江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终443号
上诉人（原审被告）：周造良，男，汉族，1962年8月22日出生，下岗工人，江西省横峰县人，住江西省横峰县，
委托诉讼代理人：周潮平，江西盛义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐常仁，男，汉族，1954年7月16日出生，江西省横峰县人，住江西省横峰县，
委托诉讼代理人：汤凌强，江西岑阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江西省岑阳建筑工程有限公司，组织机构代码91361125772394150Q,住所地江西省上饶市横峰县岑阳镇新建路124号。
法定代表人：汪文珍，该公司经理。
委托诉讼代理人：钱建华，江西申民律师事务所律师。
上诉人周造良因与被上诉人徐常仁、江西省岑阳建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人周造良上诉请求：1、请求撤销横峰县人民法院（2017）赣1125民初894号民事判决，并依法改判；2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系工伤事故，应在工伤赔偿责任范围内求偿；2、一审民事赔偿的判决标准、责任认定和划分存在明显的错判，残疾赔偿金应按农村标准计算，且医药费等赔偿项目计算错误；3、被上诉人江西省岑阳建筑工程有限公司应在其过错范围内承担赔偿责任。
被上诉人徐常仁答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人江西省岑阳建筑工程有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
徐常仁向一审法院起诉请求：1、请求判令被告周造良赔偿原告人身损害的各项经济损失共计948002.5元；2、请求法院判令被告江西省岑阳建筑工程有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：上饶市雄建房地产有限公司将位于横峰县育才路的书香大邸8＃（扩建）工程承包给了被告江西省岑阳建筑工程有限公司。双方约定开工日期为2015年7月初，竣工日期为2016年7月初，双方于2015年7月10日签定了建设工程施工合同。被告江西省岑阳建筑工程有限公司承包该工程后，授权俞维潭为该项目工程负责人。俞维潭将该工程所有模板工程的支模搭设承包给没有资质的被告周造良。2016年12月18日早上7点左右，被告周造良叫原告徐常仁去书香大邸拆除柱子的模板，该柱子离地面有3、4米高，原告用楼梯爬上去拆，当时柱子周围没有保护措施，原告自己也没有采取任何保护措施。原告在拆柱子时摔了下来。原告受伤后，被送往横峰县人民医院住院治疗，住院天数183天（2016年12月18日至2017年6月19日），共花费医疗费70995.42元，该费用已由被告周造良支付。原告出院后经横峰兴安医学司法鉴定所鉴定误工期和护理期评定为自受伤之日起至定残前一日止，营养期评定为90天，后期医疗费一万元整。被告周造良对江西上饶司法鉴定中心鉴定为伤残六级、部分护理依赖提出重新鉴定。经原告与被告共同选定江西人民法医学鉴定所重新鉴定，鉴定结论为原告构成伤残六级，无护理依赖。横峰兴安医学司法鉴定所鉴定费为1900元，江西上饶司法鉴定中心鉴定费为600元，江西人民法医学鉴定所鉴定费为2310元。另查明，原告系被告周造良雇佣的小工，从2015年一直受雇于被告周造良工作直到受伤之日，每天的工资为105元。原告与被告周造良未签订劳动合同，也未参加社会保险。
一审法院认为，本案的争议焦点有三个：一、本案的法律关系及案由。俞维潭系被告江西省岑阳建筑工程有限公司的项目工程负责人，其将书香大抵的所有模板工程的支模搭设承包给没有资质的被告周造良，系其在江西省岑阳建筑工程有限公司授权范围内签订的承包合同，两被告之间形成建设工程分包合同关系。被告周造良与原告有劳务关系，并一直按日支付劳动报酬给原告，双方形成雇佣关系。原告诉请被告周造良赔偿原告人身损害的各项经济损失，被告江西省岑阳建筑工程有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任。鉴于其请求内容为人身损害赔偿，应当适用《侵权法》，故本案应定为人身损害赔偿纠纷案件的生命权、身体权、健康权纠纷。被告认为本案系劳动争议纠纷，原告应先经劳动仲裁前置程序，应按工伤保险条例要求赔偿的意见不予支持。二、与原告责任及两被告之间的责任承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案被告周造良叫原告徐常仁去拆除模板，原告用楼梯爬上去拆，原告自己没有采取任何防护措施。原告受伤，被告周造良存在过错，原告自己也存在过错，应承担过错责任。依据责任大小，原告应承担20%的责任，被告周造良应承担80%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，原告徐常仁受被告周造良雇佣在其承包的横峰县书香大邸从事小工工作，双方之间形成雇佣劳动关系。原告在此工地拆柱子模板时摔倒，是在履行雇佣劳动过程中遭受人身损害，其受伤找雇主赔偿符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。本案中，被告江西省岑阳建筑工程有限公司将横峰县育才路的书香大邸所有模板工程的支模搭设承包给没有资质的被告周造良，两被告之间形成违法分包关系。被告江西省岑阳建筑工程有限公司应当与被告周造良对原告的损害承担连带赔偿责任。被告周造良辩称其与原告不构成雇佣关系，不具备主体资格，不是侵权人，不应承担侵权责任，不是适格被告的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。三、赔偿项目的认定。（1）医疗费：医疗费票据中70095.42元，被告周造良已支付，原告也未起诉。原告起诉的医疗费发票为上饶市第五人民医院420元、江西省医疗门诊收费票据两张共计590元，因该票据系原告出院后的费用,原告未出示相关病历证明检查何病，故本院对该票据的费用不予支持；（2）住院伙食补助费：原告住院共计183天，其主张住院伙食补助费5490元（183天×30元/天）符合规定，本院予以支持；（3）护理费：根据横峰兴安法医学司法鉴定所司法鉴定意见，护理期为自受伤之日至定残前一日，即从2016年12月18日至2017年7月5日即200天，依据城镇居民服务业年平均标准计51630元／年÷365天×200天＝28200元，本院予以支持。（4）营养费：根据横峰兴安法医学司法鉴定所司法鉴定意见，营养期为90天，90天×30元/天＝2700元，本院予以支持。（5）误工费：依据本院查明的事实，原告的工资为105元/天，故本院认为原告的误工费为200天×105元/天＝21000元。原告主张为200天×137元/天＝27400元与事实不符，对高出部分不予支持。（6）残疾赔偿金：原告2013年在横峰县××镇××号有套房子，故本院认为其为城镇居民。其残疾赔偿金为28673元／年×10年＝286730元。原告诉请286370元本院予以支持。（7）精神抚慰金：原告伤残为六级，原告诉请15000元合理，本院予以支持；（8）交通费：原告虽未提供票据，本院认为结合住院天数，根据必要性和合理性，酌定为3000元；（9）鉴定费：依据发票为4810元，原告支付了2500元，本院支持原告该诉请；（10）后续治疗费：根据横峰兴安法医学司法鉴定所司法鉴定意见，后期医疗费为1万元，本院予以支持。（11）部分护理依赖护理费，江西人民法医学鉴定所法医鉴定意见鉴定书结论为无护理依赖，故本院对原告该诉请不予支持；（12）被抚养人生活费：原告未提交证据证明被抚养人丧失劳动能力，又无生活来源，故本院对原告该诉请不予支持；（13）餐饮费：该案中已补偿了原告住院伙食补助费，故本院对该诉请不予支持。（14）残疾器具辅助费：原告未提交辅助器具配制机构的意见，本院不予支持。以上各项损失本院支持的合计为374260元。综上所述，原告受雇于被告周造良，被告江西省岑阳建筑工程有限公司违规发包工程给被告周造良，两被告对原告受伤负有赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定。判决：一、被告周造良于本判决生效之日起十日内向原告徐常仁赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失299408元；二、被告江西省岑阳建筑工程有限公司对第一项判决承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13280元，减半收取6640元，由原告承担4046元，由被告周造良、江西省岑阳建筑工程有限公司负担2594元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人江西省岑阳建筑工程有限公司将书香大抵的所有模板工程的支模搭设承包给没有资质的上诉人周造良，并签订承包合同，双方形成建设工程分包合同关系。此后，上诉人周造良雇请被上诉人徐常仁拆除模板，并由上诉人周造良按日支付劳动报酬给被上诉人徐常仁，上诉人周造良与被上诉人徐常仁之间形成劳务关系。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》处理本案正确，上诉人周造良认为本案系工伤事故，应适用工伤保险条例的规定，与事实和法律不符，本院不予支持。关于被上诉人徐常仁的残疾赔偿金计算标准问题，虽然被上诉人徐常仁户籍在农村，但其提供了在城镇居住的房屋所有权证，上诉人周造良对此未提供证据予以反驳，故被上诉人徐常仁的残疾赔偿金应依照城镇标准计算。关于被上诉人徐常仁的医疗费70095.42元赔偿问题，双方当事人对该金额并无异议，该款虽然已由上诉人周造良支付，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，被上诉人徐常仁在本次事故中自己存在一定过错，应减轻上诉人周造良对其赔偿责任，依据双方责任比例，上诉人周造良应承担被上诉人徐常仁医疗费80%的赔偿责任，原审判决该款由上诉人周造良全部承担，本院予以纠正。
综上所述，上诉人周造良的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初894号民事判决第三项，“驳回徐常仁其他诉讼请求”；
二、变更江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初894号民事判决第一项为：上诉人周造良于本判决生效之日起十日内向被上诉人徐常仁赔偿医疗费、残疾赔偿金等各项损失355,184.33元,扣除上诉人周造良已支付的70,095.42元，尚需支付285,388.91元；
三、变更江西省横峰县人民法院（2017）赣1125民初894号民事判决第二项为：被上诉人江西省岑阳建筑工程有限公司与上诉人周造良承担连带赔偿责任。
二审案件受理费5791元，由上诉人周造良承担4632.8元，由被上诉人徐常仁承担1158.2元。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 聂晓红
审判员 徐志锋
二〇一八年四月二十日
书记员 朱雨琦