四川省江安县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）江安行初字第22号
原告陈良树，男，1964年8月25日出生，汉族，务农，住四川省。
委托代理人邓维林，江安县夕佳法律服务所法律工作者。
被告江安县社会保险事业管理局，住所地四川省宜宾市江安县江安镇竹都大道东段211号。
法定代表人李重安，局长。
委托代理人郑伦武，四川少城律师事务所律师。
原告陈良树诉被告江安县社会保险事业管理局劳动和社会保障纠纷一案，本院于2015年6月24日立案，6月30日向被告送达起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于7月29日公开开庭进行了审理。原告陈良树及其委托代理人邓维林，被告江安县社会保险事业管理局副局长陈栋梁及其委托代理人郑伦武参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈良树系江安县腾飞化工有限公司腾龙分公司（以下简称腾龙分公司）职工，从事采煤工作。在从业期间，该公司为原告投保了工伤和养老保险。2009年12月13日原告经宜宾市疾控中心诊断患矽肺壹期。2011年5月30日原告经宜宾市人社部门认定为工伤，并于同年7月8日经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。2014年5月腾龙分公司送原告到宜宾市疾控中心进行复查，被该中心诊断为矽肺贰期。2014年12月12日经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残。原告认为其伤残等级应当享受相应的工伤待遇，在其用人单位多次口头向被告提出支付相关待遇时，均遭被告拒绝。原告认为被告拒绝履行支付义务的行为侵害了原告应享有的合法权益，遂起诉至法院。
原告陈良树诉称，原告陈良树系江安县腾飞化工有限公司腾龙分公司的采煤工。在从业期间，该公司为原告投保了工伤和养老保险，一直未中断。2009年12月13日经宜宾市疾病预防控制中心诊断原告患矽肺壹期，2011年5月30日宜宾市人力资源和社会保障局认定原告属工伤。2011年7月8日经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。此后，原告一直留在腾龙分公司担任采煤工。2014年5月腾龙分公司依据《工伤保险条例》的规定送原告到宜宾市疾控中心进行了复查，被诊断为矽肺贰期。2014年12月12日，原告被宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残。基于原告的伤残等级程度，原告的用人单位腾龙分公司与原告多次要求被告按《工伤保险条例》之规定向原告支付相应的工伤保险待遇。因被告予以拒绝，原告诉至法院请求：一、判决被告在工伤基金中支付原告肆级伤残一次性伤残补助金3223元×21月＝67683元，在庭审中原告变更该项请求为被告按一次性伤残补偿金以初次鉴定结果（7级伤残）为准支付给原告。二、判决被告在工伤基金中从2015年1月起按月支付原告肆级工伤，全市职工平均工资75%的伤残津贴3223元×75%＝2417.25元。三、由被告支付原告终止劳动关系后一次性工伤补偿金24620元（庭审时新增加的请求）。
原告提交以下证据：
1、原告身份证复印件一份，证明原告主体资格和其他基本情况。
2、江安县腾飞化工有限公司信息资料一份，证明该公司主体资格及原告的用人单位为腾飞公司。
3、《宜宾市疾控中心职业病诊断书》一份，证明原告的职业病于2009年12月13日诊断为矽肺一期，用工单位为江安县腾飞化工有限公司。
4、《工伤认定书》一份，证明原告的职业病认定为工伤。用工单位为腾飞公司。
5、《职业诊断证明书》一份、《伤残鉴定结论》一份，证明2014年5月19日经复查为矽肺贰期，并鉴定为四级伤残。
6、《职工工伤参保情况表》2张、《参保人险种缴费明细表》1张，证明原告单位于2007年1月至2015年2月在被告处为原告参保工伤保险未中断。同时证明原告在2007年至2015年间与江安县腾飞化工有限公司建立了劳动关系。
7、腾龙分公司《证明》一份，证明原告多次找被告方解决此事，被告不履行支付义务。
被告江安县社会保险事业管理局辩称，第一、原告诉请在工伤基金中支付肆级伤残一次性伤残补助金67683元不符合规定。1、陈良树于2009年12月13日经宜宾市疾病预防控制中心预防医学门诊部诊断为职业病，而腾龙分公司为陈良树缴纳工伤保险只缴费至当年2009年11月，2009年12月至2010年3月期间属于脱保状态，应当由用人单位承担陈良树工伤保险责任。2、陈良树于2011年5月30日经宜宾市人力资源和社会保障局作出的（2011）宜人社工认字0056号认定决定书认定为工伤。2011年7月8日，经宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜工鉴字（2011）622号鉴定意见，鉴定为柒级伤残。2014年12月12日，经宜宾市劳动能力鉴定委员会复查鉴定，作出宜工鉴字（2014）12-2015号鉴定意见，鉴定为肆级伤残。3、原告提出的人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第十条，是对职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的情形规定，不是对同一起工伤因复查鉴定伤残等级发生变化情形的规定。4、对同一起工伤，因复查鉴定，伤残等级发生变化的，按照四川省劳动和社会保障厅《关于工伤职工劳动能力鉴定有关问题处理意见的通知》（川劳社函（2007）54号）第五条“2007年5月1日后，省、市劳动能力鉴定委员会应按照国家新的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准实施初次、再次和复查鉴定。对于新标准实施后进行复查鉴定且伤残级别提高的，工伤保险长期待遇在鉴定结论做出之次月起作相应提高，工伤保险一次性伤残补助金不再调整。”四川省人力资源和社会保障厅《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》（川人社发（2015）22号）第九条“工伤人员劳动能力复查鉴定结论发生变化的，自复查鉴定结论作出次月起，以上年度未享受的月定期待遇为基数加上本年度定期待遇调整额度，重新核定工伤保险定期待遇。一次性伤残补助金不再重复核定和补发。”因此，原告的一次性伤残待遇即使要支付也只能按照2011年7月8日经宜宾市劳动能力鉴定委员会作出的柒级伤残鉴定意见计算。同时，用人单位在作出职业病鉴定时申请为原告停保工伤保险，故该诉请原告只能向用人单位进行主张。5、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定的本人工资，是指“工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资”，不是原告指的全市职工平均工资3223元／月。根据原告所在用人单位为原告参加工伤保险的缴费工资应为原告患职业病前12个月平均月缴费工资为1854.70元／月。但因原告被鉴定为职业病时，其用人单位向被告申请停保原告的工伤保险，故原告的这一诉讼请求只能向用人单位进行主张。第二、根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第二项、《工伤保险条例》第六十四条第二款，原告的伤残津贴应从2015年1月计发，伤残津贴的标准为本人工资的1854.70元／月x75%＝1391元。第三、原告提出的一次性医疗补助金不能适用于本案。根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项之规定，要享受一次性工伤医疗补助金的前提是劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同。原告在首次被认定为柒级伤残时，原告与用人单位的劳动合同并未解除。因而该款项不能向原告支付。
被告提交以下证据：
1、组织机构代码，证明被告主体资格。
2、《职业病诊断书》、《工伤认定书》、《初次鉴定书》、《复查鉴定书》，证明第二次的职业病鉴定、伤残等级鉴定是由第一起工伤所引起，根据现有的法律及规范性文件规定，原告的一次性伤残待遇只能按柒级计算。
3、参加工伤保险信息，证明用人单位在职业病诊断前后脱保工伤保险。
4、适用法律法规：《工伤保险条例》、人社部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》、省人劳厅《关于工伤职工能力鉴定有关问题处理意见的通知》、省人社厅《关于进一步做好工伤保险若干意见的通知》，证明同一工伤事故的复查鉴定结论改变，不调整一次性伤残补助金。
本院要求被告补充提交了以下证据：
用人单位为原告缴纳工伤保险的证据及原告本人工资计算情况的说明、及相应工伤待遇应由用人单位承担的证据。被告向本院提交《说明》一份并附《江安县工伤保险参保企业增减变化申请表》，证明用人单位未为原告缴纳工伤保险的月份是由用人单位自行申报停报造成，但认可原告提交的《参保人险种缴费明细表》中的内容；还提交了（2012）江安民初字第1128号《民事调解书》、《宜宾市工伤保险统筹实施办法》第十一条，证明因用人单位自行申请停保工伤保险，相应的工伤保险待遇原告应向用人单位主张。同时，原告已与用人单位达成了一次性伤残补助金的协议，原告的诉讼请求应当被驳回。
经庭审质证，原告对被告提交证据发表如下质证意见：对第1-4组证据的真实性、关联性和合法性无异议。要求改变诉状中第一项请求，经咨询认可被告一次性伤残补偿金按照初次鉴定结果（柒级伤残）为准支付给原告。对被告补充提交的《说明》和《江安县工伤保险参保企业增减变化申请表》意见是用人单位为原告缴纳工伤保险费的情况交由合议庭进行认证。对《说明》表示认可，但柒级伤残的一次性伤残补助金应该是13个月的本人工资。原告认为柒级伤残的一次补助金是由用人单位代被告支付，被告应当将此款向用人单位支付。原告陈良树认可用人单位向其支付了《民事调解书》中的所有款项。
被告对原告提交的证据发表如下意见：对1-5组证据的三性无异议。第6组证据的2张《参保情况表》和《缴费明细表》有所出入，是因为《参保情况表》系以前由手工系统转为微机系统有所出入，认可《缴费明细表》中原告用人单位为原告缴纳工伤保险费的情况。对第7组证据需要说一下，原告的确向被告口头提出过申请支付，但被告在社保系统里查询到原告是脱保的状态，所以被告只能按规定不予支付相应的工伤待遇。
本院对原告提交的证据认证如下：在庭审中，被告对原告提交的1-5组证据均无异议。合议庭当庭对原告提交的1-5组证据发表了认证意见，对原告的职业病及复查结论、工伤、伤残等级及复查等级予以采信。第6组证据的认证意见见本院本院对要求被告补充提交的证据认证部分。第7组证据，被告认可原告及其用人单位曾口头提出过工伤待遇申请，被告口头作出了不予支付的答复。对被告作出的行政行为予以采信。
本院对被告提交的证据认证如下：在庭审中合议庭已对被告提交的1-3组证据进行了认证。对被告的主体资格予以采信。对第2组有关原告的职业病认定及复查情况等证据与原告提交的相一致，对该组证据予以采信。对第3组证据，与原告提交的提交的《缴费明细表》能吻合，应予采信。
本院对要求被告补充提交的证据认证如下：对被告提交《关于陈良树本人工资计算的情况说明》：原告陈良树于2009年12月13日患职业病，该职工在患职业病之前12个月，即2008年12月至2009年11月，该职工在此期间实际缴纳工伤保险费10个月（2008年12月缴费基数为1618元，2009年1月至6月以及2009年9月至11月缴费基数为1881元）。因此，陈良树的本人工资为（1618×1＋1881×9）÷10＝1854.70元／月，该计算过程、计算基数等符合《工伤保险条例》的规定，应予以采信。附件《江安县工伤保险参保企业增减变化申请表》与对用人单位腾龙分公司曾于2009年7月及同年12月向被告申请对原告停保工伤保险的情况予以采信；《参保人险种缴费明细表》中腾龙分公司未为原告缴纳保险的月份相互吻合，故应当对用人单位为原告缴纳的2008年11月至2015年2月的工伤保险缴费情况予以采信（对原告提交的第6组证据中的《缴费明细表》予以采信，对《职工工伤参保情况表》不予采信；《民事调解书》及《宜宾市工伤保险统筹实施办法》证明了被告主张不向原告支付一次性伤残津贴的依据。对以上证据及规范性文件的真实性，关联性、合法性予以采信。
经审理查明，江安县腾飞化工有限公司与江安县腾飞化工有限公司腾龙分公司系同一单位。原告陈良树于1991年2月至1998年12月在江安县硫铁矿担任采煤工作。2009年12月13日经宜宾市疾控中心诊断患矽肺壹期（医嘱：应脱离粉尘作业）。2011年5月30日经宜宾市人社部门认定为工伤。2011年7月8日经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残。原告陈良树被诊断为职业病后，仍在腾龙分公司从事采煤工作。2014年5月腾龙分公司送原告到宜宾市疾控中心进行复查，被该中心诊断为矽肺贰期。2014年12月12日，经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残。
《参保人险种缴费明细表》显示，用人单位除2009年7、8、12月，2010年1月、2月、3月；2013年7月、8月、9月未为原告缴纳工伤保险外，从2008年11月到2015年2月的其余月份均为原告缴纳了工伤保险。用人单位向被告申请停报原告等人工伤保险时，未向有关单位申请缓缴。
2012年9月18日，原告与用人单位就相关工伤待遇补偿事宜在本院主持调解下达成协议，据（2012）江安民初字第1128号《民事调解书》载明：“一、由被告江安县腾飞化工有限公司2012年10月30日前一次性支付原告陈良树七（柒）级工伤一次性伤残补助金24168.10元，一次性医疗补助金33237元，共计48788.10元；二、原告陈良树放弃从2011年7月8日之后相关职业病方面的权益主张……”且用人单位已向本案原告陈良树支付了上述所有款项。
原告陈良树于2009年12月日患职业病，该职工在患职业病之前12个月，即2008年12月至2009年11月。用人单位在此期间实际缴纳工伤保险费10个月（2008年12月缴费基数为1618元，2009年1月至6月以及2009年9月至11月缴费基数为1881元）。因此，原告陈良树的本人工资为（1618×1＋1881×9）÷10＝1854.70元／月。原告陈良树肆级伤残的月伤残津贴为1854.70元／月×75%＝1391元／月。
原告初次发生工伤后，用人单位已按《民事调解书》向原告支付以上款项。原告与用人单位腾龙分公司未解除《劳动合同》。被告认可原告及其用人单位曾口头提出支付工伤待遇申请，被告以原告脱保为由作出不予支付的决定。原、被告双方认可从2015年1月在工伤保险基金中向原告按月支付伤残津贴（俗称定期待遇）。
本院认为，根据四川省劳动和社会保障厅川劳社函（2007）54号《关于工伤职工劳动能力鉴定有关问题处理意见的通知》第五条“2007年5月1日后，省、市劳动能力鉴定委员会应按照国家新的《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准实施初次、再次和复查鉴定。对于新标准实施后进行复查鉴定且伤残级别提高的，工伤保险长期待遇在鉴定结论做出之次月起作相应提高，工伤保险一次性伤残补助金不再调整。”四川省人力资源和社会保障厅川人社发（2015）22号《关于进一步做好工伤保险工作若干意见的通知》第九条“工伤人员劳动能力复查鉴定结论发生变化的，自复查鉴定结论做出次月起，以上年度未享受的月定期待遇为基数加上本年度定期待遇调整额度，重新核定工伤保险定期待遇。一次性伤残补助金不再重复核定和补发。”及《宜宾市工伤保险市统筹实施办法》第十一条“凡有以下情形之一的，由参保单位承担相应责任并支付工伤待遇及相关费用：（一）参保单位参加工伤保险前或参保后欠缴工伤保险费期间（经批准缓缴的除外）发生工伤事故的；……”的规定，原告陈良树初次被认定伤残等级为柒级伤残，再次复查时伤残等级变为肆级，根据以上规范性文件的规定，即使原告的伤残等级程度有所提高，一次性伤残补助金也只能按柒级伤残进行计算（原告对此也表示认可）。但是，原告的用人单位于2009年12月1日向被告申报原告等人停保工伤保险。原告于同年同月12日被诊断为矽肺壹期职业病。原告的此种情况属于（参保单位）参保后欠缴工伤保险期间，发生工伤事故，应由参保单位支付工伤待遇及费用。原告与参保单位腾龙分公司就相关工伤待遇补偿于2012年9月18日在本院主持调解下达成协议，且该公司已按（2012）江安民初字第1128号《民事调解书》的内容履行了全部义务。本院认为，原告向被告主张（柒级）一次性伤残补助金于法无据，不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；第三十七条因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；第六十四条第二款本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”之规定，《工伤保险条例》对“本人工资”的含义作了明确规定，虽原告经过复查后，职业病结论和伤残等级有所提高，但该情况仍是首次职业病尚未治愈及仍参加井下作业的后续结果，而非另行发生的职业病。故只能以原告陈良树初次被认定为职业病之前12个月的平均月缴费工资作为计算基数。原告陈良树的本人工资为（1618×1＋1881×9）÷10＝1854.70元／月。原告陈良树肆级伤残的月伤残津贴为1854.70元／月×75%＝1391元／月。被告对原告本人工资的计算起点、月缴费基数、计算过程及计算结果符合法律规定，本院予以确认。原告肆级伤残的伤残津贴，被告应从2015年1月起按1391元／月向原告计发。以后如有增资，被告应按国家政策规定调整伤残津贴。本院对原告认为伤残津贴的计算系数应为3223元75%＝2417.25元／月（2014年宜宾市职工平均工资）于法无据，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”规定，原告在被评定为七级伤残时，与用人单位腾龙分公司并未解除劳动关系，原告提出要求被告支付24620元的医疗补助金于法无据，故本院对该项诉讼请求也不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
一、驳回原告陈良树要求被告江安县社会保险事业管理局在工伤保险基金中按柒级伤残支付一次性伤残补助金的诉讼请求。
二、驳回原告陈良树要求被告江安县社会保险事业管理局在工伤保险基金中从2015年1月按月支付肆级工伤伤残津贴3223元×75%＝2417.25元的诉讼请求。
三、驳回原告陈良树要求被告江安县社会保险事业管理局支付24620元的一次性工伤医疗补助金的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告陈良树负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 邱 晶
人民陪审员 王学伦
人民陪审员 ＸＸ荣
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 熊彩霞