江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终460号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江中大道1218号南昌新地中心41-42层，统一社会信用代码：91360000314644095H。
代表人：皮利伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何素华，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文林，男，1998年1月10日出生，汉族，挖掘机驾驶员，家住樟树市。
委托诉讼代理人：吴俊军，江西药都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程诚，男，1992年2月27日出生，汉族，自由职业，家住樟树市。
上诉人太平财产保险有限公司江西分公司（太平财保江西公司）与被上诉人张文林、程诚机动车交通事故责任纠纷一案，不服樟树市人民法院（2017）赣0982民初1507号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
太平财保江西公司上诉请求：一、请求贵院依法撤销江西省樟树市人民法院作出的(2017)赣0982民初1507号民事判决,依法改判上诉人只承担70821.09元的赔偿责任;二、一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一审法院存在事实认定错误的情形。1、一审法院在被上诉人张文林并未提供在城镇连续居住满一年的证据和对应的来自于城镇收入满一年的情况下,按照城镇标准计算被上诉人张文林的伤残赔偿金,存在事实认定错误的情形。首先,被上诉人张文林系农业户口,但并未提供在城镇连续居住满一年的证据。经过江西省樟树市人民法院开庭审理,张文林自述其居住在户口所在地,即农村。故应按农村居民纯收入计算其伤残赔偿金。其次,被上诉人张文林仅仅提供了一份加盖江西宏天建设工程有限公司樟树分公司的收入证明，但并未提供该公司发放给被上诉人张文林的工资表。按照行业惯例,工资发放情况有两种,银行转账和现金发放。被上诉人张文林辩称通过现金发放。但行业惯例,均会制作相对应的工资表格,更何况本案中江西宏天建设工程有限公司樟树分公司系一家正规公司。但被上诉人张文林并未提供与该公司签订的劳动合同,社保证明,以及对应的工资表格。仅仅凭一份加盖该公司印章的收入证明,根本不足以证明被上诉人张文林的实际工作情况及收入情况。再次,被上诉人张文林虽提供了建设机械施工作业在教育证和操作证,但该证明显示2017年1月14日起,被上诉人张文林具备建设机械施工作业操作证。在此之前,被上诉人张文林根本不具备从事机械作业操作的资格。本次事故发生的时间为2016年12月24日发生交通事故,故其工资收入只能按照其户口性质每日74元的标准进行计算,即为6660元。最后,村委会出具的被上诉人张文林的收入来源并非是农业生产的证明不具有真实性。张文林是否从事农业生产不得而知,但不能就此确认其收入来源于城镇,更不能确认其在江西宏天建设工程有限公司樟树分公司工作。综上所述,应当按照农村居民纯收入标准计算其伤残赔偿金,即为24276元。2、根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担”规定,同时结合上诉人与被上诉人程诚之间签订的保险合同中“上诉人不承担非医保用药部分和鉴定费用”规定,且一审法院也认可上诉人提供的保险单及保险条款的三性,故应当按照保险条款规定,扣除非医保用药部分,由被上诉人程诚承担鉴定费用。3、根据上诉人与被上诉人程诚签订的保险合同规定,上诉人不承担非医保用药部分。一审法院却并未按照合同约定进行裁判,故属于适用法律错误。结合实践判例,故请求贵院按照15%的比例扣除非医保用药部分,即6226元;鉴定费用中的1800元由被上诉人程诚承担。综上所述,一审法院存在认定事实不清,适用法律错误的情形,故请求贵院在查明事实的基础上,依法改判。
张文林辩称：一审法院并无认定事实错误之处,一审法院按城镇居民人均可支配收入计算答辩人的残疾赔偿金,完全是因为答辩人的主要收入来源于城镇,且答辩人从没有从事农业生产。1、答辩人所居住地基本没有田地,家里所有的田地收入加起来也不能满足答辩人的生活需求。2、答辩人已经提供了充足的证据证实答辩人的主要收入来源于城镇。首先,答辩人所居住地村民委会已经出具了证明,证实答辩人自2015年起便在城区务工。其次,答辩入提供了江西宏天建设工程有限公司樟树分公司的证明,证实答辩人自2015年11月起便在该公司从事挖机驾驶员工作。第三,答辩人从2016年6月份起,就已经在进行挖掘机上岗专门培训,在发生交通事故前,已经结束了培训,正在等待颁发正式的上岗操作证书。上诉人认为,答辩人的操作证书系在发生交通事故后才下发的忽略了答辩人已经结束培训等待发证的客观事实,其该上诉理由不成立。至于答辩人没有提供江西宏天建设工程有限公司樟树分公司的工资表系因为该公司对于临时聘请的人员并没有制作工资表,且是否具有工资表并不能否定答辩人从事挖掘机驾驶员这一事实。因此,答辩人就主要收入来源城镇已经提供了充分的证据予以证实,上诉人在没有任何相反证据的前提下,提出的上诉理由完全系其主观臆断,不能成立。至于上诉人提出的扣除非医保用药理由也不能成立，上诉人在举证期限内以及庭审过程中,没有提供证据证实非医保用药的种类、金额,也没有证实可替代药品的种类、价格,更没有提供其两类药品的差价,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(三)》第十九条规定:“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用,保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的,人民法院不予支持;保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准,要求对超出部分拒绝给付保险金的,人民法院应予支持”。因此,上诉人该上诉理由不成立。一审法院以四六划分主次责任不妥。首先,尽管双方均为机动车,但是答辩人驾驶的摩托车与被上诉人程诚驾驶的小汽车,处于弱势地位。其次,两车相撞的根本原因系被上诉人程诚驾驶的小汽车突然变道所致,与是否佩戴头盔等没有必然的因果关系。因此,答辩人认为对此次辜故责任划分应为二八,即被上诉人程诚驾驶的小汽车应承担事故的80%的责任。综上,答辫人请求二审法院在驳回上诉人的上诉请求同时,依法将责任比例改为被上诉人程诚驾驶的小汽车承担事故的80%的责任。
张文林向一审法院请求：1、调解或者判令上列被告赔偿原告的医疗费等损失共计121319.47元（庭审时变更为121877.47元），太平财保江西公司在交强险和商业三者险赔偿限额内承担直接赔付责任，其中精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付；2、诉讼费由上列被告负担。
一审法院认定事实：2016年12月24日18时30分许,程诚驾驶自己所有、车牌号码为赣Ｃ×××××的小车沿樟树市仁和路由西往东行驶，行至仁和嘉苑门口路段变道左转弯时，与同方向后方张文林无证驾驶、车牌号码为赣Ｃ×××××的二轮摩托车发生碰撞，致使发生张文林受伤、两车受损的道路交通事故。2017年1月18日，樟树市公安局交通警察大队对此事故作出赣公交认字【2016】第290号道路交通事故认定书，认定程诚负此事故的主要责任，张文林负次要责任。事故发生后，张文林先被送往樟树市人民医院门诊治疗。当日转南昌大学第二附属医院住院治疗，该院诊断为：下颌骨骨折、牙槽骨骨折、面部挫伤等。张文林经手术等治疗，于2017年1月11日出院。出院时医嘱：注意口腔及切口卫生，注意休息，建议继续颌间牵引三周、一个月后拆除牵引钉，定期复查，六个月后拆除钛板等。同年2月8日，张文林又至南昌大学第二附属医院住院治疗，行取内固定装置手术，同日出院。出院时医嘱：注意口腔及切口卫生，注意休息，半年后取出钛板等。同年7月3日，张文林再次至南昌大学第二附属医院住院治疗，行内固定装置取出术，同年7月7日出院。出院时医嘱：注意口腔及切口卫生，注意休息，随诊等。张文林经上述治疗，共花费医疗费51507.82元，其中程诚垫付4000元。张文林住院期间，其护理人员因休息需要，花费住宿费共计558元。2017年1月10日，太平财保江西公司通过转账支付1万元垫付款至南昌大学第二附属医院，拟向张文林垫付赔偿款，但张文林因故在结算医疗费时并未以该款抵付医疗费。张文林在第一次开庭获悉后，曾至南昌大学第二附属医院核实并试图领取该款，但遭到该医院的拒绝。2017年7月4日，江西民信和成司法鉴定中心对张文林的伤残等级等作出赣民信和成司法鉴定中心【2017】临鉴字第06007号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张文林的损伤评定为十级伤残；2、被鉴定人张文林自受伤之日起的误工期为90天、护理期为30天、营养期为15天；3、被鉴定人张文林的后续治疗费为6000元。原告因此花费鉴定费3000元。张文林出生于1998年1月10日，系农业家庭户口。2015年11月起至涉案交通事故发生前，张文林一直在江西宏天建设工程有限公司樟树分公司从事挖掘机驾驶工作，月收入约3300元。张文林住院期间，由其父张兴生护理，护理人员也系挖掘机驾驶员。2016年8月24日，程诚为其驾驶的涉案肇事车辆在太平财保江西公司投保了机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为50万元并约定不计免赔率的商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。
一审法院认为：程诚和张文林违反道路交通安全法律驾驶车辆发生交通事故，交警部门确认其依次负涉案交通事故主要责任、次要责任的认定客观公正，且各方当事人均无异议，故予以认定。程诚作为涉案肇事车辆的驾驶人和所有人，对于张文林因涉案交通事故造成的合理损失依法应当承担相应的赔偿责任。根据程诚和张文林的违法行为及其与涉案交通事故损害后果的关系，张文林主张由程诚承担机动车交通事故责任强制保险赔偿之外损失70%的赔偿责任不当，不予支持，以确定程诚、张文林依次承担60%、40%的赔偿责任为宜。太平财保江西公司为程诚驾驶的涉案肇事车辆承保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间，该公司对于张文林的合理损失依法应当在该两个险种的赔偿限额内承担赔偿责任。张文林要求精神损害抚慰金在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内优先赔付的请求于法有据，予以支持。太平财保江西公司关于不承担非医保用药费用和鉴定费的主张缺乏事实或者法律依据，不予支持。该保险公司关于不承担诉讼费的主张符合其与程诚签订的保险合同约定，予以支持。关于张文林的损失金额，综合认定如下：1、医疗费51507.82元、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）、鉴定费3000元、住宿费558元、车辆损失1000元，张文林有相应的证据证实，双方均无异议，故均予以确认。2、误工费。根据上述认证，该项损失可按110元/天计算；关于计算时间，鉴定意见确定其误工期为90天可以采信。故确认其此项损失为9900元（110元/天×90天）。3、护理费。张文林未提交证据证明护理人员的收入情况，依法可参照相关行业标准即可按119元/天计算；关于计算时间，鉴定意见确定为30天，但医嘱并未确定张文林出院后仍需要护理，护理期只能按住院时间确定。故确认其此项损失为2856元（119元/天×24天）。4、营养费。结合相关标准，根据鉴定意见确定的营养期为15天，故确认其此项损失为450元（30元/天×15天）。5、交通费。张文林因涉案交通事故在南昌市的医院住院治疗24天，发生此项损失是必然的。故根据其住院的时间、治疗医院与家庭的距离等，酌定其此项损失为600元。6、残疾赔偿金。根据上述认证，张文林虽系农业家庭户口，但其在涉案交通事故发生前一年以上工作在城镇，收入来源于非农业生产，该项损失依法可参照城镇居民人均可支配收入标准计算。故确认其此项损失为57346元（28673元/年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金。张文林因涉案交通事故受伤并致残，给其造成较严重的精神损害是必然的，其该项请求于法有据，予以支持。但其请求的数额偏高，依法应当核减。结合张文林的伤残等级和侵权人的责任等，故酌定其此项损失为3000元。综上，张文林的各项损失共计130937.82元。对于上述损失，首先由太平财保江西公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿85260元（含精神损害抚慰金3000元），其余损失45677.82元，再由该公司在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿27406.69元（45677.82元×60%），共计112666.69元；张文林本共应获得赔偿款112666.69元，扣除其已经获得的4000元，加上程诚应当负担的案件受理费2508元，还应获得赔偿款等111174.69元；程诚本应获得返还款4000元，扣除其应当负担的案件受理费2508元，还应获得返还款1492元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第（一）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九至二十四条、第二十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、太平财保江西公司赔偿张文林的医疗费等损失共计112666.69元，限于判决发生法律效力之日起15日内一次性向张文林支付111174.69元、一次性向程诚支付1492元；二、驳回张文林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计2726元，由张文林负担218元，程诚负担2508元（已在返还款中扣除）。
二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，关于被上诉人张文林的残疾赔偿金应如何计算问题，虽然张文林系农业户口，但是根据江西宏天建设工程有限公司樟树分公司出具的收入证明及张文林提供的建设机械施工作业在教育证和操作证（该证显示其2016年6月1日-2016年12月进行挖掘机上岗培训，2017年1月14日下发操作证书）及其所居住地村民委会已经出具的2015年起便在城区务工的证明，可以反映张文林从事挖机驾驶员工作及在城市工作和生活的事实，一审法院据此按照城镇标准计算残疾赔偿金合法有据。二、关于非医保用药问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条之规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”从中可以看出，即便存在非医保范围的医疗项目支出，保险人也应该按照医保范围内的同类费用标准赔付。本案中，太平财保江西公司对于其认为应当扣除的15%非医保用药部分，并没有举证证明按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准需多少医疗费用，因此其应承担举证不能的法律后果。故太平财保江西公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。三、关于鉴定费承担问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案的鉴定费为确定受害人具体损失所支付的必要的、合理的费用，一审法院判决保险公司承担并无不妥。
综上所述，上诉人太平财产保险有限公司江西分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费846元，由上诉人太平财产保险有限公司江西分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏安平
审判员 李福星
审判员 赵 东
二〇一八年四月二十三日
书记员 周 欣