广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第635号
上诉人（原审被告）：广东重力建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江区官桥滘社区坝新路***号。
法定代表人：梁锡伟，该公司董事长。
委托代理人：张陇奎，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：潘铁根，男。
委托代理人：王茂华，广东百勤律师事务所律师。
委托代理人：何才斌，广东百勤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：潘俭发，男。
委托代理人：何飞，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：李韵枝，广东华文律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广东华兴银行股份有限公司东莞分行。住所地：广东省东莞市南城区元美路**号亨美商业大厦***层。
负责人：丁佳平，该分行行长。
委托代理人：萧克牛，该分行员工。
被上诉人（原审被告）：东莞市鸿凯泰和文化传播广告有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区松科苑*号楼***室。
法定代表人：刘有为，该公司总经理。
委托代理人：唐劲松，广东历维永盛律师事务所律师。
上诉人广东重力建设工程有限公司（以下简称重力有限公司）、潘铁根因与被上诉人潘俭发、广东华兴银行股份有限公司东莞分行（以下简称华兴银行东莞分行）、东莞市鸿凯泰和文化传播广告有限公司（以下简称鸿凯泰和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1640号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年9月1日，潘俭发向原审法院提起诉讼，请求法院判令潘铁根向潘俭发清偿下列款项：医疗费16000元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费6900元、交通费3500元、残疾赔偿金165450.25元、误工费19800元、营养费10000元、护理费6900元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费34416.94元（潘海波14岁8343.5元×4年×25%÷2=4171.75元，潘海涛5岁8343.5元×13年×25%÷2=13558.19元，潘芷晨8343.5元×16年×25%÷2=16687元），共计314767.19元。鸿凯泰和公司、华兴银行东莞分行、重力有限公司对上述债务承担连带责任。
原审法院经审理查明：2013年4月20日，广东华兴银行股份有限公司与鸿凯泰和公司签订《工程合同书》将东莞市南城区元美路10号亨美商业大厦楼顶户外广告牌工程承包给鸿凯泰和公司并已支付相应的广告制作费用。东莞市城市综合管理局于2013年3月8日为该工程颁发了《户外广告设置许可证》。鸿凯泰和公司与东莞市重力建筑安装有限公司签订了《劳务分包协议》，将上述工程的一部分分包给重力有限公司并约定重力有限公司施工所招聘人员须有施工资格，由重力有限公司自行组织施工并负责施工安全，如出现安全事故由重力有限公司全部承担责任，发生赔偿费用由重力有限公司承担。重力有限公司主张与潘铁根成立承揽合同关系，并将案涉工程交由潘铁根负责施工，潘铁根则雇佣潘俭发参与施工。潘铁根主张其不是包工头，而是与潘俭发一同受雇于重力有限公司的员工，但也承认受重力有限公司委托联系潘俭发及其他几个工人参与案涉工程施工，潘铁根收取了重力有限公司支付的案涉工程施工报酬5000元之后再以每天200元的标准向潘俭发发放工资。
2013年10月16日开始，潘俭发主张经潘铁根组织参与了亨美商业大厦天台装置广告牌的施工。2013年10月27日，潘俭发在施工过程中不慎从5米处的广告牌支架上跌落受伤，随即被送往东莞市南城医院门诊治疗，后转送东莞市人民医院住院治疗。医院诊断：“1.双侧额叶（直回）脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔广泛出血；3.前颅窝底粉碎性骨折；4.额骨、筛骨及右侧颞骨骨折；5.脑脊液鼻漏；6.右眼球钝挫伤、角膜上皮损伤、视神经损伤；7.右侧鼻泪管、双侧眼眶骨折；8.鼻中隔中部骨折；9.右上肢及左下肢多发骨折；10.全身多处皮肤软组织挫伤；11.左肾小结石”。《住院诊断证明书》显示“全休叁拾天”，《东莞市人民医院出院记录》显示出院医嘱：“每月复查X光片，3月复查腕关节及左足部CT了解骨质生长情况，如半年骨性愈合后可返院取出内固定物（费用约15000元，以具体实际收费为主），加强营养，住院陪护一名”。潘俭发住院时间为2013年10月27日至2014年1月5日共69天，住院期间由妻子陪护，治疗费用总共87245.37元，由重力有限公司支付了71276.5元，潘俭发自己支付了15968.87元。潘俭发于2014年5月29日经广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定为三个九级伤残和一个十级伤残，并支付鉴定费1800元。
潘俭发属于农业家庭户，其主张应按照东莞市城镇居民的标准计算相关赔偿项目并提交参保人险种缴费明细表和参加社会保险增减表予以证明。参保人险种缴费明细表显示潘俭发在2008年5月至2011年4月以及2013年3月至2013年12月两个时间段分别由东莞市融和物业管理有限公司和东莞市南城千尺广告设计制作服务部代为缴纳社保。潘俭发有三个子女，长子潘海波出生于2000年6月17日，次子潘海涛出生于2009年11月9日，女儿潘芷晨出生于2012年2月5日，均由潘俭发夫妻共同抚养。潘俭发诉请潘铁根、鸿凯泰和公司、华兴银行东莞分行、重力有限公司支付交通费3500元，但并未提交证据予以证明。
另查明，鸿凯泰和公司的经营范围包括“设计、制作、发布、代理国内外各类广告；室内外装饰设计、装饰工程施工”。重力有限公司的经营范围包括“钢结构工程、建筑安装、建筑装饰设计及施工、幕墙工程、金属制品建造”。东莞市重力建筑安装有限公司于2013年8月29日变更企业名称为“广东重力建设工程有限公司”。
原审法院认定上述事实的证据有：潘俭发提交的证明、《院前急救病例》、《东莞市人民医院出院记录》、《住院诊断证明书》、《东莞市光明眼科医院疾病证明书》、医疗收费票据、住院费用清单、广东银联支付单据、结婚证、《广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定意见书》、鉴定费发票、参保人险种缴费明细表和参加社会保险增减表、户口本，鸿凯泰和公司提交的工程合同、劳务分包协议、工商查询、票据，华兴银行东莞分行提交的企业机读档案登记资料、工作联系单（整改通知）、《关于2014年2月28日所出具的﹤证明﹥的说明》、户外广告设置许可证、发票，重力有限公司提交的证明、个体户机读档案登记资料，潘铁根提交的证人证言，以及原审庭审笔录等。
原审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。首先，从鸿凯泰和公司提交的《工程合同》、《劳务分包协议》可以认定华兴银行东莞分行将亨美商业大厦楼顶的户外广告牌安装工程发包给鸿凯泰和公司，鸿凯泰和公司将上述工程项目的一部分又分包给重力有限公司。再者，鸿凯泰和公司和华兴银行东莞分行与潘俭发不存在雇佣关系，且鸿凯泰和公司和重力有限公司均有相关工程的施工资质，华兴银行东莞分行和鸿凯泰和公司在发包和分包过程中没有定作、指示或者选任的过错，不应承担潘俭发的损失。因此，对于潘俭发诉请华兴银行东莞分行和鸿凯泰和公司对其损失承担连带赔偿责任，原审法院不予支持。
重力有限公司主张将案涉工程交由潘铁根完成并向其支付了5000元报酬，潘铁根联系了潘俭发以及其他员工共同参与施工，并按照每天200元的标准发放工资。潘铁根辩称并未与重力有限公司订立承揽合同，自己只是为重力有限公司做工，潘俭发是其受重力有限公司委托找来施工的，案涉工程总共需收取重力有限公司15800元，至今只收到5000元。结合当事人举证情况和庭审意见，潘铁根并未提交劳动合同等相关证据证明与重力有限公司存在雇佣关系，同时又与重力有限公司约定案涉工程款为15800元，并已收取5000元，实际上案涉工程也是由潘铁根组织包括潘俭发在内的工人进行施工。据此，原审法院认定重力有限公司和潘铁根之间存在承揽合同关系，而潘铁根则雇佣了潘俭发。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，潘俭发受伤的原因是在大厦楼顶安装广告牌时不慎坠落至天台上。根据潘俭发提交的《院前急救病历》和潘铁根出具的《证明》显示，潘俭发跌落点高约5米，且无证据证明施工时有安全保护措施。显然，潘俭发对事故的发生存在一定过错，原审法院酌定其承担30%的责任；潘铁根作为雇主，应承担更多的管理责任和注意义务，原审法院酌定其承担70%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，重力有限公司选择没有广告工程施工资质的潘铁根负责案涉工程施工，且没有对其施工过程进行监督管理，对潘俭发遭受的损失应该承担相应的赔偿责任，原审法院酌定其在潘俭发损失的40%的范围内对潘铁根应负责任承担连带清偿责任。
潘俭发因事故致残，其各项损失计算如下：
1.医疗费：15968.87元。潘俭发住院医疗费共计87245.37元，潘俭发实际支付了15968.87元，有相关医疗费票据及银行转账记录佐证，原审法院予以确认。
2.后续医疗费：15000元。潘俭发出院时得医嘱：“每月复查X光片，3月复查腕关节及左足部CT了解骨质生长情况，如半年骨性愈合后，可返院取出内固定物（费用约15000元，以具体实际收费为准）”，因为出院时内固定物尚未拆除，后续治疗费是确定必然发生的费用，故原审法院支持潘俭发后续治疗费15000元。
3.住院伙食补助费：6900元。潘俭发于2013年10月27日至2014年1月5日住院治疗69天，住院伙食补助费应按广东省国家机关工作人员出差补助标准100元／天计算即69天×100元／天=6900元。
4.交通费：500元。潘俭发没有提交相应的证据，但潘俭发有进行治疗并处理案涉纠纷，交通费为合理支出，原审法院酌定为500元。
5.残疾赔偿金：58346.5元。潘俭发属于农业户口，事故发生前在城市购买社保并未持续满一年以上，且没有其他证据证明其有固定收入，故潘俭发主张按照城镇居民的标准计算残疾赔偿金证据不足，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”的规定，潘俭发的残疾赔偿金为11669.3元／年（农村居民人均纯收入）×20年×25%（三个九级、一个十级）=58346.5元。
被扶养人生活费：31722.7元。潘俭发有两个儿子、一个女儿需要抚养，均为农村户口。长子潘海波在事故发生时13岁4个月，需抚养4年8个月，次子潘海涛在事故发生时3岁11个月，需抚养14年1个月，女儿潘芷晨在事故发生时1岁8个月，需抚养16年4个月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，第一年的被扶养人生活费为8343.5元／年×1／2人（潘俭发夫妻二人抚养）×3（三个子女）=12515.25元，超过法定标准。因此，第1年至第4年8个月的被扶养人生活费总额是8343.5元／年（农村居民人均消费性支出）×（4＋8／12）年×25%（伤残等级）=9734.1元。潘海涛和潘芷晨的抚养费从第4年9个月至第14年1个月为8343.5元／年×1／2人（潘俭发夫妻二人共同抚养）×2人×25%（伤残等级）×（9＋5／12）年=19642元。潘芷晨的抚养费从第14年2个月到第16年4个月为8343.5元／年×1／2人（潘俭发夫妻二人共同抚养）×25%（伤残等级）×（2＋3／12）年=2346.6元。被扶养人生活费合计31722.7元。
残疾赔偿金总计为58346.5元＋31722.7元=90069.2元。
6.误工费：11732.2元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。潘俭发2013年10月27日受伤住院，2014年1月5日出院，2014年5月29日最终定残，潘俭发主张按照住院69天及全休30天计算误工费是对自身权利的处分，原审法院予以认可。潘俭发主张按照每天200元计算误工费，但该收入并非其固定收入，潘俭发也没有举证证明自己受伤前的收入水平，潘俭发在本案中是从事广告安装工作，属于建筑业类别，故原审法院参照国有同行业在岗职工年平均工资（建筑装饰和其他建筑业）的标准计算，潘俭发的误工费为47613元／年÷365天／年×99天=12914.2元。
7.营养费：1500元。潘俭发出院时医嘱“加强营养”，结合潘俭发的伤情，原审法院酌定支持营养费1500元。
8.护理费：3450元。潘俭发主张住院期间需要护理，但并未提交护理人员的工资收入证明，因此参照东莞地区护理收入50元／天的标准计算为：50元／天×69天（住院期间）＝3450元。
9.鉴定费：1800元。伤残鉴定费1800元，有潘俭发提供的收费发票佐证，原审法院予以支持。
以上费用合计146920.27元，潘俭发因事故造成三个九级伤残和一个十级伤残，其精神必然受到一定的损害，结合潘俭发的伤情、潘铁根、重力有限公司的过错程度、赔偿能力及当地平均生活水平，原审法院酌情支持10000元精神损害抚慰金。根据前述责任分配，潘铁根应当承担109844.2元，重力有限公司在62768.1元的范围内对潘铁根应付责任承担连带清偿责任。对于潘俭发超出上述范围的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2014年12月17日判决：一、潘铁根在判决发生法律效力之日起五日内支付潘俭发赔偿款109844.2元；二、广东重力建设工程有限公司对上述第一判项确定的债务在62768.1元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回潘俭发对广东华兴银行股份有限公司东莞分行的诉讼请求；四、驳回潘俭发对东莞市鸿凯泰和文化传播广告有限公司的诉讼请求；五、驳回潘俭发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6022元，潘俭发承担4374元（已预交），潘铁根、广东重力建设工程有限公司共同承担1648元。
重力有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定重力有限公司与潘铁根系承揽关系，重力有限公司选择潘铁根对案涉广告牌收尾工作进行作业没有过错。本案案涉的广告牌主体的钢结构部分等都是由重力有限公司完成。重力有限公司将主体钢结构做好，收尾的工作只是在主体结构上由潘铁根将面板封在钢结构上，最后再贴上字整个广告牌就完工。潘铁根的工作任务只是在主体结构上添附，对此添附行为国家没有规定需要资质。重力有限公司将封面板、贴字工作任务交给承揽人并没有违反国家的强制性规定。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。重力有限公司在选任收尾的工作无需选择有资质的单位进行作业。潘俭发也没有事实和法律上的依据举证证明潘铁根承揽的任务需要资质。因此重力有限公司无需承担选任过错责任。（二）重力有限公司与潘铁根系承揽义务，重力有限公司已履行了监督义务。潘铁根首先实地勘察了现场。重力有限公司将图纸交由潘铁根审阅后，潘铁根才向重力有限公司报价，潘铁根须向重力有限公司交付承揽内容，重力有限公司是对承揽内容履行监督义务。重力有限公司自始至终都有派人对承揽内容进行监督。因此，重力有限公司已经履行了监督义务。据此，重力有限公司请求本院依法撤销原审判决第二项，改判重力有限公司无需对原审判决第一判项在62768.1元的范围内承担连带清偿责任。
潘铁根亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。第一，案涉的华兴银行东莞分行亨美商业大厦楼顶户外广告安装工程属于建设工程合同，而非承揽合同，原审法院没有查清案件事实，认定工程合同性质错误。根据广东华兴银行股份有限公司与鸿凯泰和公司签订的《工程合同书》、鸿凯泰和公司与重力有限公司签订的《劳务分包协议》，承包内容包括：方案设计、报建、制作、施工安装等，可以看出案涉的亨美商业大厦楼顶户外广告安装工程属于建设工程合同，而不是承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同的规定，建设工程合同应当采用书面形式，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。重力有限公司不具备楼顶户外广告制作安装工程的相应资质条件，鸿凯泰和公司将该工程分包给重力有限公司违反法律强制性规定，存在过错。法律有强制性规定作为分包单位的重力有限公司禁止将工程再次分包。其次，潘铁根等工人是为该广告安装工程的施工工人，受雇于重力有限公司，所有的制作、材料、工具等都是重力有限公司的，潘铁根等工人只是施工，根本不存在承揽定作的内容，根本不符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的相关规定，原审法院认定该广告安装工程为承揽合同认定错误。第三，关于案涉工程工钱共欠15800元认定为承揽费用错误，该费用不是承揽费用，而是潘铁根根据自己对工程量的估算，大约需要79个工，按照每个工人每天200元工钱计算得出的大概工钱，而且该工钱是完工后计算出来，并非双方事先约定好的承揽费用，只是对施工工资的预测，工程完工后根据实际工人出工天数计算得来的，从实际情况也可以看出，潘铁根自己全程参与施工，第一笔工钱5000元也是根据潘铁根等工人前五天出工25人次计算出来的工钱，是根据实际出工人数和工作天数计算的。第四，亨美大厦楼顶华兴银行东莞分行的广告牌是由重力有限公司承包建设制作并安装的，潘铁根与潘俭发等工人只是受雇于重力有限公司负责安装施工，其他一切的设计、制作等都是重力有限公司完成。潘铁根等人并不具有任何工程安装资质，只是普通建筑安装工人，该广告的设计制作等都是由广东重力公司完成，潘铁根也没有与重力有限公司达成过任何有关转包或分包以及承揽的协议，只是受雇于重力有限公司为其完成安装广告牌的工作任务，并不存在承揽合同关系，只是就亨美大厦楼顶广告牌安装形成了临时雇佣关系，因此双方都没有签订劳动合同，原审法院举证责任划分错误，以潘铁根未提交劳动合同来认定潘铁根与重力有限公司不存在雇佣关系，本案审理过程中潘俭发也没有提交任何与潘铁根的劳动合同来证明其与潘铁根的雇佣关系。重力有限公司主张与潘铁根是承揽合同关系，重力有限公司作为正规的建设工程公司，其应当对建设工程分包或承揽有更为健全的合同制度和注意义务，但是重力有限公司不能提交任何关于工程转包或承揽的合同，应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，承担举证不能的法律后果，原审法院在重力有限公司无法提供证据证明其已将案涉工程转包或分包给潘铁根的情况下，认定潘铁根与重力有限公司存在承揽合同关系，存在严重认定事实错误。潘铁根是受重力有限公司委托，介绍来几个工友（包括潘铁根在内）一起受雇于重力有限公司完成安装广告牌的工作，除潘铁根帮忙介绍了几名工友到该工地打工外，潘俭发也同样介绍了几个工友过来一起打工，潘俭发以及其他工友对施工报酬以及每日工资标准都是清楚的。从其他工友的证言也可看出，潘铁根与潘俭发以及其他工人之间的关系仅仅是介绍工作，在安装广告牌的工作过程中，潘铁根和潘俭发以及其他工友同样参与施工。若按照原审法院错误的认定重力有限公司与潘铁根之间存在承揽合同，那么潘俭发与潘铁根之间同样也是承揽合同关系，其受伤赔偿责任更不应由潘铁根承担。潘俭发受伤后，医疗费用均由重力有限公司支付，从重力公司支付工人工资以及在潘俭发受伤住院后积极支付医疗费的行为可以看出，重力有限公司是潘俭发的雇主，并积极履行其雇主的义务。潘俭发在原审法院提交《民事起诉状》“事实与理由”中明确表明其为鸿凯泰和公司的工人，并不是受雇于潘铁根，潘俭发完全不顾工友之间相互介绍工作的事实，无理追加潘铁根为本案原审被告，也不能提供潘铁根需要承担赔偿责任的证据以及法律依据。原审法院在证据和理由完全不充分的情况下，臆断认定潘铁根与潘俭发存在雇佣关系，属于认定事实错误、错误判决。（二）原审法院酌定潘俭发承担30%的责任明显过轻。从潘俭发提交的《院前急救病历》可以看出，潘俭发在施工时完全没有做安全保护措施的，在潘铁根提交的《证人证言》中亦可以证明该事实，潘俭发对事故的发生是存在重大过错的。根据原审法院的错误认定，是两个无任何资质的平等个人主体之间存在这种雇佣关系，潘俭发应当与潘铁根承担同等的注意责任，原审法院酌定潘俭发承担30%的责任明显过轻。据此，潘铁根请求本院：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.依法改判潘铁根无需赔偿潘俭发经济损失109844.2元。
潘铁根针对重力有限公司的上诉口头答辩称：从重力公司上诉的事实理由，可以看出潘俭发本人为重力公司安装的工程是收尾辅助工作，不构成承揽合同的构成要素，可以看出潘俭发是受重力有限公司的雇佣从事案涉工程，双方是雇佣关系，不是承揽合同关系。请求撤销原审第一、第二项判决，判决由重力有限公司承担赔偿责任。
重力有限公司针对潘铁根的上诉口头答辩称：1.关于本案潘铁根主张是建设施工合同，重力有限公司认为案涉施工对象不属于不动产，不符合《中华人民共和国建筑法》第二条、《中华人民共和国合同法》中关于建设施工的规定，本案是承揽合同关系。2.重力有限公司与潘铁根之间是承揽关系，关于承揽任务和报酬均是重力有限公司和潘铁根一个人之间完成，对于潘铁根具体与多少人完成和报酬的支付时间和方式并没有约定，在潘俭发未发生事故前，重力有限公司和潘俭发并没有任何关联，也不认识。工程实施过程中，重力有限公司将5000元直接支付给潘铁根，重力有限公司不知情也不参与该5000元的分配。潘铁根和潘俭发并没有提供法律依据证明案涉工程需要有资质。
被上诉人潘俭发书面答辩称：（一）潘铁根应当对潘俭发承担赔偿责任。原审法院认定的事实正确，适用法律正确。潘铁根为实施其分包的工程而组织包括潘俭发在内的工人进行施工，双方虽无书面协议，但已形成事实上的雇佣关系。关于潘铁根提交的《证明》，潘俭发当时是误信潘铁根承诺赔偿后签字的，潘俭发不认识字，当时也很相信潘铁根，故没有看证明内容，对于该《证明》内容，潘俭发不予确认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，故潘铁根应当对潘俭发承担赔偿责任。原审法院认定的事实并无不当。（二）重力有限公司对潘俭发遭受的损失承担的赔偿责任，原审判决适用法律正确。因重力有限公司将案涉工程分包给完全不具备广告工程施工资质的个人施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，重力有限公司应与潘铁根承担连带赔偿责任。但是，潘俭发认为原审判决支持了赔偿即可，也不想继续诉讼，也就没有上诉要求重力有限公司应与潘铁根承担连带责任。而重力有限公司具有选任过失和监督管理过失责任，依法也应承担相应的赔偿责任，原审判决认定事实正确，适用法律正确。
被上诉人鸿凯泰和公司、华兴银行东莞分行均口头答辩称：同意原审判决。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，《劳务分包协议》第八条约定施工安全：乙方（重力有限公司）施工所招聘人员须有施工资格，乙方自行组织施工并负责施工安全，如果乙方所招聘人员出现安全事故由乙方全部承担责任，发生赔偿费用由乙方承担。甲方（鸿凯泰和公司）有权在本合同乙方的承包费及乙方的其他费用中扣除并代为支付，不足部分由乙方另行赔付。东莞市南城医院《院前急救病历》记载现病史：潘检发诉约10分钟前不慎从约5米处坠落于地，感全身多处疼痛、流血、不能活动，无昏迷，无恶心呕吐，无二便失禁，无胸闷胸痛等不适。
还查明，原审中，潘俭发陈述潘铁根带其和其他工友进场施工，潘俭发与潘铁根之间没有任何协议，口头上说是200元／天，潘俭发对重力有限公司给潘铁根多少钱不知情。潘俭发在受伤前没有收到过潘铁根的钱，受伤后，潘俭发收到潘铁根给的2200元，潘铁根说是工资。二审中，为了证明潘俭发与潘铁根一起受雇于重力有限公司，潘铁根提交潘俭发出具的《证明》显示：“2013年10月，潘俭发与潘铁根、黄鑫生、黄明红、黄文安、何迎春等人一起受雇为重力有限公司装置位于东莞南城区亨美商业大厦楼顶广东华兴银行的广告牌。大家做工的工钱均由重力有限公司支付，潘铁根只是代表大家去找重力有限公司商谈装置广告牌工钱，潘铁根领回工钱后根据每个人出工天数发放给大家。平时大家接到活干时，都会叫上大家一起去做，大家都是平等的在一起干活。”；提交《工钱催收函》显示：收函人为重力有限公司；致函人为潘铁根、潘俭发、黄鑫生等人；主要的内容为致函人受雇于重力有限公司装置位于东莞南城区亨美商业大厦楼顶广东华兴银行的广告牌，现追讨工钱。潘俭发对《证明》和《工钱催收函》的真实性没有异议，但对合法性和关联性有异议，因为当时潘铁根说给钱潘俭发，所以潘俭发就在《证明》和《工钱催收函》上签名了，但是后来潘铁根没将钱给潘俭发，该两份证据有欺骗性。重力有限公司认为不属于新证据，对上述证据真实性、合法性、关联性均不予确认。华兴银行东莞分行、鸿凯泰和公司对上述证据不予质证。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审认定华兴银行东莞分行和鸿凯泰和公司无需对潘俭发的损失承担连带赔偿责任，合法有据，各方亦对此均未提出上诉，本院予以确认。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点：潘铁根、重力有限公司是否应对潘俭发的损失承担赔偿责任。
首先，潘俭发主张潘铁根找其做工，潘铁根是包工头，潘铁根应对其损失承担责任。潘铁根直接与重力有限公司洽谈案涉工程后，叫来潘俭发等人进场施工，并由其按200元／天的工资标准向潘俭发等人发放工资。潘铁根主张其与潘俭发等人一起受雇于重力有限公司，其对此应承担举证责任，但潘铁根提供的证据并不足以证明重力有限公司授意其帮忙雇佣潘俭发，而从潘铁根组织潘俭发等人进场施工、潘铁根与重力有限公司商谈好案涉工程总价款15800元、潘铁根单独从重力有限公司处领取5000元后按200元／天的标准向潘俭发发放工资的情况看，原审认定潘俭发等人向潘铁根提供劳务，潘俭发与潘铁根之间系雇佣关系，合理有据，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，潘铁根作为雇主，不具备安全生产条件而承接案涉工程，未能正确履行管理责任和注意义务，存在过错；潘俭发在未有安全保护措施的情况下实施案涉工程，也存在过错。原审法院综合考虑本案案情，认定潘铁根对潘俭发的损失承担70%的责任、潘俭发自己承担30%的责任，合理有据，本院予以维持。
其次，广东华兴银行股份有限公司与鸿凯泰和公司签订《工程合同书》将东莞市南城区元美路10号亨美商业大厦楼顶户外广告牌工程承包给鸿凯泰和公司，该工程属于《中华人民共和国合同法》规定的建设工程。鸿凯泰和公司与重力有限公司签订《劳务分包协议》，将部分工程建设项目分包给重力有限公司施工，并约定由重力有限公司自行组织施工，而重力有限公司违反该约定以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，将案涉建设工程分包给潘铁根。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中，潘俭发在大厦楼顶安装广告牌时不慎坠落至天台上而受伤，潘俭发跌落点高约5米，属高处作业。潘铁根并无相应的安全生产条件，其组织的员工亦无高空作业资质，重力有限公司将案涉工程施工项目分包给不具备安全生产条件的潘铁根，故重力有限公司应对潘铁根所承担的赔偿责任承担连带清偿责任。
各方对原审认定医疗费15968.87元、后续医疗费15000元、住院伙食补助费6900元、交通费500元、残疾赔偿金58346.5元、被扶养人生活费31722.7元、误工费11732.2元、营养费1500元、护理费3450元、鉴定费1800元均未提出上诉，本院予以确认。以上费用合计146920.27元，结合上述分析，潘铁根应承担102844.2元（146920.27元×70%）。潘俭发因事故造成三个九级伤残和一个十级伤残，其精神必然受到一定的损害，潘铁根、重力有限公司应赔偿精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应根据损害结果、过错程度、赔偿能力以及当地生活水平等因素确定，原审法院确定金额后再按责任份额确定欠妥，但原审判决最终确定精神损害抚慰金金额为7000元是合理的，本院对该结果予以维持。综上，潘铁根应当赔偿潘俭发109844.2元，重力有限公司对潘铁根应负的赔偿责任承担连带清偿责任。对于潘俭发超出上述范围的诉讼请求，本院不予支持。原审认定重力有限公司在62768.1元的范围内对潘铁根应负责任承担连带清偿责任不当，但由于潘俭发未提出上诉，视为其对原审判决的服从，本院对原审认定的结果予以维持。
综上所述，上诉人重力有限公司、潘铁根上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但对潘铁根、重力有限公司连带赔偿责任的范围认定不当，基于潘俭发未对原审判决提出上诉，本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
潘铁根上诉部分二审案件受理费2496.9元，由潘铁根负担（已预交）。广东重力建设工程有限公司上诉部分二审案件受理费1369.2元，由广东重力建设工程有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李淑仪
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国合同法》
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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