安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖04刑终69号
原公诉机关安徽省寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕晨晨，男，汉族，1991年3月10日出生于陕西省富平县，高中文化，无业，住陕西省西安市曲江新区，户籍地陕西省富平县。2016年10月14日因涉嫌犯妨害信用卡管理罪被抓获，次日被寿县公安局刑事拘留，2016年11月18日被寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。
辩护人崔旭，安徽震一律师事务所律师。
辩护人胡祺，陕西菲尔律师事务所律师。
原审被告人郭忠志，男，汉族，1987年3月2日出生于安徽省霍山县，高中文化，无业，住霍山县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2016年10月28日被寿县公安局刑事拘留，2016年12月2日被寿县公安局取保候审。2017年5月22日被寿县人民检察院取保候审。2017年11月8日被寿县人民法院取保候审。
寿县人民法院审理寿县人民检察院指控原审被告人吕晨晨犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪、侵犯公民个人信息罪、被告人郭忠志犯妨害信用卡管理罪一案，于2018年1月17日做出（2017）皖0422刑初337号刑事判决。宣判后，原审被告人吕晨晨不服，提出上诉。本院于2018年2月22日立案受理并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、信用卡诈骗的犯罪事实
（一）2016年期间，被告人吕晨晨与肖某（另案处理）合谋，非法获取姓名为李某1唐、唐某、林某、安某、翟武安、臧某等人名下信用卡信息后，由吕晨晨办理预留手机号码，肖某与吕晨晨通过网银，盗刷上述人员名下信用卡内的资金共计309877.49元，并分赃。
上述事实，有吕晨晨与肖某聊天记录、李某1唐等人银行交易明细、李某2、古五一银行交易明细、同案犯肖某的供述、被告人吕晨晨供述等证据证实。
（二）2016年期间，被告人吕晨晨与吕某（另案处理）合谋，非法获取姓名为张某2、王某、刘某等人名下信用卡信息后，由吕晨晨办理预留手机号码，吕某与吕晨晨通过网银，盗刷上述人员名下信用卡内的资金共计399008元，并分赃。
上述事实，有张某2、王某、刘某等人银行交易明细、吕某银行交易明细、同案犯吕某的供述、被告人吕晨晨的供述等证据证实。
（三）2016年期间，被告人吕晨晨非法获取了姓名为邓某名下信用卡信息后，盗刷邓某名下信用卡内的资金92465.82元。
上述事实，有李某2名下银行卡交易对手明细、被告人吕晨晨的供述证实。
二、妨害信用卡管理的犯罪事实
2016年期间，被告人吕晨晨将非法获取的姓名为张某1的信用卡信息发送给郭忠志。2016年9月26日，郭忠志带领他人使用假身份证，到中国工商银行安庆市华中路支行骗领了姓名为张某1的同名信用卡一张。郭忠志因此从吕晨晨处非法获利10000元。
上述事实，有张某1身份证照片、信用卡照片、张某1的开户资料、户名为李某2、雷某、张飞龙等人的银行卡、吕晨晨与郭忠志聊天记录、证人张某1的证言、被告人吕晨晨、郭忠志的供述等证据证实。
三、侵犯公民个人信息的犯罪事实
2016年期间，被告人吕晨晨在网络上结识了非法从事查询公民信息的刘新岩（另案处理），吕晨晨使用微信、QQ等通讯软件，以三万多元的价格向刘新岩共计购买了其他公民名下118张信用卡信息和5名公民的户籍信息。
上述事实，有微信聊天记录复印件、支付宝账单明细、同案人员刘新岩的供述、被告人吕晨晨的供述等证据证实。
本案还有随案移送的银行卡25张、身份证11张、笔记本电脑1个、手机3个、联通手机卡130个、移动手机卡2个、笔记本4个、U盾等物品、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍信息、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、证人杨某的证言等证据证实。
一审法院认为：被告人吕晨晨以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；被告人吕晨晨、郭忠志使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为均构成妨害信用卡管理罪；被告人吕晨晨非法获取公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。吕晨晨、郭忠志在妨害信用卡管理罪中系共同犯罪。吕晨晨犯数罪，应当数罪并罚。吕晨晨、郭忠志归案后如实供述犯罪事实，可以对其从轻处罚。对被告人吕晨晨依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人郭忠志依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人吕晨晨犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金人民币六万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币一万元；犯侵犯公民个人信息罪判处有期徒刑一年，罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，罚金人民币九万元；二、被告人郭忠志犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元（已交纳）；三、对被告人吕晨晨违法所得八十万一千三百五十一元三角一分予以追缴，对被告人郭忠志违法所得一万元予以追缴，上交国库。
吕晨晨上诉提出：1、原判认定其信用卡诈骗的犯罪事实不属实，其中部分银行卡内的资金不是其盗刷的；2、其购买的118张信用卡信息不是户主本人的，也不是正在使用的银行卡，其行为不属于侵犯公民个人信息罪情节严重情形，不构成侵犯公民个人信息罪；3、其归案后如实供述侦查机关未掌握的侵犯公民个人信息罪以及信用卡诈骗罪的事实，应认定该两罪系自首；4、其只分得办理银行卡的钱款，违法所得没有801351.31元这么多；5、原判量刑过重；6、其于2016年10月14日被抓获并羁押在陕西省西安市雁塔区看守所，其刑期应当从该日起算，不应从2016年10月15日其被刑事拘留起计算刑期。
吕晨晨的辩护人除提出与吕晨晨上诉理由相同的辩护意见以外，还提出：1、李某1唐等十人名下的信用卡内的存款并非李某1唐等十人所有，吕晨晨的行为没有给李某1唐等人或信用卡发卡银行造成经济损失，其行为不构成信用卡诈骗罪，即使吕晨晨的行为构成信用卡诈骗罪，原判认定吕晨晨涉案金额801351.31元错误，其中，张某2、王某、刘某、邓某四人名下银行卡内的钱款均不是吕晨晨转出，该四张卡被转出的资金不应计入吕晨晨的信用卡诈骗犯罪数额内；2、原判认定吕晨晨犯侵犯公民个人信息罪的证据不足，亦不属于该罪情节严重情形，吕晨晨的行为不构成侵犯公民个人信息罪；3、被盗刷的钱款由吕晨晨与同案人分赃，并非吕晨晨一人所得，不应判决向吕晨晨追缴801351.31元违法所得。
二审查明的事实、认定的证据与一审相同。
关于吕晨晨提出原判认定其信用卡诈骗的犯罪事实不属实，其中部分银行卡的资金不是其盗刷的上诉理由，以及辩护人提出李某1唐等十人名下的信用卡内的存款并非李某1唐等十人所有，吕晨晨的行为没有给李某1唐等人或信用卡发卡银行造成经济损失，其行为不构成信用卡诈骗罪，即使吕晨晨的行为构成信用卡诈骗罪，原判认定吕晨晨涉案金额801351.31元错误，其中，张某2、王某、刘某、邓某四人名下银行卡内的钱款均不是吕晨晨转出，该四张卡被转出的资金不应计入吕晨晨的信用卡诈骗犯罪数额内的上诉理由及辩护意见，经查：上诉人吕晨晨伙同他人盗刷李某1唐等十人信用卡内钱款，诈骗数额共计801351.31元的事实，有上诉人吕晨晨、同案犯肖某、吕某的供述、李某1唐等十人人银行卡交易明细、李某2、古五一、吕某银行卡交易明细、吕晨晨与肖某聊天记录等证据证实，足以认定。吕晨晨伙同他人共同盗刷张某2、王某、刘某、邓某信用卡内的钱款，该四张信用卡被盗刷的钱款均应当计入吕晨晨信用卡诈骗犯罪数额。吕晨晨伙同他人盗刷其他公民名下信用卡内的钱款，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度及信用卡关系人的财物所有权，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，构成信用卡诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于吕晨晨及其辩护人提出原判认定吕晨晨犯侵犯公民个人信息罪的证据不足，亦不属于该罪情节严重情形，吕晨晨的行为不构成侵犯公民个人信息罪的上诉理由及辩护意见，经查：吕晨晨犯侵犯公民个人信息罪的事实，有上诉人吕晨晨、同案人刘新岩的供述、微信聊天记录等证据证实，足以认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（三）项的规定，非法获取财产信息五十条以上的，应当认定为侵犯公民个人信息罪情节严重情形。吕晨晨非法获取其他公民118张信用卡信息，属于侵犯公民个人信息罪情节严重情形，其行为构成侵犯公民个人信息罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于吕晨晨及其辩护人提出吕晨晨被抓获后如实供述侦查机关未掌握的信用卡诈骗罪、侵犯公民个人信息罪的犯罪事实，应认定该两罪系自首的上诉理由及辩护意见，经查：侦查机关出具的“关于犯罪嫌疑人吕晨晨抓获情况说明”、上诉人吕晨晨在侦查阶段的供述证实，侦查机关在工作中发现吕晨晨涉嫌信用卡诈骗犯罪，将吕晨晨抓获归案，之后通过对扣押的吕晨晨的手机、电脑等涉案物品进行技术勘验，获取了吕晨晨信用卡诈骗犯罪、妨害信用卡管理犯罪、侵犯公民个人信息犯罪的相关证据后，有针对性的讯问吕晨晨，吕晨晨才供述其相关犯罪事实。吕晨晨不具有自首情节。该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于吕晨晨提出其只分得办理银行卡的钱款，违法所得没有801351.31元这么多的上诉理由，以及辩护人提出被盗刷的钱款由吕晨晨与同案人分赃，并非吕晨晨一人所得，不应判决向吕晨晨追缴801351.31元违法所得的辩护意见，经查：吕晨晨伙同他人共同实施信用卡诈骗，诈骗总数额801351.31元，对吕晨晨应当按照共同诈骗所得总额801351.31元追缴违法所得。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于吕晨晨及辩护人提出原判对吕晨晨量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：原判根据吕晨晨的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，考虑其如实供述犯罪事实，已在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于吕晨晨及其辩护人提出吕晨晨于2016年10月14日被抓获并羁押在陕西省西安市雁塔区看守所，其刑期应当从该日起算，不应从2016年10月15日其被刑事拘留起计算刑期的上诉理由及辩护意见，经查：2016年10月14日吕晨晨在陕西省西安市被侦查人员抓获后临时羁押于西安市公安局雁塔分局看守所一日，其被临时羁押一日的时间应予折抵刑期。该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人吕晨晨伙同他人以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡诈骗钱款801351.31元，诈骗数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；上诉人吕晨晨伙同原审被告人郭忠志使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为均已构成妨害信用卡管理罪；上诉人吕晨晨非法获取公民个人信息，情节严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪。对吕晨晨、郭忠志均应依法惩处。吕晨晨犯数罪，应当数罪并罚。吕晨晨、郭忠志归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但原判对吕晨晨的刑期起算日期认定有误，本院予以纠正。吕晨晨的刑期应自2016年10月14日起至2029年4月13日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 可
审判员 李景田
审判员 王 艳
二〇一八年五月九日
书记员 王毅全
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。