重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01275号
上诉人（原审原告）李炳炫，男，1971年9月1日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人邓代福，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。特被授权。
被上诉人（原审被告）伍亚苏，女，1982年11月2日出生，汉族，住重庆市开县。
委托代理人王可兵，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。特被授权。
原审第三人付晓平，女，1968年8月2日出生，汉族，住重庆市开县。
原审第三人易晓丁，女，1970年12月29日出生，汉族，住重庆市开县。
原审第三人游加平，女，1972年8月5日出生，汉族，住重庆市开县。
上诉人李炳炫与被上诉人伍亚苏、原审第三人付晓平、易晓丁、游加平合伙协议纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年6月12日作出（2013）开法民初字第02548号民事判决。李炳炫不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
重庆市开县人民法院一审审理查明：2012年5月30日，伍亚苏独资经营的开县倩丽电脑减肥会所（以下简称倩丽会所）开业，该会所的营业场地系承租开县大时代A区三楼阳光棚另300平方米。开业之时，伍亚苏以7.8万元的加盟费取得香港倩丽国际减肥集团公司的长期加盟资格及使用“倩丽美容美体”品牌名称的权利。加盟后，由香港倩丽国际减肥集团公司向伍亚苏经营的倩丽会所提供整套设备、物品及为期15-20天的美体师技术培训。同时，伍亚苏与渝中区竹生化妆品经营部签订品牌为“娇奈”、“东方秀”的《经销合同书》，合同期限从2012年5月25日至2013年5月25日，一年的销售任务为10万元。
2013年2月21日，以伍亚苏为甲方与付晓平、易晓丁、游加平为乙方的各方签订《合伙经营协议书》（以下简称“2.21协议书”），该协议书中约定甲乙双方自愿合伙经营倩丽会所，会所总投资为32万元，评估成四股，四个股东各占25%的股份，在经营期间的总营业金额，甲乙各方均等分成。协议签订后，付晓平、易晓丁、游加平分别缴纳5万元入股金给伍亚苏。
2013年3月11日，李炳炫、伍亚苏与付晓平、易晓丁、游加平签订《开县大时代香港倩丽会所股东合伙协议书》（以下简称“3.11协议书”），该协议书中约定上述5个股东自愿合伙经营倩丽会所，会所的总投资为32万元，已评估成股份制，在经营期间的总营业金额，各个股东都以平均分配盈利亏损为原则。合伙经营期间，伍亚苏被各股东推举为股东代表，并负责管理现金；易晓丁负责管理账务。协议签订后，李炳炫缴纳4万元入股金给伍亚苏，伍亚苏将该4万元作为倩丽会所的收入均等发放给此前的四个股东，即伍亚苏、付晓平、易晓丁、游加平各1万元。
一审庭审中，李炳炫、伍亚苏及付晓平、易晓丁、游加平均表示不愿再合伙或者独自继续经营倩丽会所，均同意会所内的现存设施设备残值折价为1万元并由伍亚苏购买获得。
李炳炫一审起诉称：2013年3月11日，前述五人合伙开办开县大时代香港倩丽会所，总投资32万元，每份股份为6.4万元。经一致推选，伍亚苏为法定代表人，负责会所的全面工作，分管现金、采购。入股后，伍亚苏不顾会所的经营管理，导致会所亏损。2013年6月29日，伍亚苏不经股东同意，紧锁会所大门，强行解散会所，导致会所无法继续经营。李炳炫多次要求退还股本金，均遭到伍亚苏拒绝。起诉要求：解除李炳炫、伍亚苏、付晓平、易晓丁、游加平于2013年3月11日签订的《合伙协议书》及进行合伙清算；2、由伍亚苏退还李炳炫股本金6.4万元；3、诉讼费及鉴定费用由伍亚苏负担。
伍亚苏一审答辩称：李炳炫诉称不实。会所原本属于伍亚苏个人独资所有，2013年2月21日，伍亚苏与付晓平、易晓丁、游加平四人合伙并签订合伙协议，当时将会所估价为32万元，但实际四人各自出了5万元，共20万元。2013年3月11日，李炳炫加入后，约定5人各占20%的份额，李炳炫投入4万元，原四个合伙人每人分得1万元，实际五人各自出资4万元。五人合伙后，伍亚苏负责管现金，易晓丁负责管总账，游加平管明细账。2013年3月11日前，原来的四个合伙人将盈利的6000元进行了分红，每人分得1500元。3月27日，五个合伙人各分红5000元，5月27日每人分红3000元，剩余现金2281.48元伍亚苏交给付晓平保管。到2013年6月，合伙人之间发生分歧，生意不好，面临房租到期，且房租上涨，于是6月30日关门停业。
付晓平一审陈述称：合伙的会所原来是伍亚苏一人开办。2013年正月初，付晓平、易晓丁、游加平一起和伍亚苏合伙，伍亚苏让三人各拿5万元合伙，第二天付晓平三人就各拿5万元给伍亚苏并签订合同。此后李炳炫拿4万元入伙，之前的四个合伙人一人分了1万元。在李炳炫入伙前，账上有几千元，之前的四人一人分了1500元。李炳炫加入后的第一个月，五人各分了2500元，第二个月每人又分了3000元。现金是由伍亚苏管理。后来房屋租期届满，要交房租，结果都没有交。
易晓丁一审陈述称：合伙经营的减肥会所是2013年2月27日开业，易晓丁交了6.4万元给伍亚苏，无任何收据。2013年3月11日，李炳炫的钱到位后，五人又才签的合同。伍亚苏是以旧机器等设备折价6.4万元，每人出6.4万元是准备在云阳开分店的备用金。2013年6月26日，伍亚苏宣布不经营，要关闭会所。合伙期间，是由易晓丁管账，伍亚苏管现金。合伙期间一共分了三次红，分别是1500、2500、3000元。
游加平一审陈述称：游加平是在2013年2月25日交给伍亚苏6.4万元，2月27日开业。当时李炳炫的钱未到位，2013年3月11日到位后，五人又签的合同。第一个月分了1500元利润，第二个月分了2500元，第三个月分了3000元。2013年6月26日伍亚苏宣布解散会所，但李炳炫称必须要做下去。6月28日大门被锁。
一审法院认为：本案的争议焦点有两点：第一，李炳炫与付晓平、易晓丁、游加平的出资额是6.4万元还是4万元；第二，李炳炫及付晓平、易晓丁、游加平的上述出资系购买伍亚苏会所股份的款项还是合伙投资款。
对于第一个争议焦点，李炳炫及易晓丁、游加平在庭审中均称自己出资为6.4万元，其依据便是根据“3.11协议书”中约定的总投资额为32万元，合伙有5人，每人的出资额即为6.4万元。与此相反的是，伍亚苏与付晓平在庭审中称“2.21协议书”签订后，付晓平、易晓丁及游加平缴纳给伍亚苏5万元作为购买伍亚苏经营的倩丽会所的股份，“3.11协议书”签订后，李炳炫出资4万元，此前的四个合伙人均等分了1万元。本案的5个合伙人出现两派不同说辞。一审合议庭责令各合伙人提供实际出资的证据后，李炳炫尽管提供了向徐传燕借款及邱兰向其还款的证据，由于金钱乃种类物，故上述借款及还款与李炳炫向伍亚苏缴纳出资款并不具有关联性。除此之外，各方认可的管账人易晓丁提供的总账簿是否能真实反映合伙期间的账目情况呢？本案李炳炫与其他四人于2013年3月11日才正式签订合伙协议书，而易晓丁提供的账簿中系2013年2月27日开业。开业之时，李炳炫并没有参与合伙，根据易晓丁与游加平的陈述，四人合伙时每人交给伍亚苏6.4万元，然而“2.21协议书”中约定的总投资款为32万元，如果按照上述协议出资，四人合伙时每人应出资8万元才符合协议约定。此外，如果李炳炫提供的徐传燕及邱兰的证词真实，那么李炳炫的出资款应该在2013年3月11日才筹集完毕，此后才有五人签订的“3.11协议书”，但该账簿中已于2013年2月27日记载为5个股东的总资产为32万元，除伍亚苏以实物出资外，其余四人的出资共25.6万元，然而在2013年3月11日这一天的账目中并没有收取李炳炫出资款的记录。综上分析，李炳炫、易晓丁的陈述与二人提交的证据矛盾，并不能相互印证。在各方均无有力证据的情况下，该院认为伍亚苏及付晓平对李炳炫及付晓平、易晓丁、游加平的出资陈述更接近客观实际，上述分析也说明四人签订的“2.21协议书”及五人签订的“3.11”均未按照约定的总投资款32万元出资，因此该院认定李炳炫的出资额应为4万元。
对于第二争议焦点，本案中，在李炳炫及付晓平、易晓丁、游加平与伍亚苏合伙之前，伍亚苏已经独自经营倩丽会所长达九个月，租赁会所经营场地的房租费用、装修费用、添置会所设备的费用、加盟香港倩丽国际减肥集团公司的费用及经销化妆品的加盟费用等均由伍亚苏缴纳。如果像李炳炫在庭审中的陈述及易晓丁在账本上的记载的话，即李炳炫及付晓平、易晓丁、游加平的出资款为开分店的备用金，那么实际上李炳炫及付晓平等三人加入伍亚苏已经在经营的减肥会所不但没有任何投资，还对会所的盈利进行分红，这与日常经验法则是相悖的，加之“3.11协议书”中第三条约定“……各股东合伙人自签字之日之前的一切债务纠纷与股东合伙人没任何关系，只属于股东代表人伍亚苏个人行为，由股东代表人伍亚苏一人负责”，既然李炳炫及付晓平等三人对合伙前会所的债务并不承担责任，对该会所又无实际投入并且还要分红，该种行为也不符合市场经济规律。按照上述分析，只能得出李炳炫的陈述及账本上对开分店备用金这一说法是不属实的结论。结合本案实际，由于5人合伙前的倩丽会所已经由伍亚苏实际投资和经营，李炳炫及付晓平、易晓丁、游加平的出资款实际上是作为购买伍亚苏经营会所的股份，此后便获得合伙经营倩丽会所的资格和参与分配利润的权利，因此李炳炫要求伍亚苏退还股本金的诉讼请求，该院不予支持。
此外，对于李炳炫要求解除“3.11协议书”及进行合伙清算的请求（实际上李炳炫最终只申请对合伙账务进行了鉴定），由于5个合伙人均同意解除“3.11协议书”，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，该院对李炳炫要求解除“3.11协议书”的诉讼请求予以支持。对于合伙账务结算问题，依李炳炫的申请，该院委托重庆顺达会计师事务所对5人合伙期间的账务进行了鉴定，对于出具的《司法会计鉴定意见书》，李炳炫、易晓丁、游加平无异议，伍亚苏、付晓平对经营结存的193.94元无异议，但对意见书将李炳炫及付晓平等三人的股本金25.6万元作为收入计算入内有异议。对于李炳炫的出资额及出资性质该院已在第一、二争议焦点中作出分析，故对各方无异议的经营收支结存193.94万元予以确认。在“3.11协议书”签订后，由于李炳炫及付晓平等三人因出资购买股份而获得共同经营倩丽会所的资格。此后，该会所的经营权及设备设施应该为5人共同所有。庭审中，李炳炫、伍亚苏等5个合伙人对现存设施、设备如何处置达成一致意见，即由伍亚苏以1万元的价格购买获得。综上分析，5人在合伙期间的财产应为10193.94元，根据协议的约定及实际分红的情况，五人对合伙财产应均等分配，据此，李炳炫应分配的合伙财产为2038.79元。另外，伍亚苏称从2013年7月开始至今的房租费及修缮承租房屋还需支出的费用应列为合伙债务处理的主张，由于伍亚苏并没有提交充分的证据来证明其主张，从现有证据该院并不能确定李炳炫、伍亚苏及付晓平、易晓丁、游加平合伙期间债权、债务及其他相关权利情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，该院就本案中已查明的事实先行作出裁判，相关权利人可待其他费用实际产生后另案主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、李炳炫、伍亚苏及付晓平、易晓丁、游加平在2013年3月11日签订的《开县大时代香港倩丽会所股东合伙协议书》于本判决生效之日起解除；二、由伍亚苏在本判决生效后十日内给付李炳炫应分得的合伙财产2038.79元。三、驳回李炳炫的其他诉讼请求。案件受理费1400元，鉴定费8000元，合计9400元，由李炳炫负担7000元，伍亚苏负担2400元。
上诉人李炳炫上诉称：（一）原判认定事实不清。原判轻信伍亚苏的口头陈述以及伍亚苏提供的已作废的2013年2月11日的合伙协议，推定李炳炫投资4万元，不顾及证据的证明力，以猜测作为定案的依据，太过草率。（二）李炳炫与伍亚苏以及原审第三人签订的“3.11协议书”第一条约定：所有股东自愿合伙经营《开县大时代香港倩丽会所股东合伙协议》，本会所总投资为三十二万元［叁拾贰］万元。现已评估成股份制。在经营期间的总营业额、各个股东都以平均分配盈利亏损为原则制度。对各自投入的股份明细，李炳炫以及第三人投入的资金均属共同财产，李炳炫理应依法退回和分割。（三）李炳炫与伍亚苏以及原审第三人均确认易晓丁负责管总账。在原审审理过程中，李炳炫与伍亚苏共同选定法院委托的重庆顺达会计师事务所有限责任公司作出的司法会计鉴定意见书已作出清算，该意见书具有真实性、关联性、合法性，应作为定案的依据。（四）原审适用法律错误。李炳炫与伍亚苏以及第三人共同投入的资金为32万元，应当统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案事实清楚，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第五十四条的规定，李炳炫理应分割其共同财产。（五）导致会所不能继续经营的是伍亚苏，理应承担责任过错。一、二审诉讼费和鉴定费应由伍亚苏承担，一审判决李炳炫承担多数诉讼费、鉴定费显失公平。综上，原判认定不清，忽略客观事实，以猜测作为定案的依据，必然导致错判，请求二审法院：撤销原判，判令伍亚苏退还李炳炫投资的股金64000元，以及分割合伙积累财产2038.79元；一、二审诉讼费、鉴定费由伍亚苏负担。
被上诉人伍亚苏二审答辩称：李炳炫上诉所诉事实和理由均不成立。作为合伙经营的企业是伍亚苏的个人独资企业，伍亚苏正常经营中是李炳炫及原审第三人愿意合伙一起经营。虽然大家认可是32万元，在李炳炫没有入伙前4个合伙人每人投入5万元，按合伙协议的约定就要对伍亚苏投资的部分交给伍亚苏之后才有合伙的资格。李炳炫交4万元后前4个合伙人每人分了1万元。合伙人是在实际经营中进行了分红。李炳炫认为合伙企业不挣钱就要退本金是说不过去的。一审判决认定事实、适用法律、裁判结果正确，李炳炫的上诉事实和理由均不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人易晓丁二审陈述称：易晓丁等人是通过付晓平认识的伍亚苏。伍亚苏的企业亏本才找人入股，易晓丁等人是听了付晓平的话才入股。易晓丁等人都上了伍亚苏的当。2013年2月21日的协议是作废的，应当以2013年3月11日的协议为准，易晓丁与付晓平、李炳炫、游加平都是投入了6.4万元的。易晓丁不同意一审判决，请求二审法院支持李炳炫的上诉请求。
原审第三人游加平同意易晓丁的二审陈述。
原审第三人付晓平在二审中未陈述意见。
二审中，双方均未提交新的证据。二审中，伍亚苏、易晓丁、游加平均称“2.21协议书”并未实际履行，伍亚苏、李炳炫、易晓丁、游加平、付晓平是按“3.11协议书”履行的个人合伙事务。经二审审理，本院对一审判决认定的李炳炫、易晓丁、游加平、付晓平等人的出资情况不予确认外，其余事实，予以确认。
本院认为：根据双方当事人的二审诉辩主张，本案讼争的焦点在于“3.11协议书”约定的“本会所总投资为三十二万元”系如何组成。李炳炫、易晓丁、游加平均称是5个合伙人平均出资，伍亚苏以合伙时的会所资产折价6.4万元出资，其余4人各以现金6.4万元出资。虽然易晓丁等人提交的由易晓丁担任合伙会计所作账簿记载与其主张相同，但该账簿中对此的记载为单方面记载，无其他相关单证或凭据印证，无法起到证明李炳炫等人主张的作用。对于李炳炫等人陈述对伍亚苏投资作价6.4万元，远远低于伍亚苏已支付的现金，与常理不符。伍亚苏称合伙时是将其独资经营的会所资产折价为32万元，又与伍亚苏所陈述的李炳炫等四人实际出资4万元不符。
基于以上原因，李炳炫不能举证证明与伍亚苏之间存在明确的债权债务关系，人民法院根据合同内容及客观履约情况，以及双方的陈述仍无法查明双方的债权债务关系，李炳炫对此应承担举证不能的法律后果，故李炳炫的请求，本院不予支持。因各方当事人对成立个人合伙均无异议，对合伙结存的财产也无异议，一审依照各方均无异议的事实予以裁判是正确的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用，按一审判决执行。二审案件受理费1400元，由李炳炫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江善进
代理审判员 龙江莉
代理审判员 李洪武
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 张 蕾