江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终4066号
上诉人（原审原告）：厉广汉，男，1989年6月25日出生,汉族，住铜山区。
委托诉讼代理人：张绍文，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（公司名称变更前为徐州东亚钢铁有限公司），住所地铜山区利国镇矿山路。
法定代表人：陈代远，该公司经理。
委托诉讼代理人：于文哲，该公司职员。
委托诉讼代理人：胡波，该公司法律顾问。
上诉人厉广汉与上诉人江苏彭钢钢铁控股集团有限公司（以下简称彭钢钢铁公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服徐州市铜山区人民法院(2017)苏0312民初6229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人厉广汉及委托诉讼代理人张绍文，上诉人彭钢钢铁公司的委托诉讼代理人于文哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厉广汉上诉请求：撤销原判，改判彭钢钢铁公司支付厉广汉失业金17920元，未签劳动合同双倍工资48400元。事实和理由：1、一审判决失业金损失数额错误，应按照最低工资标准的80%赔偿，为17920元。2、一审认定厉广汉关于双倍工资的请求超过仲裁时效错误。厉广汉的诉请没有超过诉讼时效。厉广汉针对彭钢钢铁公司的上诉请求答辩称：彭钢钢铁公司的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回彭钢钢铁公司的上诉请求。
彭钢钢铁公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：厉广汉在一审中没有就加班事实举证，原判支持加班费没有事实和法律依据。2、双方之间是协商解除劳动关系，不存在失业金损失，不应支付失业金。彭钢钢铁公司针对厉广汉的上诉请求答辩称：1、上诉人主动解除劳动关系，不应支付失业金。2、关于双倍工资，双方已经签订了劳动合同，双倍工资请求没有事实及法律依据，不应支付。且诉讼时效是一年，已经超过了。
厉广汉向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐州东亚钢铁有限公司（以下简称东亚公司）支付经济补偿金33000元、未签劳动合同双倍工资48400元、失业金17920元、节假日工资12096元，合计111416元。
一审法院认定事实：厉广汉2010年4月18到东亚公司工作。厉广汉在入职时出具承诺书一份，其承诺放弃参加社会保险的权利。双方于2015年曾签订过一份劳动合同。厉广汉工作时间为上12小时，休息24小时，不区分周末或者法定节假日。2017年5月22日，厉广汉向东亚公司邮寄一份《解除劳动关系申请书》，以东亚公司未依法缴纳社会保险费解除劳动关系，该邮件次日被单位签收。厉广汉解除合同前十二个月工资4087元、4689元、3601元、3913元、3501元、5149元、3800元、6053元、4117元、4253元、5241元、4497元，月平均工资为4408元。2017年6月29日，厉广汉以诉请理由将东亚公司诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，同日该委以厉广汉申请材料不齐备且厉广汉书面表明无法按期补充证据为由作出不予受理案件通知书，厉广汉进而诉至法院。
一审法院认为：一、东亚公司不应支付厉广汉经济补偿金。厉广汉在2010年向东亚公司出具承诺书，因自身原因不要求东亚公司给其缴纳社会保险费，应视为厉广汉自愿放弃参保。参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见（二）》第十六条的规定，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或者足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动关系并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。厉广汉自己承诺不需要单位缴纳社会保险，其事后以此为由解除劳动关系并主张经济补偿金，不予支持。
二、关于厉广汉主张的双倍工资及加班费，1、关于双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。厉广汉于2010年进入东亚公司工作，无论入职之初东亚公司是否与厉广汉签订书面劳动合同，厉广汉直至2017年申请仲裁时才主张双倍工资，厉广汉双倍工资诉请已经超过仲裁时效，故对厉广汉该请求不予支持。2、关于加班费，厉广汉工作过程中，东亚公司均支付厉广汉工资，东亚公司并非整体拖欠工资，无论东亚公司应否支付厉广汉加班费，均属于克扣工资范畴，应当适用一年的仲裁时效。厉广汉庭审中亦主张一年内的加班费。2017年6月29日，厉广汉向仲裁委申请仲裁且仲裁请求包含加班费，应认定厉广汉自此开始向东亚公司主张该请求，故审查2016年6月30日至2017年6月29日期间的加班费，在此之前的加班费超过仲裁时效，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。厉广汉庭审中提供了一份考勤记录，东亚公司予以否认并称其庭后五日内提供厉广汉离职前一年的考勤记录，但东亚公司并未提供考勤记录，而考勤记录属于东亚公司保管证据，东亚公司能提供而不提供应承担举证不能的风险，认定厉广汉主张的工作12小时，休24小时工作模式。厉广汉于2017年5月22日向东亚公司提出解除劳动关系申请，至6月29日向仲裁委提出仲裁，该期间厉广汉并未提供劳动不可能存在加班事实。5月22日至6月29日共39天，仅审查在时效期间内326天（365天-39天）厉广汉的加班情况。厉广汉上12小时休息24小时，可以认定每1.5天工作12小时，每月工作240个小时，326天工作2608小时（240小时*10月+240小时÷30天*26天）。326天正常工作时间为1890.8小时（21.75天*8小时*10月+21.75天*8小时÷30天*26天），故厉广汉加班717.2小时。厉广汉月平均工资为4408元，厉广汉计算明细以日工资126元作为计算加班费的标准予以支持，按照厉广汉主张标准，厉广汉小时工资为15.75元。厉广汉主张加班费按照正常工资标准一倍计算亦予以支持，故东亚公司应支付厉广汉11295.9元。
三、关于失业金，东亚公司作为用人单位应当及时为厉广汉缴纳社会保险，以保证厉广汉在失业时可以领取失业金。缴纳社会保险费系东亚公司的法定义务，厉广汉虽给东亚公司出具承诺书，但该承诺书仅在考量厉广汉以此为由单方解除劳动关系东亚公司应否支付经济补偿金时有参考价值，东亚公司并不免除未缴纳保险对厉广汉的失业金赔偿义务。双方劳动关系虽系厉广汉单方解除，但根据厉广汉的解除理由，可以认定厉广汉系非因本人意愿中断就业，故东亚公司应赔偿厉广汉失业金损失。根据厉广汉的工作年限，厉广汉最长可以享受18个月的失业保险金，厉广汉主张14个月予以支持。关于失业金标准，厉广汉有权按照合同解除前十二个月缴费工资的40%标准主张，因东亚公司并未缴纳社会保险费，参照同时期社保最低缴费基数2550元支持厉广汉失业金损失14280元（2550元*40%*14月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、徐州东亚钢铁有限公司于判决生效之日起十日内支付厉广汉失业金14280元、加班费11295.9元，合计25575.9元；二、驳回厉广汉其他诉讼请求。
二审中，彭钢公司提交新材料：2016年6月-2017年6月工资表1组，证明厉广汉的加班工资已经发放。厉广汉发表质证意见：公司提供的这份证据，不属于新证据。在一审应该提供，而没有提供，二审不应该采纳该证据。工资表上没有个人的签字，对证据的真实性有异议。
二审期间，徐州东亚钢铁有限公司名称变更为江苏彭钢钢铁控股集团有限公司。其他查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，本案争议焦点为：1、彭钢钢铁公司应否向厉广汉支付加班工资、双倍工资；2、彭钢钢铁公司应否赔偿厉广汉失业金损失，数额如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于彭钢钢铁公司应否向厉广汉支付加班工资、双倍工资的问题。厉广汉在一审中已提供考勤表证明存在加班行为，应视为其完成了举证义务。彭钢钢铁公司二审中提供的工资表中虽然包括加班工资明细，但该工资表没有厉广汉的签字，不能证明厉广汉已经收到或知晓。彭钢钢铁公司举证不足，应承担相应的法律后果，向厉广汉支付加班工资。厉广汉主张二倍工资，其仲裁时效应从未签书面劳动合同满一年后第二日起算。厉广汉于2010年4月18到东亚公司工作，二倍工资的仲裁时效应从2011年4月18日起计算一年，厉广汉于2017年年6月29日提起仲裁，已超过仲裁时效期间。
关于彭钢钢铁公司应否赔偿厉广汉失业金损失的问题。彭钢钢铁公司未为厉广汉缴纳失业保险，导致厉广汉在符合领取条件时不能正常领取失业金，应当赔偿其相应的损失。关于失业金损失金额，厉广汉主张应按照最低工资标准的80%赔偿。《江苏省失业保险规定》第二十三条规定，失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定。一审裁判标准并无不当。厉广汉主张按照最低工资标准的80%计算没有依据，不予支持。
综上，厉广汉与彭钢钢铁公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年七月十日
书记员 侯梦池