湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终1036号
上诉人（原审被告）荆门昊天房地产开发有限公司,住所荆门市东宝区子陵铺镇曾庙村一组。
法定代表人：叶灿方，董事长。
委托诉讼代理人：聂兵，湖北新天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚刚，男,1965年1月21日出生，汉族，住襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：丁春雷，湖北思扬律师事务所律师。
上诉人荆门昊天房地产开发有限公司(以下简称昊天公司)因与被上诉人姚刚建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昊天公司的委托诉讼代理人聂兵，被上诉人姚刚及其委托诉讼代理人丁春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昊天公司上诉请求：1、依法撤销原判，重新审核工程竣工日期及工程总价款,并依法改判或将本案发回重审；2、判令姚刚承担一审、二审案件诉讼费用。事实和理由：1、原判对案涉工程竣工日期为2015年2月10日的事实认定错误；2、案涉工程并未完工,该项目共有11项未完工工程,所涉及工程价款初步核算为360943元,该部分价款应予以扣减；3、案涉工程的电力安装及自来水工程已由昊天公司承包给案外人施工，该部分工程涉及工程价款初步核算额为2744330元，该部分价款应从工程价款中予以扣减；4、原判在确认诉争建设工程施工合同为无效合同的情形下，判令昊天公司承担未付工程款的利息不当，昊天公司不应向姚刚支付欠款利息。
姚刚辩称，1、姚刚在一审中提交了施工资料、工作联系函等证据，证明早在2014年10月10日前，姚刚就完成了全部施工工程，且昊天公司早已将诉争工程中的房屋对外销售，部分业主也已实际入住。昊天公司为拖延支付工程款而怠于组织竣工验收。原判依据已完工工程交接单认定竣工时间虽不准确，但姚刚予以认可；2、诉争工程工程量及工程款在本案二审中无需再次核定，一审中姚刚提供了双方工程款核算的证据，且双方对诉争工程的工程量、工程款进行了庭审确认，现昊天公司在二审中提出重新核定工程量、工程款，其目的实为拖延诉讼时间，人民法院对其该项上诉请求不应予以支持；3、逾期付款的利息应得到法院的支持，诉争合同虽无效，但该合同中约定了逾期付款的利息支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，法院应当支持合同约定的欠款利息。同时，昊天公司逾期付款给姚刚造成了实际损失，也应依法予以赔偿。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
姚刚向一审法院起诉请求：1、判令昊天公司立即支付其工程款12845610.40元，并支付迟延履行期间的利息，利息计算方式从2015年2月10日起按欠款数额以同期银行贷款利率计算；2、确认姚刚对诉争“昊天山水城”项目的58-61#建筑工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、本案诉讼费由昊天公司承担。
一审法院认定事实：1、涉案建设工程的承包人是姚刚还是案外人湖北锦厦建设有限公司。昊天公司主张，湖北锦厦建设有限公司是工程承包人，姚刚是承包人的代表在合同上签名。姚刚主张，姚刚即是工程承包人，其既非湖北锦厦建设有限公司员工，也不是该公司的挂靠人，是昊天公司借用湖北锦厦建设有限公司建筑资质作为承包方办理相关手续。双方当事人提交的证据均为《湖北省建设工程施工合同》，印制合同载明的发包人为昊天公司，承包人为湖北锦厦建设有限公司，在签名落款处，发包人由昊天公司加盖公司印章和法定代表人印章，承包人由姚刚签名，未加盖湖北锦厦建设有限公司印章。当事人对证据的真实性均无异议。
为查清案件事实，一审法院向湖北锦厦建设有限公司调查了合同的签订情况，该公司证明：1、对姚刚签订的合同不知情；2、姚刚与湖北锦厦建设有限公司是挂靠关系，姚刚是实际施工人，公司只提供相关资质；3、关于工程款支付，由昊天公司转入湖北锦厦建设有限公司后，由公司与姚刚结算。经质证，姚刚否认挂靠湖北锦厦建设有限公司，也不认可与湖北锦厦建设有限公司结算工程款的事实；昊天公司认为，湖北锦厦建设有限公司对姚刚签订的合同知情。一审法院对当事人提交的《湖北省建设工程施工合同》予以采信。湖北锦厦建设有限公司出具的说明，其认可与姚刚在该工程中是挂靠关系，又表示对姚刚签订的合同不知情，前后矛盾，同时，当事人已证明昊天公司对姚刚直接支付工程款的事实，故湖北锦厦建设有限公司出具的说明疑点较多，不予采信。从当事人签订的建设工程施工合同看，合同上虽书写有承包人为湖北锦厦建设有限公司，但该公司并未在合同上盖章，昊天公司也未能提交姚刚是受托签订合同的授权委托书，不能表明姚刚是代表湖北锦厦建设有限公司签订的合同。一审法院在向湖北锦厦建设有限公司调查时，要求出示与姚刚的挂靠协议，湖北锦厦建设有限公司未能提交，亦不能认定姚刚与湖北锦厦建设有限公司存在挂靠关系的事实。因此，一审法院确认姚刚为涉案建设工程的承包人。
2、涉案工程是否完工。姚刚主张工程已经完工，提交的主要证据有A1、地基基础、主体结构质量验收报告、抹灰报验申请表，A2、2015年2月10日已完工程交接单，A3、房管部门出具的证明，A4、2017年1月16日拍摄的现场照片4张。经质证，昊天公司对上述证据的真实性无异议，但认为涉案工程未经整体验收，不能证明工程已经完工。昊天公司主张工程未完工，提交的证据有B1、华能荆门热电有限责任公司于2015年7月30日对昊天公司发出的函，B2、邮件截图，B3、三项目部（即姚刚施工工程）建设情况。经质证，姚刚认为，证据B1的真实性不能确定，即便证据真实，华能荆门热电有限责任公司也不能证明房屋存在质量问题，并且消防设施不是姚刚施工范围；对证据B2的真实性不确认，姚刚未收到整改通知；对证据B3的真实性、合法性均有异议。一审法院经审核认为，昊天公司对证据A1－A4的真实性无异议，予以确认。证据A2已完工程交接单，载明了交接建筑工程范围，建设单位和物业单位工作人员签名确认接收，可以证明涉案房屋已完成施工方与建设方交接的事实；证据A4表明有业主入住的事实，昊天公司承认有少量业主入住，可以认定昊天公司已将涉案房屋投入使用的事实。昊天公司接收涉案工程并投入使用，故确认建设工程已经完工。证据B1反映的为质量问题，不能证明工程未完工；证据B2、B3为昊天公司单方陈述的未完工部分，无工程监理部门或鉴定机构的确认，不足以证明工程未完工。昊天公司提交的证据不足以证明其主张，故对昊天公司主张的证明目的不予采纳。
3、当事人在诉辩陈述中对工程价款存在争议，审理中经对账，双方确认合同工程总价款为35276593元，除已付工程款和应扣减费用外，昊天公司还应向姚刚支付的工程款为14291134元。
4、姚刚与昊天公司关于工程价款的支付约定为，主体工程阶段支付合同总价款的30％，装修安装至竣工阶段支付合同总价款的40％，竣工之日起六个月支付合同总价款的15％，竣工之日起十二个月支付合同总价款的10％，剩余5％作为质保金，五年内付清。
一审法院认为，本案的主要争议焦点有：一、昊天公司是否应当向姚刚支付剩余工程款；二、姚刚是否可以主张欠付工程款的利息；三、姚刚主张的优先受偿权是否应得到支持。昊天公司名义上将建设工程发包湖北锦厦建设有限公司，目的是借用该公司建筑资质，实际上将工程发包姚刚施工，姚刚不具有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方所签建设施工合同为无效合同。
一、关于昊天公司是否应当向姚刚支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案建设工程未办理竣工验收手续，但昊天公司于2015年2月10日接收该工程，并已投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据上述规定，建设工程未经竣工验收，发包方提前使用的，工程责任的风险转移给发包方。昊天公司主张工程未完工，缺乏证据证明，同时，昊天公司接收建筑工程，并投入使用，该工程应视为已验收合格，竣工日期为2015年2月10日。工程竣工验收合格，昊天公司应当向姚刚支付工程价款。当事人确认未付的工程价款为14291134元，扣除合同总价款35276593元的5％作为质保金后，昊天公司应付工程价款为12527304.35元。
二、关于姚刚是否可以主张欠付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方当事人在合同中约定了逾期支付工程价款应按银行同期同类贷款利率支付利息，合同虽无效，但并不影响其解决争议方法条款的效力，故姚刚请求支付工程款利息，予以支持。关于利息起算的时间，当事人约定分期支付工程价款，付至合同总价款95％的时间节点为工程竣工之日起十二个月内，确定2015年2月10日为竣工之日，即至2016年2月10日，昊天公司应向姚刚支付合同总价款的95％。姚刚主张从2015年2月10日开始计算利息，因部分工程价款的支付按约定尚未到期，其请求依据不足，审理中，姚刚同意对欠付的工程价款均从2016年2月11日开始计息，故确认对欠付的工程价款12527304.35元，从2016年2月11日开始计算利息。
三、关于姚刚主张的优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。同时，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。姚刚主张该项权利已经超过了行使权利的期限，故对姚刚的该项请求不予支持。
另外,关于姚刚要求昊天公司承担保全申请费和律师代理费的请求，姚刚已交纳保全申请费5000元，根据本案的处理情况，其要求保全申请费由昊天公司承担的理由正当，予以支持；姚刚要求昊天公司承担其律师代理费，没有依据，不予支持。关于昊天公司在审理中提出姚刚施工工程存在质量不合格，未按约定工期完工并多次堵门造成昊天公司损失等问题，因昊天公司未提出反诉请求，不予处理，昊天公司可另行主张权利。
综上，姚刚要求昊天公司支付工程款及利息的请求，予以支持，昊天公司应支付工程价款12527304.35元，利息以12527304.35元为基数，按同期人民银行贷款利率计算；姚刚主张由昊天公司承担保全申请费的请求成立，予以支持；姚刚的其他请求，没有依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，判决：一、荆门昊天房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付姚刚工程价款12527304.35元及利息，利息以12527304.35元为基数，从2016年2月11日起按人民银行同期同类贷款利率计算，并承担本案保全申请费5000元；二、驳回姚刚的其他诉讼请求。一审案件受理费98874元，由姚刚负担2474元，由荆门昊天房地产开发有限公司负担96400元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对昊天公司所举证据2017年7月24日的《监理工程师通知单》及所附照片，经昊天公司当庭细分，其确认该通知单第一项渗水、漏水项目涉及工程预算造价218371.75元，第二项、第九项涉及预算造价20536.54元，第三项涉及预算造价56936.84元，第四、五、六、七、八项涉及预算造价58097.87元，第十项涉及预算造价7000元，第十一项无法计价。姚刚质证认为，昊天公司所谈的价格是按照概预算形成的工程单价，姚刚所承包的四栋楼的概预算总价为4400余万元，其中减去昊天公司所称不需要做的工程之后是3800余万元，接着再优惠8%，形成了双方的合同价格3615万元。对于昊天公司所称的第二、三、九项都不是合同中应由姚刚完成的工程。第一项姚刚已经完成了，如果漏水，则属于保修范围，其余四、五、六、七、八项，姚刚已经完成，且第六项的截水盖板损坏是属于昊天公司不当使用造成的。经本院审查核实，该通知单非形成于诉争工程施工期间,且未送达给姚刚，姚刚对通知单所列未完工项目亦不予认可。同时,该通知单所记载项目有的属于工程质保项目、有的属于施工完成后被损坏项目、有的属于未全面完成项目。该通知单不能完全达到昊天公司的举证目的,但鉴于2017年10月2日,姚刚向本院提出书面申请,同意将通知单记载的第二项至第十项工程项目涉及的工程概预算价款142571.25元从昊天公司未付的工程价款中予以冲减,故本院认定昊天公司尚欠付姚刚的工程价款中还应扣减142571.25元,至于监理通知单记载的第一项防水工程质量问题,则应由姚刚在质保金范围内承担质保责任。对昊天公司所举《户表施工协议》及《电力安装工程合同》，因该两份合同项下的公共部分水、电工程不属于姚刚的施工范围，且昊天公司亦当庭陈述姚刚仅负责水表、电表以后至进户的水电工程，故该两份合同与本案待证事实无关联性，不能达到昊天公司的举证目的，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明：1、2017年10月2日，姚刚书面同意将2017年7月24日《监理工程师通知单》中记载的“第二项至第十项工程项目涉及的工程概预算价款142571.25元从昊天公司未付的工程价款中予以冲减”。2、昊天公司当庭确认，给水、供电工程，水表、电表以后至进户部分属姚刚应施工的水电工程范围，但不包括水表、电表。排水部分，建筑红线1.5米以内的管道排水设施应由姚刚施工完成。3、一审法院2017年6月22日笔录第1-2页记载，“双方确认的合同价款是35276593元”、“在2016年11月至12月之间已支付的工程款是20667153元，之后又支付了工程款20万元”、“截止2017年6月22日，昊天公司欠付姚刚的工程款为14291134元”。
本院认为，本案上诉争议的焦点有：1、原判认定诉争工程竣工日期为2015年2月10日是否合理？2、诉争工程工程量及工程款在本案二审中是否需要再次核定？3、昊天公司是否应承担逾期支付工程款的利息？
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方当事人对诉争工程的竣工日期发生了争议，且诉争工程未经竣工验收，故只能依照“发包人（昊天公司）擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”来认定诉争工程竣工日期。经查，2015年2月10日，昊天公司会同其聘请的湖北枫林物业有限公司与实际施工人姚刚一方代表就诉争工程办理了已完工程（水电安装部分）交接单。另外，昊天公司已早于2015年2月10日之前，即将诉争工程中的商品房对外销售，且有部分业主已经入住。同时，昊天公司在本案中提交的《三项目部建设情况》也反映出姚刚实际承建的诉争各项工程也已于2015年2月10日之前完工。故一审法院据此认定诉争工程竣工日期为2017年2月10日并无不妥。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持”。本案中，一审法院2017年6月22日笔录第1-2页记载，本案双方当事人共同“确认的合同价款是35276593元”、“在2016年11月至12月之间已支付的工程款是20667153元，之后又支付了工程款20万元”、“截止2017年6月22日，昊天公司欠付姚刚的工程款为14291134元”。且经本院核实，诉争工程总价款、已付工程款及尚欠付的工程款数额，系双方当事人在一审中经过对账，并一致同意扣减相关款项后得出的结论。本案二审中，昊天公司上诉要求对诉争工程量及工程价款进行再次核定，但其未提交足以推翻其在一审中已经认可的诉争工程价款金额的有效证据，也不能阐述其他合理理由。故本院认为，诉争工程工程量及工程款在本案二审中无需再次核定，对昊天公司的该项上诉请求不予支持。
关于争议焦点3，本案诉争建设工程施工合同无效无疑，姚刚作为诉争工程的实际施工人，其要求昊天公司支付拖欠工程款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，是姚刚履行建设工程施工合同义务后应得到的利益，也是昊天公司拖欠工程款应当支付的对价。另外，从昊天公司应当支付工程款之日起，其未支付的工程款即为昊天公司占有姚刚的资金，昊天公司占有姚刚资金所获得的利益就是姚刚未受偿的工程款的损失。昊天公司未按约支付工程款，且给姚刚造成了利息损失，就应当予以赔偿，即昊天公司应向姚刚支付欠付工程款的利息。昊天公司要求不承担利息的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对本案实体处理正确，本应予以维持。但是，鉴于姚刚在本案二审期间，自愿书面同意昊天公司减少支付其工程款142571.25元，系当事人合法处分其民事权益，亦不损害他人利益，应予准许。故本院依据新的事实，认定昊天公司还应向姚刚支付工程款12384733.10元（12527304.35元-142571.25元）及相应利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初306号民事判决；
二、荆门昊天房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付姚刚工程款12384733.10元及利息，利息以12384733.10元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年2月11日起计息至实际付清之日止。
三、驳回姚刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费98874元，由姚刚负担2474元，由荆门昊天房地产开发有限公司负担96400元。本案财产保全费5000元，由荆门昊天房地产开发有限公司负担。本案二审案件受理费31642元，由荆门昊天房地产开发有限公司负担30000元，由姚刚负担1642元。
本判决为终审判决。
审判长 向华波
审判员 刘永清
审判员 董菁菁
二〇一七年十月十二日
书记员 李思琪