山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终112号
原公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白宝温，男，1973年8月22日出生，汉族，小学文化，个体经商，闻喜县桐城镇东社村东湖新村6号1室人。2016年5月30日因涉嫌犯开设赌场罪到闻喜县公安局投案，同日被取保候审，2017年6月1日经闻喜县人民检察院决定取保候审，同年10月23日经闻喜县人民法院决定被取保候审，同年12月21日经闻喜县人民法院决定被逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
山西省闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人白宝温犯开设赌场罪一案，于2017年12月27日作出（2017）晋0823刑初178号刑事判决。被告人白宝温不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年8、9月份，被告人白宝温在侯某、刘某（均另案处理）处取得“百家乐”网络赌博代理权后，接受任某、郭某投注13万元、解某投注2万元，供其进行网络赌博，并从中获取洗码费。
认定上述事实的证据有：
案件线索移交函、受案登记表、立案决定书，主要内容：闻喜县公安局在侦查解某合同诈骗一案时，发现白宝温有开设赌场嫌疑，于2016年5月30日决定立案侦查。
证人解某的证言，主要内容：2013年冬天，自己从白宝温处购买过20万元左右的百家乐网络赌博筹码，给过现金，也汇过款，向白宝温汇款是在他跟前出百家乐筹码时欠他的钱，汇给白宝温妻子及他所经营幼儿园的一名老师的银行账户。
证人赵某的证言，主要内容：2013年9月，将尾号7947的工商银行卡借给白宝温使用过，用了几个小时就归还了，“收到退还112000元的宅基地款”的收据不是自己签的，不知道是怎么回事。
证人任某的证言及辨认笔录，主要内容：2013年七八月份，听说白宝温经营百家乐网络赌博，就想赊一些筹码，约定好各占千分之四洗码费，白宝温（经辨认确认）先后给我赊了40万元百家乐网络赌博筹码，并打电话告诉我账号和密码，我就在宾馆开房玩，都输了，郭某和白宝温结算后，除去洗码费，给白宝温转了30多万元。过了两三天，我想把之前输的钱赢回来，就让郭某联系白宝温，还是约定各占4‰的洗码费，白宝温赊给我50万分，输了以后，白宝温找我要钱，我让他缓一缓，白宝温介绍我在吴某跟前先后借了120万元，月息三分，白宝温做担保，借好钱他拿走45万元，免了我5万元赌债。从吴某跟前借的钱已经全部还清了，我直接还给吴某的，没有经过白宝温。银行交易明细中，我的农业银行账户给白宝温银行卡于2013年8月4日汇款30万元，8月5日汇款20万元，9月1日汇款30万元，9月5日汇款10万元，11月22日汇款3万元，共计93万元都是赌资，我从他跟前出八九十万分，我们之间没有其他经济往来。白宝温没有给我洗码费，我们约定好，如果我赢了要现金，就不给我洗码费，不清楚白宝温获利多少钱。
证人郭某的证言及辨认笔录，主要内容：2013年夏天的一天，任某听说白宝温是开百家乐线的，让我联系白宝温（经辨认确认）出分，我们约定4‰的洗码费，在白宝温跟前赊了40万分，当天任某就把40万元输完了。第二天，扣除产生的11000元洗码费，剩下的钱我用任某农业银行卡给白宝温提供的农业银行卡转账。之后，柴政奇经营的布兰卡宾馆开业，我和白宝温、柴政奇等人在宾馆打麻将时，柴政奇向白宝温赊百家乐网络赌博筹码，白宝温不赊，我也想玩百家乐，白宝温就提出让我挣8‰的洗码费，他赊给我百家乐网络赌博筹码，我再赊给柴政奇。白宝温当时给我赊了2万分，我给柴政奇出了3000元，柴政奇都输了，我挣了200元的洗码费。过了几个月，柴政奇才将3000元还给我。当时账户内还剩17000元。第二天，我和任某、白宝温见面约定白宝温给任某4‰的洗码费，白宝温当场给了任某一个代理账户，里面有40万分，当天任某就将40万分都输了，就用我账户内的17000元继续玩，玩了一晚上，赢到37万多分，我就不让任某打了。过了一天，白宝温打电话让玩家继续玩，任某想再赢点，就继续玩，结果把赢的37万多分都输完了。到周一算账时，任某算不了账，就说是我玩的，后来他把钱还了，具体怎么还的我不清楚。
证人裴某的证言，主要内容：2013年七八月份，我在温哥华酒店用白宝温的账号玩百家乐网络赌博，输了1万元，钱至今没有给白宝温。
证人吴某的证言，主要内容：2013年9月前后的一天，白宝温联系我说任某（小名叫任博）想借钱，但没有抵押，并提出他做担保，当时白宝温有110万元放在我跟前，我给他出利息，我才同意给任某借款，借了50万元，在白宝温家打了借条，我给任某汇款。过了一个月左右，任博又找白宝温借钱，期间白宝温陆续将他放在我跟前的钱取了不到60万元，这次我让任博将他的宝马车抵押在我跟前，借给任博70万元，还是由白宝温担保。后来任博分四五次将钱还清，第一次还了10万还是15万，之后任某还钱时自己不在，白宝温也找我要钱，我就让任某把钱打到白宝温的账户上，算是我还白宝温的账了，但不清楚具体打了多少钱，我问白宝温，他让我把他的50万元扣除了，我问我的钱怎么办，他说剩一点，他还担保着，让我别害怕。我和白宝温之间一直有经济往来，比较乱，任某给白宝温打了多少钱我不清楚，在我这儿就扣了白宝温50万元。
证人马某的证言，主要内容：我是白宝温的妻子。尾号6870的银行卡是自己在工商银行办理的，但不经常使用，就在家里卧室的衣柜抽屉里放着，白宝温也知道，不知道他是否使用过。2013年12月28日收到226500元及2013年12月28日分别向三个账户转款69000元、126500元、28000元不知道是什么钱，这段时间应该是白宝温在使用。
证人侯某的证言，主要内容：烟酒商行的结算都是侯金江在负责，侯金江和刘某没有发展过下级代理，所有的下级代理都要经过我的同意，我的下级代理有李崇安、冯文利、张建军、王进、成俊、白宝温、张鹏等人。白宝温在西湖小区西院二楼开了一个幼儿园，具体时间记不清了，白宝温打电话说想开线，因为他有实体，输了能找到他，我才给他出分，给他一个有50%左右占成、8‰洗码费的代理账号，出分不到20万分，可能干了不到一个月就停了，通过转账结算过赌资，不确定是否在烟酒商行结算过，记不清结算赌资的数额了，我们之间没有其他经济往来。
证人刘某的证言，主要内容：我尾号9873的邮政储蓄卡是2011年侯某让我办的，说是办业务用。办好后侯某让我帮他转账，他将要转账的账号、名字、钱数写张纸条交给我，我去银行办理。收钱时，侯某把手机号和名字写在纸上给我，让我给他们发卡号，我就把卡号通过短信发过去，他们就把钱打过来了。这张卡就是用来给侯某和下级代理或者参赌人员进行赌资结算的，没有个人消费用过，全是赌资来往。通过这张卡结算赌资的下级代理有张成俊、王进、雷永鹏、冯文利、赵益民。韩素珍向这张卡转入的21.3万元、白宝温转入5.05万元、李崇安转入的40万元、张成俊转入的15万元、高剡伟转入的5万元、雷永鹏转入的20万元、侯金江转入的17.78万元、赵益民转入的20万元，共144.13万元都是赌资。从我的银行卡给韩素珍转的124.019万元、给冯文利转13.08万元、给刘军卫转90.005万元都是赌资，共计227.104万元。韩素珍是张成俊妻子，她帮张成俊转账，张成俊是侯某下级代理。白宝温没有见过，但听说他是个代理。这张银行卡收取的赌资一部分用于支付侯某的下级代理盈利，一部分提现用于支付境外赌场盈利，还有一部分侯某用于赌博了。
证人宋某的情况说明，主要内容：我于2014年3月左右，从他人手中接受管理、经营闻喜县温哥华主题酒店，共30个客房，15间有电脑。2016年3月左右，将电脑全部撤出、出售，并购买新的电脑，现酒店客房内共有6台电脑，无法提供之前酒店客房所用电脑。
辨认笔录及现场勘验笔录，主要内容：2017年8月30日，被告人白宝温对自己在闻喜县温哥华酒店使用房间电脑进行赌博的地点进行辨认，侦查人员进行勘查，现场已变动，其余未见异常。
银行交易明细，主要内容：被告人白宝温尾号1170的农行账户于2013年8月4日至11月22日收到任某尾号7878账户转款五笔共计93万元。白宝温妻子马某尾号5431的账户于2013年10月28日收到王红转款22.65万元，当日转给尾号4530的账户6.9万元、转给解某尾号9974的账户12.65万元、转给尾号5188的账户2.8万元。
户籍证明，主要内容：被告人白宝温的户籍信息。
到案经过及情况说明，主要内容：2016年5月30日，白宝温因涉嫌开设赌场被传唤，但其不在家，后从其妻马某处得知后，主动到闻喜县公安局接受调查，但经侦查发现其未如实供述自己的违法犯罪事实。
被告人白宝温的供述及辨认笔录，主要内容：我是从侯某的妻子刘某处取得百家乐筹码，获取的是代理账号，可赚取8‰的洗码费，先后共给解某（经辨认确认）10万左右的筹码，获利1000余元，解某给我妻子马某账户转了20多万元，我扣了10万赌资，多余的转账还给解某了。在公安机关刚开始说百家乐筹码是从高剡伟跟前出的，是因为害怕侯家，实际上是从侯老大跟前出的，跟高剡伟没有关系。银行交易明细中的2013年10月28日收到226500元是解某让人转过来的款，向尾号4530的银行卡转69000元是自己给高剡伟转款，126500元是自己扣除10万元后把剩余的钱给解某了，向尾号5188转账28000元是借朋友的钱。我还帮解某借用过赵某的银行卡，汇了11万左右，我将钱全部取出来给了解某。收到的赌资全部交给刘某了。刘某帮侯某打理百家乐。我共给郭某（经辨认确认）和任博（经辨认确认系任某）提供过45万元左右的百家乐筹码，也是从侯老大处出的，通过我的代理账号出的码，我获取4‰的洗码费，获利七八千元。任某先后给我尾号1170的农业银行卡转账13万元确定是结算的赌资，还有两笔30万元可能是任某还的钱，也可能是打百家乐输的钱，但也记不清30万元哪笔是赌资，哪笔是他还的钱。一笔20万元，是我帮他在吴某跟前借过180万元，我是担保人，其中有60万元还是我自己的钱，我不好意思直接借给他，就以吴某的名义借给他了，这50万元是他还吴某的钱。任某转的93万元，其中43万元是偿还的赌资，另外50万元是还吴某的钱。还给裴某提供过1万元的百家乐筹码。我都是在温哥华酒店开房参与网络赌博，记得有408房间、302房间，打百家乐输了150万左右，每周一给刘某指定的账户转账，也给侯四经营的烟酒行送过现金。同时赵某和我妻子马某的工行卡借给解某使用过两次，用完就归还了，收据上的赵某也不是我签的，不认识程鹏，和妻子马某都没有在东社村买过宅基地，收据上的字也不是我签的。解某和郭某的账号是从我的百家乐账号中分出来的账号，账号和密码弄好后，发短信给他们，他们自己登陆开始赌博，输赢情况可以在我的账号的看到，裴某是使用我的账号玩，我当时为了自己玩着方便，就特别要求花花给我提供了一个代理账号。
一审庭审中的供述，主要内容：我在侦查机关的供述不属实，是侦查人员让我将银行交易记录交代清楚，我因为害怕，着急了才说是赌资，实际不是。百家乐筹码都是从侯某跟前出的，从中获取8‰的洗码费，起诉书指控的数额不对，我给任某出了13万元的筹码，其他的银行转账都是还账的钱，给解某是2万分，解某是趁我上厕所的时候使用我的账号玩的，输了2万分，后来他把钱还给我了，我并没有从中获利。
关于本案的犯罪数额，经查，证人解某证实其从白宝温处购买过20万元左右的百家乐网络赌博筹码，给过现金，也汇过款，向白宝温汇款是在他跟前出百家乐筹码时欠他的钱。证人任某证实其共从白宝温处赊90万元百家乐网络赌博筹码，后向白宝温转款30多万元，并从吴某处借款120万元，给了白宝温45万元，从吴某处借款已经全部归还，且未通过白宝温，通过银行转账给白宝温的93万元都是赌资。证人郭某证实从白宝温处出82万的百家乐筹码，其中30余万元转账给白宝温，其余由任某与白宝温结算。证人吴某证实通过其与白宝温之间有经济往来，白宝温介绍分两次共借给任某120万元，任某还钱时自己不在，是打到白宝温的账户上，算是其还白宝温的钱了，但不清楚具体数额。被告人白宝温在侦查机关供述其是从侯某处取得百家乐网络赌博代理权，任某先后给我转账43万元是结算的赌资，还有50万元是他归还吴某的钱，其中两笔30万元可能是任某还的钱，也可能是打百家乐输的钱，也记不清哪笔是赌资，哪笔是他还的钱，给解某出了10万左右的筹码，获利1000余元，解某给我妻子马某账户转了20多万元，我扣了10万赌资，多余的转账还给解某，在庭审中供述其给任某出了13万元的筹码，给解某是2万分，其他的银行转账都是还账的钱。现有证据能够证实被告人白宝温从侯某处取得百家乐网络赌博代理权后，接受解某及任某的投注，公诉机关根据证人任某、解某及被告人白宝温的供述，参照银行交易记录，认定被告人白宝温的赌资数额为53万元。但被告人白宝温在庭审中对其在侦查机关供述的赌资数额予以否认，辩解向任某提供13万元、向解某提供2万元的百家乐网络赌博筹码，且与上线侯某供述白宝温共从其跟前出分不到20万分能够相互印证，证人吴某亦证明与白宝温有经济往来，且存在任某归还借款时将款汇给白宝温的情形，侦查机关未提供相关电子证据以证实其赌资数额，证人任某与被告人白宝温对银行交易记录中哪些是赌资，哪些是正常经济往来供述不一致，因此现有证据不足以证实被告人白宝温与任某、解某之间的银行交易往来均系赌资。故结合全案证据，认定被告人白宝温接受任某、解某投注共计15万元。
据上述事实和证据，原判认为，被告人白宝温为获取非法利益，为赌博网站担任代理，并接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪。鉴于其能够主动到公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，属自首，庭审中表示自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十七条、第五十二条之规定，判决被告人白宝温犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
上诉人（原审被告人）白宝温认为其系初犯，犯罪数额较小，有自首情节，原判量刑太重，请求从轻判处。
经审理查明，2013年8、9月份，被告人白宝温在侯某、刘某（均另案处理）处取得“百家乐”网络赌博代理权后，接受任某、郭某投注13万元、解某投注2万元，供其进行网络赌博，并从中获取洗码费。
认定上述事实的证据与一审相同，且均经一审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）白宝温所提其系初犯，犯罪数额较小，有自首情节，原判量刑太重，请求从轻判处的上诉意见。经查，上诉人白宝温供述其开设赌场，接受任某、郭某、解某等投注共计15万元，并赢取洗码费，原判综合考虑其犯罪事实、情节、社会危害性及认罪态度，已对其予以从轻处罚。现上诉人白宝温再未提供新的证据，故其上诉要求再予减轻处罚的理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）白宝温为获取非法利益，担任赌博网站代理并接收他人投注，其行为已构成开设赌场罪。其能够主动到公安机关投案，并在一审判决前如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可从轻处罚，其自愿认罪，可从轻处罚。上诉人白宝温的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 薛 钧
审判员 董自强
审判员 侯麦菊
二〇一八年六月二十一日
书记员 孟祥伦