江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终889号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西鑫邦电气有限公司，住所地：江西省新余市袁河经济开发区，统一社会信用代码：91360502586552354A。法定代表人：袁有龙，该公司执行董事及总经理。委托诉讼代理人：宋学军，男，汉族，1970年10月23日出生，住址：江西省，该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：卢运辉，江西金鳌律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：宜黄县尖峰新材料有限公司，住所地：宜黄县潭坊工业园区，组织机构代码：30911141-1。法定代表人：吴立秋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯明昊，江西宜河律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人江西鑫邦电气有限公司（以下简称“鑫邦公司”）因与被上诉人宜黄县尖峰新材料有限公司（以下简称“尖峰公司”）买卖合同纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2016）赣1026民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江西鑫邦电气有限公司委托诉讼代理人卢运辉，被上诉人宜黄县尖峰新材料有限公司法定代表人吴立秋、委托诉讼代理人冯明昊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江西鑫邦电气有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人一审的诉讼请求及改判支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误，证据不足。一审法院认定合同履行期限没有变更是错误的。1、原审认为上诉人提供的2016年7月6日送货单是由5月27日改为7月6日是错误的。根据被上诉人提供的原件，原件的时间与复印件是一致的，因此认定双方交货时间为7月6日是完全可以予以确认无疑的。2、原审以推算的方式认定被上诉人是在6月30日收到上诉人的发货通知是错误的。3、一审法院对违约金是否过高的举证责任的认定是错误的。4、原审认为不应继续履行合同的认定是错误的。二、被上诉人也存在违约行为。被上诉人没有依法向上诉人交付货物的合格证和相关检验证，违反了合同的附随义务，因货物没有质量保障，致使上诉人无法继续履行合同。被上诉人宜黄县尖峰新材料有限公司答辩意见：1、原审不是以推算的方式认定交货时间的，根据双方签订的合同14条就明确约定在同年6月13日，交货完毕，以及购销合同第6条，根据这两个时间点就可以认定在7月12日交货，这不是原审主观推算，而是事实认定；2、原审已经对事实进行了解，原审是以62.694万元的违约金，原审法院已经在这基础上按未实际履行货物的作出适当调减；3、上诉人没有提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据4、被上诉人没有任何违约行为，这在一审查明的很清楚5、双方因购销合同造成巨大损失和可得利益损失，合同总共签订162吨货物，实际履行54吨，上诉方恶意违约。肯定二审法院驳回上诉请求，维持原判。被上诉人宜黄县尖峰新材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告签订的改性塑胶粒购销合同并支付违约金计626，940元。2、诉讼费、保全费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年5月19日签订了一份改性塑胶粒购销合同，合同约定原告按被告要求提供型号为PC（灰），数量为162吨，每吨价格为12，900元的改性塑胶粒，总价为2，089，800元，并约定了违约责任，因任何一方违约，违约方应向守约方支付该订单总金额的30%违约金。合同签订后，原告按约定及被告通知将货物送至被告指定地点，原告先后给被告送了54吨货物，被告支付原告货款696,600元之后，被告却无故不再通知原告发送剩余货物，原告多次与被告协商无果,故诉至本院。气有限公司向一审法院反诉请求：要求继续履行于2016年5月19日签订的《购销合同》，即判令原告向被告交付合同约定的剩余货物108吨，本诉、反诉费用由被反诉人承担。反诉的事实与理由：由于被告与原告于2016年5月19日签订的《购销合同》约定原告应于2016年5月20日至2016年6月30日期间向被告供应ＰＣ（灰）改性塑胶粒162吨，而原告仅于2016年6月6日、2016年7月6日分别向被告供货27吨，总计54吨，尚有108吨未交货，已经构成违约，严重影响反诉人正常生产经营活动，现要求原告向被告交付合同约定的剩余货物108吨。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年5月19日签订了《购销合同》1份，合同约定（摘要如下）：第一条标的物名称：改性塑胶粒162吨，每吨12，900元，总价2，089，800元；第六条交货时间：供方按需方发货传真通知日起12日内交货。第八条货物验收：如对货物内在质量有异议，应在交付日起一个月内以书面方式提出异议。第十一条违约责任：4、因任何一方违约，违约方应向守约方支付该订单总金额的30%违约金。第十三条本合同履行过程中，双方如有争议应友好协商；协商不成立，可向供方所在地人民法院提起诉讼。第十四条合同签订后，从2016年5月20日开始供货，同年2016年6月30日止供货完毕，期间供货日期以需方通知为准。原告于2016年5月27日开具了11张增值税专用发票，其为86吨货物，金额为1,044，900元。原告于2016年6月6日、2016年7月6日分别向被告供货27吨，总计54吨，已送货物价款为54吨×12，900元＝696，600元。订单总价款为2，089，800元。被告未要求送货货物价款为1，393，200元。多开具32吨增值税专用发票税款56，492.32元。一审法院认为，本案焦点为:一、被告是否违约的问题。被告在合同履行期限内，只要求原告履行的交货量为54吨，未要求交货量为108吨，被告对未要求送货的范围内构成了违约，为此，应承担违约责任。二、双方约定的违约方应向守约方支付该订单总金额的30%违约金是否过高的问题。被告提出违约金60多万元太高，应以实际损失为基础计算违约金的主张。本院认为，《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,双方在《购销合同》中的约定系双方当事人真实意思表示，并未违反法律强制性规定，此合同合法有效。双方在协议中已经确定了以订单总金额的30%计算违约金，符合契约精神，如被告认为该违约金约定过高，应承担举证责任，由于被告提供的证明违约金过高的证据不足，应承担举证不能的后果。被告现已构成违约，本案中，兼顾合同的履行情况应按被告违约未收取货物部分计算违约金，即1，393，200元×30%﹦417，960元。另原告提出多开具32吨的增值税专用发票税款56，492.32元是原告的实际损失，要求退回，因是否抵扣了被告的税款是另一法律关系,为此,对此法律关系不予审理。三、关于反诉原告要求继续履行合同的问题。因原、被告双方的合同履行期已届满，原告又不同意变更履行期，本合同已无继续履行的意义，被告的反诉请求和理由不能成立，为此，对其反诉请求不予以支持。综上所述，因被告违约应承担违约责任，双方订立的《购销合同》应予解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第一百三十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，一审判决如下：1、原告（反诉被告）宜黄县尖峰新材料有限公司与被告（反诉原告）江西鑫邦电气有限公司于2016年5月19日订立的《购销合同》于判决生效即日起解除；2、被告（反诉原告）江西鑫邦电气有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）宜黄县尖峰新材料有限公司违约金417，960元；3、驳回本诉原告（反诉被告）宜黄县尖峰新材料有限公司本诉的其他诉讼请求；4、驳回反诉原告（本诉被告）江西鑫邦电气有限公司反诉的诉讼请求。本诉案件受理费10069.4元，保全费2，520元，由本诉原告宜黄县尖峰新材料有限公司负担2089.8元，由本诉被告江西鑫邦电气有限公司负担7979.6元。反诉案件受理费17，339元，由反诉原告江西鑫邦电气有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的案件事实，当事人均没有异议。据此，二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉合同是否应予解除；2、原判关于违约金的判定是否过高。（一）关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。本案合同约定供货截止时间为2016年6月30日，供方按需方发货传真通知日起12日内交货。据此，上诉人应在2016年6月30日前的合理时间内将合同全部货物用传真通知被上诉人交货，但此在期间内只要求原告交货量为54吨，未要求交货量为108吨。上诉人主张一审认定2016年7月6日送货单是由5月27日改成是错误的，该时间应确认无疑。该送货单及周建伟的录音可以证明合同履行期限已经变更。本院认为，第一，经查2016年7月6日送货单，不仅日期确有改动，且其对应2016年6月27日运输单，时间上也有冲突，故不能证明该货是2016年7月6日发出。第二，变更合同必须由原合同双方协商变更并由法定代表人或有代理权的人签字盖章才产生效力，上诉人在一审提供的录音既无法说明是周建伟的录音，也没有提供证据证明周建伟具有变更合同的代理权，被上诉人也没有提供其他足以证明合同变更的文本或其他证据，故其主张合同已经变更的事实不能成立。上诉人未按合同约定在2016年6月30日前的合理时间内将合同全部货物用传真通知被上诉人交货，合同履行期限届满后至被上诉人一审起诉前长达4个多月时间里又未与被上诉人协商一致延长供货时间。上诉人提出其月生产能力只有30吨，以证明其不是不要货而是要逐渐交货。上诉人这一辩解理由也不能成立，即使生产能力不足，上诉人也可以收货收储备用。据此，可以认定为上诉人以自己的行为表明不履行主要债务，被上诉人依法可以解除合同，一审判决解除合同并无不当，但适用《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）项不当，应予纠正。现上诉人虽提出希望继续履行合同，但又恐被上诉人剩余货物因仓储时间过长质量有问题而不愿接受；而被上诉人明确表示由于市场价格发生明显变化，调不到货，不愿再履行合同，故继续履行合同已失去基础，被上诉人要求继续履行合同本院不予支持。（二）关于第二个争议焦点。本案合同对违约金有明确条款约定。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎，违约方主张违约金过高，应承担举证责任，只有在违约方举出初步证据证明违约金可能过高时，守约方才有义务证明约定的违约金在合理范围内，故一审法院在举证责任分配上并无不当。上诉人提出其月生产能力只有30吨，以证明其不是不要货而是要逐渐交货。上诉人不顾自身生产能力盲目签订供货时间反映了其在订约时态度是不慎重的，订约后又不诚信履行，应该为自身行为承担后果。一审法院在认定违约金金额时将违约金从合同约定的订单总金额的30%调整为未履行部分的30%，已经充分考虑了合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，这一认定亦无不当。综上所述，上诉人江西鑫邦电气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，虽适用法律有部分不当，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24908元，由上诉人江西鑫邦电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黄玲玲审判员  黎 璆二〇一七年十一月二十八日书记员  鄢 朦