青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）西民二初字第19号原告浙江优优农业股份有限公司。法定代表人钟傅旭阳，该公司董事长。委托代理人张衍光，江苏通运律师事务所律师。委托代理人陶玲玲，江苏通运律师事务所实习律师。被告青海百傲建筑工程有限责任公司。法定代表人虞俊，该公司董事长。委托代理人张书义，青海朔山律师事务所律师。被告虞俊，男，1980年9月22日出生，汉族。被告袁超，女，1954年3月25日出生，汉族。原告浙江优优农业股份有限公司（以下简称浙江优优公司）与被告青海百傲建筑工程有限责任公司（以下简称青海百傲公司）、虞俊、袁超建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理，原告浙江优优公司法定代表人钟傅旭阳及委托代理人张衍光、陶玲玲，被告青海百傲公司法定代表人虞俊及委托代理人张书义，被告虞俊到庭参加了诉讼，被告袁超经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告浙江优优公司诉称，2014年5月20日，原告与被告青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，至2014年6月15日，双方解除了前面所签协议，并重新签订了一份《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》，协议约定：被告青海百傲公司将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目的施工采剥工程的150米承包给原告，承包期限一年，实方单价19.5元／m3（不含税），及承包过程中代购的油料、火工品等权利、义务。协议签订后，原告先后向被告青海百傲公司转账支付安全生产保证金、合同履约保证金180万元。合同签订后，原告调遣设备人员进场开工，至2014年6月25日，原告完成工程量价款940940元。2014年8月，被告青海百傲公司通知因政策变化调整全面停工撤场，2014年6月26日至8月6日，原告及吴良友二个队伍合计完成工程量393318.8m3，减除吴良友队完成的35032.11m3，原告实际完成工程量358286.69m3，价款6986590.45元，扣除原告在生产期间应付被告提供的油料、火工品等约1885064.7元及房租1万元外，被告青海百傲公司尚欠原告工程款6032465.76元。原告要求被告青海百傲公司结算并支付以上工程款，但被告推诿不付，故依法起诉，请求判令：1、解除原、被告签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》；2、三被告退还原告安全生产保证金、合同履约保证金180万元，给付工程款6032465.76元；3、本案诉讼费、保全费、担保费由三被告承担。被告青海百傲公司辩称，1、安全生产保证金、质保金暂时不能退，因西部矿业计划在2017年支付完工程款。2、原、被告之间没有结算，因此不能支付工程款，只能按西部矿业支付工程款的情况分期支付。3、原告在工程还没有结算前盲目起诉，诉讼费用及保全费用应当由原告自己承担。被告虞俊辩称，被告虞俊与被告青海百傲公司的答辩意见相同。被告袁超未提交任何答辩意见。原告浙江优优公司向法庭提交了以下证据：《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》二份。拟证实：2014年5月20日，原告与被告青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份。至2014年6月15日，被告青海百傲公司解除了前协议，与原告重新签订了一份《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》，约定被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目的施工采剥工程的150米承包给原告，承包期限一年，实方单价19.5元／m3（不含税），及承包施工过程中代采购的油料、火工品的扣款等权利、义务。二、转账凭证、付款凭据3份。拟证实：协议签订后，原告先后三次向被告青海百傲公司转账支付安全生产、合同履约保证金180万元。三、6月份结算单一份。拟证实：2014年6月15日，原告调遣设备人员进场开工，至2014年6月25日，原告完成工程量价款为940940元。四、工程数量审批单、工程量统计确认表、一队方量核算各一份。拟证实：2014年6月26日至8月6日，被告青海百傲公司通知因政策调整全面停工撤场，业主青海西部能源开发有限责任公司就被告哆嗦贡玛矿区土石方审批2014年6月-8月合计完成工程量为393318.8m3，减除吴良友队7月份完成的35032.11m3，原告实际完成工程量为358286.69m3。五、工栅房租费结算一份。拟证明：经对账确认，原告在施工期间租用被告青海百傲公司的工栅房共计应付租金1万元。六、油料结算单一份。拟证明：经对账确认，原告在施工期间共用被告青海百傲公司油料1885064.7元。七、银行卡转账明细一份。拟证明：被告于2015年2月16日向原告返还保证金20万元，仍欠160万元。被告青海百傲公司向法庭提交了以下证据。一、营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书共3页。拟证明：被告青海百傲公司的基本情况。二、青海省政府（2014）143号文件。拟证明：政府政策调整、责令矿业停工整顿。三、西部矿业与被告青海百傲公司同书一份，拟证明：合同约定的权利义务。1、工程款约定三年内支付清。2、政策变化带来的损失由承包方自负。3、质保金2017年支付。4、工程验收由工程监理单位、发包方、测量单位、施工单位共同验收，确认事实。四、西部矿业通知书。拟证明：综合治理植被恢复工程通知书。五、被告青海百傲公司与原告浙江优优公司签订合同书一份。拟证明：1、双方的权利义务，2、工程量由西部矿业验收、确认收方付款后再支付工程款。3、油料、火工品由青海百傲公司代购，浙江优优公司承担费用。六、工程审批单。拟证明：西部矿业对青海百傲公司所完成工程量的确认。七、施工队工程量确认表。拟证明：1、各施工工程队完成的工程量数额。2、浙江优优公司不认可，没签字的事实。八、油料结算清单。拟证明：浙江优优公司用油料款188.5万余元。九、收条一张。拟证明：已支付浙江优优公司、奥卡斯公司100万元的事实。十、浙江优优公司转包合同书。拟证明：浙江优优公司转包合同项下工程的事实。十一、民事裁定书一份。拟证明：2014年10月，浙江优优公司申请财产保全，当时还在结算期，青海百傲公司不存在拖欠工程款的事实。被告虞俊未提交任何证据。被告袁超未提交任何证据。经审理查明，2014年，青海西部能源开发有限责任公司将其在青海天峻木里哆嗦贡玛矿区的部分工程交给被告青海百傲公司施工建设。2014年5月20日，原告（乙方）浙江优优公司与被告（甲方）青海百傲公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，协议约定：被告将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目项下采剥工程的150米交由项目副经理（乙方）独立经营，协议中对价格、付款方式等均进行了约定。合同还约定：乙方向甲方交纳工程安全履约保证金200万元，在工程结束满两个月内，保证金全额退还给乙方。乙方承包期限一年（2014年5月20日到2015年5月19日）。原告盖章并由其法定代表人签字，被告青海百傲公司盖章并由虞友高签字。2014年6月4日，原告浙江优优公司通过中国工商银行向被告青海百傲公司虞友高个人账户转款100万元，用途为安全生产保证金。2014年6月，原告浙江优优公司、被告青海百傲公司经协商解除了双方2014年5月20日签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》。同年6月15日，原告（乙方）优优公司与被告（甲方）青海百傲公司重新签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》一份，协议约定：被告青海百傲公司将其以议标方式取得业主青海西部矿业天峻县木里哆嗦贡玛煤矿现有工地工程的土石方剥离，煤炭开采工程项目下采剥工程的150米交由项目副经理（乙方）独立经营，承包方式：采用按实方（以业主现场测量为准）作为结算单位进行工程量及工程单价大包干的方式。工程单价：本合同项下实方综合价单价（含挖、运、爆、道路维护、洒水防尘、渣场平整清理及后勤保障），运距在3公里以内综合单价为19.5元／m3。计算方式：每月底业主现场测量收方后，次月30日前根据业主付款情况支付工程款，业主款到帐后，3个工作日内必须支付。付款方式：现金或承兑，根据业主付承兑所占比例支付给相应比例的承兑。承包过程中所需要的油料及火工品，由甲方、乙方协商代为采购，费用由乙方承担，并从乙方每月的工程款收入中扣除。机械设备的检修、维修和配件的更换，以及其他后勤保障工作由乙方负责，费用由乙方承担。合同特别约定：1、本协议严禁乙方再次分包或转包。2、乙方有保密义务，未经甲方同意乙方不得将合同内容泄露给第三方。上述两条为特别约定，乙方如有违反其中任何一条，甲方有权要求乙方立即退场，其所干工程量和保证金作为违约金不予支付。承包期限：乙方承包期限为一年（2014年5月24日到2015年5月23日）。本协议未尽事宜双方可另行签订补充协议，安全履约保证金全额到账后生效。2014年6月26日，原告浙江优优公司通过中国工商银行向被告青海百傲公司虞友高个人账户转款50万元。用途为：合同履约保证金。附言注明：2014年5月24日木里哆嗦贡玛煤矿工程合同履约保证金。2014年6月27日，原告浙江优优公司通过中国工商银行向被告青海百傲公司虞友高个人账户转款30万元。用途为：合同履约保证金。附言注明：2014年5月24日木里哆嗦贡玛煤矿工程合同履约保证金。2014年7月26日，被告青海百傲公司虞友高出具百傲公司一队5月21日-6月25日方量核算，认定虚方：65999.12方÷1.5=43999.41方。实方：43999.41方。虞友高签字：属实。王汉民签字：属实。2014年8月15日，原告浙江优优公司与被告青海百傲公司就2014年6月25日以前的工程量进行结算，共计2002车，总方量为61121.06方。被告青海百傲公司虞友高签字：按每车470元一车结算。原告亦同意6月25日前的方量按470元／车结算。2014年8月28日，青海省人民政府办公厅下发青政办（2014）143号《关于印发木里煤田综合整治工作实施方案的通知》，对木里煤矿进行全面停产整顿。2014年10月11日，由测绘单位、监理、被告青海百傲公司共同对哆嗦贡玛矿区2013年至2014年挖方量进行验收。并出具工程数量审批单，确定此次验收工程数量为：2013年至2014年6月：159278.8m3。2014年6月至8月：393318.8m3。总计：552597.6m3。2015年1月31日，被告青海百傲公司出具西部能源哆嗦贡玛煤矿青海百傲公司所有工程队工程量统计确认表。其中：施工队工程总方量：552597.6m3。吴良友79031.5157m3。陈昌华102200.50m3。夏成新1193**.00m3。浙江优优公司252045.69m3。原告浙江优优公司未在该统计确认表上签字。2015年元月7日，原告与被告青海百傲公司就供用油料进行结算，出具结算清单一份。内容为：经青海百傲建筑工程有限责任公司虞友高，王汉民、浙江优优农业股份有限公司钟傅旭阳，浙江奥卡斯变速箱制造有限公司翁海彪等四人对账后确认，浙江优优农业股份有限公司于2014年6月份至2014年8月份在西部能源哆嗦贡玛煤矿施工期间供用油料结算如下：6月份用油计算金额为584079.00元；7月份用油计算金额为1079757.70元；8月份用油计算金额为221228.00元；共计用油价款为：1885064.7元，以上金额经相关各方代表确认无误，今后各方不得有异议。由王汉民、虞友高、钟傅旭阳、翁海彪在该清单上签字。2015年元月7日，原告浙江优优公司与被告青海百傲公司就工栅房租费进行结算，共同确认房租费结算为1万元整。2015年2月6日，青海西部能源开发有限责任公司（发包方）与被告青海百傲公司（承包方）就工程施工事项签订《合同书》一份，合同约定：工程名称。青海西部能源哆嗦贡玛矿区道路修筑、生活区场地平整，施工场地平整土石方工程。工程地点：青海省海西天峻县木里镇哆嗦贡玛矿区。承包方式：承包方以包工，包料方式承包矿山区道路修筑、生活区场地平整、施工场地平整土石方工程。承包方自备所有施工设备。工程量及单价：1、采挖土石方工程量：552597.6m3，运输距离在3公里（含3公里）以内，综合单价为：22.78／m3，运输距离在3公里以外，综合单价按附表执行。2、零星工程工程量及单价以发包方签证为准。工程期限：2013年8月5日至2014年8月5日。承包方资质：土石方工程专业承包三级资质。工程价款的支付方式：1、发包方对其工程量审核、验收确认后，根据确认的工程结算报告、承包人提供的符合发包方财务要求的全额发票及相关付款凭证，发包方向承包方分期分次支付结算款。承包方不得拖欠农民工工资，并予以承诺。付款方式：工程价款由发包方以汇票、转账等方式支付给承包方。质保金的扣留比例为发包方确认的全部实际工程款的10%。双方结清工程审计价差后，发包方将质保金无息支付给承包人。合同还约定：由于国家形势、政府政策造成的长期停工，发包方不承担承包方的经济损失。本工程不得转包或分包，若发现承包方存在转包或分包的现象，发包方有权单方解除合同，所造成的一切损失由承包方承担。合同特别约定：1、鉴于本合同签约时相应的施工工作已经完成。经结算，甲乙双方共同确认本合同项下工程总价款为13960843.33元，其中：1、土石方工程费：12588173.33元（包括超距离运输费用）；2、零星工程费：1372670.00元；结算款分三年支付：2015年支付结算款的50%，春节前30%，年底前支付剩余20%；2016年支付结算款的30%；年底前完成支付；2017年支付结算款的20%，年底前完成支付（含10%的质保金）。2015年2月16日，原告法定代表人钟傅旭阳出具收条一张，内容为：今收到青海百傲建筑工程有限公司人民币20万元。2015年2月15日，翁海彪出具借条一张，内容为：由于特殊原因，翁海彪向虞俊借现金捌拾万元整，用于付他本人下面的人工工资。此款属于借款，一切后果由翁海彪本人负责。庭审中，被告青海百傲公司法定代表人虞俊称其与虞友高系父子关系，与被告袁超系母子关系。青海百傲公司股东共有两人：即虞俊及虞友高。其中：虞俊占60%股份，虞友高占40%的股份。公司注册资金为两千万。虞俊称其并没有出资，公司手续均是虞友高办的。虞友高现已去世，以前被告青海百傲公司的经营财务等均由虞友高负责管理。庭审中，原告称其未在2015年1月31日工程统计表上签字的原因是：实际施工人只有原告及吴良友，而没有其他队伍。庭审中，被告青海百傲公司认可2014年6-8月从事土方量的施工队为原告浙江优优公司及吴良友。吴良友对外称为百傲一队。庭审结束后，原告又向本院补充提交两份证据。1、2015年4月20日，西宁市城乡建设委员会建筑市场管理处出具《关于青海百傲建设工程有限公司建筑业企业资质办理情况的说明》一份，内容为：江苏通运律师事务所，关于你单位所调查，青海百傲建设工程有限公司是否办理了建筑业企业资质等事宜，经我处查证，该企业未在我处申请办理建筑业企业资质等任何手续。2、2015年4月21日，青海省住房和城乡建设厅出具说明一份，内容为：经查，青海百傲建设工程有限责任公司未曾取得我厅建筑业企业土石方专业承包资质许可。本院将原告提交的上述证据交给被告青海百傲公司、虞俊、袁超进行质证。被告百傲公司对上述证据质证意见为：1、对青海省住房和城乡建设厅和西宁市城乡建设委员会的两份证明的真实性不持异议。2、两份证明不能对诉争纠纷涉及的合同产生否认作用，《施工合同》已经实际履行，工程施工已完成且验收合格，双方并无异议，应认定合同合法有效。被告虞俊、袁超对上述证据未提交质证意见。另查，2014年6月12日，原告浙江优优公司与浙江奥卡斯变速箱制造有限公司签订《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工合作协议》一份。2014年9月24日，原告向西宁市中级人民法院申请财产保全支付保全费5000元，并向担保人青海吉银融资担保有限公司支付担保费40000元。本院认为，一、原告浙江优优公司与被告青海百傲公司签订施工协议的效力问题。原告浙江优优公司与被告青海百傲公司先后签订了两份《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》，双方均认可2014年5月20日签订的协议已经废止，实际履行的是2014年6月15日签订的协议。被告青海百傲公司与原告浙江优优公司虽然在平等、自愿、协商一致的基础上签订了施工协议，但因青海省住房和城乡建设厅、西宁市城乡建设委员会均证实被告青海百傲公司未取得土石方专业承包资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。（三）、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的”…的规定，被告青海百傲公司不具备土石方施工承包资质，原告浙江优优公司亦称其不具备土石方施工资质，且青海西部能源开发有限责任公司与被告青海百傲公司的承包合同未经过招投标，违反了招标投标法的相关规定，故原告浙江优优公司与被告青海百傲公司2014年6月15日签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》无效。二、被告青海百傲公司应付原告工程款的数额问题。被告青海百傲公司庭审中认可2014年6-8月从事土方量的施工队只有原告浙江优优公司及吴良友。经被告青海百傲公司审核，吴良友施工总方量为79031.515m3，其中被告青海百傲公司确认2014年5月21日-6月25日间吴良友的方量为43999.41m3，总方量79031.515m3减去43999.41m3，吴良友2014年6月25日-8月间实际完成的方量为35032.11m3。用原告及吴良友2014年6月25日-8月完成的工程总方量393318.8m3减去吴良友完成的方量35032.11m3，剩余358286.69m3即为原告优优公司完成的方量，按照双方约定的价格19.5元／m3计算，被告青海百傲公司应付原告土石方工程款为6986590.455元。另，经被告百傲公司结算：原告于2014年6月16日—6月25日完成的2002车，每车按470元计算，被告青海百傲公司应付工程价款为940940元，上述两项相加，被告共计应付原告工程款7927530.455元。原、被告协议约定施工过程中所需要的油料及火工品由被告代为采购，费用由原告承担，经核算原告使用油料等价款1885064.7元、房屋租赁费10000元，此款均应从被告应付款中予以扣除。综上，被告青海百傲公司尚欠原告工程款6032465.76元（7927530.455元-1885064.7元-10000元）未付。被告青海百傲公司虽与青海西矿能源开发有限责任公司在合同中约定了付款期限，但该合同系补签，签订时间在原、被告合同停止履行发生争议之后，且合同相对方分别是被告青海百傲公司与青海西矿能源开发有限责任公司，该合同约定的付款期限未经原告同意，所约定的事项亦对原告无约束力，现原、被告之间签订的施工协议无效，故被告所述应按其与青海西矿能源开发有限责任公司合同约定的付款时间向原告付款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上，被告青海百傲公司尚欠原告工程款6032465.76元未付，事实清楚、证据充分，原告要求被告支付所欠工程款的诉讼请求成立，本院予以支持。三、关于安全生产履约保证金的返还问题。2014年5月20日，原告（乙方）浙江优优公司与被告（甲方）青海百傲公司在签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》中约定：“乙方向甲方交纳工程安全履约保证金200万元，在工程结束满两个月内，保证金全额退还给乙方”。原告虽然按约定陆续向被告青海百傲公司交纳了履约保证金180万元，但原、被告后来协商废止了此协议，又重新签订了一份《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》，在该协议中，对交纳履约保证金双方并没有约定，现双方签订的协议为无效协议，故原告要求被告青海百傲公司返还履约保证金的诉讼请求成立，本院予以支持。关于被告青海百傲公司所述支付给翁海彪的80万元亦属于返还给原告的保证金一事，从翁海彪出具的借条内容可以看出该款系翁海彪个人向被告虞俊的借款，而非返还给原告的保证金，故被告所述翁海彪的个人借款系向原告返还的履约保证金的抗辩理由不能成立，本院不予采信。原告支付了180万元履约保证金，被告已返还了20万元，对此有原告法定代表人出具的收据予以证实，此款应予扣减，尚欠160万元原告要求被告青海百傲公司予以返还的诉讼请求成立，本院予以支持。四、被告虞俊、袁超是否应承担连带付款责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。但公司的股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，被告虞俊在被告青海百傲公司成立时未履行应尽的出资义务，应在未出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，故原告要求被告虞俊承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。被告青海百傲公司法定代表人虞俊称该公司股东为其与其父虞友高，公司以前的事务均由虞友高管理。虞友高作为被告青海百傲公司的股东，将公司收取的履约保证金存入自己个人账户，违反了《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款“对公司资产不得以任何个人名义开立账户存储”的有关规定，虞友高将公司财产与个人财产混同，严重损害了债权人的利益。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，虞友高应对公司债务承担连带责任。现虞友高已去世，被告虞俊及被告袁超均系虞友高的继承人，且被告青海百傲公司财产与其股东财产之间界限模糊，故原告要求被告虞俊、袁超对被告青海百傲公司债务承担连带责任的诉讼请求成立，本院予以支持。五、关于原告申请保全支出的担保费40000元的承担问题。虽然被告青海百傲公司拖欠原告工程款及履约保证金长期不付，给原告造成一定困难，但支出的保全担保费并不是必然会发生的损失，原告要求被告负担该项费用没有相应的法律依据，故原告要求被告承担支出的担保费40000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告浙江优优农业股份有限公司与被告青海百傲建筑工程有限责任公司2014年6月15日签订的《木里哆嗦贡玛煤矿工程内部施工协议》无效；二、被告青海百傲建筑工程有限责任公司给付原告浙江优优农业股份有限公司工程款6032465.76元，于本判决生效后十五日内付清；三、被告青海百傲建筑工程有限责任公司返还原告浙江优优农业股份有限公司履约保证金160万元，于本判决生效后十五日内付清；四、被告虞俊、袁超对上述欠款承担连带责任；五、驳回原告浙江优优农业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67328元、保全费5000元由被告青海百傲建筑工程有限责任公司承担，于本判决生效后五日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审 判 长  张卓鹏代理审判员  谢文娟代理审判员  祁 敏二〇一五年七月七日书 记 员  马金梁