杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第1571号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人何少明，男，1977年4月15日生，汉族，初中文化程度，无业，住杭州市余杭区。因本案于2015年7月17日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人沈晓斐，浙江奇沁律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2015]776号起诉书指控被告人何少明犯诈骗罪，于2015年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉。被告人何少明及其辩护人沈晓斐到庭参加诉讼。期间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年3月，被告人何少明向被害人王某谎称其家所在的杭州市余杭区星火苑社区1组即将拆迁，且拆迁所得安置房为余杭区荷花塘汀洲花园小区内已造好的新房子，同年7、8月份就可以拿拆迁安置的新房钥匙，其名下将可分得回迁房一套，面积约80平方米，并带被害人王某等人前往汀洲花园小区查看拆迁房安置新房。同年3月4日，被告人何少明采用将以上虚构的一套约80平方米的回迁房出售给被害人王某的方式，骗得被害人王某人民币25万元。被告人何少明将骗得的25万元用于还债后逃匿。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被害人陈述；被告人何少明的供述和辩解。公诉机关认为，被告人何少明的行为已构成诈骗罪，诈骗数额25万元，属数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定惩处。
被告人何少明辩称，（1）其以为其家中将拆迁，且愿意将拆迁所得的房屋给王某，其没有诈骗被害人王某；（2）其从被害人王某处取得的钱款为人民币13万元。
辩护人提出，（1）被告人何少明没有非法占有被害人王某财产的目的，也未实施诈骗王某财产的行为，被告人何少明的行为不构成诈骗罪；（2）如果认定被告人何少明的行为构成犯罪，则犯罪数额应为13万元，且应定性为合同诈骗罪，恳请对被告人何少明适用三年以下有期徒刑。
经审理查明：2014年3月初，被告人何少明为骗取被害人王某的钱款，向被害人王某谎称其家所在的杭州市余杭区星火苑社区1组即将拆迁，拆迁时其个人可分得余杭区荷花塘汀洲花园小区内已建造完毕的面积约80平方米的房屋1套，且同年7、8月左右即可领取房屋钥匙，并带被害人王某等人到汀洲花园小区看房，骗取了被害人王某的信任，后采用与被害人王某签订房屋买卖合同的方式从被害人王某处得款人民币13万元。2014年6月左右，被告人何少明更换联系方式并逃匿。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人王某的陈述、借款协议，证实2014年3月3日傍晚，安某1打电话告诉其被告人何少明有外债，急需用钱，打算低价处理拆迁所得的房屋，问其是否有意愿购买，其表示购买意愿后与安某1一起到杭州市余杭区临平宾馆一楼大厅与被告人何少明商谈，并商定以人民币25万元的价格购买80平方米左右的房屋一套，当时何少明讲他虽然不是户主，但拆迁时每人可分得80平方米的房屋，到时他会协调好出售的相关事情，之后何少明带其与安某1到汀州花园小区门口，称房屋在该小区内，现已建造完毕，2014年7、8月左右可领取钥匙，最晚9月可领取钥匙；次日，其与陈某及被告人何少明一起到一家律师事务所，其与被告人何少明在律师事务所签订了由律师起草的房屋买卖合同，被告人何少明还写了收据一份，其驾车载被告人何少明及陈某到新大地陈某家楼下，在车内其当着陈某的面交给何少明人民币25万元（先称该25万元由从陈某处借得的款项10万元、自己或妻子的现金及从自己银行卡中取出的钱款组成，后称该25万元由自己的现金及从陈某处借得的款项组成，在庭审中称该25万元由从陈某处借得的款项、自己的现金及当日早上从张喜东处借得的款项组成），之后，被告人何少明让其带他到东海加油站附近等处还钱后拿余款离开；此后，其又分三次借给被告人何少明人民币4万元（其中的人民币3.5万元有借条），2014年5、6月，其与被告人何少明失去联系，并到何少明家中找寻未果，被告人何少明父母还表示他们没有偿还钱款的能力；其到临平街道星火苑社区了解后发现被告人何少明所在的星火村1组没有拆迁；以及其是做抵押、典当、借款等生意，当时其的工商银行卡及建设银行卡中有存款的事实；
2、证人陈某的证言，证实2014年3月初，其朋友被害人王某告诉其他想买被告人何少明在汀州花园的拆迁安置房，并向其借款10万元，同时还讲该房屋将于2014年9月左右才能拿到；2014年3月2日，其从运河信用社的账户中取出人民币10万元交给被害人王某，且未向王某索要借条，同年3月4日，其陪同王某及被告人何少明到临平丝织弄2楼的一家律师事务所签订房屋买卖合同，被告人何少明还出具收条给王某，当时王某随身携带了一个内有人民币20余万元（其中10万元为一捆、1万元一捆的有十余捆）的黑色塑料袋，合同签好后，被害人王某及何少明送其回家，期间，其听到被告人何少明好像欠他人钱款，以及其未见到被害人王某将25万元交给何少明等事实；
3、证人安某1的证言，证实2013年，其与被告人何少明相识；2014年3月，被告人何少明打电话让其帮忙卖一套房子，其打电话告诉其朋友王某相关情况后，被害人王某与何少明在临平宾馆的大厅内谈妥王某以人民币25万元的价格购买被告人何少明位于临平山北面的一套房子，当时其在旁边，之后被告人何少明带其与王某到一小区看房，何少明还讲他卖的是拆迁安置房，2014年8、9月即能领取钥匙，另外还讲该房屋没有房产证，仅能居住；以及之后，据被告人何少明讲王某给他25万元的事实；
4、证人张某的证言，证实2014年3月4日中午，三名男子到其所在的法律服务所请其起草房屋买卖合同，买方自称王某，称房屋系何少明的拆迁安置房，何少明因欠债较多，想卖掉房子，卖房人没怎么说话，其起草合同后由买卖双方自行打印，双方在未签字的情况下离开，其记得当时的交易价格是25万元等事实；
5、证人郎某的证言，证实其儿子被告人何少明经济状况不好，2013年11月至12月，被告人何少明父亲替何少明还债14.7万元，2014年4月，何少明离家后一直未归，期间以及此后，有数批人到其家中索要何少明所欠的钱款，2014年6、7月，被害人王某到其家讲何少明欠他25万元，并以80平方米的拆迁房作抵押，其让被害人王某找何少明要钱，之后被害人王某又到其家三次，先让其等人答应给他拆迁房，后又要求卖掉拆迁房筹钱还他，其夫妻二人告诉王某其家的房屋尚未拆迁等事实；
6、证人潘某的证言，证实其曾向朋友被害人王某借钱，利息稍高于银行等事实；
7、接受证据清单、身份证复印件、房屋买卖合同复印件、收据复印件，证实2015年1月27日，被害人王某向侦查机关提交的房屋买卖合同复印件、收据复印件、证明等材料，其中房屋买卖合同复印件记载2014年3月4日，被告人何少明以25万元的价格向被害人王某出售坐落于杭州市余杭区汀州花园的约80平米的房屋，并约定一次性付清房款；收据记载2014年3月4日，被告人何少明收到王某的购房款人民币25万元等事实；
8、证明，证实2015年4月2日，杭州余杭经济技术开发区管委会征地拆迁安置处出具的证明记载星火苑社区1、2、3组至今未拆迁等事实；
9、协助查询财产通知、银行账户交易明细、个人信息查询（账户+明细）等，证实经中国建设银行股份有限公司浙江省分行查询，户名为被害人王某在该行辖区内的账户共有5个，其中账号为62×××95的账户于2014年3月2日ATM存款共计98710元，2014年3月4日15:31:07，现金支取7万元；其余四个账户在2014年期间均无交易情况等事实；
10、协助查询财产通知书、明细清单，证实户名为王某的中国工商银行账户于2014年3月4日晚上取款人民币2万元；2014年3月2日，户名为陈某的浙江省农村合作银行账户中取款人民币10万元等事实；
11、抓获、破案经过，证实被告人何少明被抓获归案的事实；
12、户籍证明，证实被告人何少明的身份及查无前科的情况；
13、被告人何少明的供述和辩解，证实2013年左右，其欠他人的高利贷共计12万余元，期间，其通过他人认识放高利贷的被害人王某；2014年3月3日，其因高利贷利息较高、催债比较紧，通过安某1向王某借款13万元但被王某拒绝，其告诉被害人王某2014年下半年其家要拆迁，可以以拆迁可分得的80平米房屋作抵押，并称该房屋已建造完成，2014年7、8月即能拿到钥匙，其还带着王某等人到拆迁房所在的汀州花园小区看了下，次日，其与被害人王某及安某1一起到律师事务所签订了交易价格为25万元的房屋买卖合同，并给被害人王某出具了收到25万元购房款的收条，但其实当时双方约定的价格为15万元（其中人民币13万元于当日支付，其余的2万元于交付房屋时支付），之后被害人王某在他车上给其人民币12万元（当时仅有其与王某在场），同时约定若拆迁不分房子只分钱，则其到时需支付被害人王某人民币25万元；之后其在王某陪同下归还其欠他人的钱款共计12万元左右，当晚20时许，被害人王某到ATM机取款后再给其人民币1万元；此后，其还从被害人王某处借款人民币1万元、1.5万元（并出具借条1.5万元、2万元），2014年5、6月左右，其离开余杭并更换了手机号码；以及当时其听其村里的群众讲房屋要拆迁，尚未接到官方的拆迁消息等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人何少明辩称其以为其家中将拆迁，且愿意将拆迁所得的房屋给王某，其没有诈骗被害人王某；辩护人提出被告人何少明没有非法占有被害人王某财产的目的，也未实施诈骗王某财产的行为，经查，（1）在案的证人郎某的证言、余杭经济技术开发区管委会征地拆迁安置处出具的证明与被告人何少明的供述和辩解相互印证，证实被告人何少明家案发当时未拆迁；（2）在案的被害人王某的陈述、证人安某2、陈某的证言与被告人何少明的供述和辩解相互印证，证实被告人何少明因向被害人王某称自己于2014年7、8月可分得拆迁安置房并可领取钥匙并取得了被害人王某的信任，后从被害人王某处取得了钱款；（3）被告人何少明的供述和辩解进一步证实其在向被害人王某借款被拒绝后向被害人王某虚构上述事实，结合被告人何少明家中实际未拆迁、被告人何少明于2014年6月左右逃匿等事实及被害人王某关于其系基于向被告人何少明购买房屋而交付钱款的陈述，足以认定被告人何少明主观上有非法占有的目的，客观上实施了骗取被害人王某钱款的行为，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。
被告人何少明辩称其从被害人王某处取得的钱款为人民币13万元；辩护人提出如果被告人何少明的行为构成犯罪，则犯罪数额应为13万元，经查，在案的被害人王某的陈述及房屋买卖合同、收条等书证虽均显示被害人王某给被告人何少明的钱款为人民币25万元，但（1）在案的被害人王某的陈述、证人陈某的证言与被告人何少明的供述和辩解相互印证，证实被告人何少明书写25万元的收条时尚未从被害人王某处取得钱款，证人陈某的证言与被告人何少明的供述和辩解进一步证实被告人何少明交付该收条时仍未从被害人王某处取得钱款；（2）在案的证人陈某的证言与被告人何少明的供述和辩解相互印证，证实被害人王某给付被告人何少明钱款时陈某并未在场，被害人王某关于其当着陈某的面给被告人何少明25万元钱款的陈述与上述事实相矛盾；（3）在案的被害人王某的陈述与被告人何少明的供述和辩解相互印证，证实被害人王某与被告人何少明于2014年3月3日才商谈借款或买房，而上述事实与证人陈某关于被告人王某告诉其他要买被告人何少明的房子后于2014年3月2日取款（亦有书证印证）借给被害人王某的证言相矛盾；（4）被害人王某关于25万元款项来源的说法前后不一，且与在案的其他证据存有矛盾，而被告人何少明关于款项交付金额、时间、来源的辩解部分得到在案其他证据的印证。综上，在案的证明被告人何少明从被害人王某处得款25万元的证据未形成完整的证据锁链，尚不足以证实被告人何少明从被害人王某处得款人民币25万元，根据在案相互印证的证据认定被告人何少明骗取被害人王某人民币13万元，公诉机关的其余指控本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院予以采信。
本院认为，被告人何少明以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的犯罪金额有误，本院予以更正。辩护人提出被告人何少明的行为不构成诈骗罪的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。辩护人还提出如果认定被告人何少明的行为构成犯罪，则应定性为合同诈骗罪，经查，本案中，被告人何少明虚构其即将分得拆迁安置房的事实，使被害人王某产生错误认识而交付财产，并非在签订、履行合同过程中利用合同的形式虚构或掩盖事实骗取被害人的财产，也未扰乱市场秩序，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件，该辩护意见，本院不予采纳。辩护人请求对被告人何少明适用三年以下有期徒刑于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人何少明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月17日起至2019年1月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人何少明退赔被害人王某违法所得人民币十三万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱望浙
人民陪审员 王寿梅
人民陪审员 徐贵林
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 沈国峰