江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏01行终959号
上诉人（原审被告）南京市秦淮区人力资源和社会保障局，住所地南京市秦淮区中山南路1号。
法定代表人李小华，南京市秦淮区人力资源和社会保障局局长。
委托代理人钱军，南京市秦淮区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人周勇，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京博达投资咨询有限公司，住所地南京市秦淮区中山南路1号。
法定代表人康涛，南京博达投资咨询有限公司董事长。
委托代理人唐乃翔，江苏苏泓律师事务所律师。
原审被告南京市人力资源和社会保障局，住所地南京市建邺区江东中路265号新城大厦二期16楼。
法定代表人刘莅，南京市人力资源和社会保障局局长。
委托代理人张明祥、汪梦楠，南京市人力资源和社会保障局工作人员。
原审第三人王志刚，男，1965年1月22日生，汉族，户籍地南京市秦淮区。
上诉人南京市秦淮区人力资源和社会保障局（以下简称秦淮区人社局）因劳动保障行政检查、行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初188号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2016年7月14日，王志刚向秦淮区人社局投诉南京博达投资咨询有限公司（以下简称博达公司），称：“本人于2008年3月入职博达公司，每月基本工资为4500元，绩效工资为2000元，在博达公司工作8年，博达公司从未支付年休假工资，现要求支付2008年3月至2015年12月的带薪年休假工资，计71725元。”
2016年7月22日，秦淮区人社局立案受理该投诉。2016年7月21日、7月26日、9月13日，秦淮区人社局劳动保障监察大队工作人员分别向王志刚、博达公司工作人员了解�况并制作调查询问笔录。
2016年9月13日，秦淮区人社局向博达公司作出调查询问书，要求博达公司法定代表人或者授权委托人到秦淮区人社局劳动保障监察大队接受调查询问，并列明需要携带的材料。2016年9月18日，博达公司收悉该调查询问书后回复称，关于公司带薪年休假执行情况，已提交《关于我公司前员工王志刚年休假的情况说明》进行说明；关于2008年至今的年休假统计表，需了解情况后尽快提交。
2016年9月20日、9月23日、9月28日、10月12日、10月24日，秦淮区人社局劳动保障监察大队工作人员分别向王志刚、博达公司工作人员了解情况并制作调查询问笔录。
秦淮区人社局向博达公司作出宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书，载明：“根据《职工带薪年休假条例》第七条，本局指令如下：责令你单位五日内依法支付王志刚自2008年4月至2015年12月期间的带薪年休假工资肆万玖仟肆佰玖拾玖元（49499元）。”该限期整改指令书未明确改正的具体日期，落款日期2016年10月。
2016年10月21日，秦淮区人社局向博达公司作出宁秦人社察决字[2016]第001号劳动保障监察决定书，载明：“因一、秦淮区人社局经办人在发出限改指令书时由于疏忽未注明整改到期时间和发出指令书时间；二、当事人双方对工资基数有争议事由，特作出如下决定，撤销宁秦劳社察令字[2016]第031600134号限期整改指令书，因当事人对工资基数有异议，等待双方劳动争议案件开庭确定工资基数后再作进一步处理。”该决定书于当日向博达公司送达。
2016年10月24日，秦淮区人社局劳动保障监察工作人员经集体讨论，决定支持王志刚两年的带薪年休假工资。
2016年11月1日，秦淮区人社局向博达公司作出宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书，载明：“你单位在执行年休假方面，存在以下问题：通过调查我局认定博达公司未安排王志刚休年假，也未支付年休假工资。要求你单位支付自2013年7月15日到2015年12月31日期间的年休假工资，是依据年休假规定可以跨年安排，因此其违法行为以跨年末安排为持续状态结束，工资基数按劳动合同约定4500元，其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。2013年7月15日至2014年7月14日（4500/20.92*30=6453），2014年7月15日至2015年7月14�（4500/20.92*30=6453），2015年7月15日至2015年12月31日（170/365）*30*（4500/20.92）=3004，共计15910元。……根据《职工带薪年休假条例》第七条之规定，本局指令如下：责令你单位五日内依法支付王志刚自2013年7月15日至2015年12月31日期间的带薪年休假工资壹万伍仟玖佰壹拾元整（15910元）年休假工资。……拒不履行本指令的，依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第（三）项规定处2000元以上2万元以下罚款。”
2016年11月2日，博达公司作出限期改正异议函，表示根据博达公司员工管理制度，员工带薪休假需本人书面申请，员工不主动提出申请，视同放弃休假权利。王志刚未向公司申请休年休假，其主动放弃休假权利，且从未向公司提出休假补偿问题。王志刚跟其他员工一�享受了公司集体年休假，2015年王志刚出国旅游，公司给其带薪休假。请秦淮区人社局说明员工主动放弃带薪年休假的情况下，公司在事后若干年向员工支付3倍工资的法律、法规依据。
2016年11月7日，秦淮区人社局作出《关于对限期改正指令书有异议的复函》，认为博达公司在安排职工年休假方面是违规的，如果确因工作需要不能安排职工年休假，应征得王志刚本人同意；根据规定年休假可以跨年安排，因此其违法状态以跨年未安排为持续状态结束。
2016年11月8日，秦淮区人社局劳动保障监察大队工作人员向博达公司工作人员了解情况并制作调查询问笔录。
2016年11月9日，秦淮区人社局向博达公司作出宁秦人社察处告字[2016]第00134号劳动保障监察行政处理告知书�载明：“本局拟对你单位作出按照宁秦劳社察令字[2016]第031600134号限期整改指令书要求支付王志刚2013年7月至2015年12月31日期间的带薪年休假工资壹万伍仟壹佰壹拾元整（15910元）年休假工资的行政处理。……你单位可于2016年11月14日前向我局书面或口头进行陈述和申辩。”
2016年11月10日，博达公司作出《关于劳动保障监察行政处理告知书的复函》，询问博达公司是否需要进行陈述和申辩。2016年11月11日，秦淮区人社局对此进行回复称，“你单位在收到行政处理告知书后，依法享有充分的陈述和申辩的权利。”
2016年11月15日，秦淮区人社局向博达公司作出“劳动保障监察行政处理决定”（宁秦人社察理字[2016]第00134号，以下简称“行政处理决定”）。该决定书载明：“你单位的行为违反了《职工带薪年休假条例》第二条、第五条之规定，根据《职工带薪年休假条例》第七条，本局作出行政处理决定如下：要求你单位在五日内按照本处理决定书的要求支付王志刚带薪年休假工资壹万伍仟玖佰壹拾元整（15910元）。”博达公司不服，于2016年11月22日向南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请行政复议。经复议，市人社局于2016年12月26日作出“行政复议决定”（[2016]宁人社行复第20号，以下简称“行政复议决定”），维持秦淮区人社局作出的“行政处理决定”。
一审庭审中，王志刚称其�行政处理程序中向秦淮区人社局提交了王志刚应征入伍登记表（1982年10月）、退伍军人登记表（1986年1月）、劳动合同书二份、介绍信等材料。
原审法院认为，根据《劳动保障监察条例》、《职工带薪年休假条例》的相关规定，秦淮区人社局作为劳动保障行政部门，具有受理其辖区范围内的劳动者对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的投诉，并根据调查、检查的结果，依法作出处理的职责。
行政机关应当适用有效的法律、法规作出行政行为。本案中，秦淮区人社局作出被诉行为，适用了《江苏省工资支付条例》第六十五条第一款的规定，以劳动者全年月平均工作天数20.92天的标准计算日工资。江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定，将《江苏省工资支付条例》第六十�条第一款修改为：“劳动者的工资需要折算为日工资和小时工资的，应当按照国家规定计算。”该决定自2010年11月1日起施行。故被诉行为适用已被修改的法规，系适用法律错误。
关于被诉行为程序方面。《劳动保障监察条例》第十九条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩；作出行政处罚或者行政处理决定，应当告知用人单位依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”《江苏省行政程序规定》第五十三条规定：“行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。对于当事人、利害关系人的陈述和申辩，行政机关应当予以记录并归入案卷。对当事人、利害关系人提出的事实、理由和证据，行政机关应当进行审查，并采纳其合理的意见；不予采纳的，应当说明理由。”本案中，秦淮区人社局2016年11月1日向博达公司作出宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书，该指令书认为博达公司违反《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，根据《职工带薪年休假条例》第七条责令博达公司限期支付王志刚年休假工资，拒不履行指令的，依法进行罚款。上述内容表明，秦淮区人社局已经开始适用法律法规形成意思表示，调整博达公司和王志刚之间的权利义务关系。因此，该行为明显属于具有法效性的行政行为，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。秦淮区人社局听取博达公司的陈述、申辩，虽在被诉行�作出之前，但在宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书作出之后。另外，秦淮区人社局于2016年10月21日作出决定，撤销其于2016年10月作出的宁秦劳社察令字[2016]第031600134号限期整改指令书，该限期整改指令书的行政程序至此终结。此后，秦淮区人社局应当重新启动行政程序，而非迳行作出行政处分。因此，秦淮区人社局作出的“行政处理决定”程序违法。
秦淮区人社局作出的被诉“行政处理决定”适用法律错误，违反法定程序，应当予以撤销。市人社局作出的被诉“行政复议决定”未能纠正秦淮区人社局作出的“行政处理决定”，应一并予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第�项，第七十九条的规定，原审法院判决：一、撤销秦淮区人社局作出的“行政处理决定”；二、撤销市人社局作出的“行政复议决定”。案件受理费50元，由秦淮区人社局负担。
上诉人秦淮区人社局上诉称，一审法院认为该局作出的“行政处理决定”程序违法，系认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人于2016年10月21日作出决定书，撤销于2016年10月作出的宁秦劳社察令字〔2016〕第031600134号《限期整改指令书》，而被撤销的指令书实际送达博达公司的时间为2016年10月20日。上诉人发现指令书未注明整改到期时间和发出指令时间后，于次日即向博达公司送达决定书，撤销上述指令书并明确该案“再作进一步处理”。《限期整改指令书》系查处博达公司违反带薪年休假规定案件中的工作文书，并非对案件所作的结论性文件。决定书撤销了存在瑕疵的《限期整改指令书》系上诉人补正具体行政行为的不足，而不是原行政行为程序终结。上诉人针对博达公司违反带薪年休假规定的行为，不需要重新启动行政程序。一审法院对此存在事实认定上的错误。
二、《劳动保障监察条例》第十九条规定:“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为作出行政处罚或者行政处理决定前，应当听取用人单位的陈述、申辩”。《江苏省行政程序规定》第五十三条规定:“行政机关作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。”
首先，限期整改指令书系查处博达公司违反带薪年休假规定案件中的工作文书，并非对博达公司的行政处罚或行政处理决定，且上诉人在2016年11月9日的告知书中明确“本局拟对你(单位)作出按宁秦劳察令字【2016】第031600134号限期整改指令书要求的……的行政处理”，此时上诉人尚未对博达公司作出被诉的“行政处理决定”，而在2016年11月15日作出被诉“行政处理决定”前，告知并听取了博达公司的陈述和申辩。其次，即便认为上诉人应在作出限期整改指令书前听取博达公司的陈述和申辩，上诉人也已经充分保障博达公司陈述和申辩的权利。2016年7月27日和8月12日，博达公司向上诉人提交了受托人分别为“吴万霞”、“黄刚”的《授权委托书》，其上明确记载两人可以“代表我单位进行陈述和申辩”。上述《授权委托书》格式文本系上诉人提供，由博达公司阅读后填写，足以说明博达公司是知晓其拥有陈述和申辩的权利。此外，博达公司在上诉人作出限期整改指令书前，也多次行使其陈述和申辩的权利。上诉人先后收到博达公司于2016年7月20日出具的《关于劳动保障监察调查询问书的复函》、2016年8月16日出具的《关于王志刚年休假的说明》、2016年9月9日出具的《关于我公司前员工王志刚年休假的情况说明》、2016年9月18日出具的《关于劳动保障监察调查询问书的情况说明》等多份反映案件情况并进行申辩的材料，博达公司的受托人也分别在2016年7月27日、9月3日、9月23日、9月28日向上诉人就案件相关情况进行了陈述�据此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。
被上诉人博达公司辩称，一、上诉人称一审法院事实认定不清，与事实不符。秦淮区人社局于2016年10月作出了案涉限期整改指令书，该限期整改指令书实际上是具体行政行为，而非在行政行为过程中的程序性文件。
二、在上诉人作出该具体行政行为后，又将该具体行政行为撤销，另行作出了具体行政行为，在作出第二个具体行政行为时并未听取博达公司的陈述和申辩，属程序违法，原审对此认定准确。
三、上诉人对于工资标准的适用法律也存在错误，其适用了已经失效的法律。所以，一审判决事实认定正确，程序合法，应当予以维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告市人社局述称，该局作出的“行政复议决定”合法，请求二审法院依法判决。
原审第三人王志刚未作陈述。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，二审期间，秦淮区人社局于2018年3月1日作出“劳动保障监察决定”（宁秦人社察决字[2018]第001号），认为该局作出的“行政处理决定”存在适用法律错误的问题，故决定撤销该“行政处理决定”。
本院认为，秦淮区人社局属劳动保障行政部门，根据《职工带薪年休假条例》第七条的规定，对于违反职工带薪年休假规定的行为，具有进行查处的法定职权。
本案中，秦淮区人社局适用修改前的《江苏省工资支付条例》第六十五条第一款的规定，即以劳动者全年月平均工作天数20.92天的标准计算日工资。而该规定已经江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议决定修改。故秦淮区人社局作出的“行政处理决定”，适用法规错误。
关于秦淮区人社局作出该“行政处理决定”的程序。在案证据可证明，秦淮区人社局于2016年7月22日立案受理王志刚提出的案涉投诉后，向王志刚、博达公司进行调查。2016年9月18日，博达公司也向秦淮区人社局提出回复等相关材料。后秦淮区人社局向博达公司作出落款时间为2016年10月的宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察�期整改指令书。2016年10月21日，秦淮区人社局作出决定，撤销上述落款时间为2016年10月的宁秦劳社察令字[2016]第031600134号限期整改指令书。2016年11月1日，秦淮区人社局向博达公司作出宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书。2016年11月2日，博达公司向秦淮区人社局提出限期改正异议函。2016年11月7日，秦淮区人社局向博达公司作出《关于对限期改正指令书有异议的复函》。2016年11月8日，秦淮区人社局劳动保障监察大队工作人员再次向博达公司工作人员了解情况并制作调查询问笔录。2016年11月9日，秦淮区人社局向博达公司作出宁秦人社察处告字[2016]第00134号劳动保障监察行政处理告知书，告知了该局拟对博达公司作出的行政处理决定，并告知了进行陈述、申辩的权利和期限。2016年11月10日，博达公司提出《关于劳动保障监察行政处理告知书的复函》，2016年11月11日，秦淮区人社局也对此作出回复。2016年11月15日，秦淮区人社局向博达公司作出“行政处理决定”。综观该行政程序，秦淮区人社局作出的“行政处理决定”是对有关当事人的权利义务产生实质性影响的行政决定，具有强制性和执行力。而秦淮区人社局向博达公司作出的宁秦劳社察令字[2016]第031600134号劳动保障监察限期整改指令书中虽使用了“责令”等词语，但仍系在执法中的过程性行为，不具有强制性及执行力，并非《劳动保障监察条例》第十九条规定的行政处罚或者行政处理决定，也非《江苏省行政程序规定》第五十三条规定的行政执法决定。在案证据亦可证明，秦淮区人社局作出“行政处理决定”前，告知博达公司具有陈述、申辩的权利，�达公司也多次向秦淮区人社局提出自己的观点和意见。故应认定秦淮区人社局作出“行政处理决定”的程序并不违法。
因本案审理期间秦淮区人社局已自行撤销案涉“行政处理决定”，而该王志刚并未撤回其提出的案涉投诉，故秦淮区人社局应重新对该投诉作出处理。
市人社局办理案涉行政复议过程中，虽履行了法律规定的相应程序，但未能纠正秦淮区人社局作出“行政处理决定”时适用法规的错误，故该“行政复议决定”应予撤销。
综上，原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法。因二审中出现新的情况，故本院对原审判决相应内容予以变更。依照《�华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（一）项、第七十四条第二款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第三款的规定，判决如下：
一、维持南京铁路运输法院（2017）苏8602行初188号行政判决第二项；
二、变更南京铁路运输法院（2017）苏8602行初188号行政判决第一项为：确认上诉人南京市秦淮区人力资源和社会保障局于2016年11月15日作出的“劳动保障监察行政处理决定”（宁秦人社察理字[2016]第00134号）违法；
三、责令上诉人南京市秦淮区人力资源和社会保障局于本判决生效之日起的法定期限内对原审第三人王志刚于2016年7月14日提出的投诉事项重新作出处理。
二审案件受理费50元，由上诉人秦淮区人社局负担。
本判决为终审判决。
审判长 路 兴
审判员 黄 飞
审判员 王玉刚
二〇一八年三月二十七日
书记员 赵和玉