新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新22刑终47号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院（原哈密市人民检察院）。
上诉人（原审被告人）朱建民，男，1966年6月20日出生，回族，高中文化程度，个体，户籍所在地：新疆哈密市，住哈密市。因涉嫌诈骗罪于2017年3月3日被抓获，同年3月8日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人吴莉，新疆四维律师事务所律师。
辩护人邱造新，新疆四维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）漆宝梅，女，1982年4月13日出生，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地：甘肃省临洮县，住哈密市。因涉嫌诈骗罪于2017年2月25日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，同年4月2日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
辩护人李文军，新疆嘉峰律师事务所律师。
辩护人张燕英，新疆嘉峰律师事务所律师。
哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人朱建民、漆宝梅犯诈骗罪一案，于2018年2月19日作出（2017）新2201刑初618号刑事判决。原审被告人朱建民、漆宝梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院指派检察员王向梅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱建民及其辩护人吴莉、邱造新，上诉人（原审被告人）漆宝梅及其辩护人李文军、张燕英到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年12月间，被告人朱建民伙同被告人漆宝梅以非法占有为目的，谎称与公安局领导熟识，通过给办案民警送钱、疏通关系的方式，能够帮助因非法购买盗挖的金矿石触犯法律的闫某免受法律追究、被查封的选矿厂和查扣的金矿石得以解封和归还，以此为由骗取被害人李某1钱款共计400000元。案发后赃款未追回。
认定上述事实的证据有：被告人朱建民、漆宝梅的供述，被害人李某1、闫某的陈述及辩认笔录，证人克某、赵某、李某2、张某、高某、郭某、漆某、吕某的证言，扣押清单、银行卡明细、通话清单、商品房预售合同、收据、税收完税证明、户籍信息、归案情况说明。以上证据经当庭质证，原判认为证据间相互印证可以作为定案的依据。
原判认为，被告人朱建民、漆宝梅的行为已构成诈骗罪。二人系共同犯罪且作用相当。被告人漆宝梅有自首情节，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱建民犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元；二、被告人漆宝梅犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25000元；三、涉案赃款40万元依法予以追缴上缴国库。
宣判后，原审被告人朱建民以其不具备诈骗罪的主观故意，对漆宝梅与被害人之间的沟通及行为其并不知情，不构成诈骗罪为由提出上诉。
原审被告人漆宝梅上诉提出，1、被害人李某1所送10万元办事款不应认定为诈骗犯罪数额；2、骗取被害人李某1的30万元系朱建民提起犯意实施的诈骗犯罪，漆宝梅应认定为从犯；3、漆宝梅主动投案后认罪态度好，有明显的悔罪表现；4、漆宝梅系初犯，父母年事已高，孩子年幼。请求二审法院依法改判，对漆宝梅减轻处罚，判处有期徒刑三年，并宣告缓刑。
上诉人朱建民的辩护人的辩护意见：原判认定朱建民犯诈骗罪事实不清，证据不足，上诉人朱建民主观上没有非法占有被害人钱财并将其据为己有的故意，不构成诈骗罪，不应追究其刑事责任，请求二审法院依法作出公正判决。
上诉人漆宝梅的辩护人的辩护意见与漆宝梅上诉意见一致。
检察机关认为，原判认定犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人朱建民、漆宝梅的上诉理由不能成立，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年12月，上诉人朱建民伙同上诉人漆宝梅，虚构与公安局某领导熟识，能够通过给办案民警送钱、疏通关系的方式，帮助因非法购买盗挖的金矿石触犯法律的闫某免受法律追究、被查封的选矿厂和查扣的金矿石得以解封和归还等事实，先后两次骗取被害人李某1现金共计400000元。案发后赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、书证：
⑴户籍信息证实，上诉人朱建民、漆宝梅系完全刑事责任能力人。
⑵归案情况说明证实，上诉人朱建民、漆宝梅经电话联系，主动到乌鲁木齐铁路公安局哈密公安处自动投案。
⑶扣押清单证实，从朱建民处扣押手机，从漆宝梅处扣押手机、房屋预售合同、购买房屋相关票据的情况。
⑷中国建设银行银行卡交易明细证实，上诉人漆宝梅卡号为×××的银行卡2016年12月3日分6笔存入60000元，2016年12月4日分4笔存入40000元，2016年12月26日给太平人寿保险有限公司支出保费23121.83元。
⑸通话清单证实，上诉人漆宝梅与手机号为132XXXX****的公安局赵某的通话情况。
⑹商品房预售合同、收据、税收完税证明证实，上诉人漆宝梅作为买受人与出卖人新疆名城投资发展有限公司签订了位于乌鲁木齐市沙依巴克区的商品房买卖合同及付款情况。
2、证人证言：
⑴证人克某的证言证实，我和朱建民、闫某从小就认识，2016年12月初，闫某告诉我他的选矿厂被封了，公安局现在可能要抓他，他在四处托关系，但是好多人都说事情太大办不了，正说着，朱建民打来电话，闫某用的免提，我听到朱建民说认识公安局李某3和赵某，只要闫某出20万元，朱建民就保证公安局不抓闫某，想办法给闫某把矿石弄出来,闫某说只有10万元,朱建民就说10万就先10万,让闫某先凑钱。过了两天，闫某说把10万元给朱建民老婆了。2016年12月8日我和闫某因为购买偷盗的金矿石被抓了。12月28日我被取保候审从看守所出来，闫某说他在看守所时，李某1又给了朱建民30万元。后来朱建民说40万元钱都是他拿的，之后说40万元不还了，让闫某用朱建民的选矿厂，但一直没有签合同，我和闫某一起去乌鲁木齐找朱建民，听闫某说，一见面朱建民就跑了。
⑵证人赵某的证言证实，我和漆宝梅是一般朋友关系，大概是2016年12月3日，漆宝梅给我打电话说她有个亲戚叫闫某，牵扯到一个金矿石的案子，现在刑警队的人要抓闫某，让我帮忙，我当时就说这种事情我帮不了。过了七八天，漆宝梅又说让闫某的爱人出10万元钱，让我给负责矿石专案的两个人一人5万元，只要不抓闫某，我当时就回绝了。漆宝梅没有给过我钱。
⑶证人李某2的证言证实，我是江苏商会的，2016年12月的一天，漆宝梅给我打电话说她有一个表哥，因为偷买金矿石的事情被公安局抓了，让我找个领导说说情，给他表哥办取保候审。我说晚上我要在家里请人吃饭，可能会有领导来，到了下午五点左右，漆宝梅带着她表哥爱人来到我家，让我帮忙，刚说完我的几个朋友就来了，大家相互介绍一下就聊了打牌之类的事情。6点左右，漆宝梅表嫂就走了，当天也没有领导来。我没有听说过刘市长，公安局的李某3我也不认识，我没有能力给漆宝梅的表哥办取保候审。
⑷证人张某的证言证实，12月中旬，我到哈密市江苏商会李某2的别墅吃饭，我和漆宝梅寒暄了几句后，一个女人要走，漆宝梅说是她的嫂子。当天没有领导来，都是江苏商会的同事。
⑸证人高某的证言证实，我认识朱建民，2014年至今我和朱建民没有联系过，我不认识闫某，所以朱建民即使问我闫某的相关信息，我也没有办法给他说。
⑹证人郭某的证言证实，闫某和李某1都是我的朋友。2016年12月十几号，李某1向我借了50万元。
⑺证人漆某的证言证实，漆宝梅是我妹妹，大概在2016年6月份，漆宝梅向我借款46000元，2016年12月前后归还。
⑻证人吕某的证言证实，我和朱建民是朋友关系，朱建民说他和朋友合伙在南湖夹白山购买了一个金矿，并且在南湖乡政府后面建了一个金矿石选矿厂。2015年10月，我出面代替朱建民和金某签的选矿厂租赁合同，将朱建民的南湖选矿厂租给金某。2016年年初，朱建民说闫某要租南湖的选矿厂，当时快过年了，金某的工人回老家了，选厂暂时停工了，我想让闫某到选厂干2个月，闫某看了选厂，因为只能干2个月，还要出一部分机器维修费，就没有来。2016年年底至2017年3月，我没有听说过闫某要租赁朱建民的选矿厂。2017年3月，朱建民给我说他借了闫某一些钱,小漆已经被公安机关关进去了,说需要钱把小漆弄出来，要不就把选厂给闫某用，要不就把24万元钱还给闫某。
3、被害人陈述：
⑴被害人李某1的陈述证实，2016年11月3日，我老公闫某说大泉湾的选矿厂被封了，因为选厂没有合法手续，闫某开始四处托人找关系，但是托的人都说这件事办不了，闫某说朱建民说和公安局的人关系好，只要闫某能拿出来20万，朱建民就让朋友把钱给案件的负责人，公安局就不抓闫某了，而且把选矿厂和矿石还给我们，让把钱给漆宝梅。朱建民说漆宝梅是他老婆，他和前妻离婚了。我们当天晚上和漆宝梅一起吃了饭，漆宝梅打了两个电话，又给朱建民打电话，接通后，让闫某接了，闫某说接完朱建民电话，看见漆宝梅之前打的电话两个人名字是李某3和赵某。到了12月3日我把10万元打到了漆宝梅卡上。12月4日，漆宝梅说钱已经给赵某了，事情已经开始办了。12月8日闫某在家里被警察抓走了。大概是12月12日，漆宝梅说让我去江苏商会的李某2家吃饭，说公安局李某3和一位领导也去。到了江苏商会李某2家后，我觉得来的都是社会上的混混，我就回家了。第二天，朱建民说给他30万元办事费，他去找公安厅的朋友办。12月15日，我从朋友郭某那里借了50万元，分两次给了漆宝梅30万元。闫某因重大疾病12月28日被取保候审从看守所里放出来了。闫某给朱建民说拿了钱没有办事，让朱建民把南湖选矿厂租给他，闫某说过两天就签合同。之后闫某联系朱建民，但是朱建民一直不接电话，漆宝梅也躲着我，闫某说找见朱建民了，但是朱建民一见闫某就跑了。我们就报警了。
⑵被害人闫某的陈述证实，我和朱建民是十几年的好朋友。朱建民说他离婚后又找的妻子叫漆宝梅。2016年11月3日，我在大泉湾的选矿厂手续不合法被查封了，金矿石也是我从朋友徐某那里非法购买的，我觉得警察要抓我，我就找人帮忙，但是很多人都说这个事情很大办不了。朱建民说他认识公安局赵某，和公安局领导李某3是战友，关系非常好。说他已经和赵某说好了，让他们不再抓我，选厂解封。漆宝梅说她和李某3关系也非常好，朱建民让我把10万元给漆宝梅,12月3日，我让李某1把10万元给了漆宝梅。到了12月8日我在家被公安局抓了，12月28日我因重大疾病被取保候审了。李某1说朱建民又让给了漆宝梅30万元，我清楚我被朱建民骗了。我给他说我的选矿厂和矿石肯定拿不出来，让朱建民把选厂租给我，朱建民一直躲着不签合同，我到他的选厂看了,朱建民的选厂一直租给别人在生产。我到乌鲁木齐找到朱建民，朱建民说我的钱是漆宝梅拿的，突然就跑了，我没有追上,我就报警了。我能相信漆宝梅说的话并且把钱给她就是因为朱建民在中间起到关键作用，朱建民是我的发小，他说的话我比较相信。
4、上诉人的供述与辩解：
⑴上诉人朱建民的供述与辩解证实，我和漆宝梅是情人关系，但是我把她当老婆，她也把我当老公。2016年11月，闫某说他大泉湾的选矿厂因为购买徐某偷来的矿石被封了，我就给我的朋友高某打电话，高某说这个案子已经移交给刑警队了，让我不要管。我想起漆宝梅认识一个在公安局上班的赵某，我就让漆宝梅打听一下，漆宝梅打听完说闫某事情不大花点钱就可以办。闫某给我打电话我就给闫某说漆宝梅认识的关系可以，让闫某去找漆宝梅办，他们怎么谈的我不知道。2016年12月，漆宝梅说闫某给了10万元钱。过了两天，漆宝梅说闫某的事情办不了，我说办不了，把钱退给闫某。又过了一天，闫某老婆说闫某被抓了，漆宝梅说闫某老婆又给了30万元现金，我说办不了为什么还要收30万元。到了12月，闫某从看守所出来后，要用我的大南湖选矿厂（远太矿业开发有限责任公司），我听说闫某的矿石不是合法获得的，我害怕如果闫某用我的选矿厂，公安局会封我的选矿厂，我就没有给闫某租我的选矿厂，2017年2月17日，闫某让我打40万元的借条，我没有打。我只是把漆宝梅介绍给他们，事情不是我办的，钱我也没收。我给闫某说过公安局的李某3是我的战友，和国土资源局执法大队高某关系也好，在我说了大话的引导下，闫某才相信漆宝梅能办事，归根结底闫某真正相信的是我，我要是不说话，闫某是不会相信漆宝梅的。我和这两个人其实关系一般，我和李某3只是同年兵，不会给我办事。漆宝梅用闫某的钱在乌鲁木齐买了一套房子，付了26万多的首付。漆宝梅就是想把钱花了不给闫某还了，如果闫某要钱，她就让我把选矿厂租给闫某。
⑵上诉人漆宝梅的供述与辩解证实，我和朱建民是男女朋友，闫某是朱建民从小长大的朋友。大概是2016年11月份，闫某说公安局要抓他，让我帮他，我想10万元左右应该可以把事情办成，我就让闫某妻子先拿10万元。2016年12月3日闫某老婆给了我10万元钱，我给公安局赵某打电话说能不能不抓闫某，赵某说办不了。我找江苏商会李某2帮忙，李某2说案子很大，没人敢办。我还带闫某妻子李某1去过江苏商会李某2家等公安局李某3。过了几天，闫某还是被抓了，我给闫某妻子说钱已经转给赵某了，已经去办了。我还给闫某妻子说办不成会把钱退回来，打听事情这几天，买房交保险，我自己就花了八、九万。我的朋友都说没有办法让我别管了，闫某妻子不断催我，我回复正在办理。大约是在12月15号左右，闫某妻子说要保住他们家选矿厂的矿石，朱建民说让闫某妻子把30万元给我，打点关系用。之后朱建民的朋友说选厂被公安局封了，选厂的矿石谁也动不了，没有办法办。大约在12月底，闫某被公安局放出来了，闫某让朱建民把选厂给他用，朱建民说闫某要在我家的选厂里放来源不合法的矿石，他没有答应。10万元钱是朱建民让我收的，我答应闫某妻子办事，打点关系，不要抓闫某，30万元钱是我丈夫朱建民答应保闫某选厂的矿石。10万元钱中的5万元钱我交了在乌鲁木齐绿城小区的房款了，给我家儿子买了2万多元的保险，买了1万多元的衣服，1万多元平时生活开销花了。30万元中的4万多给我大姐漆某还了，给乌鲁木齐绿城售房部姓孙的员工还了10万元房款，之后又交了1.8万元的契税，给我外甥何某还了1万元，交了1万元房租，给了朱建民2万元。剩余的钱平时开销花完了，朱建民知道我拿这些钱买房还帐，具体花哪了。我想闫某要用朱建民的选厂，我就把钱花完了。
5、辨认笔录：
⑴被害人李某1的辩认笔录证实，李某1从12张照片中辨认出8号照片上的人就是收李某1现金40万元的漆宝梅。
⑵被害人闫某的辩认笔录证实，闫某从12张照片中辨认出6号照片上的人就是让李某1给10万元的漆宝梅。
上述证据经一审、二审当庭质证，本院经审核予以确认。
本院认为，上诉人朱建民、漆宝梅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人闫某、李某1现金40万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人朱建民虚构其与公安局某领导是朋友关系，能够让被害人闫某在非法购买盗挖的金矿石案件中免受法律追究等事实，利用被害人闫某与其自小熟识，对其较为信任的特点，使被害人闫某、李某1信以为真，自愿向与上诉人朱建民以夫妻名义同居的上诉人漆宝梅交付现金，在上诉人漆宝梅将骗取现金中大部分用于购买房屋、支付保险费用等消费而无法归还该款时，上诉人朱建民、漆宝梅采取找借口拖延、避而不见等方式拒绝还款，上诉人朱建民的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，对上诉人朱建民及其辩护人辩称不构成诈骗罪的意见不予采纳。上诉人漆宝梅隐瞒自己无力为被害人办理请托事项之真相，在收取被害人李某1的10万元现金后几天内即用于个人消费，并欺骗被害人李某1已将现金送给公安机关办案人员，由此可见，漆宝梅对收取的10万元现金非法占有的主观故意明确，对上诉人漆宝梅及其辩护人辩称10万元不应认定为诈骗犯罪数额的意见不予采纳。上诉人朱建民、漆宝梅系共同犯罪，二人互相商议，出谋划策，彼此配合，在共同犯罪中所起作用相当，上诉人漆宝梅及其辩护人辩称应当认定漆宝梅为从犯的意见不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，检察机关建议依法驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 志 平
审 判 员 张 军
代理审判员 依玛尔*玉素甫
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 杨 朦