吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉07刑终82号
原公诉机关吉林省扶余市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李福，出生于吉林省扶余市，小学文化，户籍地前郭尔罗斯蒙古族自治县，居住地松原市，公民身份号码×××。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年1月9日被取保候审，2018年3月19日被执行逮捕。现羁押于扶余市看守所。
辩护人丁晓峰，吉林信维律师事务所律师。
吉林省扶余市人民法院审理扶余市人民检察院指控原审被告人李福盗窃一案，于2018年3月19日作出（2018）吉0781刑初19号刑事判决，原审被告人李福不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，松原市人民检察院指派检察员孙文学、孟文龙出庭履行职务，原审被告人李福及其辩护人丁晓峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年1月2日23时许，被告人李福伙同冯榜军、孙清林(以上二人已判)在扶余市新站乡柳家村闫某家，盗得花生果725公斤，大米75公斤，猪肉50公斤，赃物价值人民币5827元。销赃得款被挥霍。
2008年1月9日24时许，被告人李福伙同冯榜军、孙清林在扶余市更新乡胡家村洪某1家仓房内，将洪某1、洪某2、孙某三家存放的花生果790公斤盗出，在准备转移赃物时被巡逻警察发现，被告人等人逃离，同案犯孙清林被公安机关抓获。赃物价值人民币4740元。案发后赃物被收缴，返还失主。
2008年11月24日晚，被告人李福伙同冯榜军在扶余市增盛镇长安村尤某1家，盗得红小豆1350公斤，葵花子60公斤，价值人民币8460元。销赃得款被挥霍。
2008年11月26日晚，被告人李福伙同冯榜军在扶余市增盛镇长安村张某家，盗得花生果1700公斤，价值人民币17000元。被告人在转移赃物过程中被发现，弃车逃跑。赃物收缴返还失主。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1．缴赃、返赃笔录，证明增盛派出所将李福等人在增盛镇长安村盗窃张某的花生果返还张某；更新乡派出所将被告人李福等人在胡家村盗窃的花生果依法收缴返还被害人洪某1、洪某2、孙某。
2．扣押笔录，证明被告人孙清林等人犯罪所用工具×××号蓝色解放半截车依法予以扣押。
3．抓捕经过，证明2008年1月10日，更新派出所在夜巡时发现洪某1家门口西侧砖道堆放二十多包花生果，并有一辆半截车往大林子方向开去，派出所追赶，将该车司机孙清林抓获。
4．抓捕经过，证明2017年1月9日上午9时，李福到前郭县禁毒大队投案自首，并如实交待其犯罪事实。
5．刑事判决书，同案犯孙清林因犯盗窃罪，于2008年4月14日被扶余县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1.5万元。同案犯冯榜军因犯盗窃罪，于2009年3月23日被扶余县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币4万元。
6．公民现实表现证明，该人在所辖区内居住期间无其他违法、犯罪等行为，未受过公安机关处罚及刑事处罚，表现一般。无前科劣迹行为。
7．户籍证明，用于证明与被告人身份相关的信息。
8．在逃人员登记、撤销表，记载2015年11月25日被告人李福被列为网上逃犯。2017年1月10日撤销网逃登记。
9．价格鉴定结论书，认定2008年1月10日盗窃的花生果价格为4740元；2008年1月3日盗窃的花生果、猪肉、大米价格为5827元；2008年11月25日盗窃的红小豆、葵花籽价格为8460元；2008年11月26日盗窃的花生种子价格为17000元。
10．被害人闫某陈述，证实2008年1月2日晚，放在其家仓房的29丝袋花生籽、7袋大米、100左右斤猪肉丢了。仓房的门鼻子整折了。
11．被害人洪某1陈述，证实2008年1月9日晚，派出所的人敲我家窗户问有没有花生，到仓房一看，门上的锁头没有了，里面的26袋花生也没了，派出所的人领我到院外，在前大门右侧放着一垛花生，有自家8袋，洪某2家7袋，孙某家11袋。
14．被害人洪某2陈述，证实2008年1月9日晚，放在洪某1家仓房的7包花生丢了，被派出所的人找到。
15．被害人孙某陈述，证实2008年1月9日晚我家放在洪某1家仓房的11麻袋花生果被人扛到洪某1家院子前面，被派出所巡逻人员碰上了。
16．被害人尤某1陈述，2008年11月24日，我家仓房里的22包红小豆、2丝袋子葵花籽丢了。
17．被害人张某陈述，2008年11月26日，仓房里的37袋花生籽丢了。我家的狗也被药死了。
18．被害人尤某2证实，我儿子尤某1把他家的22袋红小豆、2丝袋葵花放在我家仓房了，放有两个多月了，我早上起来发现丢了。
19．同案犯冯榜军供述，2008年1月份的时候，我和李福、孙清林在新站一个村子偷了20多袋花生果，跟着没几天又在更新乡一个村子偷了十几袋子花生果。2008年11月份时，我和李福还有一个姓王的，在增盛镇靠公路边的一个屯子，连续盗窃两次，第一次偷了20-30包红小豆和一些葵花籽，偷出后卖给往长岭县去的一个收购点了，现在那个地方我想不起来了，共卖了4000多元钱，钱被我们三个分了。开我的解放小汽车。紧跟着一两天，我们三个还是开我的车，又在那个屯子偷了几十包花生果，大约30来包，在偷之前把那家的一条狗也药死了。偷完后，我们去社里的路上，有警车过来追我们，我们把车扔下就跑了，我跑天津去了，呆十多天就被抓了。姓王的是李福找来的，我不认识。
20．同案犯孙清林供述，2008年1月2、3日，我和冯榜军、李三（李福）在三井子镇南边的那个屯子，偷二十多袋花生米，有几袋子大米，再有啥我没注意，我帮助开车，偷的东西整哪去不知道，因为他俩找我时说了，每一次不管偷没偷着东西都给我一百元，偷完后我把车开回松原，到江北二校处他俩让我下车，给我一百元，其他的他俩也不告诉我。车是他俩的。第二次是在更新那边，他们把花生都搬道上了，没等拉走就被警察冲了，我当时就被抓住了。
21．被告人李福供述，我是扶余县公安局的网上逃犯,我来投案自首。因为我盗窃的事被列为网上逃犯的。我一共参与盗窃了四起,都是2008年的事,都是在扶余县下面的乡镇偷的,第一次是孙清林开冯二（冯榜军）的解放半截车,拉着冯二和我到扶余县下面的一个乡镇的一家,冯二进到院里偷的,我给他把风，孙清林看车了,偷的花生果、大米还有点猪肉,偷完之后我们就开车走了,我到前郭就下车，冯二和孙清林去把偷来的东西卖了,分给我五百元钱。第二次也是1月份的事,还是孙清林开着冯二的车,拉着我和冯二,到扶余县下面的一个村子,到那后好像是偷了两家的花生果,都是冯二进去偷的我给他把风了,孙清林看车了,这次偷完之后就被冲了,孙清林被抓了,我和冯二跑了。第三次是2008年11月份的事,冯二开着他又买的半截车,拉着我还有冯二找的一个男的,这个男的叫什么名我不记得了,我们三个到扶余县下面的一个乡镇,到那后冯二和他找的那个人去偷的,我看车了,偷什么我记不清了,我就记得那次冯二去卖的给我分了一千五百元钱,第四次是冯二开车拉着冯二找的那个男的,还有我,去的扶余县下面的一个乡镇,偷的花生,我看车了,那次偷完之后就被警察发现了,车和偷来的花生也被扣了,趁黑我就跑了。冯二叫冯榜军。
原审法院认为，被告人李福以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民合法财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后主动投案，如实供述所犯罪行，属自首。公诉机关指控的事实、罪名及情节成立，本院予以支持。对于辩护人提出的第二起盗窃系未遂的辩护意见，经查，所盗物品已经脱离失主的控制，构成盗窃既遂，因公安人员巡逻发现，被告人未来得及转移，未造成损失后果的发生，对辩护人提出的盗窃是结果犯的观点，没有占为已有系未遂的辩论意见，没有依据，不予采纳。对于辩护人提出被告人参与的第三起、第四起事实不应认定为主犯的观点，通过庭审质证，从被告人李福和冯榜军参与的四起作案看，二人作用相当，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人有自首情节可从轻处罚的观点，予以采纳。对辩护人提出案发后大部分赃物被收缴返还失主，对其可酌情从轻处罚的辩护意见，予以采纳。结合本案情节，对被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李福犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月19日起至2021年3月18日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、责令退赔被害人闫某经济损失5827元，退赔被害人尤某1经济损失8460元。
上诉人李福及其辩护人辩称，一审量刑过重，希望二审法院判处缓刑。理由：1.上诉人系投案自首。2.上诉人在开庭过程中主动承认犯罪事实。3.上诉人在犯罪过程中应系从犯。4.愿意当庭返赃给闫某和尤某1两位被害人经济损失。5.上诉人无其他前科劣迹行为。
经本院审理查明事实与原审法院查明事实一致。对于原审法院认定的证据本院予以确认。另有闫某的收款凭证、谅解书以及户籍证明，尤某1委托人尤海明的收款凭证、谅解书以及身份证复印件等经过庭审质证、认证的证据予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出的李福系投案自首、主动承认犯罪事实、无其他前科劣迹行为，当庭返回被害人闫某和尤某1的经济损失予以确认。对于李福系从犯的意见，通过庭审查明事实以及冯榜军的证言能够证明李福在共同犯罪中与冯榜军作用相当，主动促成盗窃行为，并在盗窃过程中行动积极，应认定为主犯。
本院认为，上诉人李福以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民合法财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。案发后主动投案，如实供述所犯罪行，属自首。虽然李福家属在庭审中能主动代为返回赃款给受害人闫某、尤某1，但返还受害人经济损失是上诉人应履行的法定义务，根据李福的犯罪数额和情节，不适用判处缓刑。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨凤双
审 判 员 王 波
代理审判员 尹万新
二〇一八年六月二十六日
书 记 员 段贵斌