江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终657号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司邳州市支公司，统一社会信用代码9132038267833387XF，住所地江苏省邳州市珠江东路9号（徐州市广播电视大学邳州市分校）。
负责人：沈永生，经理。
委托诉讼代理人：宁波波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：杨桂琴，女，1948年11月11日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：陈建坡，男，1987年8月9日生，住江苏省邳州市，现住江苏省常熟市。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司邳州市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨桂琴、陈建坡机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初10111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判，上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1、关于医疗费。从原告提供的费用明细清单可以看出，原告存在治疗非本次事故的药物，原告统筹支付及医保报销的医疗费应当扣除。另外，也未对非医保用药费用进行扣除。2、一审法院判决的护理费金额过高，根据当地标准护理费应为每天80元为限。3、关于误工费。事故发生时，原告已经年满60周岁，达到退休年龄，原则上不应再支持误工费。原告称在其儿子的厂里上班，但其对于主张的工资数额仅提供手写发放清单。证人均系厂里员工，与原告存在利害关系，证人证言不应被采纳。原告应当补充其它证据加以证明。而一审法院在没有其他书证（工资银行流水）进行佐证的情况下，仅凭证人证言便认定原告主张的误工费显然是错误的。4、关于残疾赔偿金。残疾鉴定系原告单方委托的鉴定，所依据的材料未经上诉人质证，也未提供鉴定机构的资质证明，且上诉人认为原告的残疾及误工期鉴定结论偏高，原告不应构成伤残。而一审法院未允许上诉人申请的重新鉴定是错误的，上诉人不应承担原告的残疾赔偿金。5、关于鉴定费。根据上诉人与被上诉人王立虎之间的保险合同约定，诉讼费、鉴定费不应当由上诉人承担。6、关于被扶养人生活费。应当扣除被扶养人的工资和所享受的社会保险待遇。7、关于精神抚慰金。因上诉人认为原告不构成伤残，所以精神抚慰金上诉人不承担。
杨桂琴、陈建坡未做答辩。
杨桂琴向一审法院起诉请求：1、判令陈建坡赔偿杨桂琴、保险公司损失人民币140921元；2、诉讼费由陈建坡、保险公司承担。
一审法院认定事实：2016年11月2日10时4分许，陈建坡驾驶苏Ｃ×××××小型普通客车在常熟市尚湖大道由东向西行驶至尚湖大道5公里200米处时，车头右侧撞击前方同向在机动车道内行驶的杨桂琴所驾无号牌人力三轮车尾部，致杨桂琴受伤，两车不同程度损坏。常熟市公安局交通警察大队经调查后于2016年12月9日作出道路交通事故认定，认定陈建坡负事故主要责任，杨桂琴负事故次要责任。事故后，杨桂琴被送往常熟市第一人民医院治疗，住院23天，出院诊断为头部外伤、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下血肿、头皮裂伤、颈椎骨折、腓骨骨折等，花去医药费50811.35元。2017年3月16日，杨桂琴入住常熟市冶塘卫生院治疗，住院6天，花去医药费1793.14元。杨桂琴还在常熟市冶塘卫生院门诊治疗，花去医药费172.04元。后杨桂琴就其精神状态、伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行了评定。苏州市广济医院司法鉴定所于2017年7月6日出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人杨桂琴诊断为精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限。苏州同济司法鉴定所于2017年7月19日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人杨桂琴因车祸致颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限构成十级伤残。2、被鉴定人杨桂琴的误工期为六个月；护理期为一人护理二个月；营养期为二个月。杨桂琴花去鉴定费3548.52元。
苏Ｃ×××××小型普通客车登记在陈建坡名下，在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险，其中商业第三者责任险保险金额为500000元，投保了不计免赔特约。本起事故发生在保险期限内。
杨桂琴的母亲杨秀保（1925年3月3日生）尚健在，每月享受农保383元。杨秀保仅生育有原告一个子女。
一审审理中，杨桂琴为了主张其存在误工损失，向法庭提交了收入减少证明，证明其在常熟市业诚机械加工厂工作，每月收入约3000元。事故后，因休息，单位未发放任何工资福利。杨桂琴同时向法庭申请了证人陶某、戴某、石某到庭作证。证人在证言中陈述杨桂琴系常熟市业诚机械加工厂登记经营者杨黎刚母亲，自2014年开始在厂里工作。事故后就没有上班。杨桂琴还提交了常熟市业诚机械加工厂的工资表，根据工资表反映，杨桂琴事故前9个月平均收入为2810.67元。
一审审理中，保险公司对杨桂琴的医药费提出异议，认为杨桂琴在常熟市第一人民医院住院、门诊治疗时有治疗胃病的费用，应当扣除；杨桂琴在常熟市冶塘卫生院治疗的病情系治疗老年病，故对与本起事故的关联性不认可。但保险公司未明确哪些用药系用于治疗胃病，同时保险公司明确表示不申请对杨桂琴用药的合理性进行鉴定。审理中，保险公司还对杨桂琴提交的司法鉴定意见书给予的鉴定结论提出异议，认为无法确认苏州市广济医院司法鉴定所是否具有精神状态鉴定资质，对杨桂琴构成十级伤残、误工期限的结论不予认可。保险公司为此要求申请重新鉴定。一审法院向该院法医进行了咨询。法医认为：杨桂琴在常熟市冶塘卫生院住院治疗与本案交通事故没有直接因果关系，但可考虑交通事故有轻微影响，交通事故的参与度可考虑为10%-30%。苏州市广济医院司法鉴定所具有法医精神病鉴定、精神障碍医学鉴定资质。根据杨桂琴的伤情及其就诊情况，杨桂琴的伤情可评定为十级伤残。杨桂琴伤情的误工期限被评定为六个月也是合理的。
一审中，杨桂琴主张的赔偿费用为：医药费52776.53元；住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）；营养费3000元（50元/天×60天）；护理费7200元（60天×120元/天）；误工费18000元（3000元/月×6月）；残疾赔偿金48182.40元（40152元/年×12年×10%）；被扶养人生活费10918.50元[（26433元/年－383元/月×12月）×5年×10%]；精神损害抚慰金5000元；交通费1000元；鉴定费3548.52元。精神损害抚慰金要求保险公司在交强险范围内优先赔偿，超出交强险部分损失由承担80%的赔偿责任。保险公司经过审核后对上述费用发表了如下意见：医药费金额没有异议，但应扣除杨桂琴治疗胃病的费用及第二次住院的费用；另外医药费还应扣除10%非医保用药费用和医保账户内支出的费用；住院伙食补助费认可23天，每天50元；营养费没有异议；护理费认可80元/天，计算60天；误工费不认可；残疾赔偿金不认可；被扶养人生活费认可；精神损害抚慰金在原告构成伤残等级的前提下认可4000元；鉴定费不承担；交通费认可300元。陈建坡就上述费用未发表意见。
上述事实，有事故认定书、病历、票据、出院记录、法医学司法鉴定意见书、工资表、证明、咨询笔录以及一审庭审笔录等证据材料在卷佐证。
一审法院认为：杨桂琴与陈建坡于2016年11月2日发生的交通事故，交警部门认定由陈建坡负事故主要责任、杨桂琴负事故次要责任，符合事实和法律规定，一审法院予以采信，可作为划分民事赔偿责任的依据。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故本起事故造成的杨桂琴的损失由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失，应由机动车一方陈建坡承担赔偿责任。考虑到杨桂琴在机动车道内驾驶人力三轮车的过错，可减轻陈建坡25%的赔偿责任。苏Ｃ×××××小型普通客车在保险公司投保了商业第三者责任保险，杨桂琴要求保险公司在商业第三者责任险范围内对陈建坡应当承担的机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失承担赔偿责任的主张符合法律规定，一审法院予以支持。如果在此基础上，杨桂琴仍有其他损失，应当由陈建坡承担赔偿责任。保险公司对杨桂琴提交的鉴定意见书中的结论提出异议，但未能提供足以推翻杨桂琴提供的司法鉴定意见书的证据材料，故保险公司应当承担举证不能的诉讼后果，一审法院结合法医的意见，对保险公司的异议不予采纳。杨桂琴提交的司法意见鉴定书可以作为杨桂琴主张其相关费用的依据。
关于杨桂琴主张的赔偿费用，可按照当事人意思自治原则结合相关法律规定进行审核认定。
关于医药费，根据杨桂琴提交的医药费发票，杨桂琴医药费总额为52776.53元。保险公司认为杨桂琴第一次住院、门诊时有治疗胃病的费用，但未明确哪些用药系针对胃病治疗，且明确表示不申请用药合理性鉴定，保险公司应承担举证不能的责任，一审法院对其异议不予采纳。但结合法医意见，该院认定杨桂琴第二次住院治疗的病情与本案交通事故具有20%的参与度。据此一审法院认定杨桂琴可主张的医药费为51342.02元。保险公司要求扣除10%非医保用药费用，但是其未能证明哪些用药属于非医保用药且存在可替代用药，故上述51342.02元均应当由保险公司按照保险责任限额来承担。认为应当扣除杨桂琴医保账户支出的部分费用亦于法无据。
关于营养费，杨桂琴主张3000元，符合法律规定，一审法院予以认定。
关于住院伙食补助费，因杨桂琴已主张营养费，因营养费与住院伙食补助费具有相同性质，故一审法院对此不予支持。
关于护理费，结合杨桂琴的鉴定结论，杨桂琴主张7200元符合法律规定，一审法院予以认定。
关于误工费，根据杨桂琴提供的证据及证人证言的陈述，一审法院对杨桂琴事故前在常熟市业诚机械加工厂工作的事实予以认定。结合杨桂琴的鉴定结论及事故前9个月的平均收入2810.67元，一审法院认定杨桂琴误工费为16864.02元。
关于残疾赔偿金，杨桂琴主张48182.40元，符合法律规定，一审法院予以认定。
关于被扶养人生活费，一审法院认定10918.50元。但该项费用计入残疾赔偿金项下。
关于精神损害抚慰金，一审法院认定5000元。该费用由保险公司在交强险范围内优先赔偿。
关于交通费，结合杨桂琴的就诊经历，一审法院认定500元。
关于鉴定费，根据杨桂琴提交的发票，一审法院认定鉴定费为3548.52元。鉴定费是杨桂琴因本次交通事故产生的必要费用，保险公司认为该费用不属于保险理赔范围，但其未能向法庭提交证据证明已向投保人明确提示并充分说明其不承担鉴定费，故一审法院对保险公司的抗辩意见不予支持，该费用应当由保险公司在保险责任限额范围内承担。
综上，本起交通事故造成杨桂琴各项损失共计146555.46元。上述费用属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医药费、住院伙食补助费、营养费，计54342.02元，超出赔偿限额44342.02元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，计88664.92元，在赔偿限额范围内。故保险公司应当在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿98664.92元（含精神损害抚慰金）；事故造成的杨桂琴机动车第三者责任强制保险责任限额不足部分的损失为47890.54元，该不足部分损失应由陈建坡按75%赔偿给杨桂琴35917.91元。由于苏Ｃ×××××小型普通客车投保了商业第三者责任险，所以按照保险合同的约定，陈建坡应当承担的35917.91元由保险公司赔偿给杨桂琴。故本案中保险公司应当赔偿杨桂琴各项损失共计134582.83元。据此，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司邳州市支公司于判决生效之日起十日内赔偿杨桂琴损失134582.83元。二、驳回杨桂琴的其他诉讼请求。案件受理费减半收取552元，由陈建坡负担。
二审中双方当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于杨桂琴的各项损失，保险公司上诉主张杨桂琴医疗费用清单中存在非本次交通事故的药品以及非医保用药应当扣除，但对于哪些药品属于非本次交通事故用药、非医保用药并未明确，且无法列明该部分用药的金额以及非医保用药的替代用药，对此保险公司应当承担举证不能的责任。关于护理费，一审结合鉴定结论支持每天120元的护理费用，尚属合理，本院不予调整。关于误工费，杨桂琴提供了工资发放表、误工证明、证人证言，证明杨桂琴因事故造成误工损失，本院认为杨桂琴提供的证据可以相互印证本院予以采信，保险公司对此不认可但并未提供任何证据加以证明，本院不予支持。关于残疾赔偿金，保险公司主张伤残鉴定系杨桂琴单方委托，鉴定结论明显偏高，申请法院重新组织鉴定。本院认为，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法，保险公司要求重新鉴定依据不足，本院不予支持。关于鉴定费，保险公司主张依据保险合同该费用不属于理赔范围，但保险公司未提供已经向投保人明确提示并充分说明其不承担鉴定费用，因此保险公司的主张本院不予支持。关于被扶养人生活费、精神抚慰金，一审认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司邳州市支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1104元，由中国人寿财产保险股份有限公司邳州市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈斌
审 判 员 赵东
审 判 员 顾平
二〇一八年三月二十三日
法官助理 柳璐
书 记 员 孙莉