辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终1826号
上诉人（一审被告）：艾欧特（沈阳）科技有限公司，住所地：辽宁省沈阳市。
法定代表人：薛临钢，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁维星，辽宁华远律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李洪亮，男，1987年10月22日出生，汉族，住：辽宁省调兵山市。
上诉人艾欧特（沈阳）科技有限公司与被上诉人李洪亮因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后依法组成了合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
艾欧特（沈阳）科技有限公司上诉请求：1、被上诉人在入职之初就签订了书面《劳动合同》，并依法办理了社会保险，上诉人提供了充足的证据证明，一审法院不予采信并认定双方未签《劳动合同》，系认定事实错误。双方已经签订了书面《劳动合同》，上诉人不应支付双倍工资。2、一审法院认定2017年6、7月份工资为5400元系认定错误。3、一审法院将被上诉人在沈阳爱悠网络技术科技有限公司的工作年限也算到上诉人的工作年限中于法无据。
被上诉人李洪亮答辩称：同意一审法院判决。
李洪亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令艾欧特（沈阳）科技有限公司向李洪亮支付劳动期间工资赔偿等费用合计86427元；2、诉讼费由艾欧特（沈阳）科技有限公司承担；3、2017年7月24日之后因艾欧特（沈阳）科技有限公司违背劳动法造成李洪亮失业的赔偿。事实及理由：李洪亮于2016年6月1日在艾欧特（沈阳）科技有限公司处工作，职务系项目经理，月工资3000元，项目提成约定3%提成，艾欧特（沈阳）科技有限公司从未与李洪亮签订过劳动合同。2017年3至5月每月不合法扣600元，6月及7月末开工资，并且每周固定上班六天，周休一天，周一至周六上班时间为早上九点至晚上五点，李洪亮为维护合法权益，现起诉至法院，请法院依法裁判。庭审中，李洪亮明确诉讼请求为2017年3月至5月每月所扣的工资600元，共计1800元；2017年6月、7月工资，共计5400元；2016年6月9日至6月11日，端午节出差三天，要求出差加班费3000÷21.75×3×3=1241元；下班之后陪领导加班71小时3000÷21.75÷8×71×1.5=1836元；58个周六加班费16000元；2016年6月至11月未缴纳养老、医疗保险，共计4777元；项目提成544895×3%=16346元；拖欠工资加班费的25%赔偿（1800+5400+1241+1836+16000+4770+16346）×25%=11848元；未签劳动合同11个月工资5951×11=65461元；不开工资离职赔偿一个半月工资的双倍，工作一年零一个月5951×1.5×2=17853元。
一审法院认定，李洪亮主张其2016年6月1日入职沈阳爱悠网络技术有限公司，工作岗位为业务员，2016年11月份艾欧特（沈阳）科技有限公司注册成立，后入职艾欧特（沈阳）科技有限公司处，但工作地点没有变化。艾欧特（沈阳）科技有限公司则主张李洪亮2016年12月份入职，从事销售工作。李洪亮、艾欧特（沈阳）科技有限公司未签订劳动合同。
2016年12月9日起，艾欧特（沈阳）科技有限公司为李洪亮缴纳社会保险。
李洪亮主张2017年7月16日，因艾欧特（沈阳）科技有限公司拖欠工资，提出解除劳动关系。艾欧特（沈阳）科技有限公司则主张劳动合同没有解除，2017年7月11日起李洪亮不来上班，公司支付工资时间是7月15日，因为李洪亮未来单位领取，所以没有给李洪亮发放工资。李洪亮月工资3000元，以微信转账形式支付。
艾欧特（沈阳）科技有限公司以李洪亮销售业绩不达标为由扣发2017年3至5月工资1800元（600元/月×3个月）。
根据艾欧特（沈阳）科技有限公司提供的李洪亮无异议的考勤记录显示，李洪亮2017年6月考勤26天，7月考勤12天。李洪亮2017年6月工资为4103.44元（3000+3000÷21.75天×4天休息日×200%），7月工资为2068.95元（3000÷21.75天×3天休息日×200%+3000÷21.75天×9天）。
李洪亮2016年12月至2017年6月期间月平均工资为3157.63元[（3000元×6个月+4103.44元）÷7个月]。
2017年7月28日，李洪亮以艾欧特（沈阳）科技有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年8月2日，该委作出沈和劳人仲不字[2017]739号不予受理通知书。李洪亮不服，起诉来院。
另查明：李洪亮提供的录音证据显示，“薛：如果说你现在不着急，等项目完事我们做个清算，我按百分之三给你没有问题，但是你知道现在我们不停的往里投入人力物力”。
艾欧特（沈阳）科技有限公司提供沈阳益成房地产开发有限公司出具的说明、山东智慧生活数据系统有限公司的回复，证明涉案工程并未完成，款项也未支付完毕。其中说明的内容为我公司与艾欧特（沈阳）科技有限公司于2017年6月23日签订了关于我公司雷凯铂院项目智慧社区的产品供销和服务合同。目前该项工程的软件和硬件均在安装调试进行之中，工程尚未完成，运行时间待定。
再查明：李洪亮提供的录音证据还显示，“薛：你过来的时候，爱悠当时为什么没有上保险，你清楚，是我们在衔接，我们公司一旦确定了是艾欧特我是不是第一个给你上保险的”。
还查明：李洪亮提供车票、照片、微信截图证据，欲证明存在端午节出差三天加班，延时加班，休息日加班的情况。经查，上述证据均为吃饭、娱乐的内容。
一审法院认为：李洪亮主张的2017年3月至5月每月扣工资600元。艾欧特（沈阳）科技有限公司主张因李洪亮销售业绩不达标的，每月扣600元。但艾欧特（沈阳）科技有限公司未举证证明双方约定了销售业绩考核、销售业绩标准等事宜，应承担举证不能的法律责任。故该院对艾欧特（沈阳）科技有限公司的主张，不予采信。艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮工资1800元。
李洪亮主张的2017年6月、7月工资5400元。根据艾欧特（沈阳）科技有限公司提供的李洪亮无异议的考勤记录显示，李洪亮2017年6月考勤26天，7月考勤12天。虽艾欧特（沈阳）科技有限公司称李洪亮在2017年6月、7月存在旷工、无工作内容等现象，但双方均确认使用手机考勤，艾欧特（沈阳）科技有限公司亦未提供有效证据证明李洪亮存在旷工、无工作内容等现象。因此，李洪亮考勤上班，艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮工资。经核算，李洪亮2017年6月工资为4103.44元（3000+3000÷21.75天×4天休息日×200%），7月工资为2068.95元（3000÷21.75天×3天休息日×200%+3000÷21.75天×9天），共计6172.39元。但李洪亮主张两个月工资数额为5400元，系对自身权利的处分，不予干涉。故艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮2017年6月、7月工资5400元。
李洪亮主张的违法解除劳动合同赔偿金。李洪亮主张2017年7月16日因艾欧特（沈阳）科技有限公司拖欠工资，提出解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。如前所述，艾欧特（沈阳）科技有限公司存在拖欠李洪亮工资情况，李洪亮以此解除劳动关系，艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮解除劳动关系经济补偿。关于李洪亮的工作年限一节，根据李洪亮提供的微信转账记录、录音证据及沈阳爱悠网络技术有限公司与艾欧特（沈阳）科技有限公司的法定代表人均为薛临钢，且两家公司经营地点相同的事实，可以推定李洪亮2016年6月1日入职沈阳爱悠网络技术有限公司，2016年12月入职艾欧特（沈阳）科技有限公司处，李洪亮的工作场所、工作岗位未变。因此，计算李洪亮工作年限时，应将李洪亮在两家公司的工作年限合并计算。故艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮解除劳动关系经济补偿4736.45元（3157.63元×1.5个月）。
李洪亮主张的未签劳动合同二倍工资差额。艾欧特（沈阳）科技有限公司称已与李洪亮签订书面劳动合同，因李洪亮签字连笔，该合同无法办理社保手续，且李洪亮未在公司，在李洪亮授意的情况下，由范丽丽替李洪亮代签劳动合同。并提供证人苏冰、范丽丽证言予以佐证。但证人与艾欧特（沈阳）科技有限公司具有利害关系，且无其他证据予以佐证，故对艾欧特（沈阳）科技有限公司提供的证人证言，该院不予采信。因此，艾欧特（沈阳）科技有限公司未能提供有效证据证明其主张。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。双方未订立书面劳动合同，艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮未订立书面劳动合同二倍工资差额。李洪亮2016年12月1日入职艾欧特（沈阳）科技有限公司处。故艾欧特（沈阳）科技有限公司应支付李洪亮2017年1月至2017年7月16日期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额21172.39元（3000元×5个月+4103.44元+2068.95元）。
李洪亮主张的项目提成。根据艾欧特（沈阳）科技有限公司提供的山东智慧生活数据系统有限公司回复、说明显示，该项目未完成，款项也未支付完毕。李洪亮提供的录音及李洪亮庭审陈述，提成款的支付以雷凯项目清算为前提。因此，李洪亮的该项诉讼请求，暂不处理，待项目清算结束后，李洪亮可另行主张。
李洪亮主张的2016年6月9日至6月11日端午节出差三天加班工资，延时加班工资，休息日加班工资。李洪亮主张存在加班，但其提供的微信截图等证据均为吃饭、娱乐的内容，无法证明其加班工作。因此，李洪亮应承担举证不能的法律责任，对李洪亮的该项诉讼请求，该院不予支持。
李洪亮主张的缴纳养老、医疗保险。因该项诉讼请求未经过劳动争议前置仲裁程序，故该院不予审理。
李洪亮主张的拖欠工资加班工资25%赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。由此可知，主张拖欠工资加班工资赔偿应以劳动行政部门前置处理为前提，因该项诉讼请求未经劳动行政部门前置处理，故该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告艾欧特（沈阳）科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李洪亮未订立书面劳动合同二倍工资差额21172.39元；二、被告艾欧特（沈阳）科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李洪亮解除劳动关系经济补偿4736.45元；三、被告艾欧特（沈阳）科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李洪亮2017年6月、7月工资5400元；四、被告艾欧特（沈阳）科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告李洪亮工资1800元；五、驳回原告李洪亮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。
本院二审期间上诉人未提供新证据。本院二审认定的事实除“李洪亮、艾欧特（沈阳）科技有限公司未签订劳动合同”外与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出不应支付被上诉人未签订劳动合同双倍工资的上诉主张，上诉人在一审法院审理期间提供了劳动合同，但在劳动合同上签字的不是被上诉人本人。上诉人主张由于被上诉人在劳动合同上的签字连笔，且被上诉人在外边回不来，故由苏冰找范丽丽代签。一审法院审理期间上诉人申请证人苏冰、范丽丽出庭作证，苏冰证实：我们办理第一批合同时有三个人，包括被上诉人。被上诉人当时在劳动合同上签字是连笔，不符合规定，故联系被上诉人但被上诉人回不来，被上诉人说随便找个人签一下，所以找范丽丽代签。范丽丽证实：被上诉人的签字连笔，苏冰让我代被上诉人签字，所以我就签了。被上诉人承认上诉人为其缴纳了社会保险。2017年3月21日，上诉人与被上诉人签订了《员工保密和竞业禁止协议》，约定该协议作为劳动合同附件，被上诉人在该协议上签字。依据上述证人证言、上诉人为被上诉人缴纳社会保险的事实及上诉人与被上诉人签订的《员工保密和竞业禁止协议》，可以推断出被上诉人对于委托他人代签劳动合同是知晓的。故上诉人提出的上诉主张，本院予以支持。
关于上诉人提出一审法院认定2017年6、7月份工资为5400元系认定错误的上诉主张，经查，一审法院关于工资的判决并无不当。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人提出一审法院将被上诉人在沈阳爱悠网络技术科技有限公司的工作年限也算到上诉人的工作年限中于法无据的上诉主张，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案中，被上诉人原在沈阳爱悠网络技术科技有限公司工作，后进入上诉人单位工作，工作场所、工作岗位相同。故应认定非被上诉人本人原因从沈阳爱悠网络技术科技有限公司进入到上诉人单位工作。被上诉人在原沈阳爱悠网络技术科技有限公司工作的年限应计算到上诉人给付被上诉人经济补偿的年限中。故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9965号民事判决第二、三、四项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初9965号民事判决第一、五项；
三、驳回上诉人的其他上诉请求。
一、二审案件受理费20元，由上诉人艾欧特（沈阳）科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
审 判 员 孙晓芳
二〇一八年三月二十六日
法官助理 杨多多
书 记 员 唐 娜