辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9270号
上诉人(原审被告)：大连万基房地产开发有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路145号1801房间。
法定代表人：姜成久，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：魏淑文，女，1958年3月7日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：王振龙，魏淑文丈夫，1960年12月20日出生，汉族，住址同上。
原审原告魏淑文与原审被告大连万基房地产开发有限公司（以下简称”万基公司”）商品房销售合同纠纷一案，大连市中山区人民法院曾于2017年3月3日作出（2015）中民初字第5846号民事判决，万基公司不服提起上诉后，本院于2017年5月8日作出（2017）辽02民终3213号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，大连市中山区人民法院作出（2017）辽0202民初3705号民事判决，万基公司不服向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。前两次开庭时，双方当事人均到庭参与诉讼。第三次开庭时上诉人万基公司委托诉讼代理人陈兆良、王显维到庭参加了诉讼。被上诉人魏淑文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
万基公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方签订的《商品房买卖合同》已于2008年3月25日解除，万基公司赔偿魏淑文该时间节点前的房屋差价损失。事实和理由：一、上诉人未能达到”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”这一约定交付条件，构成逾期交房的违约行为，系合同法上的迟延履行，而一审却错误的认定为”履行不能”，并据此依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项判令解除《商品房买卖合同》，显系适用法律错误。上诉人与被上诉人2004年7月14日签订的《商品房买卖合同》补充条款第3项约定，”出卖人在交房时保证商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”，因案涉房屋之前有派出所和渔监部门，虽然该两部门所使用的建筑物系临建，但是该两部门拒绝搬迁，致使上诉人在2004年11月30日交房时未能达到”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”这一约定交付条件，构成逾期交房的违约行为，该违约行为系合同法上的迟延履行，而并不是一审认定的”履行不能”。1、根据《商品房买卖合同》第八条的约定，上诉人应当在2004年11月30日之前将经过大连市工程质量监督站验收合格的并符合本合同约定的商品房交付被上诉人使用，而根据补充条款第3项约定”在交房时保证商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”系房屋交付条件之一。同时根据合同第九条的约定，除了第八条约定的特殊情况之外，如上诉人未能按照合同约定的期限交付房屋，则上诉人构成违约。根据合同补充条款的约定，上诉人逾期交房应承担日万分之二的违约金，直至交付房屋。故从当事人之间的合同约定来看，上诉人在交房时未能达到”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”这一约定交付条件，则构成逾期交房的违约行为，系合同法上的迟延履行。2、自被上诉人2008年1月16日起诉上诉人之日起，就以上诉人在交房时未能达到”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”这一约定交付条件为由，主张逾期交房的违约责任，而且历经多次诉讼，被上诉人已经收到上诉人给付的逾期交房违约金人民币1,395,885元。被上诉人就是基于迟延履行而主张的逾期交房违约责任，如果不是迟延履行，而是履行不能，则被上诉人应在上诉人逾期交房之日即2004年11月30日就解除合同，其更无权主张逾期交房违约责任，法院也不应当判决上诉人支付逾期交房违约金。一审判决一面支持被上诉人主张10余年的逾期交房违约金合法有据，一面又说不是迟延履行而是履行不能，二者之间显然是相互矛盾的，既然是履行不能，那么合同应从履行不能时解除。3、从生效判决来看，大连市中级人民法院已经认定上诉人未能达到合同约定”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的条件，构成逾期交房，并承担逾期交房违约责任。大连市中级人民法院在(2013)大审民再终字第101号民事判决书中认定”万基公司虽称己通知魏淑文办理房屋交接，但其拟交付给魏淑文的房屋并未达到双方合同约定的'商铺前至虎滩路无建筑物阻挡'的条件，魏淑文拒绝接收房屋有合理理由，万基公司应承担不能按时交付合同约定条件房屋的违约责任。至魏淑文诉请的2012年9月30日止，案涉房屋仍未达到合同约定的交房条件，故魏淑文诉请从2004年12月1日起至2012年9月30日止的违约金，应予以支持”。4、商铺前至虎滩路之间的建筑物系临建，系应被拆除的建筑物，既然是临建且应当被拆除，必然会有拆除的一日，在被上诉人多年来一直主张继续履行合同，且生效判决多次判决继续履行合同的情况下，一审法院仅根据该建筑物被行政单位占用就主观推定履行不能，显然是错误的。可见，上诉人未能达到合同约定”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的条件，构成迟延履行，而不是履行不能，故一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四顼判令解除《商品房买卖合同》，显系适用法律错误。二、被上诉人行使解除权的行为已经超过了一年的除斥期间，已经丧失了解除权，而一审法院却依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项判令解除《商品房买卖合同》，亦显系适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定”根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”根据该规定，在上诉人于2004年11月30日未能达到合同约定”商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的条件而构成逾期交房时，就应当起算解除合同的除斥期间，该除斥期间应当于2005年11月30日届满。此外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条全部条款而作出的司法解释，即凡是产生迟延交付房屋行为，当事人如果依据《中华人民共和国合同法》第九十四规定而解除合同的，都应受一年除斥期间的约束。可见，被上诉人行使解除权的行为已经超过了一年的除斥期间，已经丧失了解除权，一审法院适用法律错误。三、被上诉人在法院多次询问是否解除合同的情况下，仍选择继续履行合同，应视为其选择了继续履行合同而放弃解除合同的权利，其现在又主张行使解除权，已经违反了”禁止反言”原则。被上诉人在(2008)中民房初字第105号案件中，起诉时其主张”判令被告履行合同义务，将商铺前至虎滩路之间的建筑物予以清除，并主张逾期交房违约金”，故其要求继续履行合同。在2008年3月25日法庭审理笔录中记载：”审：如果建筑物存在，原告对合同履行是什么意见？原代：要求被告履行合同并承担合同所约定的相应义务，如果被告始终无法解决问题，应按规定承担违约责任。”对此，大连市中山区人民法院在(2008)中民房初字第105号案件判决书中表述”...同时因该建筑物的存在，本庭询问原告是否解除及变更合同时，被告表达了继续履行合同的意思表示...”。故该案中，法院已经询问被上诉人是否解除合同，被上诉人表示继续履行合同。被上诉人在(2013)大审民再终字第101号案件中，仍主张继续履行合同。在2013年9月9日的法庭审理笔录中记载：”审：魏，你现在的诉讼请求是要违约金，对于合同是怎么考虑的，是要继续履行合同，还是要解除合同？魏：我要继续履行合同，现在要违约金。审：魏，你现在要求继续履行合同，你是否要求万基公司给你拆除前面遮挡的房屋？魏：拆不拆除是万基公司的事，我要求继续履行合同，万基公司给付我违约金。审：魏，你现在不要求拆除遮挡房屋，要求给付违约金一直到阻挡建筑物拆除时为止？魏：拆不拆除是万基公司的事，只要万基公司将遮挡房屋拆除，符合合同约定，我就接收房屋。所以我要求万基公司给付违约金一直到遮挡的建筑物拆除为止。”在(2013)大审民再终字第101号案件生效并履行完毕后，被上诉人又再次提起诉讼要求支付逾期交房违约金，大连市中山区人民法院于2015年4月9日作出(2015)中民初字第945号民事判决，支持了被上诉人的诉讼请求。可见，自2008年1月16日被上诉人首次起诉时起，被上诉人就一直主张继续履行合同，对此法院还多次询问其是否解除合同，其均表示继续履行合同，截止到目前，其已经收到逾期交房违约金人民币1,395,885元。被上诉人一直主张继续履行合同的行为，应视为其已经放弃了主张解除合同的权利，现在其又主张解除合同，违反了诚实信用原则，违反了禁止反言原则，故合同不应被解除。四、即使被上诉人享有解除权，其也应当在2008年3月25日解除合同，由此所产生的扩大的损失应当由被上诉人承担。为此上诉人曾向一审法院提交书面鉴定申请，要求鉴定2008年3月25日这一时间节点的房屋价值，而一审法院却未对该时间节点的房屋价值进行鉴定，并且也未认定被上诉人应当对扩大的损失承担责任，显系错误。如上所述，在2008年3月25日的(2008)中民房初字第105号案件法庭审理过程中，法院就询问被上诉人是否解除合同。被上诉人明知商铺前至虎滩路之间有遮挡物，在上诉人应当于2004年11月30日交房而未能达到交房条件的情况下，在法院询问其是否解除合同时，其仍要求继续履行合同，并要求上诉人继续支付违约金，其显然是故意而为之，其目的就是为了追求高额的违约金和房屋增值的差价，这些对于上诉人而言就是损失，而上诉人因为是违约方又无权利解除合同，因此对于2008年3月25日之后，被上诉人故意造成的损失应当由被上诉人自行承担。且房屋价值损失应该是被上诉人履行合同的可得利益，被上诉人主张解除合同后，上诉人还要支付房屋价值损失款的利息，没有任何法律依据。在一审法庭审理过程中，上诉人曾向法庭提出书面司法鉴定申请，要求法庭委托鉴定机构对2008年3月25日这一时间节点房屋价值进行鉴定，但一审法院并未委托鉴定机构予以鉴定，这一行为也侵犯了上诉人的诉讼权利。对于2008年3月25日这一时间节点之后的损失，就是扩大的损失，该部分损失应当由被上诉人承担，而原审判决未判令被上诉人承担扩大的损失，显然是错误的。五、被上诉人主张违约金和损失极不合理且重复计算，根据相关法律规定，违约金和损失只能择一行使，而一审判决却支持了被上诉人的主张，显然是错误的。
魏淑文辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审法院判决。一、关于解除合同和谁有过错的问题。从万基公司违约交房的那一天起一直到现在，被上诉人多次找到万基公司，其法定代表人姜成久多次承诺可以把前面的阻挡房屋拆除，让被上诉人等一等，开始还主动支付违约金，后来耍赖不再给违约金让被上诉人起诉。在起诉的过程中，万基公司现在还是坚持不同意解除合同，要求继续履行。请问作为守约方的被上诉人，房款早已交清，还是贷款买房，已经还了这么多年贷款，房子还没有拿到，万基公司一直要继续履行，承诺很快可以交房，被上诉人现在无法再等待，现在解除合同，何错之有？被上诉人难道没有解除合同的权利吗？是的，被上诉人之前一直选择相信万基公司，相信他们有能力拆除前面的建筑，可是买房至今已经十几年了，现在还怎么能相信他有能力拆除。现在万基公司有能力吗？能举出有能力继续履行的证据吗？十几年后的今天，从量变到质变，说万基公司履行不能，有何不可？二、解除合同的后果问题。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，”买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。所以被上诉人要求违约金，是有法律依据的。关于损失，有银行贷款利息的损失，有首付款利息的损失，有房屋租金的损失，有房屋差价的损失。被上诉人要求的损失都是有法律依据的。三、万基公司说违约金和损失不能重复计算的问题。现在房屋租金的损失被上诉人还没有起诉要求，就是说房屋租金损失还没有算，租金损失远远高于违约金，何来违约金和损失重复计算？
魏淑文向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、被告按总房款的日万分之二给付原告自2015年1月1日至2015年12月4日的违约金128,104元；3、被告返还原告购房款1,895,040元及利息（其中945,040元自2004年7月16日起，95万元自2004年9月16日起，至判决确定的给付日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；4、被告赔偿原告房屋价值损失3,464,960元及自2015年12月5日起至判决确定的给付日止的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；5、被告赔偿原告房屋过户税费损失90,666.50元（含个人维修基金10,829元、测量费51.40元、代办费400元、交易费1425元、登记费工本费166元、律师鉴证费1425元、购销合同印花税568.50元、契税75,801.60元）。
一审法院认定的事实是：1、2004年7月14日，原告魏淑文与被告万基公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于大连市中山区虎滩路公建，建筑面积为270.72平方米，总房款为人民币1,895,040元。合同第八条约定，被告应当在2004年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第五种条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用：5、见合同附件。双方在合同附件四合同补充条款第九条约定：出卖人逾期交房，向买受人支付自逾期之日起购房款的日万分之二的违约金，直至交付房屋；补充条款第3条约定：出卖人在交房时，保证此商铺前至虎滩路无建筑物阻挡。
2、合同签订后，原告于2004年7月15日向被告交纳购房首付款人民币945,040元；余额95万元已于同年9月15日向被告交纳。被告未按合同约定的时间即2004年11月30日前向原告交付房屋。2006年10月23日后不久原告到被告处索要违约金时，被告要求原告接收房屋，原告以案涉房屋门前有建筑物阻挡，不符合交付条件为由，拒绝接收房屋。被告至今未向原告交付符合约定交付条件的房屋。原告一直未实际接收房屋。
3、原告因被告逾期未交付符合约定交付条件的房屋，于2008年1月16日诉至一审法院要求被告支付2004年12月1日至2012年9月30日的逾期交房违约金。又于2015年1月21日诉至一审法院要求被告支付2012年10月1日至2014年12月31日的逾期交房违约金，其两次诉请被告支付逾期交房违约金均已得到法院判决支持，且判决已生效，原告已申请执行，至今被告已经支付给原告截止2014年12月31日的逾期交房违约金1,395,885元。
4、在本案审理过程中，原告提出司法鉴定申请，申请对大连市中山区虎滩路公建房屋的价值进行评估（假定在该房屋至虎滩路无建筑物阻挡的条件下，评估基准日为合同解除日）。经委托大连人信房地产土地评估咨询有限公司鉴定，该公司于2016年3月16日作出《房地产估价报告》，对案涉房屋的市场价值估价为总价536万元（单价为19,800元／平方米）。因被告对鉴定结论有异议，申请鉴定人出庭接受质询。经过鉴定人出庭以及被告的进一步举证，一审法院认定该鉴定机构采用的鉴定样本存在瑕疵，对该鉴定结论不予采信。经向原告释明后，原告表示申请重新鉴定。一审法院又委托辽宁万融房地产土地评估咨询有限公司进行鉴定，该公司于2017年2月10日作出《房地产估价报告书》，对案涉房屋的市场价值估价为总价444.64万元（单价为16,425元／平方米）。
5、2015年10月28日原告魏淑文向一审法院提出申请要求对案涉房屋的租金（2004年12月1日起至合同解除时止）进行鉴定。2017年2月10日，辽宁万融房地产土地评估咨询有限公司以”鉴定对象所在区域及类似区域内当时房地产市场上此类房屋的市场租金资料很少，与估价对象位于同一供需范围内、面积相当、用途一致、性质相似的可比实例租金价格难以询价”为由而退鉴。2017年3月2日，原告魏淑文撤回了租金的请求（当庭撤回），但保留租金的诉权。
6、原告于2015年11月l日向一审法院提出了财产保全申请，一审法院于2015年11月2日以(2015)中民初字第5846号民事裁定查封了被告所有的位于大连市中山区虎滩路非住宅房屋共三套。
7、被告开发的案涉房地产的建设用地批复和规划设计条件均规定，沿街原有占用绿化带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由被告负责与其达成协议，动迁安置在规划红线范围内，并恢复城市绿化带。原告购买的案涉公建房屋至虎滩路中间即是上述派出所等单位占用的建筑，现该建筑仍未拆除，亦未有证据显示预期拆除的可能。
8、原告于2005年8月3日取得案涉房屋的产权证，因房屋过户产生税费共计90,666.50元（含个人维修基金10,829元，测量费51.40元，代办费400元，交易费1425元，登记费工本费166元，律师鉴证费1425元，购销合同印花税568.50元，契税75,801.60元）。
一审法院认为，原告魏淑文与被告万基公司签订的《商品房买卖合同》及合同附件系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。本案的焦点问题：出卖人应当承担合同解除后的损害赔偿责任还是缔约过失责任？
一、原告是否有合同解除权，如果有解除权，其解除权是否消灭。本案中，双方明确约定，”出卖人在交房时，保证此商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”，因原告购买的商铺是公建房屋，门前有建筑物阻挡也无法实现公建房屋的使用价值，现案涉房屋至虎滩路仍有建筑物阻挡，因此应认定房屋现状不具备双方约定的交房条件，原告不能实现合同目的，故原告依法享有合同解除权。被告辩称根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，原告应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使其解除权消灭。对此，一审法院认为，该条规定的解除权前提条件是迟延交付房屋或迟延支付购房款，迟延履行在合同法上是指合同当事人能够履行但未在约定的履行期限内履行，而本案被告在约定的交付期限（2004年11月30日前）未能履行交付符合约定条件的房屋的义务，且在自2004年至今长达十几年的时间内仍未履行，案涉房屋至虎滩路之间所阻挡的建筑物为派出所等行政部门占用，被告无证据证明其可以履行（将阻挡建筑物拆除）而只是迟延履行，故现可认定为被告履行不能。被告的上述抗辩无事实与法律依据。综上原告的合同解除权不受一年除斥期间的限制，并未消灭。
二、案涉房屋的市场价值应如何认定。关于大连人信房地产土地评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告》，因鉴定采用的样本有瑕疵，影响鉴定结果，故依法不予采信。辽宁万融房地产土地评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告书》，经过庭审质证，原告并无充分证据证明该鉴定属于法律规定应当重新鉴定的情形，故原告再次申请重新鉴定不予支持；被告称该鉴定结论与本案没有关联性，亦无事实与法律依据，对该鉴定结论予以采信。
三、原告是否有过错，原告的诉讼请求应否得到支持。本案中，原告主张解除合同，被告不同意解除合同，称双方的合同应继续履行。因自2004年11月30日起至今被告始终未能将派出所等单位占用的阻挡建筑物予以拆除，致使原告不能实现合同目的，故原告要求解除合同，事实清楚，于法有据，合同的解除应归责于被告，原告并无过错。被告在长达十几年中未能履行合同义务，现仍主张继续履行，若按照被告的意见合同继续履行，仍会有扩大的损失，足见被告将扩大的损失归责于原告，无事实与法律依据。原告作为守约方自被告违约后即可自主选择解除合同或要求继续履行，原告对于扩大的损失并无过错。故综上被告辩称对于扩大的损失应由原告承担，不予支持。因原告有解除权，故本案应支持原告解除合同的诉讼请求；因解除合同通知自到达对方时生效，原告在起诉前未通知被告解除合同，故案涉合同解除的时间应认定为一审法院向被告送达本案起诉状副本之日即2015年12月4日。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，”买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，且被告应当给付原告逾期交房违约金，已为生效判决确认，故原告诉请被告给付自2015年1月1日至2015年12月4日的违约金128,104元，于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告诉请被告返还原告购房款1,895,040元及相应利息，应予支持。因合同解除的责任在被告，系因被告违约，且案涉合同解除之日为2015年12月4日，在合同解除后，原告不能再向被告主张逾期交房违约金，被告应于合同解除之日给付原告房屋价值损失，故原告诉请被告赔偿房屋过户税费损失90,666.50元，赔偿房屋价值损失2,551,360元及自2015年12月5日起至判决确定的给付之日止的利息，于法有据，予以支持。原告诉请的超出房屋价值损失2,551,360元及相应利息的部分，无事实依据，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定判决：一、解除原告魏淑文与被告大连万基房地产开发有限公司于2004年7月14日签订的《商品房买卖合同》；二、被告给付原告自2015年1月1日起至2015年12月4日止的逾期交房违约金128,104元;三、被告返还原告购房款1,895,040元及利息（其中945,040元自2004年7月16日起，95万元自2004年9月16日起，均至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息）;四、被告赔偿原告房屋价值损失2,551,360元及利息（利息自2015年12月5日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；五、被告赔偿原告房屋过户税费损失90,666.50元。以上二至五项被告的付款义务，应于判决生效后十日内付清；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62,540元，保全费5000元，鉴定费42,100元，诉讼费合计109,640元（原告已预交），由原告负担7000元，被告负担102,640元。
二审中双方均未提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另需补充的事实是：1、万基公司开发的万基·虎滩园项目《建设用地批复》（大连市规划和国土资源局文件建设用地规划许可证2003-185号）第五条内容为：凡属影响实施规划的原有建筑物必须拆除，不得引起挡光问题。第六条内容是沿街原有占用绿化带的派出所、街道办事处、边防检查站等建筑由万基公司负责与其达成协议，动迁安置在规划红线范围内，并恢复城市绿化带。2、一审法院向万基公司送达本案起诉状的时间为2015年12月4日。3、本次二审庭审中，在被问及商铺门前的建筑物何时能拆除问题时，万基公司的回答是近期有可能拆除，大约是半年到一年内。4、此次二审，万基公司的上诉请求是：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，并驳回被上诉人要求返还购房款及利息和要求赔偿房屋价值损失及利息等损失的诉讼请求；或者依法改判《商品房买卖合同》在2008年3月25日解除，并赔偿在该时间节点前的损失。二审共进行了三次庭审，第二次庭审前万基公司一直主张继续履行合同，第三次庭审，在法庭必须明确上诉请求的要求下，其才将上诉请求变更为现上诉请求，即撤销一审判决，改判确认双方签订的《商品房买卖合同》已于2008年3月25日解除，万基公司赔偿魏淑文该时间节点前的房屋差价损失。
本院认为，本案双方当事人对合同效力没有争议，对上诉人万基公司没有履行合同补充条款中约定的”出卖人在交房时保证商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”已构成违约没有争议，争议在于从合同签订到被上诉人本次提出解除合同之诉十余年的时间，万基公司已支付了逾期交房违约金近140万元的情况下，合同能否解除？
《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，被上诉人魏淑文购买的是用于商业用途的公建，从照片显示派出所等占用的建筑物遮挡在被上诉人购买的公建房之前，两个建筑物处于平行状态，前后距离仅为3米，站在一般购房者的角度，若没有批复文件中原有建筑物必须拆除的要求，没有开发商”出卖人在交房时，保证此商铺前至虎滩路无建筑物阻挡”的承诺，《商品房买卖合同》不会达成。被上诉人购买公建房的合同目的是用于经营，并不是为了获得违约金或取得赔偿，在此目的下，被上诉人基于对政府文件的信任，对上诉人履行承诺的信任，首先选择继续履行合同并无过错。在履行无望的情况下，提出解除合同，亦属合情合理。相反，从万基公司方面来说，违约行为持续了十几年，其从未通过协商或诉讼等主动行为寻求救济，显然是在放任损失的扩大，亦或是在拆迁和违约利益衡量后作出的选择，上诉人应对其自身行为负责。事实上，从本次二审上诉人”近期有可能拆除，大约是半年到一年内”的表述来看，上诉人何时能兑现承诺，仍处于不确定状态。因此，本案不是迟延履行而是履行不能问题，一审法院依照合同法第九十四条第一款第（四）项的规定，判令解除合同并无不当。合同已经履行了十几年或者已经支付违约金百万余元都不是法定的解除合同之诉要考量的因素。
关于合同解除的时间，因被上诉人享有合同解除权，本次诉讼中其提出了解除合同的诉请，按照相关法律规定，解除合同通知自到达对方时生效，故一审以向上诉人送达起诉状副本之日即2015年12月4日为合同解除日并无不当。上诉人提出合同于2008年3月25日解除明显与已经生效的关于上诉人支付逾期交房违约金的多份生效判决相冲突，上诉人并无证据推翻相关生效判决结果，故对其主张本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。审视一审法院判决主文的六项内容，除第一项解除合同、第六项驳回其他诉讼请求外，第二项是支付违约金的内容，第三、四、五项是赔偿损失的内容。关于第五项赔偿房屋过户税费损失90,666.50元一节，上诉人万基公司认为这是直接损失，同意赔偿，一审此项判决没有问题。关于第二项2015年1月1日起至2015年12月4日止的逾期交房违约金128,104元一节，双方在合同附件四合同补充条款第九条约定：出卖人逾期交房，向买受人支付自逾期之日起购房款的日万分之二的违约金，直至交付房屋。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院认为，1、在《商品房买卖合同》中双方约定了逾期交房违约金付至交房时止；2、司法解释又有守约方主张继续适用违约金条款应予支持的规定；3、违约金比例经过多份生效判决确认，不存在调整问题；4、生效判决确定的支付逾期交房违约金的最后时点是2014年12月31日，基于以上理由，一审判令上诉人给付被上诉人从2015年1月1日起至2015年12月4日解除合同时止的逾期交房违约金128,104元，并无不当。关于第三判项，根据上述合同法第九十七条的规定，合同解除后恢复原状，即被上诉人已支付的购房款1,895,040元应当返还，同时被上诉人有权要求赔偿损失，占款利息是被上诉人的实际损失，应予赔偿。因被上诉人的购房款包括现金支付和银行贷款支付两部分，故一审法院根据上诉人占用款项时间的差异，分别计算利息损失亦无不当。关于第四判项房屋增值损失一节，房屋价值是在本次解除合同诉讼中经司法鉴定确定的，是被上诉人可得利益损失，上诉人应予赔偿。在双方此项债权债务关系明确后，从解除合同次日起（2015年12月5日）给付利息，亦无不可。一审此项判决亦无不当。基于上述分析，一审二到五判项并不存在重复给付问题,上诉人万基公司提出的判项重复的主张并不成立，对其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人万基公司的各项上诉理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62,540元（上诉人大连万基房地产开发有限公司已预交），由上诉人大连万基房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 宏
审判员 季 烨
审判员 刘丽媛
二〇一八年二月二十七日
书记员 滕子美