湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终3970号上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路望麓桥桐木建设办公楼。法定代表人：蒋大为，总经理。委托诉讼代理人：谢松柏，湖南麓和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部，住所地海南省海口市秀英区海榆中线业里村文博府西侧玻璃厂南侧。经营者：罗宇宙。委托诉讼代理人：徐晓燕，湖南潇湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭连文。原审第三人：湖南建邦建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路126号004栋202-205房。法定代表人：黄应泉，董事长。委托诉讼代理人：熊远亮，湖南大巧律师事务所律师。上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称桐木公司）因与被上诉人海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部（以下简称华湘隆租赁部）、谭连文，原审第三人湖南建邦建筑劳务有限公司（以下简称建邦劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民重字第01236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人桐木公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回华湘隆租赁部对上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。华湘隆租赁部主张其与上诉人存在合同法律关系，并向上诉人主张合同项下的债权，一审法院在查明双方没有合同关系，且谭连文与上诉人不形成表见代理的情况下，适用合同法第七十三条的代位求偿权判决上诉人承担连带责任，既是适用法律错误，又超出了当事人的请求。二、即使被上诉人在本案中主张代位求偿权，其主张也不能成立。只有在债务人对第三人享有债权，且债务人怠于行使其到期债权已经给债权人造成现实损害的情况下，债权人才能行使代位求偿权。但本案中，上诉人与谭连文并没有办理项目结算，谭连文不存在对上诉人拥有到期债权，也不存在造成谭连文丧失债权的危险，因此华湘隆租赁部的主张不能成立。被上诉人华湘隆租赁部辩称，一审判决并非直接依据合同法第73条之规定判决上诉人承担连带责任，而是借鉴代位权的规定，结合谭连文欠付华湘隆租赁部的款项、上诉人认可仍欠付谭连文工程款长期未付、谭连文同意上诉人将款项直接支付给华湘隆租赁部等事实，从公平原则出发，认定上诉人承担连带责任。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人谭连文未提交答辩意见。原审第三人建邦劳务公司述称，因上诉人并未对我方提出上诉，故针对上诉人的上诉请求不发表答辩意见。华湘隆租赁部向一审法院起诉，请求判令：1、桐木公司和谭连文支付工程款1366000元；2、桐木公司和谭连文向华湘隆租赁部支付截至2015年12月14日止的违约金共计555787.3元，并支付自2015年12月15日起至全部欠款清偿之日止的后续违约金（合同约定违约金标准为日率1‰，华湘隆租赁部自愿调整为按中国人民银行同类同期贷款利率标准的四倍计算）；3、本案的诉讼费用由桐木公司和谭连文承担。一审法院经审理查明，2010年6月23日，桐木公司海南分公司（甲方）和建邦劳务公司在海口市签订了《长沙桐木建设股份有限公司海南分公司项目施工经济责任承包协议》，但建邦劳务公司并未在该合同上加盖公章，谭连文在乙方代理人处签名，案外人谢兵在乙方法定代表人处签名。协议约定桐木公司海南分公司已承接了承建海口市联华国际仁邑国际社区一期工程面积约160000平方米，将建筑面积约110000平方米的工程交由乙方施工责任承包。工程总计建筑为550000平方米，第二、三、四期面积为39000平方米，双方协商按同样方式确定乙方承包其中的200000平方米。合同第二条约定了本工程项目部机构：“本工程人员组成由项目责任承包方湖南建邦建筑劳务有限公司为第一责任人的项目部……工程实际施工管理人员经乙方提名，甲方审查确定。”合同第三条约定甲方与建设方签订的施工合同条款及补充协议和投标时对建设方的承诺由乙方负责履行，并承担经济法律责任。合同第四条约定的甲乙双方内部结算方式为：“1、乙方按下列标准，由甲方代扣税款为6.23%；如遇国家税率调整，以国家调整为准。另外，乙方除了上缴以上税款后还须交纳合同印花税款为0.3‰。2、企业管理费第一期按不计税的工程总造价4%计收取，第二、三、四期按不计税的工程总造价5%计收取。（注：除以上1、2项费用后其他全部利润由乙方享有。但以上企业管理费和税费从建设方拨付工程款中按上述比例收取，最后按工程结算总造价计算，该工程资金确有困难，企业管理费及税费甲方延后收取。）3、本工程工地所使用的机械设备和其他有关设施均由承包方（乙方）自己筹备，如乙方需要使用公司（甲方）机械设备根据所使用设备及时间，按公司机械设备使用费标准计算，按月核算按月计收。（不使用公司设备的项目、不扣此项费用）。”合同另约定工程所发生的质量事故及责任和由此造成的经济损失全部由乙方承担。合同第二十条约定“经甲方授权乙方项目资料专用章由公司办公室在本《承包协议》签订后一周内统一刻制有专人指纹的印章，并按公司印章管理制度办理领用和使用手续，项目部工程竣工后（30天）内必须将项目资料专用印章交回公司，否则建设方拨付的工程款一律拒拨付给项目部。若乙方使用该项目资料专用章签订有关经济合同和赊材料及借款等未按所签订的条款履行而引发的纠纷，由乙方承担一切经济法律责任。”协议签订后谭连文组织人员进场施工。2012年5月28日，建邦劳务公司给桐木公司海南分公司发来委托书一份，内容为“兹委托谭连文同志全权处理2010年6月23日谢兵、谭连文以我司名义签订的《海南联华房地产开发有限公司•仁邑社区》一期工程项目施工经济责任承包协议内容所涉及的有关项目施工进度、安全、质量、工程变更、结算、款项支付包括合同变更等有关事宜。自2010年6月23日起项目所涉及任何经济和法律责任由谭连文承担，与我司无关。如是，我司同意将2010年6月23日谢兵、谭连文以我司名义与贵司签订的《海南联华房地产开发有限公司•仁邑社区》一期工程项目施工经济责任承包协议的承包人变更为谭连文同志个人为项目独立承包人。”案外人谢兵在该委托书的法定代表人处签名，并注明“自2010年6月23日起，我司亦不在任何事务上追究贵公司任何经济与法律责任。”2010年7月21日，谭连文以“湖南桐木建筑有限公司海南联华国际•仁邑社区一项目部”的名义和华湘隆租赁部签订了《脚手架工程施工承包合同》，约定将联华国际•仁邑社区（又名联合国际•翡翠水城）工程的架子工程分包给华湘隆租赁部施工，工程款支付方法为“乙方进场外架搭设到第十五层时支付已完工程量50%，主体款项时支付已完工程量65%，外架拆完支付已完工程量80%，90天内全部付清。如不付清，从应付之日起，每天按余款的1‰的违约金补偿给乙方。”2010年10月28日和2011年4月14日，谭连文以“长沙桐木海南分公司联华仁邑社区一期一部”负责人的名义和华湘隆租赁部签订《补充协议》，并加盖“长沙桐木建设股份有限公司仁邑国际社区资料专用章”，双方就工程价格及工程范围等进行了一定的调整。工程完工后华湘隆租赁部编制《架子工程结算书》，谭连文于2014年4月2日在结算书中签字同意按6468566元结算。至2014年1月23日，华湘隆租赁部共收到5090000元款项，其中有58万元是由谭连文向桐木公司联合国际•翡翠水城项目指挥部出具委托函，通过桐木公司海南分公司进行支付。2014年5月31日，谭连文与华湘隆租赁部负责人徐少华共同向桐木公司联华国际•翡翠水城项目指挥部发出付款申请单，同日，谭连文作为该项目第一工程部经办人向项目指挥部发出《委托函》，要求指挥部向徐少华代付外架工程劳务费1366000元，以便结清华湘隆租赁部工程劳务费。后因桐木公司与谭连文均未向华湘隆租赁部支付上述款项，华湘隆租赁部遂诉至一审法院。另查明，桐木公司海南分公司系海南联华国际•仁邑社区的总承包方，桐木公司海南分公司将该项目部分工程分包给了谭连文，谭连文对分包的部分工程自负盈亏。在审理过程中，桐木公司认可其与谭连文未完成工程结算，桐木公司尚欠谭连文的部分工程款未支付。一审法院认为，第一、对于桐木公司海南分公司与建邦劳务公司签订的《长沙桐木建设股份有限公司海南分公司项目施工经济责任承包协议》，因第三人于2012年5月28日向桐木公司海南分公司发出的《委托书》中明确了该项目施工经济责任承包协议的承包人变更为谭连文个人，桐木公司海南分公司对此并没有异议，后涉案工程的实际施工主体亦为谭连文，故上述《长沙桐木建设股份有限公司海南分公司项目施工经济责任承包协议》对桐木公司海南分公司和谭连文产生约束力，建邦劳务公司与涉案工程项目的施工并无实质关联。第二、本案对于华湘隆租赁部工程款的欠付是基于谭连文与华湘隆租赁部于2010年7月21日的《脚手架工程施工承包合同》以及谭连文（加盖有“长沙桐木建设股份有限公司仁邑国际社区资料专用章”）与华湘隆租赁部于2010年10月28日和2011年4月14日签订的两份《补充协议》而发生。首先，对于该《脚手架工程施工承包合同》和两份《补充协议》的约束主体，华湘隆租赁部主张系华湘隆租赁部和桐木公司，对此，一审法院认为，其一、现有证据并不能够证明谭连文与华湘隆租赁部签订上述协议系桐木公司或桐木公司海南分公司的明确授权，或者谭连文系桐木公司的职工；其二、虽然两份《补充协议》盖有长沙桐木建设股份有限公司仁邑国际社区资料专用章，但华湘隆公司应当明知资料专用章的用途，资料专用章在常识上不能被认定为具有签订协议的功能，谭连文在两份《补充协议》加盖长沙桐木建设股份有限公司仁邑国际社区资料专用章的行为不能被认定为桐木公司对谭连文与华湘隆租赁部签订的上述协议的认可；故对华湘隆租赁部的该主张不予采信。其次，谭连文是否对桐木公司或者桐木公司海南分公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，其一、与华湘隆租赁部签订《脚手架工程施工承包合同》的另一方当事人是谭连文，而非桐木公司或者桐木公司海南分公司；其二、前面已经论述了，华湘隆租赁部作为合同相对方，应当清楚资料专用章的使用范围不包括订立民事合同；其三、对于桐木公司海南分公司转账给华湘隆租赁部的工程款58万元，在谭连文与华湘隆租赁部共同向桐木公司出具的付款申请书以及谭连文向桐木公司出具的付款《委托函》中均明确了系谭连文委托桐木公司海南分公司代付；故本案中，华湘隆租赁部作为合同一方的相对方，没有理由相信谭连文对桐木公司或者桐木公司海南分公司享有代理权，本案不构成表见代理。第三、关于桐木公司是否应当对谭连文欠付华湘隆租赁部的工程款承担连带责任的问题。谭连文对于华湘隆租赁部所主张的工程欠款金额，没有异议，现华湘隆租赁部要求谭连文支付所欠工程款1366000元，理由正当，予以支持。本案争议的关键乃在于桐木公司是否应对谭连文所欠华湘隆租赁部的工程款承担连带责任。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”同时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”本案中，桐木公司在案件审理过程，认可仍欠谭连文的工程款未支付，考虑到桐木公司与谭连文之间的工程款长时间未清算，现华湘隆租赁部从维护自身权益出发，要求桐木公司对谭连文所欠工程款1366000元承担清偿责任，谭连文亦同意桐木公司直接将该笔款项支付给华湘隆租赁部，一审法院从公平原则出发，确定桐木公司在欠付谭连文工程款的范围内对谭连文所欠华湘隆租赁部的工程款及违约金承担连带责任。第四、关于逾期支付工程款的违约金如何确定的问题。对于违约金的支付，华湘隆租赁部主张支付至2015年12月14日止的违约金555787.3元，并主张自2015年12月15日起按中国人民银行同类同期贷款利率标准的四倍计算违约金至款项清偿之日止。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的约定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，华湘隆租赁部和谭连文在《脚手架工程施工承包合同》中约定：“从应付之日起，每天按余款的1‰的违约金补偿给乙方”。对于上述约定，一审法院结合华湘隆租赁部的违约金主张标准，从公平原则出发，酌定确定谭连文以本金1366000元为基数，从2014年6月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍的标准向华湘隆租赁部支付违约金至本金实际清偿之日止。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十九条、第六十条、第七十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、限谭连文在本判决生效后十五日内向海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部一次性支付工程欠款1366000元，并支付自2014年6月1日起，以本金1366000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍标准计算，直至上述本金实际清偿之日止的违约金；二、长沙桐木建设股份有限公司在欠付谭连文工程款的范围内对谭连文所欠海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部的上述工程款及违约金承担连带责任；三、驳回海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部的其他诉讼请求。本案案件受理费21901元，财产保全费5000元，由谭连文承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，谭连文以“湖南桐木建筑有限公司海南联华国际•仁邑社区一项目部”的名义与华湘隆租赁部于2010年7月21日签订的《脚手架工程施工承包合同》，以及谭连文以“长沙桐木海南分公司联华仁邑社区一期一部”的名义（加盖有“长沙桐木建设股份有限公司仁邑国际社区资料专用章”）与华湘隆租赁部于2010年10月28日和2011年4月14日签订的两份《补充协议》，一审法院认定其合同主体均为谭连文与华湘隆租赁部，并判令谭连文向华湘隆租赁部支付工程款及违约金。因各方当事人均未就一审法院的上述认定及判项提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，本院予以维持。其次，关于桐木公司是否应对谭连文欠付华湘隆租赁部的工程款承担连带责任。因桐木公司并非涉案合同的合同主体，故根据合同相对性原则，华湘隆租赁部要求桐木公司在本案中承担连带责任，缺乏法律依据。此外，因华湘隆租赁部未在本案中主张代位行使谭连文对桐木公司享有的工程款欠款请求权，且谭连文与桐木公司之间并未进行结算，即谭连文对桐木公司是否享有到期债权及债权数额尚未确定，而桐木公司表示谭连文对其并不享有到期债权，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定在本案中判决桐木公司对谭连文所欠华湘隆租赁部的工程款及违约金承担连带责任，缺乏法律依据，本院予以改判。综上所述，上诉人桐木公司的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民重字第01236号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民重字第01236号民事判决第二、三项；三、驳回海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21901元、财产保全费5000元，共计26901元，由被上诉人谭连文负担；二审案件受理费21901元，由被上诉人海口秀英华湘隆建筑设备器材租赁部负担。本判决为终审判决。审判长  文春桃审判员  刘 凯审判员  王 勇二〇一七年七月二十四日书记员  周 翔附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。