山西省晋城市中级人民法院
p t ” > 行 政 判 决 书
（2018）晋05行终17号
上诉人（原审被告）阳城县国土资源局，住所地阳城县凤凰东街85号。
法定代表人刘某，任局长。
委托诉讼代理人白某，阳城县国土资源局工作人员。
委托诉讼代理人陈某，山西析成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某，男，1967年10月19日出生，汉族，住阳城县。
原审被告阳城县国土资源局因行政处罚一案，不服高平市人民法院（2017）晋0581行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳城县国土资源局的委托代理人白某、陈某，被上诉人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定如下事实：中共阳城县纪律检查委员会于2016年2月1日作出阳纪[2016]3号《关于移送王某等人涉嫌非法采矿案件线索责令追缴违法所得的建议》纪律检查建议书，载明：”现将我委调查的王某等人涉嫌非法采矿案件线索移送你局，请你局依法作出处理，追缴违法所得”。被告于2016年5月30日依此线索对原告非法采矿立案调查，并对该案相关人员即原告、王郭社、范敏峰、王堆库、王捆社等人进行询问，询问开始时均未告知被询问人申请回避的权利。被告于2017年2月17日作出《案审组会审记录》建议没收王某非法所得107,240元，并处以50%罚款，即53,620元，共计罚没款160,860元。2017年2月27日作出《国土案件会审记录》同意案审会意见。同年3月2日被告作出阳国土资听告字[2017]5号《行政处罚听证告知书》，告知原告王某处罚内容，三日内听证等权利，并于4月27日通过EMS邮寄向原告王某送达，5月23日再次向原告王某直接送达。2017年4月25日被告调查人员作出《蟒河国土资源所关于万安村王某非法采矿的调查报告》（以下简称《调查报告》），汇报原告王某的个人情况及擅自开采的事实，并提交处罚建议：没收王某非法开采的陶瓷用砂岩10,724吨所得107,240元，并对王某处50%罚款53,620元，罚没款共计160,860元。
2017年6月27日被告作出阳国土资处字[2017]第5号《行政处罚决定书》并于同月30日送达原告。原告于2017年7月4日向阳城县人民政府申请复议，在法律规定的时间内原告没有得到复议结论，于同年10月9日向本院提起行政诉讼。
原审法院认为，根据《行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。通过开庭审理，被告的行政行为存在如下问题：一、回避。《国土资源违法行为查处工作规程》中规定”询问笔录对当事人、证人等询问时，应当个别进行，并制作《询问笔录》。《询问笔录》包括基本情况和询问记录等内容。询问开始时，办案人员应当表明身份，出示执法证件，并告知被询问人诚实作证和配合调查的法律义务，隐瞒事实、作伪证的法律责任以及申请办案人员回避的权利。”在调查原告非法采矿一案中，被告对原告、王郭社、范敏峰、王堆库、王捆社等人进行询问，询问开始时均未告知被询问人申请回避的权利，其行为违反了《国土资源违法行为查处工作规程》的上述规定。二、程序。根据《国土资源违法行为查处工作规程》关于审理程序的规定，（1）承办人员提交案件调查报告和证据等相关材料，并作出说明；（2）审理人员进行审理，就有关问题提问；（3）承办人员解答问题，进行补充说明；（4）审理人员形成审理意见。以会议方式审理的，应当制作《违法案件审理记录》。调查人员于2017年4月25日作出《调查报告》，而被告于2017年2月17日就作出《案审组会审记录》，2月27日作出《国土案件会审记录》，存在先定案后调查的程序错误，违反了《国土资源违法行为查处工作规程》关于审理程序的规定。三、处罚种类。国土资源行政处罚主要包括以下种类：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）限期拆除；（5）吊销勘查许可证、采矿许可证；（6）法律法规规定的其他行政处罚。被告作出的《行政处罚决定书》及卷宗文书对原告的所得，表述均为非法所得，该”非法所得”不符合《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国矿产资源法》及《国土资源违法行为查处工作规程》中关于处罚种类的规定。
综上，被告作出的行政行为程序不当，处罚种类不符合法律法规的规定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销被告阳城县国土资源局作出的阳国土资处字[2017]第5号《行政处罚决定书》。
原审被告阳城县国土资源局不服，向我院提出上诉，请求依法撤销高平市人民法院（2017）晋0581行初22号《行政判决书》判决结果，维持上诉人作出的阳国土资处字（2017）第5号《行政处罚决定书》。事实与理由：1、关于回避的问题。在《行政处罚法》和《国土资源行政处罚办法》中均只规定执法人员或调查人员与当事人或案件有直接利害关系的，应当回避。本案中，上诉人单位的调查人员与案件本身以及被处罚人王某并无任何利害关系，王某也没有要求调查人员回避，原审法院以回避不符合《国土资源违法行为查处工作规程》作为撤销处罚决定的理由是不正当的。2、关于程序的问题。根据《国土资源行政处罚办法》的相关规定，上诉人于2017年2月17日作出《案审组会审记录》，而调查报告形成于2017年4月25日，正是因为在对王某的违法行为进行案审组会审时，发现调查报告存在不详细之处，要求调查人员予以补正，重新出具调查报告，调查人员按重新完成报告的时间书写为2017年4月25日，这与案件本身并不矛盾。三、关于处罚种类的问题。国土资源行政处罚种类中设定的处罚种类确为警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物等，上诉人将违法所得的表述为”非法所得”确属于不当，但就”违法所得”和”非法所得”而言，本身并无质的不同，上诉人在今后的具体行政行为中也注意规范用语，但因此就将处罚决定予以撤销，并且不留任何改正空间，无疑是对行政违法行为的放纵。四、上诉人作出的处罚决定不应当被撤销。该问题属于程序方面的轻微违法，这些问题并不会对被上诉人的权利产生实际影响，并且处罚决定被撤销将会给国家利益造成损失。
被上诉人王某答辩称:1、上诉人的执法人员是专业的国家工作人员，不告知回避的情形，行政处罚程序违法。2、阳城县国土资源局先定案后调查是对被上诉人不合理的处罚，原审法院的认定合法。3、上诉人行政处罚种类使用不规范的用语，是不正确的，原审法院判决正确。4、上诉人本身的处罚是不合实际的处罚，对国家利益和被上诉人的精神等权利造成了损失。本案中，上诉人被原审法院认定为程序违法，撤销阳城县国土资源局的处罚，它只是以调查笔录认定被诉人有事实问题，证人也已死亡，没有办法来证明，被上诉人已申请了复议，但是并没有得到相关的答复，之后，我向高平市人民法院申请调取了相关的资料，但并没有调取成功。因此，我认为原审法院的判决正确，符合法律的规定，请求二审法院公正判决。
二审中，上诉人阳城县国土局、被上诉人王某均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审一致，对原审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人作出的行政处罚决定程序违法，而且行政处罚种类不符合行政处罚法的规定。《中华人民共和国行政处罚法》对行政处罚种类有明确规定，行政处罚主文，不存在行政处罚法规定以外的行政处罚种类。本案对王某的处罚种类是”没收违法所得”，不是”没收非法所得”，”违法所得”指违反法律、法规禁止性规定获利所得，”非法所得”指不法利益或者是不义之财所得。”非法所得”的外延大于”违法所得”的外延。行政处罚法规定的处罚种类为”没收违法所得”，具有严谨的科学性。上诉人作出”没收非法所得”违反行政处罚法规定，应予纠正。上诉人阳城县国土资源局对被上诉人王某的行政处罚程序中，上诉人于2017年2月17日召开案审组会讨论，于2017年2月27日召开国土案件会审讨论，已经形成结论性意见。但蟒河国土资源所执法人员吕彬、毕军红于2017年4月25日向县国土局作出《关于万安村王某非法采矿调查终结报告》，建议处罚”没收非法所得10427元，并对王某处50%罚款53620元，罚没款共计160860元。”存在先作出处罚决定后调查终结情况，行政处罚程序违法。上诉人请求撤销高平市人民法院（2017）晋0581行初22号行政判决书，维持上诉人作出的阳国土资处字（2017）第5号行政处罚决定书理由不能成立。原审判决对上诉人作出撤销行政处罚决定并无不当，但应判决行政机关改正程序后重新作出处罚。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持一审判决中撤销被告阳城县国土资源局作出的阳国土资处字[2017]第5号《行政处罚决定书》。
二、责令阳城县国土资源局重新作出行政处罚。
二审案件受理费50元，由上诉人晋城市久远混凝土有限公司运输分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长赵仁义
审判员李高原
审判员郑金坤
二0一八年三月二十九日
法官助理田晨凯
书记员闫雪敏