贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终295号
上诉人（原审原告）：贵州瑞刚建设工程有限公司,住所地遵义市。
法定代表人：罗瑞刚，该公司总经理。
委托代理人：朱玲青、杨正典，贵州法治时代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州惠水恒泰地产置业有限公司，住所地惠水县。
法定代表人：刘亿，该公司总经理。
上诉人贵州瑞刚建设工程有限公司（以下简称瑞刚公司）因与被上诉人贵州惠水恒泰地产置业有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2016）黔2731民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞刚公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项；2、改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计1348323元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决认定事实错误：1、上诉人不存在任何违约行为。上诉人所举2015年3月25日《关于对贵州惠水恒泰置业有限公司所发通知的回复》、2015年4月2日《关于对恒泰.赛纳左岸国际社区施工现场退场的通知》证明，上诉人是在被上诉人不能提供3—4号楼施工，且被上诉人在该地块开发问题上存在诸多相关政府手续不全、资金能力欠缺等问题的存在，可能导致合同无法履行。同时，根据一审查明的事实，被上诉人客观上已不能实际履行合同，但是其未将实情告知上诉人，且还让上诉人于2015年3月11日前必须进场开工作业。根据《中华人民共和国合同法》第六十八第一款第（四）项的规定，上诉人依法行使不安抗辩权，以不按期交纳履约保证金的方式来保护自己的权益，不存在违约行为。而被上诉人在明知合同不能履行，隐瞒实情，仍然要求上诉人进场施工，并且在上诉人作业一段时间后，以上诉人未交纳保证金为由，要求上诉人退场，存在恶意欺骗，被上诉人理应承担违约责任，并赔偿由此造成的一切损失。2、上诉人购买的办公用品是因被上诉人违约所造成的损失，应由被上诉人全部承担。办公用品虽然可能重复使用，但是上诉人购买的办公用品是按照被上诉人的要求进场施工而购买的。现因被上诉人违约，合同无法履行，所购办公用品无任何用处，故所产生的费用应全额由被上诉人承担；上诉人将办公设施的所有权转让给被上诉人，由被上诉人自行处理，并由此自行承担设备折旧损失。3、在上诉人同意退场后，由于被上诉人的原因，导致上诉人无法正常退场，由此造成的扩大损失，应由被上诉人承担赔偿责任。上诉人向被上诉人送达的2015年4月2日《关于对恒泰.赛纳左岸国际社区施工现场退场的通知》虽同意接受被上诉人的退场通知，但要求被上诉人支付上诉人搭建活动板房、购买办公用品、现场人员生活用品、人员工资等相关费用及进出场费20万等，但截止起诉之日，被上诉人未支付退场通知所明确的费用，使得上诉人无法退场，也无法支付员工的工资。2015年3至5月，施工现场的工人为了能够得到自己的工资，一直停留在施工现场；由于被上诉人的违约行为，造成工人不能正常撤离，从而造成损失扩大，上诉人为此一直安抚工人，防止损失进一步扩大，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，被上诉人应支付13名工人2015年3至5月的工资和后期上诉人安排驻守工地工人2015年6至11月工资以及上诉人进出场费。二、一审判决适用法律错误。一审认定上诉人对造成的损失承担50%的违约责任，然而上诉人没有任何违约行为，本案的全部损失均是由于被上诉人的违约行为导致；一审判决认为上诉人未举证证明有可以终止履行合同情形的存在，未在有效期限内向被上诉人交纳履约保证金存在违约，但上诉人已举证证明被上诉人在客观上已无法履行合同，且一审判决所认定的事实也予以明确，故一审判决的此违约认定与证据不符。
被上诉人恒泰公司二审未作答辩。
原审原告瑞刚公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失人民币118.9323万元；2、判令被告赔偿原告从起诉之日至2015年11月增加的损失，即2015年6月至同年11月留守工地人员工资，共计人民币15.9万元；3、请求人民法院清点现场物资，原告即将留守工地人员撤离现场，以减少损失；4、诉讼费等相关费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将其位于惠水县改造开发项目承包给原告施工，签订合同价为1.2亿。合同第三部分专用合同条款“履约担保3.7.2”中约定：“承包人在合同签订之日起7日内交清履约担保金400万元”；在其他“23.2合同的终止和退场第（3）项”中约定：“因任何一方行使了合同解除权，致使本合同解除的，承包人均须于3日内无条件撤场，撤场时要保证现场在建建筑物和承包人提供的各项设施完好无损，并向发包人移交经整理后的施工资料和文件”。合同签订后，被告监理工程师于2015年3月7日向原告下达《工程开工令》，要求原告即日开工。至2015年3月10日因原告未组织施工人员进场挖孔桩施工，被告向原告发出通知，要求原告于2015年3月11日组织50人以上人员进行挖孔桩作业，若拖延一天每天处罚人民币1万元。原告遂为建设施工搭建板房，购买施工设备、办公设备、工人生活用品，组织人员挖孔桩履行合同义务。2015年3月24日，被告以原告未按约定履行交纳履约保证金及合同未生效为由，要求原告于2015年3月26日前退场。同月26日原告认为被告在该地块开发问题上存在诸多相关政府手续不全，资金能力欠缺等问题，造成施工现场无法正常开工，与双方签订合同内容有多处不符等因素，遂同意接受被告的退场通知。之后，双方因退场后的损失问题多次协商未果，原告遂诉至本院，请求判如所请。
另查明，2014年2月20日，惠水县人民政府与创丰公司就抵濛棚户区改造开发项目签订《投资框架协议书》，同年4月30日，县国土资源管理局挂牌出让国有土地给创丰公司，并签订《国有建设用地使用权出让合同》。合同签订之后，创丰公司缴纳土地出让金1000万元，并在惠水县注册成立恒泰公司。2015年5月20日，因被告恒泰公司未按时缴纳剩余土地出让金，加之惠水县改造开发项目存在政策调整，惠水县人民政府遂与创丰公司解除《投资框架协议书》。
再查明，原告承包该工程是从原承包人郭胜昌转包而来，在被告见证下，原告接收了前承包人搭建的板房和附属设施，作价32万元。
在原、被告发生纠纷期间，为平息原告的工人事态，被告于2015年6月3日借款15万元给原告，并约定原告起诉被告法院判决生效后一个月内归还；同年12月7日被告又支付原告3000元，用于留守工地人员的水电费开支。
2015年11月12日，本院经原告申请对瑞刚公司在恒泰.赛纳左岸项目工地购买的物品进行清点。具体物品有：会议桌1张；木椅35把；办公桌12张；铁皮文件柜4个；电脑桌19套；KONLCAMLNOLTA打印机1台；三星SCX-40125型打印机1台；惠普Loserjetml136打印机1台;路由器1个；皮质沙发3张；茶具1套；茶几1个；皮质座椅1把；清华同方LF-E2210N型一体机电脑1台；NONGFA保险柜1个；木质文件柜1个；电子监控系统一套；摄像头3个；木质办公桌1张；台式电脑飞利浦1台、华硕2台；华硕笔记本电脑1台、海尔笔记本电脑1台；木床12张；TCLWPEVD电视机1台；TCL电视机1台；菊花牌电风扇1台；小霸王XPB90-688S型半自动洗衣机1台；容声BCD-215K/HC型电冰箱1台；折叠铁床1张；共计价值14.16万元。
一审法院认为，一、关于原告瑞刚公司与被告恒泰公司所签《建设工程施工合同》是否生效的问题。因此合同系双方真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定；虽然合同约定“合同自经双方法定代表人签字、加盖公章并缴纳保证金后生效”，但签订合同后，被告监理工程师向原告发出开工命令，要求原告施工，被告亦向原告发出通知要求原告组织50人工人挖孔桩，为此，原告实施了搭建施工板房、组织工人挖孔桩、采购施工工人办公、生活用品等迹象表明双方均以实际行动履行了合同，应认定合同成立并生效。被告辩解原告未按约交纳履约保证金应认定合同尚未生效的主张，不予支持。
二、关于合同解除后违约责任的分析和认定。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款3.7.2中明确约定：“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：现金400万元，合同签订之日起7日内交清履约担保金”。庭审中原告陈述交纳保证金400万元应是4#地块1-4号楼整个工程的保证金，而施工是1-2号楼，被告未告知3-4号楼的开工时间，合同约定不明，因此原告没有交纳，且在合同履行中，过了3月19日交纳保证金的时间，被告还与原告有工作上的往来，由此证明被告已默认许可原告未交纳保证金的事实；其次，原告未交纳履约保证金是由于被告可能无法履行合同，而行使不安抗辩权，不存在违约。本院认为，被告在原告未按合同约定交纳保证金后，自认同意原告延期至3月15日，并未承诺原告可以不交履约保证金；另，合同并未约定交纳保证金按每一号楼的开工时间确定，故原告主张理由不充分；第三、原告认为被告未能告知3-4号楼的开工时间，由此推断被告可能无法履行合同，原告未举证证明有可以终止履行合同的情形存在，且原、被告双方履行合同时间不长，不存在原告前期工程完工，后期工程被告落实不到位的问题，故原告在约定的有效期限内未向被告交纳履约保证金存在违约。
被告在承接惠水县改造开发项目的建设后，未按合同约定向县国土资源管理局缴纳土地出让金，加之项目推进存在政策调整上的瓶颈，导致《投资框架协议书》解除，虽与本案无关联，但对应之前与原告解除《建设工程施工合同》有一定因果关系；其次，根据合同第二部分通用条款2.1中的约定：“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可证、批准或备案。因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润”。因被告未向原告提供建设工程施工许可证等相关完备手续，故应承担一定违约责任。
结合本案实际，在双方自愿解除合同后，确定原、被告各承担50%的违约责任。
三、关于原告损失及赔偿范围的认定。结合全案实际，将赔偿范围确定为：
1、原告请求被告支付搭建活动板房安装费2.8万元，因该设施确为工程施工而修建，故对原告的该项诉讼请求予以支持，因该财产属不动产，原告不能搬走，故不计算在违约责任内；
2、原告请求被告支付购买办公用品损失，除局域网设备、安装费共计1.69万元作为损失计算外，其余办公桌、电脑、打印机等设备，由原告带走使用。原告购买的办公用品，虽使用不久，但已发生折旧，14.16万元扣除1.69万元的局域网设备、安装费后，余下的12.47万元，酌情确定折旧费6万元，原、被告各承担损失3万元；
3、原告与前期承包人移交下来的板房及工地附属设施（作价32万元），庭审中被告认可愿意承担这部分损失，予以支持，不计算在违约责任内；
4、原告要求被告支付现场施工人员施工中使用的对讲机、安全帽等费用3223元，虽无正式票据印证，确系施工所需物品，予以支持；
5、被告在未就施工场地物品进行清点及与原告协商损失任何处理的情况下，原告未按约定退场而留相关人员看守施工场地设备，是原告为避免损失扩大采取的合理行为，对原告因此造成的损失，被告应承担相应的责任。
①原告要求被告支付人员工资2015年3月至5月，13人每月工资16.55万元，共计49.65万元，原告既然同意被告请求解除合同，应积极组织施工人员退场而不退，属自身导致损失扩大，故49.6万元的工人工资，于法无据，不予支持。
②原告要求被告支付留守人员从2015年6月至同年11月期间的工资共计15.99万元，鉴于合同解除后，原、被告对财产的移交、产生的损失未能达成协议，对原告工地财产需人员看守，属合理请求，予以支持。但原告所诉请的工人工资过高，应按贵州省城镇单位从业人员年平均工资4.7466万元计算；原告诉请按四人计算，符合守工地值班实际需要（白天两人、夜晚两人）。虽原告只诉请2015年6至11月工人工资，但发生争议期间的3至5月也确需人员看守工地，故从2015年3月起至11月计算较为适宜。即：4.7466万元/年÷12个月×9个月×4人＝14.2398万元，超出部分因其不符合本案实际，不予支持；
6、原告要求被告支付退场费20万元，因原告进出场地涉及施工物品的筹备和设备的拖运，需产生一定费用，酌情支持10万元；
7、关于被告借款15万元给原告的问题，双方约定法院判决生效后原告归还。因原、被告有约定本案不予抵扣，被告可另行主张；支付的3000元水电费，应作为被告支付原告的款项，在本案予以扣减。
综上，因合同的解除造成的经济损失数额为：1.69万元＋0.3223万元+6万元＋14.2398万元+10万元＝32.2521万元。扣除原告应承担一半违约责任的损失，被告承担16.12605万元，加上板房费2.8万元、附属设施费32万元，被告赔偿原告各项经济损失为：16.12605万元+2.8+32万元＝50.92605万元。扣除被告支付的3000元水电费，被告支付原告经济损失50.62605万元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十一条第（二）项、第九十二条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百二十条、第二百八十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告贵州瑞刚建设工程有限公司与被告贵州惠水恒泰地产置业有限公司于2015年3月1日签订的《建设工程施工合同》；二、被告贵州惠水恒泰地产置业有限公司于本判决书生效之日起十日内，支付原告贵州瑞刚建设工程有限公司活动板房费、工程附属设施及留守人员工资等各项经济损失506260.5万元；三、原告贵州瑞刚建设工程有限公司购买的桌椅、电脑、打印机等办公设备自行带走；四、原告贵州瑞刚建设工程有限公司在恒泰.塞纳左岸国际社区4号地搭建的板房、安装的局域网设备及接收的工地附属设施归被告贵州惠水恒泰地产置业有限公司所有；五、驳回原告贵州瑞刚建设工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15504元，原告贵州瑞刚建设工程有限公司承担8000元，被告贵州惠水恒泰地产置业有限公司承担7504元。
经本院审理，二审查明的事实除对一审认定“同月26日原告认为被告在该地块开发问题上存在诸多相关政府手续不全，资金能力欠缺等问题，造成施工现场无法正常开工，与双方签订合同内容有多处不符等因素，遂同意接受被告的退场通知”的时间纠正为“2015年4月2日”外，其余事实与一审查明的事实一致。
二审期间，一审法院作出民事裁定，对：(2016)黔2731民初1094号民事判决书中判项第二条“等各种经济损失506260.5万元”补正为“等各种经济损失50.62605万元”。
本院认为，上诉人瑞刚公司与被上诉人恒泰公司所签《建设工程施工合同》有上诉人应交纳400万保证金的约定，现上诉人提出其没有交纳，是行使不安抗辩权，以不按期交纳履约保证金的方式来保护自己的权益的抗辩，但上诉人在此履行合同过程中并无确切的证据证明被上诉人有丧失履行合同可能的情形，且也未依法履行通知义务，其作为应当先履行交纳保证金的当事人履行交纳保证金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条的规定，上诉人中止履行交纳保证金的行为依法构成违约行为；上诉人关于其不承担任何违约责任的理由与事实不符，不予采信。同时，根据双方所签合同的约定，被上诉人虽有权解除合同，但由于被上诉人在履行过程中，对所承接惠水县改造开发项目未按合同约定向县国土资源管理局缴纳土地出让金，加之项目推进存在政策调整上的瓶颈，导致《投资框架协议书》解除，以及未向上诉人提供建设工程施工许可证相关完备手续，故一审认定被上诉人存在违约行为，正确。一审法院根据双方违约程度、综合全案案情，酌定双方对合同解除后导致的损失各担一半的处理适当。
对于上诉人所提所购办公用品的上诉理由，因一审法院结合本案实际，考虑折旧与使用等因素，所作判项公平、适当；对于上诉人所提工人工资的上诉理由，因上诉人所举证据不能证明其事实主张成立，且被上诉人对上诉人所提工人工资主张也予以否认，故一审法院结合合同解除后无条件退场的约定、考虑工地财产需要人员看守的合理需要等因素，依据贵州省城镇单位从业人员年平均工资对工人工资的认定符合实际，公平适当；对于上诉人所提进出场费的上诉主张，因上诉人未提出证据证明有此约定，一审结合实际，考虑到上诉人在此过程中的损失酌情支持10万适当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15504元，由上诉人贵州瑞刚建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 田一铭
审判员 李颖敏
二〇一七年四月七日
书记员 张 祺