陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕04民终148号上诉人（一审被告）：张庆林，男，汉族，1975年8月28日出生，住咸阳市秦都区。委托代理人：杨娟，陕西渭阳律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：边昌利，男，汉族，1964年10月5日出生，住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：高彬科，咸阳市渭城区周陵法律服务所法律工作者。原审被告：崔世荣，男，汉族，1962年4月26日出生，住咸阳市秦都区。委托诉讼代理人：陈万�，陕西天之骄律师事务所律师。上诉人张庆林因与被上诉人边昌利、原审被告崔世荣公司设立纠纷一案，不服咸阳市渭城区法院(2017)陕0404民初1116号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张庆林上诉请求：请求撤销咸阳市渭城区法院（2017）陕0404民初1116号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院适用法律错误。《酒店装修阶段开业前的事项决议》类似于“公司发起人协议书”，上诉人与被上诉人、崔世荣是公司的三个发起人，他们是公司股东。因为被上诉人边昌利是国家公务员，上诉人向他索要手续用于办理公司注册、登记资料时，被上诉人不予出示。为了使酒店事务能够正常进行，上诉人只能做“个体工商户”登记。公司没有成立的责任，不在上诉人张庆林，应由被上诉人承担公司不能成立的责任。酒店注册为“个体工商户”，不影响三个人“合伙”的意思，酒店能够正常开业，上诉人出资70万元，崔世荣出资100多万元，上诉人张庆林出资400万元，才成就现在的“运通酒店”。被上诉人要求返还70万元，依法无据，请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人边昌利辩称，本案已经明确，各方所签协议为公司发起协议而非合伙协议，其签订协议的目的是成立具有法人资格的有限公司。上诉人作为具体事务的执行人在收到各发起人的出资后，未能依照注册设立公司，是根本性违约�为。上诉人所称因被上诉人个人原因致其注册为个体工商户，应对其所主张的事实承担相应的举证不能的责任。公司兼资合的独立法人主体，上诉人不能基于任何理由将他人财产转嫁为个人财产。原审认定事实清楚，适用法律得当，依法应予维持。被上诉人边昌利向一审法院起诉请求：1、依法解除边昌利、张庆林、崔世荣于2012年4月12日签订的《酒店装修阶段开业前的事项决议》。2、判令张庆林退还边昌利出资款700000元，并自2012年4月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿损失至实际退款之日止。一审法院查明以下事实：2012年4月12日边昌利、张庆林、崔世荣签订了《酒店装修阶段开业前的事项决议》，决定成立运通商务酒店，股东会成员为崔世荣、张庆林、刘红丽（边昌利配偶）�但未就股份比例进行约定；酒店开业前代言人和对外合同签订人均为张庆林；在违纪违法处罚方面，约定所有人员相互监督，公司股东随时抽查，挪用公款、贪污、受贿，处罚所得或所用10倍金额，48小时内不兑现，经股东会表决超过一半同意后，按公司程序处理。2012年4月27日张庆林向边昌利出具收条，确认收到边昌利运通商务酒店投资股金700000元，崔世荣作为证明人在收条上签字。2012年12月26日秦汉新城运通商务酒店成立，经营者为张庆林，企业类别为个体工商户。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据双方的诉辩主张，争议焦点为：一、《酒店装修阶段开业前的事项决议》的效力；二、张庆林以个体工商户的形式运营运通商务酒店�否构成边昌利要求解除协议的法定情形；三、如解除合同，边昌利的700000元应由谁负责返还。关于第一个焦点，边昌利、张庆林、崔世荣在协商一致的基础上签订了《酒店装修阶段开业前的事项决议》，系三人的真实意思表示，没有证据显示违反了法律、行政法规的强制性规定，故应认定为合法有效。张庆林辩称上述协议为作废空白协议，应为无效，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，张庆林对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但张庆林未能提供证据证明其事实主张，应由张庆林自行承担不利后果。上述协议存在的诸多空白及未尽事项，三方可协议补充，但不能因此否定协议的效力和对三人的法律约束力。关于第二个焦点，根据协议上“股东会成员”“公司股东”“公司程序”等表述，运通商务酒店应以公司的方式经营，张庆林以个体工商户的方式运营实际上违反了协议，致使协议目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，边昌利可以解除协议。张庆林的相关辩解意见因未提交证据证明，不予采信。关于第三个焦点，因张庆林系边昌利700000元投资款的收款人，崔世荣仅是证明人，故应由张庆林予以返还。边昌利要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率赔偿损失，因双方在协议中没有约定，且于法无据，故不予支持。据此，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、《酒店装修阶段开业前的事项决议》有效，予以解除。二、本判决生效后十日内，张庆林向边昌利返还700000元。三、驳回边昌利的其他诉讼请求。案件受理费11300元，由张庆林负担。本院对于一审查明的事实予以确认。张庆林二审提供的酒店装修的工程总结、2012年到2016年运通酒店的收支明细表以及六份银行借款及清偿证明、通知及手机短信等作为证据证明运通商务酒店系张庆林与边昌利及崔世荣共同投资经营的。被上诉人对此证据进行了质证。本院审查认为，酒店装修的工程总结、2012年到2016年运通酒店的收支明细表及通知为上诉人单方制作，被上诉人均不认可，其客观真实性不能确认，银行及小额贷款机构借款及清偿证明、手机短信均与本案没有关联性，以上证据均不能作为有效证据采信。本院认为，上诉人与被上诉人及崔世荣签订的《酒店装修阶段开业前的事项决议》反映出三人拟设立运通商务酒店的意思表示，该协议对酒店装修阶段的具体事宜及法定代表人等公司管理人员的职务作出了约定，但2012年12月26日注册成立的秦汉新城运通商务酒店，经营者为张庆林，企业类别为个体工商户，不能反映出被上诉人边昌利的出资及权益，上诉人认为酒店没有注册为公司属于被上诉人的原因，没有提供证据证明，该主张不能成立。上诉人诉称酒店注册为“个体工商户”，不影响三个人合伙的意思，本院认为被上诉人虽与上诉人有设立运通商务酒店的合意，并将700000元作为投资款交于上诉人，但双方对于合作的经营方式以及权利义务没有作出约定，从酒店的营业执照及整个的运营过程，不能反映出�上诉人边昌利参与了酒店经营，上诉人也没有双方进行盈亏核算的任何证据，上诉人此项上诉主张不能成立，上诉人应予返还被上诉人的投资款。综上诉述，上诉人的诉讼请求，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10800元，由上诉人张庆林负担。本判决为终审判决。审判长  陈美丽审判员  张军海审判员  刘联胜二〇一八年三月三十日书记员  王 欢附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序�，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。