河南省内乡县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民初字第897号
原告河南中州建筑有限公司，住所地：郑州市政七街13号。
法定代表人宋喜增，男，该公司董事长。
委托代理人李雪丽，女，河南宛龙律师事务所律师（特别授权）。
被告南阳市融侨实业有限公司，住所地：内乡县湍东镇东符营村（方山东路19号）。
法定代表人石爱民，男，该公司董事长。
委托代理人时文生，男，河南菊城律师事务所（特别授权）。
第三人巴书记，男，回族，生于1953年10月8日，住河南省邓州市。
委托代理人渠海瞻，男，河南宛龙律师事务所（特别授权）。
委托代理人郭建磊，男，河南宛龙律师事务所（特别授权）。
原告河南中州建筑有限公司（以下简称中州公司）与被告南阳市融侨实业有限公司（以下简称融侨公司）、第三人巴书记为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月1日受理。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李雪丽、被告的委托代理人时文生、第三人巴书记及其委托代理人渠海瞻、郭建磊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年7月30日，原、被告双方签订了内乡融侨国际家居建材城工程施工承包合同，约定了工程建筑面积约为4万平方米，价款计算方法，工程支付办法，违约责任等；2013年5月24日双方签订了一份复工合同，除对复工时间从新约定外，内容同原合同。2013年9月，原告工程全部完工，主体工程分别作了验收，被告支付了部分款项（1040万元），下欠2220.322万元，水电费132.8621万元，签证及赔偿费用76.4098万元，被告没有按照合同约定支付工程款，被告违约，给原告造成大量损失，被告应承担违约责任，为保护原告的合法权益，特请求法院依法判令被告支付工程款2220.0322万元及违约金，支付水电费132.8621万元，及签证赔偿费用76.4098万元，诉讼费用由被告承担。在诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告支付弘业公司和中州公司管理费分别为7.68万元和19.4万元，合计270800元。
原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
一、原、被告签订的《施工承包合同》两份，第一份2012年7月30日与弘业签订的施工承包合同，第二份2013年5月24日与中州公司签订的施工合同。证实1.原、被告之间有真实的施工合同，2.被告应在合同签订后七日内支付原告启动资金100万元，3.被告应在主体工程完工验收合格后支付工程款80%至97%。
二、被告委托的监理公司河南四铭工程管理有限公司签章确认的主体验收报告共10份，证明原告承建的10栋商业楼主体经验收全部合格。
三、河南省内乡县科达实验检测有限公司检测验收报告10份，证明原告使用混凝土抗压强度符合规定。
四、河南宝龙工程造价咨询有限公司出具的工程预算书，证明工程总造价为3392.8923万元，主体价3150.6694万元，水电价132.86万元，三通一平109.3628万元。
五、河南宝龙工程造价咨询有限公司出具签证及赔偿的预算及相关签证、资料、照片，证明工程建筑期间的工程变更增加工程量及被告损坏项目部的损失。
六、被告汇款单据5张，证明被告支付了850万元工程款及付款时间。
七、施工日志及天气清单，证明原告严格遵守合同施工情况，不存在违约。
八、证明一份，证明郑州弘业建筑工程有限公司将其债权债务全部转让给河南中州公司。
被告辩称，原告诉请部分事实错误，双方对已经完成的工程量没有进行竣工结算，工程款的数额不能确定，原告诉请依据不足，请求支付水电费131万元依据不足，请求支付违约金及赔偿费无依据，请求驳回原告的诉请。
被告为支持其辩称，向本院提供如下证据：
1.被告与弘业公司签订的施工承包合同一份，证明2012年7月30日我公司是与弘业公司建立的施工承包合同关系，工程范围和2013年5月24日与原告签订的工程范围一致。2.弘业公司出具的函，证明弘业公司要求在合同解除以后，对前期已完成的工程量进行核算，核算以后将工程款直接汇入弘业公司账户。
2013年5月24日与原告签订的施工合同，证明合同中约定的工程范围与弘业公司的工程范围一致，合同中对竣工日期和工程款结算日期都做了明确的约定，原告方没有按合同约定完工，也构成违约。
两份付款明细和单据，1.是针对弘业公司的付款明细，以证明我公司对弘业公司支付工程款5081920.55元，2.我公司针对中州公司的付款明细及单据，证明我公司向中州公司支付工程款9485392.43元。
企业名称变更核准通知书，证实郑州弘业建筑工程有限公司在2013年更名为河南隆兴建设工程有限公司。
河南隆兴建设工程有限公司出具的联系函，证实隆兴公司要求我公司将工程款直接转入隆兴公司账户。
第四、五份证据同时证明原告及第三人出具的2015年1月20日以郑州弘业建筑工程有限公司出具的证明不具有真实性。
本案在诉讼中，该工程实际施工人和投资人巴书记作为有独立请求权第三人，于2015年8月20日申请参加诉讼，请求被告支付所欠工程款2192.9522万元及违约金，水电费132.8621万元，签证及赔偿76.4098万元。
第三人为支持其诉请，向本院提供如下证据：
与中州公司和弘业公司的内部承包合同各一份，证明第三人挂靠两份公司，是该工程的实际施工人。
工程合同违约的计算方式，证实被告应支付的违约金。
原告对第三人的诉请无异议，承认第三人挂靠其公司，是实际投资人和施工人。
被告对第三人参与诉讼有异议，认为本案是建设工程施工合同纠纷，按照合同约定，被告作为发包人，与承包人中州公司签订的施工合同，与第三人没有合同上的权利义务关系，第三人作为有独立请求权第三人参与诉讼，其主体不适格。
以上证据经当庭举证、质证、认证，本院认证如下：
对原告提供的证据，被告对证据1中第一份弘业公司的合同的真实性无异议，认为该合同是被告与弘业公司签订的施工合同，与原告无直接关系。对第二份合同有异议，认为合同中约定了在合同签订后7日内支付启动资金100万元，合同中虽约定全面复工日期是2013年5月24日，但原告实际复工日期是在2013年7月份，被告在原告复工后支付100万元的启动资金并不违约，合同约定被告方在原告的施工主体验收合格以后支付工程款，但实际上该工程没有经过正式验收。对被告无异议的证据，本院作为有效证据使用，对有异议的证据，本院认为，该证据对原、被告双方的权利义务进行了明确，应当作为有效证据，但被告对100万元的异议原告无证据证实被告违约，故对该部分异议本院予以采信。对证据二，被告对证据的真实性无异议，对证明方向有异议，认为验收程序不合法，不能作为有效证据使用。本院认为，该证据是在工程主体完工后由有资质的单位所做的鉴定，且该单位是由被告委托的监理公司所做，故应当作为有效证据使用。被告对证据三的真实性无异议，但认为不能证明整个工程质量符合标准。本院认为，该证据虽不能够证明整个工程质量，但庭审中被告亦未对该工程质量提出异议，结合该份证据可以证实原告的主张，故可以作为有效证据使用。被告对证据四的真实性有异议，认为工程预算书不能作为有效证据使用。本院认为，被告虽然在庭审结束后向本院提出对工程造价进行评估鉴定，但被告没有按照规定支付预交鉴定费用，应视为对该权利的放弃，故原告的证据应当作为有效证据予以采信。被告对证据五中签字认可的证据无异议，对赔偿的预算有异议，异议同证据四。本院认为，被告虽提出异议，但无相反的证据证实其异议成立，故对该异议不予采信。对证据六被告无异议，应当作为有效证据使用。对证据七被告异议认为是原告方单方制作，但被告方不能提供相关证据，故该证据应当作为有效证据使用。对证据八真实性无异议，但对债务数额有异议，认为被告与弘业公司没有进行竣工清算，转让债务不明确，不能作为有效证据使用。本院认为，结合被告提供的证据四、五，双方提供的证据相互矛盾，原告提供的证据不能证实其主张成立，故该证据不应作为有效证据使用。
第三人对原告提供的证据无异议。
对被告提供的证据，原告对证据一中的施工承包合同无异议，对函的真实性有异议，认为该证据系复印件，本院认为，结合原、被告双方提供的相关证据，被告不能证明其主张成立，故该证据不能作为有效证据使用。对证据二原告对其真实性无异议，对证明方向有异议，认为该证据证明了被告没有按照合同约定履行支付工程款的义务，被告构成违约，同时证明弘业公司与中州公司的工程范围是一致的，两公司的工程款混合在一起共同结算。本院认为，该合同虽然对双方的权利义务及相关时间节点进行了约定，但被告方无其它证据印证其主张成立，故对其证明方向不予采信。原告对证据三的实真实性有异议，认为弘业公司的付款明细都是复印件，收据借支人的姓名是个人，不能证明是弘业公司收取了工程款，不能作为有效证据使用，对中州公司的付款明细也都是复印件，不能作为质证依据，只认可850万元。本院认为，结合庭后第三人陈述及原告诉状的诉称，应当认定中州公司收到被告工程款1040万元。对于弘业公司的支付明细，结合原告及第三人庭后提交的质证意见，本院认为，该证据中涉及413206元是支付给农民工的工资款，是客观事实，且不违反法律规定，本院予以认可。对证据四、五原告不认可，结合原告提供的证据八，该两份证据不能证实其主张成立，故不作为有效证据使用。
第三人对被告提供的证据的质证意见同原告，但认为其作为实际施工人，有权利直接向被告主张支付工程款。
对第三人提供的证据，原告对该两份证据均无异议。被告对证据一有异议，认为第三人应当具备相关资质，否则两份合同无效。本院认为，依据法律规定，工程质量合格，实际施工人有无资质不影响其参照合同约定主张支付工程款的权利，对此异议不予采信。对证据二有异议，属于单方制作，不能作为有效证据使用，由于该异议符合法律规定，该证据不作为有效证据使用。
经审理查明，2011年9月20日，第三人巴书记作为郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司六项目部的代表，与郑州弘业建筑工程有限公司签订《合作协议书》，双方同意由该项目部受弘业公司南阳分公司的领导，自主合法经营，并承包该公司在南阳市的相关工程项目，按工程总造价的0.9%交纳管理费。2012年7月30日，弘业公司与被告融侨公司签订《内乡融侨.国际家居建材城施工承包合同》，由融侨公司将其开发的内乡融侨.国际家居建材城承包给弘业公司施工。合同内容为：一、工程概况。二、工程承包范围。三、承包方式：施工总承包。四、合同工期。五、质量标准：合格。六、合同价款：暂定叁仟伍佰万元整。七、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格合同方式确定。C、乙方自愿按结算总价让利5%。工程款（进度款）的支付。双方约定的工程款的支付方式和时间：1.首次付款为在施工至主体工程完工经验收合格（按单栋楼完成）后按80%进行拨付进度款。2.工程竣工后根据核实确定的工程量结果，承包人提出支付工程进度款申请7日内，发包人按进度工程款的80%支付工程进度款。八、材料设备供应。九、工程变更。十、竣工验收与结算。十一、违约、索赔和争议。（一）违约。本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同条款约定发包人违约应承担的违约责任：违约金每天按工程总价的万分之五计算支付。本合同约定承包人违约应承担的违约责任：违约金按工程总价的2%计算扣除。合同加盖有双方当事人的公章及法定代表人的签字。同时双方还签订了《工程质量保修书》，该合同对工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等作出了约定，其中工程质量保修金金额为工程总造价的3%。合同签定后第三人所在的项目部依据合同进行施工，但在实际施工过程中，该工程实际由第三人巴书记负责组织实施，包括工程款垫付、材料、工人工资发放等，弘业公司只按《合作协议书》约定收取管理费。在施工过程中原、被告双方产生矛盾，弘业公司与被告的合同解除。2013年5月24日原告中州公司与被告签订《内乡融侨.国际家居建材城施工承包合同》和《工程质量保修书》，两份合同的主要内容同弘业公司，合同对全面复工日期及有效工期作了约定，工程价款暂定为2000万元。同日原告与第三人所在的河南中州建筑有限公司内乡融侨国际家居建材城签订《建设工程内部管理承包合同》，由该项目部负责施工。复工合同签订后，第三人继续对该工程进行施工，在施工过程中，被告支付第三人工程款现金850万元，直接给付地材款90万元，商砼款100万元，工人工资413206元，以上合计10813206元。主体工程完工后，被告未按照合同约定支付工程款，双方产生诉争，原告诉至法院。
本院认为，原、被告签订的《内乡融侨.国际家居建材城施工承包合同》和《工程质量保修书》，是在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的相关规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定履行义务，原告的项目部依约完成了全部主体工程量，被告亦应按照合同约定支付工程款，现被告未及时支付所欠工程款构成违约，原告的诉请符合法律及合同约定，但本案在诉讼过程中，第三人巴书记参与了诉讼，原告对第三人的诉请予以认可，并只请求支付管理费，放弃了其它工程款的请求，第三人作为实际施工人其请求符合法律规定，本院依法予以支持。对于原告向被告主张管理费的请求，由于该费用是原告与第三人之间的约定，与被告无任何法律关系，该诉请无法律依据，对此诉请本院不予支持，但其可依据与第三人的约定另行主张。依据原告提供的证据，第三人实际施工的工程价款合计为：1-10#楼主体工程款合计31506693.24元，三通一平工程款1093628.96元，两项合计为32600322.2元，依据双方合同的约定，工程全部竣工后按全部工程款的80%进行支付，即32600322.2元×80%=26080257.76元，扣除被告已支付的工程款10400000元，工人工资413206元，剩余工程款为15267051.76元。对于剩余20%的工程款、乙方让利的5%及3%的质量保修金，双方可依据合同约定，待工程竣工验收并达到质量标准后，在剩余20%的工程款内另行结算。对于违约金的支付，由于该工程没有实际交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，违约金按欠付工程款15267051.76元从起诉之日起算，利率按合同约定的每天万分之五计算。另外，依据合同约定1-10#楼水电工程款合计1328621.97元，签证及赔偿费用为764098.75元，两项费用合计为2092720.72元，该费用为工程施工过程中第三人实际产生的支出，依据合同约定被告应当予以支付。对于被告辩称的工程量没有进行竣工结算，工程款的数额不能确定。由于在庭审中原告提供了工程预算总额，被告虽提出异议，但其没有在规定的时间内支付鉴定费用，视为对该权利的放弃，对此辩称不予支持。对于其不应支付违约金的辩称，由于双方在合同中作了具体明确的约定，该约定不违反法律规定，故对此辩称亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，判决如下：
被告南阳市融侨实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付第三人巴书记欠付工程款15267051.76元及违约金（违约金以欠付工程款数额为本金利率按日万分之五从起诉之日计至欠款付清止）。
被告南阳市融侨实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付第三人巴书记水电工程款、签证及赔偿费用合计2092720.72元。
驳回原告及第三人的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费161900元，保全费5000元，合计166900元，由原告承担30000元，第三人承担16900元被告南阳市融侨实业有限公司负担120000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长 王充飞
审判员 王 浩
陪审员 马云锋
二〇一六年十一月十四日
书记员 申 林