中华人民共和国
广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民申6553号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：朴文淑（PARKMOONSUK），女，大韩民国国籍，1972年4月20日出生，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：王捷，广东纳德律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：崔承虎（CHOISEOUNGHO），男，大韩民国国籍，1962年1月6日出生，住中华人民共和国广东省深圳市龙岗区。
再审申请人朴文淑因与被申请人崔承虎合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终4981号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
朴文淑申请再审称：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，应当再审。一、二审法院认定崔承虎未与朴文淑共同经营双方合伙开设的韩流餐厅横岗店（简称韩流餐厅）的事实缺乏证据证明。相反，朴文淑已经提供大量证据证明崔承虎参与了韩流餐厅的经营。（一）朴文淑提供了崔承虎在韩流餐厅工作的照片，照片可看到崔承虎在韩流餐厅内与店员交流、给店员指导工作，甚至坐在收银台内查看营业数据，但二审法院却未予查明。（二）朴文淑提供了多份证人证言，且证人已经出庭作证。韩流餐厅的厨师李灿霞作为证人证明，崔承虎每天在餐厅管理，买菜的钱是崔承虎交付，且由崔承虎亲身向其发放几个月的工资。证人朴某证明，其向韩流餐厅送厨房设备及厨具时，是朴文淑与崔承虎一起验收的，餐厅开业后，他去吃饭时是崔承虎在收银台收钱。但二审法院却以证人证言与朴文淑有利害关系为由，不予采信。以上证人是韩流餐厅的店员和厨具商，了解案件情况，证人与朴文淑之间并无亲属或其他特殊关系。如果不是在韩流餐厅工作或与餐厅有合作关系的人，无法了解餐厅由谁经营的具体情况。（三）在双方均提交的（2013）深福法民一初字第1881号已生效民事判决书中，认定“被告提供了证人证言、照片等证据证明原告参与了韩流餐厅横岗店的经营（判决书第5页第6－7行）”。本案认定崔承虎未与朴文淑共同经营韩流餐厅明显与生效判决已认定的事实相矛盾。二、二审法院认定本案仍有财产可供返还缺乏事实依据，本案未达到返还投资款的法定条件。（一）双方投资款在韩流餐厅装修期间已全部用完，经营期间又一直处于亏损，已无钱可退。庭审时双方均确认韩流餐厅的出资比例为5：5，崔承虎投资30万元，按该出资比例，朴文淑也只应投入30万元。但装修期间的总投资为846,765.5元，其中包括装修押金5000元、租赁押金77,400元、厨具费用123,640元、装修费用380,000元、厨房设备安装施工费用151,126元、家具采购费用71,400元、杂费38,199.5元，以上费用均有合同和票据为证。崔承虎的投资款在装修期间早已用完，朴文淑除应投入的30万元外，还另行垫付了246,765元。另外，因崔承虎投入30万元后再未追加任何投资，2011年12月16日至2012年10月20日经营期间的租金518,506.38元也全部由朴文淑垫付；因韩流餐厅开业后一直处于亏损状态，双方在庭审时也确认，经营期间从未分配过利润。因此，崔承虎不仅无权要求返还投资款，还应根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担”的规定，分担合伙亏损。（二）本案未达到返还投资款的法定条件。崔承虎诉求退还30万元投资款，实际上是要求对合伙财产进行分割，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，应先对合伙进行清算。经清算后，如为盈利，则可要求退还投资款；如为亏损，则不仅不能要求返还投资款，还应分担合理债务。在未经清算不能确定盈亏的情况下，二审法院判令朴文淑返还投资款没有事实及法律依据。（三）二审法院将不能查清盈亏情况的责任7：3的比例分配，并按此比例要求朴文淑退还崔承虎21万元投资款完全是凭主观臆断，没有法律依据。朴文淑已经提供了装修期间的所有合同、票据及租金数据，以及2012年4月崔承虎私自离开韩流餐厅后，2012年5月至10月由朴文淑经营期间的营业数据，而崔承虎则以未参与共同经营为由，拒不提供由其主要负责经营的2011年12月至2012年4月期间的营业数据。二审法院以朴文淑自行卖掉合伙财产为由，判令其承担盈亏无法查清的主要责任。但韩流餐厅撤场时业主方允许撤离的物品也仅有冰柜、酒水柜等家具及部分厨房设备，即使再审申请人以购买家具及厨房设备的原价将撤离物品卖出，也弥补不了近80万元的亏损，要求朴文淑退还崔承虎21万元投资款没有依据。崔承虎作为主张退还投资款的一方，在不能举证证明双方是否对合伙财产进行了清算，经清算后是否仍有财产可供返还的情况下，诉求朴文淑返还其全部投资款未达到分割合伙财产的法定条件，其请求应被驳回。三、二审法院支持崔承虎返还投资款的请求，是对崔承虎违反诚信行为的纵容，应予纠正。在合伙协议纠纷中，与本案类似情况很多，在合伙项目盈利时，双方都主张参与经营；而当合伙项目亏损时，不想承担亏损的一方则以未参与经营为由，要求对方承担全部亏损，甚至要求退还投资款。崔承虎先是伪造多份证据，以民间借贷纠纷为由起诉朴文淑，要求归还其借款30万元，在被法院驳回诉讼请求后，又以合伙纠纷为由再起诉朴文淑，想拿回其投资的30万元，让朴文淑独自承担投资风险，其行为违反了合伙关系共同经营共担风险的基本原则，是违反诚信的行为。综上，二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，且在现有证据已经可以证明韩流餐厅大额亏损的情况下，二审法院判令朴文淑向崔承虎返还投资款21万元没有法律依据，请求法院：一、撤销（2016）粤03民终4981号民事判决。二、将本案改判或发回重审，驳回崔承虎请求朴文淑返还投资款30万元的诉讼请求。三、一、二审及再审费用由崔承虎承担。
崔承虎没有提交书面意见。
本院经审查认为，根据朴文淑再审申请，本院确定本案的焦点问题为：一、崔承虎是否参与了韩流餐厅经营。二、二审法院判令朴文淑向崔承虎返还投资款是否正确。
一、关于崔承虎是否参与了韩流餐厅经营
二审法院根据双方当事人陈述及一审查明情况，认定朴文淑与崔承虎存在合伙关系正确。根据现有证据，朴文淑收取投资款，并负责签署专柜合同、室内形象装修协议书、厨房设备安装工作施工合同书等前期筹备活动，其主张与崔承虎合伙经营，但未能提供与崔承虎之间的经营交接手续，现有书面证据均无崔承虎的签名确认。朴文淑主张崔承虎参与经营，但仅依据照片、证人证言及部分书面材料等证据不足以证明崔承虎于2011年12月至2012年4月期间负责经营。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。朴文淑主张崔承虎参与韩流餐厅合伙经营的依据不足。
二、二审法院判令朴文淑向崔承虎返还投资款是否正确
朴文淑与崔承虎均确认存在合伙关系，现合伙经营的韩流餐厅因账目缺失已无清算的可能，且合伙剩余资产已由朴文淑处置完毕。对于崔承虎要求返还30万元投资款的请求，因朴文淑作为收取投资款一方，无法提供完整的财务账册，且在未与合伙人崔承虎协商的情况下，自行处置了合伙资产，应承担主要责任。另外，关于朴文淑主张合伙经营期间的支出，已经超出了双方应投入的60万元的问题。朴文淑提交证据拟证明超出部分由其垫付，仅说明了部分支出情况，但其作为主要经营者，无法提供证据证明合伙期间的完整收入和支出情况。鉴于现韩流餐厅已无法清算，盈亏无法确定，朴文淑主张合伙企业亏损，并主张崔承虎分担亏损依据不足。二审法院综合双方责任，酌定朴文淑就已收取的30万元投资款承担70%返还责任并无明显不妥。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回朴文淑的再审申请。
审判长 杜以星
审判员 莫 菲
审判员 辜恩臻
二〇一六年十二月十九日
书记员 罗 洁