河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终317号
上诉人（原审被告）：河南中迈集团建设有限公司。住所地：郑州市金水区红专路***号院*号楼*层。
法定代表人：白绍堆，董事长。
委托代理人：赵晨光、杜晓冰，该公司法务。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张会学。
委托代理人：许现伟、张杰（实习），河南大进律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：李大卫。
原审第三人：洛宁县公路局。
法定代表人：马耀武，局长。
上诉人河南中迈集团建设有限公司（以下简称中迈公司）与被上诉人张会学、李大卫、原审第三人洛宁县公路局租赁合同纠纷一案，张会学于2014年7月25日向洛阳市洛龙区人民法院提起诉讼，请求判令：被告支付吊车租赁费11万元，本案诉讼费由被告承担。原审法院于2015年6月24日作出（2014）洛龙民初字第1521号民事判决，中迈公司不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中迈公司的委托代理人赵晨光，被上诉人张会学到庭参加诉讼，被上诉人李大卫、原审第三人洛宁县公路局经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月24日，河南省交通运输厅向洛阳市交通局下发豫交计（2009）222号《关于省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥（渡改桥）工程项目实施方案的批复》文件，准许省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥的开工建设，该项目的业主由洛宁县交通局承担。该项目，洛宁县成立洛宁县干线公路重点建设项目指挥部（以下简称：指挥部）。2010年3月2O日，指挥部作为甲方（甲方）与作为乙方（承包人）的周口路友路桥工程有限公司（以下简称：周口路桥公司）签订《施工合同》一份，由周口路桥公司承建省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥（渡改桥）工程项目的施工。而在2010年1月19日，周口路桥公司作为甲方与作为乙方的中迈公司【原名称为河南三建建设集团中迈（郑州）建设有限公司】签订《承包工程施工协议书》一份，周口路桥公司将省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥（渡改桥）工程项目，授权给中迈公司施工管理。另在2010年3月1日（合同最后一页的右下方还显示2010年3月1O日的字样），中迈公司作为甲方与作为乙方的嵩县第六建筑安装公司（以下简称：嵩县六建公司）签订《工程施工协议》一份，合同约定中迈公司和嵩县六建公司为省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥（渡改桥）工程项目，双方共同组建项目经理部，该合同中除嵩县六建公司在乙方处加盖公章外，李大卫亦予以签字。庭审中李大卫称，该工程系自己个人所承包施工，与中迈公司签订合同。2010年3月2日，S319安虎线洛宁境故县洛河大桥项目部（以下简称：项目部）作为承租方与作为出租方的张会学签订《吊车租赁合同》一份，张会学出租给该项目部三一牌26吨起重吊车一台，租赁期限自2O1O年3月2日至2010年12月30日止，月租金为25OOO元／台，按月支付。该租赁合同承租方处由李大卫作为代表签字按指印，未加盖项目部公章，出租方处由张会学签字按指印。2011年7月12日，李大卫给原告出具《吊车租赁费欠款条》一份，载明：“洛宁故县境洛河大桥租赁张会学吊车下欠2O00O0元（贰拾万元），特此证明，李大卫，2O11年7月12日”。2011年8月18日，河南三建建设集团有限公司向被告李大卫下达省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥新建工程《通知》，通知被告李大卫接通知后于9月1日前，将洛宁大桥项目2O11年7月l3日之前所有外欠工程款（包括人工、对料、机械的所有款项等）全部统计上报，逾期项目部不再组织统计“，所有外欠款项发生一切经济纠纷与项目部无关。2O11年8月31日，被告李大卫与原告双方达成《26T吊车租赁结算单》，一份，载明原告的总租赁费为25万元，已付5万元，下欠租赁费20万元，双方均在该结算单中签字确认。2O12年春节前，包括原告等诸多材料供应商及机械租赁方等人向第三人讨薪，经第三人组织协调，达成一致《协议》，由第三人向被告中迈公司预借支80万元，用于支付所拖欠的工人工资、材料款等，被告中迈公司承诺支付原答应支付款项的7O％一81％，保障大家过好春节，并承诺按以上条款支付所拖欠款项。该《协议》中有原告等十几人的签字及被告中迈公司洛宁大桥项目部负责人的签字、被告李大卫的签字。2Ol2年1月20日，被告中迈公司通过银行转账向原告账户转账支付5万元吊车租赁费；20l4年1月30日，被告中迈公司向原告银行账户转账支付4万元吊车租赁费。至此，原告尚有吊车租赁费11万元，未得到支付，故依法提起本案的诉讼。审理中，因被告中迈公司未到庭，致调解不能。另，本案中被告李大卫提供一份于2O14年1月27日由洛宁县交通运输局作为甲方与作为乙方的被告中迈公司签订的《协议书》影印件，该协议书显示，省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥工程项目，原由周口路桥公司中标，后由被告中迈公司承建，洛宁县交通运输局与被告中迈公司对省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥工程项目进行了合同内和合同外的计量与结算，达成了该《协议书》，双方均有加盖公章及代表人签字。该协议中约定，由被告中迈公司对外承担支付所欠工程款、人工费、材料费、机械费等。因庭审中，被告中迈公司未到庭，对于该份《协议书》的真实性，无法查证。
原审法院认为：通过上述该院对事实的查明，对于省道S319安虎线洛宁境故县洛河大桥工程项目的施工关系，看似复杂，但该工程项目承租原告的吊车施工的事实清楚，该院予以确认。虽被告中迈公司与嵩县六建公司共同组建该工程项目的项目部，被告李大卫作为施工现场的负责人，但嵩县六建公司并未实际参与该工程的施工，被告李大卫认可自己系实际施工承包人，故被告李大卫与原告签订的《吊车租赁合同》的行为后果，应由被告李大卫个人予以承担。故被告李大卫给原告出具的拖欠租赁费欠条及与原告结算的结算单中所载的，拖欠原告租赁费20万元的事实，该院予以认定。另在2012年春节前，在第三人的组织协调下，被告中迈公司作为承包商承诺支付拖欠包括原告在内诸多材料商等款项，并有被告中迈公司的洛宁大桥项目部的负责人及被告李大卫、原告等人的多方签字确认，达成书面《协议》。后被告中迈公司于2012年1月20日通过银行转账向原告支付租赁费5万元、2014年1月30日通过银行转账向原告支付租赁费4万元。被告中迈公司为配合政府工作向原告支付租赁费的行为，不能视为其认可应当直接承担支付拖欠原告租赁费的义务，但被告中迈公司作为承包商，其在《协议》中承诺支付包括原告等人在内的机械租赁费等费用的70％一80％，在签订该协议之时，原告的租赁费经结算为20万元，故被告中迈公司应承担该费用的80％、即16万元，但被告中迈公司在该协议后仅两次合计支付原告租赁费9万元，剩余7万元未达到80％的比例，故对于该7万元被告中迈公司应承担连带支付责任。第三人与本案不存在法律上的利害关系，驳回原告对第三人的诉讼请求。被告中迈公司经合法传唤未到庭，视为对自己民事抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百二十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。经合议，判决：1、被告李大卫于判决生效之日起十日内内支付原告张会学租赁费1l万元。2、被告河南中迈集团建设有限公司对上述第一条租赁费11万元中的7万元承担连带支付责任。3、驳回原告张会学对第三人洛宁县公路局的诉讼请求。本案受理费2500元，由被告李大卫负担。
宣判后，中迈公司不服原审判决，向本院提出上诉称：嵩县第六建筑安装公司是本案权利义务主体，是本案的适格
当事人，应当追加嵩县第六建筑安装公司为被告。根据双方的施工协议可知，签订S319安虎路线洛宁境内故县洛河大桥工程施工协议的主体是河南中迈集团建设有限公司与嵩县第六建筑安装公司，合同真正的当事人从来不是李大卫，在协议履行中的任何问题都应当由嵩县六建承担责任。本案明显缺少被告嵩县六建，应当将本案发还重审。二、上诉人从未与张会学签订过合同，也没有用过其机械设备，也从未承诺代替李大卫支付张会学设备租赁费，原审让上诉人承担责任明显不当。（2014）洛龙民初字第1521号民事判决书中写道：“故被告李大卫与原告签订的《吊车租赁合同》的行为后果，应由李大卫个人予以承担”、“被告中迈公司为配合政府工作向原告支付租赁费的行为，不能视为其认可应当直接承担支付拖欠原告租赁费的义务”，与最后判决由中迈公司承担连带偿还7万元租赁费的结果互相矛盾，是事实认定不清，其将应由嵩县六建、李大卫等人承担的责任判给上诉人承担，明显认定事实错误，应当予以纠正。三、李大卫所为的行为如果代表嵩县六建，应当由嵩县六建负责，如果是自己所为，应当由其自己负责。嵩县六建李大卫在承包S319工程后，项目指挥部计算其施工工程量为3491699元，但其在施工期间从项目指挥部直接借走3598000元工程款，且后期李大卫向我公司借款、由我公司代付共计2736553.99元，加上应缴纳的税金、应扣除的管理费，嵩县六建、李大卫从该工程至少多拿走三百多万元，远远超过其应得的施工款项。上诉人张会学是与嵩县六建的李大卫签订的《吊车租赁合同》，李大卫代表的是嵩县六建在S319洛河大桥的项目部，而不是我公司，其行为与我公司无关。我公司在其施工期间也从未取得项目指挥部一分钱，同时按照合同的相对性，我公司不应当对嵩县六建李大卫与其他人发生的行为承担责任，如果嵩县六建李大卫认定我公司没有支付其包干合同中约定的施工款，可以由嵩县六建李大卫来起诉我公司。综上所述，原审法院遗漏当事人，程序明显不当。认定事实错误，判决结果严重损害了我公司的合法权益，请求二审法院在查明事实的基础上，支持我公司的上诉请求。
张会学答辩称：本案工程的业主方为洛宁县干线公路重点建设项目指挥部，指挥部与周口路友路桥工程有限公司签订了一份施工合同，签订合同的时间为2010年3月20日，本案的总承包人为周口路友路桥工程有限公司。2、周口公司中标后，没有实际施工，而是全部转包给了上诉人中迈公司，周口公司与河南三建建设集团中迈（郑州）建设有限公司签订了《承包工程施工合同书》，工程合同价746万元。周口公司转包的条件是自己得1%的管理费，见双方合同第11条，也就是说周口公司实际退出了工程的实际施工，签订合同的时间为2010年3月2日。3、随后，河南三建公司又与嵩县第六建筑安装公司签订了一份《工程施工协议》，该协议规定双方共同组建项目部，主要由乙方具体履行《S319安虎线洛宁境故县洛河大桥工程（渡改桥）工程施工合同》，即第一份承包合同，这两家公司共同组建项目部其中河南三建公司在现场设置2-3人，负责协调与周口公司、业主指挥部的关系，因此本案答辩人张学会的上位承包人不是单纯的嵩县六建公司，而是中迈公司和嵩县六建公司共同组成的项目部，从法律责任上属于连带责任。原审法院少判决中迈公司承担4万元，即应将所有的欠款11万元全部判决由中迈公司承担才是正确公正的。二、李大卫是中迈公司项目部的成员，其行为属于职务行为，至少属于表见代理行为。理由是：1、吊车租赁协议中，承租方的描述为：S319安虎线洛宁境故县洛河大桥项目部，这已经和第三份承包合同中迈公司和嵩县六建共同组建项目部的实际情况吻合，李大卫是作为中迈公司和嵩县六建共同组建项目部的负责人身份出现的，不论从表象还是实际施工情况，还是第三份承包合同内容看，都是可以印证这一点的。2本案张学会的吊车实际用于S319大桥的作业，其没有任何过错，一个一般人完全有足够的认识认为，自己是给项目部干活的。接近2012年春节，公路局协调了80%付款的协议，很多单位、人员参加了会议，这是真实的。综上所述，原审判决正确，请二审法院依法公正判决。
被上诉人李大卫均未到庭也未提交书面答辩意见。
原审第三人洛宁县公路局未到庭也未提交书面答辩意见。
本院对原审查明的基本事实予以确认。
本院认为：李大卫以嵩县六建名义与中迈集团签订《工程施工协议》后，由其组织人员、设备进行施工，嵩县六建并未参与其中，李大卫系借用嵩县六建资质承揽工程的实际施工人，根据权利义务相一致原则，实际施工人李大卫在本案应当承担付款责任，中迈集团已承诺支付包括张会学等人在内的机械租赁费等费用的70%-80%，且在李大卫停止施工后，由中迈集团接管该工程进行施工，原审据此判决中迈集团对李大卫支付给张会学租赁费11万元中的7万元承担连带支付责任并无不当，对此本院予以维持。关于中迈集团上诉主张嵩县六建在本案应当承担付款责任，自己不应承担付款责任上诉理由不能成立，本院不予支持。张会学向李大卫供货，由李大卫出具的欠款条、结算单、等为据，其欠款事实清楚。综上，原审认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1550元，由河南中迈集团建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 王 璐