江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01767号
上诉人（原审原告）凌云。
被上诉人（原审被告）海安县新通市场有限公司，住所地海安县海安镇中坝中路63号。
法定代表人张建君，董事长。
委托代理人冒爱红，江苏震阳律师事务所律师。
委托代理人王利军，系该办公室主任。
上诉人凌云因与被上诉人海安县新通市场有限公司（以下简称新通公司）劳动合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，凌云系新通公司职工，双方自2008年1月1日起共订立过两次固定期限劳动合同。最后一次劳动合同期限为2012年5月1日至2013年4月30日，该劳动合同约定，凌云在新通公司的通海市场服装大厅从事夜岗值班工作。2013年2月，凌云因通海市场拆迁停止工作。2013年4月30日劳动合同到期后，新通公司继续为凌云缴纳各项社会保险费用。2013年9月16日，新通公司通知凌云到其下属的新华农贸市场报到，接受新的工作安排。2013年9月18日，凌云到新华农贸市场报到后，对新通公司安排的保洁岗位不予接受。至此，双方未能就工作内容达成一致意见。后凌云多次仲裁后并向法院起诉。2014年10月，原审法院确认凌云与新通公司之间存在无固定期限劳动合同关系。2015年1月13日，新通公司以“通海服装大厅因政府征收，双方工作岗位变更不能达成一致意见”为由向凌云邮寄送达了解除劳动关系通知，申通快递跟踪记录显示解除通知于次日签收。2015年1月25日，新通公司为凌云办理了社会保险停保手续。2015年2月10日，凌云到社会保险经办机构了解社保情况，并调取了新通公司发出的解除劳动合同通知。
另查明，新通公司为凌云缴纳社会保险至2015年1月。其中，凌云个人应当承担的社会保险费用部分241.4元，也由新通公司负担。2014年11月1日，海安县最低工资标准调整为1460元/月（包含劳动者个人依法应当缴纳的社会保险部分）。2004年11月2日，新通公司工会与海安县房地产开发总公司工会合并为海安县开发总公司工会委员会。2014年11月5日，新通公司就解除劳动合同一事向海安县房地产开发总公司工会委员会发出征求意见函，海安县房地产开发总公司工会委员会回函同意新通公司解除与凌云之间的劳动关系。
原审庭审中，凌云称2014年12月10日，劳动监察大队在查处新通公司欠薪一事中，曾调解确认由新通公司给予凌云安排工作，至于具体工作内容并没有说明。为核实案件事实，原审法院依法调取了2014年12月10日双方在海安县人力资源和社会保障局（以下简称海安县人社局）的行政调解笔录。该调解笔录反映，凌云提出三点要求，1、由单位安排岗位，凌云到单位上班；2、双方解除劳动关系（前提条件是处理好侵权赔偿）；3、继续待岗，单位按规定发放生活费。新通公司的调解意见是将凌云的三点要求带回去向法定代表人汇报，再做处理。2014年12月12日，海安县人社局劳动保障监察案件处理报批表载明“经调解凌云与新通公司未达成一致意见，已通知当事人通过仲裁程序处理”。新通公司代理人称双方确曾在海安县人社局劳动保障监察部门进行过调解，但截至目前仍未就工作岗位一事达成协议，故新通公司仍具有法定解除权。经原审法院问询，新通公司表示当初提供保洁员岗位给凌云，凌云不予接受，现保洁员岗位已满，新通公司已无空缺岗位提供给凌云。
原审审理中，新通公司表示可以额外支付凌云一个月工资作为补偿。
原审法院认为，该案争议的焦点主要有三点，1、新通公司是否享有单方解除劳动关系的权利；2、双方劳动关系是否解除，如果解除，解除的具体时间为何时；3、新通公司是否应当支付凌云生活费用，如需支付应当支付多少。
（一）新通公司是否享有单方解除劳动关系的权利
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，当劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位享有单方解除劳动合同的权利。
该案中，因通海市场拆迁，凌云的工作岗位已不复存在。凌云曾要求新通公司继续提供原职位，新通公司表示原岗位不存在，仅能提供保洁员岗位。因凌云不予接受，双方未就工作岗位一事达成一致意见。凌云本人现同意接受保洁员岗位，新通公司表示保洁员岗位已满，已无空缺岗提供给凌云。双方曾就凌云工作岗位一事进行过磋商，劳动保障监察部门也进行过调解，但双方皆未达成一致意向。原审法院认为，劳动关系的维系需要劳动者具有提供劳动的意思表示，同时，还需要用人单位具有用人的意向。该案中，因通海市场拆迁，凌云原岗位不复存在。凌云自拆迁以后也未为新通公司提供过劳动，现双方劳动关系维系的基础产生了客观变化，新通公司拥有单方解除劳动关系的权利。
（二）双方劳动关系是否已经解除以及解除的时间
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，新通公司虽取得单方解除劳动关系的权利，但依据其2015年1月13日发出的解除通知可知，新通公司并未提前三十日通知凌云，也未额外支付凌云一个月工资，因此，新通公司在劳动合同解除权时存在一定瑕疵，但该瑕疵可以弥补，并不影响双方劳动合同解除的效力。诉讼中，新通公司表示愿意额外支付凌云一个月工资，法院予以准许。
关于双方劳动关系解除的时间，新通公司虽称解除通知已通过特快专递邮寄给凌云本人，但并未向法庭提供已送达给凌云本人的证据；快递公司的跟踪记录也仅显示解除通知已签收，未能反映出由谁签收，故无法认定解除通知是否已送达给凌云本人。因此，对于新通公司关于劳动关系已于2015年1月14日解除的辩解意见不予采纳。
依据我国法律规定，具备解除权的通知自到达对方时产生效力。该案中，新通公司虽无法举证已将解除通知送达给凌云本人，但凌云已于2015年2月10日从社会保险经办机构调取了新通公司的解除通知，并已知晓新通公司单方解除双方劳动关系相关事宜，解除的效力自凌云知晓时产生。因此，原审法院认定双方劳动关系自2015年2月10日起解除。
（三）新通公司应当支付给凌云的生活费用为多少
依据我国法律规定，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。该案中，凌云停止工作皆因通海市场拆迁所导致，非因凌云本人原因而歇业。现凌云要求新通公司按照海安县最低工资标准支付其生活费符合法律要求，予以支持。关于支付的具体时长，凌云要求新通公司支付其2015年1月至2月生活费，因双方劳动关系已于2015年2月10日解除，劳动关系解除后新通公司无须再支付凌云生活费，故认定新通公司支付凌云生活费截止至2015年2月10日。
关于支付的标准，依据《江苏省工资支付条例》第三十二条的规定，用人单位按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费。故参照海安县当地最低工资标准，新通公司应当支付凌云20**年1月至2月10日的生活费1576.8元〔1460元/月×80%×（1个月＋7天÷20天/月）〕。
综上，鉴于双方劳动关系已解除，故对于凌云要求确认解除通知无效的诉求不予支持。关于待岗工资，支持至2015年2月10日，超出部分不予支持。关于解除劳动合同代通知金，因新通公司愿意补偿给凌云，本院予以准许。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，《江苏省工资支付条例》第三十一条、第三十二条之规定，判决：一、新通公司于判决生效10日内支付凌云20**年1月至2月的生活费1576.8元。二、新通公司于判决生效10日内支付凌云解除劳动合同代通知金1168元。三、驳回凌云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
宣判后，上诉人凌云不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误。1、2013年9月18日，凌云与新通公司协商一致，凌云到新通公司下属的新华农贸市场继续从事管理员工作，被新华市场擅自安排为保洁员，与公司安排不一致，一审对此事实认定有错，与原审法院（2015）安民初字第00056号认定相互矛盾，而且上述问题已经海劳人仲案字〔2013〕第380号裁决书处理，与本次诉讼无关。此后，新通公司一直没有与凌云协商安排工作，并在此后的调解书和裁决书一直同意支付生活费。2、凌云于2014年12月3日至海安县人社局劳动保障监察大队投诉新通公司欠薪问题，经查属实，12月10日在监察大队调解时，新通公司曾提出安排工作，对于凌云提出的三点要求，新通公司经办人表示回去汇报后再处理。但此后新通公司又不安排工作，双方未达成一致的责任在于新通公司。3、在海安县劳动人事争议仲裁委员会海劳人仲案字﹝2015﹞第20号仲裁裁决不支持新通公司于2015年1月23日的违法解除劳动合同的情况下，新通公司向社保机构提供了当地解除合同通知书和虚假信息。2015年2月10日，凌云发现医保卡停用，经查询才得知新通公司解除了劳动合同。新通公司称通过申通快递向凌云寄出解除劳动合同通知书，但凌云至今未收到，通知未能向凌云送达，解除行为对凌云不发生效力，进而导致解除行为无效。二、一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，用人单位单方解除劳动合同有六种情形，凌云不符合六种情形之一，新通公司无权解除合同，应按照《江苏省工资支付条例》第三十一、三十二条执行。2、通海市场大厅拆迁后，当地政府在中坝中路西侧重建了一个大市场，另外新通公司还有新华、永安、江海等市场，双方继续履行合同的条件仍然存在。在海劳人仲案字﹝2013﹞第380号仲裁裁决生效后，新通公司一直没有与凌云协商安排工作，一审回避这一事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，认定新通公司享有单方解除劳动合同的权利，属于适用法律错误。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定精神，凌云家属下岗，有老人需要赡养，且已经法院确认双方之间存在无固定期限劳动关系，依法属于优先留用、不得裁减的对象。综上，新通公司解除合同行为实体违法，送达程序违法，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，判决确认新通公司解除与凌云的劳动关系无效，支付凌云20**年1至5月的待岗工资5840元，承担上诉费用。
被上诉人新通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。凌云与新通公司在长达两年的时间内未能就工作岗位达成一致意见，因此新通公司享有单方解除劳动合同的权利，对于新通公司的单方解除行为，凌云已经知晓，且一审法院已经认定劳动关系于2015年2月10日解除，故请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的案件的基本事实属实，本院予以确认。
根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：新通公司单方解除劳动合同的行为是否合法？《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，凌云原工作地点拆迁后，双方原先存续的劳动合同无法继续履行，此种情形符合法律规定的客观情况发生重大变化。根据双方陈述，双方曾于2013年9月就变更工作进行协商，最终未能达成一致意见。基于双方未达成一致，新通公司即已取得了单方解除合同的权利。虽然此后双方曾就生活费支付的问题数次进行劳动争议仲裁、诉讼，并曾在劳动仲裁部门达成过调解协议，但上述裁决、调解或判决仅是确认新通公司履行向凌云支付待岗工资的义务，并不能证明双方已就劳动合同如何履行达成新的协议。从2014年12月10日海安县人社局的笔录中也可以看出，双方对劳动合同是否履行或者终止，如何履行并不一致，双方的劳动关系仍处于经协商后未能达成一致意见的状态，故新通公司仍享有单方解除权，即新通公司解除双方劳动关系的行为符合上述法律规定的情形。至于解除合同通知的送达问题，新通公司以申通快递邮寄的方式送达，但不能确认是凌云或者凌云委托的人签收，故此次送达未能产生合同解除的效力。此后，凌云通过在社保机构查询的形式知晓新通公司解除合同的内容。新通公司的解除合同通知送达虽存在瑕疵，但鉴于凌云已知晓新通公司解除合同的相关内容，故原审法院认定自凌云知晓之日视为合同解除之日并无不当。综上，新通公司解除双方劳动合同的行为并不违反法律规定，凌云要求确认解除行为违法并确认无效的请求本院不予支持。
新通公司未提前一个月通知解除，其自愿额外支付一个月工资，符合法律规定，本院予以支持。基于本院认定新通公司的解除行为并不违法，原审法院判决新通公司仅须支付2015年1月至2月10日的工资并无不当，凌云要求支付2015年2月10日以后的待岗工资没有事实依据，本院不予支持。至于凌云主张新通公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条裁减员工的规定，本案系新通公司行使单方解除权，并不涉及裁减员工的问题，凌云主张没有依据，本院不予支持。
综上所述，凌云的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 高 雁
代理审判员 沈征宇
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 王 婧
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。