青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终199号
上诉人（原审原告）：ＸＸ程，公民身份号码：×××，男，2016年6月27日生，藏族，住青海省大通回族土族自治县。
法定代理人：李玉贤（系ＸＸ程之父），公民身份号码：×××，男，1983年9月3日生，藏族，农民，住青海省大通回族土族自治县。
上诉人（原审原告）：李玉贤，公民身份号码：×××，男，1983年9月3日生，藏族，农民，住青海省大通回族土族自治县。
上诉人（原审原告）：毛启存，公民身份号码：×××，女，1984年2月7日出生，汉族，农民，住青海省大通回族土族自治县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：赵宇海，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：西宁市第一人民医院，住所地：青海省西宁市城中区。
法定代表人：王东超，院长。
委托诉讼代理人：马卫东，青海辉湟律师事务所律师。
上诉人ＸＸ程、李玉贤、毛启存因与上诉人西宁市第一人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院(2016)青0103民初2462号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人李玉贤及其委托诉讼代理人赵宇海与被上诉人西宁市第一人民医院的委托诉讼代理人马卫东到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
李玉贤、ＸＸ程、毛启存上诉请求:一、撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求，即判令西宁市第一人民医院支付已产生的医疗费10972.29元、交通费871元、护理费3900元、误工费16800元、住院伙食补助费980元、营养费1400元，以及后期医疗费、康复费、特殊教育费、残疾赔偿金、残疾人辅助器具费等，另判令西宁市第一人民医院支付上诉人精神损失费20000元。二、本案一、二审诉讼费用均由西宁市第一人民医院承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院混淆了”四维彩超”和”四维彩超检查”的概念，二者在检查费用、检查时间、检查程序等方面均有严格区别，从而导致西宁市第一人民医院应该检查的项目和承担的检查义务也是不一致的；2、一审法院判令西宁市第一人民医院只承担30%的责任认定不当，本次诊疗行为中，医院一共为毛启存胎检两次，但是一审中西宁市第一人民医院提供的超声检查报告单与李玉贤保存的超声检查报告单并不一致，即西宁市第一人民医院在诉讼时有意篡改了该次诊疗病历，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条及《侵权责任法》第58条的规定，西宁市第一人民医院应该对此次诊疗承担完全责任。二、1、根据《产前诊断技术管理办法》西宁市第一人民医院应对胎儿进行先天性缺陷和遗传性疾病的诊断，但此次胎检该医院并没有彻底履行上述义务；2、西宁市第一人民医院违反了《医疗收费票据使用管理办法》第23条及《医疗机构管理条例实施细则》第37条的规定，对毛启存进行2次胎检均未当场出具收据和发票；3、西宁市第一人民医院违反了《超声产前诊断技术规范》第2条第4项的规定，毛启存的产前诊断技术报告没有经过2名审批认证的专业技术人员签发。三、一审判决所依据的主要证据”西法大鉴中心【2017】临鉴字第174号鉴定意见书”鉴定程序不合法，鉴定结论依据不足，李玉贤曾向一审法院提出异议申请，要求重新鉴定，但被驳回。四、一审判决对ＸＸ程的后期诊疗费用等诉讼请求审而未判，存在程序错误。
西宁市第一人民医院辩称：首先，毛启存一直在其他医院做产前检查，只在西宁市第一人民医院做了2次B超，故ＸＸ程的先天畸形与西宁市第一人民医院并无因果关系，其次，在对毛启存进行B超检查时，西宁市第一人民医院出具了相应的医疗票据。第三，西宁市第一人民医院于2017年8月提交了司法鉴定异议书，鉴定机构作出了书面答复；第四，对李玉贤提出的第四项上诉理由不予认可，一审中，李玉贤并没有对ＸＸ程后期的诊疗费用提出诉讼。故请求二审法院驳回李玉贤的上诉请求。
西宁市第一人民医院上诉请求：撤销一审判决，并发回原审法院重审；本案的诉讼费用由李玉贤、毛启存承担。事实与理由：一、毛启存在怀孕期间未在西宁市第一人民医院建立产前检查档案，也未在该医院进行综合产前检查，更未在该医院分娩，故ＸＸ程的先天畸形与在西宁市第一人民医院的2次B超检查无因果关系，西宁市第一人民医院不应承担赔偿责任；二、一审判决适用法律错误，本案不属于医疗损害责任纠纷，而属于医疗服务合同纠纷案件，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第54条规定，本案应以合同法相关规定调整。
李玉贤、ＸＸ程、毛启存辩称：西宁市第一人民医院完全将自己作为单纯检查科室而排除其应尽的法律义务明显不当。
李玉贤、ＸＸ程、毛启存一审诉讼请求：1、西宁市第一人民医院支付李玉贤、毛启存、ＸＸ程住院费55097.78元、交通费2858元、护理费24789元、误工费21000元（4200元/月×5）、鉴定费7000元，共计110744.78元；2、西宁市第一人民医院赔偿李玉贤、毛启存、ＸＸ程精神损害费20000元；3、本案的诉讼费由西宁市第一人民医院承担。
一审法院查明的事实，李玉贤与毛启存系夫妻关系，ＸＸ程系李玉贤与毛启存之子。2016年2月25日，毛启存在妊娠期间就诊于西宁市第一人民医院行四维彩超检查，诊断为：单脐动脉。2016年4月1日，毛启存再次就诊于西宁市第一人民医院行四维彩超检查，结果显示单脐动脉，脐绕颈一周，羊水偏多。2016年6月27日，毛启存分娩出生ＸＸ程，随后就诊于青海省妇女儿童医院行全面检查，结果显示：双侧耳廓小、外耳软组织闭锁；股室和股窦形态失常，双侧听小骨发育畸形，肋骨少一对；双侧岩乳管扩张畸形；心影大，脊柱畸形（脊柱多发椎体畸形、胸椎畸形）。
另查明，2017年8月6日西北政法大学司法鉴定中心出具西法大司鉴中心（2017）临鉴字第174号法医学鉴定意见书，司法鉴定意见书载明：......根据送检的毛启存及其子ＸＸ程的病历材料，结合听证会情况及临床专家意见，认为西宁市第一人民医院在对毛启存诊疗过程中，存在以下过错：（1）医方在第一次行彩超系统产前检查中，已明确患儿存在单脐动脉畸形，单脐动脉因为干扰了胚胎发育过程中的血液供应，可引起胎儿心血管系统、中枢神经系统、胃肠道、骨骼系统、泌尿生殖系统和胎儿肢体的发育异常，应视为高危妊娠，予以高度关注，医方未能按照《产前超声检查指南（2012）》要求进行三级检查，未能细致观察，遗漏胸腰椎体畸形，医方未尽到其应尽的谨慎注意义务和诊疗义务。（2）医方未能因患方存在单脐动脉畸形引其高度注意，细致排查胎儿畸形，未能如实告知患者继续妊娠存在的风险，也未建议到上级医院进一步检查或者进行针对性检查（四级检查），仅进行了一般性告知，医方未尽到起应尽的预见义务和知情告知义务。关于ＸＸ程出生后双侧耳廓小与西宁市第一人民医院的诊疗行为是否存在过错，鉴定意见书分析认为：被鉴定人毛启存之子ＸＸ程所患双侧耳廓小、外软组织闭锁，鼓室和鼓窦形态失常，双侧听小骨发育畸形，双侧岩乳管扩张畸形，肋骨11对房间隔缺损等畸形，根据目前超声检查的水平无法根据超声检查予以确认，也不存在《产前超声检查规范（2016）》和《产前超声检查指南（2012）》要求范围之内，医方对以上各种畸形未能通过超声检查予以明确属于现行医疗水平所限，不存在医疗过错。综合分析，西宁市第一人民医院在对毛启存的诊疗活动中存在过错，该过错行为与被鉴定人毛启存之子ＸＸ程脊柱多发椎体畸形的损害后果之间存在因果关系，过错参与度评定为20-30%。
一审法院认为，患者因诊疗活动受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，毛启存妊娠期间在西宁市第一人民医院行四维彩超检查，毛启存与西宁市第一人民医院形成了医疗服务合同关系。西宁市第一人民医院在对毛启存的B超检查过程中是否存在过错，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，西宁市第一人民医院的医疗行为存在过错，其过错参与度评定为20-30%。该鉴定意见对西宁市第一人民医院存在的过错及ＸＸ程的其他畸形未能通过超声检查予以明确，属医疗水平所限的情况进行了分析评定，鉴定机构对双方相关异议进行了回复，鉴定程序合法。该鉴定意见的真实性、合法性,予以采纳。结合ＸＸ程的脊柱多发椎体畸形情况及西宁市第一人民医院在B超检查过程中存在一定的过错，酌定由西宁市第一人民医院承担30%的责任。
本案中，李玉贤、毛启存、ＸＸ程主张的医疗费55097.78元、交通费2858元、鉴定费7000元均因本案而实际发生，且李玉贤、毛启存向法庭提交了相关的票据，故予以支持；护理费24789元，考虑到ＸＸ程的病情确需护理及住院天数，并其按2016年度西宁市护理人员的政府指导工资的平均水平计算所得，故予以支持；精神抚慰金，毛启存在西宁市第一人民医院进行B超检查，医院的过错对毛启存、ＸＸ程的亲属造成一定伤害，考虑当地生活水平等因素，酌定为15000元；关于李玉贤主张的误工费21000元，因误工费是指是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间（误工时间）内，因无法从事正常工作而实际减少的收入，ＸＸ程系本案的实际受害人，李玉贤主张误工费无事实和法律依据，故不予支持。综上，ＸＸ程、李玉贤、毛启存的各项经济损失为：医疗费55097.78元、交通费2858元、鉴定费7000元、护理费24789元、精神抚慰金15000元，共计104744.18元。上述费用由西宁市第一人民医院承担30%为31423.23元。遂判决：西宁市第一人民医院于判决发生法律效力之日后十五日内赔偿ＸＸ程、李玉贤、毛启存医疗费等各项费用31423.23元。案件受理费887元，由西宁市第一人民医院负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
一、关于一审法院司法鉴定是否存在程序违法及应否重新启动鉴定程序的问题？
李玉贤、毛启存、ＸＸ程认为，一、一审鉴定程序严重违法，鉴定应该由双方协商确定鉴定机构，协商不成由人民法院指定，但一审法院未经协商直接指定鉴定机构，程序明显违法；二、鉴定书中说明后续相关费用通过重新鉴定确定，但一审法院忽略了此节，导致后续治疗费无法处理，二审要求重新鉴定。西宁市第一人民医院对法院和李玉贤协商确定的鉴定机构无异议，一审法院不存在鉴定程序违法。后续治疗费一审中李玉贤、毛启存、ＸＸ程并未主张，对后期治疗费不同意重新鉴定。西宁市第一人民医院认为医院和胎儿畸形无因果关系，在怀孕阶段做四维彩超对孩子无双耳检查不出，要求对医院诊疗行为与胎儿畸形是否具有因果关系应重新司法鉴定。
本院认为，一审法院在鉴定机构选定上是否存在程序违法。2017年3月23日一审法院在给李玉贤所做调查笔录中载明：一审法院在告知李玉贤其所选定的北京红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心仅对北京市范围内进行鉴定，需李玉贤重新选定鉴定机构。李玉贤明确答复其选定西安交通大学法医学司法鉴定中心或西北政法大学司法鉴定中心其中一家，西宁市第一人民医院表示同意。故一审法院最终选定西北政法大学司法鉴定中心作为本案的司法鉴定机构程序合法，李玉贤所述一审法院未经协商直接指定鉴定机构，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。二审中，李玉贤、毛启存、ＸＸ程对一审的鉴定结论医院诊疗行为存在过错与胎儿畸形具有因果关系无异议，只对过错程度有异议，认为西宁市第一人民医院应该承担全部赔偿责任。本院认为，毛启存在西宁市第一人民医院仅做2次B超是辅助检查，B超的检查结论亦是供临床参考，毛启存也并未在西宁市第一人民医院建立孕妇健康档案并进行临床治疗，故鉴定机构出具的西宁市第一人民医院过错参与度评定为20-30%具有一定合理性。关于后续治疗费因李玉贤、毛启存、ＸＸ程在一审庭审中明确的诉讼请求中并未此项诉求，故一审法院未将后续治疗费再另行委托鉴定机构进行司法鉴定并无不当之处，故涉案的司法鉴定程序合法，在双方当事人均未提交足以推翻该鉴定结论反驳证据的情况下，二审中要求重新鉴定的申请，本院不予准许。该鉴定报告一审法院作为本案的有效证据予以采纳，并无不当。
二、西宁市第一人民医院应否承担赔偿责任。
本院认为，依照法律规定患者因诊疗活动受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，毛启存妊娠期间，西宁市第一人民医院给毛启存进行了四维彩超检查的诊疗行为，经西北政法大学司法鉴定中心鉴定，西宁市第一人民医院在对毛启存的B超检查过程中的医疗行为存在过错，该过错行为与被鉴定人毛启存之子ＸＸ程脊柱多发椎体畸形的损害后果之间存在因果关系，故西宁市第一人民医院应承担相应的赔偿责任。西宁市第一人民医院主张医院诊疗行为与胎儿畸形无因果关系，不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于赔偿项目及数额的认定。
本院认为，一审庭审中李玉贤、毛启存、ＸＸ程明确的诉讼请求为：判令西宁市第一人民医院支付医疗费55097.78元、交通费2858元、护理费24789元、误工费21000元、鉴定费7000元，共计110744.78元，并支付精神损害赔偿金20000元。故对李玉贤、毛启存、ＸＸ程超出一审诉讼请求范围的诉求不属本案审查范围。李玉贤、毛启存、ＸＸ程和西宁市第一人民医院对一审法院计算数额并无异议，故李玉贤、毛启存、ＸＸ程主张医疗费55097.78元、交通费2858元、鉴定费7000元、护理费24789元、本院予以确认。依据鉴定结论西宁市第一人民医院过错参与度评定为20-30%，一审法院酌情判决西宁市第一人民医院承担上述费用30%的赔偿责任并无不当。关于精神抚慰金，一审法院依据西宁市第一人民医院过错程度及当地生活水平等因素，酌定支持15000元精神抚慰金适当，但因精神抚慰金并非实际损失，一审法院将精神抚慰金15000元按过错比例分担处理不当。ＸＸ程系本案的实际受害人并未产生误工费，一审法院未予支持正确。综上，ＸＸ程、李玉贤、毛启存的各项经济损失为：医疗费55097.78元、交通费2858元、鉴定费7000元、护理费24789元，合计89744.78元的30%为269234.34元，精神抚慰金15000元，共计41923.43元由西宁市第一人民医院承担。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，唯对精神抚慰金15000元按过错比例分担不当，应予纠正。ＸＸ程、李玉贤、毛启存部分上诉理由成立，本院予以支持。西宁市第一人民医院上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
变更西宁市城中区人民法院(2016)青0103民初2462号民事判决西宁市第一人民医院于本判决发生法律效力之日后十五日内赔偿ＸＸ程、李玉贤、毛启存医疗费等各项费用31423.23元为西宁市第一人民医院于本判决发生法律效力之日后十五日内赔偿ＸＸ程、李玉贤、毛启存医疗费等各项费用41923.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费887元，按一审判决执行。二审案件受理费887元，由西宁市第一人民医院负担。ＸＸ程、李玉贤、毛启存缓交的二审案件受理费887元不再交纳。
本判决为终审判决。
审判长李宏宁
审判员李娟
审判员王鹏
二0一八年四月九日
书记员吉静