辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终2109号
上诉人（原审原告）：郝宝强，男，1965年1月27日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
被上诉人（原审被告）：辽宁顺智教学园管理有限公司，住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：王兆宝，该公司董事长。
委托代理人：赵继彬，该公司员工。
委托代理人：石伟，该司员工。
上诉人郝宝强因与被上诉人辽宁顺智教学园管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初477号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郝宝强，被上诉人辽宁顺智教学园管理有限公司的委托代理人赵继彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝宝强上诉称：请求二审改判被上诉人支付我二倍工资3275.87元+（3275.87元-2800元）=3751.74元；被上诉人支付我加班费9258.63元；被上诉人支付我违法解除劳动关系赔偿金9805.18元；被上诉人支付我代通知金8166.75元；被上诉人应为我补缴社保金2257.2元。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：我自2016年9月26日至2016年11月22日在被上诉人处工作，任水暖工程师，月基本工资3800元/月，日基本工资为3800/21.74=174.71元，未签订劳动合同，未约定试用期。2016年11月22日下午4时多，我因工作与被上诉人单位经理王海鸥争辩几句，王海鸥说；“你试用期结束了，明天不用来了，工资给你打入卡里”，被上诉人违法解除了我的劳动关系，未支付我二倍工资及未足额支付工资，未支付加班费，未支付违法解除劳动关系赔偿金，未支付代通知金，未给我缴纳社保。被上诉人于本月26日至下月25日为发薪周期。2016年10月26日至2016年11月25日发薪周期中，上诉人2016年11月22日被解除劳动关系，该月工资应为3800元-3天×174.71元/日=3275.87元。由于未签订劳动合同超过一个月，本月应支付二倍工资，被上诉人该月仅支付上诉人工资2800元，故还应支付3275.87元+（3275.87元-2800元）=3751.74元。2016年10月份法定假日加班费3倍×3天×174.71元/日=1571.39元；2016年10月份周休日加班费2倍×8天×174.71元/日=2795.36元；2016年11月份周休日加班费2×2倍×7天×174.71元/日=4891.88元。加班费合计9258.63元。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条规定，被上诉人违法解除劳动关系应支付我赔偿金8582.21元。11月份应得工资含二倍工资。应给付我代通知金8166.75元及为我补缴社保2257.2元。
辽宁顺智教学园管理有限公司辩称，1、我公司与郝宝强没有签订劳动合同是由于郝宝强个人原因造成的，所以郝宝强要求支付二倍工资的要求完全是无理要求。2016年9月郝宝强自称从朋友处得知我公司想招聘一名水暖工程师，直接找到我公司的王海鸥进行应聘。王海鸥向郝宝强介绍了我公司的用人要求：第一，必须具有全日制大专学历。第二，必须具有工程师职称。第三，必须从事水暖工程师10年以上。第四，年龄在55周岁以下。王海鸥同时向其介绍了我公司的工作时间要求及薪资待遇：一、因为建设工程不能因为周六周日等节假日停工，而我公司招聘的岗位正是从事工程管理工作，所以我公司的员工每周的周末要值一天班，国家法定假日也要进行轮流值班。二、我公司员工的作息时间为法定工作日上午工作时间8：30至11：30，下午13：30至16：40下班，午休时间员工可以回家吃午饭，也可以免费在公司食堂就餐。三、工资标准为基本工资每月2200元，按22天计算，周末及节假日上班按国家规定执行。四、员工把人事档案转入公司后，正常给交纳保险，五、试用期三个月。当时，上诉人表示自己符合我公司的用人要求，对我公司的作息时间及工资待遇都同意。当王海鸥要求其出示身份证、学历证、职称证时，上诉人仅出示了身份证、职称证，称学历证没带，如果我公司同意录用，上班时可以带来。于是王海鸥同意其2016年9月26日来上班，待上诉人带来学历证后正式办理入职手续。郝宝强于2016年9月26日上班后，我公司多次催促郝宝强带所有证件原件和复印件办理入职手续，但郝宝强一直说忘了，下次带，而且也没有将个人档案转入我公司。因此，双方没有签订劳动合同是由于郝宝强个人原因造成。2、我公司已经足额支付了上诉人工资及加班费，上诉人再行要求支付加班费和工资属于无理之诉。郝宝强自2016年9月26日至2016年11月22日在我公司工作期间除正常工作日上班外，9月26日至10月25日期间共加班5天，分别为10月2日、4日、6日、15日、22日，其中10月2日为国家法定假日给予3倍工资，其他4天为周末给予2倍工资，按照郝宝强基本工资每月2200元，按照22天计算，每天工资100元，所以10月份为上诉人支付工资3300元。另发放国庆节礼金500元，共计3800元。上诉人自2016年10月25日至2016年11月22日工作期间，共加班3天，分别为10月29日、10月12日、11月19日，全部为周末给予2倍工资，所以11月份我公司支付上诉人工资共计2800元。以上工资均已经全部支付，不存在欠上诉人工资及加班费的情况。3、我公司不应支付代通知金和补偿上诉人社保费。上诉人工作期间工作毫无头绪，安排的工作没有一项能够按要求完成，根本不具备一个水暖工程师应有的职业素质和工作水平，我公司有理由怀疑上诉人根本不具备我公司的聘用条件，所以才决定不聘用其工作。而且上诉人自己不将个人档案等相关手续转让我公司的，我公司根本无法为其办理社会保险。同时根据劳动法律法规相关规定，补缴社会保险由劳动行政部门负责，不属于劳动争议，故郝宝强的该项请求不在本案审理范围内。
郝宝强向一审法院起诉请求：一、被告支付原告二倍工资及足额支付工资3751.74元；二、被告支付原告加班费6812.69元；三、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8582.21元；四、被告支付原告代通知金8166.75元；五、被告补偿原告应为其补缴的社会保险2257.2元；六、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告2016年9月26日至2016年11月22日在被告处工作，任水暖工程师，月基本工资3800元，日基本工资3800元÷221.74天=174.71元。原告与被告未签订劳动合同，未约定试用期。2016年11月22日下午4点多钟，原告因为工作与被告经理王海鸥争辩几句，王海鸥说：“你试用期结束了，明天不用来了，工资给你打卡里，”违法解除了原告劳动关系。被告未向原告支付二倍工资、未足额支付工资、未支付加班费、未支付违法解除劳动关系赔偿金、未支付代通知金、未给交纳社会保险。被告本月26日至下月25日为发薪周期。2016年10月26日至2016年11月25日发薪周期中，原告2016年11月22日被解除劳动关系，该月工资应为3800元-174.71元×3天=3275.87元。由于未签劳动合同超过一个月，本月应支付二倍工资，被告该月仅支付原告工资2800元，故还应支付原告3275.87元+（3275.87元-2800元）=3751.74元。2016年10月份法定假日加班费174.71元×3天×3=1571.39元。2016年10月份周休日加班费174.71元×8天×2=2795.36元。2016年11月份周休日加班费174.71元×7天×2=2445.94元。加班费合计6812.69元。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条之规定，被告违法解除劳动关系应支付赔偿金，计算方式为2倍×0.5月×（10月份应得工资+11月份应得工资）÷2=2倍×0.5月×（3800元+1571.39元+2795.36元+6551.74元+2445.94元）=8582.21元。11月份应得工资含二倍工资。《劳动合同法实施条例》第二十条规定，代通知金按照上一个月工资标准支付，即10月份应得工资3800元+1571.39元+2795.36元=8166.75元。被告应补缴原告的社会保险3800元×（养老金20%+实业2%+医疗7%+工伤0.7%）×2个月=2257.2元。
一审法院认定事实：2016年9月26日至2016年11月22日期间，原告在被告处从事水暖工程师工作。原告与被告没有签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险。2016年9月26日至2016年10月25日期间，原告工资为3800元。2016年10月26日至2016年11月22日期间，原告工资为2800元。2016年12月29日，原告向抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付原告未签订劳动合同的二倍工资及足额支付工资，合计3751.74元；被告支付原告加班费6812.69元；被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8582.21元；被告支付原告代通知金8167.10元；被告补偿原告应为其补缴的社会保险费2257.2元。2017年2月13日，抚顺经济开发区劳动人事争议仲裁委员会作出抚开劳人仲裁字（2017）第39号裁决书，裁决被告支付原告未签订劳动合同的双倍工资3300元、解除劳动合同经济补偿金1650元、代通知金3300元，驳回了原告要求被告支付加班费6812.69元的请求。现原告因对裁决书不服，诉至本院。
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位每月向劳动者支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告与被告对工资标准、加班时间均有异议，因原告与被告对工资标准没有书面约定，双方又无法提供充分的证据证明各自的工资主张，故本院认为月平均工资应为（3800元+2800元）÷2=3300元计算为宜。原告在被告处工作的时间约2个月，但原告与被告之间未订立书面的劳动合同，被告应当向原告每月支付二倍工资，经计算，被告应补发原告未签订劳动合同的工资3300元，并向原告支付少付工资部分3300元-2800元=500元，共计3800元。因原告主张被告支付原告未签订劳动合同的工资及补发足额工资共计3751.74元在被告应支付的合理范围内，故对原告要求被告支付二倍工资及足额支付工资3751.74元的主张，本院予以支持。关于原告要求被告支付加班费6812.69元一节，虽被告认可原告存在加班事实，但原告与被告对加班天数及已付工资是否包含加班费无法达成一致，而原告又未提供充分证据证明加班费计算依据，故对原告此主张，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金8582.21元一节，虽被告以原告不能胜任工作为由解除劳动关系，但并未对原告进行培训或者调整原告工作岗位，而是直接解除了与原告之间的劳动关系，属违法解除，应当按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限计算，不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，经计算，经济赔偿金应为3300元×0.5月×2=3300元，故对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金8582.21元的主张，本院仅支持经济赔偿金3300元。关于原告要求被告支付代通知金8166.75元一节，在合法解除劳动合同的情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，本案劳动合同关系的解除属违法解除，不符合用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对原告此主张，本院不予支持。关于原告要求被告补缴社保费2257.2元一节，因用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，不属于劳动争议，故对原告此主张，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民劳动合同法》第十条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、被告辽宁顺智教学园管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告郝宝强未签订劳动合同的经济补偿金及补足工资3751.74元、经济赔偿金3300元，共计7051.74元；如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告郝宝强其他诉讼请求；案件受理费10元，由被告被告辽宁顺智教学园管理有限公司承担。
二审中，双方未提交新证据。
本院认为，当事人对其主张的事实应提交相应证据予以证明。本案中双方均认可双方之间存在事实上的劳动关系。上诉人郝宝强称“应聘时双方未约定工资数额、试用期、加班等事宜，其未要求签订合同”，被上诉人辩称“应聘时双方约定工资为2200元/月，待郝宝强提供其学历证书时双方签订劳动合同”，一、二审中郝宝强均称其在应聘时已提交了学历证书，被上诉人否认此事，本院要求郝宝强提交学历证书，但郝宝强表示没有必要提交，故依据现有证据无法判断双方未签订合同的具体原因。关于郝宝强在被上诉人处的工资，双方陈述不一致，辽宁顺智教学园管理有限公司一审中提交了该公司2016年10月份、11月份工资表用以证明郝宝强的工资为2200元，郝宝强不予认可，主张双方自始至终未约定工资数额，只是2016年10月25日为其开具3800元/月，由此郝宝强认为3800元即是其月工资，被上诉人没有为其支付加班费，但直至解除合同，其未向辽宁顺智教学园管理有限公司索要加班费，本院认为，郝宝强称其在被上诉人处工作期间，双方从未就工资数额、加班费给付事宜进行约定，其在收到3800元后认为被上诉人没有为其支付加班费，其未向被上诉人索要不符合日常生活法则。现郝宝强对于被上诉人提交的工资表不予认可，但其亦未能提供其他充分证据证明其工资为3800元，由此一审法院根据现有证据确定以郝宝强2016年10月份、11月份收到的款项平均数3300元【=（3800+2800）÷2】认定为郝宝强工资数额并无不当。一审依据郝宝强工资3300元，计算出被上诉人应补发郝宝强11月份的工资500元（=3300元-2800元）正确。上诉人主张被上诉人应给付未签订书面劳动合同赔偿金3275.87元，因本院已经认定郝宝强的月工资为3300元，依据法律规定，被上诉人应赔偿上诉人未签订劳动合同赔偿金3300元（=3300元×0.5个月×2倍）,故上诉人的此项诉讼请求，本院难以支持。关于上诉人主张被上诉人支付其加班费9258.63元，一、二审中上诉人仅能提供其自行书写的材料证明，无法提供其他证据予以佐证其主张，一审未予支持，并无不当，本院亦予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，一审认定被上诉人没有依据法律规定提前三十日通知上诉人解除劳动合同的情形属于违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济赔偿金3300元正确，故上诉人另行主张被上诉人给付其代通知金属于重复主张，一审未予支持，并无不当，其此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人应为其补缴社保2257.2元一节，因此项主张不属于劳动争议案件的受理范围，一审未予审理正确，故上诉人的此项主张，本院无法支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郝宝强负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一八年三月二十日
书记员 张 崇