浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永民初字第1805号
原告杨秀仙。
委托代理人吕友法，永康市民心法律服务所法律工作者。
被告永康市国土资源局，住所地浙江省永康市华丰中路18号。
法定代表人朱跃忠。
委托代理人楼建航，浙江航正律师事务所律师。
委托代理人商晶晶，浙江航正律师事务所实习律师。
被告虞云顺。
原告杨秀仙与被告永康市国土资源局、虞云顺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月24日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年10月12日第一次，2015年10月28日第二次，2016年1月18日第三次公开开庭进行了审理。原告杨秀仙及其委托代理人吕友法、被告永康市国土资源局的委托代理人楼建航，被告虞云顺均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨秀仙起诉称：2012年3月2日，原告杨秀仙受雇于被告永康市国土资源局，从事食堂杂工工作，双方约定原告每月工资为2000元。2013年3月28日，原告在食堂蒸饭时摔倒。受伤后，同事金秋兰将原告送到永康市骨科医院住院治疗。经医院诊断，原告的伤势为：左股骨颈骨骨折。原告先后三次住院治疗共20天，并自行支付了医疗费用19318.96元。2013年10月25日，原告到永康市江南街道劳动保障所申请调解赔偿事宜。但被告要求原告做完工伤鉴定再做赔偿。2015年4月8日，原告治疗结束。2015年4月16日，原告向金华广福司法鉴定所永康分所出具司法鉴定意见书，鉴定原告的伤势构成九级伤残，误工损失为365日，营养期限为90日，护理期限为150日。2015年5月26日，原告向永康市人力资源和社会保障局申请认定工伤，但被告知已过认定时效。永康市人力支援和社会保障局出具：永人社工伤不予受理（2015）4号《工伤认定申请不予受理决定书》。为此，原告诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金等共计140122.96元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告杨秀仙为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
一、食堂同事证明原件三份，用以证明原告在国土资源局食堂工作时受伤的事实。
二、工伤认定申请书、工伤认定申请不予受理决定书、劳动投诉案件处理未果呈报表原件各一份，用以证明原告受雇于国土资源局的事实。
说明：如果是承包关系，被告应该向虞云顺收取的是承包款，而不是支付工资。本案被告是付出工资，故不符合承包的关系。被告未向原告说明用工过程中已经将食堂承包给虞云顺，虞云顺也没有跟原告说明。
三、医疗费发票、诊断证明书、病历、出院记录原件各一份，用以证明原告受伤住院20天，花费医疗费19266元的事实。
四、鉴定意见书及鉴定发票原件一份，用以证明原告伤残等级为九级伤残以及误工期限365天、护理期限150天、营养期限90天，以及花费鉴定费2040元的事实。
对原告提供的上述证据，被告永康市国土资源局质证后认为：证据一中三份证明被告庭前没有拿到，对证明人的身份没有了解，只有虞云顺今天出庭，这些证明都是证人证言，从证据本身来说应该由证人出庭作证并接受法庭询问。如果原告只是为了证明原告是在国土资源局的食堂摔伤的事实，我方在答辩的时候对该事实是认可的，但是不能证明原告与国土资源局之间存在雇佣关系。证人证言都是统一格式，内容统一，不符合证明形式。
证据二中工伤认定申请表，申请表只是申请工伤认定程序性的文件，文件中没有明确，国土局也没有认可与原告之间存在雇佣关系。并对原告所说的问题做个解释，用人单位意见栏中的内容没有明确用人单位是国土资源局，格式中有用人单位意见，形式上必须加盖公章，国土局认为不是工伤，原告一定要求申请工伤认定，我方给予协助，由有权部门作出意见。不能就凭借该格式中的用人单位意见，认定国土资源局是用人单位。申请表中被告也明确被告的食堂以10000元／月承包给厨师虞云顺，原告认为不是承包，原告认为承包款应该是收取而不是付出，理解错误。一般现实中承包都是支付工资，是习惯性表述，而非事实认定表述。从情理上来说，国土资源局的正式员工工资只有五六千块的工资，一个厨师不可能有10000元／月的工资，仅凭10000元／月工资说原告与虞云顺之间存在雇佣关系是错误的。我方并不是将房屋出租给你，而是把食堂整个炊事工作包清工的形式承包给虞云顺，所有的承包款都是付出去的。内容非常明确原告是虞云顺叫来的，我们把食堂承包给虞云顺，如何叫人是虞云顺的事情，如果是国土资源局雇佣的话会由国土资源局直接发放、国土资源局是行政单位，对财务名目是非常清楚的，不会采取转发的形式。正是因为原告是虞云顺的帮工，原告的报酬都是由虞云顺支付的，与原告在第一次开庭审理的陈述是相一致的。如果有人认为用人单位就是国土资源局就依法办事，国土资源局推卸责任就不会盖章。我们没有阻止原告去做工伤认定。
证据二中劳动投诉案件处理未果呈报表，实际是需要工伤认定之后，原告认为不是工伤认定，我们没有任何过错。上述证据不能证明原告与国土资源局之间存在雇佣关系的事实。
证据三的证据三性由法院审核，不能证明原告的待证目的，只能证明有医疗事实。发票没有说明开具的药品，需要原告提供用药清单，由法院审核是否为必要费用。
证据四鉴定意见书的真实性无异议，但该鉴定错误。该鉴定由原告单方提出，被告没有到场对该事实作出查勘和认定，且案件简介是原告要求按照工伤等级来鉴定，也就是说司法鉴定所不是专家意见，是根据原告要求鉴定，对该鉴定必须根据法院审理的法律关系，对劳务者受害案件必须按照人身损害伤残等级鉴定，除非原告作出工伤认定才能按照工伤标准进行鉴定，该鉴定不客观，得出的结论也是不合法的。关于误工期限，前面用到工伤，后面采取的标准却是人身损害标准，两个标准是相矛盾的，误工期限365天没有作出进一步分析，我们认为是不客观的，原告的适用标准是不合法的，营养期限、护理期限被告方均不予认可。
对原告提供的上述证据，被告虞云顺质证后认为：证据一中三份证明无异议。国土资源局如果是承包给我的话，10000元是不够100人的伙食的，他们只是将食堂烧饭工作承包给我，其他我没有责任。
证据二不清楚。
证据三真实性及证明效力由法庭审核。
证据四被告知道原告去做这个鉴定的，但是没有在场。对内容不清楚。
对原告提供的证据，本院认证意见为：证据一证明系证人证言，证人应当出庭作证。但原、被告对原告在国土资源局食堂工作过程中受伤的事实并无异议。本院对原告杨秀仙于2013年3月28日，在永康市国土资源局食堂工作过程中摔伤的事实予以认定。
证据二符合法定证据的形式要件，对上述证据的真实性本院予以确认。但仅就上述证据并不能当然推断原告与被告永康市国土资源局之间存在雇佣关系或者劳动关系。对该证据的证明效力本院不予确认。
证据三符合法定证据的形式要件，可以证明原告待证事实，本院对该证据的证明效力予以确认。
证据四鉴定意见采用工伤鉴定的标准，本院认为原、被告之间并不存在劳动关系，该鉴定意见适用的标准错误，对该证据的证明效力本院不予确认。原告因该鉴定支出的鉴定费用2040元，本院不予支持。
被告永康市国土资源局答辩称：一、被告没有聘请或雇佣原告，原告在永康市国土资源局的场所受伤是她为虞云顺提供帮工服务，而不是为被告提供劳务，被告不应当承担赔偿责任。二、对于原告提供的证据来说，鉴定程序和鉴定结果是有异议的，原、被告之间没有劳务关系或者劳动合同关系，不能适用工伤标准进行鉴定。就算原告向虞云顺主张，也要用人身损害××标准进行鉴定。原告自己提供的是工伤伤残等级的鉴定，主张的赔偿标准却适用人身损害的赔偿标准，明显是存在矛盾的，适用的法律依据也是错误的。误工期、护理期的鉴定也是错误的，误工期限评定365天不符合实际，根据法律规定，人们实际工作时间只有257天，鉴定机构的误工期限是错误的。3、据被告了解，事发后虞云顺垫付医疗费9000元，被告认为被告不应承担赔偿责任，应当由虞云顺承担，赔偿的项目和数额应当依据人身损害相应的鉴定标准和赔偿标准来进行，希望法庭查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求。
被告永康市国土资源局就其答辩意见，向本院提交的证据有：1、工资报销单复印件3份，用以证明被告永康市国土资源局将食堂以包清工的方式承包给被告虞云顺从事炊事工作的事实，永康市国土资源局发放10000元／月的工资，实际是承包款。
对被告永康市国土资源局提供的上述证据，原告杨秀仙质证后认为：1、证明被告向虞云顺支付每月工资10000元，与工伤认定申请表相一致。2、被告应当提供事故发生前的工资发放情况，这个是事后的，不排除以后补充，对该证据的真实性、关联性都有异议。
对被告永康市国土资源局提供的上述证据，被告虞云顺质证后认为：真实性无异议，但被告本人拿的确实是工资。
对被告永康市国土资源局提供的上述证据，本院的认证意见为：证据1符合法定证据的形式要件，且经被告虞云顺质证对真实性无异议，本院依法对上述证据的真实性予以确认。该报销凭证中显示10000元为工资，但仅就该证据仍无法明确每月10000元系被告虞云顺承包永康市国土资源局食堂的承包款。对该证据的证明效力本院不予确认。
被告虞云顺答辩称：被告虞云顺与永康市国土资源局是雇佣关系，虞云顺经过国土资源局同意，才让原告参加食堂工作。虞云顺每月从永康市国土资源局领取10000元工资后，再将工资转交给原告等人。永康市国土资源局并非将食堂承包给虞云顺，虞云顺只是以一个组长牵头的形式，参加食堂工作。
被告虞云顺就其答辩意见，未有向本院提交证据。
经原、被告申请，提出对原告杨秀仙在2013年3月28日所受伤造成的伤残等级，所需误工时限、营养时限、护理时限，按照人身损害的标准进行重新鉴定。即【金华正路司法鉴定所鉴定书原件一份】，鉴定意见为，原告受伤之后构成人体损伤××十级伤残，需要误工期限评定为365日，护理期限评定为150日，营养期限评定为90日。
原告杨秀仙对上述鉴定意见质证后认为：原告方只缴纳1200元鉴定费。按照十级伤残标准赔偿原告方接受，误工期限、护理期限、营养期限应当按照鉴定意见书。
被告永康市国土资源局对上述鉴定意见质证后认为：对鉴定结论中伤残等级无异议，对误工期限有意见，但是不再申请鉴定。医疗费由法院按照票据核实；护理费、伙食补助费按照标准计算；误工费由司法鉴定为365天是不符合实际情况的，请求法庭对误工期限进行酌定，不能按照2000元／月计算，应当按照人身损害赔偿标准计算；护理费的标准过高，损害无需用这种等级计算，应当按照最低标准计算；交通费凭票据且不超过每天20元计算；精神抚慰金应当按照标准5000元计算；因原告的鉴定的结论已经推翻了，因此第一次的鉴定费不应由被告承担，且该笔费用是原告为了主张赔偿金额而花费的。
被告虞云顺对上述鉴定意见质证后认为：没有意见。
对金华正路司法鉴定所鉴定书，本院认证意见为：该鉴定意见系本院委托作出，鉴定结论客观，可以证明原告所受伤构成十级伤残的事实。鉴定意见评定杨秀仙误工期限为365日考虑了损伤及治疗、恢复情况，但仍应考虑永康市国土资源局食堂法定节假日休息等因素，并综合本案实际情况，参考原告伤残等级，本院酌定原告的误工时限以月工资2000元为基数，计算9个月。鉴定意见评定的护理时限、营养时限合理。
经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有：医疗费19266元、误工费2000元／月×9月=18000元、护理费9240元（住院期间护理费：150元／天×20天=3000元；非住院期间护理费考虑三级护理，酌定为：48元／天×130天=6240元）、住院伙食补助费30元／天×20天=600元、交通费20元／天×20天=400元、伤残赔偿金19373元／年×2年=38746元、营养费62元／天×90天=5580元，合计人民币91832元。
本院经审理，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，综合认定事实如下：
原告杨秀仙受雇于被告永康市国土资源局后，从事食堂杂工工作，月工资为2000元，双方未有签订书面合同。2013年3月28日，原告在食堂工作时摔伤。被告虞云顺在原告杨秀仙于永康市国土资源局食堂受伤时，为永康市国土资源局食堂的厨师，负责食堂的工作安排、准备饭食等具体事务，被告永康市国土资源局未有与被告虞云顺签订书面合同。原告伤势经医院诊断为，左股骨颈骨骨折。原告先后在永康市骨科医院，分三次住院治疗，共计20天，并花费医疗费用19266元。2015年4月16日，原告自行到金华广福司法鉴定所永康分所，要求按照工伤标准，鉴定原告的伤势构成的伤残等级，并鉴定为工伤九级伤残，误工损失为365日，营养期限为90日，护理期限为150日。此后，原告向永康市人力资源和社会保障局申请认定工伤，永康市人力资源和社会保障局出具：永人社工伤不予受理（2015）4号《工伤认定申请不予受理决定书》。原、被告就赔偿事宜协商未果。经原、被告申请，本院重新委托金华正路司法鉴定所对原告的伤残等级按照人身损害的标准进行鉴定，经鉴定原告的伤残等级为十级。
本院认为，原告杨秀仙在被告永康市国土资源局食堂从事杂工工作时受伤的事实清楚。被告永康市国土资源局虽然主张将食堂的运营承包给被告虞云顺，被告虞云顺实际雇佣了原告杨秀仙，但被告永康市国土资源局仅提供了工资报销单，该证据尚不足以证明被告永康市国土资源局将食堂运营承包给了被告虞云顺。且被告虞云顺否认承包被告永康市国土资源局的食堂，及雇佣了原告杨秀仙。综上，原告杨秀仙在被告永康市国土资源局食堂工作时受伤，被告永康市国土资源局未能举证证明原告杨秀仙由他人实际雇佣，被告永康市国土资源局需承担举证不能的后果，应推定被告永康市国土资源局为原告杨秀仙的实际雇主，被告虞云顺并未直接雇佣原告杨秀仙。原告在提供劳务过程中受伤致残的事实清楚。被告永康市国土资源局对原告杨秀仙在工作过程中受伤致残造成的损失，应承担民事赔偿责任。被告虞云顺在本案中不承担赔偿责任。本院酌定原告杨秀仙因受伤致残的精神损害抚慰金为3000元。经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有人民币94832元（含精神抚慰金）。对原告合理的诉讼请求，本院应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、由被告永康市国土资源局赔偿原告杨秀仙医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币94832元。此款在本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告杨秀仙的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1551元（已减半收取），由原告杨秀仙负担551元，由被告永康市国土资源局负担1000元。鉴定费2040元（由原告杨秀仙预缴1200元，被告永康市国土资源局预缴840元），由被告永康市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 吕卓毅
二〇一五年一月二十九日
代书 记员 关莉莎