广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第2039号
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：冯鎏祥，住广州市越秀区，系广州市越秀区卫××复诊所经营者。
委托代理人：贺拥军，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：冯瑛。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：蔡亚玲，女，1979年8月3日出生，汉族，住广州市海珠区森语二街**号****房。
委托代理人：吴承泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人：金沙，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人冯鎏祥因与被上诉人蔡亚玲合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月28日，蔡亚玲（乙方）和卫××复诊所（甲方、冯鎏祥系其经营者）签订《合作协议》，约定：甲乙双方在遵守医疗法规的基础上，本着便于经营管理，加强技术交流互惠互利的原则，就合作口腔科（2台牙椅）项目达成如下协议：第一条、甲方权利及责任：提供现有口腔科2台牙椅工作位置场地、原有部分器械、设施给乙方使用，负责证照年审，医技人员资质审核、从业范围的监管划分；每月工作结束后，甲方于次月十五日结算乙方应得利润给乙方，未经乙方同意的状态下，超过一周未付的按1%作为补偿金，超过一个月未付的视为违约。第二条，乙方权利及责任：至少配备1名执业医师注册于甲方口腔科并驻店工作，乙方的劳动关系、所请助理、医务工作者的劳动待遇、关系等由乙方自理，所有医技人员资质需在进场前提供给甲方审核（包括可做项目的操作评定），服从甲方的日常工作管理，亦可共同商议有建设性的方案；乙方本人需驻店工作，并承诺不在越秀区内另从事口腔科业务，遇有乙方不能诊治的患者时，应及时登记客户资料，通知甲方处理，不将甲方场所患者转至其他口腔科，如经发现由甲方酌情处罚，严重的视为违约处理，本着良好的医德，不做有损甲方品牌、有损患者身体利益的行为；双方签约时，乙方需向甲方缴付风险保证金一万六千元，乙方须开客户发票的，按票额的10%交付甲方；电费、电话费等由乙方分摊一半，按月缴付甲方。第三条、利润分配：当月营业额的30%归甲方所得，70%归乙方所得；签约生效日起一年内，乙方每月至少须付保底额九千元给甲方，一年后，乙方每月至少须付保底额一万二千元给甲方。第四条、违约、风险责任的处理：乙方属提供医疗技术的一方，因此医疗事故，经济纠纷等医疗方面的责任，由乙方独立承担，甲方有义务公平、公正地协助乙方妥善处理；协议期间，如有一方违约，以风险保证金的两倍赔偿给另一方，乙方如有私拉患者客户到别的场所治疗，或在同区内从事口腔科业务的，处罚额度可由甲方决定或示违约单方终止合同；合作终止后，甲方应在三个月内确认乙方不存在未完成客户无医疗后续纠纷发生的，原额退回风险保证金给乙方。第五条、协议生效：本协议自2013年11月11日至2016年11月12日止，有效期三年。
在法庭审理过程中，由于冯鎏祥计算的2014年2、3、4月的应付给蔡亚玲的利润的数额和蔡亚玲计算的数额相差不大，蔡亚玲同意以冯鎏祥确认的数额为准。即2014年2月应付蔡亚玲的利润是21307元，2014年3月份应付蔡亚玲的利润是27631元，2014年4月份应付蔡亚玲的利润26826元。2014年5月份，蔡亚玲继续在冯鎏祥诊所处上班，但由于蔡亚玲与冯鎏祥产生矛盾，并非每天上班。冯鎏祥对蔡亚玲自己记录的2014年5月份蔡亚玲应得的营业利润23874元的单据不予质证，也没提出相反的证据证实该月份的营业利润。蔡亚玲自合同签订之后，一直没有配备至少一名的执业医生到冯鎏祥诊所处注册，蔡亚玲自己也没有将其医师证注册到冯鎏祥诊所处。
蔡亚玲于2014年5月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方签订的《合作协议》；2.冯鎏祥向蔡亚玲支付2014年2、3、4、5月四个月总的应得营业利润102297元（其中2014年2月蔡亚玲应得的营业利润为22000元，2014年3月蔡亚玲应得的营业利润为27883元，2014年4月蔡亚玲应得的营业利润为28540元，2014年5月蔡亚玲应得的营业利润为23874元）；3.冯鎏祥支付违约金32000元给蔡亚玲；4.冯鎏祥赔偿蔡亚玲2014年6、7、8月三个月的经营损失18000元（注：2014年6－8月每月经营损失为6000元）；5.冯鎏祥退还蔡亚玲风险保证金16000元；6.本案诉讼费用由冯鎏祥承担。冯鎏祥在法庭调查结束前提出反诉，请求判令：1.按原合同执行蔡亚玲违约金、终止合同的同时，请法院让蔡亚玲作出书面道歉这段时间让诊所蒙受信誉、形象不白之冤内容由冯鎏祥定；2.赔偿由此导致冯鎏祥直接经济损失、年审不了带来的预计风险费30000元；3.因牙科患者存在复诊、已收款但分时期完成治疗的状况，蔡亚玲单线联系患者时会对冯鎏祥作出是非捏造等风险存在，请法院支持冯鎏祥将蔡亚玲的风险金延期一年内按过失状况返还蔡亚玲；4.蔡亚玲捏造这次假的拖欠款案，应受到法律制裁，由此而导致加工费、材料费、人工等蔡亚玲承担的方面如出现争议时，由蔡亚玲自负或冯鎏祥代监管此笔费用；5.2014年5月份开始的应得利润不受原合同制约，由双方自行另议，冯鎏祥有解释权；6.本案诉讼费用由蔡亚玲承担。
原审法院认为，蔡亚玲与冯鎏祥的合作协议，是双方的真实意思表示，合同合法有效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，蔡亚玲增加诉讼请求，冯鎏祥提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。冯鎏祥在法庭辩论结束前提出反诉，法院为保障当事人的诉权，应当受理并合并审理。蔡亚玲与冯鎏祥双方均确认《合作协议》解除，原审法院予以认可。冯鎏祥应予支付蔡亚玲2014年2-5月的应得利润，其中2-4月的应付利润为75764元（21307＋27631＋26826=75764），该数额蔡亚玲与冯鎏祥予以确认，原审法院予以支持。由于冯鎏祥称其没有进行核算5月份的利润，而蔡亚玲计算的数额和之前三个月的数额在合理的范围内，原审法院予以采纳蔡亚玲计算的数额，即冯鎏祥应支付蔡亚玲5月的利润23874元。即冯鎏祥应支付蔡亚玲2014年2-5月的营业利润99638元。由于合作协议已经解除，蔡亚玲主张冯鎏祥赔偿2014年6-8三个月的经营损失没有合同依据，原审法院不予支持。根据《合作协议》的约定，配备一名执业医师到冯鎏祥诊所处是蔡亚玲的合同义务，蔡亚玲一直没有履行其合同义务，其需要承担违约责任。冯鎏祥拖欠蔡亚玲2014年2-5月的应分配利润，已超过1个月，也已经构成违约责任。根据协议约定，如有一方违约的以风险保证金的两倍赔偿给另一方，风险保证金16000元的两倍即32000元。由于蔡亚玲与冯鎏祥双方都违反合同，应当各自承担相应的责任，即向对方支付32000元的违约金。由于两者金额一致，予以抵销，双方无需再向对方支付违约金。蔡亚玲与冯鎏祥的合作解除至今已经超过3个月，冯鎏祥没能举证证明存在因蔡亚玲医疗事故导致的损失，按照合同约定应予退还蔡亚玲风险保证金16000元。
对于冯鎏祥要求蔡亚玲赔礼道歉，依法依约无据，原审法院不予支持。冯鎏祥在提出要求蔡亚玲赔偿违约金外，还提出直接经济损失、年审不了带来的预计风险费30000元，没有合同和事实依据，也不符合法律规定，原审法院不予支持。冯鎏祥要求延长风险金返还时间，没有合同依据，原审法院不予支持。冯鎏祥认为蔡亚玲捏造本案，于法于事实无据，本案是蔡亚玲与冯鎏祥的合同纠纷，双方均有行使其诉权的权利，对于冯鎏祥要求蔡亚玲赔偿的请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十九条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第156条之规定，于2014年10月15日作出判决如下：一、解除蔡亚玲与冯鎏祥于2013年10月28日签订的《合作协议》。二、在判决发生法律效力之日起十日内，冯鎏祥应支付蔡亚玲2014年2-5月的应得营业利润99638元。三、在判决发生法律效力之日起十日内，冯鎏祥应退还蔡亚玲风险保证金16000元。四、驳回蔡亚玲其它诉讼请求。五、驳回冯鎏祥其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3898元，由蔡亚玲负担1220元，由冯鎏祥负担2678元。反诉案件受理费275元，由冯鎏祥承担。
上诉人冯鎏祥不服原审判决，向本院提起上诉称：原审中已认定蔡亚玲没有履行合同义务，需要承担违约责任，而冯鎏祥亦基于蔡亚玲的违约扣除32000元违约金。同时还多次沟通协商、开会催促其履行合同，不得已才以暂扣违约金形式警告并给了2个月时间（即到4月截止）蔡亚玲去补救。蔡亚玲在完全知情，同意参与补救方案的情况下，故意不接受此利润。因此2-4月的应付利润为43764元（扣违约金后利润）。二、蔡亚玲已构成根本违约，冯鎏祥有权单方解除《合作协议》。1.蔡亚玲没有注册执业证于本诊所工作，也没有及时配备执业医师到诊所工作，而是把其执业证变更到另外的机构，两边获利，最终导致冯鎏祥经营证照年审不了，无法正常营业。冯鎏祥于5月份正式收停其处方权叫停工作，4月份通知其不能接新客，仅完成复诊旧客及己分期付款的未完成客户，等同于冯鎏祥单方告知蔡亚玲终止合作。因此，5月份的利润分成不受原合同制约。2.冯鎏祥通过2次的书面管理通知书2份、当事人双方之间的短信、电话沟通、开会已行为告知蔡亚玲解除《合作协议》。3.蔡亚玲还违反了《合作协议》第二条第2点、5点。4.蔡亚玲故意不拿利润达4万多元，造成加工厂、材料商收不到贷款、其助手没钱发等假象，并发通知给冯鎏祥，冯鎏祥基于无法了解真相，提请延长风险保证金的返还期限。三、蔡亚玲的违约行为造成了冯鎏祥的5-7月直接经济损失，应承担赔偿冯鎏祥3万元的经营损失。1.诊所年审不了，蔡亚玲强行上班，诊所为××患者疑虑而被迫非正常运营、关门，新合作者不愿卷入。2.空缺医生的诊所一来要规避年审不了的风险，二来又要做好复诊客入、新旧客户的需求治疗，三来还得维护多年规范经营创下的口碑、品质，只能预约一些资深医生来临时会诊。3.由于这种亏损、半停状态持续，诊所的各工作岗位人员都上不到正常班次，严重影响经济收入。四、原审对冯鎏祥提交的重点证据忽略不提。1.答辩状中的证据3，2014年2-4月利润支付证明，可以证实实付利润、工作人员每月的劳务费领取状况、证明已多次通知蔡亚玲领钱而其拒绝领取的证明人签名；证据4，原定点加工厂的图片1份、清单证明1份，证明蔡亚玲违反《合作协议》第二条第5点，大量移走原加工厂业务。2.反诉补充材料中的证据1、2、3点，都证明本案冯鎏祥的合理解决纠纷程序、要求反诉赔偿的部分证据。上诉人冯鎏祥二审请求判令：1.变更原审判决第二项：冯鎏祥应支付原告蔡亚玲2014年2-4月的应得利润43764元。5月开始按反诉请求双方另拟分成比例。第三条合同非正常到期终止，请求延期一年无风险产生而返还蔡亚玲风险保证金16000元；第五条：蔡亚玲捏造拖欠案假象造成起诉不当，请求支持冯鎏祥的全部反诉请求。驳回蔡亚玲的全部诉讼请求。2.蔡亚玲承担一、二审的全部诉讼费用。
被上诉人蔡亚玲答辩称：同意原审判决。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
二审中，冯鎏祥提交了以下证据：1.2014年2月15日支付证明单及相应劳务费用表，拟证明交易惯例是1月份劳务费在2月份发放，以此类推。其中3、4月份都因为蔡亚玲存在违约而暂扣了违约金32000元左右，4月18日余额26826元蔡亚玲拒绝领取。还提供了6月20日劳务支付的情况，拟证明双方终止合作关系，即5月份利润不应按合同70%来缴付给蔡亚玲。蔡亚玲认为，关于2014年1、5月份支付单据，冯鎏祥在一审没有提交，不属于二审新证据，不应采纳。这些单据是由冯鎏祥单方制作并提供，真实性不予认可。6月10日单据反映5月份的利润也不是事实，冯鎏祥在一审期间没有提供证据，应承担举证不能的法律后果，依法认定23874元是5月份的利润。因为冯鎏祥有预谋故意不配合蔡亚玲配备医生造成，蔡亚玲一直向冯鎏祥提出配备执业医生，导致最终没有执业医生到诊所一切责任在于冯鎏祥。
冯鎏祥还提交了与蔡亚玲之间的短信，证明多次与蔡亚玲沟通协商，蔡亚玲也回复同意2月份暂扣，给2个月时间补救。短信内容没有经过公证。蔡亚玲不认可短信内容，认为不属于新证据。
冯鎏祥提交设备照片3张，拟证明蔡亚玲违约不在指定加工厂购买设备，质量难监管。蔡亚玲认为，该些图片不属于新证据，对真实性不予认可。根据合同第5点，乙方对设备具有主导权，这些照片也无法证明蔡亚玲有违约。且该些照片也无法证实蔡亚玲有违约行为。
冯鎏祥提交陈某签名的《函件》，拟其内容为诊所经常不开门，影响了陈某的经济收入，要求为其解决工作问题。拟证明之所以关门是因为蔡亚玲的原因，蔡亚玲也没有在5月份上班，也就不可能有那么高的工资。蔡亚玲认为该《函件》属于证人证言，真实性不予认可，如果该证据是真实，恰恰证明蔡亚玲主张5、6月份锁门违约行为导致无法合作下去，一切责任由冯鎏祥承担，该证据也无法证明是谁违约。
冯鎏祥提交江某《辞职信》、施明辉、孔某出具的《证明》、广东生活环境无害化处理中心出具的《函件》、广东粤诚牙科技术开发中心的《告知函》，拟共同证明5、6月份诊所处于关门状态及损失。蔡亚玲对辞职信、《证明》“三性”不予认可，不能证明是由谁违约、关门多长时间。对《函件》真实性认可，但与本案无关，不能证明关门多长时间、关门原因、谁违约，上面加盖的是业务专用章，而非公章，对证明力、合法性不予认可。对《告知函》真实性认可，这是经营部的印章，并非开发中心的印章，对于出具证明的权利不予认可，也与本案无关。
冯鎏祥提交6月3日-6月30日、7月4日-7月31日期间的清单给法庭，证明营业大幅下划亏损。蔡亚玲认为，冯鎏祥在一审并无提交上述证据，不属于新证据，二审不应采纳，这也是冯鎏祥单方制作提供的，“三性”不予认可，即使是事实，也是冯鎏祥违约导致双方发生纠纷所造成，一切责任应由冯鎏祥承担。
冯鎏祥提交58同城招聘信息，拟证明一审之后蔡亚玲还在网上继续招聘。蔡亚玲对短信内容不予认可，对网页招聘信息真实性不予认可，是否在58同城发布不清楚，是谁发布也无法证明，该些消息均不是蔡亚玲发布，所留电话都不予确认，无法证明所发布的信息是蔡亚玲发布。
此外，二审庭审中，冯鎏祥称蔡亚玲是2014年6月初离开诊所，蔡亚玲自认是2014年6月10日离开。
本院认为，蔡亚玲与冯鎏祥签订的《合作协议》，是双方当事人的真实意思表示，合同条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。二审中，双方争议的焦点问题是：1.双方在履行合同中是否存在违约行为？冯鎏祥有无通知蔡亚玲领取2014年2-4月份应付利润？冯鎏祥是否有权扣除蔡亚玲32000元违约金？2.蔡亚玲有无权利领取款项？金额如何认定？
关于合同履行过程中，双方有无违约行为的问题。根据合同第一条第4款的约定，冯鎏祥应当在次月十五日结算蔡亚玲上一个月的应得利润，超过一个月未付属于违约。合同约定了诊所营业额的70%归蔡亚玲所有。结合以上约定，冯鎏祥有义务向蔡亚玲支付合作期间的利润。关于蔡亚玲有权主张领取利润的期间的问题。二审中，冯鎏祥称蔡亚玲是2014年6月初离开诊所；蔡亚玲认为是6月10日离开诊所，双方对于蔡亚玲离开诊所的时间基本吻合，本院确认蔡亚玲六月初离开诊所的事实。关于蔡亚玲五月份仍在涉案诊所上班的问题，双方在原审庭审中均予以了确认，本院予以采信。因此，本案中，蔡亚玲有权主张冯鎏祥支付2012年2-5月的利润。
本案中，冯鎏祥提出，其已经进行了结算并通知蔡亚玲领取，是蔡亚玲拒绝领取，冯鎏祥并无违约。冯鎏祥应当就此提交证据予以证实。原审中，冯鎏祥提交了2014年2-4月的利润支付证明，其中2014年2月、3月的劳务费用签收表中，蔡亚玲一栏均有“暂扣违约金”的记录，而3月、4月的该表格备注栏均注明有：已通知蔡亚玲医生取劳务费，但她拒绝拿等字样，均由江某签名，该三份表格均无蔡亚玲签名，蔡亚玲对三份表格的真实性不予认可。从劳务费领取表格的记载情况看，并不能证实存在蔡亚玲拒绝领取利润的情形。即使蔡亚玲确实存在拒绝领取利润的情况，本案亦要考虑冯鎏祥是否有权在应付利润中扣除违约金的问题。首先，冯鎏祥在应付利润中扣除违约金并没有得到蔡亚玲的同意。其次，即使蔡亚玲存在违约行为。合同中已约定了风险保证金16000元，冯鎏祥亦已经收取了该笔款项。合同同时约定，如果一方违约，另一方有权收取风险保证金的两倍作为赔偿，可见，对于蔡亚玲存在的违约行为冯鎏祥已有救济的途径。再次，合同中并无约定如果蔡亚玲存在违约行为，则冯鎏祥有权在利润中直接予以扣除。因此，冯鎏祥在蔡亚玲应收利润中扣除违约金并无合同和法律依据，该行为无法律效力。即使蔡亚玲存在拒绝领取利润的行为，冯鎏祥未经蔡亚玲允许自行扣除蔡亚玲的利润的行为已经构成违约。至于冯鎏祥二审中提交的短信，并未得到蔡亚玲的确认，不能作为直接认定事实的依据。
另，原审中，蔡亚玲认可并无依约配备至少一名执业医生在涉案诊所处注册，但其称是冯鎏祥不予配合所致，该主张缺乏证据证实，本院不予采纳。蔡亚玲未能依照约定配备至少一名执业医生在涉案诊所处注册的行为亦属违约。据此，在涉案合同的履行过程中，冯鎏祥、蔡亚玲均存在违约行为。
至于蔡亚玲的违约行为是否构成根本违约，冯鎏祥是否有权解除合同的问题。从本案的事实来看，双方签订了涉案合同之后，蔡亚玲未能依照约定配备至少一名执业医生在涉案诊所处注册的行为是其违约行为，但在2014年2月-5月间，诊所均有经营。至于诊所关门的原因从以下几个方面可以体现：从蔡亚玲发给诊所的通知来看，是冯鎏祥锁住门诊大门导致双方无法继续合作。冯鎏祥提交的员工的函件中亦称是内部纠纷导致诊所不开门。冯鎏祥提交的广东生活环境无害化处理中心以及广东粤诚牙科技术开发中心的函件均为催款函件。因此，诊所关门未能继续经营的过错并不能认定是蔡亚玲的行为所致。至于冯鎏祥提出，蔡亚玲还违反了合同第五条第2款、第5款的约定，但冯鎏祥并无证据证实。诉讼中，冯鎏祥并无证据证明蔡亚玲的违约行为导致根本违约，冯鎏祥无权单方面行使合同解除权。虽然冯鎏祥向诊所工作人员发出过通知，但并不能产生涉案合同解除的效果。
基于冯鎏祥、蔡亚玲双方都有违约行为，原审法院根据合同的约定认为双方应当互付风险保证金两倍的赔偿责任，由于金额一致，互为抵销，作出双方无需互相支付的处理正确。本案中，冯鎏祥并无权利在利润中自行扣除违约金，而应当将利润支付给蔡亚玲。有关支付金额的问题，2014年2-4月份，蔡亚玲认可依照冯鎏祥计算的为准，该部分应予以支持。2014年5月份的利润问题，在无其他证据的前提下，原审法院认为蔡亚玲单方制作的记录中显示的利润在2-4月的范围之内而予以采信有其合理性。二审中，冯鎏祥认为5月份的经营双方应另有分配比例，但并未就此举证，应由其承担举证不能的不利后果。本院对于5月份的利润亦对原审的处理予以维持。根据合同约定，合作已经终止，冯鎏祥应在三个月内明确有无后续医疗纠纷后，将风险保证金予以退还。二审中，冯鎏祥提出应当延期一年视风险产生情况再返回蔡亚玲风险保证金与合同约定不符，冯鎏祥亦无证据证明该主张的必要性和合理性，该请求本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。冯鎏祥上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1597元，由上诉人冯鎏祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年六月十五日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯