四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川20民终708号上诉人（原审原告）：陈碧华，女，1956年1月13日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。委托诉讼代理人：徐发芳，资阳市雁江区大地法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：吕文萍，女，1986年2月13日生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：潘有为，四川高洁律师事务所律师。上诉人陈碧华因与上诉人吕文萍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川�资阳市雁江区人民法院于2017年7月20日作出（2017）川2002民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人陈碧华的委托诉讼代理人徐发芳、上诉人吕文萍及其委托诉讼代理人潘有为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈碧华上诉请求：1.撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2017)川2002民初1326号民事判决；2.改判陈碧华在本次事故中不承担本次事故20%的责任，吕文萍还应赔偿陈碧华各项损失33751.8元；3.本案上诉费用由吕文萍承担。事实及理由：一审法院认为，吕文萍逆向行驶，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上�应当靠车行道的右侧行驶”。因此确认为吕文萍应当承担此次事故的主要责任。第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行横道的靠路边行走”。陈碧华经过花台准备横过马路，未观察到车辆通过也有一定责任，陈碧华承担此次事故的次要责即20%责任，吕文萍承担此次事故的80%责任。本次事故的发生，系因吕文萍逆向行驶、并且搭乘儿子，车速过快，观察不周，导致陈碧华受伤。根据陈碧华提供的《协议书》中也明确载明，吕文萍承担此次事故的全部责任，亦签字认可。综上所述，本案中陈碧华因吕文萍逆向行驶、车速过快、观察不周导致其受伤，故陈碧华不应当承担本次事故20%的责任，吕文萍还应赔偿陈碧华各项损失33751.8元。故恳请二审法院依法查明本案事实，作出重新判决。吕文萍答辩称：1.本案发生道路交通事故的主要原因系陈碧华从人行道上直接跨越绿化隔离带再突然横过机动车道的多个违章行为所致，陈碧华应承担主要责任或全部责任。理由是：根据《道路交通安全法》第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”、六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施;通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”第六十三条“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施……”规定，陈碧华在该次交通事故中有多个违章行为：即陈碧华作为行人首先应当在人行道上行走；其次，陈碧华要横过公路应该从前面的红绿灯口的人行横道通过，而不是从人行道直接跨越绿化隔离带，再从绿化隔离带突然横跨机动车道。同时，《道路交通安全法》规定了交通事故责任应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。因此，本案事故发生的主要原因和直接责任在于陈碧华从人行道上直接跨越绿化隔离带再突然横过机动车道的多个违章行为所致，在交通事故中起主要作用或全部作用，应当承担该事故的主要责任或全部责任，吕文萍仅承担次要责任或不承担责任。一审法院关于吕文萍和陈碧华的责任划分是错误的。2.协议书是陈碧华为了到保险公司理赔所签订的，不是当事人的真实意思表示。吕文萍上诉请求：1.原审判决事实不清，适用法律不当，请二审人民法院依法改判或者发回重审。2.本案一、二审诉讼费由陈碧华承担。事实及理由：1.本案系电动自行车与行人发生碰撞形成的纠纷，而电动自行车属于非机动车，因此本案的案由不属于机动车交通事故责任纠纷案，应该是生命权、健康权、身体权纠纷案件中的健康权纠纷案。一审法院就本案确定为机动车交通事故责任纠纷案，适用法律错误。2.一审判决超出了原告的诉讼请求范围进行裁判。陈碧华的诉讼请求是依法判令吕文萍赔偿陈碧华的各种损失和费用共167320.64元，而一审判决书的第五页中间“综上所述，本院对本案损失确认为169550.54元。其中：……”，显然超出了陈碧华的诉讼请求范围，一审判决是错误的。3.陈碧华的38383.64元医疗费中有大量与损害无关的检查费用和治疗费用，该部分费用应该剔除。陈碧�的出院诊断为：1.左肱骨外科颈粉碎性骨折；2.右内踩骨折；3.糖尿病；4.脂肪肝；5.高血压病II级高危组；6.血脂异常；7.骨质疏松症；8.贫血（营养、失血性）；9.底钾血症。这九个问题中只有1、2个问题与交通事故有关，其余3-9项共六个问题均与交通事故无关。因此，陈碧华的38383.64元医疗费中与交通事故损害无关的检查费用和治疗费用应该剔除，但一审法院未对该部分进行扣除。4.一审判决给付陈碧华的壹万元的后续治疗费错误。根据陈碧华的出院证明书的出院注意事项：…（5）术后12-18月视骨折愈合情况，取内固定；即内固定是否取出需根据骨折愈合情况，将来有可能取，也有可能不取，即取内固定术的行为尚不确定要发生，一审判决将尚不确定要发生的事实事前判决不符合法律的规定，该费用应待实际发生后在处理。5.关于陈碧华的损失计算依据的鉴定结论问题。该鉴定结论由于系陈碧华诉前单方申请鉴定所为，程序违法，所以在一审的第一次开庭时，吕文萍便以书面的形式向人民法院申请对陈碧华的伤残等级进行重新鉴定，同时要求对陈碧华的伤情进行复查(上诉人在出事后曾亲眼看见过陈碧华受伤后的原始CT片和X线片，确认陈碧华用于送检片子并非是这次受伤后的原片，伤情远远没有鉴定文书中所提到的那么严重，而且主治医生也曾亲口告诉吕文萍的老公，说陈碧华脚上的伤完全可以保守治疗，只是骨裂而已。同时陈碧华也曾亲口说过她以前在一茶楼外被奥迪车从脚上碾压过去，因此怀疑陈碧华举证的是老伤。）在选择鉴定机构时，吕文萍并非不同意人民法院指定或者组织双方摇号，只是要求指定的鉴定机构或者组织摇号的鉴定机构应当是与华西鉴定中心同一级别的重庆、上海、北京的官方鉴定机构之一，而不是求真、蓉城等这样的民间鉴定机构，并一再承诺自己愿意垫付由此产生的鉴定费用，一审法院曲解了吕文萍的意思，并对吕文萍的真实意思不予理睬，认为吕文萍不同意指定或者摇号确定求真、蓉城等这样的民间鉴定机构就是不配合鉴定工作，导致鉴定终止的原因在吕文萍，应当由吕文萍来承担举证不能的不利法律后果，并进而以陈碧华诉前自行委托的鉴定机构作出的鉴定结论为依据计算出陈碧华的损失多达169550.54元。一审法院在对一份存在重大争议的鉴定结论没有完成组织重新鉴定的情形之下，便以此为损失的计算依据匆匆下判，属于事实不清。吕文萍再次请求二审法院依法责令陈碧华提供在医院治疗期间照的全部CT光片和X光片及相应的检查报告单并对其伤情重新委托鉴定机构进行鉴定，然后再根据重新鉴定的结果计算陈碧华的损失。6.关于责任划分�题。陈碧华以费用可以报销为由，让吕文萍一方签字为全责的协议，一审法院作出该《协议》无效的认定虽然正确，但是在划分责任时却认定吕文萍一方承担80%的主要责任，没有任何法律依据和事实依据，对吕文萍明显不公。首先，吕文萍虽然逆向行驶，但骑行的是电瓶车，速度较慢，陈碧华突然从公路旁的花台窜出，吕文萍是在避让不及的情形之下才与其发生碰撞的，如果陈碧华稍加注意，这场事故也不会发生，吕文萍甚至认为陈碧华在这场事故中有“碰瓷”的嫌疑。其次，吕文萍认为，在作为交通事故的专门责任认定部门的资阳市公安局交通警察支队直属一大队对这起交通事故尚不能查清事实、尚不能进行责任认定和划分、分清主次责任的情形之下，人民法院又依据什么来分二、八开，让吕文萍承担主责中的主责，80%的责任？�以，一审法院做出这样的责任认定和划分依据明显不足，也没有任何法律依据，属于适用法律错误。综上所述，请二审人民法院依法改判或者发回重审。陈碧华答辩称：1.一审程序合法。在一审中，吕文萍提出重新鉴定，法院也同意；双方协商鉴定机构未果，法院组织摇号，但吕文萍坚决不同意。根据法律规定，吕文萍应承担举证不能的法律后果。2.陈碧华刚下花台就被吕文萍的非机动车撞到，吕文萍因违章逆行、搭人，应承担全部责任。3.关于医疗费中的其他费用问题，在一审中已经全部扣除。4.一审判决没有超出陈碧华的诉讼请求。5.根据鉴定意见是有后续治疗费用的，所以判决是有依据的。陈碧华向一审法院起诉请求：依法判令吕文萍赔偿因交通事故造成陈碧华受伤的医疗费、护理费、营�费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等共计167320.64元。一审法院认定事实：2016年12月19日8时20分许，吕文萍驾驶无号牌电动自行车并搭乘谭子墨由雁江区东福小区方向往雁江区沱三桥方向逆向行驶，当车行驶至雁江区滨江大道时，与行人陈碧华相撞，造成陈碧华受伤的交通事故。2017年1月12日资阳市公安局交通警察支队直属一大队做出交通事故证明：吕文萍因逆向行驶，与行人陈碧华相撞，造成陈碧华受伤的交通事故，事故发生后双方均未在现场报警。陈碧华受伤后，被送往资阳市第一人民医院住院治疗18天，入院诊断为：1.左肱骨外科颈粉碎性骨折；2.右内踝骨折等，医疗费共计38383.64元，出院诊断为：1.左肱骨外科颈粉碎性骨折；2.右内踝骨折；3.糖尿病；4.脂肪肝；5.高血压病Ⅱ级高危组；6.血脂异常；7.贫血；8.�质疏松症；9.低钾血症。出院医嘱：全休2-3月，加强营养，术后12-18月取出内固定，预计费用10000元等。陈碧华伤情于2017年2月24日经四川唯正司法鉴定所鉴定为一个九级、一个十级伤残。另查明，陈碧华出生于1956年1月13日，系城镇居民，吕文萍驾驶的无号牌电动车未购买任何保险。一审法院对双方有异议的证据及事实认证如下：一、本案案由问题。本案虽系交通事故引起的纠纷，但因未涉及机动车，故不宜适用机动车交通事故责任纠纷，应确认为生命权、健康权、身体权纠纷。二、本次事故责任问题。通过双方的庭审陈述及交警部门的事故证明、询问笔录可以确认，吕文萍逆向行驶，根据《中华人民共和国道路安全法》第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定，非机动车应当在非�动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶”。因此确认为吕文萍应承担此次事故的主要责任。第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”。陈碧华经过花台准备横过马路，未观察到有车辆通过也未走人行横道也有一定的责任，吕文萍提交的录音材料证实签协议的原因是为了能报保险，因此双方签订的协议不予采信，陈碧华应当承担次要责任，即陈碧华承担此次事故的20%责任，吕文萍承担此次事故的80%责任。三、医药费问题。双方对陈碧华的医疗费38383.64元这一事实均无异议，予以确认。四、交通费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实�发生的费用计算。交通费应当以正式票据为准；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，由于陈碧华没有提供任何交通费票据，其请求赔偿交通费1000元，不予确认。五、伤残鉴定问题。2017年2月24日陈碧华在四川唯正司法鉴定所对其伤残做了司法鉴定，鉴定结论为一个九级伤残一个十级伤残，因吕文萍未提供相反的证据推翻，申请了伤残等级重新鉴定，但因双方对鉴定机构无法达成一致协议，且指定和摇号均无法完成，一审法院鉴定办根据《四川省高级人民法院对外委托鉴定管理办法》第二十七条，终止鉴定退回，吕文萍自行承担举证不力的法律后果，视为放弃鉴定，予以确认。六、如何计算残疾赔偿金问题。陈碧华为城镇居民，请求其伤残赔偿金按照城镇居民标准计算，予以支持。陈碧华在鉴定之前已年满61周岁，因此应确认计算19年伤残赔偿金。七、精神损害抚慰金问题、鉴定费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害赔偿金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》予以确定，故精神损害抚慰金予以确认；鉴定费问题，吕文萍申请对自费药鉴定所产生的鉴定费和陈碧华垫付的鉴定费均系为查明案情所需而发生的费用，应当计算在本案的损失范围。八、自费药问题。经吕文萍申请鉴定自费药为791.50元，由陈碧华自行承担，予以确认。九、根据受诉地法院经济状况，对伙食补助费、营养费计算标准酌定为55元/天，护理费计算标准确认为80元/天。十、后续治疗费问题。根据资阳市第一人民医院及鉴定结论均认定后续治�费约10000元，予以确认。十一、陈碧华请求赔偿的营养费、伙食补助费、护理费计算标准及护理费、营养费计算天数问题，根据受诉地法院经济状况，对其营养费、伙食补助费计算标准本院依法确认为55元/天，护理费、误工费计算标准确认为80元/天，营养费、伙食补助费、护理费确认为实际住院天数18天。一审法院认为，吕文萍逆向行驶，根据《中华人民共和国道路安全法》第五十七条规定：“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶”。因此，一审法院确认为吕文萍应承担此次事故的主要责任。第六十一条：“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”。陈碧华经过花台准备横过马路，未观察到有车辆通过也有一定的责任，承担次要责任，即陈碧华承担此次事故的20%责任，吕文萍承担此次事故的80%责任。陈碧华因伤产生的医疗费用，其请求符合法律的规定，予以支持。对陈碧华请求残疾赔偿金和精神损害抚慰金符合法律规定，予以支持。由于陈碧华没有提供正式的交通费票据，其要求赔偿交通费，不予支持。综上所述，一审法院对本案损失确认为169550.54元。其中：医疗费用38383.64元、营养费、伙食补助费55元/天×18天=990元、护理费80元/天×18天=1440元、残疾赔偿金26205元/年×19年×22%=109536.9元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金6600元、鉴定费2600元。吕文萍所驾驶的事故车辆属于非机动车，因此无需投保交强险，本案也无需其在交强险责任范围内赔偿。综上，吕文萍合计赔偿�碧华：（38383.64元-791.5元+990元+1440元+109536.9元+10000元+6600元+2600元）×80%=135007.23元，扣除已垫付医疗费用及鉴定费合计11450元，还应赔偿陈碧华123557.32元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、第六十一条、第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告吕文萍赔偿原告陈碧华因本次交通事故造成的各项损失合计135007.23元，扣除已垫付医疗费、鉴定费11450元，还应赔偿原告陈碧华各项损失123557.32元，于本判决书生效之日起十日内付清；二、驳回原告陈碧华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3646元，减半收取计1823元，由原告陈碧华负担365元，被告吕文萍负担1458元。本院二审过程中，吕文萍提供事故现场照片6张，拍摄时间是2017年8月15日，拟证明陈碧华过街没有遵守交通规则走人行道，而是强行跨越绿化带到非机动车道上发生的事故；交通事故发生的主要原因是陈碧华造成的，陈碧华应承担主要责任。陈碧华质证称：对照片的三性均有异议，不能证明是事故现场，不予质证。因吕文萍对陈碧华提交四川唯正司法鉴定所鉴定时的医学影像片提出异议，认为是陈碧华以前受伤时所拍。本院指令陈碧华提交了其受伤后所拍的全部医学影像片共12张，包括左肱骨中上段、右踝关节、头颅的X光片、CT片、DR片和数字影像片。吕文萍质证称：对医学影像片未发表意见，申请对陈碧华的伤情进行重新鉴定、评残。照片即使反映了事故现场的概况，但不能证实事故发生的具体地点和经过，不能达到吕文萍的证明目的，本院不予采信。陈碧华提交的医学影像片均来源于资阳市第一人民医院医学影像科，时间分别为2016年12月19日即本案发生当天、2016年12月24日即手术后一天、2017年1月8日即陈碧华出院前一天、2017年2月28日，有相应的检查报告单，与其向四川唯正司法鉴定所送检的医学影像片一致，能证明其真实性、合法性、关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案的争议焦点是：1.陈碧华提交的四川唯正司法鉴定所的司法鉴定意�书是否合法、有效？2.一审法院划分的责任比例是否正确？3.一审判决是否超出了诉讼请求？判决的医疗费中的其他费用、后续治疗费是否正确？本院认为，本案虽系交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，但因案涉电动自行车系非机动车，故不适用机动车交通事故责任纠纷的相关规定；一审法院将本案案由确认为生命权、健康权、身体权纠纷正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有资质的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”、第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”、第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”、第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，陈碧华是原审原告，为了主张自己的权利，自行委托四川唯正司法鉴定所作出的鉴定意见作为证据材料提交人民法院，并经庭审质证；一审中，吕文萍申请重新鉴定，经人民法院同意后，在双方当事人协商不成和法院指定或摇号选择鉴定机构都不能进行的情形下，终止鉴定；陈碧华向四川唯正司法鉴定所提交的鉴定材料与其在资阳市第一人民医院的住院病历和医学影像片一致，而吕文萍未提供证据证明四川唯正司法鉴定所作出的鉴定意见书存在法律规定的应予重新鉴定的情形，也未提供足以反驳该鉴定意见书的证据，一审判决依法采信四川唯正司法鉴定所司法鉴定意见书的结论正确。故吕文萍在二审期间申请重新鉴定的请求，本院不予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，�法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，吕文萍应承担不利的法律后果关于一审判决确认的责任比例是否正确的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条“驾驶非机动车在道路上行驶应当遵守有关交通安全的规定，非机动车应当在非机动车道内行驶；在没有非机动车道的道路上，应当靠车行道的右侧行驶。”、第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”、第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施;通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有�通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”、第六十三条“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施……”的规定，本次交通事故的发生，陈碧华、吕文萍均有过错，因此，一审判决依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，减轻吕文萍20%的责任后，确定陈碧华的损害后果由吕文萍承担80%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。关于一审判决是否超出了诉讼请求，医疗费中的其他费用、后续治疗费是否正确的问题。一审判决确认本案损失为169550.54元，是指本次交通事故全部损失的总金额。一审中，经吕文萍申请鉴定，成都蓉城司法鉴定中心出具文政审查意见：陈碧华住院费用总金额为38383.64元中与此次交通事故无关的医疗费用为791.50元；一审判决由陈碧华自行承担791.50元，并在总金额中予以扣除正确。资阳市第一人民医院的出院证明和四川唯正司法鉴定所的司法鉴定意见书均能证明陈碧华术后12-18月视骨折愈合情况，取内固定所需后续治疗费约10000元，一审判决将此笔费用认定为本案损失符合相关法律规定，本院予以确认。在不划分责任比例的情况下，一审判决确定的赔偿金额为168759.04元；而陈碧华向一审法院诉讼请求判令吕文萍赔偿167320.64元，并没有包含吕文萍垫付的医疗费、鉴定费等费用合计11450元。故吕文萍上诉称一审判决超出了陈碧华的诉讼请求范围是错误的意见不成立，本院不予采信。一审判决对陈碧华因本次交通事故受伤所造成的损失范围及金额的认定正确�本院予以确认。综上所述，陈碧华、吕文萍的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3644元，由上诉人陈碧华负担644元，上诉人吕文萍负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长  张 斌审 判 员  梅 波审 判 员  刘 彤二〇一七年十一月二十九日法官助理  陈 艳书 记 员  卓浩军