山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁11民终493号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市东港区黄海二路9号，统一社会信用代码91371102X13592156F。主要负责人：郭和平，总经理。委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史照桂，男，1949年4月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：苏同保，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：柳爱明，男，1985年9月10日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人史照桂、柳爱明机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2017）鲁1191民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险日照公司上诉请求：撤销原判，依法改判；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、对于史照桂的医疗费，一审未扣除日照方正法医司法鉴定所认定的非医保用药及与本次事故外伤无关用药。其中，地佐辛注射液520元、鹿瓜多肽5763元为非医保用药，奥拉西坦注射液1391.6元、醒脑静注射液1446元为与本次事故无关的用药。人保财险日照公司一审提交的投保单、保险条款能证明人保财险日照公司已向投保人履行了提示和明确说明义务，免责条款有效，人保财险日照公司的赔付义务仅限于合同约定。二、一审不应支持史照桂的误工费主张。其已年满六十周岁，达到退休年龄，且未提交劳动合同、工资发放流水，不能证明其与用人单位存在劳动关系。史照桂辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。一、史照桂因交通事故受伤住院治疗，支出的医疗费是医生根据伤情进行的合理用药，该用药是治疗伤情所必需的辅助性治疗或因伤情导致原有××发生的费用，属于赔偿的范围，方正法医鉴定所得鉴定报告没有说明是否是因伤情导致原有××发生的费用。非医保用药是医生根据伤情进行的用药，史照桂、柳爱明均无权控制，并且涉案车辆投保了不计免赔险种，人保财险日照公司应提供证据证实履行了明确说明义务。二、史照桂年龄虽超过六十周岁，但体质较好，从事与其年龄相符的看大门工作，对因交通事故造成的误工损失应予支持。柳爱明辩称，一审判决正确，一切费用应该由人保财险日照公司承担。史照桂向一审法院起诉请求：判令柳爱明、人保财险日照公司赔偿史照桂经济损失92200元并承担诉讼费。当事人围绕其诉讼请求向一审法院提供了证据，经证据交换、质证，一审法院确认以下事实：2016年11月17日16时20分，柳爱明驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车沿日照市204国道由南向北行驶至上海路路口南侧时，与史照桂驾驶的电动三轮车相撞，致使史照桂受伤、车辆受损。2016年12月29日，日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出道路交通事故认定书，认定柳爱明负事故的全部责任，史照桂不负事故责任。史照桂伤后于2016年11月17日至2017年1月9日在日照市中医院住院治疗53日，支付医疗费26315.4元。2017年3月31日，经日照方正法医司法鉴定所鉴定，史照桂的损伤构成十级伤残一处。经评估，史照桂的三轮车损失为700元。史照桂支付鉴定费1650元。柳爱明垫付医疗费28500元。鲁Ｌ×××××号牌轿车的车主系张纪明，在人保财险日照公司投保交强险及商业三者险50万元。一审法院认定上述事实的证据有当事人陈述、交通事故认定书、住院病历、医疗费单据、司法鉴定意见书等。一审法院认为，柳爱明驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与史照桂驾驶电动三轮车相撞发生交通事故致史照桂受伤的事实，有日照市公安局交警支队日照经济技术开发区大队作出的事故认定书证实，予以认定。史照桂在事故中受伤、遭受经济损失，有权要求赔偿。柳爱明在事故中负全部责任，由柳爱明承担民事赔偿责任，符合法律规定，应予支持。关于史照桂的经济损失：1.医疗费。史照桂共支出医疗费26315.4元。审理过程中，人保财险日照公司申请对史照桂的医疗费进行审核。经日照方正法医司法鉴定所鉴定，史照桂治疗中使用的地佐辛注射液520元、鹿瓜多肽5763元为非医保用药；奥拉西坦注射液1391.6元、醒脑静注射液1446元为与本次事故无关的用药。根据病历，史照桂入院诊断为“气滞血瘀”、“右臂丛神经损伤”，医院给予活血祛瘀、营养神经药物治疗，奥拉西坦注射液系神经系统用药、醒脑静注射液用于凉血活血、开窍醒脑，该二种药物均系史照桂因事故受伤后的合理治疗用药，应予以认定。关于史照桂的非医保用药问题，史照桂在治疗过程中，就医医院根据史照桂的病情使用何种药物进行合理治疗，史照桂既无选择权，也不知道是否属于医保范围内用药。国家基本医疗保险制度是一项具有福利性、普惠性的制度，其目的是使参保人员均享有医疗保险的机会，故该项制度限定了药品的使用范围，以控制医疗保险费用支出。本案涉及的保险合同系商业保险合同，投保人缴纳了较高的保险费，目的是降低车辆运行中的风险，避免或者减轻经济压力。保险公司收取了较高的保险费，就应当在承保的保险金额内承担责任。人保财险日照公司关于史照桂医疗费扣除非医保用药的主张，不予支持。2.误工费。史照桂虽然年满60周岁，但仍在从事劳动，有权主张误工损失。参照史照桂的伤情、伤残情况，误工期限计算120日，其月收入1800元，误工费为1800元∕月÷30日×120日＝7200元。3.护理费。史照桂住院期间护理费按照每日100元计算，护理费为100元∕日×53日＝5300元。4.住院伙食补助费。住院期间按照每日30元的标准计算住院伙食补助费，住院伙食补助费为30元∕日×53日＝1590元。5.交通费。根据史照桂的治疗情况，酌情支持600元。6.残疾赔偿金。史照桂定残时满67周岁残疾赔偿金计算13年，其属于城镇居民构成十级伤残一处，根据山东省2017年度城镇居民人均收入34012元的计算标准，残疾赔偿金为34012元/年×13年×10%＝44216元。7.鉴定费1650元，有收费单据为证，予以支持。8.车辆损失700元，有价格评估报告确认，予以支持。9.精神损害抚慰金，酌情支持1000元。史照桂要求在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，予以支持。史照桂主张的营养费，无证据证实，不予支持。人保财险日照公司对史照桂的伤残等级提出异议并申请重新鉴定，经查，一审法院依法委托有资质的司法鉴定机构对史照桂进行伤残等级鉴定，鉴定程序合法，鉴定理由正当，对该申请不予支持。鲁Ｌ×××××号牌轿车在人保财险日照公司投保了交强险、商业三者险，该公司应当首先在交强险责任限额内对史照桂的经济损失予以赔偿，不足部分，在商业三者险范围内予以相应赔偿。柳爱明垫付的28500元，应从赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在交强险责任限额内赔偿史照桂医疗费10000元、误工费7200元、护理费5300元、交通费600元、残疾赔偿金44216元、精神损害抚慰金1000元、车辆损失700元，合计69016元，于判决生效后十日内付清；二、人保财险日照公司在商业三者险限额内赔偿史照桂医疗费16315.4元、住院伙食补助费1590元，合计17905.4元，于判决生效后十日内付清；三、柳爱明赔偿史照桂鉴定费1650元，于判决生效后十日内付清（已付款28500元）；四、驳回史照桂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2105元，由柳爱明负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。此外，人保财险日照公司一审提交的《机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十六条记载：“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”。本院认为，本案争议的焦点问题是鉴定机构确定的非医保用药及本次事故外伤无关用药是否应予扣除；人保财险日照公司是否应赔付史照桂误工费。关于鉴定机构确定的非医保用药及与本次事故外伤无关用药是否应予扣除。首先，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，人保财险日照公司关于扣除史照桂医疗费中非医保用药费用的主张不能成立，况且其提交的保险条款中系约定对超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分不予赔偿，并未约定对未医保用药不予赔付。其次，人保财险日照公司未提供证据证明上述非医保用药中超出基本医疗保险同类医疗费用标准的部分，亦未提供证据证明相关药物的替代性药物及替代性药物的可行性，一审判令人保财险日照公司对史照桂的医疗费26315.4元承担保险责任并无不当。再次，史照桂入院记录中记载其存在气滞血瘀证、右臂丛神经损伤等症状，医院针对其伤情使用奥拉西坦注射液、醒脑静注射液，给予活血祛瘀、营养神经药物治疗等诊疗措施，人保财险日照公司应赔付相关费用。关于人保财险日照公司是否应赔付史照桂误工费。史照桂虽已年满六十周岁，但其一审提交的单位误工证明、工资明细等证据能够证明其从事门卫工作，具有误工损失，一审判决人保财险日照公司赔偿其误工费并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  王林林审判员  刘 芳二〇一八年五月十六日书记员  裴凤文