安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖05刑终147号
抗诉机关(原公诉机关)和县人民检察院。
原审被告人罗孝云，绰号“小云子”，男，1976年2月10日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。1995年8月因犯抢劫罪，被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑二年；2000年1月因寻衅滋事，被南京市劳动教养委员会决定劳动教养一年；2000年10月因犯抢劫罪，被和县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元；2002年4月因犯抢劫罪、逃脱罪，被庐江县人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币四千元；2015年12月20日因犯开设赌场罪、非法侵入住宅罪，被和县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。2016年1月刑满释放。2017年2月10日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年3月17日被执行逮捕。现羁押于和县看守所。
原审被告人韩春，男，1980年3月20日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，住安徽省马鞍山市和县。2015年10月21日赌博，被含山县公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。2017年2月21日因涉嫌犯开设赌场罪被和县公安局刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。同年7月5日被和县人民法院决定取保候审。
辩护人徐俊，安徽汪维斌律师事务所律师。
辩护人韩笑笑，安徽汪维斌律师事务所律师。
和县人民法院审理和县人民检察院指控原审被告人罗孝云、韩春犯开设赌场罪一案，于2017年6月28日作出（2017）皖0523刑初140号刑事判决。原公诉机关和县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派检察员孙宗虎出庭履行职务。原审被告人罗孝云、韩春及韩春辩护人徐俊、韩笑笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据经庭审质证、认证的户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过、扣押清单、扣押决定书、证人证言、罗孝云当庭供述、韩春当庭供述、同案犯罪嫌疑人许某的供述、同案犯罪嫌疑人尹某的供述、同案犯罪嫌疑人翟某的供述、辨认笔录等证据认定：2016年12月中下旬，被告人罗孝云在和县历阳镇、香泉镇等地农村，利用村民办丧事的机会，开设赌场，聚众以“四字宝”方式赌博，被告人罗孝云邀集参赌人员，安排人员在赌场收取抽头款。赌场从晚上7时许至凌晨结束，每场参赌人员大约二三十人，赌注从几百元至上万元不等，赌场按照赢家赢钱的5%抽头。期间，被告人罗孝云在和县香泉镇孙堡村委会通磙李自然村庆先英家开设赌场两晚，抽取头款5700元；在和县历阳镇胜利村委会三元陈村蒋必龙家，开设赌场两晚，抽取头款7000元。共计抽头渔利12700元。
2017年1月中旬，被告人罗孝云、韩春以及许安、尹有刚等人在含山县环峰镇褒山村委会青山自然村赵某家开设赌场，聚众以“四字宝”方式赌博，赌场从晚上七八点至十一点左右结束，赌注从几百元至几万元不等，赌场按照赢家赢钱的5%抽头。期间，被告人罗孝云安排吴某到赌场看场并收取部分头款，被告人韩春及许某参赌，尹某安排人员为赌场放哨。赌场开设三晚，抽取头款4万余元。
案发后，被告人罗孝云、韩春陆续被和县公安局抓获归案，公安机关扣押了被告人罗孝云的现金40300元被公安机关扣押，被告人韩春的现金81820元以及赌具2个“宝盒”、4个“宝子”。
原判认为：被告人罗孝云、韩春伙同他人以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，被告人罗孝云涉案数额5万余元、被告人韩春涉案数额4万余元，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，和县人民检察院指控被告人罗孝云、韩春的罪名成立。在共同犯罪中，被告人罗孝云、韩春在赌场参与分红，作用基本相当。被告人罗孝云曾因故意犯罪被人民法院判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人韩春有赌博劣迹，又涉赌博犯罪，酌情从重处罚，对其辩护人适用缓刑的建议不予采纳。二被告人当庭均能认罪，可从轻处罚。各辩护人相应辩护意见，予以采纳。为维护社会正常秩序、良好风气，打击开设赌场犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗孝云犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人韩春犯开设赌场罪，判处拘役四个月十五日，并处罚金人民币二万元。三、被告人罗孝云被扣押的违法所得赃款人民币二万元，被告人韩春被扣押的违法所得赃款人民币三万元，均予以追缴，由扣押机关上缴国库；被告人韩春被扣押的赌博工具，予以没收，由扣押机关依法销毁。
和县人民检察院抗诉意见认为：原判对被告人韩春适用法律确有错误，量刑失衡。一、一审判决对被告人韩春坦白情节未予认定，系适用法律错误。本案证据表明，被告人韩春在侦查机关、检察机关对犯罪事实供认不讳，在法庭审理过程中，其对起诉书指控不持异议，且其辩护人当庭提出韩春具有坦白情节，符合案件事实，应当予以支持，而判决书中，只叙述了被告人辩护人提出的上述观点，对被告人韩春具备的法定坦白情节未作叙述与认定，显属法律适用错误。二、一审判决对被告人韩春所处刑罚与同期类同案件相比，量刑失衡。其一，近年来，和县涉赌刑事案件大幅上升，案件数量始终高位运行，已严重危害家庭稳定，极大地破坏社会环境。为此，和县公检法三机关于2014年10月10日召开政法联席会议，就依法加大对涉赌犯罪的打击力度达成一致意见，从而为有效遏制此类犯罪形成共识；其二，与近期办理的一系列开设赌场案相比，本案韩春与他人开设赌场，抽斗渔利四万余元，在共同犯罪中系主犯，且之前因赌博被公安机关行政拘留和罚款，应酌情从重处罚。故一审法院对韩春判处拘役刑属量刑失衡，有失公正。综上，和县人民法院对该案坦白法定情节未予认定，适用法律错误，量刑失衡。
出庭检察员发表的抗诉意见除与和县人民检察院抗诉意见相同外，另认为：一审判决书认定被告人韩春违法所得赃款三万元并予以没收，属于认定事实错误。在案事实证明，2017年1月中旬，罗孝云、许某、韩春、尹某等人在赵某家开设赌场，聚众赌博，并从中抽头渔利四万余元，被上述四人均分，其中韩春只获利一万元。所以，追缴韩春三万元违法所得，属于认定事实错误。
原审被告人罗孝云辩解认为原审量刑过重。
原审被告人韩春未做辩解，其辩护人认为：一审判决证据充实，事实清楚，量刑适当。
经审理查明：原判认定原审被告人罗孝云、韩春犯开设赌场罪的事实，已为一审判决书载明的证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证。二审期间，抗诉机关、原审被告人罗孝云、韩春均未提供影响上述案件事实认定的新证据，本院对原审判决认定的上述事实和证据予以确认。
检察机关关于一审未认定韩春坦白的抗诉意见，经查，韩春在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，其坦白情节应予以认定。对同一犯罪事实，坦白与当庭自愿认罪只可认定一种。本案中，原审法院已认定韩春当庭自愿认罪，并据此对其予以从轻处罚，从轻幅度与坦白基本相当。因此，本院对于韩春坦白情节予以认定，但总体量刑不予变更。
出庭检察员关于一审认定被告人韩春违法所得赃款3万元并予以没收，属于认定事实错误的意见。根据本案查明的事实，被告人韩春、罗孝云及许安、尹有刚等人在含山县环峰镇褒山村委会青山自然村赵某家开设赌场的共同犯罪中，共抽取头款违法所得4万余元。因该案系共同犯罪，共犯人应对共同犯罪行为所获得的非法所得承担连带追缴责任。本案中，对于被告人韩春、罗孝云追缴违法所得的数额并未超出共同犯罪所得，因此，对于出庭检察员的该项意见，不予采纳。
本院认为：原审被告人罗孝云、韩春以营利为目的开设赌场，被告人罗孝云涉案数额5万余元，被告人韩春涉案数额4万余元，被告人罗孝云、韩春行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪，作用基本相同。被告人罗孝云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人韩春曾因赌博被公安机关处罚，本次又涉赌博犯罪，应酌情从重处罚；其具有坦白情节，依法可以从轻处罚。综上，原判定性准确，审判程序合法，认定事实虽有部分不清，但总体量刑适当。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 信贵贤
审 判 员 杨先祥
代理审判员 林建敏
二〇一七年九月八日
书 记 员 刘思淇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。