湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘05民终2091号
上诉人（原审原告）：贺敏。
委托诉讼代理人：陈旭，湖南人海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：肖新桥。
委托诉讼代理人：唐飞鹏，湖南启航律师事务所律师。
上诉人贺敏因与被上诉人肖新桥合伙协议纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
贺敏上诉请求：1.撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第2058号民事判决，改判肖新桥支付贺敏合伙款项98.0313万元；2.本案一、二审诉讼费用由肖新桥负担。事实和理由：一、原判认定肖新桥除了支付贺敏350万元收益外，还向贺敏支付了合伙期间17号、25号、39号楼的金额合计619.3990万元属认定事实错误。第一，本案双方的结算凭证记载的金额为871.8540万元，银行流水金额为940.594万元，原审认定肖新桥支付贺敏969.399万元错误；第二，双方合伙17号楼的账目与本案无关，贺敏主张的仅是25号楼和39号楼的合伙款项，17号楼的账目双方早已结清，不在本案审理范围，但原审法院错误的将17号楼的账目计算在本案之中；第三，贺敏于2010年2月12日转账给肖新桥的25万元系投入25号楼的股金，该款是用来向发包方先期缴纳的押金。二、邵阳市人和司法鉴定所作出的鉴定意见缺乏客观性和公正性，不能作为本案定案依据。第一，该鉴定意见与其初稿结论不符，第二，鉴定意见将双方没有争议的17号的账目计算其中；第三，该鉴定意见书中的一笔20万元的借款，贺敏已经全部偿还，且不属于本案纠纷，该款项不能作为肖新桥支付给贺敏25号楼和39号楼的股金和收益款；第四，2012年10月23日肖新桥支付张春生的24.545万元，鉴定意见认定系肖新桥支付张春生的钢筋款不当，该款项没有贺敏方签字确认，不应计算为肖新桥支付给贺敏25号楼和39号楼的股金和收益款；第五，本案双方讼争的合伙账目都经过了双方结算，并且有书面的结算单，根据双方结算的数据也可以查清本案事实。根据双方的结算凭证记载，贺敏管账期间共支付工程款368.035万元，但贺敏实际管理的资金只有300万元（肖新桥于2012年5月25日转入39号楼股金100万元+贺敏股金100万元+2012年10月4日39号楼周转金100万元扣除已付材料垫支352600元实转647400元），贺敏垫支了68.035万元，所以肖新桥还应支付贺敏垫支的工程款68.035万元。2012年11月1日肖新桥转账给贺敏的30.854万元以及2013年4月13日肖新桥转账给贺敏的138万元中的38万元，属于贺敏管账期间垫支的工程款，该两笔款项共计68.854万元不应当计算为肖新桥向贺敏支付25号楼和39号楼的股金和收益款。三、对于贺敏投入的本金问题，本案双方的股份比例均为50%，双方投入的本金是一致的，均是200万元，肖新桥辩称其投入了300多万但贺敏只投入了169万，这明显不符合常理，也与双方股份比例不一致，且贺敏提供了两段录音资料，分别是贺敏与肖新桥及贺敏与肖新桥之子之间的通话录音，在录音中肖新桥及其儿子都认可了贺敏投入的本金是200万元。
肖新桥答辩称，本案双方的合伙账目已经结算，贺敏恶意提起诉讼，其请求不能得到支持，双方对于合伙的17号楼无争议，2013年4月10日，双方就整个合伙进行结算，对于结算结果贺敏是认可的，并亲笔写下138万元的数据，其写下此数说明肖新桥只要支付贺敏138万元，双方的债权债务即告消灭。邵阳市人和司法鉴定所出具的鉴定意见系经法定程序作出，不符合重新鉴定的情形，且鉴定人员出庭接受质询，该鉴定意见合法有效。本案双方合伙期限长，往来数据繁多，记账方式不规范，事实上任何人都无法确认每笔数据的对应性。原审认定“贺敏的实际出资为169万元，肖新桥支付给贺敏的数据为619.399万元”，从而认定肖新桥已经足额支付了贺敏各项费用，该判决符合高度盖然性的要求，合理合法。贺敏提出的争议数据，系无稽之谈，不足采信。2010年2月12日贺敏转账25万元不是投入股金，首先时间节点不对，25号楼的合同签订日期为2010年12月20日，从客观情理分析，应是先签订合同，再打押金。其次，原审法院委托当地法院进行了调查，从调查的证据来看，25号楼的押金是2010年12月20日一次性打入某某工程法人代表的个人账户的，收款收据也是显示2010年12月20日一次性收押金90万元。贺敏管账期间其垫支数据应认定为38万元，而不是68万元。2012年5月23日至2013年1月31日，由贺敏管理合伙账目，截止其交账日，共计开支368.035万元，肖新桥接手时支付了330万元，另外38万元是贺敏垫付的材料以及其他开支，该数据2013年4月10日结算时双方认可，另加上贺敏投入的股金100万元，两笔合计138万元，故贺敏在2013年4月10日的结算数据表上亲笔书写138万元，至此双方的所有账目结清。作为账目是有连带关系的，没有前面的结算，不会有后面利润分红数据的产生。综上，请求驳回上诉，维持原判。
贺敏向一审法院起诉请求：1.判令肖新桥支付贺敏合伙结算款123.0313万元；2.本案诉讼费用由肖新桥负担。
一审法院认定事实：2010年3月，贺敏与肖新桥共同挂靠在广西省来宾市第一建筑工程公司，合伙承建广西贵港市某某工程25号和39号楼盘，双方各投资50%。工程完工后，双方经过结算，上述两栋楼盘的利润款为696.0626万元。肖新桥已支付贺敏350万元的利润款，但就肖新桥是否全部退还贺敏的入股股金一事，双方发生争议，贺敏诉至法院。
2016年12月1日，贺敏申请对涉案项目的账目及相关数据进行会计核算。经法院委托，对双方合伙期间贺敏的股金、收益及已付贺敏或者未付贺敏的投资及收益进行了会计鉴定。2017年3月19日，邵阳市人和司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、在贺敏与肖新桥合伙期间，贺敏25号楼投入股金69万元，39号楼投入股金100万元；2、贺敏与肖新桥合伙期间贺敏的应得收益为348.0313万元；3、肖新桥已付贺敏收益350万元；4、贺敏与肖新桥合伙期间，肖新桥支付贺敏17号楼、25号楼、39号楼金额合计为619.399万元，但是哪些款项是退付贺敏的股金，哪些是支付贺敏垫支工程款开支，哪些是支付17号楼工程余款及质保金等事项，由于提供的计算单及银行流水未注明经济用途，亦无其他资料证明，未能予以认定，应补充完整材料后提请报告使用证予以裁定。
一审法院认为，本案系合伙纠纷。本案争议的焦点是双方合伙期间的账目是否结清。对于合伙期间的收益以及贺敏已领取50%的收益的事实，双方均已认可。双方实质争议的是贺敏合伙时出资的股金肖新桥是否全部退还。根据邵阳市人和司法鉴定所出具的鉴定意见，肖新桥除支付贺敏350万元的收益外，肖新桥于合伙期间还支付贺敏17号楼、25号楼、39号楼金额合计为619.399万元，贺敏的实际出资只有169万元，肖新桥支付给贺敏的金额远远大于贺敏的实际出资，贺敏不能提供证据证明肖新桥没有支付其出资股金，或者还有多少出资股金没有支付，应当由贺敏承担举证不能的不利后果。贺敏申请对邵阳市人和司法鉴定所的会计鉴定重新鉴定，该鉴定意见的主体、程序、内容均真实合法，对贺敏重新鉴定的要求不予采纳，对肖新桥的辩称意见予以采纳。综上，对贺敏的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贺敏要求肖新桥支付合伙结算款1230313元的诉讼请求。案件受理费15873元，由贺敏承担。
二审期间贺敏向本院提交了邵阳市人和司法鉴定所鉴定意见初稿，拟证明邵阳市人和司法鉴定所的鉴定意见与初稿不符，鉴定意见初稿认定合伙25号楼以及39号楼期间肖新桥已付贺敏450万元，肖新桥垫付的24万元钢材款没有贺敏签字确认未予考虑。肖新桥质证认为，贺敏提交的鉴定意见初稿不是新证据，且鉴定意见应当以最终加盖公章的为准。本院经审查认为，上诉人贺敏在二审期间提交的证据不是新证据，也不符合证据的形式要件，本院不予采信。
本院二审查明，贺敏与肖新桥系多年的合作伙伴，2008年，贺敏与肖新桥在广西贵港市合伙承建某某工程17号楼、25号楼、39号楼，其中17号楼由贺敏、肖新桥、张某甲、张某乙四人合伙承建，25号楼、39号楼由贺敏和肖新桥两人合伙承建。2011年6月8日，贺敏、肖新桥、张某甲、张某乙对17号楼的账目进行了结算，2011年6月9日，肖新桥将17号楼的38万元结算款项支付给贺敏。贺敏、肖新桥都认可17号楼还有部分余款押在公司，但双方对余款的具体数额有异议，贺敏认为17号楼还有80多万元的工程款和质保金押在公司没有清算，肖新桥则认为只有45万余元工程款和质保金押在公司没有清算，除此之外的17号楼的款项均已清算。
贺敏与肖新桥合伙承建的25号楼于2010年12月8日签订建设工程施工合同，该工程于2010年12月23日开工，2011年12月竣工，由肖新桥记账管钱。39号楼于2012年5月23日开工，2012年5月23日至2013年1月31日期间由贺敏记账管钱，2013年1月31日至工程完工由肖新桥记账管钱。贺敏、肖新桥合伙期间合伙人经手的账目支出须经相对方确认方可生效，双方均认可贺敏记账管钱期间支出了368.035万元。
肖新桥对双方合伙期间支付给贺敏的款项进行了记载并由贺敏方签字确认，标记为彭某某7（彭某某系贺敏之妻）的结算单显示肖新桥支付给贺敏的金额为：2012年5月25日100万元，2012年10月4日647400元（应为100万元），2012年11月1日308540元，2013年4月13日138万元，2013年8月1日10万元+90万元，2013年11月13日40万元，2014年2月14日29万元（应为分65万元），2014年6月11日120万元。以上肖新桥汇贺敏的金额共计693.854万元，此外该结算单还显示另有分账25万元没找到账，加上此25万元，肖新桥汇贺敏的金额共计718.854万元。标记为彭某某7的结算单由肖新桥制作，贺敏对该结算单不持异议，但肖新桥认为该结算单系自己在家里臆想的，最终应当以转账记录和鉴定意见为准。
本院认为，本案双方对合伙承建25号楼与39号楼期间的股份比例和利润数额不持异议，双方争议的焦点在于贺敏投入的本金以及肖新桥是否还应当返还贺敏部分本金。根据双方当事人的诉辩请求和理由，结合庭审查明的事实，本院对此分别评判如下：
一、关于贺敏投入的本金问题。鉴定意见明确贺敏与肖新桥合伙承建25号楼和39号楼期间投入的本金为169万元，肖新桥认可该金额为贺敏的本金投入。贺敏主张其于2010年2月12日转账给肖新桥的25万元亦系投入25号楼的股金，该款是向发包方先期缴纳的25号楼的押金，且通话记录也能证明其投入的本金为200万元，故其本金应当认定为200万元。肖新桥则认为该款项系贺敏支付给肖新桥的17号楼的款项，与双方讼争的25号楼和39号楼无关。本院认为，当事人对其主张应当提供证据予以证明，双方均认可合伙期间系通过银行转账发生经济往来，贺敏于2010年2月12日转账给肖新桥的25万元发生在25号楼施工协议签订之前数月，贺敏也没有提供充分的证据证明该款项为其投入的25号楼的股金，贺敏也不能举证其200万元本金投入的银行流水，故贺敏关于其投入的本金数额为200万元的上诉主张依据不足，本院不予采纳。
二、关于肖新桥是否应当支付贺敏部分本金的问题。贺敏主张肖新桥尚拖欠其本金98.0313万元没有支付，肖新桥则认为双方已经清偿完毕。本案双方对合伙承建25号楼和39号楼期间的股份比例和利润不持异议，双方均占有50%的股份比例，利润总额为696.0626万元。在核定贺敏投入本金数额的基础上，再确定肖新桥在双方合伙承建25号楼和39号楼期间已经支付贺敏的金钱数额，即可以确认肖新桥是否还拖欠贺敏合伙款项尚未支付。肖新桥制作的标记为彭某某7的结算单显示肖新桥支付给贺敏的金额分别为：2012年5月25日的100万元，2012年10月4日的647400元（应为100万元），2012年11月1日的308540元，2013年4月13日的138万元，2013年8月1日的10万元+90万元，2013年11月13日的40万元，2014年2月14日的29万元（应为分65万元），2014年6月11日的120万元。以上双方核算的款项共计693.854万元，加上贺敏认可的另外没找到账的25万元，肖新桥在双方合伙承建25号楼以及39号楼期间共支付给贺敏的金额为718.854万元。肖新桥主张该结算单系其在家中臆想，具体应当以转账记录和鉴定意见为准，但鉴定结论只是明确了以下事项：贺敏投入25号楼的本金为69万元（2010年2月12日贺敏转账给肖新桥的25万元，因材料不全不予认定，由报告使用者予以裁定），39号楼的投入本金为100万元，贺敏应分得的收益为348.0313万元，肖新桥已付贺敏利润350万元以及肖新桥支付贺敏17号楼、25号楼、39号楼的金额合计619.399万元，对于哪些是退付贺敏股金、哪些是支付贺敏垫支的工程款，哪些是支付17号楼的工程余款以及质保金，鉴定结论都不能明确。本案鉴定结论对于双方争议的事项都没有明确具体的意见，只是对双方没有争议的事实进行了明确。
贺敏、肖新桥对双方合伙期间的账目进行了结算并出具了书面的结算单，其中包含有肖新桥支付给贺敏的款项的结算单，该结算单由肖新桥制作并经贺敏方签字确认，具有可靠性，与肖新桥转账给贺敏的银行流水能够相互印证，肖新桥主张其于2011年6月9日转账支付贺敏38万元，2011年11月7日转账支付贺敏18万元，该两笔款项没有在结算单中列明，但也是肖新桥支付给贺敏的25号楼的款项，本院认为，该两笔款项不能认定为肖新桥支付给贺敏的25号楼的款项，理由如下：肖新桥、贺敏与案外人另合伙承建了某某工程17号楼，2011年6月8日，四位合伙人对17号楼的债务进行了结算，2011年6月9日，肖新桥支付贺敏17号楼结算款项38万元，对此事实，肖新桥在庭审中予以认可，故该38万元款项应为17号楼的结算款项。2011年11月7日肖新桥转账支付贺敏18万元，贺敏认为该款项系17号楼的余款，肖新桥认为是支付25号楼的股金，因17号楼确有余款尚未清算完毕，在2011年6月8日各合伙人结算完毕以后，来宾市新宾区第一建筑公司于2011年8月30日支付8万元（架空层），2011年9月30日支付13.499万元（工程款），2011年9月30日支付31.9万元（质保金），本案中17号楼尚有数十万元尾款没有清算，贺敏关于2011年11月7日肖新桥转账支付的18万元系17号楼的尾款的主张更符合客观事实，且25号楼的竣工时间为2011年12月，肖新桥自己制作的双方合伙期间其给贺敏的转账记录结算单中亦没有包含该18万元款项，肖新桥亦没有举证证明该18万元款项系支付给贺敏25号楼的股金，故本院对肖新桥关于其2011年11月7日转账支付贺敏25号楼18万元股金的抗辩主张不予支持。
贺敏在管理39号楼账目期间支出的金额为368.035万元（含贺敏自己应出资的100万元股金，除贺敏的100万元股金外的实际支出为268.035万元），肖新桥在双方合伙承建25号楼以及39号楼期间支付给贺敏的金钱数额为718.854万元，除去贺敏实际支出的268.035万元，肖新桥已付贺敏股金和利润的数额为450.819万元。贺敏投入的本金为169万元，合伙期间应分得的收益为348.0313万元，肖新桥应支付贺敏股金及利润共计517.0313万元，核减其已支付给贺敏的450.819万元，肖新桥还应支付贺敏66.2123万元。
综上，贺敏的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销撤销湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第2058号民事判决；
二、由肖新桥于收到本判决书之日起十日内支付贺敏662123元。
三、驳回贺敏的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费15873元，二审诉讼费13603元，共计29476元，由贺敏负担9800元，由肖新桥负担19676元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国强
审 判 员 李文明
审 判 员 肖碧兰
二〇一八年三月八日
法官助理 汪 臻
书 记 员 刘毓娴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……