四川省金堂县人民法院民 事 判 决 书（2016）川0121民初1854号原告：梁小波，男，1975年1月2日出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人罗伟，四川省金援律师事务所律师。被告：王正芳，女，1961年3月6日出生，汉族，住四川省德阳市广汉市。第三人：阳应勇，男，1970年12月20日出生，汉族，住四川省金堂县。第三人：段小洪，男，1973年1月26日出生，汉族，住四川省金堂县。原告梁小波与被告王正芳、第三人阳应勇、段小洪合伙纠纷一案，本案于2016年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告梁小波及其委托诉讼代理人罗伟、被告王正芳、第三人阳应勇到庭参加了诉讼，第三人段小洪经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令依法分割原、被告承包经营的砂石生产加工的加工费70000元；2、判令被告向原告支付第三人退还的加工生产保证金55000元；3、第三人在未付生产加工费、未退还加工保证金范围内向原告支付；4、判令由被告支付本案诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求为：请求依法分割2014年2月12日至2014年7月1日的合伙盈余12.5万元。事实及理由：2014年1月12日，原、被告与第三人阳应勇、段小洪签订《砂石生产加工协议》，协议约定：第三人将位于金堂县清江镇花牌坊村十二组的砂石加工生产成套设备承包给原、被告进行砂石生产加工，由第三人提供原料。同时，双方还对加工费及结算、生产保证金等进行了约定。在《砂石生产加工协议》履行过程中，原、被告于2014年7月1日签订《约定》一份，约定由原、被告每人承包生产加工一年，第一年由被告经营，第二年由原告经营，并对各自生产加工期间的权利、义务和一年到期后的交接条件进行了约定。被告因生产加工出的砂石成品一直未销售完，且已无砂石需要加工生产而持续经营至与第三人签订的《砂石生产加工协议》到期，未依照《约定》将后一年的生产加工经营权交付给原告。原告即使在第二年接手经营,也因无砂石需要加工而出现在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于原告明显不公平或者不能实现合同目的。同时,《约定》签订后，原告便退出生产加工行为，未对2014年1月12日至2014年7月1日期间的生产加工费用进行结算，被告应将生产加工期间的全部经营利润与原告平均分配。现《砂石生产加工协议》履行期已届满，原、被告已与第三人终止了砂石生产加工，第三人应全额向原、被告退还110000元生产保证金，被告应将承包经营期间的利润依法支付给原告，共计应给付原告125000元，原告多次与被告协商未果，现依法提起诉讼。被告辩称，对原、被告与第三人签订的《砂石生产加工协议》及原、被告签订《约定》的真实性无异议，但原告2014年5月就未参与合伙经营，且并未向第三人支付生产保证金。原、被告共同经营加工期间，因经营中发生分歧，于2014年7月1日签订《约定》，将原告的投资款退还原告，被告的经营期限约定为2014年2月12日至2015年2月11日，原告的经营期限为2015年2月12日至2016年2月11日。被告经营到期后，多次通知原告，但原告未在经营期限内接手经营，也未依照《约定》向被告支付四万元装载机款及5.5万元生产保证金。原告主张的双方共同经营期间有利润约46万元不是事实，双方合伙经营期间，实际收入70余万元，实际支出（含投资款）90余万元，且双方约定载明：无论第一年或者第二年经营者在经营过程中所有一切债权债务、经济利益及安全事故与对方无关。故，原告的诉请与事实不符，应驳回其诉请。本院经审理认定事实如下：2014年1月12日，原、被告作为乙方与作为甲方的第三人阳应勇、段小洪签订《砂石生产加工协议》协议，约定：甲方将位于金堂县清江镇花牌坊村十二组的砂石加工生产成套设备发包给乙方进行砂石生产加工，乙方为甲方加工砂石成品，甲方保证乙方生产所需原材料（连砂石）的满足供应。与本案权利义务相关的合同内容还包括，乙方加工的砂石成品按每立方11元包干价计算加工费用，每月加工数量不低于2.5万立方，将乙方第一个月月产量的一万立方的生产加工费即11万元，作为生产保证金，协议期满后全额退还。原、被告合伙分工为：原告管账，被告管钱。原、被告在《砂石生产加工协议》履行过程中，因双方在经营中产生分歧，经协商于2014年7月1达成《约定》，主要内容为，由原、被告每人承包生产加工一年，第一年由被告经营，第二年由原告经营。无论第一年或者第二年经营者在经营过程中所有一切债权债务、经济利益及安全事故与对方无关。并对各自生产加工期间的权利、义务和一年到期后的交接条件等进行了约定。2014年5月10日，原告之妻张XX收到被告给付的砂厂卖甲方沙厂废铁补助7000元。同时，被告将原告的合伙出资款98571元退还原告。被告经营期限接近届满前，多次通知原告接手砂厂经营，但原告直至双方于第三人所签订的《砂石生产加工协议》期满，未接手砂厂经营。另查明，原、被告对合伙的盈余平均分配，对亏损由双方平均分担。上述事实，有《砂石生产加工协议》、《约定》及当事人陈述等证据在案证实。对于上述双方无争议的事实，本院予以确认。关于双方有争议的事实认定问题。一、关于出资问题。被告认可原告在合伙中资款98571元，原告不认可被告主张其将两个双桥车（12吨）卖车款250000元及现金50000元合伙出资。故，本院确认原告出资98571元，因被告未提供其他相关证据支持其出资300000元的主张，对被告的出资无法确认。二、关于2014年2月12日至2014年7月1日期间的合伙利润问题。原告认为合伙双方从2014年1月12日至6月，利润是460000元。被告认为合伙至5月10号左右止，亏损170000至180000元。根据双方的合伙分工，系原告管账、被告管钱，原告在庭审中陈述称，双方共同经营期间，有个记账本，但至今未找到。故双方合伙期间的盈亏，本院无法确认。三、关于是否向第三人交纳生产保证金问题。原告主张根据《约定》，被告应当向第三人交纳了110000元生产保证金。根据《砂石生产加工协议》、《约定》及被告、第三人的陈述，并结合原告方已收取被告卖第三人废铁补助款的事实，无法证明原告主张被告向第三人交纳110000元生产保证金的事实。关于原告主张的情势变更问题。原告认为，因被告生产加工出的砂石成品一直未销售完，第三人未提供连砂石至无砂石加工生产，原告即使在第二年接手经营,也因无砂石需要加工而出现在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,构成情势变更。被告否认原告主张的上述事实。本院认为，首先提供连砂石的义务主体为第三人而不是本案被告，其二原告并未提供证据证明第三人未提供连砂石供原告加工，即使有证据证明第三人未按照《砂石生产加工协议》约定提供连砂石，也仅系第三人违约而不能成立情势变更。其三，原告也未能提供证据证明被告生产加工出的砂石成品一直未销售完导致其无法接手砂厂。故，对原告主张的上述事实，本院不予确认。本院认为，《砂石生产加工协议》体现了各方当事人的真实意思，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。根据前述协议及原、被告的陈述，本院确认原、被告与第三人签订《砂石生产加工协议》后，原、被告之间成立自然人合伙。在履行《砂石生产加工协议》时，因双方发生经营分歧经协商达成的《约定》，也因不违反法律法规的强制性规定，属合法、有效，原、被告均应依约行使权力、履行义务。根据2014年7月1日双方签订《约定》内容看，对双方共同签订《砂石生产加工协议》的经营权分由各自经营一年，由被告经营第一年，原告经营第二年，并约定：无论第一年或者第二年经营者在经营过程中所有一切债权债务、经济利益及安全事故与对方无关，结合被告已在《约定》签订后将原告共同经营期间的出资退还原告的事实，应当确认原告已退出合伙，双方事实上已不再存在合伙关系。被告经营期限届满后，原告又未参加经营，且从《砂石生产加工协议》开始履行至该协议履行期届满，原告事实上既未出资，也未参与经营、管理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，原、被告事实上已不存在自然人合伙关系。故，原告的诉请缺乏事实和法律依据，对原告关于分配被告经营期间的利润的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告梁小波的诉讼请求。案件受理费1400元，由原告梁小波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  唐诗进二〇一六年八月十九日书记员  何昕奕