四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）川刑终字第154号
原公诉机关四川省成都市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余琦，男，无业。2011年7月8日因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留。同年8月12日被逮捕。现被羁押于成都市看守所。
辩护人韩冬，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。
辩护人张玉茹，系原审被告人之母。
四川省成都市中级人民法院审理四川省成都市人民检察院指控原审被告人余琦犯集资诈骗罪一案，2012年11月27日作出（2012）成刑初字第273号刑事判决。原审被告人余琦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省人民检察院指派代理检察员林路出庭履行职务。上诉人（原审被告人）余琦及其辩护人韩冬、张玉茹到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。
四川省成都市中级人民法院判决认定，2008年4月至2011年3月，被告人余琦虚构其经营烟酒生意及投资钒铁生意急需资金的事实，以承诺支付8%至12%的高额返息为诱饵，以介绍他人借款亦可获得提成的方式，骗取被害人黄某甲1116.5万元，支付利息313.48万元，实际损失803.02万元；骗取李某及高某某613万元，支付利息78万元，实际损失535万元；骗取魏某435万元，支付利息38万元，实际损失397万元；骗取鄢某某296万元，支付利息55万元，实际损失241万元；骗取白某263万元，支付利息50万元，还款65万元，实际损失148万元；骗取刘某某、周某某255万元，支付利息70万元，实际损失185万元；骗取叶某某188万元，支付利息4.68万元，实际损失183.32万元；骗取卢某某36万元；骗取李某某14.9万元，支付利息4.8万元，实际损失10.1万元；骗取肖某某7万元，支付利息1万元，实际损失6万元；骗取叶某68.5万元；共计骗取金额3292.9万元，扣去其支付被害人的返息614.96万元，还款65万元外，其余2612.94万元被其挥霍。
原判以经过庭审质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认定，被告人余琦犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；继续追缴被告人余琦违法所得以发还各被害人。
余琦上诉理由：1.没有使用诈骗方法，虚构事实和隐瞒真相，主观上没有非法占有的目的，定性不准；2.判决认定的诈骗金额2612.94万元中含有高额利息，应将本金和利息分拆认定。请求二审法院做司法鉴定，重新认定犯罪金额；3.量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，从2007年起，上诉人（原审被告人）余琦先后在成都市油篓街、猛追湾等地与他人合伙经营茶楼。在此期间，余琦虚构其经营烟酒生意及投资钒铁生意急需资金的事实，以承诺支付8%至12%的高额返息为诱饵，以介绍他人借款亦可获得提成的方式，开始向其在茶楼结识的黄某乙、魏某等人借款，并通过其他被害人的介绍，同样以上述方式向其并不熟悉的叶某甲、卢某、叶某乙等人借款。由此，2008年4月至2011年3月，被告人余琦以此方式陆续骗取被害人黄某乙、魏某、叶某甲等13人借款共计3292.9万元，扣除其支付被害人的返息614.96万元，还款65万元，其余2612.94万元被其挥霍。具体犯罪事实如下：
一、2008年4月至2011年3月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人黄某乙人民币共计1116.5万元，支付利息313.48万元，黄某乙实际损失803.02万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人黄某乙报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，2008年4月，她认识余琦。后余琦通过魏某找到她，称因做烟酒生意资金周转出现问题，开始向她借款，并承诺支付5%-8%的月息，她想到余琦开有茶楼就同意借款。2008年4月，余琦向她借款3万元，之后，余琦按8%的月息支付了她两个月的利息共计4800元。她从2008年4月14日至9月19日期间又陆续借给了余琦78万元，但这期间余琦就一直没有支付利息给她了。2008年12月1日，她找到余琦，余琦称资金困难暂时无法支付利息，并称当时烟酒生意很好，再次向她借了13万元，加上应该支付的16万元利息，余琦给她打了一张总计29万元的借条。2009年初，余琦找到她说，在辽宁省锦州市与同学史某一起合伙做钒铁矿生意，利润非常大，再次向她借款，还是按照8%的月息支付利息，从2009年1月10日至2009年10月22日，她先后8次借给余琦共计570万元。在这期间，余琦称因囤货没有销售钒铁矿石，也就一直没有支付利息给她。2010年她多次向余琦催还借款，余琦支付了部分利息。2010年4月1日至2010年7月11日，余琦又先后3次向她借款360万元。余琦先后向她借贷本金共计1116.5万元。其中借条金额共计1040万元，减去2008年12月1日29万元借条中的16万元利息，借条中的本金是1024万元。借条金额包含有转款给余琦的部分金额，余下的是现金金额。银行票据中2010年7月11日她用孟筠的银行账户转给余琦90万，这钱是她借孟筠的钱转给余琦的。余琦先后9次支付了她313万元利息，但后来就再也没有支付过利息，也没有归还借款，她实际损失有803.5万元。2010年12月14日借款4万元，2010年10月12日借款58.5万元，2011年3月19日借款30万元有银行转款凭据，但没有打借条。
2.21张借条证实，2008年4月8日余琦向黄某乙借款3万、2008年4月14日借5万、2008年4月21日借3万、2008年4月28日借10万、2008年8月16日借10万、2008年6月20日借10万、2008年6月25日借10万、2008年8月19日借20万、2008年9月19日借10万、2008年12月1日借29万（此借条有16万是利息）、2009年1月10日借30万、2009年1月20日借10万、2009年1月24日借20万、2009年4月8日借30万、2009年4月1日借170万、2009年5月10日借50万、2009年7月5日借50万、2009年12月31日借210万、2010年4月8日借110万、2010年4月1日借50万、2010年7月11日借200万，共计1040万元，其中扣除16万利息，剩余1024万元。
3.21张中国建设银行转款凭条证实，2009年5月9日黄某乙通过银行给余琦转45万、2009年1月20日转8万、2010年3月31日转50万、2009年8月19日转20万、2010年5月28日转30万、2010年4月转20万、2009年6月19日转50万、2009年4月14日转12万、2009年4月8日转30万、2009年9月25日转30万、2009年9月25日转20万、2009年7月3日转50万、2010年4月7日转30万、2009年10月22日转50万、2009年10月12日转5万、2011年3月19日转30万、2010年12月14日转4万、2010年7月11日转10万、2010年7月11日用孟筠卡转90万、2010年10月12日转58.5万、2010年6月25日
转20万，共计662.5万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他从2007年至2011年3月期间，向黄某乙借款有30次左右，借了她本金五、六百万元左右，加上利息共计有800万元左右。
二、2008年6月至2011年3月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人李某甲、高某夫妇人民币共计613万元，支付利息78万元，李某甲、高某实际损失535万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人李某甲、高某报案材料证实，李某甲和高某是夫妻，他们被余琦以支付高额利息为诱饵，骗走了人民币共计883万元，其中李某甲被骗740万元，高某被骗143万元。
2．被害人李某甲的陈述、辨认笔录及照片证实，“2008年初，余琦在成都市锦江区油篓街开了一家茶铺，我是去茶铺打麻将认识余琦的。2008年5月期间，余琦找到我称因经营烟酒生意资金周转较为困难，想向我借款，承诺给我8%的月息。后来看见朋友魏某也借了一些钱给余琦，余琦也按时支付了利息给魏某，想到可以赚些钱，就同意借钱给余琦了。2008年6月，我就开始借钱给余琦，第一笔借的是5万元，之后余琦也按时支付了8%的月息。余琦向我借款之后，又告诉我，他与朋友史某合伙在做钒铁生意，因资金周转困难，再次向我借钱，还是承诺给8%的月息，考虑到前期借款给余琦，他按时支付了利息，于是就同意再次借钱给他。从2008年6月第一笔借款开始至2011年2月，余琦以投资烟酒生意及经营钒铁为由，先后13次向我借款共计470万元，事后余琦也分9次支付利息42万元。但在此期间，我多次向余琦催还借款，余琦以钒铁市场价格下跌压货等为由一直拖欠，2011年3月底余琦就突然跑了，打手机也联系不上，这才知道被骗了。余琦借钱都写有借条，一部分是给的现金，还有一部分通过银行转账的方式支付。现金是在余琦位于成都市锦江区水东门街33-35号暂住地和以前余琦开的福林居茶楼和塔轩茶楼等地支付的。余琦还以投资烟酒及钒铁生意为借口，并以支付8%月息的方式向妻子高某先后7次借了143万元，支付了36万元的利息。余琦共向我借款13次，都写有借条，本金共计470万元，其中2010年11月28日的那张270万的借条是余琦几年来欠的利息。余琦向妻子高某借款7次，共计金额143万元。余琦支付我们夫妻利息共计78万元，我们夫妻实际损失的本金有535万元。”
3.李某甲的14张借条证实，2008年6月余琦向李某甲借5万、2008年6月借4万、2008年7月30日借11万、2008年9月28日借10万、2008年9月28日借10万、2008年12月15日借20万、2009年3月18日借20万、2009年4月借10万、2009年7月20日借30万、2009年11月20日借30万、2009年11月25日借30万、2011年5月1日借120万、2010年11月28日借270万（此条是产生的利息）、2011年2月4日借170万，共计741万元，除去270万元的利息，借条上金额471万元。
4.李某甲的7张转款凭证证实，2009年7月20日李某甲通过银行向余琦转19.5万、2008年12月15日转16.4万、2008年9月28日转20万、2009年8月24日转30万、2010年4月22日转36.4万、2008年7月30日转11万、2010年4月15日李某甲帐户签单存款1万。共计134.3万元。
5.高某的7张借条证实，2008年12月29日余琦向高某借20万、2009年6月2日借25万、2009年8月19日借20万、2009年9月21日借10万、2010年1月20日借40万、2010年8月20日借10万、2011年3月2日借18万，共计143万元。
6.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向李某甲借款20次左右，借了他本金100多万元，加上利息共计200多万元；他向高某借款有20次左右，借了本金40万左右，加上利息共计110万元左右。
三、2009年2月至2011年3月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人魏某人民币共计435万元，支付利息38万元，魏某实际损失397万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人魏某报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，他是2007年底在本市油篓街一家茶铺打牌时认识余琦的，2008年4月余琦就找到他，说做烟酒生意资金周转有些困难，想向他短期借款，期限是2至3个月归还，当时承诺给他8%的月息，如果再介绍其他朋友借钱给余琦，从借款中可以给他5%至7%的月息作为介绍费。由于当时他手里也没有多少钱，就没有借钱给余琦。后来余琦就通过他找到朋友黄某乙，向黄某乙借了几笔钱。他知道黄某乙刚开始借给了余琦一笔3万元、一笔5万元和一笔3万元，后来还继续借了一些钱给余琦。2008年5月前后，余琦又对他们称，余琦与朋友史某合伙在辽宁锦州市做钒铁生意，并且之后也提供了一份“五氧化二钒质量证明书”给他们看，当时余琦说史某的亲戚在四川省江油市开办有一家工厂，工厂的名称叫“四川省江油市大康冶金炉料厂”，这个厂长期在辽宁锦州市经营钒铁生意。在这期间，余琦也带着他和黄某乙及其他一些人到四川南充市“万晨铁路大酒店”去过，余琦的弟弟余某是这家酒店的经理，余琦也在向酒店提供烟酒，同时余琦也每月支付了黄某乙等人的借款利息，于是他就开始信任余琦了。事后，余琦也再次向他借钱，他就于2009年2月28日开始陆续借钱给余琦了，余琦也承诺给他8%的月息。从2009年2月28日至今，余琦先后向他借款7次，共计人民币435万元，其中，含余琦于2010年12月2日，12月16日和2011年1月10日支付的38万元利息，他实际损失的本金有397万元。他介绍朋友黄某乙、卢某借钱给余琦，余琦也没有按承诺支付给他5%至7%的介绍费。2010年12月16日，余琦又以投资钒铁生意为由向他借钱68.5万元，他没有那么多就找到前妻叶某甲，由他担保，叶某甲借给余琦68.5万元。当时，余琦给叶某甲承诺2010年1月10日前还款，利息按10%计算，但这笔钱至今没有归还。
2.7张借条证实，2009年2月28日余琦向魏某借170万、2010年4月2日借60万、2010年4月20日借30万、2011年1月12日借20万、2011年3月10日借160万、2011年2月10日借36万、2011年3月17日借30万，共计506万元。
3.11张转账凭证证实，2009年12月25日魏某通过银行向余琦转11万、2010年1月27日转18万、2010年4月21日转9.5万、2008年12月1日转3万、2010年3月23日转14万、2009年12月17日转14万、2009年5月4日转20万、2009年9月26日转24万、2011年2月25日转10万、2011年1月10日转3万、2010年5月24日转4万，共计101.5万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向魏某借款大约二、三十次，借本金约50万元左右，加上利息共计600万元左右。
四、2009年2月至2011年2月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人鄢某人民币共计296万元，支付利息55万元，鄢某实际损失241万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人鄢某报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，余琦以投资经商，支付高额利息的方式，骗走她人民币296万元。2008年初，她在成都认识余琦后，余琦告诉她在做烟酒和钒铁生意。2009年2月前后，余琦称生意做得很好，也叫她借贷资金作为投资，余琦按10%的月息支付给她，如想退出就提前一个月通知余琦，会把本金归还给她。当时她觉得利息较高回报大，也就同意借贷资金给余琦了。2009年2月13日，她在成都市新华公园附近的工商银行，打了10万元现金到余琦的银行账户，这10万元中有6万元是直接打给余琦的，另外的4万元是通过朋友何春梅的账户转账给余琦的，借了这10万元给余琦后，余琦也按月支付了她两个月的月息，共计给了她2万元。从2009年3月至2011年1月期间，她又先后借了33笔借款给余琦，有一笔4万元没打借条，但有银行汇款凭据，加上共计有296万元。此间，余琦也分10次支付了她利息55万元，她实际损失本金有241万元。2011年2月14日，她找余琦还借款，余琦说一时归还不了，还给她写了一份与史某合伙投资做钒铁生意及家中三套住房抵押给银行的证明。由于在后来的借款中余琦没有按时支付利息，2011年3月底余琦跑了之后，她才知道自己被骗了。
2.1张借条证实，2010年2月12日余琦向鄢某借292万元。
3.17张转款凭证证实，2009年3月31日鄢某汇款给余琦10万、2009年2月13日鄢某用何春梅的帐户转4万给余琦、2009年2月13日存入余琦帐户6万、2009年12月19日转15万、2009年10月28日转10万、2009年4月16日转20万、2010年3月12日转25万、2010年2月26日余琦存入5万、2009年12月19日转3万、2010年9月14日转1.5万、2010年8月3日给余琦汇款15万、2010年6月10日余琦存入1.6万、2010年12月15日转1.3万、2010年12月15日转5万、2010年10月3日汇款1.4万、2011年2月21日汇款4万、2011年1月8日转2万，共计129.8万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向鄢某借款20次左右，本金约80万元左右，加上利息共计200多万元。
五、2008年9月至2011年2月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人白某人民币共计263万元，支付利息50万元，还款65万元，白某实际损失148万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人白某报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，她和余琦合伙开过两家茶楼，并找朋友李某乙帮忙管理。期间，余琦以做烟酒、钒铁生意为由，多次向她借款，并以支付高额利息12%的方式骗走她人民币263万元。2008年9月28日至2009年8月21日余琦先后6次向她借款100万元时写有借据，其余借款都没有写借条，所以她向公安机关提供余琦的借条金额只有100万元。没有借条的借款有：2009年11月25日借款30万元、2010年3月17日借款50万元、2010年3月22日借款20万元、2010年9月7日借款20万元、2010年10月31日借款20万元、2010年10月借款10万元（在锦江区中道街一家火锅店门口给他的现金），余琦承诺给12%的月息。三年来余琦大约支付了她50万元左右，有一部分是给的现金，其余部分是余琦用自己建行卡转账给她的。2010年，她向余琦催还借款，余琦归还了她本金65万元，她实际损失金额有148万元左右。
2.借条6张证实，2008年12月17日余琦向白某借10万、2008年9月28日借10万、2009年4月28日借20万、2008年11月6日借20万、2009年8月21日借20万、2009年7月26日借20万。
3.转款凭证1张证实，2011年2月22日白某通过银行向余琦转13万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向白某借款20次左右，本金80万元左右，加上利息共计200万元左右。
六、2009年7月至2011年1月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人刘某、周某夫妇人民币共计255万元，支付利息70万元，刘某、周某实际损失185万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人刘某、周某报案材料、刘某陈述、辨认笔录及照片证实，刘某和周某是夫妻。余琦在打麻将时认识周某，熟悉后，余琦以投资烟酒、钒铁生意为由，以高利息为诱饵，分别向他们夫妻借钱。2009年7月至2010年10月31日，刘某4次共借给余琦129万元本金，其中有4万元的转账没有借条，期间余琦支付给刘某10万元利息。周某5次共借给余琦126万元本金，都有借条，期间余琦支付给周某60万元利息。他们夫妻的实际损失一共有185万元。刚开始，余琦还按约定支付利息，后就找理由开始拖欠，再后来余琦就联系不上了。
2.刘某的借条4张证实，2009年7月3日余琦向刘某借40万、2009年10月13日借10万、2010年2月11日借25万、2010年4月30日借50万，共计125万元。
3.周某的借条5张证实，2009年8月27日余琦向周某借20万、2009年9月8日借40万、2010年1月15日借15万、2010年5月24日借31万、2010年10月31日借20万，共计126万元。
4.刘某转款凭证1张证实，2010年2月1日刘某通过银行向余琦转22.5万元。
5.周某转款凭证1张证实，2010年10月31日周某通过银行向余琦转20万元。
6.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向刘某借款二、三十次，借了他本金100万左右，加上利息共计有200多万；他向周某借款有10多次，借了本金四、五十万，加上利息共计100多万元。
七、2010年12月至2011年3月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人叶某乙人民币共计188万元，支付利息4.68万元，叶某乙实际损失183.32万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人叶某乙报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，他通过朋友李某甲认识余琦，后余琦说要投资烟酒、钒铁生意，以高利息为诱饵向他借钱。他从2010年12月通过银行转账、现金支付的方式共借给余琦188万元。其中183万元打了借条的，2011年3月6日通过工行转账的5万元没有打借条。期间，余琦共支付给他4.68万元利息。后来余琦就不接电话了。
2.借条证实，2010年12月30日余琦向叶某乙借款183万元。
3.转款凭证5张证实，2010年12月25日叶某乙汇款给余琦10万、2010年12月20日汇款给余琦32万、2010年12月31日汇款给余琦55万、2011年3月6日汇款给余琦5万、2010年12月29日通过黄廷四的帐户转55万，共计157万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向叶某乙借款八、九次，本金80万元左右，加上利息共计170万元左右。
八、2011年1月至2011年3月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人卢某人民币共计36万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人卢某报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，他是通过同事魏某认识余琦的，2011年1月初，听说余琦向魏某、黄某乙都借了些钱。1月4日中午，黄某乙约余琦和他见面，咨询利息的事，余琦承诺支付他们12%的利息，他们就同意借钱给余琦了。2011年1月至3月，他共借给余琦本金36万元。借条金额是38万元，其中2011年3月5日的18万元的借条中含有2万元的利息，后余琦没有支付给他利息。
2.借条2张证实，2011年1月6日余琦向卢某借20万元、2011年3月5日借18万元，共计38万元。
3.转款凭证证实，2011年3月5日卢某通过银行向余琦转款5万元。
4.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向卢某借款10来次，本金15万元，加上利息共计18万元。
九、2008年1月至2010年1月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人李某乙人民币共计14.9万元，支付利息4.8万元，李某乙实际损失10.1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人李某乙报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，2007年6月，他自己开过一家茶楼，余琦来打牌，就认识了，后知道余琦还开有烟铺。2009年7、8月份，余琦和白某合伙开了“塔轩”茶楼，让他做法定代表人，帮忙管理。期间，余琦以投资烟酒、钒铁生意为由，以高利息为诱饵，向他借钱。2008年1月至2010年1月，他共借给余琦本金14.9万元，其中有5000元没有借条，余琦分两次分别支付他4.8万元的利息，他实际损失10.1万元。
2.借条2张证实，2008年1月31日余琦向李某乙借4.4万、2010年1月26日借10万，共计14.4万元。
3.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向李某乙借了1次款，本金10万元。
十、2010年9月至2011年2月，上诉人（原审被告人）余琦先后骗取被害人肖某人民币共计7万元，支付利息1万元，肖某实际损失6万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人肖某报案材料、陈述、辨认笔录及照片证实，她在余琦开的茶铺打工。期间，余琦以投资烟酒、钒铁生意为由，以高利息为诱饵，向她借钱。2010年9月12日至2011年2月1日，她共借给余琦本金7万元，期间余琦支付给她1万元利息。
2.借条2张证实，2010年9月12日余琦向肖某借款5万、2011年2月1日借2万，共计7万元。
3.上诉人（原审被告人）余琦供述，他向肖某借款2次，本金5万元左右，加上利息共计6万元。
十一、2010年12月，上诉人（原审被告人）余琦骗取被害人叶某甲人民币共计68.5万元。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人叶某甲陈述证实，2010年9月前后，她听前夫魏某讲认识一个叫余琦的人，因做钒铁生意需要借贷大量资金，愿意支付10%的月息。2010年12月15日下午，魏某、黄某乙和余琦来到本市成华区玉双路3号她家里。余琦以做钒铁生意缺少资金为由向她借款70万元，借款期限一个月，同时承诺支付她10%的月息，当时她考虑到借款时间短、利息高，于是就同意了。12月16日，她将自己的住房抵押给他人借款68.5万元，并于当天上午11点左右，与魏某一起在本市水东门大桥附近将68.5万元现金给余琦，余琦拿着钱就离开了，当天下午余琦就把这张68.5万元的借条通过魏某交给了她。借款一个月到期后，她多次通过魏某催余琦还借款及利息，但余琦一直没有归还本金也没有支付利息。直到2011年3月，她才知道余琦欠了很多人的钱跑了。
2.借条证实，2010年12月16日余琦向叶某甲借款68.5万元。
此外，上诉人（原审被告人）余琦犯罪行为，还有下列证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书、挡获经过证实，成都市公安局锦江区分局经济犯罪侦查大队2011年5月29日接到黄某乙等被害人报案，于5月31日由成都市公安局指定管辖后，同日，成都市公安局锦江区分局立案侦查，并对余琦上网追逃。余琦于2011年7月8日被民警挡获。
2.四川省江油市大康冶金炉料厂企业工商资料、证明证实，史某系该厂负责销售工作的职工，余琦没有在该厂进行过任何投资，没有合作关系。
3.银行查询存款、汇款通知书、余琦个人存款账户明细表证实，余琦的建设银行账户及工商银行账户的交易明细，与部分被害人提供的银行业务凭条及借条相印证，印证了白某提到其转账给余琦建行账户五次共140万元中的四次共120万元。
4.户籍信息证实，被告人余琦的身份情况。
5.证人史某证言、辨认笔录及照片证实，他与余琦是同学关系，他在四川省江油市大康冶金炉料厂工作，该厂是他七姨父的，主要是从事硅钒加工业务，他在厂里负责产品销售及原材料加工。2007年前后，余琦开始做起酒生意了，他因为联系业务，经常去河北承德市、辽宁锦州市出差，余琦也跟着他去过几次。2010年3月前后，他们厂有一批硅钒在辽宁锦州市的中信锦州铁合金股份有限公司加工成五氧化二钒成品，加工好一直没有销售出去，通过余琦在锦州认识的安璐璐的介绍，将这批五氧化二钒成品寄存在锦州的一家私人库房内。2010年6月，余琦给他打来电话说与人合伙做水泥生意，想向他借100万元，他没有那么多钱，余琦就提出将他寄存在辽宁锦州那批五氧化二钒成品卖了，货款暂时借给余琦，一个月后将钱归还给他。之后，余琦就将货以120万卖了出去，他知道后就向余琦催要货款，余琦在一个月后归还了他20万元现金（确认由魏某提供的一份五氧化二钒质量证明书复印件是自己提供给余琦用于帮助销售用的）。2010年11月，他们厂有一批价值约人民币71.06万元硅钒通过安璐璐介绍，将这批货寄存在锦州市的一家库房内。2011年2月底，才知道余琦背着他于2011年1月中旬，将这批货通过马海明私自卖了出去。余琦还说自己三姨父出事了，急需用钱救三姨父，2011年3月，余琦三姨妈会归还他这200万元，钱到帐后就把货款归还给他。2011年3月底，他拨打余琦的电话催要货款就再也联系不上余琦了，之后才知道余琦在外打着与他合伙做生意的名义四处骗钱。
6.证人余某证言证实，余琦是他亲哥哥。2007年前后余琦来成都，先后开了两家茶楼。另外，他外婆在成都市水东门街开了一家烟铺，余琦也帮忙进货、送货。烟铺生意一般，一个月纯利润1000多元。他于2000年至今在南充市万晨商务酒店工作，任酒店副经理，期间余琦曾经向他提过为酒店供应烟酒，但他没有同意。2008年期间，他曾听余琦讲与同学史某合伙在做钒铁生意，他也看见余琦去过东北锦州，说是去那边谈生意，但具体情况不知道。2011年3月底，一些债主到本市水东门街的烟铺找余琦要账，他才听说余琦在外面找人借了很多钱，他们拨打余琦的电话也联系不到余琦，余琦在外面没有注册过公司。
7.证人张某证言证实，余琦是她的侄儿，余琦母亲是她的亲姐姐，余琦与一名叫白某的合伙先后开了两家茶楼。2009年5月前后，余琦称其与同学史某投资烟酒生意资金周转困难，向她借50万元，并承诺一个月后归还。她就借了50万元给余琦，6月余琦就还给她了。2010年11月，余琦说和史某合伙在东北做钒铁生意，急需资金，并承诺货卖完后回到成都就马上把钱还给她。由于余琦电话催得急，而且她也知道余琦去过东北几次，就相信了，她分两次通过银行存款借给余琦120万元。余琦借得该款后一直没有归还，2011年3月她听说余琦跑了。才知道余琦欠了很多人的钱，而且还在外谎称她丈夫胡孝宣被关起来了。她丈夫是成都铁路局西南国际物流有限公司的党委书记，现在仍在上班。
8.上诉人（原审被告人）余琦供述，他从2007年至2011年3月期间，以做烟酒、钒铁生意，支付10%至25%月息的方式，先后向黄某乙、魏某、刘某、李某甲、周某、高某、鄢某、卢某、肖某、李某乙、白某、叶某乙、史某及其三姨张某等十余人借贷资金，后因无力偿还就更换手机号码并藏匿起来。借的本金约1000万元，加上利息共计2000多万元。2007年开始，他先后在本市油篓街、福字街及猛追湾街经营小茶铺和茶楼，这些借款人都是通过打牌认识的。他向他们借款都是写了借据的。另外，他前后两次私自将同学史某存放在辽宁锦州的钒铁成品卖了，卖了140多万元，事后史某得知此事向他催要货款，他归还了一部分，还欠史某110万元左右。他向黄某乙等人支付利息一部分是给的现金，一部分是通过银行转账方式。他有三家银行账户，都是他本人名字，建行卡两张，成都银行卡一张。他向黄某乙等人借款后，刚开始的几个月都按时支付了利息，后来因无钱支付了，有很大一部分金额都是累计的利息，借款人让他重新打的借条，借条上基本都是本金加上利息的金额。他承诺给他们的利息是12%至40%的月息。他没有能力支付这么高的月息。刚开始他向黄某乙他们借的几万元钱，是用于他家在本市水东门烟铺的流动资金，由于借钱时承诺支付利息给对方，但承诺的利息较高无力支付，就编造谎言称自己烟酒生意做得很好，弟弟余某在四川南充市万晨酒店当经理，自己长期在为酒店送货等，向更多的人借款。由于向多人借款后利息越滚越高，他无力支付后，就于2008年期间又谎称与同学史某合伙投资在辽宁锦州做钒铁生意，需要大量资金，以支付高额利息为诱饵，欺骗了很多人借款给他，然后利用后面借到的资金去支付前面出借人的利息。2011年3月，他无力偿还出借人本金及利息后就藏匿起来，直到被公安机关抓获。为了支付前面出借人的本金和利息，他拆东墙补西墙才借贷那么多资金的。1000万左右的资金他赌博输了30万元左右，平时挥霍一些，其余的都支付利息了。他写给鄢某的证明书上称家中有三套住房在银行抵押320万元左右，他公司注册名称：宏明钢材厂及货在锦州中信钒钛钢厂，这些都是他编造的。张某是他三姨，他向她借过三次钱。第一笔是2009年夏季的一天，他谎称在东北锦州做钒铁生意借的50万元。当时是一天晚上，他去本市宽窄巷子附近三姨张某家，三姨给了他50万元现金。第二笔和第三笔是2010年下半年，借的都是60万元，三笔借款共计170万元，是否写借条记不清了。他以现金方式把这170万元作为借款利息支付其他人了，当时好像是支付给黄某乙和白某了。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）余琦以非法占有为目的，采取虚构做钒铁、烟酒生意的事实，骗取黄某乙、李某甲、高某、魏某、鄢某、白某、叶某乙、刘某、周某、卢某、李某乙、肖某、叶某甲财物共计2612.94万元的行为，构成诈骗罪，诈骗数额特别巨大。经查，余琦所经营烟酒铺系其外婆所有，由其父母代为经营，每月利润由其母的兄弟姊妹平分，余琦并非该烟铺的所有人，也非投资经营者，且帮助发送的货物数量极少；本案证人余某证实，余琦从未向其工作的南充万晨酒店提供烟酒；四川省江油市大康冶金炉料厂证明及证人史某均证实余琦并非该厂职工，也未在该厂进行过任何投资，没有合作关系；余琦及父母名下无任何房产，却向被害人鄢某出具了有三套房产抵押于银行的条子。由此可见，余琦虚构了经营烟酒及投资钒铁生意的事实，隐瞒了烟酒店并非自己所有和经营、从未考察并与他人合伙投资过钒铁生意且并不具备归还能力的真相，使得各被害人相信其谎言并陷入错误认识，向其交付巨额财产并遭受巨大损失。其认为“没有虚构事实、隐瞒真相”的上诉理由不能成立，辩护人所提该辩护意见不予采纳。余琦采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，已触犯刑律，原判认定其犯诈骗罪，定性准确。其认为一审判决定性不准的上诉理由及辩护意见不能成立。经查，一审判决认定的诈骗金额2612.94万元系根据借条、借款凭证及被害人陈述的借款金额，并从有利于被告人的角度扣减利息后所认定，辩护人庭审中提供的证实余琦归还利息的转款凭证已包含于被害人陈述的还款利息中，其上诉和辩护要求重新认定犯罪金额的理由不能成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察员意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 邵正斌
代理审判员 胡建宁
代理审判员 栗 谷
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 梁艺家
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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