河南省固始县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1525刑初576号
公诉机关河南省固始县人民检察院。
被告人童培喜，男，1941年8月25日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。曾因犯伪造公文、证件、印章罪，于2000年被本院判处有期徒刑一年。曾因犯诈骗罪，于2008年被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，于2010年4月8日刑满释放。现因涉嫌强奸犯罪，2015年4月2日被固始县公安局刑事拘留，同月15日被逮捕，同年8月7日，经固始县公安局决定监视居住。2015年12月25日，经本院决定监视居住，2016年6月26日，经本院决定取保候审。
辩护人丁中亚，河南振蓼律师事务所律师。
固始县人民检察院以固检公诉刑诉〔2015〕470号起诉书指控被告人童培喜犯强奸罪（未遂），于2015年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，于2017年3月30日作出（2015）固刑初字第546号刑事判决，以被告人童培喜犯强奸罪，判处有期徒刑三年。该判决宣判后，被告人童培喜不服，提起上诉。2017年6月12日，河南省信阳市中级人民法院以本院认定上诉人童培喜犯强奸罪的事实不清、程序违法为由，作出（2017）豫15刑终241号刑事裁定，撤销本院（2015）固刑初字第546号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案。固始县人民检察院指派检察员朱玉出庭支持公诉，被告人童培喜及辩护人丁中亚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月4日下午，被告人童培喜将被害人代某从固始县工业园区一电子厂内接回徐集乡街道童培喜家中过元宵节。当天晚上，童培喜站在床边摸代某的乳房、大腿及抠摸代某的阴部，并要求与代某睡在一起，遭到代某的拒绝。3月5日晚上，童培喜抠摸代某乳房及阴部，并将代某的内衣脱掉后，从枕头下拿出一避孕套带上，欲对代某实施强奸，因代某反抗而未得逞。3月6日晚上，童培喜将代某下身内衣脱掉后，抠摸代某的阴部，后代某的母亲、姐姐等人到童培喜家中找代某，并质问童培喜，童培喜否认其强奸代某的事实。针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、检查笔录等证据。认为被告人童培喜违背妇女意志，使用胁迫的手段，强行与妇女发生性关系。由于被害人代某反抗而未得逞，属强奸未遂。被告人童培喜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款的规定，应当以强奸罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人童培喜对公诉机关指控的事实不予认可，认为其无罪。其辩护人提出的辩护意见是，没有证据证实童培喜主观上有强奸被害人的故意，客观上有强迫被害人的行为。被害人的陈述多次反复，无法认定。童培喜已年满75周岁，如果定罪，应当适用缓刑。
经审理查明：2015年3月4日下午，被告人童培喜将被害人代某（2000年3月4日出生）从固始县工业园区一电子厂内接回固始县徐集乡街道童培喜家中过元宵节。当天晚上，童培喜在其家中抠摸代某的乳房、大腿及阴部，并要求与代某睡在一起，遭到代某的拒绝。3月5日晚上，童培喜在其家中代某睡的床上抠摸代某乳房及阴部，并将代某的内衣脱掉后，从枕头下拿出避孕套，对代某实施强奸，因代某反抗而未得逞。3月6日晚上，童培喜在其家中代某睡的床上将代某下身内衣脱掉后，抠摸代某的阴部。因代某的母亲、姐姐等人找到童培喜家中，并在童培喜家中床上找到代某而案发。
上述事实，有经庭审举证、质证的，并经当庭质证的下列证据证实：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书证实案发及立案经过。
（2）人口基本信息证实，童培喜已达刑事责任年龄，被害人代某出生时间。
（3）拘留证、逮捕证、监视居住决定书证实，对童培喜被采取强制措施的种类和时间。
（4）前科证明、河南省信阳市监狱罪犯档案材料，证实童培喜因伪造公文、证件、印章罪，于2000年被本院判处有期徒刑一年。因诈骗罪，于2008年被本院判处有期徒刑一年六个月，2010年4月8日刑满释放。
（5）抓获经过证实童培喜于2015年4月1日被抓获。
（6）破案简介：2015年3月13日15时许，代某1报警称，童培喜在固始县徐集乡街道其家中将代某强奸。
（7）被害人代某于2015年5月27日出具谅解书一份，称其姥爷童培喜只是用手摸其乳房，没有摸其他部位，也不存在强行与其发生性行为的情形，请求司法机关对童培喜从轻或免除处罚。固始县公安局刑警大队情况说明：刑警大队民警张俊伟、刘松鹏于2015年7月21日到北京找到在北京打工的代某，对代某出具的谅解书进行核实。经核实，代某出具的谅解书并非代某的真实意思表示。
（8）诊断证明书证实，2015年3月14日，固始县人民医院医师刘寿云、沈莉对代某进行了检查，诊断为：代某外阴无红肿，处女膜完整。
2.证人证言
（1）童某1（被害人代某母亲）证言，2015年3月4日晚上10点多，她和二女儿、二女婿、三女儿一起回徐集童培喜住的房子，敲了大约10分钟左右童培喜才开门。她看到童培喜穿了一条内裤，就进屋找代某，看到代某在床上躺着，她把被子掀开，见到代某上身穿了一件白毛衣，下半身什么都没穿，并发现床旁边的垃圾桶里有用过的纸巾和一个用过的避孕套和避孕套包装，她就和童培喜吵了起来。走的时候，她还把代某的内裤和垃圾桶里面的纸巾、避孕套和避孕套的包装装在了一个白色塑料袋里面一起带回了。在回城关的路上，她们问代某是怎么回事，代某就承认童培喜和她睡在了一起。因为是家丑，她们就叫二女婿把带回来的白色塑料袋给扔了。过了有三、四天，她就让代某1就报了案。
（2）代某1（被害人代某三姐）证言，正月十六晚上六、七点，她打代某手机，是童培喜接的，他说代某在她二娘家里，但代中贵接电话说代某没有去过。她就和她妈童某1、二姐代玉、二姐夫程伟一块开车到徐集童培喜住的地方。晚上十点左右到达，代玉敲门，童培喜答应了一声，过了好几分钟灯才亮。后来童培喜只穿着内裤把门打开。她和童某1就到东边卧室看，发现她妹代某睡在床上。她妈把被子掀开，发现她妹上身穿的是白色毛线衣，下身什么也没穿。代玉就去查看卧室床头边放的垃圾桶，发现垃圾桶里面有五、六张用过的卫生纸片，她姐把卫生纸展开，发现上面有粘液。她姐姐又把垃圾桶倒掉，发现有一个避孕套外包装，还有一个用过的避孕套。她们就把垃圾桶里的那些卫生纸、避孕套、还有她妹的内裤，都给装到一个白色的塑料袋里，并带她妹妹到县里医院检查。到城关，她单独跟代某谈，代某说童培喜碰她了。因为是家丑，程伟就把当时收集的避孕套等物品给扔到公路边的花池子里了。她妹妹她说是正月十五晚上童培喜带的避孕套去弄她下身，她不让弄，踢他，可他硬要弄，但没有弄到里面去。后他们报案了。
（3）代某2（曾用名）证言与代某1证言一致。
3.被害人代某陈述，今年正月十四（3月4日）下午5点多，她姥爷童培喜租了一辆出租车带着她一块回到徐集。当天晚上八点多，她上床睡觉，童培喜就过来站在床头，用手伸进她的被窝里开始摸她，刚开始他是隔着衣服摸她，她不让他摸，但是他还是在摸她。后来他将手伸进她的秋裤里面摸她的腿和生殖器，又将手伸到她上衣里面摸她的乳房，他摸了一会就开始脱他自己的裤子，他将自己的裤子脱的剩一件内裤准备上她床的时候她不愿意，不让他上来，他就去他自己房间睡觉了。第二天她在屋里没有出去，一直到晚上吃过饭后，她就到房间睡觉，看到童培喜睡在她床上，让她赶快睡觉，并下床走到她旁边给她脱衣服，将她的裤子和上衣袄子给脱掉了，他开始隔着衣服摸她的腿和生殖器还有胸部，后来他就将手伸进秋衣里面摸她的生殖器和腿部，将她的胸罩解开，摸她的乳房，这时他从枕头下面拿出一个四方的小包装袋，将包装袋撕开后她才看见里面装的是避孕套，她就问，他拿这干啥，他就说，戴上这个插进她阴道里不会怀孕，然后她就感觉他双手伸进被窝里戴避孕套，一会他就开始脱她下身的秋裤和内裤，这时她就说，别碰，他不但没有停止，而且还在继续脱她的裤子，将她的裤子全部脱掉，并趴到她身上，用他的腿将她的腿给分开。她说压疼了，他就说轻点，但是要配合他，然后她就感觉到他的生殖器已经碰到她的阴道了，她就用手开始推他，将身子往床边挪摆脱他，然后他就在被子里将避孕套给去掉，将避孕套扔在床边的垃圾桶里，又将枕头旁边的卫生纸拿了过去，用卫生纸擦了擦他的生殖器，又将卫生纸扔到床边的垃圾桶里，然后就睡了。正月十六晚7点多，她到房间睡觉，童培喜就已经躺在她床上了，他先下床将她的袄子和裤子给脱掉，她上床以后，他就开始摸她的乳房和她的生殖器，将她的胸罩给解开，将手伸进她的裤子里面摸她的生殖器，摸了一会，他就开始脱她的裤子，裤子脱掉后，就继续摸她的乳房和生殖器，这时她手机响了，是代某1打来的，童培喜就将手机拿过去接通，说她在二伯家睡觉。她就说，他为啥不说她在这，他就说，她们怀疑她和他有不正当关系，所以他不能说她在他这。大约二十分钟后外面有人拍门，童培喜就从床上起来把他衣服搂到他的房间后，将卷砸门打开了。她看到她代玉、程伟、童某1及代某1进来了。童某1和代玉、代某1进到房间，将她的被子掀开，发现她下身没有穿衣服，然后童某1就开始打她、骂她，三姐代某1发现床边的垃圾桶里有一大堆卫生纸和避孕套，代玉就问童培喜，垃圾桶里怎么会有避孕套？卫生纸上怎么会有粘液？童培喜就说，他不知道。没一会童培喜就跑了。她在回县城的车上承认了童培喜和她发生性关系并和她睡觉的事情了。
童培喜害怕她走，每次出门都将大门反锁，童培喜带上避孕套要与其发生性关系时，她不愿意，还用胳膊推了童培喜。
其于今年5月27日交到固始县检察院的一份谅解书，其只是同情童培喜年纪大，在看守所关着受罪，出于关心，想让他早点出来，才这样写的，真实情况并非谅解书上所写的事实。
4.被告人童培喜的供述，2015年正月十四下午，代某给他打电话说今天晚上放假，让他去接她。晚上他给代某泡了一碗泡面吃，吃完之后他就洗洗睡了，代某在看电视。平时他就睡在西边的房间，代某睡在东边的房间。睡到晚上10点多左右他醒了，就发现代某还在东边屋里面看电视，他就准备去东头屋子让代某赶紧睡觉。到了东边屋子后，代某在凳子上面坐着，没有脱衣服，他就走到她旁边隔着衣服摸了摸她的乳房，大约摸了有两、三分钟，她也没有啃声，然后他就让她赶紧去床上睡觉，代某就说好，然后他就睡觉了。2015年正月十五早上七点左右，他起来不一会，代某手机就响了，是代某姐姐打电话过来的。楠楠问他代某在哪过正月十五，他就骗楠楠说代某在她二伯家过正月十五，楠楠放心的把电话挂了。代某这天白天在屋里呆一天，他也在屋里看她一天，怕她走了。晚上7、8点左右，他看代某坐在椅子上还在看电视，就过去用双手隔着衣服摸代某的乳房，也没有什么反应，摸了约有3分钟左右，他才将手拿开，回到自己屋里睡觉去了。正月十六晚上11点，他看到代某还在看电视，他就起床去喊代某睡觉，他当时穿的是一条蓝色平角裤头，没有穿秋裤，上半身穿了一件长袖保暖衣。然后他就和代某一起睡到了东边屋子的床上面。代某头朝南睡在床里侧，他也是头朝南睡在床外侧。睡的时候他就用手伸进代某衣服里摸她的乳房，然后又用手伸进她裤子里摸了摸她的大腿和屁股。摸她屁股的时候，发现代某没有穿内裤，就问代某为什么没有穿内裤，代某就说她月经才过去，把裤头弄脏了，扔到东边屋子里面床边的垃圾桶里了。他搂着代某摸了半个小时左右，然后下床从西面放电视机的桌子上拿了一个避孕套出来，把包装给撕开了，把避孕套从包装里面拿出来，就扔到了床头垃圾桶里面了。不一会，代某手机就响了，电话是楠楠打过来的，问代某在哪，他说代某在她二伯家里睡觉，然后就挂了。挂了电话之后，他就起床去西边屋子的床上面睡了。在西边屋子床上面睡了一小会，就听到有人在敲门。他打开门以后，童某1和楠楠，代玉和陈伟进了屋子。童某1和楠楠进屋看代某，她们见到代某下半身没有穿衣服，就开始打代某，还拿起一个灰白色的塑料凳子就准备朝他砸过来。避孕套是他在2014年3月份的一天在中山大街扫地的时候捡的。他定的是正月十九的车票去广东打工，所以在正月十六日在和代某睡觉的时候把避孕套给拿出来给撕开扔到床旁边的垃圾桶里面去了，垃圾桶里面的纸是他擦鼻子用的。他过几天要去广东，所以疼疼她，想搂搂她和摸摸她。他共摸了代某三次，第一次是在正月十四晚上，第二次是在正月十五晚上，第三次是在正月十六晚上。摸她的地点就在她睡觉的东边屋子里面。和代某睡就只有正月十六这一次，那天他把手伸到代某衣服里面摸她乳房、屁股和腿，其他部位没有摸。代某是她女儿童某1的小女儿，是他的亲外孙女。代某刚出生的时候被别人讨走了，童某某在代某三岁时要回来了，一直是他和老伴刘学珍养大的。他知道错了，知道犯法了，以后再也不会做这种违法犯罪的事情了。
5．固始县公安局刑事警察大队现场勘验检查工作记录一份（附现场勘查笔录、现场图、现场照片），证实案发现场的情况及在童培喜床上搜查出一个撕开的避孕套的包装袋。
上述证据，其形式来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院予以确认。上述事实，本院予以认定。
本院认为，被告人童培喜违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控被告人童培喜犯强奸罪的事实和罪名成立，本院予以支持。由于被害人代某的反抗，被告人童培喜强奸的行为未能得逞，系未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人童培喜被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人童培喜对未成年人实施强奸犯罪，应从重处罚。根据被告人童培喜的犯罪事实、情节、性质、以往的表现以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判处如下：
被告人童培喜犯强奸罪，判处有期徒刑三年。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 万厚洲
审判员 祁长琴
审判员 吴章科
二〇一七年七月二十八日
书记员 胡 玲