吉林省长春市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）吉01刑终162号
原公诉机关长春市双阳区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谭某1，户籍地长春市双阳区，系本案被害人。
委托代理人王晓光，吉林王晓光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被上诉人）郝福君，大专学历，居住地长春市双阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人程志，北京市京师（长春）律师事务所律师。
原审被告人赵喜龙，初中文化，户籍地长春市，居住地长春市双阳区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年8月21日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2018年1月25日被取保候审。
长春市双阳区人民法院审理长春市双阳区人民检察院指控原审被告人郝福君、赵喜龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人谭某2提起附带民事诉讼一案，于2018年2月12日作出（2017）吉0112刑初338号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人谭某2、原审被告人郝福君不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派检察员郭景哲出庭履行职务。上诉人谭某2及其诉讼代理人王晓光、上诉人郝福君及其辩护人程志、原审被告人赵喜龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2017年7月22日11时许，被告人郝福君在长春市双阳区奢岭街道新安镇福林酒店一楼大厅参加殷某1乔迁宴。席间郝福君与同桌温某谈及温某侄子酒后驾车被郝福君踹了一脚一事时，被害人谭某1对郝福君行为不满，与郝福君发生口角，并提及被告人赵喜龙。郝福君扬言找赵喜龙打谭某1。随后郝福君通过裴某手机联系赵喜龙，二人相约在福林酒店见面。见面后，郝福君向赵喜龙告知谭某1提及其一事。赵喜龙听后进入酒店与谭某1理论，双方因言语不和，赵喜龙用啤酒瓶将谭某1面部砸伤，致谭某1左侧上颌骨额突线状骨折、左侧眼眶内侧壁凹陷性骨折、额部多处创伤。赵喜龙与谭某1冲突过程中，郝福君对拉架的席某说“你想干什么，拉偏仗咋的”。谭某1被砸面部倒地后，郝福君与赵喜龙用脚踹谭某1腿部。2017年7月26日，郝福君、赵喜龙被公安机关传唤到案。谭某1面部外伤经长春市双阳区司法鉴定中心法医鉴定，谭某1本次外伤致面部创口长度累积6.0厘米以上，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4a之规定评定为轻伤二级。
另查明，谭某1受伤后在长春市双阳区医院住院治疗16天，共花费医疗费人民币（以下币种同）12086.72元，交通费500元。审理过程中，赵喜龙的亲属代赵喜龙赔偿谭某114万元，谭某2对赵喜龙行为表示谅解。
认定上述事实的主要证据有，到案经过、谭某2伤情照片及住院病历、通话记录详单、双阳区公安局出具的回避决定书及情况说明、医疗费票据、交通费票据等书证，案发现场照片、案发现场外视频监控录像，法医学人体损伤程度鉴定意见，证人郭某、王某1、陈某、项某、王某2、裴某、郑某、徐某、席某、殷某1、殷某2、韩某等证言，被害人谭某2陈述，被告人郝福君、赵喜龙供述和辩解等。
原审法院认为，被告人郝福君、赵喜龙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不分主从。赵喜龙到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，系坦白，其亲属积极对被害人谭某2进行经济赔偿并取得谅解，经社区调查对赵喜龙适用非监禁刑不致危害社会，依法对其可适用缓刑。刑事附带民事诉讼原告人谭某1因本案导致全部物质损失已得到赔偿，故对其所提民事诉讼请求不予支持，对其提出鉴定申请不予准许。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以故意伤害罪，判处郝福君有期徒刑十个月；赵喜龙有期徒刑六个月，缓刑一年；驳回刑事附带民事诉讼原告人谭某1的民事诉讼请求。
上诉人谭某2上诉提出，应判令郝福君赔偿其医疗费、护理费、误工费等损失共计137422.08元。
上诉人郝福君上诉提出，在案人体损伤程度鉴定意见鉴定选取时间不当，鉴定记载创口数量与病例记载不一致，结论有误不应作为定案依据；本案侦查过程违反回避规定；其未找赵喜龙到福林酒店殴打谭某2，不构成故意伤害罪。
上诉人郝福君的辩护人提出，在案人体损伤程度鉴定意见鉴定选取时间不当，鉴定记载创口数量与病例记载不一致，结论有误不应作为定案依据；本案侦查过程违反回避规定；双阳区检察院起诉书改变公安机关侦查认定事实缺乏依据；双阳法院向公诉机关出具补充证据函无法律依据。
吉林省长春市人民检察院的出庭意见为，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2017年7月22日，上诉人郝福君在长春市双阳区福林酒店参加殷某1乔迁宴，期间与被害人谭某1言语不和发生口角，郝福君提及原审被告人赵喜龙，谭某2表示不屑，郝福君遂打电话将赵喜龙找到福林酒店，告知赵喜龙相关情况。赵喜龙与谭某2见面发生口角并厮扯，期间赵喜龙用啤酒瓶击打谭某1头面部致其倒地，后郝福君、赵喜龙踢踹谭某1腿部数脚后离开。致谭某1前额外伤、头部外伤、鼻骨骨折、左侧筛板骨折，其面部伤创口长度累积6.0厘米以上，构成轻伤二级。2017年8月21日，郝福君、赵喜龙被抓获到案。一审审理期间，赵喜龙亲属代赵喜龙赔偿谭某114万元，谭某2对赵喜龙行为表示谅解。
证明上述事实的主要证据有：
1.证人王某1、陈某、项某证言证明，案发当日，郝福君与温某说起郝福君踢温某小舅子的事，期间郝福君提到赵喜龙，谭某1表示不屑，并与郝福君发生口角。上诉人郝福君多次讯问笔录及当庭供述对上述主要经过亦供认。
2.证人裴某证言证明，案发当日其离开福林酒店到新安粮库后，郝福君给其打电话问其是否看见赵喜龙，其见到赵喜龙遂让赵用其手机给郝福君回电，后赵喜龙离开；证人韩某证言证明，案发当日11时许，裴某接电话说有人找赵喜龙，赵喜龙用裴某电话与对方通话后一会儿就走了；郝福君通话记录详单记载郝福君与裴某通话情况与裴某、韩某上述证言能够相互印证；福林酒店外道路视频监控录像记录案发当日，郝福君驾车向新安粮库方向行驶后驾车返回并与赵喜龙一同下车，亦佐证郝福君找赵喜龙到案发现场情况。
3.证人席某证言证明，赵喜龙与谭某2言语不和发生厮扯，郝福君阻止其拉仗；证人温某证言证明，赵喜龙用啤酒瓶打击谭某2头面部，谭某2倒地后郝福君、赵喜龙踢了谭某2；证人郭某证言证明，赵喜龙、谭某2发生口角被其拉开，后郝福君、赵喜龙与谭某2打起来，谭某2倒地后郝福君、赵喜龙用脚踢谭某2，谭某2身上、脸上都是血，其遂报警。赵喜龙对其用啤酒瓶打击谭某2头面部事实予以供认。
4.谭某1伤情照片及住院病历证明，2017年7月22日，谭某2至双阳区医院就医，初步诊断为前额外伤、头部外伤、鼻骨骨折、左侧筛板骨折；法医学人体损伤程度鉴定意见证明，谭某1本次面部创口长度累积6.0厘米以上，构成轻伤二级。
以上证据经一审庭审举证、质证，并经二审查证核实，真实、合法，与本案事实具有关联性，应当予以采信。
针对上诉人郝福君及其辩护人所提在案法医学人体损伤程度鉴定意见（以下简称鉴定意见）鉴定选取时间不当，鉴定记载创口数量与病例记载不一致，结论有误的质证意见，合议庭经评议认为：
（1）关于鉴定意见的鉴定时机选取。《人体损伤程度鉴定标准》（以下简称《标准》）4.2关于鉴定时机一节规定：4.2.1以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；4.2.2以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定。本案中，鉴定意见所载鉴定依据为《标准》5.2.4a，即“面部单个创口或者瘢痕长度4.5cm以上；多个创口或者瘢痕长度累积6.0cm以上”。按照该规定，伤者面部创口或者瘢痕满足相应长度标准即可认定构成轻伤二级，并不需考量是否造成“容貌损害或者组织器官功能障碍”，故鉴定时机选取应适用《标准》4.2.1规定，伤后即可进行鉴定，无需待到损伤90日后鉴定。在案鉴定意见于谭某2伤后进行鉴定，符合相关规定要求。
（2）关于鉴定意见内容是否客观。经查，被害人谭某1受伤后，即在长春市双阳区医院进行了伤口缝合，门诊病历记载“前额部可见4处长约1.0-6.0cm不规则创口，深达肌层，创缘不规则”，鉴定意见引用了上述诊断内容，同时记载检验所见伤者额部有长3.5厘米、1厘米、0.5厘米、1.9厘米、0.5厘米缝合创口共5处。由于谭某2伤口缝线位置与创角起始位置未完全重合，鉴定意见描述缝合创口数量与医院病历记载创口数量存在不一致，但在案谭某2伤情照片足以证明鉴定意见所描述创口数量、长度情况与事实相符，内容客观真实。
综上，对上诉人郝福君及其辩护人所提上述质证意见不予采纳，对在案鉴定意见予以采信。
关于上诉人郝福君的辩护人提出申请证人孔某、陈某、温某、席某等出庭作证。合议庭经评议认为，本案侦查阶段公安机关已就本案事实对证人陈某、温某、席某进行详细询问并制作询问笔录，相关询问笔录均系侦查机关依法取得，且证言内容能够相互印证，应予采信，相关证人无出庭作证必要；申请证人孔某出庭作证，欲证明的事实已有在案多位证人证言予以证明，足以认定，孔某亦无出庭作证必要。故对辩护人所提申请上述证人出庭作证不予准许。
原审判决附带民事诉讼部分事实认定清楚，有医疗票据、结账费用明细、交通费票据等证据证明，足资认定。
合议庭根据审理查明的事实及证据，针对上诉人谭某2、上诉人郝福君及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，综合评判如下：
1.关于上诉人郝福君所提其未找赵喜龙到福林酒店殴打谭某2，不构成故意伤害罪的上诉理由。
经查，证人裴某、韩某证言相互印证，并有通话记录详单、道路视频监控录像等证据佐证，能够证明郝福君将赵喜龙找到福林酒店的事实。郝福君、赵喜龙在公安机关第一次询问笔录中亦供认郝福君给赵喜龙打电话，向赵喜龙说明谭某2表示对赵喜龙不屑的情况，现郝福君、赵喜龙否认该情节，未对翻供原因作出合理解释，且二人辩解内容与常理不符，内容矛盾、不能相互印证，不应采信：（1）郝福君当庭辩称，赵喜龙到福林酒店找其是因为案发前二人约定一起去看采石场，可见“看采石场”之事系经商议决定而非临时起意，郝福君辩称二人出发后即认为该采石场缺少手续没必要看随即返回福林酒店，明显与常理不符；（2）赵喜龙当庭辩称，其去福林酒店系为参加殷某1乔迁宴，但殷某1、殷钢证言证明二人并未邀请赵喜龙，赵喜龙妻子虽受邀但随礼后业已离开福林酒店，且赵喜龙到达福林酒店时宴席已近结束，多数客人已离席，其辩称在这种情况下去福林酒店参加乔迁宴，亦难令人信服。
现有证据足以证明郝福君与谭某2发生口角，在谭某2言语表示对赵喜龙不屑情况下，找来赵喜龙进一步激化矛盾，郝福君明知赵喜龙很可能因此殴打谭某2，而追求这一结果发生，具有与赵喜龙共同故意伤害谭某2的主观故意；赵喜龙与谭某2发生厮扯后，郝福君阻止他人拉仗，赵喜龙持酒瓶殴打谭某2致其倒地，郝福君、赵喜龙继续踢踹谭某2，郝福君参与实施了故意伤害谭某2行为。郝福君、赵喜龙均应对谭某2伤害后果负责。故对该上诉理由不予采纳。
2.关于郝福君及其辩护人所提本案侦查过程违反回避规定的上诉理由及辩护意见。
经查，本案侦查过程中，双阳区公安分局于2017年8月20日作出相关侦查人员回避的决定，同时确认回避决定作出前所获取证据客观、合法、有效。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第三十七条，被决定回避的公安机关负责人、侦查人员在回避决定作出以前所进行的诉讼活动是否有效，由作出决定的机关根据案件情况决定。本案中，双阳区公安分局依照相关规定作出回避决定，并对回避决定作出前所获取证据有效性进行确认，侦查活动未违反有关回避规定。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
3.关于上诉人郝福君的辩护人所提双阳区检察院起诉书改变双阳区公安分局认定事实缺乏依据的辩护意见。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十三条规定，人民检察院决定起诉的应当制作起诉书。该条文并未对起诉书认定事实是否应当与侦查机关侦查认定事实一致作出强制性规定。起诉书系人民检察院审查起诉过程中独立制作的法律文书，起诉书指控事实应当根据在案证据综合认定，不必与侦查机关认定事实完全一致。且案件最终事实认定应当以人民法院经开庭审理查明的事实为准，起诉指控事实是否改变侦查机关认定事实不影响案件审判。故对该辩护意见不予采纳。
4.关于上诉人郝福君的辩护人所提双阳区人民法院向公诉机关出具补充证据函没有法律依据的辩护意见。
刑事诉讼法第一百九十一条第一款规定，法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。据此，人民法院在案件审理过程中，可以向人民检察院调取需要进一步调查核实的证据材料，故双阳区人民法院在本案审理期间向公诉机关出具补充证据意见函，要求公诉机关补充提供相关证据符合法律规定。故对该辩护意见不予采纳。
5.关于上诉人谭某2所提应判令郝福君赔偿其医疗费、护理费、误工费等损失共计137422.08元的上诉理由。
经查，谭某2因本案所致医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、律师费等各项经济损失共计24222.88元。一审审理期间，赵喜龙亲属代赵喜龙一次性赔偿谭某114万元，赔偿金额远超过依法应判决郝福君、赵喜龙赔偿数额，足以弥补谭某2因本案遭受全部经济损失。参照刑事诉讼法解释第一百四十六条，对害人因犯罪造成经济损失不应判决重复赔偿。故对谭某1上诉请求不予支持。
合议庭评议认为，上诉人郝福君、原审被告人赵喜龙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。郝福君、赵喜龙系共同犯罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故对长春市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宇
代理审判员 臧万成
代理审判员 万明元
二〇一八年六月四日
书 记 员 温 恒