云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2563号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司威信支公司。
住所地：昭通市威信县扎西镇麒麟新区麒麟路。
法定代表人李冬梅，中国平安财产保险股份有限公司威信支公司经理。
被上诉人（原审原告）王其全，女，1953年2月7日出生，汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。
委托代理人王义，永善县桧溪镇法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审原告）何富培，男，1995年8月27日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。
被上诉人（原审原告）杨应强，男，1986年1月22日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住威信县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司因与被上诉人王其全、何富培、杨应强机动车交通事故责任纠纷一案，不服永善县人民法院(2017)云0625民初1255号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法对本案进行审理，现已审理完毕。
原审法院经审理确认的法律事实是：2016年1月7日，杨应强为其所有的云Ｃ×××××号轿车在中国平安财产保险股份有限公司威信支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、车辆损失险、车上人员责任险、商业第三者责任险、不计免赔率。其中，商业第三者责任险保险金额及赔偿限额为300000.00元，保险期限：自2016年1月8日零时起至2017年1月7日24时止。2016年12月6日14时35分许，何富培持有效准驾车型B2D驾驶证驾驶云Ｃ×××××号轿车沿公园路行驶至公园路与玉泉路交叉路口处时，撞到行人王其全，造成王其全受伤的交通事故。永善县公安局交通警察大队通过现场勘查、调查，于2017年3月4日作出永公交认字【2017】第0006号道路交通事故认定书，认定何富培负此事故的全部责任，王其全不负此事故的责任。王其全受伤的当日，被送往永善中医医院住院治疗，经医院诊断：⒈右内踝骨折；⒉左足第一跖骨骨折；⒊右额部挫裂伤；⒋多处软组织损伤、多处皮肤擦伤。王其全于2017年4月6日出院，实际住院121天，住院期间需1人护理。出院医嘱：⒈注意休息；⒉伤后半年复查；⒊功能锻炼；⒋不适随诊。何富培为王其全垫付了住院期间的医疗费30746.47元。2017年5月15日，王其全委托宜宾新兴司法鉴定中心对伤残等级和后期医疗费进行司法鉴定，支付鉴定费1300.00元，交通费400.00元。2017年5月16日，宜宾新兴司法鉴定中心作出宜新司鉴中心【2017】临鉴字第486号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.王其全因交通事故受伤，致右踝关节功能丧失64%，评定为十级；2.王其全后期医疗费约需人民币4900.00元。王其全诉至原审法院，请求：⒈判决中国平安财产保险股份有限公司威信支公司和何富培赔偿误工费34560.00元、护理费14520.00元、住院期间生活补助费12100.00元、伤残赔偿金45777.60元、后续治疗费4900.00元、鉴定费1300.00元、交通费400.00元，共计113557.60元；⒉案件受理费，由何富培承担。
原审法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应当承担相应的法律责任。道路交通事故肇事车辆的承保人应当按照法律规定承担有关赔付责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:……机动车与行人之间发生交通事故,行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故，经公安交警部门认定何富培承担事故的全部责任，肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司威信支公司已投保机动车交通事故责任强制保险、车辆损失险、车上人员责任险、商业第三者责任险、不计免赔率，交通事故发生在保险期限内。所以对王其全因交通事故受伤所造成的经济损失，首先由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；其次，若有不足部分，由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司根据保险合同予以赔偿；最后，若仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人何富培予以赔偿。此次交通事故给王其全造成的各项经济损失，认定如下：⑴医疗费。医疗费根据永善中医医院出具的住院收费票据、住院病人费用总清单等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王其全的医疗费30746.47元，后续治疗费4900.00元，双方当事人无异议，予以确认；⑵误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王其全因交通事故受伤于2016年12月6日住院治疗，于2017年5月16日评定为十级伤残，其主张的误工费可以从2016年12月6日计算至2017年5月15日。因王其全属于无固定收入的人员，又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据王其全的实际年龄和其主张护理费的标准，酌定按每天120.00元的标准计算误工费，即误工费160天×120.00元／天=19200.00元。中国平安财产保险股份有限公司威信支公司主张王其全已超过法定退休年龄，误工费应不予支持，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额，并非以有无实际工作或者年龄大小来判断。王其全虽已超过法定退休年龄，但中国平安财产保险股份有限公司威信支公司未提供证据证明王其全已丧失劳动能力，应由其承担举证不能的法律后果。所以中国平安财产保险股份有限公司威信支公司的抗辩主张，不予支持；⑶护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。王其全于2016年12月6日住院治疗，2017年4月6日出院，实际住院121天，住院期间需1人护理。因双方当事人对于护理费的计算标准无异议，予以确认，即王其全的护理费为121天×120.00元／天=14520.00元；⑷王其全主张的住院伙食补助费12100.00元、伤残赔偿金45777.60元、鉴定费1300.00元、交通费400.00元，何富培、中国平安财产保险股份有限公司威信支公司无异议，予以确认。综上所述，何富培驾驶云Ｃ×××××号轿车发生交通事故，致王其全受伤，给王其全造成128944.07元的经济损失。首先，应由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿王其全医疗费10000.00元，在死亡伤残赔偿限额项下赔偿王其全误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费93297.60元；其次，由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司根据保险合同在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿王其全医疗费、后续治疗费25646.47元。因王其全的医疗费，何富培已垫付30746.47元，故应由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司直接赔付给何富培30746.47元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费98197.60元；二、由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司赔偿何富培垫付的医疗费30746.47元。上述给付金额，限判决生效即履行。案件受理费减半收取534.00元，由何富培负担。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司威信支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，依法改判中国平安财产保险股份有限公司威信支公司不承担误工费19200.00元、鉴定费1300.00元、并扣除挂床55天的住院伙食补助费5500.00元、护理费6600.00元，合计32600.00元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：一、被上诉人已经64周岁，根据《劳动法》及相关法律规定，属于颐养天年的老人，计算误工费于法无据。1.一审将没有任何收入的被上诉人可能获得的利益作为法院判决的理由，是对预期利益的猜想，而交通事故赔偿应当是直接损失。一审法院以此认定误工费对该条文理解和适用错误；2.一审法院还认为上诉人应当举证证实被上诉人丧失劳动能力，该观点属于本末倒置，根据“谁主张谁举证的原则”，被上诉人没有提供相应的工作证明，以及因受伤收入减少的证明。计算被上诉人误工费缺乏相应的法律依据和事实依据；3.根据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。被上诉人既未举证其工作情况，也未举证证明其收入情况，更没有证实其因为交通事故受伤导致收入减少。结合这三点一审法院酌定支持19200.00元的误工费是对事实认定和法律适用错误；二、鉴定费不属于保险责任的赔偿范围。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条和《机动车第三者责任保险条款》第九条的规定，案件鉴定费不属于保险赔偿的范围；其次，保险公司并非交通事故中的侵权人，对于侵权责任的发生没有过错，在案件承担中的也不是侵权责任。因此鉴定费、诉讼费应当由侵权人承担；三、从王其全提供的证据来看，实际住院时间天数为66天，病历显示的121天，有其中55天只有床位费而没有相关的检查和治疗用药记录，存在挂床的行为。被上诉人所受伤情为10级伤残，住院121天既不符合逻辑也不符合客观事实。上诉人的代理人提出与上诉理由一致的代理意见。
被上诉人未作书面答辩。
被上诉人的代理人提出王其全案发前仍靠其劳动维持生计；其土地被完全征收变更为城镇居民，原判采用农村标准计算误工费只是象征性地补偿；王其全住院是保守治疗，上诉人认为没有输液就是挂床的观点错误；鉴定费和去鉴定产生的交通费是实际产生的合理费用，请求维持原判。
在二审中，上诉人中国平安财产保险股份有限公司威信支公司认为本案不应当支持误工费；鉴定费、诉讼费不属于保险责任赔偿范围；被上诉人王其全实际住院只有66天，挂床55天。各方当事人对原审认定的其余事实未提出异议，对原审认定各方无异议的事实本院予以确认。
归纳各方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.原判支持误工费。鉴定费是否正确。2.王其全住院是否存在实际住院66天，挂床55天，扩大损失的情况。
针对本案争议焦点，本院综合评判如下：
焦点1，关于本案是否应当支持误工费、鉴定费是否正确的问题。关于误工费，本院认为，本案被上诉人王其全已经年满64周岁，已达法定退休年龄，但不影响其通过劳动获得报酬的机会，其因本案受伤后通过劳动获得报酬的机会丧失一段时间，且法律没有明确规定达到退休年龄后不再计算误工费，根据我国目前60岁以上老人从事生产劳动和家务劳动的客观存在，原判支持赔偿19200.00元误工费并不违反法律的规定，上诉人的此上诉理由不能成立。
关于鉴定费，本院认为，鉴定费是被上诉人王其全因本次交通事故造成的损失，属于合理损失，原判判决赔偿并无不当。
焦点2，关于王其全住院是否存在实际住院66天，挂床55天，扩大损失的问题。本院认为，王其全提供的住院病历、临时医嘱单等证据证实其住院121天，且在此期间均有接受治疗的过程，上诉人提出王其全挂床55天，但未提供证据证明其反驳主张，其此上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费534.00元，减半收取由何富培负担；二审案件受理费963.00元，由中国平安财产保险股份有限公司威信支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决确定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 王荣祥
审判员 宋明涛
审判员 戴红梅
二〇一八年一月三十一日
书记员 祖维灿