浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖长商初字第699号原告：长兴诺力小额贷款有限责任公司，住所地浙江省长兴县雉城街道太湖大道1号。法定代表人：丁毅，董事长。委托代理人：许火堂，浙江兴熙律师事务所律师。委托代理人：方彦雯，浙江兴熙律师事务所律师。被告：罗士南，男，1965年12月25日出生，汉族，住浙江省长兴县。被告：湖州龙闯置业有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道新都汇小区8幢2、3层。诉讼代表人：汤煜斌，清算组组长。委托代理人：许智荣，浙江兴长律师事务所律师。委托代理人：於跃山，浙江兴长律师事务所律师。被告：徐末龙，男，1969年5月6日出生，汉族，住浙江省长兴县。原告长兴诺力小额贷款有限责任公司诉被告湖州龙闯置业有限公司（以下简称龙闯置业公司）、徐末龙抵押合同纠纷一案，本院于2015年8月3日受理后，依法由审判员臧丽娟独任审理。审理过程中，被告龙闯置业公司申请追加罗士南为被告，本院准许后追加罗士南为本案被告，本案案由变更为借款合同纠纷，并于2015年9月15日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人方彦雯、被告罗士南、被告龙闯置业公司的委托代理人於跃山、被告徐末龙到庭参加诉讼。因本案案情复杂，转为普通程序审理，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人方彦雯、被告罗士南、被告龙闯置业公司的委托代理人於跃山到庭参加诉讼，被告徐末龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。2016年6月17日，本案第三次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人方彦雯、被告龙闯置业公司的委托代理人於跃山和被告徐末龙到庭参加诉讼，被告罗士南经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2011年6月14日，被告罗士南向原告借款100万元，被告龙闯置业公司自愿以其土地为被告罗士南的借款提供抵押担保，三方签订《抵押借款合同》一份，并办理了抵押登记手续。被告龙闯置业公司、徐末龙分别向原告出具《还款责任约定书》，承诺对被告罗士南的借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任。后原告向被告罗士南转帐支付借款100万元，但该被告仅支付了2012年3月20日之前产生的利息，对借款本金和其余利息未予归还。对本案借款，原告放弃对被告罗士南的主张，仅要求被告龙闯置业公司、徐末龙承担还款责任，并由被告龙闯置业公司承担担保责任。故原告诉至法院，请求判令：1、被告龙闯置业公司归还原告借款本金100万元，利息851146.67元（借款本金100万元，按月利率16‰自2012年3月21日计算至2012年6月12日，按月利率20.8‰自2012年6月13日计算至2015年8月19日），合计1851146.67元；2015年8月19日之后利息按合同约定利率计至本金还清之日；2、原告有权对被告龙闯置业公司的抵押物优先受偿；3、被告徐末龙对上述债务承担连带清偿责任。被告罗士南辩称：其与原告签订了《抵押借款合同》，但该借款实际借款人为徐云龙。在借款前，徐云龙称因建设云龙大厦需要资金，与原告商谈好了借款事宜，以被告罗士南名义向原告借款，借款本息均无需名义借款人归还。受徐云龙指示，被告罗士南与原告签订了《抵押借款合同》，原告将借款100万元转帐支付至被告罗士南在中国银行的账户，但上述借款已按徐云龙指示转账给他人，被告罗士南并未实际使用借款，也未归还过借款，原告在本案起诉前也未向被告罗士南催讨过利息或本金。被告龙闯置业公司辩称：原告在借款发生时明知本案实际借款人为徐云龙，且本案借款被生效刑事判决书认定为徐云龙非法吸收公众存款罪的犯罪事实，原告提交的《抵押借款合同》应认定无效，故原告无权主张借款本息，无权对被告龙闯置业公司的抵押物优先受偿，原告收到的利息应从本金中扣除，请求驳回原告对被告龙闯置业公司的诉讼请求。被告徐末龙辩称：其对本案借款过程不清楚，徐云龙系实际借款人，其受徐云龙指示向原告出具《还款责任约定书》，不同意承担还款责任，请求驳回原告对被告徐末龙的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《抵押借款合同》和他项权证各一份，证明被告罗士南向原告借款100万元，被告龙闯置业公司以其土地提供抵押担保；2、《还款责任约定书》两份，证明被告龙闯置业公司、徐末龙承诺为被告罗士南的借款承担连带还款责任；3、借款借据、银行转账凭证各一份，证明原告向被告罗士南发放贷款100万元；4、利息清单一份，证明原告主张的利息数额；5、龙闯置业公司章程、债权申报通知书、申报表各一份，证明徐云龙是被告龙闯置业公司的实际控制人，该公司已进入强制清算程序；6、股东会决议一份，证明被告龙闯置业公司股东会决议为本案借款提供抵押担保。被告罗士南、徐末龙未向本院提交证据。被告龙闯置业公司向本院提供以下证据：1、长兴县人民法院（2013）湖长刑初字第221号刑事判决书和湖州市中级人民法院（2014）浙湖刑终字第10号刑事裁定书复印件各一份，证明本案实际借款人为徐云龙，本案借款被认定为徐云龙非法吸收公众存款罪的犯罪事实；2、何健、罗士南、钱月平、臧剑平、徐玲玲、徐末龙、王长法的询问笔录各一份，证明徐云龙向原告借款，双方协商后，分别由何健、罗士南、钱月平、臧剑平、徐玲玲、徐末龙、王长法与原告签订借款合同，实际借款人为徐云龙。3、云龙大厦土地购买材料一组，证明云龙大厦所在土地即本案抵押土地的购买情况。本院为查明案情，于2016年5月26日向徐云龙作了调查笔录一份，内容为：徐云龙系被告龙闯置业公司的实际控制人，徐云龙以建造云龙大厦为由向原告借款，原告要求以被告龙闯置业公司名下土地抵押担保。经原告和徐云龙协商，徐云龙以自己、龙闯置业公司、浙江龙闯燃料贸易有限公司、浙江龙闯建设工程有限公司及何健、罗士南、钱月平、臧剑平、徐玲玲、徐末龙、王长法的名义分别向原告借款，金额共计2500万元，原告明知实际借款人为徐云龙。原告放款后，借款均被转账至徐云龙指定的银行账户。借款利息通过被告龙闯置业公司的账户转账支付给原告，上述名义借款人均未支付过利息。借款逾期后，原告向徐云龙催讨过借款。对原被告提供的证据，经到庭当事人相互质证，本院认证如下：1、对原告提供的证据，被告龙闯置业公司质证对证据1、3的真实性有异议，认为实际借款人为徐云龙，对证据2无异议，但已经超过保证期间，证据3不符合证据的形式要件，对证据5无异议，对证据6的合法性有异议；被告罗士南、徐末龙质证无异议。本院经审查认为，对原告提供的证据1-3、5-6形式真实性予以认定，证据4不符合证据的形式要件，本院不作认定。2、对被告龙闯置业公司提供的证据，原告质证对证据1“三性”无异议，但认为无法证明《抵押借款合同》无效，对证据2关联性有异议，对证据3无异议；被告罗士南对证据1-2无异议，对证据3视为放弃质证权利，被告徐末龙质证无异议。本院经审查认为，上述证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以认定。3、对徐云龙的调查笔录，被告罗士南无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。原告质证对笔录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告罗士南和徐云龙私下商量了借款用途，被告罗士南明知借款用于徐云龙控制公司的经营周转。被告龙闯置业公司、徐末龙质证无异议。本院经审查认为，该调查笔录与本案相关的内容与其他证据及被告的陈述相印证，本院予以认定。根据上述采信的证据，并结合原被告的陈述，本院查明本案事实如下：2011年5月12日至2011年12月19日期间，徐云龙以建造云龙大厦为由多次向原告借款，原告要求以被告龙闯置业公司的土地提供抵押担保，双方商谈借款事宜后，徐云龙以浙江龙闯燃料贸易有限公司、浙江龙闯建设工程有限公司、龙闯置业公司、何健、王长法、钱月平、臧剑平、徐玲玲、徐末龙、罗士南及自己的名义共向原告借款2500万元。2011年6月14日，受徐云龙指示，被告罗士南与原告签订《抵押借款合同》一份，约定被告罗士南向原告借款100万元，借款期限自2011年6月14日起至2012年6月13日止，借款月利率为16‰，按季付息，每季未月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清，如借款人未按期归还贷款本金，从逾期之日起按约定利率加收30%的罚息利率计收罚息，未按期偿还贷款利息，按罚息利率计收复息；被告龙闯置业公司以其名下的长土国用（2009）第106784号土地使用权为该借款提供抵押担保。合同签订后，原告和被告龙闯置业公司于2011年6月14日办理了土地抵押登记手续，抵押金额登记为100万元，抵押顺位为第三权利人。2011年6月14日，原告向被告罗士南在中国银行的账户发放借款100万元。原告放款后，被告罗士南将借款100万元按徐云龙指示转账给他人。本案借款于2012年3月20日之前产生的利息已清偿。2011年6月14日，被告徐末龙、龙闯置业公司分别向原告出具《还款责任约定书》，承诺对借款人罗士南向原告所借的100万元承担连带归还本息的责任，在借款人未履行支付借款本息时，愿意对借款本金、利息、逾期利息等承担连带还款责任。另查明，2003年至2012年期间，徐云龙经营长兴龙鑫担保有限公司、龙闯置业公司、浙江龙闯燃料贸易有限公司、浙江申湖建设工程有限公司、浙江龙闯建设工程有限公司、长兴德源典当有限公司等。2009年至2013年期间，徐云龙以个人名义，部分以上述公司提供担保的方式，以做工程、开典当行、开担保公司、做资金生意和煤炭生意、投资建设云龙大厦等项目需要资金为由，承诺还本付息，以月息1.5分至4.5分的高利先后向社会上不特定人员非法集资，所得资金用于上述公司经营、拆借他人、还本付息、购买房产等。2013年5月2日，长兴县人民检察院指控徐云龙犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉。本院于2013年11月28日作出（2013）湖长刑初字第221号刑事判决书，判决徐云龙犯非法吸收公众存款罪，对公安机关封存在案的徐云龙所有的财产（包括长土国用第106784号土地上在建的云龙大厦）依法处理，发还被害人，不足部分，继续追缴。该判决书在犯罪事实中认定徐云龙于2011年5月12日以浙江龙闯燃料贸易有限公司的名义向原告借款1000万元，以浙江龙闯建设工程有限公司名义向原告借款200万元，于2011年12月19日以被告龙闯置业公司名义向原告借款500万元，于2011年6月14日分别以何健、罗士南、徐玲玲、臧剑平、王长法的名义向原告借款100万元，于2011年6月21日分别以自己的名义、徐末龙及钱月平的名义向原告借款100万元。判决后，徐云龙提起上诉，湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖刑终字第10号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。再查明，2009年4月23日，浙江龙闯建设工程有限公司购买了长土国用（2009）第106784号土地使用权，并支付了土地转让款1179万元。2009年6月12日，上述土地使用权被登记在被告龙闯置业公司名下。被告龙闯置业公司的股东登记为徐末龙和徐云龙，分别享有70%和30%股权，但该公司实际控制人为徐云龙。2013年1月10日，本院裁定受理龙闯置业公司申请公司清算一案，指定成立了龙闯置业公司清算组。本院认为，(一)《抵押借款合同》的实际借款人如何认定。徐云龙以被告罗士南的名义向原告借款100万元，借款由徐云龙支配和使用，借款商谈过程由原告和徐云龙之间进行，被告罗士南仅是受徐云龙指示出面与原告签订借款合同，被告罗士南没有向原告借款的真实意思表示，其与原告之间不发生借款合同关系。（二）原告与徐云龙之间是否发生借款合同关系及效力认定。根据查明的借款过程，本案借款人应认定为徐云龙，原告实际与徐云龙发生了借款关系。本案借款虽被认定为徐云龙非法吸收公众存款罪的犯罪事实，但徐云龙与原告之间的借款并不能仅因构成犯罪而认定无效，经审查，本案借款关系未违反法律和行政法规强制性规定，故原告和徐云龙之间的借款合同关系应认定有效。原告主张的逾期利率过高，本院调整为按月息20‰计算，借款100万元自2012年3月21日计算至2015年8月19日，产生利息808800元。（三）关于被告龙闯置业公司、徐末龙是否应承担还款责任。该二被告在明知实际借款人为徐云龙的情况下向原告出具了《还款责任约定书》，承诺对本案借款本息承担连带还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，故被告龙闯置业公司和徐末龙应对本案借款本息承担还款责任。（四）原告对涉案抵押土地是否有权优先受偿。（2013）湖长刑初字第221号刑事判决书将本案借款认定为徐云龙犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实，将本案抵押土地上建造的云龙大厦认定为徐云龙刑事犯罪封存在案的财产，并判决依法处理封存在案的财产，发还被害人，故原告对抵押土地无权主张优先受偿权，本院对其相应诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖州龙闯置业有限公司归还原告长兴诺力小额贷款有限责任公司借款本金100万元，利息808800元（计算至2015年8月19日），合计1808800元，限于本判决生效后十日内付清；2015年8月19日之后的利息依照月息20‰计算至本金还清之日；二、被告徐末龙对上述第一项给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告长兴诺力小额贷款有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21460元，由被告湖州龙闯置业有限公司、徐末龙承担，限于本判决生效后十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  臧丽娟审 判 员  汪普庆人民陪审员  陆亚伟二〇一六年九月二十一日书 记 员  徐小燕??