江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏刑终37号
原公诉机关江苏省扬州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴桂芳，曾用名“吴桂方”，男，1972年3月7日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，无业，住兴化市。因赌博于2008年5月29日被江苏省兴化市公安局罚款人民币五百元；因吸毒于2009年9月18日、2014年6月16日分别被行政拘留十日、并处罚款人民币二千元和行政拘留十日；因犯赌博罪于2010年1月6日被江苏省无锡市北塘区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元；因犯故意伤害罪于2011年11月9日被兴化市人民法院判处有期徒刑七个月；因犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年11月9日被兴化市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，于2017年3月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
指派辩护人李朝亮，北京德恒（南京）律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)韦海涛，男，1973年2月18日出生于吉林省辉南县，汉族，小学文化，无业，住扬州市邗江区，户籍地吉林省辉南县。因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2003年6月30日被判处有期徒刑一年；因犯贩卖毒品罪于2011年9月5日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；因犯贩卖毒品罪于2014年9月3日被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元，于2015年3月4日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人(原审被告人)耿慧，曾用名“耿金红”，女，1981年1月3日出生于江苏省仪征市，汉族，初中文化，无业，户籍地江苏省仪征市，住扬州市邗江区。因吸毒于2016年6月24日被扬州市公安局邗江分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
江苏省扬州市中级人民法院审理江苏省扬州市人民检察院指控原审被告人吴桂芳犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人耿慧、韦海涛犯非法持有毒品罪一案，于2017年12月25日作出(2017)苏10刑初15号刑事判决。吴桂芳、耿慧、韦海涛不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴桂芳、耿慧、韦海涛，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月6日，被告人吴桂芳从江苏省兴化市乘坐汽车、火车至重庆市欲购买甲基苯丙胺（冰毒）。期间，被告人耿慧联系吴桂芳购买冰毒，7月7日，耿慧应吴桂芳的要求通过支付宝向其支付1000元购毒资金。8日凌晨，吴桂芳在重庆市璧山区大自然宾馆以人民币39000元的价格从“大刚”（另案处理）处购买近700克甲基苯丙胺，并于当日上午携带上述毒品从重庆市乘坐大巴等交通工具至扬州。9日上午，耿慧租用扬州市邗江区1幢602室作为毒品交易场所，并按吴桂芳要求让被告人韦海涛购买电子秤。当日11时许，吴桂芳按约携带甲基苯丙胺至上述地点，并将其中的25.28克甲基苯丙胺贩卖给耿慧。耿慧现场向某桂芳支付宝转账支付了2800元毒资，后在该小区A座4幢楼下将25.28克甲基苯丙胺及电子秤交给韦海涛。后侦查人员在扬州市邗江区门口先后抓获吴桂芳、韦海涛，现场从吴桂芳随身携带的拎包内查获可疑晶体一袋，经检验净重664克，甲基苯丙胺含量为59.2%，从韦海涛裤子口袋内查获电子秤一台及可疑晶体一袋，经检验净重25.28克，甲基苯丙胺含量为61.5%。随后侦查人员又在该小区A座4幢楼下抓获耿慧，从其租住的该小区A座1幢602房间内查获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）9粒（重0.79克）及锡纸一张（内有甲基苯丙胺0.01克）。韦海涛、耿慧归案后如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定上述事实有证人吴某、夏某的证言，搜查笔录、检查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单、部分扣押物品原件及刑事摄影照片，现场检测报告书、理化检验报告，受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口基本信息、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明、出所登记表，以及被告人吴桂芳、耿慧、韦海涛的供述等证据证实。
原审人民法院认为，被告人吴桂芳违反毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺近七百克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人韦海涛、耿慧非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成非法持有毒品罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。韦海涛、耿慧共同实施毒品犯罪，系共同犯罪，且在犯罪中作用相当，故不区分主从犯。吴桂芳、韦海涛曾因非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，且应当判处有期徒刑以上刑罚，均系累犯、毒品再犯，均应当从重处罚。韦海涛、耿慧归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。吴桂芳贩卖毒品的同时自己也吸食毒品，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案中涉案毒品被全部查获，未流入社会，在量刑时对这一情节亦予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人吴桂芳犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人韦海涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；认定被告人耿慧犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；对吴桂芳贩卖毒品的违法所得予以追缴，对公安机关依法扣押的毒品、冰壶、电子秤等违禁品和供犯罪所用的本人财物，予以没收。
上诉人吴桂芳及其辩护人上诉、辩护称，毒品不是贩卖而是赠送给耿慧，吴桂芳不构成贩卖毒品罪，仅构成运输毒品罪。本案毒品含量低，吴桂芳归案后坦白认罪，毒品未流入社会，请求改判吴桂芳十五年以下有期徒刑。
上诉人韦海涛上诉称，一审判决未认定其系从犯错误，且对其量刑过重，请求改判。
上诉人耿慧上诉称，一审判决对其量刑过重，请求改判。
经审理查明，2017年7月6日，上诉人吴桂芳从江苏省兴化市乘车至重庆市，欲购买毒品甲基苯丙胺。上诉人耿慧和吴桂芳电话联系，向某购买甲基苯丙胺，并应吴桂芳要求于7月7日通过支付宝向某支付购毒资金1000元。7月8日，吴桂芳在重庆市璧山区大自然宾馆以人民币39000元的价格从“大刚”（另案处理）处购买近700克甲基苯丙胺，并于当日上午携带上述毒品从重庆市乘坐大巴等交通工具至扬州。7月9日上午，耿慧租用扬州市邗江区1幢602室作为毒品交易场所，并按吴桂芳要求让上诉人韦海涛购买电子秤。当日11时许，吴桂芳至上述地点，向耿慧贩卖甲基苯丙胺25.28克，耿慧向某桂芳支付宝账户转账2800元以支付毒资，后耿慧在该小区A座4幢楼下将25.28克甲基苯丙胺及电子秤交给韦海涛。侦查人员在扬州市邗江区门口先后抓获吴桂芳、韦海涛，当场从吴桂芳随身携带的拎包内查获可疑晶体一袋，经鉴定净重664克，甲基苯丙胺含量为59.2%，从韦海涛裤子口袋内查获电子秤一台及甲基苯丙胺25.28克，经鉴定甲基苯丙胺含量为61.5%。随后侦查人员抓获耿慧，从其租住的该小区A座1幢602房间内查获甲基苯丙胺片剂9粒（重0.79克）及锡纸一张（内有甲基苯丙胺0.01克）。
认定上述事实的证据有：
（一）搜查笔录、检查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单及刑事摄影照片等
1、搜查笔录、称重笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、部分扣押物品原件及刑事摄影照片，证明：
侦查人员从吴桂芳随身携带的棕色拎包内查获一只装有可疑晶体的银色茶叶袋。另从吴桂芳处查获2017年7月6日苏州至重庆长途汽车订票收款专用凭证、7月7日汉口至宜昌东火车票、7月7日宜昌东至重庆北火车票、重庆上海豪华空调快车宣传卡、重庆至上海专线联营单各一张以及胡德安身份证（身份证号：）复印件一张和苹果6P手机一部（号码152××××4975）。
侦查人员对耿慧身体和随身携带物品进行搜查，查获一部苹果手机（号码177××××2367）及一张蓝色英华丽园A座1幢602室房卡。侦查人员对602室房间进行搜查，查获一只冰壶、一白色透明塑料袋（内有9颗红色片状颗粒）、一锡箔纸（上有可疑晶体），侦查人员对可疑毒品进行了现场称重。
侦查人员对韦海涛身体进行搜查，查获一个银色电子秤和一包透明自封口袋包装的可疑晶体
侦查人员对上述物品均依法予以扣押，并对上述查获的可疑晶体均进行了现场称重。
2、检查笔录及刑事摄影照片，证明侦查人员对吴桂芳号码为152××××4975的苹果6P手机和耿慧号码为177××××2367的苹果手机进行检查，发现该二人手机通讯录互存有对方手机号码。2017年7月7日，耿慧使用其“苹果”支付宝账户向某桂芳的支付宝账户“桂在一方”转账1000元，同年7月9日，“苹果”支付宝账户又向“桂在一方”支付宝账户转账两笔，分别为2700元、100元。
侦查人员对韦海涛号码为132××××5005的华为手机进行检查，发现2017年7月9日，韦海涛使用“信念永恒”微信号向其备注名称为“老婆”的微信好友（微信号：×××，昵称：慧子）之间的聊天记录，其中有“你过来我家楼下”、“26个”、“眼镜带给我”的内容。
（二）鉴定意见
1、理化检验报告，证明经鉴定：送检的吴桂芳随身的拎包内查获的白色晶体一袋，净重664克，检出甲基苯丙胺成分，含量为59.2%;送检的韦海涛口袋内查获的可疑晶体1袋，净重25.28克，含量为61.5%;从英华丽园A座1幢602室查获的可疑红色药丸1袋，净重0.79克，锡纸内查获的白色晶体，净重为0.01克，皆检出甲基苯丙胺成分。
2、现场检测报告书，证明经鉴定，吴桂芳、耿慧、韦海涛的检测样本均呈甲基安非他明阳性。
（三）书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明本案发破案的相关情况。
2、情况说明，证明查获毒品上交到扬州市公安局邗江分局刑事警察大队，该大队将上交给扬州市公安局禁毒支队集中销毁。
3、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明、出所登记表，常住人口基本信息，证明三名上诉人的前科劣迹情况及身份情况。
（四）证人证言
1、证人吴某的证言，证明其老婆耿慧有吸毒史，家里的冰壶是耿慧做的，其在家里还看到过麻果。耿慧的手机号为177××××2367，微信昵称慧子，微信号×××。2017年7月9日上午，耿慧对其说准备把金镯子卖了。
2、证人夏某的证言及其提供的照片4张，证明2017年7月9日，耿慧打电话要租住其家英华丽园1幢602室的房子，其将房卡放在门卫老杨那里。
（五）上诉人供述
1、上诉人吴桂芳的供述，证明2017年7月2日左右，其与重庆的“大刚”联系购买冰毒，双方约定价格为100-120元左右一克。其准备买350克,但觉得太贵了，“大刚”说可以送点给其，不低于500克。7月6日早上7时许，其带着39000元现金从兴化先乘车到苏州，再从苏州转车到重庆，结果车到武汉时就让其下车了。后其找黄牛用一张胡德安的身份证复印件买了一张火车票，乘坐火车于7月7日到达重庆。其到重庆市璧山区大自然宾馆“大刚”开好的房间后，接到“大刚”通知，“大刚”一个兄弟到房间拿钱，其交给来人39000元，从宾馆附近小区门口的一个书报亭处拿到装有冰毒的一只银白色茶叶袋。然后其携带冰毒乘坐大巴去上海。到南京一个服务区时，其下车花400元包了一辆轿车前往扬州英华丽园小区。7月9日10时许，其按照耿慧微信发给其的定位地址来到英华丽园小区6楼602房间，耿慧一人在家，从支付宝转了钱给其。耿慧拿出一个自封塑料袋，其用100元的人民币当勺子，挑了大概20克冰毒给耿慧。
2、上诉人耿慧的供述，证明2017年7月大概五六日左右，其相好韦海涛和其聊天，谈到“现在外面货（冰毒）拿不到”，其说让其来找找看。其知道吴桂芳是发货的，就打电话、发微信给吴桂芳，问他有没有好的货。吴桂芳说好的货要等几天，后其联系吴桂芳，吴说他在重庆拿货，其通过支付宝向某桂芳支付1000元钱。7月8日，其打电话问吴桂芳何时到扬州，吴桂芳说9日上午到扬州。7月9日早上，吴桂芳告诉其大概1个小时后到扬州，其在英华丽园小区租了1幢602室，将位置通过微信发给吴桂芳，吴桂芳关照其准备一个电子秤和袋子，其就联系韦海涛，让他准备这些东西。后来韦海涛将电子秤和袋子放到其电动车前挡板，其拿了这些东西到房间等吴桂芳。不久吴桂芳拎了个袋子进入602房间，问其东西带了没有，然后吴桂芳从他带的一袋茶叶袋里面的冰毒中挑了一些用冰壶吸了几口，其也吸了几口。吴桂芳说东西好，当时其想多买点，就打电话给其老公吴某要钱，但是吴某说没有。其通过支付宝转了100元和2700元给吴桂芳，其问吴桂芳是就钱发货还是怎么弄，吴桂芳说没关系，让其先拿货。吴桂芳从茶叶袋里倒了一部分冰毒到其准备的那个旧塑料袋子里，用其带的电子秤称了一下，说26个。后来其又看到吴桂芳包里有红色麻果，其问多少钱，吴桂芳说钱再说，将一小袋麻果给其了。后来其还说要把金镯子当了，来还差吴桂芳的这些毒品的钱。之后吴桂芳走了，其在房间又吸了点。后韦海涛给其打电话，其发微信给韦海涛让他来拿货，一共26个。后来韦海涛过来，其将冰毒和秤一起给了韦海涛。其准备回家下楼时，被警察抓住了。
3、上诉人韦海涛的供述，证明2017年7月7日左右的一天，其和耿慧说没东西（冰毒）玩了，耿慧说她来找找看。后耿慧告诉其她联系了一个叫“胖子”的，过两天来扬州。7月9日上午，耿慧说“胖子”过来了，让其去买个电子秤，跟胖子买冰毒好称一下重量，其就到西区润扬广场买了一个电子秤。买完之后，其到英华丽园小区，将秤放到耿慧的电动车车篓里，并告知耿慧。当日11时左右，耿慧发微信给其，让其下楼，并说26个，从胖子那买的。其在她家楼下A座4幢楼梯口与耿慧见面，耿慧将电子秤和一包冰毒交给其，其往裤袋里一放，刚出英华丽园小区就被抓了。
以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，与本案事实相关联，且证据之间相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人吴桂芳违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人韦海涛、耿慧非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均构成非法持有毒品罪。韦海涛、耿慧共同购买毒品甲基苯丙胺，系共同犯罪。吴桂芳、韦海涛曾因非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖、运输毒品罪、非法持有毒品罪，均系累犯、毒品再犯，依法均应从重处罚。韦海涛、耿慧归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。吴桂芳贩卖毒品近七百克，数量大，社会危害性大，应予严惩。
关于上诉人吴桂芳及其辩护人提出吴桂芳仅构成运输毒品罪，本案毒品含量低，吴桂芳归案后坦白，毒品未流入社会，请求改判吴桂芳十五年以下有期徒刑的上诉理由和辩护意见，经查，耿慧在毒品交易前让韦海涛送电子秤，毒品交易后告知韦海涛是26个，和所查获毒品数量相对应，说明吴桂芳所交付给耿慧的毒品进行了数量称量，吴桂芳称耿慧向其转款3800元系其和耿慧间存有借贷关系，对此耿慧予以否认，耿慧、韦海涛的供述均反映毒品系向某桂芳购买，根据该笔交易现场称重并有毒资交付的情况,足以证明吴桂芳向耿慧贩卖毒品的事实。本案查获毒品经鉴定，甲基苯丙胺含量较高。吴桂芳归案后未如实供述主要犯罪事实，不能认定其构成坦白。一审判决对吴桂芳定罪准确，量刑并无不当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人韦海涛提出其系从犯、量刑过重、请求改判的上诉理由，经查，韦海涛提出没冰毒玩了并和耿慧共同商议购买冰毒，在耿慧购买毒品过程中提供电子秤称重，所购买毒品和耿慧共同持有，购买目的为其和耿慧共同吸食，故韦海涛在共同犯罪中的地位、作用和耿慧相当，不应认定为从犯。韦海涛既有坦白情节，也有多次犯罪前科，且具有累犯、毒品再犯的法定从重情节，一审判决对其量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人耿慧提出量刑过重、请求改判的上诉理由和辩护意见，经查，根据本案犯罪情节、性质、耿慧非法持有毒品的数量、认罪态度及其在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节，一审判决对耿慧的量刑并无不当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决对上诉人吴桂芳、韦海涛、耿慧定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶 巍
审判员 胡 华
审判员 贾冰一
二〇一八年四月十日
书记员 于 雷