山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1741号
上诉人（原审原告）李清琳。
委托代理人李俊鹰。
被上诉人（原审被告）青岛多元房地产开发有限公司。
法定代表人赵克胜，总经理。
委托代理人穆文乐，该公司职工。
委托代理人于新卫，该公司法律顾问。
上诉人李清琳因与被上诉人青岛多元房地产开发有限公司（以下简称多元公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第7853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李清琳的委托代理人李俊鹰，被上诉人多元公司的委托代理人穆文乐、于新卫，均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
李清琳在一审中诉称，2006年7月19日，李清琳与多元公司签订了《青岛市商品房买卖合同》，李清琳购买了多元公司开发的青岛经济技术开发区国贸大厦B座商品房一套，建筑面积127.78平方米，房屋总价款874142.98元。李清琳一次性支付了购房款。合同同时约定，多元公司应于2008年12月31日之前取得涉案房屋的验收合格证明并具备办理房产证及房屋交付条件，如因多元公司责任逾期交房的，应当按照日万分之二支付违约金。合同签订后，多元公司并未在2008年12月31日之前将房屋交付李清琳，李清琳于2012年8月5日才接收涉案房屋，直至2013年4月，多元公司才通知李清琳涉案房屋通过验收，可以办理房产证。但多元公司一直未按照约定支付李清琳逾期交房违约金。为维护李清琳合法权益，诉至法院。请求判令：1、多元公司支付李清琳自2008年12月31日至2012年8月5日期间延期交房违约金229549.95元；2、诉讼费由多元公司承担。
多元公司在一审中辩称，1、根据李清琳、多元公司之间签订的商品房预售合同中补充协议书的内容，多元公司享有不低于1358天的延期交房免责日；2、双方签订了补充协议，约定李清琳免除了多元公司的逾期交房责任，故李清琳请求多元公司支付其逾期交房违约金无事实和法律依据，请求依法驳回李清琳的诉讼请求。
原审查明，多元公司是具有独立法人资格企业，经营范围为房地产开发。2006年，李清琳与多元公司签订《青岛市商品房买卖合同》约定，李清琳购买多元公司开发的位于青岛经济技术开发区长江中路226号地块的青岛经济技术开发区国贸中心项目B幢×层×室房屋，暂测建筑面积为127.78平方米，单价为6841元／平方米，房屋暂定总价款为874142.98元。双方约定房屋交付时，房屋总价款按照房管部门认定的测绘机构实测面积多退少补。根据合同附件，李清琳应于2007年6月10日之前付清全部购房款874142.98元。根据补充协议第六条，多元公司应当于2008年12月31日之前将具备竣工交付条件之标的物交付，交付条件为多元公司已经组织勘察、设计、施工、工程监理进行竣工验收，其已签署质量合格文件；达到双方签订的原合同第二条之约定及李清琳按约履行了付款义务。该补充协议第九条第5款约定多元公司如非不可抗力原因等因素逾期未交付房屋的，李清琳有权向多元公司要求合同价款日万分之二的违约金。李清琳分别于2006年4月5日支付多元公司购房定金250000元、于2007年7月19日支付多元公司购房款624142.98元。合同签订后，多元公司并未于2008年12月31日之前将符合合同约定的房屋交付给李清琳。
2013年4月18日，李清琳之夫李俊鹰与多元公司签订商品房买卖合同补充协议，该协议共4条，分别约定：1、青岛开发区国际贸易中心项目已具备办理房产证条件，多元公司可提供办理产权证明所需的材料协助李清琳办理；2、李清琳办理产权证之前，该房屋的实测面积为128平方米，买卖合同约定的暂测面积为127.78平方米，面积增加0.22平方米，按照合同约定的价格6841元／平方米，补交差价款1505.02元，根据实际面积多退少补；3、本协议签订，李清琳同意对多元公司的逾期交房及产权证办理责任予以免除，不再就该类事项向多元公司提出主张；4、多元公司承诺，双方结清上述款项后，可在政府部门要求的时间内自行安排具体时间办理房屋产权证，多元公司积极配合李清琳办理。随后李清琳补交了购房了差价1505.02元。2013年4月24日，多元公司为李清琳开具了销售不动产统一发票，总价款为875648元。
双方确认多元公司于2012年8月5日将房屋钥匙交付给李清琳，李清琳自收到钥匙后开始收拾房屋。多元公司称涉案房屋于2012年5月30日即通过验收备案，但并未提交相应的证据予以证明。
原审庭审过程中，双方围绕2013年4月18日李清琳之夫李俊鹰与多元公司签订的商品房买卖合同补充协议第3条是否属于格式条款展开辩论。李清琳认为该条款免除了青岛多元房地产开发有限公司逾期交房违约责任存在无效、不生效的情形，不能成为李清琳向多元公司主张权利的障碍。该份协议属于格式合同，而第3条属于无效的格式条款。根据合同法第39条、40条的规定，该份协议为多元公司事前拟定，多次重复使用的协议，且第3条的约定免除了多元公司的责任，加重了李清琳的责任，免除了李清琳的主要权利，故该条款应当认定为无效；多元公司亦未尽到提示义务，故应当认定该合同为格式合同，该协议第3条为格式条款。多元公司认为该协议是双方当事人的真实意思表示，李清琳签订该协议是双方在互相协商的基础上而达成的，是李清琳对自己相应权利的处分，该协议不能认定为格式合同。李清琳为证明双方签订的补充协议为格式合同，提交了案外人季秀林、姜春明、焦方智等人与多元公司签订的补充协议，多元公司对上述协议的真实性不予认可，并向原审提交司法鉴定申请，请求对上述几人补充协议上多元公司的公章申请鉴定。
原审认为，本案的焦点问题是李清琳之夫李俊鹰于2013年4月18日与多元公司签订的商品房买卖合同补充协议第3条是否属于格式条款？该条款是否有效？结合双方提交的证据、陈述及辩论意见，分析判定如下：
所谓格式条款，不仅需要具备合同法规定的相关形式要件，更要具备实质要件，即一方当事人利用其垄断或者优势地位，将自己的单方意志通过合同条款的形式体现出来，并且拒绝与相对人谈判或者协商。故认定格式条款，首先要审查该条款是否符合合同法明文规定的形式要件，然后权衡合同当事人之间对比是否符合格式条款的实质要件，全面分析格式条款的适用条件，更要考量其他事实，包括当事人是否有真正的契约自由、是否有防卫其利益的机会和方法，特别是当事人的缔约能力、专业知识、一般商业知识及经验综合判断。本案中，因李清琳与多元公司已经就涉案房屋的面积、单价及逾期交房责任等相关问题签订了房屋买卖合同，双方确认多元公司于2012年8月5日将涉案房屋钥匙交付李清琳。在多元公司存在逾期交房的现实情况下，李清琳之夫仍然于2013年4月18日与多元公司签订补充协议。多元公司虽然为房地产开发商，在与李清琳就房屋补差价及办理产权证、支付逾期交房违约金方面并不具有压倒性优势，即使多元公司拒不同意支付李清琳逾期交房违约金，李清琳仍然可以通过诉讼的方式要求多元公司支付。且李清琳及其夫均有相当的社会经验，且补充协议仅有4条，文字并非晦涩难懂，在此情况下李清琳之夫李俊鹰在该协议上签字，应当认定是其真实意思表示，该协议第3条并不符合格式条款的实质性要件，故应当认定为有效。因李清琳在与多元公司签订的补充协议中明确对多元公司逾期交房及产权证办理的责任予以免除，故李清琳主张多元公司支付其逾期交房违约金的诉讼请求，无事实依据，原审不予支持。因李清琳提交的案外人的补充协议，其真实性与本案无必然关联，故原审法院对多元公司的司法鉴定申请不予准许。综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李清琳的诉讼请求。案件受理费4950元（李清琳已预交），由李清琳负担。
宣判后，李清琳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人自2008年12月31日至2012年8月5日期间延期交房违约金229549.95元。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：一、原审认定案件事实错误，适用法律不当，判决不公，严重损害上诉人的权益。（一）一审认定案件事实错误。1、-审认定“上诉人及其夫均由相当的社会经验，且补充协议仅有4条，文字并非晦涩难懂，在此情况下上诉人之夫李俊鹰在该协议上签字，应当认定是其真实意思表示”这一案件事实错误。2013年4月18日，被上诉人通知上诉人去办理购房产面积差额款，核算补交时，被上诉人又拿出其事先拟好的《﹤房屋买卖合同﹥补充协议》让上诉人之夫签署。该“补充协议”第三条是被上诉人预先拟定的，未与上诉人之夫协商，且该条款同样出现于被上诉人与其他业主签订的补充协议中，系格式条款。被上诉人未对该条款进行足以引起上诉人注意的文字、符号、字体等特别标识。上诉人-
直以为补充协议是就房产面积差额款事宜进行约定。可知，签署补充协议并非上诉人的真实意思表示。2、一审认定该“补充协议”第3条不符合格式条款的实质要件错误。（1）上诉人在订立商品房买卖合同及补充协议时完全处于被动地位，被上诉人具有压倒性优势。如果被上诉人不配合上诉人进行房屋登记，上诉人将无法办理产权证。在上诉人购买商品房时，被上诉人作为开发商便处于主动地位。在签订商品房买卖合同及补充协议时，上诉人只能对格式条款表示完全同意或者拒绝，上诉人在订约中实质上处于附从地位。（2）格式条款是当事人为了重复使用而事先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。被上诉人为重复使用而预先拟定了很多补充协议。被上诉人在单方制定“补充协议”第3条时，只考虑了制作方的利益，免除了其逾期付款违约责任，未向上诉人说明或进行合理提示，且被上诉人与其他业主签订该补充协议时重复使用，该条属于格式条款。（二）一审适用法律不当。上诉人提交了数份案外人的补充协议，已尽到举证责任。但一审未予认可，且对被上诉人的司法鉴定申请不予准许。上诉人提交的证据足以证明“补充协议”系格式合同，该补充协议第3条符合合同法关于格式条款的规定。退-步讲，即使一审法院不予认定“补充协议”第3条属于格式条款，也应依据合同法第三十九条和第四十条的相关规定进行认定。二、上诉人的诉求合法有据。（一）2007年7月19日，上诉人购买了涉案房产并一次性付清房款。被上诉人应于2008年12月31日前将具备竣工交付条件的商品房交付上诉人，被上诉人如非因不可抗力等因素逾期未交付，上诉人有权向被上诉人要求合同价款日万分之二的违约金。合同签订后，上诉人履行了付款义务，而被上诉人却违约，拖延至2012年8月5日才交付房屋，直至2013年4月，才通过竣工验收、方可办理房产所有权证。依据合同法第一百零七条规定，被上诉人应按照合同约定向上诉人承担迟延交付商品房的违约责任。（二）“补充协议”中免除被上诉人逾期交房违约责任的条款系无效格式条款。1、被上诉人对该格式条款既没有采用合理的方式提请上诉人注意，也未对该格式条款予以说明，违反诚实信用原则和合同法规定。双方明明是就房屋的实际面积与买卖合同约定的暂测面积的差额款的结算事宜达成协议，而被上诉人在协议中加入了上述第3条的格式条款，是故意引导上诉人麻痹疏忽其预谋加入的与该前提不相干的逃避被上诉人责任、剥夺上诉人权利的“欺诈条款”。被上诉人还谎称“补交差额款必须签补充协议，否则就不能在办理房产证时给予配合”，欺骗上诉人的代理人签署了该补充协议，被上诉人的这种行为不但违反了诚实信用原则。2、“补充协议”第3条完全符合合同法关于格式条款无效之情形。依据合同法规定：“格式条款具有本法第五十二和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中“补充协议”第三条彻底免除了逾期交房办证的违约责任，排除了上诉人的获赔权利。因此，该格式条款无效，被上诉人应承担逾期交房违约责任。综上，请二审依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人多元公司辩称，1、原审认定2013年4月18日签订的补充协议第3条不是格式条款，尊重事实、符合法律规定，应依法维持。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案当事人双方签订的补充协议，是经过双方当事人充分协商的综合性协议，是当事人双方真实意思的表现、不违反法律及行政法规的强制性规定。其一，协议主要约定了商品房面积确定及退款事宜、免除被上诉人逾期交房违约金。其二，第三条约定免被上诉人支付逾期交房办证违约金，系当事人对自己买房主权利的从附权的放弃，而不是对己方主权利的免除，并未显失公平。其三，上诉人未提供任何证据证明其要求被上诉人对条款进行说明。其四，上诉人未提供证据明该补充协议是预先制定、重复使用、未经协商签订的。其五，补充协议包含了补退款事宜，从常理方面讲双方也不可能不协商补退款数额。因此上诉人主张该补充协议是格式条款与事实不符。2、退一步讲，既便补充协议为格式条款，仍合法有效。《合同法》第40条规定：格式条款．具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。双方签订的补充协议并没有违反该法条的规定。其一，双方签订的是《商品房买卖合同》，上诉人交付房款、交付房屋是合同主要义务，而逾期交房违约责任仅是主要义务的从附义务，与上诉人交付房款的主要义务不能构成对价关系。因此主张违约金的权利，是上诉人主要权利的从附权利。上诉人在补充协议中放弃的从附权利而不是主要权利。其二，补充协议虽免除了被上诉人从附义务，但并没有同时加重上诉人的责任、排除上诉人的主要权利，且上诉人已接收了房屋，达到了合同主要目的。其三，被上诉人与上诉人签订补充协议过程中并没有合同法52条、53条规定的无效情形发生。3、如果二审认定应支付违约金，那么双方约定违约金过份高于上诉人实际损失，被上诉人请求人民法院按照上诉人购买房屋同地段、同档次商品房租金计算应支付违约金数额。综上所述，被上诉人请求二审法院依法作出公正裁判。
经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第3条关于免除被上诉人逾期交房及办证责任的约定是否合法有效。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年4月18日签订了《商品房买卖合同补充协议》，该协议第3条约定：“乙方同意对甲方的逾期交房及产权证输责任予以免除，不再就该类事项向甲方提出主张。”该约定系双方当事人自愿签订，并不违反法律强制性规定，应认定合法有效。
上诉人主张其签订的该条款系格式条款，认为被上诉人未以合理方式提醒其注意，未对该条款进行足以引起上诉人注意的文字、符号、字体等特别标识。本院认为，该补充协议总计4条，全部内容仅一页A4纸张，双方争议的该第3条的位置位于该页纸张靠近中间位置，排列在第2条补交差额款下方，该第3条文字的字体、字号、段落、文字间距等与其他条款比较，直观察看并无明显差别，且文字内容表述清晰，并不易产生歧义，因此，该条款并不需要特别提醒或标识才能引起注意，上诉人作为民事行为能力正常的自然人，在签订补充协议时，应当能够看到并理解该条约定的含义。故，对上诉人的上述主张，本院不予支持。
另外，上诉人认为该条款为格式条款，签订时被上诉人具有压倒性的强势地位，如果不签订该协议，则被上诉人不配合办理产权证。本院认为，该补充协议第3条的文本虽系被上诉人提供，但是否为格式条款并非取决于该条款文本由哪方提供或拟定。而即使该条款确为格式条款，亦并非格式条款即一律认定无效。本案中，上诉人于2012年8月份已经收房，其与被上诉人签订该补充协议时与被上诉人之间的房屋买卖合同大部分内容已经履行，仅余按照实测面积多退少补以及办理房产证等尚未履行完毕。此时，被上诉人对于上诉人而言并不占据所谓的压倒性优势或强势地位，如果被上诉人拒不办理房产证，上诉人完全可以立即通过诉讼主张要求被上诉人履行办理产权过户义务并承担逾期办证违约金，而不是签订该协议后再通过反悔的方式提起诉讼主张。因此，对于是否免除被上诉人逾期交房、逾期办证违约责任，完全由上诉人单方自主决定，上诉人对于补充协议第3条的免责内容在签订协议时可以自由选择接受与否。该条款内容并不构成上诉人主张的无效格式条款，本院对上诉人的上述主张不予采信。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4950元，由上诉人李清琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一五年十月十四日
书 记 员 王 繁