云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）红中行初字第16号
原告梁峰，男，汉族，1955年5月17日生，现住四川省成都市武侯区。
委托代理人李文新，重庆坤源衡泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人幸子，重庆坤源衡泰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告屏边苗族自治县人民政府（以下简称“屏边县政府”）。
所在地：屏边县玉屏镇建设路35号。
法定代表人李雄文，职务：县长
委托代理人杨俊，云南众序律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人刘红明，屏边县政府常务副县长。代理权限为特别授权代理。
原告梁峰诉被告屏边县政府申请信息公开一案，于2015年6月29日向本院提起行政诉讼。本院于2015年7月3日立案后，于2015年7月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告梁峰及其委托代理人李文新，被告屏边县政府的负责人暨委托代理人刘红明、委托代理人杨俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁峰诉称，2015年3月10日，原告的委托代理人向被告寄送了《信息公开申请书》，要求其公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园规划范围等信息。4月15日，被告向原告出具《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》，其以涉及军事机密为由拒绝公开屏边烈士陵园的规划和保护范围。原告认为被告拒绝公开屏边烈士陵园的规划和保护范围的理由十分荒谬且没有任何依据。首先，烈士纪念设施及其保护范围属于法定信息公开事项，并不涉及国家机密。《烈士纪念设施保护管理办法》第八条第一款规定：“烈士纪念设施保护单位的上级主管部门应当提出划定保护范围的方案，报同级人民政府批准和公布。”其次，屏边烈士陵园不具有国家秘密和军事秘密的法律特征，其保护范围与军事秘密毫无关系。最后，被告用以拒绝出示修扩路依据的所谓1983年版军用地图即使存在，但其现在已经不属于军事机密。因此，被告拒绝公开屏边烈士陵园的规划和保护范围是违法行为。为维护自身合法权益现向法院提起诉讼，请求：一、判令确认被告作出的《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》违法，并责令被告限期履行公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件及屏边烈士陵园规划范围的政府信息义务。二、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张向本院提交了以下证据：
一、信息公开申请书、授权委托书、EMS信封复印件，证实2015年3月10日，原告委托代理人向屏边县政府邮寄了政府信息公开申请书及其委托书。
二、2015年4月1日的对话纪要、屏边县政府答复意见，证明原告等人十位烈士家属及老兵代表以对话形式向被告提出信息公开的要求。
三、修路前后的照片（两张），欲证明修路前后的对比，说明2015年4月1日的答复意见是矛盾的。
被告屏边县政府答辩称，第一，关于答复意见违法的问题，这个答复体现了政府对于参战老兵及烈士家属的尊重且被告作出的答复意见不具有可诉性。被告作出的答复意见没有影响任何人的实质上的权利义务，不具有行政行为的性质。第二，扩建公路的相关批文不应该由被告进行公开。行政机关制作的信息应该由该制作机关进行公开。本案中的修路文件是省发改委作出的，根据政府信息公开条例的规定，原告不应该向被告申请信息公开。更何况被告已在2015年4月15日向原告出具的《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》中给以了答复。第三，原告申请的政府信息涉及军事信息且不存在。政府公开的信息必须是真实存在的，且不需要进行加工。本案中屏边烈士陵园并没有规划过，因此该信息不存在，无法进行公开，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告屏边县政府为证明其主张向本院提交了以下证据：
一、《组织机构代码证》、《屏边苗族自治县第十五届人民代表大会第一次会议公告》，欲证明被告基本情况及李雄文为被告的法定代表人。
二、《信息公开申请答复书》，欲证实被告在法定期限内，于2015年3月23日针对原告提出的信息公开申请，由屏边县民政局做出书面答复，已经履行了法定职责。
三、《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》，欲证明屏边县政府针对烈士家属及参战老兵代表提出的六个诉求已经做出答复。
四、屏边县林业局关于“6-48-40-甲-2”军用地图的情况说明，欲证明原告申请公开的事项属于国家机密，依照法律规定应不予公开。
经庭审质证，被告对原告提交的证据一、二没有异议，但是对于其证明目的不予认可。第三项至第六项不是政府信息公开的内容。对于答复意见没有异议。对于证据三，认为与本案没有关联性。
原告对被告提交的证据一的真实性认可。对于证据二，该信息答复书没有送达原告及原告代理人。原告只是在领取证据时才知道这个材料。对于证据三，被告答复内容不符合法律规定，这个答复是违法的。对证据四，该情况说明与本案无关。原告要求公开的是陵园的保护范围，该范围法律明确规定要求政府批准划定并且公布出来。原告没有要求公布地图。中华人民共和国秘密法第十九条及其其他规章的规定，该地图已经自行解密了。依据解放军保密条例第十二条的规定，对是否属于军事秘密以及属于何种密级事项，应该由军队团级以上部门确定，屏边政府无权认定。很多老兵都认为这个地图不是军用地图，连等高线都没有。更加谈不上保密了。如果是密级的，被告如何获取这个军用地图。
本院依职权调取了2015年10月9日中共屏边县委保密委员会《函复》一份。该证据载明《关于“6—48—40—甲—2”军用地图》属军事机密，尚未解密。原、被告经质证对其真实性均无异议，但原告认为该《函复》不合法且与本案无关。
本院对上述证据认证如下：对于原告提交的证据一、二、三，被告对其真实性均无异议，本院予以采信。能证明原告于2015年3月10日、4月1日向被告申请信息公开。但不能证明其证明目的。对于被告提交的证据一，原告无异议，本院予以采信。对证据二、三，原告虽提出质疑，但认可知晓该两份答复，本院予以采信。能证明被告在收到原告的信息公开申请后，已对原告的申请事项进行了答复。对证据四，原告虽提出质疑，但该证据系有关机关对“6-48-40-甲-2”军用地图所作的情况说明，本院予以采信。对本院依职权调取的2015年10月9日中共屏边县委保密委员会《函复》，原被告对其真实性均无异议，且系相关部门出具，本院予以采信。
经审理查明，2015年3月10日，原告委托代理人向被告寄送了《信息公开申请书》，要求被告公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园规划范围等信息。2015年3月23日，屏边苗族自治县民政局以《信息公开申请答复书》对原告的申请进行了答复。2015年4月1日，原告又向被告提出要求公开修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件、屏边烈士陵园的保护范围资料等六个诉求。2015年4月15日，被告针对原告的问题以《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》进行了答复。该答复主要内容是：“一、提供烈士陵园的保护范围资料。屏边县水冲子烈士陵园位于屏边县城东南，分东、西两个园区，东园主要安葬着1979年对越自卫还击作战中牺牲的以勇于献身的共产主义战士杨建章、二级战斗英雄刘福利、加多为代表的469名革命烈士；西园主要安葬着对越自卫还击作战中牺牲的以一级战斗英雄李永波、徐泽贵、吴勇，二级战斗英雄刘建荣、刘增武、吴成良、王国军为代表的429名革命烈士。烈士陵园所占土地由屏边县玉屏镇摆衣寨村无偿提供，陵园周边均用水泥桩围成防护栏，并加铁丝形成保护网对烈士陵园保护范围进行界定，当时东、西两园共占地64.8亩。屏边烈士陵园的位置和范围在1983年版的军用地图上做了明确标注和说明，但根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条规定，该信息涉及军事机密，属于不予公开范围。多年来，中共屏边县委、屏边县人民政府高度重视烈士陵园的建设和保护工作，不断优化陵园环境。2009年，屏边县邀请具备资质的单位对烈士陵园进行编制规划，并向国家民政部、云南省民政厅、成都军区、13集团军、l49师作了专题汇报。2011年，屏边县人民政府按照规划要求，筹集资金l288万元收购屏边大围山生物制药有限公司厂房、养熊场的土地l4.3亩，并拆除了紧邻烈士陵园破旧混乱的厂房7000多平方米；投入资金l00余万元，搬迁了原殡仪馆和拆除了洗车场；投入资金253.8万元，征收了东西两园区之间的农民土地16.3354亩，用于烈士陵园周边环境建设；投资2300余万元修建广场4387.09平方米、停车场1441.8平方米、景观河l87.5米、绿地l4437.26平方米、两园之间的连接步道848.29平方米、人行步道267.62平方米以及公厕等，使陵园既不失庄严肃穆，又与现代文化艺术相结合。目前，东、西园绿化工程及配套设施建设已完工，陵园弘扬爱国主义、传承革命精神的作用得到全面提升。在水冲子烈士陵园周边环境整治工程中，我们主要是对园区周边脏、乱、差以及与整个陵园整体风貌不统一、不和谐的猪圈、粪塘、菜地、制药厂养熊场、殡仪馆、洗车场、公共道路等进行拆除和改造提升，整个工程不但没有侵占一分陵园土地，相反，通过整治工程的实施还扩大了陵园面积，提升了陵园景观。二、提供扩修公路的相关批文。我县通过深入调研、充分论证，先后向红河州发改委、云南省发改委上报了《关于上报S221线屏边至马关八寨公路屏边县城过境公路工程可行性研究报告的请示》，经省发改委组织专家评审，于2011年12月14日作出《关于省道S221线屏边县城过境公路工程可行性研究报告的批复》（云发改基础[2011]2712号)。批复后，我县委托云南省交通勘察设计研究院编制完成了《S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计》并上报云南省发展和改革委员会评审，2012年11月30日，云南省发展和改革委员会作出了《云南省发展和改革委员会关于省道S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计的批复》(云发改基础2012]2287号)，同意《初步设计》提出的路线方案，主要控制点为屏边县民族高级中学、屏边县砖瓦厂、屏边县看守所、三角寨、屏边烈士陵园。同时，按照国防公路建设需要，2013年1月l0日。云南省公路局实施国防公路建设领导小组与屏边县人民政府签订了《屏边零开至河口南溪边防公路改建工程建设协议》，将该公路列为屏边县境内边防公路建设。三、此路不能作为交通通道，禁止车辆通行。屏边县水冲子烈士陵园分为东园、西园，东、西两园之间原有一条水泥道路，道路从东园西侧栅栏外围、摆依寨村小组集体所有的土地中经过，道路两侧为农户耕地，而非屏边烈士陵园所有。该道路由来已久，建立烈士陵园前已开通，后更名为环东路，系屏边县玉屏镇摆依寨、屏边县教师进修学校、阿季伍、前进、龙古、新侬村委会进出县城的必经之路，几十年来一直在使用，涉及数万群众的出行问题，已无其他路径可以选择改道。原道路由于开通时间较长，年久失修，路面损毁严重，路窄弯多，通行安全隐患极大，群众反映强烈，加之百姓常年在道路两旁种植农作物，搭建猪圈等现象普遍存在，一定程度上影响了烈士陵园的整体形象。为此，我县才对该道路进行提升改造。若此路不能作为交通通道，禁止车辆通行，将违背历史，广大人民群众决不答应……”原告对该答复不服，于2015年6月29日向本院提起行政诉讼。
本案的争议焦点是：一、《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》是否违法？二、屏边县政府关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件及屏边烈士陵园的规划保护范围信息是否应该公开？
本院认为，一、关于《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》是否违法的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的；”明确规定了行政行为违法的判断标准。可见，行政机关的行政行为是否违法，关键看该行政行为是否违反上述规定。本案被告作出的《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》系被告针对原告反映的问题作出的合理答复，该答复从答复的主体、答复的程序还是答复的内容及依据均未违反法律的禁止性规定，也未损害社会公共利益和他人的合法权益。虽然被告在该答复中认为屏边烈士陵园的规划保护范围信息因涉密而不能公开存在答复瑕疵，但该瑕疵属认识错误，因该信息并不存在。此瑕疵并不影响该答复的合法性。故原告要求确认该答复违法的请求无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于屏边烈士陵园的规划保护范围信息是否应公开的问题，被告已在2015年4月15日作出的《屏边苗族自治县人民政府关于2015年4月1日梁峰、石德群、曾秀琼等十位烈士家属及参战老兵代表诉求的答复意见》中作过答复，而全面、科学、系统的烈士陵园保护范围规划方案，被告至今也未编制完成，不存在应公开而未公开的问题。故原告的此项诉讼请求本院不予支持。三、被告关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件信息是否应当公开的问题？从该项目所涉的范围和资金来看，涉及人数多，资金量大。明显属屏边县域内重大建设项目。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第九条“行政机关对符合下列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的；（二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的；（四）其他依照法律法规和国家有关规定应当主动公开的”、第十条第（八）项“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：…（八）重大项目的批准和实施情况…”的规定，被告应当主动公开该信息。至于被告认为该信息不应由其公开而应由制作该文件信息的机关即云南省发展和改革委员会公开的主张，因被告属保存该信息的行政机关，依据《中华人民共和国信息公开条例》第十七条“……行政机关从公民、法人或其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开……”的规定，被告负有公开该信息的职责。原告的此主张成立，本院予以采纳。本案经审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款、第十二条（一）项的规定，判决如下：
一、由被告屏边苗族自治县人民政府于判决生效后二十日内公开关于修建穿越屏边烈士陵园公路的审批文件信息。（公开的文件信息为：《S221线屏边至马关八寨公路屏边县城过境公路工程可行性研究报告的请示》、《关于省道S221线屏边县城过境公路工程可行性研究报告的批复》（云发改基础[2011]2712号)、《S221线屏边县城过境公路两阶段初步设计》、《云南省发展和改革委员会关于省道S221线屏主力县城过境公路两阶段初步设计的批复》(云发改基础2012]2287号)。）
二、驳回原告梁峰的其它诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告屏边苗族自治县人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
审判长 毛正全
审判员 王宏伟
审判员 吴俊陪
二〇一五年十一月十六日
书记员 刘淑平