北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）京73民终2163号
上诉人（一审被告）：北京市昌平区崔村得天利商店，住所地北京市昌平区崔村镇政府南。
经营者：张国宝，男，汉族，个体工商户，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：郭春霞，女，北京市昌平区崔村得天利商店员工。
被上诉人（一审原告）：云南白药集团医药电子商务有限公司，住所地云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路222号）。
法定代表人：秦皖民，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：丁洁，上海泽玖欣律师事务所律师。
上诉人北京市昌平区崔村得天利商店（简称得天利商店）与被上诉人云南白药集团医药电子商务有限公司（简称云南白药公司）因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（简称一审法院）于2017年9月26日作出的（2017）京0107民初13904号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年1月17日，上诉人得天利商店的委托诉讼代理人郭春霞到本院接受了询问，被上诉人云南白药公司向本院明确表示不参加询问。本案现已审理终结。
得天利商店上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人侵犯被上诉人的注册商标专用权，系基本事实认定错误。上诉人作为销售方，提交了商品供货商经营资质和合法的进货凭证，证明上诉人店内销售的云南白药牙膏系合法取得，上诉人已经尽到对商品质量的审查义务。上诉人销售的牙膏是按照正品牙膏的进货价格取得，上诉人对其可能涉及侵权并不知情，没有侵权的故意，因此无需承担侵权责任。二、一审判决第一项系事实认定错误，上诉人从未销售过侵权的云南白药牙膏。三、被上诉人提供的（2017）沪普证经字第1055号公证书存在明显漏洞，上诉人对其真实性、合法性、关联性均不认可。四、一审判决第二项适用法律不当，严重损害上诉人的合法权益。即便上诉人销售的云南白药牙膏构成侵权，上诉人的侵权所得利益也只有48元（进货12支，每支盈利4元），一审法院判决的赔偿数额缺乏法律依据。
云南白药公司二审答辩称：一、被上诉人的取证过程经过公证，完全合法。一审中通过对封存物品的对比已经证明了上诉人销售的商品为假冒被上诉人注册商标的商品，证据充分。二、一审法院判决的赔偿金额并无不当。因为被上诉人的商标在国内知名度较高，在全国销量名列前茅，售价较高，且牙膏为接触人体的日化用品，可能对人体造成损害，上诉人售假危害性较大。三、上诉人主张涉案商品的来源合法的证据不符合相关法律要求。故同意一审判决。
云南白药公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯“云南白药”注册商标权益的商品；2、判令被告支付商标侵权赔偿40000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、调查费等10000元，共计50000元。
一审法院经审理查明：
2005年9月28日，经国家工商行政管理局总局核准，云南白药集团股份有限公司取得第3635192号“云南白药”文字商标的注册商标专用权，核定使用商品第3类，包括“洗发液；洗面奶；抑菌洗手剂；洗涤剂；去污剂；研磨剂；饮料用香料（香精油）；牙膏；口气清新喷洒剂；香”；后该涉案商标续展注册，续展注册有效期至2025年9月27日。针对上述事实，云南省昆明市明信公证处于2016年10月18出具（2016）云昆明信证民字第42345号公证书。
2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司将3635192号“云南白药”文字商标授权许可给原告云南白药集团医药电子商务有限公司，《授权书》载明：“为了及时和方便制止侵权行为，兹授权云南白药医药电子商务有限公司可以单独或共同作为中华人民共和国商标法所规定的利害关系人，以被授权人自己的名义，针对中华人民共和国领域内发生的侵犯任何一项或数项上述商标权益的行为。向拥有案件管辖权的法院和行政机关或刑事侦机关提出民事诉讼和行政投诉或刑事报案等法律行为。并在诉讼过程和其他法律行动过程中享有当事人的全部程序权利和实体权利。”
2017年3月23日，原告云南白药公司的委托代理人会同上海市普陀公证处公证员及工作人员，来到位于北京市昌平区昌崔路、外墙标识为“得天利超市”的店铺，店内悬挂“北京市昌平区崔村得天利商店”字样的烟草专卖零售许可证。工作人员支付40元购买了2支标有“云南白药牙膏留兰香型”字样的牙膏及塑料购物袋，并因该购买行为取得该商铺出具的购物收据一张。针对上述公证过程，上海市普陀公证处于2017年4月1日出具（2017）沪普证经字第1055号公证书及公证物。2017年3月31日，云南白药集团股份有限公司向上海市普陀公证处支付公证费600元。经将正品牙膏与被诉侵权牙膏进行比对，被诉侵权牙膏外包装及膏体所印的标识与涉案商标基本一致，且二者在颜色、字体方面基本一致，在产品包装质量、点胶以及是否能查询生产记录等方面差异明显。
2017年4月12日，云南白药集团股份有限公司出具《鉴定报告》，证明涉案商品非云南白药集团股份有限公司生产的产品，系假冒注册商标的产品。
另查，“云南白药”正品牙膏进货价16.5元，销售价21.5元。
一审法院认为：
根据我国商标法第五十六条的规定，依据涉案商标注册证载明内容，原告云南白药公司系涉案商标的注册商标专用权人，在核定使用的商品上依法享有注册商标专用权，并受法律保护。
根据我国商标法第五十七条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为”。另根据商标法司法解释的相关规定，“商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，被诉侵权牙膏外包装及膏体上使用的标识与涉案商标基本一致，视觉上无差异，应认定为相同商标，且属于涉案商标的核定使用范围内，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，应为侵犯涉案商标专用权的商品。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被告得天利商店虽不认可涉案被诉侵权牙膏是其商店所销售，但上海市普陀公证处出具（2017）沪普证经字第1055号公证书及公证物客观反映了被告得天利商店销售被诉侵权牙膏的事实，被告得天利商店并未提供任何证据以推翻该有效公证文书所证明的事实，故本院认定被告得天利商店销售了侵犯涉案商标专用权的商品。被告得天利商店既未取得涉案商标权利人的授权许可，亦未提供被诉侵权牙膏的合法来源，故本院认定被告得天利商店销售被诉侵权牙膏的行为，侵害了原告云南白药公司对涉案商标享有的商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。
对于赔偿损失的数额，鉴于原告云南白药公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或被告得天利商店因侵权所获的利益，故本院将根据“云南白药”正品牙膏的市场零售价、被告得天利商店销售的侵权商品价格、侵权情节、主观过错程度并结合其经营商铺的经营规模，予以酌定；对于原告云南白药公司主张的律师费，无相关票据在案佐证，本院将根据诉讼请求金额与判赔经济损失金额的比例，亦予酌定；对于原告云南白药公司主张的公证费，有相关票据在案佐证，系为本案诉讼的合理支出，本院予以全额支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、得天利商店于一审判决生效后立即停止在其经营的“北京市昌平区崔村得天利商店”内销售侵害第3635192号“云南白药”文字商标的注册商标专用权的侵权商品；二、得天利商店于一审判决生效之日起十日内赔偿云南白药公司经济损失10000元及诉讼合理支出2000元，共计12000元；三、驳回云南白药公司其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
上述事实，有一审卷宗材料和本院询问笔录等在案佐证。
本院认为：
本案争议焦点有二：一是上诉人销售被诉侵权牙膏的行为是否构成侵犯商标权的行为；二是一审法院判决得天利商店赔偿云南白药公司的经济损失和诉讼合理支出是否过高。
一、上诉人销售被诉侵权牙膏的行为是否构成侵犯商标权的行为
商标法第五十七条第（一）项的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯商标权的行为”。本案中，被诉侵权牙膏外包装及膏体上使用的标识与涉案商标基本一致，视觉上无差异，应认定为相同商标，且属于涉案商标的核定使用的商品范围内，系在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，应为侵犯涉案商标专用权的商品。上诉人对被上诉人提交的鉴定报告不予认可，该鉴定报告系第3635192号“云南白药”商标的商标权人云南白药集团股份有限公司作出，且一审法院当庭对正品牙膏与被诉侵权牙膏进行比对，可以与鉴定报告相互印证，而上诉人未提交任何相反证据，故一审法院采信该鉴定报告并无不当。
上诉人对被上诉人一审提交的（2017）沪普证经字第1055号公证书不予认可，并称该公证书记载不真实，其未出具购物收据，并否认公正机构封存的商品是其销售的商品，但上诉人并未提交足以推翻公证书的相反证据，故一审法院在采信该证据的基础上，认定得天利商店销售了侵犯涉案商标专用权的商品并无不当，本院予以确认。
上诉人称其向一审法院提交了同秋日化进货单，用于证明其所售被诉侵权牙膏的合法来源，但该证据不是正规票据，且无其他证据予以佐证，不足以证明被诉侵权牙膏是其合法取得。故根据查明的事实，可以认定上诉人销售被诉侵权牙膏的行为已经侵犯被上诉人对涉案商标享有的商标专用权。
二、一审判决得天利商店赔偿云南白药公司的经济损失和诉讼合理支出是否过高
关于经济损失，被上诉人未能提交证据证明其因被上诉人侵权行为所受到的损失或上诉人因侵权所获利益，故一审法院在考虑“云南白药”正品牙膏的市场零售价、上诉人的侵权商品价格、侵权清洁、主观过错程度并结合其经营商品的经营规模，对得天利商店赔偿云南白药公司的经济损失予以酌定，数额合理，本院予以确认。关于上诉人提出其所获利益仅有48元的主张，因其提交的同秋日化进货单不属于正规票据，且无法证明其因侵权所获全部利益，故对上诉人该项主张本院不予支持。
关于诉讼合理支出，一审法院根据票据对公证费予以全额支持，对无相关票据佐证的律师费，根据诉讼请求金额与判赔经济损失金额的比例予以酌定，数额合理。因此，一审法院判决得天利商店赔偿云南白药公司的经济损失和诉讼合理支出均无不当。
综上，得天利商店的上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一百元，由上诉人北京市昌平区崔村得天利商店负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 玲
审 判 员 杨 潇
审 判 员 宋 堃
二〇一八年二月十三日
法官助理 赵康斌
书 记 员 王 雪