杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0109民初4172号原告杭州艺翔建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码91330104757217199J，住所地杭州市江干区庆谐路14号底商。法定代表人陈正东，总经理。委托代理人张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。被告浙江鹏飞装饰工程有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道金秋大道828号306室、307室、308室、309室。法定代表人朱伏莲，董事长。委托代理人包进海，浙江萍萍律师事务所律师。委托代理人陈蕾，浙江萍萍律师事务所实习律师。原告杭州艺翔建筑装饰工程有限公司诉被告浙江鹏飞装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理后，依法由代理审判员童栎丞适用简易程序于同年4月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张涵刚，被告的委托代理人包进海、陈蕾均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州艺翔建筑装饰工程有限公司诉称：2015年6月22日，被告与原告签订《部分项目分包管理责任协议书》（以下简称“责任协议书”）一份，双方对权利义务进行了约定。责任协议书签订后，原告依约履行了部分义务，要求被告履行，但被告未能将责任协议书约定的项目交给原告施工。原告多次要求被告返还已交纳的10万元居间费，但被告不予退还。由于责任协议书约定协议自100万元汇入被告账户内生效，而原告仅交纳了10万元，余款90万元未付，故该协议书成立但未生效，因此双方关于居间费不予退还的约定对双方当事人不具有约束力，10万元应当予以返还。原告为了进场施工前期进行了大量的准备工作，但被告未按约将项目交由原告施工，应当赔偿相应的损失。原告多次向被告主张权利未果，故向法院起诉要求被告：1.返还居间费10万元；2.赔偿原告损失20万元。被告浙江鹏飞装饰工程有限公司辩称：2015年4月11日，被告与居间人潘肯勇订立居间合同，由潘肯勇促成被告承接杭州萧山桃花源商务会所的装修工程，并对居间费进行了约定。同年5月19日，被告与杭州桃花源度假村有限公司（以下简称“桃花源公司”）签订商务会所装饰合同一份。合同签订后，被告于同年5月27日进场施工。同年6月22日，原告与被告签订责任协议书，将桃花源商务会所的室内装饰工程中的室内给排水项目分包给原告施工。责任协议书约定原告交纳的居间费不予退还。同年6月26日，原告向被告转账支付了10万元的居间费，被告向原告出具收据时明确记载该10万元的性质是居间费，不予退还。原告与被告之间签订的责任协议书依法成立且合法有效，双方均应按约履行。被告曾多次要求原告进场施工，但原告不予理会，相关项目的设计费均为被告支付，原告并无前期损失。原告此前向法院起诉后撤诉，现又起诉系浪费司法资源。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1、项目分包管理责任协议书1份，证明原告与被告签订协议，该协议成立但未生效的事实。2、收据、银行回单各1份，证明原告向被告支付居间费10万元的事实。3、萧山区公安消防大队政府信息不存在告知书1份，证明案涉项目的消防审批手续不存在的事实。4、商务会所装饰合同[复印件，系被告在（2016）浙0109民初17157号案件中提供]1份，证明被告与发包人约定工程项目不得分包、转包的事实。5、照片（打印件）1组，证明案涉项目工程的现状。经质证，被告对证据1、2、3、4的真实性无异议，对证明目的有异议。证据1中的责任协议书载明协议经双方签字盖章、居间费100万元汇入被告账户内生效，系附生效条件的合同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第二款的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。原告迟迟未将剩余90万元居间费汇入被告账户内，系为自己的利益不正当地阻止条件成就，应当视为条件已成就，该协议成立且生效。双方在协议中关于原告支付给被告的居间费100万元不予退还的约定，对双方当事人均有约束力。证据2中被告出具给原告的收据对10万元的性质为居间费以及该10万元不予退还作出了明确说明。关于证据3，消防审批手续需由发包人办理，与被告无关。证据4中的装饰合同并没有约定工程项目禁止转包或分包，室内给排水工程可以分包给他人施工。上述证据无法证明待证事实。对证据5三性均无异议。经审查，本院对上述证据的真实性均予以确认。证据1中的责任协议书第六条第1点明确约定“本合同经双方签字盖章、居间费100万元打入甲方账户后生效”，证据2可以证明原告依约交付了10万元居间费，但原告也承认余款90万元至今未交纳，故根据双方约定，责任协议书成立但未生效。证据3与本案缺乏关联性，本院不予采纳。证据4中的条款均为格式条款，无法证明被告与发包方明确约定桃花源商务会所的室内装饰工程中的所有部分均不允许分包、转包。证据5结合双方当事人在庭审中的陈述，可以证明桃花源商务会所工程项目因发包人经济状况出现问题，至今未能如期完工的事实。被告为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1、居间合同及收据各1份，证明2015年4月11日，被告与案外人潘肯勇签订居间合同，被告依约向其支付居间费50万元的事实。2、民事裁定书1份，证明原告曾向法院起诉，后又撤回起诉的事实。经质证，原告对证据1的三性均有异议。对证据2无异议。经审查，本院认为证据1真实合法，且与本案具有关联性，故予以采纳。对证据2的真实性予以确认，原告之前向法院提起诉讼，后因证据不够充分向本院申请撤回起诉，现在补充证据之后再次向法院起诉符合法律规定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2015年4月11日，被告与案外人潘肯勇签订《居间合同》一份，约定由潘肯勇介绍被告与位于杭州市萧山区的桃花源商务会所工程项目的开发商浙江云都控股集团有限公司取得联系，促成双方签订施工合同；施工合同一旦签订，被告需向潘肯勇支付居间费50万元；施工队进场后，再向其支付居间费50万元。2015年5月19日，被告与发包人桃花源公司签订《商务会所装饰工程装修合同》一份。同年6月27日，被告向潘肯勇支付居间费50万元。2015年6月22日，被告与原告签订责任协议书一份，约定被告将承建的桃花源商务会所装饰工程中的室内给排水项目分包给原告施工；合同签订前，原告支付给被告10万元，在合同签订后二十天内再支付90万元，该100万元系居间费，由被告支付给居间人，居间费不予退还；如原告不能按时支付居间费，则承诺自动放弃分包项目的施工，前期原告交纳的费用不予退还；该份责任协议书经双方签字盖章、居间费100万元汇入被告账户内生效。2015年6月26日，原告将10万元汇入被告账户内，余款90万元至今未付。另查明，原告曾于2016年11月14日向本院起诉要求被告返还已交纳的居间费10万元，因证据不足向本院申请撤回起诉，本院予以准许。原告补充提交证据后，于2017年3月23日再次向本院起诉。本院认为：原告与被告签订的责任协议书第五条第2点系双方关于居间费负担的约定。双方关于该笔居间费用由原告支付给被告，再由被告直接支付给潘肯勇，并且不予退还的约定系真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应当按约履行。责任协议书第六条第1点关于“本合同经双方签字盖章、居间费100万元打入甲方账户后生效”的表述，结合该协议书第五条第2点关于“如乙方不能按时支付居间费的，乙方承诺自动放弃本分包项目的施工，前期乙方所交的费用不需要归还”的表述，原告向被告支付100万元居间费仅仅是被告将桃花源商务会所室内给排水项目分包给原告施工的前提条件，而非整份责任协议书在原、被告之间发生法律效力的前提条件，双方之间关于居间费用由原告负担，且不予返还的约定仍然有效。现被告已将居间费50万元（其中包含原告支付给被告的10万元）支付给居间人，根据意思自治原则，原告无权要求退还。原告称其未向被告交纳剩余90万元系履行不安抗辩权，但未能提供证据证明其在付款当时就有确切证据可以证明发包方或被告存在《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款的情形，故即便如原告所述案涉合同成立但未生效，也系原告自身原因导致，根据诚实信用原则，被告也无需退还该笔10万元。故原告要求被告返还10万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张要求被告赔偿损失，更未提供充分的证据证明其实际遭受了损失，故本院对该项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第六条，《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回杭州艺翔建筑装饰工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由杭州艺翔建筑装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。代理审判员  童栎丞二〇一七年四月十三日书 记 员  楼宇楠