广西壮族自治区高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）桂行赔终1号
上诉人（一审原告）防城港德成房地产开发有限公司。
法定代表人张红，董事长。
委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市人民政府，住所地：防城港市港口区市政大楼。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人陆有清，广西欣和律师事务所律师。
委托代理人黄树全，防城港市。
上诉人防城港德成房地产开发有限公司（下称德成公司）因与被上诉人防城港市人民政府土地行政登记赔偿纠纷一案，对防城港市中级人民法院（2015）防市行初字第27号行政赔偿判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组织合议庭公开开庭审理，上诉人德成公司委托代理人高开权，被上诉人防城港市人民政府委托代理人陆有清、黄树全等到庭参加诉讼。现已审理终结。
防城港市中级人民法院一审查明：1993年4月，德成公司与防城区土地管理局签订土地出让合同，受让防城江鸭毛墩东面土地使用权80亩，并投入资金进行平整。后因建设需要经防城港市人民政府批准，防城区人民政府以防区政函【1997】72号文核准调整45.06亩国有土地使用权分四块安排于疏港大道侧面给德成公司使用。2001年，原防城港市规划局对上述四宗国有土地为德成公司核发了《建设用地规划许可证》，证号分别为：防(2001)城规管地规字第017号、第018号、第026号和第027号，面积分别为14亩、4.512亩、20亩和6.799亩。2002年开始，德成公司向防城区人民政府申请为该四宗土地办理国有土地使用证。但防城区人民政府只给其中二宗土地（《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第017号和第026号）颁发国有土地使用证，对另二宗土地认为位于市控中心，没有核发国有土地使用证。2006年3月2日，德成公司向原防城区国土资源局申请办理土地使用证未果。2009年11月18日，防城港市人民政府批准，将其中《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第018号地块公告挂牌出让，被防城港移动公司竞得，并于次年9月7日为防城港移动公司颁发该宗地国有土地使用证。2014年5月20日，德成公司向防城港市中级人民法院提起行政诉讼。防城港市中级人民法院于2015年4月10日作出(2014)防市行初字第3号行政判决，确认防城港市人民政府不履行给德成公司核发《建设用地规划许可证》证号为防(2001)城规管地规字第018号和第027号的《国有土地使用证》的职责的行为违法。双方未上诉，该判决已经发生法律效力。2015年8月18、19日，德成公司先后向防城港市人民政府及防城港市国土资源局申请对上述未办理国有土地的2宗地块要求补偿，防城港市人民政府不予处理。
另查明，1999年，防城区人民政府以防区政函【1997】72号文同意以45.06亩国有土地作为抵顶德成公司的工程款及定金189.2547万元，即每亩土地价格为4.2万元。2002年防城区人民政府依据德成公司办理的规划手续，给德成公司一宗地块颁发《国有土地使用证》，证号防区国用(2002)字第2002-11号，用地面积16.029亩(为净用地面积)。2003年防城区人民政府给德成公司另一宗地块颁发《国有土地使用证》，证号防区国用(2003)字第2003-9号，用地面积14.488亩。两本证书用地面积合计34.689亩。
德成公司提起本案诉讼，认为防城港市人民政府行政违法行为致其本依法可取得的11.311亩国有土地使用权无法取得，已经侵犯了其合法财产权益，防城港市人民政府应承担行政赔偿责任。请求判令防城港市人民政府赔偿德成公司财产损失4298.18万元（按380万元／亩计）。
防城港市中级人民法院认为：根据本案实际情况和信赖保护原则，防城港市人民政府在合理的期间内未给德成公司办理《国有土地使用证》，构成行政不作为，其不作为造成德成公司的财产损失，依法应当承担行政赔偿责任。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项关于“对财产权造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿”的规定，1999年防城区人民政府防区政[1999]72号同意以45.06亩土地作为抵顶德成公司的工程款及定金189.2547万元，即每亩土地为4.2万元，并已为德成公司办理34.689亩的土地使用证，尚有10．371亩未办理土地使用证。故此，本案应认定以德成公司当时直接投入资金189.2547万元，扣除已办证的34.689亩土地(按每亩4.2万元，折合145.6938万元)之后，剩余金额43.5582万元及利息作为德成公司的直接损失。关于德成公司、防城港市人民政府的诉辩意见，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）第三条、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条以及国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号）第二条的规定，对商品住宅等经营性用地严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，并在2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。本案符合上述行政法规、部门规章禁止性规定。但在2004年8月31日之前，德成公司提出申请办理涉案宗地《国有土地使用证》，防城港市人民政府等行政机关有作为的义务，因其不作为是造成德成公司不能办证的主要原因，构成不正确或拖延履行法定职责，故防城港市人民政府提出不应承担行政赔偿责任没有事实和法律依据；而2004年8月31日实施上述行政法规、部门规章禁止性规定之后，防城港市人民政府等行政机关因存在法律、政策新规定的阻却因素无法履行法定职责，属于行政不能作为，且德成公司对涉案尚有的10.371亩土地未取得合法的使用证，故德成公司主张以现有或参照同类土地市场价格请求赔偿财产损失4298.18万元（按380万元／亩计），不属于直接损失，于法无据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项之规定，判决：防城港市人民政府赔偿防城港德成房地产开发有限公司43.5582万元及利息（利息按人民银行同期同类贷款利率计算，从1999年12月16日起至本判决生效确定履行期限的最后之日止）。
上诉人德成公司上诉称：一审判决以1999年防城区人民政府同意抵顶土地的价格每亩4.2万确定被上诉人防城港市人民政府的行政赔偿责任，没有事实和法律依据。赔偿的衡量标准应当是上诉人用被上诉人赔偿的钱能够购买面积、位置及条件与原用地相同或相似的用地，应按被上诉人行政行为被确认违法的2015年4月10日的地价为赔偿标准。同时，其中的4.512亩国有土地使用权已经于2009年11月18日拍卖得款约800万元，被上诉人应将该拍卖款返还上诉人。请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人一审诉讼请求。
被上诉人防城港市人民政府答辩称：1、被上诉人一方不存在行政不作为。2006年3月2日上诉人也只是向防城区人民政府申请办理余下土地的土地使用证，被上诉人从未收到上诉人的办理申请。一审法院（2014）防市行初字第3号行政判决认定被上诉人不作为且违法是错误的。2、上诉人主张的土地使用权没有经过登记，不拥有使用权属，其直接损失是当时余款及利息。请求二审法院判决驳回上诉，维持一审判决。
经审查，双方当事人对一审法院认定的事实无争议。据此，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：2001年，原防城港市规划局给德成公司核发的涉案土地《建设用地规划许可证》，用地项目名称登记为“商住楼用地”、用地位置登记为“防城区疏港大道”。
防城港市人民政府2004年2月6日作出的防政发［2004］5号《防城港市人民政府关于公布市城区土地定级与基准地价更新成果的通知》明确，市城区基准地价：一级商业用地每平方米平均706元、一级住宅用地每平方米平均380元；二级商业用地每平方米平均310元、二级住宅用地每平方米平均250元。
防城港市中级人民法院2015年4月10日作出的(2014)防市行初字第3号行政判决认为，被上诉人于2007年出台实施防政发［2007］20号、防政发［2007］24号的相关规定，由市政府直接审核颁发《国有土地使用证》。同时该判决认为，上诉人于2002年和2003年申请办理本案涉案土地的土地使用证时，已经具备办理土地使用证的基本条件，在2004年8月31日之前，被上诉人等行政机关有作为的义务，其不作为是上诉人不能办证的主要原因，构成不正确或拖延履行法定职责。
本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人是否应当承担行政赔偿责任？2、赔偿金额如何确定？
关于被上诉人是否应当承担行政赔偿责任问题。上诉人于2004年以前是向防城区人民政府申请办证，且颁发国有土地使用证的职责也是防城区人民政府。根据一审法院(2014)防市行初字第3号行政判决认定，上诉人在2004年8月31日之前可以依法申请办证，故行政不作为的行为主体确实应是防城区人民政府。但是，由于防城区人民政府不予发证的理由是因为涉案地属市控范围，且2007年后颁发国有土地使用证的职责已转移至防城港市人民政府。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”的规定，一审判决由防城港市人民政府承担行政赔偿责任有法律依据，也符合本案实际。因此，对于被上诉人提出其不存在不作为的事实，虽然有依据，但其主张不承担赔偿责任，本院不予支持。
关于赔偿金额如何确定问题。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”的规定，本案涉案土地没有经过依法登记至上诉人名下，上诉人确实未取得涉案土地的土地使用权。但是，从一审法院生效判决确认的事实看，上诉人于2002年和2003年申请办理土地证时，已经具备办理土地使用证的基本条件。上诉人没有取得涉案土地使用权，属于可以登记未予登记的情形，其主要原因正是防城区人民政府不履行登记行为造成，防城区人民政府应对上诉人无法取得土地权益承担责任。因此，上诉人要求被上诉人承担不履行登记行为的责任，在确定上诉人的经济损失时，应考虑以其土地权益的损失作为计算依据。一审判决以上诉人当年投入资金余额计算其经济损失，未考虑土地权益因素，明显不合理。其次，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）第三条、国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条以及国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发〔2004〕71号）第二条的规定，对商品住宅等经营性用地严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，并在2004年8月31日后不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。本案中防城区人民政府不履行登记行为可以分为两个阶段，发生于2004年8月31日之前属违法不作为行为，之后属因法律政策原因不能再作为。因此防城区人民政府违法侵权行为的完成时点可以确定为2004年8月31日，防城港市人民政府应对防城区人民政府2004年8月31日之前的违法不作为行为承担赔偿责任。再次，参照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，上诉人对涉案土地权益的损失，应以2004年8月31日为计算时点。但是，鉴于上诉人对涉案土地没有取得土地使用权，其土地权益不应完全等同于正常的土地使用权，并不能按照2004年8月31日时点的土地市场价格赔偿，没有必要委托法定评估机构进行价格评估，本院决定直接以防城港市人民政府防政发［2004］5号《防城港市人民政府关于公布市城区土地定级与基准地价更新成果的通知》明确的市城区基准地价为参考标准，结合案件的具体情况，酌情确定赔偿金额。根据涉案土地所处位置不属防城港市人民政府防政发［2004］5号文件划定的市城区一级地范围及涉案土地原批准为商住楼用地的情况，本院以涉案土地（10.371亩）按市城区二级地标准和商、住用地各占50%比例为计价要素，以二级商业用地每平方米平均310元、二级住宅用地每平方米平均250元的基准地价为计算标准确定上诉人涉案土地权益损失，共计193.592万元。综上，赔偿金额应为193.592万元及利息（从2004年9月1日起计算）。
至于上诉人主张以现在土地价值或以2009年拍卖款计算其经济损失，由于防城区人民政府违法不作为行为发生于2004年8月31日前，故该主张没有事实和法律依据，本院不予支持；被上诉人主张以上诉人未取得合法的土地使用权证，应按上诉人当时投入资金扣除已经办理土地证部分资金后余额及利息为直接损失计算标准，如上所述，该主张未考虑土地权益因素，明显不合理，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但确定赔偿金额错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更防城港市中级人民法院（2015）防市行初字第27号行政赔偿判决的主文为：防城港市人民政府赔偿防城港德成房地产开发有限公司193.592万元及利息（利息按中国人民银行同期同类存款基准利率，从2004年9月1日起计算至实际履行之日止），限于本判决生效之日起15日内履行完毕。
本案免收一、二审案件受理费；评估费101000元，由防城港德成房地产开发有限公司负担50500元，防城港市人民政府负担50500元。
本判决为终审判决。
审判长 韦威助
审判员 王小成
审判员 班 艳
二〇一七年七月十三日
书记员 孙宇欣