湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终420号上诉人（一审被告）：湖南芷江春阳滩水电有限公司，住所地芷江侗族自治县大洪山乡皇后滩村。法定代表人：肖文，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐蘅，该公司副经理。委托诉讼代理人：丁启乐,湖南启沃律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：田茂华，男，1963年3月18日出生，侗族，住湖南省芷江侗族自治县。委托诉讼代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓莉莉，湖南通程律师事务所律师。上诉人湖南芷江春阳滩水电有限公司（以下简称春电公司）与被上诉人田茂华供用电合同纠纷一案，春电公司不服湖南省怀化市中级人民法院（2014）怀中民二初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。春电公司的委托诉讼代理人唐蘅、丁启乐，田茂华及其委托诉讼代理人潘志勇、邓莉莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。春电公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回田茂华的起诉。事实和理由如下：一、一审程序违反法律规定。1.一审认为本案应以另一案的审理结果为依据，但在另一案的判决并未生效时，本案已作出判决。2.在一审审理中已提出田茂华不是供电合同的当事人，根据合同相对性的原则，田茂华并非本案的适格原告。一审法院对此问题未作出认定，并认为应先进行开庭审理，且一直未履行释明义务而径行判决，损害了春电公司的诉讼权利。3.一审法院发现司法鉴定意见书存在诸多疑点但没有通知鉴定人出庭作证，而只是要求鉴定人进行书面说明，而该书面说明属于鉴定意见书的一部分，并且对该书面说明未组织质证而采信了该证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定。二、一审判决结果与事实不符。一审法院认定2012年6月18日的《关于春阳滩水电有限公司供电情况会议纪要》（以下简称会议纪要）的效力，认为该会议纪要属于国家政策的调整，国家政策的调整属于不可抗力，因不可抗力而不能履行合同的，应当部分或全部免除责任，因此本案中春电公司不应承担责任，而一审法院却判决春电公司承担责任。三、一审判决与湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第26号民事判决矛盾。一审法院在湖南省怀化市中级人民法院（2015）怀中民二初字第26号民事案件（以下简称26号案件）中认定了田茂华应根据《电费支付和结算承诺书》偿还电费，且本案应与26号案件合并审理，田茂华在本案中的诉讼请求应作为26号案件的抗辩和反诉来处理。四、1.春电公司向芷江春阳滩冶炼厂（以下简称冶炼厂）供电，电价是上网电基础价格上每度加三分钱，春电公司愿意将电供给冶炼厂使用，而不愿意供国家电网。一审认定春电公司不愿意供电与常理不符，也与客观实际不符。2.2011年7月因为芷江电力公司和怀化电力集团并入国家电网，导致冶炼厂不能享受春电公司价格优惠，造成不能供电的原因不能归责于春电公司。3.春电公司与冶炼厂于2010年9月10日签订供电合同，2010年10月才开始供电，合同期限应从2010年10月起算，2011年9月30日期满，本案出现了2011年7月芷江电力公司和怀化电力集团并入国家电网，春电公司不能再按照优惠价格供电，且合同已到期，无需再向冶炼厂依优惠价格供电的情形。4.冶炼厂未使用春电公司供用电并非春电公司未供电而是冶炼厂未使用该供电。春电公司供电的400号开关安装于冶炼厂的控制范围，冶炼厂可以自行选择是否使用，冶炼厂使用第三人芷江电力公司的供用电与春电公司无关。田茂华在2011年12月还选择了启用春电公司的400号开关用电，一审判决认定春电公司不能正常给冶炼厂供电违背客观事实。田茂华辩称：1.田茂华作为冶炼厂的承包人，按约定独立经营自负盈亏，在其履行与春电公司的供用电合同中多交了电费，田茂华有返还请求权，春电公司违约给田茂华造成了损失，田茂华有权直接向春电公司主张赔偿。2.司法鉴定意见书系人民法院依法委托鉴定机构作出的，且春电公司提交了质证意见，一审法院采信该证据于法有据。3.一审采信了会议纪要，且司法鉴定意见书也是据该会议纪要的价格调整进行了损失核算。4.对春电公司提出双方之间的两个诉讼应合并审理的请求予以认可，此两案是基于同一法律关系的两个案件，二审法院应当全面查明本案事实，将两案发回重审并责令一审法院合并审理。5.田茂华的诉讼请求应在一审法院采信司法鉴定的情况下予以支持。田茂华向一审法院起诉请求：由春电公司返还田茂华多收电费2122344.79元；由春电公司赔偿田茂华经济损失1529819.83元。一审法院认定事实：2010年4月15日，田茂华与冶炼厂签订《芷江春阳滩冶炼厂经营承包协议》，约定由田茂华承包冶炼厂，承包期限为3年，自2010年1月1日起至2012年12月31日止。承包期间，田茂华享有自主经营权，自负盈亏，保证全体合伙人每年的回报率为35%，超过的利润由田茂华自主分配。田茂华应保证冶炼厂的资产增值和保值，在承包经营过程中的亏损和安全事故，责任均由田茂华承担。2010年9月10日，春电公司与冶炼厂签订《供用电合同》，约定春电公司由春电公司400开关、35千伏线路向冶炼厂供电，冶炼厂申请用电容量为12500KVA。双方对电费结算的约定是：按照春电公司董事会决定，电价在物价部门审核批准的春电公司上网电价的基础上，每千瓦时增加0.03元，执行全年丰、枯、平水期电价，即丰水期0.19元/千瓦时，枯水期0.26元/千瓦时，平水期0.22元/千瓦时（含6%增值税）。如遇国家政策调整，按照物价部门核定的电价和春电公司董事会的决定执行；双方约定每月25日上午10时会同抄表，以计量装置记录的电度数据为准计算电费，每月结算一次。本合同有效期为1年，从正式供电日起生效执行，如合同期满，双方如无异议，合同有效期自动顺延。双方还特别约定，冶炼厂所用春电公司的上网电量和怀化、芷江的下网电量应按照冶炼厂的供电关系分别进行结算和付款。春电公司与冶炼厂在合同上加盖了公章，田茂华亦在合同上签名。此后，双方未再签订供用电合同，而春电公司亦一直向冶炼厂供电。2012年3月20日，怀化市物价局发出怀市价（2012）25号《怀化市物价局关于核定芷江春阳滩水电站上网电价的批复》，决定将春电公司上网电价（平水期）调整为0.27元/kwh，自2012年3月抄见电量起执行。芷江××自治县物价局于2012年4月23日作出芷物价（2012）10号《关于转发怀化市物价局的通知》要求春电公司、芷江电力公司遵照执行。2012年6月5日，芷江侗族自治县人民政府召开专题会议，听取关于春电公司供电有关情况的汇报，会议形成《关于春阳滩水电有限公司供电有关情况的会议纪要》（即会议纪要），会议决议：同意春电公司发电量总额的18%作为直供电量。春电公司的直供电比例实行按月结算，取消上下网电量互抵结算。每月扣除春电公司发电量总额的18%直供电量后，再与县电力公司进行结算（冶炼厂当月用电量小于春电公司当月发电量的18%，按冶炼厂当月实际用电量结算；冶炼厂当月用电量超过春电公司当月发电量的18%，超出的部分电量由冶炼厂直接与县电力公司结算）。春电公司18%的直供电量价格，按0.34元/千瓦时计算（其中0.04元/千瓦时用于支付春电公司与芷江电力公司取消上下网互抵后的下网电价差额，每年年底结算，由冶炼厂经营者多退少补），如遇上网电价调整，按调整幅度上调春电公司18%的直供电量电价。春电公司18%的直供电量产生的2.7%用电线路损耗，由冶炼厂支付给电力公司。冶炼厂2012年6月后使用县电力公司电量产生的电费由县电力公司负责收取，不得抵扣春电公司电费。由于芷江电力公司于2011年8月随原怀化电力集团有限公司并入国家电网，导致冶炼厂不能享受春电公司水电，故本次会议后，冶炼厂与春电公司原签订的供电协议自行终止。春电公司经理肖文与田茂华列席了该次会议。2012年6月1日，田茂华以冶炼厂承包人的身份在春电公司出具的《电费支付及结算承诺书》上签字，其中对老欠电费偿还的承诺是：截止2012年5月31日，共欠春电公司电费234.6万元，田茂华承诺于2012年7月31日前全部付清；截止2012年5月21日欠芷江电力公司电费中的119万元由春电公司提供担保，田茂华自愿用同等价值的100吨441#工业金属硅作抵押，在2012年6月开炉前运至春电公司保管，所产生的费用由田茂华承担。当田茂华按期付清所欠电费时，春电公司应如数退还给田茂华。当田茂华不能于2012年7月31日前付清所欠电费，春电公司有权变卖其抵押的硅产品，用来偿还电费。对新产生电费的支付方式及标准的承诺是：2012年6月开炉后新产生的电费，田茂华同意春电公司6月15日抄表结算一次，并付清新产生的电费。如不能付清，愿与春电公司协商，或用同等价值441#工业金属硅产品作抵押。自2012年6月15日起，每10天结算一次，并付清电费，否则同意春电公司通知芷江电力公司停电催收。水电量控制在春电公司总发电量的18%，按月计算，超过部分由田茂华与县电力公司结算。同意水电电价按每千瓦时按0.34元计算，如遇电网电价调整时，按调整幅度上调水电电价，其中0.04元/千瓦时用于春电公司火电下网与电力公司补差结算，多退少补。另在“其他”事项注明：由于市电力公司于2011年7月改制转为国家电网管理后，导致冶炼厂在春电公司的水电不能享受，故自本承诺实施后，冶炼厂与春电公司签订的原供电协议自行终止。该承诺书为打印件，承诺书中手写的部分系春电公司肖文书写，田茂华在承诺书上“承诺人”处签名。事后，田茂华依约将120吨441#工业金属硅产品运至春电公司作抵押，但未按承诺支付所欠电费。2013年1月10日，田茂华以挂号信的方式向春电公司邮寄了《关于不予认可承诺方芷江春阳滩冶炼厂承包人田茂华向承诺方湖南芷江春阳滩水电有限公司签署的中涉及芷江春阳滩冶炼厂权利义务内容的通知》和《撤销的通知》，其中田茂华在《撤销的通知》表述：“我做为承诺人，经过慎重思考，我决定撤销该承诺书载明的全部内容，不愿意履行原来承诺的所有义务。…”。根据田茂华的保全证据申请，芷江××自治县公证处2013年1月10日对田茂华的上述行为作出了（2013）湘怀芷证字第01号公证书。另查明，湖南省芷江侗族自治县人民法院于2014年1月15日受理田茂华诉春电公司供用电合同纠纷一案，后因田茂华增加诉讼请求的数额，该案于2014年11月25日移送一审法院审理（即为本案）。在芷江侗族自治县人民法院审理期间，根据田茂华的鉴定申请和芷江侗族自治县人民法院的委托，湖南明信司法鉴定中心对于田茂华是否多付春电公司电费、多付电费数额以及春电公司供电违约造成田茂华承包经营冶炼厂经济损失的财务事实进行司法会计鉴定。2014年6月3日，湖南明信司法鉴定中心作出湘明信司鉴中心（2014）会鉴字11号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见是：1、2010年1月至2012年6月18日期间，按春电公司与冶炼厂签订的《供用电合同》进行结算会计鉴定，春电公司多计算冶炼厂的电费是1620416.66元；2012年6月19日至2012年12月31日期间，按芷江县政府《关于春阳滩水电有限公司供电情况会议纪要》进行结算会计鉴定，春电公司多计算冶炼厂的电费是501928.13元，两项合计，春电公司多计算冶炼厂的电费是2122344.79元。2、2011年9月至2012年5月，春电公司不正常供电，造成冶炼厂生产成本增加的经济损失为1529819.83元。春电公司对该司法鉴定意见书提出异议，湖南明信司法鉴定中心的鉴定人员于2014年8月27日出庭接受当事人的质询。在审理期间，春电公司坚持要求先解决程序问题才决定是否申请重新鉴定。2016年9月19日，一审法院要求湖南明信司法鉴定中心对春电公司的异议作出书面答复，湖南明信司法鉴定中心于2016年9月23日作出书面答复，认为春电公司的异议不成立。该书面答复已送达双方当事人。一审法院审理的另一案春电公司诉田茂华、第三人冶炼厂合同纠纷一案，于2016年6月7日作出（2015）怀中民二初字第26号民事判决，判决：一、田茂华限于判决生效后15日内向春电公司支付电费2058109.22元，并从2013年1月1日起至付清电费时止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；二、驳回春电公司的其他诉讼请求。该判决书送达后，田茂华没有提出上诉。一审法院认为，虽然田茂华没有直接与春电公司签订《供用电合同》，但是由于春电公司与冶炼厂签订了《供用电合同》，而田茂华与冶炼厂签订了承包经营合同，田茂华在承包经营期间对冶炼厂享有自主经营权，自负盈亏，现田茂华诉求春电公司返还在其承包期间多收冶炼厂的电费并赔偿经济损失，田茂华与本案有直接利害关系，在冶炼厂未主张权利的情况下，田茂华有权提起本案诉讼，故春电公司辩称田茂华不是供用电合同的当事人，对本案没有诉权的主张不能成立，不予支持。本案中，春电公司与田茂华承包经营的冶炼厂存在供用电合同关系，田茂华诉求春电公司返还多收的电费并赔偿经济损失，在本案一审期间，田茂华申请对多付春电公司电费、多付电费数额以及春电公司供电违约造成其承包经营冶炼厂经济损失的财务事实进行司法会计鉴定，人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定，湖南明信司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，春电公司对该鉴定意见书提出异议，认为不能作为认定案件事实的依据。但该异议不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的情形。且春电公司未申请重新鉴定，鉴定人员已出庭接受当事人的质询，且鉴定机构对春电公司的异议亦作出书面答复，故对春电公司的异议不予支持。在26号案件中，人民法院已对春电公司与田茂华之间的电费结算进行了判决。该26号案件的判决认为，双方之间电费的结算不仅应按照春电公司与冶炼厂之间的《供用电合同》计算，还应按照物价部门核定的电价和春电公司董事会的决定计算电费。鉴定意见书并未参考会议纪要的因素，认定了春电公司多计算了电费，对春电公司显失公平，故对鉴定意见关于春电公司多计算电费的部分不予采信。2011年9月至2012年5月期间，由于春电公司未正常向冶炼厂供电，造成冶炼厂生产成本增加，其经济损失为1529819.83元，对田茂华要求春电公司赔偿经济损失1529819.83元的诉求予以支持。田茂华的部分诉求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审法院判决：一、春电公司于判决生效后15日内赔偿田茂华经济损失1529819.83元；二、驳回田茂华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36017元，由田茂华负担17449元，春电公司负担18568元。本院二审期间，春电公司提交了冶炼厂使用电量、拖欠电费情况、春电公司收取冶炼厂电费情况、国网湖南省电力公司怀化供电分公司的说明、电网结算报告单等拟证明春电公司没有停电催收电费和没有拒绝向冶炼厂供电。田茂华质证认为，春电公司提交的证据不具有真实性、关联性和合法性，不能达到其证明目的。本院认为，春电公司提交的说明和单位财务凭证系其制作的电费电量结算情况，并不能达到其已按合同供电或未拒绝供电的证明目的。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点如下：一、一审程序是否违法；二、春电公司是否应赔偿田茂华经济损失1529819.83元。一、一审程序是否违法的问题。1.田茂华作为本案的原告是否主体适格的问题。双方对《供用电合同》合法有效并无异议，田茂华系《供用电合同》的实际使用供用电一方，并在该合同的乙方处签字，且系合同实际履行主体。春电公司在田茂华迟延履行该合同时，就迟延履行责任和田茂华达成了协议，春电公司以其行为实际认可了田茂华作为合同一方的主体地位。另外，在履行《供用电合同》产生纠纷时，春电公司以田茂华为被告而并非以冶炼厂为被告提起诉讼，且该案件已判决由田茂华向春电公司履行该合同规定的义务。因此，春电公司关于《供用电合同》的履行行为及诉讼行为足以认定春电公司认可涉案合同主体变更为田茂华，春电公司主张田茂华不是合同的主体一方不具有原告资格的理由不能成立。2.春电公司主张本案在26号案件判决未生效时对本案作出判决违反法律规定的问题。经审查，26号案件虽已上诉，但因上诉人未在法定期限内缴纳案件受理费而作撤诉处理，本案的判决系于26号案件判决生效后作出。因此，春电公司主张本案一审违法判决不能成立。3.春电公司主张本案未与26号案件合并审理违反法律规定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定：“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理”。根据该规定，诉讼的启动权在当事人，当事人在法庭辩论终结前可以向法院申请合并诉讼，由法院根据案件的牵连程度等因素作出决定是否合并审理。本案中，双方并未提交证据证明当事人已申请一审法院合并审理，且该条并未规定人民法院应当合并审理，而是人民法院可以根据案件情况决定是否合并审理。因此，春电公司主张本案未进行合并审理违反法律规定并无依据。4.一审法院依田茂华的申请委托鉴定机构对其经济损失进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定人员已出庭接受当事人质询，且鉴定机构对春电公司的异议作出了书面答复，春电公司未提交充分证据证明鉴定意见不应被采信，故春电公司主张一审采信鉴定意见违反法律规定。二、春电公司主张不应赔偿田茂华经济损失1529819.83元的问题。春电公司主张其不应承担赔偿责任的主要理由系田茂华因其主观原因未使用电而非春电公司不供电。春电公司陈述使用春电公司供用电的控制开关设在冶炼厂内，田茂华可通过冶炼厂内的控制开关自行使用供电，却并未提供证据予以证实。从双方当事人的陈述来看，田茂华可以不受春电公司控制自行使用春电公司供电与事实不符。且田茂华提供证据证明春电公司控制了向冶炼厂专线供电的400号开关，该开关，即35KV春冶线400断路器，位于春电公司的开关站内，此开关关闭，则田茂华不能使用春电公司供电。故春电公司认为并非其不供电而是田茂华不使用其供电没有事实依据。其次，湖南省芷江××自治县电力公司并入国家电网，并不属于不可抗力情形，春电公司的供电并入国家电网并不影响春电公司履行供用电合同的义务。因此，春电公司主张因并网属于不可抗力不应承担赔偿责任的理由不能成立。再次，根据双方合同约定，在合同有效期内，春电公司应履行供电义务。《供用电合同》直至2012年6月18日才解除。鉴定意见认定在合同有效期内，春电公司因未正常供电造成冶炼厂在有效合同期内经济损失1529819.83元。一审法院据此认定春电公司应当赔偿田茂华1529819.83元的经济损失并无不当。另外，田茂华认为本案应发回重审，因其未上诉，本院对此主张和理由不予审理。综上所述，春电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18568元，由湖南芷江春阳滩水电有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  邹德辉审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇一七年十二月十日书记员  申书琴