浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2015）东民初字第429号原告：石红，居民。委托代理人：刘恩、祝双夏，浙江智仁律师事务所律师。被告：浙江飞耀装饰股份有限公司。法定代表人：张跃飞，董事长。被告：张华飞，居民。两被告共同委托代理人：赵乾龙、余聃，浙江杭天信律师事务所律师。原告石红为与被告浙江飞耀装饰股份有限公司（以下简称飞耀装饰公司）、张华飞建设工程合同纠纷一案，于2015年1月26日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年4月12日、5月24日二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人祝双夏，两被告的共同委托代理人赵乾龙到庭参加全部二次庭审。在本案审理过程中，本院准予张华飞的申请，于2015年8月13日委托金华精诚司法鉴定所对标称日期为“2014.6.7”的《协议书》中共3个“张华飞”签名字迹是否张华飞本人所写进行鉴定，该所于2015年11月11日作出了鉴定意见书。后又准予原告的申请，于2015年11月26日委托浙江千麦司法鉴定中心对上述“张华飞”的签名字迹是否张华飞本人所写进行重新鉴定，该中心于2016年3月9日作出了鉴定意见书。本院准予原告提出的财产保全申请，于2015年2月11日裁定冻结了飞耀装饰公司在本院（2014）东执民字第2601号案件中的执行款487万元。因案情复杂，经本院院长批准延长审限二个月。后又准予原、被告的申请给予双方庭外和解期限15天，但双方未在期限内达成和解协议。本案现已审理终结。原告石红起诉称：2010年4月16日，飞耀装饰公司与重庆XX**酒店管理有限责任公司（以下称业主）签订了《重庆XX**大酒店装饰工程施工合同》，承建了重庆XX**大酒店的装饰工程（以下简称涉案装饰工程）。2010年5月8日，原告（乙方）与飞耀装饰公司签订了《涉案装饰工程经济责任制承包协议》（以下简称承包协议），约定飞耀装饰公司将重庆XX**大酒店大楼室内外装饰工程分包给原告。承包协议对各自的权利义务进行了约定。其中第四条第3点约定，乙方需上交工程造价10%即1000万元的保证金，张华飞作为保证人在承包协议上签字。原告于2010年6月7日向飞耀装饰公司支付了1000万元保证金。事后原告得知，飞耀装饰公司将上述1000万元保证金挪作他用，并未上交给业主，业主事实上从未要求施工方缴纳保证金。原告得知实情后一直催促飞耀装饰公司返还上述保证金。后涉案装饰工程因业主的原因停工，业主于2012年3月5日向飞耀装饰公司正式发出了解除合同通知书。后飞耀装饰公司分别于2013年5月3日、7月19日、8月9日、10月30日分四次归还原告保证金400万元。之后飞耀装饰公司均以资金紧张为由推诿还款。2014年6月7日，原、被告经协商签订了一份协议书，对保证金的归还及未按时归还利息等进行了约定，同时张华飞自愿对上述还款承担连带保证责任。协议书签订后，飞耀装饰公司又未按约定期限还款。请求判令：1、飞耀装饰公司归还保证金400万元；2、飞耀装饰公司支付利息72万元（已计算至2014年12月31日，此后利息仍以400万元作为计算基数，按年利率18%计算至生效判决书确定的履行期限届满之日止）；3、飞耀装饰公司支付原告本案律师代理费15万元；4、张华飞对上述三项诉请承担连带清偿责任。后原告又补充陈述，业主尚欠飞耀装饰公司工程款已经东阳法院生效民事调解书确认为2100万元，经申请执行已有部分执行款执行到位。原告同时增加诉请：判令飞耀装饰公司支付原告工程款380万元，张华飞承担连带清偿责任。为证明上述事实，原告石红提供了下列证据：一、原、被告于2010年5月8日签订的承包协议1份，以证明下列事实：1、2010年5月8日，原告与飞耀装饰公司签订承包协议，其中第四条约定原告需上交保证金1000万元，张华飞作为保证人在协议上签字；2、承包协议中约定了工程款的支付方式等。二、招商银行转账汇款回单、收款证明各1份，以证明2010年6月7日，原告依约将1000万元保证金汇入飞耀装饰公司的账户，飞耀装饰公司开具了收款收据的事实。三、2010年9月15日的补充协议1份，以证明下列事实：1、2010年9月15日，原告与飞耀装饰公司关于管理费用等事项签订了补充协议，张华飞作为飞耀装饰公司的代表在协议上签字；2、补充协议中约定原签订的内部承包合同中甲方给乙方6%管理费给予免除。四、2012年3月5日的解除合同通知书1份（复印件），以证明飞耀装饰公司与业主签订的涉案装饰工程施工合同已于2012年3月5日解除的事实。五、2012年5月7日会议纪要1份，以证明2012年5月7日，原、被告就工程遗留问题达成一致意见，约定飞耀装饰公司应在2012年5月30日前归还1000万元保证金，逾期应支付利息的事实。六、中国工商银行网上银行电子回单（补打）1份、招商银行收款回单2份、上海银行业务回单1份，以证明飞耀装饰公司于2013年5月3日、7月19日、8月9日、10月30日分四次向原告指定的杭州华信实业发展有限公司归还了保证金共计400万元的事实。七、2014年6月7日的协议书1份，以证明2014年6月7日，经协商原告与二被告签订了一份《协议书》，对剩余保证金的归还、利息及违约责任等进行了约定的事实。八、委托代理合同、律师代理费票据各1份，以证明原告为实现债权支付了15万元律师代理费的事实。被告飞耀装饰公司、张华飞未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中共同口头辩称，1、原告主张要求归还保证金缺乏事实依据，飞耀装饰公司已全部归还1000万元保证金。2、原告起诉要求被告支付工程款的主张，也缺乏事实依据。原、被告双方就涉案工程至今未进行结算，依据双方之间的约定，有多笔工程款需要由原告支付，即使存在尚应支付的工程款，也应当由原、被告双方进行结算后，才能确定最终应支付的工程款数额。综上，请求驳回原告的全部诉请。被告飞耀装饰公司提供了下列证据：一、工商银行转账凭证、委托书、浙江飞耀建设集团有限公司（以下简称飞耀集团公司）归还石红保证金的说明各1份，以证明飞耀装饰公司已经全部归还了原告保证金的事实。二、2010年4月16日飞耀装饰公司与业主签订的《建设工程施工合同》1份，以证明飞耀装饰公司与业主在涉案装饰工程施工合同中就合同价款中约定为装饰部分取费标准按土建部分一类工程的27.28%计取管理费用的事实。三、原告与飞耀装饰公司于2010年5月8日签订的承包协议及于2010年9月15日签订的《补充协议》、XXXX大酒店装饰工程决算报告各1份，以证明原告与飞耀装饰公司双方原先约定的按照一类工程取费标准取费的6%归原告所有予以免除的事实以及原告应当负担的管理费应为6001600元（22000000×27.28%）的事实。四、2014年6月7日原告的发函、本院（2014）东民初字第1400号民事调解书、2014年7月2日原告出具的申请书各1份，以证明飞耀装饰公司依照原告请求按标的2100万元起诉与业主达成调解确定剩余工程款为2100万元以及原告承诺申请强制执行期间所产生的费用及执行可能出现的经济及法律风险均由原告承担的事实。五、关于XX大酒店装修工程未支付款项说明、宋某甲向飞耀装饰公司出具的收条（涉案金额31万元）、浙江XX**设备安装有限公司与飞耀装饰公司签订的《安装施工经济责任制承包协议》及浙江XX**设备安装有限公司的法定代表人许某甲于2011年6月20日向飞耀装饰公司出具的收据（涉及金额25万元）、石材装饰工程班组负责人彭某甲与飞耀装饰公司签订的《石材饰面施工经济责任制承包协议》及彭某甲于2012年5月9日向飞耀装饰公司出具的报告（涉及金额38万元）、2010年5月20日周某甲与飞耀装饰公司签订的《安装施工经济责任制承包协议》及周某甲向飞耀装饰公司出具的《重庆XX**大酒店装修工程水电安装临时设施、原项目中水电拆除的结算确认单》（涉及金额115万元）、金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第2220号民事判决书各1份，以证明截至2016年4月30日，原告在涉案装饰工程施工期间拖欠他人款项合计为2774497.6元，应当在原告与飞耀装饰公司结算时在工程款中予以扣除的事实。被告张华飞未提供证据。金华精诚司法鉴定所笔迹鉴定意见书的内容为：标称日期为“2014.6.7”的《协议书》中共3个“张华飞”签名字迹有可能不是张华飞所写。浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见书为：日期为“2014.6.7”的《协议书》中3处“张华飞”签名字迹是张华飞本人所签。对原、被告提供的证据及金华精诚司法鉴定所和浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见书，经庭审质证，本院认证如下：关于原告石红提供的证据：证据一，飞耀装饰公司对真实性无异议，张华飞对承包协议的本身的真实性无异议，但其认为最后一页中“担保人：张华飞”的签字不是其本人所签。本院认为，因张华飞未在举证期限内申请对承包协议最后一页中“担保人：张华飞”是否其本人所签进行鉴定，且两被告对承包协议本身的真实性无异议，审核具备有效证据的其他认定要件，予以采纳，确认其具有证明原告与飞耀装饰公司签订承包协议及张华飞在协议中签署“担保人：张华飞”的事实的证明力。证据二、三、四，两被告无异议，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据五，两被告对证据三性均有异议，认为该份证据从字面理解应当为一份各方确认的协议，但是落款处却只有记录人张某乙，并无原告、飞耀装饰公司及张华飞签字或盖章，不予认可。本院认为，两被告的质证意见成立，不予采纳。证据六，两被告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为1000万元保证金已在支付该400万元之前还清。证据七，两被告对真实性有异议，认为协议书中甲方为飞耀装饰公司，但是却没有飞耀装饰公司的印章，对落款处协议中“张华飞”的签名笔迹不是张华飞所签，故不予认可。本院认为，浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见已认定证据七中的3处“张华飞”签名字迹为张华飞本人所签，故证据七符合有效证据的认定要件，予以采纳。证据六、七能够相互印证，且两被告对证据六的真实性无异议，本院对证据六也予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。关于被告飞耀装饰公司提供的证据：证据一，张华飞无异议，原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为该笔1000万元的汇款系原告与飞耀集团公司存在其他交易，且与原告提供的证据七相互矛盾，不应采纳。本院认为，原告的质证意见成立，证据一与本案不具关联，不予采纳。证据二，张华飞无异议，原告对真实性无异议，对飞耀装饰公司主张的其向原告收取的管理费应为总工程款27.28%的证明目的有异议。本院认为，庭审中原、被告对原告应向飞耀装饰公司缴纳管理费费率为27.28%的事实无异议，予以采纳，确认其具有证明飞耀装饰公司主张的相应事实的证明力。证据三，张华飞均无异议，原告对补充协议及涉案装饰工程决算报告无异议，对《重庆XX**大酒店装饰工程施工经济责任制承包协议》的真实性无异议，但认为该份承包协议中最后一页下方未有“担保人：张华飞”，并不能证明张华飞未为上述承包协议提供保证担保，因两被告自行保管的承包协议中未签署实属正常，应以原告提供的签署有“担保人：张华飞”的承包协议作为认定张华飞应承担保证担保责任的依据。本院认为，原告的质证意见成立，本院对证据三中的补充协议及涉案装饰工程决算报告予以采纳，对其中的承包协议不予采纳。证据四，张华飞无异议，原告对本院（2014）东民初字第1400号民事调解书无异议，对其中的申请书、发函的真实性无异议，但认为从原告出具的函件内容上看，其仅是承诺执行期间可能执行回来的工程款数额会较少。本院认为，证据四符合有效证据的认定要件，予以采纳，确认其具有证明飞耀装饰公司主张的相应事实的证明力。证据五，张华飞无异议，原告对上方有张某乙签字确认的三组证据无异议，包括：宋某甲向飞耀装饰公司出具的收条（涉案金额31万元）、石材装饰工程班组负责人彭某甲与飞耀装饰公司签订的《石材饰面施工经济责任制承包协议》及彭某甲于2012年5月9日向飞耀装饰公司出具的报告（涉及金额38万元）、2010年5月20日周某甲与飞耀装饰公司签订的《安装施工经济责任制承包协议》及周某甲向飞耀装饰公司出具的《重庆XX**大酒店装修工程水电安装临时设施、原项目中水电拆除的结算确认单》（涉及金额115万元），对金华市中级人民法院（2015）浙金商终字第2220号民事判决书无异议（涉及本金351920元及以331920元作为计算基数自2012年3月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止的违约金），对上述张华飞及原告均无异议的证据，予以采纳，确认其具有证明飞耀装饰公司主张的相应事实的证明力。证据五中的其他证据，因原告有异议，在飞耀装饰公司未提供确实充分证据印证，也未经生效法律文书确认前，本院不予采纳。若飞耀装饰公司提供其他证据印证或经生效法律文书确认后可另行向本案原告主张权利。原告对金华精诚司法鉴定所的鉴定意见书的质证意见为：鉴定意见不明确，不应采信，同时认为浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见明确，程序合法，应予采信。两被告的质证意见为：对浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见不认可，对金华精诚司法鉴定所的鉴定意见应予采信。本院认为，虽金华精诚司法鉴定所具备相关鉴定资质，但该所的鉴定结论不明确，据此并不能认定到底日期为“2014.6.7”的《协议书》中共3个“张华飞”签名字迹是否张华飞本人所签，但其也并不否定不是张华飞所签，而浙江千麦司法鉴定中心具备相关鉴定资质，委托鉴定程序合法，其在补强相关比对鉴定材料后作出了明确的鉴定结论，该鉴定结论客观、科学，符合有效证据的认定要件，同时，两份鉴定结论并不矛盾，故本院对两份鉴定意见均予以采纳，确认其具有证明标称日期为“2014.6.7”的《协议书》中3处“张华飞”签名字迹是张华飞本人所签的事实的证明力。本院根据上述确认的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，查明本案事实如下：2010年4月16日，飞耀装饰公司与业主签订了《涉案装饰工程施工合同》，承建了涉案装饰工程。施工合同第六条合同价款与支付中第23.2（2）内容为：采用可调价格合同，合同价款调整方法：①工程量按实结算；②装饰部分取费标准按2008《重庆市建筑安装工程费用定额》土建部分一类工程的27.28%计取管理费用…。2010年5月8日，原告（乙方）与飞耀装饰公司签订了承包协议，约定飞耀装饰公司将其从业主处承建的涉案装饰工程整个转包给原告施工。承包协议第四条第3项的内容为：工程履行及质量保证金，保证金金额按工程总造价的10%（人民币1000万元）交纳。第五条甲方的权利与义务中第1项内容为：甲方对乙方的经营管理活动享有指导、帮助、监督、检查等职责，对工程质量、安全生产、工程进度、资金使用等进行监督、检查或审计。第4项内容为：建设单位的经济往来，甲方在扣除乙方上交管理费部分，余款由项目部在项目中合理使用。第8项内容为：乙方按主合同要求安全顺利完成本目标后，甲方保证乙方不少于人民币1000万元的利润。如本工程乙方利润少于人民币1000万元的，由张华飞补满其差额。张华飞先生为上述利润提供担保。承包协议还对其他各自的权利义务进行了约定。甲方一栏加盖了飞耀装饰公司的印章，原告在乙方一栏签字，张华飞在甲方一栏日期下方签署了“担保人：张华飞”。嗣后，原告于2010年6月7日向飞耀装饰公司支付了1000万元保证金。随后，原告依约进场施工，并委派张某乙作为施工现场负责人。2010年9月5日，飞耀装饰公司（甲方）与原告（乙方）签订了一份补充协议，内容为：经双方友好协商，原签订的“内部承包经济合同”中甲方给予乙方的6%管理费用给予免除，由甲方优惠给建设单位，其余由甲方负责解决。未尽事宜双方协商解决（同时需要时甲方优惠2%给建设单位），其余条款不变。张华飞在甲方一栏签字，原告在乙方一栏签字。庭审中，张华飞认可其系代表飞耀装饰公司签字。由于业主的原因，后涉案装饰工程于2012年5月停工，业主于2012年3月5日向飞耀装饰公司发出了解除合同通知书，内容为：我司现决定解除与贵司于2010年4月16日签订的建设工程施工合同。望贵司接此通知后七日内与我司对贵司实际施工的少量工程进行核实结算。逾期我司将委托中介机构对该部分工程作造价鉴定，并作为贵我双方的结算依据。2014年6月7日，飞耀装饰公司（张华飞）作为甲方与原告（乙方）签订了一份协议书，内容为：鉴于：2010年5月8日，甲、乙双方签订了承包协议，乙方按协议交纳了壹仟万元的保证金。该工程因为业主方的原因于2012年5月已停工，现根据多次的协商意见，就该工程事宜达成如下协议：1、保证金：乙方同意壹仟万元保证金应在业主发出《解除合同通知书》后即退还，逾期未退利息按年利率18%从2014年1月1日起开始计算。鉴于甲方已分四次支付共计400万元的本金，余下本金按400万元计算（注：已扣除张华飞对石红的借款100万元和重庆XXC脚手架款）及利息的具体归还期限约定如下：2014年7月30日前归还100万元；2014年8月30日前归还100万元；2014年9月30日前归还100万元；2014年10月30日前归还100万元，2014年11月30日前归还余款72万元。如果退还保证金期间重庆国港酒店工程因为乙方工程分包导致甲方被第三人诉讼的，因诉讼产生的费用可在保证金退还中扣除。2、工程款：鉴于当前其他债主已向业主起诉的情况，甲方也应尽快向业主起诉。工程款结算后扣除工程成本，诉讼成本外有利润的，进行净利润分配。利润分配前进行成本结算。具体利润分配如下：净利润的35%分配给甲方（张华飞），净利润的25%分配给张某乙，净利润的40%分配给乙方。3、如甲方任何一期未按约定归还的，乙方可立即向法院起诉要求甲方一次性归还所有余款，并由甲方承担实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。张华飞自愿为上述还款承担连带保证责任。4、本合同履行过程中发生争议的，由各方当事人协商解决，协商不成的，则依法由原协议约定的人民法院管辖。5、协议一式三份，签字方各执一份，自各方签字盖章后生效。张华飞在“甲方：浙江飞耀装饰股份有限公司（张华飞）”及“张华飞（签字）”二栏中签字，并在协议书第一页下方签字，原告在第一页下方及乙方一栏签字。宋某甲曾在原告涉案装饰工程施工期间向飞耀装饰公司出具了收条一份，内容为：兹由宋某甲本人收到飞耀装饰公司承接的重庆XX**大酒店工程图纸深化费26万元、差旅费5万元，该款分三笔以现金于2010年12月30日前陆续收取，其中的5万元为水电、暖通图纸深化费用，我请第三方独立完成。因未能如期开工等违约情形，飞耀装饰公司实际应赔付石材装饰工程班组负责人彭某甲38万元。原告对上述合计69万元款项的真实性及应由其支付的事实无异议，但表示其对上述69万元是否已由飞耀装饰公司实际支付不清楚，同时认为该69万元已包含在协议书中原告向张华飞的借款100万元中，两被告予以否定，认为与原告向张华飞的借款与上述69万元款项无任何关联。另外，原告确认其尚拖欠周某甲涉案装饰工程水电安装临时设施、原项目中水电拆除等费用115万元，至今未支付，庭审中表示愿意在飞耀装饰公司应支付工程款中予以抵扣。因原告在涉案装饰工程施工过程中与重庆XXA设备租赁有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，重庆XXA设备租赁有限公司于2015年1月29日诉至本院【案号为（2015）东商初字第1033号】，要求：1、判决解除重庆XXA设备租赁有限公司与飞耀装饰公司签订的塔机租赁合同；2、判令飞耀装饰公司返还塔机及相关附件，并支付拆除费1万元，安全包干费1万元；3、判令飞耀装饰公司支付租赁费1041952元；4、判令飞耀装饰公司支付逾期付款的违约金150万元。本院于2015年6月24日判决：1、解除双方签订的塔机租赁合同；2、飞耀装饰公司于判决生效之日起十日内返还塔机及相关附件；3、飞耀装饰公司于判决生效之日起十日内支付重庆XXA设备租赁有限公司塔机拆除费1万元及安全包干费1万元，合计2万元；4、飞耀装饰公司于判决生效之日起十日内支付设备租赁费331920元并支付违约金（自2012年3月1日起按月利率2%计算至实际付清之日止）；5、驳回重庆XXA设备租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27296元，由重庆XXA设备租赁有限公司负担20000元，由飞耀装饰公司负担7296元。后重庆XXA设备租赁有限公司不服上述判决，上诉至金华市中级人民法院，该院于2016年1月5日判决驳回上诉，维持原判。原告与业主于2014年5月15日签署了涉案装饰工程结算协议书，双方确认原告已完成工程量结算送审总价为24790000元，双方最终确认审核后的工程款金额为2200万元，以借款形式已实际支付工程款金额为100万元，剩余未支付工程款金额为2100万元。2014年6月7日，原告（甲方）致函飞耀装饰公司（乙方），内容为：鉴于甲乙双方于2010年4月16日签订的承包协议。2012年3月5日，业主向甲乙双方提交《解除合同通知书》。因业主方拖欠大量工程款一直未支付，经多次催讨未果。现业主的债权人已起诉业主。经双方友好协商，甲方致函乙方应尽快向业主起诉，采取法律手段维护合同约定的合法权益，乙方应在2014年6月25日前起诉业主，由于乙方怠于起诉引起的损失由乙方承担。甲方要求乙方按标的2100万元起诉，双方对起诉的标的额有分歧，甲方同意法院实际判决数额与起诉的标的额（包括法院强制执行不能到位金额）有差额的风险由甲方承担。为此，飞耀装饰公司于2014年6月13日诉至本院，要求判令业主支付涉案装饰工程的工程款2100万元及利息2557972元。本院于2014年6月23日作出（2014）东民初字第1400号民事调解书，确认业主尚应支付飞耀装饰公司涉案装饰工程的工程款2100万元。该案经飞耀装饰公司申请执行，本院在执行过程中从杭州中院分配执行款3502776元。原、被告一致确认原告于2012年以借款形式从业主领取工程款100万元（由张某乙领取后转给原告），截止目前，业主共已支付涉案装饰工程的工程款4502776元。原、被告一致确认，原告与飞耀装饰公司签订承包协议时约定原告应向飞耀装饰公司交纳的管理费费率为21.28%，双方签订补充协议后将管理费费率调整为27.28%（原飞耀装饰公司给予原告享有的6%管理费，原告予以免除）。但双方对截止目前原告应交纳的管理费计算方式存在争议，原告认为应按业主截止目前已付工程款总额4502776元作为计算基数，两被告认为应按业主应支付的工程款总额2200万元作为计算基数。在本案审理过程中，本院准予张华飞的申请，依照程序于2015年8月13日委托金华精诚司法鉴定所对标称日期为“2014.6.7”的《协议书》中共3个“张华飞”签名字迹是否张华飞本人所写进行鉴定，该所于2015年11月11日作出了鉴定意见书，内容为：标称日期为“2014.6.7”的《协议书》中共3个“张华飞”签名字迹有可能不是张华飞所写。张华飞交纳了鉴定费25200元。原告对上述鉴定不服申请本院进行重新鉴定，本院准予原告的申请，于2015年11月26日委托浙江千麦司法鉴定中心对上述“张华飞”的签名字迹是否张华飞本人所写进行重新鉴定，该中心于2016年3月9日作出了鉴定意见书，内容为：日期为“2014.6.7”的《协议书》中3处“张华飞”签名字迹是张华飞本人所签。原告交纳了鉴定费35340元。另查明，原、被告一致陈述，原告非飞耀装饰公司的员工，张华飞系飞耀装饰公司的员工。张华飞在庭审中自认在甲方一栏名称为飞耀装饰公司的补充协议中其签字行为系代表飞耀装饰公司。原告为本案诉讼支付了律师代理费15万元。原、被告一致确认本案的争议点为：1、原、被告之间签订涉案承包协议是否有效？原告的意见为合法有效，两被告的意见为无效。2、截止目前，被告尚未退回的保证金的具体数额为多少？原、被告的意见见诉辩称。3、应支付宋某甲的31万元、彭某甲的38万元款项是否已由飞耀装饰公司实际支付？如已实际支付，该69万元是否已包含在原、被告之间于2014年6月7日签订的协议中载明的张华飞对原告的借款100万元内。如未包含在内，则上述69万元及应支付给周某甲的115万元应否在飞耀装饰公司应支付给原告的应付款中予以扣除。如应扣除应在退还的保证金中扣除还是应在应付工程款中扣除。原告的意见为69万元已包含在协议中载明的原告向张华飞借款100万元中，已在应退还的保证金中抵扣，115万元款项不应在本案飞耀装饰公司应付款中扣除。两被告的意见为上述69万元款项已由飞耀装饰公司付清，且不包含在张华飞对原告的借款100万元内，115万元款项至今未付，基于被告已全部返还原告保证金，故上述合计184万元均应在飞耀装饰公司应付原告工程款抵扣。4、被告应支付原告的工程款的数额为多少？具体涉及原告应向飞耀装饰公司支付的管理费计算基数如何确定。原告的意见应以业主截止目前已付款4502776元作为计算基数，两被告的意见应以业主应支付的工程款总额2200万元作为计算基数。关于争议点1，本院认为，因原告非飞耀装饰公司的员工，其不符合作为内部承包合同的一方当事人的主体资格，且从飞耀装饰公司收取管理费的费率为27.28%的事实也足以认定原告与飞耀装饰公司实际上成立非法转包的法律关系，其违反了相关法律、司法解释的禁止性规定，涉案承包协议应为无效。关于争议点2，本院认为，根据本院上述分析认证意见中已采纳的原、被告于2014年6月7日签订的协议书的内容，可以确定截止2014年6月7日，飞耀装饰公司已退还原告保证金400万元，另外以原告向张华飞借款抵扣100万元，原告在施工期间拖欠重庆XXC脚手架款抵扣100万元，尚欠400万元本金及利息（协议约定为以400万元作为计算基数自2014年1月1日起按年利率18%计算）。两被告辩称已全部退还的意见，不符合本案事实，本院不予采信。关于争议点3，本院认为，飞耀装饰公司应支付宋某甲的31万元、彭某甲的38万元款项已由飞耀装饰公司实际支付的事实，由飞耀装饰公司提供的收条和收据证实，且施工现场负责人张某乙签字证明，庭审中原告对张某乙的签字也认可，故足以认定上述69万元款项已由飞耀装饰公司实际支付给宋某甲和彭某甲。同时，原告主张上述69万元已包含在原告向张华飞的100万元借款中未提供证据佐证，且张华飞与飞耀装饰公司系两个不同的主体，上述69万元系由飞耀装饰公司支付，而非张华飞支付，用于抵扣原告向张华飞的借款也不符合常理，现两被告予以否定，原告应承担举证不能的法律后果。本院确认上述69万元款项已实际由飞耀装饰公司支付，但原告至今未支付给飞耀装饰公司。至于拖欠周某甲的115万元款项及至今尚未支付给周某甲的事实原、被告均无异议，予以认定。上述已付及应付款均应由原告承担，同时根据原、被告于2014年6月7日签订的协议书中关于“如果退还保证金期间重庆XX酒店工程为乙方工程分包导致甲方被第三人诉讼的，因诉讼产生的费用可在保证金退还中扣除”的约定，应当理解为因诉讼产生的诉讼费用及律师代理费用可在退还保证金中扣除，故上述飞耀装饰公司已付的69万元款项及应支付给周某甲的115万元款项均应在飞耀装饰公司应支付给原告的工程款中予以扣除，应支付工程款不足以抵扣的，可在退还的保证金中予以扣除。关于争议点4，本院认为，根据原告与飞耀装饰公司的承包协议中关于“建设单位的经济往来，甲方在扣除乙方上交管理费部分，余款由项目部在项目中合理使用”的约定，原告应交纳给飞耀装饰公司的管理费应按业主已付工程款作为计算基数，两被告主张按业主应付工程款总额作为基数显属不合理，本院不予采信。综上所述，本院认为，原告与飞耀装饰公司签订的承包协议，因违反法律、法规强制性规定，应认定无效。因承包协议无效，飞耀装饰公司无权向原告收取保证金，故对原告要求飞耀装饰公司返还保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。飞耀装饰公司尚未退还保证金的数额双方已于2014年6月7日进行结算，按该协议书明确的400万元确定。因原、被告签订的承包协议无效，导致双方于2014年6月7日签订的协议书也无效，协议书无效，其中的违约条款也均无效，且原、被告对上述承包协议及协议书无效均存在过错，故返还保证金的利息应按中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率自双方约定的2014年1月1日起开始计算至飞耀装饰公司实际付清之日止。由于原告主张的本案债权既包括了协议书约定的退还保证金，也包括飞耀装饰公司应支付工程款，而协议书中约定的飞耀装饰公司应承担律师代理费的违约责任仅针对未按约定退还保证金的情形，同时由于协议书无效，上述违约金条款也为无效，故原告要求飞耀装饰公司支付本案律师代理费的诉请，不符合本案事实及相关法律规定，本院不予支持。根据上述分析，飞耀装饰公司应支付原告的工程款应以业主截止目前已付工程款总额4502776元，扣除以4502776元作为计算基数计算的原告应缴纳的管理费1228357.29元（4502776×27.28%），及业主已支付原告的工程款100万元，飞耀装饰公司已为原告支付给宋某甲款项31万元，支付给彭某甲的38万元，应支付但至今尚未支付给周某甲的115万元，以及本院（2015）东商初字第1033号生效判决确定的应支付给重庆XXA设备租赁有限公司的694455.2元款项（包括截止2016年6月15日止的违约金335239.2元）。经计算，飞耀装饰公司应支付原告工程款数额为-260036.49元（4502776-1228357.29-1000000-310000-380000-1150000-694455.2）。上述抵扣不足部分应在飞耀装饰公司退还保证金中予以抵扣。经计算，飞耀装饰公司应退还原告保证金为3739963.51元（4000000-260036.49）。因原告与飞耀装饰公司签订的承包协议无效，导致担保合同也无效，原告要求张华飞承担连带责任的诉讼请求，于法无据，且根据原、被告对导致承包协议无效均存在过错的事实，张华飞应对上述债务在飞耀装饰公司不能清偿部分的1/3承担赔偿责任。综上，原告合理部分的诉请，本院予以支持，不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告浙江飞耀装饰股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告石红保证金3739963.51元及利息（自2014年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款的基准利率计算至实际付清之日）。二、被告张华飞对上述债务在被告浙江飞耀装饰股份有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。三、驳回原告石红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72490元，财产保全费5000元，合计77490元，由原告石红承担31282元，被告浙江飞耀装饰股份有限公司承担46208元（被告张华飞对该受理费在被告浙江飞耀装饰股份有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任），鉴定费60540元（其中已由原告石红预交35340元，已由被告张华飞预交25200元），由被告张华飞承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  吴 玻人民陪审员  乔立仁人民陪审员  陆美燕二〇一六年六月三十日代书 记员  方俊欢适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按时合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国担保法》第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。