重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0243民初270号原告：毛洪坤，男，1955年10月20日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：向淑群，重庆欣渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小波，重庆欣渝律师事务所律师。被告：重庆家和琴森木业有限公司，住所地：重庆市彭水县保家工业园区。统一社会信用代码：915002435616286315。法定代表人：张罹，该公司总经理。委托诉讼代理人:王志鸿，重庆中庸律师事务所律师。原告毛洪坤诉被告重庆家和琴森木业有限公司（以下简称家和公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告毛洪坤及其委托诉讼代理人向淑群、王小波，被告家和公司的委托诉讼代理人王志鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告毛洪坤向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告的劳动关系，并由被告支付原告经济补偿金8550元（1900元/月×4.5月）；二、被告家和公司补发原告生活费9000元（按360元/月计算，从2014年11月18日起至2016年12月18日止）；三、由被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额20900元。本案案件受理费由被告负担。事实和理由：2012年9月，原告毛洪坤到被告处上班，从事安保工作，每月工资为1900元左右，双方未签订书面劳动合同。由于被告经营不善，从2014年8月起开始拖欠工资，直到2015年5月19日才将拖欠的工资发给原告。2014年11月18日，被告以生产经营出现状况为由通知原告等员工放假，上班时间另行通知，并承诺在放假期间按360元/月补发生活费。至今原告没有接到被告的上班通知，也没有收到过生活费。原告曾多次找被告协商这一问题，但双方未达成一致意见。2017年1月9日，原告申请了仲裁，但仲裁委作出了不予受理决定书。原告对这一决定不服，故提起本案诉讼，请求判如所请。被告家和公司辩称，原告在2015年10月即已达到法定退休年龄，双方的劳动关系已解除，原告诉请的经济补偿金及双倍工资差额均超过了仲裁时效。被告没有承诺过发放生活费，并且原告要求发放生活费的这一请求也超过了仲裁时效。本院经审理认定事实如下：从2012年9月起，原告毛洪坤开始在被告家和公司处上班，从事安保工作，平均工资约为1900元/月。上班期间，被告未为原告缴纳各项社会保险。2014年11月18日，因生产经营出现问题，被告便书面通知含原告在内的五个门卫人员开始放假，并承诺放假期间按月补基本生活费360元，如需上班时再通知上班，被告家和公司在该通知上盖章，时任总经理叶金俊在该通知上签字。时至今日，被告从未向原告发放过基本生活费，也未通知原告上班。2017年1月9日，毛洪坤以家和公司为被申请人，申请至本县劳动人事争议仲裁委员会，请求：一、由家和公司支付经济补偿金；二、由家和公司支付生活费；三、由家和公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。2017年1月9日，该委作出渝彭劳人仲不字[2017]第2号不予受理通知书，决定不予受理该案。毛洪坤在收到该通知书后，在规定的期限内提起了诉讼。本院认为，本案的争议焦点在于：一、原、被告的劳动关系是否已经解除？二、原告的诉讼请求是否应得到支持。对此，本院评述如下：关于第一个焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”后一规定系对前一规定的补充。因为，在劳动关系的实际履行中存在着大量用人单位未为劳动者办理养老保险从而导致劳动者已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形，虽然法律上可以强制用人单位不能终止与劳动者之间的劳动关系，但是在实践中事实上不具有可执行性，并且对用人单位苛责过重。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的劳动者形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。故，用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系，仍应认定为劳动关系。具体到本案，原告毛洪坤虽于2015年10月年满六十周岁，达到法定退休年龄，但双方均未提出解除劳动关系，故双方的劳动关系应视为自动存续至今。关于第二个焦点，即原告的各项诉讼请求问题。本院逐项论述如下：对原告的第一项诉讼请求，因原、被告的劳动关系一直存续，故对原告现要求解除劳动合同的诉讼请求，本院依法予以支持。因在劳动关系存续期间被告未为原告缴纳各项社会保险，故原告可依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，向被告主张经济补偿金。原、被告的劳动关系始于2012年9月，故原告主张4.5个月的经济补偿金，本院予以支持。从2014年11月18日至今，因被告通知放假，原告均未提供正常劳动，被告也未向原告发放过工资，故对解除劳动合同前十二个月的平均工资，可酌情按照解除劳动合同前一年当地最低工资标准即1400元/月计算。故，原告毛洪坤应获得的经济补偿金为1400元/月×4.5月=6300元，对被告辩称经济补偿金已超过诉讼时效的理由，本院不予采纳；对原告的第二项诉讼请求，在2014年11月18日放假时，被告家和公司曾书面通知原告放假，并承诺放假期间每个月补基本生活费360元。被告家和公司辩称该通知系复印件，其真实性存疑。对此，本院认为，用人单位与劳动者是管理与被管理的关系，在劳动争议中，劳动者处于弱势一方，在劳动者已达到其基本举证责任的情况下，不应苛求劳动者太高的举证义务，且原告也当庭陈述，原件在被告处保存。故，本院对该通知的真实性予以确认。因家和公司在该通知书中承诺放假期间每月发放生活费360元，故对原告要求被告支付生活费的诉讼请求，本院予以支持，其时间可以从2014年11月18日计算至2016年12月18日，共计25个月，金额共计9000元，对被告辩称生活费已超过诉讼时效的理由，本院不予采纳；对原告的第三项诉讼请求，即未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题，因双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质属惩罚性赔偿金，故对其诉讼时效应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一般时效，即从用人单位不签订书面合同的违法行为结束之次日起计算一年。毛洪坤自2012年9月起即在家和公司上班，期间双方一直未签订书面劳动合同。自2013年9月起，即应视为家和公司已与毛洪坤签订了无固定期限劳动合同。故毛洪坤请求未订立书面劳动合同二倍工资的期限，应从2013年9月起至一年期满，即2014年9月之前，而毛洪坤申请仲裁的时间为2017年1月9日，已超过了仲裁时效，故对毛洪坤请求的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额20900元，本院不予支持。综上所述，原告毛洪坤的诉讼请求部分应得到支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、解除原告毛洪坤与被告重庆家和琴森木业有限公司的劳动合同；二、被告重庆家和琴森木业有限公司在本判决生效后十日内支付原告毛洪坤经济补偿金6300元、生活费9000元，共计15300元；三、驳回原告毛洪坤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告重庆家和琴森木业有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员  陈栋良二〇一七年二月二十八日书记员  豆婷婷