江苏省宿迁市宿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏1302行初348号
公益诉讼起诉人江苏省宿迁市宿城区人民检察院。
被告沭阳县农业委员会，住所地沭阳县学院路5号。
法定代表人朱冰，该委员会主任。
应诉负责人张树飞，该委员会副主任。
委托代理人汪志勤，该委员会工作人员。
委托代理人许岚，江苏博事达律师事务所律师。
第三人仲某某，男，1973年1月8日出生，汉族，农民，户籍地沭阳县，现在江苏省高淳监狱服刑。
委托代理人臧高、纪洁，江苏欣扬律师事务所律师。
公益诉讼起诉人江苏省宿迁市宿城区人民检察院（以下简称宿城检察院）因认为被告沭阳县农业委员会（以下简称沭阳农委）不履行林业监督管理法定职责，于2017年12月18日向本院提起行政公益诉讼。本院于同日立案后，于2017年12月21日向被告送达了起诉书副本及应诉通知书。因仲某某与案件处理结果有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人宿城检察院指派副检察长王晓红、检察员朱建中、代理检察员王绪，被告沭阳农委负责人张树飞与委托代理人汪志勤、许岚及第三人仲某某的委托代理人臧高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月29日，公益诉讼起诉人宿城检察院向被告沭阳农委送达检察建议书，建议被告履行《中华人民共和国森林法》第三十九条的行政职责，对因盗伐林木被判处刑罚的第三人仲某某依法处理，确保受侵害的林业生态得以恢复，并要求被告在收到检察建议书后一个月内依法办理，书面回复办理情况。
公益诉讼起诉人宿城检察院诉称，第三人仲某某因在沭阳县××城镇、××等地盗伐林木444棵，砍伐蓄积122余立方米，已被法院生效判决以盗伐林木罪追究刑事责任。沭阳农委作为林业主管部门未依法对仲某某所盗伐的林地保护利用规划范围内的253棵杨树（砍伐蓄积49.52余立方米）行为作出行政处罚。为保护生态环境，维护国家和社会公共利益，该院经江苏省宿迁市人民检察院指定管辖，向沭阳农委送达了检察建议书。沭阳农委收到检察建议书后，超过期限未履行法定职责亦未书面回复，其拒不履行法定职责，致使社会公共利益受到侵害，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款的规定，请求判决确认被告沭阳农委怠于履行林业保护监管职责违法，判令其履行《中华人民共和国森林法》第三十九条所规定的法定职责。
公益诉讼起诉人宿城检察院向本院提交了以下证据、依据：
1．《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条、第三十九条，《中华人民共和国森林法实施条例》第三十八条，《江苏省实施<中华人民共和国森林法>办法》第六条，《沭阳县人民政府办公室关于印发沭阳县农业委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，该组证据、依据用以证明被告沭阳农委在沭阳县境内具有林业监督管理法定职责，系本案适格被告；
2.（2016）苏1302刑初913号刑事判决书、沭阳县林业局出具的情况说明五份、沭阳县林果中心出具的鉴定意见书七份、沭阳县林地保护利用规划（2010-2020）、被砍伐树木照片，该组证据用以证明仲某某盗伐林木行为破坏了沭阳县具有特殊生态价值的生态公益林，损害了社会公共利益；
3.宿区检诉刑诉﹝2016﹞887号起诉书、江苏省宿迁市人民检察院《关于沭阳县农业委员会怠于履职案管辖权的请示》的批复、宿区检行公立﹝2017﹞8号立案决定书、江苏省人民检察院《关于提请批准对沭阳县农业委员会提起行政公益诉讼的请示》的批复，该组证据用以证明本案线索系宿城检察院在履行职务中发现，经市检察院指定，省检察院批复宿城检察院有权对本案履行诉前程序及提起行政公益诉讼；
4.宿城检察院2017年9月21日现场勘验笔录及勘验照片，用以证明因沭阳农委不履行林业监督管理职责致使涉案地点的社会公共利益仍处于受侵害状态；
5.宿区检行建[2017]8号检察建议书、送达回证及邮寄查询单、宿城检察院2017年10月31日现场勘验笔录及勘验照片、工作记录、对仲某某调查笔录，该组证据用以证明沭阳农委于2017年9月29日收到检察建议书后截至2017年12月12日未对仲某某盗伐林木行为作出有关行政处理决定，涉案地点林业生态环境和资源未得到恢复，应当提起行政公益诉讼。
被告沭阳农委辩称，（一）该委在收到检察建议书后，其工作人员两次以电话方式进行了回复，告知仲某某已因盗伐林木行为被追究刑事责任，再处以责令补种树木等行政处罚在行政程序、种植季节方面不可行，也无法律依据，宿城检察院接听电话的工作人员表示请示领导后给予回复，但至今未回复，因此宿城检察院的诉前程序尚未结束。该委在协助公安机关侦办仲某某盗伐林木罪刑事案件中出具了五份情况说明、七份鉴定意见，已履行了职责，且没有收到司法机关的裁判文书。在收到检察建议书后，鉴于部分盗伐地点已被规划为拆迁用地，无法原地补种，已于2017年11月中旬在沭阳县××××村异地补种了两千多棵白蜡树苗，用于修复被毁坏的林木和生态环境，2018年3月27日，根据实际情况又在三处被盗伐地点补种180棵白蜡树苗。（二）仲某某因盗伐林木行为被追究刑事责任后再对其处以责令补种树木等行政处罚与现行行政处罚法以及两法衔接制度相违背，亦违反一事不再罚原则。（三）对类似破坏生态环境和资源的刑事犯罪行为，建议采用刑事附带民事公益诉讼的方式处理，即在法院判决被告人承担生态环境补偿修复责任后由行政机关监督实施，实现司法机关与行政机关积极联动，共同推动恢复性司法。综上，该委一直积极作为，宿城检察院的诉求无事实根据，诉前程序尚未结束，请求驳回宿城检察院的诉求。
被告沭阳农委向本院提交了以下证据、依据：
1.座机及移动电话通话记录单，该组证据用以证明沭阳农委在收到检察建议书两个月内主动电话联系宿城检察院工作人员，对检察建议书予以回复和沟通；
2.沭阳农委出具的“情况说明”、森林植被恢复协议、苗木采购协议、收据八份、植树照片八张，该组证据用以证明沭阳农委在收到检察建议书后，为修复生态环境，在两个月内于2017年11月中旬异地补种2700余株白蜡树苗；
3.沭阳农委出具的“关于仲某某盗伐林木案件采伐迹地补种树木的说明”、补种树木现场照片、购买苗木协议、收据二份，该组证据用以证明沭阳县农委于2018年3月27日在龙庙镇花厅村沂河堆边、扎下镇胡道口村三组坟地、梦溪街道人民医院北侧三处补种180棵白蜡树苗；
4.连云港连云区检察院提起刑事附带民事诉讼的宣传报道，该组证据用以证明类似破坏环境资源案件司法实务中以“刑事附带民事诉讼+生态环境补偿修复”的模式同时追究被告人的刑事责任与生态环境公益的民事侵权责任，对存在过错但未被追究刑事责任的相关人员，可以由其承担行政责任；
5.《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、第三十八条，《中华人民共和国森林法》第三十九条第四款，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第十条，《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》第一条，《最高人民法院关于在司法机关对当事人虚开增值税专用发票罪立案侦查之后刑事判决之前，税务机关又以同一事实以偷税为由对同一当事人能否作出行政处罚问题的答复》，《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门<关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见>的通知》第（三）、（五）、（十一）项等相关规定。
第三人仲某某述称，罚金刑是典型的财产刑，要求第三人继续补种树木或者承担有关补种树木的费用也是一种财产处罚，其因盗伐林木已被追究罚金刑等刑事责任后，依法不应当再就同一违法行为承担行政责任。行政机关就同一违法行为作出两次财产处罚无法律依据。而且原刑事判决错误，应以诈骗罪追究其刑事责任，而诈骗罪不应当承担修复生态环境的行政责任。其因生活困难才走上犯罪道路，现被判处七年六个月有期徒刑，正在服刑，即使沭阳农委要求其补种树木或者承担补种树木费用，其也无力履行或者承担。请求驳回公益诉讼起诉人的诉求。
经庭审质证，对于公益诉讼起诉人宿城检察院提交的证据，被告认为宿区检诉刑诉﹝2016﹞887号起诉书未在期限内举证，不予认可；宿城检察院起诉涉及第三人所盗伐该县林地保护利用规划范围内的253棵杨树不是生态公益林；第三人对证据三性均未提出实质性异议。
对于被告沭阳农委提交的证据，公益诉讼起诉人对第一组证据证明内容不认可，对第二组证据关联性不认可，对第三组证据补种180棵树木代履行程序的合法性不认可，对第四组证据关联性不认可。第三人对被告提交的证据三性均予认可。
本院对上述证据认证如下：公益诉讼起诉人所提交的证据均能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，可以作为认定案件事实的根据。被告所提交的第二组证据、第四组证据与本案不具有关联性，第三组证据系行政诉讼程序中所取得，不能作为认定被诉行政行为合法性的证据，本院不予采信；第一组证据可以证明其工作人员在接到检察建议后，两次电话反映该委无权对第三人履行行政职责的事实。
经审理查明，经沭阳县人民政府批准，沭阳县人民政府办公室于2010年6月28日印发《沭阳县农业委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，明确设立沭阳县农业委员会，挂县林业局牌子，为县政府工作部门，将原先农林局的职责整合划入县农业委员会。
第三人仲某某于2016年1月至3月在江苏省沭阳县七处地点盗伐林木444棵，立木蓄积为122余立方米。其中，沭城镇章塘村唐东组柴沂河北侧田地、龙庙镇花厅村沂河堆边、龙庙镇朱庄村9组344省道西、扎下镇胡道口村三组坟地等四处地点在沭阳县林地保护利用规划范围内，被盗伐杨树合计253棵。本院于2017年3月7日以盗伐林木罪判处仲某某有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元，追缴违法所得二万四千元。
2017年9月19日，江苏省宿迁市人民检察院作出宿检发民字[2017]12号《关于<关于沭阳县农业委员会怠于履职案管辖权的请示>的批复》，同意由宿城检察院管辖，依法履行公益诉讼诉前程序，向有关单位发送督促履职检察建议。2017年9月29日，宿城检察院向沭阳农委邮寄送达了检察建议书，建议沭阳农委对仲某某盗伐林木行为依法处理，确保受侵害林业生态得以恢复，另要求沭阳农委在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况书面回复宿城检察院。沭阳农委工作人员于2017年10月16日和12月15日两次电话反映该委无权对第三人履行行政职责。2017年10月31日，宿城检察院到涉案地点勘验检查，确认涉案地点林地生态环境未得到恢复。2017年12月12日，宿城检察院向第三人仲某某核实，沭阳农委未对仲某某盗伐林木行为进行行政处理。
另查明，沭阳农委于2018年3月27日在龙庙镇花厅村沂河堆边被盗伐地点补植127棵白蜡树苗，在扎下镇胡道口村三组坟地被盗伐地点补植30棵白蜡树苗，在梦溪街道沭阳县人民医院北侧被盗伐地点补植23棵白蜡树苗。
本案争议焦点是：（一）宿城检察院提起本案行政公益诉讼是否符合行政公益诉讼的起诉条件；（二）第三人承担刑事责任后，沭阳农委是否还需要根据《中华人民共和国森林法》第三十九条的规定履行法定职责；（三）沭阳农委是否存在怠于履行法定职责情形。
关于宿城检察院提起本案行政公益诉讼是否符合行政公益诉讼的起诉条件问题。本院认为，被告沭阳农委作为沭阳县林业主管部门，根据《中华人民共和国森林法》第十条、第十三条的规定，应对发生在沭阳县辖区内的盗伐林木等违法行为负有监督和管理的行政职责。根据《中华人民共和国森林法》第一条、第四条的规定，林木具有涵养水源，保持水土，防风固沙，护堤护岸护路，调节气候，改善和美化环境，提供林产品，为野生动物提供栖息场所等生态效益和功能。本案中，第三人仲某某盗伐沭城镇章塘村唐东组柴沂河北侧田地、龙庙镇花厅村沂河堆边、龙庙镇朱庄村9组344省道西、扎下镇胡道口村三组坟地等四处地点计253棵杨树，该杨树均在沭阳县林地保护利用规划范围内，为保证“采育结合、永续利用”目的的实现，依法应当实行限额采伐。因此，第三人仲某某未办理林木采伐审批手续，擅自砍伐林地保护利用规划范围内他人所有的林木行为不仅侵害他人林木的所有权，也损害了林木的生态效益和功能等社会公共利益。不能仅以该被盗伐的253棵杨树不属于省级以上生态公益林而否定其社会公共利益属性。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（下称《检察公益诉讼适用法律解释》）第二十一条规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”本案中，宿城检察院在仲某某涉嫌犯盗伐林木罪审查起诉中发现仲某某盗伐林木行为破坏生态环境和资源，后经上级人民检察院同意由该院依法履行公益诉讼诉前程序。2017年9月29日，宿城检察院向沭阳农委送达检察建议书，督促沭阳农委对仲某某盗伐林木行为依法处理，确保受侵害林业生态得以恢复，另要求沭阳农委在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况书面回复宿城检察院。沭阳农委仅安排工作人员于2017年10月16日和12月15日两次电话反映该委无权对第三人履行行政职责，并未将处理情况书面回复宿城检察院，亦未对第三人仲某某作出任何处理决定。宿城检察院经实地勘验及向仲某某核实，确定沭阳农委在收到检察建议书之日起两个月内未依法履行行政职责，遂于2017年12月18日向本院提起行政公益诉讼。据此，宿城检察院在履职过程中发现行政公益诉讼案件线索，依法履行了诉前程序，提起本案诉讼符合行政公益诉讼的起诉条件。被告沭阳农委提出的本案诉前程序尚未结束的主张没有事实和法律根据，本院不予采信。
关于第三人仲某某承担刑事责任后，沭阳农委是否还需要根据《中华人民共和国森林法》第三十九条的规定履行法定职责的问题。本院认为，刑事责任和行政责任均是公法上的责任，但其性质不同，现行法律法规均未规定对于同一违反行政法上义务的违法行为在追究刑事责任后，不得再承担行政责任。对于此种情形下行政责任与刑事责任的具体适用，应当区别对待，即当行政责任内容与刑事责任内容具有相同的法效果时，因刑事责任是最严厉的制裁措施，如行政责任已先行承担，则在刑事责任中应予以折抵；如刑事责任已先行承担，则刑事责任吸收行政责任。当行政责任内容的法效果与刑事责任内容的法效果不同时，行政责任与刑事责任应分别适用。《中华人民共和国森林法》第三十九条第一、三款规定，盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失，由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。据此，林业主管部门对实施盗伐林木行为的违法者应履行的法定职责有：责令违法者补种盗伐株数十倍的树木；没收违法者盗伐的林木或者变卖所得；对违法者处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款；如违法者拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，林业主管部门代为补种，再向违法者追缴代履行费用。具体到本案，第三人仲某某因盗伐林木行为已被追究的刑事责任有有期徒刑、罚金、追缴违法所得。本院认为，罚金的法效果与行政罚款的法效果相同，追缴违法所得的法效果与没收违法者盗伐的林木或者变卖所得的法效果相同，因刑事责任是最严厉的制裁措施且刑事责任已先行承担，故刑事责任中罚金和追缴违法所得应吸收行政责任中罚款和没收违法者盗伐的林木或者变卖所得，因此沭阳农委不应再对第三人仲某某盗伐林木行为作出没收违法所得和罚款的行政处罚决定。但对于责令违法者补种盗伐株数十倍的树木，且在违法者拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定时，林业主管部门代为补种后，再向违法者追缴费用这两项行政责任，不能为本案刑事责任所包含和吸收。责令补种盗伐株数十倍树木这种行政处理方式，更侧重于恢复性和教育性而非制裁与惩罚，其目的是要求违法者消除不良后果、修复被破坏的生态环境和资源，该行政行为的属性是行政命令而非行政处罚。被告和第三人将其理解为财产性行政处罚缺乏法律和理论依据，对其主张本院不予采信。因《中华人民共和国森林法》第三十九条第一款明确规定，盗伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，故责令补种盗伐株数十倍的树木这种行政命令系羁束性行政行为，林业主管部门在具体实施该行为过程中关于补种的倍数不具有裁量空间。本案中，第三人仲某某盗伐沭阳县林地保护利用规划范围内253棵杨树的事实清楚，被告沭阳农委应当对第三人仲某某作出责令补种盗伐253棵杨树株数十倍树木的行政处理决定。但对于责令补种树木的树种、规格、补种时节、补种地点等，属于被告沭阳农委的专业判断范围。
关于本案中沭阳农委是否存在怠于履行法定职责情形的问题。本院认为，被告沭阳农委收到宿城检察院检察建议书后，未在检察建议书要求的一个月内书面回复，也未在《检察公益诉讼适用法律解释》规定的两个月内书面回复，且未责令仲某某补种树木。被告举证其在2017年11月中旬异地补种2700余株白蜡树无相关研究决定记录，该批苗木采购协议载明的购苗目的也与仲某某盗伐林木案件无关。被告答辩意见认为原地无法补种，但2018年3月又于本院审理期间在部分盗伐地点补种树苗，故不能证明该批异地种植的2700余株白蜡树苗系因仲某某盗伐林木代为补种。至于第三人仲某某正在服刑且无实际履行能力，也不能成为被告不依法定程序履行法定职责的阻却事由。被告于2018年3月27日在龙庙镇花厅村沂河堆边、扎下镇胡道口村三组坟地、梦溪街道沭阳县人民医院北侧三处盗伐地点所补种的180株白蜡树苗的株数和代履行程序亦不符合《中华人民共和国森林法》第三十九条的规定，不能证明被告已及时、正确、完全履行了法定职责。
综上，第三人仲某某在沭阳县林地保护利用规划范围内盗伐林木行为破坏了涉案地点的林业生态环境和资源，损害了社会公共利益，宿城检察院依法督促沭阳农委履行职责，沭阳农委未依法及时正确完全履行法定职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第七十四条第二款第（二）项，《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、确认被告沭阳农业委员会不履行林业监督管理法定职责的行为违法；
二、被告沭阳农业委员会应于本判决生效之日起60日内，依照《中华人民共和国森林法》第三十九条的规定对第三人仲某某作出责令补种盗伐253棵杨树株数十倍树木的行政处理决定。
案件受理费50元，由被告沭阳县农业委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宿迁市中级人民法院。
审 判 长 耿 辉
代理审判员 徐二海
人民陪审员 高爱银
二〇一八年四月三日
书 记 员 吴 淼