吉林省安图县人民法院民 事 判 决 书（2017）吉2426民初1322号原告：吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司。住所：安图县。法定代表人：陈培文，董事长。委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。被告：延边国基建设有限公司。住所：延吉市。法定代表人：王雪东，总经理。委托代理人：崔凯博，吉林海兰江律师事务所律师。原告吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司(以下简称“天鼎公司”)诉被告延边国基建设有限公司(以下简称“国基公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天鼎公司的委托代理人许洪伟、被告国基公司的法定代理人王雪东、委托代理人崔凯博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天鼎公司向本院提出诉讼请求：请求判令国基公司赔偿天鼎公司损失7945000元，并在延边日报登报赔礼道歉。事实和理由：安图县泰安寺坐落在吉林省安图县松江镇四合村长白山历史文化园内，是长白山地区重要的汉传佛教寺院。2012年5月6日，天鼎公司与国基公司签订《合同书》，约定天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程发包给国基公司，该工程包括安图县泰安寺的施工项目。合同签订后，国基公司进驻施工现场开始垫资施工。在履行合同过程中，由于国基公司无垫资能力，天鼎公司也无能力支付工程款，导致双方解除施工合同。解除施工合同协议签订后，国基公司将自己施工的工程全部移交给天鼎公司，其中包括对安图县泰安寺的施工项目。移交后，安图县泰安寺与天鼎公司陆续发现由国基公司完成施工的贴金佛像开裂，部分殿堂的彩绘壁画不符合汉传佛教文化内容。2017年9月16日，经北京市国宏信价格评估有限公司辽宁自贸区分公司鉴定，安图县泰安寺的香樟佛像开裂原因是木佛像干燥程度不够，贴金箔的工艺工序不够。安图县泰安寺各殿供奉佛像存在各文化混乱现象，两个殿中存在藏传佛教的图案，在山神庙围廊内有“猪八戒背媳妇”等彩绘图案，内容凌乱，与安图县泰安寺的汉传宗教环境整体不符。经鉴定，59尊佛像价格为4240000元，59尊佛像贴金箔价格为3005000元，彩绘清除、重新彩绘1000平方米价格为700000元。该价格评估报告中所涉及的59尊佛像的贴金箔工序及各殿彩绘壁画中与安图县泰安寺的汉传宗教环境整体不符合的彩绘内容均系国基公司施工。安图县泰安寺作为财产所有人，对国基公司施工造成的损失已主张过权利，见（2016）吉2426民初1339号生效民事判决书。诉讼过程中，天鼎公司放弃由国基公司在延边日报登报赔礼道歉的诉讼请求。国基公司辩称，1.天鼎公司已经将案涉工程赠与给了案外人安图县泰安寺，故天鼎公司主体不适格，2015年11月26日，天鼎公司与案外人泰安寺签订了《安图县泰安寺交接书》约定将包括案涉工程赠与给了泰安寺。因此，现佛像的所有权人系泰安寺而并非天鼎公司，故天鼎公司没有资格提起本次诉讼；2.建设工程未经竣工验收，天鼎公司作为发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理适用寿命对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，本案中，如天鼎公司在起诉状中所述，在双方解除施工合同后，国基公司已经将施工的全部工程移交给天鼎公司，其中包括对泰安寺的施工项目。国基公司向天鼎公司移交工程后，天鼎公司又将该工程赠与给了安图县泰安寺，天鼎公司已经接受工程项目并使用。根据相关法律规定，发包人擅自使用未经验收的建设工程，对建设工程质量的瑕疵应自行承担修复责任。原因在于，发包人擅自使用说明其主观上存在过错，故由此产生的法律后果应由其本人承担。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在质量问题，而且使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可。随着发包人的提前使用，其工程质量责任风险也由施工单位随之转移给发包人，而且工程交付的时间，亦可认定为发包人提前使用的时间；3.双方约定的质量保修期已过，且因佛像并不属于地基基础工程和主体结构，故国基公司无须承担保修责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”具体到本案中，天鼎公司与国基公司于2012年5月6日签订的《合同书》中第七条第5项约定：“工程结束后甲方（天鼎公司）扣留工程总价的3%作为工程保证金，保修期为一年，在保修期内不出现任何质量问题时，此保证金应在保修期满后15日内返还给乙方（国基公司）”，即双方约定保修期为一年，根据上述法律规定，保修期应自竣工验收合格之日起计算，在本案中竣工验收合格之日即为国基公司向天鼎公司交付工程之日，因此在天鼎公司提起本次诉讼时，保修期已过，国基公司无须再向天鼎公司承担保修责任。综上，在天鼎公司已经使用案涉工程且保修期已过的情况下，国基公司不应再向天鼎公司承担任何质量责任，故天鼎公司的诉讼请求于法无据，请求人民法院依法驳回天鼎公司的诉讼请求，维护国基公司的合法权益。经审理查明：安图县泰安寺座落在吉林省安图县松江镇四合村长白山历史文化园内，是长白山地区重要的汉传佛教寺院。2012年5月6日，天鼎公司与国基公司签订《合同书》，约定甲方天鼎公司将其开发建设的长白山历史文化园项目工程发包给乙方国基公司，该工程包含安图县泰安寺的施工项目，还主要约定“工程名称：长白山历史文化园，工程地点：安图县二道镇，工程建筑面积：按甲方提供的本工程的施工图纸计算，工程款的结算方式：由乙方先行垫付工程款，垫付期限为60天，工程结束后甲方扣留工程总价的3%作为工程保修金，保修期为一年。乙方进入现场前由甲方提供给乙方一切相关资料及图纸。”合同签订后，国基公司如约进驻施工现场开始垫资施工，但天鼎公司未按合同约定向国基公司提供彩绘的图纸或绘制内容。在履行合同过程中，天鼎公司未按约定支付工程款，导致国基公司无法继续施工。2013年12月17日，国基公司与天鼎公司签订《协议书》，解除工程施工合同，并约定天鼎公司向国基公司支付相应的工程款及利息，天鼎公司确认工程质量合格。协议签订后，国基公司将已完工的工程全部移交给天鼎公司，其中包括对安图县泰安寺的施工项目。后安图县泰安寺与天鼎公司陆续发现贴金佛像开裂，部分殿堂的彩绘壁画不符合汉传佛教文化内容。2015年12月2日，天鼎公司首次在延边朝鲜族自治州中级人民法院审理的（2014）延中民四初字第37号国基公司诉天鼎公司建设工程施工合同纠纷一案中以代理词形式提出国基公司施工的凉亭倒塌、佛像贴金质量等问题。2017年9月16日，经北京市国宏信价格评估有限公司辽宁自贸区分公司鉴定，安图县泰安寺的香樟佛像开裂原因是木佛像干燥程度不够，贴金箔的工艺工序不够。安图县泰安寺各殿供奉佛像存在各文化混乱现象，两个殿中存在藏传佛教的图案，在山神庙围廊内有“猪八戒背媳妇”等彩绘图案，内容凌乱，与安图县泰安寺的汉传宗教环境整体不符。经鉴定，59尊佛像价格为4240000元，59尊佛像贴金箔价格为3005000元，彩绘清除、重新彩绘1000平方米价格为700000元。该价格评估报告中所涉及的59尊佛像的贴金箔工序及各殿彩绘壁画中与安图县泰安寺的汉传宗教环境整体不符合的彩绘内容均系国基公司施工。认定上述事实的证据有：《合同书》、《安图县泰安寺交接书》、《协议书》、（2014）延中民四初字第37号民事判决书及代理词、(2016)吉24民初451号民事判决书、(2016)吉2426民初1339号民事判决书、(2017)吉民终353号民事判决书、《安图县政府会议纪要》、《委托管理策划协议书》、天鼎公司和国基公司的企业资质证书等。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天鼎公司未向国基公司提供彩绘图纸或内容本已不符合双方约定，且在庭审中天鼎公司也未能提交充分证据以证明彩绘问题是由国基公司造成，国基公司未经天鼎公司同意擅自确定彩绘内容也不符合常理，故对天鼎公司主张由国基公司赔偿彩绘损失的诉讼请求本院不予支持。国基公司已于2013年12月17日将长白山历史文化园工程全部交付给天鼎公司，且天鼎公司确认质量合格，而天鼎公司首次主张佛像贴金质量问题的时间为2015年12月2日，已过双方约定的一年保修期限，故对天鼎公司主张由国基公司赔偿佛像、贴金箔损失的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司的诉讼请求。案件受理费67415元，由原告吉林省天鼎旅游产业发展股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  胡征光审 判 员  陈 帅人民陪审员  孟繁霞二〇一八年四月二日书 记 员  刘佐苒