贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终262号上诉人（原审原告）：王军，男，1979年12月23日生，穿青人，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：王热，贵州钝初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。住所地贵州省安顺市黄果树风景名胜区黄果树新城**号（马甲坡）。法定代表人：陈旭彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：李良斌，男，1962年11月26日生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司。住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街*号。法定代表人：伍卫民，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖远东，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴继南，男，1954年12月20日生，汉族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。委托诉讼代理人：曾珍，贵州佳合律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖远东，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国胜，男，1973年9月8日生，黎族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：程虎，男，1972年10月9日生，黎族，住贵州省镇宁布依族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：安庆，男，1980年9月19日生，汉族，住贵州省石阡县。被上诉人（原审被告）：赵光凤，女，1979年10月22日生，汉族，住贵州省。原审第三人：周志荣，男，1976年11月19日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。上诉人王军因与被上诉人贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司（以下简称琪景公司）、贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）、吴继南、王国胜、程虎、安庆、赵光凤、周志荣建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王军及其委托诉讼代理人王热，被上诉人琪景公司的委托诉讼代理人李良斌，联合公司的委托诉讼代理人曾珍、肖远东，吴继南及其委托诉讼代理人曾珍、肖远东，王国胜，程虎，周志荣到庭参加诉讼。安庆、赵光凤经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王军上诉请求：l、依法撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第9号民事判决第二项，改判被上诉人联合公司、吴继南、王国胜、程虎、安庆及原审第三人周志荣向上诉人王军支付工程款1,008,600元，各被上诉人及第三人周志荣就该款向上诉人王军承担连带责任；2、本案一、二审全部诉讼费用由各被上诉人及第三人周志荣承。事实及理由：1、一审判决认为被上诉人联合公司、吴继南、王国胜、程虎不负有向上诉人王军承担支付工程款的义务，是基于错误的事实认定并错误适用法律。一审判决被上诉人联合公司、吴继南、王国胜、程虎不对上诉人王军承担责任的理由是合同相对性原理，但建设工程施工合同纠纷案件恰恰是突破合同相对性原理的重要领域之一。本案形式上是建设工程施工合同纠纷，实为农民工合法权益的保障问题。一审中，被上诉人吴继南、王国胜、程虎辩称上诉人王军所率施工队从未在其工地上干过活与事实不符。一审中被上诉人吴继南、王国胜、程虎辩称工程款已向被上诉人安庆全部支付，但其向一审法院所提交的相关证据并未经过法庭质证，不能作为定案证据。上诉人王军享有代位行使债权的权利。故被上诉人联合公司应在所欠被上诉人安庆工程款范围内向上诉人王军承担支付责任，被上诉人吴继南、王国胜、程虎亦应对此承担连带责任。2、一审没有判决第三人周志荣对所欠上诉人王军的工程款承担连带责任也是基于错误的事实认定。一审认定“被上诉人吴继南、王国胜、程虎将部分工程转包给被上诉人安庆及第三人周志荣，第三人周志荣退出后，被上诉人安庆又与上诉人王军签订《爆破施工合同》，将贵州黄果树民俗度假小镇土石方工程第一期爆破施工承包给上诉人王军”错误。第三人周志荣退出合伙只可能在爆破施工作业之后，应承担连带责任。被上诉人联合公司、吴继南、王国胜、程虎二审答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求依法予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。工程实际上是吴继南做的，吴继南又分包给安庆和周志荣，联合公司实际是与吴继南存在关系，与上诉人之间不存在合同关系。另，在整个工程中也不存在过错。联合公司和吴继南、安庆之间的工程款已经结清，不应当再支付上诉人工程款；周志荣既然应承担责任，上诉人一审即应当将周志荣列为被告而非第三人。被上诉人周志荣二审答辩称，我和安庆之间不是合伙关系，只是借贷关系，工程由安庆自负盈亏。王军向一审法院起诉请求：1、判决被告连带支付原告工程款1,285,030元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：联合公司于2012年12月4日以《授权委托书》的形式授权给吴继南“代表本公司在安顺琪景旅游资源开发有限公司的‘黄果树琪景风情小镇’项目工程施工中进行全面管理，并对工程负全责”。之后，吴继南与王国胜、程虎合伙，并于2012年12月6日与安庆及周志荣签订《施工合同》，约定“工程地点：安顺黄果树新城”的“工程范围：土石方爆破、开挖、运输、倒土场距离4公里内。倒土场内甲方（被告吴继南、王国胜、程虎）提供”工程由被告安庆及第三人周志荣施工，土石方工程按25元/m3综合计价（不含税）。2012年12月7日，琪景公司与联合公司签订《建设工程施工合同》，约定琪景公司将“贵州黄果树.民俗度假小镇土石方开挖及其它工程”发包给联合公司，吴继南作为承包方联合公司的“委托代表人”在该《建设工程施工合同》签名，的“法定代表人”栏盖有“伍衛民印”。后安庆及周志荣在施工过程中，周志荣退出工程，由安庆继续施工。后安庆与王军于2012年12月25日签订《爆破施工合同》，将“贵州黄果树.民俗度假小镇土石方工程第一期爆破施工承包给乙方（王军）进行施工”，约定“工程单价，爆破单价为每立方人民币8.20元，按甲方（被告安庆）实际方量为准。第一期方量约为26万立方。”并约定“乙方进场施工后，甲方不支付任何期间费用，均由乙方自行承担，工程完工后30日全额支付乙方全部工程款。”同时双方还约定“违约责任”等。2014年8月21日，由安庆、赵光凤与王军对爆破工程量进行结算并签订《工程结算单》，该《工程结算单》记载为实际完成石方爆破工程量12.3万立方米，单价8.2元/m3，总产值“123,000×8.2＝1,008,600元。”同时查明：琪景公司于2013年11月19日至2014年7月30日期间向联合公司6次付款共8,782,617元。审理中，联合公司认可琪景公司对工程款已全部支付。吴继南、王国胜、程虎称就工程款已向安庆全部支付。另查明：审理中，王军称其诉请的工程款1,285,030元，由2014年8月21日安庆、赵光凤与其签订《工程结算单》的1,008,600元和2013年10月4日安庆向魏忠荣出具《欠条》所欠挖机油款的276,430元组成。另，黄果树民俗度假小镇土石方爆破施工工程已经竣工验收合格，王军无相关建设工程施工资质。一审法院认为，本案争议焦点为：被告中应由谁向王军支付工程款及对王军的诉讼请求应怎样支持。本案中，琪景公司与联合公司之间系发包与承包的关系。联合公司与吴继南之间系被代理与代理的关系，联合公司应对吴继南的代理行为承担民事责任。吴继南与王国胜、程虎系合伙关系，三被告将部分工程转包或者违法分包给安庆及第三人周志荣。第三人周志荣退出后，安庆又与王军签订《爆破施工合同》，将贵州黄果树.民俗度假小镇土石方工程第一期爆破施工承包给王军，根据合同的相对性原理，王军应当向安庆主张权利。关于被告中应由谁向王军支付工程款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因安顺琪景公司已向联合公司付款8,782,617元，联合公司亦认可琪景公司对工程款已全部支付，王军未提供其与安庆签订的《爆破施工合同》系经吴继南、王国胜、程虎同意的证据证明，依法应由王军承担举证不能的不利后果，故琪景公司对王军不应承担责任，吴继南、王国胜、程虎也不应对王军承担责任。联合公司与王军之间没有合同关系，联合公司也不应对王军承担责任。因安庆与王军签订《爆破施工合同》，并由安庆、赵光凤与王军对爆破工程量进行结算并签订《工程结算单》，故应由安庆、赵光凤对王军支付工程款。此外，王军不能举证证明联合公司尚欠有吴继南、王国胜、程虎工程款及金额，也不能举证证明吴继南、王国胜、程虎尚欠有安庆工程款及金额，应由王军承担举证不能的不利后果。关于对王军的诉讼请求应怎样支持的问题。审理中王军称其诉请工程款1,285,030元由安庆、赵光凤与其签订《工程结算单》的1,008,600元和安庆向魏忠荣出具《欠条》所欠挖机油款的276,430元组成，因安庆向魏忠荣出具《欠条》所欠的挖机油款不是工程款，且系安庆与魏忠荣之间的关系，并且系另一法律关系，故对王军诉请中的工程款1,008,600元应予支持，对其诉请安庆向魏忠荣出具《欠条》所欠挖机油款的276,430元应不予支持。另，吴继南、王国胜、程虎与安庆及周志荣于2012年12月6日签订的《施工合同》及安庆与王军于2012年12月25日签订的《爆破施工合同》依法应为无效合同。综上，由于《爆破施工合同》系安庆与王军签订，且审理中吴继南称其未向被告赵光凤支付过工程款，根据合同的相对性原理，应由安庆向王军支付工程款。安庆、赵光凤及第三人周志荣经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由安庆于本判决生效后三十日内向王军支付工程款1,008,600元；二、驳回王军的其他诉讼请求。案件受理费16,365元，由王军负担3,520.4元，由安庆负担12,844.6元。二审查明的事实与一审基本一致。另，周志荣二审中称其在安庆和王军签订合同后十来天看到合同，后在很短的时间退出。另查明，一审中，王国胜举证其单方制作的《安庆结算总价和付款情况》中记载，应付安庆工程款：保坎计价154,491.00元，土石方5,778,037.00元，总计5,932,528.00元，已支付工程款为7,244,036元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合各方当事人二审诉辩主张，归纳本案争议焦点为：联合公司、吴继南、王国胜、程虎、安庆及周志荣是否应向王军承担连带支付工程款1,008,600元的责任。首先，关于责任承担主体的问题。根据在案证据，各方当事人之间存在以下几层法律关系。1、根据琪景公司与联合公司于2012年12月7日签订《建设工程施工合同》，双方系建设工程施工合同关系，琪景公司系项目发包方，联合公司系项目施工方。2、根据《授权委托书》“代表本公司在安顺琪景旅游资源开发有限公司的‘黄果树琪景风情小镇’项目工程施工中进行全面管理，并对工程负全责”的内容，吴继南对工程“全面管理、负全责”的约定与《中华人民共和国民法通则》第六十三条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”的规定相悖，不符合代理法律关系的特征，相反，其对工程“全面管理、负全责”的事实符合借用琪景公司资质进行施工的特征，双方属挂靠关系。3、吴继南、王国胜、程虎合伙与安庆及第三人周志荣于2012年12月6日与签订《施工合同》，从合同约定的施工内容及庭审调查情况看，该合同将琪景公司与联合公司于2012年12月7日签订《建设工程施工合同》中的施工内容全部进行转包，《施工合同》双方系非法转包法律关系，且安庆及周志荣为自然人，无施工资质，因此，该合同因违反法律强制性规定属无效合同。4、安庆与王军于2012年12月25日签订《爆破施工合同》，将“贵州黄果树民俗度假小镇土石方工程第一期爆破施工承包给王军进行施工”，根据工程范围，实质为将《施工合同》中的施工内容的一部分进行分包，双方之间系分包关系，王军无施工资质，因此该《爆破施工合同》无效。第一，关于周志荣是否承担责任的问题。王军在一审中并未将周志荣列为被告，未请求周志荣承担支付工程款的责任，但王军在上诉中增加了周志荣向王军支付1,008,600元工程款的请求，二审中经询问，王军及周志荣均同意在二审中一并审理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”规定，本院就周志荣是否应承担支付工程款的责任的问题一并进行审理。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”规定，周志荣作为安庆的合伙人，应对合伙期间的债务承担连带责任，二人之间关于退伙等约定不能对抗第三人。诉讼中，周志荣并未提交证据证明其退伙系在王军实际施工之后，亦不能证明其退伙已告知了债权人。在二审审理过程中，周志荣自认是在安庆和王军签订合同后十来天看到合同后，在很短的时间内退出合伙。因此，本院认为，周志荣应与安庆一并向王军承担支付工程款的责任。至于周志荣与安庆之间因合伙关系产生的债权债务关系，周志荣可另行向安庆主张。第二，关于联合公司、吴继南、王国胜、程虎是否应承担责任的问题。本院认为，上诉人王军在上诉状阐明其据以向联合公司以及吴继南、王国胜、程虎主张权利的法律依据为《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定。本院认为，根据法律规定，代位权行使的前提条件为“债务人怠于行使其到期债权”且“对债权人造成损害”。另，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，发包人、违法转包人在已经支付工程款的情况下，不应向实际施工人重复支付工程款。本案中，吴继南、王国胜、程虎主张其已向安庆支付相应的工程款，但未提供有效证据证明与安庆进行了结算并支付完毕工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，吴继南、王国胜、程虎等三人应承担举证不能的不利后果，故吴继南、王国胜、程虎作为违法转包人，应在欠付安庆工程价款范围内对实际施工人王军承担付款责任。联合公司作为被挂靠人，应当与挂靠人吴继南、王国胜、程虎承担连带责任。其次，关于工程款数额问题。一审根据安庆、赵光凤与王军签订的《工程结算单》认定工程款金额为1,008,600元并无不当，上诉人王军并未针对该金额提出上诉，故本院对工程款1,008,600元予以确认。综上所述，王军的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十、第九十一条规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第9号民事判决第一项；二、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2015）安市民初字第9号民事判决第二项；三、周志荣对安庆向王军支付工程款1,008,600元承担连带责任；四、贵州省建筑工程联合公司、吴继南、王国胜、程虎在欠付安庆工程价款范围内对王军承担连带支付工程款1,008,600元的责任；五、驳回王军的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16,365元，由王军负担3,520.4元，由贵州省建筑工程联合公司、吴继南、王国胜、程虎、周志荣负担12,844.6元。二审案件受理费13,877元，由贵州省建筑工程联合公司、吴继南、王国胜、程虎、周志荣共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  管劲松代理审判员  贾鸿雁代理审判员  李 婕二〇一七年六月五日书 记 员  张 杨