安徽省六安市裕安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六裕民一初字第01665号
原告：魏永华，男，1965年6月17日生，住安徽省六安市裕安区。
委托代理人：许正君，安徽皖西律师事务所律师。
被告：六安市裕安区百草大药房，住安徽省六安市东大街*号。
法定代表人：朱振勇，经理。
被告：张怀泰，男，1955年11月10日生，住安徽省六安市。
两被告共同委托代理人：尤良旺，安徽英锐律师事务所律师。
原告魏永华为与被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰医疗损害责任纠纷一案，于2015年9月30日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。原告魏永华及其委托代理人许正君、被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰的委托代理人尤良旺等到庭参加诉讼。在案件审理过程中，六安市裕安区百草大药房、张怀泰申请鉴定三次，均因技术水平，没有受理。本案现已审理终结。
原告魏永华诉称：原告从事电工、机修等工作多年，身体一直很好。二○一五年二月十日，原告因眼部浮肿到被告百草大药房去买药。坐堂医生即被告张怀泰，对我说是肝脾肾失调所致，没有其他问�。随后，在没有做任何医学检查的情况下，即给我开出了七副中药，让我回去服用两周。但是，原告在服用一周后，便出现了失眠、呕吐、咯血等不适症状，且愈来愈重。不得已，二月二十四日，原告来到六安市人民医院检查，竟被告知患上了尿毒症。原因就是因为被告开出的中药中，有七种含有毒性成分，长时间、××变。从此，面对着死亡的威胁，原告开始了无休止的透析治疗，身心承受着巨大的煎熬。
为此，原告向卫生行政主管部门作了反映。经调查，被告百草大药房没有取得《医疗机构执业许可证》，被告张怀泰跨区域执业，也无药师资格和从业资质。两被告因此受到了相应的行政处罚。综上，被告百草大药房作为药房的经营管理者，在未取得《医疗机构执业许可证》，不具备诊疗条件、设施、设备的情况下，任由无资质的被告张怀泰开展诊疗活动，造成原告患上尿毒症的严重后果，理应对原告的损害后果承担赔偿责任。为切实维护原告合法的人身权益，现依照《民法通则》第119条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条、第l7条、第l8条等法律法规及其司法解释的规定，诉请法院判令两被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，暂为30万元(残疾赔偿金、精神损害抚慰金等鉴定后一并另计)；被告承担本案诉讼、鉴定等费用。
2016年2月20日，原告魏永华将其诉讼请求变更为550664.29元。
被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰辩称：一、案件事实。2015年2月10日原告因面部浮肿到百草大药房找坐堂医生张怀泰看中医，经检查，原告面部浮肿萎�，头晕恶心，倦怠乏力，气短懒言，食少纳呆，腰膝酸软，脘腹胀满，便溏，小便清长，舌淡有齿痕。脉沉弱。中医诊断为：寒湿腰肾不舒、肝肾两亏；治宜补肾疏肝、壮阳祛寒除湿、理气降压保胃。方药：黄芪20g、党参5g、白术15g、茯苓10g、寄生20g、石小15g、三焦仙10g、桂枝10g、茵陈15g、熟地15g、川穹10g、山茱萸15g、川楝子15g、枝子15g、藿香10g、白芍15g、杜仲15g、柴胡10g、附子10g、桂皮5g、破故脂20g、丹参15g、何首乌15g。用法：水煎服，用量：两天一剂，共七剂。
原告用了三剂中药后停服，2015年2月24日入住六安市人民医院，××5期、××、慢性贫血、肾性高血压、乙肝。给予置管血液透析、排毒、保肾、××相关并发症及对症处理，于2015年3月6日在局麻下建立内瘘，术后切口愈合良好，内瘘通畅。2015年3月10日出院。
2015年5月1日原告入住六安市立医院，诊断为慢性肾功能衰竭-
尿毒症，慢性贫血，肾性高血压。给予维持性血液透析治疗，同时给予注射促红素、铁剂等，纠正贫血，注射左卡尼汀营养心肌及维持血压平稳等处理，于2015年5月26日出院。
原告在六安市人民医院住院期间，多次要求被告赔偿未果，又通过裕安区卫生部门对答辩人进行处罚。双方因原告的损害后果与张怀泰的医疗行为是否存在因果关系不能达成一致意见而成讼。
二、原告的慢性肾功能衰竭-尿毒症，慢性贫血，××，与被告辨证施治的中医中药无直接因果关系。
1、原告的损害后果是××造成的。根据六安市人民医院、六安市立医院的诊断结果，原告患慢性肾功能衰竭-
尿毒症，慢性�血，肾性高血压。××引起的肾小球滤过率下降及与此相关的代谢紊乱和临床症状组成的综合征。各种原因引起的慢性肾脏结构和功能障碍（肾脏损伤病史﹥3个月），××理损伤、血液或尿液成分异常，及影像学检查异常，或不明原因的肾小球滤过率下降超过3个月，××。根据1992年黄山会议座谈会纪要，慢性肾功能衰竭分为四个阶段，即肾功能代偿期、肾功能失代偿期、肾功能衰竭期、尿毒症期，这四个阶段是一个渐进性过程，不可能在短期内突然发生尿毒症。
根据原告提供的证据可以看出，2015年2月14日六安市人民医院出院记录记载原告患高血压2年余，血肌酐1674.70umol/L，其他生化检查均异常；2015年5月1日，六安市立医院病历记载原告半年因双下肢浮肿、乏力、恶心，诊断为慢性肾功能衰竭-
尿毒症，由此可以证实原告在到被告处�疗前不仅患有××，而且已经患慢性肾功能衰竭（尿毒症），因此，原告的慢性肾功能衰竭-尿毒症，慢性贫血，××造成的。
2、被告诊疗行为符合中医中药诊疗规范。2015年2月10日原告因面部浮肿到被告处要求中医中药治疗，张怀泰根据“望闻问切”，辨证施治，原告属于××，诊断为“寒湿腰肾不舒、肝肾两亏”，给予“补肾疏肝、壮阳祛寒除湿、理气降压保胃”，方用“济生肾气丸加真武汤加减”的中医治疗方案符合中医内科的诊疗规范，因此被告应用中医中药为原告治疗无明显过错。
3、中药方药使用正确。
4、原告诉称被告开出的中药中有七种有毒成分，无任何医学理论依据。
基于医学理论和实践，被告认为，原告到被告处要求行中医中药治疗，已经有面目浮肿、萎黄贫血、头晕恶心、××变，且根据原告就诊医院的病历，原告在被告诊疗前就患有慢性肾功能衰竭，由于原告未继续使用中医中药或西药治疗，致使病情加重，因此，原告的尿毒症是××发生发展的结果。同时，根据医学理论书籍、药物的功能主治及药理作用，原告诉称的七种中药没有一味中药对肾脏有毒性，且原告系慢性肾功能衰竭，而不是急性肾功能衰竭，也没有任何证据可以证明原告的尿毒症是答辩人使用中药造成的药物性肾病，相反，被告为原告应用的方剂不仅没有任何毒副作用，而且对慢性肾功能衰竭（尿毒症）具有重要的治疗作用。因此，原告的诉讼理由无事实依据。
�、原告请求赔偿，不符合民事侵权责任构成要件，应依法驳回原告的诉讼请求。
根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任适用过错责任原则。根据民事侵权责任构成要件违法行为、损害事实、因果关系、行为过错分析，本案中，被告虽然受到卫生行政部门的处罚，但该种处罚系行政处罚；同时，原告的损害后果、××所造成，与被告为原告应用的中医中药之间无直接的因果关系，且原告也没有任何证据证明被告在医疗行为中存在过错，因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
四、请求人民法院同意答辩人再次申请医疗损害司法鉴定，以确定原告的损害后果与答辩人的诊疗行为以及使用的中药无直接的因果关系。
原告魏永华为印证其主张，提交证据如下：
一、《居民身份证》，证明：原告魏永华的基本身份情况。
二、企业公示信息，证明：1、被告六安市裕安区百草大药房注册登记情况；2、六安市裕安区百草大药房的业务范围限于药品经营，不包括开展诊疗活动。
三、《医师执业证书》，证明：被告张怀泰的执业地点为六安市裕安区青山卫生院。
四、《处方笺》（六安市裕安区百草大药房），证明：被告于2015年2月10日，为原告开出中药处方的事实。
五、《发票》（六安市裕安区百草大药房），证明：被告收取原告230元费用的事实。
六、《证明》（黄启伦、金媛），证明：原告到被告处就诊前，仍然在正常工作。
七、《证明》（田绪中），证明：原告按照被告的医嘱，按时熬制、服用被告开出的上述药物。
八、《出院记录》（六安市人民医院），证明：原告服药后出现病变，到六安市人民医院住院治疗经过。
九、《出院记录》（六安市立医院），十、《出院记录》（六安市立医院），证明：原告连续到医院住院治疗的情况，并被确诊为尿毒症。
十一、《关于魏永华反映六安市百草大药房无证行医问题的回复》（六安市裕安区卫生和计划生育委员会）。十二、《行政处罚决定书》（六安市裕安区卫生和计划生育委员会）十三、《裕安区非税收入现金专用缴款书》（裕安区卫生监督所），证明：1、裕安区卫生和计划生育委员会经过查处，确认被告违反卫生行政规章制度和技术操作规范，给原告造成严重后果，给予俩被告暂停执业活动和罚款的行政处罚；2、俩被告认可了上述行政处罚决定，缴纳了罚款。
十四、《医疗住院收费票据》、《住院医疗费收据》《医疗门诊收费票据》，证明：原告在上述两家医院住院、门诊治疗，计花去医药费20568.04元，新农合报销12791.65元，自付7776.39元。
十五、《司法鉴定意见书》（安徽同德司法鉴定所），证明：原告双肾功能重度障碍构成三级伤残，需要休息320日、营养120日、护理90日。
十六、《发票》（安徽同德司法鉴定所），证明：原告支付上述鉴定费3250元。
十七、《证明》（裕安区新安镇西桥�村民委员会、裕安区新安镇社会事务办公室），证明：原告魏永华长期从事机修工、电工的事实。十八、《职业技能证书》、《暂住证》、《工作证》、《居住证》，证明：原告魏永华具有电工资格证书，多年来一直在上海等地居住、工作的事实。
被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰对原告魏永华提交证据的质证意见：对证据（一）至（三）三性无异议。对证据（四）、（五）三性无异议。对证据（六）不符合证据的形式要件，且该证明可证实在被告处治疗之前就存在浮肿。对证据（七）三性有异议，不知道是不是田绪中本人所出，只能证明那三天吃了中药。对证据（八）、（九）、（十）三性无异议。对证据（十一）、（十二）、（十三）三性无异议，但对证明目的有异议，看不出被告违反了技术操作规范，不能证明原告�损害后果系被告造成。对证据（十四）、（十五）如果经过司法鉴定，原告的损害后果系被告中医中药行为造成的话，就与本案具有关联性，如果没有关联性，与本案就不具关联性。三级伤残系原告××造成，不是医疗损害后果，不应评定。对证据（十六）无异议。对证据（十七）三性有异议，该证明只是用于办理法律援助的，且没有出具证明人的签字，不符合单位出具证明的形式要件。对证据（十八）与本案不具关联性，原告出具的相关证书都不是受到损害前一年在上海居住、工作的事实。
被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰为印证其主张，提交证据如下：（一）营业执照复印件、身份证复印件、执业医生资格复印件，证明目的：1.证明被告六安市裕安区百草大药房、张怀泰的主体身份；2.证明被告张怀泰具有中医执业资格。�二）门诊登记及中药处方，证明目的：1.证明原告于2015年2月10日到被告处给予中医中药治疗的事实；2.证明原告病情中医诊断为“寒湿腰肾不舒、肝肾两亏”，治宜“补肾疏肝、壮阳祛寒除湿、理气降压保胃”，符合中医中药治疗规范，中医诊疗行为无任何过错。（三）医学理论及医疗实践资料（包括：《内科学》、《实用中西医结合诊断治疗学》、《中药学》、《中医内科学》、《济生肾气丸合真武汤加减治疗脾肾阳虚型慢性肾衰竭的临床观察》），证明目的：1.证明被告的中医中药诊疗行为符合中医诊疗规范，诊疗行为无过错；2.证明被告为原告辨证论治的中医方剂符合诊疗原则，诊疗行为无过错；3.证明被告为原告应用的中药处方无毒性药物。
原告魏永华对六安市裕安区百�大药房、张怀泰提交证据的质证意见：对证据（一）真实性无异议，被告提供的张怀泰只有执业资格证书，不是可以开展诊疗活动的基本前提，地址是在青山。对证据（二）真实性无异议，该大药房是长期开展诊疗活动的，仅从中药处方中看不出有无过错，只有证明被告为原告进行诊疗了，是两个不同的概念。对证据（三）只是学理解释的范畴，而不是法律与医学解释的范畴，不能证明被告的诊疗对原告没有过错，与本案不具关联性。
经庭审举证、质证，认证如下：1.被告对原告提交的证据（一）至（五）、（八）至（十三）、（十六）无异议，予以确认；证据（十四）、（十五）与案件具有关联性，予以认定；证据（十七）《证明》没有出具证明人签名，不予认定；证据（十八）均是2003年前在上海工作证据，与本案不具有关�性，不予认定。2.原告对被告提交证据（一）无异议，予以确认；对证据（二）、（三）真实性予以认定，对其证明目的不予认定，被告给原告治疗使用的处方与教科书的内容并不相同。
经审理查明：二○一五年二月十日，魏永华因眼部浮肿到六安市裕安区百草大药房去买药。坐堂医生张怀泰诊断为“寒湿腰肾不舒、肝肾两亏”，治宜“补肾疏肝、壮阳祛寒除湿、理气降压保胃”，开具处方，黄芪20g、党参5g、白术15g、茯苓10g、寄生20g、石小15g、三焦仙10g、桂枝10g、茵陈15g、熟地15g、川穹10g、山茱萸15g、川楝子15g、枝子15g、藿香10g、白芍15g、杜仲15g、柴胡10g、附子10g、桂皮5g、破故脂20g、丹参15g、何首乌15g。用法：水煎服，用量：两天一剂，共七剂。魏永华收取六安市裕安区百草�药房给付的药品，支付药费230元。魏永华在服用药品一周后，出现不适症状。
2015年2月24日，魏永华因“发现血压2年余，水肿、胸闷”，入住六安市人民医院，经诊断，××5期、××、肾性贫血、肾性高血压、乙肝。入院后，给予置管血液透析、排毒、保肾、××相关并发症及对症处理，2015年3月6日，在局麻下建立内瘘，术后切口愈合良好内瘘通畅。2015年3月10日10时17分，魏永华出院。魏永华用去医疗费14254.91元，医保统筹支付8050元，个人支付6204.91元。
2015年3月10日，魏永华因“发现血压升高2年，胸闷半月余”，入住六安市立医院，××、慢性肾功能不全（心功能Ⅲ级）、××5期、××3级（极高危组）、肾性贫血（重度贫血）、低蛋白血症。入院后经控制血压、营养心肌、纠正贫血及规律性血液透析等治疗，2015年3月20日，魏永华出院。魏永华用去医疗费4699.43元，个人自付金额980.43元。
2015年5月1日，魏永华入住六安市立医院，经诊断为慢性肾功能衰竭，住院经过：“半年因双下肢浮肿、乏力、恶心、诊断为慢性肾功能衰竭-
尿毒症，肾性高血压，肾性贫血，内科保守治疗无效，遂给予维持性血液透析治疗，同时给予注射促红素，铁剂等，纠正贫血；注射左卡尼汀营养心肌及维持血压平稳等处理”。2015年5月26日，魏永华出院，出院医嘱继续门诊血液透析治疗。
另，2015年3月21日至2016年2月20日，魏永华用去门诊医疗费309.5元。
2015年5月13日，六安市裕安区卫生局作出六裕卫医罚【2015�1号《行政处罚决定书》，对六安市裕安区百草大药房进行处罚，责令立即停止执业活动，没收非法所得239元，罚款人民币3000元。处罚理由是未取得《医疗机构执业许可证》，在六安市皖西西路4号门面房内聘用张怀泰从事中医诊疗活动。处罚依据为《医疗机构管理条例》第二十四条。
2015年5月13日，六安市裕安区卫生局作出六裕卫医罚【2015】9号《行政处罚决定书》，对张怀泰进行处罚，责令立即暂停执业活动6个月。处罚理由是张怀泰执业注册地点在裕安区青山卫生院，在未取得《医疗机构执业许可证》的裕安区百草大药房内从事中医诊疗活动。处罚依据为《中华人民共和国执业医师法》第十四条、第三十七条。
2015年10月12日，魏永华申请对其伤残程度、后续治疗费、休息期、营养期、护理期进行鉴定。2015年12月18日，安徽同德司法鉴定所作出皖同【2015】临鉴字第F1802号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为魏永华目前遗有××5期（尿毒症期），属双肾功能重度障碍，书三级伤残，后续治疗费用，以实际发生为准，误工期为自2015年2月10日起至评残日前一日止、护理期为90日、营养期为120日。魏永华支付鉴定费3250元。
六安市裕安区百草大药房、张怀泰分别于2015年10月15日、2015年12月24日申请对魏永华就张怀泰开具的中药与魏永华××5期、××、慢性贫血、肾性高血压、乙肝是否存在因果关系进行医疗技术、医疗过错鉴定。2015年12月4日，六安市医学会以鉴定材料不全为由，无法进行相关医疗损害技术鉴定。2016年3月24日，安徽惠民司法鉴定所以涉及中药等学科，超出本机构技术条件和鉴定能力，不予受理。2016年6月15日，安�正源司法鉴定所以超出本机构技术条件和鉴定能力为由，不予受理。
另查明，六安市裕安区百草大药房的经营范围为化学药制剂、抗生素、中药饮片、中成药生化药品、化妆品、预包装食品零售。张怀泰具有中医医师资格证书、医师执业证书。
本院认为：张怀泰违反《中华人民共和国执业医师法》的规定，存在过错；六安市裕安区百草大药房未取得医疗机构执业许可证聘请张怀泰从事诊疗活动，存在过错，应当承担民事责任；从现有证据中看不出张怀泰对魏永华采取适当的诊断措施，张怀泰使用的处方与其辩称济生肾气丸、真武汤并不相同，加减项目并无确定的依据，且附子具有毒性未经炮制。魏永华自身存在××，不去正规的医院就诊，到不具有诊疗资质的六安市裕安区百草大药房，对损害�果其本身也有过错，应减轻侵权人的责任。被告称××5期为原告××，治疗行为与损害结果不具有因果关系，但张怀泰在诊疗前未检查、询问，也未提交相应证据，不予采信。误工费计算至定残前一日，误工费、残疾赔偿金按照农村标准计算。其他门诊费用计算至2016年2月20日。原告具体的损失为，1.医疗费230元+6204.91元+980.43元+309.5元计7724.84元；2.误工费310天×74.48元／天，计23088元；3护理费90天×104.36元，计9392.3元；4.营养费120天×30元／天，计3600元；5.住院伙食补助费49天×30元／天，计1470元；6.残疾赔偿金10821元／年×20年×80%，计173136元；7.精神抚慰金40000元；8.交通费490元；9.鉴定费3250元。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十八条第一项，《最高人民法院关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，判决如下:
一、被告六安市裕安区百草大药房应于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏永华医疗费7724.84元、误工费23088元、护理费9392.3元、营养费3600元、住院伙食补助费1470元、残疾赔偿金173136元、精神抚慰金40000元、交通费490元、鉴定费3250元共计262151.14元的50%即131075.57元；
二、被告张怀泰对上述款项承担连带责任。
三、驳回原告魏永华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，原告魏永华、六安市百草大药房各承担2900元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 程 峰
审 判 员 余学柱
人民陪审员 张昌福
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 韩 洁
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人�损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。