河源市源城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1602刑初114号
公诉机关河源市源城区人民检察院。
被告人詹某甲，绰号“刘辉”，男，1988年3月3日出生，汉族，初中文化。2015年9月7日因涉嫌非法经营罪被河源市公安局刑事拘留，同年10月1日被依法逮捕。现羁押于河源市看守所。
辩护人张献文，广东宝富律师事务所律师。
辩护人朱巧龙，广东卓献律师事务所律师。
河源市源城区人民检察院以源检公诉刑诉（2016）113号起诉书指控被告人詹某甲犯非法经营罪，于2016年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河源市源城区人民检察院指派代理检察员叶小燕出庭支持公诉，被告人詹某甲及其辩护人张献文、朱巧龙到庭参加了诉讼。经报河源市中级人民法院同意延长审理期限三个月，现已审理终结。
公诉机关指控，2014年8月开始，被告人詹某甲租用了曹某某在河源市源城区白岭头村格岭小组*号一楼为仓库，专门用于存放假烟。被告人詹某甲通过电话向福建漳州云霄姓“方”的男子及饶平县詹某乙等人订购软、硬双喜，软、硬经典，好日子，经典1906款，芙蓉王、中华、牡丹、短双喜，百年龙凤等假烟，再以互联网作为发布销售高仿香烟信息的平台，通过申通物流“货到付款”的方式湖北建始、安徽五河县等地销售。2014年10月，被告人詹某甲帮他人代发香烟寄往安徽五河县，被公安人员查获，价值11500元。经核实单据，被告人詹某甲通过河源申通快递代收货款的销售金额342277元。经核实申通的代收货款的单据，申通公司通过转账方式支付给被告人詹某甲的代收货款金额为163503元。
2015年，被告人詹某甲为了推销香烟与邱某甲（另处理）一起在河源市区等地销售香烟。被告人詹某甲与邱某甲驾驶粤P*****车辆在河源市东源县古云村、连平县忠信镇等地销售香烟，二人对利润进行五五分成。经核算扣押的单据，被告人詹某甲与邱某甲在2015年8月21日、26日、29日、31日销售假烟的数额为5035元。
2015年9月7日凌晨，河源市公安局联合河源市烟草专卖局，在广东省河源市源城区292大队朱某某的出租屋及詹某甲五陵宏光粤P*****车内查获中华、芙蓉王、双喜等品牌的香烟，被告人詹某甲当场确认被查获的香烟就是他存放在仓库的假烟。经河源市烟草局稽查人员现场清点，出租屋及粤P*****车内共2734条假烟。经河源市烟草专卖局（公司）涉案卷烟管理小组对该被查处的香烟价格证明合计：518968.35元。经《广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》（报告编号BGD150908007）对被查处的香烟鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
被告人詹某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但对被查获香烟的鉴定价格和申通快递代收销售金额有意见，认为该批香烟的价格应是6－7万元，而不是518968.35元，在申通快递实际销售金额是163503元。
被告人詹某甲辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪不持异议，但提出库存假烟的价格应以被告人销售或进货价格计算。另非法经营行为客观上会扰乱市场秩序，因查获香烟并未实际出售，因此不会对市场秩序造成破坏，故该行为属犯罪未遂。被告人詹某甲通过快递方式销售的金额实收是163503元，有一大部分是由于其他原因没有交易成功而退回的假烟，被告人也是存放在仓库里，没有进一步进行销售。综上，认为被告人詹某甲将假烟存放在仓库的行为系犯罪未遂，社会危害性小，且被告人平时表现良好，无犯罪前科，归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，请求法庭给予被告人詹某甲从轻处罚。
经审理查明，2014年8月开始，被告人詹某甲来到河源市卖假烟。2014年10月，被告人詹某甲租用了曹某某在河源市源城区白岭头村格岭小组*号一楼为仓库，专门用于存放假烟。被告人詹某甲通过电话向其老乡詹某乙（广东省潮州市饶平县人）及福建漳州云霄姓“方”的男子等人订购软、硬双喜，软、硬经典，好日子，经典1906款，芙蓉王、中华、牡丹、短双喜，百年龙凤等假烟，再以互联网作为发布销售高仿香烟信息的平台，通过申通物流“货到付款”的方式向湖北建始、安徽五河县等地销售。2014年10月，被告人詹某甲帮他人代发香烟寄往安徽五河县，被公安人员查获，价值为11500元。经核实申通的代收货款的单据，申通公司通过转账方式支付给被告人詹某甲的代收货款金额为163503元。
2015年，被告人詹某甲为了推销香烟与邱某甲（另处理）一起在河源市区等地销售香烟。被告人詹某甲与邱某甲驾驶粤PUL9**车辆在河源市东源县古云村、连平县忠信镇等地销售香烟，二人对利润进行五五分成。经核算扣押的单据，被告人詹某甲与邱某甲在2015年8月21日、26日、29日、31日销售假烟的数额为5035元。
2015年9月7日凌晨，河源市公安局联合河源市烟草专卖局，在广东省河源市源城区292大队朱某某的出租屋及詹某甲五陵宏光粤PUL9**车内查获中华、芙蓉王、双喜等品牌的香烟，被告人詹某甲当场确认被查获的香烟就是他存放在仓库的假烟。经河源市烟草局稽查人员现场清点，出租屋及粤P*****车内共2734条假烟。被查处的香烟经《广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》（报告编号BGD150908007）鉴定均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经核查被告人詹某甲进�单据，上述假烟共计价值人民币69638元。
上述事实，被告人在法庭审理过程中无异议，且有书证：情况说明、治安卡口信息、先行保存证据通知书、扣押清单、烟行批发名片、代收货款明细清单、物流单据、银行转账汇款信息、银行流水记录、送货单（5张）、户籍资料；证人刘某某、钟某甲、黄某甲、曾某某、朱某某、叶某、邱某乙、曹某某、钟某乙、杨某某、陈某某、刘某、罗某某、吴某某、游某某的证言；被告人詹某甲的供述；同案人邱某甲、黄某乙、伍某某的供述；鉴定意见：卷烟鉴定检验报告、涉案物价格鉴定结论书、假冒香烟的价格鉴定结论书、电子数据鉴定报告；检查笔录、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等证据证实，足以认定。
以上证据由控辩双方提交并经当庭质证，本�予以确认。
针对控辩双方意见，本院根据本案证据材料和法律规定，作如下评判。
（一）关于被查处香烟价格认定问题。公诉机关以河源市烟草专卖局（公司）涉案卷烟管理小组对被查处的香烟价格证明认定上述香烟价值518968.35元，庭审中，被告人詹某甲及其辩护人对该价格证明提出异议，认为被查处香烟是假烟，进货的价格是远低于市场价。经查，根据《广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》（报告编号BGD150908007）鉴定，被查处的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另经核实被告人提供的进货单计算，被查处假烟实际价值共计69638元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法�营烟草专卖品，能够查清销售价格或者购买价格的，按照其销售或者购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算……”，因此，辩护人提供被告人的进货单可以证实库存假烟的实际购买价格，故被告人及其辩护人提出被查处假烟实际价值共计69638元与事实相符，本院予采纳。
（二）关于被查处假烟犯罪形态的问题。经查，被查处假烟是被告人詹某甲存放在仓库和车辆内，并未出售到社会发生商品流通，因此，被查处的假烟属犯罪未�。
（三）关于被告人詹某甲在申通快递实际销售金额的问题。公诉机关指控被告人詹某甲通过申通快递代收货款的销售金额为342277元，通过转账方式支付代收货款的销售金额为163503元。经查，被告人在庭前及庭审中均供述342277元包括有一大部分是退货的款项，其实收货款是163503元（即是通过转账方式支付的货款），因此，代收货款金额有存疑，根据疑点利益归于被告人原则，应认定被告人詹某甲在申通快递的实际销售金额为163503元。
本院认为，被告人詹某甲无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖品经营许可的情况下经营香烟，非法经营香烟，涉案香烟价值共计人民币249676元（其中犯罪既遂价值共计180038元，犯罪未遂价值共计69638元），情节严重，其行为已构成了非法经营罪。公�机关指控被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人詹某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。在被告人詹某甲仓库和车辆内查获的香烟尚未销售，故就此查获部分应认定系犯罪未遂，依法可从轻处罚。本院根据被告人犯罪的事实、情节、认罪态度及对社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人詹某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年9月7日起至2017年9月6日止）。
二、作案工具五菱牌黄色面包车（车牌号粤ULF9**）、黑色联想手提电脑一台及扣押在案的赃物卷烟一批，依法予以没收，上缴国库（卷烟由河源市烟草专卖局代为执行）。
罚金自本判决生效后十日内向本院缴交。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河源市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗海冰
审 判 员 李春霞
人民陪审员 杨 锋
二〇一六年八月四日
书 记 员 肖文欢