广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终738号
上诉人（原审原告）：齐冲，男，1985年3月21日出生，汉族，住河南省郑州市二七区。
委托诉讼代理人：蒋悦，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海经济特区海泰生物制药有限公司，住所地：广东省珠海市。
法定代表人：岳立明，董事长。
委托诉讼代理人：汪险峰，广东常成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴之成，广东常成律师事务所实习律师。
上诉人齐冲与上诉人珠海经济特区海泰生物制药有限公司（以下简称海泰公司）因劳动争议一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初5196号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
齐冲上诉请求：撤销一审决书第二项，并改判海泰公司支付未签合同的二倍工资17686.55×6个月×2倍=212238.60元。（暂计2016年10月-2017年3月）。上诉理由：一审判决认为海泰公司是根据回款情况支付提成给齐冲，所以，提成的发放周期不固定，据此，齐冲的提成不应计入二倍工资差额基数。齐冲认为一审判决的该项认定是错误的。第一，齐冲是海泰公司处的销售人员，工资包括基本工资和提成。第二，齐冲在海泰公司处工作十年多，每个月的工资发放都是以基本工资加销售提成的形式发放的。在齐冲提交的证据《2007年度市场营销人员的管理与考评办法》中第7条约定，为了鼓励营销人员积极开拓市场，对营销人员实行基本工资加销售费用的薪酬方式。海泰公司提交的《销售费用计提办法》[海泰销售(2015)3号]第13条约定，销售费用原则上在货款到帐后的下月支付，业务人员须提供有效冲帐票据。这里已经约定，海泰公司在货款到帐后的下月要向齐冲支付销售费用。而海泰公司向齐冲发放基本工资的时间也是本月发放上个月的工资。所以，海泰公司向齐冲发放的基本工资加提成的时间前后并没有超过一个月。第三，从齐冲提交的证据五中国农业银行银行卡交易明细清单可以看出，海泰公司在2016年拖欠齐冲销售提成之前，给齐冲发放销售提成的时间与发放基本工资的时间都在本月中，基本上做到每个月海泰公司将齐冲的回款单数发给齐冲，告诉齐冲这个月销售提成多少，按单贴票，就可以报销。所以，不存在《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14规定，超过一个月周期的劳动报酬和未确定支付周期的劳动报酬。综上所述，齐冲认为，应当按照齐冲的基本工资加销售提成为基数来计算二倍工资差额。
海泰公司答辩称，关于提成，是按照代理商的回款情况支付，有时候是一个季度支付一次，有时候是半年支付一次，所以不宜作为计算二倍工资的基数。
海泰公司的上诉请求：一、判令海泰公司无需向齐冲支付2016年提成差额91889.06元及2017年1、2月份的提成6825.9元；二、判令海泰公司无需向齐冲支付2016年10月26日至2017年3月28日期间的二倍工资差额17862元；三、判令海泰公司无需向齐冲支付2016年4月至2017年1月期间的差旅费用14826元。
事实和理由：一审法院已经查明：“2008年8月8日双方签订固定期限劳动合同,约定合同期限至2012年9月30日止。……海泰公司又于2017年3月1日向齐冲邮寄一份无固定期限的《续订劳动合同协议书》,齐冲以其不是一份完整的劳动合同未签字”。从上述查明的事实可见，海泰公司对与劳动者签署劳动合同是非常重视、积极的，双方最后的劳动合同在2016年9月25日到期之后，海泰公司一直寻求与齐冲尽快续订劳动合同，因齐冲一直拖延，海泰公司才不得不将《续订劳动合同协议书》邮寄给齐冲，因为双方是续订，所以邮寄的无固定期限《续订劳动合同协议书》上只有续订的日期，没有其它合同条款，并且双方都留存有原劳动合同，其它合同条款理所当然是按原劳动合同执行，双方在2012年续订劳动合同时也是这样做的，而齐冲却以其“不是一份完整的劳动合同”而拒不签署，可见，这是齐冲恶意不签署劳动合同。
未签订劳动合同的二倍工资差额是《劳动合同法》中对用人单位最为严厉的惩罚措施，惩罚力度比违法解除的赔偿金都严厉很多，这一立法的目的是让用人单位主动签署劳动合同。纵观本案，海泰公司在续订劳动合同方面不可谓不主动、不积极，相反是齐冲恶意不签署，双方最终未能续订劳动合同的原因完全在齐冲，而海泰公司不存在过错，根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十一条第二款：“用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付二倍工资”之规定，海泰公司无须支付二倍工资差额。
齐冲答辩称，提成是工资的一部分，是按月发放的，劳动合同中约定工资按月发放，工资的组成是基本工资+绩效工资，回款只是绩效工资多和少的区别，但是绩效工资是工资的一部分。在公司2007年的文件中已经明确约定了营销人员的工资发放方式就是基本工资+销售费用（绩效部分），在公司2015年的文件中明确显示销售费用原则上是在货款到账后的下月支付，足以说明销售提成的发放是工资的一部分。所以并不是没有固定周期，而是按月发放的。
一审查明本案相关情况：一、入职时间：2006年7月。
二、签订书面劳动合同情况：2008年8月8日签订固定期限劳动合同，约定合同期限至2012年9月30日止。2012年9月30日，双方签订了《续订劳动合同协议书》，约定在原来的劳动合同的基础上续签劳动合同，合同期限至2016年9月25日止，除变更法定代表人为刘方治外，其他约定按原劳动合同履行。海泰公司于2016年10月17日向齐冲邮寄一份固定期限劳动合同让齐冲签署，齐冲以应签订无固定期限劳动合同为由未签署。海泰公司又于2017年3月1日向齐冲邮寄一份无固定期限的《续订劳动合同协议书》，齐冲以其不是一份完整的劳动合同未签字。
三、员工工作岗位及地点：合同约定为销售部区域经理，工作地点为河南、河北、珠海。2016年12月以前，齐冲实际一直为河南、河北区域的经理，该区域实际由齐冲一人负责。后海泰公司于2017年1月3日向齐冲发出通知，要求作为营销部驻外人员的齐冲自2017年1月3日起回珠海公司总部上班。2017年1月11日，齐冲向海泰公司提交一份《情况说明》，称“按照公司要求已于2017年1月3日回到珠海，每天按时在公司签到上班开会。现会议已经结束，根据实际情况暂时没有迫切需要出差东北。因咨询相关部门领导后，目前并没有相关的区域调动文件，故仍按原区域工作，且本区域工作，公司可根据票据核实出差情况。”
四、合同约定的每月工资数及工资构成：正常工作时间工资为1550元。
五、员工工资组成：基本工资3500元/月+提成（根据回款情况支付）。
六、工资支付情况：海泰公司至今仍每月向齐冲发放工资。
七、关于业务提成的规定：双方确认，按照公司《2015年度销售费用计提办法》计算2016年、2017年的提成，公司根据回款情况支付提成，并要求员工必须提交符合国家要求的含税发票。
八、业务提成支付情况：齐冲在2016年的销售提成共为197862.17元，海泰公司已支付105973.11元，尚欠91889.06元未付。海泰公司通过公司邮箱haitai@zhhaitai.Com向齐冲发了2017年1、2月的回款情况的邮件。根据回款情况，齐冲统计出2017年1、2月的提成分别为5750.38元、1075.52元。仲裁阶段，齐冲并未就其主张2017年1月、2月的提成款提交相应凭证。为了获取2017年1月、2月的提成款，现齐冲提交了2017年5月份开具的相应金额的财务凭证。海泰公司主张，齐冲自2017年1月11日开始未按公司要求回珠海总部上班，并未经公司同意直接自行回到河南，也不接受公司的出差安排和微信考勤定位，海泰公司在2017年1、2月并未提供劳动服务，故不应支付2017年1、2月的提成。
九、差旅费报销情况：海泰公司尚未给齐冲报销2016年4月至2017年1月期间的差旅费用共14826元。为此，齐冲提供了相应的票据凭证及齐冲的部门领导梁珂签名的差旅费报销单。
十、离职情况：目前仍在职。
十一、申请仲裁时间：2017年3月31日。
十二、仲裁请求：1.海泰公司支付齐冲2016年1月至2017年2月提成差额99214.96元；2.海泰公司支付齐冲2016年10月1日至2017年3月28日期间未签订劳动合同二倍工资212238.60元；3.海泰公司支付齐冲2016年4月至2017年1月的差旅费319454.56元。
十三、仲裁结果：1.海泰公司支付齐冲2016年提成差额91889.06元；2.海泰公司支付齐冲2016年10月26日至2017年3月28日期间的二倍工资差额17862元；3.驳回其他仲裁请求。
十四、齐冲的诉讼请求为：1.判令海泰公司支付齐冲2016年6月至2017年2月的提成99214.96元；2.判令海泰公司支付齐冲2016年10月至2017年3月未签合同的二倍工资212238.60元（17686.55元×6个月×2倍）；3.判令海泰公司支付齐冲2016年4月至12月的差旅费14826.90元。
海泰公司的诉讼请求：判令海泰公司无需向齐冲支付2016年10月26日起至2017年3月28日期间的二倍工资差额17862元。
一审法院认为，一、关于提成款。按照《2015年度销售费用计提办法》及回款情况计算2016年、2017年度提成，齐冲在2016年的销售提成共为197862.17元，海泰公司已支付105973.11元，尚欠2016年的提成91889.06元未付，双方均对上述事实无异议，一审法院予以确认。据此，海泰公司应支付齐冲2016年提成差额91889.06元。齐冲一直为河北、河南区域的销售经理，而海泰公司却于2017年1月3日未经协商一致要求齐冲回珠海公司上班，齐冲未予同意而于2017年1月11日返回河南、河北。海泰公司据此主张齐冲自2017年1月11日后未提供劳动，却仍向齐冲发送邮件确认2017年1、2月份的回款情况，且至今未对齐冲进行处分或者解除劳动关系，据此，一审法院对该主张不予采信。因此，齐冲要求海泰公司支付2017年1、2月份的提成，理据充分，一审法院予以支持。齐冲按照《2015年度销售费用计提办法》及回款情况统计出2017年1、2月份的提成分别为5750.38元、1075.52元，海泰公司不认可，也不提供相反的证据予以推翻，故一审法院对齐冲该主张予以确认。据此，海泰公司应支付齐冲2017年1、2月的提成共计6825.9元（5750.38+1075.52）。
二、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法劳动合同法第八十二条八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法劳动合同法第四十七条四十七条的规定支付经济补偿。”尽管海泰公司在合同期满后有要求齐冲签订劳动合同，但实际上齐冲至今未正式续签劳动合同，在此情况下，海泰公司依法可以终止与齐冲的劳动关系，但双方至今仍保持劳动关系。据此，齐冲诉请海泰公司支付合同期满后未签订劳动合同的二倍工资，理据充分，一审法院予以支持。根据上述规定，双方的劳动合同在2016年9月25日期满，故海泰公司应自2016年10月26日起向齐冲支付未签订劳动合同二倍工资。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定，二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资，但不包括周期超过一个月的劳动报酬和未确定支付周期的劳动报酬。因海泰公司系根据回款情况支付提成，故提成的发放周期不固定，据此，齐冲的提成不应计入二倍工资差额基数。因齐冲每月基本工资为3500元，故应以该标准计算二倍工资差额。齐冲诉请海泰公司支付二倍工资至2017年3月28日，故海泰公司应支付齐冲2016年10月26日至2017年3月28日期间的二倍工资差额17862元（3500元/月÷21.75×4+3500×4+3500元/月÷21.75×20）。对齐冲该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，对超过部分予以驳回。
三、关于差旅费。海泰公司存在差旅费报销制度，齐冲在提供劳动过程中出差发生相应差旅费，海泰公司应予以报销。现齐冲已提交其部门领导签字的差旅费报销单及相应报销凭证，齐冲诉请海泰公司予以支付2016年4月至2017年1月期间的差旅费用共14826元，理据充分，一审法院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，一审判决如下：一、海泰公司于判决生效之日起三日内向齐冲支付2016年提成差额91889.06元及2017年1、2月份的提成6825.9元；二、海泰公司于判决生效之日起三日内向齐冲支付2016年10月26日至2017年3月28日期间的二倍工资差额17862元；三、海泰公司于判决生效之日起三日内向齐冲支付2016年4月至2017年1月期间的差旅费用14826元；四、驳回海泰公司的诉讼请求。海泰公司如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、保全费2120元，均由海泰公司负担。
二审经审理查明，2017年3月1日，海泰公司向齐冲邮寄了一份无固定期限的《续订劳动合同协议书》，齐冲于2017年3月2日收到。2017年3月7日，海泰公司再次向齐冲发放《关于延迟续签劳动合同的问询通知书》，要求齐冲表示是否愿意与公司继续签订劳动合同，要求齐冲三日内对公司进行回复。齐冲于2017年3月10日回复海泰公司：“3月1日邮寄合同本人确认收到，但公司自2016年7月起，未按公司相关政策规定支付销售费用，工资未按时发入，严重影响市场销售，本人认为公司已经违反劳动合同，要求公司立即改正错误做法，要求公司三日内支付所欠款项，否则，本人将采取法律手段解决问题。”
在仲裁庭审时，齐冲表示没有签订劳动合同是因为公司欠薪。
在二审调查过程中，齐冲主张不同意签订收到的第二份无固定期限《续订劳动合同协议书》理由在于：其要求劳动合同中明确具体的劳动地点和工资。因为海泰公司在寄上述协议书时同时附有问询函，要求其调至东北，而其在河南、河北有固定的客户，调至东北影响其利益。原合同约定的工资已比实际发放的工资低。
齐冲2017年3月工资为3500元。
经审查，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于海泰公司是否应当支付齐冲未签订书面劳动合同的二倍工资问题。海泰公司应于2016年10月26日与齐冲签订劳动合同，但是海泰公司在2016年10月17日给齐冲邮寄了一份固定期限劳动合同，因此时齐冲已与海泰公司连续签订了二次固定期限劳动合同，齐冲以应签订无固定期限劳动合同为由拒绝签订合理。在齐冲收到第二份无固定期限《续订劳动合同协议书》之前即2017年3月2日之前，未签订劳动合同的过错在于海泰公司。故海泰公司应向齐冲支付2016年10月26日至2017年3月2日未签订劳动合同的二倍工资。在2017年3月2日之后，齐冲主张未签劳动合同有三个理由，本院具体分析如下：第一，公司拖欠齐冲的报酬违法，但欠薪与签订劳动合同是两件事情，公司欠薪不能作为不签订劳动合同的前提。第二，虽然海泰公司有意向调齐冲去其他区域，但是其《续订劳动合同协议》上明确写明与原合同一致，而原合同写明的工作地点是河南、河北、珠海，并没有改变齐冲的工作地点。第三，齐冲的基本工资已经没有按照原书面合同约定的数额发放，而是按照3500元每月发放，即原书面合同已经发生了变更，所以海泰公司提供的《续订劳动合同协议》中“按原劳动合同履行”并不当然是指原来的书面劳动合同，也要结合双方实际履行的情况来看，而且海泰公司也是一直按照3500元每月发放齐冲基本工资，故有关基本工资的约定并不影响齐冲的权利。综上，本院认为齐冲在2017年3月2日后不签订劳动合同有过错，海泰公司无须向齐冲支付该日之后未签订劳动合同二倍工资。
关于二倍工资的计算标准，齐冲主张其提成工资是以报销交通、住宿费等形式发放，海泰公司主张不是，但没有提供相应的发放凭证，故本院采纳齐冲的主张。从齐冲的工资发放情况来看，虽然提成发放的时间不固定，但基本每月均有发放，并不属于周期超过一个月的劳动报酬和未确定支付周期的劳动报酬。故本院按齐冲2016年的平均工资计算齐冲2016年未签订劳动合同的二倍工资。2016年齐冲的提成共为197862.17元，平均每月为16488.52元，2016年10月26日至2016年12月31日共2个月零6天，该期间二倍工资应为43975元[（3500元+16488.52元）×（2个月+6天÷30天）]。齐冲2017年1月工资为9250.38元（3500元+5750.38元），2017年2月工资为4575.52元（3500元+1075.52元），2017年3月1日至2日工资为233.33元（3500元÷30日×2天）。上述二倍工资总额为：58034.23元（43975元+9250.38元+4575.52元+233.33元）。
二、关于海泰公司是否应向齐冲支付2016年提成差额91889.06元及2017年1、2月份提成6825.9元的问题，在一审中，海泰公司明确对应向齐冲支付2016年提成差额91889.06元无异议，二审上诉也未提出新的意见，故本院予以维持。齐冲按照《2015年度销售费用计提办法》及回款情况统计出2017年1、2月份的提成分别为5750.38元、1075.52元，海泰公司在一审表示不认可，但没有提供相反的证据予以推翻，在二审也没有提交新的证据证明，故本院予以维持。
三、关于海泰公司是否应向齐冲支付2016年4月至2017年1月期间的差旅费用14826元的问题，在一审齐冲提交了部门领导签字的差旅费报销单及相应报销凭证，二审期间海泰公司也没有具体的上诉理由和提交新的证据推翻，故本院予以维持。
综上所述，一审判决查明事实清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5196号民事判决第一、三项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5196号民事判决第二项为：珠海经济特区海泰生物制药有限公司于本判决生效之日起三日内向齐冲支付2016年10月26日至2017年3月2日期间未签订劳动合同的二倍工资差额58034.23元。
三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2017）粤0402民初5196号民事判决第四项；
四、驳回珠海经济特区海泰生物制药有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回齐冲的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费和保全费，按一审判决负担。二审案件受理20元，由珠海经济特区海泰生物制药有限公司和齐冲各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郑伟民
审判员 郭建勇
审判员 李 灵
二〇一八年四月八日
书记员 陈园园