江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2015）袁民二初字第290号原告：袁雪发，男，1967年11月2日出生，汉族，住江西省瑞金市，现住江西省赣州市章贡区，委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨道根，江西华晟律师事务所律师。第三人：谢满生，男，1973年2月11日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县，第三人：黄红文，男，1973年3月13日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县，第三人：黄金保，男，成年。第三人：邓桃生，男，成年。第三人：欧阳春生，男，成年。被告：马康红，男，1965年10月26日出生，汉族，住浙江省安吉县，被告：江西广瑞置业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区坛前路69号，组织机构代码：56627910-0。法定代表人：方钦江，该公司执行董事。被告：广厦建设集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区玉古路***号。组织机构代码：14292905-0。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。三被告共同委托诉讼代理人：郑力杰，江西天开律师事务所律师。第三人：方饮有，男，1965年12月16日出生，汉族，住浙江省安吉县，委托诉讼代理人：郑力杰，江西天开律师事务所律师。原告袁雪发（以下简称原告）与被告江西广瑞置业有限公司（以下简称广瑞公司）、广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、马康红、第三人谢满生、方钦有建设工程合同纠纷一案，本院于2015年3月17日立案审理。本院于2015年5月13日公开开庭进行了审理，审理中发现需要追加第三人参加诉讼，遂于2017年4月18日，本院依职权追加了黄红文、谢满生、欧阳春生、黄金保、邓桃生、方钦有作为第三人参加诉讼，并依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告袁雪发及其委托代理人易惠新、杨道根，被告广瑞公司、广厦公司、马康红、第三人方钦有共同委托诉讼代理人郑力杰及第三人谢满生到庭参加诉讼，第三人邓桃生、黄金保、欧阳春生经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法依法判令被告向原告支付工程款1300000元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：被告广厦公司通过招投标，中标了江西省宜春花卉园艺博览园工程（以下简称宜春花博园），并于2010年11月18日与宜春市林业局签订《建设工程施工合同》，后其与浙江省博瑞控股集团有限公司共同出资设立了广瑞公司，并将宜春花博园项目交由广瑞公司开发建设。广瑞公司接手该项目后，将其中的顺展园路两侧的水系工程分包给了被告马康红。被告马康红在拿到宜春花博园的水系工程后，又于2011年6月8日将该项目转包给了案外人黄红文。水系工程的实际施工人为袁雪发，现工程竣工验收了，工程造价为4921415.51元。且施工过程中，土方也是原告施工的，但是被告并未将该部分工程款结算给原告。截止到起诉之日，被告仅支付工程款2943000元，被告强制原告让利，非法扣除总工程款的8%，计393713.27元，以工程管理的名义克扣剩余工程款4527702.27元的35%，计1584695.76元。此外，根据原告与被告签订的施工合同开工时间，工程定额人工调差应按2011年的标准计算，被告应再不足人工差价221874元。综上所述，被告违法分包，克扣工程款于法无据，请求人民法院判如所请。被告马康红辩称：被告在1#水系组仅与黄红文存在合同关系，施工合同也是黄红文与马康红签订的，结算也是在黄红文与马康红之间进行，马康红从未与袁雪发有任何往来，马康红已将全部工程款结清，不存在拖欠，请求法院驳回袁雪发的诉讼请求。被告江西广瑞置业有限公司、广厦建设集团有限责任公司辩称：1、广厦公司是与政府签订合同的花博园投资公司，广瑞公司是应政府要求在当地设立的具体负责办理该项目的实际操作公司，广瑞公司将绿化部分工程分包给了方钦有，与袁雪发、马康红无合同关系。2、花博园项目是政府项目，政府审计完的款项是由政府下拨给各级施工单位的工程款，公司都是根据政府的审计报告和款项按照审计内容分发给具体施工人员，没有克扣任何施工人员费用，下浮的8%让利也是政府收取的，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人方钦有陈述：方钦有与原告没有任何关联，仅与被告马康红有关系，方钦有是广瑞公司的第一承包人。第三人谢满生陈述：工程是黄红文、谢满生、袁雪发、欧阳春生、邓桃生、黄金保合伙施工的，被告应按合同约定将应当支付给实际施工人的工程款支付给我们。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：其中原告袁雪发提供的证据有：1、水系班组施工合同。证明黄红文自马康红处分包水系工程，合同约定的开工日期为2011年7月20日，但实际开公司时间更晚。被告马康红对该证据的三性无异议，但该合同是马康红与黄红文签订的，与袁雪发无关。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该证据与其无关。第三人谢满生对该合同无异议。本院认证：根据庭审查明，该合同系第三人黄红文与马康红签订的，本院对其真实性、关联系予以认可，但其违反法律有关施工人员必须具备相应施工资质的规定，合法性不予认可。2、1452决议及2015年2月13日协议书各一份，证明1#水系由黄红文、谢满生、袁雪发、欧阳春生、邓桃生、黄金保合伙施工，其他合伙人委托袁雪发为合伙负责人处理尾款事宜，原告具备诉讼主体资格。被告马康红对其三性均有异议，认为合同是黄红文签订的，应由黄红文进行结算主张权利。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该证据与其无关。第三人谢满生对决议表示知晓，但合伙人没有作出决议。对协议书，第三人没参与，亦没有专人股份，是其他合伙人转让的。本院认证：对该证据，可以认定1#水系实际施工人为黄红文、谢满生、袁雪发、欧阳春生、邓桃生、黄金保，原告具备诉讼主体资格，故对该证据本院予以确认。3、工程造价取费表、价差汇总表，证明1#水系造价为4921415.51元，下浮8%之后为4527702.27元，综合工日为18040.905工日，机械人工3089.974，但工程造价是按2010年计算的，被告应按2011年7月1日施行的人工调差补给原告。且被告不应下浮8%之后再与原告结算。被告马康红对该证据的三性无异议。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该证据与其无关。第三人谢满生对该证据无异议。本院认证：对该证据，当事人无异议，本院予以确认。4、扩股协议，打款记录，证明黄红文、谢满生、袁雪发、欧阳春生、邓桃生、黄金保在1#水系工程系合伙关系。被告马康红认为该证据与其无关，马康红仅与黄红文存在合同关系。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该证据与其无关。第三人谢满生对打款记录无异议，对扩股协议认为与其无关，其并未签字。本院认证：对该证据，系合伙人内部的合伙协议，能够证明原告的诉讼主体资格，对该证据本院予以确认。5、公证书，证明合伙人于2014年5月6日、7日通过短信达成合议，由袁雪发处理尾款事项。被告马康红、广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该证据与其无关。第三人谢满生对该证据无异议。本院认证：公证书系有权机关出具的，符合证据的要件，本院予以确认。6、交税记录（原告袁雪发手写），证明原告为800000元材料款缴纳税费。被告马康红、广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为该交税记录不属于证据材料，不予质证。第三人谢满生也认为这不是证据。本院认证：交税记录系原告单方制作的，不属于诉讼法规定的证据，故本院对该交税记录的证据效力不予确认。7、土方施工图和计量单，证明土方是原告施工的，但被告并未与其结算。被告马康红、广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为图纸是复印件，不予质证，计量单无法确认真伪。第三人谢满生认为土方确实是原告合伙施工的，但一直未结算。本院认证，该两份材料被告不予认可，无法形成有效证据链，证据效力低，无法实现原告的证明目的，本院不予确认。被告马康红提交的证据如下：1、水系班组施工合同，证明马康红与第三人黄红文之间具有合同关系，与原告袁雪发无关。原告及第三人谢满生对合同无异议，但认为与黄红文系合伙关系，黄红文作为合伙事务负责人签订的合同。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为不清楚，与其无关。本院认证，对该合同的真实性、关联性予以确认，对其合法性不予认可。2、黄红文证明、工程结算确认书各一份，证明马康红已与黄红文结算，水系工程与袁雪发无关。原告及第三人对其三性均有异议，合伙事务负责人发生变更，黄红文无权代表结算。被告广瑞公司、广厦公司、第三人方钦有认为不清楚，与其无关。本院认证：就该证明及工程结算，本院电话询问黄红文，黄红文表示系其出具的，并向本院提交书面的陈述，故本院对该证据的真实性予以确认。工程结算应当按照合同规定，在合伙人之间发生纠纷，且对方知晓的情况下，黄红文的结算不对其他合伙人发生约束力，故对该工程结算确认书不予确认。被告广瑞公司提交的证据有：1、园建绿化施工合同，证明花博园绿化工程由广瑞公司发包给方钦有，广瑞公司与原告无合同关系。原告对其真实性表示不清楚，且该合同可以证实，广瑞公司与方钦有签订合同工程结算未政府审定扣除27%，马康红再次克扣了8%没有法律依据。被告马康红、广厦公司及第三人方钦有对该证据三性无异议。第三人谢满生对合同无异议。本院认证：对该合同的真实性、关联性，合同当事人无异议，本院予以确认；但该合同系分包合同，分包人无施工资质，违反法律规定，对其合法性不予确认。2、政府审计结算报告，证明1#水系工程造价为4921415.51元，下浮8%之后为4527702.27元。原告认为该审计报告无异议，但是下浮8%对原告无约束力，是宜春市林业局与广厦公司之间合同约定的。被告马康红、广厦公司及第三人方钦有对该证据三性无异议。第三人谢满生对审计报告无异议。本院认证：对该审计报告，双方当事人均向本院提交，本院对该证据予以确认。广厦公司向本院提交证据有：《建设工程施工合同》，证明广瑞公司是应政府为揽税收要求，广厦公司作为投资公司设立广瑞公司为实际施工单位，签订合同具有法律效力。合同规定工程款结算以政府审计金额为准。原告对该证据的三性均无异议，被告广瑞公司、马康红、第三人方钦有、谢满生对该证据均无异议。本院认证：对该证据的三性，当事人均无异议，本院予以确认。综上认证，并结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2010年11月18日，宜春市林业局作为发包方（甲方）、广厦公司有限责任公司作为承包人（乙方）签订了一份《建筑工程施工合同》，将江西省宜春花卉园博览园工程发包给广厦公司承包。合同对承包范围（含建园工程、安置房工程、征地拆迁补偿、规划设计、工程管理以及材料、利润、税金及政策性文件规定的其他费用）、资金来源，合同工期、合同总价款均作了约定。同时约定工程结算造价的计算方式：1、施工图设计范围内的，按施工图计算工程量；2、施工图设计范围外的，必须经设计单位发出甲方认可的设计变更和甲方计量后签证认可的计算工程量；3、建筑部分执行《江西省二〇〇四年工程定额》……进行定额计价；4、土建主要材料按施工同期的宜春建设工程造价管理站颁发的《建设工程造价信息》……价格进行调整，信息汇编中没有公布的材料单价及单方有特殊要求的材料……按甲乙双方签字认定的品牌、规格、单价调整。5、建筑部分费率的计取按四类全额取费……；6、合同签订之日前国家或江西省政府规定允许的调整结算文件；7、发包人收到竣工结算资料后，提交市政府、审计审核；8、按上述1-6计算程序后，计算出工程造价在下浮8%得出该工程的结算款。还约定：甲方同意乙方在项目所在地设立由乙方控股的“江西广瑞置业有限公司”（注册自己不少于5000万元）；乙方承诺本项目工程施工应交纳的营业税、企业所得税、个人所得税等各种税费，由江西广瑞置业有限公司负责全部在宜春市地方税务局直属分局缴纳。“江西广瑞置业有限公司”设立后，项目工程建设施工责任和义务由该公司承担。合同签订后，广厦公司投资设立广瑞公司，将宜春花博园项目的实际施工交由广瑞公司承担。2011年1月5日，被告广瑞公司与被告方钦有签订《园建绿化施工合同》，将花博园道路和园建、绿化工程交由被告方钦有垫资施工。2011年4月6日，被告方钦有将宜春市花卉园艺博览园项目所有绿化工程分包给被告马康红施工，并签订了《绿化班组施工合同》。2011年6月18日，被告马康红（甲方）再次将绿化班组部分施工内容分包给原告袁雪发（乙方），双方签订《水系班组施工合同》，该水系班组施工合同约定：工程名称为“宜春花卉园艺博览园项目”，工程内容为“宜春花卉园艺博览园的顺展园路两侧的水系工程，包含但不限于：挖运土、驳岸等，不含水电、景观灯、亮化等安装工程”。合同第二条约定：工程量按照施工图或甲方代表及建设单位、监理单位指定的施工要求，按实际完成经政府授权审定的工程量结算。工程造价建筑部分执行《江西省二〇〇四年工程定额》、市政园林部分执行《江西省二〇〇六年市政、园林工程定额》进行定额计价；合同签订之日前国家或江西省政策规定允许的调整结算文件，总结算款=政府授权审定的属于乙方施工的项目总结算额×【1-承担（税金6.18%+上交公司管理费、建设部门的规费、工程保险费、现场经费等28.82%）】。总结算款时，适当支付家当管理工资费用。第三条约定付款方式：1本合同无预付款；2、乙方按照本合同第二条第2款的结算方式组价经甲方审核（凭60%的材料发票和25%的人工工资表）付当月合格工程款的50%；（3）、竣工后，甲方应在接到政府授权审定的本项目审计报告之日起30天内，按照本合同的第二条第2款结算方式组价完成本合同各单位工程款的结算，经双方审核认可付到（凭60%的材料发票和25%的人工工资表）总结算款的85%；剩余质量保证期满后（保质期为一年），30天内一次性全部无息付清。合同约定开工日期为2011年7月20日，交工日期为2012年3月20日，总天数为242天。合同同时对工期延误、违约责任、工程管理等事项进行了约定。合同签订后，原告袁雪发于2011年7月份正式开工建设，2012年10月之前完工。2013年5月至10月发包方对花博园工程进行组织验收并审核。2015年1月28日，宜春市审计局出具关于宜春花博园项目竣工结算的审计报告，其中1#水系工程造价为4921415.51元，下浮8%后审计金额为4527702.27元。另查明，1#水系工程原系黄红文、邓桃生、谢满生三人合伙承接，三人合伙比例为1：1：1。由黄红文作为合伙事务负责人与马康红签订《水系班组施工合同》。2011年6月13日，袁雪发、欧阳出生、黄金保、邓桃生、黄红文签订《合作协议书》，确认黄红文、邓桃生与谢满生合伙份额由袁雪发、欧阳春生及黄金保组成合伙体、黄红文、邓桃生均享，谢满生知晓后未表示反对，至此，六位合伙人谢满生、黄红文、邓桃生、袁雪发、欧阳春生、黄金保的合伙比例变更为2：1：1：1：0.5：0.5。合伙过程中，当事人发生争议，谢满生、邓桃生、袁雪发、欧阳春生、黄金保五位合伙一人一致否认黄红文作为合伙事务执行人，要求变更。但未推举新的合伙事务执行人。再查明，双方对已付工程款2943000元没有争议。本院认为：建设工程施工合同承包人必须具备相应的资质条件，原告袁雪发与被告马康红均为自然人，不具有建设工程施工资质，且本案花博园1#水系经过层层分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，承包人未取得建设工程施工资质，结合本案承包人非法转包、违法分包的情形。本院依法认定第三人黄红文代表合伙体与马康红签订的《水系班组施工合同》无效。合同无效，工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求参照合同约定计算工程价款。根据当事人无异议的审计报告，1#水系工程的工程造价为4921415.51元，政府审定的金额为4527702.27元，该审定金额系宜春市林业局与广厦公司签订的《建设工程施工合同》约定的广厦公司让利8%，该审定金额就是本案黄红文与马康红《水系班组施工合同》工程价款约定的“政府授权审定的属于乙方施工的项目总结算额”，根据该合同的约定，本案原告及其合伙体应得的工程款为294300647.55元（4527702.27元×【1-（税金6.18%+上交公司管理、建设部门规费、工程保险费、现场经费等28.82%）】）。马康红已付的工程款为3943000元，尚欠的款项为647.55元。根据法律的规定，发包人与分包人应当在未付款项范围内承担连带责任。本案中，被告广瑞公司、广厦公司及第三人方钦有未对付清情况举证，无法核实其是否全额支付工程款，其依法应对被告马康红对原告的债务称连带责任。对于原告庭审时主张的人工调差部分，其主张依据的是江西省住房和城乡建设厅2011年7月1下发的《关于调整建筑、装饰、安装、市政、市政设施养护维修、房修、仿古建筑和园林绿化工程定额综合工日单价的通知》。但当事人合同约定的调整结算文件为“合同签订之日前国家或江西省政府政策规定允许的调整结算文件”，其主张的人工调差没有依据，本院不予支持。对于原告主张的土方部分，其诉称是其施工的，但被告未予结算，因其证据不足，本院亦不予支持，如其确有证据，可另案主张。此外，因本案原告是实际施工合伙人之一，按照法律规定，其他合伙人是本案的必要共同诉讼当事人，本庭遂依法追加其他合伙人作为第三人其参加诉讼，但黄红文、欧阳春生、黄金保、邓桃生拒绝参加诉讼，但也未明确放弃其实体权利，故本院仍列其为本案的当事人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》七十四条的规定，判决如下：一、被告马康红在本判决书生效之日起三日内支付原告袁雪发及第三人谢满生、黄红文、欧阳春生、邓桃生、黄金保工程款合计647.55元；二、被告江西广瑞置业有限公司、广厦建设集团有限责任公司、第三人方钦有对上述款项承担连带还款责任。三、驳回原告袁雪发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由原告袁雪发负担8246元，被告、马康红、江西广瑞置业有限公司、广厦建设集团有限责任公司、方钦有负担4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长 易 亮代理审判员 冯 凯代理审判员 徐 萍二〇一七年五月五日代书 记员 曹淑金