湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民再终字第24号
上诉人（原审原告）杨海军。
委托代理人罗湘红，湖南闻胜律师事务所律师。
委托代理人谭舒野，湖南闻胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）卓凡公司湖南卓凡装饰设计工程有限公司，
委托代理人王军，湖南华硕律师事务所律师。
原审原告杨海忠。
委托代理人杨海军。
上诉人（原审原告）杨海军、原审原告杨海忠与上诉人（原审被告）湖南卓凡装饰设计工程有限公司（以下简称卓凡公司）买卖合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2013年7月5日作出（2013）岳民商初字第263号民事判决，卓凡公司不服，提出上诉，我院作出（2013）潭中民三终字第240号民事判决：驳回上诉，维持原判。卓凡公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2014年2月26日作出（2013）湘高法民申字第871号民事裁定，指令我院再审。我院经再审作出（2014）潭中民再终字第17号民事裁定，裁定撤销我院（2013）潭中民三终字第240号民事判决和湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第263号民事判决；本案发回湖南省湘潭市岳塘区人民法院重审。湖南省湘潭市岳塘区法院于2015年5月7日作出（2014）岳民再字第8号民事判决，卓凡公司、杨海军均不服，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人杨海军及其委托代理人谭舒野、罗湘红，上诉人卓凡公司的委托代理人王军到庭参加诉讼，杨海忠已特别授权杨海军作为其代理人参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨海军、原审原告杨海忠诉称：原湘潭市岳塘区红旗萨米特陶瓷营销部系个体工商户，登记经营者为杨海忠，实际经营者为杨海军。2008年12月17日，杨海军以湘潭市岳塘区红旗萨米特陶瓷营销部的名义与上诉人卓凡公司签订《工程购销合同》，合同约定卓凡公司向湘潭市岳塘区红旗萨米陶特陶瓷经销部购买原材料，并支付货款，约定卓凡公司逾期支付材料款应向杨海军、杨海忠按每日5‰的比例支付违约金。合同签订后，杨海军、杨海忠按约定向卓凡公司交货，至2009年10月17日，交付最后一批货物给卓凡公司。卓凡公司于2009年10月17日向杨海军、杨海忠支付货款440000元，尚欠货款600150元。2011年1月18日，卓凡公司中瀚项目部负责人刘国文承诺欠款600150元待卓凡公司与湘潭中瀚房地产开发公司合同纠纷案审理终结后，所得款项优先支付给杨海军。现湘潭中瀚房地产开发公司所欠卓凡公司的工程款已经执行到位，卓凡公司仅在2011年2月2日支付10万元给杨海军、杨海忠，剩余500150元至今未付。杨海军、杨海忠遂诉讼至法院，请求法院判令卓凡公司偿还杨海军、杨海忠工程材料款500150元，并支付其违约金981544元。
卓凡公司辩称：1、杨海军、杨海忠已向卓凡公司作出了放弃索要货款的承诺；2、卓凡公司所收的中瀚房地产开发公司执行款项全部用于工程款项、工伤等其他开支。请求法院驳回杨海军、杨海忠的诉讼请求。
杨海军、杨海忠为支持其诉讼请求，向法院提交以下证据（原一审证据）：
1、杨海军、杨海忠身份证复印件、湘潭市岳塘区红旗萨米特陶瓷营销部企业注册登记资料、企业注册登记资料。拟证明诉讼主体适格；
2、工程购销合同一份。拟证明卓凡公司与杨海军、杨海忠之间存在购销合同关系；
3、刘国文以卓凡公司中瀚项目部的名义发给湘潭中瀚房地产开发有限公司的函一份。拟证明杨海军、杨海忠按照合同约定履行了供货义务，证明截止到2011年2月2日，卓凡公司共拖欠杨海军、杨海忠材料款数额为600150元；
4、刘国文出具的承诺及其身份证复印件一份。拟证明卓凡公司至2011年2月2日前尚欠杨海军、杨海忠材料款600150元；拟证明卓凡公司与中瀚房地产开发有限公司经济纠份一案结案后，款到卓凡公司应优先向杨海军、杨海忠支付；
5、杨海军个人活期存折发生额明细表、工行银行卡。拟证明卓凡公司于2011年2月2日支付材料10万元，尚欠500150元；
6、执行协议及刘国文出具的证明各一份。拟证明刘国文仍然代表卓凡公司履行职权，湘潭市中瀚房地产开发有限公司拖欠卓凡公司工程款已于2012年1月支付给了卓凡公司，但卓凡公司未向杨海军、杨海忠履行支付所欠材料款的义务；
7、长沙市天心区人民法院（2012）天民初字第2486号民事裁定书一份，拟证明杨海军、杨海忠在诉讼时效内向卓凡公司主张过权利；
8、卓凡公司工程款支付认可汇总，拟证明刘国文在2011年1月与卓凡公司对账，实际未被公司除名；
9、授权委托书一份，拟证明刘国文为卓凡公司的代理人，有权与杨海军、杨海忠签订购销合同；
10、长沙市卓凡装饰设计工程有限公司与刘国文签订的工程项目施工管理责任承包合同书一份，拟证明承包方刘国文以发包方卓凡公司的名义承包湘潭中瀚财富广场公寓全装修工程，并以卓凡公司的名义实施相关行为，卓凡公司与杨海军、杨海忠之间的工程购销合同系合法、有效合同；
11、证人刘国文的证言，拟证明卓凡公司与杨海军、杨海忠之间的合同关系及欠款的事实。
杨海军、杨海忠在再审期间提交的新证据如下：
杨海军、杨海忠向卓凡公司中瀚财富广场工地部分送货《销售单》35张。1、证明杨海军、杨海忠按购销合同约定已向卓凡公司履行了供应工程所需材料的义务；2、工地提货人罗石平、刘正文签了字。证明卓凡公司已经接受了杨海军、杨海忠供应的材料。
卓凡公司发表的质证意见，对杨海军、杨海忠提交的证据1、2的真实性无异议，但对杨海军、杨海忠谁应是实体受益人有异议；对证据3、4有异议，不能达到杨海军、杨海忠的证明目的，刘国文已经被公司除名，不能代表公司做出承诺；对证据5有异议，不能体现付款人是谁，需查证核实；对证据6执行协议无异议，对证明中与执行协议相关的内容无异议，刘国文个人签名不能代表中瀚项目部，卓凡公司不予认可；对证据7的真实性、合法性、关联性无异议；对证据8的真实性无异议，但对证明目的有异议，其被公司除名后仍需对前阶段经手的工程款支付情况予以确认。对证据9认为该授权委托书只限于参加招投标活动，不包括能够与杨海军、杨海忠等供货商签订合同；卓凡公司对刘国文的授权委托书的指向内容是明确的，是授权刘国文与项目的建设方中瀚公司洽谈并签订合同，而没有授权其与任何材料供应商签订合同。证据10为卓凡公司与刘国文签订的施工管理责任承包合同书，不能证明刘国文有权以卓凡公司名义对外签订经济合同。卓凡公司仅授权刘国文刻制项目技术资料专用章，只能用于项目内部施工管理，不得对外签订各项经济、法律义务合同，不能达到杨海军、杨海忠的证明目的；证据11刘国文证词所证明杨海军、杨海忠与卓凡公司之间形成的合法合同关系不能成立。卓凡公司与刘国文签订的责任承包合同上面是卓凡公司的合同专用章，而杨海军、杨海忠与刘国文签订的购销合同上的公章与卓凡公司的合同专用章不一致，是刘国文未经公司许可私刻的公章；对杨海军、杨海忠本次再审时提交的新证据，由于是项目部与杨海军、杨海忠经手的，卓凡公司不知情，对其真实性不发表质证意见。
卓凡公司为支持其辩解意见，提交以下证据：
1、声明一份。拟证明2009年6月10日，卓凡公司方已将刘国文予以除名；
2、承诺书一份。拟证明2009年12月15日刘国文、杨海军、雷建军和刘金龙向卓凡公司作出承诺，第五条：“所有供应商发生的货款问题均与贵公司无关”；
3、卓凡公司于2009年7月24日在当代商报刊登公告。拟证明刘国文已被卓凡公司公告除名。自公告之日起，刘国文便无权代表公司对外作出任何承诺；
4、工程项目施工管理责任承包合同书一份。拟证明卓凡公司仅许可刘国文使用批准发放的“项目技术资料专用章”等印鉴，只能用于项目内部施工行政管理，同时对外独立承担因承包项目引起的经济责任。
杨海军、杨海忠对卓凡公司提交的证据1的真实性无议，但认为与本案无关，属于企业内部声明；对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明杨海军、杨海忠对债权放弃；对证据3的真实性无异议，但对关联性有异议，登报的时间是2009年7月24日，而杨海军、杨海忠与卓凡公司工程购销合同签订的时间是2008年12月17日，卓凡公司对刘国文的除名行为不对杨海军、杨海忠与卓凡公司之间的购销合同产生影响；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，虽然购销合同与承包合同的印章不一致，但并不能证明购销合同所加盖公章属私刻、不合法。而且证人刘国文证实该公章是经卓凡公司同意并开具证明准许刻制的。此外，工程项目施工管理责任承包合同仅适用于企业内部，不对合同外的第三人发生法律效力。
湘潭市岳塘区法院认证，杨海军、杨海忠方证据1-5可以证明杨海军、杨海忠具备本案诉讼的主体资格、杨海军、杨海忠与卓凡公司之间形成事实上的购销合同关系以及卓凡公司欠款数额，本院予以采信。证据6-9证实刘国文通过卓凡公司的授权参与中瀚房地产开发公司投标活动。刘国文作为工程项目承包责任人，虽然在工程后期被卓凡公司除名，但仍然参与执行协议的签订并与卓凡公司进行账目核对，还证明杨海军、杨海忠在法定期限内提出过诉讼，未过诉讼时效。上述证据与本案相关联，本院予以采信。证据10-11可以证实卓凡公司与刘国文之间形成内部责任承包合同关系以及刘国文与杨海军、杨海忠之间形成购销合同关系，本院予以采信。杨海军、杨海忠在再审期间提交的新证据可以证实杨海军、杨海忠向卓凡公司送货的事实，本院予以采信。
卓凡公司方证据1-4客观、真实，来源合法且与本案相关联，可以作为证据使用，但不能实现卓凡公司的证明目的。卓凡公司的除名声明不能免除刘国文在履行承包合同期间以卓凡公司名义采购原材料，公司应承担的付款义务。从杨海军与刘国文等四人向卓凡公司递交的承诺书整个内容来看，是基于中瀚公司因拖欠施工方工程款所形成的诉讼为前提，刘国文作为卓凡公司的施工负责人，必须以卓凡公司名义提起诉讼，才具备诉讼主体资格。而杨海军向卓凡公司中瀚公司工地送建材，是卓凡公司的债权人，与承包人刘国文以及雷建军、刘金龙为实现债权而各自垫付了2万元用于诉讼，是为了达到向中瀚公司索回拖欠工程款后，实现各自债权的目的。因此，卓凡公司将承诺书第五条作为免责依据，与承诺书实质内容相矛盾，不能达到其证明的目的。证据3-4系卓凡公司在当代商报刊登的除名公告和工程项目施工管理责任承包合同书，客观真实，可以作为认定本案事实的依据。
湘潭市岳塘区人民法院依据以上采信的证据以及当事人的陈述，确认以下事实：
2008年，卓凡公司委托刘国文参与中瀚财富广场公寓楼装修工程投标工作并中标。同年9月30日，卓凡公司与刘国文签订了一份工程项目施工管理责任承包合同书，将上述装修工程（工程规模约两千万元）交刘国文、刘金龙、雷建军负责施工，刘国文等人作为承包方责任人在承包合同书上签了字。合同约定：甲（卓凡公司）、乙（刘金龙、刘国文）双方签订本合同书后，甲方即聘乙方为甲方的合同制员工，甲方给予乙方的报酬和待遇为依据本合同承包施工管理项目的剩余或节约价值，其聘用期限为本合同有效期限。管理承包指标：1、经济指标。按该项结算总造价的1.2%上交甲方净利润，其余所发生的一切税、费由乙方承担。甲方职责1、甲方负责及时传达上级部门各种政策及文件，协助调处乙方与建设单位及主管部门或其他相关单位之间的行政工程或纠纷，但由此产生的费用由乙方承担。4、负责审批参与乙方的重要材料供应商、分项施工劳务提供方。乙方职责第4条：负责该项目施工的人员、材料、设备的组织、管理。第5条：乙方有决定工程材料款价格、施工人员工资、报酬分配权和对在完成本合同承包指标外的利润和获得甲方给予乙方的奖励的处置权，再承担亏损的义务。财务管理2、工程款拨到甲方账上后，由甲方按每笔工程款的6.5%预扣乙方应上交甲方的净利润和由甲方代扣代缴的各种税费及其他甲方应收费，余额一次性拔付给乙方支配使用。
2008年12月17日，刘国文以卓凡公司的名义与湘潭市岳塘区红旗萨米特陶瓷经营部签了一份工程购销合同。由萨米特陶瓷经营部向卓凡公司中瀚财富广场供应不同规格的墙地砖、地脚线。双方约定由供方垫资5000平方米，供足5000平方米后，甲方按实际支付所到材料货款。垫资部分，供需双方按数量结算后30天内付清全部货款。供需双方的责任，1、供方不能按时交货，影响需方工程进度，应向需方赔付总承包造价的5%违约金。4、需方逾期支付材料款应向供方每天赔付所欠款额千分之五违约金。
合同签订后，杨海军、杨海忠按约定陆续向卓凡公司承包的中瀚财富广场工地送货。截止到2009年5月20日，向卓凡公司供应墙地砖、地脚线共计价值1040150元。同年6月11日，卓凡公司发表声明，对刘国文予以除名处理，并在2009年7月24日当代商报进行公告声明。同年10月17日，卓凡公司支付44万货款后，项目承包人刘国文以卓凡公司中瀚财富广场装修工程项目部的名义向中瀚房地产开发公司发函，同意中瀚房地产开发公司代付所欠剩余货款600150元，但中瀚房地产开发公司未履行。
装修工程完工后，因中瀚房地产开发公司拖欠卓凡公司装修工程款，卓凡公司遂向湘潭市中级人民法院提起民事诉讼。在此之前的2009年12月15日，项目承包责任人刘国文和雷建军、刘金龙及杨海军向卓凡公司出具承诺书一份，承诺一、四人每人各承担20%，共计80%的费用用于诉讼，卓凡公司出20%（此款胜诉后从工程款中优先扣除支付给公司）；三、如果我们四人不能及时足额交纳相关费用，导致诉讼不能正常进行，那么谁不按应该承担的比例支付费用，则视为该人放弃对其在该工程中应该享有的债权等一切权利，该权利可由我们四人中的其他自愿代付款项的人，因代付全额款项而享有，如无人代付则自动转由贵公司享有；该权利的放弃由我们四人相互承担连带责任，即无论视为谁放弃，贵公司有权在我们四人中的整数中扣除后，由贵公司享有；四、我们四人对该工程利益大约各自享有比例如下：刘国文40%、雷建军10%、杨海军30%、刘金龙20%（该比例仅对卓凡的担保比例，具体比例另行计算确定）；五、在该工程中发生的员工受伤事故，包括张先移受伤事故、施工人员工资、所有供应商发生的货款问题，均与贵公司无关，一切责任全部在工程款中承担，贵公司有权向我们追偿，同时我们四人相互承担连带责任。
卓凡公司与中瀚房地产开发公司工程款纠纷经湖南省高级人民法院下达（2011）湘高法民一终字第102号民事判决后，中瀚房地产开发公司（甲方）与卓凡公司（乙方）就工程款的给付，于2012年1月11日签订了执行协议，协议内容如下：一、根据判决书的规定，甲方应付乙方工程款1400867.14元，并承担该款自2009年12月25日起至付清之日止人民银行同期贷款利息。工程款利息甲方按168000元支付给乙方。二、鉴于乙方尚未提交发票给甲方，乙方同意由甲方暂扣448759.66元，待乙方给甲方提交合同约定的发票后由甲方将暂扣支付给乙方。三、一、二审诉讼费、鉴定费等甲方还应承担50094元（应承担183820元，已承担133726元），一并支付给乙方。四、乙方卓凡公司项目经理刘国文因借甲方董事长袁子雄2000元，双方协商同意在此款项中扣减。五、乙方提交合同约定的发票之日5天内，甲方如未支付扣款给乙方，甲方承担10万元违约金。综上，双方经协商同意由甲方先行支付117万元给乙方，在2012年1月13日前支付。余欠暂扣款448759.66元在乙方提交发票后，由甲方支付暂扣款给乙方。双方对本案执行不再有异议。卓凡公司在收到中瀚房地产开发公司支付的工程款后，一直未全额支付货款。卓凡公司于2011年2月2日向杨海军、杨海忠支付了10万元货款，余款500150元经杨海军、杨海忠多次催讨无果，遂向法院提起诉讼。此外，卓凡公司于2013年年底向杨海军、杨海忠支付货款3万元。
一审法院认为，本案争议的焦点一、刘国文承包期间与杨海军、杨海忠签订购销合同是个人行为还是职务行为。卓凡公司承接中瀚房地产开发公司楼盘装修工程以后，又将装修业务转包给刘金龙和刘国文，并明确刘国文为承包责任人。卓凡公司按比例收取管理费，刘国文对外以卓凡公司名义签订购销合同，工程的装修以及原材料的采购均由刘国文等人完成。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，刘国文代表卓凡公司履行合同义务，应当视为职务行为。焦点二、杨海军与刘国文、刘金龙、雷建军向卓凡公司出具的承诺书是否可以视为对债权的放弃。卓凡公司承接的中瀚财富广场装修工程得已按期竣工交付使用，除了承包责任人履行合同义务外，更重要一点是杨海军、杨海忠依合同约定按时按量向卓凡公司承包的中瀚财富广场工地供应装修材料，已被工程实际使用，卓凡公司在本案中是工程受益人。杨海军、杨海忠是中瀚财富广场工地装修材料供应商，在本案中处于债权人的地位。鉴于中瀚房地产开发公司拖欠卓凡公司中瀚财富广场项目部的工程款，导致中瀚财富广场项目部无法向杨海军、杨海忠支付材料款，为此，卓凡公司作为权利主体向湘潭市中级人民法院提起民事诉讼。杨海军与刘国文等四人向卓凡公司递交的承诺书，承诺每人垫付20%的诉讼费用，目的是为了实现债权。加之杨海军等四人在承诺书中对回款利益进行了分配，足以说明四人向卓凡公司递交承诺书不是为了放弃债权。承诺书第五条的内容为“在该工程中发生的员工受伤事故、施工人员工资、所有供应商发生的货款问题均与贵公司无关，一切责任全部在工程款中承担。”这里的工程款是指刘国文承包期间中瀚房地产开发公司应付给卓凡公司中瀚财富广场项目部的工程款，该款发生拖欠后通过诉讼和执行和解，中瀚房地产开发公司已向卓凡公司支付工程款和利息以及应承担的诉讼费共计1618961.14元。卓凡公司在收到工程款后，应当优先向杨海军、杨海忠支付拖欠的工程材料款，再与分包方进行结算，不能以工程亏损为由损害杨海军、杨海忠方的合法权益。因此，卓凡公司在本次纠纷中应承担迟延付款的全部责任。杨海军、杨海忠要求卓凡公司支付货款的诉讼请求本院予以支持。依据《最高人民法院适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。杨海军、杨海忠起诉时，未提供造成损失的证据，仅凭购销合同中违约约定要求卓凡公司方承担巨额违约金的诉请不符合法律规定，本院对杨海军、杨海忠要求卓凡公司按购销合同的约定承担违约金的诉讼请求不予支持。卓凡公司应承担逾期付款给杨海军、杨海忠造成的利息损失。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条第一、二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条之规定，并经审判委员会研究决定，判决：一、湖南卓凡装饰设计工程有限公司向杨海军、杨海忠支付材料款本金470150元（已冲减卓凡公司在本案再审前向杨海军、杨海忠支付的货款3万元）；二、湖南卓凡装饰设计工程有限公司赔偿杨海军、杨海忠逾期付款利息损失129663.28元；（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，500150元按年利率5.85%自2011年2月2日算起至2011年2月8日止，6.10%自2011年2月9日算起至2013年12月31日，470150元按年利率6.15%自2014年1月1日起暂算至2015年5月7日止，此后利息损失按中国人民银行规定的同期贷款利率算至全部货款付清时止）；上述款项共计599813.28元，限湖南卓凡装饰设计工程有限公司在本判决生效后10日内支付给杨海军、杨海忠；三、驳回杨海军、杨海忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18135元，由湖南卓凡装饰设计工程有限公司负担9798.13元，杨海军、杨海忠自行负担8336.87元。判决后，卓凡公司、杨海军均不服向本院所提起上诉。
上诉人杨海军的上诉称：原审法院对损失的起算时间认定不清，依照双方约定就从最后一笔材料结算后30日开始计算，最后一笔材料结算为2009年6月10日，而不是原审法院所认定的2011年2月开始计算。二、原审法院对违约金的调整错误，依法就按上诉人损失的130%计算，原审法院未依法按损失的1.3倍进行调整，违背违约金的制度仍初衷。综上所述，原审法院对上诉人损失计算时间认定不清，对违约金调整标准适用错误，请求二审法院改判。
上诉人湖南卓凡装饰设计工程有限公司上诉称：一审判决将“债权”概念及范围任意扩大，将被上诉人对上诉人的债权即“贷款请求权”等同于上诉人对“中翰公司”仍被债权即“工程款请求权”是没有任何事实依据的，将不同债权予以混同的认定是错误的。二、本案是买卖合同纠纷，也即被上诉人是买卖合同法律关系中的卖方即供货商，被上诉人是《承诺中》中所指的“供货商”不容质疑。三、根据被上诉人在《承诺书》第5条的承诺内容即赋予上诉人的追偿权及其四人之间相互承担连带责任的承诺也再次证明被上诉人对上诉人主张货款并提起诉讼没有依据。四、一审认定事实自相矛盾。五、一审认定“装饰工程完工”也与客观事实不符，也是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决无视被上诉人在买卖法律关系中供货商这一特定法律主体身份，曲解《承诺书》的实质内容，因而所作判决是错误的，故上诉人提出上诉，请求依法确认上诉人依据《承诺书》对被上诉人应享有的追偿权。
本院经审理查明的事实：2008年，上诉人卓凡公司委托刘国文参与中瀚财富广场公寓楼装修工程投票工作并中标。同年9月30日，上诉人卓凡公司与刘国文签订了一份工程项目施工管理责任承包合同书，将上述装修工程（工程规模约两千万无）交刘国文、刘金龙、雷建军负责施工，刘国文等人作为承包方责任人在承包合同书上签了字。合同约定：甲（卓凡公司）、乙（刘金龙、刘国文）双方签订本合同书后，甲方即聘乙方为甲方的合同制员工，甲方给予乙方的报酬和待遇为依据本合同承包施工管理项目的剩余或节约价值，其聘用期限为本合同有效期限。管理承包指标：1、经济指标。按该项结算总造价的1.2%上交甲方净利润，其余所发生的一切税、费由乙方承担。甲方职责1、甲方负责及时传达上级部门各种政策及文件，协助调处乙方与建设单位及主管部门或其他相关单位之间的行政工程或纠纷，但由此产生的费用由乙方承担。4、负责审批参与乙方的重要材料供应商、分项施工劳务提供方。乙方职责第4条：负责该项目施工的人员、材料、设备的组织、管理。第5条：乙方有决定工程材料款价格、施工人员工资、报酬分配权和对在完成本合同承包指标外的利润和获得甲方给予乙方的奖励的处置权，再承担亏损的义务。财务管理2、工程款拨到甲方后，由甲方按每笔工程6.5%预扣乙方应上交甲方的净利润和由甲方代扣代缴的各种税费及其他甲方应收费，余额一次性拨付给乙方支配使用。
2008年12月17日，刘国文以卓凡公司（甲方）的名义与湘潭市岳塘区红旗萨米特陶瓷经营部（乙方）签了一份工程购销合同。由萨米特陶瓷经营部向卓凡公司中瀚财富设计所供应不同规格的墙地砖、地脚线。双方约定由供方垫资5000平方米，供足5000平方米后，甲方按实际支付所到材料货款。垫资部分，供需双方按数量结算后30天内付清全部货款。供需双方的责任，1、供方不能按时交货，影响需方工程进度，应向需方赔付总承包造价的5%违约金。4、需方逾期支付材料款应向供方每天赔付所欠款额千分之五违约金。
合同签订后，上诉人杨海军及杨海忠按约定陆续向上诉人卓凡公司承包的中瀚财富广场工地送货。截止到2009年5月20日，杨海军、杨海忠向卓凡公司供应墙地砖、地脚线共计价值1040150元。同年6月11日，卓凡公司发表声明，对刘国文予以除名处理，并在2009年7月24日当代商报进行公告声明。同年10月17日，卓凡公司与杨海军、杨海忠结算并支付44万货款，同时项目承包人刘国文以卓凡公司中瀚财富广场装修工程项目部的名义向中瀚房地产开发公司发函，同意中瀚房地产开展公司向杨海军、杨海忠代付所欠剩余货款600150元，但中瀚房地产开发公司未按函履行义务。
因中瀚房地产开展公司拖欠卓凡公司装修工程款，卓凡公司遂向湘潭市中级人民法院提起民事诉讼。在此之前的2009年12月15日，项目承包责任人刘国文和雷建军、刘金龙及杨海军向卓凡公司出具承诺书一份，承诺一、四人每人各承担20%，共计80%的费用于诉讼，卓凡公司出20%（此款胜诉后从工程款中优先扣除支付给公司）；......三、如果我们四人不能及时足额交纳相关费用，导致诉讼不能正常进行，那么谁不按应该承担的比例支付费用，则视为该人放弃对其在该工程中应该享有的债权等一切权利，该权利可由我们四人中的其他自愿代付款项的人，因代付全额款项而享有，如无人代付则自动转由贵公司享有；该权利的放弃由我们四人相互承担连带责任，即无论视为谁放弃，贵公司有权在我们四人中的整数中扣除后，由贵公司享有；四、我们四人对该工程利益大约各自享有比例如下：刘国文40%、雷建军10%、杨海军30%、刘金龙20%（该比例仅对卓凡的担保比例，具体比例另行计算确定）；五、在该工作中发生的员工受伤事故，包括张先移受伤事故、施工人员工资、所有供应商发生的货款问题，均与贵公司无关，一切责任全部在工程款中承担，贵公司有权向我们追偿，同时我们四人相互承担连带责任。
卓凡公司与中瀚房地产开发公司工程款纠纷经湖南省高级人民法院下达（2011）湘高法民一终字第102号民事判决后，中瀚房地产开发公司（甲方）与卓凡公司（乙方）就工程款的给付，于2012年1月11日签订了执行协议，协议内容如下：一、根据判决书的规定，甲方应付乙方工程款1400867.14元，并承担该款自2009年12月25日起至付清之日止人民银行同期贷款利息。工程款利息甲方按168000元支付给乙方。二、鉴于乙方尚未提交发票给甲方，乙方同意由甲方暂扣448759.66元，待乙方给甲方提交合同约定的发票后由甲方将暂扣支付乙方。三、一、二审诉讼费、鉴定费等甲方还应承担50094元（应承担183820元，已承担133726元），一并支付给乙方。四、乙方卓凡公司项目经理刘国文因借甲方董事长袁子雄2000元，双方协商同意在此款项扣减。五、乙方提交合同约定的发票之日5天内，甲方如未支付扣款给乙方，甲方承担10万元违约金。综上，双方经协商同意由甲方先行支付117万元给乙方，在2012年1月13日前支付。余欠暂扣款448.759.66元在乙方提交发票后，由甲方支付暂扣款给乙方。双方对本案执行不再有异议。卓凡公司在收到中瀚房地产开发公司支付的工程款后，一直未向杨海军、杨海忠全额支付货款。另查明，卓凡公司于2011年2月2日向杨海军、杨海忠支付了10万元货款，余款500150元杨海军、杨海忠多次催讨无果，遂向法院提起诉讼。此外，在诉讼过程中卓凡公司于2013年年底向杨海军、杨海忠支付货款3万元。
本院认为，卓凡公司承接中瀚房地产开发公司楼盘装修工程以后，又将装修业务转包给刘国文等人，并明确刘国文为承包责任人。卓凡公司只按比例收取管理费，刘国文对外以卓凡公司名义与湘潭市岳塘区红旗萨米陶瓷经营部签订购销合同。之后双方履行了该合同。且湘潭市岳塘区红旗萨米陶瓷经营部所提供的材料使用在卓凡公司承接的中翰房地产开发公司楼盘装修工程中。因此，刘国文的行为应当视为职务行为。鉴于中瀚房地产开发公司拖欠卓凡公司中瀚财富广场项目部的工程款，为此，卓凡公司作为权利主体向湘潭市中级人民法院提起民事诉讼。杨海军与刘国文等四人向卓凡公司递交的承诺书，目的是为了实现卓凡公司对中瀚房地产开发公司拥有的债权，从该承诺书的形式和内容看，表现出来的是双方一种合作关系，但又非正式的合作合同。该承诺书第五条“在该工程中发生的员工受伤事故、施工人员工资、所有供应商发生的货款问题均与贵公司无关，一切责任全部在工程款中承担……”这里的“所有供应商发生的货款问题”不只是特指上诉人杨海军一人，而是指包括与之发生的供求关系的所有供货商，“一切责任全部在工程款中承担”这其中应包括上诉人杨海军在内。加之，杨海军等四人在承诺书中对回款利益进行了分配，说明杨海军向卓凡公司递交承诺书并不是放弃债权。之后该款通过诉讼和法院的执行，湘潭市中翰房地产开发有限公司已向卓凡公司支付117万元，卓凡公司收到该款后应支付杨海军、杨海忠等供应商的工程材料款，但却未支付，因此卓凡公司对本案应承担迟延付款的全部责任。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。杨海军、杨海忠起诉时，未提供造成损失的证据，仅凭购销合同中违约约定要求卓凡公司方承担巨额违约金的诉请不符合法律规定，不应予支持。上诉人杨海军提出对损失的时间认定不清，应从2009年11月17日起计算，其理由成立。但上诉人杨海军于2015年10月13日向本院提出申请放弃原诉讼请求中主张的违约金，按湘潭市岳塘区人民法院（2014）岳民再字第8号判决确定的利息计算，其主张符合法律规定，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原一、二审案件受理费3627元，由上诉人湖南卓凡装饰设计工程有限公司承担。再审一、二审案件受理费36270元，由上诉人卓凡公司承担19596.26元。上诉人杨海军、原审原告杨海忠共同承担16673.74元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 文
审判员 刘欢欢
审判员 周智湘
二〇一五年十月十九日
书记员 彭紫薇
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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