北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终8527号
上诉人（原审被告）北京实地房地产开发有限责任公司，住所地北京市通州区宋庄镇都市园望都一街2号。
法定代表人杨维旺，总经理。
委托代理人王文博，男，1991年4月10日出生。
被上诉人（原审原告）刘桐福，男，1965年7月19日出生。
委托代理人赵保洋，北京昊庭律师事务所律师。
上诉人北京实地房地产开发有限责任公司（以下简称实地公司）因与被上诉人刘桐福商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初6695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日受理后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官郑吉喆参加的合议庭，于2016年8月1日公开开庭进行了审理。上诉人实地公司的委托代理人王文博、被上诉人刘桐福的委托代理人赵保洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘桐福在一审中起诉称：刘桐福与实地公司于2013年8月5日签订《北京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），刘桐福购买实地公司坐落于北京市通州区新华大街南、中山大街北侧商业、办公综合楼5层5020号房屋（以下简称5020号房屋）。合同签订后，刘桐福依约支付了购房款。但是至今实地公司仍未对该商业楼进行商业运作，整个商铺没有开业，现在刘桐福的商业目的无法实现，所以刘桐福要求退回房屋，退还刘桐福所交的购房款并赔偿刘桐福的经济损失。故刘桐福诉至一审法院，请求判令：1.解除刘桐福与实地公司签订的合同编号为Y1513790的《预售合同》；2.实地公司返还刘桐福购房款732695元；3.实地公司赔偿刘桐福公共维修基金2544元、契税损失21980.85元；4.实地公司向刘桐福支付违约金7326.95元；5.实地公司退还刘桐福购房活动费1万元；6.实地公司赔偿刘桐福印花税、合同印花税371.35元，测绘费38.03元、产权登记费550元、手续费1000元；7.实地公司返还刘桐福物业费4518.14元；8.诉讼费由实地公司承担。
实地公司在一审中答辩称：实地公司不同意刘桐福的诉讼请求。刘桐福购买的房屋符合交付条件，合同可以继续履行，并非履行不能，请求法院驳回刘桐福的诉讼请求。依据合同附件五的约定，刘桐福逾期支付房款违约在先，合同附件十中也对于买受人逾期支付房款及如何承担违约责任做了进一步的解释说明。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，除当事人另有约定外，合同附件十第5条要求刘桐福在延期交房90日后的3日内提出书面的退房申请即为当事人对解除权合理期限的另行约定，实地公司认为根据约定，刘桐福的行使解除权的期限为93天，刘桐福没有依照合同约定的期限行使权利而丧失解除权。双方签订的只是房屋买卖合同，并非附加由实地公司进行招租和管理，只是按照合同约定达到交付条件，即可通知刘桐福办理入住。实地公司认为竣工验收备案经过核验后即达到了合同约定的交付条件，2014年10月17日产权登记证书已经完备，已经具备交付条件的所有手续。虽然合同约定2013年11月15日交付房屋，但是实地公司已经发出了入住通知书，实地公司进行了房屋交付的通知，虽然该通知发出在竣工备案验收前，但只是违反了行政规定，应受到行政处罚，实地公司履行了房屋交付的义务。本案中，刘桐福认为不能经营不能实现合同目的与合同无关，刘桐福解除合同既违反了法律规定超过一年行使，也违反了合同的约定，要求驳回刘桐福的诉讼请求。实地公司在2014年1月已经和其他公司签订了房屋租赁合同，双方约定涉案的商场一至四层星悦百货已在2014年年底或者2015年年初正常开始营业，所以刘桐福认为不能实现合同目的的理由不成立，实地公司虽然有迟延交房的行为，但是不足以达到合同违约的程度。对于主张返还活动费的诉讼请求，需要证明活动费是实地公司收取。关于返还物业费的诉讼请求，交纳物业费的业主均已办理入住，物业公司收取物业费不应再予以返还，返还主体也不应是实地公司。
一审法院审理查明：2013年6月28日，刘桐福向实地公司交纳搜房活动费1万元，实地公司为其出具收据。2013年8月4日，刘桐福与实地公司签署合同编号为Y1513790的《预售合同》，刘桐福购买5020号房屋。《预售合同》约定5020号房屋总房款为939684元，实地公司应当在2013年11月15日前向刘桐福交付符合约定的商品房，且购物中心应在2013年12月28日达到使用条件。《预售合同》另约定了逾期付款责任、逾期交房责任等条款。2013年11月15日，5020号房屋未满足交付条件。实地公司于2014年6月26日办理完毕了5020号房屋所在的商业、办公综合楼的竣工验收备案手续。2014年10月17日，实地公司取得了5020号房屋所在的商业、办公综合楼（现为通州区中山大街59号院1号楼）的楼栋权属证明。2015年5月4日，刘桐福办理了5020号房屋的入住手续。办理入住手续当日，刘桐福交纳公共维修基金2544元、契税21980.85元、印花税、合同印花税371.35元，测绘费38.03元、产权登记费550元、手续费1000元、物业费4518.14元，实地公司为刘桐福出具收据。因办理入住时涉及面积变更，故刘桐福实际支付购房款732695元，实地公司于2015年5月22日为刘桐福出具发票。根据《预售合同》显示，5020号房屋的用途为商业；实地公司发放的北京O**国际广场的宣传资料亦强调商业办公综合楼商铺的购物、美食、娱乐、休闲的商业用途。截止本案一审开庭时，商业办公综合楼一至四层的“星悦百货”已经关闭，且五层商铺亦未开业经营。
一审法院判决认定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人对自己的主张应承担相应的举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中刘桐福与实地公司签订的《预售合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。按照双方签订合同的约定，实地公司应于2013年11月15日前向刘桐福交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日，5020号房屋并未满足交付条件，且截至本案一审开庭时，“星悦百货”已经关闭，五层商铺亦未能开业经营。刘桐福虽于2015年5月4日办理了收房手续，但办理收房手续后，刘桐福并未能实际经营。刘桐福购买的5020号房屋为商业用途，该房屋的性质即要求刘桐福的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，仅刘桐福个人收房亦不能进行正常经营，实现商铺的经营目的。故刘桐福要求解除与实地公司签订的《预售合同》的诉讼请求，理由正当，证据充分，该院依法予以支持；合同解除后，实地公司应返还刘桐福已交纳的全部购房款732695元、活动费1万元、公共维修基金2544元、契税21980.85元、印花税、合同印花税371.35元、测绘费38.03元、产权登记费550元、手续费1000元、物业费4518.14元；对于刘桐福要求实地公司支付违约金7326.95元的诉讼请求，根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，刘桐福主张的违约金的数额并无不妥，该院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、自判决生效之日起解除刘桐福与实地公司签署的编号为Y1513790的《北京市商品房预售合同》；二、实地公司返还刘桐福购房款人民币732695元，于判决生效之日起7日内执行清；三、实地公司赔偿刘桐福违约金人民币7326.95元，于判决生效之日起7日内执行清；四、实地公司返还刘桐福活动费人民币1万元，于判决生效之日起7日内执行清；五、实地公司返还刘桐福公共维修基金人民币2544元，于判决生效之日起7日内执行清；六、实地公司返还刘桐福契税人民币21980.85元，于判决生效之日起7日内执行清；七、实地公司返还刘桐福印花税、合同印花税人民币371.35元、测绘费人民币38.03元、产权登记费人民币550元、手续费人民币1000元，共计人民币1959.38元，于判决生效之日起7日内执行清；八、实地公司返还刘桐福物业费人民币4518.14元，于判决生效之日起7日内执行清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
实地公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、刘桐福已经丧失解除权。合同中明确约定了买受人解除合同的期限是93天，既然双方已经有了约定，刘桐福又没有在约定的时间内行使，故刘桐福已经丧失了行使解除权的权利，故合同应该继续履行。二、刘桐福利用无法实现合同目的来行使合同解除权，实属转移商业风险的行为。实地公司与刘桐福之间签订了房屋买卖合同，实地公司所售房屋通过了竣工验收、取得了楼宇产权证书、与北京国泰平安百货签订了房屋租赁合同，虽然一至四层现在停业，可曾经是正常经营的，刘桐福以购买商铺不能实现合同目的为由要求解除合同，实地公司认为是不合理的。一至四层商铺开业后又暂停营业，以至刘桐福目前不能正常经营，实属商业风险。在实地公司已经履行全部合同义务的前提下，刘桐福又要求解除合同，这是把购买商铺的经营风险完全转嫁给了实地公司，这是不公平、不合理、不符合商业规则的。三、合同应继续履行，实地公司无需支付违约金。故实地公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回刘桐福全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由刘桐福承担。
刘桐福服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：服从一审判决，不同意实地公司的上诉请求。
双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审期间，经本院询问，实地公司对一审法院确认的购房款、公共维修基金、契税、购房活动费、印花税、合同印花税、测绘费、产权登记费、手续费、物业费数额没有异议，对于契税等其代收后未向税务机关缴纳；对一审法院判决的违约金数额亦无异议，但实地公司认为其不该支付违约金。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《预售合同》、购房发票、收据、楼栋权属证明、竣工验收备案表、北京市门牌、楼牌编号证明信、照片、宣传资料及双方当事人一、二审陈述意见等在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本院二审的争议焦点为刘桐福是否有权行使合同解除权。
《预售合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。根据《预售合同》约定，实地公司应于2013年11月15日前向刘桐福交付符合合同约定的房屋，且购物中心亦应在2013年12月28日达到使用条件，但2013年11月15日5020号房屋并未满足交付条件，故实地公司存在逾期交房的违约行为。5020号房屋为商业用房，该房屋的性质即要求刘桐福的经营需依托整体的商业运营和所处的商业环境，现5020号房屋所在楼层未具备经营环境，刘桐福无法实现购买5020号房屋的合同目的，其要求解除《预售合同》，具有事实及法律依据，本院予以支持，5020号房屋所在楼层无法正常经营的商业风险不应由刘桐福承担，实地公司提出的刘桐福转移商业风险的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。
实地公司上诉主张刘桐福逾期行使合同解除权，依据是《预售合同》附件十第5条之约定：买受人应最迟在出卖人逾期交房90日后的3日内向出卖人书面提出退房申请，逾期买受人不得再行使合同的解除权、退房权。实地公司以刘桐福未在其逾期交房90日后的3日内向其书面提出退房申请为由，主张刘桐福不再享有合同解除权。本院认为，《预售合同》附件十第5条是对该合同正文第十四条的修改和补充，第十四条并没有3日内书面提出退房申请的限制条件，同时，我国《合同法》第九十四条明确规定因当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故附件十第5条对于买受人提出退房申请的3日期限限制明显过苛，变相排除了买受人的解除权，属于无效的格式条款，实地公司无权以该条款限制刘桐福的合同解除权，对实地公司的该项上诉主张，本院不予采纳。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，实地公司应当向刘桐福返还购房款、活动费、公共维修基金、契税、印花税、合同印花税、测绘费、产权登记费、手续费、物业费，一审法院的相应判项于法有据，本院予以维持。另，根据《预售合同》的约定及履行情况，实地公司已经违约，其应向刘桐福支付相应的违约金。刘桐福主张的违约金数额并无不妥，且实地公司对刘桐福主张的违约金数额不持异议，本院予以确认。
实地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5805元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费11610元，由北京实地房地产开发有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴晶焱
代理审判员 王天水
代理审判员 郑吉喆
二〇一六年八月八日
书 记 员 刘 畅