云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云08民终82号上诉人（原审被告）：伍俊林，男，1973年11月25日生，住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：丁艳蕊，云南泰熙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗忠明，男，1971年3月18日生，住云南省宁洱哈尼族彝族自治县。委托诉讼代理人：王家伦，宁洱哈尼族彝族自治县德安乡法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省古月工程有限公司。住所地江西省南昌市东湖区民巷**号*单元***室。法定代表人：唐跃农，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪龙春，男，1976年6月2日生，住云南省大理白族自治州大理市。该公司职员，代理权限为特别授权代理。上诉人伍俊林因与被上诉人罗忠明、江西古月工程有限公司（以下简称古月公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院作出的（2017）云0821民初393号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。伍俊林上诉请求：1、请求依法撤销宁洱县人民法院作出的(2017)云0821民初393号《民事判决书》并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由罗忠明承担。事实及理由：一审法院对本案认定事实错误。一、罗忠明提供的几组证据中，对于四份结算清单，伍俊林予以认可，但对于第五份农民工工资情况表及第六份生活汇总表属于公司内部统计表，并非与罗忠明的结算表，一审法院对此认定错误。首先从形式上来说，该表属于制式表格，也就是统计表格，不符合结算单据的形式。其次，该两份表格为2015年至2016年拖欠农民工工资情况表及拖欠材料费、机械台班费及生活费汇总表，所统计的是2015年度至2016年度的公司情况，而本案中，双方争议欠付工程款的范围仅为2016年度，不包括2015年度，2015年度的罗忠明施工队工程款已经完全足额支付完毕。第三，该两份表格虽然有现场管理人员车家刚及财务人员杨磊的签字，且加盖了项目部的章，但该表格仅作为公司内部情况统计使用，若是结算清单，则应当有结算双方的签字认可才能认为是结算单，而该两份单据仅有公司内部管理人员的签字，不符合结算清单的一般要件。第四，该两份统计表所罗列的工人名称仅为部分施工工人，实际上第五份统计表仅为公司统计表中的其中一份，特别是第六份单据中所罗列项目更是与罗忠明施工队并无任何关系。本案工程开工后，为了工作的便利性，将项目部办公室设置在罗忠明家，且项目部的工作人员几乎吃住、办公都在罗忠明家，这也给了罗忠明直接或间接参与项目部相关工作的便利性。因此，一审法院将第五份、第六份证据作为与罗忠明的结算单是完全错误的；二、伍俊林提交的第一组证据“2015年1月15日罗忠明劳务费收据及客户存款回单”证实上诉人于2015年1月15日预付罗忠明施工队劳务费l75907元。该款项实际为预付款，并非结算款。但一审法院还是将该部分费用认定为结算款，若是结算款，按照一般的交易习惯，也应当有相应的结算单或者其他依据。因此，对该笔费用的认定也是错误的；三、本案中，因项目部人员更换等原因，且一直未与罗忠明进行最后的结算，因此实际上项目部支付给罗忠明的费用已经超出实际应付费用。2014年罗忠明施工队工程款已经全部结清，对此双方均无异议。2015年部分，应按照现场管理人员及负责人与罗忠明的结算清单进行计算，应付部分共计235357元。己付部分共计320907元，已付部分320907元一应付部分235357元=85550元。因此，伍俊林对罗忠明施工队实际已经付超了85550元，已经不欠付罗忠明任何劳务费或者其他费用，对于付超的部分，伍俊林将另案进行诉讼追回。罗忠明辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决得当，请求二审法院依法驳回伍俊林上诉请求，维持原判。事实和理由：一、伍俊林与罗忠明于2014年7月份相识，伍俊林叫罗忠明组织部分农民工为其做西萨公路三标段警示墩等工程，工程做完后经双方2014年底结算伍俊林应付罗忠明175907元，结算后，经多方多次协商和宁洱交通运输局协商后，于2015年1月15日一次性拨款给罗忠明175907元，将罗忠明所做工程全部结清，该事实一审庭审中罗忠明已经提供证据及证言证实。所以伍俊林称其该款是预付款与事实不符，并自相矛盾，该款项的支付与本案无关；二、罗忠明在一审主张的伍俊林欠付的327907元劳务费用，有伍俊林的结算表和工程项目单据作证，涉及本案应付款有伍俊林出据的六份结算单据证实，故伍俊林及古月公司应当连带向罗忠明为其所作工程应支付而为支付的工程劳务费182907元。上述事实充分说明，上诉人欠付罗忠明的应付款有单有据，有签名印章，请求二审法院调查核实后给予公断。古月公司未进行答辩。罗忠明向一审法院的起诉请求：1、依法判决二被告及时支付拖欠原告的工程款478542元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告古月公司于2013年中标取得了宁洱县西萨公路改建工程三标项目，2013年10月12日被告古月公司与被告伍俊林（西萨公路三标项目部负责人）签订了一份《工程施工承包（联营）合同》，其中约定了“被告古月公司(甲方)将宁洱县西萨公路改建工程三标（合同编号：NENZ—2013016）项目与被告伍俊林(乙方）联营实施，具体为被告古月公司参与工程管理，被告伍俊林负责施工。一、工程概况：工程名称为宁洱县西萨公路改建工程三标…二、施工范围：被告古月公司与宁洱县农村公路建设指挥部签订的宁洱县西萨公路改建工程三标承包合同文件的全部工程任务…四、工程造价、质量、安全文明施工、廉政建设：本工程的总造价以被告古月公司与宁洱县农村公路建设指挥部的合同签定价为准，被告伍俊林承担施工。该项工程承包单价为被告古月公司与宁洱县农村公路建设指挥部签订的宁洱县西萨公路改建工程三标《合同协议书》文件《工程量清单》中载明的各相应细目单价…五、项目经理部组建：二被告共同组建江西省古月工程有限公司宁洱县西萨公路改建工程三标项目部…六、取费标准和付款方式：1、被告古月公司管理费实行总额包干，总额包干费用为本工程合同签定价的1.2%，本工程管理费为人民币壹拾叁万肆仟伍佰壹拾叁元肆角柒分（134513.47元），取整计算后为134000元。管理费具体支付方式为：分两次支付.第一次支付于合同签订后支付80000元，第二次支付于（工程首笔工程款支付时）支付余下的54000元。2、本工程涉及的所有税金、保险、工程费、管理费用由被告伍俊林负责承担等”内容。2014年7、8月间原告罗忠明与被告伍俊林认识后，原告开始为被告伍俊林在西萨公路三标段做警示墩等工程。2015年1月9日，被告伍俊林与原告口头协商由原告负责施工宁洱县西萨公路改建三标段部分工程，之后原告组织工人开始施工。2015年3月31日原告与被告伍俊林及西萨公路三标项目部办公室主任罗金学、计量负责人何学颂对原告所做的路缘、水沟等抹面等工程进行结算，原告所做工程的工程款为159320元，2015年4月18日原告与被告伍俊林及西萨公路三标项目部办公室主任罗金学、计量负责人何学颂对原告所做的安装标志牌、百米桩、公里桩，粉刷警示墩等工程进行结算，原告所做工程的工程款为28042元，2015年9月7日原告与西萨公路三标项目部办公室主任罗金学、计量负责人何学颂对原告施工队工日，机械台班、材料、运费进行了两份结算，分别为37530元和10465元，2016年1月31日西萨公路三标项目部试验负责人车家刚和财务负责人杨磊制作了西萨三标2015年至2016年拖欠材料费、机械台班费及生活费汇总表和西萨三标2015年至2016年拖欠农民工工资情况表各1份，其中欠原告施工队农民工工资为89580元、欠原告材料费2970元，共计327907元；上述6份结算单均盖有江西省古月工程有限公司宁洱县西萨公路改建工程三标项目部印章。2015年11月14日西萨公路三标项目部支付了原告工程款45000元，2016年2月5日西萨公路三标项目部委托宁洱县农村公路养护机化有限责任公司转付给原告工程款100000元，共计145000元。2017年7月4日原告以二被告未支付其工程款为由向本院提起诉讼。另庭审中查明，二被告均认可双方未就被告伍俊林承包的宁洱县西萨公路改建工程三标项目进行结算，但被告古月公司按照双方签订的合同支付了被告伍俊林部分工程款。庭审中被告伍俊林表示其无相关建筑资质且被告古月公司也表示在签订合同时已明确知晓这一情况。一审法院认为，对于古月公司与伍俊林之间的关系。挂靠，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”；根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，挂靠人是工程项目的实际负责人；本案中，古月公司与伍俊林签订的虽是《工程施工承包（联营）合同》，但伍俊林是以古月公司的名义承接了宁洱县西萨公路改建工程三标建设工程，在施工过程中又是以古月公司项目部经理的名义对外分包，伍俊林是工程项目的实际负责人，实为挂靠行为，故古月公司与伍俊林之间亦是挂靠关系，挂靠人伍俊林和被挂靠人古月公司应当对欠付的工程款承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款…”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告与被告伍俊林双方口头协商由原告具体对宁洱县西萨公路改建工程三标项目部分工程进行施工，双方均应按约定履行。本案中原告所做工程已经过验收结算，二被告应当连带支付拖欠的工程款，一审法院对原告诉求中的合理部分依法予以支持。经确认原告的工程款为235357元、农民工工资为89580元、材料费为2970元共计327907元，扣除已经支付的145000元，被告古月公司、伍俊林还应连带支付原告182907元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由江西省古月工程有限公司、伍俊林于本判决生效之日起十日内连带支付罗忠明的工程款、农民工工资、材料费共计182907元；二、驳回罗忠明的其他诉讼请求。案件受理费8478元，由罗忠明负担4520元，江西省古月工程有限公司、伍俊林连带负担3958元。本院二审期间，在举证期限内各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，古月公司与伍俊林签订的虽是《工程施工承包（联营）合同》，但伍俊林以古月公司的名义承接了宁洱县西萨公路改建工程三标建设工程，在施工过程中又以古月公司项目部经理的名义对外分包，伍俊林名为工程项目的实际负责人，实为挂靠行为，故古月公司与伍俊林之间应是挂靠关系，挂靠人伍俊林和被挂靠人古月公司应当对欠付的工程款承担连带责任。伍俊林上诉认为罗忠明提供的第五组农民工工资情况及第六组生活汇总表属于公司内部统计表，并非与罗忠明的结算表，本院认为，该两组证据记载了古月公司的现场人员车加刚和负责人杨磊与罗忠明施工队结算拖欠农民工资情况，并加盖了古月公司宁洱县西萨公路改建工程三标项目部的公章，能够证明是其对拖欠材料费、机械台班费、生活费、农民工工资的结算，因此伍俊林的上诉理由不能成立；伍俊林上诉主张其2015年1月15日所支付的劳务费175907.00元并非结算款，而是预付款及工程款已经超付的上诉理由，其在本案一、二审中均未提供相应的证据以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，伍俊林应当承担举证不能的不利后果。综上，伍俊林上诉理由不能成立，应予以驳回。综上所述，伍俊林上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8478元，由上诉人伍俊林负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 胡 荣二〇一八年四月二日书记员 杨 芳