青海省西宁市城西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第55号
公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
被告人曹桂芳，因涉嫌贪污于2014年8月2日被刑事拘留，2014年8月15日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人祁辉成，青海恩泽律师事务所律师。
辩护人秦涛，青海同光律师事务所律师。
西宁市城西区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）39号起诉书指控被告人曹桂芳犯贪污罪，于2015年2月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城西区人民检察院指派检察员邓华玮出庭支持公诉。被告人曹桂芳及其辩护人祁辉成、秦涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年至2014年，被告人曹桂芳在担任某某县环保局生态保护站站长期间，利用负责某某县环保局农村环境综合整治项目的职务便利，将其保管的存于曹某名下银行卡中的由项目施工方返回的2011年、2011年村容村貌整治及部分管网改造项目资金，在单位及单位领导不知情的情况下个人刷卡消费56090元；给其姐夫李某借款15万元；在单位领导明确将卡还给曹某后，被告人曹桂芳又背着单位领导让曹某将卡中余额225000元提出后，由被告人曹桂芳存于其外甥女婿周某名下，之后又转存至其姐姐曹某甲名下。上述共计43万余元，案发后已全部退赔。
针对上述指控的事实，公诉人当庭宣读出示了中共某某县组织部任职通知，人事代理合同书，事业单位工作人员聘用合同书，扣押财物、文件清单及青海省行政事业单位资金往来结算票据，银行明细，取款凭条，情况说明，中标通知书，建设工程施工合同，记账凭证及发票，常住人口基本信息，到案经过；证人孙某、曹某、张某某、周某、曹某甲、黄某某的证言；被告人曹桂芳的供述与辩解；同步录音录像光盘等证据。公诉机关据此认定被告人曹桂芳的行为，已构成贪污罪。应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条的规定，提请本院依法惩处。并建议对被告人曹桂芳以贪污罪判处十年以上有期徒刑，并处没收财产。
法庭审理中，被告人曹桂芳及其辩护人对起诉书指控的罪名辩称，被告人曹桂芳刷卡消费56090元后，已将其自己的款项垫付使用到村容村貌整治工程及其他工作中其涉案金额应为370000元，应构成挪用公款罪，并符合自首要求的辩解和辩护意见。
针对上述意见，被告人曹桂芳的辩护人当庭出示了发票、领条、收条、证明等证据。
经审理查明，2011年7月25日被告人曹桂芳被中国共产党某某回族自治县委员会组织部任命为青海省某某回族自治县环境保护局生态保护站站长：
2011年至2014年间，被告人曹桂芳保管有存于曹某名下建设银行银行卡中的由某某回族自治县环境保护局发包的某某回族自治县农村环境整治工程项目施工方返回的2011年、2012年村容村貌整治及部分管网改造项目资金。在保管该资金及在单位和单位领导不知情的情况下个人刷卡消费56090元；2014年2月20日
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22日被告人曹桂芳将该资金中的150000元借给其姐夫李某刚用于购买车辆；2014年某某回族自治县环境保护局领导指示其将该银行卡还给曹某，被告人曹桂芳又背着单位领导让曹某将卡中余额225000元提现，被告人曹桂芳将该款项存于其外甥女婿周某名下，后又转存至其姐姐曹某甲名下。上述共计430000余元。案发后被告人曹桂芳亲属退缴45万元。
上述事实有下列经当庭质证的证据证实：
1、中共某某县委组织部关于杨某某等同志任职的通知、委托代理合同书、事业单位工作人员聘用审批表、事业单位聘用合同书，证实被告人曹桂芳系青海省某某回族自治县环境保护局生态保护站站长的身份及其具有完全刑事责任能力的事实；
2、建设工程施工合同，情况说明，证实曹某挂靠在青海某某建筑工程有限公司于2011年、2012年两次中标承揽了青海省某某回族自治县环境保护局的农村环境综合整治项目的事实；
3、中国建设银行银行卡明细，证实该卡刷卡消费56090元；2014年2月20日--22日转账给李某刚150000元；2014年提现225000元的事实；
4．证人人曹某的证言，证实其将在某某回族自治县农村环境整治工程中套取的项目资金2200000余元交给曹桂芳，2014年曹桂芳将该卡还给其，后被告人曹桂芳让其将卡中余额225000元提现，并将现金交给被告人曹桂芳的事实；
5、证人孙某的证言，证实其伙同被告人曹桂芳及曹某套取项目资金后由被告人曹桂芳保管，部分用于单位公务支出，2014年被告人曹桂芳向其提到保管的曹某的银行卡后即要被告人曹桂芳将银行卡还给曹某的事实；
6、被告人曹桂芳的供述及辩解、同步录像，证实2011年至2014年间，被告人曹桂芳保管有存于曹某名下建设银行银行卡中的由某某回族自治县环境保护局发包的某某回族自治县农村环境整治工程项目施工方返回的2011年、2012年村容村貌整治及部分管网改造项目资金900000元。在保管该资金期间在单位及单位领导不知情的情况下个人刷卡消费56090元；2014年2月20日
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22日被告人曹桂芳将该资金中的150000元借给其姐夫李某刚用于购买车辆；2014年某某回族自治县环境保护局领导指示其将该银行卡还给曹某，被告人曹桂芳又背着单位领导让曹某将卡中余额225000元提现，被告人曹桂芳将该款项存于其外甥女婿周某名下，又转存至其姐姐曹某甲名下的事实。
针对被告人曹桂芳及其辩护人提出的辩解和辩护意见，依据本案的事实及证据，评判如下：
被告人曹桂芳刷卡消费56090元后，已将自己的款项垫付使用到村容村貌整治工程及其他工作中，其涉案金额应为370000元，其行为构成挪用公款罪的要求的辩解和辩护意见。
经查，某某回族自治县环境保护局原局长孙某与曹某协商后，由曹某扣除税金后，将曹某挂靠在青海某某建筑工程有限公司于2011年、2012年两次中标承揽的青海省某某回族自治县环境保护局的农村环境综合整治项目中的部分村容村貌整治工程及管网改造资金套现后返还给某某回族自治县环境保护局。其中900000元存于以曹某名义开户的建设银行卡中，由被告人曹桂芳保管。被告人曹桂芳在保管期间，刷卡消费56090元，借给其姐夫李某刚150000元用于购买车辆。在孙某让其将卡还给曹某后，又背着领导让曹某将余款225000元提现后存于他人账户。其主观上非法占有的目的明确，庭审中其辩护人虽提交了某某回族自治县环境保护局用于公务开支的发票、领条、收条、证明等证据，但不能证实被告人曹桂芳用私款垫付了公务开支，故该辩解、辩护意见不予采纳。辩护人提出的关于被告人曹桂芳自首的辩护意见，经查，侦查机关在掌握了曹桂芳涉嫌贪污的基本事实的情况下传唤询问曹桂芳时，被告人曹桂芳供述了其保管的43万元资金的去向、用途，其行为不符合构成自首的要件，属坦白。
本院认为，被告人曹桂芳利用其职务上的便利，侵吞款，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人曹桂芳贪污430000余元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人曹桂芳在侦查机关询问时如实供述，属坦白，避免了造成国家损失发生的严重后果，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人曹桂芳犯贪污罪判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月2日起至2021年8月1日止）。
二、追缴在案贪污非法所得430000元，由追缴单位西宁市城西区人民检察院退还受害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马永坚
审 判 员 马志峰
人民陪审员 沙成方
二〇一五年五月五日
书 记 员 田航远
适用法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十一条本法所称公共财产，是指下列财产：
（一）国有财产；
（二）劳动群众集体所有的财产；
（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。