重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0112民初12035号原告：游涛，男，1971年8月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：郑美鹄，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。被告：胡彧，女，1990年7月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。原告游涛与被告胡彧合伙协议纠纷一案，本院受理后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告游涛及其委托诉讼代理人郑美鹄到庭参加了诉讼。被告胡彧经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告游涛向本院提出诉讼请求：1.判令原告游涛退出渝北区天邻风景大官椅老火锅合伙；2.判令被告胡彧向原告退还出资款84000元；3.判令本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2015年5月18日，原告经朋友介绍与大官椅老火锅老板被告胡彧签订合伙协议，出资84000元，享有合伙人的知情权、收益权等。合同签订后不久，店面在渝北区天邻风景11号、12号楼吊2层A05开业，合同签订后被告胡彧未按约向原告提供开业清单。之后原告案外人刘某处知晓火锅店的投资是250000元，但被告胡彧与原告签订的合同中载明的是650000元，店铺具体的投资额是多少，亏损了多少，原告均不知情，被告也拒绝提供相关账本。原告在与被告胡彧协商退投资款时，被告胡彧称差不多亏损殆尽，但从常理出发，原告不认为已经亏损殆尽，从2015年5月28日开业起算，至2015年7月初关闭，如此之短的期限是如何亏损殆尽的。故原告诉至法院，请求判如所请。被告胡彧未作答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了《大官椅老火锅出资证明》（原告游涛与被告胡彧签订）、《大官椅老火锅合作协议》（原告游涛与被告胡彧签订）、《民事起诉书》、《反诉状》，被告均未予质证，本院认为上述证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷作证。对下列证据，本院认定如下：《大官椅老火锅出资证明》（显示由被告胡彧与案外人刘某签订）、《大官椅老火锅合作协议》（显示由被告胡彧与案外人刘某签订）复印件各1份，原告举示该份证据拟证明火锅店总投资25万元，被告胡彧实际出资12.5万元，新人入伙必须经各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议，本院认为，因该两份证据均系复印件，故本院对该两份证据均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月18日，以被告胡彧为甲方、原告游涛为乙方签订《大官椅老火锅合作协议》一份，主要约定：“第三条本协议约定的个人合伙经营范围为餐饮（火锅店），火锅店地址为：重庆市渝北区天邻风景11号、12号楼吊2层A05；第五条本协议约定的合伙期限为5年，自本协议签订生效时起算，经全体合伙人一致同意，可以在合伙期限届满后继续经营，并决定再次经营的期限；也可以根据全体合伙人的一致同意，提前终止经营期限，并进行清算；第六条出资比例为甲方51%，乙方14%；第七条各方出资额度为甲方34万元，乙方8.4万元；第八条各方出资应于2015年5月18日前完成，各方应将出资汇入指定账户；第九条火锅店利润分配原则上按照出资比例进行；第十条本协议所称利润是指火锅店在扣除日常开销、税费、职工工资、及相应应付款后的净利润，净利润原则上按月分红；第十一条月净利润在两万元以内的，原则上不进行分红，该月的净利润应逐月累计，至净利润超过两万元时，在累计超过的当月将净利润进行全额分红；第十二条每月五日为分红基准日，基准日后三日内，总经理应将合伙人上月应得分红汇入各合伙人指定的账户，当月如遇清算，则当月利润随清算时一并分配；第十五条合伙人一致推选胡彧担任火锅店总经理即合伙事务执行人；第十六条火锅店的日常经营及财务、人事均由总经理进行管理，经全体合伙人一致同意，每月给付总经理4000元的劳动报酬；第十八条火锅店每月应当形成财务报表，总经理应当将财务报表进行复制后报送各合伙人参阅；第二十二条本协议合伙人有退伙的权利；第二十三条下列情况下，合伙人应当退伙：（一）合伙人死亡或丧失完全民事行为能力；（二）个人丧失债务清偿能力的；（三）人民法院要求执行合伙人在火锅店中的资产的；第二十四条合伙人退伙的，其退伙应分配资产应以火锅店净资产为基准，依照出资比例从净资产中进行分割。退伙后，退伙人的财产份额以货币方式进行退还，但将出资份额转让给其他合伙人的除外；第二十五条如有新的合伙人加入，新合伙人必须经本协议中各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议后方能入伙。被告胡彧于当日在上述合作协议最后落款空白处另注明“已收到游涛的出资84000元”。同日，以被告胡彧为甲方、原告游涛为乙方签订《大官椅老火锅出资证明》，载明：“兹有甲乙双方在友好、诚信、合作的基础上共同开办大官椅老火锅，总体出资65万，甲乙双方均按投资比例进行投入，甲方占股51%，实际出资金34万元，乙方占股14%，实际出资金8万4千元，现各方资金均已全部到位，以示确认证明”。2015年10月8日，案外人刘某曾向本院起诉被告胡彧及第三人游涛，请求认定被告违反2015年5月16日签订的《大官椅老火锅合作协议》，由被告赔偿原告损失110000元（包括15000元租房押金、店面转让费和45000元的出资违约责任及50000元店面转让费）。刘某在该民事起诉书中载明以下事实及理由：刘某与被告于2015年5月16日签订《大官椅老火锅合作协议》，双方各出资12.5万元，被告占57.5%股份，刘某占42.5%。但被告出资未在第一时间到位，依照合伙协议第23条应承担违约责任。火锅店2015年5月28日开业，7月初就关闭了。关闭后，被告一直不配合办理转让手续，因为房屋租赁合同是被告与房东签订的，被告在经营中不尽职责，不为合伙人的利益着想，扩大了火锅店的损失。2015年10月1日租房协议到期，房东无条件收回房屋，店面保证金15000元也无法收回。被告心思不放在经营上，是导致经营不善的重要因素，被告未能在店面关门的第一时间将火锅店盘出以减少损失，也应当承担赔偿责任。2015年5月18日，被告又与第三人游涛签订大官椅老火锅合作协议，被告同第三人的合伙占比达到65%，且虚构出资金额，侵害了原告的权益，对此刘某并不知情，且三方未重新达成新的协议，第三人的入伙是无效的，因为在协议中约定了“新人入伙，必须经本协议中各合伙人一致同意并重新达成新的合伙协议后方能入伙”，被告从开店到关门从未告知有其他人入伙，双方缺乏信任，重大实现刘某不知情，且开店资金第一时间未全部到位，构成违约，故起诉望判如所请。胡彧针对上述案件于2016年5月10日提出反诉并书写反诉状一份，该反诉状载明反诉请求为：1、判令刘某赔偿反诉人股金12.5万元；2、判令刘某支付反诉人壹万元；3、判令刘某支付反诉人后期垫付的货款、工资等合计壹万元。胡彧在该反诉状中载明以下事实及理由：2015年5月16日，反诉人与被反诉人签订合作协议，各自出资12.5万元，在渝北区天邻风景11号、12号开办火锅店，由被反诉人负责管理及账务，火锅店开业后，因被反诉人不熟悉业务，且其家属擅自参与火锅店管理，造成双方经营理念不一致，经营不善，被反诉人擅自关店，并将火锅店以2万元打给其他人，2万元的转店费也由被反诉人私自收取。针对上述案外人刘某与被告胡彧之间的合伙协议纠纷案件，本案原告陈述因刘某与胡彧另有其他经济关系，加之二人系同学关系，后刘某就撤回了起诉，上述案件也没有经过开庭审理。原告认为从以上刘某与胡彧之间因合伙纠纷而书写的起诉状和反诉状载明的内容，能够证明胡彧在与本案原告游涛签订入伙协议时隐瞒了真实的出资金额，并且夸大了出资金额，按照共同的出资比例，被告胡彧应当进行赔偿。庭审中，原告陈述：合伙投资的火锅店于2015年5月28日开业，并于2015年7月初终止关门，期间原告未参与经营及管理，均是由被告胡彧及刘某在经营管理，不清楚合伙期间的财务票据及账簿由谁控制和管理，也不清楚合伙产生款项由谁控制和管理，合伙事务终止后因被告胡彧对合伙事务不作处理，故没有进行过清算，也不知道合伙的盈亏状况，原告也未分得过利润；签订合同时被告胡彧告知原告原始股东有两个，之后还要签订三方协议，但之后一直未签订三方协议，案外人刘某作为合伙人之一曾口头告知原告其不知道原告入伙的事情，也不同意原告入伙，虽然合伙协议是有效的，但因事实上原告出了资但没有参与经营管理，没有经过原始合伙人的同意，故应视为原告没有入伙，被告就应当向原告退还出资款84000元。本院认为，根据刘某书写的民事起诉书和胡彧书写的反诉状的内容及原告陈述，可知被告胡彧与刘某于2015年5月16日签订有合伙协议，约定各自出资12.5万元，合伙经营位于重庆市渝北区天邻风景11号、12号的火锅店，火锅店的开业时间为2015年5月28日，2015年7月份左右关闭，但是无法查明刘某与被告胡彧签订的合伙协议的具体内容，包括是否对盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定、如何约定，虽然本案原告游涛与被告胡彧签订的合伙协议时间为2015年5月18日，时间在被告胡彧与刘某签订的合伙协议之后，但是据此不能认定原告游涛系在合伙经营过程中的入伙，因为本案原、被告签订的是合伙协议而非入伙协议，协议内容均是对双方的出资份额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行的约定，与被告胡彧和刘某签订的合伙协议仅差两天，时间上非常接近，加之当事人合伙经营的火锅店开业时间为2015年5月28日，故原告也是原始合伙人，而非是在合伙经营过程中的入伙人，原、被告双方签订的合作协议是当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，原告以其入伙未得到原始合伙人同意即入伙无效为由请求退还出资款与本院查明事实不符，依法不予支持。现原告游涛请求退伙，因双方合伙协议约定合伙人有退伙的权利，考虑到双方合伙事务也已经终止，故依法应准许原告退伙。对于原告要求退还投资款84000元的诉讼请求，本院认为，投资款一旦投入合伙体并进行了合伙经营，该款已转化为合伙各方的合伙财产，不再属于原合伙人的个人财产，在合伙人退伙时只能对合伙财产进行分割，原告在各方未对合伙财产进行清算的情况下直接要求退还投资款无法律依据，且在被告缺席审理情况下，原告也未能举示证据证明合伙期间的财务状况及目前的资产状况，即使要清算，也缺乏开展清算的基础，故对其该项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第第51条、52条、第54条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、准许原告游涛退出位于重庆市渝北区天邻风景11号、12号大官椅老火锅合伙经营；二、驳回原告游涛的其他诉讼请求。案件受理费1900元，由原告游涛负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  赵金阁代理审判员  刘 磊人民陪审员  向维界二〇一七年三月二十一日书 记 员  胡 欢