汝南县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1727民初1532号
原告：张德英，男，1931年3月19日出生，汉族。
委托诉讼代理人：智勇、周涛，河南尚成律师事务所律师。
被告：杨世成，男，1963年8月12日出生，汉族。
被告：中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司。统一社会信用代码：91411700875865066B（1-1）。
负责人：潘建华，总经理。
委托诉讼代理人：邓鑫，河南文苑律师事务所律师。
原告张德英与被告杨世成、中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司（下称被告保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年7月15日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年8月24日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人智勇、周涛、被告杨世成、被告公司委托诉讼代理人邓鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
负责人潘建华，总经理。
原告张德英向本院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告医疗费29518.14元，护理费2755.83元，营养费560元，住院伙食补助费840元，残疾赔偿金32599元，精神损害赔偿金30000元，残疾器具费125125元，交通费1770元，鉴定费600元，合计223767.97元。事实和理由：2016年4月9日12时40分许，被告杨世成驾驶豫P×××××号低速货车，沿汝南县东官庄镇至舍屯街公路由东向西行驶至汝南县东官庄镇舍屯街东1公里处时，与由西向东步行的原告发生交通事故，致原告受伤。事故发生后，汝南县公安局交警大队出具事故证明，认为事故原因无法查清。同年4月26日，被告杨世成自愿赔偿原告所有损失。现原告为治疗伤情已经花费大量医疗费用，并导致右上肢截肢，给原告及其家人造成了极大的伤痛，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。
被告杨世成辩称，事故发生时被吿驾驶空车由东往西行驶，在行驶过程中，原告往被告车上撞去，才导致的交通事故。事故发生后，双方签订的赔偿协议是为了放被告的车，不是为了赔偿原告，被告认为自身责任小。被告所有的车辆挂靠商水路业汽车运输公司从事经营，并在被告保险公司投保有全险，其中三者险不计免赔30万元，应由保险公司承担原告合理、合法的损失。
被告保险公司辩称，1、事故责任请法院重新认定；2、对原告同被告杨世成签订的协议有异议，被告签协议目的是为了放车；3、根据保险合同约定，按照道路交通事故处理程序的规定，对自行协商签订的赔偿协议要求通知保险人在场，并对事故责任作出划分的情况下才能签订，如果未经保险人同意，自行承诺保险金的，保险人有权重新核定，对自行承诺的行为保险公司不承担赔偿责任；4、车辆投保属实，原告及被告车主应提供合法有效的驾驶证、从业资格证，车辆行驶证、营运证，事故发生时没有保险合同约定的其他免赔情形；5、原告部分请求不合理，不应支持；6、保险公司不承担诉讼费等间接损失。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认为：1、原告在汝南县人民医院住院期间支付的医疗费票据虽为复印件，但加盖有医院的印章，且与费用清单相一致，与住院病历相印证，应予采信；2、保险公司没有提供证据证明原告住院清单上的哪些药品属于非基本医疗保险用药，且不属于理赔的范围，并向投保人进行了告知，应承担举证不能的后果；3、原告伤残等级鉴定，被告虽有异议，但在指定的期限内没有申请重新鉴定，其异议理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不予采纳；4、交通费，根据原告伤情、住院天数、转院地点、鉴定情况等酌定为1000元；5、本案的协议系原告与杨世成之间达成的合同之债，剥夺了保险公司的参与权、知情权，而本案原告选择了侵权之债，其与杨世成达成的合同之债与本案不是同一法律关系，协议约定的内容（同意交警部门的责任划分），而交警部门并未对本案交通事故划分责任，杨世成也未向保险公司主张权利，因此，条件并未成就，与本案审理不具有关联性，不予采信；6、关于原告假肢安装费用及次数，原告提供了假肢安装的票据，并在安装之中，该费用已实际发生，应予支持；对安装的次数，因原告年事已高，至伤残鉴定时已满85周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”的规定，考虑到本案的实际情况，酌定支持二次安装费用；7、对交警部门询问杨世成的笔录，因本案是机动车与行人相撞，杨世成不能提供证据证明是原告主动钻到其车轮下方受的伤（其在交警部门的陈述），也不能证明其在行驶过程中尽到安全驾驶、文明驾驶，遇到事故发生时，采取了必要的处置措施，对其陈述内容不予采信。根据采信的证据，本院认定如下事实：
2016年4月9日12时40分许，被告杨世成驾驶豫P×××××号低速货车，沿汝南县东官庄镇至舍屯街公路由东向西行驶至汝南县东官庄镇舍屯街东1公里处时，与由西向东步行的张德英发生交通事故，致张德英受伤。被告杨世成报警后，因道路交通事故成因无法查清，汝南县公安局交警大队根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条：“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人。”的规定，出具道路交通事故证明。事故发生后，原告被送往解放军159医院住院4天，诊断为右上肢开放性外伤、右上肢截肢术后、创伤性中型颅脑损伤、眶骨骨折、尺骨骨折、皮肤挫伤等，支付医疗费22067.25元，住院期间陪护一人。出院后，原告转入汝南县人民医院住院住院22天，诊断为右上臂截肢术后、多发软组织挫裂伤，支付医疗费7510.89元，住院期间陪护二人。2016年7月5日，受汝南县公安局交警大队委托，驻马店天中法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论是：张德英被评定为五级伤残。原告支付鉴定费600元。2016年6月27日，驻马店市康复医院假肢矫形科出具证明：××人张德英的情况，需选择国产普及型肌电假肢，才能达到一定的生活需要，价格38500元，安全使用年限为二年，每年必须保养、维修、调整1次，费用为假肢价格的5%。”原告张德英支付首次假肢安装费用38000元。被告杨世成所有的车辆挂靠商水县路业汽车运输有限公司从事经营，并在被告保险公司投保有交强险和不计免赔第三者责任险30万元（保险期间为2016年2月27日至2017年2月26日）。
另查明，2016年4月26日，原告（甲方）与被告杨世成（乙方）达成交通事故协议，内容是：一、乙方杨世成自愿赔偿甲方张德英所有损失，包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、交通费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等一切费用，乙方在保险公司理赔后支付给甲方，保险公司理赔款多少与乙方无关，乙方应积极配合甲方报保险，此事故就此了结，以后双方互不纠缠；二、甲、乙双方对汝南县交警大队事故责任划分无异议，甲、乙双方同意交警队放行被扣押的车辆；三、本协议签订时，甲、乙双方均是在自愿的情形下签订的，不存在任何重大误解或显示公平的情形，甲、乙双方不得以任何理由对于协议提出反悔，如一方违约应支付给对方违约金一万元；四、本协议自双方当事人签字时生效。
本院认为，公民的健康权受法律保护。原告以其健康权因交通事故受到损害为由向本院起诉，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条（行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。）和第十六条（侵害他人造成身体伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。）之规定，原告请求被告赔偿损失，符合上述法律规定，本院予以支持。本案的争议焦点是：应当如何划分本案的民事赔偿责任？
本院认为，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案的交通事故发生于机动车与行人之间，对事故发生的原因双方均排除了“意外”因素，因此，行为人的“过错”是导致本案事故发生的直接原因。判断行为人是否应当承担赔偿责任以及承担责任的大小，在于当事人的行为对事故发生的作用以及过错的严重程度。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的，按照下列方式承担赔偿责任：------（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，被告杨世成作为机动车驾驶人，与行人张德英相向而行，没有提供证据证明原告违反了道路交通安全法律、法规的规定，钻到其车轮下被轧（交警部门陈述），也不能证明交通事故发生时其尽到安全驾驶、文明驾驶的义务，并采取了必要处置措施。根据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第九十条（在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。）的规定，被告杨世成应承担举证不能后果。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，本院推定杨世成负事故全部责任。
被告杨世成所有的肇事车辆在被告保险公司投保有交强险和不计免赔第三者责任险，本案交通事故发生在保险期间内，原告请求被告保险公司在交强险和不计免赔第三者责任险限额内进行赔偿，符合最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”及《中华人民共和国保险法》第六十五条（保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。）的规定，本院予以支持。
关于原告的损失：（1）医疗费，以票据为准，结合病历及诊断证明，计款29578.14元，原告请求29518.14元，以原告请求为准；（2）住院伙食补助费，按每日30元计算，住院26天，计款780元（30元×26天＝780元）；（3）营养费，每天按20元计算，计款520元；（4）护理费，2015年度河南省农村居民人均纯收入每天29.73元，计款1427.04元［（29.73元／天×4天×1人）＋（29.73元／天×22天×2人）］；（5）残疾赔偿金，河南省2015年度农村居民人均纯收入为10853元／年，至伤残鉴定之日已满85周岁，应计算5年，计款32559元（10853元／年×5年×60%＝32559元）；（6）精神损害赔偿金，原告张德英因交通事故致身体五级伤残，在其耄耋之年遭受截肢之痛，给其精神上造成较大的精神痛苦，其请求精神损害赔偿金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条（侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。）和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，本院予以支持。根据侵权人的过错程度，造成的损害后果，并结合本案实际情况，本院酌定精神损害赔偿金数额为30000元；（7）残疾器具费，根据原告配装价格，根据其年龄，参照假肢安装机构的意见，酌定支持二次安装费用，计款83600元［（38000元×2次）＋（38000元×5%×4年）］；（8）交通费，根据原告住院天数、护理人数、鉴定情况，酌定为1000元。上述（1）至（8）项合计179404.18元，由被告保险公司在交强险及商业三者险限额内承担（精神损害赔偿金在交强险限额内优先赔偿）；（9）鉴定费，以票据为准，计款600元，由被告杨世成负担。
根据上述理由及法律、司法解释的规定，另依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司驻马店市分公司于判决生效后十五日内赔偿原告张德英各项损失179404.18元；
二、被告杨世成于判决生效之日赔偿原告张德英鉴定费600元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。
案件受理费4657元，由被告杨世成负担3857元，由原告张德英负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 田红卫
人民陪审员 崔得义
人民陪审员 司明露
二〇一六年九月十八日
书 记 员 乔华丽