湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂05民终529号上诉人（原审原告）：杜心旺，男，1967年10月5日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：骆原，湖北骁阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（宜昌）有限公司，住所地枝江市马家店镇迎宾大道50号。统一社会信用代码91420500770769510D。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：周平，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周天虎，男，该公司工作人员。上诉人杜心旺因与被上诉人华润雪花啤酒（宜昌）有限公司（以下简称啤酒公司）劳动争议一案，不服枝江市人民法院（2017）鄂0583民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜心旺上诉请求：撤销一审判决，改判支持杜心旺的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.对杜心旺提交的工作时的工作服、记工本、派出所的调查笔录、证人证言等证据，一审均未采信。2、如果按照啤酒公司的主张�第一，杜心旺与枝江市鑫宁人力资源有限公司（以下简称鑫宁公司）和枝江市港泰装卸服务公司（以下简称港泰公司）与杜心旺也不存在劳动关系而是雇佣、雇工关系。鑫宁公司是否具备劳务派遣条件等，啤酒公司存在失察，应当承担责任。第二，杜心旺如果与鑫宁公司是雇佣的劳务工关系，那么鑫宁公司将杜心旺派遣到啤酒公司就是再一次派遣劳务工，明显违法。第三，杜心旺2005年进啤酒公司工作，那么啤酒公司自称将搬运等业务外包给其他公司之前的时段里，杜心旺与啤酒公司只能是事实劳动关系。第四，杜心旺从未被告知过自己是某某公司派遣到啤酒公司的劳务工。第五，啤酒公司如此频繁的将职工“外包”给也许不存在的公司、也许具备劳务派遣资格，也许不具备劳务派遣资格的公司，其目的就是故意逃避企业应当对职工承担的法律责任，试图以业务外�的形式掩盖其违法目的。3.啤酒公司提供的证人邵某的陈述明显不属实。4.啤酒公司外包的人数比例远远超过了法律规定的10%的上限。二、一审适用法律错误。无论是从没有签订劳动合同，是否具有事实劳动关系的角度审理，还是按照劳务派遣用工法律关系审理，一审均适用法律错误。一审既应对确认劳动关系存在与否进行确认，也应对啤酒公司违反法律强制性规定，逃避企业责任，损害劳动者合法权益的违法行为进行审理确认。即使劳动关系不成立，但因啤酒公司的违法行为已经实际给杜心旺的权益造成了损害，而且杜心旺也明显提出了诉求，一审也必须对该部分依法审理做出判决。啤酒公司辩称，一、杜心旺诉求内容为缴纳社保及违法解除劳动关系经济赔偿金等，诉求对象应该是其用人单位，而非啤酒公司。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，杜心旺与啤酒不存在劳动关系。1.啤酒公司将啤酒装卸业务通过招投标等方式统一外包给第三方承办，每年与第三方签订了业务承包合同，啤酒公司按照合同约定向第三方支付承包费，合同明确约定承包单位对其安排至啤酒公司的员工进行用工管理，为其员工缴纳社保。2.杜心旺的成品酒上下车、瓶箱装卸等业务，属于啤酒公司与第三方所签订业务承包合同中的承包范围和内容，同时也是第三方业务的组成部分，杜心旺受第三方的劳动管理，杜心旺的薪资由第三方发放。故杜心旺与第三方成立劳动关系，与啤酒公司不存在劳动关系。杜心旺向一审法院提出诉讼请求：一、判令啤酒公司为杜心旺补缴2005年10月至2017年6月，合计141个月的社会保险；二、判令啤酒公司支付杜心旺：1.24个月的失业保险金22176元（24个月×924元/月）；2.解除劳动�系医疗补助25707.6元（6个月×4284.6元/月）；3.住院医疗费1586.10元；4.违法解除劳动关系经济赔偿金102830.4元（12个月×4284.6元/月×2）；5.未签订劳动合同二倍工资的未支付部分47130.6元（11月×4284.6月/元），计199430.7元。一审法院认定事实：啤酒公司成立于2005年3月7日，公司主营制造、销售啤酒及副产品。杜心旺于2005年10月经其弟杜心家介绍到啤酒公司处搬运队上班，从事的主要工作是瓶箱上下车，实行计件工资，带班人员杜心家负责每月结算并将工资以现金发给搬运队的每个职工。2013年5月28日，杜心旺在工作时，被进啤酒公司厂区拉货司机王虎打伤脑部住院。杜心旺出院后仍然在啤酒公司处搬运队上班，2016年7月底，杜心旺与啤酒公司仓储部工作人员与发生争执后，啤酒公司拒绝杜心旺进入啤酒公司厂区从事搬运工作。现在杜心旺视力减退，致一级视力残疾。原啤酒公司未签订劳动合同，啤酒公司也未给杜心旺缴纳社会保险。从2015年7月起，啤酒公司将瓶箱上下车、成品酒装卸、转运/堆码等辅助性业务（劳务）外包给第三方劳务公司或搬运队或个人，并与第三方签订了业务（劳务）承包合同，啤酒公司向第三方支付承包费。杜心旺从事的瓶箱上下车等业务，属于第三方（业务承包方）业务承包范围，且受第三方代表人（带班人员）的劳动管理，报酬由第三方通过代表人发放。2017年6月23日，因与啤酒公司补交养老保险和支付失业保险金、经济补偿、医疗补助、未签订劳动合同二倍工资等争议，杜心旺向枝江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，枝江市劳动人事争议仲裁会以杜心旺与原啤酒公司间不存在劳动关系，驳回了杜心旺的仲裁请求,杜心旺遂向一审法院起诉。一审法院认为，杜心�请求啤酒公司补缴社会保险、支付失业保险金、解除劳动关系医疗补助、住院医疗费、违法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同二倍工资，其前提是与啤酒公司间必须存在劳动关系。根据啤酒公司提供的证据及当事人庭审陈述，可以认定杜心旺从事的瓶箱上下车等业务，虽然工作地点在啤酒公司公司厂区内，但是属于第三方业务（劳务）承包范围，且受第三方代表人的劳动管理，报酬由第三方通过代表人发放，与啤酒公司间不具备劳动关系成立的必备要素，应认定与啤酒公司间不存在劳动关系。杜心旺主张与啤酒公司间形成事实劳动关系，但未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审对杜心旺上述主张不予采纳。杜心旺的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款�《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，判决驳回杜心旺的诉讼请求。一审案件受理费5元，由杜心旺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，1.啤酒公司从2006年开始将生产经营活动中的搬运、装卸等业务先后外包给枝江金祥搬运队、武汉市东西湖金祥搬运队、武汉市东西湖金辉搬运队、天门市水利局劳动服务公司、鑫宁公司。2015年、2016年，啤酒公司将清洁卫生、生产辅助等业务承包给鑫宁公司，将搬运、装卸、选瓶、上料、码垛、运输等业务发包给港泰公司。2.�宁公司与港泰公司为同一实际控制人的关联公司。3.啤酒公司在一审提交了鑫宁公司的职工花名册、鑫宁公司与港泰公司的人身意外伤害保险单；啤酒公司的职工花名册、出勤汇总表、社会保险缴纳申报表等。杜心旺、杜心家在鑫宁公司职工花名册，而非啤酒公司职工花名册中。鑫宁公司于2013年、2014年，港泰公司于2015年、2016年为杜心旺购买了人身意外伤害保险。本院认为，杜心旺认为其与啤酒公司形成事实劳动关系，啤酒公司未履行劳动合同法规定的义务，应对其承担补缴社会保险等义务。根据查明的事实，杜心旺在啤酒公司厂区从事搬运工作，而啤酒公司已将含搬运在内的辅助业务外包。杜心旺主张即使外包成立，也是啤酒公司变相规避法律关于劳务派遣的规定，损害职工合法权益，系其对法律的误读。劳务外包是指企业将其部分业务发包给相关的机构，该机构自行安排人员按照公司的要求完成相应的业务或工作。比较劳务外包与劳务派遣的区别：1.劳务派遣中的劳动者必须按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而发包单位对劳务外包单位的员工不进行直接管理。2.劳务派遣中的劳动者与用人单位之间的权利义务按照《中华人民共和国劳动合同法》调整；而劳务外包中发包单位仅与承包单位形成普通民事合同关系，两者之间的权利义务按照《中华人民共和国合同法》调整，发包单位与承包单位的劳动者没有法律关系,对其不具有用人单位的义务。本案中杜心旺的日常工作、工资发放，由杜心家管理负责，杜心家在鑫宁公司职工花名册中，没有证据证明杜心家为啤酒公司员工。根据现有证据，不能认定杜心旺与啤酒公司形成劳动合同关系。至于杜心旺所称关于其从2005年开始即到啤酒公司�作，而啤酒公司提交的外包合同从2006年才开始的问题，首先，杜心旺未对其“从2005年开始即到啤酒公司工作”举证；其次，如前所述，即使杜心旺所述属实，也不能得出从杜心旺进厂到离厂，一直与啤酒公司是劳动合同关系的结论。综上所述，杜心旺关于其与啤酒公司为劳动合同关系，啤酒公司未履行法定义务，应对其承担赔偿等责任的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜心旺负担。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  刘 强审判员  王明兵二〇一八年三月二十一日书记员  袁昌芹