辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终299号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，满族，1971年7月11日出生，初中文化，农民，住辽宁省新宾满族自治县新宾镇。因本案于2016年1月11日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人于捷，律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，汉族，1966年3月30日出生，初中文化，农民，住吉林省磐石市。因本案于2016年1月13日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人王家武，律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人刘某犯生产、销售有毒有害食品罪，非法经营罪，被告人王某犯非法经营罪一案，于2017年9月4日作出（2016）辽0411刑初261号刑事判决。宣判后，被告人刘某、王某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员王天呈、付广吉出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人于捷、上诉人王某及其辩护人王家武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：一、生产、销售有毒有害食品的事实
被告人刘某长期从事养牛、贩牛生意。2010年至2016年1月，被告人刘某为谋取暴利，在位于抚顺市新宾满族自治县旺清门镇东蜂蜜沟村的养牛场内给饲养的牛喂养含有“瘦肉精”的饲料，并将喂养过“瘦肉精”饲料的牛以批发及零售的方式向外出售。经抚顺市畜产品质量安全监测中心检验：从刘某处扣押的牛中有九头牛的牛尿中检验出盐酸克伦特罗成分。
二、非法经营的事实
1.被告人刘某于2014年春季的一天，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给本溪市桓仁满族自治县养牛户汪长林（另案处理）50公斤，非法经营数额人民币8000.00元。
2.被告人刘某于2014年夏季的一天，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给本溪市桓仁满族自治县养牛户孟庆刚（另案处理）50公斤，非法经营数额人民币8000.00元。
3.被告人刘某于2015年6月的一天，将其自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给本溪市桓仁满族自治县的养牛户梁旺（另案处理）50公斤，非法经营数额人民币8000.00元。
4.被告人刘某于2015年秋季的一天，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给新宾满族自治县养牛户肖言春（另案处理）10公斤，非法经营数额人民币1800.00元。
5.被告人刘某于2015年9月的一天，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给新宾满族自治县的养牛户曹畔、李春辉（另案处理）夫妇15公斤，非法经营数额人民币2400.00元。
6.被告人刘某于2015年9月的一天，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给本溪市桓仁满族自治县养牛户梁勇（另案处理）5公斤，非法经营数额人民币900.00元。
7.被告人刘某于2015年12月17日，将自己购买的“瘦肉精”饲料，出售给新宾满族自治县养牛户王斌（另案处理）50公斤，非法经营数额人民币8000.00元。
8.被告人王某于2015年10月8日向被告人刘某出售“瘦肉精”饲料2500公斤，非法经营数额150000.00元。
9.被告人王某于2013年指使于维生（另案处理）到位于吉林省磐石市辰龙盛世城小区19号楼车库，将搅拌好的重1000公斤，价值人民币60000.00元含有“瘦肉精”的饲料，运往黑龙江省兰西县销售。
原审法院经公开开庭审理，对本案所涉证据进行了庭审质证，并根据原审被告人刘某、王某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、二百二十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产销售使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条第（八）项之规定，认定被告人刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；扣押在案的含“瘦肉精”成份的稀释粉由侦查机关依法没收。
上诉人（原审被告人）刘某提出的上诉理由是：我对一审判决查明的犯罪事实没有异议，但一审对我量刑时未考虑我具有立功的从轻处罚情节，对我量刑过重，罚金数额过高。
上诉人刘某之辩护人的辩护意见是：上诉人刘某到案后能主动交代同案王某非法销售瘦肉精饲料的事实，具有立功情节，且刘某自愿认罪，其因不懂法没有意识到给牛喂食瘦肉精的饲料会造成严重危害，主观恶性较小，原审对其判处的刑罚过重，罚金数额过高。
上诉人（原审被告人）王某提出的上诉理由是：一审判决认定我将含有“瘦肉精”的饲料运往黑龙江省销售不当，一审判决对我量刑过重，罚金数额过高。
上诉人王某之辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定上诉人王某曾将含有“瘦肉精”的饲料运往黑龙江省销售证据不足；2.上诉人王某因不懂法，而从事了非法经营活动，非法获利数额较低，且库存赃物已被公安机关扣押或者销毁，所销售的涉案饲料中“瘦肉精”的含量较低，社会危害性较小，到案后又能认罪悔罪，应从轻处罚，原审判决对上诉人王某量刑畸重，罚金数额过高。
抚顺市人民检察院认为，本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑在法律规定的幅度以内，建议维持原判。
经审理查明，上诉人王某于2015年指使于维生（另案处理）到位于吉林省磐石市辰龙盛世城小区19号楼车库，将搅拌好的重1000公斤，价值人民币60000.00元含有盐酸克伦特罗成分（俗称“瘦肉精”）的饲料，运往黑龙江省兰西县销售。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，且有经一审庭审质证的案件来源，到案经过，证人刘宾、刘晓东、吴红玖、王晶、于海均、刘晓楠、刘奎福、刘成福、王斌、张成、汪长林、ＸＸ富、赵柏清、司荣娟、张玉玲、王守祥、刘玉霞、刘玉国、于志有等人的证言，另案处理的潘俊丽、赵明、梁旺、肖言春、李春辉、曹畔、孟庆刚、梁勇、于维生、王永春等人的供述，辨认笔录，养殖场照片，现场照片，银行卡交易明细，现场勘验检查笔录，搜查笔录，扣押物品清单，抚顺市饲料产品质量监督抽查工作单，抚顺市兽药饲料监察所出具检验报告，抚顺市畜产品质量安全检测中心出具的检验报告，上诉人刘某、王某的供述和辩解等证据证实。上述证据，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。同时，二上诉人及其辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。
本院认为，上诉人刘某使用含有盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的饲料养殖供人食用的动物，并销售明知是使用含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；上诉人王某销售明知是添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品的饲料，情节严重，其行为已构成非法经营罪，对上述二人应依法惩处。关于上诉人刘某及其辩护人所提刘某能主动供述同案犯的犯罪行为，原审未认定其具有立功情节不当的上诉理由及辩护意见，经查，刘某供述同案犯王某的犯罪行为，属于其应当如实供述的犯罪事实，不属有立功表现，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王某及其辩护人所提原审认定王某曾向黑龙江省销售“瘦肉精”依据不足的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王某曾向黑龙江销售明知是添加有“瘦肉精”的饲料的事实，不仅有证人于维生证言证实，上诉人王某亦曾予以供述，并有现场勘验检查笔录、现场照片、搜查笔录、扣押清单等证据相佐证，足以认定，故上诉人王某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人刘某所提其主观恶性较小，上诉人王某辩护人所提王某销售行为的社会危害性较小的意见，经查，上诉人刘某自2010年至2016年1月间，为谋取暴利将喂养过“瘦肉精”饲料的牛以批发或零售方式对外出售，期间还有多起销售“瘦肉精”的违法行为，而上诉人王某自2013年至2015年10月间，销售明知是添加禁止在饲料和动物饮用水中使用的“瘦肉精”的饲料3500公斤，销售数额达到21万元，严重扰乱了市场秩序，二人行为均危害了广大人民群众的健康安全，社会危害性程度较高，故对上述意见，本院均不予采纳。关于上诉人刘某、王某及二人之辩护人所提原审对二上诉人量刑畸重，罚金数额过高的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院对二上诉人决定刑罚时已考虑二上诉人在本案中的地位、作用、社会危害性等因素，量刑及罚金数额并无不当，且不懂法不能成为刘、王二人犯罪的理由，故二上诉人及其辩护人所提原审量刑畸重、罚金数额过高的上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪爱军
审判员 胡 伟
审判员 于红滨
二〇一八年五月十八日
书记员 张瀚书