辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终482号
上诉人（原审被告）：辽宁鑫盛实业有限公司，住所地辽宁省抚顺开发区高湾经济区铁路南二号路29号410室。
法定代表人:祁龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董兆刚，男，住辽宁省抚顺市望花区。
委托诉讼代理人：董兆朋（董兆刚弟弟），住辽宁省抚顺市望花区。
被上诉人（原审被告）：关双军，男，住辽宁省抚顺市顺城区。
上诉人辽宁鑫盛实业有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人董兆刚、关双军建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回董兆刚对鑫盛公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由董兆刚、关双军承担。事实和理由：一审判决认定关双军与董兆刚之间是分包关系错误，实际上二人是合伙关系。关双军与董兆刚签订的外墙防水工程承包协议约定：此工程是关双军个人从鑫盛公司承包，并与董兆刚合伙共同承建。由此可以认定二人是合伙关系。2017年7月21日，二人出具的承诺书也表明案涉工程系二人共同施工，不存在分包关系。因本案实为合伙关系，故鑫盛公司不是本案适格被告，董兆刚无权对鑫盛公司提起诉讼。鑫盛公司将工程指令给关双军完成，双方形成劳务合同关系，鑫盛公司与董兆刚之间无任何权利义务关系。一审判决认定工程款100万元，并判决鑫盛公司连带支付60万元没有事实和法律依据。关双军与董兆刚之间签订的合伙协议约定工程款100万元，因合伙协议无效而不能确定工程款为100万元。该约定没有鑫盛公司的确认，对鑫盛公司没有法律约束力。在抚顺经济开发区管委会主持的董兆刚、关双军向鑫盛公司索要工资款过程中，二人明确表示除了所欠工人工资以外，还欠材料款35万元。现鑫盛公司已经在开发区政府的协调下支付了工资款，即使欠款也只是35万元的材料款。关双军在承揽该工程后，于2016年9月27日与鑫盛公司法定代表人签订了一份协议书，约定鑫盛公司以沃尔沃车S80L一辆，作价30万元，抵扣关双军所承建工程的工程款。同时关双军还欠鑫盛公司多笔欠款。一审法院由于错误认定关双军与董兆刚之间的法律关系，导致本案适用法律错误。本案案由应为合伙纠纷。本案存在虚假诉讼的嫌疑。2017年7月21日，董兆刚与关双军收到40万元工人工资后，出具了承诺书，收到40万元后与鑫盛公司没有任何关系。鑫盛公司结算案涉工程的工程款为96万元，其中有鑫盛公司已经支付的税费和招投标过程中产生的费用近20万元，余款还有近30万元在5年内付清。一审法院仅以100万元的施工合同直接判决鑫盛公司支付工程款缺乏事实依据。
董兆刚辩称，鑫盛公司主张的100万元施工合同不存在,是没有依据的，该公司结算96万元及其他各种费用及余款30万元一事与董兆刚没有关系。关双军与董兆刚之间是分包关系，鑫盛公司与关双军没有钱才找到董兆刚，董兆刚也去找鑫盛公司签合同，但该公司以各种理由推拖，最终没有签订合同，当时工程时间紧，所以董兆刚就先进场施工了，因董兆刚没有与鑫盛公司签订合同，所以董兆刚与关双军签订了分包协议。董兆刚施工现场一直以鑫盛公司名义施工，现场管理等一切费用都由董兆刚承担。至于关双军与鑫盛公司之间的关系，董兆刚不确定，与本案无关。鑫盛公司主张的顶车作价30万元一节与本案无关，所抵顶的工程款不是案涉工程款。董兆刚不存在虚假诉讼。
关双军未答辩。
董兆刚向一审法院起诉请求：关双军、鑫盛公司给付工程欠款600，000.00元及利息；关双军、鑫盛公司承担连带给付责任；诉讼费由关双军、鑫盛公司承担。
一审法院认定事实：被告鑫盛公司于2016年4月28日中标获得承建和美小区外墙防水改造工程（1#-A-4#、2#、3#、5#、6#、11#）的资格。2016年4月30日，抚顺经济开发区投资有限公司与被告鑫盛公司签订建设工程施工合同，约定由被告鑫盛公司承建和美小区外墙防水改造工程（1#-A-4#、2#、3#、5#、6#、11#）。合同签订后，被告鑫盛公司负责人与被告关双军口头约定将上述工程交由关双军承建。2016年8月23日，被告关双军与原告董兆刚签订外墙防水工程承包协议，约定：工程量为抚顺和美家园北小区外墙防水工程，即1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼、11#楼，共7栋楼；开工时间为2016年8月25日，竣工时间为2016年10月10日；工程总造价为壹佰万元整（100万元）；承包方式为包工包料；本工程无预付款，全部由乙方董兆刚自行垫付。合同签订后，原告按照合同要求完成了相关项目的施工建设。2016年10月14日，上述工程经验收合格。2017年6月21日，抚顺经济开发区投资有限公司与被告鑫盛公司对上述工程进行结算，和美小区外墙防水改造工程（1#-A-4#、2#、3#、5#、6#、11#）审核后金额为1,251,540.08元。2017年7月，被告鑫盛公司先行垫付该工程农民工工资400,000.00元。本案二被告均未向原告支付过工程款。
一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告鑫盛公司将和美小区外墙防水改造工程（1#-A-4#、2#、3#、5#、6#、11#）分包给没有资质的被告关双军，其分包行为不符合法律规定，应当认定无效。被告关双军又将该工程分包给原告，该分包合同亦应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的要求被告关双军支付工程款600，000.00元一节，结合原告提供的外墙防水工程承包协议，符合法律规定，予以支持；关于原告主张的欠付工程款利息一节，原告与被告关双军协议中约定工程全部完工后，且经李石经济开发区综合部门验收合格后结算，案涉工程于2016年10月14日经验收合格，但双方未明确约定欠付工程款利息的计算方式，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，应按照人民银行同期贷款利率，即原告主张的该工程款自2016年10月14日起开始计付利息。关于原告主张的要求被告鑫盛公司对工程款承担连带给付责任一节，虽被告鑫盛公司主张将案涉工程交付被告关双军承建，且未向其支付工程款系因关双军欠被告鑫盛公司其他款项，双方约定从关双军所承建工程的工程款中予以扣除，但被告鑫盛公司未能就此约定提供相应证据证明，故对此辩称，不予采信，对于被告鑫盛公司主张被告关双军欠付的其他款项，因与本案非属同一法律关系，被告鑫盛公司可就此另行告诉。故对于原告要求被告鑫盛公司对该工程款承担连带给付责任的主张，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告关双军于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告董兆刚工程款600，000.00元及利息（自2016年10月14日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算）；二、被告辽宁鑫盛实业有限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，800.00元，减半收取4，900.00元，由被告关双军、辽宁鑫盛实业有限公司承担。
二审中，当事人未提供新证据。一审查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为鑫盛公司应否向董兆刚承担付款责任。
本案抚顺经济开发区投资有限公司为案涉工程发包人，鑫盛公司系承包人,二者间存在合同关系。关于关双军与董兆刚的法律关系认定，根据关双军与董兆刚签订的承包协议，及案涉工程实际施工事实可见，关双军从鑫盛公司承包案涉工程后，又转包给董兆刚，由董兆刚实际施工，因此关双军与董兆刚之间系违法转包关系，二者之间存在合同关系，该合同关系非合伙关系。故与董兆刚形成合同关系的当事人是关双军而非鑫盛公司，因此根据合同相对性原则，应由关双军向董兆刚履行合同义务。根据建设工程施工合同纠纷相关法律规定，作为实际施工人的董兆刚有权向发包人、承包人、违法转包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。但鑫盛公司不是案涉工程的发包人，因此该公司不负有发包人的付款责任。因此无论从合同相对性原则抑或建设工程施工合同纠纷相关法律规定，鑫盛公司均不负有向董兆刚付款的责任。
综上所述，鑫盛公司上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2571号民事判决第一项；
二、撤销抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初2571号民事判决第二项及案件受理费负担部分。
三、驳回董兆刚的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，900.00元，由关双军承担。二审案件受理费9，800.00元，由董兆刚、关双军各负担4，900.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史汉营
审 判 员 王 爽
代理审判员 田 丰
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 何 贺