江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终30号
上诉人（一审原告、反诉被告）：江英才，男，汉族，1963年8月25日出生，住江西省。
委托诉讼代理人：曹澄清，江西赣翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王丽娟，江西赣翔律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：李新明，男，汉族，1969年7月7日出生，住江西省。
委托诉讼代理人：戴敏，江西晨天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴嘉成，江西晨天律师事务所律师。
上诉人江英才因与被上诉人李新明合伙协议纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2013）景民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月9日公开开庭对本案进行了审理。上诉人江英才及其委托诉讼代理人曹澄清、王丽娟，被上诉人李新明及其委托诉讼代理人戴敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江英才上诉请求：1、撤销一审判决，改判李新明支付江英才合伙利润3051614元；2、驳回李新明全部反诉请求；3、本案诉讼费由李新明承担。事实和理由：1、一审判决将李新明单方主张的501.6万元款项全部计入系争项目的成本，属认定事实错误。第一、一审判决认定典当行借款500万元的利息400万元计入项目成本，有所不当。支持该笔利息计入成本，要确认该笔利息合法和真实发生。该笔500万元巨额民间借贷的主债务人是江英才，李新明不过代替江英才收受借款、并代替江英才到期支付利息。李新明理当持有其收取典当行或者江会武的借款本金和给付利息400万元的凭证，以证明该民间借贷关系成立并实际履行。无论是典当行还是江会武个人，从未给付江英才500万元所谓借款，一审判决对李新明提不出任何收讫借款和支付利息的证据，仓促认定李新明已经支付利息的事实。第二、系争项目挂靠管理费25万元并未实际支出，一审判决在项目成本中重复认定该款，与事实不符。第三、案外人李栋胜、张文强二人所谓工资支出24万元与本案无关，江英才未安排二人工作，不存在向其支付工资。第四、李新明一审已明确承认该爆竹是其个人其他项目开张所用，与本案新天地项目无关，一审判决将爆竹款2.6万元计入项目成本不当。2、一审判决认定江英才已通过向案外人李翠莲出具借条的形式实际支取利润231.5万元，属认定事实错误。江英才向李翠莲出具的四张借条，是李新明提起反诉而索还借款的主要证据。一审判决认定该借条是江英才支取利润的书证，江英才否认收到上列款项，一审判决不审查李新明或者李翠莲的付款凭证，导致事实认定错误。3、一审判决未支持江英才两年来的劳动报酬30万元，有失公允。李新明不参与本案项目施工管理，江英才全过程参与现场施工的组织、管理，因此主张30万元劳动报酬，公平合理且符合建筑业惯例。4、一审判决对江英才已实际垫付资金413230.5元未确认不当。在组织施工期间，江英才从李新明处领取1192.63万元用于工地开支，已直接支付人工材料费等钱款12197598元，另以现金退回建设单位多付工程款141932.5元，两项合计12339530.5元，江英才实际净支出413230.5元，该款应由李新明负责如数支付给江英才。5、一审判决关于本诉和反诉诉讼费计算有误，请二审法院依法纠正。
在二审审理中，江英才放弃了对其工资30万元及爆竹款2.6万元的上诉请求，并认可挂靠费18万元。对实际净支出413230.5元，扣减30万元后工资，主张实际净支出113230.5元。
李新明辩称：1、500万元由江英才向东升典当行借得，李新明作为担保，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》中明确记载了利息，认可了该借款用于新天地城建的事实，李新明为借款提供担保并偿还了本息，江英才认为未收受借款及支付本息的事实不成立。2、本案项目是李新明借用江西省地质工程集团公司（以下简称江西地质公司）资质签订施工合同，25万元挂靠费是借用资质的必要支出，江英才书写的清单也有记载，被借用资质单位出具了证明认可收到项目管理费25万元，一审法院认定事实无误。3、李栋胜、张文强的工资开支在江英才提供的成本核算清单中已显示，且两人也出具了该工地管理费的收条，江英才在确认该笔开支后又对两人的劳务关系予以否认，与事实不符。4、爆竹款由李新明支付，经销商开具收据，江英才提供的成本开支中也包含其中，故对其请求应予以驳回。5、李翠莲系李新明配偶，通过现金及转账方式陆续给江英才借款231.5万元，江英才在借条上也注明收到现金借款共计231.5万元（其中140万元是在出具借条之前汇款给江英才，其余均由李翠莲现金给付给江英才），江英才以借款的形式实际提前从该工程中分配利润，在双方最后结算时应当予以扣减，事实清楚明确，不容辩驳。6、根据审计结果及双方结算，该工程总支出为2556.7748万元，李新明实际支出1366.6318万元，江英才支出1190.143万元，并非其所称的12339530.5元，所谓的多付工程款141932.5元不存在。江英才提供的部分支付凭证是其单方出具，未得到双方认可，不能作为有效证据采纳，江英才说法不成立。7、江英才与李新明系合伙关系，双方口头约定了均分利润，共摊开支，其30万元报酬不成立。8、一审法院对于诉讼费计算并无不当，且该上诉理由与事实无关，该事项不在此纠纷审查事项内，应依法驳回。请求驳回上诉，维护李新明合法权益。
江英才向一审法院起诉请求：判令李新明支付江英才合伙利润人民币337.0832万元，由李新明承担本案各项诉讼费用。
李新明向一审法院反诉请求：由江英才向李新明支付合伙利润10.1076万元及支付借支本息509.3万元，并负担本诉及反诉的各项诉讼费用。
一审法院认定事实：根据2014年12月31日景德镇诚信联合会计师事务所所作诚信联合审字（2014）第022号《景德镇诚信联合会计师事务所关于江英才诉李新明合伙纠纷的司法会计鉴定：司法技术鉴定书》（以下简称《司法鉴定书》）第6页，有争议项目支出第一项李新明举证的501.6万元，在原2011年10月3日江英才手写复印件《“瓷都新天地”工程实际成本开支》中均有列支，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》确定为江英才所作，应当作为开支的主要依据，其他1000多份票据作为辅助依据；另其中双方争议的400万元利息亦记于《“瓷都新天地”工程实际成本开支》之中，并有其他证据予以佐证，而江英才予以否认，故而一审法院采信有争议项目支出第一项，即李新明举证的501.6万元。
李新明举证，江英才向其借支本息509.3万元的证据，由四张借条组成，江英才对此组证据不予认可，认为该借贷行为并没有真实发生。然后江英才在其证据交换笔录中承认“工程收尾后，江英才初步核算其本人可得利润约300万元以上，有关资金又由李新明掌控，江英才打借条在支取有关利润，但实际上对方未付款。”那么一审法院查明，江英才在此工程项目的资金需求上都是以向李新明打借条的形式实际支取，而最后四张借条的形成时间是在该工程完工之后，江英才所称未实际付款没有证据证实，但根据合伙分工习惯可以确定江英才实际支取该笔款项为231.5万元。而李新明对于277.8万元的利息未提供证据予以证实，不予支持。
《司法鉴定书》附件一主要是依据江英才手写记账《“瓷都新天地”工程实际成本开支》算出总开支为2556.7748万元,基本符合本案事实，予以采信。
一审法院认为，江英才与李新明合伙承包“瓷都新天地”项目，并于2008年11月1日之时合伙双方以李新明作为江西地质公司代表的名义与景德镇创远投资开发有限公司（以下简称创远公司）签订《“瓷都新天地”项目工程施工承包协议书》。实际上，李新明、江英才借用江西地质公司的名义进行建筑工程施工，双方口头约定利润对半分，口头约定双方义务为：出资由李新明负责，获得工程签约资格及负责工地现场管理施工工作作为江英才的义务，李新明代表江西地质公司与创远公司进行最后结算等工作，双方在该工程中的实际合伙关系不违反相关法律规定，当属有效。“瓷都新天地”项目工程施工完成后，因该项目施工过程中出现利润分配纠纷，故双方诉至一审法院请求分割相关利润。因双方当事人对《司法鉴定书》无根本性否定意见，故一审法院以该鉴定报告为基本判定收支情况的事实依据，并对双方争议部分另行作出判定。反诉部分与本诉存在关联且都属于金钱之诉，处理上就不单独处理，而采合并处理方式。在审理过程中，双方同意一审归纳整理的如下几个争议焦点：1.部分成本支出存在重大分歧；2.反诉诉请要求江英才借支本息问题。
关于第一个争议焦点，作为成本的支出分歧主要表现在：（1）《“瓷都新天地”实际成本开支》所列支出事项，经过庭审质证时江英才承认是其所写，但不承认有如此多的开支，称应该以最后收集票据总和计算开支。根据审计相关票据得出有501.6万元的开支未有票据显示，而实际上在《“瓷都新天地”实际成本开支》多笔无票据的开支双方又承认有实际支付，一审法院认为江英才自己所写支出具有合理性，在无相反证据支持下，应予确认。（2）整个承包“瓷都新天地”项目工程支出由江英才记账显示有2462.7745万元，挂靠费25万元，培训费1.6万元，未交税金16.7981万元，李栋胜、张文强工资24万元，合计2530.1726万元，最后审计变更为2556.7748万元，记载于《司法鉴定书》“瓷都新天地工程项目审计总收入支出汇总表”附件1第四项，对于该审计结论即“瓷都新天地”项目工程支出为2556.7748万元，一审法院予以确认。（3）以房产折抵工程款922.0886万元，记载于江英才手写“2011年10月3日，江西省地质工程集团瓷都新天地工程造价”之最后记录“元月29，编号0082187，收922.0886万元（抵房款）（注，房款为1022.0886万元总价）”。一审法院审查确定其中100万元为定金款，从实际支付工程造价款中扣除了。另审查确定，李新明分得房产作价707.4743万元，江英才分得房产作价314.6143万元。关于利润方法的计算，一审法院认为应当如下进行，总收入减去总支出，再平分之后为各方应得利润量，那么本案中审计总收入为3660.8万元，总支出为2556.7748元，那么各方利润应当为（36608000-25567748）/2=5546526元。
第二个争议焦点，反诉请求江英才借支本息问题。在反诉请求中要求被反诉人江英才承担因建设“瓷都新天地”工程分四次向李翠莲借款231.5万元，出借的资金由反诉人通过民间借贷融资获得，两年利息共计277.8万元，本息合计509.3万元。一审法院认为，对于江英才分四次向李翠莲借款231.5万元的事实由四张借据证明，在2014年2月21日证据交换笔录第9页中江英才明确提及该231.5万元是“工程收尾后，江英才初步核算其本人可得利润约300万元以上，有关资金又由李新明掌控，江英才打借条在支取有关利润，但实际上对方未付款。”根据双方的来往账目和质证意见，大多数资金都是支付同时进行记账，既然江英才打了借条，就说明李新明已经支付相同款项，江英才所称实际未支付该款项不予采信，故该231.5万元属于已经支取的利润。对于李新明提出的277.8万元的借款利息没有提供相应证据，不予支持。因此，计算江英才的利润应当为5546526元减去江英才分得房产价值314.6143万元，再减去已经支取的利润231.5万元，得出8.5383万元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条、第一百四十条之规定，判决：一、李新明在本判决生效之日起十日内向江英才支付利润85383元；二、驳回李新明的反诉请求；三、驳回江英才的其他诉讼请求。本案本诉诉讼费42840元由江英才负担41555元，李新明负担1285元；反诉诉讼费18300元由李新明负担；本案鉴定费80000元由江英才负担35000元，李新明负担45000元。
2017年11月29日，一审法院作出（2013）景民二初字第11号民事裁定书，对一审判决诉讼费承担部分补正为：本案本诉诉讼费33760元由江英才负担30000元，李新明负担3760元；反诉诉讼费42380元由李新明负担；本案鉴定费80000元由江英才负担35000元，李新明负担45000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李新明提交了以下证据：1、李翠莲转账凭证两张、现金取款单6张，证明江英才实际借款提前支取利润；2、存款回单及汇款凭证8张，证明李新明支付400万元利息；3、取款回单9张，证明李新明取现金支付“瓷都新天地”项目各项开支；4、结婚证，证明占秀春系江会武妻子，李新明按江会武要求打入利息给该账户；5、江英才出具的《承诺》一份，证明双方合伙习惯约定双方的借支、利息都是计入到成本开支。
针对李新明二审举证的40万元、100万元2张转账凭证，江英才二审提交了中国银行汇兑支付往账凭证、中国银行客户回单、《“瓷都名府”项目李新明收付资金情况一览》，证明2张140万元转账凭证与支付231.5万元借款无关。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，江英才认为：1、2张140万元转账凭证的时间均是在江英才出具231.5万元借条之前，与支付231.5万元无关，是江英才与李新明另外合作项目“瓷都名府”小区项目资金往来，40万元是该项目投标保证金，江英才于2011年10月17日归还，100万元已在《“瓷都名府”项目李新明收付资金情况一览》表中记载。4张李翠莲取款回单、2张李新明现金取款回单，时间相差太大，金额也不吻合，不能证明支付了231.5万元借款；2、占秀春的7张存款单不能证明来源于李新明付款，李新明的转款不能证明是支付利息，只能证明有资金往来，金额也不一致，占秀春与本案没有关系；3、李新明是支付了部分开支，是否是这9张李新明取款回单不能证明，没有关联性；4、占秀春与江会武结婚证由法院认定；5、江英才出具的《承诺》是双方合作的“瓷都名府”小区项目所作承诺，与本案项目无关。李新明认为江英才40万元的付款是资金往来，不是还款，100万元转款与《“瓷都名府”项目李新明收付资金情况一览》中100万元不相同。
经审查：1、因李新明反诉江英才支付借款本息的请求，本院以（2018）赣民终30号民事裁定驳回了李新明该部分反诉，对李新明举证的证据1及江英才举证的三份证据，不作审查；2、仅凭占秀春的7张存款回单尚不能证明属于李新明支付利息，2010年12月28日李新明向占秀春汇款190万元，可证明李新明向占秀春支付了该款项；3、李新明9张现金取款单与本案争议事实没有关联性；4、占秀春与江会武结婚证可以证明双方系夫妻关系；5、《承诺》系江英才在双方合作的“瓷都名府”项目所作，对其关联性不予认定。
经审理，本院二审查明：江英才与李新明合伙承包“瓷都新天地”项目工程，双方口头约定盈亏各50%，李新明负责融资，江英才负责工地施工，江英才、李新明挂靠江西地质公司承接本案工程。
2008年11月1日，江西地质公司与创远公司签订《“瓷都新天地”项目工程施工承包协议书》，李新明作为江西地质公司委托代表人签名。李新明代表江西地质公司与创远公司进行工程款结算，工程款进入李新明个人账户。
2008年10月14日，李新明、江英才通过占秀春转账向创远公司交工程投标保证金100万元。2008年11月4日，李新明、江英才转账向创远公司交工程质量保证金200万元。2009年3月20日，李新明、江英才转账向创远公司交工程保证金150万元。另外，还支付50万元现金保证金。
2008年11月28日，江英才向江会武出具《借条》，担保人为李新明，内容为：今借到江会武个人现金人民币750万元整，期限壹拾个月。此据。另注明：“已付清”、“作废”。同日，乙方江英才、丙方李新明与甲方景德镇市东升典当有限责任公司（以下简称东升公司）签订《借款合同》，约定江英才向东升公司借款750万元，期限拾个月，从2008年11月28日至2009年9月28日，并注明：借款期间利息及综合费用已经全部付清。李新明为担保人。合同第八条约定：本合同自三方签字盖章之日起生效。但该合同只有乙方江英才、丙方李新明签名，东升公司未盖章。
占秀春与江会武于1994年10月4日登记结婚。
2009年11月3日，李新明、江英才与创远公司签订《定制商铺协议书》，约定乙方李新明、江英才定制“瓷都新天地”四层C区2号。
李新明、江英才负责承包的“瓷都新天地”工程于2010年年底完工。
《江西地质工程集团“瓷都新天地”工程造价》、《“瓷都新天地”工程实际成本开支》、《新天地江收李资金汇总》均由江英才书写，并注明时间为：2011年10月3日。其中，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》记载开支项目94项，其中第二列统计总数1254.7582万元，统计有误，实际总数为1254.7585万元，故该表统计总数2462.7745万元不当，应为2462.7748万元，加上挂靠费25万元。
2011年12月1日，江英才向李翠莲出具《借条》，内容为：今借到李翠莲个人现金人民币壹佰伍拾肆万元整，用于周转，2个月内归还。2011年12月9日，江英才向李翠莲出具《借条》，内容为：今借到李翠莲个人现金人民币壹拾伍万伍仟元整，用于周转。2011年12月19日，江英才向李翠莲出具《借条》，内容为：今借到李翠莲个人现金人民币叁拾壹万元整，用于周转。2011年12月29日，江英才向李翠莲出具《借条》，内容为：今借到李翠莲个人现金人民币叁拾壹万元整，用于周转。李翠莲系李新明妻子。
“瓷都新天地”项目总收入3660.8万元，其中以房产折抵工程款922.0886万元，李新明分得房产作价707.4743万元，江英才分得房产作价314.6143万元，江英才领取工程款1192.63万元。
《司法鉴定书》记载：双方无争议项目支出为90项、总金额2055.1748万元，该无争议支出均系《“瓷都新天地”工程实际成本开支》中记载的开支项目。除双方无争议项目支出2055.1748万元外，江英才、李新明均提出了有争议的项目开支。其中，李新明主张的的有异议开支包括：爆竹款2.6万元，业务开支（保证金）50万元，挂靠费25万元，典当行利息400万元，李栋胜、张文强工资24万元，共计501.6万元。江英才主张的的有异议开支20项，共计1531574.5元，其中包括江英才主张的其本人工资30万元，返还甲方超付工程款141932.5元等其他费用。
二审审理期间，双方在一审无争议支出2055.1748万元的基础上，又同意将爆竹款2.6万元、业务开支（保证金）50万元、质保金5万元作为成本开支。
根据当事人的诉辩主张，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、一审判决将典当行的400万元利息、25万元挂靠费、李栋胜、张文强二人24万元工资认定为双方合伙项目的成本，该认定是否正确？二、一审判决认定江英才通过向李翠莲出具借条的形式收取合伙利润231.5万元是否正确？三、江英才主张李新明应支付其净支出113230.5元，该主张能否支持？
本院认为：
一、关于典当行的400万元利息、25万元挂靠费、李栋胜、张文强二人24万元工资能否认定为双方合伙项目成本的问题。本案双方合伙的“瓷都新天地”工程于2010年年底完工，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》由江英才于2011年10月3日书写，作为合伙人的李新明对该成本开支记载无异议，双方无争议的支出90项、金额2055.1748万元，均属《“瓷都新天地”工程实际成本开支》中明确记载开支项目，因此，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》应作为认定本案项目开支的依据。
本案工程保证金500万元系合伙人先期支付，江英才未支付保证金，但由江英才为借款人、李新明为担保人向江会武出具了750万元的借条，其中2008年10月14日的100万元保证金通过江会武妻子占秀春账户支付，证明合伙双方存在对外借款支付保证金的事实。400万元利息在《“瓷都新天地”工程实际成本开支》已有记载，可以印证江英才也认可该400万元利息作为合伙项目成本支出。本案系合伙利润分配纠纷，并非民间借贷，合伙双方均同意将400万元利息作为合伙项目支出，该合意不违反法律规定，应予认定。
江英才、李新明通过挂靠江西地质公司承接本案工程，《“瓷都新天地”工程实际成本开支》记载了25万元挂靠管理费，江英才二审提出18万元的挂靠费，既未得到李新明的同意，也未提交该挂靠费变更的证据，不能支持，应按照《“瓷都新天地”工程实际成本开支》的记载，将25万元挂靠管理费作为合伙项目支出。
项目施工及管理系江英才的合伙事务，李新明主张李栋胜、张文强二人为项目管理人员，未提交相应证据证明，且《“瓷都新天地”工程实际成本开支》未记载24万元工资开支项目，李新明仅依据李栋胜、张文强二人的领条，要求将24万元的工资作为合伙项目支出，证据不足，该款项不应认定合伙项目支出。
因此，《司法鉴定书》记载双方无争议项目支出为2055.1748万元，二审双方对质保金5万元及李新明主张的爆竹款2.6万元、业务开支（保证金）50万元计入合伙成本无异议，加上李新明主张的挂靠费25万元、典当行利息400万元，以及《“瓷都新天地”工程实际成本开支》记载的其他不可预见费5万元，本案项目成本支出为2542.7748万元。
二、关于一审判决认定江英才通过向李翠莲出具借条的形式收取合伙利润231.5万元的问题。因李新明一审针对借款本息提出的请求，不构成反诉，应由当事人另案处理，本院已先行制作（2018）赣民终30号民事裁定，驳回了李新明要求江英才支付借款本息的反诉。故一审判决认定四张借条系江英才实际领取了231.5万元合伙利润不当，应予纠正。
三、关于江英才主张李新明应支付其净支出113230.5元的问题。因江英才二审主张的有争议支出，在其书写的《“瓷都新天地”工程实际成本开支》未记载，也不符合江英才负责施工管理、李新明负责融资的合伙约定，有争议支出难以认定，江英才主张净支出113230.5元，证据不足，不予支持。
为此，本案项目成本支出为2542.7748万元，收入为3660.8万元，江英才可得利润为559.0126万元，减去江英才分得房产作价314.6143万元，李新明应向江英才支付合伙利润244.3983万元。
综上所述，江英才的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省景德镇市中级人民法院（2013）景民二初字第11号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省景德镇市中级人民法院（2013）景民二初字第11号民事判决第一项为：李新明在本判决生效之日起十日内向江英才支付利润2443983元；
三、驳回李新明的反诉请求；
四、驳回江英才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉金额101076元的反诉费1160.76元，由李新明承担；一审本诉案件受理费33760元，二审案件受理费31896元，一审本案鉴定费80000元，共计145656元，由江英才负担45656元，李新明负担100000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡俊涛
审判员 徐清华
审判员 徐快华
二〇一八年三月二十二日
书记员 赵宋良
附：本案适用的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。