山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1521民初3275号原告：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司。住所地：阳谷县运河西路***号。法定代表人：王广辉，总经理。委托代理人：丁燕,山东舜翔（聊城）律师事务所律师。委托代理人：张达,山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被告：柴作森，男，1973年9月29日出生，汉族，无业，住阳谷县。委托代理人：孔宁，北京市京师（聊城）律师事务所律师。委托代理人：霍月龙，北京市京师（聊城）律师事务所实习律师。原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（以下简称：鲁西化工五公司）与被告柴作森解除劳动关系纠纷一案，本院于2017年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲁西化工五公司的委托代理人丁燕、张达、被告柴作森的委托代理人孔宁、霍月龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原告不向被告支付经济补偿金36750元；2.判令原告不向被告支付生活费104244元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告自1995年3月就开始无故旷工离职，直到2007年，期间原告曾多次联系被告要求其到岗工作或办理离职手续，均不能联系到其本人，无奈原告于2007年经工会讨论通过，依法对被告的旷工离职行为予以除名，且因联系不到其本人，只能通过公告通知的方式送达。故，原被告双方的劳动关系早已于2007年解除，被告直到2017年才申请劳动仲裁，已经超过了仲裁时效，其仲裁请求不应得到支持。被告是通过工会对其无故旷工离职进行的除名，原因完全是因为被告无辜旷工离职，且超过了相关劳动法律、法规及原告方的劳动纪律规定的期限，故原告不应向其支付经济补偿金，亦不应支付生活费。被告辩称，一、被告于1992年退伍，被安置在当时的阳谷鲁西化工总厂（现为山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司）磷肥车间工作，1995年3月，车间主任王学敬以被告所在的磷肥车间没有生产任务为由，口头告知被告回家待岗，此后再未通知上岗，造成被告多年来无法上班，被告不存在无故旷工的情形；二、根据劳办发【1995】179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对与其不轨者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定，企业应遵循对员工负责的原则，以书面方式将通知送达职工本人，只有在受送达员工下落不明或者用上述方式无法送达无法送达的情况下，才可以进行公告送达，能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。被告一直生活在阳谷，原告处有被告的联系方式和家庭住址，原告却没有任何人与被告联系，被告也从未接到过任何通知，原告对被告登报除名的行为无效，被告与原告的劳动关系依法存在；三、因原告对被告公告通知解除劳动关系的行为违法，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，被告有权要求与原告解除劳动合同，有权要求原告支付赔偿金，由于原告未给被告发放工资，被告应当按照2017年聊城市最低工资标准陪产被告73500元；根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，原告应当按照最低工资标准的70%支付给被告最低生活费，从2001年3月一直支付到裁决之日，共计104244元；四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，因解除或者终止劳动关系发生争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被告在2017年5月才被告知在2007年被公告除名，且在此之前未收到任何书面通知，故本案的仲裁时效应当从被告申请仲裁之日起计算，被告申请仲裁并未超过仲裁时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。原告向法庭提交了如下证据：一、《申请专用笺》、《关于对冯永民等40人进行除名的处理通报》、《基层工会主席和员工代表签到表》、《旷工人员名单》、《会议纪要》、《请、销假管理规定》及公告各一份，拟证明因被告长期无故不上班，累计旷工达一年以上，原告对被告作出除名处理，解除了双方的劳动合同，该除名决定经工会和员工代表一致通过，且已送达了被告，本次除名决定符合法律规定，系合法解除劳动关系，原告不应向被告支付赔偿金；二、员工登记表一份，拟证明被告在原告处登记的地址是范海镇柴楼，2007年1月被告的地址已变更为阳谷县振兴街5号3排4号，原告通过其他途径无法将除名决定送达被告，才通过公告的方式向被告送达；三、阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社、阳谷书香装饰有限公司企业登记信息两份，证明被告自2008年12月份起已有了其他工作，原告不应再向其支付生活费。被告对原告提交的上述证据发表了如下质证意见：对证据一，被告认为该组证据系原告方内部作出，被告对此不知情，直到2017年5月份才见到，《请、销假管理规定》是原告在2006年6月21日作出的，而被告在1995年3月份被通知待岗，对该规定被告并不知情，对被告也不具有约束力，该组证据不能证明原告的主张；对证据二，被告认为，在仲裁时原告并没提交，不属于新证据，原告提交的范是被告老家的地址，被告在原告处上班时有其现在的地址（阳谷县振兴路振兴街5号3排4号），在此地址亦有原告职工郭红卫、张静、闫某哥俩4人生活居住，他们目前还在原告处上班，原告称与被告联系不上，与事实不符。且原告不能仅以在职职工名册上记载的地址为由称联系不到被告。该组证据亦不能证明原告的主张；对证据三的真实性无异议，但认为被告与原告仍存在劳动关系，属于待岗状态，该组证据并不能作为原告主张的不向被告支付生活费的合法证据。被告向法庭提交了如下证据：被告的义务兵退役登记表一份。拟证明被告系退伍士兵安置在原告处工作，应当享受正常的工作待遇；二、阳劳人仲案字【2017】第149号仲裁裁决书，证明本案经过了劳动仲裁前置程序，程序合法；三、2017年7月26日阳谷县企业养老保险处出具的证明一份。拟证明被告系原告的职工，社会保险关系仍在原告处，养老保险处于拖欠状态；四、证人田某，李百锋出庭作证证言，拟证明，1995年证人和被告一起在原告的磷肥车间工作，因为企业效益不好，当时生产厂长王学敬，生产主口头通知证人及被告回家听通知再上班，直到现在也未接到企业让上班的通知。2017年国家出台对退伍军人安置工作意见的通知后，证人和被告到原告处办理填表手续，才知道已经被企业无故除名。五、阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社、阳谷书香装饰有限公司企业变更情况材料一宗、柴作森个人情况说明书一份，拟证明2014年2月20阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社变更被告为法定代表人，2015年8月13日阳谷书香装饰有限公司变更被告为法定代表人，被告只是上述两公司名义上的法定代表人，并未实际参与经营；六、退役士兵专项公益性岗位聘用协议（复印件）一份。拟证明被告在2017年12月1日才重新就业。原告对被告提交的上述证据发表了如下质证意见：被告对证据一真实性和关联性均有异议，认为该证据为系复印件无法与原件核实，且只能证明被告服役的事实不能证明与原告的存在劳动关系；对证据二真实性无异议，但对该仲裁裁决书的内容有异议，认为裁决书载明的内容与被告申请仲裁时的请求不一致，被告并未对经济补偿金申请仲裁，而在答辩时认可经济补偿金，应视为其未对经济补偿金申请仲裁裁决；对证据三无异议；对证据四有异议，认为证人与被告同为退伍军人，与被告存在利害关系，且证人未能明确证明被告曾到原告公司要求上班；对证据五中的阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社、阳谷书香装饰有限公司企业变更情况材料一宗无异议，但认为上述两公司的变更登记中，明确载明被告系阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社、阳谷书香装饰有限公司的股东；对证据五中柴作森个人情况说明书有异议，认为此为柴作森单方的陈述，且其陈述内容与事实不符，不符合法律规定；对证据六的真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性。经审理，本院认定如下事实：被告系退伍军人，1992年被政府安置到当时的阳谷鲁西化工总厂（现为山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司）磷肥车间工作。1995年3月起至今，被告未为原告提供劳动，原告未为被告发放劳动报酬，未向被告支付生活费，1996年1月至1997年12月，原告为被告缴纳了养老保险，此后，未再给被告缴纳社会保险，但是被告的社会保险关系仍在原告处。2007年1月，原告方经工会讨论决定以被告旷工为由对被告除名，并于2007年2月16日在聊城日报登报公告送达。2017年5月，被告按照国家出台的退伍军人安置工作意见到原告处办理填表手续时，被告知已被原告除名。后被告向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.解除与原告的劳动关系；2原告支付赔偿金73500元；3.原告支付待岗期间的生活补助费276801元。2017年9月22日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2017】第149号仲裁裁决书，裁决：1.解除原被告之间的劳动关系；2.原告支付被告经济补偿金36750元；3.原告支付被告生活费104244元；4.驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，被告于2014年2月20起任阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社法定代表人，2015年8月13起任阳谷书香装饰有限公司的法定代表人。目前上述两公司处于正常经营状态。本院认为，被告于1992年被政府安排到原告处工作，原被告之间已经建立了劳动关系。用人单位单方解除劳动合同，是指用人单位在符合法定情形的条件下，依单方意思表示而解除与劳动者之间劳动合同关系的一种法律行为，只有符合法定的条件和程序，具备相应的法律依据，并且提供相应的证据予以证明，才能获得法律上的支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，用人单位负举证责任。”原告称被告自1995年3月就开始无故旷工离职，被告则称，当时的车间主任王学敬以被告所在的磷肥车间没有生产任务为由，口头告知被告回家待岗，此后再未通知上岗，造成其多年来无法上班，不存在无故旷工的情形，对此原告应负有证明被告无故旷工离职事实存在的举证责任。解除劳动关系直接关系到劳动者的切身利益，应当严格遵守法定程序。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当向劳动者送达解除劳动合同的相关通知、证明，送达时用人单位解除劳动合同的必经程序。根据劳办发【1995】179号为《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对与其不归者按自动离岗或旷工处理问题的复函》的规定：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、××休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效，职工愈期不归也不能视为旷工，更不得予以除名。原告并未提交以书面形式直接送达被告本人或交其同住成年亲属签收、或向被告邮寄送达的方式无法向送达被告回单位报到或办理有关手续通知的证据，亦未提交被告下落不明的证据，其直接采用公告方式送达，应视为无效。被告逾期不归不能视为旷工，更不得除名，故原、被告的双方的劳动关系仍然存在。原告未依法为被告按时足额缴纳社会保险费，被告要求与原告解除劳动关系符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项规定：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”原告直接采用公告方式送达无效，其亦不能证明被告收到解除或者终止劳动关系书面通知时间，故本案的仲裁时效应自被告申请劳动仲裁之日起计算，原告主张本案已经超过诉讼时效，不能成立。原、被告解除劳动关系不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的情形，原告不应当向被告支付赔偿金，而应当向被告支付经济补偿金。原、被告的劳动关系存续25年，原告应向被告支付经济补偿金36750（1470×25）元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，第三人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”被告在申请劳动仲裁时虽未要求经济补偿金，但是经济补偿金与解除劳动关系具有不可分割性，且阳谷县劳动人事争议仲裁委员会对被告的经济补偿金已经作出了裁决，原告“因被告在申请劳动仲裁时并未要求经济补偿金，其该项诉讼请求不应予以支持”主张，本院不予支持。被告提供的证人田某，李百锋出庭作证证言，证明原告方车间主任王学敬让被告回家待岗，根据《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，原告应按照不低于聊城市最低工资标准的70%向被告支付待岗期间的基本生活费。阳谷县雨露蛋鸡养殖专业合作社、阳谷书香装饰有限公司的工商登记材料及变更登记材料，被告称，其只为上述两公司名义上的法定代表人，并未实际参与经营，原告不能提交被告实际参与上述两公司经营的合法有效证据，结合被告提交的“退役士兵专项公益性岗位聘用协议”及被告提起仲裁前原、被告一直存在着劳动关系的事实，不能认定被告在上述两公司成立时重新就业，对原告“被告自2008年12月份起已有了其他工作，不应再向其支付生活费”的主张本院不予支持。1995年尚未实行最低工资标准，故被告1995年3月至1996年8月的基本生活费参照1996年聊城市最低工资标准计算，为2016（160×18×70%）元；1996年9月至1999年6月的基本生活费为3808（160×34×70%）元；1999年7月至2001年6月的基本生活费为3696（220×24×70%）元；2001年7月至2002年9月的基本生活费为2730（260×15×70%）元；2002年10月至2004年12月的基本生活费为5481（290×27×70%）元；2005年1月至2006年9月的基本生活费为5145（350×21×70%）元；2006年10月至2007年12月的基本生活费为4095（390×15×70%）元；2008年1月至2010年4月的基本生活费为9800（500×28×70%）元；2010年5月至2011年2月的基本生活费为4200（600×10×70%）元；2011年3月至2012年2月的基本生活费为6270（800×12×70%）元；2012年3月至2013年2月的基本生活费为7980（950×12×70%）元；2013年3月至2014年2月的基本生活费为9072（1080×12×70%）元；2014年3月至2015年4月的基本生活费为11760（1200×14×70%）元；2015年5月至2016年4月的基本生活费为10920（1300×12×70%）；2016年5月至2017年4月的基本生活费为11676（1390×12×70%）元；2017年5月至2017年9月的基本生活费为5145（1470×5×70%）元。以上共计104244元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对与其不归者按自动离岗或旷工处理问题的复函》、《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第58条规定，判决如下：一、解除原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司与被告柴作森之间的劳动关系。二、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起支付被告柴作森经济补偿金人民币36750元。三、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起支付被告柴作森基本生活费人民币104244元。案件受理费5元，由原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  胥凤莲二〇一七年十二月二十二日书记员  段文冰