湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民终273号
上诉人（原审原告）：何石，男，1994年8月4日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省荆门市掇刀区，
委托诉讼代理人：吴宪安，荆门市掇刀区掇刀石法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：许华汉，男，1980年6月12日出生，汉族，荆门市人，住湖北省荆门市东宝区，
委托诉讼代理人：汪红波，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。
上诉人何石与被上诉人许华汉提供劳务者受害责任纠纷一案，因何石不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2017）鄂0804民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人何石及其委托诉讼代理人吴宪安，被上诉人许华汉及其委托诉讼代理人汪红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何石上诉称，1、一审法院划分赔偿比例明显不公。许华汉开酒精作坊属高危化学物品的生产，未经任何机关批准属非法生产。进行酒精稀释分装未建立相应安全管理制度，发生事故后没及时抢救，导致何石重度烧伤，一审法院认定此事实明显错误，按50%划分责任比例不公。2、一审法院用其他服务业标准计算误工费没有任何依据。何石从事的主要是司机工作，导致烧伤是进行酒精稀释分装，即热力和燃气业与其他服务行业没有关联。3、一审法院判决未支持何石的营养费不公。请求撤销一审判决，改判许华汉按80%的比例赔偿何石的经济损失。
许华汉辩称，1、一审法院划分何石、许华汉各承担50%的责任比例合理。没有法律规定酒精分装点必须办理特别许可证。事发当天，何石在整个工作期间严重违章操作，一边玩手机一边操作，导致酒精溢出引发电路起火燃烧致何石烧伤，存在严重过错，应承担70%的责任。2、关于赔偿误工费的数额，一二审何石均未提供证据证明在许华汉工作之前从事何种工作，所以一审认定判决正确。3、营养费和白蛋白许华汉不应承担，除非是法医鉴定需要营养费。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何石一审诉称，1、判令许华汉赔偿何石各项经济损失计383675.92元；2、许华汉给付何石精神损害抚慰金20000元；3、本案的诉讼费用由许华汉承担。事实和理由：2016年8月24日，何石受聘到许华汉在掇刀区双泉四组开的酒精作坊工作，负责开车送货和打杂。2016年9月10日下午5时许，何石在转装甲醇的过程中，因甲醇溅到身上燃烧，导致烧伤面积达80%。何石受伤后，由许华汉送到荆门市石化医院治疗，并支付了部分医疗费用。后何石向掇刀区劳动人事和社会保障局申请认定工伤。许华汉提出异议，中止了工伤鉴定。何石又申请确认劳动关系，2017年5月1日，荆门市掇刀区劳动人事争议仲裁委员会以掇劳人裁（2017）17号裁决书认定何石、许华汉劳动关系不成立。何石的伤残程度为六级、九级。因新的伤残评定标准对多处受伤如何评定赔偿指数未作出规定，何石选择赔偿指数为53%。何石与许华汉对赔偿事宜协商未能达成协议。为此，何石诉至一审法院。
许华汉一审辩称，对何石的意外受伤，我表示同情。在事故发生之后，我尽自己的最大努力对何石进行救治并且支付了30多万元的医疗费用；我认为何石在此次的意外受伤中存在违规操作行为，在发生火灾时，自身未采取自救措施，何石自身应当承担不少于70%的责任；何石主张的赔偿明细过高。
一审法院查明的事实如下：许华汉于2016年4月19日，向工商部门登记注册个体工商户，经营范围为潲水油回收。2016年8月24日，何石受雇于许华汉主要从事工业酒精分装工作，双方约定劳动报酬为100元/天，50元/半天。2016年9月10日下午5时许，何石在掇××××组室外转装工业酒精的过程中，不慎将工业酒精溅洒在地及自己身体上，后起火导致何石身体被烧伤。
何石受伤后，送至荆门市石化医院住院治疗102天，出院诊断为：全身多处Ⅱ—Ⅲ度烧伤80%TBSA（Ⅱ度50%、Ⅲ度20%）。何石住院治疗期间，许汉华为何石垫付医疗费308219.27元，购买白蛋白支出费用17000元。出院后，何石于2017年1月3日在荆门市石化医院支出治疗费1370元。2017年3月14日，何石在武汉市第三人民医院支出材料费2270元。2017年3月19日至4月15日，何石到荆门市石化医院住院治疗27天，出院诊断为：颈、肩部、躯干部疤痕。在此住院期间，何石支出医疗费15440.07元。2017年6月28日，何石的损伤程度经荆门腾飞法医司法鉴定所出具的“荆腾鉴[2017]法医临床第171号”司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人何石2016年9月10日受伤，根据《人体损伤致残程度分级》之规定，其疤痕占体表面积51.7%构成伤残程度属六（陆）级；其右肩关节活动功能丧失达一肩关节活动功能56.7%构成伤残程度属九（玖）级；后续治疗费30000元。何石为此支出司法鉴定费1560元、照相费200元。另查明，何石母亲任士秀（1958年4月1日出生，住掇刀区名泉小区）生育两女一子，分别为长女何文杰、次女何晓勤及儿子何石。何石目前未婚。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，何石为许华汉提供劳务，许华汉给付劳动报酬，双方形成雇佣关系。何石作为雇员在工作中应注意自身安全，防范事故的发生，但何石在工作期间，未严格按照操作规程进行工作，对本次事故的发生有过错；许华汉无证据证明其对操作人员进行过专门培训，且未安排操作人员在指定的安全区域进行工作或进行相关安全管理，因此对本事故的发生亦存有过错。根据双方的过错行为，一审法院确定何石、许华汉双方对本次事故造成的经济损失各自承担50%的责任。何石的各项经济损失确认为777203.46元。1、医疗费344299.34元；2、残疾赔偿金305614.4元；3、误工费11548.86元（32677元÷365天×129天=11548.86元），因何石未能提交近3年的平均收入状况，参照当地其他服务业上一年度职工的平均工资收入计算；4、住院伙食补助费2580元；5、护理费11548.86元；6、鉴定费1760元；7、后续治疗费30000元；8、被扶养人任士秀生活费69472元；9、交通费380元。对于何石超出部分的主张，不予支持。综上，根据确定的责任比例，何石自行承担其中的50%，即388601.73元，剩余388601.73元由许华汉予以赔偿，扣减许华汉已垫付的医疗费325219.27元，还应支付63382.46元。
对于何石主张的精神损害抚慰金，因此事故造成何石伤残，给何石精神上带来了一定损害，结合当地实际生活水平和双方的过错程度，一审法院酌定支持10000元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、许华汉于判决生效之日起十日内赔偿何石各项经济损失63382.46元、精神损害抚慰金10000元，共计73382.46元；二、驳回何石的其他诉讼请求。案件受理费7355元，由何石负担4785元，许华汉负担2570元。
二审认定的事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点如下：1、何石、许华汉承担责任比例如何划分；2、何石的误工费的标准如何确定；3、何石的营养费是否应当支持。
关于何石、许华汉承担责任的比例问题。无证据证明许华汉在雇请何石从事其指派的工作时，对何石进行专业培训和安全教育工作，同时在工作中疏于安全管理，对何石的受伤致残存在过错。何石作为成年人，未尽到安全注意义务，工作中未谨慎操作，导致酒精溢出引发电路起火燃烧致何石受伤，何石存在明显过错，根据过失相抵的原则，应当减轻许华汉的民事赔偿责任。何石头上诉认为，一审法院确认赔偿比例不公的理由不能成立；一审法院根据双方的过错程度，综合衡量双方过错程度，确认何石、许华汉对本次事故造成的经济损失各自承担50%的责任恰当，本院予以维持。
关于误工费的计算标准问题。在一二审期间，何石均未提供证据证明在许华汉工作之前从事何种工作及收入情况。同时，何石在向一审法院提起诉讼时陈述，其受聘到许华汉处是负责开车送货和打杂，可说明工作期间，何石在许华汉处从事的工作是不固定的。一审法院以何石未提交证据证明其近3年的平均收入情况为由，参照当地其他服务业上一年度职工的平均工资收入计算何石的误工费并无不妥，本院予以维持。
关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案事故发生后，许华汉积极筹资30余万元对何石进行了及时救治，对何石的康复起到了积极的作用。何石治疗出院时，医疗机构未明确需要给付何石营养费数额的意见，一审法院根据本案的实际情况，未支持何石营养费的请求符合法律规定，本院予以维持。
综上，何石的上诉理由不能成立，应予驳回；原判认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4785元，由何石负担。
本判决为终审判决。
审判长 张克新
审判员 吴宏琼
审判员 李芙蓉
二〇一八年五月二日
书记员 汪月琴