广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11520号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司。
负责人：何中元，总经理。
委托诉讼代理人：陈美婷，女，汉族，1990年3月23日出生，住广东省普宁市，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：梅州市平安汽车货运有限公司，住所地广东省梅州市梅县区。
法定代表人：叶小平，总经理。
委托诉讼代理人：张志群，广东客都律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司（以下简称太平洋财保佛山分公司）因与被上诉人梅州市平安汽车货运有限公司（以下简称平安货运公司）财产保险合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初9790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安货运公司向一审法院起诉请求：1.判令太平洋财保佛山分公司在车辆损失险内赔偿平安货运公司因交通事故造成的车辆损失267600元、拖吊费16000元、鉴定费11755元（两项合计305355元）；2.判令太平洋财保佛山分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：平安货运公司以其所有的号牌为粤Ｍ×××××号的重型货车向太平洋财保佛山分公司投保了机动车损失保险、第三者责任保险等机动车商业保险及附加车上司机责任险不计免赔，其中车辆损失险的赔偿限额为267600元，保险期间为2016年6月13日00时至2017年6月12日24时。其中保险合同第十一条第（二）项约定，被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30%的绝对免赔率。平安货运公司在投保人签章处盖章，并手书“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”。
2016年8月24日，第三人（身份不详）驾驶车牌号为粤Ａ×××××号小型轿车，与廖某贺驶的粤Ｍ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ｍ×××××重型集装箱车，在广州市黄埔区广汕公路金坑村路段发生碰撞，造成粤Ｍ×××××号重型半挂牵引车牵引粤Ｍ×××××重型集装箱车侧翻、粤Ａ×××××号小型轿车车上人员受伤及车辆、路树损坏的交通事故。保险事故发生后，粤Ａ×××××号小型轿车驾驶员弃车离开现场。广州市公安局交通警察支队黄埔大队出具了编号为穗公交黄认字[2016]第CB007号《道路交通事故认定书》，认定第三人承担事故的主要责任，廖某承担事故的次要责任。事后，平安货运公司委托广州市华盟价格事务所有限公司对被保险车辆损失进行鉴定，并为此支出评估费11755元，该价格事务所出具了编号为穗华价估（梅州）[2017]018号评估结论书，评定：被保险车辆重置价值为365882元，分别由新车价336000元、车辆购置税28717元、上牌费用1165元构成；车辆现值365882元×92%=336611元；车辆残值4752元。此外，平安货运公司支出吊装费8000元、拖车费8200元。
一审法院认为：本案为财产保险合同纠纷。结合诉辩意见，本案争议焦点如下：一、涉案车辆损失价值如何确定；二、涉案免责条款是否发生法律效力；三、平安货运公司主张的拖吊费、鉴定费、诉讼费是否合理；四、被保险车辆残值的归属。
一、关于涉案车辆损失价值。根据平安货运公司提交的车辆购置发票，车辆购置价为336000元，扣除1年的折旧，2016年6月8日投保时涉案车辆价值为336000×（15-1）/15×100%＝313600元。而根据平安货运公司提供的保单，约定保险价值为267600元，故涉案保险应认定为不足额投保，足额比例为267600/313600＝85.33%。根据评估结论书，涉案车辆被推定为全损，故其实际损失为336000×（15-1.17）/15×100%＝309792元，太平洋财保佛山分公司主张全损价值为260880元的抗辩意见不成立，法院不予采信。根据《中华人民共和国保险法》第五十五条第四款关于“保险金额低于保险价值的，除合同另有约定外，保险人按照保险金额与保险价值的比例承担赔偿保险金的责任。”据此，太平洋财保佛山分公司应在309792×85.33%＝264346元内承担赔偿责任。
二、关于涉案免责条款的效力。涉案保险合同第十一条第（二）项约定，被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30%的绝对免赔率。太平洋财保佛山分公司抗辩称，平安货运公司在投保人声明一栏盖章，并手书确认保险公司已履行明确说明义务，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十三条的规定，其已经履行了保险法第十七条规定的提示说明义务，该免责条款具有法律效力。1995年颁布实施的保险法以及2002年修订的保险法均只对保险人的明确说明义务及未履行该义务的法律后果进行了规定，未规定免责条款无效情形。2009年修订的保险法增加了第十九条，即：“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任，排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的格式条款无效”。保险法作出上述修订，其目的是与合同法第三十九条和第四十条的规定相衔接。我国合同法第三十九条规定了格式条款提供方的提示说明义务，第四十条列举式地规定了格式条款的几种无效情形。由此可判断，履行提示说明义务并非保险合同免责条款生效的充分要件，否则，保险法实在没有增设第十九条的必要。据此，在判定保险合同免责条款效力时应分两步走，即首先判定免责条款是否符合保险法第十九条规定的无效情形，如不符合，再判断保险人是否依据保险法第十七条履行了提示说明义务。
经审查，法院认为，涉案免责条款无效，具体理由如下：
1.有悖保险性质。保险是一种风险社会中的风险转移机制，即将个人的风险分散、转移至保险组织。这种风险既包括投保人作为加害人的风险（如责任险），也包括投保人作为被害人的风险（如意外险、财产险）。基于保险代位求偿权制度，被保险人自保险人处获得赔偿后，其将向第三人索赔的权利转移至保险人的同时，也将向第三人索赔的义务和风险同时转移。涉案免责条款将向第三人索赔的风险再次转移至被保险人，不仅有悖保险性质，也有违投保目的。
2.有违法律规定。根据《中国人民共和国保险法》第六十条的规定，保险事故发生后，被保险人有权选择向第三人索赔或直接向保险公司申请赔偿。涉案免责条款通过绝对免赔率的形式强加了被保险人控制、查找、明确第三人的义务，为其向保险人索赔设置了障碍，实质上剥夺或减损了被保险人依据上述法律规定直接向保险人求偿的权利。
3.有违公平原则。免责事由虽存在有其合理性，但是，不同于酒后驾车、驾驶有安全隐患的机动车、超速超载等免责事由，第三人是否能找到属于不可选择、不可预防、无法排除的情形，被保险人对该事由的发生不存在过错。涉案免责条款的实质是将上述无法事先预防或排除的风险分配至被保险人，造成双方权利义务严重失衡，有违公平原则。
4.保险法已对可能存在的道德风险进行了规置。涉案免责条款的目的之一是防止被保险人与第三人恶意串通，而根据保险法第六十一条第三款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代为请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”的规定，如保险人能证明被保险人与第三人恶意串通，其可直接依据上述法律规定主张免责。且在本案中，被保险人在事故发生后第一时间报警处理，公安机关出具的《道路交通事故认定书》也记载了第三人驾驶车辆车牌号，保险人完全有能力确定车辆所有人或驾驶人。
三、关于拖吊费、鉴定费、诉讼费。首先，拖吊费。根据《中华人民共和国保险法》第五十七条关于“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，保险人应对拖吊费承担赔偿责任。但同时根据该条关于“保险人所承担的费用数额在保险标的损失赔偿金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额”的规定，保险人只在267600元的责任限额内承担责任。其次，关于鉴定费。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，保险人应对鉴定费承担赔偿责任。最后，关于诉讼费，根据法律规定，诉讼费由败诉方承担，太平洋财保佛山分公司的抗辩不成立，法院不予采信。
四、关于被保险车辆残值的归属。《中华人民共和国保险法》第五十九条规定，保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，受损保险标的全部归于保险人；保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的部分权利。根据前文分析，太平洋财保佛山分公司应向平安货运公司支付全部保险金额，但该保险金额低于保险价值，故平安货运公司、太平洋财保佛山分公司可按比例取得车辆残值权利。因平安货运公司未提出该项诉请，法院对此不予处理。同理，太平洋财保佛山分公司申请对涉案被保险车辆残值重新鉴定，因与本案争议事项无关联，法院不予接纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国保险法》第十九条、第五十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、太平洋财保佛山分公司在判决发生法律效力之日起十日内向平安货运公司支付保险金额267600元、鉴定费11755元，合计279355元；二、驳回平安货运公司的其他诉讼请求。如果太平洋财保佛山分公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2940.16元，由平安货运公司负担440.16元，太平洋财保佛山分公司负担2500元。
太平洋财保佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判涉案免责条款有效，改判太平洋财保佛山分公司在机动车辆损失险享有30％的绝对免赔率，改判鉴定费在保险限额内扣减免赔额后进行理赔，争议金额为267600×30%+11755=92035元；2.判令平安货运公司承担一审、二审的诉讼费。事实及理由：
第一、一审法院判决太平洋财保佛山分公司不享有30％的绝对免赔率不合理，太平洋财保佛山分公司不服，恳请二审法院依法改判。理由如下：
（一）本案是合同诉讼，根据机动车损失保险第十一条第(二)款约定：“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30％的绝对免赔率”之规定，太平洋财保佛山分公司与平安货运公司的保险合同合法有效，根据保险条款相关规定，太平洋财保佛山分公司应扣减保险金30％的绝对免赔。涉案保险条款责任免除部分已经用黑色字体加粗显示，附在保险单背面，随保险单一起送达被保险人，且太平洋财保佛山分公司在保险单中“明示告知一栏”和投保单中的“第七项保险人特别提示”中做了特别说明，被保险人己在投保单上和免责事项说明书上盖章确认，应视为太平洋财保佛山分公司已经以书面形式对责任免除条款尽到提示告知义务，该事实一审法院已确认。
（二）一审法院以涉案免责条款有悖保险性质、有违法律规定、有违公平原则认定涉案免责条款无效与事实不符。购买保险固然是为了转移投保人自身风险，但前提条件是投保人购买了相关保险险种，保险人才承担转移风险。机动车辆损失险和机动车损失保险无法找到第三方特约险是机动车综合商业保险中的两个保险产品，其中机动车损失保险无法找到第三方特约险约定：“投保了本附加险后，对于机动车损失保险第十一条第(二)款列明的，被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，但因无法找到第三方而增加的由被保险人自行承担的免赔金额，保险人负责赔款。”该险种就是为了转移类似本案风险所设置的，平安货运公司完全可通过购买该险种，从而转移自身风险。机动车损失保险第十一条第(二)款虽约定：“被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30％的绝对免赔率。”免责情形，但同时也设置了转移该风险的机动车损失保险无法找到第三方特约险，相关保险产品全方位转移各种风险，并未违反保险性质、法律规定、公平原则。而购买什么险种，转移何种风险均是平安货运公司自由选择购买的，太平洋财保佛山分公司并没有强制不准投保人购买其中某种或某几种保险险种，根本谈不上违反保险性质、法律规定、公平原则。况且保险单是保险人为重复使用而预先拟定的，保险险种的保险条款和保险费率，均应报保险监督管理机构批准或备案，若机动车损失保险第十一条第(二)款内容违反保险性质、法律规定、公平原则，根本不可能出现在保险条款中。一审法院以偏概全，请二审法院依法改判，认定涉案免责条款有效。
（三）一审法院认为公安机关出具的《道路交通事故认定书》记载了第三人驾驶车辆车牌号，认为太平洋财保佛山分公司完全有能力确定车辆的所有人或驾驶人明显缺乏法律依据和事实依据，太平洋财保佛山分公司不认可。公安机关作为侦查机关，尚无法查证车辆所有人或驾驶人，太平洋财保佛山分公司仅仅是一个保险服务公司，没有侦查权、调查权，更加不可能也没能力确定车辆的所有人或驾驶人。
第二、一审法院判决车辆鉴定费在保险限额以外进行赔偿不合理，请二审改判。事故损失赔偿金额以保险限额为准，鉴定费也属于事故导致的损失，理应纳入事故损失进行核算，在保险限额内按照相关免赔计算予以赔偿。
第三、一审法院不予处理车辆残值部分不合理，请二审改判车辆残值归太平洋财保佛山分公司所有，车辆残值价值涉及事故损失金额，自然涉及最终理赔金额，既然一审法院认定车辆损失时未扣减残值部分，那么车辆残值理应归太平洋财保佛山分公司所有。
平安货运公司辩称：1.关于太平洋财保佛山分公司所述扣除30%绝对免赔率的问题，一审法院在判决书中已有合理合法的论述，平安货运公司以一审法院的论述意见为准；2.《道路交通事故认定书》明确记载对方车辆有所有人，太平洋财保佛山分公司完全可以通过诉讼程序来维护其公司的合法权益，在本案中，并未出现合同中约定的无法找到第三人的情形，不需要适用免赔30%的情形；3.本次投保平安货运公司车辆属于不足额投保，残值平安货运公司也占有一定比例，一审法院对该问题不进行处理是符合事实和法律规定的。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合太平洋财保佛山分公司与平安货运公司的诉辩理由，本案二审期间的焦点为太平洋财保佛山分公司上诉主张涉案免责条款合法有效，其依约享有案涉机动车损失险保险限额2676000元中30%的绝对免赔权是否有充分依据。
涉案保险合同第十一条第（二）项约定，被保险机动车的损失应当由第三方负责赔偿，无法找到第三方的，实行30%的绝对免赔率。太平洋财保佛山分公司上诉主张其已经以书面形式对该责任免除条款尽到提示告知义务，且保险条款在对外公示之前已报保险监督管理机构批准或备案，故该免责条款合法有效。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《中华人民共和国保险法》第十九条明确规定，“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人或被保险人责任的条款以及排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的主要权利的条款为无效条款。”根据上述规定可知，免责条款分为符合该第十九条规定情形的无效条款，亦有未采取合理的方式提请被保险人注意或者明确说明而导致免责条款不产生效力的情况。由此可见，履行提示说明义务并非保险合同免责条款生效的充分要件。换而言之，若属于上述法条规定的无效条款，即便履行提示说明义务，亦不能使无效条款发生法律效力。故太平洋财保佛山分公司有关其已履行提示说明义务，案涉免责条款合法有效的主张不成立。车损险是一种损失补偿保险，被保险人获得赔偿的依据是其实际损失。涉案免责条款通过规定绝对免赔率的形式强加了被保险人查证第三人的义务，实际上剥夺了被保险人直接向保险人求偿的权利，也不符合及时分散社会保险的保险功能，亦有违公平原则，依法应认定该条款无效。退一步而言，本案中公安机关出具的《道路交通事故认定书》中已载明第三人驾驶车辆的车架号码及车牌号，保险人通过相应法律途径可以确定车辆驾驶人的身份。故本案并不属于涉案保险合同第十一条第（二）项约定的无法找到第三人的情形，不应适用该条款有关绝对免赔率30%的规定。太平洋财保佛山分公司上诉主张其司依据涉案免责条款的约定，享有机动车损失险保险限额2676000元30%的绝对免赔权，依据不足，本院不予支持。至于太平洋财保佛山分公司上诉主张的车辆鉴定费问题。平安货运公司在保险事故发生后给付的鉴定费11755元，属为查明、确定保险标的损失程度所支付的必要、合理费用之范畴，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，相应费用应由太平洋财保佛山分公司承担。一审认定太平洋财保佛山分公司须向平安货运公司支付相应评估费，处理恰当，本院予以确认。另，关于被保险车辆残值的处理问题。因被保险车辆属于不足额投保，依据《中华人民共和国保险法》第五十九条之规定，保险人和被保险人可按比例取得车辆残值权利。在平安货运公司未提该项诉请的情况下，一审法院对车辆残值部分不予处理，符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，太平洋财保佛山分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2101元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司负担。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司佛山分公司已预交二审案件受理费2601元，多交的500元经其申请后由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 海
代理审判员 霍 娟
代理审判员 刘全志
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 甘嘉亮