辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终675号
上诉人（原审原告）：王洪军，男，1950年9月22日出生，汉族，无职业，住锦州市太和区。
委托诉讼代理人：苏忠，锦州太和区兴泰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋占祥，男，1951年2月14日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）：李文（宋占祥之妻），1951年10月14日出�，汉族，无职业，住址同上。
委托诉讼代理人：宋占祥，男，1951年2月14日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。
上诉人王洪军因与被上诉人宋占祥、李文合伙协议纠纷一案,不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017)辽0703民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王洪军及其委托诉讼代理人苏忠，被上诉人宋占祥，被上诉人李文的委托诉讼代理人宋占祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王洪军上诉请求：一、撤销一审判决，要求依法改判支持我方一审诉讼请求，或发回重审。二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，违反法律规定。1.原审法院认定被上诉人李文签字确认的多张记账单不能作为认定双方投资金额的依据是错误的。记账单是上诉人证明自己最后投资金额的重要证据，完全可以充分证明上诉人自己最后投资金额。被上诉人出示的北山汽配城工地结算单上根本没有上诉人的签字。一审判决，却把上诉人在收10万元的“收据”上签字，认定为是上诉人在上述结算单上的签字是错误的。因此，上诉人不需要申请文字鉴定。结算单中的王洪军投资金额及应得利润两项，均无证据支持，与事实不符不能成立，上诉人不可能在该结算单上签字。2.上诉人给被上诉人打收条记载的“今收北山，金屯工地”中的“北山”、以及2017年1月28日，上诉人给被上诉人，打的“证明”中的“北山、金屯工地帐全部节清”中的“北山”，均认定为是合伙期间二、三、四笔生意工程的缩写，进而认定以上三笔生意账目全部结清，毫无根据。3.2017年1月25日的收据上载明的75000元，对兰天一高中回款钱保留有异议的权利，一审判决认定上诉人在庭审中明确表示放弃是错误的。二、一审判决违反法律规定。1.上诉人提供的14份证据中，是有几份没有被上诉人签字，但是这几份都是和被上诉人对账的原始记录，应该能证明上诉人主张的真实性。被上诉人承认在合伙期间作了四个工程的生意、负责作帐管帐和收款。上诉人提供的有被上诉人李文签字的账单也充分证明被上诉人手中确实有四个工程的全部账目。上诉人要求被上诉人提供全部账目，但是其拒不提供。为此，上诉人主张账目的内容不利于被上诉人，一审判决没有推定该主张成立，这显然违反了最高院民事证据若干规定第75条的规定。被上诉人在上诉入，2017年1月28日的“证明”这个重要证据上，后加“注一，北山是指北山国营建筑公司汽配城工地刘强项目部”，是为了硬把“北山”二字说成是汽配城工地，以达到否定上诉人诉讼请求的目的，制造的伪证。对此，一审没有对被上诉人作处罚，还采信了这个伪证，这违反了民诉法第111条第（一）项的规定，更违反了民诉法关于证据的有关规定。三、变更一审诉讼请求659272.76无为429806.1元。因为起诉时，认为第一笔买卖南站肿瘤医院工程货款，工程方己付清给被上诉人，所以向被上诉人主张给付上诉人此工程应得的229466.66元。经过庭审查明，此工程货款工程方尚未给付，此款应另案处理。为此，229466.66元，应从一审诉讼请求中减掉。综上所述，一审判决认定事实错误，违反法律规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
宋占祥、李文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审原告向一审法院起诉请求：1、判决被告给付欠原告的合伙钢材买卖，原告应得的619272.56元和一笔买卖应得利润的1/6计40000元，共计659272.76元；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：被告宋占祥与被告李文系夫妻关系。2008年秋，原告与二被告开始口头合伙做钢材生意。双方系松散型合伙关系，每次根据单笔钢材买卖情况确定合伙人人数（不限于原、被告三人）与合伙分配。在合伙期间，二被告作为合伙一方，负责收帐、记帐和掌握回款情况。原告作为合伙一方，负责出入库及送货等事宜。合伙双方以被告宋占祥注册的锦州市大宇建材有限公司对外承揽业务。双方共同做了十多笔钢材生意，除原告现诉争的四笔钢材买卖外，其余生意双方均已结算完毕。原告诉争的第一笔钢材生意发生时间是2011年4月11日至2012年6月间，买方为锦州中大建设工程有限公司李宝平项目经理部，所购材料用于位于南站的肿瘤医院工程。合伙人为原告、二被告及案外人李雪石（中途退出�伙）。原、被告认可双方投资为1:5，李宝平项目经理部与原、被告之间往来货款共计1265047.48元。2014年8月11日，李宝平在一份承诺书签名，该承诺书载明“经双方商定：关于南站医院欠材料款约百万元左右，李宝平承诺两月结算承担4年利息30万元并同时承诺如两个月还不上以自己住宅古塔区新安里32-1号96平米及星桥小区6号一单元5层93平米加阁楼40平米，依（抵）给宋占祥、王洪军、空上（口）无评（凭）、立字为证。注：债权人不同意李宝平撤出现场，因撤出现场才做承诺。承诺人：李宝平2014、8、11以上内容宝平无任何异议210711196209064616”。承诺书签订后，双方未就抵押楼房办理抵押登记。该笔生意买方至今未与原、被告结算。原告诉争的第二笔钢材生意发生时间是2012年5月28日至2012年8月27日间，买方是锦州兰天建筑工程公司，所购材料用于一高中教学楼工程。原、被告均认可此笔生意原告投资40万元，被告投资120万元，案外人陈军投资80万元，三方投资比例为1:3:2。兰天公司以汇票方式陆续付款100万元，原告应得166667元，陈军应得333333元，两人合计50万元，被告应得50万元。但陈军实得166667元，剩余166666元借给原告，原告将此款及自己所应分数额共计333333元投入到第三笔生意中。原告诉争的第三笔、第四笔钢材生意是一次投资、分笔进行，发生时间是2012年9月至2012年11月20日间，买方为锦州北山建筑工程有限责任公司刘强项目经理部，所购材料用于汽配城基础工程和基础以上工程。原、被告均认可锦州北山建筑工程有限责任公司刘强项目经理部最后与原、被告结算金额为12098551元。2015年7月，原、被告就北山汽配城工地进行了结算，被告在北山汽配城工地结算单上载明：“王洪军投资870114元，已付王洪军现金875000元，应得利润230000元，应付王洪军现金225114元。无异议签字。2015年7月24日付王洪军现金100000元。”原告王洪军在该结算单上注明：“收据：今收北山汽配城回款壹拾万元整100000元整。2015年7月28日王洪军”。原告在庭审中主张收条以上内容是后填的，要求对该结算单上的书写顺序进行笔迹鉴定，但庭后在法庭规定的时间内未提交书面鉴定申请。2015年12月31日，被告宋占祥通过交通银行网上转账给原告王洪军125000元。又查明，2013年秋，经被告宋占祥联系，原告、被告、案外人李雪石、马香合伙与金屯工地的王世权做了一笔钢材生意。四人投资比例为1:1：1:1，各投入40万元，利润24万元，每人分得6万元。该笔生意已结算完毕。再查明，2017年1月25日，原告王洪军收到被告宋占祥转给的北山、金屯工地回款200000元，原告写了收据一张，载明：“收据：今收北山，金屯工地回款由宋占祥转给王洪军贰拾万元整￥200000元整！收款人：王洪军2017年1月25日”。收据上另载明：“我认为还有柒万伍仟元兰天一高中回款钱有异议，我有权宝（保）留意见！”庭审中，原告明确表示放弃对75000元主张权利。2017年1月28日，原告王洪军给被告宋占祥打了一份证明，载明：“今证明北山、金屯工地帐全部节（结）清：今日收到贰拾万正（整）：￥20000元整证明人：王洪军2017、1、28”。庭审中，原告承认小写20000元系笔误，应为200000元。
一审法院认为，原告王洪军与被告宋占祥、李文虽未签订书面合伙协议，但双方都有合伙合意，有合伙的事实和行为，故原、被告之间的合伙关系成立。由于是松散型合伙关系，双方对合伙期间出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，均未订立书面协议。现原告主张按出资比例分配盈利，被告认可，故原告主张本院予以支持。关于原告诉请分配合伙第一笔钢材生意款项一节，因买方锦州中大建设工程有限公司李宝平项目经理部未与原、被告进行最终结算，待该项目经理部与原、被告结算完毕后，原、被告可另行主张权利。关于原告诉请合伙第二笔钢材生意款项问题，因原、被告对合伙时间、双方投资比例均无异议，双方均认可回款100万元已分配完毕且投入到第三笔钢材生意中，故本院不再单独就该笔买卖进行盈余分配。双方在庭审中均认可第三、四笔钢材生意是两次投入的一笔买卖。本案主要争议焦点是第三、四笔钢材生意双方投入资金多少、是否已结算完毕。双方在庭审中，对第三笔汽配城基础工程投资金额均无异议，但由于没有及时回款结算，均转入第四笔汽配城基础以上工程投资。对第四笔的投资数额，双方各执一词，无法达成一致意见。庭审中，原、被�提供的多张自制记帐单，均没有对方签字，又互不认可，本院均不予采信。原告提供的有被告李文签字确认的多张记帐单，均是双方在此笔生意过程中的阶段性记帐单，并非最后的结算单，不能作为最后认定双方投资金额的依据。被告出示的北山汽配城工地结算单，在原告提供的所有记帐单日期之后，该结算单对原告投资数额、应分利润及回款情况进行了确认，该结算单有原告的签字，应视为原告对自己出资及回款情况的确认。虽然原告只承认其签字是对收到10万元的确认，并非对整个结算单的确认，且提出该单上面文字是后填的，但在法律规定的期限内未提交鉴定申请，故对原告的主张不予采信。关于原告于2017年1月25日给被告打的收条上记载“今收北山，金屯工地”，虽然金屯的工程，合伙人误以为是“北山金屯”的活，但该条上北山与金屯之间用“，”隔开�表明陈述的不是一个工程，而是两个工程的缩写。在该收条上原告对第二笔兰天一高中的回款有异议，说明了原、被告除对北山、金屯工地的帐目确认外，对其它工程也进行了对帐。2017年1月28日，原告给被告打的“证明”足以说明北山、金屯工地的帐目全部结清。原告再向被告主张合伙期间二、三、四笔生意的利润，证据不足，故对原告上述诉请依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告王洪军的诉讼请求。案件受理费10393元，由原告王洪军负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审�明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人王洪军在一审中主张二被上诉人宋占祥、李文给付合伙钢材款四笔共619272.56元，二审中上诉人主张第一笔款项仍未与收货方算账，故放弃了第一笔钢材款的请求，只请求剩余三笔钢材款。而关于第二笔钢材款，上诉人在庭审中主张其中有140万元的投资款及利润未分配。而在2017年1月25日上诉人书写的收据中载明，其已经收到北山、金屯工地回款，且另载明其认为兰天一高中回款中�柒万伍仟元有异议并保留意见。由此可见，其对第二笔款项的回款除7.5万元的异议外对其他的回款已经无异议，而在一审庭审中，上诉人明确表示放弃对7.5万元主张权利，故原审法院判决不支持上诉人要求被上诉人给付第二笔钢材款投资及利润的请求正确。关于第三、四笔钢材款，被上诉人主张已经将该两笔款项的投资及利润全部给付上诉人，并提供了2015年7月的结算单及后续付款的证明，以证明其全部给付的事实。在该结算单中载明了王洪军的投资数额及应得利润。上诉人虽然对该结算单及收条的形成先后时间存在异议，但其在该结算单的下部亲笔书写了收条，并注明收北山汽配城回款壹拾万元整，而其对于结算单和收条的形成时间虽存在异议，但未提交书面鉴定申请，故原审法院判决不支持上诉人要求被上诉人给付第三、四笔钢材款投资及利润的请求亦正确。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10393元，由上诉人王洪军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 安剑凌
审 判 员 张昱凯
二〇一八年四月二十三日
法官助理 杨艳洲
书 记 员 任 欢