河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00323号
上诉人（原审被告）河南鑫阳置业有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人魏景辉，总经理。
委托代理人张太儒，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）宜怀亮，男，1978年1月23日生，汉族，住博爱县清化镇环城北路*号。
委托代理人刘团团，系宜怀亮妻子。
被上诉人（原审原告）刘团团，女，1978年3月3日生，汉族，住址同上。
上诉人河南鑫阳置业有限公司（以下简称鑫阳公司）与被上诉人宜怀亮、刘团团商品房销售合同纠纷一案，鑫阳公司不服博爱县人民法院作出的（2014）博民二初字第00124号民事判决，于2015年6月30日向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人鑫阳公司的委托代理人张太儒、被上诉人宜怀亮的委托代理人也系本案被上诉人刘团团到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年12月16日，宜怀亮、刘团团与鑫阳公司签订了一份商品房买卖合同，双方约定：鑫阳公司将位于博爱县清义路南侧幸福港湾一套商品房预售给宜怀亮、刘团团，面积为137.98平方米，总价款228009元（最后据实结算）；交房时间为2011年11月30日前；逾期交房超过60日按已交房款每日万分之四计算违约金。合同签订后宜怀亮、刘团团向鑫阳公司缴纳购房款。2012年5月10日鑫阳公司以电话（或短信）形式通知宜怀亮、刘团团交付，同年5月31日鑫阳公司收取宜怀亮、刘团团一年的物业费并赠送了1987.5元物业费，2012年10月3日宜怀亮、刘团团接收了本案房屋。
原审法院认为，宜怀亮、刘团团与鑫阳公司之间签订的商品房买卖合同成立并合法有效，双方均应全面履行合同义务。鑫阳公司未按合同约定期限交房，应承担相应的违约责任。本案虽存在赠送物业费的情况，但鑫阳公司不嫩该证明该赠送物业费的行为系就其逾期交房对宜怀亮、刘团团进行的补偿。故鑫阳公司以双方已存在口头协议拒绝支付违约金的理由不能成立，本院不予采纳。鑫阳公司要求在支付的逾期交房违约金中扣减该费用的理由亦不能成立。关于本案房屋交付，鑫阳公司不能提供双方办理交房手续的材料获知以交付钥匙为形式的交付房屋，结合宜怀亮、刘团团提供的前期物业服务协议，本院采信宜怀亮、刘团团主张的房屋交接时间。本案中，鑫阳公司逾期交房系持续行为，而合同中约定有相应的逾期交房违约金，鑫阳公司提出的诉讼时效抗辩不能成立。
原审法院判决：河南鑫阳置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向宜怀亮、刘团团支付逾期交房违约金27816元。案件受理费598元，由河南鑫阳置业有限公司承担。
鑫阳公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2014）博民二初字第00123号民事判决，发回重审或依法改判，直接驳回被上诉人宜怀亮、刘团团的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人宜怀亮、刘团团负担。理由为：原审判决违反审判程序，认定基本事实不清，适用法律错误，判决有失公正。1、本案未经合议庭成员合议，违反审判程序，没有更换合议庭成员重新开庭，应当发回重审。本案是2015年1月22日开庭，审判长在没有合议之前被调离法院，即没有机会参加本案的合议。本判2015年1月25日的落款时间是假的，看起来与审判长调离的时间相接近，其目的就是为了掩盖审判长参与合议本案的假象，其行为直接违背了法律的严肃性和真实性及审判程序的规定。2、漏列当事人，上诉人的房屋由河南天成不动产营销有限公司包销，双方并签订有包销合同，该合同并向原审法院提交。根据法律规定“对于买受人因商品房买卖合同与出卖人发生的纠纷，人民法院应当通知包销人参加诉讼……”。而原审法院没有通知包销人河南天成不动产营销有限公司参加诉讼，直接导致案件相关的违约事实不能查清。3、原判上诉人支付被上诉人宜怀亮、刘团团逾期交房的违约金27816元的理由不能成立。因为房屋包销人在交房时已给各业主讲好：“房屋外墙增加的保温材料费不再增加房价，另送每户一年半物业费，业主并同意不再追究上诉人逾期交房的违约责任，各业主才办理了交房手续”。虽然没有书面协议，但上诉人在履行口头合同时，没有扣除被上诉人房屋外墙增加的保温材料费和送每户一年半物业费是事实，且口头协议双方并已实际履行，已经履行的合同，原审再判决上诉人承担逾期交房的违约金不但没有事实和法律依据，而且也有失公证。退一步来讲，逾期交房的违约金只能计算到2012年5月31日，即交付物业费之日。而原判将被上诉人故意拖延交房的期限强加给上诉人承担，明显有失公正。再退一步来讲，既然被上诉人出尔反尔，诉请上诉人支付逾期交房的违约金，从公平角度来讲，原判还应将上诉人送给被上诉人的一年半物业管理费1987.50元去折抵逾期交房的违约金。4、上诉人电话（或短信）通知交房的时间应当成立，原判认定必须以书面通知为准，存在袒护被上诉人的行为。房屋报销人虽然使用电话（或短信）的方式通知交房，但已起到了书面通知交房的效果，绝大多数业主均在通知的时间内接房。在原审既没有通知包销人参加诉讼，又对包销人提供的电话（或短信）通知交房的证据不予认可，对出庭证人又认定为有利害关系，明显是对被上诉人的袒护。5、原审认定本案没有超过诉讼时效的理由不成立。《商品房买卖合同》第八条约定“交房期限为2011年11月30日”，包销人实际通知交房时间是2012年5月10日。那么，被上诉人应在2011年11月30日至2013年11月30日期间提起诉讼。原审中，就诉讼时效的焦点，被上诉人并没有提交相关证据支持其观点。而被上诉人于2014年5月27日在原审法院立案起诉，明显超过了一般诉讼时效为二年的法律规定。6、原判诉讼费承担不公正。被上诉人的起诉标的为31916元，原审诉讼费为598元。那么，原判上诉人败诉的数额为27816元，即应承担诉讼费为495.40元。为什么被上诉人应承担的诉讼费102.60元，让上诉人全部承担。故请二审法院予以纠正。
宜怀亮、刘团团庭审中答辩称，一审判决正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。双方签订的合同中提到河南天成不动产公司，没有包销合同的问题，合同中也没有第三方权利义务人出现，合同中委托代理人及机构均为空白，因此对于上诉人所谓的包销合同有异议。保温材料抵销逾期违约金的问题，双方并未达成协议，也从未说过保温材料的问题，到现在业主也不知道房屋是否有保温材料。物业费的问题是物业公司的一种促销活动，与抵销违约金没有任何关联，物业公司在给业主出具的手续中也没有写明折抵违约金。根据商品房买卖合同第11条明确约定，上诉人应当书面通知业主，所以上诉人所说的电话通知违反合同约定。商品房实际交房是2012年10月3日，应从实际交房之日起开始计算。本案并不超诉讼时效。关于诉讼费问题，应由法院依法判决。
根据上诉人鑫阳公司与被上诉人宜怀亮、刘团团的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审确认鑫阳公司向宜怀亮、刘团团支付逾期交房违约金27816元是否正确。
针对本案争议焦点，鑫阳公司的观点和理由同其上诉观点和理由一致。
宜怀亮、刘团团的观点和理由同其答辩观点和理由一致。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷，合同的主体系鑫阳公司与宜怀亮、刘团团，鑫阳公司上诉称应追加河南天成不动产营销有限公司为本案当事人的主张不符合合同的相对性原则，其该项上诉理由不能成立。本案中的《商品房买卖合同》中明确约定了出卖人（鑫阳公司）应当书面通知买受人（宜怀亮、刘团团）办理交付手续，鑫阳公司上诉称其以电话（或短信）的方式通知买受人的日期应视为交房日期，不符合上述合同约定。在鑫阳公司不能提供其与宜怀亮、刘团团之间办理交接房屋的相关手续的情况下，原审结合宜怀亮、刘团团提供的前期物业服务协议认定本案房屋交付时间并无不当。鑫阳公司上诉称房屋增加的保温材料费、赠送的物业费与逾期交房违约金相抵，但其并未提供双方就该事项达成协议的相关证据，故鑫阳公司的该项上诉理由亦不能成立。本案房屋交接时间为2012年10月3日，宜怀亮、刘团团于2014年5月27日提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费495元，由河南鑫阳置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一五年九月一日
书记员 崔新新