重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03055号
上诉人（原审被告，反诉原告）：福建省土木建设实业有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区长安北路89号中信大厦10层D户。
负责人：王宏伟，经理。
委托代理人：刘立华，陕西大瑞律师事务所律师。
委托代理人：苏小军，陕西邦维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆东唐胜景园林景观艺术有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道食品城大道18号重庆广告产业园3幢8-3。
法定代表人：杨德卿，总经理。
委托代理人：颜嘉，重庆精韬律师事务所律师。
上诉人福建省土木建设实业有限公司西安分公司（以下简称土木建设西安分公司）与被上诉人重庆东唐胜景园林景观艺术有限公司（以下简称东唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月26日作出（2014）渝北法民初字第04653号民事判决，土木建设西安分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年6月17日对本案进行了审理。土木建设西安分公司的委托代理人刘立华、苏小军，东唐公司的委托代理人颜嘉均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年9月25日，四川唐家河旅游开发有限公司作为发包人与东唐公司签订了一份《雕塑工程施工合同》，将位于青川县新老城区结合部文化景观项目交由东唐公司承包施工，该雕塑工程固定价为19932046元，2012年10月10日开工，2013年3月10日完工。
土木建设西安分公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2012年，以东唐公司为发包方（甲方），以土木建设西安分公司为分包方（乙方）签订一份分包合同，主要约定依据甲方与本工程业主（建设单位）四川唐家河旅游开发有限公司签订的施工总承包合同，经业主同意，甲方将青川县新老城区结合部文化景观项目工程中的雕塑基础及安装雕塑挡墙委托给乙方施工。工期为2012年10月10日开工，2013年1月10日交工，工期3个月。本工程价款按甲方基础中标价执行，合同价款采用不可调价格。合同价款的调整内容为经业主同意的设计变更和现场签证。合同第5.1条约定：由乙方组织向业主、监理方提交工程量确认，甲方予以协助。对乙方未经业主方认可的工程量，甲方不予计量，由此产生的费用及质量问题和事故均由乙方自负。经业主及监理方最终验收确认的工程量作为工程价款支付的依据。合同第5.4条约定：乙方应主动清理本工程有关的债权债务。甲乙双方债权债务清理完毕，且经甲方、业主、监理单位按业主规定验收程序进行工程正式竣工验收合格、交接后，甲方在5个工作日内根据工程量确认结果及债权债务清理情况，审核、批复验工结算。若乙方对验工结果无异议，则进行封账，以审核结果为验工结果；若有异议，则按5.1条款的程序办理。合同第7.1条约定：甲方组建与工程相适应的项目管理班子，组织实施施工监督，甲方按该工程实际结算价款的6%收取工程管理费。第9.2条约定：乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为王述兵，职务为项目副经理，该代表应持有其企业法人代表的授权委托书，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的相关事宜。第9.3条约定：双方约定经业主、监理方审核批准给甲方的专业队伍费用结算单，作为双方最终结算、付款的唯一依据。除此之外任何证明、收条、欠条、信函等以及甲方签订任何文件资料，都不作为结算、付款依据。第10.2条约定：款项支付由业主同意支付到甲方账上，乙方向甲方提供发票后，甲方扣除管理费及营业税在内的所有税金后3个工作日内，按比例支付给乙方。第13.1条约定：乙方按合同价款的5%比例缴纳履约保证金，乙方按约定全面履行合同项下所有义务，发布交工证书后14天内甲方不计息返还。第13.2条约定：甲方按工程结算额的5%比例扣留质量保证金。第14.9条约定：乙方不得将分包工程转包给他人，否则为乙方违约甲方有权单方面解除合同，乙方应在甲方通知后三日内无条件退场，还应按每逾期一天伍千元赔偿并承担由此给甲方造成的全部经济损失，乙方所做的工程款甲方只按70%，此款直接由甲方支付给乙方，不足部分由乙方负责，并保证金不予退还，转为违约金。该合同还对其他事项进行了约定。庭审中，东唐公司和土木建设西安分公司均认可上述第10.2条约定的税金为应支付土木建设西安分公司工程款的6%。
2012年12月14日，土木建设西安分公司与郑国波签订《劳务内部承包合同》，将青川县新老城区文化景观挡土墙工程中的土方开挖、石方破碎、清理运输、护坡喷浆、毛石混凝土浇筑、土方回填、片石挡墙等工程内容交由郑国波承包施工。
合同签订后，土木建设西安分公司组织进行了施工。2013年3月5日，双方因履行合同产生争议。东唐公司陈述2013年3月5日因案涉工程出现设计变更，土木建设西安分公司担心变更后的单价过低就不再履行施工义务，因案涉工程施工现场包括一个大边坡，如不及时处理可能会造成安全事故，东唐公司要求马志军、郑国波继续施工至2013年4月20日，后东唐公司、土木建设西安分公司及马志军、郑国波于2013年5月17日共同确认了2013年3月5日后马志军、郑国波施工的工程量，且东唐公司将该部分款项已直接支付给了马志军、郑国波。故2013年3月5日后，东唐公司直接与马志军、郑国波建立合同关系，3月5日后的工程与土木建设西安分公司无关。土木建设西安分公司在第一次庭审中陈述，2013年3月5日之前是由其按照老图纸施工，且与东唐公司进行结算，2013年3月5日后，马志军、郑国波按照东唐公司提供的图纸施工，直接与东唐公司建立合同关系；在第二次庭审中土木建设西安分公司又陈述，2013年3月5日后，马志军、郑国波继续为其施工，只是约定结算由东唐公司与马志军、郑国波结算。
2013年5月17日形成关于青川县新老城区文化景观墙开挖方量、单价及人员工资及机械设备的确认，该单据主要载明马志军与东唐公司间发生的所有费用经确认为584560元，该费用结清后，马志军不能以各种理由阻扰该工程施工或者再以各种理由找东唐公司索要任何费用。马志军与土木建设西安分公司所签订的协议，由马志军与土木建设西安分公司结算。该单据尾部东唐公司处其员工签字，土木建设西安分公司处王述兵签字，劳务班组处马志军签字。
2013年5月21日，以东唐公司青川县新老城区结合部文化景观项目部为甲方，以马志军为劳务方，形成一份青川县新老城区文化景观项目劳务退场清算协议，主要载明根据甲方与劳务双方的协定，由劳务方分包甲方项目部零星工程，由于设计变更，增加工程补充协议不能达成一致意见，业主和监理方通知要求甲方暂停施工，劳务方根据要求已经于2013年4月20日暂停施工。因业主无法就增加工程单价及复工时间予以明确，兹经甲与劳务方双方协商，甲方与劳务方双方同意退场。在该协议中，双方明确马志军与东唐公司人工孔桩开挖发生的所有费用，双方并约定该费用结清后，马志军不能再以各种理由阻扰该工程施工或者再以各种理由找东唐公司索要任何费用，马志军与土木建设西安分公司所签订的协议，由马志军与土木建设西安分公司结算。
2013年8月13日，土木建设西安分公司委托其员工何文龙前往四川广元市青川县建设工程代表公司在青川县基础建设工程结算。何文龙代表土木建设西安分公司与郑国波在2013年8月10日、2013年9月5日就郑国波在2013年3月5日前施工的工程形成两份结算清单，载明应支付郑国波的工程款。后郑国波以土木建设西安分公司、东唐公司为共同被告向四川省青川县人民法院提起要求支付工程款的诉讼。2014年4月18日，四川省青川县人民法院作出（2014）青川民初字第171号判决。在该判决中，青川县法院查明郑国波在土木建设西安分公司借支工程款675000元，扣除郑国波借支款，土木建设西安分公司还应支付郑国波工程款670255.57元，故判决土木建设西安分公司支付郑国波工程款670255.57元，驳回郑国波的其他诉讼请求。2014年10月27日，四川省广元市中级人民法院作出（2014）广终字第366号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在该判决书查明的事实部分载明：2013年3月5日，因工程设计变更，东唐公司以土木建设西安分公司不履行施工合同义务，终止了与土木建设西安分公司分包合同，并于2013年4月19日正式解除了分包合同。
2013年8月15日，东唐公司向土木建设西安分公司发送告知函，要求土木建设西安分公司尽快办理前期工程竣工结算并报送决算资料。庭审中，土木建设西安分公司陈述其收到函件后将案涉工程所有资料报送东唐公司。2013年11月20日，东唐公司向土木建设西安分公司发送告知函，提出土木建设西安分公司承建的土建一期工程初审报告已出，初步审计价为1637004.65元，审减率大，需建土木西安分公司就所承包工程量及价格进行举证并最终确认审计结果，希望土木建设西安分公司于2013年11月25日前到青川对审计结果进行确认。
2013年12月18日，青川县审计局向四川唐家河旅游开发有限公司出具关于青川县城新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程造价审核的函，该函载明青川县城新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程建设的主要内容为挖土石方，锚杆支护等，本次审核仅为已完工的土方开挖及锚杆施工部分，经审核费用为1682066.91元。
庭审中，东唐公司举示加盖青川县城乡建设和住房保障局印章的情况说明、四川唐家河旅游开发有限公司出具的情况说明以及加盖四川唐家河旅游开发有限公司印章的决算总价、竣工结算审核汇总表各一份。
2014年1月17日，加盖青川县城乡建设和住房保障局印章的情况说明主要载明，2013年3月5日后，工程出现变更，土木建设西安分公司担心变更后的单价过低，就没有履行施工义务了。青川县城乡规划和住房保障局、四川唐家河旅游开发有限公司、东唐公司、土木建设西安分公司、马志军、郑国波于2013年5月17日共同确认了2013年3月5日后志军、郑国波所施工的工程量，该部分工程价款由东唐公司直接支付给马志军、郑国波。为解决土木建设西安分公司拖欠工程劳务费问题，2013年8月土木建设西安分公司委托何文龙对马志军、郑国波为土木建设西安分公司施工部分（2013年3月5日前）进行了清算、配合东唐公司办理土木建设西安分公司施工部分的结算（2013年3月5日前）。土木建设西安分公司、东唐公司共同完善资料后，四川唐家河旅游开发有限公司于2013年11月将土木建设西安分公司所施工部分报送审计，经审计该部分工程款为1682066.91元。该情况说明加盖有青川县城乡规划和住房保障局印章。
2014年1月16日，四川唐家河旅游开发有限公司出具情况说明，主要内容为，东唐公司经招投标与我公司签订了《青川县城新老城区结合部文化景观工程施工合同》，东唐公司在施工过程中出现了重大工程变更。为解决相关问题，我公司对工程变更以前（2013年3月5日前）的工程造价进行了审计，经审计该部分结算价为1682066.91元。
加盖四川唐家河旅游开发有限公司印章的决算总价、竣工结算审核汇总表主要载明了青川县新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程（2013年3月5日前）的审核情况及决算总价为1682066.91元。
东唐公司认为根据上述两份情况说明、竣工决算总价、竣工结算审核汇总表可确定土木建设西安分公司施工的案涉工程经业主四川唐家河旅游开发有限公司审核批准为1682066.91元，按照双方的合同约定，扣除6%的管理费、6%的税费后，东唐公司与土木建设西安分公司间就案涉工程的结算价为1480218.88元。
庭审中，土木建设西安分公司举示一份《青川县城新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程竣工结算总价》。该资料首页上载明结算价3608356元，发包人四川唐家河旅游开发有限公司处未加盖印章，承包人东唐公司处盖有东唐公司印章，工程造价咨询人处盖有土木建设西安分公司的印章。土木建设西安分公司认为该资料即为东唐公司与土木建设西安分公司间的结算，故其完成的案涉工程总价为3608356元。东唐公司认为该资料是其根据合同约定就土木建设西安分公司施工部分的工程向业主方四川唐家河旅游开发有限公司申请结算的资料，土木建设西安分公司私下在该资料上加盖其印章，并非东唐公司与土木建设西安分公司间的结算。
土木建设西安分公司还在庭审中举示一份《误工汇总表》，该单据上主要载明，我施工方在以下期间因为非施工方原因导致误工，在这期间的人工、机械、工期等误工如下，望审核。误工损失金额合计214159元。该单据上施工单位签字处李开付签字，现场监理签字处载明：情况属实，业主决定。建设单位签字处无签字及盖章。
关于合同履行中已支付的工程款。东唐公司陈述其向土木建设西安分公司支付工程款3258650元，而土木建设西安分公司认为东唐公司仅支付工程款3098650元，双方就以下两笔款项存在争议：2013年4月11日，陈强出具加盖土木建设西安分公司项目部印章的委托授权收款书和收条各一张，委托授权收款书载明：我土木建设西安分公司人员陈强，今委托劳务班组负责人郑国波从东唐公司借支工人工资费用15万元。借条载明：今借到东唐公司支付土木建设西安分公司人工费总计15万元整。当日，东唐公司向郑国波账户支付15万元。另外一笔争议款项为，2013年4月20日，土木建设西安分公司出具代（借）支一张，上载明：今（借）代支青川感恩奋进文化挡土墙基础劳务费10000元。庭审中，东唐公司和土木建设西安分公司均陈述陈强系土木建设西安分公司的项目负责人之一。
另查明：东唐公司起诉时其以土木建设西安分公司、福建省土木建设实业有限公司为共同被告，在第一次庭审前，东唐公司撤回对福建省土木建设实业有限公司的起诉，一审法院裁定予以准许。
东唐公司一审诉称：2012年9月，东唐公司经招投标与四川唐家河旅游开发公司签订了《青川县新老城区结合部文化景观工程施工合同》。该项目以雕塑为主，含有部分土建工程。东唐公司将该项目的土建部分承包给土木建设西安分公司。土木建设西安分公司施工期间怠于履行施工义务、恶意拖欠民工工资、现场管理混乱，施工进度严重拖延且私下转包工程。2013年3月5日，工程出现变更，土木建设西安分公司担心变更后的单价过低，就没有履行施工义务了。施工现场包括一个大边坡，如果该边坡不及时处理将威胁学生安全，东唐公司后来了解到土木建设西安分公司将工程转包给了郑国波、马志军，为解决安全隐患，东唐公司要求马志军、郑国波继续施工。因变更后的工程价款未确定，郑国波、马志军于2013年4月20日停止施工。为解决郑国波、马志军的工程款问题，东唐公司、土木建设西安分公司、郑国波、马志军于2013年5月17日共同确认了2013年3月5日后郑国波、马志军所施工的工程量，该部分工程价款由东唐公司直接支付给郑国波、马志军。2013年3月5日以前郑国波、马志军为土木建设西安分公司施工的工程款由土木建设西安分公司支付。2013年8月，土木建设西安分公司出具委托，委托何文龙对郑国波、马志军为土木建设西安分公司施工部分（即2013年3月5日前）进行了清算、配合东唐公司办理土木建设西安分公司施工部分的结算。东唐公司与土木建设西安分公司共同完善资料后，四川唐家河旅游开发有限公司于2013年11月将土木建设西安分公司所施工部分报送审计（土木建设西安分公司进场至2013年3月5日所施工的工程量），经审计该部分工程款为1682066.91元。按照合同约定东唐公司与土木建设西安分公司之间的结算价为1480218.88元。东唐公司实际支付了土木建设西安分公司3258560元，土木建设西安分公司应当返还1778341.12元。同时，土木建设西安分公司违反合同约定将工程转包给他人，故土木建设西安分公司应当支付东唐公司违约金444065.66元。故东唐公司起诉请求判令：1、土木建设西安分公司立即返还东唐公司原告多支付的工程款1778341.12元；2、土木建设西安分公司支付东唐公司违约金444065.66元。
土木建设西安分公司一审辩称：1、土木建设西安分公司所做的工程经双方结算工程总价为3608356元，东唐公司共支付3098560元，尚欠土木建设西安分公司工程款509796元，故东唐公司并未多支付土木建设西安分公司工程款；2、土木建设西安分公司不存在转包工程的事实，其将工程发包给郑国波、马志军是东唐公司项目负责人刘凤林指定的，故其没有违约行为，不应当支付违约金。
土木建设西安分公司反诉称：东唐公司2012年承包了四川省青川县新老城区结合部新文化景观项目，因东唐公司不具有土建资质，便将土建部分交由土木建设西安分公司施工。在施工中发现因地质结构原因，青川县属地震多发区，原图纸设计施工中采用爆破方式施工，因地质原因爆破可能引发大面积垮塌，为防止塌方将爆破施工改为破碎施工，由此导致施工难度加大，工期延长，且原设计图只有12米高的挡土墙，也变更为加高挡土墙并加护坡。图纸的变更使工程量大大多于原设计图，土木建设西安分公司按变更后的图纸完成施工后，东唐公司通过建设工程造价专业人员对土木建设西安分公司完成的工程量进行核算，作出了竣工结算总价为3608356元的结算报告。此工程完工后共收到东唐公司的工程款共3098560元，尚欠509796元工程款至今未支付。同时，施工过程中因东唐公司原因造成土木建设西安分公司误工损失214159元，应予以赔偿。2013年4月20日，东唐公司突然无故要求土木建设西安分公司人员撤出工地，东唐公司向土木建设西安分公司收取的保证金20万元至今也未退还，故土木建设西安分公司反诉请求：1、东唐公司向土木建设西安分公司支付所欠的工程款509796元；2、东唐公司向土木建设西安分公司支付所欠工程款的利息48532.6元（计算方式为：从2013年5月1日到2014年7月31日止，每日按中国人民银行同期贷款利率6.8%计算）；3、东唐公司向土木建设西安分公司赔偿停工损失214159元；4、东唐公司向土木建设西安分公司退还保证金200000元。
东唐公司反诉辩称：1、双方并未结算，东唐公司在2013年3月5日之后未向土木建设西安分公司支付任何工程款，东唐公司所支付的为工程进度款；2、东唐公司并不欠土木建设西安分公司的工程款，故也不应承担工程款的利息；3、土木建设西安分公司所说的停工损失事实上不存在，其也没有证据证明；4、东唐公司没有收取土木建设西安分公司的20万元保证金，所以也不存在退还问题。
一审法院认为：东唐公司与土木建设西安分公司签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。现针对本案的焦点问题逐一评析：
一、关于土木建设西安分公司完成的案涉工程总价款问题。
根据分包合同第5.1条的约定，在案涉工程的施工中，土木建设西安分公司负责组织向业主、监理方提交工程量确认，东唐公司予以协助。对土木建设西安分公司未经业主方认可的工程量，东唐公司不予计量，由此产生的费用及质量问题和事故均由土木建设西安分公司自负。经业主及监理方最终验收确认的工程量作为工程价款支付的依据。分包合同第9.3条又载明“双方约定经业主、监理方审核批准给甲方的专业队伍费用结算单，作为双方最终结算、付款的唯一依据。除此之外任何证明、收条、欠条、信函等以及甲方签订任何文件资料，都不作为结算、付款依据”。本案中，案涉工程的业主方为四川唐家河旅游开发有限公司，庭审中，土木建设西安分公司举示的结算价为3608356元的竣工结算总价，该竣工结算首页载明发包人为四川唐家河旅游开发有限公司，承包人为东唐公司，且发包人处未加盖四川唐家河旅游开发有限公司印章，土木建设西安分公司仅在工程造价咨询人处盖章。从形式上看，该竣工结算总价应为东唐公司与四川唐家河旅游开发有限公司在结算中形成的资料，上面虽有东唐公司与土木建设西安分公司的印章，但不能视为东唐公司与土木建设西安分公司就案涉工程的结算。故土木建设西安分公司辩称双方就案涉工程已进行结算且结算价为3608356元的意见，一审法院不予采纳。因竣工结算总价不能视为东唐公司与土木建设西安分公司就案涉工程的结算，故土木建设西安分公司反诉要求东唐公司支付尚欠的工程款509796元及所欠工程款的利息48532.6元无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。
2014年1月16日，四川唐家河旅游开发有限公司出具情况说明，审核确认2013年3月5日前施工的工程造价为1682066.91元，后四川唐家河旅游开发有限公司又出具加盖其印章的竣工结算审核汇总表、决算总价确认案涉工程造价为1682066.91元，根据合同“双方约定经业主、监理方审核批准给甲方的专业队伍费用结算单，作为双方最终结算、付款的唯一依据”的约定，即业主审核确认土木建设西安分公司在2013年3月5日前施工的工程造价为1682066.91元。同时根据合同第7.1条和10.2条的约定，东唐公司向土木建设西安分公司支付工程款时需按工程实际结算价款6%向土木建设西安分公司收取管理费、需扣除实际结算价款6%的税金。故东唐公司称土木建设西安分公司完成的案涉工程总价款根据双方的合同约定，按业主方四川唐家河旅游开发有限公司审核确认的1682066.91元，扣除6%的税费和6%管理费后为1480218.88元，即为东唐公司与土木建设西安分公司间结算价的意见，一审法院予以采纳。土木建设西安分公司虽对东唐公司举示的两份情况说明、竣工决算总价、竣工结算审核汇总表真实性不认可，但未举示相反的证据证明其主张，同时土木建设西安分公司也未举示证据证明东唐公司在向业主方四川唐家河旅游开发有限公司报送结算资料中有损害其利益的行为，因双方签订的合同明确约定，经业主方、监理方审核批准给东唐公司的专业队伍费用结算单，作为东唐公司与土木建设西安分公司间结算、付款的唯一依据，故双方间就案涉工程的结算应依据合同约定，一审法院对东唐公司的上述意见予以采纳。即土木建设西安分公司完成的案涉工程总价款为1480218.89元（1682066.91元-1682066.91元×6%-1682066.91元×6%）。
二、关于东唐公司向土木建设西安分公司已支付的工程款问题。
东唐公司就其向土木建设西安分公司支付工程款举示了相应的支付凭证，土木建设西安分公司认可东唐公司向其支付了工程款3098560元，一审法院予以确认。对于双方存在争议的两笔款项，因2013年4月11日陈强出具的委托授权收款书上均加盖了土木建设西安分公司项目部的印章，且陈强也以土木建设西安分公司的名义出具了借条，故该借条上载明的款项150000元，应认定为东唐公司向土木建设西安分公司支付。2013年4月20日陈强出具的代（借）支条上虽无土木建设西安分公司印章，但陈强系土木建设西安分公司案涉项目负责人之一，且内容载明为案涉项目基础劳务费，故该笔款项10000元应认定为东唐公司向土木建设西安分公司支付。综上，东唐公司共计向土木建设西安分公司支付工程款3258560元。
三、关于土木建设西安分公司是否应向东唐公司返还多支付的工程款问题。
根据东唐公司与土木建设西安分公司的合同约定，土木建设西安分公司完成的案涉工程总价为1480218.89元，而东唐公司共向土木建设西安分公司支付工程款3258560元，故东唐公司要求土木建设西安分公司返还多支付的工程款1778341.11元，一审法院予以支持，东唐公司此项诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。
四、关于东唐公司要求土木建设西安分公司支付违约金的问题。
分包合同第14.9条约定，乙方（即土木建设西安分公司）不得将分包工程转包给他人，否则为乙方违约甲方（即东唐公司）有权单方面解除合同，乙方应在甲方通知后三日内无条件退场，还应按每逾期一天伍千元赔偿并承担由此给甲方造成的全部经济损失，乙方所做的工程款甲方只按70%，此款直接由甲方支付给乙方，不足部分由乙方负责，并保证金不予退还，转为违约金。本案中，土木建设西安分公司与东唐公司签订合同后，以内部承包合同的形式将青川县新老城区文化景观挡土墙工程中的土方开挖、石方破碎、清理运输、护坡喷浆、毛石混凝土浇筑、土方回填、片石挡墙等工程内容交由郑国波承包施工，违反双方合同不得将分包工程转包给他人的约定，构成违约。同时根据上述约定，土木建设西安分公司若将分包的工程转包给他人构成违约，承担的违约责任应为其交纳的保证金不予退还转为违约金，而非按合同结算价款的30%承担违约责任。东唐公司要求土木建设西安分公司支付违约金444065.66元（1480218.89元×30%）无合同依据，一审法院不予支持。
五、关于土木建设西安分公司反诉要求东唐公司赔偿停工损失和退还保证金问题。
土木建设西安分公司反诉要求东唐公司赔偿停工损失214159元，其举示的误工汇总表上并无东唐公司的签字确认，东唐公司也予以否认，即土木建设西安分公司要求东唐公司赔偿停工损失214159元证据不足，一审法院不予支持。土木建设西安分公司要求东唐公司退还保证金200000元，东唐公司否认收取土木建设西安分公司保证金，土木建设西安分公司未举示相应的证据，对其诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）福建省土木建设实业有限公司西安分公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）重庆东唐胜景园林景观艺术有限公司返还多支付的工程款1778341.11元；二、驳回原告（反诉被告）重庆东唐胜景园林景观艺术有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）福建省土木建设实业有限公司西安分公司的诉讼请求。本案本诉案件受理费26000元、反诉案件受理费8140元，由被告（反诉原告）福建省土木建设实业有限公司西安分公司负担。
土木建设西安分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判东唐公司支付土木建设西安分公司所欠工程款509796元、利息48532.6元、退还保证金20万元、赔偿误工费214159元，一、二审诉讼费由东唐公司承担。主要事实和理由：一审认定事实错误，证据不足。1、东唐公司对委托审定结算总价是认可的，一审不予认可错误。唐家公司出具的情况说明、决算总价、竣工结算、审核汇总表均不具备法定效力，不是当事人不能结算，不能认定为工程的结算。2、16万元借款是基础劳务费属新图纸施工中的，不应认定为东唐公司支付土木建设西安分公司的工程款。3、保证金在申请付款内容上载明，东唐公司认可，应退还。4、停工损失证据有东唐公司盖章和监理签字，应当认定。5、案件受理费分担违反规定。未全部支持东唐公司诉请，诉讼费全部由土木建设西安分公司承担不符合诉讼费交纳办法第29条第二款规定。
东唐公司答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，土木建设西安分公司提交了（2014）渝北法民初字第10931号民事判决书复印件1份，拟证明如东唐公司陈述2013年3月5日之后土木建设西安分公司没有施工，就不会有民工费借款，而东唐公司在2013年4月11日和2013年4月20日向土木建设西安分公司支付有相应的民工费，故说明直至2013年4月土木建设西安分公司仍在施工。东唐公司质证表示，该证据真实性、合法性无异议，该陈述表明不存在2013年3月5日之后的民工工资，2013年3月5日之后的工程结算费用均是直接支付给实际施工人郑国波、马志军。土木建设西安分公司所指的16万元借支民工费是支付2013年3月5日之前的工程款，不含在2013年3月5日之后的工程费用中。本院认为，双方对（2014）渝北法民初字第10931号民事判决书真实性无异议，本院对真实性予以采信；但东唐公司明确其陈述本意为未支付过2013年3月5日之后施工部分的工程费用，与查明事实相符，故对土木建设西安分公司的证明目的不予采信。二审中，双方确认首付款凭据中注明扣除保证金后实付金额为280800元，但已付款总额是依据实际付款凭据计算的。另查明，青川县审计局《关于青川县城新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程造价审核的函》载明，工程造价审核情况：四川唐家河旅游开发有限公司组织人员对现场工程量进行了收方并签字认可；我局在计价过程中根据签证资料计算，同时清单计价按招投标价进行计算及合同进行组价；经审核，该工程费用为1682066.91元等。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，首先，关于土木建设西安分公司完成的案涉工程总价款问题。
土木建设西安分公司举示的结算价为3608356元的竣工结算总价首页，载明发包人为四川唐家河旅游开发有限公司，承包人为东唐公司，且发包人处未加盖四川唐家河旅游开发有限公司印章，土木建设西安分公司仅在工程造价咨询人处盖章。从制作形式上看，该竣工结算总价应为东唐公司与四川唐家河旅游开发有限公司为结算而制作。虽东唐公司和土木建设西安分公司在该竣工结算总价首页上加盖有印章，但该竣工结算无四川唐家河旅游开发有限公司签字或盖章确认，不符合双方合同约定的经业主方四川唐家河旅游开发有限公司确认的工程量或审核批准的费用结算单作为双方最终结算、付款的唯一依据的约定，不能作为东唐公司与土木建设西安分公司就案涉工程的结算。故土木建设西安分公司主张双方就案涉工程已进行结算且结算价为3608356元，本院不予采信。
土木建设西安分公司、东唐公司共同完善资料后，业主四川唐家河旅游开发有限公司于2013年11月将土木建设西安分公司所施工部分报送审计。青川县审计局《关于青川县城新老城区结合部文化景观挡土墙边坡工程造价审核的函》载明，工程造价审核情况：四川唐家河旅游开发有限公司组织人员对现场工程量进行了收方并签字认可；我局在计价过程中根据签证资料计算，同时清单计价按招投标价进行计算及合同进行组价；经审核，该工程费用为1682066.91元。业主四川唐家河旅游开发有限公司出具情况说明和竣工结算审核汇总表、决算总价，审核确认2013年3月5日前土木建设西安分公司施工的工程造价为1682066.91元。该工程造价的审计和审核，符合双方合同约定的本工程价款按甲方基础中标价执行及经业主方四川唐家河旅游开发有限公司确认的工程量或审核批准的费用结算单作为双方最终结算、付款的唯一依据的约定，即审计和审核的工程造价1682066.91元符合合同约定的计价标准和计价原则，因此，可确定土木建设西安分公司在2013年3月5日前施工的工程造价为1682066.91元。同时根据合同约定，东唐公司向土木建设西安分公司支付工程款时需按工程实际结算价款6%向土木建设西安分公司收取管理费、需扣除实际结算价款6%的税金。故土木建设西安分公司完成的案涉工程总价款1682066.91元，扣除6%的税费和6%管理费后为即为1480218.89元（1682066.91元-1682066.91元×6%-1682066.91元×6%）。
其次，关于东唐公司向土木建设西安分公司已支付的工程款问题。
东唐公司就其向土木建设西安分公司支付工程款举示了相应的支付凭证，土木建设西安分公司认可东唐公司向其实际支付了工程款3098560元，本院予以确认。另，土木建设西安分公司认为其委托陈强向东唐公司2013年4月11日借款15万元和2013年4月20日借款1万元应是属2013年3月5日之后新图纸施工费用，未举示证据证明。且在双方为设计变更而停工情况下，支付2013年3月5日之后新图纸施工费用不符合常理。东唐公司称该16万元借支民工费是支付2013年3月5日之前的工程款，与本案查明事实相符，故本院认定为东唐公司向土木建设西安分公司支付的2013年3月5日之前的工程款。综上，东唐公司共计向土木建设西安分公司支付工程款为3258560元。
第三、依据上述土木建设西安分公司应收本案工程款为1480218.89元，土木建设西安分公司实际已收款为3258560元，已超过应收款，超过部分土木建设西安分公司应予返还东唐公司。现土木建设西安分公司上诉要求东唐公司支付尚欠的工程款509796元及所欠工程款的利息48532.6元，无事实依据，不能成立，本院不予支持。又因已付款总额是依据实际付款凭据计算的，在首付款凭据中注明扣除保证金20万元，未计算入实际已付款；在应付款1480218.89元也未扣除20万元，故土木建设西安分公司主张东唐公司已扣收保证金20万元要求返还，无事实依据，不能成立，本院不予支持。
土木建设西安分公司要求东唐公司赔偿停工损失214159元。因土木建设西安分公司举示的误工汇总表上并无东唐公司的签字确认，也无业主四川唐家河旅游开发有限公司确认，不符合合同约定的经业主方四川唐家河旅游开发有限公司确认的工程量或审核批准的费用结算单作为双方最终结算、付款的唯一依据的约定，故土木建设西安分公司要求东唐公司赔偿停工损失214159元，不符合合同约定，本院不予支持。
一审判决对土木建设西安分公司将工程再行转包给他人构成违约进行了认定，仅认为东唐公司主张的违约金计算不符合合同约定而未予主张。因此，本案东唐公司本诉主张的事实均予以了确认，土木建设西安分公司的反诉主张事实均未予支持，导致本案的责任均在土木建设西安分公司，一审确定诉讼费由土木建设西安分公司全部承担，并无不当。
综上所述，土木建设西安分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由福建省土木建设实业有限公司西安分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 江 波