广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终84号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州耐奇电气科技有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城科学大道182号创新大厦C1栋第8层804单元。
法定代表人：曾某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳达辉，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王建良，广东广信君达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州磐通电气技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道北555号天安总部中心14号楼306房。
法定代表人：林某，该公司经理。
委托诉讼代理人：华青春，广东国鼎律师事务所律师。
上诉人广州耐奇电气科技有限公司（以下简称耐奇公司）因与被上诉人广州磐通电气技术有限公司（以下简称磐通公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耐奇公司上诉请求判令：1.撤销一审判决；2.支持耐奇公司全部诉讼请求；3.驳回磐通公司全部诉讼请求；4.磐通公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案《委托开发协议》解除后，磐通公司应向耐奇公司返还已经支付的涉案合同款1387500元。一审法院认定磐通公司在合同解除后仍不需要返还合同款属于认定事实错误、适用法律错误。本案中，耐奇公司已经支付1387500元的合同款，但磐通公司并未按照合同要求向耐奇公司提交相应的开发后并经验收合格的定型产品，因此磐通公司应向耐奇公司返还其已经支付的合同款。（一）一审法院认定耐奇公司已经收到《区域通信缓冲单元》与《运维采集终端开发》的定型产品，属认定事实错误。一审中磐通公司并未提供耐奇公司实际接收上述定型产品的接收单据、凭证，也没有提供相关部门针对其产品成果出具的检验证明报告及终端样机的开发图纸、资料和相关文件等，不符合通常交付接收产品设备等一般流程，也不符合涉案合同所约定的交付接收开发成果的条款，并没有完整清晰的证据证明耐奇公司实际接收到磐通公司有效的开发成果。而磐通公司举证的送货单只是耐奇公司自行生产的交由磐通公司测试的机器而并非磐通公司开发生产的。送货单上记载标明的为“NEMU-
IP-D版”终端，而耐奇公司交由磐通公司开发的明确为“NEMU-
IP运维版”，可以明显看出两者并不是同一个终端机器。且耐奇公司亦提交相应的2014年前与多家公司签订的关于“NEMU-
IP”的委托加工合同，证明其确实自行生产过“NEMU-
IP”。至于磐通公司提供的证人，因其现任职于磐通公司处，具有利害关系，所做证言应予以排除不能采信。且本案关于涉案合同内的产品的交付情况，在没有其他有效的书证、物证等证据支持下，也不应当单独依据证言就予以认定。以上都充分说明磐通公司并未向耐奇公司提交过任何涉案合同所涉及的完整的开发产品，因此在合同解除的情况下应返还耐奇公司已经支付的合同款。（二）涉案合同对每一项开发成果有明确的研发费用明细，合同价款所针对的合同标的是完成开发出的成果产品，只是采取分期的方式支付合同价款，而不是针对不论结果而支付给磐通公司的人力、物力的酬劳工资报酬等。因此，在涉案合同明确解除后，耐奇公司并未实际收到磐通公司交付产品的情况下，磐通公司应退还耐奇公司已经支付的相应合同款。退一步说，即使如一审法院认定的耐奇公司实际收到《区域通信缓冲单元》与《运维采集终端开发》的定型产品，但该两样产品按照涉案合同标明的价款仅为60万元，而耐奇公司已经支付合同款达1387500元，余下部分的款项也应该返还耐奇公司。一审法院直接认为该委托合同的标的针对的是磐通公司所付出的人力物力报酬，认为只要合同时间经过，磐通公司就当然付出了人力、物力等成本，即使没有提交任何开发成果，且不论耐奇公司交付多少合同款都不用返还。明显属于认定事实错误，错误认定了涉案合同的性质及标的以及双方的权利义务及合同对价，并且错误适用法律，导致错误显著。二、耐奇公司不应承担违约责任，而应由磐通公司承担违约责任并向耐奇公司支付违约金。一审法院认定耐奇公司承担违约责任并支付违约金属于认定事实错误、适用法律错误。首先如上文所提到，并未有实际证据证明耐奇公司实际收到磐通公司提交的并经检测验收的任何涉案合同项下的开发产品。在耐奇公司持续支付合同款达1387500元，超过合同总价款大半的情况下，磐通公司没有向耐奇公司提交任何有效的经检测验收的开发产品或者其他的有关图纸、技术资料等，且经耐奇公司口头多次催告但没有结果的情况下，耐奇公司有权依据我国《合同法》第六十八条的规定行使抗辩权，拒绝继续支付款项。因此耐奇公司停止继续支付合同款属于行使抗辩权，而不是主动违约，不应由耐奇公司承担违约责任。而磐通公司超过合同期限仍未向耐奇公司交付全部开发成果，应承担违约责任。第二，涉案合同约定了开发成果产品的各项及价款明细，涉案合同的标的是针对开发的产品成果，而不是针对磐通公司开发过程的人力、物力成本，否则也没有必要再单独列举各项开发产品的价款及磐通公司未开发出产品的违约责任了。因此，退一步说，即使如一审法院认定的磐通公司确实开发出《区域通信缓冲单元》与《运维采集终端开发》并交付耐奇公司，但其两者合同价款仅为人民币60万元，而耐奇公司所支付的合同款达人民币1387500元，远远高于已经交付的产品价值。同样证明了在耐奇公司已经支付相应多出部分的合同款后，磐通公司仍未在收到该合同款后提交相应开发出的产品，明显构成违约，应承担违约责任。三、一审判决书法院认定部分第五点显著错误。实际上，耐奇公司一直向磐通公司支付涉案合同款项，但在支付过大半时，磐通公司仍未向耐奇公司提交相应的开发产品，故耐奇公司以口头通知、会议座谈等多种方式向磐通公司明确催告交付开发设备产品，但磐通公司均不予回应，也不予交付开发产品设备。因此在此种情况下，耐奇公司履行抗辩权，且履行抗辩权的条件显著成就，停止向磐通公司支付合同款，完全符合我国《合同法》的规定，耐奇公司并未因此构成违约。此外虽然涉案合同没有明确支付款项与开发进度挂钩，但从合同所约定各个部分开发产品设备的价款明细，及交付验收检验合格等情况，仍清楚证明磐通公司所开发产品设备的进度状况是与耐奇公司支付合同款相关联的。在耐奇公司交付超过一半的合同款后，磐通公司仍未交付相应设备产品，其交付产品设备的进度与耐奇公司交付合同款的进度显著不符，双方所承担的权利义务内容显著不符，故耐奇公司停止支付合同款合法合理，不构成违约。相反磐通公司不交付相应设备违约在先，应承担违约责任。
磐通公司答辩称，一、磐通公司确有交付研发成果给耐奇公司，且已全面展开其余项目的研发工作。（一）关于区域通信缓冲单元交付和使用的事实，有下列证据加以证明：1.磐通公司潘某发给耐奇公司李某的电子邮件及送货单，李某当庭打开邮箱予以核实；2.李某当庭证言及书面证言；3.潘某的书面证言；4.张某当庭的证言及当庭打开的电子邮件；5.赵某当庭的证言及当庭打开的电子邮件；6.区域通信缓冲单元的样机；7.磐通公司提供的技术资料等书证。（二）关于NEMU－IP运维版软件的开发和交付使用的事实，有下列证据加以证明：1.张某当庭核验的电子邮件及附件；2.张某当庭证言及书面证言；3.黄某的书面证言；4.耐奇公司关于委托第三方制作NEMU-
IP采集终端硬件的证据；5.磐通公司提供的技术资料等书证。上述证据中的电子邮件，经当庭打开双方核验无误，即为本案的书证，其证明力毋庸置疑。各证人均为受过高等教育的技术人员，均为研发项目的参与者，均能出庭作证，且与书证、电子邮件相印证，故其证言可信，理应作为认定事实的证据使用。一审判决据此采信，作出相应的事实认定，认证适当，符合规定。磐通公司已交付的研发成果均由耐奇公司的客户使用，并提供了其客户名称，故耐奇公司完全有条件也有责任提供反证，但耐奇公司自始至终未见动静，完全不合常理，对于耐奇公司的异议，只能理解为谎言，耐奇公司刻意隐瞒不利于己的证据，试图误导法庭，应认定耐奇公司已向其客户安装使用了研发成果这一事实成立。（三）关于验收程序并不适用于本案。磐通公司已交付的两项成果，耐奇公司已实际投入其客户使用，从未提出异议，视为对技术成果的接受和认可，是以实际使用替代了验收。耐奇公司以未经检测、交付标准不符合《委托开发协议》的约定为由提出的异议，并不能成立。协议约定的检测和交付，是在合同得到全面履行的前提下适用，对于先行交付、直接使用且中途停止付款之情形，协议并未约定。况且，根据委托开发协议第三条的约定，磐通公司只负责配合完成对相关部门的征询和调试，费用由耐奇公司承担，因此，主导检测和调试的，并非是磐通公司，加之耐奇公司从未要求检测，至于数据、图纸、资料等，协议也是约定在合同履行完毕并到期后一并交付，但本案的情况不同，并无中途完整交付的约定，况且相关资料磐通公司已经随证据材料将数据CD提供给了耐奇公司。因此，耐奇公司的异议和上诉理由，不能成立。二、耐奇公司主张“返还”研发费余款的上诉请求不能成立。（一）耐奇公司主张返还研发费“余款”，则与其主张的磐通公司从未交付过研发成果自相矛盾，这并非退一步求其次之选，而是黑与白、是与非之辨，既然退而“求其次”，则其以未收到研发成果为由行使抗辩权，一概不能成立。（二）耐奇公司主张的研发费“余款”，事实上已经不存在，所有费用已投入项目的研发中。尽管《委托开发协议》列了六项研发技术，但该六项技术均属于用电管理智能化之大范畴，是智能用电管理之下的子项目，六个项目之间具有相互联系性，属于一个大范畴之下的各有侧重点之整体研发，从技术研发的性质看，事先的报价仅为参考，具有相对性，往往与实际情况存在差别，对于各个项目之间的研发关联性，见附页《<委托开发协议>项下若干研发项目之间的相关性技术描述》，此其一；其二，除已交付的两项成果外，磐通公司已全面展开了其余项目的研发，磐通公司已组织技术人员收集、筛选、整理了大量的文献资料，确定攻关方向，寻求解决方案，尤其是“电力测温系统解决方案”和“非电能源通信转换模块开发”两项，已经进入深度研发阶段，形成了明确的研发方案；其三，因在研发中途，插入了地铁直流电信息采集终端的研发(另案)，该项目的研发与“直流屏监控系统开发”具有相似性和相关性，“直流屏监控系统开发”的底端——“0～300V直流电信息采集”部分研发的核心部分在技术上已不存在障碍；其四，磐通公司全面的研发(包括为耐奇公司承担的地铁直流电信息采集终端的研发)，已经存在垫付资金的“超支”情形，所谓“余款”已物化为研发成本，本案的研发费用都为分期投入，除非磐通公司停止研发之外，该研发费用均应作为研发成本，对此，一审判决表明的委托开发合同的性质这一观点，是非常专业而正确的立场，因为研发费用都具有非平均分布性、难以精确量化、研发的风险性等特点，研发中途无法量化成本。因此，耐奇公司要求“返还余款”，无合同和事实根据，违背了技术研发的特点和规律。三、耐奇公司存在显而易见的违约，判令其承担违约责任，合理合法。（一）耐奇公司自2014年12月起，停止了研发费的支付，以自己的行为明确表示不再继续履行合同，且其单方中止履行合同，并无合同依据，根据《委托开发协议》第七条第2项之明确约定，耐奇公司应承担违约责任。（二）耐奇公司之抗辩，无合同和事实根据。一是关于磐通公司有无交付研发成果，前文已有辩解和陈述，耐奇公司以磐通公司未交付研发成果而行使抗辩权，自不成立。二是关于耐奇公司以付款超过总费用的50%、且已超过所收到的研发成果的价值为由，行使抗辩权，停止付款，理由同样不能成立。首先，协议未将耐奇公司的付款进度和磐通公司的技术研发进度相挂钩，即付款多少和研发进度之间并未匹配，事实上，作为技术研发工作，具有不可预见性，不可能进行类似的匹配；其次，协议未授予耐奇公司单方面评估研发成果价值的权利，也未授予其单方面停止研发费的权利；再次，耐奇公司从未与磐通公司就付款与研发进度相匹配之事宜进行告知和协商，所谓超过50%而行使抗辩权，纯属诉讼之借口和托辞；最后，耐奇公司在停止付款前后，磐通公司一直在进行研发工作，最终导致磐通公司全面停止研发工作，是耐奇公司不再支付研发费，究其深层次原因，与其财务困难、股东变动、关联关系消失等多重因素有关，是耐奇公司自身的原因最终导致委托合同的终止履行，一审判决其承担违约责任，合理合法。（三）鉴于研发损失难以准确计算，故《委托开发协议》约定了违约金的计算方式，在磐通公司正在全面展开研发的过程中，耐奇公司单方面停止支付研发费用，必然给磐通公司造成损失，因此，根据协议约定，判令耐奇公司支付违约金，有合同和事实根据，并无不当。综上所述，磐通公司已向耐奇公司交付了部分研发成果，其他项目已处于不同进度的研发阶段，耐奇公司中途停付研发费，导致合同解除，给磐通公司造成了损失，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，理应予以维持，耐奇公司的上诉请求无合同的、事实的和法律的根据，请求予以驳回。
耐奇公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除《委托开发协议》，磐通公司向耐奇公司返还开发费用1387500元，并赔偿耐奇公司资金利息，赔偿标准按照中国人民银行一年期贷款利率从起诉之日起计至清偿之日止；2.磐通公司向耐奇公司支付开发总费用20%的违约金即40万元；3.磐通公司承担本案诉讼费。
磐通公司反诉请求：1.解除双方签订的《委托开发协议》；2.耐奇公司向磐通公司支付违约金40万元；3.本案诉讼费用由耐奇公司负担。
一审法院认定事实如下，2014年3月，耐奇公司与磐通公司签订《委托开发协议》，约定：耐奇公司委托磐通公司开发《电动机能效在线监测与评估》、《区域通信缓冲单元》、《电子测温系统解决方案》、《NEMU-
IP运维版开发》、《非电能源通信转换模块开发》、《直流屏监控系统开发》；开发项目在2015年6月结束，6月底前移交符合开发要求的定型产品；开发总费用为200万元，研发费为《电动机能效在线监测与评估》10万元、《区域通信缓冲单元》40万元、《电子测温系统解决方案》60万元、《NEMU-
IP运维版开发》20万元、《非电能源通信转换模块开发》20万元、《直流屏监控系统开发》50万元；合同签订后七天内，耐奇公司收到磐通公司开具的相应款项发票后，耐奇公司支付60万元作为预付款，余款于2014年3月1日起至2015年6月30日内每月支付87500元；验收的标准和方式为由相关部门出具检验证明报告，检测所产生的费用由耐奇公司支付；项目开发的软件及产品的所有权、专利权等知识产权产品权属耐奇公司所有；如耐奇公司延迟提供协议中所指的相关条件，开发期限则对应延迟；耐奇公司未能按时支付应付款项，磐通公司有权停止开发或提供技术服务，耐奇公司还应承担由此给磐通公司造成的损失，即按照开发总费用的20%赔偿磐通公司；如磐通公司不能按照期限提交符合协议中所列标准的产品，磐通公司除应如数退还耐奇公司支付的开发费用外，还应承担由此给耐奇公司造成的损失，即按照开发总费用的20%赔偿耐奇公司。耐奇公司的签约代表人为刘某，磐通公司的签约代表人为李某。签订《委托开发协议》后，耐奇公司于2014年3月20日支付687500元，2014年5月22日支付175000元，2014年6月18日支付87500元，2014年7月16日支付87500元，2014年8月11日支付87500元，2014年9月2日支付87500元，2014年10月8日支付87500元，2014年11月5日支付87500元，共付款1387500元。磐通公司确认耐奇公司的付款金额和时间。
耐奇公司表示因磐通公司一直没有交付任何成果，也没有反馈，经多次口头催促仍不履行合同义务，因此，行使抗辩权，停止支付剩余款项。磐通公司表示在签订《委托开发协议》时，耐奇公司与磐通公司是关联公司，均由刘某负责，并不存在没有反馈沟通的情况，磐通公司已交付了《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》两项成果，《电子测温系统解决方案》进入到实质性的研发阶段，其他项目进入文献筛选等初步研发阶段，但耐奇公司因经营困难和股权变动，违约停止付款，且没有告知停止付款的原因。耐奇公司表示《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》是耐奇公司此前的自有技术，磐通公司并未向耐奇公司交付技术成果。磐通公司表示《区域通信缓冲单元》的设备已经交付给耐奇公司，并由耐奇公司员工潘某签收。耐奇公司表示该设备是其自行制造并交给磐通公司检测，耐奇公司既没有收到磐通公司开发的《区域通信缓冲单元》的软件及资料，也没有收到含有开发软件的相应通讯单元设备。磐通公司表示因耐奇公司停止支付研发费用，导致合同未继续履行，因此无法进行验收并交付相关资料。磐通公司的员工李某出庭作证，证明其将缓冲单元的设备寄给了耐奇公司的员工潘某，并通过电子邮件确认潘某已收货。磐通公司的员工赵某出庭作证，证明其参与了《区域通信缓冲单元》的研发，并与耐奇公司员工林某通过电子邮件就相关问题进行了沟通。证人张某表示，其此前在耐奇公司任职，于2014年收到通信缓冲单元的设备，并将设备和NEMU-
IP运维版软件在耐奇公司的客户处安装使用，还就使用中的问题与磐通公司员工进行了沟通。耐奇公司表示证人均在磐通公司或磐通公司的关联公司任职，证言不能单独作为认定案件事实的依据。此外，耐奇公司与磐通公司均同意解除《委托开发协议》。
另查明，耐奇公司成立于2004年12月4日，股东原为李某、刘某，后于2013年3月14日变更为李某、刘某、裴某，于2014年8月20日变更为李某、刘某、裴某、曾某，于2014年12月8日变更为刘某、裴某、曾某，于2015年1月27日变更为裴某、曾某、钟某。磐通公司成立于2008年6月30日，股东为李某、林某、刘某。
以上事实有耐奇公司提交的《委托开发协议》、记账凭证、领用支票审批单、发票、银行进账单、银行业务回单、商事登记信息、有限责任公司变更登记申请书、股东会决议、股权转让协议、股东转让出资合同书、股权转让合同、银行对帐单及银行进帐单、计算机软件著作权权利证书及实用新型专利证书、电信息采集单元技术文件、《NEMU—4001—IP委托加工合同》、附件及费用报销单、发票、《销货合同》及付款凭证、费用报销单、《电源产品购销合同》及付款凭证、费用报销单，磐通公司提交的营业执照、《区域通信缓冲单元》的需求分析说明书、技术资料、产品照片及现场安装照片、已安装使用的客户名单及资料、区域通信缓冲单元样机照片、《NEMU—IP运维版开发》的技术资料、客户名单、《电动机能效在线监测与评估》的相关技术研发资料、《电力测温系统解决方案》的相关技术研发资料、《非电能源通信转换模块开发》的相关技术研发资料、《直流屏监控开发》的相关技术研发资料、《交接备忘录》、股东变更记录及公司章程、送货单、电子邮件、李某的情况说明及其身份证明、潘某的情况说明、张某的情况说明及其身份证明、赵某的情况说明及其身份证明、黄某的情况说明及其身份证明、林某的情况说明及其身份证明，以及一审法院的证据交换笔录、开庭笔录等附卷为证。
一审法院认为，耐奇公司与磐通公司均同意解除《委托开发协议》，一审法院予以准许。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议为：《委托开发协议》解除后，双方的法律责任。
依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，在《委托开发协议》解除后，当事人有权根据履行情况和合同性质要求赔偿损失。因此，本案应先判断当事人是否存在违约情形。耐奇公司称其依约在支付款项后，磐通公司一直没有交付任何成果，也没有反馈，经多次口头催促仍不履行合同义务，因此，行使抗辩权，停止支付剩余款项，对此一审法院分析如下：1.耐奇公司表示磐通公司未就项目的开发情况进行反馈，但在签订《委托开发协议》时，耐奇公司与磐通公司是股东交叉的关联公司，耐奇公司可以很容易得知相关项目的开发情况；2.耐奇公司表示既没有收到磐通公司开发的《区域通信缓冲单元》的软件及资料，也没有收到含有开发软件的相应通讯单元设备，但从磐通公司提交的送货单以及证人证言来看，磐通公司已交付了《区域通信缓冲单元》的设备给耐奇公司；3.耐奇公司表示《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》是耐奇公司此前的自有技术，但从《委托开发协议》约定的开发项目看，耐奇公司存在委托磐通公司开发《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》的需求；4.耐奇公司表示磐通公司并未交付技术成果，但根据《委托开发协议》约定，在耐奇公司停止支付研发费用的情况下，磐通公司有权停止开发或提供技术服务；5.根据《委托开发协议》的性质和双方的约定，耐奇公司支付费用并未与项目的开发进度挂钩。综上，在耐奇公司于2014年12月停止支付款项时，《委托开发协议》约定的磐通公司的开发时间尚未届满，耐奇公司也未举证证明磐通公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形且其通知了磐通公司不再支付款项的原因，因此，耐奇公司行使抗辩权的条件并未成就，而根据《委托开发协议》的约定，在耐奇公司停止支付款项后，磐通公司停止开发并未违约。故耐奇公司请求磐通公司承担违约责任，没有依据，不予支持。耐奇公司无正当理由未按时支付相应款项，已构成违约，应当承担相应的违约责任，即耐奇公司应依约向磐通公司支付违约金40万元。
对于耐奇公司要求磐通公司返还已支付的开发费用及利息的诉讼请求，一审法院认为，《委托开发协议》并非因磐通公司的违约行为而解除，且基于《委托开发协议》属于技术开发合同的性质，耐奇公司已支付的开发费用已用于相应项目开发，磐通公司亦为此投入了相应的人力、物力进行开发，故对耐奇公司的该项诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除耐奇公司与磐通公司签订的《委托开发协议》；二、耐奇公司于判决发生法律效力之日起十日内向磐通公司支付违约金40万元；三、驳回耐奇公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费20888元，反诉受理费3650元，共24538元，由耐奇公司负担。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
二审诉讼期间，耐奇公司新提供了以下证据：1.《计算机软件产品开发文件编制指南中华人民共和国国家标准》，以证明计算机软件委托开发具有国家法定流程规定；委托开发应依据该规定进行，履行相应义务；磐通公司明显没有按照该规定履行义务，具有重大过错，应承担责任。2.磐通公司申请的证人的情况说明，以证明磐通公司申请作证的证人与磐通公司具有重大利益关系，应排除其证明效力。3.《证明》，证明磐通公司所主张的涉案开发设备是耐奇公司自由技术并自行研发且早于涉案合同签订即开发出来的；磐通公司没有按照合同履行开发技术软件、交付技术成果的义务，应承担相应违约责任。
磐通公司对耐奇公司新提交的证据质证如下：1.对上述三份证据的真实性、合法性有异议。2.证据1与本案没有关联性。本案争议的技术研发项目是电能管理的智能化项目，其主要表现形式为智能管理的终端和硬件，并非是专门的、独立的计算机软件，本案委托开发协议不适用计算机软件产品开发的有关标准和流程。本案委托开发协议约定的验收标准和程序为实物或者硬件，并非对计算机软件的专门验收程序。3.证据2只是耐奇公司单方的统计和罗列，磐通公司对此的意见与一审庭审时的意见一致。4.证据3表格中安装的终端设备是由磐通公司研发并由耐奇公司以供应商的名义提供给客户使用，磐通公司是实际的研发者。
本院对耐奇公司新提供的证据认证如下：证据1与本案不具有关联性；证据2为耐奇公司针对磐通公司申请的证人所作的情况说明，应结合其他证据予以判断；证据3分别为广州南方电力集团电器有限公司、卡尔蔡司光学（中国）有限公司出具的收到耐奇公司提供并安装的有关终端设备的《证明》，应结合其他证据予以判断。
本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。一审法院判决解除本案所涉的《委托开发协议》，双方当事人均没有异议，本院对此予以确认。根据上诉人耐奇公司的上诉理由和被上诉人磐通公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：导致本案《委托开发协议》不能继续履行的原因；耐奇公司请求判令磐通公司返还研发费用1387500元以及支付违约金40万元是否成立；磐通公司请求判令耐奇公司支付违约金40万元是否成立。
一、关于导致本案《委托开发协议》不能继续履行的原因
本案《委托开发协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
根据《委托开发协议》的约定，耐奇公司委托磐通公司开发《电动机能效在线监测与评估》、《区域通信缓冲单元》、《电子测温系统解决方案》、《NEMU-
IP运维版开发》、《非电能源通信转换模块开发》、《直流屏监控系统开发》六个项目，开发总费用为200万元，合同签订后七天内，耐奇公司收到磐通公司开具的相应款项发票后，须支付60万元作为预付款，余款于2014年3月1日起至2015年6月30日内每月支付87500元。耐奇公司主张其已经按照合同约定向磐通公司支付了1387500元的开发费用，但磐通公司一直未启动开发工作，未按合同约定向耐奇公司交付开发成果，致使耐奇公司一直未能获得合同约定的相关软件及终端样机，涉案合同因磐通公司的违约行为无法继续履行，合同目的未能达到，对此磐通公司应承担违约责任。根据耐奇公司的上述主张，其实际上行使的是不安抗辩权和合同解除权。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”根据涉案《委托开发协议》的约定，磐通公司须在2015年6月结束开发项目，6月底前移交符合开发要求的定型产品。而耐奇公司最后一次向磐通公司支付开发费用的时间为2014年11月5日，但耐奇公司没有提供确切证据证明磐通公司存在上述合同法规定的四种情形，也没有在其不继续支付研发费用时及时通知磐通公司，因此，耐奇公司行使不安抗辩权缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
合同的解除有约定解除和法定解除两种。本案中，双方当事人没有约定解除合同的条件。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”因《委托开发协议》约定的磐通公司交付开发技术成果的期限未到，故磐通公司不存在迟延履行债务的问题，耐奇公司也没有提供证据证明磐通公司已明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，因此，耐奇公司行使合同解除权缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上，耐奇公司未能严格按照《委托开发协议》的约定向磐通公司继续支付剩余的研发费用，致使合同无法继续履行，已经构成违约，应承担相应的违约责任。
二、关于耐奇公司请求判令磐通公司返还开发费用1387500元以及支付违约金40万元是否成立的问题
耐奇公司认为磐通公司未交付开发成果，应返还耐奇公司已经支付的研发费用1387500元，磐通公司则抗辩认为其已经交付了《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》两项技术成果，其余研发项目也已实际开展，因此，耐奇公司无权要求返还其已经支付的研发费用。本院对此认为：
（一）磐通公司是否已经交付《区域通信缓冲单元》和《NEMU-IP运维版开发》两项技术成果的问题
磐通公司认为其已向耐奇公司交付了《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》两项技术成果的主要依据是证人证言、电子邮件、区域通信缓冲单元的样机、耐奇公司关于委托第三方制作NEMU—IP采集终端硬件的证据、磐通公司提供的技术资料等。本院对此认为，根据民事诉讼法及司法解释的有关规定，证人应当出庭作证；与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言以及无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。经查，证人李某、赵某任职于磐通公司，证人张某曾任职于耐奇公司，上述三个证人均出具《情况说明》并出庭作证；证人潘某、林某任职于耐奇公司，出具了《情况说明》但未出庭作证。虽然上述证人或者与磐通公司有利害关系，或者没有出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，但是上述证人所作的证言可以相互印证，也与一审庭审时当庭上网所核实的电子邮件以及潘某签收的《送货单》等相一致。综合上述证据，一审法院认定磐通公司已向耐奇公司指定的客户交付了《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》两项技术成果，并无不当，本院予以支持。
耐奇公司认为磐通公司提供的《送货单》所记载的设备，是耐奇公司自行生产并交由磐通公司测试的设备，并非磐通公司开发生产的设备，并提供其与多家公司于2014年前签订的关于“NEMU-
IP”的委托加工合同为证。本院对此认为，耐奇公司委托案外人加工生产“NEMU-IP”设备的事实并不与其就《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》等项目委托磐通公司进行开发产生必然的矛盾，不能据此否定磐通公司已经交付《区域通信缓冲单元》和《NEMU-IP运维版开发》所涉设备的事实。
耐奇公司还认为，磐通公司没有提供相关部门针对其产品成果出具的检验证明报告及终端样机的开发图纸、资料和相关文件等，不符合通常交付接收产品设备等一般流程，也不符合涉案合同所约定的交付接收开发成果的条款。本院对此认为，《委托开发协议》约定：“开发产品的质量和技术性能达到和满足双方确认的产品技术标准为准”、“验收的标准和方式：研究开发所完成的成果，达到了本合同所要求的技术指标，由相关部门出具检验证明报告”，磐通公司向耐奇公司的客户交付上述设备后，双方当事人虽然没有组织对有关设备进行验收，但耐奇公司及其客户在合理期限内均没有提出质量异议，已经以实际行动表明磐通公司交付的设备符合双方当事人约定的要求。因此，耐奇公司的上述主张不能成立，本院不予支持。
（二）耐奇公司请求判令磐通公司返还开发费用1387500元是否成立
根据《委托开发协议》的约定，开发总费用为200万元，其中研发费分别为《电动机能效在线监测与评估》10万元、《区域通信缓冲单元》40万元、《电子测温系统解决方案》60万元、《NEMU-
IP运维版开发》20万元、《非电能源通信转换模块开发》20万元、《直流屏监控系统开发》50万元。因此双方不仅对总的研发费用有明确的约定，而且对每一项开发项目所需的研发费用也有明确的约定。双方已明确解除《委托开发协议》，因此该协议尚未履行的部分，应终止履行。磐通公司已向耐奇公司交付了《区域通信缓冲单元》和《NEMU-
IP运维版开发》两项技术成果，因此，耐奇公司无权要求磐通公司返还该两个项目的研发费用共计60万元。但对《委托开发协议》所约定《电动机能效在线监测与评估》、《电子测温系统解决方案》、《非电能源通信转换模块开发》、《直流屏监控系统开发》四个研发项目，磐通公司没有向耐奇公司交付相关的研发成果，因此其无权要求耐奇公司支付相应的研发费用，已收取的相关研发费用应返还给耐奇公司。耐奇公司已向磐通公司支付了研发费用共计1387500元，在扣除《区域通信缓冲单元》、《NEMU-
IP运维版开发》两个项目的研发费用60万元后，磐通公司还应返还耐奇公司研发费用787500元。耐奇公司还主张磐通公司应赔偿其从起诉之日起至清偿之日止按照中国人民银行一年期贷款利率计算的利息，因耐奇公司提起本案诉讼之日或者双方同意解除《委托开发协议》之日直至法院作出判决之日止，双方的债权债务仍未确定，因此耐奇公司请求判令磐通公司赔偿相应的利息损失缺乏依据，本院对耐奇公司的该主张不予支持。磐通公司认为耐奇公司已支付的研发费用已用于相应项目开发，磐通公司亦为此投入了相应的人力、物力进行研发，故耐奇公司无权要求返还其余研发项目的费用，但磐通公司未提供证据证明其已对其余研发项目开展了研究，以及耐奇公司停止支付研发费用造成其损失而且该损失超过了合同约定的违约金，因此，磐通公司的该主张不成立，本院不予支持。
（三）耐奇公司请求判令磐通公司支付违约金40万元是否成立
本案中，由于耐奇公司未按照《委托开发协议》的约定向磐通公司支付研发费用，已经构成违约，应承担相应的违约责任，其无权要求守约方承担违约责任，因此，耐奇公司请求判令磐通公司支付违约金40万元，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
三、关于磐通公司请求判令耐奇公司支付违约金40万元是否成立的问题
根据《委托开发协议》第七条第2点的规定，耐奇公司未能按时支付应付款项，磐通公司有权停止开发或提供技术服务，耐奇公司还应承担由此给磐通公司造成的损失，即按照开发总费用的20%赔偿磐通公司。由于耐奇公司停止向磐通公司继续支付剩余的研发费用，已经违反了《委托开发协议》规定的付款义务，构成违约，因此，磐通公司请求判令耐奇公司支付违约金40万元，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，耐奇公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第103号民事判决第一、二判项；
二、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第103号民事判决第三判项以及关于案件受理费负担的判决内容；
三、广州磐通电气技术有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向广州耐奇电气科技有限公司支付787500元；
四、驳回广州耐奇电气科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉受理费20888元，反诉受理费3650元，共24538元，分别由广州耐奇电气科技有限公司负担14000元，由广州磐通电气技术有限公司负担10538元。二审受理费28187.50元，分别由广州耐奇电气科技有限公司负担17800元，由广州磐通电气技术有限公司负担10387.50元。广州耐奇电气科技有限公司已向本院预交28187.50元，本院退回其10387.50元，广州磐通电气技术有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳10387.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年三月二十日
法官助理 张苏柳
书 记 员 简紫君