四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川17刑终55号
原公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）�易武，男，生于1964年6月14日，初中文化，个体户，户籍所在地达州市达川区，住四川省达州市达川区。2017年7月18日因涉嫌犯强奸罪被达州市公安局达川区分局抓获，同年7月20日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，同年8月25日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人谭中华，四川法尊律师事务所律师。
四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人叶易武犯强奸罪一案，于2017年12月26日作出（2017）川1703刑初325号刑事判决。原审被告人叶易武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查证据材料，讯问上诉人叶易武，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
四川省达州市达川区人民法院审理查明：2016年年初,被告人叶易武与同是达州市达川区石桥镇人的余某1相识,通过长期微信联系,两人关系升温后多次到位于达州市达川区石桥镇东升村4组30号的余某1家中与余某1发生性关系,在长期的接触当中被告人叶易武便对余某1的女儿余某2(生于2003年4月6日)产生了强奸的想法。2016年冬天至2017年7月18日期间,被告人叶易武采用扇耳光的暴力方式及胁迫手段,强行与被害人余某2发生四次性关系，其中一次因意志以外的原因未能得逞。具体事实如下：
1.2016年冬天的一天晚上，被告人叶易武进入被害人余某2的房间，脱下自己的衣裤后，意图脱下余某2的衣裤，余某2不愿意，其采用扇耳光的暴力方式令余某2不敢反抗，强行与被害人余某2发生了一次性关系。
2.2017年7月16日晚，被告人叶易武进入被害人余某2的房间，采用胁迫手段强行与被害人余某2发生两次性关系。
3.2017年7月18日晚，被告人叶易武来到被害人余某2的家中，在卧室的床上脱掉自己的裤子，抱住被害人余某2后就用腿夹住余某2，令余某2无法反抗，并摸被害人余某2的上身和下体，欲强行与被害人余某2发生性关系。此时，被赶来的被害人的亲属余某4等人发现并与被告人叶易武发生抓扯，被害人的亲属报警后，被告人叶易武被抓获归案。
经四川西南司法鉴定中心鉴定，被鉴定人余某2患有中度精神发育迟滞，其2016年11月至2017年7月期间被他人性侵犯时无性自我防卫能力。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，2017年7月18日晚被害人余某2随身所穿内裤上含有被告人叶易武的DNA。2017年7月19日，被害人余某2到达州市达川区人民医院进行妇科检查，检查结果为：外阴已婚型，处女膜不完整。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证：
1.受案登记表、立案决定书证实：2017年7月18日接余某1的父亲余某3报警，后经初步调查，当日21时30分被告人叶易武到余某1家中意图对被害人余某2实施强奸，中途被余某2的小姨余某4撞见并制止；达州市公安局达川区分局于2017年7月19日立案侦查。
2.刑事拘留证、逮捕证等强制措施文书证实：被告人叶易武于2017年7月19日凌晨1时经公安机关传唤到案接受讯问（传唤结束时间为2017年7月20日1时），同年7月20日1时被达州市公安局达川区分局执行刑事拘留，同年8月25日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行逮捕。
3.抓获经过证实：被告人叶易武经公安机关民警传唤后到案接受讯问。
4.检查笔录载明：因叶易武涉嫌强奸，侦查人员韩某1、谢某1在见证人杜某1的见证下，在叶易武龟头处提取龟头试纸一份。
5.现场勘验笔录及现场照片证实：案发地点位于四川省达州市达川区石桥镇东升村4组余某3家中，该房屋系2层砖瓦房，二楼有主卧、次卧、客卧三个卧室。其中次卧西墙北侧有木床一张，床上铺有竹席一张。竹席表面距床南侧边缘3Ocm、距西墙85cm处有可疑斑迹，棉签转移提取命名为可疑斑迹1；竹席表面距北墙15cm，距西墙80cm处有可疑斑迹，棉签转移提取命名为可疑斑迹2；竹席表面距床南侧边缘28cm，距西墙125cm处�可疑斑迹，棉签转移提取命名为可疑斑迹3；竹席表面距北墙12cm，距西墙115cm处有可疑斑迹，棉签转移提取命名为可疑斑迹4；竹席表面距北墙15cm，距西墙155cm处有可疑斑迹，棉签转移提取命名为可疑斑迹5；竹席表面距北墙43cm，距西墙84cm处有疑似血迹，棉签转移提取；地面距床南侧40cm，距西墙97cm处有疑似血迹，棉签转移提取。
6.接受证据清单及物证照片载明：达州市公安局达川区分局刑事侦查大队重案中队于2017年7月19日接受被害人余某2持有的一粉色红边内裤（裤裆有红点）。
7.门诊病历记录载明：被害人余某2在被性侵三天后到达州市达川区人民医院就诊，妇科检查：“外阴已婚型，处女膜不完整，无新近伤口，阴道少许白色分泌物，阴道壁无充血。”“提取乳头、外阴、阴道试纸，送检。”
8.被告人叶易武的身份信息证实：被告人叶易武生于1964年6月14日，案发时系完全刑事责任能力人。
9.被害人余某2的身份信息证实：被害人余某2生于2003年4月6日，案发时（2016年）系不满十四周岁的幼女。
（二）鉴定意见：
1.DNA检验鉴定意见书载明：1号检材系受害人余某2案发当晚随身所穿内裤，8号检材系叶易武龟头试纸，10号检材系现场床上竹席表面可疑斑迹。
在排除同卵双生和外源性干扰的前提下，所述1、8、10号检材中检出的STR分型是叶易武所留的似然比率为6.263×1017。
2.四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：被害人余某2患有中度精神发育迟滞，其2016年11月至2017年7月期间被他人性侵时无性自我防卫能力。
（三）被害人陈述：
被害人余某2的陈述证明：被告人叶易武在2016年的冬天、2017年7月16日晚强行与我发生性关系，在2017年7月18日晚对我实施强奸行为未遂。我生于2003年4月6日，我认识叶易武是在我读初一的时候，当时我母亲给叶易武发信息邀请其到我们家中玩耍。在之后叶易武和我发生了多次性关系，但是好多次我都记不清楚了。
2017年刚过年后的一晚，叶易武再次来到我家，因为我卧室平时没有关门，他当天就直接进到我的卧室。当时我并没有睡着，我见他进房后就直接躺到我的床上，并将自己的衣裤全部脱光后，又来脱我的衣服。我不愿意让�碰我，叶易武就动手打我耳光，之后我就没有再反抗了，他就和我发生了性关系（当时我不满十四周岁）。
2017年7月16日晚，叶易武又来到我家进入我的卧室，当时我躺在床上没有睡着。他进房后又是先脱自己的衣裤，然后伸手来脱我的衣服裤子，我怕他打我，虽然心里不愿意，但我的嘴上、肢体上没有表示反抗，当天晚上他与我发生了两次性关系。
2017年7月18日晚，我和我母亲余某1在家中二楼卧室床沿边坐着看电视，叶易武也来到我母亲卧室床沿边坐着看电视（当日他上身穿着T恤，下身穿着长裤，脚上穿着拖鞋）。大概看了不到十分钟，叶易武就先行上床，并将我抱上床，我母亲睡在最外面玩手机，叶易武睡在中间，我靠着墙壁睡在最里面，我们三人就这样躺在床上看电视。没过多久，叶易武就脱掉裤子转过身抱我（当时他身上穿着一条红色内裤），摸我的胸部和下身。我一直反抗不想让他碰我，但他用腿夹住我让我动不了，继续摸我。不知过了多久有人闯进来了，是我幺姨余某4和外婆符某1，我们三人就坐起来了，叶易武想逃走，我幺姨挡在前面叫我外婆将叶易武脱在地上的裤子和鞋扔出去。叶易武和我幺姨扭打在一起，我幺姨将叶易武的脚打伤，随后赶来的亲戚将叶易武围住并报警。我一般四、五天才换一次内裤，7月18日晚叶易武欺负我时我穿的内裤，我换下来后就交给警察叔叔了，没有洗。
（四）证人证言：
1.证人余某1的证言证明：我系被害人余某2的母亲，2015年5月我与叶易武通过微信认识，叶易武知道我女儿生于2003年，也知道余某2智力有问题，却在2016年11月至2017年7月�间对被害人余某2实施过多次强奸行为。我无法阻止，因为打不过叶易武，还会被打，也不敢和其他人说这些事情。
2016年11月的一天晚上，叶易武悄悄到我家后，把我女儿余某2抱到她的卧室床上，脱光余某2的衣裤，然后脱下自己的衣裤，只穿了一条内裤。随后就把余某2按到床上又亲又摸。余某2不愿意，双手双脚乱摆动，还用手打他，叶易武就用他的两只手分别按住余某2的双手，继续亲余某2的脸颊和嘴巴。我发现后，就用一截光纤线打叶易武，叶易武就放开余某2离开我家。两、三天后的一天晚上九点半左右，叶易武又悄悄来到我家，直接进入余某2的卧室，抱住余某2亲她的嘴巴，余某2依然反抗着，但力气不如叶易武。叶易武把余某2抱到床上继续亲摸，接着脱下余某2的衣裤，余某2不愿意，叶易武就用手扇余某2耳光，叶易武就�样强行脱光自己和余某2的衣裤之后与余某2发生了性行为。从此以后，叶易武每隔两、三天就会悄悄跑到我家与余某2强行发生性关系，余某2不愿意就会挨打。叶易武强奸我女儿余某2的次数太多，我都记不清了。有时我撞见了就拿东西打他，有时他把门反锁我进不去，就只能隔着窗户喊：“你是人还是畜生，这么小的你都不放过。”叶易武还说：“我是畜生。”2016年11月的某一天我和余某2一起放羊，她告诉我，叶易武曾脱下她的衣服裤子，并且整出了血，我当时就明白余某2被叶易武强奸了。余某2带血的内裤都是我洗了的。
在案发前两天的晚上9时许，叶易武又来到我家，当时我和余某2在楼下玩耍。叶易武来了以后就把余某2抱在怀里又亲又摸，之后就把余某2抱进她的卧室去。我�时在楼下收拾房间，结束后我上楼叶易武还在余某2的房间抱着余某2，我在该房内看了一会儿电视就回自己房间睡觉了。我没有亲眼看到叶易武强奸余某2，但是我在隔壁卧室听到余某2卧室的床一直在咯吱响，响了大概有十多分钟，我感觉他们那会儿是在发生性关系。
2017年7月18号，我打电话联系叶易武来我家拿洗好的衣裤，当晚我和叶易武还有余某2三人躺在床上看电视，叶易武当时脱掉了外裤，穿着红色内裤。我睡在床的外沿一侧玩手机，叶易武睡在中间，余某2睡在最里面。叶易武将余某2抱住，用双腿夹住余某2的双腿，余某2想反抗但反抗不了，叶易武的手就在余某2的衣服里摸她的身体。过了一会，我妹妹余某4和我的母亲等人就来了。我妹妹看到当时的场景很气愤，就拿着瓢打叶易武，叶易武就还手，我妹妹最后将叶易武的�头和两条小腿打伤了，之后我爸爸余某3和妹夫胡某1也上楼来，一起打了叶易武，随后我父亲就报警抓了叶易武。当晚叶易武没有和余某2发生性关系，他正准备“整”（强奸）她，但是还没有脱下余某2的裤子我妹妹等人就来了，因此未能得逞。
余某2不太爱干净，有时四、五天才换一次内裤。我和余某2的内裤都是分开存放的，她从未穿过我的内裤。
2.证人余某4的证言证明:我系余某1的妹妹，我因听说余某1和一名男子“关系不对”，2017年7月18日晚22时许我与我老公、二爸、二妈四人一起来到余某1家楼下，看见房屋二楼的灯亮着，电视声音很大，还听得见有男生的声音。后来我老公就找来我母亲，打开了房子的大门。我与母亲上楼后，看见余某1�卧室门是开着的，床上睡着三个人，中间是一名中年男子，姐姐余某1睡在床外侧，我侄女余某2睡在靠墙壁的一侧。叶易武下身穿着一条红色内裤，上身穿着一件白色花纹T恤，并用他的双腿将余某2的双腿夹住，双手抱住余某2。当时余某2穿着一件白色T恤和黑色长裤，衣服并没有脱，我见到这个场景很吃惊，就跳上床将余某2拉过来，叶易武趁机想逃走，我就与叶易武之间发生抓扯，还叫我母亲将叶易武的鞋子和裤子扔到了楼下。后来我老公和二爸闻声赶来，我父亲余某3报了警。由于我赶去的时间及时，所以叶易武当晚没有强奸成功。
3.证人符某1的证言证明:我系被害人余某2的外婆，余某2今年14周岁。2017年7月18日晚22时许，我幺女婿胡某1开车接我到我大女儿余某1家中，到楼下的时候我听见楼上有男子嘻嘻哈哈的声音。我用钥匙悄�打开余某1家中大门，与余某4二人一起到余某1的卧室，看见余某1睡在床边玩手机，姓叶的男子下身只穿着一条内裤睡在中间，用双脚将其孙女余某2夹住，并用右手紧紧抱住余某2，左手抚摸余某2的下身。余某2一直在挣扎，但无法挣脱。余某4见状就冲上去打那名男子，双方抓扯中余某4用金属瓢把男子的右脚和额头打出了血。后面我幺女婿胡某1闻声也赶上楼，然后给一个叫赵某1的人打电话，赵某1（叶易武的妻弟）赶来之后说他来解决这件事，我不同意，后来我家属余某3赶来并报了警。我担心姓叶的男子逃跑，便将他的裤子和鞋子扔了。
4.证人胡某1的证言证明:我系被害人余某2的姨夫，2017年7月18日晚22时许，我与我老婆余某4一起来到余某1家楼下，看见余某1卧室灯开着，还有男人说话的声音。余某4感觉事情不对，就叫我开车接来�丈母娘符某1。符某1用钥匙打卡余某1家中大门后，就同余某4一起上楼。后来我听见余某4叫自己的名字就跟着上了楼，上楼后我看见叶易武坐在床上，余某4和余某2站在床下。叶易武上身穿着一件短袖，下身只穿着一条内裤，脚上有伤口，地上还有一个破损的瓢。后来我打电话叫来赵某1，之后我老丈人余某3也赶来了。赵某1让我不要慌着报警，余某3不同意最终还是报了警。
5.证人李某1的证言证明:我系达川区石桥中学的老师，余某2系我班上的学生，余某2的智力存在一定问题，比同龄孩子的智力低下。余某2在校期间不调皮，但学习成绩确实比较差，一般不和其他人交流。
6.证人黎某1的证言证明:我系石桥镇东升村的村支部书记，余某1智力比同龄人低下，且余某2沉默寡言。
7.证人赵某2的证言证明:村里人都叫我“赵某1”，叶易武是我三姐夫，2017年7月18日晚，胡某1打电话告知我叶易武出事，让我赶紧过去。我到达现场后，见叶易武坐在别人家的床上，下身只穿了一条红色内裤。
（五）被告人叶易武的供述：我与余某1系男女朋友关系，2017年7月18日晚余某1打电话给我让我去她家拿洗好的衣服，之后我就来到余某1家中。当时余某1躺在床上抢微信红包，我上身穿着短袖T恤、下身穿着红色内裤躺在余某1的卧室床上看电视，她的女儿余某2也躺在那张床上（我知道余某2于2017年4月刚满14周岁），我就穿着内裤将余某2抱住。我与余某1交往后，在余某1家中有电视那间房的隔壁房间发生过多次性关系。之后我就被一个姓胡的给打了。在这之前的三、四天，我与余某1也发生过�关系。
我对于达川公（刑）鉴通字（2017）78号鉴定意见通知书告知的鉴定意见（被鉴定人余某2患有中度精神发育迟滞，被性侵时无自我防御能力）无异议；对达川公（刑）鉴通字（2017）77号鉴定意见通知书告知的鉴定意见（所提交1、8、10号检材检出的STR分型是叶易武所留）无异议。
对于公诉机关当庭出示的上述证据，被告人叶易武提出：我不知晓鉴定意见书所载明的鉴定意见，证人余某4、符某1的证言不真实，被害人余某2的陈述不真实。经查，侦查人员在2017年8月16日对叶易武的讯问笔录中，载明其对涉案的两项鉴定意见均没有异议，且鉴定意见通知书上有被告人叶易武签字捺印予以确认，因此对于被告人叶易武的该质证意见，不予采信。被告人叶易武当庭提出证人余某4、符某1的证言和被害�余某2的陈述均不真实，却没有提出相关的证据或线索予以证实，证人余某4、符某1的证言和被害人余某2的陈述与在案的鉴定意见书、门诊病历以及其他证人证言能够相互印证，形成证据锁链，因此对于被告人叶易武的该质证意见，不予采信。
综上，公诉机关当庭出示的上述证据系侦查机关合法收集，证据来源合法，均予以采信。
此外，被告人叶易武当庭供述：其在公安机关的供述均是真实的，其最近一次和余某1发生性关系是在三、四天前（2017年7月16日）。
对于被告人叶易武及其辩护人当庭的辩解及辩护意见，综合全案事实和证据，综合评判如下：
1.关于被告人叶易武所提其不构成强奸罪的辩解。经查，被害人余某2的陈�和证人余某1的证言可以相互印证，证实被告人叶易武自2016年11月后多次与被害人余某2发生性关系，结合被害人余某2的门诊病历载明其“外阴已婚型，处女膜不完整”，可以证实被告人叶易武曾多次与被害人余某2发生性关系。其中：在2016年的冬天，被告人叶易武不顾被害人余某2的挣扎，以扇耳光的方式令余某2屈服，并与其发生性关系。2017年7月16日，被告人叶易武再次来到被害人余某2的卧室，鉴于被告人叶易武长期对被害人余某2强制发生性关系，被害人当时无性自我防卫能力，因害怕被告人的殴打，虽然主观上不愿意，却被迫与被告人叶易武发生性关系。综上，被告人叶易武在2016年冬天、2017年7月16日分别以暴力、威胁的方式强行与被害人余某2发生性关系，其行为已构成强奸罪，因此对被告人叶易武的该辩解不予采纳。
2.关于辩护人所提起诉书指控的第三笔事实应当认定为猥亵儿童罪的意见。经查，被害人余某2的陈述和证人余某1、余某4、符某1的证言相互印证，证明被告人叶易武当晚来到余某2的卧室后有脱下裤子、用双腿夹住被害人余某2的双腿、用手抚摸被害人余某2下身的一系列行为，且DNA鉴定意见书亦载明，被害人余某2当晚所穿着的内裤上有被告人叶易武的DNA，结合被告人叶易武长期以来多次与余某2发生性行为的习惯，可以认定其当晚主观上系意图实施强奸行为，但因为余某2的亲属发现未能得逞，应当认定为强奸未遂。因此对辩护人的该辩护意见不予采纳。
3.关于辩护人所提的量刑情节。综合全案证据，被告人叶易武在第一次实施强奸行为时对被害人余某2有扇耳光的行为，考虑到当时被害人系不满十四周岁的幼女，�合其在2016年11月至2017年7月期间被他人性侵犯时无性自我防卫能力的鉴定意见和被害人陈述、证人证言，被害人余某2在被叶易武强奸时主观上并不愿意，不存在半推半就的行为。且被害人第一次被性侵时尚不满十四周岁，叶易武对未成年女孩多次实施强奸行为，对其身心造成严重影响，行为极其恶劣。综上，对于被告人辩护人所提出的量刑意见，均不予采信。
四川省达州市达川区人民法院认为，被告人叶易武的行为已构成强奸罪，应当依法予以刑事处罚。被告人叶易武首次实施强奸行为时被害人系不满十四周岁的幼女，应当从重处罚。被告人叶易武对同一未成年人多次实施奸淫行为，可以酌定从重处罚。鉴于本案被害人系患有中度精神发育迟滞的未成年人，对被告人叶易武可以酌定从重处罚。鉴于被告人叶易武实施的最后一次强奸行为系未遂，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条之规定，判决：被告人叶易武犯强奸罪，判处有期徒刑七年六个月。
上诉人叶易武提出，原判认定事实错误，其行为不构成强奸罪。辩护人提出，原判认定叶易武于2016年冬天的一天晚上强奸被害人余某2的证据不足，且原判量刑过重，建议对叶易武减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）叶易武强奸的事实清楚，证据确实、充分，且认定上述事实的证据，经原审法院当庭举证、质证，内容客观，真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）叶易武违背妇女意志，采取暴力、胁迫手段，强�与无性自我防卫能力的未成年女性多次发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予刑事处罚。上诉人叶易武首次实施强奸行为时被害人系不满十四周岁的幼女，应当从重处罚。上诉人叶易武对同一未成年女性多次实施奸淫行为，且本案被害人系患有中度精神发育迟滞的未成年人，可酌定从重处罚。上诉人叶易武及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余兴兵
审判员 许 涛
审判员 吴成姝
二〇一八年四月十一日
书记员 李 成