江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0291民初2035号原告：过伟清，男，1976年3月29日生，汉族，，住江苏省无锡市新区。委托代理人张志浩，江苏景丰律师事务所律师。委托代理人李彦敏，江苏景丰律师事务所律师。被告：无锡茂盛世业酒店管理有限公司，组织机构代码证号码66383672-2，住所地无锡市金城东路8号。法定代表人：朱庆东，该公司总经理。委托诉讼代理人：王昊，江苏崇安律师事务所律师。被告：无锡市盛业房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320200752022990T，住所地无锡市崇安区工艺桥1号9幢201室。法定代表人：陈天骄，该公司总经理。原告过伟清与被告无锡茂盛世业酒店管理有限公司（以下简称酒店管理公司）、无锡市盛业房地产开发有限公司（以下简称房开公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2016年4月13日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员严海涛、审判员王莉娜、人民陪审员蔡卓君组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行了审理。原告过伟清的委托代理人张志浩、李彦敏、被告酒店管理公司的委托诉讼代理人王昊到庭参加诉讼。被告房开公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告过伟清诉称：其为无锡金城东路8号盛业国际广场（雷迪森广场酒店）1226室房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人，其于2007年11月5日与酒店管理公司、房开公司签订《房屋租赁合同》1份，约定将涉案房屋出租于酒店管理公司用于雷迪森酒店经营使用，房开公司提供担保。合同约定年租金由酒店管理公司按总房价的8%按季并于每季首月的10日前支付，同时约定连续拖欠达6个月以上时其有权解除合同，并有权要求酒店管理公司偿付按租期内未付租金双倍计算的违约金以及剩余租期内的租金损失。现酒店管理公司自2015年10月1日起拖欠租金至今，故请求判决：判令1.解除原被告之间的房屋租赁协议，被告一立即向原告返还房屋；2.判令被告一支付原告双倍拖欠的租金至合同解除之日止（自2015年第四季度首月起，暂计至2016年第二季度末时为止为91355.04元）；3.判令被告一支付从2016年第三季度到租赁合同解除之日止的租金及租赁合同解除之日至合同约定的租赁期满之日的违约金，共计190830.24元；4.判令被告二对上述债务承担连带支付责任；5，本案诉讼费由被告承担。被告酒店管理公司辩称：1、双方签订的《商品房买卖合同》、《房屋租赁合同》实质上是返本销售、售后包租行为，同时也是一种投资理财行为，故双方的法律关系应为投资收益而产生的投资收益纠纷；同时两合同的签订违反法律及行政法规规定，系以合法形式掩盖非法目标，甚至可能触犯刑事法律规定，故属无效合同，双方应按照责任比例大小各自承担法律责任；2、因全体业主已共同授赋经营权形成一个经营实体，如原告主张解除租赁合同得到支持，则会出现非经营性用途物业与“特种行业经营许可”项下的物业混同，可能致许可证被吊销，酒店不再具有经营性，导致全体业主利益因小部分业主诉求而受损。按照《物权法》及《租赁合同》约定，在改变建筑物用途时需经占建筑面积2/3以上以及占总人数2/3以上的业主同意方可。同理，在双方协议回购房屋不能时或未经业主大会表决时，其并不具有返还房屋的义务；3、其已返本6-8年，原告未受到高额损失，故（1）租赁合同解除前既约定了双倍租金，又按原5%利率标准双倍计算滞纳金，属重复计算且双倍过高，理应按单倍滞纳金标准计算；（2）基于双方实质上为投资理财的法律关系，业主明知存在经营性风险，如原告拒绝选择由其回购房屋时，属业主放任返本收益的减少，故剩余租期内的租金损失并不存在，亦不应当赔偿。4、所谓房开公司的担保责任仅指租赁合同附件中约定的“房开公司保证酒店经营收益优先满足除房开公司以外其他业主的租金支付”，故不应承担连带支付责任。被告房开公司未作答辩。经审理查明：一、过伟清、朱洁为系案涉房屋的共有业主。2007年11月6日，过伟清与酒店管理公司、房开公司签订房屋租赁协议1份，约定过伟清将诉争房屋出租给及酒店管理经营雷迪森酒店，租赁期限自2008年11月28日起至2018年11月28日止；年租金按房屋实测面积单价12600元8%计算。合同4.3.（1）条约定，“酒店管理公司应于每季首月10日前将本季的租金经人民币方式直接汇至过伟清指定的国内帐户。租赁期内，如由于酒店管理公司的原因致使过伟清在每季首月的10日前不能按时收到本季租金的，酒店管理公司将按拖欠日（即该月第11日起至实际收到拖欠租金日止）依据银行同期借款利率向过伟清支付滞纳金。酒店管理公司连续拖欠三个月以上六个月以内时，应按实际拖欠租金及滞纳金的双倍金额赔偿过伟清。酒店管理公司连续拖欠租金六个月以上时，过伟清有权解除租赁协议，并要求酒店管理公司按协议第八部分的规定支付违约金”；合同第5.2.（2）条约定，“首期租赁期满5年后过伟清有意出让房屋、酒店管理公司同意按《商品房买卖合同》约定的房款购买，可在收到过伟清书面申请后60天内签订《房屋买卖合同》，酒店管理公司付清房款后办理过户手续”；合同第5.3.（3）条约定，“在首期租赁期满前6个月由业主委员会经占建筑面积2/3以上以及占总人数2/3以上的业主同意，投票决定所有物业的续租或改变用途，投票产生的结果对全体业主具有约束力”；合同第十一条约定，“房开公司就酒店管理公司与金城东路8号的其他业主签订的合同承担连带担保责任。担保条款详见附件一《合同》（2007-01）。该租赁合同附后有房开公司与酒店管理公司签订的《合同》（2007-01）一份。自2015年10月起，酒店管理公司未按约支付租金。2016年4月，过伟清诉至本院。上述事实，有过伟清提供的房屋所有权证、土地使用权证、《房屋租赁协议》、附件一《合同》（2007-01）、《房屋租赁补偿协议》各1份及当事人陈述在卷佐证。酒店管理公司均表示无异议。二、诉讼中，诉争房屋的共有权人朱洁承诺案涉租赁合同的租金由过伟清一人主张，其不再向酒店管理公司主张。以上事实，有过伟清提供的朱洁《权利让予承诺书》一份在卷佐证。三、诉讼中，过伟清主张按房屋所有权证载明的60.03㎡单价12600元8%=60510.24元/年标准计算应付租金。酒店管理公司表示无异议。四、关于违约责任部分，过伟清表示根据合同约定，酒店管理公司违约拖欠租金六个月以上，应按实际拖欠的租金的双倍向其进行赔偿，故主张酒店管理公司另行支付一倍的租金。酒店管理公司则认为，合同约定的双倍租金属违约金约定过高，要求按滞纳金标计算违约金。五、诉讼中，酒店管理公司提出租赁合同第十一条约定的房开公司担保责任范围应仅限于附件一《合同》（2007-01）第6条“房开公司经营酒店的收益优先满足除对房开公司以外的其他业主的租金支付”，而非对其他民事责任的担保。过伟清对此不予认可。六、本院指令酒店管理公司限期提供“住改商”的行政部门批准文件，酒店管理公司表示没有办理“土地用途批改手续”以及“住改商”批准手续。七、诉讼中，原告明确其向人民法院起诉本案之前，金城东路8号未成立业主委员会，亦未召开过业主大会。在本院征询原告收回房屋后如何行使物权，原告表示自用或出租，水电可另行装表，在酒店继续经营的情况下因其均有公摊面积，可以使用楼梯、电梯上楼入户。在本院征询双方当事人是否在本案中进行回购时，酒店管理公司表示同意；原告表示除非酒店管理公司当场付清回购款，否则不同意回购。上述事实，有双方当事人的陈述在卷佐证。本院认为，依法订立的合同对双方当事人均具有约束力。本案中，过伟清与酒店管理公司签订的租赁合同系双方当事人真实意思的表示，对双方均具有约束力。酒店管理公司应按约支付租金，按双方合同约定，2015年10月10日前酒店管理公司应向过伟清支付2015年四季度租金15127.56元，2016年1月10日前酒店管理公司应向过伟清支付2016年一季度租金15127.56元，2016年4月10日前酒店管理公司应向过伟清支付2016年二季度租金15127.56元，2016年7月10日前酒店管理公司应向过伟清支付2016年三季度租金15127.56元。现过伟清主张酒店管理公司未支付上述四期租金，酒店管理公司亦未提出异议，故本院对过伟清要求酒店管理公司支付租金60510.24元的主张予以支持。本案争议焦点有五：1、双方当事人就案涉房屋签订的《房屋买卖合同》、《房屋租赁合同》是否整体无效；2.在合同有效的前提下，酒店管理公司提出的“影响酒店正常经营、损害全体业主利益”可否成就对起诉业主专有权的限制；限制的成立是通过判决解决还是全体业主“多数决”解决；3、租期内拖欠租金约定了加倍支付租金的违约责任，是否属于约定过高，如何进行调整；4、在房屋租赁合同应判决解除的情况下，剩余租期内所约定的违约责任承担方式是否属约定过高；5.房开公司保证范围及保证责任承担方式。关于第一项争议焦点，本院认为，本案涉及的售后包租或售后返租的行为及协议是有效的。理由如下：1、依法成立的合同自成立时生效，案涉租赁系合同双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定的，合同有效；2、酒店管理公司抗辩中例举的《商品房销售管理办法》仅系行政部门规章；3、从本案来看，房地产项目真实存在且已建成、投入使用，用途为开设雷迪森酒店已实际开设，租金已支付多年，故可认定房开公司采用售后包租的销售方式是一种民间融资行为而非犯罪行为，亦没有以合法形式掩盖非法目的，不符合《合同法》第五十二条第一款第（三）、（五）项关于合同无效的规定。关于第二项争议焦点，本院认为应当支持原告解除租赁合同、收回房屋的诉讼请求。理由如下：1、“住改商”的问题上，虽无行政部门审批手续，但全体小业主分别通过与酒店管理公司签订《租赁合同》且明确约定用于“五星级服务标准雷迪森广场酒店公寓经营”并进行了相应经营性授权，以形式上的全体同意形成各自专有权的让予，且不存在损害其他业主合法权益的情形。2、既然全体业主均以“个体决汇总”的方式决定了买受房屋“住改商”并以此赚取以固定租金返还为形式的“投资回报”，理应推定为全体业主均了解并同意各自的专有部分融入整个楼宇且成立商用型区分所有关系，与住宅型区分所有中形成的共同生活关系不同，商用型区分所有关系中业主形成的是共同盈利关系，专有部分之间具有了整体性，同时为维持此种区分所有建筑中的社会关系，对专有权的限制要高于传统所有权的限制，按酒店管理公司的抗辩意见即小部分业主要求解除租赁合同、返还房屋的主张如能得到支持则将导致全体业主利益受损。现单个业主或小部分业主要求解除租赁合同、收回房屋，加上该部分业主对收回房屋后物权行使的明示，确能直接产生的影响是：（1）在纯商用的酒店客房中混杂不同楼层、不同位置、数量可能产生变化的私人住宅，极有可能破坏酒店的整体性经营；（2）单个物业物权的行使在物权保护角度而言具有独立性、排他性，同时相邻方还有提供诸如通行等便利义务以及适当容忍的义务，业主还提及除其单个物业外还有其他公摊面积，故个别物业的回收可能引起的法律纠纷包括通行纠纷、水电费征收纠纷、生活污染相邻关系纠纷、物业管理纠纷、专有权行使与经营管理权冲突等等。然而在本案的审理过程中对酒店经营以及对酒店管理公司、房开公司对业主利益诉求回应等情况的动态考察，至今未形成统一的或多数人认同的专有权限制理由。3、专有权之限制，一般基于两种方式，第一种方式是通过民主程序形成的自治协议中讨论通过并明确规定的“专有权限制条款”，这是业主自治中可以形成针对业主成员权利与义务的界定与强制，目前虽没有明确的法律规定且效力尚有较大的争议，但在实践角度出发，目前仍应当承认其效力，但在本案中既没有形成事先约定的“专有权限制条款”，也不具备再行合意达成该种条款的条件、背景，松散的个体业主尚不成为自治状态下的成员，何谈成员权利、义务或是强制。第二种方式是在不同的物业业态场合考察大多数业主是否在事后进行了合意或是通过行为方式实际接受专有权限制行为，当物业业态在物理形态上不具有独立性、可分割性时，司法可为维护整体利益而做出限制专有权行使的决定，此时也须得谨慎考察，而不能单纯以“多数决”或“多数为”为前提条件，还需要考察此“多数决”或“多数为”的正当性、正义性。本案中所涉物业业态均为可分式的独立的房间，并以两证记载加以固定，且原本均为住宅用房而非分割式商铺；其他大多数业主也未表态或以实际的行为接受专有权限制，此时仍应将保护物权位阶于限制物权之上。4、“住改商”既不是共有关系，也不是团体关系，并不属于《物权法》第七十六条第一款第（七）项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”，不需要业主大会来决定，而是属于《物权法》第七十七条规定的范围，一般只考察是否遵守法律、法规以及管理规约以及是否经过利害关系人的同意，属于相邻关系而非区分所有建筑物的团体关系。同理，当“商改住”时亦应适用同样的法律规定，而不能以需召开业主大会为由设定前置程序并以此否定原告的诉权，亦不需考虑“多数决”的问题。5、是否经利害关系人同意，一般认为利害关系人为因“住改商”致房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响的相邻业主或物业使用人，本案中并不存在此种“利害关系人”，而是因售后包租、整体经营产生的由各个个体业主利益汇聚成的利益载体，其实质仍是个体利益而不能形成团体利益或整体利益，个体业主有权选择存在投资经营风险时从中“抽身”的机会权利。即使各业主汇聚成一个经营实体，但该经营实体并非各个小业主的利益载体，其利益载体仍是物业的专有权部分，业主的物权仍应大于其他权利，此时强制各个小业主让渡权利自由既无法律依据、合同依据，更无利于各种利益的平衡。5、酒店管理公司未按照合同约定的期限按期足额支付租金已满6个月，构成合同约定的解除条件，酒店管理公司已构成违约且解除合同的条件成立。综上所述，过伟清主张解除租赁合同、返还房屋的诉讼请求应予支持。同时需要向双方当事人指出的是，未构成专有权限制并不意味着物权人在行使物权时不考虑物业整体的使用、各种权利的冲突以及物权行使的正当方式等，因发生场合的复杂性，任何一方需谨慎对待，特别是权利冲突场合应以不违反法律规定、公序良俗为基础加以调和、解决，酒店管理公司更应在履行返还房屋义务时尽注意义务，并积极提供物业返还后满足业主物权行使的便利条件，故应给予酒店管理公司一定的合理期间完成返还房屋的准备，在此期间以及返还过程中产生的其他争议或权利冲突本案不予理涉，可由权利人、义务人另行处理。关于第三项争议焦点，在租赁合同约定租期内拖欠租金时，合同约定了以双倍租金方式计算的违约金，而业主除租金未收取外，并没有其他损失，且酒店管理公司明确提出要求调整违约金，故本院依法将违约金调整为按银行同期同类贷款利率的130%计算。关于第四项争议焦点，租赁合同中约定的赔偿自协议解除之日起剩余租赁期内的全额租金，明显超出业主所受损失，根据法律规定本院将该部分违约金应调整为合同解除后的6个月租金。关于第五项争议焦点，虽租赁合同约定担保条款详见附件一，酒店管理公司籍此主张附件一中的第6条约定“房开公司经营酒店的收益优先满足除对房开公司以外的其他业主的租金支付”即为房开公司的保证范围，但该解释缺乏依据，与租赁合同确定的房开公司的连带担保责任条款没有必然联系，故可确定房开公司对酒店管理公司应负债务部分承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于使用若干问题的司法解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、过伟清与酒店管理公司、房开公司于2007年11月5日签订的无锡金城东路8号盛业国际广场（雷迪森广场酒店）1226室房屋的《房屋租赁协议》于本判决发生法律效力时即解除。二、酒店管理公司于本判决发生法律效力后三十日内将无锡金城东路8号盛业国际广场（雷迪森广场酒店）1226室房屋返还于过伟清。三、酒店管理公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过伟清支付2015年四季度、2016年一季度、2016年二季度、2016年第三季度的租金共计60510.24元及逾期付款违约金（以15127.56元为基数，自2015年10月11日起至付清日止；以15127.56元为基数，自2016年1月11日起至付清日止；以15127.56元为基数，自2016年4月11日起至付清日止；以15127.56元为基数，自2016年7月11日起至付清日止按中国人民银行同期同档贷款利率的130%计算）。四、酒店管理公司于2016年10月起按年租金60510.24元的标准按季于每季首月10日前向过伟清支付租金至本判决发生法律之日止。若不按期支付则按应付租金为基数自应付日第二日起至付清日止按中国人民银行同期同档贷款利率的130%计算逾期付款滞纳金。五、酒店管理公司于本判决发生法律效力之日起十日内向过伟清支付因合同解除所致违约金30255.12元。六、房开公司对上述第三、四、五项付款义务承担连带责任保证。房开公司承担上述保证责任后，有权向酒店管理公司追偿。七、驳回过伟清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12712元（此款已由过伟清预交），由过伟清负担2466.29元，由酒店管理公司负担10245.71元，房开公司对酒店管理公司应负担的诉讼费中的1096.29元承担连带责任（过伟清同意其预交的案件受理费中的剩余部分10245.71元由本院直接向其退还，酒店管理公司、房开公司在本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付于本院）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行，账号：10×××05）。103审 判 长  严海涛审 判 员  王莉娜人民陪审员  蔡卓君二〇一六年十一月四日书 记 员  陆 凯本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。