山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁06执复79号
复议申请人(利害关系人)：烟台业荣食品有限公司，住所地：山东省蓬莱市经济开发区，统一社会信用代码：913706845567256561。
法定代表人：王为麟，经理。
委托诉讼代理人：郝庚新，山东仙阁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧光军，山东仙阁律师事务所律师。
申请执行人：烟台福顺达食品有限公司，住所地：烟台开发区B-21小区。
法定代表人：刘恩江，总经理。
委托诉讼代理人：王彦，山东明朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙小茗，山东明朗律师事务所律师。
被执行人：烟台市红星彩印有限公司，住所地：烟台开发区八角工业园无锡路8号，统一社会信用代码：9137060026564942XP。
法定代表人：张爱华，经理。
被执行人：张爱华，女，1963年7月25日出生，汉族，住烟台开发区，系烟台红星彩印有限公司经理。
被执行人：林战海，男，1960年10月27日出生，汉族，住烟台开发区。
复议申请人烟台业荣食品有限公司（以下简称业荣公司）不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691执异17号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
山东省烟台经济技术开发区人民法院（以下简称开发区法院）查明，烟台福顺达食品有限公司（以下简称福顺达公司）与林战海、张爱华民间借贷纠纷，经开发区法院主持调解，于2015年12月24日达成调解协议。之后，福顺达公司又以保证合同纠纷将烟台市红星彩印有限公司（以下简称红星公司）诉至开发区法院，开发区法院作出（2016）鲁0691民初933号民事判决书。调解书、民事判决书均已发生法律效力。开发区法院于2016年12月12日作出（2016）鲁0691执1134号之一执行裁定书、协助执行通知书，通知业荣公司协助冻结红星公司在其处享有的500万元债权。业荣公司于2016年12月23日提出书面异议认为，经其核实后认可红星公司对其享有债权4680629.17元，债权到期日2017年4月25日。2016年12月26日，业荣公司又以书面补充异议否认红星公司对其享有债权。开发区法院于2017年4月27日向业荣公司送达了（2016）鲁0691执1134号履行到期债务通知书，要求其依法向福顺达公司履行红星彩印对其享有的债权4680629.17元，通知书载明了履行方式、异议期限、相关权利义务等。业荣公司在通知书指定的时间内未提出异议，也没有履行，开发区法院依法裁定对其强制执行。之后，业荣公司向开发区法院提交了落款日期为“2017年6月6日”的执行异议申请书。
开发区法院认为，关于执行程序是否违法问题。开发区法院依法向业荣公司送达协助执行通知书，要求其协助冻结红星公司对其享有的债权500万元。业荣公司在2016年12月23日的书面异议中明确认可红星公司在其处享有实际债权4680629.17元；同时，其还认为红星公司未及时偿还在华夏银行1000万元贷款的利息，业荣公司作为担保人，为红星公司偿还了自2016年6月20日至2016年12月20日的贷款利息合计179300元，应从业荣公司所欠红星公司的借款中扣除，红星公司在业荣公司的债权数额应为4501329.17元。开发区法院认为，业荣公司的该份异议书明确了两个事项，即红星公司对其享有4680629.17元，到期日为2017年4月25日；业荣公司为红星公司担保了1000万元的贷款，代为支付了部分利息。但两事项属独立的法律关系，相互之间亦缺乏必然关联。关于业荣公司在2016年12月26日的书面异议中提出：2016年4月25日,华夏银行、红星公司、业荣公司三方达成口头协议，红星公司作为借款人向华夏银行贷1000万元，业荣公司为担保人，红星公司将其中500万元转给业荣公司使用；贷款到位后，红星公司只转给业荣公司4680629.17元，却被要求承担500万元的利息，业荣公司也已偿还银行利息179300元。红星公司打给业荣公司的4680629.17元是业荣公司欠华夏银行的贷款，不是红星公司的债权。开发区法院审查发现，业荣公司该补充书面异议与其12月23日所提书面异议结论不同的理由是：补充书面异议是落实法定代表人和经办人，查询相关合同和账目后补充提出的。但其向法院提交该书面异议时未一并提交相关证据，而且2016年12月23日的书面异议也是经“其核实后”向法院出具的。故业荣公司仅以上述理由欲撤回其已书面认可的事实，理由不能成立。法院依据业荣公司认可的债权数额和债权到期日向其送达履行到期债务通知书，通知书明确告知了异议时限，其未在指定时间内提出异议，通知书已发生法律效力，开发区法院依法裁定对其强制执行，执行程序并无不当。
关于业荣公司提出开发区法院执行裁定缺乏事实依据的问题。开发区法院依法向业荣公司送达协助执行通知书后，业荣公司书面认可了红星公司在其处享有的债权数额和债权到期日，开发区法院依据其认可的事实向其送达履行到期债务通知书，依法再次向其确认债权数额，告知其相关权利义务。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（实行）》之规定“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”、“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人”。业荣公司不在指定期限内提出异议，视为其认可履行到期债务通知书确定的义务。因此，业荣公司认为开发区法院执行裁定缺乏事实依据的理由不能成立。
关于业荣公司提出其为红星公司担保贷款以及双方对贷款分配使用约定问题。开发区法院认为，结合业荣公司的补充异议、业荣公司和红星公司当庭认可的“共同贷款协议书”、听证陈述等在案证据看，业荣公司为红星公司提供担保向银行贷款，双方又以共同贷款协议约定系双方共同向银行贷款，对所得贷款均分使用，即业荣公司在同一借款行为中，对外是担保人、对内是借款人，同时兼具担保人和贷款人的双重身份，意在以担保行为掩盖借款目的，规避法律规制，双方的意思、行为于法相悖，不应得到支持。因此，业荣公司和红星公司双方的所谓共同贷款协议，仅对双方具有约束力，不能对抗开发区法院已生效的法律文书和第三人。
关于业荣公司提出福顺达公司未依照双方约定申请解冻其账户，给其造成损失的问题，不属于执行异议审查范围，其可以通过其他法律途径解决。业荣公司自认是红星公司银行贷款的担保人，以客观上无法取得红星公司、华夏银行和业荣公司之间的贷款合同、担保合同为由，申请法院调取，理由不能成立，亦于法无据，对其调证申请，法院不予支持。
综上，业荣公司的异议理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回异议人烟台业荣食品有限公司的异议。
复议申请人业荣公司向本院申请复议称，申请依法撤销开发区法院（2017）鲁0691执异17号执行裁定，撤销(2016)鲁0691执1134号履行到期债务通知书，停止对复议申请人的强制执行。事实与理由：一、开发区法院审查复议申请人的执行异议没有组成合议庭，程序严重违法。开发区法院审查复议申请人执行异议的审判员只有焦树文法官一人，但在裁定书上却载明审判长王群昌、陪审员吕桂芳，实际上这两人都没有参与审查，违反了最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干规定》第11条“人民法院审查执行异议案件，应当依法组成合议庭”之规定，属程序违法。二、开发区法院裁定书中所认定的内容没有事实和法律依据。1、开发区法院执行程序违法。开发区法院于2016年12月12日作出(2016)鲁0691执1134号之一执行裁定书并送达给复议申请人，复议申请人于2016年12月23日、2016年12月26日两次提出执行异议，开发区法院在此情况下却继续于2017年4月27日向复议申请人送达(2016)鲁0691执1134号执行裁定书，这种做法违反了《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行”之规定，属执行程序违法。复议申请人是否在2017年4月27日收到第二份执行裁定书后再次提出异议，不影响人民法院不得对第三人强制执行之结果。2、开发区法院认定红星公司在复议申请人处享有到期债权是错误的。复议申请人已经向开发区法院提交了红星公司和复议申请人于2016年4月25日签订的共同贷款协议书，红星公司也认可该事实，而且红星公司和复议申请人事实上也是完全按照共同贷款协议的约定履行的，包括红星公司将贷款的50%扣除费用后汇给了复议申请人使用，包括复议申请人按月将利息汇给红星公司，红星公司再将利息转付给银行等事实。复议申请人在红星公司和银行的贷款合同中是担保人的身份，并不影响复议申请人和红星公司之间共同使用贷款的约定，这是两种法律关系，不能混为一谈。另外，没有任何一条法律法规规定，贷款合同的担保人不能和借款人约定共同使用贷款资金，按照《合同法》的规定，只有违反法律法规强制性规定的合同才属无效，红星公司和复议申请人共同使用贷款的约定是有效的，开发区法院认定双方的意思、行为于法相悖、不应得到支持是错误的。
本院查明的案件事实与开发区法院查明事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是开发区法院是否违反法定程序。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第一款规定，人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。法律并未规定人民法院审查执行异议和复议案件进行听证时合议庭成员应当到庭，故复议申请人主张开发区法院审查执行异议违反法定程序，于法无据，本院不予支持。
最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定，有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）……（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。本案中，开发区法院于2016年12月12日作出（2016）鲁0691执1134号之一执行裁定书、协助执行通知书，通知业荣公司协助冻结红星公司在其处享有的500万元债权。业荣公司于2016年12月23日提出书面异议，2016年12月26日，业荣公司又以书面补充异议否认红星公司对其享有债权。业荣公司作为协助义务人对于开发区法院协助执行行为提出书面异议，开发区法院在未对该执行异议进行审查的情况下，于2017年4月27日向异议人送达了履行到期债务通知书，违反法定程序，开发区法院对此应当进行重新审查。复议申请人主张开发区法院执行程序违法，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第十一条第一款、第十二条及第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691执异17号执行裁定；
二、发回山东省烟台经济技术开发区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈善乐
审判员 栾焕舸
审判员 门 伟
二〇一七年十月十六日
书记员 潘姝卉