安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖03刑终98号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟庆亮，绰号白孩、银利、迎利，男，1963年6月8日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，住所地蚌埠市蚌山区。因犯流氓罪，于1984年被蚌埠市中级人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月18日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年7月21日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人冉广杰，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董瑞义，绰号向阳，男，1972年7月1日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，户籍地蚌埠市龙子湖区，住所地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月18日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年7月21日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
原审被告人何如良，绰号何良，男，1966年1月31日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，住所地蚌埠市蚌山区。因犯抢劫罪，于2011年10月25日被蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2014年1月26日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月18日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年7月21日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人芦长星，安徽国梦律师事务所律师。
原审被告人沈家贤，绰号毛孩，男，1971年12月11日出生于安徽省蚌埠市，汉族，初中文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住所地蚌埠市禹会区。因盗窃，于1990年8月31日被蚌埠市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；因寻衅滋事，于2000年6月1日被蚌埠市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月21日被蚌埠市公安局蚌山分局取保候审。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人何如良、孟庆亮、董瑞义、沈家贤犯开设赌场罪一案,于2017年1月19日作出(2016)皖0303刑初512号刑事判决。宣判后，原审被告人孟庆亮、董瑞义提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派代理检察员邱晓东出庭履行职务，上诉人孟庆亮及其辩护人冉广杰、上诉人董瑞义、原审被告人何如良及其辩护人芦长星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2016年5月中旬起，被告人何如良、孟庆亮等人以非法牟利为目的，在蚌埠市蚌山区朝阳二村4号楼2单元1楼西户内开设赌场，招揽社会闲散人员以推牌九的方式聚众赌博，从中抽头渔利，2016年6月7日前后被告人董瑞义加入开设赌场，与何如良、孟庆亮共同分成，被告人沈家贤等人负责抽水，该赌场截止2016年6月17日23时许被民警查获期间，每周营业4-5天，每天参赌人员20人左右，参赌人数累计达到120人以上，违法所得累计达到3万元以上。同时，被告人何如良、孟庆亮还在该棋牌室内放置6台具有赌博功能的97明星游戏机，供多名参赌人员进行赌博，其从中渔利。
在本案审理过程中，被告人何如良向蚌山区法院退缴赃款1万元；被告人孟庆亮向蚌山区法院退缴赃款1.3万元；被告人董瑞义向蚌山区法院退缴赃款5000元；被告人沈家贤向蚌山区法院退缴赃款1500元。
上述事实，有下列证据证实：
1、抓获经过证明：被告人何如良、孟庆亮、董瑞义、沈家贤于2016年6月17日被蚌埠市公安局蚌山分局黄庄派出所抓获。
2、户籍信息证明：被告人何如良、孟庆亮、董瑞义、沈家贤出生日期等基本事实。
3、鉴定聘请书、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证明：被告人何如良、孟庆亮在棋牌室内放置6台97明星游戏机具有赌博功能。
4、现场方位图证明：案发现场方位等事实。
5、扣押物品、文件清单证明：牌九一副、案板一张、明星游戏机六台等物品被公安机关扣押的事实。
6、辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份情况说明证明：通过照片对被告人何如良、孟庆亮、董瑞义、沈家贤等人进行辨认过程等事实。
7、刑事判决书、离监犯综合信息表证明：被告人何如良、孟庆亮曾因犯罪被判处刑罚及其刑满释放等事实。
8、行政处罚决定书证明：余新珍、胡某1、刘某1、王某、朱某、赵某1、刘某2、赵某2、马某1、韩某1、杨某、胡文启、徐某2、张某、胡某2等人因赌博被行政处罚事实。
9、劳动教养决定书证明：被告人沈家贤被劳动教养事实。
10、通话记录证明：被告人何如良与被告人孟庆亮、董瑞义通话事实。
11、证人余新珍、胡某1、刘某1、王某、朱某、赵某1、刘某2、赵某2、马某1、韩某1等人的证言证明：棋牌室内放置6台赌博机和用牌九进行赌博等事实。
12、证人常某的证言证明：其知道窑子是何良、向阳、银利三个平均算的份子，基本每天22时干到凌晨2时许，少时20多人，多时40多人，平均每天30多人参与赌博，每天打水少时几千元，多时打水一万多元。
13、证人马某2的证言证明：窑子里人多的时候，参与赌博的大概有30人，人少的时候，参与赌博的有十几个人，平均一天有20多人去赌博，还有一些人在里面打游戏机。有6、7个人基本上每天都去，他们是窑霸喊去的，其他人是自己去的。
14、证人吴某的证言证明：其去玩机子的，基本上每星期去三次，赌博游戏厅有6台97明星机，这个窑子基本上每天晚上21时左右开始干，一直到凌晨4、5点钟，参与赌博少的时候20人左右，多的时候50人左右。
15、证人韩某2、杨某、魏某的证言证明：房间里有5、6台97明星赌博机，案发时有20、30人在推牌九。
16、证人江某、徐某1的证言证明：里面有六台97明星赌博机，主要以推牌九的方式赌博，当天晚上有20、30人在推牌九。
17、证人胡文启、徐某2、张某、胡某2、韩某3等人的证言证明：其参与赌博事实。
18、被告人何如良的供述和辩解证明：窑子是其和孟庆亮（外号白孩）、“向阳”三个人一起干的。2015年4月份的时候其和孟庆亮合伙干了一个棋牌室，大概半年前在棋牌室内放了6台明星九七赌博机，干了几天被公安机关查掉了，2016年5月份的时候就开始干了这个窑子，大概两个星期之前“向阳”跟其讲他想在里面算份子，其和孟庆亮就同意了，一直到被查这个窑子就是其三个人干的。窑子最大干的是500、1000的，基本上都是干300、600的，没有人的时候也干过200、400的。赌具都是其买的。抽水由沈家贤（外号老孩）、还有一个小胖孩，他是“向阳”朋友。庄家赢钱100块，抽10块钱。每天干牌九的有20多人，人少的时候干牌九的也有十来个人，平均下来一天有将近20个人去干牌九。有6、7个人是朋友喊过来架势的，其他人都是自己过去玩的。赌场内除了两个抽水的，还有“四贝”，“小七”、蔡虎是“向阳”朋友，他们三人帮忙喊人过来架势，两个抽水的给300块钱一天，抽的钱少了就100、200，“四贝”“小七”、蔡虎三个，根据抽水钱数给他们发500、600块钱一天，放风的给100块钱一天。每天多的时候能抽10000块钱左右，少的时候只能抽2000多块钱。抽水钱都交给其，窑子结束以后其把工人工资发掉以后，剩下的钱，孟庆亮、“向阳”三人平均分掉。窑子从五月份开始干，一个礼拜只能干3、4天，最多的一天分了1700、1800块钱，少的时候一天就分200块钱，算下来一共就分了一万多块钱。
19、被告人孟庆亮的供述和辩解证明：窑子是其和“向阳”、何如良一起开的。窑子里的牌九、案板等赌具都是何如良买的，每天抽的水钱除掉当天的开销，三人平均分。窑子2月份开始没怎么干，真正干起来是从5月份开始的，基本一个礼拜能干3、4天。一般每天晚上10点左右开始干，人多的情况下干到次日凌晨3、4点钟，人少的情况下十二点左右就结束了。一锅有时候是500、1000的，有时是300、600的。平时都是沈家贤（老孩）和常某两人负责抽水，抽水的钱都交给何如良。每天窑子结束以后，先发工资，然后剩下的钱窑霸平均分。窑子里面沈家贤和常某两个在里面帮忙的，他们主要负责抽水和招呼人，还有两、三个放风的，都是向阳朋友。沈家贤和常某两人当时讲好的是一天给300块钱，要是抽的钱少就给200元或者100元，多的时候一天能抽10000多块钱，少的时候也就抽2000多块钱，平均下来一天能抽4000、5000块钱，干窑子以来其分了有13000多钱左右。每天平均下来一天有十六、七个人参与赌博。基本上有6、7个人基本上每天都去的，他们是“四贝”、蔡虎、“小七”喊去架势的。游戏机是其和何良两人放的，上分的叫余琴珍，10块钱上1000分，退分也是一样，一共放了6台“九七明星”赌博机。
20、被告人董瑞义当庭的供述和辩解证明：起诉书指控的事实。
21、被告人沈家贤的供述和辩解证明：窑子好像是从2016年5月中旬左右陆续干的，干两天歇两天，一个礼拜能干4天左右。其在里面是抽水的，还有一个子不高的小胖孩，有时也负责打水，窑子平常都是晚上10点钟左右开始干，其一般12点左右回家，窑子一般干到凌晨2点左右。每天少的时候10来个人，多的时候30多人，平均每天有20多人参与赌博。经其手的水钱大概在2、3千块钱左右，后半段的情况也不比前半段差，估计平均每天能打5、6千块钱的水。
一审法院认为：被告人何如良、孟庆亮、沈家贤以营利为目的，利用牌九开设赌场供不特定人员参赌，情节严重，被告人董瑞义后继加入，参与分成，其行为均构成开设赌场罪。被告人何如良、孟庆亮、董瑞义在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈家贤在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人何如良在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人沈家贤到案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以予以从轻处罚。被告人董瑞义当庭自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚。被告人何如良、孟庆亮、董瑞义、沈家贤能够退缴赃款，可以予以从轻处罚。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：一、被告人何如良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人孟庆亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人董瑞义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。四、被告人沈家贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。五、对公安机关查获的具有赌博功能的游戏机六台、牌九一副、案板一张（在公安机关)，予以没收；对被告人退缴的赃款予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人孟庆亮上诉提出：其在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出：1、应认定孟庆亮为从犯。2、一审认定违法所得累计达3万元以上的证据不足，不构成情节严重。
经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。
本案证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
本院审理过程中，上诉人董瑞义申请撤回上诉。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于主从犯的认定。经查，上诉人孟庆亮以棋牌室为掩护，在其经营的棋牌室内与何如良共同开设赌场，孟庆亮虽不从事具体的发牌坐庄等活动，但其亲临现场，参与赌场利润分成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。故上诉人孟庆亮的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采信。
（二）关于违法所得。经查，何如良、孟庆亮均供述，该赌场开设以来，每天多的时候能抽10000块钱左右，少的时候只能抽2000多块钱。沈家贤供述证实，估计平均每天能打5、6千块钱的水。该赌场开设时间长达一个月左右，即使按照最少的每天抽水2000多元，该赌场的违法所得也远远大于3万元，属情节严重。故上诉人孟庆亮的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采信。
本院认为：上诉人孟庆亮、董瑞义、原审被告人何如良、沈家贤以营利为目的，利用牌九开设赌场供不特定人员参赌，后被告人董瑞义加入，并参与分成，其行为均构成开设赌场罪，且属情节严重。原判认定事实清楚，主从犯、累犯等认定及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信；上诉人董瑞义撤回上诉的请求，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下:
一、准许上诉人董瑞义撤回上诉；
二、驳回上诉人孟庆亮的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任秀莲
审判员 秦 玉
审判员 刘俊杰
二〇一七年三月二十九日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉;认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。