山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁17民终589号上诉人（原审原告）：赵卫蓉，女，1970年2月17日出生，汉族，居民，户籍地菏泽市牡丹区，现住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁钊，男，1974年6月29日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：王凤萍，山东君诚仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿新艳，女，1973年7月28日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：郑丽平，山东君诚仁和律师事务所律师。上诉人赵卫蓉、上诉人袁钊因与被上诉人耿新艳民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2017)鲁1702民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人赵卫蓉及其委托诉讼代理人张永亮、被上诉人袁钊的委托诉讼代理人王凤萍、耿新艳及其委托诉讼代理人郑丽平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵卫蓉上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人耿新艳承担还款责任；2.上诉费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。袁钊和耿新艳是夫妻关系，多年来用耿新艳的名义办理个体营业执照经营服装，是其家庭共同经营，而非耿新艳个人经营。耿新艳中国农业银行交易明细并没有大额进出，该账户不能反映经营服装的信息记录，不能客观反映其经营状况。且袁钊和耿新艳二人共同居住在牡丹区明珠花园20幢302室，不能认定二人分局生活。2.依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，涉案债务没有约定是袁钊的个人债务，应认定为二人的夫妻共同债务。3.一审判决对财产保全费5000元未予判决。针对赵卫蓉的上诉，袁钊答辩称：袁钊虽与耿新艳为夫妻关系，但二人因感情不合，长期分居。针对涉案借款情况，袁钊没有和耿新艳提及过，耿新艳是毫不知情的。该款系程某所借所用，从一审中提供的转款记录及程某证言充分说明了这一客观事实，根本不存在用于家庭生活支出及共同经营之说。依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，就本案的数额来看，显然超出家庭日常生活支出，因此债权人负有举证的责任。更何况对涉案借款系程某用于其公司经营，赵卫蓉是非常清楚的，因此上诉人赵卫蓉所诉夫妻共同债务于法无据，其上诉理由不能成立。针对赵卫蓉的上诉，耿新艳答辩称：1.赵卫蓉称耿新艳的服装店系家庭共同经营没有事实根据。耿新艳在一审中提交的营业执照明确载明为个人经营，并非赵卫蓉所说的家庭共同经营。耿新艳中国农业银行的交易明细完全能够反映出耿新艳的经济能力，完全能够用于服装店经营，根本没有借款的必要。2.赵卫蓉称袁钊和耿新艳共同居住在牡丹区明珠花园20栋302室，没有事实根据。实际上耿新艳在该栋楼中有两套房屋，分别是302、402，耿新艳居住在302，而袁钊在402。根据举证规则的要求，赵卫蓉主张耿新艳没有与袁钊分居生活，应提供充分的证据，否则承担举证不能的法律后果。3.《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》最新的认定夫妻共同债务的规定，是否认定为夫妻共同债务应以该解释为准，而赵卫蓉仍引用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，属于法律适用错误。袁钊上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回赵卫蓉对袁钊的诉讼请求；2.本案诉讼费用由赵卫蓉负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。首先，袁钊与赵卫蓉之间并不存在借贷关系，袁钊不是本案借款人，不应承担偿还责任。袁钊不是实际借款人，从未用过赵卫蓉的借款，涉案借款均是程某实际所借并实际使用。其次，赵卫蓉出具借条后，并没有按照借条的金额足额支付款项。本案中，赵卫蓉并未履行全部出借义务，只是通过本人及冯帆的账户提供过799850元，且袁钊也未收到过赵卫蓉的现金。一审判决认定2015年11月27日借款45万元支付给了袁钊指定的人程某，没有事实根据。该笔借款系程某所借，赵卫蓉直接把款项支付给了程某本人，且程某给赵卫蓉出具了借条，因此该款与袁钊无关。最后，程某向赵卫蓉借款未约定利息，借据上也没有利息字样。一审判决仅根据视听资料就支持了赵卫蓉的利息主张，违背了客观事实。2.一审程序违法。一审法院开庭时，赵卫蓉当庭增加诉讼请求，且未补交诉讼费，违反法定程序。针对袁钊的上诉，赵卫蓉答辩称：袁钊是实际借款人，双方口头约定了利息。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，判决袁钊承担责任正确，请求二审法院依法驳回袁钊的上诉请求。针对袁钊的上诉，耿新艳答辩称：袁钊与赵卫蓉之间的事情，耿新艳并不知情，也没有参与。借条上没有耿新艳的签字，其二人之间是否存在借贷关系耿新艳不清楚。退一步讲，即便是存在该笔债务，该笔债务数额较大，远远超出日常生活需要，而耿新艳经营的服装店有稳定的收入，有足够的资金供个人生活和经营所用。耿新艳和袁钊分居长达两年，该借款转给他人，根本没有用于家庭共同生活，不属于夫妻共同债务，不应由耿新艳偿还。赵卫蓉向一审法院起诉请求：1.依法判决被告袁钊、耿新艳偿还借款1170000元及利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年11月27日被告袁钊向原告借款450000元；同年12月21日被告袁钊又向原告借款1100000元，口头约定借款利率为月息2分。被告袁钊分别为原告出具了借据。被告袁钊与被告耿新艳系夫妻关系，该债务系夫妻共同债务。该借款到期后，被告拒不偿还，其行为严重损害了原告的合法权益。一审法院认定事实：原告赵卫蓉与被告袁钊系朋友关系，被告袁钊与被告耿新艳系夫妻关系。2015年11月21日被告袁钊给原告出具借据两份，其内容分别为：“今借到现金壹佰万元整”、“今借到现金壹拾万元整”。原告通过银行转账及现金支付的方式将1100000元借款支付被告袁钊及被告袁钊指定的收款人程某。2015年11月27日被告袁钊为原告出具借据一份，其内容为：“今借到现金肆拾伍万元整”，原告通过银行转账、支付宝等付款方式，支付被告袁钊及其指定的收款人程某借款450000元。上述三笔借款后经原告催要，截止2016年11月19日，被告袁钊偿还原告借款390650元，被告袁钊尚欠原告借款1159350元。借款利息被告袁钊已支付原告至2015年12月21日。2017年12月22日，原告与被告袁钊在电话中约定借款利率为月息2分，折合成年利率为24%。对原告提供的上述证据和事实一审法院予以认定。涉案债务被告袁钊是否用于家庭共同生活，上述借款是否是夫妻共同债务，原告未举证。被告袁钊提供其银行明细信息，证实原告提供的借款其转给案外人程某指定账户，涉案借款系案外人程某委托其借款。被告袁钊提供的证人程某证实，其叫被告袁钊为其借款，被告袁钊为其借款70至80万元，用于其开办的公司经营。但本案的借款人系被告袁钊，案外人程某未向原告借款。对被告袁钊提供的上述证据和事实不予认定。被告耿新艳提交了其个体营业执照及中国农业银行交易明细，证实其经营服装多年，有足够的经营资金，收入稳定，无需向他人借款，且夫妻分居长达2年，该借款未用于家庭生活。被告袁钊向原告借款后又转借他人。对被告耿新艳提供的上述证据予以认定。一审法院认为，本案争议焦点是：一、原、被告之间是否存在借贷关系；二、被告应当偿还原告借款的具体数额及依据。借款合同是实践性合同，以货币支付为生效条件。双方签订借款合同，仅是双方达成了借款合意，货币不支付，合同不生效。双方签订的借款合同是双方当事人真实意思的表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该借款合同合法有效。原、被告之间存在借贷关系。原告按照借据的约定履行了出借义务，被告袁钊偿还原告借款390650元，尚欠原告借款1159350元及约定利息。经原告催要，被告袁钊至今未还，构成了合同违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告要求被告袁钊偿还借款1159350元及约定利息的诉讼请求，予以支持。该借款发生在被告袁钊、耿新艳夫妻存续期间，该借款是否用于了被告家庭共同生活，原告未提供充分证据证实，原告要求被告耿新艳偿还借款及利息的诉讼请求不予支持。被告袁钊抗辩涉案借款系案外人程某委托其借款，应由案外人程某偿还所欠原告借款，但未提供相关证据证实，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告袁钊于判决生效后十日内偿还原告赵卫蓉借款1159350元及利息（以借款1159350元计算，自2015年12月22日至生效判决书规定履行期间的最后一日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告赵卫蓉要求被告耿新艳偿还借款及利息的诉讼请求；三、驳回原告赵卫蓉要求被告偿还借款过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15330元，减半收取7665元，原告赵卫蓉负担200元，被告袁钊负担7465元。本院二审期间，赵卫蓉申请证人侯某、尹某、张某出庭作证，拟证明涉案借款经袁钊和耿新艳双方合意，出具借条时耿新艳在场。以上证人证言经由袁钊质证提出异议，认为不属于二审新的证据，且三位证人均与本案有利害关系，所作证言存在虚假且内容矛盾；耿新艳质证认为三证人均不能对当时的具体情况作出准确陈述，在涉及借款数额较大情况下没有要求耿新艳签字不符常理，故证言虚假。袁钊提交书面证明一份，拟证明实际借款人是程某，且该款用于程某经营的菏泽远浩广告装饰工程有限公司。该证据经由赵卫蓉质证，对真实性有异议，认为该证明是个人出具，应当由证人出庭作证；且耿新艳答辩称与袁钊分居生活，但耿新艳在庭审中拿出证明原件，也证明了袁钊与耿新艳并没有分居生活，而是为了逃避债务作出的虚假陈述。耿新艳对该证据无异议。本院经审查认为，侯某等三证人均与本案有利害关系，仅凭其证言并不足以认定袁钊出具借据时耿新艳在场的事实，故对其证明力本院不予确认。对于袁钊提交的证明，出具人程某二审时并未出庭作证，故该证据真实性存疑，对其证明力不予确认。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：首先，涉案借据均由袁钊向赵卫蓉出具，借据上明确载明“借款人袁钊”，且部分借款亦通过转账方式支付到袁钊本人银行账户，故应认定袁钊为本案借款人。袁钊上诉称赵卫蓉让其作为证明人出具借据，赵卫蓉对此不予认可，对此本院认为，袁钊作为完全民事行为能力人，应当知道出具借据行为所产生的法律后果，故对其该项上诉理由，本院不予采信。其次，赵卫蓉在本案中提交的转账记录，能够证明其通过冯帆及他人的银行账户支付涉案款项的事实。且在赵卫蓉一审提交的视听资料中，袁钊对其借款金额及利息约定均予以认可，故一审判决认定借款本金共为155万元，约定月利率2%并无不当。再次，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案借款金额为155万元，明显超出家庭日常生活需要，在出借人赵卫蓉不能举证证明耿新艳参与涉案借款或借款用于袁钊、耿新艳的夫妻共同生活、共同生产经营的情况下，一审判决涉案借款并非夫妻共同债务并无不当。最后，关于一审审理程序问题。经审查，一审法院2017年9月22日第一次开庭审理时，赵卫蓉当庭申请增加诉讼请求，一审法院予以准许，并重新指定了举证期限，赵卫蓉亦补交了诉讼费用。后一审法院于2017年11月1日开庭审理本案，程序并不违法。《诉讼费用交纳办法》第十条规定：“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：……（二）申请保全措施；……”第三十八条第三款规定：“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”本案一审起诉时，赵卫蓉交纳了诉讼保全申请费5000元，其民事诉状中诉讼请求第二项为“诉讼费、保全费由被告承担”，一审判决对申请保全费用未予认定不当，应予纠正。综上所述，赵卫蓉上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对申请保全费用未作认定虽有不当，但对本案事实认定清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15330元，减半收取7665元，保全申请费5000元，由上诉人赵卫蓉负担400元，上诉人袁钊负担12265元；二审案件受理费15330元，由上诉人赵卫蓉负担7665元，由上诉人袁钊负担7665元。本判决为终审判决。审判长  路凤娟审判员  赵洪科审判员  李 兴二〇一八年四月二十三日书记员  邓 凯