河南省邓州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1381刑初47号
公诉机关邓州市人民检察院。
被告人余某甲，男，1968年10月1日出生。
辩护人马元欣，南阳雷雨律师事务所律师。
邓州市人民检察院以邓检公诉刑诉（2015）463号起诉书指控被告人余某甲犯非法转让土地使用权罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邓州市人民检察院指派检察员吴富豪出庭支持公诉。被告人余某甲及其辩护人马元欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓州市人民检察院指控，2004年6月20日，郑州某某贸易有限公司通过挂牌出让，获得邓州市东一环与仲景路交叉口西南侧103.6905亩土地使用权。2006年年初，个体建房户谢某某找到被告人余某甲，让余某甲以女婿身份说服郑州某某贸易有限公司法人代表王某甲（另案处理），想取得103.6905亩土地中的22.4亩土地使用权。2007年2月28日，郑州某某贸易有限公司将其中的22.4亩土地，每亩作价58万元转让给张某甲、张某乙等人，后双方与邓州市龙海房地产有限公司签订协议联合开发，以某某花园和“某某大厦”项目开发建房，并以郑州某某贸易有限公司名义办理了规划许可证、预售许可证等手续。期间，2006年1月7号，余某甲收到谢某某土地押金8万元。2007年4月6日，余某甲代郑州某某贸易有限公司收到张某乙等人购地款2610000元。2007年9月16日，余某甲代郑州某某贸易有限公司收到张某乙地皮款20万元。经邓州市国土资源局实际勘测，涉案土地实际面积为22.0577亩。上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人余某甲的行为已构成非法转让土地使用权罪，提请依法判处。
被告人余某甲对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
辩护人辩称合作开发房地产是法律许可的行为；郑州某某贸易有限公司与他人合作开发房地产的行为得到了土地、规划、房产部门的批准；邓州市人民政府许可郑州某某贸易有限公司二次转让土地使用权；郑州某某贸易有限公司与他人合作开发房地产的行为应认定为有效行为；郑州某某贸易有限公司受让的土地使用权因同一宗土地的一部分开发建设在先，转让剩余土地符合合同约定和法律规定二次转让土地的条件；余某甲不是涉案土地的使用权人、不是交易主体、不是受益人。综上，余某甲的行为不构成非法转让土地使用权罪。
经审理查明，2004年6月20日，郑州某某贸易有限公司通过挂牌出让，获得邓州市城区东一环与仲景路交叉口西南侧103.6905亩土地使用权。2006年年初，个体建房户谢某某找到被告人余某甲，让余某甲以女婿身份说服郑州某某贸易有限公司法人代表王某甲（另案处理），转让103.6905亩土地中的22.4亩土地使用权。2007年2月28日，郑州某某贸易有限公司将其中的22.4亩土地，每亩作价58万元转让给张某甲、张某乙、谢某某等人，以“某某花园”和“某某大厦”项目开发建房，并以郑州某某贸易有限公司名义办理了规划许可证、预售许可证等手续。期间，2006年1月7日，余某甲收到谢某某土地押金8万元。2007年4月6日，余某甲代郑州某某贸易有限公司收到张某乙等人购地款2610000元。2007年9月16日，余某甲代郑州某某贸易有限公司收到张某乙地皮款20万元。经邓州市国土资源局实际勘测，涉案土地实际面积为22.0577亩。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实。
1、被告人余某甲正侧面照、户籍证明、违法犯罪记录，证明被告人余某甲案发时已满十八岁有刑事责任能力，无前科的事实。
2、受案登记表、到案经过，证明本案案发经过的事实。
3、邓政纪【2003】22号会议纪要，证明2003年12月12日，邓州市人民政府同意挂牌出让土地给郑州某某贸易有限公司进行开发，并由郑州某某贸易有限公司用土地出让金建设湍河橡胶坝。同意郑州某某贸易有限公司在二次转让土地时的土地转让费用减半收取的事实。
4、竞买申请书、委托书、成交确认书，证明2004年6月5日，郑州某某贸易有限公司通过挂牌出让获得DT2004-06号国有土地使用权，价款1560万元的事实。
5、邓土出字（2004）第99号国有土地使用权出让合同，证明：出让人邓州市国土资源局在2005年6月10日前将出让宗地编号为DT2004-06号，面积69127平方米（103.6905亩）土地交付受让人郑州某某贸易有限公司。出让期限商业40年，居住70年。总额1560万元。受让人可附条件转让该土地使用权的事实。
6、邓政土【2004】32号土地管理文件，证明2004年6月20日，邓州市人民政府同意邓州市国土资源局将6.297公顷土地使用权出让给郑州某某贸易有限公司的事实。
7、票据，证明郑州某某贸易有限公司交齐土地出让金的事实。
8、委托函，证明2007年3月10日，郑州某某贸易有限公司委托王某甲代表公司签订22.42亩土地合同的事实。
9、合同书、联合开发协议、附加复印件，证明2007年2月28日，郑州某某贸易有限公司将网通公司院墙东、东一环西、团结路北土地14947平方米（土地证为邓国用【2006】1709号）土地使用权以每亩58万的价格转让给乙方张某甲、张某乙，乙方支付转让款不足部分作为甲方给乙方的购房款的事实。
10、土地分割协议书，证明张某甲方与刘某某方共同协商将郑州某某贸易有限公司22.4亩土地使用权共同买断，由张某乙代表乙方出面签订合同。买断后，乙一方张某甲方分得12.5亩，乙一方刘某某方分得9.9亩的事实。
11、张某乙自书证言，证明张某乙自证2007年2月28日和张某甲与郑州某某贸易有限公司签订合同书是受谢某某的委托。刘某某和张某甲签的土地分割协议也是受谢某某委托的事实。
12、联合建房协议书、合同书，证明谢某某、刘某某以网通公司东侧地皮作为投资，常胜义在指定土地上建房，建好后五五分成的事实。
13、房地产合作开发协议、联合开发房地产协议，证明涉案土地用邓州市龙海房地产开发有限公司资质建房的事实。
14、收条复印件两份及凭条一份，证明2006年元月7号余某甲收到谢某某某某公司开发小区土地押金捌万元整；2007年4月6日，余某甲代郑州某某公司收到张某乙等人地款2610000元整；2007年9月16日，余某甲代张某乙地皮款贰拾万元整的事实。
15、地籍档案、工程建设许可证、规划许可证、商品房预售许可证等，证明财富天地项目、某某花园、某某大厦项目均以郑州某某贸易有限公司和房地产开发公司的名义办理土地使用证、工程建设许可证、规划证、商品房预售许可证的事实。
16、邓州市国土资源局关于财富天地、某某花园、某某大厦用地情况认定意见，证明经邓州市国土资源局认定，郑州某某贸易有限公司在未经有权批准机关批准的情况下，擅自将财富天地、某某花园、某某大厦用地转让，该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款，“任何单位和个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”，涉嫌非法转让土地使用权罪的事实。
17、邓州市国土资源局《关于对某某花园房地产项目用地面积及地类勘验报告》，证明经邓州市国土资源局认定，涉案协议卖地面积22.4亩，实际勘丈面积为22.0577亩，目前占地面积15.1301亩（共分三块，北侧8.924亩，南侧4.1611亩，某某大厦2.0450亩）。经查，该宗土地为郑州某某贸易有限公司非法转让给张某甲、张某乙等人，属非法转让土地行为的事实。
18、郑州某某贸易有限公司工商登记等书证，证明郑州某某贸易有限公司设立登记的情况及2009年未按规定年检被郑州市工商管理局行政处罚，吊销营业执照的事实。
19、证人张某甲的证言：某某花园22.4亩土地是张某乙联系的。因为谢某某和我都认识张某乙。张某乙同时也和余某甲、王某甲熟，他能充当中间人的角色。当时谢某某也没有经济实力拿下这一块地，想让找有实力的人合伙受让这块地。张某乙给我介绍这件事，我于是就参与进来了。在我参与之前，谢某某已经基本上和王某甲、余某甲谈成了。当时我和张某乙、谢某某、张某丙一起找王某甲协商的，有时余某甲也在场。我、张某丙、张某乙在某某宾馆二楼王某甲的办公室里和王某甲谈了多次，最后以58万元每亩的价格成交，是王某甲拍的板。协议是在邓州某某宾馆二楼王某甲的办公室签的。签协议时我、张某乙、王某甲、张某丙、余某甲都在场。在此之前我不认识王某甲，我是通过张某乙和余某甲认识的王某甲。22.4亩土地按一块地统一向某某公司交地款。交一部分现金，剩余部分用房子抵。我、张某乙、张某丙都交过，有现金，也有转账。这些款和实物王某甲收500万，张某乙交给余某甲261万，我方抵给某某公司门面4间，单元房2套，价值103.8万。在抵给某某公司房屋时，某某花园没有完工。付给某某公司第一笔现金时，某某花园还没有开工。某某公司在某某花园没有投资。也没有参与某某花园的管理。我们接手这块地时，该宗地的整体面貌是块空地。开发某某花园地产项目使用的是龙海房地产开发有限公司的开发资质。是我、张某乙、余某甲出面借用武某某的龙海公司的开发资质。余某甲是代表某某公司出面和武某某谈借用资质的问题。
20、证人张某乙的证言：2006年谢某某找到我，想让我帮助其设计建筑图纸，说某某公司在东一环和仲景路交叉口西北侧有土地要卖，谢某某想买其中的一部分搞开发，但谢某某的资金不足，让我帮助找合作买地伙伴。于是，我找到了张某甲，协调双方共同买下了某某花园22.4亩土地。签订协议时王某甲、张某甲、王某乙（张某甲之子）、我（张某乙）和余某甲都在场。协议签订后，大部分款都交给王某甲了。王某甲不在邓州时，他们催要地款的话，零零碎碎的也交给余某甲一部分。2007年4月16日，我交给余某甲20万元现金，作为我在某某花园北半部（张某甲方）的入股股金。余某甲说他只是给我打个暂收条，等他岳父王某甲回邓，再给换某某公司的条据。在我和张某甲参与进来之前，谢某某已经和余某甲谈成了，我只是在里面搭了桥。2007年4月6日我出面交给余某甲款261万元，但是这261万不是一次性交给余某甲的，而是分多次交给余某甲，最后余某甲给我打了张261万的收条。
21、证人谢某某证言：2005年在一次吃饭中，余某甲谈到郑州某某贸易有限公司因为修邓州市湍河一级橡胶坝，市政府同意把位于东一环西侧100多亩土地出让给某某公司，这块土地由他岳父王某甲负责。我说不如把东一环和团结路交叉口的一部分临街的土地自己留下来开发，我就托余某甲帮助做他岳父王某甲的工作，但王某甲不同意只转让临街土地，想把这块地整体转让开发。但我没有雄厚的资金，于是我便想和王某甲的某某公司搞联建开发。由于我当时没有太多的现金，但是还想接这块地，当时找余某甲协调这块地的不止我这一家，我还怕这事情拿不下来，多次找到余某甲协商地皮事宜，后来我看这块地指望我一家也拿不下来，于是张某乙帮忙把这块地的开发搞个预算，张某乙觉得开发这块地有利润可赚，也想参与进来，张某乙又找到有实力的张某甲。张某乙说他和王某甲及余某甲都比较熟，他可以找他们说说情，帮忙买下这块地。为了开发这块地，我多次找到余某甲协商此事，请他吃饭、洗脚、娱乐等。2006年元月7日，我给余某甲打了8万元的定金，他给我打了收条。后来王某甲只认张某乙、张某甲（但张某甲、张某乙还是同意我接收部分地皮），在2007年2月，由张某甲、张某乙出面和某某公司签了协议，我们合伙买下了位于东一环和团结路交叉口西北侧的22.4亩土地，价格为每亩58万元。张某甲和张某乙受让到某某公司22.4亩土地使用权之后，张某乙给我打电话谈分割土地事宜，我当时没有在家，在南阳，于是我电话委托刘某某和张某甲签订了22.4亩的土地分割协议，以网通公司北后墙为界，以北12.5亩土地由张某甲方购得，以南9.9亩土地使用权由我方取得。9.9亩地款共574.2万元。我方通过某某花园会计张某某向某某公司交了122万现金，剩余的土地款都是用卖房款冲抵。2008年3月10日，我、刘某某和常某某签订了联建协议，我方位于东一环与团结路交叉口西北角的土地，由常某某出资建设，建成后按5：5分配。在开发某某花园5#、6#楼过程中，某某公司没有投资。
余某甲在我受让某某花园土地的过程中帮了不少忙，从2005年3月至2006年5月，我多次找余某甲帮忙，让他从中说服他岳父王某甲把土地授让给我。地价是我和王某甲谈的。因为牵扯到另外一伙合伙人，当得到王某甲愿意把地给我们之后，我就不再参与价格商谈了。具体由张某乙、张某甲和王某甲谈。
22、证人刘某某证言：是谢某某告诉我郑州某某贸易有限公司在东一环与团结路交叉口西北侧、网通公司的北隔墙约有22亩土地，不如我们两个人一起把这块地开发了，我同意了。于是谢某某和我两人多次找到余某甲商谈开发此地，余某甲还多次催促我们到底接手不接手这块地，余某甲告诉我和谢某某说由于我们联系协商这块地早，我们有优先接手权，要是我们不要，好几家在争呢。但是我们资金有限，一直想找合作伙伴，经过张某乙的介绍，张某甲愿意和我们合伙买下这块地。张某甲参与之后，谢某某告诉我，余某甲就不愿再和我协商了。我是通过谢某某认识余某甲的。买断土地后，某某公司没有办理土地过户手续。地皮分割后，我和张某甲各自建各自的。我们分得了这9.9亩土地后，由于资金紧张，又把其中的5亩土地以1000万元的价格卖给了邓州市某某房地产开发有限公司建某某大厦，余下的土地由常某某出资建了某某花园的5、6号楼。建设某某花园用的是邓州市龙海房地产开发有限公司的资质。2007年4月10日，王某丙、武某某、张某甲三方签的《房地产合作开发合同》是虚假的欺骗政府的合同，目的是为了办理规划、建设、房屋预售等手续。该协议并没有得到实际履行。开发某某花园的南半部分常某某是建设方。
23、证人张某丙的证言：邓州市东一环某某花园的地皮是通过谢某某介绍，然后从王某甲手中购得的。具体是由谢某某带着张某甲和张某乙，与王某甲进行多次商谈，就转让该地块使用权达成一致意见。他们在某某宾馆二楼和王某甲商谈了多次。在协调这块土地时，我方主要和王某甲协商。合同书签订后，规划手续、准建手续、房屋预售手续等都是以郑州某某贸易有限公司的名义办理的，所以没有办理过土地过户手续。土地从某某公司买来的时候，土地的整体某某公司没有开发，是一块空地，用院墙在围着。我这一部分参与的有我、张某甲、张某乙、李某某等四人，我们这一份占地12.5亩，总共建了4栋楼。另一部分由刘某某、谢某某等。当时签订有分割协议。交现金是我方的四人一起把钱转到王某甲的农行账户上，王某甲每次都给我们打有条子，如果王某甲不在，是由余某甲打的条子。建设某某花园用的是邓州市龙海房地产开发有限公司的资质。
24、证人麻某某的证言：当时我和谢某某、刘某某等找到余某甲商量购买某某花园12间门面房的地皮，后来余某甲方又不分割卖了，余某甲给我们说，你们几个都是下岗职工，没有实力。于是谢某某和我、刘某某等多次找到余某甲商谈开发此地，余某甲还多次问我们到底接手不接手这块地，余某甲告诉我和谢某某说由于我们联系协商这块地早，我们有优先接手权，要是我们不要，好几家在争呢。当时我们的资金确实有限，一直想找合作伙伴，后来我们又通过邓州市设计院的张某乙介绍了张某丙、张某甲参与进来。张某丙、张某甲参与进来后，余某甲方（郑州某某贸易有限公司）就直接和张某甲方谈某某花园整体的土地出让问题。我、刘某某、谢某某方就和张某甲方一起合伙买下了某某花园22.4亩土地使用权。我是通过谢某某认识余某甲的，购买的9.9亩土地，我和刘某某、宋某某三人共同兑了近200万元，都交在刘某某手里保管，谢某某没有出钱，他称他与邓州市政府副秘书长余某甲关系较好，我们可以利用他与余某甲的这层特殊关系运作以后的相关事宜，但是我们四人利益分享。我们购买的9.9亩土地有没有通过邓州市土地局办理过户手续。后来我和刘某某、宋某某、谢某某四人商量决定把这块5亩土地以1000万元的价格转让给了邓州市某某房地产开发有限公司建某某大厦。
25、证人常某某的证言：在这块地皮转让过程中，张某甲、刘某某、谢某某主要就是和余某甲联系，特别是谢某某和余某甲关系熟，该宗地的二次出让，是谢某某从中牵的线搭的桥。受让方在洽谈这22.4亩地的过程中请余某甲吃饭、洗脚达八十多次。在刘某某购买的9.9亩土地中，由于刘某某资金短缺，当时由刘某某、谢某某共同与我签订了联合建房协议书，由我完全出资建5、6号楼。我们某某花园南部在建设前和建设过程中，余某甲及其妻子王某丁先后以某某公司邓州分公司的名义收取我方土地款379万余元。这些款包括我方交的现金、余某甲及其妻子私自出售某某花园房款。2007年1月7日，余某甲收谢某某某某公司开发小区土地款8万元；2007年4月16日，余某甲代某某公司收张某乙地皮款20万元；有11份售房收据是余某甲亲笔填写的，款是余某甲夫妇两个一起收的，原件在会计张某某手中；房管局信访室余某乙处有余某甲亲自领的听证会通知书，签的是王某丁的名，字是余某甲亲自写的，余某甲按了自己的手印；房管局房屋销售处主任李玉柱处有余某甲写的“某某花园的有关手续停办”。我出售过某某花园的商品房，我卖给丁某某一间门面房、田某某一间门面房、谢某某两间门面房。还出售了一些单元房，单元房具体业主我记不清楚了。这三户为房屋产权的归属问题和余某甲有矛盾。
26、证人宋某某的证言，证明其和刘某某、谢某某、麻某某四人合作开发建房的事实。
27、证人武某某的证言，证明经余某甲等人联系，某某花园的开发使用了龙海公司的资质的事实。
28、证人葛某某的证言，证明其代理过一起有关某某花园5#楼门面房的纠纷案件。其是被告方郑州某某有限公司的代理律师。是余某甲找到其让他当某某公司的代理律师。余某甲给他的有委托书、法人代表证明书、起诉书、应诉书、举证通知书、邓州市人民法院的传票等的事实。
29、证人寇某某证言，证明其代理过邓州市龙海房地产开发有限公司就龙海公司和某某公司就某某花园5#楼、6#楼的预售许可证纠纷问题。期间，其和余某甲接触过三次的事实。
30、证人张某证言，证明王某丙和王某甲户口为重户，王某丙系虚假户口，现已注销的事实。
31、证人丁某某、吴某某、谢某某的证言，证明为其三家在某某花园买的门面房发生纠纷，和余某甲联系处理的事实。
32、证人余某乙证言，证明王某丁让余某甲代为领取某某公司的听证通知书的事实。
33、证人孙某某的证言，证明某某公司申请撤销邓州市房产局为龙海公司办理的商品房预售许可证及商品预售登记的控告书是余某甲提交的事实。
34、证人秦某某的证言，证明其和谢某某到余某甲家里算账的事实。
35、证人徐某某的证言，证明其公司和某某公司签订了房地产合作开发协议书，开发“邓州市某某大厦”，支付给某某公司1000万元的利润，实际上是土地转让，没有办理过户手续，是谢某某代表某某公司在合同书上签的字，为这块地皮，王某甲就出面了一次，后续问题都是由谢某某、王某丁和余某甲出面解决的事实。
36、证人何某某的证言，证明其把某某公司的项目介绍给徐某某的事实。
37、证人王某甲的证言，证明其以另一身份证王某丙在郑州市工商局注册了郑州市某某贸易有限公司，其作为法人代表，把通过招拍挂取得的涉案土地卖给张某甲等人，没有办理过户登记手续，且某某公司在此土地投资中未获得盈利的事实。
38、被告人余某甲供述了谢某某通过他找到王某甲购买涉案土地及其代收部分款项的事实。
另有授权协议书、邓州市建设工程规划许可证存根、商品房预售许可证、购房合同、房地产合作开发协议书及补充协议书、郑州某某贸易有限责任公司公告及通知公告、转账协议、收款收据、、收条两张、王某甲书写的收房清单复印件、收据15张、记账凭条、报销单、联合开发协议、王某甲对22.4亩土地成本费用的情况说明等证据在卷佐证。以上证据，来源合法，经法庭查证属实，本院予以采信。
本院认为，被告人余某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人余某甲犯非法转让土地使用权罪的罪名成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中，某某公司和张某甲、张某乙的合同及联合开发协议中关于转让土地使用权的亩数、单价、总价和四至的约定以及双方在实际操作中的利益分配模式表明双方不是联合开发，而是土地使用权转让，应当认定为土地使用权转让行为。故辩护人对此的辩护意见不能成立，本院不予采纳；根据邓政纪【2003】22号会议纪要，邓土出字（2004）第99号国有土地使用权出让合同第二十条之约定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条之规定，依据现有证据，不能证明某某公司转让涉案的20余亩土地时未完成其受让宗地开发投资总额的百分之二十五以上，且公诉人对辩护人就此辩论焦点的辩护意见予以认同，故合议庭对辩护人对郑州某某贸易有限公司有权转让涉案土地的辩护意见予以采纳；非法转让土地使用权罪主体是一般主体，包括个人和单位，主观方面是故意，并有牟利的目的。在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重的行为。《中华人民共和国土地管理法》第12条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。此外，《城市房地产管理法》第61条、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第25条等法律法规，对土地权属的变更实行登记均做出了明确的规定。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。本案中某某公司名为合作开发，实为土地转让，不依法实行土地权属变更登记，目的在于规避有关法律规制，逃避有关税费等，其行为非法转让土地使用权，且已达到法律规定的情节严重的标准，故构成了非法转让土地使用权罪。被告人余某甲与某某公司、王某甲通过意思联络，认识到他们的行为会发生危害社会的结果，并决意参加，希望或放任这种结果的发生，为完成同一犯罪而实施了相互联系、彼此配合的犯罪行为，有实行行为和帮助行为，各人的行为形成有机的整体。在发生危害结果时，其行为均与结果之间存在因果关系，故被告人余某甲构成共同犯罪。辩护人对此的辩护意见不能成立，不予支持。被告人余某甲在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻处罚，且犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及相关法律、法规之规定，判决如下：
被告人余某甲犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 任金耀
审判员 冀鹏翀
审判员 李志强
二〇一六年五月十三日
书记员 王 娜