浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终58号
原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白军辉，男，1991年8月10日出生于河南省新野县，汉族，高中文化，农民，住新野县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月7日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人钟孝勤，浙江和诚震旦律师事务所律师。
原审被告人龙铭（曾用名龙海），男，1996年5月7日出生于湖南省凤凰县，苗族，初中文化，农民，住凤凰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月15日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年4月21日被取保候审。
原审被告人王正涛，男，1993年4月8日出生于湖南省沅江市，汉族，高中文化，农民，住沅江市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月9日被宁波市公安局江北分局取保候审。
浙江省宁波市江北区人民法院审理浙江省宁波市江北区人民检察院指控原审被告人白军辉、龙铭、王正涛犯诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）浙0205刑初444号刑事判决。原审被告人白军辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员曾某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）白军辉及辩护人钟孝勤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2015年起，何某（另案处理）通过多种途径先后接入江苏大圆银泰商品合约交易市场有限公司（以下简称“江苏大圆”）、湖南湘商商品交易中心有限公司（以下简称“湖南湘商”）、大连清源能源交易中心有限公司（以下简称“大连清源”）、四川润通现货交易市场有限公司（以下简称“四川润通”）设立的交易平台。2015年8月，何某注册成立深圳市盛仕资产管理有限公司（以下简称“盛仕公司”），租用位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室，并招募员工通过互联网采取欺骗手段招揽投资客户炒作原油指数、白银指数、新能源等交易品种，以非法获取不正当利益。该公司以黄雪清（另案处理）为副总经理，下设多个大组，每个大组设总监一名，分设多个业务小组，每小组设组长一名、业务员若干，被告人白军辉及凌某、徐某（二人均另案处理）等人为总监，邓某、白某1（均另案处理）等人为组长，被告人龙铭、王正涛与王河、白某2、周某2（三人均另案处理）等人先后进入公司担任业务员。
2015年2月至2017年1月初，被告人白军辉、龙铭、王正涛等人在不具备股票、现货交易专业知识的情况下，采用QQ聊天、手机短信群发等方式，使用虚假的身份与不特定的股民进行联系，将股民拉至公司建立的QQ群内，雇佣专门人员以网络直播方式讲解股票投资、并铺垫现货投资知识，同时业务员操纵多个QQ号假扮客户在群里发言并伺机发布现货投资的虚假赢利单，捏造现货投资高收益的虚假事实，以取得被害人的信任，逐步将被害人的投资目标转至现货交易。待骗得被害人在湖南湘商等交易平台开户后，在QQ群内组长扮演“老师”的角色发布虚假的现货操作建议，业务员继续以虚假的客户身份发言或与被害人私聊，谎称自己跟随“老师”做现货投资已获得高收益，从而进一步树立“老师”权威，并利用现货投资存在高倍杠杆、交易手续费高、风险大、资金封闭流转等特点，鼓动被害人多投入资金并频繁交易操作，以赚取高额的手续费分成、占有被害人的投资亏损款等，实现非法占有被害人财物的主要目的。
1.2015年2月至2017年1月初，被告人白军辉在担任业务员、组长、总监期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少60000元（币种为人民币，下同）。
2.2015年7月至2017年1月初，被告人龙铭在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少50000元。
3.2016年4月至2017年1月初，被告人王正涛在担任业务员期间，以上述方式参与骗取被害人钱财,其个人违法所得至少35000元。
2017年1月6日，公安机关在位于广东省深圳市龙华新区油松科技大厦B515室、A1201室、A1209室的深圳市盛仕资产管理有限公司内抓获被告人白军辉等一百余人，大量涉案电脑主机、手机、笔记本等物品被当场查扣。同年4月15日，被告人龙铭主动向公安机关投案。同年5月9日，被告人王正涛主动向公安机关投案。
案发后，被告人白军辉的家属代白军辉退缴违法所得人民币6000元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出判决如下：一、被告人白军辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人龙铭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王正涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；四、三被告人的违法所得，依法继续予以追缴。
上诉人（原审被告人）白军辉上诉称：1.其主观上没有非法占有故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。2.其不知道公司占有被害人的投资亏损款。公司所挣取的手续费是合法的收入。3.其不是主犯，其系盛仕公司的员工，接受该公司的招聘，服从该公司管理，没有参与何某等人策划、组织犯罪。4.其违法所得不到六万元。（1）2015年2月至10月，其跟着何某在其他公司上班，不是在盛仕公司上班，这期间的收入不应计入违法所得；（2）每个月2000元的基本工资，不应计入违法所得；（3）2015年10月，其加入盛仕公司后，其本人没有挣到钱，反而贴了钱。
辩护人提出：（一）白军辉的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。1.白军辉不具有非法占有投资人财物的主观故意。（1）原判认定白军辉占有投资人的亏损款没有事实依据；（2）白军辉不具有占有投资人高额手续费的主观故意。2.白军辉的行为不属于刑法上“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为。包括白军辉在内的盛仕公司的业务员在吸引客户开户和客户交易阶段的行为存在一定的虚假成分，但没有达到刑法上“虚构事实、隐瞒真相”以骗取被害人财物的程度。其行为与客户亏损、损失手续费之间不具有刑法上的因果关系。（二）即使白军辉构成诈骗罪，一审判决也存在部分事实不清、证据不足的情形。1.一审认定白军辉个人违法所得至少6万元，是源于白军辉的供述及公安机关自己统计、制作的工资表，认定的证据不足；2.白军辉的收入，包含了每月2000元的基本工资，该部分基本工资，无论是否从事诈骗行为，都是公司应当发放的，故应予扣除；3.白军辉的提成部分的收入来源于客户的交易手续费，大部分客户没有以被害人的身份进行报案，故该部分客户的手续费提成，应当排除在违法所得之外。4.应当对客户自行正常交易所产生的手续费与因虚假欺诈行为而导致客户频繁操作所产生的手续费进行区分。5.盛仕公司成立于2015年8月，2015年8月以前的收入不应当被计算为犯罪金额。（三）本案不属于电信网络诈骗。本案中，盛仕公司员工利用网络与投资人交流，网络仅是交流的方式，不是直接实施诈骗的手段和工具。综上，恳请二审法院依法改判。
出庭检察员提出：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人白军辉的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人白军辉、龙铭、王正涛诈骗的事实，有白军辉、龙铭、王正涛的供述，同案犯黄雪清的供述，被害人尚某、时某、潘某、赖某、肖某的陈述及提供的自书材料，证人汤某、欧某、汪某、张某、刘某、叶某、周某1证言及辨认笔录，银行账户交易明细、QQ账号截屏、QQ聊天记录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，湖南湘商出具的证明、会员协议、湖南湘商平台00**号会员客户信息单、客户积分兑换商品合作协议、部分客户参加交易后提取（兑换）商品明细、宁波市公安局江北分局出具的情况说明与客户报表、出入金记录表、工商登记注册信息、资料汇编及营业执照、宁波市公安局江北分局出具的电子数据检查说明、制作说明、QQ信息、户籍信息、到案经过、抓获经过、破案经过、暂扣款票据等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由和辩护意见，根据本案查明的事实和相关的法律规定，本院概述和综合评判如下：
1.对上诉人白军辉及辩护人关于白军辉违法所得提出的意见。经查：（1）白军辉在侦查阶段和一审庭审中均供述违法所得在六万余元，结合其犯罪时间、基本工资和部分月份的工资收入，其违法所得至少为六万余元；（2）根据在案证据，白军辉从2015年2月就跟着何某以其他公司的名义实施相同的诈骗行为，并延续至盛仕公司成立后，继续实施相同的诈骗行为。白军辉在盛仕公司成立前的犯罪行为也应当承担刑事责任；（3）白军辉等人从事犯罪活动，其从盛仕公司等公司处获得的一切收入包括基本工资都是违法所得，故基本工资也属于犯罪金额；（4）白军辉等人对不特定被害人实施犯罪活动，被害人被骗后进行所谓的现货交易导致损失。无论被害人是否报案，现货交易是否是自主操作，均不影响白军辉所获得非法收入的性质。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
2.对白军辉和辩护人关于本案定性提出的意见。经查：（1）白军辉等人使用虚假的身份、虚构的事实欺骗被害人进行现货交易，并利用现货交易存在高倍杠杆、高额手续费、高风险、资金封闭流转等特点，鼓动被害人多投入资金、高频率交易，骗取高额的手续费等，实现非法占有被害人财物的主观目的，其行为构成诈骗罪。（2）白军辉等人利用网络手段诈骗不特定的被害人，属于电信网络诈骗。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对白军辉提出其不是主犯的上诉理由。经查，白军辉系盛仕公司总监，在共同犯罪中，不仅自己直接参与诈骗行为，还对其他同案犯进行指导和管理，起到主要作用，属于主犯。该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）白军辉、原审被告人龙铭、王正涛以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，白军辉系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚，龙铭、王正涛系从犯，依法予以减轻处罚。龙铭、王正涛具有自首情节，依法予以从轻处罚。白军辉在一审庭审中能自愿认罪并退缴部分违法所得，酌情予以从轻处罚。根据龙铭、王正涛的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 吴旭峰
审判员 叶永权
审判员 王 坚
二〇一八年三月十四日
书记员 陈礼鸣