贵州省松桃苗族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔0628刑初13号
公诉机关贵州省松桃苗族自治县人民检察院。
被告人范某，男。因无证运输烟草，于2017年5月18日被查获。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月20日被松桃苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
辩护人张海燕，贵州贵开律师事务所律师。
被告人任某，男。因无证运输烟草，于2017年5月18日被查获。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月20日被松桃苗族自治县公安局刑事拘留�同年6月22日被逮捕。现羁押于松桃苗族自治县看守所。
辩护人李锋，贵州贵开律师事务所律师。
松桃苗族自治县人民检察院以松检公诉部刑诉(2017)251号起诉书指控被告人范某、任某犯销售伪劣产品罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松桃苗族自治县人民检察院指派检察员戴飞出庭支持公诉,被告人范某及其辩护人张海燕；被告人任某及其辩护人李锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月至5月期间，被告人范某、任某驾驶二人分期购买晋Ｍ×××××8解放牌货车在无运输手续及在他人驾车引导下，明知是伪劣烟草，多次按照他人的要求将伪劣烟草从福建省运输到四川省成都市新都区新都镇五桂村一出租库房。2017年5月18日凌晨，被告人范某、任某明知是运输伪劣烟草，仍驾晋Ｍ×××××8解放牌货车按照他人的要求在广东省汕头市田心镇高速收费站附近一村庄装运伪劣烟草，并同意他人在其车上装GPS及使用他人提供的手机。在未有运输手续的情况及他人开小车的引导下，被告人范某、任某驾晋Ｍ×××××8解放牌货车将伪劣烟草运往四川省成都市，当日23时许途经松桃苗族自治县大兴镇杭瑞高速交通警察执勤点门口时，被松桃苗族自治县烟草部门查获。经贵州省烟草质量监督检测站抽样检验，被告人范某、任某运输的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经松桃苗族自治县价格认证中心认定，查获的香烟价值人民币2，303，500元。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、检查、扣押、勘验笔录等证据。公诉机关认为，被告人范某、任某违反国家烟草专卖法律法规的规定，明知是假冒伪劣烟草，在无准运手续的情况下仍予以运输，货值金额人民币2，303，500元，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，二被告人系从犯，应当从轻或者减轻处罚。建议对二被告人均在八年至十年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人范某、任某对指控的事实无异议。
二被告人的辩护人共同提出如下辩护意见：
1、本案应认定为销售假冒注册商标的商品罪。二被告人仅仅是运输，没有参与制造、生产，所侵犯的应当为商标权，而非生产伪劣产品行为。因此，应当按照销售假冒注册商标的商品罪对二被告人定罪量刑。
2、二被告人具有重大立功表现。二被告人归案后，带领侦查人员在四川成都一出租房内查获价值250多万元的假烟，符合重大立功表现，应当予以从轻或者减轻处罚。
3、二被告人系从犯、犯罪未遂。
综上，建议对二被告人减轻处罚。对被告人范某在二年至七年有期徒刑幅度内量刑；对被告人任某在三年有期徒刑左右量刑。
经审理查明，2016年5月份，被告人范某、任某合伙分期购买一辆车牌号为晋Ｍ×××××的解放牌重型仓栅式货车（车辆所有人为新绛县王宏运输有限公司）用于跑运输。2017年2月至5月期间，被告人范某、任某为了赚取更多运费，在无准运手续且在他人的指挥下，多次从福建省运输假烟至四川省成都市。2017年5月中旬，他人又电话联系被告人范某、任某运输假烟，约定运费为人民币1.6万元。2017年5月18日凌晨，在他人支付了人民币6000元运�后，被告人范某、任某同意他人在其车上安装GPS及使用他人提供的手机，并在他人开小车探路指挥下，驾驶该车从广东省汕头市田心镇高速收费站附近一村庄装运假烟运往四川省成都市。当日23时许，途经松桃苗族自治县大兴镇杭瑞高速交通警察执勤点门口时，被松桃苗族自治县烟草专卖局查获，查获共计21个品种12，630条卷烟。经贵州省烟草质量监督检测站抽样检验，被告人范某、任某运输的香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。经松桃苗族自治县价格认证中心认定，查获的香烟价值人民币2，303，500元。
被告人范某、任某到案后，向公安机关供述二人运输的假烟被他人存储在四川省成都市新都区一仓库内。2017年5月25日松桃苗族自治县公安局民警带被告人范某到四川省成都市新都区对存储假烟的仓库进行了现场指认。2017年6月1日成都市新都区烟草专卖局会同�都市公安局新都分局在成都市新都区新都镇五桂村六组刘某出租的仓库内依法查获卷烟共计18个品种12，907条，货值金额2，518，100元。经四川省烟草质量监督检测站鉴定，查获的烟草系假冒注册商标且伪劣卷烟。
公安机关扣押车牌号为晋Ｍ×××××的红色东风牌重型仓栅式货车一辆及钥匙三把；被告人范某持有的vivo土豪金色直板智能手机一部和YONGKE黑色直板老人手机一部；GPS仪器三台。
另查明，在审理期间被告人范某、任某向本院退缴违法所得人民币6000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）、书证。
1、人口基本信息证实，范某、任某的身份信息，案发时二被告人均已达到刑事责任年龄。
2、扣押物品清单证实，公安机关从范某处扣押车辆过关费7张、停车费2张、货物承运单1张及作�工具土豪金vivo直板智能手机一部、黑色YONGKE直板老人机手机一部、GPS仪器三台。
3、过关信息证实，2017年3月至5月，豫Ｋ×××××号、晋Ｍ×××××号车辆出入高速公路的情况。印证了范某、任某供述从福建到贵州的途经路线以及一路上有其他车辆为其探路的情况。
4、通话记录证实，范某（联系号码138××××3020）与客户（联系电话131××××4211）多次相互联系的情况。
5、松桃苗族自治县烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、检查勘验笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单等相关文书证实，2017年5月19日，松桃苗族自治县烟草专卖局执法人员依法将范某、任某运输的烟草进行查获并先行保存及抽样取证。涉案卷烟共计21个品种12，630条。
6、查获说明证实，2017年5月18日23时许，贵州省松桃苗族自治县烟草专卖局专卖稽�人员在公安特巡警、高速交警等部门的协助与配合下，在贵州省松桃苗族自治县大兴镇杭瑞高速1307公路加600米交通警察执勤点门前，对晋Ｍ×××××解放牌重型仓栅红色货车进行检查，发现电器配件纸箱及无名纸箱里的香烟共计21个品种12，630条。
7、成都市新都区烟草局案件移送函、移送财物清单、检查勘验笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单等相关文书证实，成都市新都区烟草局于2017年6月1日在成都市新都区新都镇五桂村刘某的库房内，当着陈某的面查获香烟共计18个品种12，907条。以四川省2017年上半年在销卷烟零售价格计算，上述卷烟货值共计人民币2，518，100元。
8、分期付款购买车辆合同、机动车行驶证证实，晋Ｍ×××××号解放牌重型仓栅式货车系山西省新绛县王宏运输有限公司所有。
9、退赃票据证实，被告人�某、任某向本院退缴赃款人民币6000元。
（二）、证人证言。
1、证人陈某的证言证实，刘某租别人的土地在成都市新都区新都镇五桂村修建库房。2016年底刘某喊我帮他看库房，工资每月2500元并住在该库房。2017年6月1日，公安局与烟草局的人从该库房里搜出很多烟。从2017年4月至2017年6月期间，晚上11点过有一红色的货车来卸货，货车的车身是用帆布遮挡的，我对货车师傅没有印象。
2、证人刘某的证言证实，成都市新都区新都镇五桂村库房是我的，我请陈某看库房。我把库房租给两伙人，一伙是做啤酒的陈某老板，一伙是租给索某等人。2016年3、4月份与索某签协议时他讲是给李某租的。今年4月份，我去仓库见索某用白色的微型车拉货，那些货都是用纸箱子装着的。
（三）、被告人的供述。
1、被告人范某的供述证实，2016年5月，我和任某共同购买了一台红色的解放牌货车，车牌为晋Ｍ×××××。2017年5月13日，我和任某在广东揭阳市送完蔬菜后接到号码为131××××4211的一男子的电话，说从汕头装假烟到成都，货款按以前的16000元。5月18日凌晨，在该男子电话指挥下，我们开车到田心高速口附近与一辆车牌为豫Ｋ×××××土豪金本田小车汇合，对方车上下来一个不到四十岁的男子，用普通话告诉我货是运到四川成都市金马镇，给了我6000元并给我一台小电话，同时那男子还到我车上装了三个定位仪。该男子叫我们等人来给我们带路，之后一辆银白色丰田车叫我们跟着走，到一个空旷地有两辆厢式小货车，丰田车上下来一个三十岁左右操广东话的男子叫我打开车门，小货车上的人就把小货车上的货转移到我的车上。后丰田车带我们从汕头田心上高速。上了高速后对方打之前给我的电话�挥我怎么走。当天23时许，我们经过湖南与贵州交界处时，在贵州松桃大兴高速交警执勤点被松桃烟草局及交警查获。131××××4211这个电话是2016年年底我在货车拉货信息网上看见的，我主动联系该电话，对方告诉我是从漳州拉假烟到成都，运费是16000元，装完货后付款6000元，货运到后再付余款10000元。后我就告诉我合伙人任某，他也同意。之前该男子一共让我给他拉了4次，第一次是2017年2月下旬,假烟是在一个敬老院附近通过转货装车，是从福建漳州常山上的高速，从成都传化物流处下高速，押运的是一个三十几岁的光头和一个男子，押运人开的是豫Ｋ×××××本田车，货卸在一个村庄的库房里；第二次是2017年3月中旬；第三次是2017年4月初；第四次是2017年4月下旬。装货地点与卸货地点一样，押运人员一样。四次都是将货运到成都货运大道前，然后光头男子告诉我把车停在传化物流附近停车场等待，他联系对方收货，见到收货的人后光头就付余款10000元给我们。收货的人上我们的车并拿回小电话，告诉我们怎么走，最后到一个村庄，把货卸在一个院子的仓库里。运输生意不好做，给131××××4211的男子拉假烟很赚钱，每趟他都给我们16000元，是非常高的了。如果是正常的普通货物像这么远的距离，最多也就是10000元运费。我们运输香烟没有合法手续，明知给他拉假烟是违法的，但是为了赚钱，我们还是做了。
2、被告人任某的供述证实，2017年5月12日，我和范某驾驶我们购买的晋Ｍ×××××货车从福建厦门运蔬菜到揭阳市途中，有个货主就联系范某要我们去帮他运货。2017年5月18日凌晨，从汕头田心镇出高速遇到一辆豫Ｋ×××××广本轿车，从该车上下来一个男子给了范某一部手机并对我们讲有人带我们去拉货，又在我们车上装GPS定位器。后来一辆白色轿车带我们到一个村庄的一个院墙内，几辆小货车轮流把用电子配件纸箱装好的假烟放到我们车上。后白色轿车带我们上高速，后豫Ｋ×××××广本轿车超过我们给我们带路、探路。行驶过程中我和范某按照货主的要求和方向行驶。当晚11点过钟，到湖南与贵州交界处刚进入贵州就被烟草执法部门和交警查获。这次运费是16000元，我们只收到6000元，剩下的10000元要到了目的地才给我们。之前我和范某运输过四次假烟，加上这次一共五次，都是给同一个货主运输。每次联系的电话都是同一个电话，运输的目的地都是成都，每次都是我和范某用晋Ｍ×××××货车运输。第一次是2017年2、3月份，当时我们在福建漳州卸货，一个人骑摩托车来问我们愿不愿意拉香烟并留了一个电话给我们。后范某就和我商量敢不敢拉香烟，我想到跑运输没有挣到钱，想�点钱就同意了。后我们就到漳州云霄乡一个村庄装假烟，上完货后KWM820广本轿车就在前面给我们带路、探路一直到成都新都区，然后有人带我们去一个仓库卸货。第二、三、四次都是货主联系范某，装货、输运及卸货都是一样，都给我们装GPS定位器。每次运费都是16000元，对方先支付6000元，运输到达目的地后对方再支付10000元。前四次运输都是范某与押运人联系，我只记得一个30多岁的光头是固定的，其他人都是不固定的。我们运输的这些香烟没有相关的合法手续，正常情况下，普通货物的运费是9000元，水果蔬菜是6000多元，我们为了多挣点钱才运假烟。
（四）、鉴定意见。
1、鉴别检验报告证实：
（1）2017年5月22日，经贵州省烟草质量监督检测站对本案查获的烟草进行鉴别检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（2）2017年6月13日，经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，在四川省成都市新都区新都镇五桂村刘某的库房内查获的香烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、价格认定结论书证实，经松桃苗族自治县价格认证中心认定，2017年5月18日查获的假烟货值金额人民币23，03，500元。
（五）、搜查、辨认、勘验等笔录。
1、搜查笔录证实，松桃苗族自治县公安局于2017年6月1日在成都市新都区新都镇五桂村六组刘某库房内，在成都市新都区新都公安局分局、烟草局的协助下，在成某、陈某的见证下，依法从该库房大门左侧的仓库内查获大量多种品种疑似假烟，共计18个品牌12，907条。
2、现场辨认笔录及照片证实，2017年5月25日，松桃苗族自治县公安局民警带被告人范某对成都市新都区传化物流附近存放假烟的仓库进行辨认。经辨认，进入仓库大门后的�手第一间库房系用于存储前四次运输的假烟的仓库。
3、指认笔录及照片证实，2017年9月28日，在见证人黄某的见证下，陈某对2017年6月1日在位于成都市新都区新都镇五桂村六组存储假烟的仓库进行指认。
4、车辆检查笔录及照片证实，2017年5月23日，松桃苗族自治县公安局在松桃苗族自治县烟草局对已经被扣押于此的晋Ｍ×××××货车进行检查，发现该车内有三台黑色疑似GPS设备。
5、烟草部门的检查勘验笔录证实，松桃苗族自治县烟草局于2017年5月18日晚，在松桃苗族自治县大兴镇杭瑞高速交通警察执勤点门口查获范某、任某驾驶的晋Ｍ×××××号解放牌货车。经清点，涉案卷烟共计21个品牌12，630条。
（六）、视听资料。
1、涉案烟草清点视频证实，松桃苗族自治县烟草局把本案查获的烟草运到该局进行清点的情况。
2、辨认现场视频证实，被告人范某对存储假烟的仓库进行辨认的情况。
上述证据来源合法，证据间能相互印证、吻合，形成完整的证据锁链，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人范某、任某无视国家法律，明知他人托运的是烟草制品，在无准运证的情况下，为了获取高额运费而运输卷烟共计21个品种12，630条，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；”之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控二被告人构成销售伪劣产品罪。经查，二被告人在主观上只是明知他人托运的是假烟制品，对他人是否在实施生产、销售伪劣卷烟犯罪并不知情。从本案证据来看，只有二被告人运输烟草的事实和证据，没有查获押运烟草的组织、指挥者或者烟草的生产、销售者，没有他人实施销售伪劣卷烟犯罪的事实和证据。故指控二被告人明知他人实施销售伪劣卷烟犯罪而为其提供运输，构成销售伪劣产品罪的证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条“托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。”的规定，二被告人在无准运证的情况下，为了获取高额运费而非法运输烟草，扰乱市场秩序�情节特别严重，其符合非法经营罪的犯罪构成要件，构成非法经营罪。故公诉机关对本案的定性不当，本院予以更正。在运输行为的非法经营过程中，二被告人在他人的组织指挥下实施运输，在共同犯罪中系起次要作用，属于从犯，应当从轻或者减轻处罚；到案后，二被告人向公安机关提供他人存储假烟的线索，并经公安机关查获属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；二被告人能坦白交代自己的犯罪事实，认罪态度较好，并已退缴违法所得，可以从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，本院决定对二被告人均减轻处罚。辩护人提出应当按照销售假冒注册商标的商品罪对二被告人定罪量刑的辩护意见。经查，销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为，二被告人的行为不符合该罪的犯罪构成要件，该辩护意见本院不予采纳；提出二被告人具有重大立功表现的辩护意见。经查，重大立功表现一般指被检举、揭发的犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。二被告人提供线索并经公安机关查获他人存储的货值250万余元的假烟，不符合重大立功的情形，该辩护意见本院不予采纳；提出二被告人系从犯的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳；提出对被告人范某在二年至七年有期徒刑幅度内量刑，对被告人任某在三年有期徒刑左右量刑的辩护意见，本院予以采纳。其余辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，�二十七条，第六十八条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月18日起至2019年5月17日止。罚金限判决生效后十日内交清。）
二、被告人任某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月18日起至2019年5月17日止。罚金限判决生效后十日内交清。）
作案工具土豪金vivo直板智能手机一部、黑色YONGKE直板手机一部、GPS仪器三台（公安机关均已扣押）及假冒注册商标且�劣卷烟21个品种12，630条（松桃苗族自治县烟草专卖局扣押），予以没收；违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 岗
人民陪审员 龙 刚
人民陪审员 谭小英
二〇一八年五月八日
法官 助理 龙通达
书 记 员 龙通达