河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终376号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘旭，男，1987年1月29日生，汉族，高中文化，河北省行唐县人，个体，户籍地：河北省石家庄市行唐县，租住石家庄市桥西区。2015年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年7月16日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人刘旭犯诈骗罪一案，于2016年2月15日作出（2016）冀0104刑初25号刑事判决，原审被告人刘旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被害人刘某系被告人刘旭的表姑，2014年6、7月份，刘旭与刘某商议合伙做汇源产品生意，刘某为让刘旭跑手续，于2014年7月23日用农行网银给刘旭转账85000元。2014年7月26日，刘旭以合作经营汇源产品在石家庄市鹿泉区的代理为由，与刘某签订合作协议，约定由刘某出资20万元，刘旭出资30万元共同经营，刘旭负责办理经营手续。当日，刘旭从刘某处拿走100000元跑手续。后刘旭未办理汇源产品的代理手续，并继续以经营汇源产品的名义向刘某索要钱款，自2014年8月至2015年1月，刘某通过银行转账方式四次转给刘旭107900元。自2014年7月至2014年9月刘旭用刘某丈夫李燕杰的四张信用卡透支消费183900元。刘旭在刘某不知情的情况下，将上述钱款用于购买彩票和归还个人欠款。期间，刘某多次向刘旭询问经营情况，刘旭找他人向刘某谎称欠刘旭钱，以拖延时间。2015年4月份，刘某得知实情后向刘旭追讨欠款，刘旭无力偿还后不再与刘某联系。
2015年6月9日，被害人刘某到石家庄市公安局桥西刑警大队中山刑警中队报案。2015年7月3日，该中队民警在刘旭的租住地将刘旭抓获。2015年10月21日，刘旭的亲属退赔刘某人民币150000元。
上述事实有：刘旭的供述；被害人刘某陈述；证人梁某、耿某、蒋某、周某、许某证、段某、张某证言；合伙协议；刘旭书写的证明；诈骗款项明细；资金往来信息结果表、信用卡账单及交易明细；张金国张某甲书写的证明；刘某书写的欠条一张；刘旭银行卡交易明细；短信照片；辨认笔录；被告人刘旭户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人刘旭谎称与被害人刘某合作经营汇源产品代理，多次骗取刘某钱财，据为己有，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘旭及其辩护人刘鑫辩称，被告人刘旭实际诈骗刘某的数额为10万元，公诉机关其他指控数额系正常借贷及借用信用卡的行为。原判认为，被告人刘旭在公安机关供述，被害人刘某在公安机关及当庭陈述，合伙协议书，刘旭书写的请求谅解书，银行资金往来明细、信用卡交易明细均证实，刘旭以与刘某合作经营汇源产品的名义，共骗取刘某47.68万元，刘旭在公安机关对诈骗数额47.68万元亦无异议。刘某在2014年7月26日签合作协议之前，汇给刘旭8.5万元，系双方在签协议之前已有合作意愿，刘某给刘旭汇钱，是让刘旭跑手续。刘旭关于该8.5万系刘旭做其他生意向刘某借款之说，只有刘旭当庭供述，无其他证据证实，不予支持。自2014年8月至2015年1月，刘某通过银行转账方式四次转给刘旭107900元。根据公诉机关提供的证据足以证实，系刘旭以经营汇源产品的名义从刘某处骗得。刘旭辩称因周转资金从刘某处借款之说，除刘旭在当庭供述外，无其他证据证实，不予支持。刘旭用刘某丈夫李燕杰的四张信用卡透支消费183900元。系二人签署合作协议后，刘旭以经营汇源产品的名义消费透支数额，该数额已扣除刘旭归还银行的数额，被告人刘旭借用信用卡的辩称，不予支持。虽然被告人刘旭归案后如实供述犯罪事实，但被告人当庭仅承认诈骗刘某人民币100000元，对审理查明的其他诈骗数额予以否认，不具有如实供述犯罪事实之从轻处罚之情节，辩护人关于从轻处罚的辩护意见，不予支持。被告人刘旭亲属在刘旭归案后退赔刘某人民币150000元，对刘旭酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪活动。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人刘旭犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十万元。
2、依法追缴被告人刘旭非法所得人民币326800元，返还被害人刘某
原审被告人刘旭上诉称，原判认定其诈骗47.68元事实不清，证据不足，原判量刑重。
经二审审理查明的事实与一审相同。
上述事实有以下证据证实：
1、被告人刘旭在公安机关供述证实，大概在2014年7月份，我打算代理汇源果汁鹿泉的销售，找我姑姑借钱，我姑姑说：她正好闲着没事干，要和我一起合伙干，我就同意了。在我姑姑家（石家庄市桥西区槐安路戒毒所宿舍）和我姑姑刘某签订了一份合伙协议，准备合作经营汇源果汁。当时约定的是共同出资50万，我出30万，她出20万，由我去跑工商和代理手续。当时在7月底8月初她给了我20多万的投资款，拿了钱以后，我就开始跑手续。汇源果汁厂家答复我：鹿泉已有代理，不同意我干。我就把这个钱挪作它用，并告诉我姑姑钱用在了经营酒的周转资金上。因为其中10万元是我姑姑借来的钱给的我，要求我偿还用款的利息。在8月份我说我经销酒周转不开要她帮忙，她就给了我几张信用卡，让我透支用，一直到2015年1月份我陆续用了30万元。在2014年9月份我姑姑询问经营情况，并向我要钱，我没钱还她，就编了个人叫张树深，说张树深欠我钱，还不了，并且找我的朋友周某冒充张树深接我姑姑的电话，我让周某怎么说周某就这么说，骗我姑姑，就为了拖延时间，安抚我姑姑，后来在我姑姑一直要钱的情况下，我又找了原来的同事梁某、耿某，还有一个我忘了是谁，让他们帮忙配合我替我圆谎，在2015年4月份我姑姑发现我没有经营汇源产品，把从她处拿的钱挪作它用，我姑父逼我我写了一个认错书，我写了一个还款计划，到期后我没钱还她，就不见她了。后来她把我告到了公安局。
在2015年4月28日，我和我姑姑对了账，我从我姑姑处拿了48万的本金，我给她打了一个52万的借条包括4万的利息。我用从她处取的钱还了别人的欠款。我借别人的钱买彩票，还不上，就用我姑姑的钱还了欠款。我在鹿泉北斗路和向阳大街附近的彩票站买彩票，老板姓张。我是2014年初开始买彩票的，累计花了大概八、九十万元，都投到里面了。因为我买彩票中过大奖，后来投的多了，没有回报，想通过加大投入中大奖捞回来。
这些款项，有刘某给我的农业银行的转账，有10万元是现金。还有我用了我姑父李燕杰信用卡透支的。我用了李燕杰三张信用卡。大概就是2014年下半年取得的李燕杰的信用卡。我用信用卡套的现金。我主要在朋友张某的彩票站，用张某的POS机提现。他每次提现收我60到100元间的手续费。我主要是用提现的钱还了我以前借朋友、亲戚的钱，还有一部分买彩票了。在2014年间，我除去中奖，赔了大概15万元左右。
被告人刘旭又供述证实，我认可刘某控告我的诈骗数额，是476800元，我是以经营汇源产品为名从她处取得的这些财产。2014年7月初我想干汇源产品，我没钱经营，我姑姑也想合作，我后来了解到取得不了汇源产品的经营权，因为我当时欠别人的钱，就骗我姑姑我经营汇源产品非常好，从我姑姑刘某处陆续拿了476800的款项，用于还外欠和买彩票，后来在2015年4月份被她发现，我还不了她的钱，就躲起来了，直到公安机关找到我。
2、被害人刘某陈述证实，2014年5月份，刘旭借过我的钱，一直未还，我在7月份催要过程中，刘旭说借钱是做汇源厂家产品在鹿泉市的经营代理业务，说每年的夏季经营汇源很赚钱要我也参与，因为我当时未上班，就心动了，在2014年7月22日至25日先后给了刘旭三笔款共计16.31万，在7月26日刘旭和我在家签订了合伙协议书，协议约定：双方共出资50万元，我出20万元，刘旭出30万元，由刘旭负责办手续、经营。之后从2014年7月26日至2015年1月间，刘旭又先后以进货为由通过各种方式从我处拿款，共计37.72万元。因为签协议时我养病在家，我没有参与其事，病好后在9月份见不到经营销售的进展，我光出钱，没有见到利润，就多次向刘旭讯问经营情况，刘旭在我追问的情况下，自称货物售出一部分，货款还未结清，还剩余一批价值30万左右的货未销售。我信以为真，就开始帮他向他说的欠款人张树深等人追要贷款，后来通过我向张树深、梁某、蒋某、范光辉、张海吉的了解，发现刘旭和我签订协议前后，并未取得汇源公司鹿泉市的代理经营权。刘旭所谓的经营并不存在，2015年4月28日，我找刘旭质问，刘旭也承认未代理经营过汇源产品，从我处拿的50万多元款挪作他用，并希望得到我的谅解，并写了一份求我原谅的谅解书，并约定了2015年6月5日先还款的30万元，刘旭承诺将欠我的款项分两次归还，现在刘旭承诺的还款日期已过，我找不到刘旭了，打电话也联系不上，找亲戚也联系不上，我只好报案。刘旭在我追问下说将钱投在了工程上，不知道是真是假。刘旭共计从我这拿了54.03万元本金。
被害人刘某又陈述证实，报案后，我又仔细算了一下，刘旭以经营汇源产品为名从我处拿了我476800元的投资款，不是54万，我提供给你们一份我的亲笔说明，详细记录了刘旭骗我钱的经过。
刘旭每次从我这里拿钱，都是以经营汇源产品为借口，从来没有说过他是要还自己的欠款。如果他和我说过，是还自己的欠款，我当时肯定不会给他一分钱。2015年3月份，我通过找范光辉本人核实，开始怀疑刘旭没有经营汇源产品。到2015年4月份和梁某通话才确定刘旭是在骗我，我又核实了汇源厂家，才知道了刘旭从未经营代理过汇源任何产品。通过以上我了解的情况，在4月下旬我找到刘旭本人，质问他，他才告诉我，钱他在我不知情的情况下已经用在它处。
周某、梁某等人给我通话，帮刘旭圆谎中没有说清楚他们欠刘旭什么钱，都是误导我，说的很模糊，让我以为是他们销售刘旭的汇源果汁，未给刘旭结清货款。刘旭始终和我说是他们欠我们汇源货款未结清，欠我们钱。
附刘某报案材料。
3、证人梁某证言证实，我和刘旭是以前的同事，刘旭在两年前和我都在老村长酒业工作，我是藁城的业务经理，刘旭当时是鹿泉的业务经理，是普通朋友。大概是2015年春节前的一天，刘旭给我打电话，说经济上出现问题了，让我帮他编个瞎话骗他姑姑，如果他姑姑联系我，让我说：我欠刘旭19万元。过了1-2天，刘旭的姑姑给我打电话，问我是不是欠刘旭19万元。我就说是。她让我赶紧还刘旭钱，因为刘旭欠她钱。后来2015年3月中旬，刘旭给我发短信，还让我骗他姑姑说：到山西要账去了，没有回来。后来刘旭姑姑没有给我打电话，是刘旭给我打的电话（我考虑应该是刘旭的姑姑就在旁边），我就说：去山西要账去了，没有回来。大概2015年4月份，刘旭的姑姑说刘旭骗了她，我就给她姑姑说了实话，告诉他刘旭要我帮他撒谎的事。刘旭和他姑姑之前有什么事我不知道。考虑到是原同事关系，抹不开面子，我就帮着给他姑姑这么说了。刘旭没有跟我承诺什么，我也没得过任何好处。我不知道刘旭是否在2014年7月后经营过汇源果汁销售，具体干没干我不清楚，我跟他一年多没见面了。我留着刘旭给我发的短信，就是2015年3月19日，刘旭让我骗他姑姑说在山西要账的短信，我提供给你们。
4、证人耿某证言证实，我和刘旭是以前同事关系。大概在2015年1月份，刘旭给我打电话，让我帮他编个谎话骗他亲戚，我后来在电话里，按照刘旭让我说的，骗了他亲戚，是个女的，我当时不知道是刘旭什么亲戚，我说我欠刘旭的钱，后来到了2015年3月份。刘旭的媳妇给我打电话，向我要钱，我还帮刘旭打了圆场。再后来我知道刘旭欠他亲戚好像几十万，我知道了这是件麻烦事，我打听到刘旭也让我单位的梁某用谎话骗他亲戚，我就不再帮刘旭的忙了。我不清楚刘旭和他亲戚之前有什么事。因为我跟刘旭以前是同事，关系不错，就帮他撒谎了。刘旭2013年7月离职后，干过关东大汉酒的鹿泉代理，后来干什么我就不清楚了，他后来向我借过几次钱，我都没借给他。刘旭在2014年7月后经没经营汇源果汁的销售我不知道。我留着刘旭给我发的短信。就是2015年1月27日，刘旭给我发来一条短信，内容意思就是“以我的名义告诉刘旭，不要过来要钱了，腊月初十前结清，给不了给一角的利息。他当时让我把这条短信转发回他的手机。
5、证人蒋某证言证实，我和刘旭是以前同事关系。我知道他是卖酒的，我找他买过几次酒。刘旭找他姑姑借钱，冒充鹿泉交警队的范光辉，假冒的人不是我。我不是很了解刘旭这人，只知道他从石家庄市秀尔特清洗剂厂离开后是干卖酒的。刘旭在2014年底，发给我一条他卖房子的信息，好像是说我买了他房子，我欠他钱，我莫名其妙，还问刘旭怎么回事，刘旭说发错了。
6、证人周某证言证实，我与刘旭是朋友关系，2008年我们一起共过事。大概在2014年9月份，刘旭给我打电话，让我帮他编个谎骗他亲戚，说我是张树深。我听刘旭说，张树深借了刘旭姑姑几万元钱，现在还还不上，他姑姑身体不好，让我打个圆场，拖延几天。我就同意了，后来他姑姑来电话，按照刘旭让我说的，我骗了他姑姑，我假装张树深说：现在钱紧张，过两天结了账就能给她了。后来刘旭姑姑总给我打电话发短信要账，我还帮刘旭打了几次圆场。我让刘旭赶快解决他姑姑的事，刘旭总说快了。到了今年3月份，我受不了她姑姑的电话了，我就把刘旭的姑姑在电话上设了黑名单。我不清楚是否有张树深这个人，我是按刘旭说的。刘旭是我朋友关系不错，我就帮他编谎了。2013年7月，刘旭干过关东大汉酒的鹿泉代理，后来干什么我就不清楚了，今年刘旭给我说过他在向井陉一个工地供建筑材料，不知是真是假。我不清楚刘旭在2014年7月后经营汇源产品的销售。我只知道刘旭欠他姑姑的钱，详细情况不清楚，刘旭也没说。
7、证人许某证言证实我认识刘旭好多年了，他是卖酒的，他到我以前开的彩票站买彩票认识的。我也经常通过刘旭买酒。刘旭不经常在我彩票站买彩票。我是从张立晨手里承包的彩票站，是在2014年5月份开始干的。我查了查刘旭在我的彩票站投了大概有1万元左右。我不清楚他在别处买不买彩票，就在2014年5月至9月间在我处买了1万元左右的彩票，后来就不在我处买了。
8、证人段某证言证实，我在汇源果汁负责石家庄片区的销售。我们内部分为直营和代理。石家庄地区有16个直营所和27个代理商。在鹿泉有一个直营所和一个代理商，是我们集团的员工张海吉负责。鹿泉区代理商是张书峰，代理有七、八年了。张书峰一直干着我集团的代理。我集团的代理权不允许转包，代理商都是经过集团考察的。取得代理权的都有合同。如果一个人想要取得某个区域代理权，先要申请的我片区，片区考核该人申请的区域如有代理商，我们就会拒绝申请。如果申请区域无代理商，还需经过片区考察，考察通过后申请集团批准。鹿泉区的代理商没有一个叫刘旭的人，鹿泉区只有张书峰一家代理。
9、证人张某证言证实我与刘旭是朋友关系。我和刘旭是2011年左右认识的，当时刘旭是卖老村长酒的，后来处的关系不错，在2012年我停薪留职后，在鹿泉市北斗路与向阳街交口西行100米路南开了一家福利彩票站，刘旭经常去我店里玩，有时也会买彩票，当时刘旭打的不多。后来在2014年夏天，在闲聊中，听刘旭说他现在和他姑姑一起合伙经销汇源果汁，因为资金周转问题需要我帮忙，他用他姑姑的银行卡，透支了。让我帮他先还上，过两天再通过我的POS机取出来，在2014年7月至11月间，刘旭让我帮他到了几笔这样的事。我只是听说刘旭做汇源产品，但是没有见过，不知是真是假。刘旭在我彩票站买彩票大概有十几万，他有输有赢，我知道刘旭不止在一家玩彩票，当时他开着一辆起亚K5小轿车，听其他彩民说，开K5的小伙子在鹿泉市里的彩票站大部分都玩过，他主要玩福彩的一种叫快3的游戏。听其他彩民说，刘旭一把就敢投入2000多元，一天的输赢大概就要几万元。快3就是福彩的一种玩法，十分钟一开奖。一天81期，输赢很快。大概是在2013年后半年至2014年上半年间，后来他拖欠我的彩票钱，我就不让他欠账买彩票了，他就不在我处玩了。
10、合伙协议证实，2014年7月26日，刘旭和刘某签订合伙协议，合伙经营汇源产品在鹿泉区的代理，刘某出资20万元，刘旭出资30万。
11、刘旭书写的证明证实，刘旭自2014年先后以代理经营汇源产品为由向刘某借款52万元，但是，本人在刘某不知情的情况下将款用于它处。目前也未代理汇源的任何产品，本人对以上行为表示歉意，希望能得到刘某的体谅。
12、诈骗款项明细证实，2014年7月至9月，刘某通过转账、现金及信用卡消费，共计给刘旭人民币476800元。刘某、刘旭对以上明细予以认可。
13、资金往来信息结果表、信用卡账单及交易明细证实，刘某给刘旭转账记录及刘某的丈夫李燕杰的信用卡账单。
14、张金国张某甲书写的证明证实，2014年7月26日刘某打电话称与刘旭一起经营汇源果汁从张金国张某甲处借款10万元，当天刘某的爱人李燕杰和刘旭一起将钱拿走。
15、刘某书写的欠条一张证实，张金国张某甲人民币十万元，借期一个月。
16、刘旭银行卡交易明细。
17、短信照片证实，刘旭让梁某、耿志国帮忙骗刘某的短信记录。
短信记录证实，刘某向“张树深”索要欠款。
18、收条一张证实，2015年10月21日，刘某收到刘旭家属刘会林支付的现金15万元。
19、辨认笔录证实，被害人刘某可以辨认出犯罪嫌疑人刘旭。
20、石家庄市公安局桥西分局刑警大队中山刑警队出具的抓获经过证实，2015年7月3日8时许，该中队民警在刘旭租住的石家庄监狱宿舍，将刘旭传唤到案。
21、被告人刘旭户籍证明证实，被告人刘旭具有完全刑事责任能力。
上述证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘旭谎称与被害人刘某合作经营汇源产品代理，多次骗取刘某钱财，据为己有，其行为已构成诈骗罪。被告人刘旭在公安机关供述，被害人刘某在公安机关及当庭陈述，合伙协议书，刘旭书写的请求谅解书，银行资金往来明细、信用卡交易明细均证实，刘旭以与刘某合作经营汇源产品的名义，共骗取刘某47.68万元，刘旭在公安机关对诈骗数额47.68万元亦无异议。故原判认定原审被告人刘旭犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，其上诉称原判认定其诈骗47.68元事实不清，证据不足，原判量刑重的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一六年四月八日
书记员 李 轩