河南省商丘市睢阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商睢民初字第02092号
原告刘尚勇，男，汉族，1956年11月12日出生，住商丘市睢阳区。
委托代理人宁春勇，上海市光大律师事务所商丘分所律师。
被告阮传可，男，1980年7月7日出生，住商丘市睢阳区。
被告彭春霞，女，汉族，1979年4月5日出生，住商丘市梁园区。
两被告共同委托代理人刘广勋，河南京港律师事务所律师。
两被告共同委托代理人田坤，河南京港律师事务所实习律师。
原告刘尚勇（以下简称原告）与被告阮传可、彭春霞借款合同纠纷一案，原告于2015年5月28日向本院提起诉讼，本院受理后，依法向原、被告分别送达了受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、开庭传票等法律文书，并依法组成合议庭，于2015年7月3日在第四民事审判庭公开开庭进行了审理。原告刘尚勇的委托代理人宁春勇、被告阮传可、彭春霞共同委托代理人刘广勋、田坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘尚勇诉称，2014年3月12日，原告与被告阮传可、彭春霞经协商签订一份附条件借款合同，所附条件是被告将其正在建设的某小区大门东侧约2200平方米临街商业门面房（一至二层），按照13500元／平方米的价格全部销售给原告，原告借给被告人民币19800000元。双方达成合意并在附条件借款合同签字后，原告按照双方约定借给被告人民币19800000元，履行了合同约定义务。被告收到原告借款后，在所建某小区开盘销售后，却拒绝履行合同约定义务，原告多次要求被告履行合同，被告均置之不理。最近，原告获悉涉案房屋已经被被告预售给了他人，感到非常气愤，被告的行为给原告造成了重大经济损失，为了维护原告合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》相关规定，依法起诉，1、请求人民法院依法判决被告赔偿原告违约金350000元（暂定），2、请求人民法院依法判决被告继续履行合同，3、请求人民法院依法判决被告承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为请求人民法院依法判决被告赔偿原告违约金3000000元。
被告阮传可、彭春霞庭审时辩称：1、原告没有按照《借款及房屋买卖合同书》的约定履行合同义务，借款并没有实际到位；2、2013年9月12日双方签订的《借款及房屋买卖合同书》是附条件的合同，原告刘尚勇没有按照所附的合同条件履行合同；3、在履行《借款及房屋买卖合同书》过程中，被告阮传可、彭春霞履行了合同约定的卖房义务，该协议已经履行完毕，不存在继续履行的问题；4、双方签订的《借款及房屋买卖合同书》没有发生法律效力，协议中关于房屋买卖的约定是无效的。综上所述，被告在履行《借款及房屋买卖合同书》时没有违约行为，协议涉及到的商铺房屋已经销售给原告，不存在继续履行协议的问题。因此，原告的诉讼请求不能成立，要求依法驳回原告的诉讼请求。
根据原、被告双方的诉辩意见，合议庭归纳本案争议焦点为：原告的诉请是否有事实和法律依据，是否应予以支持？
原告刘尚勇向本院提交的证据材料有，证据一：《借款及房屋买卖合同书》一份，证明：1、被告负有完全履行合同义务的责任，2、被告如不履行合同应当承担违约责任（备注：违约责任为房款的50%）；证据二：被告阮传可、彭春霞向原告出具的“借条”一份，证明：原告刘尚勇借款给被告阮传可、彭春霞19800000元的事实（备注：被告给原告价格优惠的条件成立）；证据三：《项目联合开发协议书》一份，证明：被告阮传可、彭春霞具有履行合同义务的能力；证据四：商丘市公安局经侦支队询问笔录（询问被告阮传可、河南应天置业投资有限公司法定代表人王超、河南应天置业投资有限公司办公室主任任某某、河南应天置业投资有限公司办公室副主任张某某四人）六份，证明：被告阮传可、彭春霞和河南应天置业投资有限公司法定代表人王超签订联合开发协议书的真实性（备注：被告阮传可、彭春霞有能力履约而不履约）；证据五：证人刘某证明及银行流水各一份，证明：2013年9月12日，被告阮传可、彭春霞向原告出具借条的真实性，也就是该笔借款真实发生；证据六：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司证明及商丘银行转账账单各一份，证明：原告刘尚勇分别于2014年6月5日两次通过河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司账号汇入被告彭春霞个人账户24000元、2000000元，计款2024000元；证据七：证人付某证明及银行转账账单各一份，证明原告刘尚勇于2013年11月12号委托付某自个人账户向被告阮传可个人账户转账673333元，次日，原告刘尚勇委托付某自个人账户向被告阮传可个人账户转账700000元；原告刘尚勇委托付某自个人账户向被告彭春霞个人账户转账1480000元。
被告阮传可、彭春霞向本院提交的证据有，证据一：2014年11月3日“京九晚报”一份，证明：应天翡翠公馆于2014年10月26日开盘，在报纸上进行了公开宣传（京九晚报第24版）；证据二：商国用（2014）第30号土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证，证明：涉案的房屋在应天翡翠公馆，建设手续齐全，开发建设单位是商丘市恒源置业有限公司，所建成的房屋归商丘市恒源置业有限公司所有；证据三：“商品房买卖合同网上备案证明”五份，证明：涉案合同约定的房屋经刘尚勇与商丘市恒源置业有限公司协商，双方已签订商品房买卖合同，并经过了网签备案，登记在刘尚勇及其指定的人名下，共计面积2000余平方米。
庭审时，被告阮传可、彭春霞对原告提交的证据一《借款及房屋买卖合同书》的真实性无异议，对该合同的证明目的有异议，认为：1、19800000元借款没有实际到帐，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，合同履行应有先、后顺序，原告应先履行合同，在原告没有履行合同的义务下，被告有权利不履行合同，2、关于房屋买卖问题，是附终止期限的一个合同，约定的期限届满后，合同终止。按照该合同的第六条约定，自约定的开盘后十日内办理购房手续，原告在约定的期限内没有办理房屋买卖合同，所以此房屋买卖合同不再有效。本院认为，该组证据中证据一《借款及房屋买卖合同书》中所附的借款条件（被告将开发的“某宾馆”小区大门东侧一至二层临街商业门面房售与原告）应属于商品房认购合同属性，因涉案房产是由被告阮传可与河南应天置业投资有限公司合作开发，该房产具有共有属性，本案原、被告签订合同后，被告阮传可将“某宾馆”小区门面房分别售与原告妻子任东霞1043.82㎡（建筑面积）三套门面房，双方已签订了商品房买卖合同并进行了网上备案登记，因此，本院确认被告阮传可销售门面房的行为得到了房屋共有人河南应天置业投资有限公司的默认，没有因此损害房屋共有人的利益。故本案原、被告签订的《借款及房屋买卖合同书》应为有效合同。本院确认该组证据内容真实、合法与本案有关联，可以作为有效证据使用，被告虽提出异议，但未向本院提出相反证据进行抗辩，对其异议本院不予以采信。对证据二“借条”本身无异议，但是根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，民间借贷是贷款人提供借款时生效，被告出具“借条”后，19800000元的借款没有到位，因为是巨款，应提供银行转帐的资金流量清单，被告认为，实际借款没有到帐。本院认为，被告虽提出异议，但未向本院提出相反证据进行抗辩，对其异议，本院不予以采信，本院确认该组证据内容真实、形式合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。对证据三无异议，但因开发的项目还未完工，未进行实际清算。本院认为，该组证据内容真实、形式合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。对证据四真实性无异议，但被告认为向原告的借款没有实际到位。对王超的调查笔录没有异议。对任某某、张某某的调查笔录有异议认为与本案无关。本院认为，对该组证据被告虽提出异议，但未向本院提出相反证据进行抗辩，对其异议，本院不予以采信，本院确认该组证据内容真实、形式合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。对证据五中证人刘某的证人证言无异议，对原告借款给被告转账的银行流水，被告质证后认为：1、关于汇款往来账目需要落实，2、本案审查的是房屋买卖，关于双方之间的民间借贷，原告已另案起诉，不属于本案审查范围，所以，证据五与本案无关。本院认为，该组证据内容真实、形式合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。对证明目的，被告虽提出异议，但未向本院提出相反证据进行抗辩，对其异议，本院不予以采信。对原告提交的证据六、证据七被告质证后认为：被告向原告借款，原告采取的是委托付款方式，在偿还借款时，均是通过网银转账的方式偿还的，原、被告之间发生多次借款，本案原、被告签订《借款及房屋买卖合同》后，对于该合同实际履行借款14775000元，余款没有实际履行，差额5025000元是高息，没有实际支付。原告提交的证据六、证据七履行的是其他借款，与本案没有关联性。本院认为，本案原、被告双方签订的《借款及房屋买卖合同》约定借款金额是19800000元，双方约定借款期限是六个月，到期后可以展期半年，本案借款到期后，原告同意展期半年，并将合同上借款日期由2013年9月12日改为2014年3月12日，合同签订日期由2013年9月12日改为2014年3月12日，说明本合同签订时借款已经实际到位，因此，原告提交的证据六、证据七履行的应是其它借款，与本案没有关联性，不能作为有效证据使用。
庭审时，原告刘尚勇对被告提交的证据一的真实性无异议，但认为该证据达不到被告的证明目的，理由是：1、该广告并不一定导致通知原告的后果，2、该广告仅包括住宅，上面并没有提到本案约定的商铺，所以该广告即使能送达，也不符合商铺预售条件10天前通知原告的义务，本院认为，该证据内容真实，并不具有合法性，不能作为有效证据使用。对证据二的真实性无异议，但达不到被告的证明目的，理由是：在商品房预售许可证2015商房预（销）售证制证日期为2015年1月29日，即本案约定之房产符合预售合同的条件是在2015年1月29日，那么被告应当在2015年1月19日之前通知原告交款买房，才算履行合同约定的义务。这个证据也证明了被告提交的证据达不到其证明目的。至于被告有无权利处置涉案房产，通过原告的证据四可以明确看出，被告有权利处置涉案房产。对证据三，“五个备案证明”的真实性无异议，但认为达不到被告的证明目的，理由是：1、在该组证据中两个买房人均不是原告本人，被告也没有提供证据证明原告授权委托他人购买。所以该备案证明不能证明被告履行了义务。2、五份备案证明当中有两份与本案无关，该两份为27号楼，与本案约定的房产26号楼没有关联性，所以刘佳的两份备案证明，达不到被告的证明目的。在合同第一条明确约定，被告应当向原告本人履行合同义务，或者向原告指定人履行义务，从第三份证据来看，被告并没有严格按照合同约定来履行义务，实属违约行为。本院认为，证据二、证据三内容真实、形式合法、与本案有关联，可以作为有效证据使用。
依照上述有效证据并结合当事人的陈述，本院确认以下案件事实：被告阮传可、彭春霞于2013年9月12日向原告刘尚勇借款19800000元，并向原告出具了一份借条，内容为：“今借刘尚勇现金壹仟玖佰捌拾万元整（19800000元），借款人阮传可、彭春霞，2013年9月12号。”原告刘尚勇同意后通过案外人刘某在中国农业银行向被告彭春霞在中国农业银行分别于2013年9月13日、2013年11月15日分别转账5000000元、4080000元、6000000元，计款15080000元。同年9月12日，经双方协商签订一份《借款及房屋买卖合同书》，该合同约定：“一、由被告阮传可、彭春霞向原告刘尚勇借款人民币19800000元，作为原告向被告借款的条件，被告同意将其在某宾馆小区正在建设的北临南京路某宾馆小区大门东侧一至二层临街商业门面约2200平方米全部销售给原告。二、借款期限6个月，自2014年3月12日至2014年9月11日，借款到期后被告一次性还清借款。被告阮传可、彭春霞如逾期还款，经原告同意后可另行协商签订办理延期合同，最长延期时间为6个月，延期后，如被告到期不能偿还，被告将按借款总额的20%向原告支付违约金。三、……。四、门面房的价格双方确定为13500元∕㎡，将来房价无论发生什么变化，该定价格保持不能变动。如被告违约必须向原告赔偿该购房总价款的50%作为违约金。五、被告向原告出售的房屋开盘销售时，原告可按照正常购房交款程序交款，也可办理按揭贷款手续，被告的楼盘开盘前必须提前10天通知原告准备缴纳房款。六、原告按其所购房屋的实际面积，可按正常购房交款程序交款或办理按揭贷款手续，被告以优惠价格销售给原告的房屋必须保留到开盘后十个工作日。原告若逾期不交房款或未按约定的时间办理按揭贷款手续，如果原被告双方无另行约定交款或办理按揭贷款手续时间，十个工作日后被告有权将该房屋自行处理。原告不再享有以优惠价格购买的权利。七、被告必须无条件配合原告购买的房屋与其产权单位签订房产销售合同，并负责办理完备的一切相关房屋产权证件。原告除享受价格优惠以外，还享有其他购房者享有的优惠条件。原告享有的价格优惠将记载于正式的购房合同之中。八、被告保证销售给原告的房屋，不存在任何其他权利与经济纠纷。被告出售给原告的房屋，原告享有处理及转让、登记在他人名下的权利被告保证按照原告的要求，将房屋所有产权证件办理在原告指定的人名下。九、如被告不执行本合同以上各项条款内容，都视为违约。违约赔偿金额按照本合同第二、四项条款执行。等”。商丘市立业实业发展有限公司自愿为原、被告借款房屋买卖合同提供担保。”
另查明，2012年11月22日，被告阮传可与河南应天置业投资有限公司签订一份《项目联合开发协议书》，协议约定：“项目土地位置：商丘市南京西路南侧，金世纪公园对面，保险公司西侧，热力公司东侧。河南应天置业投资有限公司提供土地，被告阮传可负责项目规划设计、报规、土地增容、报建等手续的办理及相关税费，施工投资建设管理和营销工作。双方合作后，组建项目部，项目总经理为阮传可。项目销售采取双方协商共同委托一家销售公司统一销售。双方合作项目开发完毕的标准为规划建设区域内的所有图纸施工内容全部结束，商品房全部销售完毕，业主交房结束，各项景观配套设施全部到位，房产证办理完毕。该项目开发时间为2013年1月1日至2014年6月1日，等等。”
再查明，被告阮传可与河南应天置业投资有限公司合作开发的“应天世纪园二期项目工程”也叫“应天翡翠公馆”。是以商丘市恒源置业投资有限公司名义开发建设及销售的，商丘市恒源置业投资有限公司工商登记股东任某某、张某某没有实际出资，属代持股份股东，实际出资人是河南应天置业投资有限公司。而河南应天置业投资有限公司是由原成文、王超按照6%、94%的出资比例于2001年9月10日成立的以经营房地产开发等为经营范围的有限责任公司。查明，“应天翡翠公馆”于2014年10月26日开盘。2015年3月5日，商丘市恒源置业投资有限公司将“应天翡翠公馆”项目26号楼0单元1层101铺房（合同编号为商房备，建筑面积448.71㎡、套内建筑面积422.12㎡，成交金额8974200元）、26号楼0单元1层102铺房（合同编号为商房备，建筑面积16.56㎡、套内建筑面积15.575㎡，成交金额414000元）、26号楼0单元1层103铺房（合同编号为商房备，建筑面积578.55㎡、套内建筑面积544.267㎡，成交金额11571000元）售予任东霞，将27号楼0单元1层103铺房（合同编号为商房备，建筑面积478.59㎡、套内建筑面积447.22㎡，成交金额9571800元），27号楼0单元1层104铺房（合同编号为商房备，建筑面积496.79㎡、套内建筑面积464.227㎡，成交金额9935800元）售予刘佳及赵娜.并于2015年3月5日在商丘市房地产产权交易管理处进行了商丘市商品房买卖合同网上备案登记。上述房产购房金额经计算为20000元／㎡，总建筑面积2019.2㎡。备案后原告刘尚勇以被告阮传可、彭春霞违约为由依法起诉。
本院认为，原告刘尚勇与被告阮传可、彭春霞经协商签订的《借款及房屋买卖合同书》是附条件的《借款合同》，所附条件是被告将开发的“某宾馆”小区大门东侧一至二层临街商业门面房售与原告。该条件双方虽然约定了所购房屋的位置、房屋面积、单价、付款方式、付款期限、违约金，原告亦将借款15080000元付给被告，因双方约定了利率、还款期限，不能视为已付了部分购房款，因此，双方购房约定不符合《商品房销售管理办法》第十六条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不具有商品房买卖合同的属性，应属于商品房认购合同属性。因涉案房产是由被告阮传可与河南应天置业投资有限公司合作开发，该房产具有共有属性。本案原、被告签订合同后，被告阮传可将“某宾馆”小区门面房售与原告妻子任东霞1043.82㎡（建筑面积）三套门面房，双方已签订了商品房买卖合同并进行了网上备案登记，因此，本院确认被告阮传可销售门面房的行为得到了房屋共有人河南应天置业投资有限公司的默认，没有因此损害房屋共有人的利益。故本案原、被告签订的《借款及房屋买卖合同书》应为有效合同，依法应予以保护。因原告没有按照双方的约定足额借款给被告，双方签订的《借款及房屋买卖合同书》所附条件没有完全实现，首先构成违约，依法应承担一定的违约责任。经庭审质证，本院确认被告存在如下违约行为：1、按照双方合同约定：“被告应将某宾馆小区大门东侧一至二层临街商业门面约2200平方米全部销售给原告”。在实际履行合同中被告将1043.82㎡门面房房屋售与原告的妻子任东霞，将944.01㎡门面房房屋售与原告的儿子刘佳和儿媳赵娜。对于被告售与原告的儿子刘佳和儿媳赵娜两套门面房的行为，因该两套房坐落位置与原、被告双方的约定不符（双方约定的是某宾馆小区大门东侧门面房，刘佳和赵娜购买的是某宾馆小区大门西侧的门面房），且被告不能举证证明是原告指定原告的儿子刘佳和儿媳赵娜按约定购买，原告亦不认可，再者刘佳和赵娜是具有完全民事能力人，与原告已经分家另过，因此，本院确认原告的儿子刘佳和儿媳赵娜购买被告两套门面房的行为，与本案没有关联性。应视为被告没有完全履行合同，只履行了双方约定的部分合同义务，构成违约；2、被告阮传可得到借款后亦没有按照约定期限归还借款本息，原告同意展期后，被告亦没有在展期期限内归还借款本息，被告没有完全履行合同义务，亦构成违约；3、被告将门面房销售价格在签订正式的商品房买卖合同时由13500元每平方米提高到20000元每平方米，构成违约。按照双方合同约定，若借款不予归还，被告按借款的20%向原告偿付违约金，被告若将房屋价格由双方约定的13500元每平方米固定价作任何变动，则被告应向原告按照购房总价款的50%作为违约金支付赔偿金。本案双方约定的违约金数额过高，依法应予以降低。按照法律规定，违约金除具有补偿性外，同时具有惩罚性。人民法院可结合合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则对违约金是否过高予以衡量。本案因被告违约给原告造成的损失数额为（20000元／㎡-13500元／㎡）×1043.82㎡=6784830元。鉴于原告首先违约，可依法减轻被告的违约责任，依据上述衡量原则，本院酌定被告向原告支付违约金数额为600000元，以弥补原告的损失。故对原告刘尚勇要求被告阮传可、彭春霞支付3000000元违约金的诉讼请求，具有部分事实和法律依据，依法应予以部分支持。本案商丘市立业实业发展有限公司自愿为原、被告提供连带责任担保，原告起诉时未向其主张权利，是对其诉权的处分，符合法律规定。对原告要求继续履行《借款及房屋买卖合同书》的诉讼请求，因该合同中所附条件具有“商品房认购合同”属性，并非本约（即商品房买卖合同），守约方并不能强制对方履约，否则违反了契约自由原则，故对原告的该项诉请中继续履行“房屋买卖合同部分”，本院不予支持。对于“借款合同部分”诉请，因原告已在商丘市中级人民法院提起民事诉讼并且该院予以立案，本院根据“一事不再理”原则，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告阮传可、彭春霞于本判决生效后十日内向原告刘尚勇支付违约金人民币600000元；
二、驳回原告刘尚勇要求被告阮传可、彭春霞继续履行《借款及房屋买卖合同书》的诉讼请求；
三、驳回原告原告刘尚勇的其它诉讼请求。
一审案件受理费人民币30900元，由原告刘尚勇负担10900元，由被告阮传可、彭春霞负担20000元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决。可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在上诉期满之日起七日内未足额交纳上诉费用，按自动撤回上诉处理。
审判长 宋德资
审判员 刘 涛
审判员 苏 醒
二〇一五年八月十六日
书记员 孙雪敏