安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民终218号上诉人（原审被告）：铜陵市神话娱乐会所有限公司，住所地安徽省铜陵市皖江布衣市场D座1-2号。法定代表人：鹿富兰，该公司董事。委托诉讼代理人：项多章，安徽众佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪勇，安徽众佳律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼16层1905。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵忠州，该公司员工。上诉人铜陵市神话娱乐会所有限公司（以下简称神话娱乐会所）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。神话娱乐会所上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回北京鸟人公司原审全部诉讼请求。事实和理由：一、北京鸟人公司不享有被诉侵权作品著作权。1.根据《中国标准录音制品编码》《国家标准实施办法》及《音像电子出版物专用书号管理办法》的规定，ISRC编码仅是申领书号的前置条件，该编码是否真实，北京鸟人公司还需要提供申领该编码的核发通知予以印证，仅以该编码不能证实被诉侵权作品为合法出版物。另依据北京鸟人公司提供的盒带，其上标注的ISBN978-7-88102-468-4音像制品专用书号，在国家版权局官网上无法查询到该音像制品任何信息，北京鸟人公司也没有提供国家版权局核发的《书号通知书》，故其主张享有对被诉侵权作品的著作权依据不足。2.原审判决适用著作权法第十一条规定，认定被诉侵权作品符合音像制品出版物的法律规定，系适用法律错误。二、神话娱乐会所没有使用北京鸟人公司作品，未实施侵权行为。1.民权县浩天知识产权代理有限公司（以下简称民权公司）非本案公证事项的利害关系人，不能以自己的名义提出公证申请。另河南省民权县公证处（以下简称民权县公证处）不是当事人的住所地、经常居住地或行为发生地的公证机构，其对本案公证事项无管辖权。2.公证程序违反法律强制性规定，公证结论不能被采信。其一，本案系行为公证，在公证过程中，设备来源不清楚、且未脱离申请人的控制，公证内容与公证记录不符，公证程序不合法。其二，公证录制的视频因录制时间、地点、主体不明等原因不能确认，根据证据规则，该公证视频不能单独作为定案依据。其三，即便视频资料能作为证据，也只证明侵权行为仅此一次，不能证明神话娱乐会所还有其他播放的侵权行为。三、消费者在KTV点歌不收取费用，且被诉侵权作品没有点播率，北京鸟人公司不存在因侵权受到损失。北京鸟人公司辩称：一、北京鸟人公司依法享有被诉侵权作品著作权，系适格原告。被诉侵权作品系通过表演、摄影、剪辑与合成等方式构成，视频展现的内容体现了权利人的独特构思，具备独创性。包装封面、盘片上均以著作权人的身份进行署名，每首歌曲都申请了国际标准音像制品编码（ISRC），该编码为作品的唯一身份信息，可在中国标准录音制品编码（ISRC）中心官网查询，足以证明北京鸟人公司为被诉侵权作品的著作权人。二、民权县公证处制作的公证书程序合法。根据《公证程序规则》的规定，除法定情形外，当事人可以委托他人代理申办公证，北京鸟人公司委托民权公司并以其名义申请办理证据保全公证，符合上述规则的规定。民权公司接受委托向其住所地公证处申办公证事项于法有据。民权县公证处的公证人员对公证全过程进行了监督，并对公证过程制作了公证书，将摄像内容刻录成光盘作为公证书的附件。该公证书内容真实，程序合法，具有证明力。三、北京鸟人公司请求赔偿损失的依据充分，赔偿数额适当合理。神话娱乐会所未经北京鸟人公司的授权擅自使用被诉侵权作品已构成侵权，应承担相应法律责任。原审法院综合考虑被诉侵权作品的类型、数量、制作成本、流行程度、维权成本以及神话娱乐会所侵权行为的持续时间、规模等因素，判令神话娱乐会所承担赔偿责任证据充分。请求驳回上诉，维持原判。北京鸟人公司向原审法院起诉请求：一、判令神话娱乐会所立即停止侵权行为，删除其KTV曲库中的123首音乐电视作品；二、判令神话娱乐会所赔偿经济损失98400元及北京鸟人公司为制止侵权行为而发生的合理费用4332元，合计102732元（注：公证费3900元，KTV包厢费170元，差旅费262元）；三、本案诉讼费用由神话娱乐会所承担。原审法院认定事实：北京鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，收录作品《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》等233首音乐电视作品，其音像制品出版物专用书号为“ISBN978-7-88102-468-4”，该专辑封套上注明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”等信息。2015年10月21日，北京鸟人公司授权民权公司以其自己名义申请办理北京鸟人公司著作权被侵权案件的证据保全公证。同日，民权公司的委托代理人郑华向民权县公证处提出证据保全公证申请。2015年10月27日12时，公证员郅胜华、李春玲和郑华以消费者身份进入铜陵市皖江布衣市场D座神话娱乐会所二楼818房间，用内存空白的录像机对神话娱乐会所点歌系统中《两只蝴蝶》、《家在东北》等歌曲的播放画面进行了现场全程录像。2015年11月16日，民权县公证处出具（2015）民证民字第1171号公证书，公证书内附有消费票据载明金额为80元。2015年11月2日12时，公证员郅胜华、李春玲和郑华以消费者身份进入神话娱乐会所二楼810房间，用内存空白的录像机对神话娱乐会所点歌系统中《龙》、《傻瓜》等歌曲的播放画面进行了现场全程录像。同年11月16日，民权县公证处出具（2015）民证民字第1183号公证书，公证书内附有消费票据载明金额为90元。经播放比对，前述公证书所附封存光盘中《两只蝴蝶》、《家在东北》等123首音乐电视作品播放的部分截屏拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的画面、歌词、旋律一致。另查明：神话娱乐会所于2009年5月20日经核准成立，经营范围为歌舞娱乐服务等。原审法院认为，根据双方当事人的诉辩及举证、质证意见，本案的争议焦点为：北京鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权；神话娱乐会所是否侵犯了北京鸟人公司的著作权；如果构成侵权，神话娱乐会所应当如何承担侵权责任。一、关于北京鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”音乐电视是以类似摄制电影的方法创作的作品，与歌词、歌曲等一样，均应受到法律保护。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，北京鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该专辑封套上注明北京鸟人公司为著作权人，神话娱乐会所没有提供相反证据推翻该事实，可以认定北京鸟人公司对该专辑享有著作权。神话娱乐会所辩称北京鸟人公司提供的音乐电视作品合集并非合法出版物，不属于作品，因此不能适用《中华人民共和国著作权法》的规定予以保护。对此，依据《〈中国标准录音制品编码〉国家标准实施办法》第三条和《音像电子出版物专用书号管理办法》第二条之规定，每一可独立使用的录音制品或音乐录像制品均须分配一个单独的中国标准录音制品编码（简称ISRC编码），该编码只标识被编码对象，不能作为出版物标识。而全国所有正式出版、发行的音像制品或电子出版物，均应使用中国标准书号（简称ISBN）作为出版物标识。本案中，北京鸟人公司提供的音像制品合集中每首歌曲均有对应的ISRC编码，合集封套上也标注了ISBN编码，符合音像制品出版物的上述法律规定。故神话娱乐会所的上述辩称无证据支持，不予采信。二、关于神话娱乐会所是否侵犯了北京鸟人公司的著作权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。本案中，神话娱乐会所以歌舞娱乐服务为主要经营项目，其未经北京鸟人公司许可，以营利为目的擅自使用《好歌天天唱》合集提供歌曲点播服务，侵犯了北京鸟人公司的著作权。神话娱乐会所辩称北京鸟人公司提交的公证书及所附封存视频资料在公证主体、管辖和程序上违反法律规定，不能证明侵权事实存在。对此，分析认定如下：其一，依据《公证程序规则》第十一条之规定，当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。本案北京鸟人公司将不属于必须由本人进行申办的公证事项委托给民权公司以其自己的名义办理，并未违反法律、行政法规的强制性规定，该行为有效。民权公司基于北京鸟人公司的明确授权，以自己的名义申请证据保全公证，以及民权县公证处根据民权公司的申请对涉案公证事项进行受理，并无不当。其二，神话娱乐会所辩称公证程序存在摄像人身份不明、摄像机有无存储卡不明确、光盘刻制不合法等问题，经查，本案公证事项是由两名公证员共同办理，由于路路负责摄像并在工作记录中签名，且公证书载明“经检查，录像机中的内存为空白”，公证光盘也是在公证员监督下制作而成，神话娱乐会所关于公证程序违法的辩称无证据支持，不予采信。其三，退一步讲，即便涉案公证书在主体、管辖或程序上存在瑕疵，依据《公证程序规则》的规定，公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向公证机构提出复查，由公证机构依法作出撤销或者更正、补正处理。同时，公证书作为一种证明效力较强的证据，本质上是一种公文书证，从证据的真实性、合法性和关联性角度对书证的内容即视频资料进行审查，经播放比对，公证书所附视频资料中《两只蝴蝶》、《家在东北》等123首音乐电视作品播放的部分截屏拍摄画面、歌词、旋律，与《好歌天天唱》合集中对应音乐电视作品的画面、歌词、旋律一致，北京鸟人公司、神话娱乐会所对比对结果均无异议，足以证明神话娱乐会所存在侵犯北京鸟人公司涉案音乐电视作品著作权的行为。三、关于神话娱乐会所应当如何承担侵权责任。如上所述，北京鸟人公司享有涉案音乐电视作品的著作权，神话娱乐会所侵犯了北京鸟人公司的著作权，依法应当承担立即停止侵权、赔偿损失等民事责任，故对北京鸟人公司要求神话娱乐会所立即停止侵权并删除侵权歌曲的诉讼请求予以支持。关于损害赔偿数额问题，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，北京鸟人公司的实际损失和神话娱乐会所违法所得均难以计算，综合考虑涉案作品的市场影响、知名度和侵权行为的规模、性质等因素及北京鸟人公司为制止侵权行为所支出的合理费用，酌定神话娱乐会所赔偿北京鸟人公司经济损失25100元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第二项、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、神话娱乐会所于判决生效之日立即停止侵权并删除《两只蝴蝶》《家在东北》等123首音乐电视作品（详见附件作品目录）；二、神话娱乐会所于判决生效之日起十日内赔偿北京鸟人公司经济损失25100元；三、驳回北京鸟人公司的其他诉讼请求。二审双方当事人均未提交新证据。本院二审对原审法院查明事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、北京鸟人公司是否为被诉侵权作品的著作权人；二、涉案公证书的证明力应如何认定；三、原审判决确定的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一。首先，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条之规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，北京鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》，该专辑封套上注明北京鸟人公司为著作权人，神话娱乐会所没有提供相反证据推翻该事实。其次，神话娱乐会所上诉认为被诉侵权作品的ISNB书号在国家版权局官网无法查询，故北京鸟人公司对案涉作品不享有著作权。根据《音像电子出版物专用书号管理办法》的规定，ISBN书号的申领和核发的主管机构是国家新闻出版总署，而核发ISBN书号是国家行政机关对于公开发行出版物的管理手段，而作者对作品享有的著作权基于其创作自然产生，无论作品是否公开发表，是否合法出版均不影响其权利。最后，本案中，北京鸟人公司提供了音像制品合集中每首歌曲均对应有ISRC编码，合集封套上也标注有ISBN书号。根据《国家标准实施办法》第七条有关由中国ISRC中心核发登记者码并予以公告的规定以及第十九条关于制品分配ISRC编码后，将在中国ISRC中心网站进行基本信息的公告的规定，神话娱乐会所如对登记的编码有异议，可在该中心网站核实，其要求北京鸟人公司提交核发通知来证明ISRC编码真实性的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二。《公正程序规则》第九条规定：公正当事人是指与公证事项有利害关系，并以自己名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或其他组织。第十一条规定：当事人可以委托他人代理申办公证。第十四条规定：公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或事实发生地的公证机构受理。本案中，北京鸟人公司委托民权公司以自己的名义办理公证事项以及民权县公证处受理该公证事项虽有瑕疵，但尚不足以以此否定该公证书的证明力。涉案公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述，整个公证过程均在公证人员的监督下完成，公证机关另将视频作为公证书的附件，体现了公证过程的完整性和真实性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外的规定，本案神话娱乐会所无相反证据推翻已公证的事实，案涉公证书确认的事实应当予以认定，可以作为本案侵权事实认定的依据。至于神话娱乐会所上诉称公证机关为取证而点播歌曲，仅此一次，不能证明有侵权行，对此本院认为，从本案查明的事实看，神话娱乐会所的经营范围是歌舞娱乐服务，在经营场所均配备有点歌器，其系通过为消费者提供服务而获取利益。神话娱乐会所称仅一次点歌与其开设经营场所的目的不符，本院不予采信。关于争议焦点三。本案北京鸟人公司未提供其因被侵权受到的实际损失或神话娱乐会所因侵权所得利益的证据，神话娱乐会所主张涉案KTV歌曲没有点击率，亦未提供相应证据证实，原审法院根据涉案侵权行为的情节，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，判令神话娱乐会所赔偿经济损失25100元并无不当。综上，神话娱乐会所的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费428元，由铜陵市神话娱乐会所有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  霍 楠审 判 员  徐旭红审 判 员  刘 颖二〇一八年五月二十五日法官助理  卢 慎书 记 员  樊珊珊