河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2924号上诉人（原审被告）：唐山华育房地产有限公司，住所地河北省唐山市路北区。法定代表人：郭胜华，职务，总经理。委托诉讼代理人：王海超，住河北省玉田县。被上诉人（原审原告）：黄文鹏，住承德市。原审原告：张秋艳（系黄文鹏妻子），住承德市双滦区。黄文鹏及张秋艳共同委托诉讼代理人：张胜利，承德市双滦区西地乡长城法律服务所法律工作者。原审第三人：中承华宇建设集团有限公司，住所地承德市双桥区。法定代表人：陈福林，职务，董事长。委托诉讼代理人：孙立群，河北德汇律师事务所律师。上诉人唐山华育房地产有限公司因与被上诉人黄文鹏、原审第三人中承华宇建设集团有限公司、原审原告张秋艳财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省双滦区人民法院（2017）冀0803民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐山华育房地产有限公司的委托诉讼代理人王海超，被上诉人黄文鹏及原审原告张秋艳的委托诉讼代理人张胜利，原审第三人中承华宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人孙立群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山华育房地产有限公司上诉请求：1、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2017）冀0803民初782号民事判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律不当。被上诉人无证据证明其全部受损房屋为管道井漏水所致。房屋管道井漏水系施工工程质量问题，侵权主体为本案第三人，而非上诉人所致。上诉人不是本案适格主体，如果侵权行为属实，本案中造成被上诉人损失的部位是业主共有管道井，我方不是管道井的管理人和使用人，故无义务对小区共有财产造成的被上诉人损失承担赔偿责任。2、鉴定人未出庭，鉴定结论不应作为认定事实的证据使用。综上，请二审法院支持上诉人的诉讼请求。黄文鹏、张秋艳辩称，上诉人的上诉主张无事实和法律依据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中承华宇建设集团有限公司辩称，施工结束后，唐山华育地产公司扣留第三人中承华宇集团公司质量保证金109万余元，经鉴定，全部工程质量的维修费用为55万余元，经法院调解，上诉人扣除第三人全部维修费后只支付第三人60万元质量保证金，上诉人扣留的质量保证金系用于工程维修费，第三人不应再承担赔偿责任。希望二审法院驳回上诉，维持原判。黄文鹏、张秋艳向一审法院起诉请求：请求判令被告唐山华育地产公司：1、赔偿二原告因房屋质量问题（墙皮剥落）造成的损失14426.14元；2、赔偿二原告营业损失8074.80元（22.42元/天×8间房×30天）、鉴定费8000.00元。上述损失合计30500.94元。一审法院认定事实：原告黄文鹏、张秋艳系夫妻关系。2010年7月19日，原告张秋艳与被告唐山华育地产公司签订商品房买卖合同，购买了该公司开发的承德市双滦区御水花园小区第228幢102号商业用房。经唐山华育物业服务有限公司承德分公司确认，2012年4月3日发现御水花园小区第228幢102号商业用房整体墙面开裂、空鼓、墙皮脱落，需要墙面整体铲除，水泥砂浆抹平恢复。二原告与被告未就墙面恢复赔偿问题达成一致意见，遂自己对墙面进行恢复施工，之后对房屋进行装修。2012年8月9日，原告黄文鹏在工商行政部门注册“双滦区翔天宾馆”，并将御水花园小区228幢102号商业用房用于经营宾馆。经核实，2014年3月27日，本院受理了原告张秋艳与被告唐山华育地产公司、第三人承德华宇建筑安装工程有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，后依被告唐山华育地产公司申请，本院通知承德华宇建筑安装工程有限责任公司作为第三人参加诉讼。原告张秋艳于2014年9月2日申请撤诉，本院同日作出（2014）双滦民初字第538号民事裁定书，准许原告张秋艳撤诉。后经本院技术室委托，2016年12月23日，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司作出宏伟造价基审字[2016]法委鉴字第15号鉴定报告，评定228幢102号商业用房墙面拆除重新抹灰费用的工程造价为14426.14元。经核查，宏伟造价基审字[2016]法委鉴第15号鉴定报告的鉴定费为4000.00元。另查明，本院分别于2014年4月8日、2014年6月18日立案受理了承德华宇建筑安装工程有限责任公司与唐山华育房地产有限公司承德分公司互为原被告关于御水花园小区223号至229号楼房及3号至7号商铺工程质量保证金问题的建设工程施工合同两案，2015年12月25日，本院作出（2014）双滦民初字第583、871号民事调解书，协议由唐山华育房地产有限公司承德分公司返还承德华宇建筑安装工程有限责任公司工程质量保证金600000.00元。又查明，御水花园小区第228幢102号商业用房的施工单位为承德华宇建筑安装工程有限责任公司。2011年7月13日，经工商行政管理机关核准，承德华宇建筑安装工程有限责任公司名称变更为中承华宇建设集团有限公司。一审法院认为，关于诉讼时效，二原告自发现房屋墙面开裂、空鼓、墙皮掉落后在法定诉讼时效内针对其主张向本院提起了诉讼，之后又进行了关于房屋墙皮剥落后恢复原状费用的鉴定程序，其并未怠于行使诉讼权利，故本院对被告主张二原告起诉已过诉讼时效的抗辩理由不予支持。关于赔偿责任主体，本院认为，被告唐山华育地产公司作为228幢102号商业用房的建设单位，应当对其所售房屋及相关设施的质量全面负责。二原告提供的“华育物业解决翔天宾馆墙体掉灰办法”可以证明228幢102号商业用房存在墙面开裂、空鼓、墙皮脱落的情况，故被告应当对二原告的合理经济损失承担相应的赔偿责任。被告主张第三人作为施工单位应对二原告的损失承担赔偿责任，但在本院审理的（2014）双滦民初字第583、871号建设工程施工合同两案中，关于房屋维修质量保证金的问题涉及本案的228幢楼房，且双方对于房屋工程质量保证金的给付达成了一致的调解意见，故被告主张应由第三人对二原告的损失承担赔偿责任的证据不足，本院对被告的该抗辩理由不予支持。关于二原告的损失范围及数额：1、墙面拆除恢复维修费，二原告该项损失已经承德宏伟工程造价咨询有限责任公司进行评定，被告对该鉴定结论提出异议，但未提出相反证据证明其主张，且承德宏伟工程造价咨询有限责任公司对被告提出的异议进行了书面答复，故本院对该鉴定结论予以采信，二原告墙面拆除恢复维修费损失应认定为14426.14元。2、营业损失，二原告主张因房屋存在墙面开裂、空鼓、墙皮掉落的情况造成二原告开业时间迟延，产生营业损失。本院认为，二原告收到房屋后对房屋墙面进行了维修，但未就因维修墙面导致迟延开业的事实向本院进一步举证，其提交的承德德汇评报字（2016）第119号鉴定结论系因二原告房屋被水淹而对每间房屋装修期间日营业损失进行的评定，与本案亦无关联性，故本院对二原告主张的营业损失不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告唐山华育房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄文鹏、张秋艳墙面拆除恢复维修费14426.14元；二、驳回原告黄文鹏、张秋艳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562.52元，鉴定费4000.00元，合计4562.52元，由黄文鹏、张秋艳负担2418.14元，由唐山华育房地产有限公司负担2144.38元。二审审理中，双方当事人及第三人均未提供新的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人唐山华育房地产有限公司是否应该为被上诉人黄文鹏、原审原告张秋艳受损的房屋承担侵权主体责任。根据已查明的事实，被上诉人黄文鹏、原审原告张秋艳为夫妻，原审原告张秋艳与上诉人唐山华育地产公司签订商品房买卖合同，购买了该公司开发的承德市双滦区御水花园小区第228幢102号商业用房。后被上诉人黄文鹏又租用了该小区第228幢203室房屋用于经营宾馆。102号商业用房用于经营宾馆的房间为8间，203室房屋用于经营宾馆的房间为4间。二被上诉人经营的宾馆因管道井跑水四次被淹，因上诉人唐山华育房地产有限公司开发建设的房屋存在质量问题，给被上诉人黄文鹏、原审原告张秋艳的财产造成损害，应当承担相应的赔偿责任。上诉人唐山华育房地产有限公司提出不是本案适格主体，不承担侵权主体责任的上诉主张，本院不予支持。鉴定人应当出庭接受当事人质询，鉴定人确有特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。本案承德宏伟工程造价咨询有限责任公司及承德德汇资产评估有限责任公司已经对上诉人唐山华育房地产有限公司所提出的质询予以书面答复，上诉人提出鉴定机构没有出庭接受质询，鉴定报告不具效力的上诉主张，于法无据，本院不予支持。因本案漏水事实存在，上诉人唐山华育房地产有限公司应当承担对被上诉人黄文鹏、张秋艳房屋赔偿损失的侵权责任，支付被上诉人黄文鹏、原审原告张秋艳因维修房屋产生的维修费及停业期间的营业损失。上诉人唐山华育房地产有限公司主张不应给付被上诉人黄文鹏、原审原告张秋艳房屋装修费及营业损失的上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人唐山华育房地产有限公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币562.52元，由上诉人唐山华育房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛林儒审判员  罗乐平审判员  张喜艳二〇一七年九月四日书记员  段映雪