浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8234号上诉人（原审被告）：临安欧普电器有限公司，住浙江省杭州市临安区玲珑工业区。法定代表人：金道行，总经理。上诉人（原审被告）：杭州欧普贸易有限公司，住浙江省杭州市下城区东新路728号浙江省工业品市场内。法定代表人：金道行，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：王忠涨，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。法定代表人：王耀海，董事长。委托诉讼代理人：程联明，该公司法律顾问。上诉人临安欧普电器有限公司（以下简称临安欧普公司）、杭州欧普贸易有限公司（以下简称杭州欧普公司）与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普照明公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临安欧普公司与杭州欧普公司上诉请求：1、判令撤销（2017）浙8601民初618号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项民事判决，并依法改判，驳回欧普照明对杭州欧普贸易公司、临安欧普公司与上述判决有关的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由欧普照明公司承担。事实和理由：一、一审判决认为杭州欧普公司在排风扇产品的广告宣传中使用了“欧普”标识，构成商标侵权错误。第一，2015年10月26日，杭州欧普公司、案外人海盐博世电器有限公司与欧普照明公司曾就（2015）鲁民三终字第183号案件达成和解协议，案涉排风扇网页内容在该案的（2014）莱凤城证民字第2848号公证书已经存在，而案涉证据（2015）泸徐证经字第2321号公证书系欧普照明公司在2015年4月8日进行公证，该证据形成在杭州欧普公司和欧普照明公司达成和解协议之前，因此，杭州欧普公司和欧普照明公司之间的和解协议系对和解协议达成之前已经存在的事实以及已经存在的纠纷的一次性解决，而一审判决对案涉排风扇的问题再次予以处置，违背了和解本意和正常的逻辑。第二，一审判决将浴霸各部分予以拆分并进行比对，认定排风扇商品与浴霸商品属类似产品错误，浴霸和排风扇在商标核定时属于不同群组核定的商品，不属于类似商品。第三，在欧普照明公司不能提交被诉侵权商品实物的情况下，一审法院认定杭州欧普公司网上许诺销售的排风扇是侵犯欧普照明公司涉案注册商标专用权的商品错误。二、一审判决认为临安欧普公司的企业名称构成不正当竞争认定错误。第一，临安欧普公司自2007年9月20日成立以来并未进行生产、经营活动，不存在构成不正当竞争之可能。第二，欧普照明公司在一审庭审时明确系临安欧普公司企业登记行为构成不正当竞争，一审判决认定的临安欧普公司网络宣传行为和欧普照明公司的主张没有关联性，不属于一审的诉请范围。且欧普照明公司提交的证据不足以证明网络宣传行为系临安欧普公司所为。第三，一审法院以第1424486号为文字和图形的组合商标被认定为驰名商标来认定欧普的知名度和美誉度，并以此认定临安欧普公司构成不正当竞争，没有依据。上述商标保护范围并非文字“欧普”，且欧普照明公司已经明确本案不主张驰名商标的保护。三、一审判决判令临安欧普公司赔偿5万元，杭州欧普公司赔偿3万元，没有依据。即使侵权或不正当竞争行为成立，在已经认定两上诉人没有进行生产、销售的情况下，一审判决的赔偿金额显然不合理。欧普照明公司答辩称，1、临安欧普使用欧普字号的行为在欧普公司成立之后，属于搭便车的不正当竞争行为；2、排气风扇上使用欧普标识的行为，是构成对欧普照明公司商标权侵权。3、一审判赔的金额不高。综上，请求维持一审判决。欧普照明公司向一审法院起诉请求：1．判令临安欧普公司、杭州欧普公司立即停止使用“欧普”字样的侵权行为；2．判令临安欧普公司、杭州欧普公司立即变更并停止使用含“欧普”字号的企业名称；3．判令临安欧普公司、杭州欧普公司在1688.com网首页显著位置上致歉，消除影响；4．判令临安欧普公司、杭州欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失及合理费用人民币80万元。一审法院认定事实：（一）关于涉案当事人基本情况欧普照明公司成立于2008年10月21日，注册资本52147.9104万元，经营范围：电光源、照明器具、电器开关的生产（限分支机构）、销售，照明线路系统设计，照明行业技术研发，城市及道路照明建设工程专业施工，从事货物与技术进出口业务。临安欧普公司成立于2007年9月20日，注册资本50万元，经营范围为组装、销售：电器；销售：五金、日用百货、机电产品（除小轿车）、装饰材料等。杭州欧普公司成立于2007年6月13日，注册资本50万元，经营范围为批发、零售：电子电器，电动工具，机电产品，装饰材料、灯具及配件，厨房用品等。（二）关于欧普照明公司主张权利所依据的事实第1424486号“”商标于2000年7月21日获得注册，注册人为中山市古镇绿明节能灯饰厂，核定使用商品（第11类）：灯、日光灯管，注册有效期经国家工商行政管理局商标局核准续展自2010年7月21日至2020年7月20日。第7182788号“”商标注册人为中山市欧普照明股份有限公司，核定使用商品（第11类）：浴用加热器、浴室装置、浴室隔板、太阳能热水器、浴霸、沐浴用设备、灯（照明用灯）、加热装置、电加热装置，注册有效期限自2012年3月28日至2022年3月27日。2012年10月6日，欧普照明有限公司受让取得前述两个注册商标；2013年1月8日，国家工商行政管理局商标局出具注册商标变更证明，前述两注册商标变更后注册人均为欧普照明公司。第1424486号“”商标，2006年1月被评为“广东省著名商标”，2007年9月被认定为“中国驰名商标”。欧普照明公司在2012年度中国轻工业照明电器行业十强企业评价活动中行业排名第二。关于欧普照明公司所诉侵权行为的事实2015年4月8日，欧普照明公司委托代理人程联明申请上海市徐汇公证处进行网页证据保全。上海市徐汇公证处根据保全过程制作了（2015）沪徐证经字第2321号公证书，该公证书载明：欧普照明公司委托代理人程联明在公证人员的见证下，使用该公证处电脑，进行清洁操作后登陆www.1688.com阿里巴巴批发网进行搜索，进入杭州欧普公司店铺网页，页面抬头处有公司名称“杭州欧普贸易有限公司”和“”标识，在公司介绍页面上显示有“杭州欧普公司是一家……家电企业，主要生产销售节能灯、浴霸、换气扇、电风扇等，同时也代理全国知名品牌：“美的”、“乘风”、“樱花”、“华生”等小家电，我公司同时是---临安欧普公司的销售公司，主要推出‘0P’品牌的节能灯、浴霸、换气扇、电风扇等”、“杭州欧普公司……经营模式：生产厂家……厂房面积：1000平米”“年营业额人民币1001万-2000万/年，品牌名称OP电器”等内容；在商品介绍页面上显示有众多不同类型及不同品牌的产品图片，部分产品图片下方标示有销售数量记录，其中有相同的排风扇图片数幅，在图片下方或侧方均标注有“￥33.00欧普排风扇厨房油烟换气扇排气扇”字样，但均无销售数量记录显示。另查明，临安欧普公司在网络上通过多个网站对公司的企业经营情况进行了宣传。关于临安欧普公司、杭州欧普公司抗辩所依据的事实2011年3月7日，杭州欧普公司注册了第6233954号“”商标，核定使用商品(第11类):灯、风扇(空气调节)、家用干衣机（电烘干）、暖器、冰箱，注册有效期限自2011年3月7日至2021年3月6日。2014年9月26月，欧普照明公司以杭州欧普公司、海盐博世公司、张国庆、张徐明为被告，向山东省菏泽市中级人民法院（以下简称菏泽中院）提起（2014）菏知初字第162号侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。菏泽中院经审理后认为，杭州欧普公司、海盐博世公司在涉案灯具、浴霸产品上使用带有“欧普”字样的标识已构成对欧普照明公司商标专用权的侵害；杭州欧普公司名称中的“欧普”字号与欧普照明公司的“欧普”系列商标中汉字“欧普”一致，容易引起相关公众对两公司误认为有某种联系或同一市场主体，构成了不正当竞争。菏泽中院于2015年3月17日作出一审判决：杭州欧普公司停止使用（变更或注销）带有“欧普”字号的企业名称；杭州欧普公司等被告停止侵害欧普照明公司注册商标专用权的行为；杭州欧普公司、海盐博世公司赔偿损失38万元。杭州欧普公司、海盐博世公司不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。2015年10月26日，欧普照明公司与杭州欧普公司、海盐博世公司达成和解协议，海盐博世公司已支付赔偿款38万元。一审庭审中，欧普照明公司明确以第7182788号、第1424486号注册商标为权利依据，同时表示在本案中不以驰名商标请求跨类保护；对于临安欧普公司、杭州欧普公司间的商标侵权责任分担方式，欧普照明公司主张临安欧普公司、杭州欧普公司共同生产、销售了侵权产品，相互间承担连带责任。一审法院认为：本案所涉第1424486号“”商标、第7182788号“”商标处在注册有效期限内，欧普照明公司作为商标注册人，有权对侵害注册商标专用权的行为提起诉讼。临安欧普公司、杭州欧普公司与欧普照明公司均系经营电器产品的营利性商事主体，三者间存在同业竞争关系，为本案所涉不正当竞争纠纷的适格主体。根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、本案与菏泽中院相关案件是否属于重复诉讼；二、欧普照明公司所指控的商标侵权行为是否成立；三、欧普照明公司所指控的不正当竞争行为是否成立；四、本案民事责任的确定。本案与菏泽中院相关案件是否属于重复诉讼根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复诉讼的，应当同时符合下列条件：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。就全案而言，本案与菏泽中院审理的（2014）菏知初字第162号案的当事人、诉讼标的及诉讼请求并不完全相同，故本案整体上不属于重复诉讼。但就欧普照明公司在本案中对杭州欧普公司提起的不正当竞争诉讼而言，欧普照明公司指控杭州欧普公司使用“欧普”字号，已为菏泽中院生效判决所认定的杭州欧普公司不正当竞争行为所涵盖;欧普照明公司要求杭州欧普公司变更并停止使用含“欧普”字号的企业名称的诉讼请求，菏泽中院也已作出了相应的判决。欧普照明公司在本案中对杭州欧普公司提起的不正当竞争诉讼与菏泽中院已审理完毕案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求相同，属于重复诉讼，本院对此不再予以审理。二、欧普照明公司所指控的商标侵权行为是否成立欧普照明公司主张本案所涉商标侵权行为表现为：杭州欧普公司网店页面展示的排风扇产品图片上标注有“欧普排风扇”字样，该公司制造、销售、宣传了该侵权产品；临安欧普公司参与了该侵权产品的共同生产与销售。（一）关于临安欧普公司、杭州欧普公司是否生产、销售、宣传了被控“欧普排风扇”产品。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，其一，杭州欧普公司网店页面上的产品展示系该公司的单方行为，并无证据表明临安欧普公司与此相关联。虽然杭州欧普公司在网店页面上宣称其系临安欧普公司的销售公司，但不能由此证明被控侵权的“欧普排风扇”即为临安欧普公司所生产，现有证据不足以认定临安欧普公司参与了被控侵权产品的生产、销售。其二，杭州欧普公司网店页面仅展示了“欧普排风扇”产品图片，并未标明生产厂家，而欧普照明公司又不能提交被控侵权产品实物，且杭州欧普公司坚称其并非被控侵权产品的生产者，现有证据不足以认定杭州欧普公司生产制造了被控侵权产品。其三，杭州欧普公司网店页面所展示的“欧普排风扇”图片，虽标注售价“￥33.00”，但无销售记录显示，欧普照明公司无证据证明杭州欧普公司已实际销售了该产品。杭州欧普公司在网店页面上的广告宣传与商品信息展示系其销售商品的意思表示，是商品许诺销售，并非商品销售。因此，不能认定杭州欧普公司实施了被控侵权产品的销售。其四，杭州欧普公司网店页面展示了“欧普排风扇”商品信息，杭州欧普公司亦未否认该广告信息系其所发布。因此，可以认定杭州欧普公司在排风扇产品的广告宣传中使用了“欧普”标识。综上，欧普照明公司提出的杭州欧普公司生产、销售了“欧普排风扇”、临安欧普公司参与了共同生产、销售的诉讼主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持；欧普照明公司提出的杭州欧普公司对“欧普排风扇”进行了广告宣传的诉讼主张，有事实根据，一审法院予以支持。关于杭州欧普公司在排风扇产品的广告宣传中使用“欧普”标识是否侵害了欧普照明公司商标专用权。杭州欧普公司为促成商品销售在排风扇产品的广告宣传中使用“欧普”标识，其目的显然是用于标示商品或服务的提供者，以区别于其他市场主体，属于商标法意义上的商标使用。杭州欧普公司使用的“欧普”标识与涉案第7182788号“”注册商标为相同商标。涉案第7182788号“”商标核定使用的商品包括浴霸等产品，浴霸系集合照明灯、取暖灯与排风扇于一体的小家电产品，与排风扇产品同为家庭装修的常用商品，均在装修电器市场上销售，二者的功能、用途、销售渠道、消费对象所覆盖的范围存在重合，相关公众一般会认为其存在特定联系，容易导致混淆，故可以认定排风扇商品与浴霸商品属类似商品。欧普照明公司已提供证据证明，杭州欧普公司在排风扇产品的广告宣传中使用了“欧普”标识，其权利因此受到妨害的基本事实。在此情况下，杭州欧普公司仍不提供其许诺销售的“欧普排风扇”产品的生产者或供货者，也未对此作出合理解释，致使无法证明其许诺销售的排风扇商品使用“欧普”标识已获得了商标权人的许可。杭州欧普公司未经“欧普”商标权人许可，擅自将与欧普照明公司第7182788号“”注册商标相同的“欧普”商标使用于类似商品的广告宣传上，杭州欧普公司此种商标使用方式，会使相关公众误认其许诺销售的排风扇产品来源于欧普照明公司及其关联公司或误认其已获得欧普照明公司的商标使用授权许可，进而会导致欧普照明公司商品销售市场与商标使用权交易机会的缩减，损害了欧普照明公司的商标专用权，已构成商标侵权。虽然“欧普”字样为杭州欧普公司企业名称中的字号，但杭州欧普公司未提供证据证明在第7182788号商标注册日即2012年3月28日之前，其“欧普”字号已具有一定影响，而与欧普照明公司相关联的“欧普”系列商标，早在杭州欧普公司成立之前已具有了显著的知名度。因此，对杭州欧普公司提出的相关辩解，一审法院不予支持。关于涉案第1424486号“”商标，其核定使用的商品为灯具，灯具属于照明建材行业产品，与排风扇产品在功能、用途上有明显差异，二者的销售渠道也不尽相同，相关公众一般不会认为其存在特定联系，排风扇与灯具不构成类似商品。由于欧普照明公司在本案中放弃了驰名商标跨类保护，杭州欧普公司的被控侵权行为不构成对涉案第1424486号“”注册商标专用权的侵害，故对欧普照明公司的相关诉讼主张，一审法院不予支持。欧普照明公司所指控的不正当竞争行为是否成立欧普照明公司在本案中除对杭州欧普公司提起不正当竞争诉讼外，还指控临安欧普公司在企业名称中使用了“欧普”字号，且在网页宣传中使用了该企业名称，构成不正当竞争。一审法院认为，临安欧普公司成立于2007年9月20日，在此之前，欧普照明公司的第1424486号“”商标已先后获得“广东省著名商标”、“中国驰名商标”等称号，在相关公众中已具有显著的知名度和美誉度。临安欧普公司作为同行业经营者，知道或者应当知道“欧普”品牌在市场上的良好形象和影响力，却仍将“欧普”字样作为企业名称中的字号，主观上存在利用“欧普”品牌商誉的故意。虽然临安欧普公司在网络宣传中使用的是企业全称，并未突出使用“欧普”字号，但其企业名称中的“欧普”字号与欧普照明公司在先具有很高知名度的“欧普”系列商标中的“欧普”文字相同，客观上会使相关公众误认为其与“”商标的权利继受人欧普照明公司具有关联性，对“欧普”品牌权利人产生混淆。因此，临安欧普公司的行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了欧普照明公司的合法权益，已构成不正当竞争，欧普照明公司要求其停止使用含“欧普”字号企业名称的诉讼请求应予支持。本案民事责任的确定本案中，临安欧普公司实施了前述不正当竞争行为，欧普照明公司要求其停止使用含“欧普”字号企业名称的侵权行为并赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持；杭州欧普公司实施了前述商标侵权行为，欧普照明公司要求其停止在排风扇商品的广告宣传中使用“欧普”字样标识的侵权行为并赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持；对于欧普照明公司要求临安欧普公司、杭州欧普公司在1688.com网首页显著位置上致歉、消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，商标法及反不正当竞争法保护的主要是财产性权益,且临安欧普公司、杭州欧普公司的侵权行为情节轻微，欧普照明公司也未提供证据证明其商业声誉因此而受到损害，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。由于关于赔偿数额。因本案被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，且欧普照明公司亦主张按法定赔偿标准确定本案赔偿数额，故一审法院根据案件实际情况综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质与方式、侵权所造成的影响、被侵权注册商标的知名度以及侵权人的主观过错，酌情确定赔偿数额。同时一审法院注意到如下事实：1、临安欧普公司不正当竞争行为所涉“欧普”品牌的知名度较高；2、临安欧普公司、杭州欧普公司主观上均有侵权之故意；3、杭州欧普公司的商标侵权行为仅涉及侵权产品的广告宣传，未涉及侵权产品的生产、销售；4、杭州欧普公司在另案诉讼中因商标侵权，已被判令赔偿欧普照明公司38万元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、临安欧普公司于判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“欧普”字号；二、杭州欧普公司于判决生效之日起立即停止侵害欧普照明公司注册商标专用权的行为，即停止在排风扇商品的广告宣传中使用“欧普”标识；三、临安欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失5万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、杭州欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失3万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回欧普照明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由欧普照明公司负担5310元，由临安欧普公司负担4056元，杭州欧普公司负担2434元。二审中，临安欧普公司与杭州欧普公司共同提交证据报告财产令和执行通知书一份，拟证明欧普照明公司内部管理混乱，经常会重复甚至冲突处理同一个事项，佐证了欧普照明公司对另案中已涉及的事项在本案中重新要求处理，系其管理混乱所致。欧普照明公司对该证据的真实性无异议，对其合法性与关联性及证明目的有异议，认为其系收到一审判决书，并在期限内提交执行申请。本院经审查认为，该证据与本案没有关联性，亦不能证明待证事实，故对其证据效力不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。临安欧普公司与杭州欧普公司虽然对一审法院查明第1424486号“”商标，2006年1月被评为“广东省著名商标”，2007年9月被认定为“中国驰名商标”的事实提出异议，但是未提交反证予以证明，故本院对其主张不予支持。本院认为，本案上诉争议焦点为：一、杭州欧普公司在排风扇产品的广告宣传中使用“欧普”标识是否侵害了欧普照明公司商标专用权；二、临安欧普公司是否构成不正当竞争；三、一审确定的赔偿金额是否合理。关于争议焦点一，本院认为，首先，欧普照明公司在（2015）鲁民三终字第183号案件中未主张杭州欧普公司在其网店页面展示了“欧普排风扇”商品信息构成商标侵权，杭州欧普公司、案外人海盐博世电器有限公司与欧普照明公司就上述案件达成的和解协议亦未涉及杭州欧普在本案中的被诉商标侵权行为，杭州欧普公司以被诉商标侵权行为证据形成于和解协议之前，已一次性解决的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”杭州欧普公司网店页面展示“欧普排风扇”信息，并标注商品价格，系将“欧普”标识用于产品广告宣传，属于商标法意义上的商标使用行为。再次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在本案中，第7182788号“”商标核定使用的商品包括浴霸等产品，与讼争排风扇商品在功能、用途、销售渠道、消费对象所覆盖的范围存在重合，相关公众一般会认为其存在特定联系，容易导致混淆，一审法院据此认定排风扇商品与浴霸商品属类似商品并无不当。综上，杭州欧普公司未经“欧普”商标权人许可，擅自将与欧普照明公司第7182788号“”注册商标相同的“欧普”商标使用于类似商品的广告宣传上，构成商标侵权。对于杭州欧普公司关于因欧普照明公司未提交证据证明杭州欧普公司生产制造了被诉侵权产品，亦未提交被诉侵权产品实物，不能认定其展示的排风扇是侵犯涉案注册商标专用权的商品，不构成侵权的上诉理由，本院认为，欧普照明公司已举证证明杭州欧普公司在排风扇产品广告宣传中使用了“欧普”标识，杭州欧普公司认为该行为不侵权，应承担相应的举证责任，然杭州欧普公司未予举证，故本院对其相关上诉请求不予支持。对于争议焦点二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在本案中，首先，欧普照明公司已提供证据证明，第1424486号“”商标在临安欧普公司成立之前已先后获得“广东省著名商标”、“中国驰名商标”等称号，在相关公众中已具有显著的知名度和美誉度，该事实与欧普照明公司在本案中未主张驰名商标保护并无相悖。且上述商标虽为图形与文字组合商标，但其中文部分“欧普”为主要识别部分，具有较强的指示作用，临安欧普公司提出的一审法院以第1424486号为文字和图形的组合商标被认定为驰名商标来认定欧普商标的知名度和美誉度，并以此认定临安欧普公司构成不正当竞争，没有依据的相关上诉理由于法无据。其次，欧普照明公司在一审庭审后补充提交了临安欧普公司使用了其企业名称进行网络宣传的证据，补充指控了临安欧普公司在经营活动中使用“欧普”字号，临安欧普公司与杭州欧普公司对此也发表了书面质证意见，欧普照明公司提交的上述证据显示临安欧普的企业名称、住所地等信息与其工商登记信息均一致，不同网页显示的企业信息相互印证，在临安欧普公司未提供反证的情况下，一审法院认定临安欧普公司在网络上通过多个网站对公司的经营情况进行了宣传并无不当，临安欧普公司提出的一审判决超出欧普照明公司诉请的上诉理由及其自成立以来未进行生产、经营活动，不存在不正当竞争行为的上诉理由，缺乏事实依据。再次，临安欧普公司在作为同行业经营者，知道或者应当知道“欧普”品牌在市场上的良好形象和影响力，其使用“临安欧普电器有限公司”进行网络宣传，容易引起相关公众误认为欧普照明公司与杭州欧普公司具有关联性，使他人对商品来源产生混淆，扰乱了市场秩序，损害了欧普照明公司的合法权益，构成不正当竞争。综上，本院对临安欧普公司的相关上诉请求均不予支持。关于争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，因本案被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，且欧普照明公司亦主张按法定赔偿标准确定本案赔偿数额，故一审法院综合考虑侵权行为的性质与方式、侵权所造成的影响、被侵权注册商标的知名度以及侵权人的主观过错，酌情确定临安欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失5万元，杭州欧普公司赔偿欧普照明公司经济损失3万元，并无不当。综上所述，杭州欧普公司和临安欧普公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1600元，由上诉人临安欧普电器有限公司负担1050元，上诉人杭州欧普贸易有限公司负担550元。本判决为终审判决。审判长 王 玲审判员 徐 珺审判员 徐 雁二〇一八年二月二十八日书记员 徐洳丹