河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫17民终717号
上诉人(原审原告)：唐涛，男，1988年11月6日出生，汉族，住河南省驻马店市西平县。
法定代理人：唐留妮，女，1954年1月22日出生，住河南省驻马店市驿城区。系唐涛的姑母。
委托诉讼代理人：李艳萍，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭春丽，女，1968年3月14日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
被上诉人（原审被告）：魏彦军，男，1971年2月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
二被上诉人委托诉讼代理人：邓鑫，河南文苑律师事务所律师。
原审被告：驻马店市驿城区民政局。住所地：河南省驻马店市驿城区骏马路***号。
法定代表人：周建华，该局局长。
委托诉讼代理人：耿显黎，河南北纬律师事务所律师。
上诉人唐涛因与被上诉人郭春丽、魏彦军及原审被告驻马店市驿城区民政局服务合同纠纷一案，不服驿城区人民法院（2017）豫1702民初4426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐涛的法定代理人唐留妮及其委托诉讼代理人李艳萍，被上诉人郭春丽、魏彦军的委托诉讼代理人邓鑫，原审被告驻马店市驿城区民政局的委托诉讼代理人耿显黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐涛上诉请求：1、请求依法撤销原审判决；2、原审责任划分比例不当，郭春丽、魏彦军应当承担全部赔偿责任；3、诉讼费用由郭春丽、魏彦军承担。事实与理由：1、本案案由应为并案案由，即生命权纠纷与服务纠纷，原审案由确定不当，应予纠正。2、郭春丽提交的《河南省养老机构老人入住协议书》中部分内容系伪造，一审没有查清该协议书真伪，即采信郭春丽、魏彦军对唐某正的护理等级为自理级别，因此该判决内容事实不清。3、郭春丽、魏彦军应有针对性地选择合适的护理方案，采取相应的防护措施，而托老院由于未在合理限度内及预见范围内尽到安全保障义务，未尽到合理的妥善照顾、审慎的注意义务，且未及时通知唐某正的家属进行寻找。一审判决郭春丽、魏彦军仅承担10%的赔偿责任，明显偏袒郭春丽、魏彦军，对受害人和唐涛极其不公。4、原审判决认定“原告系死者的家属，对死者负有主要的照顾和管理义务，在死者唐某正离院外出后应积极寻找，其对唐某正外出后在街头死亡的后果负有主要的责任”，缺乏事实和法律依据。
郭春丽、魏彦军辩称，1、唐涛上诉理由不能成立，本案在一审开庭中已经向唐涛释明，选择违约纠纷还是侵权纠纷，唐涛选择了违约合同纠纷，一审法院按照选择后的案由进行审理并无不当，符合法律规定。2、唐涛上诉状所述入住协议存在虚假没有任何事实和法律依据，一审中唐涛也认可其在入住协议上的签字属实，并且原审中郭春丽、魏彦军也提交了墙上公示的收费标准照片，以及其他入住托老院的家属证言和其他入住人员的协议，入住协议并非是针对唐涛依法量身定做的，因此唐涛说入住协议虚假没有依据。唐涛在起诉状中自认缴纳了3个月的，而其在上诉中又说笔误，没有法律依据。3、服务协议是双方自愿签订的，当时约定护理级别为自理级别，是可以自行离开托老院的。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。
驻马店市驿城区民政局辩称，1、本案是服务合同纠纷，民政局不是双方合同的当事人，不应承担任何义务。2、民政局是从事行政管理职能，是否有过错，是行政管理诉讼，本案是民事诉讼，不可能承担民事责任，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，唐涛上诉请求应予驳回。
唐涛向一审法院起诉请求：判令郭春丽、魏彦军、驻马店市驿城区民政局赔偿其各项损失35万元（1、救护费、医疗费711元；2、死亡赔偿金20年（2016年度）285613元；3、精神损失费50000元；4、丧葬费13616元）。
一审法院认定事实：一、郭春丽、魏彦军在驻马店市××城区××颐路开办康福来托老院，该托老院未办理营业执照，亦未取得民政部门核发的《社会福利机构设置批准证书》。郭春丽与魏彦军原系夫妻关系。二、死者唐某正系唐涛的父亲，死者唐某正出生于1964年6月1日。2014年6月6日-2014年7月13日期间，唐某正在驻马店市第一人民医院住院治疗，其出院时的诊断证明书为：脑梗塞、脑萎缩、抑郁症。2014年7月13日，唐涛与其姑母唐留妮一起将唐某正送往康福来托老院托老，唐涛（丙方，近亲属/或乙方的原工作单位）与郭春丽（甲方、养老机构）签订了《河南省养老机构老人入住协议书》一份，该份协议书中唐某正为（乙方，住养老人），该协议书显示：为更好地保障三方的合法权益，明确各自的权利和义务，甲、乙、丙三方根据国家和我省设为福利机构管理法规及有关规定，经协商，自愿达成如下合同，以便共同遵守。第一条、甲方应当取得河南省养老机构执业证书和法人资格证书的养老服务机构。乙方自愿要求入住甲方，接受甲方提供约定的养老服务。丙方同意为乙方入住甲方期间承担相应的付费义务并承担因乙方过错造成甲方的损失及连带保证责任，并保证履行本协议规定的丙方应承担的其他义务。第二条、本协议不约定有效期限，如无本协议终止情况/或无解除协议的条款出现，即可无限期的使用。第三条甲方的权利和义务。1、养老机构根据乙方入住时的健康状况××，确定护理等级及收费标准，并为乙方提供相应的服务。根据乙方入住期间上述变化，及时通知丙方变更护理等级、调整房间和床位。2、收费标准根据乙方护理等级及当地消费水平的改变而作相应的调整，乙方和丙方应给予配合：如乙方或丙方要求甲方提供特殊护理服务，收费标准经三方共同协商后，根据实际情况另行制定。……第四条乙方权利和义务。6、如需外出应办妥相关手续并带好个人信息卡，同时符合下列规定：（1）如护理等级为自理级别，可自行决定离院外出，外出期间可能发生的意外事件，甲方不承担任何责任。（2）如护理等级为介助或介护级，不宜离院外出，如外出需提出并办理请假手续，外出期间可能发生的意外事件，甲方不承担任何责任；……第十一条补充条款：（入院时）（暂收1300元，三个月）。护理等级（自理）；托管费300元；护理费300元；伙食费以当时物价为准300元，取暖降温费以当时的物价为准200元等条款。协议签订后，唐某正即入住康福来托老院，2014年7月13日-2014年9月13日期间，郭春丽收取唐某正的费用为1300元/月，此后，经双方协商，唐某正的费用减少为1100元/月。三、2017年1月30日晚21：02分，唐留妮接到郭春丽的电话，得知当天上午唐某正自康福来托老院出走未归。2017年2月1日18时10分，唐某正在西平县棠溪大道新南街小博士网吧门口台阶上找不到家，被人发现后报警，18时22分120指挥中心指派西平县博雅医院出诊，西平县博雅医院急诊科出诊后，经查：唐某正意识丧失、大动脉消失、血压测不到、心音消失，全身皮肤无出血；立即给予心肺复苏，肾上腺素肌注，气囊辅助呼吸……抢救约40分钟后患者仍无生命体征，宣布临床死亡。西平县博雅医院于2017年2月4日出具《居民死亡医学证明（推断）书》一份，显示死亡时间为2017年2月1日18时40分；××诊断为:呼吸心跳骤停。唐涛为此花费医疗、急救费711元。此后，唐涛就唐某正自托老院外出并死亡的相关赔偿事宜与郭春丽、魏彦军协商未果，以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。
一审另查明，郭春丽、魏彦军经营的康福来托老院属于未经批准开办的养老服务机构，2016年1月9日、2016年10月3日、2017年1月12日，驿城区民政局多次对康福来托老院下发《驿城区民办养老机构取缔通知书》，因康福来托老院属于未经批准开办的养老服务机构，且存在火灾隐患，不具备整改条件，根据《河南省社会办养老服务机构管理暂行办法》和驿公消【2015】022号文件精神，要求康福来托老院立即停业。以上取缔通知书分别由郭春丽和魏彦军签收。康福来托老院收到取缔通知书后未停业，一直持续经营至今。一审诉讼中，唐涛提交了西平县轴承总厂及西平县柏城办事处南关居委会出具的证明各一份，用以证明唐某正系西平县轴承总厂的工人，有智力障碍，唐某正的儿子唐涛系孤儿，亦患有精神障碍。唐涛系限制行为能力人，唐涛居住地的居民委员会同意由唐涛的姑母唐留妮作为其监护人。郭春丽、魏彦军辩称，唐涛的智力未经司法鉴定，对其是否为限制行为能力人有异议，对此证明的效力不予认可。一审诉讼中，唐涛提交了一份案外人吴腾与郭春丽的电话录音及写有魏彦军名字、电话的康福来托老院的名片一张，用于证明郭春丽与魏彦军夫妻共同经营托老院。魏彦军辩称，其与被郭春丽原系夫妻关系，但其二人已于2017年办理了离婚登记，因此魏彦军不应承担赔偿责任。魏彦军未提交其与郭春丽办理离婚登记的相关证据。郭春丽、魏彦军辩称，对录音的合法性有异议，案外人吴腾以咨询人的身份诱导郭春丽，且录音也可以证明该托老院系郭春丽个人经营，与魏彦军无关。诉讼中，郭春丽述称，其与受雇的人员共同管理康福来托老院，魏彦军在外打零工，有时候在康福来托老院帮忙。一审诉讼中，郭春丽提交了一份2014年7月13日，唐涛与郭春丽签订的《河南省养老机构老人入住协议书》，用以证明按该协议约定唐某正的护理级别为自理级别，可以自行决定是否外出，且根据该协议第四条第六款第一项的约定，郭春丽不应承担责任。唐涛质证称，对该协议的真实性有异议，在签订该协议时唐涛与唐留妮（唐涛代签）均只签了名字，其余为空白，且仅有一份，唐涛并未持有该协议。一审诉讼中，唐涛提交了驿城区民政局行政职权目录，用以证明驿城区民政局怠于履行职责，对无证经营的康福来托老院疏于监督管理，形成共同侵权。驿城区民政局辩称，驿城区民政局无执法权，仅能下达取缔通知书；并向法庭提交了三份民政局向康福来托老院下达的取缔通知书用以证明其已经履行了河南省社会办养老服务机构管理暂行办法所规定的监督检查义务。
一审法院认为：一、唐涛及其法定代理人的主体资格是否适格。《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：……（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。本案中，西平县轴承总厂及西平县柏城办事处南关居委会出具的证明说明唐涛系孤儿，且有智力障碍，唐涛的姑母唐留妮作为其监护人已经唐涛住所地居民委员会同意，且诉讼中无其他人争做唐涛监护人，依据前述法律规定，郭春丽、魏彦军辩称唐涛及其法定代理人主体资格不适格，于法无据，不予支持。二、康福来托老院是否为郭春丽、魏彦军共同经营。本案中，死者唐某正自2014年7月开始入住康福来托老院至2017年1月，在此期间郭春丽、魏彦军系夫妻关系。诉讼中，郭春丽述称魏彦军有时在康福来托老院帮忙。关于魏彦军提出郭春丽系康福来托老院的实际经营者，其不是康福来托老院经营者的辩解。经查，康福来托老院属于未经批准开办的养老服务机构，也未办理其他相关执照，在驿城区民政局提交的取缔通知书及附件“河南省养老机构安全检查登记表”的“收件人”和“被检查单位负责人”处有郭春丽的签名也有魏彦军签收的签名，足以说明康福来托老院系郭春丽、魏彦军共同经营管理，故魏彦军辩称其不是康福来托老院的经营者，无事实依据，不予采纳。三、郭春丽、魏彦军是否违约，是否应对唐涛承担赔偿责任。唐涛与康福来托老院签订的《河南省养老机构老人入住协议书》及唐涛的交费收据虽然载明死者唐某正的护理等级为自理级别，可自行决定离院外出，外出期间可能发生的意外事件，康福来托老院不承担任何责任。但是，首先双方签订的《河南省养老机构老人入住协议书》第一条显示，康福来托老院应当是取得河南省养老机构执业证书和法人资格证书的养老服务机构。《河南省养老服务机构管理暂行办法》第二条规定“本办法所称社会办养老服务机构是指除政府行政部门以外依法成立的组织、法人或具有完全民事行为能力的公民举办的（含公建民营）各类为老年人提供住养、护理、康复、精神慰藉和日间照料等服务的服务机构”。第八条规定“社会办养老服务机构按性质可分为营利性和非营利性两类。营利性养老服务机构按企业和公司化管理，在工商行政管理部门登记注册；非营利性养老服务机构按民办非企业管理的，在民政民间组织管理部门登记注册。各类社会办养老服务机构均应须取得民政部门核发的《社会福利机构设置批准证书》并进行法人登记后方可正式营业”。依据前述约定和法律、法规规定，郭春丽、魏彦军经营的托老院应当办理合法的经营手续，但本案中，郭春丽、魏彦军在其经营康福来托老院期间违反合同约定，未能办理营业执照，亦未取得民政部门核发的《社会福利机构设置批准证书》，且在多次收到驿城区民政局发出的取缔通知书后仍继续违规经营，构成违约。其次，死者唐某正在2014年入住康福来托老院时年仅50岁，其50岁就入住托老院说明其身体状况不适合单独居住，需要护理人员日常照料，妥善服务和管理，唐某正入住康福来托老院后，郭春丽、魏彦军对其应负较为严格的、谨慎的注意义务，在事发的2017年1月30日，死者唐某正于上午离院外出，而郭春丽直到晚上9时才通知死者的家属唐留妮告知唐某正离院外出，郭春丽、魏彦军未能尽到合理的妥善的照顾、注意义务，及时通知死者的家属进行寻找。此后，唐某正自行外出后三天未能找到家在街头死亡，虽与郭春丽、魏彦军的违约行为无直接因果关系，但郭春丽、魏彦军未经批准违规经营养老服务机构，在经营过程中经营行为不规范，对死者唐某正未能尽到妥善的照顾和审慎的注意和通知义务，郭春丽、魏彦军对死者唐某正外出三天后找不到家在街头死亡负有一定的过错。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故唐涛主张郭春丽、魏彦军对死者唐某正死亡的各项损失负赔偿责任，于法有据，予以支持。唐涛系死者的家属，对死者唐某正负有主要的照顾和管理注意义务，在死者唐某正离院外出后应积极寻找，其对唐某正外出后在街头死亡的后果负有主要的责任。根据托老协议书的履行情况及郭春丽、魏彦军的违约情况，法院经综合考量，酌定郭春丽、魏彦军应承担死者唐某正各项损失的10%的赔偿责任。关于唐涛提出郭春丽、魏彦军未尽看管义务，导致唐某正独自离院外出后死亡的主张，唐涛称其与郭春丽、魏彦军口头约定唐某正外出必须由家属签字并带领，郭春丽、魏彦军不予认可，唐涛未能提供其他证据加以证明，且唐涛的该项主张与托老协议书的护理等级不一致，故唐涛的该项主张，无事实依据，不予支持。关于死者唐某正所受到的经济损失。一、西平县博雅医院死者唐某正的医疗、急救费711元；二、死者唐某正系城镇户口，其赔偿标准应按照上一年度本省城镇居民人均可支配收入27232.92元/年计算，死亡赔偿金544658.4元（27232.92元/年×20年）；三、丧葬费按上一年度全省在岗职工平均工资45920元/年计算为22960元（45920元/年÷12×6=22960元），以上合计568329.4元。魏彦军、郭春丽承担10%的责任，计款56832.9元。唐涛请求数额超出部分，于法无据，不予支持。关于唐涛请求的精神损失费，本案中，唐涛选择的是合同违约责任，并非侵权诉讼，合同法规定的违约责任中，无精神损害赔偿之规定，故唐涛请求精神损失费，于法无据，不予支持。驿城区民政局应否承担违约责任。诉讼中，唐涛明确要求郭春丽、魏彦军、驻马店市驿城区民政局承担违约责任。首先，驿城区民政局作为行政主管机关，其监管行为无论是否履行到位，均与死者唐某正死亡之间无直接因果关系；其次，根据合同相对性原则，驿城区民政局非诉争托老协议的当事人，该诉争托老协议对驿城区民政局不产生法律约束力，故唐涛要求驿城区民政局承担违约责任并赔偿损失，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限郭春丽、魏彦军于本判决生效后十日内赔偿唐涛各项损失款56832.9元；二、驳回唐涛的其他诉讼请求；三、驳回唐涛对驻马店市驿城区民政局的诉讼请求。如郭春丽、魏彦军未在本判决指定的期限内履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由唐涛负担5330元，由郭春丽、魏彦军负担1220元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，原审法院通过双方提供的证据及开庭审理，已查清了案件的事实，在此基础上，适用相关法律作出的判决，并无不当。综上所述，唐涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5670元，由唐涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东风
审判员 李屹东
审判员 赵 飞
二〇一八年四月二十五日
书记员 丁宇慧