广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终1008号
上诉人（一审原告）：陆兆开，男，1963年6月7日出生，壮族，户籍所在地广西壮族自治区上思县，住所地广西壮族自治区凭祥市。
被上诉人（一审被告）：曾美秋，女，1968年12月26日出生，壮族，住所地广西壮族自治区凭祥市。
上诉人陆兆开因与被上诉人曾美秋同居关系析产纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2017）桂1481民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆兆开上诉请求：1、撤销一审法院（2017）桂l481民初483号民事判决书，依法改判支持上诉人一审起诉的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1、上诉人于201l年至2017年与被上诉人同居，同居期间在凭祥市新街市场经营两个卖鸡铺面，其中一个铺面的营业执照登记在被上诉人姐姐曾美兰名下，另一个登记在曾美东的名下，但这两个卖鸡铺面都是上诉人与被上诉人实际经营，所得收入全归上诉人与被上诉人所有，“鸡行”周围的同行、邻居都能证明此事实。上诉人与被上诉人同居关系存续期间，上诉人任劳任怨，每天都是在“鸡行”与凭祥各酒家、客户间往返，同居期间积累的财富不低于40万元。2、上诉人从未与人结过婚，一审法院仅凭被上诉人口头说上诉人户口簿登记有“已婚”字样就偏信被上诉人的说法违背事实，是否已婚，应以“结婚证或者事实婚姻”作为依据，而一审法院却以此来推定上诉人存在过婚姻关系，完全不尊重事实，并以上诉人“已婚”的事实否定上诉人要求分割同居期间财产主张，对上诉人极不公平。3、2014年购置的面包车是用双方同居期间积攒的钱购买，不是被上诉人借钱替上诉人购买，买车目的主要是为了方便上诉人在“鸡行”与凭祥各地、各酒店之间的生意业务往来，“鸡行”的生意也比以往好了很多，然而，被上诉人2015年卖车成了计划转移共同财产的开始。4、一审法院未经案外人刘文忠对涉案借条进行诉讼，采信被上诉人提供的向案外人刘文忠借款的借条及向广西凭祥兄弟红木加工厂购买红木的收据，一审法院违背证据审查基本规则及有关法律规定，该证据应不能作为定案依据。5、《分手协议》内容并没有涉及到对双方同居期间财产的分割，上诉人作为同居期间财产的主要创造者，于法于理均有权主张分割共同财产，一审法院没有查清上诉人与被上诉人在同居期间积累有巨额共同财产，仅凭“分手协议”为依据作出判决，违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则，严重损害了上诉人的合法权益，二审法院应查清事实，撤销一审判决。（二）一审法院审理本案违反法定程序。1、一审法院主办法官与被上诉人存在特殊的利害关系，属于应当回避而不回避情形，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第四十三条规定的情形。2、一审法院在审理过程中没有依照法定程序进行，被上诉人提供刘文忠的两张借条未经双方质证，仅凭庭审后刘文忠的一面之词，就认定被上诉人提供的两张借条是事实，不遵循民事诉讼法规定审案的基本原则。刘文忠与被上诉人之间存在极其不寻常的关系，被上诉人与刘文忠每天有密切联系，两张借条是被上诉人与刘文忠合谋编造，上诉人与被上诉人同居期间的生意稳赚不赔，积累的财富不少于40万元，根本不存在向刘文忠借款的事实，一审法院不按法定程序审理办案，完全没有查清本案的事实。3、一审期间，上诉人已向法院提出书面申请要求查询被上诉人曾美秋与曾美兰在凭祥市建设等银行及中国银行的存款情况并予以查封，以查清并核实上诉人提出分割同居期间财产的事实，但一审法院连一家银行都没去调查核实。与此相反，一审法院却主动为被上诉人调查对其有利的证据。综上所述，一审判决事实不清，违反法定程序，请求二审法院予以撤销，查清事实改判或发回重审。
被上诉人曾美秋辩称，上诉人到被上诉人家居住时没带有任何财产，其要求分割的大部分家具是双方同居之前被上诉人购买，有些是同居期间是被上诉人和儿子购买，不同意上诉人要求分割财产的请求。
陆兆开向一审法院提出诉讼请求：1.分割原、被告同居期间的共同财产红木家具十件套价值35000元、两台空调价值10000元、一台小米电视机价值约5000元以及2012年至××××年现金存款223800元，以上财产平分一人一半；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实如下：原、被告于2011年认识，之后不久原告到被告家居住。××××年被告出钱给原告学车，2014年被告与朋友借钱买了一辆面包车给原告开，但开了一年，因原告没拿钱给被告还借款，于是2015年被告将车卖了。××××年的时候被告本来想与原告登记结婚，但双方到民政局的时候才发现原告的户口本记录有已婚的内容，原告说是记录错误，可以回去改。2016年被告又叫原告回去改户口记录，原告没有答应，至此，被告不再信任原告，于是于2016年8月被告向原告提出分手，原告提出要2万元，双方于2017年1月22日签了分手协议，被告当场交付2万元给原告。
一审法院认为，关于原、被告同居期间有何共同财产，如何分割问题，因经庭审查明，双方于2017年签订了分手协议，协议约定被告补偿原告2万元精神补偿费，没有其他财产纠葛。另查明，双方于2011年至2016年同居期间，虽然有购置10件套大富贵沙发一套、一台小米电视机，但被告均有证据证明是其个人财产，故对原告主张分割该财产不予支持。对原告主张分割两台空调，因原告没能提供证据证明，故对原告该主张不予支持。对主张分割案外人曾美兰存款223800元，经查，被告帮案外人曾美兰打工，该存折与被告无关，故对原告请求分割主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告陆兆开的诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。在本院组织询问调查中，上诉人对一审判决认定的事实提出以下异议：被上诉人出钱给上诉人学车是事实，但只给了2000元，余下是自己出钱；面包车是双方共同出资购买，没有借钱，由于开车拉运生鸡所得的钱均由被上诉人领取，并不是其没有收入；由于××××年被上诉人偷偷去打胎后，故上诉人不愿意更改户口记录；2017年1月22日签订分手协议后两天，被上诉人才给2万元，并不是当场给。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。对于上诉人提出的异议，本院认为，上诉人未能提供证据证明，故本院不予采信。
综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆兆开与被上诉人曾美秋未办理结婚登记手续于2011年至2016年同居，双方自2017年1月发生矛盾后分居生活至今，上诉人、被上诉人之间的同居关系已自行解除。上诉人要求分割双方在同居期间的共同财产，前提应先查明双方有何共同财产。涉案的大富贵沙发一套、小米电视机一台及空调二台是否为双方共同购置，上诉人主张上述物品均为其与被上诉人共同购买，但未能提供相关证据证明，而被上诉人提供收据、发票等证据证明上述物品为其和儿子购买，不属于上诉人与被上诉人共同财产。再者，上诉人与被上诉人于2017年1月22日签订分手协议书为上诉人拟稿制作，协议约定被上诉人补偿上诉人2万元精神损失费，今后未经被上诉人曾美秋同意，陆兆开不得入住曾美秋家中，协议内容没有涉及共同财产分割问题。由此，本院推定双方在签订分手协议时，没有因同居共同财产分割问题发生纠纷，双方也没有同居共同财产需要分割。对于上诉人提出要求分割上述物品的请求，因没有事实依据，本院不予支持。对于上诉人陆兆开在本院询问调查中提出其经对照酒店进购生鸡订单后计算出纯利润有223800元并要求分割的主张，经查，上诉人并未能提供其与被上诉人经营生鸡摊点并向酒店供货的有关证据，也未能提供证据证明酒店所付的款项为其与被上诉人共有的事实，故对上诉人请求分割223800元的主张，本院亦不予支持。至于上诉人提出一审法院审判程序违法的以下意见：一审法院主办法官与被上诉人存在特殊的利害关系，属于应当回避而不回避情形；被上诉人提供刘文忠的两张借条未经双方质证，一审法院仅凭庭审后刘文忠的证词，就认定被上诉人提供的两张借条是事实，不遵循民事诉讼法规定审案的基本原则；一审法院没有向银行调查核实，却主动为被上诉人调查对其有利的证据。经查，一审庭审笔录证实，在一审开庭审理中，法庭已告知上诉人享有申请回避的权利，但上诉人在一审法庭辩论终结前并未提出要求主办法官回避的申请，且上诉人陆兆开上诉中未能提供证据证明一审主办法官存在应当回避而不回避的情形；在一审开庭审理中，被上诉人曾美秋已向法庭提供两张借条并由法庭组织质证，并不存在借条未经质证而仅凭庭后刘文忠证言进行认证的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。由于上诉人未能提供其与被上诉人同居期间共同购置物品及共同经营收入有223800元的初步证据，且上诉人未提供相应的担保，故一审法院对上诉人要求法院向银行调查曾美秋开户及存款情况并予以查封的申请不予支持，并不违反法院调查和保全程序的规定。综上所述，上诉人陆兆开请求改判或发回重审的理由不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5408元，由上诉人陆兆开负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 农立海
审 判 员 韦权美
审 判 员 陶园园
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 谢锡幸
书 记 员 梁朝钠
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。