湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终136号
上诉人（原审原告）长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公室。
法定代表人胡正清，总经理。
委托代理人李润奇，湖南人和人（怀化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖平生。
上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称长沙桐木公司）因与被上诉人肖生平劳动争议纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本�受理后，依法组成由审判员王文胜任审判长，审判员陈利建、杨立平参加的合议庭审理了本案。上诉人长沙桐木建设股份有限公司的委托代理人李润奇、被上诉人肖平生到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告肖平生1952年12月3日出生，系农村户口，2012年12月3日满60周岁，享有新型农村合作养老保险。2013年9月9日，被告肖平生开始为原告长沙桐木公司所属工地工作，2013年9月10日，被告肖平生在原告处工地工作时摔伤。原告长沙桐木公司为被告肖平生缴纳了工伤保险费。
被告肖平生此次受伤，怀化市人力资源和社会保障局于2013年12月18日认定为工伤，怀化市劳动能力鉴定委员会于2014年11月6日鉴定：被告肖平生伤情构成九级伤残。原告为工地上全部员工足额缴纳了工伤保险费。肖平生受伤后住院两次，长沙桐木公司垫付了第一次住院费用；第二次住院的费用，工伤保险基金予以了审核报销。
2015年3月12日，肖平生向怀化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除长沙桐木公司与肖平生的劳动关系；2、长沙桐木公司支付肖平生住院伙食补助费12200元、护理费36600元、二次手术自贴医药费和陪床费2800元、工伤期间的工资54000元、一次性伤残补助金24075元（该金额包含有工伤保险基金承担的部分，申请人应当协助被申请人到工伤保险经办机构办理相关手续）、一次性工伤医疗补助金24075元（该金额包含有工伤保险基金承担的部分，申请人应当协助被申请人到工伤保险经办机构办理相关手续）、一次性工伤就业补助金24075元；3、长沙桐木公司支付肖平生经济补偿金2675元。原告支付工伤待遇、医疗休养期工资、护理费等费用。经怀劳人仲字[2015]第007号仲裁裁决书裁决：1、确认长沙桐�公司与肖平生劳动关系解除；2、长沙桐木公司支付被告肖平生住院伙食补助费1743元、停工留薪期工资35088元、护理费11978.71元、一次性伤残补助金24075元、一次性工伤就业补助金2339.2元，一次性工伤医疗补助金2339.2元，共计77563.11元。
原审判决认为：被告肖平生在仲裁时提出解除劳动，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，受伤的劳动者有权提出解除劳动合同，故对于肖平生解除与长沙桐木公司的劳动关系，法院予以确认。因肖平生主动提出解除劳动关系故肖平生不符合解除劳动合同时享有经济补偿金的情形。本案被告肖平生因工受伤，依法应享受工伤保险待遇。依据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均�资”的规定，肖平生在长沙桐木公司处工作不满1月，故其工资以怀化市2012年度全市在岗职工月平均工资2924元为标准。被告肖平生伤情构成九级伤残，依法应享有的工伤保险待遇有：1、工伤医疗待遇，肖平生因伤住院两次，原告垫付了第一次住院费用，工伤保险基金为第二次住院费用予以了审核报销。2、住院伙食补助费830元，依据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，肖平生住院天数为83天。该款依法应由工伤保险基金支付。3、停工留薪期内工资35088元（2924元/月×12月=35088元），原告停工留薪期为受伤之日（2013年9月10日）至劳动能力鉴定结论日（2014年11月6日），因停工留薪期一般不超过12个月，故肖平生停工留薪期按12月计算。4、护理费8201.54元（36067元/年÷365天×83天=8201.54元），肖平生住院83天，结合其伤情，护理人员为一人，护理费参照2013居民服务业行业标准36067元/年计算。5、一次性伤残补助金26316元（2924元/月×9月=26316元），肖平生为九级伤残，一次性伤残补助金为9个月的工资。该款工伤保险基金支付。6、一次性工伤医疗补助金2339.2元（2924元/月×8月×10%=2339.2元），为被告8个月的工资，但被告肖平生已到退休年龄，依据《湖南省<工伤保险条例>实施办法》第二十七条的规定“距法定退休年龄……,不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”，即2924元/月×8月×10%=2339.2元。该款由工伤保险基金支付。7、一次性伤残就业补助金2339.2元（2924元/月×8月×10%=2339.2元），为被告8个月的工资，但被告肖平生已到退休年龄，依据《湖南省<工伤保险条例>实施办法》第二十七条的规定“距法定退休年龄……,不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”，即2924元/月×8月×10%=2339.2元。8、肖平生在仲裁提出的陪床费因无证据佐证，法院不予认定。以上1-8项，其中3、4、7项合计为45628.74元，由用人单位承担；另2、5、6项，被告肖平生可向工伤保险经办机构申领。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款，第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条第一款、第二款、第二十七条第一款、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款之规定，判决：一、确认原告长沙桐木公司与被告肖平生之间的劳动关系解除；二、原告长沙桐木公司支付被告肖平生停工留薪期工资35088元、护理费8201.54元、一次性伤残就业补助金2339.2元，共计45628.74元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、原告长沙桐木公司不支付被告肖平生住院伙食补助费1743元、一次性伤残补助金24075元、一次性工伤医疗补助金2339.2元；四、驳回原告长沙桐木公司其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告长沙桐木公司负担。
宣判后，上诉人长沙桐木公司不服，上诉称，不应按12个月计算被上诉人的停薪留职期间的工资，不应支付被上诉人住院期间的护理费，不应支付一次性伤残就业补助金。请求依法改判原审。
被上诉人肖平生辩称，自己是受害人，请求二审保护合法权益。
上诉人长沙桐木公司和被上诉人肖平生均没有向本院提交新证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系�动争议纠纷，双方未形成对抗性争议焦点。针对上诉人长沙桐木公司关于不应按12个月计算被上诉人的停薪留职期间的工资的主张，经查，被上诉人肖平生受伤、治疗至定残鉴定之日合计14月，原审判决按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，以上限12月核定肖生平的停薪留职期，合情合理，故长沙桐木公司该上诉请求，本院不予采信。针对上诉人长沙桐木公司关于不应支付被上诉人住院期间的护理费的主张，经查，被上诉人肖平生伤情构成九级伤残，住院期间生活不能自理，用人单位长沙桐木公司应当雇请专人予以护理，故长沙桐木公司该上诉请求，本院不予支持。针对上诉人长沙桐木公司不支付一次性就业补助金的请求，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，被上诉人肖平生发生工伤时已满60周岁，不享受一次性伤残就�补助金，故上诉人长沙桐木公司该上诉请求，本院予以支持。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，部分处理不当，应予变更。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第115号民事判决第一项，即“确认上诉人长沙桐木建设股份有限公司与被上诉人肖平生之间的劳动关系解除”；
二、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第115号民事判决第四项，即“驳回上诉人长沙桐木建设股份有限公司其他诉讼请求”；
三、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2015）怀鹤民三初字第115号民事判决第二、三项；
四、上诉人长沙桐木建设股份公司支�被上诉人肖平生停工留薪期工资35088元、护理费8201.54元，共计43289.54元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；。
五、上诉人长沙桐木建设股份公司不支付被上诉人肖平生住院伙食补助费1743元、一次性伤残补助金24075元、一次性工伤医疗补助金2339.2元、一次性伤残就业补助金2339.2元。
如上诉人长沙桐木建设股份公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由上诉人长沙桐木建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
审 判 员 陈利建
审 判 员 杨立平
二〇一六年三月二十八日
代理书记员 沈慧娟
附相关法条：
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。
工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用�律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。