山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终946号
上诉人（原审原告）山东万博科技股份有限公司，住所地济南市。
法定代表人李富君，董事长。
委托代理人邵凯琳，女，1986年7月15日出生，汉族，山东万博科技股份有限公司职工。
被上诉人（原审被告）王会敏，女，1985年7月10日出生，汉族，山东瀚智企业管理咨询有限公司法定代表人，户籍所在地山东省巨野县，现住济南市。
上诉人山东万博科技股份有限公司（以下简称万博科技公司）因与被上诉人王会敏劳动合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2014年2月25日，王会敏到万博科技公司工作，担任综合部经理助理，月工资5240元。王会敏在万博科技公司提供的书面劳动合同书封面签名，但未在末页签名。该劳动合同书末页载明“提示：合同双方应在了解本合同内容后，再决定是否签名。一经签订，须严格履行。本合同的乙方（王会敏）必须由本人签名，不得代签：甲方（万博科技公司）必须由法定代表人（主要负责人）或其委托代理人签名（盖章）”。在该劳动合同书末页甲、乙方签名处，万博科技公司和王会敏均未签名、盖章。2014年4月4日，王会敏离开万博科技公司，万博科技公司为王会敏出具终止劳动关系通知书。同日，万博科技公司向王会敏结算离职工资4863.03元，王会敏签署工资签收证明。2014年4月23日，王会敏向济南高新技术产业开发区管理委员会劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1、被申请人支付未签订劳动合同双倍工资5800元；2、被申请人支付解除劳动合同经济补偿金2900元；3、被申请人支付承诺工资的差额部分1608元。该仲裁委于2014年10月16日作出济高新劳仲案字（2014）第155号裁决：1、被申请人向申请人支付2014年3月25日至4月4日的双倍工资2168.3元；2、被申请人向申请人支付终止劳动关系经济补偿金2620元；3、被申请人向申请人支付工资差额1608元。万博科技公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
原审法院认为：王会敏于2014年2月25日到万博科技公司工作后，虽然万博科技公司主张双方签订了书面劳动合同，王会敏也在封面签字，但该劳动合同“提示”中已明确载明须双方了解合同内容后，再决定是否签名。王会敏未在万博科技公司提交的书面劳动合同末页“乙方”处签名，万博科技公司法定代表人也未在“甲方”处签名盖章，因此根据该合同“提示”内容，不能确认双方已签订书面劳动合同，故对万博科技公司的该项主张，原审法院不予采纳。双方存在事实劳动关系。2014年4月4日，王会敏离开万博科技公司，万博科技公司为王会敏出具终止劳动关系通知书，双方的劳动关系终止。因双方对离职工资进行了结算，王会敏亦在该结算单上签名，现王会敏再要求万博科技公司支付工资差额1608元，于法无据。故万博科技公司要求不予支付王会敏工资差额1608元，原审法院予以支持。因双方未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，万博科技公司应支付王会敏2014年3月25日至2014年4月4日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额2168.3元（5240元÷21.75天×9天）。万博科技公司要求不予支付王会敏未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。由于双方未签订劳动合同，王会敏离职、双方终止劳动关系后，万博科技公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条、第四十六条、第四十七的规定向被告支付终止劳动关系经济补偿金2620元。万博科技公司要求不支付王会敏终止劳动关系经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告山东万博科技股份有限公司不予支付被告王会敏工资差额1608元；二、原告山东万博科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告王会敏2014年3月25日至2014年4月4日期间未签订劳动合同期间的双倍工资差额2168.3元；三、原告山东万博科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告王会敏终止劳动关系经济补偿金2620元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告山东万博科技股份有限公司负担。
上诉人万博科技公司不服原审判决上诉称：王会敏于2014年2月25日到万博科技公司工作，担任综合部经理助理职务。2014年3月20日左右，王会敏在《劳动合同》的封面和首页均签字确认了书面劳动合同，不存在未签订书面劳动合同的情形。后在试用期内，王会敏自己以不适应岗位要求为由主动提出离职，万博科技公司经研究后同意了王会敏的离职请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，万博科技公司不应向王会敏支付经济补偿金。综上，请求：1.判令万博科技公司不予支付给王会敏2014年3月25日至4月4日的双倍工资2168.3元；2.判令万博科技公司解除劳动关系合法，不予支付经济补偿金2620元；3.判令王会敏承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人王会敏答辩称：请求维持原审判决，向万博科技公司追缴王会敏在职期间的社会保险，补齐工资差额1608元。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，1.万博科技公司提交部门经理助理岗位说明书、人力资源评估材料各一份，主张王会敏在试用期不能胜任该工作。
2.万博科技公司对原审时王会敏提交的录音证据的真实性有异议，但是万博科技公司未在本院指定的期间内申请司法鉴定。
本院认为：关于王会敏的月工资标准，万博科技公司主张应当以实发工资确定。但是王会敏原审时提交的录音证据可以证明其在入职时双方约定年薪87000元，试用期工资为该标准的80%，扣除缴纳社会保险中劳动者应承担的部分，应当实发月工资5240元。虽然万博科技公司对该录音证据的真实性有异议，但是未在本院指定的期间内申请司法鉴定，其应当承担不利的法律后果。结合2014年4月4日王会敏离职时双方结算工资的事实，原审判决认定王会敏试用期月工资为5240元并无不当。关于万博科技公司是否应当向王会敏支付未订立书面劳动合同双倍工资差额，本院认为，虽然王会敏在万博科技公司提交的劳动合同的封面上签名，但是未在劳动合同落款处签名，根据该劳动合同的“提示”内容，该劳动合同的实际情形不符合该劳动合同约定的订立合同的形式要件，也不符合订立书面劳动合同的通常情形。因此，原审判决认定双方未订立书面劳动合同正确，万博科技公司主张双方已经订立书面劳动合同，无事实和法律依据，本院不予采信。原审判决万博科技公司向王会敏支付未订立书面劳动合同双倍工资差额2168.3元并无不当，本院予以维持。关于万博科技公司是否应当向王会敏支付解除劳动合同经济补偿金，本院认为，王会敏于2014年4月4日离职时处于试用期，虽然万博科技公司向王会敏出具的是终止劳动关系通知书，但是应当认定为解除双方的劳动关系。根据万博科技公司的陈述以及出具的终止劳动关系通知书，万博科技公司解除与王会敏劳动关系的理由一是万博科技公司于2014年3月24日通知王会敏订立书面劳动合同遭到王会敏的拒绝，二是王会敏于2014年3月31日以自己不能胜任工作为由口头提出离职，万博科技公司经研究同意其离职，三是王会敏在试用期不能胜任工作。首先，万博科技公司未举证证明系王会敏以自己不能胜任工作为由口头提出离职、后经万博科技公司同意的事实。王会敏对万博科技公司主张的该事实亦不予认可，本院难以采信。其次，万博科技公司亦未能证明于2014年3月24日即在王会敏入职之日起一个月内通知王会敏订立书面劳动合同。现王会敏的离职日期为2014年4月4日，距王会敏入职之日已经超过一个月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”的规定，万博科技公司应当向王会敏支付经济补偿金。再次，关于王会敏在试用期是否胜任工作与是否应当支付经济补偿金的关系，万博科技公司提交的部门经理助理岗位说明书、人力资源评估材料中无评估对象，无王会敏签字确认，无法直接证明系对王会敏进行评估，亦无法直接证明王会敏在试用期不能胜任工作。况且万博科技公司既主张王会敏在试用期不能胜任工作，又主张要求与王会敏订立书面劳动合同，不符合常理。即使如万博科技公司主张王会敏在试用期不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”若万博科技公司认为王会敏在试用期不能胜任工作，其应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定解除与王会敏的劳动关系，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，万博科技公司亦应当向王会敏支付经济补偿金。综上，王会敏向万博科技公司主张经济补偿金符合法律规定，原审判决予以支持并无不当，本院予以维持。关于王会敏在答辩中要求向万博科技公司追缴在职期间的社会保险、补齐工资差额1608元，本院认为，鉴于王会敏对劳动仲裁裁决未提起诉讼，对原审判决亦未上诉，对其该项抗辩本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东万博科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 施 红
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年五月十二日
书 记 员 朱 茜