襄阳铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂7102刑初14号
公诉机关襄阳铁路运输检察院。
被告人张振强，男，1956年7月6日出生于河南省信阳市，汉族，大学专科文化程度，原任武汉铁路局机关党委调研员兼襄阳铁路技术开发公司总经理、法定代表人，曾任武汉铁路局总工程师室常务副主任兼鉴定委员会办公室主任兼襄阳铁路技术开发公司总经理、法定代表人，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月10日被湖北省人民检察院武汉铁路运输分院传唤并被决定刑事拘留，同年10月23日被逮捕。2016年5月23日被本院取保候审。
辩护人张军、张浩源，湖北瑞通天元律师事务所律师。
襄阳铁路运输检察院以鄂襄铁检刑诉（2016）15号起诉书指控被告人张振强犯贪污罪、私分国有资产罪，于2016年5月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月30日公开开庭审理了本案。襄阳铁路运输检察院指派检察员刘家烨出庭支持公诉，被告人张振强及其辩护人张军、张浩源到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄阳铁路运输检察院指控：
一、贪污犯罪事实
2009年4月至2013年12月期间，被告人张振强利用其担任武汉铁路局总工程师室（以下简称总工室）副主任兼鉴定委员会办公室（以下简称鉴委办）主任兼襄阳铁路技术开发公司（以下简称技术开发公司）总经理、法定代表人的职务便利，伙同秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1（均另案处理）等人私设各种名目共同侵吞公款69.10万元（人民币，以下所涉币种相同），其中张振强个人实得20.10万元。具体犯罪事实如下：
1.2009年12月至2013年9月期间，张振强分别伙同秦萌、李某、朱某1等人变相执行武汉铁路襄阳金利物流有限公司（以下简称金利物流公司）对技术开发公司每季度的劳资报表奖规定，在账上虚列奖励14次，侵吞公款共计14.60万元，其中张振强实得4.20万元。
2.2009年4月至2013年12月期间，张振强伙同李某、朱某1等人变相执行金利物流公司对技术开发公司每季度的财务报表奖规定，在账上虚列奖励20次，侵吞公款共计6.50万元，其中张振强实得2.50万元。
3.2010年9月至2012年9月期间，张振强分别伙同秦萌、李某、朱某1、谢铁军、王洪申等人共谋，以“专家评审费”名义共同侵吞公款41次共计28.70万元，其中张振强实得8.30万元。
4.2010年12月至2013年9月，张振强分别伙同秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人，以“一次性奖”名义共同侵吞公款22次共计15.30万元，其中张振强实得3.90万元。
5.2010年12月，张振强伙同李某、朱某1以“技术酬金”的名义共同侵吞公款1万元，其中张振强实得0.40万元。
6.2011年10月和2012年2月，张振强伙同秦萌、李某、朱某1以“三项治理奖”和“小金库治理奖”名义共同侵吞公款2次共计2万元，其中张振强实得0.60万元。
7.2012年3月，张振强伙同秦萌、谢铁军、王洪申等人以“加班费”名义共同侵吞公款1万元，其中张振强实得0.20万元。
二、私分国有资产犯罪事实
2010年至2013年期间，被告人张振强利用其担任总工室副主任兼鉴委办主任兼技术开发公司总经理、法定代表人的职务便利，伙同秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人私设各种名目，与总工室其他人员共同私分国有资产共计122.25万元，其中张振强个人实得8.83万元。具体犯罪事实如下：
1.2010年9月至2012年8月期间，张振强伙同秦萌等人决定以“专家评审费”的名义私分24次共计43.08万元给总工室全体人员，其中张振强实得3.13万元。
2.2010年至2012年期间，张振强伙同秦萌等人决定以“奖金”名义私分10次共计59.37万元给总工室全体人员，其中张振强实得4.50万元。
3.2010年至2013年春节，张振强伙同秦萌等人决定以“春节慰问”名义私分17.40万元给总工室全体人员，其中张振强实得1万元。
4.2011年10月，张振强伙同秦萌等人决定以“加班费”名义私分2.40万元给总工室全体人员，其中张振强实得0.20万元。
针对上述指控，公诉机关提供了相关证据，认为被告人张振强的行为构成了贪污罪、私分国有资产罪，应当数罪并罚，且系共同犯罪，并具有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条的规定予以惩处。
被告人张振强对起诉书指控的事实不持异议，但认为其行为不构成犯罪。
辩护人提出的辩护意见是：1.技术开发公司是具有自主经营权的企业，并接受了上级公司的全面监管，其发放奖金的行为也得到了认可，审计部门的财务审计均未认定该公司工资奖金等开支存在违法行为；2.起诉书指控的贪污犯罪的事实不能认定；3.起诉书指控的私分国有资产犯罪的事实不能认定；4.被告人张振强主观恶性不大、无违法犯罪记录，可酌情从轻处罚。
经审理查明：
2009年至2013年期间，被告人张振强身为技术开发公司的主管人员与秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1，违反国家规定，以技术开发公司的名义，设立各种名目将国有资产集体私分给个人，数额共计191.35万元，其中张振强个人实得28.93万元。分述如下：
一、2009年4月至2013年12月期间，张振强与秦萌、李某、朱某1以“劳资报表奖”、“财务报表奖”的名义，私分国有资产34次共计21.10万元，其中张振强实得6.70万元。
二、2010年7月至2012年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李某及总工室全体人员，以“奖金”的名义，私分国有资产10次共计59.37万元，其中张振强实得4.50万元。
三、2010年9月至2012年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1及总工室全体人员，以“专家评审费”的名义，私分国有资产65次共计71.78万元，其中张振强实得11.43万元。
四、2010年12月至2013年9月期间，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人以“一次性奖”的名义，私分国有资产22次共计15.30万元，其中张振强实得3.90万元。
五、2010年12月、2011年10月和2012年2月，张振强与秦萌、李某、朱某1以“技术酬金”、“三项治理奖”、“小金库治理奖”的名义，私分国有资产共计3万元，其中张振强实得1万元。
六、2011年至2013年每年春节前，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申及总工室全体人员，以“春节慰问”的名义，私分国有资产4次共计17.40万元，其中张振强实得1万元。
七、2011年10月和2012年3月，张振强与秦萌、谢铁军、王洪申及总工室其他人员，以“加班费”的名义，私分国有资产2次共计3.40万元，其中张振强实得0.40万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.干部任免审批表、职务任免通知证实：2008年至2013年，张振强历任总工室副主任兼鉴委办主任、总工室常务副主任兼鉴委办主任、武汉铁路局直属机关党委调研员。
2.职责分工和岗位工作标准证实：总工室副主任、鉴委办主任属于国有企业中具有管理、监督国有资产等活动的从事公务的人员。
3.户籍证明证实：被告人张振强的出生日期为1956年7月6日。
4.武汉铁路局企业法人营业执照及工商信息证实：武汉铁路局的经济性质为全民所有制，系国有企业。
5.任职通知、法定代表人登记表、技术开发公司章程及企业变更登记材料、企业法人营业执照证实：技术开发公司是全民所有制企业（国有企业），由原襄樊铁路金利集团公司出资13万元设立；经营范围为铁路专用技术开发服务，科技引进、转让、推广、咨询服务等。2005年8月1日，原襄樊铁路金利集团公司任命张振强为襄樊铁路技术开发公司总经理、法定代表人。2013年4月12日，襄樊铁路技术开发公司变更为襄阳铁路技术开发公司。
6.劳资报表奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2009年12月至2013年9月，张振强、秦萌、李某、朱某1领取“劳资报表奖”14次，数额共计14.60万元，其中张振强实得4.20万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
7.财务报表奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2009年4月至2013年12月，张振强、李某、朱某1等人领取“财务报表奖”20次，数额共计6.50万元，其中张振强实得2.50万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
8.工资（奖金）支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年7月至2012年9月，张振强、秦萌、李某及总工室其他人员领取“奖金”10次，数额共计59.37万元，其中张振强实得4.50万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
9.专家评审费支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年9月至2012年9月，张振强分别与秦萌、谢铁军、王洪申以及李某、朱某1等人领取“专家评审费”41次，数额共计28.70万元，其中张振强实得8.30万元。同时，张振强又与秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1及总工室其他人员领取“专家评审费”24次，数额共计43.08万元，其中张振强实得3.13万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
10.一次性奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年12月至2013年9月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人领取“一次性奖”22次，数额共计18.50万元，其中张振强实得3.90万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
11.技术酬金、三项治理奖、小金库治理奖支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2010年12月，张振强、李某、朱某1领取“技术酬金”1次，数额共计1万元，其中张振强实得0.40万元。2011年10月、2012年2月，秦萌、张振强、李某、朱某1分别领取“三项治理奖”、“小金库治理奖”共计2万元，其中张振强实得0.60万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
12.春节家属慰问金支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2011年至2013年每年春节前，张振强、秦萌及总工室其他人员领取“春节家属慰问金”4次，数额共计17.40万元，其中张振强实得1万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
13.加班费支付单及银行付款凭证、进账单、支付单、银行代发工资明细清单、现金支票存根证实：2011年10月和2012年3月，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申以及总工室其他人员领取“加班费”2次，数额共计3.40万元，其中张振强实得0.40万元。该款项已从技术开发公司账户内取出并下发。
14.武汉铁路局办公室财务科、财务集中核算管理所情况说明及发放工资奖金收入证明证实：张振强、秦萌、谢铁军、王洪申四人的工资、奖金由铁路局机关财务负责发放。2009年至2014年，其每月向四人足额发放了工资、奖金及各项福利；技术开发公司不属于武汉铁路局机关财务管辖范围，其没有为该公司代发过工资、奖金。2013年上半年开始，总工室开展的业务收入和支出由铁路局财务集中核算管理所进行核算。
15.武汉铁路局经营开发处及金利物流公司出具的情况说明证实：武汉铁路局经营开发处负责每年下达一级公司工资总额计划。技术开发公司是局属多经企业，但经营开发处从未管理过该公司。金利物流公司未实际管理过技术开发公司，也未给技术开发公司下达过职工工资总额计划。
16.武汉铁路局审计处审计结论和决定证实：武汉铁路局审计处于2012年9月对技术开发公司2011年、2012年的财务收支情况进行了专项审计，发现该公司存在少计提工资附加费的情况，2010年1月至2012年6月共少计提工资附加费3426572.70元，该事项不符合《企业会计制度》第十一条的规定，并决定该公司将补提的上述费用上缴局财务处。
17.审计报告证实：技术开发公司2010-2014年度的财务报表经过了会计事务所的审计，反映了该公司的财务状况以及经营成果和现金流量。
18.证人施某、杨某、张某、徐某的证言证实：施曾任金利物流公司劳人科劳资员；杨曾任金利物流公司劳人科科长；张曾任金利物流公司财务部长；徐曾任金利物流公司会计兼技术开发公司会计，接任李某的工作。总工室的张振强担任技术开发公司总经理、法定代表人，公司没有其他员工，由张及秦萌、谢铁军、王洪申等人管理，李某、朱某1作为兼职财务人员，李某调离后，徐某接任兼职财务人员，但李还继续做一些财务工作。李每月向劳人科上报技术开发公司的劳资统计报表，但金利物流公司对报表的真实性从不考核。金利物流公司没有向技术开发公司下达过当年工资计划，只是为了应付审计，会根据李上报的数据下达一个工资总额发放数。具体数据都是李自己编制的，与金利物流公司无关。金利物流公司也从未对该公司的工资计划进行考核和监管。金利物流公司每季度参照铁路局规定对下属公司的统计劳资报表进行评比，并把奖金发放给制表人员。在李的要求下，金利物流公司对技术开发公司也进行评比，该公司每季度都是三等奖。金利物流公司对该公司的财务不予监督和管理，虽然按照铁路局规定，该公司的财务报表每月上报金利物流公司财务，但金利物流公司从未对其报表的真实性进行过审核。根据铁路局规定，每个上报财务报表的单位可以参与财务报表评比活动，获奖后由金利物流公司发放财务报表奖，发放范围为财务人员和主管财务工作的领导。该公司也参与金利物流公司的评比活动，并获得三等奖。2012年6月，徐接任李某兼职该公司会计后，就按照原来的标准制表发放奖金。这些奖金是远远超出通知规定的奖励标准的。该公司从未按照相关法律、法规规定计提工资附加费，包括公积金、养老金、失业金、医疗金等。
19.证人朱某2、朱某3、戴某的证言证实：朱某2是武汉铁路局总工程师；朱某3是武汉铁路局总会计师；戴曾任总工室主任。技术开发公司虽然由金利物流公司代管，但实际上金利物流公司对该公司的业务、劳资、财务等工作没有管理和监督，而是由总工室负责。该公司成立的目的是为了总工室在对路外工程项目评审过程中可以收取评审费并对外开具发票。根据铁路局规定，所有多经公司都应将年度税后利润的80%上交铁路局多元经营开发处，支出都要符合铁路局的规定。每个单位发放奖励都必须有铁路局的文件规定，并严格按照标准执行，不得随意发放。职工发放工资、奖金、福利必须要有上一级单位的通知或经本单位领导集体研究决定后报上一级单位备案，发放依据必须附在财务凭证里。2012年底之前，技术开发公司收入全部进入该公司财务，没有按规定用于弥补铁路局主业收入的不足。因为总工室职工在日常工作中管理该公司，铁路局领导考虑到工作有付出，每月就让总工室全体职工适当发放一次工资，数额根据职位有差别，让他们按铁路局工资管理、财务管理制度来执行。他们以其他名义发钱铁路局不知道，是不符合铁路局财务规定的。
20.被告人张振强的供述证实：技术开发公司由原襄樊铁路分局出资成立，2005年分局撤销后，公司归属武汉铁路局，挂靠在金利物流公司名下，但实际由总工室控制管理。公司除他以外没有员工，会计、出纳由金利物流公司的会计、出纳兼任。该公司负责对铁路局辖区内路外工程设计文件进行审查并收取评审咨询服务费，每年收入约有五六百万左右。公司收入按规定应上交铁路局财务，但从2005年至2012年，公司收入从未上交，由总工室控制使用。公司各项支出都由他与主任商量决定，并由他和主任签字后才能支付报销。总工室以技术开发公司的名义给总工室全体人员及公司兼职财务人员每月发工资。在工资之外，该公司还以各种名义私自给总工室人员及公司兼职财务人员发钱，并从该公司的收入中支出。发钱需由他和秦萌的同意，有时候他也在小范围内私自决定发钱。发这些钱没有文件依据，是不符合规定的。起诉书指控的以各种名义发钱的事实都存在，所发的钱他都已收到，具体数额以支付单为准。
21.共同作案人秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1的供述证实：技术开发公司是全民所有制公司，属于武汉铁路局多经企业下面的一个二级单位，法定代表人是张振强，公司名义上由金利物流公司代管，2005年以后实际由总工室管理。公司主要是用来收取总工室鉴委办负责的路外工程项目技术咨询服务费。公司的主要收入是路外工程项目技术咨询服务费，每年收入为数百万元，主要支出为办公经费、差旅费、招待费、税费以及以各种名义发的钱。公司收入按规定应上交铁路局，并要遵守铁路局财务管理制度，但2013年前公司收入从未上交过铁路局，2013年后收入都交给了铁路局财务处。该公司的管理由总工室鉴委办负责，张振强负责管理；谢铁军负责路外工程审查及公司支出、票据收集；王洪申负责公司收入及开具发票工作；兼职财务人员李某、朱某1、徐某负责财务工作。公司各项费用发票要经过经手人、验收人签字，秦萌在主管处签字，汇总后由张振强签字，财务审核后才能报销。总工室全体职工及公司的兼职财务人员都已在原单位享受了工资及各项福利待遇。该公司每月为了应付工商部门的审查，会给总工室全体人员及公司兼职财务人员以员工的身份每月发工资。公司以各种名义给大家发钱没有文件依据，每次发钱都是张振强事先做好方案，并要征得秦萌的同意，有时张振强也私自决定，再由相关人员制作清单，财务人员发放钱款。起诉书指控的以各种名义发钱的事实都存在，所发的钱他们也都已收到，具体数额以支付单为准。
另查明，2015年10月，被告人张振强在犯罪事实已被掌握、但尚未受到调查谈话时，向武汉铁路局纪委、监察处自动投案，并如实交代了自己的全部犯罪事实。在该案的侦查和审理阶段，其分别主动退赃款13万元和15.93万元，共计28.93万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1.武汉铁路局监察处出具的情况说明证实：2015年10月，武汉铁路局纪委、监察处针对张振强等人有关违纪问题进行调查核实过程中，张振强主动向监察处投案，交代了总工室违规发钱的情况。
2.立案决定书、传唤证、发破案经过证实：被告人张振强涉嫌犯贪污罪一案，由湖北省人民检察院武汉铁路运输分院于2015年10月10日立案侦查，同日传唤张振强到案。
3.扣押财物清单、收据证实：张振强已退赃款共计28.93万元。
4.被告人张振强的供述证实：张振强到案后，如实交代了自己的全部犯罪事实。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对控辩双方的意见，本院评判如下：
关于起诉书指控的贪污犯罪的事实。经查，张振强、秦萌、谢铁军、王洪申、李某、朱某1等人在与总工室全体人员发钱之后，又在他们小范围内进行发钱，虽然该行为不具有普遍性，但现有在案的各种奖项支付单、银行付款凭证、现金支票存根等证据证实，他们在小范围内发钱也采取了与总工室全体人员发钱一样的方式，经过了主管领导的决定、签批，财务人员的制单、发放和相关人员的签字、领取，将相关单据备案并建有财务明细账，证明其发钱是以公开的形式进行，具有明显的公开性。该行为不符合贪污罪以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的客观行为特征，因此不应认定为贪污罪，而应认定为私分国有资产罪。故对该指控，本院予以更正。
关于被告人张振强提出的其行为不构成犯罪以及其辩护人提出的起诉书指控的贪污犯罪和私分国有资产犯罪的事实不能认定的辩解和辩护意见。经查，现有在案的情况说明、审计结论、证人证言等证据证实，张振强等人作为该公司的主管人员和工作人员，未按照国家和企业的规定将技术开发公司的利润上交武汉铁路局，也未接受上级主管部门的监督和管理。张振强等人明知该利润为国有资产，在没有合法依据和上级主管部门审批的情况下，私自决定将国有资产以各种名义发放给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。起诉书指控的贪污的犯罪事实亦应认定为私分国有资产罪。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人的辩护人提出的技术开发公司是具有自主经营权的企业，并接受了上级公司的全面监管，其发放奖金的行为也得到了认可，审计部门的财务审计均未认定该公司工资、奖金等开支存在违法行为的辩护意见。经查，现有在案的情况说明、审计报告、审计结论和决定及证人证言等证据证实，技术开发公司名义上由金利物流公司代管，但实际由总工室管理。该公司主要是用来收取总工室鉴委办负责的路外工程项目技术咨询服务费。金利物流公司对该公司的业务、劳资、财务等工作没有管理和监督。而且根据武汉铁路局的规定，该公司应将年度税后利润上交铁路局，公司的所有支出都要符合铁路局的规定，并严格按照标准执行，不得随意发放。职工发放奖金、福利必须要有上一级单位的通知或经本单位领导集体研究决定后报上一级单位备案，发放依据必须附在财务凭证里。而技术开发公司私自发钱的行为并不符合上述相关规定。而且审计报告只是会计事务所对该公司的财务报表予以审计，仅反映了该公司的财务状况以及经营成果和现金流量。该公司能否自主决定发放各类奖金，并不在审计范围之内。故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人张振强主观恶性不大、无违法犯罪记录，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，襄阳铁路技术开发公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，被告人张振强作为该公司的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人张振强犯私分国有资产罪的罪名成立，本院予以支持。但起诉书指控被告人张振强犯贪污罪不当，本院予以更正。在共同私分国有资产犯罪中，被告人张振强提起犯意、组织实施犯罪并分得较多赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；且主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据张振强的犯罪情节和社会危害性，以及归案后的悔罪表现，符合适用缓刑的条件，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告人张振强犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、违法所得人民币28.93万元发还襄阳铁路技术开发公司；罚金一律上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐亚平
审判员 张 磊
审判员 田发雁
二〇一六年七月二十八日
书记员 张慧慧