山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1190号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东凯桥律师事务所，住所地济南市。
负责人：靳建，主任。
委托诉讼代理人：张文艳，山东凯桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨振国，男，某某某某某某某某某出生，汉族，住济南市，现羁押于济南市监狱。
委托诉讼代理人：王鹏亮，山东泽鲁律师事务所律师。
上诉人山东凯桥律师事务所因与被上诉人杨振国合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东凯桥律师事务所上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。杨振国反诉状中声称山东凯桥律师事务所多次不断以各种理由向其索要钱款且没有认真履行职责，没有达到承诺的效果，对此山东凯桥律师事务所在庭审中明确主张，请法庭调取靳建律师的手机录音证据，该证据能够证明山东凯桥律师事务所认真履行了职责，未向杨振国作出任何承诺，且能够证明，杨振国反诉请求不能成立。刘铭及杨振国家人抢走了山东凯桥律师事务所律师靳建的手机，其家人在给济南市历城区司法局、济南市司法局的举报材料中也明确承认抢走手机的事实，法庭却没有依法调取这一关键性证据，仅依据杨振国的陈述作出事实认定是错误的。二、一审审判人员拒不回避，且故意作出违背事实的认定。1.山东凯桥律师事务所有证据证明，且通过代理律师将申请回避的证据给审判人员看过，一审法院审判人员依法应该回避却没有回避。2.关于程增刚律师收取的1万元律师费的垫付问题，杨振国的代理人当庭承认存在这一事实，仅提出无法确认是否是山东凯桥律师事务所垫付。程增刚律师给司法局的回复材料中也承认“该1万元律师费是由山东凯桥律师事务所负责人靳建支付的”，而且程增刚律师所在的山东鼎杰律师事务所将收费发票、委托代理合同、公民授权委托书、谈话笔录一并提交到司法局。依据现有证据能够证明存在垫付1万元律师费的事实，三方陈述也能够互相印证这一事实。对于三方都承认的事实，法庭在审理后仍作出与事实相反的认定结果，这应该是审判人员主观问题了。三、一审审理遗漏当事人。山东凯桥律师事务所与杨振国建立的委托辩护关系，从最初电话联系到辩护结束，杨振国除去山东凯桥律师事务所在委托手续上签名外，全程委托谈判及费用交付均由杨振国代理人刘铭操作办理，费用也都是刘铭出的(刘铭自己说的)，靳建律师的手机里有录音为证。在庭审中，山东凯桥律师事务所多次提及案中的关键人刘铭，并要求调取手机录音、追加刘铭为第三人，一审法院只是称审理后看需要再确定。综上，请依法撤销一审判决，发回重审。
被上诉人杨振国辩称，一、一审判决认定事实清楚，应予维持。杨振国已按合同约定支付了全部律师服务费，山东凯桥律师事务所起诉行为没有道理。山东凯桥律师事务所在合同履行过程中多收取8万元没有事实和法律依据，应予返还，其以杨振国的家属抢走山东凯桥律师事务所指派律师的手机为由，拒绝返还多收取的8万元无依据。二、本案的核心问题是杨振国有无支付律师服务费及山东凯桥律师事务所多收取的钱款是否应当返还，而山东凯桥律师事务所一再以其指派的律师有无认真履行职责、其指派律师的手机被抢走以及要求一审审判人员回避等理由拖延诉讼进程，使原本简单的案件拖延至今，毫无道理。
山东凯桥律师事务所向一审法院起诉请求：1.判令杨振国按合同履行3万元付款义务并支付山东凯桥律师事务所为杨振国垫付的1万元；2.案件受理费由杨振国负担。
杨振国向一审法院反诉请求：1.判令山东凯桥律师事务所返还违反合同约定多收取的8万元；2.反诉案件受理费由山东凯桥律师事务所负担。
一审法院认定事实：2014年7月4日，杨振国（委托人）与山东比韬律师事务所（受托人）签订《刑事辩护协议》，约定受托人根据委托人选定，指派律师靳建及其指派的律师作为当事人的辩护人，参与案件公安、检察和一审阶段的诉讼活动。根据“司法部及律师服务收费政府指导价格标准”规定，结合本案的具体案情、难易程度、所需时间及受托人指派律师的专业水平，经委托方、受托方充分协商委托方同意向受托方交纳律师费3万元。合同签订后杨振国于2014年7月4日、2014年7月25日、2014年11月17日、2014年11月25日、2014年11月26日分别向山东比韬律师事务所交纳法律服务费1万元、2万元、1万元、5万元、2万元，山东比韬律师事务所为杨振国出具了收据。
另查明，山东比韬律师事务所现已将名称变更为山东凯桥律师事务所。
双方对以下事实存有争议。山东凯桥律师事务所主张，杨振国的委托代理人刘铭提议山东凯桥律师事务所与杨振国签订的《刑事辩护协议》的律师费为3万元，这3万元包括杨振国委托山东凯桥律师事务所代理其非法经营罪一案到检察阶段；另包括杨振国与他人的人身损害赔偿纠纷一案。该价格为双方在政府指导价的标准下进行协商确定。杨振国已经实际支付了该律师费3万元，同时山东凯桥律师事务所为杨振国垫付1万元民事诉讼代理费，该民事诉讼是为了取得刑事案件的证据，该证据能够证明在杨振国涉嫌刑事犯罪期间，其与刘宽一共同租赁房屋进行烟草经营这一行为是合伙行为，从而证明杨振国是有证经营烟草，该民事案件由案外人程增刚代理。该民事案件立案后，山东凯桥律师事务所律师靳建在济南市历下区人民法院立案大厅外给程增刚现金3500-4500元，剩余部分由山东凯桥律师事务所分两次给了程增刚但支付方式记不清了。程增刚未出具收款收据，程增刚所在律师事务所开具了发票，但不清楚发票原件在何处。另杨振国向山东凯桥律师事务所支付的7万元是刘铭交付给山东凯桥律师事务所律师靳建的，支付时刘铭要求该款用于辩护律师就杨振国的刑事案件找法官，辩护律师明确告知其不可能，如果非交的话只有一个合法理由，就是会见杨振国的时候杨振国如果判实刑要上诉，可作为上诉的律师代理费。由于杨振国抢了辩护人的手机，故辩护人辞去了对其上诉案件的代理。另外，杨振国在济南市天桥区人民法院的民事诉讼没有交纳律师代理费，但该民事案件没有约定代理费数额。杨振国用7万元再委托山东凯桥律师事务所办理其他事务，在委托意向尚未书面形成的情况下，杨振国用犯罪的手段抢走了山东凯桥律师事务所律师的手机，无论从法律上、道德上杨振国都是要付出法律后果的。杨振国的委托意向尽管没有达成合意，但其抢走手机也在该委托事务期间，所以山东凯桥律师事务所认为该7万元与抢走手机，事实上有交叉，法律关系上有交叉，应当一并处理。杨振国主张，对3万元代理费的数额没有异议，是双方协商达成的一致意见。杨振国与程增刚也签订过民事代理合同，并且约定律师代理费1万元，该委托代理合同现已履行完毕，因对方一直未开具发票所以没有直接向程增刚支付过律师代理费。但该代理费1万元应当向程增刚律师支付，杨振国无法确认山东凯桥律师事务所已经垫付的事实。山东凯桥律师事务所与杨振国签订合同，约定律师服务费为3万元，另外8万元山东凯桥律师事务所表述为办案需要，如果杨振国最终被判无罪，该8万元不予退还，作为律师代理费，如果杨振国被判实刑，该8万元退还杨振国。
一审法院认为：山东凯桥律师事务所、杨振国签订的《刑事辩护协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立并有效，双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务。双方均认可且有证据证实杨振国已按协议约定向山东凯桥律师事务所支付3万元律师费，故山东凯桥律师事务所在已经收到上述3万元律师费的情况下又重复起诉无事实和法律依据，不予支持。山东凯桥律师事务所虽主张已为杨振国向案外人另行垫付民事案件律师代理费1万元，杨振国仅认可应向案外人支付该1万元代理费，但对山东凯桥律师事务所垫付的事实不予认可，山东凯桥律师事务所亦未提交有效证据予以证实。故对山东凯桥律师事务所关于返还垫付的1万元律师代理费的诉讼请求亦不予支持，山东凯桥律师事务所可待证据充分后另行主张权利。对于杨振国要求山东凯桥律师事务所返还违反合同约定多收取的8万元的诉讼请求，一审法院认为，杨振国委托代理人的代理权限为特别授权，该授权范围包括代为提起反诉，故其代杨振国本人提出该反诉请求符合民事诉讼法的相关规定，且该收款行为是在履行《刑事辩护协议》的过程中发生的，法院应当予以审理。双方在《刑事辩护协议》中约定的律师费为3万元，而在该协议的履行过程中，山东凯桥律师事务所向杨振国共计收取11万元，山东凯桥律师事务所虽主张多收取的8万元中的7万元用于杨振国再委托山东凯桥律师事务所办理其他事务，但由于山东凯桥律师事务所主张的上述委托事务双方并未达成委托的合意，亦未实际履行，而山东凯桥律师事务所主张的杨振国“用犯罪的手段抢走了山东凯桥律师事务所律师的手机”与本案并非同一法律关系，亦不能成为不返还多收取费用的理由。故山东凯桥律师事务所另行收取8万元没有事实和法律依据，应当返还杨振国。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回山东凯桥律师事务所的诉讼请求；二、山东凯桥律师事务所于判决生效之日起十日内向杨振国返还8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，减半收取400元，由山东凯桥律师事务所负担；反诉案件受理费1800元，减半收取900元，由山东凯桥律师事务所负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。
关于山东凯桥律师事务所在一审中主张的回避事项，一审法院已经处理。
本院认为，山东凯桥律师事务所、杨振国签订的《刑事辩护协议》系有效协议，双方均应按协议约定履行权利义务。山东凯桥律师事务所在本案中主张的代杨振国垫付1万元律师代理费，其提交的证据不符合证据采信的形式要件，根据现有证据，对该事实不予确认，故山东凯桥律师事务所请求返还垫付的涉案1万元律师代理费，一审判决未予支持，并无不当。《刑事辩护协议》系山东凯桥律师事务所与杨振国签订，刘铭非该《刑事辩护协议》的当事人，其不享有该协议的权利义务，故刘铭非必须参加诉讼的当事人，一审未予追加其参加本案诉讼，亦无不当。《刑事辩护协议》约定的律师费为3万元，山东凯桥律师事务所实际收取11万元，合同依据不足，一审判令其返还多收取的部分，符合法律规定。关于山东凯桥律师事务所在本案中所主张抢走手机事宜，与本案非同一法律关系，本案不予审理。关于山东凯桥律师事务所申请一审案件承办人回避的上诉主张，一审法院已作出处理，其再以回避事项作为上诉理由，本院不予支持。
综上所述，山东凯桥律师事务所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人山东凯桥律师事务所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 杨晓辉
代理审判员 孙延东
二〇一七年四月七日
书 记 员 孙培培