江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终700号
原公诉机关江苏省太仓市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵坚，男，1977年3月13日生，汉族，初中文化，原苏州裕久鼎投资管理有限公司实际经营人，住常熟市。2016年8月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
上诉人（原审被告人）王宇军，男，1980年8月4日生，汉族，中专文化，原苏州裕久鼎投资管理有限公司实际共同经营人，住常熟市碧溪新区。2016年9月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
辩护人徐康，江苏名仁（南通）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚明，男，1975年12月5日生，汉族，初中文化，原苏州裕久鼎投资管理有限公司法定代表人，住常熟市。1996年12月11日因犯盗窃罪被常熟市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2016年10月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月27日被取保候审，2017年7月21日被逮捕。现羁押于太仓市看守所。
江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控被告人邵坚、王宇军、龚明犯集资诈骗罪一案，于2017年7月21日作出（2017）苏0585刑初125号刑事判决。被告人邵坚、王宇军、龚明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员张素娟、代理检察员陈硕出庭履行职务，上诉人邵坚、王宇军、龚明及上诉人王宇军的辩护人徐康，证人徐某3出庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年9月至2015年期间，被告人邵坚伙同王宇军、龚明为获取非法利益，在太仓成立苏州裕久鼎投资管理有限公司，并创办P2P平台“久鼎创投”，在未获得相关部门审批及无真实借款人的情况下，以设置虚假借款标的、许诺高额回报等手段，骗取虞某、王某2、王某1等37人（家）投资款人民币15740528.55元，并擅自将其中一部分投资款用于返还投资者高额回报、公司运作日常开支，其余投资款被上述三人用于赌博、还债、挥霍等个人使用，致使其中26人（家）损失人民币6624355.08元。
另查明，被告人王宇军于2014年10月8日苏州裕久鼎投资管理有限公司成立至2015年2月18日离开。2014年10月8日至该公司2015年底停业，骗取王某2、王某1、周某1等16人（家）投资款人民币12500601.89元（该16人家均在2015年2月18日前陆续被骗取投资款），致使被害人损失人民币4899438.32元。2014年10月8日至2015年2月18日期间，骗取王某2、王某1、周某1等16人（家）投资款人民币5328942.79元，致使被害人损失人民币4019179.01元。
另查明，案发至一审宣判时，被告人邵坚、王宇军、龚明未赔偿被害人经济损失，未得到被害人谅解。
被告人邵坚到案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人龚明主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：被害人虞某、何某1、曾某、王某1、赵某、周某1、秦某、陶某、王某2、任某、肖某1、肖某2、周某2、刘某1、何某2、张某1、姜某1、徐某1、黄某1、张某2、姜某2、杨某1、朱某、邵某1、陈某、王某3、张某3、侯某、刘某2、邵某2、苏某、孟某、顾某、徐某2、黄某2、魏某、王某4的陈述，证人冯某、李某、张某4、汪某的证言，抓获经过，扣押笔记本等宣传资料本及光盘，苏州裕久鼎投资管理有限公司工商登记信息，龚明、邵坚、王宇军银行账号查询资料，龚明工商银行卡明细，王宇军农业银行卡明细，邵坚出入境记录，各被害人提供的银行流水、平台内账户信息交易记录、合同等材料，相关被害人提供的平台内显示的借款人的抵押合同、房产证等材料，微信聊天记录，苏州裕久鼎投资管理有限公司借款标的统计表，前科材料，被告人邵坚、王宇军、龚明的供述及身份材料等。
原审法院认为，被告人邵坚、王宇军、龚明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，被告人邵坚、王宇军均起主要作用，均系主犯。被告人龚明起辅助作用，系从犯。被告人邵坚系坦白，依法予以从轻处罚。被告人龚明系从犯，具有自首情节，依法予以减轻处罚。被告人王宇军是共同犯罪中作用相对较小的主犯，酌情对其从轻处罚。据此，对被告人邵坚依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人王宇军依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人龚明依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪判处被告人邵坚有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；以集资诈骗罪判处被告人王宇军有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；以集资诈骗罪判处被告人龚明有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；责令被告人邵坚、王宇军、龚明退出涉案赃款，分别发还各被害人。
邵坚上诉称：1.集资诈骗罪名与事实不符，2.原判决量刑过重。
王宇军上诉称：1.其没有非法占有故意，原审判决认定其构成集资诈骗罪错误，其行为属于非法吸收公众存款罪。2.其自动投案，如实供述其参与实施的犯罪行为，应认定其具有自首情节。
王宇军辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定上诉人王宇军具有非法占有故意证据不足，且邵坚欠王宇军47万元借款，王宇军参与犯罪的目的主要是收回借款，据此，应认定王宇军的行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。2.王宇军自动投案，如实供述其参与实施的犯罪行为，应认定其具有自首情节。3.王宇军不掌握犯罪所得的支配权，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。4.王宇军于2015年春节后主动离开裕久鼎公司，系自动放弃犯罪，构成犯罪中止。
龚明上诉称：其参与犯罪的程度不深，且有自首情节，原判决量刑过重。
出庭检察员的意见为：原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原判决相同，原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审另查明：
2014年10月25日至2015年3月12日间，龚明招行卡号62×××85转入王宇军银行账户528497元，王宇军另转入龚明上述账户112000元。
2014年10月25日至2015年1月22日间，龚明招行卡号62×××85转入冯某银行账户87300元，用于偿还王宇军的个人债务。
2014年11月16日、11月18日及2015年1月23日，龚明招行卡号62×××85分别转给荆某30000元、5000元、20000元，用于偿还王宇军的个人债务。
2014年11月16日龚明招行卡号62×××85转入许敏菊40500元和20000元，其中的40500元用于偿还王宇军的个人债务。
2014年10月至2015年2月间，邵坚另用集资所得款项替王宇军归还杨某2、陈浪各人民币100000元。
认定上述事实的证据有邵坚、王宇军、龚明的供述，证人冯某的证言，龚明招行卡号62×××85、龚明农行卡号62×××74、邵坚农行卡号62×××14、王宇军农行卡号62×××15交易明细查询清单等。上述证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
对上诉人邵坚、王宇军、龚明的上诉理由及王宇军辩护人的辩护意见、出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人王宇军是否具有非法占有目的的问题
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定，使用诈骗方法非法吸收公众资金，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为“以非法占有为目的”。本案中，上诉人王宇军、邵坚等人在裕久鼎公司成立时并未实际出资，平台开发、员工工资、广告宣传、租房费用等支出均来源于平台吸收的资金。邵坚、王宇军等人在裕久鼎公司成立后至王宇军离开裕久鼎公司期间，通过“久鼎创投”平台吸收的资金仅有一小部分用于借贷业务，且存在坏账，未产生净收益，借贷业务客观上无法维持平台的正常运转。上述事实有邵坚、王宇军、龚明的供述、证人汪某的证言及被害人任某、肖某1、周某2等人的陈述等证据予以证实。而王宇军本人在侦查阶段亦供称：“其刚开始是想做好的，后来发现借款人没有那么多，投资者又陆续投钱进来，投资者钱到期了，又没有借款收益返还，就用后面投资者的钱还前面投资者的收益，拆东墙补西墙”。综上，本院认为，根据二审补充查明的自裕久鼎公司成立之日起的短短五个月内就有近80万元集资款直接转入王宇军账户或用于归还王宇军个人债务的事实，再结合上诉人王宇军在侦查阶段的上述供述并依据上述司法解释的规定，足以认定上诉人王宇军主观上具有非法占有目的。故对上诉人王宇军的该上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人王宇军是否具有自首情节的问题
经查，上诉人王宇军虽经公安机关电话通知到案，且到案后如实供述了主要犯罪事实，但其从审查起诉阶段至一、二审期间，均辩解称其无非法占有目的和动机，在公司经营期间经手的业务和发布的信息都是真实的，有真实借款人及真实借款标的和抵押物，并对在侦查阶段所作的前几份供述不予认可。但其关于没有发布假标的辩解与其在裕久鼎公司开展业务期间只做了两单真实业务而仍能吸收大量社会资金的客观事实及其他在案证据相矛盾，其关于无非法占有目的的辩解亦与二审查明的其从集资款中获利近80万元的事实及其他在案证据相冲突，其辩解与在案证据及一、二审法院查明的事实不符，且足以影响对其定罪量刑，依法不能认定其具有自首情节。故对上诉人王宇军的该上诉理由及其辩护人的相应辩护意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人王宇军能否被认定为从犯的问题
经查，在裕久鼎公司设立前，上诉人邵坚、王宇军为规避法律法规，防止受到查处打击，经事先共谋，以张某4、龚明为公司股东及法定代表人。后由上诉人邵坚出资设立P2P网络平台，由上诉人王宇军办理公司注册登记、租赁用于公司经营及管理人员生活的场所、招聘公司人员、安排业务团队工作、发展借款人和接待投资人，二人在明知仅有极少数真实借款人的情况下，共同对外发布并无真实资产抵押的“冒名”借款人需要贷款的大量虚假借款标的，以高额回报为诱饵等手段，骗取社会公众投资。上诉人王宇军积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯。但原审法院已从其犯罪持续时间、获利大小等方面认定其在共同犯罪中较邵坚所起作用相对较小，并在量刑时予以考虑。故对上诉人王宇军辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
四、关于上诉人王宇军的行为是否构成犯罪中止的问题
根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。本院认为，在一般共同犯罪中，当共同实行犯罪行为的人都自动中止犯罪时，均构成犯罪中止。部分行为人停止犯罪，并阻止其他行为人实行犯罪或者防止结果发生时，这部分行为人就是中止犯；其他没有自动中止意图与中止行为的人，则是未遂犯。部分行为人中止自己的行为，但没有消除自己的行为与结果之间的因果性，由其他行为人的行为直接导致结果发生时，中止自己行为的人也不成立中止犯，而应成立既遂犯。上诉人王宇军虽在2015年春节后离开裕久鼎公司，中止了自己的犯罪行为，但其离开时部分被害人的资金已经投入，其既未采取积极有效的措施阻止被害人最终损失的发生，也未消除自己的行为与被害人后续投资损失之间的因果性，故其行为不构成犯罪中止，应认定为犯罪既遂。综上，上诉人王宇军应对其离开裕久鼎公司之前已经在“久鼎创投”平台上投资的被害人所遭受的损失及其离开公司后因未消除自己的行为与结果之间的因果性而导致的被害人损失承担刑事责任。故对上诉人王宇军辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人邵坚、王宇军、龚明共同以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人邵坚、王宇军均起主要作用，均系主犯。上诉人龚明起辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚。上诉人龚明自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。上诉人邵坚到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所判处的刑罚亦无不当。故对上诉人邵坚提出的原审判决罪名认定不当并导致对其量刑过重以及上诉人龚明提出的量刑过重的上诉理由，本院均不予采纳。出庭检察员的出庭意见符合事实和法律，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴继华
审判员 辛以春
审判员 徐 奕
二〇一八年五月八日
书记员 戴 翼