内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终823号
上诉人（原审被告）：籍井龙，男，1965年6月23日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：葛广军，内蒙古旭盈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭子忠，男，1965年2月13日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：周桂茹，内蒙古恒伟律师事务所律师。
上诉人籍井龙因与被上诉人郭子忠排除妨害纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2017）内0426民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人籍井龙上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律严重错误，损害了上诉人的合法权益。1、上诉人与案外人籍小春先达成了口头协议，并已履行完毕。而案外人柳某与籍小春合同的签署有两个目的，第一是通过虚假买卖合同，将已经卖给上诉人的牛棚土地通过纸质协议否认，第二是将自己的耕地让与柳某耕种，以偿还在柳某处的4万元借款。在签署合同时，柳某带籍小春到乌丹找律师咨询，因得知行政村以外的人在没有得到村委会同意，以及村民三分之二的签字承包土地是无效的，在这种情况下籍小春才同意签写合同。在柳某与籍小春的录音通话中”籍小春讲：你们俩打官司吧，最后谁也得不到，这个地是我的。”籍小春之所以敢这么讲，而柳某也不否认是因为和上诉人是口头协议，可以否认，与柳某只是以耕地偿还借债，土地与牛棚并非双方真正的合意。2、上诉人的确另案起诉要求解除柳某与籍小春的合同，但由于上诉人与籍小春协议履行在先，并得到了籍小春的证实。因此一个先履行完毕的合同，没有理由起诉撤销后签署的合同。柳某与籍小春的合同只能说成立了，但绝对没有生效。涉案土地及牛棚也一直由上诉人占有使用，不存在被上诉人搬进房屋居住的情况。以上的叙述事实都在上诉人申请调取的乌敦套海镇派出所出警记录中，得以证实。3、上诉人与籍小春的口头协议系平等自愿基础上的真实意思表示，不违背法律规定，因而合法有效，双方已依约履行了各自的义务。同时，以上事实在另案中有籍小春的承认，而现在一审法院只因为上诉人与籍小春是叔侄关系，就否认口头合同的存在，并不采纳(2017)内0426民初5656庭审笔录的内容，而事实情况是，柳某与籍小春是舅舅与外甥的关系，籍小春与上诉人以及同柳某关系一样远近，因此一审法院以亲属关系认定口头协议的存在是片面的。4、民主议定程序不但应当适用于村、组作为发包方即合同一方当事人与集体经济组织成员以外的人签订土地承包合同时适用发包程序，在个人承包时也应当适用。如果按照一审法院的观点不适用，那么，在当集体经济组织成员要承包集体土地时，就可以先利用集体经济组织个别成员身份先承包土地，而后在转包给真正的合同当事人。这是对《土地管理法》中对村集体土地对外转包程序强制性规定的规避。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。
被上诉人郭子忠辩称，上诉人的上诉理由依法不能成立，是无理要求。一审法院认定事实和适用法律都是正确的。1、上诉人称其与案外人籍小春先达成了口头协议，并已履行完毕，上诉人的该说法是虚假的不实之词。被上诉人一审时向原审法院提交的2017年4月25日18时50分案外人柳某与案外人籍小春之间的通话录音能够证明在2017年4月25日18时50分之前，籍小春已经将涉案沙地及牛舍转包给柳某的事实，并不存在籍小春将涉案沙地及牛舍在转包给柳某之前就已经转让给籍井龙的事实。上诉人为了达到侵占被上诉人牛舍的目的，在(2017)内0426民初5656号确认合同无效案件的审理过程中与籍小春之间恶意串通故意虚构了两人先达成了口头协议，并已经履行完毕的虚假事实。柳某在庭审中拿出了2017年4月25日柳某与籍小春之间的通话录音，录音中籍小春亲口承认牛舍是柳某的，埋怨柳某不应当三瓜俩枣的转包出去。籍井龙自知理亏，撤回了确认籍小春与柳某2016年5月1日签署的土地转包合同无效之诉，由此可以证明柳某与籍小春之间2016年5月1日签订的土地转包合同是合法有效的。2、2017年4月21日案外人柳某将其从籍小春手中承包了80亩沙地及沙地上所建的牛舍转包给郭子忠使用，并签订了土地转包合同，2017年4月22日郭子忠搬到牛舍西侧的两间房屋内居住，2017年4月23日上诉人将被上诉人郭子忠屋内的下班砸碎进到被上诉人屋内，将被上诉人存放在屋内的鞭炮给扔到屋外，并将上诉人的3头乳牛牵进被上诉人的牛舍进行饲养。被上诉人打110报警，110的工作人员出警，劝说上诉人将牛牵走，但上诉人拒绝将牛牵走。被上诉人在2017年4月24日向翁牛特旗人民法院提起了诉讼。请求人民法院依法判令上诉人立即停止侵权行为，从被上诉人拥有合法使用权的两间房屋内立即搬出，将上诉人的3头牛立即从被上诉人拥有合法使用权的牛舍内牵走。翁旗法院于2017年5月17日开庭审理了此案，籍井龙在法院闭庭后于2017年6月6月在翁旗法院立案，请求法院判令籍小春与柳某2016年5月1日签署的土地转包合同无效。翁旗法院立案后，上诉人籍井龙于2017年7月6日又撤回了起诉，翁旗法院于2017年7月6日作出了(2017)内0426民初4007号民事裁定书，准许籍井龙撤回起诉。2017年7月31日翁旗法院二次开庭审理郭子忠诉籍井龙排除妨害纠纷一案，法院闭庭后，籍井龙于2017年8月14日再次向翁旗法院提起了确认柳某与籍小春之间2016年5月1日签订的土地转包合同无效之诉。翁旗法院再次中止审理了被上诉人与籍井龙之间的排除妨害纠纷诉讼。2017年9月18日翁旗法院审理了籍井龙要求确认柳某与籍小春2016年5月1日签订的土地转包合同无效纠纷一案，在庭审中籍井龙与籍小春之间恶意串通，声称在籍小春将涉案沙地及牛舍转包给柳某之前就已经以15万元的价款转让给了籍井龙。柳某向法庭提交了2017年4月25日18时50分柳某与籍小春之间的通话录音，此录音证据能够证明涉案沙地及牛舍籍小春已经转包给柳某的事实，并不存在籍小春在将涉案沙地及牛舍转包给柳某之前就已经转让给籍井龙的事实。籍井龙自知理亏，再次撤回了起诉。有(2017)内0426民初5656号民事裁定书为证。柳某与籍小春2016年5月1日签订的土地转包合同是合法有效的。上诉人在上诉状中称”涉案土地及牛棚也一直由上诉人占有使用，不存在被上诉人搬进房屋居住的情况”，上诉人的上述说法是虚假的不实之词。2017年11月28日那吉来村委会出具的证明中证实了是被上诉人2017年4月22日搬到牛舍西侧的两间房屋内居住，上诉人籍井龙是2017年4月23日将3头牛牵进被上诉人牛舍的侵权事实。上诉人侵权事实客观存在，原审法院判令籍井龙停止侵害、排除妨害、返还涉案沙地上的牛舍及居住用房是完全正确的，没有任何不当之处。3、上诉人与籍小春之间根本不存在所谓的”口头协议”籍小春在与柳某的通话录音中说了实话，籍井龙见籍小春把牛舍转包给柳某之后，急眼了，籍小春啥也没有了，籍小春借籍井龙的75000元人民币也兑付不回来了，他整不到手牛舍，也不让柳某整到手，他呵上了。籍小春在2017年4月25日的电话录音中承认这玩意儿(指牛舍)是柳某的。由此可以证明，上诉人与籍小春之间根本不存在口头协议，一审法院没有采信上诉人所谓的口头协议是正确的。4、原审法院认为，民主议定程序适用于村、组作为发包方及合同一方当事人与本集体经济组织成员以外的人签订土地承包合同时应适用发包程序，并不适用于个人间签订的土地转包合同，原审法院的上述认定是正确的。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果正确，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的无理上诉请求，维持一审判决。
郭子忠向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令籍井龙立即停止侵权行为，从郭子忠拥有合法使用权的2间房屋内立即搬出，将籍井龙的3头牛立即从郭子忠拥有合法使用权的牛舍内牵走；2、要求籍井龙承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2002年，王国良自那吉来村村北承包了80亩沙地，土地四至：东临刘芳地，西临籍井龙树地，南临公路边，北临籍井龙树地边，承包期限为长期。2012年王国良将上述涉案地以9500元的价格卖(转包)给籍小春，沙地使用年限为王国良(与那吉来村)合同到期(为限)。合同签订后，籍小春在涉案地建设牛舍一处。2016年5月1日，籍小春与柳某签订了《土地转包合同》，约定籍小春将涉案地及牛舍、居住用房(籍小春建设)一同转包给柳某，承包期限至第三(二)轮土地承包(期限)届满，承包价款45000元一次性付清。合同签订后，籍小春交付了上述沙地、牛舍及居住用房，柳某支付籍小春承包价款45000元，籍小春为柳某出具了收据一枚。2017年4月21日，柳某与郭子忠签订了《土地转包合同》，约定柳某将涉案地、牛舍及居住用房转包给郭子忠，承(转)包期限到2037年4月21日，承(转)包费30000元，自(合同)签订之日起一次性付清。合同签订后，柳某交付了合同约定的沙地、牛舍及居住用房，郭子忠支付了柳某转包费30000元。2017年4月22日，郭子忠搬进牛舍的西侧房屋居住。2017年4月23日，籍井龙进入郭子忠居住的房屋，并将其三头牛牵进牛舍饲养。为此郭子忠要求籍井龙停止侵权，归还牛舍及居住用房。
一审法院认为，柳某将依次转包而来的涉案地连同牛舍及居住用房再次转包给郭子忠经营使用，郭子忠占有使用涉案地、牛舍及居住用房行为合法。籍井龙擅自进入郭子忠牛舍西侧居住用房，并将三头牛牵进牛舍饲养侵犯了郭子忠的合法民事权益，故郭子忠要求籍井龙停止侵权，归还涉案沙地上的牛舍及居住用房的诉讼请求法院予以支持。对于籍井龙庭审中称籍小春因向籍井龙两次借款15万元，双方借条中约定如到期籍小春不还，用涉案沙地、牛舍及居住用房抵债的抗辩理由因其未有证据证明法院不予以采纳。对于籍井龙辩称柳某与籍小春签订的《土地转包合同》违反民主议定程序应为无效合同的抗辩理由，法院认为，民主议定程序适用于村、组作为发包方即合同一方当事人与本集体经济组织成员以外的人签订《土地承包合同》时应适用发包程序，并不适用于个人间签订的《土地转包合同》，故对籍井龙该项抗辩理由法院不予采纳。对于籍井龙抗辩称，柳某以极低的价格承包了籍小春的沙地、牛舍及居住用房，双方签订的《土地转包合同》是损害了其合法利益，要求撤销双方《土地转包合同》。法院向其释明，如撤销《土地转包合同》系属另一法律关系，应另案主张，本案中止审理。籍井龙另案起诉后撤诉，故柳某与籍小春签订的《土地转包合同》系合法有效。综上，判决：籍井龙于本判决生效后三十日内停止侵权、排除妨害、返还郭子忠涉案沙地上的牛舍及居住用房。
二审中，上诉人籍井龙向本院提交王国良与那吉来村签订的《那吉来村承包荒山协议书》一份，证明案涉土地承包期限到2016年11月30日止，证明郭子忠自案外人柳某处取得的经营权是无效的。对此证据，被上诉人郭子忠质证认为，该证据是上诉人伪造的，并申请鉴定，但其在规定的期间内未按法院要求提交书面鉴定申请，视为其放弃鉴定申请。上诉人籍井龙提交的该份证据本院作为有效证据予以采信。
二审经审理查明的事实除一审认定的王国良承包案涉土地为长期外其余事实与一审法院认定的事实一致。
另查明，王国良承包的案涉土地期限为1998年11月30日起至2016年11月30日止，承包到期后村委会未回收土地，亦未另行发包。上述事实有上诉人籍井龙提交的《那吉来村承包荒山协议书》及双方当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，涉案土地及牛舍、居住用房经多次转包后，由郭子忠取得经营使用权。虽然郭子忠取得该经营权时，村委会与第一承包人签订的合同已经到期，但村委会并未回收土地，另行发包，案涉土地第一承包人的合法经营权仍然存在。由于郭子忠是通过转包的形式获得的土地经营权，其经营权的合法存在是基于第一承包人的经营权的合法存在为前提条件，故郭子忠对案涉土地及附着物具有合法的使用经营权。由于被上诉人郭子忠与案外人柳某签订书面合同的时间及占有房屋时间在先，而上诉人籍井龙占有房屋和牛舍时间在后，且案外人籍小春在此前的2016年5月1日就已经将案涉土地及牛舍转包给了郭子忠的前一承包人柳某，并非是籍小春转包给的郭子忠，因此上诉人籍井龙以其与案外人籍小春就涉案土地、牛舍、居住用房先达成了口头协议，并已履行完毕为由，对抗被上诉人郭子忠的诉讼主张，没有事实和法律依据。故上诉人籍井龙在郭子忠取得案涉土地经营使用权后擅自占用郭子忠牛舍西侧居住用房，并将三头牛牵进牛舍饲养的行为侵犯了郭子忠的合法民事权益。上诉人籍井龙应当停止侵权，归还其占有的郭子忠的房屋和牛舍。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人籍井龙负担。
本判决为终审判决。
审判长刘润涓
审判员周振卿
审判员雷蕾
二○一八年四月十九日
书记员刘禹