广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1909号上诉人（原审原告）：林勇，男，1979年8月8日出生，汉族，住江苏省海安县，被上诉人（原审被告）：深圳高科国融教育信息技术有限公司（原深圳市高科国融实业发展有限公司），住所地：深圳市福田区华富街道航都大厦8楼E座。法定代表人：印涛（原法定代表人郑明高）。委托诉讼代理人：黄昰辰，男，1988年4月5日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：珠海方正科技多层电路板有限公司，住所地：珠海市香洲区前山白石路107号。法定代表人：刘建，董事长。委托诉讼代理人：胡慧嫦，女，1993年9月12日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，系该公司员工。委托诉讼代理人：张艳霞，女，1990年10月15日出生，汉族，住湖南省涟源市，系该公司员工。上诉人林勇因与被上诉人深圳高科国融教育信息技术有限公司（以下简称高科国融公司）、珠海方正科技多层电路板有限公司（以下简称方正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初8429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。林勇上诉请求：撤销（2016）粤0402民初8429号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。林勇在施工过程中所增加的工程量经高科国融公司现场负责人签字确认，虽然合同约定须经业主签字，但林勇实际上是根据高科国融公司或其现场负责人的指示进行施工的，并不是林勇私自变更工程量。故原审法院认定林勇依据41张签证单要求高科国融公司支付增加工程量的工程款依据不足，不予认可。林勇对此认定不予认可。原审法院认定了张长林代为领取了款项35000元，该张长林林勇并不认识更未签署委托书，故谈不上委托其领取工程款35000元。高科国融公司提交的付款通知单为复印件，林勇对此有异议，要求高科国融公司提供原件，而原审法院对此复印件予以认定，违反了证据规则的相关规定。二、原审法院适用程序错误。周某实为高科国融公司该项目的实际负责人，林勇此前付款的手续均由周某审批，故原审法院允许其作为证人，不仅违反了程序性的规定，且不能查明案件的事实，更不能反映案件的真实情况。综上，林勇现依据相关法律规定，请求二审法院依法撤销原判或依法改判。高科国融公司辩称，一、一审已经就此事实说的非常清楚，2006年9月28日林勇签署了一份《付款通知单》，通知单上备注有“原合同以及增补结算后双方确认的余额是72023.8元”，双方对此已经有明确的确认，林勇也在高科国融公司处收取了50036元。一审法院认为高科国融公司没法提供林勇委托沈海龙抵扣工程款25487元的单据原件，高科国融公司认为一审判决的结果是正确的；二、关于35000元的事实，本案没有审理的必要，因为该笔款项发生在结算之前，一审也没有认定。林勇主张的付款通知单没有原件，高科国融公司在一审中只是对沈海龙抵扣的没有原件，其他都是当庭核对过的原件；三、关于证人适格问题，高科国融公司认为周某作为证人具有充分的资格。方正公司辩称，方正公司认为林勇要求方正公司作为被上诉人身份不适格，方正公司作为发包方，于2006年4月24日与高科国融公司签订了施工合同书，约定合同严禁承包人转包分包，高科国融公司将工程土建部分分包给无资质的林勇，方正公司从未同意，也不了解高科国融公司转包分包的情况，现因林勇与高科国融公司的结算纠纷，起诉高科国融公司并将方正公司列为被上诉人，并不适格。林勇向一审法院起诉请求：1.判令高科国融公司给付工程款344384.96元，方正公司承担连带给付责任；2.本案诉讼费由高科国融公司、方正公司承担。一审法院查明：2006年4月18日，深圳市高科国融实业发展有限公司（即高科国融公司）为甲方、林勇为乙方签订一份《土建工程施工合同书》，约定双方就甲方承揽方正公司洁净室工程施工签订合同，乙方承揽该工程的土建施工工程；本合同自双方签字盖章之日起生效，工程完工验收后到保养期结束之日合同期满，期满后本合同自然失效；合同工期共50天，自2006年4月20日至2006年6月9日。第五条约定工程安装总造价308000元，当甲方要求的工程量变更超过3%时，增减工程费用须按现场签证的增减工程量另行结算。第七条甲方责任约定：一、甲方保证工程图纸设计科学合理，并提供详细的施工图纸、确定合理的施工期；二、本工程施工由乙方包工包料，所有材料都由乙方负责，所有材料需要经甲方施工负责检验后方可施工；四、对施工现场派驻施工代表，协调甲乙双方及工程业主的关系，监督乙方施工人员的出勤、施工质量、施工管理、工程进度情况；六、如果是甲方的原因影响乙方，使乙方出现停工情况的，如停工超过7天（不含7天），甲方需支付乙方每天80元/人。第八条乙方责任第六款约定对业主直接提出的改变设计或施工方案的，须由业主签字并经甲方的现场施工代表确认，否则乙方不得直接接受业主的设计或施工方案改动，由此造成的费用和损失由乙方负责。第九条第二款约定施工工程约定的保修期为一年。第十一条付款方式约定：一、乙方的人工费按工程的施工量并参照行业标准由双方协商决定，乙方了解并充分理解全部施工内容进场施工，在乙方进场后七天内，甲方支付工程施工费的30%作为工程预付款；二、在乙方准备浇筑混凝土楼板（含捆扎钢丝网）时，甲方支付给乙方30%工程施工费；三、乙方完成立柱架梁加固前，甲方向乙方支付总工程款的20%；四、工程验收后一个月内支付乙方17%工程施工费；剩余3%的施工费作为工程质量保证金，待工程验收后至保修期满后一个月内支付。第十二条争议处理约定，甲乙双方对本合同有争议时，应友好协商，当协商不成时，任何一方均有权向深圳市仲裁委员会申请仲裁或向甲方所在地人民法院起诉。第十三条约定甲方与工程业主签订的工程合同可作为本合同的附件；甲方提供的《施工安装工程单价表》和《洁净室施工要求》作为本合同的附件。同日，甲方由周某签名并加盖公章、乙方本人签名。林勇和高科国融公司确认在上述施工项目中，林勇是装修施工队长、丁建明是空调施工队长、黄志文是技术负责人、王剑是现场负责人和材料负责人，四人受项目经理李名霞管理，李名霞受副总指挥蔡世银领导，蔡世银受施工总协调周某领导。林勇举证工程造价为343761元的《洁净室工程预算书》，高科国融公司对其关联性不予认可；林勇举证《土建工程清单》证明施工项目工程量，并主张高科国融公司、方正公司要求工程量变更，高科国融公司对其真实性不认可；林勇举证《工程施工进度表》和施工人员名单证明工程进度以及高科国融公司、方正公司导致林勇停工等待，要求高科国融公司按人数支付停工费，高科国融公司认为与付款无关。林勇举证41张2006年5月至2006年9月期间的工程签证单证明增加工程量和停工原因等，每份签证单为手写注明工程施工情况，签证主要由王剑签名确认工程量，部分签证由李名霞和黄志文签名，高科国融公司不予认可。高科国融公司申请周某作为证人出庭作证，周某确认王剑是高科国融公司委托的施工代表，并陈述按做工程惯例所有增补工程必须有三方确认，先由业主提出，高科国融公司设计师确认后，再告知施工代表，由施工方施工。方正公司对林勇举证所有证据真实性均不予认可。2006年9月16日，林勇和王剑签署一份《珠海方正科技厂房土建项目验收报告鉴证》，该鉴证主文由林勇本人书写，显示验收时间为2006年9月15日14:00～17:00，参加人员有珠海方正厂房项目负责人谢经理、谢工、王总及相关管理人员8名，甲方高科国融公司蔡世银先生、董国栋及项目负责人王剑先生，林勇方施工代表两名及秀珀化工、净化人员代表各一名；验收结果为除存在三点小问题外（问题内容略），林勇所有的土建项目已完成且均达标；林勇承诺三天内处理完所有手尾，届时清理检查合格后林勇撤场；应高科国融公司蔡世银副总经理要求，林勇和高科驻珠海方正科技厂现场项目负责人王剑先生对验收报告仔细核对，给予签证确认。王剑作为现场负责人在落款处签名。同日，王剑在工程《验收报告》下方空白处签名，该验收报告显示方正公司内层分厂二楼净化、装修工程于2006年9月15日验收合格，表格其他栏目和部门无人员签名或加盖公章。高科国融公司、方正公司确认涉案工程已验收使用。关于工程结算问题，林勇认为与高科国融公司未对涉案工程进行结算。一审法院根据林勇的申请委托广东巨正建设项目管理有限公司鉴定如下事项：对珠海方正科技多层电路板有限公司以《土建工程清单》（2页）及《工程签证单》（41页）为基础和依据对超出合同范围的增加或变更工程量进行造价鉴定。2017年3月9日，林勇以其自身经济能力不行、无法垫付核算工程鉴定费用为由书面撤回上述鉴定申请。高科国融公司主张已与林勇于2006年9月16日对案涉公司进行结算，结算金额为合同约定总价308000元。高科国融公司举证11页付款凭证主张已向林勇支付如下工程款共计310523元：1.2006年4月18日支付3万元（支付凭证为付款通知书、招商银行支票存根）；2.2006年4月27日支付5万元（支付凭证为付款通知书、中国工商银行支票）；3.2006年4月30日支付5万元（支付凭证为付款通知书、招商银行支票存根）；4.2006年5月8日支付5万元（支付凭证为付款通知书、招商银行支票存根）；5.2006年6月8日支付3.5万元（支付凭证为付款通知书、招商银行支票存根和收条）；6.2006年6月30日支付2万元（支付凭证为付款通知书、招商银行支票存根）；7.2006年9月28日支付3万元（支付凭证为付款通知书、兴业银行支票存根），其中备注一栏载明“原合同及增补结算后双方确认后的余款72023.80元”，林勇作为收款人签名；8.2006年12月1日支付10036元（支付凭证为付款通知书，林勇作为收款人签名）；9.2006年12月31日支付10000元（支付凭证为付款通知书，林勇作为收款人签名）；10.2007年1月2日债权抵销工程款25487元（凭证为委托书、沈海龙说明和货单）。对上述10笔付款，林勇认可收到第1、2、4、6、7、8、9笔款项共计200036元，不认可收到第3、5、10笔付款，并不认可第7笔付款通知单中备注内容。林勇于2016年11月20日书面申请对第7笔付款通知单备注一栏中所写的“原合同及增补结算后双方确认后的余款72023.80元”与收款人一栏内“林勇”二字的形成时间予以鉴定。经一审法院向专业机构询问，由于上述文字与通知单上其他文字没有交叉覆盖，难以鉴定形成时间，并电话告知林勇，林勇未再坚持鉴定。对于第7笔付款通知单上备注，证人周某确认由其书写，施工过程中有工人出现偷盗情形，高科国融公司对林勇罚款，工程款余款就是72023.80元，并陈述当时林勇也在场，由周某先签字、林勇后签字。对于第3笔和第5笔付款，证人周某称涉案工程项目以高科国融公司名义承接，实际由深圳市高科金信净化科技有限公司施工，之前由高科国融公司直接付款给林勇，后面一部分由深圳市高科金信净化科技有限公司付款给林勇；第3笔和第5笔付款，由业务文员廖敏敏按程序提起，经周某签名确认款项可以付给林勇，付款方式可能是转账或支票；周某确认两笔款项已付给林勇，林勇未提出过异议。高科国融公司提交一份《收条》证明张长林代林勇收到35000元即支付了第5笔工程款，但林勇不予认可。第10笔付款凭证2006年12月31日《委托书》载明：本人林勇与深圳市高科国融实业发展有限公司于2006年4月签定了珠海方正科技多层线路有限工程装修合同，至2006年12月31日尚有工程余款人民币25487元，现委托沈海龙先生负责此部分款项结算。沈海龙于2007年1月2日向高科国融公司的周总提交以下说明函件，内容是：本人于2006年12月27日向贵司订购FFU外壳共22台，每台单价为人民币1200元，总价为人民币26400元。本人与林勇合作承接贵司在珠海的装修项目，尚有25000元余元余款未收，经我方内部协商决定，此次货款与装修项目余款相抵，不足部分本人近期内付清。请周总与文总予以确认，谢谢！该说明后附珠海市海立达净化科技有限公司的订购单。高科国融公司未能提交第10笔付款证据原件。证人周某陈述由沈海龙介绍林勇承接涉案工程，知道沈海龙代表珠海市海立达净化科技有限公司向高科国融公司提交工程款余款冲抵货款的函件情况。一审法院另查明：2006年4月24日，方正公司为建设单位、高科国融公司为施工单位签订一份《施工合同书》，约定高科国融公司负责方正公司内层分厂二楼净化、装修工程的设计、制作、安装、净化空调调试的工作；本项目含税总造价2520000元；施工周期为2006年4月17日进场，施工后50天完成等等。高科国融公司和方正公司确认双方之间工程款已结清，方正公司共向高科国融公司支付工程款2582188元。林勇陈述于2007年11月26日被刑事拘留，并提交安置帮教系统的电脑截图，显示林勇因抢劫罪定刑期10～20年（含10年），于2016年1月25日成为帮教对象，截止日期为2020年1月24日。广东省深圳市福田区人民法院（2008）深福法民三初字第2190号民事裁定书显示，林勇以建设工程施工合同纠纷为由起诉高科国融公司，林勇诉称高科国融公司支付28万元后余款至今未付，诉请高科国融公司支付工程款22万元；该院经审理查明，林勇向法院提交的起诉状、授权委托书中“林勇”签名均非林勇本人签名，均系林松涛代林勇签名，依法裁定：驳回林勇的起诉。林勇质证认为其父亲林松涛起诉未经林勇同意，很多情况不清楚。一审法院再查明：高科国融公司于2017年3月30日由原名称深圳市高科国融实业发展有限公司变更为深圳高科国融教育信息技术有限公司；经营项目发生变化，变更前的经营项目为空气净化技术设备及系统的开发、设计和销售，建筑材料及装饰材料的销售，洁净室工程设备及系统的技术开发、销售、安装等。一审法院认为，林勇不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效”的规定，林勇和高科国融公司于2006年4月18日签订的《土建工程施工合同书》认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程于2006年9月15日验收合格并已使用至今，林勇依法可以参照合同约定请求高科国融公司支付工程款。关于工程款，《土建工程施工合同书》第五条约定工程安装总造价为308000元，当工程量变更超过3%时，增减工程费用须按现场签证的增减工程量另行结算。林勇举证41张由林勇手写、王剑等人签名的现场签证主张增加工程量后的工程款，但林勇的举证不足以证明林勇和高科国融公司根据签证对增加工程量进行结算，且经一审法院形式审查，该签证单不符合林勇和高科国融公司《土建工程施工合同书》第八条第六款关于“对业主直接提出的改变设计或施工方案的，须由业主签字并经甲方的现场施工代表确认”的要求，41张签证单并无业主方签字，根据合同约定“由此造成的费用和损失由乙方负责”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实以及反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”林勇以41张签证单要求高科国融公司支付增加工程量的工程款的依据不足，不能成立。同时，高科国融公司举证2006年9月28日《付款通知单》中，高科国融公司工程负责人周某在备注栏写明“原合同及增补结算后双方确认后的余款72023.80元”，林勇在收款人一栏签名，虽然林勇对备注栏上述书写内容和林勇签名的形成时间有异议，但是林勇无法否定该备注内容及其签名的真实性，一审法院采纳该份付款通知书的真实性。林勇和高科国融公司于2006年9月28日结算高科国融公司尚欠林勇工程款72023.8元，并在付款通知单上予以确认。经林勇确认，高科国融公司又向林勇分别于2006年9月28日付30000元、2006年12月1日付10036元、2006年12月31日付10000元，共计支付工程款50036元。对于高科国融公司主张林勇委托沈海龙抵扣工程款25487元的说法，由于高科国融公司无法提供该笔付款证据原件，无法核实高科国融公司举证和付款真实性，一审法院对高科国融公司主张已付该笔工程款的说法不予采纳。故一审法院支持高科国融公司向林勇支付剩余工程款21987.8元（72023.8元-50036元）。关于方正公司的责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，方正公司已付清高科国融公司涉案工程全部工程款，林勇请求方正公司对高科国融公司欠付工程款承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。关于诉讼时效的抗辩，根据《土建工程施工合同书》第十一条第四条的规定，涉案工程于2006年9月15日验收，高科国融公司应于验收后一个月内即2006年10月15日前支付全部工程款的97%，剩余3%工程款于保修期满后一个月内即2007年10月15日前支付。林勇自述于2007年11月26日入狱，并提交证据证明于2016年1月25日出狱，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十条之规定，林勇被判入狱属于权利人因其他障碍不能主张权利的客观情形，诉讼时效中止。林勇于2016年10月8日起诉高科国融公司，未超出法定诉讼时效期间，一审法院对高科国融公司、方正公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》之规定，一审法院判决：一、高科国融公司于判决发生法律效力之日起十日内向林勇支付工程款21987.8元；二、驳回林勇对方正公司的诉讼请求。如果高科国融公司未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6466元，林勇负担6156元，高科国融公司负担350元。本院二审期间，林勇围绕上诉请求提交了附加中央加药房工程量（2006年7月7日），拟证明增加工程款是46000元，有周某（高科国融公司负责人），蔡世银（高科国融公司副总）签名。本院组织了各方当事人对上述证据进行证据交换和质证。本院查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，林勇在本案中诉请高科国融公司及方正公司支付工程款344384.96元，应当举证证明各方就案涉工程已经结算且尚欠此款。林勇在一审举证了41张工程签证单，以此证明高科国融公司未支付增加工程量的工程款是344384.96元。经审查，上述工程签证单上只有高科国融公司的人员签名，并没有业主方正公司的签名，根据林勇与高科国融公司签订的《土建工程施工合同书》第八条第六款“对业主直接提出的改变设计或施工方案的，须由业主签定并经甲方代表确认，否则乙方不得直接接受业主的设计或施工方案的改动，由此造成的费用和损失由乙方负责”的约定，林勇提供的41份现场签证单及二审提交的证据均无法作为认定增加工程量的工程款的依据。同时，林勇因费用问题在一审撤回了对案涉工程的造价鉴定。因此，林勇对其主张的工程款举证不足，一审法院不予支持并无不当。在林勇无法证明其所主张的工程款数额的情况下，一审法院根据2016年9月28日的《付款通知单》中“备注”的内容认定双方结算的数额，从而计算出高科国融公司尚欠林勇的工程款并无不当。林勇虽然提出“备注”的内容是高科国融公司在林勇签名后单方添加的，但并没有提供证据证明，本院不予采纳。关于林勇上诉主张的张长林代收的35000元，一审判决对工程款认定时并无涉及该笔款项，林勇对此提出的异议，本院不予采纳。关于周某作为证人的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”的规定，周某作为高科国融公司案涉工程的负责人，其了解案涉工程的情况，故一审法院同意其作为证人符合法律规定，林勇对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人林勇的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6466元，由上诉人林勇负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一七年九月四日书记员  梁 暐