山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终128号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）任强，男，1988年7月13日出生于山东省济宁市，汉族，中专文化，济宁东方信泰投资有限公司法定代表人、济宁中远商贸集团有限公司法定代表人，住山东省金乡县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年7月18日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李某1，男，1987年11月11日出生于山东省济宁市，汉族，大学文化，原系东方信泰投资公司行政经理，户籍所在地山东省金乡县，住山东省金乡县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年8月21日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕，同年10月24日被济宁市任城区人民检察院变更为取保候审。2015年11月18日经任城区人民法院决定逮捕，当日由济宁市公安局市中区分局执行逮捕。
辩护人张立胜，山东公明政和律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院审理任城区人民检察院指控原审被告人任强、李某1犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年三月十一日作出（2016）鲁0811刑初76号刑事判决。原审被告人任强、李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2013年9月3日，被告人任强伙同张某1（另案处理）成立济宁东方信泰投资有限公司。被告人任强系该公司法定代表人，负责公司经营管理；被告人李某1于2013年9月至2014年5月先后担任该公司行政助理和行政经理，负责该公司人员管理、业务培训、组织宣传等事宜。2013年9月至2014年7月18日，被告人任强伙同李某1等人以济宁东方信泰投资有限公司的名义，以高息为诱饵，采取组织员工发放宣传单、朋友介绍、组织实地参观考察等手段向社会不特定对象公开宣传，通过与存款客户签订《东方信泰委托理财协议》、《中远集团借款合同》、山东斯米达食品有限公司出具的《保证书》等方式非法吸收公众存款，大部分资金按照约定用于投资山东斯米达食品有限公司，部分资金用于还本付息等以维持公司运营。经审计，济宁东方信泰投资有限公司在经营期间共吸收308人次存款，吸收存款金额为2775万元（包括以济宁共想贸易有限公司吸收存款6人共计24万元），造成存款客户直接经济损失1790.459万元。在上述存款数额中，存款人刘西羊两笔存款共计10万元系重复计算，应予扣除不宜认定为犯罪数额。综上，被告人任强、李某1在济宁东方信泰投资有限公司经营期间共吸收306人次存款，吸收存款金额为2765万元,造成直接经济损失1790.459万元。
2014年7月18日，被告人任强因济宁东方信泰投资有限公司无法兑现客户存款资金，主动到公安机关投案，并如实交代了自己的主要犯罪事实；2014年8月15日，济宁市任城区人民检察院在对被告人任强批捕审查期间建议公安机关对被告人李某1采取强制措施，8月21日，公安人员电话通知被告人李某1到公安机关接受讯问，并对其进行刑事拘留。
原审判决认定上述事实的证据有被告人任强、李某1的户籍证明、抓获经过、济宁东方信泰投资有限公司工商登记及企业信息、宣传彩页，客户存款信息表、年度汇总表、客户存款明细账、发放利息明细表等，东方信泰委托理财协议书、保证书、保证函及中远集团借款合同等，银行账户交易明细记录及银行交易凭证、扣押物品清单、查封决定书等；证人张某1、吴某、徐某、臧某、冯某、周某1、鲍某、李某2、张某2、李某3、董某、周某2等12人的证言；存款人谢海清、吕霞、张宝玲、申夏瑾、赵永利、徐纪军、张留娥、周某2、朱纪霞、常来峰、许超峰、韩宁宁、仲计峰、陈平、张文茹、石喜云、訾素玲、杨顺峰、陈维宝、胡荣宝、刘苹、魏鹏、张百利、蒋金瑛、王西羊、李彤、谢进、刘淑华的陈述；济宁长顺会计师事务所出具的审计报告；勘验、检查笔录；被告人任强、李某1的供述与辩解等证据予以证实。
原审法院审理认为，被告人任强、李某1违反国家金融管理法规，扰乱金融秩序，向社会公众非法吸收资金，数额巨大且有其他严重情节，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人任强起主要作用，系主犯；被告人李某1虽积极参与共同犯罪，但起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人任强能主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首；被告人李某1归案后能够如实供述自己的犯罪事实；依法均可以从轻处罚。对于被告人任强辩解其犯罪数额应是1950万元的意见，无相关证据证实，不予采纳。被告人任强、李某1的辩护人提出该犯罪为单位犯罪的辩护意见，原审法院认为，被告人为实施非法吸收公众存款犯罪成立济宁东方信泰投资有限公司，该行为依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，亦不应以单位犯罪论处，故对于辩护人提出本案是单位犯罪的辩护意见，不予采纳。对于被告人任强的辩护人提出被告人任强应系自首的意见予以采纳。对于任强的辩护人提出指控的非法吸收公众存款数额中有被告人及其亲属的存款数额应予扣除的意见于法不符，不予采纳；对于其提出的被告人任强系从犯的意见，因被告人任强参与了公司的成立并任法定代表人，负责公司的经营管理，对本案的发生负有全部责任，系本案的主犯，故对于其该项意见不予采纳；对于其提出的被告人任强有立功情节的意见与事实不符，不予采纳。对于被告人李某1的辩护人提出其系自首的意见与审理查明的事实不符，不予采纳；对于其提出的其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款的规定，以被告人任强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元。以被告人李某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。责令被告人任强、李某1退赔存款人经济损失1790.459万元。
上诉人（原审被告人）任强上诉辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案应属单位犯罪，不应认定为个人犯罪。存款人的经济损失及退赔责任不应由其等个人承担。原审判决对非法吸收的公众存款数额及损失数额的认定存在偏差，其自身及亲友的存款应予扣减。部分非法吸收公众存款的数额并非实际吸收，仅为公司为增加业务量而虚构。支付的利息应从损失数额中予以扣除。请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）李某1上诉辩称：其行为应认定为自首。原审判决判令其退赔存款人经济损失并承担罚金属认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，被告人李某1的行为构成自首，对其可从轻或减轻处罚。李某1不应当承担退赔存款人经济损失和罚金的责任。李某1本人亦是本案的受害人，其本人和亲属也有部分存款存放在东方信泰公司。建议二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）任强、李某1违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收资金，数额巨大且有其他严重情节，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在非法吸收公众存款的共同犯罪中，任强起主要作用，系主犯；被告人李某1起次要、辅助作用，系从犯，对其应当从轻处罚。任强犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚；李某1归案后如实供述自己的犯罪事实，对其亦可从轻处罚。
关于上诉人任强上诉提出的“原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案应属单位犯罪，不应认定为个人犯罪”的上诉理由。经查，被告人任强等为实施非法吸收公众存款之行为而注册成立济宁东方信泰投资有限公司，后该公司以非法吸储为主要活动，故其行为依法不应以单位犯罪论处。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人任强上诉提出的“原审判决对非法吸收的公众存款数额及损失数额的认定存在偏差”的上诉理由。经查，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。此处涉及的向亲友、员工吸收资金之情形，以“未向社会公开宣传”为前提，而本案并非属该种情形，故被告人亲友在济宁东方信泰投资有限公司的存款数额应计入该公司非法吸收公众存款的总额，原审判决对该部分数额未从济宁东方信泰投资有限公司非法吸收的涉案总额中予以扣除并无不当。关于任强辩称的有部分非法吸收公众存款的数额并非实际吸收，仅为公司为增加业务量而虚构，支付的利息应从损失数额中扣除的辩解，无事实和法律依据，不予采纳。
关于上诉人任强、李某1上诉均提出的“不应由其退赔存款人经济损失”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，目前虽有证据显示本案二名被告人非法吸收的公众存款上交到了信泰公司，但其二人均实际参与了非法吸收公众存款的犯罪活动，原审法院判决其退赔并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某1上诉提出的“其行为应认定为自首”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，本案中李某1虽系经公安机关电话传唤到案，但其并不具有投案的自动性，故其虽在到案后如实供述自己的罪行，但其行为依法不构成自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 陈 攀