河南省许昌市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫10行终62号
上诉人（一审原告）河南矿业建设（集团）有限责任公司。住所地河南省郑州市经济技术开发区。
法定代表人秦法彩，该公司董事长。
委托代理人苏国选，该公司员工。
被上诉人（一审被告）许昌市人力资源和社会保障局。住所地许昌市。
法定代表人周新峰，该局局长。
委托代理人刘威，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）许昌市人民政府。住所地许昌市。
法定代表人胡五岳，任市长。
委托代理人张国军，许昌市人民政府工作人员。
委托代理人王亚坤，许昌市人民政府工作人员。
第三人肖三中，男。
委托代理人刘春霞，河南名人律师事务所律师。
上诉人河南矿业建设（集团）有限责任公司（以下简称“河南矿业建设公司”）因工伤行政确认纠纷一案，不服魏都区人民法院（2015）魏行初字第60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人河南矿业建设公司的委托代理人苏国选，被上诉人许昌市人力资源和社会保障局（以下简称“许昌市人社局”）的委托代理人刘威，被上诉人许昌市人民政府的委托代理人张国军、王亚坤，第三人肖三中的委托�理人刘春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，第三人与原告间存在劳动关系。2014年9月20日18时许，第三人驾驶豫K×××××两轮摩托车下班，行驶至花博大道与金瑞大道交叉口时，与一辆车发生交通事故，肇事车辆驾驶员驾车逃逸。造成第三人急性开放性特重型颅脑损伤、眼部外伤、颌面部外伤、牙外伤、胸部闭合伤。2015年4月10日，第三人向被告许昌市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2015年5月28日该被告作出了豫（许）工伤认字（2015）295号《河南省许昌市认定工伤决定书》，认定第三人于2014年9月20日所受伤害为工伤。原告不服，于2015年7月17日向被告许昌市人民政府提起了行政复议，该被告于2015年8月28日做出了许政复决字（2015）14号《行政复议决定书》，维持了该工伤认定决定。原告仍不服，遂向魏都区人民法院提起行政诉讼。
一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。”本案中，第三人与原告之间存在劳动关系，交通事故发生在第三人下班途中且第三人在事故中非主要责任的事实已由被告许昌市人力资源和社会保障局所举有效证据证实，被告许昌市人力资源和社会保障局根据该事实，依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出第三人于2014年9月20日所受伤害为工伤的认定结论，适用法律、法规正确，且未违反程序规定。故原告要求撤销被告作出的豫（许）工伤认字（2015）295号《河南省许昌市认定�伤决定书》的诉讼请求，魏都区人民法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项规定：“具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”被告许昌市人民政府依据事实和该项规定作出的复议决定，适用法律、法规正确，且未违反程序规定。故原告要求撤销被告作出的许政复决字（2015）14号《行政复议决定书》的诉讼请求，魏都区人民法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，魏都区人民法院判决：一、驳回原告河南矿业建设（集团）有限责任公司要求撤销豫（许）工伤认字（2015）295号《河南省许昌市认定工伤决定书》的诉讼请求；二、驳回原告河南矿业建设（集团）有限责任公司要求撤销许政复决字（2015）14号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告河南矿业建设（集团）有限责任公司负担。
上诉人河南矿业建设公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。理由如下：1.上诉人授权其第五分公司全权负责该工程的建设工作。在建设过程中，河南矿业建设公司第五分公司和鄢陵明成建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务合同》，将“鄢陵县中心医院迁建工程医疗综合楼C区外科住院楼”工程劳务承包给了鄢陵明成建筑劳务有限公司，且明确约定在施工期间所发生的工伤事故，由承包方即“鄢陵明成建筑劳务有限公司”承担，与上诉人无关。2.虽然原告与鄢陵明成建筑劳务有限公司签订的《建筑工程施工劳务合同》竣工时间日期为2014年3月10日，但因鄢陵明成建筑劳务有限公司未按约定完工，是该公司的违约行为，未完成的工程劳务仍由鄢陵明成建筑劳务有限公司继续完成。第三人与上诉人不存在劳动关系。3.上诉人虽在行政程序中未在规定的时间内提交相关证据，但根据随后提交的劳务合同、延长工期报告和证人证言，原审法院应当依据客观事实对合同的真实性予以确认，并进而认定上诉人与第三人之间不具有劳动关系。4.因职工吃住都在工地，第三人家中离工地约30公里，鄢陵明成建筑劳务公司规定不准晚上回家，第三人骑车下班的行为与公司的规定相悖。且根据证人徐某的证言，第三人在受伤时已辞职，与鄢陵明成建筑劳务公司没有劳动关系，因此第三人与上诉人更没有劳动关系，被上诉人所做出的决定书认定事实错误。综上，请求1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人许昌市人民政府作出的许政复决字（2015）14号行政复议决定书；3.撤销被上诉人作出的豫（许）工伤认字（2015）295号工伤认定决定书；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人许昌市人力资源和社会保障局辩称，上诉人在工伤认定协助调查时未提供任何证据。原告的事后补正均不能作为认定行政行为是否合法的证据。上诉人关于第三人辞工的说法虽有徐某的证人证言，但徐某系上诉人公司员工且在原审时徐某未出庭接受质证，因此该证人证言不具有证明力。综上，我局作出的工伤认定，事实清楚证据充分，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人许昌市人民政府辩称，同许昌市人力资源和社会保障局意见。另，上诉人于2015年7月17日申请行政复议，市政府受理后及时进行了答复，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维�。
第三人述称，肖三中与上诉人存在劳动关系。上诉人诉称在事故发生时第三人已向鄢陵明成建筑劳务有限公司辞工，但其提供的证人在原审庭审时未出庭，故该证人证言不能采信。原审法院判决认定的事实正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人向本院提交了下列证据：1.《建筑业企业质证证书》（发证时间2007年6月13日）一份；2.《建筑业企业质证证书》（发证时间2016年4月19日）一份；3.《证明》一份。上诉人上述证据亦证明：承包单位明成公司具有劳务分包资质，上诉人明成公司劳务分包是合法的，且该三份证据与明成公司营业执照相互印证。
被上诉人许昌市人民政府对上诉人提交证据的质证意见是：事故发生在2014年9月份，当时明成公司已�有劳务分包资质，故按照证据规则上诉人提交的证据不属于新证据。其他意见同许昌市人力资源和社会保障局意见。
被上诉人许昌市人力资源和社会保障局对上诉人提交证据的质证意见是：1.上诉人现在提交的证据不属于新证据，既不是新发现的也没有在合理提交期限内无法提交的理由，且作为关键证据，在调查取证期间拒不提交，在开庭时间也未提交，不论该证据真实与否，法院均应当不予采信。2.上诉人提供的证据，不能证明明成公司具有分包资质的工程就是当时第三人肖三中工作的工程。
第三人肖三中对上诉人提交证据的质证意见是：建设工程分包，每项分包应当有具体要求，不仅应当有资质，还应当有级别要求，本案分包属违法，将鄢陵县中心医院迁建工程医疗综合楼C区外科整个住院楼分包是不合法的，因为《国务院工程施工转包违法查处管理办法》第9条第三款规定，分包应当经过发包方同意，或承包合同中有所注明才能够进行分包。其他意见同被上诉人意见。
针对上诉人在二审诉讼中提交的证据，本院认为上诉人提交的第二、三份证据系上诉人在举证期间届满后发现的证据，属于新证据。上诉人提交的第一份证据虽不属于新证据，但该证据与其提交的第二、三份证据具有关联性，且上述三份证据对本案事实的查明具有关键性作用，符合以事实为根据原则，故本院对该三份证据予以确认。
经二审审理查明，上诉人一审提交的鄢陵县工商行政管理局2013年1月18日向鄢陵明成建筑劳务有限公司颁发的《企业法人营业执照》中载明：“经营范围：从事建筑工程劳务分包（未取得施工许可证前不得从事经营）”。2007年6月13日，许昌市建设委员会向鄢陵明成建筑劳务有限公司颁发了《建筑业企业资质证书》，该证书上载明：“砌筑作业分包壹级、木工作业分包壹级、抹灰作业分包资质、油漆作业分包资质、钢筋作业分包壹级‥‥‥”。2016年4月19日，许昌市住房和城乡建设局再次向鄢陵明成建筑劳务有限公司颁发了《建筑业企业资质证书》。
本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。依照上述条文的规定，在建筑施工领域中劳动者发生工伤事故后，用工主体资格的认定直接关系到劳动者合法权利的保护。本案中，河南矿业建设公司在一、二审审理期间分别向管辖法院提交了鄢陵明成建筑劳务有限公司的《企业法人营业执照》、《建筑业企业资质证书》。因此，第三人肖三中发生交通事故后，谁是其用工主体是审理本案的关键，而一审法院对该事实尚未查明。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销魏都区人民法院（2015）魏行初字第60号行政判决；
二、发回魏都区人民法院重审。
审 判 长 袁 野
审 判 员 李 杰
代理审判员 刘丽君
二〇一六年八月十日
书 记 员 王津钰