黑龙江省双城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双刑初字第141号
公诉机关黑龙江省双城市人民检察院。
被告人蒋某甲，出生于黑龙江省七台河市，户籍地黑龙江省七台河市勃利县，住黑龙江省七台河市勃利县。因本案于2014年9月11日被哈尔滨市公安局取保候审，2014年12月29日被黑龙江省双城市人民检察院取保候审。2015年2月4日本院决定对其逮捕，2015年2月16日本院决定对其取保候审。
辩护人张志刚，北京红业律师事务所律师。
被告人张某甲，出生于黑龙江省七台河市，户籍地黑龙江省七台河市，住黑龙江省七台河市。因本案于2013年2月17日被哈尔滨市公安局刑事拘留，2013年2月8日被哈尔滨市公安局取保候审，2014年2月7日被哈尔滨市公安局解除取保候审，2014年2月7日被哈尔滨市公安局监视居住，2014年6月18日被黑龙江省双城市人民检察院取保候审。2015年2月4日本院决定对其逮捕，2015年2月16日本院决定对其取保候审。
被告人张某乙，出生于黑龙江省七台河市，户籍地黑龙江省七台河市勃利县，住黑龙江省七台河市。因本案于2012年11月22日被哈尔滨市公安局刑事拘留，2012年12月21日被哈尔滨市公安取保候审，2013年12月15日被解除取保候审，2013年12月25日被黑龙江省双城市公安局监视居住。2014年6月18日被黑龙江省双城市人民检察院取保候审。2015年2月4日本院决定对其逮捕，2015年2月16日本院决定对其取保候审。
辩护人卢振国，黑龙江圣德律师事务所律师。
黑龙江省双城市人民检察院以双检刑诉（2015）40号起诉书指控被告人蒋某甲、张某甲、张某乙犯非法经营罪，于2015年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省双城市人民检察院指派检察员张振廷、宋春婷出庭支持公诉。被告人蒋某甲及其辩护人张志刚、被告人张某甲、张某乙到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年11月中旬，被告人蒋某甲通过养车谋生的“二驴子”（大名不详）联系从事运输行业的被告人张某甲，并告知张某甲准备运烟叶至湖南。2012年11月20日，张某甲经黑龙江省七台河市鑫源货站老板刘某某介绍认识并雇用被告人张某乙为司机。2012年11月21日，张某甲、张某乙二人驾驶张某甲的黑E598**号重型牵引车、黑E37**挂车来到黑龙江省七台河市勃利县大四站镇，途中，蒋某甲电话告诉张某甲将车牌照遮挡上，防止运烟叶被人举报查获，张某甲、张某乙将车牌照遮挡后，来到勃利县大四站镇，蒋某甲在高速路口接应张某甲、张某乙，在大四站镇蒋某甲组织若干村民驾驶拖拉机运送烟叶装车，并先支付给被告人张某甲运费人民币5000元，余款到湖南再支付。该车共装上国家禁运烟叶17843公斤，价值人民币256939.20元。张某甲、张某乙在无烟草品专卖准运证的情况下，驾驶车辆前往湖南，当车行驶到京哈高速双城路段时，被黑龙江省双城市烟草专卖局查获，并带入双城市幸福乡烟叶站审查，在稽查人员对被告人张某甲讯问检查后，张某甲自知事态严重，翻墙从烟叶站潜逃，后被公安机关上网通缉。
经侦查，2013年1月17日，被告人张某甲到七台河市桃山公安分局桃北派出所投案自首。2014年9月11日，被告人蒋某甲到哈尔滨市公安局投案自首。2012年11月22日，被告人张某乙被哈尔滨市公安局传唤到案。
公诉机关就上述指控的犯罪事实，向法庭提某某了相应的证据予以证实。公诉机关认为被告人蒋某甲、张某甲、张某乙非法经营行为，构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定判处。庭审中，公诉机关建议判处三被告人法定刑为五年以上，鉴于三被告人自首、从犯，具备法定从轻情或减轻节，可以在五年以下对其量刑。
被告人蒋某甲对起诉书中指控的犯罪事实无异议，且自愿认罪，无辩解。其辩护人辩称，本案物证烟叶、样品、运输车辆都不存在，无法认定犯罪事实。烟叶鉴定的重量、价格认定、标准不符合法律规定，属单方认定。程序存在严重缺陷，该行为已经受到行政处罚，不应再进行刑事评判。被告人系自首、初犯、偶犯，犯罪未实施完毕，当庭认罪悔罪，且其行为是帮忙行为，没有谋取任何非法利益。综上所述，辩护人认为虽然被告人构成了非法经营行为，但被告人的行为社会危害性小，定罪量刑证据存在瑕疵，即便退回也无法查清的现实情况，应对被告人从轻或减轻处罚。
被告人张某甲对起诉书中指控的犯罪事实无异议，且自愿认罪，无辩解。
被告人张某乙对起诉书中指控的犯罪事实无异议，且自愿认罪，无辩解。
经审理查明，2012年10月份，因黑龙江省七台河市勃利县大四站镇城西村、开发村的烟叶种植户蒋某乙、于某某、于春凤、于春龙、张某丙、张书刚、张书强、刘宇峰所种植的烟叶高产丰收，除按合同收购的以外，手中还有部分烟叶没能销售出去，便找到被告人蒋某甲帮助销售。蒋某甲在明知违法的情况下，双方约定由蒋某甲将烟叶卖出后，所得烟款先借给其用，蒋某甲挣两地的差价款，每个等级烟叶比勃利县烟叶站每斤高1元，预期所得利润35686元。2012年11月中旬，被告人蒋某甲通过“二驴子”（大名不详）联系从事运输行业的被告人张某甲，并告知张某甲准备运烟叶至湖南，双方约定运费18000元，定金5000元。2012年11月20日，张某甲经黑龙江省七台河市鑫源货站老板刘某某介绍认识并雇用被告人张某乙为司机。2012年11月21日，张某甲、张某乙二人驾驶张某甲的黑E598**号重型牵引车、黑E37**挂车来到黑龙江省七台河市勃利县大四站镇，途中，蒋某甲电话告诉张某甲将车牌照遮挡上，防止运烟叶被人举报查获，张某甲、张某乙将车牌照遮挡后，来到勃利县大四站镇，蒋某甲在高速路口接应张某甲、张某乙，在大四站镇蒋某甲组织村民驾驶拖拉机运送烟叶装车，并先支付张某甲运费人民币5000元。该车共装上国家禁运烟叶17843公斤，价值人民币25693920元。张某甲、张某乙在无烟草品专卖准运证的情况下，驾驶车辆前往湖南，当车行驶到京哈高速双城路段时，被黑龙江省双城市烟草专卖局查获，并带入双城市幸福乡烟叶站审查，在稽查人员对张某甲、张某乙讯问检查后，张某甲翻墙从烟叶站逃走。
经侦查，2013年1月17日，被告人张某甲到七台河市桃山公安分局桃北派出所投案自首。2014年9月11日，被告人蒋某甲到哈尔滨市公安局投案自首。2012年11月22日，被告人张某乙被哈尔滨市公安局传唤到案。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、案件说明、案件来源、抓捕经过，证实被告人张某甲、蒋某甲投案自首。张某乙被哈尔滨市公安局传唤到案经过。
2、被告人张某甲供述，证实2012年11月19日左右，我在七台河市新兴区物流公司遇到了“二驴子”，具体叫什么名我不知道，他问我能不能拉货去河南，我说能去。他说有人会给我打电话联系我，他把我的电话号要走了。2012年11月21日，我的大车黑E598**被一雇主雇佣拉货，这个雇主叫什么我不知道，他雇佣我车后到勃利县拉货要往湖南送，车开到大四站镇加油站的时候，给我打电话的人让我把车牌子挡上，货主电话189XX****XX，我问他为什么，他告诉我拉的是烟叶，我就让张某乙和我一起把前后车牌子用毛巾都挡上了，张某乙问我为什么挡车牌子，我告诉他是拉烟叶，货主怕被别人举报。在勃利县大四站镇开发村装烟的时候，雇主蒋某甲和几个人张罗装车，当时一个女的给了我5000元钱，当我开车走到扶余服务区的时候被哈尔滨的警察扣押了，我当时在车上，当他们卸货的时候我趁机就走了，我走后就回到七台河了，在幸福烟叶站检斤验等时我在现场。我于2012年12月份的时候知道自己因非法经营被哈尔滨市公安局经侦支队上网了。
3、被告人张某乙供述，证实张某甲是雇我开车的人，2012年11月20日，我通过七台河鑫源物流老板刘某某打电话介绍认识的张某甲，张某甲称自己养货车跑长途运输，按每月5500元雇我当司机。2012年11月21日早上，张某甲就打电话告诉我出车，车牌照是E598**号牵引车、黑E37**号挂车。我和张某甲就开车到七台河市勃利县大四站镇开发村，在路上我问他去拉什么，他说去拉烟叶，到加油站加油时他接到个电话，张某甲就让我下车帮他把车牌照挡上，说货主告诉他怕别人坏。张某甲后来告诉我准备去湖南或湖北，我们走的是哈同公路，走到哈尔滨环城高速，再到拉林河收费站往长春方向走，我们被烟草专卖局的工作人员查获了，被带到了双城市幸福烟叶站，在那里卸烟的时候，张某甲趁机跑了。在幸福烟叶站检斤验等时我在现场。2012年12月4日，双城市烟草专卖局向我出示了被查扣烟叶定量入库单，等级为下宁二，数量为17843公斤，并出示了烟叶检验定级报告，结论为下宁二，指定收购通知书为烟叶等级为下宁二，数量为17843公斤，单价14.4元，总金额256939.20元，及双城烟叶经营站罚没烟叶明细。
4、被告人蒋某甲供述，证实我家是七台河市勃利县大四站镇联合村的，大四站镇的几个村屯都是和烟草签合同指定种烟的。2012年10月份，当地的烟农亲属我弟弟蒋某乙、小舅子的姨夫于某某及两个儿子、叔辈表哥张某丙和他儿子到我家来，说每家都还剩一些烟叶，想找地方卖出去，看看谁有门路。之后几天我就上网和打电话，联系到了湖南一个烟叶站。我把南方人的电话给了几个亲属，让他们分别和南方人联系一下，过了半个月左右，我又联系南方人，南方人说把烟叶先送过去，送到湖南地界有车接我们，我就同意了，每个等级烟叶比勃利县烟叶站每斤高一元钱，我挣其中的差价。我和几个亲属说了后他们就让我帮忙找车，我又到七台河的货站，货站里面有一个叫“二驴子”的人帮我联系的张某甲，我就雇张某甲的车去送烟叶，我之前在电话里告诉张某甲运的是烟叶，也告诉他把车牌号挡上，因为这样运输烟叶肯定是违法的，烟贩子来我们这里收烟叶的车，在屯子装烟的时候都挡牌子，怕被抓。我之前只知道贩卖卷烟违法犯罪，没想到贩卖烟叶也这么严重。烟叶被查获之后，张某甲当时跑了给我打电话，我害怕就把手机关机换号了，并告诉那几个烟农亲属。之后我就躲到勃利县了。公安机关将我上网通缉，我有亲属在公安机关，在网上看到了通缉令，就劝我来投案自首，我就来哈尔滨市公安局投案了。
5、证人刘某某证言，证实2012年11月下旬吧，张某乙到我家，问我能不能给他介绍个车主。张某甲自己有车，这样我就把张某甲的电话告诉了他，让他自己去联系。
6、证人蒋某乙证言，证实我和蒋某甲是兄弟关系，2012年我种植的烟叶丰收超产，完成了烟草公司规定上交的烟叶任务后，仍有剩余烟叶在家存着。2012年10月份的时候，几个亲属都是烟农来我家吃饭的时候谈论起超产的烟叶，蒋某甲说他回去查一查。2012年11月20多号，我哥蒋某甲定好车之后，让我把5000多斤烟叶拉到大四站镇联合村，到那看到还有几个亲属也在那。运烟叶的车是我哥蒋某甲联系的，运费是18000元，定金是5000块钱，我家出了1000元。蒋某甲说这批烟叶卖出去以后，先把卖烟叶的钱借给他，他用这笔钱再收烟叶去卖，挣差价，之后在把钱还给我们。2012年11月21日烟叶被扣后，蒋某甲打电话告诉我的，然后蒋某甲的手机就关机躲起来了。
7、证人于某某、张某丙证言，证实我们与蒋某甲系亲属关系，2012年10月份的时候，我们几个亲属上蒋某甲家吃饭时谈论起自己家剩余烟叶的事，看谁能联系卖掉，后来蒋某甲给我们打电话说他联系到一个南方人可以收剩余的烟叶，蒋某甲联系好车，让我们把家里的剩余的烟叶拉到大四站镇联合村，于某某和蒋某甲到高速路口接的运烟叶的车，蒋某甲事先安排好挡的车牌号，运费18000元，定金5000元，张某丙出2000元，于某某出3000元，蒋某甲说这批烟叶卖出去以后，先把卖烟叶的钱借给他，他用这笔钱再收烟叶去卖，挣差价，之后在把钱还给我们，之后烟叶被扣了。
8、黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司勃利分公司证明，证实于某某、于春凤、于春龙、张凤鹏张某丙、张书刚、张书强、刘宇峰是合同烟农。
9、双城市烟草专卖局先行登记保存通知书，证实黑龙江省双城市烟草专卖局蒋张某甲、张某乙运输的烟叶先行登记保存，由现场当事人张某乙签字确认。
10、烟叶检验定级报告，证实样品30把，重量5公斤，检验定级结论x2L。
11、烟叶指定收购通知书，证实名称初烤烟叶，等级下宁二，17843公斤，单价14.40元，总金额256939.20元。
12、烟叶入库单，证实烟叶入库数量为17843公斤。
13、罚没烟叶明细，证明罚没金额为256939.2元。
14、2012年11月22日黑龙江省政府非税收专用收据，证实双城市烟草专卖局依法没收的烟叶17843公斤，由张某乙当场签字
15、车辆照片，证实被扣押时车上装的是烟叶。
16、行驶证复印件，证实车辆的具体情况。
17、户籍证明常住人口基本信息、身份证复印件，证实蒋某甲、张某甲、张某乙、张某丙、于某某的身份情况。
18、证明、常住人口详细信息，证实被告人蒋某甲、张某甲、张某乙、未发现有违法犯罪行为。
19、工作记事5份，证实张某甲称，不知道“二驴子”的真实姓名，需要到处打听消息，暂时找不到“二驴子”。张某乙自称人在七台河市，并表明了近日自己的行踪。
20、讯问笔录、照片、照片来源，证实张某甲指认6号照片是蒋某甲。
21、勃利烟叶公司2013年草签合同，证实蒋某乙于2013年4月2日与牡丹江烟叶公司勃利分公司签定了种植烟叶的合同。
22、证明2份，证实于某某、张某丙于2012年签订烤烟种植收购合同。
23、案件的情况说明、法律若干问题的解释、通知，证实2012年11月22日涉案烟叶价格为256939.29元。
24、核价表1份，证明2015年3月5日对所查扣的烟叶经哈尔滨市烟草专卖局核价为446788.72元。
被告人蒋某甲的辩护人提出如下证据：
1、于某某、蒋某乙、张某丙证言、证实2012年当地烟叶丰收，超出当地烟站所订合同的斤数，烟站不收，我们多次上访，县里镇里还有烟站都不管，他们最后让我们自己想办法销售。政府这样说了，所以我们就想着把剩下的烟卖出去，后来就委托亲戚蒋某甲对外出卖。蒋某乙家烟叶5000多斤，张某丙、张书刚、张书强、刘宇峰家烟叶14000多斤，于某某及其两个儿子家烟叶14178斤，总计33178斤。运费根据是每家的重量分担的，卖烟的钱是各家归自己所有，蒋某甲没有收益，蒋某甲也是为亲戚帮忙，不让剩下的烟变成废品，为老百姓办事，希望司法机关从轻处罚。
2、黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司勃利分公司证明1份，证实2012年度烟叶丰收，黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司勃利分公司已完成上级公司规定的收购任务，烟农手中剩余烤烟我站无权收购，烟农自行处理。
3、勃利县大四站镇人民政府证明1份，证实蒋某乙、于中义、张某丙、张书刚、张书强为大四站镇烟农。2012年烤烟丰收，烟叶公司任务完成。部分烟农家中有剩余烤烟。烟农曾找过镇政府和烟草公司要求解决处理，镇政府和烟草公司也曾想办法解决，但由于烤烟属于国家专卖品，镇政府和烟草公司无能销售，所剩部分由烟农自找销路。
公诉机关对蒋某甲辩护人所举的以上证据1提出异议，认为被告人蒋某甲没有国家准运证明，所以属于违法行为，对以上证据2-3未提出异议。
综上，公诉机关向本院提某某的以上1—23证据，被告人蒋某甲的辩护人向本院提某某的以上1—3证据，均证明了三被告人违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的行为，构成了非法经营罪，对上述证据予以采信。对公诉机关所举证的24证据，经审查，与证人提某某的实际卖烟数不符，与起诉书中指控的事实不符，公诉机关未变更起诉书，故对公诉机关所举的此份证据，不予采纳。蒋某甲的辩护人提出关于涉案烟叶数量不符，有证据9证实，并与被告人的供述，证人证言相吻合，故对其辩护人提出的相关意见，不予采纳。
本院认为，被告人蒋某甲、张某甲、张某乙未经许可非法贩卖国家指定调拨及收购的烟草专卖品的行为，已触犯刑律，构成犯罪。公诉机关指控蒋某甲、张某甲、张某乙犯非法经营罪，事实清楚、证据充分、罪名准确，本院予以支持。本案系共同犯罪，蒋某甲系主犯，张某甲、张某乙系从犯。蒋某甲、张某甲系案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，应依法对其从轻或减轻处罚。其辩护人提出蒋某甲系自首，应对其从轻或减轻处罚的辩护意见正确，予以采信。张某甲、张某乙系从犯，应比照主犯从轻或减轻处罚。经三被告人当地司法局调查评估意见认为，三被告人社区组织反映表现良好，除本次犯罪外无其他犯罪，回归社区矫正态度积极，落实社区矫正条件已具备，同意接收社区矫正。三被告人非法经营烟叶的行为，其主观故意犯罪恶意较轻，所经营的烟叶在运输途中就被查扣，未给社会造成危害，其社会造成危害性小。且三被告人的社区同意接收矫正，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故本院采纳对三被告人减轻处罚的刑罚意见。公诉机关的量刑意见正确，予以采纳。为维护社会市场经济秩序，保护国家对烟草专卖品的管理，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，处理意见如下：
被告人蒋某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。罚金60000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2015年7月21日起至2020年7月20日止。）
被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。罚金40000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2015年7月21日起至2019年7月20日止。）
被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。罚金40000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2015年7月21日起至2019年7月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡业林
审 判 员 徐炳泉
人民陪审员 郝会凡
二〇一五年七月十日
书 记 员 王 博