湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民三终字第287号
上诉人（原审被告）周新平，男，汉族。
委托代理人蒋万红，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）湖南中祁新材料有限公司。
法定代表人刘文勇，该公司董事长。
委托代理人朱明思，该公司员工。
委托代理人朱显益，郴州市蓝剑法律服务所法律工作者。
原审被告蒋青，男，汉族。
上诉人周新平因与被上诉人湖南中祁新材料有限公司（以下简称中祁公司），原审被告蒋青买卖合同纠纷一案，不服湖南省苏仙区人民法院（2015）郴苏初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人周新平及其委托代理人蒋万红，被上诉人中祁公司的委托代理人朱明思、朱显益，原审被告蒋青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年9月，周新平因承建郴州市出口加工区高新技术产业园内一完小工程项目，于2013年10月28日与中祁公司签订《郴州市预拌砼买卖合同》，该合同甲方（需方）为周新平，乙方（供方）为中祁公司。混凝土方量（预计）20000m3。合同第三条关于供货期限及质量的验收为：1、供货期限以实际工程进度需求为准，每批具体送货时间以甲方通知，乙方确认为准。2、预拌砼运抵施工现场后，甲方应立即按照《国家和省预拌混凝土现行质量管理细则》（试行）检验标准进行三方取样，甲方留取样应按规范要求派持有上岗证的技术人员进行见证取样、制作，并送具有郴州市检测资质的工程检测机构进行检测，检测费用由甲方负责，试块检则结果作为验收预拌混凝质量是否合格的依据。甲方应在试验结束之日起3天内将检验结果书面通知乙方预拌混凝质量的依据，逾期视为质量合格。合同第九条约定：1、甲、乙双方任何一方违反以上条款，违约方须按已供货砼总量的总货款金额之5%向守约方支付违约金。4、甲、乙双方一方违约时，另一方主张权利和追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、公告费、诉讼费、保全费等实现债权的费用由违约方承担。2013年11月17日，双方又签订了《补充协议》，该《补充协议》约定：1、合同需方主体，甲、乙双方于2013年10月28日订立了主合同《郴州市预拌砼买卖合同》，原合同需方主体与此补充协议需方主体都为周新平个人，由周新平个人对该买卖合同负全权责任，如互有矛盾，以本补充协议为准。还约定了有关质量及供货要求、交货期限、数量的验收标准、方法、付款方式、单价等相应条款。上述合同签订以后，中祁公司依约履行，对周新平所承建的工程供应商品砼。截止2014年6月25日止，中祁公司已累计交付周新平各种型号的商品砼共计12262.5m3，总货款3，878，794.5元，2015年2月17日经双方最后决算，周新平已实际支付中祁公司货款3，320，000元，余欠商品砼货款558，794.5元至今未支付。
原审原告中祁公司在原审中的诉讼请求是：1、判决被告周新平、蒋青支付原告中祁公司商品砼货款558，794.5元，违约金193，939元，并承担维权律师费用28，000元，三项共计780，733.5元。
原审法院认为：
一、中祁公司与周新平签订的《郴州市预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》真实、合法、有效。从该两份合同的形式和内容看，该合同的主体是中祁公司和周新平，并无第三人参与其中，导致合同不能完全履行的责任主体应该是周新平。蒋青并未在合同中签字，也无证据证明蒋青与周新平是合伙股东。在合同履行过程中，蒋青只是代周新平验货、收货、结算、付款的行为。因此，蒋青不应承担责任。
二、合同签订后，中祁公司依约履行了合同供货义务，周新平也履行了部分付款义务，至2015年2月17日止，经双方最后结算，周新平尚欠558，794.5元货款未支付，属民事违约行为，应承担相应的民事责任。因此，对中祁公司诉请周新平支付货款558，794.5元，予以支持。关于中祁公司诉请的违约金问题。合同签订后，周新平已履行了大部分合同付款义务，只是双方最后结算拖欠了小部分货款未及时支付，属较轻的违约行为。因此，中祁公司诉请的违约金明显过高，按照周新平违约的过错程度，参照合同的约定，可按实际欠款数额的5%计算核定，即558，794.5元×5%=27，939.7元。根据双方合同的约定，一方违约时，应向对方因主张权利所产生的律师费、诉讼费、保全费等承担责任。因此，中祁公司要求周新平承担诉讼代理费用28，000元，予以支持。
三、关于周新平辩称“中祁公司提供的混凝土存在质量问题”的意见，双方合同第三条关于供货期限及质量的验收明确约定，中祁公司提供的混凝土均是经过双方及监理单位共同检验，并于2015年2月17日对数量、质量及欠款金额进行了最终确定及签字认可。周新平并未就相关质量问题提出异议，而周新平承建的整个工程验收的质量问题与本案无关。
综上，周新平提出的上述抗辩意见及其他辩论意见均与事实不符，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，作出如下判决：“一、由被告周新平于本判决生效后五日内支付原告湖南中祁新材料有限公司混凝土货款558，794.5元；二、由被告周新平于本判决生效后五日内支付原告湖南中祁新材料有限公司违约金27，939.7元；三、由被告周新平于本判决生效后五日内支付原告湖南中祁新材料有限公司因实现债权费用28，000元；四、被告蒋青不承担本案的责任；五、驳回原告湖南中祁新材料有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11，607.33元，由被告周新平承担10，000元，由原告湖南中祁新材料有限公司承担1607.33元。”
判决后，上诉人周新平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。周新平与中祁公司签订的《郴州市预拌砼买卖合同》对双方买卖商品砼的价格、结算方式等均进行了明确约定。原判认定2015年2月17日蒋青签字的商品砼结算单为结算依据错误，该结算单应作为认定商品砼数量的依据。《郴州市预拌砼买卖合同》约定蒋青只是联系人，其权限是报料、验收、签收，而不具备结算的权限，根据该合同第十条第五款的约定，具有结算权限的是周新平。二、涉案未付商品砼货款应为84，660.5元（即商品砼总货款3，756，677.5元-已付货款3，320，000元-钢丝绳等赔偿款4900元-税金347，117元）。双方签订的商品砼买卖合同及补充协议均明确约定商品砼单价为含税价格，但中祁公司没有向周新平出具发票，且相应的税金由涉案工程的发包方代扣了，故周新平支付中祁公司的货款应是扣除相应税金后的货款。三、周新平不应承担违约责任，而是中祁公司应承担违约责任。因商品砼是含税价格，但周新平支付货款后中祁公司没有开具任何发票，为避免重复记税，已付商品砼货款相应的税金已由工程的发包方一完小工程项目部代扣了，且因中祁公司提起诉讼导致周新平产生律师费、差旅费等费用5万余元，该费用应由中祁公司承担。故上诉请求：1、改判周新平支付中祁公司的商品砼货款为84，660.5元；2、改判周新平不承担违约责任；3、改判中祁公司向周新平承担违约责任并支付违约金5万元。
被上诉人中祁公司答辩称：周新平的上诉请求无依据。1、周新平认可商品砼的数量为12262.5m3，但其对商品砼货款的计价方式错误。双方对每批次商品砼及标号在送货当天就进行了结算，且有周新平的验收人员签字确认，总商品砼货款应为3，878，794.5元。2、钢丝绳等赔偿款4900元与本案买卖合同无关，周新平在一审中也没有提出。3、周新平不是税务机关，中祁公司不拖欠周新平的税金，其请求税金347，117元不存在。4、周新平不按商品砼买卖合同及补充协议的约定支付货款，已构成违约，其请求中祁公司承担5万元违约金不存在。5、涉案商品砼是含税价格，但周新平一直不愿意进行结算，也不提供纳税号，致使中祁公司不能开具发票，应当是周新平构成违约。6、蒋青是代为履行人，应视为周新平的意思表示。涉案商品砼总数量为12262.5m3，总货款为3，878，794.5元，减去已付货款3，320，000元，实欠货款为558，794.5元。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
原审被告蒋青述称：蒋青是周新平的员工，在本案中不应承担责任。请法院依法处理。
二审中，上诉人周新平提交两份证据，证据一、商品砼付款明细、记账凭证、收据，拟证明周新平已付商品砼货款332万元，发生钢丝绳损坏赔偿款4900元；证据二、商品砼结算单、《证明》，拟证明商品砼的税率为9.22%，商品砼货款应含税金346，365.67元。
被上诉人中祁公司对上诉人周新平提交的两份证据的质证意见是：证据一，对周新平已支付的商品砼货款及付款时间无异议，对结算单价有异议，应以中祁公司提交的结算单为准，钢丝绳的损失不存在，与本案无关。证据二，只要周新平向中祁公司支付商品砼货款，中祁公司会给周新平开具税务发票。
原审被告蒋青对上诉人周新平提交的两份证据无异议。
遵循民事诉讼证据的审核认定规则，本院对上诉人周新平提交的两份证据认证如下：证据一，中祁公司对周新平已付商品砼货款无异议，本院予以确认；周新平主张钢丝绳损坏赔偿款4900元，其在原审中没有提出反诉，也与本案商品砼货款纠纷没有直接的关联，本院对该损坏款项不予认定。证据二，周新平与中祁公司签订的商品砼买卖合同约定商品砼的单价包含税金，因此，周新平向中祁公司支付商品砼货款时，中祁公司应当开具商品砼货款的税票，税率的多少应以税务机关的规定为准。
因案件审理的需要，本院通知周新平来法院接受询问，2015年12月24日周新平的委托代理人蒋万红来到本院，其陈述周新平在外地办事不能来法院。本院就一些问题询问了蒋万红，制作笔录一份。因中祁公司认为是周新平不提供税票开具单位导致其不能到税务机关开具涉案商品砼税票，故本院要求蒋万红转告周新平，请周新平在2016年1月1日之前将开具涉案商品砼税票所需的税票开具单位及纳税号书面提交法院。2016年1月4日下午5点左右，周新平来到本院，虽本院多次释明要求其提交开具涉案商品砼税票所需的税票开具单位及纳税号，但周新平不愿意提供开具涉案商品砼税票所需的税票开具单位及纳税号。
根据当事人在原审中已提交的证据，本院二审查明的案件事实除与原审查明的事实一致外，另补充查明：一、周新平与中祁公司签订的《郴州市预拌砼买卖合同》第五条货款结算及支付约定，按照以下第2款作为供需双方结算付款方式，即付款方式为：1、第一次支付时间，从第一次需料开始到二个半月结算，支付结算款的80%；2、第一次支付后，然后每月结算一次，支付当月货款90%，以后依此类推，二个月内付清；合同单价的调整为按砼配合比材料价格调整材料价格，郴州定额站发布的当时信息价，本合同签订之日材料价格为2013年11月信息价。在合同的说明中约定：1、砼价款具体结算数量和标号以实际供货数量和标号为准。……3、砼单价以C30价格为基础，每增加一个等级增加人民币12元／m3，每递减一个等级减少人民币12元／m3。C45（含C45）以上标号混凝土价格在等级差价格基础上另加人民币30元／m3。双方还对其他事项进行了约定。二、周新平与中祁公司签订的《补充协议》第六条付款方式（计二种），以下单价为税价格。1、按原合同付款方式执行，单价调整为325元／m3；2、先由中祁公司垫付2000m3，之后每2000m3支付货款的50%，从第一次供货起满75天后，周新平在5日内付清中祁公司前期总货款的80%，以后为自然月月结，采用每月25日对账，次月5日内付清上月货款的90%，以此类推，砼送完工后一个月内付清全部所用砼款，单价调整为317元／m3。3、以上二种付款方式以双方签字确认为准。特别约定：1、至2013年11月14日止浇筑完成的砼单价按308元／m3结算，结算方式为双方确定的上述付方式；2、如周新平未能按约定支付砼款，中祁公司于3日后向周新平下催款函，7日后对周新平停供。周新平及中祁公司的委托代理人在上述两种付款方式下签字确认。该《补充协议》第九条约定，本补充协议与主合同具有同等法律效力，如与主合同有相互矛盾的地方，则以本协议为准。三、中祁公司提交的商品砼结算单记载，其向周新平提供砼的时间是2013年11月1日至2014年6月25日。根据周新平的庭审陈述，其第一次向中祁公司支付砼货款的时间是2014年1月16日。数张结算单上，蒋军签字并注明“方量属实”。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。当事人的争议焦点问题是：原审判决周新平给付中祁公司混凝土货款558，794.5元，并承担违约金27，939.7元及实现债权费用28，000元是否正确。
关于涉案商品砼的价格确定问题。周新平与中祁公司签订的《郴州市预拌砼买卖合同》第五条约定了商品砼货款的结算及支付方式，双方签订的《补充协议》第六条又约定了两种付款方式。经庭审查明，中祁公司向周新平第一次提供商品砼的时间是2013年11月1日，至2014年1月13日共计提供商品砼6316.5m3；而周新平第一次向中祁公司支付商品砼货款的时间是2014年1月16日，所支付的商品砼货款为10万元；从中祁公司第一次提供商品砼至周新平第一次支付商品砼货款的时间为两个半月。将前述事实对照周新平与中祁公司签订的两份合同约定的商品砼货款结算方式，可以认定涉案商品砼的价格应适用《补充协议》第六条约定的第一种结算方式，即C30商品砼的价格为325元／m3。周新平认为涉案商品砼的价格应适用《补充协议》第六条约定的第二种结算方式，即C30商品砼的价格为317元／m3，与事实不符，本院不予支持。
关于蒋青是否具有结算权限及涉案商品砼货款的认定问题。1、原判已认定蒋青没有在《郴州市预拌砼买卖合同》上签字，不是合同的当事人，也不是周新平的合伙人，而是周新平的工作人员。蒋青在中祁公司的结算单上均注明“方量属实”，表明蒋青仅对结算单中记载的商品砼方量及标号（强度等级）予以确认。中祁公司也没有提交证据证实蒋青具有周新平的授权可以对涉案商品砼货款进行结算。因此，周新平认为蒋青不具有对涉案商品砼货款进行结算的权限的上诉理由，有事实依据。2、虽然蒋青没有权限对涉案商品砼货款进行结算，但根据蒋青确认的涉案商品砼方量及标号，结合上述确定的涉案商品砼的价格，即“以C30砼价格为基础，每增加一个等级增加12元／m3，每递减一个等级减少12元／m3，C45（含C45）以上标号商品砼价格在等级差价格基础上另加30元／m3”，对照中祁公司制作的蒋青签字确认的涉案商品砼结算单，中祁公司对涉案商品砼货款的计算并无不妥。双方均认可涉案商品砼的总数量为12262.5m3，周新平已支付商品砼货款332万元，据此，原判经计算认定周新平尚欠中祁公司商品砼货款558，794.5元，并无不当，本院予以确认。
关于周新平主张涉案商品砼货款应当扣减税款的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第四条第三款规定：“纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣、代缴、代收代缴税款”。第二十一条第二款规定：“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票”。中祁公司作为商品砼的生产、销售企业，其向周新平销售商品砼依法应当开具税务发票，缴纳税款，但周新平不是法律规定负有代收代缴税款义务的单位或个人。因此，周新平认为涉案商品砼货款应当扣减相应税款的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
关于周新平是否应向中祁公司承担违约金及实现债权费用的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，周新平与中祁公司约定商品砼的价格包含税款，故中祁公司向周新平销售商品砼收取货款时，其应当向周新平出具相应商品砼货款的税务发票。中祁公司在原审答辩及二审庭审中均认为周新平不提供涉案商品砼开具税务发票的单位及纳税号，致使其无法到税务机关开具税务发票。本院庭后多次要求周新平按中祁公司的要求提供涉案商品砼开具税务发票的单位及纳税号，且指定其必须在2016年1月1日之前履行该项义务，但周新平至今未提供。因此，中祁公司没有开具涉案商品砼货款相应的税务发票，过错在周新平。诚然，如果周新平向中祁公司提供了涉案商品砼开具税务发票的单位及纳税号，中祁公司应当开具涉案商品砼相应的税务发票。周新平认为中祁公司没有开具涉案商品砼货款相应的税务发票构成违约，没有事实依据。原判根据周新平与中祁公司签订的《郴州市预拌砼买卖合同》第九条违约责任约定的违约条款认定周新平向中祁公司承担相应的违约金及实现债权的费用，并无不当，本院予以确认。
关于周新平主张涉案商品砼货款应当扣减钢丝绳损失及中祁公司应承担违约金5万元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。周新平在上诉中要求涉案商品砼货款扣减钢丝绳损失及要求中祁公司承担违约金5万元，该上诉请求属于其在二审中提出的反诉。因本案经本院多次组织双方当事人进行调解，均未达成调解协议，故周新平对该两项上诉主张可另行主张权利。
综上所述，上诉人周新平的上诉请求没有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由上诉人周新平负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 李敦先
审 判 员 刘殳扬
代理审判员 李 敏
二〇一六年一月八日
代理书记员 龙旭力
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。