河北省清河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0534刑初41号
公诉机关河北省清河县人民检察院。
被告人滕万征，男，1987年10月20日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人滕亚安，河北至尊律师事务所律师。
被告人滕万禄，男，1986年3月8日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人任怀军，河北李瑞涛律师事务所律师。
武立泉，清河县油坊镇滕蒿林村民委员会推荐。
被告人滕永军，男，1989年6月3日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，现羁押于河北省清河县看守所。
辩护人张一峰，河北振环律师事务所律师。
被告人滕万磊，男，1991年11月7日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，2018年4月13日，被本院决定取保候审。
被告人滕万旺，男，1991年9月17日出生于河北省清河县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，2018年4月13日，被本院决定取保候审。
被告人刘德昌，男，1988年7月2日出生于山东省夏津县，汉族，初中文化，农民，捕前住本村，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月14日被河北省清河县公安局刑事拘留，同年10月19日被河北省清河县公安局执行逮捕，2018年4月13日，被本院决定取保候审。
河北省清河县人民检察院以清检公诉刑诉（2018）32号起诉书指控被告人滕万征、滕万禄、滕永军、滕万磊、滕万旺、刘德昌犯开设赌场罪，于2018年3月5日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省清河县人民检察院指派检察员孙艳君出庭支持公诉，被告人滕万征及其辩护人滕亚安、被告人滕万禄及其辩护人任怀军和武立泉、被告人滕永军及其辩护人张一峰、被告人滕万磊、滕万旺、刘德昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2017年5月28日至2017年9月13日，被告人滕万征、滕万禄、滕永军、滕某（另案处理）共同出资，租赁房屋，购买手机等设备，联系中介网上拉入不确定的人，雇佣滕万磊、滕万旺、朱某（另案处理）、刘德昌等人负责记账和赔付，在清河县鸿翔国际小区二期2单元502室内利用互联网，通过手机建立微信群以发红包“扫雷”的方式进行赌博，非法获利1,594,580元。其中被告人滕万征、滕万禄、滕永军及滕某每人各分得赃款168,900元。被告人滕万磊、滕万旺、刘德昌被雇佣负责记账和赔付，滕万磊参与犯罪时间为2个月，滕万旺参与犯罪时间为1个月，刘德昌参与犯罪时间为20天，均没有分得赃款。
另查明，2017年9月13日六被告人被侦查机关清河县公安局刑警机动中队抓获，收缴非法获利749,287元；并查扣24部手机及1部ipad，其中一部银灰色华为AL10为被告人刘德昌本人使用，与案件无关，一部黑色直板小米手机为被告人滕万磊本人使用，该部手机已无法使用，一部黑色苹果手机，为被告人滕万征、滕万禄、滕永军、滕某共同出资购买，该部手机已无法使用，侦查机关对上述三部手机均未出具检测报告，另外21部手机及1部ipad被六被告人用作建立微信群进行赌博的犯罪工具。
上述事实，六被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有物证现场查获的手机25部（其中一部ipad）、银行卡19张，书证账本2本、书证清河县公安局网安大队情况说明、河北省非税收入一般缴款书、无违法犯罪记录证明、抓捕经过、户籍证明等，证人朱某的证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人滕万征、滕万禄、滕永军、滕万磊、滕万旺、刘德昌利用互联网、手机建立微信群提供赌博场所，以发红包“扫雷”的方式进行赌博，从中谋取非法利益，情节严重，六被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人滕万征、滕万禄、滕永军、滕万磊、滕万旺、刘德昌犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
对被告人滕万征的辩护人、被告人滕万禄的辩护人、被告人滕永军的辩护人关于本案应当定性为赌博罪而不是开设赌场罪的辩护意见，经查，被告人滕万征、滕万禄、滕永军等人共同出资，租赁房屋，购买手机等设备，联系中介网上拉入不确定的人，利用互联网、手机建立微信群提供固定的虚拟空间作为赌博场所，以发红包“扫雷”的方式进行赌博，雇佣被告人滕万磊、滕万旺、刘德昌等人负责记账和赔付，从中谋取非法利益，情节严重，符合开设赌场罪的构成要件。而赌博罪中的聚众赌博行为，一般由赌博组织人、召集人，即赌头临时确定，赌博场所具有很大的随意性和不固定性，专业性较差，没有专门的服务人员，规模较小，赌博活动具有短暂性、间断性和低频率，行为人是否盈利并不确定，参赌人员比较固定，与赌头有一定的社会关系，本案并不符合赌博罪的构成要件，故对被告人滕万征的辩护人、被告人滕万禄的辩护人及被告人滕永军的辩护人的上述辩护意见均不予采纳。对被告人滕万禄的辩护人及被告人滕永军的辩护人关于被告人滕万禄、滕永军在本案中负责赔付工作，仅起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，被告人滕万征、滕万禄、滕永军的供述相互一致，能够证实三被告人伙同滕某开始每人出资70,000元，共计280,000元用于租赁房屋、宽带安装、购买手机和抢红包外挂及赌博流动资金，还雇佣滕万磊、滕万旺、刘德昌等人负责赔付，并且每人分得赃款168,900元，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，故被告人滕万禄的辩护人及被告人滕永军的辩护人的上述辩护意见与本案事实证据不符，均不予采纳。对被告人滕万征的辩护人、被告人滕万禄的辩护人、被告人滕永军的辩护人关于被告人滕万征、滕万禄、滕永军均系初犯，自愿认罪，且积极配合办案机关追缴非法所得，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，予以采纳。被告人滕万磊、滕万旺、刘德昌被雇佣负责记账和赔付，参与犯罪时间短，没有分得非法获利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；均系初犯，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对侦查机关查扣的一部银灰色华为AL10手机为被告人刘德昌本人使用，与案件无关，应返还被告人刘德昌；一部黑色直板小米手机为被告人滕万磊本人使用，该部手机已无法使用，无证据证明该部手机系犯罪工具，本着有利于被告人的原则，返还给被告人滕万磊。对其他22部手机及1部ipad，系被告人滕万征、滕万禄、滕永军等人用作建立微信群进行赌博的犯罪工具，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人滕万征犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2021年3月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
二、被告人滕万禄犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2021年3月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
三、被告人滕永军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2021年3月13日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
四、被告人滕万磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2018年4月13日止。罚金已缴纳）。
五、被告人滕万旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2018年4月13日止。罚金已缴纳）。
六、被告人刘德昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2018年4月13日止。罚金已缴纳）。
七、对侦查机关在侦查阶段已经追缴的违法所得749,287元，予以没收，由侦查机关上缴国库；继续追缴被告人滕万征的违法所得168,900元，被告人滕万禄的违法所得168,900元，被告人滕永军的违法所得168,900元，追缴后予以上缴国库;对其余违法所得338,593元继续追缴，追缴后予以上缴国库。
八、将侦查机关查扣的一部银灰色华为AL10手机返还被告人刘德昌，一部黑色直板小米手机返还给被告人滕万磊，对其他22部手机及1部ipad，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 薛 峰
审 判 员 许文生
人民陪审员 武东阁
二〇一八年五月十四日
书 记 员 李文姣