四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川34民终98号上诉人（原审被告）：湖南省强友建筑工程有限公司。住所地：湖南省湖南湘乡经济开发区振湘路***号。法定代表人：王仁其，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘济忠，湖南湘原律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：林志法，男，1966年2月出生，汉族，住福建省长乐市,现住四川省宁南县。委托诉讼代理人：罗福斌，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：邓兴，四川星亮律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人湖南省强友建筑工程有限公司（以下简称强友公司）因与被上诉人林志法买卖合同纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院(2017)川3427民初160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人强友公司的委托诉讼代理人刘济忠，被上诉人林志法的委托诉讼代理人邓兴、罗福斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人强友公司上诉请求：撤销原判决，依法发回重审。事实和理由：一、原审法院遗漏了本案的诉讼主体，导致原判决认定事实错误。1、本案被上诉人虽然提供了一张由刘泽华署名，加盖了一个“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部”假公章的结算单，但其真实性却无从考证，须得出具人刘泽华到庭才能确认此金额。故原审法院仅凭结算单上加盖一个“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部”的假公章，就认定是强友公司宁南分公司和强友公司宁南县B区商住楼工程项目部向林志法购买钢材，明显违背了本案的客观事实。且被上诉人也认可林志法的委托代理人曾于2016年下半年到湖南省湘乡市找着刘泽华，加盖了“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部”这个假章。此外，被上诉人当庭提交的所谓“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部、王洪、刘泽华项目第四批资金安排计划表”复印件，上诉人当庭对其真实性提出了质疑。后经上诉�查证，下属宁南分公司从未制作过此计划表，也未向任何人出具过此计划表。故原审法院仅凭复印件就认定事实，显然不当。2、上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。通过原审法院查明的事实，能够确认的是刘泽华向被上诉人购买钢材的事实，但并非是强友公司宁南分公司和强友公司宁南县B区商住楼工程项目部向林志发购买，上诉双方不存在买卖行为。故原审法院仅凭被上诉人的一面之词就予以认定此事实，明显有误。3、上诉人在上次庭审后，曾从原审法院收取了“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼项目部”假公章的材料，向湘乡市公安局举报、控告。经公安机关查证，从刘泽华的询问笔录内容，以及其提供的与王洪签订的合伙协议时间是2014年8月5日来推定，该枚项目部的假公章系刘泽华私自刻制，自2014年8月5日后开始使用至今，一直持在其�中。所以，被上诉人与刘泽华有恶意串通，损害上诉人利益之嫌。二、原审判决适用法律错误。上述事实说明，上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系。而原审法院因认定事实有误，导致错误适用我国《合同法》第六十条、第一百六十一条、第一百零七条，认定上诉双方存在买卖合同关系，判决上诉人承担责任，应予以纠正。被上诉人林志法辩称，一审判决未遗漏任何当事人，双方买卖关系成立，刘泽华系公司的承包人，所以在案涉项止中对外他不是个人主体。本案中双方形成了客观真实的买卖合同关系，刘泽华是内部承包人，在承包过程中向被上诉人买货物发生纠纷应该由上诉人承担责任。林志法向一审法院起诉请求：一、判令强友公司向林志法支付拖欠的货款1,085,646元，并判令强友公司从2014年3月18日起每天按照应付货款的0.5%向林志法支付逾期付款违约金直至全部贷款付清之日止。二、案件受理费由强友公司承担。一审法院认定事实：林志法系宁南县汇源钢材经营部的经营者,宁南县汇源钢材经营部于2016年9月7日在宁南县食品药品和工商质量监管局办理了注销登记。2013年至2014年，强友公司在承建宁南县B区商住楼项目的过程中，成立了强友公司宁南分公司和强友公司宁南县B区商住楼工程项目部（以下简称“项目部”，负责人系刘泽华）。2013年，强友公司在承建宁南县B区商住楼项目的过程中，向宁南县汇源钢材经营部购买钢、型材。2013年3月16日，林志法（甲方）以汇源钢材经营部的名义与刘泽华（乙方代表）签订了《钢材购销合同》并指定龙亮为收货人,“合同”第六条第1款约定：“若乙方检测合格后三十天内未按期支付甲方货款。乙方应按原有甲方送货的基础上按每天加一拾元�重新计算货款，乙方还要付给甲方未付总货款每天千分五的违约金及利息”。林志法按照约定向强友公司提供钢材等货物，开始双方以现款现货进行交易，但随购买量的增大，强友公司未及时付清林志法的货款。2014年3月18日，湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部和林志法进行结算，该项目部尚欠林志法1,100,392元，并向林志法出具结算单一张，该结算单载明：汇源钢材为强友公司承包的四川省宁南县B区商住楼项目提供钢材共计人民币5,385,646元，已支付4,300,000元，尚欠货款1,085,646；另差汇源五金店的货款为14,746元，两项合计共差1,100,392元。该结算单由刘泽华进行了签名并加盖了“项目部”印章。宁南县B区商住楼项目的竣工验收时间为2014年7月18日。2015年宁南县汇源钢材经营部作为原告，因该货款问题向四川省宁南县人民法院起诉了强友公司、刘�华，后于2015年9月28日向法院撤诉。强友公司所欠钢材款经林志法多次催收无果，2016年10月8日杨朱建及其他债务人到湖南找到分公司负责人宋双全和项目部负责人刘泽华，刘泽华在原合同上加盖了“湖南省强友建筑工程有限公司宁南县B区商住楼工程项目部”的公章。杨朱建于2016年1月13日向宁南县群众工作中心反映过强友公司拖款一事。在林志法催收该款过程中其通过他人从强友公司分公司处获得了“宁南县B区商住楼工程项目王洪、刘泽华项目第四批资金安排计划表”，该计划表载明“班组钢筋”、“转款户名林志法”、“付款金额1,085,646元”，有经理、主管、财务、制表人签名，时间为2015.2.1,批注按公司本部要求，此款由公司本部直接支付，并加盖强友公司宁南分公司印章。此表同时反映在《重庆市第一中级人民法院2016渝01民终257号民事判决书》中，作为另一当�人杜文军与强友公司的钢管租赁欠付情况。上述欠款经林志法向强友公司多次催收无果，遂又诉至法院。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有买卖合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，本案中，强友公司承建了宁南县B区商住楼项目工程，并成立了强友公司宁南县B区商住楼工程项目部，负责人系刘泽华。该工程项目部在承建该项目过程中，向林志法购买钢材，支付了部分货款。2014年3月18日，经林志法与强友公司工程项目部结算，尚欠林志法1,085,646元，并出具结算单，加盖强友公司宁南县B区商住楼工程项目部公章，其买卖合同关系成立。强友公司宁南分公司和强友公司宁南县B区商住楼工程项目部均无法人资格，对外不能独立承担民事责任，其所欠货款应由强友公司支付，因此，对林志法要求强友公司归还货款的主张，一审法院予以支持。林志法要求每天按照应付货的0.5%(月息15%)向林志法支付逾期付款违约金，该请求的违约金过高，一审法院酌情予以调整。由于我国违约金为补偿性质，应以当事人实际损失为基础可以适当高于实际损失，本案中林志法的实际损失应为资金占用利息，故违约金应以结合中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础适当进行上浮，酌情认定为每年7.8%(每月为0.65%)。对于强友公司辩称，林志法与强友公司之间不存在买卖合同关系；林志法的起诉已过诉讼时效的主张。首先，一审法院已查明强�公司在承建宁南县B区商住楼项目工程中，向林志法购买了钢材、型材，并进行了结算，买卖关系成立；其次，林志法一直在催收该款，在宁南县B区商住楼工程项目王洪、刘泽华项目第四批资金安排计划表中载明有林志法的应付货款,财务栏处记载有时间为2015.2.1，且对于强友公司所欠货款也向政府相关部门进行了反映。据林志法陈述，还亲自到了湖南，找到了强友公司的法定代表人王仁其和项目部负责人刘泽华，故对强友公司辩称的主张不予采纳。综上，一审法院对林志法要求强友公司支付货款的主张予以支持，对违约金应按每年7.8%进行计算，依照《中华人民共和国合同法》、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分�三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第三款、第四款“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决，1、由强友公司在判决生效后十日内支付购买林志法钢材款1,085,646.00元,并从2014年3月18日起至该钢材款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付利息；2、驳回林志法的其他诉讼请求。案件受理费14,700元，由强友公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、针对被上诉人林志法提供的本院（2017）川34民终1400号判决书。上诉人强友公司对三性无异议。本院依法予以采信。该生效判决认定强友公司将案涉工程商住楼部分分包给刘泽华，案涉工程由刘泽华实际施工。本院经审理查明事实与一审审理查明事实一致，对原审认定的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为，1、上诉人强友公司是否应承担给付被上诉人林志法钢材款的责任。2、本案是否漏列当事人。对上诉人是否应承担给付被上诉人林志法钢材款的责任。上诉人强友公司上诉主张其与被上诉人间不存在买卖合同关系，刘泽华出具给被上诉人的结算单上的项目部印章系伪造，本案应由刘泽华个人承担责任，一审遗漏当事人应发回重审。经审理查明，强友公司承包案涉的宁南县B区商住楼工程后，将该工程分包给刘泽华，案涉工程由刘泽华实际施工。刘泽华在施工过程中向林志法购买工程所需钢材，双方虽未签订书面合同，但是刘泽华出具给林志法的结算清单上除有刘泽华的签名外还加盖有强友公司项目部印章。强友公司宁南分公司也为项目部所欠材料款制作了《宁南县B区商住楼工程项目部、王洪、刘泽华项目第四批资金安排计划表》载明欠林志法的钢材款。以上证据能证实强友公司宁南分公司对刘泽�以上诉人强友公司名义进行施工并向林志法购买钢材是明知并认可的。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定。刘泽华作为实际施工人向郑强购买钢材的行为，及强友公司宁南分公司对刘泽华欠款进行确认的行为，应认定为代表强友公司的职务行为，其产生的法律责任依法应由强友公司承担。同时依据（2016）渝01民终257号民事判决书及本院（2017）川34民终1400号判决书均认定强友公司设立了工程项目部，以及工程项目部的印章系强友公司的项目部负责人王向前交给刘泽华使用，刘泽华将此印章用于案涉项目建设过程中签订合同、工程结算和做工程资料的事实。综上，强友公司上诉主张结算单上的强友公司项目部印章系刘泽华私自刻制与生效法律文书上认定事实相悖。对本案�否漏列当事人，上诉人强友公司上诉其与被上诉人间不存在买卖合同关系，本案应由刘泽华个人承担责任，一审遗漏当事人应发回重审的理由，与本院审理查明事实不符，本院依法不予支持。综上所述，上诉人强友公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700.00元，由上诉人湖南省强友建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 涛审判员 刘 莉审判员 杨发蓉二〇一八年三月二十七日书记员 刘晋岑