江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终244号
上诉人（原审被告）：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2028号罗湖商务中心2604-05单元。
法定代表人：古少波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱清华，男，1978年12月7日生，汉族。
上诉人（原审被告）：蒋才新，男，1968年9月16日生，汉族。
被上诉人（原审原告）:梅耀和，男，1968年12月12日生，汉族。
委托诉讼代理人：储永忠（系梅耀和外甥），男，1963年4月6日生，汉族。
上诉人深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）、蒋才新因与被上诉人梅耀和建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初8946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宝鹰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判宝鹰公司不承担连带清偿责任；2、驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序错误。一、被上诉人的代理人储永忠无权代理诉讼，不具备公民代理人资格，一审法院未查清事实，错误的适用法律，就开庭审理，导致程序错误，有失公正。本案中被上诉人的代理人储永忠自称与被上诉人是表舅关系，担任该案件的公民代理人。宝鹰公司在审核被上诉人的代理资格时，发现梅耀和与储永忠不属于法律规定的近亲属关系，也无其他亲属关系证明材料，且双方都不属于同一社区、单位，并无任何社会团体推荐。宝鹰公司当庭提出异议，一审法院的主审法官提出先进行开庭审理，待庭后再就代理人储永忠资格问题进行查证，但一审法院事后也未进行查证，在判决书中也未加以说明，导致庭审程序错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条至第八十八条的规定，被上诉人的代理人储永忠既不是律师或法律工作者，与被上诉人也不存在法律规定的近亲属关系，且与被上诉人不属于同一社区或单位（梅耀和居住在广德县、储永忠居住在霍邱县），故储永忠不符合公民代理的条件。
二、宝鹰公司与被上诉人不是合同的相对方，且至今为止宝鹰公司未向蒋才新收取管理费，让宝鹰公司承担连带责任，存在权利义务不对等，显失公平，故宝鹰公司不应承担连带清偿责任。本案中宝鹰公司与被上诉人未签订过合同，也未向其付过款，被上诉人也未向宝鹰公司开具过收款的发票，且并未授权蒋才新签署合同等事项，一直都是被上诉人与蒋才新之间进行交易。同时被上诉人也清楚地知道其是与蒋才新做生意，故不应由宝鹰公司承担连带清偿责任。
三、被上诉人所施工的工程质量存在着非常严重的问题，被上诉人维保期间不履行维保义务，故应该扣掉其工程质量保证金，不足部分应在被上诉人款项中扣除。被上诉人因无施工资质，技术不过关，隐瞒自己的真实情况，随便找人组建一支临时施工队进行施工，导致产生质量问题并多次返修。被上诉人维保期间不履行质量维保义务，不派人员到工程所在地现场进行施工维修，致使另行聘请施工人员进行维修并产生巨大的维修费，发包方还以工程质量名义扣除宝鹰公司的工程款项。一审法院无视被上诉人施工存在质量问题的事实，全额判决返还所扣的质保金，严重地损害了宝鹰公司的利益，不利于建筑装饰市场的健康发展。
梅耀和辩称：被上诉人委托代理人的资格符合法律规定。被上诉人在一审中提供了特别授权委托书、被上诉人居住地村民委员会的推荐书以及公民代理声明书各一份，经一审法院审核，符合法律规定。本案属于拖欠工程施工劳资款，被上诉人与蒋才新已完成结算，宝鹰公司作为蒋才新的被挂靠人，应当对挂靠人蒋才新的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回宝鹰公司的上诉请求，维持原判。
蒋才新辩称：同意宝鹰公司的上诉意见。被上诉人是涉案工程的承包商，总工程量将近300多万元，由于被上诉人的施工质量存在问题，其在维保期间多次通知被上诉人，但被上诉人不参与维保，其只能通知第三方进行维修，但维修费用应当由被上诉人承担，合同中也有3%的质保金的约定。
蒋才新上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判蒋才新仅承担27788.29元工程款清偿责任；2、驳回被上诉人一审的其他诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误。一、被上诉人不履行工程质量保修期间的维保义务，蒋才新依双方约定及商业惯例扣款是合法有效的。蒋才新与被上诉人于2013年6月8日签订《施工班组分包协议》，约定扣除3%的质保金，其目的是为了防止被上诉人在工程质量保修期间发生质量问题，不履行质量保修的义务。被上诉人因工程技术不过关，给上诉人蒋才新造成巨大的经济损失。在维保期间也不履行维保义务，蒋才新多次电话通知被上诉人派人过来维修因其原因发生的质量问题，被上诉人置之不理，故意找借口拖延或不接蒋才新的电话。为了减少发包方的罚款，把损失降到最低，蒋才新只好找第三方对被上诉人的工程质量问题进行维保施工。一审期间蒋才新提供相关证据证明因第三方维保产生的费用，要求被上诉人承担，一审法院以被上诉人的代理人储永忠不予认可等理由，不采纳蒋才新的意见，没有依据。因万达广场在营业期间进行维保施工要求高且难度大，蒋才新与第三方施工人员约定10万元/年的维修保养费用，二年共计20万元维保费用，其中包括施工所发生的材料费、人工工资及一切相关费用。该维保费用20万元必须由被上诉人承担，一审不能支持被上诉人返还质保金的请求。
二、一审法院在审查被上诉人的代理人储永忠代理资格问题上存在错误，不符合法律规定。蒋才新是一个做工程的人，文化水平较低，对被上诉人的代理人储永忠是否有权代理，蒋才新并不清楚，但宝鹰公司在一审庭审时提出异议，一审还要开庭审理，事后也没有任何交代。储永忠没有代理资格，在法庭上歪曲事实，不利于查清案件的事实真相。一审法院不应让其参与庭审，一审程序错误，导致判决错误。
梅耀和辩称：1、被上诉人与蒋才新签订《施工班组分包协议》，涉案工程完工后，经蒋才新验收合格后完成结算。被上诉人多次追讨拖欠劳资款，上诉人拒付，被上诉人诉至一审法院，一审判决是正确的。被上诉人在蒋才新的施工场地施工，根据结算清单，项目钟点工等不存在任何维保费用，被上诉人在安装铝板项目中，属于义工，结算付款都只有蒋才新一人决定，被上诉人没有任何否定权。蒋才新在结算时将被上诉人工程劳资款扣留3%作为质保金，被上诉人多次讨要后，蒋才新于2015年2月16日由农业银行转账至被上诉人账户人民币2万元时，从未提出维保事宜。一审中，蒋才新提供的《南京万达广场维修协议》载明南京万达广场（6—21轴）所有吊顶及地面综合项目工程维修事宜，并提供了案外人蒋建中收取维修费10万元等证据。而被上诉人施工项目为南京江宁万达广场步行街一标，并不是南京万达广场（6—21轴）吊顶等维修地段，案外人收取的维修费用不属于被上诉人施工地段。另外，蒋才新上诉时提供的三份收条有造假行为。三张收条所书写的纸张相同，笔迹粗细一致，墨水色度相同，属同一支笔书写形成，与三张收条所记载的时间分属3年不符，该证据有瑕疵。2、被上诉人特别授权委托代理人符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
宝鹰公司辩称：同意蒋才新的上诉意见。
梅耀和向一审法院起诉请求：宝鹰公司和蒋才新连带支付工程款297788.79元。
一审法院认定事实：
2013年6月8日，蒋才新（甲方）以宝鹰公司名义与梅耀和（乙方）签订《施工班组分包协议》，将南京江宁万达广场百货及室内步行街装修工程发包给梅耀和，约定工期自2013年6月10日至2013年10月10日，竣工验收合格后两个月内完成结算，结算完成后10天内付至总工程款的97%，扣留3%的质保金，并在两年保修期满后10天内无息结清。蒋才新在甲方代表处签名，未加盖宝鹰公司印章。2014年1月25日，蒋才新与梅耀和共同签署结算清单，确认尚欠工程款1149878.43元，扣留质保金97910.36元，并注明“其中铝板安装费扣除众誉达，扣除的款项付老梅工资，暂定柒万，按实际数字为准）。之后，蒋才新陆续支付梅耀和102万元。
一审审理中，宝鹰公司陈述，其实行项目责任制，蒋才新是本案项目负责人，自负盈亏，不清楚有无收取过管理费。蒋才新陈述，其挂靠宝鹰公司承接了万达广场的整个工程，自负盈亏，上交管理费，万达广场按工程节点付款给宝鹰公司，宝鹰公司以劳务材料费的方式向其付款。蒋才新提供一份《南京万达广场维修协议》，载明南京万达广场（6-21轴）所有吊顶及地面综合项目工程，从2013年1月5日至2015年12月31日，由蒋建中负责维修，面积12000平方米的维修费为每年10万元，两年共计20万元，维修质量得到万达商管签字认可后，工资全部结清。该协议甲方署名蒋才新，乙方署名蒋建中，落款日期2013年1月5日。蒋才新在一审庭审中声明落款日期有笔误，应为2014年1月5日，同时其不能认可结算清单中的铝板安装费7万元，认为该款应由梅耀和与材料商结算。蒋才新另提供《南京江宁万达广场大商业质保期联合检查问题销项清单》，列举了质量问题的位置、事项，其他内容均留白，无相关人员、单位的签字盖章。梅耀和对上述证据均不认可。
一审法院认为：
现有证据表明蒋才新挂靠宝鹰公司承接了万达广场工程，又将部分工程分包给梅耀和施工，故本案属于建设工程施工合同纠纷。因梅耀和不具有施工资质，应认定《施工班组分包协议》无效。鉴于梅耀和与蒋才新已完成结算，故梅耀和可以按照结算清单主张工程款。双方确认欠款1149878.43元，扣除已付款102万元后，余款为129878.43元。扣留的质保金97910.36元，因质保期已届满，故应退还，上述合计227788.79元。蒋才新要求扣除维修费的主张，证据不足，一审法院不予采纳。双方在结算清单中并未最终认定铝板安装费，蒋才新也并非铝板安装的合同相对人，故该笔费用应由梅耀和另行主张。宝鹰公司作为被挂靠人，应对挂靠人蒋才新的债务承担连带清偿责任。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、蒋才新于本判决发生法律效力之日起十日内支付梅耀和工程款227788.79元；二、宝鹰公司对蒋才新的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回梅耀和的其他诉讼请求。一审案件受理费2883.5元，由梅耀和负担678元，由蒋才新和宝鹰公司共同负担2205.5元。
二审中，上诉人蒋才新提交以下证据，证明由于梅耀和施工的质量问题，其向第三方维修人员蒋建忠支付维修款20万元。1、蒋建忠出具的收条3份，其中2014年3月5日的收条记载，“今收到蒋才新万达广场维修材料款（40000）肆万元”；2015年1月5日的收条记载，“今收到蒋才新万达广场维修工资款（60000）陆万元”；2016年1月10日的收条记载，“今收到蒋才新万达广场材料款及工资10万元壹拾万元正”。2、蒋建忠的证人证言。经上诉人蒋才新申请，证人蒋建忠于2017年3月29日到庭作证，接受双方当事人的询问和法庭的调查。证人蒋建忠陈述：其曾用名为蒋健中。万达广场6-21轴是其所维修，维修期限是2年，即2014年、2015年。当时与蒋才新谈的费用是10万元一年，蒋才新分三次分别给了其5万元、5万元、10万元，最后一次是2015年腊月给付。蒋才新提供的上述三份收条系其本人书写。被上诉人梅耀和对3份收条不予认可，认为与蒋才新一审中提供的2013年1月5日和2015年12月31日的2份金额为20万元的收条相矛盾，证人证言是虚假的。上诉人宝鹰公司认为3份收条没有宝鹰公司的印章，不发表质证意见，对证人证言不持异议。本院认为，蒋才新提供的三份收条明确记载蒋建忠分别于2014年3月5日、2015年1月5日、2016年1月10日收到蒋才新支付的万达广场维修材料款或工资款4万元、6万元、10万元；二审中蒋建忠出庭作证，认可该三份收条系其本人书写，但其又陈述蒋才新三次向其支付的维修费用分别为5万元、5万元、10万元，且最后一次付款时间为2015年腊月，其陈述的三次付款金额及时间与其书写的收条的内容明显不一致，故蒋才新在二审中提供的书证和证人证言相互矛盾，本院不作为本案证据采信。
一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：
二审中，被上诉人梅耀和提供《证明》2份，分别为其所在的广德县邱村镇施村村民委员会于2017年3月15日和储永忠所在的霍邱县邵岗乡邵岗村民委员会于2017年3月20日各自出具的《证明》，证明梅耀和系储永忠的娘舅。上诉人宝鹰公司、蒋才新当庭表示对梅耀和二审提交的委托手续没有异议。
上诉人蒋才新陈述，其在一审中提供了出具时间为2013年1月5日和2015年12月31日的2份收条，金额亦为20万元，之所以二审中又提供3份收条，原因在于2013年的收条时间有误，当时是补写的，所以只能重新写收条。其应向宝鹰公司支付相应的管理费，但目前与宝鹰公司尚未结算。
以上事实，有《证明》2份、本院二审的谈话笔录在案为凭。
本案二审争议焦点为：1、一审认定蒋才新应向梅耀和支付工程款227788.79元是否恰当；2、宝鹰公司是否应承担连带清偿责任。
本院认为：
一、一审认定蒋才新应向梅耀和支付工程款227788.79元并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，梅耀和主张蒋才新支付工程款227788.79元，并提供了蒋才新、梅耀和共同签字确认的结算清单，其中明确记载余款1149878.43元，扣除蒋才新已支付的工程款102万元，欠款129878.43元，蒋才新应予支付；根据涉案《施工班组分包协议》的约定，质保期届满后，蒋才新扣留的质保金97910.36元，应予返还，上述欠款和质保金合计227788.79元，与梅耀和主张的工程款金额一致，蒋才新应向梅耀和支付。蒋才新上诉主张应扣除第三方人员蒋建忠的维修费用20万元，并提供了《南京万达广场维修协议》、收条3份以及蒋建忠的证人证言予以证明。本院认为，一方面，蒋才新并未提供证据证明梅耀和的施工存在质量问题，也未提供证据证明其曾多次通知梅耀和维修但梅耀和不予维修，梅耀和认为蒋才新从未提出维保事宜；另一方面，蒋才新提供的第三方人员维修的证据，不仅尚不能证明其中维修的内容与梅耀和施工工程的质量相关，而且维修费用的证据还存在多处矛盾，二审中蒋才新提供的蒋建忠本人出具的收条与其当庭陈述的证言内容不能相互印证，且蒋才新在二审中提供的3份收条与其在一审中提供的2份收条还存在矛盾，故蒋才新主张扣除维修费用20万元依据不足，本院不予支持。
二、宝鹰公司应承担连带清偿责任。本案中，蒋才新借用宝鹰公司的名义与梅耀和签订《施工班组分包协议》，因梅耀和没有施工资质，一审认定蒋才新与宝鹰公司之间系挂靠关系，涉案《施工班组分包协议》无效有事实和法律依据。宝鹰公司作为被挂靠人，应履行该协议产生的民事责任，应与挂靠人蒋才新承担连带责任，故宝鹰公司应当对蒋才新向梅耀和支付工程款的债务承担连带清偿责任。宝鹰公司上诉认为，其并未收取蒋才新的管理费，不应承担连带清偿责任。本院认为，蒋才新二审中陈述，其应向宝鹰公司支付管理费，只是目前双方尚未进行结算，宝鹰公司与蒋才新之间是否进行结算并不影响梅耀和依据涉案《施工班组分包协议》主张宝鹰公司承担连带清偿责任，故本院对宝鹰公司的上诉意见不予采信。
宝鹰公司、蒋才新上诉还主张，梅耀和一审委托诉讼代理人储永忠没有代理资格，并据此认为一审程序错误，本案应发回重审。本院认为，一审中梅耀和已提交了委托储永忠代理一审诉讼的授权委托书、其所在村民委员会的推荐书、公民代理声明书；二审中，经本院从严审查，梅耀和除上述委托手续材料之外，又进一步提交了其所在的村民委员会出具的《证明》和储永忠所在的村民委员会出具的《证明》，均能证明梅耀和与储永忠系亲属关系，储永忠的代理资格符合法律规定，宝鹰公司、蒋才新对梅耀和提供的二审委托手续亦不持异议。故本院认为，一审未予回应宝鹰公司、蒋才新当庭对储永忠代理资格提出的异议虽有不当，但并不存在严重违反法定程序的情形，故本院对宝鹰公司、蒋才新的该上诉意见亦不予采信。
综上所述，宝鹰公司、蒋才新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5767元，由上诉人深圳市宝鹰建设集团有限公司、蒋才新各负担2883.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 晔
审 判 员 张旭东
代理审判员 王 路
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 朱亚芳