湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3098号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中冶华亚建设集团有限公司，住所地武汉市青山区和平大道1250号。
法定代表人：贺建飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志刚、秦丽，湖北扬子律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市洪吕城市建设投资有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇汉南大道458号。
法定代表人：钟磊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶海、潘婵娟，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人中冶华亚建设集团有限公司（以下简称华亚公司）因与被上诉人武汉市洪吕城市建设投资有限公司（以下简称洪吕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人华亚公司的委托诉讼代理人李志刚、秦丽、被上诉人洪吕公司的委托诉讼代理人叶海、潘婵娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华亚公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判洪吕公司向华亚公司支付工程款315,957元；二、撤销原审判决第二项，改判洪吕公司向华亚公司支付违约金245,074元（自2015年11月1日起至2016年1月15日止，以1,275,957元为基数，按月息3%计算违约金为95,697元；自2016年1月15日起至2016年5月3日止，以775,957元为基数，按月息3%计算违约金为83,027元；自2016年5月4日起至款项清偿之日止，以315,957元为基数，按月息3%计算，暂计至2016年12月4日违约金为66,350元）；三、改判被上诉人向上诉人支付为追诉债务所承担的律师费30,000元；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于水电费的承担问题认定错误。174,540.40元水电费不应由上诉人承担，应由汉南区建设局支付，上诉人与被上诉人明确约定该费用由汉南区建设局支付，之前被上诉人也陈述认可了该事实，一审法院错误理解该条款的真实意思，违背双方真实意思表示；即使该笔费用由上诉人承担，也应扣除预存的24,460.03和被上诉人四间宿舍以及四间办公室的使用费。二、一审法院关于违约金和利息的认定错误。《备案录》对《合作协议》约定的工程款支付时间予以了变更，《结算书》系双方对付款时间再次达成合意即2015年11月1日，《备案录》和《结算书》并未对《合作协议》中的违约金条款作出变更，上诉人也从未放弃主张违约金。一审判决认定事实错误，请二审查清事实，依法改判。
洪吕公司辩称，174,540.40元水电费的负担问题，《结算书》中双方都是认可的，现上诉人意图推翻，其应承担举证不能的后果；对于违约金的问题，我方认为《合作协议》是无效的，关于3%的违约金的约定亦属无效。如果《合作协议》有效，上诉人和建设局签订合同后，支付主体应为建设局，并非被上诉人，根据合同相对性，不能适用3%的违约金标准。一审判决认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
一审法院认定事实：华亚公司与洪吕公司于2012年11月签订《合作协议》，约定双方以联营合作方式，实施对马影河桥工程的施工总承包。洪吕公司为项目投资人，华亚公司接受洪吕公司的委托对工程进行施工，并以华亚公司的名义完成该项目的施工总承包。双方对工程款的结算、支付方式、合作方式等予以了约定，同时约定若洪吕公司未按协议约定支付工程款的，应由洪吕公司按以逾期欠款部分为基数以月息3%向华亚公司支付违约金。2012年11月16日，武汉市汉南区城乡建设局（以下简称：汉南建设局）向华亚公司出具《中标通知书》，确定经BT招标马影河桥工程由华亚公司中标，并确定于2012年12月16日由华亚公司与汉南建设局签订承发包合同。2012年11月17日，华亚公司与汉南建设局签订《汉南区兴一路跨马影河桥梁（白马河桥）工程BT模式施工合同》（以下简称《BT施工合同》），约定由华亚公司为马影河桥工程的总承包人，合同总造价人民币74,301,328元，此造价不含雕塑、浮雕工程，最终工程结算造价以汉南区审计局审计结果为准。2012年12月10日、2012年12月14日，马影河桥指挥部、汉南建设局与华亚公司的函件来往协商确定：双方于2012年11月17日签订的《BT施工合同》废止，华亚公司不再作为涉案工程的BT模式项目投资人，但继续担任项目施工人。2013年9月27日，华亚公司与汉南建设局、马影河桥指挥部签订《建设工程施工合同》，并将2012年12月10日、2012年12月14日马影河桥指挥部与华亚公司的上述来往函件作为该合同附件，该合同约定华亚公司与汉南建设局于2012年11月17日签订的《BT施工合同》作废，同时约定由洪吕公司代付该工程除栏杆、装饰、路灯亮化、景观雕塑等4项分工程外的所有工程款。合同签订后，涉案工程由华亚公司和洪吕公司共同承包建设，并于2014年4月30日工程完工，2014年7月11日竣工验收合格。经华亚公司与洪吕公司于2015年4月26日签订《结算书》，确定双方之间工程结算总价款为39,068,000元，对余下未付的工程款双方约定：由洪吕公司委托汉南建设局向华亚公司支付剩余工程款中的5,999,867元，且华亚公司同意应由洪吕公司直接支付的余下工程款1,275,957元暂缓至2015年11月1前支付；同时约定“汉南区建设局在支付汉南兴一路马影河工程质保金的同时，支付洪吕水电费174,540元”。结算书签订后，洪吕公司分别于2016年1月15日、2016年5月4日向华亚公司支付工程款500,000元、460,000元，余下工程款315,957元未予支付。另查明，在一审审理过程中，湖北华亚建设工程有限公司于2017年11月27日经湖北省工商行政管理局准许，公司名称变更为中冶华亚建设集团有限公司。
一审法院认为，（一）关于涉案工程的投资建设模式认定问题。BT模式是指政府或其授权的单位作为项目发起人，选择拟建的基础设施或公用事业项目的投资人，并由该投资人负责项目资金筹措和工程建设，在项目建成后进行移交，并根据回购协议，从政府或其授权的单位取得回购款的一种投融资模式。根据BT模式的特性可以看出，BT模式中建设资金由项目投资人筹集，工程应该由项目投资人自行建设、自行组织项目公司或者自行选定施工单位进行建设。但本案中，涉案工程的施工单位并非洪吕公司或其组织、选定，而是由汉南建设局在确定洪吕公司涉入本工程前已经选定了华亚公司为施工单位。同时，依照双方提交的证据显示，汉南建设局与洪吕公司间未签订任何BT模式的相关合同，同时约定由洪吕公司代为支付部分工程款。故，本案中涉案工程并非采取BT模式，汉南建设局与洪吕公司之间实质上是委托付款的关系。（二）关于汉南建设局与华亚公司间合同效力问题。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，并参照国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程必须经过招投标程序。虽然汉南建设局于2012年11月通过招投标程序确定华亚公司为BT模式投资人，但2012年12月汉南建设局与华亚公司协商确定华亚公司放弃了作为项目投资人的权利义务，并确定洪吕公司为项目投资人。即此前举行的招投标程序已被实际废止。此后，华亚公司与马影河桥指挥部、汉南建设局于2013年9月27日签订的《建设工程施工合同》未经过招投标程序，违反了法律的禁止性规定，该合同应属无效。（三）关于华亚公司与洪吕公司是否构成串通投标问题。投标人间的串通投标，是指投标人彼此之间以口头或书面的形式，就投标报价的形式互相通气，达到避免相互竞争或排挤其他投标人，共同损害招标人或其他投标人合法权益的行为。本案中，无证据显示华亚公司与洪吕公司同时作为投标人参与投标，故不能认定华亚公司与洪吕公司有串通投标行为。（四）关于华亚公司与洪吕公司签订的《合作协议》效力认定问题。涉案工程未依法通过招投标程序确定施工单位，即选定华亚公司为涉案工程的总承包人的程序不合法，但这对华亚公司与洪吕公司签订的《合作协议》是否有效不产生影响。华亚公司与洪吕公司签订的《合作协议》，是双方内部针对涉案工程的联营合作的范围、内容、方式及利润分配等的约定，双方意思表示真实，不违反法律法规的效力性强制性规定，未损害国家、社会或他人的合法权益，应该认定华亚公司与洪吕公司签订的《合作协议》有效。（五）关于工程款的支付问题。依照上述认定，虽华亚公司与汉南建设局签订的《建设工程施工合同》无效，但涉案工程已经经过了竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，一审法院应对合同约定的工程价款的诉讼请求予以支持，本案中经华亚公司与洪吕公司对账确定未付工程款本金为315,957元，故对华亚公司要求洪吕公司支付工程款315,957元的诉讼请求予以支持。（六）关于水电费的承担问题。依照华亚公司与洪吕公司于2015年4月26日签订的《结算书》第7条的约定，虽然双方对承担水电费的主体的理解有异议，但结合上下文对该《结算书》的文义进行系统性理解，可以认定应由华亚公司向洪吕公司支付水电费174,540元。至于洪吕公司所称的2014年7月14日《现场交接记录》和《水电费明细表》中对水电费的其他认定问题，由于2015年4月26日的《结算书》对水电费的数额及承担问题作出了最后的合意，华亚公司与洪吕公司的意思表示真实，且无证据予以推翻，同时华亚公司未提交其已支付部分水电费的相关证据，故对华亚公司所称应该扣除已支付的部分水电费的答辩意见不予支持。（七）关于违约金和利息的问题。虽然华亚公司与洪吕公司签订的《合作协议》约定了若洪吕公司未按本协议约定支付工程款的，由洪吕公司向华亚公司按月支付3%的违约金，但华亚公司与洪吕公司及汉南建设局于2013年10月11日签署的《备忘录》约定“华亚公司承诺在汉南建设局未返还马影河桥项目融资款之前，不再申请拨付工程款”，即《备忘录》已经对《合作协议》中约定的工程款的支付时间予以了变更。本案中华亚公司未提供证据证明汉南建设局是否返还融资款及返还融资款的时间，即无法确定洪吕公司支付工程款是否逾期。同时，原被告双方于2015年4月26日签订《结算书》，约定对工程款的支付双方不得再有任何主张和异议，即华亚公司已自愿放弃了《合作协议》中对违约金支付的约定。故，华亚公司主张由洪吕公司按照《合作协议》约定的月息3%支付违约金的诉讼请求无充足依据，一审法院对此不予支持。但是，华亚公司虽然在诉讼请求中主张的是违约金，但其依然是按照结算书上确定的工程款支付时间和工程款的实际支付时间来计算的，即华亚公司实质上主张的是洪吕公司未按约定支付工程款给华亚公司造成的损失。同时，洪吕公司也愿意按同期同类银行贷款利率向华亚公司支付欠付工程款的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程价款之日计付利息。由于华亚公司与洪吕公司于2015年4月26日签订的《结算书》确定欠付工程款于2015年11月1日前付清，但洪吕公司仅分别于2016年1月15日、2016年5月4日支付500,000元、460,000元，所以一审法院认为应由洪吕公司向华亚公司支付利息（自2015年11月1日至2016年1月15日止以1,275,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算；自2016年1月16日至2016年5月4日止以775,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算；自2016年5月5日起以315,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算至工程欠款付清之日止）。（八）关于债务抵销问题。由于华亚公司与洪吕公司互负金钱债务，债务性质相同，可以相互抵销，故一审法院对华亚公司主张债务抵销的答辩意见予以支持。依照上述认定，洪吕公司应向华亚公司支付工程款315,957元，而华亚公司应向洪吕公司支付水电费174,540元，两者相互抵销，即洪吕公司尚应向华亚公司支付工程款141,417元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第七十七条第一款、第一百二十五条第一款、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、由武汉市洪吕城市建设投资有限公司于本判决书生效之日起30日内向中冶华亚建设集团有限公司支付工程款141,417元；二、由武汉市洪吕城市建设投资有限公司于本判决书生效之日起30日内向中冶华亚建设集团有限公司支付工程欠款的利息（自2015年11月1日至2016年1月15日止以1,275,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算；自2016年1月16日至2016年5月4日止以775,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算；自2016年5月5日起以315,957元为基数按同期同类银行贷款利率计算至工程欠款付清之日止）；三、驳回中冶华亚建设集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费9,710元，由中冶华亚建设集团有限公司负担6,039元，由武汉市洪吕城市建设投资有限公司负担3,671元；本案反诉诉讼费3,791元，由反诉被告中冶华亚建设集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，洪吕公司与华亚公司签订的《合作协议》对案涉工程款的结算、支付方式、合作方式及违约金等予以了约定。后双方签订了《备案录》及《结算书》，均对洪吕公司向华亚公司的付款时间予以变更，根据《结算书》的约定，洪吕公司应于2015年11月1日前支付给华亚公司工程款1,275,957元。洪吕公司分别于2016年1月15日、2016年5月4日支付500,000元、460,000元，余款315,957元未支付。在华亚公司与洪吕公司于2015年4月26日签订的上述《结算书》中，双方亦明确了汉南区建设局支付洪吕公司水电费174,540元，华亚公司以2014年7月14日的《现场交接记录》及《水电费明细表》中对水电费的其他认定问题为由，要求扣除部分款项，没有事实及法律依据，华亚公司应支付洪吕公司水电费174,540元。一审法院将洪吕公司应向华亚公司支付的315,957元和华亚公司应向洪吕公司支付的水电费174,540元予以抵扣，判令洪吕公司向华亚公司支付工程款141,417元正确，本院予以维持。
一审法院以《备忘录》、《结算书》对付款时间进行了变更，且《结算书》第六条约定“洪吕只对由洪吕支付的工程尾款1,275,957元承担责任，其余款项华亚不得对洪吕有任何主张”为由，认为华亚公司放弃了《合作协议》约定的违约金。本院认为，对付款时间的变更不能等同于对违约金条款的变更，且结合本案的实际情况，《结算书》第六条只是针对工程款，并不涉及违约金，一审对该部分事实认定错误，本院予以改判。按照《合作协议》的约定，如逾期付款，洪吕公司应当以逾期欠款部分为基数以月息3%向华亚公司支付违约金，但该违约金的约定高于法定标准，本院酌情调整为月息2%。
华亚公司上诉要求洪吕公司承担律师费，因超出了一审的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人华亚公司的上诉理由部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初69号民事判决第一项；
二、撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初69号民事判决第二项、第三项；
三、由武汉市洪吕城市建设投资有限公司于本判决书生效之日起30日内向中冶华亚建设集团有限公司支付工程欠款的违约金（自2015年11月1日起至2016年1月14日止，以1,275,957元为基数，按月息2%计算；自2016年1月15日起至2016年5月3日止，以775,957元为基数，按月息2%计算；自2016年5月4日起至款项清偿之日止，以315,957元为基数，按月息2%计算至付清之日）；
四、驳回中冶华亚建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉诉讼费9,710元，由华亚公司负担6,039元，由洪吕公司负担3,671元；反诉诉讼费3,791元，由华亚公司负担。二审案件受理费9,710元，由华亚公司负担6,039元，洪吕公司负担3,671元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焰
审 判 员 申 斌
审 判 员 丰 伟
二〇一八年六月四日
法官助理 刘 卫
书 记 员 陈亮希