河北省平泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0823刑初88号
公诉机关平泉市人民检察院。
被告人张涛，男，1991年10月30日生，汉族，中专文化，户籍地四川省德阳市绵竹市。住四川省德阳市旌阳区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月7日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于平泉市看守所。
辩护人刘瑜萍，四川维扬律师事务所律师。
被告人张帅，男，1992年6月3日生，汉族，初中文化，户籍地河南省确山县。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月5日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于平泉市看守所�
辩护人许国庆，河北运达律师事务所律师。
被告人高富山，男，1986年10月12日生，满族，小学文化，户籍地黑龙江省双城市。住双城市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月19日被抓获，10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于平泉市看守所。
辩护人刘云兵，河北张利民律师事务所律师。
被告人何某，男，1986年8月1日生，汉族，小学文化，户籍地黑龙江省双城市，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月19日被取保候审，同年12月23日被逮捕，同日被取保候审。
被告人尚某，女，1969年4月27日生，汉族，小学文化，户籍地河北省邯郸市曲周县，住河北省邯郸市高新区。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年11月8日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕，同日被�保候审。
平泉市人民检察院以平泉市院未检刑诉（2017）5号起诉书指控被告人张涛、张帅、高富山、何某、尚某犯非法经营罪，于2017年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月8日公开开庭审理了本案。平泉市人民检察院检察员郑利民出庭支持公诉，被告人张涛及其辩护人刘瑜萍、被告人张帅及其辩护人许国庆、被告人高富山及其辩护人刘云兵、被告人何某、尚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平泉市人民检察院指控：
2015年9月至2016年9月，被告人张涛在未办理烟草销售许可的情况下，利用其微信、QQ等平台在网上销售香烟，经统计其销售额为人民币2003044.88元；
2015年末至2016年9月，被告人张帅在未办理烟草销售许可的情况下，利用其微信、QQ等平台在网上销售香烟，经统计其销售额为人民币594845.00元；
2016年3月至2016年9月，被告人高富山在未办理烟草销售许可的情况下，利用其微信在网上销售香烟，经统计其销售额为人民币607358.00元；
2016年初至2016年9月，被告人何某在未办理烟草销售许可的情况下，利用其微信在网上销售香烟，经统计其销售额为人民币221677.00元；
2016年5月至2016年9月，被告人尚某在未办理烟草销售许可的情况下，利用微信在网上购买香烟，并在其经营的瑞程烟酒店内销售，经统计其销售额为人民币51873.00元。
公诉机关为支持其指控，提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人张涛、张帅、高富山、何某、尚某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二�五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求依法判处。
被告人张涛、张帅、高富山承认在网上接单销售假烟，承认自己的行为是犯罪，但构成什么罪不清楚。被告人何某、尚某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人张涛辩护人提出的辩护意见是，张涛的行为不构成非法经营罪，应按销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；公诉机关指控的犯罪金额不客观真实；张涛系初犯，归案后如实供述，当庭认罪悔罪，请求法院在最低基准刑上予以三年以下量刑。
被告人张帅辩护人提出的辩护意见是，应认定张帅构成销售假冒注册商标的商品罪；张帅只是代理销售，在假烟买卖过程中只处在中间环节，起辅助、次要作用，并非参与非法经营的全过程；张帅的行为未造成严重后果，无前科，认罪�罚，恳请法庭判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人高富山辩护人提出的辩护意见是，公诉机关出示的证据能够证明被告人高富山多次向张涛转款，但因张涛不是发货人，也不可能进行验货，因此张涛无法确定其上家向高富山的下家邮寄的到底是什么货。公诉机关所提交的证据不能证明高富山实施了销售假烟的行为，被告人高富山不构成犯罪。
经审理查明，QQ昵称为“天龙”的人组织生产、销售烟草制品，并通过QQ、微信等社交网络大肆招募代理商，代理商以微商方式层层销售。被告人张涛为“天龙”的一级代理，加盟“天龙”网上售烟业务后，用账号“×××”、昵称“戏子”的微信、QQ等社交平台继续招募代理、招揽购烟客户。代理或客户如欲购烟，先在微信上与张涛商议好价格，再通过微信告知收货人姓名、地址、联系电话，并将烟款�入“戏子”的微信账户，“戏子”再将上家“天龙”预先分配的物流配送号分配给购烟的代理或客户，并通过网上平台告知上家“天龙”相关发货信息，上家按所收发货信息安排发货，“戏子”将微信账户中收到的货款扣收自己所挣差价，其余部分转付上家；被告人张帅亦为“天龙”的一级代理，微信昵称a`帝王免税香烟总仓一统烟界；被告人高富山为被告人张涛代理，微信昵称“陈旭-
工作号”；被告人何某为被告人张涛代理，微信昵称“小飞大号”、“小丹”；被告人尚某为被告人张帅代理，微信昵称“泉海”。
被告人张涛、张帅、高富山、何某、尚某在未办理烟草销售许可的情况下，利用上述经营方式，网上销售多种香烟，从中非法获利。经统计：
1.2015年9月至2016年9月被告人张涛网上销售香烟，销售金额人民币2003044.88元。
2.2015年末至2016年9月被告人张帅网上销售香烟，销售金额人民币594845.00元；
3.2016年3月至2016年9月被告人高富山网上销售香烟，销售金额人民币607358.00元；
4.2016年初至2016年9月，被告人何某网上销售香烟，销售金额人民币221677.00元；
5.2016年5月至2016年9月，被告人尚某利用微信在网上购买香烟，并在其经营的瑞程烟酒店内销售，销售金额人民币51873.00元。
认定上述事实的证据如下：
一、书证
1.受案登记表、平泉烟草专卖局案件移送函，证实2016年6月1日，平泉县烟草专卖局将王超涉嫌犯罪线索移送平泉县公安局，平泉县公安局遂立案侦查。
2.抓获经过，证实五被告人为抓获归案。
3.户籍证明，证实五被告人自然情况，均系完全刑事责任年龄，均无前科。
4.平泉市公安局办案说明，证实经�泉县烟草专卖局查询，2016年11月8日前五被告人均未办理烟草专卖许可证。
二、证人证言
1.王某1证言，证实王某1网名王某4，2016年5月份，王某1在网上搜到一个微信号×××、网名A.茗轩烟仓+招聘代理的人，知道他是卖烟的。王某2为了送礼，买了黄鹤楼1916软包装10条、硬包装20条、30条白沙和天下，总价11000.00元。王某1从网上把钱打给他，过了四天快递公司让王某1去华北物流开发区接的货，往七沟一个铁矿送时在七沟检查站被烟草公司查获了。
2.王某2证言，证实王某2网名A.茗轩烟仓+招聘代理，在网上加了一个微信名“茗轩贸易”的人，王某2作为其下线，通过QQ、微信在网上联系卖假烟。2016年5月份，一个网名叫王某4的人和王某2在网上联系，购买白沙和天下30条、黄鹤楼30条，通过微信绑定的银行卡给王某2打款11000.00元，王某2将购�烟的种类、数量、发货地址、联系电话等信息发给其上线，并通过微信打给他9250.00元，上线用快递将烟发给王某4。卖给王某4的烟都是假的，每条200元，市场价每条1000多元。
3.王某3证言，证实2015年10月，王某3在微信上认识一个网名“花木”的男的，说他卖假烟，利润很高。王某3也想通过卖假烟挣点钱，就通过微信转账给花木188元加盟费，正式成为他的代理商。王某3通过QQ和微信上的朋友圈打广告，晒各种香烟的图片和价格，被人看到了和其联系买烟。与买烟的人谈好价钱、收到钱后，王某3把对方要买的香烟品种、数量和收货地址、收货人、联系电话等信息发给“花木”，并按照“花木”给的批发价把钱打给“花木”。“花木”直接给购烟的的下家发货。2016年5月十几号的一天，河北承德的下线王某2给王某3转了8100元，买走30条黄鹤楼1916、30条和天下，�某3给“花木”转账7300.00元，“花木”直接给王某2发货。
4.刘某证言，证实刘某是河北平泉人，2016年8月20日，刘某从一个微信名“a帝王免税香烟总仓”、微信号×××的微信好友处买了两条南京红牌香烟，用支付宝付款160.00元，以快递把烟邮过来的。
5.辛某证言，证实辛某是河北平泉人，2016年8月15日，一个微信名“戏子”、微信号×××的人加辛某微信好友，问他买烟吗，什么烟都有。辛某买了两条红牡丹，每条50元，用支付宝付的款，中通快递邮过来的货。红牡丹香烟市场价每条得四、五百元。
6.华某（被告人张涛妻子）证言，证实2015年下半年，张涛通过网络联系销售假烟的上线“兴哥”、“天龙”等人，张涛用“戏子”微信昵称发展下线销售假烟。下线订货了，通过微信将烟款转账给张涛，张涛再通过QQ和他的上线联系购货，将烟款转给上线，再将发货地址告知上线，由上线安排发货给购烟的人。张涛通过中间赚差价获利，销售每条假烟赚5元左右，2016年开始每天销售假烟1万元，最近每天都能达到3万元左右。张涛没有销售烟草许可证。因张涛是通过微信和QQ销售假烟，在微信和QQ上都有交易记录和转账记录。张涛主要使用他的苹果手机和苹果笔记本电脑销售假烟。
7.董某证言，证实董某微信昵称“小灰灰”，2016年3月份开始在网络上微信平台销售假烟。他的上线为昵称“戏子”的人。他对象的哥哥高富山也在通过微信销售假烟。
8.程某证言，证实2016年8月，被告人尚某让店员程某帮她用微信名“程霞”与一个微信昵称“帝王”的人联系买烟。当时尚某的商店没有销售烟草许可证。
三、被告人的供述与辩解
1.被告人张涛的供述与辩解，证实张涛从2015年8、9�份开始通过网络微信卖假烟，微信昵称“戏子”，微信号×××,QQ号21×××65,名称叫戏子。张涛的上家地址是福建省漳州市云霄县，那是制售假烟的地方，上家网名“天龙”。张涛是“天龙”的代理，张涛再从网上招聘他的下线代理，其最大的代理是昵称“陈旭”的人。销售方式是张涛通过朋友圈发布售烟广告，有客户联系张涛的代理了，张涛的代理再将客户的邮寄地址给张涛，并通过微信、支付宝、网银等给张涛转账。张涛再将单号加上地址整理成文档通过QQ发给“天龙”，由“天龙”负责发货，客户根据物流单号接货。“天龙”通过张涛发给他的文档，计算出价格，再给张涛发过来，张涛对一下电脑上保存的对账单，再通过微信、支付宝、网银给“天龙”付账。张涛登录微信有一部苹果6手机、一部魅族手机，通过公安机关调取张涛手机、网银、支付宝等交易信息�计，张涛销售假烟价值2003044.88元，获利20万元左右。张涛没有销售烟草许可证。
2.被告人张帅的供述与辩解，证实2015年以来，张帅通过微信和QQ在网上卖假烟，从“天龙”“苏曼”等人那里拿货，分两种途径往外卖，一种是通过找代理，二是直接卖给客户。卖烟的过程是在微信和QQ上发广告，有人联系买烟，就让他们把钱通过支付宝、微信转账转过来，然后张帅再把钱转给他的供货方，由他的供货方给下家发货。张帅挣中间差价，烟不经他的手。张帅网名“a帝王免税香烟总仓”，微信号×××。根据公安机关提取的手机数据等电子信息统计，张帅销售香烟总额594845.00元，挣了10万多点。张帅没有销售烟草许可证。
3.被告人高富山的供述与辩解，证实2016年3月份开始，高富山用昵称“陈旭-
工作号”、微信号×××在网上联系销售假烟。高富山的上线是�信昵称“戏子”的人。高富山都是通过微信朋友圈发布销售假烟的信息，有人要买烟，就给他微信转账到他绑定的银行卡上，他再把客户的邮寄地址发给他的上线，并给上线转账，之后其上线就给安排发货。根据公安机关调取高富山手机数据及财付通微信交易记录，高富山用于网上销售香烟有三个微信账号，分别是“高富山”、“陈旭-
工作号”、“陈旭1077”，销售金额合计607358.00元。高富山没有销售烟草许可证。
4。被告人何某的供述与辩解，证实2016年初，何某以微信名“小飞”、密码ｈｅｆｅｉ54321通过微信在网上销售假烟。从一个微信名“戏子”的人处拿烟，分两种方式往出卖烟，一种是招代理，第二种是发朋友圈。何某用一部红米3手机（网名小飞）、一部小米手机（网名ＬＯＶＥ丹丹）登录微信卖假烟。根据公安机关调取的微信数据，何某网上销售香烟金额221677.00元。何某没有销售烟草许可证，在网上与昵称“戏子”的交易都是买烟，没有其他。
5.被告人尚某的供述与辩解，证实尚某用微信昵称“泉海”、其店员程某用昵称“程霞”在一个微信昵称叫“什么帝王”的人处在网络上低价购买香烟，然后在其经营的瑞程烟酒店内销售。当时自己没有销售烟草许可证。侦查机关在她的商店仓库搜查出的假烟就是她从网上买的。从网上购买的香烟价值51873.00元，获利1万元以上。
四、勘验、检查笔录
1.平泉县烟草专卖局制作的勘验检查笔录，证实2016年5月27日，烟草专卖局执法人员在平泉县七沟镇101国道公安交警检查站对被交通警察截获、王某1驾驶的无牌照黑色奥迪车进行勘验检查，在车后备箱发现无32位激光码黄鹤楼烟30条、白沙烟30条，予以拍照、登记保存。
2.搜查笔录及扣押清单
证实2016年9月5日，平泉县公安局侦查人员在河南省确山县xx村x楼张帅住处搜查，将搜出的手机、电脑、U盾、银行卡予以扣押。
3.搜查笔录及扣押清单，证实2016年9月7日，平泉县公安局侦查人员在四川省德阳市xx张涛住处搜查，将搜出的手机、电脑、U盾、烟、发货单、烟盒、包装盒、银行卡等物品扣押。
4.搜查笔录及扣押清单，证实2016年10月19日，平泉县公安局侦查人员在黑龙江省哈尔滨市双城区xx高富山住处搜查，将搜出的手机、电脑扣押。
5.搜查笔录及扣押清单，证实2016年10月19日，平泉县公安局侦查人员在黑龙江省哈尔滨市xx何某住处搜查，将搜出的手机、电脑、银行卡扣押。
6.搜查笔录及扣押清单，证实2016年11月8日，平泉县公安局侦查人员在邯郸市xx尚某住处搜查，将搜出的手机、电脑、烟扣押。
五、鉴定意见：河北省烟草质量监督检测站检验报告，证实从王某1、尚某处扣押的烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
六、视听资料、电子数据，系认定各被告人涉案金额的依据：
1.电子数据检验报告：平泉县公安局公共信息网络监察大队从所扣押的张涛、张帅、高富山、何某、尚某手机内提取的数据，包括被告人网上联系买卖各种牌子香烟的微信记录、订货情况、价款情况等内容。
2.平泉县公安局从深圳腾讯计算机系统有限责任公司和支付宝网络技术有限公司调取的电子数据，主要内容为张涛、张帅、高富山、何某、尚某、程某等人微信账号转账、银行卡交易情况，与张涛、张帅等人手机提取的数据相互印证。
上述证据经庭审示证、质证，证据之间能够相互印证，已形成完全的证据链条，足以证明本院查明的事实成立。
本院认为，被告人张涛、张帅、高富山、何某、尚某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，被告人何某、尚某情节严重，被告人张涛、张帅、高富山情节特别严重，五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张涛、张帅的辩护人关于张涛、张帅应构成销售假冒注册商标的商品罪、被告人高富山的辩护人关于高富山不构成犯罪的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采信。五被告人归案后如实供述自己的犯罪行为，酌情从轻处罚。本院为打击犯罪，维护国家市场管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）、第七十二条、第六十七第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院［�于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释］》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人张涛犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2023年9月6日止；罚金于判决书生效后三十日内缴纳）；
被告人张帅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月5日起至2021年9月4日止；罚金于判决书生效后三十日内缴纳）；
被告人高富山犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2021年10月18日止；罚金于判决书生效后三十日内缴纳）；
被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决书生效后三十日内缴纳）；
被告人尚某犯非法经营罪，判处罚金人民币5万元（已缴纳）。
二、侦查机关扣押的五被告人作案用手机八部依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向河北省承德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 任建平
审判员 孙亚金
审判员 董玉娟
二〇一七年十二月二十七日
书记员 刘立峰