重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终226号
上诉人（原审原告）：杨维芳，女，1971年5月12日出生,汉族，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：李江涛，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：孙云昌，重庆市丰都县三合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：丰都县三建乡渡口预制场，住所地：丰都县三建乡渡口。
经营者：董维雄，男，1978年2月18日出生,汉族，住重庆市丰都县。
被上诉人（原审被告）：董维雄，男，1978年2月18日出生,汉族，住重庆市丰都县。
上诉人杨维芳因与被上诉人丰都县三建乡渡口预制场、董维雄工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
杨维芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿我各项工伤保险待遇共计262364.67元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院既认定董维雄经营丰都县三建乡渡口预制场（以下简称三建预制场）对外从事经营活动，同时又认定该预制场没有办理工商营业执照，不属于个体工商户，并进而认定我与三建预制场和董维雄之间不具有劳动关系，属于事实认定错误。董维雄设立三建预制场从事经营活动，没有办理工商营业执照就雇佣人员从事劳动的行为属于非法用工，丰都县人社局已经针对我的伤情委托丰都县劳动能力鉴定委员会作出了劳动能力伤残鉴定，三建预制场和董维雄应当按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定赔偿我的损失。
三建预制场、董维雄均未作答辩。
杨维芳向一审法院起诉请求：判决三建预制场与董维雄连带赔偿我的工伤保险待遇：医疗费21002.67元，住院伙食补助费8280元，营养费2070元，护理费11040元，停工留薪期间工资53207元（12个月），一次性伤残补助金166764元（3倍社平工资55588元/年）。
一审法院认定事实：三建预制场，系自然人董维雄开设的生产水泥预制件并出售的作坊，是人们对它的称谓。但董维雄经营该作坊，并未办理单位营业执照。它不属于法人组织，也不属于非法人组织，无单位组织机构及相应的财产。同时，董维雄也未办理个体工商户营业执照。2014年2月，董维雄雇用杨维芳到该作坊上班，从事水泥预制板制造工作，按件计酬。同年11月10日上午，杨维芳在上班过程中被预制板砸伤。当天杨维芳入住丰都县中医院住院治疗，至2015年3月12日出院，共计住院122天。被诊断为：左侧股骨中下段开放性骨折，左足诸附骨开放性骨折伴脱位，左大腿内侧皮肤挫裂伤，左足背皮肤撕脱伤，左膝、踝创伤性关节炎，左足腓肠神经损伤。该次住院用去医疗费86359.80元，其中董维雄支付医疗费80500元，并支付杨维芳生活费1900元。2015年8月5日，杨维芳到中国人民解放军第三军医大学新桥医院检查费640.48元。次日，杨维芳第二次入住丰都县中医院，行取内固定术，至8月14日出院，住院8天，用去医疗费7701.65元。2016年7月13日，杨维芳第三次入住丰都县中医院，行取内固定术，至7月21日出院，住院8天，用去医疗费6800.46元。
2015年8月11日，杨维芳向丰都县人社局举报：丰都县三建乡董维雄非法经营三建预制场，非法用工而发生工伤拒不赔偿，请求按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》享受工伤保险待遇。丰都县人社局在调查后，于2015年10月29日出具委托书：丰都县三建乡董维雄未取得工商营业执照，在三建乡渡口预制场从事水泥预制件生产，聘请杨维芳在该预制场上班的行为，属于非法用工行为，按照《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部9号令）、《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）规定，委托丰都县劳动能力鉴定委员会对杨维芳的劳动能力进行鉴定。该劳动能力鉴定委员会于2015年11月24日鉴定杨维芳的伤残等级鉴定为工伤八级，无护理依赖。杨维芳于2015年12月14日向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付工伤保险待遇共计262740.80元。该仲裁委员会于同日收到仲裁申请后，在15日内未予受理。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005劳社部发200512号）第一条（一项）规定，用人单位与劳动者构成劳动关系的必要条件，是“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。”本案中，三建预制场没有办理工商营业登记，无单位组织机构，也无单位财产，不属于所谓的单位。所谓的“三建预制场”，是三建乡所在地的人们对董维雄所开设的位于三建乡渡口的水泥预制作坊的一种称呼，故三建预制场无法律、法规规定的用工的主体资格。其次，董维雄开设三建预制场进行生产经营，未办理工商营业执照，不属于个体工商户，故董维雄也没有法律、法规规定的用工主体资格。困此，杨维芳到三建预制场做工，与三建预制场及董维雄之间，不存在劳动关系。
丰都县人社局出具的委托书，仅仅是向丰都县劳动能力鉴定委员会出具的，不是针对杨维芳及董维雄出具的，不等同于对非法用工行为的认定书。因此，不能以此委托书就确认董维雄雇用杨维芳进行劳动就属于非法用工。非法用工的行为必须是具有用工主体的单位（包括个体工商户），不包括自然人。重庆市丰都县劳动能力鉴定委员会作出的《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》所载明的用工单位系三建预制场，而这一单位并不存在。《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》所针对的用工单位（三建预制场）并不存在，那么三建预制场怎么承担支付工伤保险待遇的责任呢？董维雄不具备用工主体资格，也不能承担工伤保险待遇的支付责任。因此，杨维芳提出由三建预制场、董维雄承担支付其工伤保险待遇责任的证据不充分，其诉讼请求不予支持。
综上，依据《工伤保险条例》第二条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回杨维芳的诉讼请求。案件受理费10元，由杨维芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
杨维芳向本院提交了丰都县人力资源和社会保障局《关于董维雄非法用工的函》（丰人社函[2015]216号），拟证明董维雄经营的丰都县三建乡渡口预制场未取得工商行政部门颁发的工商营业执照，聘请杨维芳在该预制场上班的行为已被丰都县人社局认定为非法用工。
本院二审补充查明：
1、丰都县人力资源和社会保障局于2015年10月向丰都县工商局出具《关于董维雄非法用工的函》（丰人社函[2015]216号），载明：董维雄经营丰都县三建乡渡口预制场未向工商行政部门登记，杨维芳于2014年2月到该预制场上班，从事预制板制作工作。于2014年1月10日被预制板压伤。董维雄经营的丰都县三建乡渡口预制场未取得工商行政部门颁发的工商营业执照，聘请杨维芳在该预制场上班的行为属非法用工行为。
2、2015年8月5日，杨维芳到中国人民解放军第三军医大学新桥医院门诊检查，花去医疗费640.76元。
3、杨维芳在一审庭审中认可董维雄已支付其生活费2000元。
4、2013年度，重庆市职工年平均工资为51015元/年。2014年度，重庆市职工年平均工资为56852元/年。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于杨维芳受伤是否应当按照非法用工单位伤亡人员标准进行赔偿的问题。《工伤保险条例》第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于该条例规定的工伤保险待遇。中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010）》（以下简称《一次性赔偿办法》）第二条第一款规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工。”本案，董维雄开办的丰都县三建乡渡口预制场未取得工商行政部门颁发的工商营业执照，其聘请杨维芳在该预制场上班的行为已经被丰都县人力资源和社会保障局认定为非法用工行为，杨维芳在工作时受伤，属于《一次性赔偿办法》第二条第一款规定的非法用工单位伤亡人员，应当按照该赔偿办法规定的标准获得相应赔偿。
关于杨维芳应当获得的赔偿项目及数额的问题。《一次性赔偿办法》第三条第一款规定：一次性赔偿包括受到事故伤害的职工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害的职工经劳动能力鉴定后确定。第四条规定：职工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工所在单位支付。本案，杨维芳应当获得的赔偿包括：1、治疗期间的生活费，根据杨维芳左足腓肠神经损伤的受伤情况，其劳动能力鉴定之前进行治疗期间参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录8》S94的规定，确定杨维芳的治疗期间为12个月，其治疗期间的生活费计算为51015元（51015元/年÷12个月×12个月）；2、医疗费，杨维芳提供的医疗费专用收据和病历资料、处方笺能够相互印证，扣除董维雄已支付80500元，本院确认其医疗费为21002.67元（86359.80元+7701.65元+6800.46元+198.88元+441.88元-80500元）；3、护理费，杨维芳受伤后先后三次住院治疗，共计住院138天（122天+8天+8天），根据杨维芳受伤部位和一审法院所在地的实际情况，本院酌定其护理费按80元/天计算，为11040元（80元/天×138天）；4、住院期间的伙食补助费，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）第四条的规定，住院期间的伙食补助费按8元/天计算，为1104元（8元/天×138天）；5、一次性赔偿金，根据《一次性赔偿办法》第三条第一款和第五条的规定，杨维芳的受伤构成八级伤残，其一次性赔偿金的数额为劳动能力鉴定结论作出之日的上年度职工年平均工资的3倍，即170556元（56852元/年×3），杨维芳仅主张了166764元，系对其自身权利的合法处分，不违反法律规定，本院予以确认。杨维芳主张的营养费，不属于《一次性赔偿办法》规定的赔偿项目，本院不予支持。综上，扣除董维雄已支付的生活费2000元后，杨维芳应当获得的赔偿为248925.67元（51015元+21002.67元+11040元+1104元+166764元-2000元）。
关于董维雄与三建预制场是否承担连带责任的问题。董维雄经营三建预制场未办理工商登记、无营业执照经营预制场的行为构成非法用工，三建预制场不具备承担民事责任的主体资格，应由董维雄承担杨维芳非法用工受伤一次性赔偿的责任。故杨维芳主张由董维雄与三建预制场承担连带责任于法无据，本院不予支持。
综上所述，因本案在二审中出现新证据，导致一审判决认定的事实发生变化，应予改判。杨维芳的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《工伤保险条例》第六十六条第一款，中华人民共和国人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010）》第二条、第三条第一款、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初963号民事判决；
二、董维雄于本判决生效之日起十五日内支付杨维芳非法用工受伤一次性赔偿共计248925.67元；
三、驳回杨维芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由董维雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李川
审 判 员 吴聪
代理审判员 冯超
二〇一七年五月十日
书 记 员 李泓
舒宏娅