湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终31号
上诉人（原审被告）宜章县教师进修学校附属小学。
法定代表人黄丽萍，该学校校长。
委托代理人陈炳坤，该学校副校长。
委托代理人曾满生，湖南莽源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘国胜，男，汉族。
委托代理人周继平，湖南仲声律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧智权，男，汉族。
委托代理人曾凡东，湖南宜林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李仁琴，女，汉族。
被上诉人（原审原告）欧名瑞，男，汉族。
法定代理人欧智权，基本情况同前。
被上诉人（原审原告）欧阳婉歆，女，汉族。
法定代理人欧智权，基本情况同前。
被上诉人（原审被告）宜章县教师进修学校。
法定代表人李开亮，该学校校长。
委托代理人王明灯，该学校教师。
上诉人宜章县教师进修学校附属小学（以下简称进修学校附小），上诉人刘国胜因与被上诉人欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆（以下简称欧智权等4人）、宜章县教师进修学校（以下简称“进修学校”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2015）宜民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人进修学校附小的委托代理人陈炳坤、曾满生，上诉人刘国胜及其委托代理人周继平，被上诉人欧智权及其委托代理人曾凡东，被上诉人进修学校的委托代理人王明灯到庭参加诉讼。被上诉人李仁琴经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、进修学校附小院内有一棵樟树，因樟树周围水泥板太厚等原因导致樟树出现枯萎的症状。为拯救该樟树，2014年10月，进修学校附小将拯救樟树的工作承揽给刘国胜，但双方未签订书面合同。刘国胜承揽拯救樟树的工作后，遂找来邓中良、欧智权等人进行拯救樟树的工作（该工作包括凿樟树周边的水泥板和铺盖水泥板、锯砍树枝和树干、冲击钻打洞、给树打吊针、运水泥板、运树枝及清理场地），双方亦未签订书面合同。邓中良、欧智权等人工作时的工具自带。刘国胜给邓中良、欧智权救树的劳动报酬均为165元／天。
二、2014年10月25日上午，欧智权、刘国胜及邓中良对樟树进行截枝时，欧智权仅将自己的身体绑在主枝上进行安全防范，锯树枝过程中，被锯断的枝桠下坠时打在树旁的一栋房屋的墙上反弹回来，将欧智权的右脚打伤。欧智权受伤后，当日即被送往宜章县中医职业中专学校附属医院治疗，于2014年11月13日出院，共住院19天，出院医嘱全休一个月，避免体力劳动3个月。欧智权住院期间共花医疗费5746.41元（该费用新农合报账3784.4元，欧智权支付1962.01元）。经郴州市科诚司法鉴定所重新鉴定作出的郴科诚所（2015）临鉴字第0871号《重新鉴定司法鉴定意见书》，鉴定欧智权构成八级伤残，欧智权花鉴定费700元。后刘国胜依约完成了救樟树工作，进修学校附小将救树费用3887元支付给了刘国胜，刘国胜在收到该款后，支付给了欧智权等人的劳动报酬。
三、进修学校、进修学校附小均为核准登记的事业法人。刘国胜系进修学校的退休老师。平时，进修学校、进修学校附小会将校园内的绿化类工作承揽给刘国胜。欧智权为农村居民。欧智权需扶养母亲李仁琴（66岁，欧智权有五兄妹），小孩欧名瑞（16岁）、欧阳婉歆（12岁）。2015-2016年度湖南省人身损害赔偿项目计算标准中农村居民人均年可支配收入为10060元；农、林、牧、渔业年平均工资为25212元；农村居民人均年生活消费支出为9025元；居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40520元；伙食补助费省内为100元／人·天。
原审原告欧智权等4人在原审中的诉讼请求是：1、判令被告进修学校、进修学校附小、刘国胜赔偿原告欧智权等4人医疗费5687元，误工费13673元，护理费3250元，住院伙食补助费600元，残疾赔偿金60360元，被扶养人生活费29781，精神损害抚慰金15000元，伤残等级鉴定费700元，共计129051元。
原审法院认为：本案为合同纠纷。本案争议的焦点为以下几个方面：
一、案由问题。本案要确定刘国胜与进修学校附小及欧智权的责任分担，首先要明确他们之间的法律关系是什么。首先，刘国胜与进修学校附小之间的法律关系。我国合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，进修学校附小找刘国胜进行救樟树的工作，在刘国胜完成指定的救樟树的工作后，将相应的费用支付给刘国胜，进修学校附小与刘国胜的上述行为完全符合承揽合同的特征，也就是说进修学校附小与刘国胜实际达成了承揽合同的协议，双方形成了承揽合同的法律关系。其次，刘国胜与欧智权之间的法律关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体，通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系。该合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其它形式。本案中，进修学校附小与刘国胜达成承揽合同的协议后，刘国胜又找邓中良、欧智权等人进行救樟树的工作，完工后，刘国胜支付邓中良、欧智权等人劳动报酬，刘国胜与邓中良、欧智权等人的行为完全符合劳务关系的特征，也就是说刘国胜与欧智权实际达成了劳务合同的协议，双方又形成了劳务合同的法律关系。因此，本案应为合同纠纷，而该合同纠纷同时包含承揽合同纠纷和劳务合同纠纷两个法律关系。
二、欧名瑞、欧阳婉歆、李仁琴是否是本案适格原告，进修学校是否是本案适格被告。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：“本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”。据此，欧名瑞、欧阳婉歆、李仁琴是欧智权依法承担扶养义务的被扶养人，欧名瑞、欧阳婉歆、李仁琴作为间接受害人，是赔偿权利人，享有损害赔偿请求权，而且，其损害赔偿请求权具有独立请求权的性质。因此，在诉讼法上，被扶养人即欧名瑞、欧阳婉歆、李仁琴享有独立的诉讼请求权，可以作为原告的身份起诉。进修学校与进修学校附小均为核准登记的事业法人，均是对外独立承担法律责任的法人主体，双方不存在隶属的关系；而在本案中，进修学校并未与刘国胜、欧智权存在承揽合同的法律关系，因此进修学校不是本案适格的被告，其不应承担本案的法律责任，故对欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆要求进修学校承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。
三、关于欧智权等4人因本次事故所受损失的数额问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”结合当事人的举证及庭审情况，确认欧智权等4人在本案中所受经济损失数额为：
1、医疗费1962.01元；
2、住院伙食补助费1900元（19天×100元／人·天）；
3、误工费，参照农、林、牧、渔业的年平均收入计算为9609元（25212元／年÷365天×139天）；
4、护理费，护理人员的护理费参照当地其他服务业的劳务报酬标准计算，酌定欧智权在住院期间由一人护理，参照居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准，计算为2109元（40520元／年÷365天×19天）；
5、鉴定费700元；
6、残疾赔偿金60360元（10060元／年×20年×30%）；被扶养人生活费，李仁琴的生活费为7581元（9025元／年×14年×30%÷5），欧名瑞的生活费为2707元（9025元／年×2年×30%÷2），欧阳婉歆的生活费为8122元（9025元／年×6年×30%÷2），三人的生活费共计18410元，未超过城镇居民人均年消费支出额，故残疾赔偿金共计78770元（60360元＋18410元）；
7、精神损害抚慰金，酌情确定欧智权的精神损害抚慰金为15000元。
以上欧智权等4人的损失共计110050.01元。对于欧智权等4人超出上述认定的经济损失数额范围，不予支持。对欧智权主张的后续治疗费，由于后续治疗尚未开始，欧智权可待该费用实际发生后再行主张权利。
四、欧智权等4人的损失应由谁承担赔偿责任，怎样承担赔偿责任的问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔责任。”的规定，进修学校附小将拯救樟树的工作承揽给刘国胜时，应当预知到拯救樟树包含锯砍树枝和树干等危险工作，而此类危险工作理应承揽给具有相应资质的企业，但进修学校附小最终将此工作随意承揽给了并不具备规避此风险的个人，最终导致了本案事故的发生，因此，进修学校附小在人员的选任方面存在重大过失，应承担本次事故相应的责任，据此，酌情确定进修学校附小承担本次事故40%的责任，即44020.01元（110050.01元×40%）。对于剩余的60%责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘国胜、欧智权在救树截枝的过程中未制定相应的安全防范预案、采取应有的安全防范措施，仅将欧智权绑在树干上就进行截枝的工作，未尽到应有的安全注意义务，二人在本次事故中均存有过错，均应承担本次事故相应的责任。据此，酌情确定欧智权等4人自行承担本次事故剩余60%责任的一半即30%的责任，即33015元（110050.01元×30%），刘国胜承担本次事故剩余60%责任的一半即30%的责任，即33015元（110050.01元×30%）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：“一、被告宜章县教师进修学校附属小学于本判决生效后十日内赔偿原告欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆各项损失共计44020.01元；二、被告刘国胜于本判决生效后十日内赔偿原告欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆各项损失共计33015元；三、驳回原告欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3036元，由原告欧智权、李仁琴、欧名瑞、欧阳婉歆负担911元，由被告刘国胜负担911元，由被告宜章县教师进修学校附属小学负担1214元。”
判决后，上诉人进修学校附小及上诉人刘国胜均不服原审判决，向本院提起上诉。上诉人进修学校附小上诉称：一、原审判决进修学校附小承担40%赔偿责任错误。进修学校附小将涉案救树工作承包给刘国胜，双方形成承揽合同关系。救树工作由刘国胜找人，人员工资由刘国胜负责，劳动工具由刘国胜提供，具体救树工作的开工、收工、劳动程序等均由刘国胜自行决定。救树工作凭借工作经验和普通劳动能力即可独立完成，没有特殊条件限制，刘国胜在当地曾多次从事救工作，对救树有一定的能力和经验。进修学校附小对刘国胜承揽救工作不存在定作、指示和选任的过失。欧智权在砍树过程中操作不当，未采取安全防护措施导致伤害，责任应由刘国胜与欧智权自行承担。二、原判没有考虑欧智权在事故中的过错，而支持欧智权15000元精神损害抚慰金错误。故上诉请求：撤销原审判决，改判驳回欧智权在原审中的诉讼请求。
上诉人刘国胜上诉称：一、刘国胜、欧智权与进修学校附小形成雇佣法律关系。刘国胜、欧智权与进修学校附小存在控制支配的从属关系，表现为工作场所在进修学校附小院内，进修学校附小限制了工作时间，冲钻机、升降梯、木梯等均由进修学校附小提供，工资的计算系进修学校附小委托刘国胜制作等。故原判以合同及加工承揽关系认定当事人之间的关系错误。二、原判以劳务合同关系和承揽合同关系认定刘国胜承担30%赔偿责任错误。进修学校附小是提供劳务的使用人，也是报酬的支付者，刘国胜与欧智权不存在指示控制管理和监督，其所获得的利益与欧智权等人平分，其与欧智权同为进修学校附小的雇工。故上诉请求：撤销原审判决，改判刘国胜不承担本案赔偿责任，或将本案发回重审。
被上诉人欧智权等4人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人进修学校答辩称：由法院依法处理。
上诉人进修学校附小与上诉人刘国胜双方之间的答辩意见是坚持己方的上诉理由。
被上诉人李仁琴未出庭应诉，也没有提交书面答辩意见及证据材料。
二审中，上诉人刘国胜提交一组照片证据，拟明涉案救树工作的劳动场所在进修学校附小及救树工作的劳动工具是进修学校附小提供的。上诉人进修学校附小对该组照片证据质证认为，已过举证期限，不是新的证据；照片中的水管等工具是放在室外，是刘国胜自己拿去使用，不能证明劳动工具是进修学校附小提供的。被上诉人欧智权等4人、进修学校对该组照片证据无异议。
本院对上述照片证据的认证：涉案救树工作的劳动场所在进修学校附小院内确定无疑，没有当事人提出异议；该组照片证据中记录有垃圾斗车、载物推车、水桶、扫把、水管，这些物件是日常工作生活使用的工具，而救树专业性工具还有电锯、刀具、钻机、吊绳等，该组照片证据尚不足以证实涉案救树工作的劳动工具均由进修学校附小提供，故本院对该组照片证据拟证明劳动工具系由进修学校附小提供的证明目的不予采信。
本院二审查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系欧智权在提供劳务过程中受到伤害请求相关侵权人承担赔偿责任而引发的纠纷，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应定为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人进修学校附小及上诉人刘国胜上诉的焦点问题是：原审判决两上诉人分别赔偿欧智权相应的部分损失是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。拯救患病树木的工作具有一定的专业性，且上树空中作业具有一定的危险性，一般应交由园林专业人员施工。1、本案中，进修学校附小将拯救患病樟树的工作交给刘国胜，而刘国胜并非园林专业人员。拯救患病樟树的工作场所在进修学校附小院内，在进修学校附小没有将拯救患病樟树的工作交给园林专业人员的情况下，基于一般的注意义务，其应当对刘国胜、欧智权等人进行安全知识教育，并采取必要的安全防范措施，但没有证据证实进修学校附小采取了相应的必要的安全防范措施。因此，进修学校附小对欧智权伤害的发生存有一定的过错，原审根据进修学校附小的过错程度判决其承担欧智权损失40%的赔偿责任并无不当。
2、刘国胜是涉案拯救患病樟树工作的牵头人，欧智权由其喊来，其将上树砍枝桠的空中危险作业交给欧智权，其也没有采取相应的必要的安全防范措施，拯救患病樟树工作的劳务总费用并不是各劳务人员均分。原审根据刘国胜的过错程度判决其承担欧智权损失30%的赔偿责任亦无不当。
3、原判认定欧智权精神损害抚慰金15000元计入了欧智权的总损失之中，欧智权因其自身过错承担了30%的责任，也相应承担了部分精神损害抚慰金。进修学校附小认为原判没有考虑欧智权的过错而认定欧智权的精神损害抚慰金的上诉理由，与事实不符。
综上所述，上诉人进修学校附小和上诉人刘国胜的上诉理由及上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依照第一百四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费上诉人宜章县教师进修学校附属小学预交900元，由上诉人宜章县教师进修学校附属小学负担，上诉人刘国胜预交625元，由上诉人刘国胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 李 敏
二〇一六年二月三日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。