广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法审监民提字第79号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：庄秀福，男，汉族，住福建省泉州市泉港区，身份号码：×××8511。
委托代理人：黄辉，广东丰鹏律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：广州市卡提娅鞋业有限公司。住所地：广州市花都区。
法定代表人：林郁梅，经理。
委托代理人：尹学谦，男，该公司职员，住广州市环市
西路101号国际鞋业广场E座605室。
委托代理人：肖硕彬，北京大成（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州市花都区住建公司。住所地：广州市花都区。
法定代表人：汪世文，经理。
委托代理人：林振业，广东合慧益律师事务所律师。
庄秀福因与广州市卡提娅鞋业有限公司（下称卡提娅公司）、广州市花都区住宅建设公司（下称住建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第263号民事判决，向检察机关申诉。2015年1月30日，广东省人民检察院作出粤检民（行）监（2014）44000000359号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月11日作出（2015）粤高法审监民抗字第38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察院汪鹏基、金静敏出庭履行职务。庄秀福的委托代理人黄辉，卡提娅公司的委托代理人尹学谦、肖硕彬，住建公司的委托代理人林振业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年10月27日，庄秀福向广州市花都区人民法院起诉称：2005年初其与卡提娅公司商定，卡提娅公司将其位于广州市花都区新华工业区的厂房土建工程发包给庄秀福承建，并由庄秀福挂靠住建公司与卡提娅公司签订施工承包合同。2005年7月6日，庄秀福以住建公司代理人的名义与卡提娅公司签订了一份《工程承包合同》，按照合同约定，卡提娅公司将其位于广州市花都区新华街新华工业区内A、B栋厂房土建工程发包给住建公司承建，承包方式为包工、包料、包工期、包验收合格、包费用。建筑面积及包干价分别为：A厂房约14300平方米，每平方米造价525元，B厂房约6600平方米，每平方米造价540元，工程总包干价约1106万元。合同第三条第二款规定，因图纸修改或增减工程量，则按广东省建设市场价格同时参照广东省建筑工程和广东省装饰装修综合定额（2003）来确定结算价格，合同第四条约定：合同施工工程期限为200天（以开挖基础土方开始算起，双方同意本合同签订后5个工作日内进场）。合同在付款方式、工程质量标准、保修、验收、违约责任及争议解决方式等都作了明确的规定。合同签订后，庄秀福即组织近200人的施工队及施工设施进驻施工现场，并租用邻近施工现场的广州市花都区新华街九潭流书经济合作社土地搭建临时宿舍和办公室，随时准备投入施工。在施工前期准备工作完成后，庄秀福与住建公司补签了《挂靠资质施工协议》，约定由庄秀福承建卡提娅公司的上述工程挂靠住建公司进行施工，并由庄秀福对承包的工程实行独立核算，自负盈亏……。
然而，卡提娅公司违反合同的约定，毫不理会庄秀福的不断催促、交涉，直至2006年7月29日才通知庄秀福开工，施工过程中，由于卡提娅公司设计的变更、工程项目增加及提供建筑材料期限延误等原因，致使涉案工程在2007年12月18日才全面完工并通过验收，交付卡提娅公司使用。
经庄秀福结算，庄秀福完成的工程量为：A厂房土建面积16428.4平方米，B厂房土建面积6780.8平方米，按合同约定的平方单价计算，A厂房造价为8624910元，B厂房造价为3661632元，其他增加工程项造价为701632元，工程总造价为12988174元。在施工过程至今，卡提娅公司共付庄秀福工程款1196万元，对此，卡提娅公司实欠庄秀福合同内工程款932860元。此外，根据合同的约定，庄秀福应于合同签订后5个工作日内进场，但因卡提娅公司方面的原因延误至2006年7月29日才通知庄秀福施工，施工过程又因卡提娅公司图纸变更，提供建筑材料期限拖延等原因，致使涉案工程的工期拖延22个月之久，加上在工期延误期间，由于建筑材料价格上涨、国家建筑税率上调、工人工资增加等，使涉案的工程造价大幅增加，导致庄秀福直接经济损失达3492140.6元。其中，因延建增加的工资1273605元，建筑材料费增加1173304元，施工机械费增加87189元，税费（企业所得税）增加168842.6元，外墙砖人工增加37400.4元，其他费用（如管理人员、班组进退场费等）增加751800元。
然而，在2007年12月18日，庄秀福根据涉案工程的施工情况，将编制好的《结算书》及《补偿结算书》交给了卡提娅公司，但时至今日，卡提娅公司仍拒绝与庄秀福进行结算，也不给付工程款。综上，由于卡提娅公司的违约行为，导致庄秀福重大的经济损失，直接侵犯了庄秀福的合法权益，故庄秀福起诉至法院。请求法院判令：1、卡提娅公司向庄秀福支付工程款932866元及其利息，利息按中国人民银行逾期贷款利率，从起诉之日起计至实际付清款项之日止；2、卡提娅公司向庄秀福赔偿因工程延误而造成庄秀福的经济损失3492140.6元；3、本案诉讼费由卡提娅公司负担。
卡提娅公司辩称：一、按双方合同结算工程款，多除少补；二、请求法院驳回庄秀福的全部诉讼请求。事实和理由如下：1、双方施工合同约定：（1）承建卡提娅公司A、B二栋厂房，包工、包料、包质量、包工期、包验收合格、包费用。（2）按固定造价包干，A厂房每平方540元，此单价一经确定，不管外部环境如何，工资材料涨价或跌价，甲、乙双方均不得单方面提出修改既定价格。（3）不可抗力和政策方面原因造成停工双方分别在合同8.17、8.18条已作约定。（4）合同8.2.10条约定“乙方负责给甲方办理报建、开工、验收、竣工等相关手续”。2、本案双方已确认的事实：（1）A厂房面积16244.5㎡×525元／㎡，合计造价8528362.5元；B厂房面积6647.26㎡×540元／㎡，合计造价3589520.4元，A、B厂房总造价12117882元。（2）双方对工程保修结算已达成一致意见。（3）本项目增减工程已由卡提娅公司签证给庄秀福，按签证依据结算即可，本工程合同价加上增加工程价即是本工程造价。3、卡提娅公司认为：（1）合同每平方米造价已定，A、B厂房面积双方已计算一致；（2）按合同结算双方已协商一致；（3）按庄秀福观点，造价升要补，如造价降可否扣款（合同已约定造价不变）；（4）合同约定五天进场是指施工前准备（包括图纸会审，施工场地平整、水、电安装，场地布置等工作，具体开工日期按施工程序以建设单位发出开工令为准）；（5）开工前，庄秀福认为造价不能完成工程，可终止合同，并非做后再讲价。任何经营行为都是利益与风险并存的，庄秀福应该清楚；（6）对工程停建、缓建、双方有一定预见性，合同也有条款约定处理办法；（7）对造价、结算、保修双方已达成一致意见；（8）合同内工程总价为11932183.9元，卡提娅公司已付工程款13124349元；（9）合同8.2.10条约定“乙方负责给甲方办理报建、开工、验收、竣工等相关手续”，庄秀福应当对本工程有关状况相当了解、知情；（10）双方合同约定本工程所有税收由庄秀福支付。综上，卡提娅公司已经全面履行双方所签订合同的约定，并没有存在庄秀福起诉的事实和理由，请求法院驳回庄秀福的诉讼请求。
住建公司述称：1、庄秀福与卡提娅公司协商，为确保涉案工程的顺利进行，应卡提娅公司的要求，庄秀福挂靠住建公司承建了涉案工程。基于此庄秀福以住建公司的名义与卡提娅公司签订了《工程承包合同》，随后，庄秀福与住建公司签订了《挂靠资质施工协议》。在涉案工程施工过程中，由于卡提娅公司没有按照《工程承包合同》约定的时间通知庄秀福进行施工，造成庄秀福一定的经济损失。在涉案工程完工后，庄秀福委托住建公司编制了涉案工程的结算书并交给卡提娅公司，但卡提娅公司迟迟不作出答复，并拒绝履行合同的结算义务，致使涉案工程至今仍未最后结算，对此事实住建公司予以确认。2、根据庄秀福与卡提娅公司双方的意思表示，以及《挂靠资质施工协议》的约定，《工程承包合同》的权利与义务应该由庄秀福与卡提娅公司享有及承担，住建公司仅按照相关的规定和约定，收取一定的管理费。在涉案工程中负责施工的安全、工程质量、项目管理工作以及代庄秀福收取涉案工程的工程款，并代扣、代缴相关的税费，按照法律的规定和合同的约定，庄秀福与卡提娅公司双方应该按照诚实信用的原则履行义务，如果违约则应该承担相应的责任，卡提娅公司没有按照《工程承包合同》约定的时间通知庄秀福施工，并拒绝履行合同结算义务，是否违约以及应该承担哪些责任，请求法院依据本案事实依法确定，住建公司认为，既然纠纷已经成讼，希望双方当事人对涉案工程进行结算并以此解决纠纷。
卡提娅公司反诉称：庄秀福与卡提娅公司双方于2005年7月15日签订《工程承包合同》，约定由庄秀福承建A栋、B栋两座厂房，工期为200天，合同第10条约定每逾期一天应向卡提娅公司支付5000元违约金，该工程开工日期为2006年7月29日，竣工日期应为2007年2月13日，但庄秀福拖延至2007年12月18日才完工，拖延工期30l天，按双方合同约定应付违约金154万元。综上，由于庄秀福施工和管理方面原因造成两栋厂房延期完工达308天之久，因此造成其巨大损失。据此，卡提娅公司反诉清求法院判令：1、庄秀福向卡提娅公司支付延期竣工违约金154万元；2、住建公司对庄秀福向卡提娅公司支付延期竣工违约金154万元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由庄秀福负担。
庄秀福对反诉辩称：1、本案延期竣工的责任在于卡提娅公司。我方在本诉的举证，证明了导致涉案工程无法按期完成的责任在于卡提娅公司。2、卡提娅公司的反诉请求已经超过诉讼时效。双方确认在2007年12月18日完工，卡提娅公司应该在2009年12月18日之前提起诉讼，但卡提娅公司于2010年才提出反诉，所以卡提娅公司的反诉已经超过了诉讼时效。
住建公司对反诉述称：坚持本诉的意见，涉案工程的实际施工人是庄秀福，有关合同的权利、义务应该由庄秀福承担，与我方无关。另外，延期完工的责任在于卡提娅公司，卡提娅公司反诉要求庄秀福承担工程延期的责任，并要求我方承担连带清偿责任没有依据。
广州市花都区人民法院一审查明：2005年7月6日，庄秀福作为住建公司的代理人以住建公司（乙方）名义与卡提娅公司（甲方）签订了一份《工程承包合同》。合同约定，卡提娅公司将其位于广州市花都区新华街新华工业区内A、B栋厂房土建工程发包给住建公司承建。承包方式为：以包工、包料、包质量、包工期、包验收合格、包费用、包安全责任的形式包干承包。工程总包干造价约1106万元，其中厂房A面积约14300平方米，每平方米造价525元，厂房B面积约6600平方米，每平方米造价540元，此单价一经确定，不管外部环境如何，工资材料涨价或跌价，甲、乙双方均不得单方面提出修改既定价格。因图纸修改增减工程量，则双方再书面补充协议确定工程量［结算时合同有既定价格的，按此确定结算单价，合同没有价格的按广东省建设市场价格同时参照广东省建筑工程和广东省装饰装修综合定额（2003）来确定结算价格建筑面积计算按国家计算规则执行］。工期：工程施工期为200天（以开挖基础土方开始算起，双方同意本合同签订后5个工作日内进场）。乙方在合同签订后五天内向甲方支付工程质量保证金20万元和工程进度保证金20万元，工程竣工验收合格及无迟延工期的情况后，甲方无息退还全部保证金。甲方权利和义务：甲方如因政府政策方面原因（如供电水部门造成的停电、水等）而致工地停工两天以上的，乙方应自备发电设备保障开工；因甲方原因造成停工两天以上的，甲方应补偿乙方工人每人每天10元伙食费至重新开工（乙方施工工人名单必须提前交给甲方备案和确认），工期相应顺延；甲方因国家政策造成工程停建，甲方给予乙方按已完工工程量结算工程款，但因乙方违规操作或乙方其他原因导致停工的除外；甲方因不可抗力造成乙方停工，甲方不承担乙方损失和费用；乙方负责给甲方办理报建、开工、验收、竣工等相关手续及整理有关的工程资料。违约责任：乙方必须按合同规定日期工程全部竣工，每逾期一天应向甲方支付5000元违约金，从乙方保证金中扣除，不够支付时，不给予结算工程款；因不可抗力或因甲方原因，导致工期延迟，经甲方授权代表书面签字认可的，工期可相应顺延。合同还就付款方式、工程质量标准、保修、验收及争议解决方式等都作了明确的约定。
2005年7月15日，庄秀福与住建公司签订一份《挂靠资质施工协议》，约定庄秀福挂靠住建公司承建涉案工程，庄秀福向住建公司缴交企业项目经营成本费181000元，对外庄秀福是住建公司的项目经理，涉案工程是由庄秀福实际施工完成，并承担债权债务。
卡提娅公司在涉案土地投资建厂，是当地政府的招商引商项目。庄秀福、住建公司在签订合同后开始为涉案工程办理报建、开工手续，在办理过程中，由于当地政府没有用地指标，正遇2005年、2006年间国家进行“土地执法百日行动”土地整治活动，致使卡提娅公司的涉案土地的国有土地建设许可证及规划许可证延缓办理，而涉案工程的报建、开工手续也未能及时办理。
由于住建公司知道涉案工程在短期内无法办理报建、开工手续，曾于2006年6月15日、7月15日、8月3日三次要求卡提娅公司增加工程造价，卡提娅公司均表示按合同约定处理。2006年7月29日，卡提娅公司在住建公司未办妥涉案工程的报建、开工手续，而住建公司多次要求开工的情况下，向住建公司发出《开工通知》。2006年8月5日，住建公司下属惠安施工队开始施工，该惠安施工队的项目经理为庄秀福。
2006年12月10日，卡提娅公司向住建公司惠安施工队发出《关于卡提娅A、B厂房地面的通知》，通知厂房A、B地面原水泥砂现更改为水磨石，补差价26元／㎡。2007年1月8日，住建公司向卡提娅公司发出《报告》，称厂房B已于2006年12月3日前完成砖砌体及内装饰，将准备进入外墙面装饰施工工序，但至今没确定外墙砖规格及颜色，造成外墙面脚手架延期拆架及工人停工，要求卡提娅公司及时处理。2007年5月20日，卡提娅公司工程部向住建公司惠安施工队发出《工作联系函》，称因修改施工图纸注明的建筑材料，由此需要增加材料差价及人工费差价，同意铝材差价为3500元／吨、外墙面砖差价为15元／㎡、隔热砖差价为11元／㎡。2007年6月14日，卡提娅公司工程部向住建公司惠安施工队发出《工作联系函》、《设计修改通知单》，称因厂房A的C1和C5窗改动，要求按广东名都设计有限公司出具的《设计修改通知单》施工。2007年7月2日，卡提娅公司工程部向住建公司惠安施工队发出《工作联系函》，称工程部三种颜色瓷砖在2007年6月29日已到完，要求施工队抓紧时间施工，加快工程进度。2007年8月25日，住建公司向卡提娅公司发出一份《报告》，称因卡提娅公司工程施工图纸变更、用料变动、进度款支付置后、施工中更改及决策不及时等造成工期延后及工程用料市价上涨、工人工资上升、税金增长等损失，要求卡提娅公司给予解决。2007年9月6日，卡提娅公司与庄秀福签订一份《变更工程补充协议》，约定厂房A、B首层外门变更设计，并由卡提娅公司自行安装，以实际面积按105元／㎡扣减施工队的工程款。2007年9月20日，卡提娅公司与庄秀福签订一份《地面砖协议》，厂房A办公室的地面砖材料由卡提娅公司提供，地面砖铺设工程款以实际面积按25.65元／㎡计算。
2007年12月18日，涉案工程通过相关单位验收合格后交付给卡提娅公司使用。施工过程中，庄秀福按卡提娅公司提供的《厂房A结构施工图》、《厂房A装修施工图》、《厂房B结构施工图》、《厂房B装修施工图》对卡提娅公司的厂房A、B进行施工。庄秀福在向卡提娅公司提交的多份《卡提娅工程进度款支付申请表》中均按厂房A面积16244.5㎡和厂房B面积6647.26㎡作为计算工程进度款的计价依据，卡提娅公司也未表示异议。施工过程中，因需要配合省、市、区政府有关部门土地执法百日行动，被政府有关部门多次要求延期和停工建设。期间，卡提娅公司曾分别向庄秀福和住建公司支付工程款。诉讼中，卡提娅公司与庄秀福进行对账，庄秀福确认已收到卡提娅公司工程款13124349元（包括原来由卡提娅公司在工程款扣留，后于2007年12月18日、2007年12月20日退还的质量保证金40万元和2009年1月7日、2009年3月10日退还的保修金30万元）。
2008年1月16日，住建公司与卡提娅公司签订一份《关于卡提娅鞋业有限公司厂房A、B保修的补充协议》，约定：保修期限自2007年12月18日起至2008年12月18日，卡提娅公司扣下61万元工程款作为保修金，保修期满后7个工作日内无息付清给住建公司。
另查，庄秀福在本案合同工程外还承建卡提娅公司办公楼的土建工程，施工过程中双方又协商停止承建该办公楼工程。
施工过程中，涉案工程增减情况：
一、增加：1027235元。
1、厂房A、B铝材料差价补24920元。
2、因厂房A、B地面原水泥砂更改为水磨石，共增加工程款654241元。
3、厂房A、B天面隔热层补差价6089元（48779＋13310）及山啬留门洞补4980元，共补工程款67069元。
4、厂房A外墙线条修改补工程款53092元。
5、卡提娅公司办公楼的土建工程补钢筋材料款224889元、砍桩头人工费3024元。
二、扣减：184456元。
1、由于外墙面砖是由卡提娅公司提供，其中厂房A用外墙面砖102630元，厂房B用外墙面砖56500元，厂房A、B共应扣减庄秀福的工程款159130元。
2、厂房A、B首层外门（卷闸门）变更共扣减庄秀福的工程款25326元。
一审诉讼中，庄秀福向法院申请对“1、位于广州市花都区新华工业区毕村路以东卡提娅公司厂区内A、B栋厂房的《施工合同》约定的开工时间为2005年7月11日，但至2006年7月29日才通知正式开工，在此期间，因延迟开工造成承建方在建筑材料上涨，人工费、机械费增加及国家建筑税率上调等方面的经济损失；2、因《施工合同》约定工期为200天，在2006年7月29日正式开工至2007年12月18日才交付卡提娅公司使用，在此施工期间，因延长工期造成承建方在建筑材料上涨，人工费、机械费增加及国家建筑税率上调等方面的经济损失”委托评估。经一审法院委托，广东高迪评估咨询有限公司作出了高迪评估（2011）036号《价格评估结论书》，评估结论为：位于广州市花都区新华工业区毕村路以东卡提娅公司厂区内A、B两栋厂房因约定的开工时间延期所造成承建方在人工费、材料费、机械费、管理费以及有关规费和税方面建造费用的增加而导致的经济损失总值为人民币3919213元。至于庄秀福方提出的因施工期延长（超过合约的200天施工期）所导致的经济损失，因无法分清委托标的厂房哪部分工程项目是在正常施工期内（合约的200天施工期）施工的，哪部分工程项目是在延长施工期内（超过合约的200天施工期）施工的，因此无法计算因延长工期施工所造成的人工费、材料费、机械费增加及税费上调等方面的经济损失。该评估结论书还根据施工图纸资料计算得出：厂房A实际施工的建造面积为16331.93㎡，厂房B实际施工的建造面移为6684.83㎡。
广州市花都区人民法院一审认为：（一）关于本案所涉及的建设工程施工合同的效力问题。庄秀福作为本案建设工程的实际施工人，没有合法的企业资质，挂靠住建公司与卡提娅公司签订《工程承包合同》，非法承建了卡提娅公司发包的厂房A、厂房B等建筑工程。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同违反了法律规定，应当认定该合同无效。由于涉案工程的建设方卡提娅公司明知没有合法建筑企业资质的庄秀福挂靠住建公司与其签订《工程承包合同》违法，却仍然进行，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，卡提娅公司与庄秀福均应当承担相应责任。
（二）关于庄秀福是否有权向卡提娅公司主张工程款的问题。庄秀福虽系无资质的自然人，但其作为实际施工人承建的工程经过竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，庄秀福有权向卡提娅公司主张工程款。
（三）关于工程价款结算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据建筑工程施工合同的履行过程是将劳动和建材物化在建筑产品的过程这个特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，只能折价补偿。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的可以参照合同约定结算工程价款。由于涉案工程已经卡提娅公司及相关单位竣工验收合格，双方当事人对涉案工程质量无异议，但对涉案工程建筑面积有争议，广东高迪评估咨询有限公司作出的高迪评估（2011）036号《价格评估结论书》中显示：根据施工图纸资料计算得出，厂房A实际施工的建造面积为16331.93㎡，厂房B实际施工的建造面积为6684.83㎡。该院对评估结论书计算得出的厂房A、B实际施工的建造面积予以确认。
参照合同约定的包干造价“厂房A每平方米造价525元，厂房B每平方造价540元”进行计算，厂房A的造价为：建造面积16331.93㎡×525元／㎡=8574263.25元，厂房B的造价为：建造面积6684.83㎡×540元／㎡=3609808.2元，厂房A、B工程合同总价款为12184071.45元，加上施工过程中的增加工程1027235元，再扣减由卡提娅公司提供的外墙面砖和卷闸门材料款184456元后，实际工程总价款为13026850.45元（12184071.45元＋1027235元-184456元）。因庄秀福在诉讼中确认已收到卡提娅公司工程款13124349元，那么庄秀福已多领取了工程款97498.55元（13124349元-13026850.45元）。对此一审法院予以认可。故对于庄秀福要求卡提娅公司支付工程款932866元及利息的诉讼请求，不予支持。
（四）关于庄秀福要求卡提娅公司赔偿因工程延误而造成其经济损失3492140.6元的问题。一审诉讼中，庄秀福申请评估，经一审法院委托，广东高迪评估咨询有限公司作出了高迪评估（2011）036号《价格评估结论书》，该评估书对厂房A、B因约定的开工时间延期所造成承建方在人工费、材料费、机械费、管理费以及有关规费和税方面建造费用的增加而导致的经济损失的评估结论为3919213元。但该评估书实质是依据《广东省建筑工程综合定额（2006）》和《广东省装修装饰工程综合定额（2006）》等定额规定对厂房A、B建设工程造价进行鉴定，因双方当事人在合同中已约定按照固定价结算工程价款，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一审法院对该评估书的评估结论不予采信。
由于《工程承包合同》约定“乙方负责给甲方办理报建、开工、验收、竣工等相关手续”，故作为乙方的庄秀福、住建公司应当对涉案工程报建、开工的有关状况相当了解、知情，庄秀福、住建公司在知道涉案工程的报建、开工手续延缓办理，并与卡提娅公司协商增加造价无果的情况下，可以主张合同无效或解除合同，而其继续履行合同，应承担相应的责任后果。并且《工程承包合同》只是约定“合同签订后5个工作日内进场”，没有具体约定哪一天为开工日期，因为工程正式开工前，承建方是需要进场完成场地平整、布置、水、电安装等一些前期准备工作的，故庄秀福主张卡提娅公司延期通知开工，依据不足，一审法院对庄秀福要求卡提娅公司赔偿因工程延误而造成其的经济损失3492140.6元的请求，不予支持。
（五）关于卡提娅公司反诉要求庄秀福、住建公司承担延期竣工损失的问题。由于在施工过程中，原施工设计进行了部分变更，工程量有增减，故合同约定的施工工期必然发生变化。双方对因设计变更、工程量增减导致工期变化的交工日期未进行约定，卡提娅公司要求以原合同约定的工期为标准确认庄秀福工期违约的诉讼理由无法认定。并且，因双方签订的《工程承包合同》无效，卡提娅公司依据无效合同主张违约责任没有法律依据。故卡提娅公司的反诉理由不能成立，一审法院对卡提娅公司反诉庄秀福、住建公司要求支付延期竣工违约金154万元的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条和最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，广州市花都区人民法院于2011年9月6日作出（2009）花法民三初字第1281号民事判决：一、庄秀福挂靠住建公司与卡提娅公司于2005年7月6日签订的《工程承包合同》无效。二、驳回庄秀福的其他诉讼请求。三、驳诉卡提娅有限公司的反诉请求。案件受理费42200元、反诉费18660元，共计60860元，由庄秀福负担42200元，卡提娅公司负担18660元。
庄秀福不服上述一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称：1、一审判决认定增加工程量工程款为1027235元，扣减了外墙面砖和卷闸门材料款184456元，进而计算出其多收了97498.55元，该结果是认定事实严重错误。事实上，合同内厂房A、B工程价款12184071.45元加上合同外工程款1355191元，工程总价款为13539262.45元，此卡提娅公司已向庄秀福支付工程款13124349元，卡提娅公司尚欠其工程款414913.45元。2、卡提娅公司从未主张庄秀福多收取工程款，更未在反诉的诉求中提出要求庄秀福返还多收取的工程款，换言之，诉讼双方对于庄秀福是否多收工程款不存在争议，而一审判决依据其计算方式算出其多收工程款，其计算方式必然有违诉讼双方意思表示。《工程款对账情况》经诉讼双方确认，是双方就工程款核对的最终依据，该证据显示其已收取的和卡提娅公司认为应当且已支付工程款的项目和数额，是双方真实意思表示，但该证据未显示诉讼双方对于是否多收工程款问题存在异议，也未显示卡提娅已足额支付了工程款。3、关于庄秀福主张的赔偿损失3492140.6元的问题，一审判决适用法律不当，处理错误。其基于工程期限和原材料成本等因素的合理预期，与卡提娅公司签订固定价格结算的建设工程合同，合同期限对于双方是否采取的固定价格结算的计算方式起着决定作用，如果因一方原因导致工程严重延期，超出了双方的合理预期而导致另一方的损失，应予赔偿。卡提娅公司在其进场后迟迟未发开工通知，由此导致其的损失，而该损失已通过评估明确。一审判决认为涉案工程采取固定价格结算，不采信评估结论，没有法律依据。综上，请求依法判令撤销一审判决第一、二项，改判卡提娅公司向庄秀福支付工程款414913.45元、赔偿损失3492140.6元，本案一、二审诉讼费由卡提娅公司承担。
卡提娅公司答辩称：1、庄秀福起诉称合同外增加的工程款701632元，无证据支持；2010年5月27日庄秀福把合同外工程款变更为1355191元，无有效关联证据支持；2011年7月12日庄秀福又变更合同外工程款为1739530.75元，也没有证据支持。2、卡提娅公司支付庄秀福工程款13124349元，庄秀福、卡提娅公司及住建公司对此均予确认，该事实证明庄秀福起诉主张涉案合同履行付款为11960000元为无事实依据虚假陈述，庄秀福一审中并未提供任何有效的支付事实依据。3、一审判决清楚认定了涉案工程增减情况，对合同内外工程量和支付情况做了清楚认定，卡提娅公司提供了很明确的证据证明已补材料差价给庄秀福。4、同意一审判决对涉案合同效力的认定。综上，庄秀福提起上诉没有提供事实依据，二审应依法驳回，维持一审判决。
住建公司答辩称：同意庄秀福的上诉请求及所依据的事实和理由。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
广州市中级人民法院二审认为，一审判决关于涉案的建设工程施工合同无效的认定正确，予以确认。合同虽然无效，但庄秀福作为实际施工人承建的涉案工程经过竣工验收合格，一审判决认为庄秀福有权向卡提娅公司主张工程款正确。
关于涉案工程建筑面积的认定问题。根据一审法院委托的广东高迪评估咨询有限公司作出的高迪评估（2011）036号《价格评估结论书》，其中显示：根据施工图纸资料计算得出，厂房A实际施工的建造面积为16331.93㎡，厂房B实际施工的建造面积为6684.83㎡。一审法院对该评估结论书计算得出的厂房A、B实际施工的上述建造面积予以确认并无不当，二审予以确认。
关于涉案工程价款结算的问题。一审判决根据上述的涉案工程的建造面积，参照合同约定的包干造价“厂房A每平方米造价525元，厂房B每平方造价540元”以及施工过程中涉案工程增减情况进行计算，认定实际工程总价款为13026850.45元正确。庄秀福在一审诉讼中确认其已收到卡提娅公司工程款13124349元，一审判决据此认定庄秀福已多领取了工程款97498.55元，故对其要求卡提娅公司支付工程款932866元及利息的诉讼请求不予支持正确。对于庄秀福主张的合同外增加的工程款的问题，其先是在起诉状中称其他增加工程项造价为701632元，后又在一审第一次庭审后的2010年5月27日认为其合同外工程款为1355191元，最后在一审第三次庭审时其再次变更合同外增加工程款为1739530.75元，前后不一，且均未能提供相关的合同外增加的工程的单证资料、结算凭证等证据予以证明，一审判决根据双方在一审庭审中确认一致的项目、数额予以认定涉案工程的增减情况并无不当。卡提娅公司在一审中当庭答辩称按双方合同结算工程款，多除少补，在二审庭询中亦陈述在一审反诉中没有主张庄秀福返还多收的工程款是因其本案诉讼前没有核算过，庄秀福关于双方对于其是否多收工程款不存在争议的上诉意见不成立，不予采纳。
关于庄秀福要求卡提娅公司赔偿因工程延误而造成其经济损失3492140.6元的问题。一审判决已就不予支持庄秀福的上述主张的理据作了充分的论述，并无不当，二审不再赘述。现庄秀福上诉再次提出上述诉请，并无新的证据，不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，广州市中级人民法院于2013年4月12日作出（2012）穗中法民五终字第263号民事判决：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费38056元，由庄秀福负担。
2015年1月30日，广东省人民检察院向本院提出抗诉认为，终审判决将工程延期开工的责任全部归属于庄秀福，属于适用法律确有错误。
本案中，案涉《工程承包合同》于2005年7月6日签订，庄秀福挂靠的住建公司依合同约定于2005年7月11日进场，但直到2006年7月29日，卡提娅公司才向住建公司发出《开工通知》，延期开工一年多。现有证据显示，涉案工程的延期开工，主要是因为涉案土地的国有土地建设许可证及规划许可证延缓办理导致涉案工程的报建、开工手续也未能及时办理；而涉案土地的国有土地建设许可证及规划许可证应由卡提娅公司办理。庄秀福向卡提娅公司提出增加工程造价，卡提娅公司答复“按合同约定处理”，卡提娅公司并未排除合同中违约责任的适用。因此，卡提娅公司应对涉案工程的延期开工承担相应的过错责任。
当然，由于案涉《工程承包合同》第8.2.10条约定：“乙方负责给甲方办理报建、开工、验收、竣工等相关手续……”，故作为乙方的住建公司、庄秀福应当对涉案工程报建、开工的有关状况相当了解、知情，住建公司、庄秀福在知道涉案工程的报建、开工手续延缓办理，并与卡提娅公司协商增加工程造价未获同意的情况下，未选择主张合同无效或解除合同，而选择继续履行合同，也应对涉案工程延期开工造成的损失承担相应的过错责任。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于本案工程延期开工造成的损失，双方均有过错，应当各自承担相应比例的过错责任。终审判决将工程延期开工的责任全部归属于庄秀福，属于适用法律确有错误。
综上所述，广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第263号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审期间，庄秀福除同意检察机关的抗诉意见外，还认为，其收到的工程款是12939893元，原审认定庄秀福确认收到工程款13124349元错误。原审将工程保修金作为工程款不当。请求扣除上述款项后，卡提娅公司还应支付工程款给庄秀福。
卡提娅公司的答辩认为，双方签订的《工程款对账情况》已确认，庄秀福已收取工程款13124349元，为双方关于工程款核算的唯一依据，双方不得对此提出异议，以后亦不再作核算。对于合同未按时履行是因为国家政策所导致的，庄秀福、住建公司是负责办理开工手续的，明知开工手续暂缓办理的情况下，多次要求其发出开工通知，可视为认同原合同确定的承包价款结算。故卡提娅公司不承担任何赔偿责任。
住建公司述称同意庄秀福的申诉意见。
本院再审经查明，原审法院查明本案事实清楚、属实，本院予以确认。
本院另查明，2010年5月27日，卡提娅为甲方，庄秀福施工队为乙方，双方签订《工程款对账情况》，内容为：1、乙方确认已收甲方工程款13124349元。2、对数表内乙方认为第1项至31项加上35项、36项，合计11769158元是合同内工程款。3、其余付款第32-43项（减去35、36项），乙方认为是合同外工程款。合计1355191元。4、甲乙双方认可本工程款对账情况（2010年5月27日双方签订）为双方关于工程款核算的唯一依据，甲乙双方不得对此提出异议，以后亦不得再作核算。卡提娅公司在对账情况上盖章签名，庄秀福亦在该对账情况上签名。
本院再审认为：根据检察机关的抗诉意见以及双方当事人的诉辩意见，本案再审双方争议的主要问题是：一、卡提娅公司对于庄秀福的工程款是否已结算；二、渉案工程是否存在延迟开工，卡提娅公司应否承担赔偿庄秀福提出因延迟开工所造成损失的责任。
一、关于卡提娅公司与庄秀福对工程款是否已结算的问题。根据本案查明的事实，庄秀福承建卡提娅公司的厂房工程后，在施工过程中，卡提亚公司已先后支付工程款13124349元给庄秀福，庄秀福对此予以确认，双方并于2010年5月27日签订一份《工程款对账情况》，其内容是：乙方庄秀福确认收到卡提娅公司工程款13124349元，其中合同内工程款为11769158元，合同外工程款为1355191元，双方并将该《工程款对账情况》作为工程核算的唯一依据，双方不得对此提出异议，以后亦不再作核算。上述工程对账情况表明，庄秀福所承建的整个工程双方经结算为13124349元，而卡提娅公司已将上述款项全部支付给庄秀福，并明确约定该结算是作为工程核算的唯一依据，双方不得对此提出异议，以后双方不再做核算。因此，庄秀福与卡提娅公司就涉案的工程款已全部结算完毕，不存在双方对工程款再做结算的问题，现庄秀福申诉请求卡提娅公司仍应支付其工程款余额缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于渉案工程是否存在延迟开工，卡提娅公司应否承担赔偿庄秀福提出因延迟开工所造成损失责任的问题。首先，因双方签订的《工程承包合同》中虽约定了工期为200天，双方同意本合同签订后5个工作日内进场，但该合同并没有约定具体的开工日期。因工程正式开工前，承建方需要进场完成该场地平整、布置及水、电安装等一些前期准备工作，故庄秀福申诉主张卡提娅公司延迟通知开工事实依据不足。其次，《工程承包合同》约定，乙方住建公司（庄秀福）负责给甲方（卡提娅公司）办理报建、开工、验收竣工等相关手续，即涉案工程卡提娅公司作为大包干发包给住建公司和庄秀福，住建公司和庄秀福除了包工、包料及包费用等外，还负责办理工程报建、开工等手续。住建公司、庄秀福何时办理好报建和开工手续，卡提娅公司就即可发出开工通知。作为乙方的庄秀福应当清楚知道涉案工程的报建和开工手续延缓办理的情况，在与卡提娅公司协商增加工程造价无果的情况下，可主张合同无效或解除合同以维护其合法权益，但庄秀福并未主张合同无效或选择解除合同，而是继续履行合同，故庄秀福对此应承担相应的责任后果。因此，原审判决对庄秀福提出卡提娅公司赔偿因工程延迟开工造成其损失3492140.6元的请求不予支持并无不当，本院予以维持。检察机关抗诉认为，对于本案工程延期开工造成的损失，双方均有过错，应当各自承担相应比例的过错责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。庄秀福的申诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第263号民事判决。
本判决为终审判决
审 判 长 张永明
审 判 员 万季明
代理审判员 李晓银
二〇一五年十月十四日
书 记 员 林芳华