浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3888号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区北京中路6号。法定代表人：陶银，该分公司经理。委托诉讼代理人：顾敏敏，上海佳通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄予程，男，1997年3月24日出生，汉族，农民，住湖南省益阳市大通湖区。被上诉人（原审被告）：鹰潭市太阳升物流有限公司。公司注册地：江西省鹰潭市月湖区育新巷**号*栋*单元*号。实际经营地址：江苏省南京市溧水区洪蓝工业园五峰路小华塘48号。法定代表人：蒋学东，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗浩，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖分公司）因与被上诉人黄予程、鹰潭市太阳升物流有限公司（以下简称太阳升公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2017年10月11日作出的（2017）浙0282民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保芜湖分公司上诉请求：一、撤销（2017）浙0282民初4605号民事判决，依法改判被上诉人在第三者商业责任险中不承担责任；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为上诉人没有就保险条款中的免责条款对投保人进行说明，没有事实依据。2.保险人只是根据投保人提供的行驶证接受投保，这样符合现实情况，也更加经济合理。投保人如主张上诉人在投保时就已知晓其改装的事实，应当提供相应的证据证明。3.被上诉人黄予程的误工费计算应当是其平均收入减去误工期间的收入。太阳升公司辩称：被上诉人从未对事故车辆进行过改装，上诉人对赣Ｌ×××××牵引车因改装在商业险中拒赔不具有事实和合同依据。依据有关规定，挂车是可以不买保险的。商品车专用运输车是经车管部门年检合格并允许运营的车辆。《投保确认书》并非《投保风险提示说明书》，根本没有尽到特别、明确的提示义务。黄予程未提供答辩意见。黄予程向一审法院起诉请求：一、判令人保芜湖分公司在交强险范围内赔偿原审原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、住宿费、精神抚慰金、财产损失，合计29526.32元；二、判令太阳升公司、人保芜湖分公司赔偿原审原告营养费2700元；三、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院认定事实：一、事故发生概况2016年6月18日21时10分许，案外人陈杰驾驶宁波防盗登记号牌B331365号电动自行车（车后乘座原告）沿杭州湾新区滨海路四路南侧机动车道由西往东方向行驶至联诚电镀厂对面时，与临时停放在滨海路四路机动车道上的由陈言驾驶被告太阳升公司的赣Ｌ×××××号重型半挂牵引车后拖挂鲁Ｈ×××××号重型仓栅式半挂车车尾发生碰撞，造成原告与案外人陈杰受伤，两车受损的交通事故。二、交警部门的责任认定情况该事故经宁波市公安局杭州湾新区分局交通警察大队认定，陈杰驾驶电动车在机动车道内行使时未确保安全且违反规定载人，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条、浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第三十七条、第五十条（六）项规定，其过错行为是导致此事故发生的一方面原因。陈言驾驶擅自改变机动车已登记的结构、构造的机动车在道路上不按规定临时停车，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条第一项规定及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第（一）项规定，其过错行为是导致此事故发生的另一方面原因。陈言与陈杰承担事故的同等责任。原告黄予程无责任。三、涉案车辆投保情况事故车辆赣Ｌ×××××在被告人保芜湖分公司投保了交强险、商业三责险50万附加不计免赔，事故发生在保险期间内。四、原告就医情况原告入院被诊断为头部外伤，颌面部多处挫裂伤，双上颌窦壁骨折，双眶壁骨折，鼻骨鼻中隔骨折，双额窦壁骨折，左额硬膜外血肿，双颧骨骨折，眼挫伤，牙外伤，经住院治疗15天出院，后经门诊继续康复治疗。五、原告各项损失的认定1.原告花去医疗费20127.39元。2.住院伙食补助费。住院15天，30元/天计算为450元。3.营养费。1350元=30元/天×45天。原告主张90天，但未提供相关依据。被告人保芜湖分公司主张营养天数按15天计算，被告太阳升公司主张营养天数45天，一审法院认为45天比较合理，予以支持。4.误工费。疾病诊断意见书载明误工从6月19日至10月16日，合计120天。两被告认为误工费过高，应当按照当地工资最低标准减去实际发放工伤工资计算。一审法院认为原告有劳动合同、工资流水与社会保险参保证明，其生活主要来源是务工，应当认定适用城镇居民赔偿标准。劳动合同中的基本工资与实际的计件工资不一致是正当的，且原告的请求低于城镇居民赔偿标准，可以准许。至于被告人保芜湖分公司辩称误工费中应扣除原告因工伤认定而由所在企业所支付的工伤工资，无法律依据，不予支持。误工费为4139.52元/月÷30天×120天=16558.08元。5.精神损害抚慰金。原告无伤残等级，精神抚慰金不予认可。6.护理费。因原告无出院后需要护理的证明，只能计算住院期间的护理费61342元÷365天×15天=2520元。7.交通费。根据原告就医情况，一审法院酌定原告交通费用为500元。8.住宿费。因原告未提供住宿费正规发票，不能支持。9.财产损失。因原告未提供财产损失的正规发票，不能支持。综上，原告因本次交通事故导致损失有医疗费20127.39元、住院伙食补助费450元、营养费1350元、误工费16558.08元、护理费2520元、交通费500元，共计41505.47元。六、赔偿义务人已赔付情况被告太阳升公司已支付给原告18919.44元。七、其他需要说明的情况1.本次事故有伤者两人（即陈杰与本案原告），交强险的赔付应当按比例进行。2.被告太阳升公司愿意在三责险中免赔10%。本案争议焦点：一是原告医疗费应否扣除非医保用药10%？二是被告人保芜湖分公司是否应当承担商业三者险责任？对于第一个争议焦点，一审法院认为，被告人保芜湖分公司辩称，原告医疗费应扣除非医保用药10%，因被告人保芜湖分公司未列出非医保费用细目，故其辩称意见不予采纳。对于第二个争议焦点，一审法院认为，对于被告人保芜湖分公司辩称陈言驾驶擅自改变机动车已登记的结构属于免责范围的说法，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，保险人即可因此而主张免责。因此，人保芜湖分公司应对该主张承担举证证明责任。而本案中，因人保芜湖分公司未提供该车辆在投保后进行改装的事实及保险免责条款特别明示，故其辩称不予支持。综上，一审法院认为，机动车发生交通事故，造成他人人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在交强险保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。被告人保芜湖分公司在交强险内应先行赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费等合计16901.73元，因该次事故有伤者两人（即陈杰与本案原告），交强险的赔付应当按比例进行。对于超出交强险赔付的原告的损失，根据当事人在事故中的过错程度赔偿，被告太阳升公司应承担60%的赔偿责任，计款14762.24元，由被告人保芜湖分公司在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿原告，因被告太阳升公司自愿承担10%的第三者责任商业保险限额部分计1476.22元，再扣除被告太阳升公司已垫付的17443.22元（18919.44元-1476.22元=17443.22元），由被告人保芜湖分公司共计支付原告12744.53元。被告太阳升公司的其余垫付款自行与被告人保芜湖分公司理直。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十二条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司应在机动车交强险范围内赔偿原告黄予程医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等计16901.73元；被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司应在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告黄予程医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等计13286元；上述合计30187.7元，扣除被告鹰潭市太阳升物流有限公司已垫付的17443.24元，被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司尚应给付原告黄予程医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等计12744.53元，于一审判决生效之日起十日内履行；二、被告鹰潭市太阳升物流有限公司赔偿原告黄予程医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等计1476.2元(已履行)；三、驳回原告黄予程的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费606元，由原告黄予程负担280元，被告中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担276元，被告鹰潭市太阳升物流有限公司负担50元，于一审判决生效后七日内交纳一审法院。二审中，太阳升公司提供车辆驾驶证复印件2张、车辆照片复印件3张，拟证明车辆投保时的状况。上诉人认为被上诉人提交的证据是在举证期限已过以后才提交，不属于新的证据；对被上诉人提交投保时牵引车的原始状态没有意见。本院认为，被上诉人提交的证据不是二审新证据，不予认定。综上，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，牵引车挂上挂车是否属于改装无相关规定予以明确，上诉人人保芜湖分公司与被上诉人太阳升公司之间的保险合同对牵引车挂上挂车后是否属于改装约定也不明确，赣Ｌ×××××牵引车挂上挂车在事故发生时未被相关部门认定系非法运营，被上诉人太阳升公司认为不是改装，对格式条款理解不一致的应作有利于被保险人的解释，故一审法院认定上诉人承担第三者商业责任险并无不当。上诉人认为黄予程的误工费应当减去误工期间的工伤工资收入没有依据。综上所述，上诉人人保芜湖分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 沈路峰审 判 员 马金平审 判 员 俞灵波二〇一八年一月三日代书记员 杨丽丽??8???9?