辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终1129号
上诉人(原审被告)：大连市富强建设集团有限公司。
法定代表人：孙凤全。
委托代理人：李长军，系辽宁昌汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜新市兴光房地产开发有限责任公司。
法定代表人：张含光。
委托代理人：于德庆，系辽宁方祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阜新科力恒岩土工程有限公司。
法定代表人：董耕田。
委托代理人：张俊岩，系辽宁鑫晟律师事务所律师。
委托代理人：刘明继，系辽宁鑫晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋美君。
上诉人大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）因与被上诉人阜新市兴光房地产开发有限责任公司（以下简称兴光公司）、阜新科力恒岩土工程有限公司（以下简称科力恒公司）、宋美君建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
富强公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付被上诉人科力恒公司工程款531823.00元及支付逾期工程款利息义务。2、判令被上诉人承担一、二审及全案诉讼费。事实与理由：一、原审法院在已经查清案件事实的情况下，错误改判案件。本案科力恒公司申请法院查封冻结了兴光公司账户的531823元（迄今仍在查封中）。据此，原一审法院（2014）阜开民初字第00105号民事判决判决兴光公司给付科力恒公司531823元工程款。因兴光公司和富强公司上诉而发回重审。重审期间，已经再次查清案涉工程款并没有支付给宋美君，原审却改判宋美君给付531823元给科力恒公司，富强公司承担连带给付责任，将理应给付打桩工程款的当地开发商兴光公司排除在外。打桩工程款兴光公司没有支付给宋美君，宋美君没有义务支付给科力恒公司，富强公司没有连带的依据。二、原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。原审庭审期间，上诉人已经向法庭举证寇兴洋借用上诉人资质承揽案涉工程施工，以及科力恒公司在施工中接受寇兴洋20万元工程款的事实等。对于寇兴洋承揽被上诉人兴光公司案涉开发项目而挂靠上诉人施工的事实，经原审法庭询问其他当事人均没有异议。另经庭审查明，上诉人从来没有接受过开发商-
兴光公司给付的一分钱工程款，仅仅是借用资质给了寇兴洋。那么，上诉人依法没有也不能产生本案给付工程款连带责任。上诉人认为，既然原审法院认定寇兴洋是实际施工人，并判决寇兴洋的继承人宋美君承担案涉工程款的给付义务，那么，就不应当判决上诉人承担连带给付责任，因为就权利义务而言，既连带不上，又没有法律依据。关于此类判决全国法院以及辽宁省高院均有明确判例
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完全由接受工程款的实际施工人承担，见判例。本案科力恒公司本身就是另一实际施工人，所以它才向开发商兴光公司索要工程款的，这完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。因此，按照合同相对性原则，判决宋美君给付科力恒公司工程款，判决富强公司连带给付，没有事实理由和法律依据。三、原审法院认定主要事实错误。（一）兴光公司仍有两块未支付工程款，原审法院却视而不见，却执意判决上诉人承担连带给付工程款责任错误。1、第一块未付工程款事实。2014年6月16日，宋美君、案外人王艳萍、兴光公司三方经决算，兴光公司应付工程款余额4045664.08元，其中包含应付本案科力恒公司工程款531823.00元。此时原告科力恒公司业已经在原审法院提起诉讼。然而，2014年6月17日，宋美君、王艳萍、兴光公司三方将4045644.08元工程款全部转让给了案外人王艳萍，并约定由兴光公司直接付给案外人王艳萍。这是明显违法无效行为：理由1:4045664.08元工程款不都是宋美君个人所有的财产，即所谓债权，因为这其中包含属于应付科力恒公司工程款531823.00元以及留用五年工程维修金的115万元。那么，宋美君明知不是自己的财产而去转让，显然无效；而作为兴光公司，明知有义务支付科力恒公司工程款531823.00元而不支付，以及无权处分的用于维修金115万元，仍同意转让支付给王艳萍，更显系违法无效；理由2：这4045664.08元所谓转让债权中，就包含维修金115万元。令人不解的是，工程维修期限到2017年9月才结束，届时尚不知是否有余额，岂能在2014年6月17日提前3年将其全部转出？又拿什么维修工程？理由3：最高人民法院司法解释明确规定工程款享有优先受偿权，即转让行为不能对抗工程款优先受偿权。显然这种转让因违法而无效，而原审法院却视而不见。竟然驳回科力恒公司诉求
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请求判令兴光公司在未支付工程款范围内承担给付义务。上诉人认为，应当依法确认兴光公司如今仍有4045664.08元工程款没有支付，其中包括案涉科力恒公司531823.08元工程款，至少该块工程款应当属于兴光公司未支付工程款。2、第二块未支付工程款事实。宋美君现留在兴光公司的115万元维修金，目前已接近到期。维修金也是工程款，原审法院竟然又视而不见，却判决不支持科力恒公司请求兴光公司在应付工程款范围内承担支付案涉工程款义务。（二）原审法院认定涉案工程款数额错误。被上诉人科力恒公司据以索要531823元工程款的依据，是其同实际施工人寇兴洋签订的《地基与基础工程施工合同》，而该合同第8条约定：“本工程价款采用预结算形式，按双方确认的预结算价格返回13%与甲方结算”。按照这个约定，案涉工程款应当为531823×13%=462686元，而原审确认531823元错误。上诉人认为，对于当事人有争议的、且未经司法鉴定确认的工程款数额，依法不能确认其有效性、合法性，更不能作为司法证据。四、两地法院对于涉案事实的判决和执行冲突，直接波及本案正常审理和执行，更错误累及上诉人。科力恒公司在2014年6月16日起诉伊始，即申请原审法院查封了兴光公司应付宋美君工程款账户。而庄河市法院却在2014年7月判决宋美君、王艳萍、兴光公司非法转让工程款有效，并已经从兴光公司执行了近300万元款物。据兴光公司代理律师在原审庭审时陈述，在2016年的什么时间，庄河市法院并没有顾忌阜新细河区法院对于兴光公司的先前查封，强行将仅剩的、尚处在维修期的115万元维修金从兴光公司划走。后因科力恒公司、兴光公司通过交涉才划转过来。关于此节情况，在原审期间，上诉人等当事人也曾建议将大连、阜新两地法院对于此案的判决和执行情况，通过相关审判级别及程序予以解决，以使案件的审理执行趋于正常，以解除对于上诉人错误判决。综上，请法院支持上诉人的上诉请求，依法撤销原判，依法改判上诉人不承担连带责任。
兴光公司辩称：实际施工人是寇兴洋，他已经去世，他是挂靠在大连富强。结算之后解除了施工合同。结算是就所有工程款进行的结算。扣除质保金之外，其余工程款都已经支付完毕。支付方式是转让给了案外人王艳萍。王艳萍在庄河法院提起诉讼，2014年11月17日，庄河法院下达了2304号判决书，判决我公司履行债权转让协议，庄河法院在审理过程中将我公司资产查封。庄河法院说他的查封在先，因此在执行过程中把协议内约定支付给王艳萍的款项全部执行走了，总数额4045664.08元。这笔款按照协议约定，部分用于房款抵欠款，100万元现金及剩下的质保金。2015年1月26日，庄河法院以（2015）庄执字第117-1民事裁定，划拨了兴光公司100万元存款。2015年1月13日查封了兴光公司房屋4套，其中3户住宅，1户网点。在执行过程当中，将兴光房地产公司所有的凯旋帝景一期商铺折抵价款1935765元。因按照债权转让协议总数是404余万元，扣除质保金1159899.15元，我们应该支付2885764.93元。再扣除100万元现金，剩下1885764.93元。另执行走了一号商铺，商铺价值1935765元，多执行了5万元，通过法院王艳萍返还了我们5万元。到今年质保期期满后，经双方核算，除了防水其余质保金都已到期。后经3方协商，共需扣除的924554元。剩余1159899.15元需扣除954554元，我们给三家宋美君、富强公司及庄河法院邮寄了结算通知。后来王艳萍也认可了此数。经过计算剩余235345.15元。2017年6月12日，庄河法院以（2017）辽0283执恢1248号民事裁定，将最后235345.15元进行了扣划。并于2017年6月26日，向我方出具了执行款结算票据。我方及富强公司及宋美君之间所有的执行款已经全部执行完毕。与科力恒公司有关的工程款，与兴光公司之间没有直接的施工合同。科力恒与大连富强及寇兴洋之间有什么合同，我们不清楚。但我们与大连富强公司的全部款项已经结算完毕。
科力恒公司辩称：1、出借资质是不争的事实，出借资质就要承担连带责任。富强上诉人一共收取管理费188万余元。2、关于兴光公司有未付工程款应当在未付工程款项内对我公司承担责任。对此我们持认同观点。3、关于531823元工程款数额错误问题是上诉人解释有误，数额是没有问题的。4、从一审至今，两地法院的裁决冲突问题，我们公司一审申请财产保全的时间，和一审法院作出的法院保全裁定在先，庄河法院裁定执行的时间在后。
科力恒公司向一审法院起诉请求：1、判令被告宋美君、被告富强公司给付工程款531823元及利息（自2013年12月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告兴光公司在欠付工程款范围内承担责任；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：凯旋帝景（二期）工程系兴光公司开发建设，兴光公司与富强公司于2013年8月20日签订《建设工程施工合同》，后又签订了《补充协议书》，约定由富强公司承包凯旋帝景商住小区11#-14#楼及地下室工程，工程总价款23197983元。寇兴洋于2013年12月2日出具《承诺书》，载明寇兴洋借用大连市富强建设集团有限公司资质用于承揽阜新市兴光房地产开发有限公司开发建设的凯旋帝景商住小区11-14#楼、地下室工程，并注明印章模样，即大连市富强建设集团有限公司阜新分公司印鉴、寇兴洋印鉴、大连市富强建设集团有限公司阜新凯旋帝景项目部印鉴。2013年9月18日，大连市富强建设集团有限公司阜新凯旋帝景项目部与原告科力恒公司签订《地基与基础工程施工合同》，约定凯旋帝景（二期）长螺旋超流态桩压灌CFG桩施工、基坑坡面锚喷工程由科力恒公司施工，工程价款采用预结算形式，按双方确认的甲方审计的预结算价款返回13%（含税）与甲方进行结算，按现场实际验收双方确认的工程量进行结算。科力恒公司按照合同约定进行了施工并对完工工程进行了验收，以上工程已由兴光公司占有使用。寇兴洋死亡后，寇兴洋妻子宋美君、兴光公司、富强公司于2014年4月28日签订《解除合同协议书》，载明寇兴洋为实际施工人及投资人，因寇兴洋去世，建设工程施工合同及补充协议书无法正常履行，予以解除，工程款结算由兴光公司与宋美君依据上述核定的已完工程量进行工程结算。宋美君与兴光公司于2014年5月23日签订《凯旋帝景二期地下室及11#12#13#14#已完工程量结算值核定说明》，核定值为23197983元。宋美君又与兴光公司于2014年6月16日签订《阜新市兴光房地产与大连富强工程结算单》，载明尚未结清工程款余额4045664.08元。经兴光公司与宋美君结算，科力恒公司施工的桩基础、基坑面锚喷支护工程审定工程造价共计781823元，科力恒公司自认已收到工程款200000元。
另查明，被告宋美君、兴光公司与案外人王艳萍于2014年6月17日签订《债权转让协议》，载明兴光公司尚欠宋美君工程款4045664.08元，由兴光公司将此款直接支付给王艳萍。王艳萍起诉至庄河市人民法院，庄河市人民法院作出（2014）庄民初字第2304号民事判决，该判决确认富强公司承建兴光公司的凯旋帝景二期工程实际施工人为寇兴洋，王艳萍借予寇兴洋6439264元，寇兴洋死亡后，寇兴洋妻子宋美君与王艳萍、兴光公司达成的《债权转让协议》合法有效，故判决兴光公司按《债权转让协议》履行，质量保证金扣除部分由宋美君补偿。该判决生效后，庄河市人民法院作出执行裁定书，扣划兴光公司存款100万元，并以凯旋帝景商铺抵顶1885764.93元，即已执行2885764.93元。
一审法院认为，寇兴洋借用富强公司资质承建兴光公司开发的凯旋帝景二期工程以及寇兴洋以富强公司凯旋帝景项目部名义将凯旋帝景二期工程中的地基基础工程分包给科力恒公司的两份建设工程施工合同，均违反了法律法规的强制性、禁止性规定，应为无效。地基基础工程的实际施工人科力恒公司按照合同全面履行了义务，且该工程已经过验收并实际使用，寇兴洋应当参照合同给付工程款。宋美君与寇兴洋为夫妻关系，寇兴洋死亡后，宋美君以科力恒公司施工的地基基础工程与兴光公司进行了结算，宋美君应当对欠付的531823元工程款承担给付责任。富强公司明知寇兴洋不符合建设工程实际施工人的条件，将其建筑施工企业资质借予寇兴洋，且其明知并许可寇兴洋使用富强公司凯旋帝景项目部印章的行为造成科力恒公司有理由相信寇兴洋有代理权，富强公司出借资质的行为帮助寇兴洋以合法形式掩盖违法事实，主观上存在过错，客观上造成施工合同无效的后果，故富强公司应对该工程款承担连带给付责任。兴光公司与宋美君对寇兴洋承建的工程进行了结算，对于兴光公司欠付宋美君的工程款，庄河市法院判决兴光公司按照《债权转让协议》履行，且该判决已发生法律效力，科力恒公司未能证明兴光公司履行判决后仍欠付宋美君工程款，故科力恒公司请求兴光公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张，本院不予支持。对于富强公司主张的工程款应扣除13%（含税）的辩论意见，因合同自始无效，且合同双方均未采用预结算方式审计预结算价款，该工程应当按照实际完工工程量进行结算，故本院对兴光公司审定的工程造价予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宋美君给付原告阜新科力恒岩土工程有限公司剩余工程款531823元及利息（自2014年6月17日起诉之日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告大连市富强建设集团有限公司对第一判项所述工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告阜新科力恒岩土工程有限公司其他诉讼请求。以上判项于本判决发生法律效力之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9239元，保全费3179元，公告费700元，共计13118元，由被告宋美君、大连市富强建设集团有限公司负担（原告已预交）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经庭审举证、质证、辩论，对二审事实本院认定如下:一审判决认定事实基本属实。
另查明，兴光公司与宋美君就帝景二期桩基础（不含商混及土方）进行结算审定工程造价为399263元；兴光公司与宋美君就帝景二期基坑面锚喷支护工程进行结算审定工程造价为332560元。上述二款项合计：731823元。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人富强公司是否应就被上诉人宋美君给付上诉人科力恒公司工程款531823元及利息范围内承担连带责任；2、被上诉人兴光公司是否应在未付工程款范围内承担给付责任。
关于上诉人富强公司是否应就被上诉人宋美君给付科力恒公司工程款531823元及利息范围内承担连带责任的问题。1、承担连带责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，故原审法院认定寇兴洋借用上诉人富强公司资质承建被上诉人兴光公司开发的凯旋帝景二期工程以及寇兴洋以富强公司凯旋帝景项目部名义将凯旋帝景二期工程中的地基基础工程分包给科力恒公司的两份建设工程施工合同无效正确。上诉人富强公司作为已经取得建筑施工资质公司，在应知建筑产品是关系千家万户生命财产的大问题，法律才规定建筑施工企业非常严格的市场准入条件下，依然将本公司建筑施工资质借用给寇兴洋，因违反法律禁止性规定而致上述两份施工合同无效，上诉人富强公司与寇兴洋具有共同过错，故原审法院认定上诉人富强公司对寇兴洋即宋美君欠付科力恒工程款承担连带责任并无不当，对于上诉人富强公司提出的其未收取任费用、仅仅是借用资质给了寇兴洋不应就上述工程欠款承担连带责任的主张，本院不予支持。2、连带责任工程欠款数额。被上诉人科力恒公司按照合同全面履行了义务，且该工程已经被上诉人兴光公司验收并实际使用，被上诉人兴光公司就被上诉人科力恒公司所施工项目与宋美君进行结算价款为731823元。大连市富强建设集团有限公司阜新凯旋帝景项目部即寇兴洋与科力恒公司签订《地基与基础工程施工合同》第八条工程价款之约定“本工程价款采用预结算形式，按双方确认的甲方审计的预结算价款返回13%（含税）与甲方进行结算。按现场实际验收双方确认的工程量进行结算”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人宋美君应支付被上诉人科力恒公司的工程总价款为：731823元*（100%-13%）=636686.01元，现被上诉人科力恒公司已收到被上诉人宋美君支付的工程款20万元，被上诉人宋美君还应支付被上诉人科力恒公司工程价款436686.01元，上诉人富强公司应对被上诉人宋美君支付被上诉人科力恒公司工程价款436686.01元承担连带责任。因上诉人富强公司上诉主张案涉工程款应当为462686元，应视为上诉人富强公司对该权利的处分，本院对于上诉人富强公司该主张予以支持，即上诉人富强公司应对被上诉人宋美君支付被上诉人科力恒公司工程价款462686元承担连带责任，对于原审判决对于本案被上诉人宋美君与被上诉人科力恒公司之间的工程价款应当按照实际完工工程量进行结算，从而被上诉人富强公司应对被上诉人宋美君支付被上诉人科力恒公司工程价款531823元承担连带责任的的认定不妥，本院予以纠正。
关于被上诉人兴光公司是否应在未付工程款范围内承担给付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因兴光公司、宋美君和王艳萍三方签订债权转让协议，宋美君将兴光公司欠付其的凯旋帝景二期工程剩余工程款4045664.08元债权全部转让给王艳萍，该债权转让协议已被庄河市法院生效判决所确认，且庄河市法院已就上述债权已全部执行终结，现富强公司未能提供充分证据证明兴光公司仍欠付宋美君工程款，故对于上诉人富强公司提出的该债权转让协议无效、不能对抗工程款优先受偿权及被上诉人兴光公司应在其欠付被上诉人宋美君工程款范围内承担给付责任的主张，本院不予支持。
综上，富强公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1264号民事判决的第三项；
二、变更阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1264号民事判决的第一项为：被上诉人宋美君给付被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司剩余工程款462686元及利息（自2014年6月17日起诉之日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、变更阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1264号民事判决的第二项为：上诉人大连市富强建设集团有限公司对被上诉人宋美君给付被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司剩余工程款462686元及利息（自2014年6月17日起诉之日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）承担连带给付责任。
二审案件受理费9239元，由上诉人大连市富强建设集团有限公司负担8038元，由被上诉人阜新科力恒岩土工程有限公司负担1201元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 艳
代理审判员 黄 华
代理审判员 李洪权
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 赵兴国