河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛刑初字第82号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人陶某，男，1966年10月17日出生，汉族，中共党员，原系河南平××电气股份有限公司客户服务中心经理、党支部书记。因涉嫌受贿罪于2015年3月14日经平顶山市湛河区人民检察院决定，同日被平顶山市公安局北渡分局刑事拘留；2015年3月25日经平顶山市人民检察院决定，次月被平顶山市公安局北渡分局执行逮捕。
辩护人陈军校、李阳，河南××律师事务所律师。
被告人张某，女，1977年1月21日出生，汉族，原系河南平××电气股份有限公司客户服务中心信息科科长。因涉嫌受贿罪于2015年3月14日经平顶山市湛河区人民检察院决定，同日被平顶山市公安局北渡分局刑事拘留；因涉嫌受贿罪于2015年3月27日经平顶山市人民检察院决定，同日被平顶山市公安局北渡分局执行逮捕，于2016年7月1日被本院取保候审。
辩护人王东阳、王晓宇，河南××律师事务所律师。
公诉机关以平湛检刑诉（2015）33号起诉书向本院提起公诉，指控被告人陶某、张某犯受贿罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员郭丽娜、崔乾雷出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人陈军校、李阳、被告人张某及其辩护人王东阳、王晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2011年至2015年期间，被告人陶某利用其先后担任平高电气股份有限公司断路器分厂厂长、平高电气股份有限公司客户服务中心经理、书记的职务便利，非法收受平顶山市汇聚源有限公司总经理林某人民币共计10万元钱，为林某的公司中标平高电气股份有限公司客服中心的劳务外委业务，并在中标后承接平高电气股份有限公司的现场刷漆、补漆、二次配线等派出劳务、及时结算劳务款等方面提供帮助。陶某将该10万元用于个人日常消费支出。案发后，赃款已退交。
2013年至2014年期间，被告人张某利用其担任平高电气股份有限公司客服中心信息科科长的职务便利，非法收受平顶山市汇聚源电器有限公司总经理林某人民币50600元钱和3500元的购物卡，为林某的公司多派平高电气股份有限公司客服中心的现场喷漆、补漆、二次配线等外委劳务并及时结算劳务费提供帮助。2013年至2014年期间，被告人张某利用其担任平高电气股份有限责任公司客服中心信息科科长的职务便利，非法收受平顶山市倍优特电气有限公司项目经理郭某人民币17000元钱和1500元购物卡，为郭某公司多派平高电气股份有限公司客服中心的现场喷漆、补漆等外委劳务并及时结算劳务费提供帮助。以上共计67600元人民币和5000元购物卡张某均用于其日常消费支出。
公诉机关当庭出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人陶某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计10万元人民币，为他人谋取利益；被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人67600万元人民币和5000元购物卡，为他人谋取利益，其二人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人陶某认为自己的受贿的数额应当为90000元，而不是100000元。
辩护人认为，一、被告人陶某受贿犯罪数额应认定为9万元。二、本案中，被告人陶某的任职，主要体现其代表股份公司行使职权，而非代表国有资产监督、管理部门行使管理职权。陶某负责客户服务中心的管理工作，系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，虽具有一定管理属性的工作岗位，属于公司性的公务活动，但不属于专门从事国有资产监督、管理的活动，即不属于国家性的公务。综上，本案被告人陶某不能认定其为国家工作人员。陶某利用其工作管理等职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的行为，应当以非国家工作人员受贿罪论处。三、被告人陶某具有自首情节。
被告人张某认为自己的身份应为非国家工作人员，认罪、悔罪，请求从轻处罚。
辩护人认为，一、认定被告人张某“受贿罪”定性错误。被告人张某不属于国家工作人员，不应当以受贿罪追究其刑事责任，应当适用刑法第163条，认定为“非国家工作人员受贿罪”。河南平高电气股份有限公司并非国有公司，而仅仅是国家出资企业。本案被告人张某职务的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务，张某与河南平高电气股份有限公司建立的是平等的劳动关系，因此，不能认定张某为国家工作人员，其利用职务便利收受他人财物的行为不成立受贿罪，而是非国家人员受贿罪。认定被告人非法收受他人财物的数额有误。二、被告人张某具有法定坦白情节及其他从轻或减轻处罚的情节。结合上述被告人张某所具有的法定及酌定从轻、减轻情节，请求法院对被告人张某判处1年以下有期徒刑或拘役并适用缓刑。
经审理查明，1998年9月14日，平顶山天鹰集团有限责任公司与南昌科瑞集团等五家公司发起成立平高电气有限责任公司，其中，平顶山天鹰集团有限公司控股39.5%。1999年，平顶山平高电气有限责任公司变更为河南平高电气股份有限公司。2005年3月31日，平顶山天鹰集团有限责任公司登记名称变更为平高集团有限公司。2014年3月27日，河南平高电气股份有限公司完成非公开发行股份变更登记，平高集团持股比例由24.91%变更为45.94%。
2012年3月30日，河南平高电气股份有限公司下发平高电气劳字（2012）4号文件，聘陶某为客户服务中心经理，免去陶某断路器分厂厂长职务；2014年4月11日，该公司下发平高电气劳字（2014）5号文件，聘陶某任客户服务中心党支部书记。2011年5月，被告人陶某岳母生病，被告人陶某收受前来探望的平顶山市汇聚源有限公司总经理林某的人民币10000元；2012年初至2015年，被告人陶某利用其先后担任平高电气股份有限公司客户服务中心经理、书记的职务便利，非法收受平顶山市汇聚源有限公司总经理林某人民币共计9万元钱，为林某的公司中标平高电气股份有限公司客服中心的劳务外委业务，并在中标后承接平高电气股份有限公司的现场刷漆、补漆、二次配线等派出劳务、及时结算劳务款等方面提供帮助。被告人陶某将该上述款项用于个人日常消费支出。案发后，赃款已退交。
被告人张某于2007年12月1日与河南平高电气股份有限公司签订无固定期限的劳动合同。2011年7月份左右，河南平高电气股份有限公司客服中心原经理李某甲等研究决定由被告人张某任信息科科长，但未下发正式文件。2015年3月，被告人张某任某集团有限责任公司综合管理部主管。2013年至2014年期间，被告人张某非法收受平顶山市汇聚源电器有限公司总经理林某人民币50600元钱和3500元的购物卡，为林某的公司多派平高电气股份有限公司客服中心的现场喷漆、补漆、二次配线等外委劳务并及时结算劳务费提供帮助；非法收受平顶山市倍优特电气有限公司项目经理郭某人民币17000元钱和1500元购物卡，为郭某公司多派平高电气股份有限公司客服中心的现场喷漆、补漆等外委劳务并及时结算劳务费提供帮助。以上共计67600元人民币和5000元购物卡张某均用于其日常消费支出。案发后，被告人张某的赃款已退缴。
认定上述事实的证据如下：户籍证明、归案经过、国务院国有资产监督管理委员会文件、平高集团有限公司营业执照、平顶山市经济体制改革委员会文件、平顶山市国有资产管理局文件、河南平高电气股份有限公司营业执照、平顶山市工商行政管理局出具的证明、河南平高电气股份有限公司股东持股情况、平高集团有限公司客户服务中心职责表、干部任免审批表、河南平高电气股份有限公司文件、履历证明、平高集团2014年客服现场配线劳务集中采购成交通知书和涂漆劳务集中采购成交通知书、中国工商银行平顶山分行出具的银行账单、银行凭证、业务回单及河南增值税专用发票等书证；证人林某、郭某、李某甲、王某、范某、李某乙的证言；被告人陶某、张某的供述与辩解。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人陶某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计9万元人民币，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人张某作为河南平高电气股份有限公司的工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物共计72600元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人张某犯国家工作人员受贿罪，罪名不当，应予改变。被告人陶某自愿认罪、悔罪，态度较好，本院依法予以从轻处罚；被告人陶某已退缴全部赃款，本院酌情予以从轻处罚；经本院委托平顶山市湛河区社区矫正工作领导小组对被告人陶某进行调查评估，被告人陶某符合社区矫正的条件。被告人张某自愿认罪、悔罪，态度较好，本院依法予以从轻处罚，被告人张某已退缴全部赃款，犯罪情节轻微。综上，根据被告人陶某、张某犯罪的事实、犯罪的情节、犯罪的性质，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第一百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金150000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人张某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
三、对被告人陶某退缴的赃款由扣押机关上缴国库。
四、对被告人张某退缴的赃款由本院予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 莹
代理审判员 赵宝华
人民陪审员 吕晓娜
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 岳真真
附：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第一百六十三条第一款【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第三十七条【非刑罚性处置措施、职业禁止】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第二百四十一条第一款第（二）项对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；