江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1507号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市公司，住所地：南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码：913601008583857819。
法定代表人：闵思成，该公司负责人。
委托诉讼代理人：熊招妹，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋国生，男，1949年10月26日出生，汉族，南昌新建县人，现住铜鼓县，
委托诉讼代理人：宋立桃，男，1988年4月11日出生，汉族，住址同上，系宋国生之子。
被上诉人（原审被告）：谢昌生，男，1952年11月4日出生，汉族，铜鼓县人，现住铜鼓县，
委托诉讼代理人：赖爱萍，铜鼓县永宁法律服务所工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市公司（下称人保财险南昌市分公司）因与被上诉人宋国生、谢昌生机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初367号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险南昌市分公司的委托诉讼代理人熊招妹，被上诉人宋国生及其委托诉讼代理人宋立桃，被上诉人谢昌生及其委托诉讼代理人赖爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保财险南昌市分公司上诉请求：1.请求二审法院改判上诉人少承担34120.24元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审判决存在以下错误之处，请二审依法改判。1、医疗费总额多计算218.55元，且未扣除10%非医保用药5965.55元。2、误工费多计算26935.97元。原审原告宋国生事发时已67周岁，属于法定丧失劳动能力人员，也未提供任何证据证明其因本案交通事故存在误工损失，误工费按照每月21.75天计算存在错误。误工费计算至定残前一天，残疾赔偿金应该自定残前一天开始计算，为67.5岁，故残疾赔偿金多计算了6个月。3、护理费按照每月21.75天计算存在错误，多计算了1228.72元。
被上诉人宋国生提交书面答辩称：一、原审判决认定的医疗费金额无误，事实清楚，适用法律正确。二、原审判决被答辩人赔偿误工费证据充分，适用法律正确，误工费和护理费的计算方法无误，判决正确。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审庭审之中，被上诉人宋国生承认一审判决多算了218.55元医药费。
被上诉人谢昌生提交书面答辩称：人保财险南昌市分公司提出扣减10%的非医保用药费用没有事实和法律依据。不能得到法律支持。保险人在答辩人投保时没有告知答辩人有关减免保险人赔偿义务的保险条款，该条款不发生法律效力。被答辩人在一审时没有对宋国生的医疗费中是否含有非医保�目费用及非医保项目费用的金额，其上诉请求不能得到支持。请求驳回该部分上诉请求。
被上诉人宋国生向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告赔偿原告各项损失共计99074.17元（详见赔偿清单）；2、请求人民法院判令第二被告在保险责任范围内承担理赔责任。3、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月20日下午，被告驾驶赣Ａ×××××小轿车由铜鼓县城沿迎宾大道往温泉高速收费站方向行驶，至铜鼓县温泉收费十字路口时，第一被告因没有注意观察减速慢行，与左侧由西向东行驶的原告驾驶的赣Ｃ×××××电动车侧面相撞，造成原告宋国生受伤的事实。铜鼓县公安局交警大队就此事故作出铜公交认字［2016］第074号道路交通事故认定书，该认定书认定：根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一�之规定，认定谢昌生的过错行为是造成此次事故的主要原因，承担主要责任，宋国生的过错行为是造成此次事故的次要原因，承担次要责任。原告受伤当天被送往铜鼓县人民医院住院治疗，被诊断为1、双侧额部硬脑膜下积液；2、脑萎缩；3、皮肤裂伤。住院3天，于2016年7月23日出院，住院花费1983.50元医疗费，出院医嘱：1、不适随诊；注意休息。2016年7月26日被送往南昌市洪都中医院治疗，住院13天，于2016年8月8日出院，住院共花费29197.66元医疗费，出院医嘱：1、加强营养，注意休息三个月，定期换药，术后2周拆线；2、合理功能锻炼，禁左上肢持重及剧烈活动三个月，每月复查一次；3、调情志，慎起居，避暑热；4、脱位愈合后来院拆除内固定物；5、定期复查，有情况来诊。2016年11月29日因创作性硬膜下血肿再次到铜鼓县人民医院住院治疗，住院13天，于2016年12月12�出院，住院共门诊花费13303.20元医疗费。出院医嘱：1、出院休息，继续服用阿托伐他汀、加用云南红药口服一个月复查，不适随诊；2、为慎重起见建议双方到省一、二附院专家门诊会诊，听取上级医院专家意见；……2017年4月18日因左锁骨钩内固定术后到铜鼓县人民院住院治疗，住院7天，于2017年4月25日出院，住院共花费7031.20元医疗费。出院医嘱：1、不适随诊，继续门诊治疗；2、注意休息、功能锻炼。出院后，原告持续在门诊拿药续治，共花费挂号费、药费共计6169.89元。原告住院期间，由原告家人护理，护理人员无固定收入。2017年4月10日，铜鼓益民司法鉴定中心就原告的伤情作出益民鉴定［2017］临鉴字第71号法医临床鉴定意见书，该意见书认定：宋国生的伤残等级评定为十级伤残，劳动能力丧失10%；被鉴定人宋国生的后续治疗费为8000元；被鉴定人宋国生的误工期为270天，护理期为135天，营养期为135天（含后续二期医疗的误工期30天、护理期15天、营养期15），此次鉴定花费鉴定费740元。2017年6月29日，被告人保财险南昌市分公司对原告的伤残等级提请重新鉴定，2017年8月3日，江西求实司法鉴定中心就原告的伤残等级重新作出赣求司［2017］医鉴字第07132号法医学鉴定意见书，该意见书认定：被鉴定人宋国生的伤残等级评定为十级伤残，此次鉴定花费鉴定费1950元。被告谢昌生驾驶的赣Ａ×××××小轿车在被告人保财险南昌市分公司投保了交强险，第三者责任险30万元，并投保不计免赔险，事故发生在保险期内。事故发生后，被告谢昌生垫付22811.55元医药费、预支费用30000元及鉴定费740元，共计垫付费用53551.55元。原告宋国生为农民，一直从事农村水稻、蔬菜等农作物的种植，没有养老退休工资。另查明，江西省2016年城镇私营单�就业人员农、林、牧、渔业年平均工资26620元，农村居民人均年纯收入为12138元/年，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资为31010元。
一审法院认为，公民的生命健康权、财产权利应受法律保护，侵害他人权利的应当承担相应法律责任。被告驾驶赣Ａ×××××小轿车与原告驾驶的赣Ｃ×××××电动车侧面相撞，造成原告宋国生受伤，已构成侵权，被告应负相应的民事赔偿责任。经铜鼓县公安局交警大队认定被告谢昌生的过错行为是造成此次事故的主要原因，承担主要责任，原告宋国生的过错行为是造成此次事故的次要原因，承担次要责任。被告保险公司承保赣Ａ×××××小轿车的交强险和商业三者险，应在保险范围内予以赔偿。关于原告的误工费，被告主张原告在事发年龄已超过60周岁，误工费应当提供证据，否则不应当计算，本案原告长期生活在农村，虽年事已高，但一直依赖自身取得劳动收入，并作为家庭主要生活来源，由于交通事故受伤，被迫停止劳动，其收入减少明显，应当计算误工费。就原告宋国生的各项损失，本院认定如下：1、医药费：经核对医药费票据，原告共花费门诊费6169.89元、住院费51515.56元，合计57685.45元，本院予以确认；2、残疾赔偿金：原告主张按20年计赔，但原告今年已67周岁，本院核实计算残疾赔偿金的年限为13年，即12138元/年×13年×10%=15779.4元；3、误工费：原告主张误工费34860.45元（125.85元/天×277天），本院核定其误工时间应从受伤之日起计算至定残前一天止，共计264天,264天×（26620/12/21.75）元/天=26925.97元；4、护理费：原告主张护理费24409.8元（171.9元/天×142天），本院核定其护理费应按原告实际住院天数计算护理时间计36天，36天×（31010/12/21.75）元/天=4287.24元；5、伙食补助费：720元（20元/天×36天），本院予以确定；6、营养费：原告主张4260元（30元/天×142天），本院核定营养费应按原告实际住院天数计算时间计36天，30元/天×36天=1080元；7、交通费：鉴于原告多次来往南昌至铜鼓，进行看病医疗、鉴定等实际情况，本院酌定为640元；8、精神抚慰金：原告主张3000元，根据原告的实际伤残为十级，本院酌定为1000元；9、财产损失：原告的修理电动车的票据为700元，本院予以支持。综上所述，原告的以上各项损失中属于交强险医疗费用赔偿项目包括医疗费57685.45元、住院伙食补助费720元、营养费1080元，三项合计59485.45元，超过了交强险医疗费用赔偿限额，该四项由被告人保财险南昌市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，剩余49485.45元由被告人保财险南昌市分公司、原告宋国生按照7：3的比例承担，即人保财险南昌市分公司在商业�者险范围内承担34639.82元，原告宋国生承担14845.62元。原告的以上各项损失中属于交强险死亡伤残赔偿项目的包括误工费26925.97元、护理费4287.24元、残疾赔偿金15779.4元、交通费640元、精神损害抚慰金1000元，以上五项48632.61元，并未超过交强险死亡伤残赔偿限额，由被告人保财险南昌市分公司承担。即对于原告的各项损失，被告人保财险南昌分公司承担93972.43元。因被告谢昌生已垫付53551.55元，其要求在本案中一并处理，被告人保财险南昌市分公司对此未提出异议，本院认为，为了避免诉累，对被告谢昌生的该主张予以支持，被告谢昌生实际已付的53551.55元，应在原告应得的赔偿款中予以核减，由被告人保财险南昌市分公司直接支付给被告谢昌生53551.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件�用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十五日内赔偿原告宋国生交通事故赔偿款40420.88元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决生效后十五日内被告支付谢昌生交通事故垫付款53551.55元。三、驳回原告宋国生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如逾期履行，权利人可在本判决生效之日起两年内向本院申请执行。案件受理费2276元，反诉费1185元，鉴定费2690元，合计6151元，由原告宋国生�担1250元，由被告谢昌生负担2210元，由被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担2690元。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院除对一审法院查明的事实予以确认外。另查明，一审判决多计算了宋国生218.55元医药费。
本院认为，上诉人提出一审判决中医疗费总额多计算218.55元，被上诉人宋国生在庭审中也予以认可，故多计算的218.55元医疗费应予以扣除。关于上诉人提出的应扣除10%的非医保费用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要�对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人没有提供证据证明被上诉人支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，也没有提供证据证明超过基本医疗保险同类医疗费用标准的具体数额，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的规定，故对其提出的应当扣减10%非医保用药费用的主张不予支持。二、关于误工费的计算问题。误工费损害赔偿是受害人从遭受人身损害到完全治愈这一期间内因暂时丧失或减少劳动能力而无法从事正常工作或劳动所导致的收入损失的赔偿。受害人能否主张误工费损失关键是考虑发生事故前其是否已经完全丧失劳动能力。在本案事故发生前没有证据证明受害人已完全丧失劳动能力，且受害人宋国生在诉讼中提供的租田合同、铜鼓县温泉镇石桥村村委�证明等证据证明其在发生本次事故前一直从事农村水稻、蔬菜等农作物的种植，其没有退休工资收入，靠自己的务工收入维持生活。因此，在其受伤期间无法从事正常劳动，导致的收入损失，受害人有权要求赔偿。故一审法院计算其误工费，并无不当。参照劳社部发[2008]3号通知，月计薪天数为21.75天，故误工费的计算方式26620元/年÷12月/年÷21.75天/月并无不当；同理，护理费的计算方式31010元/年÷12月/年÷21.75天/月×36天亦无不当，但金额有误，应为477.24元，本院予以改正。此外，受害人宋国生在定残之日虽已满67周岁，但到未到68周岁，一审法院核实计算残疾赔偿金的年限为13年，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市公司的上诉请求部分成立，予以支持；不能成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初367号民事判决第二项、第三项即被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决生效后十五日内被告支付谢昌生交通事故垫付款53551.55元。驳回原告宋国生的其他诉讼请求；
二、撤销江西省铜鼓县人民法院（2017）赣0926民初367号民事判决第一项即被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十五日内赔偿原告宋国生交通事故赔偿款40420.88元；
三、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决书生效后十五日内赔偿宋国生交通事故赔偿款40257.89元。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原判决执行；二审案件受理费653元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 付 剑
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一七年十二月十二日
书记员 李 弦