云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民终28号
上诉人（原审被告）宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿。
负责人朱正斌。
委托代理人董荣黎，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李祥顺，男，1976年2月28日生，汉族，初中文化，农民，宣威市人。
委托代理人李凡党，男，汉族，1964年6月17日生。特别授权代理。
上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿因与被上诉人李祥顺工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2015）宣民初字第2302号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：原告李祥顺于2013年3月到被告宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿上班，被告没有为原告办理工伤保险，亦未签订劳动合同。同年12月21日原告在井下作业时受伤，之后被送到宣威市云峰医院住院治疗31天，诊断为：右环指近节指骨骨折。原告之伤经曲靖市人力资源和社会保障局以曲人工认字（2014）第30171号认定工伤决定书认定为工伤，经曲靖市劳动能力鉴定委员会于2015年2月6日以曲劳鉴（2015）11号文件鉴定为拾级伤残，护理依赖程度为达不到等级。2015年5月26日，该案经宣威市劳动人事争议仲裁委员会以宣劳人仲案（2015）28号裁决书作出仲裁裁决，原告李祥顺对裁决不服，向法院提起诉讼。庭审中，双方均不申请调解。
原审法院审理认为，原告李祥顺与被告宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿虽未签订书面劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。故原告要求与被告解除劳动关系的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告在工作中受伤并认定为工伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。鉴于2010年国务院《工伤保险条例》修订后，工伤保险数额已大幅提高，当初云南省人民政府令第131号所考虑情况已发生变化以及按修订后《中华人民共和国立法法》的立法精神要求，云南省人民政府令第131号不应继续参照执行，故原告要求支付一次性伤残赔偿金的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应该提供，用人单位不提供的，应该承担不利后果。”的规定，因被告未依法为原告缴纳社会保险费，双方亦未提供劳动者本人工资的合法证明，本案中凡涉及应以本人工资为标准计算相关费用时，均以社平工资为基数计算。涉及应以社平工资为标准计算时，则按照原告2015年2月6日定残日的上年度统筹地区的社平工资标准计算，即按2014年度曲靖地区社平工资3550元／月计算。据此，原告李祥顺应获得的赔偿金额为：1、停工留薪期间的待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，原告停工留薪期间的待遇依法确定为42600元（3550元／月×12月=42600元）。2、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”之规定，原告的一次性伤残补助金确定为24850元（3550元／月×7月=24850元）。
3、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）款“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《云南省﹤工伤保险条例﹥实施办法》第三十九条“职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，具体标准为：一次性伤残就业补助金：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月；一次性工伤医疗补助金：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。”之规定，原告的一次性伤残就业补助金确定为24850元（3550元／月×7月=24850元）。一次性工伤医疗补助金确定为7100元（3550元／月×2月）=7100元）。上述二项合计人民币31950元。4、住院伙食补助费，参照《2015年云南省道路交通事故赔偿标准》规定，原告的住院伙食补助费依法确定为人民币3100元（100元／天×31天=3100元）。5、住院期间的护理费，虽原告提交的护理证明真实性本院不予采信，但鉴于原告住院期间确需人护理，本院酌情确定一人护理。参照《2015年云南省道路交通事故赔偿标准》规定，确定为2449.62元（79.02元／天×31天=2449.62元）。6、伤残鉴定费300元有相关票据，本院予以支持。7、交通费280元有相关票据，原告要求赔偿200元，本院予以尊重。上述（1）至（7）项合计人民币105449.62元，扣除已付的2000元，实际应支付103449.62元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条及《云南省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第三十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决：一、解除原告李祥顺与被告宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿的劳动关系。二、由被告宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿于本判决发生法律效力后十五日内支付原告李祥顺停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住院期间生活护理费等费合计人民币105449.62元，扣除已付的2000元，实际应支付103449.62元。
一审判决宣判后，原审被告宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿不服提出上诉，请求：1、撤销原判，重新确定停工留薪期间的待遇、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、住院期间护理费五项费用的计算标准和赔偿数额并依法改判；2、驳回被上诉人关于住院伙食补助费的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由是：一、停工留薪期待遇，原判依据2014年社会平均工资为基数计算，并不合理。1、被上诉人在上诉人处工作的工资为计件工资（基本工资＋计件收入），被上诉人受伤后进入停工期，无法产生计件收入，上诉人只能保证其基本工资。2、《工伤保险条例》第六十四条明确规定：本人工资为职工受伤前12个月平均缴费工资。缴费工资即为基本工资（用人单位为职工缴纳工伤保险费用依据的是基本工资）。3、本案中，上诉人确实未为被上诉人购买工伤保险，不能确定其基本工资，那应参照同行业、同时期、同工种的平均缴费工资来确定被上诉人的基本工资。综上，停工留薪的工资待遇应该以同行业平均缴费工资为基数，即为：2000元／月。二、一次性伤残补助金，原判依据2014年社会平均工资为基数计算是错误的。1、《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残为七级到十级的，享受下列待遇：……十级伤残为7个月的本人工资……”，《工伤保险条例》第六十四条明确规定：本人工资为职工受伤前l2个月平均缴费工资。即本人工资为缴费工资，也就是基本工资，并不是社会平均工资。2、未参加工伤保险的，不能确定缴费工资，应参照同行业、同时期、同工种的平均缴费工资来确定被上诉人的基本工资，即为：2000元／月。三、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按照2013年社平工资为基数计算。1、被上诉人受伤后一直未回单位工作，其停工留薪期满视为解除劳动合同。2、停工留薪期为12个月，上诉人无异议，被上诉人停工留薪期满时间为2014年l2月21日，上年度为2013年。四、住院期间护理费，原判决的认定及计算方式，并不合理。1、被上诉人没有提供相关护理证明，而原判决认定需要护理，缺乏事实依据。2、被上诉人是在2014年住院治疗，原判决却用2015年的标准计算，不合逻辑。3、住院期间护理医院已提供，用人单位已向医院支付费用。五、原审判决支持住院伙食补助费，违反法定程序。1、程序不合法，劳动争议内容应该经过“仲裁前置”程序，本案在仲裁时被上诉人并没有提出“住院伙食补助费”这一项申请。而在本案诉讼开庭审理时，被上诉人增加“住院伙食补助费”为诉请内容，该项诉请并没有经过“仲裁前置”程序，原审对该诉请进行了判决支持，属于程序不合法。2、计算标准不符合规定。《曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》中，对该项费用计算标准有明确规定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李祥顺答辩称：一、停工留薪期待遇，原判决依据2014年平均工资为基数计算，合理又合法。上诉人所称参照同行业，同时期，同工种的平均缴费工资来确定被上诉人的基本工资，是没有法律规定的，是不合法的。二、一次性伤残补助金，原判决依据2014社会平均工资为基数计算合理又合法，理由是伤残鉴定时间是2015年2月6日。三、一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金及住院期间的护理费和住院伙食补助费是依法判决的，合理又合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审认定的法律事实一致，本院依法予以确认。
另确认，被上诉人李祥顺受伤后上诉人宣威市煤电联营有限责任公司大箐煤矿向其支付了2000元。
认定上述事实的依据有双方当事人的陈述在卷予以佐证。
本院认为，1、关于停工留薪期待遇的计算标准的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”本案中，上诉人及被上诉人均未提交证据证明被上诉人的原待遇数额，故一审参照曲靖市2014年度职工月平均3550元工资计算被上诉人的停工留薪期工资为42600元（3550元／月×12月）并无不当，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，二审不予支持。2、关于一次性伤残补助金的计算标准的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”依此规定，本案中，由于上诉人及被上诉人均未提供被上诉人李祥顺的工资证据，应以被上诉人李祥顺受伤的前一年度即2012年曲靖市统筹地区职工月平均工资3108元作为其本人工资。故被上诉人李祥顺享受的一次性伤残补助金为21756元（3108元／月×7月），一审适用2014年社平工资标准即3550元／月计算一次性伤残补助金不当，二审予以纠正。3、关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准问题。《云南省﹤工伤保险条例﹥实施办法》第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。”本案中，被上诉人李祥顺受伤后至2015年3月27日申请劳动仲裁时，才提出与上诉人宣威市煤电职营有限责任公司大箐煤矿解除劳动关系，且一审庭审中上诉人也同意解除劳动关系，因此，一审适用曲靖市2014年度社平工资标准即3550元／月，计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，符合上述部门规章的规定，上诉人对此提出的上诉理由不能成立，二审不予支持。4、关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，虽然被上诉人李祥顺一方没能提供医疗机构出具的需要护理证明，但一审结合被上诉人李祥顺的伤情，并参照《2015年云南省道路交通事故赔偿标准》规定，酌情确定护理费为2449.62元（79.02元／天×31天）并无不当。而被上诉人住院已扣的护理费是医疗护理，与人身损害需赔偿的护理费不是同一慨念。故上诉人对此提出的上诉理由不能成立，二审不予支持。5、关于住院伙食补助费的问题。由于被上诉人李祥顺在一审诉讼中主张的住院伙食补助费请求未在劳动仲裁中提出申请，因此，本案不宜处理。因上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿及被上诉人李祥顺对一审确认的伤残鉴定费、交通费的数额均未提出异议，故二审予以确认。据此，被上诉人李祥顺依法应该享受的工伤保险待遇为：（1）停工留薪期待遇42600元；（2）一次性伤残补助金21756元；（3）一次性伤残就业补助金24850元；（4）一次性工伤医疗补助金7100元；（5）护理费2449.62元；（6）伤残鉴定费300元；（7）交通费200元，以上合计99255.62元，扣除上诉人已支付的2000元，上诉人实际应支付给被上诉人的工伤保险待遇为97255.62元。综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、但适用法律存在不妥之处，二审予以纠正。上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿提出的上诉理由的合理部分二审予以采纳。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第三十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省宣威市人民法院（2015）宣民初字第2302号民事判决第一项，撤销第二项；
二、由上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿在本判决生效后15日内支付被上诉人李祥顺工伤保险待遇共计97255.62元（已扣除上诉人宣威煤电联营有限责任公司大箐煤矿已支付的2000元）；
三、驳回被上诉人李祥顺的其他诉讼请求。
二审案件受理费免交。
本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 邬汉洪
审判员 朱福华
审判员 刘爱萍
二〇一六年三月二十三日
书记员 朱 丹
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