河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终19号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市第三建筑工程公司第八分公司，住所地：秦皇岛市海港区河北大街338号。
负责人：贾万宝，总经理。
委托代理人：张巍，河北君德风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李燕波。
委托代理人：石刚，河北宏业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地：秦皇岛市海港区河北大街402号。
法定代表人：宋继良，总经理。
委托代理人：张志海，该单位员工。
被上诉人（原审被告）：黄洪军。
上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司第八分公司（以下简称市三建八分公司）为与被上诉人李燕波、秦皇岛市第三建筑工程公司（以下简称市三建）、黄洪军建设施工合同纠纷一案，不服秦皇岛经济技术开发区人民法院（2014）秦开民初字第820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月12日，市三建通过招标程序中标，取得了建设秦皇岛经济技术开发区东区南水井村内双龙花苑小区项目承建权利。2011年10月19日，市三建与秦皇岛市玖龙房地产开发有限公司签订工程建设承包施工合同。约定，市三建承建双龙花苑小区1#-16#建设项目，约定了施工时间、质量标准、价款给付、违约责任等权利义务。市三建取得工程建设承包权利后，把其承建的1#、2#、3#、12#、13#、14#、15#、16#楼房施工项目，全部交付市三建八分公司施工。市三建八分公司和黄洪军签订了《（全额）承包经营合同书》约定把1#、2#、3#、12#、13#、14#、15#、16#楼房的全部土建及安装工程项目承包给黄洪军。双方约定，黄洪军按相关质量标准和要求施工，独立核算自负盈亏，在承包期间发生的一切债务、税费由黄洪军负担。市三建八分公司按合同价款1.5%收取管理费，约定的管理费为429300元。约定，黄洪军不单独设立账户，统一使用市三建八分公司账户，应该上缴的管理费，实行按月预扣、季度结算、工程竣工后清算，由市三建八分公司在财务上统一划拨。2012年6月6日，黄洪军以市三建八分公司的名义和李燕波签订了《承包合同》。约定把黄洪军承包的工程施工项目中的外墙、内墙、楼梯间、下房粉刷等内容承包给李燕波施工。承包的方式为李燕波包工包料，并约定每平方米的人工费、材料费的具体标准。工程款总数按实际发生的面积计算，付款方式为每月按完成工程进度的82%付款，竣工验收后付清全部价款。双方还对其他权利义务做了约定。《承包合同签订》后，李燕波按约定进行施工，黄洪军分别于2012年10月25日、2012年11月23日为李燕波出具了《证明》，确认了李燕波的工程价款为691015.5元和95182.24元，合计为786197.74元。完工后，黄洪军没有按约定给付工程款。经催要，黄洪军在2012年12月26日前支付了30万元，剩余价款为李燕波出具了还款计划《承诺书》，承诺在2013年4月15日前支付188932.41元，2013年5月1日之前支付257265.33元。之后，黄洪军又支付了4万元，剩余工程款没有给付李燕波。2013年5月，李燕波及相关劳务人员为此事信访。通过政府主管部门协调，市三建向李燕波支付了200500元，剩余245697.74元没有给付。为此，李燕波要求法院判决市三建、市三建八分公司、黄洪军连带给付李燕波拖欠的工程款245697.74元，并从2013年5月2日开始至实际结清之日按照银行同期贷款利率支付利息，案件受理费由市三建、市三建八分公司、黄洪军负担。经查，市三建八分公司是市三建的分公司，没有独立的财产。黄洪军和市三建八分公司之间没有进行最终决算，市三建八分公司是否拖欠黄洪军工程款，市三建八分公司和市三建均表示不清楚。市三建八分公司具体收取了黄洪军多少管理费，市三建八分公司称不清楚。在诉讼中，法庭要求市三建八分公司和市三建核查是否拖欠黄洪军的工程款、市三建八分公司实际收取了黄洪军多少管理费，并把结果书面告知法庭，市三建八分公司和市三建没有向法庭提交核查的结果。在诉讼中，市三建向法庭提出申请，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十六条之规定，要求追加该项目的建设单位秦皇岛玖龙房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼，但没有提供也不能说清秦皇岛玖龙房地产公司是否拖欠市三建工程款。
原审法院认为：市三建承建了秦皇岛玖龙房地产开发有限公司的建设项目，双方签订合同，形成了建设工程施工的权利义务关系。市三建把其承建的工程一部分，交付给市三建八分公司施工，市三建八分公司又把相应工程全部承包给黄洪军，黄洪军把其中的部分项目分包给李燕波，当事人之间形成了承包、转包、分包的法律关系，市三建、市三建八分公司、黄洪军、李燕波分别是总承包人、转包人，分包人和分包承包人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《解释》第四条之规定，市三建八分公司把自己承建的全部工程转包给没有建筑资质的黄洪军个人，违反了法律的强制性规定，该承包合同无效；黄洪军把建设工程分包给没有建筑资质的李燕波个人，也违反法律的强制性规定，该分包合同无效。非法转包、违法分包合同无效，作为无效合同的当事人的李燕波是本案施工项目的实际施工人。根据《解释》第二十六条第一款的规定，作为实际施工人的李燕波有权要求非法转包人、违法分包人的市三建八分公司、黄洪军承担民事责任。因此，李燕波要求给付工程款245697.74元，法院予以支持。依据《解释》第十七条之规定，从2013年5月2日（被告承诺的还款之次日），市三建、市三建八分公司、黄洪军应该按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息。李燕波要求支付利息，于法有据，法院予以支持。黄洪军是合同的直接相对人，应该承担直接给付责任。市三建八分公司违法分包，应该承担连带给付责任。市三建八分公司不是独立的企业法人，不能独立承担民事责任。根据公司法的规定，市三建作为市三建八分公司的总公司，对市三建八分公司的行为应该承担责任。为此，李燕波要求市三建承担责任，法院予以支持。《解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在拖欠的工程款价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定实际施工人如果以发包人为被告直接起诉，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人参加诉讼，但并没有规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告的情况下，人民法院可以追加发包人作为被告参加诉讼。该解释之所以突破合同相对性，目的是为了保护实际施工人利益，规定发包人在拖欠工程款的范围内对实际施工人承担责任，是否要求发包人承担责任，其选择权利在原告而不是被告。市三建依此解释要求追加作为发包人的秦皇岛玖龙房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼，依据不足。《解释》规定，发包人作为当事人参加诉讼，只是在拖欠工程价款范围内承担责任。第三建筑工司作为总承包人，不能说明发包人秦皇岛玖龙房地产开发有限公司是否拖欠其工程款，不能证明存在秦皇岛玖龙房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼的事实依据。市三建依据《解释》第二十六条要求追加秦皇岛玖龙房地产开发有限公司作为本案当事人参加诉讼，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，判决：（一）黄洪军在判决生效之日起十日内给付李燕波工程款245697.74元，并从2013年5月2日开始至实际结清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；（二）市三建八分公司对黄洪军的给付义务承担连带责任；（三）市三建对市三建八分公司的给付义务承担连带给付责任。如果市三建、市三建八分公司、黄洪军未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由黄洪军负担，市三建八分公司和市三建承担连带给付责任。
上诉人市三建八分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决严重违反法定程序。1、一审法院未依法送达追加八分公司为被告的通知却以市三建八分公司为被告强行开庭。本案一审开庭时，法庭讲市三建八分公司也是被告，法庭讲将追加市三建八分公司为被告的通知已邮寄送达市三建八分公司。但市三建八分公司并未收到法院邮寄的追加被告通知，法庭也通过查询发现没有市三建八分公司收到追加被告通知的送达回证。在这种情况下，法庭应先将追加市三建八分公司为被告的通知依法向市三建八分公司送达，履行相应的程序后才可以开庭。但本案一审法院却在没有先行向市三建八分公司送达的情况下将市三建八分公司作为被告强行开庭审理，一审法院的作法严重违反法定程序，其庭审程序违法。2、一审法院错误驳回追加当事人申请，且未依法出具驳回申请的裁定。三建公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第二十六条的规定，向一审法院提出追加本案工程的发包方秦皇岛玫龙房地产开发有限公司（以下简称“玖龙公司”）为本案当事人的书面申请，一审法院没有给三建公司任何反馈信息。直到一审开庭时，在市三建八分公司的询问下，一审法院才以口头方式告知市三建不追加玖龙公司。一审法院不追加玖龙公司本身就是错误的，追加当事人是案件的程序性问题，玖龙公司是否拖欠工程款，是玖龙公司责任承担问题。玖龙公司依法到案后，如果其拖欠工程款，法院可以判决其承担相应的责任；如果其不拖欠工程款，法院也要依法判决。一审法院不依法追加当事人，是严重的违反法定程序。同时，一审法院仅以口头方式通知三建公司不追加玖龙公司，而没有依照法律规定进行审查，并出具驳回裁定，严重违反法定程序。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院逻辑混乱，前后矛盾。一审法院在判决中认为市三建八分公司是转包，又认为市三建八分公司为违法分包，定性错误，逻辑混乱，前后矛盾。2、一审法院认定市三建八分公司违法分包是错误的，市三建八分公司与黄洪军的关系，就是工程的发承包关系。所谓违法分包，指的是分包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任的行为。本案中市三建八分公司不但设立了工程项目部，委派了项目经理，还对工程的质量、标准等承担责任。一审法院认定市三建八分公司是违法分包，没有事实和法律依据，是错误的。2、市三建八分公司是否转包、是否分包与本案无关。本案李燕波与黄洪军个人订立《内外墙保温涂料工程合同书》，合同的权利义务双方为李燕波与黄洪军个人。合同具有相对性，合同相对性要求合同只能在合同相对人之间产生效力。李燕波没有与市三建八分公司订立合同，无论市三建八分公司是否转包、是否分包，都不能突破合同的相对性，市三建八分公司不是《内外墙保温涂料工程合同书》的责任承担主体。3、黄洪军以市三建八分公司名义签订合同但该合同不对市三建八分公司生效。虽然《内外墙保温涂料工程合同书》黄洪军是以市三建八分公司的名义与李燕波签订的，但该合同不能对市三建八分公司产生效力。该合同上没有市三建八分公司的任何印章，《内外墙保温涂料工程合同书》的主体只能是李燕波和签字的黄洪军个人。4、认定欠款事实不清证据不足。李燕波向法院提供的证据全都是黄洪军出具的，上面并没有市三建八分公司的盖章确认。市三建八分公司从未给李燕波出具过结算的依据，在这些证据的签字人黄洪军不出庭的情况下，证据的真实性无法确认。本案李燕波提供的仅是李燕波与黄洪军结算的依据，不能以此作为要求市三建八分公司承担给付责任。三、一审判决适用法律错误。1、一审法院篡改《解释》第二十六条第一款的内容。《解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。一审法院在本院认为部分却将之篡改为“根据《解释》第二十六条第一款的规定，作为实际施工人的原告有权要求转包人、违法分包人的被告市三建、市三建八分公司、被告黄洪军承担民事责任”。《解释》第二十六条第一款仅是规定转包人、违法分包人可以作为案件被告，根本没有所谓承担责任的规定。2、一审法院错误适用《解释》第二十六条第一款。《解释》第二十六条第一款中的“转包人”、“违法分包人”，指的是与实际施工人有合同关系的“转包人”、“违法分包人”，并不是同一个案件中的一个“转包人”和另一个“违法分包人”。该规定完全没有突破合同的相对性，相反，该规定是在严格遵循合同的相对性。一审法院先是错误的认定市三建八分公司为违法分包，然后套用该条文，错误的认为市三建八分公司为该条规定的违法分包人，进而错误的判决与李燕波没有合同关系的市三建八分公司承担责任。殊不知，与李燕波有合同关系的主体只有一个，就是黄洪军个人。一审法院错误的适用该条文，造成错误的判决市三建八分公司承担连带责任。3、一审法院依据的法律条文均不能判定市三建八分公司应承担连带责任。一审法院作出判决时引用了五条法律规定，但这五条法律规定没有一条可以认定市三建八分公司应对黄洪军的给付义务承担连带责任，一审法院判决市三建八分公司承担连带责任没有法律依据。综上所述，一审法院的判决严重违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误。请求二审人民法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李燕波答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市三建答辩称：同意上诉人的意见。
被上诉人黄洪军未答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：被上诉人市三建与秦皇岛玖龙房地产开发有限公司签订合同，由市三建承建秦皇岛玖龙房地产开发有限公司的建设项目，双方之间形成了建设工程承包施工的权利义务关系。市三建把其承建的工程一部分，交付给上诉人市三建八分公司施工，市三建八分公司把相应工程全部承包给被上诉人黄洪军，双方之间形成了转包的法律关系。被上诉人黄洪军把其中的部分项目分包给被上诉人李燕波，当事人之间形成了分包的法律关系。证据中2011年10月19日市三建与秦皇岛市玖龙房地产开发有限公司签订的工程建设承包施工合同、市三建八分公司和黄洪军签订的《（全额）承包经营合同书》、2012年6月6日黄洪军以市三建八分公司的名义与李燕波签订的《承包合同》、黄洪军为李燕波出具的《证明》及还款计划《承诺书》能够证明上述事实，本院予以确认。市三建八分公司把自己承建的全部工程转包给没有建筑资质的黄洪军个人，违反了法律的强制性规定，该承包合同无效；黄洪军把建设工程分包给没有建筑资质的李燕波个人，也违反法律的强制性规定，该分包合同无效。非法转包、违法分包合同无效，作为无效合同的当事人的李燕波是本案施工项目的实际施工人。根据《解释》第二十六条第一款的规定，作为实际施工人的李燕波有权要求非法转包人、违法分包人的市三建八分公司、黄洪军承担民事责任。关于上诉人主张的一审程序问题。本院认为，国内特快专递邮件详情单（编号EY667786903CN）能够证明原审法院依法向市三建八分公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票，且市三建八分公司的委托代理人参加了原审庭审。原审过程中，市三建申请追加该项目的建设单位秦皇岛玖龙房地产开发有限公司作为当事人参加诉讼，但因其未提供也不能说清秦皇岛玖龙房地产公司是否拖欠市三建工程款，原审法院未予准许，市三建对此未提起上诉。综上，原审判决上述程序并无不当之处，上诉人的该上诉主张不能成立。关于上诉人主张一审判决适用法律错误的问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。原审判决认为“根据《解释》第二十六条第一款的规定，作为实际施工人的原告有权要求转包人、违法分包人的被告市三建、市三建八分公司、被告黄洪军承担民事责任”并无不当，故对该上诉主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人秦皇岛市第三建筑工程公司第八分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
审 判 员 刘兴亮
代审判员 武学敏
二〇一六年三月三十日
代书记员 刘 爽