广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终20978号上诉人（原审被告）：陆川，男，汉族，1983年6月20日出生，住址：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：陈兆方，广东海埠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小东，男，汉族，1974年4月8日出生，住址：广东省蕉岭县，委托诉讼代理人：徐璞，广东广和律师事务所律师。原审被告：深圳金泰诚资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道益田路与福华路交汇处卓越时代广场2809，组织机构代码：342496210。法定代表人：刘恺，执行（常务）董事兼总经理。上诉人陆川因与被上诉人李小东、原审被告深圳市金泰诚资本管理有限公司（以下简称金泰诚公司）场外股票融资合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016)粤0304民初10373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陆川上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：涉案《补充协议》系李小东单方提出和起草，陆川受李小东胁迫签订了包含担保条款的涉案《补充协议》，陆川对于其中担保条款的无效没有过错责任。陆川与李小东之间的担保从合同系2016年1月29日的《补充协议》中的担保条款，该补充协议中甲方为金泰诚公司，乙方为李小东，陆川被列为担保人，该补充协议要求金泰诚公司退还李小东的保证金人民币（以下币种均为人民币）108万元，同时要求陆川为金泰诚公司退还李小东的保证金承担连带保证责任。但该《补充协议》是在以下情形形成的，在多次向金泰诚公司讨回保证金无果的情况下，2016年1月29日李小东召集朋友堵住陆川，要求陆川返还保证金，并且李小东现场书写了该《补充协议》，强迫陆川签字捺手指印，陆川为求脱身，被迫签字捺印。整个过程中，李小东明知金泰诚公司未参与该《补充协议》的协商和起草而强迫陆川作为担保人签署，陆川签署该《补充协议》并非其真实的意思表示。担保条款无效的根本原因在于李小东并未与金泰诚公司达成一致协议就强迫陆川签署担保条款，担保条款无效的过错责任显然在于李小东，陆川没有过错责任。综上，陆川认为《补充协议》中的担保条款系李小东单方提出的主合同未曾达成的情形下，又单方附加担保条款并强迫陆川其签署，不是陆川真实的意思表示。一审对此认定错误。被上诉人李小东辩称：一审法院查明事实正确，适用法律得当，请求二审法院驳回陆川的上诉。原审被告金泰诚公司经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，庭后也未向本院提交书面答辩意见。李小东公司向一审法院起诉请求：1、金泰诚公司退还李小东已缴纳的保证金150万元；2、金泰诚公司向李小东支付违约金30万元；3、金泰诚公司承担保证金、违约金自法院受理之日起的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止；4、陆川对上述诉讼请求承担连带清偿责任；5、本案案件受理费由陆川、金泰诚公司承担。一审法院认定事实：2015年6月9日李小东与金泰诚公司签订有一份《借款协议》，约定李小东因股票投资需向金泰诚公司借款，金泰诚公司按约定条件提供借款，收取利息及保证金，代付盈利和返还保证金。借款金额450万元，保证金150万元，借款利率为月1.4%，借款利息每月63000元，自金泰诚公司向子账号分配初始资金起计算，借款期限自2015年6月11日至2015年9月10日，用于股票投资。合同约定收取保证金的账户为陆川名下中信银行深圳分行营业部账户62×××90。金泰诚公司收到保证金及首月利息后，三个工作日内通过恒生HOMS等资产管理平台为李小东开通子账号作为股票投资账号，分配金额为该笔借款本金和保证金之和的初始资金。李小东通过子账号独立进行股票投资，承担投资风险，享有投资利润，金泰诚公司只收取固定利息不承担投资风险，但有权对子账号进行监管。合同还对股票投资规则、保证金担保规则、提取盈利、警戒与平仓规则进行了约定。合同第4.4约定双方结算后金泰诚公司应将保证金退还给李小东，否则按保证金20%支付违约金。2015年6月10日李小东委托案外人祁X洋通过其个人银行转账向上述协议约定的陆川账户支付了150万保证金。李小东称使用金泰诚公司提供的股票账户及资金操作至2015年8月中旬，其清空股票后的资金仍在账户内。2016年1月29日李小东与陆川、金泰诚公司签订《补充协议》，协议记载三方经协商，就双方借款履行相关事实及借款归还相关事宜，签订补充协议，李小东已支付2015年6月至9月每月利息63000元，2015年8月25日李小东账户平仓后，剩余金额为558万元，之前借款450万元，保证金剩余108万元，陆川对金泰诚公司应退还的保证金承担连带保证责任。李小东及陆川签名捺印，但金泰诚公司未在该协议上签章。另查，陆川系金泰诚公司的监事，间接持有金泰诚公司30%股份。一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定应为效力性强制性规定。本案中根据《借款协议》金泰诚公司向李小东提供股票操作账户及操作资金的合作模式，实为股票场外配资，双方签订的《借款协议》违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，而且在市场急剧震荡时极易发生纠纷。在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同。虽涉案协议无效，但在合同无效后民事责任的处理上也应坚持原则上“无效合同按约定处理”，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度，公平合理划分民事责任。李小东与金泰诚公司间配资炒股的协议，李小东确认至2015年8月中旬清空股票后的资金仍在其账户内，至2015年9月10日双方的协议期限届满，协议履行完毕，应进行清算，清算后如李小东账户还有款项，金泰诚公司应予以退还，李小东以合同无效为由主张全额退还保证金，一审法院不予采信。李小东虽未提供直接的证据显示其账户的余额，但其与陆川签订的《补充协议》记载了股票平仓后扣除借款450万元，尚有保证金余额108万元，虽未有金泰诚公司的确认，但陆川系金泰诚公司的监事及间接持股人，其确认的事实间接佐证了李小东的主张，一审法院确认金泰诚公司应退还李小东的保证金为108万元，对李小东过高部分的请求，一审法院不予支持。关于李小东主张的违约金及保证金及违约金的利息，二者均属弥补金泰诚公司的违约行为给李小东造成的损失，金泰诚公司未按约向李小东退还保证金给李小东造成的主要损失为利息损失，李小东诉求的利息应被违约金吸收，另李小东对违约金再计收利息属于双重处罚，一审法院对李小东主张的利息不予支持，并同时将违约金调整为以应退保证金为基数，从2015年9月11日起按中国人民银行同期贷款利率标准计至实际清偿之日止，对李小东主张的违约金过高部分的请求，一审法院不予支持。关于李小东主张的陆川承担连带责任的问题。第一，合同具有相对性，从本案中协议约定看由金泰诚公司向李小东提供资金、股票账户，陆川仅按合同约定代为收取保证金，故本案中应由金泰诚公司退还李小东保证金，李小东以陆川收取保证金为由要求其退还，一审法院不予采信。第二，陆川与李小东签订的《补充协议》虽未经金泰诚公司签章，协议内容不能直接约束金泰诚公司，但陆川在该协议中明确对金泰诚公司向李小东应退还的保证金承担连带保证责任，系其真实意思表示，在该法律关系中李小东系债权人、金泰诚公司为债务人，陆川该意思表示形成对李小东与金泰诚公司签订的《借款协议》中产生的金泰诚公司退还保证金债务提供连带责任保证担保的法律关系。因《借款协议》作为主合同为无效合同，陆川在《补充协议》中所形成的担保合同亦应为无效合同，主合同因违反法律法规的强制性规定无效，陆川对于主合同无效应认定为明知，在此情形下，其仍提供担保导致担保合同亦无效，陆川对担保合同的无效存在过错，陆川对金泰诚公司不能退还的保证金的三分之一即36万元承担赔偿责任。李小东对陆川过高部分的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条第一款，《证券公司监督管理条例》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、金泰诚公司应于判决生效之日起十日内退还李小东保证金108万元及违约金（违约金以108万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的标准从2015年9月11日起计至实际清偿之日止）；二、陆川对金泰诚公司不能退还的保证金中的36万元承担赔偿责任；三、驳回李小东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元（已由李小东预交），由李小东负担3011元；由金泰诚公司负担17989元，陆川连带负担其中的5833元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人陆川对一审认定李小东与其及金泰诚公司签订涉案《补充协议》持有异议，主张李小东并未与金泰诚公司达成一致协议。陆川认可《补充协议》的手写内容系其书写并签名，但主张系受胁迫而为。一审法院查明的其它事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系场外股票融资合同纠纷。二审中当事人争议的焦点问题为陆川是否需对金泰诚公司应退还的保证金承担连带责任。本案金泰诚公司与李小东之间名为借贷，实为金泰诚公司违法出借证券账户。金泰诚公司向李小东收取利息及保证金，并通过恒生HOMS等资产管理平台为李小东开通子账号作为股票投资帐号，分配数额为借款本金与保证金之和的初始资金交由李小东进行股票投资，其行为违反了《中华人民共和国证券法》及《证券公司监督管理条例》的相关规定，涉案《借款协议》应认定为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。涉案交易账户经金泰诚公司强行平仓后扣除借款本金450万元，尚有资金余额108万元，鉴于金泰诚公司与李小东约定由李小东自行承担投资风险，故金泰诚公司应退还李小东相当于该数额的保证金。陆川与李小东系在涉案交易帐户被平仓后签订《补充协议》，陆川上诉主张该协议系受胁迫签订因无证据证明且李小东不予认可，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。陆川系金泰诚公司的监事，其向金泰诚公司提供本人户名的银行帐户用于接受李小东的保证金，说明陆川明确知晓金泰诚公司为李小东进行股票场外配资，根据《补充协议》，陆川自愿为金泰诚公司应退还的保证金金额承担连带责任，属于在涉案借款合同履行过程中，陆川与债权人李小东达成的担保协议，陆川应对金泰诚公司应退还的保证金承担连带责任，原判确定陆川对金泰诚公司未退还的保证金的三分之一即36万元承担赔偿责任并未超出法律规定的范围。上诉人陆川上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6700元，由上诉人陆川负担。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 尤 武 雄审判员 琚   虹二〇一七年二月二十一日书记员 黄纯（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。