长春市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）朝刑初字第431号
公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
被告人赵某，别名赵某乙，男，户籍地长春市朝阳区。因涉嫌犯挪用公款罪，于2010年1月6日被榆树市人民检察院决定取保候审，2011年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被监视居住；因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2012年9月6日被榆树市人民检察院决定取保候审；因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年9月7日被榆树市人民检察院决定取保候审。经本院决定，于2013年11月29日被取保候审。
辩护人段文瑞，北京市铭达律师事务所律师
辩护人马克庆，吉林马克庆律师事务所律师
长春市朝阳区人民检察院以长朝检刑诉（2013）417号起诉书指控被告人赵某犯挪用公款罪、贪污罪，于2013年11月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日、2014年3月25日、2014年7月30日公开开庭审理了本案，长春市朝阳区人民检察院指派代理检察员张亮出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人马克庆、段文瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春市朝阳区人民检察院指控：被告人赵某在任吉林省森林警察总队基建办副主任期间，于1994年3月8日代表吉林省森警总队与吉林省检察干部学校下属的吉林省某房地产开发公司（全民所有制企业）签订了桂林路27号开发项目转让协议书，某房地产开发公司将其办理的桂林路27号开发项目以人民币20.00万元的价格转让给森警总队。1994年4月10日，检察干校又将其下属的吉林省大东建筑工程公司（全民所有制企业）以人民币25.00万元的价格转让给森警总队，森警总队任命赵某为法定代表人、总经理，企业经济性质不变。1996年12月18日，吉林省某建筑工程公司申请更名为长春某建筑工程公司。为了开发桂林路27号项目，赵某以吉林省森警总队基建办的名义与长春市南关区幸福乡红嘴村签订借款合同，借款人民币550.00万元，用于桂林路27号项目开发，并以森警总队欲建综合楼的名义向长春市政府提交关于减免开发桂林路27号项目相关费用的报告。当时的主管市长朱某某签署“军企用地、费用减半”的意见，长春市国土资源局于1994年5月19日局务会讨论决定，土地有偿费（现为土地出让金）减半收费，减免数额为129,237.50元。其他桂林路27号开发项目相关的建设、开发费用，均系被告人赵某以个人及公司的名义拆借、施工方垫付的方式解决。该楼于1995年10月竣工，地下一层、地上五层，建筑面积6013平米。地下一层及地上一、二层为商业用房，三、四、五层为住宅。1996年2月22日，验收合格，并于1996年6月4日领取长房权字15246**号房屋所有权证书，房屋产别为全民自管产，房屋坐落于桂林路28号。1997年3月16日，长春某建筑工程公司决定利用桂林路28号自建房屋申请成立长春市桂林商厦。1999年6月18日，长春市工商局核准长春市桂林商厦的开业登记注册申请，企业经济性质为集体，注册资金为人民币1,000.00万元，由长春某建筑工程公司以固定资产桂林路28号综合楼（估价1,628万余元）投入。
1998年，按照中央文件要求，军队、武警部队和政法机关一律不再从事经商活动，上述单位所办经营性企业一律交由交接办公室接收，长春某建筑工程公司属于应移交企业。移交之前，吉林省森警总队组织人员对长春某建筑工程公司进行审计，形成《关于某建筑工程公司财务收支的审计报告》，报告内容明确长春市某建筑工程公司下属企业包括桂林商厦，桂林商厦的资产评估为1,628.37万元。
1999年1月10日，吉林省森警总队下发通知，长春绿安工程公司从1998年12月31日起与吉林省森警总队彻底脱钩，由交接办公室接收。按照中央文件及审计报告的内容，长春市桂林商厦应与长春某建筑工程公司一并移交。但在移交过程中，被告人赵某以将桂林商厦以物抵债，抵顶给长春市南关区幸福乡红嘴子村为由，并未将桂林商厦移交。在接收单位未对长春某建筑工程公司进行接收的情况下，长春某建筑工程公司进行了股份制改造，在改造过程中，被告人赵某也未将桂林商厦一起纳入改制，而是将桂林商厦留下自己控制并经营。
1999年至2002年间，被告人赵某先后多次从桂林商厦账面上转出人民币130.00万元，用于购买吉发广场C1003＃和C1004＃两套商品房，产权人分别是赵某乙与赵某，实际产权人均为赵某。2001年6月4日，被告人赵某出资成立了长春市某房地产开发有限公司。2003年9月至2006年2月，被告人赵某以其个人出资成立的长春市某房地产开发有限公司名义，先后多次从肖某某手中借款470.50万余元。因无力偿还借款，2007年初，肖某某向长春市中级人民法院起诉长春市某房地产开发有限公司及被告人赵某，法院将C1004＃执行给肖某某。
2003年11月21日，被告人赵某以长春市某房地产开发有限公司名义，与中国农业银行长春市春城支行（甲方）、长春市公交房地产业开发公司（乙方）签订三方协议，甲方为盘活银行资金，同意将乙方的贷款抵押物即原公交宾馆六层楼房及九层综合楼转让给长春市某房地产开发有限公司。同时，长春市某房地产开发有限公司要承担乙方所欠甲方的2,050.00万元银行贷款及相关费用。2003年11月28日，被告人赵某以桂林商厦作为抵押，在农行长春市春城支行贷款人民币1,500.00万元，并挪用其中的327.90万元用于替长春市某房地产开发有限公司支付给长春市公交房地产业所欠银行的贷款利息227.90万元及压缩贷款本金50.00万元。
被告人赵某将桂林商厦在农行春城支行的部分贷款转到某家俱商城有限公司账上后，于2003年12月5日将人民币601,568.00元转入长春某汽车服务有限公司，用于个人购买一台奥迪轿车，支付购车款及车辆购置附加税。后经过法院诉讼，该车于2007执行给赵某的债权人肖某某。
综上，被告人赵某涉嫌挪用公款327.90万元、贪污190.1568万元。
被告人赵某认为长春市桂林商厦系其个人投资兴建，属于其个人所有财产，不构成贪污罪、挪用公款罪。
被告人赵某的辩护人认为：（一）公诉机关指控被告人赵某贪污罪、挪用公款罪的事实不清。桂林路27号开发项目系赵某个人出资，而非森警总队出资，开发用地资金由赵某本人全额支付，未享受军企用地，费用减半的待遇。桂林商厦建成后，产权主体事实不清。（二）公诉机关违法所取得的证据，不足以证明其所指控的犯罪事实。吉林中天会计师事务所不是国有资产管理部门，没有产权界定的权力，对桂林商厦产权界定违法。桂林商厦的产权，产权机关从1999年至2012年因工作审查向司法机关书面说明，四次纠正了全民自管产性质的错误，所以产权为全民自管产是登记瑕疵。吉林省森警总队关于减免新建综合楼所需有关费用的请示、长春市桂林商厦建设期间减免相关费用的复函与被告人赵某支付了全部土地费用相互矛盾。长春市某建筑工程公司当时没有任何财务票据证明其对桂林商厦有分文的出资。（三）长春市桂林商厦财产是公诉机关指控被告人赵某犯贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象，案件全部卷宗没有一份吉林省森警总队或长春市某建筑工程公司国有企业投资建设桂林商厦的直接证据，所指控的犯罪事实不成立。长春市桂林商厦从项目出资到建设投资，再到两次登记成立注资及经营资金，均由被告人赵某自筹、拆借和偿还，无疑表明桂林商厦财产不是国有。长春市桂林商厦成立以前，桂林路27号项目的受让金20.00万元由赵某个人支付，土地出让金是赵某个人支付；桂林商厦企业登记注册资金系被告人赵某个人筹资；桂林商厦的建设资金完全由被告人赵某个人投入。根据国家国有资产管理委员会制定颁布的《集体企业国有资产产权界定暂行办法》第四条规定，产权界定应遵循谁投资谁拥有产权的原则，无疑确定桂林商厦非国家所有，也非集体所有。（四）本案赵某不具备控方指控两项罪名的主体身份。一是赵某没有在桂林商厦从事过公务。二是赵某隐名投资、管理、经营桂林商厦，不是国家工作人员履行职责，不是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务。
综上，公诉机关指控被告人赵某犯贪污罪、挪用公款罪的事实不清，证据不足。
经审理查明：被告人赵某在任吉林省森林警察总队基建办副主任期间，于1994年3月8日代表吉林省森警总队与吉林省检察干部学校下属的吉林省某房地产开发公司（全民所有制企业）签订了桂林路27号开发项目转让协议书，某房地产开发公司将其办理的桂林路27号开发项目以人民币20.00万元的价格转让给森警总队。1994年4月10日，检察干校又将其下属的吉林省大东建筑工程公司（全民所有制企业）以人民币25.00万元的价格转让给森警总队，森警总队任命赵某为法定代表人、总经理，企业经济性质不变。1996年12月18日，吉林省某建筑工程公司申请更名为长春某建筑工程公司。为了开发桂林路27号项目，赵某以吉林省森警总队基建办的名义与长春市南关区幸福乡红嘴村签订借款合同，借款人民币550.00万元，用于桂林路27号项目开发，并以森警总队欲建综合楼的名义向长春市政府提交关于减免开发桂林路27号项目相关费用的报告。当时的主管市长朱某某签署“军企用地、费用减半”的意见，长春市国土资源局于1994年5月19日局务会讨论决定，土地有偿费（现为土地出让金）减半收费，减免数额为129,237.50元。其他桂林路27号开发项目相关的建设、开发费用，均系被告人赵某以个人及公司的名义拆借、施工方垫付的方式解决。该楼于1995年10月竣工，地下一层、地上五层，建筑面积6013平米。地下一层及地上一、二层为商业用房，三、四、五层为住宅。1996年2月22日，验收合格，并于1996年6月4日领取长房权字15246**号房屋所有权证书，房屋产别为全民自管产，房屋坐落于桂林路28号。1997年3月16日，长春某建筑工程公司决定利用桂林路28号自建房屋申请成立长春市桂林商厦。1999年6月18日，长春市工商局核准长春市桂林商厦的开业登记注册申请，企业经济性质为集体，注册资金为人民币1,000.00万元，由长春某建筑工程公司以固定资产桂林路28号综合楼（估价1,628万余元）投入。
1998年，按照中央文件要求，军队、武警部队和政法机关一律不再从事经商活动，上述单位所办经营性企业一律交由交接办公室接收，长春某建筑工程公司属于应移交企业。移交之前，吉林省森警总队组织人员对长春某建筑工程公司进行审计，形成《关于某建筑工程公司财务收支的审计报告》，报告内容明确长春市某建筑工程公司下属企业包括桂林商厦，桂林商厦的资产评估为1,628.37万元。
1999年1月10日，吉林省森警总队下发通知，长春绿安工程公司从1998年12月31日起与吉林省森警总队彻底脱钩，由交接办公室接收。按照中央文件及审计报告的内容，长春市桂林商厦应与长春某建筑工程公司一并移交。但在移交过程中，被告人赵某以将桂林商厦以物抵债，抵顶给长春市南关区幸福乡红嘴子村为由，并未将桂林商厦移交。在接收单位未对长春某建筑工程公司进行接收的情况下，长春某建筑工程公司进行了股份制改造，在改造过程中，被告人赵某也未将桂林商厦一起纳入改制，而是将桂林商厦留下自己控制并经营。
1999年至2002年间，被告人赵某先后多次从桂林商厦账面上转出人民币130.00万元，用于购买吉发广场C1003＃和C1004＃两套商品房，产权人分别是赵某乙与赵某，实际产权人均为赵某。2001年6月4日，被告人赵某出资成立了长春市某房地产开发有限公司。2003年9月至2006年2月，被告人赵某以其个人出资成立的长春市某房地产开发有限公司名义，先后多次从肖某某手中借款470.50万余元。因无力偿还借款，2007年初，肖某某向长春市中级人民法院起诉长春市某房地产开发有限公司及被告人赵某，法院将C1004＃执行给肖某某。
2003年11月21日，被告人赵某以长春市某房地产开发有限公司名义，与中国农业银行长春市春城支行（甲方）、长春市公交房地产业开发公司（乙方）签订三方协议，甲方为盘活银行资金，同意将乙方的贷款抵押物即原公交宾馆六层楼房及九层综合楼转让给长春市某房地产开发有限公司。同时，长春市某房地产开发有限公司要承担乙方所欠甲方的2,050.00万元银行贷款及相关费用。2003年11月28日，被告人赵某以桂林商厦作为抵押，在农行长春市春城支行贷款人民币1,500.00万元，并挪用其中的327.90万元用于替长春市某房地产开发有限公司支付给长春市公交房地产业所欠银行的贷款利息227.90万元及压缩贷款本金50.00万元。
被告人赵某将桂林商厦在农行春城支行的部分贷款转到某家俱商城有限公司账上后，于2003年12月5日将人民币601,568.00元转入长春某汽车服务有限公司，用于个人购买一台奥迪轿车，支付购车款及车辆购置附加税。后经过法院诉讼，该车于2007执行给赵某的债权人肖某某。
综上，被告人赵某用自己筹资建设的桂林商厦向银行抵押贷款，并将其中的327.90万元贷款用于个人企业进行营利活动。2000年至2002年期间，被告人赵某支取桂林商厦租金130.00万元用于购买吉发广场C1003＃和C1004＃的两套商品房，用于长春某建筑工程公司办人用房；2003年12月4日，被告人赵某将桂林商厦在农行的贷款601,568.00元，用于个人购买奥迪车，用于办公。
上述事实，有在庭审中举证、质证的被告人赵某的供述；认定长春市某建筑工程公司为国有企业的证据；桂林商厦产权性质的证据；某建筑工程公司交接给地方期间以及桂林商厦未交接给地方的相关书证；关于桂林商厦成立前后资金往来的证据；关于被告人赵某主体身份的证明；长春市某房地产开发有限公司营业执照；被告人赵某挪用公款人民币327.90万元、贪污人民币190.1568万的证据，足以认定。
本院认为，被告人赵某于1994年2月29日以吉林省森警总队基建办的名义向长春市南关区幸福乡红嘴村借款550.00万元，此款一直由赵某个人偿还；1994年3月，吉林省检察干部学校将长春市桂林路27号开发项目转让给吉林省森警总队基建办，由省检察干校下属某房地产开发公司总经理孙某某与赵某签订的转让协议，转让费用人民币20.00万元，实际出资人为赵某。1994年4月10日，吉林省检察干部学校下属的吉林省大东建筑工程公司转让给森警总队基建办，转让费用为人民币25.00万元，实际出资人为赵某，其任总经理、法定代表人，后更名为长春某建筑工程公司，法定代表人为赵某。被告人赵某以吉林省某建筑工程公司开发桂林路27号项目，在建设过程中，吉林省森警总队未投入任何资金，所需资金全部由被告人赵某个人借款及施工方垫付。1995年10月，长春市桂林路28号综合楼竣工。1995年11月6日，桂林商厦成立，法定代表人为王某某，实际控制人为赵某，注册资金由赵某个人借款。吉林省森警总队原队长朴某某、侯某某、吉林省森警总队原后勤部长李庆元、原副政委商某某出具的情况说明，证实1991年3月至1993年6月，赵某任吉林省森警总队基建办副主任，1994年3月赵某个人出资购买原吉林省检察干校的吉林省某建筑公司（后改名长春某建筑工程公司）。森警总队同意该公司挂靠总队，由赵某任总经理、法定代表人。当时总队明确，该公司由赵某个人承包，自主经营，自负盈亏，所需资金由赵某个人负责，总队不投入任何资金，该公司在经营中产生的债权债务与总队无关。从现有证据看，长春市桂林商厦由被告人赵某借款、施工方垫付、赊欠材料款等方式兴建。按照《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条之规定：“产权界定应遵循‘谁投资，谁受益，谁拥有产权’的原则进行。在产权界定过程中，既要维护国有资产所有者二元体经营使用者的权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。国有资产的界定，应当由国有资产管理部门进行。”纵观本案，国有资产管理部门未对桂林商厦的产权性质进行界定。到目前为止，桂林商厦的房屋产权登记为集体所有，现桂林商厦产权性质不清。因此，公诉机关指控被告人赵某犯有贪污罪和挪用公款罪的事实不清，证据不足。被告人赵某的辩护人认为，公诉机关指控被告人赵某犯贪污罪、挪用公款罪事实不清的观点，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条三项之规定，判决如下：
被告人赵某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓静
审 判 员 李洪涛
代理审判员 于海江
二〇一五年四月二十日
书 记 员 赵若愚