福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1258号
上诉人（原审原告）姚祥林，男，1972年2月22日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。
被上诉人（原审被告）中铁七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁七局第三公司），住所地陕西省西安市浐灞生态区。
法定代表人詹浩伟，董事长。
委托代理人舒浩，男，汉族，该公司员工，住河南省郑州市管城回族区。
委托代理人祖华明，男，汉族，该公司员工，住黑龙江省同ＸＸ龙山农垦社区。
上诉人姚祥林与被上诉人中铁七局第三公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第1285号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚祥林，被上诉人中铁七局第三公司的委托代理人舒浩、祖华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：姚祥林系中铁七局第三公司员工，双方未签订书面劳动合同。中铁七局第三公司未为姚祥林缴纳社会保险费。2013年8月30日，姚祥林在中铁七局第三公司承建的工地作业时，不慎被水泥浆击伤眼睛。事故发生后，姚祥林被送往中国人民解放军第一七五医院住院治疗27天，出院诊断为：1、右眼化学伤；2、右眼角结膜损伤；3、右眼角膜溃疡；4、右眼结膜下出血。2013年9月28日，姚祥林转院到厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗9天，出院时情况为：患者无诉术眼明显不适。PE：右眼视力指数／眼前，指测眼压Tn，结膜充血（＋），绷带片在位，角膜上羊膜在位，羊膜无水肿，无层间积血积液，未见脓性分泌物，其后组织均窥不清。2014年5月20日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社认字（2014）龙208号《关于姚祥林的工伤认定决定书》，认定姚祥林的事故性质属于工伤。2014年7月10日，漳州市劳动能力鉴定委员会作出漳劳鉴［因工2014年第六期］81号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：“劳动功能障碍九级，未达辅助器具配置条件，停工留薪期六个月。”2014年9月10日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤2014年365号《省级鉴定结论书》，鉴定结论为：“伤残九级。”因双方就涉案纠纷未能达成一致意见，姚祥林向龙海市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、补偿误工工资88000元，住院费、生活费660元，交通住宿费5000元，鉴定费850元；2、一次性伤残补助金72000元，未签订劳动合同应付双倍工资96000元，眼睛治疗未结束应付后期医疗费50000元；3、应付再就业补偿金662400元。2015年3月13日，龙海市劳动争议仲裁委员会作出龙劳仲案字（2014）219号《仲裁裁决书》，裁决：1、解除双方事实劳动关系；2、被申请人应支付给申请人停工留薪期工资32625元、住院伙食补助费660元、一次性伤残补助金48937.5元、一次性医疗和就业补助金45054.4元，以上款项合计人民币127276.9元，款项于本裁决书生效之日起10日内支付清楚；3、驳回申请人的其他仲裁请求。姚祥林不服仲裁裁决，向福建省龙海市人民法院提起诉讼，请求判令：（1）双方之间的劳动关系于2015年3月16日解除；（2）中铁七局第三公司补发给姚祥林工伤以后工资8000元／月×20月=160000元，住院生活费30元／天×22天=660元，交通费300元，鉴定费850元，并付20%的滞纳金；（3）中铁七局第三公司支付姚祥林一次性伤残补助金8000元／月×9月=72000元，未签订劳动合同双倍工资差额8000元／月×12月=96000元及维权损失费30000元；（4）中铁七局第三公司支付姚祥林一次性就业补偿金8000×（71.6-42.6）×0.2=46400元，一次性医疗补助费50000元及经济补偿金8000元。
原审判决另查明：姚祥林两次住院期间的医疗费均由中铁七局第三公司支付。2014年1月7日，姚祥林向中铁七局第三公司暂借2013年9月1日至2013年12月31日的工资款20000元及回家医药费4000元，共计24000元。姚祥林同意该款项在本案中与中铁七局第三公司应付的赔偿款进行抵扣。2013年度，漳州市在岗城镇职工月平均工资为3884元，漳州市人口平均预期寿命为男性71.6岁。
原审判决认为：姚祥林是中铁七局第三公司的员工，双方存在事实劳动关系。姚祥林、中铁七局第三公司双方合法的劳动权益受劳动法律法规保护。1、关于入职时间、月平均工资、未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系及经济补偿金的认定。姚祥林在劳动仲裁时主张入职时间是2013年8月，中铁七局第三公司在本案庭审中对此亦无异议，姚祥林虽在案件诉讼中改称入职时间为2012年9月，但未提供相应证据支持其主张，据此认定姚祥林的入职时间为2013年8月。月平均工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。姚祥林入职至发生事故仅一个月，其未能提供基础证据证明其工资数额，结合姚祥林工作岗位的薪资行情及中铁七局第三公司提交借条（体现每个月工资款5000元），酌情确定姚祥林的月平均工资为5000元。姚祥林于2013年8月入职，中铁七局第三公司未与其签订书面劳动合同，依法应自2013年9月起支付姚祥林双倍工资。由于姚祥林入职当月就发生工伤事故，从发生事故当日起依法享受停工留薪期工资福利待遇。姚祥林主张双倍工资差额，于法无据，本院不予支持。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可与其解除劳动关系，劳动者提出解除劳动关系的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。中铁七局第三公司未与姚祥林签订书面劳动合同，未为姚祥林缴纳社会保险费，认定双方的事实劳动关系自姚祥林提起仲裁申请之日（2014年10月10日）起解除。姚祥林主张中铁七局第三公司支付姚祥林一个月的经济补偿金5000元，符合法律规定，予以支持。2、关于工伤保险待遇的认定。根据《工伤保险条例》的相关规定，用人单位负有为单位职工缴纳工伤保险费的法定义务，职工因工受伤，享受工伤保险待遇。姚祥林因工受伤应享受的工伤保险待遇除依法应由中铁七局第三公司支付的以外，其他应享受的工伤保险待遇应从工伤保险基金支付。因中铁七局第三公司未依法为姚祥林缴纳工伤保险费，造成其部分工伤保险待遇无法从工伤保险基金获得，故该部分待遇也应由中铁七局第三公司承担。姚祥林合理的工伤保险待遇认定如下：（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月本人工资，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差和统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。姚祥林应享受的一次性伤残补助金应为45000（5000元／月×9月）元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金45054.4（3884×（71.6-42.6）×0.2×2】元。（2）停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据漳州市劳动能力鉴定委员会作出的漳劳鉴【因工2014年第六期】81号《劳动能力鉴定结论通知书》的鉴定结论，姚祥林的停工留薪期为六个月。故姚祥林的停工留薪期工资调整为30000（5000元／月×6月）元。（3）住院伙食补助费、交通费、鉴定费。姚祥林因工伤住院治疗37天，其主张22天的住院伙食补助费符合规定，但标准偏高，依法调整为330（15元／天×22天）元；因姚祥林分别到中国人民解放军第一七五医院和厦门大学附属厦门眼科中心住院治疗，必然产生交通费用，其主张交通费300元符合规定，予以支持；姚祥林主张鉴定费850元，未提供相应证据支持其主张，不予支持。综上，姚祥林作为中铁七局第三公司的员工，因工受伤，其合法的劳动权益受法律法规的保护。中铁七局第三公司应支付姚祥林经济补偿金5000元、一次性伤残补助费45000元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金45054.4元、停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费330元、交通费300元，共计125684.4元。姚祥林主张20%的滞纳金及维权损失费30000元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：1、姚祥林与中铁七局第三公司的劳动关系自2014年10月10日起解除。2、中铁七局第三公司应于本判决生效之日起十日内支付姚祥林经济补偿金、一次性伤残补助费、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费等共计125684.4元（已支付的24000元可以抵扣）。3、驳回姚祥林的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半5元，由中铁七局第三公司负担。
上诉人姚祥林不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者因工负伤被确认或丧失部分劳动能力的，公司不能单方解除劳动合同，故其与中铁七局第三公司劳动合同并未解除，应享受原工资待遇不变。2、其入职时间为2012年9月，中铁七局第三公司应补发工伤以后双倍工资192000元（8000元×24个月=192000元）、四次从湖北至厦门复查交通费1300元、鉴定费850元，并支付以上款项20%滞纳金。3、请求中铁七局第三公司支付一次性伤残补助金72000元（8000元×9个月=72000元）、一次性后续治疗费50000元、维权费3万元和已经发生的后期治疗费1000余元。4、由于用人单位未为其缴纳社保，故按其老家规定，中铁七局第三公司应支付一次性再就业补偿金46400元。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人中铁七局第三公司答辩称：1、2014年10月10日姚祥林本人提交的《劳动争议仲裁申请书》中，已载明其入职时间为2013年8月。2、中铁七局第三公司工程项目部对一线作业人员均投保了《建筑工人团体意外险》，报销比例为住院费的80%；2013年10月7日姚祥林在厦门大学附属眼科中心医院出院，出院小结治疗结果一栏为“治愈出院”，而姚祥林提起劳动仲裁时，提供的出院小结治疗结果一栏为“好转”。
本案经二审开庭审理，双方对原审查明的事实均无异议；二审查明的事实与原判查明的事实一致。
二审期间，姚祥林向法庭提交两份证据：“上岗证”一本，用以证明其于2012年入职；“漳州南联络线南靖至龙海高速公路A4合同段农民工8月份工资支付一览表”一份，用以证明工资收入。中铁七局第三公司向法庭提交三份证据：厦门大学附属厦门眼科中心医院出院小结复印件二份、厦门眼科中心医院办公室人员电话回复录音一份，均用于证明姚祥林右眼受损后，经治愈好转并出院，不需再进行后续治疗。经庭上双方质证和庭后审查，姚祥林提交的两份证据无对应工作时间和相关人员签字确认，真实性存疑，本院不予确认。中铁七局第三公司提交的三份证据，与本案审理范围无关，不影响案件既判力，本院不予认定。
本院认为，上诉人姚祥林与被上诉人中铁七局第三公司，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，依法应予保护。上诉人姚祥林主张其与中铁七局第三公司之间的劳动关系尚未解除。经查，双方是事实劳动关系，不存在对劳动关系存续期间的书面约定，不能明确继续履行劳动关系的具体内容和期限，且在双方劳动关系未解除的前提下，无法直接判令用人单位支付经济补偿金等费用，不利于保护劳动者的合法权益，故其主张本院不予支持。上诉人姚祥林提出入职时间为2012年9月、月工资额为8000元／月，相应计算出应补发双倍工资192000元、一次性伤残补助金72000元，上诉人姚祥林不能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故其主张本院不予采纳；原审法院认定姚祥林入职时间为2013年8月、月工资额为5000元／月，并依此计算出各项经济补偿金，事实清楚，并无不妥，应予支持。上诉人姚祥林主张鉴定费850元，缺乏相应的证据予以佐证，本院不予支持。上诉人姚祥林提出中铁七局第三公司应支付其一次性后续治疗费50000元，未提供相关证据，且不属于本案受理范围，其主张本院不予采纳；如其伤情确有变化，需进行后续治疗并产生相关费用，可依照相关法律规定，另行予以主张。上诉人姚祥林主张已发生的后期治疗费1000余元和四次从湖北至厦门复查交通费1300元，在原审阶段未提出该诉求，且双方在二审期间调解未成，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八规定，应另行起诉，故其主张本院不予采纳。上诉人姚祥林主张的20%滞纳金、维权费30000元、一次性再就业补偿金46400元，于法无据，应不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人姚祥林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一五年九月九日
书 记 员 柯雅惠
附：相关法律条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。