陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕07民终369号
上诉人（原审被告）：沈玉英，女，生于1986年5月10日，住宁强县。
被上诉人(原审原告)：吴小兰，女，生于1977年2月14日，住宁强县。
委托代理人：邱新荣，宁强县法律援助中心律师。
上诉人沈玉英因与被上诉人吴小兰健康权纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院(2016)陕0726民初927号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈玉英、被上诉人吴小兰及其委托诉讼代理人邱新荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈玉英上诉请求：撤销原判，依法改判驳回其诉讼请求，上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：经司法鉴定，现有证据无法认定被上诉人左耳听力障碍与外伤之间具有因果关系，被上诉人的病历记载也充分说明双方打架并没有造成被上诉人左耳任何损伤，现有证据无法证明因果关系，故原审判决由上诉人承担部分赔偿责任错误。
被上诉人吴小兰答辩称：上诉人提出对被上诉人没有造成损害后果是错误的，其行为造成被上诉人的损害后果也很大；上诉人认为的没有外伤就必然不会引起内伤是错误的；上诉人侵权行为、侵权后果均客观存在，一审重新鉴定的结果是不确定性结论，一审查明事实不清，请求二审发回重审。
原审原告吴小兰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告各项经济损失106889.25元。其中：医疗费7685.25元、误工费10158元、护理费1500元、住院伙食补助费360元，营养费150元、伤残赔偿金52840元、被扶养人生活费27696元、精神抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费1000元。2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告吴小兰系宁西汽车运输公司售票员。2015年9月21日上午9时许，原告在燕子砭镇铁路天桥桥头班车停靠点应班等待旅客上车，此时被告沈玉英到桥头准备坐车去汉中检查身体。被告因儿子2015年2月6日被原告之夫开车发生交通事故致死的损失没有赔清，被告前去质问原告，双方为此发生争执。由于气愤被告就抓住原告，用右手在原告的左脸上打了两耳光，原告就倒在地上，随后被告用脚在原告的腿上和屁股上踩了几脚，后被路人拉开。2015年9月22日，原告到汉中市中心医院检查治疗，诊断为：感音神经性耳聋（左），住院治疗9天，支付医疗费7685.25元、交通费500元。2016年1月12日原告伤情经宁强县公安司法鉴定中心鉴定为：“外力致吴小兰左耳听力损伤为轻伤二级”。2016年7月4日，原告经汉中汉辉法医司法鉴定所鉴定为感音神经性耳聋（左），其伤残等级为十级，原告支付鉴定费1000元。2016年11月15日，被告对原告在宁强县公安司法鉴定中心所做的法医学人体损伤程度鉴定及在汉中汉辉法医司法鉴定所做的伤残鉴定申请重新鉴定。2016年11月15本院委托汉中市中级人民法院司法技术室对外委托，后在中院主持下，原、被告双方共同选定陕西佰美法医司法鉴定所对原告吴小兰左耳神经性耳聋是否外力所致以及伤残进行鉴定，被告支付鉴定费3900元，原告做鉴定支出检查费322元、交通费273元。2017年7月12日该鉴定机构作出鉴定，意见为：“依据现有材料，被鉴定人吴小兰左耳听力障碍与本次外伤之间的因果关系无法认定，不宜评定伤残”。2017年8月17日原告对该鉴定意见提出异议，申请复核。2017年9月30日陕西佰美法医司法鉴定所针对异议作出答复。答复认为，在鉴定机构接受委托后，根据收到的送检材料及对被鉴定人的各项检查，被鉴定人左耳听力障碍与本次外伤之间的因果关系无法认定，是鉴定意见的表达，与鉴定能力无关。该答复未改变2017年7月12日陕西佰美司法鉴定所的鉴定意见。另查明，原告尚有父亲吴应远、母亲刘素华、长子马文奇、次女马文静四个被扶养人。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得非法侵害。本案原告与被告在此次纠纷产生前，原告之夫曾因交通事故导致被告孩子受害，但该事故已经通过合法的诉讼途径进行了处理。而本案被告因案件没有完全执行到位泄愤原告，在偶遇原告时，先是与原告发生争吵继而动手殴打、致伤原告，其行为已构成侵权。因此，被告应对原告的损失承担侵权责任。考虑到原告的孩子因被告之夫的交通事故死亡，后续赔偿事宜一直没有得到解决是此次纠纷发生的起因。且本案原告面对被告询问，应答处置欠妥，亦有一定的责任，依法应适当减轻被告的侵权责任。综合双方的过错，认为应由被告承担原告损失的90%,其余10%由原告自行承担。陕西佰美司法鉴定所的鉴定意见，虽认为原告的左耳听力障碍与本次外伤之间的因果关系无法认定，不宜评定伤残。但原告受伤与被告的侵权行为具有直接的联系。因此原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费的请求，依法应予以支持。对原告要求被告赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金的的请求，由于鉴定意见认为，不能认定被告的侵权行为与原告的被告神经性耳聋（左）具有因果关系，不宜评定伤残等级，故对该三项请求依法不予支持。综上，对原告的各项损失认定如下：1、医疗费，根据医疗费票据认定住院费用7685.25元，重新鉴定检查费322元，共计8007.25元；2、误工费，根据原告住院天数认定9天宁西公司证明，按原告日平均工资126元计算为1134元，另外，原告去西安做鉴定误工3天，误工费378元，误工费合计1512元；3、护理费，按住院天数9天及原告伤情、护理难度每天按80元计算为720元；4、住院伙食补助费，按住院天数9天，每天按30元计算为270元；5、营养费按住院天数9天，每天按20元计算为180元；6、交通费认定773元；7、鉴定费，两次鉴定共计4900元。原告的各项损失共计16040.25元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、原告吴小兰的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费共计16040.25元，由被告沈玉英赔偿10536.23元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告吴小兰的其他诉讼请求。案件受理费1000元，减半收取500元，原告吴小兰负担50元，被告沈玉英负担450元。
二审中，各方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否应当承担赔偿责任。被上诉人以双方健康权纠纷提起本诉，故应当对上诉人存在违法行为、自身存在损害事实以及违法行为与损害事实存在因果关系等侵权要件承担举证责任。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见明确表明外伤与被上诉人听力障碍之间因果关系无法认定，本案被上诉人并无充分证据证明上诉人的行为与其损害后果有因果关系。同时,被上诉人也未能提供证据证实上诉人的行为给其人身造成损害。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，被上诉人请求上诉人赔偿其损失的诉讼请求应当依法予以驳回。上诉人以证据不足为由请求依法改判驳回诉讼请求的上诉请求本院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销陕西省宁强县人民法院（2016）陕0726民初927号民事判决。
二、驳回被上诉人吴小兰的诉讼请求。
一审案件诉讼费500元，二审案件诉讼费100元，均由被上诉人吴小兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
审 判 员 王永吉
代理审判员 冯 婧
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 潘鹏云