江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3156号上诉人(原审原告暨反诉被告)：潘年忠，男，1964年1月30日生，汉族，住赣州市龙南县。委托诉讼代理人：刘德昆，赣州市民和法律服务所法律工作者。上诉人(原审原告暨反诉被告)：潘国科，男，1962年9月28日生，汉族，住赣州市龙南县。上诉人(原审被告暨反诉原告)：王现优，男，1960年3月5日生，汉族，住赣州市龙南县。委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩丽娟，江西明理（龙南）律师事务所律师。上诉人潘年忠、潘国科与上诉人王现优合伙协议纠纷一案，因上诉人潘年忠、潘国科、王现优不服江西省龙南县人民法院（2016）赣0727民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人潘年忠、潘国科上诉请求：撤销一审判决第一项，改判王现优自2010年冬季开始退出合伙；本案一审、二审诉讼费由王现优承担。事实和理由：一审诉讼期间，上诉人提供了大量的证据，证明王现优违反合伙协议：自2010年冬季起离开合伙，不参加合伙会议，与场长没有任何联系，不参与巡山护林共同管护，不参加围栏护笋、筑路砍竹、伐木清障，修筑道路等共同劳动。被反诉人在一审提起反诉的证据，也证明了其没有履行合伙协议。根据上诉人与王现优签订的《食竹架林场联户承包管理协议书》第四条“林场由（被上诉人）潘年忠负责任场长制，场员必须以林场为家，一切听从场长安排与调度，如任何场员有违反协议规定的，场长有权取销协议，开除违反者出场或罚款处理”之约定，根据《民法通则》关于个人合伙和《合同法》关于以行为表明不履行合同之相关规定，应当认定被上诉人从2010年冬季起已经自动退出合伙，双方合伙法律关系已经终止。但一审法院对上诉人提供的充分的证据未予认定，一审法院认定事实和适用法律明显错误。补充上诉意见：1.一审认定事实不全面，导致认定事实错误。《食竹架林场联户承包管理协议书》第三条约定，上诉人与被上诉人之间享有的权利与承担的义务都是一致的，根据该协议第四条约定，如果王现优有违反协议规定的行为，上诉人有权取消与王现优之间的协议，开除被上诉人出场或者作罚款处理。就此条而言，该协议已经约定上诉人管理的权利，上诉人对协议约定范围内的人、财（物）、经营等事项享有管理权。上诉人可以对违约者进行处置。2.上诉人潘年忠、潘国科提交的郑耀林和肖贵华分别出具的《收条》，可以证实二上诉人天天劳作，并且发生了费用，王现优并没有参加劳作。3.还有书面证据砍伐竹、木原始的“销货单”，证明二上诉人按季节、长时间劳作，该林场有收入和支出，王现优并没有参加，被砍伐的现场是客观存在的事实。原审没有采信，但砍伐现场需要开路，否则被砍伐的竹木无法运出，无法销售。3.一审查明部分“潘年忠、潘年科在庭审中陈述自2013年至2015年期间共分红三次，其中2013年分红6743.4元，2014年分红11670元，2015年分红11698.5元，尚亏损20多万元”，一审没有区分“分红和亏损”，两者不可能同时存在。二上诉人在管理过程中只有亏损，亏损在林场只有付出没有收入，有村委会出具的证明为证，上诉人守法没有随意砍伐，也就没有收入，没有能力上交与上诉人相对应的出租方租金，但上诉人的工钱及相关费用还是需要履行，二上诉人履行了义务，但王现优长达五年时间没有履行义务。4.《食竹架林场联户承包管理协议书》是各方的真实意思表示，并且不违反法律，不违反强制性行政法规，不违反公序良俗，不损害第三人利益，理当合法有效，理当受到法律保护。该协议的条款对各方具有约束力。王现优长达五年时间多项违约，已经构成根本违约。请求二审支持潘年忠、潘国科的上诉请求。针对潘年忠、潘国科的上诉，王现优答辩称：1.赣州市中级法院（2016）赣07民终2669号民事判决书已经确认了王现优的合伙人身份，上诉人认为2010年冬季开始被上诉人退出了合伙或者巡山的义务，那么原审判决查明的事实没有证据王现优没有履行合伙协议的义务。所以不存在依据协议开除出合伙的事实。一审判决合法，事实清楚，证据确凿，应当予以维持。上诉人的上诉理由明显不能成立。2.其中上诉人补充上诉事实、理由第1点，这种山场是具有特殊性的合伙的项目，因为山场是自然生长，只要一定的维护就行，而且从协议看该山场不是抚育林，更主要的目的是防止山上的竹木不要被人偷砍伐就行。重要的就是看护林场，那么在协议中约定的以林场为家，强调的是主人公责任感，并不是真正把家安在林场。在2669号案件已经查明了王现优履行了巡山的义务，在巡山过程中也发生潘年忠、潘国科指派的人去砍伐竹子，当时也制止了，但是砍伐竹子的人声称是潘年忠、潘国科指派的，而且指派的人在2669号案件是潘年忠、潘国科的证人，在作证过程中认可了这个事实，所以王现优是履行了巡山的义务。在上诉的过程中，上诉人理由中所提出的事实没有充分的证据予以证实，只是陈述客观事实摆在那里，但是根据民诉法的相关规定，并没有证据予以证据。所以上诉人的上诉没有依据，一审对本诉的处理是正确的，请求予以维持一审判决的第一项。上诉人王现优上诉请求：请求改判原审判决第二项，依法判决终止潘年忠、潘国科与王现优之间的合伙关系并进行合伙财产分割；请求判令潘年忠、潘国科承担一审诉讼费及上诉费用。事实与理由：各方均同意终止《食竹架林场联户承包管理协议书》合伙关系，因此上诉人请求贵院改判终止《食竹架林场联户承包管理协议书》合伙关系。因为潘国科、潘年忠没有提供正规财务账目且票据也是单方提供白条，因而上诉人对对方提出的分红数额及亏损数额不认可。可以通过司法鉴定山林财产价值，或者直接进行山林划分，同时之前各方也同意50万补偿终止《食竹架林场联户承包管理协议书》合伙关系。针对王现优的上诉，潘年忠、潘国科答辩称：一审诉讼期间，答辩人提供了大量的证据，证明被答辩人违反合伙协议，自2010年冬季起离开合伙，不参加合伙会议，与场长没有任何联系，不参与山护林共同管护，不参加围栏护林笋、筑路砍、伐木清障、修筑道路等各自共同劳动、劳作及共同管理、共同出资雇佣劳力。根据签订的《食竹架林场联户承包管理协议书》第四条“林场由答辩人潘年忠负责任场长制，场员以林场为家，一切听从场长安排与调度，如任何场员由违反协议规定的，场长有权取消协议，开除违反者出场或罚款处理”之约定，根据《民法通则》关于个人合伙和《合同法》关于以行为表明不履行合同之规定，应当认定被答辩人从2010年冬季起已经自动退出合伙，双方合伙法律关系已经终结，并且其应得收入（红利）已经结算完毕。在2010年终止合伙关系后，答辩人未以任何形式再表示，也没有任何必要再表示“同意终止合伙关系”和“同意50万元补偿”。被答辩人没有任何证据证明其所陈述的上述两个“同意”的事实存在。既然双方已经结算完毕，也不存在再对山林进行司法鉴定和进行山林划分。上诉人潘年忠、潘国科向一审法院起诉请求：1.判决终止原告潘年忠、潘国科与被告王现优就《食竹架林场联户承包管理协议书》的个人合伙关系；2.本案诉讼费由被告王现优承担。上诉人王现优向一审法院反诉请求：1.判令对反诉原、被告《食竹架林场联户承包管理协议书》合伙期间的财务进行清算；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：1992年12月1日，原告潘年忠与原九连山垦殖场墩头分厂墩头村村民委员会（现龙南县九连山林场墩头村村民委员会）签订了《墩头村村办林场管护承包合同》，约定由原告潘年忠承包经营原九连山垦殖场墩头分厂墩头村村民委员会所有的食竹架林场，承包期限为30年。1994年2月25日，原告潘年忠、潘国科及案外人欧阳光阶签订了《食竹架林场联户承包管理协议书》，约定由原告潘年忠、潘国科及案外人欧阳光阶合伙经营管理食竹架林场；由原告潘年忠担任场长，负责林场全盘工作，由原告潘国科及案外人欧阳光阶负责林场护林及场内管理等工作。该协议第4条约定林场由潘年忠负责任场长制，场员必须以林场为家，一切听从场长安排与调度。如任何场员有违反协议规定的，场长有权取消协议，开除违反者出场或罚款处理。1997年，因案外人欧阳光阶退出合伙，被告王现优经原告潘年忠、潘国科同意于1998年加入合伙，并按照《食竹架林场联户承包管理协议书》的约定缴纳了1000元风险金，自此，原告潘年忠、潘国科与被告王现优与三人合伙经营管理食竹架林场。2015年9月，因原告潘年忠不承认被告王现优的合伙人的身份，被告王现优遂于2016年4月29日诉至龙南县人民法院要求确认其是食竹架林场的合伙人。龙南县人民法院作出了(2016)赣0727民初511号民事判决，确认王现优是食竹架林场的合伙人。原告潘年忠、潘国科对该判决不服提起上诉，江西省赣州市中级人民法院作出(2016)赣07民终2669号民事判决，驳回潘年忠、潘国科的上诉请求，维持原判。（2016)赣07民终2669号民事判决书在“本院认为”部分中有如下阐述：同时，因本案系被上诉人潘年忠、潘国科抗辩认为被上诉人王现优自2011年起未履行《食竹架林场联户承包管理协议书》规定的巡山义务，应视为其自动退伙，但因该抗辩与本案属不同的法律关系，上诉人潘年忠、潘年科在一审诉讼中亦未提起反诉，故对其抗辩理由，不予审理，上诉人潘年忠、潘国科可依法另行主张。原告潘年忠、潘国科于是向法院提起本案之诉。另查明，原告潘年忠、潘年科在庭审中陈述自2013年至2015年期间共分红三次，其中2013年分红6743.4元，2014年分红11670元，2015年分红11698.5元，尚亏损20多万元。被告王现优在庭审中对该分红数额及亏损数额不予认可。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，原告潘年忠、潘国科及第三人欧阳光阶于1994年2月25日签订了《食竹架林场联户承包管理协议书》，约定由三人合伙经营管理食竹架林场，后因第三人欧阳光阶在1997年退出合伙，被告王现优在第三人欧阳光阶退出合伙之后经原告潘年忠、潘国科同意于1998年加入合伙，并缴纳了1000元的风险金。因此，被告王现优自1998年起取得了食竹架林场的合伙人资格。原告潘年忠、潘国科诉求终止与被告王现优就《食竹架林场联户承包管理协议书》的个人合伙关系，其主要理由是被告王现优自2011年起没有履行巡山义务。因此，本案的争议焦点是被告王现优自2011年起有没有履行《食竹架林场联户承包管理协议书》规定的巡山义务，如果没有履行巡山义务的话，能否认定为自动退伙。依据原、被告之间《食竹架林场联户承包管理协议书》第4条的约定，林场由潘年忠负责任场长制，场员必须以林场为家，一切听从场长安排与调度。如任何场员有违反协议规定的，场长有权取消协议，开除违反者出场或罚款处理。本案中，原告潘年忠、潘国科向法庭提交的证据尚不足以证实被告王现优自2011年起未履行巡山义务，也没有向法庭提交充分的证据证实被告王现优存在违反协议规定的其他情形，也没有提交已将被告王现优开除的证据。因此，原告潘年忠、潘国科关于被告王现优自2011年起有没有履行《食竹架林场联户承包管理协议书》规定的巡山义务，应视为自动退伙的理由没有事实依据。同时，被告王现优也没有明确表示自愿退出合伙。因此，原告潘年忠、潘国科诉求终止与被告王现优就《食竹架林场联户承包管理协议书》的个人合伙关系没有事实依据，不予支持。关于被告王现优要求对原、被告合伙经营的食竹架林场合伙期间的财务进行清算的反诉请求。因原、被告之间的合伙关系尚未终止，且被告王现优对分红数额及亏损数额不予认可，故本案不予处理，被告王现优可以另行主张权利。判决：一、驳回原告潘年忠、潘国科的诉讼请求。二、驳回被告王现优的反诉请求。案件受理费100元，由原告潘年忠、潘国科承担，反诉费100元，由被告王现优承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人潘年忠向本院提交如下证据：墩头村民委员会证明一份、收据两张，拟证明潘年忠、潘国科做了具体工作，王现优不知道这回事以及他没有做工作，并且潘年忠、潘国科支付了租金。上诉人潘国科经质证认为，对该证据没有异议。上诉人王现优经质证认为，针对证明，墩头村民委员会不了解林场的经营情况，巡山义务是由王现优一直在巡，2010到2012年潘年忠指派过人员砍伐过毛竹；针对收据，不属于民诉法规定的新证据范畴，取得时间是2015和2016年，而这两份证据获得时间在一审审理之前获得，再者2015、2016年都是2669号案件在审理，和现在案子在审理中，所以这两份证据不能达到其证明目的。本院经审查认为：1.针对墩头村委会出具的证明，缺乏其他相关证据予以证实，并且亦不能达到上诉人潘年忠所主张的证明目的，故本院不予采信；2.针对二张收据，可以证实上诉人潘年忠分别于2015年10月、2016年5月向墩头村委会缴纳了林场毛竹的部分利润分红，但并不能达到上诉人潘年忠所主张的证明目的，故本院对其证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于上诉人潘年忠、潘国科提出王现优自2010年冬季起未履行合伙协议应认定为自动退伙的主张。依据三上诉人之间签订的《食竹架林场联户承包管理协议书》第4条约定“林场由潘年忠负责任场长制，场员必须以林场为家，一切听从场长安排与调度。如任何场员有违反协议规定的，场长有权取消协议，开除违反者出场或罚款处理”，本案中上诉人潘年忠、潘国科提交的现有证据尚不足以证实王现优自2010年冬季起未履行巡山义务，亦未提交充分的证据证实王现优存在违反协议规定的其他情形，也没有提交已将王现优开除的证据。因此，上诉人潘年忠、潘国科提出王现优自2010年冬季起未履行合伙协议应认定为自动退伙的主张，依据不足，本院不予支持。关于上诉人王现优提出终止合伙关系并进行合伙财产分割的主张。首先，关于上诉人王现优提出终止合伙关系的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”，本案一审期间上诉人王现优提出的反诉请求系“对合伙期间的财务进行清算”并且上诉人王现优“未明确表示自愿退出合伙”，但二审提出的上诉请求为“判决终止合伙关系并进行合伙财产分割”，其中“判决终止合伙关系”属于新增加的诉讼请求，与上诉人潘年忠、潘国科提出的“王现优自2010年冬季起退出合伙”的主张并不一致，具有时间节点、合伙权利义务分配的重大差别，本院就该新增加的诉求依法组织各方进行了调解，但调解不成，上诉人王现优可另行主张权利。其次，关于上诉人王现优提出合伙财产分割的主张。因三上诉人的合伙关系尚未终止，并且王现优对潘年忠、潘国科陈述的分红数额及亏损数额均不予认可，故本案不作处理，上诉人王现优可另行主张权利。综上所述，上诉人潘国科、潘年忠与上诉人王现优的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人潘国科、潘年忠负担100元，由上诉人王现优负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月二十一日书 记 员  罗 奕代理书记员  郭燕华