江西省上饶县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1121民初187号原告：游高德，男，汉族，1979年1月9日生，住江西省�饶市上饶县，委托诉讼代理人：应榴，江西尚饶律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄加谊，江西尚饶律师事务所律师。被告：江西高齐文化旅游服务有限公司，住所地上饶县旭日街道办武夷山大道18号21幢601室，统一社会信用代码91361121MA35H57WX8。法定代表人陈梦君，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴珍，该公司职员。原告游高德诉被告江西高齐文化旅游服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告游高德的委托诉讼代理人应榴、庄加谊、被告江西高齐文化旅游服务有限公司的委托诉讼代理人吴珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告游高德向本院提出诉讼请求：1、依法确认由被告承担用工主体责任；2、本案诉讼费由�告承担。事实与理由：被告建设水上乐园恐龙园工程，将该工程发包给了无用工主体资格的自然人郑正松。2016年7月初，原告受雇到该工地从事电焊工。2016年7月14日，原告在恐龙园高处焊接钢管时不慎坠落，导致脚部骨折。2016年8月11日，上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字【2016】1085号工伤认定决定书认定原告系工伤。被告不服工伤认定，以该工程发包给了郑正松，原告应系郑正松雇用为由，向上饶市信州区人民法院提起行政诉讼。2017年4月7日，上饶市信州区人民法院认为原告申请工伤认定时未提交被告将工程转包给郑正松及劳动关系的证据，判决撤销工伤认定书。2017年9月15日，上饶县劳动人事争议委员会受理了原告要求确认与被告存在事实劳动关系一案。2017年11月10日，仲裁委以原告提供证据不足为由，驳回请求。2018年1月3日，原告签收裁决书。原告认为，被告在行政起诉状及行政诉讼开庭申请证人出庭作证判决书的证据中，已足以证明被告将建设工程发包给了无用工主体资格的自然人郑正松。依据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”工程发包给无资质的自然人的，该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方即本案被告承担用工主体责任，事实清楚，证据确凿充分，故被告应当承担原告的工伤的用工主体责任。为证明其主张，原告向法院提供下列证据：1、原、被告的身份信息，证明原、被告的身份适格；2、仲裁委裁决书，证明经过仲裁委的裁决；3、行政起诉状及判决书，证明被告将涉案工程发包给案外人郑正松，原告受雇于该公司并受伤的事实；4、工伤认定书、鉴定书，证明原告受伤后于2016年8月11日被依法认定为工伤，经鉴定为八级伤残。被告江西高齐文化旅游服务有限公司辩称，被告与原告之间并未形成劳动关系：1、原告是其表哥叫来为郑正松进行电焊施工的，其是受雇于其表哥或是郑正松，并非被告，被告并未向原告提供劳动工具，未发放劳动报酬给原告，原告也不服从被告的管理，由此可见，被告与原告之间并无劳动关系；2、本案并不适用劳社部（2005）12号文件第四条的规定。被告与原告不存在劳动关系，原告无工资支付凭证或记录，被告也未发放“工作证”等能证明身份的证件，被告的用人单位招聘表中无原告的招用记录，也无原告的考勤记录。综上所述，被告认为其与原告之间并不形成劳动关系�恳请查明事实，依法驳回原告的申请。为证明其主张，原告向法院提供下列证据：1、2016年3月13日，证明被告与郑正松的承包协议；2、上饶市中级人民法院判决书，证明原告与被告不存在劳动关系。本院经审理认定，2016年7月14日上午9时许，原告游高德在位于上饶县茶亭镇白沙村被告所有的水上乐园建设施工工地上进行电焊操作时，不慎从高处摔下受伤，后被送往上饶清水医院治疗，被诊断为双跟骨骨折。2016年7月28日原告向上饶市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，上饶市人力资源和社会保障局受理后于7月29日向被告邮送《工伤认定申请表》、饶人社伤举字[2016]第220号《工伤认定限期举证通知书》，次日被告签收上述工伤认定法律文书，在限期举证期间被告未提交否认原告属于工伤的证据材料。2016年8月11日上饶市�力资源和社会保障局市人社局作出饶人社伤字〔2016〕1085号《工伤认定决定书》，认定游高德在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。被告不服，向江西省信州区人民法院提起诉讼。江西省信州区人民法院于2017年4月7日作出（2017）赣1102行初7号行政判决，撤销被告上饶市人力资源和社会保障局于2016年8月11日作出饶人社伤字〔2016〕1085号《工伤认定决定书》；并责令被告上饶市人力资源和社会保障局在本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。原告游高德不服该判决，向江西省上饶市中级人民法院提起上诉，江西省上饶市中级人民法院于2017年7月24日作出（2017）赣11行终54号行政判决，驳回上诉，维持原判。2017年9月15日原告游高德向上饶县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决确认江西高齐文化旅游服务有限公司系游高德的用工主体，即游高德与江西高齐文化旅游服务有限公司之间存在事实劳动关系。2017年11月10日上饶县劳动争议仲裁委员会作出的饶县劳仲裁字（2017）第060号仲裁裁决书，认为依据申请人所提供的证据，难以作出双方是否存在事实劳动关系判断，裁决如下：证据不足，予以驳回。以上事实有原、被告当庭陈述及提供的证据予以证明。本院认为，发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除法律另有规定外，可以向人民法院提起诉讼。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，原告于2017年9月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认江西高齐文化旅游服务有限公司系游高德的用工主体，即游高德与江西高齐文化旅游服务有限公司之间存在事实劳动关系，该委以为依据申请人所提供的证据，难以作出双方是否存在事实劳动关系判断由，驳回了原告的仲裁请求。现原告向本院起诉，在诉讼过程中，将诉讼请求变更为要求确认被告承担原告因工受伤的用工主体责任。虽然原告在工作过程中受伤的事实客观存在，但其与被告并未建立起以接受用人单位管理、遵守用人单位劳动纪律、领取用人单位支付的劳动报酬为特征，以劳动条件和休假期限等劳动权利义务为内容的事实劳动关系，故可以认定原告与被告之间不存在事实劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体�格的发包方承担用工主体责任。”规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。现原告请求确认被告承担用工主体责任，相对于原告要求确认事实劳动关系的仲裁请求，属独立的劳动争议，并未经过仲裁前置，原告应就该请求事项向劳动争议仲裁委员会另行申请仲裁，主张工伤保险待遇。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，判决如下：驳回原告游高德的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告游高德承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院，在递交上诉状同时向江西省上饶市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：农业银行江西省上饶市饶东支行，账号：36×××14）；上诉期满后七日内仍未预交，则按自动撤回上诉处理。审判员 李 妍二〇一八年三月十二日书记员 苏忆莲