北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终4702号
上诉人（原审原告）：李春燕，女，汉族，1966年6月6日出生，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：齐永亚，北京市忠慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐嘉，北京市忠慧律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：封利民，男，汉族,1965年8月28日出生，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：曹德力，河北纳达律师事务所律师。
上诉人李春燕因与上诉人封利民民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初9696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李春燕上诉请求：1、依法改判封利民向李春燕赔偿本金700000元；2、本案的一审、二审诉讼费用由封利民承担。事实与理由：原审判决事实认定错误。原审法院已经确认李春燕与封利民于2015年1月20日签订《理财协议》一份，并且李春燕分别于2015年1月21日、2015年4月23日向封利民支付两笔利润提成，2万元、4万元，同时李春燕提交了与封利民的电话录音、短信记录及用户名为易海丽景微信记录，该组证据业经原审法院举证质证，上述证据完全足以证明2015年1月1日至2016年2月16日期间，是由封利民对本案争议账户进行了实际操作。原审法院对该事实未予以认定，原审法院对本案争议账户的具体操作是否为封利民本人也未依职权查证核实，所以原审事实认定是错误的。通过李春燕一审提交的证据，足以认定封利民在代替李春燕进行股票买卖操作时，没有尽到受托人的义务，未对其操作的股票进行尽职调查，也未向委托人李春燕有效告知该股票种类，市场行情及所属公司经营现状等因素。因其以上重大过错致使委托人李春燕的账户净资产亏损约70余万元。因受托人封利民的不当操盘行为，使委托人李春燕受到财产损失，受托人封利民应当承担赔偿责任，对该事实原审法院没有审理查明，故此原审判决也系事实认定错误。综上所述，李春燕认为原审判决认定事实错误，望二审法院依法改判支持李春燕的上诉请求。
上诉人封利民针对李春燕的上诉辩称，首先一审判决对于基本事实认定是清楚的，也是正确的，封利民与李春燕签订委托理财协议后，李春燕并没有实际履行支付委托理财金的义务。在一审中李春燕提供的账户为秦某的理财账户，也就是说在一审中李春燕提供的证据与本案无关，在实际事实上也没有任何关联，所以说封利民并没有操作过李春燕的账户，也没有操作过秦某的账户。封利民基于个人理财经验，以及与李春燕的特殊身份关系，对其好意的进行指导，不能成为案外人秦某主张损失的理由和依据。不同意李春燕的上诉意见。
同时，上诉人封利民亦上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李春燕一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决适用法律错误。一审判决未按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定分配举证责任。具体如下：一、一审判决认定基本事实清楚，封利民从未对秦某账户进行操作，本案诉争的《理财协议》因李春燕未履行交付理财金的义务，故《理财协议》未生效。二、李春燕应就返还封利民需要返还6万元承担举证责任，不应由封利民就不予返还承担举证责任。李春燕自愿向封利民赠与6万元生效，不能撤销。根据“谁主张谁举证”的原则，李春燕应就封利民需要承担6万元返还义务承担举证责任，在原审判决已经认定诉争《理财协议》未生效的前提下，封利民收到李春燕给予的6万元与本案诉争的民间理财协议无关，系基于封利民在《理财协议》签订前，对于李春燕自行理财行为的善意指导，李春燕自愿向封利民赠与款项的一种行为，这是一种有因取得，该项赠与生效，不能撤销。故依法应当驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院予以改判支持封利民的上诉请求。
上诉人李春燕针对封利民的上诉辩称，不同意封利民的上诉请求。李春燕认为一审法院应该不但要求封利民向李春燕返还6万元，还应该判决封利民赔偿李春燕70万元。
李春燕向一审法院起诉请求：1、判令封利民立即偿还李春燕本金700000元；利润提成60000元；2、封利民承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月20日，封利民（合同甲方）与李春燕（合同乙方）签订《理财协议》一份，约定：乙方出资100万人民币委托甲方从事证券交易。时间从资金到账之日起计算。乙方全权委托甲方操作，盈利分成情况达成如下协议：1、盈利50%以内按2:8分成（甲方获得盈利金额的20%，乙方获得80%的盈利）。盈利50%以上按4:6分成（甲方获得盈利金额的40%，乙方获得60%的盈利）。3、转出盈利的时间为盈利5万的倍数计算。乙方在5日内转到甲方指定账户。4、操作年限为从入资之日起1年期限。期间不许撤资。甲方开户行：工商银行山东青岛南京路贵都支行。账户：×××29封利民。李春燕曾以秦某的名义在中国银河证券股份有限公司银川解放西街证券营业部开立账号为×××的普通证券账户。2015年3月25日，李春燕为该证券账户开通融资融券账户，客户代码为×××37。2015年3月25日、同年3月26日及5月5日，秦某普通证券账户中“现代投资”、“海能达”、“宏大爆破”等几只股票分别被转入其融资融券账户，市值金额合计1017294元，此后上述融资融券账户陆续发生交易。2016年2月16日，李春燕本人将“宏大爆破”股息红利1万元转出，2016年2月18日李春燕本人将融资融券账户进行清仓变现获得295996.40元，截至当日发生亏损共计711297.60元。在此期间，李春燕分别于2015年1月21日和同年4月23日向封利民尾号为7392的银行账户转账2万元、4万元，共计6万元。后李春燕与封利民因就《理财协议》发生争议一直未能协商解决，故李春燕诉至法院。审理中，证人秦某到庭述称：李春燕与其系母子关系，李春燕用其名义在银河证券公司开立了证券账户并开通融资融券账户，上述账户中的钱款均系李春燕所有，与该账户相关的权利、义务均由李春燕主张。李春燕还申请证人张某1和王某作证，由于证人路途遥远，均以远程视频通话方式作证。证人张某2称：其本人系银河证券解放西街营业部客户经理，2015年3月左右，一名自称姓封的男士曾与其电话联系，询问融资融券证券账户的操作方法，并承认其系帮助李春燕理财，但谈话内容并没有涉及理财账户的户名及账号信息，也不清楚其具体操作权限及操作时间。证人王某述称：其系北京邮电大学世纪学院人事处处长，封利民曾于2012年4月16日至2015年5月期间在其单位供职，名为易海丽景（微信号×××）的微信账号确为封利民使用。经法庭询问，李春燕未能提交书面证据证明其于何时向封利民告知过相关证券账户用户名、密码，亦不能证明在2015年1月1日至2016年2月18日期间封利民曾于何时操作秦某的融资融券账户，以及具体操作金额。一审庭审中，李春燕提交了其与封利民的电话录音、短信记录以及用户名为易海丽景微信记录，用以证明2015年1月1日至2016年2月16日期间是由封利民独自操作尾号为0251的融资融券账户和尾号为8437的普通账户均系封利民在实际操作。封利民对上述证据的证明目的均不予认可，认为这些证据只能表明其曾经对李春燕进行过理财指导，不能证明其对秦某账户进行操作。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，封利民不认可其与李春燕实际履行了《理财协议》，亦不认可其实际操作了秦某的融资融券账户。而李春燕提供的证据不足以证明其于何时向封利民告知过相关证券账户用户名、密码，亦不能证明在2015年至2016年期间封利民曾于何时操作秦某的融资融券账户，以及具体操作金额。此外，双方《理财协议》中对于损失的分担亦未进行具体约定。一审法院依据现有证据，无法认定：封利民与李春燕实际履行了《理财协议》，且履行方式即李春燕所称由封利民直接操作秦某名下的融资融券账户进行证券操作。故李春燕要求封利民返还亏损本金70万元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于李春燕已经支付给封利民的6万元，封利民主张系因其给予李春燕进行证券交易指导后李春燕给予的赠与，但李春燕对此不予认可。封利民亦未提供证据证明其就该6万元付出了何种对价，故李春燕要求封利民返还该6万元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、封利民于判决生效后十日内返还李春燕6万元；二、驳回李春燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院另查明，在李春燕与用户名为“易海丽景”的微信记录中“易海丽景”在2015年12月有如下回复内容：“不要着急亲爱的庄家在里面你就放心我希望你不要影响我的操作”、“我会运作好”、“目前大盘不好多看少动宏大庄家在里面即使下跌也是假空你在哪里在北京可以见见”等；在2016年2月18日李春燕将融资融券账户进行清仓之后，“易海丽景”有如下回复内容：“前期的交易都是盈利的只有宏大爆破出现系统风险造成损失我也相信宏大回（会）回到14元的水平”、“再容我一段时间好吗亲爱的”、“亲等我挣了大钱我会给你一大笔钱现在我是亏损严重”、“你自己转出资金自己操作干预不能推脱责任你在最低位止损不能全怪别人你要承担风险。我也会承担部分风险”等。
本院认为，李春燕与封利民签订《理财协议》后，案外人秦某名下的融资融券账户陆续发生交易。至李春燕于2016年2月18日清仓，发生亏损711297.6元。封利民虽否认实际操作了秦某的融资融券账户，亦不认可与李春燕履行了《理财协议》，但对李春燕提供的证人秦某、张某1和王某的证言以及前述微信记录，并未提供反驳证据。因此，本院依据李春燕的证据可以认定封利民对秦某的融资融券账户进行过操作，《理财协议》已经得到履行。一审法院有关《理财协议》未履行的认定有误，本院予以纠正。实际履行过程中，融资融券账户内的资金发生亏损，但《理财协议》中并未就亏损如何承担进行约定，且李春燕提供的证据确实不能证明封利民操作相关证券账户的准确时间以及具体金额，对此李春燕亦负有一定责任。综合双方的约定、履行合同的情况、各自过错程度及股票交易特点等，从公平原则考虑，本院酌定封利民应赔偿李春燕损失19.2万元，对李春燕诉讼请求超出部分，本院不予支持。关于李春燕已经支付给封利民的6万元，封利民上诉主张系因其给予李春燕进行证券交易指导后李春燕给予的赠与，基于本院前述已认定的封利民操作过涉案证券账户的事实，李春燕的此款系支付账户盈利的解释更为合理，因账户发生亏损，该6万元应当返还，一审法院支持李春燕的此项诉讼请求处理并无不当。本院对封利民的上诉主张不予采纳。
综上所述，李春燕的上诉请求部分成立，本院予以相应支持；封利民的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实有误，处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初9696号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初9696号民事判决第二项；
三、封利民于本判决生效之日起十日内支付李春燕资金损失19.2万元；
四、驳回李春燕其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5700元，由李春燕负担3819元（已交纳），由封利民负担1881元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费12100元，由李春燕负担7236元（已交纳），由封利民负担4864元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 陈红建
审 判 员 李 丽
二〇一七年五月三十一日
法官助理 代 濛
书 记 员 李 雪