浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2869号
上诉人（原审被告）：黄葵仙，女，1970年7月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：罗渭，浙江绣湖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季雪颖，浙江绣湖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：楼召根，男，1935年9月12日出生，汉族，住山西省太原市迎泽区。
委托诉讼代理人：楼满成，北京中盾律师事务所律师。
原审被告：黄锋平，男，1979年6月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。
上诉人黄葵仙因与被上诉人楼召根、原审被告黄锋平合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄葵仙上诉请求：撤销原判，依法改判驳回楼召根的全部诉讼请求。事实与理由：一、2016年1月8日，黄葵仙从泰隆银行取出现金55000元，加上手中的现金5000元，共计6万元在泰隆银行门口自己的汽车上直接交由楼召根，随后楼召根将手上持有的各份协议书原件交由黄葵仙，同时楼召根在2016年1月7日《协议书》左下角亲笔注上“注：原协议已还黄葵仙全部作废”的文字内容，原审法院认定“2015年2月4日后的回报未有支付”错误。二、涉案房屋从开始即是买卖的法律关系而非借贷关系。楼召根儿子楼晋伟曾向黄葵仙借款50万元未立字据，2010年8月3日《房地产买卖契约》中约定的购房款40万元，其实隐含了以楼晋伟的50万借款抵销的因素，两数字相加近百万元。三、黄葵仙通过其前夫许某于2016年10月21日转账给楼召根的10万元系购房款，因许某与楼召根并无其他经济往来。四、解除2016年1月7日《协议书》的条件尚未成就。（一）该份协议里约定的付款方式是分期分批的。（二）2016年10月21日，黄葵仙通过许某支付10万元，说明在积极履行债务。（三）黄葵仙一直在与案外人楼晋伟协商支付款项的相应事由。（四）楼召根擅自注销了中国农业银行的原指定账号，导致黄葵仙无法将支付款项打入原指定账户。五、原审法院不能在未解除2010年8月3日的《房地产买卖契约》的情况下，直接解除2016年1月7日签订的《协议书》。六、对于2016年1月7日《协议书》左下角“注：原协议已还黄葵仙全部作废”是否是楼晋伟所写有争议，原审法院未明示和告知鉴定程序。
楼召根答辩称，一、2015年2月4日—2016年2月4日共计6万元利息尚未支付。如已付为何在一审2017年3月、4月的开庭及答辩中不主张，如果是现金交的为何没有楼召根的收条，明显与常理不符。二、楼晋伟没有向黄葵仙借过50万元钱，即使他们两人间有债权债务关系，也应另行解决，与楼召根无关。以楼晋伟的借款抵销部分购房款更不值一驳。三、许某支付的10万元是购房款没有事实根据。许某于2007年9月6日与黄葵仙登记离婚，离婚协议中约定夫妻关系存续期间的所有债务由黄葵仙负责清偿，更何况本案的10万元是离婚之后，更不可能由黄葵仙代付。许某与楼召根间的经济往来与本案无关。四、2016年1月7日《协议书》的解除条件已成就。黄葵仙未按约付清房款，楼召根的银行卡是在2017年1月24日注销，不存在黄葵仙不能按约付款。五、2010年8月3日《房地产契约》实质是借贷，不是房产交易，不需要解除。六、黄葵仙未提出鉴定申请，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，应当对该事实承担不能举证的法律后果。
黄锋平述称，同意黄葵仙的上诉意见。另补充：2016年1月7日协议达成后，以前协议和款项全部清账和作废。该协议第5条“如到期未付清房款，乙方应支付甲方相应的利息”意思是楼召根同意黄葵仙晚几天再付，只不过算点利息。
楼召根向一审法院起诉请求：1、确认义乌市工人西路向阳巷2弄10号3楼房屋归原告所有；2、被告给付产权证使用尚欠利息2万元。原告申请追加黄锋平为被告后，变更诉讼请求为：1、判令解除原告楼召根与被告黄葵仙于2016年1月7日签订的协议书；2、判令被告黄葵仙返还给原告楼召根义乌市工人西路向阳巷2弄10号3楼房屋征收补偿款250万元；3、被告黄葵仙给付原告尚欠产权证使用费12万元；4、判令被告黄锋平承担本案的连带责任。
一审法院认定事实：2010年8月，原告楼召根（甲方）与被告黄葵仙（乙方）签订《协议书》一份，载明：“甲方现有，建筑面积116.27㎡，房权证稠城第C000225**号，土地证义城1997第01334号的房屋及产权（有复印件），乙方因做生意资金短缺，经甲乙双方协商，达成条款如下：1、甲方同意将上述房屋产权暂时过户给乙方，时间定为两年，2010年8月起至2012年7月30日止。2、在此期间甲方拥有房屋所有权，乙方只能用于抵押贷款，而无权进行房产交易。3、因乙方借用甲方产权只是抵押贷款，而非房产交易，故甲方并未收取房款及一切费用。4、因过户所产生的一切费用由乙方承担。5、协议到期后，乙方应根据甲方的个人意愿，将产权归还即过户给甲方，或经甲方同意按时价卖于乙方，6、甲方年事已高，届时如有不便或意外，由其子楼晋伟承担。本协议一式二份，签字生效，未尽事宜另行协商”。
2010年8月3日，被告黄葵仙向原告出具欠条一份，载明：“楼召根姑丈的房产暂时过户给黄葵仙（附协议），为了相互约束，房产暂定折价伍拾万元，借给黄葵仙，从2010年8月3日开始，利息为1分，利息三个月付清一次，定于2012年7月30日前，归还房产后，此欠条作废，双方各执一份。”同日，原告（甲方卖方）与被告黄葵仙（乙方卖方）签订《房地产买卖契约》一份，主要内容为：甲方已收到乙方预付的购房定金人民币捌万元，甲方自愿将坐落在的房地产出售给乙方，双方议定的成交价格为肆拾万元，乙方于2010年10月25日前一次付清给甲方，双方同意于2010年10月30日前由甲方将上述房地产及其附属物交付给乙方。2010年8月10日，坐落于的房屋所有权人变更登记为被告黄葵仙。
2012年8月1日，原告楼召根（甲方）与被告黄葵仙（乙方）签订《补充协议书》一份，载明：“甲方原有，建筑面积116.27㎡，房权证稠城第C000225**号，土地证义城1997第01334号的房屋及产权（有复印件）。因乙方做生意资金短缺，已于2010年8月初将上述房屋产权暂时过户给乙方，原定时间两年（2010年8月至2012年7月30日止），现已到期，经双方再次协定，甲方同意再续一年，时间：2012年8月至2013年7月31日止。1、本补充协议与原协议为一体，共同使用方可生效。2、甲方再次声明，乙方借用甲方的产权，只能用于银行抵押贷款，甲乙双方行为是借贷关系，不是房产交易关系，故乙方无权与第三方进行房产交易。3、续签协议到期后，甲方不再同意第三次续签。4、乙方同意每月付给甲方伍仟元红利作为回报，三个月付一次，到期后此条款自动作废。5、乙方应及早准备贷款还款及归还产权转户事宜，不得以任何理由拖延。本协议一式二份，甲乙各执一份，签字生效。”
2013年8月1日，原告楼召根（甲方）与被告黄葵仙（乙方）签订《补充条款》一份，载明：“现关于乙方借贷甲方房产权证事宜，（2010年8月及2012年8月1号分别签订协议书和补充协议书）因乙方用此房产办理的抵押贷款尚未到期，应乙方要求，甲方充分考虑乙方的实际情况和利益，经双方商定：1、甲方同意将时间延长到贷款到期时间为2014年2月28日，乙方每月给付甲方的红利（每月5000元）同时有效。2、在此期间，乙方不许再以本房产办理贷款事项，应积极及早本次贷款的还贷，及归还产权转户准备工作，不得以任何理由推迟。3、乙方有意向购买此房产，建议双方在此期间充分了解房地产市场行情，届时如双方能够达成意向，甲方同意转让给乙方，未能达成意向时，乙方应立即无条件归还甲方产权，并积极协助办理过户手续。本条款同上述协议书和补充协议书为共同体。甲乙各执一份，签字生效”。后双方协商一再进行延期，并在该补充条款注明了延期时间，最后一次注明延期至2015年12月31日止。
2016年1月7日，原告楼召根（甲方）与被告黄葵仙（乙方）签订《协议书》一份，载明：甲乙双方就义乌市向阳巷二弄十号房产一事再次进行协商，现因乙方贷款未到期，经营状况一般等情况，经协商甲方同意将该房产出售给乙方，（过户手续已于2010年8月办理，有协议书为证）达成协议如下：1、房产出售价格定为壹佰万元整。2、付款期限为一年，2016年1月开始至2016年12月30日止。3、付款方式：①首付款贰拾伍万元，时间为2016年2月1日前。②2016年6月30日前付第二笔款贰拾伍万元（即付至总价的50%）。③余款在2016年12月30日前付清。4、在房款未付清前，乙方无权将该房产转让，否则所产生的一切后果与甲方无关，房款付清后，甲方再腾空物品，将房屋正式交付乙方，乙方付清第二笔房款后，甲方把房屋钥匙交于乙方壹把。5、如到期未付清房款，乙方应支付甲方相应的利息。6、付款依据由本人亲手收条，或为本人指定账户的付款凭证为准。（中国农业银行账号：62×××10）。被告黄锋平在该协议书担保人处签字。
被告黄葵仙按每月5000元的标准，向原告支付了自2010年8月3日至2015年2月4日的回报，2015年2月4日后的回报未有支付。
坐落于向阳巷2弄10号3楼的房屋被纳入义乌市人民政府征收范围。2017年2月7日，被告黄葵仙与义乌市国有土地上房屋征收管理办公室签订了房屋征收补偿协议。
另外，坐落于的房屋自2010年8月以来一直由原告占有使用，直至因征收而腾空。
原告在审理过程中向原审法院提出保全申请，原审法院依法裁定冻结被告黄葵仙涉案房屋的征收补偿款100万元，并向相关征收行政机关发送了协助执行通知书，征收行政机关的工作人员在相应的送达回证中注明：“本户2017年2月8日签约，2月11日支付第一笔补偿款，已补偿1874923元，剩余582686元。”
一审法院认为，根据原告与被告黄葵仙于2010年8月签订的《协议书》，于2012年8月1日签订的《补充协议书》，于2013年8月1日签订的《补充条款》及2010年8月3日被告黄葵仙向原告出具的欠条载明的内容，可以确认原告与被告黄葵仙之间达成以下合意，即原告暂时将自己所有的坐落于的房屋过户至被告黄葵仙名下，以方便被告黄葵仙以此房屋作为抵押物向银行办理贷款，而由被告黄葵仙支付相应的费用。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告与被告黄葵仙虽然于2010年8月3日签订了一份《房地产买卖契约》，但被告黄葵仙实际未向原告支付该合同所约定的房屋价款，故可以认定双方系假借房屋买卖的名义以方便办理过户登记手续而签订了该合同，双方并不存在真实的房屋买卖合同关系。因此，虽然案涉房屋已于2010年8月10日过户登记至被告黄葵仙的名下，但因原告此时并无将涉案房屋所有权转移给被告黄葵仙的真实意思表示，过户登记在原告与被告黄葵仙内部并不产生涉案房屋的所有权转移至被告黄葵仙的法律效力。至双方于2016年1月7日签订了《协议书》达成有关涉案房屋买卖的合意，原告此时才有将涉案房屋的所有权转移于被告黄葵仙的真实意思表示，但根据《协议书》第四条的约定，被告黄葵仙在支付了50%房款后才取得也仅取得间接占有房屋的权利，在付清房款后，被告黄葵仙才对房屋取得全面的占有、使用、收益、处分的权利，也就是说，在被告黄葵仙付清房款后，其才能对涉案房屋享有所有权，也只有此时，过户登记在原告与被告黄葵仙内部才产生涉案房屋的所有权转移至被告黄葵仙的法律效力。被告黄葵仙于2017年2月7日与征收行政机关签订了关于涉案房屋的征收补偿协议，被告黄葵仙因不是涉案房屋的真实所有权人，故实际上其并无处分涉案房屋的权利，但不动产登记具有公示公信力，涉案房屋的登记所有权人为被告黄葵仙，就外部而言，涉案房屋的所有权人即为被告黄葵仙，故该征收补偿协议合法有效。另外，原告在知道是由被告黄葵仙签订房屋征收补偿协议的情况下，仍腾空了涉案房屋并交付给了征收行政机关，可以认定原告是认可行政机关的征收行为的（也包含了对房屋征收补偿协议的认可）。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，故在签订房屋征收补偿协议以后，涉案房屋已经归义乌市人民政府所有。综上，相关的证据可以证明，自2010年8月10日（即涉案房屋所有权人由原告变更登记为被告黄葵仙的日期）至人民政府的征收涉案房屋的决定生效的期间，涉案房屋不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，在此期间，涉案房屋的所有权的真实权利人一直为原告。
对于原告的第一项诉讼请求。原告请求解除原告与被告黄葵仙于2016年1月7日签订的协议书。该份协议书系签订双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应当按照合同约定，全面履行自己的义务。被告黄葵仙至今未按照约定的数额及期限支付房屋价款，构成根本违约，原告有权解除双方之间的房屋买卖合同。故对该诉请，予以支持。
对于原告的第二项诉讼请求。原告要求被告黄葵仙返还房屋征收补偿款250万元。已在上文分析论证，自2010年8月10日（即涉案房屋所有权人由原告变更登记为被告黄葵仙的日期）至人民政府的征收涉案房屋的决定生效的期间，涉案房屋的所有权的真实权利人一直为原告，故行政征收机关就涉案房屋发放的征收补偿款实际上应由原告享有，被告黄葵仙因房屋被征收而取得的补偿款应当返还给原告。根据在财产保全过程中，征收行政机关工作人员在送达回证上注明的内容，现可以确认涉案房屋征收补偿款共计2457609元，被告黄葵仙实际已经收到1874923元。对于剩余582686元的补偿款，被告黄葵仙事实上已依据房屋征收补偿协议取得，只是因为法院的财产保全，征收行政机关停止向其发放，故对于该笔补偿款被告黄葵仙也应返还。原告于庭后向法院提交征收补偿款数额的说明称，涉案房屋征收补偿款约2553500元，但并未提供相应的依据，若存在其他征收补偿款的，原告可另行主张。
关于原告的第三项诉讼请求，被告黄葵仙给付原告尚欠产权证使用费12万元。原告主张计算的期间是2015年2月至2017年2月，对于2015年2月4日至2016年1月6日此期间，被告黄葵仙应当按约向原告支付每月5000元的回报，共计6万元。对于2016年1月7日起的回报（产权证使用费），原告主张的依据为2016年1月7日的《协议书》中约定，如到期未付清房款，被告黄葵仙应支付原告相应的利息，该约定并不明确，原告认为系仍按签订该协议之前支付回报，被告黄葵仙则认为只是约定了购房款的逾期利息，因2016年1月7日双方已经订立了房屋买卖合同，被告黄葵仙的陈述更符合常理，故对该部分诉请，不予支持。
关于被告黄锋平的保证责任。被告黄锋平在2016年1月7日原告与被告黄葵仙签订的《协议书》担保人处签字，未明确约定保证方式，依法应按照连带责任保证承担保证责任，故被告黄锋平应对被告黄葵仙就上述《协议书》应承担的债务承担连带清偿责任。而认定被告黄葵仙应返还房屋征收补偿款系因其不是房屋的真正所有权人而取得了房屋征收补偿款，并非基于对《协议书》的违反，也并非因合同履行过程中取得的财产在合同解除后予以返还，故被告黄锋平就被告黄葵仙返还房屋征收补偿款不需承担保证责任。
综上，原告合理合法的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第二十八条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一）》第二条的规定，判决：一、解除原告楼召根与被告黄葵仙于2016年1月7日签订的《协议书》。二、被告黄葵仙于判决生效后十日内返还原告楼召根因坐落于义乌市的房屋被征收而取得的房屋征收补偿款2457609元。三、被告黄葵仙于判决生效后十日内支付原告楼召根因借用原告楼召根所有的房屋办理贷款的回报60000元。四、驳回原告楼召根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13480元，由原告楼召根负担10元，由被告黄葵仙负担13470元。保全费5000元，由被告黄葵仙负担。
黄葵仙在二审期间向本院提交了以下证据：
1、浙江泰隆商业银行信用卡明细查询清单一份，拟证明2016年1月8日上诉人黄葵仙从该银行取出现金55000元的事实。
2、2017年1月26日、2017年2月22日、2017年3月6日19点46分、2017年3月6日19点51分录音整理资料各一份及光盘一个，拟证明黄葵仙主动要求汇款的事实；楼召根注销账户的事实；楼召根承认收到过10万元，但仅仅主张或抗辩系支付利息的事实。
3、申请证人许某出庭作证，拟证明证人许某与被上诉人楼召根之间除本案之外没有任何经济往来；涉案款项是黄葵仙吩咐其汇入楼召根账户；汇款的目的就是支付向楼召根购买涉案房产的款项。
4、申请证人骆某、任某出庭作证，拟证明2016年1月8日证人骆某与任某两人与楼召根同坐在一辆汽车上，亲眼看到黄葵仙将从银行取出现金55000元及黄葵仙手上现金5000元合计6万元交付给黄锋平，后再由黄锋平转交给楼召根的事实。
楼召根质证认为，以上证据均不是新证据；证据1真实性无异议，但与本案无关，时间不对，与之前十七次的付款习惯不一致，既无收条也没有签名、按印。证据2是在一审后对楼召根进行诱骗，这10万元是2015年、2016年借我房产证过户产生的利息，也与本案无关。证据3许某陈述与楼召根没有其他经济往来不是事实，许某与楼召根之间的往来可另行起诉。证据4黄葵仙在原审两次庭审中不陈述不主张，浪费诉讼资源；黄葵仙在一审中提供的证据材料没有2016年1月8日给付6万元的证据。黄葵仙上诉称2016年1月8日在泰隆银行门口的汽车上直接交给楼召根，而现在变为黄葵仙交给黄锋平，再由黄锋平交给楼召根，明显矛盾，也没有楼召根的收条、捺印。
黄锋平质证认为，对以上证据均无异议。
楼召根、黄锋平未提供证据。
对当事人二审的争议事实，本院认定如下：针对黄葵仙主张的2016年1月8日支付利息6万元，二审提供：证据1证明取款的事实，证据4拟证明交付的事实，但因证据4二位证人在取款并交付款项的地点这一关键事实陈述不一，且二位证人系黄葵仙亲戚，与楼召根每收到一笔利息即在黄葵仙保管的收条中签名按印的交易习惯相悖，故对证据1与本案的关联性及证据4的真实性不予认定，相应事实也不予认定。
针对黄葵仙主张其于2016年10月21日通过许某汇款给楼召根10万元购房款，二审提供：证据2、3，楼召根对收到该笔10万元款项无异议，许某证词中讲到其替前妻黄葵仙付购房款，而楼召根一审认为是借款，二审认为该10万元是借其房产证过户产生的2015年、2016年利息，其前后陈述矛盾，结合借房产证过户产生的利息已在本案楼召根的诉讼请求当中提出，故本院认为可以达到黄葵仙的证明目的，黄葵仙主张的相应事实成立。但黄葵仙主张证据2同时证明黄葵仙主动要求汇款，而楼召根注销账户，因二审中双方一致认可2016年1月7日协议书中约定的楼召根账户于2017年1月24日注销，而本案协议书中约定的最后一期付款时间为2016年12月30日，故不能证明黄葵仙逾期付款系因楼召根注销账户造成。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。另查：黄葵仙于2016年10月21日通过其前夫许某汇款给楼召根10万元购房款。
本院认为，一、关于2015年2月4日之后的利息是否支付，因黄葵仙提供的证据并不足以认定其主张的事实，应承担诉讼不利的后果。二、关于许某支付的10万元，根据二审新证据，可以认定黄葵仙于2016年10月21日通过其前夫许某汇款给楼召根10万元购房款。三、关于2016年1月7日协议的解除条件是否成就，黄葵仙主张以楼召根儿子楼晋伟向黄葵仙借款50万元抵销相应购房款、2010年10月3日过户时付楼召根现金40万元，楼召根未予认可，且2016年1月7日协议中未有任何体现，黄葵仙也未提供证据予以证明，故不予认定。其所述系楼召根擅自注销收款账户所致，经查与事实不符，故黄葵仙未如期足额支付购房款已构成根本违约。一审判决解除协议符合法律规定。鉴于2016年1月7日协议已解除，楼召根因该协议取得的10万元购房款依法应予返还。楼召根要求解除2016年1月7日协议，原审围绕该协议能否解除进行审理并无不当。至于2010年8月3日《房地产买卖契约》是否为当事人真实意思表示及对外产生的效力在原判说理已有述及，与本案协议的解除并不存在矛盾。
综上所述，黄葵仙的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初2164号民事判决第一、三、四项及诉讼费用负担部分；
二、变更浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初2164号民事判决第二项为：黄葵仙返还楼召根因坐落于义乌市的房屋被征收而取得的房屋征收补偿款2457609元，楼召根应返还黄葵仙100000元购房款，抵扣后尚应由黄葵仙返还楼召根房屋征收补偿款2357609元，款于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费26960元，由黄葵仙负担24000元，楼召根负担2960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 宋文茹
审 判 员 周楚臣
二〇一七年九月十九日
代书记员 施金金