江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3360号
上诉人（原审被告）王小武，男，1974年9月11日生，汉族，无业。
委托代理人张羽，江苏金长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王国建，男，1970年9月22日生，汉族，自由职业者。
委托代理人丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。
上诉人王小武因与被上诉人王国建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了本案，上诉人王小武及其委托代理人张羽、被上诉人王国建的委托代理人丁正东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月25日，王小武承接了南京市秦淮区白下路128号中华公寓二楼消防管道移改业务，即召集王国建等人具体实施移改施工。10月26日中午，王国建、王小武等四人在午饭期间分喝了一瓶白酒，王国建自述其喝了大概有三两。下午3时许，王国建等人酒后继续开始拆改作业，其站在用门板搭建的离地约两米六左右的平台上拆卸屋顶旧消防管道时，门板突然发生断裂，王国建跌落至地面受伤。事后王国建被送往中国人民解放军第四五四医院救治，经诊断为：左胫腓骨开放性粉碎性骨折，住院治疗26天。出院后于2014年2月24日再次住院治疗5天，先后花费医疗费用51687.1元。王小武在此期间支付给王国建18000元作为医疗费用，其余费用未再支付。王国建于2014年4月29日诉至法院，要求王小武赔偿医疗费33687.1元、住院伙食补助费620元、交通费500元、辅助器具费（轮椅）1280元、误工费23248.5元、护理费9000元、营养费1200元、××赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2360元。
一审审理期间，经王国建申请，法院委托南京东南司法鉴定中心对王国建的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行司法鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人王国建左胫腓骨开放性粉碎性骨折，遗留左踝关节功能丧失25%以上，构成人体损伤十级××；2、被鉴定人王国建的误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以60日为宜。
原审法院认为，王国建、王小武之间虽未签订任何合同，但王小武作为该项移改工程业务的承接人，其召集了包括王国建在内的人员具体实施，与王国建之间已实际形成了劳务雇佣关系。王国建在提供劳务的过程中因临时搭建的平台（门板）突然断裂坠地受伤，王小武应当承担赔偿责任。王国建中午饮酒，使其对危险的判断丧失了敏锐性，其酒后登高作业造成损害事故发生，对该损害结果的发生亦负有一定责任。王国建因伤致残，其所支出的医疗费用51687.1元及住院伙食补助费15元*31=465元应为其损失；根据鉴定结论，王国建构成十级××，××赔偿金应为32538元*20年*10%=65076元；误工费为46497元/12*6个月（180天）=23248.5元；护理费为100元/天*90天=9000元；营养费20元/天*60天=1200元；王国建构成十级××，可主张精神损害抚慰金，数额为5000元。王国建主张交通费损失，但未能提供相应的损失证据，法院酌定为200元；王国建主张辅助器具（轮椅）费用1280元，但其提供的医院病历中记载的出院医嘱为：“拄拐下地,……”,并无需要轮椅的记载，故此费用不应计入损失费用。综上，王国建因该损害事故造成的损失即赔偿费用应为155876.6元，根据双方在此次事故中的过错程度，王小武应承担王国建损失费用的70%，计109113.62元，扣除王小武已经支付的18000元，还应赔偿王国建损失91113.62元；其余30%损失由王国建自行负担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：王小武应于判决发生法律效力之日起十日内向王国建支付赔偿款91113.62元。
宣判后，王小武不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人王小武与被上诉人王国建之间不是雇佣或提供劳务关系，实际上上诉人、被上诉人及魏良贵三人合伙承接了本案工程，共同经营，共负盈亏，因此上诉人和被上诉人之间是合伙关系；2、由于原审判决对双方关系认定错误，导致责任划分严重不公。因双方系合伙关系，双方均无须为对方人身安全承担责任。退一步讲，即使双方之间系提供劳务关系，被上诉人作为成年人，理应知道酒后作业会给自身和他人的生命、财产带来危险和隐患，仍然执意登高作业。并且作为技术专业人员，登高作业又未采取保护措施，最终造成了自身跌落的损害后果，理应承担绝大部分的责任，即应当由被上诉人自行承担80%的责任；3、因本案合伙系上诉人、被上诉人和魏良贵三方组成，另一合伙人魏良贵共同饮酒，未能及时制止被上诉人酒后登高作业，对损害后果亦负有一定的过错，也应承担相应的赔偿责任；4、由于被上诉人自身买了保险，其损失可以向保险公司主张，其再向上诉人主张，明显属于不当得利，不应当得到法庭的支持；5、本案鉴定时，被上诉人体内内固定未取出，伤残鉴定时机不适当。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王国建答辩称，1、上诉人承接本案工程后，刚开始时召集被上诉人等三人为其施工，在被上诉人受伤后，上诉人又召集另外两人为其施工。被上诉人没有参与工程的谈判，没有见过发包人，不清楚工程的总价，工程款的结算全都由上诉人负责，因此双方之间不是合伙关系，而是劳务雇佣关系。上诉人主张的合伙关系，是上诉人的一面之词，其一、二审期间均未提供证据证明；2、被上诉人从高处跌落的根本原因不是因为喝酒，而是因为所站门板突然从中间断裂所致，该门板是上诉人找来搭上去的，原审判决认定上诉人承担70%责任是正确的；3、本案是提供劳务者受害责任纠纷，原审法院依据侵权责任法第三十五条的规定作出判决，适用法律正确；4、被上诉人虽购买了保险，但该保险属于商业险，被上诉人从保险公司获得赔偿是以自己出钱购买保险为前提，是基于被上诉人与保险公司之间的保险合同，而上诉人承担赔偿责任是基于劳务雇佣关系，两者是不同的法律关系，不能因此减轻上诉人应当承担的责任。另外，被上诉人从保险公司获得的赔偿款只有20000元，尚有26000多元的损失需被上诉人自行承担，被上诉人没有因该事故而获利；5、关于鉴定时机的问题，法律没有规定伤者在做伤残等级鉴定时，体内内固定必须取出，而且当时被上诉人功能已基本恢复,伤残等级鉴定时机是合适的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人王小武申请证人曹某出庭作证，证人陈述：“在施工的前一天，我接到王小武的电话，说他和王国建、魏良贵共同接了中华公寓的管道改造工作，人手不够，问我是否能来打个下手。施工当天，我就去了，我们一起到饭店吃午饭，在吃饭时魏良贵提出想喝点小酒。我知道项目可能涉及高空作业，就劝他不要喝酒，但魏良贵和王国建说没有关系，他们酒量很好，喝一点酒没有关系，我也劝不住。他们就喝了一点酒，大概每人喝了三两酒左右。快喝完的时候，我就提出王国建和魏良贵两人中午喝了白酒，下午干活的时候就不要上二楼平台，让他们在下面做。吃完饭后，我们就去了工地，王国建走在最先，在我们毫无察觉的情况下，他爬到二楼平台，从上面摔下来了。我们看情形不对，就把他抬到门口，先打了120，但120一直没有来，我们就求一个骑三轮车的人把他送到了医院。这个工程信息是王小武接到的，和王国建、魏良贵共同把工程接下来，费用是三人平摊。以前我们合作过多次，内部有一个不成文的规定，谁接了项目大家去做，利润平分。”
经质证，上诉人王小武认为，1、证人证言是对客观情况的描述，是证人直接知晓的情况，真实性毋庸置疑；2、证人陈述的内容符合客观情况，上诉人与被上诉人之间是平等的合作关系，是松散型的合伙关系，各人都在外面承接零散的活，再共同去施工。分配方式也很原始，没有书面的合同，仅依约定除去成本，参加人平分项目的利润，他们之间不是雇佣关系；3、证人证言也证明了王国建在事故中负有主要或绝大部分的责任，其不听劝阻，并于酒后在没有安全措施的情况下登高作业。
被上诉人王国建认为，1、证人曹某与上诉人是朋友关系，而与被上诉人可能只是认识，上诉人与证人之间有法律上的利害关系。证人在庭上所陈述的内容不是事实，不应作为二审法院认定事实的依据；2、一审审理期间长达一年，上诉人完全有时间去找到该证人出庭作证，一审期间没有向法院申请该证人出庭作证。上诉人在二审期间申请证人出庭作证，违反了民事诉讼法关于新证据的规定。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、医院病历、出院记录、医疗费用单据、司法鉴定意见书等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点为：1、双方当事人之间是劳务关系还是合伙关系，原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任是否适当；2、本案鉴定结论是否应当予以采信。
关于争议焦点1，即双方当事人之间是劳务关系还是合伙关系，原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任是否适当。关于双方之间法律关系的性质，本院审查后认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上诉人未能向法院提交书面合伙协议，其二审提交的证人曹某仅陈述上诉人和被上诉人、魏良贵共同承接了本案工程，且该内容系听上诉人所说，证人还陈述当事人之间有一个不成文的规定，谁接了项目大家一起做，利润平分，证人并未陈述上诉人与被上诉人之间有口头合伙协议，且被上诉人不认可双方之间系合伙关系，故上诉人主张其与被上诉人系合伙关系的上诉主张，不符合上述法律规定，本院不予认定。因双方之间不是合伙关系，故上诉人主张魏良贵应当承担部分责任的上诉理由，本院不予采信。关于责任分担问题，原审法院考虑到被上诉人中午饮酒，酒后登高作业致本案事故，其自身对本案事故负有一定过错，酌定被上诉人自担30%的责任，基本适当，上诉人主张应由被上诉人自担80%的责任，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人部分费用已通过保险获得理赔，不应再向上诉人主张的问题，被上诉人向保险公司投保意外险，其与保险公司之间存在保险合同关系，而上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，两者系不同的法律关系，不能因被上诉人投保了意外险而减轻或免除上诉人应当承担的赔偿责任，故上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
关于争议焦点2，即本案鉴定结论是否应当予以采信。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，即（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案所涉鉴定系一审期间，被上诉人申请、原审法院依法委托而进行，鉴定机构南京东南司法鉴定中心及鉴定人员均具有相应资质，鉴定时被上诉人体内的内固定已部分取出，伤情已基本稳定，被上诉人庭审中亦自愿放弃以后取出左下肢内固定的相关费用，鉴定意见客观可信，上诉人主张原审法院委托的鉴定意见不能作为判决依据，没有充分理由，原审法院采信该鉴定意见，并无不妥。上诉人认为鉴定时机不成熟，不应采信该鉴定意见，依据不足，对其该上诉意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人王小武的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人王小武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 左自才
代理审判员 王长春
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 苏 娟