青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终205号
上诉人（原审被告）：青海万家房地产投资有限公司，住所地青海省西宁市城中区城南新区新城大道137号17号楼。
法定代表人：于海龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱林、刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东鲁杰建工集团有限公司，住所地山东省菏泽市丹阳办事处王庄社区东邻。
法定代表人：郭增福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周国军，青海西海律师事务所律师。
原审被告：青海金苹果景观工程有限公司，住所地西宁市城中区总寨镇新城大道137号17号楼。
法定代表人：于海燕，总经理。
原审被告：上海新建设建筑设计有限公司，住址上海市普陀区中山北路3000号3801－3805室。
法定代表人：施龙海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆岷、孙立慷，上海市锦天城律师事务所律师。
原审被告：上海新建设建筑设计有限公司青海分公司，住址青海省西宁市城西区西关大街125号1号楼1单元1213室。
负责人：于海龙，该公司经理。
原审原告山东鲁杰建工集团有限公司（以下简称鲁杰公司）与原审被告青海万家房地产投资有限公司（以下简称万家公司）、青海金苹果景观工程有限公司（以下简称金苹果公司）、上海新建设建筑设计有限公司、上海新建设建筑设计有限公司青海分公司（以下简称上海新建设公司、上海新建设青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初306号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人青海万家公司的委托诉讼代理人刘婷婷，被上诉人山东鲁杰公司的委托诉讼代理人周国军，原审被告上海新建设公司的委托诉讼代理人陆岷到庭参加诉讼，原审被告青海金苹果公司、上海新建设公司青海分公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万家公司上诉称：一、本公司向被上诉人鲁杰公司支付的退场费应为2717560元。首先，上诉人一审提交的《商砼供货对账单》是三方对账的结果，即由供货方湟源鑫海建材混凝土有限公司、上诉人万家公司与被上诉人鲁杰公司一并对账后形成的书面结果，因此对于债权转移是经过债权人湟源鑫海建材混凝土有限公司认可的。其次，对账单形成后，债权人湟源鑫海建材混凝土有限公司再未向被上诉人追索过1882440元混凝土款项。最后，上诉人万家公司之所以至今未向湟源鑫海建材公司付款是因为双方就付款已达成延期协议。综上，1882440元债务已实际发生转移，故应当在万家公司向鲁杰公司支付的退场费中予以扣除。二、关于违约金计算问题。上诉人认为,万家公司逾期付款的违约金应当依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准计算。
被上诉人鲁杰公司辩称：一、上诉人与被上诉人及湟源鑫海建材混凝土有限公司形成的《商砼供货对账单》不成立债权转让。《商砼供货对账单》的债权人的法定代表人或委托代理人并未在账单上签名，也没有同意债权转让的意思表示，仅仅是统计人员靳海珍以统计人员的名义签字。同时，上诉人称已经与湟源鑫海建材公司达成延期付款协议，没有事实和法律根据。二、上诉人拖欠被上诉人460万元财产长达半年之久，本应承担合同约定的每日未付清款额5‰的违约金，但原审法院依法对当事人约定的违约金过高部分已经予以了扣减，违约金以4600000元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，其判决公平公正，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
鲁杰公司向一审法院起诉请求：一、请求判令第一被告青海万家公司向原告支付退场费460万元及违约金92万元（暂算至起诉之日），合计552万元，并按年利率24%支付违约金到实际清偿之日止；二、请求判令第二、三、四被告对上述债务承担连带赔偿责任；三、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月23日，万家公司与鲁杰公司签订《协议书》约定，鲁杰公司承建的湟源县皇城万家小区1#、2#、12#、13#商住楼工程，因多种原因中途停工，经双方协商，就鲁杰公司退场事宜达成共识：1.经双方仔细核对鲁杰公司全部工程量及所支付的费用，最终确定费用总额为1460万元，除项目保证金外，鲁杰公司承诺不再追索其他任何费用；2.鲁杰公司在当地欠款，由鲁杰公司确认，万家公司代付；3.万家公司给付鲁杰公司退场费1460万元的给付方法如下：（1）签订协议后3日内万家公司付300万元；（2）2016年9月30日前付300万元；（3）2016年12月31日前付400万元；（4）2017年6月30日前付460万元。万家公司逾期支付的款额，从逾期之日起按其与青海豪天商贸有限公司所签订的购销合同执行。金苹果公司、上海新建设青海分公司在该协议落款处以担保方的名义盖章确认。协议签订后，万家公司在2017年6月30日前未按协议约定向原告支付退场费460万元，故原告向西宁市中级人民法院提起诉讼。
根据双方当事人的诉辩主张，原审法院总结的争议焦点为：一、对万家公司支付退场费数额的认定问题；二、违约金应否支付以及数额的认定问题；三、新建设公司等在本案中应否承担连带责任的问题。
一、关于万家公司支付退场费数额的认定问题
原审法院认为，万家公司提出其向鲁杰公司支付的退场费460万元中应扣减2082440元，并向法庭提交了2016年9月8日鲁杰公司、韩超、西宁湟水河辉煌建筑物资租赁站三方签字确认的承诺书及2016年11月7日的《商砼供货对账单》，拟证明其代原告向原告债权人拟支付2082440元的事实。因承诺书涉及的20万元经诉讼调解后鲁杰公司承担了该笔债务，故不应扣减。《商砼供货对账单》因未有债权人同意债权转让的意思表示，且庭审中万家公司亦认可其至今未支付任何款项的事实，故万家公司主张发生债权债务转移2082440元应予扣减的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
二、违约金应否支付以及数额的认定问题
原审法院认为，2016年6月23日万家公司与鲁杰公司签订的《协议书》约定，万家公司于2017年6月30日前向原告支付退场费460万元，现未予支付，确已构成违约，万家公司应当承担违约责任。但双方约定每逾期一日承担未付款5‰的违约金明显过高，万家公司庭审中提出应核减违约金，故参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利息的规定，违约金自鲁杰公司主张起算之日至实际清偿之日，按年利率24%计算。
三、金苹果公司、上海新建设公司、上海新建设青海分公司在本案中应否承担连带责任的问题
原审法院认为，金苹果公司、新建设青海分公司在协议书的担保方处加盖印章，但未明确保证责任的承担方式，视为约定不明，金苹果公司、新建设青海分公司应承担连带保证责任，但因新建设青海分公司不具有法人资格，应由其设立单位上海新建设公司对分公司的担保行为承担责任。故金苹果公司、上海新建设公司应当对万家公司欠付鲁杰公司460万元的债务承担连带责任。
综上，原审法院认为，鲁杰公司与万家公司签订的《协议书》是各方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律规定，应为有效合同，万家公司未按合同约定支付退场费，其不仅应向鲁杰公司给付退场费460万元，还应承担相应的违约责任。金苹果公司、上海新建设青海分公司在《协议书》的担保方处盖章确认，未明确约定保证方式，故应承担连带保证责任，因新建设青海分公司不具备法人资格，故由其开办单位上海新建设公司承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、二十一条、三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，遂判决：一、青海万家房地产投资有限公司于本判决生效后十日内支付山东鲁杰建工集团有限公司退场费4600000元；违约金以4600000元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，由青海万家房地产投资有限公司承担。二、青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司对青海万家房地产投资有限公司的上述债务承担连带责任；青海金苹果景观工程有限公司、上海新建设建筑设计有限公司承担连带给付责任后，有权向青海万家房地产投资有限公司追偿。三、驳回山东鲁杰建工集团有限公司对上海新建设建筑设计有限公司青海分公司的诉讼请求。案件受理费50440元，保全费5000元，由青海万家房地产投资有限公司负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见及对原审判决事实的认可，对本案二审中双方的争议焦点分析评判如下：
一、万家公司向鲁杰公司支付退场费的金额是否应当扣除商砼款1882440元
本院认为，根据万家公司和鲁杰公司签订的《协议书》第四条的约定”乙方（鲁杰公司）在当地所欠欠款（包含但不限于工程相关的款项），乙方可办理好代付款手续，在支付总额中由乙方确认，甲方代付”。双方当事人争议的商砼款1882440元属债务转移。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条”债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，债务转移应由债务人与第三人达成相关协议后，经债权人同意才能够成立。本案中欠付的商砼款1882440元，鲁杰公司为债务人，湟源鑫海建材混凝土有限公司为债权人，《商砼供货对账单》上尽管写有”此款同意转入青海万家房地产投资有限公司支付，我公司所欠商砼款已全部付清，无任何债权债务”，但该项说明没有乙方法定代表人的签名或盖章，仅有”吕世豪”的签名，且在庭审中鲁杰公司并不认可其与万家公司达成债务转移的协议，亦无其他证据证明双方形成合意。现仅以湟源鑫海建材混凝土有限公司单方出具的《情况说明》不能认定债务转移。故1882440元的商砼款仍应当由鲁杰公司支付，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、万家公司应承担多少数额的违约金
本院认为，万家公司与鲁杰公司双方签订《协议书》，约定2017年6月30日前由其向鲁杰公司给付退场费460万元，并约定”甲乙双方达成协议后，甲方逾期支付的款项，从逾期之日起按与青海豪天商贸有限公司所签订购销合同执行”，即按每日未付清款额5‰支付违约金。万家公司提出违约金的约定过高，应当予以核减。原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，判决违约金以4600000元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。而本案并非民间借贷，原审法院适用法律错误，理应予以纠正。本院认为双方当事人上述条款的约定属于逾期付款违约金计算方法的相关约定。以赔偿性为主的逾期付款违约金实际上是对逾期付款违约行为所造成损失赔偿额的预先确定。由于是预先确定，则逾期付款违约金与逾期付款所造成的实际损失不一致便属常态，因此允许对约定的逾期付款违约金进行调整，是消除契约自由所带来的不公正后果、维护契约自由的必然要求。根据合同法一百一十四条第二款，”约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据。本院认为，在本案中鲁杰公司并未提供证据证明其逾期付款损失，那么逾期付款损失主要表现为价款接受方的利息损失，即当价款支付方按照约定的期限支付价款时，价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于价款支付方并未按期支付，由此给价款接收方造成了法定孳息的损失。双方当事人合同约定日5‰的违约金，明显过分高于造成的损失。万家公司承担的违约金数额应当是以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%予以计收。上诉人的上诉符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，万家公司的上诉请求部分成立。本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院（2017）青01民初306号民事判决第二、三项；
二、变更西宁市中级人民法院（2017）青01民初306号民事判决第一项为”青海万家房地产投资有限公司于本判决生效后十日内支付山东鲁杰建工集团有限公司退场费4600000元；以4600000元为基数，自2017年7月1日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算违约金。”
一审案件受理费、保全费按一审判决收取；二审案件受理费28540.48元，由青海万家房地产投资有限公司负担14270.24元、山东鲁杰建工集团有限公司负担14270.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 斌
审 判 员 商海英
审 判 员 吴晓琴
二〇一八年一月二十三日
法官助理 杨欣如
书 记 员 范中瑄