北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终5753号上诉人（原审原告）北京市汉鼎联合律师事务所，住所地北京市海淀区西三环北路**号国际财经中心*座***室。负责人储备，主任。委托代理人赵日录，北京市大瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）北京展鑫兴业商贸有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区沙井村委会东侧20米（建美顺建材批发中心内）。法定代表人杨长安，经理。被上诉人（原审被告）力博国际建材会展（北京）有限公司，住所地北京市房山区长阳镇高岭村北。法定代表人林长寿，董事长。委托代理人吴广松，北京裕仁律师事务所律师。上诉人北京市汉鼎联合律师事务所（以下简称律师事务所）因与被上诉人北京展鑫兴业商贸有限公司（以下简称展鑫公司）、被上诉人力博国际建材会展（北京）有限公司（以下简称力博公司）委托合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2014）房民初字第09843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成由法官李丽担任审判长，法官王朔、李楠参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。律师事务所上诉请求:1、撤销（2014）房民初字第09843号民事判决第一、三项，改判由展鑫公司、力博公司向律师事务所支付除一审判决第一项之外剩余的327.5万元;2、改判展鑫公司、力博公司应付代理费387.5万元的利息的计算起始时间为2010年11月25日起至付清时止；3、一�二审诉讼费用由展鑫公司、力博公司承担。事实和理由:一审判决认定事实有两点错误：一、关于律师事务所与展鑫公司2011年11月21日的调解笔录的效力问题。律师事务所认为，该调解笔录不具备法定形式，不具有法律效力。首先，人民法院应该出具调解书。《民事诉讼法》（2007）第八十九条规定：“调解达成协议，人们法院应当制作调解书……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。可见，双方通过法庭主持达成调解协议后，法院应该出具调解书，调解书送达双方才生效。其次，本案不属于可以不制作调解书的情形。《民事诉讼法》（2007）第九十条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书�案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”最高人民法院《关于人民法院民事调解案件若干规定》第十三条规定“根据民事诉讼法第九十条第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人们法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力”。本案双方都没有作出同意在调解协议上签名或者盖章后生效的意思表示，主持调解的法官也没有就此询问双方的意见。因此，本案不属于可以不制作调解书的情形，人民法院仍应制作调解书。再次，根据上述规定，即使当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，也必须履行经人民法院审查确认，记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审�人员、书记员签名或者盖章，双方的调解协议因没有履行上述法定程序，所以没有生效。这也正是展鑫公司将执行款项领走时执行法官拒绝向律师事务所支付60万元的原因。这里需要特别指出三点：1、诉讼中达成的调解协议是否生效的问题，应该适用《民事诉讼法》而非《合同法》。就诉讼中达成的调解协议的效力而言，《民事诉讼法》中有特别的规定，是特别法，《合同法》则为一般法。根据法律规则冲突的适用规则，应该优先适用特别法。2、这是一份法官主持调解的调解笔录，跟当事人庭外的和解协议不一样，在第三方主持下的调解也应该按照法律规定履行一定的法定形式，调解有第三方存在居间调和，既然这样就应该严格按照最高人民法院《关于人民法院民事调解案件若干规定》第十三条规定，而不应随意作为和解当中的双方真实意思表示来处�。3、如果这份调解笔录按照合同法解释，那么这份协议可以认定为是一份附生效条件的协议，该协议生效的前提是，展鑫公司要一次性的把60万元汇入协议中律师事务所指定的账户，展鑫公司没有完成这个条件，那么条件不成就，协议没有效力，调解笔录自始无效，不管从哪方面解释，这份调解笔录都是无效的。二、关于利息的支付起始时间问题律师事务所不同意一审判决认定的按照2011年11月22日起算利息支付的起始时间。因为按照律师事务所与展鑫公司、力博公司的约定，一审判决胜诉后就应该支付代理费，一审判决的时间是2010年11月24日，因此利息起算的时间应该是以双方合同约定的付款时间的第二日开始起算，即从2010年11月25日按照银行贷款利率计算至还清时止。展鑫公司辩称，代理合同是律师事务所代理人赵日录私自盖章，是单方制作的；展鑫公司没有让力博公司担保过代理合同；展鑫公司认可曾经在法院达成的60万元代理协议；展鑫公司已经给赵日录15万元代理费，要从60万中扣除。一审判决没有查明展鑫公司已经给律师事务所15万元的事实，也没有查明本案无担保人的事实。力博公司辩称，首先，本案纠纷是合同纠纷，根据2011年11月21日律师事务所与展鑫公司在一审法院达成的调解协议可以看出，协议签订方是律师事务所律师和展鑫公司，双方都具有缔约的民事行为能力，协议内容也是双方真实意思表示，并且其内容不违反国家法律以及损害公共利益和第三人利益，双方所约定协议的内容是明确的，是可行的，所以力博公司认为律师事务所与展鑫公司在法院达成的协议是真实有效的，对于律师事务所指出的人民法院没有出具调解书，认为调解书只有送达后才生效，但是调解�议是有效的，没有调解书不应该理解为调解协议的无效。其次，律师事务所指出调解协议是否生效应当适用民事诉讼法而非合同法，本案解决的是合同纠纷，程序的不足不能影响实体关系的效力，所以本案焦点问题应当适用解决实体问题的合同法，而不应当断章取义，利用民事诉讼法中程序的不足来否认双方在法院达成协议的效力。第三，关于律师事务所所引用的最高人民法院关于人民法院民事调解案件若干问题第13条，其中明确规定了只要当事人、审判人员、书记员在调解笔录上签字，调解协议即具有法律效力，而不像律师事务所理解的，认为一审法官混淆了和解调解的区别概念，无论和解还是调解都是当事人双方意思表示真实达成的权利义务关系，所以根据最高人民法院关于人民法院民事调解案件若干问题第13条规定，双方达成的协议是合法有效的。至于协议�有履行，双方对违约的义务可以按照协议内容执行，但是不能否认协议的效力。第四，关于利息的支付时间问题，鉴于律师事务所与展鑫公司在达成协议之前曾经委托高帮永向律师事务所支付过15万元的费用，协议的时间是2011年11月21日，如果按照违约，计算利息应当从协议签订生效的次日起计算，而不是律师事务所所说的从2010年计算。同时，力博公司认为对于律师事务所与展鑫公司之间的委托合同的内容均为手写，均是律师事务所代理律师写的，没有力博公司任何书面内容，只是后面加盖了公章，在几次庭审中力博公司多次提出因为与律师事务所之间有委托代理关系，律师事务所赵日录律师曾经拿着力博公司公章，在这期间赵日录加盖了力博公司的公章，而且上面的担保人力博公司几个字是赵日录本人加上去的，力博公司自始至终均不承认为律师事务所与展鑫公司承担过任何担保，担保关系不成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。律师事务所向一审法院起诉请求：要求展鑫公司支付代理费387.5万元并支付利息损失，同时由力博公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2010年7月23日，展鑫公司与律师事务所达成委托代理合同，展鑫公司委托律师事务所代理其与中太建设集团股份有限公司货款纠纷诉讼，律师事务所为该案的一审代理人。合同特别约定，如一审开庭前一次性支付则代理费36万元，如一审第一次开庭前未支付的，则为风险代理，代理费按照判决金额的45%提取代理费（按一审判决）。力博公司在该代理合同上加盖公章，并由律师事务所律师赵日录注明“担保方力博国际”的字样。该合同中未注明担保的范围与方式。2010年12月21日力博公司副总经理高帮永（甲方）与展鑫公司（乙方）达成合作协议书，协议书约定由甲方代为承担乙方与中太建设集团有限公司买卖合同纠纷案件中的前期费用，执行款亦按照一定比例予以分割。律师事务所代理的案件，2010年12月16日已经法院判决，判决中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内给付北京展鑫兴业商贸有限公司货款二百八十六万八千八百元并支付违约金（按合同约定的每延期一天，每吨钢材价格上浮十元，自二○○九年三月二十七日起至判决书生效时止）。一审判决后力博公司从案外人处借款15万元转入律师事务所赵日录律师的银行卡内。该案已经进入执行程序并已执行完毕。2011年9月29日律师事务所曾在一审法院就该案对展鑫公司、力博公司提起诉讼，2011年11月4日律师事务所撤回了对力博公司的起诉。2011年11月21日律师事务所与展鑫公司在一审法院承办法官的主持下达成协议，商贸公司一次性支付给律师事务所代理费六十万元，保全费五千元及诉讼费一百元由律师事务所承担。后律师事务所撤回起诉。该调解内容未能得到执行。2013年6月17日律师事务所再次诉至一审法院，该院判决后律师事务所对处理结果不服提起上诉，该案被中级法院发回重审。一审法院认为，依法成立的合同对双方均有约束力，当事人应当按照约定履行各自的权利义务，当事人达成的委托代理合同加盖有各自的公章，虽然“担保人力博国际”等字系律师事务所律师赵日录所书写，但当事人对各自单位公章的真实性不存在异议，因此展鑫公司、力博公司应承担相应法律责任。律师事务所作为展鑫公司的一审委托代理人参加了一审诉讼，已经完成了委托事项，展鑫公司应该支付代理费。由于合同三方在代理合同中并未约定力博公司担保的范围和方式，根据法律�定，在担保人未就担保范围和担保方式作出明确约定情况下，应当认为担保人应当承担全额连带担保责任。2011年11月21日律师事务所与展鑫公司在该院主持下达成调解意见，约定展鑫公司一次性支付给律师事务所六十万元代理费，该协议系当事人真实意思表示，协议内容并不违反法律法规的强制性规定，协议内容合法有效，该协议已经实际变更了委托代理合同中的约定，即双方就代理费形成了新的协议，协议双方应该按照该协议内容履行各自的权利义务。虽然在该调解协议中没有担保人力博公司的签字认可，但根据法律规定，保证期间债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。按照调解协议的内容实际减轻了债务人的责任，所以担保人仍应承担担保责任。关于律师事务所主张要求支付利息损失的请求，该院认为双方达成调解协议后，展鑫公司即应履行债务，即从2011年11月22日起展鑫公司应该支付代理费，展鑫公司逾期支付代理费应该支付相应的利息，该院对此予以支持。展鑫公司及力博公司的答辩意见不能成立，该院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十条之规定，判决：一、北京展鑫兴业商贸有限公司于判决生效后十日内给付北京市汉鼎联合律师事务所代理费六十万元，并自二○一一年十一月二十二日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息损失至判决生效之日止。二、力博国际建材会展（北京）有限公司对上述债务承担连带付款责�。三、驳回北京市汉鼎联合律师事务所其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另查明，2011年9月29日律师事务所在一审法院对展鑫公司、力博公司提起诉讼，案号为（2011）房民初字第9682号，案由为委托代理合同纠纷，该案适用简易程序。在该案中，律师事务所与展鑫公司达成调解协议，后律师事务所撤回起诉。本院认为：根据《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十五条的规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。根据本案查明的事实，律师事务所和展鑫公司在（2011）房民初字第9682号一案中，曾达成调解协议，双方当事人经该案审判人员审核后，均在协议上签名，因此该调解协议已发生法律效力，双方就代理费形成了新的协议，协议双方应该按照该协议内容履行各自的权利义务。律师事务所以审判人员、书记员未在调解协议上签名为由认为调解协议不生效的上诉理由，不能成立，本院不予采信。关于利息支付的问题，一审法院以律师事务所和展鑫公司达成调解协议之次日作为利息支付的起算日，并无不妥，律师事务所上诉认为利息应从2010年11月24日起算，缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，律师事务所的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处�结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33000元，由北京市汉鼎联合律师事务所负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李丽审 判 员  王朔代理审判员  李楠二〇一六年八月十五日书 记 员  朱迪