文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终848号上诉人：翟少盈，女，1988年2月4日出生，汉族，住山东省惠民县。上诉人：杨建全，男，1955年11月18日出生，汉族，住山东省惠民县。上诉人：王风兰，女，1955年8月10日出生，汉族，住山东省惠民县。上诉人：杨雲航，男，2009年8月1日出生，汉族，住山东省惠民县。法定代理人：翟少盈，女，1988年2月4日出生，汉族，住山东省惠民县。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：刘卫东，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨立民，男，1965年1月15日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：张广玲，山东谌润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梁梁，山东谌润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：李泰国，该公司职工。上诉人翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航因与被上诉人杨立民、山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航上诉请求：1.请求依法撤销一审判决中应扣除杨立民已垫付的12406.3元，并支持杨磊训在北京积水潭医院住院花费4951.92元以及在省立医院垫付的5500元医疗费；2.判令杨立民、天齐公司承担全部赔偿责任；3.判令残疾赔偿金、护理费按照城镇标准计算；4.上诉费用由杨立民、天齐公司承担。事实和理由：一、杨磊训在山东省立医院保守治疗近一年，病情没有好转。医生推荐去省立医院总院进一步治疗，但仍未好转。后经医院推荐去北京积水潭医院，并且医生有了新的治疗方案。二、杨磊训使用的机械是由杨立民、张敏及带工人李增国安排经公司同意在特定的材料区里工作，电盘是由专业电盘引出的。因此杨立民、天齐公司应当承担全部赔偿责任。三、护理人为杨磊训的弟弟、父亲，皆靠打工生活。父亲是建筑工作，弟弟与杨磊训工作相同，护理费应当按照城镇标准计算。四、杨磊训靠打工生活是事实，应当按照城镇标准计算残疾赔偿金。五、诉讼请求中，没有包含杨立民、天齐公司垫付的医疗费，但一审判决却要求杨磊训返还，是明显错误的。综上，一审判决关于误工费的判定适用法律错误，严重偏离事实，且显失公平，侵害了杨磊训的利益，请求贵院依法维护杨磊训的权益，支持杨磊训的上诉请求。庭审中增加：一、一审判决未支持被扶养人生活费错误。根据一审查明的情况，杨磊训已经构成八级伤残，而其父母均已超过60周岁，其子女未满十八周岁，其父母没有退休收入，一审法院无任何理由，仅以不符合法律规定为由驳回其请求，明显违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，属于适用法律错误。二、一审判决不认定北京积水潭医院的医疗费用没有依据。杨磊训受伤后，没有规定杨磊训必须在那家医院治疗，在山东省立医院治疗一段时间后，杨磊训选择认为更好的医院进行治疗没有任何错误，其支出的治疗费用也是为治疗伤情支出。其在北京积水潭医院治疗也相应的减少了在山东省省立医院的治疗时间。在杨立民、天齐公司一审没有提请鉴定情况下，无法判定该支出是否不是必要的支出。一审法院仅以没有转院证明为由不支持医疗费用及相应的其他费用没有依据。一审判决错误列表：一审请求金额（元）一审认定一审判决（二八比例）上诉人认为二审应纠正（按全额）医疗费19949.69114997（积水潭4951.92未认定）11998.2219949.69元营养费2220222017762220住院伙食补助费74006900（扣除积水潭5天）55207400误工费1089603000024000108960（杨磊训仍有治疗项目）护理费206502981.952385.56200*80+13954/365*50=17911残疾赔偿金206508372466979.220650精神损害抚慰金5000300024003000交通费10000150012003000鉴定费3400340027203400被抚养人生活费62349.45不支持062349.45扣除对方支付12406.3扣12406.3不应扣除杨立民辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。对于补充上诉理由，一审审理中未举证证明杨磊训丧失劳动能力，因此被扶养人生活费无事实及法律依据，一审驳回适用法律正确，应当依法维持。天齐公司辩称，同意杨立民的答辩意见。杨磊训向一审法院起诉请求：1.依法判令杨立民、天齐公司赔偿杨磊训医疗费10260元、住院伙食补助费6900元、交通费2000元，其他待鉴定后追加；2.本案诉讼费、鉴定费等其他实际支出由杨立民、天齐公司承担。后将第一项诉讼请求变更为：医疗费19949.69元、营养费2220元、住院伙食补助费7400元、误工费108960元、护理费20650元、伤残赔偿金204072元、精神损害抚慰金5000元、交通费10000元、住宿费2000元、被抚养人生活费62349.45元、鉴定费3400元，共计446001.14元。一审法院认定的事实：2010年起，杨磊训受雇于杨立民，从事内装吊顶包口等建筑装饰工作。工资计算标准为每天200元，年底发放，共计6万元左右。2016年3月28日下午三点左右，杨磊训在杨立民承包的锦绣城一号楼内装吊顶施工过程中，被切割机飞出的刀片割断左手食指受伤，造成左手多发骨折并血管神经肌肉肌腱损伤。该项目位于济南市槐荫区青岛路与齐州路附近，由天齐公司发包。杨磊训受伤后，天齐公司员工立即联系杨立民后，将杨磊训送往山东省立医院西院急诊治疗。当天下午5点左右，工友杨某及经理张敏陆续赶到医院，由张敏垫付10000元押金，并在住院信息确认单上签字。后杨立民赶到医院，看望杨磊训并垫付部分医疗费，签协议承诺杨磊训所有因此次事故产生的费用均由杨立民负担。后杨磊训需继续治疗，更换左手食指关节，多次联系杨立民、天齐公司协商未果。一审法院认为，杨立民、天齐公司承认杨磊训在本案中主张的事实，故对杨磊训主张的事实予以确认。天齐公司将济南市槐荫区锦绣城商品房1号楼楼内吊顶工程承包给张敏（两者系长期劳务关系，张敏无资质），张敏又将上述工程承包给杨立民（无资质），由张敏将工程款直接支付给杨立民。杨立民雇佣杨磊训，从事吊顶工作，每天200元报酬。事故发生时，杨磊训擅自在宿舍的生活区域内未按规定进行操作，导致事故的发生。为此杨磊训亦有过错，应承担相应的责任。杨立民作为雇主，应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据杨磊训、杨立民的过错程度，本院确定杨磊训的损失应由其承担20%，杨立民承担80%的责任比例。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定：“雇主在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，天齐公司知道张敏无资质，仍将其工程发包，天齐公司、张敏应承担连带赔偿责任。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿医疗费19949.69元，其中在山东省立医院治疗花费医疗费52054.9元，杨磊训自行支付5500元，余款由张敏垫付；二次手术花费医疗费10260.9元，该费用由杨磊训自行支付；杨磊训自行到北京积水潭医院治疗（无转院证明），花费4951.92元，对上述证据，对其自行在北京积水潭医院的花费，系其无转院证明或确需在该院继续治疗的其他证据，不符合法律规定，故其主张的医疗费应对上述款项予以扣除，剩余14997.77元符合法律规定，一审法院予以支持。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿营养费2220元，根据有关部门的鉴定意见书其伤后营养期限74天，每天按30元计算为2220元，符合法律规定，一审法院予以支持，但杨立民称已支付杨磊训3000元，证据不足，杨磊训认可2000元，应当在赔偿款中予以扣除。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿住院伙食补助费7400元，三次住院74天，应扣除在北京积水潭医院住院5天，应为69天，每天100元计算，为6900元，符合法律规定，一审法院予以支持。杨立民辩称杨磊训第一次住院期间已支付1095.5元伙食费用，符合法律规定，应予扣除。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿误工费108960元，杨磊训按照自受伤之日至定残前一天计454天每天按照240元（工资200元、伙食40元）计算，证据不足，一审法院不予支持。根据有关部门的鉴定意见书，杨磊训伤后误工期限为150天，按照其每天收入200元计算应为30000元，符合法律规定，一审法院予以支持。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿护理费20650元，根据有关部门的鉴定意见书，杨磊训伤后护理期限为90日（无需后续治疗期间护理期限），2人护理40日，其余时间1人护理，杨磊训称住院期间由其父杨建全、其弟杨卫训、其妻翟少盈三人轮流护理，出院后由翟少盈护理。杨磊训按杨卫训、杨建全每天200元计算，翟少盈50天每天93元计算，但未提供相关证据，一审法院不予支持。杨磊训住院期间由刘兆霞（杨磊训的工友）护理12天，杨卿护理3天，故护理费中住院期间应扣除上述期限，根据杨卫训、杨建全、翟少盈的户籍性质为农村村民，参照2017年度山东省农村居民可支配收入13954元计算为2981.95元，符合法律规定，一审法院予以支持。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿伤残赔偿金204072元，根据有关部门的鉴定意见书，杨磊训的伤情为八级伤残，杨磊训未提交其在城镇已连续居住满一年以上的证据，故参照2017年度山东省农村居民可支配收入13954元计算为83724元，符合法律规定。一审法院予以支持。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿精神损害抚慰金5000元，根据其伤残情况，一审法院酌定为3000元。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿交通费10000元，根据杨磊训入院、出院及复查情况，一审法院酌定为1500元。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿住宿费2000元、被抚养人生活费62349.45元，不符合法律规定，一审法院不予支持。杨磊训要求杨立民、天齐公司赔偿鉴定费3400元，属实际产生的损失，一审法院予以支持。上述赔偿款项中，应扣除杨立民、张敏已垫付的医疗费9310.8元（杨立民、张敏共计垫付医疗费46554元，其中杨磊训应承担9310.8元，杨立民应承担37243.2元）、营养费2000元、住院伙食补助费1095.5元，共计12406.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨立民于判决生效之日起十日内赔偿杨磊训医疗费11998.22元；二、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训营养费1776元；三、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训住院伙食补助费5520元；四、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训误工费24000元；五、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训护理费2385.56元；六、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训伤残赔偿金66979.2元；七、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训精神损害抚慰金2400元；八、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训交通费1200元；九、杨立民于上述期限内赔偿杨磊训鉴定费2720元。上述一至九项应扣除杨立民已垫付的12406.3元；十、山东天齐置业集团股份有限公司对上述杨立民的赔偿款项承担连带赔偿责任；十一、驳回杨磊训其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7990元，减半收取3995元，杨磊训负担2925元，杨立民负担1066元。二审期间，杨磊训的继承人翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航提交证据一宗：证据一：杨磊训记账本两本，证明杨磊训2012年在济南多个工地跟随杨立民从事装饰装修工作及其以在外打工为生；证据二：山东省农村信用合作联社打印的账户明细三页及杨磊训的取款单据八份、存款单据四份，该存款事实与杨立民年终结算工资相印证，证明杨磊训一直跟随杨立民从事建筑工作；证据三：李增国的录音，证明杨磊训跟随杨立民工作，主要收入来源是建筑工作；证据四：山东省远洋建设有限公司的营业执照复印件、该单位出具的证明及2017年的工资单复印件，证明杨卫训与杨建全2015年5月起至今一直在该单位从事工程部助工工作，护理费应按照建筑业工资收入计算；证据五：杨建超出具的证明一份，常驻人口登记卡一份，证明杨磊训自2010年3月起为杨立民打工。杨立民、天齐公司均认为证据一系杨磊训单方制作，无法达到证明目的；对证据二真实性无异议，但认为其仅能证明杨磊训的存款事实，无法证明杨磊训跟随杨立民从事建筑工作；对证据三，因其并非证据原件，无法作为证据使用，也无法达到证明目的；对证据四的真实性不予认可，无劳动合同、单位停发工资证明，且该证据无经办人签字无法达到证明目的；对证据五中的杨建超的证明不予认可，无法证明杨磊训工作的持续性和连续性;本院认为，根据杨磊训的记账本、杨建超出具的工作证明、李增国的录音等证据，足以证明杨磊训居住在城镇，并且以非农业收入作为主要生活来源，以城镇标准计算，不违反法律规定，本院予以支持。经审理，一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。另查明，杨磊训上诉期间于2017年11月29日去世。该事实有《居民死亡医学证明（推断）书》一份、《火化证明》一份予以证实。杨磊训的法定继承人为翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航。本院认为，杨磊训未按规定进行操作，导致本次事故的发生，具有过错，亦应承担相应的责任。一审根据杨磊训与杨立民的过错程度，确定杨磊训的损失应由其承担20%，杨立民承担80%的责任比例，并无不当，本院予以维持。一审法院关于误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的计算，不违反法律规定，本院予以维持。根据山东省立医院的出院记录，杨磊训出院情况为患者一般状况可…左中指掌指关节主动及被动活动稍受限，左拇指主动活动略受限。北京积水潭医院出院记录记载杨磊训术后恢复好。司法鉴定所也是综合分析杨磊训在山东省立医院、北京积水潭医院的治疗、恢复状况作出的鉴定意见，足以证明杨磊训在积水潭医院治疗的必要性，故在该医院的4951.92元治疗费，本院予以支持。加上积水潭医院的治疗费用，杨磊训支出的医疗费数额为19949.69元。另，杨立民为杨磊训支出的医疗费数额为46554元。根据双方的责任比例，本院确认杨立民、天齐公司应赔偿的医疗费为53202.95元[（46554元+19949.69元）×80%]。杨磊训三次住院74天，每天100元计算，本院确认杨立民、天齐公司应赔偿的住院伙食补助费为5920元（7400元×80%）。翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航主张营养费2220元，其中杨立民应承担部分为1776元（2220元×80%），而杨立民已经支付2000元，故其关于营养费的上诉理由不成立，本院不予支持。杨磊训居住在城镇并以打工收入作为主要生活来源，残疾赔偿金应按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，本院确认杨立民、天齐公司应赔偿的残疾赔偿金为163257.6元（34012元/年×20年×30%×80%）。翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航未举证证明杨建全、王风兰已经丧失劳动能力又无其他生活来源，并且杨建全、王风兰还有其他扶养人，对被扶养人生活费的上诉请求，本院不予支持。杨雲航为未成年人，其生活费计算至十八周岁，本院确定杨立民、天齐公司应赔偿杨雲航的生活费为13707.36元[（9519元/年×12年）÷2×30%×80%]，该项损失列入残疾赔偿金计算。翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航主张护理费按照城镇标准计算，因杨卫训、杨建全、翟少盈的户籍性质为农村村民，且其并未提交相应的劳动合同，上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院关于护理费的适用标准正确，但计算错误，本院确定杨立民、天齐公司应赔偿的护理费为3517.17元[(40×2+50-12-3)×(13954元/年÷365天)×80%]。综上，杨立民、天齐公司应赔偿医疗费53202.95元、住院伙食补助费5920元、误工费24000元、护理费3517.17元、残疾赔偿金176964.96元、精神损害抚慰金2400元、交通费1200元、鉴定费2720元。同时，杨立民已经支付医疗费46554元、住院伙食补助费1095.5元，应在上述对应款项中予以扣除。因杨磊训在上诉期间死亡，本院对一审判决中应给付给杨磊训的赔偿款项变更为给付给翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5588号民事判决；二、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航医疗费6648.95元[（46554元+19949.69元）×80%-46554元]；三、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航住院伙食补助费4824.5元（7400元×80%-1095.5元）；四、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航误工费24000元（200元/天×150天×80%）；五、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航护理费3517.17元[(40×2+50-12-3)×(13954元/年÷365天)×80%]；六、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航残疾赔偿金176964.96元[34012元/年×20年×30%×80%+（9519元/年×12年）÷2×30%×80%]；七、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航精神损害抚慰金2400元(3000元×80%)；八、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航交通费1200元（1500元×80%）；九、杨立民于本判决生效之日起十日内赔偿翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航鉴定费2720元（3400元×80%）；十、山东天齐置业集团股份有限公司对上述杨立民的赔偿款项承担连带赔偿责任；十一、驳回翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3995元，翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航负担995元，杨立民负担1500元，山东天齐置业集团股份有限公司负担1500元；二审案件受理费7990元，翟少盈、杨建全、王风兰、杨雲航负担1990元，杨立民负担3000元，山东天齐置业集团股份有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长  刘学宽审判员  刘彦亭审判员  赵 雯二〇一八年三月二十六日书记员  韩 笑