河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民一终字第26号
上诉人（原审原告）：郝福所，男，1957年7月16日出生，汉族，住天津市静海县台头镇民生村民仁巷**号。
委托代理人：刘珍珍，河北天禹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金双昆，男，1963年1月22日出生，汉族，住霸州市胜芳镇居委会交通局第二运输队***室。
委托代理人：禇宗伟，河北三杰律师事务所律师。
上诉人郝福所与被上诉人金双昆之间人身损害赔偿纠纷一案，河北省霸州市人民法院于2013年9月28日作出（2012）霸民初字第2077号民事判决。郝福所对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人郝福所、上诉人委托代理人刘珍珍、被上诉人委托代理人禇宗伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，被上诉人金双昆从事承揽吊车业务。2010年6月4日，其承揽霸州市胜芳镇华贸钢管有限公司工作即用吊车将坏掉的室内天车从7、8米高的轨道上吊下来。上诉人郝福所在霸州市胜芳镇华茂钢管有限公司制管车间工作，事故发生时受华贸公司带班领导指派去事故发生的车间工作。被上诉人吊装作业过程中吊车将天车吊起下降一米左右时，吊车钩与天车连接部位断开，上诉人在躲闪过程中撞到被告吊车，致腰部受伤。经霸州市津胜医院诊断“腰1稚体压缩性骨折半椎3根及椎板骨折”，手术治疗住院31天，医疗费共计35044.64元。上诉人曾于2010年6月4日、2011年8月13日与被上诉人协商赔偿事宜。一审审理期间，根据上诉人申请，一审法院委托霸州市司法医学鉴定中心鉴定，于2012年10月11日鉴定为郝福所L1压缩性骨折所致伤残属十级。
一审法院认为，被上诉人金双昆承揽霸州市胜芳镇华贸钢管有限公司工作作业过程中连接部位发生断裂，造成上诉人郝福所损害，主观上存在过失。上诉人作为完全行为能力人应当对自己安全负有注意义务，应当注意而没有注意到，亦存在一定过失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故被上诉人对上诉人的损害应承担侵权责任，上诉人亦应承担部分责任，一审法院酌定被上诉人对上诉人的损害承担80%责任，上诉人承担20%责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据确定。本案结合病例和诊断证明，上诉人实际支出医疗费35044.64元，一审法院予以确认；护理费参照一审法院所在地农林牧渔业平均工资计算35.14×31为1089元；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》9.1脊柱骨折误工日为120日，按上诉人月收入2000÷30×120为8000元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天×31天为1550元；残疾赔偿金按照上诉人住所地（天津）上年度农村居民人均纯收入13200元×20年×lO%为26400元，精神抚慰金一审法院酌定为3000元；鉴定费800元为实际支出，应予支持，共计75883.64元，被上诉人承担80%责任赔偿原告60706.91元。上诉人二次手术费用待实际发生后可另行起诉，该事故发生于2010年6月4日，上诉人曾于2010年6月4日、2011年8月13日两次与被上诉人协商赔偿事宜，应认定为诉讼时效中断。故对被上诉人辩称上诉人起诉已超诉讼时效的主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十条、参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》之规定判决：一、金双昆赔偿郝福所医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金及鉴定费等共计60706.91元。二、驳回郝福所其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2900元，郝福所承担1546元，金双昆承担1354元。
上诉人郝福所不服一审判决提起上诉，其上诉请求是撤销原判并予以改判，一、二审诉讼费用由被上诉人金双昆承担。其理由是，一、一审判决部分事实认定错误。一审法院将特种设备高空作业的特殊侵权认定为普通设备的一般侵权；将被上诉人无照经营、使用特种设备违反国家强制规范的行为认定为主观上存在过失；将发生的安全事故认定为普通损害，并认定被害人未尽注意义务，亦存在过失。二、一审判决适用法律错误。本案应认定为特种设备高度危险作业的特殊侵权责任，故应适用《中华人民共和国民法通则》第123条和《中华人民共和国侵权责任法》第73条的规定。而本案却适用一般侵权的法律规定，即适用《中华人民共和国侵权责任法》第6条和第26条的规定按照过错程度进行判决，显然属于适用法律错误。另外一审法院判决中对误工时间不适用明确的司法解释，却参照适用公安部的部门规章，属于适用法律错误。对于误工时间《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。（即从事故发生日2010年6月4日计算至2012年10月10日）。
被上诉人金双昆答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审查明，本案事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。二审庭审中上诉人自认拽绳的时候是自己选择了位置就进行了操作，当时并没有意识到身处吊车吊臂作业半径以内的危险性，而当吊车把天车吊到其正上方的时候，其仍认为被上诉人金双昆干了20多年了，认为他有把握。从以上事实可以看出上诉人作为完全民事行为能力人其知识程度、智力状况完全可以达到认知当吊车把天车吊到其正上方时的危险程度，只是轻信能够避免，以致发生这种结果，其主观上确实存在过失。故一审法院酌定判决被上诉人金双昆对上诉人郝福所的损害承担80%责任，上诉人郝福所自身承担20%责任并无不当。纵观《侵权责任法》立法本意以及其中关于过失相抵的规定，第26条显然是具有总则性质的条款，而第73条亦规定了关于无过错责任之免除或减轻责任的情形。因此在本案中从合法保护受害人和侵害人双方利益的裁判结果来看，一审法院的适用法律并无不妥。对于上诉人要求将其误工时间计算至定残日前一天的上诉请求，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。因其庭审中自认不能提供医疗机构出具的误工证明，因此其要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款之规定的请求于法无据，本院不予支持。根据一审中霸州市司法医学鉴定中心对上诉人郝福所认定的伤残鉴定的结果为L1压缩性骨折所致伤残属十级，原审法院参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（中华人民共和国公安部GB／T521-2004）》的规定9.1脊柱骨折误工日为120日，来认定其误工时间亦符合客观实际情况。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人郝福所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 强
审 判 员 李建民
代理审判员 刘远鸥
二〇一四年二月七日
书 记 员 王同强