贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔06民终229号
上诉人（一审被告）：童文学，男，1972年5月23日出生，汉族，四川省遂宁市人，住该市船山区。
委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄琼,女,1973年2月12日出生,汉族,重庆市铜梁县人，住该县。
委托诉讼代理人：吴林，男，1974年1月29日出生，土家族，住贵州省德江县。
委托诉讼代理人：刘廷虎，男，1973年2月19日出生，土家族，住贵州省德江县。
一审被告：重庆竞盟建设工程有限公司江与城1-1#、7-3#楼项目部。住所地贵州省德江县青龙街道办事处大学城对面。
负责人：谭家兵，男，1975年1月5日出生，汉族，住重庆市江津区。
上诉人童文学因与被上诉人黄琼、一审被告重庆竞盟建设工程有限公司江与城1-1#、7-3#楼项目部（以下简称竞盟公司项目部）合伙纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初1384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童文学及其委托诉讼代理人陈仕伟，被上诉人黄琼及其委托诉讼代理人吴林、刘廷虎，一审被告竞盟公司项目部负责人谭家兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童文学上诉请求：驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定利润各50%无事实及法律依据；认定欠款就是盈利错误，因为还有债务、税费、维修费没有付清；竞盟公司项目部还有596791元未支付，上诉人还未领到该款，一审判决上诉人支付给被上诉人没有依据；上诉人与被上诉人合伙协议虽然约定请工人制作门窗是40元/平方米，但实际分包给王林是42元/平方米，还欠王林55431元未付。竞盟公司项目部拨付给黄琼3万元，一审法院计算到上诉人名下错误。上诉人一共投入项目的投资款是462888.7元，计算盈利时应予扣除。双方的最后盈利应为150003.15元。
黄琼辩称，上诉人提出的一切数字和事实都是在胡搅蛮缠，没有证据支撑其观点，就是想把答辩人的本钱吃掉。工程的明细帐已经出来，三方已经认可，上诉人所说的每一项都不真实。一审法院认定事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉，维持原判。
黄琼向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带返还原告投资本金203308元，支付原告合同盈利349171.6元，合计552479.6元；2、案件受理费由二被告承担。
一审认定双方无争议的事实：被告童文学与公司项目部负责人谭家兵签订《建设工程施工劳务分包塑钢门窗供货安装合同》，取得江与城1号地块1-1#、7-3#楼塑钢门窗安装工程后，2016年3月8日被告童文学与原告黄琼签订《江与城1号地块1-1#、7-3#楼塑钢门窗安装合作协议》，约定：1.本工程由童文学，黄琼各出资50%合作完成，最初第一期资金由黄琼出资15万，第二期资金由童文学出资15万元；2.甲方拨款资金也进入共同账户；3.此工程总单价为266元/平方米，请工人制作安装40元/平方米；4.工人工资也需二人共同同意支付；5.工程资金第一笔到账支付黄琼出资本金；6.工程资金由童文学与黄琼共同管理，共同支付；工程收款方式按甲方原合同付款方式进行。施工过程中，因资金问题不能履行协议的约定，双方于2016年7月1日签订补充合同，内容为：贵州省德江县江与城1#7#楼塑钢门窗由童文学、黄琼各出资20万元，共计40万元；因特殊原因由童文学支付黄琼10万元，5个月的利息1.5万元；后期工程（窗户和玻璃）安装资金由公司代为支付，如超支由公司代为支付所产生的利息由童文学支付与黄琼无关；如果公司的工程款拨出来由童文学支付黄琼的工程本金及利息26万元；此工程管理期间李维兴的人工工资每月8000元，由童文学、黄琼共同支付8-11月四个月3.2万元。原告黄琼与被告童文学合伙安装江与城塑钢门窗工程完工经验收合格。一审审理过程中，经双方对账核算：黄琼与童文学共同安装塑钢门窗总面积为7034.075平方米，总价为1871070元，黄琼总垫资额为199085元，童文学先期垫资及公司代支付总款项为：936590元，公司项目部尚欠原告黄琼和童文学安装塑钢门窗为：596791元，原告黄琼从童文学手中共领款6.7万元，其中支付管理人李维兴工资及生活费4万元，黄琼实际得到2.7万元。双方争议的事实：1.原告黄琼与被告童文学签订的第二份补充合同是对第一份合作协议的补充还是形成借款关系。经审查，该合同是因合作施工过程中未能履行双方签订的合作协议第5条即“工程资金第一笔到账支付黄琼出资本金”的约定，产生了垫付资金的利息问题而重新对垫付资金的本金及利息的补充约定，不属于借款关系。2.原告黄琼与被告童文学合伙，童文学垫资多少，工程盈利或亏损是多少。经审查，童文学辩称垫资40万元及其它费用，既不是合同约定，合伙人原告黄琼也不知道，不符合常理，又没有提供任何证据佐证，不予采信。按照双方合同约定，认定童文学垫资款为20万元。对于盈利或亏损问题，因原告提供的付款明细表经质证认可该表来源于被告公司项目部财务人员谭琴碧处，该明细表中载明：“总结算金额为1871000元，到此为止下欠款596791元”，可以得出公司项目部已拨付给童文学款额为（包含代付款、童文学借款等）为：1274209元（1871000-596791）；童文学先期垫资及公司项目部代支付总拨付款为936590元，预支付给原告黄琼的6.7万元（包括支付李维兴工资4万元），童文学共支出款额为：1003590元，童文学手中尚有款额（包含被告童文学垫资款20万元）为：270619元（1274209元-936590元-67000元）。审理中，双方未提出还有其他合伙债务。因此，竞盟公司项目部尚未拨付的下欠款596791元与被告童文学手中尚有的70619元（270619元-200000元），即667408元（596791元+70619元）应为二人合伙盈利，平均分配各自应得盈利为：333704元（667408元÷2），被告童文学应给付原告黄琼款额为黄琼投入资金加上盈利减去黄琼领取款额中获得金额共计为：505789元（199085元+333704元-27000元）。一审法院认为，被告童文学从竞盟公司项目部取得塑钢门窗安装工程后，与原告黄琼签订江与城1-1#、7-3#楼塑钢门窗合作协议，协议明确了双方垫资金额、资金管理等事项，符合个人合伙的法律特征，可见双方之间形成的法律关系是合伙关系。该协议是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。合伙双方应当按照协议的约定进行盈余分配，虽然协议未明确约定平均分配盈余，但从协议中双方资金的投入额相等，双方签订协议的真实意思应是平均分配盈余，审理中，双方也未提出其他分配问题。工程已完工，并经验收，被告童文学应当将所得盈余和原告投入的合伙资金一并给付原告黄琼。关于童文学与黄琼签订的补充协议约定童文学给付黄琼的利息问题，因原告黄琼在本案中没有主张权利，提出请求，视为放弃，不作调整。关于原告主张由二被告连带给付的诉讼请求问题，因被告竞盟公司项目部并不是合伙相对人，按照合同相对性原则，应当由合同相对人童文学支付原告黄琼。因此对原告要求被告竞盟公司项目部承担连带支付的诉讼请求，不予支持。关于被告童文学辩称按照合伙关系，一审法院没有管辖权的意见问题，无法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由童文学在本判决生效后十日内支付黄琼投入本金和盈利共计505789元；二、驳回黄琼要求重庆竞盟建设工程有限公司江与城1-1#、7-3#楼项目部承担连带支付的诉讼请求。案件受理费9324元，减半收取4662元，由童文学负担2662元，黄琼负担2000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人童文学提供了一份其与王林签订的《建筑工程劳务分包合同--
塑钢门窗制作安装合同》，并申请王林出庭作证，拟证实其分包给王林制作的门窗单价是42元/平方米，现仍欠王林55431元的事实。经当庭质证，黄琼对该书证及证人证言的真实性均不予认可。本院审查认为，上诉人童文学在一审中并未提出欠王林欠款的事实，且童文学与黄琼在合伙协议中已明确约定工人制作费为40元/平方米的单价，工人工资也需二人共同同意支付。童文学未经合伙人黄琼同意，单独与王林约定42元/平方米的单价，该约定对黄琼不产生效力。本院对此不予认定。对当事人二审无争议的事实，本院认定如下：2016年童文学与竞盟公司项目部负责人谭家兵签订《建设工程施工劳务分包塑钢门窗供货安装合同》，约定由童文学承揽竞盟公司项目部江与城1号地块1-1#、7-3#楼的塑钢门窗安装工程。之后童文学与黄琼合伙安装该工程门窗，二人先后签订两份《合同》，约定双方各出资50%，未约定利润分配比例。2016年10月18日黄琼与童文学合伙安装的江与城塑钢门窗工程已经完工并经验收合格。黄琼已投入资金199085元。黄琼从童文学手中共领款6.7万元，其中支付管理人李维兴工资及生活费4万元，黄琼实际得到2.7万元。竞盟公司项目部出具的《仙鱼建司（塑钢窗）童文学的付款明细》记载：黄琼与童文学共同安装塑钢门窗总面积为7034.075平方米，总结算金额为1871000元，竞盟公司项目部代童文学和黄琼直接支付工人工资及材料款（包括童文学向公司借款）共计1273209元，竞盟公司项目部尚欠596791元。2017年11月27日，一审法院根据黄琼的申请，裁定冻结竞盟公司项目部资金505789元。
二、双方有争议的事实：（一）童文学实际投入资金的数额问题。童文学上诉称其投入资金462888.7元，但未能提供有效证据予以证明。二审庭审后本院组织双方对账，双方针对黄琼在一审提交的来源于竞盟公司项目部的《仙鱼建司（塑钢窗）童文学的付款明细》中记载的各项数据进行核对，黄琼认为该《付款明细》中有762772元是与竞盟公司项目部的公司帐一致的，属于公司代支付的工人工资及材料款，应计入二人的合伙成本中；另外该《付款明细》中有17万余元没有公司代付款明细对应，属于童文学的个人投资款。童文学认为，除了黄琼认可的17万余元投资款外，该《付款明细》中记载的童文学109000元借款也应属于其投资款。为此童文学补充提交了一份竞盟公司财务人员谭琴碧向四川中财管道有限公司汇款10万元的《查询汇款明细》，拟证明童文学向竞盟公司项目部借款10万元，是谭琴碧直接代童文学向材料供应商支付的事实。黄琼质证认为该证据达不到童文学的证明目的，不予认可。本院审查认为，《仙鱼建司（塑钢窗）童文学的付款明细》中，童文学向竞盟公司项目部借款用于本案项目的款项，该《付款明细》中均有详细的代支付记载；而109000元借款没有在该《付款明细》中体现竞盟公司项目部代支付本案项目款项的明细。谭琴碧向四川中财管道有限公司汇款10万元，不能证明就是童文学向竞盟公司项目部借款10万元用于支付本案项目支出，对该证据本院不予采信。由于童文学不能提供有效证据证明其投资的具体数额，黄琼认可童文学投资20万元，本院认定童文学投资款为20万元。（二）双方合伙期间的盈利数额问题。双方经对账后对竞盟公司项目部代支付工人工资及材料款1164209元无异议，加上童文学和黄琼二人的投资款，即1164209元＋199085元＋200000元＝1563294元，该款应属于二人合伙期间的经营成本，竞盟公司项目部应支付童文学总结算款为1871000元，则双方合伙利润为1871000元－1563294元＝307706元。
本院认为，童文学、黄琼共同投资合伙制作、安装竞盟项目部塑钢门窗，该工程已竣工验收，经本院组织双方当事人核算，双方合伙期间的盈利共计为307706元，童文学与黄琼未在合伙合同中约定盈利分配方式，由于双方各自投资的合伙资金基本一致，则利润亦应平均分配。双方各获得利润153853元。黄琼已从童文学处得到2.7万元，应从其利润中扣除，黄琼还应获得的总利润为126853元。按照童文学与竞盟公司项目部的合同约定，双方工程结算后，竞盟公司项目部要暂扣工程总价款的5%作为质保金，二年到期后拨付。根据个人合伙中风险共担原则，童文学与黄琼要扣除93550元的质保金暂时不能分配，需要二年后待竞盟公司项目部拨付之后才能分配。故黄琼应暂扣46775元作为质保金，在二年质保期满、双方所作工程质量无问题后向童文学主张。综上，黄琼还应获得的合伙期间收入为：199085元＋126853元＝325938元，暂扣质保金46775元，则本次诉讼童文学应支付给黄琼2791**元。对于童文学上诉称双方仍有合伙债务、税款、维修费等未扣除的上诉理由，因其在一审中并未提出，二审中提供的证据不足，本院不予采信。竞盟公司项目部经核算尚欠童文学门窗安装款596791元，一审法院已冻结竞盟公司项目部资金505789元，由童文学从一审法院领取后分配给黄琼2791**元。竞盟公司项目部尚欠9万余元由童文学在二年质保期满后负责收取再分配。一审法院认定事实不清，本院查清事实后予以改判。
综上所述，童文学的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初1384号民事判决主文第二项，即“驳回黄琼要求重庆竞盟建设工程有限公司江与城1-1#、7-3#楼项目部承担连带支付的诉讼请求”；
二、撤销贵州省德江县人民法院（2017）黔0626民初1384号民事判决主文第一项，即“由童文学在本判决生效后十日内支付黄琼投入本金和盈利共计505789元”；
三、童文学在本判决生效后五日内从德江县人民法院领取冻结资金505789元，支付给黄琼合伙本金及盈利共计279163元。
一审案件受理费减半收取4662元，由童文学承担2662元，黄琼承担2000元；二审案件受理费8858元，由童文学负担4858元，黄琼负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 张红芳
审判员 吴晓慧
审判员 向 前
二〇一八年三月二十日
书记员 田维旭