山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终648号
上诉人（原审原告）：孙芹，女，1971年8月27日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：隋绍钢，男，1969年5月19日出生，汉族，住海阳市。
委托诉讼代理人：项英海，北京市智舟律师事务所律师。
上诉人孙芹因于上诉人隋绍刚房屋买卖合同纠纷一案，当事人双方不服山东省海阳市人民法院(2017)鲁0687民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙芹的委托诉讼代理人张德山，上诉人隋绍刚的委托诉讼代理人项英海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙芹上诉请求，撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审判决（一审判决书第4页最后一行)认为：“原告要求解除协议，被告同意，本院予以准许”法律适用错误。上诉人解除合同的理由和法律依据是合同法第九十四条第(四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”之规定，而不依赖于被告是否同意。被上诉人在上诉人不知情的情况下，私自将房产过户给了第三人，造成双方之间房产买卖合同的履行不能，无法实现合同目的，构成根本违约。上诉人只能依据合同法第九十四条第四项之规定来解除合同，进而解决定金事宜。二、原审判决（第5页第1~3行)认为:“本案中虽然资产转让协议约定了房产转让价款及定金数额，但从其内容上看属于意向定金协议，最终完成产权转让仍需签订正式转让合同，协议约定的转让定金也非最终成交价”，该认定既违背了事实也违背了法律规定。上诉人与被上诉人之间签订的《土地使用权及房产转让协议》明确约定了转让标的物、转让价款、履行时间、履行方式、定金约定、违约责任及争议解决方式等买卖合同所必备的一切条款。根据合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。双方之间的房产买卖合同条款约定清楚明确，依法成立并生效。三、原审判决（第5页第3-5行）认为：“因此该协议应认定为立约定金合同，属于保证主合同订立而设立担保的从合同”属于适用法律错误，当事人双方约定的买卖合同完全符合买卖合同成立要件。遐一步讲，假设该认定正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。被上诉人违约仍应当向上诉人双倍返还定金。四、原审判决（一审判决书第5页第5-6行）认为：“原告向被告支付的400000元款项不应以合同中写定的名称为准，应定为预付款”既无事实依据，又严重违背合同约定内容，同时也与前面所认定的“立约定金合同”相互矛盾。五、原审判决（一审判决书第5页第6-10行）认定：“签约后双方又达成了通过组建新公司转让股权的方式进行资产转让共识，应认定双方对资产转让方式即合同履行方式进行了变更，被告按照约定已经向工商管理机关申请办理成立新公司的手续。”属于认定事实错误。合同中被上诉人手写的“通过公司过程合理避税”等部分系合同签订同时所写的，属于协商和签订合同的组成部分，而不是后期对合同的变更。被上诉人只进行的企业名称预先核准的申请，而没有正式成立公司，不能认定被上诉人履行了合同义务。六、原审判决（一审判决书第5页第10-11行）认定：“原告没有证据证明其已经按照约定履行其应承担的义务，因此也不能认定被告构成根本违约”明显违背了事实和证据。合同签订当日，上诉人向被上诉人支付了合同约定的400000元定金，履行了合同约定的首期义务。被上诉人收到400000元定金后并未按照合同约定以土地使用权及房产出资成立公司，构成违约。进而在上诉人不知情的情况下将合同约定的土地使用权及房产过户转让给了第三人，导致合同目的不可能实现，构成根本违约。七、原审判决（一审判决书第5页第11-13行）认定：“原告提供的协议条款形式上不连贯，存在瑕疵，原告应提供充分的证据而未提供，应当承担对已不利的法律后果。”属于不尊重事实和法律，有失公平。上诉人与被上诉人之间签订的《土地使用权及房产转让协议》虽然合同条款的序号排列不连续，但合同条款的内容连续并全面。合同是双方当事人共同协商签订的，仅因为合同条款的序号排列不连续就让上诉人承担“对己不利的法律后果”明显违背公平原则。八、原审判决认定的主要事实违法。原审判决（一审判决书第4页第三自然段第4-10行)认定：“提供了碧城管委负责人董向光的书面证言，以证实……”属于认定事实违法。在证人未到庭且未以任何形式与法官见面的情况下，一审法院凭什么认定书面证言系董向志所写？凭什么认定董向志系碧城管委负责人？凭什么认定书面证言内容的真实性？上诉人从来不认识董向志，并且经事后打听，碧城管委历届负责人从来没有过名叫董向志的。依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。只有在符合《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”的情形，经人民法院许可，证人才可以通过视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证接受当事人的质询。这种严重违反法律规定的书面证人证言，一审法院却在判决书中写的非常详细，而对于上诉人提交的重要证据——起诉前的电话录音材料的内容却只字未提。在2016年12月22日上诉人与被上诉人的电话录音中，被上诉人却拒不承认房产已经过户转让给了第三人的事实，而只承认说现在有人来谈。并且也不敢承认自己提供书面证人证言中所陈述的“当着董向志的面给上诉人打电话通知合同解除”的情况，电话录音的内容全面否定了被上诉人提供的书面证人证言的内容。一审判决对如此重要的证据不理不睬，一审判决书只字未提，导致认定事实错误。九、一审程序中，第一次庭审后，被上诉人即伪造了一份假合同提交法庭，企图虚构事实，欺骗法院。在上诉人坚决要求追究提供伪证的法律责任的情况下，第二次开庭时被上诉人才没有作为证据正式提交。这说明被上诉人心虚，不敢面对事实，全面心思采取非法手段来应对这场诉讼。十、依照《中华人民共和国担保法)〉第八十九条，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。被上诉人收取定金后未履行合同，且在上诉人不知情的情况下将合同约定的土地使用权及房产转让给了第三人，致使不能实现合同目的，构成根本违约，应当依照法律规定双倍返还定金。请求二审法院撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求，还给上诉人一个公道。
隋绍刚辩称，其没有迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。反而是孙芹违背了合同约定。故此，其无权要求双倍返还定金。孙芹要求双倍返还定金也没有合同的依据，请求驳回诉讼请求。
隋绍钢上诉请求，1、撤销海阳市人民法院（2017)鲁0687民初990号民事判决书第二项，予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决上诉人向被上诉人返还预付款40万元错误，上诉人应当扣留被上诉人违约金20万元后，返还被上诉人20万元。但基于被上诉人在原审中的诉讼请求是使用了定金罚则，于法无据，也不符合合同约定，故一审应驳回被上诉人的诉讼请求。理由：1、一审被上诉人的诉讼请求第2项“要求被告双倍返还定金80万元”，而一审法院却判决上诉人于判决生效后10日内返还被上诉人预付款40万元，变更了被上诉人的诉讼请求，依据不告不理的基本原则，一审法院的该项判决显然错误。2、被上诉人提供的证据《土地使用权及房产转让协议》从第三条直接跨越到第七条，存在瑕疵，其隐瞒了该协议中对其不利的的第二页，属于证据不完整。3、依据被上诉人提供的证据《土地使用权及房产转让协议》，上诉人不存在违约，反而是被上诉人违约。依据该协议第二条第2项规定“由乙方负责权证办理变更手续，甲方配合，相关的过户费用包括土地契税、交易费、评估费、登记费、证书工本费等均由乙方承担过户过程甲方必须配合乙方走公司过程合理避税，如不配合扣除房款30万元”，该甲方即为上诉人，乙方为被上诉人，通过一审庭审及该条约定可以看出：为了合理规避上诉人、被上诉人在资产转让交易过程中产生税费，双方协商采取注册新公司后再以股权转让的方式进行运作。即由被上诉人倡议组建“森森服饰公司”，由上诉人作为股东，以涉案厂房设备等作为投资，之后再将森森服饰公司股权由上诉人转让给被上诉人，使被上诉人成为森森服饰公司的股东，从而使被上诉人拥有涉案的厂房设备。依据该约定，上诉人于2014年9月26日向海阳市工商行政管理局递交《企业名称预先核准申请书》申请企业名称“海阳市森森针织服饰有限公司”，同日，海阳工商行政管理局下发（海）登记私名预核字（2014)第0783号《企业名称预先核准申请书》，同意上诉人作为唯一股东出资发起设立住所地在海阳市的企业名称为“海阳市森森针织服饰有限公司”，该名称保留期至2015年3月15日，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称生效。在上诉人完成企业名称预先核准后，上诉人即完成自己在该阶段合同义务，而在企业名称被核准后，依据双方协议约定，应由被上诉人缴纳相关费用，进行土地、厂房的价值评估，缴纳相关税费，由上诉人协助完成公司的注册、股权变更等，但被上诉人因为个人资金紧张等原因，怠于履行其合同义务，导致双方协议无法履行，被上诉人的行为构成违约。4、基于前述，在履行合同过程中，先违约的是被上诉人，应有被上诉人承担违约的法律责任。依据上诉人、被上诉人双方的协议约定，被上诉人虽然依据协议第三条向上诉人缴纳了定金40万元,但本案中并不应当适用定金罚则，理由：上诉人、被上诉人双方在合同第八条以黑体加粗的字体特别约定“本协议为意向定金协议，最终价格以房屋买卖合同为有效合同，自签订之日起生效，甲乙双方应遵守本协议，如有违约按定金的50%作为违约金”，本条款的约定，是上诉人、被上诉人双方合意一致的意思表示，双方以该条款否定了定金罚则的适用，依据意思自治原则，上诉人、被上诉人无论何方违约，均应适用该条款，即违约方如有违约按定金的50%作为违约金。因涉案协议的履行系被上诉人怠于履行其合同义务，违约在先，故其应当向上诉人支付定金40万元的50%作为违约金，即应支付上诉人违约金20万元，上诉人应向被上诉人返还20万元。综上，请二审法院查明事实，依法裁判。
孙芹辩称，一、在隋绍刚的上诉状中，明确认可了双方协商采取由隋绍刚提供土地厂房出资成立新公司然后由孙芹购买隋绍刚股权的形式来拥有公司，从而间接拥有土地和厂房。这一约定否定了合同中关于房产变更过户、评估和交易等约定。对这一事实的约定，双方陈述相一致。二、关于合同第八条理解与适用：由于双方约定以土地厂房成立公司，然后买卖公司股权的形式来间接拥有厂房。所以，把第八条中的第一句“本协议为意向定金协议，最终价格以房屋买卖合同为有效合同”给否定了。关于本合同中约定的定金又有违约金，《合同法》第116条规定：当事人既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。在本案中作为孙芹具有选择权，选择了定金条款，所以要求双倍返还定金共80万元。
孙芹向一审法院起诉请求：1、要求解除原、被告签订的土地使用权及房产转让协议；2、要求被告双倍返还定金800000元。
一审法院认定事实：2014年7月2日，原、被告签订土地使用权及房产转让协议，约定第一条转让土地等基本情况：被告将坐落在海阳市碧城工业园海碧路，土地使用权面积平方米，及其所属范围内的其它附属设施全部一并转让给原告；第二条转让价格及相关费用承担：双方协商一致，同意上述土地、房屋、固定设施转让，转让价合计人民币250万元；原告负责权证办理变更手续，相关过户费用包括土地契税、交易费、登记费等均由原告承担；由原告列出确需变更手续的详细清单，被告提供；如政府收取土地增值等税费均由被告承担；如交易中产生合同未约定的税费等情形按有关规定执行，如无明确规定则双方协商处理。第三条付款方式及期限：自协议签订之日起原告支付甲方定金40万元至被告指定帐户，定金抵作转让价款。第七条违约责任原告未按合同约定期限付款的，依违约天数按日向被告支付逾期应付款的万分之2%的违约金，合同继续履行；被告应在原告交付定金后的30日内向原告提供办理变更手续所需的完备资料等文件材料权证等，如逾期五日，被告应按原告应付的总金额的每日万分之二向原告支付违约金。资料交付后由于被告原因未能在双方确定的时间内办妥变更手续的，被告应按逾期每日总金额的万分之二承担违约金。第八条合同的变更解除及其他责任本协议为意向定金协议，最终价格以房屋买卖合同为有效合同，自签订日起生效，双方应遵守本协议，如有违约按定金的50%作为违约金。第九条争议处理，本合同自订立、效力、解除、履行及争议的解决适用中华人民共和国法律、行政法规。如发生争议，应协商解决，协商不成，任何一方可向海阳市人民法院起诉。原、被告分别在协议中签字捺印。协议签订当日，原告通过长城电子借记卡向被告个人长城电子借记卡帐户转账400000元，被告向原告出具收到条一张。
为了合理规避在资产转让交易过程中产生的税费，双方协商采取注册新公司后再以股权转让的方式进行运作。被告在转让协议第一页空白处手写添加：“过户过程中甲方（隋绍钢）必须配合乙方（孙芹）走公司过程合理避税，如不配合扣除房款30万元修改人隋绍钢（捺印）”。即由原告倡议组建“森森服饰公司”，由被告作为股东，以其厂房土地设备等作为投资，之后再将股权买卖和股权转让给原告，使原告成为公司的股东，从而拥有公司及土地厂房。2014年9月16日，被告根据双方的约定，向海阳市工商行政管理局递交《企业名称预先核准申请书》申请企业名称“海阳市森森针织服饰有限公司”，同日，工商管理局下发（海）登记私名预核字[2014]第0783号《企业名称预先核准通知书》，同意被告隋绍钢做为1个股东（××）出资，注册资本300万元人民币，住所设在海阳市的企业名称为“海阳市森森针织有限公司”，预先核准的以上企业名称保留期至2015年3月15日，经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。因在规定的有效期内该预先核准的企业名称未到企业登记机关完成设立登记，有效期满后自动失效。2016年5月9日，被告将其名下本案涉及的房产转让过户给孙树刚名下。
另查，2011年10月15日，原告孙芹以其生产厂长于涛的名义与被告签订房产租赁合同（原告在合同第一页签字捺印），租用本案涉厂房及土地，约定期限一年，租金5万元，合同到期后，原告继续租赁使用，未续签合同，双方按口头协商意见结算了租金，2014年双方签订转让协议后原告未再支付租金，原告继续占用该厂房和土地及设备至今。
一审法院认为，原、被告所签订的房产转让协议，是基于原、被告之间自2011年开始形成的房产租赁合同关系，经双方当事人自愿协商达成。原告要求解除协议，被告同意，应予以准许。本案中虽然资产转让协议约定了房产转让价款及定金数额，但从其内容上看属于意向定金协议，最终完成产权转让仍需签订正式转让合同，协议约定的转让价款也并非最终成交价，因此该协议应认定为立约定金合同，属于保证主合同订立而设立担保的从合同，在正式转让合同未签订的情况下，原告向被告支付的400000元款项不应以合同中写定的名称为准，应认定为预付款；签约后双方又达成了通过组建新公司转让股权的方式进行资产转让的共识，应认定双方对资产转让方式即合同履行方式进行了变更，被告按照该约定已经向工商管理机关申请办理成立新公司的手续。原告没有证据证明其已经按照约定履行其应承担的义务，因此也不能认定被告构成根本违约；另一方面，原告提供的协议条款形式上不连贯，存在瑕疵，原告应提供充分的证据而未提供，应承担对已不利的法律后果。综上所述，原、被告均同意解除房产转让协议，予以支持。导致合同目的无法实现的责任不能归于被告一方，因此原告要求双倍返还定金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。被告应返还原告所交预付款400000元。被告提出折抵租金的抗辩，因原告不同意，且租赁合同与本案并非同一法律关系，本案不予合并处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十三条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、解除原、被告2014年7月2日签订的土地使用权及房产转让协议；二、被告隋绍钢于判决生效后十日内返还原告孙芹预付款400000元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11800元，由原告孙芹承担5900元，被告隋绍钢承担5900元。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于涉案合同定金的性质问题。根据双方《土地使用权及房产转让协议》第八条约定“本协议为意向定金协议，最终价格以房屋买卖合同为有效合同，自签订之日起生效，甲乙双方应遵守本协议，如有违约按定金的50%作为违约金”，虽然在合同第一页双方以手写形式将合同的履行方式变更为“甲方必须配合乙方走公司过程合理避税”，但无论如何，双方对涉案房产的转让还要另行签订一份合同均不持异议。由此可以认定，双方签订的《土地使用权及房产转让协议》实际上是预约合同，涉案的40万元定金应为订约定金而非预付款，其目的是担保双方将来最终签订正式的合同。一审法院对定金性质认定有误，依法应予纠正。
二、关于涉案合同解除的原因及责任认定。鉴于2016年5月9日，涉案房产已被隋绍刚转让过户至孙树刚名下，双方已经无法按照协议约定继续合同，一审法院根据诉请判决解除该合同，本院依法予以确认。在涉案合同解除的原因方面，根据双方签订的《土地使用权及房产转让协议》第二条第二款规定“由乙方负责权证办理变更手续，甲方配合，……”、第三款规定“由乙方列出确需变更手续的详细清单，甲方提供。”第七条第二款规定“甲方应在乙方交付定金后的30日内向乙方提供办理变更手续所需的完备资料等文件材料权证等，……”。从上述相关条款规定可以看出，在该协议中，关于涉案土地使用权及房产转让的具体权利义务，双方有着明确约定。但是，该合同第一页中手写部分“过户过程中甲方必须配合乙方，走公司过程合理避税，如不配合扣除房款30万元。修改人：隋绍刚”的相关表述，实际上是对协议第二条第2款、第3款和第七条第二款相关内容的变更，将原本在上述条款中约定的涉案土地使用权及房产转让权利义务条款修改为“甲方必须配合乙方，走公司过程合理避税”。根据一审查明事实和上诉人隋绍刚在上诉状中的自认表述，走公司过程合理避税的具体方式为：孙芹倡议组建“森森服饰公司”，由隋绍刚作为股东，以其厂房土地设备等作为投资，之后再将股权买卖和股权转让给孙芹，使孙芹成为股东，从而拥有公司及土地厂房。按照上述合理避税方式，成立公司是第一个步骤。在公司登记设立过程中，隋绍刚作为股东对公司设立过程掌握主动权，孙芹作为合同当事方，也应积极履行相关义务。二审期间，隋绍刚亦认可，根据合理避税的规定，必须以己方名义成立新公司，且其已于2014年9月16日向海阳市工商行政管理局递交了《企业名称预先核准申请书》，并得到了工商行政管理部门的批准。但是在通知书规定的有效期内，隋绍刚并未完成公司设立登记，公司最终没有成立。对此，隋绍刚主张，导致公司没有成立的原因是孙芹没有及时交纳涉案协议中的评估费等相关费用，并提供证人证言一份，证明因孙芹没有完成履约，双方已经通过电话联系解除了合同，定金作为房租。孙芹对证人证言不认可，且辩称隋绍刚并没有就交纳涉案协议中的评估费等相关费用督促过自己。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定“证人应当出庭，接受当事人质询”、第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。故对该份证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，在无其他证据予以佐证的情况下，不能单独作为认定事实的依据，本院依法不予采信，对于隋绍刚主张的因孙芹没有及时交纳评估费等相关费用导致公司没有成立的抗辩，因其无法提供督促孙芹交纳相关费用的证据，本院亦不予采信。关于隋绍刚主张的孙芹提供的《土地使用权及房产转让协议》从第三条直接跨越到第七条存在瑕疵的问题，协议第一页第三条付款方式及期限“第一期，自本协议签订之日起乙方支付甲方定金人民币”和第二页首部“（￥400000.00）。（甲方指定账户，定金抵作转让价款）。”前后表述相互衔接，意思连贯，结合孙芹提交的收款人为隋绍刚、出具时间为2014年7月2日的收条“现收孙芹购房定金肆拾万元整款人为隋绍刚的购房定金”，在无其他证据予以反证的情况下，可以认定该协议不存在隋绍刚所诉的隐瞒合同内容的问题。对隋绍刚的抗辩，本院亦不予采信。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵循诚实信用原则，在双方将合同履行的方式变更为成立公司合理避税后，合同双方均应按约积极履行。隋绍刚作为公司××，在成立公司过程中具有主动权，如发生需对方予以配合的事项，应该采取积极有效的方式及时进行沟通。但其在没有证据证明公司登记需要交付相关费用、也没有提交证据证明曾督促孙芹方交付相关费用的情况下，将涉案土地和房产转让给了第三人，导致涉案协议无法继续履行，系根本违约，应当承担违约责任。在双方签订的合同中同时约定了一方违约时的违约金条款。按照《合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。本案中，孙芹主张适用定金罚则。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条之规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”据此，隋绍刚应双倍返还孙芹定金合计800000元。一审法院认定事实错误，所作判决不当，依法应予纠正。
综上所述，孙芹的上诉请求成立，予以支持，隋绍刚的上诉理由不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山东省海阳市人民法院(2017)鲁0687民初990号民事判决第一项；
二、撤销山东省海阳市人民法院(2017)鲁0687民初990号民事判决第二、三项；
三、上诉人隋绍刚于本判决生效之日起10日内向上诉人孙芹双倍返还定金合计800000元。
如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，由上诉人隋绍刚承担。
本判决为终审判决。
审判长 曲振涛
审判员 鲁晓辉
审判员 李 安
二〇一八年五月十八日
书记员 于佳昕