杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初739号原告：余高利，男，1975年11月17日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：方文军，浙江东孚律师事务所律师。被告：袁国华，男，1969年6月16日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托诉讼代理人：郑国娣，浙江康城律师事务所律师。原告余高利（以下简称原告）与被告袁国华（以下简称被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案后，依法适用简易程序，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人方文军、被告的委托诉讼代理人郑国娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求如下：1、被告立即支付工程款249272.48元；2、被告承担利息损失13317元（自2015年3月1日至2016年1月19日共325天，利率按年6%计，2016年1月20日至判决生效时止的利息如上另计）；3、被告承担本案诉讼费用。原告当庭变更第1、2项诉讼请求为：1、被告立即支付工程款252272.48元（审定造价504644元乘以92%，减去已付工程款120000元及代付沥青款92000元）；2、被告承担利息损失10317元（自2015年5月16日至2016年1月19日共249天，利率按年6%计，2016年1月20日至判决生效时止的利息如上另计）。事实和理由：2013年12月21日，被告将其承包的宋江苑小区截污纳管改善工程的补充部分分包给原告进行施工，工程由原告全额承包、包工包料、自负盈亏，并签订《委托管理承包合同》一份，合同暂定造价534455元。合同约定管理费12%，原告认为过高，应当予以降低，认可管理费（含税费等）应不超过8%。嗣后，原告按约完成了工程施工。现该工程已竣工验收。2015年1月28日，经西湖区国家建设项目审计中心审计，案涉工程价款审定造价为504644元。但被告至今仅支付工程款120000元并代原告垫付沥青款92000元。余款经原告多次催讨未果。被告辩称，一、被告系宋江苑小区截污纳管工程补充部分的承包人，后将该工程转包给原告。被告与施工单位核工业志诚建设工程总公司未经结算，且未拿到全部工程款。二、本案原告与被告签订的承包合同，双方约定的管理费12%，系双方真实意思表示，原告调整为8%没有法律依据。三、原告与被告就本案工程未经结算，且案涉承包合同第六条规定，“本工程款必须先汇入甲方银行账户，再由甲方按规定汇入项目部账户”，现付款条件未成就。因被告未拿到全部工程款，故利息损失不应由被告承担。原告主张的年利率6%，与现行银行贷款利率相比过高。综上，要求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张的事实，举证如下：1、《核工业志诚建设工程总公司委托管理承包合同》。证明被告将2013年西湖区截污纳管改善工程宋江苑小区截污纳管工程补充部分分包给原告施工，工程由原告全额承包。2、关于2013年西湖区截污纳管改善工程-宋江苑小区截污纳管改善工程补充部分价款结算的审计结果告知函复印件。证明原告施工的工程价款经审计为504644元；被告作为施工单位的总负责人签字确认。被告为证明其主张的事实，向本院提供收条一份，证明被告支付给原告的不止120000元。经质证，被告对原告提供的证据发表如下质证意见：证据1，真实性、合法性、关联性没有异议。双方在合同中约定的管理费12%，系双方真实意思表示。被告作为案涉工程的承包人，未拿到全部工程款。证据2系复印件，无法确认真实性，双方也未经结算。经质证，原告对被告提供的证据发表如下质证意见：名字是原告所签，但该50000元包含在被告已支付的120000元中，不是另外的50000元。经审查，本院认证如下：原告提供的证据1，被告对真实性、合法性、关联性不持异议，本院予以认定。原告提供的证据2，经向西湖区运河截污纳管工程指挥部核实，对真实性、合法性、关联性及证明力均予以认定。被告提供的证据，原告对签名予以认可，真实性予以认定。证明力在本院认为部分阐述。本院经审理认定事实如下：2013年12月21日，作为乙方的原告与作为甲方的被告签订《委托管理承包合同》一份，约定：甲方将2013年西湖区截污纳管改善工程-宋江苑小区截污纳管改善工程补充部分工程委托乙方进行全面管理并实行责任承包和考核；工程范围：本工程招标文件和施工图及承包合同；考核内容：工程质量、工期、安全生产、文明施工、技术工程资料和其它涉及工程施工全过程的所有事项；本工程暂定造价为534455元，甲方按12%每一次工程款（包括预付款）到账后提取管理费，工程竣工结算后按结算值调整，多退少补一次付清，工程由乙方全额承包，实行包工包料、自负盈亏，税收、规费等一切费用由乙方承担；本工程款必须先汇入甲方银行账户，再由甲方按规定汇入项目部账户；总工期为40日，开工时间为2013年12月1日，竣工时间为2014年1月10日；合同一经订立，双方应严格遵守，如若有一方违约，则应赔偿对方经济损失及无形损失。该合同还对其他权利义务作出约定。合同签订后，余高利对案涉工程进行了施工。2015年1月28日，杭州市西湖区国家建设项目审计中心向杭州市西湖区城市管理局出具《关于2013年西湖区截污纳管改善工程-宋江苑小区截污纳管改善工程补充部分价款结算的审计结果告知函》，载明：自2014年5月12日至2015年1月28日，我审计中心对你单位负责建设的2013年西湖区截污纳管改善工程-宋江苑小区截污纳管改善工程补充部分价款结算进行了审计。在审核过程中，发现施工单位（核工业志诚建设工程总公司）在送审的工程结算书中，部分单价错计、高计，部分工程量多计。经审计，该工程送审总造价为526341元，最终审定造价为504644元，净核额为21697元，核减率为4.12%。本告知函作为建设单位与施工单位的财务结算依据，建设单位应根据本告知函，结合工程合同的相关约定（如质量奖罚、工期奖罚、施工用水电、甲供材料等）与施工单位进行结算。另查明，2014年1月28日原告出具收条一份，载明：今收到被告宋江苑工地工资款50000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。本案中，被告将截污纳管改善工程补充部分工程转包给没有施工资质的原告，违反了上述法律的强制性规定，故案涉《委托管理承包合同》应认定为无效。被告辩称其未与施工单位进行结算且未取得全部工程款，故合同所约定的付款条件未成就。对此，本院认为，根据前述分析，案涉合同被认定为无效，故合同中有关付款限制条件的约定也当然无效，而且被告未举证证明工程款实际结算与支付情况，其与施工单位之间的结算问题，不构成其拒付工程款的理由。案涉合同虽无效，但原告进行了实际施工，且案涉工程早在2015年就已进行了造价审计，结合本案实际情况，原告要求被告根据审计造价504644元支付工程款的诉讼请求，应予支持。案涉合同虽无效，但其中被告从工程款中提取管理费的约定系当事人的真实意思表示，现原告主张按8%计算管理费，缺乏依据，管理费仍应按12%从被告应付工程款中扣除。至于已付工程款或者抵充工程款的金额，双方存在争议，原告自认被告已支付工程款120000元并代付沥青款92000元，被告则辩称除此以外，还另行支付原告50000元。对此，本院认为，庭审中原告对被告提供的50000元收条的形成作出了说明，并称被告已支付的120000元由原告出具过多张收条予以确认，而除该收条外，被告并未提供其他证据证实工程款的支付情况，在此情况下不能认定除原告自认的款项外被告还另行支付过收条所载的50000元。故案涉工程款的支付已原告自认的212000元为准予以确定。综上，根据审计工程造价504644元，扣除12%的管理费后，被告应付工程款为444086.72元，再扣除被告已支付的工程款212000元，尚欠工程款232086.72元被告应予支付。原告还主张自2015年5月16日起的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、袁国华于本判决生效之日起十日内支付余高利工程款232086.72元。二、驳回余高利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2619元，由余高利负担304元，袁国华负担2315元。余高利于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；袁国华于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员 吴 凯二〇一七年五月二十二日书记员 俞建娣????1?