广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第538号
上诉人（原审被告）：陈惠婷。
委托代理人：陈新炳。
被上诉人（原审原告）：台山市碧桂园房地产开发有限公司。
法定代表人：杨文杰，该公司总经理。
委托代理人：刘剑辉、王艳。
上诉人陈惠婷因与被上诉人台山市碧桂园房地产开发有限公司（以下简称“碧桂园公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服台山市人民法院（2014）江台法民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年1月15日，碧桂园公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、陈惠婷向某桂园公司支付逾期购房款101314元；2、陈惠婷支付从应付款期限次日起至实际全额支付应付款之日止的违约金（按逾期应付款每日万分之三计算），暂计至2013年12月23日为13647元；3、陈惠婷承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：碧桂园公司和陈惠婷于2011年10月29日签订了合同编号为20736的《广东省商品房买卖合同》及附件，合同约定由陈惠婷向某桂园公司购买位于台城台山碧桂园花园里商铺号，房价款为337713元，陈惠婷必须在签订《广东省商品房买卖合同》时支付该商品房的部分房价款135085元给碧桂园公司，必须在2012年4月19日前支付该商品房的部分房价款101314元给碧桂园公司，必须在2012年10月19日前支付该商品房的部分房价款101314元给碧桂园公司。同时在《广东省商品房买卖合同》第七条约定，若买受人逾期向出卖人支付房价款，自本合同约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。但陈惠婷至碧桂园公司起诉时仅向某桂园公司支付购房款236399元（含定金）。剩余到期购房款101314元陈惠婷一直拖欠至今未付。碧桂园公司虽多次与陈惠婷联系，要求其履行还款义务，但陈惠婷一再拖延，仍未履行付款义务。陈惠婷上述欠款行为违反了《广东省商品房买卖合同》及附件的约定，已构成了严重违约。
陈惠婷书面辩称：陈惠婷认为碧桂园公司起诉无理。碧桂园公司存在宣传欺诈和合同欺诈行为。在宣传方面，碧桂园公司在售楼现场鼓吹商铺质量和服务都是五星级、六星级，但实际上商铺有质量问题，而且没有什么服务。碧桂园公司还承诺要在商铺前建造一条宽近100米的台南路，但至今未建，商铺门口几百米一片荒凉，杂草丛生，无路可走，导致无人前往商铺购物。在合同方面，碧桂园公司提供的预售许可证已过期，在陈惠婷购买商铺时，碧桂园公司要求陈惠婷签订《前期物业管理服务协议》，是霸王条款。综上所述，因为碧桂园公司存在宣传欺诈和合同欺诈行为，属严重违约，且是违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，因此，陈惠婷请求法院判令变更合同，不追究陈惠婷的违约责任，不要求陈惠婷支付违约金，陈惠婷将在一定期限内支付所欠购房款，另本案诉讼费用应由碧桂园公司承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年10月29日，碧桂园公司作为出卖人与陈惠婷作为买受人签订编号为20736的《广东省商品房买卖合同》，约定由买受人向出卖人购买台山市台城台山碧桂园花园里商铺号，总价款为337713元，买受人必须分别在签订合同时、2012年4月19日前、2012年10月19日前支付该商品房部分房价款135085元、101314元、101314元给出卖人。上述合同第七条约定了买受人逾期付款的违约责任：“买受人如未按本合同时间付款……（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20.00%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。……”
上述合同签订后，陈惠婷分别于2011年10月31日、2012年5月9日向某桂园公司支付了购房款135085元、101314元，未付剩余购房款101314元。2013年7月12日，碧桂园公司向陈惠婷发出《律师函》，要求陈惠婷支付尚欠的楼款101314元及逾期付款的违约金8358.41元。由于陈惠婷至今未向某桂园公司支付尚欠购房款及相应违约金，碧桂园公司遂诉至原审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，碧桂园公司提供的《台山市商品房权属登记证明书》的登记日期为2011年10月27日，该证明书注明台山市台城台山碧桂园花园里商铺号的权属人为碧桂园公司，而碧桂园公司、陈惠婷签订案涉案《广东省商品房买卖合同》的时间为2011年10月29日，因此，碧桂园公司出卖给陈惠婷的商品房为现房。
又查明，碧桂园公司在其售楼部放置了一个模型，用以描述台山碧桂园布局及建筑物的大致方位，该模型的右下角有《温馨提示》，内容如下：“1、本模型仅为要约邀请，不作为出卖人向买受人发出之购房要约。……5、本模型内规划用地外的市政道路及其他市政配套设施均按当地政府部门现行规划绘制，非出卖人之承诺，仅供参考。”案涉商铺前的道路为台山碧桂园规划用地外的市政道路，目前，政府部门尚未对该道路进行规划、修建，亦未确定该道路的名称。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案是商品房销售合同纠纷。碧桂园公司、陈惠婷签订的《广东省商品房买卖合同》是其真实意思表示，没有违反有关法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应积极、全面和谨慎地履行合同。
鉴于陈惠婷答辩承认其未依约按时支付双方约定的购房款101314元，即对于陈惠婷的违约，双方当事人不存在争议，因此，本案的争议焦点为碧桂园公司是否亦存在违约行为的问题。
根据陈惠婷提供的答辩状，陈惠婷主张碧桂园公司违约的理由有四点，一是案涉商铺有质量问题，二是碧桂园公司没有依约提供物业服务，三是碧桂园公司至今未建案涉商铺门前的道路，四是碧桂园公司的商品房预售许可证已过期。
针对陈惠婷上述第一点理由，由于陈惠婷未提供任何证据证明案涉商铺存在质量问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，对于陈惠婷的该项主张，原审法院不予采信。
针对陈惠婷上述第二点理由，由于碧桂园公司是房地产开发公司而非物业服务公司，碧桂园公司、陈惠婷之间并未签订物业服务协议，根据合同的相对性，碧桂园公司不需对陈惠婷提供物业服务。如果陈惠婷认为相关的物业服务公司存在违约行为，可以另行主张，本案不予处理。
针对陈惠婷上述第三点理由，由于碧桂园公司在其售楼部放置的模型上已注明“本模型仅为要约邀请，不作为出卖人向买受人发出之购房要约。”而双方签订的《广东省商品房买卖合同》未对案涉商铺门前的道路进行约定，且该道路应由政府部门进行规划、修建，碧桂园公司无权处理，因此，该道路至今未建并不导致碧桂园公司违约。
针对陈惠婷上述第四点理由，由于双方签订的《广东省商品房买卖合同》第二条明确约定买受人购买的商品房为现房，且双方签订该合同前碧桂园公司已经被登记为案涉商铺的权属人，因此，碧桂园公司在此问题上不构成违约。
综上所述，碧桂园公司不存在违约行为，其请求陈惠婷支付购房款和逾期付款违约金，事实清楚，证据充分，依法应予支持。案涉《广东省商品房买卖合同》已约定买受人逾期付款违约金的计算方法，双方当事人均未请求法院对该计算方法予以调整，因此，应按照约定由陈惠婷从应付款期限之第二天即2012年10月20日起按日向某桂园公司支付逾期应付款101314元的万分之三的违约金。陈惠婷经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、三款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年7月11日作出台山市人民法院（2014）江台法民一初字第54号民事判决：
陈惠婷应在判决生效之日起15日内向台山市碧桂园房地产开发有限公司支付购房款101314元及相应的逾期付款违约金（该违约金从2012年10月20日起至本判决确定付款日止以101314元为本金按照每日万分之三计算）。如果陈惠婷未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2599元，由陈惠婷负担（碧桂园公司已垫付，陈惠婷应于支付上述购房款及违约金时一并付回给碧桂园公司）。
当事人二审的意见
陈惠婷不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审。2、判决碧桂园公司赔偿陈惠婷违约金（按逾期应付款每日万分之三计算），暂计至2013年12月23日为人民币13647.00元。3、判决碧桂园公司赔偿陈惠婷因被误导（虚假广告）而受损失，不能营业不能租赁，每月损失2000元，从2012年10月起暂计到2013年12月，共15个月计人民币30000元。4、判令碧桂园公司承担本案诉讼费用。主要事实和理由是：1、原审程序存在如下违法之处：（1）原判决违法缺席判决，严重违反法定程序。陈惠婷一审庭审当天并非无正当理由拒不到庭，理由如下：庭审当天陈惠婷由于身体不适，于是委托代理人出庭并有手续，但原审法院以委托不符合法律规定为由要求陈惠婷本人到庭，也不同意代理人提出的改期开庭的合理要求。（2）遗漏陈惠婷所提的反诉，剥夺了陈惠婷的诉讼权；（3）原审判决对陈惠婷《调查取证申请书》没有予以处理。2、原判决认定事实有错误，请依法改判。本案碧桂园公司存欺诈行为，但法院没有查，并对陈惠婷呈送的《调查取证申请书》也不予处理。具体认定事实错误有以下几个方面：①陈惠婷认为房屋的确质量有问题，具体可以和碧桂园公司到现场对质。②碧桂园公司违约。碧桂园公司和陈惠婷签订了服务合同，是碧桂园公司要求必须签订的。③涉案商铺门前道路至今未建构成碧桂园公司违约。陈惠婷认为碧桂园公司现在提供的模型是新造的，提示也是新的，假的，是陈惠婷答辩后才做的，对此陈惠婷提供的2014年1月23日照片可以显示。陈惠婷请求对新模型进行鉴定。④商品房预售许可证显示的期限至2010年9月20日（该证还盖有建设局印有过期无效的字样），而陈惠婷买房时间是2011年10月19日。因此，碧桂园公司在出售涉案商铺时相应的商品房预售许可证已过期。综上，碧桂园公司的确存在违约事实、欺诈行为，一审法院不应支持其诉求，陈惠婷诉求符合事实，请二审法院支持改判。3、原审判决没有认定碧桂园公司有相应修路义务并构成违约，是适用法律错误。根据我国《合同法》第一百零七条和第一百一十二条及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，碧桂园公司关于修建涉案商铺门前道路的宣传属要约，即使未载入《广东省商品房买卖合同》，亦应当视为合同内容；碧桂园公司没有履行上述修路合同义务，构成违约。4、陈惠婷有新的证据。如附台山碧桂园公司的宣传图；一审期间陈惠婷于2014年1月23日对碧桂园公司的沙盘（模型）作了拍照，可以看到，在沙盘上下左右都没有《温馨提示》，只有台南大道横穿中间。在陈惠婷提起反诉后，碧桂园公司为了达到胜诉目的，才仓促在沙盘（模型）右下角贴上《温馨提示》，不论其内容如何，都系售房后和陈惠婷反诉后所为，不能作为认定本案事实的依据。5、陈惠婷坚持答辩状、反诉状内容。
碧桂园公司答辩称：1、对于陈惠婷第一点上诉理由，碧桂园公司认为一审判决在庭审过程中是经过相应的审查，因为陈惠婷在一审时手续不全，一审法院按照法律的规定予以缺席判决，碧桂园公司认为于法有据的，并且有庭审记录予以记载，所以该上诉理由站不住脚；2、对陈惠婷认为一审认定事实错误的意见，回应如下：（1）陈惠婷认为涉案房屋存在质量问题，这并非事实，也没有相应的材料予以证明；（2）双方之间仅存在商品房买卖合同关系，并非物业服务提供人，陈惠婷所指责的碧桂园公司一方违反相关的物业服务合同约定与碧桂园公司无关；（3）碧桂园公司一方在售楼部所放置的模型并没有进行过更改，而且相关的提示也是清晰准确的，不存在陈惠婷所述的欺诈行为；（4）双方签订了买卖合同，并且碧桂园公司对涉案房屋进行了产权登记，不存在预售许可证过期的问题；3、碧桂园公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回陈惠婷的全部上诉请求。
二审期间，本案双方当事人均未提供新的证据材料。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，确认原审查明的事实属实。
本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审审理范围仅针对陈惠婷提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：原审程序是否合法。
首先，即使陈惠婷在原审期间曾向原审法院提起反诉和申请调查取证，但陈惠婷于2014年1月23日收到原审法院向其送达的本案起诉状副本、举证通知书、开庭传票及证据材料等诉讼资料。根据附案现有案卷材料结合陈惠婷在二审期间提交的反诉状（落款日期为2014年4月1日）、调查取证申请书（落款日期为2014年2月8日），陈惠婷亦并没有在原审法院指定的举证期限（收到举证通知书之日起30日内，即至2014年2月21日）届满前向原审法院提起反诉，亦没有在上述举证期限届满前七日向原审法院申请调查取证，陈惠婷提起反诉和申请调查取证并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”、第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，原审法院没有就陈惠婷所提的反诉及调查取证申请进行处理，据理充分，并无不当。其次，鉴于陈惠婷于2014年1月23日签收了原审法院的开庭传票（开庭时间：2014年3月27日），而陈惠婷并没有提供证据证明其在原审庭审时没有到庭参加诉讼具有正当理由，故原审法院对其进行缺席判决，理据充分，并无不当。综上，陈惠婷主张原审程序违法，没有事实与法律依据，本院不予采纳。
关于陈惠婷上诉要求碧桂园公司向其赔付违约金和经济损失的问题。如上所述，由于陈惠婷并没有在一审期间依法提出反诉，故上述请求属于陈惠婷在二审期间提出的反诉请求；而二审期间陈惠婷、碧桂园公司无法就上述反诉请求达成调解协议，故依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院在本案中对陈惠婷的上述请求不予审理，陈惠婷可另案通过诉讼解决。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。陈惠婷的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2599元，由陈惠婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李慕华