广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3966号
上诉人（原审被告）：薛宝龙，男，1984年7月7日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县，
委托代理人：赖团，广东广惠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄顺良，男，1986年11月9日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县，
委托代理人：张爱国、郑明琴，均系广东德崇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄奕龙，男，1992年6月12日出生，汉族，广东省惠东县人，住广东省惠东县，
上诉人薛宝龙因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）惠东法祝民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审意见
薛宝龙向原审法院提起诉讼，请求判令：一、被告黄顺良归还原告借款人民币195000元，并自认被告黄顺良偿还了5000元本金。；二、被告黄奕龙对上述债务承担连带责任；三、本案诉讼费用由两被告共同承担。
主要事实和理由：原告和被告黄顺良是多年的普通朋友关系，被告黄顺良与被告黄奕龙是叔侄关系。2014年7月8日，被告黄顺良以资金周转困难为由向原告方借款20万元。同日，原告作为出借人，被告黄顺良作为借款人，被告黄奕龙作为担保人与原告共同签署了借款借据，约定2014年8月20日前全部归还原告借款。协议签署后原告通过现金向被告出借了上述款项。尔后，被告黄顺良与被告黄奕龙均没有按照约定履行还款义务。被告的行为不但违背了基本的做人品德，而且也严重侵害了原告的财产权益。综上所述，原告为了被告资金周转的需要，出于友情帮忙出借款项，本来属于一种善举行为，但是被告不能按照约定的期限归还原告借款，且担保人又不履行担保义务。两被告的行为直接违反了我国《民法通则》的规定，是依法依理不允的。为此，原告向本院提起诉讼。
被告黄顺良辩称：本案借贷关系不能成立，本案不是普通的民间借贷，原、被告之间并没有作为基础法律关系的事实存在，被告一没有向原告借过现金及转账汇款等方式的任何款项，本案的缘由是因为原告是一个名为“皇冠”(即赌博网站)的账户管理人，其向被告提供账户的管理密码，在网上进行赌博，原告收取一定的手续费，即在所谓的借条上的时间（即去年世界杯期间）被告在所述说的赌博的网站上多次下注进行赌博，所累积输下的款项，因为被告无法及时清偿赌债，无奈之下签下原告作为证据的借款借据，所以不是普通的民间借贷，而是原告明知提供赌博工具据账户密码的情况下，被告所累积欠下的赌债，依据我国民事诉讼法的相关规定，此项借贷关系依法不成立，不受法律保护，望贵院查明事实，依法审理，驳回原告的诉讼请求。
黄奕龙辩称：借款是赌博引起的，原告是我大舅子，我作为担保人是因为想给压力被告黄顺良，我本人是不愿意签名作担保的，因为听信了我岳父的话语才犯这样的错误。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，原告薛宝龙与被告黄顺良并不相识，被告黄奕龙通过朋友与原告相识，被告黄顺良是被告黄奕龙的堂叔。2014年7月8日，被告黄顺良向原告出具一份借款借据，该借款借据内容为：“现黄顺良借到薛宝龙（身份证号码）人民币（大写）贰拾万正元整，（小写）￥200000元。借款以月利率（未填）计算至还清之日止，如出现纠纷，任何一方可向所在地人民法院提起诉讼解决，诉讼费及律师费由黄顺良承担，担保人承担连带清偿责任至还清借款为止。借款人黄顺良（签名并捺印），借款人居民身份证号码，借款人地址未填。担保人黄奕龙，担保人居民身份证号码未填……，借款日期2014年7月8日”。该借款借据中间空白处写有：“2014年8月20日前还清”。2015年7月2日，原告以两被告未按约定时间偿还借款为由，向本院提起诉讼，请求判如所请。
庭审中，原告薛宝龙称被告黄顺良借款是为了急用，具体用途不清楚，并称借款是以现金方式向被告黄顺良交付的，共交付现金196000元，扣除了两个月的利息4000元，没有相关的付款凭证，被告黄顺良、黄奕龙则称没有收到现金，是赌债。同时，原告称借给被告黄顺良的200000元中150000元是积蓄，50000元是挪用厂里的（银基商贸城的俊杰牛仔行和御之牛的店铺客户支付给厂里的货款）资金，并自认150000元的积蓄在个人账户上没有记录，挪用厂里的50000元也无证据证实。
被告黄顺良为证明本案借款为赌债，向本院申请两名证人出庭作证，证人黄某1陈述：我与两被告是同村村民，不认识原告薛宝龙。我听被告黄顺良说买了很多期的外围赌球，具体多少钱不清楚。2014年6月左右，我第一次陪同被告黄顺良去协商如何还钱的事情，在此之前我并不清楚，去了之后才知道被告黄顺良欠原告20万元，当时被告黄顺良说过“赌数可以慢慢还，但是利息没有能力支付”，后来协商无果。2014年7月8日，原、被告第二次协商如何还钱，原告与被告黄顺良在惠东平山新车站隔壁的核心轮胎店签订了欠条，签欠条的时候我在门外面，具体过程不清楚，之后被告黄顺良告诉了我相关情况，并将欠条复印件给我看，被告黄奕龙也在场。2014年农历8月13日，原告带着人到被告黄奕龙家里大吵大闹，被告黄顺良也在场。我确定是赌球的钱，被告黄顺良打电话赌球的时候我在他旁边。证人黄某2陈述：我与两被告是同村村民，不认识原告薛宝龙。2014年农历8月13日我看到原告带着人去被告黄奕龙家里大吵大闹，原告说“被告黄顺良欠原告赌世界杯的钱”，当时我在叔叔家里玩，过去看了相关情况，原告要求被告黄奕龙还钱，被告黄奕龙的奶奶在哭，我就问了一下，被告黄奕龙的奶奶说“钱是黄顺良输的，不要找他孙子，应该找黄顺良要钱”。原告走后，我弟弟和我说原告连续5天带人去了黄奕龙在多祝的老家，还告诉我黄顺良赌球输了20万，黄顺良赌球的时间、方式、输了多少钱、输给谁了这些我不清楚。
原审判决理由和结果
原审法院认为，被告黄顺良向原告薛宝龙借款，仅有由被告黄顺良出具的借据为证，只能证明原告与被告黄顺良就借款达成合意，借款合同虽已经成立，但依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，原告与被告黄顺良之间的借款合同是否已经发生法律效力，应以原告向被告黄顺良交付借款为生效要件。原告主张以现金形式向被告交付了借款，本院不予认可，理由为：一、原告在不清楚被告黄顺良借款用途的情况下，虽有被告黄奕龙作担保，但向一个完全陌生的人出借数额如此巨大债务，且未让借款人出具收款凭证，明显不符合常理，原告称借款是分两次向被告黄顺良交付的，中间有足够的时间补齐出借手续，但原告并未提供其他证据予以佐证，两被告也否认收到了借款；二、原告自认150000元的积蓄在个人账户上没有记录，对挪用厂里的50000元（银基商贸城的俊杰牛仔行和御之牛的店铺客户支付给厂里的货款）也承认无证据证实。因此，应认定原告并未向被告黄顺良交付借款，原告与被告黄顺良之间的借款合同并未发生法律效力，对原、被告均不具有法律约束力，被告黄顺良不应承担偿还借款的义务，原告诉请被告黄顺良偿还借款，证据不足，理由不充分，本院不予支持。
关于被告黄奕龙为本案债务担保的问题。担保合同系从合同，需依赖主债务合同存在而存在，现原告与被告黄顺良之间的借款合同未发生法律效力，故被告黄奕龙的担保行为也不发生法律效力，原告诉请被告黄奕龙承担连带清偿责任，理由不足，本院不予支持。
被告黄顺良、黄奕龙辩称本案债务系赌债，为此，被告黄顺良申请两名证人黄某1和黄某2出庭作证。证人黄某1虽能证实原告薛宝龙与被告黄顺良存在债务纠纷，但无法直接证实债务系赌债，且证人黄某1所述被告黄顺良系电话赌球与两被告自述为网络赌球存在矛盾；证人黄某2的证言属传来证据，与其他证据无法形成完整的证据链，本院不予采信。因此，两名证人的证言无法证实本案债务为赌债，被告黄顺良、黄奕龙辩称本案债务系赌债，本院不予采纳。
综上述所，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
驳回原告薛宝龙的全部诉讼请求。
本案受理费4300元，由原告薛宝龙负担。
当事人二审意见
上诉人薛宝龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人一归还上诉人人民币200000元（利息由起诉之日起按照银行同期利息计算）；3、改判被上诉人二对上诉债务承担连带责任；4、本案一、二审诉讼费用由二名被上诉人共同承担。
事实和理由：一、一审法院对本案事实认定不清，导致本案判决错误。2014年7月8日被上诉人因急需资金周转，由被上诉人二介绍向上诉人借款，理由是生意急需资金周转，上诉人并不了解被上诉人借款后的实际用途。在被上诉人二的担保下上诉人与被上诉人一签订了《借款借据》，基于被上诉人一的人品信任，分别在2014年7月8日、2014年7月10日以现金的形式支付了人民币196000元给被上诉人一。200000万元中150000元和牛仔裤店进出货的46000元（其中4000元已作为利息扣除）实际是上诉人存放在家中的流动资金，上诉人经营生意无需存入银行，为什么民间借贷要银行储存记录？故一审法院在审查该案件事实上没有认定清楚，导致错误认定上诉人与被上诉人之间的借贷给予错误下判。
二、上诉人有足够证据证明以现金形式交付被上诉人借款。上诉人与被上诉人一之间的借贷事实有双方于2014年7月8日签订的《借款借据》为证，被上诉人二作为担保人也在这份《借款借据》上签名并按指纹。在签订《借款借据》后，上诉人分两次于2014年7月8日、2014年7月10日在惠东××××街道新车站旁和兴轮胎店以现金形式支付给被上诉人人民币150000元、人民币46000元，对这两次上诉人交付借款给被上诉人一的事实有证人陈某1和证人陈某2在场。一审开庭时，上诉人没有申请他们出庭，原审法院也没有叫他们出庭。所以，本案判决后，二证人决定愿意出庭作证，以便本案真相大白。综上，上诉人在本案的借款是真金白银借给被上诉人一的。我国《合同法》也明确规定借款应当按期偿还，而原审法院没有正确理解法律的释义，故，请上级法院撤销原审判决，改判二名被上诉人共同归还原告的借款本金和利息，以挽救上诉人的合法权益，为盼。
被上诉人黄顺良答辩称，第一，本案借贷关系不能成立，本案不是普通的民间借贷，上诉人与被上诉人之间没有合法的基础法律关系事实存在。本案的起因是在2014年世界杯期间（2014年6月13日至7月14日），上诉人系“皇冠”（赌博网站）的账户管理人，其向被上诉人提供账户的管理密码，被上诉人在上诉人提供的网站账户内多次下注进行赌博，上诉人诉讼中诉求的金额20万元即系被上诉人在该网站上赌博所累积输下的金额。以上可以看出，本案不是普通的民间借贷，而是上诉人未被上诉人提供赌博工具账户密码的情况下，被上诉人累积欠下的赌债，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）、（五）款的规定，被上诉人与上诉人的借贷关系不成立。第二，被上诉人在2014年7月8、7月10并未受到上诉人所谓的借款人民币20万元。上诉人在一审庭审中陈述其系打工的，每月工资也就5000元人民币，但上诉人称借款中的15万元系家中现金，根据上诉人的收入水平是不符合常理的；另外的46000元上诉人称系牛仔裤店进出货的货款，但上诉人并未提交任何证据证明其系该家牛仔裤店的经营人。况且2014年7月10日，被上诉人黄顺良在深圳的一家公司上班，其并没有在惠州出现，被上诉人在2014年7月10日在惠州交付现金46000给被上诉人纯属无稽之谈。如此大额的借款，没有收款凭证，没有银行转账记录，不符合常理，被上诉人确实未收到该笔借款。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的规定，上诉人在二审申请证人出庭不符合法律规定，而且该两名证人在一审中有进行旁听，因此，法院不应准许上诉人申请证人出庭的申请。综上可以看出，本案的借贷关系不能成立，被上诉人确实未收到所谓的“借款”人民币20万元，恳请贵院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的诉求。
本院查明的事实
经本院审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人申请证人陈某1和陈某2出庭作证。证人陈某1证实：上诉人在2014年7月8日晚上8时左右给被上诉人黄顺良现金15万元，7月10日晚上8点左右又给了被上诉人黄顺良现金46000元，地点均在其儿子陈某2开设的轮胎店内；2015年2月16日，黄奕龙请其代为交付5000元给上诉人。
本院另查，1、上诉人上诉请求欠款利息从起诉之日起计起；2、陈某1系被上诉人黄奕龙的岳父。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系民间借贷合同纠纷。根据查明的事实及当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的焦点主要为：上诉人请求被上诉人偿还20万元借款的理由是否成立。具体论述如下：
首先，关于借款事实。上诉人为证明被上诉人黄顺良向其借款20万元的事实，提供了由黄顺良和被上诉人黄奕龙共同出具的借款借据。该借据载明“现黄顺良借到薛宝龙人民币贰拾万元”，由此可以认定，该借款借据是黄顺良收到借款后向上诉人出具的借条（收条），而非借款合同，原审判决认定借款借据为借款合同及该借款合同未生属认定事实错误。根据被上诉人黄顺良出具的借据，结合证人陈某1的证言，本院对被上诉人黄顺良向上诉人借款的事实予以认定。原审判决以上诉人在不清楚用途借款给黄顺良，且借款人不开具收条，以及上诉人未提供银行账户中有资金支出的记录不符合常理为由，推定上诉人未实际交付本案借款不当，本院予以纠正。且从被上诉人在一、二审中辩称内容看，其并未否认欠款事实，而是认为涉案借款是因赌债形成。
其次，关于涉案借款是否赌债形成。一审庭审中两名证人黄某1、黄某3虽证明涉案借款系黄顺良因赌球而欠上诉人的赌债，但仅凭该两证人的证言不足于证明黄顺良的主张。且黄某1的证人证言具有反复性，其述称黄顺良通过电话赌球亦与黄顺良的自述不符。而证人黄某2的证言属于传来证据，与其他证据无法形成证据链。另外，二审中证人陈某1证实，上诉人确实曾在2014年7月8日和7月10日分别向黄顺良交付150000、46000元，在2015年2月16日，黄奕龙还请求其代为交付5000元给上诉人。因证人陈某1与本案被上诉人黄奕龙岳父与女婿关系，出具对被上诉人黄奕龙岳不利的假证言显然不符合常理，故陈某1的证言证明力显然强于证人黄某1、黄某3的证人证言。综上，被上诉人黄顺良涉案借款系赌债形成，理由不成立，本院不予采纳。
因被上诉人黄顺良借款后未偿还，被上诉人黄奕龙亦未履行担保责任，故上诉人请求两被上诉人偿还借款本息，依法有据，应予支持。又因上诉人自认其出借的借款本金为196000元，被上诉人黄顺良已偿还5000元本金，故本院认定被上诉人黄顺良实际欠借款本金191000元，被上诉人黄顺良应将该借款本金及利息偿还给上诉人。被上诉人黄奕龙对被上诉人黄顺良仍欠的借款本息承担连带责任保证。被上诉人黄奕龙在承担连带责任保证后可向被上诉人黄顺良追偿。
综上所述，上诉人上诉有理，本院予以支持；原审认定事实不清，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于适用
一、撤销广东省惠东县人民法院（2015）惠东法祝民初字第174号民事判决书；
二、被上诉人黄顺良在本判决生效之日起七日内偿还上诉人薛宝龙借款本金191000元及利息（利息从2015年7月2日起，按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计付至欠款还清日止）；
三、被上诉人黄奕龙对被上诉人黄顺良上述债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人黄顺良负担，限被上诉人黄顺良在收到本判决后分别向原审法院和本院缴交，逾期未交，待执行本生效判决时一并执行。上诉人薛宝龙预交的二审案件受理费4300元，由本院退回。
审 判 长 邓耀辉
审 判 员 曾 莹
审 判 员 赖锦荣
二〇一七年三月八日
法官助理 黄丽娴
书 记 员 黄美静
附相关法律条文
1、最高人民法院《关于适用
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。