湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终314号
上诉人（一审原告）：李某某，男，汉族，住湖南省衡山县贯塘乡。
委托诉讼代理人：黎璐杨，湖南湘剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：何某某，男，汉族，住湖南省湘潭县青山桥镇。
被上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇雪松中路冠华1路10号。
负责人：齐建安，该公司经理。
委托诉讼代理人：邵苗，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人李某某因与被上诉人何某某、中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1858号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭于2018年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托诉讼代理人黎璐杨，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人邵苗到庭参加诉讼，被上诉人何某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：改判增加伤残赔偿金77416元。事实与理由：李某某系农民工，在城镇务工多年，收入来源于城镇，一审中出示了户籍地村委会的证明证实已多年未在农村从事农业生产。基于农民工的特殊情况，与建筑公司的劳务关系并不规范，虽然没有签订长期固定的劳动合同，但确实存在客观的劳务关系。
保险公司辩称，李某某要求参照城镇标准赔偿残疾赔偿金的证据不足，一审判决认定标准符合事实，请求依法维持原判。
何某某未到庭，未作答辩。
李某某向一审法院起诉请求：判令二被告共同赔偿各项损失239678.81元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年4月17日17时10分许，何某某驾驶湘C56A**号小型普通客车沿衡山县高兴村乡村公路由湘潭县青山桥镇往衡山县长青乡方向行驶，途经衡山县高兴村桥边组弯道路段时，遇李某某驾驶的普通二轮摩托车相向行驶而来，由于何某某驾车会车时未减速靠右行驶，导致两车相撞，造成李某某受伤，两车受损的交通事故。2017年5月18日，衡山县公安局交通大队作出衡公交认字（2017）第48号道路交通事故认定书认定：何某某负事故全部责任，李某某无责任。李某某受伤后，被送往南华大学附属第二医院住院13天，用去医药费20624.19元，门诊费1421.69元，后转入湘潭市第三人民医院住院81天，用去医药费12165.73元，门诊费160元，合计医药费34371.61元，其中何某某垫付1.9万元，保险公司垫付1万元，余款由李某某垫付。2017年7月24日，李某某因作鉴定产生门诊费96.2元。李某某的伤于2017年8月15日经湘潭市潭州司法鉴定所（2017）临鉴字第373号司法鉴定意见书鉴定：其损伤构成九级伤残，建议出院后继续康复治疗二个月，后续治疗费2000元，取内固定费用7000元，届时治疗并休息一个月。保险公司对该鉴定不服，于2017年9月18日申请进行重新鉴定，法院依法委托湖南融城司法鉴定中心于2017年10月26日作出（2017）临鉴字第1552号司法鉴定意见书鉴定：其损伤构成九级伤残。何某某为湘C56A**号小型普通客车在保险公司购买了交强险和50万元商业三者险，且不计免赔。本次事故发生在保险期限内。
李某某之父李来端出生于1939年8月11日，生育三子一女。李某某因此次交通事故造成的经济损失有：医药费34371.61元（其中非医保用药核减比例15%，即5155.74元）；后续治疗费酌情认定1600元；取内固定费用7000元；住院伙食补助费4700元（50元/天×94天）；营养费酌情认定2000元；误工费11067元（参照湖南省2016年度农、林、牧、渔业标准计算至定残前一日，93元/天×119天）；护理费11938元（参照湖南省2016年度居民服务及其他服务业标准，127元/天×94天）；残疾赔偿金47720元（参照湖南省2016年度农村居民人均纯收入11930元/年×20年×20%）；精神损害抚慰金10000元；被扶养人生活费2657.5元（参照湖南省2016年度农村居民人均年生活消费支出10630元/年×5年×20%÷4人）；交通费376元（4元/天×94天）；鉴定费1596.2元；摩托车损失酌情认定500元；合计135526.31元。
一审法院认为：此次交通事故系何某某会车时未注意行车安全、未减速靠右行驶造成，衡山县公安局交通大队作出的《道路交通事故认定书》符合客观事实，责任划分准确，可以作为认定本案事实的依据，应予采信。本案属于机动车与机动车之间发生的交通事故，何某某负事故的全部责任，李某某无责任。何某某为湘C56A**号小型普通客车在保险公司购买了交强险和50万元商业三者险，且不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，由保险公司在交强险限额内赔偿李某某经济损失94258.5元（医疗费限额10000元+伤残限额83758.5元+财产损失500元），在商业三者险限额内赔偿李某某经济损失34515.87元（135526.31元-交强险94258.5元-非医保用药5155.74元-鉴定费1596.2元）；何某某赔偿李某某经济损失6751.94元（非医保用药5155.74元+鉴定费1596.2元）。何某某垫付的19000元及保险公司垫付的10000元，在赔款中予以核减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、由保险公司在交强险限额范围内赔偿李某某经济损失94258.5元，在商业三者险限额内赔偿李某某经济损失34515.87元，合计128774.37元（已付10000元）；二、由何某某赔偿李某某经济损失6751.94元（已付19000元）；三、驳回李某某的其他诉讼请求。上述一、二项应付款项，限在判决生效后十日内付清。案件受理费4896元，减半收取2448元，由李某某负担1064元，何某某负担1384元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李某某申请证人罗建坤、周晓明、肖友根出庭作证。
证人罗建坤陈述如下事实：罗建坤是包工头，承接工程后，通常将其中油漆这一块交给李某某的儿子李海负责；自2012年始与李某某共事已6年，李某某为罗建坤打工，李某某在湖南干杉建筑工程有限公司工作有3年多时间，从事油漆工、为儿子李海代班等工作；罗建坤只与李海结算工资，但李海不在工地上时，李某某可以直接在罗建坤处支取一些零用钱（向法庭提交了李某某支取零用钱的流水账原件）；一般统一安排居住在工地上的活动板房中；李某某的工资在2012年时是180元一天，到2017年有260元一天；6年来，一起在长沙跳马、星沙、岳麓区荣泰广场、株洲白关服装城等项目中共事，现在在工地上守材料。
证人周晓明陈述如下事实：周晓明原是晓塘村支部书记，现在是合并后的枫林村副书记，与李某某是邻居，李某某全家长期在外面打工，家里是一把锁，责任田也是转给别人种，只有在每年过年时才能在村上见到李某某。
证人肖友根陈述如下事实：肖友根是为李某某的儿子李海做事，与李某某是同事，李某某也是为他儿子打工，有时候为他儿子代班；他们发工资都是现金发放，平时没钱了支点零用钱，工地完工后一次性结算，领工资不用签字，根据自己的记工册与老板的记工册一核对就结算工资了；一起做事的有十多人，全部都住工房；李某某的腿受伤后，如今在工地守材料；李某某的工资应该有五六千元一个月。
李某某欲以上述证人证言证明：1.李某某长期为罗建坤打工，在湖南干杉建筑工程有限公司长期从事油漆工、为他儿子代班等工作；2.李某某长期在外务工，没有在家从事农业生产，没有在农村长期居住；3.李某某虽然没有与建筑公司签订固定的劳动合同，也没有银行工资凭证，但与建筑公司存在实际的劳务关系。
保险公司质证称：对证人罗建坤、肖友根证言的真实性、合法性有异议，两位证人均未提交与湖南干杉建筑工程有限公司的劳动合同或其他合同，没有其他证据佐证，不足以证明李某某在城镇工作、居住一年以上和主要收入来源于城镇的事实；对证人周晓明证言的真实性、合法性没有异议，但只能证明李某某未在家中务农，不能证明他外出的具体工作情况。
本院认证认为，三位证人的陈述互相印证，结合证人罗建坤提交的李某某支取零用钱的流水账原件和李某某在一审时提交的相关证据，本院对李某某长期在湖南干杉建筑工程有限公司务工的事实予以确认。
经审理查明：李某某自2012年始就长期在外务工，与湖南干杉建筑工程有限公司存在长期劳务关系，未在家居住和从事农业生产。除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实。
本院认为，李某某自2012年始就长期在外务工，与湖南干杉建筑工程有限公司有长期劳务关系，未在家居住和从事农业生产，其残疾赔偿金应当按城镇居民人均可支配收入标准计算。李某某因交通事故构成九级伤残，参照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，其残疾赔偿金为125136元（31284元/年×20年×20%），在一审判决认定的数额上增加77416元。当事人对李某某的其他各项损失未提出异议，本院亦予以认定，故李某某的总损失应为212942.31元。上述损失中，应首先由保险公司在交强险限额内赔偿120500元（医疗费限额10000元+伤残限额110000元+财产损失500元），在商业三者险限额内赔偿李某某经济损失85690.37元（212942.31元-交强险120500元-非医保用药5155.74元-鉴定费1596.2元）；何某某赔偿李某某经济损失6751.94元（非医保用药5155.74元+鉴定费1596.2元）。何某某垫付的19000元及保险公司垫付的10000元，在赔款中予以核减。
综上所述，李某某的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决部分事实认定错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1858号民事判决第二项；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初1858号民事判决第一项，第三项；
三、由中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司在交强险限额范围内赔偿李某某经济损失120500元，在商业三者险限额内赔偿李某某经济损失85690.37元，共计赔偿206190.37元（已付10000元）；
四、驳回李某某的其他诉讼请求。
上述应付款项，限在本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4896元，减半收取2448元，由李某某负担48元，由何某某负担2400元；二审案件受理费2448元，由中国平安财产保险股份有限公司湘潭县支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪强
审 判 员 马 兰
代理审判员 何 霖
二〇一八年五月十四日
书 记 员 汤健艺
附判决书适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。