贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔23民终1551号
上诉人（原审被告）张登美，女，1967年4月3日生，汉族，贵州省兴义市人，小学文化，兴义市安兴页岩砖厂经营者，住贵州省兴义市。
委托代理人王秉洪，贵州黔兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍明学，男，1980年9月27日生，布依族，贵州省兴义市人，小学文化，农民，住贵州省兴义市。
原审被告郭兴平，女，1969年9月28日生，汉族，贵州省册亨县人，农民，户籍地贵州省册亨县，住贵州省兴义市坪东大道市。
上诉人张登美因与被上诉人伍明学、原审被告郭兴平劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初9号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
张登美上诉请求：撤销一审判决，作出公正裁决。事实及理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误，程序违法。一审判决认定被上诉人系上诉人聘用的劳动者与事实不符，双方是合伙关系，被上诉人用其技术、管理参与合伙，风险和盈余各占二分之一。一审程序违法，上诉人居住于“贵州省兴义市桔山街道办事处金地首座B栋25楼25号”，本案诉讼期间曾外出治病，但电话联系畅通，一审公告送达程序不当，导致上诉人在一审中的诉讼权利未得到保障，影响了案件的裁判结果，损害上诉人的权益。被上诉人作为合伙人应当承担合伙责任。
被上诉人伍明学答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。郭兴平系真正的合伙人，答辩人从来没有与其合伙。一审判决郭兴平不承担责任，答辩人不服，但经不起折腾才放弃上诉。上诉人一家在原告伤后只给包扎住几天院就要求出院，不赔偿答辩人，还叫社会闲散人员威胁答辩人，希望达到放弃赔偿的目的。
原审被告郭兴平未提交答辩。
伍明学向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、假肢费等共计323796元（当庭变更：假肢费100000元以后另案再诉，诉请费用金额当庭变更为223796元）；2、本案诉讼费全部由二被告承担。
一审法院认定的事实：兴义市安兴页岩砖厂系未办理工商营业执照的私营企业。被告张登美独立经营该厂期间，通过工人黄仕华介绍，于2015年1月3日将原告伍明学请到该厂从事机修、管理等工作，双方口头约定月工资8000元，但未签订书面劳动合同，未为原告交纳社会保险。同年1月6日，原告在进行机修过程中，因机器突然启动，导致其左手受伤，当日由被告张登美送至黔西南州交通医院住院治疗13天，医院出具的出院诊断为“左手拇、环指开放性未节缺如；中指、开放性骨折伴血管、神经、肌腱断裂”，住院治疗费用均系被告张登美支付。同年11月4日原告交纳伤残鉴定费700元，11月6日兴义市人民医院法医司法鉴定所出具兴医司法鉴定所[2015]临鉴字第633号法医临床鉴定意见书，综合评定原告之伤为八级伤残。原告因本案向兴义市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年11月11日以被告主体不适格为由，作出兴劳（人）仲案字〔2015〕52号不予受理通知书，原告不服，在法定期限内以张登美、郭兴平为被告诉至一审法院。
另查明，1、被告张登美于2014年11月10日出具证明并于本案开庭审理后自动到庭，认可被告郭兴平并非兴义市安兴页岩砖厂老板之一，而是其聘请的工人，郭兴平在其砖厂工作期间月工资1700元；2、2015年6月3日，被告张登美向兴义市安兴页岩砖厂工人刘飞等22人出具工资欠条22张；3、原告受伤后至今未到兴义市安兴页岩砖厂工作；4、兴义市安兴页岩砖厂已被被告张登美转让他人。
一审法院归纳本案的争议焦点：1、被告郭兴平是否系兴义市安兴页岩砖厂的经营者；2、原告的诉讼请求应否获得支持。
一审法院认为，劳动用工分为合法用工和非法用工。兴义市安兴页岩砖厂未办理营业执照而进行生产经营，该砖厂以盈利为目的，存在了一定时间，雇佣工人达20人以上，生产达到一定规模，工人按计件或者计时领取工资，应属于一般企业，其聘请原告伍明学从事机修等工作，双方对原告工资进行了约定，原告工作要受其管理、安排，系客观存在的事实，因该砖厂未依法办理营业执照，故其与原告之间形成的事实劳动关系为非法用工关系。兴义市安兴页岩砖厂未办理营业执照即进行生产经营活动，原告在为其提供劳动过程中遭受伤害，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”规定，应由该砖厂的出资人向原告支付一次性赔偿等费用。关于兴义市安兴页岩砖厂出资人问题，本案中，原告诉请被告张登美、郭兴平为该砖厂的共同经营者，但根据原告到该厂工作系被告张登美与之约定劳动报酬和工作内容，其受伤后系被告张登美亲自送至医院救治并支付全部医疗费用，被告张登美独自出具工资欠条给其他22名工人以及被告张登美的自述等，可以认定予以认定该砖厂的出资人及经营者即是被告张登美，被告郭兴平并非该砖厂经营者之一，故被告郭兴平对原告所受伤害不应承担赔偿责任；至于被告张登美到庭后自述原告也是该砖厂老板之一，系以技术和管理入股该砖厂的辩解，根据被告郭兴平在庭审关于砖厂老板仅系张登美一人的陈述与其庭后关于原告也是砖厂老板的陈述前后矛盾，有与张登美串通之嫌，且被告张登美对此并未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，故应由被告张登美对原告因工作所受伤害承担赔偿责任。关于原告诉请的赔偿问题，首先，因兴义市安兴页岩砖厂已被被告张登美转让他人，原告与砖厂形成的事实劳动关系是非法用工关系，砖厂在生产经营过程中给劳动者造成的伤害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条及《工伤保险条例》第六十六条第一款的规定，应由砖厂的实际经营者被告张登美对原告因工作所受伤害承担赔偿责任；其次，因砖厂已被被告张登美转让他人，双方劳动关系已终止，原告所受之伤经兴义市人民医院法医鉴定为伤残八级，被告对此虽不予认可，但其未提出重新鉴定申请，因此，确认原告之伤为伤残八级，根据人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条规定及参照黔西南州2014年度在岗职工年平均工资46143元计算，被告张登美应向原告支付一次性赔偿金138429元（46143元×3）；第三，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条之规定，原告所请求的误工费计算为：39221.55元（3845.25元×10.2个月）；第四，关于原告请求的住院伙食补助费、交通费，根据黔人社厅发[2011]27号《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条规定，原告住院13天的伙食补助费计算为：130元（10元×13天），虽然原告未提供证据证明实际产生的交通费用，但原告往返兴义市与其住所地之间治疗系客观存在的事实，酌情支持200元；原告诉请的护理费1300元，其住院治疗13天，参照人身损害赔偿案件关于护理费的标准进行计算，即按照2014年其他服务业年平均工资28437元计算为1012.82元（28437元÷365天×13天）；原告诉请的鉴定费700元确已实际产生，被告张登美应予支付。综上，一审法院依据相关法律规定，判决：一、由被告张登美支付原告伍明学一次性赔偿金138429元；二、由被告张登美支付原告伍明学误工费39221.55元、住院伙食补助费130元、护理费1012.82元、交通费200元、鉴定费700元，合计41264.37元；三、驳回原告伍明学的其余诉讼请求。案件受理费310元（含案件受理费10元，公告费300元），由被告张登美承担。上列义务限判决生效后十日内自动履行。
二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。
综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：双方当事人是合伙关系还是用工关系；一审公告送达是否程序违法。
本院认为，双方当事人对一审判决确定的被上诉人伍明学受伤产生的各项金额并无异议，本院二审予以确认。关于争议焦点双方当事人是合伙关系还是用工关系的问题。上诉人张登美对被上诉人伍明学受伤的地点、经过不持异议，只是上诉主张伍明学是合伙人不是其聘请的劳动者，但张登美在本案一、二审期间并未能提交证据证实自己的主张，故其关于伍明学是合伙人应承担合伙责任，双方不是用工关系的上诉理由不能成立。关于一审公告送达是否程序违法的问题。一审法院在张登美户籍所在地兴义市黄草街道办事处胜利居民委员会出具证明证实：张登美系其社区空挂户，不在该辖区居住及以其它方式不能送达的情况下，采用公告的方式送达相关法律文书并未违反法律的规定。且在一审庭审后作出判决前，上诉人张登美也到庭进行了陈述与辩解，并对相关证据进行质证等，已充分行使了相应的诉讼权利。故其上诉主张一审程序违法，影响案件正确判决的理由不能成立。
综上，上诉人张登美的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张登美承担。
本判决为终审判决。
审判长 王幼封
审判员 谭晓红
审判员 吴 俊
二〇一七年二月十三日
书记员 刘 涛