广州市白云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗云法民四初字第1154号
原告：广州明宇通讯技术有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：任昌明，执行董事兼经理。
委托代理人：赵学丰，广东伯方律师事务所律师。
委托代理人：蒋瑞虹，广东伯方律师事务所律师。
被告：广州隽宝酒店有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人：潘玲，总经理。
委托代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。
委托代理人：孟志斌，广东绅源律师事务所律师。
第三人：聂卓谊，身份证住址：广州市海珠区。
委托代理人：凌亚成，身份证住址江西省南昌市青山湖区。
原告广州明宇通讯技术有限公司与被告广州隽宝酒店有限公司、第三人聂卓谊建设工程合同纠纷一案，本院于2015年8月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州明宇通讯技术有限公司的法定代表人任昌明及委托代理人赵学丰、蒋瑞虹，被告广州隽宝酒店有限公司的委托代理人曾海燕、孟志斌，第三人聂卓谊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告广州明宇通讯技术有限公司诉称：第三人、潘玲、珠海横琴钰诚建筑有限公司作为发起人共同出资设立被告，被告于2014年9月28日获得企业名称预先核准，于2014年10月30日登记设立。在被告名称核准前，被告的发起股东潘玲分别于2014年6月15日、2014年7月15日以个人名义与广州市至德科技企业孵化器有限公司签订《租赁协议书》，承租广州市白云区某物业作经营酒店、旅业（含餐饮、小商品零售等配套功能）使用，租赁建筑面积合计4369平方米。租赁期限为2014年6月1日至2026年5月31日止，并约定2014年6月1日至2014年11月30日为免租期，供承租方装修。该租赁地址即为被告的住所，也是被告加盟品牌经营的“喆·啡酒店广州白云机场店”所在地。2014年8月12日，我司与第三人就上述“喆·啡酒店广州白云机场店”的弱电工程签订编号为20140808的《工程承包合同》，工程采用大包干方式承包，工程造价为225000元。合同签订后，我司按照酒店方的要求完成了全部工程，并且由被告对所有安装的设备、工程量进行清点验收。然而，我司除收到被告首期工程进度款60000元外，工程所在地酒店开业投入使用至今，我司一直未收到剩余的工程款165000元。我司曾多次追讨，被告均以资金紧张等原因为由拒不履行付款义务，致使我司权益受损，请求法院判令：1、被告向我司支付拖欠的工程款165000元及利息损失（以拖欠的工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年12月11日计至被告实际清偿之日止）；2、被告向我司支付含税价工程款的税金及利息损失；3、本案诉讼费由被告承担。
被告广州隽宝酒店有限公司辩称：我司不同意原告的诉讼请求。理由如下：我司没有违约行为。2014年8月12日，第三人与原告签订合同，当日支付了定金60000元。2014年12月，我司发现第三人作为我司的发起股东，与原告勾结，报高价损害公司利益。我司董事会决定，要求第三人退出我司的经营，双方于2014年12月5日办理了移交手续。当时，我司需要的设备只进场了一部分，在我司的催促下，设备才于2014年12月5日后进场完毕。原告当时要求我司支付第二期工程款100000元，但按照合同约定，第二期设备进场完毕并开始安装后才可以支付第二期工程款，但原告表示因第三人已经离职，要求我司某100000元，我司没有同意。后来，我司与原告多次协商，直至2015年1月26日，原告明确表示其不再进行施工。2015年2月16日，我司与案外人签订了工程施工合同，将余下的工程做完。我司为此还支付了工程安装费80000元。2015年4月份，我司与原告对进场设备清单的数量进行确认。2015年4月14日，我司与原告在黄石街司法所就此事进行调解，但原告没有按照调解结果履行。我司认为应当按照法院委托鉴定的机构评定的价格来结算设备款，我司对此提出评估申请。另外，原告交接设备后，一直要求先行支付第二期工程款，否则就拒绝施工。原告对整个工程都没有任何施工，所以是原告违约在先，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人聂卓谊述称：我是为了设立经营被告，以自己名义与原告签订《工程承包合同》，合同权利义务应由被告承担。合同签订后，原告根据酒店装修工程现场进度要求完成了施工。完工后，被告安排了工程师邱某对原告所有安装的设备、工程量进行清点和验收，并根据酒店的实际工程情况在“项目弱电系统清单报价”上进行修改标注和签字确认，时间大概是2015年1月中旬。工程完工后，我已经退出公司经营，由被告安排人员跟进后续工作。被告已经实际使用使用《工程承包合同》的设备工程，享有了合同权利，理应承担合同责任。
经审理查明：第三人为被告设立时期的发起人兼股东。2014年8月12日，第三人作为甲方（发包方）的签约代表与原告（乙方，承包方）签订编号为20140808号《工程承包合同》，合同约定：由甲方按照本工程配置附件在广州市白云区某国际单位A1座进行弱电工程的施工。施工时间为自受到甲方通知完全可以进场施工之日开始。工程的施工范围包括：安防监控工程、电视系统工程、无线网络覆盖工程。验收标准以合同约定的施工标准及甲、乙双方签字认可的《系统及设备现场验收单》、《培训接收单》为准。验收移交时，乙方须向甲方提供竣工图纸及电子版竣工图。双方以核定的工程造价进行大包干方式承包。工程造价为225000元（包含人工及一切费用，不含税金）。甲方与乙方签订合同后5个工作日内向乙方支付首期工程进度款60000元。甲方在本工程所有设备到场开始安装后的5个工作日内，向乙方支付第二期工程进度款100000元。甲方在本工程所有设备安装完毕后，向乙方支付第三期工程进度款35000元。甲方在本工程所有设备安装完毕并通过甲方验收正常使用后的30个工作日内，向乙方支付工程结算款计30000元。本工程不含税不提供发票等等。合同附件《项目弱电系统清单报价》载明弱电系统合计（不含税）价格为250407元，优惠价225000元。原告确认其无安装弱电工程的相关资质。
原告与第三人均确认原告于2014年8月4日进场施工，于2014年12月底完工，于2015年1月撤场的事实。第三人以己方名义向原告支付了首期工程进度款60000元。被告否认原告进行了实际施工，仅确认原告于2014年12月5日将设备进场完毕。2014年12月11日，原告通过微信向第三人催要涉案工程款，第三人对此无异议。被告则抗辩第三人于2014年12月11日已经离职。为证明该事实，被告向本院提交第三人于2014年12月5日签字的《移交清单明细》一份，该明细载明第三人于当天向被告公司员工移交公章、财务专用章、公司营业执照、涉案弱电合同原件及其他公司物品等。原告表示其司于2015年4月才知晓第三人离职的事实。被告抗辩称其司已于2014年12月5日将第三人离职的情况告知原告。审理中，原、被告确认双方当事人对进场的设备数量进行了核算并签署确认单，但原告主张该份确认单于2015年1月15日签署，被告则抗辩签署时间应为2015年4月。原告为证明该份确认单的签署时间，向本院提交原告于2015年2月4日向案外人郭某春发送工程结算邮件及附件的邮件截图，该截图显示的项目弱电系统清单报价中“电话语音部分”第3项电话单口面板模块处无“实际使用207个”字样及邱某签名。诉讼中，原告向本院提交的确认单中“电话语音部分”第3项电话单口面板模块处载有“实际使用207个”字样及邱某签名。
关于原告有无实际施工的问题，各方当事人存在争议：原告及第三人均主张原告已完成全部施工，被告持否定意见。原告为证明涉案工程由其司施工，向本院提交以下证据：1、视频资料、订房网页、发票等，拟证明喆啡酒店于2015年2月已开业、涉案工程于2015年2月投入使用。2、案外人发送的关于喆啡酒店定于2015年2月13日试营业的电子邮件、营业现场照片、原告员工微信截图、携程网用户于2015年2月27日发表的照片及评论等。被告抗辩邮件通知其司于2015年2月13日试营业仅为计划且邮件发送人为喆啡酒店管理（深圳）有限公司的员工陈某，并非被告员工。网络评价为内部员工刷单行为，并非真实客户入住。而微信截图则仅为一种宣传，并不能证明喆啡酒店已开业经营的事实。被告为证明涉案工程非原告完成的事实，向本院提交以下证据：1、原、被告于2015年1月26日的短信往来记录一份（短信双方简称“原告、被告”）：原告：“我们公司的意见已经很明确了，明天我不过去了！”被告：“那好，那就不用谈了，你们做结算书吧。”……原告：“好。”被告:“另外请将图纸先给酒店，方便我们处理后面的事情。”2、2015年2月16日，被告与案外人广州市宣和智能电子系统工程有限公司（以下简称“宣和公司”）签订的《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程施工承包协议》、《工程进度款支付申请表》、收款收据、《完成工程量形象进度描述》、《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程验收证明》。《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程施工承包协议》约定宣和公司承包喆啡酒店弱电系统安装施工，工程范围包括：闭路电视监控系统、网络系统、电视系统、电话系统、背景音乐系统、甲方临时指定的其他弱电系统、安装调试。合同总价92000元，包安装调试、……不包设备材料，设备安装完毕的付款时间。《工程进度款支付申请表》载明设备安装完成时间为2015年3月7日。附件《黄石路喆啡酒店弱电系统安装报价清单》载明除辅材、水晶头、无线网络面板AP、软路由器、250W定压功放外的全部材料均由被告提供。
审理中，原、被告均表示未有对工程款进行结算，原告主张按照合同报价收取工程款，被告则主张按照双方确认的设备数量结算工程款、对《项目弱电提供清单报价》中的设备单价也提出异议。因双方当事人未进行工程款结算，经本院释明，原告表示不主张对涉案工程造价进行评估；被告则申请对涉案工程设备价值进行评估。本院依被告申请委托评估机构对被告所持有的涉案工程设备的价值进行评估，评估机构于2016年1月12日作出《资产评估报告》，评得被告所持有的设备于2014年8月12日的评估价值为223372元。被告为本次评估预付评估费2234元。评估报告中载明部分设备存在故障，被告对此提出了质量鉴定申请。
另查：潘玲于2014年6月15日与案外人广州市至德科技企业孵化器有限公司（以下简称“至德公司”）签订《租赁协议书》，承租某物业作为酒店经营。同年7月15日，潘玲与至德公司再次签订《租赁协议书》，租赁黄园路马务联和工业区自编A1栋103号物业。2014年10月30日，被告在黄某物业依法成立，股东为第三人、潘玲、珠海横琴钰诚建筑有限公司。2015年4月29日，第三人分别与潘玲、珠海横琴钰诚建筑有限公司签订《股东转让出资合同书》，将其享有的被告股份转让给潘玲及珠海横琴钰诚建筑有限公司。2015年5月5日，广州市工商行政管理局白云分局核准变更被告的公司股东为潘玲及珠海横琴钰诚建筑有限公司。
以上事实：有工程承包合同、项目弱电系统清单报价、租赁协议书、企业名称预先核准通知书、准予设立（开业）登记通知书、微信截图、订房网页、发票、视频资料、短信截图、工程施工承包协议、报价清单、支付申请表、报价汇总表、形象进度描述、验收证明、收款收据、移交清单明细银行交易记录、股东转让出资合同书、股东决定书、准予变更登记（备案）通知及各方当事人陈述等证据证实。
本院认为：第三人为被告的发起人兼原股东，其为设立公司以本人名义与原告签订《工程承包合同》，在被告依法设立后，原告请求被告就《工程承包合同》承担责任合法有据，本院予以支持。
原告无弱电工程安装资质，其与被告之间签订的《工程承包合同》应为无效。合同虽然无效，但双方的工程款仍应予以结算。本案的争议焦点在于原告有无实际施工且完工。对此，原告持肯定意见，第三人对于原告的主张予以确认；被告抗辩原告仅提供设备，设备安装则由被告另聘案外人完成。根据证据规则，原、被告双方均有责任对己方提出的主张或抗辩意见进行举证。根据合同约定，涉案工程采取大包干方式施工，原告作为施工方，虽主张其司已完成了涉案工程全部的施工，但并未提交任何施工资料、记录或签证情况记录证明其主张，原告虽向本院提交证据证明被告于2015年2月左右进行试营业，但并不能直接反映涉案工程于2015年2月已由原告安装并完工的事实。原告提交的向郭某春发送的项目弱电系统清单报价中没有“实际使用207个”字样及邱某签名，显然上述内容及签名是在2015年2月4日以后形成的，故原告提交该份邮件不能证明其司已经实际完成涉案工程的事实；反之，被告抗辩其利用原告提供的设备并另聘案外人对工程进行施工，并提交包括《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程施工承包协议》、《工程进度款支付申请表》、收款收据、《完成工程量形象进度描述》、《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程验收证明》在内的一系列证据，《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程施工承包协议》中约定的安装内容与涉案《工程承包合同》约定的内容一致，而《黄石路喆啡酒店弱电系统安装工程施工承包协议》所使用的设备又大部分来源于被告的供给，上述设备已于2015年3月7日安装完毕，从常理分析，在同一场地就同一批设备，被告不可能聘请两家安装单位进行重复施工。被告提交的上述证据能够形成证据链，反之原告未能提交充分证据证明涉案工程由其完工的事实，被告的抗辩意见较之原告的主张更为可信，本院予以采纳。
鉴于被告已使用原告提供的设备，根据《工程承包合同》的约定，设备的款项已包含在涉案工程款内（不含劳务），被告仍应向原告支付与上述设备价值相当的工程款。本院依被告申请委托司法评估机构，评得涉案设备的价值为223372元，该价值评定结果具有专业性及中立性，本院予以采纳。原告已收到工程款60000元，被告仍需支付原告工程款163372元。
关于原告主张的利息，原告举证证明其于2014年12月10日向第三人进行催款，虽被告抗辩第三人已于2014年12月5日离职，但第三人与被告在当天仅签署内部资料物品移交表，被告无证据证实已将第三人于当天离职的信息告知原告，故被告与第三人内部交接物品办理离职的事实对原告不产生拘束力。第三人与被告的现任股东于2015年4月签订了《股东转让出资合同书》，被告于2015年5月5日办理了股东变更登记手续，故本院对原告陈述其于2015年4月知晓第三人离职的主张予以采信。原告于2014年12月11日向第三人催要工程款，具有视同向被告催收的法律效果。根据《工程承包合同》约定，被告需于设备进场并开始安装后的5个工作日内向原告支付第二期工程款，现并无证据证明原告何时开始安装；第二期工程款付款条件在2014年11月10日是否成就，原告未能提交充分证据证实，对于原告主张利息自2014年12月11日起算的意见，本院不予采纳。通过原告提交的邮件及聊天记录等证据可证实原、被告至少于2015年2月4日之前已经对涉案工程所需的设备数量进行核算。且原告已于2015年2月4日向郭某春发送了安装合同及经双方签字的项目弱电系统清单报价，故本院认定原告至迟在2015年2月4日前已向被告提交工程结算文件，利息应自原告提交工程结算文件之日，即2015年2月4日起算，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，计至被告付清工程款之日止。
工程税金应由税收行政主管部门核定，涉案工程款尚未给付，未有证据证明原告已先行就涉案工程款纳税，在本案中向被告主张上述款项及利息无事实依据，本院不予支持。
关于被告提出的质量鉴定申请，因被告提出的部分设备故障载明于评估报告中，该评估报告作出之时已逾设备交付之日一年有余，该等设备已经案外人安装并由被告投入使用，被告并无充分证据证明设备故障可归咎于原告。且双方此前虽对设备进行清点，但无证据证明被告进行了验收，被告未经验收设备又擅自使用，现以部分设备质量存在瑕疵作为不付工程款的抗辩的理由不能成立。对于被告提出的质量鉴定申请，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下:
一、本判决生效之日起十日内，广州隽宝酒店有限公司支付广州明宇通讯技术有限公司工程款163372元及利息（利息以163372元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年2月4日计至付清本金之日止）；
二、驳回广州明宇通讯技术有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3877元、保全费1520元、评估费2234元，由广州明宇通讯技术有限公司负担受理费309元、保全费278元、评估费22元，由广州隽宝酒店有限公司负担受理费3568元、保全费1242元、评估费2212元，由广州隽宝酒店有限公司负担的受理费、保全费于本判决生效之日起三日内迳付广州明宇通讯技术有限公司；由广州明宇通讯技术有限公司负担的评估费于本判决生效之日起三日内迳付广州隽宝酒店有限公司。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 段静楠
人民陪审员 孙晓萍
人民陪审员 叶晓敏
二〇一六年五月十八日
书 记 员 蔡佳丽