河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终2964号
上诉人（原审原告）：张剑伟，女，1987年6月13日生，汉族，工人，现住迁西县。
委托诉讼代理人：刘洋，河北秉信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司。
负责人：李士军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘爽，河北彬礼律师事务所律师。
上诉人张剑伟因与上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司（以下简称阳光保险）劳动争议一案，不服河北省迁西县人民法院（2017）冀0227民初2670号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张剑伟上诉请求：1.请求依法改判被上诉与上诉人解除劳动关系违法；2、依法改判被上诉人�付上诉人10-11月份工资10941.68元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定被上诉人与上诉人解除劳动关系程序违法。除程序违法以外，被上诉人与上诉人解除劳动合同，内容也是违法的。被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度为由解除劳动关系缺乏事实依据，上诉人于2014年8月与被上诉人签订了劳动合同，该劳动合同是由被上诉人统一制作的格式性劳动合同，由于被上诉人在用工上处于强势主导地位，劳动合同的内容均未与上诉人商定，合同的内容全部是被上诉人提前拟定好的，被上诉人只是让上诉人在合同上签字，关于解除合同的条件，双方的权利、义务被上诉人都未告知上诉人，特别是关于公司规章制度，直接关系到职工的权利义务，但关于规章制度如何了解等内容被上诉人未尽到告知义务，更没有组织职工学习。被上诉人利用�身在用工上的强势地位。使得上诉人对于双方的权利义务一无所知，至今上诉人手中也没有劳动合同，因此上诉人无法得知被上诉人所说的上诉人有义务主动了解本公司的规章制度的合同约定，此外被上诉人说上诉人无故旷工的说法更是无稽之谈，被上诉人主张上诉人自2016年9月开始无故旷工，2016年10月开始无出勤，也不符合事实，因为上诉人从事的是保险业务，公司的考勤也没有具体的办法，被上诉人所主张的考勤也只是被上诉人单方的行为，从上诉人上班以来公司从来没有打卡签到制度，上下班也没签到制度。因为保险销售工作经常需要出去与客户洽谈业务，考勤也无法要求业务人员总在公司，所以被上诉人出具的考勤表完全是其单方伪造的。另外上诉人在2016年9月至被解除劳动关系之前，一直有保单业务向公司提交，公司也一直在为客户出具保单，所以说上�人旷工纯属捏造事实，既然上诉人开始旷工了，为什么还会为公司办理业务?这自相矛盾，所以说被上诉人捏造事实。另外被上诉人支付上诉人的工资应该至2016年11月，因为上诉人给被上诉人出具的最后一笔保单是2016年11月2日。所以说上诉人工作截止月份是2016年11月，工资应当支付至2016年11月。
阳光保险答辩称：我方解除与张剑伟的劳动合同是有事实和法律依据的。首先双方签订的劳动合同是有张剑伟本人在劳动合同上签字确认，本案一审中张剑伟也确实没有证据证明其在2016年9月之后为我公司提供正常的劳动，公司的规章制度均在公司的OA系统上有相应的公示，在张剑伟的劳动合同上面明确表述其所从事的岗位施行的是标准工时制，但是其一审主张其工作无须坐班没有证据予以证明，因此我们认为其旷工事实非常清楚，其也没有理由要求我方支付其旷工期间的工资。
阳光保险上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回迁西法院重审。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：”被告主张解除原告的劳动合同之事通知了本公司工会组织......被告就该主张未提交证据予�证实。”与事实不符。在本案庭审过程中，独任审判员确实就上诉人解除与被上诉人之间劳动合同是否通知过工会进行了调查，上诉人对此问题也明确回答通知了工会，并且表示可以就此事实进行举证，在本案开庭后，上诉人亦将阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司工会委员会就同意公司与张剑伟解除劳动合同一事的文件提交给了一审法院。因此，一审判决认定上诉人没有提供证据证实”就解除与张剑伟劳动合同之事通知工会”显然与事实不符，明显属于认定事实不清。二、鉴于据以作出一审判决的关键事实认定错误，必然导致一审判决适用法律错误。
张剑伟答辩称：一、一审法院对判决书第一项内容认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司对此项的上诉。依据我国《劳动合同法》43条规定，”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，上诉人阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司在与张剑伟解除劳动合同的处理程序上违法，所以一审判决其支付经济赔偿金于法有据，二审应当维持。二、一审法院就张剑伟一审中诉请要求补发2016年10月至12月工资一项不予以支持，是错误的，二审应予以改判。事实上，张剑伟自�阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司（迁西公司）工作以来严格遵守公司的要求，且工作态度积极，业绩很好。双方于2014年8月20日订立劳动合同，期限三年。双方虽然订立了劳动合同，张剑伟作为劳动者公司员工其并未享受到应该有的待遇，只是按当时公司要求在公司提供的劳动合同的首页和尾页上签字后就开始投入工作，公司也没有将劳动合同送达给张剑伟，更没有就相关条款及权利义务进行告知，直到今日张剑伟手中仍然没有劳动合同书，更谈不上被上诉人一方称的所谓的公司的规章制度。事实上，被上诉人作为用人单位在其内部管理上存在很多违法之处，其所谓的规章制度从未向员工释明过，所以其作出的解除张剑伟劳动合同的决定在程序上和实体上均违法。被上诉人称上诉人张剑伟自2016年9月开始无故旷工与事实不符。公司从来对保险业务人员没有考勤要求，上诉人也从未曾看到过关于对保险业务人员考勤要求这方面的规章制度，因其工作性质就是要经常外出与客户洽谈业务，一审判决中也认可了其工作性质的不确定性，所以被上诉人一审中提交的所谓考勤表作为证据来证明上诉人无故旷工完全是虚假的伪造的，也是不符合实际的。张剑伟在一审中提交证据证明其最后一笔保单系2016年11月2日，也就是说在2016年11月2日张剑伟还在履行一个保险业务员的职责，可是作为用人单位被上诉人却拒不支付工资，显然是违法的。二审法院应对此改判被上诉人补发张剑伟2016年10月至12月工资。三、二审中上诉人张剑伟提出新证据证明同是公司员工，公司对董文举和毛立君两位员工在和张剑伟同样的情况下公司支付劳动报酬至2016年11月份，而对张剑伟在2016年11月2日其还在为公司作业务出保单的情况下无故自2016年10开始不支�工资的行为违法，且无任何依据。请二审法院对此查明，并支持上诉人张剑伟的上诉请求。
张剑伟向一审法院起诉请求：被告补发原告2016年10月至12月工资15000元（5000元/月×3月）；要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元（5000元/月×3月×2倍）；被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年8�，原告张剑伟受雇于被告所属迁西支公司从事保险销售工作，双方于2014年8月20日签订了书面劳动合同，合同期三年，即自2014年8月20日始至2017年8月19日止。2016年11月7日，被告公司以原告自2016年9月2日至2016年11月6日期间连续旷工多日、未履行相关手续为由作出”关于解除张剑伟劳动合同的决定”。原告知情后，向迁西县劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求被申请人支付2016年10月至12月份工资、奖金及支付经济补偿金、经济赔偿金等请求。该仲裁委员会受理后。认为申请人的仲裁申请不在该委受理范围，遂于2017年8月25日作出迁劳人仲不字[2017]第17号不予受理案件通知书。裁后，张剑伟不服，向本院提起诉讼。庭审中，被告主张，解除原告的劳动合同之事通知了本公司工会组织，工会是否就此进行了讨论不清楚，只知道没有提出反对意见。被告就该主张未提交证据予以证实。原告请求被告支付其2016年10月至12月份工资，原告就此亦未提交有效证据加以证实。另查明，原告张剑伟从事保险销售工作，其2016年保险销售业绩定位指标为200万元保额，原告于2016年9月底前已完成1969891.90元。原告2016年1月至9月份平均工资为5470.84元。
一审法院认为，用人单位单方解除员工劳动合同是用人单位重大事项，应依法依规办理。本案中，原告张剑伟系被告公司保险销售人员，其工作性质决定了该类人员的工作时间及工作地点具有不确定性。既便原告张剑伟确实存在无故旷工，严重违反了公�规章制度，符合解除劳动合同条件，但被告作为用人单位亦应将调查认定的事实告知当事人，听取其申辩，并在作出解除劳动合同前将解除理由通知公司工会组织。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定”用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”因此，用人单位单方解除劳动合同，事先将理由通知工会是必经程序。本案中，被告不能证明解除原告劳动合同前将解除理由通知了工会组织，故其作出解除原告劳动合同的决定在程序上违反法律规定，故其应当向原告支付经济赔偿金。原告张剑伟2016年1月至9月份月平均工资为5470.84元，其诉请被告按月工资5000元标准支付赔偿金，�违反法律规定，本院对此予以准许。截止到2016年11月7日，原告在被告处实际工作二年零三个月，故被告支付原告经济赔偿金的数额为25000元（5000元/月×2.5月×2）。原告另请求被告支付2016年10月至12月份工资，因无有效的证据加以证实，所以本院对此请求不予支持，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司于本判决生效之日起十日内给付原告张剑伟经济赔偿金25000元。二、驳回原告张剑伟其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司承担。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实相一致，有相关书证及双方当事人陈述等证据记录在卷予以证实。
本院认为，本案争议的的焦点问题是：1、阳光保险与张剑伟解除劳动关系是否属于违法解除。2、阳光保险是否拖欠张剑伟10月至11月的工资。
一、阳光保险与张剑伟解除劳动关系是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。据此，公司应当事先将其与个人解除劳动合同的理由通知工会，并应在一审审理期间提供相关证据予以证实。但一审审理期间，阳光保险未提供证据证实其将解除劳动关系的事项通知工会，现二审期间提交工会有关解除与张剑伟劳动关系的回复文件，不符合证据规则对二审新证据�规定，亦不能排除该文件系事后补充的文件，故本院对公司提交的工会回复意见不予采信。一审判决以阳光保险作出解除张剑伟劳动合同程序违法为由判决公司给付张剑伟经济赔偿金并无不妥。
二、关于阳光保险是否拖欠张剑伟工资的问题。阳光保险为证实张剑伟于2016年9月2日后未到公司上班，提交了考勤表等证据予以证实，张剑伟不予认可，但张剑伟未提供充分证据证实其在2016年9月2日后到阳光保险工作。关于其提交的保单亦不能证实其必然到公司上班的事实。此外，张剑伟就其10-11月份工资应给付的数额，其亦未能作出说明，故本�对张剑伟主张的阳光保险支付其10-11月份工资10941.68元，本院不予支持。
综上所述，张剑伟、阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张剑伟负担5元，由阳光财产保险股份有限公司唐山中心支公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长高颖
审判员李鑫
审判员赵阳
二○一八年五月十一日
书记员王启霞