山东省临沭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1329刑初212号
公诉机关山东省临沭县人民检察院。
被告人谢欣宏，男，1984年12月17日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，公民身份号码4521231984********，汉族，初中文化，无业，住广西南宁市凭祥市北大路239号祥龙小区**栋***号。2015年9月1日因犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现押临沭县看守所。
辩护人胡少怀，山东金星伟业律师事务所律师。
被告人谢强，男，1985年10月11日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，公民身份号码4521231985********，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县芦圩镇国太村五队***号。2015年9月1日因犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕，现押临沭县看守所。
辩护人上官丽芳，山东金星伟业律师事务所律师。
被告人曾坤，男，1991年1月8日出生于广西壮族自治区南宁市宾阳县，公民身份号码4521231991********，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇蒙田村委会粮村六队***号。2015年9月1日因犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月3日被逮捕，现押临沭县看守所。
辩护人王须峰，山东金星伟业律师事务所律师。
被告人卜希建，男，1979年5月14日出生于江苏省连云港市海州区，公民身份号码3207061979********，汉族，小学文化，无业，住江苏省连云港市海州区大井村小井**号。2015年8月26日因犯盗窃罪被刑事拘留，同年10月3日因犯非法经营罪被逮捕，现押临沭县看守所。
辩护人傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。
被告人霍某祥。2015年8月26日被因犯盗窃罪刑事拘留，同年10月3日因犯非法经营罪被逮捕。现押临沭县看守所。
辩护人戴高明，江苏海郡律师事务所律师。
山东省临沭县人民检察院以沭检刑刑诉[2016]217号起诉书指控被告人谢欣宏、谢强、曾坤犯盗窃罪，被告人卜希建、霍某祥犯非法经营罪，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员卓洪文、史玉真出庭支持公诉。被告人谢欣宏及辩护人胡少怀、被告人谢强及辩护人上官丽芳、被告人曾坤及辩护人王须峰、被告人卜希建及辩护人傅成竹、被告人霍某祥及辩护人戴高明到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、盗窃罪
2015年7月份至8月份，被告人谢欣宏、谢强、曾坤、谢某耀、谢某、谢某明（上述三人另案处理）等人交叉结伙，利用软件向不定向人群发送带有木马链接病毒的短信，短信内容为同学聚会照片、聚会时间等内容，受害人点击后，手机自动安装木马病毒，从而获取居民身份证号码、银行卡号、银行卡密码、手机号、工作单位等个人信息，被告人谢欣宏等人利用获取的银行卡等信息在互联网上购买“卡密”等物品并低价销售变现，从而盗取被害人银行卡资金。其中被告人谢欣宏与谢某等人共同实施盗窃10起，共计盗窃被害人李某敏、郑某义、鄢某明、郭某云、王某、孙某峰、刘某贵、戴某辉、王某文、崔某峰等十人银行卡资金人民币112661.1元；被告人谢强、曾坤2015年7月中旬以来与谢欣宏等人共同实施盗窃5起，共计盗窃被害人郑某义、王某、孙某峰、刘某贵、王某文等五人银行卡资金人民币74577.8元。分述如下：
1、2015年6、7月份，被告人谢欣宏等人盗取河北省保定市徐水区崔庄镇水磨头村李某敏农业银行卡内资金1900元。
2、2015年6月29日，被告人谢欣宏等人盗取山东省金乡县肖云镇郑大楼村郑某义建设银行卡内资金203.3元；同年8月28日被告人谢欣宏、谢强、曾坤等人盗窃郑某义建设银行卡内资金172.8元。
3、2015年6月28日，被告人谢欣宏等人盗取山东省汶上县居民郭某云工商银行卡内资金3500元。
4、2015年7月7日，被告人谢欣宏等人盗窃山东省东营市戴某辉农业银行卡资金15500元。
5、2015年7月9日，被告人谢欣宏等人盗取江西省丰城市剑光街道解放北路58号鄢某明中国银行卡内资金10380元。
6、2015年7月11日，被告人谢欣宏等人盗窃北京市石景山区隆恩寺路36号居民崔某峰银行卡资金6600元。
7、2015年8月1日，被告人谢欣宏、谢强、曾坤等人盗窃陕西省三原县安乐镇北尧村村民王某文银行卡资金38199元。
8、2015年8月7日，被告人谢欣宏、谢强、曾坤等人盗取陕西省户县祖庵村中十二街1173号王某工商银行卡资金9996元。
9、2015年8月17日，被告人谢欣宏、谢强、曾坤等人盗取江苏省扬州市居民孙某峰农业银行卡内资金4080元。
10、2015年8月20日，被告人谢欣宏、谢强、曾坤等人盗窃西藏自治区昌都市居民刘某贵工商银行卡资金22130元。
另查明，案发后，侦查机关依法扣押被告人谢欣宏、谢强、曾坤作案工具：宏碁笔记本电脑1台，联想笔记本电脑1台，惠普笔记本电脑2台，苹果4S手机1部，vivo手机1部，联想手机2部，诺基亚手机5部，小米手机1部，三星手机1部，wishway手机1部，贡米手机1部，oppo手机1部，SIM手机卡20张等。
二、非法经营罪
2015年6月中旬，被告人卜希建从李某光（另案处理）处购买伪基站一部，受韦某瑞、韦某茜（另案处理）等人盗窃团伙雇佣，利用伪基站发送韦某瑞、韦某茜等盗窃团伙指定的含有木马病毒的短信，韦某瑞等人向卜希建支付费用共计21万元，被告人卜希建非法获利21万元。
2015年7月份，被告人霍某祥、王某（另案处理）通过卜希建介绍从李某光处购买伪基站设备一台，霍某祥接受卜希建指派，利用伪基站设备为韦某瑞、韦某茜等盗窃团伙发送木马病毒手机短信，非法获利3万元。
上述事实，有业经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实，足以认定：证人李某敏、郑某义、鄢某明、郭某云、王某、孙某峰、刘某贵、戴某辉、王某文、崔某峰、王某、耿某、李某光等人的证言，搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、银行账户、情况说明、QQ聊天记录、银行交易明细表、照片、案情说明、抓获经过、户籍信息等书证，被告人的供述与辩解等。
本院认为，被告人谢欣宏、谢强、曾坤以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，触犯刑律，构成盗窃罪；被告人卜希建、霍某祥非法使用“伪基站”设备，扰乱市场秩序，被告人卜希建情节特别严重、被告人霍某祥情节严重，其行为均触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。指控被告人谢强、曾坤参与盗窃112661.1元的事实，经查，被告人的供述及有关书证证实，被告人谢强、曾坤参与盗窃的时间点应在7月中旬以后，盗窃数额应认定为74577.8元。
关于被告人谢欣宏、谢强、曾坤的辩护人提出“三被告人的行为不应认定为共同犯罪”的辩护意见，经查，三被告人在共同实施盗窃的过程中，有预谋、有分工、互相配合，共同完成盗窃行为，符合共同犯罪的构成要件。该辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人曾坤、谢强的辩护人提出“指控被告人曾坤、谢强参与部分盗窃的时间点与事实不符”的辩护意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。关于被告人卜希建的辩护人提出“指控被告人违法所得数额21万元，证据不足，事实不清”的意见，经查，被告人卜希建在侦查期间的多次供述以及其QQ聊天记录内容、被告人使用季某照账号打款明细等证据，足以证实被告人卜希建违法所得21万元的事实。故辩护人上述辩护意见不成立，不予采纳。关于被告人霍某祥及其辩护人提出“指控被告人违法所得3万元事实不清、证据不足”的意见，经查，被告人在侦查期间及公诉人提审时，均有供述其违法所得三万元的事实，以及被告人卜希建、证人王某的证言、王某的邮政储蓄卡交易情况等证据能够相互印证。被告人霍某祥的辩解及其辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。五被告人辩护人提出的“被告人归案后如实供述犯罪事实、认罪态度较好、系初犯”的意见，与审理查明的事实一致，予以采纳。
被告人谢欣宏、谢强、曾坤、卜希建、霍某祥到案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢欣宏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2019年2月28日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人谢强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2018年8月31日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人曾坤犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2018年8月31日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人卜希建犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2020年10月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人霍某祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月26日起至2016年7月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、扣押的作案工具电脑、手机等由扣押机关依法处理；追缴被告人卜希建违法所得二十一万元上缴国库、追缴被告人霍某祥违法所得三万元上缴国库；责令被告人谢欣宏、谢强、曾坤退赔各被害人损失人民币112661.1元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 吴淑芳
人民陪审员 解自旭
人民陪审员 袁 栋
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 胡尊艳