承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）冀08行终60号
上诉人(原审第三人)兴隆县恒升房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9113082257009829X1,地址：兴隆县兴隆镇迎宾路西浅山住宅区，现办公地点：兴隆县福星公寓1层。
法定代表人张学军，经理。
委托代理人贾怀志，河北东庆律师事务所律师，执业证号：11308199610562614。
委托代理人张晓刚，男，1960年11月2日出生，兴隆县恒升房地产开发有限公司办公室主任，住兴隆县。
被上诉人（原审原告）刘永，男，1989年8月5日出生，住兴隆县。
委托代理人杨文军，河北瑞峰律师事务所律师，执业证号：11308199810835233。
原审被告兴隆县房屋征收管理办公室，统一社会信用代码：12130822588167847N,地址：兴隆县兴隆镇三道街武装部院内。
法定代表人张玉占，主任。
委托代理人张健，兴隆县房屋征收管理办公室房屋征收所所长。
委托代理人翟建波，河北东庆律师事务所律师。执业证号：11308200310422708。
刘永诉兴隆县房屋征收管理办公室依法履行行政协议一案，原审第三人兴隆县恒升房地产开发有限公司不服兴隆县人民法院（2017）冀0822行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人兴隆县恒升房地产开发有限公司的委托代理人贾怀志、张晓刚，被上诉人刘永的委托代理人杨文军，原审被告兴隆县房屋征收管理办公室的委托代理人张健、翟建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年5月31日，原告及母亲张素云与兴隆县城市建设投资管理办公室（现更名为兴隆县房屋征收管理办公室）签订东环路改造工程和房屋征收安置补偿协议。协议约定，征收原告家位于兴隆镇柳河东街44号的房屋，并置换位于兴伊公司西院的回迁楼1号楼1单元2层B2型（202室），置换面积88.43㎡，安置过渡费23760.00元，置换房屋过渡期为2年，超过时间的以实际过渡期计算。其中有证房屋可置换面积59.40㎡、货币补偿置换面积29.03㎡。协议签订后，原告家的房屋被拆迁。2014年8月22日，兴隆县城市建设投资管理办公室与第三人签订县城东环路回迁安置用房团购协议及补充协议，由其从第三人处一次性购买位于兴伊佳园的商品房293套，建筑面积共计26432.47㎡。其中按补偿方案置换面积为26285.78㎡，需计算差价面积为146.69㎡。商品房的均价为3730元／㎡，楼层间不找差价；商品房价款为98045959.40元（3730元／㎡×26285.78㎡）。在被告与被征收户签订东环路改造工程房屋征收安置补偿协议时写明以市场价3200元／㎡计算安置用房差价的面积部分(146.69㎡)，由买受人按530元／㎡计算差价支付给出卖人，价款为77745.70元（530元／㎡×146.69㎡）。被告支付的商品房总价款为98123705.10元。团购房屋用于安置县城东环路改造地块被征收户。该款被告已经给付第三人。另，原告母亲张素云于2015年12月11日去世。2015年5月26日，被告开始交付回迁楼，并通过张贴公告和在兴隆电视台播出的方式公布于众。原告到第三人处领房屋钥匙时，因置换给原告的回迁楼下是车库，在南阳台外有一块露台，因该露台使用及价款问题，原告与第三人产生分歧，致使原告至今不能使用置换的房屋。经原告与被告交涉未果，原告诉至本院。
一审判决认为，原告与被告签订的房屋征收安置补偿协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，不损害社会公共利益，该协议合法有效，双方当事人均应当按照协议约定履行自己的义务。原告被征收的房屋，已经按协议约定交由被告拆除，并选择置换的房屋。被告亦按协议约定为原告就近安置回迁房并就安置用房面积已同第三人结清房款。2015年5月26日，被告如期交付回迁楼，并通过张贴公告和在兴隆电视台播出的方式公布于众。视为被告按协议履行交付房屋的义务。但被告比协议约定交房时间推迟一年，故被告应向原告支付2014年6月1日至2015年5月26日的安置过渡费11880.00元（23760元÷24个月×12个月）。庭审时原告明确表示不购买露台，第三人亦认可原告可以放弃露台，故对露台使用及价款原告与第三人不存在争议。因第三人未如期向原告交付置换的房屋，第三人应依照原、被告签订的安置补偿协议约定的过渡费以实际过渡期计算过渡费。因被告属于团购合同的买受人，对此应承担连带责任。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条、第十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十七条的规定，判决原、被告双方签订的房屋征收安置补偿协议有效；被告于本判决生效之日起十日内向原告支付自2014年6月1日起至2015年5月25日止的安置过渡费11880.00元；第三人于本判决生效之日起十日内向原告交付兴伊公司西院的回迁楼1号楼1单元2层B2型（202室）；第三人向原告支付自2015年5月26日起至实际交房之日止，按原过渡费标准每月990.00元（23760元÷24个月=990.00元）给付原告过渡费，被告对此款负连带责任。
宣判后，兴隆县恒升房地产开发有限公司向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任和诉讼费。上诉理由：一、被上诉人并没有交清全部房款，原审判决认定事实不清。按原审原告与被告签订的房屋征收安置补偿协议，原审原告房屋置换面积88.43平米，但原审原告所选择的安置房屋（回迁楼1号楼1单元202室）实测面积89.31平米，实际面积与预订面积差0.88平米，被上诉人应补交0.88平米的面积差价，上诉人才能交付房屋。二、原审判决判令上诉人向原审原告交付房屋无事实及法律依据。1、原审原告的诉讼请求是要求原审被告履行征收安置补偿合同义务，属于行政合同履行纠纷，而上诉人并非是征收安置补偿行政合同的当事人，上诉人与原审被告签订有团购协议，只应按团购协议的约定向原审被告履行交付义务。上诉人不是行政诉讼的被告，与原审原告又不存在合同关系，不能直接要求上诉人向原审原告履行交付义务。2、本案房屋未如期交付的原因，系原审原告不同意交纳面积差价款，原审被告做为团购合同的买受人，应当负责将差价款交清，才能要求上诉人交付房屋。三、原审判决判令第三人给付2015年5月26日过渡费，认定事实及适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，发还重审或改判上诉人不承担本案的任何责任。
被上诉人刘永答辩称：兴隆县房屋征收管理办公室已向上诉人付清了全部房款，上诉人没有证据证实涉案房屋与预定面积不符。即使有也是上诉人与原审被告之间结算的问题，上诉人以超面积未结清房款拒交房屋的理由不能对抗答辩人。涉案房屋由上诉人实际控制，该房屋属于答辩人的回迁房，上诉人无权扣留不交付，一审判决判令上诉人交房是正确的。因未能如期交房属于上诉人与原审被告共同过错造成的，一审判决其承担相应的过渡费正确。综上，一审法院正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告兴隆县房屋征收管理办公室答辩称：原审被告已经按协议约定的过渡期支付了被上诉人安置费，就涉案房屋原审被告已与上诉人签订了《县城东环路回迁安置用房团购协议及补充协议》（2014年8月22日签订），购买商品房共计293套，用于安置被拆迁户，并约定在房屋具备交付条件时由上诉人直接向被征收人交付商品房。原审被告已经按约定向上诉人支付了全部购房款，在房屋具备交房条件后，又通过公告方式和在兴隆县电视台播放广告的方式通知被拆迁人及时办理入住手续。事实上，原审被告已经履行了协议约定的义务，同时履行了与上诉人签订协议的全部付款义务，并及时通知被拆迁人，已经履行通知义务。虽然我们没有对一审判决提出上诉，但仍认为我们不应承担一审判决第四项确定的连带责任，请二审法院依法裁决。
各方当事人向一审法院提交的证据随卷移送至本院。
二审上诉人当庭提交的“房屋建筑面积计算明细表”属于无法定事由应向一审法院提交而未提交的证据，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释[法释（2018）1号]第三十五条第二款的规定，且被上诉人拒绝质证，本院对此证据依法不予接纳。
二审对证据的确认及认定的事实与一审一致。
本院认为：2012年5月31日，刘永及母亲张素云与兴隆县城市建设投资管理办公室（现更名为兴隆县房屋征收管理办公室）签订东环路改造工程和房屋征收安置补偿协议有效。上诉人称“上诉人不是该合同相对方，被上诉人刘永不能直接要求上诉人履行交付房屋义务”，但因兴隆县房屋征收管理办公室与上诉人于2014年8月22日签订的《县城东环路回迁安置用房团购协议及补充协议》，是双方真实意思表示，双方均应按照此约定履行。因此上诉人应履行交付房屋义务。上诉人称“因实际交房面积与置换房面积存在差异，被上诉人未交此房款所以不能交房”的主张，无任何证据支持，也与其承担的交付房屋义务不符，本院对此主张不予支持。涉案房屋未能如期交付，上诉人及兴隆县房屋管理办公室均有责任，原审判决双方承担相应的过渡费正确。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松平
审判员 李 小 龙
审判员李海燕
二〇一八年四月十九日
书记员 薛 莎 莎