江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终297号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司，住所，江西省九江市濂溪区庐山大道西侧。法定代表人：刘新中，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔健，江西擎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王日巧，江西擎天律师事务所律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：江西嘉业建设工程集团公司，住所，江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。法定代表人：曾剑锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永生，江西挚诚律师事务所律师。上诉人九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司（简称兆方公司）因与被上诉人江西嘉业建设工程集团公司（简称嘉业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院[简称濂溪区法院]（2016）赣0402民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兆方公司上诉请求：1.撤销濂溪区法院（2016）赣0402民初1433号民事判决；2.驳回嘉业公司的诉讼请求；3.嘉业公司向兆方公司支付工程维修款共计251.5万元，并自2011年1月28日起按银行同期贷款利率支付利息；4.嘉业公司承担工期延误违约金68万元，另请求嘉业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.嘉业公司就工程欠款主张权利已超过诉讼时效。根据双方合同约定，工程竣工结算完成后付至结算总价95%的工程款，余下的5%作为工程质保金于工程交付使用满一年后的一周内无任何质量问题全部付清；2010年1月22日工程投入使用，嘉业公司应依约办理竣工结算并依约主张权利，嘉业公司2016年10月始提起诉讼，已过诉讼时效。2.江西九江司法鉴定中心对本案出具的司法鉴定意见不能作为判决依据。嘉业公司不能举证其主张的工程增项系兆方公司签证认可且不属合同包干范围，兆方公司对没有合同约定及没有经过签证的工程不予认可；一审判决错误认定“附属工程施工图纸确认函”及其图纸所确认的工程并不包含在双方签订的合同承包范围、应另行计算工程造价，故鉴定没有相关事实来源依据。3.嘉业公司施工工程存在重大质量问题，依法应承担全部维修费用。兆方公司提交了大量证据证明嘉业公司所建工程存在严重质量问题，包括照片、函件，嘉业公司对于工程存在质量问题诉讼中亦不否认，且该公司未提供证据证明其对工程质量问题进行过维修，一审判决关于嘉业公司维修后工程是否还存在质量问题无法确认的认定错误。兆方公司与九江市胜常建筑工程有限公司（简称胜常公司）签订的工程承包合同，系针对嘉业公司施工存在的质量问题进行维修，不是对店面的升级改造装修，兆方公司要求嘉业公司支付维修费及利息的反诉请求应予支持。4.嘉业公司施工的工程延期竣工，应承担违约金。合同约定的工期为2009年10月10日至2009年12月18日，但嘉业公司未依约完工，也未提交竣工验收报告，依法应按兆方公司实际使用日期（开业日期）2010年1月22日认定为竣工日期。一审判决依据嘉业公司提交的店面试营业通知复印件认定工程于2009年12月28日被初步验收，缺乏依据，嘉业公司实际逾期竣工34天，应依约承担违约金68万元。嘉业公司辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。1.双方未办理竣工验收及结算手续，合同增项及附属工程造价一直未确定，故本案不存在工程款债权诉讼时效问题。2.本案司法鉴定经双方当事人同意、由法院委托进行，鉴定机构在法院主持下多次现场测量，鉴定程序规范，鉴定意见依据事实和法律作出，应予采信。3.兆方公司举证的证据不能证明嘉业公司施工工程有质量问题，兆方公司与胜常公司签订的工程承包合同，没有施工图纸、施工签证，也没有结算单、工程款发票，系人为作出的。4.嘉业公司举证的店面试营业通知，可以证明嘉业公司依约于2009年12月18日完工且兆方公司已进场使用，工程应属验收合格，嘉业公司不存在违约。嘉业公司2016年10月18日向濂溪区法院起诉请求：兆方公司向其支付工程款2505828.94元，利息735773.95元（从2010年1月16日算至2016年10月15日，按年利率4.35%）合计3241602.89元，并从2016年10月16日起按银行一年期贷款利率付息至款项付清之日止，另请求诉讼费由兆方公司承担。2016年11月18日，兆方公司提出反诉请求：1.嘉业公司向兆方公司支付工程维修款251.5万元，并自2012年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息；2.嘉业公司承担工期延误违约金68万元，另请求反诉诉讼费由嘉业公司承担。濂溪区法院一审认定事实：2009年9月30日，嘉业公司与兆方公司签订一份“建设工程施工合同”，约定由嘉业公司采用包工包料的方式为兆方公司在九江市九威大道天主教堂旁建设“广汽丰田兆方江丰店”，双方对工程范围、工程质量、工程款支付方式、违约责任等进行了约定，工程总承包价为7856900元。合同签订后，嘉业公司组织人员进行施工，期间应兆方公司要求，对合同约定项目以外的附属工程也进行了施工。工程完工后，兆方公司共支付工程款6880000元。一审判决对当事人争议的事实认定如下：一、嘉业公司施工的合同增项部分及附属工程造价。根据双方所签合同约定，包干工程内容为：“建筑面积5664平方米，框架结构四层，①-⑥轴为钢结构，外墙部分为建筑幕墙”；范围为：“施工图纸范围和广汽丰田销售店建设标准书内土建、钢结构、水电安装、内外装饰及基础配套设施的全部内容，含施工图纸中消防施工及验收、环保施工及验收”。双方签订的合同附属的“专用条款”第23.3条中，双方约定合同价款的其他调整因素为：“设计变更、墩基加深、绿化、土方、洗车场地、试乘试驾、围墙等目前还未算入工程承包范围的项目按江西省相关定额结算，材料价格按施工期间《九江市造价信息》平均价计算，下浮4%为最终结算价。”因双方都无法提供合同确定的施工图纸，无法准确知道合同所涵盖的工程范围，但“工程建设施工招投标归档文件资料”中并不包含“附属工程施工图纸确认函”所涉及的工程，且合同约定竣工日期为2009年12月18日，“附属工程施工图纸确认函”及图纸系2009年12月3日作出，从合理工期的角度来理解，应当认定“附属工程施工图纸确认函”及图纸所确认的工程并不包含在双方所签合同的承包范围内，应当另行计算工程造价。一审法院委托江西九江司法鉴定中心对室外部分工程及室内增加工程的工程造价进行司法鉴定，2017年10月28日，江西九江司法鉴定中心出具九司鉴中心（2017）工估鉴字第020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.可以确定范围的工程造价783863.78元，其中，可确定室外工程639849.5元，可确定水泵房及车棚等零星工程144014.28元。2.无法确定范围的工程造价498577.33元，其中，不可确定道路工程108403.07元，不可确定排水工程4896.18元，不可确定签证及修改工程307124.69元，不可确定后车间吊顶先做好又拆除工程145.01元，不可确定利用楼梯下面空间新做两间房工程9258.26元，不可确定水泵房工程15685.68元，不可确定专业无尘贴膜区钢棚工程53064.44元。可确定项目工程是指施工主体、施工范围、施工内容明确，事实清楚、依据有力、证据充分，依据《建设工程造价鉴定规程》其造价可作为可以确定范围的部分工程造价；不可确定项目是指施工主体不清，事实不清，费用范围不清，计价依据不足的部分工程造价。一审判决认为，（一）可以确定范围的部分工程，有签证及图纸为依据，有现场勘查辅证，事实清楚，证据充分，该部分工程造价783863.78元应予确认。兆方公司有关挡土墙基础属于隐蔽工程，不可测量的异议，因隐蔽工程缺乏现场施工记录，如今再行开挖亦不必要，鉴定机构按双方当事人绘制的草图计量并无不当，该异议不予支持。兆方公司认为天主教堂边5.1米长的挡土墙不属嘉业公司施工红线范围，不应计算造价，但该部分挡土墙属嘉业公司施工无异，施工期间兆方公司现场负责人并未要求停止施工，施工完成后受益方是兆方公司，该部分工程造价计入总工程造价并无不可，该异议不予支持。取费标准按双方在合同附属的“专用条款”第23.3条中约定的“设计变更、墩基加深、绿化、土方、洗车场地、试乘试驾、围墙等目前还未算入工程承包范围的项目按江西省相关定额结算，材料价格按施工期间《九江市造价信息》平均价计算，下浮4%为最终结算价”取费标准，鉴定机构计算无误，应予确认。（二）无法确定范围的工程造价498577.33元，1.不可确定道路工程108403.07元，该部分因图纸比例与现场情况出入较大，现场勘查也无法确定准确面积及换填厚度。鉴定机构按现场勘查的推测地形丈量面积及草图中注明的换填厚度计算造价是当前最合理的选择，该部分造价酌情予以支持。兆方公司称该部分土方工程是由其他施工单位施工的，但“附属工程施工图纸确认函”及图纸中都包含了该部分工程，故认定施工主体是嘉业公司。2.不可确定排水工程4896.18元，该部分工程在2009年11月23日的工程确认单中未明确记载，现场因后期改造亦无法勘查，根据现场情况推算，地下排水工程还是存在的，鉴定机构酌定的工程造价予以支持。嘉业公司称漏算了管线及工程量，因无证据证明不予采信。3.不可确定签证及修改工程307124.69元，该部分工程项目包括：空调配电柜、轻钢龙骨石膏板墙及电气变更、服务区地面钢筋垫层及屋面排水、地面耐磨漆项目，其中，空调配电柜规格、型号、价格不明；轻钢龙骨石膏板墙有设计通知，但无施工图比较，面积不明；电气变更有设计通知，但无施工图比较，与系统变更相关的回路数量不明；服务区地面钢筋垫层及屋面排水均无证据证明；地面耐磨漆起皮责任不明。该部分项目虽有签证及九江市建筑设计院的设计变更通知，但嘉业公司施工过程中未保留施工资料，致使设计变更部分的增量无法计算，嘉业公司举证的“广汽丰田室外部分工程结算书”未经兆方公司确认，其中的数据缺乏事实及法律依据，根据证据规则，该部分工程造价不予认定。4.不可确定后车间吊顶先做好又拆除工程145.01元，该部分工程无任何证据证明，根据证据规则不予认定。5.不可确定利用楼梯下面空间新做两间房工程9258.26元，目前无无任何证据证明该部分工程施工主体是嘉业公司，根据证据规则不予认定。6.不可确定水泵房工程15685.68元，因室内槽钢、角铁、照明等无证据证明，现场因经过改造，无法勘查，根据证据规则不予认定。7.不可确定专业无尘贴膜区钢棚工程53064.44元，双方对该部分工程的施工主体存在争议，目前无无任何证据证明该部分工程施工主体是嘉业公司，且从兆方公司举证的室外维修照片中判断，2010年5月24日该钢棚尚未搭建，该部分工程造价不予认定。综上所述，对于鉴定意见中不可确定范围的工程造价认定113299.25元，对于嘉业公司施工合同增项部分及附属工程造价认定为897163.03元。二、嘉业公司施工的“广汽丰田兆方江丰店”主体工程是否延期竣工，是否应承担违约金。嘉业公司举证的“OYOTA江丰庐山店试营业通知”应系兆方公司内部流转文件，嘉业公司不能提交原件实属正常，该通知上有兆方公司多名高管批示、签名，伪造的可能性不大，且兆方公司也未抗辩系伪造，虽然该通知复印件作为证据形式上存在瑕疵，但内容的真实性可予认定。双方所签合同第47.3条关于工程验收标准的约定为：“a、符合国家或江西省验收规范要求；b、达到广汽丰田店验收通过的标准，符合《广汽丰田销售店建设标准书》及‘广汽丰田兆方江丰店施工图纸’要求。其中如甲方主动要求施工方变动修改的按改动后要求执行，变动费用于合同总价或加或减；c、达到广汽丰田店开业要求。”广汽丰田汽车有限公司于2010年12月28日到广汽丰田兆方江丰店进行了初步验收，除发料台、发料窗不符合标准外，其他都初步认可并同意试营业，说明嘉业公司所做的广汽丰田兆方江丰店主体工程2010年12月28日就符合合同约定的工程验收标准，并经过了初步验收，只是双方未办理竣工验收手续。双方合同第13条关于工期延误的约定为：“如因设计变更或发包方提出的工程量增加，超过原工程量10%则可以顺延工期”，前述已认定工程存在增加项目及设计变更项目，但是否超过原工程量10%就不确定了，嘉业公司也未提交证据证明兆方公司同意工期顺延，故认定嘉业公司工期延误10天，根据合同第35.2条关于“如延误工期，每延误壹天扣除工程款贰万元整”的约定，嘉业公司应承担逾期竣工违约金200000元。三、工程质量问题及维修费用核定。兆方公司举证的两份函件，送达回执都已字迹消退不可见，无法证明2010年7月3日的函件已送达嘉业公司，对于嘉业公司维修后是否还存在质量问题无法确认。对于兆方公司与胜常公司签订的工程承包合同，可以采信嘉业公司的质证意见，该合同是对“广汽丰田兆方江丰店”整体升级改造装修，并不仅仅是对工程质量问题的维修。现“广汽丰田兆方江丰店”已开业使用多年，且因后期的改建，致使无法勘查原来的现场，原工程质量问题的类型、部位、数量皆不可知，维修费用无法核定，根据证据规则，对于兆方公司要求嘉业公司支付维修费及其利息的反诉请求不予支持。四、时效问题及逾期付款利息的计算问题。双方签订的合同第26条对工程款支付方式和时间的约定为：“基础工程完成、钢结构材料进场后三天内付已完工程量及钢结构材料60%的工程款，主体封顶后三天内付已完工程量60%的工程款，装修期间付已完工程量60%的工程款，待工程全部完成，广汽丰田验收通过达到广汽丰田店开业要求，付至总价80%的工程款，竣工结算完成后付至结算总价95%的工程款，余下的5%作为工程质保金。工程交付使用满一年后的一周内无任何质量问题全部付清。”因双方未办理竣工验收及结算手续，合同增项部分及附属工程的造价一直未确定，故该部分工程款不存在时效问题。对于合同包干部分的工程款7856900元，兆方公司已陆续支付6880000元，但最后一笔付款时间双方都不确定，兆方公司无证据证明嘉业公司催讨剩余工程款已过诉讼时效，兆方公司提出的时效抗辩不予支持。因双方未明确付款期限，故对嘉业公司起诉之前的利息不予支持，起诉以后的利息可按中国人民银行同期贷款基准利率计算至欠款付清时止。濂溪区法院一审认为，嘉业公司和兆方公司之间签订的“建设工程施工合同”合法有效；兆方公司未按约支付工程款，应承担违约责任；兆方公司关于要求嘉业公司承担延期竣工违约金的反诉请求，依据事实和法律支持200000元；兆方公司要求嘉业公司承担维修费用缺乏依据，不予支持。濂溪区法院于二0一七年十一月十五日作出（2016）赣0402民初1433号民事判决：一、被告（反诉原告）九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司支付给原告（反诉被告）江西嘉业建设工程集团公司工程款1674063.03元（7856900元-6880000元+897163.03元-200000元），利息78890.22元（自2016年10月18日至2017年11月18日止，按年利率4.35%计算），共计1752953.25元（此后利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算至欠款本息还清之日止），限被告（反诉原告）九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告（反诉被告）江西嘉业建设工程集团公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费32733元，反诉案件受理费38396元，鉴定费25000元，由原告（反诉被告）江西嘉业建设工程集团公司负担26513元，被告（反诉原告）九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司负担69616元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于嘉业公司的起诉是否超过诉讼时效。根据双方合同专用条款的第26条，双方约定的工程款给付方式为分期支付，其中，工程完工并达到店面开业要求时付至总价80%的工程款，竣工结算完成后付至结算总价95%的工程款，余下的5%作为工程质保金于工程交付使用满一年后的一周内无任何质量问题全部付清。由于同一债务具有整体性和唯一性，分期履行债务的诉讼时效一般应自最后一期履行期限届满之日起计算；但如果当事人在合同中约定结算后给付剩余款项的，则付款请求权的诉讼时效应自结算以后计算，因为结算是双方对债权债务的最终确认，债权人权利内容藉此明确并能够据以主张。由于本案工程价款诉前当事人一直没有依约进行竣工结算，双方的债权债务不明，无法起算诉讼时效，故嘉业公司的起诉并未超过诉讼时效。2.关于江西九江司法鉴定中心对室外部分工程及室内增加工程进行工程造价鉴定是否具有事实依据。本案“建设工程施工合同”履行过程中，进行了施工变动和增加了挡堵墙、水泵房等附属工程施工，有兆方公司代表签名的工程确认单、兆方公司2009年12月3日向嘉业公司出具的“关于附属工程施工图纸的确定”及其图纸（含围墙项目，但双方均认可围墙未由嘉业公司实际施工）等证据证明，且与“建设工程施工合同”专用条款第23.2关于施工图纸范围等承包范围内的工程价款采用固定价格的合同价款，第23.3关于设计变更、墩基加深、围墙等目前还未算入工程承包范围的项目按江西省相关定额结算、材料价格按施工期间《九江市造价信息》平均价计算并下浮4%为最终结算价的约定印证，可以确认。兆方公司一审质证时虽对由其公司签字确认的项目系嘉业公司施工表示认可，但认为相关项目包干在合同约定的承包范围，不属增加项目；兆方公司的抗辩与合同专用条款“8.1（7）”关于图纸会审和设计交底时间为开工前三天的约定，合同专用条款第23.2、第23.3合同价款及其调整约定，及合同专用条款“47.补充条款3.工程验收标准”中关于“如甲方主动要求施工方变动修改的按改动后要求执行，变动费用于合同总价或加或减”的约定不符，没有事实依据，不能成立。鉴于讼争的工程价款未经双方结算且双方当事人争议较大，一审法院委托鉴定机构对案涉工程“广汽丰田兆方江丰店”室外部分工程及室内增加工程的工程造价进行鉴定并无不当，较之整体工程造价鉴定，进行增设项目造价鉴定更为经济合理。江西九江司法鉴定中心接受委托后，依据经过当事人质证的施工合同、招标文件等证据构成的鉴定资料进行鉴定，具有事实依据，未违反鉴定规则。3.关于嘉业公司施工的工程是否存在重大质量问题、兆方公司主张的工程维修费能否成立。兆方公司举证的工程存在质量问题的证据有：1.现场照片若干，2.2010年6月4日兆方公司要求嘉业公司进行质量问题整改的函及2010年7月3日兆方公司告知嘉业公司将另请单位维修、维修费由嘉业公司承担的函，3.兆方公司与胜常公司工程承包合同及其工程预算单肆份，4.胜常公司收取兆方公司251.5万元工程维修款的收据。经审核，证据1的照片多数没有拍摄日期，关联性不明，显示拍摄于2010年5月24日的场地开挖照片证明内容不明，均不予采信；证据2中的二份函均无送达嘉业公司的确切凭证，但嘉业公司承认收到兆方公司2010年6月4日的整改函，该份函件可予采信；证据3，承包合同约定的工程内容不明，且缺乏施工图纸、决算书相印证，真实性、关联性不能确定，均不予采信；证据4，均载明现金收款，未提供转账凭证，不符合常理和财务规范，真实性、关联性不能确定，不予采信。兆方公司2010年6月4日向嘉业公司作出的质量问题整改函，提出了消防系统未完工、水泵房和配电房未完工、屋面漏水、电气管线短路、地面油漆脱落、地下水管破裂、墙体裂缝渗水、地面砖空鼓现象、外围道路裂缝、挡土墙裂缝等十大需要整改的质量问题；案涉工程未经竣工验收当事人均无异议，兆方公司擅自使用工程后又以使用部分质量（非地基基础工程和主体结构质量）不符合约定为由主张权利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，不应予以支持。兆方公司主张的其与胜常公司之间的工程承包合同关系，真实性、与案涉工程质量维修的关联性难以确定；且合同具有相对性，兆方公司要求嘉业公司将兆方公司与胜常公司之间约定的工程承包合同价款作为案涉工程维修费径直承担缺乏依据。4.关于嘉业公司延误工期的天数。嘉业公司举证的广汽丰田汽车有限公司2009年12月31日出具的“OYOTA江丰庐山店试营业通知”，载明案涉工程即“广汽丰田兆方江丰店”2009年12月28日通过了广汽丰田汽车有限公司的初步验收，从中可以表明嘉业公司在本案施工的工程当时已完工并交付；兆方公司质证时仅以复印件为由不予质证，未对该通知的真实性予以否认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定，提交书证原件确有困难的，可以提交复制品，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品能否作为认定案件事实的根据。嘉业公司举证的“OYOTA江丰庐山店试营业通知”根据证据内容应为兆方公司一方持有，嘉业公司提交原件确有困难，结合案涉工程“广汽丰田兆方江丰店”建设、开业的事实与该通知载明的相关事实一致及兆方公司的质证意见，可以认定该份证据真实，应予采信，嘉业公司完工时间可以据此认定为2009年12月28日，较之合同约定的竣工时间2009年12月18日嘉业公司延误工期10天。兆方公司主张将“广汽丰田兆方江丰店”开业时间2010年1月22日作为工程转移占有时间（即竣工时间）违背常理（店面开业之前通常要进行筹备和布置，当日进驻当日开业不太可能），不予支持。本院认为，当事人应当全面履行合同义务，根据查明的事实，兆方公司尚有工程款1674063.03元（已扣减嘉业公司应承担的工期逾期违约金200000元）未支付给嘉业公司，故应承担继续履行的违约责任。兆方公司反诉工程存在重大质量问题缺乏确凿证据证明，其要求将其与他人之间约定的工程承包合同价款作为案涉工程质量维修费由嘉业公司承担，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，兆方公司上诉请求依据的事实和理由均不能成立，相应上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53792元，由上诉人九江市兆方江丰汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇一八年三月二十九日书记员 胡中雪