西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终81号
上诉人（原审被告）西安市新城区建设和住房保障局，住所地西安市新城区尚德路115号。
法定代表人邓晓东，局长。
委托代理人胡小朦，该局工作人员。
委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西玛金泰业主委员会，住所地西安市新城区金花北路26号院北平房二楼。
负责人王本强，主任。
委托代理人李新民，该业委会副主任。
上诉人西安市新城区建设和住房保障局因与被上诉人西玛金泰业主委员会不履行法定职责一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1742号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人西安市新城区建设和住房保障局委托代理人胡小朦、张晓敏，被上诉人西玛金泰业主委员会负责人王本强、委托代理人李新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年9月29日，第一届西玛金泰业主委员会向西安市新城区住房保障中心申请备案登记，2011年10月8日，西安市新城区住房保障中心给第一届西玛金泰业主委员会作出备案登记。按照西玛金泰业主大会通过的《业主大会议事规则》规定，第一届西玛金泰业主委员会人数为5人，任期为3年。2014年9月22日，第一届西玛金泰业主委员会函请西安市新城区建设和住房保障局指导监督关于修改第一届西玛金泰业主委员会任期的业主大会并发出召开业主大会公告。2014年10月11日，经西玛金泰业主大会表决通过，第一届西玛金泰业主委员会任期变更为5年。2014年10月12日，西玛金泰业主大会及第一届西玛金泰业主委员会将延长任期表决结果函告西安市新城区建设和住房保障局。2016年7月1日，第一届西玛金泰业主委员会向西安市新城区建设和住房保障局发出信函请求对其换届选举工作进行指导监督，并于同日公告成立换届筹备组人选名单。2016年9月9日，西玛金泰业主委员会换届筹备组和第一届西玛金泰业主委员会发出举行业主大会公告。2016年9月25日至2016年10月16日，经西玛金泰业主大会表决通过，选出第二届西玛金泰业主委员会。2016年10月17日，西玛金泰业主委员会函告西安市新城区建设和住房保障局第二届西玛金泰业主委员会成立，并于同日公告第二届西玛金泰业主委员会主任、副主任及委员名单。2016年10月28日，西玛金泰业主委员会填写《业主委员会备案表》并提交相关材料向西安市新城区建设和住房保障局申请备案登记，西安市新城区建设和住房保障局以西玛金泰业主委员会的换届选举活动未经西安市新城区胡家庙街道办事处组织指导为由，对西玛金泰业主委员会的申请至其起诉时未予处理。西玛金泰业主委员会不服，诉至法院。
一审法院经审理认为，根据国务院《物业管理条例》第五条规定，国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。《西安市物业管理条例》第四条规定，市房屋行政管理部门是本市物业管理的行政主管部门，对本市物业管理活动实施监督管理。区、县物业管理行政主管部门具体负责本辖区物业管理活动的监督管理。第二十五条规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列资料向物业所在地街道办事处、镇人民政府及区、县物业管理行政主管部门备案;开发区范围内的，向开发区管理委员会备案：(一)管理规约、业主大会议事规则;(二)业主大会会议记录和会议决定;(三)业主委员会组成人员的基本情况。本案中，西安市新城区建设和住房保障局作为西安市新城区房地产行政主管部门，负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，具有对依法成立的业主委员会进行审查备案的法定职权。西玛金泰业主委员会向其提交了业委会备案申请表、业主公约、业主大会议事规则等相关材料，西安市新城区建设和住房保障局收到后应就西玛金泰业主委员会是否具备相关资格，是否应予备案予以审查处理，而西安市新城区建设和住房保障局至西玛金泰业主委员会起诉时未予处理，显系不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：责令被告西安市新城区建设和住房保障局于本判决生效之日起60日内对原告申请备案事项予以处理。案件受理费50元，由被告西安市新城区建设和住房保障局负担。
上诉人西安市新城区建设和住房保障局上诉称，一、一审法院审理本案程序违法。根据《西安市物业管理条例》第四条第二款、第五款以及第九十九条第（一）项和第一百条之规定，地方性法规明确了区物业管理行政主管部门与街道办事处的职能及职责范围，而被上诉人“判令被告履行法定职责为原告办理备案的法律手续”的诉讼请求，其依据《西安市物业管理条例》第二十五条第一款、第三款之规定和西安市物业管理流程，被上诉人应当先向西安市新城区胡家庙街道办事处申请备案，再由胡家庙街道办事处将经其审查后盖章的被上诉人备案资料转送上诉人，而不是由被上诉人直接向上诉人申请履行法定职责，故上诉人非被上诉人诉讼请求的适格被告；即使是适合被告，也应追加西安市新城区胡家庙街道办事处为本案共同被告。而在一审开庭前，一审法院欲依职权追加西安市新城区胡家庙街道办事处为本案被告，但最终没有追加。二、一审法院认定事实不清。1.一审法院错误认定“被告以原告的换届活动未经西安市新城区胡家庙街道办事处组织指导为由，对原告申请至原告起诉时未予处理”，而“被告以原告的换届活动未经西安市新城区胡家庙街道办事处组织指导为由”不予备案，而一审时被上诉人也承认上诉人拒绝的理由，而上诉人拒绝备案就是处理态度，一个具体行政行为，而一审法院忽视此答复性质上的认定。2.“被告以原告的换届活动未经西安市新城区胡家庙街道办事处组织指导为由”的理由充分，且是上诉人至始至终答复意见，并被上诉人也是明知的，被上诉人西玛金泰业主委员会存在以下违法行为，造成任期变更违法和换届活动违法，且上诉人予以明确制止：⑴西玛金泰业主委员会依照法定程序于2011年9月20日成立，依据《西安市物业管理条例》第三十五条第一款于2011年10月8日向上诉人履行备案程序。其备案的业主大会议事规则第十九条规定“本物业区域业主委员会人数为5人（不少于5人单数），任期为3年”；第二十五条规定“业主委员会任期届满2个月前，业主委员会应当组织召开大会会议进行换届选举；业主委员会逾期未组织召开业主大会会议换届的，由物业所在地街道办、责令其限期组织召开；逾期仍不召开的，在街道办事处的指导下，由金泰社区居委会参照首次业主大会召开程序，组织业主召开业主大会会议进行换届”，被上诉人应当在2014年9月19日已经届满，其却在2014年9月22日予以任期公告，且采取“业主委员会任期由原三年改为国家法定五年”欺骗性语言；在2014年10月11日（无论是成立日2011年9月20日还是备案日2011年10月8日，都已经过期）进行任期修订，显然与法相悖；被上诉人在2016年9月9日才发出举行换届选举业主大会的公告，更是违反任期届满2个月前之规定。⑵针对上诉人于2014年9月22日函件，上诉人答复被上诉人及其西安市新城区胡家庙街道办“1、根据《西安市物业管理条例》（第三十二条第一款）区物业主管部门不参加业主大会，由社区和街办监督。2、不同意投反对票，按照规定必须投赞成票”；随后，西安市新城区胡家庙街道办于2014年9月30日也给被上诉人复函。而被上诉人一意孤行，还是采用反对票的形式通过业主委员会的任期决定。⑶据西安市新城区胡家庙街道办了解，其每张选票不仅采用投反对票形式，而且不标明其专有部分面积，违背《西安市物业管理条例》第三十条第二款之规定。⑷被上诉人采取书面征求意见的形式，应当在西安市新城区胡家庙街道办或其委托的社区居委会等相应部门现场监督指导下进行，而被上诉人并未按照《西安市物业管理条例》第三十二条之规定进行。⑸其任期决定也未按照《西安市物业管理条例》第三十五条第三款“备案事项发生变更的，业主委员会应当自变更之日起十五日内书面报告备案单位，并在物业管理区域内显著位置公告。”⑹针对被上诉人2016年7月1日信函，上诉人于2016年7月7日予以明确答复，被上诉人一意孤行，严重违反《西安市物业管理条例》第四十六条之规定，其换届活动系违法活动，故上诉人作出“被告以原告的换届活动未经西安市新城区胡家庙街道办事处组织指导为由”，拒绝备案。⑺2017年7月31日，金泰社区业主主动提出换届申请，经过胡家庙街道办事处、社区初步审核通过，目前在各院落已张贴了街道制定的《新城区胡家庙街道办事处关于业主大会代表的推选办法》，在小区醒目位置进行公示，截止目前，社区、街道均未收到业主提出异议。目前小区的业委会换届选举工作正在街办的组织监督指导下有序开展。也只有追加新城区胡家庙街道办事处才能核查换届的进展情况和现被上诉人举证其选举签字的真实性。综上所述，上诉人认为，西玛金泰业主委员会逾期换届应当在胡家庙街道办事处的指导下，由西玛金泰社区居委会参照首次业主大会召开程序，组织业主召开大会会议进行换届。而西玛金泰业主委员会成员任期变更违法、换届选举违法。一审认定事实不清，程序违法。请求：1.要求撤销（2017）陕7102行初1742号行政判决书；2.要求驳回被上诉人一审诉讼请求；3.要求判令被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人西玛金泰业主委员会辩称，1.一审法院适用法律正确，上诉人提到的《西安市物业管理条例》并未对上诉人履行备案职责设置需经街道办事处先行备案的程序，并且街道办主要是指导和监督而上诉人还需向被上诉人出具备案回执。被上诉人诉请上诉人履行的法定职责是独立的，不存在需要共同履行备案职责的情形。且事实上被上诉人确实也另案起诉了胡家庙街道办事处履行备案法定职责，在行政诉讼判决该街道办履职后，街道办事处没有上诉，一审判决已生效。2.本案针对的是2016年10月业主委员会换届备案问题与之前的相关业主大会、业主委员会的相关活动已经没有直接关联且之前的业主委员会活动仍是在函告且请求上诉人监督指导但上诉人没有履行其职责的情况下完成的，上诉人也从未向被上诉人直接提出指导和监督意见，即使有瑕疵也不能完全归责于被上诉人，况且相关活动并未造成任何不良后果，与本案没有关联性。本案被上诉人依法于2016年重新选举，经过正当程序且达到法定成立的条件，上诉人依法应予履职备案。上诉人所述街道办依法成立业委会的事实不存在，至今除了被上诉人业委会，涉案小区并没有合法成立其它任何的业主委员会，也没有依法开展任何成立业主委员会的活动，街道办事处在行政诉讼后已经明晰自己依法应履行的职责，被上诉人也期望上诉人依法履职。本案业主委员会经过公开选举并依法请求包括上诉人在内的相关部门监督，最终经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意产生新一届业委会，2016年10月16日业主大会通过新一届业委会选举并以公告形式向全体业主公示。选举完成及公告后，业委会于2016年10月28日上门请求上诉人依法进行备案，业委会在没有得到相关部门直接指导的前提下排除万难实现了小区业委会平稳换届，希望上诉人依法履职。综上，上诉人上诉没有事实依据亦无法律依据，一审判决合法有据，请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人西玛金泰业主委员会二审中提交了证据：1.2017年9月26日上午九时半谈话记录；2.2017年10月11日上午九时谈话记录。证明有业主提出异议。上诉人对证据1、2均不认可。本院认为，证据1、2的作出时间均在一审立案之前，不符合二审新证据的要求，被上诉人在一审中未予提交而在二审中提交，本院不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《物业管理条例》《西安市物业管理条例》的有关规定，县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作，具有履行对业主委员会备案的职责。本案中，上诉人西安市新城区建设和住房保障局作为西安市新城区房地产行政主管部门，具体负责本辖区物业管理活动的监督管理，具有对由业主大会选举产生的业主委员会进行备案的职责。关于上诉人认为被上诉人任期变更和换届活动违法的问题，经查，上诉人未提供相关证据证明其就被上诉人任期变更和换届活动是否存在违法问题履行过监督管理，故对上诉人该项主张本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市新城区建设和住房保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘宇红
审判员 程淑芹
审判员 陈靖音
二〇一八年四月二十日
书记员 白雪宜