广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1231号
上诉人（原审被告）：唐彪，男，1967年10月7日出生，汉族，住雷州市，
委托诉讼代理人:徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄益录，男，1957年9月29日出生，汉族，住雷州市，
委托诉讼代理人：赵世益，广东深田律师事务所律师。
上诉人唐彪因与被上诉人黄益录提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2017）粤0882民初128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员陈春丽、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员尤成东担任记录。上诉人唐彪的委托诉讼代理人徐晓明，被上诉人黄益录及其委托诉讼代理人赵世益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄益录与唐彪系连襟关系，2016年2月13日黄益录在唐彪的宅基地上进行建筑工程施工。施工现场是已经搭建好的铁皮宅内，当时已经焊好的铁皮宅顶需要切割才能将墙体砌到规划高度。黄益录边施工，唐彪边切割铁皮。风吹动，柱梁连带铁皮宅面便倒塌，砸中黄益录左手。事故发生后，唐彪将黄益录送往雷州市人民医院治疗抢救，后转湛江中心人民医院住院治疗，黄益录的伤情被诊断为：1、左桡骨远端开放性骨折；2、左尺骨开放性骨折；3、左前臂压榨伤；4、左前臂北侧皮肤缺损；5、左额皮肤裂伤；6、左前臂屈伸肌群毁损；7、左尺神经毁损伤。黄益录于2016年2月13日至2016年2月22日在湛江中心人民医院骨外二科住院治疗9天，于2016年2月22日至2016年3月18日在湛江中心人民医院烧伤整形外科住院治疗25天，于2016年3月23日至2016年3月31日在雷州沈塘卫生院住院治疗8天，于2016年4月22日至2016年4月28日在广西玉林市中西医结合骨科医院住院治疗6天，于2016年7月14日至2016年8月8日在湛江骨科医疗住院治疗25天，于2016年8月9日至2016年8月25日在雷州沈塘卫生院住院治疗16天，于2016年11月21日至2016年12月9日在湛江骨科医院住院治疗18天，于2016年12月9日至2016年12月17日在雷州沈塘卫生院住院治疗8天。黄益录共计住院115天，花去医疗费95645.17元，黄益录在雷州社会保险基金管理局报销医疗费47048.72元，实际支付医疗费48596.45元，其中唐彪垫付医疗费25000元。
2016年12月12日，黄益录委托广东申正法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残程度及后续治疗费用评估鉴定。该所于2016年12月22日作出广申司鉴所〔2016〕临鉴字第273号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人黄益录的损伤伤情稳定，评定其左尺桡骨骨折构成IX（九）级伤残，左上肢损伤致左手功能障碍构成VIII（八）级伤残；2、评估被鉴定人黄益录后续拆除左桡骨克氏针内固定物的治疗费用为10000元。黄益录用去鉴定费2400元。
2017年1月16日，黄益录向原审法院提起诉讼，请求法院：1、判令唐彪赔偿190194元给黄益录；2、由唐彪负担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：本案争议的焦点问题：1、黄益录与唐彪之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系？2、黄益录的各项经济损失。雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合农村建房与本案案情类似的情况，本案中，黄益录为唐彪实施建房行为，接受唐彪的管理、指示，黄益录只负责提供劳务，且唐彪也参与建房当中，故应界定双方关系为雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。唐彪作为有完全民事行为能力的成年人，理应预测到自己切割铁皮的行为可能导致下面工作人员的人身安全受到威胁，但其忽略安全注意事项，导致本案事故的发生。故唐彪对黄益录受伤的结果应承担过错责任。关于黄益录的各项经济损失，依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，对黄益录的合理损失认定如下：（1）关于医疗费的计算。根据黄益录提供的医疗发票、法院调取的证据及双方庭审陈述，确认黄益录医疗费95645.17元，扣除黄益录在雷州社会保险基金管理局报销的医疗费47048.72元，及唐彪垫付的医疗费25000元，黄益录尚有23596.45元未获得赔偿；（2）关于护理费的计算。黄益录合计住院115天，护理费按80元/天计算，即护理费为9200元（80元/天×115天）。黄益录主张6800元，是其处分自己的民事权益，予以准许。（3）关于误工费的计算。黄益录系农村居民，因本次事故受伤持续误工，计至定残日前一天即2016年12月21日，故误工时间合计312天。黄益录无法举证证明其最近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相近行业上一年度职工的平均工资计算，即误工费为26665.3元（31195元/年÷365天/年×312天）。黄益录主张11310元，是其处分自己的民事权益，予以准许。（4）关于住院伙食费的计算。黄益录住院115天，住院伙食费按100元/天计算，即黄益录的住院伙食费为11500元（100元/天×115天），黄益录主张8600元，是其处分自己的民事权益，予以准许。（5）关于营养费的计算。黄益录住院治疗115天，有医院医嘱要求加强营养且黄益录的伤情构成一项（九）级、一项（八）级伤残，故黄益录主张营养费30元/天，予以支持。即营养费为3450元（30元/天×115天）。黄益录主张2580元，是其处分自己的民事权益，予以准许。（6）关于交通费的计算。黄益录虽未提供交通费正式票据，由于交通费用必然发生，故黄益录主张交通费应予支持。根据黄益录就医地点、时间、人数、次数等因素，并结合本案的具体实际，黄益录主张交通费3000元，予以支持。（7）关于后续治疗费的计算。黄益录因受伤致伤残，经鉴定，黄益录后续拆除左尺桡骨克氏针内固定物的治疗费用为10000元，故黄益录主张后续治疗费10000元，予以支持。（8）关于司法鉴定费。根据黄益录提供的司法鉴定费发票，黄益录主张司法鉴定费2400元，符合法律规定，予以支持。（9）关于残疾赔偿金的计算。黄益录是农村居民，定残时未满60周岁，因本案事故受伤构成一项（八）级、一项（九）级伤残。故黄益录的残疾赔偿金为88178.64元（13360.4元/年×20年×33%）。黄益录主张85504元，是其自愿处分自己的民事权益，予以准许。（10）关于精神损害抚慰金的计算。本案中，因唐彪的过错导致黄益录受伤，其伤情构成一项（八）级、一项（九）级伤残，故黄益录主张精神损害抚慰金15000元，予以支持。综上，黄益录的各项损失合计168790.45元。唐彪要求对黄益录伤残重新鉴定，由于未在举证期限内提出申请，又未能向法院提供鉴定错误的证据，且鉴定机构具有相应有的鉴定资质，故唐彪的申请不以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：限唐彪自判决生效之日起十日内支付黄益录医疗费、护理费、误工费、住院伙食费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计168790.45元（已冲减唐彪支付的医疗费25000元）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3675.80元，由唐彪负担。
上诉人唐彪不服原审判决，向本院上诉称：一、黄益录单方委托鉴定机构作出的《法医临床鉴定意见书》鉴定程序不合法、鉴定依据不足，依法不能作为认定本案事实的依据。1、唐彪已在举证期限内多次向原审法院申请重新鉴定，原审法院不按法定程序委托鉴定机构重新鉴定，以致实体处理不当，判决不公。唐彪于2017年3月20日收到原审法院关于本案转为普通程序审理的通知书，根据举证通知书第三点“适用简易程序转换为普通程序审理的案件，举证期间为当事人收到转换审理程序的通知之日起7日内”，故本案的举证期限应至2017年3月27日。唐彪已于2017年3月3日向原审法院提交《关于对黄益录的损伤进行重新鉴定申请书》，但原审法院未在唐彪提交的申请资料上标记签收日期。之后，唐彪还多次口头向原审法院申请重新鉴定，并准备再次提交书面的鉴定申请，但因主审人员以各种原因推托导致唐彪第二次提交的重新鉴定申请已过举证期限。2、广东申正法医临床司法鉴定所对黄益录的伤情进行鉴定时，黄益录尚在雷州沈塘卫生院住院治疗，不符合伤情稳定才能进行鉴定的规定。而且，黄益录只向广东申正法医临床司法鉴定所提供了湛江中心人民医院病例资料复印件12页、玉林市中西医院结合骨科医院病例资料复印件5页、湛江骨科医院病例资料复印件3页、X片9张，未提供其在雷州沈塘卫生院住院的病历资料，致使鉴定依据不足，鉴定不准确。二、唐彪与黄益录之间是承揽合同关系，黄益录的损伤并非是由唐彪造成的，故唐彪对黄益录的损失不应承担任何责任。1、黄益录与唐彪之间是承揽合同关系。唐彪与黄益录约定，黄益录负责砌墙和“倒楼”工作，单价为每平方米86元，面积约300平方米，共计25800元，并定于2015年12月13日开工。在本案庭审过程中，黄益录承认是唐彪找到其做工程，而其他工人是黄益录找来并由黄益录安排工作的。由此可见，黄益录与唐彪是承揽合同关系。唐彪作为定作人，只是对黄益录能否按约交付工作成果负责，对于黄益录在施工过程发生的意外事故，唐彪并无过错，故应由黄益录自行负责，与唐彪无关。2、黄益录的损伤并非是由唐彪造成，唐彪对黄益录的损失不应承担任何责任。黄益录因涉案事故受伤住院治疗，已由医保报销了部分医疗费。根据有关规定，患者因自身原因住院治疗才能报销医疗费，而且还需出具相关证明手续。黄益录向雷州社会保险基金管理局报销医疗费时，在提交的相关材料上称“因私外出”等自身原因才引发伤患，与第三人无关。原审法院没有依法调取上述书证，在认定本案事实时主观偏袒黄益录，以致认定事实错误。3、本案证据无法证明黄益录受伤是唐彪造成的。本案出庭作证的证人均明确表示在做该工程前并不认识唐彪，黄益录提交书面证人证言称唐彪雇佣工人做工与事实不符。因证人陈某并没有看到本案事故发生，证人吴某与黄益录是夫妻关系，而其他证人与黄益录也存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言……”的规定，本案证人所出具的证言不能作为本案认定案事实的依据。4、黄益录在本次受伤之前左手同一部位曾遭受严重伤害，故黄益录称是唐彪造成其受伤与事实不符。三、即使唐彪对黄益录的损失应承担责任，因黄益录存在不注意安全的过错，故黄益录也应承担一半责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回黄益录的全部诉讼请求。
被上诉人黄益录答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法院及实体处理正确，请求二审法院驳回唐彪的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：黄益录于2016年8月9日至2016年8月25日在雷州沈塘卫生院住院治疗“左上肢软组织感染”。黄益录于2016年12月9日从湛江骨科医院出院时，医院出院诊断为：左尺桡骨骨折术后畸形愈合，左尺神经损伤。2016年12月9日至2016年12月17日，黄益录又因“左手术后感染”在雷州沈塘卫生院住院。
再查明：在唐彪于2017年3月3日向原审法院提交的《关于黄益录与唐彪提供劳务者受害责任纠纷一案应转为普通程序审理申请书》中，唐彪明确提出黄益录单方委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序不合法，请求法院委托鉴定机构重新鉴定。
又查明:根据证人黄家杨、陈某等人在原审庭审中的证言，黄益录及其他工人在唐彪的宅基地上做工时,报酬是按大工230元/天、小工140元/天计算。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人唐彪上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人唐彪的上诉请求和理由，及被上诉人黄益录的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下问题：
一、关于广东申正法医临床司法鉴定所作出的广申司鉴所〔2016〕临鉴字第273号《司法鉴定意见书》应否作为认定本案事实的依据的问题。因黄益录在提起本案诉讼之前已委托鉴定机构对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，唐彪主张重新鉴定，则应当提交足以反驳该鉴定结论的证据。虽然广东申正法医临床司法鉴定所于2016年12月12日对黄益录进行鉴定时，黄益录尚在雷州沈塘卫生院住院，但黄益录是因“左手术后感染”而住院治疗，此时，对黄益录是否构成伤残及伤残等级有影响的“左尺桡骨骨折”、“左尺神经损伤”已治疗终结，上述伤情已稳定，故唐彪以黄益录尚在住院治疗、伤情未稳定为由主张重新鉴定，没有事实和法律依据，本院不予准许。黄益录两次在雷州沈塘卫生院住院，分别是治疗“左上肢软组织感染”及“左手术后感染”，上述治疗的病历资料对确定黄益录的伤残等级及后续拆除左桡骨克氏针内固定物的治疗费并无影响，故唐彪以黄益录未提交其在雷州沈塘卫生院住院的病历资料进行鉴定，鉴定结论依据不足为由主张重新鉴定，没有事实和法律依据，本院不予准许。广东申正法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具备进行伤残程度及后续治疗费用评估鉴定的资质，其作出广申司鉴所〔2016〕临鉴字第273号《司法鉴定意见》的鉴定程序合法、鉴定结论依据充分，故该《司法鉴定意见书》应作为认定本案事实的依据。
二、关于唐彪与黄益录之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。要确定唐彪与黄益录之间是承揽关系还是雇佣关系，应从以下几个方面分析：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。若存在，即为雇佣;若不存在，即为承揽。本案中，黄益录是在唐彪指定的时间、地点提供劳务，接受唐彪的管理。2、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。若是定期给付劳动报酬，则为雇佣;若是一次性结算劳动报酬，则为承揽。本案中，黄益录的劳务报酬是按天计算，而不是按劳动成果一次性结算。3、是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果。若是提供劳务，则为雇佣；若是一次提供劳动成果，则为承揽。本案中，黄益录是向唐彪继续性提供劳务，而不是劳动成果。由此可见，唐彪与黄益录之间是应属于雇佣关系。唐彪关于其与黄益录之间是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于黄益录是否在提供劳务过程中受伤，唐彪应否对黄益录的损失承担赔偿责任及应承担多少责任的问题。黄益录在唐彪的宅基地上砌墙时，被吹倒的铁皮砸中而受伤，该事实清楚，证据充分，本院予以确认。唐彪上诉主张黄益录不是在提供劳务过程中受伤与事实不符，本院不予采信。本案事故的发生是因为唐彪在黄益录等人砌墙时切割铁皮，铁皮被风吹倒而砸中黄益录，黄益录不存在任何过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，唐彪作为雇主应对黄益录的损失承担全部赔偿责任。唐彪关于黄益录应自行承担一半责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3675.80元，由上诉人唐彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小红
审 判 员 陈春丽
代理审判员 林 竹
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 尤成东
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。