福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第96号
原公诉机关福建省宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁振畽，男，1964年6月19日出生于浙江省苍南县，回族，初中文化，无职业，住浙江省温州市苍南县。曾因犯非法经营罪于2005年3月3日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；曾因犯非法经营罪于2010年8月26日被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。现因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月24日被宁德市公安局刑事拘留，同年9月30日被宁德市公安局监视居住，2014年11月21日由蕉城区人民法院决定被宁德市公安局蕉城分局执行逮捕。现羁押于宁德市看守所。
辩护人张从建，福建创祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁振场，男，1972年7月16日出生于浙江省苍南县，回族，初中文化，务工，住浙江省温州市苍南县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月17日被宁德市公安局刑事拘留，同年12月21日被宁德市公安局监视居住，2014年11月24日由蕉城区人民法院决定取保候审，2015年6月12日由本院决定取保候审。
辩护人陈锦卿，福建凯峰律师事务所律师。
福建省宁德市蕉城区人民法院审理福建省宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人丁振畽、丁振场犯非法经营罪一案，于2015年2月28日作出（2014）蕉刑初字第497号判决。原审被告人丁振畽、丁振场不服，以原判事实不清、证据不足为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派代理检察员乐杰出庭履行职务。上诉人丁振畽及其辩护人张从建，上诉人丁振场及其辩护人陈锦卿均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年1月至2012年8月间，被告人丁振畽、丁振场在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，利用省际间的卷烟差价，将浙江省价格低的利群、芙蓉王等香烟卖给福建省宁德市蕉城区的蔡某某、彭某某，霞浦县的吴某某、应某，福安市的林某甲、林某乙，将福建省价格低的软中华香烟收购来卖到浙江，以赚取价差。其中卖给蔡某某香烟计人民币（币种，下同）638.59455万元，卖给彭某某香烟计316.38935万元，卖�吴某某香烟共计23.3564万元，卖给应某香烟共计2.902万元，卖给林某乙甲香烟共计31.0819万元，卖给林某乙香烟共计634.3743万元，卖烟款合计1646.6985万元。从蔡某某处收购香烟共计22.08038万元，从吴某某处收购香烟共计112.2055万元。合计买卖卷烟共计1780.98438万元。
另查明，被告人丁振畽因非法贩卖卷烟，于2010年8月26日被浙江省平阳县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
原判认定上述事实的证据有经原审庭审举证质证的证人吴某某、应某、林某甲、蔡某某、彭某某、林某乙、杨某某的证言及辨认笔录；宁德市烟草专卖局以及浙江省温州市烟草专卖局出具的证明、浙江省平阳县人民法院刑事判决书、工商银行账户明细、户籍证明；被告人丁振畽、丁振场的供述与辩解，被告人丁振场的辨认笔录等。
原判认为，被告人丁振畽、丁振场未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，经营额达1780.98438万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。被告人丁振畽在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪和前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条的规定，依法作出判决：一、撤销浙江省平阳县人民法院（2010）温平刑初字第495号刑事判决中对被告人丁振畽宣告的缓刑；二、被告人丁振畽犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚�人民币100万元，与前罪判决未执行刑罚一年五个月零三天、罚金人民币10万元实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币110万元；三、被告人丁振场犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100万元。
上诉人丁振畽及其辩护人诉辩称：1、上诉人丁振畽与吴某某等证人之间的经济往来是系买卖酒类等副食品的买卖款；2、上诉人丁振畽购买卷烟款不应计入其非法经营数额；3、上诉人丁振畽与原审被告人丁振场不构成共同犯罪。
上诉人丁振场及其辩护人诉辩称：1、一审认定上诉人丁振场与林某乙、杨某某进行过卷烟交易是事实认定错误；2、上诉人丁振场购买卷烟的款项不应计入其非法经营的数额；3、上诉人丁振场与丁振畽不构成共同犯罪。
出庭检察�认为：1、原判对上诉人丁振畽、丁振场犯罪定性准确、程序合法；2、原判认定上诉人丁振畽与丁振场不构成共同犯罪，应按两人分别进行卷烟交易的数额认定两人各自犯非法经营罪的数额；3上诉人丁振畽与丁振场购买卷烟款不应计入两人非法经营的数额；4、原判判处上诉人丁振畽、丁振场罚金各人民币100万元缺乏依据。请求二审法院予以改判。
经二审审理查明，2010年1月至2012年8月间，上诉人丁振畽、丁振场在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，将浙江省价格低的芙蓉王等香烟贩卖给福建省宁德市蕉城区的蔡某某、彭某某，霞浦县的吴某某、应某，福安市的林某甲、林某乙，贩卖卷烟共计人民币1646.6985万元。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人吴某某的证言及辨认笔录，证实2010年4月起，丁振畽有到其店买卖卷烟，2010、2011年基本都是丁振畽一个人来店铺交易。2012年开始丁振畽叫其弟弟丁振场一个人来其店铺买卖香烟，丁振畽基本就没来了。上诉人丁振畽、丁振场向其收购的基本都是软1和软2中华。丁振畽的联系电话是1350653****、1385871****，丁振场的联系电话是1885783****。其和他们没有其他财物往来，是用其老婆刘某某工商银行卡与他们交易卷烟。通过辨认账户明细，指出其向丁振疃、丁振场购买卷烟，与户名丁振场的工商银行帐号1407702101102885889交易25笔，共计汇给对方23.3564万元，其通过妻子刘某某1407704101101943971账户与户名丁振场的工商银行帐号1407702101102885889交易50笔，共收到丁振畽、丁振场买烟款112.2055万元。
2、证人应某的证言及辨认笔录，证实其于2011年上半年开始与丁振畽交易香烟。有时丁振畽没空，会让他亲戚把卷烟送过来。他亲戚是个男的，其与丁振没畽没有其他财物往来。经辨认账户明细，指出其与户名丁振场的工商银行1407702101102885889帐户交易2笔，共计汇给对方2.902万元。
3、证人林某乙甲的证言及辨认笔录，证实丁振畽是2010年开始卖烟给其的，丁振疃的电话1350653****。然后就一直有交易卷烟，其向丁振畽购买的都是芙蓉王香烟，价格基本都是每条212元，有时有上下5元的浮动；丁振畽向其购买的主要是软1和软2中华。其和丁振畽没有其他财物往来。经辨认账户明细，其与户名丁振场的工商银行账户交易20笔，共计汇给对方31.0819万元。
4、证人蔡某某的证言及辨认笔录，证实2010年与丁振畽开始交易卷烟，丁振疃的电话1350653****。其向丁振畽购买的都是芙蓉王香烟，价格基本是每条人民币212元；丁振畽向其购买的都是软1和软2中华。丁振畽先把烟给他，他再把烟款打到他弟弟丁振场的账户上。其和丁振畽他们没有其他财务往来。经辨认账户明细，其与户名丁振场的工商银行账户交易301笔，共计汇给对方638.059455万元，对方汇给其买烟款22.08035万元。
5、证人彭某某的证言及辨认笔录，证实2011年开始其与丁振畽开始交易香烟。丁振疃的电话1350653****。其和丁振畽没有其他财物往来。经辨认账户明细，其与户名丁振场的工商银行账户交易98笔，共计汇给对方316.38935万元。
6、证人林某乙的证言及辨认笔录，证实2010年2月与丁振场开始交易香烟。第一次来店铺时问其要不要烟，并留下他的联系方式1350653****，之后就交易卷烟。其向丁振场购买的香烟有芙蓉王、蓝利群、软1和软2中华。其和丁振场他们没有其他财物往来。经辨认账户明细，其与户名丁振场的工商银行账户交易165笔，共计汇给对方634.3743万元。
7、证人杨某某的证言，证实其从2010年开始做卷烟生意，2009年在福州海峡副食品批发市场认识丁振场，丁在温州与其是作同一行的，他电话是1385871****。丁振场叫他把烟款汇到他工商银行丁振场的账户里。他与丁振场交易不多，长什么样子不记得了。
8、中国移动公司温州分公司的证明，证实1350653****、1385871****两个号码的机主为丁振畽。
9、宁德市烟草专卖局以及浙江省温州市烟草专卖局出具的证明，证实上诉人丁振畽、丁振场未在浙江温州以及宁德办理烟草专卖零售许可证。
10、浙江省平阳�人民法院刑事判决书（卷一P14-16），证实2010年8月26日，上诉人丁振畽因犯非法经营罪，被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金10万元。
11、工商银行账户明细，证实吴某某等烟草零售商与1407702101102885889户名丁振场的账户，资金往来情况。
12、户籍证明，证实二上诉人均已达完全刑事责任年龄。
13、上诉人丁振畽的供述与辩解，证实2009年，其因非法经营被法院判决后，没有烟草经营许可证，也没有再经营卷烟了，就经营了一段时间副食品。2010年，因为其之前交易卷烟的客户也有经营副食品，其就把联系方式给了丁振场，丁振场也在经营副食品，其和丁振场是各自经营。户名为丁振场的尾数5889的工商银行账户是二人共同使用的。从2013年1月开始就没有经营副食品了。
上诉人丁振畽在二审庭审时供述其有非法经营卷烟，但经营的数额没有一审认定的那么多。
14、上诉人丁振场的供述及辨认笔录，证实2012年2月份，其为了赚钱向丁振畽要了他以前经营卷烟的那些客户的手机号码，然后就在未取得烟草经营许可的情况下，开始和这些客户联系交易卷烟，直到被公安机关抓获。其收的烟都是芙蓉王，一般都是每条207元收购，然后208元或209元卖出，其和福鼎的“阿群”“阿平”、霞浦的刘某某、福安的“小陈”“小林”、蕉城的“小杨（杨某某）”交易过卷烟。户名为丁振场的银行账户是其与丁振畽共同使用的。其辨认出杨�某就是他说的蕉城的小杨。
辨认户名为丁振场的工行账户1407702101102885889明细其中10张汇款凭证，汇款人签名均为丁振场，其中七张汇给刘某某工行1407704101101943971帐户为：2010年8月7日汇款4万元；2010年10月30日汇款4.707万元；2011年4月7日汇款1.435万元；2011年5月7日汇款3.332万元；2011年10月15日汇款0.87万元；2012年5月13日汇款2.3645万元；2012年7月6日汇款1.272万元。另三张汇给蔡松锋工行9558881407000057744帐户为：2010年9月20日汇款2.235万元；2011年1月30日汇款3.4689万元；2011年2月1日汇款3.1765万元。
丁振场对上述其经手汇款的事实无异议，但辩称是丁振畽借给他们的钱。
另外，丁振场还经手从其工行帐号1407702101102885889取款记录如下：2010年12月26日4.132万元，2011年6月15日4万元，2011年7月4日4万元，2011年8月4日2万元，2011年9月21日17万元，2011年12月16日20.0625万元，2011年12月23日15万元，2012年1月2日17元，2012年3月14日4.5万元，2012年3月30日6万元，2012年4月6日10万元，2012年4月22日2万元，2012年6月20日4万元，2012年8月4日8万元，2012年8月7日16万元，2012年8月29日5万元。
关于上诉人丁振畽及其辩护人辩解辩护称上诉人丁振畽与吴某某等证人之间的经济往来有可能是系买卖酒类等副食品的买卖款。经查证人吴某某等人证言均证实与上诉人丁振畽、丁振场进行卷烟交易，除此之外没有任何经济往来。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于上诉人丁振场及其辩护人辩解辩护称一审认定上诉人丁振场与林某乙、杨某某进行过卷烟交易的属事实认定错误。经查，证人林某乙证言、辨认笔录、证人林某乙与丁振场的银行账�往来明细，能够证实上诉人丁振场和林某乙进行卷烟交易；原审判决并未认定上诉人丁振场与杨某某进行卷烟交易。故该辩解辩护无理，不予采纳。
关于上诉人丁振场及其辩护人当庭出示月份职工工资表，证人丁某某、陈某甲、陈某乙、唐某的证言，证实上诉人丁振场没有作案时间。经查，丁振场及其辩护人当庭出示的月份职工工资表，未加盖公司印章，缺乏形式要件，无法证实其真实性，故不予采纳，证人丁某某、陈某甲、陈某乙、唐某等证言虽然证实2011年4至12月、2012年3月至6月上诉人丁振场曾在山西打工，但银行汇款凭证证实在此期间，上诉人丁振场曾多次在中国工商银行股份有限公司福鼎城南支行办理过汇款、取款等业务，故上述证据不足以支持上诉人丁振场及其辩护人的意见。
关于上诉人丁�畽及其辩护人、上诉人丁振场及其辩护人、出庭检察员认为上诉人丁振畽和丁振场不构成非法经营罪的共同犯罪。经查，上诉人丁振畽和丁振场在非法经营卷烟过程中，共同使用丁振场1407702101102885889的工行账户，共同使用丁振畽1350653****、1385871****的手机号码；证人杨某某证实2009年在福州海峡副食品批发市场认识丁振场，丁振场在温州与其是作同一行的，丁振场叫他把烟款汇到其工商银行的账户里；证人吴某某证实2010、2011年基本都是丁振畽一个人来店铺交易，2012年开始丁振畽叫其弟弟丁振场一个人来其店铺买卖香烟；上诉人丁振场辨认辨认户名为丁振场的工行账户1407702101102885889明细其中10张汇款凭证，证实2010年至2012年间，丁振场七次经手汇款给吴某某，三次经手汇款给蔡某某。以上证据可以形成证据锁链，证实上诉人丁振畽与丁振场在非法经营卷烟过程中，互相配合，构成非法经营罪的共同犯罪，故上诉人丁振畽及其辩护人、上诉人丁振场及其辩护人、出庭检察员认为上诉人丁振畽和丁振场不构成非法经营罪的共同犯罪的意见无理，不予采纳。
关于上诉人丁振畽及其辩护人、上诉人丁振场及其辩护人、出庭检察员认为上诉人丁振畽、丁振场从吴某某、蔡某某处购买卷烟的数额不应计入非法经营卷烟的数额。经查，证人吴某某、蔡某某的证言，银行账户明细，虽然证实上诉人丁振畽、丁振场从吴某某、蔡某某处收购软1和软2中华香烟共计人民币134.28585万元，但上诉人丁振畽、丁振场销售给林某乙软1和软2中华等香烟共计人民币634.3743万元，在案证据无法排除上诉人丁振畽、丁振场将从吴某某、蔡某某处收购的香烟卖给林某乙的可能性，按照有利被告人的原则，上诉人丁振畽、丁振场从吴某某�蔡某某处购买的卷烟无法计入其非法经营数额，上诉人丁振畽及其辩护人、上诉人丁振场及其辩护人、出庭检察员的意见有理，予以采纳。
关于上诉人丁振畽及其辩护人辩解辩护称上诉人丁振场与林某乙、杨某某的交易卷烟款不应计入上诉人丁振畽的非法经营数额。经查，综合本案的证据可以认定上诉人丁振畽与丁振场构成非法经营罪的共犯，需对犯罪的后果共同承担责任，因此丁振场与林某乙进行卷烟交易的款项应计入上诉人丁振畽与丁振场共同犯罪的数额；原审判决并未认定上诉人丁振畽与杨某某进行卷烟交易。故该诉辩意见无理，不予采纳。
关于出庭检察员认为原判判处上诉人丁振畽、丁振场罚金各人民币100万元缺乏依据，应予以改判。经查，原审未查明上诉人违法所得数额，判处罚金人民币100万元不当，出庭检察员意见有理，予以采纳。根据上诉人丁振场的供述，其卖的都是芙蓉王香烟，207元从店铺收购，然后再以208元或209元的价格卖出，根据有利被告人的原则，认定其违法所得为人民币79168元。
本院认为，上诉人丁振畽、丁振场未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自经营烟草专卖品，经营额达人民币1646.6985万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人丁振畽在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪和前罪所判处的刑罚实行数罪并罚。关于上诉人丁振畽及其辩护人、上诉人丁振场及其辩护人、出庭检察员提出的意见中合理的部分予以采纳，无理部分不予支持。原判定罪准确，审判程序合法，但认定的非法经营数额有误，判处罚金数额缺乏依据，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二�五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉刑初字第497号刑事判决的第一项，即撤销浙江省平阳县人民法院（2010）温平刑初字第495号刑事判决中对被告人丁振畽宣告的缓刑。
二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2014）蕉刑初字第497号刑事判决的第二、三项，即被告人丁振畽犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100万元，与前罪判决未执行刑罚一年五个月零三天、罚金人民币10万元实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币110万元；被告人丁振场犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币100万元。
三、上诉人丁振畽犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元，与前罪判决未执行刑罚一年五个月零三天、罚金人民币10万元实行并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2022年10月13日止。罚金于判决生效后十日内缴纳，上交国库。）
四、上诉人丁振场犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金从判决生效后十日内缴纳�上交国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一五年八月五日
书 记 员 林映芳
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
�一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。