安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2016）皖0102民初8308号原告:中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行,住所地安徽省合肥市负责人：童良虎,行长。委托诉讼代理人:石立云，安徽承义律师事务所律师。委托诉讼代理人:张冰寒，该银行员工。被告:合肥瑶海区明亮通讯器材经营部,住所地安徽省合肥瑶海区胜利路经营者：夏明亮。被告:汪强,男,汉族，1987年11月6日出生,住安徽省安庆市潜山县。委托诉讼代理人：林全松，安徽林达律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永玲，安徽林达律师事务所实习律师。被告:程德伍,男,汉族，1972年11月13日出生,住安徽省滁州市南谯区。被告:周银生,男,汉族，1986年5月12日出生,住安徽省合肥市包河区。原告中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行（以下简称中国银行四牌楼支行）诉被告合肥瑶海区明亮通讯器材经营部（以下简称明亮通讯经营部）、汪强、程德伍、周银生财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告中国银行四牌楼支行的委托代理人石立云、张冰寒、被告明亮通讯经营部的经营者夏明亮、被告汪强的委托代理人林全松、周永玲均到庭参加了诉讼，被告程德伍、周银生经本院公告送达诉状副本以及开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中国银行四牌楼支行向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即返还原告本金4624557.26元及利息498333.9元，合计5212890.16元（利息自2014年8月30日起暂计至2016年10月31日，之后的利息损失按照同期贷款利率计至款清之日止）；2、判令被告承担本案诉讼费和保全费。事实与理由：2012年2月，夏明亮以明亮通讯经营部的名义向原告中国银行四牌楼支行申领销售点终端机具（以下简称POS机），账户为18×××52,主要经营范围为通讯器材销售，实际经营通讯器材销售和移动代交费业务。2014年8月，夏鹏电话联系被告汪强，向其借用P0S机刷信用卡套现，并表示会支付一定手续费。2014年8月30日，夏明亮和被告汪强一同将POS机送至滁州，并将POS机及网银U盾一并交给夏鹏。2014年8月30日、31日，夏鹏等人在无实际经营的情况下，采用虚构交易的方式，分别使用5张信用卡在该POS机上刷卡34笔，并在交易后及时撤销，交易金额为4960534.8元，扣除银行清算手续费，原告共向夏明亮经营的明亮通讯垫付资金4921842.64元。2014年9月1日，明亮通讯账户入账金额为4921842.64元,当日由明亮通讯转出1985100元,分别转入被告程德伍招商银行账户1785300元、转入夏明亮中国银行账户10万元以及转入周银生民生银行账户99800元。综上所述，原告认为：被告上述行为严重侵害了原告的合法权益，依据我国《民事诉讼法》《侵权法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请予支持。被告明亮通讯经营部答辩称：侵权事实予以认可，但明亮通讯部账户被冻结2936422元，程德伍账户被冻结865300元，该款项应该在原告诉请中予以扣除。被告汪强答辩称：1、依照《刑法》第64条和最高人民法院相关司法解释的规定，原告系刑事诉讼的受害人，无权对答辩人以及夏明亮在内的被告提起诉讼。因为，一是其诉求的返还本金，己为合肥市庐阳区人民法院生效的刑事判决认定为夏明亮的非法经营罪的犯罪所得，其应依据上述刑事判决通过追缴实现其债权，而其现以同一事实另行向贵院提起民事诉讼，违反了一事不再理的原则；二是我国法律禁止对占有型财产犯罪提起附带民事诉讼，刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔”。《最高人民法院关于适用的解释》第139条进一步规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号认为“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中在判决前已经发还给被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”即明确表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决，本《批复》也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容，故被害人无法通过附带民事诉讼主张并维护其权利，其提起附带民事诉讼，人民法院不予受理。对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；己被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”也即我国法律、司法解释己将被告人非法占有处置被害人财产的情况排除在附带民事诉讼的受案范围之外。2、根据生效的刑事判决确认的事实，可以推定原告诉请本案被告包括答辩人返还其垫付资金的损失额并非4921842.64元，而应为822514.62元，且原告损失应由被告夏明亮退赔，答辩人不应承担赔偿责任。根据（2015)庐刑初字第00304号民事判决书（第13页）确认“中国银行四牌楼支行损失1985100元”（见庐阳法院刑事判决第2页），扣除“冻结程德伍账号为62×××28的招商银行账户中的865300元”（见庐阳法院刑事判决第4页），加上扣除“冻结夏明亮中国银行账户内夏明亮的违法所得100285.38元(见庐阳法院刑事判决第13页），再扣除答辩人退赔19.7万元，因此原告实际损失为822514.62(1985100-865300-100285.38-197000)元，而非原告诉请的4921842.64元。3、原告向被告明亮通讯经营部垫付信用卡资金及该资金的损失，与答辩人没有因果关系，答辩人并未实施侵权行为，而且其已经退赔19.7万元，超过其实际获利15万元。原告与明亮经营部之间签订的《中国银行股份有限公司与特约商户受理境内银行卡业务合作协议》及“补充协议”，双方之间建立银行卡（包括信用卡）合作关系，为在该商户刷卡垫付资金。答辩人只是起介绍提供POS机作用，该介绍行为并不能导致原告资金损失的后果发生，POS机套现成功，取决于银行卡（信用卡）的信用额度，答辩人并未提供信用卡。原告仅凭答辩人介绍提供POS机的行为，要求答辩人承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据。此外，根据刑事判决，答辩人只获利15万元(见庐阳法院刑事判决第5页、11页），但已退赔19.7万元，其余损失822514.62元，依照刑事判决判令应由夏明亮予以退赔。故原告诉请要求被告汪强予以返还，显然其诉求在于推翻生效的刑事判决的既判力。综上，返还系以占用存在为前提，答辩人并没有实际占有原告的财产包括账户资金，故原告诉请答辩人予以返还，缺乏事实与法律依据，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2012年2月，被告明亮通讯经营部经营者夏明亮以明亮通讯经营部的名义向中国银行合肥四牌楼支行申领销售点终端机具（以下简称POS机），账户为18×××52，主要经营范围为通信器材销售，实际经营为通信器材销售和移动代缴费业务。2014年8月底，案外人夏鹏电话联系被告汪强，向其借用POS机刷信用卡套现，并表示会支付一定手续费。汪强找到夏明亮，称自己的朋友夏鹏想借POS机刷卡套现，并承诺给夏明亮费用，夏明亮表示同意。2014年8月30日，应夏鹏的要求，夏明亮与汪强一同将POS机送至滁州，将POS机及网银U盾一并交给夏鹏。2014年8月30日、31日，夏鹏等人在无实际经营的情况下，采用虚构交易的方式，分别使用卡号为的五张信用卡在该POS机上刷卡34笔，并在交易后即时撤销，交易金额计4960534.8元。扣除银行清算手续费，中国银行四牌楼支行共向明亮通讯经营部账户垫付资金4921842.64元，当日已转出1985100元（第一笔转入程德伍招商银行账户1785300元，该笔款中的920000元同日分19笔转入周银生民生银行账户；第二笔转入夏明亮账户100000元；第三笔转入周银生账户99800元），其余部分未及转出即被中国银行冻结。9月1日上午，夏鹏告知夏明亮刷卡金额为496万元，并承诺按刷卡金额20%的比例付给夏明亮手续费，并将汪强的好处费也一并给付,实际共支付给夏明亮、汪强手续费合计1089800元。其中除被冻结的夏明亮个人账户内的100000元外，夏明亮非法获利约830000余元，汪强非法获利约150000余元。2014年9月1日，中国银行安徽省分行银行卡部向公安机关报案，案发后，公安机关从夏明亮处扣押了其用赃款购买的黄金项链一条，冻结夏明亮帐号为18×××24的中国银行账户中的赃款100000元及涉案资金流入的程徳伍帐号为62×××28的招商银行账户中的865300元。被告汪强向公安机关退缴赃款150000元，向庐阳法院缴纳赔偿款47000元，合计退赔197000元。本院在审理过程中经原告申请依法冻结了被告明亮通讯经营部在中国银行四牌楼支行的账户款项2956565.07元。2015年12月28日，庐阳法院将夏明亮以及汪强侵占原告的297285.38元返还原告，至此原告的资金损失数额变更为4624557.26元。另查明，合肥市庐阳区人民法院于2015年9月1日作出（2015）庐刑初字第00304号刑事判决书，认为夏明亮、汪强的行为构成非法经营罪，且系共同犯罪，分别判处相应刑罚。以上事实由原告提交的户籍信息、组织机构代码证复印件、合肥市瑶海区明亮通讯器材经营部账户明细复印件、《安微省合肥市庐阳区人民法院刑事判决书》复印件、被告汪强提交的报案材料复印件、情况说明复印件、合肥招商银行程德伍账户冻结资金情况的函一份复印件、冻结资金归属账一份复印件、中国银行股份有限公司与特约商户受理境内银行卡业务合作协议复印件、补充协议复印件以及双方当事人的当庭陈述等附卷佐证。本院认为，本案中争议的焦点问题有：1、本案是否是法院民事案件的受理范围问题；2、原告要求各被告承担连带责任是否成立以及各被告应返还原告本金的数额问题；3、关于原告主张的利息能否支持。关于双方争议焦点1。被告汪强在庭审中抗辩称本案应依据刑事诉讼法的相关规定以及最高院的相关批复，通过刑事判决追缴、责令退赔等方式实现原告的债权，故本案不属于人民法院民事案件的受理范围。对此本院认为，本案中的诉讼主体与庐阳法院刑事案件的被告人不一致，庐阳法院的刑事判决书判项中只能从刑事案件的角度对两名被告人侵占的财产分别予以追缴、退赔，而本案的被告系明亮通讯经营部、汪强、程德伍、周银生，且原告作为受害人仅从庐阳法院领取追缴的款项297285.38元，从保护受害人权益考虑，亦应赋予原告相应诉权，否则，原告作为受害人其权益无法得到保障。另根据侵权责任法的规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。综上，本案应系人民法院民事案件的受理范围，对被告汪强的上述辩称本院不予采信。关于争议焦点2。我国侵权责任法第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，夏明亮与汪强经庐阳区人民法院判决构成非法经营罪的共同犯罪，故该二人实施的侵权行为构成共同侵权。被告程德伍、周银生将本人的银行卡以及密码提供给明亮通讯经营部的经营者夏明亮和汪强，该二人利用程德伍、周银生的银行卡接收、占有、转出非法获取的原告的资金，被告程德伍、周银生虽未追究刑事责任，但其与夏明亮、汪强的上述行为依法构成民法上的共同侵权。综上，被告明亮通讯经营部的经营者夏明亮、汪强、程德伍、周银生的共同侵权行为侵害了原告的财产权益，依法应对原告的实际财产损失承担连带赔偿责任。原告主张的财产损失4624557.26元，其中，明亮通讯经营部在中国银行四牌楼支行的账户中的款项2956565.07元由明亮通讯经营部返还给原告，程徳伍招商银行账户中的865300元由程德伍返还给原告，剩余款项802692.2元由被告明亮通讯经营部、汪强、程德伍、周银生承担连带返还责任。关于争议焦点3。四被告的共同侵权行为给原告造成了资金被占用的利息损失，原告按照银行同期贷款利率主张利息损失符合相关法律规定，依法应予以支持。利息计算应分两部分，第一部分以被侵占的本金4921842.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年12月28日；第二部分利息以4624557.26元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年12月28日计算至款清之日止。被告明亮通讯经营部、汪强、程德伍、周银生应对上述利息损失承担连带清偿责任。被告汪强辩称原告可自行扣划明亮通讯经营部账户中的款项，该部分款的利息不应支持，因法律并未赋予银行扣划账户款项的权力，故被告该辩称无法律依据，本院不予采信。被告程德伍、周银生在法定期限内未向本院提供证据，亦未作答辩，依法视为其放弃相应诉讼权利，自愿承担不利后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、合肥瑶海区明亮通讯器材经营部于本判决生效之日起十五日内返还中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行本金2956565.07元。二、程德伍于本判决生效之日起十五日内返还中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行本金865300元。三、合肥瑶海区明亮通讯器材经营部、汪强、程德伍、周银生于本判决生效之日起十五日内连带返还中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行本金802692.2元以及利息（利息计算应分两部分：第一部分以本金4921842.64元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2015年12月28日；第二部分利息以4624557.26为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2015年12月28日计算至款清之日止。）。四、驳回中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50230元，财产保全费5000元，合计55230元，由中国银行股份有限公司合肥四牌楼支行负担5230元，合肥瑶海区明亮通讯器材经营部、汪强、程德伍、周银生共同负担50000元；公告送达费800元，由程德伍、周银生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  施建军人民陪审员  李孝年人民陪审员  文晓玲二〇一七年九月十四日书 记 员  俞小丹附本案适用法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条【缺席判决】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。