上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终6450号
上诉人(原审被告)黄攸良，男，1968年1月10日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：沈琴，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)上海泰爽餐饮管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：许永建，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐德红，上海明伦律师事务所律师。上诉人黄攸良与被上诉人上海泰爽餐饮管理有限公司(以下简称泰爽公司)因损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2016)沪0101民初7908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄攸良上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回泰爽公司一审全部诉讼请求。事实和理由：本案《燃气施工工程合同》实为泰爽公司与案外人签订，黄攸良的工作仅系执行泰爽公司的指令，其盗窃燃气的行为实际是泰爽公司所为，盗窃燃气所获得的收益也归泰爽公司所有。虽然燃气费用在刑事案件中系黄攸良退赔，但本质上此款仍为燃气费，应由泰爽公司承担。黄攸良在燃气盗窃案中也是受害人，是受了案外人朱某蒙骗，自身并未过错。黄攸良主张的招待费和停车费等费用支出均是用于泰爽公司，报销相关费用也是经过泰爽公司批准。在股权转让过程中，泰爽公司收到相关财务凭证后也没有提出异议，应视为其同意支付黄攸良的报销费用。综上，黄攸良请求支持其上诉请求。泰爽公司辩称，黄攸良作为公司股东和监事，实际掌控泰爽公司。黄攸良未尽监事义务，接通燃气引发燃气费用的发生，并非泰爽公司正常经营成本。在刑事案件中，燃气费用的退赔也是作为黄攸良退赃从轻处罚情节考虑，最终获益者是黄攸良。一审法院判决黄攸良承担燃气费合理合法。在股权转让前，黄攸良负责公司经营及财务运作、报销，黄攸良及许莉娜利用职务便利违法报销，侵占泰爽公司利益，其主张的报销费用不应予以认定。泰爽公司认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。泰爽公司向一审法院起诉请求：判令黄攸良赔偿损失118,865.60元(本文所涉币种均为人民币)，返还资金43,484.13元。一审法院认定事实：2014年11月18日，泰爽公司为开设泰爽餐厅与案外人上海北煤燃气管道安装工程有限公司(以下称北煤公司)签订《燃气施工工程合同》，约定由北煤公司为泰爽餐厅提供燃气配套工程，包括报批、安装、挂表、通气等。2014年12月27日，黄攸良在燃气管道施工完毕，明知未经燃气公司验收合格和未安装燃气计量表的情况下，让北煤公司负责人朱某(已判刑)指使他人李某(已判刑)私自接通燃气，致使泰爽餐厅盗用燃气。2015年1月16日，上海燃气市北销售有限公司(以下称市北燃气公司)工作人员发现泰爽餐厅盗用燃气遂将盗用燃气的金属管拆除，但黄攸良要求朱某为泰爽餐厅再次接通燃气，继续盗用燃气。次日，市北燃气公司发现后报警。2015年1月18日，黄攸良因涉嫌盗窃罪被公安部门刑事拘留。2015年1月17日至2015年1月19日，泰爽餐厅停业三天。经鉴定，2014年12月28日至2015年1月16日期间，泰爽餐厅共计盗窃燃气价值21,508.74元。2015年9月15日，上海市普陀区人民检察院对黄攸良提起公诉。上海市普陀区人民法院经审理认定黄攸良构成盗窃罪，并因黄攸良有自首情节和退赔赃款行为，且取保候审期间能遵纪守法，确有悔罪表现，依法适用缓刑予以考验，于2015年9月24日判决黄攸良犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处以罚金2,000元。黄攸良没有上诉。一审再查明：2015年1月，黄攸良妻子许莉娜在黄攸良羁押期间支付燃气费21,513.33元，发票抬头开具为泰爽公司。2015年2月5日，泰爽公司帐户向许莉娜个人帐户转帐29,698.33元(与上述燃气费金额相差8,185元)，用途为还款，该款系许莉娜在泰爽公司处报销。2015年1月26日，许莉娜作为报销人以招待费、停车费名义在泰爽公司帐上报销，涉及2015年1月21日至同年1月26日期间发生的餐饮、娱乐和停车费，共计3,725.80元。2015年2月15日，黄攸良作为报销人以招待费名义在泰爽公司帐上报销，财物凭证为上海斯玛特企业服务有限公司的发票，实际消费事项为购置消费卡，金额为10,060元。黄攸良证人丁铖述称，其为泰爽餐厅的装饰帮忙进行图纸审核、质量把控、后期软装饰的搭配而获得消费卡作为酬谢。2015年1月19日，泰爽公司购买电磁炉10只(金额为2,090元)、三位开关插10只(金额为199元)，折扣100元，共计2,189元。2015年1月20日，泰爽公司购买转换器计97.60元。2015年1月21日，泰爽公司购买电煎烤炉等厨房用品计228.40元。2015年2月2日，泰爽公司购买电饭堡等厨房用品计590元。上述购置费用，共计3,105元。一审另查明：泰爽公司于2014年6月设立，当时股东为案外人刘秀峰和黄攸良，刘秀峰任执行董事和法定代表人，黄攸良任监事，泰爽公司在开户银行留存的是黄攸良印鉴。泰爽公司当时的公司章程第37条记载，执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在黄攸良为泰爽公司股东且任监事期间，其妻许莉娜参与泰爽公司公司管理事宜。2015年2月11日，黄攸良与许永建签署《股权转让协议》，黄攸良将其所持泰爽公司股权作价70余万元转让给许永建。同日，黄攸良及其妻子许莉娜，许永建(系许莉娜亲戚)及其女儿、女婿就股权转让事宜共同进行协商，黄攸良确认泰爽公司帐册、单据均在泰爽公司财务处，许永建女婿明确移交应在工商审批完毕之后办理，许莉娜和许永建均谈及许莉娜参与管理泰爽公司餐厅的相关事务。同年3月5日，泰爽公司工商变更登记手续办理完毕。同年3月25日，黄攸良夫妻(作为甲方)、许永建及许永建女儿、女婿(作为乙方)在亲戚的主持下召开家庭会议，明确双方针对泰爽公司及餐厅的股权转让手续已办理完毕，黄攸良夫妻应尽快将所有相关证件、文件、各类印章移交给许永建等并协助其办理银行印鉴更换手续。泰爽公司新的《营业执照》于同年3月底办理完毕，同年4月3日办理更换原告法人和财务印鉴事宜，自同年4月3日起一周为银行帐户封存期。一审法院认为：黄攸良在担任泰爽公司监事以及实际控制泰爽公司经营权和财务权期间应遵守公司章程和法律，但在泰爽公司餐厅开业时，黄攸良明知未经燃气公司验收合格和未安装燃气计量表的情况下，让有关燃气管道安装公司的负责人指示他人接通燃气，致使泰爽公司餐厅盗用燃气，其行为已经生效判决认定构成犯罪，如果因此造成泰爽公司损失，则黄攸良应根据泰爽公司章程的规定承担赔偿责任。泰爽公司诉请赔偿的损失118,865.60元，包括泰爽公司所称停业3天的营业额、以厨房电器维持14天经营而减少的营业额以及购置厨房用具和用品的费用，鉴于泰爽公司就上述两项营业额的发生和减少以及计算依据未提供相关证据，该部分营业额的损失，缺乏依据，一审法院无法采信和支持泰爽公司该诉请；关于购置厨房用具和用品的费用，因盗用燃气的是泰爽公司餐厅，因停气而购置的厨房用具和用品也是为了泰爽公司餐厅的经营，经营所得也归泰爽公司所有，该部分厨房用具和用品可归属为泰爽公司的财产，且一直由泰爽公司在使用和发生折旧，金额也不高，为了处理的便捷性和考虑黄攸良已实际承担刑责的因素，该厨房用具和用品的购置费用由泰爽公司承担为宜。泰爽公司诉请要求黄攸良返还的资金43,484.13元，包括黄攸良夫妻(黄攸良妻子许莉娜为黄攸良代理人，参与泰爽公司事务的管理)报销的燃气费、招待费及购买消费卡的款项等，关于燃气费的承担，按常理该费用属于经营成本应由泰爽公司承担，但考虑到黄攸良妻子许莉娜在黄攸良羁押期间交付泰爽公司餐厅盗用的燃气费系代黄攸良退赔赃款，属悔罪行为，有关法院量刑时已经考虑到黄攸良有自首情节和退赔赃款行为等因素，并已依法判处黄攸良缓刑，故该退赔的款项与正常经营的成本有所区别，且在本案审理中，尚无证据显示泰爽公司内部就黄攸良退赔的赃款已作出由泰爽公司承担该费用的决定，黄攸良夫妻利用实际控制泰爽公司财务权的便利就上述退赔款在泰爽公司处进行报销，与黄攸良悔罪行为有悖，为维护法律的严肃性，该燃气费应仍由黄攸良承担，上述报销金额与实际发生燃气费的差额部分因黄攸良无法说明报销原由和提交基本证据，黄攸良相关抗辩一审法院不予采信，泰爽公司该请求，一审法院予以支持；关于招待费和停车费，黄攸良夫妻利用实际控制泰爽公司财务权的便利在泰爽公司处报销该费用，黄攸良又未提供相关依据和说明合理的事由，故该费用由黄攸良自行承担；关于购置消费卡的款项，鉴于泰爽公司开业装修的确需要软装饰搭配和工程质量把关，需要相关懂行人员参与，泰爽公司虽然支付了设计费用，但没有证据显示泰爽公司已经支付软装饰搭配和工程质量把关的费用，而证人已经陈述其参与泰爽公司开业装饰的过程，收受消费卡有一定合理性，因此，该费用属于泰爽公司合理支出，泰爽公司该请求一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第五条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、黄攸良于判决生效之日起十日内给付泰爽公司33,424.13元；二、驳回泰爽公司其余诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,547元减半收取计1,773.50元，由黄攸良负担365.12元，泰爽公司负担1,408.38元，余款1,773.50元退还泰爽公司。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。根据双方的诉辩意见，黄攸良和泰爽公司对于2014年12月28日至2015年1月16日期间发生的燃气费用应由何方承担存在争议。通常情况下，该项费用属于泰爽公司的经营成本，应当由泰爽公司承担。但是黄攸良在明知未经燃气公司验收合格和未安装燃气计量表的情况下，让有关燃气安装公司负责人指使他人私自接通燃气，在泰爽餐厅盗用燃气，而且在燃气公司工作人员发现盗用行为将盗用燃气的金属管拆除后，黄攸良还要求前述人员为泰爽餐厅再次接通燃气，继续盗用燃气。黄攸良的行为不仅构成犯罪，同时违反了泰爽公司公司章程的相关公司监事应尽的忠实勤勉约定，故一审法院判决由黄攸良承担系争的燃气费用并无不当，可予支持。至于黄攸良、许莉娜主张的招待费、停车费等其他报销费用，基于黄攸良在担任股东且任监事期间，其妻许莉娜也参与泰爽公司管理事务，两人实际控制泰爽公司的财务权，现泰爽公司对于两人主张报销的系争费用不予认可，黄攸良也没有就其主张报销的相关费用提供有效证据作出合理说明，一审法院据此判决黄攸良返还该款亦无不当。综上所述，黄攸良的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币635.60元，由上诉人黄攸良负担。本判决为终审判决。
审判长 庄龙平
审判员 肖光亮
审判员 杨喆明
二〇一六年八月十九日
书记员 马颖裔
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……