山西省临汾市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）晋10民终3013号
上诉人（原审原告）：侯马市秦天伟服装店，经营者秦天伟，男，汉族，1969年6月20日出生，住侯马市。
委托代理人：靳绍峰，山西光普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦海霞，女，汉族，1974年4月13日出生，住侯马市。
委托代理人：王鸿超，山西启正律师事务所律师。
上诉人侯马市秦天伟服装店（以下简称服装店）因财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2017）晋1081民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人服装店的经营者秦天伟及其委托代理人靳绍峰，被上诉人秦海霞的委托代理人王鸿超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告秦海霞是原告服装店经营者秦天伟的妹妹。2001年至2015年6月1日期间，原告雇佣被告在其服装店工作，担任服装店的销售员，负责收取店里服装零售的现金收入、支付店员工资及临时性托运费、水电费等工作，双方未签订书面劳动合同。原告服装店没有专门人员担任会计、出纳、保管工作，没有建立专业会计账目。原告在经营过程中，客户销售回款通过银行回款的均直接打入秦天伟个人银行账户，客户用POS机刷卡付款的也是直接刷到秦天伟账户上，被告收取的零售现金不定期存入秦天伟的银行存折上，原告经营者秦天伟负责进货，并从其账户支付货款。原告经营者秦天伟在庭审时自认2011年-2014年其销售收入约70%是通过银行转账，30%是现金收入。2015年11月27日，原告委托山西天恒司法鉴定所对服装店2011年-2014年财务收支情况以及销售毛利进行鉴定，于2015年12月14日作出鉴定意见：根据委托人提供的现有资料，确定服装店2011年-2014年销售毛利为6369442.56元。在其出具的司法鉴定意见书中载明，其计算依据为：1、2011年电子版购销记录；2、2012年电子版购销记录；3、2013年度购销票据；4、2014年度购销票据；5、2014年购销台账记录；6、2014年底库存盘点表。并在特别事项说明中称：所提供资料的真实性和完整性由委托方负责，鉴定结论不应当被认为是对鉴定项目可实现价格的保证；鉴定人员对鉴定期间的实际经营情况无法做到细致深入的了解，且资料的搜集受到限制，故本次鉴定财务核算以委托人提供的现有资料为依据，如委托鉴定资料发生变化，应根据实际情况对鉴定结论进行调整；因部分单据字迹不够清楚，又无法找到当事人询问查证，且提供的资料不够完整全面，因此可能影响到财务合算的准确性。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张从2011年至2014年被告侵占其经营款达400余万元之多，请求法院判令被告退回原告现金4000000元。但原告除了鉴定意见书外没有其他直接证据证明其主张，其诉讼请求数额也是其依据鉴定的毛利减去其认为应该扣去的成本推算出来的。原告未能提供充分的证据证明2011年至2014年期间被告共收取了多少现金、被告支付的店员工资和托运费、水电费等有多少、被告存入秦天伟银行存折的款项总共有多少、秦天伟银行账户的非现金收入总共有多少、秦天伟进货支出有多少、服装店的房屋租金等其他支出有多少、服装店对外的债权、债务有多少。其所依据的鉴定意见书不是依据完整的专业会计账目做出的，其鉴定计算依据本身不具有客观性和完整性，故对该鉴定意见书本院不予采信。对被告在何时、何地、采用何种手段，是一次还是多次，每次具体侵占的金额等事实，原告也均不能提供具体证据予以证明。原告的起诉数额仅是其自己推算的数字，本院不能依此认定原告主张的被告侵占其经营款400余万元的事实成立。故对原告的上述诉讼请求，本院依法不予支持。原告还请求判令被告交出2001年-2014年店销售账本，被告对此予以否认。原告未能提供充分的证据证明被告是其雇佣的财务人员并持有上述账本，亦不能证明上述账本客观存在，故对原告的该项诉讼请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告侯马市秦天伟服装店的诉讼请求。案件受理费38800元，减半收取计19400元，由原告负担。
上诉人服装店向本院提起上诉称：一、一审法院只查明了上诉人店铺内的现金收入均是由被上诉人收取并存入上诉人的银行账户，但忽略了被上诉人占有应存入上诉人银行账户的现金，没给付上诉人的事实。一审查明自2001年至2015年6月1日期间，被上诉人受上诉人雇佣，在上诉人店内工作。主要负责服装销售的现金收入，支付店员工资及临时性托运费、水电费的开支。在上诉人的经营过程中，客户的销售回款以银行转账方式支付和用POS机刷卡方式支付的款项均由客户直接支付到了上诉人银行账户，收取的现金货款，则是由被上诉人收取，再存入上诉人银行账户。然而一审法院却忽略了自2011年至2014年期间，上诉人店铺销售总价款约为3330余万元，其中客户直接汇入上诉人银行账户的款项约为2031万余元，其余约1299余万元销售款项均为被上诉人现金收取，而其往上诉人很行账户仅存入了约800余万元，抛过各项开支，剩余的约400余万元被上诉人却没有给付上诉人而将其占有的事实。二、一审法院对上诉人提交的账目、凭证未组织有效质证，认定事实不清。一审审理中，上诉人向法庭提交了被上诉人临走前遗留的账目及相关收支凭证以证明被上诉人非法占有上诉人货款的事实，一审法院组织质证过程中，就上诉人提交的账册、凭证等专业性较强，数据庞杂的证据，本应依职权委托中介机构进行审计，以确定本案事实，然而一审法院一带而过，属认定事实不清。请求二审法院依法委托中介机构审计被上诉人账目，以查明本案事实。三、上诉人有新证据能与一审证据相互印证，证明自2010年开始到2014年被上诉人非法占有上诉人货款的事实。一审判决后，上诉人向当时管理店铺电子账目的相关人员付XX进一步了解得知，自2010年开始到2013年的电子账目仍然存在，该证据能够证明该三年来上诉人店铺的收支情况，与一审中上诉人向法庭提交的被上诉人临走前遗留下来的账目相互印证，足以证明被上诉人在该期间占有上诉人400余万元拒不给付上诉人的事实。综上，请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；本案一切费用由被上诉人承担。
被上诉人秦海霞答辩称：一、被上诉人不是本店的会计和出纳人员，不负有建账和管理现金的法定义务。二、被上诉人并没有侵占上诉人的任何资产，上诉人所述的400万元属主观臆断，没有事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案争议的焦点为被上诉人秦海霞是否占有了上诉人的资金400万元，应否予以退还。上诉人服装店称，秦海霞占有应存入秦天伟银行账户的现金，并提供有司法鉴定书、厂家发货单、与厂家、下游客户的银行转账记录等予以佐证。但被上诉人对此不予认可。上诉人所提供的司法鉴定书中载明其鉴定财务核算以委托人提供的现有资料为依据，其中有上诉人提供的关于2014年零售商品销售收入的说明上载明”由于缺乏相应的销售小票，每条裤按均价130元计算”。本院认为该司法鉴定书并不能准确反映上诉人服装店2011年-2014年的财务收支情况及销售毛利，故不予采信。上诉人提供的进货单、银行流水等，只能反映出服装店的运营状况，并不能体现其服装店具体收支情况和销售利润等，亦不能证明上诉人所主张的被上诉人秦海霞占有其现金400万元未给付的事实。上诉人服装店所提供证据不能证明其上诉主张，应承担举证不能的法律后果，原审据此驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人服装店的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由上诉人侯马市秦天伟服装店负担。
本判决为终审判决。
审判长张琼
审判员周峰
审判员姚应宝
二0一七年十二月六日
书记员杨博雅