广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1596号上诉人（原审被告）：吴兴，男，汉族，住河南省唐河县，委托诉讼代理人：王付伟，河南海涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司第五分公司，住所地：山东省肥城市孙伯镇。负责人：徐衍合。委托诉讼代理人：刘志军，男，汉族，山东益通安装有限公司第五分公司职员。委托诉讼代理人：孙梅安，男，汉族，山东益通安装有限公司第五分公司职员。原审被告：佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。诉讼代表人：广东天地正律师事务所，该司管理人。委托诉讼代理人：区巧渝，广东天地正（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾茜，广东天地正律师事务所律师助理。上诉人吴兴因与被上诉人山东益通安装有限公司第五分公司（以下简称益通公司）、佛山市海南赛拉德陶瓷机械有限公司（以下简称赛拉德公司）承揽合同纠纷一案，不服佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）（2016）粤06民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，开庭听证进行了审理。上诉人吴兴委托诉讼代理人王付伟、被上诉人益通公司委托诉讼代理人刘志军、孙梅安、原审被告赛拉德公司委托诉讼代理人区巧渝、曾茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴兴上诉请求：1、依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、若原审被告欠款属实，上诉人在被上诉人的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。3、一、二审立案费是由被上诉人负担。事实和理由如下：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、企业破产法第16条：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。被上诉人一审起诉请求是直接要求原审被告支付承包费116.4万元。被上诉人行使的是给付请求权。该诉讼明显违反破产法第16条规定内容。被上诉人在一审庭审结束前没有变更诉讼请求，一审判决就须遵守民事诉讼法第13条规定，尊重当事人的诉讼权利和民事权利，而非擅自判决处分，损害上诉人和原审被告的民事权利，事实上，一审判决也明知原审被告进入破产程序后，债权人应提起债权确认诉讼。但其却以“因本案中是否判决赛拉德公司向益通公司支付费用与益通公司申报债权并无矛盾，益通公司如要依判决取得相应款项仍应按上述法律规定的程序向管理人申报债权”为由判决支持益通公司的民事权利，即请求权，将债权确认与请求支付债权混为一谈，直接损害上诉人与原审被告的民事权利，损害了司法的权威、公平、公正。据此要求上一级法院依法判决驳回被上诉人的一审诉求。2、支持被上诉人的诉讼请求没有证据。一审被上诉人起诉上诉人与原审被告的事实依据是《承包合同》与收据，现一审判决已确认收据不具备真实性，说明被上诉人诉求已丧失存在的依据。虽然一审判决第七页以最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第90条规定，将举证责任归原审被告，原审被告虽没有举证，但庭审陈述称赛拉德是多笔支付（给上诉人），因处破产重整阶段，现经办人已更换，每笔金额不清，管理层回复说已支付完毕。庭审查明被上诉人认可，每笔支付都是银行转账，转到孙梅安账户上，孙梅安没有给原审被告出具收据或发票，这些证明被上诉人与原审被告没有算账，到底原审被告欠没有欠？欠多少？事实不清。现被上诉人起诉诉求无证据支持，原审被告又称支付完毕，这明显系事实不清，一审法院凭何判决让赛拉德公司支付116.4万元，又凭何让上诉人负连带责任，一审判决公平正义何在？据此请求上一级法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉求。3、即使原审被告欠上诉人116.4万属实，上诉人应在被上诉人的债权数额在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释45条：债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。一审庭审查明：被上诉人在债权申报期间既未申报债权也未通知保证人，那么，被上诉人知道或应当知道赛拉德公司进入破产程序吗？破产法第14条：人民法院应当自裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人，并予公告。该条明确确认，自人民法院裁定受理破产申请之日起25日内通知已知债权人。注意这里是通知，对未知债权人，该条是以公告形式告知，超过债权申报期间视为已告知未知债权人。本案一审庭审时被上诉人称，并没有收到赛拉德公司管理人的申报债权通知，但这不是其辩解理由。因赛拉德公司还发布有公告，由此可见，被上诉人是应当知道赛拉德公司破产，那么，上诉人在被上诉人的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任的抗辩是正确的，一审判决以“因赛拉德公司账册中并无益通公司债权有关记载，在管理人通知债权人过程中，并无通知益通公司申报债权”和“由于赛拉德公司账册资料的缺失，管理人员无法得知存在本案债权，因此未及时通知债权人益通公司或保证人吴兴申报债权”一审判决书将赛拉德公司账册材料的缺失，管理人无法得知本案债权存在与否为由肯定益通公司没有收到债权申报通知，其对破产法14条的公告告知不予理睬，断章取义，否决上诉人提出的自己在益通公司的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。偏袒原告，哪有公平可言。另外判决书称未及时通知保证人吴兴申报债权更是奇谈，破产法哪条规定管理人有权向保证人通知申报债权。一审判决还称：即使益通公司未及时在债权申报期内申报债权，益通公司也可依照破产法第56条的规定在破产财产最后分配前补充申报债权，因此吴兴要求在现阶段即免除保证责任没有法律依据。依担保法立法原意，本条无法对抗担保法司法解释45条。一审法院据此判决否决上诉人在被上诉人债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任是完全错误的。另破产法明确规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。在债权申报期内的债权申报经人民法院裁定确认享受破产程序中的全部权利，如参加债权人会议，制定重整计划、和解协议、破产财产分配方案等，与破产法56条在破产财产最后分配前补充申报债权是完全不同的，它不享有上述权利，还要承担确认和审查补充申报债权的费用，其债权确认后，只能参加尚未分配的财产的分配，如果补充申报提出时，破产财产已进行了部分分配，则已分配的部分不能对其进行补充分配，这是对在未在债权申报期申报债权的债权人的权利救济。一审法院以此对抗担保法司法解释45条是错误的。4、一审判决中的错误地方：判决书第9页，本案由于益通公司与赛拉德公司、吴兴之间签订《承包合同》所承担的是辅助性工作。合同是益通公司与赛拉德公司双方订立，吴兴仅是保证人，没有签订《承包合同》不是承包合同的当事人。综上，请求上一级法院查清事实，依法撤销（2016）粤06民初57号民事判决书，支持上诉人的上诉请求。被上诉人益通公司答辩称，1、这起案件是益通公司帮助吴兴贷款，工程款不到位，我们先把工程做完，吴兴即是本合同担保人又是受益人，在支付银行或赛拉德公司贷款及工程款没有提前通知我方，和提前在赛拉德公司扣下我方的第三期工程款，造成我方116.4万元工程款到现在没有支付。2、上诉人蔑视中级人民法院的判决，法院的判决事实陈述清楚，判决有理有据，吴兴是受益人又是担保人，没有尽到应尽的责任和义务。3、一审法院按照上法优于下法，近法优于旧法，基本法优于最高人民法院司法解释，判决有理有据，保护了债权人的权利。原审被告听证中述称，1、对于一审判决强调一点，赛拉德公司认为依据企业破产法第44条和第48条规定赛拉德公司欠付益通公司承揽费，应当向管理人申报债权，而非要求赛拉德公司直接支付款项。一审判决应判决确认债权，而非要求直接支付。2、对于吴兴是否承担连带清偿责任，由法庭核实。益通公司诉称，益通公司与赛拉德公司于2013年1月29日签订由吴兴担保的承包合同，由益通公司按每个料仓48500元价格给河南亿瑞××有限公司（以下简称亿瑞公司）做80个料仓，后经原、被告结算共计388万元。赛拉德公司先后支付益通公司271.6万元，尚欠益通公司承包费116.4万元。经益通公司多次催要，赛拉德公司拒绝支付。为此，请求人民法院依法判令赛拉德公司支付益通公司承包费116.4万元，本案诉讼费用由赛拉德公司负担。佛山中院经审理查明：益通公司与赛拉德公司于2013年1月29日签订《承包合同》，约定由赛拉德公司（甲方）将其承包的亿瑞公司原料车间设备工程中的料仓施工工程部分，以包工包料的方式承包给益通公司（乙方）施工，所用材料、质量标准按甲方与亿瑞公司的合同执行，所有质量问题、售后服务由乙方负责。施工的料仓，按每个料仓48500元计算，共计80个料仓，总金额（税前价）388万元。工期要求为在进厂后60天内全部完工，如超工期被罚款，由乙方负责。付款方式为：1.甲方收到亿瑞公司定金后付20%；2.甲方收到亿瑞公司银行按揭款后付50%；3.余款在亿瑞公司还清银行按揭款后一次结清。此外，双方还约定了双方的其他权利义务及争议解决方式等条款。吴兴在该合同后部以担保人身份签名。现经三方当庭共同确认，益通公司施工的料仓已完工并交付使用。但益通公司认为赛拉德公司尚未付清最后一期款项116.4万元。为此，益通公司提起本案诉讼。在一审庭审中，吴兴确认其为亿瑞公司法定代表人。2015年11月10日，赛拉德公司向本院申请破产重整，佛山中院于2015年12月8日作出（2015）佛中法民二破字第64-5号民事裁定书，裁定受理该司提出的破产重整申请，并根据（2015）佛中法民二破字第64-7号指定管理人决定书指定广东天地正律师事务所为管理人。现该管理人已接管赛拉德公司有关财务帐册、公章、资产，并根据现有资料通知债权人申报债权（因赛拉德公司帐册资料不完整，导致债权确认困难，现有多起债权确认诉讼），因赛拉德公司帐册中并无益通公司债权有关记载，在管理人通知债权人过程中，并无通知益通公司申报债权。佛山中院审理认为：第一，《中华人民共和国合同法》第二百五十四条规定,“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”本案中，赛拉德公司为亿瑞公司承建原料车间设备工程，并将其工程中的辅助工作80个料仓的施工工作交由第三人（本案益通公司）益通公司完成。上述行为，符合承揽合同的要素，益通公司与赛拉德公司、吴兴之间签订的《承包合同》是合法有效的合同，应受法律保护。庭审中，益通公司、赛拉德公司、吴兴均确认益通公司所施工的80个料仓的工作已经完成，益通公司已完成《承包合同》约定的施工的义务。因此，赛拉德公司、吴兴应履行《承包合同》约定的付款的义务，向益通公司支付《承包合同》所约定的第三期付款116.4万元。赛拉德公司认为其已向益通公司支付全部款项，但并没有提供相应的付款依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，赛拉德公司的主张依据不足，佛山中院不予采信。第二，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”吴兴在《承包合同》后部以担保人身份签名，而《承包合同》中并没有具体约定担保人的保证方式、范围。因此，在赛拉德公司未能及时向益通公司付款时，吴兴应对赛拉德公司应付款项承担连带清偿责任。吴兴认为其仅限承包合同第一条规定的质量问题、售后服务问题，不对赛拉德公司的债务问题担保，吴兴的主张没有法律依据，佛山中院不予采信。此外，吴兴还提出，本案中，益通公司既未向管理人申报债权，也未通知吴兴行使将来求偿权，现债权申报期已过，致使吴兴不能行使将来求偿权，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十五条的规定“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”，吴兴在益通公司的债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。鉴于破产案件处理过程中，由于赛拉德公司帐册资料的缺失，管理人无法得知存在本案债权，因此未及时通知债权人益通公司或保证人吴兴申报债权；即使益通公司未及时在债权申报期内申报债权，益通公司也可依照企业破产法第五十六条的规定在破产财产最后分配前补充申报债权。因此，吴兴要求在现阶段即免除其保证责任没有法律依据，其主张佛山中院不予采纳。第三，《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间”，而《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案中，由于益通公司与赛拉德公司、吴兴之间签订《承包合同》所承担的工作是辅助性质的工作，因此《承包合同》中约定的付款期限，也是根据赛拉德公司与亿瑞公司合同的履行情况来决定，体现在合同条文上，赛拉德公司向益通公司所约定的三期付款（赛拉德公司收到亿瑞公司定金后付20%，收到亿瑞公司银行按揭款后付50%，余款在亿瑞公司还清银行按揭款后一次结清），均与亿瑞公司有直接联系。且根据益通公司陈述，赛拉德公司实际支付的款项，第二期部分是直接由亿瑞公司向益通公司支付。因此，虽然《承包合同》中约定的付款期限并不明确，但鉴于赛拉德公司的付款，大部分是在益通公司交付工作成果后才支付，因此不宜适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条关于付款期限为承揽人交付工作成果时支付的法律规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）规定，即益通公司的起诉没有超过诉讼时效。赛拉德公司、吴兴认为本案益通公司所诉债权已超过诉讼时效，依据不足，佛山中院不予采纳。第四，企业破产法第二十一条规定，“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十七条规定，“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”本案中，赛拉德公司住所地为广东省佛山市，且赛拉德公司已向佛山中院申请破产重整，佛山中院已立案受理，在审理过程中，佛山中院已指定管理人并已由管理人接管债务人赛拉德公司财产。现益通公司起诉赛拉德公司、吴兴要求支付承揽费用，故佛山中院对本案有管辖权，赛拉德公司破产重整申请受理后并不影响本案的审理。赛拉德公司认为依照企业破产法第四十四条、第四十八条规定，益通公司依法应申报债权而非要求其直接支付，因本案中是否判决赛拉德公司向益通公司支付费用与益通公司申报债权并无矛盾，益通公司如要依判决取得相应款项仍应按上述法律规定的程序向管理人申报债权。赛拉德公司吴兴认为应依照企业破产法第一百二十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条的规定本案应中止审理的主张没有法律依据，佛山中院不予采纳。据此，佛山中院作出（2016）粤06民初57号民事判决：一、赛拉德公司佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向山东益通安装公司第五分公司支付承揽费用116.4万元；二、吴兴对上述判决第一项承担连带清偿责任。二审期间，本院于2016年11月15日组织各方当事人进行了听证。上诉人吴兴的委托诉讼代理人王付伟向本院提交一份出具于2015年4月23日的《收据》复印件，拟证明吴兴已代赛拉德公司向益通公司支付了《承包合同》中约定的第三期款项中的36万元，目前赛拉德公司尚欠益通公司承揽费用只有80.4万元，吴兴如要承担连带责任也只应确定在该80.4万元范围内。对于该《收据》的真实性，益通公司委托诉讼代理人予以认可，但认为该款是吴兴代赛拉德公司支付的第二期款项中的一部分，不属于第三期款项。赛拉德公司委托诉讼代理人称，吴兴方在二审听证中提交的《收据》因没有原件，且当庭提交，对于该逾期提交的证据是否采纳由法庭核实，对于证据的真实性由法庭核实。听证过程中，本院要求吴兴委托诉讼代理人王付伟庭后提交该证据原件进行核对，并于2016年11月22日向吴兴发出传票，要求其于2016年12月1日到庭对二审听证时提交的《收据》的原件进行核对，但其无正当理由未到庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”吴兴方经本院一再要求，未提供证据原件予以核对，本院对其提供的《收据》的真实性不予认可。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”据吴兴委托诉讼代理人王付伟反映，该《收据》存于亿瑞公司。而根据一审法院查明，吴兴为亿瑞公司法定代表人，则吴兴作为亿瑞公司的法定代表人，在提取该证据上不存在现实困难，该证据应当在一审庭审中提出。现吴兴主张该证据为一审庭审后发现的新证据，拟证实其已经支付了第三期承揽费中的36万元，该《收据》不符合二审新证据的形式要件，对于该《收据》的证明效力，本院不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院还查明如下事实：1、一审判决作出后，上诉人吴兴及被上诉人益通公司均未向赛拉德公司破产管理人申报债权。2、一审判决作出后，佛山中院于2016年9月30日作出（2015）佛中法民二破字第64-27号民事裁定，认为：赛拉德公司重整计划制定的内容符合重整的法律规定，通过计划的程序合法，应予批准，据此裁定：批准赛拉德公司重整计划；终止赛拉德公司重整程序。该裁定中批准的《佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司重整计划草案》中对本案益通公司对赛拉德公司享有未申报的债权提存了55866.57元。3、一审法院在审理案件过程中，未告知益通公司需要将给付承揽费的诉讼请求变更为确认债权的诉讼请求。二审听证后，经本院释明，益通公司于2016年12月14日向本院寄交了关于变更诉讼请求的书面意见，请求将本案诉讼请求由给付变更为确认债权。本院认为，本案的争议焦点是吴兴在本案中是否应当承担的连带清偿责任。第一，关于赛拉德公司尚欠益通公司承揽费数额及本案诉由确定的问题。一审法院经综合审查各方证据已确认赛拉德公司按照《承包合同》尚未支付益通公司116.4万元承揽费。二审中吴兴方提出其中36万元已由吴兴代赛拉德公司清偿，目前尚欠款项应为80.4万元，但其未提供有效证据予以证明，本院对该主张不予采信，一审法院对该事实认定正确。另据一审法院查明，2015年赛拉德公司向佛山中院申请破产重整，该院于2015年12月8日裁定受理。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”以及《最高人民法院关于实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的规定：“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”据此，一审法院判决赛拉德公司向益通公司支付承揽费116.4万元不当，属于适用法律错误，应予纠正。因本院在二审中已告知益通公司变更诉讼请求，其已经书面表示要求将一审中的给付承揽费的请求变更为确认债权数额的请求。据此，根据上述法律、司法解释的规定，鉴于赛拉德公司的破产重整申请已由佛山中院受理，其不能对益通公司的债务进行个别清偿，本院将本案诉由变更为确认之诉。第二，关于吴兴在本案中能否免除保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十五条的规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。”本院二审中查明，佛山中院根据赛拉德公司管理人的申请已作出（2015）佛中法民二破字第64-27号民事裁定,批准了《佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司重整计划草案》就本案中益通公司对赛拉德公司的债权提存55866.57元。而根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条规定：“在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报”可见，在破产财产分配前，益通公司都可以向赛拉德公司破产管理人补充申报。同时，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十一条第二款规定：“债务人的保证人或者其他连带责任人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”吴兴作为《承包合同》担保人，在益通公司尚未向赛拉德公司管理人申报债权的情况下，可直接向该赛拉德公司管理人以将来求偿权申报债权。据此，综合《佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司重整计划草案》中为本案益通公司对赛拉德公司的债权提存了55866.57元等事实，目前并不存在因债务人未申报债权“致使保证人不能预先行使追偿权”的情形，吴兴免除保证责任的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，吴兴的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、《最高人民法院关于实施时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更佛山市中级人民法院（2016）粤06民初57号民事判决第一项为：确认佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司尚欠山东益通安装有限公司第五分公司承揽费116.4万元；二、变更佛山市中级人民法院（2016）粤06民初57号民事判决第二项为：上诉人吴兴对判决第一项确定的佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司所欠山东益通安装有限公司第五分公司的债务承担连带清偿责任。本案一审案件受理费15276元，由佛山市南海赛拉德陶瓷机械有限公司、吴兴负担；二审案件受理费15276元，由吴兴负担。本判决为终审判决。审判长 ：陈良军审判员 ：陈小虎审判员 ：陈可舒二〇一六年十二月二十七日书记员 ：李翠微