福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终377号
上诉人（原审原告）：张海雷，男，汉族，1981年7月8日出生，住浙江省温州市瑞安市。
委托诉讼代理人：姜正，浙江合一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴力，浙江合一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建安翔汽车配件有限公司，住所地福建省南平市政和县经济开发区。
法定代表人：邓润贤，总经理。
委托诉讼代理人：陈栋杰，福建人文律师事务所律师。
原审第三人：浙江精泰钢结构工程有限公司，住所地浙江省台州市温岭市松门镇淋川工业集聚点。
法定代表人：朱永献，经理。
上诉人张海雷因与被上诉人福建安翔汽车配件有限公司（以下简称安翔公司）、原审第三人浙江精泰钢结构工程有限公司（以下简称精泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服政和县人民法院（2016）闽0725民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张海雷的委托诉讼代理人姜正、被上诉人安翔公司法定代表人邓润贤及其委托诉讼代理人陈栋杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张海雷上诉请求：1.撤销政和县人民法院(2016)闽0725民初1329号民事判决；2.改判支持张海雷的诉讼请求；3.一、二审案件受理费及鉴定费由安翔公司负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.安翔公司提供的领款凭条及结算清单，其真实性无法认定，安翔公司也未能提供相关合同以及付款证据佐证，尚不足以认定安翔公司后续施工并支付2.33万元的事实；2.鉴定意见第3、4项认为涉案钢结构工程多处未完工，不能与安翔公司另行聘请郑光明后续施工而支付2.33万元的事实相互印证；3.2014年10月份，安翔公司已实际使用涉案厂房。根据证据显示，所谓郑光明班组也是在2015年6月施工结算。原审认定安翔公司聘请郑光明班组进行后续安装后才使用涉案厂房不符合客观事实。二、原审以涉案工程未完工且张海雷未能举证证实相应的工程量为由驳回诉讼请求，缺乏事实与法律依据。1.原审错误认定了未完工与不符合设计图纸的概念，涉案工程并非未完工，应视为施工“不符合设计图纸”的质量问题；2.双方明确工程固定价格135.2万元，张海雷已施工完毕，双方应按约定的固定价结算；3.原审认为根据合同约定工程完工未能按期提供竣工验收报告而使用涉案厂房不能视为竣工验收合格，又认为张海雷未能举证证实其已完工的工程量，分析理由自相矛盾；4.原审混淆了工程未完工与工程存在质量问题。涉案工程确实存在部分质量问题，并非涉案工程未完工。至于质量问题，安翔公司可要求张海雷维修、整改或赔偿损失，安翔公司不得以工程质量问题为由拒付工程款；5.退一步分析，即使认定工程部分未完工，安翔公司主张后续安装支付了施工费用2.33万元，将工程款135.2元扣减后续施工费即为张海雷的工程款。如双方对未完工工程量及工程款有争议，也可委托鉴定，而非驳回张海雷全部诉讼请求；6.涉案工程现已办理不动产登记手续，应视为涉案工程已竣工验收，并由安翔公司投入使用。原审判决驳回张海雷诉讼请求明显不当。三、原审决定工程质量鉴定费5万元由张海雷负担违反法律规定。涉案工程确实存在部分质量问题，安翔公司并未提起反诉或另行起诉要求张海雷赔偿鉴定费损失，原审直接处理鉴定费违反不告不理的基本诉讼原则。综上所述，原审判决驳回张海雷的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，决定鉴定费负担也违反法律规定，请求支持张海雷的上诉请求。
安翔公司辩称，一、涉案工程未经竣工验收结算，合同约定的总造价135.2万元不得作为结算凭证。涉案工程并未整体完工以及竣工验收，合同约定的总造价135.2万元并非工程的实际造价。张海雷未能举证证实其实际完工的造价；其又未能交纳后续修复费用的鉴定费，致使无法确定涉案工程的修复费用，故涉案工程的实际造价无法确定。二、张海雷不具备建筑工程施工资质，涉案合同系无效合同。经鉴定，涉案工程存在质量问题，尚未竣工验收，安翔公司按约使用涉案工程不能视为工程已竣工验收。此外，安翔公司办理涉案工程的不动产登记证，也不能以此认定工程质量合格。故张海雷无权要求支付工程款。三、张海雷拖延工期视为已放弃未付工程款。根据补充协议约定，张海雷未能按约将工程材料运抵施工现场，即放弃后续未付工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
精泰公司未向本院提交书面述称意见。
张海雷向一审法院起诉请求：判令安翔公司支付工程款35.2万元及利息损失（从2014年10月15日起按月利率2%计算至实际履行之日止）。
一审法院认定事实：2014年5月7日，张海雷以精泰公司名义与安翔公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，工程承包范围包括钢结构，门、窗、生产车间（一）3660平方、仓库805平方、酸洗间、涂胶及磨片车间429平方，详细包括范围参见附件预算书；工程建筑面积4894平方米，工程总造价为135.2万元；双方商定总工期为45天，开工日期确定为2014年6月5日开工；约定工程款项的支付，保修金3.2万元，在保修期限届满后7天内归还给承包方；保修时间为自完工签收之日起1年。安翔公司分别于2014年5月12日、5月13日、8月4日、8月5日、8月14日、8月19日转账支付给张海雷20万元、20万元、15万元、5万元、15万元、10万元，合计85万元。由于承包方存在施工期一再拖延，严重造成发包方所建厂房无法按时投入使用，为保证工程进度顺利进行，双方于2014年9月29日签订《钢构承包合同补充协议》，该补充协议约定，一、发包方签订之日付款5万元给承包方，承包方承诺：1.除了门、窗外其余材料全部在10月2日到达发包方工地，并且第二天开始至少7个工人以上的施工队伍进行连续施工，中途不得停工。2.承包方能按上述履约，10月5日承包方付款10万元。3.若材料到位时间延迟，承包方承诺自动放弃后面的工程款，就此终止承包合同。二、在遵守上述条款前提下，门、窗所有材料必须保证及时到达发包方工地，并无条件（除了雨天）连续施工，整个工程必须在10月15日前全部完工，移交验收后交付使用。完工之日发包方付工程款15万元。三、本协议一式二份，双方各执一份，签字生效，作为原合同附件。补充协议签订后，安翔公司于2014年9月29日依约转账支付给张海雷5万元，张海雷延迟将材料运至安翔公司处，但安翔公司于2014年10月8日转账支付给张海雷10万元。另查明，为使钢结构厂房能使用，安翔公司请了郑光明班组对钢结构厂房进行后续安装，于2015年6月24日支付给郑光明人工费、材料费共计2.33万元。一审起诉前，安翔公司钢结构厂房已实际使用。又查明，2017年1月10日，福建天泽司法鉴定所（以下简称天泽鉴定所）接受一审法院委托针对安翔公司提出钢结构工程质量的鉴定申请，该鉴定所出具的编号为天泽司法鉴定[2017]建筑鉴字第010号《福建安翔汽车配件有限公司钢结构厂房质量鉴定意见书》，鉴定意见认为，安翔公司钢结构厂房质量：1.仓库有部分高强度螺栓的外露丝扣数量不符合规范要求；厂房内部分螺栓制孔工艺不符合规范要求；酸洗车间（生产车间A）钢柱垂直度不符合规范要求。2.柱间轴线间距符合设计图纸要求，构件规格尺寸符合国家标准。3.酸洗车间（生产车间A）屋面檀条拉条未安装；屋面有部分檀条未用M12普通螺栓连接；柱间支撑构件有部分未用螺栓连接；三栋厂房屋面隅撑均未施工，不符合设计图纸。4.三栋厂房屋面均未发现有钢丝网与预算书清单不相符。一审法院认为，安翔公司与精泰公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，将讼争工程交由精泰公司承建，该合同虽注明张海雷系精泰公司项目代表，但精泰公司主张该工程系由张海雷实际施工，张海雷不是其公司员工，且安翔公司将工程款直接支付给张海雷，综上，可认定张海雷系讼争工程的实际施工人，张海雷与安翔公司之间已形成事实上的建设工程施工合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张海雷具备诉讼主体资格，其有权向安翔公司主张权利。安翔公司认为，张海雷仅系精泰公司的代表人，其不具备诉讼主体资格，该主张与事实不符，不予支持。因张海雷不具备建设工程施工资质，其承建安翔公司钢结构厂房的制作及安装，违反了法律禁止性规定，依法应认定为无效合同。张海雷主张依据合同“钢结构工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包方不得使用，如果发包方急需使用则视为该工程竣工验收合格”的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支持工程价款的，应予支持”的规定，安翔公司应参照合同约定支付工程价款；一审法院认为，从鉴定意见书及安翔公司提交的证据可以认定张海雷施工的讼争钢结构工程还有多处未施工，并未竣工，也未通过竣工验收，安翔公司虽有实际使用讼争工程，但依据双方承包合同第五项中关于工程验收及竣工结算中第8项“钢结构工程完工报告经发包方认可后7天内，承包方未能向发包方递交竣工结算报告及结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包方可使用该项工程。发包方不要求交付工程的，承包方承担保管责任”的约定，张海雷未能在约定时间内向安翔公司递交竣工结算报告及结算资料，安翔公司使用该项工程不能认定为视为竣工验收合格，且张海雷也未能提供证据证明其已完成的工程量，故对张海雷要求安翔公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。关于5万元鉴定费负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据上述规定，安翔公司申请对合同工程质量进行鉴定，因鉴定意见反映张海雷施工的工程质量存在问题，依合同第五项“双方对质量有争议时，任何一方均有权向工程质量检测机构申请鉴定，所需费用及由此造成的损失，由责任方承担”的约定，鉴定费应由张海雷负担，鉴于安翔公司已支付鉴定费给天泽鉴定所，张海雷应将鉴定费直接支付给安翔公司。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张海雷的诉讼请求。一审案件受理费8692元，鉴定费50000元，由张海雷负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张海雷对原审认定涉案工程未完工、安翔公司另行聘请郑光明后续施工支付费用2.33万元、安翔公司先聘请郑光明后续施工再实际使用涉案厂房的事实有异议。安翔公司则对一审认定的事实无异议。二审中，张海雷提交了涉案工程于2017年12月由安翔公司办理的不动产登记信息，安翔公司对此无异议并提交了涉案工程土地和厂房不动产登记证书。双方对办理不动产登记证书能否视为工程竣工验收合格有争议。本院认为，2014年5月7日，张海雷与安翔公司签订《钢结构建筑工程承包合同》时，双方约定于2014年6月5日开工并在45天总工期内完成施工，但总工期届满，张海雷并未完成施工。至2014年9月29日，张海雷与安翔公司签订《钢构承包合同补充协议》时，双方还在协议中确认“由于承包方合同履约上存在施工期一再拖延，严重造成发包方所建厂房无法按时投入使用”，并再次约定：“整个工程必须在10月15日前全部完工，移交验收后交付使用。”但此后，没有证据证明张海雷实际履行了该全部完工的约定。截至2014年10月8日，安翔公司已经累计支付给张海雷100万元工程款，但张海雷将该工程主体基本施工完成、门窗安装完成后就退场，既没有办理竣工移交也没有要求组织有关部门验收。该工程至张海雷起诉时都没有与安翔公司进行完工验收结算。2017年3月7至8日，天泽鉴定所经组织现场勘验，出具了[2017]建筑鉴字第010号《福建安翔汽车配件有限公司钢结构厂房质量鉴定意见书》。司法鉴定意见认为，安翔公司钢结构厂房质量：1.仓库有部分高强度螺栓的外露丝扣数量不符合规范要求；厂房内部分螺栓制孔工艺不符合规范要求；酸洗车间（生产车间A）钢柱垂直度不符合规范要求。2.柱间轴线间距符合设计图纸要求，构件规格尺寸符合国家标准。3.酸洗车间（生产车间A）屋面檀条拉条未安装；屋面有部分檀条未用M12普通螺栓连接；柱间支撑构件有部分未用螺栓连接；三栋厂房屋面隅撑均未施工，不符合设计图纸。4.三栋厂房屋面均未发现有钢丝网与预算书清单不相符。司法鉴定意见证明张海雷施工的钢结构厂房质量存在不合格问题：除第2点外，第1点是质量不符合规范要求，而第3点和第4点表明酸洗车间屋面檀条拉条未安装，屋面有部分檀条未用M12普通螺栓连接，柱间支撑构件有部分未用螺栓连接，并且三栋厂房屋面隅撑及钢丝网等均未施工，与设计图纸和预算书清单不相符。张海雷没有证据证明设计图纸进行了变更，结合张海雷未按图纸和预算清单施工又未办理移交即退场的事实，原审认定涉案工程有多处未完工，并无不当。张海雷认为按照工程承包合同约定，工程未竣工，发包方不能使用，若使用则视为验收合格。安翔公司则认为按照合同约定其使用涉案工程不能视为工程已竣工验收。对此，原审法院认为，安翔公司虽有实际使用讼争工程，但依据双方合同第五项中关于工程验收及竣工结算中第8项的约定，张海雷未能在约定时间内向安翔公司递交竣工结算报告及结算资料，安翔公司使用该项工程不能认定为视为竣工验收合格。本院认为，没有工程建设施工主体资格的张海雷挂靠借用精泰公司名义与安翔公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》及其补充协议依法应当认定为无效合同，双方当事人并无异议，原审法院也已经予以确认。既然合同无效，则该无效合同的约定内容依法对当事人自始不产生法律约束力，不得按照无效合同约定内容推定是非，当事人也不承担不履行合同的违约责任。原审法院依据该无效合同的约定，判断是否可以使用涉案工程厂房进而推定是否可以视为竣工验收合格，适用法律错误，本院予以纠正。当事人主张按照无效合同约定推定涉案工程是否竣工验收合格，也不符合法律规定，本院不予采纳。当事人双方均认可涉案施工厂房到张海雷起诉时并未进行竣工验收，但安翔公司已经实际使用了涉案厂房。诉讼中，司法鉴定意见证明，安翔公司使用的涉案厂房至司法鉴定现场勘验时都还存在不规范与未按图纸施工等质量不合格问题，没有证据可以证明涉案工程已经双方竣工验收合格。至于安翔公司是否聘请郑光明后续施工并支付2.33万元的争议事实，以及郑光明施工与使用涉案厂房时间顺序的争议事实，均不影响认定涉案工程未经双方竣工验收合格的事实，本院对此争议事实不予审查。不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。因张海雷没有施工资质，其与安翔公司签订的合同无效，依法不得履行。安翔公司以其他有资质施工企业竣工资料，申请办理的不动产登记并不足以证明张海雷退场时的施工工程经竣工验收合格。张海雷主张涉案工程现已办理不动产登记即视为其所施工的工程竣工验收合格，本院不予采信。当事人对原审判决认定的其他事实无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。原审法院认定实际施工人张海雷以精泰公司名义与安翔公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》无效是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，建设工程施工合同无效后，请求参照合同约定支付工程款的前提是建设工程经竣工验收，且工程质量应当符合合格的要求。涉案建设工程从张海雷退场至起诉，双方当事人并没有进行竣工验收。原审诉讼中，安翔公司申请对涉案工程进行质量鉴定，鉴定机构出具的《福建安翔汽车配件有限公司钢结构厂房质量鉴定意见书》证明，涉案建设工程存在部分施工不符合规范与未按图纸施工等质量不合格问题。可以认定涉案工程未经双方当事人竣工验收合格。张海雷主张安翔公司已使用建设工程且取得了不动产权属登记证书，应视为其施工工程已竣工验收合格，该主张与司法鉴定证明的事实不符，其认为安翔公司不得以工程质量问题为由拒付工程款，理由不足，本院不予支持。安翔公司提出涉案工程未经竣工验收结算，合同约定的总造价135.2万元并非工程的实际造价不得作为结算凭证的抗辩主张，本院予以采纳。因此，张海雷提出参照合同约定支付工程价款及其利息的诉讼请求，原审法院不予支持，适用法律正确，张海雷要求参照合同支付工程价款及其利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。张海雷与安翔公司签订施工合同后，即组织工人采购建材进场进行了工程施工，工程主体基本施工完成、门窗等也安装完毕。安翔公司累计支付了100万元工程款。对涉案工程司法鉴定意见指出的质量问题，是否另行由有资质施工企业进行修复，修复后的修复费用和本案工程款结算支付以及因建设工程不合格造成的损失，双方当事人均可以另案依法主张由责任人承担相应的民事责任。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。安翔公司申请鉴定并依法交纳了鉴定费用。但安翔公司并未提起反诉或另行起诉要求张海雷赔偿鉴定费损失，原审法院决定工程质量鉴定费5万元由张海雷负担，适用法律错误。张海雷认为原审直接处理鉴定费违反不告不理的基本诉讼原则，本院予以采纳。原审法院决定由张海雷负担鉴定费本院予以纠正，该5万元鉴定费应由鉴定申请人安翔公司自行承担，并不应作为本案判决中的决定事项。
综上所述，张海雷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费8692元、二审案件受理费8692元，合计17384元，由上诉人张海雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林东波
审 判 员 陈君精
审 判 员 吴彦瑾
二〇一八年五月二十三日
法官助理 胡宝健
书 记 员 张 隽
附本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。