江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏03刑终82号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵启振，男，1972年8月15日生，汉族，河南省郑州市惠济区人，初中文化，公司项目部经理，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯合同诈骗罪，2016年1月1日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控原审被告人赵启振合同诈骗罪一案，2017年1月23日作出（2016）苏0321刑初491号刑事判决。宣判后，原审被告人赵启振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2017年6月21日公开开庭审理了本案，江苏省徐州市人民检察院指派检察员张德峰出庭履行职务，上诉人赵启振到庭参加诉讼。本院依法延长、扣除审限，现已审理终结。
原判决认定：2014年9月间，被告人赵启振在无实际履行建筑工程劳务合同能力的情况下，冒用河南金居建设有限公司名义，虚构该公司已经取得“丰县新城区三星农贸市场及邻里中心”项目承建权的事实，取得南阳市宏旺劳务分包有限公司项目经理高某和蔡某的信任后，与南阳市宏旺劳务分包有限公司签订建筑工程劳务合同，骗取蔡某工程质量保证金30万元。
原判决认定上述事实的证据有：证人韩某甲、高某、董某、王某1、张某、李某、徐某、于某、赵某、谢某、何某、王某2、丁某、吴某、朱某等人的证言。被害人蔡某的陈述，被告人赵启振的供述与辩解。徐州市公安局物证鉴定所出具的文件检验鉴定书，建筑工程施工总承包合同补充协议、建筑工程劳务合同、收据及银行账户交易明细。金居公司提供的关于成立第三项目部通知的文件、内部项目部承包经营协议、“金居公司第三项目部（不得签约）”印章印文、会议记录、解聘书、销户说明、颍州晚报及公司网站上发表的郑重声明、重大公告。王某1QQ邮箱截图、邮箱内建筑工程劳务合同打印件。发破案报告、被告人到案经过及其户籍信息证明等。
原审人民法院认为，被告人赵启振没有履行合同能力，冒用他人名义签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人赵启振犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，予以采纳。根据被告人赵启振犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，认定被告人赵启振犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币4万元；责令被告人赵启振退出赃款人民币30万元，发还被害人蔡某。
上诉人赵启振提出的主要上诉理由是：1、其与金居公司签订了内部项目部承包经营协议，有权代表金居公司对外签订合同，此次签约是在征得金居公司同意并取得授权的情况下与新贵都公司、南阳宏旺公司签订合同。2、其与新贵都公司签订了建筑工程施工合同，已经取得了建筑工程项目的承建权；其本人虽没有资金投资，但合伙人谢某有投资能力；蔡某是在实地考察后才签约交纳保证金的，合同最终不能履行是因为丰县政府更换了开发商，并不是其虚构事实、隐瞒真相；其收取的保证金用于项目建设，后期不能归还是因为资金困难。3、金居公司人员、谢某等多人的证言以及被害人的陈述均不真实；其与新贵都公司、南阳宏旺公司签订合同的公章是谢某提供的，自己不知道真伪；金居公司单方解聘其职务是为了逃避责任。综上，上诉人具有代表金居公司签约的权利，也有履行合同的能力，并没有向蔡某隐瞒事实真相，骗取保证金，其行为不构成合同诈骗罪。
出庭检察员认为：本案事实清楚、证据确实充分，建议二审驳回上诉，维持原判。出庭检察员向法庭出示了补充证据：1、赵某（赵启振的哥哥）提供的建筑工程施工总承包合同补充协议、赵启振与谢某的合伙协议书、金居公司出具的授权委托书原件各一份。2、徐州市公安局文件检验鉴定书一份。3、赵某与董某证言各一份。4、金居公司提供的内部项目部承包经营协议原件一份。
经审理查明：2013年11月30日，河南金居建设发展股份有限公司（简称“金居公司”）在安徽省临泉县成立了第三项目部，任命赵启振为该项目部经理，并与赵启振签订了内部项目部承包经营协议。2014年7月18日，金居公司发现赵启振利用金居公司名义对外签约并收取保证金后将赵启振解聘，并撤销了金居公司与第三项目部在安徽临泉建行支行的共管账户。2014年7月29日，赵启振使用伪造的金居公司印章与江苏新贵都置业有限公司(简称“新贵都公司”)签订了建筑工程施工总承包合同补充协议，约定承建“丰县新城区三星农贸市场及邻里中心”工程项目，但赵启振未按补充协议约定交纳保证金。蔡某、高某系南阳市宏旺劳务分包有限公司（简称“南阳宏旺公司”）项目经理，二人通过赵启振的外甥韩某甲与赵启振取得联系，2014年9月23日赵启振再次使用伪造的金居公司印章与南阳宏旺公司签订建筑工程劳务合同，并收取蔡某工程质量保证金30万元，汇入赵启振哥哥赵某的个人账户。后蔡某未如期进场施工，多次索要保证金，赵启振以各种理由拒不退还。
2015年7月14日，蔡某、高某到丰县公安局师寨派出所报案，当月30日丰县公安局立案侦查，并多次传唤赵启振未到案而上网追逃。2016年1月1日，赵启振被郑州市公安局抓获归案。
据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。徐州市人民检察院向法庭提交的建筑工程施工总承包合同补充协议、内部项目部承包经营协议、授权委托书、徐州市公安局文件检验鉴定书、证人赵某、董某的证言等证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人赵启振没有合同履行能力，冒用他人名义签订合同，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人是否具有非法占有的故意、是否构成合同诈骗罪的问题，经查认为，证人董某、王某1、张某等人的证言及上诉人赵启振在侦查阶段的供述能够证实，赵启振虽与金居公司签订内部项目部承包经营协议，但该协议是针对安徽临泉项目所签，且并未载明赵启振可以代表金居公司对外独立签约。而在涉案丰县项目上，赵启振在签约之前并未向金居公司汇报，也未得到金居公司的认可，无权代表金居公司签约，其是使用伪造的金居公司印章与新贵都公司签订了工程承包合同。证人李某、徐某的证言及赵启振在侦查阶段的供述能够证实，根据该工程承包合同约定，赵启振应当在十日内交纳保证金1000万元，而赵启振并无能力交纳该保证金，事实上亦未交纳，导致赵启振没有实际获得该项目的承包权。在此情形下，赵启振故意隐瞒这一事实，以开发商提供办公场所等为幌子，又以伪造的金居公司印章与南阳宏旺公司签订建筑工程劳务合同，骗取蔡某工程质量保证金30万元，并将保证金打入其个人提供的账户，后经被害人多次催要，赵启振均以各种借口拒不退还。综上，上诉人赵启振事前未得到金居公司授权，并掩饰自己无合同履行能力的事实；事中使用伪造的公司印章与他人签订合同，在未实际获得项目承包权的情况下，又隐瞒事实再次使用伪造的公司印章与受害人签订合同，骗取受害人保证金；事后非法占有保证金，并以种种理由拒不退还。上述事前、事中、事后的行为表现足以认定上诉人赵启振主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，依法构成合同诈骗罪。至于上诉人赵启振提出的在签约之前通过QQ邮件的方式向金居公司副总经理王某1汇报并得到王某1支持的辩解，该辩解与上诉人在侦查阶段多次所做的未向金居公司汇报、未得到公司授权的供述相矛盾，也没有得到王某1的印证，故不予采纳。至于根据赵启振申请由徐州市人民检察院依法调取的其与谢某签订的合伙协议书并不能证明其具有合同履行能力，也未得到谢某在资金支持方面的认可，故不予采信。至于上诉人赵启振提出的签订合同所用公章是谢某提供、自己不知真伪的辩解，该辩解与赵启振在侦查阶段的多次供述自相矛盾，未得到谢某的印证，且谢某并非金居公司人员，如何合法持有金居公司印章，于理不通，故该辩解不能成立。至于上诉人赵启振提出的被害人陈述、证人谢某、董某、王某1、张某等多人的证言均不真实、不可采信的辩解，上述言词证据与相关书证、鉴定意见等客观证据能够相互印证，证实本案所认定事实，且来源合法，依法应予认定，故该辩解不予采信。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵启振的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 孙 妍
代理审判员 闫 君
二〇一七年七月二十日
书 记 员 汪 艳