重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终1862号上诉人（原审被告）：重庆市开欣置业有限公司，住所地重庆市綦江区古南街道北渡场51号1幢负12号，统一社会信用代码91500222080166106G。法定代表人：吴元树，公司董事长。委托诉讼代理人：许维，重庆市綦江区文龙法律服务所法律工作者，特别授权。被上诉人�原审原告）：冯文翠，女，1975年4月26日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：周永国，重庆永登律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审第三人）：袁应其，男，1957年1月17日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：袁洪伟，男，身份证号码5002221985********，特别授权。上诉人重庆市开欣置业有限公司（以下简称开欣公司）与被上诉人冯文翠、被上诉人袁应其商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日受理后，依法由审判员王伯文担任审判长，并与审判员叶欢、审判员刘恋砚共同组成合议庭对本案进行了审理。上诉人开欣公司的委托诉讼代理人许维、被上诉人冯文翠及其委托诉讼代理人周永国、被上诉人袁应其的委托�讼代理人袁洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开欣公司上诉请求：1.请求撤销重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初747号民事判决书，依法改判。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定《商品房认购协议》的协议双方是上诉人和被上诉人的事实是错误的，上诉人开欣公司并未与被上诉人成立商品房买卖合同关系，且根据上诉人与案外人许治洪签订的《房屋抵押工程款合同》可知，房屋的实际销售方是许治洪，而非上诉人。依银行转帐、购房款收据可证明实际购买人是袁洪伟与袁应其而非冯文翠；一审法院认定《商品房认购协议》无效的事实不清。上诉人建房是经过政府批地等合法程序的，对于其他的审批手续，上诉人正在完善。二、一审法院在认定事实不清的情况下，适用《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条明显不当。被上诉人冯文翠辩称，上诉人与被上诉人冯文翠是合同关系，依据合同相对性原则，上诉人方与被上诉人冯文翠是合格的诉讼主体，对于案外人许治洪被上诉人不知情，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人袁应其答辩意见同冯文翠答辩意见。冯文翠向一审法院提出诉讼请求：1、判决解除被上诉人冯文翠、上诉人开欣公司于2013年8月6日签订的《商品房认购协议》；2、判决上诉人开欣公司立即返还被上诉人冯文翠购房款215000元及利息，并赔偿被上诉人冯文翠装修损失约85000元（装修损失经双方协商确定或依法评估鉴定）；3、本案诉讼费由上诉人开欣公司承担。一审查明，开欣公司系具有房地产开发和商品房销售资质的有限责任公司。2013年8月6日，被上诉人冯文翠、上诉人开欣公司签订《商品房认购协议》，约定冯文翠认购的房屋为綦江区，暂测建筑面积为103.6平方米，单价为2800元/平方米，房屋总价为290080元；冯文翠于签订本认购协议之日支付定金215000元；开欣公司在领取房产预售许可证以后通知冯文翠，冯文翠须在开欣公司发出通知书10天内与开欣公司签订《商品房买卖合同》，冯文翠已付的认购金直接转为购房款；此外，合同还就违约责任等其他事宜进行了约定。2013年8月24日，袁应其通过银行转账向案外人许治洪银行账户转款200000元。同日，开欣公司出具案涉房屋的购房款收据，载明“交款单位为袁应其、袁洪伟，购房款为200000元”。之后，开欣公司向冯文翠交付了案涉房屋，冯文翠接房后随即进行了装修，案涉房屋现由袁洪伟夫妻二人居住生活。2016年9月6日，开欣公司补开案涉房屋的定金收据，载明“交款单位为袁应其、袁洪伟，购房定金为15000元，收款方式为现金”。2017年1月13日，冯文翠诉至本院，请求判若所请。另查明，冯文翠与袁洪伟系夫妻关系，双方于2013年10月24日办理结婚登记。袁应其与袁洪伟系父子关系。案涉房屋厨房系安装的天然气，天然气入户安装费为4500元。再查明，2011年1月28日，原綦江县文龙街道办事处（甲方）与开欣公司之法定代表人吴元树（乙方）签订《登瀛场大沙圩农贸市场及配套工程建设协议书》，约定由乙方全额出资修建登瀛农贸市场、配套住宅、搬迁公共厕所垃圾站，农贸市场和住宅的收益由乙方全权处置，农贸市场由乙方出让后交由瀛溪村委会管理；道路硬化�人行道、管网、绿化等由乙方全额垫支建设，工程款由甲方负责。2013年8月12日，綦江区文龙街道办事处就辖区内违法建筑分类处置情况向綦江区人民政府出具情况报告，其中登瀛农贸市场配套住房347套（案涉）被列为完善类违法建筑，文龙街道办事处建议按国有土地征收土地出让金补缴所有税费，完善手续。又查明，2013年8月10日，开欣公司之法定代表人吴元树（甲方）与案外人许治洪（乙方）签订《房屋抵工程款合同》，约定乙方承建甲方登瀛农贸市场商住楼工程，承建的工程款用该项目的20套房屋抵工程款，乙方自己全额收取销售房款，该套房的优惠降价全额由乙方承担，乙方收取购房余款，乙方出具书面的收工程款收据，收款金额按甲方房屋价格标准计算，乙方若将抵款房销售给指定的购房人，乙方必须出具书面的委托书后，甲方方能办理购房的有关手续，甲方于2014年10月31日前办理房地产权证，如到期未能办理，乙方所抵房屋销售尾款的收款权转移给甲方，在甲方收到乙方所抵房屋尾款转移权后3日，由甲方以现金方法垫支给乙方；抵款房由甲方开具发票，办理房地产权证；此外，合同附件《登瀛农贸市场1、2、3号楼许治洪房屋抵款明细表》中包含了案涉房屋（号）。审理中，冯文翠将其第一项诉讼请求变更为请求判决确认冯文翠、开欣公司于2013年8月6日签订的《商品房认购协议》无效，并明确其第二项诉讼请求中主张的购房款利息的起算时间为2013年8月6日。另，冯文翠举示了收据、销货清单、订货单、馨谊物业服务小区业主缴费备款通知书，拟证明装修案涉房屋实际产生的费用，开欣公司认为票据列明的缴款人不是冯文翠，许多票据与本案无任何关联性，前述证据不能达到冯文翠的证明目的。冯文翠陈述“购房定金15000元和购房款200000元都是支付给开欣公司指定的收款人许治洪，购房定金是在签订认购协议前几日支付的，购房款是通过袁应其的银行账户转款支付的，虽然开欣公司出具的收据上的缴款人是袁应其和袁洪伟，但购房定金和购房款实际都是冯文翠支付的”；开欣公司陈述“案涉房屋的购房定金和购房款都是由许治洪收取，但开欣公司不清楚具体的支付时间，开欣公司出具的两张收据都是后面补开的。开欣公司修建的登瀛农贸市场聚福家苑小区至今未能完善相关审批手续，也未取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证”；袁应其及冯文翠之委托代理人袁洪伟一致陈述“冯文翠、开欣公司签订认购协议时，冯文翠与袁洪伟正处于婚前恋爱期间。冯文翠是案涉房屋的买受人，购房定金和购房款实际都是冯文翠支�的，只是在支付购房款200000元时是通过袁应其的账户转款支付给许治洪。案涉房屋的装修款也是冯文翠支付的，袁应其只是帮忙协助装修。袁应其全家都支持冯文翠提起本案诉讼”。又，冯文翠申请对案涉房屋的装修损失进行司法鉴定，本院依法确定具有相应鉴定资质的重庆中鼎资产评估土地房地产估价有限责任公司（以下简称中鼎评估公司）对装修损失进行评估，该公司于2017年9月4日出具资产评估报告，评估结论为：案涉房屋的装修市值为51000元。冯文翠和袁应其认为中鼎评估公司未将水电安装费和灯具费纳入评估范围，也未按冯文翠实际购买的材料品牌进行评估，致使评估的金额低于实际的装修投入。开欣公司对评估结论没有异议。之后，本院向中鼎评估公司去函询问评估范围是否包含水电安装费和灯具费，中鼎评估公司回函确认评估范围包含水电�装费，未包含灯具费。2017年11月8日，冯文翠又申请对案涉房屋中的灯具、开关的市值进行评估鉴定，2017年12月15日，中鼎评估公司以其与冯文翠就评估费用、现场勘查配合等相关问题不能达成一致，退回了灯具、开关的市值评估鉴定申请。冯文翠认为灯具、开关属于装修市值评估范围，灯具、开关的市值评估不应再产生新的评估费，并明确表示不愿意就灯具、开关的市值评估再缴纳评估费。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。开欣公司辩称其与冯文翠之间未建立商品房预约（买卖）合同关系，原开欣公司主体不适格，但根据冯文翠、开欣公司举示的证据、陈述以及袁应其的陈述，可以证明冯文翠、开欣公司之间签订了《商品房认购协议》，冯文翠向开欣公司支付了购房款215000元，开欣公司向冯文翠交付了房屋，冯文翠对该房屋进行装修等事�，足以确认冯文翠、开欣公司之间存在商品房预约（买卖）合同关系，故对开欣公司的辩解意见，本院不予采信。虽然冯文翠、开欣公司签订的协议名称为商品房认购协议，但该协议已包含商品房买卖合同的主要内容，冯文翠亦向开欣公司支付了大部分购房款，且该协议签订后开欣公司随即就向冯文翠交付了房屋，故该协议应认定为商品房买卖合同。据此，本案的案由也应变更为商品房销售合同纠纷。关于冯文翠、开欣公司签订的《商品房认购协议》的效力问题。开欣公司修建的登瀛农贸市场聚福家苑小区至今未能完善相关审批手续，也未取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，故冯文翠、开欣公司就买卖该小区房屋所签订的《商品房认购协议》，违反了法律法规的强制性规定，该协议无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。关于冯文翠要求开欣公司返还购房款215000元并支付利息的问题。冯文翠、开欣公司签订的《商品房认购协议》系无效协议，故开欣公司应当向冯文翠返还购房款并支付占用购房款期间的利息。冯文翠主张利息起算时间为2013年8月6日，但冯文翠支付200000元购房款的时间实际为2013年8月24日，冯文翠亦未能提供证据证明15000元购房定金的支付时间为2013年8月6日，故对冯文翠的该主张，本院不予支持。15000元购房定金的具体支付时间现无证据能够证明，而根据常理购房定金的支付时间不会晚于购房款的支付时间，故购房定金和购房款的利息起算时间应统一确定为200000元购房款支付之日的次日（2013年8月25日）�宜，利息的计算标准为中国人民银行发布的同期贷款基准利率。关于冯文翠要求开欣公司赔偿装修损失的问题。开欣公司在案涉房屋所在的聚福家苑小区未完善相关审批手续，未取得建设用地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的情况下就与冯文翠签订《商品房认购协议》，故对于该协议的无效，最主要过错在于开欣公司方，且该协议被依法确认为无效后，冯文翠将向开欣公司返还房屋，该房屋的装修价值将会由开欣公司享有，故该房屋装修损失应由开欣公司承担。案涉房屋的装修市值经具有相应资质的评估鉴定机构评估为51000元，虽冯文翠认为评估机构未将灯具费纳入评估范围，也未按冯文翠实际购买的材料品牌进行评估，评估机构评估的金额低于实际的装修损失数额，但冯文翠并未提供其他有效证据证明装修损失数额，灯具费的补�评估也因冯文翠拒绝垫付鉴定费而被评估机构退回，对此冯文翠应自行承担举证不能的不利后果，故对评估机构的评估结论，本院予以采信。此外，冯文翠装修案涉房屋时在厨房安装天然气所产生的入户安装费4500元，是实际发生的装修费用，应纳入装修损失赔偿范围。综上，开欣公司应赔偿冯文翠的装修损失数额为55500元（51000元+4500元）。开欣公司审理中辩称“案涉房屋系政府主导的联建房，并非是商品房”，但未提供证据予以证明，且冯文翠、开欣公司签订的合同名称为《商品房认购协议》，故对开欣公司的辩解意见，本院不予采信。开欣公司又称“《商品房认购协议》实际的形成时间是2014年7月，签订该协议的目的是帮助冯文翠申领住房公积金，而不是预约购买案涉房屋”，但未提供有效证据予以证明，故对开欣公司的辩解意见，本院不予采信。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、冯文翠与重庆市开欣置业有限公司于2013年8月6日签订的《商品房认购协议》无效；二、重庆市开欣置业有限公司于本判决生效后五日内退还冯文翠购房款215000元（含购房定金），并以215000元为基数，从2013年8月25日起按中国人民银行发布的同期贷款基准利率向冯文翠计付利息至还清之日止；三、重庆市开欣置业有限公司于本判决生效后五日内赔偿冯文翠装修损失55500元；四、驳回冯文翠的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取2900元、鉴定费6000元，共计8900元，由重庆市开欣置业有限公司承担（此费冯文翠已预缴，开欣公司履行前述义务时一并支付冯文翠）。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：一是双方当事人签订的《商品房认购协议》效力问题；二是本案审理过程中是否存在遗漏诉讼主体的问题。现分别予以评判：一、关于双方当事人签订的《商品房认购协议》是否系无效合同的问题根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合�”。双方当事人在签订了《商品房认购协议》后，冯文翠亦依约定分支付定金，并由上诉人向冯文翠出具了购房款收据，且上诉人已将涉案房屋交付给冯文翠，应当认定双方签订的《商品房认购协议》系商品房买卖合同。同时，在签订《商品房认购协议》后，上诉人在本案庭审辩论终结前仍未能取得涉案房屋的规划许可等相关法律手续，一审判决双方签订的《商品房认购协议》因违反法律法规强制性规定而无效的认定正确。二、本案审理过程中是否存在遗漏诉讼主体的问题开欣公司虽主张一审中双方诉讼主体不适格，即涉案合同实际销售方系案外人许治洪而并非开欣公司，购房人亦为袁应其、袁洪伟。但根据《商品房认购协议》显示，甲方处由上诉人加盖了合同专用章，乙方由冯文翠签名并按手印为证，袁应其、袁洪伟亦认可其系代冯文翠交�定金的事实并由开欣公司向袁应其、袁洪伟出具收据，应认定涉案《商品房认购协议》的双方当事人即为开欣公司与冯文翠，故开欣公司主张本案双方当事人主体均不适格的诉讼请求，本院不予支持。同时，根据查明事实可知，开欣公司与冯文翠签订《商品房认购协议》时间（即2013年8月6日）早于而上诉人法定代表人吴元树与案外人许治洪签订《房屋抵工程款合同》时间（2013年8月10日），故袁应其、袁洪伟将涉案定金交付给案外人许治洪的行为应视为委托付款行为，而非案外人许治洪为涉案房屋实际销售人。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5800元，由上诉人重庆市开欣置业有限公�负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 叶 欢审 判 员 刘恋砚二〇一八年四月二十五日法官助理 李家兴书 记 员 孙婧媛