四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川20刑终121号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾中明，男，1973年11月6日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，高中文化。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年8月2日被安岳县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。
辩护人陈世贵，四川泰常律师事务所律师。
辩护人唐德银，四川品鑫律师事务所律师。
原审被告人陈良明，男，1971年10月14日出生于四川省成都市龙泉驿区，汉族，小学肄业。因犯盗窃罪，于2002年9月9日被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年8月24日被安岳县公安局指定居所监视居住，同年9月9日被安岳县公安局刑事拘留，10月14日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人曾中明、陈良明犯盗窃罪一案，于2017年9月21日作出（2017）川2021刑初106号刑事判决，原审被告人曾中明不服，提出上诉。本院于2017年10月16日立案，并依法组成合议庭，次日将本案案卷移送四川省资阳市人民检察院查阅。本院于2017年11月28日公开开庭进行了审理，四川省资阳市人民检察院指派检察员赵纯东出庭履行职务，原审被告人曾中明及其辩护人陈世贵、唐德银到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并形成决定，现已审理终结。
原判认定，2016年5月至2016年7月，被告人曾中明、陈良明与张华等人到乐至县祠善村12组寨子坡、龙泉驿区茶店镇民主村“苏家沟”等地盗窃石刻造像。在盗窃过程中，曾中明主要负责开车接送、望风，陈良明主要负责望风或帮助搬抬。具体事实如下：
1．2016年5月8日，被告人曾中明与张华（另案处理）等人到安岳县长河源乡石锣沟，盗得庙内千手观音一尊，后由张华负责卖出。曾中明分得人民币2000元。
2．2016年5月一天晚上，被告人曾中明、陈良明与张华等人到乐至县祠善村12组寨子坡，盗得石刻造像一尊，后由张华负责卖出。曾中明分得人民币300元，陈良明分得人民币500元。被盗石刻造像为未定级的不可移动文物。
3．2016年六七月一天晚上，被告人曾中明、陈良明与张华等人到龙泉驿区茶店镇民主村“苏家沟”，盗得石刻造像一尊，后由张华负责卖出。曾中明分得人民币500元，陈良明分得人民币400元。被盗石刻造像为市、县级文物保护单位的不可移动文物。
4．2016年7月26日上午，被告人曾中明与张华到安岳县自治乡黄河村木鱼山，盗得庙内12号龛内其中一石刻造像头像一颗后被群众发现，二人遂逃离现场。被盗石刻造像为省级文物保护单位的不可移动文物。
被告人曾中明于2016年8月1日主动到安岳县公安局投案，如实供述了其犯罪事实。被告人陈良明于2016年8月24日被安岳县公安局民警抓获归案，其到案后如实供述了自己犯罪事实。
原判列举经当庭出示的如下证据证实：
1．受案登记表、立案决定书，证实本案的来源及立案侦查情况。
2．拘留证、逮捕证、监视居住决定书等书证、到案经过、证明，证实二被告人被采取强制措施情况。曾中明于2016年8月1日主动到安岳县公安局投案，并将在木鱼山盗得的佛头退回。陈良明于2016年8月24日被安岳县公安局民警抓获归案。
3．常住人口基本信息、刑事判决书，证实二被告人系成年人。2002年9月9日，陈良明因犯盗窃罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
4．提取笔录，证实安岳县公安局民警依法提取了被告人曾中明的DNA血样。
5．电子证据勘验工作记录、办案说明，证实2016年8月16日，安岳县公安局民警对送检的VIVOY13L黑色手机进行了勘验。对送检手机的通讯录、短信、通话记录、网页记录、手机聊天软件（QQ、陌陌、微信等）聊天记录进行提取、固定。在2016年6月，曾中明有很多关于摩崖造像的搜索词条，并有安岳及乐至的天气预报词条。在7月22日，还发有三个打石匠的文字及配图微信。电子证据里有张华号码与曾中明的聊天记录：2016年5月8日，在放石头后面坡上有老太婆做活路；2016年6月13日，没的，可能捡庙子里去了，怎么办？没有就算了，出来走了；2016年6月30日，听不到声音，我先开车出去，有什么打电话。有与其妻子的聊天记录：2016年5月27日，今天不回来了，明天还有事，货张哥带走了，值一两千。他们是不是骗你的，当时说要值几十万的。
6．辨认笔录，证实曾中明辨认出张华、陈哥（陈良明）；陈良明辨认出张华、曾中明。
7．调取证据通知书、通话记录，证实手机号码为1137的电话，从2016年4月18日至2016年7月25日与曾中明手机有多次通话。
8．制作视听资料笔录，证实安岳县公安局民警于2016年8月2日对讯问曾中明的过程进行了录音录像；分别于2016年9月9日、9月12日对讯问陈良明的过程进行了录音录像。
9．办案说明、在逃人员登记表，证实本案中被告人车辆轨迹信息系安岳县公安局民警依法从简阳市交通管理大队、龙泉驿区交通管理大队拷取得来；本案中向中国移动等运营商依法调取的手机通话信息中，基站代码没有对应的位置描述，运营商不能提供该业务。本案中安岳县长河源乡石锣沟被盗千手观音及药王菩萨，安岳县文物局未进行文物普查，乐至县龙溪乡被盗石刻造像，乐至县文化体育广电新闻出版局无法提供相关证据。已对张华实施上网追逃，其所使用的手机号码漫游轨迹与曾中明、陈良明供述一同盗窃时该二人手机漫游完全一致。本案中的小谢的身份待核实。涉案车辆、作案工具及木鱼山被盗石刻头像均暂时保存于安岳县公安局驯龙派出所。
10．车辆信息查询，证实车牌号为川M号车的车辆所有人为黄某1（曾中明妻子）、车牌为川A众泰牌车的所有人为陈良明、川M野马牌车的所有人为付某1。
11．现场勘验笔录，证实2016年5月9日，安岳县公安局民警对长河源乡石锣村4组石锣沟文物点进行了勘察，在弥勒佛与药王之间为空缺状（拍照固定），该空缺处可见擦拭痕迹。
12．调取证据通知书、调取清单、四川省不可移动文物目录、第三次全国文物普查不可移动文物登记表，证实长河源乡石锣沟不可移动文物登记情况。
13．现场辨认笔录，证实陈良明辨认出龙溪乡坡上的一个岩壁上的石刻；乐至县龙溪乡祠善村12组寨子坡东门垭口，是其当时在现场望风；龙泉驿区苏家沟（龙泉驿区茶店镇民主村8组青岗林）是其望风及踩点的地点。
14．乐至县文化体育广电新闻出版局文件，证实经乐至县文化体育广电新闻出版局勘察，乐至县龙溪乡祠善村寨子坡摩崖石刻造像被盗12尊佛像，为唐代至五代石刻造像，属于国家文物，目前正等待相关机构定级。
15．调取证据通知书、借记卡产品资料查询、银行卡交易明细，证实陈良明的中国农业银行卡于2016年7月4日收入支付宝转账人民币400元。
16．调取证据通知书、调取证据清单、第三次全国文物普查不可移动文物登记表、成都市龙泉驿区人民政府关于部分文物保护单位更名的通知，证实第三次全国文物普查中记载苏家河摩崖造像为唐、五代摩崖造像，属于市、县级文物保护单位，摩崖造像为不可移动文物。
17．情况说明、证明，证实成都市龙泉驿区文物保护管理所证明，龙府函[1989]43号文件后，无其他文件对迥龙寺、苏家河摩崖造像的造像相关信息变更。龙泉驿区茶点镇民主村8组的苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像为同一处地方。
18．现场勘验检查笔录、扣押笔录，证实2016年7月26日，安岳县公安民警对安岳县自治乡黄河村木鱼山第12号龛进行了勘察，该龛内并列有两尊石刻佛像，其北侧佛像完好，高165厘米，南侧佛像头部缺失，缺失处可见六道钻凿痕迹；佛像剩余部分高134厘米，在佛像底部地面散落有大量石粉。扩大勘察范围，木鱼山文物管理组西侧村公路往北100M处公路边停放有一辆银灰色五菱牌汽车，车头朝南。在该车副驾驶、第二排、第三排发现斧头、千斤顶、凿子、钻子、老虎钳等物品。并将该车辆及车内物品予以提取、扣押。
19．现场辨认笔录，证实曾中明辨认出安岳县自治乡木鱼山文物管理处其与张华盗窃菩萨头像的地点、与老太婆发生抓扯的地点、面包车停放的地点、逃跑时听见张华扔包的地点，并指认了其与张华盗窃时驾驶的面包车及车内的千斤顶、车后的气罐。
20．调取证据清单、四川省人民政府关于公布第七批省级文物保护单位的通知、木鱼山摩崖造像资料、第三次全国文物普查不可移动文物登记表、木鱼山摩崖造像偷盗前后文物照片，证实第七批省级文物保护单位通知认定，木鱼山摩崖造像为省级文物保护单位、不可移动文物，共有17处石刻造像，被盗的为序号12的二菩萨龛中的一个头像。
21．安岳县文物管理局证明，证实安岳县自治乡木鱼山摩崖造像被盗的12号龛右侧菩萨为省级文物保护单位中核定的不可移动文物。
22．鉴定聘请书、文物鉴定结论书、四川省机构编制委员会文件、鉴定意见通知书、安岳县物价鉴定中心不予受理通知书，证实川文物鉴定(2017)第04号鉴定结论书认定，安岳县自治乡黄河村木鱼山摩崖石刻（第七批省级文物保护单位）被盗石刻造像一件进行了鉴定，根据提供物品的造型、纹饰、工艺、质地和保存现状确定为三级文物，时代为唐代，对于研究唐代宗教艺术具有重要的历史、艺术、科学价值。安岳县物价局认为该佛头属于法律法规规定无需进行价格认定的物品，不予受理价格认定。上述结论经告知，嫌疑人无异议。
23．调取证据通知书、清单、旅客住宿登记簿，证实安岳县公安局民警依法调取了简阳市简城镇新海蓝天商务宾馆的住宿登记；张华与曾中明于2016年7月25日登记入住该宾馆105房间。
24．提取笔录、扣押笔录、办案说明，证实2016年8月1日，被告人曾中明携带一颗菩萨头像等物品到安岳县公安局驯龙派出所自首，安岳县公安局民警依法将石刻头像一个、石刻两块、及作案工具包袋一个、木工钻一根、蓄电池一个、手电筒一个、头戴式电筒一个、圆头锤一把、手套五支予以扣押；安岳县公安局民警依法提取了曾中明手机及手机内的通话记录，并将其黑色VIVOYL3L型手机予以扣押。
2016年10月17日，安岳县公安局民警将曾中明自首时携带的1颗头像及2块石块组合后放置于自治乡木鱼山的无头石刻颈部上，该头像组合与周围痕迹吻合。
25．四川省文物管理局文件，证实2010年11月10日四川省文物管理局发出关于四川省第三次全国文物普查整改数据的通知。
26．证人黄某1证言，证实她丈夫曾中明有一辆川MT37**二手面包车，跑车挣钱，车子没有外借过。
27．证人莫某某证言，证实他家住长河源乡石锣村四组，2016年5月8日他晚上8点左右回家时，听见后公路上有车子发动机的声音，有东西碰撞车子的声音，大概持续了10分钟，车子往沟下开走，第二天听说观音庙内的菩萨被盗了。
28．证人王某1证言，证实他是安岳县长河源乡石锣村4组观音庙的文物管理员。2016年5月8日晚上九点过，王某2给他报告千手观音没在了，他们到庙子查看后报警，同时给文物局报告了。警察来后，发现药王菩萨也被盗了。旧历三月二十八的晚上七点左右，他在庙子烧完香后走到亭子里，有一个男的问他，到长河怎么走。他问做啥子，这个人没有回答，上了一辆面包车调头离开了。当时车上还有一个开车的。他听群众反映四月初二白天有辆面包车来过。
29．证人王某2证言，证实他是长河源乡石锣村观音庙的看护人员。2016年5月8日晚上8点过，他到庙里查看，发现庙门是开的，千手观音不见了。后听群众说来过一辆白色面包车，还有一捆绳子在路上。被盗的千手观音大概高1米，宽1米，药王菩萨高约50厘米，宽40厘米。被盗时间是下午7点左右，因为他6点过看见来了一辆白色的面包车，车离开时有3个人上车，两男一女。听同村人说当天上午9点左右来了一辆白色的面包车，停放在石锣村8组的公路口子上，不久就开走了。
30．证人陈某某证言，证实他家住龙泉驿区山泉镇花果村二组，回龙寺庙里比较大的就是千手观音，有二三米高，是一个完整的，有些石板上面雕刻了些图案，还有些小件。
31．证人赵某某证言，证实苏家沟观音崖在文革时被损坏过。今年7月下旬一天上午九十点钟，发现观音崖第一个点里面有几个石像头被打烂了，扔在地上，另外有一尊的身子是取走了的。
32．证人唐某某证言，证实今年7月，他听说观音崖被盗了，赵某某叫他们把石刻用水泥河沙补起来了。
33．证人毛某某证言，证实观音崖被盗的菩萨是在从山上走小路下来的第一处，他在今年8月上旬参与了修补。
34．证人潘某某证言，证实她和丈夫郭某某都是木鱼山的文物管理员。2016年7月26日12点过，她听到木鱼山有砍柴的声音，立即朝木鱼山走，发现有两个男子站在12号菩萨下面的台台上，看见她过去了，那个没有穿上衣的男的肩膀上搭起一件衣服，一个手拿起电钻，一个就把衣服拿起来把电钻包起，两个人跳下来，她去拉两个人背的包包，包包里面有什么不清楚，是硬的，大小和菩萨脑壳差不多，并大喊抓贼，没穿衣服的男子拿了300元钱给她，她没有松手，那个男的又拿了300元给她，她还是没有松手，还大声呼叫，两个人把她的手搬开，往山下跑了。她边追边大声呼叫，看见一个面包车停在那里，心里想可能就是这两个人的，她在车边上守着。一会儿，背包包的男的手里还拿起一把钥匙往车子走来，她去抱住车子的轮胎，一直喊抓贼，然后蒲军（蒲志强）走过来，那两个人就跑了。
35．证人蒲某某证言，证实2016年7月26日中午12点30分左右，听见潘某某喊抓贼，在桥上看到两个年轻人，到了后看到潘元菊站在路边停放的一辆白色面包车（车牌川MT37**）旁，说刚走掉的是偷木鱼寺庙菩萨头像的贼。于是他打电话报警了。后来他去查看，发现木鱼山寺庙后岩石上一个菩萨头被盗走了。
36．证人郭某某证言，证实他是文物管理局木鱼山文物管理员。2016年7月26日中午12点看到妻子潘某某出门，十几分钟后，同村郭少华来说庙子上的文物被偷了，他马上过去看并报警，还给文物管理局领导汇报了。
37．证人刘某某证言，证实其系简阳市简城镇海兰云天商务宾馆工作人员，2016年7月26日凌晨1点左右张华和曾中明入住了该宾馆105号房间。
38．证人黄某1证言，证实2016年7月27日曾中明回家说和张华在驯龙去弄了一个菩萨脑壳。在曾中明出事二三天前的早晨，曾中明说去看安岳石刻，他们到一个庙子，停车后走完石梯子看见一间老房子，里面有一些菩萨，在上面看了一趟就离开了。
39．证人吴某某证言，证实他和曾中明是朋友，2016年7月下旬一天，曾中明电话说车烂了，让他开一下车。他和爱人李小华、彭忠、贺勇等人到了自治乡境内，曾中明将车钥匙给他，让他去前面找车，他过去发现车周围有很多人，有交警还有警察，他以为车出事了，就继续往前走了。回到丹山后把钥匙给黄某1了。
40．证人李某某、彭某某、贺某某证言，证实的内容与吴某某证实的内容一致。
41．证人张某某证言，证实其是龙泉驿区文物保护管理所的工作人员，参与了第三次全国文物普查工作，苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像是同一处地方，位于茶店镇民主村8组的苏家沟摩崖造像。当时文物普查时，将各点的地形图交给一家广告公司做，因工作量大，图纸上苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像不在同一处地方，是广告公司当时绘图失误造成的。
42．被告人曾中明供述，张华有两部城市越野车，一辆白色的，一辆深色的，车牌号是川A和川M。他参与盗窃都在2016年中考后，除了在安岳县长河源乡帮忙抬了一下之外，其他的都是负责开车。他和张华等人一起去偷的，他听张华有时候喊陈哥、小胡。2016年六七月一天晚上大概九十点钟，张华打电话约他，第二天早上，他和张华在乐至一个地方碰面，他开车到了安岳往通贤方向，他们在一条泥巴路的岔路口边下车，他调头把车开到大路上等，中午12点过张华打电话叫他过去帮忙抬，他上庙子看见已经把一尊菩萨弄下来了，他们用绳子捆的菩萨，再用2根棒棒抬，他和他们三个人用手推、翻、拖的方式把菩萨弄到了马路边上，一起把菩萨抬到他车子上。那个菩萨有很多手，张华说是明代的。张华让连夜开到成都去，因怕疲倦他没有同意。第二天早晨他在养马与石盘之间接到张华，从石盘上绕城高速，下了口子在一个岔路口停车，来了个男的把车子开走了，半个小时那个男的就开车回来了，菩萨已经不在车上了。张华在回来的路上给了2000元给他。因为张华之前发了地名的，所以他知道是长河源乡的石锣沟。他还在石锣沟来看了的。2016年六七月一天下午，张华打电话叫他开车到龙溪去，下午五六点钟到龙溪街碰到张华，张华把一个长方形的深色包包还有一根木棒棒放到他车上，穿过龙溪街往乡下走，在一个山坡上下车。他又返回龙溪等，晚上八九点钟，张华打电话叫他在下车的地方接他们回到龙溪街上，这次他得了300元。2016年7月一天晚上，张华打电话叫他第二天下午6点钟之前开车到养马和石盘之间的地方去，他开车去石盘，张华开的是辆深色的车子，他在成简快速通道的辅道下面一个桥下接了另外的人。第二天一二点钟，张华电话叫去接，他开车接到回到龙泉，他们把东西转移后他开车回丹山。张华给了500元。这两次张华都是开的深色的车，有个长方形的包包，都是带的陈哥和小胡。2016年6月中考后，张华到丹山来玩，说了弄石刻的事。7月20日，他接到张华的短信，让他到安岳县自治乡的木鱼山和望城村的一个地方去看有没有被偷过。在7月二十三四号，他和家人去通旅和雁江交界的一个水库去耍，回来时顺便到木鱼山去看了。7月25日，与张华一起在简阳河边的一个商务宾馆住了一夜，26号从简阳上到的木鱼山后，张华说先上去看，张华在那里敲，他听到有敲打錾子的声音。过了很久张华叫他去帮忙装，他们一起过去把这个菩萨脑壳抱下来放到包包里，然后再上去捡了2块石头装到包包里面。一个老太婆上来，让他把包包给她，同时大声喊抓贼娃子，他从身上摸了600元给她，她接了还是喊，他抓起衣服跑了，跑的时候他看见张华和老太婆在抓扯包包。张华说把包扔到河里去了。然后他联系吴克非去看他的车子，后来吴老师打电话问他做了啥事，有很多警察。
43．被告人陈良明供述，他有一辆白色众泰T600车，张华的车是一辆棕色野马越野车，曾哥的是一辆浅色的面包车。他们的分工是张华负责组织，主要取东西的是张华和小谢，曾中明主要是开车和看人。2016年六七月一天，他、张华、曾哥、小谢、苏哥到石锣沟去看了一个菩萨，他觉得这个菩萨是重点保护的，去偷太危险，他说这个地方不敢做。2016年四五月，张华打电话让他过去，他把车停在简阳，张华开车载他们去了丹山，到了丹山和曾哥汇合晚饭后开车过龙溪，曾哥把车停在一个坝子里面。小谢背着一个包包，张华就带着他们往一个坡上走，到了坡顶一个有石头罗汉的岩壁，张华喊他和曾哥在小路口子望风，张华和小谢去取石头罗汉。过了一个多两个小时，张华和小谢把罗汉的身体敲下来，但被敲断成两截了。他们把两截身体搬到曾哥车上，在丹山一个加油站外将罗汉转移到了张华的车上，他、小谢、张华回了简阳。张华拿了500元给他。又隔了一个多星期，张华打电话说龙泉苏家沟有菩萨，就叫他去看一下，他去看了，第二天上午9点过，张华开车到龙泉和他去苏家沟看后，说晚上来偷。然后张华给曾哥打电话叫开车把工具带上来。晚上9点过，张华开车载着小谢，曾哥开面包车来龙泉把他接到后，张华把车停在龙泉柏合镇，他们四个去苏家沟偷菩萨。路上他们说前几天偷了石锣沟的菩萨，卖了8000元。到了苏家沟，曾哥把车开着等，他站在菩萨上面一个坎坎上面的土里面望风，张华和小谢就把这个菩萨敲下来了，但是被敲成两截。他和小谢各搬一截，张华背工具袋下坡，下坡后上了曾哥的车。过了几天张华打了400元到他卡上。
原判经审查认为，关于国家文物出境鉴定四川站对安岳县自治乡黄河村木鱼山摩崖石刻中被盗石刻造像一件的鉴定，因被盗的石刻头像是木鱼山摩崖石刻不可移动文物中的不可移动部分，故被告人曾中明对该石刻造像的盗窃行为是对不可移动文物整体盗窃。在曾中明对该石刻造像实施盗窃行为前，文物行政部门已将该文物确定为省级文物保护单位的不可移动文物，应按省级文物保护单位的不可移动文物处理，直接适用二级以上文物的定罪量刑标准。故对公安机关另行委托国家文物出境鉴定四川站将该文物鉴定为三级文物的鉴定结论，本院不予采纳。综上，对公诉人提供的其他证据和辩护人出示的证据，其来源合法，证明内容客观真实，且证据间能相互印证，已形成完整的证据锁链，对其证明效力，本院予以确认。
原判认为，被告人曾中明、陈良明与同他人以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，其中曾中明涉案价值数额特别巨大、陈良明涉案价值数额巨大，其行已构成盗窃罪，且系共同犯罪。曾中明、陈良明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚；陈良明归案后，如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；曾中明主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，予以减轻处罚；曾中明退回部分赃物，酌予从轻处罚。据此，根据本案事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款第（一）、(二)（三）项、第十五条第一款之规定，判决：一、被告人曾中明犯盗窃罪判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人陈良明犯盗窃罪判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万五千元；三、对被告人曾中明的违法所得二千八百元和陈良明的违法所得九百元，予以追缴；四、对涉案川MT37**五菱牌汽车1辆、VIVOYL3L型手机1部、包袋一个、木工钻一根、蓄电池一个、手电筒一个、头戴式电筒一个、圆头锤一把、手套五支，予以没收。五、扣押在案的石刻头像一个、石刻两块，移交安岳县文物管理局。
原审被告人曾中明以原判认定其参与盗窃木鱼山石刻造像的行为是对不可移动文物整体盗窃，属认定事实、适用法律错误，原判量刑过重为由提出上诉。
曾中明的辩护人的辩护意见是，原判认定事实和适用法律错误；苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像不是同一处；盗窃乐至县祠善村、安岳县石锣沟、龙泉驿区苏家沟构成犯罪存疑；原判未充分考虑曾中明是从犯，具有自首并主动退回盗取的头像等情节，量刑过重。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员发表意见认为，原判认定的曾中明盗窃木鱼山石刻造像的行为是对不可移动文物整体盗窃，直接适用二级以上文物的定罪量刑标准，对被盗文物等级认定不当；应适用司法解释第二款，不属整体盗窃；但认定曾中明犯盗窃罪的事实清楚、证据充分，量刑适当。本案中应结合被盗文物的等级和根据整个省级文物保护单位的整体来进行考虑。
经二审审理查明的事实和证据与原判一致。本案事实清楚，证据充分，足以认定。
针对本案上诉人及其辩护人提出的诉、辩意见，本院结合审理查明的事实、证据和法律规定，评判如下：
关于本案的事实认定
1.曾中明的辩护人提出曾中明等人盗窃乐至县祠善村、安岳县石锣沟、龙泉驿区苏家沟石刻构成犯罪存疑。经查，原判认定（1）曾中明等人盗窃乐至县祠善村石刻的事实，有陈良明的指认现场笔录，且曾中明、陈良明的供述能相互印证。（2）盗窃安岳县石锣沟石刻的事实，不仅有证人莫如永、王某1、王某2、王某2证言证实，并有现场勘验笔录、曾中明、陈良明的供述相吻合并能相互印证。（3）盗窃龙泉驿区苏家沟石刻的事实，有证人陈某某、赵某某、唐某某、毛某某证言证实，有曾中明、陈良明的供述相互印证；（4）乐至县文化体育广电新闻出版局文件、四川省不可移动文物目录、第三次全国文物普查不可移动文物登记表、成都市龙泉驿区人民政府关于部分文物保护单位更名的通知等证据证实曾中明等人盗窃的上述石刻系文物或市、县级文物保护单位。综上证据，形成证据锁链，足以认定。故曾中明的辩护人的该辩护意见，不予采纳。
2.关于曾中明的辩护人提出苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像不是同一处。经查，在案证据，成都市龙泉驿区文物保护管理所证明证实位于龙泉驿区茶点镇民主村8组的苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像为同一处地方。证人张亦龙证言证实苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像是同一处地方，位于茶店镇民主村8组的苏家沟摩崖造像；图纸上苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像不在同一处地方，是广告公司当时绘图失误造成的。上述证据证明苏家河摩崖造像与苏家沟摩崖造像为同一处地点。故辩护人的该辩护意见，不予采纳。
关于适用法律
曾中明及其辩护人提出原判认定曾中明盗窃木鱼山石刻造像的行为是对不可移动文物整体盗窃，属认定事实、适用法律错误。经查，曾中明盗窃四川省人民政府公布的第七批省级文物保护单位木鱼山摩崖造像编号序号12，题名“二菩萨龛”中的一尊头部。原判依照最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑：第（三）项“全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准”的规定，认定曾中明等人的该盗窃行为是对省级文物保护单位的整体盗窃，量刑时适用二级以上文物的定罪量刑标准。由于被盗头像依附于省级文物保护单位整体价值存在，曾中明以省级文物保护单位作为盗窃对象，采用破坏性手段实施盗窃，盗得摩崖造像一尊头部，破坏了文物的整体性，侦查机关委托国家文物出境鉴定四川站对被盗头像鉴定为三级文物，单独对被盗头像的鉴定结论不应作为量刑时的依据，故原判依法认定曾中明等人的行为是对不可移动文物整体盗窃，适用二级以上文物的定罪量刑标准并无不当。故曾中明及其辩护人的上述诉、辩意见，不予采纳。
（三）关于原判量刑
曾中明及其辩护人提出原判量刑过重。经查，原判认定曾中明对省级文物保护单位木鱼山摩崖造像的盗窃行为，适用二级以上文物的定罪量刑标准，依法认定为盗窃数额特别巨大，依法应在十年以上有期徒刑处罚，原判在量刑时综合考虑曾中明在多次盗窃中是从犯，有自首及退回部分赃物等情节，对曾中明适用减轻处罚，认定其犯盗窃罪，判处有期徒刑五年九个月；对陈良明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，均是在法定幅度内量刑。故曾中明及其辩护人的该诉、辩意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾中明、原审被告人陈良明与他人以非法占有为目的，秘密窃取公共财物的行为，均已构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，曾中明、陈良明起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。陈良明归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。曾中明主动投案后如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。曾中明退回部分赃物，可以酌情从轻处罚。曾中明及其辩护人提出原判认定事实和适用法律错误，量刑过重的诉、辩意见，与审理查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。四川省资阳市人民检察院出庭检察员提出的原判认定曾中明犯盗窃罪的事实清楚、证据充分，量刑适当的意见，予以支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 琼
审判员 唐 健
审判员 王 丁
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李佳蔚