安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）皖刑终字第00019号
原公诉机关安徽省亳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）锁必运，男，回族，1970年9月20日出生于安徽省涡阳县，初中文化，个体商贩，住涡阳县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年10月10日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
辩护人杨汝绅，安徽经合律师事务所律师。
安徽省亳州市中级人民法院审理亳州市人民检察院指控原审被告人锁必运犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2014年2月13日作出（2013）亳刑初字第00065号刑事判决。原审被告人锁必运不服，提出上诉。本院于2014年6月16日作出（2014）皖刑终字第00139号刑事裁定，撤销原判，发回重审。亳州市中级人民法院经重新审理于2014年12月3日作出（2014）亳刑初字第00040号刑事判决。原审被告人锁必运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员胡某、代理检察员孙某依法出庭履行职务，上诉人锁必运及其辩护人杨汝绅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亳州市中级人民法院依据《贡菜购销协议》、银行活期明细、借条等书证，被害人王某、马某、杜某等人的陈述，证人蒋某、杨某等人的证言及被告人锁必运的供述与辩解等证据认定：
（一）合同诈骗的事实
1、2011年5月6日，被告人锁必运与王某签订了《贡菜购销协议》，约定：王某委托锁必运收购贡菜5万斤，合同总金额为67.5万元，当日预付50万元，余款提货时足额付清。当日，王某按照约定支付给锁必运50万元。2012年3月，锁必运向王某借款，王某于3月26日向锁必运汇款7.5万元。之后，经王某多次催促，锁必运均未按照约定发货，并于2012年5月下旬逃匿。
2、2011年1月至2012年5月，被告人锁必运与苔干经销商马某等13人口头约定苔干价格、付款方式后，以赊销的方式骗取该13人的苔干，总价值3302510元，并于2012年5月下旬逃匿。
（二）诈骗的事实
2009年5月1日至2012年5月20日，被告人锁必运以收购苔干资金短缺等为由，以借款为名骗取被害人杜某等8人共计1810616元。
亳州市中级人民法院认为：被告人锁必运以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大；以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成合同诈骗罪、诈骗罪。锁必运一人犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人锁必运犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年九个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑十八年九个月，并处罚金八十万元。二、对被告人锁必运的违法所得五百六十八万八千一百二十六元予以追缴，返还被害人。
原审被告人锁必运上诉主要提出：其与王某签订的《贡菜购销协议》已经履行，拖欠其他苔干商的货款及向他人借款属于正常的民事行为，一审法院定性错误，且量刑过重。请求二审法院依法改判。
锁必运的辩护人提出：本案系民事纠纷，一审法院认定锁必运犯罪的事实不清，证据不足，建议二审法院宣告锁必运无罪。
出庭检察员认为：一审法院认定锁必运对王某实施合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，建议二审法院予以维持；认定锁必运对其他苔干经销商和债权人在主观上有非法占有故意的证据不充分，建议二审法院在查明事实的基础上，依法判决。
经审理查明：2011年5月6日，上诉人锁必运与黑龙江省大庆市白丁鲜族食品有限公司的王某在锁必运家中签订了《贡菜购销协议》，约定：王某委托锁必运收购贡菜（即苔干）5万斤，等级为“一把菜”，合同总金额为67.5万元，包括贡菜的原菜、收购、包装的人工费、短途运输及半年的冷冻费用，当日预付50万元，余款提货时足额付清。王某于签订合同当日按约定支付给锁必运50万元。2012年3月，锁必运以急需用钱为由向王某借款，王某认为锁必运为其收购苔干，其尚有17.5万元货款未付，遂于3月26日向锁汇款7.5万元。合同签订后，王某多次要求锁必运履行合同，锁必运虚构事由未按王某的要求交付货物。从2012年6月开始，王某无法与锁必运取得联系，遂于7月6日向公安机关报案。锁必运于2012年10月10日被抓获归案后，谎称其已向王某交付全部货物。
上述事实，有经一、二审当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、《贡菜购销协议》证明王某委托锁必运收购5万斤苔干的相关内容。
2、邮政储蓄银行活期明细证明：2011年5月6日，王某取款人民币50万元。
3、邮政储蓄银行转帐凭单及锁必运借条证明：2012年3月26日，王某经银行转账汇给锁必运人民币7.5万元。
4、植物检疫证书复印件（NO.340000404528号）证明：锁必运于2011年5月31日，在亳州市植保植检站开具贡菜25吨、收货地为大庆市鲜族食品有限公司的检疫证书。
5、住宿登记证明：王某于2011年5月26日晚入住亳州市五洲宾馆，5月27日下午入住亳州市翡翠明珠商务酒店，锁必运亦于次日下午入住该酒店；王某于2012年3月21日晚入住亳州TATA宾馆。
6、公安机关出具的接受案件登记表、抓获经过及锁必运的户籍信息等在卷佐证。
7、被害人王某的陈述：其经朋友介绍认识锁必运。经多次电话沟通，并应锁必运邀请，其于2011年5月5日从哈尔滨坐飞机到合肥，锁必运带着杨某去机场将其接到亳州，第二天早上到锁必运家里，看了贡菜。当天上午，其和锁必运签订了《贡菜购销协议》，并通过转账支付给锁必运50万元。同年5月底，其和女婿李铁君一起到亳州，锁必运和杨某将其接到义门，锁拿出至少50张以上的冷库票给其看，让其放心，然后带着其看了两个冷库，说苔干都存在冷库里，之后其二人就回去了。2012年二三月份，其打电话让锁必运发两万斤贡菜，锁必运没有发。2012年3月21日，其又到亳州，锁必运说贡菜在义门的冷库里，让其放心，还让其去看货。锁必运称欠别人钱，资金周转困难，欲向其借16万元，其认为锁必运替其收了67.5万元的贡菜，还欠他货款，就答应回去借给他。其于3月26日回到家后，从邮政储蓄营业所汇给锁必运7.5万元。5月初，其打电话让锁必运先卖掉一部分贡菜，锁说当时价格低，八九月份，贡菜价格肯定会涨，其就相信了锁必运。到了5月底6月初，其就和锁必运联系不上了，经打听，得知锁必运已经失联1个多月。因为其向别人收购苔干时，对方没有植物检疫证书，其就让锁必运寄了1份25吨苔干的植物检疫证书，但是，锁必运并未向其实际交付该25吨苔干。
8、证人杨某的证言：2011年5月初，其开车和锁必运一起到合肥机场把王某接到亳州，第二天早晨，王某到收苔干的地方转了一圈后就回去了。约一个月后，王某带着他的女婿到涡阳义门，分别看了李书华的冷库和三里桥冷库中的苔干，第二天晚上，王某和他女婿从亳州回去了。2012年春天，王某又来涡阳一次，当天夜里，就坐火车走了。
9、证人蒋某的证言：其在谯城区植保植检站工作，负责植物检疫工作，不认识锁必运。NO.340000404528号植物检疫证书是其出具的，但其没有到现场验货，也没有见到25吨贡菜。
10、证人梅某的证言：其是收苔干的商贩。收购的苔干要及时装箱放进冷库，在零下温度的环境保管，否则，就会变黄发黑、变质。春季苔干收购后一般是当天放进冷库，在家里开空调最多放两三天，秋季天凉时，在家里可以多放两天。苔干一般分三级，一级菜也叫“一把菜”。
11、上诉人锁必运的供述：2011年5月6日，其在家中与王某签定了《贡菜购销协议》，之后王某转账给其50万元。2012年3月下旬，由于其急于用钱，就找王某借16万元，王某答应回去以后才能给其汇款，后来王某只汇了7.5万元。
另外，锁必运归案后一直供称：2011年5月31日中午，王某租用一辆红色大半挂车，从其家中提走1250件苔干。当日下午3时许，其到谯城区植保站接检疫员进行检疫，检疫合格后，其和检疫员又回到植保站，检疫员开具了植物检疫证书（编号是NO.340000404528），其将检疫证书交给王某，王某把苔干拉走。2012年3月下旬，王某到亳州偿还了拖欠的17.5万元货款（现金支付）。其理解的“一把菜”就是拿一把贡菜做样品，王某的苔干是混级菜，有一级菜，也有二级菜。因为王某事前打电话称要来拉货，其就用了约两个星期时间收购了5万斤苔干放在家中。
对锁必运提出其与王某签订的《贡菜购销协议》已经履行的上诉理由，经查：虽然锁必运归案后供称其已于2011年5月31向王某交付5万斤苔干，合同已经履行完毕，但锁必运所供述的交付货物的有关情况，如储存情况、装运情况等，均无相应的证据印证；锁必运所供述的其收购储存苔干的条件、王某运走苔干的时间、苔干的检疫情况，与在案的证明收购储存苔干应当具备的条件的有关证人证言、王某往返亳州时间的有关证据以及出具NO.340000404528号植物检疫证书的检疫员证明其没有到现场验货亦未见到25吨贡菜的的证言相矛盾，且合同相对人王某的陈述证明锁必运未向其交付《贡菜购销协议》所约定的相关货物。综合以上证据的审查情况，应当认定锁必运没有履行其与王某签订的《贡菜购销协议》。锁必运的此节上诉理由不能成立。
对辩护人关于原判认定的锁必运对王某实施合同诈骗的行为属于民事纠纷的辩护意见，经查：锁必运在与王某签订合同并收受王某给付的57．5万元预付款后，王某多次要求锁必运履行合同，锁必运虚构事由拒不按要求交付货物，在王某因无法与锁必运取得联系向公安机关报案后，锁必运谎称其已经履行合同，锁必运主观上无履行合同的意图明显。根据上述事实，应当认定锁必运在收受对方当事人给付的预付款后故意不履行合同，主观上具有非法占有他人财物的目的。辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。
一审判决认定锁必运向马某等13人赊购价值330．251万元的苔干、以收苔干资金短缺等为由向杜某等8人借款181．0616万元的事实，列述了马某、杜某等21人的陈述、锁必运的供述及相关欠条、借条等证据证实，所列证据均经一、二审当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
对锁必运上诉提出的其拖欠马某等13人的货款及向杜某等8人借款属于正常的民事行为及其辩护人与此相关的辩护意见，经查：虽然马某、杜某等21人在公安机关对本案侦查期间报案称被锁必运诈骗，但锁必运向马某等13人赊购苔干、以收苔干资金短缺等为由向杜某等8人借款时亦有其他购销苔干的经营行为，锁必运对其拖欠上述人员款项的事实一直予以认可，且案发前锁必运归还了所欠上述人员的部分款项，后因资金短缺未继续偿还剩余款项，原判认定锁必运向马某等13人赊购价值330．251万元的苔干、以收购苔干资金短缺等为由向杜某等8人借款181．0616万元主观上具有非法占有目的的证据不确实、不充分。故锁必运及其辩护人此节上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
本院认为：上诉人锁必运在与王某签订合同并收取王某给付的57．5万元预付款后，故意不履行合同，主观上具有非法占有他人财物的目的，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大，应依法予以惩处。辩护人关于该部分事实的认定及适用法律方面的辩护意见不能成立，不予采纳。原判对该部分事实的认定和适用法律正确。但原判认定锁必运向马某等13人赊购价值330．251万元的苔干、以收苔干资金短缺等为由向杜某等8人借款181．0616万元主观上具有非法占有目的的证据不确实、不充分，认定锁必运的上述行为构成犯罪适用法律错误。锁必运及其辩护人关于该部分事实认定及适用法律方面的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。出庭检察员的意见正确，予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2014）亳刑初字第00040号刑事判决；
二、上诉人锁必运犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2018年4月9日止。）
三、对上诉人锁必运违法所得五十七万五千元予以追缴，返还给被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘以军
审 判 员 费志勇
代理审判员 胡建春
二〇一七年六月十三日
书 记 员 刘 娜
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。