湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终1137号上诉人（原审被告）:冯启胜，男，1961年6月7日出生，汉族，个体工商户，住钟祥市，委托诉讼代理人:李波，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓宗贵，男，1963年10月11日出生，汉族，住湖北省沙洋县，委托诉讼代理人：贺云，湖北双燕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙永祥，男，1961年8月30日出生，汉族，住钟祥市，原审被告：太阳雨太阳能集团有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区瀛洲南路199号。法定代表人：徐新建，总经理。上诉人冯启胜因与被上诉人邓宗贵、龙永祥、原审被告太阳雨太阳能集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年11月13日公开开庭进行了审理，上诉人冯启胜及其委托诉讼代理人李波、被上诉人邓宗贵的委托诉讼代理人贺云到庭参加了诉讼，被上诉人龙永祥、原审被告太阳雨太阳能集团有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。冯启胜二审上诉请求：驳回邓宗贵对冯启胜的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审认定邓宗贵受冯启胜指令到龙永祥家中维修热水器的事实错误。由于龙永祥购买的热水器已过保修器，冯启胜只是提供了邓宗贵的电话号码给龙永祥，系龙永祥直接与邓宗贵联系维修热水器，而且邓宗贵亦未举证证明受冯启胜的指令，故邓宗贵与冯启胜之间不存在任何法律关系，不应承担责任。邓宗贵二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理公正，请求二审驳回上诉，维持原判。龙永祥二审未提交答辩意见。原审原告邓宗贵一审诉讼请求：一、要求判决原审三被告共同赔偿邓宗贵各项经济损失309,748.00元（其中医疗费：158826.50+129＋250+2427.18=161632.68元、误工费：78.70元/天×300天=23610元、护理费：78.7元/天×45天=3541.50元、住院伙食补助费：20元/天×45天=900元、伤残赔偿金：11844元/年×20年×30%=71064元、后期治疗费：45000元、司法鉴定费：3000元、交通费：1000元）；二、要求原审三被告共同赔偿邓宗贵精神损害抚慰金10000元；三、要求原审三被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年7月9日，邓宗贵受冯启胜指令到龙永祥家中维修一台太阳雨牌太阳能热水器，在维修热水器时，邓宗贵不慎从梯子上摔下受伤，被120救护车送到钟祥市石牌镇卫生院救治，后转荆门市第二人民医院住院治疗，花去医疗费158826.50元。2016年3月18日荆门市腾飞法医司法鉴定所作出鉴定，邓宗贵伤残程度属八（捌）级，后续治疗费45000（肆万五千）元，误工损失日为300（三百）日，护理时间为120（一百二十）日。因龙永祥在冯启胜处购买了太阳雨太阳能热水器，太阳雨太阳能集团有限公司系龙永祥所购买的热水器的生产厂家及售后服务企业。故原审三被告均应对邓宗贵受伤承担责任。龙永祥一审答辩称：一、邓宗贵与龙永祥之间未形成直接的法律关系，龙永祥不是本案适格的被告。事实是2014年6月，龙永祥在个体经销商冯启胜处购买了一台太阳雨太阳能热水器，邓宗贵送货到龙永祥家中并进行了安装。2015年4月底，因热水器出现质量问题，龙永祥向本地的销售商即冯启胜进行了报修。2015年7月9日，冯启胜指派邓宗贵到龙永祥家中维修热水器。基于以上事实，本案存在两种法律关系，一是龙永祥因购买热水器与经营者冯启胜之间形成的销售合同关系；二是邓宗贵与个体经销商冯启胜之间的劳务、劳动关系。本案中，龙永祥因热水器在正常使用过程中出现质量问题，依据厂家提供的保修卡，向本地的经销商进行了报修，经销商指派邓宗贵来龙永祥家中进行维修。邓宗贵提供的劳务是为个体经销商冯启胜履行销售合同的义务，并由冯启胜支付工资报酬给邓宗贵，个体经销商冯启胜作为经营者是向龙永祥履行售后服务的责任主体。故龙永祥无需向邓宗贵支付报酬，对邓宗贵也不存在指示、控制、管理或者监督，其在本案中应该获取的利益是太阳能热水器经营者或生产者提供的售后服务。换言之，龙永祥与邓宗贵之间不存在直接的法律关系，龙永祥不是本案提供劳务者受害责任纠纷一案的适格被告。二、龙永祥不存在过错，为邓宗贵垫付的医药费及借款，邓宗贵应予以返还。邓宗贵受伤后，龙永祥的家属立即找人将邓宗贵送往医院进行治疗，并垫付医药费1000元；后龙永祥又借款5000元给邓宗贵治疗，且在邓宗贵住院期间，多次前往医院进行探望。上述款项均是出于人道主义，并不是该赔偿的，所以应当予以返还。冯启胜一审辩称：1、龙永祥是2014年5月1日在冯启胜处购买的太阳雨牌太阳能热水器，本案所涉及的维修是辅件部分，已超过一年的保修期。冯启胜已没有义务为龙永祥进行太阳能的辅件维修；2、冯启胜没有指令邓宗贵到龙永祥处维修太阳能；3、是谁请邓宗贵到龙永祥家中维修太阳能，冯启胜不清楚。请依法驳回邓宗贵对冯启胜的诉讼请求。太阳雨太阳能集团有限公司未提交答辩意见，亦未到庭参加诉讼。视为其对答辩、举证、质证权利的放弃。一审查明事实，2014年5月1日，龙永祥在冯启胜经营的建材超市购买太阳雨牌太阳能热水器一台，由邓宗贵负责安装，交付给龙永祥家里使用。2015年4月底，因该太阳能热水器的上水功能出现故障，龙永祥亲属找到冯启胜的经营门市部报修，冯启胜打电话给邓宗贵，让邓宗贵前去维修，邓宗贵在电话中称家中有事不能及时去维修，要等他忙完农活再去维修。2015年7月9日，龙永祥亲属再次找到冯启胜的门市部，冯启胜将邓宗贵的电话号码报给龙永祥的亲属，龙永祥的亲属联系到邓宗贵，当天邓宗贵自带木梯等维修工具到龙永祥家里维修，龙永祥的岳父在家接待了邓宗贵。维修过程中，邓宗贵不慎从梯子上摔下受伤，先被送到钟祥市石牌镇卫生院救治，后被转入荆门市第二人民医院住院治疗，花去医疗费158826.50元，出院诊断为：腰椎爆裂性骨折；胸挫伤：双肺挫伤，胸腔积液；急性颅脑损伤：右侧枕部硬膜外血肿，双侧额叶脑挫伤，双侧额部及左侧颞部硬膜下血肿，颅内少许积液，右侧蝶窦积液（血），蝶窦骨折可能，右侧颞部硬膜下积液，右侧枕部头皮下血肿。2016年3月18日荆门市腾飞法医司法鉴定所作出鉴定，邓宗贵伤残程度属八（捌）级，后续治疗费45000（肆万五千）元，误工损失日为300（三百）日，护理时间为120（一百二十）日。邓宗贵受伤后，龙永祥的亲属去医院探望，借给邓宗贵60**元作医疗费，邓宗贵的亲属吕金秀向龙永祥的亲属出具借条一张。经一审审查确认，邓宗贵的经济损失为308748.18元（其中医疗费161382.68元、后续治疗费45000元、误工费78.70元/天×300天=23610元、护理费78.7元/天×45天=3541.50元、住院伙食补助费：20元/天×45天=900元、伤残赔偿金：11844元/年×20年×30%=71064元、司法鉴定费：3250元）。原判认为，邓宗贵以提供劳务受到损害提出赔偿请求，属于侵权赔偿诉讼，赔偿义务方是否承担责任须以存在侵权行为或者安全保障义务为基础。太阳雨太阳能集团有限公司在本案中只是太阳能热水器的生产者，没有委托或指定冯启胜销售，也没有委托邓宗贵进行产品售后的维修服务，与本案的发生没有牵连关系，邓宗贵受到损害也非产品质量缺陷所致，故太阳雨太阳能集团有限公司在本案中不存在侵权行为和安全保障义务，不应当承担赔偿责任。冯启胜和龙永祥分别属于商品的销售者和消费者，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定，消费者有权要求经营者提供售后服务，则二者之间的法律关系首先是形成了买卖合同关系，冯启胜作为销售经营者，将太阳能热水器销售给龙永祥之后，双方基于约定和法律规定形成售后服务合同关系，即冯启胜对出卖给龙永祥的太阳能热水器负有维修、更换、退货的义务。其维修义务既包括保修期内的免费维修、更换、退货的义务，也包括超出保修期的有偿维修义务。冯启胜及代理人在审理中认为超过保修期后既不再负有免费维修义务，也免除其保修期以后的有偿服务义务，没有法律依据，不予支持。故龙永祥购买的热水器损坏后找到冯启胜要求维修，是依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条的规定所取得的正当权利，冯启胜有义务提供维修服务。邓宗贵按照冯启胜的电话提示为龙永祥维修太阳能热水器，无论龙永祥是否支付报酬，均是冯启胜依照《中华人民共和国消费者权益保护法》为龙永祥提供售后服务的行为。对于邓宗贵与冯启胜之间的法律关系，邓宗贵及其诉讼代理人虽指明邓宗贵维修热水器的行为是受冯启胜的指派，但并未对该二人之间存在的法律关系提出明确主张，邓宗贵的委托诉讼代理人在法庭辩论时认为应当根据民法通则的公平原则判决由原审三被告赔偿邓宗贵的经济损失和精神损害赔偿金。原判认为，民法通则中的公平原则是指当事人民事活动的行为原则，不是责任承担的原则，与之相近的公平责任原则在适用时须以各方当事人均无过错为前提，而本案中邓宗贵从自带的木梯上摔下受伤，显然没有充分注意自身安全，存在过错，并且是造成损害后果发生的主要原因，故对邓宗贵诉讼代理人的该代理意见不予采纳。日常生活中经营者通常将对消费者应当承担的维修义务交给维修者去完成，对于保修期内的维修者的报酬由经营者直接向维修者支付，而对于保修期外有偿服务的维修者的报酬是由消费者支付给维修者，维修者以经营者售后服务的名义为消费者履行售后维修义务。原判认为，这种情形下经营者与维修者之间的法律关系应属于承揽合同关系，即经营者将自己对消费者应当承担的维修义务交给维修者去完成，并支付对价。故本案中冯启胜将自己对消费者应当承担的维修义务交给邓宗贵去完成，与邓宗贵形成的是承揽合同关系。因为维修者履行的是经营者的售后服务义务，所以对于保修期以外，消费者直接向维修者支付售后服务费用的行为不能作为消费者与维修者之间存在承揽关系的依据。故审理中冯启胜的委托诉讼代理人提出邓宗贵与龙永祥存在承揽关系，与冯启胜没有关系的观点，不予支持。承揽人在从事承揽合同事务中受到损害，定作人是否承担责任以定作人是否存在过错为前提。本案中，冯启胜作为经营者将自己对龙永祥应承担的售后维修服务义务发包给未经过专业培训的邓宗贵去履行，存在选任过错，故应当对邓宗贵的损害承担相应赔偿责任。龙永祥与邓宗贵之间在损害发生前不存在直接的权利义务关系，对邓宗贵的经济损失没有赔偿责任，但邓宗贵是在为龙永祥维修商品的过程中受伤，且伤情严重，受到重大经济损失，按本地传统习惯，受益人对于类似受害人通常给予适当经济补偿。《中华人民共和国民法通则》第一百零九条也规定“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。故龙永祥可对邓宗贵的经济损失予以适当经济补偿。对于各方当事人的责任份额，原判认为邓宗贵从木梯上摔下受伤的主要原因是其未充分注意自身安全，疏于防范，存在主要过错，承担主要责任，冯启胜作为定作人对承揽人未尽充分考察和注意，存在选任过错，承担次要责任，龙永祥应给予邓宗贵适当经济补偿。因邓宗贵的维修工作超出冯启胜的日常管控范围，其自身安全主要应由邓宗贵自己负责，故冯启胜对邓宗贵的经济损失赔偿20%即61749.64元。结合邓宗贵的损失及龙永祥的赔偿能力，龙永祥酌定补偿邓宗贵经济损失20000元为宜。邓宗贵受伤，不是他人的加害行为所致，是由其本人未充分注意安全所致，故对其精神抚慰金10000元的诉讼请求不予支持。对邓宗贵主张交通费1000元，因未提交任何证据，不予支持。邓宗贵的医疗费中有250元CT费系作法医鉴定的检查费用，应列入鉴定费的范围。邓宗贵主张的其他损失未超过法律规定，予以确认。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冯启胜赔偿邓宗贵经济损失61749.64元。二、龙永祥补偿邓宗贵经济损失20000.00元。三、驳回邓宗贵的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效后三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6090元，减半收取3045，由邓宗贵负担2045元，冯启胜负担1000元。二审中，各方当事人对一审认定的热水器的购买日期、报修日期是否在保修期内、冯启胜是否安排邓宗贵去龙永祥家维修热水器的事实有争议。龙永祥认为，其购买热水器的日期是2014年6月19日，其向冯启胜报修日期为2015年4月，冯启胜打电话安排邓宗贵去维修，但邓宗贵当时称没有时间去。2015年7月9日事发前，冯启胜将邓宗贵的电话告之龙永祥后，龙永祥的家属与邓宗贵联系维修，在维修中发生了本案的事故。龙永祥提交的证据系产品合格证上标注的日期“2014年6月19日”为购买日期。本院审核认为，龙永祥主张其报修日期在保修期限内，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼举证原则，龙永祥负有证明其购买产品日期及报修日期是在保修期内的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。从龙永祥的举证来看，其提交的合格证上标注的日期没有冯启胜的签名，故不能证明该标注日期即购买日期。原审以冯启胜自己的销售记录即2014年5月1日认定为龙永祥的购买日期并无不当，二审予以维持。关于报修日期是否在辅件的保修期一年内的问题，龙永祥没有举证证明是在保修期内，且从邓宗贵的委托诉讼代理人向龙永祥的岳父耿振华所作的调查笔录可见，更换辅件的费用是由龙永祥支付的，非免费更换，亦说明已过保修期，因此，一审认定龙永祥报修日期是在2015年4月底的证据不足，应认定报修日期已过保修期。关于冯启胜是否安排邓宗贵到龙永祥家维修热水器的问题，邓宗贵及龙永祥在一审庭审中均陈述冯启胜与邓宗贵电话联系了维修事宜，该陈述也符合常理，即消费者购买产品后，产品出现问题一般会找产品销售商，产品销售商基于其售后服务的附随义务，也会联系维修人员维修，因此，一审认定冯启胜电话联系邓宗贵维修龙永祥家热水器的事实正确，二审予以确认。综上，二审除对龙永祥的热水器报修时间认定为已过保修期外，对一审认定的其他事实均予确认。另查明，龙永祥购买涉案热水器时，冯启胜随产品发放的质量保修卡第5条规定，保修期满后或保修范围之外修理时，适量收取配件和人工费。还查明，邓宗贵不具有特种行业操作资质。根据二审中各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：原审判定冯启胜对邓宗贵的损失承担20%的赔偿责任是否正确。本院认为，冯启胜作为涉案热水器的销售商，其向消费者龙永祥发放的质量保修卡中承诺了保修期满后或保修范围之外修理时，适量收取配件和人工费。因此，龙永祥在刚过保修期后向冯启胜报修符合质量保修卡的约定，冯启胜派人去龙永祥家维修热水器也属于履行质量保修卡中销售者对消费者的售后服务承诺。关于龙永祥与邓宗贵之间是否存在法律关系的问题，邓宗贵去龙永祥家维修热水器，邓宗贵的行为是履行冯启胜的售后服务合同中的维修义务；龙永祥将配件及人工费交给邓宗贵，也是履行龙永祥与冯启胜在售后服务合同中约定的保修期满后修理时，适量交纳配件和人工费的义务，龙永祥与邓宗贵个人之间不存在任何法律关系。虽然邓宗贵没有及时去维修，龙永祥曾打电话催促，并不能据此认定龙永祥与邓宗贵之间形成了承揽合同关系。关于冯启胜与邓宗贵是否存在法律关系的问题，邓宗贵接受了冯启胜指派的维修热水器的工作任务，龙永祥根据与冯启胜之间关于售后服务合同的约定，向邓宗贵支付维修费，不影响冯启胜与邓宗贵之间的承揽合同关系。鉴于冯启胜在选任从事高处作业人员时，没有审查邓宗贵是否具有特种作业操作资质，存在选任过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，冯启胜对邓宗贵的损失承担相应赔偿责任，原审酌定承担20%责任适当，二审予以维持。综上，原判认定事实虽有瑕疵，但处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由冯启胜负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  许德明审判员  肖 芄二〇一七年十二月六日书记员  刘琼祎