湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）株中法民一终字第360号
上诉人（原审被告）李朝晖，男，汉族，湖南省株洲市人，自由职业。
被上诉人（原审原告）何晓卫，女，汉族，湖南省株洲市人，职员。
委托代理人韩月平，湖南方正圆律师事务所律师。
原审被告凌良军，男，汉族，湖南省株洲市人，自由职业，
上诉人李朝晖因与被上诉人何晓卫、原审被告凌良军民间借贷纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民一初字第1228号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人李朝晖、被上诉人何晓卫的委托代理人韩月平到庭参加诉讼。原审被告凌良军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告何晓卫经被告凌良军介绍，与被告李朝晖于2014年2月24日签订了借款抵押合同，该合同约定：乙方（李朝晖）在芦淞区太子路925号枫溪苑小区29栋1004号有房屋一套，产权证号为1000389554，建筑面积137.18平方米，现乙方以该房屋作为抵押向甲方（何晓卫）借款人民币350000元整。乙方应按甲方的要求办理房产抵押登记手续，债务履行期限从2014年2月24日起至2015年2月23日止，贷款利率为2%每月。如逾期未还清贷款本息，则甲方有权按法律程序申请处置该房产以偿还债务。同日原告何晓卫通过银行向被告李朝晖支付了350000元。2014年2月26日，原告与被告李朝晖向株洲市房地产管理局办理了他项权登记（株房他证他字第10003904**号）。2014年8月24日，就该借款原告与被告李朝晖又重新签订了房屋抵押借款合同，该合同约定：甲方（李朝晖）因经营需要向乙方（何晓卫）借款350000元，期限从2014年8月24日起至2015年2月23日止，共计6个月，实际放款日期与上述约定不一致的，以借款借据为准，期限届满之日一次性还清本金及利息。甲方以其所有的位于芦淞区太子路925号枫溪苑小区9栋（应为29栋）1004号房屋（产权证号为1000389554，建筑面积137.18平方米）作抵押，向乙方提供担保，并于本合同签订后向株洲市房地产管理局办理抵押登记手续，抵押担保的范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）。借款利率为借款金额的2%每月，还款方式，甲方必须保证在每月的24日前支付本月利息，如未按期支付利息，视甲方违约，乙方有权立即终止本协议，处置抵押物。被告凌良军在该借款合同书上备注“凌良军对李朝晖35万元借款本金负法律连带责任。凌良军、2014.8.24日”。因原告与被告李朝晖已于2014年2月26日办理了该房屋他项权登记，且仍在债务履行的期限内，故没有再次办理房屋他项权登记。2014年8月23日，被告李朝晖向原告何晓卫出具了一份借条，其内容为：“今借到何晓卫现金人民币叁拾伍万元整（350000元）”。从2014年2月24日至2014年8月24日期间，被告李朝晖通过被告凌良军的银行账户支付原告6个月利息（每月利息7000元），共计42000元。被告李朝晖从2014年8月24日起未再偿还本息。
原审法院认为，原告何晓卫与被告李朝晖分别于2014年2月24日、2014年8月24日签订的房屋抵押借款合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点是二被告是否应承担延期付款的违约责任问题。原告提交了2014年2月24日与被告李朝晖签订的借款抵押合同、向被告李朝晖支付借款的中国银行的境内汇款申请书、2014年2月26日办理的房屋他项权登记、2014年8月24日与被告李朝晖重新签订的房屋抵押借款合同及2018年8月23日被告李朝晖出具的350000元的借条等证据，原告提交的证据形成了一条完整的证据链，足以认定原告已向被告李朝晖支付了350000元的借款本金。被告李朝晖辩称其没有收到350000元的借款，2014年2月24日收到原告的350000元系原告购买其字画的价款的主张，因其未提交充分的证据予以证明，本院对其抗辩主张不予采信。根据原告与被告李朝晖2014年8月23日签订的房屋抵押借款合同的约定，被告李朝晖应于每月的24日前支付本月的利息，如未按时支付利息，视为甲方（李朝晖）违约，乙方（何晓卫）有权立即终止本协议，处置抵押物。现被告李朝晖没有按约定支付利息，已构成违约，原告要求终止《房屋抵押借款合同》和要求被告李朝晖偿还借款350000元及利息14000元（从2014年8月24日计算至2014年10月24日）的主张符合法律的有关规定，依法予以支持。原告要求被告支付律师费28000元的主张过高，本院参照《湖南省律师服务收费标准》认定为14000元，超过的部分不予支持。原告要求被告李朝晖承担逾期违约金8000元的诉讼主张不符合法律的有关规定，依法不予支持。被告凌良军对本案借款的本金350000元提供了连带担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。原告应当先就被告李朝晖所有的芦淞区太子路925号枫溪苑小区29栋1004号房屋实现债权，如还有本金未能得到偿还，则被告凌良军应对被告李朝晖未能偿还的本金部分承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告何晓卫与被告李朝晖于2014年8月24日签订的《房屋抵押借款合同》；二、被告李朝晖于本判决书生效之日起10内偿还原告何晓卫借款本金350000元、利息14000元（从2014年8月24日计算至2014年10月24日）三、被告李朝晖于本判决书生效之日起10内支付原告何晓卫律师代理费14000元；四、被告凌良军在原告何晓卫对被告李朝晖所有的位于芦淞区太子路925号枫溪苑小区29栋1004号有房屋（产权证号为10003895**）行使抵押权后，如还有本金未能得到偿还，其对被告李朝晖尚未能偿还的本金部分承担连带偿还责任。五、驳回原告何晓卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7300元，诉讼保全费2520元，合计9820元由原告何晓卫承担820元，被告李朝晖、凌良军承担9000元。
宣判后，李朝晖不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人于2014年8月23日出具了一份借条、上诉人与被上诉人签订《房屋抵押借款合同》错误，以及凭被上诉人提供的中国银行境内汇款申请书，认定被上诉人将35万元借款交付给了上诉人错误；一审判决认定上诉人以位于芦淞区太子路925号枫溪苑小区29栋1004号的房屋用于2014年8月24日的借款抵押错误；即使上诉人与被上诉人的借款关系成立，按《房屋抵押借款合同》约定，还款期限为2015年2月23日，一审判决认定上诉人的违约事实错误。2、一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条等相关法律错误。3、一审开庭审理没有经过质证认证、司法鉴定和法庭辩论等法定程序即宣告判决，一审判决违反法定程序。
被上诉人答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。但原审判决对起诉之日以后的利息没有支持，且只判决上诉人承担部分律师代理费，不符合合同的约定，请求依法予以纠正。
在二审中上诉人提交了一份新的证据：株洲市芦淞区人民法院应诉通知书一份，证明本案证人张前社在另一案件中起诉了上诉人，与上诉人有利害关系，其证言没有证明力。
被上诉人对上诉人二审中提交的证据的真实性无异议，但对关联性有异议。
本院认为，根据法律规定，凡是知悉案件事实的公民和单位，有义务出庭作证。证人张前社与上诉人有其它纠纷，但与本案的处理结果没有利害关系，其证人证言具有证明力，结合本案其它证据，对证人张前社的证言依法予以认定。
一审对证据和事实的分析认定，本院二审予以确认。
本案为民间借贷纠纷。本案争议的焦点是上诉人与被上诉人的借款关系是否成立，上诉人是否应承担清偿35万元借款本金及相应利息的责任？依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条之规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力；当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。被上诉人在一审中提交了向上诉人李朝晖支付35万元借款的中国银行的境内汇款申请书、2014年2月26日办理的房屋他项权登记、2014年8月24日与上诉人李朝晖签订的房屋抵押借款合同及2014年8月23日李朝晖出具的35万元的借条等证据。上诉人李朝晖在一审开庭质证时对以上证据的真实性均无异议，在上诉中却主张上述借条、抵押借款合同不是其本人签订，但不能说明理由，依法不予支持。根据被上诉人提供的付款申请书，并结合一审法院调取的上诉人李朝晖的工商银行账户流水及协助查询存款通知书回执，足以认定被上诉人于2014年2月24日从中国银行账户转入上诉人李朝晖工商银行账户35万元，被上诉人已按合同约定支付上诉人借款35万元，上诉人应承担清偿责任。上诉人与被上诉人签订的《房屋抵押借款合同》约定还款期限为2015年2月23日，同时约定上诉人必须每月24日前支付本月利息，否则视为上诉人违约，被上诉人有权终止协议。上诉人李朝晖从2014年8月24日起未再偿还本息，违反合同的约定，构成违约。被上诉人有权按约定终止合同，要求上诉人在2015年2月23日借款到期前清偿借款。原审判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费7300元，由上诉人李朝晖承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 健
审判员 周继祥
审判员 刘卫国
二〇一六年一月二十六日
书记员 资美玲