黑龙江省牡丹江农垦法院
刑 事 判 决 书
（2015）牡刑初字第32号
公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。
被告人张某某，2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年6月5日被批准逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
被告人杨某甲，2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局取保候审；2014年12月12日被本院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
辩护人魏金城，黑龙江彤城律师事务所律师。
被告人谢某，2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年5月28日被该局变更强制措施为取保候审；2014年12月11日被本院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
辩护人何慧梅，黑龙江博采律师事务所律师。
被告人朱某。2014年5月2日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被黑龙江省牡丹江农垦公安局刑事拘留，同年5月28日被该局变更强制措施为取保候审；2014年12月11日被本院决定逮捕，同日由黑龙江省牡丹江农垦公安局执行。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院以黑牡农检公诉刑诉（2014）134号起诉书指控被告人张某某、杨某甲、朱某、谢某犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年10月21日向本院提起公诉，本院于2014年12月18日作出了（2014）牡刑初字第145号刑事判决书，判后四被告人均不服提出上诉。黑龙江省农垦中级法院于2015年3月4日作出（2015）垦刑终字第11号刑事裁定书，裁定发回本院重新审判。本院于2015年3月23日立案，并另行组成合议庭，于2015年4月21日、5月14日、8月28日公开开庭进行了审理。黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指派检察员王立实出庭支持公诉，被告人张某某、被告人杨某甲及其辩护人魏金城、被告人朱某、被告人谢某及其辩护人何慧梅到庭参加了诉讼。经黑龙江省农垦中级法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控：2014年4月29日，被告人张某某窜至黑龙江省八五○农场（以下简称八五○农场）老东沟林场林地，雇佣三名工人在林地内盗挖水曲柳树，因树木体积较大，工人作业进度较慢，同年4�30日晚张某某便与被告人杨某甲、朱某、谢某三人商议由谢、杨二人雇佣挖掘机进行作业。张某某又雇十余名工人于2014年5月1日6时，张、杨、朱、谢四人带着雇佣的工人以及拉人的农用货车、挖掘机前往八五○农场平山鹿场（31林班8小班）、老东沟林场林地（15林班1小班）内进行大规模盗伐水曲柳树。经勘验，在31林班8小班林地盗挖天然林水曲柳树17株，立木蓄积2.4677立方米；在15林班1小班人工林中盗挖人工水曲柳树35株，立木蓄积4.5888立方米。在盗挖过程中被八五○农场护林员发现并报警。案发后，已将盗挖林木恢复原状。
被告人张某某、杨某甲、朱某、谢某于2014年5月1日被公安机关抓获到案。
公诉机关就指控的上述犯罪事实向法庭提供了书证户籍证明、报案材料、到案经过、水曲柳蓄积表、证明，证人王某某、景某、汤某、刘某、潘某、杨某乙、王某、梁某、杜某、石某、赵某、王某的证言，四被告人的供述和辩解，八五○农场林业科现场勘查笔录及照片等证据，并认为：被告人张某某、杨某甲、朱某、谢某非法采伐国家重点保护植物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究刑事责任；本案系共同犯罪，应根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定进行处罚，被告人张某某系主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定进行处罚；杨某甲、朱某、谢某系从犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定对其进行处罚；张某某系主犯，且不认罪，建议按原审有期徒刑四年量刑，并处罚金；杨某甲系从犯，但不认罪，建议按原审有期徒刑三年量刑，并处罚金；朱某、谢�系从犯，自愿认罪，态度较好，建议对二被告人适用缓刑，并处罚金。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议。称谢某和杨某甲对其说树是40元一棵花钱买的，不是窜至东沟林场，也不是去偷树。主观上是买树，不是故意犯罪，所以其行为不构成犯罪。在案件中张没有起到组织、领导作用，看树、商谈、确定采挖地点是由谢、杨二人经办，对张不应按主犯论处。认为挖树是带土按绿化要求挖的，并已恢复原状存活，树木存在自然死亡现象，对鉴定死亡株数不认可。在挖树过程中被护林员制止，张得知采挖手续没有办理，停止采挖，配合林业部门处理，主动交待问题并将树木恢复原状，应属未遂、中止和主动自首，情节轻微，应减轻或免除刑罚。
被告人杨某甲对公诉机关指控的犯罪事实、罪名有异议。认为自己不是买树人和卖树�，也未挖树，不构成犯罪。在案发后恢复树木原状时下雨，树木不可能死亡，对死亡的棵数有异议。
被告人杨某甲的辩护人的辩护要点是：杨某甲是为买树人张某某和卖树人王某某的买卖行为联络以及帮忙，不是犯罪行为；鉴定距案发时间过长，树木死亡不能证实是被告人的行为造成的，有诸多因素可导致现在成长的树木死亡，鉴定物不是被迁地的树木，且起诉书和一审判决书认定树木已恢复原状。鉴定没有事实根据和法律依据，依法予以排除。
被告人朱某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，但称在2014年4月30日未到林场，希望法院对其从轻处罚。
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议。
被告人谢某的辩护人的辩护要点是：被告人没有对树木砍伐的事实，认定被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪缺乏定案依据，被告人的行为系毁坏国家重点保护植物。鉴定时效过长，树木具体死亡时间没有体现，鉴定没有树木的方位图和被告人的指认，不能确认鉴定中死亡的树木确系被告人所挖树木，鉴定中未说明自然林木还是人工林木。15林班1小班的树木数量上有出入，鉴定不足以认定树木死亡与被告人的行为有因果关系。鉴定不应做为定案依据。被告人自愿认罪，有悔罪表现，系从犯，对其应从轻、减轻、或免于刑事处罚。
经审理查明：2014年4月29日、30日，被告人张某某雇佣三名工人来到八五○农场老东沟林场林地，在林地内挖水曲柳树，欲将所挖树木卖给他人作绿化。因树木体积较大，工人作业进度较慢，同年4月30日，张某某便与被告人杨某甲、谢某三人商议由谢、杨二人雇佣挖掘机进行作业，张某某又雇十余名工人。2014年5月1日6时许，张某某、杨某甲、谢某�朱某四人带着雇佣的工人以及农用货车、挖掘机前往八五○农场平山鹿场（31林班8小班人工林）、老东沟林场林地（15林班1小班天然林）内挖水曲柳树。在挖树的过程中，被八五○农场护林员发现并制止，后向公安机关报案。经当地林业部门勘验，在31林班8小班林地挖人工林水曲柳树17株；在15林班1小班天然林中挖野生水曲柳树35株（其中被挖倒截干的26株，被挖成坨但站立的9株）。案发后，杨某甲将所挖林木扶正培土。经七台河市林业司法鉴定所司法鉴定：现场遭到破坏树木（主根系已被截断，有移植痕迹）共计42株，已确定死亡棵树35株，现存活7株。其中15林班1小班死亡28株水曲柳树，31林班8小班死亡7株水曲柳树，存活7株水曲柳树。
被告人张某某、杨某甲、朱某、谢某于2014年5月1日被公安机关抓获到案。
上述事实，有被告人当庭供述、公诉机关提供及本院依法委托鉴定机构作出并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．书证常住人口信息表四份，证明四被告人的出生日期，案发时均达到完全刑事责任年龄；
2.书证报案材料一份，证实案件来源系八五○农场林业科科长汤某于2014年5月2日向公安机关报案；
3．书证到案经过四份，证实被告人杨某甲、张某某、谢某于2014年5月1日17时30分许，在八五○农场商业一条街“胖子筋饼店”被公安机关抓获；被告朱某于2014年5月1日15时许，在虎林市杨岗镇永昌村被公安机关抓获；
4．证明一份，证明2014年6月18日八五0农场林业科同农场公安局对被挖水曲柳树现场进行勘查，从现场看到被挖倒的水曲柳树都已经扶正培土；
5.证人王某某的证言，王某某系东沟林场场长，证明杨某甲和谢某找过王某某表示要买白桦树苗，定的价格40元一棵，并要求挖树前应先行通知林场，由林场安排护林员实地勘察报林业科审批。和副场长景某商量准备将挣来的钱用于维修菜窖。5月1日王接到谢电话，得知谢等人私自挖树被林业科抓获；
6.证人景某的证言，证明有人找过王某某想买白桦树苗，价格定在每棵40元钱，买树苗的钱准备用来改造旧菜窖，王嘱咐景某买树苗的人来了组织护林员看现场，形成材料上报林业科审批；
7.证人汤某的证言，汤某系八五○农场林业科科长，证明林业部门经勘查，在平山鹿场南面人工林被挖倒4棵水曲柳树，13棵水曲柳树表皮土层被挖开，被挖水曲柳树胸径在12公分左右，老东沟林场挖倒26棵水曲柳树，9棵水曲柳树表皮土层被挖开，被挖水曲柳树胸径在14-18公分，采伐林木5公分以上没有采伐手续属于违法行为；
8.证人刘某的证言，证明刘某�鹿场附近将白色农用车和司机控制住，在东沟林场将挖掘机和司机控制，然后向科长汤某汇报；
9.证人潘某的证言，证明潘某、杨某乙、王某接到王某某电话说有人开挖掘机整树，三人上山将在平山林场鹿场和东沟林场挖树的人及车控制后报警和向林业科汇报；
10.证人杨某乙的证言，证明杨某乙接王某某电话和王某、潘某上山查看，在上山路上看见有人和车在路边和东沟林场挖树，并将车辆控制等待公安机关处理；
11.证人王某的证言，证明发现水曲柳被盗伐的经过及在案发现场有一辆白色厢货，车上有14个人，被盗伐水曲柳树的数量，并配合公安机关抓获涉案人员和车辆；
12.证人梁某的证言，证明2014年5月1日杨某甲领着钩机从梁某值班的检查站上山，杨某甲对梁谎称用挖掘机抠水稻地埂子边上树根的事实；
13.证人�某的证言，证明谢某雇佣杜某的车，拉工人上山，在两个地方分别挖水曲柳，后被林业科制止的经过，及5月1日在人工林里挖掘水曲柳10多棵的情况，与现场勘查记录相互印证；
14．证人石某的证言，证实杨某甲雇佣石某的钩机在八五○农场15林班1小班挖掘水曲柳，在经过检查站时杨某甲拿出警官证，并对检查站的人谎称挖树根，及在挖好的树上都有油漆做好的记号，已经在15林班1小班那干了3天的事实；
15．证人赵某的证言，证实内容与石某证明内容一致；
16．证人王某的证言，证实张某某让王某帮着挖树，王某负责在合格的40多棵树上做记号；
17．被告人张某某的供述与辩解，证实2014年4月29日、30日、5月1日，张某某、谢某、杨某甲雇佣人员及车辆在八五○农场东沟林场、平山鹿场采伐野生水曲柳树和人工水曲柳树，后来被�林员发现报警被抓获的事实；
18.被告人杨某甲的供述与辩解，证明张某某找到杨某甲欲倒卖水曲柳树，杨某甲找到谢某，谢和杨到林场找场长王某某商量买水曲柳树的价格，在没有办理采伐手续的情况下，采伐野生水曲柳树和人工水曲柳树。后来被护林员发现报警被抓获的事实；
19．被告人谢某的供述和辩解，证明张某某找杨某甲欲倒卖水曲柳树，杨某甲找到谢某，谢和杨到林场找场长王某某商量买水曲柳树的价格，在没有办理采伐手续的情况下，采伐野生水曲柳树和人工水曲柳树的经过，后来被护林员发现报警被抓获的事实；
20．被告人朱某的供述与辩解，证明张某某让朱某帮助开车，张某某领着十多个工人和挖掘机在老东沟林场指挥挖树及到案情况；
21.现场勘查笔录及照片，证实2014年5月1日15时6分至16时8分，八五○农�林业科汤某、刘某、王某对平山鹿场31林班8小班采挖人工水曲柳树现场进行勘查，形成现场勘查笔录一份，现场平面示意图一份，现场照片六张，有4株人工水曲柳树被挖掘并移出，被挖成坨但站立的有13株人工水曲柳树；2014年5月1日13时14分至14时17分林业科上述人员对东沟林场15林班1小班采挖野生水曲柳树现场进行现场勘查，形成现场勘查笔录一份，现场平面示意图一份，现场照片52张，有26株野生水曲柳树被挖倒截干，被挖成坨但站立的有9株野生水曲柳树；
22.本院委托七台河市林业司法鉴定所鉴定，该鉴定机构出具的（2015）林检字第19号鉴定检验报告书一份。证实通过实地检验，共有两个鉴定地点，遭到破坏树木（主根系已被截断，有移植痕迹）共计42株。已确定死亡棵树35株，现存活7株。从鉴定报告附件中可看出，15林班1小班死亡水曲柳28株，31林班8�班死亡水曲柳7株。
本院认为，被告人张某某、杨某甲、谢某、朱某违反国家规定，非法毁坏国家重点保护植物，情节严重，其行为均已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。四被告人雇人对国家重点保护的水曲柳进行挖掘，且对部分树木进行截干造成毁坏，并未对树木进行采伐，故公诉机关指控的非法采伐国家重点保护植物罪的罪名不成立；张某某、杨某甲无罪的辩解亦不能成立。杨某甲辩护人的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。谢某辩护人认为谢某不构成非法采伐国家重点保护植物罪及谢某系初犯、认罪态度好的辩护意见符合事实和相关法律规定，本院予以采纳。鉴定书能够证实被告人在15林班1小班天然林所挖野生水曲柳树死亡株数为28株，已达到毁坏珍贵树木致使珍贵树木死亡3株以上的客观事实，构成犯罪情节严重。被告人张某某、杨某甲及其辩护人、谢某的辩护人对鉴定树木死亡不认可的异议不成立。本案系共同犯罪，张某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；杨某甲、谢某、朱某起次要作用，系从犯。鉴于四被告人是为绿化挖树，且犯罪后能将树木扶正培土，可酌情对四被告人从轻处罚；杨某甲、谢某、朱某系从犯，应从轻、减轻或免予处罚；谢某、朱某当庭自愿认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合决定对张某某、杨某甲从轻处罚；根据本案具体案情，并考虑谢某、朱某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，适用缓刑对所居住辖区无重大不良影响，综合决定对谢某、朱某减轻处罚并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二条、第三款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月1日起至2018年4月30日止），并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效三十日内缴纳至本院）；
二、被告人杨某甲犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月12日起至2017年12月10日止），并处罚金人民币一万元（罚金于判决生效三十日内缴纳至本院）；
三、被告人谢某犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定�日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于判决生效三十日内缴纳至本院）；
四、被告人朱某犯毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于判决生效三十日内缴纳至本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 孙建国
审判员 卢春玲
审判员 栾庆利
二〇一五年九月七日
书记员 吴 迪