浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1245号
上诉人（原审原告）：毛财斌，男，1977年8月29日出生，汉族，住玉环市。
上诉人（原审第三人）：浙江鼎隆担保有限公司。住所地：玉环市玉城街道双港路******号。
法定代表人：林法根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：林伟，男，1974年9月19日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江陆通物流有限公司。住所地：玉环市玉城街道机电工业园区（黄泥坎加油站边）。
法定代表人：刘慧仓，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬晓东，浙江京衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李道演，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：浙江欣尔利洁具股份有限公司。住所地：玉环市沙门镇滨江工业城。
诉讼代表人：周兴，浙江欣尔利洁具股份有限公司管理人浙江鼎联律师事务所负责人。
委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张展玮，男，1984年9月15日出生，汉族，住玉环市。
原审第三人：王剑平，女，1955年12月25日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。
上诉人毛财斌、浙江鼎隆担保有限公司（以下简称鼎隆公司）、林伟与被上诉人浙江陆通物流有限公司（以下简称陆通公司）、浙江欣尔利洁具股份有限公司（以下简称欣尔利公司）、张展玮及原审第三人王剑平保证合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月27日进行了公开开庭审理。上诉人毛财斌和鼎隆公司的委托诉讼代理人李良瑞、上诉人林伟及委托诉讼代理人王以德、被上诉人陆通公司的委托诉讼代理人邬晓东和李道演、被上诉人欣尔利公司的委托诉讼代理人杨显军、原审第三人王剑平的委托诉讼代理人薛金春到庭参加诉讼。被上诉人张展玮经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毛财斌和鼎隆公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人毛财斌的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、张展玮指示庄娅娅汇给林伟的324万元系支付其个人欠王剑平的欠款，与鼎隆公司没有关联。1、张展玮欠王剑平300万元并由林伟担保的事实清楚，一审判决对此也予以确认。此款在张展玮2013年8月10日付324万元前并无归还。虽然其二审作证时强调此款已归还，并且将所谓归还王剑平欠款作为其后汇给林伟324万元作为付金谷公司贷款的一个主要辩解理由。但当二审限期十天五要求其提供还王剑平300万元欠款的汇款凭证后，张展玮至今没有举证。2、林伟系王剑平的担保人事实，有书证证实，一审也予确认，且林伟收到324万元后，即全额转付王剑平，足以说明林伟为免除自己担保责任积极帮助王剑平催收欠款客观可能性存在。3、从高度盖然性民事诉讼证据规则看，张展玮将324万元汇给林伟，完全可以认定俩人事先商定用于归于王剑平欠款的结果。一审判决认定“对于贷得400万元，该款用于先还何笔款项林伟与张展玮产生了不同意见”此认定是客观存在的。根据林伟陈述，林伟、张展玮等人向中捷小额公司借款提供反担保，目的就是希望此款贷得后用于归还王剑平。当张展玮向林伟说明准备用此款先归还欣尔利公司借金谷公司贷款时，林伟强烈反对，要求张展玮必须当日将此款打到林伟账户，由他还王剑平。既然一审法院认定当时产生不同意图前提事实，但最终结果是张展玮将此款打给林伟，说明张展玮内心最初意图仅仅是意图，并没有转化意思表示。假如林伟不提出不同意见，难道当时张展玮会将款直接打给林伟。其外在意思表示应是按林伟要求，即由林伟将款项转付给王剑平。如果张展玮不同意林伟要求，坚持先付金谷公司，他明知林伟的反对意见，为何不直接付至金谷公司账户或鼎隆公司账户，以实现其所谓意图。故从客观情理上，一审判决既然认定二人对还款用途产生了不同意见，又将讼争款项付林伟账户，推定还给张展玮的还款意思系偿还金谷公司借款本息324万元，显然是违反客观情理，不合生活逻辑。在法律上，意图不等于意思表示，更不等于约定，也不同于指示，以所谓张展玮的内心意图而非外在的意思表示来认定讼争款项的法律性质，只能说明一审判决滥用自由裁量权，也违反了高度盖然性的证据认定原则。二、本案没有任何证据证明张展玮汇给林伟324万元属于欣尔利公司归还金谷公司贷款，此款与欣尔利公司没有关联性。1、从款来源看，该324万元系三个自然人账户汇出，且贷自中捷公司，林伟反担保。当时欣尔利公司本身也贷得100万元，但该公司贷款未汇给林伟。由此，该款项所有权属于张展玮个人，不属于欣尔利公司，欣尔利公司如何将此款作为自己还贷。2、欣尔利公司系股份有限公司，独立企业法人，目前没有证据证明该公司与张展玮产生人格混同和资产混同。现该公司破产管理人也没有将张展玮个人债权债务与公司破产债权债务进行合并处理。3、欣尔利公司申请破产时，其提交法院的财务债权清单，其他应收款一栏记载的债务人包括张展玮有二笔，4740000元和1331500元。如果欣尔利公司将张展玮个人汇给林伟的324万元作为自己还金谷公司款项，为何不在应收款中将此324万元冲减，而继续保持原账目不变。4、欣尔利公司现有财务账册没有记载2013年8月10日归还金谷公司324万元本息的原始凭证和现金日记账。至于一审判决认定其于2013年12月记录的已付清400万元金谷公司贷款，仅有记账凭证，没有相应的原始凭证，账证不符，不符合会计记账要求。鼎隆公司于同年9月代偿后，即向欣尔利公司和陆通公司提出追偿，当时二家公司拒绝偿还，才导致本案诉讼。欣尔利公司如果认为自己还款，按照会计要求，应当在同年8月份将还款情况记入账务，而不是在事隔4个月准备申请破产且上诉人主张权利时才补记，只能说明其有意逃避债务。对该不符合会计法律要求的作假账行为，居然被一审判决认定为证据，显然不合证据认定规则要求。5、张展玮原二审证言、管理人对庄娅娅调查笔录，不具有证据效力，不能作为定案依据。一审判决对二证言，片面采信，违反证人证言采信规则。其一、张展玮二审出庭作证，其作证内容缺乏基本诚信和客观性，他强调汇给林伟324万元为代公司还金谷公司贷款的理由，是坚持之前欠王剑平借款全部归还，且能够提供另外汇款凭证给二审法院，但事实是至今无法举证，同时王剑平的银行流水记录也反映张展玮在2013年8月10日前根本没有汇付归还此笔欠款，既然此证言虚假，如何认定其汇给林伟的324万元所谓意图真实。同时，他本人与陆通公司有投资关系，即具有直接利害关系。其二、庄娅娅调查笔录，性质属欣尔利公司管理人提供自己员工的证人证言。根据民事诉讼证据规则，证人证言必须出庭作证接受双方当事人质证，才具有证据效力。但庄娅娅从未出庭作证，其证言从形式到实质均不具有合法性，不能作为证据采信。其次，其内容明显自相矛盾。一方面笔录开头下结论此款归还金谷公司，但在具体陈述汇款过程时，却又讲仅受张展玮委托要求将三人的私人账户汇给林伟，至于汇款用途，其并不清楚。现一审判决只取片言只语，不全面分析，也不通知其出庭质证，即采信对陆通公司有利的，显然不当。假如当时张展玮明确指示此款作为其公司还金谷公司贷款，作为出纳，为何当时违背公司财务人员常识，不在公司现金明细账上记录。三、一审判决认定林伟收到324万元，系代表鼎隆公司的职务行为，纯属主观臆断，没有任何根据。林伟不是鼎隆公司股东，也不是管理人员，更不是在公司的任职领薪的工作人员。林伟与鼎隆公司唯一交集点，就是公司法定代表人林法根系林伟父亲。林伟确曾受公司法定代表人书面委托，代理公司出庭应诉，并个别帮助联系过公司业务。但本案中，鼎隆公司从无委托代为收取欣尔利公司付金谷公司的还贷款项。林伟收到该324万元，完全是其个人行为，目的为王剑平收回借款从而免除其个人担保责任。林伟如何处分该款项，与鼎隆公司毫无关联性。欣尔利公司如果确有还金谷公司贷款的意思表示，完全可以直接付款至金谷公司账户，如预先委托鼎隆公司付款，也可直接将款汇鼎隆公司账户。现欣尔利公司事先并没有取得鼎隆公司的付款指示或授权，即将张展玮个人归还王剑平欠款的行为，视为自己的公司行为，并要鼎隆公司承担法律后果，毫无道理。因此，即使张展玮有代其公司还金谷公司贷款的意思表示，将款汇林伟的法律后果，也不应当由鼎隆公司承担，林伟不是公司工作人员，也无任职事实，其行为当然不构成职务行为，也不构成表见代理行为，一审判决否认鼎隆公司的担保追偿权利，而要求直接向林伟索赔，没有事实和法律根据。综上所述，上诉人认为毛财斌与鼎隆公司达成的债权转让合同有事实基础，转让的债权合法有效，应受法律保护。鼎隆公司支付给金谷公司的324万元担保代偿款事实清楚。作为反担保人，陆通公司应当向鼎隆公司的债权受让人毛财斌承担保证责任。一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。上诉人请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人林伟上诉请求：一、撤销原判；二、依法认定林伟于2013年8月10日收到的324万元系张展玮个人归还王剑平的欠款，不属于欣尔利公司用于归还金谷公司借款本息；三、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决将无独立请求权的林伟直接认定应向鼎隆公司承担324万元赔偿责任，据此林伟属于民事诉讼法第五十六条第二款规定的“人民法院判决承担民事责任的第三人”，有当事人的诉讼权利义务，有权提出上诉。理由如下：一、林伟收到张展玮324万元的经过。2011年至2013年1月间，经林伟介绍，张展玮多次与王剑平发生民间借贷关系，张展玮陆续归还部分款项，但始终未结清。2013年4月15日，经双方结算，张展玮向王剑平出具欠条，载明欠王剑平本金300万元，利息另算，并由林伟担保。结算后，张展玮未归还本息，王剑平多次向林伟催讨，林伟亦多次催促张展玮归还。但其一直表示经济周转困难，没有及时归还。到同年8月9日，张展玮、罗秋萍、戴长江、欣尔利公司拟分别向中捷公司各贷款100万元，并由台州元融担保公司提供担保，但担保公司要求提供反担保，张展玮要求林伟为元融担保公司提供反担保。林伟为了促使其尽快归还王剑平的欠款，免除自己的担保责任，在取得张展玮将所得贷款立即先归还王剑平欠款的口头承诺后，同意反担保。8月9日，贷得400万元，但当日未立即支付王剑平欠款，故次日林伟电话催促张展玮，要求其立即将欠款本息打入林伟的账户，由林伟经手归还。当时，张展玮确在电话里提出能否让他将此贷得的款项先转给金谷公司，用于归还欣尔利公司借款，等重新贷回后再归王剑平的欠款。林伟坚决不同意，态度很强硬，强调林伟事先与其讲好，之所以同意反担保就是让其还王剑平的欠款，以免除自己的担保责任。在此情形下，张展玮同意当日将欠王剑平的324万元打到林伟账户。上诉人林伟收到后，于9月12日以本票形式将324万元转给王剑平，从而结清了张展玮与王剑平之间的债务关系。至于张展玮324万元由何人经手、何账户汇入，并不清楚，只知道此款事先讲明系归还王剑平欠款。上述经过表明：张展玮开始确有将所贷得的中捷贷款先归还金谷公司的意图，但遭到林伟强烈反对并催促下，张展玮才改变原有想法，将324万元款项打到林伟账户，用于归还王剑平欠款，这是双方协商一致的结果。如果张展玮坚持要求先还金谷公司，则其完全可以直接将款项汇给金谷公司开在玉环浦发银行的账户或者直接汇到鼎隆公司账户委托担保单位归还金谷公司。二、一审判决理由第三条认定的事实，没有任何事实证据，系主观臆断，滥用自由心证，丧失公正立场。第一、林伟根本不是鼎隆公司的工作人员，从无实际任职领过工资。林伟在鼎隆公司没有任何投资，也没有任何职务，既非股东，也非实际控制人，也不是公司管理人员。鼎隆公司与林伟的交集，仅仅是其法定代表人林法根系林伟的父亲，但林法根在该公司的投资400万元，占8%，属小股东，不是控股或第一大股东。鼎隆公司在经营过程中，林伟也曾受林法根委托，代表该公司出庭诉讼代理，或帮助联系过相关业务，但根本没有参与鼎隆公司的日常经营管理。一审仅凭林伟与林法根的父子关系或偶尔联系过相关业务，即认定林伟属鼎隆公司任职的工作人员，纯属牵强附会，证据不足。第二、如果汇入林伟账户的324万元是张展玮为了还金谷公司贷款，为什么汇款时他不指示其出纳汇入金谷公司设在玉环的专户，或者汇入鼎隆公司账户。汇款前，张展玮确提出过要求林伟先将在中捷公司贷得的款项归还金谷公司的贷款意向。在林伟强硬要求其履行承诺归还王剑平欠款后，才同意将款项打入林伟的账户，这足以表明其已改变原来的还金谷公司贷款的想法。第三、此款项来源系张展玮以其本人、罗秋萍、戴长江名义从中捷贷得，与欣尔利公司无关。如果张展玮替欣尔利公司还贷，为什么欣尔利公司贷出的款项不归还，而非要由张展玮等个人贷得的款项归还？为什么其出纳庄娅娅汇款后要求鼎隆公司开具收据？为什么汇款后不在公司财务上记账？张展玮本身在公司有借款，此款如系张展玮为公司代偿，公司为何不将其债务冲抵反而在破产申请书附件材料中将张展玮列为公司应收款项的债务人？以上种种疑问，一审法院为什么予以回避，不予解释？张展玮系公司法定代表人，应当懂得公司基本的财务常识。仅凭所谓二审中张展玮自相矛盾的陈述，就认定汇入林伟的324万元意思表示是张展玮还金谷公司贷款，明显不符合日常生活经验和企业交易习惯。第四、一审法院认为林伟“不履行职务将公司受委托所得款项用于偿还金谷公司，而是将324万元款项用于偿还个人为张展玮担保的欠王剑平的债务系不履行职务，因对其任职的公司承担赔偿责任”，其隐含二个结论性事实：一是林伟收到的款项，系代表鼎隆公司的职务行为，此款不偿还金谷公司，即是不履行职务；二是张展玮汇付此款，即是委托鼎隆公司代为偿还金谷公司贷款。这种结果，显然在法律与事实上均难以成立。首先，此款项并无汇入鼎隆公司账户，根据谁的账户款项归谁所有一般原则，不能认定林伟收到款项即代表鼎隆公司。鼎隆公司从未委托林伟替其代收款，林伟也没有担任鼎隆公司的任何职务或参与日常管理，如何将林伟等同于鼎隆公司。其次，林伟为张展玮中捷贷款担保、要求其将款项打入自己账户，前提是自己为张展玮欠王剑平债务担保，急于脱保，而这一担保事实，一审判决也予以认定。原二审张展玮到庭作证陈述，称之所以认定该324万元为还金谷公司的贷款有一前提事实，即之前欠王剑平的款项已归还。但是二审法院要求其在十五天内举证时他至今无法举证，也没有说明。目前，称该324万元用于归还金谷公司的唯一直接证据，就是张展玮自相矛盾的陈述，并无其他证据。从优势证据规则上，林伟的陈述有客观证据相印证，且与客观情理相符合，证明力远远大于张展玮所谓言词证据。再则，一审要求林伟对任职的公司承担赔偿责任。假如此款打入鼎隆公司的账户，上诉人林伟利用公司高管身份将其挪用于归还王剑平，这不仅是林伟赔偿责任，而是构成挪用公司资金罪的犯罪问题。但鼎隆公司并不承认林伟是其公司工作人员，也从无收到款项，林伟如何赔偿。综上所述，林伟与鼎隆公司之间就本案涉讼款项而言，不存在任何法律关系。林伟收到的324万元，系为了免除自己的担保责任，既代表自己也代表王剑平向张展玮催收的结果。张展玮将该款项用于归还王剑平欠款后，又声称此款用于归还金谷公司，完全是事后出尔反尔，企图造成一款二用，混淆是非，目的是帮助其有投资关系的陆通公司免除反担保责任。一审判决将鼎隆公司担保代偿后的追偿对象，转移到林伟身上，要求林伟承担赔偿责任，无任何事实和法律根据，依法应予撤销。
被上诉人陆通公司辩称，陆通公司认为一审判决对于事实的归纳符合客观。1、案涉324万元的款项性质和目的很明确是欣尔利公司归还贷款，而非归还民间借贷，本案自始至终林伟都没有足够证据证明其上述观点，在不同的庭审阶段过程中林伟对该笔款项的性质表达前后不一。2、对于324万元，从还款时间和金额上都能与金谷公司贷款一一对应，本案中关于324万元款项性质有足够证据支持，包括张展玮证言、欣尔利公司财务报表，以及鼎隆公司在一审阐述的意见。3、陆通公司认为林伟应当是鼎隆公司员工，况且本案有相关证据证明林伟协助或履行了相关职务行为，负责办理鼎隆公司相关业务。4、关于本案所涉的张展玮与王剑平的欠条300万元欠条真实性问题，陆通公司认为并不影响鼎隆公司受托代为偿付324万元的事实，张展玮与王剑平之间的300万元往来也并非本案最终要认定的范围，而是另外一起纠纷，况且将这324万元说成是尚未到期的归还300万元的行为，从支付时间和支付金额来看都是明显不符合常理。综上，陆通公司认为应当驳回上诉人的上诉请求。毛财斌、鼎隆公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，被上诉人陆通公司请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人欣尔利公司辩称，一审判决认定事实正确。上诉人的请求应当依法予以驳回。
林伟针对毛财斌、鼎隆公司的上诉请求，辩称，林伟认为上诉人毛财斌、鼎隆公司上诉主张的事实符合客观事实。这笔钱张展玮有没有向王剑平借过，这是最关键的问题，如果没有，张冠李戴挪到本案也不应该，如果确实借过钱，原先张展玮在二审笔录讲得很清楚，说还了，通过私人账户汇出去，大概在2013年上半年，只要张展玮拿出另外一笔还给王剑平的依据，上诉人认为这个事情也就搞清楚了，张展玮至今没有举证，现在要解决的是如果欣尔利公司认为是归还金谷公司，一审法院查明了，金谷公司贷款以后利息全部是欣尔利公司直接付给金谷公司的，如果真的要还为何不直接汇到金谷公司，所有的保证人代为偿付以后再还保证人讲得通，鼎隆公司没有还给金谷公司，怎么叫林伟还给金谷公司，保证人还没有履行保证责任，不可能打给保证人。如果说陆通公司认为自己原来向鼎隆公司提供反担保，已经还了，为何在欣尔利公司破产受理以后陆通公司申报债权，陆通公司是很明确的，为何张展玮在二审出庭这样讲，在原先二审出庭时法院问张展玮，你在陆通公司有无股东，他说有，毛财斌、鼎隆公司都提出了这个问题，既然是陆通公司股东，当然可以串通起来为他讲话，现在欣尔利公司处于倒闭状态。林伟根本就不存在是鼎隆公司员工，是履行职务行为，鼎隆公司一直到现在都否认林伟跟他们之间存在劳动合同，也不是股东。王剑平与张展玮之间是否有借贷，这个证据应该是很清楚的，包括原先二审，陆通公司也举证了，王剑平账户汇到张展玮账户有1000多万元，张展玮连本带利还了900多万元，不能简单予以相加减，王剑平借给你的肯定有利息的，张展玮欠王剑平是很清楚的，没有什么争议，林伟为何要去催，因为这张借条上林伟是保证人，如果不是保证人林伟也不愿意陷进去，向中捷公司贷款当时是元融公司担保，为了张展玮归还王剑平，否则也不给张展玮担保，在这种情况下，他跟张展玮说达成的是一致意见，当时还的就是还王剑平的款项，不存在还金谷公司。2013年8月张展玮通过林伟向王剑平借300万元，由林伟担保，因为王剑平在催，所以找到张展玮，张展玮、罗秋萍等人向中捷公司贷款400万以后，肯定涉及到还哪笔的问题，归还王剑平的300万元是很正常的，一审法院对这一点查的事实根本不清，林伟肯定是有意愿的，跟张展玮共同协商作出，不存在林伟按照个人意愿的说法。综上，毛财斌、鼎隆公司提出的上诉理由完全成立，一审法院对这部分事实没有查清，所作判决不公正。
毛财斌、鼎隆公司对林伟的上诉请求辩称，同意上诉人林伟的上诉请求。张展玮欠王剑平的款项已还。按照重审判决认定王剑平与鼎隆公司没有关系，认定林伟是鼎隆公司人员，也认定王剑平与张展玮之间确实存在300万元未付债务，同时否认张展玮相关说法。他们打款之前有争议，双方要求不一样。鼎隆公司与林伟之间不存在职务代理行为，林伟也不是鼎隆公司职工，不是股东，也不是高级管理人员，仅仅是在诉讼中因为他的父亲是鼎隆公司法定代表人，委托他儿子代理。林法根在鼎隆公司中的股份比例也不是控股，只是小股东，所以一审法院认定林伟是鼎隆公司管理人员不当。张展玮知道鼎隆公司账号，为了支付金谷公司贷款，可以直接支付给金谷公司，不需要打到鼎隆公司或者打给林伟，一审法院对该事实认定错误，林伟上诉有理。林伟跟张展玮为本案涉案款项之前有争论，这点是正确的，不能把张展玮最初的想法等同于其意思表示，一审法院认定的事实性质不当。
原审第三人王剑平陈述，一审法院判决理由错误。1、鼎隆公司作为欣尔利公司借款担保人，在欣尔利公司没有偿还借款情况下，作为担保人替欣尔利公司偿还借款，这是履行担保人义务的代偿行为，作为欣尔利公司担保人应当有权向反担保人追偿，一审法院判决认为鼎隆公司在代偿以后有权向林伟追偿，该判决缺乏依据。2、林伟作为张展玮向王剑平借款300万元的担保人，林伟在收到张展玮324万元以后替张展玮归还王剑平借款，一审法院认定林伟可以向张展玮追偿，该判决理由不成立。因为林伟虽然作为担保人，但不是代偿行为。3、归还王剑平的324万元来源于张展玮母亲等人向中捷公司贷款，该款项性质是个人，而非欣尔利公司财产，一审判决认定不当。
原告毛财斌向一审法院起诉请求：1、判令被告陆通公司偿还原告担保代偿款本金324万元，利息101.31万元（其中224万元自2013年9月12日起按月利率1.5%暂算至2015年6月11日，计利息70.56万元；其中100万元自2013年9月25日起暂算至2014年6月11日，计利息30.75万元，两项合计101.31万元），并继续支付代偿款本金324万元自2014年6月12日起按月利率1.5%计算至判决确定给付之日止的利息；2、判令被告承担原告实现上述债权而支付的律师代理费9万元。
一审法院认定事实：2012年8月9日，出借人金谷公司与借款人欣尔利公司订立一份《借款合同》[合同编号：金谷信（2012）第105-2-19号]，约定借款人向出借人借款400万元，借款期限为2012年8月9日起至2013年8月5日止，借款期限起始日与实际放款日不一致时，以资金实际划付至借款人账户日期为准，归还期限为借款期限届满日的前后各五个工作日，借款月利率1.28%0。同日，鼎隆公司与贷款人订立一份《保证合同》，保证方式为连带责任保证担保。同日，陆通公司向鼎隆公司出具一份《反担保书》，承诺同意对上述《借款合同》项下的债务及鼎隆公司为实现债务的一切费用包括律师代理费等承担反担保责任。如借款人未能按借款合同规定履行还款义务，致鼎隆公司向出借人承担担保责任，鼎隆公司在承担责任后即有权直接向陆通公司追偿，而无须先向借款人追偿。陆通公司保证无条件将鼎隆公司代偿的款项全额支付给原告，并且自鼎隆公司承担担保责任之日起对代偿款项按月利率1.5%支付利息。《保证合同》签订后，欣尔利公司将80万元保证金汇给鼎隆公司，同日鼎隆公司通过金谷公司在玉环办事处转给金谷公司，同日金谷公司于2012年8月13日将出借400万元划付至借款人指定账户。
借款之后，在合同过程履行中，欣尔利公司通过自身银行账户直接偿付利息。截止2013年8月5日，借款人欣尔利公司仍未履行偿还本息义务。
2013年8月初，由于欣尔利公司欠金谷公司的借款即将到期，而此时张展玮尚欠王剑平300万元及未结算利息（欠款由第三人林伟担保）。为筹集还款资金，张展玮、罗秋萍、戴长江、欣尔利公司于2013年8月9日分别向中捷小贷公司各贷款100万元，均约定借款期限自2013年8月9日至2013年11月7日，并由台州元融担保有限公司提供担保，林伟为台州元融担保有限公司提供反担保。但对于贷得的400万元，该用于先还何笔款项林伟与张展玮产生了不同意见。张展玮的还款意图系偿还金谷公司借款本息324万元，故指示公司出纳庄娅娅将三笔款项共324万元转入林伟账户。款项进入林伟账户后，林伟则根据其个人意愿，将324万元款项以本票形式偿还给了王剑平。
因贷得款项未能偿还金谷公司。鼎隆担保公司于2013年9月11日、9月24日分别汇入金谷公司224万元和100万元，合计324万元（该两笔款项均于还款当日来自王剑平），偿还了欣尔利公司的欠款本息。
2014年7月8日，鼎隆公司向法院起诉，要求陆通公司偿还担保代偿责任。法院经开庭审理后，以鼎隆公司起诉涉嫌虚假诉讼为由，裁定驳回起诉，并将案件移送玉环县公安局侦查。经调查，该局于2014年12月3日函告本院，认为鼎隆公司涉嫌虚假诉讼证据不足，不符合立案条件，将案件退回本院。
2015年1月12日，鼎隆公司因急需回笼资金，经与原告协商，达成《债权转让协议书》，将其认为陆通公司应偿还的“担保代偿款324万元、担保代偿款利息和实现债权的费用律师代理费9万元”全部有偿转让给原告毛财斌。债权转让协议签订生效后，原告毛财斌已实际支付给鼎隆公司转让对价258万元。鼎隆公司也于同年1月15日将债权转让通知欣尔利公司管理人和担保人陆通公司。
另查明：欣尔利公司于2004年7月30日成立，注册资金1000万元。股东为张展玮占80％，罗秋萍占20％，法定代表人张展玮。欣尔利公司于2014年4月份向台州市中级人民法院申请破产清算。台州市中级人民法院经审查并报浙江省高级人民法院批准同意，于2014年5月19日指定玉环市人民法院予以审理。2014年5月26日，予以预立案。并于同年6月10日裁定受理欣尔利公司破产清算申请。2014年6月指定浙江鼎联律师事务所为欣尔利公司管理人。陆通公司向欣尔利公司管理人预申报债权，公司管理人暂不予确认，但在分配时保留了相应金额。
又查明：鼎隆公司法定代表人林法根与林伟系父子关系，王剑平与林伟系表姑侄关系，林伟有参与第三人鼎隆担保公司的经营管理。
一审法院认为，首先，借款人即欣尔利公司向金谷公司借款，并由鼎隆公司提供连带责任保证担保，同时陆通公司为欣尔利公司提供连带责任保证反担保的事实清楚，证据确实充分，保证合同与反担保保证合同均合法有效。现鼎隆公司以已代偿债务为由，将向欣尔利公司的追偿权及向反担保人陆通公司要求承担反担保责任的求偿权转让给毛财斌，而毛财斌未要求欣尔利公司承担责任，仅要求陆通公司承担反担保责任，故本案案由应属保证合同纠纷，而非立案时确定的追偿权纠纷。其次，根据认定事实，欣尔利公司出纳将324万元款项汇入林伟个人账户其意图系偿还金谷公司的贷款，其之所以汇入林伟个人账户系基于林伟与担保人鼎隆公司的特殊关系（林伟参与公司经营，又系法定代表人林法根的儿子），即认为林伟系鼎隆公司的工作人员，其汇款目的系通过担保人向出借人偿还贷款，当时贷款交纳保证金80万元也系通过担保人鼎隆公司支付金谷公司的。因此，汇款324万元行为的法律关系应为委托合同关系，即借款人欣尔利公司委托担保人鼎隆公司向出借人金谷公司偿还欠款本息324万元。（实际上，不论林伟接受款项的行为系职务行为还是个人行为均是委托合同关系。）第三，林伟作为鼎隆公司的工作人员，根据324万元的款项金额，及公司为欣尔利公司担保债务已经到期，张展玮也有向金谷公司还贷的意思表示，完全应当知道该款项的真实用途系偿还金谷公司，其不履行职务将公司受委托所得款项用于偿还金谷公司，而是将324万元款项用于偿还个人为张展玮担保的欠王剑平的债务，因对其任职的公司承担赔偿责任；同时其也享有对张展玮的追偿权。第四，基于担保人的原因，鼎隆公司的工作人员接受324万元，应视为鼎隆公司接受委托办理还款事项。在其工作人员将款项移作它用后，其筹集等值款项用于偿还债务，应视为其完成委托事项，而不能认定其履行代偿义务，否则明显缺乏公平与诚信，也损害交易安全。（至于其筹集的款项来自本案王剑平还是其他人与款项的用途并无关联，仅构成与王剑平的债权债务关系，鼎隆公司、王剑平均认可这一债权债务关系，双方可另行处理，与本案无关。）第五，鉴于鼎隆公司付款324万元给金谷公司的行为系完成借款人欣尔利公司委托的还贷事项，而非替借款人欣尔利公司代偿欠款本息的行为，故鼎隆公司无权向欣尔利公司追偿，也无权要求陆通公司承担反担保责任。既然鼎隆公司对陆通公司的债权不能成立，鼎隆公司将债权转让给原告毛财斌的行为当然也不能成立。综上，原告毛财斌的诉讼请求不予支持，应予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十二条、第三百九十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告毛财斌的诉讼请求。案件受理费41545元，由原告毛财斌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人毛财斌和鼎隆公司提交证据1鼎隆公司的财务凭证和王剑平银行账户对账单，用以证明鼎隆公司向王剑平借了两笔款向金谷公司代偿，一笔是2013年9月11日224万元，另一笔9月24日100万元。证据2、归还凭证，用以证明2013年9月24日至2013年10月18日鼎隆公司向王剑平共归还228万元，尚欠96万元，双方达成结算协议。证据3、欣尔利公司破产程序终结公告，用于证明欣尔利公司破产程序终结。上诉人林伟质证认为：对这些证据无异议。被上诉人陆通公司质证认为：上述证据不属于二审程序中的新证据，不应当作为二审依据。鼎隆公司记账凭证、收款收据在2013年就存在，不属于一审庭审结束后才发生的新证据，鼎隆公司一直持有该证据，鼎隆公司如果因为重大过失逾期提交，被上诉人陆通公司请求二审法院不予采纳。被上诉人陆通公司对银行流水账无异议，该证据与王剑平银行流水一致，从王剑平银行账户里可以发现该两笔324万元是由林伟于2013年8月24日以本票方式支付到王剑平账户。对鼎隆公司的记账凭证和收款收据有异议，一审法院认定该两笔款项均来源于王剑平，至于鼎隆公司筹集的款项是否与王剑平之间存在债权债务关系，双方可以另行处理，与本案无关，该证据不能推翻一审法院认定的基本事实，不能起到证明目的。欣尔利公司破产程序是否终结是法院核准。欣尔利公司质证认为：本案在2015年第二次庭审，法院曾经做了释明，要求鼎隆公司提供相应账册，如果不提供要承担不利后果。流水账金额比较大，究竟是否借款，这是客观事实问题，需要认真查实，否则很难从表面判断是借款或者其他款项。玉环市人民法院对欣尔利公司破产确实裁定终结，对真实性无异议。王剑平质证认为：对这些证据无异议。
被上诉人欣尔利公司提交债权申报书，用以证明陆通公司在欣尔利公司进入破产程序时，向管理人申报其对欣尔利公司享有债权386多万元。上诉人毛财斌和鼎隆公司质证认为：对真实性无异议，这说明陆通公司对自己的担保责任也是明白的。上诉人林伟质证认为：对于欣尔利公司提交的债权申报书三性无异议，从陆通公司债权申报来看，恰恰能证明其认为自己并没有履行过担保责任，而且这笔钱向金谷公司贷款是没有归还的，否则怎么会申报。被上诉人陆通公司质证认为：1、陆通公司提起预申报的理由是因为鼎隆公司要求陆通公司承担担保责任，在该案没有判决的情况下进行预申报。2、陆通公司作为反担保人，该债务是欣尔利公司的，欣尔利公司是否已经履行还款义务，主动权在欣尔利公司，反担保人在当时情况下无法百分百进行确认，反担保人为了维护自己权益，申报是合理合法并且恰当的。原审第三人王剑平质证认为：陆通公司对诉讼认为有风险，如果不存在这种风险就不需要申报。
本院认证认为，上诉人毛财斌和鼎隆公司提交的王剑平银行账户的交易明细对账单、鼎隆公司记账凭证和泰隆银行特种转账贷方传票能够证明2013年9月11日和9月24日鼎隆公司向金金谷公司还款324万元来自王剑平账户，至于是否系鼎隆公司向王剑平借款，无法确定，因为王剑平与鼎隆公司之间经济往来多且频繁。玉环市人民法院对欣尔利公司破产清算终结公告能够证明法院于2017年9月3日裁定终结欣尔利公司破产程序，予以确认。债权申报书，说明陆通公司为其反担保的债权向欣尔利公司管理人进行申报，与本案待证事实不具有关联性。
本院审理认定事实：2012年8月9日，金谷公司与欣尔利公司签订《借款合同》[合同编号：金谷信（2012）第105-2-19号]，约定欣尔利公司向金谷公司借款400万元，借款期限为2012年8月9日起至2013年8月5日止，借款期限起始日与实际放款日不一致时，以资金实际划付至借款人账户日期为准，归还期限为借款期限届满日的前后各五个工作日，借款月利率1.28%0。同日，鼎隆公司与金谷公司签订《保证合同》，保证方式为连带责任保证担保，陆通公司向鼎隆公司出具一份《反担保书》，承诺同意对上述《借款合同》项下的债务及鼎隆公司为实现债务的一切费用包括律师代理费等承担反担保责任。如借款人未能按借款合同约定履行还款义务，致鼎隆公司向出借人承担担保责任，鼎隆公司在承担责任后即有权直接向陆通公司追偿，而无须先向借款人欣尔利公司追偿。陆通公司保证无条件将鼎隆公司代偿的款项全额支付给鼎隆公司，并且自鼎隆公司承担担保责任之日起对代偿款项按月利率1.5%支付利息。《保证合同》签订后，欣尔利公司将80万元保证金汇给鼎隆公司，同日鼎隆公司通过金谷公司在玉环办事处转给金谷公司，金谷公司于2012年8月13日将出借400万元划付至借款人欣尔利公司指定账户。借款之后，在合同过程履行中，欣尔利公司通过自身银行账户直接偿付利息。截止2013年8月5日，借款人欣尔利公司仍未履行偿还本息义务。鼎隆公司于2013年9月11日、9月24日分别汇入金谷公司224万元和100万元，合计324万元，鼎隆公司向金谷公司偿还的324万元来源于王剑平账户的汇款。2014年7月8日，鼎隆公司向法院起诉，要求陆通公司偿还担保代偿责任。法院经开庭审理后，以鼎隆公司起诉涉嫌虚假诉讼为由，裁定驳回起诉，并将案件移送玉环公安局侦查。经调查，该局于2014年12月3日函告法院，认为鼎隆公司涉嫌虚假诉讼证据不足，不符合立案条件，将案件退回法院。2015年1月12日，鼎隆公司因急需回笼资金，经与毛财斌协商，达成《债权转让协议书》，将其认为陆通公司应偿还的“担保代偿款324万元、担保代偿款利息和实现债权的费用律师代理费9万元”全部有偿转让给毛财斌。债权转让协议签订生效后，毛财斌已实际支付给鼎隆公司转让对价258万元。鼎隆公司也于同年1月15日将债权转让通知欣尔利公司管理人和担保人陆通公司。2013年1月4日张展玮曾向王剑平借款357万元，该款由林伟担保。同年4月15日王剑平与张展玮经结算，张展玮向王剑平出具一份300万元欠条，载明：今欠王剑平人民币300万元，零星款项再行结算。该款由林伟提供担保。后经林伟催讨，张展玮、罗秋萍、戴长江、欣尔利公司于2013年8月9日分别向中捷公司各贷款100万元，均约定借款期限自2013年8月9日至2013年11月7日，该四笔贷款均由台州元融担保有限公司提供担保，林伟为此提供反担保。2013年8月10日欣尔利公司出纳庄娅娅分别从张展玮账户取款124万元，罗秋萍账户取款100万元，戴长江账户取款100万元，共计人民币324万元存入林伟账户，林伟于2013年8月12日以本票形式将324万元存入王剑平账户。
另查明：欣尔利公司于2004年7月30日成立，注册资金1000万元。股东为张展玮占80％，罗秋萍占20％，法定代表人张展玮。欣尔利公司于2014年4月份向台州市中级人民法院申请破产清算。台州市中级人民法院经审查并报浙江省高级人民法院批准同意，于2014年5月19日指定玉环市人民法院院予以审理。2014年5月26日，该院予以预立案。并于同年6月10日裁定受理欣尔利公司破产清算申请。2014年6月指定浙江鼎联律师事务所为欣尔利公司管理人。陆通公司于2014年9月19日以2012年8月9日为欣尔利公司向金谷公司借款400万元的担保人鼎隆公司提供反担保，鼎隆公司于2014年5月27日向法院提起诉讼，要求陆通公司承担反担保责任，主张本息3584130元为由，向欣尔利公司管理人预申报债权386.853万元。2017年9月8日玉环市人民法院裁定终结欣尔利公司破产程序。
本院认为，鼎隆公司为欣尔利公司向金谷公司借款400万元提供保证担保，陆通公司为此提供反担保，借款期限届满后，欣尔利公司未偿还借款，鼎隆公司分二次共向金谷公司汇款324万元，用于偿还欣尔利公司的借款，事实清楚，有借款合同、保证合同、反担保合同、汇款凭证为证。二审争议的是2013年8月10日欣尔利公司出纳庄娅娅付至林伟账户的324万元是否用于欣尔利公司向金谷公司归还借款。根据谁主张谁举证的举证规则。鼎隆公司主张其为欣尔利公司向金谷公司代偿324万元，提供其汇款至金谷公司账户的324万元凭证，用以证明为欣尔利公司代偿债务324万元，举证充分。陆通公司和欣尔利公司辩称2013年8月10日庄娅娅存入林伟账户324万元，再由林伟通过鼎隆公司归还金谷公司，林伟收取的324万元就是用于归还金谷公司借款，提供2012年8月9日欣尔利公司汇给鼎隆公司保证金80万元的银行委托书、存入林伟账户的324万元汇款凭证、欣尔利公司管理人对张展玮和庄娅娅做的询问笔录、欣尔利公司管理人出具的证明予以支持。而上述证据只能证明庄娅娅存入林伟账户324万元，那么该324万元是否用于归还金谷公司，陆通公司和欣尔利公司还需进一步举证证明林伟是鼎隆公司的工作人员，且在欣尔利公司与金谷公司之间发生借贷过程中，林伟从中代理办理过相关事宜，林伟有权代理鼎隆公司收取324万元，欣尔利公司有理由相信林伟有权代收324万元，或者举证证明金谷公司、鼎隆公司指示欣尔利公司将324万元付至林伟账户用于归还金谷公司借款。可是，陆通公司和欣尔利公司至本案二审期间，仍未提供这方面的证据予以佐证。再则，存入林伟账户的324万元来源于张展玮、戴长江、罗秋萍个人向中捷小额贷款公司的贷款，而且由林伟提供反担保，如果欣尔利公司归还金谷公司借款，应由欣尔利公司直接汇至金谷公司或鼎隆公司账户，否则，有违欣尔利公司每月支付利息至金谷公司的行为。林伟对其收取324万元系用于归还其为张展玮欠王剑平300万元及零星利息提供担保的款项，提供了张展玮出具给王剑平的欠条和本票付至王剑平账户的交易明细佐证。这二份证据足以证明林伟主张的事实成立。故陆通公司和欣尔利公司对欣尔利公司付至林伟账户324万元是用于归还金谷公司的借款，举证不力，应承担举证不能的法律后果。林伟收取324万元与鼎隆公司、金谷公司之间不具有关联性。陆通公司和欣尔利公司的辩称缺乏证据，本院不予采信。鼎隆公司为欣尔利公司向金谷公司代偿324万元，按陆通公司与鼎隆公司签订的反担保合同约定，鼎隆公司在承担担保责任后有权直接要求陆通公司承担全部责任。故鼎隆公司与陆通公司之间债权债务关系明确，鼎隆公司将其对陆通公司享有的债权转让给毛财斌，且达成债权转让协议，并通知了债务人陆通公司，毛财斌支付了相应对价，故该债权转让协议合法有效。毛财斌要求陆通公司承担支付担保代偿本金324万元及利息，符合法律规定，本院予以支持。三上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省玉环市人民法院（2016）浙1021民初4296号民事判决；
二、被上诉人浙江陆通物流有限公司于本判决生效之日起十五日内偿付给上诉人毛财斌人民币3240000元及利息（其中2240000元的利息自2013年9月12日起按月利率1.5%算至判决确定履行之日，另1000000元的利息自2013年9月25日起按月利率1.5%算至判决确定履行之日），实现债权的费用90000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币41545元，二审案件受理费人民币41545元，合计人民币83090元，由被上诉人浙江陆通物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
审 判 员 何敏军
二〇一七年十月三十一日
代书记员 李 萍