云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云09民终293号上诉人（原审被告）：云县农村信用合作联社。住所地：云县爱华镇草皮街。法定代表人：张新强，该联社理事长。上诉人（原审被告）：云县农村信用合作联社晓街信用社。住所地：云县晓街乡。负责人：李维翾，该信用社主任。共同委托诉讼代理人：陈曦，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。共同委托诉讼代理人：徐守东，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李文军，男，1982年10月13日生，布朗族，云南省云县人，住云县。委托诉讼代理人：杨文远，云南任通律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云县农村信用合作联社（以下简称云县信用社）、云县农村信用合作联社晓街信用社（以下简称晓街信用社）因与被上诉人李文军借记卡纠纷一案，不服云县人民法院（2016）云0922民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云县信用社、晓街信用社的共同委托诉讼代理人徐守东、被上诉人李文军及其委托诉讼代理人杨文远到庭参加诉讼。因审理需要，本案依法批准延长审限90日。本案现已审理终结。上诉人云县信用社、晓街信用社上诉请求：1、撤销原判，并将本案发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院的判决文书，没有对原被告的证据效力作出评判。一审中，被上诉人李文军共向法庭提交了4组证据，上诉人向法庭提交了10组证据，法院依职权调查的证据6组，但一审法院在判决书中仅作了笼统的评述。上诉人认为，一审法院在未对一审原被告所提交的证据进行评判的情况下予以裁判，不但违反诉讼法辩论原则，而且使该判决丧失公平和公正。2、上诉人认为，案发之时被上诉人李文军本人是否持有借记卡是案件定性及民事责任承担的关键性因素，但从被上诉人及公安部门调取的证据来看，没有客观证据表明案发之时李文军本人持有该借记卡。从公安机关刑事侦查的角度，借记卡作为重要的物证，直接关系刑事法律关系的走向，该物证决定了是否构成刑事犯罪、所犯何罪。而刑事案件的走向又直接关乎本案在民事审判的程序和实体，本案是否应当先刑后民、诉讼主体是否适格、案件法律关系属于储蓄合同纠纷还是侵权行为纠纷等,但一审法院不但未作评判而且未在判决书中有所描述。借记卡作为连接上诉人与被上诉人的民事法律关系的纽带，其持有者和使用者的身份直接决定了民事责任的归责和承担，如此重要的案件事实没有证据基础。3、一审法院认定的案件事实错误。一审法院依职权向云县公安局调取的证据中有一份被上诉人李文军借记卡“62×××20”的银行流水，该流水显示，李文军本人持卡于2014年3月28日、3月31日、4月13日、4月22日、5月18日均在无锡五洲工业博览城吴慧萍纺城大道有消费记录，在公安机关尚未对案件侦查终结之前，如何证明2014年5月18日在无锡五洲工业博览城吴慧萍纺城大道的消费行为就是盗刷呢？同时，流水还反映出，2014年4月17日该借记卡于当日1点2分22秒在南京市新物汽配经营部消费20000元，1点28分18秒在深圳市赛格市场-黄庆大消费20000元，2点43分9秒在深圳市赛格市场-黄庆大再次消费20000元，6点46分46秒在昆明市官渡区姚安电器经营部消费50000元，一日之内被上诉人横跨中国南北共消费100000元，如此不合理的消费行为，上诉人在一审中反复言明，一审法院不但未引起重视，并且在判决书中未予以描述、评判。4、从云县公安局所调取的刑事侦查证据不足以说明本案涉嫌信用卡诈骗罪。从一审法院调取的证据来看，本案的犯罪主体、客体、客观方面均未查清，作为重要物证的借记卡公安机关都没有收集，因此从刑事案件侦查的角度，本案是否属于盗刷尚无明确定论。一审法院调取的证据无法说明被上诉人李文军借记卡款项流失的原因，盗窃、盗刷、监守自盗等行为均有可能。基于刑事侦查真相不明，因此将民事归责于金融机构来承担责任，有欠妥当。被上诉人李文军辩称：1、在一审时被上诉人已经向原审法院提交了8组证据来支持自己的主张，履行完应有的举证责任，但上诉人未向法院提交任何证据证明自己已经尽到妥善、周到、规范的管理义务，依据《证据规定》，上诉人应当对自己的举证不能承担不利后果。2、上诉人认为，案发时被上诉人和涉案银行卡是分离的，并进一步认为原审在查明此情节上存在认定不明。证据不充分的情况。但具体、真实的情节是被上诉人在案发后就持卡到公安局报案、到上诉人协商借记卡内资金被盗刷一事如何解决的问题。案发前一两天，被上诉人还在云县持卡消费购物，并有该卡的银行流水记录，并经当庭质证、认证。3、关于本案是否需要先刑后民，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第八条已经阐述的很清楚，不再赘述。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定事实：2009年10月13日，原告李文军向被告晓街信用社申请办理了卡号为62×××20的借记卡。2014年5月18日16时许，原告在前往云县新兴街时收到涉诉借记卡发生交易的短信，短信提示原告的62×××20号借记卡被转出136000元，原告随即电话申请冻结该账户，申请冻结期间该卡上的资金又被分别转出64000元和200000元两笔资金。原告当日到云县公安局经济犯罪侦查大队报案，公安机关受案后对原告进行了询问，并制作了笔录。经公安机关调查原告持有的借记卡交易发生于2014年5月18日，分别为16时7分56秒在湖北省武汉市鑫辉鹏建材店消费136000元，交易渠道为有人值守式固定电话，终端号为84396000号，交易介质为磁条卡，交易状态为承兑或交易成功；16时10分12秒在湖北省武汉市鑫辉鹏建材店消费64000元，交易渠道为有人值守式固定电话，终端号为84396000号，交易介质为磁条卡，交易状态为承兑或交易成功；16时11分59秒在江苏省无锡市无锡五洲工业博览城吴慧萍店消费200000元，交易渠道为有人值守式固定电话，终端号为99353755号，交易介质为磁条卡，交易状态为承兑或交易成功。2016年11月18日，公安机关向原告出具侦查进展情况告知书，告知原告因此案涉及境外和省外，涉案人员暂未查清，现案件在进一步侦查之中。原告与二被告协商返还存款事宜无果，为维护自身的合法权益，特向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2014年3月至5月期间，原告在缅甸××××ＰＯＳ机上使用过涉诉借记卡。一审法院认为，原告在被告晓街信用社申请开户办理了借记卡，并持有该账户的借记卡，双方之间即形成了储蓄合同关系。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人应依约行使权利并履行义务。《中华人民共和国商业银行法》第四条规定：“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则……”，第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。由此可以看出，保障储户存款安全是银行的合同义务，更是其法定的义务。被告作为原告借记卡的发行银行及相关技术、设备和操作平台的提供者和管理者，其有义务完善技术设备，包括难以复制的银行卡和能够识别复制卡交易的终端，掌握银行卡的制作技术和加密保护技术，具备识别真伪的技术和硬件设施，应确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，确保借记卡内资金安全；其次，银行作为金融机构应当保护储户作为金融消费者的合法权益，面对社会上出现的利用不法手段恶意支取储户存款的现象，应及时修补技术漏洞，进行相关的技术改造，保障其所发行的银行卡的安全性，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，同时，还应保证其服务场所、系统设备安全适用。本案中，原告持有的借记卡被盗刷，盗刷终端虽然不是两被告所有，但仍是被告所加入的银联组织系统内的终端设备，应视为本案被告提供的刷卡设备。被告在银行卡刷卡安全使用方面存在管理漏洞，不能以涉案交易系使用密码办理的业务为由，将应由其承担的存款安全保障义务转移给原告。被告抗辩原告有境外用卡的经历，被告对原告存在密码泄露的过错负有举证责任，而被告未能提供证据证明原告没有妥善保管借记卡而导致该卡内的数据信息及密码被泄露使用，应承担举证不能的法律后果。根据中国银行业监督管理委员会《关于农村信用社以县（市）为单位统一法人工作的指导意见》银监发[2003]12号，被告云县信用合作联社是具有法人资格的银行类金融机构，被告晓街信用社系其授权经营的分支机构，故本案的民事责任依法应由被告云县信用联社承担。综上所述，原告依据双方之间合同关系向被告方主张权利，并无不当，原告要求被告云县信用合作联社赔偿其存款本金及利息的诉讼请求成立，予以支持。被告以原告借记卡被盗刷后已向公安机关报案，要求中止本案诉讼，在相关刑事案件侦破后再处理本案，缺乏事实和法律依据，其抗辩理由不成立，不予采纳，被告方履行义务后，可以行使追偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“被告云县农村信用合作联社于判决生效之日起十日内赔偿原告李文军存款本金400000元，并承担自2014年5月19日起至2016年11月18日止的同期银行活期存款利息。”一审案件受理费8200元，由被告云县信用合作联社负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交了如下证据：①、银行卡检测中心出具的《云南省农村信用社联合社借记卡（IC卡）系统测试报告》；②、中国人民银行昆明中心支行《关于云南省农村信用社联合社受托金融IC借记卡技术标准符合性和安全性审核的批复》；③、2014年5月11日取款凭证一张；④、云南省农村信用社科技结算中心出具的《云县联社借记卡纠纷案账户交易说明》；⑤、云南澜沧江酒业集团保山有限公司调度室出具的《情况说明》及相关附件，欲证明经相关部门确认，上诉人的借记卡符合安全性规范，不存在密码保护技术手段不足造成密码泄露的问题，被上诉人李文军曾将涉案银行卡交由他人使用，且该卡存在持续异常交易行为，结合被上诉人李文军在境外消费与其本人从事交易不符的情况，本案银行卡被盗刷的原因只可能是被上诉人李文军密码保管不善，对此，应由被上诉人李文军自行承担责任。被上诉人李文军针对其答辩向本院提交了三份云县公安局经济侦查大队干警出具的《情况说明》，欲证明2014年5月18日19时，李文军携带卡号62×××20的银行卡到云县公安局报案。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院做如下评析：被上诉人李文军对上诉人云县信用社、晓街信用社提交的第①、②、③、⑤组证据的真实性、合法性予以认可，但认为不能证明上诉人主张的证明内容；对第④组证据不予认可，认为系信用社系统内部提供，对其证明力不予认可。本院认为，上诉人提交的第①组证据真实、合法，并载明上诉人提供的借记卡存在“无法实现内部网络用户的准入控制；不能对非法连接进行有效阻断……”等网络安全问题，故对上诉人关于其提供的信用卡无安全问题，本案借记卡被盗刷是被上诉人李文军泄露密码所致的证明内容本院不予采信；第②组证据真实、合法，但不足以直接认定上诉人所发借记卡绝对安全，不存在盗刷的可能性，对该组证据的证明内容本院不予采信；第③组证据，被上诉人自认确非其本人持卡取款，但上诉人无其他证据佐证，被上诉人所持借记卡被盗刷系本次授权取款泄露密码所致，故对该组证据的证明力，本院不予采信；第④组证据系云南省农村信用社科技结算中心出具，与上诉人有直接利害关系，且其证明内容与第①组证据相互矛盾，又无其他证据佐证，本院不予采信；第⑤组证据，被上诉人李文军是否从事啤酒销售代理与其所持借记卡被盗刷无直接关联性，故对该组证据本院不予采信。上诉人云县信用社、晓街信用社对被上诉人李文军提交的三份《情况说明》的真实性、合法性均不予认可，认为证人未出庭作证且出具情况说明的时间与案发时间相隔较长，证人仍能记住十几位数的银行账号与常某。本院认为，三位干警因从事侦查特殊职业而未出庭，但《情况说明》所述内容与2014年5月18公安机关制作的报案笔录，相互印证，证明被上诉人李文军报案时人卡一体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第73条第4项规定，本院对该组证据予以采信。二审审理查明的案件事实与一审查明案件事实一致，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1、一审法院审理本案是否存在程序违法问题；2、本案案发时即2014年5月18日被上诉人是否存在人卡分离的问题；3、本案是否适用“先刑后民”原则；4、被上诉人李文军是否存在对其所持有的借记卡管理使用不当，泄露密码，存在过错问题。针对本案争议焦点，本院作如下评判：一、关于一审法院在审理该案中是否存在程序违法的问题。上诉人在上诉状中提出，一审法院的判决文书，没有对原被告的证据效力作出评判，严重违反了诉讼法的规定，系程序违法。经本院二审查阅一审案卷材料和庭审查明，虽然一审法院在判决文书中未对原被告提交的证据效力一一进行评述，但在一审庭审过程中，对该案所涉证据均按法律规定的程序进行举证和质证，全面客观的审核证据，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并在判决文书5—7页公开判断的理由和结果来看，程序并不违法，故上诉人提出一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持；二、关于本案案发时即2014年5月18日被上诉人李文军是否存在人卡分离问题。本院认为，上诉人在一审审理、上诉状中及二审庭审过程中反复重申：案发之时李文军是否持有借记卡是案件定性及民事责任承担的关键性因素，但是从李文军提交的证据及公安机关调取的证据看，没有客观证据表明案发之时李文军持有该借记卡，进而引出李文军是否人卡分离的主张。在本院二审庭审过程中，被上诉人提交了新的证据，系公安机关办案人员证实案发时李文军系持卡报案的证实，并经当庭举证、质证，本院认为，对于被上诉人李文军在案发之时是否人卡一体或人卡分离的主张，举证责任在于诉讼双方，被上诉人李文军向法庭提交了其人卡一体，持卡向公安机关报案新的证据，并经庭审举证、质证，法庭予以认可；而上诉人未向法庭提交证实案发之时被上诉人李文军人卡分离的证据，应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人提出的没有客观证据表明案发之时李文军持有该借记卡，进而引出李文军是否人卡分离的主张不予支持。三、关于本案是否适用“先刑后民”原则及相关问题。本院认为，李文军与云县信用社及晓街信用社之间存在储蓄存款合同，发生借记卡纠纷属民事法律关系，而卡内资金被取走涉嫌犯罪属于刑事法律关系，二者虽有牵连，但不是同一法律关系。本案的处理不以相关刑事案件的处理结果为前提，所涉刑事案件尚未终结并不能排除云县信用社及晓街信用社应当依据双方的储蓄存款合同对储户尽到保障信息安全及资金安全的合同义务。所以，李文军作为合同当事人起诉云县信用社及晓街信用社履行合同义务并无不当。而云县信用社及晓街信用社基于本案承担民事责任后可作为权利义务承受人在刑事案件中行使追偿权。四、关于被上诉人李文军是否存在对其所持有的借记卡管理使用不当，泄露密码，存在过错的问题。本院认为，经二审庭审举证、质证，被上诉人李文军虽然认可曾将其持有的借记卡交由他人取款，并没有违反国家法律规定和银行的相关规定，在人卡不一致的情况下，银行同意取款，客观证明了银行是认可的。且上诉人并无证据证实被上诉人这一行为可以直接导致盗刷结果发生。故本院对上诉人提出被上诉人李文军对其所持有的借记卡管理使用不当，泄露密码，存在过错的主张不予支持。综上，云县信用社及晓街信用社的上诉请求不成立，应予驳回。一判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人云县信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  张礼澍审判员  姚 葵审判员  乐俊培二〇一七年十月二十四日书记员  农 申