广东省深圳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2018）粤03民终3772号	上诉人（原审被告)：肖伟强，男，1968年11月12日生，汉族，身份证住址：广东省中山市。	委托诉讼代理人：史峰鸣，广东世纪华人律师事务所律师。	被上诉人（原审原告)：甘肃开盛实业集团有限公司，住所地：兰州市酒泉路中匈友好国际大厦7楼。	委托诉讼代理人：史超，广东百椹律师事务所律师。	委托诉讼代理人：梁文娟，广东百椹律师事务所实习律师。	上诉人肖伟强因与被上诉人甘肃开盛实业集团有限公司（以下简称甘肃开盛公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民二初字第7440号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。	上诉人肖伟强上诉请求：1．撤销原审判决；2.驳回被上诉人一审全部诉讼请求;3.由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、错误认定本案为民间借贷纠纷。本案甘肃开盛公司与肖伟强的基础民事法律关系应由2011年2月28日签署的《借款协议书》确定，但从该协议书的内容看，双方的真实意思表示显然不是以开盛集团提供借款、肖伟强到期还本付息为目的，而是由开盛集团投资，由核心员工肖伟强负责经营酒楼以赚取利润，开盛集团向肖伟强配送干股，开盛集团在赚取的利润中预先收回投资。其不符合我国法律关于民间借贷关系的特征，故《借款协议书》虽名为借款协议，但实际的权利义务关系并非借款合同关系，所以甘肃开盛公司与肖伟强间民间借贷合同关系未成立，本案不是民间借贷纠纷。二、错误认定甘肃开盛公司已将案涉的人民币120万元投入到酒楼的装修筹备之中。案涉《借款协议书》于2011年2月28日签订，深圳市新城国宴酒楼有限公司成立于2011年9月2日，从甘肃开盛公司提供的“深圳市新城国宴酒楼有限公司2011年11月15日的变更事项”可明确看到，2011年11月15日前的酒楼名称是深圳市新城开盛国宴酒楼有限公司，股东并非按《借款协议书》中约定构成，换句话说，《借款协议书》的“出借方”和“借款方”均非酒楼的股东，怎么能凭空认定“甘肃开盛公司已将案涉的人民币120万元投入到酒楼的装修筹备之中”呢。案涉《借款协议书》事实上并未实际履行。三、错误认可《还款补充协议书》、《协议书》和《承诺书》的效力。《还款补充协议书》、《协议书》和《承诺书》都是基于《借款协议书》产生的，如上所述，《借款协议书》因未实际履行而未生效，它们当然也未生效。而且，从《还款补充协议书》中的内容“鉴于开盛集团已将股权全部转让”也足可对其真实性不予认可，因为开盛集团从来都不是深圳市新城国宴酒楼公司的股东。四、一审法院如果一定要按民间借贷关系审理本案，本应该依据《承诺书》来确定双方权利义务，然而其不是。《承诺书》是双方认可的双方之间权利义务关系的最后的法律文书，本案也是因上诉人未履行该《承诺书》而引起的诉讼，如果能够证明双方的民间借贷关系成立并生效，也应当依据《承诺书》的内容去确定权利义务，并据此作出判决，因为如果《承诺书》的内容与双方之前签署的文书内容不一致，应当认为是对之前文书的变更，故应以变更后的《承诺书》确定双方权利义务关系。然而，一审法院在认可《承诺书》的效力的同时，却未依据其确定权利义务关系，从而错误的作出了如上判决。	被上诉人甘肃开盛公司对上诉人肖伟强答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有相应的事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。	甘肃开盛公司一审的诉讼请求为：1.肖伟强偿还甘肃开盛公司借款人民币120万元，支付利息981567.12元（利息以年利率24%计算，从2012年4月14日暂计至2015年9月10日）；2.诉讼费由肖伟强承担。	原审法院经审理查明：2011年2月28日，肖伟强与案外人林某伦等出具一份《借款协议书》，记载：“由开盛集团、蔡某南、肖伟强、林某伦共同投资建设的深圳市龙岗区横岗酒店，总投资约1200万元，其中：开盛集团投资636万元，股份比例53%；蔡某南投资240万元，股份比例20%；肖伟强投资180万元，股份比例15%；林某伦投资144万元，股份比例12%。鉴于投资人肖伟强、林某伦目前投资款资金紧张，开盛集团同意借款给肖伟强120万元、林某伦72万元，该借款全部用于横岗酒楼的首批投资款。其余投资款由肖伟强、林某伦自行筹措。肖伟强、林某伦所借开盛集团款项共计192万元，其中还款方法为：1、自筹资金归还。2、每月从横岗酒楼营业所产生的利润中应分配给肖伟强、林某伦的利润中扣还，至归还全部借款止。3、如横岗酒楼营业无利润，在期限内不能归还借款，开盛集团将按借款数额回购肖伟强15%、林某伦12%在横岗酒楼投资所占的股份，该部分股权归开盛集团所有。4、还款期限自酒楼正式营业，12个月还清。”	2011年10月13日，肖伟强与案外人林某伦又出具一份《借款补充协议书》，内容为：“由开盛集团、蔡某南、肖伟强、林某伦共同投资建设的深圳市新城开盛国宴酒楼，总投资1422.36万元。开盛集团借给肖伟强120万元、林某伦72万元。鉴于开盛集团已将股权全部转让，借给肖伟强120万元、林某伦72万元的借款协议，协议的还款方法已不适用。现调整其还款方法为：1、由借款人自筹资金现金归还；2、自本借款补充协议书生效之日起，借款人在6个月内还清借款；3、如逾期支付，每日承担总金额千分之一点五的利息；4、本借款补充协议书自借款人签字之日起生效。”	2012年11月30日，甘肃开盛公司与肖伟强签订一份《协议书》，内容为：“甲方：开盛集团；乙方：肖伟强。双方经协商一致，就乙方欠甲方借款事宜，达成协议如下：1、乙方确认其欠甲方借款壹佰贰拾万元。2、乙方承诺于2012年4月13日前偿还，但截至本协议签订之日仍未偿还。3、乙方应按原《借款补充协议书》的约定支付利息。4、因甲乙双方借款以及本协议产生的纠纷，由协议签订地法院管辖。”	2013年9月25日，肖伟强向甘肃开盛公司出具一份《承诺书》，承诺“本人肖伟强欠开盛集团人民币壹佰贰拾万元……现本人承诺，从九月三十日开始，每月最低还款不低于人民币贰万元整，如不能履行承诺，本人愿支付以上款项的利息。”	另查，2011年9月2日，深圳市新城国宴酒楼有限公司登记成立。2011年11月15日，深圳市新城国宴酒楼有限公司的股东由深圳市开盛国宴餐饮策划管理有限公司占80%及蔡某南占20%变更为：肖伟强占10%，蔡某南占78%及林某伦占12%，2012年3月29日，深圳市新城国宴酒楼有限公司的股东又变更为汤南占10%及蔡某南占90%。	原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案争议的焦点在于，双方是否成立民间借贷关系。肖伟强认为，虽然双方签订的是《借款协议书》，但是从协议书的内容来看，双方是一种股权激励产生的权利义务关系。对此，原审法院分析如下：首先，双方在合同中约定甘肃开盛公司将人民币120万元的借款全部用于酒楼即深圳市新城国宴酒楼有限公司的首批投资款，还款方式为从横岗酒楼营业所产生的利润中应分配给肖伟强的利润中扣还。虽然甘肃开盛公司的借款未实际支付到肖伟强手中，但是本案肖伟强向甘肃开盛公司借款的用途是用于投资建设酒楼，并享有酒楼的股份，甘肃开盛公司已经将涉案的人民币120万元的借款投入到酒楼的装修筹备之中，且深圳市新城国宴酒楼有限公司成立后，肖伟强也在该公司享有了与人民币120万元投资款相对应的10%的股权比例（协议中约定肖伟强出资180万元，享有15%的股权，但除了甘肃开盛公司借给肖伟强出资的120万元之外，剩余的60万元肖伟强并未出资，故只享有公司10%的股权）。综上，可以认为甘肃开盛公司完成了对肖伟强支付的借款的义务。其次，双方在《借款协议书》中约定还款方式为从横岗酒楼营业所产生的利润中应分配给肖伟强的利润中扣还，虽然该还款方式不同于一般借款合同中约定的到期给付借款的方式，但是该特殊的还款方式并不影响双方之间的借款关系成立。且双方又在《还款补充协议书》中重新约定了新的还款方式为：借款人自筹资金现金归还，在协议生效之日起6个月内还清借款。故肖伟强在获得深圳市新城国宴酒楼有限公司股权之后，公司是否盈利，肖伟强是否分得利润，均不能成为肖伟强拒绝还款的理由。再次，肖伟强以向甘肃开盛公司出具《协议书》、《承诺书》等方式多次向甘肃开盛公司承诺归还所欠的借款本金人民币120万元及利息。肖伟强抗辩称《协议书》、《承诺书》为甘肃开盛公司胁迫其所签，但未提交任何证明予以证明，故原审法院对肖伟强的该主张不予采信，对《协议书》、《承诺书》的真实性予以认可。综上，甘肃开盛公司要求肖伟强偿还人民币120万元的借款的请求，符合法律规定，原审法院予以支持。	关于本案的利息的计算标准，双方在《借款补充协议书》中约定的利息为日千分之一点五，该计算标准超过了银行同期贷款款利率的四倍，甘肃开盛公司自愿降低标准，请求肖伟强按照年利率24%支付逾期利息，符合法律有关规定，原审法院予以支持。关于付款的时间，甘肃开盛公司主张以《借款补充协议书》中约定的2012年4月14日前支付，原审法院认为《承诺书》为肖伟强向甘肃开盛公司出具的最后一份书面协议，其中约定从2013年9月30日开始还款，应视为双方对还款时间做了新的约定，故本案的利息起算时间为2013年10月1日。	综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审判决：一、肖伟强于本判决生效之日起十日内向甘肃开盛公司甘肃开盛实业集团有限公司偿还借款本金人民币120万元及利息（利息以人民币120万元为基数，以年利率24%为标准，从2013年10月1日开始计算至借款实际清偿之日止）；二、驳回甘肃开盛实业集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费人民币24252元，由肖伟强承担。	本院二审查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。	本院认为，本案二审争议焦点有三，一为肖伟强与甘肃开盛公司是否成立借贷关系；二为出借款项是否已经实际发放；三为还款义务如何确定。	对于争议焦点一，肖伟强主张双方名为借款，实际是甘肃开盛公司投资，向核心员工肖伟强配送干股，不属于借贷关系。本院认为，双方签订的借款协议书中明确约定了甘肃开盛公司借款给肖伟强投资于酒楼，并约定了还款方式，并非如肖伟强所述无须还款。且在之后签订的协议书、承诺书中，肖伟强一再确认欠款的事实，肖伟强的主张与证据不符，本院不予支持。	对于争议焦点二，本院认为，在借款协议书中，双方约定借款用于酒楼的首批投资款，在借款补充协议书中，肖伟强确认“由开盛集团、蔡某南、肖伟强、林某伦共同投资建设的深圳市新城开盛国宴酒楼，总投资1422.36万元。开盛集团借给肖伟强120万元”的事实。甘肃开盛公司提交了多份在酒楼前期装饰装修过程中，由肖伟强签字的支付装修公司的付款申请书。再结合肖伟强在2011年11月15日后获得深圳市新城国宴酒楼有限公司10%的股权，与其借款出资金额相对应，能够形成证据链，证明开盛集团公司已实际发放出借款，并将款项用于酒楼装修运营。上诉人该上诉主张不能成立，本院不予支持。	对于争议焦点三，肖伟强主张其出具的承诺书承诺每月最低还款不低于人民币2万元，如不能履行承诺，愿支付以上款项的利息，应按照承诺书确定义务。本院认为，该承诺书上没有甘肃开盛公司签字确认的甘肃开盛公司承诺放弃一次性追偿欠款的表述，不代表甘肃公司放弃一次性追偿欠款的权利，属于肖伟强对甘肃开盛公司的单方承诺。肖伟强虽然承诺分期还款，但在承诺书作出后，肖伟强分文未还，违背了承诺，甘肃开盛公司当然有权要求肖伟强一次性履行付款义务并承担合同约定利息，原审依照法律规定按照年利率24%计算利息，处理有据，本院予以确认。	综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费15600元，由上诉人肖伟强负担。	本判决为终审判决。	审判长  王雅媛	审判员  伍 芹	审判员  陈 亮		二〇一八年五月二十八日	书记员  李 想	附相关法条：	《中华人民共和国民事诉讼法》	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；	（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。