新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终296号
上诉人(原审被告):奇台县方正建筑安装工程有限责任公司，地址：新疆维吾尔自治区奇台县古城街210号。
法定代表人:陈志贵,该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫东，男，1973年12月8日，汉族，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐雪梅，新疆新蓝天律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何炳超，男，1963年6月30日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。
委托诉讼代理人：何炳昆，男，1966年4月20日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区石河子市，系何炳超的弟弟。
原审被告：院杰，男，汉族，1981年5月19日出生，现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉监狱一监区。
原审被告：王凤莲，女，1979年7月7日出生，汉族，现住新疆维吾尔自治区奇台县。
原审被告：昌粮集团奇台粮油有限责任公司，地址：新疆维吾尔自治区奇台县东关街239号。
法定代表人杨云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林峰，男，1965年5月6日，汉族，该公司职工。
上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人何炳超、原审被告院杰、王凤莲、昌粮集团奇台粮油有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案并依法组成合议庭，于2018年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人闫东、徐雪梅，被上诉人何炳超及其委托诉讼代理人何炳昆、原审被告院杰、王凤莲，原审被告昌粮集团奇台粮油有限责任公司的委托诉讼代理人林峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奇台县方正建筑安装工程有限责任公司的上诉请求：维持新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1327号民事判决第二项即二、驳回原告何炳超的其他诉讼请求；撤销第一项即一、被告奇台县方正建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何炳超返还保证金300000元，并支付利息13899.6元。因此请求驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：2014年1月8日对账单显示，截止对账时间包括被上诉人交付的300000元保证金在内，原审被告院杰欠付的工程款总额580185元，依照一审查明的事实，原审被告院杰共支付被上诉人工程款563400元;讼争工程结算面积为2380.1平方米，每平米按照1750元计算，工程总造价为4165000元，加上一审庭审中另行新增已付工程款为56531.11元，以及一审审理后，上诉人调取农民工保证金120000元是由被上诉人何炳超领取的事实，原审认定超付工程款数额有误。本案承担责任主体系院杰，其在工程中系履行个人行为而非履行上诉人的公司职务行为。
何炳超答辩称，原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
院杰答辩称，同意上诉人的上诉请求。
王凤莲答辩称，同意上诉人的上诉请求。
昌粮集团奇台粮油有限责任公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何炳超一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款173256.8元，返还施工保证金300000元；2、判令被告承担利息15140元。
一审法院查明：2012年被告方正公司中标了被告昌粮集团开发的昌粮集团大泉粮站新建2幢5000吨国家标准粮食仓库，中标价为4669186.16元。2012年9月21日，被告方正公司与昌粮集团签订了施工合同。2012年9月19日院杰代表方正公司与原告何炳超签订了一份工程施工合同，将该工程交由原告何炳超施工，承包方式为包工包料，工程合同价为4165000元，每平方米为1750元，最终结算以施工蓝图为准。同日，被告院杰收取了原告何炳超300000元的信誉保证金。之后原告何炳超组织人员施工。该工程于2013年竣工，并于2013年10月底或者2013年11月初进行了五方验收。2014年1月8日，原告何炳超与被告院杰进行了结算，并形成一份”昌粮集团大泉粮库工程对帐单”，其中，第一项对原告施工的合同外的增加项目进行了计算，何炳超与院杰已经明确，该增加工程的工程款由昌粮集团直接支付给何炳超，由昌粮集团认证工程价款。该对帐单第二项中，经过计算，工程总造价为4261985元，减去已经支付了2835000元，院杰垫付了492800元，还有税金（暂定）344000元，工程欠款应当为590185元，再减去农民工工资保证金180000元、劳动统筹130000元，工程款为280185元，同时应当返还给何炳超质保金300000元，即合计应当给何炳超支付580185元。在该对帐单的下方特别进行了说明”180000元的农民工保证金和13万的劳动统筹等工程决算后计310000元，再付给何炳超，工程总造价暂按4261985算，最终以决算面积计算，每平方米单价为1750元。后昌吉回族自治州粮油购销（集团）有限责任公司委托新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所对被告昌粮集团大泉粮站新建2幢5000吨国家标准粮食仓库项目工程进行了决算审计。2016年5月17日，经新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所宏昌天园会决审字【2015】00046号审计报告审计，该工程的造价为4725717.27元，建筑面积为2380.10平方米。另查明，新增工程造价为56531.11元。被告昌粮集团已经将大部分工程款支付给了被告方正公司，剩余未付的工程款为56531.11元。2014年1月9日，被告院杰向崔建鑫支付40000元钢筋款；2014年1月22日，被告院杰向邓杰支付工资50000元；2014年1月27日，被告院杰支付30000元混凝土款；2014年1月22日，支付原告何炳超工程款200000元；2015年1月5日，原告何炳超从被告方正公司领工程款215600元；2015年2月5日，被告院杰支付付平善吊车费27800元。再查明，被告院杰与被告王凤莲原为夫妻，双方于2015年12月14日在吉木萨尔县法院调解离婚。一审法院认为，法人对其法定代表人或者工作人员的经营活动承担相应的民事责任。本案中，被告昌粮集团将大泉粮站新建2幢5000吨国家标准粮食仓库项目工程发包给被告方正公司承建，并签订了工程施工合同，后被告院杰代表方正公司将该工程转包给原告何炳超，该事实由2014年12月16日被告方正公司向昌粮集团出具的授权委托书可以证实，在该委托书中方正公司表述为”...原该工程项目负责人院杰因事不在本地，现有该工程项目施工负责人何炳超代为办理该工程项目结算和后期维修事项。...”，故可以认定被告院杰与原告何炳超签订的施工合同以及与何炳超进行结算是职务行为。依据法律规定，承建方不得将主体工程交由第三方施工，而本案中，方正公司在中标后，并没有进行施工，而是将工程整体转包给了何炳超，故该转包合同无效。依据法律规定，转包合同无效，但工程经过竣工验收合格的，承包方要求支付工程款的应当予以支持，现涉案工程已经进行了五方验收，故被告该当向原告支付工程款。关于欠付工程款的数额问题，依据2014年1月8日原告与被告院杰书写的对帐单，对于工程总造价为估算，实际造价按决算面积计算，经新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所宏昌天园会决审字【2015】00046号审计报告审计，该工程的建筑面积为2380.10平方米，故本院认定该工程总价款为4165175元（2380.10㎡×1750元/㎡）。根据双方的约定1750元/㎡的价格中含有税金，但并未明确税率，依据双方的对帐单可知，以4261985元为工程造价时，其税金为344000元，即税率为8.07%（344000元÷4261985元）。工程价款为4165175元时，税金为336129.62元（4165175元×8.07%）。因2014年1月9日，被告院杰向崔建鑫支付40000元钢筋款；2014年1月22日，被告院杰向邓杰支付工资50000元；2014年1月27日，被告院杰支付30000元混凝土款；2014年1月22日，支付原告何炳超工程款200000元；2015年1月5日，原告何炳超从被告方正公司领工程款215600元；2015年2月5日，被告院杰支付付平善吊车费27800元，2012年至2014年期间被告陆续向原告支付工程款2835000元，被告院杰垫付工程款492800元。故被告就该工程已经超额支付了62154.62元（4165175元-336129.62元-40000元-50000元-30000元-415600元-27800元-2835000元-492800元）。关于新增工程的价款问题，原、被告双方均认可为56531.11元，但因该工程款已经超额支付了62154.62元，即新增工程的价款已经支付，故对原告要求被告再支付工程款的诉讼请求，应不予支持。关于保证金的问题，根据2014年1月8日昌粮集团大泉粮库工程对帐单，被告方正公司应当将300000元保证金退还给原告何炳超，故对告原告要求返还300000元保证金的诉讼请求，应予以支持。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，依据双方的约定以决算面积来计算最终的工程款，该工程的决算报告于2016年5月17日出具，即被告方正公司应当于2016年5月18日将300000元的保证金退还给原告，但至今未退还，故应当支持原告支付占用资金期间的利息，庭审中，原告要求被告按月利率8‰支付自2014年1月8日至2017年5月9日的利息，因合同中双方并未约定占用资金期间的利率问题，故应当按照中国人民银行同期贷款基准月利率3.96‰计算，期限从2016年5月18日算至2017年5月9日（11个月21日），即利息为13899.6元（300000元×11.7个月×3.96‰）。关于原告认为在与被告院杰对帐时已经将一部分建筑材料计算到了492800元的垫付款内，再进行扣减属于重复扣减的问题，因其未提供相应证据证实，故原告的该意见不予采纳。关于被告院杰提供了20000元的砂石款票据，因该款的付款人并非本案的任何当事人一方，也无法证实鲁淑惠的身份，故对该20000元不进行扣减。被告院杰为职务行为，其经营活动所产生的后果应当由被告方正公司承担，故院杰以及其前妻王凤莲在本案中不承担民事责任。因被告方正公司已将工程款全额支付原告，故作为发包人的被告昌粮集团在本案中不承担责任。遂判决：一、被告奇台县方正建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何炳超返还保证金300000元，并支付利息13899.6元；二、驳回原告何炳超的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交1、加盖奇台县人力资源和社会保障局公章的返还预存工资保证金审核表、2013年11月18日收到120000元农民工工资保证金的收据、2013年11月29日退工资保证金120000元的农村信用社转账支票存根各一份，拟证实1、该保证金系院杰向奇台县人力资源和社会保障局交纳；该农民工工资保证金已由院杰办理了退还手续，但是实际上该款院杰并未实际领取。经质证，被上诉人何炳超对该证据的真实性予以认可，其并未领取该款。原审被告院杰对该证据的真实性予以认可，但认为，该证据中的领款支票存根中并非是其本人的签字，钱其并未领取，120000元保证金确实是由其本人交纳的。原审被告王凤莲对该证据的真实性予以认可。原审被告昌粮集团奇台粮油有限责任公司对该证据的真实性予以认可。本院对该组证据的真实性予以确认。
2、2012年10月20日内部追偿约定一份，拟证实院杰挂靠方正公司并收取4%的管理费。经质证，被上诉人何炳超对该证据真实性无法确认，关联性不予认可。原审被告院杰对该证据的真实性没有异议，认为收取的管理费在2%-3%之间具体数额记不清楚了。原审被告王凤莲对该证据的真实性予以认可。原审被告昌粮集团奇台粮油有限责任公司对该证据没有参与也不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。
原审被告昌粮集团奇台粮油有限责任公司提交2013年5月8日由该公司交纳的农民工工资保证金的发票一张，拟证实，讼争工程按照规定，其作为建设方与工程承包方要各自向奇台县劳动监察大队交纳140000元保证金，工程完工后，双方交纳的保证金奇台县劳动监察大队要退还。经质证，上诉人方正公司对该证据的真实性无异议，该款实际上是院杰缴纳的，由于其从未拖欠过农民工工资，因此奇台县劳动监察大队减免了20000元，最终按照120000元缴纳的。被上诉人何炳超对该证据真实性无法确认，关联性不予认可。原审被告院杰对该证据的真实性没有异议，原审被告王凤莲对该证据的真实性予以认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被上诉人何炳超、原审被告院杰、王凤莲均无新证据提交。
本院二审查明的事实与原审法院一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，本案中，院杰借用奇台县方正建筑安装工程有限责任公司的施工资质对外与被上诉人何炳超签订的《工程施工合同》违反上述法律强制性规定，当属无效。
关于被上诉人何炳超主张返还300000元保证金请求能否成立的问题。院杰收取何炳超300000元信誉保证金的事实双方并不持异议，院杰在收取该款时承诺，工程验收合格后向何炳超退还，现该工程已经过五方验收且实际投入使用，该款应予退还。虽然院杰与何炳超在2014年1月8日签订的对账单中载明”以此为准，以上为双方确认对账单前后单据作废”字样，但从对账单所载算账扣减情况亦可以证实，300000元保证金并不属于工程款。上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司在庭审中提出该款应当与何炳超超额收取的工程款进行冲减于法无据，本院不予采信。
关于300000元保证金退还主体如何确定的问题。院杰与奇台县方正建筑安装工程有限责任公司均认可，院杰系挂靠奇台县方正建筑安装工程有限责任公司，且何炳超也认可，院杰以每平方米赚取100元差价的方式将讼争工程以每平方米1750元的价格承包与何炳超，同时院杰以及何炳超均认可，在院杰被刑事羁押前，何炳超的工程款均是通过院杰个人银行卡向何炳超进行支付，而本案中300000元保证金，院杰亦认可该款为其个人名义收取的。因此院杰负有退还该款的清偿责任。由于该款系院杰与原审被告王凤莲婚姻存续期间所欠的债务。因此该款理应由院杰与王凤莲共同承担清偿责任。原审法院仅凭2014年12月16日奇台县方正建筑安装工程有限责任公司向何炳超出具法人授权委托书所载内容，确定本案讼争300000元保证金的清偿责任主体为奇台县方正建筑安装工程有限责任公司不当，本院对此予以纠正。
关于原审计算超付工程款数额是否正确的问题。新疆宏昌天圆有限责任会计师事务所宏昌天园会决审字【2015】00046号审计报告审计中载明的讼争工程建筑面积为2380.10平方米的事实双方并不持异议，根据2012年9月17日《工程施工合同》中约定的单价为1750元每平方米，讼争工程总造价为4165175元。由于2014年1月8日院杰与何炳超签订对账单中对欠付工程款数额计算方式及扣减项目及数额是明确的。一审结合庭审中另行查明的2014年1月9日，院杰向案外人崔建鑫支付40000元钢筋款；2014年1月22日，院杰向案外人邓杰支付工资50000元；2014年1月27日，院杰支付30000元混凝土款；2014年1月22日，支付何炳超工程款200000元；2015年1月5日，原告何炳超从方正公司领工程款215600元；2015年2月5日，院杰支付付案外人平善吊车费27800元，依此认定被上诉人何炳超多领取工程款62154.62元认定亦正确。至于上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司认为除上述款项外，何炳超还另行从奇台县劳动监察大队领取120000元的农民工保证金也应计入已付工程款中进行。由于该款的领款存根的领款人为院杰而非何炳超，因此对其该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司部分上诉请求成立。依照《中华人民共和合同法》第六十条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1327号民事判决；
二、原审被告院杰、王凤莲自接到本判决之日起十五日内向被上诉人何炳超返还保证金300000元并支付利息13899.6元；
三、上诉人奇台县方正建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担责任；
四、驳回原审原告何炳超其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8398元，二审案件受理费6008元，合计14406元，院杰、王凤莲负担9507.96元，被上诉人何炳超负担4898.04元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 明
审判员 郑恩萍
审判员 赵明捷
二〇一八年五月一日
书记员 陈 哲