宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初3783号原告：巢湖市富宏建筑劳务有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为91330205062939806Y）。住所地：宁波市江北区三和嘉园1，*号（1-1）G-1。诉讼代表人：杜和林，该分公司经理。委托代理人：郑学瑜，浙江海泰律师事务所律师。被告：宁波中洲建设工程有限公司（统一社会信用代码为91330212144524161F）。住所地：宁波市鄞州区五乡镇宁穿路。法定代表人：金士元，该公司执行董事兼总经理。委托代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。委托代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。原告巢湖市富宏建筑劳务有限公司宁波分公司为与被告宁波中洲建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年5月4日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员黄文娟适用简易程序进行审理于2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑学瑜、被告的委托代理人李信平、白旭霞到庭参加诉讼。审理中，经原、被告申请并本院批准，本案延长审理期限三个月并继续适用简易程序进行审理。本案现已审理终结。原告巢湖市富宏建筑劳务有限公司宁波分公司起诉称：2015年11月7日，原、被告签订了四份劳务分包合同，约定被告将鄞州区徐东埭村建设项目木工、架子、钢筋、泥工等劳务分包给原告。合同签订后原告按约向被告支付了80万元包清工的押金，并派相关班组进场。2015年11月6日，被告在该项目中的项目经理林国兴确认收到原告负责人支付的80万元保证金。同日，被告向原告出具一份承诺书，载明因被告原因工程未能动工，若2015年12月1日未能动工，则每天补偿原告2000元，若合同解除则赔偿原告违约损失5万元，且原告支付的保证金按照月息3分计算。后，因被告项目部资金没有到位，该工程至今未动工，导致被告该项目施工现场被政府清场，原告至今未能实施施工。原告认为，因被告原因，合同内容无法履行，合同目的不能实现，合同应予以解除。故请求法院判令：1、解除原、被告签订的木工班组、钢筋班�、架子班组、泥工班组四份劳务分包合同；2、被告返还原告支付的押金80万元，支付利息12万元（月息3分自2015年11月16日暂计算至2016年4月16日，实际要求计算至款项还清之日止）、违约损失5万元、劳务务工费32.2万元（每天2000元，自2015年11月7日暂计算至2016年4月16日，实际要求计算至付清之日止）、律师费4.5万元，上述合计133.7万元。被告宁波中洲建设工程有限公司答辩称：1、本案所涉合同的签订人是案外人林国兴，林国兴伪造技术资料专用章涉嫌伪造公司印章罪，林国兴同时将本案所涉劳务重复分包给本案原告和案外人涉嫌合同诈骗罪，故本案应移送公安机关。2、如果法院决定继续审理本案，首先，劳务合同签订人是林国兴，其并非被告公司员工，更不是项目经理，也没有被告的授权委托书，合同所盖印章也只是技术资料专用章，并不是经济合同章，其签字的行为不构成表见代理，故本案的合同双方是原告与林国兴，而不是原、被告，因此原告要求与被告解除合同并主张违约损失，缺乏依据。其次，合同所涉劳务所在工程确实由被告承建，但是原告实际并未履行合同，并未进行施工，故原、被告之间不发生建设工程施工合同关系。再次，押金系林国兴本人收取，且根据原告提供证据，押金只有50万元，另外30万元是借款，不属于押金性质，原告主张80万元也缺乏依据，原告主张的利息、违约损失、误工费损失、律师费等均缺乏依据。综上，请求将案件移送公安机关或者驳回原告诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、劳务分包合同4份，拟证明原、被告签订劳务分包合同，约定涉案工程的木工、架�、钢筋、泥工劳务由原告施工的事实；2、收条1份，拟证明原告向被告交付了保证金80万元，被告确认收到的事实；3、承诺书1份，拟证明被告承诺补偿原告各项损失的事实；4、催告函及回执各1份，拟证明原告催促被告尽快履行合同的事实。被告为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、建设工程施工合同备案（复印件）、建筑工程施工许可证（复印件）、工地公示牌（照片打印件）各1份，拟证明林国兴既不是中洲公司的员工，也不是工程的项目负责人，无权代表被告对外签订合同的事实；2、照片9份（2015年9月在工程项目施工现场拍摄的）（打�件），拟证明鄞州区云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程项目已于2015年8月底停工，原告不存在任何所谓的停工损失，双方所签的合同属恶意串通，损害被告权益的事实；3、劳务分包合同4份（复印件），拟证明原告和林国兴就涉案的劳务工程另行签订过四份一模一样的合同，在这些合同中，林国兴不敢加盖技术资料专用章的事实；4、合同解除协议书1份（复印件，手写部分的落款时间是12月7日，打印的落款时间是12月6日），证明原告和林国兴已解除合同，此次诉讼涉嫌虚假诉讼的事实。为查明事实，本院依原告申请调取了（2016）浙0212民初3174号案卷中的《工程施工内部承包协议》2份（1份合同的甲、乙方分别为被告和陈真军，1份合同的甲、乙方分别为陈真军和原告），施工进度报告1份，会议记录1份（复印件）。本院依被告申请调取了甬工鉴（文）字[2016]20号鉴定文书1份以及宁波市公安局鄞州分局云龙派出所原告法定代表人杜和平所作的询问笔录1份。同时，本院还向案外人林国兴了解情况，制作了调查笔录一份，笔录显示：原告提交的4份劳务合同、收条、承诺书，被告提供的合同、解除协议书、4份劳务合同以及法院调取的其与陈真军的内部承包协议、施工进度报告、会议记录等证据上“林国兴”的名字都是其本人签署，上述证据上加盖的技术资料专用章是其自行刻制的，是为了工程顺利进行，且刻章的事情已经告知了被告和陈真军；其收取了原告押金86万元，包括6万元的借款和80万元的押金；合同已经解除；其是挂靠在被告公司的，虽然双方没有签订挂靠合同，但是被告对于陈真军与�国兴的内部承包协议是明知的。对原、被告告提供的证据，及本院调取的证据、制作的笔录，双方质证意见及本院认证意见如下：原告的证据1，被告对真实性、合法性及关联性均有异议，认为合同落款时间有伪造的嫌疑，被告的技术资料专用章已经在2015年8月份收回，所以合同上加盖的基数资料专用章是伪造的，合同签字人林国兴并非被告员工，也未得到被告授权，且技术资料专用章也并非合同章或公章，不能视为代表被告，不能证明被告是合同当事人，与被告没有关联。原告的证据2，签字人是林国兴，并非被告，与被告无关联。原告的证据3，签字人是林国兴，并非被告，加盖的技术资料专用章系伪造的，故该证据与被告无关联。原告的证据4，被告确实收到过催告函，但函件内容不属实。本院认为，原告的证据1-3，均有林国兴签字，本院会结合林国兴的笔录进行综合认证；原告的证据4，被告对收到函件的事实无异议，故本院对证据予以确认。被告的证据1，原告认为，施工合同和建筑工程施工许可证系复印件，请法院核实真实性，若均系原件，对真实性无异议，施工许可证的发证时间是2015年11月4日，原告与林国兴签订的分包合同在同年的11月7日，从时间上讲符合情理；对公示牌的真实性无异议，由公示牌可知被告是涉案工地的承建人，原告有理由相信林国兴是代表被告与原告签订分包合同的。本院认为，施工合同及建筑施工许可证虽系复印件，但经庭后核对与原件核对无异，公示牌虽系打印件，但原告对真实性无异议，故本院对证据真实性予以确认。被告的证据2，原告不予认可。本院认为，照片的拍摄地点和拍摄时间均无法确定，故本院对证据不予确认。被告的证据3，原告对真实性无异议，当时每份合同各签了两份共八份，其中四份由原告拿去让工程项目经理加盖了技术资料专用章。本院认为，因证据中每份合同上均有林国兴签字，本院会结合林国兴的笔录综合认证。被告的证据4，原告认为，证据系复印件，真实性不予认可。本院认为，证据系复印件，原告又不认可，故本院不予确认。对本院调取的证据，关于合同、会议记录、遇阻报告，原告对真实性均无异议，认为两份合同可以证明，被告通过签订内部承包合同协议将处理涉案工程的权利交给了陈真军，陈真军又通过签订内部承包合同协议的方式将处理涉案工程的权利交给了林国兴，可见林国兴有权代表被告签订涉案劳务分包合同；会议记录和遇阻报告可以证明林国兴是涉案工程�实际施工负责人，遇阻报告系被告出具给发包方的，上面加盖的就是被告的技术资料专用章和发包方的公章，证明该印章在能代表被告处理涉案工程事宜的，也是能得到发包方认可的。被告对两份合同真实性无异议，但是陈真军与林国兴的合同是非法转包，陈真军已经通过诉讼方式主张合同无效，不能作为本案依据；会议记录和遇阻报告，可能是陈真军和林国兴在合同履行过程中的记录，被告不清楚。本院认为，两份合同系原件，本院对真实性予以认可。会议记录系复印件，本院对真实性不予认可。遇阻报告系原件，本院对真实性予以认可。关于鉴定文书，原告对真实性没有异议，但是认为鉴定对象不包括本案所涉证据材料，故对证据的关联性不予认可；被告对真实性没有异议。本院认为，因本案所涉证据材料不在鉴定检材范围内，故对鉴定文书与本案的关联性不予认可。关于杜和平的询问笔录，原告无异议，被告亦无异议，认为笔录中杜和林关于其将合同押金50万元将转账给林国兴和林国兴儿子账户上的陈述可以证明，原告并未将合同押金交给被告，进一步说明合同与被告无关。本院对询问笔录的真实性予以确认。关于林国兴的调查笔录，原告对形式真实性无异议，但认为林国兴关于合同已经解除的陈述不属实，合同并未解除，另外，即使合同上技术资料专用章是林国兴自行刻制，也只是被告内部的管理疏漏，不影响该印章对外的效力。被告对笔录的形式真实性无异议，但认为林国兴关于“其与被告是挂靠关系”、“私刻印章的事情已经告知陈真军和被告”等陈述不属实，陈真军和林国兴是私下转包，印章刻制的事情被告并不知晓。本院对笔录的形式真实性予以确认。同时，结合林国兴的笔录，本院对原告提供的证据1-3的真实性予以确认，对被告提供的证据3的真实性予以确认。综合原、被告诉辩称、原告举证、被告质证及本院认证意见，确认本案如下事实：2015年初，被告与案外人宁波市鄞州区云龙镇徐东埭村经济合作社签订了《建设工程施工合同》一份，约定了被告对云龙镇徐东埭新村建设1#地块二期工程项目施工图范围内土建、安装及附属等工程（不含电梯、智能化、绿化工程）进行施工总承包。2015年4月7日，被告与案外人陈真军签订了《工程施工内部承包协议》一份，约定被告将其承建的涉案工程项目交由陈真军负责施工，施工范围与前述《建设工程施工合同》一致。同年5月15日，陈真军与案外人林国兴签订《工程施工内部承包协议》一份，约定陈真军将其承建的涉案项目交由被告负责施工，施工范围与前述《工程施工内部承包协议》一致。2015年9月13日，林国兴向发包方出具了一份《关于徐东埭村二期工程施工进度遇阻的报告》，林国兴加盖了“宁波中洲建设工程有限公司云龙镇徐东埭村新村建设1#地块二期工程技术资料专用章（非经济合同章）”（以下简称“技术资料专用章”），发包方做了回复并加盖了公章。2015年11月7日，林国兴以被告的名义与原告签订了《泥工班组劳务分包合同》、《钢筋班组劳务分包合同》、《木工班组劳务分包合同》、《架子班组劳务分包合同》各一份，约定涉案工程的主体泥工劳务作业、钢筋劳务作业、木工劳务作业、架子劳务作业分包给原告，原告共需缴纳保证金90万元。林国兴在四份合同的尾部签字，并加盖了“技术资料专用章”。2015年11月16日，林国兴向原告出具收条，证明收到了原告法定代表人杜和林的押金80万元，并写明，其中30万元算借款，另外50万元按照包清合同执行。同日，林国兴向原告出具承诺书一份，载明“因总公司的种种原因，迟迟不能施工”，承诺“2015年12月1日开工，若到时未能开工，给予你方每天误工费2000元人民币补偿（机械和人工）”、“如因特殊原因与你方解除合同，赔偿你放损失费50000元人民币（……2015年12月1日前的人工费不再补偿）”“保证金按3分月息进行计算”。承诺书下方加盖了“技术资料专用章”。涉案四份劳务分包合同所涉的劳务工程并未实际施工。林国兴承认涉�四份劳务分包合同及承诺书上的“技术资料专用章”系其私下刻制。2016年4月19日，原告发函给被告，要求被告履行四份劳务分包合同。被告收到后没有回复。另查明，涉案项目施工现场公示牌上的项目经理为游守明，安全员是陈真军。本院认为：关于被告是否应承担本案所涉合同相关责任的问题，原告认为，合同签订人林国兴持有涉案项目部的技术资料专用章，且出示了被告员工陈真军与林国兴的《工程施工内部承包协议》，足以证明林国兴是有权以被告名义对外签订劳务分包合同，林国兴签字盖章的行为构成表见代理，故合同签订的法律责任应由被告承担。被告辩称，林国兴签字盖章的行为不构成表见代理，其签订的合同对被告没有约束力，首先，陈真军是以自己名义与林国兴签订合同，并非代表被告，不能因此认定林国兴获得了被告的授权；其次，“技术资料专用章”不是项目章、公章或者合同章，何况林国兴自认该印章系其私刻，故不能据此认定林国兴得到了被告的授权；再次，原告存在重大过失，原告明知陈真军和林国兴的转包合同因违法法律而无效，也能清楚看见“技术资料专用章”的印章里载明了“非经济合同章”，原告法定代表人杜和平在支付其所谓的合同押金时，并未转入被告账户，而是转入了林国兴及林国兴儿子的账户，这些情形都足以证明原告在认定林国兴的身份时未尽谨慎审查义务。本院认为，一方面，原告在与林国兴签订合同时的情形并不足以让原告相信林国兴能代表被告，《工程施工内部承包协议》只是陈真军与林国兴�间的转包协议，并不能证明林国兴挂靠被告或者林国兴得到了被告的授权，“技术资料专用章”也是用于项目部有关技术方面，专章专用，不能等同于合同章或公章，工程公示牌上没有林国兴的名字，项目经理也不是陈真军。另一方面，原告未能尽一般人的注意义务，存在过失，在签订合同时未能谨慎审查林国兴的身份，在支付所谓的合同押金时并未将款项转入被告账户，而是转入了林国兴及林国兴儿子的账户。所以，本院认为，本案中林国兴虽然是以被告名义与原告签订合同，但其没有代理权，也不构成表见代理，被告也不予认可，故该代理行为对被告不发生效力，本案所涉四份劳务合同对被告没有法律约束力，原告要求与被告解除合同并要求被告赔偿因违约损失，缺乏依据，故本院亦不予支持。被告辩称林国兴伪造技术资料专用章涉�伪造公司印章罪、林国兴同时将本案所涉劳务重复分包给本案原告和案外人涉嫌合同诈骗罪，要求本院将本案移送公安机关。本院认为，林国兴不是本案当事人，且林国兴是否涉嫌犯罪也不影响本案的民事部分的审理结果，被告也可自行向公安机关报案，故本案无需移送公安机关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告巢湖市富宏建筑劳务有限公司宁波分公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定�除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16833元，减半收取8416.5元，由原告巢湖市富宏建筑劳务有限公司宁波分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长 黄文娟二〇一六年十月二十九日代书记员 王夕雷????12?