湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终161号
上诉人（原审被告）：武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所，住所地：湖北省荆州市沙市区荆沙村一组。
负责人：朱元瑞，该公司经理。
委托诉讼代理人：程雁，女，系该公司法务人员。
上诉人（原审被告）：钟广浩，男，1981年11月24日出生，汉族，系武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所员工，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北荆辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨德华，男，1977年7月26日出生，汉族，住湖北省公安县。
委托诉讼代理人：尹耀荣，公安县南平法律服务所法律工作者。
上诉人钟广浩、武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所（以下简称百事可乐荆州营业所）与被上诉人杨德华因用人单位责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院(2017)鄂1022民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人钟广浩及其委托诉讼代理人ＸＸ，上诉人百事可乐荆州营业所的委托诉讼代理人程雁，被上诉人杨德华及其委托诉讼代理人尹耀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百事可乐荆州营业所上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1、原审法院认定事实不清，适用法律有误，错将钟广浩的个人行为主观推定为履行职务，应当由钟广浩对其侵权行为承担全部的法律责任；2、依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，被上诉人主张的精神损害抚慰金不应重复计算；3、本案经过了重新鉴定，第二次鉴定结论推翻了第一次鉴定结论，一审法院采信了第二次鉴定的结论，充分说明第一次鉴定结论是错误的，一审法院将第一次鉴定的费用计入被上诉人总损失并判决由上诉人按责任比例分担是错误的，第一次鉴定的费用应当由被上诉人自行承担，第二次鉴定的费用系上诉人支付，一审法院对第一次鉴定的费用如何负担未做处理是错误的，第二次鉴定的费用应由侵权人钟广浩负担。
钟广浩的上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担对杨德华的赔偿责任。事实及理由：1、本案事故系上诉人在履行单位职务的过程中发生的事故，依照侵权责任法的规定应当由用人单位承担赔偿责任；2、杨德华搭乘车辆上诉人并未收取费用，本案属于好意同乘发生事故，应当减轻侵权人的责任，上诉人免费搭乘杨德华是为了杨德华和百事可乐荆州营业所的共同利益，应当由杨德华和百事可乐荆州营业所共同承担后果。
百事可乐荆州营业所针对钟广浩的上诉答辩称：1、如果钟广浩关于其搭乘杨德华的行为属好意同乘的主张成立，那么由此造成的损害与答辩人无关；2、钟广浩没有证据证明其搭乘杨德华是为了答辩人的利益。
钟广浩针对百事可乐荆州营业所的上诉答辩称：1、本案事故系答辩人在履行职务的过程中造成的，损害后果应当由用人单位百事可乐荆州营业所承担，两次鉴定费用是因用人单位的侵权行为所产生的，应当由其负担；2、一审法院并未重复计算受害人的精神损害抚慰金，一审法院支持该项请求未违反法律规定。
杨德华针对百事可乐荆州营业所、钟广浩的上诉答辩称：1、事发当日，答辩人自己与同伴驾车返程的途中与钟广浩驾驶的车辆在章庄铺镇汪家汊集镇相遇，钟广浩邀请答辩人上车协助其落实答辩人与哥哥杨某共同经营的“德平副食经营部”百事可乐饮料销售情况，答辩人便要同伴开走自己的车，随后便上了钟广浩的车，答辩人在本案中没有任何过错，没有责任，不存在上诉人钟广浩主张的“好意同乘”的情形；2、答辩人在与哥哥共同经营的“德平副食经营部”所经营的商品有百事可乐饮料，在经营活动中负责为周边小店铺送货，钟广浩搭乘答辩人是为履行职务的需要，由此给答辩人造成的损害应当由其用人单位百事可乐荆州营业所承担赔偿责任。
杨德华一审的诉讼请求：1、两被告赔偿原告损失532003.26元；2、本案诉讼费由两被告负担。
一审认定，被告钟广浩系被告百事可乐荆州营业所驻区业务代表，其工作地点为湖北省和因工作需要产生的其他工作地点；2016年8月25日，被告钟广浩驾驶鄂Ｄ×××××普通小型客车从斗湖堤镇出发沿207国道前往南平镇、章庄铺镇检查落实本片区内销售百事可乐饮料情况，行至章庄铺镇汪家汊集镇时看到原告杨德华，因原告杨德华之兄杨某系章庄铺片区百事可乐饮料经销商，便邀请原告杨德华上车，以便协助落实杨某百事可乐饮料销售情况。被告钟广浩驾车行至章庄铺镇肖家闸路段发生交通事故，致乘坐人原告杨德华受伤致残。该事故经交警部门责任认定，被告钟广浩承担该事故全部责任，原告无责任。原告杨德华受伤后，在医院住院治疗66天，花去医疗费210488元（取整）。原告伤情经重新鉴定为九级伤残，建议其多等级伤残赔偿指数为0.23，后续治疗费20000元或据实赔付、误工期445日、护理期240日、营养期240日。一审另查明：原告杨德华受伤后，被告钟广浩向原告杨德华垫付费用70000元。
一审认为，本案在审理过程中，原、被告争议的焦点系被告钟广浩是否是执行职务行为、被告百事可乐荆州营业所是否承担责任及原告的赔偿标准和赔偿项目。一审法院就原、被告争议的焦点，依法进行确认：一、被告钟广浩是否是执行职务行为，被告百事可乐荆州营业所是否担责。原告及被告钟广浩认为，被告钟广浩系被告百事可乐荆州营业所员工，且是片区经理，驾车在责任片区推销督促完成百事可乐饮料的销售业务，当属履职行为，在履行职务过程中发生交通事故，致原告损害，二被告应承担赔偿责任。被告百事可乐荆州营业所认为，被告钟广浩非因执行工作任务造成原告损害，实属其个人行为，被告百事可乐荆州营业所不应承担赔偿责任。一审法院认为，被告钟广浩系被告百事可乐荆州营业所驻区业务代表，其工作地点为湖北省和因工作需要产生的其他工作地点，被告钟广浩在前往章庄铺镇落实销售百事可乐饮料任务时，发生交通事故，致原告杨德华受伤致残，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”所谓从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内生产经营活动、或者其他劳务活动。虽然被告百事可乐荆州营业所对被告钟广浩没有明确的授权，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系，应认定为履行职务，故被告百事可乐荆州营业所应承担相应的赔偿责任。二、对原告杨德华的赔偿项目及赔偿标准，现依法进行确认：1.原告主张医疗费211438.26元，只提供了210488元（取整）医疗单位收费票据，一审法院确认为210488元；2.原告主张住院伙食补助费3300元，本院确认为3300元（50元/天×66天）；3.原告主张营养费5400元，根据重新鉴定意见，一审法院确认为7200元（30元/天×240天）；4.原告主张后续治疗费23500元，根据重新鉴定意见，一审法院确认为20000元；5.原告主张护理费17850元（85元/天×210天），根据重新鉴定意见，一审法院确认为20474元（31138元/年÷365天×240天）；6.原告主张误工费36240元（55404元/年÷365天×240天），原告主张按交通运输业标准计算其误工损失，未提交证据，根据重新鉴定及双方质证意见，一审法院确认为43389元（35589元/年÷365天×445天）；7.原告主张伤残赔偿金194767元（27051元/年×20年×36%），根据重新鉴定意见确定的多等级赔偿系数，一审法院确认为124435元（27051元/年×20年×0.23）；8.原告主张被扶养人生活费17027元（18192元/年×13年×36%÷5人），其母亲刘金凤出生于1949年12月8日，且生育五个子女，一审法院确认为10879元（18192元/年×13年×0.23÷5人）；9.原告主张精神损害抚慰金15000元，根据原告伤残等级及司法审判实践，一审法院确认为4000元；10.原告主张鉴定费4481元，提供鉴定单位收费票据，一审法院予以确认；11.原告主张交通费3000元，根据原告住院天数，一审法院确认为1500元；综上，原告杨德华的全部经济损失合计人民币450146元。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。被告钟广浩在从事雇佣活动中，驾驶车辆发生交通事故导致原告受伤致残，应承担主要赔偿责任；被告百事可乐荆州营业所作为被告钟广浩的雇主，依法应对原告杨德华的损害后果承担相应赔偿责任；原告杨德华在本次损害过程的发生中没有过错，不承担责任；被告钟广浩在原告住院期间垫付费用70000元，应予抵除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告钟广浩于本判决生效三十日内赔偿原告杨德华人民币290117元（450146元×80%-70000元）；二、被告武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所于本判决生效三十日内赔偿原告杨德华人民币90029元（450146元×20%）。
二审中，钟广浩向本院提交如下证据：证据一、李喻华身份证复印件、营业执照复印件、书面证言、微信信息截图复印件各一份，均证明钟广浩因执行百事可乐荆州营业所工作任务发生的交通事故，造成杨德华遭受人身损害，损失应由百事可乐荆州营业所承担；证据二、交通事故现场图、事故现场照片、询问笔录复印件各一份，均证明钟广浩系武汉百事可乐公司的员工，杨德华系该公司的经销商，钟广浩因紧急避险而发生的交通事故；证据三、李喻华（男，1972年7月12日出生，汉族，住湖北省公安县××村××）当庭陈述：其在公安县经营一家名为“亚美副食店”的店铺，其系百事可乐的经销商，其知晓杨德华是经营超市的，经营的商品包括百事饮料，在每年元月份百事可乐公司组织的年会上会见到杨德华，其与钟广浩因为业务往来平素互相认识。本案事发当日，钟广浩到其处督促其向百事可乐荆州营业所打货款，钟广浩向其提到准备到下一家杨德华那里督促其交款排货，随后钟广浩便离开，其并没有与钟广浩一起前往下一个目的地。其不确定杨德华是否为百事可乐荆州营业所的经销商。
百事可乐荆州营业所的质证意见为：对证据一、证据二的真实性均无异议，对证明目的均有异议，不能证明钟广浩中途搭载杨德华的行为是履行职务的行为。对证据三证人李喻华的当庭陈述，对李喻华在2017年年底前系上诉人的经销商这一事实无异议，李喻华陈述其只是听钟广浩提及准备到下一家杨德华那里督促其交货款排货，也认可并没有跟钟广浩一同前往下一个目的地，对之后发生的事情是不知情的，李喻华还陈述其并不确定杨德华是上诉人的经销商，李喻华的陈述只能证明钟广浩事发当天确实在李喻华处履行职务但不能证明钟广浩下一个行为与履行职务相关。
杨德华对钟广浩上述提交的证据无异议。
本院对钟广浩在二审提交的证据的认证意见如下：各方当事人对钟广浩提交的证据一真实性不持异议，本院对证据一中的李喻华身份证复印件、营业执照复印件、微信信息截图复印件真实性予以确认，但能否达到证明本案事故是钟广浩在履行职务的过程中所造成的这一证明目的，本院结合本案其他证据综合予以认定。证据二主要涉及本案事故形成的原因，本院认为事故成因在无相反证据的情况下应以道路交通事故认定书上认定的原因为准，本院对证据二的此项证明内容不予采信，证据二另涉及钟广浩及杨德华与百事可乐荆州营业所的关系，本院认为，百事可乐荆州营业所对钟广浩为其员工不持异议，本院对此项证明内容予以确认，仅有杨德华的单方在公安机关的陈述不能证明杨德华为百事可乐荆州营业所的经销商，本院对此证明内容不予采信。证据三证人李喻华的当庭陈述，本院认为，李喻华陈述其在事发前系百事可乐荆州营业所的经销商且事发当日钟广浩确系在其处履行职务，这一事实得到百事可乐荆州营业所当庭认可，本院对该项证明内容予以采信，其关于钟广浩离开其处欲前往章庄铺镇履职的陈述与钟广浩的实际行车轨迹相吻合，本院对此证明内容依法予以采信。
二审中，杨德华向本院提交如下证据：证据一、杨某的营业执照复印件及书面证言，证明杨某是杨德华的哥哥，“德平副食”是由杨德华夫妇和杨某是共同经营的。杨德华主要负责公司的接洽和送货，杨德华的妻子马经苹负责仓库管理和公司汇款；证据二、刘弟德身份证复印件、营业执照复印件、送货单及书面证言，证明杨德华从2014年以来经常向刘弟德送百事可乐的货；证据三、易伟身份证复印件、营业执照复印件、送货单，证明目的同证据二一致；证据四、吴某身份证复印件及书面证言，证明吴某经常与杨德华一起送百事可乐的货给各个经销商。证据五、缴费回单、马经苹与杨德华的结婚证、借记卡账户档案查询，证明马经苹经常给百事可乐公司打款，从而证明马经苹也是“德平副食”的经营者之一；证据六、金额1000元的发票，证明杨德华受伤后前往武汉二次鉴定的住宿费；证据七、杨某（男，1968年7月18日出生，住湖北省公安县××大道××）的当庭陈述：其系“德平副食经营部”工商登记的经营者，其与钟广浩从2014年因业务往来就认识，“德平副食经营部”店面是其家庭成员在经营，其弟杨德华则负责仓库和送货，平时与百事可乐荆州营业所的接洽均是杨德华负责的，每年百事可乐荆州营业所的年会也是杨德华参加的；证据八、吴某（男，1985年1月20日出生，汉族，住湖北省××××号）的当庭陈述：其负责在杨德华的仓库搬运货物，本案事发当日，其与杨德华驾驶货车送百事饮料在“微微副食”下货后返程的途中在章庄铺镇汪家汊集镇碰到钟广浩，钟广浩称与杨德华有事要商谈招呼杨德华下车，具体商谈事项其不清楚，其看见杨德华上了钟广浩的车，其开车紧随其后，后来其看到钟广浩他们出了事故就报了警。
百事可乐荆州营业所的质证意见为：对证据一中的杨某的营业执照无异议，杨某的证言应以其当庭陈述的为准，其书面证言不应被采信。证据二中刘弟德的身份信息、营业执照没有异议，对送货单的真实性无法确认，刘弟德没有出庭作证，其证言不应当被采信，对证据三的质证意见同证据二的质证意见。对证据五中打款单据真实性无法核实，即使单据是真实的，一次打款并不能证明马经苹是上诉人公司的经销商，上诉人承认经销商唯一的证据是经销合同。对证据六，该费用系上诉人支付，对发票的真实性、关联性均有异议。对证据七、证据八，认为杨某与吴某均与杨德华有利害关系，“德平副食经营部”的经营者应当以工商登记的经营者杨某为准，登记的经营形式是家庭经营，而并非像杨某当庭陈述的兄弟共同经营，吴某的当庭陈述与其书面证言相矛盾，他在书面证言中陈述其是“德平副食经营部”的员工，但其当庭对该事实予以否认。证据七、证据八不能达到证明目的，不应当被采信。
钟广浩对杨德华提交的证据六的质证意见同百事可乐荆州营业所，对其他证据均无异议。
二审中，百事可乐荆州营业所向本院提交第二次鉴定费票据，金额合计为6914元，证明其为第二次鉴定实际支付了6914元，钟广浩及杨德华对该证据无异议。
本院对杨德华在二审提交的证据的认证意见如下：证据二、证据三中的刘弟德、易伟虽未出庭作证，但其提供了身份证、营业执照，能够证明其个体工商户的身份信息真实可信。其二人另提供了其签字确认的送货单据，送货单据名为“娃哈哈、百事可乐系列销货计数单”，送货单据上载明的供货人电话、经营地址可以确认该送货单据系“德平副食经营部”出具的，且供货人电话包括了杨德华的电话，充分说明杨德华平素便作为“德平副食经营部”百事可乐系列产品负责送货的人员之一，上述证据能够佐证其出具的书面证明的内容，能够证明杨德华在其二人经营期间以“德平副食经营部”名义经常为其店面送“百事可乐”等产品，本院对证据二、证据三依法予以采信。关于证据一、证据五、证据七、证据八，证人杨某、吴某虽与杨德华有利害关系，但其当庭陈述中关于杨德华负责“德平副食经营部”送货的内容能够与证据二、证据三相互印证，结合杨德华妻子向百事可乐荆州营业所打款记录，能够证明“德平副食经营部”系杨德华和哥哥杨某共同经营，杨德华主要负责日常送货，本院对此证明内容予以采信。证据六为金额为1000元的住宿费发票，杨德华主张该费用系第二此鉴定所花费的住宿费，百事可乐荆州营业所对其真实性、关联性提出异议，本院认为，依据同济司法鉴定（2017）载明的法医临床L1304号鉴定意见书载明的受害人接受鉴定机构法医学检查的时间是2017年10月23日，而该张发票开具的时间是2018年1月19日，时间上无法与接受二次鉴定的时间相吻合，与本案不具有关联性，本院依法不予采信。
一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，钟广浩负责的业务片区为虎渡河以西片区，包括南平镇、章庄铺镇。杨德华与哥哥杨某共同经营一家名称为“德平副食经营部”的店铺，杨德华负责为客户日常送“百事可乐”等产品。百事可乐荆州营业所支付了第二次鉴定的各项费用合计6914元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、钟广浩搭乘杨德华的行为是否是履行职务的行为；2、钟广浩搭乘杨德华是否为好意同乘；3、两次鉴定费用由谁负担。
关于争议焦点一，本院认为，本案系用人单位、员工、受害人三人之间因本案事故是否为员工基于执行工作任务致人损害而发生的纠纷，并非为个人与个人之间因提供劳务者致人损害发生的纠纷，一审法院将案由确定为提供劳务者致人损害责任纠纷，属认定法律关系错误，本案案由应确定为用人单位责任纠纷，本院依法予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，所谓“因执行工作任务”应当理解为工作人员执行职务时的行为，在判断工作人员的侵权行为是否属于执行职务的范围时，应考虑行为的内容、行为的时间、地点、以及行为的受益人，及是否与用人单位意志有关联等因素，综合予以判断。结合本案，事故发生当日为工作日，百事可乐荆州营业所认可钟广浩自驾私人车辆在与杨德华相遇之前确系在公安县“亚美副食店”履行职务，钟广浩离开南平镇前往章庄铺镇，其行车轨迹在其负责的业务片区范围内。钟广浩在章庄铺镇汪家汊集镇搭乘杨德华的行为虽然未经过百事可乐荆州营业所的授权，但依据二审认定的事实，杨德华与其哥哥杨某共同经营“德平副食经营部”，杨德华负责百事系列产品的日常送货，其本人与钟广浩在平素就会产生业务上的往来，加之钟广浩本欲前往章庄铺镇检查落实本片区内销售百事可乐饮料情况，而杨某恰为章庄铺镇片区百事可乐荆州营业所签约的经销商，故杨德华、钟广浩关于搭乘杨德华的目的是为了协助其落实杨某百事可乐饮料销售情况主张符合一般的社会经验，其搭乘行为与钟广浩当天的工作内容具有内在联系，应当认定系为百事可乐荆州营业所履行职务的行为，百事可乐荆州营业所应当对该职务行为的后果承担责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定判决钟广浩与百事可乐荆州营业所按责任比例承担赔偿责任，属适用法律错误，本院依法纠正。关于争议焦点二，本案钟广浩搭乘杨德华的行为属于履行职务的行为，是为了百事可乐荆州营业所利益所需，不属搭便车、搭顺风车的个人之间的好意施惠行为，钟广浩关于好意施惠的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，本案经重新鉴定，两次鉴定均认定了杨德华确实存在伤残等级，第一次鉴定费用4481元属受害人因侵权行为而遭受的间接损失，一审法院将其计入总损失并无不当。第二次鉴定的伤残等级较第一次鉴定的伤残等级轻，证明了第二次鉴定的合理性和必要性，因此，第二次鉴定费用6914元应当由杨德华和百事可乐荆州营业所分担，本院酌定由杨德华负担3000元，由百事可乐荆州营业所负担3914元。鉴于第二次鉴定费用6914元已实际由百事可乐荆州营业所支付，故应当由其负担的3914元无需再计入杨德华的总损失之中，应当由杨德华负担的3000元应在本案总损失中据实扣减。百事可乐荆州营业所另支付的1000元住宿费，经本院审查，不属于为第二次鉴定所花费的费用，该项费用应当由杨德华负担，本院在本案总损失额中据实扣减。各方当事人对一审认定的杨德华的各项损失额450146元均无异议，本院对该损失金额予以确认，一审认定的各项损失合计450146元，减去4000元，百事可乐荆州营业应向杨德华赔偿446146元。综上，钟广浩上诉请求成立，百事可乐荆州营业所上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，但适用法律有误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省公安县人民法院（2017）鄂1022民初1393号民事判决；
二、上诉人武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所应当于本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人杨德华人民币446146元；
三、驳回被上诉人杨德华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9120元，依法减半收取4560元，二审案件受理费合计18240元均由上诉人武汉百事可乐饮料有限公司荆州营业所负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 杨叶玲
审判员 陈红芳
二〇一八年四月二十日
书记员 曹 丝