山东省济南市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁01行终526号
上诉人（原审被告）济南市历城区人民政府仲宫街道办事处，住所地济南市。
法定代表人孟兆军，主任。
委托代理人吴家国，山东众英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李宗金，男，1962年3月16日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人林树金，山东泉兴律师事务所律师。
原审第三人李宗林，男，1963年1月6日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人ＸＸＸ（系原审第三人之子），1985年8月7日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南市历城区人民政府仲宫街道办事处（简称仲宫街道办）因房屋行政答复一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城行初字第54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为，被告2015年10月14日作出的答复主要内容为：“李宗金，关于你申请济南市历城区仲宫镇人民政府拆除李宗林违章建设的房屋一事，经调查，1998年李宗林利用原有宅基地将旧房屋翻建为平房，高度5.9米，2011年4月25日，李宗林家庭人口增加，又在原有平房的基础上加建了二层平房，高度为3米，此时一、二层高度达8.9米，建筑总面积为217.78平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款、《济南市城乡规划条例》第三十四条、第八十三条和《山东省城乡规划条例》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国行政强制法》等法律法规的规定，没有规定村民利用原有宅基地进行房屋翻建，需要如何办理手续，更没有规定乡镇政府对村民利用原有宅基地进行房屋翻建，未办理手续的房屋享有拆除权。故仲宫镇人民政府无权拆除李宗林利用原有宅基地翻建的建房。如不服本答复，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条规定，可自收到本答复书之日起六十日内先向济南市历城区人民政府申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院起诉，也可以根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四、四十六规定，自收到本答复书之日起六个月内直接向济南市历城区人民法院提起行政诉讼。”该答复与人民法院判决相悖，明显不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决撤销被告的答复，限被告于判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。案件受理费50元由被告负担。
上诉人仲宫街道办上诉称，根据现有法律规定，上诉人无权拆除第三人李宗林利用原宅基地翻建的房屋，上诉人于2015年10月向被上诉人李宗金的书面答复合理合法。一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款和2014年1月21日国家住房和城乡建设部《乡村建设规划许可实施意见》第二条第三款、《济南市城乡规划条例》第三十四条规定，村民利用原有宅基地进行村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。《济南市城乡规划条例》第八十三条违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款授权性规定而无效或对本案不适用。二、山东省2012年12月1日才实施了《山东省城乡规划条例》，但该条例未规定村民利用原有宅基地进行农村村民住宅建设是否需要办理城乡规划许可证，如果不办理该如何处理，乡镇政府是否有拆除权。本案第三人李宗林的两次建设行为均在《山东省城乡规划条例》实施之前，《山东省城乡规划条例》对本案无溯及力。三、根据《中华人民共和国行政强制法》第二、三、十、十一、十三、十七、四十四条规定，本案被上诉人要求拆除房屋建筑物的行为应当属于行政强制执行，《济南市城乡规划条例》第八十三条和《山东省城乡规划条例》对本案无适用的前提条件。行政强制法实施后，拆除房屋建筑物需要法律的明确规定方可实施，否则是违法。且行政强制法没有规定镇政府有拆除村民在原有宅基地上建设的房屋的权力。四、李宗金所提交的（2013）历城区行初字第34号和（2014）济行终字第154行政判决，是针对镇政府有无答复的职责而进行的程序审，非对镇政府有无拆除权进行的实体审理，故判决书不能作为本案的判决依据。综上，被上诉人无权拆除第三人李宗林利用原宅基地翻建的住宅，原审认定事实错误和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见。
经调查，本院查明如下事实：被上诉人李宗金和原审第三人李宗林均系济南市历城区仲宫镇邱家村村民。被上诉人因认为原审第三人违法在自家宅基地上建设房屋侵害其相邻权，于2013年12月6日，向济南市历城区仲宫镇人民政府申请拆除违法建筑，济南市历城区仲宫镇人民政府接到申请之日起60日内未作任何行政处理，2014年3月18日，被上诉人提起行政诉讼，要求济南市历城区仲宫镇人民政府履行法定职责，原审法院以（2014）历城行初字第13号判决并经本院（2014）济行终字第154号终审判决维持，限济南市历城区仲宫镇人民政府于判决生效之日起六十日内对被上诉人的申请作出行政行为。济南市历城区仲宫镇人民政府于2015年10月14日作出书面答复，被上诉人李宗金不服该答复，于2015年11月17日向原审法院提起诉讼。
另查明，济南市历城区仲宫镇人民政府已于2016年11月4日经济南市历城区人民政府济历城政发[2016]5号文撤销，以原行政区域设立仲宫街道办事处。
本院认为，本案的审理重点是：1、关于上诉人是否继续行政济南市历城区仲宫镇人民政府职权的问题；2、上诉人2015年10月14日作出书面答复是否合法。
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，济南市历城区仲宫镇人民政府被撤销后以原行政区域设立仲宫街道办事处，应当由新设立的济南市历城区仲宫街道办事处承继原仲宫镇人民政府的相关职权。
二、《济南市城乡规划条例》第八条第四款规定：“乡镇人民政府依照有关法律、法规的规定，负责镇规划、乡规划、村庄规划的组织编制、实施和监督工作。”第三十四条第二款规定：“……使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的，按照省有关规定执行。”《山东省实施办法》第十五条规定：“在村庄、集镇规划区内进行各类建设，必须按照《条例》的规定办理有关批准手续，并按规划进行建设。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条第一款规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”第三十五条规定：“村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，并可按违法建筑面积每平方米处以5元以上-10元以下的罚款。农村居民未经批准或者违反法规的规定建住宅的，乡级人民政府可以按照前款规定处罚。”本案中，原审第三人的两次建设行为均发生在《山东省规划条例》实施之前，按照“实体从旧、程序从新”的原则，结合上述法律规定，上诉人应当负责当事人所在村庄规划的实施和监督工作，原审第三人在原有宅基地上的建设行为应当按照《山东省实施办法》和《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定取得相关批准手续。上诉人应当按照上述相关法律、法规的规定,在调查原审第三人的建设行为是否取得批准手续的基础上，作出相应处理。上诉人所作的答复适用法律、法规错误，应予撤销。原审法院判决撤销上诉人的相关答复，并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人济南市历城区仲宫街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲维威
代理审判员 王 珂
代理审判员 刘恩勇
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张天虹