广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2555号
上诉人（原审原告）：刘玉莲，女，汉族，1975年6月26日出生，户籍地址：湖南省衡东县。
委托诉讼代理人：颜铁根，男，汉族，1967年8月23日出生，户籍地址：湖南省衡东县,系上诉人的丈夫。
被上诉人（原审被告）：惠州市天虹商场有限公司。住所：惠州市麦地路**号。
法定代表人：高书林。
委托诉讼代理人：周亚丹，系该公司法务。
上诉人刘玉莲因与被上诉人惠州市天虹商场有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初11507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人颜铁根，被上诉人委托诉讼代理人周亚丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销（2016）粤1302民初11507号民事判决，发回重审或贵院改判；2、确认被上诉人与上诉人于2013年3月30日签订的《劳动合同》第十条第（二）项条款有效，判决被上诉人履行竞业限制义务至2017年10月14日；3、判决被上诉人支付2015年10月14日至2016年12月13日竞业限制经济补偿金137456.34元及额外经济补偿68728.17元给上诉人并延续。
事实和理由为：被上诉人与上诉人在劳动合同中约定竞业限制，向惠州仲裁提交2014、2015年上诉人《调薪确认单》中“调整后”员工性质为“技工中级”，一审中对上诉人主张的诉讼请求及事实理由内容，未提出答辩意见，一审法院认为基本事实不清并适用法律错误，应予撤销后重审或改判，上诉人诉至贵院。上诉人是《劳动合同》、劳动合同法第二十四条规定其他负有保密义务的人员。1、上诉人一审第一项请求确认被上诉人与上诉人于2013年3月30日签订的《劳动合同》第十条第（二）项条款有效，有《劳动合同》证明上诉人签名和被上诉人盖章，证实竞业限制约定。该条款的内容“乙方（上诉人）承诺在职和离职后均保守甲方（被上诉人）的商业秘密和知识产权，如乙方违反承诺，给甲方造成损失的，需向甲方赔偿全部损失。甲方保留通过司法途径追究其法律责任的权利。”粘贴在空栏上和上诉人在缝隙处签注“同意刘玉莲”形成的，是双方协商一致后的约定，属于《劳动合同法》第二十三条约定竞业限制条款，和第十六条规定签字或盖章生效；一审中被上诉人未主张劳动合同中竞业限制条款附生效条件，所谓竞业限制条款对上诉人不生效未举证，于约于法于理不合，其一审质证认可劳动合同真实合法。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件”的规定，一审法院未予确认显然不公正，认定“该第十条第（二）项条款上附生效条件的条款”依据不足，导致认定“应予认定客户名单蔡永东不构成商业秘密……不应认定该第十条第（二）项条款的生效条件已成就”事实错误。2、上诉人起诉状（一审判决书第2页第三行）主张属于其他负有保密义务人员和联系水产客户蔡永东，被上诉人对此未提出答辩意见，表示无异议，一审法院（开庭笔录第8页）审理“原告是否被告的高级管理人员、高级技术人员？”不是按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十八条“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行。”规定围绕其他负有保密义务人员进行，程序违法。《民事诉讼法》第十三条第二款规定当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。一审中被上诉人未按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”规定阐明其对上述第1、2项上诉人的诉讼请求及所依据事实和理由的意见，放弃答辩权。可见，一审法院违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十六条“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”规定审理本案属程序违法，认定事实错误，应改判、撤销。一审认定“原告刘玉莲未提供充分证据予以证实该客户名单经过被告天虹商场为防止信息泄露采取了保密措施”基本事实不清。上诉人工作是剖鱼、联系供货商进货、销售给顾客属被上诉人商业秘密：第1、被上诉人主要水产客户蔡永东的客户名单、产品来源属商业秘密；第2、上诉人每天售鱼，对熟悉的货源客户和消费顾客之间的进价和售价信息保密，一审提交《惠市劳人仲案字（2015）1076号裁决书》查明“申请人于2013年3月到被申请人……从事水产剖鱼、联系供货商进货、销售等工作”的事实，被上诉人认可真实性；第3、《劳动合同》第十一条第（三）项双方约定：“1、乙方充分阅读甲方……《信息安全责任书》《保密风险管理程序》并同意遵守此六项规章制度”，且《培训记录表》中培训内容：保密风险管理程序，可见，保密措施也体现在被上诉人规章制度和对上诉人培训中；第4、《劳动合同》第十条第（二）项中被上诉人与上诉人约定：乙方承诺在职和离职后均保守甲方的商业秘密和知识产权。综合以上4项事实足以印证，上诉人负有保密义务，是被上诉人为防止信息泄露采取的保密措施，属《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施：……（五）签订保密协议；”规定情形。故一审认定上诉人未提供充分证据证实被上诉人采取了保密措施基本事实不清。以上事实，与《劳动合同法》第二十四条规定，虽然上诉人不属于该规定的高级管理人员和高级技术人员，但是属于该规定的其他负有保密义务人员，没有其他法律及司法解释规定把上诉人排除在其他负有保密义务的人员之外，据此，上诉人是被上诉人在劳动合同中约定的其他负有保密义务的人员。一审法院认定“原告刘玉莲不属于竞业限制的人员”事实不清，并适用《劳动合同法》第二十四条规定作出判决驳回全部诉讼请求错误，应予撤销。被上诉人应按《劳动合同》中竞业限制约定和劳动合同法第二十三条规定向上诉人支付经济补偿。被上诉人与上诉人在《劳动合同》中约定保守其的商业秘密，且上诉人履行承诺保守不从事同行业工作，其每月应按《劳动合同法》第二十三条“约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定以月平均工资9818.31元标准支付上诉人的竞业限制经济补偿。综上所述，上诉人所诉求事实和理由充分，被上诉人未支付竞业限制经济补偿的行为违约违法。一审法院认定事实和适用法律存在诸多错误作出判决不公正，上诉人请求贵院撤销，并支持上诉人合理诉请。
被上诉人的答辩要点为：1、上诉人并不符合竞业限制的适用条件，根据劳动合同法第二十四条的竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员和负有保密义务的人员，上诉人只是一名普通的营业员，仅仅是负责日常的打称等事务；2、被上诉人与上诉人没有订立过竞业限制协议，没有承诺过竞业限制的经济补偿，上诉人向被上诉人要求履行竞业限制协议没有依据；3、双方签订的劳动合同第十条是附生效条件的条款，但上诉人并不符合负有保密义务的条件，所以对上诉人不发生效力。关于省高院的若干意见的规定第二十六条；至工作交接完成，用人单位尚未承诺给予劳动者竞业限制经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力，退一步讲，被上诉人从未向上诉人承诺过经济补偿，假设双方约定过竞业限制条款，也不具有约束力。综上，上诉人未举证证明符合竞业限制的条件，并且双方并未约定过竞业限制的条款，应当驳回上诉人全部上诉请求，维持原判。
上诉人向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告于2013年3月30日签订的《劳动合同》第十条第（二）项条款有效；判决被告履行竞业限制义务至2017年10月14日；2、判决被告支付暂计2015年10月14日至2016年12月13日竞业限制经济补偿金137456.34元（9818.31元×14月）及额外经济补偿68728.17元（137456.34元×50%）给原告，并延续支付至二年满；3、判决被告按年利率8%支付暂计2015年10月14日至2016年12月13日期间逾期支付竞业限制补偿的利息给原告，延续至二年届满。
一审法院认定事实：2013年3月30日，原告刘玉莲入职被告天虹商场处工作。双方签订了从2013年3月30日起至2016年3月25日止的《劳动合同》（甲方天虹商场，乙方刘玉莲），约定：二、工作内容和工作地点：（一）乙方的工作部门为惠州天虹，岗位（管理技术岗位或生产操作岗位）为员工，职务（或工种）为营业员；十、服务期与竞业限制：……（二）如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，双方作如下约定：乙方承诺在职和离职后均保守甲方的商业秘密和知识产权，如乙方违反承诺，给甲方造成损失的，需向甲方赔偿全部损失，甲方保留通过司法途径追究其法律责任的权利。（后有手写“同意、刘玉莲”字样）。（乙方负有保密义务的，甲方可与其约定竞业限制，并约定在解除或者终止本合同后，在竞业限制期限内按月给予乙方经济补偿。乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定向甲方支付违约金。竞业限制的人员仅限于甲方的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。解除或者终止本合同后的竞业限制期限不得超过二年）。2015年10月，被告天虹商场解除其与原告刘玉莲之间的劳动合同。2016年10月12日，原告刘玉莲向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。2016年11月10日，该仲裁委员会作出了惠市劳人仲案字[2016]384号《裁决书》，裁决如下：驳回申请人所有仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2016年12月23日向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年4月14日公开开庭审理了本案。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。另查，惠州市天虹商场有限公司成立于2005年4月29日，企业类型为有限责任公司（外商投资企业与内资合资），法定代表人高书林。
一审法院认为：本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”的规定，客户名单作为经营信息中的一个种类，要构成商业秘密，必须同时具备以下3个构成要件：1、不为公众所知悉，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得；2、能为权利人带来经济利益、具有实用性，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；3、经权利人采取保密措施，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保护措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素认定。关于客户名单蔡永东是否构成商业秘密的问题。本案中，原告主张客户名单蔡永东属于其诉称中相关规定的商业秘密中的客户名单，原告刘玉莲未提供充分证据予以证实该客户名单经过被告天虹商场为防止信息泄漏采取了保密措施，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，依法应由原告刘玉莲承担举证不利的法律后果，并鉴于该客户名单蔡永东不完全具备商业秘密的上述全部构成要件，应予认定客户名单蔡永东不构成商业秘密，本院对原告刘玉莲的该主张不予采信。关于上述《劳动合同》第十条第（二）项条款效力的问题。根据上述《劳动合同》（甲方天虹商场，乙方刘玉莲）中第十条第（二）项条款中“如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，双方作如下约定：乙方承诺在职和离职后均保守甲方的商业秘密和知识产权，如乙方违反承诺，给甲方造成损失的，需向甲方赔偿全部损失，甲方保留通过司法途径追究其法律责任的权利”的内容,该第十条第（二）项条款是附生效条件的条款,自条件成就时生效。本案中，鉴于上述客户名单蔡永东不完全具备商业秘密的全部构成要件，应予认定客户名单蔡永东不构成商业秘密，原告刘玉莲未提供充分证据予以证实其在职期间已实际掌握了被告天虹商场的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，依法应由原告刘玉莲承担举证不利的法律后果，不应认定该第十条第（二）项条款的生效条件已成就。因此，原告刘玉莲请求确认被告与原告于2013年3月30日签订的《劳动合同》第十条第（二）项条款有效，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。关于履行竞业限制义务、支付竞业限制经济补偿金、额外经济补偿及逾期支付竞业限制补偿利息的问题。如上所述，客户名单蔡永东不构成商业秘密，无充分证据证实原告刘玉莲在职期间已实际掌握了被告天虹商场的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，《劳动合同》约定原告刘玉莲的职务（或工种）为营业员，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”的规定，原告刘玉莲不属于竞业限制的人员。因此，原告刘玉莲请求判决被告履行竞业限制义务至2017年10月14日、判决被告支付暂计2015年10月14日至2016年12月13日竞业限制经济补偿金137456.34元及额外经济补偿68728.17元给原告并延续支付至二年满、判决被告按年利率8%支付暂计2015年10月14日至2016年12月13日期间逾期支付竞业限制补偿的利息给原告并延续至二年届满，缺乏事实和法律依据，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告刘玉莲的全部诉讼请求。本案是劳动争议案件，免收受理费。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点是：双方签订的《劳动合同》第十条第二项，上诉人签了“同意，刘玉莲”的字样能否构成双方约定了竞业限制条款，被上诉人是否需要支付竞业限制经济补偿金。
关于本案焦点。首先，上诉人主张其为《劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，认为其与被上诉人在双方签订的劳动合同中第十条第二项已明确约定竞业限制条款，主张被上诉人向其支付经济补偿金。本院认为，竞业限制的目的是为了保护用人单位的商业秘密和技术秘密，但不能无限扩大竞业限制的主体范围，竞业限制适用于负有保密义务的劳动者，即已经知悉商业秘密并可能利用商业秘密惠及竞争者而危害雇主利益的劳动者。认定劳动者是否负有保密义务，应从以下两个层次进行判断。
一是形式要件：根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，竞业限制中劳动者离职后的保密义务必须基于双方合同约定而存在。由于劳动者在职或离职后竞业限制的实施客观上会对其产生一定择业影响，故一般应当采用书面的形式将劳动者与用人单位之间履行竞业限制的权利义务内容进行明确约定。其中，应当明确秘密的内容、范围、竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但本案中，双方所签订的《劳动合同》第十条第二项中仅约定“如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，双方作如下约定：乙方承诺在职和离职后均保守甲方的商业秘密和知识产权，如乙方违反承诺，给甲方造成损失的，需向甲方赔偿全部损失，甲方保留通过司法途径追究其法律责任的权利。”该约定并未对上诉人应保守的秘密内容、范围、需履行竞业限制的范围、地域、期限等内容进行明确约定，并不符合从劳动合同的竞业禁止角度对商业秘密和知识产权相关约定竞业限制的形式要件，而仅仅符合用人单位从侵权角度与劳动者之间保密义务的约定，即双方约定劳动者在职和离职后侵害用人单位的商业秘密和知识产权的，用人单位可依法追究其侵权责任。
二是实体要件：用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时，劳动者要确实知悉特定的商业秘密或技术秘密，并在竞业禁止协议中明确标明范围，而不是泛泛地约定劳动者在离职之后一概不得从事同种行业。如果劳动者没有掌握真正的商业秘密和技术秘密，而仅拥有一般的商业信息、知识技能和经验，竞业限制就无从谈起。本案中，上诉人仅是被上诉人处一般营业员，在卖鱼摊位负责销售工作，不应该也没有机会接触被上诉人处的重要商业秘密。上诉人认为其每次销售完鱼要通过电话联系方式通知水产客户固定供应商蔡永东进货，则证明其知悉被上诉人处的商业秘密。然而，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的相关规定，构成商业秘密需具备经权利人采取保密措施的构成要件。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人主张客户名单蔡永东为商业秘密，应承担相应的举证责任，但上诉人并未提供充分证据证明该客户名单已经被上诉人为防止信息泄露采取了保密措施，应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人未能提供证据证明，其确实因知悉被上诉人处特定的商业秘密或技术秘密，且被上诉人又因该特定商业秘密与其具体约定了保密义务和不得从事相竞争行业之事实。因此，从劳动合同的竞业禁止角度，本案上诉人并不具备竞业限制主体的条件，即不属于竞业限制的人员中其他负有保密义务的人员。
其次，商业秘密包括知识产权相关是用人单位技术信息和经营信息，是企业财产的权利，企业内部员工和企业外部的经营者均不能侵犯。因此，保密义务的承担不以支付对价为条件，这与竞业禁止义务不同，后者用人单位必须支付相应的对价。如前所述本案中，双方签订的《劳动合同》第十条第二项，上诉人签了“同意，刘玉莲”字样的部分仅仅符合用人单位从侵权角度与劳动者之间保密义务的约定。而该第十条第二项中括号部分，根据条款内容可以认定其为附生效条件的条款，自条件成就时生效，但本案中上诉人并未掌握被上诉人的重要商业秘密，被上诉人与上诉人之间亦未约定竞业限制具体内容，因此，条件未成就，故该条款对上诉人并未生效。故上诉人认为该条款构成竞业限制条款，被上诉人应向其支付履行竞业限制经济补偿金无事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 刘宇慧
二〇一七年十一月十日
法官助理 黄海莉
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。