广东省茂名市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤09民终1573号
上诉人（原审原告）：阮某1，女。
法定代理人：阮某2，男。
法定代理人：陈某，女。
委托代理人：王如僧，广东广强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：信宜市兆康商场有限公司站前分公司。住所地：信宜市迎宾大道南环岛富怡华庭***层。
负责人：林刚，该分公司负责人。
委托代理人：吴靖飞，广东诚挚律师事务所律师。
原审被告：陈庆宁，男。
上诉人阮某1与上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人阮某1上诉请求：一、撤销（2016）粤0983民初1057号《民事判决书》；二、改判信宜市兆康商场有限公司站前分公司赔偿上诉人86898元，护理天数为183天。事实和理由：一审法院认定“原告的监护人在原告游玩过程中没有全程监护原告，而是在旁边观看原告爬上阶梯，原告的监护人也应负一定的过错责任”，理由不能成立。上诉人在游玩区域本就不是法定代理人的活动范围，法定代理人在旁观看就尽到监护责任，故应由信宜市兆康商场有限公司站前分公司承担全部责任，而不是各自承担50%的责任。一审法院按照农村标准计算上诉人的伤残赔偿金，属于认定事实错误。上诉人虽然是农村户口，但一直随其法定代理人在城镇生活，应按城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金，数额为：60385.8元（30192.9元/年×20×10%）。一审法院以住院天数计算护理费，属于认定事实、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”从以上规定可看出，护理天数并非等同于住院天数，以住院天数为依据，而是以受害人是否恢复生活自理能力为基准。只要受害人能恢复生活自理能力，护理期限即应计算至受害人恢复生活自理能力时止，因此护理费计算天数应从受伤日开始计至休养结束，共计183天。综上，信宜市兆康商场有限公司站前分公司应赔偿上诉人人民币86898(5866.9+60385.8+27766÷365×183+900+2024.3+3000+800=86898)元。
上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司二审辩称：一、作为阮某1（事故发生时3岁半）的父母，对未成年的阮某1在玩具有完全的监护责任，不因孩子在儿童乐园而减轻或不负责。本案事件发生儿童乐园有围栏的蹦床门口，儿童进进出出，更应加强注意监护，而不是在旁边仅观看就尽到监护责任。被答辩人认为其完全不负监护责任没有任何事实与法律依据。二、本案一审被答辩人主张的伤残赔偿计算是按农村标准计算请求为24490.20元，在第二审程序中增加了诉讼请求提出按城镇居民标准计算请求60385.8元。被答辩人户口本证实为农业户口，且无其他证据证明被答辩人在城镇居住生活，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求，第二审人民法院可以以自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。答辩人不认可二审增加的该主张也不同意调解，该主张没有事实与法律依据。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十条规定，护理人员人数参照医疗机构或者鉴定机构有的意见确定，原则上为一人；护理费参照误工费的规定计算，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。所以一审法院认定被答辩人的护理时间为20天，包括了门诊与住院天数在内。被答辩人二审请求护理费按183天计算没有法律依据，对此答辩人不予认可。综上所述，被答辩人上诉的主张依法不成立，应驳回被答辩人的第二项上诉请求主张。
信宜市兆康商场有限公司站前分公司同时提起上诉，上诉请求：一、撤销一审(2016)粤0983民初1057号案判决，改判上诉人无须承担18301.91元的赔偿责任。二、一审、二审的诉讼费用由阮某1承担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人内设儿童乐园游玩过程中被同在儿童乐园玩耍的另一小男孩推倒，事故发生是偶然突然的，该事故并不是上诉人的儿童乐园设施、设备或管理造成的，也与上诉人对儿童乐园是否有现场监管人员没有因果关系。从另一个角度讲，即使上诉人在儿童乐园有现场监管人员，也不可能绝对避免此类突发的、意外的、偶然的，由第三人造成的碰撞事故发生，故被上诉人的伤害与上诉人无关。二、根据视频及一审查明的事实，被上诉人监护人在本案事故中，没有及时在现场确定侵权人的身份，属于过失行为，被上诉人监护人除了承担大部分监护责任外，对该过失行为亦应承担过失的过错责任。依据法律规定，监护人在本案既承担监护缺失又承担过失责任的比例共应为80%。三、根据人身损害赔偿的司法解释第五条，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任；责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。一审中，被上诉人起诉主张原审被告陈庆宁共同承担赔偿责任，但其后被上诉人又放弃该权利的主张。原审被告陈庆宁是否为本案侵权人，是否与本案伤害结果存在因果关系，是否承担责任，未经法院审理查明是不能确定的，故被上诉人放弃的权利不应由上诉人承担，而是自行承担。四、即使法院认为上诉人存在没有尽安全保障义务，但根据该《侵权责任法》第三十七条第二款的规定，本案中被上诉一方并没有穷尽方法向侵权的另一小男孩及监护人主张侵权损害赔偿责任情况下，直接向上诉人主张全部的赔偿权利，假若上诉人确定是未尽安全保障义务，依法也只能承担不超过20%的补充责任。所以一审判决认为上诉人没有尽安全保障义务承担对半（各50%）过错责任是法律适用错误，基本事实不清，导致判决错误。上诉人依法不应当承担被上诉人非因上诉人造成的意外伤害的赔偿责任。
上诉人阮某1二审辩称：一、一审被告认为其不负责任是没有法律依据的。二、一审被告认为我方没有追加直接侵权人的情况下直接起诉应该承担全部责任也是没有法律依据的。我方已经尽了一切的办法都没有找得到第三人。三、一审被告认为案件发生的时候父母没尽到监护责任也是没有法律依据的。根据儿童乐园入场须知的第二点，我方是按照入场通知全程陪同阮某1的，已经尽了监护的义务。我方作为普通的消费者，商场作为机构应该负担责任，我方尽了监护义务的情况下不应该加大我方的责任。
原审原告阮某1向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同承担赔偿人身损害款67468.52元给原告阮某1。2、案件受理费由两被告承担。
一审法院审理查明：被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司于2015年2月在信宜市xx一楼、二楼同时设商场和儿童乐园，其中二楼开设儿童乐园。2015年10月24日下午18时许，原告的法定代理人阮某2、陈某带原告到被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司经营的儿童乐园，按照当天的入场规定原告父母交2元钱入场费后陪同原告一起进儿童乐园游玩。原告游玩时原告父母在一旁的凳子上坐着看。过一会原告想上去儿童乐园内的一个需要上小阶梯后再进入铁网里玩的蹦床类的设备内玩，就自己爬上阶梯，突然被一个刚从该蹦床设备内走出来的约五六岁的男孩推倒。原告父亲阮某2看见原告被推倒在地上，立即过来抱起原告，原告母亲也走过来查看，其他旁观的家长也过来观看。但推倒原告的小男孩在推倒原告后立即跑回到在门口旁边坐的女性家长身边，两人—直在凳子上坐，没有上前围观原告的情况。几分钟后原告父母带原告去信宜市人民医院诊治，也没有在现场寻找小男孩及其家长。次日原告父亲阮某2到信宜市城南派出所报警处理。原告于2015年10月24日、10月30日、11月7日、11月14日、11月22日在信宜市人民医院门诊治疗，疾病诊断为“右尺骨近端骨折”，用去医疗费1094.6元。但原告尚未好转，原告父母于2015年12月14日带原告到茂名市中医院门诊治疗，于2015年12月16日至2015年12月25日到茂名市中医院住院，住院天数9天，用去医疗费7063.31元（医保报销了3210.41元，实支3852.9元）。2015年12月至2016年3月1日原告到茂名市中医院门诊复查，用去门诊医疗费共919.4元。2016年4月23日原告到广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定，该所司法鉴定意见为“被鉴定人阮某1构成“道标”X（十）级伤残”，用去鉴定费1900元、CT检验费124.3元。该次事故发生时原告是3岁6个月，原告的法定代理人是父亲阮某2和母亲陈某，原告及其母亲陈某均是农业户口，其住院期间是由其母亲陈某一人护理。原告受伤后，被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司支付了1000元医药费给原告方。原告于2016年5月31日诉至本院，提出上述起诉中的诉讼请求。在审理过程中因原告认为无法确定陈庆宁与本案事实有关联，因此撤回了对陈庆宁的起诉。庭审中原告和被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司均表示无法寻找到推倒原告的小男孩及其监护人。
一审法院判决认为：公民享有生命健康权，公民的合法权益受法律保护，任何组织和个人都不得侵犯。原告在被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司开设的儿童乐园游玩的过程中被同在儿童乐园内玩耍的小男孩推倒，造成了原告十级伤残，侵害了原告的身体健康权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”由于原告和被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司均无法寻找到推倒原告的小男孩及其家长，因此无法确定第三人的侵权责任。但本次事故是在被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司开设的儿童乐园游玩的过程中发生的，原告的监护人在原告游玩过程中没有全程监护原告，而是在旁边观看原告爬上阶梯，原告的监护人也应负一定过错责任。由于被告开设的儿童乐园在儿童乐园现场没有监管人员，被告未尽到安全保障义务，在本次事故中存在过错，故应承担过错责任。根据本案的过错情况，原告的监护人和被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司各负一半的责任。被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司辩称商场没有过错应负担补充责任，但没有提供证据证实其已尽到安全保障义务，因此该辩解意见本院不予采纳。关于原告的损失问题，原告主张住院伙食补助费和护理费均从受伤之日计至评残前一日，即为188天，没有法律依据，住院伙食补助费应为住院期间的9天，护理费的天数应为门诊天数和住院天数共20天。综上所述，参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，原告的损失有：1、原告的医疗费5866.9元（1094.6元+3852.9元+919.4元）；2、伤残赔偿金24491.2元（12245.6元/年×20年×10%）；3、护理费1521.42元（27766元/年÷365×20天）；4、住院伙食补助费900元（100元/天×9天）；5、鉴定费和检验费2024.3元(1900元+124.3元)；6、精神抚慰金3000元；7、交通费800元；以上7项合计共38603.82元。被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司负50%的赔偿责任，则应赔偿38603.82元×50%＝19301.91元给原告，减去被告已支付的1000元，还应支付18301.91元给原告。依照《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十六条第一款、第十八条、第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司于本判决发生法律效力后五日内赔偿人民币18301.91元给原告阮某1。二、驳回原告阮某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费743元（原告已预交），由原告阮某1负担371.5元，被告信宜市兆康商场有限公司站前分公司负担371.5元。
一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院二审另查明，上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司是信宜市兆康商场有限公司的分支机构，不具有企业法人资格。而发生事故的儿童乐园，是在上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司所开办的信宜市兆康商场站前店二楼商场内。
本院认为，上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司，只是企业法人的分支机构，依法并不具有企业法人资格，不能独立承担民事责任。故应依法追加其总公司信宜市兆康商场有限公司参加诉讼。原审没有依法追加必须参加诉讼的当事人参加诉讼，遗漏本案诉讼主体，违反法定程序。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省信宜市人民法院（2016）粤0983民初1057号民事判决；
二、本案发回广东省信宜市人民法院重审。
上诉人信宜市兆康商场有限公司站前分公司向本院预交的二审案件受理费743元，上诉人阮某1向本院预交二审案件受理费1486元，均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈海清
审判员 ＸＸ保
审判员 黄鸿恩
二〇一六年十一月十八日
书记员 郑富华
区成秀