辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终47号
原公诉机关宽甸满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴明福，男，满族，1960年4月13日出生于辽宁省宽甸满族自治县，大专文化，辽宁省宽甸满族自治县步达远镇劳动保障所所长。2017年7月4日因本案被取保候审，同年10月30日被逮捕。现羁押于宽甸满族自治县看守所。
辩护人刘洪君，北京市龙凯律师事务所律师。
原审被告人王小丹，女，满族，1985年11月26日出生于辽宁省宽甸满族自治县，中专文化，辽宁省宽甸满族自治县步达远镇劳动保障所协理员。2017年6月26日因本案被取保候审，同年10月30日被再次取保候审。
宽甸满族自治县人民法院审理宽甸满族自治县人民检察院指控原审被告人戴明福、王小丹犯挪用公款罪一案，于2017年12月25日作出（2017）辽0624刑初302号刑事判决。宣判后，原审被告人戴明福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过审阅本案材料，审查上诉人戴明福的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人戴明福、原审被告人王小丹，听取了上诉人戴明福的辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
宽甸满族自治县人民法院判决认定，2013年至2014年间，宽甸满族自治县步达远镇政府开展社保扩面工作，被告人戴明福利用其职务便利分别指使被告人王小丹及肖某擅自挪用社会养老保险金共计689万元用于购买邮政银行理财产品，获收益共计4058.47元。具体事实如下：
1、2013年10月16日，被告人戴明福指使被告人王小丹挪用社会养老保险金250万元用于购买邮政银行“鑫鑫向荣”理财产品，同年10月29日赎回获利2397.26元。
2、2013年10月22日，被告人戴明福指使被告人王小丹挪用社会养老保险金137万元用于购买邮政银行“鑫鑫向荣”理财产品，同年10月29日赎回获利690.63元。
3、2014年7月4日，被告人戴明福指使肖某挪用社会养老保险金213万元用于购买邮政银行财富系列“日日升”理财产品，同年7月9日赎回。
4、2014年7月7日，被告人戴明福指使肖某挪用社会养老保险金89万元用于购买邮政银行财富系列“日日升”理财产品，同年7月9日赎回获利970.58元。
上述挪用款项均已上交至宽甸满族自治县社会保险事业管理局，所获收益被私分。案发后，被告人戴明福、王小丹分别将私分所获收益退至宽甸满族自治县人民检察院。
在宽甸满族自治县人民检察院通知被告人王小丹到院接受调查前，其主动向所在单位的纪检负责人投案，在接受该宽甸满族自治县人民检察院调查时能够如实供述犯罪事实。
宽甸满族自治县人民法院审理期间依法委托宽甸满族自治县社区矫正工作领导小组办公室对王小丹进行社会调查评估，该办公室经调查评估同意对王小丹适用非监禁刑。
宽甸满族自治县人民法院认为，被告人戴明福、王小丹利用受指派管理养老保险金的职务便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，二人的行为构成挪用公款罪，应予惩处。被告人戴明福、王小丹系共同犯罪，被告人戴明福起决策作用，系主犯，应按其指挥的全部犯罪处罚；被告人王小丹起次要作用，依法应当从轻处罚。被告人王小丹于案发后能主动向所在单位负责人投案，是自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决认定被告人戴明福犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人王小丹犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人戴明福、王小丹的违法所得人民币四千零五十八元四角七分予以追缴，上缴国库（已由宽甸满族自治县人民检察院收缴）。
上诉人戴明福提出的上述理由：1、其对于购买理财产品不知情，本案的证人证言及同案被告人的供述不能作为证据使用；2、挪用的款项不应认定为公款；3、购买的理财产品为保本收益型，没有将款项置于风险中；4、以简单的累加方式认定挪用数额错误；5、一审未认定其构成自首错误。
上诉人戴明福的辩护人提出的辩护意见：上诉人戴明福用王小丹和肖某收取保险金账户认购保本保证收益型理财产品，不是将保险金取出来认购理财，与刑法意义上的“挪用”相悖；上诉人戴明福认购理财产品没有侵犯公款所有权的权能；上诉人戴明福利用职务之便非法窃取社保金孳息，应当认定为贪污罪，但数额较小，应免于处罚。
宽甸满族自治县人民法院在刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，即案件来源、到案经过，戴明福到案经过情况说明，戴明福、王小丹的供述，证人肖某、刘某艳、刘某、郭某、李某、宋某、葛某、吕某、王某、车某、王某成、杨某等人的证言，邮政银行、农商银行对账单、理财产品购买相关材料，宽甸县社保局收据单据、银行汇款单，2013-2015步达远镇社保扩面缴费人员名单，基本信息、戴明福、王小丹主体身份证明材料，违法犯罪信息查询表，前科劣迹查询表，户籍信息等。相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。上诉人戴明福及其辩护人在二审期间未提供新的证据。
关于上诉人戴明福提出其对于购买理财产品不知情，本案的证人证言及同案被告人的供述不能作为证据使用的上诉理由，经查，本案的证人证言及同案被告人供述均系侦查机关合法取得，应作为证据使用，证人刘某艳、郭某、刘某等三名银行工作人员的证言能够证实上诉人戴明福、原审被告人王小丹及证人肖某到银行购买理财产品的相关过程，与肖某的证言、王小丹的供述相互印证，足以认定上诉人戴明福、原审被告人王小丹主观上知道购买的是理财产品，客观上实施了用公款购买理财产品的行为。故上诉人戴明福所提的此节上诉理由不能成立。
关于上诉人戴明福提出以简单的累加方式认定挪用数额错误的上诉理由，经查，本案四次挪用的公款并无重合部分，累加计算并无不当。故上诉人戴明福所提的此节上诉理由不成立。
本院认为，上诉人戴明福、原审被告人王小丹利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。应予惩处。上诉人戴明福、原审被告人王小丹系共同犯罪，上诉人戴明福起主要作用，系主犯；原审被告人王小丹起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人王小丹案发后能主动向所在单位负责人投案，是自首，依法可以从轻处罚。
关于上诉人戴明福提出挪用的款项不应认定为公款的上诉理由，经查，上诉人戴明福、原审被告人王小丹挪用的款项系宽甸满族自治县步达远镇劳动保障所收取的养老保险扩面预交款，该款项是按照宽甸满族自治县步达远镇政府的要求所收取、保管，并会根据社保局的要求在一定时间上缴，所收款项的公款性质自始即为公款，该款项被挪用时虽存在个人账户上，未上缴到社保局账户，但不影响该款项的性质。故上诉人戴明福所提的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人戴明福提出购买的理财产品为保本收益型，没有将款项置于风险中的上诉理由，经查，上诉人戴明福、原审被告人王小丹为了谋取利益而挪用公款，其行为已经构成挪用公款罪，该公款是否处于风险之中不影响该罪的认定。故上诉人戴明福所提的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人戴明福提出一审未认定其构成自首错误的上诉理由，经查，上诉人戴明福到案后否认犯罪，其行为不符合自首的相关规定。故上诉人戴明福所提的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人戴明福的辩护人提出上诉人戴明福用王小丹和肖某收取保险金账户认购保本保证收益型理财，不是将保险金取出来认购理财，与刑法意义上的“挪用”相悖；上诉人戴明福认购理财产品没有侵犯公款所有权的权能；上诉人戴明福利用职务之便非法窃取社保金孳息，不应当认定为贪污罪，但数额较小，应免于处罚的辩护意见，经查，理财产品是将募集到的自己根据合同约定投入相关金融市场及购买金融产品，获取投资收益后，根据合同约定分配给投资人的一类产品，上诉人戴明福用原审被告人王小丹和肖某的账户认购理财产品，该款项已经存入专门的理财账户，已经脱离了一般的存款账户，该款项已经被挪用；挪用公款罪侵犯的客体是公共财产的使用收益权，上诉人戴明福、原审被告人王小丹为了获取私利，利用职务便利，对收取的保险金予以使用，其行为符合挪用公款罪的构成。故辩护人的此节辩护意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 耕
审判员 郑成垒
审判员 张 轶
二〇一八年三月七日
书记员 尤亭丹