四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第59号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜金国，男，生于1976年10月27日，汉族，大专文化。2014年4月10日因涉嫌犯贪污罪被广元市利州区人民检察院决定并由公安机关执行刑事拘留，同年4月25日经广元市人民检察院决定逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于广元市看守所。
辩护人华平，四川立韬律师事务所律师。
辩护人吴冬梅，四川立韬律师事务所律师。
广元市利州区人民法院审理的广元市利州区人民检察院指控被告人杜金国犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年1月28日作出（2014）广利州刑初字第363号刑事判决。原审被告人杜金国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月29日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院指派检察员贺娟出庭履行职务，上诉人杜金国及其辩护人华平、吴冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
（一）被告人杜金国贪污犯罪事实。
2009年至2012年4月，被告人杜金国任三堆镇飞龙村党支部书记期间与村主任梁某甲、报账员梁某乙利用职务之便，采用以做虚假资料、多开材料款、虚列人工费等方式骗取国家项目资金161.47万元，其中骗取天三公路征地补偿款120.083351万元、国家贫困村灾后重建资金28.931574万元、集中安置点场平项目10.20万元、沼气改厕补助项目2.25万元。套取资金后，由村文书、报账员梁某乙保管，被告人杜金国从2009年至2012年1月，先后九次从梁某乙处拿走套取的国家项目资金41万元；梁某甲在梁某乙处拿走套取的国家项目资金44万元，将其中的11万元给了被告人杜金国。被告人杜金国先后共非法占有国家项目资金52万元。其中：
1、2010年初，在被告人杜金国家开完飞龙村年终总结会后，其在其家屋檐下从飞龙村报账员梁某乙处拿走从风貌打造工程项目中套取的国家资金3万元。
2、2011年1月的一天，被告人杜金国在三堆镇上从飞龙村报账员梁某乙处，从套取的村风貌打造项目资金中拿走20万元。
3、2011年国庆前，被告人杜金国以请相关部门领导为名，在飞龙村七组贾家岩路边，从飞龙村报账员梁某乙处拿走套取的蔬菜基地建设资金3万元。
4、2011年12月份，以给部门领导拜年为名，先后两次分别在飞龙村一组张某甲家房后和张某乙家房后，共从报账员梁某乙处拿走现金8万元。
5、2012年1月的一天，被告人杜金国在三堆镇一茶楼内，以自己马上要离开飞龙村需要报一些费用、年后还要为村上跑项目为名，在三堆镇菖溪河路边，从报账员梁某乙处拿走现金7万元。
6、2009年初，梁某甲将水库工程做完后套取的资金，在东坝分给被告人杜金国现金2万元。
7、2009年七、八月份的一天，梁某甲在杜金国经营的英萃茶楼分给被告人杜金国套取的资金2万元。
8、2010年七、八月份的一天，被告人杜金国找梁某甲在谢妈串串香附近农行处，以借款名义拿走梁某甲占用的套取资金6万元。
9、2011年七、八月份，梁某甲拿给被告人杜金国天三公路项目套取的资金1万元。
（二）被告人杜金国受贿犯罪事实。
2010年夏天，被告人杜金国在李某甲实施飞龙村风貌打造工程过程中对李某甲提出要在风貌打造工程中算一点干股，后被告人杜金国以村上要用钱为由，对李某甲提出拿给他10万元。李某甲同意后不久，将其现金10万元送给被告人杜金国。之后，杜金国并未将此款在村上入账且未用于村上；李某甲担心杜金国在今后的工程施工中找麻烦，同时为了感谢杜金国在当时的风貌打造工程施工过程中给予其关照和帮助，也就没找杜金国要回此款。杜金国至案发亦未归还此款。
被告人杜金国将其非法占有的52万元资金和收受的10万元贿赂款用于个人生活开支和装修茶楼、买车、打牌等开支。其在接受广元市利州区纪委调查期间，退缴赃款42.875万元，己上缴区纪委廉政专用账户。
原审法院认定事实的证据：
（一）书证
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源及侦查程序合法。
2、被告人归案经过材料，证实被告人杜金国系经广元市利州区纪委通知，其及时主动到利州区纪委接受调查，并向区纪委如实交待了自己的问题。
3、被告人户籍信息材料，证实被告人达到完全刑事责任年龄。
4、有关主体身份材料、三堆镇人民政府关于飞龙村项目实施的情况说明材料，与被告人供述等证据相印证，证实被告人杜金国实施犯罪行为时系基层组织工作人员，协助三堆镇人民政府对飞龙村工程项目实施管理。
5、缴款凭证，证实被告人杜金国退赃款42.875万元。
6、三堆镇飞龙村各项收支明细表，证实起诉书所控套取资金数额及支出情况；并证实李某甲拿给被告人杜金国的现金10万元未进入村上收入账目，且未在村上列支。
7、梁某甲情况说明材料，证实被告人杜金国在梁某甲处拿走套取的国家项目资金共计12.5万元。
8、李某甲银行账户清单，证实2010年夏天即8月14日从银行取款20多万元。
9、广元市利州区审计局审计查证报告，证实本院查明的的2009年--2012年4月飞龙村套取资金的项目及总数额。
（二）证人证言
证人梁某乙证言，证实公诉机关起诉书指控的被告人杜金国在梁某乙处分次拿走飞龙村套取的国家资金合计41万元的事实；同时证实被告人与飞龙村的主任梁某甲和报账员梁某乙共谋套取国家项目资金的方式方法以及套取资金数额及其他支出情况。还证实每次项目资金下来后，梁某甲和杜金国就让梁某乙通过填报工程资料、农户领取表册等假手续或者多报工程老板领取金额的方式将账做平。从中套取项目资金，在账外使用。
证人梁某甲证言，证实本院查明的被告人杜金国在梁某甲处分三次拿走飞龙村套取的国家资金12.5万元的事实；同时证实被告人与梁某甲、梁某乙共谋套取国家项目资金的相关情况是与被告人等人协商说村上刚修好天山公路，利用这个机会从项目上给村上弄点钱，村上好用，杜金国表示同意，之后，在造表时就虚构了一些集体土地的表册，实际上没有这些土地，然后用这个虚假的表册向交通局申报。
证人李某甲证言，证实被告人杜金国于2010年夏天，以村上要用钱为由，对李某甲提出拿给他10万元，后不久李某甲将其现金10万元送给被告人杜金国；李某甲担心杜金国在今后的工程施工中找麻烦，同时为了感谢杜金国在当时的风貌打造工程施工过程中给予其关照和帮助，也就没找杜金国要回此款。
证人李某乙、龙某某、徐某某、李某丙等人的证言，证实其所做工程中飞龙村冒用其名做虚假支出的情况。
（三）被告人供述与辩解
被告人杜金国在侦查机关供述和自书交待材料，承认在村上拿了53.5万元。关于李某甲送给被告人杜金国的现金10万元，被告人杜金国在侦查机关供述称是因为被告人先在梁某甲处拿了10万元村上套取的项目资金，后被告人以他要还梁某甲这10万元叫李某甲拿出10万元给他，但考虑到梁某甲是套取的项目资金，其并未将李某甲拿给的10万元还梁某甲；还供述李某甲拿出这10万元送给被告人属实，被告人认为李某甲送钱的理由是被告人在工程上帮李某甲搞管理，协调老百姓与李某甲间的关系，帮李某甲争取工程款。被告人在供述中还否认与李某甲有借贷关系和生意往来。还供述村上套取项目资金有的是被告人决定后安排文书做好账，梁某乙、梁某甲也同意这种方式。
原审法院认为，被告人杜金国身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事项目工程行政管理过程中，利用职务上的便利，安排村报账员梁某乙采用做假账的方式套取国家项目资金后，先后多次在梁某乙和村主任梁某甲处以飞龙村请客送礼等名义骗取国家项目资金52万元，将其非法占为己有，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处；其在协助政府管理飞龙村风貌打造工程及工程资金拨付过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币10万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、2009年8月27日修正的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项之规定，判决，一、被告人杜金国犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币5万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月；总和刑期有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币5万元；决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币5万元。二、令被告人杜金国退赔下余未退赃款人民币19.1250万元，予以没收，上缴国库。
上诉人杜金国的主要上诉理由：1、自己的主体身份不属于国家工作人员范畴；2、李某甲给我的10万元系我与他通过风貌塑造套取资金，属于贪污行为不属于受贿；3、公诉机关没有明确我套取资金的具体来源即具体参与了那些资金的套取；4、自己没有授意梁某乙、梁某甲套取资金。
辩护人华平的辩护意见是：1、上诉人的主体身份不符合贪污罪、受贿罪的主体身份；2、上诉人贪污罪中梁某甲交给上诉人的5万元（2万、2万、1万），系梁某甲套取项目资金后交给上诉人，上诉人与其事前没有共谋的故意；3、梁某甲交给上诉人的6万元系与上诉人之间的民间借贷行为；4、上诉人收受李某甲的10万元不应认定为受贿行为。
出庭履行职务的检察员意见：1、上诉人符合贪污罪、受贿罪的主体身份；2、上诉人收受李某甲的10万元应认定为受贿行为。
本案审理中上诉人提交了飞龙村村民签字的请求法院从轻判处的证据。
出庭检察员认为该证据材料与本案没有关系。
其他查明的事实与证据与原审法院一致，对于本案的事实与证据予以确认。
本院认为，上诉人杜金国身为基层组织工作人员，在协助人民政府从事项目工程行政管理过程中，利用职务上的便利，与村主任梁某甲、村报账员梁某乙采用做假账的方式套取国家项目资金后，先后多次在梁某乙和村主任梁某甲处以飞龙村请客送礼等名义骗取国家项目资金52万元，将其非法占为己有，其行为已构成贪污罪；其在协助政府管理飞龙村风貌打造工程及工程资金拨付过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币10万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审法院认定罪名准确，本院予以确认。
关于上诉人杜金国及辩护人认为杜金国不符合贪污罪、受贿罪主体的意见。本院认为，上诉人杜金国身为村党支部书记，协助人民政府从事工程项目实施中的行政管理工作，依照《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项规定，村民委员会等村基层组织人员“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，属于刑法第九十三条第二款规定的'其它依照法律从事公务的人员'，以国家工作人员论，上诉人应以国家工作人员论，故上诉人及辩护人该意见不予采纳。
关于上诉人及其辩护人认为上诉人收受李某甲的10万元不应认定受贿行为的意见。经查，证人李某甲的证言与被告人杜金国在侦查机关的供述相互印证并证实“被告人杜金国以村上要用钱为由，对李某甲提出拿给他10万元。李某甲同意后不久，将其现金10万元送给被告人杜金国”。李某甲未要回此款是担心杜金国在今后的工程施工中找麻烦，同时为了感谢杜金国在当时的风貌打造工程施工过程中给予其关照和帮助。被告人也认可是李某甲给他送钱，原因是村上拨付工程款和计量都需要被告人签字，李某甲的施工中还需要被告人协调关系。因此行贿人和受贿人对此的陈述一致，说明被告人收到此款后具有占有的主观故意。被告人杜金国收受此款利用了其协助政府从事的行政管理工作的职务便利，同时本案证据显示杜金国并未将此款在村上入账且未用于村上而被其占有，所谓“村上要用钱”仅是借口，故辩护人及上诉人的该意见不予采纳。
关于上诉人认为公诉机关没有明确其套取的资金来源以及具体参与了那些资金的套取的意见。经查，上诉人身为原飞龙村党支部书记，在履职期间与村主任梁某甲，报账员梁某乙采取做虚假资料、多开材料款、虚列人工费等方式套取项目资金，后上诉人在梁某乙、梁某甲处将套取的款项要出非法占为己有，并用于日常生活开支等，能够证实上诉人参与套取资金的行为，故上诉人的该意见不予采纳。
关于上诉人认为自己没有授意梁某乙、梁某甲套取项目资金的意见。本院认为，上诉人的供述及证人梁某乙、梁某甲均证实了三人对套取项目资金的行为是明知的，同时，如上诉人对套取项目资金的行为不知情，那么上诉人在梁某乙、梁某甲处索要52万元的巨款明显与常理不符，故上诉人的该意见不予采纳。
关于辩护人认为上诉人贪污罪款项中梁某甲交给上诉人的5万元（2万、2万、1万），系梁某甲套取项目资金后交给上诉人，上诉人与其事前没有共谋的故意及梁某甲交给上诉人的6万元系与上诉人之间的民间借贷行为的意见。经查，该款项系上诉人与村基层组织其他成员共谋采取骗取手段套取的国家项目工程资金中的一部分，该事实有证人梁某乙、梁某甲的证言予以证实，上诉人在侦查机关的供述中也认可有部分套取行为是自己安排的，在原审庭审中上诉人对起诉书中指控的上诉人与村主任梁某甲、报账员梁某乙利用职务之便，采用以做虚假资料、多开材料款、虚列人工费等方式骗取国家项目资金的行为也予以认可，说明上诉人是在使国家资金失去控制后，又以借款为由从村上负责保管该资金人员处侵吞款项，该款项数额应认定为贪污数额，故辩护人的意见不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 师德雄
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 蔡 抗