甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘12民终3号上诉人（原审被告）：黄某，男，汉族，1981年9月24日出生，住四川省南江县。被上诉人（原审原告）：王某，男，汉族，1978年2月15日出生，小学文化程度，农民，住礼县。上诉人黄某因与被上诉人王某承揽合同纠纷一案，不服礼县人民法院（2017）甘1226民初402号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄某上诉请求：1、请求二审人民法院撤销原审法院判决，依法审理，公正判决；2、判决被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:上诉人之所以未付款是因为被上诉人未按照双方约定交付工作成果所致。原审法院判决无视被上诉人违约在先，工程质量存在问题的事实，属认定事实错误，判决于法无据。（一）根据本案事实及一审法院认定，上诉人与被上诉人之间纠纷属承揽合同纠纷。被上诉人王某作为承揽人，应对其承揽的砌墙和粉刷工程按照双方承包约定完工且交付工作成果，并根据我国《合同法》第二百六十一规定的提交符合约定的质量证明，及房主认可其承揽的工程合格，定作人也就是本案上诉人黄某验收合格的证明。根据我国《合同法》第二百六十二条规定：如果承揽人也就是被上诉人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人即本案上诉人黄某可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。（二）被上诉人未能对其承包的礼县夜市、商贸城吴家两兄弟的工程按照约定要求进行施工，工期、质量问题比比皆是，存在严重违约行为。根据上诉人与被上诉人的口头约定，原告承包的工程必须根据被上诉人与发包方约定的时间保质保量完成，且工程质量要合格，即达到房主认可的标准，如果存在质量问题，必须返工或维修直到符合工程质量要求通过验收。但本案的实际情况是，被上诉人在承包工程后，偷工减料，敷衍塞责，拖延进度，且工程质量存在严重问题，以至于发包方多次找上诉人，要求返工，但被上诉人无视工程质量问题，拒不返工，截至目前为止，由于被上诉人的违约行为，被上诉人承包的工程无法竣工验收，发包方扣留剩余工程款项，给被告造成了巨大的损失。以上事实，从我们提交法庭的照片以及出庭作证的证人均能证实。在该案一审期间，礼县法院组织双方当事人到现场查看了吴立伟和吴凤鸣两家的房屋，上诉人所承揽工程粗制滥造，惨不忍睹，砌的墙是歪的，外观粉刷凹凸不平，外墙部分甚至未粉刷，吴凤鸣家的墙和粉刷正在重新找人返工。本案中，被上诉人能提交的仅仅只是一个关于工程量预估的条子，对其提交的质量是否合格是否取得定作人验收合格的证明均无任何证据证明，法院仅仅以被告未在限期内提出工程质量鉴定为由判决上诉人限期内支付被上诉人工程款不符合客观事实，属于认定事实不清。（三）被上诉人诉称其承包的实际工程量与事实不符。当时的结算单是因为到了年底，涉及到了要给工人发工资，所谓结算单上的工程量只是双方的预估工程量，并不是实际工程量。所以，原告完成的实际工程量与预估单据上的工程量差距很大，与事实不符。（四）被上诉人承包的礼县中医院旁的工程，目前上诉人只欠被上诉人2万元左右，被上诉人手里有其与上诉人的结算单据，并非起诉的3万余元。王某辩称,（一）关于原告承揽夜市王小东及商贸中心吴家两兄弟的工程质量问题。上诉人在一审庭审中未提供证据证明，所谓”由于存在严重质量问题，发包方多次找上诉人，要求返工，原告拒不返工”，事实是上诉人作为总承包方，只是承揽工程，然后将其承揽的工程，四处肢解分包，其本人拒不施工，且多年惯用的毛病是给分包的施工方克扣、拒不支付费用或工程款，且疏于管理，真是”工程质量问题比比皆是”，但是本案没有一处是由于原告的原因导致的工程质量问题：1、夜市王小东处工程上诉人在一审庭审中提供”夜市王小东工程概况”照片，以证明由于原告存在质量问题，所以上诉人拒付款项。该证据与本案无关联性，几张照片全是楼梯存在质量问题，而原告在王小东工程中仅承揽是”粉刷、砌墙”，楼梯不是原告的施工范围。2、商贸中心吴家兄弟工程上诉人称”吴家兄弟的工程粗制滥造，惨不忍睹，砌的墙是歪的，外观粉刷凹凸不平。”与事实不符。其一，原告仅承揽了吴家兄弟的”粉刷墙面”的工程，未承揽”砌墙”工程，因此”砌的墙是歪的”与原告无关。其二，上诉人在一审中提出的”吴家兄弟家木屋顶的质量问题”与上诉状中提出的”外观粉刷凹凸不平”，经原、被告双方及法官现场查看商贸中心吴家兄弟的工程后，吴家兄弟的楼房均己投入使用。原告的”粉刷墙面”指用水泥、沙的混合物涂在墙砖上，不包括之后再用大白粉粉刷。用大白粉”粉刷墙面”已由上诉人分包给他人，因此，墙壁上的细微裂痕和凹凸不平，是属于”粉墙人干的活”还是原告的活，怎么区分?上诉人应承担举证证明，上诉人未在限定的期限内提供证据，故其主张不能成立。3、上诉人的证人岳林，不仅与黄某是多年的朋友和老乡，且在一审中为了减轻上诉人的责任，陈述避重就轻，故意进行不利原告的陈述，不具有公正性，不能作为本案的证据使用。（二）关于原告加工承揽的工程量及工程验收问题。上诉人称”因为到了年底，涉及到给工人发工资，'工程结算单'上的工程量只是双方的预估工程量，并不是实际工程量，”与事实严重不符。1、事实是：礼县中医院旁工程是2015年7月由原告施工；王小东的房是2016年3月施工；吴家两兄弟的房是2016年6至8月，以上四处房屋施工结束，经黄某指派的工长伏鑫验收合格后，原告多次催要，黄某以种种理由推托。2016年12月21日，原告找见后，经双方对三处工程的单价、面积、方数进行核对计算，当日黄某的技术员伏鑫签字确认，黄某说：”伏鑫签字和自己签字是一样的”，故黄某未签字。因此，该工程清算单上载明的工程量为实际工程量，并非”预估工程量”。2017年3月6日，原告再次找到被告索要拖欠工程款，黄某在工程清算单上签字，黄某怕签字之后原告私自在工程清算单上增加其他项目，故在签字的同时写下备注：”确认的单价面积，以甲方实际收方为准，其他事项未列入。”其中”实际收方”指的是，该清算单上确认的三处工程的方数。2、工程清算单上还载明夜市王东东工程中含有一笔”点工费用：4个工日×140元／天=560元”，此项费用是临时性费用，是在实际发生后，原告才提出来，上诉人予以确认，如果是”预估工程量”，不会出现”点工费用”。从该”工程清算单”看：粉刷面积、砌砖方数都已精确到小数点后两位，这是双方在精确测量、计算后得出的精确结果，且被告已签字确认。3、原告承揽的三处工程已经完工，且验收合格，已投入使用，期间每项工程的每个阶段完成后，都由黄某指派的工长伏鑫进行验收，在验收后原告才会进行下一步施工。且王小东家的工程在顶层粉刷还未完成时，就已全部租赁使用；其他两处均已全部使用，上诉人所谓的”验收没有通过且没有交工”与事实不符。（三）关于原告承揽的礼县中医院旁的工程。2016年12月21日，原告和上诉人及其技术员伏鑫对三处工程的方数、面积进行核对计算，其中包含了2015年7月原告承包的礼县中医院旁的工程，现该项工程已经完工，交付使用，双方对拖欠工程款进行确认，工程清算单中载明”2015年欠工程款28000元，黄某借去2000元，合计总30000元”该清算单于2017年3月6日经黄某签字确认，故上诉人拖欠原告礼县中医院旁工程款为3万元。综上所述，上诉人拖欠原告工程款，理应予以偿还；其存在工程质量问题的主张，不能成立，且未提出工程质量鉴定申请，该三处工程已全部交付使用，上诉人对三处工程款项经核算，己签字确认，请求依法驳回其诉请，维持原判。王某向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还拖欠原告的工程款214725元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告王某在2015年7月承揽了被告黄某承包的礼县中医院旁建设工程的砌砖、粉刷工作，2016年3月原告承揽了被告承包的礼县城关镇大南街王小东家房屋建设工程的砌砖、粉刷工作，2016年6月原告承揽了被告承包的礼县城关镇商贸中心对面吴立伟、吴凤鸣家工程的粉刷工作（上述粉刷工作即是将水泥和沙石混合后抹到墙上，不含刷白）。工作完成后，2016年12月21日经原告与被告工程管理人员伏鑫结算，三处工程款共计264725元，王小东家工程建设期间，被告曾支付原告50000元，余款214725元至今未付。一审法院认为：本案是双方口头约定由被告按照原告要求完成三处房屋建设工程中的砌砖、粉刷工作并交付工作成果，由原告给付报酬的合同，属承揽合同纠纷。审理期间在被告方的要求下，法院组织双方当事人对吴家兄弟房屋现场进行了初步查看，吴立伟家工程墙面已刷白，房屋已投入使用，吴凤鸣家房屋未刷白但粉墙工作已完成。被告虽提出质量问题但限期内未提交鉴定申请，原告所干工作仅是整体工程的一部分，工程质量是否有问题、与原告所干工作是否有关联性均是建筑专业问题，在没有鉴定的情况下无法认定，故被告提出的质量问题主张无证据证明不能成立。根据现有认定证据，原、被告对欠款均已结算确认并签字，房屋已投入使用，对原告要求被告支付剩余款项214725元的主张予以支持。诉讼费不属本案法律关系范畴。遂判决：被告黄某支付原告王某承揽工程欠款214725元（限判决书生效之日起15日内履行完毕）。案件受理费4520元，由被告黄某负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，王某承揽黄某承包的案涉三处工程的砌砖、粉刷工作后，双方已于2016年12月21日进行了结算,且黄某在该结算单上签字确认。一、二审中，黄某均提出案涉工作成果存在质量问题，但其既未提交相应鉴定结论，也未提出鉴定申请，仅根据其提交的现场照片并不能支持其主张，故黄某上诉主张案涉工程存在质量问题于法无据。综上所述，黄某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4520元由上诉人黄某负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵江越审 判 员 邓 刚审 判 员 王 勇二〇一八年三月十四日法官助理 安哲函书 记 员 王慧敏