山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第331号
上诉人（原审原告）：谢金艳。
委托代理人：国丽娜，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：刘玲玲，山东恒岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东凤凰制药股份有限公司。
委托代理人：崔怀民，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：胡培科。
上诉人谢金艳因与被上诉人山东凤凰制药股份有限公司（以下简称凤凰制药公司）劳动合同纠纷一案，不服东营市利津县人民法院（2015）利民初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢金艳的委托代理人国丽娜、刘玲玲，被上诉人凤凰制药公司的委托代理人崔怀民、胡培科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢金艳原审诉称，一、谢金艳于2007年5月起任凤凰制药公司辽东区业务员，为其销售药物，凤凰制药公司按照药物的销售量向谢金艳发放提成工资。谢金艳在职期间，凤凰制药公司一直未与其签订书面劳动合同。根据劳动合同法第八十二条的规定，凤凰制药公司应向谢金艳支付未签订书面劳动合同的双倍工资人民币11000元；二、截至2014年9月谢金艳离职时，凤凰制药公司尚欠其提成工资49520元未支付。经双方多次沟通，凤凰制药公司一直拒绝支付，故要求凤凰制药公司支付提成工资49520元；三、根据劳动合同法第八十五条的规定，凤凰制药公司应按照拖欠工资的50%向谢金艳支付赔偿金24760元；四、由于凤凰制药公司拒不履行支付义务，致使谢金艳跨省仲裁及诉讼，由此产生的诉讼费用及交通费2400元、律师费8000元，凤凰制药公司依法应予承担。原审诉讼中，谢金艳增加诉讼请求，要求凤凰制药公司支付2012、2013年的月薪酬56889.4元。
凤凰制药公司原审辩称，一、凤凰制药公司于2007年7月聘用谢金艳为其药品销售营销员，按照公司相关规定，营销员在聘用期间，第一年度实行每月薪酬1000元加当月销售回款提成，满一年后，取消固定月薪，实行按月回款额的5%计发月薪酬加提成。谢金艳受聘后，便按照上述规定发放薪酬。2013年，谢金艳因业绩太差自动辞去了营销员的工作，双方劳动关系已经解除。谢金艳申请仲裁时，已经超过了仲裁时效期间，并且谢金艳申请仲裁前一年的月薪酬为零，故凤凰制药公司不应向其支付双倍工资和赔偿金；二、按照公司规定，凤凰制药公司支付谢金艳提成工资的前提是收回货款，而谢金艳所销售的药品至今未收回货款，因此凤凰制药公司不应支付谢金艳提成工资；三、凤凰制药公司已按照公司规定向谢金艳支付了月薪酬，不存在拖欠的事实。综上，请求法院依法驳回谢金艳的诉讼请求。
原审法院查明，2007年7月5日，谢金艳与凤凰制药公司签订聘用营销员合同书一份，双方约定：凤凰制药公司聘用谢金艳为营销员，聘用期为一年，自2007年7月1日至2008年6月30日止，谢金艳每月工资1000元，负责药品销售工作，服从凤凰制药公司管理，按指定区域开展业务，按时完成凤凰制药公司交给的销售任务并及时回拢货款。当日，谢金艳还签订承诺书一份，其中第一条内容为：“我自愿按公司制定的各项规章制度从事销售工作，并承担相应的经济法律责任”。合同期满后，谢金艳继续从事药品销售工作，但双方未再签订劳动合同。
2013年8月24日，凤凰制药公司片区经理胡培科为谢金艳出具证明一份，内容为：“截止2013年8月24日，辽宁民生中一还有复方川芎4952盒未领提成”。截至2013年12月3日，凤凰制药公司支付谢金艳2013年10月份工资20204.07元后，未再支付工资。2014年7月10日，凤凰制药公司退给谢金艳预收保证金5000元。因谢金艳向凤凰制药公司催要提成工资未果，2015年4月13日，谢金艳向利津县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求凤凰制药公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资11000元、提成工资49520元、拖欠提成工资总额50%的赔偿金24760元。当日，利津县劳动人事争议仲裁委员会以其仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。同月23日，谢金艳向原审法院起诉。2015年5月27日，谢金艳向利津县人力资源和社会保障局投诉，要求凤凰制药公司支付拖欠提成工资49520元、未签订书面劳动合同双倍工资11000元、提成工资总额50%的赔偿金24760元、办理2007年7月至2014年7月间的社会保险。同年6月8日，利津县人力资源和社会保障局以谢金艳已向法院起诉，其投诉不符合受理条件为由，决定不予受理。另查明，2012年2月起，辽宁中一药械发展有限公司通过口头协议购买凤凰制药公司的“天丹通络胶囊”、“复方川芎胶囊”两种药品，同年8月8日，双方签订书面药品销售合同。截至同年8月16日，辽宁中一药械发展有限公司欠凤凰制药公司货款118982.60元。2015年2月26日凤凰制药公司向原审法院起诉辽宁中一药械发展有限公司，要求其偿还货款。2015年6月23日，原审法院判决辽宁中一药械发展有限公司向凤凰制药公司支付货款118982.60元。该判决现已发生法律效力。
原审法院认为，关于双方解除劳动关系的时间。因用人单位对劳动者负有管理责任，凤凰制药公司应对其主张的谢金艳辞职、双方于2013年12月解除劳动关系的事实承担举证责任，现未能举证证明，应以谢金艳认可的时间为准，据此，确认双方解除劳动关系的时间为2014年7月10日，故谢金艳于2015年4月13日申请仲裁未超过时效期间。关于拖欠提成工资及赔偿金。双方所举证据表明，2011年8月份起，凤凰制药公司向谢金艳支付的劳动报酬由谢金艳销售药品当月回款额的5%加当月回款提成组成，结合双方签订的聘用营销员合同书中约定的谢金艳2007年7月1日至2008年6月30日期间的工资标准，能够确认谢金艳的劳动报酬是按照凤凰制药公司印发的关于对业务员月薪酬发放有关规定的标准执行的提成工资，在谢金艳工作满一年后，双方未再签订劳动合同的情况下，该规定应视为双方对劳动报酬的约定。因该规定明确业务员的工资按当月销售回款额计发，故在凤凰制药公司有证据证实谢金艳销售药品货款未收回的情况下，有理由不支付谢金艳相关药品的提成工资，因此对谢金艳要求凤凰制药公司支付拖欠提成工资49520元及50%的赔偿金24760元的主张不予支持，对于谢金艳所举复方川芎胶囊的提成公式证据不予审查。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。二倍工资是基于用人单位没有按照劳动合同法的规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非劳动者提供劳动应获得的对价，不属于劳动报酬的范畴，而是具有惩罚性赔偿金的性质，应适用一年的仲裁时效期间。本案中，凤凰制药公司自2008年7月1日起未再与谢金艳签订书面劳动合同，谢金艳在2015年4月13日向仲裁机构提出申请主张权利时，其二倍工资的请求已超过法定仲裁时效期间，故对其要求凤凰制药公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资11000元的主张不予支持。关于拖欠月薪酬和交通费、律师费。因谢金艳的该两项请求属于独立的劳动争议却未经仲裁，故对谢金艳要求凤凰制药公司支付2012、2013年月薪酬56889.4元、交通费2400元、律师费8000元的主张，以及谢金艳所举交通费及住宿费票据依法不予审查。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：驳回谢金艳的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由谢金艳负担。
上诉人谢金艳不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。被上诉人违反法律规定未与上诉人订立书面劳动合同，上诉人对自己的权利义务均不知晓的情况下为被上诉人工作，被上诉人自行决定发放劳动报酬的标准，上诉人离职后，被上诉人仍拒不支付所欠的提成工资，并且上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间应为2014年7月10日；二、原审法院适用法律错误。被上诉人应支付上诉人未与其签订书面劳动合同的双倍工资，该双倍工资应属劳动报酬的范畴，其诉讼时效应适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款的规定，应从2014年7月10日起算；被上诉人应支付上诉人拖欠的提成工资及回款额5%的月薪酬。上诉人在被上诉人处工作期间，因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人只支付给上诉人提成工资，上诉人所销售的4952盒复方川穹胶囊的提成工资47520元一直未付，且该笔工资经被上诉人片区经理书面确认。由于被上诉人与上诉人未签订书面劳动合同，上诉人并不知自己的工资如何构成，被上诉人一直按自己的方法计算上诉人的工资报酬，上诉人在原审开庭时才知晓自己的工资构成，故被上诉人拖欠上诉人多年月薪酬，上诉人基于只有两年销售回款单据而要求被上诉人支付此两年月薪酬工资；被上诉人应当支付上诉人工资总额50%的赔偿金。根据相关法律规定用人单位拖欠劳动者工资的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。综上，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人凤凰制药公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人为证明其主张向本院提交：录音证据一份。拟证明被上诉人欠付上诉人提成工资的事实。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性不予认可，即便该录音属实也不能证明上诉人所销售的药品在没有回款的前提下就应当领取提成工资。
针对该证据，本院认为，因该通话录音中通话相对方身份无法确定，对该证据的真实性不能确认，本院依法不予采信。
二审中，被上诉人凤凰制药公司未提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题为：上诉人主张的双倍工资11000元、提成工资49520元、工资赔偿金24760元、未付月薪酬56889.4元有无事实和法律依据。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，上诉人谢金艳主张的未签订书面合同的双倍工资属惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，其时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，据此，上诉人主张的双倍工资11000元的请求已过时效，本院不予支持；关于未付提成工资的问题，上诉人谢金艳与被上诉人凤凰制药公司签订的山东凤凰制药股份有限公司聘用营销员合同书合法有效，根据该合同书中关于工作任务的约定，上诉人谢金艳具有回拢货款的义务，上诉人主张的未付提成工资系其向辽宁中一药械发展有限公司销售复方川芎胶囊而产生，上诉人在未尽到回拢货款义务的前提下，主张被上诉人未付其提成工资49520元、并加付工资赔偿金24760元无事实和法律依据，本院不予支持；关于未付月薪酬的问题，根据原审中被上诉人提供的工资表，谢金艳的工资包含提成、5%薪酬，而根据上诉人提供的工资表，谢金艳的工资为提成金额扣除相关费用。本院认为，虽两份工资表中关于谢金艳的工资组成表述不同，但实发工资数额一致，可以认定上诉人谢金艳的工资是按照被上诉人公司印发的鲁凤药销字（2005）第2号文件执行，上诉人主张的未付月薪酬实际已包含在其实发的工资数额内，故对上诉人要求被上诉人支付其月薪酬的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢金艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
审 判 员 孟凡云
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 杨玉洁