山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中少民终字第36号
上诉人（原审被告）王元春。
上诉人（原审被告）张玉香。
上列二上诉人共同委托代理人来永海、王登柱，山东鹏飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）骆庆华。
被上诉人（原审原告）刘某甲。
法定代理人骆庆华，即上列被上诉人骆庆华，系被上诉人刘某甲之母，基本情况同上。
被上诉人（原审原告）刘某乙。
法定代理人骆庆华，即上列被上诉人骆庆华，系被上诉人刘某乙之母。
被上诉人（原审原告）刘中和。
被上诉人（原审原告）杨瑞连。
上列五被上诉人共同委托代理人杨宜广，齐河县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）闫传山。
上诉人王元春、张玉香因与被上诉人骆庆华、刘某甲、刘某乙、刘中和、杨瑞连、闫传山雇员受害赔偿纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2013）齐晏民初字第1473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月14日上午，被告闫传山雇佣受害人刘长平为被告王元春、张玉香修院墙时，刘友亮驾驶的电动三轮车经过受害人刘长平施工的脚手架，刘长平从脚手架上摔下，造成其严重受伤，当日以颅脑损伤诊断入齐河县中医院治疗，住院五天，后转入中国人民解放军济南军区总医院住院治疗四天，期间花医疗费59582.69元，2013年6月20日刘长平经抢救无效死亡。同时查明，被告闫传山无建筑施工资质。现原告诉至法院，请依法判令被告赔偿原告各项损失共计382330.69元。
上述事实由原告提供的齐河县公安局对张玉香的询问笔录、齐河县公安局对赵春红的询问笔录、齐河县公安局对闫传山的询问笔录、齐河县公安局对王元春的询问笔录、被告王元春、张玉香提供的证人张召利庭审证言、刘长平的治疗花费专用票据、交通费单据、刘长平的死亡证明和户口注销证明、户口本及双方当事人陈述等予以证实。上述证据已经法院审查并经开庭质证。
庭审中，原告对其主张提供如下证据：
1、齐河县公安局对张玉香的询问笔录证实：事发当天两男一女给其垒墙，来了两辆三轮车，当时脚手架上的男工还在加固砖，第二辆三轮车经过脚手架时，三轮车上的木方和厦板将脚手架拖倒，男工从脚手架上掉下来，后叫来救护车将受伤男工拉走。被告王元春、张玉香对证据真实性无异议，认为不能证明刘长平与被告王元春是雇佣关系；被告闫传山对证据真实性无异议，认为刘长平不是被告闫传山雇佣。2、齐河县公安局对赵春红（系闫传山之妻）的询问笔录证实：其与闫传山还有一个不认识的人为王元春家加高院墙来，刘长平在从事雇佣活动中受伤死亡。被告王元春、张玉香对证据真实性无异议，认为不能证明刘长平与王元春是雇佣关系；被告闫传山质证后无异议。3、齐河县公安局对闫传山的询问笔录证实其给王元春家加高院墙来。其在人市上找来干活的男的从脚手架上摔下受伤，脚手架是被一个运送厦板的电动三轮车刮倒的；开始其在王元春的前邻居家砌墙，干完后接着给王元春干，和王元春商量好留下了原来租赁的两套脚手架。被告王元春、张玉香对证据真实性无异议，主张该证据证实王元春雇佣了闫传山，闫传山雇佣了刘长平，不能证实王元春与刘长平存在雇佣关系。4、齐河县公安局对王元春的询问笔录证实其找了两男一女三个工人，用了两付脚手架。被告王元春、张玉香认可该笔录的前面，但认为脚手架、工人都是闫传山找的；被告闫传山质证后无异议。5、刘长平的治疗花费清单，包括住院病案、出院记录、诊断证明书、医院收费专用票据，证明刘长平共计花费60916元。被告王元春、张玉香、闫传山质证后对骆中誉的一张单子有异议，金额为1334元。6、交通费单据证实花费2000元，被告王元春、张玉香、闫传山质证后均不认可。7、刘长平的死亡证明和户口注销证明，被告王元春、张玉香、闫传山质证后均无异议。8、两张保全费单据，共计2990元，被告王元春、张玉香、闫传山质证后无异议。9、个体工商户营业执照一份，证实护理人员工资应当按照其从事的经营范围，按照服务业144元每天计算，被告王元春、张玉香、闫传山质证后认为营业执照有效期已过，没有法律效力。经原审法院调查，原告骆庆华说明，张萍是其侄女，刘长玉是其大伯哥。当时是其护理的，其为农村户口，没有固定收入。10、户口本一份，证明以刘长平的被抚养人的年龄作为计算抚养费的依据。被告王元春、张玉香、闫传山质证后无异议。11、赔偿清单一份说明原告要求的赔偿数额，被告王元春、张玉香认为在刘友亮没有参与诉讼的情况下，不予认可。被告闫传山认为除了骆中誉的单子及护理人员的护理费用外，其他按照法律规定计算。
庭审中，被告王元春、张玉香对其主张提供如下证据：1、齐河县公安局对赵春红的询问笔录证实：其丈夫闫传山在人市上找来一个人一起给王元春加高院墙，那人在脚手架上垒砖，被一辆电动三轮车刮倒，垒砖的人摔了下来。原告对证据真实性无异议，提出闫传山与王元春没有承包合同，闫传山没有建筑资质。闫传山质证后认为不能证明雇主是闫传山。2、被告张玉香的陈述材料一份证实：事发当天，包工头闫传山从“人市”雇佣刘长平到张玉香家在靠着墙的脚手架上垒砖，被路过的刘友亮驾驶的电动三轮车刮倒，刘长平摔下来，后被120急救车辆送往医院。刘友亮的三轮车被刘友亮的媳妇锁住，后被张建骑走。原告称不知情，不予质证。被告闫传山质证后认为陈述不属实，闫传山不是雇主。3、齐河县公安局对张玉香的询问笔录与以上张玉香的陈述基本一致。原告对证据真实性无异议。被告闫传山质证后认为闫传山不是雇主。4、事故现场照片8张证实事发当天的现场，是刘友亮造成的事故。原告认为与本案无关。被告闫传山质证后无异议。5、齐河县公安局对刘友亮的询问笔录证实：刘友亮拿27900元给刘长平治疗。原告质证后认为刘长亮拿钱是对的，原告不在现场，不知情。被告闫传山质证后认为不知情，对证明对象无异议。6、张召利的证言证实被告闫传山承包了被告王元春的修墙小工程，包的什么活不知道。7、王元安的证言证实事发当天其看到王元春领着一个人来干活，商量工程款多少钱，并现场指认闫传山是工头，1000元工程款是其在院墙外听闫传山说的。原告质证后认为不清楚；被告闫传山质证后认为那个人不能证明就是闫传山。8、齐河县公安局对刘友亮的取保候审决定书证明刘友亮被取保候审的事实，证明刘友亮是本案侵害主体。原告、被告闫传山质证后无异议。9、原审法院调取的齐河县公安局对被告王元春的询问笔录一份证实：其总共雇了三个人修在晏城街的房子，在阳光广场人市上找了姓闫的包工头，另外那个包工头还找了一男一女两个人，男的垒墙，女的打下手。王元春装石粉的时候，其妻子张玉香打电话说摔着人了，后听其妻子说一个拉厦板的电动三轮车把脚手架挂倒了，上面干活的人掉下来摔伤了。开电动三轮车的是一个三十多岁的男的。对于该询问笔录，王元春质证后认为需要更正两点：只雇佣了闫传山，其余二人是闫传山雇来的；人摔下来是因为电动三轮车刮倒了脚手架，对此更正公安机关笔录有记录。原告质证后无异议。被告闫传山质证后认为被告闫传山是受被告王元春的雇佣，不是承包被告王元春的工程。另被告闫传山主张被告张玉香让其去人力市场找来的刘长平，当时说150元，天天结账。被告张玉香主张没有让他去，是闫传山雇佣来了。被告王元春说明是完工后结的总账1000元。对此被告闫传山认为，一共给了400元，脚手架20元，有其媳妇的30元，剩下的都是他的，是2013年6月15日刘长平出事后给的。
原审法院认为，关于第三人侵权行为致雇员伤害的赔偿问题，受害的雇员可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。因为雇主的责任和第三人侵权行为在性质上不同，受害人享有两个不同的权利，应当分别请求。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故原告方要求雇主承担赔偿责任的诉讼请求，于法不悖，法院予以支持。原告方提供的2013年6月21日齐河县公安局对张玉香的询问笔录第二页最后一段，有“这天由两男一女三个工人到我家垒墙”的记载记录；2013年6月20日齐河县公安局对赵春红（系闫传山之妻）的询问笔录第一页最后一段，载明：“前几天我和闫传山还有一个我不认识的人一起在王元春家加高院墙来”。以上证据系真实、合法的且与本案有关联性，法院予以采信，证实被告王元春、张玉香系该工程的发包人。被告王元春虽自认其雇了三个人，但庭审中其已说明：“1、雇佣的三个人中，只雇了闫传山，其余二人是闫传山雇来的。2、人从上面摔下来是因为电动三轮车挂倒了脚手架，对这两点更正公安局有记录”，且原告质证后无异议；另被告闫传山主张被告张玉香让其去人力市场找来的刘长平，当时说的是150元每天，天天结账。被告张玉香主张没让他去，他自己雇来的。被告王元春说明，是完工后结的总账1000元。对此被告闫传山认为，一共给了400元，脚手架20元，有其媳妇的30元，剩下的都是他的，是2013年6月15日刘长平出事后给的。原告提供的齐河县公安局对闫传山的询问笔录载明：“我给晏城街上的王元春家加高院墙来。我在齐河县城区阳光广场找了干活的男的，从脚手架上摔下来受了伤”，“开始我在王元春家的前邻居家砌墙，当时我在“鑫鑫租赁站”租了四套脚手架，给他干完活后就接着给王元春干，王元春准备用两套脚手架，我们商量好直接留下其中两套用，这样一起到了租赁站，我将原来的租赁费交给了老板”；证人张召利在庭审中证明：“闫传山以1500元的价格承包我的小工程，在此期间6月12日下午闫传山与王元春商定以1000元的工时费的价格承包王元春的小工程”；张玉香的陈述材料有“刘友亮的电动三轮车被闫传山的媳妇锁住了，下午张建来骑电动车，闫传山说服其媳妇同意张建骑走了电动三轮车”的内容。以上证据证明，被告闫传山找的受害人刘长平、脚手架是闫传山租来的，租赁费20元由其支付，发生事故后闫传山之妻锁住了刘友亮的电动三轮车，此前闫传山亦承包过证人张召利的小工程，并证明被告闫传山承包了被告王元春修墙小工程，上述证据系真实、合法的且与本案有关联性，法院予以采信；上述证据相互印证，已形成一个完整的证据链，证明被告闫传山系被害人刘长平的雇主。原告方及被告闫传山主张被告王元春、张玉香系刘长平的雇主，证据不足，法院不予支持。被告闫传山作为雇主，应当承担赔偿责任。被告王元春、张玉香系该工程的发包方，其将工程发包给没有相应资质的闫传山，应当与雇主闫传山承担连带赔偿责任。另被告王元春、张玉香主张刘友亮是本案的侵害主体，并提供了相关的证据，但原告是以雇佣关系为由主张权利的，故被告王元春、张玉香提供的相关证据与本案无关联性，法院不予采信。
死亡赔偿包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金等。原告主张的医疗费，其中姓名为骆中誉，金额为1334元的门诊收费专用票据，被告王元春、张玉香、闫传山经质证后，均有异议，非受害人刘长平本人姓名，故法院不予采信，其他金额为59582.69元的医疗费单据，被告均未提出异议，故法院予以采信。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况来确定。原告主张误工费1350元，以住院9天，每天150元计，应为1350元，法院予以支持。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提供的个体工商户营业执照的有效期已过，被告王元春、张玉香、闫传山均不予认可，且原告骆庆华认可刘长平是其护理的，其是农村户口，没有固定收入。根据本案具体情况，原告存在护理费损失，其护理费可以参照上年度农村居民人均纯收入9446元计算，每日为25.9元，以上9天计算，总额为233.1元。
住院伙食补助费，是指受害人遭受人身损害后，较平常多支出的伙食费用。原告主张伙食补助费270元，以住院9天，每天30元计，应为270元，法院予以支持。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。对于原告提供的2000元交通费单据，法院酌情认定交通费为1000元。
法律对丧葬费实行定额赔偿的方案。原告主张丧葬费21418元，以城镇单位在岗职工年平均工资42837元，除以2计算，应为21418元，法院予以支持。
死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。原告主张死亡赔偿金188920元，以农村居民人均纯收入9446元，乘以20年计算，应为188920元，法院予以支持。
被抚养人生活费，以死者生前或者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活标准计算，即上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁上的，按五年计算。被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额不超过上一年度农村居民人均消费支出额。本案中，受害人负担被抚养人刘某甲（其女）、刘某乙（其子）生活费的一半，被抚养人杨瑞连（其母）生活费的四分之一，被抚养人生活费为80650.3元。
死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人可以请求赔偿精神损害抚慰金。法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，原审法院于2014年3月25日作出判决：一、被告闫传山于本判决生效后七日内一次性赔偿原告刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和各项损失358424.09元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告王元春、张玉香对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和的其他诉讼请求。案件受理费7000元，保全费2990元，合计9990元，由原告刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和负担440元，被告闫传山、王元春、张玉香连带负担9550元。
上诉人王元春、张玉香上诉称，1、上诉人的农房院墙加高系农村小工程，刘长平在工作过程中所发生的一切责任应均由其雇主闫传山承担。二上诉人与闫传山之间的合同关系应为承揽关系，并非建筑工程承包关系。农村建房尤其仅加高院墙，并不需要很高的技术含量，无需发包给有国家资质的建筑企业。二上诉人在与闫传山之间的承揽关系中没有过错，不应承担连带赔偿责任。一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定将其界定为安全生产事故，并以没有资质为由而判决二上诉人承担连带赔偿责任。明显属于适用法律错误，本案工程不属于建筑法中的建设工程，而应属于承揽合同关系，因此不适用国家对建筑工程资质的规定。应当适用关于承揽关系的法律规定及司法解释。2、通过一审调查可以看出，本案死者刘长平受伤后，肇事三轮车主刘友亮为其垫付了27900元医疗费，按照法律规定刘友亮作为实际侵权人应当承担全部赔偿责任，从一审的调查可以看出刘长平花费了59582.69元，而一审法院全额判决了医疗费，并未将原告收到刘友亮垫付的27900元从医疗费中予以扣除。应当将刘友亮为其垫付的27900元从原告主张的医疗费中相应扣除。3、刘友亮系本案的实际侵权人，按照侵权责任法第28条规定，损害是由第三人造成的，第三人应当承担赔偿责任。就本案而言，应当由实际侵权人刘友亮承担。原告在起诉时曾起诉肇事三轮车主刘友亮，但后来撤销了对实际侵权人刘友亮的起诉，属于漏列被告，不利于本案事实的查清。本案应当适用“先刑后民”的审判原则，由刘友亮承担赔偿责任。
被上诉人骆庆华、刘某甲、刘某乙、刘中和、杨瑞连答辩称，1、院墙加高工程中使用脚手架，具有一定技术含量和专业性，同时潜藏着危险性，应当雇佣相应资质的正规单位施工。本案事故发生与上诉人没有雇佣具有相应资质的单位施工具有因果关系，应承担连带责任。上诉人称为承揽关系无事实和法律依据。2、关于刘友亮垫付27900元医疗费的问题，因其不是本案当事人，应另案处理；3、因公安机关没有侦查终结，也没有结论性的结果，被上诉人选择雇佣关系起诉符合法律规定。综上，原审判决正确，应予维持。
被上诉人闫传山未提出答辩意见。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据法律规定，第三人侵权行为致雇员伤害的，受害的雇员可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，因此被上诉人骆庆华、刘某甲、刘某乙、刘中和、杨瑞连依据雇佣关系起诉要求雇主承担赔偿责任符合法律规定，被上诉人闫传山作为雇主应当承担赔偿责任。被上诉人闫传山自带脚手架等工具，雇佣了工人，根据上诉人王元春、张玉香的要求完成院墙加高工程，符合承揽合同的特征，因此，上诉人王元春、张玉香与被上诉人闫传山之间构成承揽合同关系。被上诉人闫传山承揽的工程系农村的普通院墙加高工程，无法律规定须由有资质的工程队或个体工匠实施，因此，上诉人王元春、张玉香作为定作人，在选任、指示上并无过失，对事故的发生并无过错，不应承担事故责任。对于赔偿内容，应以被上诉人骆庆华、刘某甲、刘某乙、刘中和、杨瑞连的实际损失为限，二审庭审过程中，被上诉人骆庆华、刘某甲、刘某乙、刘中和、杨瑞连承认肇事三轮车主刘友亮为其垫付了27900元医疗费，五被上诉人的这部分损失已经得到填补，依法应当从五被上诉人主张的医疗费中扣除。据此，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，部分判决有误，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、撤销山东省齐河县人民法院（2013）齐晏民初字第1473号民事判决；
二、被上诉人闫传山于本判决生效后七日内一次性赔偿被上诉人刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和各项损失330524.09元（已扣除27900元医疗费）。
三、驳回被上诉人刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，保全费2990元，共计9990元，由被上诉人刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和负担500元，被上诉人闫传山负担9490元。二审案件受理费7000元，由被上诉人刘某甲、刘某乙、骆庆华、杨瑞连、刘中和负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘林林
审判员 张苏哲
审判员 李 敏
二〇一四年八月六日
书记员 万国磊