广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
广东省汕头市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤05民终427号
上诉人（一审原告）：杨东，男，苗族，1980年4月8日出生，户籍所在地贵州省剑河县，现住汕头市金平区，
委托代理人杨堂宝，贵州洲联合律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：吴润吉，男，汉族，1958年8月2日出生，住址汕头市金平区，
委托诉讼代理人：辛勤华，男，1962年9月12日出生，汉族，住广东省汕头市，由汕头市达金装饰有限公司推荐。
上诉人杨东因与上诉人吴润吉租赁合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2017）粤0511民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杨东及其委托诉讼代理人杨堂宝，上诉人吴润吉的委托诉讼代理人辛勤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨东上诉请求：一、撤销一审判决第三项，维持一审判决第一、二和诉讼费的承担部分；二、本案诉讼费用由吴润吉承担。事实和理由：佛山市兴禅保险公估有限公司（下称佛山公估公司）作出的《鉴定报告》违法，一审以该鉴定报告作为定案依据属适用法律错误。一、佛山公估公司没有鉴定资质。依据《广东法院司法委托入选专业机构名册》，佛山公估公司的鉴定类别为“保险公估”，据此，佛山公估公司仅有对保险公司的保险标的物进行定损、评估的资质，不具有对保险标的物以外的其他财产损失进行评估的资质。杨东的财产损失评估类别为“价格鉴定”，佛山公估公司无此项鉴定资质，其作出的《鉴定报告》违法，不能作为本案定案依据。二、鉴定严重超期。该公司于2017年5月11日接受一审法院的委托，根据《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》规定：接受司法委托的中介机构，一般应在30天内完成鉴定。疑难、复杂案件应在60天内完成。但佛山公估公司直到2017年11月9日才作出《鉴定报告》，严重超期，因此不能作为定案依据。三、鉴定人员无鉴定资质。该鉴定报告由两名保险公估人员作出的，这两名人员只有从业执业证，没有资质证书，也没有专业职称。四、鉴定依据错误。《鉴定报告》根据《企业会计制度》（财会【2002】25号）第一百零六条（一）之规定，但《企业会计制度》是国家为了规范企业的会计核算，真实、完整地提供会计信息而制定的。本案是对鱼池被填平后造成的财产损失进行鉴定，是对私人财产损失状况的鉴定，并不是企业会计核算。五、委托鉴定程序违法。《广东省高级人民法院关于司法委托管理工作暂行规定》第十条规定：人民法院对外委托评估的财产属本辖区范围内的，应从委托法院所属中级人民法院制定的司法委托评估机构名册中选定评估机构；不属本辖区范围内的，应从委托法院所属中级人民法院或评估财产所在地中级人民的法院或广东省高级人民法院制定的司法委托评估机构名册中选定评估机构。案涉财产在汕头市××区辖区，从《广东法院司法委托入选专业机构名册》名单可知，佛山公估公司是河源中院制定的评估机构，一审法院在对外委托时，既不委托汕头中院制定的评估机构，也不委托广东省高院制定的委托机构，而是选定佛山公估公司，委托程序违法，依法不能作为定案依据。本案因吴润吉的欺诈行为导致双方签订的《协议书》依法被确认为无效，吴润吉除依法应返还租金外，还应当赔偿杨东因此而造成的财产损失。佛山公估公司作出的《鉴定报告》违反，不能客观、真实反映杨东实际的财产损失，请求二审法院依法查实并予以纠正。
吴润吉答辩称，杨东申请重新鉴定的理由不成立，杨东提出吴润吉存在欺诈行为导致协议书依法被确定无效，没有具体的事实和依据，吴润吉的上诉理由对杨东的上诉是最好的反驳。
吴润吉上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判吴润吉退还杨东租金5196元。三、本案一、二审诉讼费用由杨东承担。事实和理由：一、根据一审查明的事实可以看出，吴润吉于杨东签订协议后，双方已履行租赁协议的权利义务，这是本案的客观事实，并且，一审判决已查明吴润吉于2015年12月6日领取到涉案标的物征收款443035元，2016年9月22日，征地单位在吴润吉家门口张贴移交涉案标的物的通知。由此可见，吴润吉至2016年9月22日止，从未将涉案标的物移交征地单位使用，仍由吴润吉实际支配和实行管理权，即涉案标的物的实际支配权和管理全没有发生转移。杨东也已使用该土地而支付租金给吴润吉，合情合法。至于吴润吉该不该将土地租金付给征地单位，是吴润吉与征地单位之间的事情，与杨东无关，也不属本案的审理范围。征地单位通知要求吴润吉于2016年9月26日前自行拆除搭建物及堆放物，即是要求吴润吉在2016年9月26日之前移交土地。政府征收土地的信息是公开的应当认定杨东知道或者应当知道政府征收土地的信息，因此，一审认定吴润吉与杨东签订的租赁协议无效，杨东无需支付租金明显不当。二、吴润吉虽然收到了征地款，但吴润吉与征地部门之间没有就该征地款办理过移交手续，因此该被征地仍然由吴润吉使用、支配和管理。一审已查明，2016年9月22日征地部门将通知张贴于吴润吉家门口，要求吴润吉于2016年9月20日前，自行拆迁清理该被征地上的自有搭建物。因此，一审认定吴润吉和杨东就该被征地所签订的协议书无效，违背了该被征土地没有移交的前提下，吴润吉仍然拥有该被征地款的使用权的事实。三、吴润吉与杨东签订的协议中约定“……具体租期按实计，多退少补。租赁期间政府未征用则由乙方使用，如政府征用则无偿收回，与甲方无关。”因此，杨东应支付自2016年3月15日起至2016年12月27日止使用土地的租金；吴润吉应退还杨东自2016年12月28日起至2017年3月15日止的租金，共5196元。
杨东答辩称，一、鉴于我国目前的土地所有制分为集体所有和国家所有，只要集体所有的土地征收后，归国家所有，无须另行办理权属凭证，据此，在接受人吴润吉与国家达成土地征收协议的情况下，即视为土地完成了被征地，而且吴润吉在被征收后足额领取了土地征收款，因此土地权属就发生了变动。自法律文书或者征收文书发生法律效力，土地的权属就已经发生了变动。自吴润吉与政府签收了土地征收之后，吴润吉就对该土地没有享有使用的权益。二、本案涉案土地吴润吉已经收到政府补偿款的前提下，仍然与杨东签订了土地租赁协议，构成民事欺诈，应当认定为合同无效。本案吴润吉将国家土地出租给杨东使用，其不是土地的使用权人也不是所有权人，对该土地不享有任何权利，因此，一审法院认为合同无效符合法律规定。
杨东向一审法院起诉请求：1、撤销其与吴润吉于2016年3月9日签订的《协议书》。2、吴润吉返还杨东租金24000元。3、吴润吉赔偿杨东经济损失约20万元（以评估为准）。4、吴润吉承担本案受理费。
一审法院查明：2001年1月1日，吴辉跃将位于沙浦水库下蛇尾坑的耕地13.7亩转包给吴润吉种养，合同期10年。2004年11月8日，吴润吉将上述土地6亩转包给魏苏明种植，合同期6年。上述转包均经沙浦居委同意。根据2011年6月30日广东省国土资源厅签发的粤国土资（建）字【2011】391号《关于汕头市2008年度第五批次城市建设用地农用地转用和土地征收实施方案的批复》，案涉租赁物已被国土资源局征收转为建设用地，吴润吉在2015年12月6日领取了该片地443035元的土地补偿款。2016年3月9日，杨东、吴润吉签订《协议书》，约定“吴润吉位于沙浦蛇尾坑（水库下）现转租杨东使用，租金每年人民币贰万肆仟元整，自2016年3月15日起。（具体租期按实计，多退少补）。租赁期间政府未征用则由乙方使用，如政府征用则无偿收回，与甲方无关”。杨东当日以现金方式支付给吴润吉从2016年3月15日至2017年3月15日的年租金24000元。吴润吉将上述租赁物包括鱼池在内的土地、房屋交与杨东使用。杨东随后对承租范围内的鱼池进行修缮，并投入鱼苗进行养殖。
2016年9月22日，由汕头市国土资源局金平分局、汕头金平工业园区管理办公室、汕头市××区鮀江街道办事处联合下发的汕金土创执通（2016）39号《通知》贴于吴润吉家门口，催促吴润吉于2016年9月26日前自行拆除清理该土地上的搭建物及堆放物。2016年12月27日，涉案土地上的搭建物及堆放物，以及鱼池，被政府拆除填平。杨东多次向吴润吉交涉无果后，于2016年4月11日向法院起诉。一审法院根据杨东提出的委托评估申请，对其租赁的鱼池被拆迁所造成的损失进行评估，佛山市兴禅保险公估有限公司于2017年11月9日作出《鉴定报告》，评估结果（评估基准日2017年5月11日）如下：1、租金损失人民币24000元；2、前期投入（鱼池修缮）损失人民币12150元；3、鱼苗、饲料损失人民币7359.39元；4、正常养殖时的销售收入损失人民币9337.5元。
一审法院认为，吴润吉明知涉案租赁物已被政府征收，而且吴润吉已收到土地补偿款443035元的情况下，仍将涉案租赁物出租给杨东，因此，双方签订的租赁协议书无效，吴润吉因合同无效所取得的租金24000元，应当返还杨东。造成合同无效的过错在于吴润吉，因此吴润吉应承担相应的过错责任，赔偿杨东由此遭受的损失。杨东请求吴润吉应赔偿其经济损失约20万元，缺乏依据，不予支持，一审采纳佛山市兴禅保险公估有限公司作出《鉴定报告》认定的数额进行处理，确认杨东的损失为：前期投入（鱼池修缮）损失12150元、鱼苗、饲料损失7359.39元和正常养殖时的销售收入损失9337.5元，合计金额28846.89元。双方均对上述《鉴定报告》提出异议，不予采纳。首先，杨东在起诉的同时提出评估申请，并且在其诉讼请求中也表示“以评估为准”，只是评估结果与其期望相差太大而不予认同。其次，该评估机构是本院通过公开摇珠选定的，双方当时并没有提出异议；而且该机构为了评估取得相关数据进行现场勘查时，双方均给予配合也未提出任何异议。第三，评估现场客观无法复原杨东鱼池被强制填平时的实际情形，当时鱼类的数量、重量等基本情况无法界定，杨东不能以此质询该机构的专业水准。第四，该机构根据杨东提供的相关材料本身未经第三方证实，无可避免的存在瑕疵，能够形成本《鉴定报告》已属不易。同时，投入与产出对于养殖业而言不是必然的成正比。因此，杨东请求重新评估没有必要。第五，鱼池被强制填平时，杨东没在现场，主观上疏于管理，也无法尽力减少损失。第六，双方签订的协议书上没有约定租赁物用途，杨东在知道租赁物已被征收的情况下，还选择周期性较长的鱼类养殖，对此风险缺乏理性，不能就此归责他人。综上所述，或许该《鉴定报告》的定损数额，确无法弥补杨东的实际损失，但目前确无其他依据来支持杨东提出的20万元的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、杨东与吴润吉于2016年3月9日签订的《协议书》无效。二、吴润吉返还杨东租金24000元。三、吴润吉赔偿杨东经济损失28846.89元。上述判决第（二）、（三）项合计52846.89元，吴润吉应于本判决生效之日起十日内付还杨东。本案受理费减半收取2330元，评估费7000元，合计9330元，由吴润吉负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案为土地租赁合同纠纷。根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审庭审中的陈述，归纳双方争议的主要问题是：一、双方签订的土地租赁合同效力问题；二、佛山公估公司鉴定是否可采信的问题。
一、关于双方签订的土地租赁合同效力问题。根据已查明且双方均已确认的事实，涉案土地已于2011年6月30日经广东省国土资源厅批准，征收转为建设用地，且吴润吉于2015年12月6日领取了该片土地443035元的土地补偿款。土地征收在本质上属强制性物权转让，具有强制性和有偿性特点，我国《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。征收并不一定排除被征收人继续占有、使用该土地的权利，但绝对排除被征收人处分该土地的权力。本案中，吴润吉将以被征收的土地转租给杨东明显违反法律规定，应认定无效。上诉人吴润吉提出其自收到征收款后，至2016年9月22日止，从未将涉案土地移交征收单位使用，涉案土地的实际支配权和管理权没有发生转移的上诉主张与法律规定相悖，其提出一审判决错误，仅需退还杨东自2016年12月28日起至2017年3月15日止的租金5196元的主张缺乏法律依据，应予驳回。
二、关于佛山公估公司鉴定是否可采信问题。一审审理期间，杨东对涉案土地鱼塘因拆所造成的损失申请委托第三方进行评估，因双方未能就选定的评估机构达成一致意见，因此，一审法院遂后通过公开摇珠的方式，选定并委托佛山市兴禅保险公估有限公司，对杨东申请事项进行评估鉴定，而佛山市兴禅保险公估有限公司属《广东法院司法委托入选专业机构名册》中的评估鉴定机构，且在一审法院委托过程以及佛山公估公司评估过程，双方均没有任何异议，二审经审查，原审法院委托佛山市兴禅保险公估有限公司对争议的鱼塘损失进行评估程序合法，鉴定结果可信。杨东上诉提出佛山市兴禅保险公估有限公司作出的《鉴定报告》程序违法、鉴定人员无鉴定资质、该鉴定报告不能作为定案依据并应重新鉴定的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。
综上所述，杨东和吴润吉的上诉均缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决吴润吉因合同无效所取得的租金24000元应当返还杨东并赔偿杨东经济损失28846.89元的处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5181元，由上诉人杨东负担521元，上诉人吴润吉负担4660元。
本判决为终审判决。
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审判长 黄 权
审判员 林艺枝
审判员 吴伟峰
二〇一八年六月十四日
书记员 官 虹