湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终307号上诉人（原审原告）：张克启，男，1973年4月19日出生，汉族，租住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：王流成，湖北齐达新律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐美江，男，1973年3月10日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：刘菊，湖北延兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王海燕，女，汉族，1977年3月7日出生，十堰市国土资源管理局职工，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：刘菊，湖北延兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖应宏，男，1974年11月14日出生，汉族，租住湖北省十堰市张湾区。上诉人张克启、徐美江、王海燕、因与被上诉人肖应宏民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日受理后，依法组成合议庭于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人张克启、徐美江，上诉人张克启的委托诉讼代理人王流成，上诉人徐美江、王海燕的共同委托诉讼代理人刘菊到庭参加诉讼。被上诉人肖应宏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张克启上诉请求：1、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2017）鄂0303民初288号民事判决第一项、第二项；2、判令上诉人徐美江、王海燕向上诉人张克启支付借款278400元及利息（以178400元为基数自2013年8月28日按年利率24%计至还清为止；以100000元为基数自2013年1月8日按年利率24%计至还清为止）；3、判令上诉人徐美江、王海燕、肖应宏连带支付2013年1月8日300000元借款利息134000元。事实与理由：2013年1月8日借款300000元中现金交付100000元，2013年8月28日600000元借款中现金交付178400元，一审法院未于认定错误。2013年1月8日借款300000万元，一审法院认定上诉人徐美江已偿还完毕，但利息尚未支付，应判令上诉人徐美江、王海燕偿还利息，担保人肖应宏对利息承担连带保证责任。上诉人徐美江、王海燕答辩称，一审认定2013年1月8日、8月28日两次借款实际金额正确。上诉人徐美江已还款525500元，仅欠91000未还。一审判决第二项168000元并不是借款本金，而是2013年两笔借款的利息。上诉人徐美江、王海燕上诉请求：1、改判上诉人徐美江向上诉人张克启偿还欠款91000元及利息168000元，2、一审、二审诉讼费用由上诉人张克启承担。事实与理由：1、借款实际发生621600元，上诉人徐美江已偿还525500元，尚欠91000元未还；2、一审判决第二项168000元系利息形成，并不是借款本金。上诉人张克启答辩称，借款实际金额为1068000元，上诉人徐美江称偿还525500元没有事实依据，168000元系上诉人徐美江六次借款形成，不是利息转换。上诉人张克启向一审法院起诉请求：2013年至2015年间，被告徐美江陆续向我借款，截至起诉之日，被告徐美江尚欠我借款708000元、利息126000元未还。被告王海燕作为被告徐美江的妻子应对上述债务承担连带清偿责任。被告肖应宏对被告徐美江上述借款中的200000元及利息提供了担保，故应对所担保的债务承担连带清偿责任。为维护我的合法权益，请求法院判令1、被告徐美江、王海燕向我支付借款708000元、利息126000元，共计834000元、2、被告徐美江、王海燕自起诉之日起，对上述债务中的500000元借款按照年利率24%支付利息，对其中的208000元借款按银行同期贷款利率支付利息。3、被告肖应宏对被告徐美江的上述债务中的200000借款及利息承担连带清偿责任。4、由三被告承担本案的诉讼费用。一审认定事实如下：原告张克启与被告徐美江经被告肖应宏介绍相识。2013年1月7日，原告张克启通过银行向被告徐美江转款200000元。2013年1月8日，被告徐美江、王海燕共同向原告张克启出具借条一份，被告徐美江在借条上注明“月息三分”，被告肖应宏作为担保人在借条上签名。2014年7月6日，被告徐美江在该借条上备注“2014年7月6日已付款壹拾万元整，仍欠款贰拾万元整”。2013年4月28日至2013年10月12日，原告张克启通过银行转账，陆续向被告徐美江转款421600元，2013年8月28日，被告徐美江、王海燕又共同向原告张克启出具金额为600000元的借条一份。2015年1月1日，被告徐美江在该借条上注明“已还款贰拾万元整，仍欠肆拾万元整，（月息3分）。”2015年1月8日，被告徐美江向原告张克启出具金额为30000元的欠条一份，2015年4月1日，被告徐美江又向原告张克启出具金额为30000元的欠条一份，当日原告张克启从农业银行分两次取款30000元支付给被告徐美江。2015年4月8日，被告徐美江再次向原告张克启出具金额为18000元的欠条一份，当日原告张克启从建行取款18000元支付给被告徐美江。2015年6月5日，被告徐美江又出具金额为30000元的借条一份，当日原告张克启从银行取款30000元支付给被告徐美江。2015年9月5日，被告徐美江再次向原告张克启出具金额为45000元的欠条一份，2015年10月5日又向原告张克启出具金额为15000元的欠条一份。2015年1月9日，被告徐美江通过手机银行向原告张克启还款两笔共计100000元，2015年2月17日，被告徐美江再次通过银行转账的方式向原告张克启分两次还款共计100000元，被告徐美江将以上还款的凭证交给被告肖应宏。原告张克启要求三被告偿还借款未果，故而诉至本院，诉讼请求如前所述。一审法院认为，民间借贷合同是实践性合同，出借人要证明民间借贷合同成立并生效，除了提供借据这一直接证据外，还要证明其确已支付了借款。对现金部分的支付，需根据借贷金额大小、交付凭证、支付能力、交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付经过等因素，综合判断是否存在借贷关系。本案中，被告徐美江对原告张克启提交的2013年1月8日的借条的真实性无异议，但认为仅收到借款200000元，对此，原告张克启应提供其已足额支付借款的证据，其提供了200000元的转款凭证，对另100000元的借款提供了取款明细证明支取的现金交付给被告徐美江，但根据取款凭证的记载，取款时间发生在2012年12月21日和12月22日，均在出具借条的十余天，取款的地点一个在郧西县城南邮政储蓄所，一个在十堰市火车站邮政储蓄所，且无证据证实支取的现金作为借款支付给了被告徐美江，故该笔借款的实际出借金额应认定为200000元。原告张克启提供了银行卡卡卡转账的明细证明已向被告徐美江支付了2013年8月28日借条中记载的借款421600元，主张其他借款为现金支付，被告徐美江对银行卡卡卡转账明细记载的借款认可收到，无非认为有100000元是支付的2013年1月8日借条的借款，对原告张克启主张以现金支付的其他借款否认收到，借条上多写的200000元是原告张克启要求计入的分红。对此，本院认为，虽然2013年8月28日，被告徐美江向原告张克启出具了金额为600000元的借条，但其向本院提交的证据仅能证明其实际支付的借款为421600元，且均为银行转账，还有8笔是在出具借条之后支付的，可见原告张克启并不是在被告徐美江出具借条之前或之时一次性足额支付的借款，而是在借条出具前后陆续支付的，交易习惯是银行转账。对于另外近200000元现金支付的借款是何时、何地、何人，以何种方式支付，并未给予合理说明，就该大额现金的来源也未提交证据证实，且支付方式与其他借款的支付习惯不符，依据现有的证据，不能证明借条所载金额与现有421600元转款明细的差额已实际交付，故对该笔借款金额应认定为421600元。被告徐美江向原告张克启出具的六份欠条中2015年1月8日的30000元和2015年10月5日的15000元，原告张克启未能提供资金来源的凭证，但借款金额较小，以自有现金支付符合常理，另四笔借款均有原告张克启在借款当日支取与借条记载金额相符的现金的凭证，可以证实原告张克启已向被告徐美江支付了借款，故该六份欠条应认定双方的借贷关系成立并生效。根据被告徐美江在2013年1月8日和2013年8月28日借条上的记载，被告徐美江已在2014年7月6日向原告张克启还款100000元，在2015年1月1日还款200000元。根据被告肖应宏提供的银行转款凭证可以认定，被告徐美江在2015年1月9日向原告张克启还款100000元，2015年2月17日向还款100000元。综上，被告徐美江已共计向原告张克启还款500000元。2015年1月9日和2月17日的还款200000元应认定为是还的先发生的借款即2013年1月8日的借款，且该还款凭证由被告徐美江交由被告肖应宏保管，其意思表示是告知被告肖应宏担保的借款已还清，被告肖应宏辩称其担保责任已消灭符合法律的规定，本院予以采信。被告徐美江向原告张克启借款本金789600元，已还款500000元，被告王海燕作为共同借款人及被告徐美江的妻子，对夫妻关系存续期间的债务应承当共同还款责任。被告肖应宏担保部分的债务已还清，其担保责任消灭，不应承当连带还款责任。对2013年1月8日和2013年8月28日的借款双方已约定利息为月息三分，原告张克启诉请该两笔借款按年息24%给付利息，符合法律的规定，本院予以支持。被告徐美江所还款应按借款发生的先后顺序抵充借款的利息。被告徐美江2015年2月17日还的100000元应先抵充2013年1月8日的借款本息后多余的4598元，应作为偿还的2013年8月28日借款的本息。另六笔以欠条记载的借款未约定利息，亦未约定还款时间，故原告张克启诉请被告徐美江、王海燕支付利息不符合法律的规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告徐美江、王海燕于本判决生效之日起十日内向原告张克启偿还2013年8月28日的借款本金356512元及利息（自2015年1月1日起按年息24%给付利息至债务履行完毕之日止，并扣减4598元）。二、被告徐美江、王海燕于本判决生效之日起十日内偿还原告张克启借款168000元。三、驳回原告张克启对被告肖应宏的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费12140元由原告张克启负担4000元，被告徐美江、王海燕共同负担8140元。二审期间，上诉人徐美江提交证人证言两份，证言内容均为“证明徐美江2015年4月1日，徐美江在郧西老家修建祖坟”，用以证明：168000元借款没有实际发生，系利息转换。证人蒋某、张某出庭作证接受质询。上诉人张克启对证人证言认为，两证人与上诉人徐美江系同事关系，有利害关系。证人陈述不真实。本院认为：上诉人徐美江提交的两份证人证言，内容完全一致，不符合证据合法形式，且其与两证人存在利害关系。对该两份证言，本院不予采纳。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：上诉人张克启主张上诉人徐美江于2013年1月8日、3月28日向其借款300000元、600000元，仅提交200000元、421600元的银行支付凭证，称剩余278400元为现金交付，并提供借条证明现金交付的事实，但上诉人徐美江并不认可。依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案应由主张借款关系成立的出借人张克启对大额现金交付事实承担举证证明责任，在民间借贷交易活动中，为规避合法利息保护的相关规定收取高额利息，借贷双方将利息写为本金的情况客观存在，为此，仅依据借条上记载的金额，并不足以对大额现金交付的存在形成确认，故上诉人张克启的举证证明责任尚未完成，其应当继续举证。上诉人张克启在两笔借款中均有转账支付的方式，而剩余借款却通过现金交付的方式提供，该交付方式明显与正常交易习惯不符。一审法院综合交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额、当事人陈述的交易细节经过等因素认定双方之间的借贷关系及债权债务数额，并未简单依据优势证据原则认定大额现金交付事实存在符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定。故对上诉人张克启判令上诉人徐美江、王海燕支付借款278400元及利息的上诉请求不予支持。上诉人徐美江向上诉人张克启偿还500000元已偿还清被上诉人肖应宏所担保的借款本息，上诉人张克启上诉请求被上诉人肖应宏承担300000万元借款利息的保证责任，本院不予支持。上诉人徐美江认为其已偿还借款525500，但提交的证据及庭审调查查明仅有500000元，且其偿还的数额还应按照《中华人民共和国合同法》的规定先偿付利息，其上诉请求改判借款本金为91000元，利息168000元，本院不予支持。2015年1月8日、2015年4月1日、2015年4月8日、2015年6月5日、2015年9月5日、2015年10月5日的六张借条合计168000元，上诉人徐美江认为是借款利息形成，其仅申请两位证人出庭作证，证人证言并不足以证明其主张，也未提交其他证据证明，该六笔借款均为小额现金方式支付且其中4笔均附有取款凭证，故上诉人徐美江的该项上诉请求本院不予支持。综上一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费张克启负担7486元，徐美江负担6648元。本判决为终审判决。审 判 长  熊 品审 判 员  曹相云审 判 员  刘 煜二〇一八年三月十九日法官助理  汪冬冬书 记 员  程正广