江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏刑一终字第00156号
原公诉机关江苏省常州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张芳平，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年11月7日被刑事拘留，因涉嫌犯故意伤害罪于同年12月5日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
辩护人陈墨，江苏禾邦律师事务所律师。
原审被告人杜羊平，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
原审被告人包小东，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于常州市武进区看守所。
江苏省常州市中级人民法院审理江苏省常州市人民检察院指控原审被告人张芳平、杜羊平犯故意伤害罪，原审被告人包小东犯聚众斗殴罪一案，于2014年9月17日作出（2014）常刑初字第15号刑事判决。原审被告人张芳平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派代理检察员张颖乾出庭履行职务。上诉人张芳平、原审被告人杜羊平、包小东及张芳平的辩护人陈墨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月3日20时许，被告人张芳平与陈某甲因琐事在常州市武进区南夏墅街道庙桥东环路的兄弟川菜馆二楼包厢，被告人张芳平与当晚同桌吃饭的陈某甲因相互涂抹蛋糕的琐事发生矛盾，当张芳平与杜羊平、包小东等人离开兄弟川菜馆时，张芳平与陈某甲再次发生口角，陈某甲遂叫来方某、苏某、唐某等人，与张芳平同行的包小东、杜羊平等人至附近超市购买菜刀。随后双方在兄弟川菜馆门口发生斗殴，张芳平、杜羊平、包小东均手持菜刀，斗殴过程中，张芳平持刀砍至唐某左侧颈部至肩部位置，致唐某受伤，后送医院抢救时死亡；杜羊平持刀砍苏某面部一刀；方某、张芳平均受伤。
原审判决认定上述事实的证据有：证人苏某、方某、顾某、陈某甲、赵某甲、李某等人的证言，监控资料，现场勘验检查笔录，法医学尸体检验鉴定书、检验报告书、法医学人体损伤程度鉴定书，案发及抓获经过、和解协议及收条等。
原审人民法院认为，被告人张芳平、杜羊平、包小东持械聚众斗殴，在斗殴过程中张芳平致一人死亡、杜羊平致一人重伤，张芳平、杜羊平的行为已构成故意伤害罪，包小东的行为已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。三被告人及其家属积极补偿唐某家属，达成和解并获得谅解，有一定悔罪表现，量刑时可酌情考虑。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二款、第二百三十四条第一款、第二款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第四十七条、第六十四条之规定，认定被告人张芳平犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人杜羊平犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；被告人包小东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
张芳平及其辩护人上诉、辩护称，1、被害人唐某的死亡结果并非上诉人的行为所导致。2、被害人一方对本案的发生具有过错。3、上诉人系初犯、偶犯，认罪态度较好，积极赔偿被害人亲属的损失且得到谅解，原审法院量刑过重。
检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，张芳平的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年11月3日20时许，上诉人张芳平与陈某甲（另案处理）在常州市武进区南夏墅街道庙桥东环路的兄弟川菜馆二楼包厢参加他人生日宴会期间，二人因涂抹生日蛋糕之琐事发生矛盾，饭后张芳平与原审被告人包小东、杜羊平、顾某（另案处理）等人欲离开时，被陈某甲喊住，二人再次发生口角。陈某甲遂纠集在兄弟川菜馆隔壁龙门渔府吃饭的方某、苏某（均另案处理）、唐某（男，殁年21岁）等人，包小东、杜羊平、顾某则至附近好邻居超市购买4把菜刀。随后双方在兄弟川菜馆门口发生斗殴，其中张芳平、杜羊平、包小东均手持菜刀，在斗殴过程中，张芳平持刀砍击唐某左侧颈部至肩部位置，致唐某受伤，后送医院抢救无效死亡；杜羊平持刀砍苏某面部一刀；方某、张芳平亦受伤。经鉴定，唐某系遭他人刀砍致左锁骨下静脉破裂，大失血死亡；苏某所受之伤属重伤；方某所受之伤属轻伤；张芳平所受之伤属轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、常州市武进区公安局出具的公（武）勘（2013）10313-1号现场勘验检查笔录、方位图、照片、扣押决定书、扣押清单等，证明公安机关于2013年11月3日晚对位于兄弟川菜馆门口的现场进行勘查，在现场地面提取血迹30处，在东环路西侧盛田久丰高速齿轮厂北围墙内提取沾血不锈钢菜刀4把，其中1把有刀刃处破裂的透明塑料外包装，编号为1，其余编号为2-4，对该4把菜刀予以扣押。
2、常州市武进区公安局出具的公（武）勘（2013）10313-3号现场勘验检查笔录、方位图、照片等，证明公安机关于2013年11月3日晚对顾某暂住处进行勘查，提取了沾血纸团3块、沾血烟灰色休闲服、沾血藏青色线衫、沾血白色棉服、沾血红色连帽棉服等。
3、人身检查笔录及生物检材提取登记表，证明公安机关对杜羊平、包小东、顾某进行人身检查，并提取三人血样、在衣物上提取相关痕迹，后提取了张芳平、方某、苏某的口腔拭子。
4、常州市武进区公安局出具的武公物鉴（法检）字（2013）615号法医学尸体检验鉴定书，证明唐某系遭他人刀砍致左锁骨下静脉破裂大失血死亡。
5、常州市武进区公安局的出具的武公物鉴（法检）字（2013）165、759、760号法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证明苏某所受之伤属重伤；方某所受之伤属轻伤；张芳平所受之伤属轻微伤。
6、常州市公安局物证鉴定所出具的常公物鉴（法物）字（2013）416号检验报告书，证明（1）送检现场血迹9处，编号4菜刀刀身上的血迹3处，均为人血，与唐某的肋软骨在所检验基因座的基因型相同，似然比为2.40×1018；（2）送检现场血迹11处、编号2菜刀刀柄上血迹1处和刀身上血迹2处、编号3菜刀刀柄上血迹1处和刀身上血迹3处均为人血，与包小东的肋软骨在所检验基因座的基因型相同，似然比为9.05×1018；（3）送检现场血迹5处、红色连帽棉服上的血迹1处均为人血，与方某的口腔拭子在所检验基因座的基因型相同，似然比为1.65×1019；（4）送检现场血迹4处、编号1菜刀刀刃缺口处血迹均为人血，与苏某的口腔拭子在所检验基因座的基因型相同，似然比为1.01×1019。
7、常州市公安局物证鉴定所出具的常公物鉴（法物）字（2013）417号检验报告书，证明死者唐某父母唐中合、朱秋叶的血样与唐某的肋软骨在所检验基因座的基因型符合亲子关系，似然比为5.94×1011。
8、证人陈某甲的证言及辨认笔录，证明2013年11月3日晚，在庙桥东环路兄弟川菜馆二楼包厢其与同事为赵某甲过生日，吃蛋糕时一穿红马甲的男子（经辨认为张芳平）将蛋糕抹在其脸上，其很生气，就找在隔壁饭店龙门鱼府的唐某为其出气。后在兄弟川菜馆门口，又见到抹其蛋糕的男子，其叫住该男子，二人再次发生口角，其让汪某去喊方某等人。唐某、苏某、方某等人下楼后即与穿红马甲的男子等人发生揪打，其就打电话给赵某甲，后见穿红马甲的男子右手拿着一把菜刀，朝唐某的脖子部位砍了好几刀，唐某被砍之后往川菜馆的左边跑，穿红马甲的男子又转身砍了方某头面部一刀。
9、证人方某的证言及辨认笔录，证明2013年11月3日晚，其在龙门鱼府为同事过生日，在大厅碰到陈某甲哭着对其说有人往她脸上抹蛋糕了，其劝她算了。吃完饭其准备离开时，汪莉丽到龙门鱼府找到其说陈某甲被人打了，其和唐某、苏某下楼过去，看到陈某甲和一个男子吵架，后其几个人就和那男子的一帮人打起来，其中一个男的就往其头上打了一拳，其踢那个男的腿上一脚，其见一男子（经辨认为张芳平）右手拿菜刀朝唐某的左侧身上砍了一刀，其和唐某朝南跑，后穿白衣的一男子拿刀朝其左腿砍了一刀，朝其腰上砍了一刀。其上身穿白色加蓝色格子衬衫，手里拿着黑色外套，下身黑裤。
10、证人苏某的证言，证明2013年11月3日晚上，其过生日在龙门鱼府请唐某、方某、孙某等人吃饭，饭后准备离开时，一个女孩跑过来说，好像是方某在楼下打架。其下楼后，做了什么记不得了，感觉头上被打了一下，眼睛被打瞎了，躺在马路边。其当晚穿白色衬衫。
11、证人汪某的证言及辨认笔录，证明2013年11月3日晚8点半左右，其在龙门鱼府吃饭时，陈某甲找到其说有人往她脸上抹蛋糕，后其二人在饭店门口找到抹蛋糕的男子，陈某甲不让男子走，并让其去找方某等人，其找到方某、唐某、苏某，下楼后唐某喊谁欺负他妹妹，后唐某、方小飞、方某上去打抹蛋糕的男子，约一分钟后，其看到有三人手拿菜刀冲过来，有个人还扔了一把刀给那个抹蛋糕的男子，对方四人就追唐某等三个人，苏某跑得慢，有个人冲过来拿着菜刀对他砍了一刀，苏某捂着眼睛，后其见方某捂着腰，身上全是血，唐某则躺在地上，从脖子到脚全是血。另其证实抹蛋糕的男的穿的是红色马甲。
12、证人孙某的证言及辨认笔录，证明2013年11月3日晚，其饭后见唐某和方某和别人打架，对方用菜刀，其见到方某的头上都是血，还看到有一个男的拿着菜刀朝着唐某左侧大概是肩膀到脖子中间的部位那里砍了一刀，当时就出血了，唐某就往南面跑，方某也跟着跑过去。
13、证人顾某的证言笔录及辨认笔录，证明2013年11月3日晚，张芳平和陈某甲因涂抹蛋糕发生矛盾，后在兄弟川菜馆门口，张芳平和陈某甲继续争吵，包小东与其、杜羊平三人去超市买刀，其先出超市劝陈某甲，这时下来五六个男子和张芳平打起来，包小东和杜羊平从超市那边过来，包小东塞给其一把菜刀，他们三人各拿一把菜刀打起来，其把菜刀扔在地上，见北面离其几米的地方躺着一个男的。后来包小东把其扔的菜刀捡起来，其和他们三人跑回其暂住地，发现张芳平受伤了。当晚张芳平穿红色马甲带灰色帽子、杜羊平穿白色棉袄。
14、证人赵某甲的证言，证明2013年11月3日晚，其过生日，期间陈某甲因为脸上被抹蛋糕很生气。饭后其坐车离开，途中接到陈某甲电话让其快回去，其回到川菜馆门口，看到方某双手抱着头，流了好多血。
15、证人赏慧霞、赏红霞的证言，证明2013年11月3日晚，赵某甲在兄弟川菜馆过生日，吃完饭后其二人坐车离开，后又回到菜馆门口，看到三四个人围着一男子拳打脚踢，突然冲上来三四个手中拿刀的男子对着打人的男子打。其中赏红霞看到之前被打男子穿橘黄色马甲男子，该男子手上有光亮，像是菜刀，拿刀对着一个穿白蓝相间外套的人乱砍，其中有一刀是砍在那人的左边肩膀上，被砍的男子往回跑，后来躺在地上。
16、证人王某的证言，证明2013年11月3日晚，在兄弟川菜馆门口，其见陈某甲和一个男子在争吵，后唐某下楼后喊是谁欺负他妹妹，一个穿红色外套的过去和他扭打起来，约一分钟后，期见唐某往南面跑，红色外套的人在后面追。
17、证人赵某乙、陈某乙的证言，证明2013年11月3日晚，其二人参加赵某甲的生日会时，一男子和一女子因涂抹蛋糕发生矛盾，后二人在门口等车时，听到双方在吵架，女子让另一女子叫人打架，二人劝说，后二人看到抹蛋糕男子被几个人打，后抹蛋糕男子、穿灰色外套男子和穿白外套男子手里都拿着东西，用力挥向对方，对方有一个穿白色外套的人倒在了地上手捂着眼睛，被砍的人躲到马路对面。陈某乙见到穿红色马甲男子手里拿着一把刀追了过去，搂着对方一个人。赵某乙见砍人的三人回来时，抹蛋糕的男用菜刀朝眼睛被打伤的男的背上和腿上砍去。
18、证人李某（兄弟川菜馆服务员）的证言，证明当晚其在楼下看到一穿蓝色衣服的人喊谁让你动我妹的，跟在身后的两个男的就上去用拳头打一穿着橙色马甲的男子，拳打脚踢把他打倒在地上。那个被打的穿着橙色马甲的男子就开始拿着手里的菜刀追砍对方。
19、证人崔某（东环路好邻居超市老板）的证言，证明2013年11月3日晚20时许，有三男子到其店内从货架拿了4把塑料包装不锈钢菜刀，付了40元，还押了一部手机。
20、证人张某的证言，证明2013年11月3日晚八点半左右，其在路边等人时，见四个男子跑过来拐到教育路，其中两个男子把菜刀扔到齿轮厂的北面围墙里。
21、兄弟川菜馆二楼大厅、一楼门口监控资料、龙门渔府监控资料、飞达机电城监控资料等，证明张芳平在大厅与陈某甲因抹蛋糕发生纠纷，后离开川菜馆时在飞达机电城门口被陈某甲叫住，汪某随后上楼喊方某、唐某等人下楼。后张芳平将菜刀插在其裤腰后走向陈某甲，杜羊平则随其后，唐某等人下楼后发生揪打，张芳平被围打后拿出菜刀乱砍，杜羊平与包小东随即持菜刀砍对方人员，杜羊平朝苏某面部挥了一刀，苏某捂脸倒地，三人往北离开时，包小东手持两把菜刀，张芳平和杜羊平各持一把菜刀。
22、好邻居超市监控资料，证明包小东、杜羊平、顾某三人购买菜刀的经过。
23、物证菜刀四把，一审庭审经被告人辨认，其中未拆包装的菜刀为杜羊平作案时所使用。
24、案发及抓获经过、110接警信息登记表、接处警工作登记表，证明本案的案发及上诉人、原审被告人的归案情况。
25、户籍证明，证明上诉人张芳平，原审被告人杜羊平、包小东及死者唐某的身份信息。
26、和解协议及收条，证明张芳平、杜羊平、包小东的亲属共赔偿被害人亲属65000元，获得谅解。
27、上诉人张芳平的供述，证明2013年11月3日晚，其和杜羊平、包小东、顾某等十余人为老乡赵某甲过生日。饭后在大厅切蛋糕时，大家闹起来抹蛋糕，其抹在一个女孩子脸上，那女孩就翻脸也拿蛋糕抹其，还说和其没完。其躲到厕所里洗脸，在厕所的窗户看她朝龙门渔府去了，其和顾某、杜羊平、还有两个男子下楼在路边等车，没多久，被抹蛋糕的那女孩从川菜馆走出来把其叫住，其过去后和对方吵起来，女孩叫她旁边的女孩去叫人，顾某还劝那个女孩，这时包小东手拿菜刀从北面过来给其一把。其把菜刀放在裤兜里朝女孩走去，女孩子旁边有还五六个男子，问女孩是不是要打架，女孩说是。旁边一男子说话，其就把菜刀从背后拿出来吓唬他们，用刀背朝说话的那个男的腰部砍了一下，对方过来对其拳打脚踢的，其左眼被打了一拳当时就看不见了，其拿刀乱砍，感觉砍到人下半身。包小东和杜羊平也过来帮忙，对方被打后朝南跑，其追上一个男的朝对方劈了一刀。后听到有人喊报警，其就往北走到川菜馆门口，看到对方一男子坐在地上，其用刀劈了他一下，然后和杜羊平、包小东、顾某一起往北跑到拐弯处，其四人把手里的刀扔到围墙里面。当天其穿红色的马甲，包小东穿一件袖子是黑色的，、其他其它部份是灰色的西装，杜羊平穿白色带有帽子的棉袄，顾某穿黑色的衣服。
29、原审被告人杜羊平的供述及辨认笔录，证明2013年11月3日，其和张芳平等人在庙桥兄弟川菜馆二楼为一老乡过生日，吃蛋糕时其见一女孩脸上被抹了蛋糕很生气，朝旁边的龙门渔府走去，听说是张芳平抹的。饭后等车时，那个女孩朝其和张芳平喊，后有几个人从川菜馆里面出来走到女孩身边，女孩说就是他。然后七八个男子就冲上来打其和张芳平，其和包小东、顾某跑到超市去买了四把菜刀。处出超市后看到张芳平在跟对方打，顾某也在那边但没动手。其过去打了一人一拳，持刀砍了一个在跟张芳平打架的人背上砍了一刀，腿上砍了两三刀，张芳平手里也有刀，朝一个男的肩膀上面砍了一刀。后其朝超市那边跑的，到三岔路口的时候包小东叫把刀扔了，其几人就停下来把刀扔到围墙里。
30、原审被告人包小东的供述，证明2013年11月3日晚其与顾某等人在兄弟川菜馆给赵某甲过生日，后张芳平和一个女的互相抹起蛋糕，那个女的把蛋糕抹在张芳平头上，张芳平拿了一块抹在女的脸上，女的很生气，把脸上的蛋糕抹掉后找张芳平，张芳平躲到厕所去。后其与张芳平、杜羊平、顾某和另外两个一起吃饭的男子准备找车回家，在楼下见被抹蛋糕的女的从川菜馆走出来，把张芳平叫过去，其估计要打起来，就叫杜羊平、顾某一起到超市买了四把刀。出了超市，其给了杜羊平一把，自己把拿一把菜刀，还有两把给了谁记不清楚了。其冲到张芳平旁边拿起菜刀朝对方一个人砍。其在跑的时候看到张芳平拿菜刀砍了一人个一刀。其受的伤是拆菜刀包装时不小心划到的。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，且证据间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于张芳平及其辩护人上诉、辩护称，被害人唐某的死亡结果并非上诉人的行为所导致的上诉理由及辩护意见，经查，其一、张芳平对其被唐某等人殴打之后持刀乱砍的事实供认不讳。其二、现场目击证人陈某甲的证言及辨认笔录证明张芳平砍了唐某左侧颈部至肩部位置，该证言与证人方某、赏红霞等人的证言及原审被告人杜羊平的供述相印证。其三、公安机关提取到的张芳平等人使用的作案工具菜刀四把，经鉴定，在杜羊平所使用的菜刀刀刃上检出苏某的血迹，在其它两把菜刀刀柄、刀身上检出包小东的血迹，一把菜刀上检出死者唐某的血迹，结合包小东在斗殴过程中手指被划破，后持两把菜刀的事实，该鉴定结论亦印证了张芳平持刀砍击被害人唐某的事实。其四、唐某死亡原因系遭他人砍至左锁骨下静脉破裂大失血死亡，与证人目击的张芳平砍击唐某的部位和致伤工具相吻合。综上，上诉人及辩护人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张芳平，原审被告人杜羊平、包小东持械聚众斗殴，在斗殴过程中张芳平致一人死亡、杜羊平致一人重伤，张芳平、杜羊平的行为均已构成故意伤害罪，包小东的行为构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。上诉人张芳平、原审被告人杜羊平、包小东通过亲属赔偿被害人亲属经济损失且取得谅解，均可酌情从轻处罚。关于上诉人张芳平及其辩护人提出的被害人一方对本案的发生具有过错，张芳平具有酌定从轻情节，原审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，张芳平一方与陈某甲、唐某等人为琐事逞强斗狠，相互斗殴，案发双方一方对本案的发生具有一定的过错责任；，但不构成刑法意义上的过错。张芳平为逞强斗狠积极参与斗殴，并在斗殴过程中持刀追砍他人，致一人死亡，其犯罪行为恶劣，犯罪后果严重，依法应予严惩，一审法院根据张芳平犯罪事实及其在共同犯罪中的作用，并综合考虑其认罪态度较好、积极赔偿被害人亲属损失等情节，对其量刑适当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章江
审 判 员 朱敏
代理审判员 张静
二〇一五年二月六日
书 记 员 于雷