山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终808号
上诉人（原审被告）：大同市大富翁商厦有限责任公司，住所地：大同市教场街北侧。
法定代表人：翟某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王某，山西若谷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:齐某，男，1948年2月10日出生，汉族，住大同市。
委托诉讼代理人：李某，山西北岳律师事务所律师。
上诉人大同市大富翁商厦有限责任公司（以下简称大富翁公司）因与被上诉人齐某租赁合同纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初4050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大富翁公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人齐某的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大富翁公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销山西省大同市城区人民法院作出的（2017）晋0202民初4050号民事判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金5204.61元;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人承担违约金属于适用法律错误。1、双方签订的《商铺租赁合同》第三条第一项以及第六点约定：租金为税前租金，被上诉人在领取租金时应提供房屋租赁发票。根据该合同约定，被上诉人没有证据证明向我公司提供了房屋租赁发票，因此主张违约金没有依据，在其领取租金前应先向我公司提供房屋租赁费发票。2、根据上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》第六条第三项规定：租赁期间内，因不可抗力因素包括但不限于（地震等自然灾害、政策性征用、道路改造等造成经营受损），致使本协议无法继续履行，双方互不承担违约责任。3、根据《中华人民共和国合同法》的规定：因不可抗力导致合同无法履行的，合同双方互不承担违约责任。不可抗力包括自然灾害、政府行为和社会事件等。本案违约行为的发生是由于政府的修路行为所导致的，属于政府行为，应当适用不可抗力的规定，上诉人不承担违约责任。4、上诉人在2016年之初的同类案件中均提出反诉要求解除或者变更合同，但是被上诉人及法院没有支持上诉人主张。因此继续经营造成的扩大损失不应由上诉人承担，也不应由上诉人承担违约责任。依据双方合同第二条第（一）项的规定：如遇道路改造、政府征用或强制变更经营等特殊情况，租期截止相关部门下达通知之日。通过上诉人一审提交的证据看，合同已经符合约定解除的条件。加之由法定的情势变更（古城改造）及不可抗力（道路改造）等解除合同的事由，本案上诉人不应承担违约责任。因此一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金，属于事实认定不清、适用法律错误。二、本案存在程序错误。本案被上诉人没有交纳诉讼费，依据法律规定没有交纳诉讼费的，法院应该驳回起诉或者不予受理。本案被上诉人也不符合诉讼交纳办法以及援助条例规定的缓减免交诉讼费以及接受法律援助司法救助的条件。因此，上诉人认为法院不收取诉讼费以及违法进行法律援助/司法救助的行为违法。三、上诉人认为本案应追加大同市政府为被告，因为大富翁商厦的经营困境是由政府因素导致。但原审法院没有准许，上诉人认为，本案遗漏了必须参加诉讼的被告，应发回重审。综上所述，请求二审法院依法撤回一审判决，发回重审或改判上诉人不承担违约金。
被上诉人齐某答辩称：1、依据上诉人与被上诉人在租赁合同中第6条违约责任，已经明确约定如果上诉人违约或拖延支付租金，应该按人民银行贷款利率向上诉人支付逾期的违约金，这个约定符合法律规定，一审判决由上诉人向被上诉人支付违约金是正确的，上诉人所说的不可抗力在本案中没有出现过，因为在上诉人所属的道路上没有过道路改造等情况发生，导致上诉人未付租金的原因是上诉人经营管理不善造成的，并非政府行为导致；2、依据租赁合同第3条，租金支付方式第二项第六款已经明确约定被上诉人在领取租金时，应该向上诉人提供房屋租赁发票，这一点上诉人在上诉状中认可，说明通知领取租金在前，有领取租金行为，被上诉人再提供房屋租赁发票，本案中正是因为上诉人逾期三年未向被上诉人支付租金，所以提供房屋租赁发票的情形并不存在；3、本案一审程序合法，没有违法行为。综上，请求维持一审判决。
齐某向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告2015年、2016年、2017年的房屋租金122037.2元，并支付违约金5796.8元，共计127833.9元。2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年10月，齐某从大同市民航房地产开发有限责任公司购买大富翁国际购物广场仕女24号，并支付购房款271611元。狮子19号商铺，并支付购房款185040元。双方于2013年5月21日签订了《商铺租赁合同》，约定齐某将其所购上述商铺出租给大富翁公司用于商业经营，合同约定租期自2013年1月22日至2018年1月21日。租赁期限内，大富翁公司采用固定租金形式，每年分四个季度向齐某支付租金，租金计算方法为：2013年每季度租金=已付购房款×8.60%/365×本季实际天数；2014年每季度租金=已付购房款×8.70%/365×本季实际天数；2015年每季度租金=已付购房款×8.80%/365×本季实际天数；2016年每季度租金=已付购房款×8.90%/365×本季实际天数；2017年每季度租金=已付购房款×9.00%/365×本季实际天数。齐某在领取商铺租金时，应向大富翁公司提供房屋租赁发票。不能提供发票的，大富翁公司将按税务部门要求代扣代缴。大富翁公司若有违约或拖欠租金行为，以致损害齐某权益，齐某有权按人民银行贷款利率向大富翁公司收取逾期违约金。
一审法院认为，本案系租赁合同纠纷。双方之间签订的商铺租赁合同系双方真实意思表示，为有效合同。双方均应按合同约定履行义务。齐某已按合同约定将被告承租商铺交付大富翁公司，大富翁公司应按合同约定支付租金。大富翁公司至今未付2015年、2016年、2017年租金，显然违约，齐某要求支付2015年、2016年、2017年拖欠租金，符合合同约定及法律规定，予以支持，因2017年第四季度中12月的租期未到，故齐某计算租赁期间有误，予以纠正。齐某要求大富翁公司支付逾期违约金，亦符合合同约定及法律规定，但齐某主张的2017年12月违约金未实际产生，故按照人民银行同期贷款利率计算违约金为5204.61元。大富翁公司就本案所辩，无事实及法律依据，不予采信。诉讼费应当依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条规定，判决：大同市大富翁商厦有限责任公司于判决生效后十日内支付拖欠齐某2015年、2016年、2017年（1月22日至11月30日）商铺租金109570.68元，并支付违约金5204.61元，共计114775.29元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2857元（缓交），减半收取计1428.5元，由齐某负担145.5元、由大富翁公司负担1283元（双方于收到判决后交付该院）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于大富翁公司应否承担违约金的问题，上诉人与被上诉人签订的商铺租赁合同第三条第二项约定，租金每年发放四次，每季一次。承租方每季末的第十五日为开始支付租金日。第六条约定，承租方若有违约或拖欠租金行为，以致损害出租方权益，出租方有权按人民银行贷款利率向承租方收取逾期违约金。现上诉人大富翁公司从2015年年初开始未按时支付租金，已构成违约，应当按照合同约定向被上诉人支付违约金。上诉人主张大同市政府的修路行为属于不可抗力，上诉人不应承担违约金，本院认为，大同市政府的修路行为并未导致大富翁公司停业，双方租赁合同仍然能够继续履行，不属于合同约定的不可抗力导致合同不能履行的免责情形，一审法院判决上诉人承担违约金正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人认为应追加大同市政府作为本案被告的主张，因大同市政府并非本案所涉合同的当事人，其该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于本案一审是否存在程序违法的问题，一审中被上诉人提出了缓交诉讼费申请，且经过一审法院批准，大富翁商厦无证据证实被上诉人不符合缓交诉讼费的的条件，故对上诉人的该项主张不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人大富翁商厦有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长石俊丰
审判员邓亮
审判员李华
二〇一八年四月二十七日
书记员闫文静