大连市旅顺口区人民法院民 事 判 决 书（2015）旅民初字第2471号原告侯长军，男，1959年2月15日出生，汉族，现住大连市西岗区工一街**号2-2，公民身份证号：2102031959********。委托代理人曲宁，辽宁尊合律师事务所律师。被告大连德通建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市荷花山镇芙蓉村。法定代表人潘德平，该公司董事长。委托代理人吕天杰，辽宁环胜律师事务所律师。委托代理人林长新，男，1957年11月30日出生，汉族，该公司员工，现住辽宁省庄河市荷花山镇芙蓉村。第三人辛洪林，男，1966年3月9日出生，汉族，现住辽宁省庄河市仙人洞镇三架山村砬子沟屯**号，公民身份证号：210283196603097613原告侯长军诉被告大连德通建设集团有限公司、第三人辛洪林买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人曲宁、被告的委托代理人吕天杰、林长新及第三人辛洪林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2011年5月26日签订了《购买材料协议书》，双方对购买材料的时间、金额、名称、用于地点、结算方式等都做了具体约定。被告还于2012年11月28日和2013年10月16日分别出具了《欠条》和《材料费结算单》对所欠材料费用进行了具体的明确，并由被告代理人辛洪林签字，但被告至今未付材料款。现原告诉至法院，要求被告支付原告材料费1886830元以及违约金760000元，共计2646830元，并承担本案诉讼费。被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的诉求没有事实和法律依据，理由如下：一、第三人实际为湾得里华府案涉工程的实际施工人。该工程虽然被告公司为形式上的中标人，但实际上该工程由第三人与甲方直接履行施工相关的权利义务，并自负盈亏，故第三人是案涉工程的实际施工人。且在第三人与原告签订的购买材料协议书中，原告与第三人为合同的相对方，根据合同相对性基本原则，原告方应当向合同相对方即第三人主张权利，而不是挂靠方主张权利。二、本案中第三人应当为原告主张权利的共同诉讼人。因为按照民事诉讼法司法解释第52条规定，被告与第三人之间存在挂靠关系，对原告的诉求应当为共同的被告而非本案的第三人，且第三人系法院职权追加或第三人自行要求参加诉讼，因此对原告提出的实体权利，第三人应该作为本案被告参加诉讼，由法院确定是否承担实体义务。综上请求法院查明事实后依法驳回原告诉求。第三人述称，同意原告的诉讼请求，这些材料都是用在被告承建的中标工程上，所欠的材料费被告应如实给付，该欠款与第三人无关。事实与理由如下：一、案涉工程承包方是被告，第三人与被告于2010年12月7日签订的《建设工程承包合同》是无效合同，因为该承包合同签订日期早于被告中标时间，且根据法律规定，工程不允许承包给无资质的个人，另外该合同实际上也没有履行，第三人也没有缴纳过任何保证金、税金和管理费。以上事实证明案涉工程承包方是被告。二、该工程开发商也没有把工程款支付到位，3万平方米工程，按国家预算标准造价应该在4000万元，但第三人和案外人张冰、王天敏签字领取的工程款仅有1400多万（含高价抵车款、抵房款），该款已支付了材料费、人工费。本案中张冰、王天敏均到锦阳公司领取过工程款，如果是第三人承包了案涉工程，则第三人需对该两人的领取工程款行为进行授权委托，但第三人并没对他们委托授权。实际上，他们是为被告公司承包的工程项目工作，这充分说明案涉工程承包方是被告公司。三、被告对案涉工程进行了实际管理。被告在2012年2月28日给第三人出具《授权委托书》，内容为：“牵涉本项目的材料费等经济往来，第三人确认有效。”被告在2013年3月5日又给第三人出具《确认书》，内容为：“凡是牵涉本项目的材料费等经济往来第三人确认后被告公司认可。”第三人向法院提供的《授权委托书》、《确认书》均系被告公司出具，是真实的。四、与本案类似的其他案件已经经贵院审理判决，由被告承担给付责任，被告不服曾提起上诉及再审，但二审法院已判决维持原判。现该类似案件判决均已生效。经审理查明，位于旅顺经济开发区“湾德里华府”小区住宅工程由案外人锦阳公司开发，被告中标承建。被告中标后，于2011年5月25日与锦阳公司签订了《建设工程施工合同》。此前，被告与第三人于2010年12月7日签订了一份《建设工程承包合同》，该份合同在工程概况中标有“1、工程名称：湾德里华府5#、6#、7#、10#和2#车库。2、工程地点：旅顺经济开发区。3、承包范围：土建、上下水、电气、装饰、装修工程。4、建筑面积：约28960．4平方米。5、承包形式：包工包料。”该份合同提前于被告与锦阳公司签订的《建设工程施工合同》5个多月。被告认为该合同已履行完毕，第三人否认该合同履行。“湾德里华府”工程开工后，其中的5#、6#、7#、10#和2#车库工程由第三人对外以被告公司的名义组织施工，被称为二项目部。2011年5月26日，第三人以被告的名义与原告签订《购买材料协议书》一份，约定向原告购买22#绑线、止水钢板、外加剂等建筑工程所用的材料；购买材料金额约300万元，按实际购买材料为准；购买材料时间为2011年5月26日至工程完工日，购买材料用于“湾德里华府”工地5#、6#、7#、10#、10A、2#地下车库工程。2012年11月28日，第三人以被告名义为原告出具了《欠条》一份，第三人在经手人处签字，该欠条记载：“大连德通建设集团有限公司（本案被告）承建大连锦阳房地产开发有限公司开发‘湾德里华府’小区工程建设，今欠侯长军（本案原告）所供的材料费合计壹佰捌拾捌万陆仟捌佰叁拾元整（1886830.00元），该材料已用于5#、6#、7#、10#、10A、2#地下车库工程上，该笔欠款订于小区工程完工后一次性付清。”2013年10月16日，第三人以被告名义又为原告出具了《材料费结算单》一份，第三人在经手人处签字，该结算单记载：“大连德通建设集团有限公司承建大连锦阳房地产开发有限公司开发‘湾德里华府’小区工程，今欠侯长军所供的材料费合计：壹佰捌拾捌万陆仟捌佰叁拾元整￥1886830.00元，（所供材料包括：22#绑线；止水钢板；外加剂；抹灰胶、网；钢管，水、暖材料；焊条；保温板；马凳等小材料）。以上所欠材料费订于该工程竣工后30日内全部付清。如果逾期付款，自欠款之日起，欠款单位按欠款总额付日1‰的违约金及所欠材料费，该欠款经双方依据送货票对账，以本据为准，在该欠款未付清之前本据将一直有效，欠款付清时，本据自动解除。如因此产生纠纷，债权人有权向人民法院提起诉讼。”再查，被告于2012年2月28日为第三人出具了一份《授权委托书》，记载：“我公司承建旅顺口区经济开发区湾德里华府工程，有关顾付刚触电一事委托辛洪林（本案第三人）处理相关事宜。此外，牵扯本项目的材料等经济往来辛洪林确认有效”。被告于2013年3月5日又为第三人出具了一份《确认书》，记载：“我公司承建的旅顺口区湾德里华府小区土建工程，辛洪林有权审核其中所用长城混凝土制造有限公司的供货数量。此外，凡是牵扯本项目的材料费等经济往来辛洪林确认后我公司认可”。被告对该份《授权委托书》及《确认书》真实性不予认可。还查，“湾德里华府”工程于2011年6月20日开工，2014年12月16日竣工验收。以上事实，有《欠条》、《购买材料协议书》、《材料费结算单》、《建设工程施工招标中标通知书》复印件、《建筑工程施工合同》、《建筑工程承包合同》复印件、《授权委托书》、《确认书》、《撤销案件决定书》、《商品混凝土买卖合同》、民事判决书复印件、民事裁定书复印件等及当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，“湾德里华府小区”住宅工程由锦阳公司开发，被告是中标承建单位。虽然被告于2010年12月7日与第三人签订了《建筑工程承包合同》，约定将湾德里华府5#、6#、7#、10#楼、2#楼地下车库（为二项目部）分包给了第三人，但从时间上看，此时被告对“湾德里华府”工程既未中标也未与锦阳公司签订合同，至2011年5月25日被告才与锦阳公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》。说明被告与第三人所签订的合同只是一个意向，第三人否认合同的履行，被告未能提供切实可信的证据证明该合同已实际履行，对此，关于被告主张该合同已实际履行的答辩意见，本院不予采信。事实上，被告中标后，第三人以被告的名义对湾德里华府5#、6#、7#、10#楼和2#楼车库进行施工和管理，被告对此并无异议，故被告应当对第三人的行为承担责任。原告所售材料用在被告承包的工程中，其有理由相信第三人是代表被告与其进行民事法律行为。现原告以由第三人签字确认的《材料费结算单》中载明的结算价款及违约金计算方式向被告公司主张材料费、违约金，被告理应将相应的材料费、违约金支付给原告。关于第三人签字确认材料费的问题。依据被告向第三人出具的《授权委托书》和《确认书》可知，被告授予了第三人对案涉工程进行结算的权利，因此，第三人的签字有效。虽然被告否认其2012年2月28日为第三人出具的《授权委托书》和2013年3月5日出具的《确认书》的真实性，但未能提供充分有效的证据加以证明。因此，对被告的该项辩解意见，本院不予采信。关于原告要求被告支付违约金760000元一节，考虑被告违约的时间、过错及给原告造成的损失，本院酌定，违约金按188683元（1886830元×10%）支付为宜。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连德通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告侯长军货款1886830元及违约金188683元；二、驳回原告侯长军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27974元，其他诉讼费用50元，合计28024元，由原告侯长军负担6054元，由被告大连德通建设集团有限公司负担21970元（此款原告已预交，被告于执行时一并给付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  高琳琳人民陪审员  刘仁忠人民陪审员  李东晔二〇一六年五月三日书 记 员  张译文附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。