河北省廊坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀10刑终25号
原公诉机关河北省文安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏德刚，男，1980年1月27日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省河间市，住北京市大兴区，农民。2014年12月3日因犯盗窃罪被哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年2月10日释放。2016年6月8日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古巴林左旗公安局抓获并于次日被刑事拘留，同月24日转取保候审（羁押十六日）。2017年3月29日因涉嫌犯诈骗罪被文安县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于文安县看守所。
河北省文安县人民法院审理文安县人民检察院指控原审被告人魏德刚犯诈骗罪、敲诈勒索罪一案，于2017年12月14日作出（2017）冀1026刑初313号刑事判决。原审被告人魏德刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
一、2016年5月，丁某、孙某欲将在北京的钩车和面包车运至内蒙古赤峰市林东，丁某、孙某通过物流公司与被告人魏德刚取得联系，约定运费6800元，货到付款。被告人魏德刚收到车辆后因故将车辆运到了北京市大兴并让丁某、孙某先给付了6800元运费，后被人魏德刚将钩车、面包车发往了呼和浩特市，被告人魏德刚以货物超载有罚款，6800元是北京市内的运费等理由向孙某索要30000元，声称不给钱就不给车。后被害人报案，此30000元未得逞。案发后，被告人与被害方调解并取得谅解。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实，原审法院予以确认。1、被害人孙某2016年5月23日证言证实，其有一台钩机在北京，丁某需要雇钩机干活，丁某遂在巴林联系的物流公司欲把钩机和面包车发到巴林。2016年5月18日林东诚信物流的张某让其和板车司机刘志学联系，后刘志学开板车去了北京昌平北七家。其联系王某去装车，让王某跟车一起走，对方说超员不让跟车，趁机将车拉走。19号上午刘志学给其打电话说车已到赤峰，告诉其一个电话号码133××××0456，其与之联系，对方让其先打运费，其说都是货到付款，经反复、多方沟通，对方坚持先付运费，2016年5月19日晚上23点左右，丁某给北京物流发来的董学柱尾号6531邮政储蓄卡打运费6800元。20日早晨其问北京物流车到了没，对方说在路上超载有罚款，让其再打30000元才能给其车，22日中午电话010××××3138打电话问其是否取车，其说先看车再给钱，对方说必须先打钱再送车，否则将车租出去，其没有同意。2016年5月23日下午3点，17710458030的电话与其说车在呼市，让其打钱提车，其仍要求看车再付钱，对方说今天再不打钱就把车卖掉。2、被害人丁某2016年5月19日证言证实，其有一台钩机一台面包车在北京想运回林东。2016年5月18日上午其让林东诚信物流公司联系配货，后物流公司说联系了北京的物流公司，让去装车，其公司司机王某就在北京昌平北七家把钩机和面包车交给了北京物流的人。今天中午林东诚信物流的张某给其打电话说北京物流的人让必须先汇款6800元才把车运到林东，车在赤峰。其和张某以前都是货到付款。3、证人王某2016年5月23日证言证实，2016年5月18日，其在北京昌平北七家把钩机给了北京物流，装车后对方说超员不同意其跟车一起走，趁其�饭时把车开走。物流的人给其留了电话185××××8307。4、证人张某2016年5月23日证言证实，孙某的钩机和面包车是其物流公司于2016年5月18日网发配货信息。内容是北京昌平北七家回巴林左旗林东，当天中午物流一姓张的女的用电话010××××6905与其联系，说6800运费，留了185××××8307的电话号码。拉货的司机刘志学加的其微信，电话是186××××1077，其把装车的电话告诉了刘志学。19日货运公司老板给其打电话，说车已到赤峰，先打运费，不打运费不送车。其将此事告诉了孙某，孙说这个老板也给他打了电话要运费，然后其给姓张的女的打电话，张说老板说了不打运费不卸车。给其打电话的号码是01×××18，01×××60。5、被告人魏德刚供述证实，2016年5月18日，其雇员刘某网上联系到将一台钩机一辆面包车从北京昌平北七家运到内蒙赤峰的物流业务，运费6800元。司机说钩机超�超宽让其加钱，其让魏某将货物从昌平北七家运到了北京大兴公联停车场。后其联系了北京东方货运公司，让把货运到呼和浩特。为了让货主找不到货，货运公司找不到货主，只能和其联系，其控制住货向货主要钱，货运单发货人和收货人都填写的是无名，发货人电话填的5944×××8，收货人电话填的133××××0456，运费填的是代收货款90000元。后其让货主先付6800元的运费，19日晚上11时许，货主给其邮政储蓄银行董学柱卡汇款6800元，其在芦城邮政支局的ATM机将款取出。20日上午，其用189××××6658的号码给货主打电话，说6800块钱是从昌平运到公联停车场的费用，从公联停车场到赤峰的费用是30000元钱，后其又多次打电话和货主要钱，和货主说货已到赤峰，必须先打20000元才告诉货的位置，看货再打10000元，后来又告诉货主说货在呼和浩特，也是先打20000元看货，收货再打10000元。货发到呼和浩特就是不让货主发现货的位置。6、证人魏某2016年6月21日证言证实，2016年5月18日，魏德刚让其跟一辆板车去昌平区装钩机和面包车送往赤峰，板车上两个司机，装完车以后其电话与魏德刚说感觉钩机比货主说的大，上高速怕罚款，魏德刚说他给板车司机打电话，在路上，魏德刚让板车司机把货拉到大兴，到时过秤。钩机师傅要跟车一起走，魏德刚不让，趁钩机师傅吃饭，其等将钩机拉走，运到了北京大兴。7、证人刘某2016年6月21日证言证实，其给魏德刚打工，其在物流网上发现钩机和面包车业务，和发货方谈妥6800元运到赤峰，货到付款。魏德刚让其丈夫魏某跟着一辆板车到了昌平区北七家拉上了钩机和面包车，板车司机说货超吨位很多，要加钱，其告诉了魏德刚，魏德刚说和司机联系，把货拉回大兴过秤，后来货物拉回了大兴。第二天魏德刚让�给发货方打电话，让把运费6800元汇过来，其遂给物流的女的打电话让打运费，不打款就不卸车，还说货已到赤峰，对方最后说给打款，当晚对方给魏德刚打款6800元，其与魏德刚在卢城邮政储蓄取了钱。8、证人杨某12016年6月6日证言证实，其是东方鸣昊物流公司的法人，公司在大兴区黄村镇后辛庄村公联停车场。其公司业务员刘洪喜在物流中国网站上发现了一条将钩机运到呼和浩特的信息，谈好运费18000元。2016年5月18日晚10点多一板车拉着钩机和面包车到了其公司，刘洪喜和三个东北人谈好价钱填了货单后对方就走了。发货方电话是01×××18，收货方电话是133××××0456。5月19日上午其跟车将车发往了呼市，货放在呼市租的库房后就一直在那停着，过了几天其和发货方联系，对方一直说在凑钱，又等了几天，呼市柴某给其打电话说钩机和面包车被公安机关给扣了。9、证人柴某2016年6月1日证言证实，其是呼和浩特市平达速运快递兼物流公司负责人。5月22日北京东方腾达公司杨一天将一辆钩机车和一辆面包车发到其公司，发货人电话是北京陌生人的电话，其和陌生人打电话要过车主电话，对方总是很快挂电话，发货人是谁其不知道。10、扣押决定书，扣押、发还清单证实，2016年6月1日，涉案钩机车和面包车被巴林左旗公安局在柴某处扣押，发还孙某。11、扣押决定书证实，扣押魏德刚多部手机，其中有卡号01×××18，01×××60。12、一本通/绿卡通交易明细证实，2016年5月20日，董学柱尾号6531银行卡汇入6800元。13、协议书、谅解书证实，魏德刚赔偿丁某等人损失12万元，丁某等人对魏德刚予以谅解。
二、2016年7月，吴某1与被告人魏德刚网上、电话联系约定，魏德刚给吴某1运输价值23000元的牛肉至濮阳，免费提货，运费258元，后被告人魏德刚将吴某1的货物从北京朝阳区京客隆拉至北京大兴区一冷库内，吴某1给付被告人魏德刚运费258元。后被告人魏德刚以258元是北京市内的运费及给牛肉上保险为名，向吴某1索要钱款，以不给钱就不给货物相要挟，吴某1被迫给付被告人魏德刚4220元。收到4220元后，被告人魏德刚留下价值1500元牛肉归自己使用，将剩余牛肉归还吴某1。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实，原审法院予以确认。1、被害人吴某12016年7月27日陈述证实，2016年7月24日，其联系一个物流公司送货，在北京朝阳京客隆内用手机百度搜索“北京至濮阳冷链物流车”，弹出一个北京港澳物流公司，其和对方联系，对方男子自称姓李，其与对方达成协议，对方免费到京客隆取货，北京至濮阳汽车站每件收取6元物流费，其加了对方的微信。7月26日其通知对方取货，�方一男子开一辆灰色江淮汽车将货物拉走，其付李经理258元的物流费。后李说货物已发走大概下午13时到濮阳，后对方让其把运费转过来，其说运费已经给付，对方问货物价值，称要给货物办理保险，其告诉对方货物价值23000元，对方又称258元是北京市里的提货费，让其支付1700元物流费，否则不给其货物，其拒绝支付，后报警。其报警后又继续和李联系，李说必须打钱给他才告诉其货的位置，沟通了好久，其在7月27日给李打款1220元，后李还继续要钱，7月28日其又给李汇款3000元。当日18时许，李发信息说货物在大兴区黄村镇芦求路皖凯物流，其到皖凯物流找到货物，但是少了三箱，两箱牛排、一箱牛肉粒，价值1500余元。其给对方汇款4478元，三箱货物价值1500元。2、被告人魏德刚2017年8月11日供述证实，其在百度上推广的物流公司名称是北京港澳物流公司。2016年7月，�时对方打电话有牛肉从北京朝阳送到濮阳汽车站，约定每件6元共43件，运费258元，其找了一辆江淮汽车到发货地点让司机将货物拉到大兴一个冷库，发货人可能是通过微信转账给其付的运费。其没将牛肉拉到约定的目的地，而以给肉上保险的名义向对方要钱，发货人不交钱就不给货，经多次协商，对方一共多给其4000多元钱，后其留下了几箱把肉给对方送回。3、书证借记卡账户历史明细清单证实，吴某1尾号5790账户，2016年7月27日转入尾号7315账户1220元，2016年7月28日转入尾号7315账户3000元。
三、2016年9月，蔡某欲从河北省文安县运输电线至安徽宿州，9月6日蔡某在物流网站上与被告人魏德刚取得联系，二人商定至宿州运费1800元。被告人魏德刚网上联系到货运司机柳某，让柳某与货主蔡某联系装货，并让柳某将货物拉至北京。当日下午，柳某在河北省文安县龙某天海线缆有限公司装载铜质塑线982盘，蔡某先给与了司机柳某运费1000元，柳某按照魏德刚的要求将货物运到了北京，当晚，被告人魏德刚与柳某见面后，让柳某不要和蔡某说货物拉到北京，说拉到宿州，并让柳某与蔡某谎称货运车坏在沧州，需倒车。9月7日下午魏德刚要求蔡某结算运费，蔡某微信转付魏德刚800元，魏德刚收款后说款不对，以运费不够、倒车需要好处费等理由让蔡某再付20000元，否则不给其卸货，后蔡某被迫给魏德刚沈井利账户转款18000元，之后被告人魏德刚仍继续向蔡某要钱，称不给钱就将货物卖掉，蔡某未再给付被告人魏德刚钱款，蔡某与被告人魏德刚失去联系。一个月后被告人魏德刚将电线卖掉。蔡某电线价值146457元。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实，原审法院予以确认。1、被害人蔡某2016年9月9日陈述证实，9月6日早上8点多，其在网上联系上北京硕丰物流公司给其运输电线，下午4时许运货车在文安县龙某天海线缆有限公司装货后离开，货车是一辆红色奥铃汽车，牌照是冀Ｒ×××××，司机电话131××××9055。9月6日晚上，其在安徽方面的接货人，文安县大围河乡中邹村的吴国利给其打电话，说货车在沧州倒了一回车，倒给了什么车说不清楚。晚上9点多配货站给其打电话，说拉货的车有故障需要倒车，其同意后跟货站要司机电话，货站没给。9月7日下午2时30分许，货站给其打电话说车已到，让其结算运费，其在龙某装货时给了冀Ｒ×××××司机1000元，遂通过微信把剩下的800元转给对方，后对方说钱不对，向其要2万元倒车的好处费，为此双方多次讨价还价，到下午对方说转18000元就卸货。对方给其一个持卡人沈井利尾号2170的农行卡，转账地点在大兴区西红门桥东300米左右。对方收到钱后说第二天卸货，至8日上午一直以各种借口推脱不卸货，又开始要钱，其遂报警。随后对方还一直要钱，否则便卖掉货物，之后失去联系。其电线型号2.5平方BV线五种，红色的130盘，绿色的100盘，黄色的110盘，蓝色的230盘，双色的231盘，每盘价值132元，共价值105864元；4平方BV线三种，红色的60盘，蓝色的61盘，双色的60盘，每盘价值225元，共价值40725元，两种电线共价值146589元。2、证人杨某22017年3月31日证言证实，其在河北龙某天海线缆有限公司任发货主管。蔡某经常在其公司提电线。2016年9月6日蔡某在其公司提了801盘BV2.5的塑铜线，181盘BV4塑铜线，电线总价值146457元。当天蔡某带着一辆4米多长的红色拉货车，因为蔡某的电线是提前定做，其给蔡某装车后司机将货拉走，蔡某办理完相关手续也离开。十多天后蔡某给其老板打电话，说电线被人骗了，让公�调装车的监控。其公司对这批电线有出库单。3、河北龙某天海线缆有限公司出库明细证实，2016年9月6日，蔡某在河北龙某天海线缆有限公司购买2.5平方BV电线801盘，其中红色130盘，绿色100盘，黄色110盘，蓝色230盘，双色231盘，每盘100米价值132元，共价值105732元；4平方BV电线181盘，其中红色60盘，蓝色61盘，双色60盘，每盘100米价值225元，共价值40725元。两种电线共价值146457元。4、被告人魏德刚供述证实，2016年6、7月份，其在百度上推广了一个名称叫港澳物流的网站。2016年9月份，有人与其联系说文安有电线需运往安徽宿州，商量好运费1800元。其在e配货网站联系上文安的一个司机，让司机把货拉到北京芦求路，商量好运费600元，其说多给200元，一共给司机800元。其让司机把货从文安的一个电线厂拉到了北京誉成物流园附近，因为司机在电线厂收了1000元的运费，其接货�司机给了其200元。卸完车后，其让司机给货主打电话说车坏在沧州，得倒车，货主同意后其让司机离开。其让货主通过微信付了剩下的800元运费，之后货主问货怎么没有到，其说货到了运费不够，1800元是文安到北京的，要想见到货还得18000元，过了两天，货主向其要了一张卡号，给其转款18000元，其在郝庄村ATM农行机上取款18000元，取款时戴了一顶黑色的大沿休闲帽。电线好像是800多盘，每盘100米，红黄绿几种颜色都有，有4平方的，2.5平方的，2.5平方的多。5、证人柳某2016年9月9日证言证实，2016年9月6日上午，其在e配货网站上看到一条北京发文安的配货信息，联系电话是010-5617****，其与该电话联系，对方是一东北口音的男的，说在文安装货，让其和153××××8818手机联系，对方说货物发北京大兴皖凯物流园，其提出运费600元，对方说货着急多加200元，让其装货时跟发货方要1000元运费，之后对方通过微信给了其发货人的电话，号码是139800315234。发货方是文安人，其开红色奥铃轻卡冀Ｒ×××××到龙某天海线缆公司，装了982盘电线，发货人给了其1000元运费，一张装货清单，还有一张纸，上面写着收货人地址和电话，其大概看了一眼写是的安徽宿州。装车后其开车上了北京，东北人让其把货卸到大兴皖凯物流园，后又让卸到大兴公联停车场，其和东北人见面后，在车里其把800元运费留下，多出的200元钱给了东北人，东北人让其不要和发货人说把货拉到了北京，说拉到安徽宿州，还让其给发货人打电话，说车坏在了沧州，得倒车，配货站的人联系车，然后其就给发货人打电话，发货人同意倒车。之后其跟东北人走了二三百米，把货卸到了誉成物流园的门口西边。其和e配货联系的时候，先与010-57490783号码联系的，该号码接听人让其再联系的时候与010-56172718、153××××8818号码联系。6、发布信息清单，证实010-57490783发布物流信息情况。7、柳某辨认笔录证实，柳某辨认出魏德刚系北京接收货物的人。8、取款录像资料证实，2016年9月7日19时26分，戴长舌帽男子支款。9、中国农业银行银行卡交易明细清单证实，沈井利尾号2170的农行卡2016年9月7日转存18000元。10、文安县涉案物品价格鉴证中心文价认司字（2017）029号价格认定结论书证实，涉案被骗电线价值146457元。
其他方面的证据：1、黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院刑事判决书、南岗区看守所释放证明书证实，2014年12月3日，被告人魏德刚因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2015年2月10日释放。2、协议书、谅解书证实，魏德刚赔偿丁某等人损失12万元，丁某等人对魏德刚予以谅解。3、文安县公安局刑警一中队魏德刚到案经过证实，2017年3月29日，�局民警到北京市公安局大兴分局黄村镇派出所协助抓捕魏德刚，黄村镇派出所民警以核实魏德刚身份证为由，通知魏德刚到派出所说明情况，魏德刚到派出所后，该局侦查员对魏德刚进行讯问，魏德刚供述了2016年9月份对蔡某实施诈骗的犯罪经过。4、常住人口基本信息证实，魏德刚出生于1980年1月27日。
原审法院认为，被告人魏德刚以非法占有为目的，虚构给吴某1、蔡某承运货物的事实，收取二人的“运费”及货物后，将“运费”及吴某1的部分货物、蔡某的货物非法据为己有，其中吴某11758元，蔡某148257元，共计150015元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人魏德刚以非法占有为目的，在接收孙某、吴某1、蔡某的货物后，以运费不够、超载罚款等理由向三人索要钱款，并以不给钱就不给货物相要挟，其中向吴某1索得4220元，向蔡某索得18000元，向孙某�得6800元，索要30000元未得逞，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。文安县人民检察院指控的罪名成立。被告人魏德刚曾被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应判有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人魏德刚犯有数罪，应数罪并罚。被告人魏德刚敲诈孙某30000元，因其意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可依法从轻处罚；其赔偿了孙某等人的经济损失，得到谅解，可酌情从轻处罚。对于辩护人关于被告人魏德刚诈骗蔡某电线价值事实不清，证据不足，价格鉴证结论书不能作为定案的依据；被告人魏德刚被公安机关口头传唤到案后，如实供述诈骗蔡某的犯罪事实，应认定为自首的意见，经查，被害人蔡某及时某，详细陈述了被骗电线的材质、规格、数量、单价，与天海线缆有限公司发货主管杨某2的证言及该公司的出库明细相一致，且该电线的货运司机柳某也证实当天在天海线缆有限公司装了982盘电线，蔡某等人的证言及价格鉴证结论书等相关证据能够作为本案的定案依据；文安县公安局根据有关证据线索将被告人魏德刚列为犯罪嫌疑人，到北京抓捕被告人魏德刚，北京市公安局大兴分局黄村派出所，以核实被告人魏德刚身份证为由通知其到派出所，其自行前往公安机关的目的是接受核实身份证，并非是出于愿意接受法律处罚的意愿，因此，被告人魏德刚前往公安机关的行为没有体现出其主观上有投案的主动性和自愿性，不能认定是自动投案。综上，辩护人的以上辩护观点不能成立，不予采信。但可认定为坦白，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款�第六十四条之规定，判决如下：被告人魏德刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万五千元。责令被告人魏德刚退赔诈骗、敲诈勒索吴某1违法所得人民币5978元；退赔诈骗、敲诈勒索蔡某违法所得人民币166257元。
上诉人魏德刚提出的上诉理由是，一审判决认定其诈骗蔡某电线的事实不清，证据不足。
经二审审查查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。
对上诉人魏德刚所提上诉理由。经查，所提该上诉理由同原审时辩护意见。原审法院对此意见在有分析地基础上表达了不予采纳的意见，并阐明了理由。本院同意原判分析意见和理由。
本院认为，上诉人魏德刚以非法占有为目的，虚构给吴某1、蔡某承运货物的事实，收取二人的“运费”及货物后，将“运费”及吴某1的部分货物、蔡某的货物非法据为己有，数额巨大，其行为构成诈骗罪；上诉人魏德刚以非法占有为目的，在接收孙某、吴某1、蔡某的货物后，以运费不够、超载罚款等理由向三人索要钱款，并以不给钱就不给货物相要挟，索要钱款数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 兵
审判员 张建华
审判员 陈克祥
二〇一八年二月二日
书记员 周林芳