湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂07民终348号上诉人（原审原告）：张博，男，1986年9月2日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区。委托诉讼代理人：杨涛，浙江融哲律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：涂振鑫，男，1996年5月5日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区。被上诉人（原审被告）：涂朕，男，2004年3月19日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区。法定代理人：皮某，女，1975年9月19日出生，汉族，鄂州市人，住址同上，系涂振鑫、涂朕之母。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师。代理权限为一般授权。原审第三人：张德春，男，1962年1月26日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市华容区，系张博之父。上诉人张博因与被上诉人涂振鑫、涂朕，原审第三人张德春执行异议之诉一案，不服鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张博的委托诉讼代理人杨涛，被上诉人涂振鑫、涂朕的委托诉讼代理人曾昭洪到庭参加诉讼。原审第三人张德春经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张博上诉请求：1、撤销鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初663号民事判决；2、确认鄂州市葛店镇正街118号中三间门面房（306.80平方米）房屋为上诉人张博所有；3、停止对位于鄂州市葛店镇正街118号中三间门面房（306.80平方米）的执行，并解除对上述房屋的查封措施；4、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：原审判决认定原审第三人张德春与廖莲英将夫妻共同财产即位于鄂州市葛店镇正街118号中三间门面房（建筑面积306.80平方米）赠与上诉人张博的赠与行为尚未完成错误。一、原审第三人张德春与廖莲英将夫妻共同财产即位于鄂州市葛店镇正街118号中三间门面房（建筑面积306.80平方米）赠与上诉人张博的赠予行为有效。1、赠与行为是张德春与廖莲英真实意思表示，张博已实际占有、使用该房屋，应视为赠与房屋已经交付。2、赠与房屋产权证自2××6年5月已交给上诉人保管，且协议并未约定将产权证交与赠与人保管，赠与房屋产权证是否交与上诉人，不是判断赠与行为是否完成的事实依据。3、房屋未办理过户，并不意味着赠与合同必然未生效，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第128条之规定，结合客观事实，张德春与廖莲英的赠与行为有效。二、原审判决适用《物权法》的规定来认定赠与行为尚未完成，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第128条之规定，即便赠与房屋未办理过户，也可认定赠与行为有效。同时《物权法》第9条也规定“但法律另有规定的除外”。另外，《物权法》2007年生效，赠与行为发生在2××6年，《物权法》没有溯及力。涂振鑫、涂朕辩称：一、本案是执行异议之诉，目的是为了解决执行行为是否合法，张博上诉请求确认涉案房屋归其所有，是确认之诉，不属执行异议之诉解决范围。二、赠与行为的完成要具备房屋产权证交付和占有、使用。《民法通则》第128条是说可以认定有效，但同时也规定应令其补办过户手续，房屋产权以登记为准，没有登记，仅是占有不能对抗第三人。三、按上诉人所称房产证2××6年5月就交给了上诉人，但其又交给张德春拿去抵押，视为其同意其父亲用房屋进行抵押。请求驳回上诉，维持一审判决。张博向一审法院起诉请求：张德春于2××6年5月与廖莲英在鄂州市民政局办理离婚时，协议约定将夫妻共同财产中的位于葛店××中三间门面房赠与张博（张德春与廖莲英婚生子）。张博接受上述赠与房产后，交由其母廖莲英从事副食经营，但受赠房产一直未办理产权变更登记。根据相关法律规定，张德春与廖莲英将房产赠与并交付张博，其赠与关系成立且有效，因此，赠与房产所有权应为张博所有。2015年4月27日，鄂州市华容区人民法院在审理涂小发（已死亡，系被告涂振鑫、涂朕之父，）诉张德春民间借贷纠纷一案过程中，查封了张博受赠房产。2015年6月25日，张博向法院提出的执行异议被法院裁定驳回，故张博提起执行异议之诉，请求判令：1、停止对位于鄂州市葛店××中三间门面房的执行，并解除对上述房屋的查封措施；2、确认上述房屋的所有权归张博所有；3、本案诉讼费由涂振鑫、涂朕承担。一审法院认定事实：第三人张德春于2××6年5月与廖莲英在鄂州市民政局协议离婚，并约定将夫妻共同财产中的位于葛店××中三间门面房（建筑面积306.80平方米）赠与双方婚生子原告张博，张博至今未将受赠房屋办理过户登记。2012年至2013年，张德春向涂小发借款80万元，并将葛店××中三间门面房（建筑面积306.80平方米）产权证交与涂小发抵押，至今该产权证在被告涂振鑫、涂朕手中。皮某与涂振鑫、涂朕系母子关系，涂小发与涂振鑫、涂朕系父子关系。2015年4月27日，涂小发因与张德春民间借贷纠纷案，向一审法院提出诉前财产保全申请，一审法院作出（2015）鄂华容民保字第00003号民事裁定书，查封了张德春所有的位于葛店××中三间门面房（建筑面积306.80平方米）。2015年5月9日，张博作为案外人向一审法院提出执行异议。2015年11月9日，一审法院作出（2015）鄂州华执异字第00011号执行裁定书，驳回张博的执行异议。2016年8月18日，鄂州市中级人民法院对张博不服一审法院执行裁定书提起的上诉，作出（2016）鄂07民终284号民事裁定书，维持了一审法院的执行裁定书，故张博向法院提起执行异议之诉。一审法院认为，第三人张德春与廖莲英离婚时达成协议，约定将夫妻共同财产中的位于葛店××中三间门面房赠与原告张博，廖莲英、张德春与张博形成赠与合同关系，该赠与协议合法，意思表示真实，协议成立。根据关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第128条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续的，但赠与人根据书面合同已将产权证交与赠与人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。又根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。还根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条的规定：“赠与的财产依法需要办理登记手续的，应当办理有关手续”。本案中，张博受赠的房产至今未办理过户手续，受赠房产的产权证也在被告涂振鑫、涂朕手中，根据上述法律规定，张博受赠的房产属于不动产，在赠与协议成立后，张博应依法办理物权变更登记手续，即使张博已占有、使用该房屋，但赠与行为尚未完成，根据物权公示、公信原则，若无相反证据予以推翻，法律推定不动产登记簿上载明的权利人为真正权利人，故葛店××中三间门面房的不动产所有权尚未发生转移，该房产仍属张德春所有。综上，张博要求确认受赠房产属其所有和要求一审法院停止对其受赠房产的执行并解除查封的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告张博的诉讼请求。本案受理费11,800元，由原告张博承担。二审期间，张博向本院提交了如下新证据：一、廖莲英营业执照，拟证明涉案房屋张博已给其母亲廖莲英使用。二《关于出售中杂门市部房屋的协议书》，拟证明涉案房屋的来源，财产的取得途径。涂振鑫、涂朕质证认为，上述两份证据不属新证据，营业执照不能证明张博将房屋交给其母亲廖莲英使用，两份证据均不能达到其证明目的。经审理查明，涉案房屋系1999年12月张德春在与廖莲英夫妻关系存续期间，从鄂州市葛店供销社所购买，一直由廖莲英在从事个体经营。另查明，张博在提起本案诉讼之前，张博以涂小发为被告向一审法院提起执行异议之诉。因涂小发在张博提起诉讼前已死亡，一审法院认为张博的起诉不符合法定条件，驳回张博的起诉。张博向本院提起上诉，本院于2016年8月18日作出（2016）鄂07民终284号民事裁定，驳回张博的上诉。本院认为，本案系张博在涂小发与张德春民间借贷纠纷一案生效判决的执行中，对执行标的即涉案房屋提起的执行异议之诉，请求排除执行的理由为民间借贷案执行的标的为张博受赠的房屋，张博享有该房屋的所有权。综合当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为，张德春、廖莲英的赠与行为是否完成，张博是否享有涉案房屋的所有权。涉案房屋系张德春与廖莲英夫妻关系存续期间购买，属夫妻共同财产。2××6年5月张德春与廖莲英离婚时，协议约定将该房屋赠与张博，张德春、廖莲英与张博之间形成赠与合同关系。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。根据上述规定，赠与关系的成立与否，应以赠与物的交付为准。赠与房屋的，应办理房屋产权过户手续。未办理过户手续的，需要满足产权证书交与受赠人，以及受赠人实际占有、使用该房屋两个条件。本案中，张德春、廖莲英的离婚协议中虽然约定将涉案房屋赠与张博，但该房屋一直由廖莲英在实际经营，且2012年至2013年张德春在向涂小发借款时，将房屋的产权证交与涂小发进行抵押。本案现有证据不能证明张德春已将涉案房屋产权证交给张博，结合张德春将产权证交与他人抵押，以及廖莲英一直在该房屋从事经营的事实，原审判决认定赠与行为尚未完成，并无不当。本案赠与行为发生在2××6年，根据《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条的规定，赠与房屋应办理过户手续，对此，《合同法》和《物权法》均亦有相应规定，并且精神一致。由于涉案房屋在赠与行为发生后，一直未办理过户登记手续，原审判决根据《合同法》和《物权法》的规定，认定涉案房屋所有权尚未发生转移，房屋产权仍属张德春所有，不属适用法律错误。综上，本院认为，张博的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,800元，由张博负担。本判决为终审判决。审判长  李慧捷审判员  黄剑萍审判员  赵国文二〇一七年十二月二十一日书记员  尹 瑞