贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2408号
上诉人（原审原告）：陈怀祥，男，1963年12月12日出生，汉族，住贵州省息烽县。
委托诉讼代理人：景小珍，贵州好时律师事务所律师，执业证号：15201201511524614。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）8层。
负责人：张小春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师，执业证号：15201201110139270。
被上诉人（原审被告）：潘红平，男，1977年7月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人陈怀祥、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安公司）因与被上诉人潘红平机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈怀祥上诉请求：1、撤销一审判决，重新核实事实情况依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律规范性文件错误。根据上诉人的实际伤情，应适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.15.b双踝骨折：误工期90-180日，护理期30-60日，营养期60-90日及附录A.2本标准中的“误工期、护理期、营养期”为各类损伤/事故的一般性期限，上诉人受伤的三性应为180天。2、一审法院审判程序不合理。在本案开庭前，一审法院的审理人员便向上诉人主治医生调查取证，获取对上诉人不利的证据，一审法院该调查行为未经上诉人及被上诉人申请，且在开庭审理前，一审法院先入为主的感情因素可能间接影响了本案的公平公正。
平安公司上诉请求：1、依法改判，上诉金额3000元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：通过一审原告提供的病历来看，一审原告的主要伤情为左侧第五趾骨骨折、左足第四跖骨骨折、左小指骨折，一审原告的伤情，结合《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》来看，一审原告最长的治疗终结时间为3个月。一审原告之所以住院388天，是由于一审原告在医院发生医疗事故所导致，并非全部交通事故导致。上诉人认为对一审原告的住院伙食补助费应以90天为宜，一审法院认定120天不合理。
潘红平请求法院依法判决。
陈怀祥向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告交通事故损失168936.8元；2、判令被告平安公司在保险责任范围内承担赔偿责任，且在交强险内优先赔偿原告精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由被告承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，结合各方质证意见，一审法院认定事实如下：2016年6月13日，被告潘红平驾贵Ｇ×××××5号小型轿车沿包南线行驶，行驶息烽××段段占线与对向行驶由陈怀祥驾驶搭乘有蔡显荣贵Ａ×××××1号普通二轮摩托车，造成陈怀祥与蔡显荣受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故经交警部门认定：潘红平负此次事故的全部责任，陈怀祥、蔡显荣无责任。事故发生当日，原告被送往息烽县中医医院住院治疗一天后于2016年6月14日转入息烽县人民医院住院治疗，经诊断为左足第五趾远节趾骨闭合性骨折、左足第4跖骨基底部闭合性骨折、左侧内外踝闭合性骨折、左手小指近节指骨闭合性骨折、头皮挫伤、胸部软组织损伤、左肘部软组织损伤、阻塞性肺气肿。2017年7月6日陈怀祥出院，共住院治疗388天，其自行垫付医疗费24.8元，另在息烽县人民医院产生医疗费54109.32元，蔡显荣同样住院治疗388天，在息烽县人民医院产生医疗费85123.73元，以上医疗费共计139233.05元，全部由被告平安公司支付，平安公司、潘红平分别为陈怀祥、蔡显荣支付了3000元及6000元的生活费；息烽县人民医院出具的疾病证明书载明：陈怀祥入院时至2016年10月23日需一人护理。
同时查明：贵Ｇ×××××号普通小型轿车登记所有人潘红平在被告平安公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险限额为50万元的商业第三者责任保险、不计免赔险。原告陈怀祥同时患有肺气肿，在医院住院治疗期间也进行了治疗，一审法院对主治医生进行询问，陈怀祥在住院期间曾断断续续出现医生查房时不在的现象。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告受伤系被告潘红平占线行驶发生交通事故所致，经交警部门认定，潘红平承担事故的全部责任，故潘红平作为肇事车辆的所有人及实际使用人，依法应承担相应的赔偿责任。因贵Ｇ×××××号车在被告平安公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，故被告平安公司应当按照保险合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分再由潘红平进行赔偿。本案中，原告受伤住院共计388天，根据其具体伤情，该住院天数明显过高，原告与事故另一伤者蔡显荣受伤情况不同，但均住院治疗388天，也不符常理，且原告患有肺气肿并在住院期间予以相应治疗，保险公司虽对该治疗费用未提出异议，但其住院天数应根据实际情况予以确认，结合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告因本次交通事故所致伤情中最严重的为跖趾/趾间关节脱位，三期评定为：误工60～90日，护理30～90日，营养20～30日，结合本案实际情况，一审法院认定原告所受伤住院天数为120天，误工期为120天、护理期120天、营养期40天较为适宜。对于原告主张的费用：（一）医疗费：24.8元，原告提供了正规医疗费发票，一审法院予以支持；（二）住院伙食补助费：一审法院予以支持1.2万元（100元/天×120天）；（三）营养费：50/天×40天=2000元；（四）护理费：护理期为120天，根据疾病证明书记载，需1人护理，护理费标准应按上一年度居民服务业年平均工资进行计算为38246元/年÷365天×120天=12574元；（五）误工费：原告主张按居民服务业年平均工资38246元/年进行计算未超出相关规定，一审法院从其所愿，但误工期计算过长，应为38246元/年÷365天×120天=12574元；（六）交通费：原告主张1万元明显过高，鉴于其受伤住院的实际情况，一审法院酌情支持1000元。
综上，原告此次损失合计为40172.8元，扣除平安公司已支付的3000元，原告应得的赔偿金额为37172.8元，该费用由平安公司在保险范围内进行赔偿。被告潘红平辩称其为蔡显荣、陈怀祥垫付了3.2万元医疗费，由于未提供证据，一审法院无法核实，原告也未在本案中主张，本案不予处理，被告潘红平可与被告平安公司另案解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”、第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿金。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内在贵Ｇ×××××号车保险限额内赔偿原告陈怀祥因交通事故造成的各项损失共计37172.8元；二、驳回原告陈怀祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3678元，减半收取计1839元（缓交），由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。
本院二审期间，上诉人陈怀祥提交以下新证据：1、陈怀祥三期鉴定报告一份及600元的鉴定费发票一份，拟证明陈怀祥的误工期应为180天，护理期应为60天，营养期应为90天，且鉴定费应由上诉人平安公司来承担。平安公司对该证据的真实性无异议，认为相关费用应当按照鉴定报告来计算，对鉴定费发票请求法院依法判决。潘红平请求法院依法判决。其余查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为陈怀祥的相关损失应如何认定。
针对焦点，本院认为，本案陈怀祥受伤系潘红平占线行驶发生交通事故所致，经交警部门认定，潘红平承担事故的全部责任，因潘红平作为肇事车辆的所有人及实际使用人，依法应承担相应的赔偿责任。因贵Ｇ×××××号车在平安公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，故平安公司应当按照保险合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任，不足部分再由潘红平进行赔偿。根据陈怀祥委托贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的鉴定报告载明，陈怀祥的误工期为180天、护理期为60天、营养期为90天，该鉴定报告系有资质的鉴定单位作出，真实客观，本院予采信，故陈怀祥的三期费用应以此计算。因此，营养费为50/天×90天=4500元；护理费，护理费标准应按上一年度居民服务业年平均工资进行计算为38246元/年÷365天×60天=6287元；误工费，上诉人主张按居民服务业年平均工资38246元/年进行计算未超出相关规定，从其所愿，误工费应为38246元/年÷365天×180天=18861元；住院伙食补助费，根据陈怀祥的受伤状况及其住院的实际情况，一审酌定按120天计算并无不当；关于鉴定费600元，因系二审新增加诉讼请求，二审中不予处理。综上，陈怀祥的损失为：医疗费：24.8元、住院伙食补助费12000元、营养费4500元、护理费6287元、误工费18861元、交通费1000元，以上共计42672.8元，扣除平安公司已支付的3000元，陈怀祥应得赔偿金为39672.8元。
综上所述，上诉人陈怀祥的上诉请求部分成立，应予支持；上诉人平安公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初1467号民事判决第二项；
二、变更贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初1467号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内在贵Ｇ×××××号车保险限额内赔偿原告陈怀祥因交通事故造成的各项损失共计39672.8元；
三、驳回陈怀祥的其他诉讼请求；
四、驳回中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3678元，减半收取1839元，由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担；二审案件受理费50元，由由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹爱玲
审判员 符黎音
审判员 刘 静
二〇一八年五月三日
书记员 袁晓燕