福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽03民终19号上诉人（原审原告）：莆田市恒润房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市荔城区北高镇北高村北高市场，组织机构代码证代码75137851-4。法定代表人：林学军，总经理。委托诉讼代理人：林丽香，福建众益律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：方翠荷，女，1970年8月5日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。上诉人莆田市恒润房地产开发有限公司（以下简称恒润公司）因与被上诉人方翠荷商品房销售合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第3454号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。恒润公司的委托诉讼代理人林丽香到庭参加诉讼，方翠荷经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒润公司上诉请求：1、依法撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第3454号民事判决第二项。2、改判恒润公司与方翠荷解除《商品房买卖合同》，并由方翠荷按照购房总价的10%即106400.2元支付违约金，按照恒润公司代偿银行按揭总额的10%即7743.69元支付违约金，同时支付给恒润公司因本案诉讼支出的律师费10000元。3、一、二审诉讼费用由方翠荷承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。1、恒润公司之所以起诉要求与方翠荷解除《商品房买卖合同》，是因为方翠荷及其丈夫对外负债累累，甚至跑路逃债，其已无力支付涉案房屋的银行按揭贷款，导致其申请贷款的工商银行莆田分行起诉要求偿还按揭款，并将恒润公司一并列为被告，城厢区法院依据《个人购房借款/担保合同》判决恒润公司承担连带担保责任，现方翠荷下落不明，恒润公司得依照判决代方翠荷承担剩余数十万元按揭款的偿还责任。一审法院对此事实明明已是知晓，却未考虑方翠荷的过错和恶意违约行为，判决恒润公司无权解除《商品房买卖合同》是错误的。2、一审法院对《合同补充协议》的条款错误理解和过度解读，导致法律适用的错误。我国合同法规定的格式条款必须同时符合重复使用、预先拟定、在订立合同时未与对方协商三个特点，方翠荷作为完全民事行为能力人，其在签约时完全有能力理解、辨别条款的意义，最后其在补充协议上签字是对补充协议中的约定可能产生的法律后果的确认，并自愿承担。因此，本案的合同补充协议不符合格式合同的法定特性，不应被认定为格式合同。法院应尊重双方当事人基于意思自治所签订的书面合同，基于维护市场交易秩序和合同所确定事实的稳定性方面来认定合同的有效性。二、一审法院程序违法，导致判决结果不公允。恒润公司是在2015年11月4日立案的，但恒润公司直至2016年5月28日才收到判决书。一审法院审理此案的程序违反了《民事诉讼法》规定。另补充：因方翠荷现去向不明，无法配合办理《商品房买卖合同》的备案注销等手续，故请求法院强制判令方翠荷协助恒润公司办理合同备案登记、预告登记等注销手续。方翠荷没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。恒润公司向一审法院起诉请求：1、判令恒润公司、方翠荷双方立即解除《商品房买卖合同》；2、判令方翠荷立即归还恒润公司代其偿还的银行按揭款77436.87元，并支付自2015年3月30日起至还清之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算的利息（暂计至起诉之日止约为3626元）；3、判令方翠荷按照恒润公司代偿总额的10%支付违约金即7743.69元；4、判令方翠荷按照购房总价的10%即106400.2元向恒润公司支付违约金；5、判令方翠荷承担恒润公司因本案诉讼支出的律师费10000元；6、本案诉讼费用由方翠荷承担。一审法院认定事实：2010年4月8日，恒润公司、方翠荷双方签订《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0185179）一份，约定：方翠荷向恒润公司购买位于莆田市××区塘北山华侨新城第1幢17单元1704号房一套，建筑面积236.55平方米，单价每平方米4498元，总价1064002元；付款方式为签订商品房买卖合同时支付购房款324002元，商品房主体结构封顶后银行或公积金按揭购房贷款740000元；出卖人应当在2010年5月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合各项约定条件的商品房交付买受人使用；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。一审法院另查明，《商品房买卖合同》签订当日，恒润公司、方翠荷双方又签订作为附件六的《合同补充协议》，约定：在出卖人为受买人的按揭贷款提供阶段性保证期间，如果银行因买受人逾期还款而从出卖人帐户中扣划款项，买受人除应偿还出卖人为买受人代偿的银行本金、利息、违约金及相关费用，还应向出卖人支付代偿总额10%的违约金，并承担出卖人为追偿该代偿款而支付的费用（含诉讼费、律师费等）；自出卖人承担担保责任之日起60日内，买受人仍未偿还给出卖人代偿款的，出卖人有权解除合同，买受人应按房价款的10%赔偿出卖人所受的损失。合同签订后，方翠荷支付购房首付款324002元。2011年1月4日，恒润公司将上述商品房交付给方翠荷。2010年6月4日，方翠荷在恒润公司的保证下与案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行签订《个人购房借款/担保合同》（编号A：[闽]字[莆田]行[]支行[2010]年[住6-065]号）一份，约定：个人购置住房贷款740000元；贷款期限15年，实际放款日与到期日以借据为准；还款方式为按月等额本息还款；担保方式为抵押加阶段性保证。双方办理预购商品房抵押权预告登记，恒润公司作为阶段性连带责任保证人在《个人购房借款/担保合同》上签章，案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行依约发放贷款。因方翠荷未按时偿还按揭贷款，截止2015年11月30日，中国工商银行股份有限公司莆田分行八次从恒润公司帐户扣款，用于偿还方翠荷贷款。具体扣款日期及金额为：2015年3月30日扣款53887.9元；4月30日扣款5877.6元；6月30日扣款11792.56元；7月31日扣款5878.81元；8月31日扣款5878.81元；9月30日扣款5877.61元；10月30日扣款5877.6元；11月30日扣款5877.6元。2015年11月4日，恒润公司向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案系商品房销售合同纠纷。恒润公司、方翠荷签订的《商品房买卖合同》以及恒润公司、方翠荷与案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行签订的《个人购房借款/担保合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定诚信履行。本案中，恒润公司、方翠荷签订的《商品房买卖合同》和《个人购房借款/担保合同》是两个相对独立、又存在联系的合同，《商品房买卖合同》是《个人购房借款/担保合同》的基础，《个人购房借款/担保合同》对《商品房买卖合同》有一定的依附关系。恒润公司提供的证据不足以证明其在《商品房买卖合同》约定的交付期限内交房给方翠荷，应承担举证不能的法律后果。按恒润公司所述，涉讼房产方翠荷已装修入住，且恒润公司没有按约定期限交房，恒润公司违约在先，恒润公司无权主张解除《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》第二十二条约定“补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容”，而《合同补充协议》第四条第二款约定“在出卖人为受买人的按揭贷款提供阶段性保证期间，如果银行因买受人逾期还款而从出卖人帐户中扣划款项，买受人除应偿还出卖人为买受人代偿的银行本金、利息、违约金及相关费用，还应向出卖人支付代偿总额10%的违约金，并承担出卖人为追偿该代偿款而支付的费用（含诉讼费、律师费等）”，第三款约定“自出卖人承担担保责任之日起60日内，买受人仍未偿还给出卖人代偿款的，出卖人有权解除合同，买受人应按房价款的10%赔偿出卖人所受的损失”，该条款是恒润公司拟定的，在销售房屋所在楼盘时重复使用，符合格式条款特征，应作出不利于制定格式条款一方的解释；即使适用该条款，也是恒润公司违约在先造成该解除合同条款的条件成就，该条款明显加重作为买受人的方翠荷的责任，显失公平，应认定为无效，对方翠荷没有法律约束力。故恒润公司主张依据《合同补充协议》第四条第二款、第三款约定，请求与方翠荷解除《商品房买卖合同》，并请求方翠荷按代偿款10%支付违约金、按购房总价10%支付违约金以及律师费等，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。方翠荷未按期偿还银行按揭贷款，中国工商银行股份有限公司莆田分行从恒润公司帐户扣款，视为恒润公司代方翠荷偿还按揭贷款，恒润公司有权向方翠荷追偿，恒润公司该项诉求为77436.87元，恒润公司主张按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算代偿款利息，与其实际损失相符，予以支持。至于剩余代偿款，恒润公司可另行主张。方翠荷经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、方翠荷应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市恒润房地产开发有限公司代偿的个人住房贷款77436.87元，并支付该款按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算利息（其中53887.9元自2015年3月30日起、5877.6元自2015年4月30日起、11792.56元自2015年6月30日起、5878.81元自2015年7月31日起计算至本判决指定的期间止）。二、驳回莆田市恒润房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4378元，由方翠荷负担1827元，莆田市恒润房地产开发有限公司负担2551元。本院二审期间，恒润公司提供三份判决书：1、（2016）闽03民终700号民事判决书，欲证明本案因方翠荷及其丈夫潘吓章没有偿还涉案房屋的按揭贷款，被其贷款的中国工商银行莆田分行起诉还款，终审判决由恒润公司对方翠荷、潘吓章未能偿还的按揭贷款承担连带责任。现恒润公司在中国银行莆田分行的保证金已被扣划用于偿还方翠荷未能偿还的借款本金550452.45元及贷款利息；2、（2015）涵民初字第3180号民事判决书，欲证明一审法院存在同案不同判的情形；3、（2016）闽0304民初1903号民事判决书，欲证明在其他类似案件中，因购房人未及时偿还按揭贷款，导致开发商被银行要求承担连带保证责任并扣划保证金的情形下，法院均判决应予解除《商品房买卖合同》及判令由购房人承担违约责任。本院经审查认为，恒润公司提供的证据是法院的生效判决，对其真实性，予以确认。经审理查明，恒润公司对一审法院认定的事实没有异议，方翠荷既未到庭参加诉讼，也没有作出答辩，视为其对一审法院认定事实的无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，恒润公司与方翠荷签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》及恒润公司、方翠荷与案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行签订的《个人购房借款/担保合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行义务。合同签订后，方翠荷按约定向恒润公司支付首付款324002元，其余房款740000元按约定由方翠荷向案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行办理按揭贷款。恒润公司在收到方翠荷支付的首付款及案外人支付的按揭贷款后，按约将商品房交付给方翠荷。恒润公司与方翠荷签订《商品房买卖合同》中附件六的《合同补充协议》第四条第二款明确约定“在恒润公司为方翠荷的按揭贷款提供阶段性保证期间，如果银行因方翠荷逾期还款而从恒润公司帐户中扣划款项，方翠荷除应偿还恒润公司为方翠荷代偿的银行本金、利息、违约金及相关费用，还应向恒润公司支付代偿总额10%的违约金，并承担恒润公司为追偿该代偿款而支付的费用（含诉讼费、律师费等）”、第三款明确约定“自恒润公司承担担保责任之日起60日内，方翠荷仍未偿还给出卖人代偿款的，恒润公司有权解除合同，方翠荷应按房价款的10%赔偿恒润公司所受的损失”，因方翠荷未按《个人购房借款/担保合同》约定归还贷款，导致恒润公司被案外人中国工商银行股份有限公司莆田分行扣款77436.87元（至提起诉讼止）。恒润公司主张本案应按其与方翠荷签订的《商品房买卖合同》附件六《合同补充协议》第四条第二、三款约定，判令解除其与方翠荷签订的《商品房买卖合同》及方翠荷协助恒润公司办理合同备案登记、预告登记等注销手续和方翠荷归还恒润公司代其偿还的银行按揭款77436.87元，并由方翠荷按照购房总价的10%即106400.2元支付违约金及因本案诉讼支出的律师费10000元，于法有据，可予支持。恒润公司主张其代方翠荷偿还银行按揭款的利息及按照恒润公司代偿总额的10%支付违约金不属解除合同约定的事项，且恒润公司不能基于方翠荷逾期偿还按揭贷款这一行为主张支付双重违约金，故对其该主张不予支持。方翠荷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席判决。一审法院认为“恒润公司主张依据《合同补充协议》第四条第三款约定解除《商品房买卖合同》及支付解除合同的违约金，缺乏事实和法律依据”，并判决驳回恒润公司对该项的诉讼请求不当，适用法律错误，应予改判。综上所述，恒润公司上诉请求有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二、三项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第3454号民事判决；二、莆田市恒润房地产开发有限公司与方翠荷于2010年4月8日签订的《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0185179）予以解除，方翠荷应在本判决生效之日起十日内配合莆田市恒润房地产开发有限公司办理该合同的合同备案登记及商品房预告登记的注销手续；三、方翠荷应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市恒润房地产开发有限公司代偿的个人住房贷款77436.87元；四、方翠荷应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市恒润房地产开发有限公司按购房总价10%的违约金106400.2元；五、方翠荷应在本判决生效之日起十日内支付给莆田市恒润房地产开发有限公司因本案诉讼支出的律师代理费10000元。六、驳回莆田市恒润房地产开发有限公司的其他请求。一审案件受理费4378元，二审案件受理费2551元，均由方翠荷负担。本判决为终审判决。审判长  黄珊珊审判员  陈利强审判员  许秋红二〇一七年六月二十日书记员  翁丽芬附：本案适用的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国担保法》第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的可以缺席判决。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误的或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清楚的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。