河北省遵化市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0281民初3649号原告：遵化市路通水泥构件厂，住所地遵化市。经营者：陈宝祥。委托诉讼代理人：黄利明。委托诉讼代理人：李艳菊。被告：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：范宏甫。委托诉讼代理人：纪畅。委托诉讼代理人：闫静。陈宝祥与被告正太集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年8月10日立案受理后，依遵化市路通水泥构件厂申请并经被告正太集团有限公司同意，将原告变更为遵化市路通水泥构件厂，依法由审判员赵亚利适用简易程序于2017年9月14日公开开庭进行了审理。因案情复杂、争议较大，本院于2017年9月20日依法裁定将本案转为普通程序，由审判员张静波担任审判长，与审判员赵亚利、人民陪审员任敬海共同组成合议庭，于2017年10月10日进行了第二次公开开庭审理。第一次开庭审理时原告遵化市路通水泥构件厂的经营者陈宝祥、委托诉讼代理人黄利明，被告正太集团有限公司的委托诉讼代理人纪畅、闫静到庭参加了诉讼；第二次开庭审理时，原告遵化市路通水泥构件厂解除了与宗保圳的委托代理关系并另行委托李艳菊为其诉讼代理人，原告的经营者陈宝祥、委托诉讼代理人李艳菊，被告正太集团有限公司的委托诉讼代理人闫静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告遵化市路通水泥构件厂（以下简称路通水泥厂）向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告水泥制品款219453.16元，自2008年1月1日起支付违约损失；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2007年8月，被告承建了遵化市112线省道改扩线工程，被告在遵化市成立正太集团有限公司遵化南延改建工程项目部。被告根据工程需要于2007年8月26日由被告项目部与原告签订了112线改线工程预制水泥制品协议，合同规定了需用水泥制品的数量、供货时间、供货方式、结算单价、方式等。合同签订后原告按照被告项目部计划和要求按质按量供应水泥制品，货款总计779453.16元。工程完工撤场前被告只给付原告36万元，后原告委托董某追要欠款，从被告撤场至今董某每年找被告项目部主管讨要，近几年被告又付20万元，尚欠219453.16元。依据原告与被告项目部签订的《112线改线工程预制水泥制品协议》第二条和第三条规定，被告应自付款之日按总欠款额支付原告损失，按月利率2%计算。被告正太集团有限公司辩称，第一、原、被告之间就送货数量没有结算，欠款数额没有经过对账；第二、原告的诉请已超过诉讼时效；第三、诉请中违约损失没有法律依据，合同中没有约定，违约金应以不超实际损失的30%计算，原告诉请的违约损失过高，因此要求驳回原告的诉讼请求。本院归纳本案争议焦点为：一、被告是否拖欠原告水泥制品款，如果拖欠，拖欠的数额是多少，二、被告是否构成违约，原告主张违约损失的标准是否过高，是否应当调整，如果应当调整，调整的标准是什么；三、原告起诉要求被告给付欠款是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，原告路通水泥厂主张：被告于2007年承建了遵化市交通运输局发包的国道112线遵化城区段南延工程，工程施工期间被告找到原告于2007年8月26日以112线改线工程水泥制品协议为基础，由原告向被告实际供应了协议中约定的所有产品，该协议中产品的品种、规格、质量完全符合被告的要求，并已实际应用于该项工程，根据该协议约定被告必须在2007年12月31日将该协议中原告所供应的产品货款结清，该货款总额经双方结算为779453.16元，但被告在2007年12月31日之前只向原告支付了36万元，被告于2017年1月21日前向原告支付了20万元，现被告尚欠原告货款219453.16元至今未付。根据双方之间的协议被告因未按时支付货款已构成违约。原告路通水泥厂为支持其主张提交了下列证据：证据一、《112线改线工程预制水泥制品协议》，河北省高级人民法院（2015）冀民一终字355号民事判决书，2009年4月20日正太集团有限公司向遵化市交通局、财政局出具的联系函，2010年12月1日遵化市交通运输局向遵化市人民政府提交的遵化市交通运输局关于拨付112线国道遵化市城区南延改建工程款的请示复印件，用以证明原、被告双方已根据遵化市交通局的工程要求实际完成了该项工程的所有任务，原告也已按照原、被告双方合同约定实际履行了供货义务，实际按质按量完成了供货义务，被告理应支付原告请求的货款；证据二、刘锡琦与董某通话录音、董某出具的证明复印件、原告委托董某向被告索要欠款的授权委托书，用以证明原告按照双方的协议实际履行了合同义务，董某作为甲方技术人员实际参与了原告的供货、验质、验量及结算，董某是涉案工程现场工程师，后期受原告的委托每年多次向被告索要欠款；证据三、证人董某出庭作证，证言主要内容为：“正太集团欠路通水泥厂货款219000元，我当时是遵化市交通局委派的正太集团维修112国道工程主管，负责施工、进度等，当时订购原告水泥制品由工程监理（也是遵化市交通局委派）考察，正太集团也派人考察，考察后路通水泥厂与正太集团签订了协议，签订协议我没有参与。这个工程是正太集团垫资6000万元，政府分三年付清。工程完工后正太集团要撤场，因为工程款没有付清原告不让，我找原告做工作，后来我就负责代原告向被告要拖欠的工程款。我一直在要工程款，我是和签订协议的正太集团项目部的刘锡琦索要工程款，我年年要工程款，直到2012年刘锡琦经理让会计打到我儿子的银行卡上20万元，剩下的钱一直未给付，刘锡琦经理总承认给付工程款，但是因为没钱所以一直没将工程款付清。我是交通局的总工，可以提交相关证明。原告给被告供货我没参与收货，监理验过货，原告供给被告货物的品种、数量等情况我清楚，但是因时间太长我记不清了，交通局、审计局都有记载。撤场时原告与被告的项目经理夏马喜对账着，对账我没参加，但是被告撤场时原、被告都和我说货款一共是70多万元，给了30万元，还差419000元，2012年又给了20万元，现在还差20多万元。原告当时给被告供货有送货单，收货人得签字，我看见过送货单。我见过原、被告之间的合同，合同上面没有更改。路通公司在正太集团撤场后不到一年给的我委托书，授权委托书给正太集团了。正太集团2008年11月撤的场。原告提供的我与刘锡琦的录音是用手机录的，但是原始录音的手机今天没带着。我称刘锡琦是正太集团的，因为签订协议时是刘锡琦来的。我与刘锡琦的通话是我大儿子录的音，当庭播放的原告提交的通话录音，是我与刘锡琦的通话录音，在通话录音中我称呼刘锡琦为刘经理。我儿子手机上的这段通话录音早就没有了”；证据四、证人刘某出庭作证，证言主要内容为：“2008年从堡子店往黎河桥工地送水泥构件是我管着几个车给送到工地，工地的夏马喜、高晓斌还有一个姓杨的管签票。送的是水泥制板、六角方砖等，数量不清楚。没有合同”。被告质证认为：关于证据一，对协议中第二页的真实性没异议，但是对协议第一页的真实性有异议，有改动痕迹，协议第一条“注”的部分，原告应提供实际供货单、结算单，原告的诉状中所称779453.16元是根据协议第一页改动的部分计算出来的，并没有实际的依据，同时就协议第二条原告应提供将所有产品送到现场的送货单，否则原告也构成违约；合同第五条是对中途变更产品的约定，经济损失应由原告进行举证。对民事判决书的真实性有异议，虽然原告称是从裁判文书网下载的，但是没有从网络下载的标志，而且该判决书与原告没有关联性，该判决书没有涉及到原告水泥制品的内容。对工作联系函的真实性有异议，原告应调取工作联系函的原件或者由联系函的存档单位出具证明，证明联系函与保存的一致，该联系函与原告没有关联性，没有涉及到原告水泥制品的内容。对请示的质证意见同联系函的质证意见。原告所称对协议第一页的部分数字进行修改、统计是经被告共同验收后所为不属实；关于证据二，对授权委托书的真实性有意见，因为董某本人没有到场，无法核实是否为其本人所为，授权委托书应该是给被告的，但是被告没有收到；对证明的真实性不认可，因为董某本人没有到场，无法核实是否为其本人所为；关于证据三，第一、证人与原告是委托代理关系，与证人的身份是相互冲突的，董某作为证人与原告有利害关系，证言不可采信。第二、证人称原告交付证人委托书的时间与原告提交的委托书时间不一致，而且证人称已将授权委托书交给正太集团，而授权委托书是由原告提交的，原告手中不应该有授权委托书原件，对授权委托书的真实性、合法性、关联性被告均不认可。第三、证人认可双方对合同没有更改调整的内容，原告主张更改的内容没有依据。第四、证人虽承认通话录音是其与刘锡琦的通话录音，但基于证人与原告有利害关系，并且未提供该录音的原始载体，同时录音中无法证实刘锡琦是正太集团的员工，该录音证据不符合证据的三性，不能证明诉讼时效中断；关于证据四，第一、证人不能提供运输合同、运费结算票据，不能证明证人是当时的运货人。第二、证人只能证明送过构件，但是不能证明具体的品种和价款，根据谁主张谁举证的原则，原告主张的应由原告进行举证，原告提供的证据不能证明原告按照合同实际履行义务，合同第一条是各种产品按照实际总量结算。原告路通水泥厂质证认为：关于证据一，该两组证据充分证实了该项工程已实际完工，并且使用了原告所供应的水泥产品；根据遵化市交通局及被告的要求原告已按质按量供应了全部产品。因此该组证据既真实有效，也能反映出被告所应支付的总货款。协议原件第一页第一条第九项“1083”改为“3984”是根据完工之后遵化市交通局负责涉案工程的总工程师董某与原、被告三方现场验收情况予以更改的，是由陈宝祥改的，没有更改的地方与实际用量相符。协议第一页书写的货款数额是陈宝祥写的，是在董某、被告工作人员、原告三方在场的情况下予以结算书写的。被告方在场工作人员的姓名不知道，知道项目经理是夏马喜，都是经夏马喜授权的；关于证据二，原告已按质按量完成了合同约定的义务，被告理应向原告支付余下的货款219453.16元，且原告委托董某多次向被告索要欠款已多次中断诉讼时效，故本案原告所诉未超过诉讼时效；关于证据三，证人对合同的签订过程及履行情况已经进行了详细陈述，与上次庭审时的书面证明、录音材料内容一致，请法庭予以认可；关于证据四，通过证人对送货过程和接货情况的描述，证明原告已实际履行了水泥制品合同。根据合同权利义务相对性的原理，提请对方提供已付相关货款的证明。被告正太集团有限公司主张：被告不欠原告货款，其他陈述同答辩意见，没有证据提交。关于争议焦点二，原告路通水泥厂主张：根据双方签订的水泥制品协议第二条约定甲方必须在12月31日前将货款全部给乙方结清，但被告在12月31日前只支付了36万元，余下41万多元的货款没有按时结清，因此被告违约，证据就是双方签订的水泥制品协议。被告正太集团有限公司主张：按照协议第三条约定款到付货，原告没有证据证明被告欠原告货款，同时按违约处理并没有约定具体的违约金的计算方式。就协议第五条的内容，原告应提供具体经济损失的依据，原告诉请按月息2%是民间借贷的司法解释，本案不适用民间借贷的司法解释规定。被告正太集团有限公司就其主张未提交相关证据。关于争议焦点三，原告路通水泥厂主张：在工程结束后原告委托遵化市交通局工程师董某向被告索要余下的货款，并且在董某与被告唐山区域负责人刘锡琦通话时，刘锡琦明确认可被告拖欠原告货款的情况，因此在供货结束至今因多次索要欠款致诉讼时效中断，且被告承认欠原告货款，因此原告没有超过诉讼时效。被告正太集团有限公司主张：原告除了董某的证明外没有其他证据证明向被告主张过欠款。第二次庭审结束后，证人董某提交了工作证和甲方遵化市交通局与乙方正太集团有限公司2008年8月30日签订的国道112线南延改建工程协议，其中工作证记载董某为工程师，工作单位为遵化市交通局。协议首部约定了国道112线南延改建工程执行业主为遵化市交通局，施工单位为正太集团有限公司，正太集团有限公司于2007年7月16日进场施工，截至2008年8月28日尚未竣工通车，为保证该工程于2008年9月25日前竣工通车订立该协议，甲方加盖了遵化市交通局公章，责任人签字为董某，乙方加盖了正太集团有限公司遵化南延改建项目部公章，责任人为高秀兵。被告提交书面质证意见为：协议中的正太集团有限公司遵化南延改建项目部公章未经正太集团同意也未在工商局备案登记，高秀兵也不是该项目的项目经理，其签订该协议未经正太集团授权，被告不认可该协议。协议签订时间为2008年8月30日，只能证明董某在2008年8月30日以后可以代表交通局，本案原、被告之间的合同发生在2007年8月，该协议没有溯及力。董某的证件只是资格证书，是否被聘任为交通局的工程师还应有相应的聘书或执业证，该证颁发日期为2009年7月30日，112线于2008年9月完工，不能证明董某在原、被告签订合同时在112线代表交通局主持工作并协调原、被告的合同履行情况。本院经审理认定事实如下：被告正太集团有限公司因承建国道112线遵化城区段南延改建工程，由被告所属遵化南延改建工程项目部与原告遵化市路通水泥构件厂于2007年8月26日签订了《112线改线工程预制水泥制品协议》，协议第一条约定了供货的品种和单价等，按打印内容各种产品总价款为764948.16元，并注明各种产品按实际总量结算；第二条约定被告需在12月31日前将所有货款给乙方结清，原告需同时将货物送到现场，否则均按违约处理；第三条约定付款方式为款到付货；第四条约定交货方式为货款到位后，原告按被告要求将被告所需各种产品按量送到112线改线工地；第五条约定合同生效后被告必须按合同接收乙方所有产品，中途如有变更必须提前一个月通知乙方，因变更所造成的损失由被告负责，如有违约，被告赔偿原告的全部经济损失。原告主张协议虽然约定款到付货，但因为工程是政府工程，不允许延期，遵化市交通局拖欠了被告几千万元的工程款，遵化市交通局委托董某给原告做工作，在货款未到位的情况下继续供货，原告已依约向被告供应了合同记载的货物，于2008年10月前供货结束，路缘石的数量由“1083”块增加为“3984”块，协议上的更改内容系陈宝祥书写，并认可已付货款56万元。被告以依照协议第一条约定注明的各种产品按实际总量结算，被告未能提交送货单和结算单为由辩称现不欠原告货款。另查明，原告提交的河北省高级人民法院（2015）冀民一终字355号民事判决书系唐山市中级人民法院就正太集团有限公司与遵化市交通运输局、遵化市财政局建设工程施工合同纠纷一案于2014年12月26日作出（2014）唐民初字第393号民事判决后，正太集团有限公司不服提起上诉，河北省高级人民法院作出的终审判决，该判决审理查明2007年7月2日，正太集团有限公司作为承包人、遵化市交通运输局和遵化市财政局作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定由正太集团有限公司承建遵化市交通运输局、遵化市财政局发包的国道112线遵化城区段南延改建工程，该工程于2007年7月16日开工，2008年9月27日竣工，2009年12月1日决算审计完毕，结算价为43521879.80元。原告提交的该判决书内容与本院在中国裁判文书网查找、核实的该案判决书内容一致。第一次庭审时，被告称给付原告货款的方式为转账，应该有凭证，本院当庭告知被告于休庭后3日内将转账凭证提交本院，但被告未按期提交转账凭证。第二次庭审时本院询问被告委托代理人是否认可刘锡琦曾为被告驻遵化市112线国道改线工程或驻唐山地区负责人，被告委托代理人称刘锡琦是否为公司人员需要公司确认，本院当庭告知被告委托代理人限被告于休庭后3日内由被告公司法定代表人或者相关主要负责人向本院提交书面确认材料，逾期不提交视为对上述事实予以认可。本院另当庭询问被告委托代理人被告公司项目部与原告签订协议后就供货需求是否发生过变更、是否通知过原告，被告委托代理人称以供货单据为准，代理人不清楚。本院当庭告知被告委托代理人限被告于休庭后3日内与被告主要相关负责人核实相关情况，并书面告知本院，逾期视为未发生过变更、亦未通知过原告。就上述问题被告均未按本院指定期间提交相关书面材料。本院认为，被告正太集团有限公司承建112线遵化南延改建工程的事实已经河北省高级人民法院（2015）冀民一终字355号民事判决审理查明，本院予以确认。被告正太集团有限公司在承建112线遵化南延改建工程时与原告遵化市路通水泥构件厂于2007年8月26日签订的《112线改线工程预制水泥制品协议》加盖了正太集团有限公司遵化南延改建项目部公章，被告经质证对该协议第二页的真实性没有异议，也即认可了第二页加盖的正太集团有限公司遵化南延改建项目部公章的真实性，能够证明被告正太集团有限公司在承建112线遵化南延改建工程中以该公司遵化南延改建项目部名义对外从事经营活动的事实，对被告以该公章未经正太集团同意也未在工商局备案登记为由，对证人董某提交的遵化市交通局与正太集团有限公司2008年8月30日签订的国道112线南延改建工程协议不予认可的抗辩主张，本院不予采信，对该协议的真实性本院予以确认。该协议虽然签订在本案原、被告签订《112线改线工程预制水泥制品协议》之后，但从该协议首部内容可以看出被告正太集团有限公司已于2007年7月16日进场施工，为保证该工程于2008年9月25日前竣工通车而订立该协议，该协议中明确董某为遵化市交通局责任人，对被告辩称的董某是否被聘任为交通局的工程师还应有相应的聘书或执业证，协议不能证明董某在原、被告签订合同时在112线代表交通局主持工作并协调原、被告的合同履行情况的抗辩主张本院不予采信，对证人董某系遵化市交通局工作人员、负责112线遵化南延改建工程的事实本院予以确认。原、被告签订的协议虽然约定款到付货，但原告对在被告未付款的情况下原告供应货物的原因作出了说明，与证人董某证称的“工程完工后正太集团要撤场，因为工程款没有付清原告不让，我找原告做工作，后来我就负责代原告向被告要拖欠的工程款”相互印证，能够证明实际原告并未按协议约定的款到付货执行，而是在被告未给付货款的情况下原告已经提供货物。被告所属遵化南延改建工程项目部与原告遵化市路通水泥构件厂于2007年8月26日签订的《112线改线工程预制水泥制品协议》第一条约定了所需各种产品的名称、规格和数量等，并注明各种产品按实际总量结算，现原、被告均未能提供送货单或者结算单等证据予以证明，但协议第五条约定合同生效后被告必须按合同接收原告所有产品，中途如有变更必须提前一个月通知原告，被告未能举证证明其因工程需要变更了所需产品的名称、数量等，且就原、被告签订协议后供货需求是否发生过变更、是否通知过原告，被告未按本院指定期间提交相关书面材料，应承担本院当庭告知的逾期未告知本院视为被告认可所需产品未发生过变更、亦未通知过原告这一事实的法律后果，本院依法认定被告所需原告供应的货物未发生变更，被告按协议约定接受了合同第一条约定的所有产品。协议第一条第9项的路缘石打印数字为1083块，手改数字为3984块，原告未能举证证明其实际供应路缘石数量为3984块、在协议上进行更改系经过了原、被告双方的确认，故对原告主张的供应路缘石3984块本院不予采信，原告供应给被告产品的数量应以协议打印内容为准，总价款为764948.16元。被告未能提供证据证明其支付货款的情况，故被告已付款情况应按原告认可并有证人董某证明的被告撤场时给付36万元、2012年给付20万元共56万元予以确认，被告尚欠原告货款204948.16元。原、被告在实际履行协议时未按款到付货执行，但依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，被告应自收到原告货物时给付货款，原告称2008年10月前供货结束，与河北省高级人民法院（2015）冀民一终字355号民事判决审理查明的正太集团有限公司承建的遵化南延改线工程于2008年9月27日竣工基本一致，本院确定原告供货结束时间为2008年9月30日，被告于2012年支付货款20万元，剩余货款至今未付，已经构成逾期付款，依法应当承担违约责任。原、被告虽然约定了如有违约被告赔偿原告的全部经济损失，但原告未能举证证明因被告逾期付款给其造成的经济损失情况，协议亦未约定违约金数额计算方法，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，被告支付原告违约金的标准可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，按年利率6%计算。原、被告均未能举证证明被告给付货款20万元的具体时间，本院确定给付该20万元的时间为2012年6月30日，被告应支付原告违约金为：自2008年10月1日至2012年6月30日按本金404948.16元、自2012年7月1日至本金还清之日止按本金204948.16元，均按年利率6%计算。关于被告辩称的原告起诉已经超过诉讼时效，证人董某证实其每年都向正太集团项目部的刘锡琦索要工程款，关于刘锡琦的身份被告未按本院指定期间提交书面确认材料，应视为被告认可了刘锡琦曾为被告驻遵化市112线国道改线工程或驻唐山地区负责人这一事实，原告起诉被告要求给付工程款的诉讼时效因董某向被告主张权利而中断，对被告辩称的原告起诉已经超过诉讼时效，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决如下：一、被告正太集团有限公司于判决生效后10日内给付原告遵化市路通水泥构件厂货款204948.16元；二、被告正太集团有限公司于判决生效后10日内给付原告遵化市路通水泥构件厂违约金，自2008年10月1日至2012年6月30日按本金404948.16元、年利率6%计算，自2012年7月1日起按本金204948.16元、年利率6%计算；三、驳回原告遵化市路通水泥构件厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4592元，由被告正太集团有限公司负担4374元，由原告路通水泥厂负担218元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  张静波审 判 员  赵亚利人民陪审员  任敬海二〇一七年十月二十七日书 记 员  王继红