安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）滁刑终字第00195号
原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉勇，男，1978年11月27日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2012年1月17日被滁州市公安局刑事拘留，同年1月21日被该局取保候审。2013年2月4日被琅琊区人民法院取保候审。
辩护人邹永建，安徽会峰律师事务所律师。
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控被告人张玉勇犯诈骗罪一案，于2013年7月25日作出（2013）琅刑初字00048号刑事判决。宣判后，原审被告人张玉勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务，上诉人张玉勇及其辩护人邹永建到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人张玉勇于2009年成立安徽广晟投资咨询有限公司并任法人代表。2011年2月至2012年1月，张玉勇通过网络分别向被害人邵某、王某、蒋某介绍江苏恒丰农产品现货交易平台，提出与三受害人合作配资，由受害人提供大部分资金与被告人提供小部分资金放在指定账户，张玉勇负责操作农产品期货交易并承担盈亏。张玉勇与邵某、王某约定账户止损线是张玉勇保证金的70%，与蒋某约定账户止损线为保证金一万元，达到约定账户止损线时张玉勇必须停止账户交易，补齐保证金后才能继续进行交易。张玉勇在邵某不知情的情况下，单方修改账户密码，频繁进行交易，致使邵某损失353197.5元。张玉勇得到手续费佣金共计171223.50元，扣除被告人张玉勇投入的7万元，张玉勇实际获利101223.50元。
2011年10月26日，张玉勇在王某不知情的情况下，修改密码使王某无法监控账户，通过“对敲”转走受害人指定账户中的资金共计479072元，产生交易手续费32108元，张玉勇从中获利182584.50元。张玉勇从江苏恒丰农产品交易所得到75%的交易手续费24081元，扣除张玉勇自己出资的6万元，其实际获利146665.50元。后张玉勇利用同样手法致受害人蒋某指定账户中的资金损失204657元，扣除张玉勇投入的6万元，共计亏损144657元，张玉勇获利84903元。
上述事实，有原审法院经一审庭审举证、质证和认证的被告人张玉勇供述、勘验检查笔录、受害人陈述等证据在卷证实，足以认定。原审法院认为：被告人张玉勇以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定：被告人张玉勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元；追缴赃款返还被害人。
上诉人张玉勇及其辩护人提出张玉勇没有诈骗故意，不构成诈骗罪，要求撤销原判，宣告无罪。
出庭检察人员出庭意见为，原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）上诉人张玉勇于2009年成立安徽广晟投资咨询有限公司，张玉勇系法人代表。2011年2月28日，张玉勇与江苏恒丰农产品交易所有限公司签订代理合同。2011年5月19日，张玉勇通过网络向被害人邵某介绍江苏恒丰农产品现货交易平台，提出与其合作配资。通过张玉勇经办，邵某在江苏恒丰农产品现货交易平台以其本人开立了01800013账户提供资金13万元、以陈某甲的名义开立了21310046账户提供资金30万元、以陈某乙的名义开立了21310050账户提供资金20万元，与张玉勇开始配资。双方约定账户止损线是7万元保证金的70%，达到约定账户止损线时张玉勇必须停止账户交易，补齐保证金后才能继续进行交易；邵某按1万元每天25元的标准收取资金使用费，账户操作的盈亏归张玉勇所有。此后，张玉勇进行的交易都属正常交易。6月7日、8日，张玉勇操作邵某的三个账户亏损金额已经达到7万元保证金的70%，张玉勇在邵某终止交易前，在邵某不知情的情况下，单方修改账户密码，频繁进行交易，致使01800013账户亏损76859.50元，产生交易手续费47674元；21310050账户亏损71632元，产生交易手续费135905元；21310046账户亏损46408元，产生交易手续费44719元。以上三个账户亏损和产生交易费共计423197.5元，扣除张玉勇自己投入的7万元，邵某的三个账户共计损失353197.5元。张玉勇与江苏恒丰农产品交易所交易手续费实际返还比例为75%，张玉勇得到手续费佣金共计171223.50元，扣除张玉勇投入的7万元，张玉勇实际获利101223.50元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人邵某陈述：2011年5月张玉勇通过网络联系其，提出由其提供账户和资金给张玉勇操作，张玉勇提供账户资金10×××20%作为风险保证金，赢亏由张玉勇负责，按1万元每天25元的标准收取资金使用费。其分三个账户提供资金，一个账户名叫邵某，提供资金13万元，第二个账户名叫陈某甲，提供账户资金30万元，第三个账户名叫陈某乙，提供资金20万元，张玉勇合计投入保证金7万元。在6月7日之前交易很正常。2011年6月7日，交易反映亏损已达到保证金的70%，其就准备中止合作撤出资金，但对方抢在其修改账户密码之前单方修改密码，进行恶性交易，造成亏损约43万元。张玉勇利用大量交易产生高额手续费将其账户上的钱骗走。
2、证人陈某甲证言：2011年五六月份邵某借用其身份证用于开设账户，账户如何交易与其无关。
3、证人陈某乙证言：其与邵某是朋友关系，邵某用其身份证开户投资，账户上的钱都是邵某的，与其无关。
4、上诉人张玉勇供述：其与邵某配资的经过，以及通过频繁交易造成亏损、获取手续费的事实。
5、双方QQ记录、配资账户、江苏恒丰农产品交易所三个账户的对账单、交易明细账等书证：上诉人张玉勇和被害人邵某合作配资，张玉勇通过修改邵某账户的密码，进行频繁交易从中获利的情况。
（二）2011年10月18日，上诉人张玉勇通过网络认识被害人王某，提出与其合作配资。后通过张玉勇，王某以张志成的名义开设了018×××17账户。随后，张玉勇以名为纪某的账户有配资要求，并以纪的名义出资6万，王某出资50万，约定亏损控制在6万元的70%以内，盈利归张玉勇所有，王某每月收取固定费用1.6万元。同时约定，张玉勇不得更改密码，账户亏损达到4.2万元时，王某有权强行平仓，直到张玉勇补足6万元才能继续操作。10月26日，张玉勇在王某不知情的情况下，修改密码使王某无法监控账户，其利用纪某的21310091账户通过“对敲”造成18×××17账户中的资金亏损共计451180元，产生交易手续费32108元，张玉勇从中获利182584.50元。张玉勇从江苏恒丰农产品交易所得到75%的交易手续费24081元，扣除张玉勇自己出资的6万元，其实际获利146665.50元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某的陈述：上诉人张玉勇先通过QQ主动联系其，提出想和其合作配资，最终其出资50万元、张玉勇出资6万元，亏损控制在6万元的70%以内，盈利全部归对方，其每月收取1.6万元的固定费用。并规定当资金亏损达到4.2万元时候，其有权强行平仓终止交易，直到补齐6万元，并规定对方不得随意更改密码。张玉勇提供了自己的相关证明材料。2011年10月25日，其把56万元转入018×××17交易账户，并将密码告诉张玉勇。10月26日，由于交易账户亏损超过4.2万元，其对账户强行平仓，并修改了交易账户密码。同时通知张玉勇补充资金，张玉勇后通过QQ传来一张纪某名义汇过来的3万元资金的截图，当时其就相信了，把交易账户的密码又告诉了张玉勇，张玉勇立刻修改了密码，并实施了“对敲”，造成资金严重亏损。
2、证人纪某证言：2011年，其曾经因为别人推销农产品现货交易而用身份证和工商银行账号进行过登记，但其没有使用任何相关账户进行交易，也不知道张玉勇操作其工商银行账号，也没有参与张玉勇操作别人的交易账户进行现货买卖、对敲交易。
3、上诉人张玉勇供述：2011年10月，其通过QQ聊天认识王某，双方进行合作配资，其出资6万元，王某出资50万元的经过。2011年10月25日交易正常，10月26日上午其交易亏损，下午其开始高买低卖或者低买高卖，频繁操作交易账户，一会就亏损了约46万元。10月31日，其和王某签订了还款协议，协议前后其通过网银已还给王某5万元左右，退到公安机关7万元。其通过“对敲”获利有十几万元，佣金一二万。其的上述获利在山东金乡国际大蒜交易所和江苏恒丰农产品交易所做大蒜现货交易全部亏光了。
4、上诉人张玉勇和王某之间的QQ记录、配资账户资格、江苏恒丰农产品交易所的对账单、交易明细账等书证：上诉人张玉勇利用掌握被害人账户密码的便利条件，通过修改密码，使被害人无法控制账户资金，短期内恶意频繁交易。
（三）2012年1月10日，上诉人张玉勇经周晓东介绍与被害人蒋某认识，双方商谈合作配资现货交易，并约定账户的盈亏都归张玉勇所有，蒋某收取管理费用。1月11日，张玉勇以纪某的账户出资1万元，蒋某出资4万元，蒋提供户名为戴某的02×××19江苏恒丰现货交易账户给张玉勇进行交易，双方约定亏损在1万元以内。1月13日，张玉勇与蒋某约定扩大配资，张出资5万元，蒋出资20万元。当日晚，张玉勇在蒋某不知情的情况下，利用张某乙的21310004账户与戴某账户进行“对敲”，转走戴某账户中的资金181942元，张玉勇从中获利144903元，扣除其投入的6万元，张玉勇实际获利84903元。截止1月16日，戴某交易账户共亏损204657元，扣除张玉勇投入的6万元，共计亏损144657元。蒋某发现情况后，通过向江苏恒丰交易所投诉得到张玉勇的8万元。
案发后，张玉勇通过直接返还、划扣、交款至公安机关等形式退款779570元，其中返还给邵某13万元，王某249570元，蒋某8万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人蒋某陈述：其通过江苏恒丰农产品交易所的代理周晓东知道了该公司，2011年10月份，其和女友戴某在该公司每人开一个账户。其通过周晓东介绍认识了张玉勇，后两人合作配资，张出资1万元，其提供给张4万元操作资金，账户操作资金共计是5万元，账户损失最多亏损1万元，如果超过1万元其有权强行止损，盈亏都是张玉勇的。其提供给张玉勇操作的是江苏恒丰农产品现货交易账户02×××19，户名是戴某。当日和次日，张玉勇的操作完全正常。在和张玉勇合作了两个交易日后，张提出想扩大资金操作，最后其提供了24万元资金，张玉勇出资5万元。1月13日，是张玉勇晚上用不正规的方式进行对敲，转移账户资金，导致账户亏损181942元。其通过恒丰公司把张玉勇用的账户中8万元转到戴某账户中，还亏损6万多元。
2、证人戴某证言：其在江苏恒丰公司的账户02×××19是由蒋某帮助开设的。账户由张玉勇具体操作资金。具体商谈都是由蒋某和张玉勇谈的，一开始张玉勇打入其账户1万元，他们出资4万元，共计5万元放在其账户里由张玉勇操作，还是比较正常的，第三天，张玉勇打入账户5万元，要求他们增资，又加了20万元，这时账户有30万，其中张玉勇6万。那天晚上，张玉勇却利用账户进行“对敲”，账户亏损18万多元，另外手续费1.5万左右。后恒丰公司把张玉勇账户中的8万元给他们做补偿。
3、证人张某乙证言：其没有在江苏恒丰农产品交易所开设过账户，不认识蒋某、戴某，身份证也没有丢失过，其身份证曾交给张玉勇使用过。
4、上诉人张玉勇供述：其与蒋某配资合作的账户是一个叫戴某的账户02×××19，就是其操作的账户。其通过江苏恒丰农产品交易所的代理周晓东认识的蒋某，其通过“对敲”的手段转移戴某账户里的资金。其是用姐姐张某乙的账户和戴某账户“对敲”的。张某乙的恒丰农产品现货交易账户是其用张某乙身份证办理的，张某乙不知道此事。对敲过后其获利8万多元。
5、江苏恒丰农产品交易所对账单、配资账户资格、交易明细、相关账户、QQ记录等书证：上诉人张玉勇和蒋某配资的经过，上诉人张玉勇通过修改密码，实施“对敲”转移戴某账户中的资金，并得到手续费。
本案另有证明本案相关案件情况的下列综合证据：
1、证人张某丙证言：其自2012年3月底到江苏恒丰农产品交易所工作，任市场总监，主要负责公司市场开发与拓展。手续费每手他们收取1元手续费，当归是收0.5%手续费，客服中心代理商的提成比例最开始合作是60%，后来调整到75%。
2、证人朱某、袁某证言：江苏恒丰农产品交易所成立于2009年10月份，袁某在公司任行政总裁。2011年2月28日，江苏恒丰农产品交易所与安徽广晟投资咨询有限公司签订的合作协议书，是由袁某出面签订协议。上诉人张玉勇所签订的代理协议得到江苏恒丰农产品交易所的认可。代理合同禁止为客户理财，公司网站通知所有交易商妥善保管好自己账户密码。
3、现场勘查笔录：案件发生的地点、作案方式等。
4、辨认笔录，经王某辨认，确认张玉勇就是犯罪嫌疑人。
5、涉案江苏恒丰农产品交易所相关资料及其与上诉人代表的安徽广晟投资咨询有限公司南京分公司签订的相关合作协议书，其中内容载明交易手续费为客服中心交易总手续费的60%，另10%作为信誉保证金。
6、江苏恒丰农产品交易所的书证：张玉勇利用交易转走资金和从中获利的情况，并证实手续费返还比例为75%。
7、账户明细清单证实上诉人张玉勇涉案交易的情况。
8、扣押、发还物品清单
（1）扣押物品清单：公安机关对上诉人张玉勇的相关涉案物品予以扣押，包括相关资料、作案用台式电脑、笔记本电脑、人民币20万元（2011年7月15日扣押）、7万元（2011年12月16日扣押）、38万元（2012年1月20日扣押）。
（2）发还物品清单：2011年9月6日琅琊分局发还13万元给邵某；
（3）发还物品清单：滁州市公安局经侦支队发还20万元给王某；
（4）银行交易记录：张玉勇于2011年1月分三次退还给王某49570元；
（5）恒丰交易公司对账单：恒丰交易公司于2012年1月17日在蒋某投诉后，将张玉勇账户可用资金80000元退还给戴某账户。
9、抓获经过：张玉勇被抓获的经过。
10、户籍信息：张玉勇的自然情况。
本院另查明，上诉人张玉勇与本案三被害人达成和解，三被害人对张玉勇表示谅解，本节事实有经庭审举证、质证并确认的和解协议和谅解书在卷证明。
本院认为：上诉人张玉勇明知自己的交易操作行为会造成他人财产损失，仍然恶意操作，致他人财物损失数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。对上诉人及其辩护人提出诈骗罪不能成立的意见，予以采纳；对上诉人及其辩护人关于张玉勇行为不构成犯罪的意见不予采纳。张玉勇与本案三被害人达成和解，三被害人对张玉勇表示谅解，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但所定罪名不当，应予以纠正。对出庭检察人员维持原判的意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00048号刑事判决第二项，即追缴赃款返还被害人；
二、撤销滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00048号刑事判决第一项，即被告人张玉勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金八万元；
三、上诉人张玉勇犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈石松
审 判 员 李文业
代理审判员 陈 丽
二〇一四年七月三日
书 记 员 黄 坤
附相关法律条款原文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其其严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其其特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。