青海省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）青民再71号申诉人（一审被告、二审上诉人）：苏云生，男，回族，住青海省西宁市。委托诉讼代理人：柴鸿运，青海润君律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李垂良，男，汉族，住福建省石狮市。委托诉讼代理人：陈立国，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：程艳芳，青海凡圣律师事务所律师。原审被告：刘燕红，女（现下落不明，基本情况不详）。原审被告：成国平，男（现下落不明，基本情况不详）。申诉人苏云生与被申诉人李垂良、原审被告刘燕红、成国平合伙协议纠纷一案，本院于2015年8月13日作出（2015）青民一终字第60号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2017年11月7日作出（2017）青民监9号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。申诉人苏云生及委托诉讼代理人柴鸿运，被申诉人李垂良的委托诉讼代理人陈立国、程艳芳到庭参加诉讼，原审被告刘燕红、成国平经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏云生申诉称，（一）原一、二审法院判决解除《合伙协议》属认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。1.《合伙协议》第十条第1项约定：”合伙因以下事由之一终止：①合伙期届满；②全体合伙人共同决定终止合伙关系；③合伙事业完成或不能完成；④合伙事业违反法律被强制停业、撤销，并且不能恢复合伙经营。”第七条第3项约定：”允许合伙人转让自己的出资。转让时其他合伙人有优先受让权。”刘燕红、成国平与苏云生之间的出资转让行为是合伙人之间的内部转让，符合《合伙协议》第七条第3项的约定，刘燕红、成国平不必征得李垂良的同意。李垂良签单、代收餐厅房租等证据证明李垂良对转让行为是明知和认可的，李垂良在转让行为发生后的一年时间内一直参与餐厅经营，履行经营管理职责。2.依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十条的规定，只有继续履行仍然不能实现合同目的，才符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定的合同目的不能实现的条件，才能解除合同。现继续履行合同完全能够实现共同经营的合同目的，原审法院以合同目的不能实现为由判决解除合同属适用法律错误。（二）原审法院对《合伙协议》解除时间认定错误，适用法律错误，超出诉讼请求判决。1.《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，应以通知到达时间作为合同解除的时间。李垂良2013年12月20日向西宁市中级人民法院提起诉讼要求解除《合伙协议》之前，从未向刘燕红、成国平、苏云生提出解除《合伙协议》，《合伙协议》解除时间不可能是李垂良起诉前的时间点。原审法院认定《合伙协议》在2013年4月27日已解除没有事实和法律依据。即便《合伙协议》符合解除条件，也应在法院判决生效之日起解除。2.李垂良的诉求是解除《合伙协议》，不是确认《合伙协议》在2013年4月27日已解除，原审判决认定《合伙协议》在2013年4月27日已解除超出了李垂良的诉讼请求。（三）原审法院判决苏云生、刘燕红、成国平向李垂良连带给付投资款，缺乏事实和法律依据。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》55条规定：”合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《合伙协议》第十条第2项约定：”合伙终止后，推举合伙事务总执行人为清算人，对合伙财产、债务进行清算，如有盈余，按出资比例进行分配，如有亏损，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”因此，合伙关系终止后应由全体合伙人推举的合伙事务总执行人对合伙财产依法依约进行清算，原审法院无视李垂良作为合伙人的清算义务，直接将其作为权利人，判决其他合伙人向其支付投资款于法无据。请求撤销原审判决，驳回李垂良的全部诉讼请求。李垂良辩称，（一）原一、二审判决解除《合伙协议》认定事实正确，适用法律正确。1.李垂良与苏云生、刘燕红、成国平签订的《合伙协议》有效，人合性是合伙成立最基本、最重要的要素，合伙人之间相互信任是合伙体存在的基本要求，一旦合伙人出现信任危机，将导致合伙体不存在。2.依照《合伙协议》第七条第2项的约定，退伙需提前6个月告知其他合伙人并经全体合伙人书面同意，苏云生认为刘燕红、成国平转让份额无需李垂良知情的事实，违反了《合伙协议》约定。李垂良对转让份额的事实不知情，作为合伙人李垂良有提出退伙或解除《合伙协议》的权利。3.李垂良的签单行为不是管理行为。李垂良退出合伙之后与苏云生之间存在债权债务纠纷，李垂良是将自己的招待消费和自行消费进行签单，从债权债务中相互抵消。签单行为与合伙体是相对立的，如果李垂良还在经营合伙体为何要签这么多单而不是直接收钱，签单行为并不是实行管理行为，而是变相实现自己的债权。（二）李垂良退伙时间应以2013年4月27日为准。《中华人民共和国民法通则》未规定退伙时间点，应参照《中华人民共和国合伙企业法》关于退伙时间点应自退伙事由发生之日的规定，因此，《转让协议》签订之日刘燕红、成国平就退伙了，只是需要司法机关确认退伙的时间。退伙事由发生后，李垂良要求退伙，李垂良退伙的时间也应从签订《转让协议》之日计算。（三）《合伙协议》第十条是关于合伙终止和终止后清算的约定，李垂良是中途退出合伙，不是合伙体终止，退出的原因是因为苏云生、刘燕红、成国平违反《合伙协议》，导致李垂良合伙目的不能实现，李垂良有权提出退伙，在此应适用《合伙协议》第七条关于退伙、出资转让的约定，不应适用《合伙协议》第十条的约定和民法通则、合同法的相关规定。请求驳回苏云生的再审请求，维持原审判决。刘燕红、成国平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院再审认为，原审判决在认定事实和适用法律方面存在不当。第一，苏云生与李垂良、刘燕红、成国平于2013年1月20日签订《合伙协议》，约定合伙经营”西宁三江盛鼎美食城城中分店”，该《合伙协议》系各合伙人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，各合伙人均应按协议的约定履行义务。履行《合伙协议》过程中，苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》，约定刘燕红、成国平将其全部出资转让给苏云生，未经合伙人李垂良书面同意，也未通知李垂良，侵犯了李垂良的优先受让权，违背了合伙的人合性要求，该《转让协议》不发生法律效力。原一、二审判决认定苏云生与刘燕红、成国平签订《转让协议》名为转让，实为刘燕红、成国平退出合伙体，属认定基本事实不清。第二，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：”当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”李垂良于2013年12月20日起诉要求解除《合伙协议》，行使了合同解除权，李垂良解除合同的意思表示是在其起诉状中明确提出，苏云生、刘燕红、成国平签收起诉状副本的时间应为通知到达时间，故《合伙协议》应自2014年4月25日刘燕红、成国平以公告送达方式收到起诉状副本之日解除。原一、二审判决认定2013年4月27日《转让协议》签订后合伙体已实际解散，属认定事实错误。依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第55条的规定和《合伙协议》第十条第2项的约定，《合伙协议》解除后，合伙即终止，李垂良的出资款是否还有剩余，应由合伙人对《合伙协议》解除前的合伙债权、债务、亏损等进行清算之后确定。原审法院未依据正确的《合伙协议》解除时间对《合伙协议》解除前合伙的债权、债务、亏损等基本事实进行审理，属认定基本事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2015）青民一终字第60号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2014）宁民一初字第3号民事判决；二、本案发回青海省西宁市中级人民法院重审。审判长 韩 锐审判员 宋群亭审判员 张荣荣二〇一八年五月二十三日书记员 郭 帅