上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终1487号
抗诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宵洪，男，1967年2月17日出生于浙江省仙居县，汉族，大学文化，系上海A有限公司销售副总经理兼销售公司总经理，户籍所在地浙江省仙居县，暂住地上海市闵行区；因本案于2015年4月15日被取保候审，同年9月14日被刑事拘留，10月21日被逮捕；现羁押于上海市奉贤区看守所。
辩护人丁守明，上海市润华律师事务所律师。
辩护人刘科，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人张宵洪犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2017年6月29日作出（2016）沪0120刑初1582号刑事判决。上海市奉贤区人民检察院提出抗诉。原审被告人张宵洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务，上诉人张宵洪及辩护人丁守明、刘科到庭参加诉讼。审理过程中，上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。本案经依法延期审理，现已审理终结。
原判认定：2011年9月至2015年1月，被告人张宵洪在担任上海A有限公司（以下简称“A公司”）销售副总经理兼销售公司总经理期间，利用收取与临时保管小股东购买A公司股份的入股款、业务方支付的货款的职务便利，私自截留公司款项，挪用公司资金人民币（以下币种均为人民币）937万余元归个人使用以及进行营利活动。具体如下：
1.2011年9月6日，被告人张宵洪收取了董某、刘某购买A公司股份的入股款合计270万元。次日，张宵洪利用上述职务便利，擅自将该钱款出借于其朋友赵某用于谋取高额利息等营利活动。2012年1月，张宵洪将上述钱款归还A公司。
2.2011年4月，被告人张宵洪收取了林某购买A公司股份的入股款10万元。后林某要求退股，张宵洪同意林某用上述入股款折抵在A公司的应付货款。2011年12月26日，林某如约支付剩余货款14.96万元。张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述入股款、货款合计24.96万元挪归个人使用，至今未归还。
3.2012年1月6日，被告人张宵洪收取了由A公司销售经理方某转交的郑州B有限公司支付的货款18.65万元。后张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述货款挪归个人使用，至今未归还。
4.2014年3月24日至4月1日间，被告人张宵洪先后收取了安徽XX股份有限公司支付A公司的货款19.2万元、张某购买A公司股份的入股款150万元、高某帮助A公司票据贴现后的货款562,262元。后张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述公司资金中合计200万元出借于浙江C有限公司用于谋取高额利息等营利活动。
5.2014年4月，被告人张宵洪将A公司收到的承兑汇票交于高某贴现以归还前期借款。2014年4月22日，张宵洪收取了由高某帮助票据贴现后而转账的A公司货款1,835,447元。后张宵洪利用上述职务便利，擅自将上述钱款挪归个人使用，至今未归还。
6.2014年10月21日，A公司销售部内勤忻某收取了福建XX总公司支付A公司的货款89万元。2014年10月23日，被告人张宵洪指令忻某将上述钱款中的79万元转账于其交通银行账户。次日，张宵洪利用上述职务便利，擅自将A公司上述货款中的50万元出借于朋友应某2用于营利活动、其余钱款挪归个人使用，至今未归还。
7.2011年9月至2012年10月，被告人张宵洪收取了马某、周某2购买A公司股份的入股款10万元、5万元。后马某、周某2要求退股，张宵洪利用上述职务便利，签订三方平账协议，用上述入股款折抵马某在A公司的应付货款，将周某2的入股款5万元挪归个人使用，至今未归还。
8.2012年10月，蒋某以深圳D有限公司的名义向A公司采购药品，并按照被告人张宵洪的要求支付销售保证金5万元。后张宵洪利用上述职务便利，以上述销售保证金折抵蒋某在A公司的应付货款，并将5万元挪归个人使用，至今未归还。
9.2014年1月至2015年1月，被告人张宵洪指令A公司销售经理方某以开具工作联系单等形式，向安徽E有限公司、广州F有限公司等10家客户单位销售地塞米松磷酸钠等原料，安徽E有限公司等客户单位先后支付货款合计1,511,785元。张宵洪利用上述职务便利，将收到的上述货款挪归个人使用，至今未归还。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有:A公司员工信息登记表、公司人事变动决定、工资发放单、注册登记资料、股东明细、购销合同、提货提单、发票、支付货款的电子邮件截图、收条、情况说明、工作联系单、成品出库单、公司收据、增值税普通发票、转账凭证、汇票、持有股份再次确认表、原料款明细，证人周某1、董某、刘某、赵某、林某、沈某、方某、张某、高某、应某1、顾某、忻某、应某2、周某2、马某、蒋某、孙某的证言，相关银行交易明细、银行承兑汇票、银行电汇凭证、汇款凭证、个人业务凭证，平账协议，借条、浙江省仙居县人民法院民事判决书，上海XX事务所有限公司司法鉴定意见书，公安机关出具的案发经过等，被告人张宵洪在一审庭审过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人张宵洪身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用且超过三个月未归还、用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，对被告人张宵洪犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年；责令被告人张宵洪退赔被害单位上海A有限公司经济损失人民币四百九十二万七千五百九十四元。
上诉人张宵洪及其辩护人称：投资人入股A公司的资金尚不属于A公司所有、张宵洪的银行卡存在公私混用的情况；张宵洪未曾实施挪用资金的行为，故其行为不构成挪用资金罪，请求二审法院判处张宵洪无罪。针对上述上诉理由及辩护意见，辩护人提交了A公司设立登记申请书、公司章程、验资报告、股东会决议、股权质押合同、上海市产权交易合同、营业执照、股权转让协议等证据材料。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人张宵洪犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。张宵洪及其辩护人的意见无事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人张宵洪身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用且超过三个月未归还，用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。关于张宵洪及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。本院认为，首先，证人周某1、董某、刘某、方某等人的证言共同证实了张宵洪以职务上的便利收取他人入股款、货款等事实；司法鉴定意见书、相关银行交易明细、银行承兑汇票等财务凭证、证人高某、应某2等人的证言共同证实了张宵洪实施了挪用资金归个人使用或者借贷给他人用于营利活动的行为；张宵洪在一审庭审过程中，对其实施了挪用资金的犯罪行为亦无异议。其次，张宵洪利用职务上的便利，将投资人欲投资A公司的钱款或货款等予以截留后挪作他用，本质上属于挪用公司资金的行为；张宵洪个人银行卡公私混用的情况并无相关证据予以证实；亦无证据证实张宵洪将上述银行卡内收取的他人入股款、货款等转入公司账户，且现有证据可以证实张宵洪将上述资金予以截留后归个人使用或进行营利活动；最后，张宵洪的辩护人所提交的证据材料和张宵洪是否实施了挪用资金的犯罪行为亦无关联性，故张宵洪的上诉理由及辩护人的意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。
二、驳回上诉人张宵洪的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡洪春
审判员 韦 庆
审判员 吴循敏
二〇一八年三月二十三日
书记员 陆婉芸
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……