广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终41号
上诉人（原审被告）:覃志敏，男，壮族，1965年8月10日出生，住河池市金城江区。
上诉人（原审被告）：韦柳运，女，壮族，1981年6月18日出生，住河池市金城江区。
委托诉讼代理人：覃志敏（系韦柳运的丈夫），住河池市金城江区。
被上诉人（原审原告）:农必成，男，壮族，1948年8月28日出生，住河池市金城江区。
委托诉讼代理人：韦美团，广西弘生联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:覃青林，女，壮族，1952年5月5日出生，住河池市金城江区。
被上诉人（原审原告）:农荣铁，男，壮族，1976年4月7日出生，住河池市金城江区。
上诉人覃志敏、韦柳运因与被上诉人农必成、覃青林、农荣铁（以下简称农必成等三人）修理、重作、更换纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
覃志敏、韦柳运上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回农必成等三人的诉讼请求；2、一、二审的所有诉讼费用由农必成等三人承担。事实和理由：一、一审允许农必成等三人单独起诉覃志敏、韦柳运是错误的。农必成等三人购买的604号房为二手房，由于农必成等三人未能提供604号房屋楼顶和隔热层建筑使用材料的质量合格证，一审法院拒绝追加被告就认定604号房质量合格并判决覃志敏、韦柳运承担604号房屋楼顶和隔热层50%的维修责任是错误的。另外，604号房屋的楼顶和隔热层属于整栋楼所有业主共同共有，如果需要维护，应当利用公共维修基金或者所有业主共同维护；如果受到他人侵害，其他共有权人应为共同诉讼人。二、一审判决认定事实和责任分担有诸多错误。1、一审仅一名法官，该法官没有任何建造房屋专业知识，仅凭感官就认定604号房天花板变黑是屋顶渗水造成是错误的。2、一审认定覃志敏、韦柳运拒绝申请对604号房顶质量、渗水原因及过错程度做司法鉴定，造成604号房屋顶渗水原因无法查明，因此由覃志敏、韦柳运承担举证不能的不利后果，属于颠倒举证责任分配问题。3、一审认定602号房和604号房均出现室内渗水、天面墙面发黑等现象，而604号房渗水程度明显大于602号房，这与覃志敏、韦柳运在604号房屋屋顶种植植物，需要经常浇水的行为存在一定关系，该因素加大了604号房屋受水浸泡的程度是错误的。602号房和604号房初建成时间为1998年，602号房于2003年加层，于2004年竣工，604号未加层。602号房和604号房均出现室内渗水、天面墙面发黑等现象，而604号房渗水程度明显大于602号房，是因为604号房隔热层先于602号房六年建成并投入使用造成，与覃志敏、韦柳运在604号房屋顶短暂种植植物无关。4、一审判决称，经现场勘查，604号房屋顶排水通道丢弃有杂物、生活垃圾，对楼顶排水通道的不畅构成影响，覃志敏、韦柳运作为种植人和种植的收益人，应对604号房的严重渗水承担相应的民事责任是错误的。604号房屋顶排水通道“丢弃有杂物、生活垃圾”庭审没有记录在案，因此是一审法官强加的所谓事实。退一步来讲，即使604号房屋顶排水通道真的“丢弃有杂物、生活垃圾”，那也未必是覃志敏、韦柳运丢弃，极有可能是原来的建筑垃圾或是农必成等三人为了胜诉自己丢弃后嫁祸于覃志敏、韦柳运。5、604号房室内大面积渗水、天面墙面大面积发黑等现象发生在2015年之前，覃志敏、韦柳运种植植物在2017年初，一审却认定604号房室内渗水、天面墙面发黑等现象与覃志敏、韦柳运在其楼顶上种植植物存在因果关系，是错误的。6、屋面防水工程保修期为5年，604号房屋面防水工程建成已达19年，大大超过了正常使用时间，如果存在渗漏也是自然老化现象，与覃志敏、韦柳运在其楼顶上短暂种植植物无关，一审判决覃志敏、韦柳运承担50%的侵权责任是错误的。综上所述，一审错误地认定农必成等三人与覃志敏、韦柳运承担同等赔偿责任，并判决覃志敏、韦柳运承担全部诉讼费是错误的。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护覃志敏、韦柳运的合法权益，请二审法院依法改判驳回农必成等三人的诉讼请求。
农必成等三人辩称，一审判决有事实依据和法律依据，恳请二审人民法院查明事实，依法驳回覃志敏、韦柳运的上诉请求。具体理由如下：一、覃志敏、韦柳运在未征求所有业主同意的前提下，无偿使用农必成等三人的房屋屋顶（公用部分）种植植物、养鸡、堆放杂物堵塞楼顶天面排水通道等直接侵权行为，导致且加重了农必成等三人房屋的损坏，故覃志敏、韦柳运是适格的被告。覃志敏、韦柳运是唯一的侵权人，并且被侵权的房屋楼顶天面部分已过了五年的保修期，不需追加建筑单位为被告。二、覃志敏、韦柳运长期利用农必成等三人的房屋楼顶天面种植植物、养鸡、堆放杂物堵塞排水通道等行为，直接影响了农必成等三人的正常生活，直接导致且不断加重了农必成等三人房屋的损坏，在农必成等三人穷尽维权手段的情况下，覃志敏、韦柳运依然没有错误意识，其主观上持有故意，放任的态度。自2011年开始农必成等三人就听见屋顶的有撞击声，常受干扰，多次想报警。农必成等三人经多方打听，到2013年才知道覃志敏、韦柳运的工作单位，之后两次找覃志敏、韦柳运协商停止侵权事宜，但覃志敏、韦柳运不予理睬。后农必成等三人申请河池市住房保障和房产管理局对自家房屋损坏的原因进行鉴定，凭着《房屋安全鉴定报告》申请金城江区街道人民调解委员会对双方就停止侵害、赔偿损失等事宜进行调解，但覃志敏、韦柳运认为调解委员会作出的调解没有强制执行力，不予以理会。覃志敏、韦柳运未停止侵权行为，致使农必成等三人的房屋受损程度不断加重，造成农必成等三人的房屋严重损坏等重大财产损失，依据《侵权责任法》等的相关规定，应当赔偿农必成等三人的相应的财产损失。三、农必成等三人在一审己初步完成了举证责任，覃志敏、韦柳运未提出有效的证据反驳，应当承担举证不能的法律后果。农必成等三人在一审中提交了房屋产权证、《房屋安全鉴定报告》等相关证据，已经完成了初步举证。覃志敏、韦柳运未提出任何有效的证据证明其没有侵权行为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应当承担举证不能的法律后果。并且覃志敏、韦柳运自购买得602号房就开始在农必成等三人的楼顶种植植物等侵权行为，有农必成等三人提供的照片为证，另外还有金城江区人民调解委员会的现场勘查以及一审法院的现场勘查等，可推知覃志敏、韦柳运是604号房楼顶天面部分的唯一使用人，也可推出覃志敏、韦柳运的侵权行为与604号房屋顶天面受损等有必然的因果关系，需承担相应的侵权责任。四、覃志敏、韦柳运在604号房楼顶种植植物等行为，依据权利与义务相平等的原则，覃志敏、韦柳运作为使用人、收益人，应当对自己私自且无偿占用农必成等三人的楼顶天面部分承担管理、维修的义务。我国《物权法》第八十四条规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。在农必成等三人穷尽自助和公力救济手段后，覃志敏、韦柳运依然没有停止直接侵权行为，使农必成等三人房屋楼顶的天面等部分受损程度不断加大，应当依法承担相应的赔偿责任。综上所述，请求驳回覃志敏、韦柳运的上诉请求，维持原判决。
农必成等三人向一审法院起诉请求：1、判令覃志敏、韦柳运立即停止在农必成等三人的楼顶天面部分浇水、种植植物，清除农必成等三人的楼顶天面部分的泥土、植物及生活垃圾；2、判令覃志敏、韦柳运修复农必成等三人楼顶天面部分防水层、隔热层；3、判令覃志敏、韦柳运对农必成等三人室内发黑的天棚、墙面进行修复；4、本案案件受理费由覃志敏、韦柳运承担。
一审法院认定事实：农必成等三人居住的河池市金城江区相邻，系原河池地区浩润公司于1998年所建同一栋住宅楼的住房。该住宅楼共有6层2个单元24户（不含负一层），原住宅楼楼顶每个单元只有楼梯处有一检修口可以用活动楼梯进出。2003年该住宅楼一单元602号加层建设成为楼中楼后，高出二单元604号房一层，从602号房有门可以自由进出604号房的楼顶。农必成等三人与覃志敏、韦柳运入住该栋住宅楼前，602号房屋和604号房屋楼顶隔热层上原已铺设有约10厘米厚的泥土层。经现场勘察及双方提供的照片，602号房屋屋顶长满杂草，604号房屋屋顶也长有杂草、种植有蔬菜、排水通道丢弃有杂物、生活垃圾。该栋住宅楼没有物业管理，没有交纳或收取房屋维修基金。
农必成等三人与覃志敏、韦柳运所居住的房屋都是向他人购买的二手房，并办理了房屋所有权证。其中农必成等三人居住的604号房于2003年购买装修入住，覃志敏、韦柳运居住的602号房于2009年4月购买，2010年装修入住。在覃志敏、韦柳运入住602号房屋后，604号房屋屋顶实际上已由覃志敏、韦柳运专属使用。2013年开始农必成等三人发现居住的房屋开始有渗水现象，至2015年、2016年发现室内渗水逐渐严重，天花板、墙面抹灰层发黑，农必成等三人认为是覃志敏、韦柳运在其楼顶种植植物、堆放生活垃圾堵住排水通道所致，曾找覃志敏、韦柳运协商，但双方未能达成协议。2017年2月22日，农必成等三人委托河池市住房保障和房产管理局对其房屋损坏原因、是否构成危房进行鉴定。同月28日，河池市住房保障和房产管理局出具《房屋安全鉴定报告》〔河房鉴字（2017）第2-004号〕，做出损坏原因分析：该房屋天面及墙面四角大面积渗水是由于天面长期种植植物，砼板长期受水浸泡造成的。该局提出处理建议：清除天面的植物及泥土；修复天面防水层、隔热层；并对室内发黑的天棚、墙面进行修复。覃志敏、韦柳运对此鉴定报告有异议，但认为农必成等三人房屋渗漏与其没有关系，不申请鉴定。2017年3月7日，农必成等三人向金城江街道人民调解委员会申请调解，因双方未成达成一致协议，金城江街道人民调解委员会于2017年5月10日下达调解终结书，故农必成等三人向一审法院起诉，提出前述诉讼请求。
另查明，覃志敏、韦柳运居住的602号房于2015年底开始出现室内渗水现象,2016年逐渐严重。经一审法院现场勘查,602号房屋、604号房屋均出现天花板、墙面抹灰层发黑现象，604号房屋情况明显严重。本案在审理过程中,经一审法院多次释明，双方均拒绝申请对602号房屋楼顶质量、渗水原因及过错程度做司法鉴定，且经过咨询，该项司法鉴定费用约需要2万元，鉴定价格较高。现农必成等三人居住的604号渗漏原因无法确定。本案经一审法院组织双方当事人进行调解，但因双方意见分歧较大，致使调解未成。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”。该法第一百三十四条规定：“承担民事责任的方式主要有：……（六）修理、重作、更换。”
一、关于本案是否应追加本栋楼原开发商和农必成等三人所居住单元其他住房为被告的问题。本栋住宅楼建设于1998年，该栋住宅楼的屋面防水已明显超过《建设工程质量管理条例》第四十条规定的5年最低保修期。农必成等三人所居住的604号房屋屋顶系建筑物的共同部分，覃志敏、韦柳运未能提供农必成等三人所居住单元的其他住户对604号房屋屋顶存在损害事实的证据。本案农必成等三人选择的是侵权之诉，而覃志敏、韦柳运要求追加的本栋楼原开发商和本单元其他住户房不是损害侵权人，与农必成等三人所提起的侵权之诉不属于同一法律关系。因此，本栋楼原开发商和农必成等三人所居住单元其他住户房不应当作为本案侵权纠纷的赔偿被告主体。
二、关于覃志敏、韦柳运对农必成等三人房屋渗水造成的后果有无责任进行修复的问题。农必成等三人位于河池市金城江区房屋屋顶渗水原因是什么，农必成等三人自行委托河池市住房保障和房产管理局进行鉴定，对该鉴定报告覃志敏、韦柳运以程序不合法等理由提出异议。经一审法院多次释明，双方均拒绝申请对602号房屋楼顶质量、渗水原因及过错程度做司法鉴定，致使无法查明相关事实，确认农必成等三人604号房屋屋顶渗水原因，对此，双方均应承担举证不能的法律后果。鉴于基于本案司法鉴定费用较高，从有利于当事人的角度出发，一审法院通过现有证据、现场勘查以及双方当事人的陈述，对农必成等三人的诉讼请求及覃志敏、韦柳运的抗辩理由结合生活常理酌情予以认定：602号、604号房屋的屋面防水已明显超过《建设工程质量管理条例》第四十条规定的5年最低保修期，且房屋屋顶的隔热层原有泥土上长有杂草，致使房屋屋顶雨天受水浸泡，现602号和604号房屋均出现室内渗水、天面墙面发黑等现象，而604号房渗水程度明显大于602号房，这与农必成等三人在604号房屋顶种植植物，需要经常浇水的行为存在一定关系，该因素加大了604号房屋受水浸泡的程度，是604号房渗水严重的主要原因，且经现场堪查，604号房屋屋顶排水通道丢弃有杂物、生活垃圾，对楼顶排水通道的不畅构成影响，覃志敏、韦柳运作为种植人和种植的收益人，应对604号房的严重渗水承担相应的民事责任。
三、关于农必成等三人的诉讼请求能否支持的问题。本案双方是同一栋住宅楼同一层相邻关系，应按照有利于生产、生活的原则处理好相邻关系，因行为造成相邻方损害的应承担侵权责任。1、关于覃志敏、韦柳运立即停止在农必成等三人的楼顶天面部分浇水、种植植物，清除楼顶天面部分的泥土、植物及生活垃圾的问题。结合双方提供的照片及现场勘查，覃志敏、韦柳运是604号房屋顶的实际使用人，故覃志敏、韦柳运对604号房屋顶负有管理和维护的责任。覃志敏、韦柳运在604号房屋顶种植植物的行为已实际影响到农必成等三人的正常生活，故应立即停止种植植物，并清除所种植的植物及产生的生活垃圾。农必成等三人要求覃志敏、韦柳运清除604号房屋楼顶天面部分的泥土，但未能提供证据证明该泥土是覃志敏、韦柳运搬到屋顶，且从本案实际查明的事实来看，本栋住宅楼楼顶的所有泥土在双方购房时已存在，故对农必成等三人要求覃志敏、韦柳运清除604号房屋楼顶天面部分的泥土这一主张，一审法院不予支持。2、关于覃志敏、韦柳运是否应对604号房楼顶天面部分防水层、隔热层和604号房室内发黑的天棚、墙面进行修复的问题。从常理分析，顶层住房室内渗漏，大多情况是屋顶天面防水层损坏造成，结合本案的实际，经一审法院多次释明，双方均拒绝申请对604号房楼顶质量、渗水原因及过错程度做司法鉴定，致使无法查明相关事实，确认农必成等三人房屋屋顶质量、渗水原因及过错程度，对此，双方均应承担举证不能的法律后果。一审法院综合案情，酌情认定双方各承担50%的责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十六条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由覃志敏、韦柳运于本案判决生效之日起立即停止在农必成等三人位于河池市金城江区房屋楼顶浇水、种植植物，并于本案判决生效之日起三日内清除所种植的植物及产生的生活垃圾；二、由覃志敏、韦柳运于本案判决生效之日起三十日内对农必成等三人位于河池市金城江区房屋楼顶天面的防水层、隔热层进行修复；三、由覃志敏、韦柳运于本案判决生效之日起三十日内对农必成等三人位于河池市金城江区房屋室内发黑的天棚、墙面进行修复；对以上第二、第三项修复过程中的方案制定、材料、人工、验收等产生的费用由农必成等三人承担50%，覃志敏、韦柳运承担50%；四、驳回农必成等三人的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由覃志敏、韦柳运负担。
二审中，农必成提交下列证据：1、2017年5月22日拍摄的照片，拟证明覃志敏、韦柳运在农必成等三人房屋楼顶种植蔬菜、树木等，在楼顶堆放杂物堵塞排水通道、排水通道有积水，在楼顶安装水龙头用于养护菜地。2、2017年11月6日拍摄的照片，拟证明整栋楼只有一个检修孔且平时处于关闭状态，检修孔有泥浆渗下，覃志敏、韦柳运房屋侧门与楼顶天面平行可自由进出楼顶，覃志敏、韦柳运在楼顶种植蔬菜、树木等，在楼顶堆放杂物堵塞排水通道、排水通道有积水，在楼顶安装水龙头用于养护菜地。覃志敏、韦柳运质证对上述证据的真实性无导议，认为从上述证据可见排水通道并未堵塞，楼顶堆放物是开发商留下的，与其无关。本院认为，上述证据真实合法，予以确认。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案是否应追加该栋楼开发商为共同被告及追加该栋楼其他业主为共同原告；二、覃志敏、韦柳运是否应对农必成等三人房屋楼顶天面部分防水层、隔热层及室内发黑的天棚、墙面进行修复；三、覃志敏、韦柳运应否停止在案涉房屋楼顶浇水、种植植物，并清除所种植的植物及产生的生活垃圾。
关于争议焦点一。首先，本案系侵权纠纷，被侵权的系农必成等三人，该栋楼其他业主的权利并未受到侵害，故无需追加其他业主为共同原告。其次，商品房的质量问题属商品房开发商与业主之间的商品房买卖合同关系，与本案侵权关系不是同一法律关系，应另案处理。因此，覃志敏、韦柳运主张应追加该栋楼开发商为共同被告及追加该栋楼其他业主为共同原告，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持正确，本院予以确认。
关于争议焦点二。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，农必成等三人主张覃志敏、韦柳运在其屋顶种植蔬菜导致其房屋天面、墙面渗水发黑，不仅应举证证明覃志敏、韦柳运在其屋顶种植蔬菜，还应举证证明种植蔬菜与房屋受到损害存在因果关系。农必成等三人不能举证证明其房屋受损与覃志敏、韦柳运在其屋顶种植蔬菜存在因果关系，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审认定覃志敏、韦柳运对案涉房屋渗水原因及其过错程度承担举证不能的法律后果，缺乏法律依据，本院予以纠正。其次，房屋天面渗水发黑是因为防水层不防水导致，案涉房屋楼顶防水层之上建有隔热层，防水层与隔热层之间是架空的；楼顶隔热层上的泥土是覃志敏、韦柳运购买602号房时已存在，并不是覃志敏、韦柳运搬上去的，覃志敏、韦柳运在隔热层之上原有的泥土上种植蔬菜，不可能导致防水层不防水；故应认定覃志敏、韦柳运种植蔬菜的行为与案涉房屋天面渗水发黑没有因果关系，不应承担修复房屋的责任。一审判决覃志敏、韦柳运承担修复房屋的责任错误，本院予以纠正。
关于争议焦点三。覃志敏、韦柳运在他人的房屋顶上种植蔬菜、丢弃生活垃圾，有违公序良俗，一审判决其停止在案涉房屋楼顶浇水、种植植物，并清除所种植的植物及产生的生活垃圾，并无不当，本院予以确认。
综上所述，覃志敏、韦柳运的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1396号民事判决第一项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2017）桂1202民初1396号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、驳回被上诉人农必成、覃青林、农荣铁的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由被上诉人农必成、覃青林、农荣铁负担，二审案件受理费50元，由上诉人覃志敏、韦柳运负担。
本判决为终审判决。
审判长 张世道
审判员 李剑峰
审判员 韦海平
二〇一八年四月九日
书记员 韦思帆