浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终11号
原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹时煊，男，1968年1月18日出生，汉族，大学文化，原系中共温州市龙湾区蒲州街道天鹅湖社区党委委员、书记兼居委会主任，户籍所在地浙江省温州市龙湾区。因本案，于2016年9月19日被采取措施，同月27日以滥用职权罪被刑事拘留，同年10月12日以贪污罪被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人林丛，北京盈科（温州）律师事务所律师。
浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人邹时煊犯贪污罪一案，于2017年10月30日作出（2017）浙0303刑初85号刑事判决。被告人邹时煊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
1.2013年8月份开始，温州高新区科技园（）开展“创幸福社区”工作，天鹅湖社区作为创建主体协助街道开展该项工作，创建资金由街道负责并落实。2013年12月份，被告人邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记并负责该项工作的便利，指使温州市四雄物业管理服务有限公司总经理柯某伪造“创幸福社区”环境卫生工资表，套取该专项资金30000元，后邹时煊与社区工作人员周小叶、李某1、吴某、李某2各分得5800元，另有1000元用于其他费用。
认定上述事实的证据，有被告人邹时煊于侦查阶段的供述，证人李某1、柯某的证言，《温州市高新园区（蒲州街道）主任办公会议纪要（2013）9号》，情况说明，天鹅湖社区记账凭证、工资表，周小叶银行明细、邹时煊银行明细等。
2.2014年8月份，温州高新区科技园（）进行“创卫迎检”改造提升工程。同年9月底至10月初，被告人邹时煊利用负责天鹅湖社区“创卫迎检”改造提升工程的便利，指使包工头胡某伪造相关资料，以虚增工程量的方式，套取“创卫迎检”改造提升工程专项资金79550元。后邹时煊将该79550元占为己有。
认定上述事实的证据，有被告人邹时煊的供述，证人胡某、林某的证言，协议书，工作联系单，《温州市高新园区（蒲州街道）主任办公会议纪要（2014）7号》，关于天鹅湖社区创卫工作资金来源的情况说明，天鹅湖社区拨付工程款记账明细，银行交易明细等。
3.2014年8月22日，温州高新区科技园（）就天鹅湖小区旧住宅综合整治工程（二期）立项，天鹅湖社区作为项目业主单位，工程范围包括外墙立面涂料和防盗窗改造。2014年8月底，被告人邹时煊找到人本集团相关负责人，以人本集团天鹅湖小区宿舍窗户破旧影响该企业形象为由要求人本集团出资对其房屋窗户玻璃进行改造，后人本集团自行出资对所有宿舍窗户进行改造。之后，邹时煊从人本集团取得窗户改造工程相关工程量清单后，指使环美公司副总经理金某1以该工程量清单为基础虚构施工合同和相关材料并配合后续的工程验收。2015年11月份，邹时煊利用担任天鹅湖社区党委书记兼居委会主任并协助政府进行天鹅湖小区房屋窗户改造工程的便利，使金某1在未进行任何窗户改造工程施工的情况下，获得工程款313790.7元。后邹时煊将该313790.7元占为己有。
认定上述事实的证据，有被告人邹时煊于侦查阶段的供述，证人陈某1、金某1、任某、张某、陈某2、金某2的证言，记账凭证及拨付明细，施工合同，环美公司所提供的发票，人本集团装饰承揽合同及工程资料，2015年2月11日会议纪要及《其他发包的小额工程建设项目审批表》，银行交易明细等。
另经查明，中共温州市龙湾区纪律检查委员会接群众匿名举报，该委在该信访件调查过程中，发现被告人邹时煊可能涉嫌上述第1、2节行为。2016年9月18日，该委对邹时煊进行立案调查，次日，委托纪工委通知邹时煊到接受谈话，后邹时煊被该委采取“两规”措施，期间，邹时煊如实交待了该委已经掌握的违纪问题，后又主动交待了该委尚未掌握的上述第3节行为。同月26日，该委将邹时煊及其涉嫌违法材料移送温州市龙湾区人民检察院处理。
案发后，被告人邹时煊家属代为退出赃款423340.7元。
认定上述事实的证据，有被告人邹时煊任职文件及身份材料，中共温州市龙湾区纪律检查委员会出具的关于被告人邹时煊到案情况的说明，案件移送函等。
原审法院认定被告人邹时煊犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元；扣押于本院的被告人邹时煊所退违法所得人民币423340.7元，予以返还温州市龙湾区蒲州街道办事处。
原审被告人邹时煊上诉及其辩护人辩护称：（1）原判认定第1节事实中的30000元属“创幸福社区”工作的专项资金依据不足，“创幸福社区”工作确有财政拨款，但社区也有集体资金，集体资金与财政拨款均存放在一个账户，混合在一起，认定该30000元属于专项资金证据不足。（2）原判认定第3节事实，即认定邹时煊利用职务之便非法侵占天鹅湖社区旧宅综合整治工程（二期）窗户改造工程款313790.7元的事实不清，证据不足。天鹅湖社区旧宅综合整治工程系经政府相关部分经考核立项，并非邹时煊决定开展的，并由街道等政府相关部门工作人员具体负责，邹时煊只是做辅助配合工作。邹时煊将工程项目具体事项如实告知人本集团物业管理人员陈某1，人本集团自行将该宿舍和窗户进行改造修缮后，应要求将改造工程清单交由邹时煊，邹按照街道及相关部门要求与事先由政府相关部门确定好的温州环美公司制作合同，并由环美公司统一上报进行报销，窗户改造工程款到达后，邹时煊因担心环美公司因其他工程款项未结算而扣押此笔工程款，故而要求其将款项汇至邹时煊账户内，这一情况邹某告知社区工作人员李某1、周小叶、李某3等人，邹时煊对于该款项并无非法占有之目的。（3）原判判处罚金金额过高。综上，请求从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
关于邹时煊及其辩护人的上诉、辩护以下，本院评析如下：
（1）关于原判认定的第1节事实中3万元钱的性质。经查，在案证据证实，邹时煊通过虚构“创幸福社区”卫生工资表名册的形式，由物业公司工人代签领款人来套取该30000元，该30000元直接指向“创幸福社区”资金，符合“协助政府从事行政管理工作”及“来源于国家财政”的公款的本质属性特征。至于是否专项资金，是否设立专门账户，并无实质影响。综上，本节犯罪事实的犯罪对象已符合贪污罪的要件，上诉人及辩护人相关上诉、辩护意见理由不足，均不予采纳。
（2）关于原判认定的第3节事实邹时煊是否存在欺瞒行为及对工程款有无非法占有目的的问题。经查，在案证据证实，邹时煊对天鹅湖社区隐瞒了社区窗户改造工程已由人本集团公司自行出资施工完成的事实，以欺骗手段骗取人本集团的工程量清单后让环美公司虚构了施工合同和相关材料并配合后续的工程验收，利用担任天鹅湖社区党委书记兼居委会主任并协助政府进行天鹅湖小区房屋窗户改造工程的便利，使金某1在未进行任何窗户改造工程施工的情况下，获得工程款313790.7元，又不惜以支付环美公司管理费为代价，在扣除税费的情况下，从金某1处以现金和转账方式收取20万元归其个人使用，并将剩余的82630元的工程款用于折抵金某1帮助其装修个人房屋的费用。邹时煊辩解称环美公司将工程款汇入其个人账户后，已将该情况告知所在社区工作人员李某1、周小叶、李某3等人，经审查，李某1等人均称未听说邹时煊讲过这个情况，邹时煊的相关辩解意见查无实据，不予采纳。综上，邹时煊通过一系列的欺骗、隐瞒行为，非法占有公私财物的主观意图明显。邹时煊及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邹时煊身为基层组织人员协助人民政府从事其他行政管理工作时，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判鉴于邹时煊家属已代为全部退赃，已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。邹时煊及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第十二条、第六十四条，最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年二月六日
书记员 吴晓雪