文书内容江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0281民初8247号原告（反诉被告）：杭州绿城装饰工程有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区文新街道文三西路333号丹桂花园物业楼二楼。法定代表人：朱钟鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁法正，该公司职员。委托诉讼代理人：孔国清，江阴市精诚法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：杭州宝鹰石材有限公司,住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道经四支路138号1A105。法定代表人：张亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王美云，该公司职员。委托诉讼代理人：李亚楠，浙江北鼎律师事务所律师。原告（反诉被告）杭州绿城装饰工程有限公司（以下简称绿城公司）与被告（反诉原告）杭州宝鹰石材有限公司（以下简称宝鹰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年6月22日立案后，被告（反诉原告）宝鹰公司于2017年8月9日向本院提出反诉，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）绿城公司的委托诉讼代理人袁法正、孔国清，被告（反诉原告）宝鹰公司的委托诉讼代�人王美云、李亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）绿城公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方之间签订的石材购货安装合同；2.判令宝鹰公司向绿城公司返还多支付的工程款56289元；3.判令宝鹰公司返还室外工程未施工的镜面工程工程款33600元；4.判令宝鹰公司向他公司支付逾期完工违约金359830元；5.判令宝鹰公司赔偿损失30281元（以45万元为基数自2017年1月1日起至2018年5月31日止按银行同期同类贷款利率计算的利息）；6.本案诉讼费用由宝鹰公司负担。事实与理由：2016年8月26日，他公司将承接的别墅装修工程中的外立面石材�程以及室内石材工程分包给宝鹰公司施工，双方为此签订了两份安装施工合同。其中外立面工程约定固定总价72万元，工期为签订之日起两个月内完成，如延误工期将以2000元/天进行处罚，外立面工程他公司按约支付了300512元工程款。室内石材工程约定总价为35万元，工期为签订之日起45天内完成，如延误工期将以2000元/天进行处罚，室内工程他公司按约支付了232750元工程款。2016年12月8日，宝鹰公司向他公司出具保证协议，承认已延误工期一个多月并对室内外工程的竣工时间做出了承诺。2017年3月12日，宝鹰公司向他公司出具承诺书，载明：因资金问题未能解决，造成工期延误，承诺室内工程的供货及安装16天内完工。如有再拖延工期，由宝鹰公司向他公司承担自原合同约定竣工时间以来的一切经济损失以及违约赔偿。但宝鹰公司仍未按约履行，并于2017年3月25日擅自�场。根据工程量的鉴定意见，宝鹰公司所施工的工程总价为476973元，他公司已实际支付533262元工程款，要求宝鹰公司向他公司返还多支付的56289元工程款。由于室外工程中宝鹰公司未施工镜面工程，还需要返还工程款33600元。另外，根据合同约定，室内工程应于2016年12月10日竣工，室外工程应于2017年10月27日前竣工，但截止至2017年7月2日，宝鹰公司均未完工，室外工程逾期275天，应承担违约金55万元，室内工程逾期238天，应承担违约金476000元。他公司在本案中要求宝鹰公司支付违约金359830元，超出部分予以放弃。由于宝鹰公司未按约完工，导致业主方尚结欠他公司45万元工程款未付，而对应的利息损失30281元应由宝鹰公司承担。为维护他公司的合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）宝鹰公司辩称：关于室外工程的工程量，鉴定意见中明确载明不包括外立面平板安装的人工费用和钢架制作的费用，如加上该费用，绿城公司支付的款项并不存在超付，他公司不同意返还工程款。双方约定的室外工程中并不包括镜面处理，因此也不需要返还镜面未施工所对应的工程款。在合同履行过程中，绿城公司一直拖延支付工程款，所以导致工期延误的责任不在他公司，他公司无需承担违约金以及绿城公司的损失，且违约金已经具备惩罚性与补偿性，绿城公司不应重复主张。如他公司需要承担违约责任，合同约定的违约金过高，要求予以调整，应根据双方之间的违约先后、违约责任大小进行确定，且违约金数额不应超过实际损失的30%。反诉原告（本诉被告）宝鹰公司向本院提出反诉请求：1.判令解除双方之间签订的两份石材购货安装合同；2.判令绿城公司支付剩余工程款303348.4元并承担该款自2017年8月9日起至实际支付之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息；3.判令绿城公司赔偿备货损失103401.6元；4.诉讼费用由绿城公司负担。事实与理由：他公司与绿城公司分别于2016年8月26日和10月24日签订了外立面与室内石材购货安装合同，两份合同分别约定于2016年10月26日和2016年12月28日竣工。但在合同履行过程中，绿城公司未能及时足额支付工程款，导致他公司未能如期完成工程内容，绿城公司应对其未按约付款的违约行为以及工程延期承担全部责任。他公司于2017年4月22日、2017年5月28日以邮件形式向绿城公司发出了通知函，要求绿城公司及时支付所欠工程款。经司法鉴定，他公司施工的外立面石材工程总价为207342元，室内石材工程为269631元，但他公司认为外立面石材工程少计算了236592.4元，室内石材工程少计算了123045元，故他公司实际施工量为836610.4元，扣除绿城公司已支付的款项，绿城公司尚欠他公司303348.4元。另外，他公司还有部分运至工地现场未安装的石材以及预先订购加工的石材由于绿城违约而无法使用，造成共计103401.6元的备货损失。为维护他公司的合法权益，故提出反诉请求。反诉被告（本诉原告）绿城公司针对宝鹰公司的反诉辩称：根据工程量司法鉴定，宝鹰公司施工的工程总价为476973元，他公司已支付的工程款数额已经超过了宝鹰公司实际完成的工程量，故请求驳回宝鹰公司的诉讼请求。宝鹰公司主张的备货损失是由于宝鹰公司违约造成的，相应的损失应由其自行承担。本院经审理查明：2016年8月26日，绿城公司作为发包方与宝鹰公司作为承包方签订石材购货、安装合同一份，约定绿城公司将江阴富贝名门17-8别墅外立面工程发包给宝鹰公司施工，承包内容为别墅精装修工程外墙石材供货及安装（详细材料名称、数量、单价等）详见本合同附件报价清单，承包方式为包工包料（材料包括方管、石材干挂角铁、挂件、干挂胶、大理石）。合同为�定总价72万元，含人工费、材料费、线条加工费、机械费、管理费、利润、规费、运输、包装、防污费、抛光打蜡、六面防护、成品板材的加工费、损耗等建筑预算定额中和实际施工过程中涉及到的所有费用。关于付款方式，双方约定合同签订后，绿城公司支付合同总价的15%备料款（含图纸深化后支付的款项），图纸深化后，绿城公司应支付5万元工程款（该款项含在备料款内，为杭州峰会原因，提前先支付订金形式），钢架主体完成，绿城公司支付合同总价的10%，石材货到现场（1）、货物分批到现场，按附件单价*平方量*50%支付；（2）、一次性到货，绿城公司支付至合同总价的50%。全部安装完毕后，绿城公司支付至合同总价的75%，外立面工程验收合格后，绿城公司支付至合同总价的90%，整体竣工验收后，绿城公司支付至合同总价的97%，留3%的维修保证金，保修期完（保修期为一年）一次性付清（按整体竣工验收时间为保修期开始）。双方还约定合同工期为签订日期开始两个月内完成，如延误工期将以2000元/天进行处罚。合同后附外立面石材清单，大致内容如下：序号              规格              单位              工程量              单价/元              金额/元                  1              平板厚              平方              698              322              224756                  2              直线250*150              米              87.55              520              45526                  ……              线条、柱子等              ……              ……              ……              ……                  19              石材安装费              平方              698              钢架基层制作费              平方              698              合计              860000              注：总合同价为860000元，经友好协商折后价为720000元      2016年10月24日，绿城公司作为发包方与宝鹰公司作为承包方又签订了一份石材购货、安装合同，约定绿城公司将江阴富贝名门别墅室内石材工程发包给宝鹰公司施工，承包内容详见合同附件报价清单�承包方式为包工包料（材料包括所有主材及辅料）。合同总价约35万元，单价及数量以报价单为准，实际结算以发货单为准，超出百分之五（不含安装，约10000元）以外由绿城公司承担，在百分之五（不含安装，约10000元）以内由宝鹰公司承担。合同总价含人工费、材料费、线条加工费、机械费、管理费、利润、规费、运输、包装、防污费、抛光打蜡（镜面）、六面防护、成品板材的加工费、损耗等建筑预算定额中和实际施工过程中涉及到的所有费用。关于付款方式，双方约定合同签订后三天内绿城公司支付合同总价的40%预付款，石材货到现场（1）、货物分批到现场，按附件单价*平方量*50%支付（不超过合同总价的35%）；（2）、一次性到货，绿城公司支付至合同总价的35%给宝鹰公司，安装后再付20%，安装完毕一次性付清。合同还约定了合同工期为�订日期开始45天，如延误工期将以2000元/天进行处罚。合同后附石材报价单，报价单载明镜面处理的单价为60元/平方米，包括各项石材合计总价为385023元，并约定最终优惠价为35万元。合同签订后，宝鹰公司开始提供石材并组织工人进场施工。2016年12月8日，宝鹰公司出具保证协议一份，载明：兹江阴富贝名门董府别墅外立面石材供应、安装工程及室内石材供应、安装工程，由宝鹰公司承揽施工。一、他公司与绿城公司的外立面合同于2016年8月26日签订，合同约定总工期为两个月（于2016年10月26日完工），已延误工期一个多月。到目前为止尚未完成事�如下：1.北立面全部石材未到，约定于2016年12月15日到现场；2.…6.…；外立面竣工时间节点订于2017年1月5日，给绿城公司造成的损失由他公司承担。二、他公司与绿城公司的室内合同于2016年10月24日签订，合同约定总工期为45天，于2016年12月28日竣工。到目前为止尚未完成事项如下：1.楼梯踏步侧板、门口板、波打线、花型、门套线条、主卫墙地面、踢脚线、门墩等石材未到；楼梯踏步侧板、台盆柜面石材，约定于2016年12月15日到现场；2.…3.…4.…室内整体石材安装竣工时间（含修补及镜面完成）节点订于2016年12月30日，给绿城公司造成损失由他公司承担。2017年3月12日，宝鹰公司向绿城公司出具承诺书一份，载明：兹江阴富贝名门董府室内石材供应、安装工�，由宝鹰公司承揽和施工，到目前为止，宝鹰公司因资金问题未能解决，造成工期延误，为确保项目尽快完工，现承诺室内安装工程的供货及安装16天内完工，细节如下：1.大厅地面拼花石材、五个卫生间地面和淋浴房地面、……等室内全部石材于2017年3月21日到现场；2.到货后于2017年3月26日铺装完毕；3.石材镜面制作于2017年3月22日进场施工，完成时间2017年3月27日，特此承诺，如有在拖延工期，由宝鹰公司承担绿城公司至原合同竣工时间以来一切经济损失及违约赔偿。本保证书一式二份，双方各持一份。即日起立即执行。绿城公司的代表人施某在承诺书下面载明：如贵公司按此承诺执行，本人代表绿城公司承诺按主合同结算方式支付该工程款项，且扣除原合同违约金35000元，该承诺书作为主合同附件存在。关于该承诺书中“且扣除原合同违约金35000元”的理解。庭审中，双方一致确认当时双方约定如果宝鹰公司按承诺时间完成室内工程，宝鹰公司仅需向绿城公司支付35000元的违约金。2017年3月16日，绿城公司通过电子邮件向宝鹰公司发送了解除合同通知书，要求解除双方之间签订的两份石材购货安装合同。关于工程的退场情况，外立面工程宝鹰公司于2017年1月20日左右退场，室内工程宝鹰公司于2017年3月份退场（宝鹰公司陈述其退场时间为2017年3月25日），退场后宝鹰公司未再施工。在宝鹰公司退场后，�城公司于2017年4月5日左右委托了第三方进场施工，在第三方施工了部分工程后，绿城公司于2017年6月5日申请公证，对涉案工程现场现状进行了公证。另查明，关于涉案工程款的支付情况如下：室内工程              室外工程                  时间              金额/元              时间              金额/元                  2016.10.24              140000              2016.9.1              50000                  2016.11.30              45421              2016.9.9              58000                  2016.12.29              47330              2016.11.14              118613                  2016.12.29              73859                  合计              232751              300472      又查明，2016年3月24日，董某作为甲方与绿城公司作为乙方签订了住宅装饰装修施工合同一份，合同约定董某将位于江阴市祝塘镇亚泰房产西边套董府发包给绿城公司装修施工，承包方式为包工、包全部材料，总工期为240天，�2016年4月1日开工，至2016年12月1日交付。工程价款为600万（包含内容详见预算清单）。经双方认可变更施工内容时，变更部分的工程款按实结算；变更部分的管理费、税金等按原合同约定的比例进行调整。付款方式为合同签订后三天内工程施工开工前，董某支付工程款备料款120万元，2016年5月30日前支付120万元，2016年6月30日前支付210万元，2016年8月30日前支付120万元，软配进场前，支付30万元。合同还约定由于绿城公司原因逾期竣工的，每逾期一天，绿城公司支付2000元违约金。绿城公司称，目前业主方尚有45万元工程款未支付。2017年7月3日，宝鹰公司收到了本案的起诉状副本等应诉材料。审理中，为查明宝鹰公司所施工的工程量，经宝鹰公司申请，本院委托了江苏建圆建方工程管理咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对宝鹰公司所施工的工程量进行司法鉴定，鉴定单位于2018年4月10日出具了工程造价咨询报告书，鉴定意见为：通过鉴定，江阴富贝名门17-8号别墅室外石材造价鉴定为207342元，室内石材造价鉴定为269631元。本报告鉴定结论只涉及经汇总统计的江阴富贝名门17-8号别墅室内、室外石材的宝鹰公司施工的工程总量（含绿城公司返工前的部分）和绿城公司后续使用施工使用的宝鹰公司的石材金额。在室外石材工程量计算书中，平板安装的工程量为560平方米，该工程量系双方签字认可的工程量。鉴定单位还备注：平板安装人工和钢架制作合同报价中没有此项。鉴定报告中的价格参考的是优惠前的价格，所以最�合计价格按合同优惠系数打折。宝鹰公司为此支付了鉴定费10700元。双方一致确认咨询报告书中关于室内工程量存在计算错误，实际室内工程总价应为277007元（已考虑让利系数）。双方也均同意室外工程中如存在工程量的增减均按照平板施工量560平方米乘以合同让利系数进行计算调整。以上事实，由石材供货、安装合同、保证协议、承诺书、工程造价咨询报告书以及原、被告双方的陈述在卷予以佐证。本院认为：双方之间签订两石材购货、安装合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定的内容全面履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。在合同履行过程中，宝鹰公司在未完成合同约定的全部工程量的情况下中途退场，绿城公司委托了第三方继续施工完成了室内、外石材的安装工程。因此，宝鹰公司所施工的工程属“半拉子”工程，现双方同意根据宝鹰公司实际施工的工程量结算工程款，本院对此予以确认。本案的争议焦点为：一、宝鹰公司实际施工的工程量如何确认；二、绿城公司在合同履行过程中是否存在逾期支付工程款的违约情形，宝鹰公司是否有权解除合同；三、宝鹰公司在合同履行过程中是否存在违约，绿城�司是否有权解除合同；四、如双方存在违约，违约责任如何确定。关于第一个争议焦点，即宝鹰公司实际施工的工程量如何确定。由于双方之间存在两份施工合同，分别为室外石材工程与室内石材工程，工程的结算情况分别如下：（一）室外工程部分：双方约定室外工程按固定总价结算，但固定总价结算是建立在宝鹰公司按约完成全部工程量的前提下。而事实上，宝鹰公司并未完成室外工程合同约定的全部工程量，故仍需要对宝鹰公司�际施工的工程量进行司法鉴定，经宝鹰公司申请，鉴定单位经过两次现场勘查，并分别出具了两次征询意见稿供双方发表意见，最终出具了正式鉴定报告，鉴定意见为室外石材造价为207342元。绿城公司认为宝鹰公司未施工镜面处理，需要返还镜面处理相应工程款，该主张实际上为工程款的结算问题。宝鹰公司认为鉴定意见存在漏计、误计的情况，鉴定单位没有将平板安装费以及钢架基层制作费计算至工程量中，室外工程少计算了236592.4元。针对绿城公司提出的关于镜面处理未施工的异议，宝鹰公司承认室外工程中确实未进行镜面处理，但在合同中并未约定需要镜面处理，故不应扣除相应工程款。本院认为，室外工程中是否包括镜面处理需要根据双方之间的�同约定进行判断，对比双方之间签订的两份安装合同，在室内工程的报价单中对镜面处理进行了报价（价格为60元/平方），但室外工程的报价单中并没有镜面处理的报价。与此同时，对于合同总价所包含的施工内容的约定中，室内工程的记载为抛光打蜡（镜面），而室外工程的记载为抛光打蜡。从合同的字面约定中可以看出室外工程中并不包括镜面处理。庭审中，本院询问了室内、外石材工程的施工工艺，抛光打蜡与镜面处理并非同一种施工工艺，且绿城公司亦认可室外的石材工程是可以不进行镜面处理的，是否进行镜面处理需要根据业主方或他公司的要求来确定。由此可见，在室外工程中并未明确要求宝鹰公司进行镜面处理，且宝鹰公司的报价中也未包括镜面处理，故室外工程的合同价款中并不包含镜面处理的费用，绿城公司无权要求扣除镜面未施工所对应的工程款。但在庭审中，宝鹰公司自认未进行填缝处理，并同意按照10元/平方米扣减工程款，绿城公司要求按照25元/平方米进行扣减未能提供相应证据，考虑到绿城公司对该部分施工内容未提异议，系宝鹰公司主动提出扣除相应款项，故本院按照宝鹰公司自认的价格进行扣减4687.2元[（10元/平方米×560平方米×0.837（合同让利系数）]。针对宝鹰公司提出的关于漏记、漏算的异议。宝鹰公司在鉴定过程中曾向鉴定单位提出过需要计算平板安装的人工费和钢架制作费，但鉴定单位最终的鉴定意见中仅注明了“平板安装人工和钢架制作合同报价中没有此项”，未对平板安装人工和钢架制作费用进行鉴定。本院认为，根据双方之间的室外工程合同约定，固定总价的施工�围应以合同附件报价清单为准，石材清单中详细列明了平板、各类线条、各类柱子的数量、单价与总价，还列明了石材安装费与钢架基层制作费的数量（但没有列明单价与总价），经过简单计算可以看出，在仅计算平板、各类线条、各类柱子的总价的情况下，合计总价为637371元，无法得出宝鹰公司石材清单中最后860000元的报价来。因此，不难看出虽然报价单中未载明石材安装费与钢架制作费的单价，但通过简单计算可以得出宝鹰公司实际对该部分工程也进行了报价的结论，通过倒推计算可以证明宝鹰公司这两项所报的单价为318.95元/平方米[（860000元-637371元）÷698平方米]。鉴定单位以报价单中未记载此项报价为由认为双方合同中未约定平板安装费用及钢架制作费从而未计算该部分的工程量显然有误，本院对此予以纠正。根据双方一致确认的平板安装工程量560平方米，本院确认室外工程量中还应增加平板安装人工及钢架基层制作费合计为149498元[318.95元/平方米×560平方米×0.837（合同让利系数）]。至于宝鹰公司提出的关于室外工程量的其他异议，宝鹰公司仅提供了其自行制作的工程量结算单来质疑鉴定单位的鉴定意见，而结算的数据系其单方进行测量，宝鹰公司不仅未能提供其他确实有效的证据来支持其结算数据，也未能指出鉴定意见中具体的漏计、误计之处。相反，鉴定单位计算工程量所依据的数据是经过现场测量所得出的，具有较高可信度。在宝鹰公司未能对鉴定意见提出实质异议的情况下，本院对宝鹰公司的其他异议不予采信。故调整后的室外石材工程价款为352152.8元（207342元+149498元-4687.2元）。（二）室内工�部分：双方一致确认鉴定单位在统计工程造价时存在计算错误，实际的工程鉴定造价应为277007元，本院对鉴定单位的鉴定意见予以纠正。绿城公司对纠正后的造价并无异议，但宝鹰公司认为鉴定单位仍存在漏算、少算的情况，其主要异议均集中在某些工程量的计算方面。为证明其主张，宝鹰公司提供了他公司对室内工程的具体结算量，并认为他公司的结算都是根据现场与图纸进行测量得出的。本院认为，宝鹰公司提供的结算量所依据的只是未得到绿城公司确认的出货单，与鉴定单位经过现场测量的数据相比较，宝鹰公司的计算数据因缺乏证据可信度较低。考虑到涉案工程系半拉子工程，在鉴定单位进场鉴定时已由第三方对工程进行了后续施工，宝鹰公司的施工界面难以还原，鉴定难度较大。鉴定单位特此进行了两次现场勘查并向双方出具了两次征询意见稿，也已�充分听取了双方的各项意见，在宝鹰公司未能提供其他证据推翻鉴定意见的情况下，本院对室内工程总价277007元予以确认。综上，宝鹰公司实际完成的工程总价为629159.8元，扣除绿城公司已经支付的533223元，绿城公司还应支付95936.8元。欠付工程款对应的利息属于法定孳息应予保护，而“半拉子”工程工程款清偿之日应为合同解除之日，因双方在起诉前尚未完成工程量的结算，现宝鹰公司主张自提出反诉之日起算至实际支付之日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息符合法律规定，本院对此予以支持。关于第二个争议焦点，即绿城公司在合同履行过程中是否存在逾期支付工程款的违约情形，宝鹰公司是否有权解除合同。双方之间存在室内与室外两份合同，两份合同约定了不同的进度款支付时间，在合同的履行过程中，绿城公司在进度款的支付方面也是进行区分的，故应分别审查两份合同的工程款支付情况。（一）室内工程的付款情况：绿城公司在合同签订当日按约支付了14万元工程款，不存在逾期付款的情形，之后的付款应根据宝鹰公司的到货情况按比例支付，宝鹰公司为证明其到货情况，向本院提供了若干份发货清单，但除了有一张日期为2016年11月16日的发货清单有绿城公司工作人员袁法正的签字之外，其他发货清单均没有任何人员的签字确认，绿城公司也表示仅认可有他公司人员签字的发货联系单，故对于绿城公司石材的到货情况按有绿城公司员工签字确认的发货单确认，对宝鹰公司提供的其自行制作的发货单本院不予采纳。根据2016年11月16日发货单确认的到货情况，绿城公司应支付进度款45421元，虽然合同中未约定货到后多长时间内付款，但根据货到付款的日常经营习惯，绿城公司理应在货到后的合理期限内支付，而绿城公司于2016年11月30日才支付该款存在一定的迟延（到货后14天）。根据2016年12月22日的进度款申请，宝鹰公司于2016年12月8日到货94659元，按约应支付47330元，而绿城公司于2016年12月29日支付该款亦存在一定的迟延（到货后21天）。（二）室外工程的付款情况：绿城公司在2016年9月9日前按约支付了15%工程款即108000元，根据合同约定并不存在逾期付款的情形，之后的付款应根据钢架主体的完成时间以及石材货到现场的情况确定付款比例，为证明石材的到货情况，宝鹰公司同样仅提供了没有绿城公司签字确认的发货单，本院对此不予采纳。根据宝鹰公司提供的2016年12月22日外立面石材进度款申请可以证实，宝鹰公司于2016年12月8日到货147717元，按约应支付73859元，绿城公司于2016年12月29日支付该款存在一定的迟延（到货后21天）。在宝鹰公司未能提供其他证据证明其到货情况的前提下，本院根据现有证据认定宝鹰公司的到货情况，结合绿城公司的付款时间可以看出绿城公司在室内以及室外工程的进度款支付方面确实存在一定程度的延期支付，延期支付的时间在20天左右。但本院认为绿城公司进度款支付的瑕疵履行并不构成根本违约，理由如下：1.纵观双方合同履行的全过程，不难发现绿城公司的前期预付款还是能够及时按约支付的，虽然之后的部分进度款存在短期的迟延支付，但该迟延尚在施工单位可以承担的一定程度的容忍范围之内，宝鹰公司也可据此适当顺延工期；2.根据宝鹰公司实际已完成工程量的鉴定情况来看，绿城公司在2016年12月29日前已支付的款项便占到了宝鹰公司实际已完成工程量90%左右，而从两份合同约定的付款条件来看，宝鹰公司的施工是存在需要垫资的情况，绿城公司实际已高达90%的付款比例并不会造成宝鹰公司产生供货、安装困难；3.宝鹰公司称其出具的保证协议以及承诺书是在绿城公司的胁迫下出具的�但未能提供证据予以证明，故本院对宝鹰公司的抗辩意见不予采信。宝鹰公司在保证协议以及承诺书中均承认存在工程延期行为，却只字未提绿城公司迟延支付进度款的情形，由此可见，宝鹰公司对绿城公司付款行为是认可的。综上，绿城公司虽在进度款支付方面存在瑕疵履行，但并不构成根本违约，也不符合合同约定的解除条件，宝鹰公司无权主张解除双方之间的施工合同。关于第三个争议焦点，宝鹰公司在合同履行过程中是否存在违约，绿城公司是否有权解除合同。绿城公司认为宝鹰公司在施工过程中严重逾期，已构成违约。本院认为，根据双方合同中关于工期的约定，宝鹰公司应于2016年10月26日前完成室外工程的施工，于2016年12月28日前完成室内工程的施工。而事实上，直到绿城公司于2017年3月16日发出解除通知之日，宝鹰公司仍未完成合同约定的工程量，且根据宝鹰公司向绿城公司出具的保证协议与承诺书的内容来看，宝鹰公司也承认因其自身资金问题导致工期存在延误且对剩余工程的完工时间作出承诺。即便将绿城公司迟延支付部分进度款的时间考虑在内，宝鹰公司迟延完工的事实也是明确的。关于绿城公司是否有权解除合同的问题。绿城公司于2017年3月16日向宝鹰公司发送了解�合同通知书，绿城公司明确由于宝鹰公司迟延完工，经他公司催告后仍未能在合理期限内完工，因此他公司行使法定解除权，依据的是合同法第94条的规定。本院认为，对于室内工程合同，宝鹰公司于2017年3月12日就室内工程的完工时间向绿城公司作出了承诺，承诺于2017年3月27日前完成全部工程量。绿城公司的工作人员施某在该承诺书上记载“如宝鹰公司按此承诺书执行，绿城公司承诺按主合同结算方式支付工程款，且扣除原合同违约金35000元”，由此可以看出，绿城公司认可宝鹰公司关于完工时间的承诺，相当于双方对工程的完工时间达成了新的合意，绿城公司在2017年3月16日发送解除合同通知时，双方重新达成的完工时间尚未届满，绿城公司提前要求解�合同的行为不符合法定解除权的规定条件，绿城公司解除合同的行为无效。但事实上，宝鹰公司在2017年3月25日退场停止施工，宝鹰公司在承诺完工时间尚未届满时退场不再施工，以其行为表明不再履行施工合同，应属违约。虽然宝鹰公司称绿城公司在施工过程中强行要求其退场，但未能提供证据予以证明，且宝鹰公司称其在绿城公司发出解除通知之后20多天才看到通知书的，宝鹰公司的退场时间也是在绿城公司发送解除通知书之后9天，由此可见宝鹰公司在绿城公司要求解除合同之后仍然能够在场进行施工，并不存在绿城公司强行清场的情况，故对宝鹰公司的上述主张本院不予采信。绿城公司在起诉时提出了解除合同的诉讼请求，相当于向宝鹰公司再次发出了解除通知，宝鹰公司于2017年7月3日收到了本案的起诉状，绿城公司的解除通知符合法定解除权的规定要件，�双方之间签订的室内石材购货、安装合同于2017年7月3日解除。对于室外工程合同，宝鹰公司于2016年12月8日对室外工程的完工时间向绿城公司做出了承诺，保证室外工程于2017年1月5日前竣工，但宝鹰公司不仅未能在绿城公司催告后按照承诺时间完工，反而于2017年1月20日左右就退场不再施工，绿城公司当然有权解除双方之间签订的室外石材购货、安装合同，该合同的解除日期为2017年3月16日。关于第四个争议焦点，如双方存在违约，违约责任如何确定。宝鹰公司在反诉中主张其为履行合同而产生的室外石材工程的备货损失103401.6元，但仅提供了部分其与第三方的订单复印件，无法证明其实际损失大小，且双方之间签订的室外石材购货、安装合同因宝鹰公司逾期完工的违约行为而导致合同解除，因此，即便宝鹰公司为履行合同而进行了备货，那么对于尚未运至现场或尚未施工的备货石材损失应由违约方宝鹰公司自己承担。关于绿城公司主张的逾期违约金。合同约定宝鹰公司应根据逾期时间按2000元/天计算违约金，宝鹰公司认为该违约金约定过高要求调整。本院认为，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，绿城公司在主张违约金的同�还主张了因宝鹰公司违约给绿城公司造成的损失，而违约金具有补偿和处罚的双重属性，在约定的违约金数额不足以弥补守约方的损失时，守约方才能主张损害赔偿。因此，在违约方要求调整违约金数额以及守约方主张违约金与损害赔偿并用的情况下，应首先确定绿城公司的实际损失大小。绿城公司主张其因宝鹰公司逾期完工的损失主要有三方面，分别为：1.因整体工程延期导致业主方向绿城公司主张逾期违约金；2.因整体工程延期导致剩余业主方剩余45万元工程款尚未支付的利息损失；3.因工程延期导致绿城公司多支付的员工工资。关于绿城公司主张的第1项损失，虽然绿城公司与业主之间的总包合同中也约定了逾期完工需要向业主方承担2000元/天的违约金，但绿城公司同时也表示目前尚未与业主方就违约责任进行确定，且总包合同的逾期完工情况复杂，并非当然全部由宝鹰公司逾期所造成的。因此，绿城公司主张的第1项损失暂时无法确定。关于第2项损失，从总包合同的约定来看，业主方支付进度款的节点均为固定的时间或以软配工程的进场时间为准，因此，总包合同中业主方的付款时间均与石材工程完工情况无关，也就是说即使业主方迟延支付工程款，也并非由于宝鹰公司违约造成的，因此绿城公司主张的第2项损失与宝鹰公司无关，故其关于利息损失的主张，本院不予支持。关于第3项损失，由于宝鹰公司拖延施工工期，确实会给绿城公司造成施工、管理人员等工资成本损失，但绿城公司未能提供相应证据，故该部分损失亦无法确定。综上，虽然目前绿城公司所主张的各项损失尚无法确定，但由于绿城公司因宝鹰公司违约所造成的损失是客观存在的。同时，本院还注意到，双方曾对室内工程的违约金数额达成过一致意见，即如宝鹰公司按照承诺时间完成室内工程，则宝鹰公司需向绿城公司支付35000元违约金，该违约金数额系双方在违约行为发生后协商确定一致的结果，为避免诉累，本院将该协商结果作为本案违约金数额的调整依据。对于室内工程的违约金数额，根据合同约定宝鹰公司应于2016年12月28日前完工，截止宝鹰公司承诺的完工之日逾期90天。由于双方曾对逾期完工的违约金数额达成过35000元的一致意见，但该违约金数额是建立在宝鹰公司能够按照承诺完成全部工程量的基础之上，即宝鹰公司按照承诺期限完工尚且还需向绿城公司支付35000元违约金，而事实上宝鹰公司不仅未能如期完工，还中途退场不再施工，其违约情形更加严重，故应适当调高违约金数额，本院酌定违约金数额为40000元。对于室外工程，根据合同约定，宝鹰公司应于2016年10月26日前完工，截止合同解除之日，宝鹰公司共逾期142天。考虑到双方在室内工程合同中尚且协商确定了35000元的违约金，相比较室内工程而言，室外工程的合同金额更高，宝鹰公司逾期的时间更长，故在绿城公司未证据证明其实际损失的情况下，本院根据室内合同确定的违约金数额，参照室内、外合同逾期的天数比例酌定室外合同的违约金数额为63000元。综上，宝�公司应承担的违约金合计为103000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：双方于2016年8月26日签订的《石材购货、安装合同》于2017年3月16日解除；双方于2016年10月24日签订的《石材购货、安装合同》于2017年7月3日解除。二、杭州宝鹰石材有限公司应于本判决发生法律效力之日�十日内向杭州绿城装饰工程有限公司支付违约金103000元。三、驳回杭州绿城装饰工程有限公司的其他诉讼请求。四、杭州绿城装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杭州宝鹰石材有限公司支付工程款95936.8元并承担该款自2017年8月9日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息。五、驳回杭州宝鹰石材有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取4250元（杭州绿城装饰工程有限公司已预交），由杭州绿城装饰工程有限公司负担3338元，由杭州宝鹰石材有限公司负担912元。反诉案件受理费减半收取4530元、鉴定费10700元，合计15230元（杭州宝鹰石材有限公司已预交），由杭州宝鹰石材有限公司负担11638元，由杭州绿城装饰工程有限公司负担3592元（杭州绿城装饰工程有限公司与杭州宝鹰石材有限公司均同意其预交的诉讼费用由败诉方直接向他们支付，本院不再退还，上述诉讼费用互相抵�后，杭州绿城装饰工程有限公司还应支付杭州宝鹰石材有限公司2680元，该款应于本判决发生法律效力之日起十日内直接向杭州宝鹰石材有限公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。代理审判员 田 遥二〇�八年六月十九日书 记 员 陶施佳本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第�七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。