江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3746号上诉人(原审被告)：谢庆源，男，1978年12月2日生，汉族，住兴国县。被上诉人(原审原告)：胡乐明，男，1977年11月20日生，汉族，江西省兴国县人，住兴国县。被上诉人(原审原告)：潘老五，男，1974年7月2日生，汉族，住兴国县。共同委托诉讼代理人：谢运良，江西伦诚律师事务所律师，特别授权。共同委托诉讼代理人：李鸿辉，江西伦诚律师事务所实习律师。上诉人谢庆源因与被上诉人潘老五、胡乐明合伙协议纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2017）赣0732民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人谢庆源上诉请求：改判被上诉人胡乐明、潘老五支付上诉人垫付的招待费20000元。事实和理由：1.一审认定了2017年3月29日结算书中没有异议的部分，上诉人支付了20000元招待费已在其中载明；2.上诉人提供的其与被上诉人胡乐明的通话录音也证实了事前征得了被上诉人胡乐明的同意，只是说不知被上诉人潘老五会不会认可，而10%招待费却已划入被上诉人胡乐明名下，与被上诉人潘老五认不认关系不大；3.合伙过程中，施工、结算、索款等活动都是通过上诉人实现的，上诉人垫付招待费20000元也是必然发生的事实。被上诉人胡乐明、潘老五辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决；2.《合伙结算书》中第五项已经明确该结算中对于上诉人支付招待费存在争议，且上诉人并未提交相关证据证明其支付了20000元招待费。被上诉人胡乐明、潘老五向一审法院起诉请求：1、判决被告返还原告胡乐明应得的合伙利润款、招待费及先行垫付款计人民币96046.38元；2、判决被告返还原告潘老五应得的合伙利润款计人民币27017.68元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月20日，原告胡乐明、潘老五与被告谢庆源签订合伙协议书，协议约定：三人共同承包中国中铁二局股份有限公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部蕉溪村隧道口至火车站路段便道土石方等工程项目。由原告胡乐明、潘老五负责共同投入资金，由被告谢庆源负责施工和技术管理工作。利润的10％作为招待费，剩余部分10％给被告谢庆源，原告胡乐明、潘老五各45％。被告谢庆源另每月领5000元工资。2016年3月30日，经中铁二局六公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第一分部结算，该项目总工程款是521739元。2016年5月原、被告收工程款411980元，除去支付材料款、工人工资等（数额有争议），由二原告平分，原告胡乐明在分得的款项中预付被告谢庆源38911元。此外，余款（数额有争议）经被告谢庆源催收，于2017年1月24日由被告谢庆源收取。2017年3月29日，原、被告签订合伙结算书。对以上双方当事人没有争议的事实，予以确认。对双方当事人有争议的事实，原审法院确认如下：1、支付材料款、工人工资的具体数额以及二原告各分得款项的具体数额。二原告主张支付材料款、工人工资共计205562元，提交合伙结算书予以证明。被告主张支付材料款、工人工资180562元，提交手机拍摄的照片予以证明。合伙结算书有原、被告三人签名，被告主张其在原告威胁恫吓且对协议理解有误的情况下签字，但未提供证据证明，故对合伙结算书予以采信。原告提交的手机拍摄照片不是正式结算书，被告未签字，亦不是原件，二原告对其真实性有异议，对该份证据不予采信。故确认支付材料款、工人工资的数额为205562元，二原告各分得103209元。2、由被告收取的工程款余款的具体数额。二原告主张被告收取余款109759元（521739元-411980元）。被告主张中铁公司在余款中扣除了管理费和税金23261元，以工人工资形式实际支付余款81998元，提交了8位工人的中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中铁二局股份有限公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第一分部工经部副部长郭某出具的《关于谢庆源协作队伍验工结算相关说明》，并申请郭某出庭作证。郭某当庭陈述称，《关于谢庆源协作队伍验工结算相关说明》中所述代扣管理费和税金23261元，其中管理费是否收取不清楚，但按工程款总金额的3．5％代扣税金共18261元属实，且对该工程的完成时间无法确认，但是做完了工程量才会报来结算，《中铁二局六公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第一分部劳务费用验工计价单》是其编制的，里面的项目是谢庆源他们做便道的全部项目，至于《关于谢庆源协作队伍验工结算相关说明》中写道“管理费”以及“该工程已于2017年1月24日全部完工”是领导叫其写的。原审法院对中国工商银行借记卡账户历史明细清单以及证人的当庭陈述予以采信，对《关于谢庆源协作队伍验工结算相关说明》不予采信。被告提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单无法证明中铁公司只支付了81998元余款，被告也未能提交证据证明中铁公司在支付余款中扣除了管理费，故原审法院确认由被告收取的工程款余款的数额为91498元（109759元-18261元）。3、应支付被告工资的具体数额。二原告主张工程实际施工时间为三个月，按协议被告每月资5000元，故应付被告工资15000元。被告主张其工作时间为2015年8月20日（合伙协议书签订日）至2017年1月24日（支付余款日）共十八个月，故应付工资为90000元。根据证人郭某的证言，工程竣工后才会对工程款进行结算，被告提供的《中铁二局六公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部第一分部劳务费用验工计价单》系对本案所涉工程的全部工程款的结算，故工程竣工应在结算之前，即在2016年3月30日前。鉴于原、被告均未提供其他证据证明该工程竣工时间，故本院确认竣工时间为2016年3月下旬，被告的工作时间从2015年8月20日至2016年3月下旬共七个月，应付被告工资35000元。4、关于招待费。二原告主张利润的10％应作为招待费支付给原告胡乐明。被告主张原告胡乐明没有支出招待费，合伙协议书约定利润的10％作为招待费并没有特指给胡乐明，签订合伙结算书时是在被告重大误解的情况下才把招待费划入了胡乐明名下。被告未提供证据证明合伙结算书系其在重大误解的情况下签订，故按照合伙结算书，利润的10％应作为招待费支付给原告胡乐明。被告主张其支付了20000元招待费，提供其与胡乐明2017年4月7日的手机通话录音予以证明，二原告对通话记录的关联性提出异议，认为原告胡乐明没有认可被告支付了20000元招待费。对二原告的异议予以采信，被告亦未提供其他证据证明其支付了招待费，故对被告主张的支付20000元招待费不予认可。5、关于被告的车辆损耗及油费。被告主张为完成合伙项目，在工作期间因工作使用自己车辆产生了相关的维修费与油费共计19518．92元，提供了心田汽车服务中心结算单以及被告行驶证予以证明。二原告对结算单的真实性、关联性有异议，认为合伙协议并没有约定被告汽车的维修保养费和油费要纳入个人合伙的开支中。对二原告的异议予以采信，对被告主张的车辆损耗及油费不予认可。一审法院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，受法律保护，合同当事人应当按照合同约定履行义务。本案中，原、被告自愿签订合伙协议共同承包中国中铁二局股份有限公司昌赣客专CGZQ-11标项目经理部蕉溪村隧道口至火车站路段便道土石方等工程项目，原、被告双方形成的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，该合伙关系成立，应受法律保护。工程竣工后，合伙终止，原、被告签订合伙结算书，合伙结算书系双方当事人的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等情形，已予以采信。本案所涉项目收取的总工程款为503478元（411980元＋91498元），支付材料款、工人工资205562元，应付被告工资35000元，故总利润为262916元。10％即26291．6元作为招待费给胡乐明，剩余部分（236624．4元）的10％即23662．44元给被告谢庆源，45％即106480．98元给原告胡乐明，45％即106480．98元给原告潘老五。原告胡乐明应得款为132772．58元（106480．98元＋26291．6元），已得款64298元（103209元-38911元）。原告潘老五应得款为106480．98元，已得款103209元），被告谢庆源应得款为58662．44元（23662．44元＋35000元），已得款为130409元（38911元＋91498元）。综上所述，被告谢庆源应返还原告胡乐明68474．58元，返还原告潘老五3271．98元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、被告谢庆源在本判决生效后十日内返还原告胡乐明68475元；二、被告谢庆源在本判决生效后十日内返还原告潘老五3272元；三、驳回原告胡乐明、潘老五的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费为1381元，由原告胡乐明负担300元，原告潘老五负担300元，被告谢庆源负担781元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系合伙协议纠纷。关于上诉人谢庆源要求被上诉人胡乐明、潘老五向其支付垫付的20000元招待费的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人谢庆源要求被上诉人胡乐明、潘老五向其支付垫付的20000元招待费，但上诉人谢庆源与被上诉人胡乐明、潘老五于2017年3月29日签订的《合伙结算书》第五项载明“胡乐明对谢庆源是否支付2万元的招待费及支付了多少招待费存在异议。”，且上诉人谢庆源提交的证据不足以证明其主张，因此，上诉人谢庆源上诉主张因缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人谢庆源负担。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月十五日代理书记员  尹小芳代理书记员  曾 诚