上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终33号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报黄国良，男，1993年2月28日出生于江西省永修县，汉族，中专文化，系Z公司（以下简称Z公司）员工，户籍地江西省永修县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
上诉人（原审被告人）自报赵大龙，男，1992年9月30日出生于江苏省沭阳县，汉族，初中文化，系Z公司员工，户籍地江苏省沭阳县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人王本桥，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师，上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）自报殷鹏，男，1995年12月30日出生于江苏省泰兴市，汉族，中专文化，系Z公司员工，户籍地江苏省泰兴市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人代瑞，上海永盈律师事务所律师，上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）殷兆伟，男，1984年12月10日出生于上海市，汉族，高中文化，系W公司（以下简称W公司）负责人，户籍地上海市长宁区；因犯诈骗罪于2015年8月27日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3,000元；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人刘跃，京衡律师集团上海事务所律师。
上诉人（原审被告人）自报丁娜，女，1987年10月16日出生于江西省横峰县，汉族，大专文化，系Z公司员工，户籍地江西省南昌市青山湖区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月14日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，现羁押于上海市黄浦区看守所。
原审被告人自报练伟伟，男，1984年1月8日出生于江苏省东台市，汉族，高中文化，系Z公司法定代表人，户籍地江苏省东台市东台镇海新新村九区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
原审被告人自报康振环，女，1990年10月16日出生于辽宁省建平县，汉族，大专文化，系Z公司员工，户籍地辽宁省建平县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报高佳程，男，1989年6月22日出生于上海市，汉族，大专文化，系Z公司员工，户籍地上海市闵行区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报刘莎莎，女，1990年2月25日出生于江苏省无锡市，汉族，本科文化，系Z公司员工，户籍地江苏省无锡市梁溪区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报蒋红琳，女，1986年11月23日出生于江苏省江阴市，汉族，本科文化，系Z公司员工，户籍地江苏省江阴市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报冯靓雯，女，1990年5月25日出生于辽宁省大连市，汉族，本科文化，系Z公司员工，户籍地辽宁省大连市旅顺口区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报陆志跃，男，1983年7月21日出生于上海市，汉族，初中文化，系Z公司员工，户籍地上海市闵行区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报王丛成（曾用名：王智聪），男，1994年6月7日出生于江苏省如东县，汉族，本科文化，系Z公司员工，户籍地江苏省如东县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报田胜迷，男，1981年10月9日出生于山东省曹县，汉族，初中文化，系W公司法定代表人，户籍地安徽省凤台县；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报赵娟（曾用名：赵秀娟），女，1990年11月2日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，系W公司员工，户籍地山东省滕州市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报王烨，男，1993年5月8日出生于黑龙江省尚志市，汉族，大专文化，系W公司员工，户籍地黑龙江省尚志市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，现取保候审。
原审被告人自报赵勇，男，1993年6月27日出生于江苏省泰兴市，汉族，大专文化，系W公司员工，户籍地江苏省泰兴市；因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人练伟伟、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、殷兆伟、田胜迷、赵娟、王烨、赵勇、丁娜犯诈骗罪一案，于2017年11月23日作出（2017）沪0112刑初1939号刑事判决。原审被告人黄国良、赵大龙、殷鹏、殷兆伟、丁娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员夏芳出庭履行职务。上诉人赵大龙及辩护人王本桥，上诉人殷鹏及辩护人代瑞，上诉人殷兆伟及辩护人刘跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年底起至2017年3月下旬，被告人练伟伟以其注册的Z公司为名，陆续招聘被告人殷兆伟、赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、蒋红琳、丁娜、冯靓雯、赵娟、陆志跃、王丛成及桑某、朱某1（另案处理）至Z公司工作。上述被告人以非法占有为目的，在明知无法为他人介绍工作的情况下，在练伟伟的组织下，通过在互联网发布招聘演员助理、导演助理、摄影助理等虚假的招聘信息，招揽面试人员至上海市闵行区XX路XX号XX城XX座XX楼XX室面试，并在面试过程中以缴纳食宿费为由，骗取应聘者钱财。在应聘人员入职后，又以“过生日”“谋取更好职位”“顺利通过试用期”等多种借口威逼利诱，要求应聘人员对公司管理人员请客、送烟或送“红包”。然而，该公司并未能提供按照签订的合作协议承诺的工作及报酬，而是介绍应聘人员从事群众演员等低收入高强度工作、或设置试用期考试等方式，迫使应聘人员自动离职并拒不退还相应钱款，仅在应聘人员强烈要求下才个别少量退了钱款。
期间，被告人殷兆伟担任经理负责管理，被告人黄国良、刘莎莎、蒋红琳、丁娜、高佳程、殷鹏、赵娟、冯靓雯、陆志跃、王丛成等人负责网上发布招聘信息或面试工作，被告人赵大龙、康振环、赵勇等人负责应聘人员入职后介绍工作、短期培训，多人在此过程中收取“红包”。经核实，上述时间段内共骗得被害人赵某、金某、沈某1、吴某1、楼某、程某、徐某1、陈某1等人共计钱款人民币（以下币种相同）13,360元。
2017年3月下旬至2017年4月20日，被告人练伟伟将其公司迁至上海市闵行区XX路XX号XX楼XX座，继续组织被告人黄国良、康振环、赵大龙、刘莎莎、蒋红琳、丁娜、高佳程、殷鹏、冯靓雯、陆志跃、王丛成等人实施上述诈骗行为。期间，共骗得被害人张某1、邢某、袁某、王某1、刘某2、刘某3、高某1、郑某、冯某1、闵某、陈某2、朱某2、冷某、易某、刘某4、孟某、李某2、朱某3、周某2、单某、邱某、况某、龙某、冯某2、王某2、王某3等人钱款共计45,438元。
2017年4月初至2017年5月16日，被告人殷兆伟伙同赵勇、田胜迷另行注册W公司，租用上海市静安区XX路XX号XX座XX室，聘用、组织被告人赵娟、王烨及杨某、张某2、张某3、陈某3（另案处理），以上述同样的方式实施诈骗行为。期间，赵勇负责管理，田胜迷负责面试，赵娟负责招聘及收银，王烨负责联系工作。各被告人在上述时间段内共骗得被害人刘某1、吴某2、崔某、李某1、沈某2、周某3、曹某、王某4、彭某、周某1、刘某5、伍某、王某6、徐某2、王某5、万某、关某、刘某6等人钱款共计25,560元。
2017年4月20日，被告人练伟伟、黄国良、康振环、赵大龙、刘莎莎、蒋红琳、高佳程、殷鹏、冯靓雯、陆志跃、王丛成被公安机关抓获；2017年5月16日，被告人殷兆伟、田胜迷、王烨、赵娟被公安机关抓获；2017年6月15日，被告人赵勇主动至公安机关投案自首；2017年7月14日，被告人丁娜被公安机关抓获。到案后，殷兆伟、赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、刘莎莎、蒋红琳、高佳程、殷鹏、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟、丁娜均如实供述犯罪事实；练伟伟到案后否认实施诈骗，辩称系公司与员工之间的劳资纠纷，但当庭表示认罪。
案发后，涉案手机、笔记本等作案工具已由公安机关依法扣押；被告人赵勇在投案前将被告人殷兆伟亲属交予的钱款向部分应聘人员退款2,500元。
本案一审过程中，被告人高佳程亲属代为退赔15,000元，被告人殷兆伟亲属代为退赔14,000元，被告人刘莎莎亲属代为退赔5,000元，被告人丁娜亲属代为退赔8,300元，被告人陆志跃亲属代为退赔845元，被告人王丛成亲属代为退赔1,100元，被告人田胜迷亲属代为退赔5,120元，被告人王烨亲属代为退赔5,120元，被告人赵娟亲属代为退赔5,000元，被告人蒋红琳亲属代为退赔8,000元，被告人练伟伟亲属代为退赔27,800元，被告人赵勇亲属代为退赔7,000元，被告人黄国良亲属代为退赔5,000元，被告人康振环亲属代为退赔3,000元，被告人冯靓雯亲属代为退赔3,000元。
原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人赵某、沈某1、吴某1、朱某3、程某、徐某1、陈某1等人的陈述及相关辨认笔录，证人杨某、张某2、张某3、陈某3、高某2、朱某1、李某3、于某的证言及相关辨认笔录，收据、协议、转账凭证、微信红包截图、档案机读材料、扣押决定书、扣押清单、工作情况、刑事判决书、退款协议书、收据等，被告人练伟伟、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、殷兆伟、田胜迷、赵娟、王烨、赵勇、丁娜亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人练伟伟、殷兆伟、赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、丁娜、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟等人结伙以非法占有为目的，多次利用互联网发布虚假信息，骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，且分别属共同犯罪。练伟伟与其他被告人先后结伙骗取他人钱款共计58,798元，数额巨大；殷兆伟与赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、丁娜、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟共同或分别结伙骗取他人钱款，数额较大。练伟伟、殷兆伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、丁娜、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；殷兆伟曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；赵勇具有自首情节，依法可以从轻处罚；殷兆伟、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、丁娜、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；练伟伟能够当庭认罪，可酌情从轻处罚；部分被告人亲属代为退赔赃款，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人练伟伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；对被告人黄国良犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；对被告人康振环犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；对被告人赵大龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；对被告人高佳程犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；对被告人殷鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；对被告人刘莎莎犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币三千元；对被告人蒋红琳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；对被告人冯靓雯犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月十五天，并处罚金人民币四千元；对被告人陆志跃犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；对被告人王丛成犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；对被告人殷兆伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；对被告人田胜迷犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；对被告人赵娟犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币三千元；对被告人王烨犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；对被告人赵勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；对被告人丁娜犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月十五天，并处罚金人民币三千元；作案工具予以没收；退缴的赃款发还各被害人，继续追缴各被告人的违法所得。
在本院审理过程中，上诉人黄国良、赵大龙、丁娜申请撤回上诉。
上诉人殷鹏提出，原判量刑过重，愿意在二审阶段退赔赃款。上诉人殷鹏的辩护人同意殷鹏的上诉理由。
上诉人殷兆伟提出：1.第一节诈骗事实中殷兆伟不是主犯；2.对原判认定的犯罪金额有异议，不认可被害人程某、陈某1、李某1、周某1的相关金额；3.原判量刑过重。上诉人殷兆伟的辩护人同意殷兆伟的上诉理由。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人黄国良、赵大龙、殷鹏、殷兆伟、丁娜，原审被告人练伟伟、康振环、高佳程、刘莎莎、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、赵娟、王烨、赵勇犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
综合考虑检辩双方的意见，现分别评判如下：
（一）第一节诈骗事实中殷兆伟是否系主犯
经查，原审被告人赵勇的供述证实，公司在XX路XX号XX城时，练伟伟是老板，殷兆伟是总经理，公司等于是殷兆伟在管理。本院认为，赵勇的供述能够与原审被告人康振环、刘莎莎等人的供述，被害人程某、陈某1等人的陈述，证人朱某1等人的证言等证据相互印证，足以证实殷兆伟作为公司经理，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
（二）原判对殷兆伟的犯罪金额认定是否有误
经查，被害人程某、徐某1的陈述及相关辨认笔录证实，程某通过互联网查询招聘信息后，于2017年3月在XX路XX号XX城经赵大龙面试后到公司工作。根据赵大龙的要求，程某于3月17日晚参加公司聚餐时，将1,880元现金红包交给了殷兆伟。后程某发觉被骗，联系赵大龙要求返还红包，却发现已经被对方拉黑。被害人陈某1的陈述及相关辨认笔录、支付宝转账凭证证实，2017年3月16日12时许，陈某1到XX路XX号XX城面试，在面试人员的要求下，陈某1将2,180元通过支付宝分三次转账给了公司负责人殷兆伟。后陈某1发觉被骗，联系面试人员退款，却发现已经被对方拉黑。被害人周某1的陈述及辨认笔录等证实，2017年5月初，周某1接电话通知到XX路XX号B座1607室面试，根据面试人员赵娟等的要求，通过支付宝向赵娟转账600元作为服装费，周某1实际上未拿到服装，且未拿到过工资。殷兆伟等人是公司的老板。被害人李某1的陈述及辨认笔录、微信支付凭证等证实，2017年5月初，李某1接到赵娟的电话通知到XX路XX号B座1607室面试，根据面试人员的要求通过微信向赵娟转账600元作为服装费，李某1实际上未拿到过工资。殷兆伟是公司的老板，赵娟主要负责人事和财务。本院认为，上诉人殷兆伟等人结伙以非法占有为目的，通过在互联网上发布招聘信息，以缴纳食宿费等骗取被害人钱款，殷兆伟作为主犯，应当按照其所参与的、组织的、指挥的全部犯罪处罚，原判认定的犯罪金额并无不当。故上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见，与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
（三）原判量刑是否适当
经查，上诉人殷鹏、殷兆伟等以非法占有为目的，结伙诈骗他人钱款，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审法院根据殷鹏、殷兆伟等在共同犯罪中的地位、作用以及犯罪的性质、情节等，对殷鹏、殷兆伟等所判处的刑罚，系在法定量刑幅度之内，并无不当，且殷鹏等并未在二审阶段退赔赃款，故上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄国良、赵大龙、殷鹏、殷兆伟、丁娜，原审被告人练伟伟、康振环、高佳程、刘莎莎、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、赵娟、王烨、赵勇等人结伙以非法占有为目的，多次利用互联网发布虚假信息，骗取他人钱款，其行为均已构成诈骗罪，且分别属共同犯罪。其中，练伟伟与其他被告人先后结伙骗取他人钱款，数额巨大；殷兆伟与赵勇、黄国良、康振环、赵大龙、高佳程、殷鹏、刘莎莎、丁娜、蒋红琳、冯靓雯、陆志跃、王丛成、田胜迷、王烨、赵娟共同或分别结伙骗取他人钱款，数额较大。原判认定的事实清楚、证据确实充分、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人黄国良、赵大龙、丁娜撤回上诉。
二、驳回上诉人殷鹏、殷兆伟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 捷
审判员 胡 冰
审判员 秦现锋
二〇一八年三月二十六日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……