河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终90号
上诉诉人（原审原告、反诉被告）：耿长林，男，1963年11月15日出生，汉族，住河南省上蔡县芦岗乡尚堂村刘庄**号。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郸城县吴台镇新型墙体材料厂，组织机构代码06001580—2。住所地：郸城县吴台镇大牛岭。
法定代表人：胡兆坤（又名胡新芳），任该厂厂长。
委托诉讼代理人：王稣，河南文浩律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李绍银，男，1963年9月11日出生，汉族，住郸城县。
上诉人耿长林因与被上诉人郸城县吴台镇新型墙体材料厂、第三人李绍银企业承包经营合同纠纷一案，不服郸城县人民法院（2017）豫1625民初3702号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人耿长林到庭参加诉讼，被上诉人郸城县吴台镇新型墙体材料厂、李绍银经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿长林的上诉请求：请求撤销原判，改判支持郸城县××××镇新型墙体材料厂支付给耿长林劳动报酬1271295元；由郸城县××××镇新型墙体材料厂、李绍银负担本案诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误，认定郸城县××××镇新型墙体材料厂为耿长林垫付展桂贤煤矸石款和煤泥款345000元没有依据，耿长林对此不予认定；前期46000元的砖坯款，烧制费用应该支付给耿长林；胡兆坤述称的支付给耿长林的工人工资款不属实，耿长林的工人工资应由耿长林支付；本案是承包合同纠纷，应该适用合同法，一审引用民法通则一百零八条错误；郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的工资57493元、169219.54元，展桂贤345000元、范修环76000元、李绍银476980元，共计1124692元，李绍银借款85000元，不该从耿长林的款项中扣除；耿长林从外地购买309辆烘干车，价值16万元，郸城县××××镇新型墙体材料厂仅支付了12万元，尚欠耿长林4万元购车款；综上，请求二审法院依法改判。
耿长林一审诉讼请求：1、要求判令郸城县××××镇新型墙体材料厂支付承包费1271295元；2、要求郸城县××××镇新型墙体材料厂支付违约金10万元；3、要求郸城县××××镇新型墙体材料厂返还押金3万元；4、要求郸城县××××镇新型墙体材料厂给付烘干车款4万元。
吴台墙体材料厂一审反诉请求：1、判令耿长林返还我厂为其垫付的费用1274644.59元，并冲抵耿长林、李绍银的承包费；2、判令耿长林赔偿我厂违约金10万元；3、判令耿长林赔偿我厂损失101200元。
一审法院认定事实：2012年9月19日，吴台墙体材料厂作为甲方，耿长林、李绍银作为乙方签订了“关于承包吴台镇大牛岭轮窑厂的协议书”。协议书约定：1、甲方应提供道路、轮窑、土方、水电、铲车、推土机、车辆等一切生产设备，维修由乙方负责、提供工人住房、办公室；2、乙方每生产一块普通成品砖甲方付给乙方0.278元；3、乙方责任：年产量在两千至两千四百万无奖励，少于两千万每百万罚款壹万元，超出两千四百万每百万奖壹万元；付款方式：每生产一百万成品砖必须清帐，在正常生产的中间有权借支但不超过40%，如不结清影响生产，由甲方负责；乙方有权低于市场价三分卖砖；一百块成品砖损耗百分之二；砖块卖不出由甲方全部责任，但必须与乙方清帐；安全生产方面。如有行政干预影响生产造成的一切损失由甲方全部责任，不可抗拒的自然灾害共同协商，砖价、煤价、工价浮动原合同不变，任何一方违约罚款十万元；有效期从2013年1月1日至2014年1月3日。胡兆坤、赵子民作为甲方代表在协议书中签字，耿长林、李绍银作为乙方在协议书中签字。另外加盖了“郸城县吴台镇大牛岭新型建材厂”的印章。协议书中的“郸城县吴台镇大牛岭新型建材厂”、“吴台镇大牛岭砖厂”实际上是一个企业，在工商部门登记名称为“郸城县××××镇新型墙体材料厂”，投资人为胡兆坤，性质为个人独资企业。耿长林不常在窑厂，雇佣王明、耿长线、耿海龙、王领为其管理人员。雇佣信景新、信景旺、信景才、非洲、国现、张亚伟为工人。吴台墙体材料厂收到耿长林方最后一批成品砖后，双方之间发生纠纷，承包协议停止履行，原告于2013年10月2日停产。2013年11月29日，双方到郸城县××××镇人民调解委员会调解纠纷。调解过程中，耿长林的管理人员王明和吴台墙体材料厂的员工赵某，对煤泥的票据数量及重量进行结算，并在结算清单上签字。证明吴台墙体材料厂为耿长林总共垫支煤泥2616.595吨。
对当事人有异议的证据，法院认定如下：
一、114张郸城县××××镇新型墙体材料厂收耿长林生产成品砖的收据（1869号卷第一册34—62页）。收据上有郸城县××××镇新型墙体材料厂工作人员赵某或王占军签字，部分收据上有耿长林管理人员耿长线、王明和王领的签字。证明耿长林共生产砖丁数目49292丁，每丁为200块砖，计9858400块砖。加工费为2740635元。郸城县××××镇新型墙体材料厂的意见是砖数中没有扣除2%的损耗。法院认为：各方当事人对证据的真实性没有异议，该组证据可以作为本案定案根据。
二、关于郸城县××××镇新型墙体材料厂收取的押金问题。有一张2万元的证明条在1869号卷第32页，证明李绍银交保（包）窑压（押）金贰万元正，收款人胡兆坤赵子民。粘贴纸下方注明“押金证据另李绍银持一张一万元”，郸城县××××镇新型墙体材料厂在1869号卷第二册第128页庭审笔录中承认收到耿长林3万元押金，并同意退还，
可以认定郸城县××××镇新型墙体材料厂收取耿长林押金3万元。郸城县××××镇新型墙体材料厂称已在法院判决后退给李绍银押金2万元，没有证据证明。
三、关于烘干车，郸城县××××镇新型墙体材料厂提供烘干车收条二张票据（1869号卷第一册31页），主要内容：第一份收条、今收到李绍银轰（烘）干车156辆没付款胡兆坤2012.10.9日；第二份收条、今收到轰（烘）干车153辆没付款胡兆坤2012年11.11。证人闫某证言（1869号卷第二册第118页）证明：买卖烘干车是我和李绍银、耿长林三方的生意，是耿长林出的钱，我去外地购买的烘干车，卖给窑厂是每辆500元。郸城县××××镇新型墙体材料厂认为闫某与本案有利害关系，其没有参与协商价格，协商价格是每辆400元。在诉状中，耿长林称吴台墙体材料厂已支付烘干车款12万元。两份烘干车收条可以作为定案依据。
四、关于23万块封窑口砖坯。郸城县××××镇新型墙体材料厂提交了顾春生收条（1869号卷第二册第44页），主要内容：今收到大牛岭砖厂买砖坯230000块，每块2角钱，计款46000元收款人顾春生2013.3.3号。耿长林承认郸城县××××镇新型墙体材料厂购买了23万块砖坯（1869号卷第二册117页）。顾春生收条可以作为证据使用。
五、关于电费。耿长林提交了郸城县电业局四张机打发票：2013年6月17日，电费45941.56元；2013年9月17日，电费64085.73元；2013年10月17日，电费59192.25元，合计169219.54元。2013年的此三张发票的客户名称都是大牛岭砖厂，所以应当认定是本案承包协议履行期间使用的电费，能够作为本案定案根据。郸城县××××镇新型墙体材料厂提供的开票日期在2012年8月17日一张7133.03元的发票，不是本案承包协议履行期间使用的电费，不能作为本案定案依据。
六、关于吴台墙体材料厂提供的耿长林及其管理人员、工人的借条和收条（不含煤泥款收条），金额共计1620876元。
1、耿长林及其管理人员的借款条和领款条：自2013年4月25日至同年7月31日，耿长林为吴台墙体材料厂出具欠条和借条共九张，共计137544元。自2013年6月25日至同年10月27日，王明为吴台墙体材料厂出具欠条和借条等共三十九张，共计663322元。自2013年5月3日至同年6月19日，耿长线为吴台墙体材料厂出具欠条和借条等共三十四张(不含耿长线2013年5月7日欠煤泥款93.9吨、折款18780元的欠条），共计622917元。自2013年5月12日至同年7月2日，耿海龙为吴台墙体材料厂出具借条共五张，共计19000元。自2013年7月11日至同年10月25日，王领为吴台墙体材料厂出具借条共二十三张，共计35600元。上述借款和领款总计1478383元。郸城县××××镇新型墙体材料厂此部分支出款项，耿长林认可，可以作为定案依据。
2、关于李绍银的收条。自2013年5月18日至同年10月6日，李绍银为吴台墙体材料厂出具借条和收条共四张，共计85000元。不含李绍银2013年10月6日出具的收到煤泥款479680元的收条。
3、关于耿长林聘请工人的借款。自2013年7月25日至同年10月25日，信景新为吴台墙体材料厂出具欠条和借条共八张，共计27393元。自2013年6月5日至同年10月26日，非洲为吴台墙体材料厂出具收条和借条共七张，共计17600元。2013年6月16日和同年7月4日，国现为吴台墙体材料厂出具收条两张，共计9500元。2013年9月30日和同年10月19日，张亚伟为吴台墙体材料厂出具收条和借条共两张，共计3000元。上述款项总计57493元。耿长林对非洲等人向郸城县××××镇新型墙体材料厂出具的借条提出异议，李绍银陈述是因为耿长林没有向工人支付工资，郸城县××××镇新型墙体材料厂只有向工人垫付工资，在庭审中，胡某、信景旺、李某出庭作证，证明郸城县××××镇新型墙体材料厂替耿长林给自己及其他工人垫付工资，工人向郸城县××××镇新型墙体材料厂出具了借条。耿长林不承认胡某是其工人，也不认可胡某出具的收条和借条，且胡某和胡兆坤是兄弟关系，胡某的八张收条不能作为证据使用。
七、吴台墙体材料厂向案外人支付款项。
1、展桂贤的煤矸石款问题。2013年9月25日，展桂贤为吴台墙体材料厂出具收条一张，内容为：今收到大牛岭窑厂赵某交来煤矸石款345000元。李某（李昌兵）作为耿长林工人的领班，证明了展桂贤为厂里送了煤矸石，证人赵某也证明展桂贤为厂里送了煤矸石，而且展桂贤出具的收条上也写明“收到大牛岭窑厂赵某交来煤矸石款”的内容，所以这份证据能够作为本案定案根据。
2、大顾寨加油站油费收条、赵彬和赵坤明煤矸石运费收条、张志全和李全志修理费收条。关于这些交易是否发生，涉及到这些个人或者单位的实体权利，应当在他们参与诉讼的情况下进行认定和处理。为保护案外人的民事权益和保障程序公正，法院对本组证据及其证明目的不予审查和认证。
3、关于郸城县××××镇新型墙体材料厂垫支的煤泥款，王明收煤泥证明条三张，240.58吨，计款48116元；耿海龙收煤泥证明一张50.71吨，计款10142元；李绍银2013年10月6日出具的收到煤泥款479680元的收条；耿长线2013年5月7日的欠条，今欠煤泥款93.9吨，折款18780元（1869号卷二册43页）；河南泰鑫隆能源贸易有限公司2013年6月29日发票46.88吨，计款9376元，上述煤泥款合计566094元，加上范修环出具的收到煤泥款76000元的收条和2000吨左右的煤泥票据，已经超出了郸城县××××镇新型墙体材料厂为耿长林垫支煤泥款的总吨数2616.595吨。2013年8月22日王明出具的欠煤泥款28212元的证明和2013年5月7日耿长线出具的欠煤泥93.9吨折款18780的欠条，可以证明煤泥价格为每吨200元。所以，吴台墙体材料厂为耿长林垫支煤泥总金额为523319元（2616.595吨×200元/吨），超出此金额的煤泥款证据不予认定。
一审法院认为，耿长林、李绍银与郸城县××××镇新型墙体材料厂签订的“关于承包吴台镇大牛岭轮窑厂的协议书”合法有效，双方当事人均应当依据协议履行。耿长林自2013年3月23日至2013年10月2日共计生产成品砖9858400块，本案当事人之间的此项争议在于成品砖2%的损耗在开票时是否已经扣除。耿长林在1869号卷第二册第141页中陈述：郸城县××××镇新型墙体材料厂出具的砖票中没有扣除2%的损耗，应当扣除。所以法院认定成品砖损耗没有扣除，应当按照协议约定进行扣除。9858400块砖扣除2%的损耗后，其数额为9661232块。按照承包协议书第2条的约定，吴台墙体材料厂应付给耿长林加工费9661232×0.278=2685822.50元。郸城县××××镇新型墙体材料厂收取的30000元押金应当退还给耿长林。
关于烘干车，证人闫某与此次烘干车买卖有利害关系，其证言内容没有其他证据印证，其证言不能作为本案定案依据。郸城县××××镇新型墙体材料厂承认每辆价格400元，所以烘干车的价款是123600元，郸城县××××镇新型墙体材料厂已付12万元，尚欠耿长林3600元。
李绍银在本案争议的承包协议书上作为乙方代表的身份签订协议，说明他是本协议的一方当事人。李绍银在承包经营过程中的行为属于履行协议的行为，其法律后果应当由耿长林和李绍银共同承担。至于耿、李二人之间的民事法律关系问题与本案审理的企业承包经营合同不是一个法律关系，不属于本案审理的范围。
郸城县××××镇新型墙体材料厂提供的耿长林及其管理人员、工人、李绍银的借条，金额共计1620876元，耿长林对自己及其雇佣的管理人员向郸城县××××镇新型墙体材料厂借支的条据没有异议，应当视为郸城县××××镇新型墙体材料厂依据协议向耿长林支付的款项。耿长林对郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的非洲等人的工资款提出异议，认为郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付工资应当有耿长林向工人出具的工资证明。证人胡某、信景旺、李某出庭作证，证明了郸城县××××镇新型墙体材料厂替耿长林给自己及其他工人垫付了工资，工人向郸城县××××镇新型墙体材料厂出具了借条。耿长林也未提供自己向工人发放全部工资的证据。所以，郸城县××××镇新型墙体材料厂为耿长林工人所发的工资，应当由耿长林负担。
电费是在生产砖过程中产生的，郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的电费，应当由耿长林支付。郸城县××××镇新型墙体材料厂提供的开票日期在2012年8月17日的一张7133.03元的发票，不是耿长林使用的电费，不应由更长敏承担。
生产砖坯是耿长林的工作，郸城县××××镇新型墙体材料厂购买的价值46000元的砖坯用于封堵窑口，该23万块砖坯被烧制为成品砖，并且郸城县××××镇新型墙体材料厂将该23万块砖计入耿长林生产的总砖数中。所以郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的46000元砖坯款应当由耿长林支付，耿长林烧制此23万块成品砖的费用在其生产的成品砖总数中一并计算。
煤泥、煤矸石是生产砖坯的原料，耿长林应当支付煤泥、煤矸石款。郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的煤泥款523319元、为展桂贤垫付的煤矸石款345000元，应当由耿长林承担。
对于吴台墙体材料厂的反诉,首先，在原来的一审诉讼中，吴台墙体材料厂已经提出了此项请求和主张，并且提交了证据；其次，吴台墙体材料厂的主张发生在承包经营合同履行过程中，与合同履行构成不可分割的整体，另案审理导致举证、质证、认证以及处理的重复进行，造成诉讼资源的浪费；再次，承包经营合同的当事人住所分属不同的地域，另案处理造成当事人异地参加诉讼的不便，增加当事人的诉讼成本，所以，郸城县××××镇新型墙体材料厂的反诉应当合并审理。
对于反诉的处理分为两种情况，第一种情况是案外人从吴台墙体材料厂领取并且有其他证据证明的部分，这一部分已经过本院进行了事实认定，包括郸城县电业局电费169219.54元、展桂贤煤矸石款345000元等。第二种情况是吴台墙体材料厂仅提出相关收条，没有案外人认可，也没有其他证据进行证明，包括大顾寨加油站油费收条、赵彬和赵坤明煤矸石运费收条、张志全和李全志修理费收条，这一部分法院没有进行事实认定。对于第一部分的反诉请求，法院予以支持；对于第二部分的反诉请求，因涉及到案外人的民事权利，应当在案外人参与诉讼的条件下才能处理，所以本案不予审理。
关于郸城县××××镇新型墙体材料厂提出的赔偿101200元风化砖问题，因郸城县××××镇新型墙体材料厂未能提供造成砖块不合格的原因的证据，收取赔偿款的用户未能出庭作证。并且在耿长林、郸城县××××镇新型墙体材料厂签订的“关于承包吴台镇大牛岭轮窑厂的协议书”中约定了成品砖中存在2%的损耗，不合格砖应包含在损耗中，故法院对郸城县××××镇新型墙体材料厂要求耿长林承担不合格砖块损失的诉讼请求不予支持。
关于违约责任，当事人双方都主张对方违约，并请求对方支付10万元的违约金。由于双方都没有提供充分必要的证据证明对方违约，所以法院无法认定是哪一方当事人违约或者双方均有违约行为。
综上所述，吴台墙体材料厂应付给耿长林成品砖加工费2685822.50元（其中含23万块封堵窑口砖坯的加工费），退还耿长林押金30000元，退还耿长林烘干车款3600元，三项合计2719422.50元。吴台墙体材料厂借支给耿长林一方的款项1620876元，封堵窑口的砖坯款46000元，为耿长林一方垫支的电费169219.54元，支付展桂贤的煤矸石款345000元和垫支的煤泥款523319元，五项合计2704414.54元。以上两部分的差额为15007.96元，吴台墙体材料厂应当支付给耿长林。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：一、郸城县××××镇新型墙体材料厂于本判决生效之日起三日内支付原告耿长林15007.96元；二、驳回耿长林和反诉原告郸城县××××镇新型墙体材料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17771元，财产保全费4000元，郸城县××××镇新型墙体材料厂负担12816元，耿长林负担8955元。反诉案件受理费10702元，减半收取5351元，反诉被告耿长林负担4851元，反诉原告郸城县××××镇新型墙体材料厂负担500元。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，1、关于耿长林聘请工人的借款。自2013年7月25日至同年10月25日，信景新为吴台墙体材料厂出具欠条和借条共八张，共计27393元。自2013年6月5日至同年10月26日，非洲为吴台墙体材料厂出具收条和借条共七张，共计17600元。2013年6月16日和同年7月4日，国现为吴台墙体材料厂出具收条两张，共计9500元。2013年9月30日和同年10月19日，张亚伟为吴台墙体材料厂出具收条和借条共两张，共计3000元。上述款项总计57493元。耿长林对非洲等人向郸城县××××镇新型墙体材料厂出具的借条提出异议，但其另一合伙人李绍银陈述是因为耿长林没有向工人支付工资，郸城县××××镇新型墙体材料厂只有向工人垫付工资，在庭审中，胡某、信景旺、李某出庭作证，证明郸城县××××镇新型墙体材料厂替耿长林给自己及其他工人垫付工资，工人向郸城县××××镇新型墙体材料厂出具了借条。原审法院对郸城县××××镇新型墙体材料厂代替耿长林向工人支付的款项予以扣除正确。
2、前期封窑口的46000元砖坯款，系由郸城县××××镇新型墙体材料厂支付，原审法院已将烧制费用已经计算在应给耿长林的加工费中。
3、李绍银作为耿长林的合伙人，从郸城县××××镇新型墙体材料厂借支85000元，原审法院从郸城县××××镇新型墙体材料厂应支付的劳务费中扣除并无不当，李绍银是否有权占有该85000元，耿长林可以另案主张。
4、耿长林经营期间共产生169219.54元电费，应由耿长林支付，郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付后，应在劳务费中扣除。
5、煤泥、煤矸石是生产砖坯的原料，耿长林应当支付煤泥、煤矸石款。郸城县××××镇新型墙体材料厂垫付的煤泥款523319元、为展桂贤垫付的煤矸石款345000元，应当由耿长林承担。
综上，耿长林的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8955元应由耿长林负担，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 宋诗永
审判员 朱雪华
审判员 吕文静
二〇一八年一月十五日
书记员 赵 亮