浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3021号上诉人（原审被告）：上海铭海建设有限公司。住所地：上海市庙镇经济开发区（崇明县宏海公路***号*幢***室）。法定代表人：陆红根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈奇，上海祺道律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟林龙，上海祺道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：博崛建设有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道东门南路**号*层。法定代表人：张传红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李仁岳，该公司员工。委托诉讼代理人：蔡黛霞，该公司员工。原审被告：甘肃地质工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区红星巷***号。法定代表人：陈国誉，该公司总经理。上诉人上海铭海建设有限公司（以下简称铭海公司）因与被上诉人博崛建设有限公司（以下简称博崛公司）、原审被告甘肃地质工程有限责任公司（以下简称甘肃地质公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院于2017年7月20日作出的（2017）浙0203民初3024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人铭海公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定应付工程款的具体金额为669664元，但一审法院对认定该金额所依据的工程量、价格计算方式、已付款项等事实认定错误，并导致对工程款金额的认定也是错误的。1.工程量认定错误。一审法院计算工程款时将上诉人施工内容误认为被上诉人的施工内容，工程量内容认定有误，且被上诉人未提供租赁物，故一审认定需支付被上诉人租赁费也不符合事实。2.价格计算依据错误。2010年8月25日《协议书》约定的三轴搅拌、型钢打拔、租赁费的价格计算方式均不适用于被上诉人工程总价款计算。3.已付价款认定错误。被上诉人实际施工产生的工程款仅为182682元，被上诉人已完全取得该工程款，上诉人无需再向被上诉人支付款项。被上诉人博崛公司在二审中答辩称：根据《协议书》、《宁波费用结算说明》，其内容均系上诉人与被上诉人真实意思表示，系合法有效，双方均应按照协议履行各自义务。根据委外工程验工计价明细表中的完工工程量计算，工程价款总计金额为669664元，上诉人已支付了400000元，剩余欠款为269664元。上诉人未按约支付剩余款项，应支付相应利息。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告甘肃地质公司在二审中未作答辩。原审原告博崛公司向一审法院起诉请求：1.原审被告铭海公司支付原审原告269664元及自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计至实际履行之日止的逾期付款违约金；2.原审被告甘肃地质公司对原审被告铭海公司的上述还款承担连带责任。一审法院认定事实：2010年4月10日，被告甘肃地质公司作为乙方、中铁隧道公司TJ-Ⅱ标项目经理部作为甲方共同签订编号为ZTSD-NBGDJT1-Ⅱ标-009《劳务协议》一份，约定：乙方以劳务承包方式向甲方承包宁波市轨道交通1号线一期工程TJ-Ⅱ标段内所有车站旋喷桩、机械成孔灌注桩、格构柱、深层搅拌桩成墙（SMW工法桩）、打拔H型钢工程，乙方委派李仁岳作为施工现场主要负责人，双方就工程单价、工程量、工期、工程款支付等内容进行了约定。就H型刚部分，双方约定由乙方提供，租赁期为90天，施工租赁期超出90天，按实际超出部分的数量以5.5元/吨·天的标准向甲方收取超期租赁费，不足90天以内的部分承包单价不作调整。同日，双方签订编号为009-02《机械租赁合同》一份，该合同约定的工程量与《劳务协议》相同。2010年8月25日，张艳彪作为甲方（甘肃地质）代理人、李仁岳作为乙方（温岭市长虹建筑工程有限公司）代理人共同签订《协议书》一份，约定：宁波中铁隧道轨道交通1号线一期工程TJ-Ⅱ标段项目工作SMW工法及型钢施工由甘肃地质来施工，由甘肃地质三轴搅拌以5元/m?、型钢打拔以270元/吨、租费每吨0.5元/天给付温岭市长虹建筑工程有限公司支付费用，付款方式按总合同相同支付，温岭市长虹建筑工程有限公司承担旋喷桩、机械成孔灌注桩、格构柱施工，此项目工程款由温岭市长虹建筑工程有限公司收取，根据双方协议由温岭市长虹建筑工程有限公司向甘肃地质支付管理费，按收取费用的1.5%收取（各自承担完成工程的质量、安全、保险、人工工资及风险相关费用），工程量以总包确认量为准。2011年11月28日，温岭市长虹建筑工程有限公司更名为博崛建设有限公司即原告现有名称。2012年12月10日，被告甘肃地质公司作为甲方、被告铭海公司作为乙方共同签订《委托施工协议书》一份，约定：�方将宁波地铁一号线TJ-2标项目的旋喷桩、机械成孔灌注桩、格构柱、三轴工法桩、型钢打拔委托乙方施工，费用支付原则上采用甲方与中铁隧道公司的大合同执行，但在施工结束二年内甲方必须支付全部款项。2014年11月26日，李仁岳作为原告（甲方）代理人与被告铭海公司（乙方）签订《宁波费用结算说明》一份，约定：双方就宁波中铁隧道地铁一号线投标联合施工的费用分成差价进行友好协商，由于乙方与中铁隧道项目部最终费用尚未结算（按双方签字张贤标的协议结算），故双方以暂估费用400000元进行结算（此费用在乙方舟山沈家门隧道工程的实际结算尾款中扣除），最终乙方应付甲方的费用，按照乙方与中铁的结算总价及双方间合作协议进行计算，多退少补，差额部分据实结算。经原告与被告铭海公司共同施工，案涉工程已经完工，被告甘肃地质公司与中铁隧道公司于2014年12月4日对案涉工程总量进行确认并对工程款进行结算。其中，SMW工法桩累计完成8499.79m?，打拔H型钢1706.109吨，H型钢超期租赁费987152元。据此，原告主张根据原告与被告铭海公司的约定，SMW工法桩按照5元/m?计算应付金额为42499元、型钢打拔按照270元/吨计算应付金额为460649元，H型钢按每吨0.5元/天计算应付金额为166516元（90天租期内租赁费为76775元，超期租赁期内租赁费为89741元），以上金额合计669664元。被告铭海公司仅支付400000元后，再未支付其他款项。一审法院经审理认为，本案的争议焦点为：1.被告铭海公司是否负有向原告支付款项的义务；2.若被告铭海公司负有该项义务，则应支付款项的具体金额；3.�告甘肃地质公司是否需要为被告铭海公司的上述付款义务承担连带责任。关于争议焦点一，被告铭海公司是否负有向原告支付款项的义务。案涉《宁波费用结算说明》载明的甲方为原告、乙方为被告铭海公司（甘肃地质公司），该说明尾部有甲方代理人李仁岳、被告铭海公司法定代表人陆红根的签字，被告甘肃地质公司抗辩其从未授权陆红根及铭海公司签订该说明，被告铭海公司亦未提交相应的授权手续。故该院认定，原告及被告铭海公司系该《宁波费用结算说明》的相对方，被告甘肃地质公司并非该《宁波费用结算说明》的相对方。该《宁波费用结算说明》载明，原告及被告铭海公司就案涉工程联合施工的费用分成进行协商，费用结算按《协议书》的约定进行结算，经预估暂定为400000元，最终费用在工程结算后按双方间合作协议多退少补。从该内容可以认定，原告与被告铭海公司就联合施工的费用分成在该《宁波费用结算说明》签订前，就有明确约定，正是依据该约定才得出400000元的金额。故对被告铭海公司称该说明中所涉的协议并未实际签订的抗辩，该院不予采信。就双方关于联合施工费用的约定，原告陈述该约定即为案涉《协议书》，因其核对身份错误，在《宁波费用结算说明》中误将被告铭海公司代理人“张艳彪”打为“张贤标”，但双方对费用的估算就是依据张艳彪与原告签订的《协议书》。关于该《协议书》的相对方，该院认为，首先，案涉《协议书》尾部有甲方代理人张艳彪、乙方代理人李仁岳签字，该《协议书》首部载明的甲方为被告甘肃地质公司，乙方为原告变更登记前的名称，�被告甘肃地质公司抗辩其从未授权张艳彪签订该《协议书》，原告亦认为张艳彪系代表被告铭海公司签订该协议，故被告甘肃地质公司并非该《协议书》的相对方；其次，被告铭海公司未向该院提交与原告间关于联合施工费用分成所形成协议，亦未提交相反证据对《协议书》予以反驳，结合其已向原告支付400000元费用的事实，该院认定，被告铭海公司在《宁波费用结算说明》中所认可的、关于与原告就案涉工程联合施工费用分成的约定，应为案涉《协议书》，张艳彪系代表被告铭海公司签订该《协议书》。综上，该院认为，案涉《协议书》系原告与被告铭海公司真实意思表示，对双方均具有约束力。依据该《协议书》，被告铭海公司应按“三轴搅拌5元/m?、型钢打拔以270元/吨、租费每吨0.5元/天”向原告支付部分工程款。对被告铭海公司称原告未参与实际施工，无法主张费用分成的抗辩，该院认为，案涉工程包括旋喷桩、机械成孔灌注桩、格构柱、深层搅拌桩成墙（SMW工法桩）、打拔H型钢工程，庭审中，双方均确认原告参与完成旋喷桩、机械成孔灌注桩、格构柱部分的工程，被告铭海公司参与完成深层搅拌桩成墙（SMW工法桩）、打拔H型钢部分的工程，可以认定原告已依《协议书》约定完成其应承担部分的工程，也符合《宁波费用结算说明》中双方“联合施工”的约定，故原告已经依约完成《协议书》约定的义务，其有权向被告铭海公司主张收取部分工程款，对被告铭海公司上述抗辩，该院不予采纳。对被告铭海公司称被告甘肃地质公司尚未与中铁隧道公司结算亦未与其结算，原告主张其支付的条件并未成就的抗辩，该院认为，被告铭海公司已经在2014年底支付原告工程款400000元，该行为足以说明二被告间工程款的结算进度并非原告向被告铭海公司主张工程款给付的必要条件，故对被告铭海公司该抗辩意见，该院不予采纳。关于争议焦点二，被告铭海公司应支付款项的具体金额。案涉工程已经完成并经结算，《协议书》所涉的三轴搅拌、型钢打拔、租费的工程量已经确定，再按“三轴搅拌5元/m?、型钢打拔以270元/吨、租费每吨0.5元/天”计算，原告主张被告铭海公司应支付金额为669664元，经审核，并无不妥，该院予以确认。因被告铭海公司已经支付400000元，故尚须支付原告的金额为269664元。关于争议焦点三，被告甘肃地质公司是否应承担连带责任。如上所述，被告甘肃�质公司并非案涉《协议书》、《宁波费用结算说明》的相对方，其虽将案涉工程委托被告铭海公司施工，但被告铭海公司与原告间的约定对其并未产生约束力，其无须为此承担连带责任。故对原告该诉请，该院不予支持。综上所述，该院认为，案涉《协议书》、《宁波费用结算说明》系原告及被告铭海公司真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自义务。现被告铭海公司未依约支付工程款269664元，原告有权要求被告铭海公司支付该款及自起诉之日即2017年5月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计至实际履清日止的利息损失，超出部分，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告上海铭海建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告博崛建设有限公司工程款269664元及自2017年5月4日起以269664元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计至款项付清之日止的利息损失；二、驳回原告博崛建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5345元，减半收取2672.50元，由被告上海铭海建设有限公司负担；保全费2820元，由原告博崛建设有限公司负担952元，被告上海铭海建设有限公司负担1868元。二审期间，上诉人铭海公司向本院提交关于与甘肃地质公司的合同情况说明，证明被上诉人所主张的欠款269664元早在2011年由中铁隧道股份公司代替甘肃地质公司支付，并且是超付。被上诉人博崛公司经质证认为，这是上诉人与中铁隧道结算的，所涉金额并不是本案的范围，与本案无关。原审被告甘肃地质公司未作质证。被上诉人博崛公司、原审被告甘肃地质公司在二审中未提供新证据。本院经审查认为，上诉人铭海公司提供的证据不属于二审中的新证据，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人铭海公司与被上诉人博崛公司分别于2010年8月25日签订的《协议书》以及于2014年11月26日签订的《宁波费用结算说明》系上诉人铭海公司与被上诉人博崛公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，双方均应按约履行。依据《协议书》的约定，上诉人铭海公司应按“三轴搅拌5元/m?、型钢打拔以270元/吨、租费每吨0.5元/天”向被上诉人博崛公司支付部分工程款。同时根据上诉人与被上诉人签订的《宁波费用结算说明》的约定内容，上诉人铭海公司与被上诉人博崛公司就案涉工程联合施工的费用分成进行协商，费用结算按《协议书》的约定进行结算，经预估暂定为400000元，最终费用在工程结算后按双方间合作协议多退少补。从该内容可以认定，上诉人铭海公司与被上诉人博崛公司就联�施工的费用分成在该《宁波费用结算说明》签订前就已有明确约定，而正是依据该约定才得出400000元的金额。故上诉人铭海公司提出一审法院对于涉案工程价款计算依据认定错误的上诉理由，本院不予采信。对于上诉人铭海公司应支付款项的具体金额，因案涉工程已经完成并经结算，《协议书》所涉的三轴搅拌、型钢打拔、租费的工程量已经确定，按照《协议书》约定的“三轴搅拌5元/m?、型钢打拔以270元/吨、租费每吨0.5元/天”的标准，一审经核算后确定上诉人铭海公司应支付金额为669664元，并无不当。因上诉人铭海公司已经向被上诉人博崛公司支付400000元，其尚须支付剩余工程款项269664元。上诉人铭海公司提出一审法院对涉案工程的工程量及工程价款认定错误的上诉理由，缺乏依据，且若被上诉人博崛公司实际施工产生的工程款仅为182682元，上诉人铭海公司无需按照双方签订的《宁波费用结算说明》向被上诉人博崛公司支付400000元，故对上诉人铭海公司提出的该上诉理由，本院不予采信。综上，上诉人铭海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5345元，由上诉人上海铭海建设有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  马金平审�员孙长虎代理审判员  郑 辉二〇一七年十一月二十八日书 记 员  陆 琼??10???11?