湖南省永州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）湘11行终213号上诉人（原审被告）：永州市住房和城乡规划建设局。法定代表人：彭晓东，该局局长。委托诉讼代理人：邝小文，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金祥，该局法规科科长。被上诉人（原审原告）：永州市方圆房地产开发有限责任公司。法定代表人：黄京华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李哲，该公司副总经理分管工程及行政（特别授权）。委托诉讼代理人：莫社平，湖南九子龙律师事务所律师。上诉人永州市住房和城乡规划建设局（以下简称市住建局）因与被上诉人州市方圆房地产开发有限责任公司（以下简称方圆公司）不履行政府法定职责及行政赔偿一案，不服永州市冷水滩区人民法院于二0一六年九月七日作出的（2016）湘1103行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人市住建局的负责人彭善新及委托诉讼代理人邝小文、张金祥，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人李哲、莫社平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2007年4月19日和8月6日，永州市零陵区国土资源局两次与方圆公司签订两份《国有土地出让合同》，将永州市零陵区零陵工业园内宗元西路与芝山大道交汇处的面积10866.72平方米的土地出让给方圆公司。2007年12月19日，市住建局为该宗地出具《建设用地规划许可证》，标明用地单位为方圆公司，用地项目名称为翰林苑，用地面积为10866.66平方米。2007年4月27日和8月7日零陵区人民政府颁发了两本土地使用权证。2013年2月7日，零陵区人民政府将方圆公司的两本土地使用权证合办为一本土地使用权证。方圆公司受让该土地后，分两期进行开发。第一期工程已全部完工，第二期翰林阁项目于2013年10月12日获得永州市零陵区发展和改革委员会核准。核准该项目占地3748.47平方米。2013年市住建局信息中心对永州市翰林阁项目规划方案进行了公示。2014年5月27日，市住建局审查小组（2014）12号会议纪要通过了“翰林阁”的规划方案，但基准容积率需要零陵规划分局与零陵区人民政府出具意见。该通过的规划方案中用地面积为3748.47平方米。2014年7月3日，永州市零陵区建设工程有限公司中标承建方圆公司“翰林阁”工程。2015年3月23日，方圆公司向市住建局申请办理《建设工程规划许可证》，并在申请中承诺《建设工程规划许可证》办理后可暂放在市住建局处，待土地出让金事宜办理完后再领取。2015年4月2日，市住建局负责人签署“同意先办理《建设工程规划许可证》但原件不能发，只用于办理后续报建手续。土地出让金缴清后，才能核发《建设工程施工许可证》及《建设工程规划许可证》，请执法支队和零陵区规划局长加强监管，开发企业必须依法自律。对于违法开工要严办打击。”的意见。2015年4月23日，市住建局制作了该项目的《建设工程规划许可证》证号为建规【建】字第永零规工2015006号，并将复印件交给了方圆公司。方圆公司未取得《建设工程规划许可证》时已对该项目进行了建设，2015年8月25日，市住建局向方圆公司下达永规责停(2015)154号通知书，责令方圆公司立即停止建设；2015年9月2日，市住建局向零陵区控违拆违办公室发出永住建联系函（2015）57号函，请求控违拆违办公室责令有关部门依法依职能查处，责成方圆公司停工整改，2015年10月8日，市住建局向方圆公司发出了永规责停（2015）156号通知，责令方圆公司立即停止建设。2016年2月3日，零陵区规划分局向方圆公司发出告知书，要求方圆公司于2016年2月29日前补缴完土地出让金，否则将依法收回《建设工程规划许可证》。方圆公司收到该通知后，没有缴纳超容积率的土地出让金，并于2016年3月10日向法院提起行政诉讼。另查明，零陵区规划局分局系市住建局的派出机构。原判认为：本案系方圆公司要求市住建局履行颁发许可证的法定职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”规定，市住建局是永州市人民政府的住建与城乡规划主管部门，方圆公司有权依法向其申请办理《建设工称规划许可证》。方圆公司申请办理规划许可手续时，提交了土地使用证，建设工程设计方案，修建性详细规划等；市住建局经审核后将审定的工程设计方案和总平面图进行了公示；市住建局在公示期满后讨论通过了“翰林阁”的规划方案，于2015年4月23日制作了该项目的《建设工程规划许可证》，并将《建设规划工程许可证》复印件交给方圆公司，市住建局的该行为应视为对方圆公司的申请作出了许可的决定。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十四条“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。”，市住建局依法对方圆公司的申请作出行政许可决定后，又以方圆公司没有补缴超容积率的土地出让金为由不将《建设工程规划许可证》核发给方圆公司，违反了《中华人民共和国行政许可法》第四十四条，该行为应确认违法。《湖南省实施办法》第二十六条第四款“未取得建设工程规划许可证，建设主管部门不得办理施工审批手续。”，本案方圆公司在市住建局未将《建设工程规划许可证》核发给其前而与施工单位签订合同并进行施工，其行为违反了法律规定，由此所造成的损失应自行承担。方圆公司申请行政许可时承诺暂不领取《建设工程规划许可证》，待土地出让金事宜办完后再领取，其承诺是对自己权利的处分，市住建局在方圆公司未处理与国土部门的征缴超容积率土地出让金事宜前没颁发许可证造成方圆公司利息损失及员工的工资损失，市住建局不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第五条第二项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、责令市住建局在判决生效后十日内向方圆公司颁发、送达《建设工程规划许可证》证件。二、驳回方圆公司要求市住建局赔偿的诉讼请求。本案诉讼费50元，由市住建局承担。宣判后，上诉人市住建局不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：被上诉人方圆公司建设超容积率后并未依规缴纳相应的土地出让金，不符合《建设工程规划许可证》颁证条件，因此上诉人不给予被上诉人颁发施工许可证是合法合理。请求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人方圆公司答辩称：原判认定事实清楚、适用法律、法规正确，请求维持原审判决。一审认定的证据如下：证据一、《国有土地使用权出让合同》、《国有土地使用权证》及红线图、《建设用地规划许可证》编号：2007-182；证据二、《永州市建设工程规划公示》、2013年12号《关于永州兴隆物流有限公司申请领取建设用地许可证的问题（批示件）等二十三个规划项目的规划审查意见》、湖南省《建设工程规划许可证》建规[建]字第永零规工2015006号复印件、零陵区城乡规划分局关于翰林阁《建设工程规划许可证审批表》及其附件；证据三、零陵区建设局作出的零建停字〔2015〕第33号《建设工程停工通知》；《责令停止违法行为通知书》永规责停〔2015〕156号；证据四、《永州翰林阁项目规划总平面图》，拟证明原告的项目建设规划已经审核通过；证据五、关于印发《永州市中心城区经营性建设用地容积率调整管理办法》（永政办发〔2013〕35号）；证据六、2015年3月23日关于办理建设工程规划许可证的申请；证据七、《责令停止违法行为通知书》（永规责停〔2015〕154号、156号）、执法工作联系函（永住建联系函〔2015〕57号）；证据八、永州市城市规划审查小组会议纪要（第〔2013〕12号、〔2014〕12号、〔2015〕27号）；证据九、2015年9月28日《督办函》，《建设工程停工通知》，2015年9月18日《关于依法查处翰林阁小区违法建设行为的函》（零城规〔2015〕269号），《告知书》。上述一审所采信的证据经审查符合证据的三性原则，本院予以采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为：二审审理的焦点是上诉人市住建局是否应当将《建设工程施工许可证》予以发放给被上诉人方圆公司。根据查明的事实，2013年6月1日（2013）12号永州市城市规划审查小组会议纪要中已讨论通过了“翰林阁”的规划总平面图并进行了公示及2014年5月27日（2014）12号永州市城市规划审查小组会议纪要通过了调整后的“翰林阁”项目规划方案。被上诉人方圆公司申请办理规划许可手续时，提交了土地使用证，建设工程设计方案，修建性详细规划等，上诉人市住建局根据被上诉人方圆公司的申请，于2015年4月23日制作了建规【建】字第永零规工2015006号《建设工程规划许可证》，并将该证的复印件送达了被上诉人方圆公司，表明了上诉人市住建局在接到被上诉人方圆公司的办证申请，通过审核相关资料作出建规【建】字第永零规工2015006号《建设工程规划许可证》，被上诉人方圆公司“翰林阁”项目已经获得了被上诉人的建设工程规划许可。那么，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十四条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件，或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章”，上诉人市住建局应当将制作的建规【建】字第永零规工2015006号《建设工程规划许可证》送达给被上诉人方圆公司。上诉人市住建局提出被上诉人方圆公司“翰林阁”项目工程建设超容积率，并应当补缴相应的土地出让金，给被上诉人方圆公司颁发《建设工程规划许可证》不符合永政办发（2013）35号《永州市中心城区经营性建设用地容积率调整管理办法》的相关规定的上诉理由，因补缴土地出让金的问题应由其他相关职能部门确认，依法征缴，不属于本案的审查范围，故本院不予评判。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人永州市住房和城乡规划建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  王焕江审 判 员  龚 建代理审判员  万竹婷二〇一六年十二月二十二日书 记 员  陈恒首附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。