广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤18民终73号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：赵双连。
委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市清新区太和镇大家福超市，住所地：广东省清远市清新区太和镇。
经营者：秦启美，男，1978年9月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人清远市清新区太和镇大家福超市（以下简称大家福超市）侵害商标权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初1394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中粮公司上诉请求：1.请求法院依法改判，支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定被上诉人主观上不知情明显属事实认定错误，被上诉人有侵权之故意，主观上不存在免责事由。1、“长城牌”商标是驰名商标，知名度极高，其中第70855号“长城Greatwall及图”商标更是被认定为驰名商标。大家福超市作为常年经营酒类的商家，仅以普通注意就可知晓其为侵权商品，因此，其采购与销售该侵权产品具有明显的主观故意。2、被上诉人提供的各进货或销售单据显示对外销售产品品名以“长城”或“华夏”命名的，仍应就在交易凭证上使用侵犯中粮公司案涉注册商标专用权的行为承担赔偿责任，主观故意明显，不存在不知情免责事由。3、基于酒类产品的特殊性，作为酒类销售者，相比于销售一般产品其本身的注意义务较高。4、被上诉人以明显不合理的低价购进涉案产品，再加上上诉人商标的知名度，足以认定其有侵权之故意。5、被上诉人仅仅索取生产厂家的营业执照、生产许可证、食品流通许可证等，不代表被上诉人已尽了应有的注意义务。6、被上诉人经营时间较长，对酒类市场应较一般新经营者更为熟悉。综上，于法于理，被上诉人在主观上均达不到“不知情”的标准。二、原审判决认定大家福超市销售的侵权产品有合法来源，明显证据不足，缺乏事实依据。1、缺乏《酒类流通随附单》；2、缺乏《供销合同》及进货发票；3、仅有的《进货凭证》缺乏相应的货款收据；4、缺乏其他酒类销售所应索取的文件。综上，有来源亦不代表有合法来源，被上诉人提供的证据并不符合《商标法》意义上的“合法来源”要求，即客观上并不存在免责事由。综上所述，原审存在多重事实认定错误，严重侵犯了上诉人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。二审诉讼过程中，中粮公司补充：1、关于精品华夏葡萄酒是否构成侵权的问题，根据被上诉人一审提交的证据材料可知，其所谓的华夏鼎1753885号组合商标，其商标核准使用范围并不包括葡萄酒，其被控侵权产品适用的标识与其使用的商标形态也是不一致的。再加上被上诉人在对外销售的小票上也是精品华夏葡萄酒而并非是华夏鼎葡萄酒，该小票上使用“华夏”，表明了被上诉人有傍中粮集团商标的故意，使消费者容易造成混淆，所以精品华夏葡萄酒是侵犯了中粮公司的注册商标。2、被上诉人一审提交的证据中不包含相关的合同、发票等证据，其提供的酒类流通随附单的字样是不符相关规定的，上面并没有产品的生产批号或生产日期，不能与本案被控产品一一对应，其加盖的公章的真实性无法确定，被上诉人也没有提供转账凭证及发票来证实供货的客观真实性，其进货时也明知其不享有在葡萄酒上使用华夏字样的权利，但是其对外销售仍以华夏名义进行，主观和客观上都不符合商标法的规定，所以请求法院支持上诉人的上诉。
被上诉人大家福超市答辩称：1、对于公章的真实性问题，只有通过验证才清楚，至于是否真实上诉人需要提供证据，现金结算也并未违反规定。2、上诉人认为大家福超市长期销售，但是上诉人并未提供证据予以证明。3、大家福超市作为销售者，并未要求大家福超市对于商标有所认识，大家福超市只需要提供合法来源即可，并且大家福超市的合法来源及营业执照等都已经提供给了一审法院。
中粮公司向一审法院起诉请求：1、大家福超市立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品的侵权行为；2、大家福超市赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币40000元；3、大家福超市承担本案全部诉讼费用。在一审诉讼中的法庭辩论结束后，中粮公司提出增加诉讼请求为：追加清远××××区太和镇××商行为被告参加诉讼。
一审法院认定事实：一、中粮公司本案中主张权利的注册商标的事实。
（一）第70855号“长城”中英文+“长城图形”商标。该商标由中国粮油进出口公司天津分公司于1974年7月20日申请核准注册，注册人名义经多次变更，于2008年4月29日变更为中粮公司；该商标经多次续展，有效期延至2023年2月28日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（二）第4443289号“华夏”中文商标。该商标由中国粮油食品进出口（集团）公司于2007年8月14日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（三）第7859363号“华夏”中文商标。该商标由中粮公司于2010年12月21日申请核准注册，有效期至2020年12月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（四）第1671555号“华夏红”中文商标（注:“红”放弃专用权）。该商标由中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2001年11月21日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；该商标经有效期延至2021年11月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（五）第8136217号“长城图形”商标。该商标由中粮公司于2011年3月21日申请核准注册，有效期至2021年3月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（六）第3244779号“长城图形”商标。该商标由中国粮油食品进出口（集团）公司于2003年7月21日申请核准注册，注册人名义于2008年4月29日变更为中粮公司；该商标经续展有效期延至2023年7月20日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（七）第12177356号“长城”中文+“城墙、楼阁图形”商标。该商标由中粮公司于2014年8月7日申请核准注册，有效期至2024年8月6日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
（八）第8154827号“金装华夏”中文商标。该商标由中粮公司于2011年3月28日申请核准注册，有效期至2021年3月27日，核定使用商品第33类（包含葡萄酒等）。
二、被诉侵权行为的事实。
清远××××区太和镇大家福超市成立于2014年10月10日，经营者为秦启美，主要经营范围为：预包装食品、散装食品、乳制品、酒类、日用百货等。
2016年1月5日，中粮公司以维护自身合法权益为由向广东省××市国信公证处申请保全证据公证。2016年1月5日，在广东省××市国信公证处公证人员现场监督下，中粮公司委托代理人孙兆明来到位于广东省××市清新区太和镇新宁路8号城北广场首层商铺的大家福超市，以普通消费者的身份分两次向大家福超市购买了共三瓶葡萄酒，消费结束后，孙兆明向大家福超市支付了费用164元，并取得了购物小票和盖有“清远××××区太和镇大家福超市发票专用章”的发票一张。2016年1月6日，在该公证处办公室，在该公证处公证人员监督下，将上述三瓶葡萄酒封存，并封帖公证处封条，将上述购物小票及发票等装入信封内密封。对于上述保全过程，孙兆明对大家福超市经营场所、所购买的葡萄酒、购物小票及发票进行了拍照，共拍摄照片十二张。2016年1月25日，广东省××市国信公证处就上述保全证据公证过程出具（2016）粤清国信第000122号《公证书》，并将上述购物小票、发票及孙兆明拍摄的照片等附在该《公证书》中，所购物品留存于中粮公司。中粮公司为此向广东省××市国信公证处支付了公证费900元。
一审庭审中，中粮公司当庭提交由公证处封存的上述三瓶葡萄酒及装有购物小票及发票等的信封，经当事人确认封条完整后当庭予以折封。该被控侵权产品有两种，其瓶贴的具体情况如下：
（一）瓶帖下方标注的生产厂家为“烟台金装华夏葡萄酒有限公司”的被控侵权产品。
瓶贴的正上方标注有“中国注册商标GOLDWAHA精品华夏鼎干红葡萄酒”中英文词组；中上部位有“大海帆船、城墙及山峦、亭、塔、楼阁”的图案；瓶帖的中下部位标注有“赤霞珠CABERNETSAUVIGNON1999”中英文词组及数字。
中粮公司比对认为，瓶贴上的“华夏”字样与其1671555、7859363号商标构成近似；瓶贴上的长城图案部分与其12177365、8136217、3244779、70855商标图案构成近似。
（二）瓶帖下方标注的生产厂家为“烟台中意华夏葡萄酒有限公司”的被控侵权产品。
瓶贴的正上方有“楼阁、山峦”组合的圆形图案；中上部位标注有“华夏风情卡柏尼干红葡萄酒”中文词组。
中粮公司比对认为，瓶贴上的“华夏”字样与其4443289号商标构成近似。
三、其他相关的事实。
中粮公司在诉讼中提交了一份广东同益律师事务所的律师费发票，用以证明其本案的律师费支出为10000元。
大家福超市在诉讼中提交了被控侵权产品的来源依据，包括酒类流通随附单、进货凭证、供货商的营业执照等，用以证明被控侵权产品是自己合法取得并能说明提供者。对上述被控侵权产品的来源情况，经一审法院查证属实。
第1753885号“华夏鼎huaxiading”中英文商标，被控侵权产品生产厂家烟台金装华夏葡萄酒有限公司于2002年4月21日申请核准注册，经续展有效期至2022年4月20日，核定使用商品第33类（包含酒等）。
一审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。本案为侵害商标权纠纷。对于中粮公司增加诉讼请求的申请，即追加清远××××区太和镇××商行为被告参加诉讼，该申请于本案一审法庭辩论结束后提出，且该商行亦不是本案的必要共同被告，对该申请一审法院不予采纳，中粮公司可另行主张权利。
中粮公司系本案主张权利的商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到法律保护。本案当事人争议的焦点问题为：大家福超市的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；大家福超市是否应承担赔偿责任。
一、关于大家福超市的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权问题。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦为侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
（一）大家福超市销售标注生产厂家为“烟台金装华夏葡萄酒有限公司”的被控侵权产品是否构成侵权。
在该被控侵权产品上，瓶贴的正上方部位的标注含有“华夏”中文字样，虽然与中粮公司1671555、7859363号商标近似，但“华夏鼎huaxiading”中英文商标是其生产商烟台金装华夏葡萄酒有限公司的注册商标，该“华夏”字样属合理使用，中粮公司据此认为构成侵权理由不足，一审法院不予采纳。
在该被控侵权产品上，瓶贴的中上部位的“大海帆船、城墙及山峦、亭、塔、楼阁”图案，虽然带有城墙的元素，但大海帆船、亭、塔、楼阁元素占据图形主要部分，且与中粮公司主张的的“长城”图案区别较大，两者之间无论从整体进行比对，还是从主要部分进行比对，均不存在相同或者相近似；以相关公众的一般注意力为标准，并不会对被控侵权产品瓶贴上的标识与中粮公司的注册商标产生误认。中粮公司据此认为构成侵权依据不足，一审法院不予采纳。
（二）大家福超市销售标注生产厂家为“烟台中意华夏葡萄酒有限公司”的被控侵权产品是否构成侵权。
在该被控侵权产品上，瓶帖上突出使用含有“华夏”中文字样，相关公众会将该文字作为区别商品或者服务来源的标识，该瓶帖的上述使用行为构成商标性使用，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系。因此，根据上述法律及司法解释的规定，大家福超市销售该被控侵权产品的行为构成对中粮公司涉案主张的注册商标专用权的侵犯。中粮公司对该被控侵权产品的主张理由充分，一审法院予以支持。
二、大家福超市是否应承担赔偿责任。
《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
大家福超市认为，不知道销售的商品是否侵犯注册商标权，能证明该商品的取得是合法的且能说明供货的来源，不应承担赔偿责任。
中粮公司认为，1、大家福超市提供的证据中无法显示与本案被控侵权产品对应的信息，无从法确认与本案相关；没有发票、银行流水等支付凭证，无法确认交易行为的真实性。2、大家福超市提供的进货或销售单据都可以看出，其对外销售时产品都是以长城或华夏命名；大家福超市在进货时既无向供货商索取相关的制授权或权利证书，也无对被控侵权商品进行简单的审核。因此，大家福超市主观上亦有过错，不存在不知情的情况，也不符合商标法意义上的合法来源要件。
一审法院认为，大家福超市在诉讼中提交了被控侵权产品的来源依据，包括酒类流通随附单、进货凭证、供货商的营业执照等，经一审法院查证属实，对涉案被控侵权产品的合法来源及其提供者的情况一审法院予以确认。关于中粮公司认为无法确认交易行为真实性的主张，其一，双方交易金额不大，没有采用银行转账支付方式亦符合当地的交易习惯，其二，进货凭证上注有“以上商品已履行进行检查验收法定程序，索验票证齐全，供货者特此声明”字样，可说明双方交易的具体情况，中粮公司的该主张理由不成立，一审法院不予采纳。关于中粮公司认为大家福超市在进货时既无向供货商索取相关的制授权或权利证书、也无对被控侵权商品进行简单审核的主张，中粮公司认为大家福超市进货时存在上述义务没有依据，进而据此认为大家福超市主观上有过错、不存在不知情的情况的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，大家福超市不承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2017年9月18日作出（2017）粤1802民初1394号民事判决：一、清远××××区太和镇大家福超市立即停止侵害中粮集团有限公司第4443289号“华夏”中文注册商标专用权的行为，即立即停止销售标注生产厂家为“烟台中意华夏葡萄酒有限公司”的卡柏尼干红葡萄酒；二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，由中粮集团有限公司负担150元，清远××××区太和镇大家福超市负担650元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，中粮公司补充提交四份判决书，分别是（2016）粤0104民初40712号、（2016）粤1972民初12980号、（2015）穗南法知民初字第255号及（2016）粤73民终991号。
另查明，一审法院于2017年9月5日到清远××××区××商行调查，该商行法定代表人（负责人）何某确认大家福超市是在其商行进货，同时确认大家福超市提交的编号为441700234808的酒类流通随附单及编号为0006001的××商行食品进货凭证（进货台账）确系其商行开具，还确认大家福超市提交的××商行的税务登记、营业执照等证件及供货协议属实。
本院认为，本案是侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、大家福超市的被诉侵权行为是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权；二、若构成侵权，大家福超市对于被控侵权事实以有合法来源进行抗辩的理由是否成立。
关于第一个争议焦点。关于销售标注生产厂家为“烟台金装华夏葡萄酒有限公司”的“精品华夏鼎干红葡萄酒赤霞珠1999”是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权的问题。首先，在该被控侵权产品上，瓶贴的正上方部位标注有“精品华夏鼎干红葡萄酒”字样，其中，“华夏鼎”三字被突出使用。虽然该“华夏”字样与中粮公司第1671555、7859363号注册商标近似，但被控侵权产品的生产商烟台金装华夏葡萄酒有限公司注册有“华夏鼎huaxiading”商标（第1753885号），该商标核定使用商品为第33类[果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），米酒，酒（饮料），酒精饮料（啤酒除外），黄酒，开胃酒，含酒精果子饮料]，故该“华夏”字样属合理使用，且其突出使用的是其拥有注册商标专用权的“华夏鼎”商标，且在核定使用商品范围内，因此，中粮公司认为该被控侵权产品构成侵权的理由不足；其次，该被控侵权产品瓶贴的中上部位的图案，虽然带有城墙的元素，但“大海帆船、亭、塔、楼阁”元素占据图形的主要部分，且与中粮公司主张的“长城”图案区别较大，两者之间无论从整体还是主要部分进行比对，均不存在相同或者相近似，以相关公众的一般注意力为标准，并不会与中粮公司的注册商标产生误认，中粮公司认为该被控侵权产品构成侵权依据不足。综上，一审法院认定该被控侵权产品不构成侵权并无不当，本院予以维持。关于销售标注生产厂家为“烟台中意华夏葡萄酒有限公司”的“华夏风情卡柏尼干红葡萄酒1994”是否侵害中粮公司的涉案注册商标专用权的问题。首先，被诉侵权产品与中粮公司核定使用注册商标的商品相同，即葡萄酒。其次，被诉侵权产品正面正中部位突出使用“華夏風情”字样，该“華夏”字样与中粮公司第4443289号注册商标相近似，极易让消费者对该产品的来源产生误认，认为被诉侵权产品的来源与中粮公司存在特定的联系，从而对其来源产生混淆，所以，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被诉侵权产品为侵犯注册商标专用权的商品。又根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，所以，大家福超市的被诉侵权行为侵害了中粮公司第4443289号注册商标的注册商标专用权，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。本案中，大家福超市提交了被控侵权产品“华夏风情卡柏尼干红葡萄酒1994”的来源依据，包括盖有清远××××区太和镇××商行印章的酒类流通随附单（编号441700234808），盖有清远××××区太和镇××商行一票通专用章（送货专用）印章的××商行食品进货凭证（编号0006001），清远××××区太和镇××商行的税务登记证、食品流通许可证、营业执照，大家福超市与清远××××区太和镇××商行签订的供货协议。就大家福超市提交的上述证据，一审法院于2017年9月5日到清远××××区××商行进行了调查，该商行法定代表人（负责人）何某确认大家福超市是在其商行进货，并确认大家福超市提交的上述证据真实。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，大家福超市对涉案侵权产品提供了合法来源，且该来源已经一审法院核实，确认来源真实，一审法院认定大家福超市不承担赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人中粮集团有限公司的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人中粮集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 赵永华
审 判 员 禹 莉
二〇一八年四月四日
法官助理 钟子晴
书 记 员 何 叶
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。