广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤05刑终132号
原公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李茂柳（绰号“老广”），男，1983年1月9日出生于广西壮族自治区宜州市，壮族，文化程度小学，务工，户籍地宜州市，（基本情况来自公安综合查询系统常住人口基本信息）。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年10月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪于同年11月29日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
指定辩护人张庆江，汕头市法律援助处律师。
汕头市潮南区人民法院审理汕头市潮南区人民检察院指控原审被告人李茂柳犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月13日作出（2018）粤0514刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人李茂柳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李茂柳，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年10月21日2时许，被告人李茂柳与同案人陈友丰（另案处理）、王仁学（在逃）及另外2名男子（均身份不明）到潮南区陈店镇陈围村上灰路陈某2的理发店门口闹事。当被害人陈某1从该理发店后门离开经过理发店前面时，被告人李茂柳等人要求被害人陈某1打电话叫陈某2到现场，遭被害人陈某1拒绝后，被告人李茂柳等人便用拳脚及持械对被害人陈某1进行殴打致其受伤。经法医鉴定，被害人陈某1的损伤程度为轻伤二级。同月23日，被告人李茂柳被公安机关抓获。同年11月4日，被告人李茂柳、同案人陈某3一方与被害人陈某1就民事赔偿达成调解协议，一次性赔偿被害人陈某1的医药费等经济损失共人民币6万元，并取得其谅解。
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书
证实公安机关对本案受案、立案的情况。
2.现场勘验笔录、现场图
证实公安机关对发案现场进行勘查的情况。
3.发案现场拍照
证实发案现场的情况。
4.陈店派出所抓获经过说明和证实材料：2017年10月23日21时许，该所接陈鹏光报称其在潮南区陈店镇陈围村上灰路看见殴打陈某1的“阿某2”（李茂柳），该所民警接报后即到陈店镇陈围村上灰路一杂货店门口抓获涉嫌故意伤害的李茂柳。以及李茂柳的前科证实情况。
5.公安综合查询系统常住人口基本信息
证实李茂柳的身份情况。
6.协议书、领条、谅解书：2017年11月4日，被告人李茂柳、同案人陈某3一方与被害人陈某1就民事赔偿达成调解协议，一次性赔偿被害人陈某1的医药费等经济损失共人民币6万元，并取得其谅解。
7.证人陈某2的证言：2017年10月21日凌晨2时多，我与朋友陈某1在我的理发店中吃夜宵完且准备收拾掉，忽然门外就有人开始在我店门口踹我店的大门，因当时我刚好进入厕所上厕所，而陈某1则准备返回去我店隔壁他的店中，所以就从我店的后面离开。当我上完厕所在店内时，我就听见外面有人吵架的声音，且有人还大声喊说“别让他走了，打下去”。然后我就报警，接着就开店的大门并从门缝往外看去，看见陈某1被1名叫“阿某1”、1名叫“老广”及另外两三名男子围在巷口角落处并被他们拳打脚踢。我见状后因为我自己一人害怕也被他们殴打所以就不敢出去劝阻制止，于是就在店中打电话准备向朋友求助，“阿某1”、“老广”及另外两三名男子对陈某1拳打脚踢约四五分钟后就离开了现场。
辨认笔录：陈某2经对24张男性相片进行辨认，指认第5号相片的人（陈某3）是陈某3、第10号相片的人（李茂柳）是“阿某2”。
8.被害人陈某1的陈述：2017年10月21日凌晨3时许，我在陈店陈围村上灰路一出租屋里休息，忽然听到隔壁有人在踢铁门的声音，我就出去，看到隔壁的铺间前面有人在踢铁门，我就跟他们说，该铺间没有人在，你们别踢了，当时在该铺面前有四五名男子，其中二个我见过，分别是四川人“阿某1”，广西仔“阿某2”，其他的人我不认识，当时阿某1听到我这样说，就说我多管闲事，然后他们四五人就一起殴打我，我当时打不过他们，只能挨打，他们打完后，我就报警，然后同志来到现场。其中1名黑衣男子用手掌掴了我2下脸颊，接着“阿某1”过来推我并对我拳打脚踢，我要逃跑时其他人围上来继续用拳头、脚殴打我，“阿某2”还用拳头打我后背，用脚踢我1下腰，穿黑色上衣的男子还到晾衣架拿了1根1米多长的竹竿抽打我头部及小臂，其他两人也有参与殴打我。经我了解，殴打我的人分别是李茂柳（其外号叫“老广”）、王某（其外号叫“阿某1”）及陈某3。
辨认笔录：陈某1经对3组各12张男性相片进行辨认，指认王某、陈某3、李茂柳。
9.同案人陈某3的供述：2017年10月21日0时许，我与两名经常来酒吧里面饮酒的男性顾客一起在酒吧里面饮酒，在饮酒的过程中，我碰见王某也来到酒吧，所以我就叫王某与我们一起喝酒，后王某就联系他的另外一名朋友“阿某2”（李茂柳）来到酒吧里面与我们一起饮酒。我们几人饮酒至凌晨2时许，我就叫上这两名顾客及王某、“阿某2”一起到陈店镇文光村红绿灯路口附近一夜宵店里面吃粥。在吃粥的过程中，王某就问我说我是不是在陈店镇上灰路路段开了一间理发店，我向王某说没有，但王某就向我说那家理发店的人在外面说理发店是我在经营及看场的。我听后就觉得奇怪并想要质问该理发店的真实经营者。于是就让王学仁带我去这家理发店看。因为我没有车，所以我就叫之前经常来我酒吧消费的其中这名男子开着他的小轿车载着我、王某及“阿某2”一起到陈围村下灰这间理发店门外。而另一名男子则开一辆摩托车跟着在我们后面一起到现场。到后我透过门缝发现店内有微弱的灯光，于是我就在店外叫喊，叫店主开门。我叫喊了几句后没有人理会我。所以我就与王某等人就开始动手敲门。我们敲喊了一小会儿后仍然没有人开门理会我们。这时就有一名男子从这家理发店旁的巷道里面走出来，并走到我面前问我有什么事。然后我就问这名男子是不是这间理发店的店主，这名男子向我说他不是。接着我就问这名男子店主是谁，有没有在店里面。但这名男子就不肯告诉我，并向我说店主不在，于是我就要求这名男子打电话叫店主来跟我对质说清楚。但这名男子仍然是不肯。因当晚我有喝了一点酒，且这名男子的态度非常差，所以我一时冲动就扇打了这名男子的脸部一下。这时这名男子就作势要还手殴打我，我出于本能反应就再用拳头打这名男子的身体，这时在我旁边的带我到该店的这名男子及另外一名开摩托车的男子就一起对这名男子拳打脚踢，且随即王某与他的那名朋友也围上前。这时我就用这把竹竿打了这名男子的头部一下。然后我再制止我方的人不能再继续打下去了。随后我们五人就离开现场。
辨认笔录：陈某3经对3组各12张男性相片进行辨认，指认李茂柳、陈某1、王某。
10.被告人李茂柳的供述：2017年10月20日23时许，王某叫我到陈店镇夜猫酒吧里面喝酒，后夜猫酒吧的老板陈某3也与我们一起喝酒，喝至凌晨2时许，陈某3就叫我、王某、夜猫酒吧里面的两个内保人员一起去喝粥。喝完粥后，陈某3就与王某说一起去陈店镇陈围村一家理发店找店主，质问店主是不是在社会上跟人说理发店是挂他的名字。后我们几个就同意与陈某3一起到理发店去，当时由一起吃夜宵的内保队长开小轿车载陈友丰、王仁学及我一起到陈店镇陈围村下灰路路边的一家理发店门口处，而另外一名内保则自己开摩托车到现场。到了现场，我们下车之后，王某、陈某3及内保队长三人就一起上前去踢砸这家理发店的铁拉闸门，踢砸了一会儿后还是没有人开门。再隔了一会儿，就有一名男子从这家理发店旁的巷道走出来，并上前问陈某3有什么事，陈某3就问这名男子这个理发店的店主有没有在。这名男子就向陈某3说老板不在，你们找他有什么事。后陈某3就威吓这名男子打电话叫老板过来，但这名男子不肯，后陈某3、王某、内保队长就围着这名男子并对他进行拳打脚踢，然后我就上前动手推按这名男子的胸口处，跟接着那名开摩托车到现场的酒吧里面的内保也冲上前对这名从理发店巷口出来的男子进行踢打，而陈某3还在一旁拿了一根木棍殴打这名男子。他们打了一会儿后，陈某3等人就陆续停手，并对这名男子说明天叫店老板打电话给他，且这家店明天也不能再开了。后我们就离开了现场。
辨认笔录：李茂柳经对2组男性相片进行辨认，指认陈某1、王某、陈某3。
11.广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心法医学人体损伤检验意见书：陈某1体表多处软组织损伤，符合钝性外力所致，腰椎CT示其L2、L3右侧横突骨折，其损伤程度评为轻伤二级。
原判认为，被告人李茂柳结伙持械随意殴打他人，致1人轻伤，情节恶劣，其行为破坏公共秩序，已构成寻衅滋事罪。鉴于被告人李茂柳如实供述罪行，以及案后被告人一方积极赔偿被害人的经济损失并取得其谅解等情节，依法对被告人李茂柳予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第（四）项之规定，作出如下判决：被告人李茂柳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
上诉人李茂柳上诉提出：上诉人去现场前并不知道是去打被害人陈某1，在现场上诉人也没有动手打人。请求本院对其从轻处罚。
指定辩护人提出如下辩护意见：一、上诉人李茂柳被招引参与作案，没有对被害人实施严重的伤害行为，不是造成被害人轻伤的直接凶手，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定为从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。二、上诉人李茂柳积极赔偿被害人的经济损失并取得其谅解，可以从轻或减轻处罚。案发后，上诉人李茂柳和同案人积极筹借款项，共赔偿被害人陈某1医疗费、误工费等各项经济损失六万元，取得被害人陈某1的谅解。陈某1在2017年11月4日出具谅解书，表示谅解上诉人，并不再追究其法律责任。三、上诉人李茂柳归案后如实供述自己全部罪行，一审庭审中当庭表示自愿认罪，认罪态度好，可以从轻处罚。四、上诉人李茂柳没有犯罪前科，系初犯、偶犯。综上，请求本院给予上诉人李茂柳更大幅度的从宽处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人李茂柳寻衅滋事的犯罪事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。
本院认为，上诉人李茂柳结伙持械随意殴打他人，致1人轻伤，情节恶劣，其行为破坏公共秩序，已构成寻衅滋事罪。鉴于上诉人李茂柳如实供述罪行，以及案后上诉人一方积极赔偿被害人陈某1的经济损失并取得其谅解等情节，依法对上诉人李茂柳予以从轻处罚。
对于上诉人李茂柳所提其去现场前并不知道是去打被害人陈某1，在现场也没有动手打人的上诉意见。经查，证明上诉人李茂柳到场参与殴打这一事实，有证人陈某2的证言，被害人陈某1的陈述，同案人陈某3的供述、广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心法医学人体损伤检验意见书等证据证实，且以上证据能相互印证，足以认定。故上诉人李茂柳所提上诉意见，与审理查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。
对于指定辩护人所提上诉人李茂柳系从犯的辩护意见，经查，上诉人李茂柳在寻衅滋事共同犯罪中积极参与，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。故上述辩护意见，与审理查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。
对于指定辩护人所提的其余辩护意见，经查属实，可予采纳。但原审判决已充分考虑了上述意见所提各项酌情处罚情节，对上诉人李茂柳予以从轻处罚，原审判决量刑并无不当。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈英桂
审 判 员 郑映龙
审 判 员 陈晓明
二〇一八年五月二十九日
法官助理 陈 洁
书 记 员 黄洁燕
附：相关法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。