四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民终78号
上诉人（原审原告）：彭彦，女，1959年6月出生，汉族，户籍地四川省盐源县。
委托诉讼代理人：袁德华（系彭彦丈夫），男，1958年4月出生，汉族，户籍地四川省盐源县，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：西昌市泰达物业管理有限公司。住所地：四川省西昌市城南大道昌平建材中心D区*号。
法定代表人：程占林，该公司董事长。
上诉人彭彦因与被上诉人西昌市泰达物业管理有限公司（以下简称泰达公司）物业服务合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彭彦的委托诉讼代理人袁德华，被上诉人泰达公司的法定代理人程占林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭彦上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人泰达公司赔偿上诉人彭彦一、二次维修费用共计5，500.00元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人泰达公司承担。事实和理由：彭彦于2015年4月至2016年4月多次向泰达公司反映其住房由于雨季渗漏，致使房屋天花板受损，请求查明渗漏原因，给予妥善处理。物业管理小区二届经理及物管员多次进行了实查，并现场排除了602室、702室业主使用房屋造成渗漏的因素，602室、702室也属受害者。泰达公司一致判定渗漏的原因是雨季房顶渗漏所致，彭彦无异议。泰达公司现场判定的人员有二届小区经理及物管员，现均在泰达公司任职。双方就渗漏的原因意见统一，不存在判决书所指的双方各执一词。诉前现任小区经理王林及技工1名于2016年7月8日查看了渗漏情况后，双方交换了意见，口头答成了协议，由王林经理负责解决房顶渗漏问题，在屋顶淹水不漏的情况下负责修复彭彦房屋受损部分。第一次修复费用4，300.00多元，由泰达公司承担。泰达公司承诺第二天就动工修复，后经彭彦多次催告无果，迫于无奈才起诉至人民法院。审理后，王林经理于2017年6月26日曾告知彭彦，屋顶屋面已作处理。彭彦进行查看，并没有处理过的痕迹，涉漏位置不过两个平方。彭彦提供了照片及业主委员会与该公司签订的合同，依照合同约定（二），泰达公司负责房屋共同部分的日常维修、养护管理。明确了屋顶、外墙属维修范围。乙方权利义务第（二）项，乙方制定物业服务计划，负责编制房屋、附属建筑物、设施、设备、电梯、消防、监控智能化、绿化的年度维修养护计划。（九）对自身原因造成的事故承担责任并负责善后处理。一审法院于2017年2月24日立案，4月17日适用简易程序开庭，10月12日作出判决，严重超时限审理，导致渗漏问题没有得到及时解决，致使彭彦又经历了2017年的一个雨水季节，使房屋损失程度更加严重。依据最高人民法院2010年1月25日的司法解释，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定的相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应当支持。2015年4月至今，在长达三个年头的时间里泰达公司不作为，未履行合同约定的义务，致使彭彦房屋两次受损。庭审中，泰达公司未能证明自己无责。一审仅凭泰达公司的几句理论说辞就认定渗漏原因各执一词，无法确定渗漏原因与事实不符。屋顶渗漏得不到及时处理，损失会更加严重。综上所述，一审判决违背事实，不以当事人的利益为重，在双方都对渗漏发生的事实无异议的情况下，要求当事人对渗漏进行鉴定，但鉴定费用比修复渗漏的费用高出若干倍。彭彦认为，在双方均认可的事实面前，没有鉴定的必要，恢复原状理所当然。赔偿损失方面，泰达公司也认可彭彦所提供的证据。事实及理由补充：一审判决送达前10天左右，泰达公司经理王林已找人对屋顶进行了渗漏处理，后经3次连雨，未发现渗漏现象，所以放弃一审的第一个诉讼请求，即要求泰达公司处理好屋顶漏水的诉讼请求。
泰达公司辩称，答辩请求：1、驳回上诉，维持原判。2、同案解决彭彦拖欠泰达公司的物业管理费、垃圾清运费1，905.00元。理由：一、彭彦住房天花板漏水一事，无论房屋结构本身缺陷，还是住户装修防水不严所致，均与物业管理方无关。特别是彭彦2016年5月的装修补漏至2017年2月发现仍然漏水，相隔仅几个月时间，根据装修保质两年的惯例，可找施工方自行解决，花多少钱是彭彦自己的事，让物业公司承担，毫无道理。二、自2016年1月1日至2017年12月31日共24个月，彭彦拖欠泰达公司物业管理费1，737.00元，垃圾清运费168.00元，合计1，905.00元，彭彦必须清还。一审判决合理合法，应予维持原判。
彭彦向一审法院起诉请求：1、判令被告处理好房顶漏水。2、赔偿因房顶漏水造成房屋望板及墙体损害的修复费4，300.00元。3、修复第二次因房顶漏水造成的房屋望板及墙体损坏或支付修复费用。4、承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：西昌市海河帝景A区12幢2单元总共七层，原告彭彦于2006年4月购买了该单元第五层的住房一套（即海河帝景A区12幢2单元502）。原告彭彦由于工作原因长期未居住在案涉房屋。2015年4月，原告彭彦发现因漏水造成该房屋进门处天花望板及墙体发霉、膏灰脱落的损失。原告彭彦将房屋渗水的情况向被告泰达公司进行了反映，被告泰达物业也安排人员对此进行查看协商解决。原告彭彦在协商无果的情况下于2016年4月自行请人对案涉房屋渗水处的天花望板及墙体进行维修，为此支付了材料费、人工费等合计4，377.00元。2017年2月，原告彭彦回到案涉房屋后，发现修复的天花望板及墙体处仍然存在渗水问题，原告彭彦多次向被告泰达物业、小区业主委员会进行反映，但是至今未得妥善解决。
一审法院认为，原告彭彦主张案涉房屋渗水，其提交了照片、领条予以佐证，被告泰达公司确认照片及领条的真实性，故对案涉房屋渗水的事实予以确认。然房屋渗水的原因原、被告各执一词，无法达成一致意见，而原告彭彦提供的照片、领条不能证明其房屋漏水原因，因房屋漏水原因不能确定，也就无法确定承担责任的主体，故原告彭彦要求被告泰达物业承担维修义务或支付修缮费用均缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告彭彦的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告彭彦负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对上诉人袁德华提交的：1、《物业服务合同》。证实西昌市海河帝景小区第一届业主委员会与泰达公司于2014年12月30日签订了《物业服务合同》，合同对双方的权利义务等进行了明确约定。本院予以采信。2、照片19张。证实了案涉房屋所在单元屋顶修复前及修复后的情况、602号房渗漏及受损情况、彭彦所有的502号房天花板第二次渗漏及受损情况。本院予以采信。3、601号房住户陈伟的证言、602号房住户王强的证言、702号房租房户叶二娃的证言及廖茂刚、徐远文、包仁碧、余洪明的《情况说明》。证实了702、602、502号房渗漏的原因，同时证实案涉房屋所在单元屋顶在2017年8月左右由物管公司进行过防水处理。本院予以采信。4、《房屋质量保证书》，本院将结合本案其他证据综合予以评判。二、对被上诉人泰达公司提供的《王林辞职情况说明》、《辞职结算报告》。本院将结合本案其他证据综合予以评判。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
西昌市海河帝景A区12幢2单元共七层，上诉人彭彦于2006年4月购买了该单元第五层的住房一套，即海河帝景A区12幢2单元502号房。彭彦由于工作原因，未在案涉房屋长期居住。2015年4月，彭彦发现因漏水，造成该房屋进门处天花板及墙体出现发霉、膏灰脱落等现象。彭彦遂将房屋渗漏情况向泰达公司进行了反映，泰达公司也安排工作人员对此进行查看，并协商解决。在协商无果的情况下，彭彦于2016年4月雇人对案涉房屋渗漏处的天花板及墙体进行了修复，为此支付材料费、人工费等合计4，377.00元。维修人员胡旭长于2016年5月7日向彭彦出具了收到上述款项的《领条》。2017年2月，彭彦再次发现已修复的天花板及墙体处又出现渗漏现象。彭彦多次向泰达公司、小区业主委员会进行反映，在未得到解决的情况下，彭彦再次雇人进行了第二次修复，但在一、二审中，彭彦均未提交第二次修复费用的相关证据。
本院认为，被上诉人泰达公司与西昌市海河帝景小区第一届业主委员会于2014年12月30日签订的《物业服务合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，上诉人彭彦与泰达公司之间形成了物业服务合同关系。本案当事人争议的焦点是：1、导致上诉人彭彦502号房天花板及墙体受损的原因是什么。2、被上诉人泰达公司是否应对上诉人彭彦502号房天花板和墙体受损的修复费用承担赔偿责任。
一、关于本案争议的第一个焦点，即导致上诉人彭彦502号房天花板及墙体受损的原因是什么的问题。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。”的规定，本案中，彭彦对于其所有的502号房天花板及墙体出现渗漏系该房所在单元屋顶漏水所致的事实主张，在一、二审中提供了502号房天花板及墙体两次出现渗漏的照片，海河帝景A区12幢2单元屋顶修复前后的照片及外墙墙体凸裂照片，702号房、602号房渗漏痕迹照片及702号房与602号房结合部渗漏痕迹照片，601号房住户陈伟的证言，602号房住户王强的证言，702号房租房户叶二娃的证言及廖茂刚、徐远文、包仁碧、余洪明的《情况说明》等证据加以证实，经审查，彭彦提供的上述证据具有客观性、真实性和关联性，相互印证，形成证据锁链，且在泰达公司不能提供相反证据证实的情况下，能够确信502号房天花板及墙体出现渗漏系该房所在单元屋顶漏水所致的事实存在具有高度可能性，故应当认定该事实存在。
二、关于本案争议的第二个焦点，即被上诉人泰达公司是否应对上诉人彭彦502号房天花板和墙体受损的修复费用承担赔偿责任的问题。经查明，本院在第一个争议焦点中已认定案涉502号房天花板及墙体出现渗漏系该房所在单元屋顶漏水所致的事实，而根据泰达公司与西昌市海河帝景小区第一届业主委员会于2014年12月30日签订的《物业服务合同》第六条物业服务内容及管理服务事项第（二）项明确约定：“房屋共用部位的日常维护、养护和管理。共用部位包括：房屋建筑本体共用部位（楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部位、外墙面、楼梯间、承重墙体、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护和管理。”因此，泰达公司应根据《物业服务合同》的约定，对案涉502号房所在单元屋顶应尽到日常维护、养护和管理的义务，但根据审理查明的事实，泰达公司未履行或未完全履行合同约定的日常维护、养护和管理义务，导致屋顶出现漏水，并致案涉502号房天花板及墙体出现渗漏现象，泰达公司存在违约行为。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，彭彦要求泰达公司赔偿修复案涉502号房天花板及墙体修复费的请求成立，应予支持。但彭彦在一、二审中，仅提供了2016年4月雇人对案涉房屋渗漏处的天花板及墙体进行第一次修复的证据，故本院对维修人员胡旭长于2016年5月7日向彭彦出具的《领条》上所载明的材料费、人工费等合计4，377.00元，予以确认。而对于彭彦主张泰达公司应赔偿第二次修复案涉502号房天花板及墙体的修复费1，200.00元的请求，因在一、二审中，彭彦未对产生的第二次修复费举证予以证明，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，彭彦应承担举证不能的法律后果。因此，对于彭彦主张的第二次修复费1，200.00元，本院不予支持。
另外，泰达公司提出：“要求同案解决彭彦拖欠泰达公司的物业管理费、垃圾清运费1，905.00元。”的问题，经查明，泰达公司在一审中并未提出反诉，该诉求属于泰达公司二审中提出的反诉，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，因彭彦在二审庭审中当庭明确表示对泰达公司的反诉不同意调解，因此，对于泰达公司提出的该反诉请求，不属于本案二审审理的范围。
综上所述，彭彦的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初588号民事判决；
二、被上诉人西昌市泰达物业管理有限公司在收到本判决的10日内，向上诉人彭彦赔偿因修复案涉502号房天花板及墙体而支付的修复费4，377.00元；
三、驳回上诉人彭彦的其他诉讼请求。
一审案件受理费50.00元，由上诉人彭彦负担10.00元，由被上诉人西昌市泰达物业管理有限公司负担40.00元；二审案件受理费50.00元，由上诉人彭彦负担10.00元，由被上诉人西昌市泰达物业管理有限公司负担40.00元。
本判决为终审判决。
审判长 董永亮
审判员 杨发蓉
审判员 刘 莉
二〇一八年四月三日
书记员 殷任波