广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终850号上诉人（原审原告）：李晓兵，男，汉族，1970年7月22日出生，住重庆市开县，委托诉讼代理人：李东、叶卫国，均系广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江增丰建筑劳务有限公司，住所浙江省临海市上盘镇金杏灯村琅银坝。法定代表人：徐叨总。被上诉人（原审被告）：中建一局集团第三建筑有限公司，住所北京市东城区永定门内东街中里9-17号3042房间。法定代表人：李海鹏。委托诉讼代理人：张晶星，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王立刚，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州仁安房地产开发有限公司，住所广东省广州市增城区朱村街广汕公路路段南边。法定代表人：贺一诚。委托诉讼代理人：田青、田冲，均系广东南国德赛律师事务所律师。上诉人李晓兵与被上诉人浙江增丰建筑劳务有限公司（以下简称“增丰公司”）、中建一局集团第三建筑有限公司（以下简称“中建一局第三建筑公司”）、广州仁安房地产开发有限公司（以下简称“仁安公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李晓兵上诉请求：1.撤销原审判决，判令增丰公司支付李晓兵工程款5805502.98元及支付违约金74599.81元（按合同总造价的5‰），两项合计共5880102.79元，以及从起诉时起至支付时止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.增丰公司支付李晓兵进行工程造价鉴定的费用44760元；3.中建一局第三建筑公司对增丰公司欠付李晓兵工程款范围内承担连带责任；4.仁安公司在欠付工程款范围内对李晓兵承担责任；5.诉讼费由增丰公司、中建一局第三建筑公司、仁安公司共同承担。事实和理由：1.广东粤能工程管理有限公司（以下简称“粤能公司”）出具的涉案工程造价结算书在程序和内容上均不符合规定，不是一份正式的具有合法效力的报告，原审法院据此作出判决错误。（1）粤能公司在工程造价结算书初稿完成后，李晓兵即向其提出关于工程量计算及工程价款的异议。粤能公司未召开会议听取意见进行调整，也未组织协调会，李晓兵和梁田明作为委托人也未在上面签字确认，也未支付鉴定费，结算书在程序和形式上不符合规定。根据财政部和建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第18条规定，“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。”本案中，粤能公司出具的造价结算书并未经增丰公司和李晓兵签字确认，故粤能公司出具的工程造价结算书只是一份初稿，不具有法律效力，不能作为判决依据。李晓兵委托的广东华联建设投资管理股份有限公司（以下简称“华联公司”）是一家具有司法鉴定资质的机构，其出具的报告是合法有效的。因此请求二审法院认定粤能公司的报告是一份无效的报告，依据华联公司的报告作出裁判。（2）粤能公司出具的工程造价结算书计算依据及计算方法错误。①根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李晓兵与增丰公司签订了《脚手架承包合同》，对工程单价有明确约定，粤能公司应该按照该约定价格计算，但是粤能公司却按照定额执行《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》是错误的。以落地吊料平台为例，《脚手架承包合同》约定的单价为43元，但是粤能公司却以15.3元计算。②粤能公司的结算书对于超期使用费的计算时间有误。在本案中，超期计算的时间应该按照《脚手架承包合同补充协议》约定的8个月计算，但是粤能公司的结算书却按照10个月计算。另粤能公司确定的脚手架拆除时间是错误的。以A1-A4栋为例，粤能公司计算的搭拆时间段为2014.6.27至2015.12.27，然而，根据2016.1.11《工程例会纪要》，脚手架搭拆时间段应为2014.6.27至2016.1.11，粤能公司关于B1-B3栋,B4-B6栋,B7-B9栋,B10-B12栋,C1-C2栋,C3-C5栋,C6-C8栋的计算也存在同样错误。③粤能公司的结算书遗漏李晓兵与梁田明签订的《脚手架承包合同补充协议》约定的补偿款65万元。④关于签证单部分，粤能公司本应按照《脚手架承包合同》约定的单价计算，但粤能公司却认为李晓兵与增丰公司签订的《脚手架承包合同》的单价不合理，应重新计价，违背当事人的意思自治原则，也违反《建设项目工程结算编审规程》。以单排脚手架为例，根据《脚手架承包合同》，综合单价应为25元，但粤能公司的结算书却以合同单价不合理为由进行重新计价，单价为7.37元。2.我国《合同法》第98条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”在本案中，李晓兵与增丰公司关于违约金的约定属于合同中的结算和清理条款，是对涉案工程工程款的结算的约定，增丰公司违约理应承担违约责任，向李晓兵支付违约金74599.81元。3.仁安公司和中建公司应为增丰公司欠付的工程款承担连带责任。（1）基于仁安公司和工程监理及造价公司，中建一局第三建筑公司和增丰公司，都存在利益关系，因此，仁安公司和中建一局第三建筑公司都应该提供银行的转账凭证以证实其已经支付完毕工程款，然而仁安公司和中建一局第三建筑公司并未提供转账凭证，原审法院只凭借工程监理及造价公司出具的两份书面支付证明就认定仁安公司已经支付全部工程款是错误的。（2）中建一局第三建筑公司与增丰公司的分包合同及《最终结算承诺书》只具有内部效力，两者对工程款的计算依据不能约束李晓兵，本案应该按照实际工程量进行结算，本案实际工程款合计14919961.98元，增丰公司在2014年4月4日始至李晓兵起诉时止，共计支付911.4459万元给李晓兵，因此，增丰公司尚欠李晓兵5805502.98元，中建公司应该在增丰公司欠付工程款范围内承担连带责任。被上诉人中建一局第三建筑公司辩称：1.我方并非是李晓兵的合同相对人，对李晓兵与增丰公司之间的合同签订及履行情况不了解，根据原审庭审以及当事人提交的证据，我方认为增丰公司已足额向李晓兵支付了工程款，我方认可原审判决。2.粤能公司是李晓兵与增丰公司共同委托的工程造价结算单位，其出具的造价鉴定书对李晓兵具有约束力。从工程的合理造价来说，仁安公司与我方签订的承包合同是不单独计价，脚手架工程经评估分项报价为600万元左右，而我方与增丰公司签订的《最终结算承诺书》也确认涉案工程的脚手架价款为602万元，李晓兵承认增丰公司已向其支付了工程款911.4459万元。3.李晓兵要求支付价款的依据是华联公司出具的造价鉴定书，而该造价鉴定书是李晓兵在手上已有与增丰公司共同委托鉴定机构出具的造价鉴定书而不提交，却单方委托华联公司进行鉴定作出，这种单方行为不合法。同时鉴定结论中明显依据不足，例如“施工图第7部分备注是业主老板承诺，超期使用赔偿费的拆除时间是人为猜测”。无论是形式还是结论，均不能作为认定本案事实的依据。4.不论增丰公司与李晓兵之间合同如何履行，我方已将涉案工程分包给增丰公司，且与增丰公司结算完毕。同时增丰公司也向我方出具承诺书，确认增丰公司对应本工程与第三方发生任何经济关系，均为增丰公司独立行为，与我方无关，我方与李晓兵之间不存在任何关系。5.在原审中，李晓兵要求我方承担责任的唯一理由是认为我方未提供任何转账凭证证明与增丰公司结算完毕，这项理由不能成立。增丰公司出具的承诺书有项目盖章及签名，证明增丰已经认可了工程结算完毕。本案也并非是我方与增丰公司的合同纠纷，我方的举证责任已经履行完毕。且在原审庭审中，我方表示若法庭认为查明事实需要我方提供相应的转款凭证，我方也可以提供，但原审法院并未要求我方提供。因此李晓兵要求我方就增丰公司合同款承担连带责任的理由不能成立。综上，请求贵院驳回李晓兵针对中建一局第三建筑公司的上诉请求。被上诉人仁安公司辩称：1.我方认为原审判决查明事实清楚，适用法律正确，同意原审判决。2.李晓兵要求仁安公司在欠付工程款范围内对其承担责任，但事实上我方并无欠付工程款的问题，该实际情况中建一局第三建筑公司在二审庭审中予以证实。同时本工程的工程监理公司、造价咨询单位均已出具书面证据证明仁安公司已按合同约定将工程款全部支付，并无欠付工程款的问题。3.关于工程造价的问题，仁安公司认为无论是华联公司的鉴定报告还是粤能公司的鉴定书，都不能作为仁安支付工程款的依据。本案依据司法解释的规定，我方支付工程款是根据与中建一局第三建筑公司签订的总包合同，脚手架不单独支付，脚手架工程款仁安公司全部支付完毕。因此，李晓兵要求仁安公司承担责任，并无事实基础，请求法院驳回。被上诉人增丰公司二审未到庭应诉答辩，亦未向本院提交材料。李晓兵向原审法院起诉请求：1、增丰公司支付李晓兵工程款5805502.98元及支付违约金74599.81元（按合同总造价的5‰），两项合计共5880102.79元，以及从起诉时起至支付时止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2、增丰公司支付李晓兵进行工程造价鉴定的费用44760元；3、中建一局第三建筑公司对增丰公司欠付李晓兵工程款范围内承担连带责任；4、仁安公司在欠付工程款范围内对李晓兵承担责任；5、诉讼费由增丰公司、中建一局第三建筑公司、仁安公司共同承担。原审法院认定事实：增丰公司原名称是临海市东海建筑劳务有限公司，2015年7月7日工商登记变更为现名称。2013年11月19日，发包方仁安公司与承包方中建一局第三建筑公司签订《仁安花园工程施工总承包合同》，双方同意：1、总承包方得按合同条件，执行及完成合同图纸所示及工料规范内记明及合同条件所绘述的工程及承担保修义务。……3、发包方按合同规定支付款项予总承包方，本合同总价人民币贰亿贰仟壹佰零贰万贰仟零壹拾捌元陆角整。合同文件确认工程咨询广州筑正工程建设管理有限公司，监理单位广东华工工程建设监理有限公司。2014年4月4日，临海市东海建筑劳务有限公司（分包方）与中建一局第三建筑公司（承包方）签订《钢管脚手架劳务分包合同》及附件，工程名称增城仁安花园施工总承包脚手架工程。附件的授权委托书中，临海市东海建筑劳务有限公司授权郭少华为该公司的现场代表，代表公司全权处理广东增城仁安花园施工总承包工程项目中的相关事宜，包括全权处理本工程合同签订、工程结算；处理本工程现场的一切事宜；代理本公司履行合同及其他承诺义务。2014年5月13日，广州市建筑文建分包有限公司（承包人）与临海市东海建筑劳务有限公司（发包人）签订《脚手架承包合同》，合同约定“发包人：临海市东海建筑劳务有限公司，承包人：广州市建筑文建分包有限公司。经甲乙双方友好协商，由乙方承包（包干、包料）甲方中建一局朱村项目外架脚手架需用的全部材料和施工。为了明确双方的权利、义务和责任，经双方友好协商，同意订立以下合同，双方共同遵守执行。工程地点：广州增城朱村。第一、承包内容包括：按经审批的本项目施工图纸外架施工方案《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》FGJ130-2001及安全防护、支模所用钢管、扣件、安全网、钢笆片、踢脚板（预埋钢筋除外），最终达到满足安全生产和政府部门、建设单位、监理单位和甲方要求，卸料平台的铁件预埋、安装、转运。……第三、承包方式及计算规则，按实际搭建筑物高度综合单价43元/平方，具体见《脚手架工程项目承包综合单价表》。该表记载工程包括：1、综合双排手架，综合单价43元/㎡（不含税），不包工字钢按实际搭设计算；2、单排脚手架，综合单价25元/㎡（不含税）；3、楼梯（独立搭设）施工梯，综合单价43元/㎡（不含税），按排架1.5倍计算；4、施工安全通道及材料加工棚，综合单价80元/㎡（不含税）；5、落地防护棚，综合单价80元/㎡（不含税）；6、内电梯井架，综合单价43元/㎡（不含税），按周长×高计算；7、卸料平台，600元每个每层（不含税）；8、人货电梯进料平台（独立搭设），600元每层（不含税）；9、地下室周边脚手架，综合单价43元/㎡（不含税），按实际搭设；10、木工所用的材料，综合单价3元/㎡（不含税），按建筑投影面积计算；11、四口五临边防护，综合单价15元/㎡（不含税）；12、内支架，综合单价6元/㎡（不含税）；13、满堂红脚手架，综合单价80元/㎡（不含税），按建筑投影面积计算；14、落地吊料台，综合单价43元/㎡（不含税），按实际搭设。第四、使用时间及方式，外墙脚手架：高层塔楼从0.00开始搭设至拆除完毕10个月。计算时间：底层建筑外架使用时间按3个月计算。按以上约定时间延期15天，乙方不得向甲方提出超期费用补偿，超过15天按月计算，每平方按5元/月补偿超期费。第五、付款方式及办法，按实际工程进度工程量每月支付70%计算，主体结构封顶支付80%，外架拆除支付至85%，拆完外架前按余款额的95%支付，尾款一个月内付清。六、甲乙双方责任1、乙方务必保证甲方施工进度进行外架搭、拆，若因乙方原因影响施工进度，所有损失由乙方承担。若造成甲方工期延误，甲方有权对乙方延误2天（含2天）以上处以合同总造价5%的处罚，甲方有权另行安排班组进行搭、拆，乙方无权干涉，并立即终止合同，如甲方对乙方支付工程款不足额或延误2天（含2天）以上，乙方有权向甲方索赔合同总造价的5%，并有权终止合同，且由甲方赔偿乙方一切经济损失，在乙方未得到一切赔偿之前甲方无权安排任何其他队伍接手。”该合同乙方的落款为李晓兵，无单位公章。2014年6月28日，李晓兵与梁田明签订了《脚手架承包合同补充协议》，协议载明“关于脚手架使用时间的调整，在2014年6月27日复工前，考虑综合影响已施工的部分脚手架工程的因素，由甲方给予乙方一次性补偿650000元，同时对施工的开工时间及其使用期作出相应调整，即分栋号脚手架的实际搭设时间计施工期，使用期为8个月。其他仍按原合同执行。另外对原合同第六条甲方责任第1点的5%均改为5‰。”2016年4月13日，李晓兵（乙方）和梁田明（甲方）签订《协议》，载明“甲方：梁田明，乙方：李晓兵。关于甲乙双方在“仁安花园”项目所签订的“脚手架工程”施工合同，因结算存在分歧，现经双方协商共同委托第三方（广东粤能工程管理有限公司）进行结算，并接受其结算结果，结算过程中，甲乙双方有权提出异议，要求第三方自接受委托之日起15日内完成结算，同时要求乙方必须在委托的同时开始拆除脚手架且30日内拆除完毕，避免影响该工程其它项目的施工。甲方承诺在第三方结算出来后，同意在三个月内（第一个月40%，第二个月30%，第三个月30%）付清结算余款。”2016年4月13日，李晓兵、梁田明（委托人）与粤能公司（受托人）签订《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》，第一部分建设项目工程造价合同约定：委托人委托受托人为仁安花园商住楼脚手架项目结算编制服务，酬金暂定100000元。第二部分建设项目工程造价合同条件约定：2.1国家和地方颁布有关工程建设的法律、法规、政策、规范及标准。2.2政府批准的工程建设及有关文件。2.3建设工程合同、其它文件及有关补充协议。2.4建设工程监理合同及其它监理文件。2.5建设工程招标文件及其附件。2.6工程管理制度及有关办法。2.7工程建设标准、规范及有关技术文件。2.8工程建设图纸。2016年5月，粤能公司出具《仁安花园-脚手架承包工程结算书》，结算书载明涉案工程造价为9185389.53元（其中脚手架承包工程造价为6136929.68元，脚手架承包工程超期使用赔偿费用为3048459.85元）。李晓兵对粤能公司出具的结算书不服，认为该结算书是初稿。李晓兵单方委托华联公司对涉案工程进行鉴定。2016年9月18日，华联公司出具《仁安花园脚手架工程造价鉴定意见书》，对涉案仁安花园脚手架工程结算总额鉴定为14919961.98元（其中按施工图计算部分为6828613.67元；签证单部分为1399861.83元；超期使用赔偿费为6041486.48元；2014年6月27日复工前误工补偿费650000元）。此份鉴定报告的鉴定费为42226.42元，华联公司出具了发票联给李晓兵。2016年10月12日，广州市工商行政管理局出具《证明》，载明“经电脑检索，截止至2016年10月12日在本局企业登记数据库未查到“广州市建筑文建分包有限公司”的记录。”2016年12月28日，广东华工工程建设监理有限公司出具《工程款支付证明》，证明广州仁安房地产开发有限公司在仁安花园工程项目中不存在欠付工程款问题，该项目工程款已全部支付完毕。2017年1月12日，广州筑正工程建设管理有限公司出具《工程款支付证明》，证明广州仁安房地产开发有限公司在仁安花园工程项目中不存在欠付工程款问题，该项目工程款已全部支付完毕。另查明，增丰公司曾向中建一局第三建筑公司出具《最终结算承诺书》，载明“中建一局集团第三建筑有限公司：……广东增城仁安花园项目……贵我双方于2014年4月4日签订的关于承包脚手架工程劳务分包合同，……，经过贵我双方签订确认的该部分分包工程的最终结算价款，我司确认6020000元，为我司本项目中脚手架工程劳务分包的最终结算价款，我司确认今后不再发生任何结算事宜。本结算生效后，之前关于本合同的任何结算书均无效，若我司对应本工程与第三方发生任何经济关系，均为我方独立行为，我司承担全部相应责任，与贵司无关，无需贵司承担任何责任及费用”。原审庭审中，李晓兵陈述梁田明是增丰公司的委托人并确认增丰公司已支付工程款9114459元。中建一局第三建筑公司陈述，中建一局第三建筑公司与增丰公司对涉案工程已结算并已支付工程款给增丰公司；仁安公司已向中建一局第三建筑公司支付了涉案脚手架工程所对应的工程款。原审法院认为：李晓兵虽然未取得相应建筑施工资质从事建筑活动，但《脚手架承包合同》、《脚手架承包合同补充协议》、《协议》、《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》等材料中均有李晓兵的亲笔签名，增丰公司已向李晓兵支付9114459元工程款，以上事实均可佐证李晓兵是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，李晓兵与增丰公司签订的《脚手架承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。照此条文的精神，鉴于李晓兵所做涉案工程作出了两份结算鉴定报告，粤能公司是李晓兵和李晓兵所述的增丰公司委托人梁田明共同委托的鉴定机构。李晓兵和梁田明共同委托粤能公司进行结算，双方签订了《协议》，且李晓兵、梁田明委托粤能公司结算，委托人与受托人之间也签订了《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》，合同中列明了适用法律和提供的有关结算材料，因此，粤能公司作出的《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》对李晓兵有约束力。而李晓兵委托华联公司作出的《仁安花园脚手架工程造价鉴定意见书》是李晓兵单方的行为，对该鉴定意见，原审法院不予采纳。至于李晓兵主张粤能公司作出的《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》是初稿，李晓兵没有提供合法有效的证据证明，原审法院不予采信。故原审法院对粤能公司作出的《仁安花园-脚手架承包工程结算书》载明涉案工程造价为9185389.53元予以确认。在庭审过程中，李晓兵确认增丰公司已支付9114459元工程款，故原审法院认为，增丰公司还应支付李晓兵的工程款为70930.53元。关于违约金问题。由于李晓兵与增丰公司签订的《脚手架承包合同》无效，相应的《脚手架承包合同补充协议》中关于双方责任的约定也应归于无效。故李晓兵主张计算违约金均缺乏依据，原审法院不予支持。关于李晓兵诉请要求增丰公司支付工程造价鉴定费44760元的问题，由于李晓兵没有提供充足证据证明粤能公司出具的《仁安花园-脚手架承包工程结算书》是初稿，故此份鉴定结果足以证明涉案工程的造价，李晓兵单方委托华联公司进行鉴定的行为属于个人行为，李晓兵请求增丰公司负担该鉴定费理据不足，原审法院不予支持。关于李晓兵诉请要求中建一局第三建筑公司对增丰公司欠付工程款范围内承担连带责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款价范围内对实际施工人承担责任。”在本案中，增丰公司向中建一局第三建筑公司出具《最终结算承诺书》，该承诺书确认了双方对涉案工程的最终结算价款6020000元，且承诺若增丰公司对应本工程与第三方发生任何经济关系，均为增丰公司的独立行为，由增丰公司承担全部相应责任，无需中建一局第三建筑公司承担任何责任及费用。根据粤能公司作出的《仁安花园商住楼脚手架项目工程造价合同》，涉案工程的造价及赔偿金为9185389.53元，增丰公司已支付了9114459元给李晓兵，该款已超出了增丰公司与中建一局第三建筑公司的结算款6020000元。李晓兵请求中建一局第三建筑公司对欠付增丰公司工程款范围内承担连带责任，证据不足，原审法院不予支持。关于李晓兵诉请要求仁安公司在欠付工程款范围内对其承担责任，仁安公司作为本案的发包人，仅在欠付工程款价范围内对实际施工人李晓兵承担责任。根据中建一局第三建筑公司的陈述，仁安公司已向中建一局第三建筑公司支付了涉案脚手架工程所对应的工程款，故原审法院对李晓兵诉请要求仁安公司在欠付工程款范围内对其承担责任不予支持。综上，增丰公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、增丰公司应于判决发生法律效力之十日内支付李晓兵工程款70930.53元；二、驳回李晓兵其他诉讼请求。案件受理费53274元，由李晓兵负担52623元，增丰公司负担651元。本院二审查明，原审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。另在二审中，李晓兵庭上申请对涉案工程进行重新鉴定。对此，中建一局第三建筑公司辩称粤能公司出具的结算书，是李晓兵与增丰公司在政府的主持下共同委托的鉴定机构出具鉴定结果，李晓兵在原审中没有提交任何证据证明该份结算书是初稿，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六点，当事人诉前或诉中共同选定的鉴定机构出具的鉴定意见，应当尊重。李晓兵提交的华联公司出具的鉴定书是单方行为，且依据不足，依据不足部分在原审庭审中有很多描述。也就是说，李晓兵并未完成其举证责任。即使李晓兵认为对粤能公司的结算书有意见，也应当是在原审中提交重新鉴定的申请，且该重新申请需经法院的同意，但是在原审中法官也当庭询问过李晓兵是否申请重新鉴定，但李晓兵予以拒绝。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其无权在二审申请重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》[粤高法（2012）240号]第二十五点也说明了在经过法院询问后，仍不申请重新鉴定的，法院可以根据举证规定，判令其承担举证不能的后果。仁安公司辩称，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请法院鉴定，申请书必须在送达起诉书举证期限内申请，也就是说李晓兵若提申请鉴定，应在原审举证期限届满前提出，李晓兵现在提出，已超过举证期限。李晓兵在原审庭审中，经原审法官询问是否需要申请重新鉴定，李晓兵的回答是要求法庭以华联公司出具的鉴定报告为准，李晓兵在原审庭审中已经拒绝重新鉴定，而在二审中提出，不符合法律规定。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合双方诉辩意见，对本案二审争议焦点问题评析如下：1.关于原审法院依据粤能公司出具的结算书确定涉案工程款数额是否适当的问题。李晓兵与梁田明共同委托粤能公司作为涉案工程造价鉴定机构，双方与粤能公司签订了《造价合同》，合同中亦明确约定适用的法律和提供的有关结算材料。且粤能公司及其鉴定人员具有法定资质，李晓兵亦未举证证明粤能公司在本案中存在应当回避或鉴定程序不合法等问题。现其主张该鉴定结算书计算依据和方法错误，属于初稿，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。财政部和建设部颁发的《建设工程价款结算暂行办法》属于部门规章，虽然该规章第十八条规定“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，应按合同约定和实际履约事项认真办理，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”，但本院认为，该条款属于行政管理性规定，并非效力性规定，李晓兵与梁田明虽未在粤能公司出具的结算书上签字，但这并不妨碍该结算书的效力。现李晓兵主张该鉴定结算书违反《建设工程价款结算暂行办法》的相关规定而无效，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，粤能公司作出的造价结算书对李晓兵具有约束力，李晓兵单方委托华联公司作出的造价书本院不予认可，其请求增丰公司承担华联公司的鉴定费于法无据，本院不予采纳。至于李晓兵二审中提出的对涉案工程重新鉴定的申请，由于粤能公司出具的造价结算书已对涉案工程款作出认定，申请重新鉴定对待证事实并无意义，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条之规定，对其申请不予准许。粤能公司出具的造价结算书认定涉案工程造价为9185389.53元，李晓兵确认增丰公司已向其支付工程款9114459元，故原审法院认为增丰公司还应支付李晓兵的工程款为70930.53元并无不当，本院予以维持。但原审法院未考虑逾期支付工程款所附带产生的利息问题，属于认定事实不清，确属不当，本院二审予以纠正。李晓兵要求增丰公司支付工程款以及按中国人民银行同期同类贷款利率计算从起诉时起至支付时止的利息的主张，本院予以支持。2.关于李晓兵与增丰公司合同中约定的违约金条款是否有效的问题。李晓兵与增丰公司虽在合同中签订违约金条款，但由于李晓兵作为自然人，不具备相应施工资质，其与增丰公司所签合同自始无效。故关于合同中违约金条款也归于无效，其关于违约金的主张缺乏法律依据，原审法院对该主张不予支持并无不当，本院予以维持。3.关于中建一局第三建筑公司、仁安公司是否应在增丰公司欠付李晓兵的工程款范围内承担连带责任的问题。增丰公司与中建一局第三建筑公司的结算款6020000元，增丰公司已向李晓兵支付工程款9114459元，该款额已超出了增丰公司与中建一局第三建筑公司的结算款数额。李晓兵主张中建一局第三建筑公司与增丰公司的分包合同及《最终结算承诺书》只具有内部效力，对其不具有约束力，请求中建一局第三建筑公司对欠付增丰公司工程款范围内承担连带责任，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条对其该主张不予支持并无不当，本院予以维持。仁安公司作为本案的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，仅在欠付工程款价范围内对实际施工人李晓兵承担责任。原审法院依据工程监理及造价公司出具的书面支付证明以及中建一局第三建筑公司的陈述认定仁安公司已经支付全部工程款并无不当，李晓兵主张仁安公司在欠付工程款范围内对其承担责任缺乏事实和法律及依据，本院不予支持。至于李晓兵主张仁安公司和中建一局第三建筑公司都应提供银行的转账凭证以证实其已经支付完毕工程款，本院不予采纳。综上所述，李晓兵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6439号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初6439号民事判决第二项；三、浙江增丰建筑劳务有限公司应向李晓兵支付工程款70930.53元的逾期利息（逾期利息以70930.53元为本金，从起诉时起至支付时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回李晓兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53274元，由李晓兵负担52623元，浙江增丰建筑劳务有限公司负担651元。二审案件受理费52623元，由上诉人李晓兵负担。本判决为终审判决。审判长  丁阳开审判员  谢国雄审判员  茹艳飞二〇一八年四月二十三日书记员  胡 涛付金芬