浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0104民初114号
原告浙江都彭服饰有限公司，住所地浙江省杭州市上城区庆春路11号9-H室。
法定代表人陈乐生，该公司总经理。
被告程琼，女，1969年5月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人方梁斌（特别授权代理），浙江新湖律师事务所律师。
委托代理人方甜甜（特别授权代理），浙江新湖律师事务所实习律师。
原告浙江都彭服饰有限公司（以下简称都彭公司）为与被告程琼合同纠纷一案，于2016年1月5日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员朱若君独任审判，于2016年2月25日公开开庭进行了审理，原告都彭公司的法定代表人陈乐生，被告程琼的委托代理人方梁斌到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案依法组成合议庭进行审理，于2016年8月9日公开开庭进行了审理，原告都彭公司的法定代表人陈乐生，被告程琼的委托代理人方梁斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告都彭公司诉称，2011年8月11日，原、被告双方签订了《商铺合作经营协议》一份，约定原告将位于杭州市江干区，使用面积为90平方米的商铺租赁给被告使用，租期自2011年8月18日起至2013年12月1日止，租金为每月19000元，协议签订7日内被告须向原告支付6个月的租金114000元，以后以12个月为期，按期计算。同时约定被告如拖欠缴纳房租，则每天按应缴纳房租的3%支付滞纳金。另约定，若被告无故终止合同，原告不退还剩余费用及保证金，被告另须承担违约金114000元。2013年10月20日，原告方得知被告已清空商铺内物品，且已关闭商铺。对于被告拖欠租金和无故终止合同的行为，原告多次主张权利无果。故诉至法院，请求判令：一、被告支付原告房租163899元（2013年2月18日至2013年12月1日），并支付滞纳金128660元（调整为按日万分之十的标准，自2013年10月21日起暂计算至2015年12月15日，请求支付至实际付清之日止）。二、被告支付原告违约金114000元。
被告程琼辩称，一、原告诉请的事实不清、证据不足。原、被告是在2012年6月7日签订商铺合作经营协议，原告以房屋租赁合同纠纷为由起诉，但未提供证据证明其具有出租案涉商铺的合法权源。二、原、被告已于2013年6月解除了合同。经原告同意，被告于2012年6月将案涉商铺转给案外人使用，案外人于2013年6月向原告交还商铺，并由原告继续经营使用。故租金应当计算至2013年6月，被告已全额支付了租金。三、本案适用两年诉讼时效，原告起诉已经超过了诉讼时效。案涉商铺于2013年6月交还原告，原告在长达两年的时间从来没有向被告主张过权利。即使原告认为被告2013年6月之后还在继续使用商铺，那么租金的支付时间为2013年2月。被告于2013年3月开始即未再支付过款项，原告此时已经知晓被告停止支付租金，诉讼时效应从此时起算。因此，原告起诉已经超过了诉讼时效。综上，请求驳回原告的诉请。
原告都彭公司为支持其诉称，向本院提交了如下证据：
1、商铺合作经营协议1份，拟证明原、被告间的租赁关系。
2、短信截屏1组，3、2013年4月28日通话录音（光盘）1份，4、2011年11月12日和2013年10月20日欠条各1份，拟证明原、被告双方存在房屋租赁关系，被告尚未付清原告租金的事实。
5、留店物品清单1份，拟证明被告提交的证据清单不能证明其证明目的的事实。
经庭审质证，被告程琼对证据1的真实性无异议，但认为该合同为合作经营协议，不能证明双方存在租赁关系，也无法证明原告对商铺具有转租权利。本院认为，该证据与本案具有关联性，本院予以确认。是否为合同法规定的有名合同，将结合合同内容予以认定。对证据2的真实性有异议，认为短信形成时间等可经修改。本院认为，庭审中，被告确认短信接收号码属被告所有；经本院核对短信原始载体，对该证据予以确认。对证据3认为真实性无法核实，录音形成时间和过程无法证明。本院认为，该次通话中原、被告双方对往来账目进行了核对，被告所报出的账目支付情况与其提交转账凭证所能反映的内容一致，故通话对象身份可予确认；而对话内容反映的时间也与原告主张的通话时间能够相互对应，故本院予以确认。对证据4中2012年11月12日的欠条的真实性无异议，但认为此后已经履行了该欠条；对2013年10月20日欠条真实性有异议，并申请了笔迹鉴定。本院对2012年11月12日欠条的真实性予以确认，对2013年10月20日欠条将以鉴定结论为准再行认定。对证据5内容无异议，但无法确认签名的真实性。本院对该证据真实性予以确认。
被告程琼为支持其辩称，向本院提交了如下证据：
1、留店物品清单1份，2、证明1份，拟证明原告同意合作合同由案外人履行，并且办理了移交手续，案外人在合同到期后向原告移交了商铺，原告法定代表人陈乐生在物品清单上签字之后又划掉的事实。
3、收条1份，拟证明原告收取了2万元的定金，定金在事后没有退还，已经抵扣租金的事实。
4、银行对帐单1组、个人结算业务申请书1份，拟证明被告已经将租金支付至2013年6月份的事实。
经庭审质证，原告都彭公司对证据1有异议，认为签署该清单系因被告欲将商铺进行简单装修，故双方对留存在商铺内的物品进行了核对，该清单应当由被告签字，故原告法定代表人签名划掉以示作废，并由原告留存了由被告签名的物品清单，该证据不能证明原告与案外人进行了物品交接。本院认为，该物品清单中原告法定代表人的签名已被划掉，被告亦自认该事实，故该清单不具法律效力，本院不予确认。对证据2有异议，认为案外人未将店铺交还原告。本院认为，该证明系证人证言，证人未出庭作证，本院不予确认。对证据3的真实性无异议，但认为定金已转化为保证金，被告违约，原告有权没收保证金。本院认为该证据可以证明原告收取被告支付的定金的事实，予以确认。对证据4要求法院核实，不发表意见。本院认为，该组证据可以证明被告的付款情况，予以确认。
经被告程琼申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对原告都彭公司提供的2013年10月20日欠条中程琼签名的真伪问题进行了鉴定。杭州明皓司法鉴定所于2016年4月12日作出杭州明皓［2016］文鉴字第51号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、文内载明日期为“2013年10月20日”的“欠条”落款处“程琼”的签名字迹，不是程琼书写。2、根据送检资料及现有检验技术手段，对“欠条”正文内容与“程琼”的签名是否同时书写，尚难以得出明确的鉴定意见。
经庭审质证，原告都彭公司对该鉴定报告有异议，认为鉴定中采用的样本不足，未要求被告程琼按照书写快慢、左右手手写等方式制作书写样本，故该鉴定结论不科学，是错误的。被告程琼对该鉴定报告无异议。
原告都彭公司对该鉴定报告存在异议，申请鉴定人出庭接受询问，本院予以准许。鉴定人马某出庭接受了原、被告的询问。关于原告提出的鉴定对比样本取样不足的问题。鉴定人表示，鉴定时采用的三个对比样本，均系形成于2013年前的自由样本，相比于现场书写的实验样本更具可信度。按照《文书鉴定通则规范》，只有自由样本不能反映文件特征的情况下，才需要制作实验样本，以补充自由样本的不足。而本案中，三份对比样本已可反映出书写人的笔迹特征，满足鉴定要求，故据此作出了鉴定报告。
本院认为，该鉴定由本院委托鉴定机构作出，鉴定人亦根据原告都彭公司申请到庭接受了询问，程序合法；原告都彭公司未有证据足以推翻该鉴定结论，本院对该鉴定报告予以采纳。因此，对原告都彭公司提供的证据4中2013年10月20日欠条不予确认。
综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：
2011年8月11日，都彭公司（甲方）与程琼（乙方）签订了《商铺合作经营协议》一份，约定，甲方将座落于杭州市江干区庆春东路11-1号、使用面积90平方米商铺交给乙方，用于乙方在商铺内从事商业经营；甲方保证合法拥有该商铺在合作经营期间的使用权，乙方对该商铺无承租权，仅有商业经营权，经营范围为家居生活用品服饰；经营期限自2011年8月18日起至2013年12月1日止；商铺合作基本经营费为每月19000元（其中包括保洁费、物业费、卫生费、店内装修使用折旧费）；签订后7日内乙方向甲方支付6个月合作经营费用114000元，此后12个月为期，按期结算，先付后用，在每期开始前15日，乙方有义务支付当期的经营合作费；乙方向甲方支付商铺合作经营提成费为每月按照乙方经营商铺净利润的1%；乙方于合同签订之日向甲方支付定金2万元，在乙方如期支付第一期合作经营费后，定金即转变为保证金；合同期满后如双方不续签合同，在乙方没有违约并没有给甲方造成损失的情况下，甲方在一个月后向乙方如数返还保证金（保证金不计算利息）；乙方拖欠费用、拖欠银行还贷费用累计达5天、无正当理由闲置商铺达3天的，甲方有权终止合同，收回商铺，并不退还保证金及剩余的费用，造成甲方损失由乙方赔偿；乙方应按时交纳合作经营费，如拖欠未按时交纳，则每天按应缴的3%交纳滞纳金。如拖欠交纳1个月，则甲方有权单方终止合同和回收商铺，并有权拒绝返还保证金，同时乙方承担违约责任，违约金为114000元；等等。
合同签订后，都彭公司将案涉商铺交由程琼经营。程琼自2011年8月19日起至2013年3月5日止，共计向都彭公司转账支付392000元。程琼另于2011年8月9日向都彭公司支付了定金20000元。
庭审中，都彭公司表示，因程琼关闭商铺多日，其于2013年10月20日向程琼收回了商铺钥匙。都彭公司提供了其主张为程琼于该日出具的欠条一份，载明，经协商程琼第三期租金是9个月多12天，租金是178000元，在2013年10月20日前已经汇款50000元（未查），余欠128000元在2014年12月30日之前付清；如果未按约定时间支付的，陈乐生可以追究原合同的一切损失。就该欠条签名真伪问题，程琼申请了鉴定。杭州明皓［2016］文鉴字第51号文书司法鉴定意见书就此作出的鉴定意见为文内载明日期为“2013年10月20日”的“欠条”落款处“程琼”的签名字迹，不是程琼书写。为此，程琼支出鉴定费2400元；都彭公司申请鉴定人出庭支出费用550元。
另查明，都彭公司法定代表人于2013年4月曾致电程琼追讨款项，并于2015年10月8日向程琼进行了短信追讨。
本院认为，都彭公司与程琼签订的《商铺合作经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。因该合同内容中包含了合作经营等其他内容，故本院将案由更改为合同纠纷。都彭公司提供的2013年10月20日的欠条中程琼的签名经鉴定非程琼书写，故对程琼不具约束力，故不应以该欠条约定确定双方的权利义务。本院将以本案查明的事实为准，依据双方合同约定，判处双方纠纷。
本案中，双方合同约定的经营期限至2013年12月1日止，而都彭公司自认已于2013年10月20日从程琼处收回商铺钥匙。双方不再继续履行该合同的意思表示一致，应视为合同于该日解除。都彭公司主张程琼支付的房租（双方合同约定名称为基本经营费），应计算至2013年10月20日止。自2011年8月18日计算至2013年10月20日，程琼共需支付的基本经营费为495900元。根据本案查明的事实，程琼已支付的金额为392000元（不含保证金），故尚未支付的金额应为103900元。因双方约定基本经营费先付后用，一年一付，于每期开始前15日支付；故合同约定的付款限期早已届满，程琼拖欠费用事实明确，理应予以支付。根据合同约定，程琼逾期支付款项，应当支付滞纳金。因合同约定日3%的标准过高，都彭公司虽已主动调整为按日万分之十计算。本院认为，该损失为都彭公司资金被占用的损失，故酌情调整为按日万分之二点一计算。都彭公司主张自2013年10月21日起计算滞纳金，具有合同依据，本院予以支持。暂计算至2015年12月15日，为17128元。
程琼辩称都彭公司与案外人已于2013年6月10日完成商铺交接，因此双方已协议解除了《商铺合作经营协议》。本院认为，都彭公司知晓程琼将商铺交由案外人经营，但并不改变双方间的合同关系，且程琼并未就都彭公司已从案外人处收回案涉商铺并自用的事实提供充分的证据予以证明，故本院对该辩称不予采信。
关于保证金能否应当抵扣租金的问题。本院认为，双方约定定金转化为保证金。同时合同约定，都彭公司有权不退还保证金的情形有：1、拖欠费用、拖欠银行还贷费用累计达5天、无正当理由闲置商铺达3天的；2、拖欠合作经营费1个月。根据本案查明的事实，都彭公司系程琼存在上述行为的情形下收回的商铺，故程琼辩称保证金应当抵扣租金，本院不予支持。
至于都彭公司主张程琼支付违约金114000元。综合考虑程琼违约的情形，都彭公司收回案涉商铺的时间，本院认为，都彭公司没收保证金并主张逾期付款违约金，并得到本院支持，其实际损失足以被弥补，故对该项诉讼请求不予支持。
程琼辩称都彭公司起诉已经超过诉讼时效的问题。本院认为，都彭公司主张的款项为基本经营费，其中包含了保洁费、物业费、卫生费、店内装修使用折旧费等，并不单纯为占有使用商铺时的租金，而程琼庭审中亦认可应适用两年诉讼时效。故本案的诉讼时效应自都彭公司收回商铺的次日起计算两年。该期间都彭公司有过催讨行为，存在诉讼时效中断的情形，故都彭公司本次诉讼并未超过诉讼时效。
因本案鉴定由程琼提起，鉴定结论为该签名非程琼书写，故程琼支出的鉴定费2400元由都彭公司负担；都彭公司为此申请鉴定人出庭的费用550元，由都彭公司自行负担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告程琼向原告浙江都彭服饰有限公司支付基本经营费人民币103900元，于本判决生效之日起十五日内付清。
二、被告程琼向原告浙江都彭服饰有限公司支付滞纳金人民币17128元（暂计算至2015年12月15日，此后以第一项未付款项为基数，按日万分之二点一的标准，计算至实际付清之日止），于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告浙江都彭服饰有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费人民币7398元，由原告浙江都彭服饰有限公司负担人民币5178元，由被告程琼负担人民币2220元。被告程琼应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。鉴定费人民币2400元（已由被告程琼支付），由原告浙江都彭服饰有限公司负担，原告浙江都彭服饰有限公司应在本判决生效之日起十五日内迳付被告程琼。鉴定人出庭费人民币550元，由原告浙江都彭服饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币7398元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 朱若君
审 判 员 许 炯
人民陪审员 徐 涵
二〇一六年十月十四日
书 记 员 娄移华
?PAGE?
?PAGE?8?