浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙0602民初1281号
原告王成明，男，1970年7月29日出生，汉族，住贵州省正安县。
委托代理人（特别授权代理）卢兵，浙江秦国光律师事务所律师。
被告绍兴和家空调工程有限公司，住所地绍兴市越西路800号金德隆商业中心10幢101号。
法定代表人林兴容，总经理。
委托代理人（特别授权代理）金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
原告王成明与被告绍兴和家空调工程有限公司（以下简称和家公司）劳动争议纠纷一案，于2018年1月24日向本院起诉，本院依法受理后由审判员赵钦适用简易程序独任审判，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人卢兵、被告委托代理人金雅萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王成明诉称：2016年4月27日原告经郑传茂介绍进入被告处从事空调安装工作，双方未订立劳动合同，未交纳社会保险，工钱150元/天。2016年5月3日，原告在绍兴市昆仑国际1号楼1F-2F2楼受被告指派安装空调时，摔下受伤，伤后到绍兴文理附属医院住院55天，动了三次手术，诊断为脾破裂、左桡骨远端粉碎性骨折等，医疗费由被告支付，第二次拆钢板住院11天，费用由原告垫付。已认定为工伤，伤残七级。原告可获得工伤待遇为：医疗费6585.1元、一次性伤残补助金58500元、一次性伤残医疗补助金46987.5元、一次性伤残就业补助金46987.5元、住院伙食补助1980元、护理费10195.68元、停工留薪期工资27900元、鉴定费300元，共计199435.78元。此外还有伤前5天工资未付。现原告诉至本院，请求判令：一、确认双方劳动关系已解除；二、被告支付伤前5天工资750元；三、被告支付工伤待遇199435.78元；四、本案诉讼费由被告承担。
被告和家公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动关系。2016年4月27日原告确系经人介绍从事空调安装工作，但被告从未与其订立劳动合同，其劳务报酬是按80-100元/天计算。但基于原、被告之间的关系系劳务关系还是劳动关系，经绍兴市中级人民法院判决，被告已穷尽所有法律手段，于事无补，故而被告同意对原告进行一定的赔偿，但对其赔偿请求持有不同的意见。二、就原告所提的待遇数额。原告所主张的一次性伤残补助金，其计算依据的标准是4500元/月，与事实不符。其次，住院伙食补助费标准过高，护理费标准过高，停工留薪期工资应按80-100元/天计算，停工留薪期应当以其住院天数为准。其他各项被告也存疑。
经审理本院认定，原告王成明于2016年4月27日至被告和家公司，从事安装空调工作。双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。
2016年5月3日，原告在安装空调时不慎从高处坠落受伤，后被送至绍兴文理学院附属医院治疗，经诊断为左闭合性腹部外伤，脾破裂，左肘关节脱位，左桡骨小头骨骨折，左桡骨远端粉碎性骨折。原告先后两次住院共计66天。
此后原告向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认双方具有事实劳动关系。绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月24日做出绍越劳仲案字（2016）第0276号仲裁裁决书，裁定和家公司与王成明于2016年4月27日至2016年5月3日期间存在劳动关系。和家公司对该仲裁裁决不服，起诉至本院，本院于2017年2月13日做出（2016）浙0602民初11971号民事判决书，判决和家公司与王成明在2016年4月27日至5月3日期间存在劳动关系。和家公司不服该判决提起上诉，绍兴市中级人民法院于2017年4月19日做出（2017）浙06民终1032号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2017年5月12日，绍兴市越城区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》1份，认定原告构成工伤。2017年7月28日，绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力初次鉴定结论书》1份，认定原告职工劳动功能障碍程度为七级。原告于2018年1月16日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委未予受理。为此原告起诉至本院要求解决。
以上事实由以上事实由原告提供的仲裁未予受理证明复印件1份、门诊病历2份、出院记录2份、医疗费发票3份、住院费用清单1份、医疗证明书3份、认定工伤决定书1份、鉴定费发票1份、劳动能力初次鉴定结论书1份、民事判决书2份、仲裁裁决书1份，以及原、被告的庭审陈述予以证实。
本院认为，依据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇；因工致残，根据其伤残等级，享受工伤待遇。原告在工作期间受伤，经绍兴市越城区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经绍兴市越城区劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度七级，原告依法可以享受工伤医疗待遇及工伤待遇。根据生效判决确认，原告与被告于2016年4月27日至5月3日期间存在劳动关系，此后双方之间劳动关系一直未解除。根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以解除劳动合同。本案中，被告未为原告缴纳工伤保险，原告要求解除与被告之间的劳动合同，符合法律规定。因原告未提供证据证明其何时向被告提出解除劳动合同关系，原告于2018年1月16日向劳动仲裁委员会申请仲裁，但该委未予受理，后原告于2018年1月24日起诉至本院，故诉状副本于2018年2月9日送达被告时，可认定原告解除合同的意思表示已到达被告，故本院确认双方劳动合同自2018年2月9日解除。关于原告主张的各项赔偿费用：医疗费、住院伙食补助费，符合法律规定，本院予以支持；一次性伤残补助金，因原、被告均无足够证据证明原告工资标准，原告主张的工资标准低于浙江省在岗职工平均工资，故尚属合理，本院予以支持；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，本院予以支持；护理费，符合法律规定，本院予以支持；停工留薪期工资，根据原告住院时间及医疗证明书，本院确定原告伤后停工留薪期为156天，故对停工留薪期工资依法调整为23400元；鉴定费，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告因本次事故所致合理损失共计194935.78元，因被告未为原告投保工伤保险，故上述损失应由被告赔偿，对原告主张合理部分，本院予以支持。根据前案查明事实，原告于2016年4月27日至5月3日期间在被告处工作，故原告主张5天工资，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：
一、确认原告王成明与被告绍兴和家空调工程有限公司之间的劳动合同关系于2018年2月9日解除；
二、被告绍兴和家空调工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向原告王成明支付工资750元，并支付医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期工资、鉴定费共计194935.78元。上述两项合计195685.78元；
三、驳回原告王成明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告绍兴和家空调工程有限公司负担，于本判决生效之日起三十日内向本院履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 赵 钦
二〇一八年三月二十一日
书记员 黄美娟
本案引用的法律条文
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
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