湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终454号上诉人（原审被告）：罗雄辉，男，1975年1月13日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：唐丹，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周可佳，男，1962年1月15日出生，汉族，住�南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈凯，湖南纬地律师事务所律师。上诉人罗雄辉因与被上诉人周可佳民间借贷纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017)湘0181民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗雄辉委托诉讼代理人唐丹，被上诉人周可佳及其委托诉讼代理人陈凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗雄辉上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费由周可佳承担。事实与理由：1、一审法院将30万元履约保证金全部认定为罗雄辉向周可佳的借款是错误的；2、一审判决遗漏了当事人喻求德；3、一审法院在一审庭审之后对喻求德做的调查笔录未经罗雄辉质证。周可佳辩称：1、周可佳与罗雄辉签订建设工程合同后即向罗雄辉指定账户交付了30万元履约保证金，后因工程一直未开工，罗雄辉在周可佳的催问下出具了借条，因此，合同双方之间已由合同关系转化为民间借贷关系；2、不管是建设工程合同还是借条，都只是罗雄辉和周可佳形成了相应的法律关系，虽然30万元履约保证金中有15万元是案外人喻求德支付的，但这是周可佳与喻求德之间的合伙关系，与罗雄辉无关，因此，一审法院并未遗漏当事人；3、一审法院找喻求德核实本案的情况，是为了避免当事人恶意串通损害他人合法权益或涉嫌虚假诉讼来查清的，并未作为处理罗雄辉和周可佳之间法律关系的依据。周可佳向一审法院起诉请求：1、判令罗雄辉立即归还周可佳借款300000元及自2016年10月14日起按年利率12%计算至实际履行之日止的利息；2、案件诉讼费用由罗雄辉承担。一审法院认定的事实：周可佳与罗雄辉均在长沙�事工程建设工作，经双方共同的朋友介绍相识，后双方就长沙青苹果数据城工程达成合作意向，并于2014年10月28日签订承包合同。合同约定：甲方为罗雄辉，乙方为周可佳；工程名称为长沙青苹果数据城工程6、7号栋，工程地点为长沙县暮云工业园，工期为每栋总工期45天；本合同签订前三天，乙方向甲方指定账户交纳30万元履约保证金，如因乙方违约造成合同中止，履约保证金不予返还。如因甲方原因造成合同中止保证金无息返还；合同还对其他事项进行了约定。合同尾部甲方处由被告罗雄辉签字，并注明身份证号为，账号为62×××35，开户行为长沙天心农村合作银行，电话为189××××7878，乙方处由周可佳签字，并注明身份证号为，账号为62×××09，电话为132××××2888。同日，周可佳以及案外人喻求德通过长沙天心农村合作银行向账号为62×××35的账户各转账汇款150000元，账户名称为罗充新。罗雄辉向周可佳出具收条，收条载明收到周可佳合同押金人民币叁拾万元整。合同签订后，由于工程承建方的原因，合同中所涉的工程一直未开工。周可佳多次向罗雄辉要求退还保证金，罗雄辉于2016年10月14日向周可佳出具借条。借条具体内容为：“今借到周可佳现金人币叁拾万元整按利息按1分计算￥300000元一月内未开工贰个月还清此款罗雄辉2016年10月14日。”周可佳遂将罗雄辉于2014年10月28日出具的收条涂画并在旁注明“此收条作废”，同时将合同中“乙方向甲方指定账户交纳30万元履约保证金”的内容涂画并用手写方式变更为“甲方向乙方借款30万元”。出具借条后，罗雄辉未向周可佳偿还借款本金，亦未支付利息。合同中所涉的工程至该案法庭辩论终结时亦未实际开工。诉讼中，罗雄辉对收到周可佳交纳的履约保证金300000元无异议，但该保证金亦由罗雄辉支付给了承建方；对于2016年10月14日向周可佳出具借条无异议，但认为不是其真实意思表示；借条中的利息1分未明确约定是月息还是年息。罗雄辉未向该院提交证据证明借条是在受胁迫下出具的，亦未提交证据证明借条并非其真实意思表示。周可佳陈述该案中的300000元原确系向罗雄辉交付的履约保证金，后因工程一直未开工才转由罗雄辉向其出具借条；借条中的利息1分是指月息1分。因合同中所涉的工程系由周可佳与案外人喻求德合伙承包，故300000元保证金系由周可佳与喻求德分别支付150000元，账户系由罗雄辉指定。后因工程一直未开工，周可佳遂退还了喻求德交纳的保证金150000元，故该案中的300000元债权属于其个人所有。案外人喻求德向该院证实合同中所涉工程确系其与周可佳合伙承包，但只以周可佳个人名义与�雄辉签订合同；其与周可佳分别向罗雄辉指定的账户中支付了150000元的保证金，后因工程一直未开工，喻求德遂与周可佳协商由周可佳向其退还保证金150000元，之后就长沙青苹果数据城工程及为工程所交纳的保证金300000元所享有的权利与义务均与其无关；对于罗雄辉于2016年10月14日向周可佳出具借款300000元的借条并约定利息1分一事不知情，但对周可佳向罗雄辉主张权利无异议，因周可佳已向其退还保证金150000元。一审法院认为，虽然该案中的300000元原系周可佳与其合伙人喻求德向罗雄辉交付的履约保证金，但后因工程一直未开工，罗雄辉在周可佳的催问下于2016年10月14日就该300000元向周可佳出具借条，应当认定双方之间已由承包合同关系转化为了民间借贷关系，故周可佳以民间借贷纠纷向该院起诉并无不当。虽然周可佳及喻求德支付150000元的账户的名称�是罗雄辉，而是罗充新，但款项均支付至了罗雄辉在合同尾部确认的账号中，且周可佳向该院提交的银行流水、汇款凭证以及罗雄辉所出具的收条和借条可以证明周可佳及喻求德向罗雄辉交付300000元的事实，罗雄辉未向该院提交证据证明借条是在受到周可佳胁迫下出具的，也无其他证据证明该借条不是其真实意思表示，故罗雄辉辩称双方之间未成立真实的民间借贷关系的观点不能成立，罗雄辉应当按约偿还借款本息。虽然向罗雄辉交付的300000元中有150000元系喻求德支付，但喻求德向该院证实周可佳已经向其退还150000元，就300000元履约保证金所享有的权利和义务均与其无关，且根据合同相对性原则，周可佳有权以债权人的身份向罗雄辉主张借款300000元的权利。虽然合同中约定“如因甲方原因造成合同中止保证金无息返还”，但是罗雄辉于2016年10月14日向周可佳出具借条时就借款期限及利息进行了约定，应视为双方已经就合同中约定的该内容进行了变更，故周可佳有权按照借条中的约定向罗雄辉主张利息。根据借条中“一个月内未开工贰个月还清此款”和“按利息按1分计算”的内容以及工程至今未开工的事实，并结合周可佳的陈述以及日常交易习惯，应当认定双方就借款期限约定为2个月，利息约定为月息1分。罗雄辉未按约偿还借款已构成违约，周可佳可以要求罗雄辉立即偿还借款。月息1分即年利率12%未超出法律规定的年利率24%，该院予以认可，逾期后的借款利率参照该标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法�第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：罗雄辉于判决生效之日起七日内偿还周可佳借款300000元及自2016年10月14日起按年利率12%计算至实际履行之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，减半收取计3035元，由罗雄辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：案外人喻求德在二审中出庭证实其与周可佳、罗雄辉合伙做工程，喻求德与周可佳各支付了150000元至罗雄辉指定的账户，后来工程没有开工，周可佳把150000元退给了喻求德，并退�了40000元利息，现在的罗雄辉与周可佳的纠纷与喻求德无关。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：周可佳是否有权就本案的300000元借款向罗雄辉主张权利。根据本案查明的事实，周可佳与罗雄辉就承包事宜签订合同，约定周可佳向罗雄辉指定账户支付300000元保证金，之后喻求德与周可佳各支付了150000元至罗雄辉指定的账户，因为工程没有开工，罗雄辉向周可佳出具了借条，载明借周可佳300000元。以上事实证明，罗雄辉与周可佳就承包合同的300000元保证金转化为了民间借贷的性质。虽然其中150000元保证金系喻求德支付，但合同的签订与借条的形成均发生在罗雄辉与周可佳之间，而且喻求德在诉讼中认可周可佳已经将150000元保证金的相关权益支付给了喻求德，因此本案中周可佳可依据承包合同及借条的约定向罗雄辉主张300000元借款的权利。关于喻求德的调查笔录质证的问题已经本院二审程序中完善，且周可佳已向喻求德支付了相应的款项，故本案不存在遗漏当事人。综上所述，罗雄辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6070元，由上诉人罗雄辉负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一八年六月十一日书记员 焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，�照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。