广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终121号
上诉人（原审被告）：梅州市嘉运宾馆有限公司，住所地：梅州市梅江区嘉运路。
法定代表人：谢嘉骆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑学敏，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡文珍，女，汉族，1973年6月11日出生，住所地：梅州市梅县区。
上诉人梅州市嘉运宾馆有限公司因与被上诉人胡文珍劳动合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅州市嘉运宾馆有限公司的委托诉讼代理人郑学敏，被上诉人胡文珍均到庭参加诉讼。
上诉人梅州市嘉运宾馆有限公司上诉请求：1、请求依法撤销梅江区人民法院（2017）粤1402民初1705号民事判决；2、依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一、上诉人于2008年3月1日与被上诉人建立劳动合同关系，双方签订了书面的劳动合同，约定劳动合同期限为2008年3月1日至2020年2月28日，且合同中已对工作内容、工作条件、工作环境及职业要求、用工单位性质、劳动报酬、劳动纪律及规章制度进行明确。被上诉人已对上述情况做了充分了解，并一直自愿接受用工单位的工作安排，包括用工时间、加班调休及加班费的规定，并且从未提出任何异议。在被上诉人存在加班情形时也已按规定进行调休或支付加班费，上诉人在一审中已提交了考勤卡及工资表予以证明。上诉人认为，上诉人提交的考勤卡及工资表是已足以认定上诉人有对被上诉人的加班进行调休或支付加班费。二、被上诉人从2008年开始在上诉人任职期间，应当清楚了解上诉人的用工规章制度，且《劳动合同》已明确要求上诉人应当遵守用工规章。上诉人在工作中多次失职，上诉人作为用人单位也多次进行口头或微信工作群内违纪警告三次以上，被上诉人也深知自己违反上诉人的规章制度，严重失职，造成上诉人的损失，自己提出辞职，但以需要办理失业险为由要求上诉人出具书面《辞退书》。上诉人认为，其一，被上诉人的行为已严重违纪，且上诉人作出警告后，是被上诉人单方提出辞职，对此上诉人也提交了微信聊天记录等证据加以证实。但一审法院，没有具体查清上诉人出具《辞退书》的前因后果，属于认定事实不清。其二，上诉人在微信工作群中提出被上诉人严重违纪行为，被上诉人并没有对此予以反驳。只是以需要办理失业险为由要求上诉人出具《辞退书》，而上诉人在《辞退书》中将被上诉人违纪行为一一列出，被上诉人就以《辞退书》所陈述不符合事实为由，提起劳动仲裁，这也可看出被上诉人存在恶意欺骗用人单位的行为，企图达到以《辞退书》为依据要求上诉人承担经济赔偿金的目的。此外，被上诉人虽对《辞退书》的内容有异议，也未有证据予以反驳。其三，退一步讲，被上诉人的行为已严重违纪，已造成上诉人的严重损失，即便存在上诉人单方解除劳动合同，也符合《劳动合同》及《劳动合同法》的相关规定，并不需要承担支付经济赔偿金的责任。综上，一审法院认定事实不清，为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，恳请贵院判如所请。
被上诉人胡文珍辩称：上诉人梅州市嘉运宾馆有限公司，上诉请求依法撤销梅州市梅江区人民法院于2017年12月1日作出的（2017）粤1402民初1705号民事判决书实在是毫无依据、自欺欺人的卑鄙行径，也反映出上诉人不按劳动合同执行、蓄意损害劳动者利益的具体表现，上诉人与被上诉人的劳动合同纠纷经过劳动人事仲裁和梅江区人民法院判决，事实十分清楚，证据充分确凿，依据法律条文清晰，应予支持梅江区人民法院作出的一审判决，上诉人为达到不予赔偿被上诉人的经济补偿目的，不择手段，不断主观臆造证据，罗列许多辞退理由来损害被上诉人的合法权益，且上诉人提出的事实与理由已经过梅江区人民法院开庭由上诉人和被上诉人现场庭审质证，依法已作出判决，为维持法律尊严和被上诉人的合理诉求，恳请贵院驳回上诉人的请求并由上诉人承担本案全部诉讼费用。
一审原告梅州市嘉运宾馆有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决原告不予支付被告胡文珍法定节假日和休息日加班工资20048.28元；2.判决原告不予支付被告胡文珍违法解除劳动关系的赔偿金30685元；3.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原、被告双方签订了劳动合同，合同约定，原告根据生产（工作）需要，招（聘）用或调入被告在客房岗位，担任前台服务员职务。合同期限从2008年3月1日至2020年2月28日，……有下列情形之一的，原告可以解除劳动合同：……2.被告严重违反劳动纪律或原告规章制度的；3.严重失职、营私舞弊，对原告利益造成重大损害的等内容。用工期间，原告依法为被告缴纳了社会保险。2017年8月1日，原告向被告出具辞退通知，内容有：客房部胡文珍，你因如下工作问题，我司人事部进行辞退通知：1.在新管理团队要求全体客房部同事签订《劳动合约》、提高员工劳动福利的时候，你多次拒签，并挑动其他员工不签订《劳动合约》；2.在前台工作考核不过关的情况下，于2017年7月28日被调至客房部工作，你随意与其他客房同事调班，没有通知主管；3.在2017年7月31日上班期间，早班16:00交班，剩余脏房3间未整理，400、705、801房，你从16:00上班至20:10，有谢总的客人要入住，无一间完成清洁工作，延误客人入住，影响宾馆正常运营；4.在2017年8月1日上午8:30，主管查房时，708房有入住脏乱迹象，经前台查询，并无任何入住登记记录。根据以上4点，你不能胜任本职工作，并且由于你的不良行为态度，还给公司造成了损失，本公司决定于2017年8月1日将你辞退，终止与你的劳动关系。此后，双方劳动关系解除。2017年8月2日，被告以原告拖欠加班工资、违法解除劳动合同等为由，向梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：“1.原告支付从2008年3月1日至2017年7月31日，共115531.2元的加班工资；2.原告支付二倍赔偿金48697元；3.原告补偿被告在梅雁吉祥水电公司工作的经济补偿金6000元。”梅州市梅江区劳动人事争议仲裁委员会作出梅区仲院案字【2017】80号仲裁裁决书，认定被告在2015年8月1日至2017年8月1日期间的加班事实存在。裁决内容为：1.原告向被告支付法定节假日和休息日加班工资20048.28元；2.原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金30685元；3、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服上述仲裁裁决，于2017年9月19日诉至一审法院，提出上述诉讼请求，被告则作出上述答辩。庭审中，双方确认被告的月应发工资为1615元，但被告认为应加上公司为其缴纳的社保费用697元，以2312元计算其月工资。关于2015年8月1日至2017年8月1日期间是否存在加班事实，原告主张旺季时有加班，且对被告的加班进行了调休或额外支付加班工资，2016年5月以前的考勤是通过签到表的形式统计，没有保存。提交2016年5月至今的打卡记录、工资表及购买考勤机收据予以证明。被告对打卡记录和工资表的真实性无异议，对收据不予认可。主张每个月只休息4天，工资表中的加班费是上晚班的补助，每天5元，没有额外收到加班工资。2015年5月就已经用打卡机进行考勤。经统计，2015年8月1日-2017年8月1日期间，共有法定节假日22天、休息日210天。根据打卡记录显示：2016年5月-2017年7月，被告共休息85.5天（其中法定节假日休息1天，上晚班天数：2016年7月10天、8月10天、9月12天，2017年1月8天、2月9天、4月3天、5月7天）。工资表显示有加班工资一栏，其中2016年7月55元、8月50元、9月55元，2017年1月40元、2月45元、4月15元、5月35元。经一审法院出示梅区仲院案字【2017】80号仲裁案卷，原告对仲裁裁决书中查明的事实有异议，1.“2017年8月1日被申请人出具辞退通知书”不是事实，原告是按照被告的要求才出具辞职通知书的。2.仲裁委认为原告没有在规定期限内提交考勤卡及工资表，是认定错误。原告已在仲裁当庭提交了考勤卡及工资表，但是仲裁委没有组织质证。3.仲裁委认定原告没有在举证期限内就被告二年内的考勤情况和工资支付情况进行举证，原告在当时已经当庭提交了证据，只是没有组织质证。休息日的统计是错误的，根据原告的考勤卡和工资表，原告已经进行了调休并支付了加班费。对仲裁卷宗的其他内容无异议。被告对仲裁认定加班工资为20048.28元无异议，仲裁认定经济补偿金30685元有异议，主张应以平均工资2312元计算，仲裁不予认定梅雁吉祥水电集团公司的经济补偿6000元无异议。对仲裁卷宗的其他内容无异议。一审法院认为，原、被告签订的劳动合同，系双方的真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，依法应认定为合法有效。双方均应按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。本案的争议焦点是：1.2015年8月1日至2017年8月1日期间是否存在加班而未付加班费的事实；2.原告应否支付赔偿金。关于2015年8月1日至2017年8月1日期间是否存在加班而未付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，对于2015年8月1日-2016年4月30日期间是否存在加班的事实，原告主张是通过签到表的形式进行考勤，被告对此不予认可，因原告未提供该期间的考勤证据，应承担不利后果，对该期间被告主张每月休息4天的事实，予以采信，即该期间被告共休息36天。对于2016年5月1日-2017年8月1日期间是否存在加班的事实，原告提交了打卡记录予以证实，根据打卡记录，该期间被告共休息85.5天，其中法定节假日休息1天。因此，2015年8月1日至2017年8月1日期间，被告共加班110.5天（210+22-36-85.5），其中法定节假日加班21天，休息日加班89.5天。原告主张被告的加班均有调休或额外支付加班费，并提交了工资表，被告予以否认，并主张工资表中的加班费是当月上晚班每天5元的补助费，经核对打卡记录，加班费数额与被告主张的当月上晚班补助费基本对应，对被告的该主张，予以采信。原告的上述主张，因未提供充分的证据证实，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。双方确认被告的月应发工资为1615元。因此，原告应当支付被告休息日和法定节假日的加班工资17969元（1615元/21.75×89.5天×200%+1615元/21.75×21天×300%）。被告主张月工资应加上原告为其缴交的社保费用，不符合法律规定，不予采纳。关于原告应否支付赔偿金的问题。本案中，双方对于谁提出解除劳动合同存在争议。被告主张原告单方提出解除劳动合同，有辞退通知予以证实，予以采信。原告主张被告以需要办理失业险为由要求其出具的辞退通知，因其未提供证据证实，不予采信。另，原告主张即使其提出解除劳动合同，亦因被告在工作期间多次严重违反规章制度严重失职，造成原告重大损失，无需支付赔偿金。提交了微信聊天截图、照片等证据证明其主张，被告对此不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现原告因其提供的证据不足以证明被告存在严重违反公司规章制度的情形，且未提交公司相关规章制度证明被告在明知公司规章制度的情形下仍严重违反其规章制度的情形。一审法院依法认定原告解除劳动合同违法，应当依法向被告支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条的计算标准，原告应当支付违法解除劳动关系的赔偿金30685元（1615元×9.5年×2）。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告梅州市嘉运宾馆有限公司应在本判决生效之日起10日内支付休息日和法定节假日的加班工资17969元给被告胡文珍。二、原告梅州市嘉运宾馆有限公司应在本判决生效之日起10日内支付违法解除劳动关系的赔偿金30685元给被告胡文珍。案件受理费10元（已由原告预交），按规定减半收取5元，由原告负担。
对一审判决查明的事实，本院予以认定。
本院认为，一、关于2015年8月1日至2016年4月30日期间被上诉人的出勤情况，因上诉人没有提交其所主张的考勤签到表证明，一审判决减去被上诉人自认的在该期间其每月只休息4天之后认定的被上诉人的加班天数，可以维持。2016年5月1日至2017年8月1日期间被上诉人加班的事实有上诉人提交的打卡记录证明，一审判决据此认定的该期间被上诉人减去已休息的85.5天之后的加班天数，可以维持。据此一审判决根据劳动法第四十四条的规定计算的上诉人应支付给被上诉人的加班报酬可以维持。二、上诉人向被上诉人发出辞退通知，没有法定的解除劳动合同的理由，亦没有在一个月内通知被上诉人，一审判决据此认定上诉人违法解除劳动合同，并按劳动合同法第四十七、四十八条的规定，支付违法解除劳动合同赔偿金可以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第四十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人梅州市嘉运宾馆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐干忠
审 判 员 孔宁清
代理审判员 赖志明
二〇一八年三月六日
书 记 员 黄怡芬