辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽07刑终48号
抗诉机关锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，汉族，某�行职员，捕前住辽宁省义县。因本案于2017年2月8日被抓获，同年2月9日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人孙伶荣，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。
原审被告人宋某某，男，汉族，初中文化，农民，住辽宁省义县。因本案于2017年2月17日被取保候审，同年12月5日被重新取保候审。
原审被告人苑某某，男，汉族，小学文化，农民，住辽宁省义县。因本案于2017年2月15日被取保候审，同年11月30日被重新取保候审。
锦州市古塔区人民法院审理锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人周某某、宋某某、苑某某犯合同诈骗罪一案，于2018年1月3日作出（2017）辽0702刑初145号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某某、苑某某服判，锦州市古塔区人民检察院认为原判确有错误，以锦古检公诉诉刑抗[2018]3号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人周某某提出上诉。锦州市人民检察院审查后认为锦州市古塔区人民检察院抗诉不当，于2018年3月6日以锦检公诉撤抗[2018]2号撤回抗诉决定书撤回抗诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月至2014年1月间，被告人周某某指使被告人宋某某、苑某某等人，使用伪造的工作、收入证明或产权证明并以此为担保，经中介人的介绍，到锦州市某贷款代理服务有限公司（以下简称某公司）借款，在签订、履行借款合同的过程中，骗取被害人何某某钱款。具体犯罪事实如下：
1、2013年12月10日，周某某指使陈某某以上述方法到某公司借款5�元，扣除手续费2500元后，周某某骗得47500元。
2、2013年12月18日，周某某指使范某某以上述方法到某公司借款5万元，扣除手续费2500元后，周某某骗得47500元。
3､2013年12月26日，周某某指使艾某某以上述方法到某公司借款10万元，扣除手续费5000元后，周某某骗得95000元；指使王某某以上述方法到某公司借款10万元，扣除手续费5000元后，周某某骗得95000元。
4、2014年1月27日，周某某指使罗某某以上述方法到某公司借款5万元，扣除手续费2500元，周某某骗得47500元；指使付某某以上述方法到某公司借款5万元，扣除手续费2500元后，周某某骗得47500元。
5、2014年1月28日，周某某指使汤某某以上述方法到某公司借款5万元，扣除手续费2500元后，周某某骗得47500元。
6、2013年12月19日，周某某指使被告人苑某某以上述方法到某公司借款�苑某某在明知借款材料有虚假的情况下，按周某某的要求到某公司借款5万元，扣除手续费2500元后，周某某骗得47500元。
7、2014年1月14日，周某某指使被告人宋某某以上述方法到某公司借款，宋某某在明知借款材料有虚假的情况下，按周某某的要求某公司借款10万元，扣除手续费5000元后，周某某骗得95000元。
综上，被告人周某某骗取钱款共计57万元，宋某某骗取钱款9.5万元，苑某某骗取钱款4.75万元。案发前，周某某本人或通过他人返还被害人何某某16万元。
2017年2月8日，被告人周某某被抓获。2017年2月17日，被告人宋某某经传唤到案。2017年2月15日，被告人苑某某经传唤到案。案发后，被告人周某某的亲属代为返还被害人22万元（其中一台奥迪车抵顶16万元）。
原审法院认为，被告人周某某以非法占有为目的，在签订、履行合同�程中，多次指使他人以伪造的工作、收入证明或房产证明等材料作担保，以借款形式骗取他人财物，数额巨大，已构成合同诈骗罪。被告人宋某某、苑某某明知其所持借款材料系虚假仍帮助周某某骗取他人财物，数额较大，已构成合同诈骗罪。被告人周某某与被告人宋某某、苑某某分别构成共同犯罪，被告人周某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人宋某某、苑某某在各自参与的犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人于案发前返还被害人的钱款16万元，在三被告人的犯罪数额中扣除或按比例扣除。被告人周某某到案后，如实供述部分犯罪事实，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚；案发后返还部分赃款，量刑时酌情从轻处罚。被告人宋某某、苑某某经传唤到案，到案后如实供述犯罪事实，可以认定为自首，依法应当从轻处罚。综合考虑�告人宋某某、苑某某的犯罪情节及悔罪表现，对宋某某、苑某某宣告缓刑，对社会没有不良影响，可以宣告缓刑。另被害人的损失应予责令退赔。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人周某某、宋某某、苑某某的具体犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定原审被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；原审被告人宋某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；原审被告人苑某某犯合同诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；责令原审被告人周某某退赔被害人何某某损失人民币十九万元。
上诉人周某某的上诉理由，其没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；原审对其还款及诈骗数额未查清，一审判决量刑过重。
其辩护人的辩护意见，周某某没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪；原审对周某某还款及诈骗数额未予查清。
原审被告人宋某某、苑某某表示服从原审法院判决。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人周某某、原审被告人宋某某、苑某某犯合同诈骗罪的事实清楚，有下列证据予以证明：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案的来源、上诉人及原审被告人的到案经过；
2、被害人何某某的陈述及自书材料，证实2013年12月至2014年1月间，其被周某某等人骗取钱款的经过、数额及还款情况；
3、证人胡某某的证言，证实其帮助被害人何某某办理过贷款业务；
4、证人贾某某、艾某某、梅某某、常某某、罗某某、范某某、陈某某的证言，证实各自受周某某指使到被害人何某某处借款，所借款项均交给周某某的事实；
5、证人张某甲的证言，证实经其介绍，周某某以宋某某、苑某某等9人名义到何某某处借款共计60万元，借款手续均系周某某提供，何某某从中扣除3万元手续费的事实；
6、证人李某某、张某乙的证言，证实其二人帮助周某某还款的情况；
7、借款协议、借条、工作及收入证明、房权证、无婚姻登记证明、身份证复印件、户口本复印件、个人信用报告等借款材料，证实周某某指使宋某某、苑某某等人持伪造的工作及收入证明、房权证等材料到被害人处借款的事实；
8、义县房产管理处证明和相关单位的证明材料，证实周某某指使他人借款时所持房权证、工作或收入证明等材料均系虚假的事实；
9、工商银行交易明细、公安机关的情况说明，证实周某某向何某某工商银行卡汇款的情况；
10、户籍证明及企业机读档案，证实上诉人、原审被告人及被害人的身份信息；
11、上诉人周某某、原审宋某某、苑某某的供述与书证、被害人陈述及证人证言等证据相互印证。
上述证据均经原审庭审举证、质证，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人宋春华及其辩护人、原审被告人宋某某、苑某某在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人周某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，多次指使他人以伪造的房产证明等材料作担保，以借款形式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合�诈骗罪，并与原审被告人宋某某、苑某某分别构成共同犯罪，均应依法惩处。关于周某某所提其还款、诈骗数额未查清，原判量刑过重的上诉理由及辩护人所提周某某还款、诈骗数额未予查清的辩护意见，经查，原审法院依本案现有证据，根据周某某案发前、后返还被害人的部分款物情况，依刑事证据采信原则综合认定其犯罪数额，并充分考虑了周某某自愿认罪、返赃等情节后，在法定幅度内予以科刑，并无不当，对该上诉理由及辩护意见本院不予支持。关于上诉人及其辩护人所提周某某没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，周某某在侦查机关及原审法院的供述可以证实，其明知自己没有履行合同能力，仍以伪造的产权证明等作担保向被害人借款，并将大部分借款用于偿还个人债务，结合相关书证、证人证言及被害人陈述等证据，�认定其主观上具有非法占有的故意，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。综上，原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。锦州市人民检察院决定撤回抗诉，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许辽宁省锦州市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭锦昕
审 判 员 马 立
代理审判员 李洪斌
二〇一八年三月二十一日
法官 助理 杨立刚
法官 助理 邵丽娜
书 记 员 凤丹丹