湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终767号
上诉人（原审被告）：黄南科（曾用名黄兰科），男。
上诉人（原审被告）：黄桂平，男。
委托诉讼代理人：伍丽娟，耒阳市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司，住所地湖南省耒阳市五一东路238号。
主要负责人：左齐团，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨团生，男。
委托诉讼代理人：邓瑞平，耒阳市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：耒阳市东兴房地产开发有限责任公司，住所地湖南省耒阳市水东江振兴南路（汽车东站旁）。
法定代表人：梁育忠，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：耒阳市第一建筑公司，住所地湖南省耒阳市五一东路157号。
法定代表人：徐作金，该公司经理。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李诚生，湖南丹阳律师事务所律师。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。
上诉人黄南科、黄桂平、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司（以下简称人保公司）与被上诉人杨团生、耒阳市第一建筑公司（以下简称一建公司）、耒阳市东兴房地产开发有限责任公司（以下简称东兴公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄南科、黄桂平及其委托诉讼代理人伍丽娟，上诉人人保公司的委托诉讼代理人资运冬，被上诉人杨团生及其委托诉讼代理人邓瑞平，被上诉人一建公司、东兴公司的委托诉讼代理人资腾飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判。事实与理由：1、本案是提供劳务者受害责任纠纷，而人保公司与一建公司成立保险合同关系，并非本案的侵权人，不是本案适格的主体；2、人保公司不应对杨团生的损失承担保险责任；3、人保公司已经就责任免除、减轻责任等条款向一建公司履行了提示和说明义务，上述条款对该保险合同的双方当事人具有法律上的约束力，即使上诉人对本案承担保险责任，根据伤残赔付比例的约定，六级伤残的赔付限额为伤残赔偿金责任限额即20万元的30%计6万元；4、杨团生应当承担70%以上的主要责任；5本案存在免责情形，一审法院判决人保公司承担责任不合理；6、根据保险合同约定，人保公司不承担诉讼费和鉴定费。
黄南科、黄桂平上诉请求：撤销一审判决，在查清事实的基础上，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定杨团生与黄南科之间是雇佣关系与事实不符，双方应属于承揽关系；2、一审法院判决赔偿的标准过高，应当依法予以核减；3、一审法院未明确上诉人与其他被上诉人之间赔偿责任的划分，且杨团生自身承担的责任明显过低。4、保险公司应当在保险责任范围内承担22.5万元的赔偿责任。
人保公司针对黄南科、黄桂平的上诉答辩称，保险公司不应承担责任，对黄南科、黄桂平的其他上诉理由没有异议。
黄南科、黄桂平针对人保公司的上诉答辩称，保险公司应当在保险责任范围内承担22.5万元的赔偿责任。
杨团生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，划分责任正确，请求驳回上诉，维持原判。
一建公司、东兴公司答辩称，如果杨团生与黄南科、黄桂平形成承揽关系，则公司不承担法律责任。
杨团生向一审法院起诉请求：1、判令黄南科、黄桂平、人保公司、一建公司、东兴公司连带赔偿杨团生损失共计599511元（其中残疾赔偿金346056元、被抚养人生活费163808元、误工费39267元、护理费10180元、住院伙食补助费3500元、营养费10000元、交通费1000元、鉴定费700元、精神损害抚慰金25000元）；2、诉讼费用由对方承担。
一审法院认定事实：万世达机械能源有限责任公司为实施工矿棚户区改造，将相关改造项目交由东兴公司开发。2014年5月15日，一建公司经公开投标，取得万世达机械能源有限责任公司工矿棚户区改造项目工程（二）标。2014年6月10日，东兴公司与一建公司签订建设工程施工合同，承建改造项目工程第二标段（以下简称湘苑小区）。2014年7月31日，一建公司为涉案工程项目向人保公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险，其中意外部分每人赔偿限额为：死亡、伤残20万元；意外医疗2.5万元；保险期限自2014年8月1日至2016年8月14日止。黄桂平及合伙人伍坤云借用一建公司的资质，于2015年5月10日由伍坤云与东兴公司签订了《建设工程施工合同》，东兴公司将湘苑小区第33、36、39栋主体土建施工工程发包给了黄桂平、伍坤云施工，承包方式为包工包料，并由黄桂平从其个人银行卡汇款支付了约定的140万元押金。东兴公司向一建公司支付工程款后，再由一建公司转付给黄桂平、伍坤云。2015年6月7日，黄桂平作为发包人，与黄南科签订了《建设工程施工合同》，将湘苑小区第33、36栋主体土建施工的劳务分包给黄南科。之后，黄南科雇用杨团生，并由杨团生组织十多个小工在该工地负责运送砖块，工价为七分钱一个，由杨团生负责与黄南科结算。2015年10月12日上午，杨团生在湘苑小区33栋3楼运送砖块，在推斗车推到升降机上时，因连接跳板松动掉落，不慎从脚手架上摔至地面，之后被送入耒阳市人民医院治疗，因伤势严重，当晚又转入南华大学附属南华医院住院治疗，入院诊断为：1、失血性休克；2、胸部闭合性外伤：多发性肋骨骨折、肺挫裂伤、创伤性血气胸、创伤性膈疝？心脏大血管损伤？3、腹部脏器闭合性操作：肝脾破裂？腹部空腔脏器破裂？腹腔积液；4、头部损伤；5、腰椎骨折；6、多处软组织挫裂伤。杨团生在该院共住院70天，于2015年12月22日出院，黄桂平为杨团生垫付了全部医疗费259005.44元，另向杨团生及其亲属支付了护理费8400元、生活费16189元，共计283594.44元。2016年7月11日，杨团生委托衡阳市经纬司法鉴定所作伤残程度鉴定，该所于2016年7月14日作出衡经纬司鉴所[2016]临鉴字第566号鉴定意见书，评定杨团生所受损伤的伤残程度评定为陆级。杨团生为鉴定支出鉴定费700元。另查明，杨团生系农业家庭户口，与其妻刘春连（2012年5月23日病逝）共生育了儿子杨洋（2001年12月29日出生，事发时13周岁）、女儿杨丹（2011年1月12日出生，事发时4周岁）。2012年7月17日，杨团生以儿子杨洋的名义购买了李志成自建的位于耒阳市梅桥路托李村78号2栋1单元202室房屋一套居住（属城区）；杨团生在事发前从事建筑施工相关工作。杨团生在一审法院释明的情况下明确表示不追加黄桂平的合伙人伍坤云参加诉讼，并自愿承担相应的法律责任。
一审法院认为，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨团生虽具有与黄南科进行结算的资格，但杨团生与所管理的小工一同工作，从黄南科处领来报酬后，与其他小工按工计酬，并未从中得到额外利益；杨团生从事运送建材工作所需的工具，均由黄南科提供，并需要同其他工种配合工程进度，故杨团生与黄南科之间建立的实际是雇佣合同关系，并不是承揽合同关系，且黄南科未能提供证据证实与杨团生之间存在承揽合同关系，因此，应认定杨团生与黄南科之间系雇佣关系，黄南科作为接受杨团生提供劳务一方的雇主，应对杨团生在完成雇佣工作过程中遭受的人身损害承担侵权责任；杨团生作为具有完成民事行为能力人，在高处作业时，未尽到谨慎注意的义务，以致遭受损伤，也存在过错，可以适当减轻雇主即黄南科的侵权责任。因此本案按8：2的主次责任确定侵权责任。东兴公司作为开发商，本已将涉案工程发包给了具有建筑施工资质的一建公司，却在之后又与挂靠在一建公司的个人黄桂平及伍坤云签订施工承包合同，黄桂平再与非劳务分包企业即黄南科签订劳务分包合同，因此东兴公司、一建公司、黄桂平对黄南科的侵权责任，均应承担连带责任。至于一建公司与黄桂平的挂靠合同、东兴公司与黄桂平的建筑施工承包的效力问题，不在本案的审理范围，本案不作评判。一建公司向人保公司投保了湖南省建筑施工行业安全生产责任保险，涉案损害发生在约定的施工范围、有效期限内，杨团生也是参加涉案工程项目的施工人员，故人保公司应当对一建公司应负的民事责任承担保险责任。参照湖南省统计局公布的本案辩论终结时上一统计年度即2015年度的相关统计数据，及双方提供的证据，依照相关法律规定，确定杨团生的损失：1、医疗费259005.44元，根据医疗费票据计算；2、住院伙食补助费3500元（50元/天×70天）；3、营养费酌情确定为3000元；4、护理费，杨团生未提供护理人员的收入证明，参照城镇私营单位居民服务和其他服务行业从业人员年平均工资32933元的标准，计算70天，为6316元（32933元/年÷365天×70天）；5、误工费，杨团生未提供收入证明，参照城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资35633元的标准，计算至定残的前一日，误工期共276天，为26944元（35633元/年÷365天×276天）；6、交通费1000元，酌情认定；7、残疾赔偿金，杨团生虽为农业家庭户口，但自2012年7月起居住在耒阳市城区，可按城镇居民计算，为288380元（28838元/年×20年×50%）；8、鉴定费用700元；9、精神损害抚慰金酌定为25000元；10、被抚养人生活费，杨团生的被抚养人杨洋尚需4年，女儿杨丹尚需抚养14年，杨洋、杨丹的母亲已故，由杨团生一人抚养；虽有二人，但年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，为136507元（19501元×14年×50%）。以上共计750352.44元（其中属于意外医疗费限额赔偿项目部分为259005.44元；死亡、伤残限额赔偿项目部分为490647元），由黄南科赔偿80%即600281.95元（其中分摊属于意外医疗费限额赔偿项目部分为207204.35元；死亡、伤残限额赔偿项目部分为392517.6元），黄桂平、东兴公司、一建公司承担连带责任；杨团生自行承担20%即150070.49元。因黄桂平已为杨团生垫付医疗费及支付其他费用共计283594.44元，因此，黄南科还应赔偿杨团生损失共计316687.51元。一建公司为涉案工程项目投保了责任险，黄桂平分摊的部分均已超过责任险的限额，故先由人保公司在保险责任范围内赔偿22.5万元，另91687.51元由黄南科承担，黄桂平、东兴公司、一建公司承担连带责任。杨团生要求黄南科、黄桂平、东兴公司、一建公司连带赔偿损失599511元中的316687.51元，并由人保公司对其中的22.5万元承担保险赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；过高部分及其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。黄南科关于与杨团生不存在雇佣关系的主张，与事实不符，不予采纳。黄桂平关于杨团生与黄南科仅存在承揽合同关系的主张，与事实不符，且未提供证据证实，不予采纳。东兴公司关于不是适格被告，不应承担责任的主张，不符合法律规定，不予采纳。人保公司关于不是适格被告，不应参加本案诉讼；应根据伤残赔付比例表的约定承担保险责任的主张，因不符合法律规定，且与保险条款不符，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司赔偿杨团生225000元；二、黄南科赔偿杨团生损失91687.51元，黄桂平、耒阳市第一建筑公司、耒阳市东兴房地产开发有限责任公司承担连带责任（已核减黄桂平先行支付的283594.44元）；三、驳回杨团生的其他诉讼请求。上述第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起20天内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9795元，由杨团生负担3745元，黄南科、黄桂平、东兴公司、一建公司负担6050元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄南科、黄桂平提交了谷元安、肖贵志、肖俊伍等三人的证人证言并申请三人出庭作证，用以证明黄南科与杨团生之间属于承揽关系。谷元安、肖贵志、肖俊伍三人出庭均证实，杨团生以每块砖七分钱的价格从黄南科手中承包，然后以六分五厘钱的价格交由其他小工完成，从每块砖中赚取五厘钱的差价。本院认为，上述证言符合案件事实，且出庭接受了各方质询，可以作为认定事实的依据，本院予以采信。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、黄南科与杨团生之间属于承揽关系还是雇佣关系；2、保险公司责任承担问题；3、一审法院判决赔偿的标准是否正确；4、责任划分及承担方式是否正确。针对上述争议焦点，本院具体评析如下：
一、关于黄南科与杨团生之间属于承揽关系还是雇佣关系的问题。
上诉人黄南科、黄桂平上诉主张，黄南科与杨团生之间属于承揽关系而不属于雇佣关系。本院认为，承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作并交付工作成果，定作人接受工作成果并给付一定报酬的法律关系。承揽关系与雇佣关系本质的区别是两者的标的不同，承揽关系强调的是交付劳动成果，而雇佣关系强调的是劳务活动本身。本案中，杨团生承包了湘苑小区第33栋的材料运输工作，在材料运输的过程中，人员安排，工作地点、工作时间、工作进程都是由杨团生自主选择，杨团生将砖运到指定的位置，即视为向黄南科交付了劳动成果，黄南科再按照交付的劳动成果（即运送红砖的数目）支付其报酬。如果杨团生没有将红砖运送到指定的地方，即便杨团生付出了劳动，也无权向黄南科主张报酬。此外，杨团生与黄南科口头约定，按每个红砖7分钱的标准计算承包款，每完成一层，黄南科向杨团生支付工程款，在包工的过程中，杨团生又雇佣了小工十余人，按每个红砖6分5厘的报酬计算给小工，从中赚取5厘的差价，杨团生及其雇佣小工每天的工作时间和工作量都由杨团生自行支配，黄南科只是根据杨团生交付的工作成果与其结算工程款，并不与其他小工直接发生关系，故黄南科与杨团生属于承揽关系。一审法院认定杨团生与其他小工按工计酬，并未从中得到额外利益的系事实认定错误，本院予以纠正。上诉人黄南科、黄桂平该上诉理由成立，本院予以支持。
2、关于人保公司是否应该承担赔偿责任的问题。
人保公司公司上诉主张，其与一建公司之间属于保险合同关系，并非本案的侵权人，不应对杨团生的损失承担保险责任。经查，2014年7月31日，一建公司就涉案工程项目与人保公司签订了《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险共保体保单》（附《湖南省建筑施工行业安全生产责任保险专用条款》），保单上载明的场所为万世达机械能源有限责任公司矿棚户区改造项目工程（包括涉案工地）。按照该保险条款第五条规定：“在保险期间内，被保险人在本保险单载明的场所内依法从事建设和施工等活动，因意外事故造成工程项目施工人员及与工程有关并进入施工现场的所有人员人身伤亡，依据中华人民共和国法律和行政法规，应由被保险人承担赔偿责任的，保险人按本保险合同的约定进行赔偿”。本案中，杨团生作为投保工程项目的施工人员，在投保工程的范围内发生意外事故，在一建公司依法应当承担责任的前提下，人保公司应当按照保险合同的约定代替一建公司向杨团生进行赔偿。人保公司还主张，根据伤残赔付比例的约定，六级伤残的赔付限额为伤残赔偿金责任限额即20万元的30%计6万元，不应当全部赔偿。经查，人保公司主张的《施工人员意外伤害残疾赔付比例表》，是一张单独的表格，并不在保险条款范围内，没有证据证明人保公司对该表格做出了提示和说明，因此人保公司关于其不应当全部赔偿的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
3、关于一审法院判决赔偿的标准是否正确的问题。
黄桂平、黄南科上诉主张，杨团生为农村户口，应当按照农村居民人均纯收入和农村居民人均消费支出来计算相关赔偿项目。经查，杨团生在一审中提供了其买房的证明，一审法院结合其在城镇务工的实际情况，按照城镇居民的标准计算其伤残赔偿金及被扶养人生活费正确。黄桂平、黄南科该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
4、关于责任划分及承担方式是否正确的问题。
黄南科、黄桂平、人保公司均上诉主张，杨团生应当承担自身损失的70%的责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，黄南科与杨团生之间属于承揽关系，涉案工程为高层建筑，杨团生所承揽的工作需要高空作业，操作复杂机械，具有相当的危险性，需要一定的专业技能和经过相关的培训，具备相关资质。东兴公司、一建公司、黄桂平、黄南科明知或应知杨团生没有相关资质，在未进行相关审查或培训的情况下，仍然将工程承包给杨团生，对损害的发生具有一定的过错，应当承担相应的责任。杨团生作为运砖事项的承揽人和负责人，具有完全民事行为能力，对运输设施没尽到检查义务，在高处作业时，又未尽到谨慎注意的义务，存在过错，应对自身的损失承担相应责任。综合本案实际情况，本院确定黄南科承担50%的责任，即赔偿杨团生375176.22元（750352.44元×50%），黄桂平、东兴公司、一建公司承担连带责任。因黄桂平已为杨团生垫付医疗费及支付其他费用共计283594.44元，杨团生还应该得到赔偿款金额为91581.78元。一建公司为涉案工程项目投保了责任险，人保公司在保险责任范围内赔偿225000元（其中向杨团生支付91581.78元，向黄桂平支付133418.22元）。黄桂平额外垫付的150176.22元（283594.44元的总垫付款减去人保公司应向其支付的133418.22元），由黄南科、一建公司、东兴公司承担连带责任。杨团生其余50%的损失由其自行承担。黄桂平、黄南科、人保公司关于杨团生应当承担自身损失的70%的责任的主张部分成立，本院予以支持。黄南科、黄桂平认为其应当与一建公司、东兴公司承担按份责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。黄南科、黄桂平的上诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初2024号民事判决；
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司共赔付225000元，其中向被上诉人杨团生支付91581.78元，向上诉人黄桂平支付133418.22元；
三、上诉人黄桂平额外垫付的150176.22元，由上诉人黄南科、被上诉人耒阳市第一建筑公司、被上诉人耒阳市东兴房地产开发有限责任公司承担连带责任；
四、驳回被上诉人杨团生的其他诉讼请求。
上述判决涉及金钱给付义务的，限在本判决发生法律效力之日起二十天内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9795元，二审案件受理费9795元，合计19590元，由被上诉人杨团生负担8000元，上诉人黄南科、黄桂平、被上诉人耒阳市东兴房地产开发有限责任公司、被上诉人耒阳市第一建筑公司共同负担6915元，中国人民财产保险股份有限公司耒阳支公司负担4675元。
本判决为终审判决。
审判长 凌 波
审判员 王霁清
审判员 罗理事
二〇一七年十一月二十日
书记员 王 蓉