江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终576号
上诉人（原审原告）申荣林。
委托代理人申荣山。
上诉人（原审被告）宜兴市第三水泥厂，住所地宜兴市徐舍镇鲸塘下庄村。
负责人谢育平，该公司经理。
委托代理人吴文斌，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。
委托代理人查丽莎，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
上诉人申荣林、宜兴市第三水泥厂（以下简称水泥厂）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜徐民初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
申荣林在水泥厂工作。2012年7月24日，申荣林至宜兴市徐舍医院（以下简称徐舍医院）进行右踝关节正侧位拍片，经诊断为右侧外踝骨折，右踝关节脱位，医生建议其到上级医院治疗。2012年7月28日，申荣林至中医院治疗，经诊断为右腓骨下段陈旧性骨折伴踝关节脱位，并于当日入院治疗，于2012年7月30日行右腓骨远端陈旧性骨折伴踝关节脱位切开复位加内固定术，手术过程中，发现骨折端大量骨痂生长，于2012年8月13日出院，共住院16天。2013年12月11日，申荣林至中医院行右外踝骨折术后内固定取出术，于2013年12月22日出院，共住院11天。2013年12月22日，中医院开具医疗诊断证明书，建议申荣林休息2个月。申荣林共花费医疗费29926.8元。
2015年1月30日，申荣林起诉称：其于2012年5月23日在上货时从吊车落下受伤，当时没有明显的伤势，所以没有到医院治疗。后因治疗及相关赔偿事宜与水泥厂无法达成一致，故诉至法院，请求判令水泥厂支付医疗费29926.8元、住院伙食补助费18元/天×29天=522元、营养费18元/天×90天=1620元、护理费80元/天×90天=7200元、残疾赔偿金34346元/年×20年×10%=68692元、误工费3000元/月×240天=24000元、精神损害抚慰金5000元、交通费150元，律师代理费3000元，共计140110.8元，并由水泥厂承担本案诉讼费用。对此，水泥厂辩称：申荣林对其诉称的2012年5月23日在吊车上落下受伤未提供证据予以证明。如申荣林确在该日受伤致右腓骨骨折伴踝关节脱位，当时伤势应该比较严重，不可能无明显伤势。右腓骨骨折的人不可能行走自如，也不可能过2个多月后才进院治疗，且申荣林的诉讼请求已超过诉讼时效。
审理中，根据申荣林的申请，法院委托宜兴市中医医院司法鉴定所对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，该所于2015年10月28日出具的鉴定意见为：申荣林右腓骨远端陈旧性骨折伴踝关节脱位所致的右踝关节活动较左踝关节受限后遗症，符合十级伤残的评定标准，建议给予误工240日，护理90日（一人护理）、营养90日（包括取内固定）。
审理中，对于申荣林的各项赔偿请求，水泥厂对其中医疗费29926.8元、营养费1620元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元均无异议。对住院伙食补助费请求按照实际住院天数计算；护理费认可按照60元/天计算90天；交通费不予认可。就误工费部分，申荣林陈述称，他2011年1月份到水泥厂工作，工资实行定额制，每月数额不一，2011年度最多时3000元左右，最少时2200元左右。水泥厂向法院递交了他厂的财务账册，账册显示，申荣林2011年度全年工资为21433元，2012年4月（实际发放的3月份工资）为1920元、5月（实际发放的4月份工资）为1233元、6月（实际发放的5月份工资）为2152元。水泥厂认为应按照21433元/年的标准计算误工费。申荣林对财务账册的记载无异议，但认为水泥厂未为他缴纳社会保险，每月有1008元，误工费应按每月实际收入再加上1008元计算。
上述事实，有报告单、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、鉴定意见书及庭审笔录等证据在卷佐证。
本案争议焦点为：申荣林的伤情是否系在水泥厂工作期间受伤所致。
对此，申荣林陈述称：他与钱某、王某在水泥厂的上料班工作，这个班组就他们3人。2012年5月23日下午3时左右，在上料的过程中，他在从吊车圆盘下来的过程中，脚踩在石料子上崴伤。当时钱某上前搀扶，因为马上要下班了，他就休息了一会没有采取措施，也没有向厂里汇报。他自己骑电瓶三轮车回家，在家休息3天后继续上班，一直上班到2012年7月23日，他的腿特别肿痛，次日就到徐舍医院拍片，过几天就到中医院治疗。申荣林提供了如下证据：
1、有多人签字的证明一份，该证明主要内容为：本村村民申荣林2011年2月份到水泥厂上班，工作期间在吊车操作工作中受伤，此人平时比较老实，家境比较困难，特请各级能给予及时处理、解决。
2、钱某出具的证明一份，该证明主要内容为：本人在水泥厂是与申荣林、王某一个班组在码头上货的，在5月23日下班前3点多的时候，申荣林从吊车上下来，把脚摔伤，厂里很多人都知道的。
3、证人钱某出庭作证。钱某作证称：他与申荣林一起在水泥厂工作时，他与申荣林负责清仓，后来他听厂里的铲车工说，申荣林在从吊车的圆盘墩子上下来时，踩到料子上扭伤了脚，他当时让申荣林回去贴个膏药休息几天再来。申荣林受伤后过了几天再去上班的。
审理中，法院还向王某进行调查，王某陈述称：他和申荣林、钱某3人在水泥厂一个组工作，具体负责上货，上料子等。2012年5月份左右的一天，车间里都在传，说申荣林2、3天前摔跤了，具体摔到什么程度他不清楚，他没有当场看到，只是听人说。申荣林后来过2-3天再来上班的。
法院在钱某出庭作证后，再次就本案相关细节向钱某进行调查，钱某陈述称：当时他和王某正在一艘400多吨的船里清仓时，开铲车的潘志祥站在岸上和他们说，申荣林跌跤了，他就从船上上来看到底什么情况，他看到申荣林坐在河滩边，说脚痛的。他当时一个人把申荣林扶起来，申荣林当时能够站立，但是不会走，他就搀着申荣林走到宿舍门口的电瓶车旁边，申荣林就坐上电瓶车开走了。
申荣林根据以上证据主张他于2012年5月23日在水泥厂工作中受伤。水泥厂质证后，对村民出具的证明、钱某出具的证明内容均不予认可，主张他厂至今不清楚有任何人发生伤害事故，认为钱某在当庭作证时从未讲到申荣林在水泥厂上班受伤，对庭后钱某的证言不予认可。
原审法院认为：
关于本案争议焦点，申荣林的伤情是否系在水泥厂工作期间受伤所致，根据证人钱某、王某的证言，他二人虽未目睹申荣林受伤，但钱某在申荣林受伤后看到其倒地并进行搀扶，王某也在几天后听说申荣林受伤，申荣林同村村民也证明他在水泥厂上班期间受伤，同时结合申荣林2012年7月23日在医院手术时发现骨折端大量骨痂生长，可见受伤时间距2012年7月23日已有一段时间，另外水泥厂亦未提供证据证明申荣林受伤并非发生在他厂工作期间，综上，法院认定申荣林在水泥厂工作期间受伤。水泥厂应当对申荣林在工作期间受伤所产生的损害予以赔偿。但申荣林2012年5月份受伤，其所受伤害为右侧外踝骨折、右踝关节脱位，本应及时诊治，并正确养护，但申荣林继续工作，直到2个月后才进行治疗，其持续活动、工作，造成伤害进一步加重，正如其自己所称，受伤害3天后能上班，但后来特别肿痛，因此其自身对损失的扩大存在过错，应自行承担30%的责任。水泥厂承担70%的赔偿责任。关于申荣林的赔偿请求是否已超过诉讼时效的问题，法院认为，申荣林2013年12月22日取内固定出院时，医生建议休息2个月，2个月期满之日应当视为治疗终结之日，诉讼时效应当从2个月期满之日起计算，申荣林于2015年1月30日诉至法院，未超过1年的诉讼时效。对水泥厂的抗辩意见，法院不予采纳。
对于申荣林的各项损失，其中医疗费29926.8元、营养费1620元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元，水泥厂均无异议，予以支持。住院伙食补助费，根据申荣林住院实际天数，应为18元/天×27天=486元。护理费，因申荣林对其主张的计算标准未提供证据予以证明，故应根据本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按60元/天计算90天，计5400元。误工费，可按照申荣林受伤前3个月平均工资计算，为（1920元+1233元+2152元）÷3个月=1768元/月，水泥厂认可的21433元/年高于该标准，可按照水泥厂认可的21433元/年计算，误工费为21433元/年÷365天×240天=14092.93元。交通费系申荣林就医治疗必须产生的费用，对申荣林主张的150元，法院予以支持。申荣林主张的律师代理费非因受伤所产生的直接损失，法院不予支持。综上，申荣林各项损失共计125367.73元。水泥厂赔偿70%，计87757.41元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条之规定，判决：一、水泥厂于判决发生法律效力之日起10日内赔偿申荣林87757.41元。二、驳回申荣林的其他诉讼请求。一审诉讼费3725.49元，其中案件受理费1096元，鉴定费2629.49元，由申荣林负担1374.61元，水泥厂负担2350.88元。水泥厂应负担部分已由申荣林垫付，水泥厂于判决发生法律效力之日起10日内将该款直接支付给申荣林。
申荣林不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其在上班期间未享受每月1008元的社会保险，应计算为其工资，故误工费标准应为每月2794元（1786+1008）。2、其在本案中没有过错，不应承担30%责任。请求二审法院依法改判支持其一审全部诉请。
被上诉人水泥厂辩称：1、误工费的标准应该按照申荣林实际每月收到的工资为准，2、申荣林不是在工作时受伤的，其不应承担赔偿责任。
水泥厂不服原审判决，向本院提起上诉称：1、申荣林对自己如何受伤的陈述前后矛盾，其所称系在工作过程中受伤不是事实。2、即使申荣林确是从吊车上落下时受伤，造成踝关节脱位及腓骨骨折，伤势比较严重不可能行走如常，与证人证言不符，且从未向水泥厂要求支付医疗费，故申荣林的行为不符合常理，不能证明在水泥厂受伤的事实。3、申荣林的赔偿请求已超过诉讼时效。请求撤销原判，改判驳回申荣林的一审诉请。
被上诉人申荣林辩称：证人证言可证明其受伤的事实，事后曾到水泥厂要过医疗费，但水泥厂不给医疗费，只结了5000元工资。诉讼时效要从治疗结束时开始起算。
二审中，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：
关于申荣林是否在工作过程中受伤的问题。原审中，申荣林提供的证人钱某、王某的证言，可间接证明申荣林在工作中受伤的经过，因申荣林所在班组仅其与钱某、王某三人，故钱某、王某的证言具有较高的可信度。同时，申荣林2012年7月23日在医院手术时发现骨折端大量骨痂生长，表明受伤时间距手术时已有一段时间，与申荣林自述于2012年5月23日受伤，时间上基本吻合。水泥厂二审中提供的考勤记录虽显示申荣林在5月受伤期间天天上班，但申荣林的工资收入与工作的天数并无关联，相反申荣林陈述是根据劳动情况确定其收入更符合实际，水泥厂提供的证据不能否定申荣林陈述的事实，故原审认定申荣林在水泥厂工作期间受伤并无不当。因申荣林2013年12月22日取内固定出院时，医生建议休息2个月，2个月期满之日应当视为治疗终结之日，在治疗终结前尚不能确定最终损害后果，原审认定申荣林的起诉未超过诉讼时效亦无不当。故对水泥厂的上诉主张，本院不予支持。
关于误工费标准的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。由于申荣林不是水泥厂的正式职工，属临时工性质，且如果单位为个人缴纳社保，在工资中应扣除个人承担的部分，而申荣林的工资收入并未减少。因水泥厂认可的21433元/年标准高于申荣林的实际收入，故原审按水泥厂认可的数额确定误工费并无不当。关于申荣林是否应承担部分责任的问题。因申荣林受伤未及时诊治而是继续工作，直到2个月后才进行治疗，其持续活动、工作会加重其伤害，造成损失扩大，其虽对受伤不存在重大过失，但其自身对损失的扩大存在过错，故原审据此确定申荣林自行承担30%的责任并无不当。申荣林提出的上诉主张，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2192元，由申荣林负担1096元，水泥厂负担1096元。
本判决为终审判决。
审判长 潘华明
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二〇一六年六月二十三日
书记员 翁 强