广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤04民申47号再审申请人（一审被告）：武钢实业印刷总厂，住所地：湖北省武汉市青山区红钢城二街坊。法定代表人：苏良楚。委托诉讼代理人：吴子君，湖北天明律师事务所律师。被申请人（一审原告）：珠海市中亚包装设备有限公司，住所地：广东省珠海市界冲工业区圣利路5号3号厂房2层C区。法定代表人：王良忠，总经理。再审申请人武钢实业印刷总厂（以下简称武钢总厂）因与被申请人珠海市中亚包装设备有限公司（以下简称中亚公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院于2016年12月30日作出的（2016）粤0402民初4190号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。武钢总厂申请再审称：广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4190号民事判决书严重违反法律程序、认定基本事实不清、适用法律错误，故依法请求贵院对本案进行再审，并依法驳回被申请人在原一审中的全部诉讼请求。具体事实理由如下：一、原审法院未依法送达，乱用公告送达方式严重侵犯了申请人参加庭审进行辩论和上诉的权利，原审法院审理程序违法。1、原审法院采取直接送达方式，申请人是可以收到开庭通知。申请人是武汉市青山区当地知名国有全资企业，且公司地址多年没有变更过。被申请人是明知申请人办公地址的，只要被申请人提供信息是正确的，原审法院也完全有可能进行准确和有效的送达。因此本案根本无需更不该使用公告送达方式进行送达。2、一审法院不应也不需采用公告送达方式。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期”。根据法律规定，法院只有在穷尽一切送达方式后仍无法完成送达的情况下，才能使用公告送达。3、因一审法院故意采取错误的公告送达方式，导致剥夺了申请人辩论的权利。原一审案件中，申请人有对抗被申请人不予付款的充分理由，并没有故意逃避审判，没有不予收取开庭传票的任何故意和过失。原审法院的行为，剥夺了申请人参加庭审进行答辩和对一审判决文书进行上诉的权利，系严重的程序违法行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》200条、《最高人民法院关于适用的解释》第391条和《广东省法院再审诉讼暂行规定》第19条之规定，贵院应当对本案进行再审。二、原审判决并没有查清本案基本事实，申请人没有任何违约行为，无需支付违约金。在原审法院认定的申请人与被申请人于2014年3月20日签订的《购销合同》（7台设备）之前，双方还签订过另一份内容基本一样的《购销合同》（9台设备）。在履行9台设备的合同后，申请人发现被申请人提供的设备存在质量问题，在双方协调退还了两台设备后，双方重新签订了标的为7台设备的《购销合同》，即被申请人向法院提交的2014年3月20日的《购销合同》（7台设备）。申请人之所以没有支付货款，是因为被申请人提供的余下7台设备也存在质量问题，双方正在协商后续处理事宜。因此，本案的真实情况是，在双方协商后续如何处理时，申请人暂停支付剩余款项是合理的，申请人没有支付货款的行为也不应认定为违约行为。原审法院没有依法履行送达职责，导致申请人丧失法律赋予的辩论权，因此原审法院作出的判决，存在认定基本事实不清的情形。故贵院应当通过再审，在查清案件基本事实后再作出判决。三、原审法院认定的违约金标准过高，存在适用法律错误的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案系买卖合同纠纷，其争议标的是货款，应当适用合同法及有关规定。因此即便存在申请人违约金的情形，也应按合同明确约定或法律规定认定违约金支付标准。但该判决书第5页判令的违约金标准为：“按336400元为基数（即未付货款）为基数，从2015年7月16日起至付清日止，按年利率24%计算”。首先，这不是合同约定的违约金计算标准。其次，在双方合同约定违约金计算标准过高时，按照法律规定最高应以同期银行贷款利率1.3倍计算。截止申请之日，申请人要承担超过未付货款48%以上的违约金。原判决认定的违约金“严重过高”，明显违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定。四、继续执行原审错误判决将对国家利益造成损失，因情况紧急，请贵院立即裁定中止该判决的执行程序。申请人系全资国有企业（央企全资子公司），申请人的所有资金属于国家财产。原审判决存在上述多种违法情形属于再审范围，且最终很有可能改判。现在申请人的账户已被珠海市香洲区人民法院冻结，且即将划款款项。如果按照原判决判继续执行，事实上将造成国家财产蒙受损失。综上所述，原审判决严重违反法律程序、认定的基本事实不清、适用法律错误，且即将对国家利益造成重大损失。再审请求：一、请求人民法院依法撤销（2016）粤0402民初4190号《民事判决书》，对案件进行再审；并依法改判驳回被申请人原一审的全部诉讼请求；二、本案原一审、再审的全部诉讼费、律师费和差旅费都由被申请人承担。本院经查阅一审卷宗查明，原审原告在起诉状上列明：被告武钢实业印刷总厂，地址青山区红钢城二街坊，联系方式027-8634****。涉案《购销合同》载明：需方武钢实业印刷总厂，地址武汉市青山区建设九路，传真027-86347537。全国企业信用信息公示系统网页载明：武钢实业印刷总厂，住所青山区红钢城二街坊。2016年6月16日原审法院按照地址“青山区红钢城二街坊”和联系电话“027-8634****”，通过司法专递向武钢实业印刷总厂邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等民事诉讼文书，未能送达（无人认领）。2016年9月15日原审法院在人民法院报刊登公告，向武钢实业印刷总厂公示了原告的起诉状及被告的诉讼权利、义务。2017年2月17日原审法院按照地址“武汉市青山区建设九路”，通过司法专递向武钢实业印刷总厂邮寄送达判决书，未能送达（无人收件、无人认领）。还查明，再审申请人武钢实业印刷总厂在本案《再审申请书》中留注的住所地为武汉市青山区红钢城二街坊。本院认为，一、关于送达情况。原审法院按照企业信息公示系统记载的地址“武汉市青山区红钢城二街坊”，通过司法专邮向武钢实业印刷总厂邮寄送达民事诉讼文书，因无人签收而未能送达。上述邮寄地址也是再审申请人武钢实业印刷总厂目前实际地址。之后，原审法院才以公告的形式送达的。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条规定，“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”原审法院送达程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的规定，不构成程序违法。再审申请人武钢实业印刷总厂未能参加一审诉讼是其自身原因造成的。二、原审判决武钢实业印刷总厂承担违约责任并无不当。原审法院经过公开开庭，对原审原告中亚公司的诉请及提供的证据依法进行了审查，在原审被告未出庭抗辩的情况下，对理据充分，符合法律规定的诉讼请求予以支持。因武钢实业印刷总厂在《尾款付款协议书》中承诺：“未按协议付款，按每天1％计付违约金”，原告诉请“按年利率24%计算”未超过约定的标准且不违反法律规定，原审判决并无不当。综上，再审申请人武钢实业印刷总厂的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，对其再审申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回武钢实业印刷总厂的再审申请。审判长 周 萍审判员 刘秋萍审判员 董春杉二〇一七年十二月六日书记员 张淑君