辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终1144号上诉人（原审被告）：大连银河美食花园餐饮服务有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区高新街9号1层及负1层。法定代表人：于庆阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：张书韵，辽宁宪义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉琴。委托诉讼代理人：李铁男，辽宁社和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，辽宁社和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连银河美食花园餐饮服务有限公司万达广场分公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区黄浦路512号负1层。负责人：郭晓莉，该公司经理。委托诉讼代理人：包忠金，该公司员工。上诉人大连银河美食花园餐饮服务有限公司（以下简称银河餐饮公司）因与被上诉人张玉琴、被上诉人大连银河美食花园餐饮服务有限公司万达广场分公司（以下简称银河餐饮万达广场分公司）租赁合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。大连银河美食花园餐饮服务有限公司上诉请求：变更一审判决第一项为银河餐饮万达广场分公司与张琴于2017年2月23日是签订的《大连银河美食花园合作协议书》（以下简称《合作协议书》）自判决生效之日起解除；变更一审判决第二项为银河餐饮公司返还张玉琴营业返点15233.92元。事实和理由：其公司对《合作协议书》约定的合作方式的变更不属于合同内容的重大变更，张玉琴不具备解除《合作协议书》的法定条件；《合作协议书》应自判决生效之日起解除。张玉琴辩称，不同意银河餐饮公司的上诉请求。大连银河美食花园餐饮服务有限公司万达广场分公司辩称，同意银河餐饮公司的上诉请求、事实和理由。张玉琴向一审法院起诉请求：1.解除张玉琴与银河餐饮万达广场分公司签订的《大连银河美食花园合作协议书》；2.银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司连带退还张玉琴已缴纳的装修补偿金10,000元、质量保证金30,000元、销售收入返点金16,002.92元、给付兑店费用30,000元、预期营业利润63,000元，以上款项合计149,002.92元，银河餐饮万达广场分公司承担还款义务，银河餐饮公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年2月23日，张玉琴与银河餐饮万达广场分公司签订《合作协议书》一份，约定银河餐饮万达广场分公司为张玉琴在大连市高新技术产业园区黄浦路512号嘉创大厦负一层的大连银河美食花园内提供建筑面积为20平方米，使用面积约20平方米经营场地。合作期限为1年，自2017年3月1日起至2018年2月28日止。关于场地使用费及相关管理费，合同第三条约定：张玉琴按分成形式以总营业额的24%支付场地使用费（总营业额包括外卖食品），扣点保底金额为每日1,000元（当日营业额不足1,000元时按1000元扣点）。合同签署时，张玉琴应缴纳装修补偿金50,000元及设备质量保证金30,000元，注：装修补偿金每年以总额的20%折旧（即每年折旧10,000元）。若张玉琴因经营不善等原因需提前解除合同的，则需提前3个月向银河餐饮万达广场分公司提出书面申请。每月结算一次，在每月20日（如遇法定节假日或特殊原因则顺延）将张玉琴上月（上月1日至上月31日）的销售收入，扣除张玉琴应向银河餐饮万达广场分公司支付的各项费用、赔款后的余额支付给张玉琴。双方开具相应收款凭证。关于质保金，合同第四条约定:若张玉琴擅自提前终止协议或擅自撤场，则无权收回已支付的装修补偿金和质保金，该装修补偿金和质保金归银河餐饮万达广场分公司所有。关于协议变更，合同第八条约定:若张玉琴擅自停业或变相不营业、无故单方面终止本协议，属于张玉琴违约且没有或不适当履行协议，银河餐饮万达广场分公司有权终止协议，而无须作出任何赔偿。张玉琴应无条件接受，并在银河餐饮万达广场分公司规定的时间内撤场，赔偿银河餐饮万达广场分公司因终止协议而遭受的损失。则张玉琴所缴纳的保证金移转银河餐饮万达广场分公司所有，如保证金不能补偿银河餐饮万达广场分公司损失的，银河餐饮万达广场分公司有权要求张玉琴承担补足责任。关于违约责任，合同第九条约定:若张玉琴违反其他条款情节严重的，银河餐饮万达广场分公司有权单方面解除合同，并不予返还装修补偿金和设备质量质保金。合同签订后，张玉琴于2017年2月21日向银河餐饮万达广场分公司人员孟庆杰支付质保金30,000元、装修补偿金50,000元。后银河餐饮万达广场分公司人员郭晓婷返还张玉琴装修补偿金共计40,000元（于2017年7月29日银行转账37,000元，微信转账3,000元）。剩余10,000元装修保证金及30,000元质保金未返还。2017年7月18日，银河餐饮万达广场分公司在美食花园贴出《通知》一份，内容为”银河美食花园商户：根据公司规定关于美食花园收银系统定于2017年7月20日全面停止使用，同时商户自行收取现金，并告知使用美食卡的顾客7月25日之前到前台退还卡中余额，会员卡继续使用，档口租金从2017年7月18日至2017年7月20日开始收费，并签订档口合同，逾期按自动放弃经营权处理，质保金不退。望周知”。2017年7月30日，张玉琴停止营业，并于2017年9月21日将设备取走。庭审中，张玉琴陈述银河餐饮万达广场分公司应返金额：1.自2017年5月1日至2017年7月10日期间的美团外卖应返金额为1,408.12元；自2017年6月10日至6月13日四天的应返金额为1,615.64元。银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司表示庭后核实，如有不同意见，庭后3日内向法庭提交书面意见，逾期不提交的视为认可张玉琴的上述意见。至本判决作出之日，银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司未提交书面意见，视为认可张玉琴的意见。2.自2017年6月14日至2017年6月30日期间的实领金额为3,369.12元，银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司表示认可。3.自2017年7月1日至2017年7月30日期间的实领金额为7,400.04元，银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司对上述金额无异议，但认为应扣除7月份水电费后为6,631.04元，根据张玉琴提供的由其签字确认的6、7月档口结算对照表中记载：6月10日至6月30日期间水电费为656元、7月1日至7月31日期间水电费未缴。银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司主张扣除7月份水电费769元，以6月份的水电费作为参照标准，合情合理，因此该主张本院予以支持。4.自2017年7月1日至2017年7月31日期间的会员卡余额2,210元，银河餐饮万达广场分公司应当返还。银河餐饮万达广场分公司、银河餐饮公司对此无异议。以上合计返点金额为15,233.92元。一审法院认为，张玉琴与银河餐饮万达广场分公司签订的《合作协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效合同，应受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行。本案的争议焦点有三：一、张玉琴与银河餐饮万达广场分公司签订的《合作协议书》是否具备解除条件；二、张玉琴主张的各项费用被告万达广场分公司是否应予返还；三、银河餐饮公司是否应向张玉琴承担连带责任。关于张玉琴与银河餐饮万达广场分公司签订的《合作协议书》是否具备解除条件一节。银河餐饮万达广场分公司于2017年7月18日发出通知，收银系统将于2017年7月20日全面停止，合作方式将由原来分成合作形式变更为交纳档口租金方式。此属于对合同内容的重大变更。此后，2017年7月20日银河餐饮万达广场分公司在张玉琴未同意变更合同主要内容的情况下，仍然单方停止原有收银系统。收银系统是原分成合作形式的基础或工具，现被告单方停止收银系统是在以实际行为明确表示不履行合同义务，已构成根本违约，导致张玉琴无法实现合同目的。《合同法》第九十四条（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，故张玉琴享有解除权。《合同法》第九十六条规定，当事人一方主张解除合同的，应当书面通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案张玉琴于2017年8月23日向本院起诉，起诉之日视为发出书面解除通知。本院于2017年9月4日将起诉状送至银河餐饮万达广场分公司，故送达之日为解除合同之日。关于银河餐饮万达广场分公司主张该通知仅针对到期商户，但该通知中并未列明，故该主张本院不予采纳。关于银河餐饮万达广场分公司辩称张玉琴于2017年7月20日至7月29日期间仍在营业且收取顾客使用的会员卡及支付的现金的行为，系以行为履行的方式认可新合作形式。本院认为，在美食花园收银系统被银河餐饮万达广场分公司单方停止的情况下，张玉琴只能以此方式继续经营，以降低由于被告银河餐饮万达广场分公司要求变更合作方式带来的损失，合情合理，并非以行为默认了新的合作方式。关于张玉琴主张的各项费用，银河餐饮万达广场分公司是否应予返还。张玉琴向银河餐饮万达广场分公司主张返还以下款项：关于返还装修金10,000元，庭审中被告银河餐饮万达广场分公司表示同意返还，系其对自己权益的处分，本院予以确认。关于质保金，银河餐饮万达广场分公司认为张玉琴符合合同第八条约定：若张玉琴擅自停业或变相不营业，银河餐饮万达广场分公司不返还质保金。本院认为，现因银河餐饮万达广场分公司的违约行为导致合同无法履行，故在合同解除之后，银河餐饮万达广场分公司应当向张玉琴返还质保金30,000元；关于销售收入返点16,002.92元（包含5月1日至7月10日美团返点钱1,408.12元，4天营业额1,615.64元，6月份及7月份的应返点营业额共计10,769.16元，会员卡费用2,210元），经审理查明认定为15,233.92元。但银河餐饮万达广场分公司认为应当扣除8月份应分摊费用3,173元并提交档口结算对账表予以证明。本院认为，该结算对账表系银河餐饮万达广场分公司单方制作且未加盖公章，亦未有张玉琴签字确认，故本院不予采信；且因被告银河餐饮万达广场分公司违约，导致张玉琴合同目的无法实现，现要求严格分摊亦不公平。关于兑店费30,000元，张玉琴提供其弟弟与案外人杨厦的录音欲证明其花费30,000元从案外人杨厦处承租该档口。本院认为，张玉琴与案外人杨厦之间的兑店行为系另一法律关系，本案不予处理；关于预期营业额利润63,000元，营业利润是不具有稳定性、是不可预估的，且张玉琴以过去的营业额作为标准预估未来的营业额是不具有客观性的，故本院不予采信。关于银河餐饮公司是否应向张玉琴承担连带责任一节。《中华人民共和国公司法》第十四条规定”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。根据上述法律规定，银河餐饮万达广场分公司作为银河餐饮公司的分公司，其民事责任，应由银河餐饮公司承担。银河餐饮公司并非承担连带责任。判决：一、解除张玉琴与大连银河美食花园餐饮服务有限公司万达广场分公司于2017年2月23日签订的《大连银河美食花园合作协议书》；二、大连银河美食花园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还张玉琴装修补偿金10,000元、质保金30,000元、营业返点15,233.92元，合计55,233.92元；三、驳回张玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,320元，由张玉琴负担2,139元，大连银河美食花园餐饮服务有限公司负担1,181元（此款张玉琴已预交，大连银河美食花园餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付张玉琴）。二审中，当事人没有提供新证据。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为案涉《合作协议书》的解除时间、上诉人银河餐饮公司是否应返还被上诉人张玉琴装修补偿金、质保金。对于一审法院认定营业返点15,233.92元，上诉人银河餐饮公司未提出上诉，本院予以确认。上诉人银河餐饮公司仅就一审法院认定的解除案涉《合作协议书》的时间提出上诉，而未就一审法院认定的解除案涉《合作协议书》提出上诉，而上诉人银河餐饮公司也非案涉《合作协议书》的一方当事人，被上诉人银河餐饮万达广场分公司未就一审法院认定的解除事实和时间提出上诉，故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，对于一审法院认定的解除事实，本院予以确认。对于案涉《合作协议书》的解除时间，被上诉人张玉琴并未在诉前向被上诉人银河餐饮万达广场分公司发出书面解除函，也未举证证明在起诉前向被上诉人银河餐饮万达广场分公司表达了解除的意思表示，仅在一审起诉时将解除案涉《合作协议书》作为诉讼请求提出，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，将向被上诉人银河餐饮万达广场分公司送达起诉状的日期即2017年9月4日认定为案涉《合作协议书》解除之日并无不当，本院予以确认。关于装修补偿金一节，被上诉人银河餐饮万达广场分公司在一审法院2017年9月21日第一次开庭的庭审调查阶段明确表示”如果合同解除的话，装修补偿金1万元同意返还”，上诉人银河餐饮公司于一审时亦表示同意被上诉人银河餐饮万达广场分公司的意见，故在案涉《合作协议书》解除的前提下，一审法院认定上诉人银河餐饮公司返还被上诉人张玉琴装修补偿金10,000元并无不当，本院予以确认。关于质保金一节，案涉《合作协议书》对于质保金的约定：”乙方（被上诉人张玉琴）擅自提前终止协议或擅自撤场，则无权收回已支付的装修补偿金和质保金，该装修补偿金和质保金归甲方（被上诉人银河餐饮万达广场分公司）所有”。本案中，被上诉人银河餐饮万达广场分公司自2017年7月20日更换收银系统，经营方式由商户按照消费者使用美食卡的消费金额与被上诉人银河餐饮万达广场分公司结算返点，变为商户直接收取消费者现金并向被上诉人银河餐饮万达广场分公司支付档口租金。在案涉《合作协议书》履行过程中，被上诉人银河餐饮万达广场分公司上述经营方式的改变属对合同履行方式的重大变更，在未与被上诉人张玉琴达成一致的情况下，被上诉人银河餐饮万达广场分公司即单方停止被上诉人张玉琴使用的原收银系统，已构成违约；上诉人银河餐饮公司主张被上诉人张玉琴擅自撤场构成违约明显依据不足。被上诉人张玉琴在经营过程中，并未发生案涉《合作协议书》中提到的责任事故或安全事故，现双方既已解除案涉《合作协议书》，则对于质保金，上诉人银河餐饮公司应予返还，一审法院对此认定无误。综上所述，大连银河美食花园餐饮服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,181元，由上诉人大连银河美食花园餐饮服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 吴义军审判员 卢宏翔二〇一八年三月二十八日书记员 尚书羽