浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2892号
上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市南山区科技园科技南八道豪威科技大厦3楼。
法定代表人：徐凯宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈剑，浙江仁策律师事务所律师。。
被上诉人（原审原告）：徐勇，男，1970年10月25日出生，汉族，从事建筑行业，住浙江省象山县。
委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人徐勇建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年7月1日作出的（2017）浙0281民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
博大公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的法律事实和法律关系非常简单，被上诉人系不具备法人资质的自然人，其与上诉人之间系借用资质的挂靠关系。双方权利义务关系也非常简单，被上诉人在起诉状中明确自认，“双方口头约定博大公司收取工程总价的4.5%的税金、管理费，其余徐勇自负盈亏”。然而一审法院对该约定视而不见，难道双方约定由被上诉人自负盈亏无效吗？二、建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本来该规定是针对发包人和承包人。退一步说，即便要在资质出借人和借用人之间适用，那也要存在“承包人请求参照合同约定”这个前提。那么上诉人和被上诉人之间的合同是什么？合同约定又是什么？如前所述，“双方口头约定被告收取工程总价的4.5%的税金、管理费，其余徐勇自负盈亏”，也就是说，上诉人有权收取工程总造价的4.5%，而项目盈亏的风险由被上诉人自己承担，这就是约定。三、一审判决由上诉人承担发包人未支付的工程款，不仅违反双方的合同约定，也违反生活常理，有悖公平原则。四、借用施工资质施工和承包方的转包无论是事实发生基础还是法律后果均不同。被上诉人借用上诉人的施工资质施工，但一审法院却将本案作为转包处理是错误的。五、从个别细节可以看出对于上诉人而言，被上诉人应自负盈亏。2015年，因项目方未支付上诉人工程款，进而导致被上诉人无法获取合同利益，被上诉人继续借用上诉人名义对业主进行诉讼，并由被上诉人自己聘请律师和承担诉讼费用。综上，上诉人认为，在借用资质出现的工程合同纠纷中，出借人仅仅在收到业主实际支付工程款内向资质借用方承担付款责任，不需在整个工程款中承担责任。
被上诉人徐勇辩称，一、上诉人与被上诉人之间关系不是挂靠关系，而是上诉人承包之后转包给被上诉人的非法转包关系。挂靠与转包特征非常相似，区分的最主要依据是法律关系成立的先后，挂靠是在总包合同签订之前，借用上诉人名义承接工程并与发包人签订总包合同，转包是总包合同签订之后，上诉人将所承包工程非法转包。本案中，上诉人主张是借用资质的挂靠关系，但没有提供任何证据。被上诉人提供了监理证明、董西辉的证词外，最主要的是《别墅外墙石材制作及安装工程合同书》，约定上诉人的代理人是蒋颖。按照行业惯例和实践，总包合同的代表应该是被上诉人。正是蒋颖在其他工程中向被上诉人购买花岗岩石材，因涉案工程又要购买大量石材，在签订总包合同后，将石材的采购、制作、安装全部委托给被上诉人，形成事实上的转包关系。二、上诉人错误理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。被上诉人是实际施工人，上诉人是非法转包人，宁波璟月湾旅游置业有限公司（以下简称璟月湾公司）才是发包人，被上诉人仅按照转包合同关系向上诉人主张权利，并没有要求发包人承担补充责任，但上诉人错误理解该规定，将自身定位为发包人，认为“只在欠付工程价款范围内”承担责任，从而得出因璟月湾公司未付工程款故不存在欠付工程款的情形而不承担责任的结论。三、上诉人错误理解“自负盈亏”，欲将风险转嫁给被上诉人。所谓自负盈亏，是指被上诉人就涉案工程收取应收的工程款，支付应付的所有费用（含税金、管理费）后，若盈利的由被上诉人享有，若亏损由被上诉人承担。但上诉人错误理解自负盈亏的涵义，将理应由其支付给被上诉人的工程款义务和由其向发包人收取工程款的权利挂钩，意图将其向发包人收取工程款的风险无限扩大转嫁给被上诉人，混淆了两种不同的法律关系，上诉人按转包合同约定将应付工程款付给被上诉人，与上诉人按建设工程款施工合同向发包人主张工程款，是完全独立的不同法律关系。四、（2015）甬余民初字第750号案件，虽然诉讼费用实际由被上诉人支付，但主体仍然是上诉人，这不但不能证明上诉人所主张的被上诉人风险自担，反而证明作为实际施工人已按上诉人要求尽到向发包人主张工程款的合理配合义务。该调解书生效后在实际执行过程中，被上诉人并没有参与，由上诉人以自己名义进行，(2016)浙0281民初3451号案件及该案的二审就是最好的证据，充分证明上诉人对两种不同法律关系的认可。另外，（2015）甬余民初字第750号案件民事调解书确定的违约金41万元，一审判决没有归被上诉人，由上诉人单独享有，充分保障了上诉人的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
徐勇一审诉讼请求：1.判令博大公司支付工程款等6060925元（工程造价10504373元－4.5%税金管理费472697元－已付4815000元+履约保证金381424元+违约金410000元+预付诉讼费52825元），并支付从2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失至实际给付时止；2.本案诉讼费由博大公司承担
一审法院认定事实：2012年4月，深圳市博大装饰工程有限公司（2015年8月14日更名为博大公司）与璟月湾公司签订《别墅外墙石材制作及安装工程合同书》一份，合同约定由博大公司承建璟月湾公司一期样板房区域52#－57#别墅外墙工程石材的制作、安装，蒋颖是博大公司的委托代理人，属博大公司的代表，负责工程质量、进度、现场协调、安全文明施工等。合同签订后，博大公司即将该工程交给徐勇，双方口头约定博大公司收取管理费含税费，徐勇自负盈亏，徐勇以博大公司名义缴纳给璟月湾公司合同价5%的履约保证金381424元，自行组织人员独立施工，其中董西辉为工程的项目经理，全面负责施工管理。2013年11月30日，涉案工程竣工。2015年1月3日，双方进行了竣工结算，结算工程造价为10504373元。璟月湾公司先后支付给博大公司工程款6548920元（含内扣水电费34061元），博大公司支付给徐勇5720000元。2015年3月4日，徐勇以博大公司名义起诉璟月湾公司，诉请璟月湾公司支付工程款3955453元，并自2015年1月4日起至给付日按日千分之一承担应付款项的延期付款违约金，承担竣工后应付未付进度款的违约金809131元（自2014年1月30日按千分之一计至2015年1月3日），归还履约保证金381824.05元，委托浙江素豪律师事务所律师周奇嵩律师办理立案和诉讼费、保全费的退缴事宜；经审理调解，确定璟月湾公司应付博大公司工程款3955453元及违约金410000元，并返还履约保证金381424元，款于2015年3月20日前付清，案件受理费47825元，减半收取23912.50元，保全费5000元，合计28912.50元，由璟月湾公司负担；徐勇预付该案诉讼费、保全费52825元，审结后由一审法院退入博大公司账户，博大公司于2015年4月1日出具了收款收据。2015年6月19日，一审法院依法裁定受理璟月湾公司破产清算案。2016年4月20日，博大公司向一审法院起诉璟月湾公司破产债权确认，要求就涉案的工程款享有优先受偿权，被法院以主张优先受偿权已超过六个月的期限为由驳回了诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、徐勇、博大公司之间的法律关系性质及效力如何认定。二、徐勇、博大公司之间的管理费和税金如何确定。三、应付工程款和利息损失等如何确定。
关于焦点一，博大公司与璟月湾公司签订别墅外墙石材制作与安装工程合同书，履约保证金实际由徐勇支付。后博大公司将工程交由徐勇承建和实施，双方作了口头的约定，整个工程所需的机械设备、原材料采购、制作安装、施工管理人员的聘用均由徐勇实施并支出，董西辉作为徐勇聘用的项目经理全面负责施工管理，代表项目部签收工程联系单、扣款通知单及在工程结算审计鉴定书、报告书上签名，对外的名义是博大公司，但博大公司并未派项目负责人，也未参与实际管理。可以发现本案工程实际是没有资质的徐勇借用了有资质的建筑施工企业博大公司的名义，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条的规定，该合同是无效的，故发包人与博大公司间形成无效的施工合同关系，博大公司又未实际履行施工合同的权利义务，徐勇与博大公司也形成了无效的合同关系，但徐勇实际履行了合同，将劳务和材料物化于工程，现工程已竣工验收。最高人民法院司法解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持，故博大公司应支付徐勇相应的工程款。
关于焦点二，徐勇提出双方约定管理费和税金是4.5%，博大公司则提出4.5%仅是管理费，税金是3%，对此双方除了各自陈述，均未提供其他证据加以印证。建设工程纳税是项法定义务，从我国的税率规定看，2016年5月1日之前，一般建设工程是综合税率，包含营业税、城市建设税、教育费附加，营业税依据是建设工程收入，税率是3%，后两项以营业税为基础的，其中城市建设税税率分7%、5%、1%三种，教育费附加税率是3%。由于博大公司是承包人，与璟月湾公司工程款的结算均通过博大公司，由其账户进出，从本案提供的证据不难发现这点，故而博大公司就涉案工程纳税是理所当然的，纵观上面提到的税率，如果以徐勇所说的4.5%含管理费和税金作为双方的约定，不但有失公平，而且也不是一家追求商业利润的公司所允许的，一般来说追求利润最大化是企业的目的，明知税率大小的前提下还作出不赚甚至亏损的约定是有悖常理的。故而徐勇的说法是站不住脚的，博大公司提出税金3%是合情合理和可取的，另一种理解和说法是4.5%仅指管理费，那么4.5%单纯作为管理费是否恰当？因本案所涉工程系别墅外墙石材安装制作，并非主体工程建造，结算工程造价1000000元以上，结合当时璟月湾公司系列工程的情况，此比例是适当的，也是符合该行业的惯例。故此一审法院认定4.5%管理费，3%税金。
关于焦点三，1.关于工程总造价。本案别墅外墙工程经验收合格，且确定工程造价为10504373元，徐勇、博大公司对此并无异议，可以作为双方结算的依据。
2.徐勇已得工程款。双方一致的证据显示徐勇已得款3920000元，但博大公司另行提交的证据表明，除双方一致的款外，博大公司还陆续支付徐勇1800000元,故合计徐勇已得工程款5720000元。
3.关于水电费。博大公司与璟月湾公司的建设工程施工合同纠纷的调解协议明确本案工程的水电费34061元，由于徐勇是实际施工人，故为承建工程支出的水电费应由徐勇承担。
4.关于管理费和税金。双方口头约定徐勇支付博大公司管理费和税金，一审法院予以认可，鉴于徐勇提出的管理费和税金的比例缺少依据，结合相关税率规定和建筑工程惯例，一审法院认定按合同造价的7.5%计算，管理费和税金应为787827.98元。
5.关于履约保证金。履约保证金是为保证合同工程的质量、工期和安全文明生产而设定，在博大公司与发包方的合同中言明待合同工程单项验收合格后，无违约情况30个日历天无息全额退还，现整个工程已于2013年11月30日竣工验收，并于2015年1月结算，确定了造价，（2015）甬余民初字第750号民事调解书中也得到了确认，作为实际施工人的徐勇履行了义务，故对徐勇要求返还履约保证金381824元的请求予以支持。
6.关于利息损失。徐勇的要求有两部分，一是按博大公司与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号民事调解书确定的违约金数额承担未付款给徐勇的违约责任410000元；二是按拖欠工程款6060925元自2015年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付时止的利息损失。依照最高人民法院司法解释规定，对欠付工程款利息从应付工程价款之日计付，对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为应付款时间：工程已实际交付的，为交付之日；未交付的，为提交竣工结算文件之日；未交付也未结算的，为起诉之日。在徐勇和博大公司之间，博大公司最后一次支付徐勇工程款的时间在2014年1月27日，共支付徐勇5720000元，双方对工程款支付时间没有另外约定，而本工程决算在2015年1月3日，博大公司在与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号一案也请求从2015年1月4日起算，故利息可从提交竣工结算文件之日即2015年1月4日计付。最高人民法院司法解释又规定，对欠付工程利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定或约定不明的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故徐勇的利息损失可按未付工程款从2015年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际给付为止。
此外，博大公司与璟月湾公司建设工程施工合同纠纷即（2015）甬余民初字第750号一案，徐勇为博大公司垫付的诉讼费用52825元，根据调解协议，诉讼费用28912.50元由璟月湾公司负担，博大公司并未负担诉讼费用。现徐勇预交至法院的诉讼费用已退回博大公司处，博大公司并无合法依据可占用该款项，考虑到该费用与本案工程密切相关，故博大公司理应返还徐勇。
综上，对徐勇的部分请求予以支持。博大公司辩称因璟月湾公司进入破产程序，原调解协议约定的款项无法支付，按司法解释第二十六条发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，发包人和博大公司并非连带责任，也并非共同支付责任，故其也不应该支付徐勇所欠工程款，一审法院认为三方间所订的合同是各自独立的两份合同，不存在隶属关系，双方应按各自的合同履行相应的义务，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，是在转包人存在资信严重恶化、下落不明等情况下才产生，本案不存在此种情形，退一步讲，璟月湾公司只是进入破产，对于后续欠博大公司工程款究竟能否支付或能支付多少，还是个未知数，也不能据此断定博大公司分文不能取得。故对博大公司该辩称不能采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，作出判决：一、深圳市博大建设集团有限公司支付徐勇工程余款3962484.02元，并支付从2015年1月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失至实际给付日为止；二、深圳市博大建设集团有限公司返还徐勇履约保证金381424元、诉讼费52825元；三、驳回徐勇的其他诉讼请求。以上款项限于判决发生法律效力后十日内付清。案件受理费57764元，保全费5000元，合计62764元，由徐勇负担15824元，深圳市博大建设集团有限公司负担46940元。
二审中，当事人未提供新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点有三，一是博大公司与徐勇系挂靠关系还是非法转包关系；二是徐勇与博大公司关于自负盈亏约定的理解；三是工程款、管理费、税金等是否应该支付。
关于争议焦点一，非法转包与挂靠在建设工程领域极易混淆，虽然实际施工人在工程承接环节的介入是区分二者的重要方法，但挂靠隐蔽性强，表现形式多样，并不能把承接环节的介入作为唯一认定方式。在本案中，博大公司与徐勇系非法转包关系还是挂靠，主要基于以下考虑：第一，徐勇以博大公司名义缴纳履约保证金；第二，徐勇属自然人不具备建筑施工企业资质，其以博大公司的名义进行实际施工，双方不存在管理隶属或者人事关系；第三，徐勇自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，博大公司只收取管理费、税金，不参与工程施工管理；第四，博大公司提供账户收取工程款，并以其名义进行结算；第五，徐勇主张系转包关系并未提供确实充分证据，其与博大公司的口头约定以及实际施工的事实，并不能当然推定为非法转包。综上，一审法院将博大公司与徐勇关系认定为挂靠并无不妥。
关于争议焦点二，徐勇称其与博大公司口头约定博大公司收取工程总价的4.5%的税金、管理费，其余徐勇自负盈亏。博大公司认为既然双方约定了自负盈亏，那么项目盈亏的风险应由徐勇承担，徐勇不应向博大公司主张业主未付的剩余工程款。本院认为，自负盈亏的理解应放在特定的语境中，建设工程施工类似于生产产品，承包人的业务能力、管理水平等不同，利润空间也不同。按照建筑工程惯例，自负盈亏通常是指工程承包人收取应收的工程款，支付应付的费用后，盈亏由承包人自负，这是建设工程领域普遍的一种承包方式，也是建设工程承包合同常见的术语。博大公司对自负盈亏的理解扩大化，并未提供其他证据相印证，本院难以采信。
关于争议焦点三，合同系双方当事人真实意思的体现，徐勇挂靠博大公司承包工程，其与博大公司实质上系借用资质关系，并无实体上的建设工程施工关系。徐勇借用资质的行为为法律强制性规定所禁止，博大公司与徐勇之间的口头合同也应无效。璟月湾公司先后支付给博大公司工程款6548920元（含内扣水电费34061元），博大公司支付给徐勇5720000元，扣除税金3%即196467.6元，尚有工程款632452.4元应返还给徐勇，返还的利息损失应从本案起诉之日起即2017年2月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院要求博大公司向徐勇支付工程款并扣除管理费及税金缺乏法律依据，本院予以纠正。对于徐勇主张的履约保证金，该款项虽以博大公司名义缴纳，但收款人为璟月湾公司，徐勇向博大公司主张缺乏事实和法律依据。至于徐勇以博大公司名义起诉璟月湾公司的诉讼费，该款项52825元系徐勇预付的诉讼费和保全费，案件审结后由法院退到博大公司处，一审法院要求博大公司返还并无不当。
综上所述，博大公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初2297号民事判决；
二、深圳市博大建设集团有限公司返还徐勇工程款632452.4元，并支付自2017年2月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失至实际给付日为止；
三、深圳市博大建设集团有限公司返还徐勇诉讼费52825元；
四、驳回徐勇的其他诉讼请求。
以上款项于本判决发生法律效力后三日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费57764元，保全费5000元，合计62764元，由徐勇负担55672元，深圳市博大建设集团有限公司负担7092元。二审案件受理费41974元，由徐勇负担37231元，深圳市博大建设集团有限公司负担4743元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 孙长虎
审 判 员 沈路峰
代理审判员 郑 辉
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 潘芬芬