浙江省杭州市拱墅区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）浙0105行赔初6号
原告沈建敏，男，汉族，1968年11月25日出生，住杭州市拱墅区。
委托代理人李刚、崔克海，北京泰维律师事务所律师，特别授权代理。
被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处，住所地杭州市拱墅区莫干山路1325号。
法定代表人楼巍，主任。
委托代理人叶劲松，浙江天册律师事务所律师，一般授权代理。
原告沈建敏与被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（以下简称祥符街道）城建行政赔偿一案，本院于2017年1月3日受理，依法向被告邮寄送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年5月5日对本案及另二十一案公开开庭进行了合并审理，二十二案原告的诉讼代表人范某、蒋某、陈某1及其委托代理人李刚、崔克海，被告祥符街道的负责人张某副主任及其委托代理人叶劲松到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告诉称，原告系杭州市拱墅区祥符镇花园岗村的村民，在自己的承包地上种有大量的苗木，对承包地上的苗木拥有合法的财产权。2014年3月25日、5月31日，被告祥符街道滥用职权、违法强挖原告合法种植的苗木，严重地侵害了原告的财产权。现被告祥符街道的强挖行为已经拱墅区人民法院作出的《行政判决书》确认违法。原告依法向被告申请国家赔偿，被告却作出《不予国家赔偿的答复》，原告不服，不得不寻求司法救济。原告认为，《中华人民共和国宪法》第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（四）造成财产损害的其他违法行为”。第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予补偿。”被告祥符街道的违法强拆行为，严重损害了原告的合法财产权益，并且已经拱墅区人民法院作出的行政判决书所确认，所以被告祥符街道应当对其违法行为承担法律责任，应当依法给予原告国家赔偿，现被告不依法对原告进行国家赔偿明显错误，原告故诉至法院，请求：依法判决被告赔偿因其违法强挖原告树苗给原告造成的经济损失人民币44.64万元。
原告向本院提供以下证据：
1、《国家赔偿申请书》及快递单复印件，证明原告在拱墅区法院判决后依法提出国家赔偿。
2、《行政判决书》，证明被告对原告的苗木实施强制迁移的行为被判决违法，对原告造成损失。
3、《关于申请国家赔偿的答复》，证明原告在收到被告的不予国家赔偿答复后提出诉讼。
4、原告苗木毁损表，证明被告的强迁行为给原告造成的损失。
5、原告土地归属证明复印件，证明原告户在涉案的土地上有承包土地的事实。
6、现场勘查笔录及摄像。
被告辩称，一、2014年3月至5月间，祥符街道应辖区内拆迁单位杭州市工投集团、拱墅区城中村改造指挥部的请求，督促、协助、支持拆迁单位实施对位于原花园岗村部分涉及蓝孔雀地块及育英路等征地、拆迁红线范围内拖延数年的苗木强制迁移工作，以完成拆迁任务、推进城市建设、履行辖区政府相关职能，而实际、真正实施的单位是拆迁单位，并非被告祥符街道。所以，祥符街道不应承担行政赔偿责任。二、涉案强制迁移的苗木，属原花园岗村集体土地，由于花园岗村未依法实施农村土地承包事宜，土地征用时，该村经济合作社与国土部门、拆迁单位就包括涉案强迁的苗木在内的补偿事宜按相关规定达成并签署补偿协议，均已切实履行。再由该村经济合作社通过内部程序决定土地征用、苗木补偿款的分配事宜。三、涉案强制迁移的苗木，早已由拆迁单位将苗木补偿款支付给所在经济合作社，由村经济合作社按统一制定的标准发放给村民，苗木的补偿已全部到位。在苗木已得到合法、合理的征用、拆迁补偿情况下，村民、农户再诉请国家赔偿，属重复主张、无效诉讼。四、在祥符街道搬迁助移苗木过程中，被迁移过程中的苗木大部分被村民、农户自行就地处置、当场出售；只有个别无人出售、处置的苗木，也已全部迁移至该村经济合作社统一租赁的余杭区瓶窑镇凤都苗地场栽种。综上所述，祥符街道帮助辖区拆迁单位实施的“搬迁助移”苗木行为，并非法定强迁行为主体和赔偿义务主体，原告等人也不具备该等赔偿的主体资格和相关权利，其诉请依法不成立。为此，请求人民法院驳回原告的起诉或诉请。
被告向本院提供以下证据、依据：
1、《行政判决书》，证明案涉相关事实（苗木补偿款已支付花园岗村经合社）经杭州市拱墅区人民法院审理查明和认定，补偿款已经给了村经济合作社。
2、《国家赔偿申请书》，证明原告于2016年3月向被告提出苗木强迁受损的赔偿请求。
3、《关于申请国家赔偿的答复》，证明被告于2016年5月按期对原告提出的赔偿申请给予答复。
4、农村土地租赁承包合同、补充协议，证明花园岗村经合社于2012年7月承包租赁位于余杭凤都的集体土地用地于征收后迁移苗木的栽种。
5、关于蓝孔雀化纤股份有限公司地块苗木及地面附属物补偿协议，证明就征迁范围内存在名贵树种和景观苗木，为此提高了苗木补偿标准（由4万元/亩提高到9.3万元/亩）。
6、苗木起掘、运输、销售迁移单，证明在苗木迁移过程中，花园岗村经合社直接参与苗木起掘、运输、销售以及陈某2等个人收购苗木等事实。
7、《关于要求蓝孔雀相关遗留问题落实处理措施的情况说明》，证明花园岗村经合社协助征迁单位实施迁苗迁移事宜并产生了相关费用的事实。
依据：
1、国家赔偿法，证明国家赔偿有关赔偿请求人和赔偿义务的相关规定。
2、土地管理法，证明集体土地的征收补偿中包括了青苗补偿费。
3、土地承包法，证明集体土地承包所必须的承包方案、法定程序和确认备案手续等。
经庭审质证，双方对证据发表如下质证意见：
被告对原告提交证据1的真实性无异议，但对合法性有异议，认为该国家赔偿申请只是形式上向赔偿义务机关提出事由、金额等，被告收到原告的申请，但认为是不予赔偿的，也做了答复；对证据2无异议，认为是生效的判决书，当时被告实施的是帮迁助移的行为，只是帮助村合作社，起牵头督促作用；对证据3，没有异议，认为不予赔偿的理由和依据在该答复中已经做了充分的陈述；对证据4，认为原告提出在承包土地上种的苗木数目只是原告自己的统计，对花园岗村集体土地上的苗木已经由征迁单位给予赔偿，花园岗村经合社已经通过股民大会作出决议，相应的款项已经到位，强迁苗木的补偿款已经在村经济合作社，有无发给农户，被告不了解，对于苗木的权属有异议，对于估算的数字等也提出异议，认为这些已经在征迁单位的补偿协议中有约定，应该以协议记载为准；对证据5形式上的真实性无异议，但对关联性和合法性有异议，认为集体土地上的承包应该按照相关的法律进行，应该由村经合社大会决定，而且要经过相关部门批准，不能由此就可以证明原告承包是合法的；对证据6，认为双方都去的现场勘查，三性无异议，可能对其中的相关内容，原告可能对是不是属于花园岗村迁过去的苗木有异议，但是不能证明原告提出赔偿就是合法的。
原告对被告提交的证据1-3真实性无异议；对被告补充提交的证据4-7，认为超过举证期限，不合法，并认为证据4无原件，真实性不认可，认为租赁与本案没有关系，本案关键在于原告的苗木迁移至何处；证据5，认为地上物的产权是归农民的，经合社与案外人签订的协议与本案没有关系，苗木的所有权人才可以处理；补偿标准4万元/亩，是支付给个人的，不是据实支付补偿费，应该属于征地补偿费，补偿标准由4万元/亩提高到9.3万元/亩，是迁移的补贴；对证据6，认为与本案没有关联性，本案的关键是苗木移栽前什么情况、移栽后什么情况，车辆大小不能证明苗木的数量，对其中收购苗木情况，认为只有两个人和众原告有关系，其他没有关系，且该证人未出庭作证，无法证明，育英地块苗木销售情况，只能证明苗木有被销售了；对证据7认为提到拆房现场苗木损害的情况，说明除了移植的，偷走的，还有损坏的，该证据与本案无关联。被告的证据均不能说明苗木损害的事实。
本院对上述证据综合认定。
经审理查明，因实施育英路、化工路城市道路建设、蓝孔雀地块开发建设及北庄河河道综合整治工程项目，杭州市国土资源局拱墅分局与杭州市祥符镇花园岗村经合社（以下简称花园岗村经合社）先后签订杭征协字〔2008〕329号、杭征协字〔2009〕3号、杭征协字〔2009〕44号、杭征协字〔2011〕31号等《征地补偿协议》，分别约定因实施上述项目，需要征收属于花园岗村经合社的集体所有土地，杭州市国土资源局拱墅分局支付给花园岗村经合社土地补偿费、安置补助费（含自谋职业费）、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等征地补偿费用。协议对付款时间及交地时间一并作了约定。
花园岗村经合社制作的土地征用补偿款村组分配办法，确定青苗补偿费按最高标准4万元/亩。特种（级）苗木迁移补偿费1万元/亩。2010年11月1日，花园岗村经合社与杭州市工业资产经营投资集团有限公司签订《关于蓝孔雀化纤股份有限公司地块苗木及地面附属物补偿协议》，约定因蓝孔雀城市综合体建设项目，杭州市工业资产经营投资集团有限公司对需征收的集体土地及地面附属设施进行补偿，因征地范围内有花园岗村种植大量名贵树种及景观苗木，工业投资公司同意按每亩9.3万元贴补花园岗村经合社，并由花园岗村经合社做好迁移工作。
上述协议签订后，杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部、杭州市工业资产经营投资集团有限公司多次发函给花园岗村经合社，要求其按协议内容迁移苗木。2014年3月25日、5月31日，祥符街道对苗木实施强制迁移。原告不服祥符街道的该强制迁移行为，于2014年6月20日向杭州市拱墅区人民政府申请复议。2015年4月7日杭州市拱墅区人民政府作出《复议决定书》，决定维持祥符街道实施的强制迁移苗木行为。原告不服，诉至本院，本院作出（2015）杭拱行初字第47号行政判决，判决：一、确认祥符街道实施强制迁移苗木的行为违法；二、撤销杭州市拱墅区人民政府作出的行政复议决定。
2016年3月22日，原告向被告邮寄《国家赔偿申请书》，申请被告赔偿因违法强挖苗木造成的经济损失44.64万元。2016年5月23日，被告作出《关于申请国家赔偿的答复》，主要载明：“……你原所在的拱墅区祥符镇花园岗村集体土地，2009年经市人民政府批准，依法予以征用，征地补偿安置方案同时获批。在征地补偿安置方案中，明确包括土地补偿费、安置补助费、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等项。相关补偿费用也在2013年底前由具体用地单位陆续支付花园岗村经合社，由花园岗村经合社依法自主决定，统筹安排，并将相应补偿款发放至各组村民。你所称的承包土地，实为村集体所有土地，按照国家集体土地征用的相关规定，相应的集体土地及地上物（含地上建筑物、苗木等）的补偿款已按前述标准支付给你所在的花园岗村经合社，花园岗村经合社应按时交地，并同时清理征用集体地上的全部苗木。由于花园岗村经合社迟迟不能解决交地、迁苗事宜，街道办事处为花园岗村集体利益和国家城市建设考虑，按照街道职能，协助征迁建设单位实施了帮迁助移苗木保护性施工。鉴于原花园岗村集体土地及地上苗木已经依法获得了经济补偿，如你所称地上苗木补偿款尚未获得的，你应向花园岗村经合社主张，已获得经济补偿的地上苗木已不属于花园岗村经合社或你所有，你以苗木被我街道办事处强迁而提出国家赔偿主张，缺乏事实和法律依据，国家赔偿请求不成立。据此，我街道办事处对你提出的国家赔偿申请不予受理及不予赔偿”。原告遂诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。本案中，被告实施强制迁移苗木的行为已被本院生效判决确认违法，故本案的主要争议焦点在于该违法行为有无造成原告的损害。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。根据花园岗村经合社出具的《证明》，1999年第二轮土地承包时，村民具有相应的土地使用权和承包权，虽现有证据无法准确界分每位村民的承包地四至等，但可以确定村民的承包地存在，在村民承包地上的苗木的所有权应归于村民个人所有。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”。《杭州市征地补偿标准争议协调办法》（杭政〔2007〕10号）第七条规定，本办法所称申请人是指被征收集体土地及地上附着物（除房屋外）、青苗的所有权人。对土地补偿费的补偿标准有争议的，由被征地农村集体经济组织提出书面协调申请。对地上附着物（除房屋外）或青苗补偿费有争议的，由地上附着物或青苗的所有权人提出书面协调申请。第十八条规定，征地补偿标准争议经协调未达成协议的，当事人可以自收到协调结果告知书之日起15日内，向裁决机关申请裁决。本案中，祥符街道违法强制迁移苗木的行为导致苗木事实上难以认定，实质上剥夺了原告申请协调、裁决的权利。被告辩称，涉案强迁的苗木在内的补偿事宜按相关规定达成并签署补偿协议，苗木补偿款已支付给所在经济合作社，原告诉请国家赔偿，属重复主张。本院认为，地上附着物及青苗（苗木）补偿费的存在以合法的土地征收为前提，在缺失征地批准文件和公告的情况下，苗木补偿款的支付可以作为本案损害大小的考量因素，但不能以苗木补偿款到位为由，剥夺原告的救济权利。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。经至余杭区瓶窑镇凤都村现场查勘，确存在若干苗木，但原、被告均无法确定苗木的相应归属，且苗木处杂乱无章，迁移后无人养护。结合原告的诉讼请求，支付赔偿金应为本案较为现实的赔偿方式，本院综合本案情况，酌情确定被告赔偿原告5000元。
综上，本案经调解未果，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处赔偿原告沈建敏损失人民币5000元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回原告沈建敏的其他赔偿请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 于 雷
审 判 员 沈 晟
人民陪审员 许雪梅
二〇一七年十一月二十九日
代书 记员 章文洁