福建省浦城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0722刑初222号
公诉机关浦城县人民检察院。
被告人陈菊英，女，1965年1月6日出生于福建省浦城县，汉族，高中文化，个体工商户，住所地浦城县。2015年6月2日,因涉嫌犯销售假药罪被浦城县公安局取保候审。2016年5月11日，被浦城县公安局刑事拘留。2016年5月24日经浦城县人民检察院批准，由浦城县公安局执行逮捕。2016年9月8日，被浦城县人民检察院取保候审。2016年11月2日，本院决定继续对其取保候审。
辩护人陈晓武，福建皇华律师事务所律师。
浦城县人民检察院以浦检公刑诉（2016）149号起诉书指控被告人陈菊英犯销售假药罪，于2016年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浦城县人民检察院指派检察员夏海淼、邓隆杰、黄静出庭支持公诉，侦查人员沙镇君、陈韬出庭作证，被告人陈菊英及其辩护人陈晓武到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年左右，被告人陈菊英在浦城县莲塘镇莲西路“春回保健品店”开始销售增强性功能的“药品”。2015年4月28日，浦城县食品药品监督管理局执法人员从该店查获“金功夫”等“药品”。2016年1月29日，浦城县食品药品监督管理局执法人员又从该店查获“金功夫”等“药品”。经南平市食品药品监督管理局认定：从被告人陈菊英处扣押的“药品”均认定为假药。针对以上指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈菊英的行为已构成销售假药罪，应依法惩处。
庭审时，被告人陈菊英如实供述犯罪事实，辩解称其在到案后积极配合调查，提供进货和销售的证据材料，她已经认识到错误，要求从轻处罚。被告人陈菊英的辩护人提出被告人陈菊英有自首情节、自愿认罪且其销售数量较少犯罪情节一般、身患疾病不适宜羁押，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明，被告人陈菊英为牟利在浦城县莲塘镇莲西路5号“春回保健品店”销售增强性功能的“药品”。2015年4月28日，浦城县食品药品监督管理局执法人员对该店进行检查，查获“金功夫”(90粒)、“冬虫夏草”(60粒)、“虫草鹿鞭丸”(12盒36粒)、“黑蚁王”(5盒30粒)、“伟克”（24粒）、“金枪神威强肾胶囊”（5盒50粒）、“棒棒爽”（20片）、“德国小钢炮”（1瓶10粒）、“七鞭回春丹”（10粒）、““一夜八次爽”（3粒）、“中华牛鞭”（1瓶6粒）十一种共339粒增强性功能的“药品”。2016年初，被告人陈菊英再次购进增强性功能的“药品”在店内进行销售。2016年1月29日，该店被浦城县食品药品监督管理局检查、浦城县公安局等单位配合的执法过程中查获，扣押“金功夫”（54粒）、“参茸补肾”（90粒）、“华佗神丹”（60粒）、“虫草鹿鞭丸”（12粒）、“袋鼠精”（60粒）、“参茸虫草王”（100粒）、“肾宝片”（10粒）、“VIGOUR”（80粒）八种共466粒增强性功能的“药品”。经南平市食品药品监督管理局依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未检验即销售”的规定认定：从被告人陈菊英店内扣押的十九种“药品”按假药论处。
公诉机关当庭提交经质证并予采信的下列证据证实：
1、户籍证明，证实被告人陈菊英案发时已达刑事责任年龄。
2、鉴定意见通知书和送达回执，证实鉴定意见已经告知被告人陈菊英。
3、违法、犯罪信息查询记录表，证实被告人陈菊英无前科。
4、食品卫生许可证、个体工商户营业执照，被告人陈菊英的春回保健品店许可经营范围为保健食品，散装、预包装食品，食品卫生许可证的有效期至2012年4月1日。
5、到案经过，证实2015年5月13日浦城县公安局接受浦城县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送，2015年5月20日公安民警电话通知被告人陈菊英接受调查，陈菊英按时到案并在传唤证上签字捺手印。2016年4月18日浦城县公安局接浦城县食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送，2016年5月11日公安民警电话通知被告人陈菊英接受调查，陈菊英按时到案。
6、食品药品涉嫌犯罪案件移送书、接受证据材料清单，证实浦城县食品药品监督管理局将该案移送浦城县公安局，浦城县公安局接受浦城县食品药品监督管理局以下材料：南平市食品药品监督管理局关于认定陈菊英销售的“药品”是假药的认定意见、现场勘查笔录、调查询问笔录、扣押决定书、扣押物品清单、送货单、销售卡、产品说明书和“药品”外包装的照片等。
7、现场检查笔录，证实2015年4月28日和2016年1月29日食品药品监督管理就对浦城县莲塘镇莲西路5号陈菊英经营的浦城县春回保健食品店进行检查。
8、询问调查笔录，证实2015年4月28日浦城县食品药品监督管理局的工作人员对陈菊英制作调查笔录的情况。
9、食品药品扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片，证实2015年4月28日浦城县食品药品监督管理局检查人员对被告人陈菊英经营的春回保健品店内的七鞭回春丹等产品进行扣押，并经被告人陈菊英签字确认。扣押的物品有“金功夫”(90粒)、“冬虫夏草”(60粒)、“虫草鹿鞭丸”(12盒)、“黑蚁王”(5盒)、“伟克”（24粒）、“金枪神威强肾胶囊”（5盒）、“棒棒爽”（20片）、“德国小钢炮”（1瓶）、“七鞭回春丹”（10粒）、““一夜八次爽”（3粒）、“中华牛鞭”（1瓶）十一种增强性功能的“药品”。2016年1月29日浦城县食品药品监督管理局扣押的被告人陈菊英经营的春回保健品店内的“金功夫”（54粒）、“参茸补肾”（90粒）、“华佗神丹”（60粒）、“虫草鹿鞭丸”（12粒）、“袋鼠精”（60粒）、“参茸虫草王”（100粒）、“肾宝片”（10粒）、“VIGOUR”（80粒）八种增强性功能的“药品”。
10、送货单、销售卡，证实被告人陈菊英在2014年8月25日和12月3日、2015年3月30日和4月17日的购进和售卖增强性功能的“药品”的情况。
11、南平市食品药品监督管理局南食药监稽认（2015）68号和（2016）2号认定意见，证实2015年4月28日、2016年1月29日从被告人陈菊英店扣押的“药品”按假药论处。
12、浦城县市场监督管理局关于要求补证移送审查起诉销售假药系列案件认定意见的回函，证实南平市食品药品监督管理局对之前销售假药认定意见的文号调整情况，南平市食品药品监督管理局鉴定主体资质符合相关规定。
13、浦城县市场监督管理局出具“拍照时间的说明”，证实2016年1月29日该局执法人员到被告人陈菊英经营的保健品店查获“药品”后的拍照情况。
14、证人王某的证言，证实其妻陈菊英从2006年至2016年1月在莲塘镇西路5号开“春回保健品店”卖保健品，2016年5月才得知因卖假药被公安机关立案。
15、被告人陈菊英的供述，证实她在浦城县莲塘镇开“春回保健用品店”，2012年换个体工商户营业执照，食品卫生许可证已经过期，没有办理药品经营许可证。2014年下半年名叫“江涛”和“吴明光”有到她店里增强性功能的“药品”，因他们神色慌张，卖完药就匆匆离开，卖给她的药品也提供不出工商注册证、药品批号证、卫生许可证，所以她清楚卖给她是假药。以前卖多少记不清楚了，2014年下半年重新开店后，就卖了她提供的四张货单上的药品。药品盈利每个月盈利几十块到一百块左右。平时主要卖的都是湿巾和避孕套等允许销售的产品。2015年4月底，在店里销售“金功夫”等十余种药品，被浦城县食品药品监督管理局当场查获，并移送公安机关，2015年5月20日被公安机关立案。2015年12月的一天下午一个男卖给她金功夫等八种“药品”共580元。因为经济压力很大，快过年了，保健品店生意会比较好，“金功夫”等这些假药比较好卖，她就抱着侥幸心理进了假药进来卖了。2016年1月底，被浦城县食品药品监督管理局当场查获。
本院认为，被告人陈菊英故意销售假药，侵犯了国家药品管理制度和人民群众的生命、健康权,其行为已构成销售假药罪公诉机关指控的罪名成立。案发后，浦城县食品药品监督管理局将该案移送浦城县公安局，被告人陈菊英在接公安人员电话后即到公安机关接受调查并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。根据被告人陈菊英有悔罪表现的情况并结合浦城县社区矫正中心同意对其社区矫正的意见，决定对被告人陈菊英适用缓刑。被告人陈菊英及其辩护人提出的辩解、辩护意见，符合事实与法律的规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一、二款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人陈菊英犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴清）。
二、禁止被告人陈菊英在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
审 判 长 张志明
审 判 员 张 霞
人民陪审员 姚紫文
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 邱梦颖
附：
书 记 员 邱梦颖
附：
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。