西藏自治区日喀则市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏02民终61号
上诉人（原审被告）：益圣虫草行，住所地西藏日喀则市上海中路**号。
经营者：钟小平，男，1986年2月5日出生，汉族，个体工商户，现住西藏日喀则市。
委托诉讼代理人：李磊，西藏欧珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周子蒙，西藏欧珠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑志祥，男，1992年5月23日出生，汉族，个体工商户，现住四川省遂宁市。
委托诉讼代理人：方正欣（系郑志祥母亲），女，1968年5月7日出生，汉族，个体工商户，现住西藏日喀则市。
被上诉人（原审原告）：中国人民解放军78070部队，住所地西藏日喀则市。
法定代表人：普布次仁，男，该部队处长。
委托诉讼代理人：汤杰，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人益圣虫草行、郑志祥因与被上诉人中国人民解放军78070部队（以下简称78070部队）房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2018）藏0202民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年4月24日公开开庭进行了审理，上诉人益圣虫草行经营者钟小平及委托诉讼代理人李磊，上诉人郑志祥，被上诉人78070部队的法定代表人普布次仁及委托诉讼代理人汤杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
益圣虫草行钟小平上诉请求：1.请求二审法院依法判决撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2018）藏0202民初31号民事判决书第一项、第二项、第三项中由益圣虫草行承担法律责任的部分，改判为由郑志祥（即“益圣虫草行”实际经营者）自本判决发生法律效力之日起七日内承担向被上诉人中国人民解放军78070部队返还租赁房屋、支付房屋占有使用费106,260元（以下货币单位均为人民币）以及实际腾退房屋的占有使用费；2.请求二审法院判令本案的上诉费用由郑志祥和78070部队承担。事实和理由，一、从程序上来看，78070部队变更诉讼请求获一审法院准予后，并未向益圣虫草行说明或另行指定举证期限，侵权了上诉人的诉讼权利，违反法律的明确规定，请求依法撤销或变更一审判决。二、从实体上来看，78070部队在一审中举证不能，一审法院认定事实不清。（一）益圣虫草行一审答辩中已经陈述了实际经营者是郑志祥的事实，益圣虫草行登记经营者钟小平不应承担作为经营者承担连带责任。（二）本案的租赁关系明确，上诉人并非适格的诉讼主体。《房屋租赁合同》的主体为78070部队和郑志祥。益圣虫草行既未与78070部队、郑志祥成立过房屋租赁合同关系，实际上也从未对78070部队、郑志祥履行过该租赁合同。一审法院认定的事实只能证明78070部队与郑志祥之间存在房屋租赁合同关系，并未体现益圣虫草行与本案的关联性。（三）78070部队对于实际占有人的举证也不能，诉请不应得到支持。78070部队若主张上诉人系案涉房屋的实际占有使用人，应当承担举证责任，则不仅应举证工商登记信息、还应举证证明钟小平系房屋实际承租人缴纳租金或管理费或水电费凭据、《停止房地产租赁合同通知》的被送达人，78070部队并无有效证据证明益圣虫草行的登记经营者为实际的承租人。综上，为维护上诉人的合法权益，依法提起上诉，请求支持益圣虫草行的上诉请求，撤销并变更原审判决。
78070部队针对益圣虫草行的上诉请求答辩称：益圣虫草行上诉请求无任何事实与法律依据，请二审法院依法予以全部驳回。理由是：一、原审法院依法缺席判决，审判程序完全符合法律规定。（一）答辩人一审庭审期间依法变更诉讼请求符合法律规定；（二）答辩人一审庭审期间依法变更诉讼请求，未增加上诉人负担；（三）原审法院依法缺席审理，丝毫没有侵犯上诉人的诉讼权利。二、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。
郑志祥上诉请求：1、免除全部房租，退还所交2万元押金，退还签合同时的转让费2万元；2、让其做到2018年12月31日，处理积压的货物；3、无转让费的情况下，享有优先承租权；4、补齐已交房租的正式发票；5、上诉费由78070部队承担。事实和理由：钟小平和郑志祥于2011年以合伙经营的方式各出资40万元，共计80万元，租赁西藏自治区政府办公厅外联办驻日喀则办事处位于上海中路24号门面房。2011年和2012年所有的合同都是钟小平来签订的，由钟小平全权打理经营，要求钟小平出具2011年、2012年的房屋转让协议、房屋租赁合同、房租发票。2012年与钟小平口头协议散伙。郑志祥于2013年将2万元押金和2万元转让费交给西藏自治区政府办公厅外联办驻日喀则办事处，之后的房租费是由郑志祥在交。而2016年部队下发通知要收回房屋，这以后就没能安心做生意。这几年实体店受网购冲击，生意不好，如果部队要收回店面，其将负债累累，一家老小无法生存，部队合同一年一签格式合同，商户投资那么大都是基于长期考虑的。
78070部队针对郑志祥的上诉请求答辩称：1、郑志祥的上诉请求，无任何事实和法律依据，请求全部驳回；2、合同履行到期，承担返还义务；3、押金问题，上诉人存在违约行为，被上诉人有权不予退还；4、转让管理费2万元，依据2013年与原出租人外联办签订的门面房约定交纳的管理费，上诉人无权要求退还；5、被上诉人其他上诉请求，建议另行起诉。
78070部队向原审法院起诉请求：1.判令益圣虫草行、郑志祥立即腾空并搬离涉案房屋；2.判令益圣虫草行、郑志祥向78070部队支付房屋占有使用费106,260元（按原《租赁合同》约定的租金标准，自2016年1月1日计算至2017年11月31日，后续房屋占有使用费计算至被告实际搬离房屋之日止）；3.本案诉讼费由益圣虫草行、郑志祥承担。一审中78070部队变更第二项诉讼请求为：判令益圣虫草行、郑志祥向78070部队支付房屋占有使用费120,120元（按原《租赁合同》租金标准计算自2016年1月1日至2018年2月28日止；后续房屋占有使用费按照55,440元/年租金标准支付自2018年3月1日至益圣虫草行、郑志祥实际搬离房屋之日止）。
原审法院经审理查明：1.2014年前涉案房屋由西藏自治区人民政府办公厅对外经济联络办公室驻日喀则办事处（以下简称经济联络办驻日喀则办事处）统一管理，2014年后由78070部队进行管理；2.2011年5月钟小平与其表兄弟郑志祥为了合伙经营土特产生意，以钟小平名义办理了益圣虫草行工商营业执照，同时二人向经济联络办驻日喀则办事处租赁了诉争门面房，约定了租期为一年。2012年5月房屋租赁合同到期后，郑志祥与经济联络办驻日喀则办事处续签了房屋租赁合同；3.郑志祥与78070部队自2014年起通过一年一签的方式续签合同直至2015年12月31日，双方2015年租赁合同中约定，租赁期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，共计12个月，年租金55,440元，租赁保证金20,000元，租金按照每月以现金方式交纳，该合同期限届满后78070部队未再与郑志祥续签合同，但78070部队收取了益圣虫草行2016年第一季度租金，之后78070部队在得知中央军委停止有偿服务精神便将2016年第一季度租金退还给了益圣虫草行；4.78070部队曾于2016年3月28日向益圣虫草行下发了《停止房地产租赁合同的通知》，内容载明“根据中央军委关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知精神，要求各承租户务必于4月30日之前停业搬离”，但截至目前益圣虫草行仍继续占有使用78070部队门面房经商营业。
原审法院经审理后认为，78070部队与郑志祥于2015年1月1日签订的《军队房地产租赁合同》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方应依约履行。针对本案争议焦点：78070部队主张收回租赁房屋，并要求二被告支付房屋占有使用费的诉讼请求是否应予支持？根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条规定，租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案中78070部队与郑志祥之间签订的《军队房地产租赁合同》，于2015年12月31日期限届满后，78070部队未再与郑志祥续签合同，但收取了郑志祥2016年第一季度房屋租金，故双方之间由此形成不定期租赁合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定，不定期租赁合同中，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。78070部队已于2016年3月28日向郑志祥下发通知，且明确载明需收回涉租房屋，并在通知中给予了合理的腾房搬离时间。故该通知应视为78070部队解除了2016年第一季度双方不定期租赁合同关系，双方不定期租赁合同关系解除后，郑志祥应当返还租赁房屋，而郑志祥一直占有房屋至今，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。由于益圣虫草行营业执照登记的经营者钟小平与郑志祥系合伙关系，故78070部队要求二被告返还租赁房屋的诉讼请求，有事实和法律依据，该院理应予以支持。关于78070部队要求二被告按照原合同租金标准，支付2016年1月1日至2018年2月28日的房屋占有使用费的诉讼请求。该院认为，虽然78070部队在2016年3月向郑志祥退还了已收取的租金，但是其行为性质仍为行使解除不定期租赁合同关系的方式，因此78070部队主张二被告一并支付2016年第一季度的房屋占有使用费的诉讼请求，无相应事实和法律依据，故该院不予支持。但根据本院查明的事实，2016年3月28日78070部队向郑志祥送达停止房地产租赁合同通知后，郑志祥才处于无权占有租赁房屋的事实状态，因此78070部队主张房屋占有使用费的计算应自2016年3月28日至2018年2月28日为106,260元（55,440元/年÷12个月×23个月＝106,260元）。本案一审中钟小平辩称，自2012年解除了与郑志祥的合伙关系后，其与原告再没有建立房屋租赁关系，不应承担房屋占有使用费的反驳意见。该院认为，依照法律规定反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因钟小平对其提出的反驳意见未能提供证据加以证明，故该院不予采信。
综上所述，原审法院对78070部队的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百三十二条、第二百三十五条、第二百三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、益圣虫草行、郑志祥自本判决发生法律效力之日起七日内向中国人民解放军78070部队返还租赁房屋；二、益圣虫草行、郑志祥自本判决发生法律效力之日起七日内向中国人民解放军78070部队连带支付自2016年3月28日至2018年2月28日房屋占有使用费106,260元；三、自本判决发生法律效力之日起益圣虫草行、郑志祥向中国人民解放军78070部队按照年租金55,440元标准计算连带支付2018年3月1日至实际腾退租赁房屋之日的房屋占有使用费；四、驳回原告中国人民解放军78070部队的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,702元，由中国人民解放军78070部队负担312元，由益圣虫草行、郑志祥连带负担2,390元。
本院经审理查明，原审法院认定事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明2017年11月无31日，只有30日，一审78070部队诉请中所表述2017年11月31日应为2017年11月30日，对此予以纠正。
本院二审审理中郑志祥提交了2份新证据，本院组织当事人进行了质证。1.房屋租赁合同书1份，2.押金费用单1份，两份证据拟证明郑志祥与钟小平仍然是合伙关系。78070部队认为两份证据的三性予以认可，该合同租赁期限内各上诉人存在合伙及共同经营关系，2万元保证金基于郑志祥存在违约行为不予退还。益圣虫草行经营者钟小平认为，两份证据的真实性予以认可，对合同的合法性方面认为合同属于补签的，且合同签订方为郑志祥而不是钟小平，后面的合同覆盖了前面的合同。本院认为，房屋租赁合同具有真实性，且与本案诉争之事实具有关联性本院予以确认，对于保证金与本案不具有关联性，故本院不予采纳。
益圣虫草行在二审中提供了四组新证据，本院组织当事人进行了质证。第一组证据送达回证3份和机票订单1份。拟证明1.一审法院没有向郑志祥依法送达传票和变更合议庭告知通知书；2.没有依法向益圣虫草行和钟小平送达相关传票和变更合议庭告知通知书；3.没有另行指定举证期限。78070部队对该组证据三性予以认可，一审法院依法缺席判决符合法律规定，78070部队在法庭辩论前变更诉求也符合法律规定。郑志祥的委托诉讼代理人对该组证据的三性予以认可。本院认为，对该组证据的三性予以认定，但其证明目的不予认可，因为一审法院向郑志祥在合同约定的经营场所益圣虫草行店铺通过留置送达相关法律文书，以及以电话告知的形式向钟小平送达相关法律文书并不违背送达法律文书相关法律规定。第二组证据一审判决书、庭审笔录、二审答辩状各1份。拟证明78070部队是在一审庭审中变更诉讼请求，严重违反法定程序，二审应发回重审。78070部队认为，该组证据三性予以认可，但证明目的不予认可。郑志祥委托诉讼代理人对该组证据的真实性予以认可。本院认为，该组证据三性予以认可，但对其证明目的不予认可。第三组证据电话录音、录像，益圣虫草行经营场所以及周边商家询问录像，郑志祥的上诉状。拟证明合同已变更，工商登记部分信息变更为郑志祥，实际经营者为郑志祥及其母亲、小姨，2012年双方已散伙的事实。78070部队认为，三性予以认可，但对证明目的顺丰快递单号经查快递时间为2018年3月18日，书面证言落款时间为2018年3月20日，逻辑上不成立。郑志祥委托人认为，周边视频录像，拍摄者的实际身份有异议，一会儿说是律师，一会儿说是朋友，对郑方勇的电话录音及书证不予认可，对其身份有异议，郑方勇不知道二者间合伙散伙的事情。本院对该组证据的真实性予以认可，但该组证据不能够足以证明工商登记信息变更情况，以及散伙情况等事实，故本院不予采信。第四组证据工商登记调取信息1份，拟证明78070部队对房屋未享有所有权。78070部队认为该土地及房屋，因属历史原因，且属军事涉密，但78070部队完全具有房屋的所有权及出资资格。郑志祥的委托人认为对该证据三性予以认可。本院认为，该证据待证事实不具有证明力和排他性，故本院不予采纳。第五组证据经益圣虫草行经营者钟小平申请，本院依法从日喀则市工商行政管理局桑珠孜区分局调取的证据企业信息查询单、企业基本信息、钟小平身份证复印件、门面房租赁合同各1份，拟证明益圣虫草行实际经营者为郑志祥及其家人。78070部队认为，真实性、合法性、关联性予以认可，但该组证据仅为间接证据，并非直接证据，证明力较小。郑志祥委托诉讼代理人认为工商登记变更的电话号码为其本人的而非郑志祥的，对工商局备案的合同没有异议。本院认为，对该组证据的真实性、合法性和关联性予以确认，但工商登记的变更记录不能足以证明实际经营者情况，以及经营者变更情况，故证明目的不予采信。第六组证据证人王某某证言，拟证明已散伙的事实及实际管理人为郑志祥的母亲及小姨。对该证人证言78070部队与郑志祥委托诉讼代理人不予认可，且该证人所证明的内容均为一方当事人处传来的证据，无法证明散伙的具体情况，故本院不予采信。
本院认为，益圣虫草行营业执照上登记的经营者钟小平，且该字号的经营者以及经营场所至今未变更，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，益圣虫草行登记经营者钟小平以其既不是房屋租赁合同主体，也不是实际经营者，并非本案适格诉讼主体为由不承担法律责任的主张不成立，本院不予支持。原审法院将益圣虫草行登记经营者钟小平与郑志祥以合伙关系身份列为共同诉讼人于法有据，应予以确认。益圣虫草行经营者钟小平认为一审法院准许78070部队变更诉讼请求后未向其说明或另行指定举证期限属程序违法，依法应当撤销或者变更一审判决的主张，本院认为，78070部队在一审中变更的是其在起诉当月为止所产生的房屋占有使用费数额的基础上变更为开庭前一个月所产生的费用，只是对该项诉请数额的连续计算，况且变更前后的该项诉请中均写明后续占有使用费记至益圣虫草行、郑志祥实际搬离房屋之日为止，因此，该项变更是在诉讼请求范围之内具体数额的进一步明确，不属于诉讼请求的变更，一审法院对此处理并无不当，本院予以确认。78070部队与郑志祥（益圣虫草行）于2015年1月1日签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效。双方租赁合同期限至2015年12月31日止，未再续签合同，但基于郑志祥继续使用租赁房屋，78070部队曾收取了2016年第一季度租金的事实，原审法院关于双方于期满后形成不定期租赁关系的认定并无不妥，本院予以认同。2016年3月28日，78070部队发通知明确停止房屋租赁，要求承租人限期搬离，在案证据亦证明相关通知的意思表示已到达郑志祥，故原审法院认定78070部队于上述时间解除了不定期租赁关系有事实依据，且符合法律对于不定期租赁关系解除的规定。租赁合同解除后，郑志祥理应返还租赁房屋，78070部队亦给予了一定的合理期限，租赁关系解除至今已2年有余，郑志祥仍占有、使用房屋显属不当，其不同意返还、要求续租的上诉主张，本院不予采信。郑志祥在租赁关系解除后继续占有、使用出租房屋，侵犯了78070部队对租赁物占有、使用、收益、处分的权益，原审法院参照双方2015年1月1日租赁合同约定的租金标准，判决郑志祥支付相应期间房屋占有使用费正确，郑志祥关于无须支付房屋占有使用费的上诉请求，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案二审期间，郑志祥所提出的关于退还押金2万元、退还签合同时的转让费2万元、享有优先租赁权、补齐已交房租的正式发票的请求，属独立的诉讼请求，因郑志祥并未在原审审理中提出反诉，且本案二审中78070部队不同意调解，亦不同意于二审期间一并处理，为充分保护当事人诉讼权利，本院不予处理，郑志祥可另行主张。
原审法院判决后，78070部队未在法定期限内提起上诉，视为其接受原审法院判决结果，郑志祥对原审法院未支持78070部队2016年1月1日至同年3月27日房屋占有使用费诉讼请求不持异议，故该部分内容并非二审法院审理范围，本院不做处理。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,390元，由益圣虫草行、郑志祥连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 格 桑 次 仁
审 判 员 扎 西 顿 珠
审 判 员 刘 文 祝
二〇一八年五月六日
法官助理 杨再飞书记员米珍
附法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所以依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。