福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第102号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人何某甲，男，1972年8月12日出生，汉族，福建省云霄县人，小学文化，无固定职业。2010年5月5日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被云霄县人民法院判处管制六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月30日被逮捕，同日被取保候审在家至今。
被告人何某乙，男，1970年4月2出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年8月30日被逮捕，同日被取保候审在家至今。
东山县人民检察院以东检公刑诉（2014）73号起诉书指控被告人何某甲、何某乙犯诈骗罪，于2014年6月27日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成�议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派代理检察员许子云、陈小慧出庭支持公诉，被告人何某甲、何某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2012年7月6日，被告人何某甲、何某乙纠集何某丙（已判刑），三人经预谋，共同配合以假金佛、金元宝共同诈骗林某某现金40000元（指人民币，下同）。被告人何某甲、何某乙各分得13000元。
二被告人均于2013年8月30日自动到东山县公安局投案，并理赔了被害人的经济损失，取得被害人的谅解。
为支持指控，公诉机关提供了证人证言、现场勘查笔录及照片、假金佛、金元宝，二被告人的供述与辩解及相关书证材料等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人何某甲、何某乙伙同他人，利用假金佛、金元宝骗取他人现金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。二被告人均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。二被告人均有自首情节，可以从轻处罚；二被告人退赔了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。建议本院在有期徒刑一年六个月至二年幅度内对二被告人予以判处并可适用缓刑。
二被告人对起诉指控的事实无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年7月6日，被告人何某甲、何某乙以买酒为借口接触被害人林某某后，纠集何某丙（已判刑），预谋由何某丙假扮为在工地开挖掘机的湖南人，并利用假金佛、金元宝诈骗林某某现金。2012年7月7日9时许，林某某应约载了30斤白酒到东山县八尺门准备卖给被告人何某甲、何某乙，二人假装介绍被告人何某丙给林某某认识，谎称何某丙系湖南人，在附近工地开挖掘机挖土时，挖到一罐金佛、金元宝以及一张遗嘱，现准备出售那些金佛、金元宝。被告人何某甲、何某乙假装与何某丙协商，后以120000元成交，并欺骗林某某与他们二人以现金120000元的价格一同向何某丙购买9个金佛、金元宝。在被告人何某甲、何某乙及何某丙的共同配合下，从而骗得林某某用以购买金佛、金元宝的现金40000元。被告人何某甲、何某乙各分得赃款13000元。
被告人何某乙、何某甲于2013年8月30日自动到东山县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。并共同向被害人林某某退赔了29000元（另11000元已由何某丙退赔），取得了被害人林某某的谅解。
在本案审理过程中，被告人何某乙、何某甲各向本院预缴罚金30000元。本院委托云霄县司法局对二被告人进行审前社会调查。云霄县司法局经调查后认为二被告人符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被�人林某某陈述证实，其被何某甲、何荣辉等三人合伙以假金佛、金元宝诈骗4万元的经过。其并对实施诈骗的本案二被告人进行辨认。
2、证人何某丙证言证实，2012年7月6日，其与何某甲、何荣辉经事先商量后，其按事先约定分工假扮为挖到金佛、金元宝的湖南人，三人共同配合，以假金佛、金元宝骗取林某某现金40000元等情况。其并对实施诈骗用的假金佛、金元宝进行辨认。
3、证人何某丁证言证实，其于2013年8月30日带何某乙到东山县公安局投案。
4、证人何某戊证言证实，其于2013年8月30日带何某甲到东山县公安局投案。
5、东山县公安局现场勘验笔录、现场图及照片证实，案发现场位置及现场概况。
6、扣押清单证实，用以作案的假金佛、假金元宝已被公安机关扣押。
7、户籍证明证实，二被告人的出生时间等基本情况，均已具有完全刑事责任能力。
8、归案证明证实，被告人何某甲、何荣辉均于2013年8月30日自动到东山县公安局投案。
9、收条、谅解书证实，二被告人已退赔被害人经济损失29000元，取得被害人的谅解。
10、刑事判决书证实，同案人何某丙因本案已被以诈骗罪判处以及被告人何某甲的前科情况。
11、审前社会调查评估报告证实，二被告人适合社区矫正。
12、本院收款收据证实，二被告人各向本院预缴罚金30000元。
13、被告人何某甲、何荣辉供述的内容与审理查明的事实一致。
上述证据，来源、形式合法，内容能相互印证，本院予以确认，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人何某甲、何某乙以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段，骗取他人现金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人何某甲�何某乙均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人何某甲有犯罪前科，可以酌情从重处罚。二被告人在案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；二被告人退赔了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人何某甲、何某乙在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内判处的意见不予采纳，但建议适用缓刑的意见予以采纳。鉴于二被告人犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，且审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、被告人何某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 涂秀珠
人民陪审员 林连升
二〇一四年七月十八日
书 记 员 苏云松
本案适用的法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。�采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。