西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）藏24民终62号上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司第五工程处。住所地：陕西省西安市高新区丈八一路*号汇鑫*****座****室。统一社会信用代码：×××。负责人：程波，该公司经理。委托诉讼代理人：孙静，四川港韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玲，四川港韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭先余，男，1979年6月16日出生，汉族，重庆大足县人，现住重庆大足县。委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程队（以下简称中交四公司五处）因与被上诉人谭先余建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区巴青县人民法院作出的（2016）藏2429民初11号民事判决，向本院提起上诉。一审中，被告中交四公司五处提出管辖权异议。2016年3月28日，西藏自治区巴青县人民法院作出（2016）藏2429民辖1号民事裁定书，驳回了被告中交四公司五处提出的管辖权异议。被告中交四公司五处不服该裁定，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日作出（2016）藏24民辖终2号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人中交四公司五处的委托诉讼代理人孙静，被上诉人谭先余的委托诉讼代理人何志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交四公司五处上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实与理由为：一、上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系，二者之间亦未办理任何结算。1.上诉人与被上诉人之间并未签订任何合同。被上诉人谭先余并未提供任何证据证明双方之间存在建设工程施工合同法律关系；2.本案合同签订主体是中交四公司与厦林公司。刘家文作为厦林公司的项目负责人，全程参与合同签订、履行及结算，且在《承包合同》、《最终结算协议书》、《对账单》等重要文件上均有厦林公司公章及刘家文的签字。自合同订立至工程结算长达两年的时间里，刘家文均代表厦林公司参与处理本案工程施工的一切事宜。本案谭先余所主张的返还保证金要求与另案刘家文要求返还保证金案情性质相同，区别在于谭先余不是厦林公司指定的本工程项目经理。另，一审庭审中，谭先余并未举证证明其与上诉人就涉案工程办理过结算。而一审法院判决却认定“2014年11月，上诉人以项目经理部的名义与被上诉人组织的劳务人员进行劳务工资结算后已全部退场，”此认定无证据支撑，与客观事实不符。二、谭先余并非以个人名义缴纳保证金，是代表厦林公司履行缴纳义务。根据合同相对性原则，涉案工程保证金的缴纳义务人只能是厦林公司，而非谭先余个人。合同签订后，谭先余、刘家文、汤志琼三人先后分七次共计向中交四公司五处汇款1500.00万元（其中包括谭先余200.00万元），款项性质均注明是工程保证金。刘家文作为厦林公司项目负责人，其对厦林公司应向中交四公司五处缴纳保证金的情况是明知的，谭先余对此情况亦为明知。在此情形下，结合双方无合同关系。刘家文有权代表厦林公司。谭先余付款的时间及金额完全可以证明谭先余系代表厦林公司履行缴纳义务之案件事实。一审判决仅凭谭先余提交的《汇款凭证》作出，谭先余基于与中交四公司五处的合同关系进而交纳保证金的认定，属认定事实错误，证据严重不足；三、即便如原判认定所做出的谭先余为实际施工人认定，但仍无法否认厦林公司是承包合同相对方，1500.00万元工程保证金是厦林公司为承包案涉工程而向中交四公司五处支付的，以及中交四公司将上述1500.00万元保证金退还给了厦林公司的基本事实。原判认定法律关系错误，忽略了本案关键事实证据，对上诉人明显不公。谭先余答辩称，上诉人中交四公司五处已在工商行政登记主管部门进行了登记，具有合法的民事主体资格。其从谭先余处直接收取了保证金，根据合同相对性原则，上诉人系返还保证金的适格责任主体。北京仲裁委员会作出的仲裁裁决书中所称的1500.00万元保证金中并未认定谭先余的200.00万元包含在其中，且仲裁委员会也无权仲裁第三人的财产，故该仲裁裁决系违法仲裁，对第三人或案外人不发生法律效力。，因未没有违背“一事不再重复受审”的原则。故本案属于人民法院的受案范围。原判认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谭先余向一审法院起诉请求：1.被告中交四公司五处向原告谭先余一次性返还保证金200.00万元；2.被告中交四公司五处向原告谭先余一次性支付逾期退还保证金的资金占用利息18.00万元；3.由被告中交四公司五处承担本案诉讼费。一审庭审过程中，原告谭先余变更诉讼请求:被告中交四公司五处向原告谭先余支付自2015年12月1日起至实。际退还保证金为止的资金占用利息。（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）一审法院审理查明的事实：中交四公司于2013年5月22日承包了“国道317线（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”工程项目。中交四公司于2013年6月5日成立项目经理部，并将该工程交由被告中交四公司五处负责管理。刘家文借用厦林公司手续与被告中交四公司五处签订《承包合同》。原告谭先余与刘家文承包内容虽然有重合，但不完全一致。随后，原告谭先余于2013年5月29日以银行汇款方式向中交四公司五处交纳200.00万元保证金。谭先余向中交四公司五处支付保证金后，组织劳务队伍到施工现场做劳务。2014年11月，中交四公司五处以项目经理部的名义与原告谭先余所组织的劳务队伍人员结算了劳务工资。后，谭先余组织的劳务人员全部退场。随后原告谭先余向被告中交四公司五处要求退还保证金，但至今未果，因此原告谭先余提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告谭先余与被告中交四公司五处之间是否建立合同关系；2.被告谭先余交纳的保证金是否为厦林公司代缴。对此，该院析解如下：1.关于原告谭先余与被告中交四公司五处间之法律关系问题。中交四公司在承包“317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”工程项目后，被告中交四公司五处将该工程部分包给借用厦林公司资质的刘家文。原告谭先余也参与了“承包317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”的分包，其分包虽与刘家文承包内容有重合部分，但并不完全一致，因此可以认定原告谭先余与被告中交四公司五处之间达成了建设工程施工合同，但被告中交四公司五处将工程分包给不具有建设资质的个人，因此双方之间的合同属无效。2．关于原告谭先余交纳保证金行为是否为代缴。原告谭先余诉称案涉保证金是其个人向中交四公司五处交纳，被告中交四公司五处辩称该保证金是原告谭先余代厦林公司交纳。庭审中，被告中交四公司五处并未提交支持其抗辩理由的证据，而现有的证据已经证明原告谭先余向被告中交四公司五处交纳了200.00万元保证金，被告中交四公司五处也收到了该款之案件事实，在现有证据无法证明被告中交四公司五处抗辩理由的情况下，该院认为结合对上述第一个焦点问题的分析，可以明确在原告谭先余与被告中交四公司五处间之法律关系系无效的情况下，原告谭先余分包了被告中交四公司五处承建工程的一部分。因此，原告谭先余以个人名义向被告中交四公司五处交纳保证金于事实和证据方面较为合理，该院对被告中交四公司五处的抗辩理由未予支持。原审法院认为，原告谭先余按照被告中交四公司五处的要求完成工程并投入使用且现已退场，故原告谭先余要求被告中交四公司五处返还保证金的请求应当予以支持。对于原告谭先余提出的第二项诉讼请求和增加的诉讼请求，因两项请求均为资金占用利息问题，故该院对此进行了合并处理。该院认为，原告谭先余于2014年11月已不再做工，被告中交四公司五处应于当日返还保证金，但是应当给与其一定的宽限期，该院酌情认定至2014年底为返还保证金的宽限期，逾期返还时间应自2015年1月1日起算至其实际返还保证金之日为止。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，原审法院判决如下：被告中交第四公路工程局有限公司第五工程处于本判决生效之日起三十日内向原告谭先余返还保证金200.00万元及资金占用利息损失（200.00万元为计算基准，自2015年1月1日起按中国人民银行公布的银行同期贷款年利率6%计算至付清之日的利息）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院当庭进行了质证。上诉人中交四公司五处提交了该公司《营业执照》、《法定代表人身份证明书》各一份，拟证明其为中交四公司的分支机构，不具法人资格。被上诉人对该证据的真实性、合法性表示无异议，但称上诉人是直接收取了案涉保证金，不存在代收行为。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认。上诉人提交的西藏自治区高级人民法院作出的（2017）藏民终10号、11号民事裁定书，拟证明与本案案件性质相似，法律关系相同的另外两个案件经西藏自治区高级人民法院审理作出了驳回上诉人起诉的生效民事裁定书。对此，被上诉人称，西藏自治区高级人民法院据仲裁裁决书并适用《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁定属违法裁定。仲裁裁决与本案无关联，且裁决书中双方当事人并非本案上诉人与被上诉人，故本案应属人民法院受案范围。本院对该裁定的真实性、合法性予以确认，但对上诉人的证明目的不予确认。被上诉人提交了一份最高人民法院案件进展《查询单》，拟证明上诉人提交的西藏自治区高级人民法院作出的（2017）藏民终10号、11号民事裁定书的效力待定，最高人民法院已受理了当事人的申诉。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称须予提交正式的文书。即使该二案的申诉已经被最高人民法院受理，也并不能否定上诉人提交的两份民事裁定书的既判力。本院认为，因该份《查询单》所反映的另二案与本案的裁判不具关联性，故本案对其证明力和证明目的不予确认。本院二审查明，中交四公司G317斜巴B标段项目经理部与厦林公司签订了《安全环保管理协议书》、《廉政合同》、《最终结算协议书》、《2015斜巴B标段项目往来科目对账单》各一份，在上述合同落款处均有甲方中交四公司G317斜巴B标段项目经理部的盖章、签印和乙方厦林公司的盖章及刘家文的签字。还查明，中交四公司依据与厦林公司间之《路基、路面及桥涵工程承包合同》第11条：“本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的。”仲裁条款的约定，向北京仲裁委员会申请仲裁。北京仲裁委员会于2015年10月8日受理了申请人中交四公司提出的仲裁申请，于2016年3月28日作出（2016）京仲裁字第0361号裁决书。在该裁决中，申请人中交四公司的仲裁请求为：要求被申请人厦林公司返还申请人超付的2627040.00元，其事实和理由为：中交四公司支付厦林公司的实际金额为19515903元，代厦林公司支付对外欠款的实际金额为13981245元，扣除15870108元结算应付款及15000000元保证金后，中交四公司超付的金额为2627040元；在仲裁过程中中交四公司提供的第三组证据为：被申请人厦林公司缴纳的15000000元保证金的明细及《银行回单》，该组证据证明中交四公司主张抵扣的保证金1500.00万元系被申请人厦林公司依据案涉《路基、路面及桥涵工程承包合同》第5.2.21条之约定于2013年5月底至6月中旬通过刘家文、汤志琼、谭先余三人的账户分七次向申请人缴纳履约保证金及民工工资保证金的事实。案经审理，仲裁庭认为，在被申请人厦林公司公章真实的情况下，申请人有理由相信在本案合同上加盖厦林公司公章代表了厦林公司真实意思表示，被申请人出庭作证的六位证人（刘家文、冉章荣、谭先余、陈德春、汤凯文及杨小波）的证言亦无法否定本案合同的真实性（详见该裁决书第8页）”；2.“申请人将主合同规定的所有工程交予被申请人承包，该情形违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，仲裁庭认为本案合同为无效合同，故对于被申请人的上述主张，仲裁庭予以支持（详见该裁决书第9页）”；3.“鉴于在本案合同、结算协议中代表被申请人厦林公司签字的均为刘家文，故仲裁庭有理由相信刘家文有权代表被申请人签署该等委托书，该等委托书对被申请人应有约束力（详见该裁决第11页）”；4.“关于被申请人已支付的保证金，申请人认可被申请人已向其支付了15000000元保证金，并且同意在被申请人应付的款项中予以抵扣，但被申请人主张其从未向申请人支付过保证金。仲裁庭认为，被申请人主张其从未向申请人支付过保证金的观点或事实不影响本案的裁决，因申请人主张从被申请人应付的款项中扣除15000000元保证金并请求已经自行减少15000000元款项后的返还，仲裁庭予以尊重。综上，申请人已向被申请人厦林公司支付了19515903元，代被申请人厦林公司支付了13981245元对外欠款，扣除结算协议所确定的15870108元结算款及申请人同意扣除的15000000元后，申请人向被申请人超付了2627040元款项，故对于申请人要求返还该笔2627040元款项的主张，仲裁庭予以支持（详见该裁决书第11页）”；5.“仲裁庭裁决：被申请人厦林公司向申请人中交四公司返还其超付的款项2627040元（详见该裁决书第12页）”。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：北京仲裁委员会作出的（2016）京仲裁字第0361号裁决书中是否包括了案涉保证金200.00万元及谭先余要求中交四公司五处返还200.00万元保证金的诉求是否成立的问题，对此本院析解如下：依据刘家文作为厦林公司项目负责人与中交四公局G317斜巴B标项目经理部签订的《承包合同》第5.2.21条款中要求缴纳履约保证金1500.00万元明确之约定，结合西藏自治区高级人民法院作出的两份生效裁判文书中也经审理查明以及本院审理查明的2013年5月底至6月中旬期间，刘家文、汤志琼、谭先余三人通过个人账户分七次向中交四公司五处转入了共计1500.00万元工程保证金之案件事实，本院认为，中交四公司在仲裁案中所主张的抵扣厦林公司缴纳的保证金1500.00万元与刘家文、汤志琼、谭先余三人以何名义中交四公司五处缴纳了1500.00万元为工程保证金属同一款项，而该款项已在（2016）京仲裁第0361裁决书中作为中交四公司的应付款烦的款项已进行了抵扣，其中包括被上诉人谭先余要求中交四公司返还的200.00万保证金。即，该份仲裁裁决书对本案所涉的200.00万元保证金已作了审理、认定并进行了裁决。仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力。至本案调查结束前，各方当事人均未提出该裁决书已经人民法院撤销或不予执行的裁定，依照《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”之规定，被上诉人谭先余要求中交四公司五处返还保证金200.00万元的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人中交四公司五处的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区巴青县人民法院（2016）藏2429民初11号民事判决；二、驳回原审原告谭先余的起诉。原审原告谭先余预交的一审案件受理费24240.00元，予以退还；上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程处预交的二审案件受理费24240.00元，予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 达娃次仁审判员 次仁永西审判员 洛桑措姆二〇一七年七月一日书记员 拉巴卓玛