甘肃省天水市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）甘05行终5号
上诉人（原审被告）清水县房地产管理局。
法定代表人李某，该局局长。
委托代理人刘某，该局交易中心主任。
委托代理人杨某，甘肃端方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）武某。
法定代表人魏某，该社理事长。
委托代理人罗某，甘肃正鼎律师事务所律师。
第三人甘肃瑞丰房地产开发有限公司。原住所地：清水县充国北路
上诉人清水县房地产管理局因与被上诉人武某房屋行政登记一案，不服天水市麦积区人民法院（2017）甘0503行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人清水县房地产管理局的委托代理人刘某、杨某，被上诉人武某的委托代理人罗某到庭参加诉讼，第三人甘肃瑞丰房地产开发有限公司经本院合法传唤，未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年5月30日，原告与清水县春瑞建材经销部签订了《借款合同》，约定原告给春瑞经销部借款280万元，期限1年。同日，原告与第三人瑞丰公司签订了《抵押担保合同》，约定抵押人瑞丰公司以其名下的清集字第5XXXX号房产证中的9间房屋(抵押物暂作价585.49万元)，为上述《借款合同》提供抵押担保。当天，被告为第三人瑞丰公司的5XXXX号房产证办理了抵押权登记，并发放了清房抵他字第2011-06号他项权证书。2011年6月3日，春瑞经销部出具了280万元的借款借据，第三人在借据上盖章担保。原告按约向春瑞经销部发放贷款。贷款到期后，经原告多次催收，春瑞经销部仍未清偿借款。原告将春瑞经销部及瑞丰公司诉到天水市中级人民法院，2013年1月14日，中级法院判决春瑞经销部于判决生效后15日内，归还原告借款本金280万元及利息423150元（截止2012年8月8日），其余利息另算；逾期不付，对瑞丰公司的抵押物依法处置后予以清偿。在原告申请强制执行的过程中，天水市中级人民法院对抵押担保的9间房产进行查封并委托评估，在公告拍卖期间，案外人提出异议，经天水市中级人民法院查明，2011年1月，在第三人申请办理抵押权登记时，第三人提供担保的抵押物即房产证5XX**号房产，早在2008年部分已办理了分户产权证。由于无可执行财产，天水市中级人民法院于2016年11月29日，裁定终结本次执行程序。原告遂提起行政诉讼。
另查明，2006年3月23日，瑞丰公司取得清水县充国北路综合商贸中心的3幢第2层的9间商用房屋的清水县房权证清集字第5XX**号房屋产权证。2008年1月到2009年4月，第三人将其中的6间房屋买卖过户给他人，被告均办理了分户登记手续，分户档案都由被告保管，且按年度登记于《清水县房屋产权登记发证记簿》，但未在第三人原5XXXX号房产证的附记中注明分户事项。2011年5月，被告以第三人的5XXXX号房产证中的9间房屋为原告办理了贷款抵押登记，登记于《房屋抵押登记簿》中的花名册，并给原告发放了清房抵他字第2011-06号他项权证书。2013年3-4月，第三人将其余3间房屋买卖过户给他人，被告均办理了分户登记手续,并保存有分户档案。
2015年9月25日，清水县机构编制委员会办公室下发《关于成立清水县不动产登记事务中心的通知》《关于在清水县国土资源局加挂清水县不动产登记管理局牌子的通知》，同意在清水县国土资源局加挂清水县不动产登记管理局的牌子，承担全县不动产统一登记的工作。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，”被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第九条规定，”被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任。被告保管证据原件的，应当在法庭上出示。”但本案被告在法定期限未举证，也无正当理由，应当承担举证不能的责任。经原告书面申请，本院责令被告在庭前提供了证据、依据，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条之规定”被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据。”
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，本案对被告的抵押登记行为是否合法进行审查。根据《中华人民共和国物权法》第十二条”登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”第十七条”不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”《房屋登记办法》第四条规定，被告依法具有房屋登记的法定职权。第七条规定,”办理房屋登记，一般依照下列程序进行：（一）申请；（二）受理；（三）审核；（四）记载于登记簿；（五）发证。房屋登记机构认为必要时，可以就登记事项进行公告。”第十八条规定,”房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。”第二十六条规定,”房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。”但本案被告未将已经分户登记的变更事项，载入第三人持有的原5XXXX号房屋产权证的附记，在对第三人进行抵押权申请登记时，未对第三人进行房屋现状的询问、查阅核对房屋登记簿底册记载的权利人、对记载冲突事项进行排除等，未尽到必要的审慎审查义务，在未查清该房产证有无不予抵押登记的法定情形的情况下，就进行了抵押登记，违反了《房屋登记办法》第二十二条第三项应当不予登记的情形：”（三）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的；”属于审核不严，登记违法。
关于被告清水县房地产管理局辩称，自己的房屋登记职权已被划归清水县不动产登记管理局，本案应当变更被告。原告认为，行政诉讼以作出具体行政行为的行政机关为被告，清水县房地产管理局至今仍然存在，虽然2015年其房屋登记职权发生变更，但其仍应当为2011年办理房屋抵押登记他项权证书的行政行为负责，其仍然为适格被告。原告的该意见成立，作出具体行政行为的行政机关是清水县房地产管理局，本案的所有档案材料至今仍由清水县房地产管理局保管，并未移交，本案清水县房地产管理局为适格被告。
关于被告以本案涉嫌刑事犯罪，要求移送管辖，请求驳回原告的诉讼请求的意见，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，作出行政行为的行政机关是被告。由于被告对本案办理的抵押登记他项权证书的真实性无异议，同时也提供了《房屋抵押登记簿》及相关审批手续等档案材料，原告有理由相信办理他项权证是被告的职务行为。因此，被告的以上意见不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、第一百零二条之规定，判决：确认被告清水县房地产管理局对清集字第5XXXX号房屋产权证所登记的房产进行抵押权登记及办理清房抵他字第2011-06号他项权证的行政行为违法。案件受理费50元，由被告清水县房地产管理局负担。
宣判后，清水县房地产管理局不服，向本院提出上诉称：一、上诉人并非本案适格被告。根据《关于整合市县不动产登记职责及组建工作机构的实施意见》和《关于清水县国土资源局加挂清水县不动产登记管理局牌子的通知》以及《关于成立清水县不动产登记事务中心的通知》，房屋登记等不动产登记职责统一整合到不动产登记机关，因此，不动产登记机关是继续行使不动产登记职权的机关，清水县不动产登记管理局是清水县不动产登记的唯一合法机关，依据《行政诉讼法》第二十六条之规定，应以职权变更后的机关为被告。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《行政诉讼法》第七十四条之规定判决行政行为违法是对法律的错误适用，对具体的行政许可行为应当判处行政行为违法并撤销其具体行政行为。依据《行政诉讼法》第七十条之规定，对滥用职权、违反法定程序作出的行政行为，人民法院应当判处撤销其作出的行政行为。而上诉人在职权变更后，现无权对原具体行政行为作出撤销。三、一审法院认定事实错误。本案中第三人甘肃瑞丰房地产开发有限公司在明知自己的房屋已经出卖变更，仍然进行担保交易登记，明显属于恶意欺诈行为。因此，第三人属于刑事犯罪行为，该案应由公安机关受理。请求：撤销（2017）甘0503行初8号行政判决，并改判驳回原告诉讼请求。
本案二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第一款规定：”以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。”《房屋登记办法》第二十条第一款规定：”登记申请符合下列条件的，房屋登记机构应当予以登记，将申请登记事项记载于房屋登记簿：（四）申请登记的事项与房屋登记簿记载的房屋权利不冲突。”第二十二条规定：”有下列情形之一的，房屋登记机构应当不予登记：（三）申请登记事项与房屋登记簿记载冲突的。”上诉人清水县房地产管理局在对本案办理抵押登记时，应当按照以上规定，审核原房屋档案材料，查看抵押物是否存在、与房屋登记簿记载是否存在冲突。本案中，共抵押第三人原5XXXX号房产证上的房产9间，在办理抵押登记之前，2008年1月到2009年4月，第三人就已将其中的6间房屋买卖过户给他人，上诉人均办理了分户登记手续，分户档案均在上诉人处存档，并按年度登记于《清水县房屋产权登记发证记簿》，但未按照《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第一款规定在原《房屋所有权证》上作他项权利记载，属失职行为；在办理本案的抵押登记时，又未进行详细的审核，从而造成了在2011年5月，上诉人以第三人的5XXXX号房产证中的9间房屋为原告办理了贷款抵押登记，并给原告发放了清房抵他字第2011-06号他项权证书。在办理抵押登记后，上诉人又违规操作，将其余3间房产给他人办理了转移登记。对此产生的法律后果，上诉人应负相应的法律责任。
清水县房地产管理局上诉称：”一审法院依据《行政诉讼法》第七十四条之规定判决行政行为违法是对法律的错误适用，对具体的行政许可行为应当判处行政行为违法并撤销其具体行政行为。依据《行政诉讼法》第七十条之规定，对滥用职权、违反法定程序作出的行政行为，人民法院应当判处撤销其作出的行政行为。而上诉人在职权变更后，现无权对原具体行政行为作出撤销。”的上诉理由，本院认为，本案原告诉请的是确认被告的抵押登记行政行为违法，并非要求撤销。且清房抵他字第2011-06号他项权证书所抵押的房屋上诉人在办理抵押登记之前已将其中6间房产给他人办理了转移登记，抵押登记之后又将剩余3间给他人办理了转移登记，本案的抵押物实际已不存在，其抵押登记行政行为已无法律效力，不具有可撤销性。清水县房地产管理局上诉称：”第三人属于刑事犯罪行为，该案应由公安机关受理。”本院认为，本案第三人是否存在刑事犯罪行为，属另一法律关系调整的对象，与本案解决行政争议，保护当事人合法权益的行政诉讼原则并不发生法律上的冲突。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所持上诉理由，经查均不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，第一百零二条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人清水县房地产管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 赟
审 判 员 杨江龙
审 判 员 高学峰
二〇一八年五月二十四日
法官助理 刘蕾蕾
书 记 员 杨文静