北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终3103号
上诉人（原审原告）：姜涛，男，1979年10月18日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张欣，北京市曙鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国国际人才开发中心，住所地北京市西城区西直门外大街****号。
法定代表人：孙立中，主任。
委托诉讼代理人：郑盈盈，女，中国国际人才开发中心员工。
委托诉讼代理人：侯旭，女，中国国际人才开发中心员工。
被上诉人（原审被告）：北京智芯微电子科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园A区3号楼。
法定代表人：赵东艳，董事长。
委托诉讼代理人：孙闻欣，国浩律师（北京）事务所律师。
上诉人姜涛因与被上诉人中国国际人才开发中心（以下简称国际人才中心）、被上诉人北京智芯微电子科技有限公司（以下简称智芯微电子公司）劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初12721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人姜涛及其委托诉讼代理人张欣、被上诉人国际人才中心委托诉讼代理人郑盈盈、被上诉人智芯微电子公司委托诉讼代理人孙闻欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜涛上诉请求：撤销一审判决，改判支持姜涛一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、姜涛于2013年8月参加智芯微电子公司公开招聘，应聘智能用电信息业务部能效工程师职务。经过一轮初试、二轮复试及在线测评，获得录用。但签订劳动合同时，智芯微电子公司在未事先通知姜涛的情况下，采取了劳务派遣形式。2013年10月1日安排姜涛签订与国际人才中心之间的《劳动合同》，劳动合同期限至2015年12月31日，2016年1月1日双方续订了5年劳动合同。智芯微电子公司始终作为用工单位。2017年2月7日，尚在春节休假期间的姜涛收到国际人才中心发出的《警告信》，称姜涛有违纪行为，要求姜涛于2个工作日内改正，并于3日后收到《解除劳动合同通知书》，解除理由是劳动关系存续期间，姜涛担任其于2010年注册的公司法定代表人，据此认为姜涛存在“兼职”的严重违纪行为。姜涛认为，其设立公司的行为发生在建立劳动关系之前，属于事实状态，该事实在建立劳动关系之初，已被用工单位知悉，姜涛无违反劳动合同或纪律、工作时间从事其他事务的行为，仅以其身份认定严重违纪解除劳动关系，属于违法解除。2、智芯微电子公司违反规定，在非临时性、辅助性、替代性的工作岗位上采取劳务派遣形式，同时违反同工同酬原则，扣减姜涛的福利待遇，严重侵害劳动者合法权益。3、举证责任分配错误。工资标准、福利待遇应由用工单位举证。本案中，姜涛的工作表现未达到同工同酬的标准，一审法院未要求用工单位举证。
国际人才中心辩称，同意原判。不同意姜涛的上诉请求及理由。
智芯微电子公司辩称，同意原判。不同意姜涛的上诉请求及理由，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
姜涛向一审法院起诉请求判决：1、国际人才中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币86310元（12330元×3.5个月×2倍），智芯微电子公司承担连带责任；2、智芯微电子公司依据同工同酬原则，补发原告工资63000元（包含：2016年2月至2017年1月补助6000元【（通话补助200元/月+交通补助300元/月）×12个月】、2016年疗养费5000元、2016年药费补贴2000元、2016年奖金差额50000元）。
一审法院经审理认定事实：2013年8月1日，北京南瑞智芯微电子科技有限公司（以下简称南瑞智芯公司，甲方）与国际人才中心（乙方）签订了《劳务派遣协议》，协议约定：乙方依据甲方要求自2013年8月1日起派遣一定数量的劳务人员到甲方工作；派遣期限不得少于2年；本协议有效期限2年，自2013年8月1日至2015年7月31日止；甲方向乙方支付被派遣者的劳动报酬、社会保险费（包括企业承担部分和被派遣劳动者个人承担部分）及住房公积金、劳务派遣服务费用、其他应有甲方承担的一次派遣费用，如经济补偿金、赔偿金等；协议还规定了其他条款。
2013年8月姜涛参加了南瑞智芯公司的招聘面试，姜涛经面试合格。2013年10月1日，国际人才中心（甲方）与姜涛（乙方）签订了《劳动合同》，合同约定：本合同期限为固定期限，自2013年10月1日至2015年12月31日止，试用期2013年10月1日至2013年11月30日止；乙方同意甲方工作，工作岗位为专业技术岗；派遣期限为2013年10月1日至2015年12月31日止；乙方工作地点为北京市；用工单位安排乙方出差的，无论出差时间长短，不视为工作地点的变更；乙方应当严格遵守用工单位的各项规章制度和劳动纪律，遵守劳动安全操作规程；乙方因违反用工单位的规章制度或劳动纪律被用工单位依据《劳务派遣协议》退回甲方的，甲方可据此与乙方解除劳动合同并不支付任何经济补偿金；乙方在甲方或所在的用工单位工作期间乙方有下列情形的，甲方可以立即与乙方解除本合同并不支付任何经济补偿金：乙方利用工作时间从事非甲方及乙方所在的用工单位的工作；或擅自兼职；或从事与甲方或乙方所在的用工单位形成利益冲突的事务，经甲方或用工单位提出拒不改正的，或对甲方或乙方所在的用工单位的工作造成严重影响的；合同还规定了其他条款。合同签订后，姜涛被派遣至南瑞智芯公司工作，担任担任能效工程师一职。2015年6月19日，南瑞智芯公司变更为智芯微电子公司。2015年7月31日，智芯微电子公司（甲方）与国际人才中心（乙方）签订了《协议延期补充协议》，协议约定：甲乙双方一致同意将《劳务派遣协议》的有效期由2015年7月31日延续至2016年1月31日；付款方式及给付日期继续依照《劳务派遣协议》有效期为：2013年8月1日起至2015年7月31日止履行；协议还规定了其他条款。
2016年1月1日，国际人才中心与姜涛双方签订了《劳动合同续订书》，续订书约定：本续订劳动合同期限类型为固定期限劳动合同，续订合同生效日期为2016年1月1日，本合同至2020年12月31日终止。
2016年1月8日，智芯微电子公司（甲方）与国际人才中心（乙方）签订了《协议延期补充协议2》，协议约定将《劳务派遣协议》的有效期由2016年2月1日延续至2018年1月31日。
2017年2月6日，智芯微电子公司向国际人才中心发送了《关于要求退回姜涛同志的通知》，该通知载明：姜涛，身份证号：×××,2013年10月1日与中国国际人才开发中心签订劳动合同，并派遣至我公司工作至今。姜涛被派遣至我公司工作期间，工作态度消极、工作纪律散漫，工作业绩差，2016年各季度绩效考核均为D（待改进）、年度绩效考核为D（最低档级，业绩差）。同时经查，北京千家万户供热科技有限公司（工商注册号：110105012798267）的法定代表人为“姜涛”，我公司初步查证为上述姜涛本人，请贵单位进一步核实确认，综合以上两点，我公司要求将该员工退回至中国国际人才开发中心。
2017年2月7日，国际人才中心向姜涛发出《警告信》，该信载明：姜涛先生：您于2013年10月1日与我中心签订劳动合同，于2016年1月1日续签劳动合同至2020年12月31日终止，在您的劳动合同有效期内，经调查发现您存在劳动合同第二十七条第2款（14）项规定的违纪行为，现我中心通知您，对您的该行为予以严正警告，特此通知您2个工作日内予以改正，且一切法律后果自行承担。国际人才中心同时发邮件告知姜涛其自2017年2月7日已由用人单位退回，请做好交接工作。姜涛通过邮件回复称：因本人春节国家需要在九号才能返回北京，并按公司要求请假，具体原因还不清楚，能都电话告知一下具体情况，以便于维护员工的权益。国际人才中心通过邮件回复称：根据您的邮件回复，告知您具体的劳动合同条款，第二十七条关于乙方违纪情况的处理，乙方在甲方或所在的用工单位工作期间有以下情形之一的，甲方可立即与乙方解除本合同并不支付任何经济补偿，由于乙方的原因造成甲方或乙方所在的用工单位经济损失的，乙方对其自身所造成的损失承担损害赔偿等相应的法律责任，（14）利用工作时间从事非甲方及乙方所在的用工单位的工作；或擅自兼职；或从事与甲方或乙方所在的用工单位形成利益冲突的事务，经甲方或用工单位提出拒不改正的，或对甲方或乙方所在的用工单位的工作造成严重影响的，以上条款为您违反的劳动合同第二十七条第2款（14）项的规定。姜涛邮件回复称：真是太可笑了，三年半的时间里，一直未有任何违法违纪行为，就因为像领导反应年终奖的问题就这样，做得也太绝了，我保留我的权利，希望贵方能够敦促智芯公司提供相关证据，我期待能有一个合理的解释。国际人才中心通过邮件再次回复称：经调查，您在劳动合同存续期间，存在在其他单位擅自兼职的行为，违反了劳动合同第二十七条的规定。2017年2月10日，国际人才中心向其工会发送了《关于解除派遣员工姜涛劳动合同的函》，该函载明：国际人才中心派遣至智芯微电子公司的员工姜涛（性别：男，身份证号：×××）在任职期间担任北京千家万户供热科技有限公司的法定代表人，且2016年各季度绩效考核、年度绩效考核均为最低档级，据此，智芯微电子公司于2017年2月6日向该员工发送了《关于要求退回姜涛同志的通知》，我中心于2017年2月7日向该员工发送了《警告信》，要求其限期改正，如限期未改正，我中心可解除与其的劳动合同，现姜涛并未近期改正其兼职行为，根据《劳动合同》第二十七条的规定，我中心现欲解除与姜涛的《劳动合同》，特提请国际人才中心工会，听取工会的意见。2017年2月10日，国际人才中心向姜涛发送了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：姜涛先生，经调查，您在劳动合同存续期间，存在在其他单位擅自兼职的行为，根据您与本中心于2013年10月1日签订的《劳动合同》第二十七条第2款（14）项的规定，您的行为已属于严重违纪行为，我中心可与您解除劳动合同，故我中心决定于2017年2月10日解除与您的劳动合同，您的工资结算至2017年2月9日，社保及公积金结算至2017年1月，请您于2017年2月13日办理离职手续。同日，姜涛签收了该解除劳动合同通知书，并书写：“已收，但不同意以上通知”。2017年2月15日，国际人才中心工会向国际人才中心发送了《关于解除派遣员工姜涛劳动合同一事的复函》，复函载明：中心《关于解除派遣员工姜涛劳动合同的函》已收悉，请依法依规处理，切实保障职工合法权益。2017年2月27日，国际人才中心支付了姜涛2017年2月份工资。
另查，姜涛于2010年4月22日独资注册成立了北京千家万户供热科技有限公司，该公司的营业期限自2010年4月22日至2030年4年21日；经营范围为：技术推广服务，供暖服务，物业管理，销售机械设备，仪器仪表。（依法须经核准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动）。姜涛同时担任北京千家万户供热科技有限公司的法定代表人、执行董事和经理。截止到庭审之日，北京千家万户供热科技有限公司经营状态显示为正常。
姜涛于2017年3月29日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、国际人才中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币86310元，智芯微电子公司承担连带责任；2、智芯微电子公司依据同工同酬原则，补发申请人工资63000元。2017年5月25日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出了京昌劳人仲字[2017]第1504号裁决书，裁决：驳回姜涛的申请请求。姜涛不服该裁决书于法定期限内诉至法院。国际人才中心及智芯微电子公司未对该裁决提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于姜涛要求国际人才中心支付违法解除劳动关系经济赔偿金人民币86310元，智芯微电子公司承担连带责任一节，由于姜涛在工作任职期间，一直担任北京千家万户供热科技有限公司的法定代表人、执行董事和经理，姜涛主张其仅仅是投资于北京千家万户供热科技有限公司，仅是一种兼职身份并非兼职行为或劳动关系，法院不予采信，姜涛违反了《劳动合同》第二十七条第2款（14）项的规定，国际人才中心据此解除与其签订的劳动合同并无不当，同时国际人才中心解除与姜涛签订的劳动合同程序得当，故法院对于姜涛的该项诉讼请求不予支持。
关于姜涛要求智芯微电子公司依据同工同酬原则，补发其工资63000元一节，应当指出，同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。但是相同的劳动报酬分配办法不意味着劳动者取得劳动报酬的数额绝对等同，会因劳动者个体的能力水平及劳动绩效等因素存在差别，故同工同酬只是相对的同工同酬，而非绝对的同工同酬。同时，法律也不并干涉用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益以及劳动者的个体因素，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。姜涛主张其与其他人员也就是直接与智芯微电子公司签订劳动合同的员工工作岗位和内容一样但工资不同，但其提供的证据不足以证明其与其他同岗位员工工作量及工作业绩相同，也不足以证明其与其他同岗位员工之间存在劳动报酬及分配办法上的明显差别对待，其应承担举证不能的不利后果。智芯微电子公司发放给姜涛的工资未低于约定及法律规定，故法院对于姜涛的该项诉讼请求不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回姜涛的诉讼请求。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
关于解除劳动合同的问题。本案中，姜涛与国际人才中心签订的劳动合同第二十七条第2款“乙方在甲方或所在的用工单位工作期间有以下情形的，甲方可立即与乙方解除合同并不支付任何经济补偿”，其中该条款中第（14）项明确约定“利用工作时间从事非甲方及乙方所在的用工单位的工作；或擅自兼职；或从事与甲方或乙方所在的用工单位形成利益冲突的事务，经甲方或用工单位提出拒不改正的，或对甲方或乙方所在的用工单位的工作造成严重影响的”。姜涛作为完全民事行为能力人应当知悉其所签署劳动合同的约定内容及后果。姜涛在入职之前即已担任北京千家万户供热科技有限公司的法定代表人，其在明知双方劳动合同对兼职行为后果有明确约定的情况下，应当及时向劳动合同相对方国际人才中心或用工单位智芯微电子公司告知其在北京千家万户供热科技有限公司任职的相关情况。现姜涛虽上诉主张在建立劳动关系之初，其在北京千家万户供热科技有限公司任职的情况已被用工单位知悉，但国际人才中心及智芯微电子公司对此不予认可，姜涛亦未能提供充分有效的证据证明其向国际人才中心或智芯微电子公司告知过其在北京千家万户供热科技有限公司任职的情况，且二审期间，经询，姜涛认可其仍系北京千家万户供热科技有限公司的法定代表人，该公司仍在营业，故本院认为，国际人才中心解除合同并无不当，同时国际人才中心解除与姜涛签订的劳动合同程序亦无不当。故本院对姜涛所持劳动合同系违法解除的上诉理由，不予采信，对其相应上诉请求，不予支持。
关于姜涛要求按照同工同酬原则补发工资63000元的问题。本院认为，首先，同工同酬原则不代表劳动者取得的报酬的绝对相同，经询，姜涛认可其待遇系招聘时智芯微电子公司与其协商确定的，可见其工资待遇系考虑到劳动者个体因素由双方协商确定的。其次，姜涛主张其与智芯微电子公司的员工工作岗位和内容相同但工资不同，但其提供的证据不足以证明其与其他同岗位员工工作量及工作业绩相同，故其应当承担举证不能的不利后果。鉴此，姜涛要求按照同工同酬原则补足工资待遇差额的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，姜涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由姜涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建清
审 判 员 秦顾萍
审 判 员 吴博文
二〇一八年五月二十三日
法官助理 张江南
书 记 员 王晓逊