广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终495号上诉人（原审原告）：万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市中堂镇吴家涌村。法定代表人：焦德宏。委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省外贸开发有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河路***号广东外经贸大厦*****楼。法定代表人：曾瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆昕，广东国鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，广东国鼎律师事务所律师。上诉人万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司（以下简称万宝力公司）与被上诉人广东省外贸开发有限公司（以下简称外贸开发公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20073000××××.7）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万宝力公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持万宝力公司一审诉讼请求；2.判令外贸开发公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决书存在明显错误，万宝力公司提供的证据足以证明外贸开发公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实，外贸开发公司抗辩称在广交会摆出的样品均来源于第三方，但没有提交证据证明，一审认定外贸开发公司没有生产行为属于事实认定错误。2.外贸开发公司为国有企业，在没有取得专利许可的情况下，公然在广交会展出被诉侵权产品，侵权性质恶劣，存在主观故意，万宝力公司提交了委托代理合同及律师费发票，证明本案维权费用支出2万元，一审仅判决1万元的赔偿数额过低，在广州知识产权法院审理的相同案情的同类案件判赔了4万元。外贸开发公司答辩称，1.万宝力公司主张外贸开发公司存在生产行为，依法应由万宝力公司承担举证责任。2.外贸开发公司仅存在在广交会展出被诉侵权产品的行为，在收到广交会投诉通知后就立即撤回被诉侵权产品，该行为未给万宝力公司造成实际损失。3.万宝力公司提供的律师代理合同涉及三家公司侵权的法律服务内容，同时法律规定只是对被侵权人制止侵权行为的合理费用予以支持，万宝力公司诉请的费用过高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。万宝力公司向一审法院起诉，请求法院判令：1.外贸开发公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品；2.外贸开发公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品；3.外贸开发公司赔偿万宝力公司经济损失人民币10万元（含维权费用）；4.外贸开发公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：万宝力公司是专利号为ＺＬ20073000××××.7、名称为“咖啡壶（505系列）”的外观设计专利权人，该专利申请日是2007年1月16日，授权公告日是2007年12月19日，最近的专利年费缴纳时间为2016年1月19日（涉案专利图片详见本判决书附图）。万宝力公司投诉代理人李伟豪于2016年4月26日向广交会投诉站对外贸开发公司和江门市新熙进出口公司名称为“方形咖啡壶”的涉嫌侵权产品提请投诉，广交会投诉站于同日出具涉案专利侵权处理通知书，该通知书记载：“广东省外贸开发有限公司：经广交会知识产权、产品质量安全和贸易纠纷投诉接待站认定，贵公司在本届广交会3.1C19-20（3.1B25-26）上摆设的方形咖啡壶涉嫌侵犯了万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司的外观设计权（专利号：ＺＬ20073000××××.7）。上述展品按广交会保护知识产权的有关规定予以处理。展品处理方式：自撤。”广交会投诉站在现场拍摄展销现场及被诉侵权产品图片共九张（详见本判决书附图）。外贸开发公司于2016年4月26日出具承诺书，该承诺书记载：我公司正式向中国进出口商品交易会知识产权和贸易纠纷投诉接待站承诺，同意按照大会制定的《涉嫌侵犯知识产权的投诉及处理办法》的规定，自本日起，至本届中国进出口商品交易会结束（除涉嫌侵权申辩成功外），不在中国进出口商品交易会展馆现场任何地方展出、经营下列涉嫌侵犯知识产权的物品及相关宣传品：方形咖啡壶，专利号为ＺＬ20073000××××.7。若违反本承诺，我公司自愿接受广交会的处罚。本承诺书一式二份，知识产权和贸易纠纷投诉接待站及承诺人各持一份，自承诺书签署之日起生效。广交会投诉站于2016年4月27日出具了19PZ0152号受理回执，该回执记载：万宝力公司向广交会投诉站投诉外贸开发公司在第119届广交会3.1C19-20摊位（3.1B25-26）展出的方形咖啡壶涉嫌侵犯了其外观设计权（专利号为ＺＬ20073000××××.7）。根据广交会关于知识产权和贸易纠纷的相关规定及外贸开发公司自愿遵守规定的承诺，投诉站进行了相应处理。双方可以在闭幕后通过行政执法或司法途径彻底解决相关争议。本回执只在广交会内部有效；任何在广交会外使用或解释本回执所引起的后果，投诉站概不负责。将广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品图片与涉案专利对比，万宝力公司认为两者从主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等各角度特征均近似，构成相似侵权；外贸开发公司认为从俯视图、仰视图看两者存在区别，是否近似由法院判定。另查明，万宝力公司为证明合理维权支出，提交了《民事诉讼委托代理合同》一份及内容为律师费的广东增值税普通发票一张，律师费金额为人民币6万元。外贸开发公司为有限责任公司，注册资本为贰仟玖佰肆拾叁万元人民币，经营范围为批发危险化学品（无储存设施）；批发兼零售预包装食品（主营：酒精饮料）；货物及技术进出口；自由办公楼租赁、物业管理、房产中介；批发、零售本公司出口转内销商品和进口内销商品；销售木材、电子计算机软硬件及配件、家用电器、通讯器材、音响器材、办公设备；对外经济贸易咨询。一审法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案审理的焦点问题是：1.万宝力公司是否享有合法有效的涉案外观设计专利权？2.被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利的保护范围？3.万宝力公司主张外贸开发公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立？4.万宝力公司要求外贸开发公司赔偿损失及支付其为制止侵权行为而付出的合理费用共计10万元的理据是否充分？关于第一个焦点问题，根据万宝力公司提交的涉案专利证书、专利收费收据可以证实万宝力公司是专利号为ＺＬ20073000××××.7、名称为咖啡壶（505系列）的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经万宝力公司的许可，不得为生产经营目的擅自生产、销售、许诺销售侵犯该专利权的产品。关于被诉侵权产品的设计是否落入万宝力公司涉案专利权的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”广交会投诉站作为广交会处理知识产权纠纷的内设机构，具有中立性，广交会投诉站所作出的行为应当反映了客观事实，可以作为认定事实的依据。广交会投诉站拍摄的被诉侵权产品的照片来源于外贸开发公司在广交会设立的展位，且完整清晰地拍摄了被诉侵权产品的六个面，可作为侵权比对依据。外贸开发公司认为万宝力公司未能提交实物无法进行直观比对的抗辩理由，一审法院不予支持。万宝力公司的外观设计专利产品为咖啡壶，被诉侵权产品也为咖啡壶，两者属于相同种类的产品，可以进行相同或近似性比对。将被诉侵权产品所采用的设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者相同之处在于：1.茶壶上下分为壶盖和壶体两部分，壶盖及壶体间由分合页连接；2.壶盖整体呈圆盘状覆盖于壶体上，在壶盖中央向上凸起有一提壶点，提壶点上宽下窄，呈梯形状；3.壶体从左至右分为三部分，壶嘴、壶身及把手，且相对位置均在壶体左右两侧；4.壶嘴呈圆管，内径由外至内渐大，整体向上翘起;5.把手以一扁平弧形条状物做成，把手上端接在壶身上，下端悬空，形似雨伞柄的勾手部分；6.壶身整体上窄下宽，呈修长的梯形状。7.壶底部分均可见内外两层结构。两者区别在于：仰视图显示的壶底形状不一样，涉案专利设计壶底中间呈矩形凸起，被诉侵权产品壶底中间是圆形内凹。两者之间的差异系局部、细微的差别，以一般消费者的认知能力判断，该些差异不足以对被诉侵权设计与涉案外观专利的设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异，因此，被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。关于外贸开发公司是否实施了生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为问题。根据一审法院从广交会投诉站调取的证据可以证实被诉侵权产品由外贸开发公司在第119届广交会展出。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。外贸开发公司的行为符合上述规定，因此万宝力公司起诉认为外贸开发公司构成许诺销售的侵权行为理由成立，一审法院予以采纳。外贸开发公司抗辩认为其在广交会上摆出的被诉侵权产品来源于第三方但并未提交证据予以证明，一审法院对该项主张不予支持。至于外贸开发公司是否有生产、销售被诉侵权产品的行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于万宝力公司没有提交充分的证据证明外贸开发公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为，应当承担举证不能的法律后果，故其认为外贸开发公司生产、销售被诉侵权产品的理由不能成立，一审法院不予采纳。关于民事侵权责任的承担问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案外贸开发公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了涉案专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。万宝力公司诉请外贸开发公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼主张，于法有据，予以支持。关于万宝力公司主张外贸开发公司销毁用以制造侵权产品的模具及库存侵权产品问题，因没有事实和法律依据，故对其该项诉讼主张，不予支持。由于万宝力公司没有提交证据证明外贸开发公司的许诺销售行为给其造成的实际损失，也没有提交证据证明外贸开发公司因该许诺销售行为获得的利益，故其要求外贸开发公司应当承担赔偿其损失10万元的请求理据不充分，一审法院不予采纳。根据万宝力公司提交的维权支出费用的证据，结合涉案专利的类型、外贸开发公司侵权行为的性质和情节等因素，一审法院酌定外贸开发公司应当向万宝力公司赔偿其为制止侵权行为而产生的合理费用10000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、外贸开发公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害万宝力公司专利号为ＺＬ20073000××××.7、名称为“咖啡壶（505系列）”外观设计专利权的产品；二、外贸开发公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿万宝力公司合理费用共计人民币1万元；三、驳回万宝力公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由万宝力司负担1035元，外贸开发公司负担1265元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。万宝力公司是名称为“咖啡壶（505系列）”、专利号为ＺＬ20073000××××.7的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，万宝力公司的合法权利应受法律保护。根据上诉人万宝力公司的上诉理由和被上诉人外贸开发公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、外贸开发公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为；二、一审判决外贸开发公司赔偿万宝力公司1万元合理费用是否过低。一、关于外贸开发公司是否实施了生产被诉侵权产品的行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”万宝力公司认为外贸开发公司生产了被诉侵权产品，应提交证据予以证明。根据一审法院从广交会投诉站调取的证据，广交会投诉站在现场拍摄了展销现场及被诉侵权产品图片共九张，上述图片没有显示被诉侵权产品上有任何商业标识。万宝力公司亦没有提供产品外包装、说明书、产品宣传册等足以证明被诉侵权产品的生产者的相关证据。此外，根据外贸开发公司的营业执照，外贸开发公司的经营范围亦不包括生产家用电器。因此，万宝力公司提供的证据不足以证明外贸开发公司生产了被诉侵权产品。万宝力公司认为外贸开发公司未能提供被诉侵权产品合法来源的证据，因此，应当推定外贸开发公司生产了被诉侵权产品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于一审判决外贸开发公司赔偿万宝力公司1万元合理费用是否过低的问题依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。外贸开发公司未经专利权人许可，擅自许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，其行为侵害了涉案专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审判决第二项仅判令外贸开发公司赔偿万宝力公司合理费用不当，本院予以纠正。因万宝力公司没有提交证据证明外贸开发公司的许诺销售行为给其造成的实际损失，也没有提交证据证明外贸开发公司因该许诺销售行为获得的利益，本院综合考虑涉案专利为外观设计专利、专利的授权时间为2007年、外贸开发公司的侵权行为为许诺销售、外贸开发公司在广交会收到投诉后立即将被投诉的产品下架、万宝力公司提交的律师费为三个案件的费用等情况，酌定外贸开发公司应向万宝力公司赔偿经济损失及合理开支共计人民币2万元。综上所述，万宝力公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2016）粤73民初804号民事判决第一项、第三项以及关于一审案件受理费负担部分的内容；二、变更广州知识产权法院（2016）粤73民初804号第二项为：广东省外贸开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司经济损失及合理开支共计人民币20000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币50元，由上诉人万宝力不锈钢制品（东莞）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  邓燕辉审 判 员  郑 颖二〇一七年四月十四日法官助理  张苏柳书 记 员  简紫君附图：专利授权公告图片与被诉侵权产品图片对比如下：专利授权公告图片被诉侵权产品图片主视图??左视图??右视图??立体图??俯视图??仰视图??