北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第10579号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行，住所地北京市西城区安德路甲104号。
负责人庞燎原，行长。
委托代理人李嘉，女，1977年6月21日出生。
委托代理人王征，男，1978年10月29日出生。
被上诉人（原审原告）宋冠弘，男，1985年10月25日出生。
委托代理人何珊珊（宋冠弘之妻），女，1985年12月29日出生。
上诉人国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行（以下简称工行六铺炕支行）因与被上诉人宋冠弘储蓄存款合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第06520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法组成由法官罗珊担任审判长，法官郭菁、孙兆晖参加的合议庭进行审理。本院于2015年10月14日召集双方当事人进行了询问。本案现已审理终结。
宋冠弘在一审中起诉称：宋冠弘于2004年3月12日在工行六铺炕支行开立账户（账号为×××），并于当日办理了存折，后存折于2015年1月7日更新。为便于存取款及消费，宋冠弘就上述账户办理了一张借记卡（磁条卡），卡号为×××。此后，截至2015年1月2日，宋冠弘仅以上述借记卡为存取款及消费之用，并未开通网上银行，亦未更换过卡片。宋冠弘一直将该借记卡随身携带，未曾丢失、转借或交予他人保管，亦未向第三人透露该卡的密码。2015年1月2日20时17分宋冠弘收到该借记卡余额变动提醒，显示该借记卡于同日20时16分发生ATM转账40000元；后又于同日20时18分、20时20分收到该借记卡发生ATM取款5000元及4700元的短信通知。该借记卡宋冠弘随身携带，且宋冠弘本人正在北京，上述操作并非宋冠弘本人所为。宋冠弘怀疑该卡被人复制并盗刷，故宋冠弘立即拨打了中国工商银行客服热线95588进行询问。客服确认，该借记卡在广东省茂名市的ATM机上发生一笔40000元的转账操作以及分别为5000元、5000元和4700元的三笔取款操作。在宋冠弘说明本人和借记卡均在北京，上述操作并非本人所为后，客服立即对该借记卡进行了挂失处理，并建议宋冠弘报警。宋冠弘随即前往北京市公安局西城分局德外派出所报案。该所警察告知该案不归北京市公安局西城分局德外派出所管辖，并说明应先到开户行进行取证，再向开户行所在地的经侦支队报案。宋冠弘希望警方出具相关说明，证明宋冠弘本人与该借记卡均在北京，人卡未曾分离。但警察表示无法出具说明，而是建议宋冠弘持该借记卡在ATM机进行操作并留取证据。按照警察的建议，宋冠弘于2015年1月2日22时20分48秒在工行六铺炕支行的ATM机上该借记卡进行了操作。宋冠弘打印并留存了相关《自动提款机客户通知书》，并特意在该ATM机前的摄像头前展示了借记卡和本人并未分离的画面。因客服对该卡进行了挂失处理，所以在进行上述操作时卡片被ATM机吞卡。2015年1月3日，宋冠弘前往工行六铺炕支行，并向工作人员提供宋冠弘本人的身份证及相关《自动提款机客户通知书》，宋冠弘要求工作人员将卡片取出并注销。银行工作人员在查验本人与身份证一致后，按照《自动提款机客户通知书》提示从ATM机中取出该借记卡，打印《吞没卡领取确认书》并注销了该卡。宋冠弘在《吞没卡领取确认书》亲自签字确认。随后，宋冠弘进一步要求银行工作人员打印了2014年12月1日至2015年1月3日该借记卡所对应的账户的《活期历史明细清单》。该清单上载明了上述2015年1月2日在ATM机上发生的40000元的转账操作及分别为5000元、5000元和4700元的取款操作，手续费合计87元，共计支出54787元，而上述操作均显示地区号为2016、网点号为0382、操作员00411。宋冠弘认为，工行六铺炕支行应保障宋冠弘作为存款人的合法权益不受侵犯。宋冠弘一直将该借记卡随身携带，并未发生人卡分离的情况，亦未曾向第三人透露过该卡的密码，发生在广东省茂名市ATM机上的转账及取款均非宋冠弘本人所为。现宋冠弘诉至法院，请求判令工行六铺炕支行赔偿宋冠弘储蓄存款损失54700元以及由此产生的手续费87元。
工行六铺炕支行在一审中答辩称：工行六铺炕支行不存在违约情形；因交易必须通过密码，而密码只可能由宋冠弘本人保存，故本案损失的发生因宋冠弘密码保管不当造成，与工行六铺炕支行无关；本案涉及刑事犯罪，应裁定驳回起诉，移交公安机关处理。
查明：2004年3月12日，经宋冠弘申请，工行六铺炕支行为宋冠弘开立账号为×××的结算账户。后宋冠弘又办理与该账户相关联的借记卡一张，卡号为×××，该卡系磁条卡。
2015年1月2日20时17分、20时18分、20时20分，宋冠弘分别收到中国工商银行发送的余额变动短信，内容分别为“尾号1081卡2日20：16ATM支出（ATM转账）40000元，手续费13.50元”、“尾号1081卡2日20：17ATM支出（ATM取款）5000元，手续费25元”、“尾号1081卡2日20：20ATM支出（ATM取款）4700元，手续费23.50元”。宋冠弘立刻拨打中国工商银行客服热线95588办理了该借记卡的挂失。为证明人卡并未分离，宋冠弘于2015年1月2日22时20分48秒在工行六铺炕支行的02001165号ATM机上，使用该借记卡进行了交易序号为003257的操作。宋冠弘打印并留存了相关《自动提款机客户通知书》。因客服对该卡进行了挂失处理，所以在进行上述操作时卡片被ATM机吞卡。2015年1月3日，宋冠弘前往工行六铺炕支行，并向工作人员提供宋冠弘本人的身份证及相关《自动提款机客户通知书》，宋冠弘要求工作人员将卡片取出并注销。银行工作人员在查验本人与身份证一致后，按照《自动提款机客户通知书》提示从ATM机中取出该借记卡，打印《吞没卡领取确认书》并注销了该卡。宋冠弘在《吞没卡领取确认书》亲自签字确认。随后，宋冠弘要求银行工作人员打印了2014年12月1日至2015年1月3日该借记卡所对应的账户的《活期历史明细清单》。该清单上载明2015年1月2日在ATM机上发生的40000元的转账操作及分别为5000元、5000元和4700元的取款操作，手续费合计87元，共计支出54787元，而上述操作均显示地区号为2016、网点号为0382、操作员00411。工行六铺炕支行认可上述转账及取款发生在位于广东省茂名市的AMT机上。
上述事实，有宋冠弘提交的旧存折复印件、新存折、中国工商银行客服发送的短信、《自动提款机客户通知书》、《吞没卡领取确认书》、《活期历史明细清单》，工行六铺炕支行提交的《开立个人银行结算账户申请书》、交易明细、《中国工商银行借记卡章程》等证据及当事人陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。工行六铺炕支行为宋冠弘开立结算账户并为其办理与该账户相关联的借记卡，双方之间形成储蓄存款合同关系。工行六铺炕支行作为金融机构，负有保障存款人合法权益不受侵犯的义务，以确保存款人账户内资金的交易安全。根据宋冠弘提交的证据，发生于广东省茂名市ATM机上的转账及取款系他人用伪造的借记卡所为，工行六铺炕支行作为开户行因未能识别伪造的借记卡而给宋冠弘造成损失，现宋冠弘要求工行六铺炕支行赔偿储蓄存款损失54700元以及由此产生的手续费87元的诉讼请求有事实及法律依据，该院予以支持。工行六铺炕支行辩称，宋冠弘损失的发生系宋冠弘密码保管不当造成，但对此工行六铺炕支行并未提交证据，故该院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行于判决生效之日起十日内赔偿宋冠弘储蓄存款损失五万四千七百元以及由此产生的手续费损失八十七元。如果中国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
工行六铺炕支行不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由如下：
一、一审判决错误分配工行六铺炕支行与宋冠弘之间的合同权利义务，显失公平。现一审法院仅凭所谓的“伪卡”即认定银行承担全部违约责任，错误分配了当事人之间的权利义务。仅凭所谓的“伪卡”是不可能完成交易的，必须使用正确的密码。而密码只能由宋冠弘本人保管，银行无法获悉或控制密码，因此保障密码安全的义务只能由储户自行承担，银行方面无能力和途径代替储户保护其密码安全。本案中，诉争交易系基于银行卡发生，必须依靠磁条信息和密码的双重校验，只有磁条信息与密码的校验吻合、准确对应才能最终实现交易，否则在任何情况下都不可能成功交易。现诉争交易成功实现，表明刷卡时必然是输入了正确的密码。由于银行卡密码客观上系由宋冠弘本人保管，也只能从宋冠弘的途径被泄露。因此，宋冠弘未能妥善保管银行卡密码是导致诉争交易实际发生的关键原因，一审法院对储蓄存款合同中密码保管义务进行了错误分配。
二、本案涉及刑事犯罪，应交由公安机关进一步侦查。一审法院以违约责任判决工行六铺炕支行承担赔付责任，但判决是建立在存在伪卡的基础上，在目前公安机关未有任何侦查结果做出证明伪卡的确实存在。因此，目前刑事案件的侦查进展并不足以作为本案的断案依据。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，本案属于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的”的案件，法院应当裁定宋冠弘的驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。如刑事案件结果确定宋冠弘的存款系因犯罪行为受到损失，则本案应定性为犯罪分子对宋冠弘实施了侵权行为，而不是违约之诉，应由宋冠弘作为受害人向犯罪分子追偿，并由犯罪分子进行民事赔偿。
三、本案不属于举证责任倒置的法定情形，宋冠弘负有证明工行六铺炕支行存在过错的举证义务。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，宋冠弘基于储蓄合同关系主张工行六铺炕支行向其承担违约责任，而本案不属于举证责任倒置的法定情形，宋冠弘负有证明工行六铺炕支行未能履行合同义务的举证责任。目前，本案一审全部证据均无法证明工行六铺炕支行存在违约情形，一审法院判决工行六铺炕支行承担赔付责任于法无据。
综上，请求二审法院撤销一审法院判决，依法驳回宋冠弘的全部诉讼请求，判令宋冠弘承担一、二审案件受理费用。
宋冠弘服从一审判决，其针对工行六铺炕支行的上诉理由答辩称：宋冠弘妥善保管密码，没有泄露行为，如果工行六铺炕支行认为宋冠弘存在过失或不当，应当承担举证责任。宋冠弘在第一时间报案，也在派出所做了登记和询问笔录，又根据西城经侦支队的建议提起的本案诉讼。本案不存在举证责任倒置的情形。综上，宋冠弘服从一审法院判决，请求二审法院维持原判，驳回工行六铺炕支行的上诉请求。
本院认为：
借记卡交易具有持卡人可以在ATM机上“凭卡凭密码”操作使用进行交易的特点，在要求持卡人妥善保管其借记卡和密码的同时，发卡行应当确保借记卡唯一可识别性及用卡安全。现双方当事人均确认本案争议款项交易发生的行为地在广东省茂名市；而宋冠弘在交易发生后的较短时间内进行了包括向公安机关报案、拨打中国工商银行客服热线办理该卡挂失、在工行六铺炕支行的02001165号ATM机上进行交易导致卡片被吞卡的行为，证明在交易发生后的较短时间内宋冠弘持有涉案借记卡在北京，而任何人客观上均不可能持同一张借记卡往返两地进行操作。综合以上事实，本院认为宋冠弘对于其提出的涉及伪卡交易的主张已完成了初步的举证责任。而工行六铺炕支行并无证据证明，其作为发卡行已经完全履行了保障借记卡信息安全和用卡安全的义务。本院认为，基于伪卡所进行的交易而引起的宋冠弘储蓄账户金额的变动，对宋冠弘不产生法律效力。同时，本院注意到工行六铺炕支行提出的宋冠弘未妥善保管密码的主张，但其仅因密码由宋冠弘设定和使用来推定因宋冠弘泄露密码导致交易发生，排除了涉案交易实际操作人获悉密码的其他可能途径，该主张缺乏证据证明。因此，通过分析借记卡的使用特点及本案当事人双方的以上举证情况，本院认为工行六铺炕支行应当承担举证不能的不利后果，认定本案存在他人伪造宋冠弘的借记卡并采用非法手段在ATM机上进行交易的事实，工行六铺炕支行对宋冠弘构成违约，应当向宋冠弘承担相应的民事责任。
综上所述，工行六铺炕支行的上诉理由，不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1170元，由中国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行负担（于本判决生效后7日内交至一审法院）。
二审案件受理费共计1170元，由中国工商银行股份有限公司北京六铺炕支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 珊
审 判 员 郭 菁
代理审判员 孙兆晖
二〇一五年十月二十日
书 记 员 宋卫平