河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫11民终1924号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司。住所地：漯河市郾城区嵩山路***号。
负责人：刘水旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨乐，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董广义，男，汉族，1982年3月27日出生，住漯河市临颍县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司（以下简称人寿财险漯河支公司）因与被上诉人董广义保险合同纠纷一案，不服郾城区人民法院（2017）豫1103民初1325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险漯河支公司的委托诉讼代理人杨乐，被上诉人董广义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险漯河支公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人在合同约定的免赔范围内不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、应当由其他车辆交强险赔偿的损失，上诉人不应承担。本案事故系多车相撞，应当由其他车辆的交强险优先赔偿被上诉人的损失，即使被保险车辆负事故全部责任，也应当由其他车辆在交强险无责任限额内对被上诉人赔付后，再由上诉人在车上人员责任险限额内承担责任，否则被上诉人所获得的保险赔偿将超出其实际损失。二、上诉人不应承担精神损害抚慰金。上诉人不是侵权人，只是依照保险合同约定具有支付保险金的义务，被上诉人要求上诉人承担精神损害抚慰金无法律依据。《机动车上人员责任保险条款》第四十二条第（八）项明确约定，精神损害抚慰金保险人不负赔偿责任。三、上诉人不应负担诉讼费。诉讼费属于不必要的、间接的损失，上诉人对本案交通事故的发生没有过错，不应负担诉讼费。
被上诉人董广义辩称，本案系保险合同纠纷，本案交通事故发生时，答辩人是乘车人，有权利要求上诉人在车上人员责任保险限额内赔偿答辩人的损失。选择按机动车交通事故责任纠纷起诉还是按保险合同纠纷起诉，答辩人有选择的权利，答辩人按保险合同纠纷主张权利符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人董广义向一审法院起诉请求：1、依法判令被告人寿财险漯河支公司在所承保的“车上人员责任保险”保险责任限额范围内赔偿原告董广义医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、二次手术费等共计10万元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月5日07时32分，王泽春驾驶吉Ｃ×××××/吉C79**挂重型集装箱货车沿兰南高速东半幅由南向北行驶至事故发生地点，所驾车辆与前方遇有交通事故而停车排队等候通行的李海周驾驶的豫Ｂ×××××/豫Ｂ×××××重型普通半挂车追尾相撞，此为第一次碰撞；之后，晁园超驾驶豫Ｌ×××××小型轿车行驶到事故现场，将车停在王泽春所驾车辆后方，接着尤冰磊驾驶豫Ｌ×××××重型仓栅式货车先与前方晁园超所驾车辆追尾相撞后又与王泽春所驾车辆追尾相撞，此为第二次碰撞；两次碰撞共造成王泽春、郝凤奎、尤冰磊、董广义、程南南五人受伤，四车不同程度损坏的交通事故。关于第二次碰撞，开封市公安局高速公路交通警察支队作出汴公交认字（2016）G2-184号《道路交通事故认定书》，认定尤冰磊负事故全部责任，原告董广义不负此事故责任。事故发生当日，原告董广义入住尉氏县人民医院，2016年11月7日出院，花费医疗费1942.74元。2016年11月7日原告董广义入住临颍县人民医院，2016年11月10日出院，花费医疗费931.21元。2016年11月10日入住漯河医学高等专科学校第二附属医院，2016年11月29日出院，花费医疗费22872.86元。原告共计住院25天。原告还提供出院后在2016年12月15日、2017年1月11日、2017年2月14日、2017年2月15日、2017年3月16日董广义在漯河医学高等专科学校第二附属医院的治疗费用140元、145.5元、140元、1001.25元、140元（合计1566.75元），以上医疗费用共计27313.56元。经原告申请，法院依法委托漯河民声法医临床司法鉴定所对董广义的伤残等级进行评定，认定原告构成十级伤残，定残日为2017年6月3日，同时漯河市郾城区中医院出具关于董广义二次手术费用的评估意见，董广义的后续治疗费用评估意见，二次手术费用5000-5500元。原告支付鉴定费700元、后续治疗费评估费600元，支付检查费100元。事故发生时豫Ｌ×××××号车实际所有人为原告董广义，挂靠在漯河市顺安运输有限公司名下，驾驶人尤冰磊有合法驾驶资质，原告董广义系事故车辆的乘车人，事故发生后经交警部门认定，原告董广义不负事故责任，豫Ｌ×××××号车在被告人寿财险漯河支公司投保车上人员责任险（乘客）且不计免赔，保险限额10万元，保险期间自2016年1月14日0时起至2017年1月13日24时止。另查明：2016年河南省农村居民人均可支配收入11696.74元/年，农村居民人均年消费支出为8586.59元/年，居民服务业和其他服务业年平均收入33857元/年。再查明：董广义父亲董保军生于1956年5月11日，母亲陈菊莲生于1956年4月22日，董保军夫妇生育一儿一女，儿子是董广义。董广义有一儿一女，女儿董倚晴生于2005年9月6日，儿子董郭航生于2007年6月30日。一审法院认为：《中华人民共和国保险法》第二条规定：本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、××或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵犯他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力而导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。本案中，漯河市顺安运输有限公司为豫Ｌ×××××号车在被告保险公司投保有车上人员责任险（乘客）且不计免赔，保险合同成立生效，双方应按照合同约定履行权利义务。本案中，2016年11月5日尤冰磊驾驶豫Ｌ×××××号车发生交通事故，经交警部门认定尤冰磊负事故的全部责任，原告董广义不负事故责任。因豫Ｌ×××××号车在被告人寿财险漯河支公司投保车上人员责任险且不计免赔，事故发生在保险有效期内，故对原告因交通事故造成的合理损失应由被告人寿财险漯河支公司在保险限额内予以承担。根据庭审查明情况，对原告的合理损失法院计算如下：1、医疗费：27313.56元；2、误工费6729.63元。原告主张按照交通运输业计算原告的误工损失，法院认为原告虽然系事故车辆的实际车主，但车辆运营主要是通过驾驶人员驾驶操作，原告的伤情并不会直接影响车辆正常运营，对其误工收入，法院参照农村居民人均纯收入标准计算，对其误工时间可计算到定残前一日即2017年6月2日，合计210天，故，计算标准为11696.74元/年÷365天×210天。3、原告住院25天，护理费为33857元/年÷365天×25天=2318.97元。4、住院伙食补助费为30元/天×25天=750元。5、营养费为10元/天×25天=250元。6、残疾赔偿金：11696.74元/年×20年×10%=23393.48元。7、后续治疗费为5250元。8、精神损害抚慰金：5000元。9、被扶（抚）养人生活费22325.14元。其中原告父亲董保军、母亲陈菊莲现年均为61岁，被扶养人生活费计算为16314.52元[（8586.59元/年×19年×10%÷2）×2]，被抚养人生活费其中女儿现年12岁，儿子现年10岁，计算分别为2575.98元[（8586.59元/年×6年×10%÷2）]、3434.64元[（8586.59元/年×8年×10%÷2）]。10、交通费原告主张2000元，法院认为原告为治疗交通事故造成的伤情，对其支出交通费用系合理支出，法院酌定800元。11、鉴定费及检查费1400元。以上共计95530.78元，减去鉴定检查费下余94130.78元，被告人寿财险漯河支公司在其承保的车上人员责任险限额10万元内承担。对被告辩称的原告本次事故为多车相撞，应当由其他车辆交强险赔付的费用，被告不承担的主张，法院认为，原告因交通事故产生侵权与合同两个诉权，原告本案中选择保险合同纠纷进行起诉，符合法律规定，故，对被告辩称法院不采信。综上，依照《中华人民共和国保险法》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告董广义各项损失共计94130.78元。二、驳回原告董广义的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司负担2000元，原告董广义负担300元。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：董广义在本次交通事故中产生的各项损失是否应当全部由人寿财险漯河支公司承担？
本院认为，本案系保险合同纠纷，本案交通事故发生时，董广义系人寿财险漯河支公司承保车辆的乘车人，有权利要求人寿财险漯河支公司在车上人员责任保险限额内赔偿其遭受的各项损失。关于选择按机动车交通事故责任纠纷起诉还是按保险合同纠纷起诉，董广义有选择的权利，董广义选择按保险合同纠纷主张权利符合法律规定。本案董广义的各项损失共计为94130.78元，并未超过人寿财险漯河支公司承保的车上人员责任险10万元的保险限额，一审法院判决人寿财险漯河支公司赔偿董广义各项损失共计94130.78元并无不当，本院依法予以维持。人寿财险漯河支公司如有证据证明董广义按机动车交通事故责任纠纷向其他肇事方主张权利并获得了额外赔偿，可依法向董广义进行追偿。综上，上诉人人寿财险漯河支公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司漯河市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林晓光
审判员 付春香
审判员 翟朝飞
二〇一七年九月七日
书记员 张俊霞