内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终379号
上诉人（原审原告）：李永胜，1970年8月10日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：李国柱，巴彦淖尔市大法齐心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：乌拉特中旗房地产开发经营有限公司(系原乌中旗房地产开发经营公司)，住所地内蒙古自治区乌拉特中旗海流图镇党校附属楼三楼；
法定代表人：王慧明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。
原审被告：乌拉特中旗华发物流有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌拉特中旗海流图镇海五路西镇南物流园区；
法定代表人：范文博，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。
上诉人李永胜因与被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营有限公司（以下简称房地产公司）、原审被告乌拉特中旗华发物流有限责任公司（以下简称华发物流公司）商品房销售合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院2015年12月15日作出（2015）乌中法民初字第280号民事判决，宣判后，李永胜不服向本院提起上诉。本院于2016年7月4日做出（2016）内08民终525号民事裁定发回乌拉特中旗人民法院重审。乌拉特中旗人民法院依法另行组成合议庭，于2017年12月8日作出（2016）内0824民初938号民事判决，宣判后，李永胜不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人李永胜及其委托诉讼代理人李国柱、被上诉人房地产公司及原审被告华发物流公司的委托诉讼代理人张春海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永胜上诉请求：一、请求人民法院判决撤销（2016)内0824民初938号民事判决。二、请求人民法院支持上诉人诉讼请求。被上诉人承担一、二审案件受理费。
上诉事实与理由；上诉人认为（2016)内0824民初938号民事判决程序违法，事实认定错误，适用法律不当。事实认定错误：上诉人主张除2011年6月29日上诉人与被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司签订的《商品房买卖合同》，因被上诉人交付商品房不符合《商品房买卖合同》第三条第三项约定的该商品房的用途为商业，属砖混结构，层高为4.5米，建筑层数地上2层。被上诉人实际交付的商品房层高为3.6米。面积误差绝对值超出最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定”面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还己付购房款及利息的，应予支持”。(2016)内0824民初938号民事判决认定事实错误；上诉人李永胜主张购买的商品房层高3.6米不符合商品房买卖合同第三条第五项约定的”层高为4.5米的约定”。上诉人购买的商品房与赵春光为同一栋楼相隔四间，房屋结构相同，赵春光为a-
A-A10号，上诉人为a-
A-A5号。上诉人依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第-款(五）项规定”已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实当事人无需举证证明”。（2016)内0824民初939号民事判决己对赵春光购买的a-
A-A10号认定”竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认”。上诉人依照(2016)内0824民初939号民事判决书判决已对赵春光购买的a-
A-A10号认定”竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认”，为证据证明上诉人购买的a-
A-A5号认定为”竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认”的事实，也是认定上诉人购买的a-
A-A5号的事实。（2016)内0824民初939号民事判决书认为”双方当事人均认可的上述事实，本院予以确认”。上述事实合同约定层高4.5米建筑层数为地上2层，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认，应作为（2016)内0824民初938号民事判决书判决的定案依据。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定”面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”的规定，上诉人李永胜要求解除与乌拉特中旗房地产开发经营公司于2011年6月29日签定的《商品房买卖合同》符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定。被上诉人交付的房屋一层实际层高为3.6米，与商品房买卖合同约定的4.5米相差0.9米，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定”面积误差比绝对值超出3%，买受人请求解除合同、返还己付购房款及利息的，应予支持。”商品房买卖合同4.5米除以面积误差比绝对值3%，法律准许误差0.135米。一层二被告认可交付使用的房屋层高为3.6米与商品房买卖合同4.5米相差0.90米，面积4.5米误差比绝对值为0.135米，一层上下面积误差0.90米减去误差比绝对值0.135米，误差比绝对值超出0.765米。二层实际层高为3.4米，与商品房买卖合同约定的4.5米相差1.1米，4.5米除以绝对值3%准许误差0.135米。二层面积误差1.1米减去0.135米面积误差比绝对值超出0.965米。而且楼道口不符合国家规定2米的标准，楼道口高为1.65高，影响上诉人正常使用。
程序违法：商品房买卖合同出卖人只有被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司，商品房买卖合同中并没有乌拉特中旗华发物流有限公司，上诉人起诉也只有乌拉特中旗房地产开发经营公司，（2016)内0824民初937号民事判决书将乌拉特中旗华发物流有限公司列为被告程序违法。再说，乌拉特中旗华发物流有限公司与上诉人之诉没有法律上利害关系，上诉人没将乌拉特中旗华发物流有限公司列为被告诉讼。被上诉人反诉违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十条第一款之规定”反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”，乌拉特中旗华发物流有限公司提起反诉上诉人并不是本诉当事人，（2016)内0824民初938号民事判决书程序违法。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条第二款规定”反诉与本诉请求基于相同法律关系，诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理”。被上诉人乌拉特中旗房地产开发经营公司反诉上诉人请求支付购房款及承担《商品房买卖合同》约定的违约责任，与上诉人诉称解除商品房买卖合同诉讼请求不同，事实不同，不是同一法律关系，被上诉人请求支付购房款属于债权债务关系法律调整。
综上所述，（2016)内0824民初938号民事判决书确认双方当事人无争议的事实是商品房买卖合同约定层高4.5米，建筑层数为地上2层，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实二被告并不否认。
上诉人购买的商品房不符合商品房买卖合同约定的4.5米，竣工后实际交付使用的房屋层高为3.6米的事实被告并不否认。面积误差比绝对值超出最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款（二）项之规定面积误差比绝对值超出3%的规定，上诉人李永胜请求人民法院依照《解释》规定判决支持上诉人请求解除合同、返还己付购房款及利息的诉讼请求。判决被上诉人承担一、二审案件受理费。
补充：对于原审将华发物流列为被告，经庭后认为是合法的，所以对该理由不再上诉。
房地产公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
华发物流公司述称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
李永胜向一审法院起诉请求：1、被告房地产公司、华发物流公司赔偿因其交付房屋层高不符合《商品房买卖合同》约定，即层高减少而给原告造成的空间缩水损失78669.24元；2、判令被告承担对原告房屋前后窗洞口过梁、屋体墙面等产生的裂纹、裂缝及一二层连接楼梯大梁碰头等质量问题予以修复至符合国家及地方强制性标准和行业标准的修复费用；3、判令被告继续履行《商品房买卖合同》及附件三所规定的装饰、设备标准，为原告做外墙保温、将原告房屋入户门按合同约定更换成不锈钢玻璃门；4、判令被告承担本案全部诉讼费、鉴定费等。重审中原告李永胜诉讼请求变更为：1、解除双方签订的《商品房买卖合同》;2、被告返还已收取的房款200000元及利息（按照中国人民银行规定的同期贷款利率承担从2011年6月23日至返还购房款之日期间利息；
一审法院认定事实：原告李永胜于2011年6月29日签订了《商品房买卖合同》。由原告购买二被告联合开发的位于乌拉特中旗海流图镇镇南物流园区内a-
A-A5号、规划用途为商业的两层砖混结构商用门店楼一套，建筑面积为131.16平方米，价格为2999元/㎡，房屋总价款为393348.84元，约定首付203348.84元，按揭190000元。原告李永胜实际交付二被告房款200000元。双方签订《商品房买卖合同》第七条约定：买受人逾期付款的违约责任”......2、逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.03％向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金”《合同》第八条约定了出卖人的交付房屋期限为2011年6月30日前。《合同》附件三对该房屋的装饰、设备标准进行了约定，包括1、外墙：外保温，涂料。2、内墙：一层砂灰找平。......5、门窗：入户为光框玻璃门，窗为塑钢单框中空双玻平开门。2011年3月10日原告李永胜开始缴纳水费，2011年5月19日开始交付电费，使用涉案房屋。
本院予以确认上述案件事实。
另查明，被告房地产公司与被告华发物流公司签订联合开发位于乌拉特中旗海流图镇镇南工业园区总面积为48923㎡的”海流图镇镇南物流园区”工程项目，合作开发时间从2010年4月30日起至2013年4月30日止。原告李永胜所购买房屋属于二被告合作开发的”海流图镇镇南物流园区”项目内。2010年12月15日，该项目建房取得乌拉特中旗房地产管理局颁发的”商品房预销售许可证”，2011年7月26日，该项目工程经竣工验收合格后报请乌拉特中旗城市建设局备案，同年10月19日，该工程项目经乌中旗建设局同意备案。
本案在一审审理过程中，原告李永胜向本院提出对该房屋的质量鉴定申请，本院委托巴彦淖尔市中级人民法院司法鉴定中心对原告的申请作出司法鉴定，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2015）巴法鉴委他字第90-96号退案函称”因申请人选择的自治区内鉴定机构，经联系鉴定机构均不接受本案的鉴定委托，后申请人选择区外的鉴定机构，区外的鉴定机构收费不符合申请人的要求，故该案无法委托”故本案未能鉴定。
再查明，2014年10月14日二被告房地产公司、华发物流公司诉原告李永胜商品房销售合同纠纷一案。本院作出（2014）乌中法民初字第1339号民事判决书判令原告李永胜支付涉及本案《商品房买卖合同》约定的下欠房款193348.84元，并判决支付违约金68387.5元。李永生不服上诉后巴彦淖尔市中级人民法院作出2015巴民二终字第110号维持原判民事判决，现已生效。
一审法院认为，原告李永胜与被告乌拉特中旗房地产开发经营有限公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，属合法有效合同，应受法律保护，合同双方均应依约定履行各自的合同义务。被告房地产公司已按合同约定交付涉案房屋，且该房屋已取得乌拉特中旗房屋管理局颁发的商品房预销售许可证，并经竣工验收合格，具备合法出售条件。原告李永胜在2011年3月接收该房屋后一直居住使用。原告李永胜提供的证据不足以证明涉案房屋存在主体结构质量问题的事实。原告李永胜在一审诉讼中提出房屋质量问题鉴定申请，因为鉴定费用问题没有进行房屋质量问题鉴定。重审中原告再次申请鉴定涉案房屋不符合双方《商品房买卖合同》约定标准，巴彦淖尔市中级人民法院以原告的鉴定事项二被告认可，多家鉴定结结构不予接受原告申请为由退回鉴定申请。且关于涉案房屋质量问题赔偿请求原告李永胜在重审诉讼中已经变更诉讼请求，本院不予进行调整。（2014）乌中法民初字第1339号民事判决书判令本案原告李永胜支付本案二被告下欠购房款193348.84元，并承担违约金68387.5元，李永胜不服该判决上诉后巴彦淖尔市中级人民法院作出巴民二终字第110号维持原判的终审判决；现原告李永胜要求解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还已付房款及承担利息的诉讼请求没有事实法律依据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告李永胜的诉讼请求。案件受理费4494元，由原告李永胜负担。
本院二审期间，上诉人李永胜围绕上诉请求提供王建国工程质量监督报告说明（2018年3月21日），证明根据所测量的结论，鉴定申请人的房屋层高均不符合双方所签署的商品房买卖合同中约定的层高4.5米。被上诉人房地产公司质证：与本案无关。华发物流公司质证：与本案无关。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。李永胜与乌拉特中旗房地产开发经营有限公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，受法律保护。李永胜于2011年6月29日签订了《商品房买卖合同》，购买了房地产公司和华发物流公司合作开发的”海流图镇镇南物流园区”商品房，合同签订后，李永胜交付首付20万元。（2014）乌中法民初字第1339号民事判决书判令本案李永胜支付本案乌拉特中旗房地产开发经营有限公司、原审被告乌拉特中旗华发物流有限责任公司下欠购房款193348.84元，并承担违约金68387.5元。李永胜不服上诉，巴彦淖尔市中级人民法院作出（2015）巴民二终字第110号民事判决，驳回上诉，维持原判的终审判决。2011年3月10日李永胜开始缴纳水费，2011年5月19日开始交付电费，使用涉案房屋至今。2010年12月15日，该项目建房取得乌拉特中旗房地产管理局颁发的”商品房预销售许可证”，2011年7月26日，该项目工程经竣工验收合格后报请乌拉特中旗城市建设局备案，同年10月19日，该工程项目经乌中旗建设局同意备案。李永胜上诉称双方签订的《商品房买卖合同》约定层高4.5米，而实际交付使用的房屋层高为3.6米。经审查，李永胜于2011年6月29日签订的《商品房买卖合同》，而2011年3月李永胜就开始缴纳水费，可证实李永胜是先接收了商品房，后才签订的《商品房买卖合同》，对于合同上书写的层高4.5米，而实际层高3.6米是认可的，如不认可就不签订《商品房买卖合同》，故李永胜提出解除双方签订的《商品房买卖合同》，退还已付房款及承担利息的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。原审判决驳回李永胜的诉讼请求并无不当。
综上所述，李永胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4494元，由上诉人李永胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 彬
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一八年四月十八日
书记员 尚 静