湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终546号上诉人（原审被告）：长沙市黎托新城建设开发有限责任公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：董正军，董事长。委托诉讼代理人：唐霞，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：吴炀，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈华荣，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：张品，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兴，湖南锐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南东山建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：肖豪，董事长。委托诉讼代理人：周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。上诉人长沙市黎托新城建设开发有限责任公司（以下简称新城开发公司）因与被上诉人陈华荣、湖南东山建筑工程有限公司（以下简称东山建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初561号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月18日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。新城开发公司的委托诉讼代理人唐霞，陈华荣及其委托诉讼代理人张品、王兴，东山建筑公司的委托诉讼代理人周小海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新城开发公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回陈华荣对新城开发公司的诉讼请求，案件受理费、财产保全费、鉴定费由陈华荣和东山建筑公司负担。事实与理由：向案外人冀金树银行账户支付的450万元应计入新城开发公司支付给东山建筑公司的工程款数额。1.2015年5月7日新城开发公司向东山建筑公司出具的《项目工程确认函》载明已付项目工程款77193340.42元，其中包括该笔450万元，东山建筑公司在该函件上加盖了公章，法定代表人肖晴在该函件上签字。2．2017年6月28日东山建筑公司和陈华荣出具《承诺函》，载明支付390万元质保金后，仍余质保金984111.27元，东山建筑公司、陈华荣不再向新城开发公司主张工程款。这表明东山建筑公司和陈华荣对新城开发公司支付92728117.82元的事实予以了确认，其中包括争议款项450万元；3.一审所做鉴定结论因检材不合格而不具备参考性；4.冀彪是款项支付期间东山建筑公司的法定代表人，其有权在离职后对当时的事实签订《委托付款申请函》，因此即使冀彪的签字为离任后补签，也应认定为冀彪对其任职期间事实的手续完善。陈华荣和东山建筑公司辩称：该笔450万元没有实际支付。陈华荣向一审法院起诉，请求判决：1．东山建筑公司支付陈华荣工程款2800万元；2.东山建筑公司赔偿陈华荣损失200万元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算，自2015年11月10日至东山建筑公司实际支付完全部工程款之日止）；3.新城开发公司在欠付工程价款及逾期付款应承担的违约责任范围内对陈华荣承担责任；4东山建筑公司、新城开发公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月24日，东山建筑公司与陈华荣签订《工程项目风险管理承包合同》，将其从建设方新城开发公司处承包的黎郡新宇?太和园（三期）保障住房A区6#、8#栋建设项目以包安全、包质量、包工期、包成本的方式承包给陈华荣施工。该合同约定东山建筑公司向陈华荣收取工程结算价总额的1.5%作为管理费（除合同约定的1.5%的管理费外，陈华荣认可还应向东山建筑公司支付工程款0.09%的防洪基金）。还约定工程款的支付按主合同（即新城开发公司与东山建筑公司就涉案工程签订的湖南省建设工程施工合同）中工程款支付方式，在建设方按时支付的前提下，陈华荣按进度报材料采购计划及人工工资表等，经东山建筑公司审核，扣除相应款项后按造价指标比例在当日支付给陈华荣。合同还就其他事项进行了约定。新城开发公司与东山建筑公司就涉案工程签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的工程款支付方式为：至竣工验收付已完工程合同价款的70%；办理完竣工结算审计，并且双方签字盖章后28个工作日内付至合同竣工结算审计总价的95%（如区审计局抽查进行审计，则按区审计局审查完毕的时间和审计结果执行）；竣工结算后留审定金额5%作为质保金，其中质保金的80%在竣工验收满两年无质量问题时即无息退还，质保金的20%在工程竣工验收满五年且无质量问题时即无息退还。关于竣工结算的主要约定为：财评中心在收到发包人转交的竣工结算资料后，在90天内对本合同承包人和发包人的所有竣工结算文件及资料进行审定（因承包人原因导致增加的结算对审时间则顺延），给出本合同竣工结算最终审定意见，并在3天内转交发包人；如在竣工结算审计过程中，发包人的上级主管部门需要对本项目抽查审计，承包人必须积极配合，发包人出具最终的竣工结算审计报告时间相应顺延，承包人不得有异议，且不得对发包人提出索赔。上述合同签订后，陈华荣组织人员进行了施工。2015年4月24日，涉案工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位竣工验收合格，2015年6月8日完成了备案。2016年12月7日，长沙市雨花区审计局就涉案工程出具审计报告，审定涉案6#栋工程款为39653507.40元，8#栋工程款为57958721.69元，共计工程款为97612229.09元。2015年5月5日，新城开发公司与东山建筑公司签署一份《项目工程款确认函》，确认截至2015年4月30日，东山建筑公司共收到新城开发公司支付的涉案工程款72693340.42元。2015年5月7日，新城开发公司又与东山建筑公司签署一份《项目工程款确认函》，确认截至2015年4月30日，东山建筑公司共收到新城开发公司支付的涉案工程款77193340.42元，该函上手写备注“含450万冀金树还信用社贷款”字样，但该手写备注部分未见签章。后新城开发公司又陆续向东山建筑公司支付了部分工程款。截至庭审辩论终结前，新城开发公司认为共向东山建筑公司支付工程款96628117.82元。东山建筑公司仅认可收到新城开发公司支付的工程款92128117.82元，仅对新城开发公司付至案外人冀金树在雨花农村合作银行黎托支行的450万元不予认可。陈华荣共收到东山建筑公司支付的工程款90959831.09元，其中390万元东山建筑公司未扣管理费及防洪基金。另查明，2013年10月31日，东山建筑公司法定代表人由冀彪变更为肖晴，肖晴担任法定代表人至今。东山建筑公司未向陈华荣支付过工资，亦未缴纳社保，陈华荣并非东山建筑公司员工。一审过程中，法院依法委托鉴定机构对冀彪出具的标注时间分别为2013年8月21日和2013年10月8日、总金额为450万元的两张《委托付款申请函》进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见为：“1.送检的标称日期为2013年8月21日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年8月期书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成；2.送检的标称日期为2013年10月8日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年10月书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成”。一审法院认为：东山建筑公司将其从建设方新城开发公司处承包的涉案项目转包给无施工资质的自然人陈华荣施工建设，违反了法律法规的禁止性规定，故陈华荣与东山建筑公司签订的《工程项目风险管理承包合同》系无效合同。虽《工程项目风险管理承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈华荣有权参照合同约定要求东山建筑公司支付相应工程价款，并有权要求发包人新城开发公司在欠付工程款范围内承担责任。经最终审计，涉案6#、8#栋工程款共计97612229.09元，扣除现阶段应预留的质保金976122.29元（97612229.09元×0.05×0.2）后，陈华荣现阶段应得工程款为96636106.8元，东山建筑公司已付陈华荣工程款90959831.09元，扣除其中390万元的管理费和防洪基金62010元（3900000万×0.0159）后，还应付陈华荣工程款5614265.71元。虽陈华荣与东山建筑公司之间的《工程项目风险管理承包合同》未对逾期付款违约金标准作详细约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合长沙市雨花区审计局抽查后于2016年12月7日就涉案工程出具了最终审计报告的事实，东山建筑公司应以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向陈华荣支付自2016年12月7日后的28日即2017年1月4日起至欠付工程款本金实际付清之日止。关于新城开发公司的付款情况，新城开发公司与东山建筑公司存在450万元的争议。新城开发公司提交了两份《委托付款申请函》及2015年5月7日的《项目工程款确认函》，拟证明其受东山建筑公司委托，向案外人冀金树银行账户支付的450万元应计入本案已付工程款，且东山建筑公司在《项目工程款确认函》也已予以确认的事实。经鉴定，该两份《委托付款申请函》均系冀彪在离任东山建筑公司法定代表人后出具，冀彪出具该两份《委托付款申请函》时已无权代表东山建筑公司，故对该两份《委托付款申请函》不予采信。另东山建筑公司在2015年5月7日签署的《项目工程款确认函》虽备注有“含450万冀金树还信用社贷款”，但该备注系手写添加，无东山建筑公司签章，且无其他证据证明该备注内容系得到东山建筑公司的认可，因此该备注内容不能认定为东山建筑公司的意思表示，故对2015年5月7日签署的《项目工程款确认函》不予采信。此外，新城开发公司未提供其他证据证明其代冀金树归还该450万元得到了东山建筑公司的认可，且除了新城开发公司代案外人冀金树归还的450万元外，新城开发公司未提供证据证明向东山建筑公司另行支付了争议工程款450万元。综上，新城开发公司代案外人冀金树归还的450万元不应计入新城开发公司对涉案工程的已付工程款项。新城开发公司已就涉案工程向东山建筑公司支付工程款92128117.82元，应在欠付工程款4507988.98元（96636106.8元-92128117.82元）的范围内对东山建筑公司应向陈华荣支付的工程款承担连带支付责任。综上，一审法院判决：一、东山建筑公司于判决生效之日起十日内向陈华荣支付工程款5614265.71元及逾期付款利息（以欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2017年1月4日起计算至工程款全部付清之日止）；二、新城开发公司在4507988.98元范围内对东山建筑公司在判决第一项中的支付责任承担连带责任；三、驳回陈华荣的其他诉讼请求。案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费40000元，共计236800元，由陈华荣负担98400元，东山建筑工程负担54600元，新城开发公司负担83800元。各方当事人在二审中均没有提交新证据。除双方争议的450万元外，各方对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院另查明：新城开发公司与东山建筑公司之间《湖南省建设工程施工合同》签订于2013年6月24日；陈华荣在一审中还提交了湖南锐和律师事务所2015年4月15日向新城开发公司出具的《律师函》，内容为该所接受陈华荣的委托，对新城开发公司支付给东山建筑公司的另一项目实际施工人冀金树的490万元记账到陈华荣实际施工的工程中提出异议，要求纠正；东山建筑公司于2016年1月29日向新城开发公司出具《工作联系函》，载明2016年1月15日因该公司担保冀金树等人债务被扣划的178万元与陈华荣无关，应在冀金树实际承包的工程款中抵扣。本院认为，本案中东山建筑公司是先与非该公司工作人员的陈华荣签订《工程项目风险管理承包合同》，再与新城开发公司签订《湖南省建设工程施工合同》，而且从《竣工验收备案表》和《工程结算审核报告》来看，工程施工单位是东山建筑公司，涉案工程款也是由新城开发公司支付给东山建筑公司，再由东山建筑公司支付给陈华荣，可见，陈华荣与东山建筑公司之间名为内部承包关系，实为挂靠关系。从各方法律关系上看，新城开发公司与东山建筑公司之间成立了建设工程施工合同关系，新城开发公司与陈华荣之间实际成立了挂靠关系。根据合同相对性原则，东山建筑公司应与新城开发公司结算工程款，陈华荣与东山建筑公司结算工程款，陈华荣并无权越过东山建筑公司直接与新城开发公司结算工程款。本案的争议焦点是新城开发公司向冀金树账户支付的450万元，是否应认定为新城开发公司向东山建筑公司支付的工程款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。本案中新城开发公司为了证明其付至冀金树在雨花农村合作银行黎托支行账户的450万元应计入东山建筑公司的工程款，提交了《项目工程款确认函》（2015年5月7日）、《委托付款申请函》、银行转账支票存根、《承诺函》等证据。经鉴定《委托付款申请函》系形成于2014年9月以后，并非其标称日期2013年。新城开发公司虽然对鉴定意见提出异议，但没有提供证据推翻，也没有申请重新鉴定，故对鉴定意见予以采纳。两份《付款委托申请函》形成于冀彪离职之后，且标称日期与实际书写时间不符，不能作为认定本案事实的依据。但是，2015年5月7日新城开发公司与东山建筑公司签订的《项目工程款确认函》中，明确载明已付工程款为77193340.42元，东山建筑公司加盖了公章，当时的法定代表人肖晴签字确认。二审庭审中东山建筑公司亦认可77193340.42元中包括争议的450万元。东山建筑公司主张在该确认函中没有注明“含450万冀金树还信用社贷款”，是新城开发公司承诺先签字，再支付450万元。对于手写“含450万冀金树还信用社贷款”字样，新城开发公司说明是公司为了明确工程款的组成部分，在对账之后进行注明的。基于新城开发公司承认“含450万元冀金树还信用社贷款”字样系其事后私自添加，该添加内容不应作为争议450万元的判断依据。因为确认函上已付款数额是打印的，并非手写或者后来加上，东山建筑公司法定代表人签字，公司加盖公章的行为表明公司对该数额的认可。而且作为《项目工程款确认函》，上面明确载明了“已收项目工程款”77193340.42元，表明是对已付工程款的确认，而非对即将支付的工程款的确认。东山建筑公司认为是新城开发公司承诺先签确认书再付款，没有证据予以证实，也与常理不符。另从陈华荣委托湖南锐和律师事务所向新城开发公司出具的《律师函》，和东山建筑公司向新城开发公司出具的《工作联系函》均可看出，冀金树也是东山建筑公司承包工程中的实际施工人。综上，本院认为依照现有证据，东山建筑公司确认收到的工程款中包括支付给冀金树的450万元。因为新城开发公司系与东山建筑公司成立建设工程施工合同关系，新城开发公司将工程款支付给东山建筑公司即履行了付款义务，至于东山建筑公司是否支付给借用其资质的实际施工人，应由东山建筑公司与相应的实际施工人进行结算、支付。陈华荣主张未收到该笔款项，应由新城开发公司另行支付的理由不能成立，不予支持。综上所述，新城开发公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初561号民事判决第一项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初561号民事判决第二项、第三项；三、长沙市黎托新城建设开发有限责任公司在7988.98元范围内对湖南东山建筑工程有限公司在本案中所欠陈华荣的债务承担连带责任；四、驳回陈华荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费40000元，共计236800元，由陈华荣负担98400元，湖南东山建筑工程有限公司134600元，长沙市黎托新城建设开发有限责任公司负担3800元；二审案件受理费42864元，由陈华荣负担40000元，长沙市黎托新城建设开发有限责任公司负担2864元。本判决为终审判决。审 判 长 谭智崇审 判 员 李金霞审 判 员 肖 芳二〇一八年一月二十二日法官助理 梁昕昕书 记 员 申书琴