宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0203刑初131号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人周忠，男，1968年11月5日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，原系宁波英硕建筑节能材料有限公司法定代表人、总经理，住浙江省宁波市海曙区。2007年2月因犯滥用职权罪被本院判处免予刑事处罚。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年7月29日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年8月12日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2016）100号起诉书指控被告人周忠犯诈骗罪，于2016年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市海曙区人民检察院先后于2016年6月12日、9月30日以本案需要补充侦查为由，建议本案延期审理，本院均于同日决定延期审理。同年7月11日、10月28日本院分别根据宁波市海曙区人民检察院的建议对本案恢复法庭审理。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员薛依青出庭支持公诉。被告人周忠及辩护人董浩樑到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，宁波安佳信新型建材有限公司自2007年12月起租用本市海曙区望春路490弄28号地块（该地块属本市海曙区望春桥股份经济合作社）并建造厂房作为公司生产经营场所，被告人周忠系宁波安某新型建材有限公司股东；2009年5月宁波英硕建筑节能材料有限公司成立，同时收购了宁波安某新型建材有限公司，租用海曙区望春路490弄28号作为公司生产经营场所，被告人周忠于2010年11月至2014年8月被聘任为该公司总经理和法定代表人。2012年该望春路490弄28号地块被望春街道征收集体所有土地房屋拆迁办公室（以下简称拆迁办）确定拆迁，被告人周忠与海曙区望春桥村村书记杨某,4、望春街道拆迁办工作人员陈某1（均另案处理）经合谋，被告人周忠以“周某,4”的名义虚构了与望春桥股份经济合作社房产租赁协议，隐瞒了真相，在2012年9月从拆迁办骗取了拆迁补偿款人民币1293581元（其中装修评估金额98015元、附属物补偿费238060元、重大设施补偿费262314元、一次性经济补贴费695192元），后在2013年8月又从望春街道拆迁办骗取了房屋补偿费人民币2085747元。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了证人周某,4、陈某1、杨某,4、辛某,4、黄某,4、韦某,4、朱承斌等人的证言、营业执照、工商登记资料、关于同意望春街道原望春桥村二期旧村改造（轨道交通项目）房屋拆迁实施方案的批复、房屋拆迁安置具体实施方案、房屋拆迁委托合同、关于望春桥桥弄拆迁地块非住宅要求合理赔偿的申请、集体土地使用证、明细分类账、支票存根、收据、非住宅拆迁补偿资金核算单、关于望春桥股份经济合作社房屋拆迁补偿协议书、拆迁补偿三方协议书、租房协议、场地租赁合同、房屋租赁协议、评估报告书、望春桥股份经济合作社董监事会会议纪要、浙江省宁波市租赁业统一发票、银行交易明细、户籍证明、情况说明等相关的证据材料，认为被告人周忠以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。
被告人周忠辩称自己没有非法占有的故意，而是受安某公司股东委托办理赔偿事项，其没有骗取拆迁款。
辩护人提出：1.被告人周忠的行为不构成诈骗罪，理由如下：被告人周忠虽然虚构了房产租赁协议，但办理拆迁的相关人员及领导都知道该事实，不存在骗取的情形,且周忠系代表安某公司领取拆迁补偿款。综上，周忠的行为不符合诈骗罪的构罪要件。2.被告人周忠不构成职务侵占罪，理由如下：英硕公司以书面承诺书的形式表明英硕公司放弃拆迁赔偿款，不存在周忠以职务便利侵占英硕公司财物的行为；厂房系安某公司股东建造，拆迁补偿款应属安某公司的股东所有，周忠亦不存在以职务便利侵占安某公司财物的行为。3.被告人周忠不构成侵占罪，因周忠取得补偿款后，一部分已分配给其他股东暂存，一部分系自己所有，还有一部分没有分配系因股东之间存在的经济纠纷。
经审理查明，宁波安某新型建材有限公司（以下简称安某公司）成立于2005年7月，自2007年12月起租用本市海曙区望春路490弄28号地块，并在该地块上建造厂房作为公司生产经营场所，同时与出租方本市海曙区望春桥股份经济合作社书面约定，该地块如在2010年11月30日前被征用，地上建筑物赔偿所得双方各得50%；如在2010年11月30日之后被征用，地上建筑物归经济合作社所有。期间，被告人周忠系宁波安某新型建材有限公司股东。
2009年5月，宁波英硕建筑节能材料有限公司（以下简称宁波英硕公司）收购安某公司，同时租用海曙区望春路490弄28号安佳信公司建造的厂房作为公司生产经营场所，并与宁波海曙望春桥股份经济合作社签订房屋租赁协议，租赁期限自2009年5月1日起至2010年10月30日止。租赁期满后，宁波英硕公司一直承租该厂房直至2012年拆迁。后安某公司因未年检，依法被吊销营业执照。
2012年，望春路490弄28号地块被望春街道征收集体所有土地房屋拆迁办公室（以下简称拆迁办）确定拆迁。时任宁波英硕公司法定代表人的被告人周忠为达到侵占补偿款的目的，以“周某,4”的名义虚构了与望春桥股份经济合作社的房屋租赁协议，租赁期限为2011年1月1日至2012年12月31日。被告人周忠与海曙区望春桥村村书记杨某,4、望春街道拆迁办工作人员陈某1（均另案处理）经合谋后，利用上述虚假租赁协议，于2012年9月17日以“周某,4”的名义与宁波市海曙区拆迁办、望春桥股份经济合作社签订拆迁补偿三方协议书，周忠凭此协议书领取应补偿给宁波英硕公司的望春路490弄28号地块房屋装修、设施设备补偿费及一次性经济补贴共计人民币1293581元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人陈某1的证言证明，其在社会事务科工作，负责望春桥村桥弄地块的拆迁工作，审核相关资料、确定权属关系、明确补偿对象、陪同进行审估、协调沟通、洽谈补偿事宜、起草补偿协议、监管拆迁流程等工作。宁波英硕公司实际使用的厂房，所有权属于望春桥村，该厂房的拆迁补偿款包括土地房屋补偿、设施设备及一次性经营性补偿费三部分。2011年拆迁开始后，通过委托专业机构对厂房进行评估，然后其根据评估结果同望春桥村进行协商，同意将房屋装修补偿费、设备设施补偿费及一次性经营补偿在内的拆迁补偿款补偿给英硕公司。在拆迁过程中，其发现英硕公司跟望春桥村签订的房屋租赁协议于2010年底到期，于是其跟周忠提出要支付拆迁赔偿款就必须要有合法的租赁协议，但实际上没有租赁协议也是可以赔偿给实际承租人设备补偿费和一次性经营补偿费。2012年9月，周忠拿来一份承租人“周某,4”向望春桥村租赁房屋的租赁协议，并称“周某,4”是公司的人。之后其按照这份房屋租赁协议，起草了一份三方协议书，将房屋装修、设备设施以及一次性经营补贴在内的拆迁款共计1293581元支付给“周某,4”。当天，周忠将该笔钱的转账支票领走，并在相关的收据上签署“周某,4”的名字。后杨某,4提出将房屋补偿款支付给周忠，其认为厂房属望春桥村所有，房屋补偿款给周忠系村里的处置，其亦表示同意。2013年8月，其和杨某,4、周忠又签订了一份三方协议，并根据该协议将208多万元房屋补偿款给了以“周某,4”名义来领取的周忠。
2.证人杨某,4的证言证明，其担任望春桥股份经济合作社董事长和村支部书记期间，涉及村里桥弄地块的拆迁工作。按规定，拆迁补偿费用是要由街道拆迁办全部支付给被拆迁人村集体，然后再由村将相应部分的拆迁补偿费支付给实际承租人，但因钱进村集体后，再支付手续复杂，因此在实际操作中，就由拆迁办出面，与村经济合作社、实际承租人签订三方协议，将相应的拆迁补偿费直接支付给实际承租人。2011年年底，桥弄地块开始拆迁，其中涉及原系安佳信公司租赁村土地时建造的厂房拆迁，按照协议规定拆迁时该厂房的所有权是村集体。该厂房的拆迁补偿款包括土地补偿、房屋所有者补偿以及设施设备搬迁费和一次性经营性补偿费，后两块是给实际使用人的，自2009年起宁波英硕公司一直实际承租该厂房直至拆迁，作为实际承租人，经董监事会决定可以拿到设施设备搬迁费和一次性经营性补偿费。安某、英硕公司都是由周忠出面和村里联系，为了拆迁的顺利进行，需要周忠配合工作，所以周忠跟其说，这笔钱他想自己拿走，其表示同意，并以村里的名义补了份厂房租赁协议给周忠，承租人是周忠提供的“周某,4”。2012年9月17日，在陈某1办公室，其代表宁波市海曙区望春桥股份经济合作社，与望春拆迁办、周忠代表的“周某,4”签订三方协议，将设施设备搬迁费、一次性经营补偿费、房屋装修费用共129万余元给周忠，让企业尽快搬迁。周忠还提出厂房是安某公司建的，因他是安某公司的股东，他要自己拿房屋补偿费。按规定，厂房所有权是村集体的，房屋补偿款应给村集体，但在实际拆迁中，考虑到厂房不是村里建的，也会按照一定的标准给厂房建造者一些经济补偿。之后，其召开股份经济合作社董监事会，经过决议，明确类似情况下对房屋建造者的赔偿标准，经拆迁办同意后把208万余元的房屋补偿费通过签订三方协议的方式，被周忠以“周某,4”的名义拿去。
3.证人辛某,4的证言证明，其系上海英硕聚合材料股份有限公司法定代表人兼董事长。2009年，安某公司和上海英硕聚合物材料有限公司签订资产转让协议后，成立了宁波英硕公司。一开始是韦某,4担任公司法定代表人兼总经理，后周忠于2010年11月至2014年8月开始担任法定代表人兼总经理，负责宁波英硕公司的日常经营管理，但重大事项需根据规定提交公司董事会讨论决定。2012年，周忠全权负责宁波英硕公司厂房拆迁事务，也跟上海总公司汇报过该事项，但没有讲到拆迁补偿费问题。
4.证人周某,4的证言证明，其没有向望春桥股份经济合作社租赁厂房，也没有签过任何的协议和收条。其是周忠丈母娘老同事，和周忠认识近二十年。2012年9月，周忠让其到支行开了一张卡，帮他存了一笔129万多元的钱。此外，周忠还向其借过身份证，具体用于什么其不清楚。
5.证人韦某,4的证言证明，2008年，周忠入股安某公司。望春路490弄28号厂房实际建造者是安某公司，当时跟望春桥村签订协议时约定3年（即2010年11月30日）后厂房归村所有。2009年初，上海英硕公司与安某公司谈转让协议时，其代表安某公司，周忠没有参加，协议的内容包括材料的库存、生产设备、汽车、所有的办公用品除厂房所有权外，均被英硕公司收购。当时英硕公司还出具了书面承诺书。
6.证人黄某,4的证言证明，其于2007年到安某公司工作，担任副总经理，系挂在韦某,4名下的隐名股东。2009年初，上海英硕公司收购安某公司固定资产、人员及库存材料等，成立宁波英硕公司，安某公司就没有经营了。望春桥厂房拆迁后，因房屋赔偿款应属于安某公司股东，其和朱某2、高某、商红、仲力士共5人从周忠处分得过房屋赔偿款，当时还和周忠签订过协议，内容为赔偿款以投资比例分配，余款由周忠保管。
7.证人王某,4的证言证明，其从2007年下半年开始担任安某公司会计。望春路490弄28号厂房的实际建造者是安某公司，不是股东个人。
8.证人朱某1的证言及部分股东协议书证明，其系挂在韦某,4名下的安某公司隐名股东。2014年1月，周忠召集其、黄某,4、陈某3、高某等安某公司股东开会，称拆迁赔偿款拿来共337万元，减去费用尚余319万元，决定股东根据各自的股权比例进行分配各自暂存，并签订协议书，其按股权比例拿到159500元。
9.证人陈某2、陆某1、张某,4、汪某,4、干某1的证言及董监事会议记录证明，2013年1月，陈某2、陆某1、张某,4、汪某,4、干某1作为望春经济股份合作社的董监事，参加了杨某,4在村书记办公室召开的董监事会议，讨论非住宅拆迁赔偿事宜，提出拆迁地块上的建筑物原先是安某公司建造的，为顺利拆迁，从拆迁赔偿地面建筑物的补偿款中拿出一部分补偿给安某公司。后经董监事会讨论后同意按基本造价补偿给安某公司。
10.场地租赁合同证明，2007年望春桥村经济合作社与宁波安某新型建材有限公司签订的场地租赁合同，将场地交付承租方使用，时间为2007年12月1日至2010年11月30日。当地块被征用时，在合同期内（即三年内），地上建筑物由出租方出面争取赔偿，赔偿所得双方各得50%。三年后，地上建筑物归经济合作社所有，安某公司如继续租赁该场地，可无偿使用建筑物。
11.场地租赁合同证明，2009年宁波英硕公司与宁波海曙望春桥股份经济合作社签订的房屋租赁协议，租赁期限为1年6个月，自2009年5月1日起至2010年10月30日止，年租金为128160元。
12.房屋租赁协议证明，周忠为取得拆迁补偿款而以“周某,4”名义与宁波海曙望春桥股份经济合作社签订的房屋租赁协议。
13.记账联证明，宁波英硕公司向宁波市海曙区望春桥经济合作社支付2011年1月1日至2011年6月30日期间的厂房租金共64080元。
14.情况说明证明，望春桥村桥弄地块非住宅于2011年7月开始进入测绘、评估和具体协商阶段，故桥弄地块的所有租赁企业和个人自2011年7月起免收租赁费。
15.非住宅拆迁补偿资金核算单、拆迁补偿三方协议书证明，2012年9月17日，望春拆迁办公室、望春桥股份经济合作社与周某,4签订的拆迁补偿三方协议书，决定将周某,4租赁的位于宁波市海曙区望春桥桥弄自然村的建筑物房屋装修、设施设备补偿费及一次性经济补贴共计人民币1293581元给周某,4；2013年8月30日，望春拆迁办公室、望春桥股份经济合作社与周某,4签订的拆迁补偿三方协议书，将房屋补偿费2085747元给周某,4。
16.明细分类账、收据、场地租赁合同等证明，周忠以“周某,4”的名义领取拆迁款以及宁波市海曙区望春街道征收集体所有土地房屋拆迁办公司对拆迁款的登记情况。
17.评估报告书证明，宁波英硕建筑节能材料有限公司设备搬迁费用评估价格为262314元及设备设施损失评估价格为238060元。
18.关于望春桥桥弄拆迁地块村非住宅要求合理赔偿的申请、宁波市海曙区人民政府办公室会议纪要海政办会纪（2012）15号《关于海曙区段塘街道原粮丰村旧村改造房屋拆迁实施方案等相关事项的会议纪要》、关于同意望春街道原望春桥村二期旧村改造（轨道交通项目）房屋拆迁实施方案的批复等证明，望春桥股份经济合作社拆迁地块集体房屋拆迁等相关事项。
19.望春桥村二期旧村改造（轨道交通项目）房屋拆迁委托合同证明，宁波市海曙区旧村改造办公室委托宁波市海曙区望春街道征收集体所有土地房屋拆迁办公室实施望春街道原望春桥村旧村改造集体所有土地范围的房屋拆迁安置工作。
20.关于成立望春街道望春桥旧村改造项目指挥部及建立例会制度的通知证明，杨某,4、陈某1均系望春桥拆迁工作组成员。
21.关于望春桥股份经济合作社房屋拆迁补偿协议书证明，望春街道拆迁办拆迁望春桥股份经济合作社位于宁波市海曙区望春桥桥弄自然村，拆迁补偿的对象是望春桥股份经济合作社。
22.宁波市海曙区望春桥股份经济合作社章程证明，望春桥股份经济合作社董监事会的职权范围。
23.收据证明，周忠以周某,4名义领取拆迁款。
24.公司基本情况、公司设立登记审核表证明，宁波安某新型建材有限公司成立及股东变化情况。
25.公司设立登记申请书、董事会决议、企业法人营业执照证明，宁波英硕公司成立及周忠担任公司总经理、法定代表人的情况。
26.户籍证明、刑事判决书证明，被告人周忠的身份及前科情况。
27.被告人周忠的供述在案。
对控辩双方的主要争议焦点，本院概述和综合评判如下：
1.关于被告人周忠以“周某,4”名义领取望春路490弄28号地块的房屋补偿费共计人民币2085747元的行为定性。经查，本案望春路490弄28号地块的拆迁，不存在虚报拆迁事实、增报拆迁面积等事项，同时根据宁波市海曙区人民政府办公室会议纪要海政办会纪（2012）15号《关于海曙区段塘街道原粮丰村旧村改造房屋拆迁实施方案等相关事项的会议纪要》以及关于望春桥股份经济合作社房屋拆迁补偿协议书等证据可证实，拆迁办与望春桥股份经济合作社之间就该地块的拆迁协议以及支付的拆迁款均是合法有效的。故被告人周忠不存在从拆迁方处骗取拆迁款的行为。
再根据望春桥村经济合作社与安某公司签订的场地租赁合同，明确2010年11月30日后，地上建筑物即厂房归经济合作社所有。因此，拆迁时英硕公司承租的厂房房屋补偿费应属望春桥村经济合作社。但为了顺利拆迁，望春桥村经济合作社董监事会通过决议，同意从房屋补偿费中拿出一部分即2085747元补偿给原来厂房的实际建造者即安某公司。上述事实由证人陈某2、陆某1、张某,4、干某1、汪某,4、杨某,46人证言、董监事会议记录及董监事会的章程证实。而杨某,4在知道周忠系安某公司股东的情况下，将房屋补偿款让周忠领取，因此周忠也不存在骗取被拆迁方即望春桥村经济合作社拆迁款的行为。故被告人周忠以“周某,4”名义领取望春路490弄28号地块的房屋补偿费共计人民币2085747元的行为不符合诈骗罪的构成要件。
2.关于被告人周忠以“周某,4”名义领取应补偿给宁波英硕公司房屋装修、设施设备补偿费及一次性经济补贴共计人民币1293581元的行为性质。经查，根据本案相关证据可证实望春街道拆迁办与望春桥股份经济合作社之间关于望春路490弄28号地块的拆迁是合法有效的。对于被拆迁房屋承租人因拆迁造成的损失，涉及的拆迁补偿应由望春桥股份经济合作社支付，但在实际操作中为了简化手续、为望春桥股份经济合作社提供方便，望春街道拆迁办、望春桥股份经济合作社及房屋承租人签订三方协议书，由拆迁办直接将拆迁补偿款支付给承租人。根据本案证据可知，1293581元拆迁款是指承租人的设备搬迁费用、设备设施损失、装修评估金额及一次性经济补贴费，应由实际承租人即宁波英硕公司获取。但辩护人根据宁波英硕公司的承诺书复印件，提出上述拆迁款应由安某公司领取。本院认为，首先，辩护人提交的承诺书系复印件，至今未能提供原件；其次，即使该承诺书系真实有效的，根据该承诺书的内容可见，宁波英硕公司在收购安某公司时，因不涉及厂房的收购，因此宁波英硕公司才针对厂房的所有权及相对应的拆迁款作出权属承诺，但并不涉及设备搬迁费用、设备设施损失等相关拆迁补偿费，故辩护人对此提出的辩护意见，与事实不符，不予采信。
被告人周忠作为宁波英硕公司的法定代表人及总经理，负责全权管理宁波英硕公司的一切经营活动和涉及单位拆迁的有关事宜，在获知公司可获得上述补偿款之后，利用其职务之便，以“周某,4”的名义伪造虚假的租赁协议，且在被拆迁方代表杨某,4、拆迁方实际承办人陈某1都明知的情况利用该协议与街道拆迁办、望春桥股份经济合作社签订三方协议，非法占有本应由宁波英硕公司取得的补偿款，其行为构成职务侵占罪，而不构成诈骗罪。
本院认为，被告人周忠利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人的罪名不当，应予纠正。辩护人提出的被告人周忠不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。被告人周忠提出的辩解意见及辩护人提出的其他辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人周忠的违法所得予以追缴，并返还被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人周忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2020年7月28日止。）
二、责令被告人周忠退赔人民币1293581元，返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王旭东
审 判 员 江 岚
人民陪审员 张雅珍
二〇一七年一月十九日
代书 记员 詹秋霞
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。