江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终5号
上诉人（原审原告）顾华，居民。
被上诉人（原审被告）响水县住房和城乡建设局，住所地响水县城双园路416号。
法定代表人张炜生，该局局长。
委托代理人曾广前，该局员工。
委托代理人朱建，江苏法理情律师事务所律师。
上诉人顾华因与被上诉人响水县住房和城乡建设局（以下简称响水住建局）劳动争议纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
顾华一审诉称，其是原响水县建筑公司集体固定工。1990年2月15日，响水县建设局任命顾华为响水县第一建筑公司（以下简称一建公司）副经理，1994年，任命顾华为副经理主持公司工作。1996年5月31日任命顾华为一建公司经理，后来顾华一直在一建公司工作。2005年，响水县建设局行文任命顾华为江苏擎天建筑工程有限公司（以下简称擎天建筑公司）经理。2008年4月，擎天建筑公司破产，顾华向响水住建局提出工作调整，响水住建局指令顾华参加企业破产，等破产清算组退出后再重新安排工作。2011年12月份，擎天建筑公司破产结束后，顾华再次找响水住建局商谈工作调整问题，响水住建局仍然说等破产清算组退出后再安排。2012年12月份，破产组退出，响水住建局单位领导有的调离有的退休，响水住建局不认可与顾华之间的劳动关系。1995年实施劳动法，同年劳动部颁发关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，其中第11条规定，根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995）202号）文件的规定，经理由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。根据此文件规定，顾华与响水住建局之间依法已于1995年形成劳动合同关系，从2000年起，顾华已和响水住建局之间形成无固定期限劳动合同关系。请求判令确认顾华与响水住建局之间存在无固定期限劳动合同关系。
响水住建局一审辩称，一、双方当事人之间不存在劳动合同关系，更不存在无固定期限劳动合同关系。1.顾华系原一建公司职工，该公司具有独立法人资格，自主经营、独立核算。其上级部门为擎天建筑公司，也为独立法人。2.顾华系原一建筑公司职工，与该公司建立劳动关系，后一建筑公司合并归擎天建筑公司。该公司破产前顾华一直在该公司领取工资。顾华在擎天建筑公司破产过程中的清算费用领取也可以反映其是擎天建筑公司的职工，和擎天建筑公司存在劳动关系。擎天建筑公司破产时，顾华也和其签订了解除劳动关系的书面协议，并领取了失业救济金。3.响水住建××××县建筑行业主管部门，履行的是行业宏观管理、方向管理，无权干涉擎天建筑公司、一建公司作为独立法人的自主经营、独立核算。4.顾华的任职通知不能简单理解为原无劳动关系人员通过上级部门聘任、委任到公司工作情形。响水住建局的任职通知不能简单理解为聘任、委任，该任职通知是根据一建公司的上级部门擎天建筑公司的选任意见，对选任好的已经存在劳动关系内部工作人员职务变更的通知，该通知需要经过擎天建筑公司按照公司的章程办理。即按照劳部发（1994）360号文的规定，实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。二、本案诉讼时效已过，请求驳回顾华诉讼请求。
一审法院经审理查明，1990年2月15日，原中共响水县建设局委员会“关于高升文等同志职务任免的通知”中任命顾华为一建公司副经理。1996年5月31日，原中共响水县建设局委员会“关于徐洪献等同志职务任免的通知”中任命顾华为一建公司经理。后一建公司更名为擎天建筑公司，为企业法人，顾华为擎天建筑公司经理。2008年4月，擎天建筑公司破产，破产组于2011年12月5日将关于解除职工劳动合同终止劳动关系的通知送达给顾华，顾华于当日办理了结清账务、失业登记、党组织关系和计划生育关系转移等手续，并领取了结算清欠余款71572.55元。2012年1月左右，响水县建设局更名为响水县住房和城乡建设局。
2015年4月21日，顾华向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委向顾华出具不予受理案件通知书。
一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。顾华认为其系原响水县建设局聘任的经理，根据《劳动部实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995）202号）第一条的规定，原响水县建设局应与其签订劳动合同，响水住建局认为双方之间不存在劳动关系。顾华为证明自己的主张，提供了中共响水县建设局委员会响建委（1990）009号、响建委（1996）16号任免通知等证据加以证明，并进一步认为其与响水住建局之间存在无固定期限劳动合同关系。响水住建局认为自己仅为建筑行业的主管部门，只是对行业进行宏观管理，相关人员都和原工作单位存在劳动关系。原审法院认为：第一、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第11条规定，根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995）202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。厂长、经理代表所在企业，如果与自己所在企业签订劳动合同，其合同主体资格就产生了混淆，其不能既代表所在企业，又代表劳动者一方，自己与自己签订劳动合同。但是，厂长、经理也是劳动者，作为劳动者，根据法律、法规的规定，应当签订劳动合同，而与他们签订劳动合同的不是其负责经营管理的企业，而是上级聘任部门或董事会。因此，原劳动部上述规定解决的是劳动合同订立的问题，而不是确认经理与上级部门之间的劳动关系。第二，劳动关系的确认，应由劳动合同加以明确，没有订立劳动合同的，应与实际履职的用人单位之间存在事实劳动关系，上级主管部门的任职通知不能作为认定劳动关系的依据。事实劳动关系的认定，主要包括实质要件和形式要件两方面，从实质要件而言，首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位的成员，如用人单位提供劳动报酬、缴纳各项社会保险等；第三是劳动者已纳入用人单位的劳动管理体系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。从形式要件来说，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同。本案中，顾华一直在企业工作，并没有对响水住建局提供劳动给付行为，顾华亦未提供证据证明其工资由响水住建局发放。另，顾华在擎天建筑公司破产时，已获得相关职工债权清偿。双方当事人之间不符合事实劳动关系的构成要件。综上，顾华要求确认其与响水住建局之间存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回顾华的诉讼请求。案件受理费10元，由顾华负担。
上诉人顾华不服上述民事判决，向本院提起上诉称，顾华系响水住建局于1990年提拔任用的干部，在县属公有制单位工作20多年。根据1995年劳动部颁发劳部发（1995）202号文件的规定，经理由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。双方共同执行上述文件规定，于1995年将顾华原企业干部性质转换为合同制聘干。2008年4月，擎天建筑公司破产，顾华按局领导要求参加企业破产清算组，局领导当时承诺清算结束后重新安排岗位。2012年12月，顾华终止与工作单位的关系，应回用人单位重新安排工作，顾华和响水住建局之间已形成无固定期限劳动合同关系。请求二审法院公正处理。
被上诉人响水住建局答辩称，1.响水住建局与顾华不存在劳动关系，顾华是原一建公司的职工，与一建公司存在劳动关系。后一建公司合并归擎天建筑公司，顾华与擎天建筑公司形成劳动关系。擎天建筑公司破产过程中，顾华和擎天建筑公司解除了劳动关系，且领取了失业金。响水住建局任职通知不能简单理解为原无劳动关系人员通过上级部门聘任、委任到公司工作情形。2.本案已超过诉讼时效。请求二审驳回顾华的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，1.劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，顾华不接受响水住建局的各项规章制度的约束及劳动管理，且未从事响水住建局有报酬的劳动，其亦未能提供响水住建局向其发放的能够证明身份的证件、响水住建局对其的招用记录等证据证明响水住建局与其存在事实劳动关系，结合顾华认可其工资非响水住建局发放、擎天建筑公司与顾华解除劳动关系、顾华办理失业登记等手续及擎天建筑公司破产时顾华获得71572.55元的职工债权清偿的事实，可以确认顾华与响水住建局之间不存在劳动关系。2.劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发（1995）202号）规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。本案中，顾华曾担任原一建公司及擎天建筑公司的经理，应当依据法律规定与公司董事会签订劳动合同，顾华以上述文件规定作为其与响水住建局存在劳动关系的依据不能成立。据此，顾华的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 周 联 联
代理审判员 秦 广 林
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 刘阳晋泓