加班工资。2017年11月30日，双方签订劳动合同续订书，续订劳动合同书生效日期为2017年1月13日至2018年1月13日止。
关于工资标准，2014年12月17日双方签订了《员工入职工资约定》，周开菊的职位为翠微导购，约定：1、月工资标准为1900元，其中试用期工资1800元。2、绩效奖金、岗位津贴、生活津贴等按公司规定执行。3、岗位异动按异动后的职位确定月工资标准。4、本约定为劳动合同附件，具有同等法律效力。同日，双方签订《导购入职须知》，约定导购薪资标准为1000元（基本工资）＋300元（岗位工资）+200元（固定加班费）+200元（交通补）+100元（全勤奖）+提成；提成奖金按公司有关规定执行（因品牌不同，提成方法�同）；加班费计算：时薪加班（8元/小时），一个班50元，法定节假日：按月底薪1000元计算，1000元/30*3=100元/班，晚12点后加班补助交通补贴40元，该交通补贴实行凭票报销制（商场培训，盘点，交接班，对账及开会不在加班范围）；缺勤：按实际出勤天数或时数发放工资；每月25日之前发放上月薪资。周开菊离职前12个月平均工资为3120.33元。
2017年3月7日，周开菊书写辞职申请，因个人原因不能再担任此项工作，因此申请辞职。周开菊实际工作至2017年3月31日。
关于年休假，周开菊提交了社保缴费记录，显示北京恒昌业文化有限公司为其缴纳了2011年2月至2011年5月期间的社会保险，恒昌泰商贸公司为周开菊缴纳了2016年8月至2017年3月期间的社会保险。周开菊据此主张其入职恒昌泰公司之前存在4个月的工龄。
关于在职期间的加班情况，周开菊向法院提交了销售日报表、工作日志、晨会记录本，恒昌泰商贸公司对上述证据真实性认可。周开菊自述其工作时间为早班九点上班下午四点下班，晚班下午三点上班晚十点下班，每个班一个人，没有吃饭休息时间。双休日固定加班一天，法定节假日加班二十三天。恒昌泰商贸公司主张周开菊的工作时间为早班、中班和晚班，早班为早上九点到下午三点，中班为中午十二点至下午六点，晚班为下午三点至晚上九点。根据周开菊提交的店铺日志记载，周开菊等人签到时间为早9点或9点10分，早班签退时间有15点或15点10分，晚班签到时间为14点50或15点，签退时间为21点30分、21点40分或22点，周开菊认可早班必须工作至下午三点，此后为交接，交接也计入上班时间。晚班最早可以九点半下班，周五至周日下班时间为晚上十点。恒昌泰商贸公司提交了2015年2月、6月、7月、8月至2016年1月至2017年3月期间的考勤表，以及周开菊2016年1月、3月至7月、2016年9月至2017年3月的电子打卡记录，记载了周开菊的出勤情况，周开菊对2017年2月的出勤情况不认可，其余情况认可。双方对考勤表上记载的2017年2月周开菊休假5天的情况均陈述并非周开菊本人签字。电子打卡记录显示周开菊2015年9月至2017年3月期间晚班打卡时间在晚9：30左右，在周末如上班打卡时间在晚10点左右。2015年9月至2017年3月期间周开菊在法定节假日加班12天，恒昌泰商贸公司发放法定节假日加班工资700元；平时加班12个班次、双休日工作9天，恒昌泰商贸公司发放了周开菊加班费500元。仲裁庭审中，恒昌泰商贸公司对于周开菊在职期间法定节假日加班的陈述为周开菊在2015年1月13日至2017年3月31日期间存在23天法定节假日加班。
周开菊曾以恒昌泰商贸公司为被申请人向北京市西城区劳�争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.确认双方2015年1月13日至2017年3月31日存在劳动关系；2.支付2017年1月13日至2017年3月31日未签劳动合同二倍工资差额10500元；3.支付2015年1月13日至2017年3月31日11天未休年休假工资5313元；4.支付2015年1月13日至2017年3月31日114天休息日加班费36708元；5.支付2015年1月13日至2017年3月31日23天法定节假日加班费11109元；6.支付解除劳动关系经济补偿金7000元；7.支付2017年3月1日至2017年3月31日拖欠工资3500元。2017年8月21日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字［2017］第1878号裁决书，裁决恒昌泰商贸公司与周开菊2015年1月13日至2017年3月31日期间存在劳动关系；恒昌泰商贸公司支付周开菊2015年1月13日至2017年3月31日期间二十三天法定节假日加班费11103.48元、2016年1月13日至2016年12月31日期间四天未休带薪年休假工资1287.36元；驳回周开菊的其他仲裁请求。双方均不认可该裁决结果，分别诉至一审法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益应依法保护。关于周开菊主张恒昌泰商贸公司支付2017年1月13日至2017年3月31日期间未签劳动合同双倍工资差额的请求，庭审中，恒昌泰商贸公司提交了2017年11月30日双方签订的劳动合同续订书，续订劳动合同书生效日期为2017年1月13日至2018年1月13日止，故对周开菊的该项诉讼请求不予支持。
关于周开菊主张恒昌泰商贸公司支付2015年1月13日至2017年3月31日期间未休年休假工资的诉讼请求。享受年休假的前提是职工连续工作1年以上，其中“累计”应指工作时间的相加，其中中断工作时间予以扣除。“连续工作满12个月”，指劳动者在参加工作后曾经在同一或两个以上用人单位连续不中断工作满12个月。劳动者在符合参加工作后曾经“连续工作满12个月”条件后，此后年休假时间以当年度在用人单位已工作时间计算。周开菊未就其入职恒昌泰商贸公司之前已连续工作满一年提交证据，其提交的社保缴费记录显示其工作时间存在中断的情况，故其要求恒昌泰商贸公司支付2015年1月13日至2016年1月12日期间未休年休假工资的请求法院不予支持。其次，2016年1月13日至2016年12月31日期间的年休假情况，恒昌泰商贸公司提交了2017年2月的考勤表，但该考勤表并非周开菊本人书写，对该证据不予采信，恒昌泰商贸公司应支付上述期间未休年休假工资，经折算为4天。对2017年1月1日至周开菊离职的2017年3月31日期间应休年休假情况，用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，经折算，上述期间周开菊应休年休假天数为1天，恒昌泰商贸公司应支付周开菊未休年休假工资报酬，具体数额由法院按照当年度的平均工资进行计算。
关于双休日加班工资，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行职工每日工作8小时、每周工作40小时的标准工时制度，该规定第五条同时明确：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《国务院关于职工工作时间的规定》和贯彻《中华人民共和国劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天。用人单位不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。本案中，周开菊每日工�时间未超8小时，每周工作6天，根据周开菊的工作性质，对周开菊主张双休日加班工资的请求不予支持。周开菊如认为其总实际工作时间超过法定标准工作时间，可另行主张延时加班工资。
关于法定节假日加班工资的请求，根据双方核对的情况，双方均认可2015年9月至2017年3月期间周开菊法定节假日加班12天，恒昌泰商贸公司发放法定节假日加班工资700元。在仲裁庭审中，恒昌泰商贸公司陈述2015年1月13日至2017年3月31日期间存在法定节假日加班23天，本案庭审中，恒昌泰商贸公司未提交2015年1月13日至2015年8月期间的考勤表，无法查明此期间的法定节假日加班情况，鉴于恒昌泰商贸公司在仲裁自认周开菊在职期间存在法定节假日加班23天，应依法支付周开菊23天法定节假日加班工资，对已经发放的700元进行扣除。
关于解除劳动合同经济补偿金的请求，�案中，周开菊书写辞职申请，离职原因为个人原因，不符合法律规定的应支付补偿金的情形，对周开菊的该项请求不予支持。
双方对仲裁裁决的周开菊与恒昌泰商贸公司在2015年1月13日至2017年3月31日期间存在劳动关系认可，法院不持异议。
判决：一、确认周开菊与北京恒昌泰商贸有限公司在2015年1月13日至2017年3月31日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起7日内，北京恒昌泰商贸有限公司支付周开菊2015年1月13日至2017年3月31日期间法定节假日加班工资差额5899.16元；三、判决生效之日起7日内，北京恒昌泰商贸有限公司支付周开菊2016年1月13日至2017年3月31日期间未休年休假工资1434.6元；四、驳回周开菊的其他诉讼请求；五、驳回北京恒昌泰商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事�讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另，周开菊二审中认可一审法院认定的未休年休假天数和法定节假日加班天数，但主张应按照3500元的月工资标准计算加班工资。经查，周开菊每月提成700至3000元不等。2015年9月至2017年3月期间周开菊法定节假日加班12天，恒昌泰商贸公司主张工资明细中有几笔“三薪”共计700元即法定节假日加班工资，周开菊主张这700元性质不明，不予从法定节假日加班工资中扣除。工资明细显示“三薪”和“加班工资”是两个并列的项目。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方约定的月工资标准为底薪1900元加提成，因每月提成部分数额浮动较大，一审法院以周开菊离职前12个月的平均工资为基数核算周开菊的未休年假工资和法定节假日工资，并无不当。即便恒昌泰商贸公司曾陈述周开菊月工资3500元，该陈述与双方书面约定和周开菊工资明细载明的实际发放情况均不一致，周开菊主张按月工资3500元为基数核算各项加班工资的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。工资明细显示“三薪”和“加班工资”是两个不同的项目，且周开菊无法解释其性质，一审法院采信恒昌泰商贸公司的主张，将已发放周开菊的700元“三薪”从法定节假日加班工资中予以扣除，并无不当。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《国务院关于职工工作时间的规定》第五条亦规定“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”。用人单位不能实行标准工时制度的，应保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，职工少休息的一天，不应视为加班。本案中，根据周开菊的工作性质，双方约定周开菊实行综合计算工时制度，实际执行中周开菊每周工作6天，每日工作时间大多少于8小时，故一审法院对周开菊主张双休日加班工资的请求不予支持，并无不当。如周开菊认为其总实际工作时间超过法定标准工作时间，可另行主张延时加班工资。
综上，周开菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由周开菊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉贤
审 判 员 王丰伦
审 判 员 刘 洁
二〇一八年五月四日
法官助理 王雨阳
书 记 员 沈茜雯