四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终2587号上诉人（原审被告）：通号建设集团贵州工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区阳关大道28号。法定代表人：叶正兵，董事长。委托诉讼代理人：蒙艳阳，四川百柯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑建华，男，1964年2月23日出生，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人：王巧，四川蜀嘉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：四川志雄建筑劳务有限公司，住所地：四川省南充市顺庆区华凤一条街。法定代表人：杨友志，经理。委托诉讼代理人：贺德成，南充市法源法律服务所法律工作者。原审第三人：刘春海，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：李思莹，四川百柯律师事务所律师。上诉人通号建设集团贵州工程有限公司（以下简称通号公司）与被上诉人郑建华、四川志雄建筑劳务有限公司（以下简称志雄公司）及原审第三人刘春海建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2017）川1304民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人通号公司的委托诉讼代理人蒙艳阳、被上诉人郑建华的委托诉讼代理人王巧、被上诉人志雄公司的委托诉讼代理人贺德成及原审第三人刘春海的委托诉讼代理人李思莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通号公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决；2.依法改判驳回郑建华的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定郑建华系案涉工程实际施工人，具有向通号公司主张劳务工程费的主体资格明显错误；二、75万元中的质保金部分返还条件不成就，应当扣除相应的质量保证金后，经过一定期限无任何质量问题，再进行退还。同时，因案涉工程质量不合格，现已经给通号公司造成了损失，该部分费用依法也应由被上诉人承担。郑建华辩称，1.通号公司称郑建华不具备主张劳务费资格的理由不成立。郑建华向志雄公司交管理费的形式并非内部承包，其是实际施工人，有权向通号公司主张应当给付的劳务费用；2.该项工程是中途退场，其所承包劳务范围的工程没有整体验收，是节点验收，且在退场前是通过了分项验收的，不存在不合格情况。通号公司未向法庭出示业主方面关于工程不合格的证据，其要求扣除合同保证金不合理；3.通号公司提到的楼板开裂问题，实际是通号公司在打桩时造成的。志雄公司辩称，1.主体问题由法院确认；2.基于合同形成的债权债务，应将钱转入志雄公司，因为不清楚后续民工工资等是否了结，担心出现遗留问题。刘春海述称，1.我与通号公司是内部承包关系，一审中提交的合同能够证明；2.应当扣减质保金，并由被上诉人承担相应责任。郑建华向一审法院起诉请求:1.请求通号公司立即给付劳务费750,000元及退还保证金100,000元，并以750,000元为基数从2016年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清之日止;2.诉讼费用由通号公司承担。一审法院认定事实：2014年11月12日，通号公司与刘春海签订了《工程项目内部承包合同》一份，约定由刘春海承包南充市化学工业园元宝山棚户区改造项目一期二标段工程，刘春海为工程项目第一责任人、执行经理，具体负责本工程施工现场的管理、安全、进度、文明施工、成本管理、分包款和农民工工资的支付、工程价款的结算和回收、在资金困难的时候自行负责资金筹措等项目全部工作。通号公司按照工程总造价的0.7%的比例收取综合服务费。承包期内由刘春海向建设方收取各种款项，通号公司协助。同时约定，刘春海向通号公司按照合同总价的1%缴纳质量保证金等。通号公司在甲方处加盖印章，刘春海在乙方处签名、捺印。2014年11月28日，郑建华通过中国建设银行向成新华的银行卡（开户行：营山县农村信用合作社联合社；账号：621033111300013XXXX）汇转款500,000元，用途为保证金。同日，郑建华通过中国建设银行再次向成新华汇款780,000元，用途为保证金。同日，郑建华通过中国农业银行向成新华汇款220,000元，用途为保证金。2014年12月26日，郑建华通过中国建设银行向刘春海的银行卡（账号：434061367089XXXX）转款500,000元。2014年12月26日，刘春海向郑建华出具收条一份，内容为“今收到郑健华缴来中国铁路通信信号贵州有限建设公司南充化学工业园元宝山还房（一期二标）工程劳务保证金壹佰伍拾万元整（劳务工程二标段：1、2、3、4、5、11、14、15、17、18栋），保证金按劳务合同约定按时退还”。2014年12月26日，志雄公司（甲方）与郑建华（乙方）签订《工程项目管理负责合同》，约定由郑建华承包位于嘉陵区文峰镇的南充化学工业园元宝山区还房项目，工程内容以劳务合同内容为准，合同价格额为16,600,000元，郑建华需向志雄公司支付20,000元。同日，志雄公司向郑建华出具《收据》一份，载明收到郑建华南充化学工业园元宝山还房工程承包管理费20,000元。2014年12月26日，通号公司（工程承包方）与志雄公司（劳务承包方）签订了《建筑工程劳务承包合同》一份。该合同约定通号公司将位于南充市嘉陵区文峰镇南充化学工业园元宝山还房项目（一期二标）工程劳务承包给志雄公司施工。开工日期为2015年3月19日，总工期为11个月。合同“三、劳务承包范围、方式和工作内容1、乙方承包范围：完成各栋号楼及地下室所有工程施工图及设计施工说明书和变更单等图纸文件内的建筑、结构、装饰工程，（甲方指定甩顶工作除外）并与该工程内甲方分包的工作进行配合、衔接。2、乙方承包方式：清包及施工机具（带措施材料及辅料）。包括下列内容，人工及机械设备、模板、架材、安全通道、木工棚、防护棚；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含购置及悬挂标语、标牌等）、材料装卸（含甲方供材）、后勤及各种技术措施费、冬雨季施工费、施工垃圾清运、现场保卫工作、临时用房、保险费用、利润等一切费用；3、承包工作内容3.1.包人工……3.2.保机械……3.3.包材料3.3.1.包除混凝土、钢筋、砖、水泥、砂、石、保温材料、屋面瓦、给排水管材及配件、电气管材和管件及桥架等、电线电缆、施工用水、施工用电，面砖，消防材料，弱电材料，钢丝网，粘接剂，止水螺杆，洁具，人防门以外的一切材料。……3.3.2.模板工程：竖向结构及梁模板采用木模板（1.5cm厚双面履膜木模板），平板部分采用木胶合板模板（1.5cm厚双面履膜木模板）：模板工程含木枋、架管、扣件、镙杆、钉子、铁丝、钢丝绳、螺帽、花篮螺丝、蝴蝶扣、支膜用PVC内衬管，垫块、垫圈、纸胶带、海绵、泡沫、补缝材料。模板、木枋的购买，乙方必须按施工标准进行采购，施工时甲方将按施工标准对材料、规格型号进行验收，对于劣于施工标准的用材，甲方有权拒绝其进场使用。3.3.3.架子工程……四、承包工程费用计算方法：1、合同签订后，乙方需向甲方交纳质量保证金，乙方需向甲方交纳质量保证金，150万元，质保金甲方按工程进度分三批退还给乙方。二楼主体完工（三楼砼板浇结束）50万、主体结构竣工通过验收确认合格退还给乙方50万，乙方退场三十日内退还给乙方50万元。（二月内甲方不能开工，超过二月以外，资金按月息1%计息）2、劳务分包总价为：390元/㎡（固定单价，一次包干，不做调整）。注：此单价不含税金，所有一切税、费由甲方负责。……五、付款方式1、地下室至二楼主体完工（三楼砼板浇结束，按五幢为结算段）甲方按已完工量（清单各项单价）的80%付给乙方，五楼完工（按五幢为结算段），甲方按已完工程量（清单各项单价）的80%付给乙方，主体结构验收合格后，甲方按已完成工程量（清单各项单价）的80%付给乙方。工程经相关人员初验合格甲方支付给乙方应结总价款的90%。工程验收合格乙方交接相关资料，办理结算价款拆除施工现场十日内甲方支付乙方总价款的97%。剩余工程款的3%为乙方的工程质量保证金。一年内退还保证金的50%，第二年退还保证金剩余的50%。……”合同双方还就双方责任及其他事项等进行了约定。通号公司在甲方处签章，刘春海签字。志雄公司在乙方处签章，郑建华签字。2015年11月11日，郑建华与刘春海签订了《南充化学工业园元宝山还房工程（一期二标）劳务承包合同补充协议》，对施工工期、临建设施、付款方式及履约保证金退还等进行了约定。其中“3.付款方式及履约保证金退还3.1完成主体五栋二层量为第一次付款节点。以后按当月已完工程量价款的80%进行支付。工程承包范围内主体验收合格后十日内支付至完成工程量价款的90%。初验合格三个月内支付至总价的97%，余款3%作为质量保证金，第一年退还质保金的70%，第二年退还保金的30%。……3.2履约保证金的退还：二楼封顶（三层板砼浇灌完成）退还50万，五楼封顶退还50万，全部主体验收合格后退还50万……”2015年1月20日，郑建华通过中国建设银行向刘春海的银行卡转款1,000,000元。刘春海于2015年1月20日向郑建华出具借条一张。内容为“今借到郑建华现金壹佰万元整”。在借条下半部分，刘春海备注，此款在进场前归还。2015年6月10日，案涉工程的混凝土浇灌工程内容发包给了何敏。2016年5月1日，通号公司向志雄公司出具《告知函》，该告知函载明“你司（郑建华、余小波）并未按劳务承包合同履行义务，根据双方签订的合同第四条第四款约定：‘乙方（志雄公司）不得以任何理由发生停工、聚众闹事等影响甲方正常工作和损害形象的事情，如发生上述事件由此引发的一切费用由乙方负责外，情节严重者甲方有权终止合同，并按照合同预定总价的10%处以乙方的违约金……一、你司（郑建华、余小波）于2014年12月26日与我项目部所签的南充化学工业园元宝山棚户区改造项目一期二标的劳务承包合同在本函送达后三日内自动解除。二、请志雄公司（郑建华、余小波）在收到本函后三日内到我公司按合同约定进行清算。三、我项目部依法保留追偿志雄公司（郑建华、余小波）给我公司造成的实际损失，并保留追究相关法律责任。”2016年5月3日，志雄公司向通号公司回复说明了民工闹事的原因以及法律责任负担等情况。2016年6月12日，郑建华与刘春海签署了《劳务二组与项目部劳务工资的最终结算方案》，该结算方案载明“①劳务公司与各个班组所签订的劳务用工合同结算单尚下欠各班组经双方签字认可的人工工资由项目部支付；②所有租赁由项目部续租，所欠的租金及其他费用由项目部支付，乙方概不承担一切费用。③管理人员工资约八万元由项目部支付。④除去所有费用开支再由项目部付劳务750,000（柒拾伍万元整人工费）。⑤由项目部一并退还保证金伍拾万元整。⑥具体事宜以协议为准。以上五项双方签字生效。”郑建华在乙方处签字，刘春海在甲方处签字。2016年6月16日，郑建华通过四川省农村信用联社向刘春海转款200,000元。2016年7月4日，刘春海通过中国银行向郑建华（账号：621788310000067XXXX）转款200,000元。2016年8月17日，刘春海通过中国银行向郑建华转款60,000元。2016年8月24日，刘春海通过中国银行向郑建华转款16,000元。2016年10月19日，刘春海通过中国银行向郑建华转款200,000元。截止2016年5月28日，郑建华欠发刘林杰等管理人员2-5月份工资总额为76,547元。同时查明，通号公司原名为中国铁路通信信号贵州建设有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由应为建设工程分包合同纠纷还是建设劳务分包合同纠纷；二、案涉合同的效力；三、郑建华请求通号公司支付剩余费用并退还保证金的请求应否得到支持。关于本案案由应为建设工程分包合同纠纷还是建设劳务分包合同纠纷的问题。本案中，通号公司与志雄公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，虽该合同名为劳务承包合同，但该合同“3.3.包材料”中约定由志雄公司负责部分材料的采购，此种约定并不符合建设劳务分包合同的特征，故本案应属于建设工程分包合同纠纷。关于案涉合同效力的问题。郑建华并非志雄公司的工作人员，且从双方签订的合同内容及实际施工情况来看，志雄公司并未参与施工，在整个过程中仅负责收取管理费，故郑建华与志雄公司之间属于借用资质关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，通号公司与志雄公司签订了《建筑工程劳务承包合同》属无效合同。郑建华为实际施工人。关于郑建华请求通号公司支付剩余费用并退还保证金的请求应否得到支持的问题。郑建华与刘春海的结算，虽然该结算书中第六项明确约定“具体事宜按协议处理”，但同时也约定“以上五项双方签字生效”。对于通号公司辩称，工程质量并未经过验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”工程是否经过验收是发包人是否支付工程款的前提条件。而本案中郑建华系中途退场，其作为实际施工人向通号公司主张权利，双方已经就退场事宜进行了结算，该结算系双方真实意思表示，对双方均具有也约束力。通号公司辩称刘春海对外签订的结算协议对其不产生效力，虽刘春海与通号公司约定对外签订合同必须经过公司认可，但该约定系双方之间约定，并不产生对外效力，故该份结算对通号公司具有约束力。如案涉工程质量确实存在问题，通号公司可以在向发包人承担责任后再另行主张权利。故对郑建华要求通号公司给付劳务费750,000元的诉讼请求依法予以支持。刘春海收取了郑建华交纳的保证金150,000元，经结算还需退还500,000元，结算后，刘春海向郑建华转账退还400,000元，因此，尚有100,000元保证金未退还，故对郑建华要求通号公司退还保证金100,000元的诉讼请求依法予以支持。对于郑建华要求通号公司以750,000元为基数从2016年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息至付清之日止的请求，符合法律规定，依法予以支持。综上，一审法院判决：一、通号公司于本判决生效之日起十日内向郑建华支付工程款750,000元并支付资金占用利息（利息：以750,000元为基数从2016年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清之日止）；二、通号公司于本判决生效之日起十日内向郑建华退还保证金100,000元；三、驳回郑建华的其他诉讼请求。案件受理费12,300元，减半收取计6,150元、保全费5,000元，共计111,50元，由通号公司承担。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、郑建华是否可直接向通号公司主张劳务承包费；二、是否应扣减相应质保金等费用。关于郑建华是否可直接向通号公司主张劳务承包费的问题。郑建华系借用志雄公司资质签订本案劳务合同，故郑建华应为实际施工人，系案涉劳务工程的实际权利义务承受人，故郑建华可直接向义务方主张权利。刘春海在通号公司与志雄公司签订的《建筑工程劳务承包合同》尾部甲方处签字；同时，根据刘春海与通号公司签订的《工程项目内部承包合同》载明的内容，刘春海负责案涉工程的分包款和民工工资支付、工程价款结算和回收，而刘春海实际上也收取了郑建华缴纳的质量保证金，并向郑建华支付部分劳务承包费，故刘春海与郑建华于2016年6月12日签订《劳务二组与项目部劳务工资的最终结算方案》系有权行为，该结算方案对通号公司具有约束力，综上，郑建华作为实际施工人可直接向通号公司主张劳务承包费。关于是否应扣减相应质保金等费用的问题。郑建华系在案涉工程未完工的情形下中途退场，且已于2016年6月12日与刘春海达成了《劳务二组与项目部劳务工资的最终结算方案》，该方案明确载明了应当支付的劳务承包费和应退还的质保金，应视为双方已经就案涉工程进行了最后结算。通号公司提供了关于案涉工程加固、铺装等协议和结算资料，拟证实案涉工程质量不合格并给其造成了损失，故该部分费用应由郑建华及志雄公司承担。本院认为，假设案涉工程存在质量问题，一是通号公司在此情形下并未通知郑建华及志雄公司进行维修，故其提供的协议与结算资料的真实性无法确认；二是该协议和结算资料无法直接证明其维修及加固的工程属于郑建华已完成的工程范围，综上，故不应扣减相应的质保金等费用。综上所述，通号公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,300元，由通号建设集团贵州工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 远审 判 员  任雅莉审 判 员  陈国兵二〇一七年十一月二日法官助理  蒲文博书 记 员  罗 满