河南省漯河市召陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）召刑初字第108号
公诉机关漯河市召陵区人民检察院。
被告人徐某某，男，1962年7月25日出生，汉族，大专文化，河南省周口市规划管理局行政服务科科长。因涉嫌滥用职权犯罪于2014年7月28日被漯河市人民检察院决定刑事拘留，同年8月25日被漯河市公安局执行刑事拘留。同年9月12日被漯河市人民检察院取保候审。
辩护人陈宁，河南国基律师事务所律师。
辩护人苏华伟，河南沐天律师事务所律师。
漯河市召陵区人民检察院以漯召检诉刑诉（2014）276号起诉书指控被告人徐某某犯滥用职权罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年4月16作出（2015）召刑初字第18号判决书，被告人徐某某不服判决，提起上诉，漯河市中级人民法院于2015年6月19日作出刑事裁定，以程序违法为由撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员王士林、检察员赵静出庭支持公诉。被告人徐某某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市召陵区人民检察院指控：2008年上半年，河南海燕置业有限公司将其公司土地面积为2855.6平方米、地块容积率不大于1.8和面积为2444.6平方米、地块容积率小于或等于3.0的两宗土地合并在一起，以建设商住楼（现名为海燕周口国贸中心）的名义向周口市规划局申请办理建设用地规划许可证。时任周口市规划局用地科科长的被告人徐某某，在为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的建设用地规划许可证过程中，发现海燕置业有限公司提交的申请资料中未按照土地出让合同中规定的规划设计条件进行设计，擅自提高了建设项目的容积率。2008年6月28日，河南海燕置业有限公司项目经理李某宁找到时任周口市规划局局长的张某堂（已判刑），张某堂以该项目的设计已经过市规划建设办公会研究通过为由，违反审批程序，在“建设用地许可证申请书”中的“初审”、“复审”栏未签署意见的情况下，直接在“审定”栏签署了办理意见。2008年6月29日，李某宁找到徐某某，要求徐某某在“建设用地许可证申请书”中的“初审”意见里签字审批。徐某某在未对该建设项目依法变更规划设计条件并通知国土管理部门重新核算补交土地出让金的情况下，直接在“建设用地许可证申请书”中签上了“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”的意见，并为海燕周口国贸中心项目办理了周规建字（2008）地字第50号建设用地规划许可证，致使海燕周口国贸中心项目中面积为2855.6平方米宗地的建筑容积率由1.8违规变更为11.98；土地面积为2446.6平方米宗地的建筑容积率由3.0违法变更为9.48。经专业机构评估，上述两块宗地共需补缴土地出让金400.2833万元。截止至2014年3月，周口市检察院在全省容积率专项治理活动中已向海燕置业有限公司追缴了210万元，剩余190.2833万元至今仍未缴纳。公诉机关认为被告人徐某某的行为构成滥用职权罪，请求依法惩处。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己的行为构不成犯罪。
辩护人陈宁、苏华伟辩护意见认为公诉机关指控徐某某犯滥用职权罪，缺乏事实和法律依据，指控罪名不能成立。第一、起诉书所指被告人的“职责”无任何法律法规和规章依据。第二，徐某某的审批行为符合法律、法规、部门规章的相关规定。第三、公诉人对规划设计条件的法律性质及其与违章行为的法律关系理解错误。错误地将平面图中建设单位设计的容积率数据直接视为能够产生容积率变更后果的新的具体行政行为，混淆了规划设计条件的概念和法律性质。公诉人将建筑面积的增加及工程许可的违法后果所形成的容积率增加的现状理解为违法变更容积率的后果，犯了典型的倒果为因的逻辑错误。第四、公诉人对“附图”的认定和理解错误，用地规划审批环节海燕置业提交的总平面图中关于容积率的标注没有法律意义。第五、徐某某的审批行为不产生变更规划设计条件的后果。第六、土地出让金损失不能构成滥用职权罪法定的结果条件。1、地价评估数字不具有客观性、合法性和关联性。2、根据2003年的最高法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》海燕置业欠缴的土地出让金具有债权性质，只有在相关职能部门已经穷尽法律手段仍不能追缴、债权确不能实现的情况下，方能满足渎职犯罪的结果要件。3、徐某某的审批行为与起诉书指控的土地出让金损失之间不具有直接因果关系。第七、地方违法行政是海燕置业超容积率建设的根本原因。周口市城市规划建设联席办公会议在海燕置业尚未取得《建设用地规划许可证》和《国有土地使用权证》的情况下直接对工程建设作出决议，显然违反了法定的规划审批程序。
经审理查明：被告人徐某某在担任周口市规划局用地科科长期间，于2008年6月29日为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的《建设用地规划许可证》过程中，发现该公司提交的申请资料中未按照《规划条件通知书》和《土地出让合同》中规定的规划设计条件进行设计，擅自提高容积率后，没有按照规定停止办理《建设用地规划许可证》，见时任局长张某堂（因受贿罪已被判刑）在申请书审定栏已经签署“该地段属储备用地，其设计效果已经市联席会研究，请抓紧办理手续”，没有找张某堂反映容积率超过规定的问题，就在“建设用地许可证申请书”初审栏签上了“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”的意见，第二天徐某某拿着申请表找主管副局长黄某涛，黄某涛在复审栏签上自己的名字和补签二字后，徐某某就将全部材料传回规划局大厅的窗口进行许可证的打印，海燕周口国贸中心项目办理了周规建字（2008）地字第50号《建设用地规划许可证》，致使海燕周口国贸中心项目中面积为2855.6平方米宗地的建筑容积率由1.8违规变更为11.98；土地面积为2446.6平方米宗地的建筑容积率由3.0违法变更为9.48。经周口市大地地价评估事务所有限公司评估，上述两块宗地共需补缴土地出让金400.2833万元。截止至2014年3月，周口市人民检察院在全省容积率专项治理活动中已向海燕置业有限公司追缴了210万元，剩余190.2833万元至今仍未缴纳。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人徐某某供述和辩解证明：其在2008年期间担任周口市规划局用地科科长，负责用地项目规划设计条件和建设用地规划许可证的办理。2008年6月29日其为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的建设用地规划许可证过程中，发现该公司递交的材料中的“总平面布置图”上的容积率大于规划设计条件后，因为当时鼓励盖高楼，对容积率指标不重视，见局长张某堂已经在申请书上签字，就在申请书初审意见栏中签署：“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”意见，第二天自己拿着申请表让主管副局长黄某涛签字后，就将全部材料传回大厅的窗口进行许可证的打印。
2、证人李某宁证言证明：其于2007年5月至2009年期间担任河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目经理。2008年上半年其经手在周口市规划局办理该项目的《建设用地规划许可证》，其向周口市规划局用地科递交的“平面布置图”上的一些内容与土地出让合同上的不一致，容积率没有按照土地出让合同里的要求进行设计，提高了容积率。材料递交上去几个月后还没有审批，其就又从周口市规划局用地科科长徐某某处把材料要走，直接找周口市规划局局长张某堂询问情况，张某堂接过申请书就直接在局长签字栏里签了字。第二天其去找徐某某签字，徐某某看张某堂已经签过字，也就在申请书审查栏目签了字。
3、证人张某堂证言证明：其于2004年3月至2009年12月担任周口市规划局局长。2008年6月份，河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目办理《建设用地规划许可证》，是由当时的用地科徐某某负责，当时周口市对容积率不是很重视。当时的审批程序是徐某某在申请书上签初审意见，主管副局长审查签字后再由徐某某把申请材料报其审定，其一般不看材料，凡是上过规划联席会的就直接签字。该申请书是谁拿着找其签的字记不清了。
4、证人黄某涛证言证明：其于2002年1月调任周口市规划局工作，2005年7月任副局长，分工多次调整。2006年3月至2009年12月分管拆迁、市政和用地规划审批。2008年6月份，河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目办理《建设用地规划许可证》时，用地科科长是徐某某。申请表上的签字是张某堂、徐某某他们先签的，过后其补签的，补签的其都不看材料就直接签名。
5、证人徐某凯证言证明：其于2006年6月至2008年12月，担任周口市规划局行政服务大厅规划局窗口负责人，其职责是负责审查材料是否齐全，材料齐全的转到局用地科审查，用地科人员及主管局长和局长在建设用地规划许可证申请书上签字审批后，把申请书连同申请材料一起报送大厅，由大厅负责出具建设用地规划许可证。
6、周规条字（2005）023号《规划条件通知书》证明：该宗土地规划容积率不大于1.8。
7、周规条字（2008）001号《规划条件通知书》证明：该宗土地规划容积率小于等于3.0。
8、周口市国用（2008）第89号《国有土地使用证》、周口市国用（2008）第167号《国有土地使用证》、周土让（2007）-74号《国有土地使用权出让合同》、周（2008）-004-2号《国有土地使用权出让合同》证明：该两宗土地按照规划条件出让给了河南省海燕置业有限公司。
9、周口市规划局用建规地字（2008）字第50号《建设用地规划许可证》以及该宗土地《建设用地规划许可证申请书》证明：附件中的“用地规划平面图”上的容积率改变为10.7。
10、周口大地（2014）（估）字第114号《土地评估报告》、周口大地（2014）（估）字第115号《土地评估报告》以及土地评估中介机构注册证书和评估师的资格证书证明：该两宗土地应当补缴土地出让金400.2833万元。
11、周口市财政局支付中心对账单以及河南海燕置业有限公司书面证明证明：周口市人民检察院追缴土地出让金共计210万元。
公诉机关还提供有被告人到案经过、任职文件以及年龄证明等书证。
以上所有证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为：被告人徐某某身为国家工作人员，不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定和当时周口市规划局办理《建设用地规划许可证》的工作流程，徐某某作为规划局用地科的负责人，负责《建设用地规划许可证》的初审，应该审查建设单位提交的材料和土地出让合同的内容是否一致。徐某某发现建设单位所报材料图纸上的容积率大于土地出让合同上的容积率时，即使是已经经过周口市城市规划建设联席办公会议通过、局长张某堂已签字，徐某某按工作职责仍应该提出发现的问题，并请求按规定办理；而徐某某却在申请书初审意见栏中签署：“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”，并拿着去找主管副局长审批后转交行政大厅窗口，致使海燕置业公司获得用地规划许可证，徐某某的行为和海燕置业公司建成不符合容积率规定的商品房具有刑法意义上的因果关系。本案的《土地估价报告》系漯河市人民检察院委托的具有土地评估资质和评估资格的评估机构及其人员出具，辩护人不能证明评估机构、评估人员和评估程序有瑕疵，对此报告本院予以采信。2013年1月9日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。第十条规定：此前发布的的司法解释和本解释不一致的，以本解释为准。本案中应追回的190.2833万元土地出让金，在立案时未追回，属于给国家造成的经济损失。故对辩护人的七项辩护意见和徐某某认为其行为构不成犯罪的辩称，本院不予采纳。徐某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。徐某某犯罪的主观恶性较小，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，对徐某某可以适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 李占锋
审判员 李 勇
审判员 闫国民
二〇一五年十一月九日
书记员 左珊珊