辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第1516号
上诉人（原审原告）：陆正飞，男，1975年3月4日出生，汉族，住江苏省海门市万年镇。
上诉人（原审原告）：沈建洪，女，1978年6月18日出生，汉族，住江苏省海水市海门镇。
委托代理人：陆正飞，自然情况同上。
被上诉人（原审被告）：沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地：沈阳市和平区文体路6甲4号。
法定代表人：黄哲明，系该公司董事长。
委托代理人：孙丽，系辽宁敬恒律师事务所律师。
原审第三人：中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司，住所地：沈阳市沈河区惠工街56号。
法定代表人于苓，系该公司总经理。
委托代理人崔修滨，系辽宁百联律师事务所律师。
委托代理人王飞，系辽宁百联律师事务所律师。
上诉人陆正飞、沈建洪因与被上诉人沈阳星辰房地产开发有限公司（以下简称星辰公司）、原审第三人中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司（以下简称信达公司）商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民二初字第65号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成由审判员解全晖担任审判长，代理审判员单立（主审）与代理审判员李大鹏参加评议的合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案，上诉人陆正飞，被上诉人星辰公司的委托代理人孙丽，原审第三人信达公司的委托代理人崔修滨、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆正飞、沈建洪一审诉称，一、2011年12月26日，原告与被告签订了商品房买卖合同，原告购买被告开发的位于沈阳市和平区文兴路41京城中心（五里河新天地家园）2号楼2单元7层1门面积91.54平方米的房产，每平方米8027元，总房款734792元，原告于2011年12月26日交付被告房屋定金2万元，2011年12月29日交付被告房屋预售款352775元，当时被告给原告开具了一份房屋预售单，于2012年12月21日，原告支付了剩余购房款362017元，并于当日签订了商品房买卖合同。二、合同编号为GF-2000-0171，合同约定购买房屋为沈阳市和平区文兴路41京城中心（五里河新天地家园）2号楼2单元7层1门面积91.54平方米的房产，每平方米8027元，根据合同约定，被告应该在2014年3月31日之前交付房屋。合同签订后，合同签订当日，原告缴纳全部房款共计734792元，但时至今日，合同已经逾期半年多，被告仍然没有交付房屋。三，2014年7月份，原告在信达官网上看到一则《中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司京明控股集团有限公司债权项目处置公告》，被告已将五里河二期‘京城中心’项目在建工程设置抵押给信达到公司，并公开拍卖了，在建抵押状态，原告人认为，原告是在2011年12月29日交付了房屋预售款，应认定双方买卖合同合法有效，买卖在先，抵押在后，根据相关法律规定，预售房屋不得设定抵押，原告认为被告与第三人之间的房屋抵押行为无效，请求原告予以撤销，故起诉至法院。诉讼请求：1.请求人民法院依法确认原告与被告签订的商品房买卖合同有效；2.请求人民法院依法确认被告与第三人之间的抵押行为无效；3.请求人民法院判令被告支付违约金17634.96（按合同第9条第1款约定，当时算到起诉之时，要求计算至判决之时）；4.逾期交房违约金（按租房的标准计算，年租金为23000元）。5、本案诉讼费由被告承担。
星辰公司一审辩称，被告认为原告诉讼请求所述支付违约金，没有事实法律依据。
信达公司一审述称：一、第三人与被告不存在恶意串通行为；二、第三人对涉案房屋依法办理了抵押登记，根据物权法的规定，抵押权已经设立。原告与被告之间的合同是否有效或是否继续履行，均不影响第三人抵押权的有效性；三、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，原告应当向被告主张权利，无权请求确认抵押行为无效；四、原告对第三人的诉讼请求与对被告的诉讼请求不是同一法律关系，不应合并审理；五、请求确认抵押权有效，第三人不承担任何责任。
原审法院经审理查明，2011年12月21日，二原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定原告以734792元购买被告开发建设的位于沈阳市和平区文兴路41-2号2-7-1，即本案诉争房屋，建筑面积为91.54平方米，销售单价为每平方米8027元。其中第六条约定，买受人于2012年12月21日前一次性付清购房款734792元；第八条约定，出卖人应当在2014年3月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。……第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、（1）、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金……《商品房买卖合同》签订后，原告分别于2011年12月26日、2011年12月29日、2012年12月21日分别向被告支付购房款20000元、352775元、362017元，共计支付734792元。诉争房屋所在楼宇未竣工，未交付原告。
另查明，2012年9月，第三人（抵押权人）与被告（抵押人）签订抵押合同二份。其中合同编号为（2012-007（1）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与北京邦赫科贸有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（1）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告与2012年9月14日签订（2012-007（1）】的《债务重组合同》……；其中合同编号为（2012-007（2）-抵押】的合同约定，鉴于抵押权人与中信信托有限公司（原债权人）、京明控股集团有限公司（债务人）于2012年9月签订了编号（2012-007（2）】的《债权收购协议》，抵押权人与被告于2012年9月14日签订（2012-007（2）重组】的《债务重组合同》……。二份合同均约定，为保障抵押权人债权的实现，抵押人（即被告）愿意按本合同的约定，以其合法拥有的抵押物为抵押权人设定抵�，提供担保；抵押人同意以本合同附件一《抵押物清单》所列之财产为抵押权人设定抵押。二份合同的附件一抵押物清单的内容均包括原告购买的诉争房屋所在楼宇即沈阳市和平区文兴路41-2号。
再查明，原告购买诉争房屋时，未办理备案登记，房屋尚未设立抵押权。现依据沈阳市房产局出具的诉争房屋所在楼宇抵押登记材料显示，诉争房屋现已设定了在建工程抵押登记，抵押权人为第三人。
原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实的意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，故合法有效，因此，对原告确认《商品房买卖合同》有效的诉讼请求，本院予以支持。关于原告诉请被告依据合同第9条第1款之约定给付违约金并给付逾期交房违约金的诉讼请求，二项诉求均因被告逾期交房而产生，不能兼得，关于逾期�房违约金的计算标准，因原、被告已在合同第9条第1款中明确约定，故从其约定。被告应从2004年4月1日起给付，至本判决确定给付之日止。关于原告主张因被告与第三人之间存在恶意串通、双方的抵押行为无效，虽原告购买涉诉房屋在上述抵押合同签订之前，但原、被告未签订备案登记的商品房买卖合同，且原告所提供的证据无法有效证明被告与第三人存在恶意串通的事实，故对原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：一、确认原告陆正飞、沈建洪与被告沈阳星辰房地产开发有限公司于2012年12月21日就位于沈阳市和平区文兴路41-2号2-7-1号房屋签订的《商品房买卖合同》有�；二、被告沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陆正飞、沈建洪逾期交房违约金，从2004年4月1日起至本判决确定给付之日止，以734792元为计算基数，按日万分之一标准计算；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费440元（原告已预交），由被告沈阳星辰房地产开发有限公司负担。
宣判后，陆正飞、沈建洪不服原审判决，向本院提出上诉。请求法院判令被上诉人与第三人抵押协议无效；诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人购买被上诉人开发房产，并支付部分购房款，双方签订商品房买卖合同。现得知上诉人购买房屋已经由被上诉人抵押给第三人信达公司，因签订房屋买卖合同在先，因此请求法院判令抵押行为无效。
被上诉人星辰公司辩称：同意一审判决。
信达公司述称：同意一审判决。
�院查明事实，与原审法院查明事实基本一致。
上述事实，有原告提供的《商品房买卖合同》、收款收据、第三人提供的编号为（2012-007（1）-抵押】、（2012-007（2）-抵押】的抵押合同、本院自沈阳市房产局调取的涉诉房屋所在楼宇抵押登记材料以及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，本院予以确认。
本院认为，依据法律规定，可以对正在建造的建筑物设定抵押。以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。本案中诉争房屋所在楼房已经设定抵押，且办理了抵押权登记，因此上诉人主张抵押无效本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费440元，由上诉人陆正、沈建洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 解全晖
代理审判员 单 立
代理审判员 李大鹏
二〇一五年六月十二日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。