广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终965号上诉人（原审被告）：广东中炬科技投资有限公司。法定代表人：杜焕平。委托诉讼代理人：纪燕銮、廖松滨，均系广东潮之荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东中龙建设有限公司。法定代表人：许诗典。委托诉讼代理人：刘萍、李智贤，均系广东特力律师事务所律师。上诉人广东中炬科技投资有限公司（以下简称“中炬公司”）因与被上诉人广东中龙建设有限公司（以下简称“中龙公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中炬公司的委托诉讼代理人纪燕銮、廖松滨、被上诉人中龙公司的委托诉讼代理人刘萍、李智贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中炬公司上诉请求：依法撤销原判；改判驳回中龙公司的诉讼请求；判决本案的一、二审全部诉讼费用由中龙公司负担。中炬公司上诉主张的事实和理由：一、一审判决认定的事实不清、证据不足。1、一审法院认定“中炬公司和中龙公司签订《建筑工程承包合同》后，中炬公司指派郭XX为驻地工程代表，对涉案工程施工建设过程的质量检验及工程签证等进行确认并签署有关工程资料”的事实与客观事实不符，证据不足。一审法院认定该事实的证据来源于《建筑工程承包合同》中第3页手写“甲方派驻工地代表郭XX”的内容及王XX在一审调查笔录中有关“郭XX是中炬公司代表和郭XX有权签署工程资料”的陈述，以及郭XX一审的调查笔录三个证据，但一审法院在查明本案事实时忽略了几个重要的证据问题导致认定的事实与客观事实不相符合。从《建筑工程承包合同》的形式上看，条款项的排列正式且讲究。从内容上看，条款表述正确且详细，约定的权利义务非常明确，且该份合同涉及的标的为几千万。据此，可以看出双方在签订该合同时均十分慎重，签订前必定经过多次交换意见后协商一致。但在签订这样一份正式且标的大的合同之时，在甲方驻工地代表这样的关键问题上，双方采用手写方式将“甲方派驻工地代表郭XX”的内容添加到合同条款中，且没有加盖公章或印章或签约人签名予以确认，明显不符合常理。另外，比对王XX的《任命书》，中炬公司如要委派郭XX作为驻工地代表，应该就会像任命王XX一样出具《任命书》。且中炬公司与中龙的建设合同是2014年4月1日签订的，中炬公司任命王xx是在2015年6月1日，相隔一年多时间。而中炬公司2015年6月1日任命王XX为工程总指挥，目的是为了监督协调广西XX集团有限公司（以下简称“广西XX公司”）的施工工作，中炬公司并未授权王XX可以自行任命他人代为履行指挥职责，也没有授权王XX可以自行代中炬公司聘请员工、帮工。而根据中龙公司提交的施工记录、质量验收记录中记载，郭XX在2014年7月份左右就已在上述文件中签署。而王XX作为项目总指挥，其在笔录中对工程的具体开工时间等具体其他情况均陈述其不清楚，可以看出他并未实际参与工程施工的指挥工作，在中炬公司未授权的情况下，王XX并无任何依据证明郭XX有权代表中炬公司对外签署文件。据此，王XX在调查笔录中称郭XX有权签署有关工程资料及郭XX是中炬公司代表的陈述明显不能采信，郭XX在一审调查笔录中的陈述也不可采信。一审法院未有其他证据足以证明郭XX是中炬公司的员工。因此，郭XX不是中炬公司的员工，也不是中炬公司的授权代表，无权代表中炬公司对外签署任何文件。2、一审法院认定“2016年12月2日，中龙公司向中炬公司发出书面《通知》函……该《通知》已送达中炬公司”的证据不足。中炬公司并未收到中龙公司的《通知》。3、一审法院认定“中龙公司具备建筑工程施工总承包二级、建筑装修工程专业承包二级等资质”时未考虑中龙公司获取资质的时间，也未查明中龙公司（原名称为“汕头市南滨建筑工程有限公司”，以下简称“南滨公司”）在2014年4月1日与中炬公司签订《建筑工程承包合同》时的建筑资质问题。但事实是2014年4月1日，中龙公司与中炬公司签订《建筑工程承包合同》时并未获取建设该工程的相应建筑资质。中龙公司在一审时提交了证据4《建筑业企业资质证书》（NO.DFXX）、证据5《建筑业企业资质证书》（NO.DFXX）、证据6《安全生产许可证》，从证书记载的时间上看，中龙公司获得资质的时间为2016年4月和5月。通过这部分证据，就能够初步判断2014年4月1日，中龙公司在与中炬公司签订《建筑工程承包合同》时，中龙公司还未获取承包建设中炬公司工程的相关资质。而一审法院未就该问题进一步调查取证就认定中龙公司有建筑资质，显然回避了“中炬公司在一审时称该合同因中龙公司无资质而终止”的抗辩，请求二审法院就该问题向城建管理部门调查取证。4、一审法院认定“中龙公司在合同签订后依约履行合同，进场施工建设”的证据不足。中龙公司和中炬公司签订的《建筑工程承包合同》并未实际履行。一审法院以中龙公司一审提交的其和中炬公司签订的《建筑工程承包合同》、王XX在一审调查笔录、郭XX一审调查笔录、施工记录和质量验收记录等作为事实依据，而对中龙公司在一审提交的《建筑工程施工许可证》中记载“施工单位广西XX公司、监理单位汕头市XX监理公司（以下简称“汕头监理公司”）”的证据内容未作实质调查就做出认定。中龙公司提交的施工记录和质量验收记录，所有资料均没有监理单位盖章和监理工程师签名。根据《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工；建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：已经确定施工企业；按照规定应当委托监理的工程已委托监理。《建设工程质量管理条例》第三十六条规定：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。最高人民法院关于民事证据的若干规定的司法解释规定：国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。据此，《建筑工程施工许可证》记载的内容在本案中的证明力大于其他证据，一审法院在未进行证据对比及进一步调查取证的情况下认定中龙公司履行合同的事实，显然证据不足。二、中炬公司提交的中炬公司与广西XX公司2014年6月18日签订的《建设工程施工合同》、《规划许可证》、《施工许可证》等证据，证明了中炬公司址于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的施工单位是广西XX公司，监理单位是汕头监理公司，监理工程师是范XX的事实。中炬公司提供的中炬公司与中国银行的《借款合同》、《对公客户付款通知书》、《银行收付款凭证》、《结算业务申请书》、银行交易清单及提供的留存于中国银行委托支付备案的《建设工程施工合同》、《购销合同》、《货物运输合同》等合同资料，共同证明了中炬公司向中国银行贷款用于建设以上工程项目，并委托中国银行向实际施工单位广西XX公司支付建设款、向运输单位支付运输款、向供应商支付材料款，中国银行审查后，向上述单位支付相应款项的事实。以上证据相互印证，形成完整的证据链，共同证明了中炬公司址于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的施工单位是广西XX公司的事实。综上所述，本案的事实是，中炬公司因为想自己建厂房及土建配套工程，但却因没有相关资质而挂靠在中龙公司名下，借用中龙公司的资质于2014年4月1日中炬公司与中龙公司签订《建筑工程承包合同》，合同签订后，因在政府部门办理工程备案时被告知中龙公司的资质不够，无法备案，故双方口头约定该承包合同作废，挂靠终止，中炬公司只好改为挂靠在资质更高的广西XX公司名下，借用广西XX公司的资质与中炬公司签订《建筑工程承包合同》，这有该工程项目的《建筑工程施工许可证》载明的施工单位系广西XX公司可以证实。因此，本案的事实是中炬公司与中龙公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》并没有实际履行，中龙公司没有实际承包本案工程，也没有任何实际承建和施工行为，中炬公司并没有欠中龙公司任何工程款。中炬公司上诉请求二审法院依法判准其上诉请求。被上诉人中龙公司答辩称，一、中龙公司与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》系平等、自愿协商的结果，当事人意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。从当事人签订的《建筑工程承包合同》看，本案由中龙公司承包建设中炬公司位于“汕头市保税区H2地块”的“生产厂房A,B二幢，综合楼一幢（约3万平方米）及土建配套工程”，上述工程由中龙公司按汕头第二建筑设计院设计的施工图纸内容进行施工承包。该合同系当事人自愿平等签订的，意思表示真实，合同不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的合同。二、涉案工程已办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，《广东省企业基本建设投资项目备案证》等手续，中龙公司具备涉案工程施工的相应资质。而合同备案是行政管理性规定，是否备案不影响合同效力。涉案《建筑工程承包合同》约定，中炬公司委派“郭XX”作为本案派驻工地代表。中龙公司对本案工程项目进行了实际施工，中炬公司派驻施工现场代表对中龙公司施工的项目进行了单项验收，并在现场予以签证确认。中龙公司实际履行了本案承包合同约定的施工义务。涉案工程在施工过程中，中龙公司的施工资料及现场签证，均由中炬公司的派驻施工现场代表进行验收确认。中炬公司的代表以及项目总指挥王XX，均到庭接受了一审法院的调查，确认中龙公司提供的涉案工程资料的真实性，及郭XX是中炬公司聘请的代表，监督中龙公司承建的涉案土建工程。另外还有《任命书》及中龙公司提供的大量工程资料及图纸等证据，足以证明中龙公司对涉案工程实际施工的事实。三、中炬公司虽然称本案工程项目并非中龙公司实际承建和施工，但却没有提供其认为的涉案工程由中龙公司外的其他人施工建设的证据，中炬公司的主张不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中炬公司否认涉案工程为中龙公司承建和施工，却没有提交其他任何人建设施工的证据，不足以证明其主张，中炬公司的上诉理由不能成立。综上，涉案《建筑工程承包合同》合法有效，中龙公司已经实际履行合同约定义务，中炬公司应当归还中龙公司垫付的工程款及利息，中龙公司在垫付的工程款本息范围内对涉案工程依法享有优先受偿权。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求二审法院依法驳回中炬公司的上诉请求，维持一审判决。中龙公司一审起诉请求：一、判令解除中龙公司与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》；二、责令中炬公司限期向中龙公司归还中龙公司垫付的建设工程款项共计人民币60976833.15元；三、责令中炬公司限期向中龙公司支付垫付款项自2016年11月21日起至实际归还上述垫付款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、判令中龙公司的第二、三项诉讼请求的债权在涉案工程折价或拍卖的价款中优先受偿；五、责令中炬公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2014年4月1日，中龙公司（原汕头市南滨建筑工程有限公司）作为承包方与中炬公司（发包方）签订《建筑工程承包合同》，双方经协商一致，约定：中龙公司承建中炬公司位于汕头市保税区H2地块生产厂房A、B二幢，综合楼一幢（约3万平方米）及土建配套工程；承包范围包括打桩基础、设备基础、土建、室内外装饰、室内外排水（污）；合同期自试桩之日起至工程竣工，总工期为120个日历天。承包方式由中龙公司采用包工、包料、包工程质量、包安全生产的方式进行承包建设；建筑材料由中龙公司自行采购；工程款支付和结算方式由中龙公司带资1000万元，工程对应工程量完成1150万元之时，中炬公司开始支付超过带资额度的工程款，由中炬公司按照中龙公司每月申报的工程完成量，核实无误后于每月15号前向中龙公司支付相应工程款，第一幢厂房封顶之日起365天内为双方结算期，中炬公司需付清工程款（含中龙公司带资款）。合同还对工程结算编制依据、计价及计费原则、材料供应、双方责任、工程验收及双方的其他权利义务等进行了约定。合同签订后，中炬公司任命王XX为涉案工程生产项目总指挥，全面负责指挥、安排项目的一切工作。指派郭XX为驻地工程代表，对涉案工程施工建设过程的质量检验及工程签证等进行确认并签署有关工程资料。中龙公司依约进场施工，工程开展按照合同约定及施工图纸和施工技术标准进行，但中炬公司没有按合同约定支付工程施工进度款。中龙公司为保证工程能够继续如期进行，仍对涉案工程投入进行施工建设，现涉案工程已基本完成合同约定工程项目。2016年11月20日，中龙公司委托深圳市XX工程造价咨询有限公司对前述涉案工程进行造价鉴定，并出具了《工程结算报告书》，工程核定造价为：土建工程厂房A，建筑面积18060.96㎡，造价34729885.22元；厂房B，建筑面积12864.44㎡，造价22193198.85元；综合楼，建筑面积2696.8㎡，造价3256525.96元；室外消防水池，建筑面积259㎡，造价579224.35元。安装工程厂房A避雷及设备接地，建筑面积18060.96㎡，造价123876.07元；厂房B避雷及设备接地，建筑面积12864.44㎡，造价82685.57元；综合楼避雷，建筑面积2696.8㎡，造价11437.14元，上述各项合计总造价为60976833.15元。2016年12月2日，中龙公司向中炬公司发出书面《通知》函，载明该司承建的涉案工程已基本完成，但中炬公司未依约支付工程款，要求中炬公司进行结算并付还所欠工程款本息，且中炬公司迟延履行主要债务，严重违约导致其合同目的无法实现，要求解除双方签订的《建筑工程承包合同》并主张工程价款优先受偿权。该《通知》已送达中炬公司。2017年3月29日，中龙公司委托广东XX检测鉴定有限公司对涉案工程质量进行检测鉴定，并分别出具了鉴字（2017）AWXX-1号、2号、3号《建筑物检测鉴定报告》，检测结论为建筑主体结构质量合格；抽检的框架柱符合设计要求；框架柱、框架梁截面尺寸均符合设计要求；框架梁、柱及板构件配筋情况及混凝土保护层厚度符合设计要求。另查明，前述涉案工程用地中炬公司已取得国有建设用地使用权证，权证号XXXXXXXX；涉案工程项目已办理《建设工程规划许可证》（汕保规建字第XXXXXX）、《建设工程施工许可证》（编号XX）及《广东省企业基本建设投资项目备案证》（编号XX）。再查明，中龙公司原名称为“汕头市南滨建筑工程有限公司”，南滨公司于2005年6月17日登记成立，2014年4月9日经汕头市濠江区工商行政管理局核准登记企业名称变更为“广东中龙建设有限公司”。2010年6月22日，原法定代表人“吴晓丹”变更为“许诗典”。中龙公司具备“建筑工程施工总承包贰级”、“地基基础工程专业承包叁级”、“建筑装修装饰工程专业承包贰级”、“市政公用工程总承包叁级”资质。原审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张和陈述事实及证据，本案争议焦点为：1.中龙公司、中炬公司签订的《建筑工程承包合同》是否有效，是否已实际履行，是否予以解除；2.中炬公司是否结欠中龙公司工程款60976833.15元；3.中龙公司是否享有建设工程价款优先受偿权。关于中龙公司、中炬公司签订的《建筑工程承包合同》的效力问题。虽然中龙公司的诉讼请求是解除其与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》，但对合同效力问题进行审查是人民法院依职权适用法律的行为。本案中，中龙公司、中炬公司签订的《建筑工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，且涉案工程办理了合法的用地及报建审批手续，合同亦不存在违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定为有效合同。该合同依法对双方当事人具有约束力，中龙公司、中炬公司均需按照合同约定全面履行义务。关于涉案合同是否已实际履行，是否予以解除问题。根据本案具备的证据，中龙公司在合同签订后依约履行合同，进场施工建设，现涉案工程项目已基本建成；且中龙公司施工建设的工程资料有中炬公司委派的项目负责人员予以签字确认，涉案工程已实际施工建设，予以认定。但中炬公司违反合同约定，未依约按期支付工程进度款，且在中龙公司催告后仍未履行相应义务，其违约行为导致中龙公司的合同目的无法实现，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款规定的情形，中龙公司请求解除与中炬公司签订的《建筑工程承包合同》既有事实依据，又有法律依据，予以支持。中炬公司辩称涉案工程合同已经作废，合同没有实际履行，但未能提供证据予以证明，其抗辩意见不予采纳。关于中炬公司是否结欠中龙公司垫付的工程款及利息如何认定问题。中龙公司对涉案工程项目进行了实际投入施工，项目也已基本建成，经其委托的深圳市XX工程造价咨询有限公司鉴定，该司出具的《工程结算报告书》确认涉案工程核定造价为60976833.15元。鉴定人深圳市XX工程造价咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质，鉴定人员均具备造价工程师的执业资格，鉴定主体适格。中炬公司未出庭对该鉴定结论进行质证抗辩，故原审法院对上述《工程结算报告书》予以认定，确认中炬公司结欠中龙公司建设工程款60976833.15元。中龙公司要求中炬公司付还结欠工程款及利息理据充分，予以支持。中炬公司辩称其没有欠中龙公司任何工程款，但未能提供证据予以证明，其辩解意见不予采纳。关于中龙公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题。本案建设工程承包合同签订于我国《合同法》施行之后。因此，对中龙公司工程款优先权的主张，应适用我国《合同法》及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定。工程款优先权是法律特别赋予承包方（即中龙公司）的权利，是一种法定优先权。从法律适用的角度，应尽量从保护施工人的利益出发，维护承包方的合法权益。因此，涉案合同解除后，中龙公司仍然享有主张优先受偿权的权利。本案中，虽然涉案工程项目已基本完工，且经检测质量合法，但由于中炬公司未依约按期支付工程款而导致工程停工，现涉案工程项目仍处于未完全竣工状态，工程亦并未进行验收并完整交付中炬公司，工程竣工日期并没有最终的、明确的确定，故中龙公司提出对承建的涉案项目工程价款享有优先受偿权依法有据，予以支持。中炬公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉抗辩，视为其放弃诉讼权利，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院遂作出如下判决：一、解除中龙公司与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》；二、中炬公司应于本判决生效之日起十日内付还中龙公司垫付的工程款60976833.15元及利息（自2016年11月21日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、中龙公司在工程款60976833.15元及利息范围内对中炬公司址于汕头市保税区H2地块生产厂房A幢、厂房B幢、综合楼一幢及土建配套工程享有建设工程价款优先受偿权；案件受理费346684.16元、保全费5000元、公告费1200元，合计352884.16元由中炬公司负担。本院查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。另查明，中炬公司于2014年8月15日取得《建筑工程施工许可证》（编号XX），该《建筑工程施工许可证》记载：施工单位为广西XX公司，监理公司为汕头监理公司。案在本院审理期间，中炬公司向本院提交了以下证据：1、2014年6月18日，中炬公司与广西XX公司签订的《建设工程施工合同》，用以证明2014年6月18日，中炬公司与广西XX公司签订《建设工程施工合同》,约定由广西XX公司承建中炬公司址于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的建设工程，工程内容为：总建筑面积31850.23平方米，主要建筑物包括厂房A、厂房B、综合楼；开工日期为2014年6月18日，合同价款为1883万元等；2、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《广东省企业基本建设投资项目备案证》，用以证明中炬公司BOPP薄膜生产项目的施工单位是广西XX公司，监理单位是汕头监理公司，项目总监理工程师是范XX，建设规模是31850.23平方米，主合同价款为1883万，合同开工日期是2014年6月，这些证据内容均与上述证据1的内容相互印证；3、2014年9月18日，中炬公司与广东XX钢构有限公司签署的《购销合同》，用以证明中炬公司向广东XX钢构有限公司购买钢构件，合同约定造价为800.64万元；4、2014年11月1日，中炬公司与无锡XX运输有限公司签署了《货物运输合同》，用以证明中炬公司委托无锡XX运输有限公司运输工程设备；5、中炬公司与中国银行股份有限公司XX分行分别于2014年9月23日签订的编号为GDKXX的《固定资产借款合同》、2015年1月26日签订的编号为GDKXX-01的《固定资产借款合同补充协议》和2015年12月31日签订的编号为GDKXX-02的《固定资产借款合同补充协议》，用以证明中炬公司2014年9月23日向中国银行股份有限公司XX分行借款5500万元，借款用途为BOPP薄膜生产项目的一期建设，贷款全部受托支付；6、2014年9月24日至2015年2月6日期间的《付款通知单》、《中国银行收付款凭证》和《结算业务申请书》、银行交易清单，用以证明2014年9月24日至2015年2月6日期间，受中炬公司的委托，中国银行股份有限公司XX分行根据证据5内容的约定，向广西XX公司支付了建设款3700万元、向广东XX钢构有限公司支付了材料款800万元、向无锡XX运输有限公司支付了运输款478万元；7、2014年8月1至8月31日（厂房A、厂房B、综合楼工程）《监理月报表》，用以证明广西XX公司在中炬公司BOPP薄膜生产项目的建设施工工程中，汕头监理公司及监理工程师范XX对工程进行监理。中龙公司对中炬公司上述证据的质证意见：对证据1的真实性、关联性、合法性有异议，该证据不能证明其要证明的内容；而证据2，是各种许可证，和一审判决中认定的证据是一致的，对其真实性没有异议，但对证明的内容有异议，该证据只能证明争议工程已取得许可；对证据3的真实性、关联性、合法性有异议，该证据没有原件，复印件的内容是购买钢构件，和本案没有关联性，不是本案争议的范围，本案争议的项目是土建项目，而全个工程项目包括了钢构件及施工安装、土建、设备的购买和安装；对证据4的真实性、关联性、合法性有异议，该复印件记载的只是设备购买后的运输情况，和本案争议的土建项目无关；对证据5的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。该证据只能证明上诉人向银行借款，不能证明工程的施工方，并且该借款是否存在内外勾结，骗取银行资金的问题，有待调查，而中龙公司作为施工方，没有收到银行支付的一分钱，该款项可能用于钢结构或其他的设备的款项，和本案无关联性；对证据6的真实性无异议，对其合法性和关联性有异议，该款项不能证明是涉案土建的工程款项，更无法证明是其他人进行本案的土建施工，是否存在骗取银行资金的问题，有待核实。综上，中炬公司的证据均不能证明是由中龙公司以外的其他人进行了涉案土建的施工；对证据7没有原件，对其真实性、关联性、合法性有异议。对中炬公司提交的上述证据，证据1，本院将综合参考本案的其他证据再予以认定；证据2，中龙公司对其真实性没有异议，本院依法予以采信；证据3、4、7，中炬公司没有提交原件，中龙公司提出异议，本院依法不予采信；证据5，是中炬公司与中国银行股份有限公司XX分行的借款合同，与本案没有关联性，本院不予采信；证据6，是中炬公司向案外人支付的其他款项，不属本案的审理范围，本院不予采信。中龙公司向本院提交了以下证据：1、2017年12月27日，汕头监理公司于2017年12月27日出具的《证明书》一份，该证明书兹证明：该公司为中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的监理单位，建设单位为中炬公司，工程的实际施工方不是广西XX公司；该项目在施工过程中，中炬公司指派郭XX作为建设方派驻工地代表，负责对BOPP薄膜生产项目工程的施工过程进行质量检验以及工程签证；2、中炬公司与汕头监理公司于2014年7月24日签订的《建设工程委托监理合同》一份；3、南滨公司的《企业法人营业执照》(成立于2005年6月17日)、南滨公司2013年1月15日核准的房屋建筑工程施工总承包二级和2013年3月4日核准的市政公用工程施工总承包三级、建筑装修装饰工程专业承包三级的资质等级证书（原审批日期为2006年5月22日，有效期至2018年1月15日）以及南滨公司有效期为2012年1月18日至2015年1月18日的《安全生产许可证》，中龙公司的建筑工程施工总承包二级《建筑业企业资质证书》（市政公用工程施工总承包三级）和中龙公司的地基基础工程专业承包三级、建筑装修装饰工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级的《建筑业企业资质证书》（有效期至2021年4月28日），以及中龙公司有效期为2015年1月28日至2018年1月28日的《安全生产许可证》；4、汕头监理公司的《营业执照》；5、南滨公司与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》原件，其中记载中炬公司派郭XX为涉案工程项目的驻工地代表。中炬公司对中龙公司提交的证据的质证意见：证据1有异议，认为作为监理单位应知道实际施工单位是谁，而不能说不知道是谁，作为监理单位无法知道作为我方的工地代表是郭XX；证据2、3、4，中炬公司没有异议；证据5，承包合同中总建筑面积和建筑工程施工许可证的约定不符，承包合同中手写部分“中炬公司派郭XX为涉案工程项目的驻工地代表”是未经中炬公司确认添加的。但中炬公司明确表示无法提交南滨公司与中炬公司于2014年4月1日签订的《建筑工程承包合同》原件予以较对。对中龙公司提交的上述证据，证据2、3、4，中炬公司没有异议，本院予以采信；证据1、5，中炬公司虽有异议，但中炬公司并没有提交证据予以证明其主张，因此，中炬公司的异议本院不予支持，本院依法采信中龙公司的上述证据。在本院审理期间，中炬公司向本院申请向广西XX公司调查取证。为进一步查清事实，本院依法向广西XX公司发函，查询：1、中炬公司的址于广东省汕头市保税区H2地块工程名称为BOPP薄膜生产项目《建筑工程施工许可证》（编号xx）的真实性，及该司是否实际参与上述项目的施工建设？或是否知悉上述项目的土建建设项目的实际施工单位？2、该司是否于2014年6月18日与中炬公司签订了一份关于建设广东省汕头市保税区H2地块上BOPP薄膜生产项目的A、B厂房、综合楼及配套设施的土建建设项目的《建设工程施工合同》？广西XX公司函复本院称，2014年6月18日，该司与中炬公司签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称为BOPP薄膜生产项目，合同金额为1883万元。2014年8月15日，中炬公司取得了《建筑工程施工许可证》（编号XX）。其后，该司参与并完成临时道路硬化、排洪沟清污、排洪沟石篱和围墙石篱四项工程内容。但是本院审理的（2017）粤05民终965号案件项下所涉的工程施工内容，该司并没有参与。据了解，上述涉案工程施工内容是由中龙公司完成的。广西XX公司还随函附寄了一份该司2014年6月18日与中炬公司签订的《建设工程施工合同》（复印件，含附件《建设工程施工直接发包情况确认书》、《建设工程直接发包通知书》），该合同约定由广西XX公司承包中炬公司汕头市保税区H2地块的钢结构、混凝土结构的工程（合同价款为1883万元）。中炬公司对广西XX公司的复函提出异议，认为广西XX公司的复函不切实际，广西XX公司与中炬公司签订合同后，已收取了中炬公司370万元的工程款而未施工或交由其他人施工，那么一审法院遗漏主体。中龙公司对广西XX公司的复函没有异议，并认为关于中炬公司主张广西XX公司收取的370万元贷款的事情，据了解，该款已返还中炬公司。中炬公司对广西XX公司的复函虽有异议，但没有提供依据予以证明，因此，中炬公司的异议本院不予支持。本院依法采信广西XX公司没有参与中炬公司与中龙公司在本案中讼争工程项目的施工建设的事实；中龙公司存在实际施工汕头市保税区H2地块上BOPP薄膜生产项目的A、B二幢厂房、综合楼及配套设施的土建建设项目的问题本院将综合本案的其他证据再予以确认。同时，中炬公司还向本院申请向汕头监理公司调查取证。为进一步查清事实，本院依法向汕头监理公司发函，要求该公司就其项目监理部于2017年12月27日出具的《证明书》中证明的“该公司为中炬公司BOPP薄膜生产项目的监理单位，该项目位于汕头市保税区H2地块，建设单位为中炬公司，工程实际施工方不是广西城建建设集团有限公司”一事中就汕头市保税区H2地块厂房A、B二幢、综合楼一幢及土建配套工程的实际施工方是谁予以明确。汕头监理公司函复本院称，该司于2014年7月18日与中炬公司签订了汕头市保税区H2地块工程名称为BOPP薄膜生产项目的施工监理合同；合同签订后，工程建设实施阶段，因中炬公司一直没有按照合同约定支付该司相关监理费，该司监理项目部的监理人员撤离施工现场并停止了相关监理工作；在此过程中，建设单位提交的工程施工单位技术资料均为中龙公司的名义及印章用印；施工现场也有见到中龙公司的施工班组进行作业；因此，该司据此推断该工程的实际施工单位应为中龙公司；若有需要了解具体情况可由该司监理项目部负责人李XX同志说明。据此，本院依法传唤汕头监理公司的李XX到庭作证。李XX证实，其是汕头监理公司在汕头市保税区H2地块厂房A、B二幢、综合楼一幢及土建配套工程项目的现场监理；汕头监理公司与中炬公司在签订监理合同后，有对上述项目进行实际监理；由于中炬公司没有按监理合同的约定支付监理费，所以汕头监理公司中途撤场；在汕头监理公司对上述项目进行监理工程中，其在施工现场看到的实际施工人员是中龙公司的人员，广西XX公司并没有为中炬公司实际施工汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的A、B二幢厂房、综合楼及土建配套工程项目；李XX对中炬公司提交给法院的《监理工作月报表》（2014年8月1日至2014年8月31日）的复印件的真实性无法确认，据其所记，因中炬公司没有支付监理费，汕头监理公司并没有给中炬公司出具过任何报表；而实际工作中，若发生实际施工人与《建筑工程施工许可证》上填写的施工人不同时，汕头监理公司出具的《监理工作月报表》只能按许可证上的填写，而不是填写实际施工人，即本项目若汕头监理公司有出具报表，其中的施工单位只能填写广西XX公司而不是现场实际施工人中龙公司；同时，月报表是应从工程开始的第一个月就开始每月都做的；在前期的监理工程中，中炬公司向汕头监理公司提交的桩基础的施工总方案及质量安全的施工质量均是以中龙公司的名义并加盖中龙公司的印章，因上述资料与《建筑工程施工许可证》上填写的施工人不同，所以汕头监理公司予以拒收。中炬公司对汕头监理公司的复函及李XX的证言均有异议，认为汕头市保税区H2地块的项目总监是范XX，没有证据证明李XX有参与上述工程项目的监理工作，汕头监理公司的复函称建设单位提交的工程施工单位技术资料均为中龙公司的名义及印章用印应提交相关证据予以证明；汕头监理公司的据此推断该工程的实际施工单位应为中龙公司不具有证明力；监理工作月报表应由范XX到庭作证；从汕头监理公司的复函及李XX的证词更能证明，本案讼争工程的施工方是广西XX公司。中龙公司认同汕头监理公司和李XX关于本案讼争工程的实际施工方是中龙公司的证词。对汕头监理公司的复函和李XX的证人证言，中炬公司虽有异议，但中炬公司并没有提供依据予以证明，因此，本院依法采信汕头监理公司的复函与李XX的证人证言。另，经中炬公司的申请，本院依法传唤了证人王XX和郭XX到庭作证。证人王XX证实：自2012年起，杜焕平就聘请其负责位于汕头市保税区H2地块生产厂房A幢、厂房B幢、综合楼和土建配套工程项目，该项目的土建、审计、设备、培训等等事项均由其管理负责；上述项目的土建及隐蔽工程等等一系列工程的实际施工单位是中龙公司（原称：汕头市南滨建筑工程有限公司）；郭XX是杜焕平聘请的上述工程项目的甲方现场监管确认代表，即中炬公司的代表，负责对中龙公司的土建过程进行跟踪监督，工程质量检验和工程签证；其从没有听说过广西XX公司对上述工程项目的土建项目有实际施工；中龙公司在2013年就开始进场施工，2016年5月中炬公司的设备从上述项目工地退场，中龙公司仍未退场。证人郭XX证实：其是中炬公司的法人杜焕平聘请来担任中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A幢、B幢、综合楼和土建配套工程项目的土建现场签证，是中炬公司上述工程项目的现场代表，即上述项目工程的施工监督、现场管理、签证和现场事故处理的现场施工监督人员，负责监督乙方中龙公司（原称：汕头市南滨建筑工程有限公司）的施工质量、进度和隐蔽工程的签证和图纸的修改等等；郭XX确认，中龙公司在一审期间提交的证据中，有郭XX名字的签名均系其在中龙公司每完成一段工程后的亲笔签名确认；其与杜焕平是朋友，一直为杜焕平的土建项目做代表，其自2007年起就为杜焕平做项目，有2007年11月5日汕头市濠江区工程质量监督站颁发的《工程材料取样检验见证卡》为证，该见证卡记载郭XX是中炬塑胶有限公司BOPP薄膜生产线工程项目的见证人，而本案是中炬公司的最后一个工程；上述工程项目的实际施工方为中龙公司，不是广西XX公司。王XX、郭XX均表示不清楚上述项目的《建设工程施工许可证》（编号XX）为什么记载施工单位为广西XX公司。郭XX提交了上述项目的现场施工照片和自己的相关资质证书及《工程材料取样检验见证卡》等证据。中炬公司认为，郭XX提交的现场施工照片和自己的相关资质证书及见证卡等证据与本案无关；郭XX并不是中炬公司聘请的现场工地代表；而中炬公司是2015年6月才任命王XX为涉案工程的总指挥，王XX不能证明2015年6月之前涉案工程的施工事实，因此，王XX无法证明本案的实际施工单位是中龙公司；王XX在没有其他证据的情况下，无法证明郭XX是中炬公司聘请的现场签证代表。中炬公司表示郭XX提供的现场施工照片是否为本案工程的现场施工照片需待其到现场确认后再答复。但此后中炬公司一直没有予以回复。中龙公司对王XX、郭XX的证言及郭XX提交的证据的真实性、关联性、合法性没有异议。中炬公司向本院申请对郭XX的签名时间进行鉴定，但明确表示无法提交鉴定所需的检材。由于中炬公司并没有提交证据证明王XX、郭XX与中龙公司存在利益关系，也没有提供依据证明证人证言及相关证据不符合客观事实，因此，本院对中炬公司要求对郭XX的签名时间进行鉴定申请不予支持。本院依法采信王XX、郭XX的证人证言，确认郭XX为中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A幢、B幢、综合楼和土建配套工程项目的驻地工程代表，负责对中炬公司上述项目的土建建设进行现场签证等。综合本案的各方证据，根据证据认定的相关法律规定，本院依法认定本案讼争的中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产A、B厂房二幢、综合楼一幢和土建配套工程项目的工程实际施工单位为中龙公司。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。上诉人中炬公司上诉主张本案讼争的中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A、B二幢、综合楼一幢和土建配套工程项目工程的实际施工单位并非为中龙公司，而是广西XX公司。但广西XX公司向本院的复函已明确表示，本案讼争的工程项目并非由其施工建设；中炬公司委托的监理公司汕头监理公司向本院的复函也明确表示，其公司在监理中炬公司上述讼争工程项目的施工建设过程中见到的实际施工人员是中龙公司的施工人员，中炬公司向其公司提交的工程施工单位技术资料也均为中龙公司的名义及加盖中龙公司的印章的技术资料；汕头监理公司的项目部负责人李XX也到庭证实其公司的上述证明内容；汕头监理公司出具的证明书证实，上述讼争的中炬公司建设项目的实际施工方并不是广西XX公司，在上述讼争项目的施工工程中，中炬公司指派郭XX作为建设方（中炬公司）派驻工地代表，负责对上述BOPP薄膜生产项目工程的施工工程进行质量检验以及工程签证；中炬公司任命的全面负责指挥、安排涉及本案工程生产项目一切工作的总指挥王XX也证实，中炬公司指派郭XX为本案讼争工程的驻地工程代表，对涉案工程施工建设过程的质量检验及工程签证等进行确认并签署有关工程资料；而中龙公司提交的中炬公司与南滨公司签订的《建筑工程承包合同》原件中明确记载“中炬公司派郭XX为涉案工程项目的驻工地代表”，中炬公司虽对此予以否认，并主张郭XX并非中炬公司指派的涉案工程项目的驻工地代表，但中炬公司在上诉中明确表示双方在签订该《建筑工程承包合同》时是十分慎重的，因此，对如此重要的合同书原件，中炬公司应予以妥善保管，现中炬公司明确表示无法提交中炬公司与南滨公司签订的该合同书原件予以较对证明，因此，中炬公司应承担举证不能的法律后果，中龙公司提交的该《建筑工程承包合同》原件的真实性本院予以确认，据此，原审法院认定郭XX是中炬公司委派为本案讼争工程项目的驻工地代表，负责对涉案工程施工建设过程的质量检验及工程签证等进行确认并签署有关工程资料正确，本院予以支持；郭XX也到庭证实，杜焕平聘请其负责对位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A、B二幢、综合楼一幢及土建配套工程项目的土建现场签证，其对中龙公司提交的证据中有关上述讼争工程项目的现场施工资料及签证中“郭XX”的签名均予以确认。上述多方证据，已形成一条较为完整的证据链，证明中炬公司位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A、B二幢、综合楼一幢和土建配套工程项目是由中龙公司实际施工建设，原审法院依法确认本案涉案的位于汕头市保税区H2地块BOPP薄膜生产项目的生产厂房A、B二幢、综合楼一幢及土建配套工程项目是由中龙公司实际施工建设事实依据充分，原审法院据此判决中炬公司应向中龙公司支付尚欠的工程款及相应的欠款利息正确，本院予以维持。中炬公司上诉主张上述讼争项目并非中龙公司施工建设，但中炬公司上诉既主张上述讼争项目是广西XX公司施工建设，又主张中炬公司是因为想自己建厂房及土建配套工程没有资质而挂靠在广西XX公司名下，并借用广西XX公司的资质与中炬公司签订《建设工程承包合同》，中炬公司的上诉主张前后矛盾；广西XX公司对中炬公司的上诉主张也予以否认；中炬公司自己聘请的监理公司及该讼争工程项目的总指挥王XX、讼争工程项目的驻工地代表郭XX也均否认中炬公司的上诉主张，因此，中炬公司的上诉主张上述讼争项目并非中龙公司施工建设缺乏事实依据，本院不予支持，应予以驳回。至于中炬公司上诉主张广西XX公司收取其工程款是否合法有据的问题，该主张不属本案审理范围，本院不予一并审理，中炬公司应依法另行主张。中炬公司主张本案遗漏诉讼主体缺乏事实依据，本院予以驳回。至于中炬公司在申办涉案讼争工程的《建筑工程施工许可证》时申报的施工单位是广西XX公司而不是实际施工单位中龙公司是否存在违反相关法律法规的问题，应属行政管理的范畴，不属本案审理范围，本院不予审理。关于中炬公司上诉对中龙公司具备建筑工程施工总承包二级、建筑装修工程专业承包二级等资质质疑的问题，中龙公司已提交了相关的资质证书予以证明其具有合格的上述资质，中炬公司对中龙公司提交的相关证明其具有合格的上述资质的资质证书均无异议，因此，原审法院对中龙公司的上述资质认定正确，本院予以支持。中炬公司的上述主张缺乏依据，本院予以驳回。综上所述，中炬公司的上诉请求依法不能成立。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费346684.16元，由上诉人广东中炬科技投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  曾佩杏审判员  许英奇二〇一八年五月十七日书记员  林鸿瑜