江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01263号
上诉人（原审被告）上海绿太阳建筑五金有限公司，住所地上海市浦东康桥工业园区康桥东路518号。
法定代表人秦一本，董事长。
委托代理人许宏伟，上海市尚伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘美华。
委托代理人姬化人，上海亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人上海绿太阳建筑五金有限公司（以下简称五金公司）因与被上诉人刘美华追索劳动报酬纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇山民初字第0032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘美华自1999年5月20日进入设立在南通文峰大世界内的“绿太阳”品牌专柜从事产品销售工作。2010年12月10日，五金公司与上海绿太阳建筑装潢制品销售有限公司（以下简称销售公司）共同向南通文峰大世界出具《商函》，说明五金公司系销售公司的母公司，销售公司经营到期不再续期，将原销售公司的所有销售渠道归属于五金公司。2012年12月和2013年12月，五金公司与刘美华各订立一份为期一年的《劳务合同》。合同约定刘美华担任五金公司的销售员，月工资1650元，合同还约定了双方的其他权利义务，并约定产生争议向劳动争议仲裁委员会申请仲裁等内容，合同的最后期限为2014年12月24日。2014年9月5日，五金公司在南通文峰大世界的专柜撤柜，五金公司当月发放刘美华工资613元。2014年10月，刘美华向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后，于2014年12月23日作出裁决，令五金公司支付刘美华2014年9月的工资差额1037元；对刘美华的其他仲裁请求不予支持。刘美华不服裁决，遂诉至原审法院，请求判令五金公司：1、支付刘美华被克扣劳动报酬1037元（2014年9月的工资）；2、认定五金公司克扣刘美华劳动报酬和单方解除劳动合同行为违法；3、支付刘美华经济补偿金54900.54元，支付赔偿金54900.54元。
庭审中，五金公司提交了《文峰电器有限公司联销商品购销合同》，以证明其与商场之间的关系为买卖关系，该合同附带的《促销员管理协议》第二条约定“乙方（指本案五金公司）应与促销员签订正式劳动合同，促销员的一切费用由乙方支付。同时乙方应按国家规定为促销员办理各项社会保险及住房公积金”。刘美华提交了五金公司的宣传彩页，其上公司简介为“上海绿太阳建筑五金有限公司（原名上海新邦建筑装潢制品有限公司）为香港独资生产制造型企业，成立于1995年3月。……”刘美华一直在文峰大世界从事绿太阳商品的促销，用人单位变更未获得过经济补偿。刘美华主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为3541.97元（含通过银行卡发放金额3290.58元，代扣社保费用个人负担部分251.39元），五金公司主张金额为3052元，但未举证证明。五金公司对刘美华所作的五金公司发放其2014年8月26日至9月5日工资613元的说明未提出异议，该笔工资于2014年10月15日支付。
五金公司提交了落款日期为2014年10月17日的致刘美华的函件一份，称刘美华所在的专柜因连续几个月未达到公司规定的最低销售额而于2014年8月30日关闭；公司多次口头通知刘美华去公司报到并接受相关培训，但刘美华一直未去，公司特书面通知刘美华去公司报到，逾期三日不去视为旷工，由此造成的一切后果由刘美华本人承担。
原审法院认为，五金公司主张其与南通文峰大世界之间的合同关系是买卖关系，并以此为由认为其与刘美华之间不存在劳动关系，但其提交的买卖合同的附件载明“乙方（指本案五金公司）应与促销员签订正式劳动合同，促销员的一切费用由乙方支付。同时乙方应按国家规定为促销员办理各项社会保险及住房公积金”，从其文意应当理解为五金公司所委派的促销员应为与五金公司存在劳动关系的人员，由此可见其主张与合同相左而不能成立。刘美华与五金公司之间的劳务合同约定了工作岗位、工资待遇等劳动合同的必要条款，应认定为劳动合同，因此，应认定刘美华与五金公司之间至少自2010年12月10日起存在劳动关系。
依照法律规定，用人单位变更劳动合同履行地点的，应与劳动者协商一致，五金公司撤销专柜时，并未明确对刘美华的工作岗位另行作出合理安排，即便刘美华所陈述的“只同意给刘美华5000元补偿，并要求刘美华主动辞职”的事实不能成立，但五金公司发放刘美华2014年工资仅至9月5日，其以默示方式在10月15日表示了与刘美华解除劳动关系的意思，其后又于10月17日致函刘美华要求其去公司报到，已无实际意义。五金公司解除与刘美华的劳动合同的行为没有事实和法律依据，属于违法解除劳动合同，依法应按照经济补偿金的双倍向刘美华支付赔偿金。
刘美华自1999年5月20日起进入在南通文峰大世界所设“绿太阳”品牌专柜从事产品销售工作，根据五金公司提交的相关资料，该品牌的销售权几经更迭，于2010年12月10日为五金公司拥有，其后，刘美华即与五金公司订立劳动合同。而刘美华劳动关系的转移，并非刘美华本人意愿的体现，而是被动地随“绿太阳”品牌产品销售权的更迭而转移，且未得到过与前一用人单位终止劳动关系的补偿，依照法律规定，刘美华在此前的连续工作的年限，在与五金公司解除劳动关系计算经济补偿时应一并计入在五金公司连续工作的年限，因此，刘美华计算经济补偿金的年限为15.5年。双方之间关于前后几个用人单位之间关系的争议与本案的结果无实质性影响，本案中不再予以评述。
五金公司主张刘美华解除劳动合同前12个月的平均工资为3052元，但其未履行举证证明的义务，应承担不利后果。原审法院依法采信刘美华的主张，确认刘美华解除劳动合同前12个月的平均工资为3541.97元。刘美华应获得的赔偿金为109801.07元（3541.97元×15.5×2）。
刘美华与五金公司间的劳动关系已自2014年9月6日起解除，五金公司无需再对刘美华履行发放工资义务，因此，刘美华要求五金公司支付其后工资的诉讼请求法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、第八十七条、第九十二条第二款之规定，判决：一、五金公司支付刘美华赔偿金109801.07元，于本判决生效之日起十五日内一次性履行完毕。二、驳回刘美华的其他诉讼请求。
五金公司不服，提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1、上诉人与刘美华间不存在劳动合同关系。上诉人与刘美华间虽存在劳务协议，但上诉人同时与文峰电器公司签订了买卖合同，刘美华是为文峰电器公司销售绿太阳品牌的商品。2、刘美华自2005年10月才与销售公司签订聘用合同，原审法院认定刘美华自1999年5月即销售绿太阳品牌商品无事实根据。3、原审法院认定上诉人发放刘美华工资至2014年9月5日并与次日解除劳动关系错误，刘美华在解除劳动关系前12个月平均工资应为3052.50元，而非3541.97元。4、刘美华原工作地点为南通文峰大世界，与上诉人合同约定的文峰电器公司的南大街店，并非同一工作场所，原审法院认定刘美华属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作错误。（二）原审判决适用法律错误。刘美华的诉请之一是判令上诉人支付经济补偿金和赔偿金各54900.54元，原审法院判决上诉人支付赔偿金109801.07元，显已超出刘美华的原审诉请范围。请求二审法院依法改判。
被上诉人刘美华辩称：原审判决认定事实清楚，刘美华一直在上诉人处工作，其工作地点及销售绿太阳品牌商品的工作内容从未改变，原审判决在认定劳动关系的转移不影响连续工龄和经济补偿获得的同时，以刘美华应得经济补偿金的二倍计算赔偿金，与诉请的补偿金与赔偿金之和一致。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人向本院提供以下证据：1、2009年12月23日署名承诺人为刘美华的《承诺书》，内容为：本人的社保关系已由文峰大世界连锁发展股份有限公司负责缴纳，贵单位不承担由于社保关系未缴纳而需承担的任何责任及费用。2、南通市社会保险基金管理中心出具的刘美华的《企业基本养老保险险种缴费基数明细表》。上诉人以此证明刘美华的社会保险并非由销售公司缴纳，且刘美华于2004年至2005年不在文峰大世界工作。刘美华质证认为：证据1中的签名系合成，证据2刘美华早在仲裁阶段提交；两份证据均不属于新证据。本院经审查认为：上述两份证据形成于一审庭审前，上诉人并未在一审时举证；证据1与销售公司、刘美华签订的聘用协议以及销售公司向南通文峰大世界（门店）出具的委托代理书中的内容相佐，且刘美华不予认可；证据2仅能看出刘美华在2004年至2005年间保险缴费方式有变，不能证明劳动关系随之发生变化，也不能证明期间刘美华不在文峰大世界绿太阳品牌专柜从事销售工作，上诉人的举证目的不能实现。故本院对上述两份证据不予认定。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与刘美华签订的名为劳务合同的合同，对劳动期限、工作岗位、劳动报酬等进行了明确约定，该合同的附件为员工手册，并以黑体字标注“签订本合同即已收到员工手册，并已知晓公司各项规章制度”，可见，该劳务合同实质为劳动合同。上诉人认为其和刘美华间不存在劳动关系的主张与事实不符。从2005年10月、2009年1月销售公司与刘美华签订的两份聘用合同以及销售公司向文峰大世界（门店）出具的两份委托代理书，能够肯定至少自2005年10月，销售公司即与刘美华建立了劳动关系并支付刘美华的工资及保险等费用。
在劳动争议案件的审理中，劳动者处于举证能力较弱的地位，为平衡劳动者与用人单位的利益，当劳动者就向用人单位提供劳动并接受用人单位管理及与其存在一定的人身隶属关系等提供了初步证据时，应由用人单位就其掌握管理的证据材料承担举证责任，否则应承担不利的法律后果。本案中，刘美华既提供了情况说明、1999年南通文峰大世界收取押金及服装费的收款收据、五金公司的宣传彩页、2001年至2004年度部分工资及奖金发放明细等证据材料，又对其入职情况、工作内容等进行了较为具体的陈述，其作为劳动者已经完成了其自1999年5月起即在南通文峰大世界所设绿太阳品牌专柜从事产品销售工作的初步举证义务，上诉人对此予以否认，但未能提供充足的证据反驳，本院不予采信。上诉人于2014年9月5日即撤销了文峰大世界的绿太阳品牌销售专柜，劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见，在此情况下，上诉人本可依照劳动合同法的规定，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。而上诉人却采取停发刘美华自2014年9月6日起工资的方法，除2014年10月17日向刘美华致函要求其参加公司培训外，以其客观不作为方式不履行用人单位应尽的合同义务，原审法院认定上诉人以默示行为违法解除与刘美华间的劳动关系并无不当。上诉人认为刘美华在解除劳动关系前12个月平均工资应为3052.5元，但未能提供证据佐证，原审法院根据刘美华提供的银行卡发放金额以及代扣社保费用个人负担部分，认定刘美华解除合同前12个月平均工资为3541.97元，具有相应的事实根据。
刘美华的工作地点南通文峰大世界位于南通市南大街，与上诉人劳务合同约定的文峰电器公司的南大街店为同一地点，上诉人所称的刘美华工作地点发生变动的理由与事实不符。原审法院以刘美华非因本人意愿从原单位被安排到新用人单位工作且未得到过与前一用人单位终止劳动关系的补偿，据此确定经济补偿金的年限，认定事实和适用法律并无不当。
需要指出的是，刘美华的诉请之一是判令上诉人支付经济补偿金和赔偿金各54900.54元。原审法院在查明事实后，未依法向刘美华释明并要求其变更诉讼请求，而是直接判决上诉人支付刘美华赔偿金109801.07元，确属不当。考虑到本案基本事实清楚，原审法院以经济补偿金的双倍确定的赔偿金数额，与刘美华诉请的经济补偿金、赔偿金的总额一致，上诉人负担的义务并未因此加重。从减少当事人讼累角度，本院指出原审法院存在的问题，对判决的金额不再变动。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 施素芬
代理审判员 周一星
二〇一五年十一月四日
书 记 员 张娟娟