云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云25刑终24号
原公诉机关云南省红河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李寿明，男，1970年1月25日生，哈尼族，云南省红河县人，大专文化，中共党员，曾任红河县甲寅镇他撒村委会党总支书记、主任，住红河县。因涉嫌犯贪污罪于2017年3月23日被取保候审，同年11月19日被逮捕。现羁押于红河县看守所。
辩护人郑志宏，云南省开远市法律援助中心律师。
辩护人孔睿，云南兴津律师事务所律师。
云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人李寿明犯贪污罪一案，于二Ｏ一七年十二月二十九日作出（2017）云2529刑初78号刑事判决，原审被告人李寿明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月21日在红河县人民法院公开开庭进行了审理，云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指派检察员孙福勇、代理检察员杨士霆出庭履行职务，上诉人李寿明及其辩护人郑志宏、孔睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：李寿明系红河县甲寅镇他撒村委会原党总支书记、主任，于2013年5月至2016年5月在担任职务期间，利用职务上的便利，侵吞单位财物非法占为己有，共计人民币115353.4元。具体犯罪事实如下：
1.李寿明利用职务便利，采用重复报账、收入不入账的手段，非法占有公款55983.4元（46136.4元+9847元）；
2.李寿明利用职务之便，以虚列开支的手段非法占有公款59370元。
另查明，李寿明已积极退缴赃款人民币115353.4元。
原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为李寿明利用担任村委会主任、总支书记的职务便利，将村委会财物非法占为已有，共计115353.4元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于李寿明归案后能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，属坦白，且积极退赃，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、李寿明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二、李寿明退缴到红河县监察局的108000元赃款及退缴到本院的7353.4元赃款共计115353.4元，依法发还被害单位红河县甲寅镇他撒村委会。
宣判后，上诉人李寿明以“1.原判认定事实错误，其已支付张某1万元挖机台班费，绿树格公路塌方清除费5170元和浪水田间公路清扫费4200元，均是用于清理公路和广场的伙食支出，其还为村委会垫付款28820元，以上款项应从其犯罪金额中扣减；2.其在检察机关立案前就在纪委主动交代了犯罪事实并退赃，应认定为自首”等为理由，提出上诉，请求从轻处罚并适用缓刑。
辩护人郑志宏、孔睿以相同理由提出辩护意见。
出庭检察员孙福勇、杨士霆以“对李寿明是否支付张某10000元挖机台班费和开支伙食费,建议法庭综合全案其他证据予以认定”等为理由，提出出庭履职意见，建议依法判处。
经审理查明:2013年5月至2016年5月，上诉人李寿明在担任红河县甲寅镇他撒村委会党总支书记和村委会主任期间，利用职务之便，采取重复报账，收入不入账的手段，侵占单位资金55983.4元，以虚列支出的手段，侵占单位资金49370元，侵占集体资金共计人民币105353.4元。
另查明，李寿明已退缴赃款人民币115353.4元，2017年3月22日李寿明经红河县人民检察院工作人员电话通知后到案接受调查。
以上认定事实，有下列证据证实：
1.红河县纪委函、立案决定书、到案经过、扣留材料清单，证实本案系红河县纪委在工作中发现李寿明违法犯罪线索后移交红河县人民检察院，红河县人民检察院于2017年3月22日立案侦查，同日经电话通知李寿明到红河县人民检察院接受调查，红河县监察局在2017年3月11日暂扣李寿明现金108000元。
2.户口证明、中共甲寅镇委员会批复、任职证书，证实李寿明的出生时间等基本情况，其于2013年、2016年当选为红河县他撒村总支书记，从2007年起连续三届当选为村委会主任，每届任期三年。
3.李寿明出具的收据、陈某经手的他撒村委会公款收支记录，证实李寿明于2016年1月19日收到陈某移交公款108000元（相关单据和现金），陈某于2015年10月19日、10月31日、12月分别收到退耕还林款和乡农经站拨款共178000元，支出给李寿明50000元，支出给许某170000元，个人支出48153.4元，剩余9847元。
4.2015年-2016年他撒村委会陈某支出记录及相关单据20张、他撒村委会现金日记账，证实陈某移交给李寿明的单据金额为48153.4元，李寿明将部分单据交李三妹重复列支报账46136.4元。
5.承包“堵忙联场”退耕还林合同书、收据、存款回单，证实2011年8月29日李某与他撒村委会签定合同承包堵忙联场，承包期为8年，每年承包费为64000元，李某分别于2012年6月8日、2015年10月19日、2015年10月30日支付了承包费。
6.他撒村委会资金收支记录、现金日记账、收条，证实他撒村委会支付周某2014年1月绿树格广场建设挖机费20000元，2014年7月2日支付周某他撒大道工程建设挖机费20000元，2015年1月17日支付张某他撒大道挖机费10000元，2014年12月1日支出浪水田间公路清扫费4200元，2014年12月7日支出绿树格公路塌方清理费5170元。
7.司法会计鉴定意见书，证实2014年3月至2016年1月期间，红河县甲寅镇他撒村委会现金日记账列支李寿明6笔支出，合计支出105526.40元，为虚列支出；李寿明收款1笔，收款金额9847.00元，未入账。李寿明的行为，导致红河县甲寅镇他撒村委会资金115373.40元的所有权转移出单位的财务事实。
8.证人陈某的证言，证实他于2013年4月任他撒村委会党总支副书记，他在移交村委会账务时将108000元相关单据和现金移交给了李寿明，李寿明没有到李三妹管的现金收支账上入账，但其移交的单据在李三妹的账上做了支出账。
9.证人李三妹的证言，证实2014年10月以后她负责村委会的账务记账，记账主要是李寿明和许某1把支出的单据拿给她登记支出账，但她不知道单据的真实性，支付张某10000元挖机费、浪水田间公路清扫费4200元、绿树格公路塌方清除费5170元的单据都是李寿明拿来做账的。
10.证人李某的证言，证实2011年8月她向他撒村委会承包堵忙联场，每年承包费为64000元，其中2011年的承包费是用现金交给李寿明，2012年承包费是交现金给陈某，2013年至2015年的承包费是转账给陈某。
11.证人周某的证言，证实他曾跟甲寅村委会主任张某干过工程，工程款都是与张某结算，他没有收过他撒村委会的工程款，李寿明也没有付过工程款给他。2014年7月2日开具的“他撒村委会他撒大道工程建设挖机台班费20000元”的单据不是他写的，钱也没有拿过；2014年3月26日开具的“2014年1月份绿树格村广场建设中挖机开挖费20000元”的单据不是他写的，钱也没有拿过；2014年12月1日开具的“收到他撒村委会浪水田间公路清扫费4200元”的单据不是他写的，钱也没有拿过。
12.证人张某的证言，证实他做过他撒大道路基开挖工程，工程已经结算，工程款已经拿完了，2015年1月17日收到他撒大道挖机台班费10000元的收据不是他开的，名字也不是他签的，但李寿明已将钱付给他。
13.证人许某1的证言，证实支付给张某挖机台班费10000元的单据是在办公室做账时李寿明叫他开的，李寿明是否把钱拿给张某不清楚。
14.证人王某的证言，证实2014年12月1日支出“浪水田间公路清扫费4200元”和2014年12月7日支出“绿树格公路塌方清除费用5170元”这两张收据，是李寿明和许某1其中一人叫他写的，他没有经手过村委会的现金，也不清楚李寿明或许某1是否实际支出过这些钱。
15.证人侬者普的证言，证实他撒村委会曾到甲寅供销社虚开发票到镇政府报账，供销社收取4%的手续费，发票多数是李寿明来开，许某1开过一次。
16.李寿明的供述和辩解，证实他在2013年至2016年担任他撒村委会主任、总支书记期间，利用职务便利，采取重复报账，收入不入账的手段，侵占单位资金55983.4元，以开虚假收据虚列支出的手段，侵占单位资金49370元的事实。
上列证据中除司法会计鉴定意见因与二审查明的证人张某收过李寿明支付的10000元挖机台班费不符，不予采信外，其余证据经一、二审开庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为,上诉人李寿明无视国法，在担任村委会主任和总支书记期间，利用职务便利侵占集体资金105353.4元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。
上诉人李寿明及辩护人关于李寿明行为构成自首的意见，经查，2017年3月22日李寿明经红河县人民检察院工作人员电话通知后主动到案接受调查，并如实供述犯罪事实，李寿明的行为符合自首的相关规定，上诉人李寿明及辩护人关于李寿明构成自首的意见成立。
上诉人李寿明及辩护人关于李寿明已支付张某1万元挖机台班费、绿树格公路塌方清除费5170元和浪水田间公路清扫费4200元，均是用于清理公路和广场的伙食支出，李寿明还为村委会垫付款28820元，上述款项应从李寿明犯罪金额中扣减的意见，经查，李寿明已支付张某10000元他撒大道挖机台班费，故该10000元挖机台班费应从李寿明犯罪金额中扣减；对绿树格公路塌方清除费5170元和浪水田间公路清扫费4200元是否用于村委会集体的伙食支出，李寿明在侦查阶段未辩解该两笔款是用于伙食支出，证人王某证实自己也不清楚该两笔款是否实际支出，故无证据证实该两笔款用于村委会集体的伙食支出；李寿明辩解其为村委会的垫付款与其职务侵占犯罪无直接联系，对垫付的款项可按正常途径报销，要求扣减其犯罪金额的意见不能成立，故上诉人李寿明及辩护人的上述意见部分成立。
综上，鉴于上诉人李寿明有自首情节,犯罪金额发生扣减并积极退赃,可对李寿明再从轻处罚。上诉人李寿明及辩护人的上诉理由和辩护意见部分成立，本院部分采纳，红河哈尼族彝族自治州人民检察院出庭检察员建议依法判处的意见成立，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实，情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省红河县人民法院（2017）云2529刑初78号刑事判决。
二、上诉人李寿明犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月19日起至2018年9月18日止。）
三、上诉人李寿明退缴的赃款105353.4元，依法发还被害单位红河县甲寅镇他撒村委会。
本判决为终审判决。
审判长 许兵
审判员 何俊
审判员 原昕
二〇一八年四月二日
书记员 邵敏