黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑01刑终327号
原公诉机关黑龙江省宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于国萍，出生于黑龙江省宾县，户籍地宾县，住所地宾县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人孙成宏，北京市未名律师事务所哈尔滨分所律师。
原审被告人夏某某，出生于黑龙江省宾县，户籍地宾县，住所地宾县。2007年因吸毒被行政拘留，2012年8月8日因吸毒被行政拘留10日，罚款二千元。2012年8月22日被责令社区戒毒，2015年10月29日，被强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月20日因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法持有毒品罪被逮捕，因判缓刑于2016年4月19日被取保候审。
原审被告人王某甲，出生于黑龙江省宾县，户籍地宾县，住所地宾县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。
黑龙江省宾县人民法院审理黑龙江省宾县人民检察院指控原审被告人夏某某犯寻衅滋事罪、非法持有毒品罪，原审被告人王某甲犯寻衅滋事罪，原审被告人于国萍犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月14日作出（2016）黑0125刑初11号刑事判决。原审被告人夏某某、王某甲服判，不上诉；原审被告人于国萍不服，提出上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，经合议庭全体成员阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、寻衅滋事事实
2015年3月份，被告人夏某某承包中铁五局在宾县常安段高铁工地拉土方工程，后中铁五局将该工程部分发包给刘某某，夏某某心存不满。2015年5月11日18时许，夏某某指使被告人王某甲，王某甲纠集张政、姜海河、徐彪（均另案处理）等多人，持凶器到宾县常安镇大兴村霍家屯铁路工地打砸刘某某所雇用的被害人王某乙（男，31岁）的两台挖掘机。经鉴定，被砸挖掘机修复费用价值人民币3620元。夏某某于2015年10月21日被宾县公安局传唤到案。王某甲于2015年10月21日被宾县公安局抓获。案后，夏某某、王某甲一次性赔偿王某乙挖掘机修理费，王某乙对夏某某、王某甲谅解。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：1、物证照片；2、案件来源、到案经过；3、户籍证明、现实表现；4、宾县鹏程汽车租赁有限公司出车单、停留详单、地图；5、证人刘某某、曲某某、王某丙、赵某某的证言；6、被害人王某乙、杨某某的陈述材料；7、宾县价格认证中心价格鉴定书；8、赔偿协议书、谅解书；9、被告人夏某某、王某甲的供述。
贩卖毒品、非法持有毒品事实
2014年7月2日20时许，被告人于国萍在宾县宾州镇西城街金穗小区B栋10单元501室以人民币2400元价格贩卖给陆某某（另案处理）甲基苯丙胺（冰毒）8克。上述甲基苯丙胺部分被陆某某吸食，剩余5.92克被公安机关缴获。2015年10月18日21时许，于国萍在宾县宾州镇胜利街龙行大厦一单元1001室其家中以人民币10000元价格贩卖给被告人夏某某甲基苯丙胺50克。上述甲基苯丙胺部分被夏某某吸食，剩余35.21克被夏某某存放在宾县常安镇千禧旅馆其租住的207房间内,后被公安机关缴获。综上，于国萍贩卖甲基苯丙胺犯罪2起，重量共计58克。宾县公安局在侦查夏某某寻衅滋事一案中，夏某某主动交待其非法持有甲基苯丙胺35.21克的罪行，系自首。夏某某揭发于国萍在2015年10月18日向其贩卖冰毒50克的事实，2015年10月22日，公安机关在夏某某协助下在宾县宾州镇胜利街将于国萍抓获，夏某某系立功。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据证实：1、物证照片；2、案件来源、到案经过；3、宾县公安局现场尿液检测报告书；4、行政处罚相关材料；5、扣押笔录、物品清单；6、哈尔滨市禁毒委员会办公室毒品入库清单；7、通话记录单、语音记录、宾县公安局禁毒大队情况说明；8、户籍证明、现实表现；9、证人陆某某、丁某某的证言；10、哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告；11、现场勘查照片、搜查、检查笔录；12、被告人于国萍、夏某某的供述。
原审法院认为，被告人夏某某、王某甲纠集多人持凶器任意损毁他人财物，情节严重，破坏了社会秩序，二人的行为均已构成寻衅滋事罪；夏某某非法持有甲基苯丙胺，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人于国萍贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。夏某某、王某甲在寻衅滋事犯罪中系共同犯罪，均系主犯。夏某某在公安机关侦查其寻衅滋事犯罪事实时，如实供述司法机关还未掌握的本人非法持有毒品的罪行，系自首，可依法从轻处罚；夏某某揭发于国萍贩卖毒品的犯罪行为并协助公安机关抓捕于国萍，系立功，可依法从轻处罚；夏某某一人犯数罪，应数罪并罚。夏某某、王某甲如实供述其罪行，赔偿被害人经济损失并得到谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三百四十七条、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人夏某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收甲基苯丙胺35.21克。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收甲基苯丙胺35.21克。被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人于国萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币四万元，没收违法所得人民币一万二千四百元
原审被告人于国萍以一审判决认定其向陆某某贩卖冰毒8克，向夏某某贩卖冰毒50克，事实不清、证据不足为理由，提出上诉。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见
经审理查明，二审认定寻衅滋事、上诉人于国萍贩卖甲基苯丙胺50克、原审被告人夏某某非法持有毒品的事实和证据与原审相一致。
本院认为，原审判决认定原审被告人夏某某犯寻衅滋事罪、非法持有毒品罪，原审被告人王某甲犯寻衅滋事罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原审判决认定上诉人于国萍犯贩卖毒品罪，定罪准确。但原判决认定上诉人于国萍贩卖给陆某某毒品8克的事实，仅有陆某某的证言、二人的通话记录、扣押的毒品证实，上述证据认定于国萍实施该起犯罪不够充分，对该起犯罪不予认定，原判决认定该起犯罪有误。对于国萍及其辩护人的相关意见，予以采纳。于国萍贩卖给夏某某毒品50克的事实，不仅有夏某某的供述、通话记录单、扣押毒品证实，还有于国萍向夏某某贩卖甲基苯丙胺50克的通话语音记录予以佐证，原审判决认定于国萍贩卖甲基苯丙胺50克的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对于国萍及其辩护人的相关意见，不予采纳。上诉人于国萍贩卖甲基苯丙胺50克，应处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，可以判处剥夺政治权利。其违法所得的一切财物，应当予以追缴。原审判决对于国萍主刑和附加刑中剥夺政治权利量刑适当，但附加刑部分中的没收个人财产和没收违法所得部分不当，应予改判。原审审判程序符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125刑初11号刑事判决中对夏某某、王某甲的定罪部分、量刑部分和对于国萍定罪部分、量刑部分中的主刑部分及附加刑中的剥夺政治权利部分，即被告人夏某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收甲基苯丙胺35.21克。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，没收甲基苯丙胺35.21克。被告人王某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。被告人于国萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。
二、撤销黑龙江省宾县人民法院（2016）黑0125刑初11号刑事判决中对被告人于国萍的量刑部分附加刑中的没收个人财产和没收违法所得部分，即并处没收个人财产人民币四万元，没收违法所得人民币一万二千四百元。
三、上诉人于国萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万五千元，追缴违法所得人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2030年10月21日止）。
审 判 长 张晓梅
代理审判员 何富鑫
代理审判员 刘传亭
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 李新东
书 记 员 李宇杭
本案相关法律规定
1、《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人情节恶劣的；
(三)强拿硬要或任意毁坏、占有公私财物，情节恶劣；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十二条第一款款规定对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在宣告缓刑期内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款规定有期徒刑的考验期限为原刑期以上五年以下，但不得少于一年。第三款规定：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判决。