山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第330号
上诉人（原审被告）：范强方，个体工商户。
委托代理人：于政，山东衡昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：范爱武，无业。
委托代理人：孙佳，山东子诚律师事务所律师。
委托代理人：徐爱红，山东子诚律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ祥，无业。
上诉人范强方因合伙协议合同纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2014）张商初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范强方及其委托代理人于政，被上诉人范爱武的委托代理人孙佳，原审被告ＸＸ祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月24日，被告范强方、ＸＸ祥与原告范爱武签订1份合作协议，约定就北京理工大学附属中学王恒老师生物学（高考直通车）必修（1、2、3）高考一轮二轮共计五本出版、印刷、销售达成如下协议：本项目版权总计价为壹拾陆万元，由范强方、范爱武两人共同所有（若以后双方不能继续合作，版权应按市价作价进行分割）；双方各投资壹拾万元整，作为初期投资，根据销售量，另再追加；范强方为总经理，范爱武为副总，ＸＸ祥为合作监管人（负责资金的管理和使用）；范强方负责设计、印刷、销售和资金管理，范爱武协助范强方工作；范强方按经营产生利润60%分配，范爱武按40%分配；本合作项目须开银行独立帐户，利于双方流水清查，帐户为范强方；双方因本项目所产生的必要费用（差旅费、招待费等）由双方当面共同认可，以单据发票为准，方可生效；公司暂时不定，对外还是以北京理工大学王恒为招牌，在泰安设办公室，泰安辉煌书店作为经销商，单独结算与本项目无关，合作项目为独立核算，进行利润分配；清算方式：以月结为期，双方不得违约，清算时，以单据、发票为准，口头无效。上述合作协议签订后，原告范爱武于2012年8月25日向被告范强方的银行帐户转账汇入8万元作为合伙出资（另外2万元，原告称其已于2012年7月以现金形式交给被告范强方，结合王恒于2012年7月8日出具的伍万元收条及被告ＸＸ祥辩称的范爱武在北京又给了范强方2万元，能够认定原告已将该笔款项交付范强方）。但在合作协议履行期间，被告范强方除向王恒支付部分书稿费和印制部分图书外，并未按协议约定开立银行独立帐户，而是使用其农信帐户，亦未在泰安设办公室，合伙资金的管理和使用没有经过合作监管人ＸＸ祥，而是由范强方一人独自掌控，且未按月结算，亦未进行利润分配，范爱武、ＸＸ祥均无法清查经营账目。为此，原告范爱武诉至法院请求解除合作协议，要求被告范强方返还合伙出资。
原审法院认为，被告范强方、ＸＸ祥与原告范爱武于2012年8月24日签订的合作协议，系其三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，原、被告均应按照合作协议履行各自的义务。原告于2012年7月8日、2012年8月25日分两次向被告范强方缴纳合伙出资款共计10万元，已依约履行了自己的义务。但在合作协议履行期间，被告范强方除向王恒支付部分书稿费和印制部分图书外，并未按协议约定开立银行独立帐户，而是使用其农信帐户，亦未在泰安设办公室，合伙资金的管理和使用没有经过合作监管人ＸＸ祥，而是由范强方一人独自掌控，且未按月结算，亦未进行利润分配，范爱武、ＸＸ祥均无法清查经营账目，更无法对经营账务进行有效监督，导致原、被告签订合作协议共同经营、共担风险、共享盈利的合同目的无法实现，被告范强方已构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同之规定，原告有权申请解除合同，故对原告要求解除合作协议的诉讼请求予以支持。因被告范强方的根本违约行为致使合同解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，对原告关于要求被告范强方返还10万元出资款的诉讼请求予以支持。被告范强方的相关辩称意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除被告范强方、ＸＸ祥与原告范爱武于2012年8月24日签订的合作协议；二、被告范强方于本判决生效之日起十日内返还原告范爱武合伙出资款100000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、保全费1070元，由被告范强方承担。
宣判后，被告范强方不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，双方签订的协议已实际履行，上诉人不存在违约现象，一审判决解除合同不当，双方应继续履行；二、被上诉人范爱武实际投资8万元，并非一审认定的10万元。请求二审查清事实，依法改判。
被上诉人范爱武答辩称：上诉人范强方未按约定履行合作协议，构成根本违约，双方协议的履行无任何基础，且被上诉人足额投资10万元。请求维持一审判决。
原审被告ＸＸ祥的答辩意见同被上诉人范爱武。
二审审理查明被上诉人范爱武于2012年8月25日向上诉人范强方的银行帐户转帐汇入8万元作为合伙出资。范爱武主张其他2万元投资，是以现金方式交给范强方，ＸＸ祥予以认可，范强方予否认，范爱武未提供其他证据证实。其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2012年8月24日双方签订合作协议，到被上诉人范爱武起诉解除该合作协议近两年时间，在合作协议履行过程中，被上诉人范爱武及原审被告ＸＸ祥对图书的印刷、销售及帐目均不知情，形成本案的纠纷。双方争议的焦点问题是：一、双方签订的合作协议是否还能继续履行；二、被上诉人范爱武的投资款是8万元还是10万元。
关于双方所签合作协议是否还能继续履行问题。涉案合作协议明确了各方的职务、职责及相关规定，各方均应按照约定，履行自己的职责和义务。依据合作协议的约定：为使合作项目的透明、帐目独立，上诉人范强方应开立银行独立帐户，而其使用的仍是原农信帐户，亦未在泰安设办公室，合作资金的管理和使用没有经过合作监管人ＸＸ祥及合作人范爱武，而是上诉人范强方一人独自掌控，且上诉人范强方也未按约定每月结算，向对方公开，更谈不上利润分配。被上诉人范爱武、原审被告ＸＸ祥均无法清查经营帐目和实施有效监督，致使合作协议共同管理、共同经营、共担风险、共享利润的合作目的无法实现，上诉人范强方构成根本违约。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，一审根据被上诉人范爱武的请求判决解除双方签订的合作协议并无不当，上诉人范强方主张应继续履行合作协议的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于被上诉人范爱武投资款是8万元还是10万元问题。被上诉人范爱武主张其投资人民币10万元，其中的8万元是打入上诉人范强方的银行帐户，上诉人范强方对此予以认可；对于被上诉人范爱武主张的2万元现金，上诉人范强方予以否认，被上诉人范爱武只有陈述及原审被告ＸＸ祥的认可，并无其他任何证据证明自己的主张。对此，一审认定被上诉人范受武支付给上诉人范强方该2万元投资款，显然证据不足。因此，上诉人范强方主张被上诉人范爱武的投资款系8万元的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定的基本事实有误，判决返还被上诉人范爱武合作出资款10万元不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持一审判决第一项，即：“解除被告范强方、ＸＸ祥与原告范爱武于2012年8月24日签订的合作协议”；
二、变更一审判决第二项，即：“被告范强方于本判决生效之日起十日内返还原告范爱武合伙出资款10万元。”为“上诉人范强方于本判决生效之日起十日内返还被上诉人范爱武合伙出资款8万元。”
三、驳回被上诉人范爱武的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300.00元，保全费1070.00元，共计3370.00元，由上诉人范强方负担2910.00元，上诉人范爱武负担460.00元；二审案件受理费2300.00元，由上诉人范强方负担1840.00元，被上诉人范爱武负担460.00元。
本判决为终审判决。
审判长 池卫东
审判员 孙德启
审判员 王维国
二〇一五年九月六日
书记员 徐 琛