上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第5号
上诉人（原审被告）邵珠宪。
委托代理人张祺麟，上海金能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱军华。
被上诉人（原审原告）杜培芬。
两被上诉人之共同委托代理人孟庆东，上海红辉律师事务所律师。
原审第三人方敏。
上诉人邵珠宪因抵押权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民五（民）初字第1565号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，朱军华、杜培芬系本市某区某路某弄20号502室房屋（以下简称系争房屋）的产权人，房屋建筑面积为95.80平方米。朱军华与杜培芬系母子关系，系争房屋属于朱军华与杜培芬共同共有。
2012年9月27日，由朱军华作为抵押人（借款人，协议乙方），杜培芬作为抵押物共有人，邵珠宪作为抵押权人（贷款人，协议甲方）签订《房地产借款抵押合同》一份，乙方愿将其合法拥有的上述房地产抵押给甲方，作为借款担保，并支付合同约定的相关费用和利息；一、抵押房地产座落于某区某路某弄20号502室，抵押房地产权利价值105万元；二、抵押房地产担保范围：本金、综合费用、利息、违约金等处置抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用；三、借款金额及借款期限。借款数额为100万元，借款期限自2012年9月27日至2012年11月25日止（具体期限在双方签署的收条上予以确认），借款期内及借款期限届满后五日内，经甲、乙双方协商同意可以续期，届时双方将另行签署续约协议，在续约协议上确定的贷款终止日为本合同的借款终止日，本合同约定的事项在续约期间继续有效，乙方提出续期要求时，如甲方需要重新办理房地产抵押登记与增补补充合同条款，乙方应按照甲方要求办理相关手续与增补本合同相关条款，甲方有权根据具体情况拒绝续期。四、本合同签订之日起5个工作日内，甲、乙双方按照本市房地产登记管理权限至市或区县的房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，申请房地产他项权利登记证书；五、乙方保证及承诺。乙方及抵押物共有人愿以其抵押物作为偿还本合同条款项下的本金及相关费用的清偿担保；抵押物共有权人同意将本合同抵押物进行抵押，并与抵押人共同承担偿还借款的责任。六、房地产抵押物关系的终止。乙方在还清借款本金、利息，并支付相关费用后，且已全部履行本合同的各项条款，抵押合同即告终止。甲乙双方共同在抵押合同终止之日起10日内到房地产登记部门申请办理抵押登记的注销手续。同日，朱军华、杜培芬及邵珠宪至上海市闵行区房地产交易中心办理抵押权登记，抵押担保的债权数额为人民币（以下币种同）100万元，债务履行期限从2012年9月27日至2012年11月25日。
2012年9月27日，由朱军华、杜培芬出具借据载明：今有借款人朱军华、杜培芬向出借人邵珠宪借款100万元，于2012年11月25日之前归还，利息按银行同期利率的四倍计算。借款人逾期还款，除应向出借人归还本金外，还应支付：1、逾期利息：按月计算，不足一个月按一个月计算，利息按银行同期贷款利率的四倍计算；2、违约金：按天计算，每天按借款金额的千分之五计算；3、出借人在催讨本金期间实际发生的劳务费及差旅费、律师费、评估费、公证费、拍卖费等相关费用。同日，朱军华、杜培芬出具承诺书载明：朱军华、杜培芬由于生意需要向邵珠宪借款100万元，借款期限2012年9月27日至2012年11月25日，并用名下某路某弄20号502室的房产作为抵押担保，抵押人在借款期限内保证不迁入户口及不得出租或出售此房屋。在借款期限内抵押权人亦无权处理上述抵押房产，若抵押人到期无法归还欠款，抵押人及其家人同意将上述房产以市场价出售用以归还抵押权人债务，出售房产所得余额部分归还抵押人，抵押人及其家人迁出户口且搬离此房屋，自行解决住房问题。
原审庭审中，邵珠宪称在双方办理完上述抵押登记手续之后，由于杜培芬撤销了抵押公证书，故其并未在当日出借款项给朱军华、杜培芬。但其称在嗣后的一至二个月内通过现金方式分期以四到五次合计支付给方敏100万元。方敏称其已经从邵珠宪处获取了现金100万元，并出具收条给邵珠宪。
原审另查明，系争房屋曾于2011年12月26日设定过抵押权登记，抵押权人为蔡某，抵押担保的债权金额为70万元，该抵押权登记于2012年9月27日予以注销。
原审审理中，朱军华、杜培芬请求法院判令解除其与邵珠宪签订的《房地产借款抵押合同》，邵珠宪立即协助其解除位于本市某区某路某弄20号502室之不动产抵押登记。邵珠宪则不同意朱军华、杜培芬的诉讼请求。原审第三人方敏述称，对于朱军华、杜培芬与邵珠宪之间就系争房屋抵押之事是清楚的，并认为其与朱军华、杜培芬之间存在债权、债务关系，其出借给朱军华、杜培芬的100万元是通过邵珠宪收回的。到2012年9月底止，朱军华、杜培芬陆续向其借款有160万元左右。最初房屋抵押登记的债权金额是70万元，但实际借款金额超过这个金额，之后其撤销了该抵押登记，随即由邵珠宪进行抵押登记。其将卡号留给了邵珠宪，因为邵珠宪是通过其朋友胡某某介绍认识的，但是在当晚并没有收到款，其随即去找了邵珠宪，邵珠宪称因为朱军华、杜培芬的阻扰所以没有打钱，其随即又找了朱军华、杜培芬，但一直找不到朱军华、杜培芬，但因为抵押已经登记，其就一直盯着邵珠宪要钱，随后邵珠宪分四次通过现金交付了100万元，其是出具过收条给邵珠宪的。
原审认为，抵押权是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。朱军华、杜培芬与邵珠宪通过签订借款抵押合同的形式设定了本案中的抵押权。抵押权性质上属于担保物权，其除了具备担保物权的一些固有属性之外，还具有特定性、从属性、不可分性、物上代位性的特征。其中抵押权的从属性是指抵押权的设定、移转和消灭从属于主债权。因为抵押权设立的目的就是担保债权的履行，因此其存续以主债权的实现为终极目的，由此，抵押权必须从属于主债权，不得与之发生分离。而抵押权的从属性具体体现在成立上的从属性、转移上的从属性、消灭上的从属性。主债权消灭，担保物权消灭。因此，如果抵押权所担保的债权因分割、清偿免除等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。
结合本案双方所签订的借款抵押合同，该份借款抵押合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，当属有效，对双方当事人具有合同约束力，双方均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。而本案双方争议的焦点就是邵珠宪是否已经履行上述合同约定的借款出借义务。由于本案出借方为个人，故属于民间借贷合同，而民间借贷合同中涉及到个人借贷合同的，该类合同应为实践性合同，即除了当事人意思表示达成一致之外，还要求实际交付货币。虽然邵珠宪提供了借据，但是结合邵珠宪陈述其并未直接向朱军华、杜培芬出借款项，而是认为其已经向方敏履行了实际借款的出借义务，虽然邵珠宪及方敏彼此均认为邵珠宪已经履行了出借义务，但结合本案出借的款项为大额借款，故除了借据还应该有其他相关证据予以证明，需要审查债权人自身的经济实力、债权债务人之间的关系、交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。而本案中除了邵珠宪及方敏的陈述之外，邵珠宪针对其已经履行借款出借义务并未提供直接的款项汇付的凭证，若是现金直接交付，亦未提供相应的现金取款凭证，故法院认为根据目前邵珠宪提供的证据难以证明邵珠宪已经按约履行借款的出借义务。朱军华、杜培芬与邵珠宪签订借款合同的目的是为了取得相应的借款，但是由于邵珠宪并未履行借款的出借义务，其行为显然构成根本违约，朱军华、杜培芬要求解除本案借款抵押合同于法有据，法院予以支持。由于邵珠宪并未实际出借款项给朱军华、杜培芬，故邵珠宪针对朱军华的借款债权并未确立，而基于该份借款抵押合同解除后的法律效果，依据该份借款抵押合同而设立的抵押权理应也随之消灭，故朱军华、杜培芬要求邵珠宪涤除系争房屋抵押权的诉请于法有据，法院予以支持。
原审法院审理后于二○一四年十一月五日作出判决：一、解除朱军华、杜培芬与邵珠宪于2012年9月27日签订的《房地产借款抵押合同》；二、邵珠宪于判决生效之日起十日内协助朱军华、杜培芬涤除设定于上海市某区某路某弄20号502室房屋上的抵押权登记。案件受理费13，800元，由邵珠宪负担（于判决生效之日起十日内直接支付给朱军华、杜培芬）。
判决后，邵珠宪不服，上诉于本院称：原审法院因上诉人不能提供现金取款凭证而认定上诉人未按约履行借款的出借义务，该认定缺乏依据，有悖于事实。根据方敏在原审中的陈述，方敏已将对被上诉人的债权转让给了上诉人，三方共同约定由上诉人直接向方敏付款。上诉人据此向方敏支付了100万元现金，被上诉人因而解除了系争房屋上原有的抵押，方敏之后也未再向被上诉人主张过还款，故上诉人已经履行了对被上诉人的出借义务。上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人朱军华、杜培芬辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人方敏未作答辩。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人就系争房屋签订《房地产借款抵押合同》之后，上诉人并未按约将钱款直接交付给作为合同相对方的被上诉人。上诉人称原审第三人将对被上诉人的债权转让给了上诉人，三方共同约定由上诉人直接向原审第三人付款，上诉人据此向原审第三人支付了100万元现金，该款构成了上诉人对被上诉人借款的事实。本院认为，上诉人该说法虽得到了原审第三人的确认，但被上诉人对此予以否认。在此情形下，上诉人并未提供充分有效的证据证明其向原审第三人付款是根据被上诉人的指示，也没有证据证明原审第三人向上诉人转让债权的行为已得到了作为债务人的被上诉人的同意。因此，上诉人向原审第三人支付100万元现金的行为，并不能当然地认定为上诉人向被上诉人履行了借款义务。在主债权未履行的情况下，被上诉人主张解除《房地产借款抵押合同》，涤除设定在系争房屋上的抵押权登记，并无不当，本院予以支持。上诉人与原审第三人之间的债权债务关系，双方可另行协商解决。原审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币13，800元，由上诉人邵珠宪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 依
代理审判员 娄 永
代理审判员 蒋庆琨
二〇一五年二月十五日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……