湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1439号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郴州神农有机茶开发有限公司。
法定代表人：黄兰田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹文山，湖南众望归律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：湖南长信建设集团有限公司。
法定代表人：陈湘金，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张斌，湖南春立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖一平，男，1965年9月2日出生，汉族，该公司副总经理。
上诉人郴州神农有机茶开发有限公司（以下简称神农公司）因与被上诉人湖南长信建设集团有限公司（以下简称长信公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民一初字第623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神农公司的法定代表人黄兰田及委托诉讼代理人曹文山，被上诉人长信公司的委托诉讼代理人张斌、廖一平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
神农公司上诉请求：1、依法撤销（2013）资民一初字第623号民事判决第二、三项，改判停工期间损失由上诉人与被上诉人按22%（71,301元）与78%（252,795元）比例承担；2、改判被上诉人向上诉人支付逾期完工损失610,355元及违约金211,600元。3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对停工责任划分错误。本案造成项目停工的主要原因是被上诉人项目施工存在严重质量安全问题。当前政府的招商引资政策及建设工程执法环境的现状，未办理施工许可证而动工的项目比比皆是，且本案项目开工需得到政府主管部门的书面同意，施工许可证未办理不是被资兴市质监站责令停工的主要原因。因此，2012年3月15日至9月7日计174天的停工损失应由上诉人与被上诉人按3:7分担。2012年9月7日上诉人办好施工许可证，直至2012年10月30日被上诉人才提交复工报告，这期间共计54天的损失，应由被上诉人承担。综上，被上诉人应承担的停工损失为78%，即252,795元；上诉人承担22%，即71,301元。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求错误。一审法院认为郴正宏基字（2015）第47号鉴定意见书计算的损失天数未扣除未办理施工许可证导致停工的228天及起诉后的诉讼时间420天，存在重大瑕疵，因此不采信该意见书错误。停工期间的逾期损失可以按停工责任比例进行划分，被上诉人已经主张了停工损失，当然不能要求再扣除停工期间。被上诉人直至上诉人上诉期间都没有完工交付，上诉人有权追究被上诉人逾期完工责任。上诉人提交了《工程建设资金投入一览表》充分证明因工程逾期造成损失的情况，并据此作出了郴正宏基字（2015）第47号鉴定意见书，因此被上诉人应承担建设费用增加为610,335元（暂计至2014年12月30日）。三、一审判决对上诉人请求被上诉人承担违约金未进行审理。
被上诉人长信公司辩称，一审判决认定事实清楚，对停工责任划分正确。资兴市质监站对工程整改回复“经现场复核，施工单位对存在的问题已整改，但因甲方至今未办理相关报建手续，我站要求不予复工”，可见停工的根本原因是上诉人未办理施工许可证。其未办证不能因这种情况比比皆是而免责，也不能因主管部门书面批准开工就不需办理施工许可证。对此，上诉人应承担全部责任。上诉人在2012年9月10日才将施工许可证复印件交给被上诉人。因上诉人拖欠工程款，致使被上诉人员工工资无法发放，2012年10月29日资兴市开发区管委会主持召开协商会议，长信公司随即于10月30日恢复施工。由此可见，未施工的责任在神农公司。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求是正确的。郴正宏基字（2015）第47号鉴定意见书确实存在重大瑕疵。长信公司于2013年11月5日起诉，神农公司于2015年6月9日提起反诉，已超过提起反诉的时效。神农公司追究长信公司逾期完工的责任至2014年12月30日没有依据。本案本诉是针对工程的基础部分，基础部分早已完工。上诉人提交的工程建设资金投入一览表系其单方制作，未经被上诉人质证认可，不应被采信。三、本案是因上诉人违约未办理好施工许可证，其要求被上诉人承担违约金不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长信公司向一审法院起诉请求：1、神农公司一次性支付长信公司工程款502,589.61元；2、神农公司赔偿长信公司经济损失324,096元；3、本案诉讼费用由神农公司承担。
神农公司向一审法院反诉请求：1、长信公司支付逾期完工直接损失730,874元（暂计算至2014年2月31日止。最终以鉴定结论为准），其余直接损失和其他损失另行主张。违约金217,600元（按200元每天暂计算至反诉时止）。以上合计948,447元；2、本案反诉费用由长信公司承担。
一审法院查明：2011年8月12日，长信公司作为甲方与作为乙方的神农公司签订《建筑承包合同》，合同约定：“甲方：郴州神农有机茶开发有限公司，乙方郴州长信建筑有限责任公司……第一条工程概况……工程名称：郴州神农有机茶开发有限公司办公楼一栋（约2611平方米）、厂房二栋（约8583平方米）、宿舍一栋（约2963平方米）。工程地点为资兴市东江镇罗围食品工业园。工程范围：办公楼一栋，厂房二栋，宿舍一栋。水电、装饰、门窗、消防、保温隔热、基础工程由甲方负责。……第二条工程承包范围……二、按建筑施工图纸施工（包括地围梁及以上全部土建工程）。三、按甲方设计图纸施工。四、甲方施工图项目和本合同条款（承包范围）为施工依据。……第四条工程期限。一、根据国家工期定额和适用需要，双方商定工程总工期从开工日起为310天。乙方对承包工程项目应积极组织施工队伍、合理安排、分别施工，确保施工日期在双方商定期内完成各项施工任务，以保证甲方建筑工程按期支付使用。二、开工前三天，甲方向乙方发出开工令。……第五条施工准备。……二、甲方在开工前应办妥施工所需的有关报建资料和施工许可证；……第七条工程质量。……五、本工程所有工程量签证单都由乙方提供签证资料，甲方派驻的施工技术员审核和甲方负责人审定签字，否则不予认可。……第十二条违约责任。……二、甲方的责任。1、未能按照合同的规定履行自己应负的责任而造成工程延误的，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方因此造成的实际损失。2、由于甲方原因导致中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，甲方应积极采取措施弥补。同时，应赔偿乙方由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。……4、不按合同规定拨付工程款，视为违约，如延迟拨付工程款超过三个月，除按本合同约定支付违约金外，乙方有权予以停工。……”。合同履行过程中，神农公司又将基础工程交由长信公司施工。
2011年9月21日，神农公司向长信公司送达01号工程联系单，内容为：“郴州神农有机茶厂项目已经开工，为了便于双方在工作上的联系和沟通……”。
2012年3月7日，资兴市质量安全监督站到工地现场执法，向长信公司下达（资）质安监停字[2012-03-03-05]号建设工程暂停施工通知单，内容为“郴州长信建筑公司：你单位负责郴州神农有机茶厂工程项目，经查存在下列质量安全问题：1、未办理施工许可及质量安全监督手续；2、外脚手架未与主体同步。首层、操作层、防护层未铺设架板。未采用安全网封闭施工。存在严重的安全隐患；3、外脚手架与主体的拉结点设置太少；4、施工临时用电较为混乱，乱拉乱接严重；5、施工现场较为混乱，材料堆放无序；6、未悬挂任何质量安全标志警示牌；7、隐蔽工程未属于任何程序方面行为。经研究决定必须立即停止施工。整改完毕后，填写《建设工程停工整改回复单》到我站申请复工。检查符合要求后，凭我站《建设工程复工通知单》方可复工。……”。2012年3月12日，针对《（资）质安监停字[2012-03-03-05]号建设工程暂停施工通知单》中第2条至第6条内容，长信公司整改完毕向资兴市质量安全监督站申请复工。2012年3月15日，因未办理相关报建手续，资兴市质量安全监督站要求不予复工。2012年6月13日，资兴市住房和城乡建设局向长信公司下发资住建罚决字[2012]第09号行政处罚决定书，因长信公司在建设单位未办理好建筑施工许可证的情况下，擅自施工至主体完工，资兴市住房和城乡建设局对长信公司做出如下处罚：1、责令整改；2、处罚款壹万元整。2012年9月7日，神农公司补办建筑工程施工许可证。2012年9月10日，长信公司收到建设单位即神农公司办理的施工许可证复印件一份。2012年10月29日，双方在资兴市开发区会议室对基础部分结算进行了协商，并以《关于神农有机茶项目建设会议纪要》形式进行了约定：“……一、关于基础部分结算：施工方报的结算金额约为1,420,000元（含化粪池），建设方只认可520,000元；双方同意对基础结算有争议部分暂时搁置，在2012年12月30日前，经友好协商解决或请有资质的第三方机构根据项目的实际情况进行鉴定，或通过法律渠道解决。二、关于在建工程部分：施工方应在2012年11月10日前全面复工，工期按合同相应顺延；员工住宅、办公楼主体在2013年元月30日前验收必须达到验收合格；……建设单位提出第二栋厂房不建了，造成项目工程量递减，……建设方只能收合同履约金83.47万元，建设方应在2012年11月25日前退还给施工方46.53万元……三、……施工方按现已完成的工程量至施工完成员工宿舍、办公楼加气块卡墙后三天内，建设方支付120万元工程款给施工方，其它完成的工程量，按本纪要工程量垫资270万元付60%的比例支付工程款，以此类推……”。2012年10月30日，资兴市质量安全监督站同意长信公司复工。2012年11月28日，神农有机茶开发有限公司主体工程质量验收合格。长信公司多次要求与神农公司进行结算，均遭到神农公司拒绝。长信公司为维护自身合法权益，故于2013年11月5日诉至法院，请求判如所请。
2013年12月30日，经长信公司申请，一审法院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对本案中双方诉争的“郴州长信建筑工程有限公司承建的郴州神农有机茶开发有限公司里外办公楼、宿舍楼、化粪池等基础部分的工程量及造价（含误工费、损失费）”进行鉴定。2015年5月11日，郴州正宏工程造价事务所有限公司作出郴正宏基字[2015]第33号建设工程造价鉴定报告，鉴定意见为：“经鉴定，郴州神农有机茶开发有限公司里外办公楼、宿舍楼、化粪池等基础工程造价分别为：一、按甲方提供的原施工图及现场勘测情况计算造价为：349,345.66元，……二、按施工方提供的竣工图及现场勘测情况计算造价为：502,589.61元，……三、郴州神农有机茶工程停工损失费用计算造价为324,096元”。该鉴定报告中“六、鉴定说明第五款”内容为“因施工方提供的竣工图纸及施工现场经济签证单大部分无建设单位的签字认可，且双方对基础的深度存在异议，故本次鉴定根据甲、乙双方提供的资料，结合现场勘测的实际情况，分别计算得出相应的造价结果以供委托方参考”。
神农公司认为，长信公司逾期完工，至今没有将项目验收交付，给神农公司造成了巨大经济损失，故于2014年6月9日作为反诉原告向法院递交反诉状，请求法院判如所请。同日，神农公司向一审法院递交鉴定申请，就长信公司逾期完工899天的直接损失进行鉴定。2015年5月13日，郴州正宏工程造价事务所有限公司作出郴正宏基字[2015]第47号关于郴州市长信建筑工程有限公司与郴州神农有机茶开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉及的损失鉴定意见书，鉴定意见为：郴州长信建筑工程有限公司逾期完工（逾期899天）的直接损失[按开工日期2011年9月8日计算至2014年12月30日止（日历天数为1209天）造成建设费用增加为647,934.36元（899天/1209天×871,360元）。
一审庭审中，神农公司认可长信公司为神农有机茶厂项目垫资406万元。长信公司缴纳了130万元的合同履行金给神农公司。神农公司支付长信公司工程款120万元，神农公司已退还长信公司合同履行金43.53万元。因神农公司未支付剩余工程款，长信公司未将诉争工程项目交付神农公司使用，厂房也未开工施工。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为以下几点：
一是本案诉争的工程造价是多少，神农公司是否应当支付给长信公司。本院认为，长信公司与神农公司作为平等的民事主体，双方于2011年8月12日签订的《建筑承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。长信公司按照合同约定完成了本案诉争的郴州神农有机茶开发有限公司里外办公楼、宿舍楼、化粪池等基础工程，神农公司理应负有偿付长信公司相应工程款的义务。本案中，因双方对诉争工程造价存有争议，依据郴州正宏工程造价事务所有限公司2015年5月11日出具的郴正宏基字[2015]第33号建设工程造价鉴定报告：“经鉴定，郴州神农有机茶开发有限公司里外办公楼、宿舍楼、化粪池等基础工程造价分别为：一、按甲方提供的原施工图及现场勘测情况计算造价为：349,345.66元，……二、按施工方提供的竣工图及现场勘测情况计算造价为：502,589.61元，……”，且该鉴定报告中“六、鉴定说明第五款”内容为“因施工方提供的竣工图纸及施工现场经济签证单大部分无建设单位的签字认可，且双方对基础的深度存在异议，故本次鉴定根据甲、乙双方提供的资料，结合现场勘测的实际情况，分别计算得出相应的造价结果以供委托方参考”。应当采用上述鉴定意见第一条，即“按甲方提供的原施工图及现场勘测情况计算造价为：349,345.66元”。理由如下，依据双方签订的《建筑承包合同》第二条第三款、第四款，合同乙方（即长信公司）应当按照甲方（即神农公司）设计图纸施工，按甲方（即神农公司）施工图项目和合同条款作为施工依据。且双方签订的《建筑承包合同》第七条第五款明确规定，本工程所有工程量签证单都由乙方（长信公司）提供签证资料，甲方（神农公司）派驻的施工技术员审核和甲方（神农公司）负责人审定签字，否则不予认可。而依据鉴定报告第六条鉴定说明第五款，施工方（长信公司）提供的竣工图纸及施工现场经济签证单大部分无建设单位（神农公司）的签字认可，故该鉴定意见中第二条，即“二、按施工方提供的竣工图及现场勘测情况计算造价为：502,589.61元……”有违双方《建筑承包合同》第二条第三款、第四款及第七条第五款的规定，依法不予采信。对于本案诉争的郴州神农有机茶开发有限公司里外办公楼、宿舍楼、化粪池等基础工程造价采信郴正宏基字[2015]第33号建设工程造价鉴定报告第一条，即按甲方（神农公司）提供的原施工图及现场勘测情况计算造价为：349,345.66元。故神农公司应付长信公司工程款349,345.66元。长信公司诉请神农公司一次性支付其工程款502,589.61元，对于超出349,345.66元的部分，于法无据，不予支持。
二是本案中诉争工程项目的停工原因是什么，停工责任如何划分。依据庭审查明事实，本案诉争工程项目的停工时间为2012年3月7日—2012年10月30日（日历天数共计237天）。停工原因为“1、未办理施工许可及质量安全监督手续；2、外脚手架未与主体同步。首层、操作层、防护层未铺设架板。未采用安全网封闭施工。存在严重的安全隐患；3、外脚手架与主体的拉结点设置太少；4、施工临时用电较为混乱，乱拉乱接严重；5、施工现场较为混乱，材料堆放无序；6、未悬挂任何质量安全标志警示牌；7、隐蔽工程未属于任何程序方面行为”，其中停工原因第2条至第7条为长信公司施工过程中存在的质量安全问题。2012年3月12日，针对停工原因中第2条至第7条内容，长信公司整改完毕向资兴市质量安全监督站申请复工。2012年3月15日，因未办理相关报建手续，资兴市质量安全监督站要求不予复工。故2012年3月7日—2012年3月15日（日历天数共计9天）停工责任在于长信公司。2012年9月7日，神农公司补办建筑工程施工许可证。2012年9月10日，长信公司收到建设单位即神农公司办理的施工许可证复印件一份。2012年10月30日，应长信公司申请，因施工许可证已办理完毕，资兴市质量安全监督站同意长信公司复工。故2012年3月16日—2012年10月30日（日历天数共计228天）停工责任在于神农公司未及时办理施工许可证。故本案中对于诉争工程项目的停工责任，神农公司负96%（228天/237天）的主要责任，长信公司负4%（9天/237天）的次要责任。
三是双方各自的损失是多少，应如何分摊。依据郴州正宏工程造价事务所有限公司2015年5月11日出具的郴正宏基字[2015]第33号建设工程造价鉴定报告，长信公司在郴州神农有机茶工程项目中停工损失费用计算造价为324,096元。依照上述对于本案诉争工程项目的停工责任划分，神农公司负96%（228天/237天）的主要责任，长信公司负4%（9天/237天）的次要责任。对于长信公司的停工损失324,096元，神农公司应分担96%（228天/237天）即311,132.16元（324,096元×96%）。
关于神农公司反诉诉请长信公司支付逾期完工直接损失730,874元（暂计算至2014年2月31日止。最终以鉴定结论为准）其余直接损失和其他损失另行主张以及违约金217,600元（按200元每天暂计算至反诉时止），依据2015年5月13日郴州正宏工程造价事务所有限公司作出的郴正宏基字[2015]第47号关于郴州市长信建筑工程有限公司与郴州神农有机茶开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉及的损失鉴定意见书，郴州长信建筑工程有限公司逾期完工（逾期899天）的直接损失[按开工日期2011年9月8日计算至2014年12月30日止（日历天数为1209天）造成建设费用增加为647,934.36元（899天/1209天×871,360元）。该鉴定报告中对于长信公司逾期完工损失的计算天数为899天，即按开工日期2011年9月8日计算至2014年12月30日止。依据双方提供的其他有效证据，2012年3月15日长信公司将工程质量问题停工整改完毕后因神农公司未及时办理施工许可证，直至2012年9月7日神农公司办理完毕施工许可证，2012年10月30日资兴市质量安全监督站才同意复工，且双方纠纷于2013年11月5日诉至法院，故《郴正宏基字[2015]第47号关于郴州市长信建筑工程有限公司与郴州神农有机茶开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉及的损失鉴定意见书》中长信公司逾期完工损失的计算天数899天（按开工日期2011年9月8日计算至2014年12月30日止）未扣除因神农公司未及时办理施工许可证而导致的停工天数228天（2012年3月16日—2012年10月30日）及本案诉至法院后的诉讼时间420天（2013年11月5日—2014年12月30日止）。故《郴正宏基字[2015]第47号关于郴州市长信建筑工程有限公司与郴州神农有机茶开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉及的损失鉴定意见书》客观性存在重大瑕疵，不能证明神农公司客观真实的损失。神农公司对自己的反诉请求负有举证责任，在神农公司未能提交其他能够证明其直接损失有效证据的情况下，对于神农公司的反诉请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出如下判决：“一、限被告（反诉原告）郴州神农有机茶开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）郴州市长信建筑工程有限公司工程款349,345.66元；二、限被告（反诉原告）郴州神农有机茶开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（反诉被告）郴州市长信建筑工程有限公司停工损失311,132.16元；三、驳回被告（反诉原告）郴州神农有机茶开发有限公司的反诉请求；本诉案件受理费19,326元，由被告（反诉原告）郴州神农有机茶开发有限公司负担15,440元，由原告（反诉被告）郴州市长信建筑工程有限公司负担3886元。反诉案件受理费6642元，由被告（反诉原告）郴州神农有机茶开发有限公司负担。”
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、长信公司停工期间的损失应如何划分责任比例的问题。二、长信公司是否应支付神农公司逾期完工损失及违约金的问题。
关于第一个争议焦点。本案诉争工程项目最初停工的原因是2012年3月7日资兴市质量安全监督站下达了建设工程暂停施工通知单，其中六项停工原因是长信公司施工不规范，一项原因是神农公司未办理施工许可证。长信公司将六项问题进行整改后，申请复工。2012年3月15日，资兴市质量安全监督站要求不予复工的原因是未办理报建手续，2012年10月30日，在神农公司办理好施工许可证的情况下申请复工，主管部门予以准许。可见，2012年3月7日至2012年3月15日停工责任在长信公司，2012年3月15日至2012年10月30日停工责任在神农公司。一审法院根据双方过错原因导致停工天数对停工损失进行责任比例划分并无不当。上诉人上诉称未办理施工许可证不是主管部门责令停工的主要原因，2012年3月15日至2012年9月7日办好施工许可证共计174天的停工损失应由双方按3:7比例分担，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人一、二审中均无证据证明办理复工是长信公司的职责，因此，其要求2012年9月10日长信公司收到施工许可证复印件到2012年10月30日的停工损失由长信公司承担，无事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。1、双方签订的《建筑承包合同》约定工期为310天，2011年9月8日开工，2012年11月28日主体验收合格，共计447天。其中因神农公司未办证造成的停工时间为228天，应予扣除。在此期间，长信公司未超过合同约定的工期。2、《建筑承包合同》第八条工程价款支付与结算约定根据工程进度阶段性付款，其中第四项约定所有工程竣工验收合格后，神农公司在四十天内应支付长信公司总工程造价款90%。本案神农公司仅在2012年10月29日召开协调会议后支付长信公司120万元。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”长信公司在神农公司未依约付款的情况下有权拒绝交付主体工程。因此，神农公司主张2012年11月28日之后的逾期交付损失无事实及法律依据，本院不予支持。综合以上两点，上诉人要求被上诉人赔偿逾期交付的损失，本院不予支持。
综上所述，神农公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,356元，由上诉人郴州神农有机茶开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 敏
代理审判员 朱丹嫔
代理审判员 苏晓玲
二〇一六年十月二十日
代理书记员 朱 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。