湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终32号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1957年5月26日出生，湖南省湘潭市人，汉族，高中文化，无职业。2015年9月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
辩护人殷强，湖南绥之律师事务所律师。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人徐某某犯诈骗罪一案，于二〇一六年一月五日作出（2015）雨法刑初字第476号刑事判决。原审被告人徐某某不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年11月18日，被告人徐某某以湖南兴华建设工程有限公司（乙方，以下简称兴华公司）的名义与湘潭市恒盛吉安置业有限公司（甲方，以下简称恒盛公司）签订了承包吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层的《建筑安装施工承包合同》，双方约定工程不能转包，如乙方转包，甲方可立即终止合同。2013年12月5日，徐某某违反合同约定私自将其所承包工程转包给刘某某。2014年初，恒盛公司发现徐某某将其所承包工程转包给刘某某后，要求与其终止合同，并于同年4月9日书面决定终止合同，4月18日通过律师函等方式直接送达给徐某某。徐某某在明知恒盛公司与其终止合同的情况下，为骗取肖某某工程保证金，与肖某某签订工程转包合同，并将肖某某带到其租住屋内以显示其有房产，具有一定的资金实力，先后骗取肖某某保证金15万元，徐某某将15万元全部用于其他亏损的工程业务中。上述事实有被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人徐某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐某某如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、责令被告人徐某某在判决生效之日起五日内退赔被害人肖某某15万元。
宣判后，原审被告人徐某某不服，上诉提出“其与刘某某之间是合作关系，不是转包关系；其与恒盛公司约定的开工日期是2014年4月18日，但恒盛公司实际上无法按时开工，恒盛公司为了避免赔偿其损失才解除合同；其与肖某某之间是合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。”其辩护人提出“原审判决事实不清，适用法律错误，徐某某与肖某某之间是合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。”
经审理查明：2013年11月18日，上诉人（原审被告人）徐某某以兴华公司（乙方）的名义与恒盛公司（甲方）签订了承包吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层的《建筑安装施工承包合同》，双方约定乙方必须对工程质量负责，不得将工程转包，甲方一旦发现乙方转包，将扣罚乙方保证金20万元，并立即终止合同，三天内乙方必须无条件退场，双方还约定工程开工日期为2014年4月18日，正式开工日期以甲方的开工令为准。2013年12月5日，徐某某违反合同约定将其所承包的吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层工程转包给刘某某。2014年初，恒盛公司发现徐某某将其所承包工程转包给刘某某后，即向徐某某提出终止合同，于同年4月9日决定终止合同，并于4月18日通过律师函的方式告知徐某某终止合同。徐某某在明知恒盛公司与其终止合同的情况下，为骗取肖某某工程保证金，于2014年4月18日与肖某某就同一工程签订工程转包合同，并将肖某某带到其租住屋内以显示其有房产，具有一定的资金实力，随后骗取肖某某工程保证金15万元，徐某某将该15万元全部用于弥补其他工程业务中的亏损。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人肖某某的陈述。证明：2014年4月12日左右，他与颜某某、徐某某等人在湘潭市雨湖区韶山东路“维也纳咖啡店”喝茶，徐某某说其有一个几千万的工程，大概是7月份开工，如果他有兴趣就转一半的工程给他做，但前提是要先交100万的押金。谈工程的时候，徐某某拿了一份其与恒盛公司签订的合同给他看，他才相信其有这么一个工程。谈了2到3次之后，2014年4月18日他就与徐某某签订了工程承包合同。按照他与徐某某的约定，在签订合同之日，他就要付给徐某某50万元。他提出先付15万元给徐某某，等徐某某介绍他与恒盛公司老板见面之后再付35万元。他提出这个要求之后，徐某某就说不能把他与徐某某签订合同的事情告诉恒盛公司，他就有点怀疑了。2014年4月22日左右，徐某某带他到其位于湘潭市雨湖区大同花苑附近的住处。他看徐某某住的那套房子有140多平方米，装修也不错。当时徐某某就说其不可能骗取他的保证金，那套房子也不止值50万元，徐某某的儿子徐某也这么说，所以他就相信了。当时在场的一共有6个人，除了他和徐某某及其儿子徐某外，还有颜某某、他的儿子肖某某以及一个姓何的。之后，他交给徐某某15万元保证，其中有5.5万元是给的现金，另外9.5万元是他找颜某某通过中国邮政储蓄银行转账给徐某某的，转账时间是2014年4月25日。到了2014年7月，工地一直没有开工。后来，他找到徐某某所说的开发商，开发商说全部是假的，与开发商没有一点关系，他就知道被徐某某骗了，剩下的35万元保证金也就没有支付给徐某某了。到了2014年11月左右，他找徐某某要求退还15万元保证金，否则就要用其房产做抵押，当时徐某某告诉他说4月份他看到的那套房子是租的。当时在场的还有徐某某的儿子徐某、舅子莫某（在昭潭派出所上班），莫某进行了调解。2015年4月29日下午，莫某还进行了一次调解，徐某某写了一份承诺书给他，承诺2015年6月1日之前还5万元，2015年7月1日之前还10万元，2015年8月之前还4万元，总共归还19万元，多出的4万元算是违约金。徐某某请求他予以谅解，不要追究其父子的刑事责任，所以2015年5月他就没有去派出所了。2015年6月他找不到徐某某了，所以就又来派出所反映情况了。
2、证人颜某某的证言。证明：他是华泰建筑租赁经营部的老板，因业务关系与肖某某成了好朋友。2014年年初的时候，他通过朋友罗某某1了解到徐某某手中有一个项目，甲方是恒盛公司，负责人是丁某某。当时，徐某某给他看了其与丁某某签订的承包合同以及支付给丁某某100万元保证金的条子。然后他就把这个工程介绍给了肖某某。2014年4月，他就约徐某某、肖某某、何某某、罗某某1、陈某某1等人在“维也纳咖啡店”见面谈这个工程。当时，徐某某说其有两栋楼的建设项目，拿出一栋楼给肖某某做，收一点管理费。徐某某也拿出其与丁某某签的合同给肖某某看了。徐某某还带着他和肖某某、何某某等人一起到湘潭市岳塘区老法院那个工地去看了一下，并指了要开工的地点。后来，徐某某就与肖某某签订了合同。签订完合同之后二、三天左右，肖某某就给了徐某某15万元保证金，其中有9.5万元是他按照徐某某的要求转账到其儿子的账户上的。没有过多久，肖某某就把这9.5万元还给他了。
3、证人丁某某的证言。证明：他是恒盛公司的法人代表、总经理。2013年下半年，恒盛公司与兴华公司签订了吉安名苑建筑总承包框架合同，同时，经人介绍，恒盛公司与徐某某签订了吉安名苑工程项目中一栋楼房的建筑承包草议合同。从法律上讲，徐某某只是栋号长，不是乙方，不具备转包资格，恒盛公司与兴华公司签订的吉安名苑建筑总承包框架合同与徐某某没有关系。2013年12月，恒盛公司发现徐某某以上述草议合同名义将该栋楼房的建筑工程转包给了刘某某，其行为违反了合同中不得转包的规定，就终止了与徐某某签订的建筑承包草议合同。2014年1月份和2月份，为了徐某某转包合同的事情，恒盛公司先后两次告诉了兴华公司，还与兴华公司开了一次会，送了一次公函给兴华公司。2014年3月，恒盛公司收回了徐某某手中的以及兴华公司的建筑承包草议合同原件，此后徐某某拿给别人看的合同只是复印件。在收回了这两份建筑承包草议合同原件之后，恒盛公司派人当面和书面告诉了徐某某已解除合同，不得借此草议合同对外行骗，否则一切法律后果由徐某某本人承担。2014年4月，恒盛公司以律师函的方式告知了兴华公司和徐某某本人。此后，恒盛公司还在本公司及其他场所上十次找到徐某某本人，告知其不得以恒盛公司的名义进行诈骗。
4、证人刘某某的证言。证明：2013年11月底的一天，他通过他师傅许某某认识了徐某某，徐某某说其手上有吉安名苑第一标段主楼工程，可以转包给他。2013年12月5日，他与徐某某签订了《建筑安装施工责任合伙承包合同》，约定徐某某以单价1390元每平方承包给他，他作为乙方交给业主100万元保证金，同时交徐某某10万元。其实，在签订合同之前的2013年11月25日，他已经交了50万元保证金给恒盛公司。在签订合同之后的2013年12月9日，他又交了50万元保证金给恒盛公司。在签订合同之后，他先给了徐某某2万元现金，后来又通过转账分二次给了徐某某8万元。2014年2月份，丁某某告诉他说恒盛公司已经取消了该公司与徐某某签订的吉安名苑第一标段主楼工程承包合同，并说知道打到恒盛公司账上的100万元保证金是他的，徐某某没有出一分钱。后来恒盛公司就把100万元保证金退给他了。后来他找徐某某要求退还10万元，但徐某某一直没有退还。2014年4月，他在恒盛公司丁某某的办公室看到了《关于中止与徐某某签订的湘潭市云盘商居一体大楼建筑合同的协议》。2014年5月的一天，他和丁某某、付某某、建设路口派出所的民警等人在兴华公司开了一个会，在会上，恒盛公司总经理丁某某明确指出已经终止了与徐某某签订的合同，在2014年4月恒盛公司已经向徐某某送达了书面的终止合同告知函，徐某某的行为与恒盛公司、兴华公司没有任何关系。
5、证人付某某的证言。证明：他是兴华公司汇丰分公司副经理，根据公司安排进驻恒盛公司，负责与恒盛公司有关吉安名苑工程的联络工作。2013年11月18日，徐某某挂靠兴华公司（乙方）与恒盛公司（甲方）签订了《建筑安装施工承包合同书》，合同约定的承包范围是吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层，建筑面积约4万平方米。工程开工日期是2014年4月18日，正式开工日期以甲方开工令为准。合同还约定乙方不得将该工程转包，否则甲方有权终止合同。当时，兴华公司认为没有必要签订这么一个合同，但是恒盛公司愿意把吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层承包给徐某某，兴华公司也没有去阻拦的权利。应恒盛公司总经理丁某某的要求，徐某某在合同上面签字以后，他就拿到兴华公司去在合同上面盖了兴华公司的公章。后来，恒盛公司发现徐某某将工程转包出去，决定终止合同，并且告知了兴华公司，兴华公司对此没有异议。恒盛公司与兴华公司就吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层以外的吉安名苑其他标段工程签订了草议承包合同。2014年4月9日，恒盛公司制定了《关于中止与徐某某签订的湘潭市云盘商居一体大楼建筑合同的协议》，并抄送了一份给兴华公司。湘潭市云盘商居一体大楼与吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层是同一个工程，只是在不同的时间段采用的不同名字而已。2014年4月18日，他与恒盛置公司总经理丁某某及其律师陈佳在九华大厦附近一茶楼找到徐某某，当时徐某某的儿子徐某也在场。陈佳向徐某某宣读了解除合同协议书，因徐某某拒绝签字，双方不欢而散。因徐某某与恒盛公司签订承包合同之后又转包给了刘某某，所以恒盛公司收到的100万元保证金既不是兴华公司的，也不是徐某某的，而是刘某某的。恒盛公司终止了与徐某某签订的工程承包合同之后，将收取的100万元保证金直接退给了刘某某，没有经过徐某某和兴华公司。
6、证人徐某的证言。证明：他是徐某某的儿子。他曾经应徐某某的要求送其到茶楼去，看到过肖某某，但他只是坐在一旁听徐某某和肖某某谈工程上的事情，他自己没有参与。徐某某曾经带肖某某到其租住的地方，他当时正好在家里。徐某某拿了他的一张邮政储蓄银行卡在使用，他不知道肖某某转了一笔钱到这张卡上，他没有使用卡里面的钱，也不知道卡里面钱的去向。
7、《建筑安装施工承包合同书》。证明：2013年11月18日，徐某某挂靠兴华公司（乙方）与恒盛公司（甲方）签订了《建筑安装施工承包合同书》，合同约定的承包范围是吉安名苑第一标段二栋主楼二十八层，建筑面积约4万平方米。工程开工日期是2014年4月18日，正式开工日期以甲方开工令为准。乙方在签订合同时，须向甲方支付100万元的保证金。合同还约定乙方必须对工程质量负责，不得将工程转包，甲方一旦发现乙方转包，将扣罚乙方保证金20万元，并立即终止合同，三天内乙方必须无条件退场。
8、徐某某与刘某某签订的《建筑安装施工责任合伙承包合同》。证明：2013年12月5日，徐某某（甲方）将吉安名苑第一标段二栋主楼发包给刘某某（乙方），双方约定承包方式为包工包料，签订合同后要交给业主保证金100万元，乙方须交给甲方10万元。
9、徐某某与肖某某签订的《建筑安装施工责任合伙承包合同》。证明：2014年4月8日，徐某某（甲方）将吉安名苑第一标段二栋主楼发包给肖某某（乙方），双方约定承包方式为包工包料，签订合同后乙方应交给甲方保证金100万元，其中50万元在合同签订之日交纳，另外50万元在工程开工之日交纳。双方还约定乙方要对分包之事严格保密，否则一切后果由乙方负责。
10、银行结算业务申请书、进账单、对账单、领据。证明：2013年11月25日，刘某某通过其妻子肖雪辉的账户支付给恒盛公司总经理丁某某50万元，2013年12月9日再支付50万元。2014年7月18日，恒盛公司退还给刘某某保证金100万元。
11、收条、银行转账凭证。证明：2014年4月，徐某某收取了肖某某保证金15万元，其中有9.5万元是颜某某通过中国邮政储蓄银行转账支付给徐某某的。
12、徐某某的承诺书。证明：2015年4月30日，徐某某书面承诺分期归还肖某某的保证金，保证在2015年5月30日之前归还5万元，在2015年6月30日之前全部归还，并愿意另外补偿肖某某4万元，补偿款4万元在2015年8月30日之前付清。
13、《关于中止与徐某某签订的湘潭市云盘商居一体大楼建筑合同的协议》。证明：2014年4月9日，恒盛公司书面决定中止与徐某某签订的湘潭市云盘商居一体大楼建筑承包合同，并退还刘某某交纳的保证金。
14、房屋租赁合同和租金收条。证明：徐某某于2014年3月15日租赁张某某位于湘潭市雨湖区繁城村18栋1单元502号房屋租住，每季度租金为4000元。
15、抓获经过。证明：2015年9月11日1时许，民警在湘潭市雨湖区韶山东路廊桥宾馆8626房间将徐某某抓获归案。
16、户籍资料。证明：上诉人徐某某的基本情况。
17、上诉人徐某某的供述。证明：上诉人徐某某骗取肖某某保证金15万元的经过，徐某某将该15万元用于弥补其他工程上的亏损，其供述与上述证据相符，能够相互印证。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人徐某某归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。关于上诉人徐某某提出的“与刘某某之间是合作关系，不是转包关系”的上诉理由，经查，上诉人徐某某与刘某某签订的《建筑安装施工责任合伙承包合同》的具体内容足以证明，上诉人徐某某与刘某某之间名义上是合作关系，实质上是工程转包关系，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐某某提起的“与恒盛公司约定的开工日期是2014年4月18日，但恒盛公司实际上无法按时开工，恒盛公司为了避免赔偿其损失才解除合同”的上诉理由，经查，徐某某与恒盛公司签订《建筑安装施工承包合同书》约定工程开工日期是2014年4月18日，正式开工日期以恒盛公司的开工令为准，同时约定徐某某不得将工程转包，否则恒盛公司有权终止合同，恒盛公司是因为徐某某违反约定将工程转包才终止与其签订的合同的，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人徐某某提出的“与肖某某之间是合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由以及其辩护人提出的“原审判决事实不清，适用法律错误，徐某某与肖某某之间是合同纠纷，其行为不构成合同诈骗罪”的辩护意见，经查，上诉人徐某某虚构手中有工程可以转包的事实，隐瞒恒盛公司已经终止与其签订的工程承包合同的真相，在与被害人肖某某签订工程转包合同的过程中骗取工程保证金15万元，其行为已构成合同诈骗罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 侯 钧
代理审判员 文 赢
二〇一六年四月十二日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。