四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第445号
上诉人（原审被告）泸州医学院附属中医医院，住所地：四川省泸州市江阳区。
法定代表人杨思进，院长。
委托代理人罗春梅、张颖，四川理光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余娟，女，1987年1月7日生，汉族，住四川省泸州市江阳区。
被上诉人（原审原告）黄吉芳，女，1964年6月7日，汉族，住四川省泸州市江阳区。
委托代理人陈祥庐、张敏，四川大山律师事务所律师。
上诉人泸州医学院附属中医医院因医疗过错纠纷一案，不服四川省泸州市龙马潭区人民法院（2014）龙马民初字第1614号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人泸州医学院附属中医医院的委托代理人罗春梅、张颖，被上诉人余娟、黄吉芳的委托代理人陈祥庐、张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，余纯良生于1962年3月15日，与原告系父女、夫妻关系。2014年2月19日，余纯良因四肢肢端进行性肥大7年，加重伴头昏头痛1年到被告泸州医学院附属中医医院住院治疗，入院诊断为：黯内占位性病变：垂体腺瘤（生长激素瘤）。余纯良住院期间由家属进行护理。2014年2月25日在全麻下行“经鼻蝶窦入路垂体腺瘤切除术”，余纯良术后继发颅内感染于2014年3月26日在该院死亡。为查明余纯良死因，龙马潭区卫生局于2014年3月30日委托泸州医学院病理学教研室进行尸体剖验，2014年5月5日出具鉴定结论：余纯良系因垂体腺瘤切除术后并发化脓性脑膜炎致急性呼吸、循环衰竭死亡。产生尸检费用6000元，其中死者家属支付3000元。诉讼中，原告申请如下鉴定：1、对泸州医学院附属中医医院的诊疗行为是否存在医疗过错；2、医疗过错与损害后果之间是否存在因果关系以及参与度进行鉴定。原审法院依法委托四川华大司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2015年5月7日出具鉴定意见书，该鉴定意见书中综合评述：1、医院存在对患者右侧上颌窦炎及筛窦炎控制情况不明确的情况下而采取手术过错，即存在手术时机选择不当的过错，未尽到合理的注意义务；2、医院对余纯良经鼻蝶窦入路垂体腺瘤切除术围手术期间术前未能给予预防性抗生素使用，即医院存在围手术期间术前预防性抗感染力度不够的过错；3、医院应对自身存在上述过错负主要责任，建议参与度75%（理论参考范围60-90%）。原告支付鉴定费8200元。
原审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当适用侵权责任的相关法律、法规等规定确认当事人的责任、赔偿范围，分配各方当事人的举证责任。现就本案争议的焦点作如下评议：一、关于本案民事责任承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，原告应当就被告的医务人员对原告实施的诊疗行为是否存在违法行为且具有过错、原告是否存在有损害后果、存在的过错与原告主张的损害后果之间是否有因果关系承担举证责任。本案中，根据原告的申请本院依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，四川华大司法鉴定中心作出的鉴定意见为：泸州医学院附属中医医院在对余纯良的诊疗过程中，存在手术时机选择不当、手术期间术前抗感染力度不够的过错，应负主要责任，建议参与度为75%（理论参考范围60-90%）。该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定结论的依据充分、客观真实，原审法院予以采信。为此，原告已经提供充分的证据证明被告的医务人员对原告施行的诊疗行为存在过错，且与原告的损害后果之间存在因果关系，故被告对给原告造成的损害后果应当承担赔偿责任。根据被告的过错程度、原因力与损害后果的关联度，结合鉴定意见，确认被告承担80%的主要责任。被告抗辩其医务人员的诊疗行为不存在过错，不应当承担赔偿责任的理由，与本案查明的事实相悖，原审法院不予采纳。被告要求对人民法院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见进行重新鉴定的申请，因被告未能提供充分的证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，故原审法院依法不准予重新鉴定。二、关于原告请求的各项赔偿项目和标准问题。由于医疗过错鉴定确认被告在患者入院后手术前就已存在诊疗过错，故本案损失范围包括如下项目：1、医疗费。死者的医疗费与本次损害有直接关联，应当属赔偿范围。根据泸州医学院附属中医院住院病人医疗费用汇总清单以及当事人的陈述，医疗费总金额为82695.90元，原告已支付45000元，未结清的医疗费为37695.90元。2、误工费。原告未能提供死者实际减少的收入、所从事的具体行业、务工工资等证据，但原审法院尊重客观上有务工的事实，结合死者系城镇居民，酌情确认误工费按70元／天计算35天。3、护理费。结合住院时间、护理人员等情况，原审法院确认住院期间的护理费按每天100元的标准计算35天。4、住院伙食补助费。原审法院确认按每天20元的标准计算35天。5、交通费。虽然未提供交通费票据，必然产生一定交通费用的客观事实，结合就医的地点、时间、次数、必要陪护人员及请求，酌情确认交通费为500元。6、鉴定费。该费用属确认赔偿责任主体及责任大小所必然发生的合理费用，应当确认为本案的损失依法获得赔付。7、死亡赔偿金。死者是城镇户籍，其收入也来源于城镇，应当视为城镇居民。故原告主张按2013年度四川城镇居民人均可支配收入的标准22368元计算20年残疾赔偿金的请求于法有据，原审法院予以支持。8、精神损害抚慰金。原审法院依法确认精神损害抚慰金为20000元。9、丧葬费。原审法院依法参照受诉法院所在地四川省2013年度城镇全部单位就业人员平均工资41795元的标准计算6个月。10、尸检费。死者余纯良的尸检费为6000元，系为查明余纯良死亡原因所产生的必要费用，属于本案的损失，原审法院予以认可。综上，原告余娟、黄吉芳因余纯良死亡所受的损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等共计592303元，结合本院确认的民事责任承担比例，由原告自行承担118461元（592303元×20%），由被告泸州医学院附属中医医院负责赔偿473842元（592303元×80%），扣除原告未支付的医疗费37695.90元、被告已支付尸检费3000元，被告泸州医学院附属中医医院应向原告支付433146元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、由被告泸州医学院附属中医医院赔偿原告余娟、黄吉芳433146元，限于本判决生效后七日内履行。二、驳回原告余娟、黄吉芳的其他诉讼请求。本案案件受理费9470元减半收取为4735元（原告已预交），由原告余娟、黄吉芳负担947元，被告泸州医学院附属中医医院负担3788元。
宣判后，上诉人泸州医学院附属中医医院不服提起上诉，其上诉理由为：一、原审法院委托的四川华大司法鉴定中心对本案是否存在医疗过错以及过错参与度的鉴定程序严重违法，原审法院不应采信。理由为，四川华大司法鉴定中心在对本案进行鉴定的时候未举行听证程序听取各方当事人的意见；在鉴定过程中强行进行调解，强行要求上诉人赔偿被上诉人29万元，其作为鉴定机构，应当中立的对委托事项作出鉴定，而不应当履行法院的职责进行调解以及强迫上诉人进行赔偿，有失公正；鉴定报告在未送达委托单位即原审法院之前，鉴定机构就已经将鉴定结论告知当事人，违反了鉴定程序的规定。二、四川华大鉴定中心鉴定结论为泸州医学院附属中医医院在对余纯良的诊疗过程中，存在手术时机选择不当、手术期间术前抗感染力度不够的过错，应负主要责任，建议参与度为75%，但原审法院判决时确定上诉人的赔偿比例为80%，有失公正。综上，请求对上诉人在余纯良的医疗行为中是否存在过错以及过错参与度进行重新鉴定后依据新的鉴定结论进行判决。
被上诉人余娟、黄吉芳辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。四川华大进行鉴定时举行了听证程序，之后确实也进行了调解，但是由于双方没有达成一致意见，鉴定机构也按时出具了鉴定意见书并没有强迫调解与赔偿的行为，其鉴定程序是合法的。原审法院按照80%的比例确定上诉人的责任并无不当，因为四川华大的鉴定意见为医院应对自身存在上述过错负主要责任，建议参与度75%（理论参考范围60-90%），故原审判决上诉人承担80%的责任在鉴定参考范围以内。
经二审审理后，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，原审法院在审理过程中根据被上诉人的申请委托了四川华大司法鉴定中心对上诉人在余纯良的医疗过程中是否存在医疗过错以及医疗过错参与度大小进行鉴定，四川华大司法鉴定中心在进行鉴定时，对双方进行了调解，曾建议上诉人赔偿被上诉人29万元了结此案，后因上诉人不同意此调解方案而调解不成，后四川华大司法鉴定中心向原审法院出具了鉴定意见书。
本院认为，本案争议的焦点为四川华大司法鉴定中心在接受原审法院的委托对本案进行鉴定时其鉴定程序是否合法？原审法院按照四川华大司法鉴定中心的鉴定意见判决上诉人承担80%的责任是否恰当针对上诉人泸州医学院附属中医医院的上诉理由，结合本案证据、事实，本院作如下评判：一、关于上诉人主张四川华大司法鉴定中心在对上诉人在余纯良的医疗过程中是否存在医疗过错以及过错参与度进行鉴定时程序违法，其鉴定结论不应得到采信，要求重新鉴定的上诉理由，因其未提供证据证明四川华大司法鉴定中心的鉴定意见具有《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，故上诉人的此上诉理由不能成立。四川华大司法鉴定中心在进行鉴定时根据相应程序听取了双方的意见进行了鉴定并向原审法院出具了鉴定意见，其鉴定程序合法，应当得到采信。二、上诉人关于原审法院判决上诉人承担80%的责任于法无据，因四川华大司法鉴定中心的鉴定意见确定上诉人的过错参与度为75%，即便根据此鉴定意见，上诉人亦只应承担75%的责任的上诉意见，本院认为，四川华大司法鉴定中心的鉴定意见为上诉人泸州医学院附属中医医院应对自身存在上述过错负主要责任，建议参与度75%（理论参考范围60-90%），故原审法院判决上诉人承担80%的责任系在鉴定参考范围以内，并无不当，上诉人的此上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审认定的事实清楚，判决上诉人泸州医学院附属中医医院承担80%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7797元，由上诉人泸州医学院附属中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋学梅
审判员 税远雄
审判员 卓 波
二〇一五年九月十一日
书记员 袁雪梅