甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘06民终490号
上诉人（原审被告）：甘肃武威益农种子有限责任公司，住所地甘肃省武威市凉州区海藏路。
法定代表人：秦万全，该公司董事长。
实际负责人：沈立军，男，1960年1月29日出生。
上诉人（原审第三人）：薛宏，男,1964年11月18日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：何明生，甘肃纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘汉明，男，1965年1月31日出生，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：马迎春，男，1966年4月9日出生，住新疆奇台县。
委托诉讼代理人：蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
上诉人武威益农种子有限责任公司（以下简称益农公司）和薛宏因与被上诉人刘汉明产品责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初7723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人益农公司实际负责人沈立军、上诉人薛宏及其委托诉讼代理人何明生、被上诉人刘汉明的委托诉讼代理人马迎春和蔺志江到庭参加诉讼。
益农公司和薛宏上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2016）甘0602民初7723号民事判决；2.改判驳回刘汉明的诉讼请求。事实和理由：本案属于种植回收合同纠纷，应适用合同法的相关规定，原审认定为产品责任纠纷，并适用侵权法的相关规定不当。益农公司委托的是新疆农六师准格尔农资公司奇台总厂108团供应站，受托方应为108团供应站，而非路作建，且路作建已死亡，原审将路作建列为当事人不当。新疆农林业司法鉴定所及鉴定人员无鉴定种子真假资质，鉴定时未通知益农公司参与，程序违法，鉴定书内容与实际情况严重不符，认定损失时按无任何收入做了损失认定，故鉴定书不能作为证据采信。
刘汉明辩称，本案就是因种子不合格造成损失引起的产品责任纠纷，适用侵权责任法处理正确。新疆农林业司法鉴定所所作的鉴定书程序合法，内容真实有效，应作为认定案件事实的证据。请求维持原判。
刘汉明向一审法院起诉请求：1.判令益农公司赔偿损失73665元；2.判令益农公司承担鉴定费1050元。
一审法院认定事实：2009年12月26日原告刘汉明与被告武威益农种子有限责任公司签订无壳瓜籽种植收购合同，合同约定：1、原告刘汉明向被告武威益农种子有限责任公司购买福欣牌种子，单价为100元；2、原告种植待秋收后由被告武威益农种子有限责任公司回收；3、回收一等品单价为每公斤12元，二等品单价为11元，合同签订后，被告路作建作为被告武威益农种子有限责任公司的代表人在合同上签字，2010年春季原告刘汉明种植了路作建提供的贴有被告武威益农种子有限责任公司标签的种子，秋收后，原告刘汉明等种植户大面积减产，2010年9月经奇台县消费者协会委托新疆农林业司法鉴定所对原告所种植被告所提供的种子进行司法鉴定，该所作出的鉴定意见书，认定被告武威益农种子有限责任公司生产的福欣无壳杂交种子的田间表现与其标签标注的品种特性不符，同时鉴定原告刘汉明损失为49110元。2010年9月奇台垦区公安局因侦查需要，要求该所对涉案种子进一步明确说明，该所于2015年1月5日复函奇台垦区公安局进一步明确该批种子为伪劣种子。另查明，被告武威益农种子有限责任公司注册成立于2003年11月1日，出于经营之需，工商注册登记法定代表人为秦万全，实际经营负责人为沈立军。根据2010年10月10日奇台垦区公安局刑事侦查大队询问，第三人薛宏认可其本人为该公司在后期的实际负责人。2007年第三人向该公司入股50万元，被告路作建为其在新疆奇台垦区108团的种子经销商，2010年11月由路作建经销到奇台的种子是由薛宏在民勤县繁育出来后由被告武威益农种子有限责任公司包装加工后出售。另外，根据当事人所提供的农作物种子经营委托书证明，路作建在奇台销售福欣三星、两星、金园帅等品种，系受被告武威益农种子有限责任公司所委托，双方形成委托代理关系。涉及本案同类案件共28起，2010年9月奇台垦区公安局以被告薛宏涉嫌生产、销售伪劣种子罪立案侦查。2015年7月奇台垦区人民检察院作出奇垦检刑不诉【2015】02号不起诉决定书。2011年1月与涉及本案的同类案件28起，奇台垦区人民法院以民事侵权案由立案，被告武威益农种子有限责任公司等提出管辖异议，该院作出（2011）奇垦民立初字第31号等民事裁定书，裁定驳回被告管辖权异议，被告不服提出上诉，2011年5月4日新疆生产建设兵团农六师中级人民法院作出（2011）农六法民立终字第19号等民事裁定书，该裁定书认为应当由武威市凉州区人民法院受理，故裁定该28案移送武威市凉州区人民法院管辖。一审法院认为，被告武威益农种子有限责任公司于2003年11月注册登记成立，挂名法定代表人为秦万全，实际经营负责人先后为沈立军和第三人薛宏。2009年第三人薛宏将自己种植繁育的种子粘贴由被告武威益农种子有限责任公司包装加工，并粘贴该公司福欣标签，委托被告路作建出售给原告刘汉明等农户种植，种植后造成大面积减产事实清楚；造成减产损失的原因是被告武威益农种子有限责任公司、第三人薛宏所提供的种子经鉴定部门鉴定与标签标注的品种特性不符，系劣质种子证据充分，根据鉴定意见，由于被告武威益农种子有限责任公司、第三人薛宏所提供种子与标签标注的品种特性不符系劣质种子，造成原告直接损失49110元予以确认，基于所查明的事实，被告武威益农种子有限责任公司、第三人销售种子的行为侵害了原告刘汉明的合法利益，并造成经济损失，其行为构成侵权，应当承担赔偿责任；被告武威益农种子有限责任公司与第三人薛宏共同将薛宏自育种子经被告武威益农种子有限责任公司包装加工，并利用该公司标签进行销售，其行为构成共同侵权，双方应负连带赔偿责任，被告路作建销售行为系被告武威益农种子有限责任公司、第三人薛宏授权委托所致，其代理行为所造成的经济损失应依法由被代理人武威益农种子有限责任公司、薛宏承担。被告武威益农种子有限责任公司辩称，鉴定机构无主体资格，鉴定程序违法，鉴定意见结论错误与法不合，且无据证实，其主张不予支持；原告刘汉明要求赔偿鉴定所确定的49110元以外的损失无事实依据，承担鉴定费1050元未能提供相关票据，该部分请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十一条、第十五条第六项、第四十二条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、被告武威益农种子有限责任公司、第三人薛宏共同赔偿原告刘汉明经济损失49110元并互负连带责任，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告刘汉明其他诉讼请求。案件受理费748元，由被告武威益农种子有限责任公司、第三人薛宏各负担374元。
本院二审期间，薛宏提交了无壳瓜子技术要点说明书，以证明鉴定意见书不具有科学性。刘汉明提交了一〇八社区管理委员会出具的证明一份，以证明108团（现已更名为一〇八社区管理委员会）没有接受过益农公司的委托。本院组织当事人进行了质证，刘汉明和薛宏对于对方提交的证据，均认为其证明目的不能成立。益农公司对于薛宏提交的证据无异议，对于刘汉明提交的证据，也认为不能证明其证明目的。本院认为，薛宏提交的说明书系金秋的说明书，与本案无关联性，不予采信。刘汉明提交的证明，系一〇八社区管理委员会出具，来源合法，益农公司和薛宏也无相反证据证明其内容是不真实的，故予以采信。经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，刘汉明和益农公司虽然签订有种植收购合同，但本案并非因履行该合同而引起的纠纷，而是由于益农公司提供的种子有质量问题造成了刘汉明的损失，刘汉明提起的侵权赔偿诉讼，故原审案由定为产品责任纠纷，按侵权责任法的相关规定处理并无不当。益农公司提交的委托书上，虽然被委托单位为农六师108团，但该委托书上并无农六师108团公章，二审期间一〇八社区管理委员会（原108团）也出具证明，证明其并未接受过益农公司的委托销售种子，原审认定益农公司是委托路作建销售经营种子适当，但路作建在一审开庭前已经死亡，原审仍将其列为当事人不当，应予纠正。关于鉴定意见书的效力，因本案鉴定意见书，系刘汉明等农户发现减产向所在地消费者协会投诉后，由消费者协会委托作出，鉴定程序合法。虽然鉴定部门对种子的真假无鉴定资质，但具有对农林产品的质量及损失进行鉴定的资质，而本案经鉴定部门鉴定，刘汉明等人种植的益农公司福欣种子，其田间表现与其标签标注的品种特性不符，在排除气候因素，扣减了种植户交回的种子后，综合认定亩产损失为678元。且益农公司和薛宏提交的证据也不足以否定该鉴定意见书，故该鉴定意见书应予采信，能够作为认定刘汉明损失的依据。
综上所述，益农公司和薛宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1028元，由武威益农种子有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈忠清
审 判 员 张宗鹏
代理审判员 胡春芳
二〇一七年七月三日
书 记 员 张佳蕊