江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2030、2031号
上诉人（原审原告、被告）：比赫电气（太仓）有限公司，住所地江苏省太仓市双凤镇双湖路5-1号，统一社会信用代码91320585314003351R。
法定代表人：曹祥记，总经理。
被上诉人（原审被告、原告）：何林，男，1981年3月1日生，汉族，住陕西省丹凤县。
上诉人比赫电气（太仓）有限公司（以下简称比赫公司）因与被上诉人何林劳动争议纠纷二案，不服江苏省太仓市人民法院（2017）苏0585民初5637、5646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
比赫公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判确认上诉人解除与被上诉人劳动合同系合法，改判上诉人无须支付被上诉人赔偿金23268.78元、加班工资9806.33元。2、本案的诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人解除与被上诉人劳动合同合法，无需支付经济赔偿金。上诉人在劳动仲裁阶段提供了证人证言，证明被上诉人自2016年12月份开始无故不服从公司的相关工作安排及工作任务，且经常在工作时间做与工作无关的事情，给公司及其他员工造成极其恶劣的影响。另外，被上诉人在其负责的捷普项目中因其过错给公司造成直接经济损失人民币6万余元。因此，上诉人有权依据员工手册的相关规定解除与其的劳动合同。二、双方约定每月工资10000元是固定工资（包括加班工资），也有证人予以证明，且被上诉人入职以来从未表示过异议，故被上诉人无需另行向被上诉人支付加班工资。
何林二审未发表意见。
比赫公司向一审法院起诉请求：1、确认比赫公司解除与何林劳动合同系合法；2、判令比赫公司无需向何林支付违法解除劳动合同的赔偿金20594.92元。
何林向一审法院起诉请求：1、比赫公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额51839.08元；2、比赫公司支付加班费9806.33元；3、比赫公司支付违法解除劳动合同赔偿金23268.78元；4、比赫公司支付何林2017年1月1日至2017年2月4日的工资11839.08元。
一审法院认定事实：何林于2016年8月1日进入比赫公司处工作，担任风冷项目工程师一职。入职当月，比赫公司为何林参加了社会保险。
2016年8月12日，比赫公司处人事朱华兼出纳向何林发送邮件，要求何林至公司财务室签订劳动合同。何林从朱华处取得了比赫公司已填好内容并已盖章的劳动合同，但何林未在上述劳动合同的“乙方签名”处签字，之后也未将劳动合同还给比赫公司，并在一直持有该未签字的合同的情况下于比赫公司处工作。
何林持有的《劳动合同书》载明：“四、劳动报酬（三）甲方（即比赫公司）对乙方（即何林）实行基本工资和各项津贴相结合的内部工资分配办法。乙方试用期工资10000元/月，转正后基本工资1820元/月+岗位津贴8180元/月……（六）乙方同意在计算加班工资（已安排调休的不再支付加班工费）以及依法享受带薪休假、计划生育假期间、工伤停工留薪期间等乙方虽未提供劳动但有关法规规定视为其提供了正常劳动期间的工资时，按当地最低工资标准为基数计算；……八、劳动合同的变更、解除、中止和终止……2、乙方有下列情形的，甲方可以解除劳动合同：b.严重违反用人单位的规章制度；c.严重失职，营私舞弊，给甲方造成直接经济损失2000元以上或间接损失1000元以上……九、声明与确认：4、乙方确认已收到甲方依法制定的下列规章制度文件，确认已经充分阅读并愿意遵照执行：《员工手册》”；“十二、其他事项：……（六）本合同附件包括：甲方的规章制度（包括但不限于《员工手册》……均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同，同时甲方新的规章制度将来依法修正后，只要公示或告知乙方，即新的规章制度当然取代原规章制度，作为本合同的新附件；乙方在签订劳动合同前确定已学习并接受甲方的各项规章制度”。
同年9月14日，比赫公司为何林进行了劳动合同备案，备案的劳动合同期限为2016年8月1日至2017年7月31日。
在何林工作期间，比赫公司按工资总额10000元/月的标准向其发放劳动报酬。2016年8月至2017年1月期间，何林工作日加班时间为112.5小时、休息日加班时间为51.5小时，共调休50.56小时。何林当庭确认2017年2月没有加班。
2017年2月4日，比赫公司向何林发出《解除/终止劳动合同通知书》，内容为：“因您本人不服从公司的相关工作安排和工作任务调动以及在工作时间做与工作无关的事情，根据《劳动合同法》及单位规章制度的规定，本单位决定从2017年2月4日起解除/终止与您的劳动合同关系。请您于劳动合同解除之日到单位人事部门办理劳动合同解除和工作交接手续，逾期不办理手续者责任自负”。因比赫公司于当日起陆续取消了何林必要的办公功能，何林此后未再向比赫公司提供过正常的劳动，并分别于同年2月16日、4月25日向比赫公司发出《要求恢复劳动关系通知函》、《要求支付工资及恢复劳动关系通知函》，要求恢复与比赫公司的劳动关系并要求比赫公司支付工资。比赫公司在收到上述通知函后，未对何林的主张作出回应。
2017年5月，何林向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认比赫公司与其解除劳动合同违法，要求继续履行劳动合同，并要求比赫公司支付2016年8月1日至2017年2月4日的加班工资15618元、2017年1月至2017年5月的应得工资50000元、2016年9月至2017年5月因未签订劳动合同二倍工资90000元。庭审中，比赫公司表示愿意发放何林2017年1月工资10000元、2月1日至4日期间工资1724.14元，何林对金额予以确认。同年9月12日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2017]第409号仲裁裁决书，裁决确认比赫公司与何林解除劳动合同违法，并裁决比赫公司支付赔偿金20594.92元、2017年1月至2月4日（含加班工资）11724.14元、2016年8月1日至2017年1月的加班工资1784.75元。后比赫公司、何林皆不服上述裁决，分别于同年9月30日、10月11日向一审法院提起诉讼。
庭审中，比赫公司明确解除何林劳动合同依据的是《员工手册》第二部分3.2条的规定。比赫公司在仲裁时提交了《员工手册》，其中第二部分“雇佣和变动”3.2条规定“员工出现下列情况之一的，公司可以即时解除劳动合同且无需给予员工任何经济补偿：（1）严重违反本手册或公司其他规章制度；（2）严重失职，营私舞弊，对公司造成直接或间接经济损失3000元以上的”，第六部分“行为规范”5条规定“违纪处罚分为三个等级：C级：口头警告处罚，B级：书面警告处罚，A级:开除处理；受B级处罚的行为有：6.消极怠工；受A级处罚的行为有：7.妨碍公司正常生产经营活动”。
关于规章制度的制定及公示情况，比赫公司当庭陈述《员工手册》系2015年年初委托他人制定，未经全体职工或职工代表大会讨论表决，制定后曾张贴于公司告示栏，并于2015年年初时放置于公司共享盘；比赫公司亦当庭确认其在解除何林劳动合同时未曾成立工会，相关的解除事宜亦未通知公司所在地的工会组织；比赫公司还当庭明确未制定工资支付制度，仅与员工在劳动合同中约定工资报酬。
上述事实，有比赫公司提供的2017年1月至2月考勤表，何林提供的解除/终止劳动合同书、工资卡交易明细、要求恢复劳动关系通知函、要求支付工资及恢复劳动关系通知函、EMS信函回执单、劳动合同书，双方均提供的仲裁裁决书、2016年8月至12月办公室考勤记录表以及双方当庭陈述等证据予以证实。
本案的争议焦点之一：比赫公司有无依法履行签订劳动合同的义务、是否需要支付何林未签订劳动合同的二倍工资？
一审法院认为：《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同应支付双倍工资，该规定的目的在于惩罚用人单位故意不签订劳动合同、规避用人单位责任、损害劳动者合法权益的行为。而劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。本案中，比赫公司的人事在何林入职当月就向其作出了订立书面劳动合同的意思表示，并将已填好内容且盖具公章的合同文本交付了何林，但因何林未在劳动合同上签字致使双方最终未完成劳动合同的签订。何林对此辩称系因合同内容与事先约定不一致，但其也未就此继续与比赫公司进行磋商，反而自行留存合同文本直至作为证据提交给仲裁委。一审法院认为，双方未能最终签订劳动合同并不能完全归责于比赫公司，比赫公司已尽到了签订劳动合同的诚信义务，何林要求比赫公司支付未签订劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院碍难支持。
本案的争议焦点之二：何林主张2016年8月1日至2017年1月期间的加班工资是否依法有据、加班工资的计算基数为何标准？
一审法院认为：用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《江苏省工资支付条例》第二十条都规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。比赫公司主张何林的月工资10000元系已包含加班工资在内的固定工资，但未能提供证据证明，且何林对此也不予认可。故一审法院对比赫公司的该意见不予采信，比赫公司应按何林的加班情况向其支付加班工资。关于加班工资的计算基数，根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；双方没有约定的，或者双方约定的标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满12个月的按照实际月平均工资计算。比赫公司主张劳动合同约定按当地最低工资标准为基数计算加班工资，但因何林未予签字，故双方就此未能达成一致。鉴于比赫公司当庭明确未制定相应工资支付制度，故一审法院按何林的月平均工资10000元为基数计算其加班工资，2016年8月至2017年1月期间，何林平时加班112.5小时，平时加班工资合计9698.28元（10000/21.75/8×1.5×112.5）;休息日加班51.5小时，调休50.56小时，实际加班0.94小时，休息日加班工资合计108.05元（10000/21.75/8×2×0.94）。综上，比赫公司应支付何林2016年8月至2017年1月期间加班工资合计9806.33元。
本案的争议焦点之三：何林2017年1月至2月4日期间的工资金额？
一审法院认为：劳动者提供了正常劳动，用人单位应按约支付劳动报酬。现双方对何林2017年1月工资10000元没有异议，一审法院予以确认。根据《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》的规定，1月27日至2月2日期间春节放假调休，2月4日（初八、星期六）上班。而何林又当庭确认2017年2月没有加班，因此其主张2017年2月工作4天的工资缺乏依据。现比赫公司愿意支付税前工资1724.14元，经核算，并不低于何林的工资标准。一审法院予以确认。综上，比赫公司应支付何林2017年1月1日至2月4日期间的工资11724.14元。
本案的争议焦点之四：比赫公司解除与何林的劳动合同是否合法？
一审法院认为：《劳动合同法》赋予了用人单位在“劳动者严重违反用人单位规章制度”的情形下解除劳动合同的权利，但对于劳动者的违纪事实，用人单位应承担举证责任。解除事实方面，比赫公司以何林“不服从公司的相关工作安排和工作任务调动以及在工作时间做与工作无关的事情”为由与其解除劳动合同，但比赫公司未能提供任何证据证明何林存在上述行为；虽然何林自认未同意公司将其调至加热器组，但比赫公司也未能举证对何林调岗的必要性及合理性。故比赫公司以上述理由解除何林劳动合同缺乏相应的事实依据。庭审中，比赫公司又明确解除依据的制度是《员工手册》3.2条规定，也未能充分举证证明何林存在“严重失职，营私舞弊”的行为，且给公司造成了3000元以上的损失。故解除事实不成立。解除依据方面，比赫公司主张解除何林劳动合同的依据是《员工手册》，但其当庭明确该手册未经民主程序制定，也未能提供已向何林送达或进行公示的证据，故该手册对被告不具有约束力。解除程序方面，比赫公司对何林作出解除劳动合同决定前未履行告知工会的程序性义务，且在向一审法院起诉前亦未补正相关程序。故解除程序违法。综上，一审法院确认比赫公司解除何林劳动合同违法，何林主张比赫公司按其工作年限支付赔偿金依法有据，一审法院予以支持。经核算，2016年8月至2017年1月期间，何林的月平均工资为11634.39元[（10000×6+9806.33）/6]，故比赫公司应向何林支付违法解除劳动合同的赔偿金23268.78元（11634.39×2）。
一审法院据此判决：一、比赫公司与何林解除劳动合同违法。二、比赫公司本判决生效之日起十日内支付何林违法解除劳动合同赔偿金23268.78元、2016年8月1日至2017年1月期间的加班工资9806.33元、2017年1月1日至2月4日期间的工资11724.14元，合计44799.25元。三、驳回比赫公司的其他诉讼请求。四、驳回何林的其他诉讼请求。一审案件受理费各10元，各减半收取5元，合计10元，由比赫公司、何林各负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点有二，一是比赫公司解除与何林的劳动合同是否合法；二是比赫公司是否需要向何林支付2016年8月至2017年1月期间的加班工资。
关于争议焦点一，用人单方解除与劳动者劳动合同的，需要就解除依据的事实、法律依据及法定程序承担举证责任。第一，从解除的违纪事实来看，本案中，比赫公司于2017年2月4日作出的《解除/终止劳动合同通知书中》明确主张其解除理由系何林“不服从公司的相关工作安排和工作任务调动以及在工作时间做与工作无关的事情”，但比赫公司未就此提供充分证据证明，本院对上述主张不予采信。第二，从解除的规章制度依据来看，比赫公司亦认可其解除所依据的《员工手册》并未经过民主程序制订。第三，从解除的程序义务来看，比赫公司在解除与何林劳动合同前并未履行通知工会的法定程序义务，亦未在起诉前补正该程序。故一审法院据此认定比赫公司解除与何林劳动合同违法，应当向何林支付经济赔偿金并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，用人单位安排劳动者加班加点的，应当向劳动者支付加班加点工资。现已查明，何林在2016年8月至2017年1月期间存在加班事实。对于加班基数的认定，比赫公司虽主张月固定工资10000元包含加班费，加班基数应以当地最低工资标准计算，但未能举证证明其与何林已就此基数问题达成一致，也未能举证证明比赫公司有相应的集体合同或单位工资支付制度标准，故一审法院按照《江苏省工资支付条例》第六十四条的相关规定，以何林实际月平均工资计算加班费为9806.33元，于法有据，本院予以确认。
综上所述，比赫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计20元，由比赫电气（太仓）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
审 判 员 朱婉清
二〇一八年四月二十六日
法官助理 王 媚
书 记 员 王 蕾