安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖13民终434号上诉人（原审被告）：安徽砀山凯丰置业有限公司，住所地安徽省砀山县经济开发区，统一社会信用代码9134132155633508N。法定代表人：米文精，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱磊，男，1966年7月1日出生，汉族，住安徽省砀山县。委托诉讼代理人：陆松岭，安徽梨都律师事务所律师。上诉人安徽砀山凯丰置业有限公司（以下简称砀山凯丰置业）因与被上诉人朱磊商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。砀山凯丰置业上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回朱磊的诉讼请求，一、二审案件受理费由朱磊负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.2015年8月25日的国内挂号信函收据，应作为有效证据采用，朱磊交付的定金不应返还；2.朱磊交付定金后，要求砀山凯丰置业对房屋进行改造，后砀山凯丰置业进行了改造，该费用是基于朱磊购房另外支出的费用，是朱磊的过错责任所致；3.朱磊具有过错。朱磊于2014年5月11日签订认购书，认购八套价值2333854元房屋，仅在2014年5月12日交付100000元定金，当时约定十日内给付首付款、签订房屋买卖合同，否则定金不予退还，由于笔误，将时间错写成2014年4月22日，朱磊为此拖延一年有余，不愿支付购房款及签订商品房买卖合同，后，公司于2015年8月25日按朱磊所留地址邮寄送达信函，朱磊仍拒绝履行，致砀山凯丰置业将2000000余元的房产拖延两年多无法销售，朱磊存在过错。二、一审法院适用公平原则错误。由于朱磊的过错，砀山凯丰置业将价值2000000余元的房屋出售为1980000元，损失350000元，另公司又支出改造费用100000元，朱磊所支付的定金根本不足以弥补上述损失，一审却判决砀山凯丰置业返还100000元定金，明显不公平。另，本案是由商品房买卖产生的纠纷，朱磊的诉讼请求是返还定金，但对双方所签订的认购书是履行还是解除没有提出要求，程序上不合法。朱磊辩称，1.砀山凯丰置业一审提交的挂号信函收据未载明收件人姓名及收件人地址，不能证明其向朱磊发出了有关通知，也不能证明信函内容，且朱磊也未收到过所谓的有关信函，一审对该证据不予采信正确。2.砀山凯丰置业称双方约定签订认购书后10日内必须给付首付款并签订商品房买卖合同与事实不符，事实上双方约定待砀山凯丰置业承诺的优惠条件兑现以后再签订商品房买卖合同，一审基于交易习惯认定认购书中关于签订商品房买卖合同的日期系笔误，但没有证据证明存在这种交易习惯。3.砀山凯丰置业对案涉房屋在出售前进行改造系其正常的经营投入，客观上也不影响其出售，况砀山凯丰置业将案涉房屋中的两套房屋另售他人的款项1980000余元，每平方售价3800元，远远高于朱磊认购书中约定的单价。其不仅没有损失，还因此获得更高的利润。4.一审程序并无问题。5、砀山凯丰置业在未与朱磊协商解除认购书的情形下将案涉房屋另售他人，属于一房二卖，显系违约，理应双倍返还定金。请二审法院依法判决。朱磊向一审法院起诉请求：1.判令砀山凯丰置业双倍返还定金200000元；2.本案诉讼费用由砀山凯丰置业负担。一审法院认定事实：砀山凯丰置业（甲方）与朱磊（乙方）于2014年5月11日签订认购书，约定：乙方购买甲方开发的“凯丰世纪”3#楼一单元2至5层商品房（3#楼01栋、02栋）；乙方支付甲方100000元作为定金；关于定金退还与否双方约定，因乙方要求整幢购买，（该单元）五层房屋已出售，甲方需与五层房屋认购人协商退房，如协商不成，定金全额退回，如五层房屋认购人同意退房，乙方的定金作为房屋首付款，如因乙方的原因在约定的时间内不交付（房屋）首付款，不签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该房屋另售他人。朱磊于2014年5月12日向砀山凯丰置业交付定金100000元。签订认购书后，砀山凯丰置业又与朱磊于2014年6月16日签订凯丰世纪小区3#楼01栋、02栋施工改造协议（以下简称改造协议），约定由砀山凯丰置业对朱磊认购的3#楼一单元2-5层进行改造。2014年6月16日，砀山凯丰置业向朱磊出具证明一份，对3#楼北侧原规划为快车道，现因故快车道取消等事宜进行了说明。2014年7月13日，砀山凯丰置业又出具说明一份，对因快车道取消，从3#楼到北红线位置的处理、楼梯的处理变更、3#楼01栋02栋平台的搭建等方面，给予朱磊优惠条件并帮助和支持。后，砀山凯丰置业将3#楼中的房屋出售给他人，并于2016年12月2日在砀山县房地产管理局办理了商品房购销合同登记备案。庭审中，双方对下列事宜产生分歧：一是对认购书中“乙方应于认购书签订后，于2014年4月22日前到凯丰世纪售楼中心签订商品房买卖合同”中的日期产生分歧，朱磊认为是在二楼平台搭好后再签订商品房买卖合同，砀山凯丰置业认为是书写时产生的笔误，日期应为2014年5月22日。二是砀山凯丰置业称，于2015年8月25日砀山凯丰置业向朱磊发出2015年8月15日制作的通知，要求朱磊于2015年9月10日前交付购房款并签订商品房买卖合同、否则定金不予退还、该房另行出售，并提交国内挂号信函收据予以证明。朱磊对此予以否认，称没有收到此信函且朱磊中的朱字系米字更改而成。三是对砀山凯丰置业因改造房屋支付1002347元的改造费用清单，朱磊对真实性不予认可，认为与本案没有关联性且未经朱磊的确认。四是砀山凯丰置业认为朱磊的起诉超过诉讼时效。一审法院认为，对庭审中双方产生的分歧：关于认购书中日期问题，2014年5月11日签订的认购书中“2014年4月22日”的日期明显与签订日期相矛盾。根据交易习惯，《认购书》中的“2014年4月22日”，应为“2014年5月22日”；关于2015年8月15日的通知，砀山凯丰置业仅凭一份2015年8月25日的国内挂号信函收据，不能充分证明其向朱磊发出了通知，即便发出了信函，也不能证明发出的信函内容即为砀山凯丰置业所称的内容。所以，砀山凯丰置业的已向朱磊发出通知要求朱磊于2015年9月10日前交付购房款并签订商品房买卖合同的辩称，不予采信。关于改造费的问题，两份单位工程结算单不具有客观真实性，且改造费用由谁承担双方亦没有约定，砀山凯丰置业以此抗辩的理由，不能成立。关于诉讼时效问题，本案立案时间为2017年8月23日，砀山凯丰置业没有证据证明朱磊自知道或应当知道其民事权利受到侵害的日期，至起诉时已超过诉讼时效，所以砀山凯丰置业称朱磊的起诉已超过诉讼时效的抗辩理由，不能成立。双方签订的认购书，是双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该认购书约定的签订商品房买卖合同的时间节点“2014年5月22日”，被后来双方的施工改造协议及砀山凯丰置业的证明、说明等系列行为所取消，双方也没有后续协议重新将签订商品房买卖合同的时间节点加以固定，致使签订商品房买卖合同的时间节点处于不定状态。从砀山凯丰置业自称的于2015年8月25日向朱磊发出2015年8月15日制作的通知，要求朱磊于2015年9月10日前交付购房款并签订商品房买卖合同的情形看，也可以推定后来双方对签订商品房买卖合同的时间节点均默许向后延迟的客观事实存在。既然双方长时间对签订商品房买卖合同的时间节点没有达成合意，砀山凯丰置业主张的朱磊不予履行签订商品房买卖合同构成违约定金不应返还的辩解，不能成立，砀山凯丰置业将3#楼中的房屋出售给他人，亦不构成违约，朱磊要求双倍返还定金的诉求，无事实依据。现3#楼中的房屋已出售给他人，双方签订商品房买卖合同已履行不能，根据公平原则，砀山凯丰置业应将收取朱磊的100000元定金予以退还。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、砀山凯丰置业于判决生效后十日内，给付朱磊购房定金100000元；二、驳回朱磊的其他诉讼请求。案件受理费按简易程序收取为2150元，由朱磊负担1612.5元，由砀山凯丰置业负担537.5元。二审中，当事人没有提供新的证据。对一审查明的基本事实予以确认。另查明:至2016年12月2日朱磊仍未履行签订商品房买卖合同并支付购房款的义务。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。朱磊与砀山凯丰置业在“凯丰世纪”商品房认购书约定：朱磊应于本认购书签订后于2014年4月22日（实际应为5月22日）前到凯丰世纪售楼中心签订商品房买卖合同，并携带认购书、身份证等相关资料；双方同时约定“…如因乙方原因在约定时间内不交付首付款，不来签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该房屋另售他人”。朱磊于认购协议签订后依约交付了100000元定金，但至2014年5月22日朱磊未履行签订商品房买卖合同及支付购房款的义务，砀山凯丰置业称其在此情况下其以通知形式告知朱磊解除认购书并明确不予退换定金，其虽提供了通知书及邮寄送达的回执，鉴于朱磊不予认可，而回执亦反映不出已被朱磊收取，一审对该通知未予认定并无不当，其称该通知一审未予认定事实错误的理由，依据不足，本案不予支持。在朱磊未按双方约定的期限签订商品房买卖合同及支付购房款已构成违约的情况下，砀山凯丰置业仍按朱磊的要求对其意向购买的房屋进行了改造，砀山凯丰置业已尽到了销售案涉房屋的基本义务。时隔一年零六个月后的2016年12月2日砀山凯丰置业将案涉房屋另行出售给他人前，朱磊仍未履行签订商品房买卖合同及支付购房款的主要义务，其却以砀山凯丰置业将案涉房屋另行转让他人构成违约为由诉至一审法院，有违诚信，应承担约定的定金不予退还的违约责任；而一审以双方对案涉商品房买卖合同的签订时间节点没有达成合意为由，认定双方均无过错，继而适用公平原则判决砀山凯丰置业返还朱磊100000元定金，与查明的事实不符，亦无法律依据，据此，应驳回朱磊的诉讼请求。砀山凯丰置业上诉称一审未认定朱磊存在过错及适用公平原则判决本案的理由成立，本院予以支持。至于案涉认购书是否解除，因朱磊已以自己的行为表示不再履行并提起诉讼，且其所认购的房屋已由砀山凯丰置业另行出售给他人，视为该合同已经解除，一审综合朱磊的诉求依法审理本案并无不当，其称一审审理程序违法，本院不予支持。综上，砀山凯丰置业的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销安徽省砀山县人民法院（2017）皖1321民初2888号民事判决；二、驳回朱磊的诉讼请求。一审案件受理费因适用简易程序，收取为2150元；二审案件受理费2300元，均由朱磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 伟审 判 员  吴昊彧审 判 员  赵 路二〇一八年四月十七日法官助理  Ｘ Ｘ书 记 员  张 猛附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。