云南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）云行申69号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）云南航辰经营开发有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区苜蓿村巫家坝机场检验检疫楼*楼*楼。法定代表人陈福敏，董事长。委托代理人沈慧玲，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人李雪宇，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审被告）昆明市工商行政管理局。住所地：昆明市滇池路**号。法定代表人潘开平，局长。委托代理人陶丽娜，昆明市工商行政管理局行政审批处副处长。代理权限：特别授权代理。委托代理人杨中民，昆明市工商行政管理局行政审批处主任科员。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）钱琍，女，汉族，1956年3月30日生，住云南省昆明市盘龙区。原一审第三人（二审上诉人）云南航空旅游包机公司。住所地:昆明市春城路**号。法定代表人康建川，董事长。委托代理人沈慧玲，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人李雪宇，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。再审申请人云南航辰经营开发有限公司（以下简称航辰公司）因被申请人钱琍诉被申请人昆明市工商行政管理局（市工商局）工商行政登记一案，不服云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）作出的（2016）云01行终214号行政判决向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。一、二审法院审理查明：云南航空旅游包机公司（以下简称包机公司）系于1992年12月10日经工商管理部门注册登记的集体所有制企业。钱琍于包机公司登记注册后即与公司建立劳动关系，系包机公司的开办职工之一。2009年11月2日该公司法定代表人康建川因病辞去公司法定代表人职务。2009年11月30日，包机公司召开职工代表大会，公司在职的全体职工（共11名）均出席大会并表决，大会选举钱琍为包机公司的总经理，主持、负责包机公司的全面工作。2010年3月23日，包机公司再次召开职工代表大会，在职全体职工均出席大会并表决，经讨论后形成决议：1.同意公司原法定代表人康建川辞去包机公司法定代表人职务；2.选举包机公司职工钱琍为新的法定代表人。2010年航辰公司以包机公司上级主管部门的名义要求钱琍交出包机公司的营业执照及印章未果，双方发生争议。航辰公司在包机公司原企业法人营业执照正副本及公司印章未遗失，一直由钱琍管理持有的情况下，于2010年5月14日以包机公司的名义向市工商局申请办理包机公司的营业执照遗失补办，并以包机公司的名义向市工商局提交企业法人变更登记申请书、航辰公司的任免证明、包机公司法定代表人登记表、包机公司遗失营业执照正、副本登报作废材料，请求将原法定代表人康建川变更为贾智（贾智系航辰公司总经理）。同年5月17日，市工商局审查批准了对包机公司法定代表人变更登记的申请，即由原企业法定代表人康建川变更为贾智。钱琍不服，提起行政诉讼，请求撤销市工商局作出变更包机公司法定代表人的行政行为。另，2011年11月3日，昆明市官渡区人民法院判决钱琍犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。钱琍不服提出上诉，昆明中院于2013年12月16日裁定驳回上诉，维持原判。2011年1月5日包机公司作出“关于开除钱琍等五人”的决定，并于2014年1月1日解除了与钱琍的劳动合同。一审昆明市西山区人民法院（以下简称西山区法院）认为，关于原告钱俐主体资格问题。包机公司系于1992年12月10日注册登记的集体所有制企业，其经营管理模式应受《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》（以下简称《集体企业条例》）调整。根据该条例第九条、第二十八条、第三十一条规定，以及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十二条、第十三条规定，本案中，钱俐在包机公司开办之初即与包机公司一直建立有劳动合同关系，且经合法程序被公司全体职工大会选举为包机公司的总经理，并主持、负责包机公司的全面工作，市工商局将包机公司法定代表人进行了变更登记，钱琍的权益必然会因此遭受影响，钱琍与市工商局所作出的行政行为有法律上的利害关系，依法有权以“原告”身份提起本案诉讼。航辰公司及包机公司答辩中提出因钱琍受到刑事处罚，包机公司已解除与其劳动关系，故钱俐诉讼主体不适格。一审认为，首先，钱俐首次提出诉讼时（2010年8月25日），其仍是包机公司职工及职工代表大会选举出的公司总经理，后案件一直处于审理过程中，不能以案件受理后发生的事实溯及既往，限制原告的诉权；其次，虽然包机公司因钱琍受到刑事处罚在形式上解除了与其的劳动关系，但因包机公司在法定代表人变更合法性问题上一直存在争议，涉及诉讼，而钱琍又是包机公司职工代表大会选举出的总经理，本案诉讼会对包机公司与钱琍劳动关系权利义务的确定产生影响，在诉讼期间对于包机公司解除与钱琍劳动关系的争议也不应当作为剥夺原告行政诉讼诉权的依据，故对该项抗辩，不予采纳。关于市工商局行政行为合法性问题。根据《集体企业条例》第十五条规定：“集体企业的合并、分离、停业、迁移或者主要事项的变更，必须符合国家的有关规定，由企业提出申请，报经原审批部门批准，依法向原登记机关办理变更登记。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定：“企业法人根据《集体企业条例》第十七条规定，申请变更登记时，应提交规定文件、证件。国家工商局工商企字[2009]83号《关于印发的通知》，第[32]规定了法定代表人变更登记应提交材料。根据上述规定，包机公司作为集体所有制企业，变更法定代表人属于集体企业主要事项的变更，其程序首先应当由集体企业权力机构即职工（代表）大会经合法程序选举法定代表人，再由企业提出申请，并报原审批部门批准，同时还需向工商登记部门提交符合规范的申请材料。本案中，市工商局在缺乏包机公司法定代表人选举依据以及原审批部门审查批准变更法定代表人的有关批准文件的情况下，就将包机公司的法定代表人由康建川变更为贾智，违反了上述行政法规、规章的规定，亦违反了国家工商局工商企字[2009]83号《关于印发的通知》的规定。同时，在市工商局提交的变更包机公司法定代表人的材料中，无指定代表或者共同委托代理人的证明，仅有一份委托办理包机公司企业法人营业执照正、副本遗失补办手续的指定或委托证明。在刊登包机公司营业执照正、副本遗失后，没有补办包机公司营业执照正、副本的情况下，就直接办理了包机公司法定代表人变更的行为也明显违反《关于内资企业登记申请提交材料规范》的有关规定。综上，市工商局作出变更包机公司法定代表人的行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律不当，依法应予撤销。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第二条、第六条、第十二条、第七十条，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（2000年）第十二条之规定，判决撤销市工商局于2010年5月17日作出的变更包机公司法定代表人由康建川变更为贾智的行政行为。二审昆明中院认为，关于钱琍是否具有原告主体资格的问题。钱琍系包机公司原副总经理，与包机公司签订了无固定期限劳动合同。2009年11月，包机公司在职全体职工十一人形成《职工大会决议》，选举钱琍为公司的总经理，明确其即日起主持、负责包机公司全面工作；2010年3月包机公司十名职工形成《职工大会决议》，同意原法定代表人康建川辞去包机公司法定代表人职务，选举钱琍为新的法定代表人，但未经工商变更登记。因包机公司是集体所有制企业，其经营管理模式应受《集体企业条例》调整。根据该条例第九条、第二十八条、第三十一条规定，集体企业的职工（代表）大会是集体企业的权力机构，按照国家规定选举、罢免、聘用、解聘厂长（经理）、副厂长（副经理），集体企业实行厂长（经理）负责制，厂长（经理）对企业职工（代表）大会负责，是集体企业的法定代表人。包机公司章程中未对职工大会作出规定，并不能排除职工大会制度、经理选聘制度的适用。本案中，钱俐作为全体在职职工组成职工大会选举产生的总经理，虽未经登记，但其享有经过正常程序被登记为法定代表人的现实期待利益，市工商局作出的将法定代表人由康建川变更登记为贾智的行政行为，客观上影响了此种期待利益的实现，故钱琍与变更登记行为有利害关系，具备原告主体资格，有权提起本案行政诉讼。航辰公司及包机公司所称钱琍与包机公司解除劳动关系的事实，发生在钱琍最初对被诉变更登记行为起诉之后，对其在本案中的诉权并无影响。关于被诉法定代表人变更登记行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第四条规定，市工商局是作出被诉变更登记行为的适格主体。在登记程序方面，根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十七条及《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第三十八条关于企业法人申请变更法定代表人，应该提交材料的规定。根据国家工商局工商企字[2009]83号《关于印发的通知》，第[32]“法定代表人变更登记提交材料规范”，需提交材料的规定。根据《集体企业条例》第十五条、第三十一条，集体企业的法定代表人变更属于企业重大事项变更，需由企业报经原审批部门批准，该种批准材料属于《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第三十八条规定的“原主管部门审查同意的文件”。基于上述法律法规，市工商局接收的申请材料中，并不包括事项为“办理法定代表人变更登记”的《指定代表或者共同委托代理人的证明》；实际收到的《指定代表或者共同委托代理人的证明》记载的委托事项为“办理云南航空旅游包机公司的企业法人营业执照正付本遗失补办手续”，故提交的申请材料中也不包括企业营业执照正、副本；申请变更时亦未提交“原主管部门审查同意的文件”。故在变更登记申请缺乏要件材料、不符合形式要求的情形下，市工商局未严格审核和要求补正材料即予以变更登记，其行政程序违法。包机公司法定代表人变更登记申请系由航辰公司主导，以包机公司名义提出，作为申请材料提交的法定代表人《任免证明》亦由航辰公司制作签章，并作为法定代表人从康建川变更为贾智的核心依据。根据《集体企业条例》第九条、第二十七条第一款第（一）项、第二十八条第（二）项之规定，包机公司作为职工人数在一百人以下的集体企业，其职工大会是集体企业的权力机构，有权按照国家规定选举和罢免经理，而集体企业实施经理负责制，经理即为企业法定代表人。包机公司章程未规定设立职工大会，不能排除集体企业职工大会制度的适用，也并无法律法规规定职工大会成员必须是对企业出资人员，集体所有制企业的经营管理权与出资并无必然对应。本案中，申请变更登记的材料中，并不包括职工大会关于同意法定代表人变更的决议，而以航辰公司《任免证明》作为变更依据，与条例的前述规定不符。对此种不符，航辰公司虽主张“根据《集体企业条例》第三十二条及包机公司章程，涉及国资的集体所有制企业法定代表人由主管部门指派或任免”，但根据条例中该条款的明确规定，须存在“国家投资达到一定比例”的情形下，方能由“上级管理机构”按国家有关规定任免厂长（经理），这属于条例规定的职工（代表）大会选举、罢免、聘用、解聘之外的特殊任免方式。本案中，根据申请材料及在卷证据，不能证明变更登记发生时包机公司的资产中存在国家投资且达到规定的比例，相反根据云南省人民政府清产核资领导小组办公室审批核发的《云南省城镇集体企业单位清产核资集体资产产权登记证书》、《云南省城镇集体企业单位清产核资资金核实确认证书》，包机公司的资产中并无国家投资成分；此外，因缺乏包机公司向原审批部门申请变更法定代表人且获得批准的“原主管部门审查同意的文件”，市工商局予以变更亦缺乏相应事实依据。故市工商局在无包机公司职工大会决议、未审核法定代表人变更是否经原审批部门批准、无证据证明包机公司资产中有国家投资且达到规定比例的情况下，迳行以航辰公司作出的任免决定作为变更登记的依据，属证据不足、事实不清、适用法律错误的情形。至于航辰公司是否对包机公司享有所有者权益、包机公司的利润分配等问题，不属于本案的审理范围，不予评判。综上，二审法院认为包机公司法定代表人变更登记行为系由有权主体作出，但程序违法，主要证据不足，事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一审审判程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。再审申请人航辰公司申请再审称：钱琍因刑事犯罪已被包机公司开除，根据《劳动合同法》规定，用人单位有权解除劳动合同。包机公司将其开除后，其已不是包机公司职工，与法定代表人变更登记行为没有利害关系。既然已被开除，即使撤销市工商局的变更登记，钱琍客观上也不能申请变更为包机公司法定代表人。因此一、二审法院认定钱琍有原告主体资格从而撤销变更登记的判决错误。本案变更登记对钱琍的权利不产生实际影响，变更登记至今已六年有余，贾智作为法定代表人对外签订的合同将处于未定状态，包机公司一系列经营管理行为将面临被撤销、解除甚至认定无效的后果，人民法院不能仅仅以行政行为存在瑕疵为由撤销，撤销势必导致包机公司以及与其签订合同的相对方、利害关系人受损。本案即使原行政行为存在程序瑕疵，应依据《行政诉讼法》第七十四条之规定，判决确认违法但不撤销。请求撤销昆明中院（2016）云01行终214号行政判决和西山区法院（2016）云0112行初4号行政判决；驳回钱琍的起诉；由钱琍承担一、二审诉讼费。被申请人市工商局未提交书面答辩意见。被申请人钱琍答辩称：航辰公司同本案没有利害关系，不具备对本案提出再审申请的资格。钱琍是本案适格的原告。航辰公司申请再审本案暴露了其与市工商局一起违法变更包机公司法定代表人的真实目的。请求驳回航辰公司的再审申请。本院认为，关于钱琍是否具备原告主体资格的问题。钱琍起诉时（2010年8月25日）是包机公司职工及职工代表大会选举出的公司总经理，市工商局变更登记包机公司法定代表人的行政行为对钱琍的权益必然产生实际影响，根据《行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。故本案钱琍系与市工商局2010年依申请作出变更登记包机公司法定代表人的行政行为有利害关系的公民，依法有原告主体资格。关于本案包机公司法定代表人变更登记行为是否应予撤销的问题。本案中，根据《中华人民共和国企业法人登记条例》及其实施细则以及工商登记的有关规范性文件规定，航辰公司以包机公司名义向市工商局申请变更登记包机公司法定代表人康建川为贾智，提交材料包括企业法人变更登记申请书、航辰公司的任免证明、包机公司法定代表人登记表、包机公司遗失营业执照正、副本登报作废材料。但提交的申请材料存在以下问题：首先，没有营业执照正、副本。仅有包机公司遗失营业执照正、副本登报作废材料并未补办营业执照正、副本。其次，提交的“指定代表或者共同委托代理人的证明”记载的委托事项为“办理云南航空旅游包机公司的企业法人营业执照正付本遗失补办手续”，故视为未提交“办理法定代表人变更登记”的指定代表或者共同委托代理人的证明。第三，关于变更登记的重要依据航辰公司签章制作的任免证明，根据《集体企业条例》第九条、第二十七条第一款第（一）项、第二十八条第（二）项之规定，包机公司作为职工人数在一百人以下的集体企业，其职工大会是集体企业的权力机构，有权按照国家规定选举和罢免经理，而集体企业实施经理负责制，经理即为法定代表人。作为集体企业，包机公司变更法定代表人应以职工大会关于法定代表人变更的决议为依据出具变更登记的任免证明。航辰公司在无原审批部门批准文件的情形下出具的任免证明不能作为包机公司法定代表人变更登记的依据。故原一、二审法院依据上述规定认定市工商局在企业法人登记相关法规、规范性文件规定的要件材料缺乏和不符合要求的情形下未要求补正即对包机公司的法定代表人予以变更登记，未尽审慎审查义务，该变更登记程序违法、主要证据不足、适用法律错误，并判决撤销市工商局对包机公司法定代表人的变更登记行为，并无不当。再审申请人的再审理由不能成立。综上所述，再审申请人航辰公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人云南航辰经营开发有限公司的再审申请。审判长  赵光喜审判员  张宣平审判员  陈 璐二〇一八年二月二十六日书记员  李萌萌