甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终266号
上诉人（原审被告）吴强军，男，生于1973年6月22日，汉族，天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
委托诉讼代理人刘爱全，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱龙龙，男，生于1978年12月14日，汉族，天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
被上诉人（原审被告）朱岁歹，男，生于1970年1月3日，汉族，天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
原审被告吴利军，男，生于1969年10月18日，汉族，天水市麦积区人，农民，住天水市麦积区。
上诉人吴强军因与被上诉人朱龙龙、朱岁歹，原审被告吴利军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民一初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴强军及其委托诉讼代理人刘爱全与被上诉人朱龙龙、朱岁歹，原审被告吴利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告朱龙龙、被告朱岁歹等六人长期在一起打工，共同揽活和分配收入。
2015年4月，被告吴强军建筑农村住房时，委托其堂兄即被告吴利军负责工程现场管理。经被告吴利军联系，原告朱龙龙、被告朱岁歹等六人共同承接了建房的混凝土模板支撑工程。5月10日8时许，原告一人在工地三楼干活过程中，房屋隔墙意外倒塌，将原告砸伤。原告受伤后，由被告吴强军等人送到市一院救治，被诊断为多发创伤：颌面外伤、胸部外伤、左前臂外伤、左乳突骨折。经门诊治疗后，原告于当天返回家中。花费的医疗费1391.37元，由被告吴强军承担。后原告自感伤痛未愈，于5月12日起自行到四0七医院门诊治疗数次，诊断为左侧多发性肋骨骨折，花费医疗费1118元，治疗后的医嘱为：休息半年，加强营养。因原告与被告吴强军就赔偿事宜发生纠纷，经水眼寨村委会调解，双方于5月29日达成协议，被告吴强军现场给付原告自行治疗的医疗费1118元，并承诺在一周内给付原告1.5万元误工费。但被告吴强军事后反悔，未给原告给付约定的误工费。
因原告身体受到人身损害，由此造成的损失认定为：
1．误工费15975元。原告从事建筑业的收入系打工的临时收入，不具有稳定性，不能作为误工费的计算依据。由于原告居住在农村，应以甘肃省2015年公布的农、林、牧、渔业年人均工资31950元的标准计算误工费。原告的误工损失日，按照医嘱确定为180天。计算为31950元/年÷2=15975元；
2．交通费200元。交通费属治疗期间的合理支出，按照原告就医的乘车区间和人次，原告请求200元符合法律规定的范围，予以采纳；
3．营养费500元。原告有加强营养的医嘱，根据原告的年龄情况和伤情，酌情确定为500元；
以上3项合计16675元。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案责任主体的认定问题；二、原告诉请的赔偿项目的合理性、合法性问题。
一、本案责任主体的认定问题
原告在被告吴强军的建房工地干活，系劳务提供方，被告吴强军为劳务的接受方，双方已形成事实上的劳务关系。被告吴强军关于已将相关工程承包给被告吴利军和朱岁歹的辩解意见，因无证据证明，被告吴利军和朱岁歹也不认可，故辩解意见不成立。被告吴强军关于原告系被告朱岁歹雇佣的主张，虽然原告与被告朱岁歹等六人一起打工，但原告与被告朱岁歹以及证人均否认相互之间为雇佣关系，被告吴强军也无证据证明原告与被告朱岁歹之间存在雇佣关系，故被告吴强军的该辩解意见也不成立。所以，应当由被告吴强军对原告的损失承担赔偿责任。
二、原告诉请的赔偿项目的合理性、合法性问题
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告与被告吴强军个人之间形成劳务关系，被告吴强军无证据证明原告对事故的发生有过错，故被告吴强军应当赔偿原告的全部损失。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告请求的误工费、交通费、营养费符合法律规定的赔偿范围，具体数额均应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的标准确定。
关于护理费，因原告未住院治疗，也没有必须护理的医嘱，故不予支持。
关于住院伙食补助费，因原告未住院治疗，不予支持。
关于后续治疗费，因原告无证据证明，不予支持。
关于精神损害抚慰金，因原告无证据证明本案事故对其造成了严重的精神损害后果，故不予支持。
关于鉴定费，因原告的损伤未构成伤残，故鉴定费应自行承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决：一、由被告吴强军赔偿原告朱龙龙误工费、交通费、营养费16675元，于判决生效后十五日内履行。二、驳回原告朱龙龙的其他诉讼请求。案件受理费690元，由被告吴强军负担。
吴强军不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清，责任没有分担。2015年上诉人与吴利军达成口头协议，将盖房支模板的部分工程承包给吴利军，后上诉人和吴利军口头认定吴利军又把此活转包给朱岁歹。5月10日，承包人和被上诉人朱龙龙等在转架管、方木等支模材料，用力过猛，把前一天垒起的隔墙撬倒，被上诉人往外走时自己摔倒在砖块上，造成创伤。事发后上诉人、承包人等送往天水市第一人民医院急诊部，经拍片、用药最后诊断，只是皮外伤，受了惊吓，回家休养两天就好，花去1391.37元。可事隔几天，朱龙龙说到天水四0七医院检查出三根肋骨线性骨折。原审法院说上诉人无法证明把此活承包给朱岁歹，现提交2015年11月3日付贰万元的现金收据一张，工程结算单一份，证明此活承包给朱岁歹。作为长期干此活的人要有安全意识，上诉人每天都叮嘱承包人和被上诉人安全问题。上诉人还买了八顶安全帽、二套安全带，提供给他们使用，可他们都没用。被上诉人从窗口往上拉材料，是导致事故发生的主要原因。承包人和被上诉人应负全部的责任。二、原审判决采信证据错误。误工费应以误工期评定标准为依据。营养费因没住院，也没有处方和用药的票据，没有加强营养的必要。交通费乘公交车非常方便最多20元。天水四0七医院门诊诊断证明错误，制动休息半年只是医生的建议，因此不能采信。三、请法院追回上诉人给被上诉人的之前支付的医药费用2509.37元。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回上诉人赔偿被上诉人误工费、交通费、营养费的请求；分担责任，并追回上诉人给被上诉人二次费用（第一人民医院1391.37元、天水四0七医院1118元）；一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。
被上诉人朱龙龙答辩称：上诉人所说的与事实不符，干活时墙不太稳造成的伤害。经村委会调解达成协议，上诉人负担医药费和15000元的误工费，但一星期后上诉人又反悔了。
被上诉人朱岁歹答辩称：我们是一起打工的，挣的钱六个人共同分。
原审被告吴利军答辩称：我和上诉人是兄弟关系，我给他介绍了几个干活的人，我只是看着干活，但不是我承包的。事故发生时我不在现场，后面发生的事情我也不在。所以我没有承包也没有责任。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在劳务活动中，接受劳务者对提供劳务者负有安全注意和劳动保护的义务。改善生产条件，提供安全设备和教育，组织安全生产，对提供劳务者提供必须的保障是接受劳务者的责任。本案中，朱龙龙在吴强军建房工地干活过程中，因房屋隔墙意外倒塌受伤。吴强军无证据证明朱龙龙对隔墙的倒塌有故意行为或重大过失，对此其应承担举证不能的责任。故吴强军的赔偿责任无法免除或者减轻，原审判决吴强军对朱龙龙的损失承担责任符合法律规定。吴强军二审期间提交的结算单、收据为原审判决送达后形成，不足以免除或减轻吴强军应承担的赔偿责任，本院不予采信。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”朱龙龙在天水四O七医院检查后，医生出具诊断证明书，建议：1.建议住院治疗；2.制动休息半年；3.加强营养，药物治疗。故原审法院对朱龙龙误工费、营养费的计算亦符合上述法律规定。另外，朱龙龙在检查、复查期间乘坐出租汽车，支出较公交车高的交通费用符合情理，原审法院支持交通费200元并无不当。
2015年5月10日朱龙龙受伤后先到天水市第一人民医院经DR检查，未发现肋骨骨折。2015年5月22日，在天水四O七医院X线检查时，未见肋骨明确骨折征象。但2015年5月12日，朱龙龙在天水四O七医院进行CT检查时，发现左侧多发肋骨骨折，并经医生确诊。因此，未检查出骨折无法否认朱龙龙伤情的存在，以及伤情与隔墙倒塌的关联性。
二审期间，吴强军申请法院到天水市卫生局和天水四O七医院调取X光片、病历、诊断证明等，因检查报告单、诊断证明等证据已在原审期间由朱龙龙提交并经质证，故对该申请不予支持。
吴强军上诉提出要求朱龙龙返还医疗费用2509.37元的主张，因其原审期间未对此提出反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院不予审理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费690元，由上诉人吴强军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 田东生
代理审判员 张富强
二〇一六年八月二日
书 记 员 王瑞玉