福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0582刑初3173号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人郭某，女，1982年9月18日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学文化，无职业，家住咸阳市淳化县。曾因吸毒行为于2015年4月28日被贵州省大方县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月23日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕。
被告人何某，男，1981年10月14日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，务工，家住毕节市大方县。曾因犯盗窃罪于2009年10月10日被福建省长泰县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2010年1月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月23日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕。
辩护人李少林，福建侨声律师事务所律师。
被告人张某，男，1985年11月24日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，务工，家住昭通市镇雄县。曾因犯贩卖毒品罪于2012年8月13日被福建省泉州市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元，2015年4月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月24日被晋江市公安局刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕。
辩护人邓珉，广东穗江律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉[2016]2988号起诉书指控被告人郭某、何某、张某犯贩卖毒品罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，发现对该案无相应管辖权，经提请泉州市中级人民法院指定管辖，泉州市中级人民法院于2016年11月29日依法指定该案由本院审判。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员林美冷出庭支持公诉。被告人郭某、何某及其辩护人李少林、张某及其辩护人邓珉到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：
1.2016年7月22日14时许，被告人郭某在福建省南安市石井镇阳光公寓旁的一小巷子内，以人民币300元的价格贩卖0.43克毒品海洛因给黄�，后被公安机关当场查获，现场扣押上述毒品、现金人民币300元及被告人郭某用于联系毒品交易的“OPPO”牌手机1部。后公安机关在被告人郭某位于福建省南安市石井镇中星小区65号303房间的桌子等处查获海洛因114.9克。
2.2016年7月22日20时许，被告人何某在福建省南安市石井镇“中星小区”65号303被告人郭某住处，以每克人民币300元的价格贩卖海洛因99.61克给被告人郭某，后被公安机关当场抓获，现场扣押上述交易的毒品海洛因及被告人何某用于联系毒品交易的“OPPO”牌手机1部。
3.2016年7月23日16时许，被告人张某与被告人郭某经电话联系后，携带海洛因30克到福建省南安市石井镇“中星小区”欲贩卖给被告人郭某，在前往303号房间被告人郭某住处时，被告人张某被公安机关当场抓获，现场扣押上述海洛因及被告人张某用于联系毒品交易的“小辣椒”牌手机1部。
公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，认为被告人郭某、何某、张某的行为均已构成贩卖毒品罪，情节严重，建议适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第六十五条、第三百五十七条、第六十四条、第六十七条第三款的规定判处。
被告人郭某、何某对公诉机关的指控不持异议，被告人何某的辩护人认为起诉书指控第二起为犯罪未遂且公安机关对涉案毒品扣押、取样程序存在重大瑕疵。被告人张某辩称其没有贩卖毒品，起诉书的指控不属实。被告人张某的辩护人认为被告人张某不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：
1.2016年7月22日14时许，被告人郭某在福建省南安市石井镇“阳光公寓”旁的一小巷子内，以人民币300元的价格贩卖0.43克毒品海洛因给黄某，后被公安机关当场查获，现场扣押上述毒品、现金人民币300元及被告人郭某用于联系毒品交易的“OPPO”牌手机1部。后公安机关在被告人郭某位于福建省南安市石井镇中星小区65号303房间的桌子等处查获海洛因114.9克。
2.2016年7月22日20时许，被告人何某在福建省南安市石井镇“中星小区”65号303被告人郭某住处，以每克人民币300元的价格贩卖海洛因99.61克给被告人郭某，后被公安机关当场抓获，现场扣押上述交易的毒品海洛因及被告人何某用于联系毒品交易的“OPPO”牌手机1部。
3.2016年7月23日16时许，被告人张某与被告人郭某经电话联系后，携带海洛因30克到福建省南安市石井镇“中星小区”欲贩卖给被告人郭某，在前往303号房间被�人郭某住处时，被告人张某被公安机关当场抓获，现场扣押上述海洛因及被告人张某用于联系毒品交易的“小辣椒”牌手机1部。
案发后，上述毒品海洛因244.94克已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。现金人民币300元已被公安机关依法处理。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1.证人黄某的证言及辨认材料，证实2016年7月22日10时许，其电话联系号码为139××××3884的女子问她有没有东西，她让其到南安市石井镇“阳光公寓”再联系。当日下午14时许，其拨打她139××××3884的电话说其到了，她叫其以后打187××××4616这个电话，约十分钟后，她打电话给其叫其往巷子里走，见面后其问那名女子半个东西多少钱，她说半个要300元，其从身上拿出300元给她，她从身上拿出一个用白色纸包的东西给其，其打开看到里面是一袋用红色塑料袋装着的海洛因。其辨认出被告人郭某就是那名女子。
2.证人吕某的证言及辨认材料，证实其是福建省南安市石井镇中星小区303房的房东，该房间从2015年12月份一直到案发都是一男一女在租住，在这个女子被抓之前一个月这个男子有说他要回老家，其就没有再见过这个男子。其辨认出被告人郭某就是这个女子。
3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及物品照片、搜查笔录、调取证据清单、发还清单、财物入库清单、提取笔录、提取物证登记表、取样笔录及照片、称量笔录及照片、现场照片、尿液检验笔录、现场检测报告书、福建正中司法鉴定所司法鉴定意见书、工作说明、毒品实物缴交收据、执法录像光盘，证实涉案毒品及查扣财物情况。
4.通话记�、短信记录，证实通话及短信往来情况。
5.刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书，证实被告人的前科劣迹情况。
6.户籍信息，证实被告人郭某、何某、张某的基本身份情况。
7.公安机关抓获、破案经过、工作说明，证实被告人郭某、何某、张某的归案情况。
8.被告人郭某的供述及辨认材料，证实2016年7月22日下午14时许，有一名陌生男子打电话给其说是老乡，要找其买300元海洛因，其答应了并约定在南安市石井镇“阳光公寓”旁巷子里交易。其到后打电话给他，他拿了300元给其，其拿了1袋红色塑料袋装的海洛因包在白色纸巾里递给他，被民警当场抓获。后其带公安到其住处搜到一大包红色塑料袋包装的海洛因和一小包红色塑料袋包装的海洛因，这些海洛因是之前其老公联系向“马巷”购买的。2016年7月22日晚上19时许，其用187××××4616的手机号拨打其手机上存“马巷”名字的号码，其跟他说要100克毒品海洛因，开始“马巷”没答应，后他答应以300元一克的价格卖并送货到其宿舍。21时许，“马巷”到其宿舍楼下打电话给其，其把房间钥匙扔到楼下给“马巷”，他上来后问其钱是否准备好，其说准备好了，他拿出红色袋子包装的毒品海洛因出来，后他说要到楼下去看摩托车有没有在，他开不了门，其走过去打开门，公安就进来抓获马巷。其被抓获期间，一个叫“顾勇”的人一直打电话给其，公安让其接电话，“顾勇”问其要不要买海洛因。2016年7月23日下午13时许，其用139××××3884的手机号拨打“顾勇”的手机182××××8692问他要不要过来石井，其说要买60克海洛因，他说有，一克要380元。后14时许，“顾勇”发短信给其说他�友说要先打钱才拿货过来，其没有回信息，过一会儿他打电话过来说要先拿一半钱给他，其说钱已经准备好了但不能先付，让他快点送过来，他说好。期间“顾勇”打了几次电话给其要让其先汇钱，其不同意。后16时许，“顾勇”打电话说到了让其开门，其在3楼阳台上喊他并将开门的钥匙从楼上扔下去让他开门上来，他刚上二楼就被公安抓获了。其辨认出被告人何某是“马巷”，被告人张某是“顾勇”。
9.被告人何某的供述及辨认材料，证实2016年7月22日晚上19时许，“老李的老婆”打电话给其说要买100克毒品海洛因，其说不知道别人有没有在要问一下，后其与“老李的老婆”约定好300元一克并到“三毛”那里拿毒品海洛因。拿了一包红色塑料袋包装的毒品海洛因后其骑摩托车到“老李的老婆”租房，到楼下时她把钥匙扔下来给其，其拿钥�开门并走到三楼进去她房间，其把那包红色塑料袋装的海洛因给她，但是她还没有给其钱，其想下去看看摩托车但是门打不开，她就过来开门，后公安就进来将其抓获。其辨认出“老李的老婆”是被告人郭某。
10.被告人张某的供述，证实2016年7月23日下午13时许，“胖子”打电话给其让其送东西到水头去，事后给其500元报酬，通完电话后“胖子”到马巷下坊找其，之后一起到水头找一名男子，“胖子”给其一包白色塑料袋包装的东西，然后让那名男子载其到石井，那名男子给其一个号码让其走进去打这个电话，其存在手机里名字叫“毕节妹”。其走到楼下后打给她，她从楼上扔了一把钥匙给其，其拿钥匙开门走到二楼就被公安抓获了。
上述证据，均经当庭举证、质证，可相互印证上述查明的事实，本院均予以确认。
关于被告人何某的辩护人提出本案毒品扣押、取样程序存在重大瑕疵，且是犯意引诱，起诉书指控第二起为犯罪未遂，在共同犯罪中被告人何某为从犯等辩护意见。经查，虽然公安机关对毒品进行扣押、称量、取样存在部分瑕疵，但公安机关已提交扣押、称量、取样同步录像，证实该程序合法，公安机关固定的证据依法予以采信。被告人郭某的供述与被告人何某在侦查阶段的供述及现场查扣物证情况能够相互印证，证实起诉书指控第二起被告人郭某、何某事先就毒品买卖达成合意且何某已经交付涉案毒品，虽然被告人郭某未实际支付交易款，但不影响本案被告人何某构成贩卖毒品罪且既遂。起诉书指控第二起是被告人郭某与被告人何某单线联系的毒品犯罪，不存在共同犯罪问题，关于被告人何某系从犯的辩护意见不予采纳。关于被告人张某�称其不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，根据被告人郭某的供述、通话、短信记录、被告人张某在侦查阶段的供述、工作说明等，证实被告人郭某因涉嫌贩卖毒品罪被公安机关控制后，被告人张某主动联系被告人郭某问是否需要购买毒品海洛因，被告人郭某在公安机关的控制下与被告人张某交易的事实，被告人张某无正当理由拒不认罪，对其辩解不予采信。
本院认为，被告人郭某、何某、张某违反国家对毒品的管理法规，其中被告人郭某贩卖毒品海洛因115.33克，被告人何某贩卖毒品海洛因99.61克，被告人张某贩卖毒品海洛因30克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑的贩卖毒品罪，是累犯又是毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人郭某协助公安机关抓捕被告人何某、张某，是立功，予以减轻处罚。被告人郭某、何某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，分别依法予以从轻处罚。被告人郭某有吸毒劣迹，被告人何某有盗窃前科，分别予以酌情从重处罚。辩护人李少林关于被告人具有坦白情节的辩护意见予以采纳。辩护人邓珉关于被告人张某不构成犯罪的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第六十五条、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月23日起至2031年7月22日止。）
二、被告人郭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月23日起至2029年7月22日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2027年7月23日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
四、扣押的作案工具“OPPO”牌手机2部、“小辣椒”牌手机1部（均未随案移送）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 丁钊珑
代理审判员 付雅莉
人民陪审员 杨婷婷
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 吴陈斌
速 录 员 张燕秋
附：法律适用
《中华人民共和国刑法》节录
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。�私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之�的，从重处罚。