福建省福州市鼓楼区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0102刑初7号
公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
洪某，男，1957年11月13日出生，汉族，高中文化，无业，住福州市仓山区，户籍地福建省福鼎市桐山街道。2006年11月21日因犯非法经营罪被福建省福鼎市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元，2007年10月12日刑满释放。2015年5月10日因涉嫌非法经营罪被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年5月29日经福州市鼓楼区人民检察院批准逮捕，同日由福州市公安局鼓楼分局执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人许明进，福建雄昕律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民检察院于2016年1月7日以鼓检公诉刑诉（2015）918号起诉书指控被告人洪某犯非法经营罪案，向本院提起公诉。本院审查后于2016年1月7日立案，并依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭审理了本案。福州市鼓楼区人民检察院代理检察员吴俊敏出庭支持公诉，被告人洪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称，2015年5月9日，被告人洪某在未取得烟草专营许可证的情况下，将从他人处购进的卷烟存放于福州市台江区象园路早市进行销售牟利时被福州市城南烟草专卖局执法人员和公安民警抓获，并当场查尚未销售的卷烟56.1条。随后，福州市城南烟草专卖局执法人员和公安民警又在被告人洪某位于福州市仓山区河畔路暂住处及附属仓库内分别查获245.6条和250条卷烟。经鉴定：上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币168322.8元。
公诉机关就指控的上述事实向法庭出示了物证、书证、证人证言、鉴定结论及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人洪某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币168322.8元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人洪某如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。并建议对被告人洪某在有期徒刑二年六个月至三年六个月的幅度内处刑，并处罚金。
被告人洪某对公诉机关对其所指控的涉案卷烟的数量不持异议，对起诉书所认定的非法经营额持有异议。认为其被扣押的“牡丹”、“大前门”牌卷烟进价为18-20元，其他品牌卷大多每条进价为25-40元，还有少量“中华”牌卷烟每条进价为100元。现已经认识自己违法行为的严重性，请法庭考虑到其为人对其从轻处罚。辩护人许明进的书面辩护意见是，被告人洪某购进卷烟，尚未销售部分在储存过程中被查获应当属于犯罪未遂。被告人洪某归案自愿认罪认、悔罪依法可酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人洪某在未取得烟草专卖许可证情况下，向他人购进大量各种品牌的假冒伪劣卷烟用于销售牟利。2015年5月9日，被告人洪某在福州市台江区象园路早市销售卷烟时被福州市城南烟草专卖局执法人员和公安民警在当场抓获，并当场查尚未销售的卷烟56.1条。随后，福州市城南烟草专卖局执法人员和公安民警又在被告人洪某位于福州市仓山区河畔路暂住处及附属间分别查获245.6条和250条“牡丹”、“玉溪”、“芙蓉王”、“中华”等品牌卷烟。经鉴定：上述卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币168322.8元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证无异议的下列证据予以证实：1.涉案卷烟照片等物证；2.福州市城南烟草专卖局出具的先行登记保存通知书、（2006）刑字第号《刑事判决书》等书证；3.证人陈某、杨某的证言；4.被告人洪某的供述与辩解；5.福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书，福州市城南烟草专卖局出具的卷烟产品鉴别书，查收卷烟价格申报定价等鉴定意见；6.福州市城南烟草专卖局制作的检查笔录等勘验、检查笔录，被告人洪某对作案地点、涉案卷烟的辨认等辨认笔录；7.户籍证明，福州市公安局鼓楼分局南街派出所出具的抓获经过等其他证据材料证实，足以认定。
本院认为，被告人洪某违反国家规定，以谋取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，经营国家专营、专卖的烟草制品，且系伪劣产品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币168322.8元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪某归案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。非法经营罪侵犯的客体是国家正常的社会管理秩序。非法经营行为包括购买、运输、销售等环节，只要行为人实施了任一环节的行为，即对该客体造成了侵害，并构成犯罪既遂。辩护人关于被告人系犯罪未遂的辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人洪某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币85000元（罚金于本判决书生效后一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月10日起至2017年11月9日止。）
二、所扣押的假冒伪劣香烟予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈建忠
人民陪审员 罗志民
人民陪审员 陈春燕
二〇一六年二月十五日
书 记 员 江 瑶
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。