山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终770号
上诉人（原审被告）：张桂荣，女，1936年1月30日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：石允凯，男，1933年1月12日出生，汉族，住济南市。
两上诉人的委托诉讼代理人：石静，女，1980年10月20日出生，汉族，系张桂荣、石允凯之孙女，住章丘市。
两上诉人的委托诉讼代理人：张典成，章丘翔宇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高元东，男，1969年2月10日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东恒盛置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘春峰，经理。
上诉人张桂荣、石允凯因与被上诉人高元东、山东恒盛置业有限公司（以下简称恒盛公司）案外人执行异议之诉一案，不服济南市章丘区人民法院(2016)鲁0181民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张桂荣、石允凯上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判驳回高元东的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由高元东承担。事实与理由：一、高元东一审诉状中明确诉讼请求为“1、请求法院依法确认位于章丘市福康馨家园209铺、110铺的房产为高元东所有；2、案件受理费由张桂荣、石允凯承担”，一审诉讼过程中高元东也未变更诉讼请求，其请求中并不包括“停止对该房产的执行”。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，若高元东一审诉讼请求为停止对涉案房产的执行且一并要求确认房产为其所有，法院可以一并作出判决，但本案中高元东一审诉讼请求仅仅为确认涉案房产为其所有，并无排除执行的相关请求，故本案并非执行异议之诉，一审法院确定案由错误，且判决结果明显超出一审诉讼请求，显属不当。二、一审中第二次开庭时高元东提交的相关证据载明的形成时间、签订人员或出具人员均不同，但通过对其证据纸张的观察，其所有纸张中明显存在相同的打印污点、线或阴影，明显系存在故障或打印效果较差的同一台打印机所打印。其提交的《商品房认购协议书》仅系认购，并非合法有效的书面买卖合同，且真实性明显存疑。三、一审判决第7页第6行记载“并已按认购协议约定按时交纳了全部购房款”与事实不符，根据高元东提交的《商品房认购协议书》、相关转账记录及恒盛公司出具的证明等，高元东自认在一审法院查封涉案房产时其仍有余款40万元未支付，但其在起诉状中称“2013年10月18日，高元东购买了……，高元东按照约定缴纳了全部购房款310万元，并交纳了住房维修基金”，前后矛盾；且其提交的相关收据中，仅仅是2015年11月12日(法院查封涉案房产2个月后)的收据注明了收款事由，之前的所有收据均未注明收款事由为购房款，明显不符合交易习惯。高元东提交未注明收款事由的收据实为借款收据，在恒盛公司因经营不佳2015年8月前后被多次起诉并查封财产后，双方恶意串通将借款转为购房款。四、恒盛公司2015年3月15日向高元东送达交房通知书并注明涉案房产将于2015年3月28日-29日统一交付使用，限高元东2015年4月10日前办理收楼手续；2015年3月28日向高元东出具证明并注明由于公司经营状况不佳且公司账户被法院冻结查封，为防止法院扣划单位购房款，与高元东协商并同意，剩余购房款延迟至2015年12月31日前交纳。一审法院据此认定为恒盛公司与高元东之间的协议变更且责任不在高元东，明显不当，即便认可《商品房认购协议书》系真实的，该协议变更实属为规避法院执行，违反法律强制性规定且恶意串通侵犯第三人权益，该变更属《合同法》第五十二条所列举的无效合同情形，且违反诚实信用原则，高元东存在明显过错。五、恒盛公司作为本案一审被告未出庭应诉，与本案存在重大利害关系，其作为被告为高元东出具相关证明，法院不应采纳。六、根据《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，本案涉案房产在法院查封时并未办理预售登记，故该房产应当继续执行。七、一审法院依据的2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，其一，在法院查封涉案房产时，高元东未支付全部价款，仍有余款40万元未支付，虽与恒盛公司变更协议，但其变更属无效合同；其二，未办理过户登记手续，高元东在2015年3月28日(法院于2015年9月2日查封涉案房产)即已知道恒盛公司经营状况不佳且账户、财产被法院查封等情况，但其怠于行使要求恒盛公司履行《商品房认购协议书》并办理预售登记或房屋过户登记的权利，且与恒盛公司恶意串通规避法院执行，存在明显过错。八、根据自2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条以及第三十二条之规定，本案中高元东未签订合法有效书面合同、所购商品房并非用于居住，而系商铺，其并未证明其名下无其他用于居住的房屋，且其未将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，反而与恒盛公司恶意串通，以防止法院扣划、规避执行为目的变更协议，并将房款交付恒盛公司。综上，请求二审法院依法支持张桂荣、石允凯的上诉请求。
高元东辩称，我方认为张桂荣、石允凯提出的上诉意见没有法律依据，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
恒盛公司述称，高元东购买的商铺是我方开发的，具体位于恒盛世家商铺中的209、110室。2013年10月18日，高元东与我方签订“商品房认购协议”，高元东购买的商铺总建筑面积180平方米，总房款310万元。前期所有款项，高元东都是按时支付的，最后一期40万元，因我方原因，要求高元东暂缓支付，实际交钱时间为2015年12月30日。但房屋我方已于2015年3月前实际交付。据我方了解，房屋已装修并对外出租。我方认为209、110室商铺由高元东购买，并交付全款，房屋也实际交给了高元东，房屋应该属于高元东，张桂荣、石允凯执行这两套商铺没有道理。
高元东向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认位于章丘区福康馨家园209铺、110铺的房产为高元东所有，并停止对该房产的执行；2.案件受理费由张桂荣、石允凯承担。
一审法院认定事实：1.2013年10月18日，高元东与恒盛公司签订《商品房认购协议书》。约定：高元东认购恒盛公司开发的恒盛世家商铺中的209、110室（西楼第二户5-8轴间），建筑面积180平方米，总价310万元；已付保证金30万元，余款于2013年11月15日前支付220万元（含保证金），2014年5月1日前付50万元，接收商铺之日起3日内付40万元；足额交纳房款后，恒盛公司将商铺交付高元东使用；恒盛公司承诺于2015年2月10日前交付商铺等。2013年10月1日，高元东以转账的方式先行交付保证金30万元；协议签订后，高元东以转账的方式先后于2013年11月15日交付190万元；2014年4月21日交付20万元，同年6月3日交付30万元；2015年11月12日交付40万元。恒盛公司为高元东分别开具收据，并在2015年11月12日的收据中注明“福康商铺110、209房产”字样。
2.2015年3月15日，恒盛公司向高元东送达交房通知书。注明：高元东购买的恒盛世家209、110商铺已竣工并将于2015年3月28日-29日统一交付使用，限高元东2015年4月10日前办理收楼手续。2015年11月13日，高元东因购买涉案房产向房管部门交纳专项维修基金11595元。
3.张桂荣、石允凯系夫妻关系。因与恒盛公司民间借贷纠纷，章丘市人民法院于2015年11月27日依法作出（2015）章民初字第2899号民事判决，判令恒盛公司偿付张桂荣借款614040元及利息、偿付石允凯借款118720元及利息。在该案审理过程中，根据张桂荣、石允凯申请，一审法院于2015年9月2日依法作出（2015）章民初字第2899-1号民事裁定书，查封了恒盛公司在福康馨家园的209号、110号商铺二处。（2015）章民初字第2899号民事判决生效后，在张桂荣、石允凯申请对上述房产执行过程中，高元东提出执行异议。一审法院于2016年10月9日依法作出（2016）鲁0181执异50号执行裁定书，驳回高元东的异议申请，致高元东诉至一审法院。
4.2015年3月28日，恒盛公司为高元东出具证明，注明：高元东于2013年10月18日购买恒盛公司开发的明水福康路福康馨家园209、110沿街商铺一套，由于公司经营状况不佳且公司账户被法院冻结查封，为防止法院扣划我单位购房款，公司经与高元东协商并同意，剩余购房款延迟至2015年12月31日前交纳。2016年9月27日，恒盛公司为高元东出具证明。注明：“高元东在山东恒盛置业有限公司开发的章丘市明水福康路福康馨家园购买沿街商铺一套，房间号209、110（西边第二户）。由于公司经营状况不佳等各种原因，未及时办理网签、购房合同及发票。”
5.2015年5月1日，高元东与章丘市明水利嘉室内装饰设计部签订《装修合同》，约定该设计部装修章丘市恒盛世家209、110商铺，提供设计施工方案并包工包料；工期为60天，截止2015年7月9日等。2015年12月30日，高元东与中国邮政集团公司济南市分公司签订《承租合同》，约定高元东将涉案商铺租赁给中国邮政集团公司济南市分公司使用，年租金12万元，租期2年，自2016年1月1日至2017年12月31日止。目前，涉案商铺一直由该公司租赁使用。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”针对本案而言，其一，通过审查高元东提供的系列证据，足以证实2013年10月高元东购买恒盛公司开发的涉案房产的真实性，并已按认购协议约定按时交纳了全部购房款。其二，高元东提供的交房通知书与装修合同、承租合同，虽系间接证据，能够相互印证，证实2015年3月份恒盛公司已交付涉案房产，高元东对涉案房产已经实际占有，并且已经实际出租使用至今。其三，高元东早于2013年10月购买涉案房产，在整个购买过程中，高元东并无过错，涉案房产未办理网签或房产登记，责任不在高元东，不能因此否定高元东已经实际出资购买和占有涉案房产的事实。其四，认购协议书中虽约定“接收商铺之日起3日内付40万元”，高元东在接收房产后直至2015年11月12日将购房尾款40万元交付，是基于恒盛公司与高元东之间的协议变更，其责任亦不在高元东。其五，涉案房产系沿街商铺，其用途并非单纯意义上的居住使用，是否由高元东本人使用均不能否定高元东对该房产的占有、处分、使用和收益的权利。
综上所述，张桂荣、石允凯于2015年9月2日申请对涉案房产查封时，高元东已支付大部分房款，并实际接收、占有该房产，购房尾款40万元延迟交付，责任不在高元东本人；在购买房产过程中，高元东不存在过错，涉案房产未能及时办理网签或登记，不能否定高元东对涉案房产的占有、使用、处分和收益的权利。故，高元东要求确认涉案房产为其所有，并停止对该房产的执行，理由正当，一审法院应予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”；第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。恒盛公司在法定答辩期限届满前对高元东的诉讼请求及所依据的事实和理由未提出答辩意见，也未在法庭辩论终结前向一审法院提出相反证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。据此，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定判决：位于济南市章丘区福康馨家园209铺、110铺的房产为高元东所有，并停止对上述房产的执行。案件受理费100元，由张桂荣、石允凯负担。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于高元东的诉讼请求，经查，在一审庭审中，高元东明确提出了要求停止执行的诉讼请求，且其系在一审法院驳回其执行异议后提起的本案诉讼，因此，本案应为执行异议之诉。张桂荣、石允凯对高元东与恒盛公司的商品房买卖关系存疑，但对于高元东提交的认购协议、收据、交房通知书、维修基金收据、恒盛公司的证明等，未提交足以推翻的相反证据，因此，高元东与恒盛公司的商品房买卖关系应予认定。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，结合本案事实，涉案房屋查封前高元东与恒盛公司签订买卖协议，已交纳全部购房款，并已实际占有涉案房产，对于该房产未办理过户登记并非高元东自身的原因，因此，高元东要求停止对涉案房产的执行，依据充分，应予支持。对于高元东要求确认涉案房屋为其所有的问题，虽然高元东本案中享有排除执行的权益，因涉案房屋尚未办理过户登记，高元东尚未取得房屋所有权，其要求确认涉案房屋归其所有，不应支持。一审法院对于该项请求的处理不当，应予纠正。
综上，张桂荣、石允凯的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市章丘区人民法院(2016)鲁0181民初6667号民事判决；
二、不得执行位于济南市章丘区福康馨家园209、110室的房产；
三、驳回高元东的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由张桂荣、石允凯负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年三月九日
书记员 曹 鸿