重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初15361号原告：重庆奥博建筑劳务有限责任公司，住所地重庆市涪陵区龙潭镇建设路龙潭供销合作社办公楼3-19室，统一社会信用代码915001025801752449。法定代表人：袁建中，总经理。委�诉讼代理人：黄黎，重庆兴瑜律师事务所律师。被告：重庆新越建设集团有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤鸣山西物市场50号附8号，统一社会信用代码91500106733967227L。法定代表人：张新力，总经理。委托诉讼代理人：罗建新，男，系公司员工。原告重庆奥博建筑劳务有限责任公司（以下简称奥博公司）诉被告重庆新越建设集团有限公司（以下简称新越公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年8月25日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告奥博公司的委托诉讼代理人黄黎，被告新越公司的委托诉讼代理人罗建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥博公司向本院提出诉讼请求：1.要求新越公司退还履约保证金70万元，并自2016年6月1日起至付清之日止，以70万元为基数，按月利率2%计算利息；2.新越公司支付违约金20万元、利息5万元。事实和理由：2015年7月27日，奥博公司与新越公司签订《建筑劳务分包合同》，约定新越公司将位于重庆市江北区的大川水岸三期四标段劳务工程分包给奥博公司。合同签订后，奥博公司按合同约定向新越公司支付了200万元履约保证金，后由于新越公司的原因，该工程未能按时进场施工。根据双方合同的约定，如2015年11月30日前未能正常施工的，新越公司应当立即退还奥博公司履约保证金200万元，并承担违约金20万元，共计220万元。后双方经过协商，达成了新的协议，奥博公司同意将履约保证金的退还时间延期一个月，即推迟至2015年12月30日退还，但新越公司应承担2015年11月30日至12月30日期间的资金利息5万元。但直至2016年3月，新越公司仍未履行退还义务，奥博公司与新越公司于2016年3月21日达成了最终的退还协议：1.2016年3月31�前，新越公司退还30万元；2.2016年4月30日前，新越公司退还100万元；3.2016年5月30日前，新越公司退还全部剩余履约保证金并支付全部利息和违约金；4.利息的计算按月息2%计算，以累计未支付款项乘以利率为利息。后新越公司按约退还了130万元，但剩余的履约保证金、违约金、利息新越公司迟迟不支付，请求法院判如所请。新越公司辩称，对于奥博公司的第一项诉讼请求无异议，对于第二项诉讼请求不认可，工程无法按时进场施工并非新越公司的原因，因此新越公司不应承担相应的违约金，且20万元的违约金和利息标准过高。虽然双方最初达成协议，将履约保证金的时间推迟一个月，新越公司承担5万元的利息，但该协议并没有最终履行。双方于2016年3月21日达成了最终的退还协议，该协议所载明的“新越公司于2016年5月30日前退还全部剩余履约保证金并支付全部利息和违约金”是指新越公司退还剩余的70万元履约保证金，并按照第4条的约定即按月息2%支付利息，因此这份最终协议中并未对违约金的计算进行约定，应视为约定不明，在约定不明的情况下，新越公司不应支付。经审理查明，2015年7月27日，奥博公司与新越公司签订《建筑劳务分包合同》，约定新越公司将位于重庆市江北区的大川水岸三期四标段劳务工程分包给奥博公司，新越公司需缴纳200万元履约保证金，并约定如果2015年11月30日前未能正常进场施工的，新越公司应当立即退还奥博公司履约保证金200万元，并承担违约金20万元。合同签订后，奥博公司按合同约定向新越公司支付了200万元履约保证金。后，涉案工程未能按时进场施工，奥博公司（乙方）与新越公司（甲方）遂于2016年3月21日达成了《合同履约保证金退还协议书》，载明：“甲乙�方于2015年7月签订，乙方按合同约定向甲方缴纳了200万元合同履约保证金。合同约定如该工程在2015年11月30日未能正常施工，甲方应立即退还乙方缴纳的合同履约保证金200万元，并承担违约金20万元，共计220万元。在甲方已经违约的情况下，乙方向甲方发出了。甲方收到函后也积极与乙方进行了磋商，即：保证金退还时间延期一个月，甲方承担5万元的资金利息。到2015年12月30日甲方应向乙方退还保证金、支付违约金、利息共计225万元。时至2016年3月21日，乙方因种种原因仍未能履行上述约定。现甲乙双方再次协商，最终按以上方式约定履行：1.2016年3月31日前，甲方退还30万元；2.2016年4月30日前，甲方退还100万元；3.2016年5月30日前，甲方退还全部剩余履约保证金并�付全部利息和违约金；4.利息的计算按月息0.02元计算，以累计未支付款项乘以息率为利息。”后新越公司于2016年2月24日退还了30万元，于2016年5月10日退还了100万元。在庭审过程中，奥博公司申请了财产保全，并缴纳了保全费5000元。上述事实，有《建筑劳务分包合同》、《合同履约保证金退还协议书》、电子回单、网银查询记录等书面证据及当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证。本院认为，新越公司对奥博公司第一项诉讼请求无异议，本院予以确认。双方争议焦点在于新越公司是否应当支付20万元违约金及5万元利息。双方在合同中约定如涉案工程在2015年11月30日未能正常施工，新越公司应立即退还奥博公司履约保证金200万元，并承担违约金20万元，共计220万元，双方于2016年3月21日达成的《合同履约保证金退还协议书》也确认了这一事实。根据《合同履约保证金退还协议书》载明的事实，由于新越公司未能立即退还，故双方达成第一次协议，退还时间推迟至2015年12月30日，但奥博公司应承担5万元的资金利息，该5万元实为2015年11月30日至12月30日期间的利息。但由于新越公司仍未能履行该第一次协议，双方才于2016年3月21日达成了最终的《合同履约保证金退还协议书》。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”奥博公司和新越公司均应按照《合同履约保证金退还协议书》的约定履行义务、享有权利。该协议第三条明确载明新越公司应于2016年5月30日前退还全部剩余保证金70万元，并支付全部利息和违约金。虽然协议未明确写明违约金和利息的金额，但双方在退还履约保证金的�程中的数次协商过程均确定了违约金为20万元，利息为2015年11月30日至12月30日期间产生的5万元，《合同履约保证金退还协议书》中也载明双方协商过程是一脉相承的，虽然该协议第三条未明确写明违约金和利息的金额，但根据双方之前的协商结果可以确定违约金为20万元、利息为5万元。关于新越公司辩称双方在《合同履约保证金退还协议书》第三条中未明确写明违约金和利息的金额就是约定不明的主张，与双方协商的事实和合同约定不符，本院不予采纳。关于新越公司20万元违约金和5万元利息过高的主张，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故新越公司应当举证证明因其违约行为给奥博公司造成的实际损失的范围，从而证明双方约定的违约金过高。对于20万元违约金，因新越公司未举示合法有效的证据证明奥博公司的实际损失，亦无法证明约定的违约金过分高于造成的损失，应承担不利后果，故新越公司应按约支付20万元违约金。对于5万元利息，因该5万元为奥博公司在2015年11月30日至12月30日期间因新越公司未按时支付220万元产生的利息，根据中国人民银行公布的同期同类贷款利率，奥博公司在2015年11月30日至12月30日期间的利息损失为7975元（220万元×4.35%÷12个月），双方约定的5万元高于奥博公司实际损失的30%，本院予以适当调减，以奥博公司实际损失的130%为限，即新越公司应支付奥博公司2015年11月30日至12月30日期间的利息10367.50元（7975元×130%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告重庆新越建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告�庆奥博建筑劳务有限责任公司履约保证金70万元，并自2016年6月1日起至付清之日止，以70万元为基数，按月利率2%计算利息。二、被告重庆新越建设集团有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆奥博建筑劳务有限责任公司违约金20万元、利息10367.50元。三、驳回原告重庆奥博建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费13580元，减半收取计6790元，保全费5000元，合计11790元，由原告重庆奥博建筑劳务有限责任公司负担492元，被告重庆新越建设集团有限公司负担11298元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员 王  丹二〇一七年六月十二日书 记 员 宋�