贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终2570号上诉人（一审被告）：遵义市兴海房地产开发有限责任公司，地址：遵义市汇川区广州路御景湾办公楼二楼，组织机构代码：72215883-8。法定代表人杨军，职务：董事长。委托代理人兰兴阳，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州赋安消防工程有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区新华路177号，组织机构代码：70962427-5。法定代表人申玉凯，职务：执行董事。委托代理人易兴波，贵州文熙律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贾继虎，男，1962年3月28日生，汉族，遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人遵义市兴海房地产开发有限责任公司（以下简称兴海房开公司）与被上诉人贵州赋安消防工程有限公司（以下简称赋安消防公司）、贾继虎建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初1026号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院审理查明：2006年10月30日，甲方兴海房开公司与乙方贾继虎签订《项目承包合同》，就汇川区雨水路原卫生局培训中心宗地进行项目承包开发一事达成如下协议：乙方全额出资以甲方名义对该宗地进行开发，承担整个开发建设过程的各项工作，项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏。该合同还约定了其他内容。贾继虎聘请了华颍川为施工员，负责该项目相关事宜。2009年5月30日，甲方兴海房开公司与乙方赋安消防公司签订了《消防安装工程合同》，合同约定工程名称：遵义市卫生人员培训基地消防工程。地点：遵义市雨水路。工程内容：预算范围内（消火栓给水系统、自动喷淋灭火系统、火灾自动报警系统、消防广播系统、消防电话系统、应急照明及疏散指示标志安装）。结算方式：按工程预算价的5%下浮后包干（详见工程预算书）。开工日期：2009年5月30日，竣工日期：随土建、装修完工后3日内完工。质量等级：合格。合同价款：包干价柒拾万零伍佰壹拾伍元整（700515元），附该工程预算书。采用标准及规范:按照国家现行消防规范标准进行施工。合同第四条，质量评定部门名称：消防主管部门。第五条，工程量增减及调整，甲乙双方确认的工程量增减，按实调整。第六条，甲方每月按工程进度的50%拨付乙方工程进度款，工程完工后甲方付款至乙方包干工程款的80%，竣工验收合格后，甲方付款乙方至审计完成后工程款的95%，预留5%款项，作为工程质量保修金，待保修期满，无质量问题甲方付清尾款。第七条，工程完工后，乙方负责同甲方、消防部门对工程进行验收，取得消防验收合格证。第八条，保修期限：壹年，工程质量实行终身维护、维修。在甲方处有兴海房开公司盖章、乙方处有赋安消防公司加盖印章且有签字代表陈姗姗签名确认。合同签订后，赋安消防公司按合同约定进行施工，于2011年不仅完成了合同约定的工程，还完成了增加的工程，上述工程于2012年交付给兴海房开公司，2013年遵义市卫生人员培训基地已投入使用。2011年10月17日，赋安消防公司与兴海房开公司就工程施工和款项进行了约定。2012年1月18日，赋安消防公司与兴海房开公司、贾继虎就遵义市卫生人员培训基地改造项目消防增加工程量按28000元进行确定。2012年5月29日，华颍川在《遵义市卫生人员培训基地改造项目工程〈消防安装工程决算审核书〉》复核人处签字并加盖椭圆形“遵义市兴海房地产开发有限责任公司卫生人员培训基地项目部”印章，该审核书明确审定金额（未含暂定项目）：898898.74元（其中：消防工程合同包干价金额为680711.39元；增加工程量部分金额为114886.85元；防火门工程金额为103300.50元）。同时注明前期壹份增加工程量计价为28000元该份签字认可的作废。2013年10月16日，华颍川在该审核书中补充载明：由于工程完工后防火门避门器及拉手未进行安装（卫生局办公楼），故需进行扣减，扣减金额按8560元计，最终审定金额应为898898.74元-8560元=890338.74元。2013年11月19日，就遵义市卫生人员培训基地改造项目工程消防安装工程形成结算报告，该报告载明：经兴海房开公司验收，赋安消防公司的施工已经按照合同约定全部完成，相关工程质量合格。经双方确认，达成如下内容：一、赋安消防公司实际完成的工程总量为890338.74元（其中包括施工工程中新增加的项目以及减少的项目，详细见双方决算核算书），该消防工程质量合格。二、兴海房开公司在施工过程中已经实际支付赋安消防公司工程款678000元。三、剩余工程款212338.74，兴海房开公司在2014年2月底以前支付给赋安消防公司。四、赋安消防公司做好工程的后期维护、维修工作。该结算报告加盖了赋安消防公司和椭圆形“遵义市兴海房地产开发有限责任公司卫生人员培训基地项目部”印章。另查明，2012年4月27日遵义市公安消防支队出具《关于遵义市兴海房地产开发有限责任公司遵义市卫生人员培训基地改造项目工程建设工程消防验收不合格的意见》。庭审中，双方均认可赋安消防公司提供的预付消防明细，该明细载明：单位名称遵义市兴海房开卫生人员培训基地，注：合同金额803815.50元，竣工决算898898.74元-8560元=890338.74元。应补陈姗姗消防款890338.74元-678000元=212338.74元。一审法院认为：赋安消防公司与兴海房开公司签订的《消防安装工程合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受到法律的保护。兴海房开公司与贾继虎认可之间系挂靠关系，遵义市卫生人员培训基地改造项目部实际系贾继虎所有，赋安消防公司要求兴海房开公司、贾继虎承担相应民事责任符合法律规定，应予以支持。本案需明确的问题如下：1、工程价款，在《遵义市卫生人员培训基地改造项目工程〈消防安装工程决算审核书〉》上有贾继虎聘请人员华颍川的签字及培训基地项目部的盖章、结算报告亦有项目的部的盖章，且贾继虎均予认可，而预付消防明细上也清楚的载明了赋安消防公司与兴海房开公司、贾继虎之间工程款的支付明细及总款和尚欠金额，兴海房开公司亦认可，上述证据能够形成证据锁链，足以认证本案的工程总价为890338.74元，扣除兴海房开公司、贾继虎已经支付的678000元，兴海房开公司、贾继虎尚欠赋安消防公司212338.74元。2、付款时间，虽在2009年5月30日的《消防安装工程合同》载明竣工验收合格后支付工程款的95%及其他、2011年10月17日《会议纪要》明确了余款在取得消防验收合格证明后3日内付清，2012年4月7日经验收该工程消防不合格，但该项目2012年已交付给兴海房开公司、贾继虎，兴海房开公司、贾继虎于2013年已投入使用，且在2013年11月19日的《结算报告》中贾继虎认可该工程质量合格，并约定了付款时间为2014年2月底以前，该行为系对自己权力的处分，予以确认，故兴海房开公司、贾继虎当在约定的期限内付款。3、违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告未按合同约定履行支付工程款的义务构成违约，故其应承担违约责任，兴海房开公司、贾继虎应向赋安消防公司支付相应的违约金，故赋安消防公司主张按中国人民银行同期贷款利率4.85%上浮100%即9.7%标准符合规定，可作为本案的标准使用。另，针对兴海房开公司辩称“遵义市兴海房地产开发有限责任公司卫生人员培训基地项目部”的印章应为圆形，对椭圆形的印章不予认可，而本案中所有椭圆形的项目部印章贾继虎表示认可，因兴海房开公司与贾继虎之间系挂靠关系，即使该椭圆形印章非兴海房开公司的所有，也应对贾继虎一同对外承担民事责任。其还抗辩称对华颍川的签字公司不认可，华颍川系该项目的负责人，亦属贾继虎聘请人员，贾继虎对华颖川的签字表示认可，如上所述，兴海房开公司也应对此承担责任，故对其辩称意见，不予采信。为此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：遵义市兴海房地产开发有限责任公司、贾继虎于本判决生效后十日内向贵州赋安消防工程有限公司支付工程款212338.74元及违约金（以212338.74元为基数，从2014年3月1日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率4.85%上浮100%即9.7%计算）。案件受理费2550元，由遵义市兴海房地产开发有限责任公司、贾继虎承担。一审宣判后，兴海房开公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审法院认定赋安消防公司所作消防工程经验收合格从而认定兴海房开公司支付剩余工程款的条件成就，系案件事实认定错误。2011年10月17日，赋安消防公司与兴海房开公司签订《会议纪要》，该纪要明确“兴海公司于2011年10月31日前支付进度款25万元给施工方，其余款项按双方合同约定在取得消防验收合格证后3日内付款”。赋安消防公司所做消防工程后经遵义市公安消防支队验收不合格。故兴海房开公司支付剩余工程款给赋安消防公司的条件不成就。2、一审法院认定赋安消防公司增加工程量部分工程款为218187.35元，系事实认定错误。对于增加工程量，2011年12月28日，赋安消防公司制作《消防安装工程预算书》，预算价为33922.45元，后于2012年1月18日审核，增加工程量部分工程款为28000元，之后就没有任何增加工程量。兴海房开公司将“遵义市卫生人员培训基地改造项目”承包给贾继虎后，因贾继虎不善经营，给兴海房开公司带来了重大损失，2011年兴海房开公司全面接手该项目，并收回贾继虎雕刻的“遵义市兴海房地产开发有限责任公司卫生人员培训基地项目部”印章。兴海房开公司与赋安消防公司和贾继虎三方于2011年10月17日签订《会议纪要》，该纪要实质是赋安消防公司承建的消防工程不再与贾继虎对接，后续工程事宜直接由兴海房开公司负责。2012年5月29日制作的关于《遵义市卫生人员培训基地改造项目工程消防安装工程决算书》复核情况的报告和2013年11月19日《遵义市卫生人员培训基地改造项目工程》，两份报告虽然加盖了椭圆形项目部印章，但该印章并非兴海房开公司为贾继虎建设的项目所雕刻，兴海房开公司为该项目部雕刻的印章为圆形印章且已于2011年将该印章收回。因此，兴海房开公司对该工程决算书和结算报告并不知情，对于增加工程量部分亦不知情。兴海房开公司已于2011年后全面接受了遵义市卫生人员培训基地改造项目，并于2011年10月17日三方签订《会议纪要》，赋安消防公司明知该工程一切事宜均应由兴海房开公司负责，且工程款亦是由兴海房开公司支付给赋安消防公司，而工程决算书和结算报告均系由贾继虎聘请的人员与赋安消防公司直接签订，并未取得兴海房开公司认可，属于恶意串通损害兴海房开公司利益的行为，增加部分工程价款仅为28000元而非218187.35元。且该增加的工程款218187.35元没有事实和合同依据，一审法院不能仅靠赋安消防公司和贾继虎的单方约定就认定增加工程量及价款。综上，一审认定事实错误，特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。被上诉人赋安消防公司答辩称：一、根据双方合同关系和后期补充协议，均能证明双方在签订消防安装工程合同后增加了工程量；二、通过遵义市公安消防支队两份验收意见书载明，验收未合格的原因是未设置环形消防车道、未设置登高操作场地以及柴油发电机房未设置储油间且与地下车库之间相连的窗未设置甲级防火窗，上述三项问题均不是赋安消防公司承建工程的施工范围，且涉案房屋已于2013年实际投入使用，应当视为质量合格，根据双方签订的结算报告，兴海房开公司应当按照约定在2014年2月前付清工程尾款，故请求二审法院维持一审判决。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、贾继虎于2012年5月6日出具的《关于复核情况的报告》及2013年11月19日《遵义市卫生人员培训基地改造项目工程消防安装工程结算报告》对兴海房开公司是否具有约束力；二、赋安消防公司要求兴海房开公司支付消防工程尾款的条件是否成就。针对争议焦点一，兴海房开公司与贾继虎于2006年10月30日签订《项目承包合同》，约定由贾继虎全额出资以兴海房开公司名义对本案涉案项目进行承包开发，该合同实质是贾继虎使用兴海房开公司名义对外承接工程项目，故兴海房开公司与贾继虎成立挂靠关系，对于在挂靠期间贾继虎就该项目的建设施工以兴海房开公司名义对外实施的民事法律行为，兴海房开公司与贾继虎应共同承担责任。贾继虎于2009年5月30日以兴海房开公司名义与赋安消防公司签订《消防安装工程合同》，将遵义市卫生人员培训基地消防工程以700515元的合同价款发包给赋安消防公司，工程完工后，贾继虎于2012年5月6日作出复核情况的报告，审定该消防工程金额为898898.74元；增加工程量部分金额为114886.85元，防火门工程金额为103300.50元。此后，贾继虎又与赋安消防公司于2013年11月19日签订结算报告，确认赋安消防公司工程总价款为890338.74元，未付工程款为212338.74元。贾继虎出具的复核情况报告及与赋安消防公司签订结算报告的行为，属于在挂靠期间就项目消防工程结算对外实施的民事法律行为；虽然兴海房开公司提出已于2011年10月与贾继虎终止挂靠关系并收回了项目部印章，但兴海房开公司并未提交相应证据证明其与贾继虎已终止挂靠关系、赋安消防公司与贾继虎签订结算报告时明知兴海房开公司与贾继虎已终止了挂靠关系，赋安消防公司有理由相信贾继虎有权代表兴海房开公司对工程价款进行结算，故贾继虎出具的复核情况报告及结算报告对兴海房开公司具有约束力，兴海房开公司应按结算报告的金额向赋安消防公司支付工程款。针对争议焦点二，赋安消防公司与兴海房开公司签订《会议纪要》中，约定兴海房开公司在取得消防验收合格证明后三日内向赋安消防公司支付工程尾款，虽然遵义市公安消防支队出具的两份《建设工程消防验收意见书》载明消防验收不合格，但贾继虎以项目部名义与赋安消防公司于2013年11月19日签订的《结算报告》中载明该消防工程质量合格，且涉案工程已于2013年实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，对于兴海房开公司所提出的消防验收不合格、支付工程尾款条件未成就的上诉意见，本院不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5100元，由上诉人遵义市兴海房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  康 龙代理审判员  张钉铭代理审判员  袁晶晶二〇一六年八月三日书 记 员  赵增富