新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终164号 上诉人（原审原告、反诉被告）：哈密神都天骄矿业有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市。 法定代表人：王平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨舒雯，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雪梅，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州建峰矿山工程有限公司，住所地：浙江省苍南县。 法定代表人：欧阳亦渺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李新胜，男，1968年9月18日出生，汉族，系温州建峰公司玉西银矿项目部经理，住新疆维吾尔自治区哈密市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：欧阳昆寅，总经理。 委托诉讼代理人：曾晓浩，新疆浩维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈密盛安工贸有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区哈密市。 法定代表人：牛红江，该公司总经理。 上诉人哈密神都天骄矿业有限公司（以下简称神都天骄公司）因与被上诉人温州建峰矿山工程有限公司（以下简称温州建峰公司）、温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司（以下简称温州建峰新疆分公司）、哈密盛安工贸有限责任公司（以下简称盛安工贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院(2014)哈中民二初字第8号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭于2017年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人神都天骄公司的委托诉讼代理人杨舒雯、徐雪梅，被上诉人温州建峰公司的委托诉讼代理人李新胜，被上诉人温州建峰新疆分公司的委托诉讼代理人曾晓浩，被上诉人盛安工贸公司的法定代表人牛红江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神都天骄公司上诉请求：一、撤销一审判决第四至第八项，依法改判或发回重审；二、被上诉人承担一、二审诉讼费及其他与本案相关的费用。事实与理由：一、一审法院程序违法。2012年5月11日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订了《玉西银矿采掘施工合同》（以下简称采掘合同）。2012年9月17日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司驻哈密神都天骄矿业玉西银矿项目部签订了《玉西银矿变电站土建选厂土建及设备安装工程施工框架协议》（以下简称框架协议）。2012年8月12日，神都天骄公司与盛安工贸公司签订了《井架制作安装协议》（以下简称井架协议）。上述三份合同系神都天骄公司分别与温州建峰新疆分公司、温州建峰新疆分公司驻哈密神都天骄矿业玉西银矿项目部、盛安工贸公司三个主体签订，三份合同独立存在且性质不同，属于三个法律关系且不具有关联性，不应当在同一个案件中合并审理。神都天骄公司起诉请求中，仅要求解除框架协议，一审法院超范围解除采掘合同，程序违法。二、采掘合同、框架协议、井架协议履行过程中，温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司均存在延误工期的行为，对此应当承担违约责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。框架协议第四条约定，工程质量等级按行业质量要求和设计要求标准执行。井架协议、采掘合同约定质量等级均为合格，也即按照国家强制执行的《建筑工程施工质量验收统一标准》和设计要求标准执行。工程停工后，神都天骄公司多次要求验收结算，温州建峰新疆分公司一直未向神都天骄公司提供任何原材料的合格证明，也未制备试块样送检，严重违反《矿山井巷工程施工及验收规范》，导致工程无法进行质量验收，不能最终结算。工程符合质量标准是支付工程款的前提，在未查明工程质量是否符合标准，能否满足合同目的的情况下，直接依据工程量造价鉴定判令神都天骄公司全额支付工程款，不符合法律规定。四、自神都天骄公司于2013年2月21日通知停工至双方协商验收结算至今，温州建峰新疆分公司未向神都天骄公司交付施工现场，致使神都天骄公司不能对剩余物资进行处理避免扩大损失，导致剩余物资生锈、发霉失去使用价值，该损失属于温州建峰新疆分公司自行扩大的损失，不应当由神都天骄公司承担。五、违约金根据法律规定就是弥补损失之用，一审法院同时支持违约金请求及损失赔偿请求，违反法律规定。且温州建峰新疆分公司要求支付变电站土建选厂工程的违约金，根据该工程的协议约定，甲乙双方一方违约，应按协议工程总造价的10%的违约金赔付，假设神都天骄公司违约，根据该协议工程总造价为430万元，神都天骄公司应支付的违约金为43万元，一审法院在神都天骄公司没有违约的前提下，酌情判令神都天骄公司支付90万元的违约金没有事实与法律依据。六、鉴定报告鉴定项目超范围，鉴定基数不正确，鉴定标准依据不足，严重背离事实，不能作为定案依据。 温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司答辩称：一、本案为神都天骄公司提出的诉讼，其将几个合同一并诉至法院，法院依法进行审理，且有争议的两个合同性质相近，诉讼主体相同，付款与决算也合并进行计算，故一审法院合并审理符合法律规定。关于解除采掘合同的问题，虽然神都天骄公司没有明确提出解除该合同，但其第二项诉讼请求中要求交付玉西银矿采掘施工场地，同样是解除合同的意思，因此一审程序并未违法。二、关于神都天骄公司主张的三个合同工期延误的问题。1、关于神都天骄公司与盛安工贸公司签订的井架协议，虽然约定工期为30天，但神都天骄公司迟迟未能提供图纸，施工条件不具备，且未约定从何时开始施工，因此不存在工期延误的情形。2、神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订的采掘合同约定由甲方神都天骄公司完成施工场地的"三通一平"工作，完成大电接通及火工材料办理工作完毕，直到2012年9月25日神都天骄公司才办理完火工用品的手续，2012年12月14日才办理完大电接通工作。温州建峰新疆分公司涉爆人员的培训于2012年5月开始，并未延误火工手续的办理，火工手续办理延误的真正原因是其炸药库建设严重滞后造成的。关于采掘进度，2012年12月14日大电接通后，主井出现大量突发涌水，导致停工排水一个月，至2013年1月30日验收，神都天骄公司从未提出工程进度慢和质量的问题。2012年9月-11月30日的《玉西银矿采掘工程结算单》说明中注明"因甲方高压线路建设项目审批，建设竣工时间较晚，一定程度影响了乙方施工"，也证明延误工期的原因是神都天骄公司。3、神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订的框架协议，签订合同时，选厂设计未完成，到2012年11月30日仍然未交付正式的设计图纸，仅在10月份交付了一份未签字盖章的图纸，故温州建峰新疆分公司不存在延误工期的事实。三、关于工程质量问题，框架协议签订时并无设计图纸，施工过程中神都天骄公司安排了技术人员及现场监理，在施工期间并未提出质量问题，2012年11月30日神都天骄公司组织双方人员进行现场验收及要求停工时均未提出质量问题。神都天骄公司提出质量问题是恶意拖欠工程款。四、关于是否存在损失扩大的问题。温州建峰新疆分公司为履行合同，采购大量设备及材料，因其违约解除合同，所购设备及材料留存，在现场的设备及材料，是专门为履行合同准备，拉运处理损失更大。因此该费用应当由神都天骄公司负担。五、关于违约金的计算，神都天骄公司的计算方式是根据框架协议中工程造价为基数的，但该造价已经明确系暂定价，违约金根据协议约定是按照工程总造价的10%计算。实际工程量远远超出暂定的工程价。采掘合同虽然没有明确约定违约金，但神都天骄公司的解约行为给温州建峰新疆分公司造成了实际的损失，温州建峰新疆分公司一审中主张的延迟开工补偿、提前解除合同的费用、撤场费用、看护矿山费用的各项损失补偿请求，一审法院均未予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，法院对违约金的高低有权根据守约方受到的损失进行调整。六、关于司法鉴定报告。该报告定稿前，双方多次向鉴定机构提出异议，鉴定机构书面答复、到庭接受质询，故鉴定报告应当予以采信。请求依法维持原判。 神都天骄公司向一审法院起诉请求：1、准许解除神都天骄公司与温州建峰公司、温州建峰新疆分公司之间的框架协议、承担违约金43万元，并交付玉西银矿选矿厂施工场地；2、责令温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司承担采掘合同违约造成的损失60万元，并交付玉西银矿采掘施工场地；3、责令温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司承担因工程质量造成的损失150万元，其中返工施工费100万元，返工增加材料费50万元；4、责令温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司承担因延误工期造成的采掘和选矿2013年一年的经济损失300万元；5、责令温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司给神都天骄公司出具已收取的3540000元工程款的发票；6、本案诉讼费及鉴定费用均由温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司承担。 一审法院审理查明：2012年5月11日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订采掘合同，第一条:约定将神都天骄公司的玉西银矿勘探掘砌工程发包给温州建峰新疆分公司，工程内容：井筒的掘砌、马头门掘砌、石门、井底水窝、沿脉巷道施工、采矿、出矿等。承包范围：总承包，甲方（神都天骄公司）提供地表以上所有固定设备、设施（卷扬机及其附属设备设施，井架及其附属设备设施，空压机发电机及其附属设备设施及管路敷设）。凡与井巷施工相关的设备，材料由乙方承担。单价见后附表。合同工期：在合同工期（井筒掘砌工期为自高压线路接通之日起四个月，平均月进尺成井30米。之后为采矿期，平均日采矿石200-300吨）。具体以双方协商确定的生产计划为准。如遇不可抗拒的因素影响工期，或额外、附加、新增的工程量，经甲方确认，可延长工期。第二条：工程结算及费用支付。井筒岩石f系数8-10，涌水量20m3/d为合同计价依据，超过或减少部分按有色金属定额作相应调整，砼标号井筒部分按C20，马头门按C20计。若工程量发生增减，合同单价中有适用或类似增减工程量的工程单价时，按合同中已有或类似的价格确定，如无类似按有色金属定额作相应调整。乙方每月30日前向甲方提交已完工程量报表，经甲方代表签字后作为支付月工程价款的依据，工程完工后根据验收的总工程量核算最终工程结算。甲方每月按甲方代表签字后的工程进度款的95%支付给乙方，工程总验收后支付2%给乙方，月工程量价款不足5万元不予支付，结转下月一并支付。质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计，期满返还。第三条：双方的权利义务。甲方完成"三通一平"工作，对乙方进行管理监督，在每月10日前办理好上月的工程款转账手续，做好对乙方每月工程量的验收。第四条：材料、设备供应。控制性的材料由甲方（神都天骄公司）管理发放，乙方按照施工进度申购所需材料，甲方按合同价发放乙方申购所需材料，材料费在当月工程进度款中扣回。炸药11.9元/kg，非电导爆管5.8元/发，传爆线0.68元/米，供电按0.405度/元计（其它费用按总电量分摊）。乙方（温州建峰新疆分公司）使用材料由乙方购买，如劳保、风钻及配件、软风水管、灯泡、按钮、风动绞车钢丝绳及油料等由乙方自行购买。乙方必须爱护使用甲方提供的设备设施，砼支护所用沙、石料由甲乙方技术人员现场确定，并符合相关技术部门要求。第五条：技术条款。6.因目前提升系统施工图未提交，待设计图提交后再由甲乙方商定补充合同确定安装费用，此合同作为本合同的补充文件。第六条：工程质量与验收及矿石验收。甲方每月1-5日生产部组织验收，双方签字作为结算支付工程款依据。井巷施工未达到规范的，不予计算工作量，乙方应在给定的工作日内返工直至达到验收规范。该合同签订后由于高压线未拉至施工地点及火工材料手续没有办理完毕，直至2012年9月温州建峰新疆分公司才开始施工，一直履行到2013年1月30日停工。2013年2月21日神都天骄公司以生产经营计划变更和采掘项目及选厂建设项目未经政府批准为由要求温州建峰新疆分公司停工。期间神都天骄公司向温州建峰新疆分公司支付了部分工程进度款。 2012年8月12日神都天骄公司与盛安工贸公司签订了井架协议一份，约定神都天骄公司玉西银矿主副井井架加工制作安装事宜由盛安工贸公司承包，承保方式大包，工程期限30天，承包范围主井标准I型凿井井架的制作、运输、安装，风井12米非标井架在制作、运输、安装。价格为组装式井架按每吨钢材价格1.25万元，焊接式井架按每吨钢材1万元。非标井架以盛安工贸公司购买的材料重量减去加工后剩余材料的重量计量验收，标准I型井架以设计院提供的加工图纸中井架重量计量验收。该合同在签订后，盛安工贸公司履行完毕，总款为396557.5元。神都天骄公司已支付。 2012年9月17日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订框架协议，约定神都天骄公司将玉西银矿变电站土建工程、选厂建筑施工安装工程及设备安装工程发包给温州建峰新疆分公司。工期为协议签订之日起至2012年12月31日。其中土建工程须于2012年11月15日前竣工。承包方式：甲方负责设计图纸及设计审查工作，负责提供设计单位技术指导一名，设备厂家安装技术指导人员两名，指导乙方完成现场土建及设备安装工作。土建工程乙方以包工包料方式承包施工；甲方负责选场设备、电器设备及电线电缆运至现场，乙方仅承担安装所需材料及所有安装费。承包范围：变电站土建工程、选矿厂厂房、设备基础开挖及混凝土浇筑，钢结构厂房建设，行车及钢框架安装，矿仓开挖及砌筑，尾矿坝开挖，水处理车间的建设，蓄水池的开挖和砌筑，输水管线的开挖和铺设。选厂厂房内设备安装、各种管道安装、操作平台架设及非标件加工和制作、选矿厂电器设备、电线线缆的安装敷设。计价条款：土建工程以工程量清单计价方式，工程单价参照《哈地建字【2011】28号》文件管道预算定额；施工过程中的材料设备、人工、机械价差的调整按相关规定执行。框架协议签订后，乙方开始进入施工现场进行前期准备工作。待甲方施工设计图纸完成后签订施工承包合同，约定数量、规格、价款、工程质量、工期等事宜。工程造价及付款方式：本协议工程总造价暂定为430万元，其中变电站土建工程造价暂定10万元，选矿厂土建工程暂定单价1115元/平方米，（建筑面积预计2500㎡，工程造价暂定为280万元），机电设备安装费暂定140万元（按选矿厂机电设备安装总价的40%执行），实际以合同确定数额为准，该价款仅作为支付预付款的依据。合同确定后支付30%的工程预付款，工程进度款每月按完成进度的80%支付，完工验收后支付全部工程款的90%，剩余10%作为质量保证金，在工程完工后一年内双方对工程质量无异议后一次性支付。该合同签订后，神都天骄公司预付了129万元的款项，合同履行至2012年11月30日，因天气寒冷，在神都天骄公司安排下双方管理及技术人员停工验收，2013年2月21日神都天骄公司发函以其公司内部生产计划调整为由，后又发函以相关手续未办理完毕为由要求停止履行合同。 另查，1、2013年2月25日，神都天骄公司以生产经营计划变更和公司的建设手续未经过政府批准为由提出解除合同，并要求温州建峰新疆分公司全面验收并办理结算事宜；温州建峰新疆分公司遂按照工程计量单对所完工程进行了预算，在最终的决算时双方发生了争议。在温州建峰新疆分公司一再追索工程款的情况下，2013年9月7日，神都天骄公司单方委托哈密市锐敏建设工程质量检测站对选厂和井巷工程的混凝土强度进行了检测，并以此拒付工程款。因双方对涉案工程款的结算无法协商解决，温州建峰新疆分公司一直未予交付工程，据此神都天骄公司提起诉讼，要求温州建峰新疆分公司交付工程撤离施工现场；并向法院提交申请，要求对温州建峰新疆分公司所施工的工程质量进行鉴定，要求温州建峰新疆分公司承担质量责任。在诉讼时温州建峰新疆分公司向一审法院提交申请，要求对已完工程量进行鉴定，还申请对为履行合同专门购买设备和因突然停工而剩余的物资进行价格鉴定。经双方当事人同意，一审法院依法委托了新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）对温州建峰新疆分公司施工的井巷采掘、选厂土建、钢构等工程进行了鉴定；委托新疆顺达价格评估有限公司对剩余物资和有关设备进行了价格评估。2014年9月19日，物价鉴定机构新疆顺达价格评估有限公司对剩余相关物资进行了鉴定，确定涉案物资和设备的价格为585841元。2014年12月15日，鉴定机构宏昌公司出具草稿意见书，双方质证后提出异议，2015年6月16日出庭接受了双方的质询。并在2016年4月14日出具了补充的鉴定报告，结论是“玉西银矿采掘工程鉴定造价为2173014.57元”，“玉西银矿选厂鉴定造价为2992112.9元”，“已确认修改项合计-132522.18元”，“待法院裁定项造价为265687.89元”“不鉴定项即玉西银矿探矿竖井排水期间发生费用为0”。 2、2013年1月15日温州建峰新疆分公司在进行井巷采掘施工时主井出现涌水现象，双方对抽水量做了抽水试验，确定日抽水量为1200立方米；2013年1月30日神都天骄公司通知停止抽水，由此确定温州建峰新疆分公司抽水时间为15天。自2013年1月30日神都天骄公司通知停工以来截止到2016年10月9日最后一次开庭时，温州建峰新疆分公司一直安排工人在矿山上看护矿山和设备，为此需每月支付人工工资和提供相应生活物资。 3、神都天骄公司在履行三份合同时，支付了采掘合同采矿9-11月份的工程进度款；选厂建设合同的30%预付款129万，钢结构的预付款，井架安装合同的工程款，共计向温州建峰新疆分公司支付了354万元工程款。 4、对工程进行定额鉴定时神都天骄公司预交了2万元的鉴定费，温州建峰新疆分公司预交了4万的鉴定费，温州建峰新疆分公司预交了8000物价鉴定费。 一审法院认为：神都天骄公司和温州建峰新疆分公司签订的采掘合同、框架协议，以及神都天骄公司和盛安工贸公司签订的井架协议系双方当事人的真实意思表示，内容合法未违背国家法律强制性规定，合法有效。依法成立的合同双方应当严格履行。可是，合同履行至中途神都天骄公司以经营计划变更和建设手续未经政府部门批准为由停止履行合同,系违约。其诉讼中要求解除选厂建设框架协议、采掘施工合同，温州建峰新疆分公司认为现已无法履行故亦同意解除合同，故对神都天骄公司要求解除合同的诉求予以支持；其要求温州建峰新疆分公司承担43万元的违约金，因合同系神都天骄公司中途提出停止履行，从而致合同无法继续履行，属根本违约，故对神都天骄公司该项诉求不予支持；其要求温州建峰新疆分公司交付玉西银矿选厂施工场地和采掘施工场地，因双方均同意解除合同，合同解除后温州建峰新疆分公司理应交付场地，故对神都天骄公司的该诉求予以支持；其在诉讼中提出温州建峰新疆分公司在履行选厂建设框架协议时，施工质量存在问题要求温州建峰新疆分公司赔偿返工损失，因从框架协议第六条约定看，双方对质量等约定不明，且从2013年2月21日其向温州建峰新疆分公司所发的函可知，选厂建设项目还未经政府部门批准，故对其质量鉴定和要求返工的诉求不予支持；对于神都天骄公司提出责令温州建峰新疆分公司赔偿延误工期造成2013年一年的经济损失，因2013年2月21日神都天骄公司自行函告温州建峰新疆分公司项目未经过政府批准，故其该诉求不予以支持。双方对神都天骄公司已付款354万元均不持异议，其要求温州建峰新疆分公司开具已付款354万元发票符合法律规定，予以支持。 温州建峰新疆分公司在反诉时提出神都天骄公司应再支付其采掘工程、选厂建设工程工程款2915741.5元。依据宏昌公司2014年12月15日和2016年4月14日鉴定结论，井巷采掘工程鉴定造价为2173014.57元，选厂建设工程造价鉴定为2992112.9元，已确认修改项鉴定造价为-132522.18元，待法院裁定项造价为265687.89元，不鉴定排水的造价为0。 庭审时温州建峰新疆分公司提出针对2016年4月14日鉴定报告中“已确认修改项鉴定造价为-132522.18元”中的第5项鉴定单位按“选厂用水价格按信息价3.56元/调整，超运距部分按规定记取”予以核减不合理，水价应结合2013年2月1日双方在采掘工程结算单中的第七项双方认可水价按85元/方计算及依据2008《有色矿山井巷工程预算定额》问题解答中有关“无水源时，采用汽车和其他运输工具运水，可按运输工具的台班费计算水的预算价”的规定（按实际发生费用计算的原则）的理由，对该辩解理由有相关证据予以佐证，故认定水费47982.86元不应扣减。 对于鉴定报告中所列的"待法院裁定项"中所列的前三项应按合同约定的单价进行结算，故前三项所列费用应认定为温州建峰新疆分公司所完的工程价款；第4项中“选厂电费单价调整所列34409.87元”的计算，因宏昌公司在做定额时是按电费0.509元进行定额，但实际温州建峰新疆分公司在施工时实际使用的是柴油发电机发的电，故34409.87元的电费调整应予以增加；第5项所列的冬季施工费6073.2元，因涉案工程在冬季进行的施工，故冬季施工费应予以认定；第6项所列“电费分摊事项43170.36元”，根据施工现场情况将线损、变损由采矿和选厂合理分摊的原则，2012年11月30日选厂停工后神都天骄公司未报停选厂三台变压器导致电费（变损部分）增加部分应由神都天骄公司承担，而额外产生的变损43170.36元理应由神都天骄公司承担；上述1-6这几项费用结合相关的证据，一审法院认为温州建峰新疆分公司的辩解理由成立，予以支持；第7项“变电所不确认值23974.31元”，温州建峰新疆分公司主张该费应增加，因温州建峰新疆分公司证据不足，不予支持。故鉴定报告中所列7项“待法院裁定项”应增加的费用为241713.0元（22461元+11871元+123728.15元+34409.87元+6073元+43170.36元）。 2016年4月14日鉴定报告未对采掘工程中的排水费用进行鉴定，但是依据2013年1月15日的抽水试验和1月30日的停止抽水的通知，可以认定矿井抽水事实的存在，结合2014年12月15日宏昌公司第一次的鉴定报告鉴定排水费为528457.92元，依据2008《有色矿山井巷工程预算定额》问题解答23条“如突遇很大的涌水，不可作为常规实测涌水的依据（此项作为调整施工单价依据），但其排水发生的费用可按特殊事故给予补偿”的规定，故酌情认定应补偿特殊事故抽水的费用为264228.91元。 庭审时温州建峰新疆分公司提出2016年4月14日宏昌公司鉴定报告中已鉴定且确认的“玉西银矿特临设施安装费”297338元（2014年12月15日宏昌公司第一次所做定额的倒数第10页的定额），未列入总费用中，一审法院认为温州建峰新疆分公司主张的特临设施安装费确实存在且已鉴定为297338元，故予以支持。 基于此，神都天骄公司应付的总工程款为5883868.08元（2173014.57元+2992112.9元-132522.18元+47982.86元+241713.02元+264228.91元+297338元），扣除已收354万元，故神都天骄公司还应付2343868.08元。 庭审时温州建峰新疆分公司依据框架协议第九条约定，以及其自行预算的选厂总工程款，要求神都天骄公司向温州建峰新疆分公司支付150万的违约金，因神都天骄公司不认可温州建峰新疆分公司对选厂所做的预算，温州建峰新疆分公司亦无其他证据予以佐证，故依据框架协议第七条约定，且依据宏昌公司作出的鉴定报告结论，故酌情认定神都天骄公司应承担的违约金为90万元。 庭审时温州建峰新疆分公司还要求神都天骄公司赔偿施工现场剩余物资和设备的损失585841元，因2013年2月21日神都天骄公司单方停止履行合同造成温州建峰新疆分公司为履行合同而购买的大量物资剩余，新疆顺达价格评估有限公司经评估确定涉案物资和设备的价格为585841元，故温州建峰新疆分公司的该项反诉请求予以支持。温州建峰新疆分公司反诉要求神都天骄公司承担自2013年2月至2016年6月看护矿山人员的工资和生活费用228985元，因双方纠纷发生后一直未解决，温州建峰新疆分公司派人看护矿山是事实，其也向法庭提交了证据，故对看护矿山发生的费用予以认定。至于温州建峰新疆分公司反诉要求支付采掘合同延期开工、提前解约造成的损失等无确凿证据，故不予支持。 对于神都天骄公司要求对质量鉴定的问题。因其在庭审时认可涉案工程为“三边工程”即“边设计、边施工、边验收”，故该工程是无设计图纸，亦无书面质量要求的，现神都天骄公司要求对混凝土进行质量鉴定不符合法律规定，不予支持。遂判决：一、解除采掘合同、框架协议；二、温州建峰新疆分公司自本判决生效后十日内向神都天骄公司交付采掘工程施工场地和选厂工程施工场地；三、温州建峰新疆分公司自本判决生效后十日内向神都天骄公司开具3540000元发票；四、驳回神都天骄公司要求温州建峰新疆分公司支付违约金及其其他经济损失的诉讼请求。五、神都天骄公司于本判决生效后十日内向温州建峰新疆分公司支付工程款2343868.08元。六、神都天骄公司于本判决生效后十日内向温州建峰新疆分公司支付提前解除框架协议的违约金900000元；七、神都天骄公司于本判决生效后十日内向温州建峰新疆分公司支付剩余物资款585841元；八、神都天骄公司于本判决生效后十日内向温州建峰新疆分公司支付宏昌公司的鉴定费40000元，新疆顺达价格评估有限公司的鉴定费8000元；九、驳回温州建峰新疆分公司要求神都天骄公司支付延期开工、等待开工人工工资及护矿费及撤场费、前期可得利益损失的请求。案件受理费50510元由神都天骄公司负担，反诉案件受理费27600元由温州建峰新疆分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：一、一审查明中神都天骄公司以生产经营计划变更和公司的建设手续未经过政府批准为由提出解除合同的时间为2013年2月21日。神都天骄公司起诉盛安工贸公司的理由是其为框架协议、采掘合同的实际施工人，但并未提交证据证明。对一审中确认盛安工贸公司与其签订的井架协议已履行完毕并无异议。 二、框架协议第四条工程质量等级约定“按行业质量要求和设计要求标准执行”，第九条约定违约责任，“甲乙双方一方违约，应按本框架协议工程总造价的10%的违约金赔付对方”。采掘合同第五条技术条款约定“2、甲方负责施工技术指导工作”。 三、2015年12月1日，盛安工贸公司变更名称为“哈密市盛安矿业咨询有限责任公司”。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，2012年5月11日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司签订采掘合同，2012年9月17日，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司驻哈密神都天骄矿业玉西银矿项目部签订框架协议，上述两份合同主体均为神都天骄公司与温州建峰新疆分公司，神都天骄公司起诉请求涉及该两份合同，当事人有权选择权利的行使方式，亦无法律规定禁止此类法律关系在同一案件中处理，故一审法院受理该案，温州建峰公司及温州建峰新疆分公司参加诉讼，并不违反法律规定。神都天骄公司起诉请求中，要求解除框架协议，并要求温州建峰公司、温州建峰新疆分公司、盛安工贸公司承担采掘合同的违约责任并交付玉西银矿采掘施工场地，其中交付采掘施工场地意味着双方不再履行该合同，二审中神都天骄公司称合同已经到期，也意味着双方不再履行该合同，故一审中经询问温州建峰公司、温州建峰新疆分公司的意见，判令解除该合同并不违背神都天骄公司的真实诉求，不影响双方当事人的权利义务。故神都天骄公司认为一审判令解除采掘合同违反法定程序的上诉理由，本院不予采纳。 关于温州建峰新疆分公司在履行合同中是否存在延误工期的违约行为。首先，根据2013年2月21日神都天骄公司向温州建峰新疆分公司驻哈密神都天骄公司矿业玉西银矿项目部发送的《关于玉西银矿工程建设项目停工验收及结算的函》，采掘合同、框架协议涉及的工程尚未获得政府相关部门审批；其次，2012年9月-11月30日玉西银矿采掘工程结算单说明中确认“因甲方（神都天骄公司）高压线路建设项目审批、建设竣工时间较晚，一定程度影响了乙方（温州建峰新疆分公司）施工”；再次，框架协议中表述“因本工程设计图纸尚未完成”，目前并无证据证明设计图纸的交付时间，且协议第六条第二项约定“甲方（神都天骄公司）向乙方交付设计图纸后，甲乙双方以本协议商定原则为准，待甲方土建施工设计图纸完成后签订施工承包合同，约定具体数量、规格、价款、工程质量、工期等事宜”，亦无证据证明双方重新签订了具体的施工承包合同。故由于最终未签订施工承包合同，双方针对框架协议中工期的约定并不明确，即使以第一条约定工期为准，神都天骄公司还负有交付图纸的义务，现并无交付图纸的证据。采掘合同第一条对工程工期约定为“7、在合同工期（井筒掘砌工期为自高压线路接通之日起四个月，平均月进尺成井30米。之后为采矿期，平均日采矿石200-300吨）。具体以双方协商确定的生产计划为准”，同时第三条双方的权利和义务约定，神都天骄公司需要完成施工场地的"三通一平"工作，本案中双方并未提交明确的协商确定的生产计划，且高压线路接通迟延，2013年1月15日温州建峰新疆分公司进行井巷采掘施工时出现的涌水现象。综上，神都天骄公司与温州建峰新疆分公司之间并无具体的工期要求，且神都天骄公司需要先完成的高压线路接通未完成，设计图纸未交付，如存在工期迟延，也不是温州建峰新疆分公司的原因造成，故神都天骄公司认为温州建峰新疆分公司在履行框架协议、采掘合同中工期延误的上诉理由不能成立。 关于建设工程中使用的混凝土质量是否应当委托鉴定的问题。框架协议第二条承包方式约定，神都天骄公司负责设计图纸及设计审查工作，负责提供设计单位技术指导一名，指导温州建峰新疆分公司完成现场土建，第四条约定工程质量按行业质量要求和设计要求标准执行，而并无证据证明设计图纸的交付，故工程质量的设计标准并不明确，且施工现场有神都天骄公司派驻的技术人员指导完成土建，如混凝土质量有问题，与神都天骄公司亦有关联。采掘合同第四条材料、设备的供应约定，“5、砼支护所用的材料（沙、石料）由甲乙方技术人员现场确定，并符合相关技术部门的要求，甲方技术人员可随时抽检”，第五条技术条款约定“2、甲方负责施工技术指导工作...“，2012年9月-11月30日玉西银矿采掘工程结算单中关于混凝土项目的备注中注明：“矿区砂石料”，并以该内容为基础进行计价，神都天骄公司于2013年1月21日盖章确认并未提出混凝土质量问题，证明其对混凝土质量的认可。综上，一审法院对神都天骄公司混凝土鉴定申请不予准许并无不当。 关于温州建峰新疆分公司主张的违约金应如何计算。一审中温州建峰新疆分公司主张的是变电站土建及选厂工程的违约金150万元，即框架协议的违约金，该协议第九条约定“甲乙双方一方违约，应按本框架协议工程总造价的10%的违约金赔付对方“，目前并无证据证明双方重新签订合同确定了实际的工程总造价，故依据框架协议约定的暂定工程总造价430万元计算违约金应为43万元。神都天骄公司对违约金的上诉理由成立，本院予以调整。一审中并未判决神都天骄公司承担温州建峰新疆分公司的其他损失请求，故神都天骄公司上诉认为一审法院同时支持违约金请求与损失赔偿请求并无事实依据。 关于剩余物资，属于温州建峰新疆分公司为履行合同所采购，已运送至工地，神都天骄公司以项目未得到政府审批为由解除合同，该物资采购费用应当支付。神都天骄公司称剩余物资生锈、发霉失去使用价值，并未提交证据证明，故神都天骄公司认为该费用属于自行扩大的损失应自行承担损失的上诉理由不能成立。 关于鉴定结论是否应当采信。一审中鉴定机构进行了现场勘查，当事人对鉴定结论多次提出异议，鉴定机构人员到庭接受质询，鉴定程序合法，鉴定人员具备相应的资质，故鉴定报告应予采信。神都天骄公司称鉴定报告严重背离事实，并无确凿的证据支持，本院对其该上诉理由不予采信。 神都天骄公司起诉请求及温州建峰新疆分公司的反诉请求中均未涉及盛安工贸公司与神都天骄公司签订的井架协议，一审判决认定该合同已履行完毕，二审中神都天骄公司对该协议履行完毕的认定亦无异议，因此有关井架协议的内容，本院二审不予审理。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十四条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院(2014)哈中民二初字第8号民事判决第一、二、三、四、五、七、八、九项，即解除《玉西银矿采掘施工合同》、《玉西银矿变电站土建选厂土建及设备安装工程施工框架协议》；温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司自本判决生效后十日内向哈密神都天骄矿业有限公司交付采掘工程施工场地和选厂工程施工场地；温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司自本判决生效后十日内向哈密神都天骄矿业有限公司开具3540000元发票；驳回哈密神都天骄矿业有限公司要求温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司支付违约金及其其他经济损失的诉讼请求；哈密神都天骄矿业有限公司于本判决生效后十日内向温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司支付工程款2343868.08元；哈密神都天骄矿业有限公司于本判决生效后十日内向温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司支付剩余物资款585841元；哈密神都天骄矿业有限公司于本判决生效后十日内向温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司支付新疆宏昌建设项目管理有限公司的鉴定费40000元，新疆顺达价格评估有限公司的鉴定费8000元；驳回温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司要求哈密神都天骄矿业有限公司支付延期开工、等待开工人工工资及护矿费及撤场费、前期可得利益损失的请求； 二、变更新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院(2014)哈中民二初字第8号民事判决第六项为：哈密神都天骄矿业有限公司于本判决生效后十日内向温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司支付提前解除《玉西银矿变电站土建选厂土建及设备安装工程施工框架协议》的违约金430000元； 三、驳回哈密神都天骄矿业有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费50510元（哈密神都天骄矿业有限公司已预交），由哈密神都天骄矿业有限公司负担，一审反诉案件受理费27600元（温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司已预交），由温州建峰矿山工程有限公司新疆分公司负担12696元，哈密神都天骄矿业有限公司负担14904元。二审案件受理费88331.67元（哈密神都天骄矿业有限公司已预交），由哈密神都天骄矿业有限公司负担83414.85元，由温州建峰矿山工程新疆分公司负担4916.82元。 本判决为终审判决。 审判长  李渭红 审判员  刘雅文 审判员  陈建红 二〇一七年六月二十七日 书记员  马庆明