上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪民终269号
上诉人(原审被告)：上海涵予信息科技有限公司，住所地上海市金山区亭林镇林盛路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：张鲲鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘颖霞，上海申伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文斌，上海申伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王彬,男,1983年11月7日出生,汉族,住上海市青浦区三元新村XXX号XXX室。委托诉讼代理人：康军平，上海市方正律师事务所律师。上诉人上海涵予信息科技有限公司(以下简称涵予公司)因与被上诉人王彬计算机软件开发合同纠纷一案，不服上海知识产权法院(2015)沪知民初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人涵予公司的委托诉讼代理人刘颖霞、马文斌，被上诉人王彬及其委托诉讼代理人康军平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涵予公司上诉请求：撤销一审判决、改判驳回王彬全部诉讼请求。事实和理由：一、涵予公司已将涉案ios版APP交付给王彬；二、安卓版APP部分功能没有完成仅构成履行瑕疵，所缺失功能在软件中占比重较小，且已得到对方谅解；三、一审法院对安卓版APP在合同中所占比重认定错误，涵予公司已履行部分占合同约定开发任务比重较大，退还开发费用与法相悖。王彬辩称，涵予公司交付的安卓版APP并不符合合同约定，涵予公司并未交付ios版APP，一审判决查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王彬向一审法院起诉请求：2014年8月1日，其与涵予公司签订《APP应用开发合同》，由涵予公司为其开发制作教育系统APP(安卓手机、iphone、ipad应用)，明确约定了功能模块和合同履行时间节点。涉案合同签订后，其按时间节点分两次向涵予公司支付了合同款项共人民币10万元(以下币种均为人民币)。但涵予公司未能按照合同约定的时间交付开发成果，已经交付的安卓版本不具有聊天和支付功能。为此，其积极与涵予公司协商要求继续履行合同，但直到2015年3月9日，涵予公司仍然未提交iphone、ipad两个应用版本，且聊天和支付功能一直未实现，故向法院起诉，请求判令：1.解除双方签订的《APP应用开发合同》；2.涵予公司返还王彬已支付的合同款项10万元。一审法院认定事实：2014年8月，王彬(甲方)与涵予公司(乙方)签订《APP应用开发合同》。其中第一条合作内容约定：1.1甲方委托乙方负责教育系统APP(安卓手机、iphone、ipad应用)开发事宜。1.2教育系统APP开发(安卓手机、iphone、ipad应用)的开发周期为2014年8月5日至2014年9月31日(为期43个工作日)。1.3板块设定包括主导航：首页、通知、电视台、通讯树、生活、聊天、视频。主要栏目说明中包括生活：信息(资讯、专业、培训等)、培训(补习班、老师)、购物、优惠券(分类搜索与列表进入详情后可下载)；聊天：我的好友、查询好友(按条件搜索、好友申请、申请提醒)、在线聊天(聊天列表、聊天界面)。1.4时间节点：2014年8月11日前完成系统框架界面设计、说明与链接；2014年8月28日前完成安卓系统下载(除聊天外功能)；2014年9月5日前完成ios系统和appstore的提交(除聊天外功能)；2014年9月30日前完成安卓与ios两套系统的开发与测试(可在安卓商店与appstore下载)；注：以上时间节点为重要开发节点，如乙方在开发过程中未能按照时间节点完成项目进展，在未能获得甲方谅解的情况下，甲方有权要求乙方退还项目开发费用。1.5乙方负责的内容：1)开发制作：所有程序制作执行内容按照甲方提供的界面效果图和需求进行。2)应用调试检测：功能正常使用，无操作BUG，保证良好的用户体验。3)维护：免1年维护时间(从项目上线后第一天开始计算)，维护的内容仅仅基于原先界面的小幅度修改以及原先功能bug的修复，牵扯到大幅度修改或新增需求则需要另计算费用。4)技术支持：配合甲方完成.apk上传到各个工具商店中、ios上传到appstore中(因为版权的原因需要甲方提供apple开发者账号)。5)每个时间节点提供一个测试地址给甲方进行检查测试。1.6乙方需按双方约定项目结束时提供相应的文件(.apk、.ipa安装文件以及源代码)；1.7程序的开发执行费用，按照执行方案约定，费用总额为150,000元。1.8项目验收：开发完毕后(2014年9月31日)，凭乙方提供的测试地址，由甲方展开验收。1.9费用的结算方式：1.首付款：合同签订甲方支付5万元(人民币伍万元整)；2.中期款：完成安卓系统的开发、调试与商店审核(可直接下载)，甲方支付5万元(人民币伍万元整)。3.安卓与ios系统功能全部开发完毕并完成调试与商店审核(安卓商店与appstore商店下载)，用户支付5万元(人民币伍万元整)，费用支付完成提供全套源代码。2014年8月5日、9月23日，王彬分别向涵予公司法定代表人张鲲鹏转帐汇款5万元。2014年9月30日，涵予公司向王彬交付安卓版APP。随后该安卓版APP上线使用。一审庭审中，双方对于该安卓版APP不具有聊天功能和支付功能没有异议。涉案合同履行过程中，双方另行协商增加投票等功能，并于2014年10月中旬开发完毕投入使用，双方对于新增功能的费用未达成一致。2015年3月17日，涵予公司向王彬发送附件为《商丘教育APP情况说明》的电子邮件，《商丘教育APP情况说明》第二部分“尚未完成模块”载明：聊天：我的好友，查询好友(按条件搜索，好友申请，申请提醒)，在线聊天(聊天列表，聊天界面)；支付宝支付；安稳平台(未提供资料)。一审审理中，涵予公司提交的《关于目前争议点情况说明》中载明：因王彬无故拖延新增功能的开发费用，涵予公司未主动将开发好的软件交由王彬。一审法院认为，根据涉案合同第1.3条的约定，涉案合同板块设定中包括聊天、生活板块中包含购物、优惠券，涉案合同对聊天的进一步界定包括：我的好友，查询好友(按条件搜索、好友申请、申请提醒)、在线聊天(聊天列表、聊天界面)。从上述“按条价搜索、好友申请、申请提醒”等约定看，聊天板块不应仅仅具备聊天界面，还应具备实际的聊天功能；而“购物”的通常理解应包括支付功能。根据涉案合同第1.9条费用结算方式的约定，“安卓与ios系统功能全部开发完毕并完成调试与商店审核，甲方支付5万元”，因此，涉案合同对于双方约定了履行顺序，即涵予公司向王彬交付涉案合同约定的APP后，王彬支付合同尾款。本案中涵予公司并无证据证明其已经向王彬交付了iphone、ipad版本的APP，构成违约。涵予公司已经交付的安卓版本APP并不具有聊天和支付功能，且涵予公司于2015年3月17日发送给王彬的电子邮件中亦认可聊天、支付等模块尚未开发完成，故交付的安卓版本APP亦违反了涉案合同关于功能模块的约定。涵予公司在涉案合同约定的期限内未按照约定交付符合合同约定的APP，且直到2015年3月仍未按照合同约定履行，构成根本违约，涉案合同应于起诉状送达涵予公司时即于2015年10月19日解除。本案中，因涵予公司存在根本违约致合同解除，故王彬有权要求返还已经支付的合同款项。但考虑到交付的安卓版本APP已经投入使用，客观上无法恢复原状，故一审法院综合考虑安卓版本APP在涉案合同所占比重、功能完成情况以及投入使用情况，酌情确定涵予公司返还王彬合同款项7万元。判决：一、王彬与涵予公司于2014年8月签订的《APP应用开发合同》解除；二、涵予公司于判决生效之日起十日内返还王彬开发费用70,000元。一审案件受理费2,300元，由王彬负担495元，涵予公司负担1,805元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。涵予公司向本院提交了如下证据：一、苹果商店开发者过审申请截图打印件，目的是证明其已向苹果商店申请开发者账户并上传APP申请过审、ios版APP已向王彬交付；二、双方QQ聊天补充记录打印件，目的是证明双方已就开发进度达成谅解。王彬质证认为，对证据一真实性无异议，但该证据无法证明涵予公司已向王彬交付ios版APP；认可证据二的真实性，但该聊天记录只能证明双方为弥补系统缺陷进行了沟通，不能证明王彬已经谅解了涵予公司的逾期行为。二审期间，王彬未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一、二的真实性可予确认，但申请APP过审并不意味着交付，双方聊天记录内容亦难以解读出双方就开发进度已达成谅解，因此该两份证据均难以达到涵予公司的证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。本院认为：一、关于涵予公司是否已向王彬交付涉案ios版APP。首先，涵予公司所称的已向王彬交付涉案ios版APP，其交付方式应当是向王彬交付涉案APP程序及文档的复制件，所谓申请过审即为交付的说法难以成立。诉讼中当事人应对己方主张的积极事实承担举证责任，现王彬否认已收到涉案ios版APP程序及文档，涵予公司未能提交其已交付的相应证据，涵予公司应承担相应举证不能的责任。其次，程序的开发并不等同于软件的交付，本案中即使涵予公司已开发涉案ios版程序，但其并未向王彬交付，仍不能认为其已履行合同主要义务。综上，根据现有证据，可以认定涵予公司并未向王彬交付涉案ios版软件，一审认定并无错误。二、关于涵予公司已履行部分占合同约定开发任务的比重。涉案合同涉及的软件分为安卓版和ios版，即使如涵予公司所称iphone版和ipad版可视为同一版本，安卓版占合同标的的比重也不应超过50%。涉案合同总价款为15万元，如涵予公司依约开发完成涉案安卓版软件，其理应获得总价款的近50%。但在合同实际履行中，安卓版软件并不能实现合同约定的全部功能，而是缺失了聊天、支付等重要功能，一审法院判决涵予公司返还开发费用7万元，相当于认定现有涉案安卓版软件的价值为3万元，这一认定基本符合客观实情。三、关于涵予公司是否构成根本违约。本案中，涵予公司未依约按时交付涉案ios版软件且其交付的安卓版软件亦不符合合同约定，致使合同相对方不能实现合同目的，已构成根本违约，相对方有权要求解除合同。涵予公司的其违约行为已获得相对方默认谅解的观点，并无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人涵予公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,550元，由上海涵予信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 马剑峰
代理审判员 徐卓斌
代理审判员 孔立明
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 刘 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……