江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00097号
抗诉机关淮安市清浦区人民检察院。
原审被告人孙某，原淮安市清浦区交通局主任科员。2014年3月28日因涉嫌犯私分国有资产罪被取保候审，2014年3月27日被解除取保候审。2015年5月7日再次被取保候审。
辩护人杨利国、齐林建，江苏天立言信律师事务所律师。
淮安市清浦区人民法院审理淮安市清浦区人民检察院指控的原审被告人孙某犯私分国有资产罪一案，于2015年9月27日作出（2015）浦刑初字第00089号刑事判决。淮安市清浦区人民检察院不服，提出抗诉，江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员刘晓南、潘凌云出庭支持抗诉，原审被告人孙某及其辩护人杨利国、齐林建到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审法院经审理查明：
（一）主体身份
被告人孙某1977年参加工作，2003年9月任淮安市清浦区交通局局长，2011年12月至今任淮安市清浦区交通运输局主任科员。
上述事实有经庭审质证、认证的公务员登记表、中共淮安市清浦区委员会的职务任免通知等证据证实。
（二）私分国有资产
2009年9月至2011年11月期间，被告人孙某在担任淮安市清浦区交通局局长期间，淮安市清浦区交通局从江苏省神工机械制造集团有限公司及其下属的淮安市东港实业发展有限公司共收取东港码头使用费180万元。2011年8、9月份，淮安市清浦区交通局在被告人孙某主持下，采取收支不入账的手段，从当年收取的东港码头使用费中支出24万元，发放给全局职工。
认定上述事实的证据有：
1、证人谢某的证言证明，这24万元是按照2011年8月31日局班子扩大会议研究决定，发放给全体职工的中秋节福利费用，没有任何文件依据。
2、证人杨某的证言证明，这24万元是经过局班子扩大会议研究决定，发放给全体职工的中秋节福利费用，是延续以往过年过节的惯例发放的过节费，没有任何文件依据。
3、证人于某、许某、刘某、胡某等人的证言，分别证明，这次发放的就是中秋节福利，没有政策和文件依据。
4、书证：
淮安市清浦区交通局的会议记录证明，2011年8月31日，被告人孙某主持召开交通局班子扩大会议，其中一项议题，即为研究决定发放“中秋节福利”的方案。
淮安市清浦区交通局的财务凭证证明，2011年9月6日，清区交通局在每人发放过节费2000元后，又造表向全局员工发放了共计24万元的“中秋节福利”。
5、被告人孙某的供述供认，共计24万元的“中秋节福利”发放表，是其安排于某编制的。这24万元发放的是2011年清浦区交通局被上级历次表彰奖励职工的奖金，选择在中秋节发放，是为了让大家感到节日的喜庆，让大家高兴高兴。
另有证人李某、朱某某的证言、淮安市东港实业发展有限公司的会计凭证等相关证据予以佐证。
另查，被告人孙某因私分国有资产接受淮安市清浦区纪委询问时，即主动交代了自己违法犯罪的事实，在被淮安市清浦区检察院立案传唤后，仍能如实供述。
2012年3月，被告人孙某主动退出全部违法所得。
上述事实有经庭审质证、认证的办案机关的工作笔录、发破案经过、罚没款收据等证据证实，足以认定。
原审法院认为，淮安市清浦区交通局违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，被告人孙某作为单位直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。被告人孙某在接受淮安市清浦区纪委询问时，即主动交代了自己违法犯罪的事实，在被淮安市清浦区检察院立案传唤后，仍能如实供述，可视为自首，依法可以从轻处罚；其主动退清全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人孙某的犯罪情节轻微、社会危害性小，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十七条、第六十七条第一款之规定，以被告人孙某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。
淮安市清浦区人民检察院提出抗诉认为原审判决没有将起诉指控的其他变造栏目私分的118.95万元国有资产认定为犯罪，属认定事实有误，判决免予刑事处罚属量刑不当。
江苏省淮安市人民检察院支持抗诉认为，原审判决认定事实错误，被告人孙某私分国有资产的犯罪数额应增加90.89万元，分别是2009年12月份发放的4.9万元劳保（卡）系重复发放，2009年9月发放的19.9万元加班费、2009年12月份发放的14.5万元东港服务费和通讯费、2010年12月份发放的27.44万元加班费和津贴、2011年12月份发放的24.15万元加班费无发放依据，原审法院基于事实认定错误，导致一审判决免予刑事处罚量刑不当。并在二审期间调取了淮安市清浦交通局2009年财务账、淮安市清浦区财政局的说明以及淮安市清浦区审计局对孙某的离任审计，以证明淮安市清浦交通局当年已经在单位大账上反映发放了劳保用品及淮安市清浦交通局系财政监督单位。
原审被告人孙某辩解其主观上无私分故意，东港码头使用费不是国有资产，其目的是为了单位的发展和调动职工的积极性，其行为不构成私分国有资产罪。
其辩护人辩护意见为：1、原审被告人孙某主观上无犯罪故意，涉案财产系淮安市清浦区交通局不需要上交区财政的财产且有权自主支配，发放各项费用目的是调动广大职工的积极性；2、客观方面，涉案财产是公共财产而不是国有资产；3、淮安市清浦区交通局使用该财产是在单位公开进行，职工人人皆知；4、淮安市清浦区交通局2009年至2011年获奖几十项，星期六不休息，无论公务员法还是劳动法对工作人员加班、工资、奖金、福利等都有明确规定，发放奖金、福利、加班费、补贴等合法、合情、合理；5、发放各项费用并不违纪也不违法，亦没有违反国家规定，在单位大账上发放奖金、加班费是合法的，不入账部分发放各项费用也是合法的；6、如果认定构成该罪，孙某有自首、认罪态度好、退出全部所得等情节，建议法庭免予刑事处罚。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一、二审庭审举证、质证、证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。
针对抗诉机关及支持抗诉机关的抗诉理由以及原审被告人孙某及其辩护人辩护意见，结合查明的事实和证据，本院将本案争议焦点归纳并作评判如下：
（一）关于本案涉案资产是否属于国有资产问题，抗诉机关及支持抗诉机关均认为涉案资产系国有资产，原审被告人孙某及辩护人认为涉案资产系公共财产，不是国有资产。本院认为，所谓国有资产是指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。从查明的事实来看，涉案180万元的东港码头使用费，东港码头产权归清浦区政府，并委托淮安市清浦区交通局管理经营，淮安市清浦区交通局以此获得的收益应当属国有资产。原审被告人孙某及辩护人提出涉案资产系公共财产，不是国有资产的辩解和辩护意见本院不予采纳。
（二）本案是否构成私分国有资产罪的问题。原审被告人孙某辩解其主观上无私分故意，辩护人提出淮安市清浦区交通局使用该财产是在单位公开进行，职工人人皆知，发放各项费用并不违纪也不违法，亦没有违反国家规定，故不构成私分国有资产罪的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体、违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本案原审被告人孙某决定将本单位收入不入账，违反了国家有关财政管理规定；在单位大账上已经发放了中秋节过节费的情况下，以单位名义，编造中秋节过节费名目，将没有入单位账的单位资产私分给个人，符合私分国有资产罪构成要件，原审被告人孙某作为直接负责的主管人员，应当对此承担责任。综上，原审被告人及其辩护人的辩解和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
（三）本案私分国有资产罪数额认定问题。抗诉机关淮安市清浦区人民检察院共指控原审被告人孙某对私分国有资产142.95万元负责，一审除认定2011年8、9月份发放24万元给全局职工为私分国有资产外，其余没有认定。抗诉机关提出抗诉认为其余亦应认定为私分国有资产，支持抗诉机关淮安市人民检察院认为2009年9月发放的19.9万元加班费、2009年12月份发放的14.5万元东港服务费和通讯费、2010年12月份发放的27.44万元加班费和津贴、2011年12月份发放的24.15万元加班费没有发放依据，2009年12月份发放的4.9万元劳保（卡）系重复发放，上述共计90.89万元应认定为私分国有资产，原审被告人孙某及辩护人提出上述财物发放有合理事由。本院经审查认为，首先，对于原审被告人单位发放财物的范围，哪些可以发放、哪些不能发放，抗诉机关及支持抗诉机关没有向本院提供明确的依据；其次，支持抗诉机关提供淮安市清浦区交通局财务凭证，证明2009年淮安市清浦区交通局3月份、9月份发放了劳保用品，但得不出2009年12月份发放的4.9万元劳保（卡）系重复发放的结论；第三、原审被告人孙某作为原淮安市清浦区交通局主要负责人，要求全单位人员星期六加班，安排人员参与东港维稳工作及上路值勤等，且单位人员结构复杂，有公务员、事业单位人员和合同制工人，发放一定数额的加班费和其他补贴，目的是为了调动职工的积极性，有利于单位工作的的开展，在当时具有一定的合理性。综上，支持抗诉认为提出被告人孙某私分国有资产的犯罪数额应增加90.89万元的抗诉意见本院不予采纳。
本院认为，淮安市清浦区交通局违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大，原审被告人孙某作为单位直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人孙某在接受相关部门询问时，主动交代了自己违法犯罪的事实，构成自首，依法可以从轻处罚；其主动退清全部赃款，可酌情从轻处罚；原审被告人孙某的犯罪情节轻微可免予刑事处罚。对辩护人提出孙某有自首、认罪态度好、退出全部所得等情节，建议免予刑事处罚的意见本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，免刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 邱广胜