黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民终322号
上诉人（一审被告）哈尔滨前进房地产开发有限公司.住所地哈尔滨市道里区新阳路***号金鼎柏悦**层*号。
法定代表人赫君，该公司董事长。
委托代理人柴春柱，该公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）哈尔滨市阿城建筑安装总公司.住所地哈尔滨市阿城区民权大街*号。
法定代表人朴玉峰，该公司总经理。
委托代理人赵军礼，黑龙江金京律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）哈尔滨前进房地产开发有限公司友好分公司.住所地伊春市友好区铁林办友林委。
负责人王向东，该分公司经理。
上诉人哈尔滨前进房地产开发有限公司（以下简称前进开发公司）与被上诉人哈尔滨市阿城建筑安装总公司（以下简称阿城建筑公司）、哈尔滨前进房地产开发有限公司友好分公司（以下简称前进分公司）建设工程施工合同纠纷一案，伊春市中级人民法院于2015年11月12日作出（2015）伊中民初字第7号民事判决。前进开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人前进开发公司的委托代理人柴春柱，被上诉人阿城建筑公司的委托代理人赵军礼到庭参加了诉讼，前进分公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2012年7月，伊春市友好林业局将涉案隆润花园小区的改造工程委托铁力市兴业房地产开发有限责任公司（以下简称兴业开发公司）开发建设，2012年11月18日，兴业开发公司负责人柏义与王向东个人签订了《开发协议合作书》,约定“王向东在2012年11月24日前交于柏义贰佰万元整；前期售楼处的一切费用由王向东支付，包括地质报告费和设计费等；工程全部由王向东负责，资金自筹，但售楼款全部用于工程，王向东有权监管售楼资金，专款专用，如有他用，王向东同意即可；开发的利润王向东占30%股份；如果前期王向东违约一切经济损失自负，自愿退出”。
2013年7月4日，前进开发公司成立了前进分公司，办理了前进分公司的营业执照，王向东任该分公司负责人。2013年5月10日，前进分公司作为甲方与阿城建筑公司为乙方签订了《建设工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），约定“由甲方开发建设的友好林业局隆润花园1号、2号、6号、7号工程，经甲乙双方协商由乙方承建。发包方将结构1号、2号为砖混，地上6层；6号为砖混，地下1层地上2层；7号为砖混地上3层；总建筑面积9776.435平方米（包括6号多加地下室及多加3延长米，7号多加3延长米）工程总造价为12,220,543.75元。承包方式：包工、包料。施工期限自2013年6月1日至2013年12月31日竣工。结算方式为“一口价，现金支付”。支付节点周期，乙方施工基础至三层，甲方拨付总工程款的30%，乙方施工六层完工，甲方拨付总工程款的20%；主体抹灰完工，甲方拨付总工程款的20%；外墙粉刷完工，甲方拨付总工程款的15%；以上拨付工程款节点以每栋楼形象为准。施工中，因前进分公司未按照合同约定按期足额给付工程款，阿城建筑公司于2013年9月停工。停工后未完工程前进分公司另委托其他建筑队进行施工，隆润花园小区现已竣工并投入使用。2014年12月21日，前进分公司给阿城建筑公司出具了两份结算书，2015年1月6日，阿城建筑公司与前进分公司的副经理路彩静进行工程结算后，前进分公司给阿城建筑公司出具了结算书，结算数额为3,981,828.73元。
阿城建筑公司向一审法院提起诉讼，请求前进开发公司和前进分公司给付工程款3,981,828.73元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审判决认为，阿城建筑公司施工的隆润花园小区1号、2号、6号、7号工程，系前进分公司承包后转包给阿城建筑公司施工的工程，前进分公司不具备法人资格，其营业执照的经营范围是一般经营项目，为公司承揽业务。阿城建筑公司与前进分公司签订的《补充协议》，虽系双方的真实意思表示，但前进分公司不具有资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”依照该规定，本案承包人前进分公司不具备资质与阿城建筑公司签订《补充协议》系无效合同。
前进开发公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为其放弃抗辩权。王向东是前进分公司的负责人，其以前进分公司的名义作出的与职务有关的行为，属于职务行为，因前进分公司不具备法人资格，前进开发公司应承担责任。2015年1月6日，前进分公司的路彩静出具了二份建设工程结算书，工程价款共计3,981,828.73元。前进分公司称结算书的印章是真实的，但是在受胁迫情况下签订的，也未授权任何人签订结算书，但未提供证据证实，且事后前进分公司对此事未向公安机关报案，亦未申请撤销该结算书。阿城建筑公司与前进分公司签订的《补充协议》虽无效，工程已交付使用，前进分公司对阿城建筑公司已完工程出具了结算书，视为其认可阿城建筑公司已完工程量及价款。故阿城建筑公司依据结算书主张工程款成立，应予支持。施工结算书为双方对工程价款结算的一致意见，应予采信。
阿城建筑公司要求前进分公司给付保证金50万元，庭审中，阿城建筑公司承认该50万元保证金交给柏义，只能证明是柏义收到了50万元，因柏义未出庭，阿城建筑公司亦未提交证据进一步证明柏义与前进分公司之间关于保证金的约定，故对阿城建筑公司要求前进分公司承担给付50万元保证金的主张不予支持。
前进分公司称其替阿城建筑公司垫付了人工小五项费用85万元；替阿城建筑公司支付商混款835,802.00元；三合砖厂付货款共计29万元；支付工程的砖款；木方小票、沙子、施工人员的人身保险费、监控费、水泥共计400万元；因上述各款项是前进分公司单方形成，并没有阿城建筑公司的签字与认可。故前进分公司称替阿城建筑公司垫付款项主张证据不足，不予支持。
阿城建筑公司与前进分公司签订的《补充协议》，约定为“一口价”，虽然工程未全部完工，但前进分公司在2015年1月6日就已完工程出具了结算书，该结算书对工程款价格进行了最终确认。故前进分公司申请鉴定的请求，没有法律依据，不予支持。
综上，阿城建筑公司合理部分请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、哈尔滨市前进房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付哈尔滨市阿城建筑安装总公司工程款3,981,828.73元；二、驳回哈尔滨市阿城建筑安装总公司的其他诉讼请求。案件受理费38,655.00元，由哈尔滨市前进房地产开发有限公司负担。
前进开发公司不服该判决，向本院提起上诉。认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判或将此案发回一审法院重审。其理由为：一、一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。2013年7月4日，前进开发公司与王向东签订《挂靠开发房地产项目协议》（以下简称《挂靠协议》），约定前进开发公司同意王向东挂靠在前进开发公司名下进行工程开发经营，王向东挂靠期间以前进开发公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。但王向东在伊春市未经前进开发公司同意，擅自成立了前进分公司。前进开发公司得知后向伊春工商局、建设局发出律师函，及时注销了前进分公司。阿城建筑公司与王向东签订的《建设工程施工协议书》，是王向东擅自注册前进分公司之前，而且签订的《补充协议》是在前进分公司注销后。因此，王向东与阿城建筑公司签订的前述两份合同，均与前进开发公司无关。二、一审法院程序违法。1.前进开发公司在本案开庭前并未收到该案的起诉状副本及开庭传票，对一审法院的庭审不知情。2.一审法院在开庭前对各方当事人的主体资格并未调查清楚，草率开庭。
阿城建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，前进开发公司的上诉理由不能成立，一审判决依法应予维持。1.前进开发公司所述不属实，前进分公司并未注销登记。2.该案在一审中，已经详细查明了主体身份，而且已经按法律程序进行送达相关手续，前进开发公司主动放弃参加诉讼活动。
本院二审期间，前进开发公司举示一份证据，2013年7月4日，前进开发公司与王向东签订的《挂靠协议》，意在证明王向东以自然人身份挂靠在前进开发公司名下，而非与前进分公司的挂靠关系，也没有同意王向东注册分公司。
阿城建筑公司质证称，该证据真实性无法核实，不予认可，且不能证实其所要证明的问题。
阿城建筑公司举示一组证据，2013年7月4日，伊春市工商行政管理局审核批准注册前进分公司，其中“指定代表或者共同委托代理人的证明”中，申请人盖章签字处加盖前进开发公司的印章；在“前进分公司负责人任职证明”中，任命王向东为该分公司负责人，任期为三年，加盖前进开发公司的印章；核发的营业执照，经营范围注明：“许可经营项目：无。一般经营项目：为公司承揽业务”。
前进开发公司质证称，该证据不属于法律规定的新证据范畴，委托期限自2013年7月4日至2013年7月30日，即使前进开发公司同意成立分公司，王向东也仅在其26天内有代理权，该分公司仅是承揽生意，对前进开发公司的印章不认可，请求二审法院进行司法鉴定。
本院认证认为，前进开发公司提供的其与王向东签订的《挂靠协议》，没有得到王向东的确认，其真实性存在不确定性，不能证明前进开发公司没有同意王向东注册分公司，且即便证实是与王向东之间的挂靠关系，结合阿城建筑公司提供的如下证据，也不能改变前进开发公司应当承担给付涉案工程欠款的法律后果责任，本院对该证据不予采信。阿城建筑公司提供的伊春市工商行政管理局的上述档案材料，已经由一审法院调取并由前进分公司进行质证，与阿城建筑公司提供的上述证据相符，另外，一审前进分公司的工商档案中还有一份“分公司设立登记申请书”，不但加盖前进开发公司的印章，而且其法定代表人赫君也予以签名等原始档案材料，均能证实该分公司是前进开发公司申请设立，本院对该证据予以采信。
另查明，一审法院通过“国内特快专递邮件详情单”邮寄的方式，向前进开发公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票、生效裁判文书上网公布通知书、告知合议庭组成人员通知书以及廉政监督卡，回执上体现“妥投”字样，证实前进开发公司已经收到上述材料。
除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为，本案争议需解决如下焦点问题：
关于前进开发公司主体是否适格的问题。前进开发公司主张王向东未经允许擅自成立分公司，但前进分公司工商档案证实，成立分公司由总公司签章并由其法定代表人签字，足以认定成立分公司是经总公司是同意的。前进开发公司还主张《补充协议》是在分公司注销后形成的，其不应当承担责任。阿城建筑公司提供的公司工商档案证实分公司没有注销，其未提供注销的证据加以佐证。另外，前进开发公司申请对工商档案中其公司印章进行鉴定，没有事实根据，且该档案中还有法定代表人签字，本院对其该申请不予准许。故前进开发公司该主张，本院不予支持。
关于前进开发公司主张一审法院程序违法的问题。一审法院审理期间，已通过邮寄的方式向前进开发公司送达的相关材料中，包含起诉状副本和开庭传票等相关材料，送达程序合法。故对前进开发公司主张一审程序的问题，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38,655.00元，由哈尔滨前进房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王晓兵
代理审判员 安学思
二〇一六年七月十九日
书 记 员 刘 丹