江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申781号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南京凯君酒店管理有限公司，住所地江苏省南京市六合区长冲街88号。法定代表人：戴徐虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴凯君，该公司监事。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京松泉装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路1号北门。法定代表人：任清泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤本兴，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陈兆东，江苏玖润律师事务所律师。再审申请人南京凯君酒店管理有限公司（以下简称凯君公司）因与被申请人南京松泉装饰工程有限公司（以下简称松泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终8044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。凯君公司申请再审称：1、一、二审判决认定申请人主张松泉公司存在工期违约依据不足错误。二审法院认定涉案工程确实存在超出合同约定的相当一部分工程量增项价款，故应相应延长工期的认定没有事实和法律依据。无论增加合同价款还是增加合同工程量，均不必然导致工期延长，若松泉公司认为应当延长工期，应当向申请人提出，双方协商一致后确定新的工期。同时，二审法院认为“松泉公司承包方式为半包，涉及主材料供应及与其他第三方施工配合问题，也非由松泉公司一方所控制”，该认定亦缺乏事实依据。松泉公司从未以主材供应、第三方配合等问题提出抗辩，且松泉公司承担的装饰工程施工任务是整个装饰装璜工程中最基础的部分，应当由松泉公司完成其施工任务后配合其他项目工程。此外，二审法院认定的“凯君公司存在未按照工程进度付款行为”系松泉公司实际未能够按工程预期时间和质量施工，以此认定申请人主张的工期违约不成立显属不当。二审法院认为“在松泉公司提交结算报告前，凯君公司并未对松泉公司提出工期延长的异议”。首先，松泉公司提交的结算报告不符合合同约定的“工程竣工验收后”结算的时间点，结算报告不能反映工程完成状况；其次，申请人未提异议并不表示认可接受工期延长，事实上申请人在2013年5月13日已向松泉公司发送了工程进度催促函；再者，松泉公司也未在申请人增加工程量后对原合同提出异议。2、即使应延长工期，涉案工程竣工于2013年5月27日，工期违约显而易见，且增加工程量并不必然导致工期延长。首先，按照行业惯例和合同履行、变更的一般流程，发包人增加工程量后，承包人应当提出修改工期的要求，经双方协商一致后可对合同工期作出变更。如果承包人认为自己的施工效率可以在合同工期内将合同内外的工程量全部完成，自然可以不变更原工期约定，毕竟合同价款与工程量挂钩而非与工期长短挂钩。即使工程量增加可以延长工期，也应综合考虑双方延长工期的意愿、增加的工程内容、性质、工程量等因素。涉案工程延期200天，而合同约定工期仅为92天，明显不合理。3、二审判决认为《整改通知单》载明内容不涉及被申请人施工项目，没有事实依据。《整改通知单》中关于门套、消防管道、排水等设施，在松泉公司向申请人提交的结算报告中均有体现，二审法院认为该部分不涉及被申请人的施工项目显然没有任何依据。4、二审法院对工程质量问题没有作出认定。一审法院在审理工程质量问题时，直接以申请人使用涉案工程，依法应视为工程验收合格为由，不采信申请人关于工程质量不符合约定的主张于法无据；二审法院并未对此作出更正。5、一、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定进行裁判，属于适用法律错误。本案不符合该条文中承包人可以顺延工期的条件。松泉公司在涉案工程中，施工质量和进度不符合合同约定，在工程未彻底完工前提前撤场，且拖延进行竣工验收，导致申请人酒店开业时间延期，给申请人造成巨大的经济损失，其理应对此承担相应的赔偿责任。综上所述，一、二审法院事实认定不清，适用法律错误，请求撤销一、二审判决并依法改判支持申请人要求松泉公司赔偿房屋租赁费、员工工资等损失60.7万元，并判令松泉公司承担本案一、二审诉讼费用。松泉公司提交意见称，1、涉案工程质量经生效判决已确认合格，一、二审法院没有采纳凯君公司的工程质量鉴定申请并无不当。2、涉案工程在2013年2月份以后基本没有施工上的任何遗留，凯君公司主张当时工程并未完工，未提供证据证明。松泉公司所施工的是部分工程，施工范围是瓦工、木工、水电部分，门窗、油漆、地板、消防、弱电、空调、锅炉、电器设备等均不属于松泉公司的施工范围。3、此外，在凯君公司与松泉公司工程款纠纷案件中，经一、二审法院判决，目前已生效，并且已经在执行过程中，现执行了部分款项。因此凯君公司提起本案诉讼，以此想拖延工程款纠纷案件的进度。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回凯君公司的再审申请。本院经审查认为，关于凯君公司主张工期延误问题。本案双方当事人所签订的《建筑装饰工程施工合同》载明，甲方（凯君公司）将如家南京大厂步行街店的装饰工程发包给乙方（松泉公司）进行施工，承包方式为半包，工期自2012年8月8日至2012年11月8日，工程质量按如家装饰工程质量验收，合同价款暂定100万元，按实际工程量计算。工期约定：因甲方未按约定完成工作，影响开工的，工期顺延并且甲方承担违约责任，因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，因设计变更或非因乙方原则造成停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延，如是甲方原因，甲方应承担违约责任；违约责任约定为甲方原因导致延期开工或中途停工或拖延工期，甲方应补偿乙方的损失，停工或窝工或延工的，甲方每天支付乙方合同价款的0.5%作为违约金，甲方逾期验收的，按合同价款每天0.5%支付违约金；甲方不按约支付工程款，每逾期一天，按应付款额的0.5%支付违约金，由此导致的工期拖延，乙方不负责任。上述协议签订后，松泉公司按约对涉案工程进行了施工，施工过程中，应凯君公司的要求，松泉公司还对合同外的项目进行了施工，凯君公司支付了部分工程款，但双方对增加部分的施工内容并未就工期达成一致，在此情形下，根据双方工程款纠纷生效判决确定的工程量，客观上因工程量增加，工期亦应作一定顺延，对双方亦属公平合理。此外，由于松泉公司对涉案工程的承包方式为半包，施工中涉及主材供应及与消防、门窗等其他第三方施工配合问题，施工进度并非由松泉公司一方完全进行控制，本院审查中，从双方陈述看，2013年春节前后松泉公司工人撤场，后续基本无工程量发生，从凯君公司提供的2013年2月6日《开业必备项整改通知单》也可看出。再者，从工程款支付情况看，凯君公司除支付首笔40万元外，其余付款均为多笔小额付款，付款时间分散无规律，在工程量增加情形下，亦未完全按照合同约定的节点付款，客观上亦会对施工进度产生一定影响。因此，一、二审法院对于工期问题的综合认定并无不当，凯君公司认为松泉公司存在工期违约的主张，于法无据，本院不予支持。第二，关于工程质量问题。本院认为，涉案工程完工后虽未经验收，但凯君公司于2013年5月27日已开始实际使用涉案工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。且涉案工程从交付之日起至本案一审，已超过法定质保期，鉴定条件已不具备，一、二审法院未采纳凯君公司的质量鉴定申请并无不当。故凯君公司关于工程质量问题的主张，本院不予支持。综上，凯君公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回南京凯君酒店管理有限公司的再审申请。审 判 长  高 洪审 判 员  陈 丽审 判 员  秦岸东法官助理  缪 晔二〇一八年五月二日书 记 员  陈婷婷