广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终2588号上诉人（原审被告）：罗玉娣，女，1980年8月27日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：李晨晖，广东昊盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：周志荣，广东昊盟律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：苏贺祺，男，1973年11月6日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘翔，广东闻彰律师事务所律师。原审被告：黄贺国，男，1979年12月4日出生，汉族，住广东省东莞市，原审被告：陈壮志，男，1979年12月22日出生，汉族,住广东省东莞市，上诉人罗玉娣与被上诉人苏贺祺以及原审被告黄贺国、陈壮志民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄贺国、罗玉娣于判决发生法律效力之日起五日内归还苏贺祺借款200000元及其违约金（按年息24%，自2015年7月10日起计至付清之日止）。二、黄贺国、罗玉娣于判决发生法律效力之日起五日内支付苏贺祺律师费13152元。三、陈壮志对第一、二判项的款项承担连带清偿责任。案件诉讼费4786元（苏贺祺已预交），由罗玉娣、黄贺国、陈壮志负担。原审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初1413号民事判决。罗玉娣上诉请求：1.请求法院撤销广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初1413号民事判决书第一项和第二项；2.驳回苏贺祺对罗玉娣的诉讼请求，罗玉娣无需归还黄贺国的个人借款、违约金及承担律师费用；3.本案二审的诉讼费用由苏贺祺负担。事实与理由：一、一审法院没有通知到罗玉娣出庭参加庭审，导致罗玉娣无法提出抗辩，剥夺了罗玉娣的诉权，程序违法。一审法院只是通过邮寄的方式将本案的诉讼材料寄至罗玉娣的姐姐家，没有认真核查罗玉娣的地址，之后的公告也不是有效的公告方式。二、苏贺祺与黄贺国之间的个人借款，是个人债务，不属于夫妻共同债务，一审法院不应该判决罗玉娣承担还款的责任。罗玉娣没有在借款合同上签字，不是合同的相对方，罗玉娣没有任何借款的意思表示。苏贺祺提交的《借据》中显示，黄贺国在借款的用途中写明了个人资金周转，足以证明本案的债权是黄贺国的个人债务。三、案涉的借款黄贺国没有用于夫妻共同生活，而是用于个人挥霍，该借款是黄贺国个人行为，不是夫妻共同举债，不应认定为夫妻共同债务。虽然案涉的借款发生于黄贺国和罗玉娣夫妻关系存续期间，但是黄贺国已经表明其借款是用于个人的资金周转，并且黄贺国也曾向苏贺祺表明其借款由其个人偿还。案涉借款于2015年3月8日到期，而借款利息苏贺祺一直催收到2015年7月10日。但是苏贺祺向黄贺国催收借款本金及利息时，苏贺祺没有向罗玉娣催收过，要求罗玉娣归还案涉借款及利息。在借款期间，罗玉娣的家中没有购房、购车等大笔数目的开支，而且罗玉娣和黄贺国都是国家公务员，自己正常的工资收入用于家庭日常开支绰绰有余，罗玉娣的家庭也没有经商，无需大规模举债。因此案涉的款项不是夫妻共同举债，而是黄贺国的个人借款。苏贺祺辩称：第一，一审法院在采用公告方式向罗玉娣送达案件材料时已经穷尽了其他送达方式，一审法院根据婚姻信息查询结果向罗玉娣的身份证住址以及原户籍登记的住所送达材料，同时也向罗玉娣原配偶以及罗玉娣的姐姐等亲戚询问罗玉娣的联系方式，但是得到的都是不知晓的答复，所以最后不得已才采用公告的方式送达，而且根据罗玉娣提交的证据说明一，即离婚协议书，罗玉娣也确认其常住户口所在地是一审法院先前已经送达过的户籍登记住所，即石龙镇的住址，所以一审法院程序上不存在错误。第二，个人资金周转的用途不等于苏贺祺与黄贺国将案涉借款约定为黄贺国的个人债务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻以个人名义主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定为个人所有的情形。第三，案涉借款不是数额巨大，罗玉娣也承认与黄贺国是国家公务员，收入稳定，因此，案涉借款数额没有超出罗玉娣与黄贺国的个人家庭支出范围或者说家庭资产的总和，一审法院将其认定为夫妻共同债务并无不当。因此，请求二审法院对一审的判决予以维持。黄贺国、陈壮志未予答辩。本院二审期间，罗玉娣提交证据两份，证据一，离婚协议书，证明本案的债务不属于夫妻共同债务；证据二，罗某的证人证言，证明案涉借款是黄贺国个人借款，该借款没有用于其夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务。另提交二份判决书，黄贺国作为被告的（2015）东一法碣民一初字第447号民事判决书，谭志达诉黄贺国，借款的发生时间是2014年12月25日，金额是115000元，本案中涉及的借款时间2014年12月8日，金额是20万元，两笔借款相差的时间仅仅为半个月，而在该段时间内，罗玉娣的家庭不需要这么多的开支，所以黄贺国借款是用于个人的挥霍，是黄贺国本人在该期间用于赌博；（2015）东三法常民一初字第135号民事判决书，原告是苏贺祺，被告是周耀林、余超悦、周见章等，从判决书表明的事实看，苏贺祺经常对外借款，借款人签署的文书都是苏贺祺提供的，本案中有黄贺国签名的借据，是通过电子文档打印的，而且重点部分比如说借款人，借款用途，金额都是标红、标重点的，借据上表明为个人资金用途。从这两份借据对比可以看出，苏贺祺和借款人的借款的用途是有很明确的认识，如果是共同借款的话，苏贺祺是严格要求一定在借款合同上签字的，但是本案中罗玉娣没有在借款合同和借据上签名，本案中苏贺祺另外起诉了担保人陈壮志，他可以找第三人作为担保人作为担保，如果本案是夫妻共同债务，为什么不让上罗玉娣在借款合同中签名。从上述几点表明，案涉借款是黄贺国本人的借款。罗玉娣申请证人罗某出庭作证，罗某称其和罗玉娣是邻居，一直住在新世纪丽江豪园，罗某很久没有见过罗玉娣的丈夫，不知道罗玉娣丈夫的名字，他们结婚时见过，罗玉娣和黄贺国的小孩2，3岁之后就没见过，从2012年起，差不多有五年没有见到过黄贺国。苏贺祺质证称：关于罗玉娣提交的证据，是否超过举证期限，请法庭认定。关于离婚协议书，因为苏贺祺不是当事人，罗玉娣也没提交原件，也未提交婚姻登记处关于与原件相符的证明，对其三性不认可，即使是真的，也只是罗玉娣与黄贺国内部协议，不能对抗善意的苏贺祺。第二，关于证人证言，因为不清楚证人与罗玉娣之间的关系，因此，对其三性不认可。而且，证人罗某所在的丽江豪园也不是罗玉娣以及黄贺国的经常户口所在地，加上现在一户多房的情况，证人长时间没见到黄贺国，对罗玉娣与黄贺国是否分居没有任何证明力。第三，对两份判决书，第一份447号判决书，三性不确认，与本案无关。该两笔款项即使都是在2014年12月份发生，对于有稳定收入的黄贺国和罗玉娣来说，并非数额巨大，没有超出家庭生活的需要，至于借款用于何处，不在苏贺祺的举证责任内。最后，第二份135号判决书真实性确认，但是与本案无关，因为苏贺祺借款给其他人与本案不同，不应该以该案的书面格式来主观臆断苏贺祺的出借习惯。对证人罗某的出庭作证的证言，不能单独作为认定罗玉娣与黄贺国是否分居的唯一证据，尚未达到确实充分的程度，而且即使黄贺国与罗玉娣分居，也不能排除案涉的借款用于家庭共同生活的可能，两者不是非此即彼的关系，考虑到黄贺国与罗玉娣有生育小孩，在罗玉娣提交的离婚协议书上也明确写明了小孩子的抚养费主要由黄贺国支付，因此，即使分居，但是款项也有用于家庭共同生活的可能。黄贺国、陈壮志未予质证。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人罗玉娣的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查，本案的争议焦点在于一审是否存在程序违法，案涉借款是否是夫妻共同债务。罗玉娣主张一审法院在送达诉讼文书方面存在问题，一审法院向罗玉娣的常住人口登记卡上记载的地址邮寄了案件的材料，但是未能妥投，同时通过其他方式无法联系上罗玉娣，之后通过公告的形式对罗玉娣进行了送达，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。因此，一审法院的送达程序符合法律的规定。案涉借款发生于罗玉娣与黄贺国夫妻关系存续期间。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”该规定是指，夫妻一方在婚姻关系存续期间对外举债，即使是以个人名义，原则上债权人都可以请求夫妻双方共同清偿，除非存在以下情形：1.债权人与债务人已经明确约定为个人债务；2.债权人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有；3.夫妻一方与第三人串通虚构债务；4.夫妻一方的赌博、吸毒犯罪活动中所负债务。罗玉娣提交的证据不能证明案涉债务具有上述除外情形。故案涉债务应认定为夫妻共同债务，罗玉娣应当对案涉债务承担共同清偿责任。原审法院认定正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人罗玉娣的上诉请求不能成立，依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及前述援引条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4497元（罗玉娣已预交），由罗玉娣负担。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  何玉煦二〇一七年十二月十三日书记员  潘 巍附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。