甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）天刑一终字第77号
原公诉机关天水市麦积区人民检察院。
�诉人（原审附带民事诉讼原告人）雷某甲，曾用名雷某乙，男，1977年9月8日出生于天水市麦积区，汉族，农民，户籍所在地天水市麦积区。
诉讼代理人雷某丙，女，农民。系雷某甲之姐。
上诉人（原审被告人）刘某甲，又名刘长亮，男，1985年5月1日出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，农民。2015年1月23日寄押于北京市公安局朝阳分局看守所，同月29日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年2月16日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
辩护人牛晓兰，甘肃康台律师事务所律师。
原审被告人余锋锋，男，1987年6月10日出生于天水市麦积区，汉族，初中文化，农民。2015年3月26日寄押于北京市公安局朝阳分局看守所，同月31日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年4月10日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。
天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人余锋锋、刘某甲犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人雷某甲提起附带民事诉讼一案，于2015年8月4日作出（2015）麦刑初字第128号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人雷某甲和原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月11日晚，附带民事诉讼原告人雷某甲与朋友王某等人到天水市麦积区中滩镇“乐享火吧”饮酒、唱歌，在火吧大厅遇到王某朋友刘某乙，二人在大厅吧台饮酒、聊天至23时许，雷某甲跟随刘某乙进入当晚刘某乙与被告人余锋锋、刘某甲等人正在玩耍的222号包厢，附带民事诉讼原告人雷某甲辱骂了被告人余锋锋、刘某甲等人一句，并要求被告人刘某甲让座时，二人因�语不和发生争执，雷某甲便拿起桌上的啤酒瓶打在被告人刘某甲身上，被告人刘某甲遂对附带民事诉讼原告人雷某甲拳打脚踢，并用啤酒瓶在附带民事诉讼原告人雷某甲头部击打一下。期间，被告人余锋锋用啤酒瓶在附带民事诉讼原告人雷某甲头部击打两下。之后，二被告人经他人规劝相继离开包厢。被告人刘某甲在大厅休息时，听到附带民事诉讼原告人雷某甲的辱骂声，再次冲进包厢与附带民事诉讼原告人雷某甲发生厮打，后经他人劝解离开包厢下楼。此时，被告人余锋锋送完朋友，从路边捡了几根钢管再次返回火吧，遇附带民事诉讼原告人雷某甲手提一消防栓下楼追打被告人刘某甲，被告人余锋锋见状，便手持钢管又朝附带民事诉讼原告人雷某甲头部击打一下，致附带民事诉讼原告人雷某甲受伤。当晚，被告人刘某甲拨打了120急救电话，后附带民事诉讼原告�雷某甲被120救护车送往天水市第一人民医院急诊科治疗，花费医疗费1393.45元。12日2时许，附带民事诉讼原告人雷某甲被转至该院神经外一科住院治疗，诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤、左额骨凹陷骨折、头皮裂伤；2.全身多处软组织损伤。2014年1月7日出院，住院26天，花医疗费22103.37元。同年2月3日，天水市第一人民医院因附带民事诉讼原告人雷某甲颅骨凹陷性骨折术后27天、发烧伴头痛1周以“左额叶占位性病变、脑脓肿”收住该院，2014年3月14日好转出院，住院39天，花费医疗费13398.36元，医嘱加强营养，继续口服药物治疗。附带民事诉讼原告人雷某甲出院后至2014年12月8日，又先后到天水市第一人民医院门诊治疗花费医疗费5976.62元，到武警陕西省总队医院门诊花费医疗费1685.08元，到大连医科大学附属第一、第二医院及大连市中医院门诊花费医疗费5731.26元，药店购买药品花费2556.4元。附带民事诉讼原告人雷某甲住院期间，被告人刘某甲赔付雷某甲治疗费12000元。2014年3月31日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定，附带民事诉讼原告人雷某甲颅脑损伤致脑脓肿系重伤二级，左额骨凹陷骨折系轻伤一级。
案发后，被告人余锋锋、刘某甲出国务工，后于2015年3月26日、1月23日回国自首。
经原审法院审核，附带民事诉讼原告人雷某甲遭受的物质损失的项目和数额应认定为：
1.医疗费：52844.51元（其中天水市第一人民医院两次住院医疗费35501.7元、门诊医疗费7370.07元，武警陕西省总队医院门诊医疗费1685.08元，大连医科大学附属第一、第二医院及大连市中医院门诊医疗费5731.26元，药店购买药品花费2556.4元）。
2.误工费：因附带民事诉讼原告人雷某甲未提交其收入证明，该项按照2015年公布的2014年度�肃省住宿和餐饮业的人均工资计算，为29387元∕年÷365天×122天（第一次住院日至第二次出院日）﹦9882元。
3.护理费：因附带民事诉讼原告人未提供护理人员的收入证明，该项按照2015年公布的2014年度甘肃省农、林、牧、渔业的人均工资，护理人员一人计算，为31950元∕年÷365天×65天（两次住院天数）﹦5720元。
4.交通费酌情支持1500元。
5.住院伙食补助费：参照甘肃省国家机关一般工作人
员的出差伙食补助标准40元∕天计算，为40元×65天／天=2600元。
6.营养费：根据附带民事诉讼原告人伤情及医嘱按每天20元计算，为20元×65天／天=1300元。
7.鉴定费：200元。
以上合计为74046.51元。
上述事实，有原公诉机关及原审附带民事诉讼原告人雷某甲提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公诉机关提交的证据
1.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表、天水市公安局麦积分局立案决定书。证明本案来源。
2.被害人雷某甲的报案材料及陈述，证人陈某、李某、刘某乙、刘某丙、文某的证言、被告人余锋锋的供述和辩解、被告人刘某甲的供述和辩解，监控录像，被害人雷某甲及证人文某的辨认笔录。证明2013年12月11日23时许，被告人余锋锋、刘某甲致伤被害人雷某甲的事实经过。
3.天水市麦积区公安司法鉴定中心（天）公（麦）鉴（活）字（2013）611号鉴定书及照片、出院证明书、病历。证明2013年12月12日，被害人雷某甲的伤情被天水市第一人民医院诊断为：1.急性闭合性颅脑损伤、左额骨凹陷骨折、头皮裂伤；2.全身多处软组织损伤。2014年3月31日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定，被害人雷某甲颅脑损伤致脑脓肿系重伤二级，左额骨凹陷骨折系轻伤一级的事实。
4.天水市公安局麦积分局刑事侦查大队出具的办案说明，证明被告人余锋锋使用的作案工具钢管去向不明，未提取到案的事实。
5.被告人余锋锋、刘某甲的投案自首书及天水市公安局麦积分局刑事侦查大队出具的被告人余锋锋、刘某甲到案经过。证明案发后，被告人余锋锋、刘某甲出国务工，后于2015年3月26日、1月23日回国自首的事实经过。
6.北京出入境边防检查总站遣返审查所出具的查获经过及北京市公安局朝阳分局看守所出具的临时寄押证明书。证明2015年3月26、1月23日被告人余锋锋、刘某甲被寄押于北京市公安局朝阳分局看守所。
原审法院认为，被告人余锋锋、刘某甲因琐事与他人发生矛盾后，故意伤害他人身体健康致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。因被告人余锋锋、刘某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人雷某甲造成的物质损失，二被告人应当承担连带赔偿责任，二人之间根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，赔偿的项目和标准按有关法律和司法解释的规定计算。对于本案的发生，因附带民事诉讼原告人亦有一定的过错，应适当减轻二被告人的赔偿责任。在共同犯罪中，被告人余锋锋、刘某甲均起主要作用，系主犯。鉴于案发当晚，被告人刘某甲能主动拨打120急救电话，事后又积极赔偿被害人部分经济损失，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。案发后，经侦查人员做被告人家属思想工作，二被告人能主动到侦查机关投案，如实供述自己主要的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，结合全案犯罪事实、二被告人在共同犯罪中所起作用以及对社会的危害程度，对于被告人余锋锋从轻处罚，对被告�刘某甲减轻处罚。据此，为了打击犯罪，保护公民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款；最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百五十五条第一款、第二款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人余锋锋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人刘某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年十个月。二、附带民事诉讼原告人雷某甲遭受的物质损失医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费合计74046.51元的80%即59237.21元，由附带民事诉讼被告人余锋锋、刘某甲赔偿附带民事诉讼原告人雷某甲，其中60%即35542.32元，由附带民事诉讼被告人余锋锋�担，40%即23694.89元，由附带民事诉讼被告人刘某甲承担，减过已赔付的12000元，再实际支付14656.74元。二附带民事诉讼被告人互负连带责任，于判决生效之日起十日内付清。剩余20%即14809.3元，由附带民事诉讼原告人雷某甲自行负担。三、驳回附带民事诉讼原告人雷某甲的其他诉讼请求。
宣判后，附带民事诉讼原告人雷某甲和被告人刘某甲不服，提出上诉。刘某甲的辩护人也提出原判对被害人伤害的认定事实不清，被害人有严重过错，对刘某甲没有减轻处罚的意见，请二审法院对其减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲和原审被告人余锋锋共同故意伤害他人身体健康致人重伤和轻伤各一处，其行为均已构成故意伤害罪。关于上诉人雷某甲所提原判在双方过错比例、计算天数、医药费用、误工和护理标准及后续治疗费的方面认定不当的意见，经查，原判对上诉人雷某甲医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费等费用的认定均依雷某甲所提在案证据依法认定和计算，判赔适当，根据全案情节对各方民事责任划分也合理合法，故雷某甲所提上诉意见均不予采纳。关于刘某甲和其辩护人所提本案中被害人雷某甲有严重过错、原判责任划分比例失当，重伤的后果并非刘某甲造成，民事判赔不当的意见，经查，原判依据原、被告人双方在本案中的行为和情节，认定了被害人在案件的发生上有一定责任，并在民事赔偿金额中作了相应的划分，认定适当，判赔合法；上诉人刘某甲系与原审被告人余峰峰共同伤害他人，二人在伤害行为上有所区别，但依法应共同对伤害后果承担责任，原判也依据审理查明的事实依法对刘某甲在三年以下有期徒刑减轻处罚，故刘某甲的上诉理由及其辩护人的意见均不予支持。综合全案，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。民事部分判赔有据无误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 帆
审 判 员 张小舟
代理审判员 宋一泓
二〇一五年十一月五日
书 记 员 李凤勇