广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终469号
上诉人（原审被告）：蒋四平，男，1954年6月8日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：黄丽斌，广东真利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金树志，广东真利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙香英，女，1972年5月15日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托诉讼代理人:唐亚智，广东金泽律师事务所律师。
原审被告：江海区劲星灯饰厂，住所地：广东省江门市江海区明辉路*号*栋*楼之一。
经营者：蒋四平。
上诉人蒋四平因与被上诉人龙香英及原审被告江海区劲星灯饰厂（以下简称劲星灯饰厂）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋四平上诉请求：1、撤销一审判决，驳回龙香英的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由龙香英承担。事实与理由：一审法院在适用法律及事实认定上均发生严重错误。本案焦点是涉案《出资协议书》是否履行。一审法院认定“合同关于龙香英以蒋四平所欠部分借款本息参与蒋四平投资合作的约定并未实际履行”，是不符合本案事实的。本案的大量证据证明《出资协议书》已实际履行。一、龙香英一开始是以蒋四平履行合同不符合约定，将合作公司注册为一人公司为由，起诉解除涉案《出资协议书》，即龙香英已自认双方已履行该协议书，只是履行义务不符合约定。龙香英虽在开庭时变更诉请和事实理由，但其在诉状中的自认并无相关证据予以推翻，应予以认定。二、蒋四平申请了五名证人出庭作证，其中三名是办理江门市劲星龙光电科技有限公司（以下简称劲星龙公司）营业执照的第三方经办人，其他两名是劲星龙公司的员工，这些证人证言客观中立地还原了当时的事实，即蒋四平在《出资协议书》签订后，聘请了第三方办理成立劲星龙公司的相关手续，并向第三方说明该公司是由两个股东共同出资设立的，但蒋四平向龙香英索要另一股东屈丽艳的身份证等资料未果，一直未能办理公司设立手续，后因蒋四平需出国谈业务，需要公司营业执照，才先注册了以蒋四平为唯一股东的公司，曾玉山则登记为劲星龙公司的监事。执照办理完毕后，第三方经办人送往蒋四平处，龙香英看了营业执照后提出质疑，蒋四平和第三方经办人当即表示可以增加为两个股东，且第三方经办人也继续跟进增加股东事宜。此外，龙香英指派曾玉山参与了劲星龙公司的经营，是公司管理者之一。三、蒋四平提交的财务凭证等证据可以证明龙香英指派曾玉山作为管理者参加了劲星龙公司的经营。龙香英辩称曾玉山只是清点财物，这不符合逻辑，不应采信。四、根据本案证据显示，《出资协议书》所述的项目公司即劲星龙公司已经成立，按照合同约定，龙香英指派曾玉山登记为公司监事，双方出资均已到位，劲星龙公司已正常经营。五、根据蒋四平提交的其与龙香英的配偶屈先生的微信聊天记录，证明龙香英安排近期工作，与蒋四平商谈出国谈业务等事宜，双方在履行《出资协议书》。综上，蒋四平与龙香英（以屈丽艳的名义）签订的《出资协议书》正在实际履行，蒋四平在注册公司时虽是瑕疵履行，但并非出于恶意，也未实际影响龙香英的权利和利益，且该瑕疵完成可以补救，蒋四平也多次表态愿意补救，不至于龙香英达不到合同目的。因此，请求驳回龙香英的诉讼请求。
被上诉人龙香英辩称：一、蒋四平称其与屈丽艳于2017年7月10日签订的《出资协议书》已实际履行缺乏证据证明，与本案事实严重不符。1、龙香英曾在一审请求判决解除双方于2017年7月10日签订的《出资协议书》，该请求是解除双方成立的出资协议书，合同成立区别于合同履行，并不是蒋四平所称的“龙香英已自认双方已履行涉案《出资协议书》，只是履行义务不符合约定”。2、蒋四平关于其向龙香英索取屈丽艳身份资料未果，一直未能办理公司设立手续的上诉理由不成立。（1）证人陈某、余某的证言证实他们将新办理的公司营业执照送到蒋四平的公司时，在场的另一股东当即提出质疑，质问两个股东的新公司为何登记为自然人独资的一人公司，并询问增加股东的途径和费用，这充分说明龙香英是要求将其屈丽艳登记为新公司的股东的；（2）根据证人证言和在案佐证资料显示，蒋四平在新公司设立过程中没有将双方签订的《出资协议书》向中介机构工作人员出示，也没有将龙香英或屈丽艳的电话告知受托办理工商登记事宜的工作人员，更没有与屈丽艳签订设立公司所必需的公司章程，经办人关逸良并不清楚蒋四平未提供另一股东资料的原因，龙香英对新公司的设立过程不知情。因此，蒋四平的上诉理由既不符合逻辑，也缺乏依据；（3）事实上，蒋四平是故意不履行出资协议，有意不让龙香英占有约定公司的相应股份。3、蒋四平所称的“龙香英指派曾玉山作为管理者参加了劲星龙公司的经营”不属实。（1）根据《出资协议书》及其附件的约定，在公司设立前，龙香英委派曾玉山到劲星灯饰厂的主要工作是对以物抵债的物品和蒋四平用于出资的物品进行清点，同时将双方用于出资的物品（含产品、半成品和原材料）与该厂新生产的产品进行区分，避免蒋四平将双方出资的产品对外销售；在蒋四平设立自然人独资公司后到本案财产保全前，曾玉山在该厂的主要目的是监督该厂财产状况，避免蒋四平转移财产，逃避债务；（2）证人杨某的证言证实蒋四平的公司生产是由蒋四平负责，财务是由其老婆负责，购销是由李海飞负责，曾玉山虽想管事，但没人听他的。4、曾玉山作为劲星龙公司的监事并不意味龙香英想成为该公司占股48%的股东的出资目的已经实现。当时，蒋四平让曾玉山提供身份证复印件是说去办理暂住证，并没有说要将曾玉山登记为监事，工商登记资料也没有曾玉山的签名。5、蒋四平与屈先生的微信聊天记录显示谈及蒋四平出国谈业务事宜的时间是2017年9月4日，而蒋四平的自然人独资公司的设立时间是2017年8月4日。蒋四平在微信上陈述其打算出国谈业务并不代表《出资协议书》已履行或龙香英的合同目的已实现。6、龙香英是在要求蒋四平变更公司登记事项无果后，才提起本诉讼，蒋四平违反诚信原则，双方已丧失合作基础。二、双方之间成立的《出资协议书》未实际履行。根据《出资协议书》第十三条第二款的约定，龙香英请求蒋四平偿还借款本息有充分依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，
龙香英向一审法院起诉请求：1、蒋四平、劲星灯饰厂向龙香英偿还借款1340000元及逾期还款利息（以1340000元为本金，从起诉之日起按照月息1.5%计算至付清本息之日止）；2、本案诉讼费用由蒋四平、劲星灯饰厂承担。
一审法院认定事实：2017年5月14日，龙香英与蒋四平签订《借款合同（原投资合作补充协议）》，约定双方于2013年3月19日签订《合作投资协议》，龙香英按约定将1000000元资金转入蒋四平账户，并约定：一、龙香英原投资资金1000000元改为以借款方式借给蒋四平；二、原投资时间改为借款四年，前两年月息为2%，年利息为24%，计每年利息240000元，后两年月息为1.5%，计每年利息180000元，并于次年3月前付清上一年利息，转入龙香英账户；三、借款到期后一个月内由蒋四平付清龙香英本金和所余利息，至2017年3月止，蒋四平已付利息500000元，尚欠龙香英借款本金1000000元及利息340000元，合计1340000元；四、龙香英同意在蒋四平所欠的上述借款本息中拿出部分资金（约占48%股权，以具体合同为准）参与蒋四平投资合作，多出部分资金蒋四平以现金方式在三个月内转入龙香英账户，如蒋四平逾期未付清，按所借借款的余额和利息的余额总额计息，月利息为1.8%。2017年7月10日，蒋四平作为甲方与龙香英的女儿屈丽艳作为乙方签订《出资协议书》，约定：一、双方共同出资设立劲星龙公司，公司注册地为江门市江海区明辉路1号2栋，经营范围为研发、设计、生产、加工、销售灯饰，承接灯饰安装工程，合作期限6年，自2017年7月10日至2023年7月9日；二、乙方以实物出资（折合人民币1073658元，具体详见附件一“以物抵债物品清单”），占项目公司48%股份；甲方以实物（折合人民币1163093元，详见附件二“蒋四平出资物品清单”），占项目公司52%股份；乙方出资实物来源于甲方所欠乙方借款及利息的一部分，乙方通过甲方以物抵债方式形成（乙方将以物抵债所得物品作为出资后，甲方尚欠乙方借款本息266342元，甲方承诺每月还65000元于2017年11月底还清，甲方按时还清剩余资金则2013年3月19日所签借款合同和2017年5月24日所签借款协议书自动失效，否则按月息1.8%计息）等内容。另查明，劲星灯饰厂注册日期为2012年5月16日，核准日期为2012年9月21日，类型为个体工商户，经营者蒋四平。劲星龙公司成立于2017年8月4日，企业类型有限责任公司（自然人独资），法定代表人蒋四平，股东（发起人）出资情况显示股东（发起人）为蒋四平一人，出资比例100%。
上述事实，有龙香英提交的借款合同（原投资合作补充协议）、出资协议书、收据，蒋四平提交的企业登记档案资料和法庭审理笔录等证实。
一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。本案争议的焦点是：一、蒋四平是否应偿还龙香英借款本金、利息以及金额多少的问题；二、劲星灯饰厂是否应共同偿还蒋四平的上述债务。
第一、关于蒋四平是否应偿还龙香英借款本金、利息以及金额多少的问题。蒋四平借取龙香英的款项有《借款合同（原投资合作补充协议）》、《收据》为证，龙香英已将1000000元借款支付给蒋四平。虽然双方在《借款合同（原投资合作补充协议）》约定“龙香英同意在蒋四平所欠的上述借款本息中拿出部分资金（约占48%股权，以具体合同为准）参与蒋四平投资合作”，且龙香英的女儿屈丽艳也与蒋四平签订《出资协议书》，约定与蒋四平成立劲星龙公司，但蒋四平提交的工商注册登记显示，劲星龙公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东（发起人）出资情况显示股东（发起人）为蒋四平一人，出资比例100%，蒋四平抗辩主张是因龙香英拒不提供身份证复印件而导致无法让龙香英以投资人的身份进行工商登记，但其提交的证据不足以证明其上述主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，蒋四平应承担举证不能的不利后果，对蒋四平的上述抗辩主张一审法院不予采纳。蒋四平抗辩主张龙香英指派其姐夫曾玉山作为劲星龙公司的监事参与公司的经营活动，龙香英对曾玉山参与公司经营活动不予确认，且曾玉山作为劲星龙公司监事并不意味着龙香英想成为劲星龙公司占股48%的股东的出资目的已经实现，故合同关于龙香英以蒋四平所欠部分借款本息参与蒋四平投资合作的约定并未实际履行，蒋四平应按照合同约定向龙香英偿还借款本息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，龙香英主张蒋四平应向其偿还借款本金1340000元，按照《借款合同（原投资合作补充协议）》的约定，蒋四平实际向蒋四平借款1000000元，而龙香英主张中的340000元其实是蒋四平截止至2017年3月止所欠利息，故蒋四平应向龙香英偿还借款本金1000000元，对龙香英诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。龙香英与蒋四平在《借款合同（原投资合作补充协议）》第二条约定“原投资时间改为借款四年，前两年月息为2%，年利息为24%，计每年利息240000元，后两年月息为1.5%，计每年利息180000元，并于次年3月前付清上一年利息，转入原告账户”和第三条约定“至2017年3月止，蒋四平已付利息500000元，尚欠原告利息340000元”，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，双方约定的借款利率没有超出法律规定，故蒋四平应向龙香英支付截止至2017年3月尚欠的利息340000元。另龙香英诉请蒋四平按月息1.5%自2017年8月28日起向其支付利息，一审法院予以支持，但上述利息的计算应以最初的本金1000000元为基数，对龙香英诉讼请求超出的部分，一审法院不予支持。
第二、关于劲星灯饰厂是否应共同偿还蒋四平的上述债务。蒋四平虽然是以其个人名义与龙香英签订《借款合同（原投资合作补充协议）》，向龙香英借款，但蒋四平是个体工商户劲星灯饰厂的经营者，且蒋四平在庭审中确认其向龙香英借款是用于劲星灯饰厂的生产经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，对龙香英诉请劲星灯饰厂对蒋四平的上述债务共同承担清偿责任，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、蒋四平、江海区劲星灯饰厂自一审判决发生法律效力之日起十日内偿还借款1000000元及利息（截止至2017年3月的利息为340000元；自2017年8月28日起的利息以1000000元为基数按月息1.5%计算至一审判决确定的款项清偿之日止）给龙香英；二、驳回龙香英的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16860元，保全费5000元，合计21860元，由蒋四平、江海区劲星灯饰厂共同负担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。
本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：蒋四平是否应偿还借款本息给龙香英。
双方对蒋四平至2017年3月止欠龙香英借款本金1000000元及利息340000元没有异议。现双方争议的是上述款项是否已作为龙香英向劲星龙公司的出资。对此，龙香英的女儿屈丽艳曾与蒋四平签订《出资协议书》，约定屈丽艳与蒋四平共同出资成立劲星龙公司，其中屈丽艳以龙香英上述部分借款本息作为出资，占48%股份。但是，上述协议签订后，蒋四平在成立劲星龙公司时并没有将屈丽艳列为股东，相反，从工商注册登记显示，劲星龙公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东（发起人）出资情况显示股东（发起人）为蒋四平一人，出资比例100%。很明显，蒋四平并没有实际履行《出资协议书》。虽然蒋四平辩称屈丽艳未按时提供身份证件导致无法将其登记为股东，但其未能就此举证证明，且其说法也不符合常理。蒋四平又辩称龙香英实际已参与了劲星龙公司的经营，但从蒋四平提供的微信聊天记录来看，该微信聊天记录都是劲星龙公司成立前和龙香英提起本案诉讼后双方之间的交流，其内容也并不足以证明龙香英参与了劲星龙公司的经营。蒋四平还辩称龙香英指派曾玉山担任劲星龙公司的监事，但其未能举证证明曾玉山担任劲星龙公司的监事是受龙香英的指派。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，蒋四平对其主张已实际履行了《出资协议书》应承担举证不能的法律后果。故此，一审法院认定《出资协议书》并未实际履行正确，本院予以确认。结合劲星龙公司已登记为蒋四平一人有限责任公司的事实，龙香英现主张蒋四平偿还原来的借款本息的依据充分，应予支持。因此，一审判决蒋四平偿还借款1000000元及利息给龙香英正确，本院予以维持。
综上所述，蒋四平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16860元，由蒋四平负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴春梅
审判员 黎景欣
审判员 刘邦中
二〇一八年四月二十日
书记员 叶焕然