山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1308号上诉人（原审被告）：林娜。委托诉讼代理人：杨立政，上海凯荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑月芬。委托诉讼代理人：杨立政，上海凯荣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛鼎盛国际货运代理有限公司。法定代表人：牛献琨，董事长。委托诉讼代理人：王顺，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉小璐，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：牛森。上诉人林娜、郑月芬因与被上诉人青岛鼎盛国际货运代理有限公司（以下简称鼎盛公司）、原审被告牛森不当得利纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初5235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年2月9日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人林娜、郑月芬的共同委托诉讼人杨立政、被上诉人的委托诉讼代理人王顺、冉小璐、原审被告牛森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林娜、郑月芬上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0203民初5235号判决；2、改判驳回被上诉人所有诉讼请求；3、本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决在事实认定和法律适用方面均存在严重错误，甚至涉嫌枉法裁判等违法违纪行为，提请二审法院依法予以撤销，具体事由分述如下：一、一审判决事实认定方面的错误。1、错误的认定了系争款项的性质。审理中，上诉人郑月芬明确向法庭表示，其本人对涉案款项及有关银行账户的开立、使用事宜，根本一无所知，该银行卡开卡之时，郑月芬正身处台湾，有关银行卡系上诉人林娜代其申请开立，并由林娜实际掌管和使用。另，根据该银行卡的进出流水记录显示，该卡自开立以后，除本案系争款项的进出记录之外，根本没有任何其他的消费、收支记录，对此事实，一审法院本可通过有关银行水单信息加以核实，但一审法官无视上诉人代理人的多次陈述，对郑月芬这样一个与被上诉人毫无业务关联的案外人，仅仅以相关款项确实进入了郑月芬名下开立之账户，便认定该款项系郑月芬的不当得利，进而判令其返还，实在过于武断。2、错误认定了林娜、郑月芬有关银行账户进出资金的数额。一审庭审过程中，上诉人律师花费了大量的时间，向被上诉人代理人及合议庭法官详细解释了有关款项的进出时间、笔数、金额，最终得出本案款项流动的具体过程中为：鼎盛公司向郑月芬账户打款389329元，郑月芬账户向林娜账户打款（存现）共计389400元，林娜账户向周汉仁打款共计388435元。一审法院由于统计错误，导致其在判决书中援引的上诉人方有关银行水单证据时出现严重错误，判决书第8页中的“转入6笔金额共计259400、现金存款存入9笔金额80900元”，此处统计中6笔应为7笔，一审法院对上述基本的数字统计工作，竟然遗漏一笔5万元的转账记录，导致最终认为上诉人方提交的证据数额不一致，从而拒绝采信上诉人方主张，该计算错误实在令人遗憾。3、错误的认定了有关公安调查笔录所反映的事实。庭审中，针对法官依职权调取的有关林娜涉嫌职务侵占一案的询问笔录节选内容，上诉人方向公安机关调取了完整的笔录复印件，并向法庭澄清了之所以林娜前后笔录有不一致的地方，是由于林娜在公司任职时间较长，期间与鼎盛公司、牛森、客户之间发生的款项来往数目众多，故在第一次的回答中，误将有关郑月芬账户款项回答为系用于其母亲的购房款。经过林娜回去仔细核对有关电脑记录后，方才查清相关款项的真正用途系用于浙江巍华的业务返佣款，该解释最终亦经过上海警方的调查核实，最终认可了林娜第二次的笔录内容，并最终认为林娜不构成职务侵占行为。一审审理中，主审法官就此情节专程到上海公安局虹口分局进行了调查取证，并就有关询问笔录进行了查阅和摘抄，令人不解的是，对于同一份笔录，法官居然只对摘录的部分片段加以采信，而对完整的更加能够反映整个案件事实的完整笔录不予采纳。4、一审法院对被上诉人撤回的有关qq聊天记录、公证书等证据所反映的案件事实未予以认定行为明显不当。根据民事诉讼法禁止反言的基本规则，鼎盛公司根本无权撤回其先前就有关案件事实作出的对己方不利的陈述和证据。一审法院在收到上诉人方异议后，本应更加对该证据认真核查，以切实查明案件事实。一审法院未作评判，严重背离其居中公正裁判的职责。二、一审判决法律适用方面的错误。《民法总则》于2017年10月1日方才生效，而本案有关争议系发生在2014年前后，根据法不溯及既往的基本原则，民法总则不应适用于本案中。虽然《民法总则》中关于不当得利相关条款的内容，同先前的《民法通则》没有原则性不同，但一审法院上述法律适用行为，仍然背离了严谨的司法精神。同时，根据法律关于不当得利之债的认定和举证规则，作为所谓“受害人”的鼎盛公司，理应就有关款项支付行为的过程、原因、操作人等支付细节加以初步举证，以切实证明该笔款项支付行为系其基于重大失误而做出的，否则，作为“得利人”的郑月芬一方，没有义务向法庭举证证明该款项的性质、用途，郑月芬就该笔款项往来过程、用途的举证，仅仅是其行使合法抗辩权的行为。法院不应将本案有关款项性质的举证责任，完全苛加给郑月芬一方，否则将会对社会交易中的资金支付行为的稳定性、可预见性造成极大的危害。鼎盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由是：一、上诉人已确认：郑月芬与鼎盛公司及其上海分公司之间没有业务往来，且争议款项从鼎盛公司上海分公司银行账户转账支付给郑月芬。因此，郑月芬没有法律依据，取得不当利益，造成鼎盛公司的财产损失，一审判决认定争议款项性质为不当得利，认定事实正确。接收争议款项的银行账户是在郑月芬名下，上诉人没有证据证明该账户是由林娜掌控且郑月芬不知情。基于郑月芬与林娜之间母女的身份关系以及本案中两人共同委托诉讼代理人代理的情况，可以证实两人在本案中的辩解和陈述是共同协商、趋利避害形成的。郑月芬全部银行交易流水明细，只提交了2014年1月1日至2014年12月31日部分银行账户进出流水明细,郑月芬也不只这一张银行卡，且2014年9月24日至同年9月30日期间郑月芬账户共计389400元支出款项与争议款项金额不符，因此不能证明上诉人上述支出款项就是争议款项。二、一审判决认定上诉人证据无法证明郑月芬转出的款项是争议款项，也无法证明郑月芬在收到争议款项后又转给林娜，属认定事实正确。1、上诉人一审提交的郑月芬涉案银行账户流水明细，称其中转账转出及ATM机取现共计389400元是支付给林娜。但从该明细看不出转账交易对方的名称和银行账号，因此不能证明郑月芬将款项转给林娜，也不能证明郑月芬ATM机取现后存入林娜银行账户。2、上诉人一审提交的林娜招商银行卡水单，称其中转账转入及现金存入共计340300元系郑月芬支付的。但从该水单也看不出转账交易对方的名称和银行账号，因此不能证明上述款项是从郑月芬账户转账汇入，现金存款也不能证明是从郑月芬账户取出存入，且金额与争议款项金额不相符。3、郑月芬与林娜系母女关系，即使是郑月芬向林娜支付款项，也是郑月芬与林娜之间的经济关系。上诉人一审提交的林娜招商银行卡水单及建设银行卡水单显示林娜在郑月芬收到争议款项之前、之后均有向郑月芬转账记录，因此，可以看出，郑月芬与林娜个人之间的经济往来关系密切，不能证明郑月芬向林娜支付的款项就是争议款项。4、根据上诉人向鼎盛公司提供的林娜招商银行卡水单复印件，一审判决认定林娜收到6笔转账及9笔现金存款，共计340300元，认定事实正确。5、林娜招商银行卡水单中，证据第13页至证据第14页系2017年打印形成，而其他水单系2015年打印形成，不连续、不完整。两次打印的总页数不相同，2017年打印形成的水单未显示是林娜的银行账户水单，而且上诉人抗辩所涉及的关键款项均在这两页上，因此一审判决对该证据不采信，认定事实正确。三、一审判决认定上诉人证据无法证明林娜支出的款项系争议款项，且是支付给鼎盛公司上海分公司的客户的业务返佣，属认定事实正确。1、林娜招商银行卡水单中显示不出收到郑月芬所称的转入金额。即使转入，该水单上的交易有几百笔，无法证明林娜辩称支付给周汉仁的款项就是争议款项。2、该水单只能证明林娜向周汉仁支付了388435元，这是林娜与周汉仁之间的个人经济关系,鼎盛公司上海分公司不认识周汉仁，周汉仁也不是鼎盛公司上海分公司的客户或者存在债权债务关系。上诉人也未提供证据证明周汉仁与周洪钟系父子关系以及周汉仁、周洪钟与浙江巍华化工有限公司的关系。根据林娜招商银行卡水单中及建设银行卡水单均显示周洪钟与林娜相互转账多笔，个人经济往来密切。因此，不能证明这是林娜向鼎盛公司上海分公司的客户返佣，且上诉人也未能证明返佣的合法性和合理标准。四、公安卷宗材料是一审法院依法调取的，而上诉人提交的公安卷宗材料系复印件真实性无法确认，一审判决是综合全案证据作出的认定，而非以偏概全。根据一审法院调取的公安笔录以及上诉人一审提交的2015年9月23日上海市公安局虹口分局对林娜的询问笔录中林娜的自认，可以认定：1、自2007年，林娜是鼎盛公司上海分公司的实际负责人，全面负责管理及财务。公司的资金使用由林娜审批。牛森对该事实认可。2、林娜将争议款项从鼎盛公司转账给其母亲郑月芬用于购房，且无证据证明经鼎盛公司同意。牛森系2015年9月1日报案，至林娜接受公安机关询问前未受到侦查机关强制措施，因此林娜有充分时间和条件对涉案款项的用途核实清楚，询问笔录中林娜对转账经过陈述的非常具体，而且转账日期是2014年8月28日，仅仅一年时间，数额巨大，不存在回忆错误的情况。因此，一审对上诉人提交的公安卷宗材料系复印件不予采信认定正确。3、挪用资金罪与不当得利，一个是刑事，一个是民事，在性质及构成要件等各方面不相同，公安认定林娜不构成挪用资金罪，但不必然郑月芬不构成不当得利。而且也无法证明公安认可了林娜第二次询问笔录的内容。鼎盛公司本次诉讼是行使合法的权利。五、公证书是鼎盛公司一审立案时提交，当时代理人尚未代理本案，后经和鼎盛公司核实，了解林娜实际掌控公司和资金使用用途已经被法院依法取证证实后，鼎盛公司认为已经完成证明责任，因此开庭时未作为证据提交，而非上诉人所称恶意撤回该证据。从该公证书中鼎盛公司上海分公司原会计陆香华与林娜的QQ聊天记录可以看出，争议案款项从鼎盛公司上海分公司转入郑月芬账户及如何做账完全凭林娜一人指示完成。而且鼎盛公司一审提交的银行转账凭证显示资金用途为：报销。可见争议款项以操作代理费入账仅仅是林娜为掩盖案款项系用于其母亲郑月芬购房这一事实而虚构的。而且郑月芬与鼎盛公司无经济关系，何来报销一说。另外该公证书已做成光盘存于上海公证处，上诉人也可以调取。六、鼎盛公司已经举证证明了郑月芬既不是鼎盛公司上海分公司的员工，也与鼎盛公司上海分公司无经济往来及债权债务关系，郑月芬占有争议款项并用于购房，无合法依据。因此鼎盛公司已经完成对“不当失利”的举证责任。上诉人应当对“合法依据”的事实负有举证责任，包括争议款项的性质、用途等，而不仅仅是抗辩，上诉人未完成举证责任理应承担不利法律后果，一审判决分配举证责任正确。七、《民法总则》作为新法优于旧法《民法通则》，上诉人也称两部法律关于不当得利的规定没有原则性不同。且一审判决认定事实基本清楚，即使适用法律有瑕疵，但判决结果正确。应当予以维持。牛森述称，1、一审认定事实正确，适用法律得当，程序合法。依法应驳回上诉，维持原判。2、牛森本人并未不当取得或使用鼎盛公司财产，不应当承担责任。其他答辩意见同鼎盛公司的答辩意见。鼎盛公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令郑月芬返还不当得利389329元；2、判令林娜、牛森对上述一项欠款承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费、律师代理费由郑月芬、林娜共同承担。事实与理由：鼎盛公司上海分公司系鼎盛公司在上海成立的独立经营核算的分公司，牛森任该分公司的负责人，林娜任区域经理。2014年8月28日，在林娜的签字授意下，以操作代理费为由将上海分公司389329元款项转账至林娜母亲郑月芬个人名下。经查账核实，郑月芬与鼎盛公司及其上海分公司之间从未有任何业务往来，也不存在债权债务关系，郑月芬没有占有该笔款项的合法依据，因此获取的利益应属不当得利。牛森作为上海分公司的负责人，应当对该笔款项的支出负有严格审查义务，因其未尽责任造成鼎盛公司经济损失，应承担对该笔款项的连带赔偿责任。林娜作为上海分公司的区域经理，系该笔款项的直接经手人，也应负有严格审查义务，因其未尽责任造成鼎盛公司的经济损失，也应对此承担连带赔偿责任。为维护鼎盛公司的合法权益，特具状法院，请求判如所请。一审法院认定事实：鼎盛公司于2006年10月26日在上海设立了鼎盛公司上海分公司，负责人为牛森，从事国际货物运输代理业务。林娜于2007年7月与鼎盛公司上海分公司签订劳动合同，担任区域经理职务。2014年8月28日，鼎盛公司上海分公司通过银行转账支付至郑月芬银行账户389329元。2015年8月林娜从鼎盛公司上海分公司离职。2015年9月1日，牛森向上海市公安局虹口分局报案称：2012年初开始，牛森几乎不到上海，鼎盛公司上海分公司由林娜实际负责，在此期间林娜将公司近200万元资金打入其个人账户，林娜行为构成职务侵占，要求追究其刑事责任。公安机关对牛森进行了询问，牛森称：“2011年8月至2015年1月期间，林娜利用职务便利，将公司资金转入其个人名下账户29笔，合计1239769元；另转入其母亲名下账户一笔389329元；在此期间财务陆香华为林娜取现387180元……上述款项共计2016218元，至今未归还公司，遂报案……”。公安机关于2015年9月23日对林娜进行了询问，公安人员问：“你是何时进入鼎盛公司上海分公司？”林娜回答：“我是2006年8月与牛森一起到该公司……2007年起我做该公司的实际负责人，全面负责公司工作。牛森开始一年在上海呆四五次，到2012年初后，牛森几乎不到上海来，公司就由我负责至今。”问：“2014年8月28日，你将公司资金划入郑月芬银行卡上，是何情况？”答：“郑月芬是我母亲，当时我在台湾，我打电话给牛森讲：我母亲要在台湾买房，是否可领取钱，牛森是同意的。”问：“有何依据？”答：“没有书面依据。我公司原有业务提成，我一直未拿过，所以我就将该款作为业务提成……”。上海市公安局虹口分局经调查认为该案无犯罪事实，不符合立案条件，决定不予立案侦查。鼎盛公司遂具状诉至一审法院。林娜、郑月芬提供的证据以及鼎盛公司、牛森的质证意见如下：1、郑月芬银行卡转账水单。水单显示2014年9月24日至同年9月30日该银行卡通过银行转账转出7笔（未显示收款人）计309400元、取现4笔计80000元，金额合计389400元。林娜、郑月芬主张，该证据证明郑月芬账户在收到了鼎盛公司主张的涉案款项后，已经全部转回至林娜账户中，郑月芬对此款项的进出毫不知情，其仅仅是该银行账户的名义开户人，真实的使用人是林娜。鼎盛公司对该证据真实性没有异议，但对证明事项有异议，其认为，首先，郑月芬所列的将有关款项转回至林娜账户资金数额与涉案数额不相符；其次，该证据未显示转账对象是林娜，ATM机取款部分不能证明从郑月芬名下取出的款项存到了林娜账户名下；第三，该证据仅是郑月芬该账户部分交易记录，不能确定被告所勾画出的转至林娜账户名下款项系涉案款项；最后，该账户由郑月芬开立，郑月芬应当对账户内的交易知情并认可。牛森质证意见同鼎盛公司。2、林娜招商银行银行卡水单。水单共19页，其中1—10页、13—19页系2015年8月打印，11页和12页系2017年9月打印。该水单显示2014年9月25日至同年9月30日期间，该银行卡转账转入（未显示付款人）6笔金额259400元、现金存款收入9笔金额80900元，金额合计340300元。该水单还显示，该银行卡在2014年9月27日至同年9月30日转账给周汉仁8笔款项计388435元。该银行卡水单还有多笔转给牛森款项的记录。林娜主张，该银行水单证明，本案所涉款项已经由林娜转给了鼎盛公司上海分公司客户浙江巍华化工有限公司的周汉仁作为业务返佣，还证明林娜在公司任职期间，按照公司要求，长期以其名下的个人账户，用于公司业务款项进出。鼎盛公司认为，该证据银行水单打印时间不同，证据不连续、不完整；该证据显示转入金额为340300元，与林娜、郑月芬提供的证据1中主张的郑月芬转出金额389400元不一致，不能证明林娜转入款项是从郑月芬账户转入，林娜的主张不能成立。牛森的质证意见与鼎盛公司一致。3、林娜的建设银行银行卡水单。该银行卡水单显示交易时间为2010年1月至2014年3月，部分交易方为鼎盛公司上海分公司、周洪忠等。林娜主张，该证据证明林娜在公司任职期间，按照公司要求，长期以其名下的个人账户，用于公司业务款项进出，本案讼争款项系给客户的返佣。鼎盛公司对此证据真实性无异议，认为该证据可证明林娜与周洪忠之间有密切的个人经济往来。4、林娜在公安机关的询问笔录复印件。该证据显示询问时间为2015年9月28日，询问人为上海市公安局虹口分局工作人员，公安机关询问：“你对自己的情况查的如何？”林娜回答：“我根据公司提出的侵占公司资金明细表上的内容进行自查核对，并调取相应的凭证，该表反映2011年8月至2015年1月间，公司将钱款打到我个人银行卡上或提现金共计2016278元，该钱款有三个去向……其中我本人业务提成拿63万元……还有606800元的钱是转给牛森……还有779978元是给客户的佣金，就是客户的支付高于实际货运费，我司将多付出的运费部分，根据事先约定，以现金形式返回客户，主要是二个客户：浙江巍华化工有限公司周洪忠……我都有具体退佣的清单及划款凭证……”。林娜主张，法院调取的公安机关卷宗材料不完整，这是林娜之后在公安机关的陈述，林娜在此明确了有关款项的性质，其已经向公安机关申明，本案讼争款项系有关客户返佣，而非用于郑月芬的购房款。该解释已经得到了公安机关的认可，并对其不予立案侦查。鼎盛公司对该证据的质证意见如下：第一，该证据系复印件，真实性不予认可；第二，林娜在2015年9月23日询问笔录中承认，在2014年8月28日林娜本人在和牛森电话联系，其母亲郑月芬需要在台湾买房，是否可以领取钱，牛森同意。这段话的内容表示本案涉案的款项是为了给林娜的母亲郑月芬在台湾买房而领取。该份笔录体现了林娜言辞前后不一致，笔录证实林娜是全权负责鼎盛公司上海分公司的业务，同时认为该笔录体现不出公安部门对于笔录事实的认可。牛森质证意见与鼎盛公司一致。一审法院对上述林娜、郑月芬提供的证据认证如下：对于证据1，该证据真实性予以认定，但该证据显示2014年9月24日至同年9月30日期间郑月芬账户转出金额389400元与本案讼争金额389329元不一致，银行水单也未显示转出金额收款人为林娜，结合证据2，林娜银行卡在此期间转入款项也未显示付款人是郑月芬，转入金额340300元与郑月芬转出金额389400元也不一致，因此该证据不能证明郑月芬账户在收到了鼎盛公司上海分公司389329元款项后又转给了林娜。同时，该银行卡所有人为郑月芬，其有使用及管理的权利，林娜、郑月芬主张，郑月芬对该银行卡款项进出毫不知情，该主张没有证据予以支持，对此抗辩法院不予采信。对于证据2，首先，该证据银行水单打印时间不一致，证据形式不完整，该证据不具有真实性；其次，如果该证据真实，该银行卡在2014年9月27日至同年9月30日转账给周汉仁8笔款项计388435元，该金额与证据1中郑月芬账户转出金额389400元、证据2中林娜转入金额340300元均不一致，因此不能证明本案所涉款项已经由林娜支付给周汉仁作为客户返佣；最后，被告欲证明林娜在公司任职期间，按照公司要求，长期以其名下的个人账户，用于公司业务款项进出，这一主张即使成立，与本案所争议的款项也不存在必然的联系。因此对该证据不予采信。对于证据3，对该证据真实性予以认定，基于上述同样认证理由，该证据并不具备本案所争议款项已经支付了客户返佣的证明效力，因此该证据与本案不具有关联性，不予采信。对于证据4，该证据系复印件，没有予以核实的原件，未加盖出具单位的公章，对此证据真实性不予采信；另外，即使该证据真实，这也是林娜在公安机关调查时的单方面陈述，具体内容也未涉及本案所争议的款项，公安机关并未依照该陈述做出不予立案的决定，该证据与本案也不具备关联性。因此，对该证据亦不予采信。一审法院认为，我国《民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。2014年8月28日，鼎盛公司上海分公司通过银行转账支付给郑月芬389329元。庭审中，根据被告答辩及举证可以证实，郑月芬与鼎盛公司及其上海分公司之间没有业务往来。林娜、郑月芬辩称，该款项已经从郑月芬账户转出至林娜账户，并由林娜支付给鼎盛公司上海分公司的客户作为业务返佣。该主张与林娜在公安机关的陈述不一致，为证明其主张，林娜、郑月芬分别提供了两人的银行账户交易明细，但是根据上述认证，对上述证据均不能采信，这些证据不具有其所主张的事实的证明效力，林娜、郑月芬的抗辩理由均不能成立。郑月芬没有法律根据，取得不当利益，造成了鼎盛公司的财产损失，鼎盛公司有权请求其返还不当得利，因此鼎盛公司要求郑月芬返还不当得利，符合法律规定，该项诉请一审法院予以支持。根据鼎盛公司的主张，本案系不当得利纠纷，取得不当利益者系郑月芬，至于鼎盛公司主张的林娜、牛森未尽审核义务造成鼎盛公司损失，与本案不当得利纠纷并非同一法律关系，因此鼎盛公司要求林娜、牛森在本案中承担连带赔偿责任的请求，一审法院不予支持。综上，郑月芬应承担返还鼎盛公司款项389329元的法律责任，对鼎盛公司的其他诉请，一审法院不予支持。判决：一、被告郑月芬于判决生效之日起十日内返还原告鼎盛公司389329元。二、驳回原告鼎盛公司的其他诉讼请求。如果被告按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7140元，保全费2467元，合计9607元由被告郑月芬承担。本院二审期间，上诉人林娜、郑月芬围绕上诉请求依法提交如下证据：1、公证书一份，拟证明林娜就有关款项的支付行为，已经明确向公司财务人员进行了申请，并申明该款项的用途系有关业务返佣，鼎盛公司对该款项的用途、数额是知悉和认可的。2、林娜和郑月芬的银行水单，拟证明本案有关系争款项，已经从郑月芬账户中全部转回至林娜账户中，林娜后又在征得公司同意后，代公司从其个人账户中转账给浙周洪钟及其家人，林娜、郑月芬从未私自侵吞公司财产。3、林娜QQ聊天记录，证明本案有关款项在汇付之前，林娜已经通过QQ聊天的方式，向公司财务陆香华进行过沟通汇报，并且明确该款项系用于给周洪钟的返佣，该聊天记录清晰反映鼎盛公司对该汇款的性质、用途均是知悉和认可的。支付给周洪钟返佣不是第一次，本案款项也是给周洪钟的返佣，该费用不能从公司账户走，只能从郑月芬账户走。本院组织当事人进行上述证据交换和质证。鼎盛公司认为：对公证书真实性没有异议，对证明事项有异议，林娜在公安笔录中自认2007年起全面负责鼎盛上海分公司管理和财务，而且公司的银行账户U盾都系林娜掌握，从该林娜QQ聊天记录可以反映出向谁付款，付多少以及如何做账，是林娜向陆香华作出的指示，并非汇报申请。涉案转账注明的是报销，并非返佣，返佣仅仅是林娜为做账掩盖该款项系母亲购房做账所用。林娜、陆香华未经鼎盛公司同意，鼎盛公司不知情，不认可。银行水单真实性没有异议，证明事项有异议，只能证明有309400元从郑月芬账户转入林娜账户，不能证明剩余款项是否转入林娜账户。另外郑月芬与林娜之间经济往来密切，从上诉人在一审提交林娜银行的账户水单显示在收到郑月芬所谓的争议款项前后均有向郑月芬转账的事实，而且钱是种类物，不能像上诉人所称的就是本案争议款项。林娜向周汉仁转账系两个人经济往来，与本案无关。牛森对证据的质证意见均同鼎盛公司。被上诉人鼎盛公司在二审中未提交新证据。原审被告牛森在二审中提交林娜电话录音和文字整理资料。拟证明牛森不知道林娜的本案转款的行为，林娜在录音中承认转款是为给其母亲买房，需要向公司借支一笔款，林娜称曾向牛森请示过，牛森在录音中当场不予认可。上诉人林娜、郑月芬庭后对该录音真实性不予认可，认为林娜无法确认在录音是什么背景下取得的，对录音中“林娜”声音真实性无法确认，该录音是在当事人不知情的情况下由牛森偷录所得，对其证据取得方式的合法性有异议。该证据早于本案立案之前已经形成，非一审判决之后的新证据，已经超过举证期限，不应作为本案证据加以质证及采信。退一步讲，即使录音真实，其中对话内容恰恰反证了林娜在支取有关款项之前已经同牛森沟通汇报过，正是基于牛森的许可，公司财务人员方才给林娜有关制定账户进行了汇付行为，因此林娜所取得的款项来源合法，用途正当，根本无法成立不当得利。鼎盛公司质证称，上诉人虽然不认可录音真实性，又认为牛森是在林娜不知情情况下偷录前后矛盾，应当认定录音的真实性，牛森取得该录音证据没有侵犯林娜合法权益，取得手段合法，录音证据是真实的，能够证明牛森的证明事项。牛森补充证明意见称，林娜未经鼎盛公司同意，牛森也并不知情，林娜是擅自将款项转账给郑月芬，录音证据是在公安笔录之前，时间、地点都是在林娜完全放松、不受他人控制情况下录制的，录音中也有郑月芬的声音，该录音与林娜在公安第一次笔录反映的内容是一致的，第二次公安笔录是为了逃避法律责任。其他同鼎盛公司的质证意见。本院对以上证据做如下认证：对上诉人提交的公证书真实性予以认定，对QQ聊天记录的真实性也予以认定。被上诉人鼎盛公司庭后未对林娜银行水单真实性提交反驳证据的证据，对郑月芬的银行水单真实性认可，本院对两份水单的真实性予以认定。上诉人对原审被告牛森提交的电话录音真实性予以否认，但未申请是否是林娜的声音进行鉴定，并且做出退让性解释，本院对电话录音的真实性予以认定。关于返佣和报销问题，上诉人称林娜需要通过个人账户给相关人员返佣，返佣资金需要从鼎盛公司账户打到林娜个人账户，林娜需要向公司牛森和财务履行请款手续，名义是报销。之前的返佣款林绝大多数直接打给林娜。QQ聊天记录中有向牛森请示的记录，否则陆香华会计不可能同意发款。经查，QQ聊天记录中没有向牛森请示同意发款的记录。本院二审查明，2014年8月28日，鼎盛公司上海分公司银行转账389329元到郑月芬的账户账号是62×××15，该账号于2014年9月24、25、26、27、28、29日通过ATM渠道转入林娜的账号62×××36每日5万元，于2014年9月30日转入9400元，共计309400元。林娜该账户自2014年9月24日至30日止共现金存款80900元，向周汉仁账户付款388435元。期间还发生多笔其他人账户汇入、出款、付款、信用卡还款和收款业务，林娜该账户水单里在涉案款项前后也有向郑月芬其它账户打款的记录。林娜与会计在2014年8月28日QQ聊天记录中记载，LINNA(代表林娜)389329今天汇中国银行郑月芬62×××15，贝贝（代表会计）这个做账要怎么做啊、要内扣手续费么，LINNA回复就是给周洪种的退佣、上次的10万元核销掉了吗，贝贝回复那我冲应付账款咯、好了、嗯，LINNA回复人民币部分我暂时没有算进去，核销的时候就核美元的就可以了。前后QQ聊天记录中没有关于林娜请示牛森同意发款的记录。电话录音中，牛森问林娜为何有钱汇到郑月芬名下，林娜回答说当初和牛森说过，台湾要买房子，向牛森借，牛森说青岛没有钱，上海拿吧。牛森对此不予认可，林娜说是在电话里同意的。公安机关2015年9月23日对林娜询问笔录中，公安人员还问：“你如何操作的？”林娜回答：“我回上海，在公司里操作的，从公司账上划到我母亲郑月芬卡上389329元人民币。”公安人员又问：“你为何划出389329元人民币？”林娜回答：“应该是母亲买方的首付款。”原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系不当得利纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：鼎盛公司上海分公司2014年8月28日银行转账至郑月芬银行账户389329元是否构成不当得利。该款系郑月芬的女儿林娜通知会计以返佣核销方式汇入郑月芬银行账户，以报销的名义出账。二十余天后有309400元转入林娜的账户，林娜又将款项转至周汉仁等人账户。庭审中，上诉人林娜认可之前的返佣款绝大多数直接由鼎盛公司账户打给林娜，郑月芬的卡仅用过这一次款项的支付，认可郑月芬在台湾有过打算购房的想法但没有购买。纵观本案的前后过程，结合林娜在公安机关的询问笔录以及电话录音，可以认定林娜为帮助郑月芬购房，曾经向鼎盛公司借用38万左右的资金，开设了郑月芬的银行账户。通过QQ聊天记录中的表述口气，林娜是作为领导者安排会计按其指示打款。本院认为，林娜此次安排会计按其指示打款至郑月芬账户，目的应该是为帮助郑月芬购房，从鼎盛公司账户支取该借用款项。林娜辩称该款是用于公司返佣，但与公司操作返佣的惯常做法相违背。因此，林娜关于涉案款项打入郑月芬银行账户是为了返佣，而且是仅用过这一次的辩解不成立，也与曾为郑月芬购房准备向公司借款的事实相违背，本院不予采信。资金用途为何不标注借款而是报销，原因在于公司会计要听从林娜的指令，林娜是以报销返佣的名义隐藏了实际借款的用途。关于林娜辩解涉案款项实际没有用于购房，已用于了返佣，郑月芬账户款项后期转入林娜账户，林娜又将款项转入周汉仁等人的账户作为返佣的问题，本院认为，涉案款项部分款项转入林娜账户后，资金流向是否用于返佣，周汉仁等人应收多少返佣款，林娜和周汉仁的关系等问题，不是本案的审理范围，属于林娜和鼎盛公司内部核算的范畴。而且林娜该账户在涉案款项前后也有向郑月芬其它账户打款的记录。因此，郑月芬没有法律根据，其账户下取得不当利益，造成了鼎盛公司的财产损失，鼎盛公司有权请求其返还不当得利，符合法律规定，一审法院对此认定正确。本院予以支持。另，一审法院作出判决时虽然《中华人民共和国民法总则》已生效，但本案应适用行为发生时的《中华人民共和国民法通则》，一审法院适用法律有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。综上，上诉人林娜、郑月芬的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7140元，由上诉人林娜、郑月芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 宇审 判 员  杨海东审 判 员  于水清二〇一八年三月三十日法官助理  吕 菲书 记 员  王小梅书 记 员  李 勇