重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4571号
上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：重庆用智房地产顾问有限公司，住所地江北区建新东路78号4-1，组织机构代码57344405-5。
法定代表人：尹经科，总经理。
委托诉讼代理人：张雪，重庆树深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡正明，重庆树深律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：重庆伟岸房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道紫荆路159号，统一社会信用代码91500112787494840G。
法定代表人：胡彬，董事长。
委托诉讼代理人：李佳倬，重庆迈纵律师事务所律师。
上诉人重庆用智房地产顾问有限公司（以下简称用智公司）因与被上诉人重庆伟岸房地产开发有限公司（以下简称伟岸公司）委托合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2017年8月23日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人用智公司的委托诉讼代理人张雪、蔡正明，被上诉人伟岸公司的委托诉讼代理人李佳倬到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。
用智公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方签订的销售代理合同约定了销售团队的人数、岗位配置以及办公费用的负担，上诉人已举示了相应的证据证明为此支付的工资，同时上诉人已被派驻售楼部的工作人员显然不可能同时服务其他项目。上诉人自合同签订时即2012年7月10日始即为被上诉人提供销售代理服务至2014年6月，上诉人在此期间支出了必要的成本。被上诉人迟迟不能取得涉案房屋的合法手续致使本案合同目的无法实现属于根本性违约，上诉人亦向原审法院申请对销售代理成本进行鉴定或评估，但原审法院最终并未允许上诉人的申请，严重侵犯了上诉人的合法权益。
伟岸公司辩称，上诉人的上诉请求并无合同依据和法律依据，被上诉人并未违约，反而是上诉人有违约行为，上诉人因其自身原因导致合同解除，其损失与被上诉人没有关系。
用智公司向一审法院起诉请求：1.判令伟岸公司支付企划费6万元，并赔偿项目团队成员工资1631239元、社会保险费112620.50元、福利费、年终奖共计157500元、办公费233588.97元、法律顾问服务费10万元；2.诉讼费由伟岸公司承担。
伟岸公司向一审法院反诉请求：1.判令用智公司返还6万元；2.判令用智公司赔偿损失20万元；3.反诉费由用智公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月10日，伟岸公司（委托方/甲方）与用智公司（受托方/乙方）签订《金贸中心全程企划暨销售代理合同书》，主要约定：1、项目名称金贸中心、项目地址高新区二郎科技新城A4-2-2/03地块（2号）；2、甲方委托乙方就该项目进行全案策划和销售代理工作，甲方为该项目的独家销售代理（招商）方；3、甲方责任：负责办理该项目的房地产开发、商品房预（销）售所需的全部报批报建手续（第四条第二款）；审定乙方报送的销售策划及宣传推广方案；保证为该项目的合法所有者，已取得了或保证在正式开盘前取得销售该项目之一切必需的合法授权和许可（第十二条第一款）；4、乙方责任：在合同签订后三日内，乙方即成立专门的项目组为甲方服务；乙方每阶段工作的报告、计划、设计方案、销售计划内容须经甲方审核，并按双方认同的审核意见进行修改，最终以甲方签字认可后付诸实施；负责组建专业的项目销售队伍并承担其费用；乙方有义务为甲方所提供的有关项目的准确销售额数据及其他相关资料和文件保守秘密，不得用作本项目外的任何用途。未经甲方同意，不得向任何第三方披露或允许其使用；5、策划及费用：策划费共计12万元，策划服务内容为市场调研报告（2013年8月10日前完成，甲方书面确认后支付18000元）、设计方案指导意见书（合同签订后15个工作日内完成，甲方书面确认后支付24000元）、项目总体策划报告书（合同签订后50个工作日内完成，甲方书面确认后支付18000元）、项目招商控制计划书和实施计划（乙方进场前30日内完成，甲方书面确认后支付12000元）、广告推广计划书（乙方进场前60日内完成，甲方书面确认后支付12000元）、招商进度达到30%、60%、90%时分别支付6000元、6000元、24000元。本条所称甲方确认仅指甲方在书面确认上加盖甲方法人章，其他任何签字盖章均无效。所提交方案若甲方在12个工作日内未作口头或书面回应则视为通过；6、因一方未遵守合同中的任何条款，或未履行本合同的任何责任或义务，则在提前7个工作日书面通知违约方后，守约方有权提前终止本合同的履行，守约方因本合同的提前终止而受到损失的，违约方应承担相应的赔偿责任；7、退出机制：若非甲方主要责任，乙方连续两个季度的销售任务值低于当季度销售任务值的40%，甲方有权解除合同，乙方5日内无条件退场（合同第八条第2.6款）。若乙方连续两个季度低于销售任务的50%，甲方有权引入其他代理公司，乙方不得有异议且必须做好配合工作（合同第八条第2.7款）。
合同签订后，用智公司向伟岸公司提交《项目总体策划报告》、《市场研究报告》、《二郎项目设计任务书》（内容均关于项目设计），伟岸公司在三份报告中均加盖公司印章。2012年8月9日，伟岸公司向用智公司支付策划费6万元。
2013年12月11日，用智公司向伟岸公司发送《工作联系函》，主要载明“收件人：段总（伟岸）、收件单位：重庆伟岸房地产开发有限公司、关于：重庆·金贸中心交房时间、据悉重庆·金贸中心项目交房时间已定为2014年8月30日，为保证信息的准确性，请甲方确认此交房时间是否属实。”该函右下方签署“属实！段磊2013.12/12”并加盖伟岸公司公章。
2014年1月22日，案外人冉卫东、栗家红、唐颖、莫应平、许晓卫、陈昌伦、重庆胜寰科技游戏公司、赵树刚、兰霞、汪小华、王立平、彭利与用智公司签订《“周进万金”团购活动申请书》，主要载明参房团源：金贸中心一期1号楼写字楼4-9层；预计开盘期为2014年3月底；如参加“周进万金”团购活动客户在正式开盘时未成功购房，可在正式开盘3日后5个工作日内全额退还团购金。案外人莫应平、重庆胜寰科技有限公司、唐颖分别向重庆博尊投资管理有限公司（以下简称博尊投资公司）转账团购费5万元。同日，上述案外人缴纳金贸中心团购费5万元并出具收据，收据编号分别为1623521、1623522、1623525、1623526、1623527、1623528、1623529。2014年4月18日、4月25日、6月9日，案外人汪小华，王立平、彭莉，冉卫东分别提出《金贸中心认筹退款申请》，申请退款理由分别为价格太高、合同问题、产权问题，段磊均在该退款申请单领导意见栏处签署同意。其后，博尊投资公司开具七张现金支票，金额均为5万元，上面均加盖“曾玉洁”、“胡彬”私人印章。
2014年5月19日，用智公司向伟岸公司发函，主要载明：我公司签订合同后按约组成项目组，先后提交《市场调研报告》、《设计方案指导意见书》、《项目总体策划报告书》以及《项目招商控制计划书和实施计划》、《广告推广计划书》。我公司在2014年3月准备销售时得知项目业主为重庆江南金属材料公司，而因重庆江南金属材料公司未具备房屋开发资质且土地已经被抵押，故贵公司无法取得房屋销售许可等法律手续，所建房屋不具备合同约定的正常商品房销售条件。同时，我公司根据市场及客户反馈，提出将价格降至8000元/平方米以下进行销售，贵公司不予认可。因此双方签订的销售合同实际上根本无法履行。除已支付的策划费6万元外，我公司已经支付项目员工工资共计240万元。由于双方合同根本无法履行，请贵公司接到本函后5日内与我公司协商中止合同的相关事宜。伟岸公司于2014年6月9日复函称：因贵公司进场后一直不积极履行合同且在2014年5月19日向我司发函提出不再履行合同而要求进行合同清算。我公司同意双方合同已于2014年5月19日已解除，解除后的清算事宜另行协商。一审庭审中，双方一致认可合同已于2014年5月19日解除。
2012年8月3日，用智公司与重庆海外律师事务所签订《法律事务委托合同（非诉讼）》，约定重庆海外律师事务所为用智公司“全程参与甲方销售金贸中心项目并提供法律服务，包括前期运作、整个销售过程及结算至销售合同终止”，律师服务费为10万元。
一审法院另查明，用智公司与案外人重庆创美投资咨询有限公司（以下简称创美投资公司）于2012年7月24日签订《“金贸中心”项目合作协议书》，约定双方共同以用智公司名义履行伟岸公司开发的“金贸中心”项目的全程企划及销售代理工作。创美投资公司于2009年8月10日成立，法定代表人为曾玉洁。重庆博尊投资管理有限公司2014年11月14日之前法定代表人为曾玉洁。
2012年7月13日，伟岸公司与案外人重庆市江南金属材料公司（以下简称江南金属材料公司）签订《房地产开发联建协议》，约定以江南金属材料公司出土地，双方共同出资的方式进行联合开发房地产，并于2012年9月17日将联建项目备案登记。2015年7月15日起，重庆市国土资源与房屋管理局陆续向伟岸公司颁发坐落于重庆市××××号（即金贸中心）的土地使用权证书。现金贸中心项目以现房形式对外进行销售。
一审庭审中，用智公司举示《重庆·金贸中心1号楼销售价格表》，载明每套销售房屋价格、面积，完成任务第一阶段期限为2014年1月至2015年2月8日，2号楼的销售价格待销售模式确定后另行报批。该证据上签署“段磊2014.3.31”。同时还举示时间为2014年2月22日的《重庆金贸中心渠道方案》，载明金贸中心部分采用渠道销售的办法，在2014年2月24日-2014年5月31日对带客到售房部且成交（签订重庆市商品房买卖合同）的渠道人员或其他公司实行现金奖励。该证据上签署“鉴于写字楼市场的特殊性，同意该渠道执行方案，但渠道客户的确认需严格规范！段磊27/2”。用智公司还举示《劳动合同》、重庆金贸中心项目人员薪酬、社保缴纳明细、工资领取明细、福利领取明细、报销单及凭证、发票等，拟证明用智公司为运营项目所支出的成本，进而证明违约所导致的损失。上述证据，除赵娜、张忍与用智公司之间的《劳动合同》外，劳动合同、社保缴纳明细、工作领取明细、福利领取明细等均是加盖创美投资公司公章。
一审法院认为，用智公司与伟岸公司之间的委托服务合同关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案件争议焦点为：1、双方均主张对方违约是否成立；2、双方主张的策划费是否应当支付或退还；3、如双方均违约，则对损害赔偿金额的认定。对此评判如下：
1.用智公司与伟岸公司均主张的对方违约是否成立
伟岸公司已违反《金贸中心全程企划暨销售代理合同书》第四条第二款、第十二条第一款之约定，理由如下：首先，《工作联系函》收件人为段总，并要求其确认交房时间，而该证据右下方签署“属实！段磊”并加盖伟岸公司公章。同时，结合“周进万金”团购活动中买方打款、申请退款及该申请单上领导栏签名、同一账户进出款、现金支票私人印章等事实，一审法院认定段磊系伟岸公司高级管理人员，负责金贸中心营销策划部门；其次，由段磊签字确认的《重庆·金贸中心1号楼销售价格表》、《重庆金贸中心渠道方案》、《工作联系函》分别显示销售第一阶段为2014年1月份起至2015年2月8日、2014年2月24日至2014年5月31日可签订重庆市商品房买卖合同（就重庆市而言，能够网签重庆市商品房买卖合同即已符合法律、法规规定的商品房销售许可）、交房之日为2014年8月30日，同时团购协议上又载明预计开盘之日为2014年3月底，故一审法院认定伟岸公司同意项目从2014年1月份起即开展销售工作，至迟2014年2月24日即可签订重庆市商品买卖合同；再次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，转让房地产时房屋已建成的，应当持有房屋所有权证书，预售商品房，应取得商品房预售许可证明。而伟岸公司未取得商品房预售许可证明，于2015年7月15日起，才取得重庆市国土资源与房屋管理局陆续向伟岸公司颁发坐落于重庆市××××号（即金贸中心）的土地使用权证书。伟岸公司违反合同第四条第二款中应“办理该项目的房地产开发、商品房预（销）售所需的全部报批报建手续”；最后，伟岸公司是否违反合同第十二条第一款“保证在正式开盘前取得销售该项目之一切必需的合法授权和许可”之约定。一审法院认为，开盘系指房地产某楼盘第一次对外进行销售，即本身已满足法律规定的现售或者预售的条件。如果将本条的“开盘”理解为本身即系合法形式的第一次销售，那么该条文中的甲方保证“取得一切必需的合法授权和许可”将陷入逻辑循环，条文意义落空。由于本案代理销售合同中伟岸公司主要义务是获得销售项目的法律准许，而用智公司主要义务是利用自身技能和经验对项目进行销售，因此，一审法院认定当事人双方对合同第十二条第一款中的“开盘”真实意思表示为伟岸公司通知用智公司对外进行的第一次销售，故本案“开盘”日应为2014年2月24日。依前所述，伟岸公司于2014年2月24日之时依旧未取得对外进行销售的法律准许，故伟岸公司违反合同第十二条第一款之约定。
伟岸公司主张用智公司违反独家销售义务、违反策划需独立创作义务、未经同意将项目资料向第三方披露、未完成策划服务内容、未派驻销售部项目人员。对此，1、关于违反独家销售义务问题。独家销售内容约定在合同第二条委托服务内容中第一款“为保证项目销售的完整和统一，乙方在满足本合同第八条2.6、2.7款约定前，为该项目的独家销售代理（招商）方，代表甲方实施本项目的销售（招商）全部工作”，而第八条2.6、2.7款又系当用智公司未完成约定销售任务之时对用智公司退场机制及新引入代理销售方的约定，因此一审法院认定，该独家销售的约定系保证用智公司除合同约定之外的房产独家销售，是约束伟岸公司之约定，并不是用智公司向伟岸公司保证由其独家销售之约定，故用智公司与案外人组成销售团队未违反合同约定。2、关于违反策划需独立创作义务问题。伟岸公司举示用智公司违反该义务的证据载明内容系重庆市房地产市场的公共数据，用智公司在策划报告中引入并无不当，与此同时，伟岸公司用公司公章签收之后亦未在合同约定异议期内提出异议，因此用智公司亦未违反该项合同义务。3、关于未经同意将项目资料向第三方披露问题。如前所述，虽然合同并未禁止用智公司与第三方合作代理销售涉案项目房屋，但却约定了项目资料“未经甲方同意，不得向任何第三方披露、或允许其使用”。现用智公司提交证据欲证明该项目销售已由其与创美投资公司联合组建的项目团队以用智地产顾问公司名义进行，故涉案项目资料必然已向创美投资公司披露或使用。用智公司抗辩，虽然无明确证据证明伟岸公司已同意创美投资公司参与销售，但通过团购活动中的退款行为，尤其是现金支票上均盖有伟岸公司法定代表人胡彬及创美投资公司法定代表人曾玉洁私人印章，由此可推知伟岸公司已知晓用智公司与创美投资公司合作销售事宜。一审法院认为，首先，伟岸公司明确表明不知道用智公司与创美投资公司合作销售事宜，也未同意用智公司将项目资料向第三人披露或允许使用；其次，由于曾玉洁在开具现金支票时均为创美投资公司和博尊投资公司法定代表人，出票人为博尊投资公司现金支票上加盖曾玉洁私人印章的行为，与其说是代表创美投资公司，还不如说是代表博尊投资公司更符合交易、金融习惯。故用智公司未经伟岸公司同意，向第三方披露或允许其使用项目资料，构成违约。4、关于未完成策划服务内容问题。用智公司仅提交了《项目总体策划报告》、《市场研究报告》、《二郎项目设计任务书》，其余策划书均未举示证据证明已予提交，确系违反合同约定。5、关于未派驻销售部项目人员问题。伟岸公司在复函中明确表明用智公司已进场销售，且未举示证据证明该项主张，因此对此主张不予采信。
综上，双方在履行合同过程中，均存在违反合同约定事宜，其中用智公司违反合同第五条第六款、第七条，伟岸公司违反第四条第二款、第十二条第一款。
2.策划费是否应当支付或退还
本案证据显示，用智公司已向伟岸公司提交约定策划内容中的《项目总体策划报告》、《市场研究报告》、《二郎项目设计任务书》，三项策划费共计6万元。但用智公司未举示证据证明其后又提交策划成果或达到策划费支付进度，因此伟岸公司有权拒绝支付用智公司主张的剩余策划费6万元。与此同时，虽然用智公司未按约完成之后的策划成果，但合同未约定以此种违约作为退还已支付策划费的条件，伟岸公司仅能根据合同约定主张违约责任，亦无权要求用智公司退还完成成果后支付的策划费6万元。
3.违约后，对损害赔偿金额的认定
本案用智公司与伟岸公司均确认合同已于2014年5月19日解除，但双方对解除合同之后的赔偿、清算事宜未达成一致，因此应按照法律规定及合同清算条款确定违约责任的损害赔偿范围。
伟岸公司违约责任赔偿范围。用智公司主张其组建的专属涉案项目的销售团队在销售期间共支出员工工资1631239元、社保费112620.50元、福利费、年终奖共计157500元、办公费233588.97元、法律顾问服务费100000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，违约之后的损害赔偿责任包括直接损失和可得利益，同时守约方所主张的直接损失或可得利益应系违约行为所致，即两者之间需存在因果关系。本案用智公司所主张的损失为公司或项目运营成本，但未进一步举示证据证明该损失与伟岸公司违约行为存在因果关系，理由如下：虽然用智公司举示了创美投资公司自行制作的参加涉案项目的销售人员名单，但伟岸公司未对此予以认可，双方亦未对涉案项目的销售团队名单进行确认。即使团购协议上有用智公司举示的创美投资公司工作人员签名，但鉴于创美投资公司已于2009年成立经营且未举示证据证明创美投资公司在该阶段仅运营涉案项目，因此无法确认该项成本系仅产生于涉案项目还是整个公司所涉项目的运营，故无法确认用智公司所主张的工资、社保、奖金、办公费、纳税等费用与伟岸公司的违约行为存在因果关系。另，用智公司所主张的律师服务费，因未举示支付证据，不予以确认。
用智公司违约责任赔偿范围。伟岸公司以用智公司违约为由主张赔偿损失20万元，但未举示证据证明赔偿损失已经发生且与违约之间存有因果关系，故不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第九十八条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决：一、驳回用智公司的诉讼请求；二、驳回伟岸公司的反诉请求。案件受理费25160元，由用智公司负担，反诉费2600元，由伟岸公司负担。
二审审理中，上诉人用智公司申请证人曹某出庭作证，曹某陈述其作为创美投资公司的员工，已进驻售楼部并参与了涉案项目的销售工作。上诉人拟证明该司为涉案项目组建的团队人数以及工资发放情况。被上诉人伟岸公司对上述证人证言的真实性不予认可，认为证人与本案有利害关系，其陈述与本案无关。
本院认为，对上述证人证言，被上诉人伟岸公司对其真实性不予认可。同时，证人仅陈述其参与了涉案项目的销售代理工作，但就上诉人所具体支出的工资成本等并未做出详细说明。由于证人的陈述与本案不具有实质关联性，故本院对上述证人证言不作为二审新证据采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案《金贸中心全程企划暨销售代理合同书》第八条第3款约定，伟岸公司负责销售中心内部所产生的合理办公费用（但用智公司的全部人员工资除外），用智公司进场前须与伟岸公司核定合理的办公费及超支理由，否则每月办公费用由伟岸公司认为不合理的超支后，有权要求用智公司分担。第九条第1款约定，销售部的日常管理工作由用智公司委派的管理人员负责，用智公司负责支付其销售人员的工资、佣金、税费等。因此，双方就销售团队成员的工资、税费、办公费等已在《金贸中心全程企划暨销售代理合同书》作出了明确约定，即由用智公司负责承担其成员工资以及税费，由伟岸公司负担与用智公司核定后的办公费用，但就法律顾问服务费，双方并未对此作出明确约定。同时，用智公司并未举示充分的证据证明其所诉称的工作人员工资、社会保险费、福利费、年终奖以及办公费系仅就本案争议地产销售项目所支出的费用，本案亦不具备相应的鉴定或评估条件。就法律顾问服务费的实际支付情况，用智公司也未举示证据证明，故其应当承担举证不能的不利后果。
另，伟岸公司虽向本院提交了上诉状，但其并未按规定的时间向本院缴纳诉讼费，故其应为本案被上诉人。
综上所述，上诉人重庆用智房地产顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25160元，由上诉人重庆用智房地产顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟拯
审 判 员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一七年九月十三日
书 记 员 文苑