浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第521号
上诉人（原审被告）：宁波市鄞州人民医院。
法定代表人：陆勤康。
委托代理人：张志伟，浙江和义观达律师事务所律师。
委托代理人：毛清旭，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁纪强。
委托代理人：方成林。
上诉人宁波市鄞州人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2015年5月13日作出的（2014）甬东民初字第1635号民事判决，于2015年6月3日向本院提起上诉。本院于2015年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：鲁纪强系农村户籍。2009年10月6日，鲁纪强因交通事故被送往宁波市鄞州人民医院治疗，经诊断为“左侧股骨中下段粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折”。入院后急诊全麻下行“切开复位左股骨、髌骨内固定术+植人工骨术+左膝探查术”，植入涉案钢板。2011年4月28日，鲁纪强在检查时发现内固定钢板断裂，于2011年6月7日进入中国人民解放军第一一七医院治疗，于2011年6月13日在该院行左股骨骨折术后骨不连内固定取出+病灶清除+髓内钉内固定术。2014年8月28日，宁波市第六医院X线片显示，鲁纪强术后左下肢较右下肢短缩6cm。经原审法院委托，宁波市医学会于2012年9月5日出具医疗损害鉴定书一份，鉴定认为，宁波市鄞州人民医院在医疗过程中不存在医疗过错，与患者目前损害后果不存在因果关系。鲁纪强对此不服，申请就医疗过错再次鉴定，原审法院委托宁波天童司法鉴定中心就鲁纪强的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限及后续治疗费重新鉴定，2014年9月5日，该中心出具鉴定意见书，认为鲁纪强因交通事故致左股骨中下段粉碎性骨折，左髌骨粉碎性骨折，经住院手术内固定治疗，后因内固定钢板断裂，再次行钢板内固定取出，髓内钉内固定术等治疗，目前左下肢较右下肢短缩6cm，左膝关节活动功能丧失82%的残疾等级综合评定为七级，建议误工损失日360日、护理期限150日、营养期限120日。后续医疗费为8000元左右或以实际支出为准。鲁纪强为此支出鉴定费1900元。鲁纪强因内固定钢板断裂诊断及治疗共支出医疗费47595.29元、交通费4000元、住宿费1300元。原审另查明，涉案钢板系创生医疗器械（中国）有限公司生产，该公司生产过批号为200812110的金属接骨板，即宁波市鄞州人民医院术中使用器材清单中所列的钢板批号，其中顺序号为028的该批产品于2009年1月12日销售至宁波海曙旺利盛得贸易有限公司。鲁纪强、宁波市鄞州人民医院曾就涉案钢板表面质量、抗疲劳、抗弯曲及抗拉强度等物理质量委托中国检验认证集团宁波有限公司鉴定，该司以缺少必要的产品信息退回鉴定。宁波市鄞州人民医院提供有涉案钢板的合格证。
鲁纪强于2014年10月30日向原审法院提起诉讼称：鲁纪强因交通事故受伤在宁波市鄞州人民医院接受手术治疗，术后内固定钢板断裂，钢板存在质量缺陷，造成鲁纪强伤残，宁波市鄞州人民医院应承担全部赔偿责任。请求判令宁波市鄞州人民医院赔偿鲁纪强医疗费等各项损失合计473343元。
宁波市鄞州人民医院在原审中辩称：本案医疗纠纷已经宁波市医学会鉴定，鉴定结论显示宁波市鄞州人民医院在诊疗过程中不存在过错，宁波市鄞州人民医院作为钢板的买受方，已经提供合格证以证明该产品的合法来源，对产品尽了相应的责任和义务。请求驳回鲁纪强要求赔偿的诉讼请求。
原审法院审理认为：一、宁波市鄞州人民医院是否应承担侵权责任。因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿。本案中，鲁纪强因交通事故致左侧股骨中下段粉碎性骨折、左髌骨粉碎性骨折而在宁波市鄞州人民医院治疗，虽宁波市医学会鉴定认为宁波市鄞州人民医院在医疗过程中不存在医疗过错，与患者目前损害后果不存在因果关系，但因宁波市鄞州人民医院提供的内固定钢板断裂，致使鲁纪强另行内固定取出术，给鲁纪强造成了一定的损害，故宁波市鄞州人民医院应为此承担相应的侵权责任。二、宁波市鄞州人民医院的责任程度。因鲁纪强诉请依据的是宁波天童司法鉴定中心出具的鉴定意见书，但该鉴定意见仅是对鲁纪强目前的伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行评定，并无法区分鲁纪强左下肢功能障碍究竟是原发损伤所致抑或内固定钢板断裂所致。原审法院认为，本案系因医疗产品质量问题导致的医疗损害赔偿纠纷，虽宁波市鄞州人民医院提供了产品质量合格证以证明其尽到了审慎的检查义务，但因鉴定材料不充分，并未完全排除产品的质量缺陷。但同时，宁波市鄞州人民医院在病历中尽到了合理的提醒义务，故可减轻其责任。因此，原审法院酌情认定宁波市鄞州人民医院应承担鲁纪强因内固定钢板断裂造成损失的60%。三、各项费用的认定。鲁纪强系农村居民，且实际居住地亦在农村，故费用应以农村居民标准计算。鲁纪强主张的赔偿项目中交通费明细实则包含住宿费，故原审法院对此一并处理。鲁纪强计算的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、住宿费、后续治疗费有相应的事实依据，且未超过法律规定，原审法院予以确认。鲁纪强主张的部分交通费无法体现与就诊的必要关联性，原审法院酌情认定交通费为4000元。因鲁纪强系农村居民，结合鲁纪强的伤残等级，残疾赔偿金应为164272元。因内固定钢板断裂会对鲁纪强心理及生理活动造成一定的不良影响，原审法院酌情支持1000元精神损害抚慰金。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁波市鄞州人民医院赔偿鲁纪强医疗费46089.80元、误工费48240元、护理费10480元、交通费4000元、住宿费1300元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金164272元、鉴定费1900元、营养费3600元、后续治疗费8000元，上述共计288481.80元的60%，计173089.08元；二、宁波市鄞州人民医院赔偿鲁纪强精神损害抚慰金1000元；上述第一、二项共计174089.08元，由宁波市鄞州人民医院于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回鲁纪强的其他诉讼请求。如果宁波市鄞州人民医院未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费8”400元，减半收取4200元，由鲁纪强承担2309.11元，宁波市鄞州人民医院承担1890.89元。
宣判后，宁波市鄞州人民医院不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定虽然宁波市鄞州人民医院提供了钢板合格证，但由于材料不足，导致无法鉴定，故宁波市鄞州人民医院应承担赔偿责任，该事实认定和法律适用错误。涉案钢板断裂，并非因为钢板质量问题，而是患者不听医嘱，在骨折尚未恢复时对钢板过度依赖使用，导致钢板金属疲劳后发生断裂。手术使用的钢板虽由宁波市鄞州人民医院安装，但该钢板系创生医疗器械（江苏）有限公司生产，有正规的批号和合格证，作为医疗机构已经穷尽了举证能力。本案系医疗损害赔偿纠纷，而非产品质量责任纠纷，应适用一般侵权举证规则，由患者证明钢板存在质量问题与其损害后果之间存在因果关系。本案钢板质量问题无法鉴定，举证不能的后果应由鲁纪强承担。二、原审法院在鉴定机构没有认定医院有过错的情况下，认定宁波市鄞州人民医院承担责任，系认定事实和法律适用错误。本案系医疗损害赔偿纠纷，医疗行为的过错及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应由鲁纪强举证。在鲁纪强未能举证证明宁波市鄞州人民医院存在过错的情况下，其要求赔偿的诉请不应得到支持。三、若鲁纪强认为钢板质量问题造成损害，应当向钢板生产商主张赔偿。手术所使用的钢板虽由宁波市鄞州人民医院安装，但因为钢板系创生医疗器械（江苏）有限公司生产，宁波市鄞州人民医院也提供了合格证，如鲁纪强认为钢板存在质量问题，应当向钢板生产商提起诉讼，不应向宁波市鄞州人民医院提起诉讼。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回鲁纪强的诉讼请求。
鲁纪强辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法。二、宁波市鄞州人民医院认为提供了钢板合格证就等于产品合格，逻辑上不能成立。创生医疗器械（江苏）有限公司至今没有认可钢板系该公司生产，宁波市鄞州人民医院应对产品质量和进货渠道负责，创生医疗器械（江苏）有限公司不能向鄞州区食品药品管理局提供与在国家食品药品监督管理局备案一致的产品图纸，浙江省医疗器械检验所无法检测涉案钢板，宁波市鄞州人民医院找不出钢板断裂原因和患者过度依赖使用的证据，应承担举证不能的后果。宁波市鄞州人民医院在实施手术和植入钢板时也没有充分保障患者的知情权。三、宁波市鄞州人民医院认为医疗损害鉴定机构认定医院无过错医院就没有责任错误。医学会作为鉴定机构在鉴定中缺乏严谨、科学的工作态度，在一定程度上影响了鉴定结论的可信度和证据效力。四、鲁纪强作为患者与医院形成医疗服务合同关系，医院应当对患者规范治疗，使用安全合格的医疗器械。根据法律规定，鲁纪强作为患者既可以起诉生产厂家，也可以起诉使用医疗器械的医院。综上，宁波市鄞州人民医院的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，原审法院认定涉案钢板系创生医疗器械（中国）有限公司生产有误，涉案钢板系创生医疗器械（江苏）有限公司生产，本院予以纠正。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构赔偿。根据上述规定，法律明确赋予了患者赔偿请求选择权，可以请求医疗机构作为赔偿义务人先行承担赔偿责任。本案鲁纪强因交通事故致左下肢粉碎性骨折到宁波市鄞州人民医院接受手术治疗，治疗过程中行内固定手术，植入内固定钢板，术后发生内固定钢板断裂系事实，其后再次行钢板内固定取出和髓内钉内固定手术，造成左右下肢长短不一、左膝关节活动功能部分丧失等后遗症，经鉴定构成七级伤残。经宁波市医学会进行医疗损害鉴定，宁波市鄞州人民医院在医疗活动中不存在医疗过错，与患者鲁纪强目前损害后果不存在因果关系，同时，鉴定机构以内固定材料质量问题非本次医疗损害鉴定范围而对涉案钢板质量问题未予鉴定，故不影响鲁纪强依据植入钢板存在质量问题向宁波市鄞州人民医院主张赔偿权利。涉案钢板作为植入性医疗器械，本身应具备相应的安全性、有效性，医疗机构在使用过程中应认真核实检查，正确安装，同时对患者履行充分的告知义务。因涉案钢板在术后发生断裂，鲁纪强认为钢板存在质量问题，宁波市鄞州人民医院认为患者使用不当，鲁纪强申请对涉案钢板质量进行鉴定，宁波市鄞州人民医院提供了涉案医疗器械的产品合格证，但所提供的鉴定材料不充分致退回鉴定，不能排除宁波市鄞州人民医院提供的涉案钢板存在质量问题，原审法院认定宁波市鄞州人民医院应对鲁纪强的损害后果承担赔偿责任，符合法律规定。在涉案钢板断裂对鲁纪强身体损害因果关系参与度未能通过鉴定予以明确的情况下，原审法院综合本案证据对责任进行划分，酌情认定宁波市鄞州人民医院承担鲁纪强损失的60%，并无不当，宁波市鄞州人民医院上诉称涉案钢板断裂系由患者使用不当原因造成，其不应承担赔偿责任，但并未提供充分的证据证明，该理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人宁波市鄞州人民医院之上诉，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3782元，由上诉人宁波市鄞州人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年七月三日
代书记员 沈 妍