浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0327民再10号
原审原告：浙江苍南农村商业银行股份有限公司，组织机构代码：70437221-6，住所地：苍南县灵溪镇人民大道425号。
法定代表人：王志刚，董事长。
委托诉讼代理人：洪东波，男，1989年5月23日出生，汉族，住址同上，系该银行职员。
原审被告：林中高，男，1968年12月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：郭斌，苍南县公信法律服务所法律工作者。
原审被告：倪海燕，女，1977年8月28日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审被告：林中杰，男，1974年7月6日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审被告：陈明伍，男，1967年8月31日出生，汉族，住浙江省苍南县。
原审原告浙江苍南农村商业银行股份有限公司与原审被告林中高、倪海燕、林中杰、陈明伍金融借款合同纠纷一案，本院于2015年12月21日作出（2015）温苍商初字第2821号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年1月16日作出（2017）浙0327民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。原审原告浙江苍南农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人洪东波、原审被告林中高的委托诉讼代理人郭斌到庭参加诉讼。原审被告倪海燕、林中杰、陈明伍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告浙江苍南农村商业银行股份有限公司向本院起诉请求：1、判令被告林中高偿还原告借款本金95万元及利息（自2014年12月21日起至2015年4月10日止，按月利率8.2‰计算）、逾期利息（自2015年4月11日起至本判决确定的履行之日止，按月利率12.3‰计算）；2、判令被告倪海燕所有的坐落于苍南县××锦绣××单元××室的房屋准予采取变卖、拍卖等方式变价，原告对变价所得款项在190万元范围内的最高额债权包括贷款本金及利息、罚息及实现债权的执行费、拍卖费等优先受偿；3、判令被告陈明伍对上述第一项债务在最高额190万元范围内承担连带责任；4、判令被告林中杰对上述第一项债务在最高额95万元范围内承担连带责任；5、案件诉讼费用及实现债权的其他费用由各被告承担。事实与理由：2013年8月26日，原告与被告倪海燕签订了合同号为8611320140002005的《最高额抵押合同》，约定为被告林中高自2013年4月8日至2016年4月7日融资期间内最高融资限额为190万元的所有融资债权提供最高额抵押担保。抵押房产坐落于苍南县××锦绣××单元××室。抵押担保范围为本合同项下所产生的债权人的所有债权，包括但不限于贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用等。2013年4月8日，原告与被告陈明伍签订了合同号为8611320130002108号《最高额保证合同》，约定原告同意自2013年4月8日至2016年4月7日期间内向被告林中高发放贷款，最高贷款限额190万元。被告陈明伍自愿为原告在本合同项下发生的所有债权提供最高额保证担保。保证担保范围为本合同项下所产生的债权人的所有债权，包括但不限于贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用等。2014年4月14日，被告林中高向原告借款95万元，并签署了《借款借据》和《个人借款合同》，约定借款期限自2014年4月14日起至2015年4月10日止，借款月利率为8.2‰，还款方式为按季结息，到期还本，逾期加收50％的罚息。同日，原告与被告林中杰签订了合同号为8611320140002240号《保证合同》，约定保证人林中杰同意为债权人林中高签订的《个人借款合同》提供保证担保。保证担保范围为本合同项下所产生的债权人的所有债权，包括但不限于贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用等。当日，原告向被告林中高发放了贷款98万元。被告林中高借款后仅支付利息至2014年12月20日止。借款本金及剩余利息被告林中高未予偿还，担保人倪海燕、林中杰、陈明伍也未履行担保义务。
原审被告林中高辩称，对原告起诉的事实没有意见，同意还
款。
原审被告倪海燕、林中杰、陈明伍未作答辩。
原审原告在原审时提供的证据材料有：1、原告营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明及身份证、金融许可证，证明原告的诉讼主体资格；2、被告身份证，证明被告的诉讼主体资格；3、《最高额抵押合同》、《个人借款合同》、《最高额保证合同》、《保证合同》、抵押物清单，证明被告与原告合法有效的保证借款关系及抵押借款合同关系；4、《借款借据》，证明原告已履行借款的合同义务；5、欠款证明（银行综合业务系统电脑数据），证明林中高欠款本金及申请诉讼时尚欠利息。
对原审原告提供的证据，原审被告林中高无异议。
原审被告林中高、倪海燕、林中杰、陈明伍在原审时无提供证据材料。
原审认定的事实与原审原告起诉主张的事实一致。
本院原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条第一款、第二款、第二百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、林中高于判决生效后十日内偿还浙江苍南农村商业银行股份有限公司借款本金95万元及利息（自2014年12月21日起至2015年4月10日止，按月利率8.2‰计算）、逾期利息（自2015年4月11日起至本判决确定的履行之日止，按月利率12.3‰计算）；二、如林中高到期未履行上述债务，浙江苍南农村商业银行股份有限公司有权拍卖、变卖倪海燕所有的坐落于苍南县××锦绣××单元××室的房屋所得价款在最高额190万元范围内优先受偿；三、陈明伍对上述第一项债务在最高保证金额190万元范围内承担连带偿还责任；四、林中杰对上述第一项债务在保证金额95万元范围内承担连带偿还责任；五、倪海燕、林中杰、陈明伍对上述第一项债务承担保证责任后，有权向林中高追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3550元，由林中高、倪海燕、林中杰、陈明伍负担。
原审原告在再审期间的诉讼请求、事实和理由与原审相同。
原审被告林中高在再审期间的答辩意见与原审相同。
原审被告倪海燕、林中杰、陈明伍在再审期间未作答辩。
原审原告再审时提供的证据与原审相同，且原审被告林中高无异议。
原审被告林中高、倪海燕、林中杰、陈明伍在再审期间无提供证据材料。
本院依职权调取了本院于2013年12月23日作出的（2013）温苍龙商初字第1538-1号民事裁定书，裁定内容为：查封倪海燕所有的坐落于苍南县××锦绣××单元××室，未经本院许可，任何人不得处分（查封期限两年）。到庭双方当事人对该裁定书及上述涉案房屋在本案借款发生时已被本院查封的事实均无异议。
本院认证如下：对原审原告提供的证据及本院依职权调取的证据，到庭的原审被告林中高无异议，且上述证据均符合证据的三性，能相互印证，能证明原审原告的待证事实，本院予以确认。
本院再审认定的事实除与原审认定的事实一致外，另认定，本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，双方对实现担保顺序没有约定。
又认定，2013年12月23日，本院在审理（2013）温苍龙商初字第1538号案件过程中，依法查封倪海燕所有的坐落于苍南县××锦绣××单元××室，并于2013年12月27日将裁定书送达该房屋登记管理部门。该涉案房产分别于2013年12月27日、2014年5月29日、2015年6月12日、2016年3月11日被本院及其他法院轮候查封。该事实有本院依职权向苍南县国土资源局调取的苍南县不动产统一登记信息管理系统显示的查封信息在案佐证。
本院再审认为，首先，原审原告与原审被告林中高签订的《个人借款合同》以及原审原告与原审被告陈明伍、林中杰签订的《最高额保证合同》、《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，且内容合法，应认定有效，各方当事人均应按约定全面履行义务。原审被告林中高在贷款之后未按合同约定的期限还款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原审原告要求原审被告林中高偿还借款本金95万元及其利息、逾期利息，理由正当，应予支持。本案被担保的债权既有物的担保又有人的担保，双方对实现担保顺序没有约定，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。原审被告陈明伍、林中杰作为连带责任保证人，依约应对原审被告林中高的上述债务承担连带保证责任，分别在最高保证金额190万元范围内及在保证金额95万元范围内承担连带偿还责任，但其在承担保证责任后，有权向原审被告林中高追偿。原审对该部分的判决，事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。
其次，关于原审原告与原审被告倪海燕签订的《最高额抵押合同》的效力及其所担保债权的确定。所谓最高额抵押，是在最高债权额限度内，以抵押物对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的担保。本案《最高额抵押合同》的签订，系双方当事人的真实意思表示，且内容合法，但抵押合同系从合同，抵押担保的效力应从主合同成立时才生效。该抵押合同签订后，原审原告即向原审被告林中高发放贷款，从发放贷款之日起即生效。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定依法被查封的财产不得抵押。《中华人民共和国物权法》第二百零六条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。上述规定均已明确最高额抵押权所担保的债权自抵押财产被查封时即确定。本案贷款系续借款，发生于2014年4月14日，该贷款及其后产生的相应利息等，系在抵押物被查封后所发生，故不在抵押担保的债权范围内。发放最高额抵押借款前，对抵押物的实际状况进行审查系银行应尽之义务。原审原告在续贷过程中未尽审慎审查义务，未查明抵押物已被查封事实，导致其续贷的借款排除在最高额抵押权所担保的债权范围，应承担未尽审慎审查义务的后果。原审未查明本案借款发生于抵押物被查封之后，系对该部分的事实认定错误，导致适用法律错误，再审时应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、维持本院（2015）温苍商初字第2821号判决第一、三、四项；
二、撤销（2015）温苍商初字第2821号判决第二、五项；
三、林中杰、陈明伍对上述第一项债务承担保证责任后，有权向林中高追偿；
四、驳回原审原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3550元，由林中高、林中杰、陈明伍负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 高海忠
审 判 员 谢春凤
人民陪审员 沈海瑞
二〇一七年六月十五日
代书 记员 李翩翩
相关法律条文及司法解释链接：
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
……
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第三十七条下列财产不得抵押：
……
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：
……（四）抵押财产被查封、扣押；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。