上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0118民初1235号
原告上海熊猫机械（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人池学聪，董事长。委托代理人周国厂，男，在上海熊猫机械（集团）有限公司工作。被告平中惠，男，1978年12月18日出生，汉族，户籍所在地江苏省。原告上海熊猫机械（集团）有限公司诉被告平中惠劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案受理后，依法由审判员李建军独任审判，因工作原因，本案改由审判员石晨阳独任审判。本案于2016年3月24日公开开庭进行了审理，原告上海熊猫机械（集团）有限公司的委托代理人周国厂、被告平中惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海熊猫机械（集团）有限公司诉称：原告认为仲裁裁决错误，理由如下：首先，原告没有违法解除劳动关系的事实。被告于2015年10月12日至10月13日两天在未办理任何请假手续的前提下旷工回家。被告在明知公司有相应的请假手续的前提下仍然旷工达两天之久，已经严重违反原告的管理制度，也违反了劳动合同中约定的劳动纪律，给公司的管理秩序造成严重的不良影响。其次，原告在旷工两天的基础上，于2015年10月12日至10月13日两天委托其同事代为打考勤卡，骗取机读出勤。究其缘由，被告却声称让同事代为是为避免原告每天扣钱10元。被告旷工两天，但两天都有打卡记录，一共打了4次卡，违反了公司员工手册第35页第17章第一部分第11条的规定。被告在明知委托他人代为打卡是严重违反公司管理规定的行为，为骗取两天的考勤记录仍不惜冒此风险，对公司的制度置若罔闻，同时也违反了劳动合同中的忠实义务。故原告在被告严重违反公司管理制度的前提下，解除与被告的劳动关系是符合法律相关规定的。裁决书认定事实不清，故原告诉诸法院，要求判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币39,302.40元。被告平中惠辩称：被告旷工1.5天，也让同事代打卡3次。被告旷工原因是回老家有点事，2015年10月12日中午走的，回老家买房子。10月12日下班、10月13日上、下班被告让同事代打3次卡。员工手册签收过的，但不太清楚公司规章制度。原告在解除前未通知工会，程序违法。经开庭审理查明：原、被告于2011年2月24日签订了期限为2011年2月24日至2016年2月23日的劳动合同，约定被告担任控制柜装配车间装配工岗位；被告实行计件工资制度，月收入不低于上海市政府的最低工资标准。2015年10月14日，原告向被告出具《员工激励通知单》，内容为：被告2015年10月12-13日连续两天未到岗位上班，考勤系统有打卡记录，根据公司规定严重违反员工手册第十七章第11条，对被告作开除处理。在该通知单落款处的“批准”栏内盖有原告公司行政中心的印章。另查明：被告实行计件工资，原告通过银行转账发放被告工资。据被告提供的银行交易记录显示，2014年10月至2015年9月期间被告的实发月平均工资为3,509.10元。再查明：被告于2015年11月9日申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金62,124元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、员工激励通知单、银行交易明细、青劳人仲（2015）办字第2369号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。本案的争议焦点及本院的认定：一、被告的代打卡行为能否构成原告单方解除的事由。原告提供了《员工手册》及《员工承诺书》。被告对此并无异议，认可系本人签收。《员工手册》第十七章第11条规定：“上下（加）班替人打卡和委托他人打卡，第二次发现，罚款500元/次，开除。”原告主张：员工手册第17章第11条中“第二次发现”是指员工第二次找别人代打卡，公司规定每天上下班各打1次卡，原告认为被告让人代打卡4次。2015年10月12日原告通过监控发现被告代打卡行为，10月13日以此为由决定解除。员工激励通知单实际上是解除通知，行政中心有权利开除员工。被告主张：2015年10月12日上午是被告本人打卡，之后回老家，10月12日下班、10月13日上、下班被告找人代打3次卡。“第二次发现”应指隔一段时间之后的第二次代打卡行为。被告属于连续性的一次性行为，不是第二次发现，员工手册的这项规定过于苛刻，应该在首次代打卡行为后通知警告。本院认为：被告2015年10月12日至10月13日期间因回老家，该期间存在找人代打卡行为。该违纪行为应视为一次连续性的行为，而《员工手册》第十七章第11条规定中的“第二次发现”应理解为非连续性的多次代打卡行为。另根据公平合理原则，劳动者被第一次发现违纪行为后，公司应告知警醒，但原告2015年10月12日发现被告找人代打卡行为后未与被告沟通过，而是于2015年10月13日径行解除。原告对该条款的理解过于苛刻，且不符情理，本院对原告的主张难以采信。二、原告解除被告劳动合同是否符合法定程序。原告提供了2015年10月13日通知工会函、10月14日工会答复函。被告对此不予认可，认为是原告后补的，原告在解除前未通知工会，程序违法。本院出示了仲裁庭审笔录两份，原、被告对此均无异议。在2015年12月11日的仲裁庭审中，仲裁委提问：“有无工会？”原告回答：“有。”在2015年12月28日的仲裁庭审中，仲裁委提问：“是否征求过工会意见？”原告回答：“已经公告了，说明已经通过工会同意了。无法提供书面依据。”仲裁时原告的代理人即本案原告委托代理人周国厂。原告主张：原告2015年10月13日通知工会，当天形成通知工会的书面依据，工会于10月14日书面答复原告，原告于10月14日解除双方劳动合同。第一次仲裁庭审未组织举证、质证，第二次仲裁庭审因函件保管在人事部和工会处，代理人是法务部，所以当时没有，原告当时在仲裁庭审已表示清楚，仲裁未记录清楚，但无法提供相应依据。仲裁庭审笔录确系代理人本人签字。本院认为：根据法律规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应当事先将开除事宜及开除理由告知工会，至迟应于起诉前补正有关程序。原告在仲裁两次庭审中均未提供过有关告知工会的材料，仲裁委询问有无通知过工会时，答曰已经公告，即说明已经通过工会同意，也无法提供书面依据。原告认为系仲裁未记录清楚，但未提供证据证明。起诉时原告亦未将有关通知工会的材料作为证据提交本院，庭审时才当庭提供落款时间为2015年10月13日、10月14日的通知工会函、工会答复函，并称证据形成于仲裁庭审之前。而仲裁时的代理人即本案原告代理人，仲裁庭审笔录系其本人签字，通知工会系解除劳动合同必备的法定程序，对此重要事项，若仲裁庭审记录有误，按常理原告不可能贸然签字，原告的辩解有违常理。对此相互矛盾，前后不一的陈述，原告未给予合理解释，故本院对原告提供的通知工会函、工会答复函不予采信，本院认定原告未依法履行告知工会的法定程序。三、被告入职时间的认定。原、被告一致认可被告于2008年2月26日入职。但原告称被告中途自行离职过，不清楚具体离职时间，社保是否中断也无法提供依据，无法提供任何有关被告中途离职的依据。被告则称其2008年2月26日入职后没有离职过，社保一直缴纳，时间太长无法提供依据，劳动合同2008年签订过一份，但时间太长没有保留，2011年签订的劳动合同是第二份。本院认为：原告主张被告中途自行离职过，但原告既未明确具体的离职时间，亦未提供有关被告离职的任何依据。故本院对原告的主张不予采信，本院认定被告入职时间为2008年2月26日。审理中，原、被告对仲裁确认的按2,456.40元/月为标准计算赔偿金均无异议。综上，根据庭审确认的事实，本院认为：原告与被告解除劳动合同不符合法律规定，应属违法。原告应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金。根据双方认定的计算标准以及被告的工作年限，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：原告上海熊猫机械（集团）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告平中惠违法解除劳动合同赔偿金39,302.40元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原告上海熊猫机械（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 石晨阳
二〇一六年四月十五日
书记员 柯 岩
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。