广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第169号
上诉人（原审被告）：吴某某，女，1978年10月20日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：王韬，广东国政律师事务所律师。
委托代理人：谢强，男，1956年9月29日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：王某甲，男，1978年1月7日出生。汉族，现住广东阳春市。
委托代理人：苏卫红，广东金泽律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人王某甲离婚纠纷一案，不服阳春市人民法院于2014年1月28日作出的（2014）阳春法民一初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：王某甲、吴某某于2002年春节期间经吴某某的亲戚廖某某介绍相识并谈恋爱。2002年6月17日，双方自愿到圭岗镇民政部门办理登记结婚。2003年3月8日，举行婚礼并同居生活。婚后，于2004年1月29日生育长子王某乙，2007年12月4日，生育次子王某丙。王某甲、吴某某婚生的两个儿子现随王某甲生活，由王某甲父母照顾，长子王某乙由王某甲送圭岗某某小学读四年级，次子王某丙由王某甲送圭岗某某小学读大大班。夫妻共同财产有：1、圭岗邮政储蓄所两笔定期存款共30000元，王某甲称于2012年取走10000元，剩余20000元。吴某某辩称王某甲取走了15000元，吴某某也取走了15000元，并且存折已经注销了；2、登记在吴某某的名下简易女装摩托车一辆（车牌号：粤Q××××9）。吴某某称还有80000元的夫妻共同财产，王某甲不予确认，吴某某没有提供证据予以证明。王某甲、吴某某确认婚后没有夫妻共同债权和夫妻共同债务。婚后初期双方夫妻感情还好，但由于吴某某长期不肯归家，导致夫妻感情出现裂痕，王某甲经多方寻找均无法找到吴某某。王某甲于2013年3月5日向法院提起离婚诉讼，原审法院审理后于2013年5月15日作出（2013）阳春法合民初字第37号民事判决书判决不准王某甲与吴某某离婚。法院判决不准王某甲、吴某某离婚后，王某甲、吴某某双方并没有和好。王某甲于2013年12月24日，再次向原审法院提起离婚诉讼，请求：1、判决准予王某甲与吴某某离婚；2、婚生两个儿子王某乙、王某丙都由王某甲抚养，吴某某按每个儿子每月支付抚养费500元给王某甲，直至年满十八周岁为止；3、婚姻存续期间的共同财产依法分割；4、诉讼受理费等一切费用由王某甲与吴某某各承担一半。
经原审法院询问王某甲、吴某某的儿子王某乙和王某丙，两人均表示如果父母亲离婚他们都愿跟随父亲王某甲生活。
王某甲现月收入约7000元，吴某某现月收入约3000元-4000元。王某甲、吴某某在庭审中均表示如果抚养儿子，均不需要对方支付抚养费。
原审法院认为：一、王某甲、吴某某虽是自由相识恋爱并自愿登记结婚，但因恋爱时间较短，婚前了解不足，在婚后夫妻共同生活中，又不注重培养夫妻感情，以致夫妻感情出现裂痕，特别是法院判决不准王某甲、吴某某离婚后，王某甲、吴某某仍无法和好，因此，应认定夫妻感情确已破裂。据此，王某甲请求与吴某某离婚，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定，依法应予准许。二、王某甲、吴某某双方婚生的两个儿子王某乙和王某丙现在跟随王某甲生活，由王某甲供养和供其读书，且两个儿子王某乙和王某丙都表示愿意跟随王某甲一起生活。因此，从有利于孩子的学习、生活和健康成长出发，婚生儿子王某乙和王某丙由王某甲抚养较为适宜。所以，王某甲要求婚生儿子王某乙和王某丙由其自行抚养的这一主张，理据充分，予以支持。三、夫妻共同财产：1、圭岗邮政储蓄所两笔定期存款共30000元，王某甲、吴某某双方各取了一部份，存折已注销了，该财产已不存在，不能进行分割；2、登记在吴某某的名下简易女装摩托车一辆（车牌号：粤Q××××9），从照顾女方出发，应判归吴某某所有。四、吴某某称还有80000元的夫妻共同财产，王某甲不予确认，吴某某没有提供证据予以证明，证据不足，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、准许王某甲与吴某某离婚；二、婚生儿子王某乙和王某丙由王某甲自行抚养；三、驳回王某甲的其他诉讼请求。原审案件受理费300元，由王某甲负担。
上诉人吴某某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2002年春节期间吴某某和王某甲经人介绍相识恋爱，2002年6月双方到圭岗镇民政部门办理了婚姻登记手续，2004年1月29日生育大儿子王某乙，2007年12月4日生育二儿子王某丙，现王某乙读小学，王某丙读幼儿园。在二儿子王某丙出生后，吴某某一直在家看管两个儿子。吴某某不存在对儿子不关心的事实。二、对于儿子王某乙、王某丙的抚养问题。1、王某甲在一审诉状中陈述：两个儿子判由其抚养，抚养费由吴某某承担，到18周岁止。由此可知，王某甲根本没有能力抚养两个儿子，应由吴某某抚养。2、原审判决以有利于孩子的学习、生活健康为由将两个儿子判由王某甲抚养不当，现吴某某在江苏省苏州市精乘电子有限公司打工，月工资4000多元，并有住房，足可以养活母子三人。3、婚生儿子王某乙、王峻峰在一审诉讼期间，尚不足10周岁，属于无民事行为能力人，无能力回答随父随母生活的问题，一审判决以询问该两子女的意见作为抚养权的判决依据，违反最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的法律规定。4、吴某某已做绝育手术，依法享有抚养子女的优先权，至少应当享有抚养一名子女的权利。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条规定：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；......”。一审判决将两子女判决给王某甲抚养，违反了法律的明确规定，损害了吴某某的合法权益。三、2010年5月，为了增加经济收入，吴某某和王某甲二人都外出打工赚钱养家，吴某某所赚到的80000元都交给了王某甲管理，该款还在王某甲处保管。综上，一审判决认定事实不清楚，适用法律不正确，显失公平，请求撤销原审判决，改判两个儿子王某乙、王某丙由吴某某抚养，抚养费由吴某某自行承担；座落在阳春市圭岗圩某某街二巷42号的一幢二层楼房按三份平分，即吴某某、王某甲、王某甲的父母各占一份；吴某某交给王某甲的80000元，王某甲应当交回给吴某某。本案上诉的受理费由王某甲负担。
被上诉人王某甲答辩称：一、不管王某甲、吴某某是否离婚，王某乙、王某丙都是他们的儿子，他们有权选择跟谁生活。原审法院已审理查明，双方婚生的两个儿子王某乙、王某丙现在随王某甲生活，由王某甲供养和供其读书，并由王某甲父母照顾，大儿子已经满10周岁，小儿子虽然未满10周岁但其选择跟随父亲王某甲生活是出于真心，且两个儿子王某乙、王某丙均表示如果父母离婚他们都愿意跟随父亲一直生活，因此，从有利于孩子的学习、生活及健康成长出发，婚生儿子王某乙、王某丙应由王某甲自行抚养较为适宜，子女与父母的关系不因婚姻关系改变而改变，如果吴某某想念儿子可以行使法律赋予的探视权或者子女长大后再选择跟随谁生活。吴某某的工作在江苏省，目前的条件也不适合孩子的成长，若是吴某某去江苏省工作，谁来照看孩子，如果吴某某自己照顾孩子，不去工作，那生活来源在哪里，连自己的基本生活都成问题，如何来照顾孩子，孩子从出生到现在一直跟从父亲、公公、婆婆居住，在突然改变生活的自然环境，对这么小的孩子成长明显非常不利，王某甲认为不能因为大人之间的问题而去拿孩子的健康作为赌注，作为牺牲。二、在（2013）阳春法合民初字第37号民事判决书及（2014）阳春法民一初字第29号民事判决书都审理查明王某甲、吴某某有30000元存款，无夫妻共同债权、债务，由于30000元存款王某甲、吴某某各取一部份，存折已注销，该财产已不存在。因而不存在吴某某所讲的财产。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回吴某某上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：吴某某主张婚姻关系存续期间交给王某甲80000元，但没有提供证据证明。
阳春市圭岗圩某某街二巷42号楼房是王某甲的父亲在王某甲与吴某某二人结婚前建造，王某甲、吴某某双方在一审庭审中对阳春市圭岗圩某某街二巷42号楼房属于婚前建造的事实均没有异议。吴某某对阳春市圭岗圩某某街二巷42号的一幢二层楼房属于家庭共有财产的主张，没有提供证据证明。
二审期间，吴某某提供阳春市圭岗镇人口与计划生育办公室于2014年5月5日出具的证明一份，拟证明吴某某已经结扎，今后没有生育能力。庭审中王某甲对上述证据发表质证意见：对证据的真实性没有异议，对证据证明事实也没有异议，但不能凭此改变孩子的学习、生活环境。
本院认为：王某甲与吴某某婚后产生矛盾，影响了夫妻感情，在法院判决不准离婚后，王某甲、吴某某夫妻关系仍未好转，王某甲再次起诉并且坚持离婚，原审法院认定王某甲、吴某某夫妻感情破裂，准许离婚并无不当，应予维持。
关于婚生儿子王某乙、王某丙的抚养问题。王某甲与吴某某均主张婚生儿子王某乙、王某丙由其抚养。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）款的规定，对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可予优先考虑。本案中，吴某某提供阳春市圭岗镇人口与计划生育办公室出具的证明，可以证明其已做绝育手术，在王某甲不能举证证明吴某某具有法律规定的不适宜抚养小孩的疾病或者其他情形的情况下，婚生儿子王某乙、王某丙分别由王某甲、吴某某抚养，抚养费由王某甲、吴某某各自承担为宜。原审法院判决婚生儿子王某乙和王某丙均由王某甲自行抚养不妥，应予纠正。
关于婚姻关系存续期间的夫妻共同财产问题。双方当事人对原审关于婚姻关系存续期间夫妻共同财产圭岗邮政储蓄所两笔定期存款共30000元及登记在吴某某的名下车牌号粤Q××××9简易女装摩托车的认定均没有提出上诉，本院予以确认。吴某某主张婚姻关系存续期间尚有80000元的夫妻共同财产，但未能提供相应的证据加以证明，王某甲对此不予确认，故吴某某此项主张理据不足，不予采纳。至于吴某某提出阳春市圭岗圩某某街二巷42号楼房属于家庭共同财产，应由其与王某甲及王某甲的父母按三份平分的主张，因阳春市圭岗圩某某街二巷42号楼房是王某甲的父亲在王某甲与吴某某二人结婚前建造，不属于婚姻关系存续期间夫妻共同财产，且吴某某未能提供证据证明其对阳春市圭岗圩某某街二巷42号楼房拥有合法权属，故吴某某此项主张理据不足，不予采纳。
综上所述，原审判决部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（1）款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第29号民事判决第一、三项；
二、变更阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第29号民事判决第二项为：婚生儿子王某乙由被上诉人王某甲抚养，婚生儿子王某丙由上诉人吴某某抚养，抚养费由上诉人吴某某、被上诉人王某甲各自承担；
三、登记在吴某某名下车牌号为粤Q××××9简易女装摩托车归吴某某所有。
本案一审、二审案件受理费共600元，由上诉人吴某某、被上诉人王某甲各负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 衡 勋
审 判 员 司徒达国
代理审判员 周 国 汉
二〇一四年七月八日
书 记 员 林 宗 发