江西省新余市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣05刑终117号
原公诉机关新余市渝水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）皮良华，男，1967年12月9日出生于江西省新余市，，汉族，大专文化，系新余市渝水区城北街道办事处原党委书记，住新余市。因涉嫌犯受贿罪于2015年8月29日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
辩护人文宏伟，江西创德律师事务所律师。
辩护人孙展业，江西袁河律师事务所律师。
新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人皮良华犯受贿罪一案，于2016年9月29日作出（2015）渝刑初字第00489号刑事判决。宣判后，原审被告人皮良华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派代检察员廖琴、邹艳林出庭履行职务，上诉人皮良华及辩护人文宏伟、孙展业到庭参与诉讼。本案经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：被告人皮良华于2010年12月起，担任新余市渝水区城北街道办事处党委书记，在其任上述职务期间，利用职务之便或职权形成的便利条件，在介绍安排工程、土地招投标、拆迁改造项目等方面为他人谋取利益，先后多次收受丁某均、梁某、廖某2、彭某、李某、张某、曹某等人贿赂共计人民币149.82万元。具体犯罪事实如下：
（一）2012年初，被告人皮良华利用担任渝水区城北街道办事处（以下简称城北办）书记的职务之便，在“伴山御暻”房地产项目开发中，为老板丁某均在土地招投标、土地出让金返还等方面违规给予关照，谋取利益。为了感谢皮良华，丁某均决定送给皮良华“伴山御景”项目的干股，双方约定，“伴山御暻”项目预计投资人民币5000元，由皮良华以刘某的名义投资入股占有“伴山御暻”项目15%的股份，因为刘某资金不足，丁某均则要求刘某按土地竞拍保证金人民币1200万元计算投资人民币180万元，多余的算皮良华的干股，但并未办理股份转让登记。2015年初，丁某均以免除借款的形式，按15%股份计算给予刘某股份分红人民币240万元。案发后，经新余金山会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实，“伴山御暻”项目实际投资为人民币25，973，694.13元，刘某出资人民币180万元应占“伴山御暻”项目6.93%的股份，根据约定多余的8.07%股份应为皮良华收受丁某均所送的干股。据此计算，刘某获得的人民币240万元的股份分红，皮良华所占干股分红为人民币129.12万元，对此皮良华在侦查阶段对该数额也予以认可。该款由刘某代为保管，但直至案发，刘某尚未将皮良华应得的分红款支付给皮良华。
（二）2014年底，被告人皮良华利用担任城北办书记的职务之便，在城北办堆上农贸市场开发过程中，为开发商梁某在下拨补贴款以及消防报批方面谋取利益。梁某为了感谢皮良华，送给其现金人民币10万元。
（三）2013年底，被告人皮良华利用担任城北办书记的职务之便，在城北办桥背城中村改造项目中，为开发商廖某2在拆迁工作中谋取利益。廖某2为了感谢皮良华，送给其现金人民币5万元。
（四）2013年底，被告人皮良华利用担任城北办书记的职务之便，为老板彭某在承揽原市二水厂西侧宗地上附属设施补偿清理工程中谋取利益。彭某为了感谢皮良华，送给其现金人民币1万元。
（五）2012年底，被告人皮良华利用担任城北街道办事处书记的职务之便，为开发商李某在城北办富贵城中村改造项目中的拆迁工作中谋取利益。李某为了感谢皮良华，送给其现金人民币1万元。
（六）2008年至2014年期间，被告人皮良华先后利用担任渝水区袁河街道办事处书记和渝水区城北办书记的职务之便，为张某在承揽新钢三期技改部分挡土墙项目、新钢三期技改安置房旺城小区土方和管涵工程、袁某办钢丝厂社区便民服务站工程项目等项目工程、城北办钟家山和康盛居委会土建工程等工程方面谋取利益。张某为了感谢皮良华，陆续送给其现金共计人民币3.1万元。具体为2008年春节期间，皮良华收受张某所送人民币2万元；2009年，皮良华为其儿子举办升学宴时，收受张某所送人民币0.8万元，2014年的一天，皮良华在玩麻将时，收受张某所送人民币0.3万元。
（七）2013年，被告人皮良华利用担任城北办书记的职务之便，为开发商曹某在城北办熊家棚户区改造项目的拆迁工作中谋求利益。曹某为了感谢皮良华，先后两次送给其现金共计人民币0.6万元。
2015年6月8日，被告人皮良华接到区纪委调查人员电话通知到案接受调查，同日被采取“双规”措施。皮良华起初对抗组织调查，后来陆续交待了自己的违纪行为。区纪委追缴其违纪款人民币199.12万元，皮良华个人主动上缴人民币5万元，后在检察机关皮良华又上缴人民币18.7万元。
原审法院认为，被告人皮良华身为国家机关工作人员，在担任新余市渝水区城北街道办事处党委书记期间，利用职务之便或者职权形成的便利条件，先后多次收受丁某均、梁某、廖某2、彭某、李某、张某、曹某等人贿赂共计人民币149.82万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。案发后，皮良华在侦查阶段能够主动承认其犯罪事实，并且积极退赃，同时收受丁某均干股分红的人民币129.12万元其本人尚未实际得到，可以酌情从轻处罚。遂据此判决：一、被告人皮良华犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；二、追缴被告人皮良华受贿赃款人民币149.82万元上缴国库。
上诉人皮良华上诉提出：一审判决认定其收受干股分红129.12万元、梁某10万元和张某3.1万元的事实不清，证据不足。请求本院查明事实，依法改判。
皮良华的辩护人提出以下辩护意见：1、一审判决认定皮良华收受“伴山御暻”房地产项目干股，并分红129.12万元的证据不足。皮良华在该项目中无任何股份，亦未占有干股及分红。丁某均、黄某、刘某的证言前后矛盾，相互之间也存在矛盾。2、一审判决认定皮良华收受梁某10万元贿赂款，事实不清，证据不足，且不合情理。梁某证言称其为了拿回10万元拨款而送给皮良华10万元明显不合常理。另外，皮良华在一审中否定先前的供述，并称归还何某的8万元不是所收梁某的钱，而是向朋友所借，相关事实有借条及取款凭条佐证。3、一审判决认定皮良华2008年春节前收受张某2万元的事实不清，证据不足；张某参加皮良华儿子升学宴所送8000元属人情往来，亦不应认定。在张某的第一份笔录中，没有提过2008年或2009年春节送给皮良华2万元的事情，之后在第二份笔录中才说在2008年春节送了2万元，但对于时间、地点又完全记不清。4、皮良华有自首情节，可减轻处罚。
江西省新余市人民检察院出庭检察员发表以下出庭意见：1、证人丁某均、黄某、刘某的证言和皮良华在侦查阶段的供述能够证实，皮良华在“伴山御暻”项目上未实际出资，占有的是干股；一审公诉机关根据前期估算的投资金额以及司法会计鉴定结论，按照有利于被告人的原则更改皮良华的干股比例合理；刘某以免除债务的方式获得分红以及暂时未支付给皮良华，均得到了皮良华的认可；根据证人证言及有关书证，皮良华为丁某均谋取了利益；一审判决认定皮良华收受干股分红129.1万元事实清楚，证据确实、充分；2、根据证人梁某、何某的证言、皮良华在侦查阶段的供述、有关书证，可以认定皮良华收受梁某10万元的事实。皮良华辩解称归还何某的8万元不是来自于梁某的贿赂款，该辩解与本案无关；3、张某第一次的证言与皮良华在侦查阶段关于张某在2008年送给皮良华2万元的部分存在差异，但张某的第二次证言能与皮良华的供述相印证，且侦查机关不存在非法取证的情形，故对该起事实应予认定。张某所送礼金8000元及打麻将的3000元不属于人情往来，应认定为受贿。综上，一审判决认定事实清楚，量刑适当，建议本院依法维持原判。
经审理查明，上诉人皮良华对一审判决认定的其收受廖某25万元、彭某1万元、李某1万元、曹某0.6万元并为相关人员谋利的事实未提出异议，且相关事实有廖某2、彭某、李某、曹某的证言、有关书证及皮良华的供述证实，故本院对原审判决所认定的相关事实予以确认。
对于本案存在争议的其他事实，本院综合分析评判如下：
第一，关于能否认定上诉人皮良华收受丁某均干股分红款129.12万元的问题。原判据以认定该起事实的主要证据有：1、证人丁某均、刘某、黄某的证言及有关书证证实，皮良华通过刘某在“伴山御暻”项目中占有干股，干股数量以15%股份减去刘某实际出资所占股份比例计算。2015年初，丁某均通过免除刘某所欠债务的方式支付了15%股份的分红240万元。皮良华对此知情并在该项目前期土地招拍挂、土地出让金返还等方面给予丁某均关照；2、司法会计鉴定意见证实，根据“伴山御暻”项目的实际投资额计算，刘某实际投资应占股份比例为6.93%。公诉机关据此推算皮良华的干股比例为8.03%，则皮良华在240万元分红款中应分得129.12万元；3、皮良华在侦查阶段多份供述证实了其通过刘某占有干股，刘某获得的240万元分红款中其个人应得部分为129.12万元。本院认为，认定皮良华实际获得干股分红129.12万元的证据尚不确实、不充分。首先，根据刘某与丁某均签订的投资协议书，刘某最初投资180万元是严格按照占股15%的比例出资的，并无干股。另外，根据该协议，刘某所占实际股份比例应根据其出资额进行调整，并非恒定在15%。其次，在案证据证实，刘某在“伴山御暻”项目中有实际投资并参与了经营管理，其个人在该项目中所占股份可实际获得的分红按司法会计鉴定意见中2015年7月利润计算即有300余万元，同时也没有证据证实其与皮良华系共同受贿或者其二人事前商议由刘某全权代为处理皮良华在“伴山御暻”项目的干股及分红，也没有证据证实丁某均、刘某在商议以分红抵刘某个人债务之前，就此种分红方式以及皮良华与刘某二人之间具体的分红金额与皮良华商议或告知皮良华。另外，丁某均称其是按15%股份比例计算应支付给刘某和皮良华的分红款大概240万元，但对于该240万元究竟是给刘某个人还是给刘某、皮良华两个人，其证言前后矛盾，甚至在同一份笔录中，也存在给刘某一个人和给刘某、皮良华两个人的前后不一的说法。而根据司法会计鉴定意见，2015年1月“伴山御暻”项目利润达8000余万元，2015年7月项目利润4000余万元，即便按后者计算，15%的股份分红也有700余万元，其中刘某个人实际应得的分红也超过300万元。即使承认2015年1月时丁某均因为没有进行详细的利润统计，其估算的15%的分红金额与现有根据鉴定意见计算的应分红金额存在出入，也难以解释二者之间差额为何会如此巨大，故丁某均、刘某有关240万元系按15%股份比例计算所得，其中包括皮良华的干股分红的证言或与常理不合，或缺乏其他证据佐证，其真实性存疑。最后，鉴于129.12万元的数额是公诉机关完全按照数学方法推算所得，且皮良华直至本案案发亦未实际占有、使用该款，因此，既难以排除在将来皮良华拒绝与刘某就该240万元进行分配或者与刘某就该240万元分红进行分配时，其接受的金额少于129.12万元的可能性，也难以排除在“伴山御暻”项目结束后，丁某均不给皮良华分红或不按公诉机关计算所得的干股比例给皮良华分红以及皮良华拒绝接受干股分红的可能性。故根据现有证据，尚难以认定皮良华就该129.12万元具有受贿故意和实施了受贿行为。
第二，关于能否认定上诉人皮良华收受梁某10万元的问题。本院认为，根据证人梁某的证言及有关书证和皮良华在侦查阶段的供述，可以认定梁某为获得皮良华的关照，向皮良华行贿10万元的事实。对于辩护人所提，梁某不可能为了获得10万元拨款而送10万元的意见，经查，梁某向皮良华行贿10万元除了为了获得10万元的剩余拨款，还希望皮良华在堆上农贸市场消防审批以及以后其他事项上继续给予其关照，并非只为了10万元拨款。对于辩护人提出，皮良华还给何某的8万元是皮良华向他人的借款，并非来自于梁某的10万元的意见，经查，辩护人在一审期间提交的证实皮良华向他人借款以归还何某8万元借款的证据与本案的关联性不足，且与何某证实的皮良华归还其借款的时间存在矛盾，故不能以皮良华存在向他人借款的事实否定皮良华收受梁某贿赂款的事实。
第三，关于能否认定上诉人皮良华收受张某3.1万元的问题。经查，皮良华收受张某8000元和3000元的事实有皮良华的供述和张某的证言证实，且检察机关系根据有利用于被告人的原则就低认定其金额，对该1.1万元应予认定。对于2008年春节的2万元，在张某2015年7月的第一份笔录中，该2万元的事实不存在，之后皮良华在2015年8月3日的自书材料中称2008年春节收了该2万元，张某随之在2015年10月的第二份笔录中提到有此2万元，但同时称具体时间和地点忘记了。鉴于张某的证言前后不一，皮良华对该起事实仅在侦查阶段作过有罪供述，在案件审查起诉和审理阶段均予以否认。故认定皮良华收受该2万元的证据间存在矛盾，且无法得到排除，故对该起事实不予认定。
本院认为，上诉人皮良华身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币18.7万元，数额较大，应以受贿罪定罪处罚。其归案后，能积极配合退缴全部赃款，可依法酌情处罚。对于辩护人所提，皮良华具有自首情节的意见，本院认为，皮良华在一审判决前对其收受梁某10万元的事实予以否认，属未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。原审判决认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十五条，第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新余市渝水区人民法院（2015）渝刑初字第00489号刑事判决。
二、上诉人皮良华犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月29日起至2018年2月28日止。）
三、追缴上诉人皮良华受贿赃款人民币18.7万元上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 钧
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一七年五月二日
书 记 员 黄 珊