甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘10民终164号
上诉人（原审被告）：环县聚鑫工程有限公司，住所地：甘肃省庆阳市环县毛井乡砖城子�李甘掌组。
法定代表人：米永峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：袁涛，甘肃煜立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翟立敏，汉族，农民，住甘肃省庆阳市。
上诉人环县聚鑫工程有限公司（以下简称聚鑫公司）因与被上诉翟立敏劳务合同、财产损害赔偿纠纷一案，不服环县人民法院（2017）甘1022民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人聚鑫公司的委托诉讼代理人袁涛与被上诉人翟立敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
聚鑫公司上诉请求：1.请求撤销环县人民法院（2017）甘1022民初2049号民事判决，依法发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其与翟立敏曾口头约定工不期满三个月，由其承担托运费，挖掘机停工的原因系翟立敏提供的机械失火所致，并非其不同意翟立敏继续施工，且其在一审中陈述当时托运费的约定是3500元，一审判决单方听信翟立敏陈述，判处其承担2250元托运费没有事实和法律依据。2.一审判决认定挖掘机受损的原因系翟立敏雇佣的司机在挖掘机不能运行时自行烧烤油箱所致，涉案事故的发生系翟立敏雇佣的司机单方引发，应自负责任；事故发生后，翟立敏自行将受损的挖掘机运离聚鑫公司厂区并以16.8万元出售给他人，其损失已经得到弥补，且翟立敏对其损失亦未提供证据证实，一审判决仅以聚鑫公司未组织救火为由，判决由聚鑫公司赔偿损失30000元有违法律规定。
翟立敏辩称，1.双方曾口头约定工不期满三个月，由聚鑫公司承担托运费，不管因何原因，现其挖掘机在聚鑫公司工地工作未满三个月，聚鑫公司应承担托运费。2.在劳务合同关系中，劳务提供者具有人身依附性，烧烤油箱的错误行为所系其司机具体实施，但是在聚鑫公司的指示下进行的，且在挖掘机起火后，聚鑫公司作为生产经营单位，应当迅速采取有效措施组织抢救，防止损失扩大，聚鑫公司未及时采取措施防止损失扩大，应承担相应的赔偿责任，答辩认为本案应驳回上诉，维持原判。
翟立敏向一审法院起诉请求：1、判处聚鑫公司立即向翟立敏支付报酬22230元、挖掘机拖板费4500元；2、判处聚鑫公司赔偿翟立敏挖掘机损失费20万元；3本案诉讼费由聚鑫公司负担。一审法院认定事实：2016年9月份，翟立敏与聚鑫公司达成口头协议，由翟立敏以自有的小松360-7号挖掘机为聚鑫公司经营的环县毛井乡石料厂挖运石料。双方约定由翟立敏配属司机并按照聚鑫公司的指示进行挖掘工作，聚鑫公司提供挖掘机所需燃油，施工�束后按照每桶燃油1500元的标准向翟立敏给付报酬。另外约定工作期限至少三个月，若工作不足三个月则由聚鑫公司支付翟立敏挖掘机拖运费4500元。协议达成后，翟立敏指派其雇佣的司机驾驶挖掘机进入聚鑫公司石料厂地施工，聚鑫公司当时提供的燃油系0号柴油。2016年11月19日，翟立敏的挖掘机不能正常运行工作，翟立敏司机火烤油箱，不慎着火，司机未报火警，聚鑫公司亦未施救。2016年11月24日，双方进行结算并出具证明条据一份，扣除翟立敏司机伙食费及其他费用后，聚鑫公司应支付翟立敏劳务费72230元。结算后聚鑫公司向翟立敏支付50000元，现拖欠22230元未付。2016年11月份，天气温度降低，聚鑫公司向翟立敏及其他车辆提供0号柴油，未提供负10号柴油。翟立敏未为其挖掘机配备消防器材。挖掘机着火损坏后再未工作，翟立敏与聚鑫公司法定代表人多次协商赔偿�宜，聚鑫公司不同意赔偿。后翟立敏将挖掘机以16.8万元出售。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽方一般独立地进行工作，不受对方组织管理，而且承揽合同的标的一定是承揽人劳动的产物，在市场上不可能大量供应，一般是由承揽人以自己的知识、技术和劳动来满足定作人的要求。而本案翟立敏虽提供自己的挖掘机及司机为聚鑫公司挖掘石料，但翟立敏是在聚鑫公司的组织管理下工作，且挖掘出来的石料并非翟立敏制作生产，翟立敏仅是向聚鑫公司提供了挖掘石料的劳务，因此本案涉案合同非承揽合同，而是劳务合同，故应变更案由”承揽合同纠纷”为”劳务合同纠纷”。因翟立敏要求聚鑫公司赔偿挖掘机损失，故应增加案由”财产损害赔偿纠纷”。本案双方自愿协商一致，达成口头劳务协议，虽未签订书面合同，但口头协议内容明确具体、未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。翟立敏依约为聚鑫公司工作，聚鑫公司应按照约定向翟立敏支付报酬。现聚鑫公司在双方结算后至今仍拖欠翟立敏部分报酬未付，庭审时聚鑫公司予以认可，故翟立敏要求聚鑫公司支付22230元报酬的请求合理合法，应予支持；关于翟立敏诉请的挖掘机拖运费4500元，按照协议约定，聚鑫公司支付挖掘机运费的前提是挖掘机在石料场中工作未满3个月，翟立敏的挖掘机确实未工作满3个月，但不满3个月系挖掘机着火导致，非工作任务完成或者聚鑫公司不同意翟立敏继续工作，亦非翟立敏主观意志所致，故由聚鑫公司全额支付挖掘机的运费欠�，而由双方各自负担一半方能体现公平原则。聚鑫公司对翟立敏要求的具体金额4500元有异议，辩称市场行情为3千多元，但未提交相关证据佐证，故对其辩解理由不予采信。本案争议的焦点是翟立敏的挖掘机起火原因及聚鑫公司有无赔偿义务的问题。首先，翟立敏陈述挖掘机不能运行的原因是聚鑫公司未提供挖掘机在冬季应该使用的负10号柴油，且着火后聚鑫公司未组织人员施救，造成挖掘机整机烧毁，故要求聚鑫公司赔偿损失。通过庭审查明，挖掘机着火的直接原因是翟立敏雇佣的司机在挖掘机不能运行时烧烤油箱所致。因挖掘机进行工作应由专业技术人员操作，而翟立敏陈述其雇佣的司机持有相关操作证件，因此司机应该具备挖掘机操作时的相关知识，即应对烧烤油箱可能造成的后果有明确的认识，因其存在侥幸心理，在挖掘机不能运行时未采取其他有效措施�直接烧烤油箱导致挖掘机着火受到损坏，且挖掘机上未配备相应的灭火器材，亦未拨打火警电话报警，现挖掘机已被烧毁并由翟立敏出售于他人，失去鉴定挖掘机不能运行原因的条件，故翟立敏应当对挖掘机着火受损自行承担部分损失。翟立敏虽不能举证证明挖掘机不能运行系聚鑫公司未提供负10号柴油所致，但聚鑫公司未按照挖掘机操作常识提供挖掘机在冬季应使用的负10号柴油是不争的事实，且其在挖掘机着火后未组织人员施救，亦未报警，即未采取降低挖掘机受损的有效措施，故其应酌情赔偿翟立敏挖掘机的损失。
其次，翟立敏诉请的20万元系自行估计的金额，其未能提供证据证实诉请的挖掘机损失费用20万元的来源及依据，但一台挖掘机的价值远高于20万元，结合翟立敏出售挖掘机的所得16.8万元分析，从弥补翟立敏损失的角度出发，聚鑫公司赔偿�立敏3万元较为妥当。聚鑫公司辩称挖掘机起火是因自身机械或电路故障引起，但未提供有关证据佐证，故对其辩解理由不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、由环县聚鑫工程有限公司于本判决生效后十日内支付翟立敏报酬22230元、挖掘机运费2250元，共计24480元；二、由环县聚鑫工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿翟立敏挖掘机损失费用30000元；三、驳回翟立敏的其他诉讼请求。案件受理费4700元，由翟立敏负担2700元，环县聚鑫工程有限公司负担2000元。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一审判决聚鑫公司赔偿挖掘机损失30000元，支付翟立敏挖掘机拖运费2250元是否适当。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：”当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失扩大......”本案翟立敏提供挖掘机和司机在聚鑫公司工地为聚鑫公司挖掘石料，并接受聚鑫公司管理和指挥，合同履行中挖掘机起火，依照上诉法律规定，聚鑫公司作为合同另一方当事人应当积极采取措施，进行报警或组织灭火救援，防止损失扩大，而聚鑫公司在挖掘机起火后消极放任，未组织灭火救援，致使挖掘机整体烧毁，存在过错。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条”公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”和《中华人民共和国民法总则》第六条”民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方当事人权利义务”的规定，聚鑫公司因其过错对涉案挖掘�的损失应承担相应的赔偿责任，一审判决依据双方过错大小及公平责任原判，判处聚鑫公司赔偿翟立敏挖掘机损失30000元符合上述法律规定，并无不妥。双方曾口头约定如挖掘机工作未满三个月，由聚鑫公司承担托运费，对该事实双方均予以认可，只是翟立敏述称托运费约定数额为4500元，聚鑫公司辩称托运费约定数额为3500元，涉案挖掘机实际施工未满三个月，一审判决依据双方约定及过错责任酌情判处聚鑫公司支付翟立敏挖掘机托运费2250元基本适当。
综上所述，聚鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4700元，由环县聚鑫工程有限公司负担
本判决为终审判决。
审 判 长 郭立品
审 判 员 常雪峰
代理审判员 赵 敏
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 高 寒