山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终553号
上诉人（原审原告）：济南正恒聚氨酯材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人：王正恒，总经理。
委托诉讼代理人：吕颖，山东德康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖继森，男，1960年3月20日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：石照，山东永奕恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔起，济南历下建新法律服务所法律工作者。
上诉人济南正恒聚氨酯材料有限公司（以下简称正恒公司）因与被上诉人肖继森劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理，上诉人正恒公司的委托诉讼代理人吕颖，被上诉人肖继森及其委托诉讼代理人石照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正恒公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由肖继森承担。事实与理由：一、一审认定双方存在劳动关系，证据不足，认定事实不清。1.一审中，肖继森提交的2016年2月份考勤表及2014年12月、2016年4月、5月、6月工资发放表等证据，其两次提交的证据抬头不同。第一次为济南正恒聚胺脂材料有限公司，第二次为济南正恒聚氨酯材料有限公司，肖继森认可该证据的抬头系其个人书写，且该证据中并无肖继森的相关记录，也无正恒公司的签章，不应作为定案证据。2.正恒公司并未向肖继森发放过工作服，其提交该工作服与本案待证事实不存在关联关系。3.一审中，肖继森提供的李某某、杲某某两位证人均未在正恒公司工作过，其证言不能作为证据使用。上述证据均与本案待证事实不存在关联关系，不应采纳。因此，一审认定双方存在劳动关系，证据不足。二、一审适用法律错误。双方不存在劳动关系，正恒公司不应承担支付工资及经济补偿金的责任，但一审在认定劳动关系基础上，适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定驳回正恒公司的诉讼请求，属适用法律错误。
肖继森辩称，肖继森于2008年3月17日被正恒公司招为公司员工，从事塑料泡沫切割成型工种，2016年5月2日在车间工作时肋骨骨折工伤。肖继森由家属陪同在济南市第三人民医院就诊后医院告知需住院治疗，住院九天后出院，经诊断为左侧肋骨骨折、肺气肿、支气管炎、肺大泡及支气管扩张，住院医疗费用全部由正恒公司支付。出院时医生得知肖继森的工作性质后告知肖继森的肺部疾病，是长期在空气严重污染、粉尘严重超标的恶劣工作环境中导致，出院后不应再从事该工作。上班后肖继森曾多次要求正恒公司对自己的疾病做职业病鉴定，而遭到正恒公司的拒绝，无奈于2016年8月向正恒公司提出终止劳动关系要求（未签订书面劳动合同），经双方协商同意终止劳动关系。但双方终止劳动关系后，正恒公司未按国家有关法律法规规定为肖继森交纳劳动关系存续期间的养老保险或医疗保险，拒绝支付终止劳动关系后的经济补偿金或欠发肖继森的劳动报酬，即三个月工资，故肖继森于2016年11月依法提出仲裁申请。经仲裁裁决认定，双方自2008年3月17日至2016年8月30日存在劳动关系，正恒公司支付2016年5月至2016年7月的工资15000元，终止劳动关系后经济补偿金40000元。仲裁裁决认定事实清楚，适用证据充分，适用法律法规正确。现正恒公司又滥用诉权，恶意提出诉讼是规避法律的违法行为，其为逃避责任拖延履行义务，再次起诉给肖继森增加了沉重的诉累，也浪费了人民法院的宝贵审判资源。综上，一审认定事实清楚，适用证据充分，客观正确，适用法律法规正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
正恒公司向一审法院起诉请求：1.判令双方自2008年3月17日至2016年8月30日不存在劳动关系；2.判令正恒公司不支付肖继森2016年5月至2016年7月的工资15000元；3.判令正恒公司不支付肖继森终止劳动关系经济补偿金40000元；4.本案诉讼费用由肖继森承担。
一审法院认定事实：肖继森于2008年3月17日入职到正恒公司工作，从事聚氨酯板切割工作，工资以现金方式按月发放。正恒公司与肖继森未签订书面劳动合同，正恒公司未为肖继森缴纳社会保险。2016年5月2日，肖继森因伤入院治疗，后未再到正恒公司工作。2016年8月，肖继森向正恒公司提出口头辞职，双方劳动关系终止。2016年9月2日，肖继森向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，后因将正恒公司的名称书写错误，于2016年11月11日撤回申请。2016年11月14日，肖继森再次向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1.确认双方自2008年3月17日至2016年8月31日存在事实劳动关系；2.正恒公司为肖继森缴纳2008年3月至2016年8月的养老保险及医疗保险；3.正恒公司向肖继森支付解除劳动合同经济补偿金40000元；4.正恒公司为肖继森补发2016年5月至2016年7月工资15000元。该委员会于2016年12月23日作出济高新劳仲案字（2016）第849号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认肖继森与正恒公司自2008年3月17日至2016年8月30日存在劳动关系；二、正恒公司向肖继森支付2016年5月至2016年7月的工资15000元；三、正恒公司向肖继森支付终止劳动关系经济补偿金40000元；四、驳回肖继森的其他劳动争议仲裁请求。正恒公司不服该裁决，诉来一审法院。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，肖继森提交的证据能够证实双方之间存在劳动关系，正恒公司与肖继森虽未签订劳动合同，但肖继森自2008年3月17日起到正恒公司工作，双方即建立劳动关系，视为双方已订立无固定期限劳动合同。而正恒公司未提交能够否认双方存在劳动关系的证据材料，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院确认肖继森与正恒公司自2008年3月17日至2016年8月30日存在劳动关系。因肖继森自2016年5月2日住院治疗，2016年5-7月均在其医疗期内，其虽主张系因工负伤，但其提交的住院病历等无法确认系因工负伤，且正恒公司不予认可，故一审法院按照疾病、非因工受伤的法律规定酌定其2016年5-7月工资按照70%发放。因肖继森的工资为现金方式发放，正恒公司未提交证据证实肖继森的工资数额，故一审法院按照肖继森主张的月平均工资5000元予以计算，正恒公司应支付肖继森2016年5-7月份工资10500元。关于肖继森的终止劳动关系经济补偿金，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。正恒公司未与肖继森签订劳动合同，亦未缴纳保险，双方终止劳动关系，正恒公司应向肖继森支付终止劳动关系经济补偿金40000元（5000×8=40000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动保险条例》第十三条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回原告济南正恒聚氨酯材料有限公司的诉讼请求；二、确认被告肖继森与原告济南正恒聚氨酯材料有限公司自2008年3月17日至2016年8月30日存在劳动关系；三、原告济南正恒聚氨酯材料有限公司于判决生效之日起10日内向被告肖继森支付2016年5月至2016年7月的工资10500元；四、原告济南正恒聚氨酯材料有限公司于判决生效之日起10日内向被告肖继森支付终止劳动关系经济补偿金40000元。案件受理费10元，由原告济南正恒聚氨酯材料有限公司负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正恒公司提交2014年1月至2016年6月的工资表，欲证明肖继森自2014年10月起在正恒公司工作，工资为每月3700元。肖继森质证称，1.正恒公司提交的工资表肖继森不予认可，该工资表是不真实的，其中载明的工资数额不包括绩效工资，肖继森的工资以现金形式发放，一个月发放一次，工资由两部分组成，一部分是正恒公司财务计算的工资（即工资表上的工资），另一部分是绩效工资，不在工资表中显示，绩效工资是以车间承包完成任务的数量来实际核发。发放工资时，不需要肖继森签字，由车间小组长刘某某领取发放。正恒公司提交的工资表只能说明正恒公司给肖继森实际按月发放的工资，该工资表中记载的工资数额正确，但不包括绩效工资。2.肖继森于2008年3月17日被正恒公司录用，一直从事切割工作，工作地点未变化，先后对其进行过管理的车间小组长分别为李某某、董某、方某、刘某某。正恒公司未提交自2008年3月至双方解除劳动合同期间的证据，正恒公司在仲裁及一审期间，均不认可与肖继森存在劳动关系，现正恒公司又提交了2014年1月至2016年6月份的工资表，该工资表中载明肖继森与正恒公司存在事实劳动关系。因此，正恒公司提交的证据与其陈述双方不存在劳动关系矛盾。
经本院审查，正恒公司提交的工资表与肖继森提交的工资表的名称、工资构成一致，双方提交的工资表中的签字人均为刘某某。正恒公司提交的2014年12月份、2016年3月份、2016年4月份工资表中“肖际森”的工资数额与肖继森提交的该三个月工资表中“肖际森”的工资数额一致。正恒公司提交的2016年5月份、2016年6月份工资表中没有“肖际森”的工资发放记录；正恒公司提交的2014年1月至9月份工资表中没有“肖际森”的工资发放记录，在该工资表中签字的人按时间先后顺序分别为董某、方某、刘某某。对于二审争议的事实，本院认定，正恒公司提交的工资表记载肖继森的姓名为“肖际森”。肖继森对正恒公司提交的2014年10月至2016年4月工资表中的数额无异议，本院予以采信。根据正恒公司提交的2015年5月至2016年4月工资表载明的情况，肖继森的工资数额分别为：5237元、4181元、4708元、4310元、2598元、4241元、4458元、5336元、5167元、3092元、6289元、4492元，以上工资平均为4509元。肖继森主张每月还有一部分绩效工资，但没有提交证据证实，本院不予支持。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，正恒公司提交的2014年1月至2014年9月份工资表虽没有肖继森的工资发放记录，但根据证人出庭作证证实，肖继森2008年3月份至正恒公司工作，且肖继森当庭陈述其工作期间的车间小组长姓名、顺序，与正恒公司提交的工资表中领取工资的签字人员姓名、顺序完全一致，鉴于正恒公司提交的工资表系单方制作，无需肖继森签字，且正恒公司在仲裁、一审中均否认双方存在劳动关系的实际情况，本院认为正恒公司提交的证据不足以反驳证人作证的内容及肖继森的主张，一审认定双方自2008年3月17日至2016年8月30日存在劳动关系正确，应予维持。
《劳动部关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》（劳部发〔1994〕479号）第三条规定：企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。山东省劳动厅转发劳动部《关于发布＜企业职工患病或非因工负伤医疗期规定＞的通知》（鲁劳发〔1995〕67号1995年3月9日）第一条规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70％的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60％的疾病救济费。肖继森2016年5月2日住院治疗，2016年5月至7月，肖继森在规定的医疗期内，正恒公司应向肖继森支付本人工资70％的病假工资，双方对肖继森的工资标准有争议，本院认为参照肖继森住院治疗前12个月的平均工资计算为宜，故正恒公司应支付肖继森2016年5月份至7月份工资9468.9元（4509元×3×70%＝9468.9元）。正恒公司未与肖继森签订劳动合同，亦未为肖继森缴纳社会保险，双方终止劳动关系，正恒公司应向肖继森支付终止劳动关系经济补偿金36072元（4509元×8=36072元）。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初709号民事判决第二项及案件受理费负担；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初709号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人济南正恒聚氨酯材料有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人肖继森支付2016年5月至2016年7月的工资9468.9元；
四、上诉人济南正恒聚氨酯材料有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人肖继森支付终止劳动关系经济补偿金36072元。
五、驳回上诉人济南正恒聚氨酯材料有限公司超出部分的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人济南正恒聚氨酯材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年四月二十八日
书记员 王 娜