甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第298号
上诉人（一审被告）中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部。
住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区金银大道**号金融大厦*****层。
组织机构代码：69342426-X。
负责人董清波，该营业部经理。
委托代理人赵伟，新疆施安律师事务所律师。
委托代理人赵丽娜，中国人民财产保险股份有限公司员工。
被上诉人（一审原告）杨小娟，女，汉族，1985年10月出生，初中文化，四川省南充市人，农民，住四川省南充市顺庆区同仁乡印钟寺村*组。身份证号码：51130219851001432X
被上诉人（一审被告）刘向卫，男，汉族，1969年7月出生，小学文化，新疆伊宁市人，住新疆伊宁市阿合买提江路7巷**号**号楼*单元*楼右室。身份证号码：6524281964********。
委托代理人钱建民，甘肃瑞雪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）杜建魁，男，汉族，1977年3月出生，新疆奇台县人，农民，住新疆奇台县半截沟镇营盘滩四村**号。身份证号码：6523251977********。
被上诉人（一审被告）新疆昊天运输集团有限公司。
住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市雅山中路***号。
组织机构代码：73181001-X。
法定代表人郑定国，该公司经理。
委托代理人李士栋，该公司员工。
一审被告武威德瑞汽车销售服务有限责任公司。
住所地：甘肃省武威市凉州区西关新建路。
法定代表人李德泉，该公司经理。
一审被告中国人寿财产保险股份有限公司武威市中心支公司。
住所地：甘肃省武威市凉州区迎宾路**号*层。
组织机构代码：57627111-0。
负责人马鑫，该公司经理。
一审被告赵林寿，男，汉族，1966年4月出生，初中文化，甘肃省武威市凉州区人，农民，住甘肃省武威市凉州区洪祥镇陈春村*组**号。身份证号码：6223011966********。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部与被上诉人新疆昊天运输集团有限公司、杨小娟等因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山丹县人民法院（2013）山民初字第1171号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人赵伟、赵丽娜，被上诉人刘向卫的委托代理人钱建民，被上诉人杜建魁，被上诉人新疆昊天运输集团有限公司的代理人李士栋到庭参加诉讼，被上诉人杨小娟、一审被告武威德瑞汽车销售服务有限责任公司、中国人寿财产保险股份有限公司武威市中心支公司、赵林寿经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年3月23日0时57分，被告刘向卫驾驶新A540**号大型卧铺客车载运乘客从四川前往新疆，沿国家高速（G30）由东向西行驶至2082公里加820米处（山丹县老军乡）时，与路边停驶的被告赵林寿驾驶的甘H182**号重型自卸货车尾部左侧发生碰撞，造成新A540**号大型卧铺客车乘员唐福生死亡、新A540**号大型卧铺客车乘员耿晓荣、耿晓军、魏双斌、杨小娟、罗清、蒲玉福及甘H182**号重型自卸货车驾驶人赵林寿七人受伤，两车及道路交通安全设施不同程度受损的重大道路交通事故。事故发生后，原告被送往山丹县人民医院抢救，花医药费3000元。因伤势严重随即被送往张掖市人民医院治疗，被诊断为右前臂离断伤、右肱骨骨折等。原告在张掖市人民医院住院治疗40天，花医疗费85526.97元，另支付门诊治疗费用563元。2013年5月1日，该院作出转外就医证明书，建议原告转上级医院治疗。2013年5月3日，原告转入四川大学华西医院住院治疗，被诊断为：右上臂中份以远复合组织（血管、神经、肌肉、肌腱、皮肤）大面积缺损骨外露伴感染，右肱骨中段骨折、右肱骨髁上粉碎性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、右肩胛骨陈旧性骨折、右锁骨中段粉碎性骨折。原告在该院治疗15天，花医药费19562.69元。因右上臂上段截肢术后18天，伤口流液2天，原告于2013年5月27日再次前往四川大学华西医院住院治疗，主要诊断为右上臂上段截肢术后感染。此次原告在该院治疗30天，花医药费10142.44元。出院医嘱及建议：注意休息和营养，避免感染；坚持功能锻炼，根据随访情况制定诊疗计划；定期复查，出院后2周、1、2、3、6、9、12月门诊随访；病情变化，及时就诊；休息半年。另原告在该院支付门诊治疗费用564.1元。以上医药费合计为119359.2元。被告杜建魁陆续为原告支付医药费94500元（包括其直接向张掖市人民医院交纳的32000元及给付原告丈夫的现金62500元），原告在起诉时并未主张被告杜建魁支付的医药费94500元，但在庭审中，被告杜建魁要求对其垫付的费用一并进行处理。此次交通事故经甘肃省公安厅交通管理局高速公路第二支队绣花庙大队认定，被告刘向卫驾驶机动车操作不当是造成本次交通事故的主要原因，应承担事故的主要责任；被告赵林寿驾驶车身尾部反光膜及应急灯不符合国标要求的车辆非紧急情况下在高速公路应急车道内停车是造成本次事故的次要原因，应承担事故的次要责任；唐福生、耿晓荣、耿晓军、魏双斌、杨小娟、罗清、蒲玉福不承担事故责任。2013年7月18日，成都靖康康复器材有限公司出具的假肢安装诊断证明，认为因原告右上臂大面积缺骨损伴感染、右肱骨髁上粉碎性骨折、右肩胛骨陈旧性骨折等特殊原因，故必须安装国产加强型假肢，以便生活基本自理。认为原告适宜安装的假肢或矫形器型号为：AE032五指Ⅲ自由度上臂多功能肌电手，参考价格51680元／次。使用年限方面，认为根据国家相关规定，18岁以下5年更换一次；18-50岁每7年更换一次；50-70岁每9年更换一次。为了更好保护假肢，以延长其使用寿命，建议每年适时到公司对假肢进行调整、维修。第一次安装康复时间大约45天左右。2013年7月26日，南充通正司法鉴定中心作出司法医学鉴定意见书，原告的伤残等级为5级；继续治疗费为5000元；伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为85天。出院后康复治疗及日常生活中假肢安装适宜期间给予1人护理，时间定为365天；营养时限认定为85天，营养费认定为3000元；误工时限认定为270天；结合成都靖康康复器材有限公司出具的假肢安装诊断证明，假肢安装次数为6次、每次费用为51680元，总费用认定为310080元。为此原告支付鉴定费2500元。
一审法院另查明，原告丈夫欧志强，四川省南充市顺庆区人，服务处所共兴镇阳公庙村7组，二人育有一女，取名欧思杨，2009年9月30日出生。被告刘向卫系被告杜建魁的雇佣司机，新A540**号大型卧铺客车的实际车主为被告杜建魁，该车挂靠于被告新疆昊天运输集团有限公司运营。该车在被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部投保了道路客运承运人责任险，投保座位数42个，每人（座）责任限额400000元。被告新疆昊天运输集团有限公司的经营范围包括车辆维修、货物运输、县际班车客运、市际班车客运、县际包车客运、市际包车客运、省际包车客运等。被告赵林寿系甘H182**号重型自卸货车的实际车主，该车挂靠在武威德瑞汽车销售服务有限责任公司运营。该车在被告中国人寿财产保险股份有限公司武威市中心支公司投保了机动车第三者责任强制保险，保险额为122000元。2013年四川省道路交通事故赔偿标准为：农村居民人均生活消费性支出为5367元，农林牧渔业就业人员平均工资为26700元，四川省就业人员平均工资为为35873元。
对本案争议的问题和各项损失分析认定如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部是否应当在承运人责任险限额内承担责任的问题。《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。根据该规定，本案中被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部（保险人）与被告新疆昊天运输集团有限公司（被保险人）签订了承运人责任险40万元（座位险）是合同关系，但相对于原告来说是第三者，且在庭审中原告及被告新疆昊天运输集团有限公司明确请求被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部在承运人责任保险范围内予以赔偿，故原告要求被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部在承运人责任保险40万元范围内直接承担赔偿责任的主张符合法律规定，应予支持。对于被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部与被告新疆昊天运输集团有限公司特别约定效力的问题，因被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部提交的保险单上“特别约定”内容下并无被告新疆昊天运输集团有限公司的印章。根据最高人民法院研究室关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复以及《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，本案中该营业部提交的保险单上“特别约定”实际上是免责条款，但其并未提供证据证明其对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，且被告新疆昊天运输集团有限公司的经营范围包括省际包车客运，故足以认定该特别约定作为免责条款不产生法律效力，被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部应该在承运人责任保险40万元的限额内承担赔偿责任。二、原告主张的护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费的确认。四川省南充通正司法鉴定中心作出的司法医学鉴定意见书，符合法律规定，应予确认。原告主张的护理费，期限及护理人数可依鉴定意见书确定，但费用标准应按四川省道路交通事故赔偿标准中农林牧渔业年工资26700元计算，护理费应确认为39135.5元（26700元÷365天×85天×2人＋26700元）；对原告主张的误工费，虽然鉴定意见书认定为270天，但根据法律规定，原告的误工时间应计算至定残日前一天，故对鉴定意见书认定的270天不予采纳，误工时间应确认为125天。对于误工费计算标准方面，虽然原告提交了南充顺宇房地产开发有限公司出具的证明及工资表，但该证据并不能证明原告最近三年的平均收入状况，故对该证据不予采纳。原告的误工费标准应按四川省道路交通事故赔偿标准中农林牧渔业年工资26700元计算，误工费应确认为9143.75元（26700元÷365天×125天）；对原告主张的营养费3000元，因原告伤势严重，治疗中实施了较大手术，机体创伤大，通过日常饮食无法满足肌体对热能及各种营养素的需要，故可采纳鉴定书中的意见，营养费应确认为3000元；对原告主张的住院伙食补助费，应确认为850元（85天×10元／天）。三、对原告主张的残疾赔偿金、安装假肢费用、后续治疗费、被抚养人生活费及精神抚慰金的确认。根据《甘肃省道路交通安全条例》第七十条的规定，对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，其被扶养人的生活费按被扶养人经常居住地所在省（直辖市、自治区）上年度城镇居民人均消费性支出标准或者农村居民人均年生活消费支出标准计算。根据该规定，在本案中，原告的残疾赔偿金应按甘肃省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金应确认为205882.8元（17156.9元／年×20年×60%）；关于假肢安装费用，因原告年纪尚轻，今后生活依旧漫长，其对父母、家庭、孩子仍须尽相应的义务，为便于其今后的生活，应采纳司法医学鉴定中心及成都靖康康复器材有限公司的意见，假肢安装费用应确认为310080元；对后续治疗费，应依鉴定意见书确认为5000元；对被抚养人生活费，虽然原告提交了相关证据证明其与女儿欧思杨自2010年1月至今一直居住在南充市顺庆区潆溪镇瀠康北路瑞欣小区四幢3单元5-2号、证明欧思杨于2012年9月至今一直在顺庆区潆溪镇爱心幼儿园就读，但因现代社会中进城务工现象较为普遍，农村户籍的居民在城镇居住的情况亦较为普遍，原告并不能证明其女欧思杨会一直居住于城镇，故对其要求以四川省全年城镇居民人均消费性支出的标准计算被抚养人生活费的意见不予采纳，本案中被抚养人生活费应按四川省上年度农村居民人均年生活消费支出5367元的标准计算，被抚养人生活费应确认为22541.4元（14年×5367元／年×60%÷2人）；对原告主张的精神抚慰金，应根据侵权人的侵权程度，结合实际情况来进行确认，本案中，原告因交通事故受伤，行右上臂上段截肢术等治疗，构成5级伤残，遭受了较大的精神打击，综合考虑，精神抚慰金应确认为10000元。四、对原告主张的交通费、住宿费的确认。事发后原告伤势严重，原告父母及丈夫在紧急情况下乘坐飞机前来看望、护理本在情理之中，结合案件实际情况，对原告提交的航空运输电子客票7张予以认定，对张掖至山丹公路客运发票一张（13.5元）、成都东至南充火车票一张（65元）、南充至成都东火车票一张（65元）予以认定，对张掖市人民医院救护车费用260元予以认定，上述票据合计6753.5元，应确认交通费为6753.5元。对交通工具综合保障票据3张，因非交通费票据，不予认定；对张掖市出租客车定额发票20张，因原告并不能证明其确需乘坐出租车的必要性、也未予说明票据上出租车的起始地点，故不予认定；对冯乐武书写的证明，因非正规发票，故不予认定。对原告提交的住宿费发票，原告丈夫既为护理人员，这与其持续在宾馆住宿2个月的的说法相矛盾，故对该票据不予认定。
一审法院认为，驾驶机动车，应当依照相关法律规定，按照操作规范安全文明驾驶。被告刘向卫驾驶机动车操作不当、被告赵林寿驾驶车身尾部反光膜及应急灯不符合国标要求的车辆非紧急情况下在高速公路应急车道内停车，二人的过错相结合造成本次交通事故，依据道路交通事故认定书，被告刘向卫的过错是造成交通事故的主要原因，应承担事故的主要责任；被告赵林寿的过错是造成本次事故的次要原因，应承担事故的次要责任。故就原告的损失，应以公安部门作出的交通事故认定书为依据由各被告承担相应的民事赔偿责任。被告刘向卫系被告杜建魁的雇佣司机，双方形成雇佣关系，故在本案中，被告刘向卫不承担民事赔偿责任。被告中国人寿财产保险股份有限公司武威市中心支公司首先应在交强险责任限额范围内予以赔偿。因本次交通事故的受害人均已起诉，依据法律规定，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。原告在交强险医疗费项下的损失为128209.2元，按受害人损失比例应获得赔偿额为5549.42元（128209.2元×10000元÷（128209.2元＋16885.45元＋9704.22元＋11441.03元＋9724.19元＋55067.5元）］；死亡伤残赔偿金项下的损失为603536.95元，按受害人损失比例应获得赔偿额为52398.81元（603536.95元×110000元÷（603536.95元＋14250.8元＋462062.5元＋4535.3元＋57314.1元＋4535.3元＋120760.62元）］。对不足部分，应依照交通事故认定书、并依据相关法律规定由实际车主即被告杜建魁承担主要赔偿责任，被告新疆昊天运输集团有限公司作为挂靠公司承担连带赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部应当在承运人责任险限额内承担赔偿责任。被告赵林寿应承担次要民事赔偿责任，被告武威德瑞汽车销售服务有限责任公司承担连带赔偿责任。鉴此，为保护当事人的合法权益，维护正常的社会生产、生活秩序，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告杨小娟的各项损失734246.15元，其中：医疗费119359.2元、误工费9143.75元、护理费39135.5元、营养费3000元、住院伙食补助费850元、残疾赔偿金205882.8元、被抚养人生活费22541.4元、交通费6753.5元、后续治疗费5000元、假肢安装费310080元、精神抚慰金10000元、鉴定费2500元。由被告中国人寿财产保险股份有限公司武威市中心支公司在交强险医疗费限额内赔偿5549.42元；在死亡伤残赔偿金限额内赔偿52398.81元。下余的赔偿款676297.92元，由被告杜建魁承担70%即473408.54元，被告新疆昊天运输集团有限公司承担连带赔偿责任，被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部对上述赔偿款在道路客运承运人责任险限额400000元内承担给付责任。被告赵林寿承担30%即202889.38元，被告武威德瑞汽车销售服务有限责任公司承担连带赔偿责任；二、原告杨小娟返还被告杜建魁垫付的医疗费等费用94500元；三、被告刘向卫在本案中不承担民事赔偿责任；四、驳回原告杨小娟的其他诉讼请求。以上一、二项均限于本判决生效后10内履行。案件受理费11777元，由原告杨小娟承担2085元；由被告杜建魁承担6784元，被告新疆昊天运输集团有限公司承担连带责任；被告赵林寿承担2908元，被告武威德瑞汽车销售服务有限责任公司承担连带责任。限于判决生效后七日内交纳。
一审判决宣判后，被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部不服，向本院提出上诉。请求依法改判一审判决结果第一项，驳回被上诉人要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求。理由是：一、上诉人并非此案的赔偿主体。上诉人与被上诉人新疆昊天运输集团有限公司签订的是《道路客运承运人责任保险》合同，双方是合同关系，上诉人的赔偿主体应是被上诉人新疆昊天运输集团有限公司而非被上诉人耿晓军。本案的案由是道路交通事故责任纠纷，属侵权纠纷，赔偿主体应为新A-540**号车辆的驾驶员、车主及挂靠单位。二、依据合同约定被上诉人新疆昊天运输集团有限公司超出运输线路范围上诉人有权拒绝赔偿。根据上诉人和被上诉人新疆昊天运输集团有限公司签订的保险单，约定的运输地域范围及运输线路为：乌鲁木齐市至伊犁。而被上诉人新疆昊天运输集团有限公司的车辆发生交通事故的地点为甘肃省张掖市，说明被上诉人新疆昊天运输集团有限公司违反了投保单的约定，超出约定的线路进行运营。根据合同法的规定，被上诉人违反投保单的义务应当承担违约责任，根据保险法的规定，超出运营线路运营，上诉人可以拒赔。三、一审判决认定事实及适用法律错误。l、一审判决认定“营业部提交的投保单反映的时间在先，而具体的保险单是后来出现的，对于保险单上出现的特别约定不能确定是不是后来出现的，对于保险单上出现的特别约定不能确定是不是后来列称的。所以被告中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部应当承担赔偿责任”，该认定与事实不符，投保单和保险单是同时间形成的，不存在先后顺序，一审法官主观臆断以此认定上诉人承担赔偿责任，明显缺乏事实依据。2、一审判决认定“因中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部提交的保险单上‘特别约定’内容下无新疆昊天运输集团有限公司的印章，该‘特别约定’际上是免责条款，但其未提供证据证明其对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释”。而上诉人一审中提供的投保单上已就保险责任、责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理等内容向被上诉人昊天运输有限公司进行了充分说明解释，被上诉人昊天运输有限公司在充分理解保险条款后在投保单上盖章予以确认。因保险单和投保单同时形成，只需在投保单上特别约定处盖章即可，无需在保险单特别约定处盖章。故上诉人已向被上诉人新疆昊天运输集团有限公司就特别约定履行了充分说明义务，不应承担法律责任。3、一审法院认定“被告新疆昊天运输集团有限公司的经营范围包括省际包车客运，故足以认定该特别约定作为免责条款不产生法律效力”，被上诉人新疆昊天运输集团有限公司运输范围足否包括省际包车客运，并不能认定免责条款是否适用，两者没有关联性。因为上诉人与被上诉人昊天运输有限公司签订保险单据时己明确约定了运输范围，经营范围与实际经营范围有明显差别，应以实际投保单的运输范围为主，一审法院据此认定事实明显错误。综上所述，上诉人不应对此案承担赔偿责任，故请求依法驳回被上诉人要求上诉人承担连带赔偿责任的诉讼请求。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张一审判决采信甘肃申证司法鉴定所对王立余、宋爱芳二人的损伤鉴定意见不当的问题。经审查，王立余、宋爱芳的鉴定意见虽系二受害人自己委托所做，但鉴定机构具有司法鉴定机构资格，两份司法鉴定意见书一审庭审中经质证，上诉人对两份鉴定意见书未提出异议，也未申请进行重新鉴定，故一审判决采信该两份鉴定书并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人主张王立余和宋爱芳的残疾赔偿金应按照农村相关统计数据计算，不应按照城镇统计数据计算的问题。
2012年1月1日起施行的《甘肃省道路交通安全条例》第七十条规定：“对因交通事故造成人身伤亡的，残疾赔偿金、死亡赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算，其被扶养人的生活费按被扶养人经常居住地所在省（直辖市、自治区）上年度城镇居民人均消费性支出标准或者农村居民人均年生活消费支出标准计算”。一审判决按照城镇居民上年度人均可支配收入标准计算二被上诉人的残疾赔偿金符合该法律规定，上诉人的该上诉理由也不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判处适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11777元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司营业部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王宏荣
审判员 张永超
审判员 张宏志
二〇一四年六月二十八日
书记员 李 颖
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。