陕西省乾县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乾民初字第01323号
原告陕西宏瑞置业有限公司。
法定代表人任宏远，该公司董事长。
委托代理人赵继强，北京市君致律师事务所律师西安分所律师。
委托代理人陈静，北京市炜衡律师事务所西安分所律师。
被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司。
法定代表人赵拓，系该公司经理。
委托代理人刘先存，男。
被告张战军，男。
二被告共同委托代理人张海军，男。
陕西宏瑞置业有限公司与陕西省咸阳市建筑安装工程总公司、张战军建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陕西宏瑞置业有限公司委托代理人赵继强、陈静，被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司及张战军共同委托代理人张海军均到庭参加了诉讼。原、被告双方针对各自主张及争议焦点，当庭进行了举证、质证和辩论。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年10月15日，原、被告双方签订了《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》，协议约定，被告为原告在乾县泰山庙街33号的兴庆苑1#楼、2#楼、3#楼的工程进行施工，“除电梯、打桩、支护外，施工图所涉及的全部分部分项工程由乙方施工，工期为685天，从2013年6月5日至2015年4月30日。”
合同履行中，原告一直按约定付款，但自2014年7月，2#楼、3#楼主体已近完工，在组织验收中发现问题，原告逐一列出问题要点要求被告及时改正，可被告不但不解决问题反而要求打款100万，原告为了工程进度及时给被告打款，截止2015年3月，原告已向被告付款1400余万元，完全达到了双方约定的付款进度。因原告与业主签订的商品房买卖合同中2#楼、3#楼交房时间为2015年5月31日，原告多次要求被告加强施工力量，但被告却一拖再拖，使原告无法实现合同目的，至今无法向购房人交房，造成购房人要求退房、赔偿等，给原告公司造成巨大损失及恶劣影响。被告无故拖延工期严重损害了原告的合法权益，故诉讼法院，1、要求依法判令解除原、被告双方签订的所有协议；2、要求被告赔偿违约金64.8万元、大修基金103万元，共计167.8万元；3、要求被告返还已垫付的砼款296万元；4、要求被告返还已垫付的水电费24.7713万元；并由被告承担本案诉讼费用。
被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司辩称，其公司与原告签订的施工合同真实有效，答辩人按合同约定进行了施工，而原告并未按双方合同约定的施工进度付款，致双方合同无法履行，答辩人将保留向原告索赔的权利。原告请求赔偿违约金及大修基金、返还砼款无依据，不应支持。对于双方签订的协议，答辩人同意解除，应驳回原告其他诉讼请求。
被告张战军辩称，答辩人是咸阳市建筑安装工程总公司委托代理人，与原告在2012年10月15日签订了合同，依照法律规定，原告无权起诉答辩人，应驳回原告对答辩人的起诉。
本案争议焦点：1、原告要求解除双方签订的所有协议是否成立；2、原告要求被告赔偿违约金、大修基金、返还垫付的砼款296万元及垫付的水电费24.7713万元是应予支持；3、原告对被告张战军的起诉是否成立。
原告针对自己的主张，当庭出示了下列证据：
一、1、协议书，2、兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议书，3、乾县兴庆苑小区施工补充协议，证明1.原、被告双方存在建筑施工承包合同关系，约定被告承包的施工项目施工至10层及主体封顶，原告分别按被告实际施工量的70%支付工程款。2.原告如约履行了合同义务，原告诉请应予支持。
二、1、付款明细，2、退保证金票据，3、付款凭证，4、原告垫付商混材料款统计表，5、原告垫付水电费票据。证明1.被告2号和3号楼施工至10层的时间为2013年11月16日，原告应支付进度款为606万元×70%=424.2万元。2.根据规范原告审核被告报送工程量的期限为30日，原告付款起始时间应为2013年12月16日，截止2013年12月30日，原告已支付被告工程款现金150万元，为被告代付商混材料款243.76万元，两项合计393.76万元，与原告应付被告工程进度款差额仅为20万余元。3.2号和3号楼主体封顶时间为2014年7月2日，原告应向被告再付工程进度款301.12万元×70%=210.784万元。截止2014年5月27日原告提前向被告支付进度款1050万元，2014年10月24日原告又向被告付款100万元，同时原告代被告支付商混材料款52.02万元，以上合计1202.02万元。主体封顶时，原告超付进度款1000万余元，所以被告应退还原告垫付的商混材料款296万元，垫付的水电费24.7713万元，4.在原告超付被告进度工程款的情况下，被告严重拖延工期对原告构成根本违约，原告诉请应予支持。5.原告已按约足额退还被告履约保证金，原告对被告未构成违约。
三、1、招标文件及开工令，2、乙方未完成工程量统计表及影像资料，3、监理工程师通知单，4、甲方给乙方就工程质量及拖延工期致函，证明1.项目开工日期为2013年6月20日，按招标文件规定被告承建原告的项目应于2015年5月15日前完工，但被告承建的工程至今没有竣工，对原告构成根本违约。2.被告已施工工程存在多项甩项工程，对原告构成违约。3.被告已施工工程存在多项质量问题。4.被告因违约行为向原告承担违约和赔偿责任。
四、1、商品房买卖合同，2、乾县房地产管理所文件乾房发（2015）12号乾县房地产管理所转发咸阳市住房和城乡建设规划局关于调整我市住宅专项维修资金交存标准的通知，证明因原告拖延工期延迟交房，造成原告向买受人承担违约金64.8万元，大修基金103万元，以上共计167.8万元，被告对原告的前述损失应承担赔偿责任。
上述证据，被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司质证认为，对证据一真实性无异议；证据二中原告付款明细中退保证金130万元，应为120万元，其中10万元为借款利息；付工程款中2013年8月15日从乾县邮政银行向卢玲珍在咸阳市渭城区民生路信用社账户上汇款10万元凭证是退保证金，2013年9月29日所做退50万元保证金收条中包含此款，不应计入付工程款；2013年11月20日工行付款20万元凭证和2013年11月28日农行卡卡转账20万元凭证也是退还保证金，2013年11月26日所做退50万元保证金包含此两笔汇款；2014年1月21日250万元工程款收据与2014年1月22日原告向何思树工行账户上汇款250万元是同一笔款；2015年2月10日10万元和2015年2月12日10万元为同一笔款，应计入保证金。对其他付款认可。对原告垫付商混不认可，垫付的水电费认可；证据三证明目的不认可；证据四违约金及大修基金不认可。
本院审查认为，原告提交证据一来源合法，内容真实，予以认定。证据二原告退被告保证金应为120万元；原告向被告付款中被告认为：1、2013年8月15日汇款10万元，包含在2013年9月29日所做的退保证金50万元中，时间不同，且无据证实不予认定；2、2013年11月20日工行付款20万元凭证和2013年11月28日农行卡卡转账20万元凭证是退还保证金，2013年11月26日所做退50万元保证金包含此两笔汇款，也无据证实，不予认定；3、2014年1月21日250万元工程款收据与2014年1月22日原告向何思树工行账户上汇款250万元是同一笔款，被告向法庭提供的收据第三联代收款凭单上有“元月22款到”字样，盖章为“陕西省咸阳市建筑安装工程总公司第二十项目经理部”与原告提供的收据原件第二联交给付款单位的收据上并无“元月22款到”字样，且盖章为“陕西省咸阳市建筑工程总公司第二十项目经理部财务专用章”并非同一票据，故对被告认为系同一笔款不予认定；4、2015年2月10日10万元和2015年2月12日10万元为同一笔款，应计入保证金，亦无据证实，不予认定，故对原告向被告支付工程款应认定为1331.5万元。对原告提供垫付砼款2957817.5元予以认定。垫付的水电费24.77万元予以认定。证据三、四真实性予以认定。
被告陕西省咸阳市建筑安装总公司当庭出示了下列证据：
一、回复单目录，（1）2014年10月21日针对甲方编号HR20141021号联系单的回复；（2）2014年11月26日针对2014-11-22答复的回复单；（3）2014年11月26日针对甲方C1-20141126通知单的回复单。
二、催款单目录，（1）2013年11月22日，十层封顶退保证金50万及十层以下工程款催款单；（2）2013年12月9日关于十层以下主体工程款催款单；（3）2014年6月10日关于主体全部封顶后工程款及以前拖欠工程款催款单；（4）2014年7月7日关于主体全部封顶后工程款及以前拖欠工程款催款单；（5）2014年10月12日关于主体工程所欠工程款及后期砌墙、屋面、回填土所欠工程款催款单。
三、工程索赔函目录，2013年11月24日未按约定兑现2号3号楼十层以下工程款索赔函金额26838元，2014年7月15日关于甲方通知2号3号楼停工索赔函金额6580元，2014年7月16日索赔金额6580元，2015年8月5日索赔金额11263元。
四、施工质量技术资料通用表四份，认质认价时间表及应付款项目明细一份，通知一份，乾县兴庆苑项目工作联系单时间目录一份，发文薄一份，合同节点及报量时间表一份，乾县兴庆苑下项目历次所报工程量及时间表一份。
对于被告上述证据，原告质证认为，对证据一回复单为被告制作材料，真实性不予认可，证明目的不予认可；证据二催款单真实性不予认可，证明目的也不认可；证据三对索赔函真实性和证明目的不予认可；证据四对认质认价不予认可，验收表真实性不予认可，没有建设单位盖章，施工质量技术资料通用表不发表质证意见。
本院审查认为，被告提供证据一回复单原告是否收到无据证实，且原告不予认可，不予认定；证据二催款单无原告签字且工程监理部门没有盖章确认，不予认定；证据三是否送达原告无据证实，不予认定；证据四对施工质量技术资料通用表予以认定；认质认价表、报工程量及时间表系被告自己整理，不予认定，对验收单无工程验收部门盖章不认定。
被告张战军当庭未提供证据。
庭审后，原告提供2#楼、3#楼及地下车库被告已完成工程预算，扣除原告垫付的砼款305.8677万元，为1744.1982万元。被告提供乾县兴庆苑，2#楼、3#楼已完工程量扣除原告垫付的砼款后的造价为2260.4321万元。
对于原告提供的上述预算被告质证认为，该预算与被告所做预算差额太大，不认可；对被告提供的预算，原告质证认为，被告所做预算，与向原告方所报完成工程量差距太大，不认可。
本院审查认为，原告上述预算是按被告方向原告所报完成工程量所做，客观真实，本院予以认定。被告提供预算与向原告方实际所报工程量不一致，不予认定。
根据双方当事人的陈述及本院认定有效的证据，本院查明如下法律事实：
2012年10月15日，原、被告双方签订了《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》，协议约定，被告为原告在乾县泰山庙街33号的兴庆苑1#楼、2#楼、3#楼的工程进行施工，“除电梯、打桩、支护外，施工图所涉及的全部分部分项工程由乙方施工，工期为685天，从2013年6月5日至2015年4月30日。”
合同签订后，被告按照合同约定于2012年6月20日开始施工，到2014年7月，2#楼、3#楼主体已接近完工，截止2015年3月原告就被告已完成的2#楼、3#楼工程量，共支付被告工程款1331.5万元，垫付砼款305.8677万元，垫付水电费24.7713万元。对被告完成工程量，经原告方预算扣除砼款后造价为1744.1982万元，按双方合同约定原告应支付被告完成工程量总造价的70%工程款，原告足额支付了应付工程款，而被告按双方约定的交工期限未向原告交工，双方产生纠纷，2015年9月，原告诉讼法院。
本院认为，原、被告双方签订的《兴庆苑3栋住宅楼工程施工承包协议》是双方真实意思的表示，符合法律规定，合法有效。双方在合同履行中，被告未按期完工，双方发生纠纷，原告要求解除双方施工合同，被告同意，本院予以准许。从本院查明的事实可以确定，对于被告已完成的2#楼、3#楼施工部分，原告已按合同约定支付了被告已完工程款，而被告未按双方约定按期交工，已构成违约。原告要求被告赔偿未按期完工给其造成应向买受人承担违约金64.8万元及增加的大修基金104万元，因房屋尚未交付买受人，该部分损失未实际发生，可待实际损失发生后，原告另行向被告主张，本案不予论处。按照双方合同约定，原告预算被告已完成2#楼、3#楼工程量（包含砼款）总造价为2050.0659万元，原告应付被告已完工程款70%为1435.0462万元，而原告实际支付被告工程款1331.5万元，垫付砼款295.8717万元，垫付水电费24.7713万元，总计给付被告1652.1417万元，按付款节点多支付被告217.0955万元，故原告要求被告返还垫付的砼款的请求，对其合理部分，本院予以支持。对于垫付的水电费已计算在原告向被告应付工程款中，原告要求返还不予支持。对剩余未付工程款，因被告施工的1#楼工程尚未达到双方约定的付款节点，在双方合同解除后，对被告已完成的1#楼、2#楼、3#楼的工程量由双方进行总决算。被告张战军系被告陕西省咸阳市建筑安装总公司项目经理，其在原、被告签订合同的签名系职务行为，故原告起诉张战军于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
1、解除原告陕西宏瑞置业有限公司与被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司就乾县兴庆苑3栋住宅楼施工所签订的所有合同，合同解除后，被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司应在本判决生效后十日内撤离施工工地，并将已完工程资料移交原告。
2、本判决生效后十日内由被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司返还原告陕西宏瑞置业有限公司垫付的2#楼、3#楼砼款217.0955万元。
3、驳回原告对被告张战军的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费45885元，由被告陕西省咸阳市建筑安装工程总公司负担28000元，原告陕西宏瑞置业有限公司负担17885元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 董卫群
审 判 员 王 颖
人民陪审员 王晓峰
二〇一五年十月三十日
书 记 员 邹 曼