河南省遂平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1728刑初160号
公诉机关遂平县人民检察院。
被告人刘某，男，1997年7月3日出生于安徽省定远县，汉族，初中文化，无业，住安徽省定远县。因犯诈骗罪于2014年8月11日被天津市滨海新区公安局开发分局依法刑事拘留，同年9月17日被天津市滨海新区公安局开发分局取保候审。2015年9月28日被天津市滨海新区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2017年10月23日被遂平县公安局刑事拘留，同年11月30日经遂平县人民检察院批准被依法执行逮捕。
辩护人熊继文，河南展志律师事务所律师。
辩护人李鉴春，河南良承律师事务所律师。
遂平县人民检察院以遂检执检刑诉[2018]1号起诉书指控被告人刘某犯销售伪劣产品罪，于2018年6月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。遂平县人民检察院指派检察员李宪中、张基伟出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人熊继文、李鉴春到庭参加诉讼。现已审理终结。
遂平县人民检察院指控，2016年1月1日至案发，被告人刘某在其本人微信（微信号：×××）朋友圈发布低价销售香烟的广告，通过物流运输，以明显低于市场的价格向周某、高某（均另案处理）销售中华、苏烟、玉溪、芙蓉王等品牌的假冒伪劣香烟，销售金额共计人民币121042.49元。指控认为,刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，已构成销售伪劣产品罪，请求依法惩处。并对指控的事实提供有被告人供述，证人证言，鉴定意见，相关物证、书证等证据。
被告人刘某当庭自愿认罪，未发表辩护意见。未举证。
辩护人对起诉书指控刘某犯销售伪劣产品罪的事实及罪名不持异议。当庭发表以下辩护意见:1、刘某有坦白情节，依法可从轻处罚；2、刘某获利金额较少，犯罪情节轻微，积极认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。综上，建议对刘某从轻处罚。未举证。
经审理查明，自2016年年初以来，被告人刘某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在其本人微信（微信名：“A正品烟草集团-四年信誉老店”、“正品烟草集团-
创始人”，微信号是×××）朋友圈内发布低价销售香烟的广告，以明显低于市场的价格向周某、高某销售中华、苏烟、玉溪、芙蓉王等品牌的香烟，销售金额共计人民币121042.49元。刘某从中获利人民币1万余元。本案审理期间，刘某亲属已代其退出全部违法所得。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证--遂平县公安局拍摄的扣押刘某使用的平板电脑及手机照片。
2、书证
（1）户籍证明。证实刘某的年龄等基本信息。
（2）遂平县公安局调取的单号为700326077913的圆通速递物流单据。证实周某通过物流购买假烟的情况。
（3）遂平县公安局治安大队民警杨成科根据腾讯公司提供的数据制作的交易表。证实高某自2016年1月1日至2017年11月9日向刘某购买香烟累计交易金额为70177.49元。
（4）抓获证明。证实刘某系被抓获归案。
（5）天津市滨海新区人民法院（2015）滨功刑初字第125号刑事判决书。证实刘某于2015年9月28日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（6）定远县司法局出具的社区矫正人员（刘某）的案卷材料。证实刘某因犯诈骗罪，依法判处有期徒刑二年，缓刑三年。缓刑考验期间自2015年10月9日起，至2018年10月8日止。因在缓刑考验期间犯罪，于2017年10月23日被遂平县公安局刑事拘留。
（7）2018年3月28日安徽省定远县烟草专卖局出具的证明。证实刘某未持有定远县烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证。
（8）2018年3月27日定远县市场监督管理局出具的证明。证实未查询到自然人刘某在定远县企业或个体工商户的登记注册信息。
（9）高某、周某与刘某微信交易转帐记录。证实2016年4月至2017年8月29日，高某通过微信向刘某转款70177.49元，刘某通过微信向高某转款435元；2016年4月1日至2017年10月16日，周某通过微信向刘某转款54360元，刘某通过微信向周某转款3060元。
（10）遂平县公安局扣押清单。证实2017年10月23日扣押被告人刘某本人所有的平板电脑及手机的事实。
（11）遂平县公安局治安大队民警曹军、ＸＸ浩出具的情况说明。证实因闫某某未到案，故无法查清刘某与闫某某之间的假烟交易情况。
3、证人证言
（1）证人周某的证言。证实2016年4月份左右，其加了一个微信名字叫“正品烟草集团-
四年信誉老店”的人为好友，看到他微信圈里发布很多品牌的烟草图片和信息，价格明显低于市场价格。后其交了500元的代理费，就从“正品烟草集团-
四年信誉老店”处购进香烟销售给朋友和客户了。另证实其从刘某处购进大约6万元的香烟，都是用手机微信转的款，具体数字以手机转账支付为准。香烟是通过快递的方式收货，收货地址是江苏省高邮市苏中农贸城，收货人名字是周某，电话号码是153××××3332，发货人的名字、地址和电话号码都是假的。
（2）证人高某的证言。证实其所销售的假烟是在网络上通过微信向刘某购买的，刘某的微信名叫“正品烟草集团-
四年信誉老店”，微信号是×××，还有一个叫宋念初的人，微信号是×××。其销售香烟使用的微信号是×××。2015年11月份其向刘某交了500元钱成为刘某的香烟代理，开始在网络上通过微信销售假烟。刘某销售给其的香烟有软中华、硬中华、玉溪、黄鹤楼、云烟、利群、苏烟等品牌，销售价格明显低于正常的市场价格。自2015年11月至2017年八九月份，其从刘某那里购买了8万元左右的香烟。
（3）证人贾某的证言。证实2017年5月份前后，其通过手机微信上的推广平台，认识了一个专门销售华南系列假烟的男子，其从他那里购买香烟，然后再卖给其的客户，从中间赚取差价。这些烟都不是正规渠道销售的，便宜好卖，应该是假烟。另证实微信名“正品烟草集团创始人”（刘某的微信名）是其下家，他们之间的香烟交易都是通过微信转帐。
（4）证人王某的证言。证实周某通过微信在网络上销售香烟的事实。
（5）证人徐某的证言。证实其老公陈某从外甥高某处购买了六七千元的香烟，香烟钱是通过农业银行转给高某的。
（6）证人范某的证言。证实周某经常在微信朋友圈中发销售香烟的广告，通过微信销售香烟。2016年八九月份的时候，其在周某处购买了一条“大前门”香烟和一条外烟。
（7）证人蒋某的证言。证实其经常看到周某在微信朋友圈中发销售香烟的广告。2017年年前，其花7000元从周某那里购买了20条“硬中华”香烟。
(8)证人刘某的证言。证实刘某在天津因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年缓刑三年。
（9）证人桑某的证言。证实刘某使用两个微信，一个微信号是×××，昵称是“A正品烟草集团-
四年信誉老店”，头像是销售香烟的；另一个微信号是×××同，昵称是“SHH”。
4、被告人刘某的供述与辩解。供认其于2016年年初开始在网络上销售香烟，先通过微信在网上购买，其购买香烟的上家有贾某，微信名是“狗儿（华南系列）”、“迪丽冷吧”；还有微信名叫“TH团队（华南一手放货）”等。其销售香烟是通过微信先发布广告，下家向其购买香烟时，每条烟加10至20元的价格向下家销售，香烟由其的上家按下家提供的收货地址通过物流或者快递直接发过去，整个香烟的交易过程中其不见上家的香烟。其销售的香烟也都是在网络上通过微信进行交易的，销量比较大的下家有“闫某某”（微信备注名）、高某（微信名“高塖易”）、周某（微信名骄傲B|AC组合）。其和上家贾某、“恒生商贸”、“退出不做了、出国了再见”、“狗儿”、“TH团队（华南一手放货）”之间的微信交易和转账都是香烟生意的交易。其和下家“闫某某”、高某、周某等之间的微信支付和转账也都是香烟生意的交易。
5、鉴定意见--河南省烟草质量监督检测站出具的编号R-ZMD-
WJ2017120005鉴别检验报告。证实刘某的下线高某销售给陈某（徐笑英丈夫）的玉溪（软）香烟为假冒注册商标且伪劣烟卷。
6、遂平县公安局搜查笔录、扣押清单。证实2017年10月23日对刘某位于安徽省定远县安居苑小区十栋一单元102室的住处进行搜查，搜查出手机两部，平板电脑一部，空烟盒一个，中华烟两盒，钱包一个（内装银行卡）；涉案手机两部及平板电脑一部于同日扣押。
7、视听资料、电子数据
（1）遂平县公安局调取的刘某、周某、高某等77个微信号的支付转账交易流水及注册信息光盘资料复制件。证实刘某与下家高某、周某等进行香烟交易的情况。
（2）遂平县公安局制作的高某与刘某微信交易转帐记录与聊天记录手机截屏。证实高某向刘某购买香烟的过程及支付购烟款的情况。
（3）遂平县公安局制作的周某与刘某微信交易转帐记录手机截屏。证实周某向刘某购买香烟通过微信转帐付款的情况。
以上证据经庭审质证，证据之间相互印证，足以证实本院查明的事实成立，均予以确认。
本院认为，被告人刘某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过网络非法销售烟草专卖品，销售金额达121042.49元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据上述司法解释的规定，对被告人刘某的行为应按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。故遂平县人民检察院指控被告人刘某的犯罪事实成立，但指控其犯销售伪劣产品罪的罪名错误，应予更正。刘某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。刘某归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。本院审理期间，刘某亲属代其退出全部违法所得，并积极代为交纳罚金，可酌情对刘某从轻处罚。供被告人犯罪使用的本人所有的平板电脑及手机应予没收。辩护人关于刘某具有坦白情节，积极认罪、悔罪，建议对其从轻处罚的辩护意见，符合事实及法律规定，予以采纳。综上，根据刘某的犯罪性质、情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨功刑初字第125号刑事判决书对刘某宣告的缓刑。
二、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元（罚金已交纳）；与原犯诈骗罪判处的有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月23日起至2020年9月14日止。）
三、被告人刘某退缴的违法所得人民币一万元应予以没收，上缴国库；供被告人犯罪使用的本人所有的平板电脑及手机应予没收，上缴国库。因上述物品扣押后未随卷移交，由扣押单位遂平县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵 丽
人民陪审员 陈建香
人民陪审员 孙建军
二〇一八年六月十三日
书 记 员 王忆楠