广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民一终字第1205号
上诉人（一审原告）黄某甲，农民。
委托代理人卢某某，靖西县法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）江西某乙公司。住所地：靖西县新靖镇幸福路*号。
法定代表人沈磊，该分公司总经理。
委托代理人黄某某，广西济文律师事务所律师。
委托代理人陈某某，广西济文律师事务所实习律师。
上诉人黄某甲因商品房预售合同纠纷一案，不服靖西县人民法院（2015）靖民一初字第157号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理，上诉人黄某甲的委托代理人卢某某，被上诉人江西某乙公司的委托代理人黄某某、陈某某出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与被告原告与被告于2014年3月8日签订了《商品房买卖合同》约定：被告将其开发建设的山水国际商品房第5幢1001号房出售给原告，该房建筑面积为142.1平方米，总金额为482969元。其中首付款为144969元，按揭贷款为338000元。关于房屋交付期限及违约责任约定为：被告应当在2014年10月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，将符合合同约定条件的商品房交付原告使用，逾期超过30日后，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，并自合同约定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，被告按日向原告支付已交付房价款万分之十的违约金。被告免除责任的约定为：如果遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因政府政策性因素或政府其他规定等非出卖人原因引起的延误；3、因气候原因或其他异常困难因素等非出卖人原因引起的延误；4、买受人未按合同规定期限付款或未按约定办理完按揭手续银行未放款所造成的延误；5、供水、供电相关部门停水停电造成停工的；以上因素出卖人应在合同约定的交付日期限前15日及实际交房之日分别将统计结果以书面形式告知买受人。原告于2013年10月14日付清了该商品房的首付款144969元，于2013年12月10日到银行办理了购房余款按揭贷款手续。
另查明，2012年11月1日，被告与遂川县联盛建筑有限公司签订施工承包总合同，其开发建设的靖西山水国际项目于2012年11月6日开工建设，并向靖西县水利电业有限公司办理了临时用电。2013年12月31日，广西壮族自治区物价局作出桂价格（2013）第139号文件，规定：新建居住区供配电设施建设维护费由供电企业统一组织开展，统一收费。2014年5月27日，靖西县物价局作出靖价函（2014）4号文件，复函靖西县水利电业有限公司：新建居住区供配电设施建设维护费，请按《广西壮族自治区物价局关于广西新建居住区供配电设施建设维护费有关问题的通知》（桂价格{2013}第139号）规定执行。2014年10月15日，被告与靖西水利电业有限公司落实靖西山水国际小区供配电设施建设的方案，并于2014年11月12日完成安装、调试3#、4#楼的所有供电设备。2015年1月28日，建材桂林地质工程勘察院、四川众恒建筑设计有限责任公司、遂川县联盛建筑有限公司、广西建荣工程项目管理有限公司、江西某乙公司联合出具5#楼《竣工验收备案表》。2015年2月2日，被告向原告发出通知，要求原告于2015年2月4日前或2月10日后前来办理收房手续。2014年2月15日，原告签收了收楼确认书，并接受被告赠送的一年物业管理费1364元和装修电梯维护费300元，并办理了房屋交接手续。庭审中，被告称之前赠送原告的物业费和电梯使用费的条件是原告不再要求被告承担支付延期交房违约金，而今原告接受了被告的赠送，还要被告承担违约责任，有悖原先的约定，故被告撤销之前赠与行为，要求从违约金中予以扣除。
一审法院经审理认为，本案争议焦点之一：被告迟延交房是否构成违约及应否承担违约责任的问题。原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效合同。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有约束力，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务，当事人一方不履行义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同签订后，原告按约履行了向被告支付房屋价款的义务，但被告没有按合同约定及时交付房屋，已构成违约，应依法承担违约责任，原告请求被告支付延期交房违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。鉴于广西物价局桂价格（2013）第139号文件和靖西县物价局靖价函（2014）4号文件的出台，客观上造成被告为协调小区的供配电事宜耗费了一定的时间，对山水国际小区的建设造成一定的影响，从2014年5月27日靖西县物价局文件的出台到2014年10月15日供配电方案的落实，耗时将近五个月，酌情扣除二个月的合理期间，即被告实际逾期交房的天数为自2015年1月1日起至2015年2月15日止，共计45天。由于被告赠送原告的物业管理费和电梯维护费是附条件的赠与行为，而原告接受赠送后仍要求被告承担违约责任，即被告所附的赠与条件不成就，故被告提出请求撤回该赠与并要求从违约金中予以抵扣的抗辩意见，符合法律规定，予以采信。
本案争议焦点之二：双方约定的违约金是否过高，应否予以调整的问题。所谓违约金，是指当事人约定或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期出裁决。”的规定，本案中，被告提出双方约定的违约金过高，要求予以调整，但未能提供相关证据予以证实。一审法院认为，原告的实际损失为被告逾期交房期间已付房款的利息损失，原告在合同签订后先后支付购房款共计482969元，按照2012年中国人民银行同期贷款利率（六个月以内贷款年利率为5.85%）计算，每日产生利息损失为77.41元（381445元×5.85%／年÷365日）；按合同约定按日万分之十的标准计算，则被告每日支付原告的违约金为381.44元，过分高出原告的实际损失，应予以适当减少，被告支付原告的违约金依法应调整为每日100.63【77.41元×（1＋30%）】元，故被告应支付原告自2015年1月1日起至2015年2月15日止期间的逾期交房违约金为4523.35（100.63元／天×45天）元。由于被告赠送原告的物业管理费和电梯维护费是附条件的赠与行为，而原告接受赠送后仍要求被告承担违约责任，即被告所附的赠与条件不成就，故被告提出请求撤回该赠与并要求从违约金中予以抵扣的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。因此，被告实际尚应支付原告的违约金为2864.35（4523.35-1364-300）元。对原告的其他过高请求，不予支持。
对于被告提出的广西物价局桂价格（2013）第139号文件和靖西县物价局靖价函（2014）4号文件的出台，导致其解除原与遂川县联盛建筑有限公司签订的《施工承包总合同》项下的供配电设施建设工程，由供电企业统一组织开展供配电设施建设与维护，影响其对山水国际小区的建设，可据实予以延期的问题。一审法院认为，广西物价局桂价格（2013）第139号和靖西县物价局靖价函（2014）4号文件的出台，在一定程度上影响了靖西山水国际小区的建设，属于政策性因素，被告因此造成的延误可据实予以延期，但被告未按照合同约定在文件出台后将可能造成的影响天数予以统计并以书面形式告知原告，不符合合同约定的免责条件，故被告的抗辩理由不成立，不予采信。对于被告提出2013年降雨天数168天及2014年降雨天数148天，严重影响施工进度，应当予以顺延的问题。一审法院认为，降雨属于正常的天气现象，并非不能预见，被告作为房地产开发商在签订合同时应当预见到气候因素造成施工进度的影响，合理计算工期，确保其在承诺的交房日期前能够顺利完工。根据被告提供的靖西县气象局2013年和2014年靖西降水统计表显示没有出现特大暴雨或者洪涝灾害等异常现象，不符合双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款第3项约定“因气候原因或其他异常困难因素等非出卖人原因引起的延误，被告可据实予以延期的情形。”，故被告的抗辩与事实不符，于法无据，理由不成立，不予采纳。
对于被告提出原告未按时办理商品房贷款按揭手续，也是其据实延期交房的理由的问题。因被告未能提供原告未按时到银行办理按揭贷款手续的相关证据予以证实，故被告的辩解理由不成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十二条第一款第三项、第一百九十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告江西某乙公司给付原告黄某甲逾期交房违约金人民币2864.35元；二、驳回原告黄某甲的其他诉讼请求。
上诉人黄某甲不服一审判决，在法定期限内向本院提起上诉认为：一、一审法院认为供配电事宜影响交房时间，扣除了二个月时间，属于认定事实错误。靖西水利电业有限公司在一审期间出具两份互相矛盾的证据，一审法院对上诉人表示异议的由靖西水利电业有限公司出具的前一份证据进行认定，并据此给被上诉人扣除三个月的时间明显有误；二、将被上诉人赠送的物业管理费和电梯维护费从被上诉人应承担的违约金中扣减是错误的，没有任何证据证实赠送是附条件的赠与行为。三、一审判决适用法律错误，本案双方关系是商品房买卖合同，也就是经营者与消费者之间的法律关系，在法律适用上应该是特殊法优先于普通法，本案应适用《广西壮族自治区消费者权益保护条例》的相关规定，应按双方约定的违约金进行赔偿，要求二审法院依法改判。
被上诉人江西某乙公司答辩认为：一、政府物价部门出台的在供配电设施建设维护方面由电业公司统一进行的文件的确影响了答辩人的交房时间。2014年靖西物价局（2014）4号文件出台后，被上诉人只能根据文件的规定，终止了原来与联盛公司签订的供配电承包合同，重新按物价部门的文件与靖西水利电业公司进行协商，于2014年10月15日重新与靖西水利电业公司落实了3#、4#楼的供配电建设方案。关于靖西水利电业公司在一审期间，又出具另一份证明的问题，事实上是指靖西水利电业公司在完成了3#、4#楼的供配电建设方案后，靖西水利电业公司又要求答辩人另找上级电力企业进行对接，靖西水利电业公司这一行为，又推迟了答辩人其他楼栋的配电工程安装。二、答辩人向上诉人赠送的电梯使用费和物业管理费，是附条件的赠送行为，现在上诉人起诉要求答辩人承担违约责任，为此赠与的条件不成立，答辩人有权收回赠与。三、一审法院适用法律正确，最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是专门针对商品房买卖而制定的司法解释，比起《广西壮族自治区消费者权益保护条例》更具有特殊性和针对性。一审法院判决认定事实清楚，判决正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均无新的证据向本院提交。
二审经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、政府物价部门出台的文件是否影响到被上诉人供配电设施的建设，应否扣除相应的时间；2、被上诉人赠送的物业管理费和电梯维护费是否系附条件的赠与行为，应否返还被上诉人；3、双方约定的逾期交房违约金日万分之十是否明显过高，应按什么标准计算。
关于物价部门出台的文件是否影响被上诉人供配电建设的问题。双方签订房屋买卖合同约定的交房时间是2014年10月31日，2013年12月31日，广西壮族自治区物价局作出桂价格（2013）第139号文件，要求新建居住区供配电设施建设维护费由供电企业统一组织开展，统一收费。2014年5月27日，靖西县物价局作出靖价函（2014）4号文件，复函靖西县水利电业有限公司，要求新建居住区供配电设施建设维护费，请按《广西壮族自治区物价局关于广西新建居住区供配电设施建设维护费有关问题的通知》（桂价格{2013}第139号）规定执行。此文件的出台，导致被上诉人的供配电建设报备手续重新申请，并多次和靖西县水利电业有限公司进行沟通协商，并于2014年10月15日最终落实3#、4#楼供配电设施建设方案，至于过后是否由靖西县水利电业有限公司来承建该小区的供配电工程，均已经实际对交房时间造成影响。按照双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款规定，有因政府政策性因素或政府其他规定、气候原因或其他困难因素等非出卖人原因、买受人未按合同规定期限付款等情况，出卖人的交房时间可以延期。一审法院根据本案的实际情况，认定供配电工程相关文件的出台属于政府政策性因素，酌情扣除三个月时间是适当的。
关于上诉人赠送的物业管理费和电梯维护费是否系附条件的赠与行为，应否返还被上诉人的问题，被上诉人认为是因为延期交房，双方已经达成谅解的情况下，被上诉人才赠送电梯费和物业管理费给上诉人。赠与是附条件的行为，在上诉人反悔并起诉要求被上诉人承担违约责任的情况下，附条件赠与的物业管理费和电梯维护费应退回被上诉人。但上诉人否认赠与系附条件的行为，且被上诉人赠与上诉人物业管理费和电梯维护费只有一张双方签字的赠送单，注明赠送电梯使用费300元和物业管理费，并没有注明任何赠与所附的条件。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人现有的证据无法证明赠与系附条件的行为，因此，上诉人关于赠送金不应退回的上诉理由成立，本院予以支持。
关于逾期交房违约金双方约定按总房款的日万分之十计算是否明显过高的问题，根据《合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，只有违约金过分高于造成损失的，可以请求适当减少。如何确定违约金是否过高，本院认为已交付的房款损失最高可以参照民间借贷的利率计算，即可以按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的4倍计算，如果高于同期同类贷款利率的4倍，则应该认定为违约金约定过高。本案中，上诉人已支付购房款482969元，按照中国人民银行同期贷款利率（六个月以内贷款年利率为5.85%）4倍计算，每日产生利息损失为309.64元（482969元×5.85%／年÷365日×4倍）。上诉人要求按合同约定按日万分之十的标准计算，则每日支付违约金为482.97元，仍然比同期同类贷款利率4倍要高，明显过分高出上诉人的实际损失。在双方约定违约金过高的情况下，只能根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定进行调整，被上诉人每日支付违约金为100.63元（482969元×5.85%／年÷365日×130%），一审法院对违约金的调整正确，本院予以维持。被上诉人需支付给上诉人2015年1月1日至2015年2月15日期间的逾期交房违约金为4523.35元（100.63元／日×45日）。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，但判决扣除被上诉人赠送的电梯费和物业管理费不当，本院对此进行纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持靖西县人民法院（2015）靖民一初字第157号民事判决第二项；
二、变更靖西县人民法院（2015）靖民一初字第157号民事判决第一项为：被上诉人江西某乙公司给付上诉人黄某甲逾期交房违约金人民币4523.35元。
一审案件受理费910元（上诉人已预交455元），由被上诉人负担；二审案件受理费910元（上诉人已预交），由上诉人负担728元，被上诉人负担182元。
上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向靖西县人民法院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 亮
审 判 员 玉 江
代理审判员 陈华婷
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 蒙烁羽