湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1175号
上诉人（原审被告）:中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路380号。
负责人：张晋豪，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭金林，湖南华硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭瑾，湖南华硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张明，男，1970年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市宁乡县。
被上诉人（原审原告）:许跃明，男，1976年6月3日出生，汉族，住湖南省长沙市宁乡县。
法定代理人邓某，女，1978年5月26日出生，汉族，农民，住湖南省长沙市宁乡县。
委托代理人钟志国，湖南河清律师事务所律师。
委托代理人张庆，湖南河清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:宁乡县喻家坳乡向云通讯行，住所地湖南省长沙市宁乡县喻家坳乡人民北路**号。
经营者黄志刚，男，1977年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙市宁乡县。
上诉人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称中国联通长沙分公司）因与被上诉人许跃明、宁乡县喻家坳乡向云通讯行（以下简称向云通讯行）、张明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市宁乡县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）湘0124民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国联通长沙分公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、许跃明、向云通讯行、张明承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对本案的法律关系定性错误。劳务关系适用过错原则，雇佣关系适用无过错原则。许跃明与张明之间的劳务关系应是个人之间的劳务关系，一审法院认定为雇佣关系有明显错误。根据证人张某的陈述，许跃明是张明的妻弟，许跃明和张某并非长期在张××或宁乡县喻家坳乡民基通讯行（以下简称民基通讯行）工作，本次架线只是临时性的，架线的工具设备都由许跃明与张某自行提供，架线过程中张明对许跃明和张某的架线过程、线路走向均不参与任何管理。因此，张明与许跃明、张某之间并不形成雇佣关系，而是平等主体之间的个人劳务关系。中国联通长沙分公司与向云通讯行之间是投资合作关系，并非建设工程项目发包关系。中国联通长沙分公司向向云通讯行“出资”并作为网络建设方，寻找具有建设资质的施工队伍完成网络施工，再以建设好的网络线路与中国联通长沙分公司合作向用户提供电信服务，双方分享服务收益。根据中国联通长沙分公司与向云通讯行签订的《固网合作项目单独投资分成协议》，第二条约定合作期间由向云通讯行“自建自维”；第五条约定向云通讯行的施工工作必须由取得湖南省通信管理机关颁发的通信施工资质的队伍负责，向云通讯行的工程设计、施工图及材料需得到中国联通长沙分公司建设管理部门签字认可方能施工。该协议内容明确表明向云通讯行必须作为建设方，自己出资并寻找具备资质的队伍施工，并非约定由向云通讯行亲自施工，更没有任何涉及将网络建设发包给向云通讯行的意思。因此，中国联通长沙分公司与向云通讯行的合作并没有违反《电信建设管理办法》，一审判决不顾合同约定，认定中国联通长沙分公司实际将网络建设项目发包给向云通讯行是完全错误的。2、一审判决认定事实错误。向云通讯行将固网合作单项投资分成项目转让给民基通讯行的过程，并没有取得中国联通长沙分公司的同意。张凯系中国联通长沙分公司单位宁乡县喻家坳乡网络运营部门的工作人员，但其并没有任何处理合同转让事宜的权限。张凯只能作为见证人、中间人，并不能同意向云通讯行与民基通讯行的转让行为。且通过庭审，张凯明确表示民基通讯行并未取得该项目的经营权。一审判决认定将张凯的行为视为中国联通长沙分公司对向云通讯行与民基通讯行的转让行为的同意是错误的。中国联通长沙分公司与向云通讯行之间并非施工合同，并不需要向云通讯行本身具有通讯施工资质。向云通讯行在不具备资质的条件下，将合同的权利义务再转让给同样不具备资质的民基通讯行的行为是不存在过错的。3、一审适用法律错误。中国联通长沙分公司与向云通讯行之间是投资合作合同关系。向云通讯行按照协议约定将工程承包给第三方时，向云通讯行与第三方形成的才是建设承包关系。现向云通讯行与民基通讯行签订协议，张明自行组织施工的行为违反中国联通长沙分公司与向云通讯行的合同约定，不可能与中国联通长沙分公司形成建设承包关系。张明与许跃明之间形成的是个人之间的劳务关系，张明应根据《侵权责任法》有关规定，在过错范围内承担责任，一审法院适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》有关规定同样错误。综上所述，中国联通长沙分公司与向云通讯行之间是投资合作关系，许跃明向张明提供劳务的行为与中国联通长沙分公司没有任何关联，中国联通长沙分公司对于许跃明的损失没有过错。一审法院判决要求中国联通长沙分公司承担连带责任的事实认定错误、适用法律错误，损害中国联通长沙分公司的合法权益，请求二审法院撤销一审判决，驳回一审诉讼请求。
被上诉人张明辩称，建设固网时，中国联通长沙分公司并未阻止搭建，未尽到监管义务，也未明确表示向云通讯行不能架设。
被上诉人许跃明辩称，协议的性质是合作还是承包，都不能改变中国联通长沙分公司将工程交给不具备资质的单位进行施工的事实，通讯网络建设需要资质，协议中也有明确约定。中国联通长沙分公司将该内容写进协议仅仅是为了在发生事故时规避相应责任。张明与许跃明之间的关系，民事主体地位平等，是指都是提供劳务，在该过程中受到损害，责任的承担是正确的，中国联通长沙分公司承担连带责任没有问题。该工程在双方签订的合同协议上写明了向云通讯行垫资代建，之后相应的款项也明确约定，所以我认为还是建筑工程发包关系，固网建设的转包也经过了中国联通长沙分公司在场见证。中国联通长沙分公司在签订协议时就清楚知道向云通讯行是不具资质的。即使是固网的项目建设或是咨询都是法律上明文禁止的，不允许未取得相应电信建设资质的单位进行建设，中国联通长沙分公司存在重大错误。
被上诉人向云通讯行辩称，2015年6月8日就已经将业务和固网一并协议转让了，本案发生在转让行为发生之后，所以本案与向云通讯行无关。
许跃明向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令中国联通长沙分公司、向云通讯行、张明赔偿许跃明各项损失1599777.68元。2、请求法院依法判令中国联通长沙分公司、向云通讯行、张明承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年6月8日，中国联通长沙市分公司与向云通讯行签订《中国联通长沙市分公司业务代理协议》，约定向云通讯行作为中国联通长沙分公司的代理商，在宁乡县区域发展用户和开展业务。2011年6月8日，双方又签订《固网合作项目单独投资分成协议》，协议约定由向云通讯行垫资代建中国联通长沙分公司固网建设。协议约定：由向云通讯行垫资代建中国联通长沙分公司固网，投资资产产权归中国联通长沙市分公司所有。向云通讯行代建的网络必须符合中国联通长沙分公司统一的技术要求和验收标准，且不低于国家相关技术标准；向云通讯行的施工工作，必须由取得湖南省通信管理机关颁发的通信施工资质的队伍负责；向云通讯行的工程设计、施工图及材料需得到中国联通长沙分公司建设管理部门签字认可方能施工；向云通讯行垫资代建的合作项目竣工后需由中国联通长沙分公司建设管理部门验收，验收合格签发竣工验收单后方可代理发展业务。2014年，合同到期后，双方没有续期书面合同，但客观上双方仍按原合同履行相应义务。2015年6月8日，向云通讯行与民基通讯行签订了转让协议，向云通讯行将固网合作单独投资分成项目转让给民基通讯行，中国联通长沙分公司喻家坳乡的片区经理张凯知晓并收取了民基通讯行30000元用于联通工号申请押金、买断金。2015年6月12日,许跃明受张明雇请，为其架设中国联通长沙分公司宽带通讯网络线。许跃明在架线过程中，因通讯线路需从一樟树上通过，许跃明爬上樟树架线，不慎从樟树跌落受伤致颈部及四肢功能障碍。许跃明伤后在湘雅三医院住院治疗30天、宁乡县人民医院住院治疗169天。2015年12月21日,许跃明伤情经长沙市楚天司法鉴定所鉴定，许跃明因外伤致颈髓损伤伴四肢瘫痪，C4椎体及横突骨折伴后脱位，左桡骨远端骨折，左腕关节半脱位，现四肢瘫痪，肌力0级，构成1级伤残。后段医药费10000元，伤后误工期为360天；需终生护理。另查明，民基通讯行将固网合作单独投资分成项目转让给张冬元，中国联通长沙分公司喻家坳乡的片区经理张凯在该转让协议上签字见证，民基通讯行后办理了注销登记。张明巳支付许跃明270000元。向云通讯行、民基通讯行均无通信施工资质。
一审法院认为，张明雇请许跃明从事通信网络安装工作，张明与许跃明之间形成雇佣关系，许跃明在从事雇佣活动时受伤，所造成的经济损失应由雇主张明承担赔偿责任。本案争议的焦点是中国联通长沙分公司是否应当承担民事赔偿责任。根据信息产业部、国家发展计划委员会颁布的《电信建设管理办法》第三十七条之规定，电信建设项目业主单位不得选择未经通信主管部门同意或未取得相应电信建设资质证书的设计、施工、监理、咨询、系统集成、用户管线建设、招投标代理单位承担电信建设项目。中国联通长沙分公司与向云通讯行达成垫资代建中国联合网络通信有限公司长沙市分公司固网的协议，实际上是将固网的建设承包给向云通讯行，虽然合同中约定向云通讯行的施工工作，必须取得湖南省通信管理机关颁发的通信施工资质的队伍负责；中国联通长沙分公司明知向云通讯行没有通信施工资质，而放任这种结果的发生，中国联通长沙分公司存在过错。向云通讯行将固网的相关业务转让给民基通讯行，中国联通长沙分公司片区经理知道双方的转让行为，并收取了民基通讯行经营者张明缴纳的用于联通工号申请押金、买断金，应视为同意向云通讯行将固网的相关业务转让给民基通讯行。民基通讯行承接了向云通讯行的权利和义务。中国联通长沙分公司亦存在过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中国联通长沙分公司应与雇主民基通讯行承担连带赔偿责任。现民基通讯行己注销，应由经营者张明承担赔偿责任。向云通讯行已将固网的相关业务转让给民基通讯行，并已取得中国联通长沙分公司的同意，向云通讯行没有过错，不应承担民事赔偿责任。许跃明忽视安全，未尽到安全注意义务，没有采取适当的安全措施，本身具有过错，应当适当减轻赔偿人的赔偿责任。许跃明因摔伤共用去医药费266079.34元，鉴定费1060元，后续治疗费10000元，残疾赔偿金219860元（10993元/年×20年），因许跃明没有固定职业，误工费按农林牧渔业标准计算16150元（85.45元/天×189天）,护理费参照居民服务业计算623785元（85.45元/天×365×20年），住院伙食补助费酌情按每天60元计算，共计11940元（60元/天×199天）,许跃明要求中国联通长沙分公司、向云通讯行、张明赔偿交通费的诉讼请求，因交通费己实际发生，一审法院酌情支持3000元。许跃明因事故导致身体残疾，造成一定的精神痛苦，许跃明要求中国联通长沙分公司、向云通讯行、张明赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，一审法院酌情支持50000元，营养费一审法院酌情支持4000元，被扶养人生活费140519.5元〖许跃明之子许嘉翔，2009年7月1日出生，应计算被扶养人生活费元（9691元/年×12年÷2人）；许跃明之女许莹，2004年8月28日出生，应计算被扶养人生活费33918.5元（9691元/年×7年÷2人）；许跃明之母尹秀桂，1952年10月15日出生，应计算被扶养人生活费82373.5元（9691元/年×17年÷2人）。因被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人生活费应计算为140519.5元，总计1346393.84元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条、第十七条第一、二款，第十八条、第二十八条之规定，判决：一、由张明赔偿许跃明医药费、残疾赔偿金、后期治疗费等经济损失942475.69元。张明付许跃明270000元，尚应支付许跃明672475.69元。此款限张明于本判决书生效之日起10日内付清。中国联通长沙分公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回许跃明其他诉讼请求。一审案件受理费8289元，由张明负担5808元，由许跃明负担2481元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于中国联通长沙分公司是否应当对许跃明因此次事故造成的损失承担责任。关于中国联通长沙分公司与向云通讯行签订的《固网合作项目单项投资分成协议》的性质。中国联通长沙分公司主张该合同是投资合作合同，并非电信项目发包合同。根据信息产业部、国家计委令第20号《电信建设管理办法》第三十七条“电信建设项目业主单位不得选择未经通信主管部门审查同意或未取得相应电信建设资质证书的设计、施工、监理、咨询、系统集成、用户管线建设、招投标代理单位承担电信建设项目。”向云通讯行为不具备电信设计、施工资质的个体工商户，中国联通长沙分公司为电信建设项目业主单位，是建设电信固网的责任单位。中国联通长沙分公司将该由自己完成的电信固网建设项目以合作投资的形式转移给不具备资质的向云通讯行代建，且在施工过程中没有履行监督管理责任，具有明显的过错。《固网合作项目单项投资分成协议》名为合作投资，实为项目发包合同。中国联通长沙分公司投资，投资资产归中国联通长沙分公司所有，向云通讯行代建并与中国联通长沙分公司共同分享电信运营利润。关于向云通讯行将固网合作单独投资分成项目转让给民基通讯行的效力问题。中国联通长沙分公司喻家坳乡的片区经理张凯知晓并收取了民基通讯行30000元用于联工号申请押金、买断金，张凯的行为是职务行为，民基通讯行、向云通讯行均有理由相信其行为代表公司，故该转让行为合法有效。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院判决中国联通长沙分公司应与雇主民基通讯行承担连带赔偿责任并无不当。
综上，中国联通长沙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8289元，由上诉人中国联合网络通信有限公司长沙市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 盛 谧
附相关法律条文：
《中人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。