河南省平顶山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫04民终1218号上诉人（一审被告）：李明现，男，住河南省平顶山市新华区。上诉人（一审被告）：曹缨涛，男，住平顶山市新华区。二上诉人共同委托诉讼代理人：焦志广，河南黎民律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：高翔，男，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：刘国钦，河南旭宏然律师事务所律师。上诉人李明现、曹缨涛因与高翔民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李明现、曹缨涛的委托诉讼代理人焦志广，被上诉人高翔的委托诉讼代理人刘国钦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明现、曹缨涛上诉请求：撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2016）豫0402民初3175号民事判决，依法驳回高翔的起诉。事实与理由：一、一审判决属重复起诉。高翔于2015年9月23日以同样的诉讼请求将主债务人和二上诉人诉至平顶山市新华区人民法院，后高翔与主债务人达成了和解，并撤回了对二上诉人的诉讼请求。2015年12月14日，平顶山市新华区人民法院作出了（2015）新民初字第1925号民事调解书，现该调解书已进入执行程序，且已查封了主债务人的房产和车辆。依据《中华人民共和国民事诉讼法》解释第二百四十七条规定，属重复起诉，故原审法院应裁定不予受理或裁定驳回起诉；二、平顶山市新华区人民法院作出（2015）新民初字第1925号民事调解书时，高翔放弃追究二担保人的责任，是其自己对权利的处分，且不违反法律规定，在该调解书生效后，高翔已丧失了对二担保人的诉权；三、二上诉人的担保期限已过，担保期限为2015年2月8日至2015年8月20日（两笔借款），被上诉人于2015年9月23日将主债务人和上诉人诉至新华区人民法院，已远超过6个月的担保期。高翔答辩称，一、关于二上诉人的担保期限问题。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的，二审中提出的人民法院不予支持。一审法院不应以职权主动审查时效，二上诉人在一审中缺席，视为放弃了对时效的抗辩权利，一审法院的判决没有错误，二审中李明现、曹缨涛再以超过担保期为理由进行抗辩，应当不予支持；二、依据相关的法律规定，连带共同担保的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人承担全部的保证责任，债权人与债务人协商变更主合同内容，但并没有实际履行的，保证人应当承担保证责任。只要债务人没有履行债务，债权人可以向保证人主张权利，没有先后次序，也没有一并共同主张规定；三、高翔在起诉主债务人时虽然撤回了对二上诉人的起诉，但并不意味着二上诉人的担保责任消灭，高翔与主债务人的调解协议没有超过上诉人的担保范围，没有加重其担保责任，相反还减轻了其责任。目前，主债务人一直没有履行清偿义务，作为担保人的二上诉人有义务对债务承担责任，不存在重复受偿的问题；四、本案不存在重复起诉问题。高翔起诉主债务人时把上诉人列为被告，后又撤回了对上诉人的起诉，应视为对上诉人没有起诉。本次诉讼与高翔起诉主债务人的诉讼主体不同，不能认定为重复起诉。高翔向一审法院起诉请求：一、李明现对河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2借款400万元及违约金（自2015年2月1日起至实际履行完毕止按年利率24%计算）承担连带责任；二、李明现、曹缨涛对河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2借款100万元及违约金（自2015年2月1日起至实际履行完毕止按年利率24%计算）承担连带责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年至2015年期间，华某某、李某某、华某2及其开办的企业河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司因需资金流转，多次从高翔及其家人处借用资金，后因借款方无力偿还借款，经借贷双方协商，于2014年5月20日与高翔之妻张某达成借款协议，协议主要内容为：甲方（借款人）：河南红英农业科技有限公司、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司.乙方（贷款人）：张某.一、乙方贷给甲方人民币4000000元，于2014年5月20日前交付给甲方。三、借款期限，自2014年5月20日起至2014年8月20日止。五、担保责任：担保人对此借款承担全部连带清偿责任，如甲方无力偿还，担保人应承担还款责任及所产生的一切费用。六、违约责任：任何一方违约，按月计算赔偿对方借款总额的百分之十，以此类推。七、本协议解释权为见证人。本协议自2014年5月20日起生效。借款人河南红英农业科技有限公司、华某某、李某某、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司.××张某及担保人李明现签字盖章。2015年2月8日，华某某、李某某、华某2及其开办的企业河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司又与原告高翔达成借款协议，协议主要内容为：甲方（借款人）：李某某、河南红英农业科技有限公司、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司.乙方（××）：高翔.一、乙方贷给甲方人民币1000000元，于2015年2月8日前交付甲方。三、借款期限，自2015年2月8日起至于2015年4月8日止。四、担保责任：担保人对此借款承担全部连带清偿责任，如果甲方无力偿还，担保人应承担还款责任及所产生的一切费用。五、违约责任：任何一方违约，按月计算赔偿对方借款总额的百分之十，以此类推。六、本协议自签订之日起生效，解释权为见证人。借款人李某某、河南红英农业科技有限公司、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某.××高翔及担保人李明现、曹缨涛签字盖章。上述两份协议签订后，借款人未按协议约定偿还，故引起诉讼。另查明，2015年9月23日高翔对包括李明现、曹缨涛在内的河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2等七被告提起诉讼，在审理过程中担保人曹缨涛、李明现经该院传唤未到庭，在法院的调解下，高翔与河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2达成了调解协议，平顶山市新华区人民法院于2015年12月14日作出（2015）新民初字第1925号民事调解书，内容为“河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2共同偿还高翔借款5000000元及违约金。2016年2月7日前偿还本金500000元，下余4500000元及违约金于2016年4月30日前一次性偿还完毕（违约金计算时间自2015年2月1日起至全部借款偿还完毕止，违约金按年利率24%计算）。”因债务人至今未按调解书确定的义务予以履行，故高翔对担保人曹缨涛、李明现向人民法院提起诉讼。再查明，2015年10月20日张某（高翔之妻）与高翔达成债权转让协议，协议中约定：“转让的债权标的：截至本协议签署之日，债务人河南红英农业科技有限公司、华某某、李某某、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司欠甲方张某借款人民币4000000元及违约金3200000元总计7200000元整。现甲方张某将该债权计人民币7200000元［（大写：柒百贰拾万元整）以2014年5月20日《借款协议》为准］转让给乙方高翔，乙方高翔同意受让该债权。”2015年10月22日张某向河南红英农业科技有限公司、华某某、李某某、华某2、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、李明现出具了债权转让通知书，张某并将该债权转让通知书向李明现进行了邮寄。上述事实，有高翔提供的两份借款协议、一份债权转让协议、债权转让通知书、（2015）新民初字第1925号调解书及庭审笔录在卷证实。一审法院认为，高翔及妻子张某与借款人河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2及担保人曹缨涛、李明现所签的两份借款协议均系当事人各方真实意思的表示，且无法律禁止性规定，故应认定为有效协议。借款人收到借款后，未按协议约定偿还借款及利息是引起纠纷的原因，故借款人应负全部责任。高翔与华某某等债务人虽然达成调解协议，但并未使保证人保证责任的强度和范围扩大，而是保证人的责任范围减少和强度减弱，不构成债务更新，故保证人仍应在原承担的保证责任的强度和范围内承担保证责任。故对高翔要求李明现作为担保人对河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2欠高翔的5000000元欠款及违约金负连带清偿责任，要求曹缨涛作为担保人对河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2欠高翔的1000000元欠款及违约金负连带清偿责任的诉讼请求予以支持。曹缨涛、李明现经该院合法传唤，无正当理由未到庭，应视为放弃抗辩权，应承担不利法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条、第三十条之规定，判决：河南红英农业科技有限公司、平顶山绿野仙踪食用菌有限公司、华某某、李某某、华某2欠高翔的借款5000000元及违约金（违约金自2015年2月1日起至实际履行完毕止按年利率24%计算），李明现在5000000元限额内承担连带责任，曹缨涛在1000000元限额内承担连带责任。案件受理费（未交），由被告李明现承担46800元，曹缨涛承担13800元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，双方争议的焦点为李明现、曹缨涛作为连带责任保证人，在债权人高翔选择了起诉债务人并与其达成调解后无法足额清偿债权的情况下，能否再次起诉保证人。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十六条的规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”经查，2015年9月23日，高翔对李明现、曹缨涛等七名被告提起诉讼，在诉讼过程中，高翔申请撤回对二担保人李明现、曹缨涛的起诉，后河南省平顶山市新华区人民法院于2015年12月14日作出（2015）新民初字第1925号民事调解，该调解已生效并进入执行程序，现高翔在撤销对李明现、曹缨涛的起诉又与其余五名债务人达成调解协议后，再次起诉二保证人，请求二保证人承担保证责任的行为于法无据，本院不予支持。故李明现、曹缨涛的上诉理由成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河南省平顶山新华区人民法院（2016）豫0402民初3175号民事判决；二、驳回高翔的起诉。上诉人李明现、曹缨涛预交的二审案件受理费53800元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  张泰东审 判 员  杨国山代理审判员  宋 娟二〇一七年五月八日书 记 员  杨谱说