湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终826号
上诉人（原审原告）：陈劲松，男，1967年7月6日出生，汉族，福建省南安市人，现住随州市曾都区。
委托诉讼代理人：周启顺，湖北正苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈友亮，男，1969年12月23日出生，汉族，福建省南安市人，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：洪碧文、洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘发武，男，1967年12月12日出生，汉族，住随州市。
被上诉人（原审被告）：随州盘古石业有限公司（曾用名随州市广发石业有限公司）。住所地：随县草店镇岳家湾石材工业园。
法定代表人：贺家乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜平洲，男，1975年3月5日出生，汉族，住随县。系随州盘古石业有限公司职员。
上诉人陈劲松因与上诉人陈友亮及被上诉人刘发武、随州盘古石业有限公司（以下简称盘古公司）股权转让纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈劲松及其委托诉讼代理人周启顺、上诉人陈友亮的委托诉讼代理人洪碧文、被上诉人刘发武、被上诉人盘古公司的委托诉讼代理人姜平洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈劲松上诉请求：1、依法判决确认上诉人系随州市广发石业有限公司股东，依法享有该公司股东所有权利。确认上诉人与陈友亮之间不属实际出资人与名义股东关系；2、请求依法对随州市广发石业有限公司对外债务和净利润进行司法会计鉴定并作为本案上诉人应分得利润的依据；3、判令陈友亮、刘发武、盘古公司向上诉人依约支付违约金100万元；4、本案受理费由陈友亮、刘发武、盘古公司负担。事实和理由：1、上诉人与陈友亮之间并未订立约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东的合同，双方之间也没有建立实际出资人与名义股东的合意。一审判决对此予以认定于法不符。上诉人于2014年7月1日向原随州市广发石业有限公司出资100万元，该公司出具了加盖公司财务章、出纳和经办人签名的《收据》，即上诉人并非向陈友亮个人交纳实际出资款，而是向随州市广发石业有限公司交纳出资款。在《广发石业有限公司2015年度总结报告》上，该公司所有股东均签名，上诉人作为股东亦在该报告上签名。据此，应推定所有股东均同意上诉人属该公司股东；2、一审判决根据被上诉人单方面提交的财务资料和单方面形成的审计报告作为认定随州市广发石业有限公司对外债务的依据不符事实，有失公正。应由司法机关委托鉴定机构对随州市广发石业有限公司对外债务和净利润进行鉴定，鉴定结论作为本案上诉人应分得利润的依据；3、上诉人履行出资义务后，随州市广发石业有限公司应依法向上诉人签发出资证明书，将上诉人记载于股东名册，但该公司未依法履行上述义务，严重侵犯了上诉人的股东权利。虽然上诉人未能在《股东合作协议书》上签字，但此情形正是被上诉人陈友亮、刘发武侵权的结果，不应影响和妨碍上诉人股东权利的正当行使。根据《股东合作协议书》第六条关于转股的约定，公司成立起3年内，股东不得转让股权，同时约定违约金100万元；该协议第八条还约定任何一方违反协议约定，向守约方支付违约金100万元。本案被上诉人陈友亮、刘发武在公司成立后3年内未经上诉人同意向方国成转让全部股权，未依约为上诉人办理出资证明书等构成违约，应当承担违约责任。
陈友亮上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任。事实和理由：1、陈劲松不是公司的法定股东，不存在进行验资、变更工商登记的问题。陈劲松在《广发石业有限公司2015年度总结报告》上签字即表明其同意该约定，根据广发石业股权投资现金表明确总投资为20936903.9元，陈劲松出资100万元占有的股权比例为4.41%而非10%；2、一审法院认为上诉人替刘发武认缴的100万元不应由陈劲松分摊错误，签订该协议时，陈劲松在场。
陈友亮对陈劲松的上诉理由辩称，1、陈劲松的上诉没有事实和法律依据，陈劲松是公司的股东，不是法定股东，是挂在陈友亮名下；2、审计报告是审计机构出具的，真实合法，陈劲松并没有提出相反的证据；3、公司股权转让没有造成陈劲松损失，转让行为保护了陈劲松的利益。请求依法驳回陈劲松的上诉。
陈劲松对陈友亮的上诉理由辩称，1、一审判决认定随州市广发石业有限公司注册资本为1000万元有充分的事实依据和法律依据。公司注册资本以登记为准，一审判决认定陈友亮、刘发武投入的10936903.9元在性质上属于随州市广发石业有限公司向股东的借款并无不当，该款项是否准确属实，是否进入公司账户，流向何处，应以司法会计鉴定结论为准；2、答辩人有权请求法院判决确认自己享有随州市广发石业有限公司股权；3、陈友亮主张其替刘发武认缴的100万元应由答辩人分摊没有事实依据。请求依法驳回陈友亮的上诉。
刘发武辩称，公司成立是由我和陈友亮发起，陈友亮引进了众多的投资人，但是我只认一个人，至于陈友亮背后的股权结构我并不清楚，陈友亮出具的股权收据上的财务章我不知情，公司公章在我手中，此次股权转让最吃亏的是我。
盘古公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人陈劲松的上诉请求。陈友亮与陈劲松之间的内部纠纷与我公司没有关系。
陈劲松向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告按股权转让总价款的10%支付原告163万元及违约金；2、本案的全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月27日原告将投资款200万元支付给陈友亮，经原被告协商退回原告100万元，并于2014年7月1日为原告出具100万元股金转入公司收据并加盖公司财务用章。2014年10月29日被告陈友亮与被告刘发武签订股东合作协议书，该协议第一条约定拟设立的公司名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围及性质，第二条约定股东及其出资入股情况，约定注册资金为1000万，启动资金369.86万元，总投资额为1369.86万元，陈友亮占73%，刘发武占27%。2016年3月3日原随州市广发石业有限公司2015年度总结报告决定“1、截止2016年2月20日前理清公司所有账目，包括收入、成本费用等所有支出，盘点固定资产及无形资产，清点公司流动资金，包括银行存款、现金及备用金，列出公司应收账款、应付账款及其他应收应付款项明细。2、核对公司各股东股份及出资情况，增资问题按以前比例增资额度（详见账目），筹款时间限为一个月，如肆拾天增资款未到位，按账目实际到位资金分股份，多余股份由内部有需求人员平均分配（以后如多股份必须内部优先考虑）”，原告作为实际出资人参加并签字。
随州市方正有限责任会计师事务所于2017年5月3日至2017年5月18日对原随州市广发石业有限公司2014年7月1日至2017年4月30日的财务收支及截至2017年4月30日的资产负债情况进行了审计，2017年5月18日出具随方正财字[2017]Z098号审计报告，陈友亮、刘发武均签字认可。报告审计情况：截至2017年4月30日，原随州市广发石业有限公司资产总额为18125759.57元，负债总额为1176010.2元，净资产总额为16949749.37元，其中未分配利润-3987154.53元，实收资本为20936903.9元。
2017年5月12日原随州市广发石业有限公司与方国成达成股份转让定金协议，约定陈友亮、刘发武转让其百分百股份，转让定金为400万元。2017年5月13日在随州市碧桂园凤凰酒店陈友亮、刘发武形成股东会决议，同意转让各自持有的公司股权给方国成，并变更原随州市广发石业有限公司股东名册登记，修改公司章程，办理其他股权转让事宜。2017年5月15日方国成在定金协议上注明股份转让总价款为2630万元。2017年5月16日原随州市广发石业有限公司股东会决议将刘发武、陈友亮股权转给方国成等股东，转让对价均为0，刘发武及陈友亮签字并按指印。股权转让价款2630万元，陈友亮73%的股权转让款已支付到账，陈友亮将原告陈劲松100万元的股金转入原告妻子账户。2017年5月17日至2017年5月21日支出应付款等1825188元，刘发武、陈友亮均签字认可，其中1785073元有汇款凭证。2017年5月22日，随州市广发石业有限公司在随县工商行政管理局办理变更登记，将股东陈友亮、刘发武变更为郑杰、方国成等人。2017年6月7日随州市广发石业有限公司在随县工商行政管理局变更企业名称为随州盘古石业有限公司。
一审法院认为，一、原、被告是否是本案适格主体？原告陈劲松向原随州市广发石业有限公司投资100万元，原随州市广发石业有限公司出具股金收据，陈劲松据此主张股权转让收益，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”原告陈劲松作为实际出资人诉陈友亮主体适格。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条第三款规定，又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”陈劲松未签署公司章程，也未参与公司经营，未提供股东会决议或股东名册等证据证明其股东身份。原告陈劲松不是股东，起诉被告刘发武、被告盘古公司无法律依据，应驳回原告陈劲松对被告刘发武、被告盘古公司的诉讼请求。二、原告诉请100万元违约金能否支持？原告陈劲松主张其认缴出资在前，股东合作协议书在后，作为隐名股东该协议书对陈劲松同样有效，被告陈友亮应当支付100万元的违约金。原告陈劲松与被告陈友亮也未就实际出资与名义出资事宜签订合同，股东合作协议对原告陈劲松不发生效力，原告也未提供证据证明其因被告陈友亮转让股权遭受损失，故应驳回原告陈劲松请求被告支付100万元违约金的诉讼请求。三、原告陈劲松100万元出资所享有的投资权益是多少？陈劲松出资100万元，作为实际出资人对其投资依法享有投资权益。但原告陈劲松与被告陈友亮对于100万元投资所享有的股权比例争议较大。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”，原随州市广发石业有限公司注册资本1000万元，据此，陈劲松所占有的股权应当为10%。被告陈友亮辩称2016年3月3日原随州市广发石业有限公司年度总结会决定增资，增资后的实收资本为20936903.9元，并举审计报告证明。本院认为，10936903.9元的增资未按照公司章程及公司法规定的程序进行，对内未经股东会决议，对外未进行验资、变更工商登记。仅依据2016年3月3日的年度总结报告，不能证明其履行了向股东告知公司财务及核实股东出资情况的义务，且未说明增资额度，其增资程序不合法，不应当视为注册资本的增加。陈友亮、刘发武等多投入的10936903.9元应当视为原随州市广发石业有限公司向股东的借资，从股权转让款中扣除。被告陈友亮辩称股权转让款到账后支付了公司外欠账款1825188元，原告应分配的收益应当按照比例扣除该部分款项，同时股东合作协议中约定在增资时，陈友亮应当为刘发武认缴100万元的出资，原告也应当按比例分摊。陈友亮、刘发武转让原随州市广发石业有限公司的全部股权，是在原随州市广发石业有限公司不存在应付账款的基础上转让的，2630万元的股权转让款包含了原随州市广发石业有限公司的负债，新股东接受经营公司后不承担原随州市广发石业有限公司的债务。2017年5月17日至2017年5月21日支付的1825188元经刘发武、陈友亮认可并实际支付，属于原公司的债务，由原股东承担，故应当在股权转让款中扣除。因股东合作协议不约束陈劲松，故陈友亮替刘发武认缴的100万元不应当由其分摊出资。原告陈劲松应获得的股权转让收益为（26300000-1825188-10936903.9-10000000）ⅹ10%＝353790.81元。判决：一、被告陈友亮自判决生效之日起十日内支付原告陈劲松353790.81元；二、驳回原告陈劲松其他诉讼请求。案件受理费19470元，财产保全费5000元，共计24470元，由原告陈劲松负担21000元，被告陈友亮负担3470元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
上诉人陈劲松二审期间向本院提交了一份鉴定申请书，请求本院对原随州市广发石业有限公司2017年5月22日前实收注册资本、现存资产、负债和净利润等事项予以司法会计鉴定。二审期间，本院分别要求上诉人陈友亮、被上诉人刘发武提供二人经营原随州市广发石业有限公司期间的全部账册资料，但截至目前二人并未提交。故上诉人陈劲松的鉴定申请，因无基本资料依据，本院不再组织重新鉴定。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点为陈劲松是否取得原随州市广发石业有限公司的股东资格以及应获得的权益问题。结合本案已查明事实及各方当事人上诉、答辩理由，评判如下：
（一）关于各方当事人之间法律关系问题
首先，上诉人陈友亮与被上诉人刘发武签订《股东合作协议书》虽然载明“共同投资设立经营随州市广发石业有限公司”，但这里的设立不是发起成立新公司，《股东合作协议书》系对原随州市广发石业有限公司新股东之间的权利义务重新约定，陈友亮系转让原股东的股权而继受取得股东资格。上诉人陈友亮与被上诉人刘发武的股东资格均办理了公司登记机关登记，二人当然系原随州市广发石业有限公司的股东，而上诉人陈劲松并未提交证据证明其已经受让取得原股东的股权，故不能直接认定陈劲松系原随州市广发石业有限公司的股东。
其次，上诉人陈劲松虽然持有原随州市广发石业有限公司于2014年7月1日出具的股金收据，但上诉人陈劲松并未参与2014年10月29日《股东合作协议书》的签订过程，并且上诉人陈劲松亦未参与2014年7月1日《随州市广发石业有限公司章程》的修改过程，因此上诉人陈劲松不能直接依据《股东合作协议书》和《随州市广发石业有限公司章程》来主张股东权益。
再次，上诉人陈劲松与上诉人陈友亮之间虽然没有签订书面出资合同，但通过上诉人陈劲松直接将股金汇款至上诉人陈友亮的账户可知，双方之间对于上诉人陈劲松出资原随州市广发石业有限公司存在口头约定。上诉人陈劲松现对陈友亮将其股份登记在自己名义下即使有异议，其向原随州市广发石业有限公司主张确认股东资格也应在陈友亮、刘发武转让公司股权之前及时提出，然而自陈劲松妻子洪慧清向陈友亮账户汇入200万元之日起截止本案成诉日止，上诉人陈劲松未提交证据证明其曾就自己的股东身份问题向陈友亮或原随州市广发石业有限公司提出过相应的主张。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，认定上诉人陈劲松系实际出资人、上诉人陈友亮系名义股东并无不当，本院亦予以确认。上诉人陈劲松不是随州市广发石业有限公司的股东，故其在本案中主张被上诉人刘发武和盘古公司承担责任无事实和法律依据。
（二）关于上诉人陈劲松应得的投资权益问题
本案中，陈劲松拟向原随州市广发石业有限公司出资100万元，但被陈友亮登记在自己名名下，双方之间形成事实上的实际出资人和名义股东关系。现上诉人陈友亮将其股权又转让他人，其应当向上诉人陈劲松支付相应的投资权益，上诉人陈劲松在上诉人陈友亮股权中的投资权益比例应为10/73。本案中，陈友亮、刘发武股权转让总价款为2630万元，但通过本案股权转让的整体经过看，陈友亮、刘发武概括承受了股权转让之前原随州市广发石业有限公司的债权和债务，因此在计算陈劲松的投资权益时，应当先行扣除原随州市广发石业有限公司的应付债务。
关于扣除的数额问题：首先，因原随州市广发石业有限公司的注册资本1000万元已经公司登记机关登记，故在没有变更登记的情况下，上诉人陈友亮和被上诉人刘发武的出资应以公司登记机关登记为准。上诉人陈友亮和被上诉人刘发武在《股东合作协议书》中约定的启动资金369.86万元不能视为双方对原随州市广发石业有限公司的出资，而应当视为对原随州市广发石业有限公司的债权，故该项启动资金在计算陈劲松的投资权益时应先行扣除。其次，2016年3月3日形成的《广发石业有限公司2015年度总结报告》虽然提及增资问题，但增资未按照公司章程及公司法规定的程序进行，对内未经股东会决议，对外未进行验资、变更工商登记，且未说明增资额度，其增资程序不合法，不应当视为注册资本的增加。即使上诉人陈友亮和被上诉人刘发武再次向原随州市广发石业有限公司投资只能视为享有对公司的债权。关于此项债权数额问题，随州市方正有限责任会计师事务所《审计报告》的结论虽为10936903.9元，但在该报告第三部分存在的问题中，载明“公司实收资本前期未及时到位，公司注册资金1000万元，实际货币出资比例未达到30%”、“出纳会计未对企业费用开支分列日记账”、“会计记账不规范”、“财务流程管理不规范”，因此，本院认为《审计报告》不足以认定上诉人陈友亮和被上诉人刘发武向原随州市广发石业有限公司新增投资10936903.9元。同时，二审期间，上诉人陈友亮和被上诉人刘发武并未按照本院要求及时提供公司的全部账册资料，即使二人均在《审计报告》中签字确认，该《审计报告》亦不能对抗上诉人陈劲松。再次，陈友亮、刘发武在收取股权转让价款后又对外支付了1825188元的公司外欠款，可以应从总价款中予以扣除。
综上，上诉人陈劲松应得的投资权益为2077621.2元[（2630000-3698600-1825188）×0.73×10/73]，扣除上诉人陈友亮已支付的1000000元，余款1077621.2元应由上诉人陈友亮支付。
（三）关于上诉人陈劲松主张的违约金问题。上诉人陈劲松既不是《股东合作协议书》的相对方，也不是原随州市广发石业有限公司的股东，其不能依照上述协议书的约定向上诉人陈友亮、被上诉人刘发武及被上诉人盘古公司主张违约金责任。故对上诉人陈劲松的该项上诉请求，本院不予支持。
（四）上诉人陈友亮所称的替被上诉人刘发武认缴的100万元系履行《股东合作协议书》的行为，与上诉人陈劲松无关。故对上诉人陈友亮的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，陈劲松的上诉理由部分成立，可以支持；陈友亮的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：
一、撤销湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初978号民事判决；
二、上诉人陈友亮自本判决生效之日起十日内向上诉人陈劲松支付1077621.2元；
三、驳回上诉人陈劲松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19470元，财产保全费5000元，合计24470元，由陈劲松负担14470元，陈友亮负担10000元；二审案件受理费20407元，由上诉人陈劲松负担6000元，陈友亮负担14407元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一八年一月三十一日
书记员 郭金洋