北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3703号
上诉人（原审原告）卓豪（北京）技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人侯康宁，总经理。
委托代理人赵磊，北京市富华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孟原玉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人卓豪（北京）技术有限公司（简称卓豪公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初3079号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第17690899号“ZOHO及图”商标（简称申请商标，见本判决附件）由卓豪公司于2015年8月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用服务（第42类，类似群4216；4209；4220）：工业品外观设计；技术研究；替他人研究和开发产品；计算机软件设计；软件运营服务（SaaS）;云计算；替他人创建和维护网站；计算机软件出租；网络服务器出租；信息技术咨询服务。
第12157178号“ZOHO真巧”商标（简称引证商标一，见本判决附件）由秦皇岛鸿顺科技开发有限公司（简称鸿顺公司）于2013年2月5日向商标局提出注册申请，注册公告日期为2014年7月28日，商标专用期限至2024年7月27日，核定使用服务（第42类，类似群4209；4220）：替他人研究和开发新产品；计算机软件设计；计算机软件出租；计算机软件维护；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机软件咨询；网络服务器出租；提供互联网搜索引擎；文档数字化（扫描）。
第13885003号“ZOHO”商标由鸿顺公司于2014年1月9日向商标局提出注册申请，注册公告日期为2015年4月14日，商标专用期限至2025年4月13日，核定使用服务（第42类，类似群4220）：云计算；软件运营服务（SaaS）；计算机软件出租；远程数据备份；电子数据存储；替他人创建和维护网站；通过网站提供计算机技术和变成信息；托管计算机站（网站）；网络服务器出租；服务器托管。
2016年5月20日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，决定初步审定申请商标在第42类“工业品外观设计”上使用该商标的注册申请；驳回在42类“技术研究；替他人研究和开发产品；计算机软件设计；软件运营服务（SaaS）；云计算；替他人创建和维护网站；计算机软件出租；网络服务器出租；信息技术咨询服务”上使用该商标的注册申请。
卓豪公司不服上述决定，于2016年6月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
2017年2月10日，商标评审委员会作出商评字[2017]第20609号《关于第17690899号“ZOHO及图”商标驳回复审决定书》（简称第20609号决定），该决定认定：申请商标字母部分“ZOHO”与引证商标一字母部分“ZOHO”和引证商标二“ZOHO”字母构成相同，申请商标指定使用的云计算等复审服务与上述引证商标核定使用的网络服务器出租等服务属于同一种或类似服务，申请商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。依照商标法第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
卓豪公司不服第20609号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，卓豪公司向法院提交了申请商标的在先民事判决，有关各引证商标的无效裁定等主要证据，用以证明引证商标的权利状态以及申请商标的知名度等情况。
原审庭审中，卓豪公司明确表示认可申请商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
原审法院另查，2017年4月17日，商标评审委员会作出商评字[2017]第39721号裁定书（简称第39721号裁定），对引证商标一予以宣告无效，截至原审诉讼中，该裁定仍未发生法律效力，引证商标一仍为在先有效商标。2017年4月14日，商标评审委员会作出商评字[2017]第39387号裁定书，对引证商标二予以宣告无效，截至原审诉讼中，该裁定仍未发生法律效力，引证商标二仍为在先有效商标。
北京知识产权法院认为：本案中，引证商标一和引证商标二虽被宣告无效，但相关裁定仍未发生法律效力，两引证商标仍为在先有效商标，仍可作为申请商标的在先权利障碍，卓豪公司的中止审理申请无事实依据。原审庭审中，卓豪公司明确表示认可申请商标指定使用的复审服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，法院经审理亦予以确认。申请商标可识别为英文“ZOHO”，引证商标一为中文与英文商标，显著识别部分为英文“ZOHO”，引证商标二为英文“ZOHO”，申请商标与两引证商标在英文文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标，使用在同一种或类似服务上，易导致相关公众对产品来源产生混淆误认。卓豪公司提交的在先民事判决虽认定其提交的证据能够证明该公司在先使用“ZOHO”等标志并具有一定影响，但在商标注册程序中，在对相关标志进行隔离比对的情况下，仍不能排除相关公众将申请商标与各引证商标相混淆的可能性。各引证商标是否属于恶意抢注，并非本案的审理范围，卓豪公司可依据其他法定程序进行救济。因此，申请商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回卓豪公司的诉讼请求。
卓豪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持该公司的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、原审判决对申请商标与引证商标一、二构成近似商标的认定错误。2、引证商标所有人系恶意抢注，申请商标应予核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案、《商标部分驳回通知书》、第20609号决定、各方当事人在商标评审程序及原审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院诉讼中，卓豪公司补充提交了下列证据材料：
1、第1568期《注册商标宣告无效公告》第17459页，载明引证商标二在全部商品/服务上被宣告无效；
2、本院（2018）京行终1895号行政判决（简称第1895号判决），判决驳回鸿顺公司的上诉请求，维持北京知识产权法院（2017）京73行初6078号行政判决（简称第6078号判决）。第6078号行政判决维持商标评审委员会针对第12157178号“ZOHO真巧”商标（即本案引证商标一）在全部服务上予以无效宣告的第39721号裁定。
上述事实，有第1568期《注册商标宣告无效公告》和第1895号判决在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”
由于引证商标一已被本院生效判决宣告无效，引证商标二已被宣告无效并依法公告，引证商标一、二在其核定使用的全部服务上已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是申请商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对第20609号决定及原审判决的结论予以变更，商标评审委员会应当基于这一事实，就申请商标是否应予核准注册重新作出认定。因本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由卓豪公司负担。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对卓豪公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初3079号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第20609号《关于第17690899号“ZOHO及图”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就卓豪（北京）技术有限公司针对第17690899号“ZOHO及图”商标提出的复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由卓豪（北京）技术有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘 茜