浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5678号
上诉人（原审原告）楼建良农村承包经营户。
代表人楼建良，男，1942年5月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。
上诉人（原审被告）俞桂凤农村承包经营户。
代表人俞桂凤，女，1949年10月23日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人周培敏，浙江周培敏律师事务所律师。
委托代理人周峰城，浙江周培敏律师事务所实习律师。
原审第三人杭州萧山楼塔镇雪环桥头村经济联合社，住所地杭州市萧山区楼塔镇雪环桥头村。
法定代表人楼旭荣，社长。
上诉人楼建良农村承包经营户（以下简称楼建良户）、上诉人俞桂凤农村承包经营户（以下简称俞桂凤户）、原审第三人杭州萧山楼塔镇雪环桥头村经济联合社（以下简称桥头村经合社）土地承包经营权纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧临民初字第1303号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：依据楼建良户、俞桂凤户提交的各自农村土地承包经营权证（或称承包权证）载明的承包地面积，楼建良户位于清河堰六田的承包地0.75亩，计500平方米，俞桂凤户位于清河堰六田、二亩承包地0.972亩，计648平方米。二户承包地相邻。楼建良户认为俞桂凤户侵占其承包地，二家曾发生争议。2014年5月14日，萧山区楼塔镇人民调解委员会召集双方进行调解，要求双方搁置争议，同时，对有争议部分承包地均不得种植作物，不得将争议地块与第三方调换。2014年8月26日，楼建良户曾起诉来院，要求俞桂凤户返还其被侵占的承包地12平方米，同时赔偿因承包地被侵占而造成的损失375元。在前案起诉之前，经桥头村派员实地测量，楼建良户实际使用的承包地面积为488平方米，俞桂凤户实际使用的承包地面积为625.3平方米。同年9月29日，该院对前案作出判决时，双方前案争议的12平方米承包地当时由楼建良户在实际使用，遂判决驳回楼建良户的前案诉讼请求。目前，楼建良户实际耕种位于杭州市萧山区亩的承包地面积为468.64平方米。楼建良户的一审诉讼请求为：判令俞桂凤户返还侵占的32平方米承包地，并自行清楚该地块上的种植物。
原审法院认为：依据该院已生效的(2014)杭萧临民初字第761号民事判决认定的事实，前案审结时，楼建良户在清河堰六亩实际耕种的承包地面积为488平方米。目前，楼建良户在该地块实际耕种承包地面积为468.64平方米，减少19.36平方米。该部分承包地现由俞桂凤户占有，俞桂凤户有义务将该部分承包地返还给楼建良户。第三人桥头村经合社经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，该院依据查明的事实依法缺席判决。楼建良户的合理部分诉讼请求，予以支持。俞桂凤户的合理部分辩称，予以支持。至于双方各自短少的承包地面积，可以另寻途径解决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、俞桂凤农村承包经营户于判决生效之日起十日内返还楼建良农村承包经营户位于杭州市萧山区亩的承包地19.36平方米(具体位置：以杭州地科国土勘测设计有限公司出具的地测〔2016〕鉴字第07号司法鉴定测绘报告附图作为依据，由⑥号点向⑦号点顺时针移动在⑥号点与⑦号点直线上设定一个点，使得该点与②号点、⑥号点围成一个三角形(见附图二阴影部分)，该三角形承包地面积为19.36平方米。另附：附图一、附图二)，同时，俞桂凤农村承包经营户自行清除种植在该部分承包地上植物；二、驳回楼建良农村承包经营户的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，鉴定费4500元(该款楼建良农村承包经营户已预交)，合计4580元，由楼建良农村承包经营户负担1809元，俞桂凤农村承包经营户负担2771元。
宣判后，楼建良户、俞桂凤户均不服，分别向本院提出上诉。
楼建良户上诉称：楼建良户人口田位于清河堰六亩，面积0.75亩，俞桂凤户的人口田位于清河堰二亩、六亩沿田埂，计0.972亩。两户以田角为界。后俞桂凤户将二家田界向西移动，侵占了楼建良户的12平方米人口田，故楼建良户诉至法院，请求判令俞桂凤户返还侵占的12平方米人口田，并赔偿作物损失375元。该案经（2014）杭萧临民初字第761号民事判决认定，因争议的12平方米人口田仍由楼建良户实际使用，故驳回楼建良户的诉讼请求。楼建良户对该判决不服，向杭州市中级人民法院申请再审。在此期间，俞桂凤户又将争议的12平方米人口田再次侵占，不仅如此，还将二家田界又向西移动1.7米以上，将楼建良户实际承包并耕种的20平方米人口田侵占。综上，俞桂凤户实际侵占的楼建良户的人口田共计32平方米。故请求：1、撤销一审判决，依法改判支持楼建良户的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由俞桂凤户承担。
针对楼建良户的上诉，俞桂凤户答辩称：楼建良户的上诉理由和客观事实不符，俞桂凤户并没有侵占楼建良户32平方米的人口田，请求驳回其上诉。
俞桂凤户上诉称：一、一审认定事实错误。根据萧农地承包权（2004）第04-02-049号农村土地承包经营权证中显示，楼建良户承包0.75亩人口田，承包期限自1996年10月30日至2026年10月30日止，该证系2004年补发。楼建良户在（2014）杭萧临民初字第761号案件的起诉状及一审开庭笔录中均自认，其承包了0.75亩人口田。按照楼建良户代理人在一审中所述，其分到0.75亩人口田，应该有500平方米。根据（2014）杭萧临民初字第761号案件楼建良户第一次起诉时的开庭笔录，楼建良户向审判员亲口承认无其他任何田地，因此本案楼建良户的案涉田地共为500平方米。2000年6月12日，楼塔镇桥头村因发展桥头工业经济，向楼建良户租赁其承包期内的人口田0.06亩，大约为40平方米，楼建良户与萧山市楼塔镇桥头村经济合作社签订了土地租赁补偿协议，使用权由村里收回。2011年12月26日，经桥头村丈量，发现楼建良户的人口田少12平方米。桥头村村委会专门为楼建良户出具证明一张，证明该户人口田少12平方米，此田如以后被征用，按分田田亩核称。因此，楼建良户实际承包田地为500平方米，减去40平方米租赁地，再减去12平方米短缺的田地，也就是448平方米。一审法院已经确认楼建良户实际耕地的清河堰六亩承包地面积为468.64平方米，该数据并没有相应的司法鉴定意见为据，显然错误。根据分田记录，人口田是先分给俞桂凤户，编号为409（面积为26.5×8.2平方米）、编号为410（面积为25×7.6平方米，赠送芋艿塘一个，面积为26平方米）、编号为411【面积为（37.5×8.2/2=154平方米）+（37.5×1.7=64平方米）】，确定分界线后再分给楼建良户。根据分田记录，案涉争议人口田实际为俞桂凤户承包，并且俞桂凤户在案涉争议人口田的西边应还有32平方米人口田，但是实际上楼建良户占用了该32平方米人口田，俞桂凤户将另行起诉以维护权益。关于12平方米的人口田，楼建良户应当与桥头村村委会解决此问题，是因为桥头村分田时楼建良户少了12平方米的人口田，该节事实与俞桂凤户无关。二、本案构成一案二诉。（2014）杭萧临民初字第761号案件已经审理了楼建良户提出的涉及12平方米人口田的诉讼，楼建良户于2015年仍以土地承包经营权纠纷提起本案诉讼，涉及的是32平方米人口田。因无法确定前案12平方米人口田的分界线和本案32平方米人口田的分界线，本案实际上构成一案二诉，应予驳回起诉。综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回楼建良户的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费和鉴定费由楼建良户负担。
针对俞桂凤户的上诉，楼建良户答辩称：1996年分人口田是按每人108平方米划分人口田，六亩里0.81×666.6=540平方米，田角为界分后核准500平方米即0.75亩，少40平方米即6厘，之后补给田块大队需要，大队长楼建明要楼建良户六亩少6厘田，大队征用消号。案件10号、发证机关按照签订合同后六亩里实际面积0.75×666.6=500平方米发证给楼建良户。案卷7号，测绘楼建良户六亩承包田四边形1、2、7、8为500.642平方米，其中三角形1、2、8为264.403平方米，三角形2、8、6为204.239平方米，被俞桂凤户侵占了三角形2、6、7为32平方米，允许误差，因为分田明细录用三位数。案卷11号，测绘是五位数，案卷4号，权证面积和测绘实际面积相符，先侵占12平方米，村长出据案卷9号，后侵占20平方米，测绘案卷4号，就是被俞桂凤户侵占的三角形面积32平方米。楼建良户到建平田界封顶，分田明细记录有648平方米，现楼建良户实际使用面积为468.6平方米，权证面积就是俞桂凤户侵占了32平方米，按照人口田应该分得40平方米，一共少了72平方米。俞桂凤户的权证面积0.972×666.6=648平方米，案卷6，案卷8号律师拍片丈量，俞桂凤户实际使用面积二亩里（28.5+24.5）÷2×19.5=516平方米，加芋艿塘26平方米，（216是每勾基数-25×7.6田方面积数）案卷11号，410勾。加六亩里三角154平方，案卷号411勾，加被俞桂凤户侵占32平方，测绘卷4号，共计728平方，减去权证面积648平方米，多80平方米。俞桂凤户二亩里实际使用面积为542平方米，有5人×108=540平方米案卷8号，与分录面积相差悬殊。
二审中，楼建良户未向本院提交证据材料，俞桂凤户向本院提供如下证据：
1、桥头村村民委员会分田记录、2、浙农包（肖）字第04-02-225号浙江省农村集体土地承包权证，拟证明俞桂凤户分到编号为409（面积为26.5×8.2平方米）、编号为410（面积为25×7.6平方米，赠送芋艿塘一个，面积为26平方米）、编号为411【面积为（37.5×8.2/2=154平方米）+（37.5×1.7=64平方米）】人口田，总计0.972亩人口田的事实。
3、土地租赁补偿协议，拟证明2000年6月12日桥头村因发展工业经济向楼建良户租赁人口田0.06亩，大约为40平方米。
4、桥头村村委会证明，拟证明2011年12月26日桥头村村委会经丈量发现楼建良户的人口田少12平方米，此田如以后被征用，按分田田亩核称的事实。
5、萧农地承包权（2004）第04-02-049中华人民共和国农村承包土地经营权证、6、（2014）杭萧临民初字第761号案件开庭笔录，拟证明农村承包土地经营权证系2004年补发，楼建良户承包0.75亩人口田，计500平方米，2014年9月18日开庭时楼建良户之外再没有其他田的事实。
7、申请证人楼某出庭作证，楼某当庭陈述：楼某是当时桥头村分田时负责测量拉尺子的，当时田地分好，插好桩子，做成勾号。俞桂凤户先抽勾，勾号是409、410、411号。俞桂凤户承包田边上有一块荒地，荒地也算是赠送给俞桂凤户的。
经质证，楼建良户发表意见如下：对于证据1的印章真实性无异议，内容有涂改，故不认可；对证据2、3无异议；对证据4无异议，楼建良户少的12平方米，实际上就是村里给了俞桂凤户；对证据5、6没有异议；对证据7有异议，荒地赠与不符合事实。本院对以上证据均予以采信。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，雪环桥头村村委会于2011年12月26日出具证明，载明：经村丈量（楼旭荣、楼文灿）丈量，上羊六亩楼建良户人口田少拾贰平方事实。此田如以后征用，按分田田亩核算。
本院认为，根据楼建良户农村土地承包经营权证记载，楼建良户在清河塘六亩有人口田0.75亩，计500平方米。根据当地雪环桥头村村委会于2011年12月26日丈量确定，楼建良户该块承包田少12平方，也即楼建良户实际使用的土地面积为488方。该承包田短少的情形系土地发包时所致，并非俞桂凤户侵权所致，楼建良户要求俞桂凤户返还该短少的12平方米，依据不足，本院不予支持。原审法院依据该土地实际使用情况确定楼建良户的田地界限，并根据一审时测量楼建良户该块承包田现有面积为468.64平方米的实际，确定由俞桂凤户返还给楼建良户19.36平方，并无不当，本院予以确认。关于俞桂凤户主张的楼建良户于2000年6月返租给桥头村0.06亩土地的问题，楼建良户辩解其家庭户原有承包地为0.81亩，后返租0.06亩，所以在2004年登记为0.75亩，本院认为该辩解与楼建良户的分田记录相一致，本院予以采纳。据此，俞桂凤户主张该0.06亩应在0.75亩中扣除的意见，不能成立，本院不予支持。本案系根据新的事实提起的诉讼，不构成一案二诉。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。楼建良户、俞桂凤户的上诉主张不能成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由楼建良户负担40元，由俞桂凤户负担40元。两上诉人于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审判长 石清荣
审判员 俞建明
审判员 王 亮
二〇一八年一月十二日
书记员 朱 江
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