重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0103民初8358号原告：张秀玲，女，1973年11月1日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：陈建波，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏玥，重庆康实律师事务所律师。被告：天士力制药集团股份有限公司，住所地天津市北辰区普济河东道2号，统一社会信用代码：9112000023944464XD(2-1)。法定代表人：闫凯镜，董事长。委托诉讼代理人：汤伟波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：秦朗，北京大成（重庆）律师事务所律师。原告张秀玲与被告天士力制药集团股份有限公司（以下简称“天士力公司”）经济补偿金纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张秀玲的委托诉讼代理人陈建波、苏玥，被告天士力公司的委托代理人汤伟波、秦朗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张秀玲向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金119142元。事实和理由：原告于2007年8月起与被告建立劳动关系，在被告重庆办事处从事销售工作。2014年5月1日，原、被告双方重新签订劳动合同，劳动合同期限为2014年5月1日至2019年9月1日，工作地点为重庆市，原告每月基本工资为7000元。2015年1月至12月期间，被告每月实际支付原告的月平均工资为13287元。2016年1月起，被告未向原告支付任何工资。2016年3月底，原告以被告未按时支付劳动报酬为由向被告发出解除劳动合同的通知，要求解除双方之间的劳动合同。2016年4月1日起，原告再未到被告处上班。原告认为，被告未依法及时足额支付原告劳动报酬，原告申请解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金。因原告在被告处工作9年，故被告应支付原告经济补偿金119583元（13287元×9个月）。被告天士力公司辩称，程序上，原告在本案中故意拒绝向劳动人事争议仲裁委员会提交资料，绕开劳动争议前置程序，属于程序违法，应当驳回原告的起诉。实体上，被告对原告陈述的入职时间、工作岗位无异议，但对原告诉称的2015年月平均工资标准及原、被告双方劳动关系解除的理由有异议。原告2015年的月平均工资为7900元。2015年12月10日，原告向被告口头提出离职申请，因需进行工作交接，故原告于2015年12月断续在公司上班，2016年1月起未到公司上班。2016年3月，原告向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书，被告于2016年3月26日收到，双方劳动关系解除。但在此之前，被告曾多次通知原告上班，并为其缴纳了社会保险费和住房公积金。因此，被告认为，原告自2016年1月起未正常提供劳动，被告无需向其支付工资，更不应当支付经济补偿金，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：张秀玲于2007年进入天士力公司从事销售工作，后担任地区销售经理。2014年5月1日，张秀玲（合同中称甲方）与天士力公司（合同中称乙方）签订书面《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2014年5月1日至2019年9月1日；甲方每月以货币形式向乙方支付工资，具体发薪日期为每月15日支付上月工资；乙方工资的具体标准为每月7000元。合同第二十一条约定：“乙方应在本合同解除或终止前3日内办理完毕工作交接手续。双方解除或终止本合同时乙方需办理工作交接明细如下：1.按照离职交接清单规定的内容进行工作等其他事宜交接；2.离职清单未涉及到的其它事宜包括但不限于以下3点：A.乙方将工作范围内所有工作内容包括各种纸介文件和电子文件交接给甲方安排交接的员工；B.将未结清的各种款项结清和未上交的各种公司设备、文具、工具交给相关部门或者责任人；C.将人力资源部门要求办理的其他交接任务，例如户口转出等手续办理完毕。”双方还就其他权利义务进行了约定。工作期间，天士力公司为张秀玲购买了社会保险，其中2014年3月至2015年12月，天士力公司委托重庆投促人力资源服务有限公司为张秀玲购买社会保险，2016年1月至3月天士力公司委托重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司为张秀玲购买社会保险。天士力公司每月15日左右通过银行转账的方式给张秀玲发放上月工资，其中，2015年1月至12月的工资分别为6588.50元、6589.40元、6490.40元、6490.40元、6490.40元、6490.40元、6211.40元、6427.40元、6427.40元、6359.90元、6292.40元、6359.90元；2015年2月25日发放2014年四季度提成19940元；2015年3月27日发放终端开发奖金1000元、2015年5月28日发放2015年一季度提成26008元；2015年8月27日发放2015年二季度提成16819元；2015年9月25日发放中秋节福利300元；2015年11月26日发放2015年三季度提成18155元。2016年3月23日，张秀玲向天士力公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明因天士力公司自2016年1月起未向其支付工资，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除与天士力公司之间的劳动合同关系。天士力公司于2016年3月26日收到该通知书。张秀玲及天士力公司均认可双方劳动合同关系的解除时间为2016年3月26日。2016年4月5日，张秀玲与天士力公司因履行劳动合同发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天士力公司支付其解除劳动关系的经济补偿金119142元。该委于2016年4月18日出具编号为渝中劳人仲不字[2016]第51号《不予受理通知书》，以张秀玲逾期未补正材料为由不予受理其仲裁申请。张秀玲乃以本案请求起诉来院。庭审中，张秀玲与天士力公司均确认张秀玲的工作不需要每天打卡上下班，2015年12月18日后张秀玲不再担任地区销售经理一职。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，双方当事人举示了如下证据：关于2016年1月1日至3月26日张秀玲是否为天士力公司提供劳动、天士力公司是否应当支付其劳动报酬以及劳动报酬的金额，天士力公司举示了以下证据：1.公证书一份，系天士力公司对该公司OA系统登录张秀玲用户名的过程进行的证据保全，拟证明2016年1月1日起张秀玲仅有四次登录公司OA系统的记录，故张秀玲自2016年1月1日起未正常提供劳动。2.2015年1月至2016年3月天士力公司制作的考勤情况及工资流水表，载明张秀玲2015年1月至2016年12月的职位工资为每月7900元，出勤情况为“全勤”，2016年1月至3月的职位工资为4800元，出勤情况为“事假整月”，拟证明张秀玲的工资标准应按照每月7900元计算，张秀玲自2016年1月起拒绝到公司上班。3.证人李小红的证言及李小红与江苏天士力帝益药业有限公司签订的劳动合同、参保证明、证人陈攀凌的证言及陈攀凌与天士力公司签订的劳动合同。拟证明两名证人系天士力公司员工，张秀玲原系天士力公司的地区经理，与两名证人系上下级关系，张秀玲每周组织召开一次例会，因张秀玲曾表示不再担任地区经理，故2016年12月18日包括证人陈攀凌在内的两人对张秀玲的职位进行竞聘，后未在公司看见过张秀玲。同时拟证明天士力公司的员工应当通过登录公司OA系统进行工作，而张秀玲三个月内登录四次OA系统的行为明显不能满足正常工作需要，故其自2016年1月1日起未正常提供劳动，天士力公司不应支付劳动报酬。张秀玲对除对以上三组证据的真实性均不予认可。证据1张秀玲认为该OA系统系天士力公司内部操作系统，可以通过后台的增减操作进行更改，其真实性无法确认，且不能通过员工是否登录OA系统来确定员工是否正常上班；证据2系天士力公司自行制作，与张秀玲的实发工资总额不一致；证据3证人李小红并非与天士力公司签订的劳动合同，且身份无法核实，证人陈攀凌系天士力公司员工，与其存在利害关系，其证言不应采信，庭审中，张秀玲称2015年12月18日后，其作为普通的销售代表进行工作。本院对于上述证据材料认证如下：证据1仅对天士力公司OA系统登录张秀玲用户名的过程进行了证据保全，不能证明该登录信息系原始数据，故本院对证据1不予采信。证据2系天士力公司自行制作，无张秀玲签字确认，且未包含提成等工资发放情况，故本院对证据2不予采信。证据3系证人李小红与系江苏天士力帝益药业有限公司存在劳动关系，而其陈述均系天士力公司的工作情况，故对李小红的证人证言真实性不予认可；对证人陈攀凌的身份予以确认，对其所要证明的内容，本院将综合案情加以综合评定。本院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原、被告均认可双方劳动关系自2007年8月建立，2016年3月26日解除，本院依法予以确认。关于被告辩称原告在本案中故意拒绝向劳动人事争议仲裁委员会提交资料，绕开劳动争议前置程序，属于程序违法的问题,《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第三款规定：“对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《不予受理通知书》后，原告可以依据上述法律的规定向本院提起诉讼，程序上不违反法律规定，被告的该项辩称无法律依据，本院不予采信。关于原告于2016年1月1日至2016年3月26日是否提供正常劳动，被告是否应当支付其劳动报酬的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告未向原告支付2016年1月1日至2016年3月36日的劳动报酬，应当由被告举证证明减少原告劳动报酬的依据，而被告举示的公证书、考勤情况及工资流水表、证人李小红证言的真实性均无法确认，且即使前述证据真实，也不能通过张秀玲登录公司OA系统的次数来推断其未正常提供劳动。根据证人陈攀凌的证言，仅能证明2015年12月18日后原告未再担任被告地区销售经理，其与原告之间无任何工作关系，但不能证明原告未正常提供劳动。此外，被告自行制作的考勤情况及工资流水表上2016年1月至3月记载的出勤情况为“事假整月”，也不符合不支付工资的条件。故被告无证据证明原告2016年1月1日至2016年3月26日未正常提供劳动，应当承担举证不能的法律后果，被告应当支付原告2016年1月1日至2016年3月26日的劳动报酬。庭审中，原、被告双方均确认2016年12月18日后原告不再担任地区销售经理一职，故其工资标准应当发生变化。因被告未举证证明2016年1月至2016年3月原告的工资标准，且其自认原告每月平均工资为7900元，故本院对原告2016年1月至2016年3月的工资标准为每月7900元予以确认，被告应当支付原告2016年1月至2016年3月26日的工资共计22701元（7900元/月×2个月+7900元/月÷21.75天×19天）。关于被告是否应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金及经济补偿金金额问题。本院认为，《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，被告未向原告支付2016年1月1日至2016年3月26日的劳动报酬，现原告向被告提出解除劳动合同，按照上述法律规定应当支付经济补偿金。因双方劳动合同关系的解除时间为2016年3月26日，故被告应当按照2015年4月至2016年3月期间的平均工资计算经济补偿金。因被告仅发放原告2015年前三季度的提成工资，且未举示证据证明2015年第四季度原告未完成销售业绩，不符合领取提成工资的条件，故被告还应当支付参照2015年前三季度的提成工资发放原告2015年第四季度的提成工资20327元[（26008+16819+18155）÷3],现原告自愿参照2014年第四季度的提成工资19940元计算,属于当事人处分自己权利的行为,不违反法律禁止性规定,本院依法予以照准。因此，原告2015年4月至2016年3月期间的平均工资为11430.3元[（6490.40元×3个月+6211.40元+6427.40元×2个月+6359.90元×2个月+6292.40元+1000元+16819元+18155元+19940元+7900元×3个月）÷12个月]。因双方劳动关系的存续期间已满八年六个月不满九年，被告依法应当支付原告9个月工资的解除劳动关系的经济补偿金102872.7元（11430.3×9个月）。综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第三款、原劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：被告天士力制药集团股份有限公司在本判决生效后三日内立即支付原告张秀玲解除劳动合同的经济补偿金102872.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天士力制药集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 吴 瑶二〇一七年九月二十一日书记员 陈博文