贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔02民特35号申请人：贵州天日房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山经济开发区红桥新区石桥村1号，统一社会信用代码：915202905609116467。法定代表人：黄清海，系该公司董事长。特别授权委托代理人：刘征宇，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202200210350847。特别授权委托代理人：何玉，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202201710242932。被申请人：赵曼，女，1986年8月6日生，汉族，住贵州省盘县，特别授权委托代理人：章恩波，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202200810297568。特别授权委托代理人：汪瑶，系贵州兆孚律师事务所律师，执业证号：15202201711411113。申请人贵州天日房地产开发有限公司与被申请人赵曼申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年8月22日立案后进行了审查。现已审查终结。贵州天日房地产开发有限公司向本院申请撤销六盘水市劳动人事争议仲裁委员会作出的黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决。事实与理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，本案裁决适用法律法规确有错误，应当予以撤销。理由如下：1、申请人对被申请人赵曼提供的工资收入有异议。赵曼作为申请人的置业顾问（即销售人员），其工资收入是由业绩决定的，工资构成为基本工资+加班补贴+提成。赵曼2016年1月-5月的基本工资为2200元，2016年6月-12月的基本工资为2600元，按此计算，赵曼的月平均工资应为2433元。仲裁将赵曼提供的银行流水中的工资项目中的金额作为二倍工资、平均工资的计算依据是错误的。2、仲裁裁决认定申请人未举证证明开除赵曼的原因，但申请人仲裁庭审中已提交赵曼违规操作，私自倒卖已售住房为自己牟取利益的通告作为证据。赵曼的行为严重违反天日集团通字【2016】3号文件中关于规范集团公司员工销售行为的重要通知（仲裁庭审中已提交，有赵曼的亲笔签收）。3、仲裁裁决书中提到的二倍工资差额为42935元，是按11个月的实际工资收入计算，未按在职最后12个月的平均工资计算，即便按裁决书中提到的平均工资3768.5元计算，11个月的二倍工资差额也应为41453.5元，而非裁决书中判定的42935元，仲裁裁决计算二倍工资时有误。被申请人赵曼辩称，一、申请人无权申请撤销黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决，程序上不符合立案条件。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、第四十七条可知，可申请撤销的仲裁裁决的首要条件是属于一裁终局的情形。本案中，黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决包括两项：1、贵州天日房地产开发有限公司支付赵曼未签订劳动合同双倍工资差额42935元；2、支付赔偿金15074元。结合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》四十七条一裁终局的情形及2017年六盘水市最低工资标准1600元／月可知，该裁决第一项不属于终局裁决的情形，第二项属于终局裁决的情形。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”可知，本案中同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，申请人不服该仲裁裁决，提起诉讼应当按照非终局裁决处理，而非终局裁决并不能申请撤销，只能根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力。在黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决书中也明确释明了该诉权，申请人未在法定期限内提起诉讼，而是向上一级法院申请撤销仲裁裁决不符合法律的规定，立案后应当予以驳回。二、六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，申请人申请撤销的各项理由不符合法律规定。1、申请人认为不应按照被申请人赵曼银行流水的实际工资计算赔偿标准，而应按照基本工资来计算不符合法律规定。从事实上看，申请人与被申请人都认可赵曼作为销售人员，工资构成是：基本工资+加班补贴+提成，而银行流水是所有工资构成部分的总和；从法律上看，根据劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第53条的规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。结合事实和法律上都说明，被申请人赵曼以基本工资、加班补贴、提成的合计工资作为计算依据符合法律规定。2、申请人将仲裁中未进行相应证据的举质证作为撤销理由不符合法律规定。仲裁中的双方当事人都收到相应的举证通知书，仲裁庭给予了相应的举证期限，而申请人未在举证期限内提交相应证据本就不符合法律规定，在仲裁的庭审中还要求仲裁员暂停审理，等公司相应人员送证据来（该情节可以到仲裁院调查核实），根据法律关于举证期限的相应规定，仲裁庭未质证符合法律规定，如果申请方确有证据需质证，不服仲裁裁决，应在法定期限起诉内起诉至法院，在诉讼中提交，而非向上一级法院提起撤销申请。在从申请方现在提交的证据上来看，首先，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条中规定的因为证据的原因可撤销仲裁裁决的情形，申请人现提交的证据不符合法律规定的情形并且为复印件，被申请人对其三性均不认可。3、申请人认为裁决中的二倍的工资差额应当按在职最后12个月的平均工资计算没有法律依据。本案中被申请人赵曼在仲裁中要求支付未签劳动合同的双倍工资的期间是2016年3月到2017年3月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由法可知每月支付双倍的工资，被申请人每月实际工资有银行流水作准，裁决以该期间11个月的实际工资总额作为二倍工资差额符合法律规定。本院经审查查明：申请人与被申请人于2016年1月1日签订期限为2016年1月1日至2016年1月31日的固定期限的劳动合同，双方约定被申请人赵曼的职务为置业顾问，工作地点位于六××水市××经济开发区。申请人与被申请人于2016年1月1日签订承诺书，约定被申请人同意申请人将各项申请人应当缴纳的部分社保费用计入被申请人的工资，并随被申请人工资一同发放。申请人于2017年1月24日以通告的形式对被申请人作出了开除的处理。被申请人赵曼向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁劳动争议，六盘水市劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2017年7月19日作出黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决，裁决：一、贵州天日房地产开发有限公司于裁决书生效之日起十五日内支付赵曼未签订书面劳动合同二倍工资差额42935元；二、贵州天日房地产开发有限公司于裁决书生效之日起十五日内支付赵曼解除劳动合同关系赔偿金15074元；三、驳回赵曼的其他仲裁请求。该裁决书同时载明：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，当事人对该裁决不服的，可以自收到该裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，该裁决书发生法律效力。申请人不服该裁决，未向人民法院提起诉讼，而是向本院申请撤销该仲裁裁决。另查明，六盘水市月最低工资标准为1600元，12个月最低金额为19200元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（一）项规定：“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的劳动争议仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。本案中，仲裁裁决的第一项内容确定的金额已经超过当地月最低工资标准十二个月金额，应为非终局裁决。虽然该仲裁裁决的第二项内容“支付解除劳动合同关系赔偿金15074元”属于终局裁决，但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条规定：“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理”。因此，如对该仲裁裁决不服，应当按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定向人民法院提起诉讼，本案不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的申请撤销仲裁裁决的受案范围。综上，申请人贵州天日房地产开发有限公司申请撤销黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决没有法律依据，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条的规定，裁定如下：驳回申请人贵州天日房地产开发有限公司撤销黔六市劳人仲案字〔2017〕第69号仲裁裁决的申请。申请费400元退还申请人贵州天日房地产开发有限公司。审判长  宋景伟审判员  张 嘉审判员  何与芹二〇一七年十月十二日书记员  熊 艳