湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终556号上诉人（原审原告）：咸丰中天房地产开发有限公司，住所地：湖北省咸丰县高乐山镇十字街。统一社会信用代码：91422826676486215M。法定代表人：邓如梅，该公司执行董事。委托代理人（一般代理）：袁绪达，湖北序达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鑫城市政工程有限公司，住所地：湖北省容美镇沿河路237号。统一社会信用代码：91422828753408692D。法定代表人：陈艳平，该公司总经理。委托代理人（特别授权）：杨通念，男，土家族，生于1968年10月7日，湖北鑫城市政工程有限公司项目经理，住咸丰县。上诉人咸丰中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人湖北鑫城市政工程有限公司（以下简称鑫城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第01042号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月29日受理后，依法组成由审判员王朝友担任审判长，审判员吴卫、侯著韬参加的合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人中天公司的法定代表人邓如梅及其委托代理人袁绪达，被上诉人鑫城市政公司的委托代理人杨通念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中天公司向一审法院起诉称：湖南宝庆集团房地产开发有限公司咸丰分公司（以下简称：宝庆集团）与中天公司公司法定代表人均为邓如梅。2008年12月5日，宝庆集团与鑫城市政公司签订《建设工程施工合同》，约定宝庆集团将位于咸丰县高乐山镇十字街高乐华庭B1、B2栋商品房发包给鑫城市政公司进行建设，承包方式为包工包料，工期为十个月，自2008年12月5日至2009年10月5日。2009年7月21日，邓如梅将宝庆集团注销，中天公司公司承接了鑫城市政公司承建的高乐华庭商品房项目。鑫城市政公司对中天公司承接该房地产项目未提出异议，双方继续履行原宝庆集团与鑫城市政公司签订的《建设工程施工合同》。后中天公司依照合同约定给鑫城市政公司结算了全部工程款，鑫城市政公司却在工程完工后至今未与中天公司办理了程竣工验收手续，也未向中天公司移交告建设工程，导致中天公司无法按照其与购房户签订的《商品房买卖合同》向购房户交付房屋，购房户通过自己找施工方（即鑫城市政公司）或自行开门的方式入住。虽然购房户已经入住，但购房户入住至今，该房屋并未办理竣工验收备案手续，不符合《商品房买卖合同》约定的交付条件，更加无法办理房屋产权证书。鑫城市政公司的违约行为造成中天公司严重违反其与购房户签订的《商品房买卖合同》。根据中天公司与购房户签订的《商品房买卖合同》约定，房屋应当于2010年4月30日前经验收合格后交付，逾期交付超过30日的，每逾期一日，中天公司应当按照购房户已付房款的万分之二向购房户支付违约金。按照全部27户购房户的合同，截止到2015年9月22日，中天公司共应向这27户支付1999473元违约金。由于鑫城市政公司未依合同约定向中天公司交付建设工程的违约行为造成中天公司应当向27户购房户支付1999473元违约金的法律后果。因此请求人民法院判令：1、鑫城市政公司因其违约行为赔偿1999473元。2、鑫城市政公司承担本案诉讼费。鑫城市政公司一审答辩称：中天公司所述不是事实。建设工程许可证在2009年4月10日下发，合同开工时间是2008年12月。开工的基础由鑫城市政公司垫资建设，一直到2009年9月23日，中天公司才给鑫城市政公司支付200128.62元。2009年5月4日桩基才合格。2011年1月16日鑫城市政公司已经通知中天公司组织验收。2012年1月26日，中天公司才实际组织验收，2010年8月20日邓如梅找我领取了房屋钥匙，那时已经完工。一审法院查明：2008年12月5日，湖南省宝庆集团房地产开发有限公司咸丰分公司（甲方、以下简称宝庆集团咸丰分公司）与鹤峰县鑫城市政工程有限公司（2008年10月23日变更为湖北鑫城市政工程有限公司、乙方）签订《建设工程承包合同》，合同约定：一、工程地点：咸丰县高乐山镇十字街；二、工程名称：高乐华庭住宅楼B1、B2栋；三、工程概况及承包范围：一套图纸分两栋修建，共七层，乙方承包范围是从基础桩基开挖浇筑以及工程主体、装饰、环保节能工程、水电安装，设计部门设计的建筑工程图中的所有项目都在乙方承包范围之中，……；四、工程造价：高乐华庭住宅楼B1、B2栋单方造价为550.80元/㎡，工程造价不随材料涨跌而增减造价，总工程量以办理工程量决算时按实际面积计算，工程所产生的一切税费由乙方负责，甲方概不负责，……；八、付款方式：乙方须垫资修建从桩基到二楼主体完工后付总造价的百分之二十（20%）；四层主体完工后付总造价的百分之十五（15%）；主体全部完工后付总造价的百分之二十（20%）；门窗、外墙及节能工程完工后付总造价的百分之十五（15%）；室内粉刷及水电安装完工后付总造价的百分之十五（15%）；工程全部完工经有关部门验收合格后付总造价的百分之十（10%）；余款百分之五（5%）在保修期满后一个月内一次性付清；九、工期：为十个月，即从2008年12月5日至2009年10月5日，如遇人力不可抗拒的情况下超过十天以上工期顺延；……。邓如梅在甲方处签字并加盖了宝庆集团咸丰分公司公章，杨通念（项目经理）在乙方处签字并加盖了鹤峰县兴城市政工程有限公司驻咸丰办事处公章（鹤峰县兴城市政工程有限公司驻咸丰办事处未办理相关登记手续）。2008年12月5日，宝庆集团咸丰分公司（甲方）与鹤峰县鑫城市政工程有限公司驻咸丰办事处（乙方）签订《补充协议》，双方约定：一、环保节能工程:经协议环保节能单方造价为66.00元/㎡，工程完工后办理决算时具实际建筑面积计算；二、工程所产生的一切税费由乙方自行负责，甲方不负任何责任，如税务机关和有关部门处罚所产生的一切经济责任包括甲方所受的一切经济损失全部由乙方负责。宝庆集团咸丰分公司于2002年7月16日登记成立，法定代表人为邓如梅，于2009年7月21日注销。中天公司于2008年7月16日登记成立，法定代表人为邓如梅，成立该公司的目的是为了承接宝庆集团咸丰分公司所开发的房地产。合同签订后，鑫城市政公司即开工建设，施工过程中，经宝庆集团咸丰分公司和中天公司协商一致，高乐华庭住宅楼B1、B2栋的外墙和屋面环保节能交由第三方施工完成，第三方在中天公司领走了外墙和屋面环保节能工程款。鑫城市政公司所修建的高乐华庭住宅楼B1、B2栋已于2010年10月完工，并已交付给中天公司使用，已进行了竣工验收。中天公司对鑫城市政公司完成的桩基工程进行了决算，造价为201286.62元，鑫城市政公司未提出异议，鑫城市政公司于2009年9月23日出具领条领走了该工程款201286.62元，双方未对其他工程进行结算。鑫城市政公司在中天公司另外领走（含借支）工程款1646662元。高乐华庭住宅楼B1、B2栋至今没有办理竣工验收手续。鑫城市政公司承建的高乐华庭B1、B2栋共有28套房屋，除开其中一套属还建房外，中天公司与27户购房户签订《商品房买卖合同》出售其余27套房屋，该27份《商品房买卖合同》为格式合同，其中26户的交房期限为2010年4月30日，另有一户交房期限为2010年12月30日。该27份合同第八条均约定：“依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房经综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。第九条，出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、（1）逾期不超过三十日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过三十日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起三十天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金”。一审法院认为：本案诉争的《建设工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容明确具体，不违反法律及行政法规的强制性规定，予以确认。根据双方的诉讼请求和抗辩理由，本案争议的焦点归纳为:中天公司要求鑫城市政公司赔偿1999473元损失有无法律及事实依据。对此分析评判如下：中天公司与27户购房户签订《商品房买卖合同》，对中天公司交房的条件及违约责任作出了约定，中天公司诉称因鑫城市政公司违约导致其应向27户购房户支付1999473元违约金。但是中天公司没有提供证据证明该27户购房户向中天公司要求支付违约金，也没有通过法律途径向中天公司主张支付违约金。故该27户购房户是否要求中天公司支付违约金，该违约金是否得到支持没有证据予以证实。中天公司诉称的违约金并未实际发生，系中天公司自行计算得出，没有其他证据予以证实。故中天公司以鑫城市政公司没有按期交付其承建的工程及及时办理竣工验收手续，其应向27户购房户支付1999473元违约金，现中天公司要求鑫城公司赔偿其损失1999473元的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回咸丰县中天房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费22795元，由咸丰县中天房地产有限公司负担。中天公司不服上述一审判决，向本院上诉称：一、鑫城市政公司未按双方签订的合同履行，未按期完成工期。二、中天公司因鑫城市政公司未按期履行合同，已经支付给购房户违约金。三、一审判决认定中天公司没有给购房户支付违约金，属于认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院：1、撤销原判，依法判决鑫城市政公司承担违约责任。2、诉讼费用由鑫城市政公司承担。鑫城市政公司二审答辩称：一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。二审期间，中天公司提交了以下证据：《协议书》复印件一份、《交房协议》复印件一份，证明鑫城市政公司违约，致使中天公司赔偿而造成了损失。鑫城市政公司对上述证据的质证意见为：一、《协议书》真实性不清楚；二、《交房协议》真实性无异议，与本案无关，鑫城市政公司具有原始图纸，是中天公司改变门的设计，所以才赔偿业主，造成自己的损失，达不到中天公司的证明目的。三、鑫城市政公司已经在2010年将涉案房屋交付给中天公司使用。经审查，对于中天公司提交的证据，本院认为，《协议书》系复印件，鑫城市政公司未认可该证据的真实性，对该证据的真实性无法确定，本院不予采信。鑫城市政公司对《交房协议》的真实性无异议，但该协议只能证明中天公司给案涉商品房B1栋102室购房人杨某协商赔偿违约金40000元，不能证明该违约金已实际支付及该损失系鑫城市政公司违约所导致，达不到中天公司的证明目的，对该证据，本院亦不予采信。鑫城市政公司在二审中未提交新的证据。经二审审理查明：一审判决查明的事实，有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，根据中天公司的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为，中天公司要求鑫城市政公司赔偿1999473元损失有无法律和事实依据。对此，分析评判如下：本案双方当事人自愿签订《建筑工程承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同全面履行义务。发包人要求承包人赔偿因工期延误造成的损失必须符合双方约定或法律规定。本案中双方当事人在案涉合同中未针对工期延误的违约责任进行约定，故只能依照法律规定处理。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，守约方可以要求违约方赔偿损失。承担赔偿损失责任的构成要件有四：一是有违约行为，当事人不履行合同或不适当履行合同。二是有损失后果，违约行为给另一方当事人造成了财产等损失。三是违约行为与财产等损失之间有直接的因果关系。四是违约人有过错，或虽无过错，但法律规定应当赔偿。如果违约行为未给非违约人造成损失，则不能用赔偿损失的方法来追究违约人的民事责任。中天公司要求鑫城市政公司赔偿损失1999473元，首先要证明鑫城市政公司存在违约行为；其次，要证明自己所主张的损失客观存在，且系鑫城市政公司的违约行为所导致。本案中，中天公司所称违约损失1999473元系其自行估算，并未实际支付给相关购房户，该损失未实际发生，不能认定该损失客观存在，如在该损失未发生的情况下支持中天公司的诉讼请求，就可能会出现购房户未主张权利，而中天公司从中获得不当利益的情况发生。故一审未支持中天公司的诉讼请求并无不当。中天公司在损失实际发生后，可以根据新的事实，另行依法主张权利。综上所述，中天公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22795元，由上诉人咸丰中天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王朝友审判员  吴 卫审判员  侯著韬二〇一六年六月二十四日书记员  张晶晶