山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终411号上诉人（原审原告）：薄新好（又名薄齐军），男，1976年4月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：陈亮，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜道銮，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北华都建筑有限公司，住所地湖北省浠水县巴河沿河街16号。法定代表人：余朝鹏，董事长。委托诉讼代理人：刘强，山东榴园律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：索连洪，男，1968年3月13日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：杜衍斌，男，1961年8月25日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：徐彭成，男，1981年3月1日出生，汉族，住微山县。上诉人薄新好因与被上诉人湖北华都建筑有限公司（以下简称华都建筑公司）、索连洪、杜衍斌、徐彭成建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人薄新好上诉请求：1.请求撤销一审判决第四项；2.请求改判一审判决第一、二、三项内容为由华都建筑公司、索连洪、杜衍斌、徐彭成承担连带责任，支付欠付工程款1484608元及利息（其中利息以1982877元为计算基数，从2014年12月23日起至2016年6月30日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付，以1484608元为计算基数，从2016年7月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3.一、二审诉讼费等相关因诉讼产生的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、事实错误。1.首先根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，涉案的各施工队没有相应的资质条件，属于不具备相关资质条件的单位。且在上诉人与各施工队签订的合同主体上也表明，各施工队为总承包方华都建筑公司下属的施工队伍，所以各施工队与上诉人签订合同的行为应属于代表华都建筑公司的代理行为。2.根据相关证据可证明，李正平为华都建筑公司涉案工程的委托代理人及项目负责人，实施了三个职务行为，一是从应付各施工队工程款中将欠上诉人的工程款截留并予以扣除，直接由华都建筑公司向上诉人支付；二是在一审法院庭审前代表华都建筑公司以现金的方式支付上诉人50万元工程款；三是在2016年6月28日，一审法院审理期间向上诉人出具欠据一份，内容明确为拖欠上诉人万州浙商城建设工程项目工程款1480000元。另外，即使华都建筑公司不顾上述证据及事实，不认可李正平之前的代理及职务行为，那么在2015年5月28日华都建筑公司出具给万洲置业公司（发包方）赋予施工队负责人杜衍斌参与涉案工程审计工作的授权委托书后，也明确认可了李正平为涉案工程项目部负责人的地位。且根据上述李正平的行为，欠据的主体明确为华都建筑公司，根据上述证据上诉人当然善意的相信李正平有代表华都建筑公司认可债务的权利，华都建筑公司属于债务加入，其更应当对李正平的代理行为承担连带责任。3.华都建筑公司不认可其与李正平之间的代理行为，举出一份《内部承包合同书》来抗辩没有任何证明力。依据该份《内部承包合同书》中的内容恰恰能够证明，华都建筑公司与李正平之间存在劳动关系，而且公司对其承包的行为，进行了诸多限制。以建筑工程行业惯例来说，内部承包是属于承包人将承包工程交由法人的内设机构或分支机构完成的行为，一般属于合法有效的，而法人的内设机构和分支机构不具有独立的法人人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的行为负责，这份《内部经营承包合同书》反而更能证明李正平的行为属于职务行为。二、适用法律错误。一审法院以合同相对性的基本原则，将本应承担连带责任的被上诉人华都建筑公司分离出去，属于适用法律错误。一审法院应查清上述上诉人所陈述的法律事实的基础上，适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第六十三条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条等法律规定，认定华都建筑公司承担连带赔偿责任。三、一审法院适用简易程序审理案件，程序错误。本案属于建设工程合同纠纷，涉及职务行为及违法分包等问题，为查清事实，也应当追加李正平为案件第三人。虽然案件对被上诉人欠付上诉人工程款的权利义务关系比较明确，但对于承担责任主体问题涉及的法律关系比较复杂，本案不能适用简易程序审理，应适用普通程序审理。华都建筑公司辩称，一、案件事实方面。1.华都建筑公司与各施工队无直接法律关系，不认识各施工队人员，亦未曾授权其与上诉人订立过任何合同，各施工队的行为不属于代表我公司的代理行为。2.案外人李正平为万州浙商城大市场工程的实际施工人，而不是我公司的委托代理人及项目负责人，更不是我公司的工作人员，李正平实际施工人的身份已经枣庄市薛城区人民法院（2014）薛民商初字第614号、（2016）鲁0403民初3176号生效的法律文书确认，万州置业有限公司所付的万州浙商城大市场工程款全部由李正平领取享有并支配，根据合同相对性原则，因该工程所产生的一切权利和义务均应由李正平享有和承担。李正平在薄新好立案后又向其打1480000元的欠条系李正平的个人行为，所述付50万元工程款，属于薄新好与李正平相互串通配合诉讼的行为，一审中我公司要求其提供50万元款项的相应证据，而其拒提供，涉嫌虚假诉讼。3.我公司与李正平于2014年12月9日签订的《内部经营承包合同书》第十条中已体现了，该合同是在2013年1月2日合同作废的情况下订立，因当时工程已竣工，华都建筑公司枣庄分公司已不存在。案外人李正平代表华都公司与发包方签订了《建设工程施工合同》，但该合同中没有注明其是该工程的项目经理，且在其后与华都公司签订的《内部经营承包合同》中明确约定，华都公司是将承包来的工程总体转包给李正平，李正平为整个工程的实际施工人，发包方给付的工程款全由李正平领取，我公司不欠李正平的工程款，且薄新好亦未将案外人李正平列为本案的被告，我公司与李正平之间的法律关系不属于本案的审理范围。二、程序方面。1.一审庭审中法官向薄新好明确释明是否追加案外人李正平为本案被告，其拒不追加并由法庭记录笔录在案。2.本案权利义务关系明确，一审法院根据合同相对性适用简易程序审理本案，并不违反法律程序，更不影响判决的正确性。三、本案存在涉嫌虚假诉讼的违法犯罪行为，我公司在一审中出示的证据及提交的代理词中均体现本案存在的涉嫌违法事实，并在一审中向法院提交了本案涉嫌刑事犯罪请求移送公安机关立案侦查的书面材料。我公司在二审中仍坚持请求法院能够重视此案，将本案移交公安机关立案侦查，便于查明本案，对涉及虚假诉讼涉嫌诈骗的违法犯罪行为人依法追究其法律责任。杜衍斌辩称，李正平对我进行授权有书面材料，拨款均是李正平直接向上诉人拨付，本案我不应承担责任，应由华都建筑公司承担责任。索连洪称，二审无新的意见。徐彭成未到庭未答辩。薄新好向一审法院起诉请求：1.被告华都建筑公司向原告支付工程款1,484,608元及利息、违约金（其中利息，以1,982,877.8元为计算基数，从2014年12月23日起至2016年6月30日止，按照中国人民银行同期同种类支付；以1,484,608元为基数，从2016年7月1日起至付清欠款之日止，按照中国人民银行同期同种类支付。其中违约金，以1,484,608元为基数，支付5%的违约金）；2.被告徐彭成在被告华都建筑公司欠工程款及料款716,213元、逾期付款利息、违约责任范围内承担连带责任；被告杜衍斌在被告华都建筑公司欠工程款及料款298,821元、逾期付款利息、违约责任范围内承担连带责任；被告索连洪在被告华都建筑公司欠工程款及料款355,429.8元、逾期付款利息、违约责任范围内承担连带责任；3.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年12月21日，山东万洲置业有限公司与被告华都建筑公司签订工程承包协议书一份，双方约定：被告华都建筑公司承包万洲浙江国际商贸大市场工程。2013年8月7日，原告薄新好与徐彭成、索连洪、杜衍斌等人签订工程合同一份，双方约定：薄新好承包万洲置业浙江商贸城土方开挖工程，承包价格为4.5元每立方米。2013年12月13日，被告徐彭成出具书面材料一份，内容为：小勾机清槽、挖槽、二次甩方、外运回填、整平等合计375,776.4元。2014年2月29日，被告徐彭成向原告出具书面材料一份，内容为：回填土方、铲车修路等合计133,691.06元。2013年12月14日，索连洪向原告出具书面材料一份，内容为：回填、挖槽、二次甩方、整平等合计107,073.6元。2014年10月10日，郑君光出具书面材料一份，内容为：薄齐军勾机总费用87,226元。2013年9月28日，原告薄新好与徐彭成、索连洪、杜衍斌等人签订供料合同一份，双方约定：河沙价格85元/方、石子价格85元/方、水泥价格285元/吨、砖20孔0.46元/块、大三孔0.92元/块。2014年1月9日，索连洪向原告出具书面材料一份，内容为：今有薄齐军材料款共计248,356.2元。2014年1月13日，被告徐彭成向原告出具书面材料一份，内容为：今有薄齐军材料款206,746.2元。2014年6月16日，被告杜衍斌向原告出具书面材料一份，内容为：材料款总计211,595元。2014年6月29日，褚夫啟向原告出具书面材料一份，内容为：材料款15,120元。2014年6月29日，李桂余向原告出具书面材料一份，内容为：今欠薄齐军材料款60,370元。2014年6月31日，侯宗强向原告出具书面材料一份，内容为：欠薄齐军材料款46,485元。2014年7月1日，王文彦向原告出具书面材料一份，内容为：今欠薄齐军材料款49,195元。2014年12月9日，被告华都建筑公司与李正平签订内部经营承包合同书一份，被告华都建筑公司将上述工程承包协议书的工程承包给李正平。李正平于2014年12月22日向被告华都建筑公司出具担保承诺书一份。上述协议签订后，涉案工程由五个施工队进行施工，其中，被告索连洪系施工三队队长、被告徐彭成系施工四队队长、被告杜衍斌系水电安装施工队。2016年6月28日，李正平向原告出具欠据一份，内容为：今欠薄新好万洲浙商城建设工程项目工程款1480,000元，以原始单据对账。原告薄新好对该欠据的说明是李正平在其立案后向其支付50万元，后又出具该欠据。庭审中，被告华都建筑公司提交了原告薄新好领取工程款及材料款的银行转账及收条复印件，上述复印件显示原告薄新好已收取工程款及材料款335万元。同时，被告华都建筑公司还提交的索连洪、王祥付等施工队的对账单，其中索连洪对账单显示被告索连洪已超额领取工程款19.84万元。庭审中，原告薄新好提交其自制的工程款明细及材料款明细，其中涉及各施工队的工程款及材料款总数额为4302,621.8元。原告薄新好提交其自制明细账目一份，证明被告华都建筑公司欠原告薄新好用料及用勾机款等共计388,100.5元。一审法院认为，根据庭审查明的事实，能够认定原告薄新好在涉案工程（万州置业浙商城）进行挖土方施工并提供建筑材料的事实存在。因此，原告有权主张工程款及材料款。关于原告诉请被告华都建筑公司支付工程款及材料款是否有事实和法律依据，一审法院认为，原告未与被告华都建筑公司签订建设工程施工合同及供料合同。因此，根据合同的相对性原则，原告主张被告华都建筑公司承担工程款及材料款无事实和法律依据，对其主张不予支持。关于被告徐彭成、索连洪、杜衍斌是否应向原告支付工程款及材料款，一审法院认为，根据原告提交的由被告徐彭成、索连洪、杜衍斌出具的书面材料（工程款及材料款明细表），能够证实被告徐彭成、索连洪、杜衍斌欠原告薄新好工程款及料款的事实存在。同时，根据被告徐彭成、索连洪、杜衍斌出具的工程款及材料款明细表，能够证实被告索连洪欠原告工程款及材料款355,429.8元，被告杜衍斌欠原告薄新好工程款及材料款298,821元，被告徐彭成欠原告薄新好工程款及材料款716,213元。因此，被告索连洪应支付原告薄新好工程款及料款355,429.8元，被告杜衍斌应支付原告薄新好工程款及材料款298,821元，被告徐彭成应支付原告薄新好工程款及材料款716,213元。原告既主张逾期付款利息又主张违约金系重复主张权利，酌情支持原告逾期付款利息，即从2016年5月23日（原告起诉之日）计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算。综上所述，原告的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告索连洪应于本判决生效后七日内支付原告薄新好工程款及材料款355,429.8元及逾期利息（从2016年5月23日计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、被告杜衍斌于本判决生效后七日内支付原告薄新好工程款及材料款298,821元及逾期利息（从2016年5月23日计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、被告徐彭成于本判决生效后七日内支付原告薄新好工程款及材料款716,213元及逾期利息（从2016年5月23日计算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；四、驳回原告薄新好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,161元，减半收取9,081元，由被告索连洪负担2,362元、杜衍斌负担1,997元、徐彭成负担4,722元，于本判决生效后七日内交纳。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，薄新好与各施工队签订的工程合同抬头处虽载明“湖北华都建筑有限公司项目部”，但合同上并无该公司或项目部签章，合同书签名处均系个人签名。薄新好提交的欠据上也系索连洪、杜衍斌、徐彭成个人出具。薄新好主张各施工队系华都建筑公司下属施工队，各施工队与薄新好签订合同的行为属代表该公司的行为无有效证据予以证明。华都建筑公司承包涉案工程后又转包给李正平，该事实有生效法律文书予以认定。薄新好主张李正平为华都建筑公司委托代理人、项目负责人，实施了代理行为或职务行为等主张缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院依据合同相对性原则，认定徐彭成、索连洪、杜衍斌负有支付工程价款义务，华都建筑公司无支付案涉工程价款义务正确。一审法院适用简易程序审理本案并无不当之处，薄新好主张一审审理程序错误无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人薄新好的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18161元，由上诉人薄新好负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一八年五月二十一日书记员 张 婕