河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）开民初字第9773号
原告林耀雄，男，1971年10月19日出生，汉族。
委托代理人宋俊萍，河南泰律律师事务律师。
委托代理人邢军杰，河南泰律律师事务律师。
被告柳娥，女，1963年9月6日出生，汉族。
委托代理人阎虹，河南英协律师事务所律师。
委托代理人辛超举，河南英协律师事务所律师。
被告河南鼎盛置业有限公司。
法定代表人许向阳。
第三人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司。
法定代表人古少波，该公司董事长。
委托代理人谢容，该公司员工。
原告林耀雄诉被告柳娥、河南鼎盛置业有限公司（以下简称“鼎盛公司”）、深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称“宝鹰公司”）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋俊萍到庭参加诉讼，被告柳娥及委托代理人阎虹、辛超举、第三人宝鹰公司委托代理人谢容到庭参加诉讼，被告鼎盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，本案二被告因借款、担保合同纠纷，被告鼎盛公司名下位于二七区航海中路鼎盛时代大厦4层422号的房产被法院查封。原告于2015年5月29日提出执行异议，法院于2015年8月4日作出（2015）开发执异字第57号执行裁定书，认为原告的异议理由不能成立，驳回案外人即本案原告的异议。原告认为法院作出的（2015）开法执异字第57号执行裁定书没有法律依据，理由如下：一、原告已合法取得涉诉房屋。2010年10月第三人宝鹰公司承接了被告鼎盛置公司的玻璃幕墙工程，工程完工后，因鼎盛公司资金紧张，2014年6月30日，原告受第三人宝鹰公司委派与被告鼎盛公司双方签订了工程结算单一份，用其位于二七区航海中路鼎盛时代大厦4层422号的房产（房屋所有权证号：1301117149）抵充所欠宝鹰公司工程款637375元，并约定被告鼎盛公司于2014年年底将上述房产过户至宝鹰公司指定方原告林耀雄的名下，但被告鼎盛公司一直未办理过户手续。该涉诉房屋自2014年6月30日后至今一直由原告实际管理、使用，水、电及物业费均由原告交纳。二、被告柳娥申请执行的房产属原告所有，应依法停止对涉诉房屋的强制执行。2014年6月30日被告鼎盛公司向第三人宝鹰公司出具的工程结算单，用其房屋抵充所欠工程款，2014年6月30日被告鼎盛公司已将涉诉房屋及房产证原件交付给原告，原告已实际合法占有涉诉房屋。而本案二被告2014年7月3日才签订借款及担保协议，此时，原告已实际管理使用涉诉房屋。故原告及涉诉房屋与二被告之间的借款纠纷不存在任何关联性。从时间上看，原告与被告鼎盛公司关于涉案房产处分约定在先，二被告及他人签订借款担保协议在后。故将原告的房屋列为被执行财产已经严重侵害了原告对涉诉房屋的所有权，无法律依据。原告为保障其合法权益故诉至法院，请求法院判令依法排除对位于二七区航海中路鼎盛时代大厦4层422号房产（房屋所有权证号：1301117149）的强制执行和查封。
被告柳娥辩称，1、原告诉称已合法取得涉诉房屋，但未能提供自己拥有涉诉房屋的物权证明，且无法合理说明自己是如何取得涉诉房屋以及取得该房屋的客观证据和法律依据。原告证据中的承包合同、补充协议的合同双方分别为鼎盛公司和宝鹰公司，进度确认表、竣工验收技术资料的施工单位同样是宝鹰公司，没有证据显示原告与宝鹰公司和鼎盛公司存在债的关系。且依据相关法律法规，作为整体建设工程的分包单位，不得将接到的分包工程再次转包、分包、发包，因此有理由相信宝鹰公司不会违法转包工程给原告个人，原告亦没有证据证明自己合法拥有涉诉房屋。在执行异议阶段，原告自称以宝鹰公司名义承接了鼎盛公司的鼎盛时代大厦玻璃幕墙工程，但在本案中又诉称系接受宝鹰公司的委派，这是两种不同的法律关系，原告前后作出不一致的意思表示，其诉讼的客观真实性值得关注。2、原告所提异议的执行标的即本案涉诉房屋在被告鼎盛公司名下，根据物权法规定，不动产物权设立、变更、转移或消灭未经登记，不发生效力，故法院作出的（2015）开法执字第1470号执行裁定书查封鼎盛公司名下财产，对该涉诉予以执行并不违法法律规定，现原告所提执行异议已经被驳回，尽快将该涉诉房产进入拍卖程序才能保障被告柳娥合法债权的实现，从根本上解决纷争。3、原告在执行异议书中说“由于异议人想将该房屋直接卖出去，所以一直没有过户到林耀雄名下”，这表明房屋没有完成过户登记的原因系原告个人原因，原告对此存在过错。本案涉诉房屋的规划用途为办公，法院执行查封时房屋为闲置状态，因此不能显示该房屋被鼎盛公司以外的其他人管理使用。原告既无法证明自己与鼎盛公司之间存在合法的债的关系，又无法证明自己实际占有该房屋，且在执行异议书中明确表述了自己对该房屋没有过户存在过错，故原告诉请没有法律依据。4、原告以没有证据的事由起诉被告柳娥是为了拖延（2015）开法执字第1470号执行裁定书的执行。因此，原告所诉不是事实，也无证据证明其主张，应驳回其起诉，并尽快就被查封房产予以拍卖，以保证被告柳娥的合法债权能得以实现。
第三人宝鹰公司答辩称，对原告起诉事实不清楚。
被告鼎盛公司未答辩。
原告为支持其诉讼请求提交以下证据：第一组证据，郑州高新技术产业开发区法院（2015）开法执异字第57号执行裁定一份，证明原告已经已经《民事诉讼法》相关规定提出执行异议，证明原告起诉的程序合法、主体适格。第二组证据，鼎盛时代大厦幕墙工程承包合同、鼎盛时代大厦幕墙工程补充协议、鼎盛时代大厦竣工验收技术资料、2011年6月7月工程进度确认表、2011年元月21日宝鹰公司开具的付款委托书、鼎盛公司与宝鹰公司工程结算单、郑房权证第××号房产证各一份，证明原告与被告鼎盛公司双方签订并实际履行了玻璃幕墙施工合同，且该工程已经竣工验收合格并投入使用，后因被告鼎盛公司资金紧张，双方以房屋折抵工程款637375元，并将房屋及房产产权证书交付原告的事实；第三组证据，河南经典物业服务有限公司开具的鼎盛时代物业服务部缴费单一份，证明本案争议的房屋被高新法院查封前，原告已经实际入住。第四组证据，郑州高新技术产业开发区法院（2014）开民初字第7967号民事案件卷宗复印件、郑州高新技术产业开发区法院（2014）开民初字第8191号民事案件卷宗复印件各一份，证明被告有恶意串通、通过虚假诉讼侵占原告财产的嫌疑。因两被告的两个借款纠纷案件借款本金分别是470万元和793万元，卷中没有任何有效的银行转款凭证，仅有双方的借款合同和收据，（2014）开民初字第7967号民事案件卷宗仅有三份没有出处的、网银转款的复印件，而且没有加盖银行印章，（2014）开民初字第8191号民事案件卷宗中没有任何转款凭证。
被告柳娥质证称，1、第一组证据不能证明原告所说程序合法，主体适格，只能证明其起诉没有超出法律规定，原告主体是否适格与该裁定无关；2、第二组证据不能证明原告取得房产的合法性，所有证据表现出来的鼎盛公司的相对方均是宝鹰公司，如果提起执行异议之诉也应以宝鹰集团为原告；3、第三组证据中缴费单上的印章名字与物业公司名字不符，其真实性无法核实，缴费单显示日期为2015年3月31日，收的物业费是2015年1月1日至2015年3月31日的物业费，这期间该房屋已经被查封，即使该证据真实，也恰证明原告对涉诉房屋不具备其诉称的权利，缴费单的水电费用属于公共事业性缴费，原告提供公共事业性缴费的收费单据，才能表示其缴费行为的真实性；4、第四组证据两份卷宗中的两个案件与本案无关，其实体内容，本案原告更无从得知，与证明目的无关。
第三人宝鹰公司质证称，对第二组证据中的付款委托不清楚，对其他证据均无异议。
被告鼎盛公司对原告提交的证据未发表质证意见。
经本院审查，原告提交的第一组证据客观真实，与本案存在关联性，本院予以采信；第二组证据虽能证明原告和第三人宝鹰公司与被告鼎盛置业之间的工程分包关系和以房折抵工程款的事实，但并不能证明该涉诉房屋确已交付原告使用以及产权证情形，本院对该组证据予以部分采信；第三组证据中显示的水、电费消费金额虽能初步证明该涉诉房屋于2015年3月31日之前确已有人入住，但原告未能提交其他相关证据与之相互印证，无法证明该房屋确实是由原告占有、使用，本院对该组证据予以部分采信；第四组证据客观真实，系本院其他生效案件中的卷宗材料，且相关法律文书目前已生效在执行程序中，现有证据无法认定系恶意串通、虚假诉讼，原告如对相关案件的实体问题存在异议，可另行通过合法途径解决。
庭审时，法庭当庭出示以下证据：2015年11月12日鼎盛公司法定代表人许向阳向法院递交的委托代理手续、情况说明、玻璃幕墙承包合同复印件各一份。
原告质证称，对法庭出示的上述证据均无异议。
被告柳娥质证称，上述证据内容不真实，现有证据所显示的鼎盛公司所有合同相对方为宝鹰公司，并没有与原告个人间有相应的合同、协议，同时，鼎盛公司不能证明原告对该涉诉房屋实际占有并使用，原告不符合法律对实际占有的规定。
经本院审查，法庭出示的上述证据客观、真实，与本案具有关联性，本院依法予以采信。
被告柳娥、鼎盛公司、第三人宝鹰公司均未提交证据。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及庭审情况查明事实如下：2010年9月26日，林耀雄作为宝鹰公司代表人与被告鼎盛公司签订鼎盛时代大厦幕墙工程承包合同一份，约定被告鼎盛公司将鼎盛时代大厦的幕墙工程分包给宝鹰公司，并签订补充协议对工程价款等内容作出详细约定。2014年6月30日有被告鼎盛公司盖章和原告林耀雄签字的鼎盛公司和宝鹰公司的工程款结算单明确约定被告鼎盛公司在2014年年底之前将422号房（即本案涉诉房屋）过户到林耀雄名下以充抵鼎盛公司应支付的637375元工程款。被告鼎盛公司向法庭提交的情况说明中亦对此表示认可。但双方一直未办理该房屋的过户手续。
另查明，2015年5月25日，我院依据（2014）开民初字第8191号民事调解书查封了被告鼎盛公司（被执行人）名下的本案涉诉房屋（执行案号：（2015）开法执字第1470号）。原告林耀雄遂向本院提出书面异议，请求本院中止对该房屋的执行，并解除查封。我院受理、审查后裁定驳回原告林耀雄的异议。原告于法定期间内依法向本院提起了案外人执行异议之诉。
本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产通过买卖的方式出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，若第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依法成立的合同应当履行，当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，原告和被告鼎盛公司及第三人宝鹰公司之间虽有以涉诉房屋充抵工程款637375元的约定在先（2014年6月30日），该房屋因（2015）开法执字第1470号执行案件被查封在后（2015年5月25日），但按照上述约定该房屋过户期限为2014年年底之前，而原告和被告鼎盛公司并未按照约定期限将该房屋过户至原告林耀雄名下，因不动产物权的变动以登记为准，导致该房屋在（2015）开法执字第1470号执行案件中作为被执行人鼎盛公司（即本案被告）的财产被我院查封，且原告并无充分的证据证明自己在该房屋被查封之前已经占有并使用。故原告未能提供足以排除查封和执行的证据，相反林耀雄在执行异议书中自认想将房屋直接卖出去所以一直没有过户到自己名下，可见未过户的责任在其自身方面，故对于原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持，原告可按照合同纠纷对相关相对人另行提起诉讼。被告鼎盛公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告林耀雄的诉讼请求。
案件受理费10174元，由原告林耀雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状10份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 李建涛
审 判 员 梁 珍
人民陪审员 穆婧婉
二〇一六年一月十四日
书 记 员 潘 婷