广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法刑初字第3027号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人郜武金（自报），男，1984年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地贵州省思南县大坝场镇枣坪村岩底下组。因犯诈骗罪于2009年4月22日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，经减刑于2009年11月19日刑满释放；因犯诈骗罪于2014年1月9日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，2014年11月30日刑满释放。因本案于2015年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，2015年4月7日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被告人黄某甲（自报），女，土家族，小学文化，无业，户籍地贵州省印江土家族苗族自治县。因本案于2015年3月5日被羁押，同日被刑事拘留，2015年4月7日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）3006号起诉书指控被告人郜武金、黄某甲犯信用卡诈骗罪，于2015年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘建淳出庭支持公诉，被告人郜武金、黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称：2015年1月31日，被告人郜武金、黄某甲与“韩中”（另案处理）来到佛山市顺德区伦教街道以“拾金平某”的方式实施诈骗。当天12时许，三人在顺德区伦教街道新塘工业区发现被害人黄某乙一人在步行，于是由郜武金首先驾驶助力车搭载着黄某甲经过被害人面前时假装将一叠假钱掉在地上，“韩中”则驾驶另一助力车在被害人面前假装捡钱并与被害人平某。“韩中”将被害人骗至顺德区龙洲路伦教公路养护中心对开路边，之后郜武金及黄某甲驾驶助力车假装追上“韩中”及被害人。郜武金质问“韩中”及被害人有没有捡到他掉的钱，并称钱里面夹有一张银行卡，在被害人及“韩中”否认后，郜武金表示不相信，要求检查“韩中”及被害人身上的物品。然后“韩中”假装配合郜武金检查并告诉郜武金银行卡的密码，而郜武金还假装打电话给扮演银行职员的女子（另案处理）查询余额，在检查完“韩中”后郜武金又检查被害人，要求被害人打电话给扮演银行职员的女子，从而套取被害人银行卡的密码。在得知被害人银行卡密码后，郜武金以证实被害人与“韩中”是否认识为由，要求“韩中”和被害人将身上财物交出并混杂藏在路边草地里，然后带着其中一人在附近走一圈，要是两人认识就不会拿走对方的东西。被害人表示同意，并将身上的现金人民币400元、银行卡一张、酷派8295型手机—台（经鉴定价值人民币430元）交给郜武金。而实际上郜武金并没有将被害人的财物放在草地里，而是趁机放在自己身上，然后与“韩中”、黄某甲一起离开。随后，郜武金和黄某甲到勒流街道上涌村的一间农业银行柜员机处从被害人的银行卡内取款人民币共20000元，所得赃款三人平某，手机被“韩中”占有。破案后，赃款赃的未能起回。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；常住人口基本信息；刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书；被害人黄某乙的陈述及辨认笔录；被告人郜武金的供述和辩解及辨认、指认笔录；被告人黄某甲的供述和辩解及辨认笔录；现场勘验笔录及现场照片；调取证据清单、银行卡资料查询、账户明细查询；涉案财产价格鉴定结论书、鉴定意见通知书；搜查笔录及扣押、移交、处理物品清单；行政处罚决定书；侦查证明；调取证据清单、银行监控录像。
公诉机关据此认为，被告人郜武金、黄某甲无视国家法律，冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》一百九十六条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。郜武金在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定从重处罚。黄某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。建议判处郜武金有期徒刑一年至二年零六个月，并处罚金之刑罚；建议判处黄某甲有期徒刑八个月至一年零六个月，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人郜武金对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对其行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪由法院认定；对公诉机关所提量刑建议，认为量刑建议过重。
被告人黄某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，对其行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪由法院认定；对公诉机关所提量刑建议无异议。
经审理查明，公诉机关指控被告人郜武金、黄某甲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，被告人郜武金提出要将被害人黄某乙和“韩中”的财物放在路边草地里，被害人同意并把财物交给郜武金去放在草地里。被害人还提出由其在原地看管放在草地的财物，让郜武金带着“韩中”去走一圈，郜武金同意。而实际上郜武金没有将被害人的财物放在草地里，而是趁机放在自己身上，然后与“韩中”、黄某甲一起离开。被害人在路边等了约一个小时发现不妥，走进草地才发现没有自己的财物。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的被害人黄某乙的陈述、被告人郜武金的供述和辩解、被告人黄某甲的供述和辩解等证据予以证实。
关于被告人郜武金、黄某甲的行为的定性问题。根据本案查明的事实可知，被害人把现金、手机、银行卡交给郜武金，让郜武金放在草地里，郜武金则假装把财物放在草地里，实际上背着被害人把财物放在了自己身上。而被害人并不知道该情况，以为其财物在草地里并一直在路边看守、等待。上述事实说明被害人主观上仍具有占有其财物的意思，而没有向郜武金处分其财物的意思。郜武金获得被害人财物的方式是在被害人不知情的情况下，通过秘密的手段取得。郜武金的行为符合盗窃罪的犯罪构成，黄某甲作为共犯，应一并定罪处罚。根据法律规定，盗窃信用卡并使用的依照盗窃罪定罪处罚，因此二被告人的行为构成盗窃罪。
本院认为，被告人郜武金、黄某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人的现金、手机、信用卡，并使用信用卡，数额较大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。佛山市顺德区人民检察院指控郜武金、黄某甲犯信用卡诈骗罪不当，本院予以纠正。郜武金在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。郜武金有前科劣迹，酌情从严处罚。黄某甲在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。郜武金、黄某甲归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。因本院已变更公诉机关指控的罪名，故对公诉机关的量刑建议本院不予采纳；郜武金提出量刑建议过重的意见本院亦不予采纳。综合考虑各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人郜武金犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2016年9月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人黄某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2015年12月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 廖冰寒
人民陪审员 王剑彬
人民陪审员 尤惠璇
二〇一五年十月三十日
书 记 员 魏 乐
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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