浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0783民初7708号原告（反诉被告）：浙江横店影视城有限公司，住所地:浙江省东阳市横店镇万盛南街58号。法定代表人：桑小庆，董事长。委托代理人：赵栋，浙江横店律师事务所律师。委托代理人：叶淦，1974年11月27日出生，汉族，公司员工，住浙江省东阳市。被告（反诉原告）：深圳艾特凡斯智能科技有限公司，住所地:深圳市南山区蛇口兴工路美年广场1栋302、303、304。法定代表人：魏林，执行董事。委托代理人：徐忠良、戴小川，北京康达（杭州）律师事务所律师。原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司（以下简称横店影视城公司）诉被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司（以下简称艾特凡斯公司）承揽合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理。被告（反诉原告）于2016年7月20日提起反诉，本院于同日受理。本院依法决定适用普通程序组成合议庭于2016年9月22日、2017年8月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵栋、叶淦，被告的委托代理人徐忠良、戴小川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告横店影视城公司起诉称：2014年6月，原、被告签订《建设合同》一份，约定由被告承包《帝国江山》飞行影院项目的设计和建设，合同总价款为2336万元，总工期为自合同生效之日起380日历天（含三个月的试运营期），逾期每日应支付总价款的0.1%的违约金，如延迟满一个月，原告有权解除合同，并要求被告支付总价款30%的违约金，同时合同还明确了被告主创团队和技术团队的人员名单，并约定上述人员自合同签订之日起到项目竣工验收后半年内不允许变更，否则原告有权解除合同，并要求被告支付总价款30%的违约金。合同履行过程中，被告多次违反合同约定，首先是擅自更换主要创作人员，造成项目进度拖延且效果、质量出现重大问题，原告多次提出异议被告未予改正。其次，依据合同约定，被告应该在合同生效后3个月内完成项目的总体设计方案并经原告认可，但被告至今未能提供设计方面的文件，而是擅自进行制作，导致制作出来的许多设备存在缺陷和质量问题。原告多次要求被告整改但被告至今未配合，造成项目至今无法运营，构成严重违约。请求：一、依法判决原、被告解除《浙江横店影视城飞行影院项目建设合同》；二、依法判决被告返还原告支付的工程款共计6558000元；三、依法判决被告支付逾期违约金2336000元（自2016年2月8日至5月18日，按总价款0.1%/日计算）；四、依法判决被告支付解除合同后按合同约定被告应支付总价款30%违约金计7008000元。五、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告将第三项诉讼请求变更为：判决被告支付自2016年2月8日起按合同总价款0.1%/日计算至合同解除之日的逾期违约金。被告艾特凡斯公司答辩称：一、双方签订的建设合同属于无效合同，原告未取得合法建设用地手续及建设规划许可证、建设工程施工许可证。二、原告迟延交付工程施工条件并多次变更施工方案，从而导致工期晚于合同约定。三、被告作为实际施工单位，理应依法获得工程施工进度款，所涉工程已经基本完工，不存在需要返还工程款的问题，且后续的实际施工费用需要原告继续支付给被告。四、不存在主创人员离职的情况，工程质量符合合同约定及国家标准，原告方不存在任何损失。反诉原告艾特凡斯公司反诉称：2014年6月15日，反诉原告与反诉被告签订《建设合同》一份，约定由艾特凡斯公司承包《帝国江山》飞行影院项目的设计、制造、安装调试、保修维护等工程，并约定了合同总价、工期和支付方式。合同签订后，艾特凡斯公司已完成1518.4万元工程量。按照合同约定，横店影视城应于2014年12月份提交施工场地，但反诉原告2015年8月才开始进场施工。横店影视城公司至今未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，该合同应为无效。艾特凡斯公司已经达到了合同前六期的支付条件，但横店影视城公司以种种理由拖欠工程款，拖欠金额达到862.2万元。请求：一、确认反诉人与被反诉人之间签订的《浙江横店影视城飞行影院项目建设合同》无效；二、判令被反诉人支付拖欠的工程款共计862.6万元；三、判令被反诉人赔偿反诉人损失134839.99元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率暂计算至2016年7月20日止，详见利息计算清单）；四、判令被反诉人承担全部诉讼费用。原告（反诉被告）答辩称：一、双方之间的建设合同是合法、有效的，在本诉中我方已提供相关批文；二、争议项目并非建设工程，而是一个游乐设施项目，横店影视城公司是利用艾特凡斯公司的技术、设备进行单项工作，是承揽工作，而艾特凡斯公司也不是建筑公司，双方之间的合同不是建设工程合同。争议项目是在现有场地内施工，不涉及土地规划、建筑许可。三、我方不存在付款延误的事实，双方对付款有明确约定，未经过验收即不符合付款条件，该工程后续三、四、五期付款内容涉及的工程均未得到检验，故不符合付款条件。本院认定事实如下：2014年7月8日，原告（即甲方）和被告（即乙方）双方签订《浙江横店影视城飞行影院项目建设合同》（以下简称建设合同）一份，合同主要内容为：由被告承包飞行影院项目的设计和建造，合同总价2336万元，工期为合同生效之日起380日历天（含三个月试运营期），承包范围为包括但不限于总体方案设计、深化设计、装饰效果设计、施工图设计，并在获得甲方书面同意后可进行其他工作，包括但不限于所有室内外景观、座舱系统、影视系统、特效系统、控制系统、音响系统、监控系统、广播系统、照明系统等详细的施工图设计、制作、安装、调试、保修维护。合同约定除涉及工程的工期、工程量、工程价格等的确认或变更事宜须由双方加盖单位公章方可确认生效外，其他的均可由授权代表执行，并对双方授权代表及权限进行了约定。合同还对工程款的支付进行了约定，分为十期进行支付，其中第一期为合同签订后7日，支付定金116.8万；第二期为合同生效后3个月，完成项目总体设计方案工作内容，合同生效后6-8个月，完成影片预览、设备样品检验、座舱系统设备生产许可证，上述两项工作经甲方验收合格，支付350.4万元；第三期为根据双方确认的总体设计方案，提供订货采购合同原件（需达总设备量的95%以上），甲方核对无误后7日内，支付233.6万。第四期为完成影片小样、音乐小样，经核对通过后7个工作日内支付233.6万元；第五期为乙方将采购的座舱、投影、球幕、灯光、音响、监控广播、控制系统等设备（数量达到95%以上）进甲方现场，经双方确认验收合格后7日内，付233.6万元；第六期为将座舱、投影、球幕、灯光、音响、监控广播、控制系统等设备安装完成，并对单设备进行调试、影片内容通过审核认可后7个工作日内，支付350.4万元，并对此后四期的付款条件、数额也进行了约定。合同中关于违约责任的约定，第二部分第八条部分内容为：预验收中项目质量和总体体验效果无法达到合同约定的不低于厦门方特《飞越极限》项目指标要求，甲方将最多给予乙方3个月的调整完善期限，该期限满后，仍无法调整到约定要求，甲方有权单方面终止协议并停止支付剩余进度款，且乙方应向甲方支付合同总额的30%作为违约金。第十三条部分内容为：由于乙方原因没有按工期完成阶段性工程每日应支付总价款0.1%的违约金，延迟满1个月，原告有权解除合同，并要求支付总价款30%的违约金。甲方应按合同规定时间付款，如拖延或推迟付款，则每周应按迟延支付金额的0.3%支付违约金，一方违约在先的情形除外。双方合同中还约定，乙方主创团队和技术团队的主要人员在《帝国江山》项目签订合同之日起至竣工验收之后半年内不允许变更，若有变动甲方有权单方面解除合同，乙方并承担项目总合同款30%的违约金，该主创团队和技术团队的主要人员包括王星、高新良、陈坤等五人，其中王星职务为总经理，工作内容为负责项目的总控协调。后原、被告双方还补充签订了《浙江横店影视城飞行影院项目验收标准》，约定整体效果达到或超过厦门方特飞行影院项目水平。原告分别于2014年7月30日、2015年11月12日、2015年12月31日向被告支付了116.8万元、350.4万元、188.6万元（经双方协商一致在约定的第三期费用233.6万元的基础上先行扣除了因球幕变更的相应比例的费用45万元），合计655.8万元。2014年10月21日，王星向被告提交了离职申请获准，被告于2014年10月30日书面通知了原告该情况。2014年9月2日，被告将飞行影院《帝国江山》影片制作工作的内容交由第三方成都三味火数码科技有限公司制作。原、被告一致陈述被告实际施工的时间为2015年8月份，但双方对工期延误的原因陈述不一，原告认为系因被告未按合同约定提供座椅节点计划、设计图纸从而导致装修工程没有在2015年8月完成，被告认为系原告未取得建设工程施工许可证、土建未完成等原因造成。2015年12月11日，原告的代表叶淦、厉江峰和被告的代表王星、陈坤、肖林广及其他相关人员对项目进行了协调，形成《会议纪要》一份，主要内容为：双方一致认可项目存在工期延误并约定项目应于2016年春节前推出，因延期造成的损失，原告有权按合同约定追究责任；对设备优化及座舱设计变更等仍需要按照原来约定的标准项目验收，如效果达不到要求标准，被告需进行整改直至验收通过，还约定了部分款项支付时间、支付条件,并对球幕设计进行了变更，但明确仍需达到合同约定效果。2016年3月27日，被告向温州南方游乐设备工程有限公司发出的工程联系函内容为：该公司修改了图纸及变更设备清单，施工周期拖延，存在座舱平台过于突出，挡住游客视线，使得飞行影院的包容感和悬空感太差等问题，认为整体效果完全达不到游客体验的基本要求，并要求该公司进行整改。以上事实有原、被告分别提供的《建设合同》、工作联络函、2014年12月5日浙江横店影视城秦王宫景区服务有限公司向艾特凡斯公司出具的函、《关于立即支付工程进度款的复函》、工程联系函、会议纪要、东阳市企业投资项目备案通知、《横店影视城22米飞行影院样板测试报告》、《有关帝国江山第二期进度款的支付说明》、《工程进度完成说明》、《工程款拨付申请表》、《关于立即支付工程进度款的函》、《球幕优化方案报告》及双方在庭审中的陈述予以佐证。原、被告提供的其他证据，部分系复印件，部分与本案无关，部分真实性无法确认，本院均不予认定。本案争议焦点如下：一、原、被告双方签订的“建设合同”的效力。本院认为，根据本案双方合同约定的工作内容，虽然签订时写的是建设合同，但本案中被告的工作范围并不包括工程的勘察、设计、施工，该建筑的设计、施工、外观装修、排队区预演区的装修均系原告的义务，并非本案中被告的工作范围，原告是否取得建设用地规划许可证等并不影响本案合同的效力和履行，涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的权利义务。二、本案建设合同是否应当解除？原告在诉讼请求中提出了解除合同，而被告认为双方就合同继续履行协商了很长一段时间无法达成一致，且执行的标准也不明确，合同无法实际履行。本院认为，根据双方当事人的约定及合同延期等的实际情况，原告主张解除合同，理由成立。三、合同解除的责任应当归于谁？首先，关于工期延误的问题。从涉案合同中的《施工计划表》中可以看出，双方约定的整个工期为自2014年7月1日至2015年7月30日，其中2015年5月1日至2015年7月30日为三个月的试运营期间，现场施工为自2014年12月1日开始，那么，被告在反诉状中陈述其自2015年8月进场施工，如果按照合同的约定，其进场施工的时间延误了9-10个月，而双方在会议纪要中也协商一致工期延至2016年2月8日，较之合同约定的工期截止之日2015年7月30日顺延了9个多月，再加上被告还应提前三个月交付符合相关约定的项目以供试运营，故应该视为原告即使在2015年8月才将满足施工条件的场地交付给被告，其顺延后的工期也与合同约定的总工期大致相当，也是双方当事人在会议纪要中对合同工期进行相应顺延达成的一致意思表示，协商一致对工期条款进行了变更，开工时间进行了顺延。那么开工时间顺延后，此后的工期是否存在延误？如果存在，工期的延误是谁的责任？本院认为，双方对工期推迟这一事实均没有异议，原告也在被告申请拨付后的合理期限内支付了第一期、第二期和第三期的款项，但被告至今没有提供证据证明其已经将第二期支付条件中约定的影片预览、设备样品交验收合格，也没有提供证据证明其对第三期中应采购的球幕达到了合同约定的标准的相关证据，故应认定被告第二、三期的部分合同义务尚未履行。被告要求原告支付第四、五、六期的款项，根据合同的约定，该三期款项的付款条件中均包括需要原告验收、确认或核对的要求，被告也没有提供证据证明其已经通过验收，故不能认定付款条件成就，因此，不应认定为原告迟延付款。因此，在原告依约付款的情况下，被告存在违反合同约定变更主创人员、未按合同约定如期完成相应的工作、对存在质量问题的座舱等至今未能整改通过验收等违约行为，导致项目不能在双方约定的2016年2月8日前投入试运营，故工期延误的责任在于被告。第二，按照合同的约定，被告不能变更主创人员，如果变更，原告有权解除合同，虽然被告辩称其对主创人员进行了返聘，但是并没有证据证明其全程参与了该项目的工作，另外，被告完成的座舱系统，存在座舱平台过于突出，挡住游客视线，使得飞行影院的包容感和悬空感太差等问题，至今没有整改完成，且上述质量问题，将严重影响游客观影的效果，不能实现“飞行影院”项目中游客观影的基本要求，合同目的无法实现，故解除合同的责任应归于被告，被告应承担赔偿原告损失的责任。四、合同解除后双方当事人享有和承担的权利义务根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方应当终止履行，对于已经履行的部分，因原告不同意利用也实际无法利用，被告至今也未能采取有效的补救措施，故应由被告恢复原状，即被告向原告返还已支付的价款655.8万元并将项目已完工部分拆除并恢复原状。原告还有权要求被告赔偿损失，关于损失，被告在工期顺延后仍未如期完成相应的工作，已经交付的工作也因为未能整改验收，造成合同目的无法实现，而原告为本项目进行了土建工程、项目水电工程等相应配套设施的建设，必然存在一定的损失，故原告依照合同约定主张解除合同的违约金符合法律规定，本院予以支持。但是，原告主张解除合同违约金的同时主张逾期违约金，本院综合本案中合同约定的赔偿标准、合同履行情况、当事人的过错程度、工程款数额、原告为此进行各项配套设施建设等因素，不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。反诉原告的诉讼请求，不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司与被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司于2014年6月15日签订的《浙江横店影视城飞行影院项目建设合同》。二、被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司工程款人民币6558000元。三、被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司违约金人民币7008000元。四、驳回原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费117212元，由原告（反诉被告）浙江横店影视城有限公司负担17219元，由被告（反诉原告）深圳艾特凡斯智能科技有限公司负担99993元。反诉案件受理费73126元，由被告深圳艾特凡斯智能科技有限公司（反诉原告）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  王姝平代理审判员  许嘉伟人民陪审员  方尚龙二〇一七年十一月一日书 记 员  王 川·??-8-?··??-9-?·