广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1484号上诉人（原审原告）：肖上观，男，1953年9月13日出生，汉族，住广东省吴川市，被上诉人（原审被告）：苏通建设集团有限公司，住所地：江苏省海门市海门镇。法定代表人：蔡国新。被上诉人（原审被告)：高新华，男，1979年10月29日出生，汉族，住江苏省通州市，上诉人肖上观因与被上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）、高新华劳务合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初1814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。肖上观到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖上观上诉请求：1、撤销原判决，依法审理改判；2、请求判令苏通公司、高新华支付肖上观因追索工资造成误工费人民币7360元；3、判令苏通公司、高新华承担本案全部诉讼费；4、请求苏通公司、高新华向其支付两倍工资7253元，赔偿金7253元，两倍赔偿金4800元。事实和理由：一、认定事实方面错误。原审判决故意忽略本案的纠纷根源——是苏通公司于2016年5月1日写给肖上观的欠条，拒绝写明付款日期，这暴露了苏通公司没有付款诚意，更有甚者，2016年5月9日高新华在与肖上观通话中明确表示不再支付工资给肖上观（有录音证据光碟提交给原审法院），本案是由于高新华拒绝支付肖上观工资，致使肖上观追索工资以及向人民法院提起诉讼等造成误工，理应由苏通公司、高新华支付肖上观的误工费。二、原审法院适用法律不当。原审判决既然认为肖上观与苏通公司的用工关系为劳务关系不适用劳动法，劳务纠纷一般按民事纠纷处理的话，苏通公司拒不付款致使肖上观去找苏通公司、高新华追索工资未果，肖上观于2016年5月19日向江海区人民法院告发苏通公司拒绝支付工资，由于法律的威慑力，苏通公司于2016年5月30日才付款入肖上观的银行卡，仍然欠肖上观53元未支付。则肖上观向法院告状在先，苏通公司付款在后，在苏通公司付5200元之前，肖上观已经因追索工资以及因打官司造成了误工，因此肖上观的误工费依法应当由苏通公司、高新华承担。况且，肖上观每次提交给原审法院的诉讼中均写明因追索工资造成的损失，适用民事纠纷的案件，过错一方也应当承担赔偿误工损失费，因此原审判决适用法律不当。高新华答辩称，肖上观使用其伪造的身份证到高新华处应聘工作被录用，其后高新华要求肖上观拿身份证原件办资料，才得知肖上观应聘时已达63岁，且使用虚假身份资料应聘，因此即时解雇肖上观。肖上观到高新华处工作时已超过法定退休年龄，属于退休人员，而且高新华也不是适格的雇工主体，根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的有关规定，肖上观与高新华之间不是劳动关系，而是雇佣的劳务关系。对于劳务关系，按民事法律关系处理，不能按《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保障法》等劳动法律法规的规定处理。肖上观在诉状中提出的二倍工资的未足额部分7253元、应付工资报酬的一倍赔偿金7253元、经济补偿二倍的赔偿金4800元、误工费4960元的诉求，均是依据劳动法律法规提出的，而民事法律均没有相关的规定。二审中，苏通公司没有发表答辩意见。肖上观向一审法院起诉请求：1、苏通公司、高新华支付肖上观二倍工资未足额部分7253元；2、苏通公司、高新华加付应付肖上观工资100%的赔偿金7253元；3、苏通公司、高新华支付经济补偿两倍的赔偿金4800元；4、苏通公司、高新华支付肖上观2016年5月份主张工资的误工费4800元；5、苏通公司、高新华承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年3月，高新华以个人名义聘请肖上观在江门市外海奕聪花园三期工地从事开夯机夯实泥土、回填土方等工作。2016年5月1日，高新华以苏通建设集团有限公司奕聪花园三期项目部的名义出具一份《欠条》，写明肖上观在江门奕聪花园三期做点工计45工加3小时，每天160元，共7253元，已支付2000元，尚欠5253元。2016年5月30日，姜友义向肖上观转账支付5200元，用途为苏通工资。肖上观在庭审中陈述相应的报酬已全部支付，但都延期支付，肖上观在本案中主张的费用苏通公司、高新华没有支付过。2016年5月20日，肖上观向一审法院提起民事诉讼，诉讼请求：一、苏通公司、高新华支付肖上观二倍工资未足额部分7253元；二、苏通公司、高新华支付肖上观应付工资报酬百分之一百的赔偿金7253元；三、苏通公司、高新华支付肖上观赔偿金4800元；四、苏通公司、高新华支付肖上观2016年5月主张权利的误工费4960元；五、苏通公司、高新华承担本案全部诉讼费用。一审法院于2016年8月18日作出（2016）粤0704民初737号民事裁定书，查明肖上观已超法定退休年龄，在向其示明其与苏通公司用工关系应按劳务关系处理的情况下，肖上观仍坚持向苏通公司、高新华主张上述诉讼请求，肖上观提起的诉讼请求均为劳动合同纠纷诉讼请求，但肖上观就其提出的上述诉讼请求并没有向劳动仲裁部门申请处理。肖上观坚持向苏通公司、高新华主张另一倍工资、赔偿金等劳动合同纠纷的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动仲裁是法院诉讼的前置程序，故肖上观须先向劳动仲裁部门对苏通公司、高新华提出仲裁申请。裁定驳回肖上观的起诉。2016年8月24日，肖上观向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日作出江海劳人仲不字【2016】84号《不予受理案件通知书》，经审查，肖上观的仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。主要理由为肖上观已超过法定退休年龄，不是适格的劳动者。一审法院认为，高新华于2016年3月聘请肖上观时，肖上观已年满62周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，肖上观、苏通公司、高新华之间形成的用工关系应为劳务关系，而非劳动关系，本案案由应为劳务合同纠纷。肖上观庭审中确认其报酬已全部支付，现肖上观主张二倍工资未足额部分7253元、应付工资100%的赔偿金7253元、经济补偿两倍的赔偿金4800元以及2016年5月份主张工资的误工费4800元，均是基于肖上观、高新华之间形成劳动关系而提出的请求，因本案并非劳动合同纠纷，故肖上观的上述主张，依据不足，不予支持。苏通公司、高新华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回肖上观的全部诉讼请求。案件一审受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由肖上观负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事项和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案应当围绕肖上观的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人上诉、答辩意见以及相关证据，本案二审争议焦点为：肖上观主张的二倍工资未足额部分、应付工资的赔偿金、经济补偿两倍的赔偿金、误工费是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，本案中，高新华于2016年3月雇请肖上观时，肖上观已经年满62周岁，达到法定退休年龄。双方之间形成的用工关系是劳务关系，不是劳动关系。肖上观主张的二倍工资未足额部分7253元、应付工资100%的赔偿金7253元、经济补偿两倍的赔偿金4800元，均是基于肖上观、高新华之间形成劳动关系而提出的请求，没有法律依据。二审中，肖上观向本院提交的《误工日列表（一）、（二）》证明的误工事项是其本身为处理本案进行的必要诉讼活动，由此产生的误工损失并非由高新华、苏通公司造成的，不应由高新华、苏通公司向其支付误工费。因此，肖上观的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人肖上观的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖上观负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 甄锦瑜审 判 员 徐 闯二〇一七年八月一日法官助理 江继业书 记 员 曾慧燕