浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终2546号
上诉人（原审被告）：张琼明，男，1965年9月20日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：陈敏剑，浙江安天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学朋，男，1959年11月25日出生，汉族，住玉环市。
委托诉讼代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁小红，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨建宇，男，1960年7月12日出生，汉族，住玉环市。
被上诉人（原审第三人）：林金定，男，1962年4月5日出生，汉族，住玉环市。
被上诉人（原审第三人）：李奇山，男，1971年4月7日出生，汉族，住玉环市。
被上诉人（原审第三人）：游奕林，男，1965年2月2日出生，汉族，住上海市长宁区。
上诉人张琼明因与被上诉人张学朋、杨建宇、原审第三人林金定、李奇山、游奕林为债权人代位权纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意庭询谈话方式审理故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张琼明上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人张学朋一审的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定基本事实有误。原判以原审法院（2013）台玉民初字第624号民事判决书及台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第632号民事调解书第5条第5款为依据，从而确定上诉人按25%产权比例来计算认定上诉人应支付给被上诉人林金定324256元，这显然是错误的。理由如下：该调解书尽管在法院主持下形成，但并非当事人的真实合意，何况调解书的内容并不表示上诉人与杨建宇已接受对游奕林的作价承诺，尽管调解书最后“有该约定在本附件中单独有效”，这同样不能说明上诉人已接受对该房产归属及作价的承诺。调解书前述条款已对房产作价996万元，作价1140万元仅是游奕林个人提出的要求，调解书也不存在着上诉人已接受其作价1140万元及房产归属的条款，故原判仍然以台州市中级人民法院（2014）浙台民终字第632号民事调解书第5条第5款及原审法院（2013）台玉民初字第624号民事判决书内容为依据来计算并要求上诉人向被上诉人张学朋偿还借款本息288401元是错误的。二、被上诉人张学朋主张代位权缺乏事实基础。本案中被上诉人张学朋向上诉人主张行使相应的代位权前提是上诉人与被上诉人林金定存在着已确定的债权，本案中不存在着被上诉人林金定与上诉人有结算凭证或上诉人出具给被上诉人林金定的结欠凭据，也无生效的判决确定上诉人与被上诉人林金定存在着有给付内容的债权债务关系，故原判以上述履约不能且不具有可操作性的民事调解书来认定上诉人应付被上诉人林金定款项324256元显属不当，应予纠正。
被上诉人张学朋辩称：虽未提起上诉，但对一审判决持有异议。1、一审法院仅依据上诉人与林金定的陈述以及未经质证的林金定的证据认定林金定系75%产权人系认定事实错误。在所有权确认纠纷案件第四次庭审笔录中，林金定代理人明确表述林金定系杨建宇的实际代持人证据不足，在该判决书P3林金定辩称房屋系杨建宇非林金定的，但在本案一审诉讼过程中，杨建宇及林金定第一次同时表示杨建宇所有的75%产权系林金定所有，完全推翻了前面两个案件的事实。因此，一审法院认定75%产权的事实错误。2、一审法院关于诉讼标的额计算有误，原来的判决书及台州中院判决书确定的标的额是100万元，但一审法院进行了一刀切直接计算至2015年1月28日，并与2071号案债权比例进行折算，没有经过被上诉人同意，侵犯了当事人诉权。
原审第三人李奇山辩称：虽然没有提起上诉，但对一审判决是不服的。李奇山付了房款，却没有拿到房子。调解协议只是和游奕林做了一个让步，并不是房子作价1140万元的意思，没有这一说法。
被上诉人杨建宇、林金定、游奕林未予答辩。
原告张学朋向一审法院起诉请求：判令被告杨建宇、张琼明共同归还原告张学朋借款本金100万元，并支付利息自2011年11月29日至付清之日按月2%计算的利息（暂算至2015年1月28日为76万元）；判令第三人林金定向原告支付行使代位权的必要费用60000元（后增加诉讼请求为90000元）。
一审法院认定事实：一、关于原告张学朋与第三人林金定借贷纠纷一案的情况。原告张学朋为与林金定及其妻子杨雪敏民间借贷纠纷一案于2014年12月1日诉至该院，该院于2015年2月28日作出（2014）台玉商初字第3185号民事判决，确定：“被告林金定、杨雪敏于本判决生效后十日内共同偿还原告张学朋借款本金1000000元，并支付利息（按月利率2%自2011年11月29日起计算至本判决确定给付之日止）。”该判决已发生法律效力，根据生效判决确定的履行期限，林金定及其妻子杨雪敏应当在2015年5月31日前履行支付义务，但其一直未予履行。原告向该院申请强制执行，林金定及其妻子杨雪敏仍未履行义务。2014年12月25日，原告张学朋以杨建宇、林金定为被告向该院提起诉讼（案号：（2015）台玉民初字第16号），请求确认登记在被告杨建宇名下的坐落于玉环市房屋（房产证号为玉房权证玉环字第××号、08××99号；土地使用权证号为玉国用（2007）第01689号、01690号）的房地产75%的产权归为林金定所有。该院于2015年1月26日，以原告张学朋与案件诉讼的所有权确认法律关系没有直接利害关系为由，裁定驳回原告方起诉。该裁定已经发生法律效力。原告张学朋于2015年2月5日提起代位权诉讼后，经一审、二审及本案重审程序，支付律师代理费为90000元。
二、关于被告杨建宇、张琼明，第三人林金定、李奇山、游奕林的合同纠纷情况。2007年4月17日，第三人游奕林与被告张琼明、杨建宇签订一份《合作购房协议书》，其中载明：（1）游奕林有意竞标2007年4月18日举行的琉泰大厦一层第7、8、9三间房产拍卖，由于资金不足，特与两被告合作。（2）竞拍得标后，两被告必须和游奕林指定人鲍霄锦以共有权人身份拍得此房产，该房产中鲍霄锦产权占40%，杨建宇占35%，张琼明占25%，杨建宇出资250万元，张琼明出资170万元，余额竞拍资金由游奕林提供。在取得该房产后，两被告为鲍霄锦出资部分，游奕林以借款形式出具给杨建宇，并且鲍霄锦将自己名下股份的房产作为甲方向被告借款的抵押保证。（3）取得借款后，游奕林必须在九十日内还清两被告用于此次竞拍的投资资金，并支付两被告用于此次竞拍的投资资金的百分之十作为两被告在竞拍时出资的投资回报。游奕林有以共有权即鲍霄锦名义以该房产作抵押向银行贷款的权利，两被告无条件予以配合，房产抵押贷款首先归还两被告出资总额及百分之十的前期回报。（4）在付清两被告用于此次竞拍资金及前期报酬后，游奕林有权利将该房产重新整改开发。游奕林在取得该房产的一年内无条件再支付给两被告竞拍时出资总额的百分之二十五作为房产开发的分红，两被告收到分红后，无条件各自将该房产自己名下股份的产权归游奕林所有。（5）游奕林若未能按期支付给两被告此次竞拍所用的资金及报酬，以未能支付的金额部分百分之五作为违约金，并支付1.5%的月息。上述协议达成后，被告张琼明出资170万元，被告杨建宇、林金定出资248.0098万元，第三人游奕林作为原、被告的委托代理人以444万元的价格竞标取得讼争房地产，并于2007年7月12日办理了房产证，其中载明原告游奕林占15%，杨建宇占60%，张琼明占25%。2007年9月15日，游奕林与被告张琼明、杨建宇签订《合作购房的补充协议》，载明：（1）游奕林、被告于2007年4月17日签订的合作购房协议作二项变动，一是共有人的指定人鲍霄锦变更为游奕林，二是共有人产权比例分配变更为游奕林占15%，杨建宇占60%，张琼明占25%。（2）原、被告于2007年9月15日签订的房屋买卖合同及产权的变更是为了该房产按揭贷款所为，协议的约定以2007年4月17日签订的合作购房协议书为准，杨建宇的75%产权，张琼明的25%产权待二被告收到投资款及投资回报后，该两人名下的房产无条件归游奕林所有。2007年9月19日，讼争房地产登记至两被告名下，其中杨建宇占75%，张琼明占25%。后被告杨建宇将讼争房产作为抵押向兴业银行办理了按揭贷款手续，贷款金额为530万元，还款时间从2007年至2017年，采取等额本息的还款方式。该部分贷款由游奕林实际掌握并于2007年10月10日转到台州银行的杨建宇账户，其中260万元作为支付给林金定、杨建宇。2012年10月31日，两被告与第三人李奇山签订一份《房地产转让协议》，约定将讼争房地产以1014.24万元的价格转让给李奇山；同时，约定被告杨建宇享有773.665万元，被告张琼明享有240.575万元；被告张琼明实际得款70万元（其余170.575万元计算方式为：因该协议达成前，杨建宇代张琼明向兴业银行偿还贷款92.125万元，该款由第三人李奇山支付给杨建宇；尚欠银行贷款313.8万元，按25%计算为78.45万元，由第三人李奇山负责清偿）。2013年3月21日，讼争房地产的按揭贷款还清并注销了抵押权。
2013年5月17日，游奕林向该院提起诉讼，请求被告张琼明履行《合作购房协议书》，将登记被告张琼明名下的诉争房产25%份额产权归还过户给游奕林；请求杨建宇和林金定履行《合作购房协议书》，将登记在杨建宇名下的诉争房产75%的产权归还并过户给游奕林；并请求确认《合作购房协议书》第三条关于10%投资回报的约定等条款违反法律，确认无效。该院认定，杨建宇与林金定系合伙关系，且林金定是实际控制人。2014年7月16日，该院作出（2013）台玉民初字第624号民事判决书，判决：一、游奕林应当在判决生效之日起三个月内付清杨建宇、林金定的借款本金3970510.23元，利息1495332元，合计5465842.23元（并自2014年7月1日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍继续计算利息至判决确定给付之日）；支付给张琼明借款本金250000元，利息545216元，合计795216元（并自2014年7月1日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍继续计算利息至判决确定给付之日）。上述款项按期支付完毕后，杨建宇、张琼明、林金定应当将坐落于玉环县珠港镇玉兴东路61幢7、8、9号及62幢2号房屋所有权及国有土地使用权过户给原告游奕林（房产证号为玉房权证玉环字第××号、08××99号；土地使用证号为玉国用（2007）第01689号、01690号）；二、如原告游奕林未能在上述第一条判决内容规定的期限内付清款项，则被告杨建宇、张琼明、林金定有权对坐落于玉环县珠港镇玉兴东路61幢7、8、9号及62幢2号房屋所有权及国有土地使用权进行评估清算，并在评估完毕二个月内扣除上述第一条中原告游奕林应当支付的借款本息后，支付给原告游奕林诉争房地产的价款即可取得上述房产的所有权及相应的土地使用权；三、确认被告杨建宇、张琼明与第三人李奇山所签订的房屋买卖协议无效（其理由为该房屋买卖协议因损害游奕林的利益而无效）。
该院判决后，游奕林不服向台州市中级人民法院提起上诉，该院于2014年9月9日作出（2014）浙台民终字第632号民事调解书约定：第一条载明“乙方杨建宇同意将前述登记在其名下的75%份额产权的涉讼房产以作价876万元转让给甲方游奕林指定的第三人所有”，第二条载明“乙方张琼明同意将前述登记在其名下的25%份额产权的涉讼房产以作价120万元转让给甲方游奕林指定的第三人所有”，第五条第1款载明“甲方（指游奕林）在调解生效后三个月内，主动让其指定的第三人将其应付款项996万元汇入台州中院专用账户，或该款项通过公证提存方式支付汇入甲方指定的第三人与乙方约定的公证处专用账户”，第五条第4款载明“因乙方杨建宇、张琼明己将登记在其名下的一楼房产转让给李奇山，并收取了房款，故经乙方杨建宇、张琼明及丙方林金定同意，授权李奇山直接从台州中院或公证处领取996万元房款，李奇山收到上述款项后，放弃对张琼明、杨建宇签订的一楼《房地产转让协议》未能履约的追诉权”；第五条第5款载明，“甲方如在调解生效后三个月内无力支付上述共996万元款项的，即视为甲方根本性违约，也违背了各方签订《框架协议》和解决矛盾的根本目的，故各方约定的债权债务金额、履行方式等均归于无效作废，由各方另行解决。但甲方同意将前述涉讼房产所有权归乙方杨建宇、张琼明两人所有不再持有异议，只要求将前述房产作价1140万元，在扣减（2013）台玉民初字第624号民事判决中，甲方应支付给乙方杨建宇、张琼明债务后，余额用于冲抵其对林金定债务。该约定在本附件中单独有效”。
2014年12月15日，案外人高建新向台州中院起诉，认为上述调解协议系相互恶意串通形成，要求撤销中院632号调解书所确定的调解协议中的部分条款，包括协议第五条第5款“余额用于冲抵其对林金定的债务”的内容，并对该部分内容予以改判，台州中院经审理后作出（2014）浙台撤初字第2号民事判决，判决驳回高建新的诉讼请求，此后高建新又向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江省高级人民法院于2015年12月9日作出（2015）浙撤终字第1号民事裁定，裁定撤销台州中院（2014）浙台撤初字第2号民事判决，并驳回高建新的起诉。台州中院632号调解书已于2014年9月9日生效，但案外人游奕林并未按约定支付996万元。现诉争的房产尚登记在被告张琼明（占25%比例）、杨建宇（占75%的比例）名下。在本案诉讼过程中，被告杨建宇与林金定一致陈述，杨建宇持有上述75%的产权实际上系林金定所有。
三、原、被告双方为第三人李奇山有无向被告张琼明、杨建宇付清2012年11月30日《房地产转让协议书》约定的1014.24万元？第三人李奇山证明其己向被告张琼明、杨建宇付清上述款项，提供以下证据：（1）2013年3月21日杨建宇出具的收据，载明杨建宇收到李奇山的款项为773.6650万元，其中转账722万元，现金5.8891万元，直接还银行贷款45.7759万元；（2）2013年3月21日张琼明出具的收据，载明张琼明收到李奇山购房款240.575万元，其中现金收入70万元，直接转账杨建宇账户还台州兴业银行贷款1705750元；（3）相关银行汇款凭证等22份（汇款时间为：2012年11月15日至2013年3月21日）。原告方质证认为，上述证据不能证明第三人李奇山己付清上述款项，并认为上述款项支付系第三人李奇山受让林金定持有玉环县大麦屿航运公司股权的股权转让款。该院认为：（1）本案涉案当事人除原告外，在台州市中级人民法院审理的（2014）浙台民终字第632号一案中，各方当事人在台州中院632号民事调解书的第五条第4款明确约定，李奇山收取了房款，同时明确如游奕林给付996万元房款的，该款项即由李奇山领取，故该调解约定表明李奇山确实向被告张琼明、杨建宇、林金定支付购房款；（2）被告杨建宇、张琼明在本案审理中及（2013）台玉民初字第624号一案中，均认可收到上述款项，并出具了相应的收据，此收据与第三人李奇山提供的银行汇款凭证能够相互印证，可以认定第三人李奇山已经付款；（3）原告认为上述款项支付系股权转让款，根据第三人李奇山提供的股权转让协议书、工商登记变更等证据表明，第三人李奇山与林金定订立的股权转让合同的时间为2013年3月28日，与第三人李奇山付款的时间不相符，不予采纳。
一审法院认为：本案系债权人代位权纠纷，第三人林金定欠原告债务计人民币100万元及相应的利息事实清楚。原告方要求由被告张琼明、杨建宇直接代位第三人林金定向其履行债务，必须证明被告张琼明、杨建宇有欠第三人林金定到期债务未履行，且第三人林金定怠于行使债权，从而损害原告方的利益。该院认为：一是关于被告杨建宇。该院在（2013）台玉民初字第624号一案判决认定被告杨建宇与第三人林金定系合伙关系（且林金定系实际控制人）。现第三人林金定与被告杨建宇在本案诉讼中一致陈述双方系房屋产权代持关系，诉争房屋75%的实际产权人为第三人林金定；原告张学朋在（2015）台玉民初字第16号一案中，也主张林金定系诉争房屋75%的实际产权人；结合第三人林金定2013年4月18日接受公安机关调查时明确陈述其系诉争房屋的75%产权人的证据，本案诉争房屋（即位于玉环市的房地产）75%的实际产权人认定为第三人林金定。故被告杨建宇与第三人林金定之间不存在债权债务关系，原告向被告杨建宇主张代位权不成立，予以驳回。二是关于被告张琼明。根据台州中院632号民事调解书第五条第5款的约定，上述诉争房产作价1140万元，其中25%份额归被告张琼明所有，被告张琼明需要支付的款项为285万元，同时扣减该院（2013）台玉民初字第624号民事判决中，游奕林应支付给张琼明的款项为819994元。具体计算方式为：该院已判决截止2014年7月1日的本息为795216元。因台州中院632号民事调解书于2014年9月9日发生法律效力，给予第三人游奕林的宽限期为3个月，故2014年12月10日前第三人游奕林未支付996万元款项的，该房屋产权25%的份额即归张琼明所有。因而，按该院（2013）台玉民初字第624号判决，游奕林的利息应计算至2014年12月9日，即计息时间为5个月多9天。按照中国人民银行2014年同期同档次贷款基准利率四倍即月利率1.87%，以本金25万元计算，利息为24778元，故共计人民币819994元（795216元+24778元）。据此，被告张琼明应付第三人游奕林为2030006元（285万元-819994元），同时依照台州中院632号调解书约定，该款项冲抵游奕林欠第三人林金定的债务，即被告张琼明应将此款给付给第三人林金定，故第三人林金定在张琼明处的债权为2030006元。同时，2012年10月31日张琼明将25%的房屋产权份额转让给第三人李奇山时，按《房地产转让协议》约定张琼明应得240.575万元，而被告张琼明实得70万元，余款170.575万元由被告杨建宇即第三人林金定取得，第三人林金定应返还张琼明此170.575万元。上述款项经抵销，被告张琼明应给付第三人林金定款项为324256元（2030006元-170.575万元）。因本案的诉讼标的额为100万元及相应利息（从2011年11月29日按月利率2%计算到2015年1月28日为76万元），另一案（案号：（2017）浙1021民初2071号）原告游奕垦行使债权人代位权的诉讼标的额为23万元，按比例计算，被告张琼明应支付本案原告张学朋的款项为288401元（取整数）。因第三人林金定未向被告张琼明主张此债权，造成原告对第三人林金定债权不能得以实现，故原告有权行使相应的代位权。并且根据我国合同法的规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人负担，故第三人林金定应支付原告律师代理费15000元。综上，原告的诉讼请求有理部分，予以支持。判决：一、限被告张琼明在本判决生效之日起十五日内向原告张学朋支付借款本金及利息计人民币288401元；二、限第三人林金定在本判决生效之日起十五日内向原告张学朋支付律师代理费计人民币15000元；三、驳回原告张学朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，保全申请费5000元，共计19340元，由被告张琼明负担8000元，第三人林金定负担340元，原告张学朋负担11000元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要在于林金定对张琼明是否享有到期债权而怠于追偿。本院（2014）浙台民终字第632号民事调解书第五条第5款载明，“甲方（指游奕林）如在调解生效后三个月内无力支付上述共996万元款项的，即视为甲方根本性违约，也违背了各方签订《框架协议》和解决矛盾的根本目的，故各方约定的债权债务金额、履行方式等均归于无效作废，由各方另行解决。但甲方同意将前述涉讼房产所有权归乙方杨建宇、张琼明两人所有不再持有异议，只要求将前述房产作价1140万元，在扣减（2013）台玉民初字第624号民事判决中，甲方应支付给乙方杨建宇、张琼明债务后，余额用于冲抵其对林金定债务。该约定在本附件中单独有效”。本案的关键在于如何理解上述条文。上诉人认为其与林金定不存在已确定的债权，调解书确认的房产作价1140万元不代表上诉人已接受该作价承诺。但该调解书经过包括上诉人张琼明在内的各方当事人签字确认，已经生效。现上诉人认为该调解书其中的房屋作价1140万元条款不能代表其真实意思表示，缺乏事实依据，本院不予支持。该条款在调解书中约定为“单独有效”，故原审法院在该调解书的基础上，扣减原审法院（2013）台玉民初字第624号民事判决中，游奕林应支付给张琼明的债务后，确定第三人林金定对张琼明享有债权，并无不当。至于被上诉人张学朋提出的原审法院事实认定错误、利息计算错误，因张学朋并未提起上诉，故不属于二审审理范围，本院不予处理。综上所述，上诉人张琼明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元，由上诉人张琼明负担。
本判决为终审判决。
审判长 许战平
审判员 何敏军
审判员 梅矫健
二〇一七年十二月二十五日
书记员 项海英