江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终188号
上诉人（原审原告）：陈尧坤，男，1949年8月25日生，汉族，住苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：蔡心迪，江苏众勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许福元，男，1970年4月11日生，汉族，住苏州市吴中区。
上诉人陈尧坤因与被上诉人许福元合伙协议纠纷一案，不服江苏省苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初6903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈尧坤上诉请求：撤销原审民事判决，依法改判或发回重审；案件受理费，由许福元承担。事实和理由：1、关于亮资费用，在苏州市姑苏区人民法院受理姚晶晶诉许福元、陈尧坤合伙协议纠纷中，许福元不能提供证据证明其实际支付的亮资费用、亮资时间，因此姑苏区人民法院对被上诉人主张的亮资费45万元不予认可。2、不论是在本案原审中，还是在姚晶晶诉许福元、陈尧坤合伙协议纠纷一、二审中，许福元均不能对其实际支付的亮资费用提供证据，应承担举证不能的不利后果。在本案原审中，因许福元无法提供实际支付亮资费用的证据，而要陈尧坤承担许福元举证不能的不利后果，明显违反法律规定，显失公正。3、在姚晶晶诉许福元、陈尧坤合伙协议纠纷一、二审中，许福元对亮资费用的具体金额、亮资时间的陈述也存在相互矛盾。在本案原审中，判决根据许福元陈述的亮资费用45万元及姚晶晶自愿承担的亮资费，作出被上诉不需返还上诉人投资款项的推论，明显与事实不符。
许福元辩称：亮资费用是客观存在的，认可一审判决。
陈尧坤向一审法院起诉请求：1、许福元返还其64167元；2、本案诉讼费用由许福元负担。
一审法院认定事实：2016年5月份左右，姚晶晶与许福元、陈尧坤三方达成口头协议，三方合作，借用陈尧坤所在的江苏交通工程集团有限公司的资质承接广西柳州-
南宁高速公路（鹿寨-
南宁段）扩建工程项目。2016年5月17日，许福元与陈尧坤至南宁洽谈该项目，应发包方要求，承包方应在指定账户上放置3000万元资金（即“亮资”）供发包方审验，2016年5月18日，许福元借用案外人熊辉3000万元用于亮资，但此次许福元、陈尧坤奔赴南宁并未承接成功。2016年5月22日，姚晶晶与许福元、陈尧坤签订《三方合作协议》，约定三方共同合作承接涉案工程，三方对于项目前期实际投入的总费用予以平均分担。2016年5月23日，涉案三方以陈尧坤的名义向案外人赵守明借款50万元，借期为一个月，借款利息为10万元，扣除10万元利息后，陈尧坤收到40万元借款本金，并将其中的15万元汇给许福元。2016年5月23日，许福元、陈尧坤再次奔赴南宁洽谈涉案工程，但因客观原因，经涉案三方协商一致放弃承接涉案工程并终止合伙关系。在合伙期间，姚晶晶陆续向许福元汇款19万元用于承接涉案工程。
2017年1月3日，苏州市姑苏区人民法院受理姚晶晶诉许福元、陈尧坤合伙协议纠纷一案，该案中姚晶晶主张其在三方合作中共支出26.5万元，其中19万元系直接支付给被告许福元，另外7.5万元系用于归还三方共同结欠的借款，现同意承担亮资利息12.67万元、1万元差旅费中的0.5万元及10万元利息的三分之一即3.33万元，合计16.5万元，故许福元、陈尧坤应当返还其剩余投资款10万元。
在该案审理中，三方均确认陈尧坤向赵守明借款后将40万本金中剩余的25万元及其自行出资的10万元用于归还结欠赵守明的借款；姚晶晶及许福元各出资7.5万元用于归还结欠赵守明的借款，现赵守明的借款已还清。三方还确认合作协议终止时间为2016年5月24日。
该案审理中，对于借款3000万元亮资费支出的利息，许福元提供了以下证据予以佐证：1、案外人熊辉在中国农业银行开设的存折明细复印件（2016年5月17日至2016年5月18日期间及2016年5月23日至2016年5月24日期间），拟证明两次借款3000万元亮资共计3.5天；2、案外人赵乐平出具的收条原件一份，拟证明赵乐平系3000万元亮资款的实际出借人之一，许福元共向赵乐平支付3.5天的亮资费45万元。经质证,姚晶晶对上述证据的真实性及关联性均不予认可，认为无法反映许福元实际支出的亮资费用。陈尧坤对2016年5月18日的亮资情况予以确认，但认为许福元对于实际支出的亮资费举证不足，不予认可。
又，在该案审理中，姚晶晶认为2016年5月15日三方口头商定亮资费用一共15万元；陈尧坤认为其不出资，姚晶晶、许福元去南宁前口头约定借用3000万元的亮资，只需花费15万元费用，亮资时间为2天。
经审理，苏州市姑苏区人民法院对于借款50万元支出的利息10万元予以确认、确认几次出差南宁的差旅费为1万元，对许福元主张亮资款实际出借人为赵乐平并已实际向赵乐平支付了45万元亮资费的主张不予认可，并认定陈尧坤只需平均负担2016年5月22日签订三方协议后产生的债务。签订三方协议后产生的债务为借款50万元所支出的利息10万元及2016年5月23日出差南宁的差旅费，因陈尧坤实际出资10万元已经超过其所应负担部分，故对姚晶晶不负返还义务。该院遂认定，在合伙期间，许福元共收到姚晶晶支付的19万元及陈尧坤支付的15万元合计34万元，其收到的投资款已经超出合伙事务的债务支出，应将超出部分返还给其余合伙人。对于1万元差旅费、亮资费，姚晶晶同意分别负担其中的5000元、12.67万元；对于10万元利息，姚晶晶应负担其中的三分之一即33333元；上述合计由姚晶晶负担165033元，扣除该金额后，许福元应返还姚晶晶99967元。
苏州市姑苏区人民法院据此于2017年3月22日作出（2017）苏0508民初17号民事判决，判令许福元于判决生效之日起十日内返还姚晶晶投资款99967元并驳回姚晶晶的其他诉讼请求。许福元不服该判决，上诉于苏州市中级人民法院。
一审中另查明，关于50万借款，姚晶晶向一审法院提供了2016年6月23日陈尧坤、姚晶晶、许福元签订的协议一份，内容为：关于南宁高速项目费用在23号（5月份）贷款的40万元（一月还50万）的还款约定。三方共同承诺在6月24日下午五点前分别由陈尧坤筹备壹拾万元，许福元付陈尧坤柒万五千元整，姚晶晶付陈尧坤柒万五千元整，总共贰拾伍万费用（全部支出）由陈尧坤直接还给出借方。到时不付，各自负责任，与别人无涉！注：南宁总费用的结账放在本月底前完成。陈尧坤、许福元、姚晶晶分别在该协议上签字。陈尧坤、许福元对上述协议不持异议。三方一致确认，三方合作项目总投入系：1、亮资费用；2、向赵守明借款50万元的利息10万元；3、出差费用。等等。
苏州市中级人民法院根据三方确认认定，许福元、陈尧坤、姚晶晶对三方合作承接广西南宁段高速公路项目、2016年5月24日终止合作协议，投入为亮资费用、向赵守明借款50万的利息10万及出差费用，并根据现有证据及各方陈述认定陈尧坤、许福元、姚晶晶为涉案合作项目支出借款利息10万、出差费用1万；亮资费用客观存在，但具体金额因许福元提交的证据不足不予认定，姚晶晶自愿承担亮资费用126700元，系其对自己权利进行的处分，并不违反法律规定，对此予以确认。陈尧坤在2016年5月22日签订三方合作协议之前已实际参与到项目前期运作。且根据合作协议约定内容，该协议系针对合作项目前期实际投入总金额由三方平均分担费用，应视为三方对口头合作协议的书面确认，故陈尧坤应与许福元、姚晶晶平均负担该合作项目产生的所有费用，一审法院认定陈尧坤仅需平均负担三方协议签订后产生的费用不当，应予纠正。姚晶晶提供了其向许福元转账19万及归还借款7.5万共计26.5万的相关转账凭证，陈尧坤予以认可，在许福元未能提供证据予以推翻的情况下，对此予以确认。关于姚晶晶应承担的费用，姚晶晶自认愿意承担出差费用5000元、10万利息的三分之一即33333元、亮资费126700元合计165033元，系其对自己权利的处分，并不违背法律法规规定，对此予以确认。关于姚晶晶投入与支出的差额99967元，姚晶晶有权主张返还。因许福元实际收到姚晶晶转账19万及借款15万合计34万，扣除许福元实际归还借款7.5万及姚晶晶自愿承担费用，许福元应向姚晶晶返还99967元。苏州市中级人民法院据此于2017年8月10日作出（2017）苏05民终4816号民事判决，驳回上诉，维持原判。
以上事实，由陈尧坤提供的三方合作协议、借款合同、收条、承诺书、民事判决书、银行明细及庭审笔录附卷佐证。
又，陈尧坤称向赵守明的借款50万预扣了10万元的利息，实际获得本金40万元，这40万元给了许福元15万元，剩下的25万元后由陈尧坤返还给赵守明，本案其主张的10万元利息即为借款时预扣的10万元利息，现15万元本金部分已经全部由姚晶晶和许福元归还了，其除了上述归还的25万元外还归还了10万元的利息。故其投入应为10万元，其应承担的费用为10万元利息的1/3及5000元差旅费的一半，但其不应承担亮资费用，故许福元应返还其64167元。
许福元认为借款不应预扣利息，且50万元借款预扣10万元利息超出常理，赵守明实际交付的借款应为40万元，陈尧坤收到40万元交付其15万元，其与款项均由陈尧坤亲属及姚晶晶用掉，不应将10万元利息作为分摊费用，陈尧坤应承担45万元亮资费用及2万元差旅费的1/3，现其已返还陈尧坤7.5万元，不应再返还陈尧坤款项。
又，陈尧坤、许福元双方均表示双方系合伙关系，并未进行清算。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人的出资属于合伙财产，由合伙人共有，合伙存续期间，合伙人应共负盈亏、共担风险，即使符合退伙条件，也应在对合伙期间债权债务清算的基础上，方能对盈余部分进行分配。陈尧坤、许福元及姚晶晶之间成立个人合伙关系。三人合伙过程中，姚晶晶向许福元交付19万元，陈尧坤以赵守明处借得50万元款项中的15万元交付许福元。根据生效判决，借款三方合作项目总投入包括亮资费用、向赵守明借款50万元的利息10万元、出差费用。现陈尧坤15万元出资部分已由许福元和另一合伙人姚晶晶返还，现陈尧坤主张的系其所承担的合伙期间费用中归还赵守明的10万元利息。根据生效判决，陈尧坤应与许福元、姚晶晶平均负担该合作项目产生的所有费用，而上述费用包括为涉案合作项目支出借款利息10万、出差费用1万及客观存在的亮资费用，现陈尧坤认为其不应负担许福元承担的亮资费用，与生效判决不符。现陈尧坤、许福元双方对亮资费用存在及金额存在实质性争议，根据许福元所陈述的亮资费用为45万元的情况及另一合伙人姚晶晶所自认的其一人应承担亮资费用126700元的情况，均不能作出许福元应返还陈尧坤款项的推断。在合伙期间的债权债务未进行清算的基础上，难以认定许福元是否需要返还陈尧坤款项。故陈尧坤要求许福元返还其64167元的诉讼请求，证据不足，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：驳回陈尧坤的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币702元，由陈尧坤负担。
二审中双方未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，陈尧坤、许福元以及案外人姚晶晶成立个人合伙关系。根据生效判决，三方一致确认合作项目总投入为亮资费用、向赵守明借款50万元的利息10万元以及出差费用，该合同项目产生的费用由三方平均负担。现陈尧坤主张不存在亮资费用但并未提供证据加以证明，该主张与生效判决不符，本院不予采信。关于亮资费用的具体金额因许福元、陈尧坤均无法提供充足证据加以证明，因此根据现有证据亮资费用具体金额难以确认。现当事人对合伙期间的债权债务关系并未进行清算的基础上陈尧坤要求许福元返还款项依据不足，本院不予支持。
综上所述，陈尧坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1404元，由陈尧坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈斌
审 判 员 赵东
审 判 员 顾平
二〇一八年三月二十三日
法官助理 柳璐
书 记 员 孙莉