河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1235号
上诉人（原审原告）：洛阳市丰李建筑工程有限公司，住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：梁高渠，总经理。
委托代理人：张国军，该公司项目经理。特别授权。
委托代理人：李少军，河南智明律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：洛阳凯悦房地产置业有限公司，住所地：洛阳市西工区。
法定代表人：许少波，董事长。
委托代理人：闫金榜，该公司员工。特别授权。
委托代理人：刘丽华、孙海波，均系河南君友律师事务所律师。特别授权。
上诉人洛阳市丰李建筑工程有限公司（以下简称丰李公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2011）西民初字第2350号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丰李公司的委托代理人张国军、李少军，被上诉人洛阳凯悦房地产置业有限公司（以下简称凯悦公司）的委托代理人闫金榜、孙海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2005年9月16日，经招投标程序，被告凯悦公司（建设单位、发包人）与原告丰李公司（施工单位、承包人）签订《建设工程施工合同文本》，约定工程名称为悦丰广场，工程地点为洛阳市九都路，承包范围为土建、安装工程，开工日期为2005年12月10日，竣工日期为2007年8月30日，合同价款为2605万元，价格约定为可调价格，合同价款调整方法为固定费率加变更签证。工程款（进度款）支付约定为，六层封顶付已完工程80%，以后按月形象进度80%付款，竣工验收后付至总价85%，工程备案验收完毕，三个月内结算完毕，付至总价95%，余5%作为保修金。合同同时约定，组成本合同的文件包括：“……2、中标通知书、投标书及其附件……”。
2005年7月18日，原告丰李公司（乙方）与被告凯悦公司（甲方）签订《悦丰广场建设施工协议》，约定：一、工程名称为悦丰广场。二、工程地点为洛阳市九都路。三、结算办法为：（一）土建部分，按河南省建筑工程1995版土建定额计取直接费×16%费率（含税）。其中1、人工费调整依实计算；2、建筑超高费计取80%；3、大型机械进场安拆费按叁万元包干使用。（二）安装部分，执行河南省1997版安装定额，依据国家有关规定，按三类工程依实结算，人工费调整以实调整。（三）合同期内所有价格风险因素均已考虑，如遇有关部门政策性调整或其他有关规定调整时均不再调整。四、质量目标为市优质结构，达不到市优质结构，罚乙方20000元，达到省优质结构奖20000元。五、开工时间以监理公司下达开工令时间开始计算，工期450日历天。非人力不可抗拒因素，乙方不得延误工期，每延误一天，罚人民币伍仟元。六、材料供应及材料价差调整，双方约定，本工程土建部分甲方供应钢材、水泥，工程如使用商品砼时由甲方供应，乙方必须将工程所需主材料的规格、数量计算准确报给甲方，甲方按预算量、定额价格供应并结算，决算时根据工程设计实际材料用量计算超差部分，乙方超用超领部分，按工程施工期材料市场价的105%从工程款中扣除。土建工程其他材料乙方自购，甲方按施工期市场价为依据，认质、认价，做为今后结算依据。双方如有争执，以洛阳市工程造价管理处施工期指导价为准。安装工程材料约定为安装未计价材料，甲方全部供应，乙方负责安装，未计价材料价不计入工程造价。甲方补助乙方15万元人民币。乙方超出预算用量（含定额损耗），乙方按甲方供应价格承担费用。因设计变更而引起的甲供材料、设备数量的增减，乙方应于接到设计变更后三日内提交增减用量计划，如乙方不能按时提出，由此造成的损失由乙方承担。全部甲供材料由乙方负责验收质量、数量并进行保管。七、甲方直接另包项目为：1、所有窗户、玻璃幕墙甲方分包，乙方按分包项目面积计取配合费5元／m2。2、进户防盗门、防火门乙方按10元／樘计取配合费。3、消防、电梯按甲方与安装单位结算价计取1.5%配合费。分包工程乙方仅计算以上配合费，乙方配合分包单位施工且不再计取其它费用。八、工程款支付：1、乙方垫资施工至六层结顶，甲方付已完工程80%（含甲供材），甲方按已完工程量部分所供材料80%扣款，以后按月形象进度80%付款，竣工验收交工后付至总价85%，工程备案验收完毕，全部交付使用三个月内双方结算完毕，并付至总价95%，余5%作为保修金，保修期满清算保修金并支付。协议同时约定了施工用水、用电及施工资料等方面的事项。上述合同签订后，丰李公司即组织施工，凯悦公司陆续向丰李公司支付工程款，并负责供应水泥、钢材、水电暖等安装材料。2007年3月12日，原告丰李公司（乙方）与被告凯悦公司（甲方）签订“《悦丰广场建设施工协议》补充条款”，约定：“一、双方自觉履行《悦丰广场建设施工协议》。考虑到市场变化等各种因素，原协议中有关人工费依实调整按21元／人工、日计取；本工程不在（再）计取本协议签订以前所造成的误工费用；批白水泥腻子两遍，执行95版补充定额，换算后单价为1.55元／m2；外墙涂料、石材由甲方分包，配合费另行协商。因此，就悦丰广场全部建设施工甲方一次性补偿乙方人民币壹佰叁拾万元整（税后）……交工时间为2007年8月20日，……超过8月20日每逾期交工一天罚款壹万元人民币。签订本协议后乙方开工5日内甲方支付乙方工程款120万元。以后工程款每月支付150万元，次月5日前支付，由4月5日至8月5日每月支付一次共计750万元整。甲方若推迟付款，工期相应顺延……。”后悦丰广场工程于2007年11月30日竣工，12月6日验收，现已投入使用，但双方并未就该工程进行决算。本案审理过程中，本院依凯悦公司的申请对“悦丰广场”项目的工程造价及丰李公司超领的材料价款进行了鉴定，河南新衡达工程管理有限公司作出了洛新衡达司鉴所（2012）建价鉴字第12008-1号司法鉴定意见书，意见为：1、丰李公司负责施工的“悦丰广场”项目工程造价为：（1）工程造价（不含甲供材）金额为13806512.45元；（2）甲供材料费金额为11695968.67元。2、丰李公司超领的材料价款金额为849210.50元，此部分费用未从施工单位负责施工的“悦丰广场”项目工程价款中扣除，由双方财务决算时核销。该鉴定意见书编制依据为：1.土建工程定额依据《河南省建筑工程预算定额》（95年版）、《河南省建筑工程预算定额（装饰分册）》（98年版）及有关文件；2.安装工程定额依据《河南省安装工程单位估价表》（97版）及有关文件；3.取费部分：（1）土建取费：河南省建筑工程1995版土建定额计取直接费×16%费率（含税）；（2）安装取费：依据国家有关规定，按三类工程依实结算；4.材料价款：有认价的按认价单执行，无认价的，依据施工同期的《洛阳工程造价》（2005年第2期-2005年第6期）、《洛阳市建设工程价格信息》（2006年第1期-2007年第6期）平均价计入。鉴定意见书另载明：凯悦公司与丰李公司于2005年7月18日签订的《悦丰广场建设施工协议》中约定的建筑超高费按80%计入本鉴定意见书，大型机械进出场及安拆费按30000元包干使用计入本鉴定意见书，因安装未计价材料，甲方补助乙方15万元计入本鉴定意见书；双方于2007年3月12日签订的《悦丰广场建设施工协议补充条款》中约定的人工单价调整为按21元／工日，及甲方一次性补偿乙方人民币130万元均计入本鉴定意见书，奖惩费用未计入本鉴定意见书；甲分包配合费按双方于2005年7月18日签订的《悦丰广场施工协议》的约定，所有窗户按面积计取配合费5元／m2，进户防盗门、防火门按10元／樘计取配合费，消防、电梯按甲方与安装单位结算价计取1.5%配合费……。本院另依丰李公司的申请以《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及相关配套文件为结算依据对悦丰广场主体结构、装饰、安装工程全部工程造价，含凯悦公司违约肢解的五十多项工程，消防工程、门窗工程、涂料工程、装饰工程、土方工程、室外工程、地下车道、广场硬化等工程造价进行鉴定，河南新衡达工程管理有限公司作出洛新衡达司鉴所（2012）建价鉴字第12008-2号司法鉴定意见书，意见为：1、丰李公司负责施工的“悦丰广场”项目工程造价为：（1）工程造价（不含甲供材）金额为17282713.64元；（2）甲供材料费金额为12230308.01元。2、因施工方未提供凯悦公司违约肢解的五十多项工程，消防工程、门窗工程、涂料工程、装饰工程、室外工程、地下车道、广场硬化等工程的详细资料，以上各项工程的造价未计入本鉴定意见书。该鉴定意见书编制依据为：1.土建工程定额依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）及有关文件；2.安装工程定额依据《河南省安装工程单位综合基价》（2003版）及有关文件；3.材料价款：有认价的按认价单执行，无认价的，依据施工同期的《洛阳工程造价》（2005年第2期-2005年第6期）、《洛阳市建设工程价格信息》（2006年第1期-2007年第6期）平均价计入。鉴定意见书另载明：依据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）“建筑工程类别划分标准”规定，“悦丰广场”为一类工程，利润按8%计入，社会保险费按4.58%计入，建筑超高费全额计入，2006年1月1日之前完成的工程，人工费按27.25元／工日计入，2006年1月1日之后完成的工程，人工费按34元／工日计入……。另查明：一、原告丰李公司的投标文件中投标书显示：“……我方愿以投标综合费率（大写）土建：百分之壹拾陆，安装百分之壹佰贰拾，参加该工程的竞标……”二、本案审理过程中，凯悦公司称其共计向丰李公司付款14553000元，并提供了相应的付款凭证。丰李公司称凯悦公司共计向其付款14498029.67元，另有75000元系代付款，但未提交相应的证据。
原审认为，被告凯悦公司与原告丰李公司之间存在建设工程施工合同关系且悦丰广场工程尚未结算完毕的事实客观存在，本院予以确认。原告丰李公司与被告凯悦公司通过招投标程序签订并在主管部门备案的建设工程施工合同中约定结算方式为固定费率加变更签证，但没有明确约定采用何种费率计算，而作为合同组成部分的丰李公司的投标书明确载明，“愿以投标综合费率：土建16%，安装120%，参加该工程的竞标”，其综合取费报价表中也明确了各项费用项目的计算方式，土建部分符合1995年版预算定额的计算方法，安装部分符合1997年版安装定额的计算方法，该投标书经过评标专家组的评标，丰李公司以此条件为优势而中标。且双方于2005年7月18日签订的《悦丰广场建设施工协议》与经过备案的建设工程施工合同并不冲突，该施工协议中也约定土建部分按1995版定额计取直接费×16%费率，安装部分执行1997版安装定额。故原告丰李公司施工的悦丰广场工程的土建、安装部分的决算应按土建16%，安装120%来计算，即应以（2012）12008-1号司法鉴定意见书中确定的工程总造价（不含甲供材）13806512.45元为结算依据，现凯悦公司已支付丰李公司工程款14553000元，超额支付746487.55元，故原告丰李公司要求被告凯悦公司支付其工程等款项360万元的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：驳回原告洛阳市丰李建筑工程有限公司的诉讼请求。该案案件受理费35600元，由原告洛阳市丰李建筑工程有限公司承担。
宣判后，上诉人丰李公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审审理过程中，偏离上诉人诉讼请求，违背了“告什么、审什么”的民事诉讼审判原则，程序不当。上诉人的诉讼请求包括工程款、因肢解工程而应当支付的利润、利息等三部分，但原审却将上诉人的360万元诉讼请求均认定为工程款。二、原审判决认定事实不清，具体表现为：1、没有查清上诉人和被上诉人之间真正的法律关系。上诉人和被上诉人之间并非简单的工程发包和承包关系。而是建设工程合作合同关系；2、没有查清上诉人和被上诉人之间串通招标、投标行为。2005年9月15日所实施的招投标只不过是个形式，双方为了蒙蔽相关行政主管部门，才压级、压价形成了《建设工程施工合同文本》；3、原审认定2005年9月15日形成的《建设工程施工合同文本》有效，认定事实不清。该合同文本因违反《招标投标法》第四十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，根据《合同法》第五十二条第五款的规定，应当认定为无效合同。本案的招投标行为也应当认定为无效，而原审法院以该招投标文件作为结算依据判定上诉人承担巨额法律责任，显然是错误的。4、原审判决按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》95版、97版定额取费规定计算工程量，明显不当。（1）根据河南省发展计划委员会豫建设标（2002）66号文件、河南省建设厅豫建设标（2003）52号文件规定，自2002年10月1日起实施的2002版的土建工程定额，1995年版及其配套的费用定额、调整文件、综合解释同时停止执行，故本案不应继续适用。（2）根据上诉人和被上诉人签订的施工合同内容来看，也根本不能认定本案就适用“95版土建、97版安装”工程定额。相反，根据合同条件的变化，本案适用“02版土建、03版安装”定额及其配套费率才更符合客观事实。（3）根据合同履行的有关工程款付款事实，也充分说明本案工程款结算是按照2002版、2003版定额标准。5、原审法院按照2005年9月8日上诉人所作的投标书等文件，推定上诉人和被上诉人应当按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》95版、97版定额取费规定计算工程量，认定事实不清，一审法院以此为据判决上诉人承担巨额法律责任也明显不当。2005年9月8日，上诉人所作的投标书是附条件生效的民事法律行为，在所附条件不成就的情形下，虽然仍是建设工程施工合同的组成部分，但并不生效，对双方当事人不产生拘束力。6、原审法院认定被上诉人已经向上诉人支付14552999.55元，多认定了102969.88元。7、原审法院以上诉人没有提供证据为由不予认定上诉人提出的关于“75000元系代付款”的抗辩意见，认定事实不清。三、原审判决不公。原审已经查明被上诉人肢解工程的客观事实，但没有判决被上诉人将所肢解的50多项工程利润返还上诉人，判决结果明显不公。四、原审法院适用法律不当，具体表现在：1、适用《合同法》六十条不当，该条和本案无关，无法适用。2、适用《合同法》第一百零七条不当。本案中，上诉人不存在不履行合同情形，也不存在履行合同不符合约定情形。3、适用《合同法》第二百六十九条不当。该条规定和本案没有任何关联。综上，请求原审法院程序不当，认定事实不清，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的全部诉讼请求或将该案发还重审。
被上诉人凯悦公司答辩称，一、上诉人丰李公司主张其一审诉讼请求含的工程款、利润、利息应得到支持无任何事实和法律依据。二、关于本案涉及的建设工程在招投标的过程中，我公司没有任何的相互串通行为。而丰李公司在上诉中反复称自己存在串通投标行为主张合同无效的说法请求贵院予以核实，依据相关法律规定，并根据实际情况必要时将案件移送公安机关。三、关于上诉人丰李公司认为应适用02、03定额的主张不能成立。依据双方于2005年9月16日签订的《建设工程施工合同文本》、2005年7月18日签订的《悦丰广场建设施工协议》、2005年8月12日丰李公司《投标文件》、2005年9月8日我公司《招标资料》，上述资料已形成完整的证据链条，均可证实丰李公司应按95版、97版定额计算。四、关于丰李公司在上诉状中提到一审法院多认定102969.88元和关于75000元代付款的主张不能成立，因为我方向上诉人支付的所有工程款凭证均已向一审法院提交，发票和收据的数额均与事实相一致。综上，上诉人丰李公司的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人丰李公司与被上诉人凯悦公司经招投标程序，就悦丰广场项目土建、安装工程签订《建设工程施工合同文本》并经有关行政主管部门备案，根据该合同的约定，丰李公司的投标书为该合同的组成部分。丰李公司的投标书明确载明了土建、安装的综合费率，并以此为优势而中标。悦丰广场项目土建、安装工程的决算按丰李公司的投标书载明的综合费率计算符合双方合同约定。上诉人丰李公司上诉称其与被上诉人凯悦公司就悦丰广场项目土建、安装工程的招投标存在串通行为，并认为双方签订的《建设工程施工合同文本》系无效的合同，本院认为，上诉人丰李公司与被上诉人凯悦公司签订的《建设工程施工合同文本》经过合法的招投标程序，并经行政主管部门备案，而上诉人丰李公司称双方存在串通招投标行为，因上诉人丰李公司未向法院提交有力证据予以证实，故该上诉理由本院无法支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35600元，由上诉人洛阳市丰李建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 玲
审 判 员 蔡美丽
代审判员 王茂兵
二〇一五年七月二十日
书 记 员 刘 丰