湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1336号
上诉人（原审被告）：武汉银富汇投资有限公司。
法定代表人：陆文祥，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘蓉，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋雪峰。
委托诉讼代理人：杨超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
原审被告：龚乙泰。
原审被告：龚世威。
上诉人武汉银富汇投资有限公司（以下简称银富汇公司）因与被上诉人宋雪峰、原审被告龚乙泰、原审被告龚世威合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
银富汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋雪峰的诉讼请求。事实和理由：1.《共同投资委托协议》上加盖的合同专用章并非银富汇公司使用的印章，而是龚世威私自刻制；龚世威在银富汇公司未担任任何职务，签订《共同投资委托协议》是其个人行为，该协议对银富汇公司没有约束力。2.《共同投资委托协议》以保底条款为核心，应认定为无效合同，一审法院应告知宋雪峰变更诉讼请求，而不应以有效合同为基础进行判决。3.宋雪峰投资款已经进入股票账户进行操作，后HOMS系统关闭，股票账户无法查询，剩余投资款去向不明，应视为无效合同造成的损失，由各方按过错承担相应责任；宋雪峰没有证据证明剩余投资款由银富汇公司获取，不应直接要求银富汇公司返还。
宋雪峰辩称，《共同投资委托协议》在银富汇公司签订，投资款汇至银富汇公司指定的账户。委托理财合同的保底条款，未违反法律强制性规定，属于有效条款。股票账户无法查询，剩余投资款去向不明，与宋雪峰无关，银富汇公司未获取剩余投资款不等于其不应承担责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。
龚乙泰、龚世威未作答辩。
宋雪峰向一审法院起诉请求：1.判令龚乙泰赔偿宋雪峰经济损失及律师费共计205000元，同时按照中国人民银行同期贷款利率支付从2015年10月14日起至2016年7月22日的利息10662元，并支付从2016年7月23日至实际还款之日的利息；2.银富汇公司、龚世威对205000元承担连带赔偿责任，并按照年利率24%支付利息；3.诉讼费用由龚乙泰、银富汇公司、龚世威承担。
一审法院认定事实：2015年7月14日宋雪峰（乙方）与龚乙泰（甲方）、银富汇公司（丙方）签订《共同投资委托协议》，该协议约定，第一条总则：甲乙双方按照本协议约定的比例出资，承诺严格按照本协议约定使用共同投资款、接受丙方的账户管理和风险控制、支付资金使用费和综合管理费及收取盈利。第二条投资方式及用途：1.甲乙双方同意根据本协议约定共同投资，甲方进行股票交易账户操作，乙方经由丙方向甲方按月支付资金使用费，甲乙双方共同向丙方按日/月支付综合管理费；双方投资金额、投资时间、资金使用费率、综合管理费等三方另行协商，以《投资确认书》约定为准；2.甲乙双方签订《投资确认书》之日起3日内，甲乙双方将投资资金划入丙方指定银行账户（该账户由丙方通过电子邮件、手机短信等方式通知）；甲乙双方将投资资金划转至丙方指定银行账户内时即视为共同投资生效，丙方应将股票交易账户的交易密码告知甲方，由甲方对股票交易账户进行投资操作；5.甲方和乙方一致同意委托丙方对甲方进行全程账户管理和风险控制，在甲方使用股票账户进行投资交易的过程中，甲方愿意接受丙方的监管，综合管理费由甲、乙双方共同承担，综合管理费为交易账户盈利的1%。第四条投资期限、资金使用费和综合管理费：6.甲乙双方以银行转账的方式将投资资金和资金使用费转账到丙方指定的任一银行账户（龚世威尾号9631的交通银行账户、龚世威尾号0515的招商银行账户）。五、收益和结算方式：5.本协议因任何原因终止时，丙方应将双方投资归还。第十条协议生效、终止和续签:1.本协议经甲、乙、丙三方签字之日起生效，因投资期满、约定自动终止情形出现、任一方依法依约解除本协议及双方协商一致解除本协议而终止，《投资确认书》的投资未到期的，本协议效力延续至投资到期止；5.甲方违法违规进行股票操作或甲方有严重违约行为的，丙方有权立即解除本协议，平仓锁定账户，按照本协议约定进行账户处置，在确定不会给乙方造成损失的前提下，丙方向甲方退回剩余投资金额。
同日，宋雪峰（乙方）与龚乙泰（甲方）、银富汇公司（丙方）签订《投资确认书》，载明：甲方投资20万元，乙方投资20万元，丙方银富汇公司风控联系人吴振操，投资期限3个月，起止时间2015.7.14-2015.10.14；资金使用费0元/月，综合管理费1%，支付时间为提取盈利时支付，交易服务费万分之八；单票持仓60%，借款人权限开通创业板，创业板总持仓30%，创业板单票持仓15%，平仓线10%；股票子账户姓名、交易帐号、交易密码、甲方乙方丙方联系电话或QQ号码、警戒线为空白。备注中载明：甲方同意自账户进行股票交易之日起根据《投资协议》约定接受丙方的风险监管，否则承担违约责任。
2015年7月14日，宋雪峰向龚世威尾号0515的招商银行账户汇款20万元。宋雪峰收到编号为6543301的收据一张，载明今收到宋雪峰转账20万元整，收款事由代客理财，并加盖“银富汇公司财务专用章”。
2015年12月3日，龚世威向宋雪峰出具付款承诺书，载明：我确认在与宋雪峰所发生的委托理财业务往来中，截止2015年11月30日尚欠宋雪峰理财本金20万元，我对上述欠款无异议；现我承诺按以下日期向你付清上述相应欠款，至2015年12月15日通过转账付款5万元；至2016年1月15日通过转账付款5万元，至2015（应为2016）年2月15日通过转账付款5万元，至2015（应为2016）年3月15日通过转账付款5万元；我承诺按上述日期向你归还欠款，如逾期支付任一期欠款，则立即归还所有未付清欠款，并且自逾期之日起每日按欠款金额的0.2%向你支付违约金。
宋雪峰、龚乙泰均称，其后龚世威通过龚乙泰妻子郭玲账户向宋雪峰转账2万元。宋雪峰称未再收到龚乙泰、银富汇公司、龚世威其他款项。
银富汇公司于2015年4月13日成立，注册资本5000万元，在武汉市武昌区工商行政管理局办理了工商登记手续，自然人股东为高宗一、闫建、龚世威，执行董事/总经理为龚世振，监事为龚世威，法定代表人为龚世振。2015年9月25日，银富汇公司办理了变更登记手续，自然人股东变更为陆文祥、闫亚琴，执行董事/总经理变更为陆文祥，监事变更为闫亚琴，法定代表人变更为陆文祥。
宋雪峰于2016年8月3日向北京市京师（武汉）律师事务所支付律师代理费5000元。
一审中，银富汇公司提交2015年7月8日李小平与该公司、吴振操签订的《客户协议书》，该协议真实性已经（2016）鄂0106民初125号民事判决确认。双方当事人均认可该协议落款处加盖的“银富汇公司合同专用章”与本案中宋雪峰提交的《共同投资委托协议》、《投资确认书》上加盖的“银富汇公司合同专用章”不一致。
宋雪峰称，签订合同后依约将20万元汇至龚世威账户，一周左右龚乙泰告知股票账户、密码，当时账户显示资金是37.3万元，银富汇公司告知股票账户由该公司股票操盘手操作；宋雪峰曾要求将钱提出来，但龚乙泰称合同结束才能将钱提出来；合同到期后，龚世威出具付款承诺书；股票账户现已查询不出来，未产生协议约定的管理费、资金使用费、收益分成。
龚乙泰称，签订合同后宋雪峰将20万元汇给龚世威，龚世威将款项取出，再加上单位出资的20万元，全部汇至深圳HOMS的一个账户进行股票交易，具体操作是银富汇公司的三个操盘手，龚乙泰未操作；宋雪峰可以查看账户，但无权限操作；账户的具体开户信息不清楚，HOMS系统已关闭，股票账户现已查询不出来，账户里面的钱也没有出来；未产生协议约定的管理费、资金使用费、收益分成。
一审法院认为，龚世威未到庭应诉，亦未提交书面答辩状或证据材料，视为放弃答辩、举证和质证的权利。
关于《共同投资委托协议》效力问题。银富汇公司辩称该协议上加盖的合同专用章与公司的印章不符，对协议真实性有异议，认为该协议对银富汇公司无约束力；宋雪峰、龚乙泰称该协议系真实的，是在银富汇公司办公地点签订并加盖印章。一审法院认为，综合考虑协议签订地系银富汇公司办公地，宋雪峰向协议指定的账户支付了20万元投资款，并收到了加盖银富汇公司财务专用章的收据，对银富汇公司的抗辩意见不予采信，对协议的真实性予以认可。该协议系三方真实意思表示，且其内容未违反法律强制性规定，应认定该合同真实有效，三方之间的合同关系成立，均应依约履行义务。
关于《共同投资委托协议》的性质问题。银富汇公司辩称该协议系联营合同，其中关于龚乙泰承担全部亏损的约定应属无效。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，联营合同的主体是企业之间或者企业、事业单位之间，本案中的《共同投资委托协议》签订的主体与联营合同的主体不一致，故不是联营合同，而是委托理财合同。
关于《共同投资委托协议》及共同投资是否生效问题。根据该协议第十条的约定，协议自2015年7月14日生效。根据协议第二条第二款约定，宋雪峰、龚乙泰将投资资金划入银富汇公司指定银行账户视为共同投资生效。宋雪峰已依约将投资资金20万元汇入协议指定的银行账户，龚乙泰称其未将协议约定的投资资金汇入协议指定的银行账户，而是由银富汇公司垫资，但未就垫资事实进行举证，银富汇公司对此不予认可；宋雪峰、龚乙泰称协议约定的股票账户设立及操作的过程，仅有口头陈述，无其他证据予以佐证，不足以认定龚乙泰应投入的投资款已由他人垫付并进行了股票账户操作，故该共同投资并未生效。根据协议第五条第五款、第十条第一款、第十条第五款的约定，截止投资到期日2015年10月14日，龚乙泰仍未依约出资，协议终止，故银富汇公司应依约将收到的宋雪峰的20万元投资资金予以归还。
关于龚世威出具的《付款承诺书》的性质问题。龚世威在作为银富汇公司股东期间以公司名义通过个人账户接收了宋雪峰的20万元投资资金，又在不担任银富汇公司股东且不担任职务的情况下出具该承诺书，应视为龚世威个人对宋雪峰作出的付款承诺。该承诺书中确认尚欠宋雪峰理财本金20万元，承诺分期偿还，并约定了逾期违约金。对该承诺书的效力予以确认，龚世威应依其承诺向宋雪峰还款、承担违约责任。
关于宋雪峰主张龚乙泰赔偿20万元，银富汇公司、龚世威承担连带赔偿责任的诉讼请求。依照《共同投资委托协议》的约定，对宋雪峰向银富汇公司指定银行账户转入的20万元款项，银富汇公司应予返还；龚世威以《付款承诺书》的形式表达其偿还该笔款项的意愿，亦应承担还款义务。宋雪峰称龚世威向其支付过2万元，应从20万元中予以扣除，故银富汇公司、龚世威应向宋雪峰归还18万元投资资金。该协议并未约定龚乙泰应对该笔款项的承担返还义务，故对宋雪峰该项主张不予支持。
关于宋雪峰主张龚乙泰应赔偿其律师费5000元并支付投资期限到期后的利息的诉讼请求，无法律和合同依据，不予支持。
关于宋雪峰主张的龚世威以20万元为本金、按照24%的年利率支付违约金的诉讼请求，本金应以18万元计，宋雪峰主张的年利率24%低于龚世威《付款承诺书》中的日息0.2%，不违反法律规定，予以支持。
一审法院判决：一、银富汇公司、龚世威于判决生效之日起三日内共同向宋雪峰返还投资资金18万元；二、龚世威于判决生效之日起三日内向宋雪峰支付违约金（以18万元为本金，按照年利率24%，自2016年3月15日起计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回宋雪峰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4534元，公告费560元，合计5094元，由宋雪峰负担584元、银富汇公司负担1950元、龚世威负担2560元（此款宋雪峰已垫付，银富汇公司、龚世威在给付上述款项时一并支付给宋雪峰）。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经本院审查，一审法院查明事实属实。
本院另查明：一审中，银富汇公司提交的2015年7月8日李小平与该公司、吴振操签订的《客户协议书》约定：李小平以银行转账的方式将保证金、利息和综合管理费转账到银富汇公司指定的龚世威尾号9631的交通银行账户。
本院认为：《共同投资委托协议》涉及龚乙泰、宋雪峰、银富汇公司三方当事人，从协议内容看，龚乙泰与宋雪峰之间为民间委托理财关系，龚乙泰、宋雪峰两者与银富汇公司之间为证券交易委托关系。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案应当针对银富汇公司上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。一审判决后，龚乙泰、宋雪峰未提起上诉，《共同投资委托协议》所涉两者之间委托理财的约定是否有效，不属于本案审理范围。
一审中，银富汇公司提交与其他客户签订的协议书，并认为该协议经生效判决书确认了真实性，用于证明本案《共同投资委托协议》上的合同专用章与其使用的印章不一致。但从协议内容看，银富汇公司提交的协议与本案《共同投资委托协议》性质相同，两份协议均约定，投资者将投资资金（保证金）以银行转账的方式付至银富汇公司指定的龚世威个人银行账户，结合龚世威当时是银富汇公司股东与监事、宋雪峰将20万元投资款付至协议指定的龚世威银行账户的事实，可以认定本案《共同投资委托协议》的真实性。即使存在龚世威私刻银富汇公司印章对外签订合同的情形，也属于该公司内部管理问题。因此，银富汇公司关于《共同投资委托协议》对其无约束力的上诉主张，本院不予采纳。
宋雪峰、龚乙泰通过银富汇公司的HOMS系统端口进行股票交易，宋雪峰向银富汇公司支付的20万元投资款性质为交易保证金，保证金由银富汇公司占有，不能影响宋雪峰的所有权。根据《共同投资委托协议》第五条第五款的约定，协议终止时，银富汇公司应将投资款归还。银富汇公司对宋雪峰账户进行管理和风险控制，有义务提供账户交易数据及盈亏情况，并保证宋雪峰资金安全。银富汇公司称HOMS系统关闭，股票账户无法查询，剩余投资款去向不明，不能成为其免责的事由。在银富汇公司不能提供交易数据的情况下，一审判决银富汇公司向宋雪峰退还保证金，并无不当。
综上所述，银富汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4534元，由武汉银富汇投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 曹文兵
审 判 员 王 勇
二〇一八年四月十二日
法官助理 臧文颖
书 记 员 潘昊星