新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新31民终613号
上诉人（原审原告）：平阳县矿建公司,住所地：浙江省平阳县敖江镇新河中路262号-264号2-3楼。
法定代表人：周伟,该公司董事长。
委托代理人：曾思英，男，汉族，1958年1月9日出生，平阳县矿建公司项目经理，住喀什市。
委托代理人：黄国强，新疆红柳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司,住所地：青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。
法定代表人：高建民该公司总经理。
委托代理人：黄伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中国水利水电第四工程局有限公司齐热哈塔尔工程项目部，住址：塔什库尔干县�克西鲁克乡。
负责人：刘保中，该项目部经理。
委托代理人：黄登福，男，汉族，1974年12月10日出生，该项目部职员，住中国水利水电第四工程局有限公司齐热哈塔尔工程项目部。
委托代理人：张志龙，男，汉族，1980年1月25日出生，该项目部职员，住中国水利水电第四工程局有限公司齐热哈塔尔工程项目部。
上诉人平阳县矿建公司（以下简称为矿建公司）因与上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称为水电四局），被上诉人中国水利水电第四工程局有限公司齐热哈塔尔工程项目部（以下简称为水电项目部）建设施工合同纠纷一案，上诉人矿建公司，上诉人水电四局不服塔什库尔干县人民法院（2015）塔民初字第141号民亊判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人矿建�司的委托代理人曾思英、黄国强，上诉人水电四局的委托代理人黄伟，被上诉人水电项目部的委托代理人黄登福、张志龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月6日，原告与被告齐热哈塔尔项目部签订《调压井石方开挖、支护施工合同》，原告承建齐热哈塔尔工程项目部的调压井上室、下室、竖井石方开挖及支护工程施工等工程。合同期为2012年10月20日至2013年6月15日，合同总价为11083580元。
原告实际于2012年9月20日进场施工，2014年5月11日完工交付。对已完工的工程，原告经被告齐热哈塔尔项目部人员测量确认后退场，但至今未向被告齐热哈塔尔项目部提出书面验收申请。
2014年7月12日至2014年12月27日原告找齐热哈塔尔项目部，先后进行了四次结算，确定原告实际完成工程总造价为14853472元，双方均对完成工程量无异议。经确认齐热哈塔尔项目部未支付工程款为2011191.95元。
合同17条约定工程款按月结算，采用银行转帐方式付款，并每月从结算款中扣除5%的质保金。
现被告实际扣原告质保金1025233元。
合同20条对质保期进行了约定，为完工验收后1年；合同23条对被告项目部延期付款不承担利息和对原告违约责任进行了明确的约定。
合同承包内容约定中的调压井上室，被告齐热哈塔尔项目部未经原告同意在2013年3月15日对外进行了转包，至起诉前，原告表示默认没有提出异议。
原告项目经理曾思英2013年度获业主方新华喀什齐热哈塔尔水电开发有限公司颁发的安全先进个人的荣誉证书。
又查，原告公司承建的工程于2014年5月11日完工后，为催讨剩余工程款花费交通费和住宿费等共33920元。
原审法院认为，原�平阳县矿建公司与被告项目部签订的《调压井石方开挖、支护施工合同》是双方的真实意思表示，约定的内容不违反现行法律规定，系有效合同。
一、关于未支付工程款问题。原告起诉的未付工程款在庭审中确认一致为2011191.95元。合同17-1工程款按月结，及合同17-2-3被告推迟付款，原告应表示理解,不得视为违约的规定，条款中的“原告表示理解”只是表示被告不承担违约责任，并不是可以无限期拖着不付。现该工程自2014年5月11日完工交付，距今已长达一年零七个月之久。工程余款2011191.95元至今未付，现原告要求支付剩余工程款的诉讼请求，证据充分、理由正当，本院予以支持。
二、关于利息问题。根据合同23-1-1约定，被告方未按约定的条件和期限付款，不承担延期付款部分的同期银行存款利息。因此，对该未付工程款利息125961元的诉讼请求，根据合同双方约定，本院不予支持。
三、关于质保金问题。根据合同17-2-2约定，原告凭被告确认的工程量、验收报告及库房领用材料单统一结算，每月结算款扣除5%为质保金。现原告目前完成的工程量总造价为14853472元，5%的质保金应为14853472元×5%=742673.6元，现被告实际扣了1025233元，多扣了282559.4元。
合同19-1-1约定，乙方施工完毕，应向甲方提出验收申请。合同20条约定，本合同质保期为1年，从完工验收之日算起。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条规定，……由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。综上，原告无法向法庭提供书面申请验收的相关证据，即便原告施工完毕时间超过1年，该工程也不能自动进入质量缺陷责任期(即质保期)。所以，对�告提出的要求退回质保金1025233元的诉讼请求，本院仅对多扣部分的282559.4元质保金退还予以支持。
四、关于违约金问题。原告承建的工程，根据合同内容2-1为：调压井上室、下室、竖井石方开挖及支护工程施工。现原告以“调压井上室未经其同意转包给他人”为由，要求被告承担违约责任。经查，2013年3月15日原告在知道被告齐热哈塔尔项目部将调压井上室转包的行为后表示默认，并至庭审结束也没向法庭提交其一直追要承建调压井上室的证据。现被告以超过2年诉讼时效为由，进行抗辩。本院根据诉讼时效的规定，查明原告不存在诉讼时效中止、中断的情形，对该诉求已过诉讼时效予以确认，原告丧失胜诉权，驳回原告关于违约金138万元的诉讼请求。
五、关于承建工程奖金问题。原告以“项目经理曾思英获得2013年度业主颁发的安全先进个人奖�，及原告工地地质条件复杂、开挖难度较大、经常发生塌方造成设备材料不断损失的情况下，仍然安全顺利完成承建。”认为有权从被告处分得奖金191万元。但根据合同4-2，以上损耗只能计入工程结算款。经本院向业主方新华喀什齐热哈塔尔水电开发有限公司对进度考核奖金进行取证，证实：考核文件上只注明对中国水利水电四局齐热哈塔尔项目部进行考核，业主方对考核奖金的发放对象解释为工程承建方水电四局。据此，原告方没有举出相关奖金应属于该公司的证据，因此本院对该项诉讼请求不予支持。
六、关于追讨工程款产生误工费、住宿费、生活费等、交通等费用共22万元问题。被告项目部在扣除质保金后剩余工程款迟迟未付，虽合同约定原告应表示理解，但是原告可以进行追讨，产生的合理费用由被告齐热哈塔尔项目部承担。原告不能因公司所�地为浙江，就派人以包宾馆、坐飞机等奢侈的方法等待被告付款，而应采取正常的合法途径来主张权利，并负有减损的义务。基于被告拖欠工程款的事实，原告做为公司法人而不是自然人，不存在误工的事实，因此对误工费本院不予支持；但原告公司对二被告所欠工程款可以派人追讨，所产生的住宿费、交通费、出差期间的生活费按国家机关工作人员出差标准应当予以支持。根据2014年7月12日、8月19日、9月10日、12月27日的结算次数和2015年来法院起诉及开庭的事实，本院将追款次数定为6次，人数为1人，每次从温州至塔县坐车时间为7天，每次办事住宿为7天。将交通费按火车硬卧调整共为14988元，住宿费按130元/天的标准共为5460元，生活费补助按出省办事每日120元/天的标准共为15120元，以上小计35568元（计算方法详附法官诠释）。
因被告项目部是被告中国水�水电第四工程局有限公司在塔什库尔干县因施工需要设立的临时派出机构，不具备独立法人资格，故被告中国水利水电第四工程局有限公司应当对该项目部的行为承担全部责任。综上，根据《中华人民共和国合同法民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条第一款、《建设工程质量保证金管理暂行办法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告中国水利水电第四工程局有限公司支付原告平阳县矿建公司工程款2011191.95元；二、被告中国水利水电第四工程局有限公司退还原告平阳县矿建公司多扣的质保金282559.4元；三、被告中国水利水电第四工程局有限公司支付原告平阳县矿建公司因追款产生的交通费、住宿费、生活费等相关费用35568元；四、驳回原告平阳县矿建公司其他诉讼请求。上述承担款项于本判决生效后15日内，一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费58766.10元，减半收取为29383.05元，由原告平阳县矿建公司承担17629.83元，被告中国水利水电第四工程局有限公司承担11753.22元。
一审判决宣判后，上诉人矿建公司不服向本院提起上诉称：请求二审依法判令水电四局退还上诉人质保金1025233元；判令水电四局支付上诉人违约金138万元；判令水电四局支付上诉人住宿费、交通费、差旅费共计66420元；判令水电四局支付上诉人逾期付款利息123889元。理由如下，一、上诉人于2012年9月20日进场施工，2014年5月11日完工，2014年12月27日双方完成�终结算，双方签订合同第20条规定质保期为一年，从完工验收之日起应在2015年5月底将质保金1025233元退还。二、一审以超过2年诉讼时效为由驳回上诉人请求被上诉人支付138万元违约金实属认定事实不清，选用法律错误，被上诉人在履行合同中存在多项违约行为，第一是未经上诉人同意、未解除合同情况下将上诉人承包的调压井上室转包给他人是严重违约，应从非法转包完之日起计算；第二是工程款未按约定支付；第三是质保金未按约定退还；第四是安全奖金未能支付；违约行为一直存在。三、上诉人追款应以实际发生次数三人按国家机关工作人员出差标准来计算还应承担6万元；四、2014年12月27日双方完成最终结算完，被上诉人拖欠上诉人19个月工程款，上诉人可理解7个月不要求承担利息，但要求被上诉人承担12个月银行利息应支持。
上诉人水电四局答辩�：针对上诉人要求退还质保金1025233元没有法律依据，因上诉人分包的项目是石方开挖和支护施工合同与水电发电是一个整体，待整体竣工验收后才能退还，支付违约金138万元没有法律依据，是上诉人没有能力同时完成上下室工程，经同意我方将上石工程包给了他人，对第三项我方及时向上诉方支付工程款，不存在付差旅费和逾期付款利息。
被上诉人齐热哈塔尔项目部答辩称：与水电四局答辩意见一致。
上诉人水电四局不服向本院提起上诉称：不应退还质保金282559.4元及不承担催款费用35568元。2012年9月6日，上诉人与被上诉人签订调压井石方开挖支护施工合同，被上诉人施工的是总体的分部项目，待总体竣工验收一年后无质量问题业主才给予退还。其次，合同中已明确约定，工程款因业主未能按期支付，被上诉人应当充分理解，上诉人不承担违约金和银行利息，何来催款费用。
上诉人矿建公司答辩称：根据水电四局上诉理由，我方认为不符事实，首先是我方和业主方没有合同关系，是另外的一个法律关系，我方只与水电四局有合同关系，因为在合同过程中，我方已于2014年5月11日完工，被上诉人对我方施工的质量是认可的，没有给我们发不合格通知，且该工程也已使用，上诉人已业主方没有验收违背事实。二是关于催讨费6万多元，我方对一审判决的3万多元也上诉，因此请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人水电项目部没有答辩意见。
经审理查明：2012年9月6日，矿建公司与水电项目部签订《调压井石方开挖、支护施工合同》，矿建公司承建水电项目部的调压井上室、下室、竖井石方开挖及支护工程施工等工程。合同期为2012年10月20日至2013年6月15日，合同总价为11083580元。�建公司实际于2012年9月20日进场施工，2014年5月11日完工交付。对已完工的工程，经矿建公司与水电项目部测量确认后，矿建公司与水电项目部于2014年7月12日至2014年12月27日四次进行结算，确定矿建公司实际完成工程总造价为14853472元，双方均对完成工程量无异议。经确认水电项目部未支付工程款为2011191.95元。按合同17条约定工程款按月结算，采用银行转帐方式付款，水电项目部每月从结算款中扣除5%的为质保金，水电项目部应扣矿建公司质保金742673.60元，而水电项目部实际扣矿建公司质保金1025233元。合同20条对质保期进行了约定，质保期为1年，时间从完工验收之日起算起。合同承包内容约定中的调压井上室，水电项目部未经矿建公司同意在2013年3月15日对外进行了转包。承建的工程于2014年5月11日完工后，矿建公司认为未付工程款及利息、要求退还质保金及承担违�金和催讨剩余工程款花费交通费和住宿费等向原审提起诉讼。
本院认为，根据上诉人矿建公司及上诉人水电四局和被上诉人水电项目部上诉意见和答辩意见，本院归纳以下争议焦点：1、上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应退还质保金1025233元；2、上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担违约金138万元；3、上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担逾期给付工程款的利息123889元；4、上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担催讨剩余工程款花费交通费和住宿费共计66420元。
关于上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应退还质保金1025233元的问题，根据合同相对性原则，上诉人矿建公司与被上诉人水电项目部签订调压井石方开挖、支护施工合同9.2.5虽然约定工程经甲方（水电项目部）验收后，仍需业主、国家或地方质检部门验收合格后方视为正式验收。但该合同20又约定质保期为1年，时间从完工验收之日算起，上诉人矿建公司于2014年5月11日完工交付，至2015年5月10日质保期限已满1年，矿建公司上诉要求退还质保金理由成立，本院予以支持，被上诉人水电项目部应将从上诉人矿建公司工程款中扣除的质保金退还给上诉人矿建公司。上诉人水电四局上诉认为质保金待业主方验收合格后才能退还的上诉理由，根据合同9.2.4验收达到约定的质量标准并签字盖章后方可进行下一道工序，而上诉人矿建公司是调压井石方开挖支护施工工程于2014年5月11日完工交付，已满一年期限，故上诉人水电四局上诉认为质保金不予退还的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担违约金138万元的问题，根据上诉人矿建公司与被上诉人水电项目�签订调压井石方开挖、支护施工合同4.1合同约定总价为11083580元，水电项目部虽然将调压井上室未经矿建公司同意转包给他人施工，但矿建公司施工的工程经双方结算为14853472元，与双方合同约定总价对比并未减少，且被上诉人水电项目部根据合同28.1规定有权按照矿建公司实际施工情况给予矿建公司调压井、上下室砼浇筑衬砌、钢筋安装等工程项目施工，故被上诉人水电项目部将调压井上室未经矿建公司同意转包给他人施工并未违约。上诉人矿建公司上诉提到质保金未按约定退还，被上诉人水电项目部应承担其违约责任。根据合同17条约定工程款按月结算，水电项目部每月从结算款中扣除不超过5%质保金，水电项目部实际按工程总结算款中多扣矿建公司质保金282559.40元，且在完工一年后未退还给矿建公司，显然属于违约行为，水电项目部应承担违约责任，因矿建�司与水电项目部约定合同违约金不得超过合同总价10%，故水电项目部应承担矿建公司被扣除质保金总计1025233元的10%违约责任，即102523.30元。
关于上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担逾期给付工程款的利息123889元的问题，根据双方合同23-1-1约定，虽然水电项目部未按约定的条件和期限付款，不承担延期付款部分的同期银行存款利息。但双方对矿建公司所完成的工程已进行了结算，付款金额己明确，矿建公司上诉要求水电项目部承担逾期给付工程款利息的理由成立，本院予以支持，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，水电项目部应承担逾期给付工程款利息按照中国人民银行同期贷款利率计算为120671.52元（2011191.95x6%x1年=120671.52元（2014年12月27日至2015年12月26日）），但矿建公司上诉要求按完工交付之日起计算逾期给付工程款利息理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人水电四局及被上诉人水电项目部是否应承担催讨剩余工程款花费交通费和住宿费共计66420元的问题，一审法院根据矿建公司提供票据及实际时间计算出35568元比较客观实际，本院予以维持。矿建公司上诉提出追讨工程款费用增加至66420元理由不能成立，本院予以驳回。上诉人水电四局上诉认为不应承担矿建公司追讨费用的理由，因矿建公司追讨有实际发生的费用事实存在，且是因为水电项目部不按时退还质保金及给付工程款原因造成。故上诉人水电四局上诉认为不应承担追讨费用的理由不能成立，本院予以驳回。
因水电项目部是水电四局在塔什库尔干县因施工需要设立的临时派出机构，不具备独立法人资格，故水电四局应当对水电项目部的行为承担全部民事责任。
综上，原审法院判决程序合法，认定事实部分不清，适用法律错误，予以改判。上诉人矿建公司上诉理由部分成立，本院予以支特。上诉人水电四局上诉理由证据不足，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、维持塔什库尔干县人民法院（2015）塔民初字第141号民亊判决第一项、第三项、第四项，即“被告中国水利水电第四工程局有限公司支付原告平阳县矿建公司工程款2011191.95元；被告中国水利水电第四工程局有限公司支付原告平阳县矿建公司因追款产生的相关费用35568元；驳回原告平阳县矿建公司其他诉讼请求。”
二、撤销塔什库尔干县人民法院（2015）塔民初字第141号民亊判决第二项，即“被告中国水利水电第四工程局有限公司退还原告平阳县矿建公司多扣的质保金282559.4元。”
三、上诉人中国水利水电第四工程局有限公司支付给上诉人平阳县矿建公司逾期付款的利息120671.52元；
四、上诉人中国水利水电第四工程局有限公司退还上诉人平阳县矿建公司质保金1025233元；
五、上诉人中国水利水电第四工程局有限公司承担上诉人平阳县矿建公司违约金102523.30元；
上述款项合计3295187.77元于本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费29383.05元（矿建公司预交），二审受理费33636.34元（矿建公司预交27564.34元，水电四局预交6072元），合计63019.39元。由上诉人平阳县矿建公司负担28979.39元，上诉人中国水利水电第四工程局有限公司负担34040元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：赵文武
代理审判员 ： 马 瑞
代理审判员 ：张荣琴
二〇一六年六月二日
书 记 员 ： 胡 萍