安徽省淮南市潘集区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0406刑初32号
公诉机关淮南市潘集区人民检察院。
被告人刘超（化名刘云飞），男，汉族，1962年8月8日出生于安徽省凤台县，中专文化，原淮南市百货公司袁庄商场收款员，户籍地安徽省淮南市潘集区，居住地陕西省汉中市汉台区。曾因犯非法经营罪，于2007年5月15日被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；因涉嫌犯贪污罪，于1998年1月4日被淮南市潘集区人民检察院决定逮捕（在逃），2017年8月17日被陕西省汉中市公安局汉台分局民警抓获，临时羁押于汉中市汉台区看守所，同年8月23日被淮南市公安局潘集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人余凤祥，安徽铸志律师事务所律师。
辩护人汝曾鸣，安徽铸志律师事务所实习律师。
淮南市潘集区人民检察院以潘检刑诉[2018]15号起诉书指控被告人刘超犯贪污罪，于2018年2月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于同年4月4日公开开庭审理了本案。淮南市潘集区人民检察院指派检察员楚某、郑某出庭支持公诉，被告人刘超及其辩护人余凤祥、汝曾鸣到庭参加诉讼。审理过程中,公诉机关因需要补充侦查于2018年4月10日建议本院延期审理,本院于同日决定延期审理，同年5月7日公诉机关建议本院恢复审理,本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。
淮南市潘集区人民检察院指控：1997年下半年，被告人刘超在担任淮南市百货公司袁庄商场（以下简称“袁庄商场”）收银员期间，利用工作之余做煤炭生意，后因生意亏损，便利用自己是袁庄商场收银员的职务便利，陆续从该商场各柜组交来的营业款中拿出422126元填补生意亏损。年底交账时因亏损太大，刘超便携带该商场1997年12月26日、27日、28日三天的营业款共计183700余元潜逃。
公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等相关证据，认为被告人刘超身为国家工作人员，利用其职务便利，侵吞国有资产605800余元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人刘超对起诉书指控其贪污1997年12月26至28日三天的营业款共计183700元的犯罪事实无异议并自愿认罪。对起诉书指控其贪污营业款422126元的事实有异议，认为应以其盖章和签字的票据为准。
辩护人余凤祥、汝曾鸣的辩护意见是：对起诉书指控被告人刘超贪污1997年12月26至28日三天的营业款183700的事实无异议；对起诉书指控被告人刘超陆续从该商场各柜组交来的营业款中拿出422126元填补生意亏损的事实有异议，认为该项指控金额无原始财务凭证，被告人也不能确定具体金额，故该项指控金额证据不足，应不予认定。综上，应对被告人在三年以下有期徒刑幅度内量刑。
经审理查明：原淮南市百货公司袁庄商场系国有企业，被告人刘超系该商场正式员工。1997年下半年，被告人刘超在该商场担任收银员工作，期间利用工作之余做煤炭生意，后因生意亏损，便利用自己是袁庄商场收银员的职务便利，携带该商场1997年12月26日、27日、28日三天的营业款及24日、25日各有一张票据的营业款共计183650.41元潜逃至陕西省汉中市宁强县大安镇落户。
另查明：被告人刘超在逃期间化名刘云飞，因犯非法经营罪，于2007年被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元；2017年8月17日被陕西省汉中市公安局汉台分局民警抓获，临时羁押于汉中市汉台区看守所。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
一、书证
1、迁移证及在逃人员登记表证明：刘超，男，1962年8月8日出生。
2、陕西省汉中市宁强县公安局出具的户籍证明：刘超在逃期间化名刘云飞，并取得户籍。
3、抓获经过证明：2017年8月17日，陕西省汉中市公安局汉台分局便衣侦查队与该局情报部门的合作研判及走访调查，确定汉中市宁强县大安镇江林村三组49号村民刘云飞系逃犯刘超，于当日下午16时许在陕西信合一营业网点内将其抓获，临时羁押于汉中市汉台区看守所。
4、陕西省汉中市宁强县人民法院证明：被告人刘超化名刘云飞期间，因犯非法经营罪，于2007年5月5日被陕西省宁强县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
5、报案材料证明：淮南市百货公司袁庄商场于1997年12月30日报案至淮南市潘集区人民检察院，称1997年12月30日在公安人员的监视下砸开刘超的办公室和放钱的保险柜，发现其收的26、27、28三天的营业款18.3万余元全部失踪。
6、安徽省淮南市百货(集团)有限责任公司营业执照、章程证明：淮南百货（集团）有限公司于1982年5月17日成立，法定代表人许青，注册资本壹仟壹佰零捌万陆仟陆百元整，淮南市百货公司于1999年5月改制，改制后国有股633.86万元，为国有控股公司。
7、安徽淮南百货（集团）有限责任公司证明：袁庄商场系淮南百货（集团）有限责任公司原下属单位，在1997年至1998年刘超贪污案发期间系国有企业；刘超是淮南百货（集团）有限责任公司袁庄商场原正式职工，担任收银员工作。
8、淮南市百货公司袁庄商场商品批发（调拨）单证明：1997年12月26、27、28三天的收款票据，及一张24号，一张25号的票据，共223张，票据总金额为183650.41元（均有刘超的签字）。
二、证人证言
1、证人李某的证言证明：1997年10月底左右，其任袁庄商场经理，当时刘超是袁庄商场的收款员，经常和职工一起去上访，同时存在吃吃喝喝的情况，1997年12月下旬的一天，其找刘超谈话，想把它调整一下工作岗位，12月30日其发现刘超携带袁庄商场26、27、28三天的营业款潜逃。整个商场所有的批发零售收上来的钱都要交给刘超，然后刘超把钱存到银行，再把批发及零售的单据，以及银行单据一起交到商场财务。按照规定，每天营业款下班之前都要结清，第二天早上交到银行后交给商场会计，因为1997年12月26日是星期五，所以刘超携带袁庄商场26、27、28日3天的营业款潜逃，3天的营业款大概是18万多。听讲刘超做煤炭生意亏本了。
2、证人朱某的证言证明：其在案发期间任袁庄商场工会主席兼副经理及主办会计，刘超是袁庄商场的收款员。1997年12月26号，27号，28号三天的内部缴款单和批发调拨单反映的金额，在没有银行现金缴款单的情况下，这3天的金额加到一块就是刘超携款潜逃的数额。内部缴款单和批发调拨单出现极少量的24号25号的单据应是延期交的单据。
3、证人计某的证言证明：其在案发期间任袁庄商场会计。
刘超原来是袁庄商场的收款员。1997年12月26号27号28号，三天的内部缴款单和批发调拨单反映的现金数额，在没有存到单位的银行账户中及其他人员从中用款情况下会在刘超手中。
4、证人刘某的证言证明：刘超系其同胞兄弟。
三、被告人刘超的供述证明：其是袁庄商场的收银员，1997年下半年开始，其做煤炭生意亏损了，就陆续从各个柜组拿出来一部分去补亏损，有时候能还上，有时候还不上，这样一直持续到其逃跑的那一天，其拿多少记不清了，最后一次带走其保管的营业款有十几万。
关于被告人辩解起诉书指控其贪污营业款422126元的事实应以其盖章和签字的票据为准及辩护人提出起诉书指控被告人刘超陆续从该商场各柜组交来的营业款中拿出422126元填补生意亏损的事实，无原始财务凭证，被告人也不能确定具体金额，故该项指控金额证据不足，应不予认定的辩护意见。经查，公诉机关指控该笔数额的证据有：1、苏国忠的证言，证明其是通过时任袁庄商场经理李某的要求算的账，1997年11月26日至12月25日的销售存款情况一览表就是其制作的，其是根据各个柜组交给财务的由刘超签字的销售小票和刘超交给财务的银行存款单之间的差额得出来的数字是422126元。2、李某的证言，证明刘超潜逃后，经清理发现刘超在逃走前还有40多万营业款没有交。3、苏国忠制作的1997年11月26日至12月25日的销售存款情况一览表及事后所做的明细账，证明刘超收交款差额422126元。上述证据内容都是来源于苏国忠的个人清账结果，也没有其他参与清账人员的签名确认，且被告人不予认可。公诉机关未能提供刘超签字的销售票据和刘超交给财务的银行存款单的原始凭证进行印证，故认定被告人贪污422126元的营业款证据不足，本院不予支持。对被告人的辩解及辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人刘超身为国家工作人员，利用职务之便，以非法占有为目的，侵吞国有资产183650.41元，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。但指控的数额与本院查明的不一致，以本院查明的数额认定。被告人刘超具有犯罪前科。其在归案后虽能如实供述其主要犯罪事实，但未能退缴违法所得，无悔罪表现，依法对其惩处。根据被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第九十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘超犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月17日起至2020年8月16日止;罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘超违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 雷
审 判 员 金本永
人民陪审员 聂燕燕
二〇一八年六月二十八日
书 记 员 张丽娟
附有关法律条款如下：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。