浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终193号
上诉人（一审原告）诸暨市大地广告有限公司。住所地诸暨市大唐镇盛唐北路**号。
法定代表人郭献祥，总经理。
委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人（一审被告）诸暨市次坞镇人民政府。住所地诸暨市次坞镇育才路*号。
法定代表人陈勇，镇长。
出庭行政机关负责人金永亮，副镇长。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所律师。
上诉人诸暨市大地广告有限公司（以下简称大地广告公司）、诸暨市次坞镇人民政府（以下简称次坞镇政府）因行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年5月13日，原告与诸暨市次坞镇红旗村经济合作社（以下简称红旗村）签订“便也自然村高窑山头”签订用地协议一份，约定原告租用红旗村“便也自然村高窑山头”广告地基1处。原告在租用土地上（即“杭金衢高速公路杭州往衢州方向K207＋550M”处）设立大型单立柱双面户外广告牌。2014年9月，被告对其辖区内的广告牌进行清理，拆除了原告设置在红旗村“便也自然村高窑山头”的户外广告牌。另查明，涉案广告牌在设置前未经国土、规划、广告管理等相关职能部门审批许可。被告在强制拆除涉案广告牌过程中未作出行政决定，未履行事先催告义务，未给予原告陈述、申辩的权利，也未告知原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行记录。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》第一条规定“三改一拆”行动处理的违法建筑主要为：（一）非法占用土地建设的建筑。（二）未取得相关规划许可证或者未按照相关规划许可证的规定建设的建筑。（三）违反公路、河道等有关法律、法规建设的建筑。《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》明确市、县（市、区）乡镇政府（街道办事处）是“三改一拆”行动的责任主体。被告具有对辖区内违法建筑进行处置的职责。原告设置在红旗村“便也自然村高窑山头”的户外广告牌，被告自认于2014年9月下旬予以拆除，本案原、被告主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据；”“被告应在收到起诉书副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。”本案被告在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足，依法应予以撤销。鉴于被诉行政行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违法，理由成立，且符合相关法律的规定，法院依法采纳并予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，原告主张的328749.43元的经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，故原告应对受让广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告不能提供户外广告设置的合法性，故对原告要求被告赔偿1处户外广告设施经济损失328749.43元的事实，缺乏证据证明，法院依法不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”涉案广告牌的制作材料属原告受让的合法财产，被告理应将拆除的广告牌归还给原告，现被拆下的广告牌已灭失，依法应由被告给付相应的赔偿金。对原告广告牌的拆除，是全省整治高速公路两侧广告牌的要求，法院酌情确定灭失的广告牌残值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）、（二）、（三）项，第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告拆除原告设置于红旗村（即“杭金衢高速公路杭州往衢州方向K207＋550M”处）1处户外广告设施的行政行为违法；被告就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告人民币25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人大地广告公司上诉称：1.涉案广告牌的设置具有合法性。大地广告公司是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格。大地广告公司通过与当地村委会签订用地合同，支付了高额租金，设立了涉案广告牌。且当时诸暨市相关政府部门，没有规定和告知需要其他审批手续。次坞镇政府认为的涉案广告牌违法违规之说，既没有法律依据，也不符合客观事实。次坞镇政府也未提交任何证据否定涉案广告牌的合法性。涉案广告牌是否违法，须由法定主体依据法定程序来认定。在没有经过法定程序认定其违法前，其合法性是毋庸置疑的。即使经过法定程序认定其有违法之处，也是由管理部门的违法不作为所致，由此导致大地广告公司的一切损失，次坞镇政府不能不承担责任。2.大地广告公司依法应获得公平合理的赔偿。大地广告公司根据本行业制作的广告牌成本评估，对广告设施进行了合理核算，合计损失为328749.43元，完成了举证责任。次坞镇政府仅口头否认，未能提供其他证据，应承担举证不能的后果。即使大地广告公司举证有瑕疵，也是由于次坞镇政府的强拆导致，依法应由次坞镇政府承担举证责任。根据其他地区的相关案例，都是赔偿涉案广告牌的实际价值，而不是残余废料。综上，请求撤销原判第二项，依法改判次坞镇政府赔偿大地广告公司328749.43元。
上诉人次坞镇政府答辩称：1.一审法院认定涉案广告牌在设置前未经国土、规划、广告管理等相关职能部门审批许可，事实清楚，证据确凿。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条、第六十三条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、《浙江省广告管理条例》第二十七条等规定，涉案广告牌在设置、经营前应经国土、规划及广告管理等部门审批许可。大地广告公司认为无需审批的说法与法律规定不符。2.一审法院对大地广告公司在一审时主张的328749.43元损失不予采纳，于法有据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，大地广告公司对其受损的合法财产有相应的举证责任。大地广告公司主张其合法损失为328749.43元，但仅提供了一份其自行单方制作的清单，应承担举证不利的后果。
上诉人次坞镇政府上诉称：1.一审法院以《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条为依据，认为次坞镇政府作出行政行为主要证据不足，系适用法律错误。次坞镇政府在收到起诉状副本后，严格遵守《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条程序要求，在法定15日期限内向法院提交了作出涉案行政行为的证据和所依据的规范性文件。这一点在一审判决证据列举中已经加以明确。未在法定期限内提交证据、依据与提供的证据、依据不足是不同的概念。我方已在法定期限内提供作出涉案行政行为的证据、依据。一审判决适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十七条之规定，显然系适用法律错误。2.一审判决次坞镇政府赔偿大地广告公司25000元，不尽合理。涉案广告牌未经相关主管部门审批，系违法设置。在对广告牌残值进行评估时应充分考虑其过错及折旧率。同时期，诸暨市人民法院的同规格广告设施残值为15000元，本案一审判决确定为25000元的标准较高。且，同批案件中的广告牌有的是自行制作，有的是从第三人处转让所得，不同情况应有所差别，一律酌定为每个25000元，不尽合理。综上，请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理。
上诉人大地广告公司答辩称：1.对一审判决确认被诉行政行为违法无异议。2.既然被诉行政行为，就应当足额赔偿。一审判决赔偿25000元，并不是足额赔偿。
本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明：次坞镇政府于法定期限内，向一审法院提交了部分被诉行政行为作出所依据的证据和法律依据。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，次坞镇政府在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取大地广告公司的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审判决确认次坞镇政府拆除涉案广告牌的行政行为违法，应予维持。但一审判决以次坞镇政府“在法定举证期限内未提交作出被诉行政行为的证据、依据，视为作出行政行为主要证据不足”为由，确认被诉行政行为违法，存在表述不当，本院予以指正。
本案二审期间的主要争议焦点为大地广告公司提出的按涉案广告牌的实际造价予以赔偿的请求是否成立。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案广告牌的设置不符合上述法律规定，不能认定为合法财产，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“保护合法财产”的规定。因此，大地广告公司所主张的按广告牌的造价予以赔偿，本院不予支持。但被拆除后的广告牌残余物仍是大地广告公司的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。次坞镇政府未举证证明涉案广告牌被拆除后残余物的去向，应向大地广告公司给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定次坞镇政府向大地广告公司赔偿25000元并无明显不当，本院予以维持。
综上，大地广告公司和次坞镇政府的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，处理结果得当，应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市大地广告有限公司、诸暨市次坞镇人民政府分别负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年九月十二日
书记员 陈梦娜
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