青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终243号
上诉人（原审被告）：陈国通，公民身份号码×××，男，1984年9月16日出生，汉族，个体工商户，住西宁市。
委托诉讼代理人：谢潇，四川天普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马生金，公民身份号码×××，男，1982年4月2日出生，汉族，青海省互助县村民。
被上诉人（原审第三人）：甘肃天艺园林景观工程设计有限公司，统一社会信用代码×××，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路61号。
法定代表人：秦岭，总经理。
委托代理人：陈跃光，祁金辉，青海贝正律师事务所律师。
上诉人陈国通与被上诉人马生金、甘肃天艺园林景观工程设计有限公司（以下简称甘肃天艺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，马生金于2017年4月20日向西宁市城北区人民法院提起诉讼，请求判令陈国通赔偿伤残赔偿金99000元、后续治疗费15000元、医疗费误工费等126004.61元。西宁市城北区人民法院于2017年11月24日作出（2017）青0105民初1088号民事判决，陈国通不服提起上诉。本院于2018年1月15日受理后，依法组成进行了审理，本案现已审理终结。
陈国通上诉请求：将本案发回重审或改判其不承担赔偿责任。事实和理由：一审中，陈国通人申请对马生金的伤残重新鉴定，而鉴定机构以陈国通代理律师对使用标准问题进行干预，且不履行缴费程序为由终止鉴定，陈国通对终止鉴定理由不服。陈国通从未收到缴费通知，而代理律师干预鉴定的说法更没有任何法律依据和事实依据。由于鉴定程序不公，导致实体判决错误。马生金自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见依据工伤标准作出，而本案系人身伤害纠纷，鉴定意见不应得到采信，一审依照该鉴定意见为判决依据适用法律错误。陈国通向法院提交了录音光碟证明案涉项目是甘肃天艺公司施工项目，甘肃天艺公司找到陈国通请求帮忙。因陈国通与甘肃天艺公司原本合作过，所以答应帮忙。陈国通只是帮甘肃天艺公司找到马生金干活而已。一审法院仅仅依据甘肃天艺公司给陈国通转账1600元，就认定双方系承揽合同关系没有法律依据。
马生金辩称，一审鉴定时对方没有交钱就没有鉴定，如果按照十级伤残赔偿必须拿出相应的证据。其都是跟着陈国通干活，和甘肃天艺公司人员没见过面。如果没有出事，就不知道这个公司的存在。
甘肃天艺公司辩称，因陈国通没有交费，所以终止了鉴定。甘肃天艺公司与陈国通的口头约定符合承揽关系。马生金长期受雇于陈国通，是不定期的雇佣关系，甘肃天艺公司与马生金并不相识。
一审法院认定事实：陈国通系西宁市城北区朝阳国际建材城商场的个体户，从事经营园林、凉亭、花架户外防护等各种加工订做。马生金从2011年起受陈国通雇佣，不定期地为陈国通从事制作、修理等劳务，陈国通按计件给马生金支付报酬。
2017年3月21日，甘肃天艺公司找到陈国通的商铺，与陈国通口头商定将朝阳国际小区的木亭粉刷工作交给陈国通承揽。甘肃天艺公司向陈国通转账支付1600元粉刷费用。随后陈国通指派马生金粉刷木亭，讲定报酬为800元，并提供油漆、脚手架等材料工具。马生金干活时不慎从脚手架上坠落受伤，陈国通将马生金送往中国人民解放军第四医院进行手术治疗。经诊断，马生金为腰1椎体压缩性骨折，住院治疗17天，于2017年4月7日出院，医嘱建议卧床休息3个月，后期定期复查，共计医疗费55104.61元。陈国通在马生金住院期间支付了2000元医疗费，其余均由马生金承担。后经朝阳派出所调解无果，马生金委托青海正信司法鉴定所进行伤残鉴定。该所出具鉴定意见书，鉴定结论为：1.马生金系腰1椎体压缩性骨折内固定术，构成八级伤残；2.马生金的误工期120日-180日，护理期为60日-90日，营养期为60-90日；3.马生金的后期医疗费约需13000-17000元。陈国通对青海正信司法鉴定所出具的鉴定意见书不服，申请重新鉴定，马生金同意。一审法院委托青海省警官职业学院司法鉴定中心对马生金伤残程度等进行鉴定，该鉴定所出具终止鉴定告知书，以陈国通代理律师在鉴定过程中对使用标准问题进行干预，且不履行交费程序为由终止鉴定。2017年8月28日，青海省高级人民法院司法技术室出具终结鉴定函，将鉴定退回，故本案以青海正信司法鉴定所出具鉴定意见书为认定相关赔偿的依据。
一审法院认为，本案的争议焦点为当事人之间的法律关系及赔偿主体、马生金主张的损害赔偿项目及金额如何认定的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，甘肃天艺公司与陈国通口头商定，将木亭的粉刷修缮工作交给陈国通完成，并支付修缮费用，双方形成了承揽合同的法律关系。马生金长期受陈国通佣从事陈国通经营活动的各种劳务工作，双方保持不定期的雇佣关系。案涉粉刷木亭的劳务工作，亦是由陈国通指派马生金完成，并讲定给马生金支付报酬，马生金与陈国通之间形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任......”及第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，马生金受陈国通雇佣，在从事粉刷木亭的工作中，身体受到伤害，应当由陈国通承担赔偿责任。甘肃天艺公司与马生金不存在雇佣关系，不应承担赔偿责任。对于陈国通提出甘肃天艺公司属于实际雇主，应当由甘肃天艺公司承担赔偿责任的辩解意见，未提供有效证据证实，不予采纳。
根据《侵权责任法》的相关规定，马生金应获得的赔偿项目包括：医药费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金。1.马生金在解放军第四医院住院治疗期间的医疗费为55104.61元，其中陈国通支付2000元；2.马生金主张误工费54000元及护理费13500元，陈国通持异议。一审法院认为，误工费及护理费应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定以及鉴定意见确定，误工期的鉴定意见为120-180日，护理期的鉴定意见为60-90日，误工期酌情确定为150日，护理期酌情确定为75日。马生金受雇从事制作维修等劳务，无固定工资。根据青海省公布的《2016年西宁地区部分工种职业工资指导价位》中的其他修理及制作人员月平均工资3398元、普通护理人员的月平均工资4178元为依据来计算，误工费确定为16990元，护理费确定为10445元；3.根据鉴定意见马生金为八级伤残，马生金为农村户籍，伤残赔偿金应当按照青海省2016年农牧民人均纯收入7933.41元年/人计算为47600.46元（7933.41元×20年×30%＝47600.46元）；4.依据鉴定意见，营养期60-90日，酌情确定为75日，营养费每日按30元计算为2250元；5.住院伙食补助费按每日70元×17日＝1190元；6.依据鉴定意见书，后续治疗费用确定为13000-17000元，结合医院诊断证明书估计费用8000元的情况，酌情确定为13000元；7.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害抚慰金确定为2000元。以上各项赔偿费用总计为148580.07元。
根据《侵权责任法》第二十六条”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”及第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，马生金作为提供劳务的一方，在从事粉刷木亭工作中，对使用的脚手架未能稳妥地放置，致使工作中脚手架滑动，马生金摔下受伤。马生金存在疏忽大意，安全注意不够的情况，应自行承担一定的过错责任。根据上述法律规定，虽然马生金对损害的发生也有过错，可以减轻陈国通的责任，但并不能免除陈国通作为接受劳务一方的赔偿责任。综合考虑本案的实际情况，陈国通应当承担70%的赔偿责任较为适当，即148580.07元×70%＝104006.05元，马生金应自行承担30%的责任，即148580.07元×30%＝44574.02元，遂判决马生金的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计148580.07元，陈国通赔偿104006.05元，马生金自行承担44574.02元；驳回马生金的其他诉讼请求。
本案二审期间，陈国通、马生金、甘肃天艺公司对本案的基本事实经过并无异议，双方的主要争议仍然是马生金的伤残等级和马生金由谁雇佣。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，关于马生金的伤残等级，马生金提交了自行委托鉴定的鉴定意见，该鉴定意见中对伤残等级认定的确是参照了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，而非是在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，通常人身损害案件参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的标准评残，但马生金受伤致残的基本事实并无争议。而且伤残等级的评定并非简单地伤情对照标准即可得出结论，如此次马生金出院诊断为腰1椎体压缩性骨折，但鉴定意见中马生金还存在胸12腰1腰2椎体内固定术后改变情形，所以可能都是伤残评定需要考虑的因素。同时，一审时陈国通对鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，一审法院也同意其重新鉴定申请，但陈国通拒绝交纳鉴定费用。对此情况，一审法院在庭审前及庭审时明确告知了陈国通，陈国通并无任何异议，表明陈国通已放弃自己的诉讼权利。在陈国通放弃权利的情况下，陈国通应自行承担申请后又不预交鉴定费用的后果。马生金依据自行委托的鉴定意见主张伤残赔偿应予支持，对陈国通的此项上诉理由不予采信，对其二审时再次申请重新鉴定不予准许。
陈国通从事个体经营，其经营项目就包括户外凉亭等项目的加工订做，承揽各种项目制作亦属正常情况。马生金自认与甘肃天艺公司从无接触洽谈，陈国通对此也无异议。马生金与陈国通此前经常存在临时雇佣关系，马生金从事此次粉刷工作也是由陈国通联系指派，劳务报酬亦由陈国通支付，如陈国通不能证明其是受甘肃天艺公司委托，应认定是陈国通雇佣了马生金。从陈国通提交的录音光盘中，无法得出甘肃天艺公司委托陈国通帮忙而联系马生金进行粉刷的结论，甘肃天艺公司对此也不予认可。而除录音证据外，陈国通再未提交其所述替甘肃天艺公司帮忙的任何证据。而陈国通所说，甘肃天艺公司支付1600元，800元需支付给马生金，另800元仅是油漆费用，其无任何利润，完全是给甘肃天艺公司帮忙的辩称，虽然其认可与甘肃天艺公司此前有过合作，但即使此次利润较低或无利润，也不能直接得出甘肃天艺公司雇佣马生金的结论。考虑陈国通的经营项目，甘肃天艺公司亦支付费用等情形，一审认定陈国通与甘肃天艺公司系承揽合同关系并无不当，进而认定陈国通雇佣了马生金应予维持。陈国通的上诉理由缺乏依据，不予采信。二审中，陈国通申请调取案涉园林建造及维修合同，但并未说明此合同与本案马生金受伤有何关联，对此申请不予准许。同时即使有关凉亭的制作或维修由甘肃天艺公司承包，甘肃天艺公司同样可以将粉刷事务交由陈国通承揽完成，同样不能得出甘肃天艺公司雇佣马生金的结论。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4902元，由陈国通负担。
本判决为终审判决。
审判长张磊
审判员张薇
审判员王有林
二○一八年三月一日
书记员潘弘