重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1807号
上诉人(原审原告)：赵胸怀，男，1968年7月10日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：朱孟祥，男，1963年3月22日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：李江涛，重庆市丰都县三合法律服务所法律服务工作者。
第三人：于明辉，男，1965年8月1日出生，汉族，牡丹江民航机场员工，住黑龙江省牡丹江市东安区。
上诉人赵胸怀因与被上诉人朱孟祥，第三人于明辉追偿权纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵胸怀上诉请求：撤销一审判决，改判朱孟祥给付代偿款108万元及利息10万元。事实和理由是：1、一审判决认定事实不清。其一、于明辉向朱孟祥出借80万元是客观事实，而朱孟祥举示的证据不足以证明其已向于明辉偿还了借款，故朱孟祥有偿还借款的义务。朱孟祥在一审中陈述，其偿还借款后收回了借款协议书原件，但两份借款协议书原件均由我提供，而不是朱孟祥陈述其偿还借款后收回了借款协议书。其二、我实际已经代朱孟祥偿还了80万元借款及利息28万元。对此，于明辉予以认可。同时，我提交了八张收条及部分银行交易单可以证明该事实。因此，我有权向朱孟祥追偿。2、一审判决适用法律错误。在于明辉找不到朱孟祥索要借款时，其向我主张权利的时间是在到期后的六个月内，于明辉多次到我家中要求还款，在不得已的情况下，我才与于明辉达成还款协议，同意代为偿还借款。因此，保证期间并未经过，也未超过两年的诉讼时效。
朱孟祥答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。其理由是：1、于明辉出借给我的款项80万元不是分多次支付，而是分两次支付。分别是2007年1月30日支付30万元，2007年2月6日支付50万元，朱孟祥向于明辉出具了金额为30万元和50万元的两张借条。2、借款协议书载明的108万元是80万元本金加上以80万元为基数从2007年2月1日起计算到2007年8月30日共七个月按月利率5%计算的利息。3、我在2007年4月左右已通过工程款冲抵了部分借款，将结算单据交给了赵胸怀，由赵胸怀领取了我的工程款，故我已经偿还了借款。4、赵胸怀主张已代我向于明辉偿还了108万元不属实。赵胸怀在一审举示的证据不足以证明其向于明辉偿还108万元的事实，即使赵胸怀向于明辉支付款项是真实的，也不排除赵胸怀与于明辉之间存在其他经济往来。
于明辉未出庭，未作陈述。
赵胸怀向一审法院起诉请求：判令朱孟祥给付代为偿还于明辉的借款108万元及利息10万元，共计118万元，并由朱孟祥承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实及证据分析如下：关于朱孟祥是否以工程劳务费结算单抵扣部分借款和交付现金偿还部分借款的问题。朱孟祥为证明自己的主张，提供了以下证据：通话录音，拟证明其与楚建明、李道生通话，李道生证实将结算工程劳务费60余万元支付给了赵胸怀。赵胸怀、于明辉质证意见均认为，通话录音中人员的身份不能确认，对通话录音不予认可。朱孟祥无证据证明通话录音中的对话人是楚建明、李道生，对赵胸怀、于明辉关于通话录音中通话人身份无法确认的质证意见予以采纳，且通话人对具体支付金额、支付时间、支付方式的事实未明确，因此对该证据不予确认。
关于赵胸怀是否已代朱孟祥偿还于明辉借款108万元的问题。赵胸怀为证明代偿108万元的事实，举示了以下几组证据：1、《借款协议书》，拟证明约定为朱孟祥借款担保的事实；2、《协议书》，拟证明赵胸怀与于明辉约定向偿还借款以承担担保责任的事实；3、收条8张，拟证明于明辉八次共计收到赵胸怀现金108万元的事实；4、银行交易回单、取款凭条以及户籍证明，拟证明赵胸怀存入于明辉之妻刘惠凤账户10万元、赵胸怀之子赵鹏超在中国建设银行取款7万元偿还于明辉的事实。于明辉对赵胸怀举示的上述证据无异议。朱孟祥质证认为，其已偿还于明辉的借款，赵胸怀提供的收条纸张新、无折痕，实际书写时间应后于收条所载明的时间，鉴于无比对样本难以进行借条实际书写时间的比对鉴定，还款协议书和收条不能证明还款事实已实际发生，赵胸怀与于明辉双方唯一的一笔银行现金交易记录也载明款项性质为“货款”，赵胸怀诉称已代为还款的事实证据不足。根据现行法律规定，主债务诉讼时效为两年，协议未约定保证期间则保证期间为6个月，本案所涉《借款协议书》约定借款期限届满日为2007年8月30日届满，即至2008年2月30日依法可免除赵胸怀的保证责任、至2009年8月30日主债务超过诉讼时效。赵胸怀在保证期间失效其保证责任依法可免除的情形下与于明辉签订还款协议和第三人出具收条的行为，不排除赵胸怀与于明辉双方合意虚设追偿权行使条件成就的可能，对朱孟祥而言，此时的还款协议和收条的证明力仅与赵胸怀、于明辉的陈述相当，不能单独作为认定赵胸怀诉称事实的证据。赵胸怀与于明辉之间银行账户交易载明的一次交易现金性质为“货款”，无其他证据作证与本案具有关联性，对该证据不予确认。
一审法院认为，本案性质为担保责任追偿权纠纷，追偿权成立的前提条件，一是债务人逾期未向债权人清偿债务，二是是担保人已经承担担保责任。朱孟祥向于明辉借款80万元的事实，各方当事人均认可。赵胸怀作为借贷担保人主张追偿权，应当举证证明追偿权的前提条件已经成就。首先，关于作为债务人的朱孟祥是否逾期未清偿借款。朱孟祥所举证据不能足以证明其已向于明辉偿还了借款，其陈述偿还于明辉约85万元的事实与《借款协议书》约定偿还108元的还款义务事实不符，该陈述之可信度低。同时，于明辉陈述仅留存借款协议书作借贷债权凭证而将借条退给朱孟祥，其行为与一般人在协议仅是设定权利义务的合同而借条、欠条、收据等才是真正意义上的债权凭证的认识不符。因此，朱孟祥是否偿还了于明辉借贷债务的事实存疑。其次，关于赵胸怀是否已经承担担保责任的问题。赵胸怀提供的还款协议和还款收条如前所述证明力低，不能单独证明其向于明辉还款的事实，赵胸怀在本案中未举示充分证据证明其与于明辉之间进行财产转移过程以及由此导致双方财产发生相对应的增减变化事实，以佐证还款协议和收条记载的文字内容的真实性，赵胸怀所提供的证据不能达到足以证明其已经偿还于明辉借款事实的程度。综上，赵胸怀诉称其已经承担担保责任的事实证据不足，对其提出的追偿请求，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回赵胸怀的诉讼请求。一审案件受理费15420元，由赵胸怀负担。
本院二审查明：赵胸怀在一审中举示了2016年4月8日、2017年3月13日在重庆市丰都县城东派出所要求朱孟祥还款的录音材料两份，朱孟祥在庭审质证时对该录音材料的真实性未提出异议。朱孟祥在二审中陈述于明辉向其出借款项的方式为现金交付。
二审过程中，因各方当事人均未举示足以推翻一审认定事实的新证据，故本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，二审中双方争议的焦点是：朱孟祥是否应支付赵胸怀诉请的代偿款108万元及利息。对此，本院评析如下：
经查，朱孟祥对在2007年1月30日与于明辉、赵胸怀签订《借款协议书》的事实无异议，对收到于明辉借款80万元的事实予以认可，故朱孟祥与于明辉之间存在借贷关系，朱孟祥依法应按约定偿还于明辉借款本息。庭审中，朱孟祥抗辩称其已偿还了借款80余万元，即将60余万元的工程结算单交给赵胸怀，由案外人李道生、楚建明将工程款支付给赵胸怀，后又向赵胸怀、于明辉偿还了20万元左右的借款，对此，朱孟祥仅提供了通话录音予以证明。本院经审查认为，现有证据不能证明通话录音中的对话人系李道生、楚建明，且朱孟祥未举示李道生、楚建明向赵胸怀支付工程款的证据，也未举示其直接向赵胸怀或者于明辉偿还借款的证据，故对朱孟祥抗辩已偿还于明辉借款的意见，本院不予采信。对于赵胸怀是否已代朱孟祥清偿了于明辉借款本息的问题。赵胸怀主张其主要通过现金方式向于明辉偿还了借款，对此，赵胸怀举示了其与于明辉在2008年12月31日签订的《协议书》一份、于明辉出具的金额共计108万元的收条八张等证据予以证明。经查，于明辉对该《协议书》及收条的真实性予以认可，并对赵胸怀已向其偿还108万元的事实无异议。本院经审查认为，根据赵胸怀举示的上述证据、于明辉的质证意见，结合朱孟祥在二审中陈述于明辉以现金方式向其交付借款80万元的事实，以及在朱孟祥未举证证明赵胸怀与于明辉存在其他债权债务关系的情况下，对赵胸怀提出其主要以现金方式代朱孟祥清偿了于明辉借款本息共计108万元的诉讼主张，本院予以采信。一审判决未认定赵胸怀代为清偿于明辉借款本息的事实属于认定事实错误，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，赵胸怀有权向朱孟祥追偿。经查，赵胸怀举示的录音材料显示其在2016年4月8日向朱孟祥追索借款，故朱孟祥应支付赵胸怀代偿款108万元以及该款从2016年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，但该利息应以赵胸怀诉请的利息10万元为限。
综上，赵胸怀请求判令朱孟祥支付代偿款108万元及利息的诉讼请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市丰都县人民法院（2017）渝0230民初1298号民事判决；
二、朱孟祥在本判决生效后10日内支付赵胸怀代偿款108万元及该款从2016年4月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（以10万元为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15420元；二审案件受理费15420元，共计30840元，由被上诉人朱孟祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋丹丹
审判员 项江陵
审判员 郭玉梅
二〇一七年十二月八日
书记员 余婷婷