湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘06民终2618号
上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团第五工程有限公司，住所地湖北省宜昌市夜明珠路35号。
法定代表人：马经红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯可伯，该公司职员。
委托诉讼代理人：张深圳，广东沁森律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕头公路桥梁第一工程公司，住所地汕头市龙湖区天山路76号东幢303号房。
法定代表人：郑文伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾德仁，广东中大中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温武拥，广东中大中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严成忠，男，1974年2月6日出生，汉族，黑龙江省富锦市人，住黑龙江省富锦市。
委托诉讼代理人：邱连江，北京市吉望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳应根，男，汉族，湖南省汨罗市人，1967年4月8日出生，住湖南省岳阳市。
上诉人中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝第五工程公司）、汕头公路桥梁第一工程公司（以下简称汕头公路桥梁公司）因与被上诉人严成忠、柳应根建设工程合同纠纷一案，不服湖南省屈原管理区人民法院（2016）湘0691民初637号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，因当事人均无证据提交，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛洲坝第五工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回严成忠对葛洲坝第五工程公司的诉讼请求。事实和理由：《工程结算单》的结算金额不能作为定案的依据，对葛洲坝第五工程公司不产生任何拘束力。《工程结算单》中的进出场费、误工、水毁费用、冲击钻头、履约保证金、油料补偿费、冲击钻租金等不属于工程款范畴，一审判决将前述款项认定为工程款属于事实认定错误。一审判决确认汕头公路桥梁公司项目部与严成忠签订的《内部承包责任劳务协议》系无效合同，合同无效的法律后果是依据合同的相对性原则，合同双方承担过错责任，而不是由合同外的第三方承担赔偿责任，要求葛洲坝第五工程公司对此承担连带赔偿责任没有法律依据。
汕头公路桥梁公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回严成忠对汕头公路桥梁公司的诉讼请求。事实和理由：一、柳应根作为被告缺席，庭后提交了书面意见，导致汕头公路桥梁公司无法当庭对其意见进行反驳及辩论，剥夺了当事人辩论的权利，程序错误；二、严成忠诉讼请求只要求给付工程款，没有提出要求给付“履约保证金”，一审判决超出当事人诉讼请求；三、陈岳松及柳应根在未取得汕头公路桥梁公司授权的前提下，私自将工程转包给没有施工资质的严成忠，合同的法律后果应由柳应根承担；四、《工程结算单》既没有汕头公路桥梁公司的认可，也没有葛洲坝第五工程公司认可，不能约束汕头公路桥梁公司、葛洲坝第五工程公司，误工、水毁等费用1738000元，不是工程价款，不应得到支持。
严成忠辩称，一、汕头公路桥梁公司上诉理由不成立，柳应根经一审法院传票传唤未出庭，没有剥夺汕头公路桥梁公司的辩论权利，严成忠诉讼请求当然包括履约保证金，没有超出诉讼请求。《内部承包责任制劳务协议》签订方是汕头公路桥梁公司和严成忠，一审认定事实清楚。误工、水毁等其他费用属于工程价款的一部分。二、葛洲坝第五工程公司的上诉缺少事实依据，《工程结算单》上的数字清楚，涵盖了相应的各方面的费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
葛洲坝第五工程公司对汕头公路桥梁公司的上诉无异议。
汕头公路桥梁公司对葛洲坝第五工程公司的上诉无异议。
严成忠向一审法院起诉请求：判令葛洲坝第五工程公司、汕头公路桥梁公司支付严成忠工程欠款2176487元。
一审法院认定事实：葛洲坝第五工程公司系湖南省岳阳至望城高速公路汨罗江大桥工程的中标人。2013年8月10日，甲方汕头公路桥梁第一工程公司岳望高速汨罗江大桥项目部（以下简称汕头公路桥梁公司项目部）与乙方严成忠签订《内部承包责任制劳务协议》，合同约定：甲方将汨罗江大桥的所有桩基工程，交由乙方组织施工；甲方负责派驻工程施工所需技术管理人员，乙方必须无条件全面服从甲方管理人员/监理/业主对工程施工质量、进度等的管理，并为检查提供便利条件，配合甲方搞好工程质量，确保优质如期完成施工任务；承包单价，此单价为综合性单价，单价包括的工作内容为实施桩基钻孔、清孔、砼灌注所需的所有人工、机具费用、辅助材料及工具购置费用、水电费等工程直接费、间接费和利润；工程量的确认，工程数量按经甲方认可、监理工程师签认、相关质量检验机构检测合格，以桥梁系梁底标高与桩基底标高的差值作为桩基的长度，然后以桩基长度乘以每米桩基砼理论数量得出总计砼数量；乙方在签订合同时缴纳合同履约金20万元，乙方在完成工程量30%时返还50%履约金，余额待工程全部完工后一次性退还；若甲方原因造成误工，经双方协商后，按照甲方和项目部签订的主合同方法进行合理补偿。陈岳松在甲方代表处签名，并加盖汕头公路桥梁公司项目部公章，严成忠在乙方代表处签名。合同签订当日，严成忠即缴纳保证金20万元，由汕头公路桥梁公司项目部在收条上加盖财务专用章。2014年8月10日，陈岳松向柳应根出具《委托书》，内容为：由于其身体不适，不能主持汨罗江大桥项目工作，现委托合伙人柳应根全面负责汨罗江大桥的一切事务；施工过程中如发生一切经济、人员纠纷，伤亡赔偿，由受委托人直接负责；受委托人要保管好汕头公路桥梁公司汨罗江大桥项目公章，项目部公章只对葛洲坝项目部有关业务使用，不对外面及施工队伍的一切合同使用。委托人处由陈岳松签字，汕头公路桥梁公司岳望高速汨罗江大桥项目部加盖公章，受委托人处由柳应根签字。2014年11月，葛洲坝第五工程公司与汕头公路桥梁公司解除汨罗江大桥施工合同，汕头公路桥梁公司通知严成忠施工队退场。2015年1月26日，柳应根在《汨罗江特大桥项目部工程结算单（桩基班）》（以下简称《工程结算单》）项目负责人处签字，严成忠在施工队负责人处签字，宋传建在技术负责人处签字。《工程结算单》确认实欠金额3076487元，其中工程结算金额应付4807147元，已付3885000元，进出场费70万元，误工、水毁费用173万元，冲击钻头3.8万元，履约保证金10万元，油料补偿0.74万元，冲击钻租金12万元；另需扣除柴油款511060元。柳应根在《工程结算单》上作出说明：“上述费用与湘阴项目部付款日同步实施支付。”2015年2月15日，岳阳市屈原管理区岳长高速屈原段建设协调指挥部支付严成忠民工工资518487元；2015年2月17日，支付602000元。另一审法院在（2015）屈民初字第314号民事判决中已查明：2013年4月，葛洲坝第五工程公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与汕头公路桥梁公司签订《施工合同》，约定汨罗江大桥工程由汕头公路桥梁公司负责施工（但不包括沥青桥面铺装层、伸缩缝、防水层施工），合同总价暂定230268277元。2013年6月13日，甲方汕头公路桥梁公司与乙方陈岳松签订《工程施工合同》，合同约定甲方将承建的汨罗江大桥交由乙方负责承包施工。2013年5月15日，陈岳松与柳应根为汨罗江大桥工程签订《内部合作施工协议》，约定将工程转包给柳应根施工。汕头公路桥梁公司注册资金为350万元，其经营范围为承担普通钢模、木模、竹模、复合模板作业分包业务，但单项业务合同额不超过企业注册资本金的5倍。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。严成忠无劳务施工资质，其与汕头公路桥梁公司项目部签订的《内部承包责任制劳务协议》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，为无效合同。严成忠作为实际施工人，依法有权就涉案工程价款及其他费用主张权利。本案争议焦点为：一、履约保证金10万元能否返还及责任主体如何认定。严成忠的诉讼请求虽为主张工程欠款，但根据其提交的《工程结算单》及庭审说明，工程欠款包含有欠付的履约保证金10万元，故应认定其诉讼请求中包含了主张返还履约保证金。《内部承包责任制劳务协议》约定严成忠在签订合同时缴纳合同履约金20万元，在完成工程量30%时返还50%履约金，余额待工程全部完工后一次性退还。该保证金由汕头公路桥梁公司项目部收取，且《内部承包责任制劳务协议》签订方为汕头公路桥梁公司项目部和严成忠，故汕头公路桥梁公司应负责返还未支付的履约保证金10万元。虽陈岳松于2014年8月10日出具委托书，委托柳应根全面负责汨罗江大桥的一切事务，但根据委托书的内容和双方签订的《内部合作施工协议》，陈岳松与柳应根实系工程转包关系，该转包违反了法律规定，依法柳应根应承担连带责任。葛洲坝第五工程公司未收取履约保证金，其对返还履约保证金不负连带责任。二、《工程结算单》的效力如何认定。严成忠虽未提交工程签证单等能证明工程量的证据材料，但根据庭审情况，《工程结算单》系汕头公路桥梁公司项目部制作，且工程量的结算金额具体明确，其他进出场费、误工水毁费用、冲击钻头费用、油料退还补偿款和冲击钻租金的金额都有具体明确的约定，应予认定。在柳应根和严成忠签署《工程结算单》后，屈原高速协调指挥部转账给严成忠民工工资1120487元。严成忠认为其中有10万元系其代柳应根支付的民工工资，后双方于2016年1月28日重新达成结算，结算金额为206万元，并提交了由柳应根签名的《委托支付书》。因柳应根对双方重新达成结算一事予以否认，且《委托支付书》系申请屈原管理区岳望高速协调指挥部代为支付严成忠工程款206万元，并非柳应根与严成忠达成的工程款结算，对严成忠所述双方重新达成结算一事不予认定。至于严成忠是否代柳应根（或汕头公路桥梁公司项目部）支付民工工资10万元系另一法律关系，本案不作处理，严成忠可以另案主张权利。《工程结算单》确认的实欠金额为3076487元，抵扣已支付1120487元，扣除履约保证金100000元，尚有1856000元未支付。三、本案中欠款支付条件是否成就。柳应根在《工程结算单》上签名并载明“上述费用与湘阴项目部付款日同步实施支付”，将“湘阴项目部付款”作为其支付严成忠工程款及相关费用的条件，严成忠接受该《工程结算单》，表明双方就费用支付的数额和条件达成一致。协议达成后，双方当事人均有义务按约促使解决争议的条件成就，以便妥善解决纠纷。法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，自2015年1月26日结算后，除了葛洲坝第五工程公司支付部分民工工资外，两年多的时间内，柳应根和汕头公路桥梁公司既未与葛洲坝第五工程公司就工程款及其他费用的支付达到一致意见，也未以诉讼方式要求葛洲坝第五工程公司承担支付责任，葛洲坝第五工程公司和汕头公路桥梁公司在庭审中亦表示相关误工、水毁费用还未达成协议，未进行结算，以致本案中约定的条件始终不能成就。庭审后，据一审法院了解，相关单位就汨罗江大桥施工队的工程结算及索赔问题也正在协商处理中，且葛洲坝第五工程公司亦已退出了汨罗江大桥工程承包，为避免问题的处理悬而不决，根据法律的规定及本案实际情况认定因汕头公路桥梁公司未积极促使条件成就，视为条件已成就。故汕头公路桥梁公司应承担支付款项的责任，柳应根负连带责任。葛洲坝第五工程公司辩称其作为发包人仅在工程价款范围内承担责任，误工、水毁费用其不应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”应是指工程业主，并不包括违法分包人和非法转包人。本案中，葛洲坝第五工程公司系汨罗江大桥的中标人，其将工程违法分包给不具有相应施工资质的汕头公路桥梁公司，应认定为违法分包人，依法承担连带责任。故此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，第二十八条，第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第四十五条，第五十二条，第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由汕头公路桥梁公司在判决生效后15日内返还严成忠履约保证金100000元并支付工程欠款1856000元，柳应根对上述款项负连带清偿责任；二、葛洲坝第五工程公司对上述工程欠款1856000元负连带清偿责任；三、驳回严成忠其他诉讼请求。如逾期未支付，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24211.90元，由严成忠负担2211.90元，由汕头公路桥梁公司负担7500元，柳应根负担7500元，葛洲坝第五工程公司负担7000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《工程结算单》系汕头公路桥梁公司通知严成忠退出施工后，由汕头公路桥梁公司项目部与严成忠双方就提前终止《内部承包责任制劳务协议》达成具有结算、清理性质的协议，不因《内部承包责任制劳务协议》无效而无效，是双方当事人真实意思表示，对双方具有约束力，汕头公路桥梁公司项目部系汕头公路桥梁公司为施工而设立的内设机构，其以自身名义订立的合同所产生的民事责任由汕头公路桥梁公司承担，故汕头公路桥梁公司关于其不应为严成忠主张的工程款承担责任的上诉理由不能成立。本案中，葛洲坝第五工程公司不是发包方，也不是《内部承包责任制劳务协议》的合同当事人，对合同无效也不具有过错，严成忠向葛洲坝第五工程公司主张权利突破了合同相对性原则，没有法律依据，故葛洲坝第五工程公司关于其不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。柳应根作为本案一审被告，没有出庭参加诉讼，属于放弃自身诉讼权利的行为，并不会导致汕头公路桥梁公司质证、辩论的诉讼权利被剥夺，故汕头公路桥梁公司关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。一审判决确定的履约保证金及工程款均属于本案基础法律关系范畴，金额未超出一审诉讼请求，故汕头公路桥梁公司关于一审判决超出当事人诉讼请求的上诉理由不能成立。
综上所述，汕头公路桥梁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；葛洲坝第五工程公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2016）湘0691民初637号民事判决第一项；
二、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2016）湘0691民初637号民事判决第二、三项；
三、驳回严成忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24211.9元，二审案件受理费43908元，合计68119.9元。由严成忠负担23715.9元，汕头公路桥梁第一工程公司负担33404元，柳应根负担11000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡伏军
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一八年五月十七日
书记员 陈汝情
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。