山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5519号
上诉人（原审被告）张庆乾。
被上诉人（原审原告）郑传福。
委托代理人张宝群，青岛市法律援助中心援助律师。
委托代理人郑元充，户籍地同上。
原审被告青岛鑫兴泰建筑工程有限公司。
法定代表人张志俊，该公司经理。
原审被告青岛青川建筑劳务有限公司。
法定代表人张超，该公司总经理。
上诉人张庆乾因与被上诉人郑传福、原审被告青岛鑫兴泰建筑工程有限公司（以下简称“鑫兴泰公司”）、青岛青川建筑劳务有限公司（以下简称“青川劳务公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2015）城民初字第111号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告郑传福在一审中诉称，2014年9月10日，被告雇佣原告在被告承包的青岛市城阳区夏庄街道崔家沟旧村改造工地工作，原告在工作中受伤。被告为原告支付部分医疗费后拒绝支付剩余费用，原告多次催要未果。现原告诉至法院请求判令被告赔偿原告医疗费6374.80元、误工费28275.30元（48453÷365×213）、护理费4380.70元（48453÷365×33）、交通费2000元、住院伙食补助费660元（20元×33）、后续治疗费10000元、伤残赔偿金153176元（38294×20×20%）、鉴定费800元、精神赔偿金5000元，以上都是按2014年青岛市的相关标准计算的，共计210666.80元；本案诉讼费由被告承担。
原审被告鑫兴泰公司在一审时辩称，原告所受伤害与其无关，其不应承担赔偿责任。原告主张的上述各项损失及计算标准均不认可，与被告鑫兴泰公司无关。
原审被告张庆乾、青川劳务公司在一审时均未答辩。
原审法院审理和认定的事实是：1、2014年9月10日，原告在位于青岛市城阳区夏庄街道崔家沟社区旧村改造工地的地下车库搬运钢管时，不慎滑倒摔伤。原告随即被送往青岛城阳古镇正骨医院进行救治，当日在该院进行了包扎，次日原告又至该院进行住院治疗，住院期间自2014年9月11日至2014年10月14日共33天，被诊断为左足第1、2、3、4跖骨基底部分粉碎性骨折，原告在该医院进行了内固定手术治疗。原告住院期间需1人陪护。2014年10月24日，原告到该院进行复查。原告在该医院预交住院押金6000元，花费门诊医疗费221.80元。2014年11月，原告到城阳区李长宝大药房购买药品，花费医药费153元。原告共计支出医疗费6374.80元。
2、2015年8月31日，青岛市城阳区惜福镇街道杨家村社区居民委员会出具证明证实，原告自2002年2月28日起一直居住于该社区江淑珍家中。
3、诉讼过程中，原告申请对其所受伤的伤残等级进行司法鉴定，法院委托青岛万方司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定，该所出具的青万方司[2015]临鉴字第1579号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人郑传福受伤致左足损伤评为九级伤残。原告为该次鉴定支付鉴定费800元。
4、青岛城阳古镇正骨医院于2014年12月5日出具的休息证明载明，原告出院后建议休息6个月。该院于2015年8月27日出具证明载明，原告骨折术后如达骨性愈合，需再次手术取出内固定物，后期费用10000元左右。
5、被告鑫兴泰公司提交的建设工程施工劳务分包合同载明，承包方（甲方）鑫兴泰公司，劳务方（乙方）青川劳务公司；乙方资质情况，资质证书号码：C1024037021452，资质专业及等级：砌筑作业劳务分包一级、钢筋作业劳务分包一级、混凝土作业劳务分包资质、模板作业劳务分包一级、脚手架作业劳务分包一级、抹灰作业分包不分等级；工程名称：崔家沟旧村改造安置区1-13号楼（住宅楼及配套用房）项目，工程地点：崔家沟旧址，分包范围：1-13号楼住宅及配套用房，合同价款：按实结算；乙方不得将本合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，否则，甲方有权解除合同并要求乙方承担违约责任并赔偿损失。合同订立时间为2014年2月16日。该合同加盖了被告鑫兴泰公司和被告青川劳务公司的公章。
6、2014年青岛市在岗职工平均工资为48453元，城镇居民人均可支配收入为38294元。
原审法院认为，本案系因提供劳务受害引起的赔偿纠纷。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张庆乾、被告青川劳务公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应自行承担不利法律后果。本案中，根据原告陈述及其提交的证据，被告张庆乾雇用原告在涉案工地作零工，双方之间形成劳务关系，原告在从事劳务活动中受伤，被告张庆乾作为接受劳务一方，应承担相应的赔偿责任。事发时，原告作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中对自身安全未尽到充分的安全注意义务，以致身体受到伤害，其对自身损害也应当承担部分过错责任。综合考虑本案实际情况，原告与被告张庆乾承担责任的比例以3:7为宜。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告鑫兴泰公司与被告青川劳务公司签订了涉案工程施工劳务分包合同，将涉案工程施工劳务发包给被告青川劳务公司，被告张庆乾雇用原告在涉案工地从事零工工作，原告在工作中受伤，被告青川劳务公司应与被告张庆乾对原告因伤所产生的损失承担连带赔偿责任。对于原告主张被告鑫兴泰公司承担赔偿责任，根据被告鑫兴泰公司与被告青川劳务公司签订的分包合同，被告鑫兴泰公司将涉案工程施工劳务分包给具有相应资质的被告青川劳务公司，且根据双方的合同约定被告青川劳务公司不得将合同项下的劳务作业转包或再分包给他人，原告未提供充分证据证明被告鑫兴泰公司对其主张的损失存在过错，故原告要求被告鑫兴泰公司承担赔偿责任的证据不足，法院不予支持。根据原告提交的城阳区惜福镇街道杨家村社区居委会出具的证明，可证实原告自2002年2月28日起一直居住于该社区江淑珍家，其主张按照2014年度青岛市城镇居民相关标准计算其损失符合法律规定，法院予以支持。
原告主张的合理损失认定如下：1、医疗费，根据原告提交的医疗费单据、预交款收据及费用明细，原告主张的医疗费6374.80元系其合理支付，法院予以确认；2、误工费，根据原告提交的住院病案及青岛城阳古镇正骨医院出具的休息证明，原告的误工时间为213天（33天+30天×6），其误工费按2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元计算为28275.30元（48453元÷365天×213天），符合法律规定，法院予以支持；3、护理费，根据青岛城阳古镇正骨医院出具的陪护证明，原告住院33天，期间需一人陪护，其护理费按2014年度青岛市在岗职工平均工资48453元计算护理费为4380.70元（48453元÷365天×33天），符合法律规定，法院予以支持；4、住院伙食补助费，原告参照国家机关一般工作人员出差补助20元／天的标准，计算33天为660元（20元/天×33天），符合法律规定，法院予以支持；5、伤残赔偿金，原告所受伤经司法鉴定为九级伤残，故其伤残赔偿金按照2014年青岛市城市居民人均可支配收入38294元计算为153176元（38294元×20年×20%），符合法律规定，法院予以支持；6、鉴定费，原告为该次鉴定支出的鉴定费800元，法院予以支持；7、交通费，根据原告提交的证据其实际交通费用支出为379元，法院予以支持，超出部分法院不予支持；8、后续治疗费，根据青岛城阳古镇正骨医院出具的证明，原告需再次手术取出内固定物，故对原告主张的后续治疗费10000元，法院予以支持；9、精神损害抚慰金，根据原告所受伤情的严重程度，法院酌情支持2000元。综上，原告因该事故引发的合理经济损失为医疗费6374.80元、误工费28275.30元、护理费4380.70元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金153176元、鉴定费800元、交通费379元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金2000元。以上款项除精神损害抚慰金外合计204045.80元，被告需承担70%的赔偿责任，即应赔偿原告142832.06元，加上精神损害抚慰金2000元，被告需赔偿原告各项损失共计人民币144832.06元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告张庆乾于本判决生效之日起10日内赔付原告郑传福各项经济损失共计144832.06元。二、被告青岛青川建筑劳务有限公司对判决第一项所确定的赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告郑传福对被告青岛鑫兴泰建筑工程有限公司的诉讼请求。四、驳回原告郑传福的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4442元，由原告负担1371元，被告张庆乾和被告青岛青川建筑劳务有限公司负担3071元。该两被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
宣判后，原审被告张庆乾不服原判，上诉至本院。
上诉人张庆乾上诉称，原判程序违法，一审法院在第二次开庭前未向上诉人、原审被告青川公司送达追加诉讼请求申请书、开庭传票，缺席审理，剥夺了上诉人、原审被告青川公司的诉权。上诉人已经支付了被上诉人医疗费23974.4元，一审法院未予查证，应在总损失中予以扣除。原判认定事实错误，适用法律不当。原判认定被上诉人在青岛居住一年以上证据不足。司法鉴定意见书中载明的郑传福住址与本案被上诉人住址不一致，不能认定鉴定书中的当事人与本案被上诉人系同一人。且鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》认定被上诉人构成九级伤残，应当依据其对应的《工伤保险条例》、《社会保险法》的规定计算伤残赔偿金，原判适用《侵权责任法》属于适用法律错误。
被上诉人未提交书面答辩状，在二审审理期间口头答辩称，对上诉状中第一条，开庭前一审法院是否合法传唤二审法院可以核实。关于上诉人上诉状中提及的医疗费，不包含一审时被上诉人主张的金额内。关于上诉状第三条第一小条关于居委会出具的证明，被上诉人认为社区居委会作为社区的基本单位最了解社区的情况，该组织有权利和义务对其了解的事实出具证明，如果上诉人有异议，可以提出证据反驳。第二小条鉴定书中的被上诉人住址是错误的，鉴定书其他的内容都是正确的，不能仅仅凭借这一条就否认鉴定书的证明效力和真实性。第三小条，如果上诉人认为鉴定机构作的鉴定所依据的法律依据不正确，上诉人应该提供应该依据的法律。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，各方未达成协议，调解未果。
本院认为，上诉人提出原审法院在第二次开庭前未通知上诉人和原审被告青川公司，经查，原审法院第二次开庭前于2015年12月9日向青川公司送达了开庭传票，并于当天通过邮政特快专递向张庆乾送达了传票，程序合法，本院予以确认。被上诉人在一审中提供了城阳区惜福镇街道杨家村社区居委会出具的证明，证实被上诉人自2002年2月28日起一直居住于该社区江淑珍家，一审法院据此认定被上诉人在青岛市居住一年以上，适用城镇标准认定被上诉人各项损失符合法律规定，本院予以维持。一审法院采信的青岛万方司法鉴定所出具的青万方司[2015]临鉴字第1579号司法鉴定意见书中，被上诉人的住址确实有误，但该鉴定书依据的鉴定材料经核实确为本案被上诉人提供的相关检材，足以认定鉴定意见书中涉及的被鉴定人即为本案被上诉人，一审法院采信该证据并无不妥。工伤和侵权竞合时，当事人依法可选择依照侵权或工伤主张其权利，本案被上诉人主张按照侵权主张其权利，一审判决适用《侵权责任法》审理本案符合法律规定。原审判决正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3197元，由上诉人张庆乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一六年七月十九日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 王媛媛