江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1021号上诉人（原审原告）：邓国锋，男，1975年9月20日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，住江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：肖德兴，江西浩剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号，统一社会信用代码91360100261821210N。法定代表人：张国印，该公司董事长。原审被告：徐正建，男，1965年10月28日出生，汉族，江西省南昌市安义县人，住江西省南昌市安义县，委托诉讼代理人：施顺儿，男，1964年5月16日出生，汉族，江西省抚州市临川区人，系徐正建承包工程项目的施工员，住江西省抚州市临川区，上诉人邓国锋为与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建公司）、原审被告徐正建建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓国锋及其委托诉讼代理人兰波，原审被告徐正建的委托诉讼代理人施顺儿到庭参加了诉讼。被上诉人江西五建公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。邓建锋的上诉请求：1、依法撤销一审判决的第二项，改判被上诉人向上诉人支付扣除的工伤事故治疗费及补偿费27万元、未施工项目其他费31615元、扣款1万元、罚款3750元，合计315266元；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定双方的结算清单合法有效，双方应当按照约定履行义务，属认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定事实错误。本案双方签订的结算清单的第3项是扣除质量保证金、第5项是扣除工程罚款、第6项是民工损坏江西五建公司大门的捐款、第7项是工伤事故治疗和补偿费、第9项是扣除未施工项目及其他费，一审在未查明事实，未组织双方协商的情况下，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。首先，该结算单载明了欠款金额，同时用括弧注明“其中有争议部分协商解决”，上诉人对有争议的上述扣款要求法院裁决，表明这些项目双方有争议。一审法院认定双方的结算清单有效，那么双方对有争议的项目协商解决的约定也应该有效，一审法院应该组织双方进行协商，不能因为有争议就驳回上诉人的诉讼请求。其次，双方在结算原则中约定，“其余扣除部分按分包单价进行比较扣除”，“工伤事故27万元具体分摊协商解决”，“工程罚款以证据为准”。（1）上诉人对扣除质保金没有异议，因被上诉人也要在法律规定的期限取得；（2）被上诉人并没有提供工程罚款的任何证据，扣除罚款没有事实与法律依据；（3）民工损坏被上诉人大门是因为被上诉人未及时支付民工工资所致，与上诉人无关，上诉人也没有组织和参与；（4）工伤事故治疗和补偿费应由双方协商分摊；（5）其余扣除项目应按分包单价比较扣除，被上诉人未提供未施工和其他项目的扣款理由，也未与上诉人协商。二、一审适用法律错误。被上诉人将结算清单中的上述项目扣除，是利用了其结算工程款的优势地位乘人之危迫使上诉人在违背自己真实意思的情况下签订的合同，根据我国合同法第五十四条的规定，结算清单中的有争议的条款属于可撤销的条款。被上诉人江西五建公司及原审被告徐正建均未答辩。邓国锋向一审法院的起诉请求：1、请求判令江西五建公司、徐正建立即支付工程款649898.54元；2、本案诉讼费由江西五建公司、徐正建承担。一审法院认定事实：2014年11月28日，邓国锋与江西五建设公司史丹利化肥丰城有限公司土建工程第五、第六标段的项目负责人徐正建签订了一份《建设施工承包合同》。该合同主要内容为：由邓国锋承建史丹利化肥丰城有限公司办公楼6120㎡、7号库房7985㎡的泥工、钢筋工、木工、架子工工程；工程包工不包料，工程包工总价为3173335元；付款方法为工程竣工支付总价的85%，待工程验收合格后支付总价的95%，5%作为工程保修金，保修期满后一次性支付，保修金不计息。工程完工后，徐正建与邓国锋于2016年10月10日签订了《第五标段人工费结算原则》，约定了结算方式。同年12月31日，徐正建与邓国锋就工程款结算进一步签订了《邓国锋承包省五建史丹利五标结算清单》，通过对十项已付或应扣除的款项结算后，双方签字认定尚有272936.99元工程款未给付，另备注：结算清单中第七条“工伤事故治疗及补偿费用合计27万元”属争议部分，双方协商后调整工程价款。另查明，双方签订结算协议后，徐正建向邓国锋支付了10万元工程款。现邓国锋以江西五建公司、徐正建尚有649898.54元工程款未付为由诉至法院，提出了前述诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、邓国锋主张的工程款金额是否于法有据；2、江西五建公司、徐正建是否存在支付工程款义务。一、关于邓国锋主张应付工程款金额是否于法有据问题。邓国锋主张的是“结算清单”中第3项“扣除合同规定质量保证金161596.55元”、第5项“工程罚款3750元（具体有建设方罚款通知为准）”、第6项“2015年春节民工闹事损坏五建公司大门扣款1万元”、第7项“工伤事故治疗及补偿费用合计27万元”、第9项“扣除未做项目及其他31615元”及结算后还未支付的172936.99元，共计649898.54元工程款的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。邓国锋与徐正建2016年10月10日签订了《五标民工结算原则》，同年12月31日双方再次签订《邓国锋承包省五建史丹利五标结算清单》，进一步明确了双方的结算项目及最后结算金额。其中对邓国锋主张的第3、5、6、7、9项，双方均签字认可以上为扣除项目。该结算协议是双方在自愿、合法的基础上签订的，未有合同法规定的无效或可变更、可撤销的情形。据此，应认定该结算清单合法有效，受法律保护，双方应当按照约定履行自己的义务。其中需要特别说明的是：1、对协议中的第7项约定为“属争议部分，协商后调整工程价款”。庭审中双方均确认对27万元工伤事故治疗费及补偿费双方虽协商过，但还未形成进一步协商结果。鉴于双方在《建筑施工承包合同》中约定工伤赔偿由邓国锋负责，而实际上伤者医疗费用及其他赔偿款均由徐正建代为垫付，故徐正建有权依约在工程款中扣除该费用。若邓国锋认为该费用有出入，可另行主张权利。2、对协议第3项，邓国锋要求返还扣除合同规定质量保证金161596.55元。住房和城乡建设部、财政部《关于印发的通知》第二条规定，“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”2014年11月28日，双方签订的《建设施工承包合同》中约定：“5%作为工程保修金，保修期满后一次性支付，保修金不计息。”该条款双方对保修期未作明确约定。庭审中，徐正建提供了史丹利第五标段的验收表，该表显示邓国锋承建的部分工程项目存在渗水、不符合设计要求等缺陷，邓国锋未提供其已修复的证据与之相抗辩，亦未提供所承建工程已过保修期的证据。因此，邓国锋在修复之前要求江西五建公司、徐正建支付质保金的理由不充分，该院暂不予支持。据此，该院认定江西五建公司应支付邓国锋工程款为结算协议中确定的272936.99元扣除已支付的10万元，实际应付172936.99元。二、关于江西五建公司、徐正建是否存在支付工程款义务问题。徐正建作为江西五建公司承包史丹利化肥丰城有限公司土建工程第五标段工程的项目负责人，对与邓国锋签订的其所负责项目的相关建筑合同，应认定为代表公司行为。江西五建公司史丹利化肥丰城有限公司土建第五标段项目部，由徐正建任项目负责人对该标段负责全面施工管理。该项目部是临时机构，不具备法人资格，其与邓国锋签订合同所产生的法律后果理应由江西五建公司承担。据此，本案认定工程款应由江西五建公司支付，与徐正建无关。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西省第五建设集团有限公司尚欠邓国锋工程款172936.99元，限江西省第五建设集团有限公司于本判决生效后7日内付清；二、驳回邓国锋的其他诉讼请求。案件受理费10419元，由邓国锋负担6660元，江西省第五建设集团有限公司负担3759元。经审理查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。另外，一审遗漏了部分事实，二审补充如下：徐正建并非江西五建公司的职工，本案所涉工程由其挂靠江西五建公司承包建设，江西五建公司向徐正建收取工程总造价1.5%的挂靠费。本院认为，本案争议的焦点就是工程款的有关扣减项目的法律依据问题。首先，徐正建不具有建筑施工的资质，其挂靠江西五建公司承包本案工程违反了《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律的禁止性规定。同时，作为自然人邓国峰亦不具有建筑施工的资质。因此，双方所签订的建设施工合同为无效合同。其次，由于邓国峰所承包的工程早已竣工及交付业主占有使用，虽然没有证据证明邓国峰施工的工程项目进行了竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，转移占有建筑工程之日为工程竣工之日。且该解释的第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”因此，邓国峰施工的工程应视为验收合格，根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，邓国峰要求江西五建公司、徐正建按照合同约定结算工程款，符合法律规定。第三，本案邓国峰已经与徐正建进行了工程结算，没有证据证明双方结算后签订的《结算清单》存在依法应该认定无效和可撤销的法定情形，故应以该《结算清单》作为结算本案工程款的依据。现由于该《结算清单》第七条约定，工伤事故治疗及补偿费用合计27万元属争议部分，双方协商后调整工程价款。因此，该部分费用由谁承担尚未确定，双方至今也未协商一致。而根据我国有关工伤责任的相关法律规定，承担工伤赔偿责任的主体是有用工主体资格的单位，在双方协商不一致的情况下，该处理工伤事故的费用应该由法定的义务人江西五建公司承担。江西五建公司在建设工程承包合同中约定工伤赔偿由邓国锋负责，并不具有法律约束力。综上所述，邓国峰的部分上诉请求符合法律规定，应予支持。一审判决事实清楚，但在合同性质的认定和工伤事故费用的处理上，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、变更江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初536号民事判决第一项为：江西省第五建设集团有限公司尚欠邓国锋工程款442936.99元，限江西省第五建设集团有限公司于本判决生效后7日内付清；二、撤销江西省丰城市人民法院（2017）赣0981民初536号民事判决第二项，即驳回邓国锋的其他诉讼请求；三、驳回邓国锋的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10419元，二审案件受理费6029元，共计16448元，由上诉人负担4934元，被上诉人江西省第五建设集团有限公司负担11514元。本判决为终审判决。审判长 吴 刚审判员 高胜敏审判员 易 芳二〇一七年九月二十一日书记员 张 媛