浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第25号
上诉人（原审被告）：长兴县泗安镇人民政府，住所地长兴县泗安镇新安街。
法定代表人：徐卫勇，该镇镇长。
委托代理人：左智华，该镇党委副书记。
委托代理人：孙晓明，浙江兴博泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈上虎。
委托代理人：刘雪魁，北京市华泰律师事务所律师。
委托代理人：王文杰，北京市华泰律师事务所律师。
上诉人长兴县泗安镇人民政府与被上诉人陈上虎乡镇政府行政强制一案，德清县人民法院于2014年12月8日作出（2014）湖德行初字第36号行政判决，长兴县泗安镇人民政府不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人长兴县泗安镇人民政府的委托代理人左智华、孙晓明，被上诉人陈上虎及其委托代理人刘雪魁、王文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月11日，长兴县泗安镇人民政府在兴隆村张贴通知，通知“因杭长高速延伸段建设需要，根据县指挥部计划，将于4月16日起开始清场。望各有关农户自行将红线范围的地面作物清理，如逾期不清理，将视为放弃处理。”2014年5月5日，长兴县泗安镇人民政府仍旧在兴隆村张贴通知，通知“杭长高速公路是国家重点工程建设项目，征地拆迁工作开展以来得到了沿线群众的大力支持与配合。根据上级2014年5月30日全线交地的指示精神，特通知如下：一、自本月10日起全线开展按计划清场工作。相关农户要尽快自行将地面作物和各类附属物（苗木、农作物、坟墓、鱼塘等）处理完毕，以最大限度减少损失。届时不迁移者将作自行放弃处理……”2014年6月10日长兴县泗安镇人民政府对陈上虎承包位于杭长高速公路北延建设项目红线内的土地上苗木进行强行清理。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条的规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施并对争议协调、裁决。本案中陈上虎承包经营的土地虽然在征用土地红线图范围内，但长兴县泗安镇人民政府对陈上虎在其承包土地上种植的苗木实行强制清理的行为，既未受到有权组织实施政府委托，其又非征用地块建设单位，长兴县泗安镇人民政府在陈上虎对补偿有争议的情况下径直作出强制清理的行为于法无据，明显违法。其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，长兴县泗安镇人民政府在强制清理前，应当事先催告陈上虎履行义务，以及告知陈上虎，享有陈述和申辩权利，对陈上虎提出的事实、理由和证据应当进行记录、复核。经催告逾期仍不履行义务，且无正当理由，才能做出强制执行决定，并将催告书和强制执行决定书直接送达陈上虎。本案中长兴县泗安镇人民政府未履行上述法定程序，直接强制清理违反法定程序。故长兴县泗安镇人民政府强制清理行为程序违法。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：确认被告长兴县泗安镇人民政府于2014年6月4日实施的强制清理原告陈上虎承包经营土地上苗木的行为违法。本案受理费50元，由被告长兴县泗安镇人民政府负担，限于本判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人长兴县泗安镇人民政府不服，上诉称：因杭长高速北延段（泗安至江苏界）工程建设，需要征用兴隆村244.5亩土地，涉及农户158户，被上诉人即是被征地农户之一。该工程于2013年12月启动征地拆迁工作，后为了加快工程建设，在杭长高速指挥部的多次要求下，上诉人于2014年4月11日和5月5日两次下发《通知》，加快兴隆村及泗安镇内被征用土地的拆迁工作做了部署。至5月底，除被上诉人等9户外，其余农户均已签订拆迁补偿协议且搬苗、清表工作也已进入尾声。为了早日完成兴隆村被征土地的搬苗和清表工作，村委干部多次上门与被上诉人等9位农户沟通、协商。2014年6月10日，被上诉人主动在自己承包的被征地上搬苗清尾，上诉人派挖机前往予以配合，整个搬离现场平静，并未出现强行将被上诉人架离的情形。为了证明上述客观事实，上诉人向一审法院提交了相关证据，但对其中关键的两份证据即兴隆村村委会出具的《关于杭长高速北延段涉及兴隆村及周木生等9位农户征地拆迁工作的情况说明》和照片22张，一审法院却以与上诉人强制清理行为程序是否合法无关及不符合证据有效形式为由，对其不予认定，并确认上诉人的强制清理行为程序违法及适用法律错误（援引《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条）。上诉人认为，2014年6月10日上诉人在被上诉人主动搬苗现场的行为至多属于一种行政协助，但一审法院却错误地认定为行政强制执行行为，并据此作出错误判决。因此上诉人请求二审法院：一、撤销（2014）湖德行初字第36号行政判决，依法改判；二、由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人陈上虎答辩称：被上诉人认为原审认定的事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。长兴县泗安镇人民政府在没有行政审批手续，没有法律规定的行政权限，也没有合法的行政机关授权情况下，违反法定程序对被上诉人实施行政强制行为，强行征用拆除被上诉人土地及地上附着物的行为是严重违法的。第一，上诉人是依照杭长高速指挥部的要求进行的行政强制行为，按照国家对行政机关的授权，杭长高速指挥部不是一级机关，所以上诉人按照杭长高速指挥部的要求委托或者指挥，所作出的行政强制行为本身是没有合法的授权的，其行政强制行为的前提就是违法的。第二，关于上诉人提出的被上诉人是自己主动进行的清表行为的说法是违背客观事实的。如果是被上诉人主动进行清表行为那么就不会引起本案行政诉讼。正是因为在整个征地拆迁过程中上诉人与被上诉人之间没有达成拆迁补偿协议，对上诉人的征地拆迁行为被上诉人有不同意见，在双方协商不一致的情况下，上诉人强行派挖机前往现场，驱离去阻止的被上诉人等人，对被上诉人的土地及地上附着物强行予以拆除，对此一审法院已经对相关证据予以认定。第三，在整个拆迁过程行政强制行为过程中，无论是征地手续还是拆迁手续均违反法律规定，对此一审法院已经有详细的论述。上诉人提出有一份村委会的说明和证人证言，这两份证据均不具有合法性，《行政诉讼法》第二十三条明确规定被告不得向原告和第三人、其他人收集证据，所以上诉人的行为违背这个一规定。上诉人称是帮助被上诉人清表行为不具有合理性，被上诉人与上诉人没有签订拆迁协议，没有领取拆迁款，不可能自行拆迁又让被告去协助进行清表，所以不具有合理性。
二审庭审过程中，各方当事人围绕本案上诉人对被上诉人承包经营土地上苗木采取的清理措施认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确等争议焦点进行了充分辩论。
被上诉人在二审期间向本院提交了证据光盘七张，用以证明上诉人对被上诉人采取了清理苗木的行政强制行为。上诉人认为该证据与本案缺乏关联性。本院认为，该证据材料不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条之规定，不属于新证据，因此不予采信。
双方当事人一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，本院经审理确认的事实与一审一致。
本院认为，行政机关对其自身作出的具体行政行为的合法性负有举证责任，该项举证责任包括具体行政行为的事实依据、法律依据、正当程序依据。本案中，被上诉人承包经营的土地处在杭长高速延伸段征用土地红线范围内，被上诉人与征地实施单位尚未达成征地补偿协议，上诉人作为当地具有行政管辖职权的乡镇人民政府，对其实施的清理苗木的行为未能提供相应的事实依据和法律依据，且该具体行政行为的实施过程也不符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制程序的相关规定。因此，上诉人实施的清理苗木的行为显属违法。关于上诉人提出的其实施的清理苗木的行为不属于行政强制行为的上诉意见，上诉人未能提供证据予以佐证，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人长兴县泗安镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 沈 屹
代理审判员 管福生
二〇一五年三月十九日
书 记 员 凌烈妮