安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2339号
上诉人（原审原告）：四川省同创伟业建设工程有限公司，住所地四川省广安开发区广汇街167号。
法定代表人：徐天辉，董事长。
委托代理人：王强，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中网电力建设有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路立基大厦25层。
法定代表人：张春秀，董事长。
委托代理人：余政海，该公司员工。
上诉人四川省同创伟业建设工程有限公司（以下简称四川同创公司）、中网电力建设有限公司（以下简称中网电力公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省庐江县人民法院（2014）庐江民一初字第02088号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
四川同创公司原审诉称：其公司已按约完成了承揽的“承德-
隆城220KV输电线路工程（第2标段）”及“220KV扬州电网加强工程-220KV平安至澄子、澄子至张套一回线路搭接工程”的全部承建工作。然中网电力公司一直拖欠工程款。现要求中网电力公司支付拖欠的工程款本金882370元，利息113116.18元﹙按年利率6.65%，承德输电线路工程拖欠本金858250元，自2011年11月计算至2014年11月，利息111572.50元；扬州电网加强工程拖欠本金24120元，自2012年11月计算至2013年11月，利息1543.68元；此后利息按该标准计算至实际给付之日﹚。
中网电力公司原审辩称：案涉两项工程至今尚未完全完工，相关竣工验收工作因四川同创公司未提供施工资料等原因，无法组织完成，致使定作方一直拖欠中网电力公司的工程款。且双方对四川同创公司实际完成的工程量和工程造价存在争议，中网电力公司已经按约支付了应付的全部工程款，现在不存在拖欠四川同创公司工程款问题。请求依法驳回四川同创公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年5月，四川同创公司（乙方）与中网电力公司的前称“安徽华中电力建设有限公司”（甲方）签订了一份《协议书》，约定“安徽华中电力建设有限公司”将其承包的“承德-
隆城220KV输电线路工程（第2标段）”（以下简称“承德输电线路工程”）发包给四川同创公司施工建设，承包方式为“包工不包料”；合同单价为“一次包死价格”；承包范围为该工程“杆塔组立、导地线架设、附件安装，J15+1（N82）至隆城220KV变电站塔之间的导线架设，全部光缆和地线敷设”；合同工期为“于2011年5月15日开工，于2011年9月20日前完工”；合同含税价款为“总价暂定2442908元。组立塔固定单价1800元/t，暂定数量612.06t；导地线架设固定单价40000元/km，暂定数量33.53km。（保护帽由乙方负责，价格包括在合同总价内，不另计列）。青苗协调赔偿、跨越35kv以上线路停电跨越协调工作所产生的费用均由甲方负责”。付款及结算方式为“每月25日前，乙方向甲方提交工程量报表和产值报表，经甲方确认审核后，于次月10日前支付进度款的70%；竣工验收合格后，在30日内办理竣工结算且支付工程款至95%，（剩余）5%待一年质保期满后30个工作日内返还（不计息）。变更和签证不进入月度进度款结算及支付，竣工结算时考虑”。《协议书》还对其他事项进行了约定。《协议书》签订后，四川同创公司按约组织了施工，该工程于2012年1月8日竣工验收后投入使用。工程价款双方一直未结算，至本案起诉时，中网电力公司已付四川同创公司工程款2269430元。
2012年2月16日，四川同创公司与中网电力公司又签订了一份《协议书》，约定中网电力公司将“220KV扬州电网加强工程-220KV平安至澄子、澄子至张套一回线路搭接工程”（以下简称“扬州电网加强工程”）发包给四川同创公司施工建设，承包方式为“包工”；承包范围为该工程“杆塔组立、导地线架设、附件安装”；合同工期为“开竣工日期满足甲方总体进度要求”；合同不含税价款为“总价228650元，合同总价为一次包死价，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动”；付款及结算方式为“每月25日前，乙方向甲方提交工程量报表和产值报表，经甲方确认审核后，于次月10日前支付进度款的70%；竣工验收合格后，在30日内办理竣工结算且支付工程款至95%，（剩余）5%待一年质保期满后30个工作日内返还（不计息）。变更和签证不进入月度进度款结算及支付，竣工结算时考虑”。《协议书》还对其他事项进行了约定。《协议书》签订后，四川同创公司按约组织了施工，该工程于2012年11月竣工后投入使用。工程价款双方一直未结算，至本案起诉时，中网电力公司已付四川同创公司工程款204530元。
2012年1月5日，“安徽华中电力建设有限公司”变更企业注册登记名称为“中网电力建设有限公司”。2015年2月5日，中网电力建设有限公司变更法定代表人“陈朝晖”为“张春秀”。
四川同创公司提交的1份《河北承德工地结算单》上载明：承德输电线路工程结算价格合计2991972元[1、组立塔1101708元，2、放线1341200元,3、守夜工日81000元，4、窝、停工227990元，5、租车23910元，6、罚款11000元，7、迪尼玛绳40000元，8、保护帽36000元，9、跨越架90564元，10、修排水沟（铁塔基面）25000元，11、焊接铁塔接地10000元，12、新增加跨越（N84-N85）3600元]，扬州市高邮工程（扬州电网加强工程）结算合同总价228650元，总借支（已付工程款）2473960元。该结算单无双方签字盖章。
四川同创公司提交的1份《增加工程量记录》上载明：一、因地方原因停工工日3257个。二、因地方原因守夜工日810个。三、载人上下班租车费用23910元。四、塔材运输车辆罚款11000元。五、保护帽：直线塔22基，转角塔14基，焊接地、挖排水沟等。六、放线费用96070元。七、运道线车辆费用24800元。八、跨越架买铁丝费用14868元。该记录一至五项系打印字体，六至八项为手写字体，有多处圈画痕迹。一、二项后有“已处理”，三、四项后有“同意”，五项后有“保护帽同意、落款陈朝晖和2012、7、21”等字样。
四川同创公司另提交了自制的窝、停工及守夜工日记录本1份。中网电力公司对以上证据材料的证明效力除总借支（已付工程款）2473960元及增加工程量中第五项“保护帽同意”外，其余均不认可。
安徽新宏工程造价有限公司于2015年7月27日出具皖新宏工审字（2015）072号《承德-
隆城220KV输电线路工程（第2标段）工程造价鉴定报告》1份，鉴定结论为：一、合同内及合同外部分人民币2568318元。二、争议部分人民币308990元。其中合同范围内2442908元，包括1、组立塔1101708元，2、导地线架设1341200元。合同外工程125410元，包括1、租车费用23910元，2、交通部门罚款11000元，3、迪尼玛绳40000元，4、新建排水沟4500元，5、保护帽36000元，6、焊接地10000元。存在争议部分包括1、守夜工日81000元，2、窝、停工227990元。
原判认为：本案四川同创公司、中网电力公司签订的2份《协议书》，系双方在自愿协商基础上的真实意思表达，具备建设工程施工合同的完备构成要件，合同有效成立，对双方均具有法律约束力。本案双方最大的争议焦点是：承德输电线路工程的实际工程量和工程造价问题。2份《协议书》明确，扬州电网加强工程合同总价为一次包死价228650元，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动，故该工程实际工程量变化对工程造价不发生影响。中网电力公司虽提出工程未完工的抗辩主张，但无证据证明，亦与客观事实相悖。对此该院不予采信。承德输电线路工程为总价暂定、单价固定、数量（实际工程量）暂定，故该工程的实际工程量影响和决定着工程造价。安徽新宏工程造价有限公司出具的《工程造价鉴定报告》明确，合同范围内及合同外增加部分工程造价合计2568318元，争议部分工程造价308990元。该鉴定报告系鉴定机构受人民法院依法委托，依据讼争双方提供的证据材料，并经鉴定人员现场勘验，且充分听取了双方对《工程造价鉴定报告》初步征求意见稿的异议意见后，本着独立、客观、公正的原则而作出的，该鉴定报告的结论意见具备客观真实性，符合本案实际，可以作为定案的依据。中网电力公司抗辩该工程未完工及合同外增加部分除“保护帽”外全部不予认可，显然与本案事实相悖，该院不予采信。四川同创公司主张，争议部分工程造价308990元所包括的守夜工日81000元和窝、停工227990元，以及其他未纳入计算的合同外增加工程量254902元，均应计算为合同外增加部分的工程造价。因四川同创公司所举证据不能充分有效证明守夜工日和窝、停工及其他增加工程量的实际发生及发生的原因和责任归属，对此四川同创公司应该承担举证不能的不利后果。故该院对该主张不予采信。现案涉两工程均已竣工交付使用，四川同创公司依法应当获得工程价款，其要求中网电力公司支付下欠工程款及其利息的诉讼请求，该院予以支持。截止本案起诉之日，中网电力公司尚拖欠四川同创公司案涉两工程的工程款数额为：承德输电线路工程款298888元（合同范围内2442908元＋合同外工程125410元－已付工程款2269430元）；扬州电网加强工程24120元（总工程款228650元－已付工程款204530元）。合计323008元。对四川同创公司诉求的中网电力公司拖欠其工程款882370元的主张，与事实不符，该院不予支持。拖欠工程款利息本院酌定自本案起诉之日起，按照银行同期同类贷款利率标准计算为宜。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款（三）项之规定，判决：中网电力建设有限公司于判决生效后十日内给付四川省同创伟业建设工程有限公司工程价款323008元及利息（按年利率6.65%自2013年5月13日起计算至本判决确定的履行期限之实际付款之日止）。案件受理费14330元，由四川省同创伟业建设工程有限公司负担8600元，中网电力建设有限公司负担5730元。
四川同创公司上诉称：1、原判采纳的定案依据之一安徽新宏工程造价有限公司出具的鉴定报告的部分鉴定结论不符合客观事实，应不予采纳，不能作为定案依据。该鉴定报告未将申请方提出的跨越架部分全部包含合同范围内计入，对新增加跨越架部分也没有计入，不符客观事实。鉴定报告未将《增加工程量记录》中所载的“放线96070元、运道线24800元、跨越架买钢丝费用14868元”计入，也不符客观事实。2、原判称本公司所举证据不能充分有效证明守夜工日和窝、停工及其他增加工程量的实际发生及原因和责任归属，应承担举证不能的不利后果，不符事实及法律规定。综上，请求撤销原判，依法予以改判支持本公司原审诉求，诉讼费用由中网电力公司承担。
中网电力公司二审辩称：1、关于跨越架部分，一审是四川同创公司单方制作的材料，在施工中没有经过我方确认，对方该项主张没有事实和法律依据。2、关于鉴定报告未将放线费用96070元、运道线费用24800元、跨越架买钢丝费用14868元计入的问题。该三项费用是对方在增加工程量记录中是手写的字体，在我方法定代表人签字时是没有的。且我公司签字的时间是单项工程已经竣工验收半年后才签字的，不符合常理。3、关于守夜工日、窝停工损失，是四川同创公司单方制作，没有经过我方确认，对此我方不予认可。请求撤销原判，依法予以改判，驳回对方的上诉请求。
中网电力公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、安徽新宏工程造价有限公司出具的《工程造价鉴定报告》的结论意见不具有客观真实性，不应作为定案依据。双方签订的《协议书》约定单价为一次性包死价格，在合同实施期间内不因其他因素变化而调整变动，因此，并不存在合同外增加部分工程量125400元，该部分的计价并无事实依据。双方在《协议书》中明确约定保护帽由对方负责，故对《增加工程量记录》中增加的36个保护帽不应结算。该记录中六、七、八项均系对方自行书写，系伪造，实际没有增加，也无双方认可的证据。鉴定机构不能代替法院对争议内容作出判定，不应计入鉴定总价中，应列为单独争议项，如何认定应由法院依法判决。鉴定机构认定的合同外工程本属合同约定的工程范围内，不应另行计价。扬州电网加强工程价款本公司已全部支付。2、安徽新宏工程造价有限公司对合同外工程量认定无任何依据。《河北承德工地结算单》无双方盖章确认，系对方自行制作，不能作为认定该工程实际工程量的依据。《增加工程量记录》真实性无法核实，不能证明对方主张的增加工程量部分。综上，请求依法改判本公司无需向四川同创公司给付工程款323008元及利息，并由其承担本案一、二审诉讼费用。
四川同创公司二审辩称：1、关于对方认为罚款、租车费用，不应由其承担的观点，我方认为应由对方承担，可见陈朝晖在增加工程量记录中的签字，陈朝晖已经予以认可。2、关于“保护帽”共计36000元应由对方承担。根据合同第二条，合同是包工不包料，该“保护帽”的施工由我方负责，是我方购买的，材料费是合同之外的，应由中网电力公司承担。3、关于“迪尼玛绳”、新建排水沟、焊接地部分，均有确凿的证据，在增加工程量记录中有明确记载。“迪尼玛绳”有陈朝晖签字，新建排水沟、焊接地部分不但有陈朝晖的签字，还有一审的现场勘验记录佐证。我方所建工程需要停电施工，按照合同约定不需要搭设跨越架，但在现场勘验记录中载明有搭设跨越架，原因是中网电力公司与当地电力公司没有协调好，我方只能带电施工搭设跨越架，该搭设跨越架应是合同外工程。关于塔基的四个焊接地应该属于建塔基部门做的，但我方施工的时候被当地人偷了，我方应中网电力公司要求重新焊接的，该部分应计入增加工程量，在现场勘验记录中有体现。4、对方认为扬州电网工程已经口头将工程款修改，没有任何事实依据。实际上工程价格没有改变，是包死价。而中网电力公司只支付了部分费用，一审法院关于该部分的认定是正确的。
对一审法院查明的案件事实本院予以确认。
本院认为：本案中，就案涉工程的施工承建，双方当事人先后签订两份《协议书》，其中2012年2月16日订立的《协议书》已明确约定总价包死，故该份合同价款应以合同约定的包死价228650元予以确认，对此，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
2011年5月双方订立的《协议书》，约定的为总价暂定、单价包死，故在双方当事人未就该份合同价款进行结算的情况下，不能以该份合同约定的暂定价作为结算价款。原审法院据此根据四川同创公司的申请，依法委托安徽新宏工程造价有限公司对该《协议书》涉及的案涉工程造价进行司法鉴定并出具鉴定报告，符合法定程序，在无相关证据证实该份鉴定报告存在违法情形的情况下，该份鉴定报告应当作为确定相关工程造价的合法依据。原审法院根据该份鉴定报告的结论，确定该份协议涉及的工程造价为2568318元，具有事实及法律依据，本院依法予以确认。双方当事人就该份鉴定报告所涉的鉴定范围及相关工程项目提出的上诉意见，因无有效证据加以证据，本院均不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决适当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费15535元，由四川省同创伟业建设工程有限公司负担9390元，由中网电力建设有限公司负担6145元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年八月二日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。