广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民再41号上诉人（原审原告、再审被申请人）：韶关市武江区泰艺装饰部。住所地：广东省韶关市武江区新华南路华泰苑*期*栋*号铺。经营者：罗汝韶，该装饰部负责人。被上诉人（原审被告、再审申请人）：彭伟，男，1975年12月27日，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审被告、再审被申请人）：李欢，男，1982年11月16日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人韶关市武江区泰艺装饰部（以下简称泰艺装饰部）因与被上诉人彭伟、李欢装饰装修合同纠纷一案，不服南雄市人民法院(2017)粤0282民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人泰艺装饰部的经营者罗汝韶、被上诉人彭伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰艺装饰部上诉请求：撤销一审判决并将本案发回重审。事实和理由：一审法院撤销（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决错误，程序违法。在（2014）韶雄法民二初字第69号案中，彭伟是该案当事人，但是没有收到法律文件，没有出庭应诉，也没有参与调解，更没有签收调解书。因此，南雄市人民法院（以下简称南雄法院）在彭伟没有参与的情况下仍然作出（2014）韶雄法民二初字第69号调解书违反法律规定和法律程序，一审法院通过再审维持该调解书错误。彭伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书合法有效。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”的规定，彭伟在该民事调解书中为不享有权利，也不承担义务的当事人，因此，在彭伟未到场的情况下，泰艺装饰部和李欢签订的调解协议以及调解书仍然有效。二、南雄法院作出生效（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书后再对该案作出判决不当，应予纠正。一审判决并无不当，应予维持。李欢经本院依法传唤，没有到庭参与诉讼，也没有提交书面答辩意见。彭伟不服南雄法院于2015年7月15日作出的（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决，于2016年6月20日以该判决适用法律确有错误为由向南雄法院申请再审，请求：1.撤销（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定书和（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决；2.确认（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书有效；3.案件受理费由李欢负担。一审法院认定事实：泰艺装饰部诉李欢、彭伟装饰装修合同纠纷一案，南雄法院于2014年5月15日立案受理。2014年6月11日，南雄法院以（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书调解结案。调解达成的协议内容是：由李欢在2014年6月25日前一次性支付工程款226500元给泰艺装饰部，如到期付不清，则李欢应按合同约定计算利息（从2013年11月23日计至付清完止），且从2014年6月份起每月的30日前清偿不得少于50000元给泰艺装饰部；案件受理费2493元由李欢负担。2014年6月13日泰艺装饰部及李欢均签收了南雄法院的上述民事调解书。2014年11月21日,泰艺装饰部以南雄法院在彭伟（担保人）缺席的情况下进行调解，当庭未释明如彭伟缺席的情况下，可能由李欢承担全部民事责任，彭伟有可能不承担民事责任，若释明自己必坚决不同意调解，故南雄法院调解违反自愿原则，该民事调解书无效为由申请再审，请求撤销该民事调解书。南雄法院于2015年2月9日以（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定书驳回泰艺装饰部的再审申请，裁定理由为未向彭伟送达民事调解书，该民事调解书未发生法律效力，案件需继续审理。2015年4月15日，南雄法院开庭审理上述装饰装修合同纠纷案件，并于2015年7月15日作出（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决：李欢支付泰艺装饰部工程款176800元及利息，并且彭伟承担连带清偿责任。李欢不服，向韶关市中级人民法院提起上诉。韶关市中级人民法院于2015年11月4日以（2015）韶中法民一终字第1163号民事裁定书裁定认为李欢经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法按撤回上诉处理。同时裁定自裁定书送达之日，南雄市人民法院（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决即发生法律效力。后案件进入到执行程序，彭伟因不服（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决，于2016年6月20日以原判决、裁定适用法律确有错误为由向一审法院申请再审。泰艺装饰部在起诉时，其诉讼请求为要求李欢、彭伟支付工程款226500元及利息，后李欢部分履行上述民事调解书，给付了工程款49700元，剩余欠工程款176800元。之后，南雄法院在执行生效的（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决时，又强制执行了彭伟21800元。一审法院经查阅原审案卷材料，彭伟的应诉通知书由李欢代收。原审案卷材料没有当时调解时传唤彭伟到庭调解的凭证材料。开庭审理的传票及民事判决书均以法院专递邮寄送达，但均无邮件回执，故无法判断彭伟有无收到上述开庭传票及民事判决书。彭伟在再审开庭时称，其并无收到南雄法院在案件审理阶段的任何通知书等法律文书。一审法院再审认为，本再审案件是诉讼程序出了差错。首先，应从源头上来审查这个案件。一审法院认为（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书应该是合法、有效的。理由如下：1.调解协议的签订是在双方当事人自愿的前提下签订的；2.调解书协议内容合法。审查民事调解书是否有效主要就是看这两方面。泰艺装饰部与李欢都是自愿签订的，无任何证据或事实证明是非自愿签订。泰艺装饰部称不懂法，经办法官也没有释明告知，导致在彭伟未到场的情况下，其签订了调解协议，也因此导致了在非自愿的情况下放弃追究彭伟的担保责任。仔细分析泰艺装饰部的此抗辩意见与事实不符。因为在泰艺装饰部的起诉状里，已经明确把彭伟列为被告，并且其诉讼请求也很明确、具体，要求“判令两被告支付工程款226500元和逾期支付工程款利息19281.50元，共计245781.50元”。两被告就是指“李欢”和“彭伟”。由此可以看出泰艺装饰部很清楚合同担保人责任的有关法律规定。无论经办法官释明与否，事实表明泰艺装饰部都已经清楚。再者，调解协议内容也合法，并没有违反法律规定，也没有损害国家集体和第三方当事人的权益（利益），且该调解书双方当事人已签收，即具有法律效力。泰艺装饰部在案件调解时不继续坚持主张要求彭伟承担担保责任，应视为其自动放弃处置其部分诉讼权利和民事权利。泰艺装饰部不能因为李欢没有完全履行民事调解书支付全部工程款义务（李欢已经部分履行了民事调解书，支付了部分工程款49700元）而申请再审，更加不能以法庭未释明为借口，而要求撤销已经生效的民事调解书。一审法院在原审的民事调解工作中，确实存在瑕疵，但这些瑕疵不足以影响该民事调解书的法律效力。（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书合法、有效，应该予以维持。南雄法院（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定书确有错误，该裁定书的裁定结果虽然正确，即裁定“驳回韶关市武江区泰艺装饰部的再审申请”是正确的，但该裁定书里的裁定理由及适用法律却不正确。该裁定书认定“本案因有一方当事人未送达民事调解书，该法律文书未发生法律效力。”此认定于法无据，也错误，现应该予以纠正。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”的规定，在原审案件中作为被告之一的彭伟是一个对民事调解书的内容既不享有权利，也不承担义务的当事人。因此可以看出，即使在彭伟未到场的情况下，泰艺装饰部和李欢签订的调解协议以及南雄法院调解书仍然有效。（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书合法有效，应予以维持。（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定书及（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决书在诉讼程序上及法律适用方面存在错误，应该予以撤销。据此，南雄法院于2017年8月3日作出（2017）粤0282民再字1号民事判决：一、撤销南雄法院（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定书；二、撤销南雄法院（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决书；三、维持南雄法院（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书；一审案件受理费2493元、财产保全费1520元，由李欢负担；再审案件依规不收取案件受理费。本案二审期间，泰艺装饰部提供其装饰装修涉案酒吧的施工图纸，拟证明其装修的涉案酒吧面积达609平方米，彭伟经质证后对该证据没有意见。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明：2013年11月22日，泰艺装饰部与李欢签订《南雄市新城影都二楼“零点”酒吧装饰工程合同》，该合同第一条约定：“合同总价款550000元。”以及第九条约定：“合同一经签订，发包方即付首期工程款356078元给承包方备料进场施工。在2014年1月20日再支付100000元给承包方；2014年2月22日付清工程余款100000元给承包方。发包方如未按上述日期支付工程款，则每天按工程总金额参照银行最高日息计息至付清工程款给承包方。”同日，彭伟对该合同第九条付款责任签订担保书。泰艺装饰部在（2017）粤0282民再审1号案一审庭审时确认李欢已经支付泰艺装饰部49700元工程款，但仍欠泰艺装饰部工程款176800元及其利息，并诉请判令李欢及彭伟支付拖欠的工程款176800元及利息，利息按照合同的约定（总工程款来算，彭伟承担担保责任），而李欢在庭审时认为该工程款数额属实，但希望不计付利息，彭伟则不同意承担担保责任。泰艺装饰部提供的个体工商户营业执照（注册号440203600081935）显示泰艺装饰部经营者为罗汝韶，经营范围包括室内装饰，但没有提供相应的建筑业企业资质证书。再查明，泰艺装饰部在本案的诉讼请求为：要求李欢支付工程款176800元及其利息，利息计算方式按照合同约定，彭伟对该工程款承担担保责任。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对泰艺装饰部上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据泰艺装饰部的上诉意见以及彭伟的答辩，本案争议焦点是：一、（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书是否合法有效；二、（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定及（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决应否撤销；三、涉案《装修装饰工程合同书》是否合法有效；四、李欢应否支付工程款及相关利息；五、彭伟应否对涉案工程款承担保证责任。一、关于（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书是否合法有效的问题。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条：“因保证合同纠纷提起诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院通知被保证人作为共同被告参与诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条：“人民法院应当自立案之起五日内，将起诉状副本发送被告，…….”的规定，彭伟是涉案工程相关工程款的担保人，是本案共同被告，一审法院应通知其参与诉讼。但一审法院没有依法通知、传唤彭伟参与诉讼，剥夺了彭伟的实体权利和程序权利；其次，彭伟为涉案工程款的清偿签订书面担保合同，与（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书中由李欢清偿涉案工程款的调解内容存在利害关系，应参与法院主持的调解活动，但一审法院在彭伟不在场的情况下作出调解书，程序严重违法，影响案件公正审理，故（2014）韶雄法民二初字第69号民事调解书应予撤销；最后，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十五条：“对调解书的内容既不享有权利又不承担义务的当事人不签收调解书的，不影响调解书的效力。”的规定，认为调解书有效，但彭伟不是不签收调解书，而是没有被一审法院依法通知、传唤参与诉讼，故一审法院适用法律不当，应予纠正。二、关于（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定及（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决应否撤销的问题。（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定认为“本案因有一方当事人未送达民事调解书，该法律文书未发生法律效力。”并以此理由驳回泰艺装饰部的再审申请，确定本案须继续审理。本院认为，如前所述，因一审法院未依法通知、传唤彭伟参与诉讼，程序违法，（2014）韶雄法民二初字第69号调解书应予撤销，但（2014）韶雄法民申字第6号民事裁定驳回泰艺装饰部再审申请理由不成立，结果亦错误，但确定本案继续审理正确，应予维持，一审法院据此继续审理本案并无不当。彭伟作为（2014）韶雄法民二初字第69号案当事人，应当参与诉讼，但一审法院在继续审理过程中没有合法通知、传唤彭伟参加诉讼的情况下，作出（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决，违反法律规定，剥夺了彭伟的辩论及质证的权利，程序严重违法，影响该案的公正判决。因此，（2014）韶雄法民二初字第69号民事判决应予撤销。三、关于涉案《装修装饰工程合同书》是否合法有效的问题。据查，泰艺装饰部为酒吧进行室内装饰装修，装修面积达609平方米，参照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布并于2002年5月1日起施行的《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条：“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定以及第四十四条：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照该办法执行。”的规定，泰艺装饰部装修609平方米的酒吧，应取得相应的建筑业企业资质证书，但泰艺装饰部至今仍没有提供相应的施工资质证书，应承担举证不能的责任。泰艺装饰部在没有相应建筑施工资质的情况下，与李欢签订《装修装饰工程合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，涉案《装修装饰工程合同书》无效。四、关于李欢应否支付工程款及相关利息的问题。虽然涉案工程合同依法无效，但是李欢在一审庭审时明确表示仍然拖欠泰艺装饰部工程款176800元，也愿意支付泰艺装饰部176800元工程款，对利息则希望不予计付，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，李欢应支付泰艺装饰部工程款176800元。关于涉案工程款利息计算问题，据查，李欢与泰艺装饰部在《装修装饰工程合同书》第九条第一款中约定：“……在2014年2月22日付清工程余款100000元给承包方。发包方如未按上述日期支付工程款的，则每天按照工程总金额参照银行最高日息计息至付清工程款给承包方。”双方对利息计算标准只是约定参照银行最高日息，故本院认为该约定不能确定是银行贷款利率还是银行存款利率，因此双方约定计息标准不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，李欢时至今日没有按照上述约定付清工程款，故应从2014年2月22日始，以欠付的工程款176800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息给泰艺装饰部。五、关于彭伟应否对涉案工程款承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”的规定，涉案工程合同无效，彭伟为涉案工程合同签订的书面担保合同作为其从合同亦无效。但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然涉案工程主合同无效，但是李欢仍应支付泰艺装饰部工程款，而彭伟已经为上述债务作出书面担保，举重以明轻，作为担保人的彭伟对涉案工程款也应承担保证责任，因彭伟没有明确约定该担保为一般担保，故应对上述工程款及其利息承担连带清偿责任。综上所述，泰艺装饰部的上诉请求部分成立，对其成立部分，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定，判决如下：一、维持南雄市人民法院（2017）粤0282民再字1号民事判决第二项；二、撤销南雄市人民法院（2017）粤0282民再字1号民事判决第一、三项；三、李欢应于本判决生效之日起十日内支付韶关市武江区泰艺装饰部工程款176800元及其利息（从2014年2月22日开始，以工程款176800元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息给韶关市武江区泰艺装饰部至本判决确定的履行之日止）；彭伟对上述176800元工程款及其利息承担连带清偿责任。四、驳回韶关市武江区泰艺装饰部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2014）韶雄法民二初字第69号案件受理费2493元，诉讼保全费1520元由李欢和彭伟负担。二审案件受理费4986元，由韶关市武江区泰艺装饰部负担4000元，彭伟负担986元。韶关市武江区泰艺装饰部向本院预付4986元，由本院予以退回986元，彭伟应向本院缴纳986元案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茜审 判 员  李 罡审 判 员  黄颖红二〇一八年五月八日法官助理  丘 毅书 记 员  李 娟