广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终859号上诉人（原审被告）：张福根，男，汉族，住珠海市香洲区。上诉人（原审被告）：李兆斌，男，汉族，住珠海市香洲区。以上两上诉人的委托诉讼代理人：林民安，广东诺臣律师事务所律师。以上两上诉人的委托诉讼代理人：彭莎，广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李恒江，男，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：徐孟君，广东信达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹小平，广东信达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：新开发联合创业投资企业，住所地上海市浦东新区浦东南路***号国家开发银行大厦**层****室。负责人：张俊才，该企业联合管理委员会主任。委托诉讼代理人：赵显龙、张漠，均系北京市金杜（深圳）律师事务所律师。原审第三人：珠海欧美克微粉技术有限公司，住所地珠海市唐家湾镇科技一路9号B型专家楼101#、102#、103#。法定代表人：张福根，董事长。委托诉讼代理人：林民安，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭莎，广东诺臣律师事务所律师。上诉人张福根、李兆斌、李恒江与被上诉人新开发联合创业投资企业（以下简称新开发投资企业）及第三人珠海欧美克微粉技术有限公司（以下简称欧美克公司）股权转让纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2015）珠中法民二初字第6号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张福根、李兆斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.查明事实，判决驳回新开发投资企业的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审判决对部分事实认定不清及认定错误，且对关键事实未予查明。第一，原审判决认为，因为《增资扩股协议》已经实际履行，王某娟等6名股东在申请参加本案诉讼过程中认可签署了《增资扩股协议》，所以，无需经过法庭调查，径行认定王某娟等11名小股东签名属实，该认定不清。第二，《增资扩股补充协议》的签订是否违反了《增资扩股协议》的约定，原审判决对此未予查明和认定不清。第三，《增资扩股协议》各方特别是11名未签名的小股东是否知道和同意签署补充协议现无法确认，原审判决也未予查明。隐瞒小股东签订了包含固定收益和保底条款的《增资扩股补充协议》，小股东如知道该补充协议的存在及增资扩股的条件，是否还愿意放弃优先购买权，对此事实，原审判决也未予查明。第四，原审判决认定张福根、李兆斌在《增资扩股协议》签订及履行过程中对欧美克公司其他股东的主导作用，没有任何事实根据和法律依据。第五，原审判决认为三上诉人主张应当由王某娟等11名股东对《增资扩股补充协议》签名确认既无必要亦无法律依据，该认定实质上割裂了《增资扩股协议》与《增资扩股补充协议》的关系，把两份协议认为是可以由不同当事人分别签署并可单独成立、分别履行的两份协议，是错误的。《增资扩股协议》的第14.2款约定“本协议及其附件为各方之间达成的完整协议，只可通过由各方签署书面文字的方式修改。本协议未经事宜，可由各方协商一致后，签署补充协议予以规定。补充协议与本协议具有同等法律效力。”《增资扩股补充协议》第4.2款约定：“本补充协议为《珠海欧美克微粉技术有限公司增资扩股协议》的完整组成部分。”因此，《增资扩股协议》和《增资扩股补充协议》不能视为可以分割、单独存在并独立成立的两份协议，应当视为是一份完整协议的两个组成部分。对于增资扩股部分合同各方均签字确认，但对于股权回购部分小股东却既不知情又未签字确认，故这部分并未成立。第六，未查明第三人欧美克公司未能于2013年12月31日前上市的原因。未查明新开发投资企业是否有违反合同约定的违约行为，是否具备不可抗力等其他原因。依约定新开发投资企业应对欧美克公司上市工作进行指导，但其未作出任何有效的指导。二、没有追加王某娟等公司小股东参与诉讼，程序违法，且导致查明事实不清。三、适用法律错误。原审判决事实认定不清和错误，对《增资扩股协议》和《增资扩股补充协议》的真实性、合法性均未予查明，且对合同中各方当事人的权利义务作出了错误的认定，导致适用法律错误。二审庭审后，张福根、李兆斌的代理人提交了其从网上下载的有关证监会8次停止IPO的资料。李恒江上诉请求：1.撤销一审判决，依法判令驳回新开发投资企业对李恒江的全部诉讼请求；2.判令新开发投资企业承担本案诉讼费用。事实和理由：一、李恒江并非欧美克公司的控股股东，其签署《增资扩股补充协议》是基于其作为欧美克公司管理人员对增加业绩的承诺，对股权回购义务协议内容未能充分理解或存在重大误解。李恒江实际仅持有欧美克公司2.8%的股权，李恒江对欧美克公司的影响力极低，其并非欧美克公司的控股股东，不应对股权回购承担连带责任。二、李恒江已于2012年因个人原因离开欧美克公司，不再参与欧美克公司的任何经营管理，其对欧美克公司完全没有控制权，要求李恒江承担回购责任，显失公平。三、在欧美克公司未能如期上市后，新开发投资企业从未向李恒江主张权利，而是一直与张福根、李兆斌进行交涉，证明新开发投资企业也认为应承担股权回购责任的主体是张福根、李兆斌。新开发投资企业提供的证据七《欧美克项目股权回售解决方案会商备忘录》、证据八《对股权回购协议的意见》、证据九《通知函》可以证明。四、新开发投资企业以增资形式入股欧美克公司的实质为借贷而非投资行为。五、欧美克公司未能如期上市的不可抗力的因素。在不可抗力的情形发生后，新开发投资企业未依照《增资扩股协议》的约定与相关方就合同继续执行进行协商，应承担相应的法律后果。从2012年10月起证监会全面暂停了IPO直至2014年1月，长达14个月之久。证监会暂停新股发行属于政府的作为与不作为行为，应当属于《增资扩股协议》中所约定的不可抗力。新开发投资企业辩称，一、《增资扩股协议》及《增资扩股补充协议》经合同当事人签章生效，合法成立。原审判决认定《增资扩股协议》股东签字真实，且《增资扩股补充协议》无须经过其他小股东签字确认，合同合法成立，符合事实情况及法律规定，依法应当予以维持。第一，对于上诉人签章的真实性，上诉人在一审阶段均予以确认。第二，在《增资扩股协议》项下的股权转让早已完成工商变更登记，新开发投资企业也已经全额支付了转让费用，对此各方当事人在一审阶段均予以确认。然而，上诉人却提出已经履行完毕的《增资扩股协议》项下的案外人签名真实性不予确认，并因此要求对《增资扩股协议》进行鉴定，显然是为了拖延案件程序，提出与本案审理无关的申请。原审法院根据查明情况认定签名真实，符合民事审判程序高度盖然性的认定规则，并无不当。第三，《增资扩股补充协议》仅对上诉人约定了附条件回购的义务，并未对其他股东设定权利义务。而且由于第三人为有限责任公司，根据法律规定，有限责任公司股东之间的股权转让并不存在优先购买权，案涉股权回购的义务并未损害第三人及第三人其他股东的利益，应受法律保护。因此，《增资扩股补充协议》与其他股东无关，无需其他股东签字确认，《增资扩股补充协议》在协议各方当事人签章后已经成立且具备法律效力，原审判决认定正确。二、《增资扩股协议》及《增资扩股补充协议》的约定内容并未违反法律禁止性规定，《增资扩股补充协议》属于股权转让法律关系，而非借贷法律关系，对合同当事人具有法律约束力，原审判决认定《增资扩股协议》、《增资扩股补充协议》合法有效，事实查明清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，案涉投资属于增资形式下的股权投资，且股权转让已进行工商变更登记，新开发投资企业成为第三人的股东，并持有第三人的股份，进而构成了股权投资法律关系、并非只有资金往来的借贷法律关系。新开发投资企业主张的回购条款本质上是附条件的约定，只有根据补充协议第2条约定，第三人在2013年12月31日前未能完成上市的情况下，上诉人才有义务回购案涉股权，回购条件是否成就，是否回购存在或然性。而且，该等条件是否成就本身就是上诉人作为第三人的实际控股股东或核心管理者掌控的。而借贷法律关系中，只要借款到期，则借款人必须还款，属于附期限的法律关系，还款属于必然发生的法律后果。第二，李恒江作为《增资扩股协议》及其补充协议的缔约主体，对《增资扩股协议》及其补充协议的关于李恒江承担股权回购义务的约定进行了签字确认，对其具有法律约束力。而且，李恒江也并未提供任何证据证明其对《增资扩股协议》及其补充协议的任何约定存在误解，其应对股权回购义务承担连带责任。李恒江提出其并非控股股东、已经离职、并未对股权回购义务承担个人无限连带责任等理由均不成立，均不影响其承担《增资扩股补充协议》项下的回购义务。李恒江提出的《增资扩股补充协议》显失公平的主张，早已超过撤销权的法定一年的除斥期间，不应支持。第三，在第三人未能如期上市后，新开发投资企业是从解决问题的实质角度，拟与第三人的实际控制人张福根、李兆斌通过协商方式解决争议，因未能协商达成一致，进而新开发投资企业发出《回购通知函》正式要求李恒江承担股权回购义务。但新开发投资企业从未与李恒江达成新的补充协议变更《增资扩股补充协议》的约定或以明示方式放弃对李恒江的追索权，李恒江应当履行协议约定的股权回购款的支付义务。三、第三人未能上市与新开发投资企业无关，更不存在所谓的不可抗力，原审判决事实查明清楚，应当予以维持。第一，上诉人在一审阶段并未提供任何证据证明存在合同约定的不可抗力情形，也从未根据《增资扩股协议》第9.2条的约定，通知新开发投资企业。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，应当承担举证不能的不利后果。因此，原审判决以上诉人未履行举证责任为由，对其主张的不可抗力主张不予采纳，符合法律规定，并无不当。第二，上诉人提交第三人2010年度审计报告的利润表及2011年的审计报告显示，在新开发投资企业投资之时，所参考的第三人2010年及之前的财务数据显示，第三人一直处于盈利状态，完全有可能在2013年完成上市。然而，在完成增资之后，第三人在2011年度净利润出现了115万元的亏损，按照《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，由于2011年度经营不善，出现亏损，第三人已经违反了3个会计年度净利润为正数的上市要求，已经无法按约定在2013年度完成上市。显然，在新开发投资企业进行投资之后，上诉人对第三人经营不善，造成财务状况恶化，导致第三人在约定期限无法完成上市，既不存在所谓的不可抗力，也不存在所称因新开发投资企业未履行协助义务导致不能上市。四、其他案外人不符合追加第三人的法定条件，原审法院不予追加第三人符合法律规定，原审判决不存在程序违法。案外人喻某辉，其在提出独立诉讼请求的情况下，却逾期缴纳受理费，违反了《诉讼费缴纳办法》第二条的规定，原审法院裁定按其撤回申请处理符合程序规定。对于其他案外人，案涉股权回购的义务主体仅为上诉人，不涉及其他小股东，根据法律规定，有限责任公司股东之间的股权转让并不存在优先购买权。本案关于股权回购的处理结果，不涉及任何小股东的权利义务，与其他小股东没有法律上的利害关系，无需追加其他小股东为无独立请求权的第三人。原审裁定不予追加，符合法律规定，并无程序问题。综上所述，上诉人的上诉请求均无事实及法律依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，理应予以维持。请依法裁判并驳回上诉人的全部上诉请求，维护其合法权益。新开发投资企业向原审法院起诉请求：1.判令张福根、李兆斌、李恒江立即向新开发投资企业支付回购其持有欧美克公司15.1%股权的股权转让款3020万元及其利息（按《增资扩股补充协议》第2.3条的约定计算，自2011年2月23日起计算至付清之日止）；2.请求张福根、李兆斌、李恒江赔偿新开发投资企业担保费10万元、律师费40万元；3.判令张福根、李兆斌、李恒江承担本案的保全费、案件受理费等全部诉讼费用。原审法院认定事实：2011年2月21日，甲方安信乾宏投资有限公司（以下简称安信公司）、乙方新开发投资企业、丙方欧美克公司与丁方张福根、李兆斌、珠海惠仁投资咨询有限公司、李恒江、王某娟、董某心、应某飞、马某、张某、李某、朱某欣、张某虹、喻某辉、魏某宏等欧美克公司的14名股东签订了《增资扩股协议》，就欧美克公司的增资事宜进行了约定。协议主要内容如下：2.2全体投资方同意以4400万元人民币认购丙方22%的新增注册资本，其中甲方认购1380万元持股比例为6.9%，乙方认购3020元持股比例为15.1%。3.1.1丁方已通过同意本次交易的决议，且丁方已放弃对新增资本的优先认购权。3.1.4丙方已依法完成股权调整的工商登记手续（丙方需向甲、乙方提交工商查档文件以资验证）。9.1如果本协议任何一方因受不可抗力事件（不可抗力事件指受影响一方不能合理控制的、无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本协议签订日之后出现的，使该方对本协议全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实的任何事件。此等事件包括但不限于水灾、火灾、旱灾、台风、地震及其他自然灾害、交通意外、罢工、骚动、暴乱及战争以及政府部门的作为与不作为）影响而未能履行其在本协议下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件持续期间应予中止。9.2声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知其他方，并在该不可抗力事件发生后十五（15）个工作日内以本协议规定的通知方式将有关此种不可抗力事件及其持续时间上的适当证据提供给其他方。声称不可抗力事件导致其对本协议的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切可能及合理的努力消除或减轻此不可抗力事件对其履行协议义务的影响。11.2违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失，以使守约方恢复到该违约事件不发生的情形下守约方可以达到的状态。14.2本协议及其附件为各方之间达成的完整协议，只可通过由各方签署书面文件的方式修改。本协议未尽事宜，可由各方协商一致后，签署补充协议予以规定。补充协议与本协议具有同等法律效力，法律另有规定或协议另有约定的除外。三被告认可《增资扩股协议》上本人签名属实，张福根、李兆斌称不确认王某娟等其他丁方股东签名的真实性，申请对上述人员签名的真实性进行鉴定。欧美克公司称其是为了执行控股股东的意见而签署相关文件。同日，安信公司（甲方）、新开发投资企业（乙方）、欧美克公司（丙方）和三被告（丁方）签订了《增资扩股补充协议》，主要就业绩承诺及补偿条款（以下简称业绩补偿条款）、上市及未能上市条件下的回购安排（以下简称回购条款）、防稀释约定等进行了约定。其中回购条款内容如下：2.1各方同意，本次增资完成后，各方将尽其最大努力促使丙方在2013年12月31日前完成上市。2.2甲方和乙方承诺：甲方和乙方将对丙方的上市准备及申请过程尽力予以配合，包括按照中国证券监督管理委员会届时有效的上市规则对本协议和修订章程予以必要且合理的补充和修改等。2.3丁方承诺：如果丙方未能在2013年12月31日前在国内A股市场完成上市，则甲方和乙方有权选择退出投资，丁方在甲方和乙方提出回售之日起三个月内可以自身名义或其指定方完成收购，收购价格为甲方和乙方投资本金并加计每年10%的利息，但丁方或其指定方的收购总金额中可扣除丁方已向甲方和乙方支付的业绩补偿款和丙方已经向甲乙方支付的分红款。2.4为确保履行上述股权购买义务，丙方实际控制人张福根、李兆斌同意对上述股权购买行为承担不可撤消的个人无限连带责任。该补充协议同时约定，该补充协议是《增资扩股协议》的完整组成部分。《增资扩股补充协议》还记载张福根、李兆斌系欧美克公司的实际控制人。李兆斌称对《增资扩股补充协议》上的“李兆斌”签名是否为其本人所签无法确认。在法庭要求其对该签名是否真实进行明确时，李兆斌称因其签署文件较多，现在年龄较大，已经记不清楚了，并当庭口头申请对签名的真实性进行司法鉴定。法庭告知其有关当事人申请鉴定的权利义务，并要求其在规定期限内向法庭提交鉴定的书面申请。李兆斌未在规定期限内向法庭提交书面申请。上述协议签订后，安信公司、新开发投资企业依约向欧美克公司注资，其中新开发投资企业向欧美克公司支付增资款项的时间为2011年2月22日。上述股权转让已经向工商管理部门办理了变更登记手续。2011年2月24日，欧美克公司通过了新的公司章程，对新开发投资公司、安信公司的股东身份进行了记载。根据《增资扩股协议》和欧美克公司的章程记载，张福根、李兆斌在案涉增资之前的持股比例均为39.14%，案涉增资完成后的持股比例均为30.53%，是欧美克公司持股比例最高的两位股东。案涉增资完成后，欧美克公司未向新开发投资企业支付业绩补偿款。欧美克公司未能在2013年12月31日前完成国内A股市场上市。庭审中，法庭询问欧美克公司有无要求新开发投资企业对欧美克公司的上市进行配合，欧美克公司称新开发投资企业本身就是欧美克公司的董事，是不需要被通知的。庭审中，新开发投资企业明确其请求的转让款金额为3020万元本金及其利息（按年利率10%每日计收复利，自2011年2月23日起算至付清之日止）；其请求支付担保费、律师费的依据是《增资扩股协议》第11.2条的约定。另查明，在本案诉讼过程中，被告张福根、李兆斌向原审法院申请追加除三被告以外的其他欧美克公司的股东为本案第三人，王某娟、应某飞、张某、李某、张某虹等案外人请求作为无独立请求权第三人参加本案诉讼，案外人喻某辉申请参加本案诉讼并请求确认《增资扩股补充协议》无效。王某娟等在申请书中认可签署《增资扩股协议》的事实。原审法院裁定驳回了张福根、李兆斌以及案外人王某娟、应某飞、张某、李某、张某虹的申请，同时裁定对未依法缴纳诉讼费的喻某辉的请求按撤回处理。再查明，根据新开发投资企业的申请，原审法院对张福根、李兆斌的财产进行了保全。原审法院认为，虽然张福根、李兆斌对《增资扩股协议》中王某娟等案外人股东签名的真实性不予确认，但是《增资扩股协议》已经实际履行，安信公司和新开发投资企业的股东身份在工商管理部门和公司章程中都进行了记载，王某娟等6名股东也在申请参加本案诉讼过程中认可签署了《增资扩股协议》。上述事实表明《增资扩股协议》中王某娟等11名股东签名属实的概然性较大，原审法院予以确认。张福根、李兆斌二被告作为欧美克公司的控股股东和实际控制人，在《增资扩股协议》签订及履行过程中对欧美克公司其他股东的主导作用显而易见。张福根、李兆斌在《增资扩股协议》已经实际履行的情形下却对协议部分股东签名的真实性进行质疑，明显属于不诚信的行为，原审法院对其鉴定申请不予准许。李兆斌以签署文件较多，年龄较大记不清为由，对《增资扩股补充协议》中“李恒江”签名的真实性不予确认。对此，原审法院认为，《增资扩股补充协议》为李兆斌等三被告设置了巨额业绩补偿义务和股权回购义务，对李兆斌的个人利益有重大影响，李兆斌理应慎重对待。李兆斌在对同一日签订的《增资扩股协议》签名明确认可的情形下，却以记不清楚为由对《增资扩股补充协议》中“李兆斌”签名的真实性不予确认实在有违常理，原审法院不予采信。《增资扩股补充协议》仅对补充协议当事人之间的权利义务进行了约定，未对《增资扩股协议》原有约定进行修改，也未为王某娟等其他11名股东设置新的权利义务。《增资扩股补充协议》作为《增资扩股协议》的有机组成部分，共同构成了原被告以及安信公司、欧美克公司四方之间的权利义务渊源；而原告与除王某娟等其他11名股东之间的权利义务关系则由《增资扩股协议》独立调整。三被告辩称应当由王某娟等11名股东对《增资扩股补充协议》签名确认既无必要亦无法律依据，《增资扩股补充协议》在该协议各方当事人签字盖章后即已成立。三被告的此节抗辩主张理据不足，原审法院不予采纳。综上，原审法院确认，《增资扩股协议》及《增资扩股补充协议》的全部当事人均已在合同上签字或盖章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，上述两份合同已经成立。李恒江辩称新开发投资企业在案涉两份协议签订过程中行为草率，但李恒江就此仅提交了《2009-2010年度报备其他报告》等三份书证的复印件，不足以单独证明其主张，原审法院不予采信。至于本案是否存在重大误解问题。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。第五十五条规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。李恒江主张在签署《增资扩股补充协议》过程中存在重大误解，但其未就上述主张进行举证，亦未举证证明其已在《增资扩股补充协议》签订之日起一年内行使撤销权，依法应承担举证不能的不利后果，原审法院不予采纳。《增资扩股补充协议》为三被告设置了业绩补偿义务和股权回购义务。本案中，新开发投资企业仅请求三被告履行股权回购义务，未涉及业绩补偿问题。鉴于该两项约定相互独立，原审法院仅审查股权回购条款的效力，对业绩补偿条款的效力不作审查。原审法院认为，欧美克公司股东的三被告对新开发投资企业、安信公司的股权回购承诺并不损害欧美克公司及其债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定。而且，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。同为欧美克公司股东的三被告与新开发投资企业、安信公司之间的股权转让并不需要经过其他股东的同意，三被告有关《增资扩股补充协议》股权回购条款损害王某娟等其他股东利益的主张亦不成立。综上，各方对其效力存在争议的股权回购条款是当事人的真实意思表示，且未违反法律的禁止性规定，当属有效，各方当事人均应遵照履行。欧美克公司未能在2013年12月31日前完成国内A股市场上市，《增资扩股补充协议》约定的股权回购条件已经成就。张福根等辩称新开发投资企业对欧美克公司的上市负有辅导义务与《增资扩股补充协议》的约定不符，原审法院不予采信。根据庭审查明的事实，欧美克公司未对新开发投资企业提出配合上市的具体请求，在此情形下不足以认定系新开发投资企业故意违约促成回购条件成就。至于三被告辩称的不可抗力的问题，三被告未举证证明不可抗力事由的存在，也未举证证明其就不可抗力事宜通知了新开发投资企业，原审法院亦不予采纳。综上，三被告关于无需履行股权回购义务的抗辩理由均不成立。三被告应当向新开发投资企业支付股权回购款，新开发投资企业则将其持有的欧美克公司的全部股权转让给三被告。《增资扩股补充协议》约定的股权回购价格为投资本金并加计每年10%的利息。新开发投资企业请求支付复利缺乏合同依据，原审法院不予支持。根据合同约定，股权回购款的金额为投资款本金3020万元及其利息（按年利率10%计算，自2011年2月23日起计算至付清之日止）。关于新开发投资企业请求的担保费及律师费的问题。上述费用不属于违约行为必然导致的损失，双方当事人也未对上述费用的负担进行明确约定，新开发投资企业的此节请求缺乏事实依据，原审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条第一款、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、张福根、李兆斌、李恒江于本判决生效之日起三十日内向新开发投资企业支付股权回购款，金额为投资款本金3020万元及其利息（按年利率10%计算，自2011年2月23日起计算至付清之日止）；二、驳回新开发投资企业的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费261488.17元，由新开发投资企业负担13074元，张福根、李兆斌、李恒江共同负担248414.17元；财产保全费5000元，由张福根、李兆斌、李恒江共同负担。本院查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。另补充查明：《增资扩股协议》3.1.5约定，丙方实际控制人张福根、李兆斌已按照……《增资扩股补充协议》载明:张福根、李兆斌为欧美克公司的共同实际控制人。原审庭审中，欧美克公司陈述截止到2012年12月31日其公司不具备IPO申请的各项指标，同时也陈述回购问题没有告知小股东，因为小股东有意见，放弃了增资扩股的优先购买权；没有递交过上市申请资料。本院二审庭审中，张福根、李兆斌、李恒江均陈述，没有向证监会递交上市申请。李恒江还陈述没有递交的原因是增资扩股后2011年底审计显示欧美克公司产生利润亏损110万元，根本不可能上市。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理,对当事人未提出上诉的，本案不予审理。从双方的诉辩意见看，本案争议的焦点为:一是未追加王某娟等欧美克公司其他股东作为第三人参加本案诉讼，是否导致未能查明事实及程序违法；二是本案法律关系的性质；三是欧美克公司未在2013年12月31日前完成国内A股市场上市的原因；四是李恒江对股权回购义务是否存在重大误解。一、关于未追加王某娟等欧美克公司其他股东作为第三人参加本案诉讼，是否导致未能查明事实及程序违法的问题。本案案件材料反映，王某娟等人在申请参加本案诉讼的申请书中已认可签署《增资扩股协议》的事实。且涉案《增资扩股协议》签订后，新开发投资企业及安信公司已依据该协议的约定向欧美克公司注资，涉案增资扩股以及股权变动的情况也已向工商部门办理了变更登记。原审判决据此认定《增资扩股协议》上王某娟等股东签名的真实性，事实清楚，依据充分。《增资扩股协议》中已明确载明张福根、李兆斌、李恒江及王某娟等人（丁方）已通过同意本次交易的决议，且已放弃对新增资本的优先认购权。欧美克公司在一审庭审中陈述王某娟等小股东对回购问题有意见，放弃了增资扩股的优先购买权。因此，张福根、李兆斌上诉提出《增资扩股补充协议》因小股东不知情等理由主张股权回购未成立的依据不足。综上，原审判决认定《增资扩股协议》及《增资扩股补充协议》两份合同依法成立并无不当。《增资扩股补充协议》中张福根、李兆斌、李恒江与新开发投资企业关于股权回购条款的约定，是双方当事人的真实意思表示，未损害欧美克公司及其债权人的利益，未违反法律法规的禁止性规定，原审判决认定有效，符合法律规定。另，《增资扩股补充协议》是新开发投资企业、欧美克公司和张福根、李兆斌、李恒江签订的，仅涉及新开发投资企业与张福根、李兆斌、李恒江之间的权利义务关系，案件的处理结果与王某娟等欧美克公司其他股东无法律上的利害关系。因此原审未追加王某娟等欧美克公司其他股东作为第三人参加本案诉讼没有违反法律规定。二、关于本案法律关系性质的问题。李恒江上诉主张新开发投资企业以增资形式入股欧美克公司的实质为借贷而非投资行为。而根据查明的事实，《增资扩股协议》签订后，新开发投资企业已依据该协议的约定向欧美克公司注资，增资扩股以及股权变动的情况已向工商部门办理了变更登记，新开发投资企业成为欧美克公司的股东，持有欧美克公司的股份，已构成了股权投资法律关系。新开发投资企业的主张所依据的回购条款是附条件的约定，张福根、李兆斌、李恒江只有在约定的条件成就的情况下才有义务回购案涉股权。而在借贷法律关系中，只要借款到期，借款人则必须还款，与投资法律关系的法律后果完全不同。故李恒江的主张与涉案《增资扩股协议》、《增资扩股补充协议》的内容及履行情况不符，其主张缺乏依据，本院不予采纳。三、关于欧美克公司未在2013年12月31日前完成国内A股市场上市原因的问题。根据欧美克公司及李恒江在诉讼中的陈述，已证明因欧美克公司经营亏损，在2012年12月31日前不具备IPO申请的各项指标，根本不可能上市，欧美克公司及三上诉人没有向证监会递交过上市申请。庭审中，张福根、李兆斌也承认没有向证监会递交过上市申请。《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条第（一）项规定发行人应符合最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元的条件。由此可见，欧美克公司及张福根、李兆斌、李恒江的陈述与《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定相互印证，足以证明欧美克公司未能在《增资扩股补充协议》约定的期限内上市的原因是欧美克公司不具备上市条件，因而未向证监会递交上市申请，而非张福根、李兆斌、李恒江所主张的新开发投资企业违约及不可抗力因素造成。因欧美克公司未能在2013年12月31日前完成在国内A股市场上市，依照《增资扩股补充协议》的约定，股权回购条件已经成就，张福根、李兆斌、李恒江依约应在新开发投资企业提出回售之日起三个月内完成收购。故原审判决支持新开发投资企业的诉求，判决张福根、李兆斌、李恒江向新开发投资企业支付股权回购款及利息，符合合同的约定，事实依据充分。四、关于李恒江对股权回购义务是否存在重大误解的问题。一、二审诉讼期间，李恒江均主张在签署《增资扩股补充协议》过程中存在重大误解，但其一直未有提交证据证明其主张，也未举证证明其已在《增资扩股补充协议》签订之日起一年内行使撤销权。因此，原审判决其承担举证不能的不利后果，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，适用法律并无不当。综上所述，张福根、李兆斌、李恒江的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250807元，由张福根、李兆斌、李恒江共同负担。本判决为终审判决。审判长  林修凯审判员  黄湘燕审判员  陈 颖二〇一七年十月二十六日书记员  梁艳萍