贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终2344号上诉人（原审被告）：杨光勇，男，土家族，1967年7月2日出生，重庆市秀山县人，小学文化，户籍所在地为重庆市秀山县，现住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：伍勋，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：付光维，贵州锦江河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冉显奇，男，汉族，1968年1月16日出生，重庆市武隆县人，高中文化，建筑工人，住重庆市武隆县。一审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，统一社会信用代码9151000075597636XU，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街8号。法定代表人：杨文兴，男，系该公司经理。上诉人杨光勇因与被上诉人冉显奇及一审被告四川龙达建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省岑巩县人民法院（2017）黔2626民初216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨光勇上诉请求：请求撤销(2017)黔2626民初216号民事判决，并改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由如下：1、一审遗漏当事人程序明显违法。四川龙达建设（集团）有限公司并非涉案工程的施工方，而贵州铭星建设有限公司系涉案工程的施工方，贵州铭星建设有限公司与本案具有法律上的利害关系，一审应当将贵州铭星建设有限公司追加为本案当事人。2、一审剥夺了四川龙达建设（集团）有限公司的诉讼权利。一审在被上诉人代理人毫无根据的提出不能由同一人担任上诉人与四川龙达建设（集团）有限公司诉讼代理人的所谓主张后，极其主观地当庭口头决定取消四川龙达建设（集团）有限公司代理人资格，且在作出此项决定后没有通知四川龙达建设（集团）有限公司到庭便继续开庭审理，事实上剥夺了四川龙达建设（集团）有限公司问题诉讼代理人的诉讼权利，并由此剥夺了该公司应享有的回避申请、举证质证、辩论等权利。3、一审对证据的采信和事实的认定明显错误。结合上诉人与被上诉人所签《建筑劳务工程施工合同》第九条第2项“保证金退还：第一次拨款时一次性返清”、第三条第2项付款方式项下第②结算方式项下约定的拨付进度款的程序：完成约定进度的工程量，被上诉人在完成节点工程量后7天内报上诉人，上诉人收到材料后20天支付已做工程的70%的进度款，可以得出：其一、按《建筑劳务工程施工合同》约定，保证金是在第一次拨付进度款时一并返还，保证金是否应退还取决于第一次拨付进度款的条件是否成就；其二、根据庭审（2017年9月26日）被上诉人回答审判长提问的陈述：“工程量从未结算”表明至今拨付进度款的条件仍未成就。因此，可以确定返还保证金的条件至今仍未成就，进而可以确定即便上诉人曾给付过被上诉人款项，也只是预付款或者提前退还保证金。这是正确认定本案保证金是否附有第一次拨付进度款的返还条件及条件是否成立的逻辑起点和根本前提。上诉人陈述已给付被上诉人的款项中包含了提前返还的60万元保证金和预付的工程款，既符合《建筑劳务工程施工合同》原意，也符合逻辑和日常生活经验，也与上诉人提交的证据及一审法院调取的证据所证明的事实相符。尽管如此，一审仍极其牵强、主观地认定已给付被上诉人的款项不含保证金，着实让上诉人深感震惊、意外。4、一审判决明显于法无据。一审认为涉案保证金的返还与工程款的支付属于不同的法律关系，该观点既与《民事诉讼法》及最高人民法院发布的《民事案件案由规定》不符，也与一审归纳的焦点相矛盾，同时还有悖司法解决纠纷、平衡当事人利益、促进和谐的宗旨原则。5、一审严重违反公平原则。一审已查明，上诉人已给付被上诉人的款项远大于60万元保证金，被上诉人因施工曾多次拖欠民工工资且目前仍拖欠民工工资，被上诉人至今仍拖欠多名材料、设备商债务，被上诉人毫无理由中途退出施工且之后不管不问，上诉人已构成严重违约。在此前提下，一审仍极其错误、偏执地支持被上诉人返还保证金的诉求，此举势必助长被上诉人不诚信，不利于我国亟待构建诚信机制的现状；势必助长本应成为债务人的被上诉人心存侥幸，恶意诉讼。势必使得本应成为债权人的上诉人反成债务人，背离公平的基本原则。被上诉人冉显奇答辩意见如下：1、上诉人认为一审程序违法的理由不成立，在一审中并无任何人主张追加贵州铭星公司为当事人，案件亦与其无关。上诉人主张应追加铭星公司为一审当事人缺乏事实根据。本案经一审查明，本案之建设工程施工合同系上诉人杨光勇盗用四川龙达公司的名义与答辩人签订，其实质为杨光勇作为实际施工人将其所承包的劳务工程违法分包。至于合同签订后其借用还是挂靠其他公司的事实，均不影响杨光勇与答辫人之间的劳务工程分包关系，也即杨光勇挂靠公司只对其上手发包方有关，与杨光勇将劳务工程分包给答辩人根本没有关系。杨光勇个人收取60万元保证金并未涉嫌职务侵占罪的事实，也充分说明了此法律关系。2、上诉人不反省其一审代理人的冲突代理行为，反而声讨人民法院剥夺他人诉讼权利，实在让人惋惜。一审中杨光勇盗用四川龙达公司名义，私刻其项目部公章，本是危害四川龙达公司的行为。如该不涉及此事实，则龙达公司则应为杨光勇的被挂靠人，杨光勇私收答辩人60万元保证金不交，在本案中是最为直接的利害冲突。无论如何，根据《律师法》39条的规定，律师不能代理与本人有利害冲突的案件，因此，要作为杨光勇的代理人，就不能在本案中作为四川龙达公司代理人，否则便构成了冲突代理，这必损害其中一方当事人的合法权益，正是基于此，一审中在代理人选择代理杨光勇的情况下，让其放弃代理四川龙达公司乃是避免了该代理人的违法行为，是一种保护行为，上诉人岂能恩将仇报？一审对于四川龙达公司的书面应诉材料是当庭出示质证，这表明一审法院严格按程序在办理，而非上诉人的无理诋毁。3、一审认定事实证据充分，办案严谨负责，上诉人对此上诉采取了刻意混淆是非、避实击虚的手段，违背了民事诉讼诚实信用的基本原则，系恶意的上诉。这里的“保证金”必须要结合本案合同条款来认定其性质，同以上诉人所用的第九条第2项“保证金退还：第一次拨款时一次性返清”来看，其性质是履约保证金，并且是初步履约保证金。这约定是有一定理解能力的人便能根据条款的文义能得出的结论，无须多论。本案的争议焦点是，本案的保证金该不该付?付了没有？上诉人因利害关系作了不可避免的矛盾表示：一是声称保证金不该付；二是声称保证金已经付了。上诉人如果认为不该付的话，那就应该没有支付；但是为了赖账，其又谎称已经支付，表明其又认可该付。一审中上诉人不但不能举出有效证据证明其支付了保证金，依法应承担举证不能的责任；另外对被上诉人举出的由杨光勇本人亲笔书写的“承诺”，一审中上诉人根本不能推翻其应于2016年1月30日返还保证金的承诺事实。_4、本案杨光勇2015年12月29日对被上诉人所作的承诺，实质是一个独立的保证金返还协议，已经独立于施工合同。原告按该协议主张的保证金债权请求权得到一审支持，完全是正确适用法律。杨光勇作为岑巩县粮食供销公司粮食储备仓库项目部的负责人与冉显奇签订的《建筑劳务工程施工合同》，并个人收取了冉显奇60万元的保证金，这是本案保证金之债产生的原因。本案因杨光勇对冉显奇承诺偿还保证金而形成了一个独立的债务履行协议，其实质为一个欠款偿还协议，本案原告诉讼请求权的基础也正是基于该债权债务关系。只要该保证金返还协议合法，则原告保证金债权就应得到法律的保护。因此，杨光勇代表项目部作出的2016年1月30日返还保证金的承诺，对杨光勇及项目部均具有严格的约束力。综上所述，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。冉显奇向一审法院提出起诉请求：⒈判令二被告连带支付原告保证金60万元，并从2016年1月30日起按年息6%计付逾期付款利息至付款完毕之日止；⒉本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：2015年5月1日，原告冉显奇与被告杨光勇签订了《建筑劳务工程施工合同》，合同约定由冉显奇以大劳务的方式承包岑巩县综合楼（即岑巩县3万吨粮油储备中心项目），合同价分为含房顶和不含房顶两种价格；合同约定了冉显奇在进场两日前应当交纳劳务承包履约保证金60万元，该保证金在合同第九条第2项作了退还约定“第一次拨款一次性返清”。此后，冉显奇分四次向杨光勇转账60万元用于支付保证金。其中于2015年5月11日支付20万元、于2015年5月26日支付20万元、于2015年6月30日支付15万元、于2015年7月16日支付5万元。合同签订后，冉显奇进场施工，杨光勇陆续向冉显奇付款，至2016年9月18日冉显奇自认领取到1076884.00元工程项目进度款，并出具借条一张。2017年1月22日，因农民工索要工资，岑巩县粮食购销公司支付给冉显强20万元、冉苗苗8万元、张绪前4万元、汪勇福23万元，用于支付农民工工资。岑巩县粮食购销公司在2017年1月22日垫付的55万元已在杨光勇应得的工程款中扣除，由杨光勇实际支付。冉显奇与杨光勇尚未就岑巩县综合楼（即岑巩县3万吨粮油储备中心项目）施工量进行正式结算，双方就保证金退还问题产生争议。冉显奇遂诉至法院，提出上述诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为龙达公司是否为适格被告以及冉显奇所交纳的60万元保证金是否应当退还？是否已经退还？第一，虽然冉显奇向法院提交的《建筑劳务工程施工合同》中发包人（即“甲方”）由杨光勇签字并盖有龙达公司岑巩县粮食储仓项目部的印章，但龙达公司和杨光勇均否认该项工程与龙达公司有关，而冉显奇也当庭自认其并未与龙达公司的任何工作人员有过接触、核实。综合全案证据，无法证实本案争议工程与龙达公司有关。并且，冉显奇所交纳的60万元保证金系汇入杨光勇个人账户，故对冉显奇要求龙达公司退还保证金的诉讼请求不予支持。第二，《建筑劳务工程施工合同》第九条对本案劳务承包履约保证金的交纳及退还方式进行了明确约定，即冉显奇应当向杨光勇交纳60万元作为履约保证金，而该保证金在“第一次拨款一次性返清”。根据庭审查明事实，虽然冉显奇所做的工程量尚未结算，但杨光勇在施工期间陆续向冉显奇支付款项，至2016年9月18日冉显奇自认领取到1076884.00元。该保证金为履约保证金，合同签订后冉显奇进场进行施工，杨光勇陆续付款，双方约定的保证金返还条件已经成就。并且杨光勇也在2015年12月29日出具承诺，同意于2016年1月30日退还60万元保证金。但在本案中，杨光勇以冉显奇在施工中违约、双方未就该工程进行结算、冉显奇所做工程尚未达到拨付进度款条件等为由，提出本案保证金返还条件尚未成就。该院认为，本案保证金的退还并非以工程结算作为成就条件，冉显奇是否违约均不影响保证金的退还，故对杨光勇的辩称理由不予采纳。综上，冉显奇要求杨光勇退还其保证金60万元，予以支持。第三，杨光勇提出其多次以保证金及工程款的名义支付给冉显奇款项，冉显奇所交纳的60万元保证金已经实际退还。但综合全案证据，杨光勇支付给冉显奇的款项中没有一笔注明为返还保证金，故对杨光勇辩称意见，不予采纳。杨光勇提出，其支付给冉显奇的款项已经多于冉显奇应得的工程款和保证金总额。该院认为，由于冉显奇与杨光勇因工程施工存在争议，双方未进行结算，本案无法核实冉显奇的实际施工量。杨光勇所提出的工程款支付与本案冉显奇所主张的退还保证金系不同的法律关系，应当另案处理。第四，冉显奇主张杨光勇从2016年1月30日起，按年息6%向其计付逾期付款利息至付款完毕之日止。该院认为，杨光勇未按照合同约定退还保证金已经构成违约，并且根据杨光勇于2015年12月29日出具的承诺，杨光勇应当于2016年1月30日退还60万元保证金，但至今未退。因此，冉显奇主张杨光勇支付逾期利息，予以支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”2016年中国人民银行公布的中长期贷款（一至五年）基准利率为年利率4.75%。本案逾期利息以本金60万元为标准，从2016年1月30日起按照年利率4.75%计息至本判决确定的履行期限之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨光勇于本判决生效后十日内返还冉显奇履约保证金60万元，并按年利率4.75%的标准支付冉显奇逾期付款利息（利息从2016年1月30日起计算至本判决确定的履行期限之日止）。二、驳回冉显奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10160.00元，由杨光勇负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：综合双方在二审期间的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、贵州铭星建设有限公司是否应作为本案当事人之一？2、一审认为代理人伍勋律师不能同时作为杨光勇和四川龙达建设（集团）有限公司的代理人，是否剥夺了四川龙达建设（集团）有限公司的诉讼权利？3、一审只处理原告的返还保证金请求而未处理双方的工程款纠纷是否恰当？一、关于本案是否存在遗漏贵州铭星建设有限公司作为当事人的问题。经查，本案系杨光勇在贵州铭星建设有限公司中标前冒用四川龙达建设（集团）有限公司的名义与冉显奇签订建设工程施工合同，其实质是杨光勇作为实际施工人将其所承包的劳务工程违法分包。至于合同签订后杨光勇借用还是挂靠其他公司的事实，均不影响杨光勇与冉显奇之间的劳务工程分包关系。从原告冉显奇的诉讼请求内容看，本案是请求返还保证金的诉讼，并不是请求支付工程款纠纷。而且杨光勇本人也承认其收取60万元保证金系其个人行为，并未移交给四川龙达建设（集团）有限公司或贵州铭星建设有限公司。因此，贵州铭星建设有限公司与本案的退还保证金诉讼没有利害关系。而且在一审中并无任何人主张追加贵州铭星建设有限公司为当事人，本案亦与贵州铭星建设有限公司无关。故不存在遗漏贵州铭星建设有限公司作为当事人的问题。二、关于一审是否剥夺了四川龙达建设（集团）有限公司的诉讼权利问题。本案一审时，代理人伍勋律师同时接受当事人四川龙达建设（集团）有限公司和杨光勇的委托，作为两个当事人的代理人参加本案诉讼。而根据当事人四川龙达建设（集团）有限公司和杨光勇的答辩理由和诉讼主张，四川龙达建设（集团）有限公司和杨光勇在本案中存在利益冲突关系。根据《律师法》第三十九条的规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得同时接受有利益冲突当事人的委托代理，这也是《律师执业行为规范》第五十一条的要求。否则，必损害其中一方当事人的合法权益。作为代理人应在接受委托时有义务把在同一案件中是否已接受其他人委托代理的信息向委托人披露，以便于委托人决定是否继续委托。因此，伍勋律师在选择代理杨光勇的情况下，有义务把其放弃代理四川龙达建设（集团）有限公司的情况告知其委托人四川龙达建设（集团）有限公司，而不是由法院来代替其履行告知义务。当事人四川龙达建设（集团）有限公司在接到应诉通知后，也有审慎选择代理人并保证能有效出庭参加诉讼的注意义务。一审对于四川龙达公司的书面应诉材料也是当庭出示质证，这表明一审法院严格按程序在审理，并未剥夺四川龙达建设（集团）有限公司的诉讼权利。三、根据双方合同约定“保证金退还：第一次拨款时一次性返清”的内容看，本案的保证金性质是履约保证金而非工程质量保证金。杨光勇作为岑巩县粮食供销公司粮食储备仓库项目部的负责人与冉显奇签订的《建筑劳务工程施工合同》，并个人收取了冉显奇60万元保证金，这是本案保证金之债产生的原因。2015年12月29日杨光勇对冉显奇所作的退还保证金承诺，实质是一个独立的保证金返还协议，已经独立于施工合同。也说明了本案保证金的退还并非以工程结算作为成就条件，本案原告诉讼请求权的基础也正是基于该债权债务关系。只要该保证金返还承诺（协议）合法，则原告保证金债权就应得到法律的保护。综合全案证据，杨光勇支付给冉显奇的款项中没有一笔注明为返还保证金，因此，杨光勇辩称已退还保证金的理由不能成立。至于杨光勇称已超额支付给冉显奇工程款问题，由于冉显奇与杨光勇因工程施工存在争议，双方未进行结算，不能确定冉显奇的实际施工量及应得工程款数额。而且原告冉显奇也未提出支付工程款的请求，因此，对于工程款纠纷，双方应通过结算后另行主张权利。综上所述，上诉人杨光勇的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10160元，由上诉人杨光勇承担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 肖佳杭二〇一八年二月八日法官助理 罗 维书 记 员 罗朝丽