上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉刑初字第1276号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人韩祥某(自报)。辩护人董险峰，上海汇裕律师事务所律师。被告人徐宝林(自报)。辩护人才浩，上海问学律师事务所律师。被告人徐某(自报)。辩护人唐宝良、沈忱，上海问学律师事务所律师。被告人张某乙。辩护人胡俊，上海问学律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉［2015］1300号起诉书指控被告人韩祥某、徐宝林、徐某、张某乙犯非法经营罪，于2015年7月31日向本院提起公诉，后以沪嘉检诉刑变诉[2016]6号变更起诉决定书，于2016年7月14日变更起诉。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员张某甲出庭支持公诉。被告人韩祥某、徐宝林、徐某、张某乙及辩护人董险峰、才浩、沈忱、胡俊到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，被告人韩祥某在未取得上海市嘉定地区烟草经营、运输许可证的情况下，至嘉定地区向被告人徐宝林等人出售从非法渠道购入的卷烟。被告人徐宝林在未取得烟草经营、运输许可证的情况下，自韩祥某等人处收购卷烟，并在嘉定区从事卷烟生意。2015年2月4日，韩祥某与徐宝林约定交易卷烟。当日，被告人徐宝林、徐某驾驶牌号为沪C4XX**的轿车至太仓，与韩祥某驾驶牌号为苏EMXX**的吉利轿车(车上装载950条专供出口的红双喜香烟，经鉴定价值人民币13.6万余元)一同至嘉定区嘉定工业区赵厅村战斗1075号徐宝林暂住地进行交易。被告人徐宝林、徐某、张某乙在对上述卷烟进行搬运的过程中被民警抓获。民警另在徐宝林、徐某驾驶的轿车上查获从他人处购得的520香烟350条、牡丹香烟550条(经鉴定，共价值人民币10.5万余元)。当日，民警对徐宝林暂住地进行搜查，查获徐宝林从他人处购进并用于贩卖的红双喜、云烟等各类卷烟计1211条(经鉴定，价值人民币16.2万余元)。公诉机关指控上述事实的证据有：证人吴某某的证言，公安机关制作的《搜查笔录》、辨认笔录、相关照片、《调取证据清单》、监控录像、《扣押决定书》、《扣押清单》、清点记录、工作情况，上海市嘉定区烟草专卖局出具的《证明》，上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局出具的《估价意见书》，有关的《行政处罚决定书》及被告人韩祥某、徐宝林、徐某、张某乙的户籍信息、供述等。公诉机关认为，被告人韩祥某未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，经营数额达人民币13.6万余元，属情节严重；被告人徐宝林、徐某、张某乙未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，其中徐宝林经营数额人民币40.3万余元，属情节特别严重，徐某经营数额人民币24.1万余元，张某乙经营数额人民币13.6万余元，属情节严重，四名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，构成非法经营罪。本案系共同犯罪，徐宝林系主犯，徐某、张某乙系从犯，对于从犯应当从轻处罚；徐某、张某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；建议判处韩祥某2年以下有期徒刑，判处徐宝林5年以上7年以下有期徒刑，判处徐某、张某乙2年以下有期徒刑，可对张某乙适用缓刑。被告人韩祥某对指控的基本事实、罪名无异议，但认为徐宝林事先向其订购5箱红双喜卷烟，其车上的其余卷烟系准备出售给他人，后又表示其车上的卷烟均系徐宝林事先订购，但在实际交易时其在车上，故不清楚徐宝林搬运几箱。其辩护人认为，韩祥某系初犯、偶犯，当庭供述虽有反复，但最终对指控的事实、罪名无异议，仍属于如实供述，同意公诉机关的量刑建议。被告人徐宝林对公诉机关指控其非法经营沪C4XX**车上及其住处查获的卷烟没有异议，辩称其系在韩祥某至其住处收款时才看到韩的车上有红双喜卷烟，遂当场提出购买5箱，5箱卷烟已搬运完毕，韩车辆已启动且后备箱已关闭，故韩车上其余的卷烟与其无关。其辩护人认为，徐宝林仅向韩祥某购买5箱卷烟，公诉机关指控韩祥某车上其余的卷烟系徐宝林购买的证据不足；涉案卷烟尚未由徐宝林出售他人，故徐属于犯罪未遂；徐宝林如实供述自己的罪行，经营的大部分卷烟系真烟，建议对其从轻处罚。被告人徐某对指控的事实、罪名无异议。其辩护人认为，徐某未参与运输韩祥某车上的卷烟，该部分卷烟与其无关；徐某系从犯，如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。被告人张某乙对指控的事实、罪名无异议。其辩护人认为，张某乙系从犯，如实供述自己的罪行，建议对其适用缓刑。经审理查明，被告人韩祥某通过非法渠道获得专供出口卷烟，并在未取得上海市烟草零售经营许可证的情况下，在上海市嘉定地区进行卷烟销售牟利。被告人徐宝林在未取得烟草零售经营许可证的情况下，为牟取非法利益，联系购进卷烟并储存于其居住的嘉定区嘉定工业区赵厅村战斗1075号，从事卷烟的非法经营。被告人徐某、张某乙受徐宝林的安排，协助徐宝林参与部分卷烟的运输、搬运等工作。2015年2月4日上午，徐某、徐宝林驾乘沪C4XX**轿车至江苏省太仓市非法购进520卷烟(无“由中国烟草总公司专卖”字样)、假冒伪劣牡丹牌卷烟。嗣后，韩祥某经事先联系交易，与徐宝林等人在太仓市会面后，驾驶苏EMXX**轿车运送红双喜牌(专供出口)卷烟跟车至徐宝林住处，双方进行该卷烟的交货。其间，公安人员接线索将正在搬运苏EMXX**车内卷烟的徐宝林、徐某、张某乙等人抓获，并自该车内抓获韩祥某。公安人员当场自苏EMXX**车内查获价值人民币13.6万余元(以下币种相同)的红双喜牌卷烟(专供出口)950条，自沪C4XX**轿车内查获价值计10.5万余元的520卷烟(无“由中国烟草总公司专卖”字样)350条、假冒伪劣牡丹牌卷烟550条，自徐宝林住处查获价值计16.2万余元的红双喜、云烟等各类卷烟1200余条(其中部分系假冒伪劣卷烟)。四名被告人到案后供认了自己的罪行。证实上述事实的证据有：1、公安机关制作的《扣押决定书》、《搜查笔录》、《扣押清单》、清点记录、相关照片、工作情况、上海市烟草质量监督监测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局出具的《估价意见书》、证实：2015年2月4日，公安机关对韩祥某的苏EMXX**轿车进行搜查，查获价值13.6万余元的红双喜牌卷烟(专供出口)950条，自韩祥某处扣押6.4万元。公安机关对徐宝林的沪C4XX**轿车搜查，查获价值计10.5万余元的520卷烟(无“由中国烟草总公司专卖”字样)350条、假冒伪劣牡丹牌卷烟550条。公安机关对徐宝林居住的嘉定区嘉定工业区赵厅村战斗1075号搜查，查获价值计16.2万余元的红双喜、云烟等品牌卷烟计1200余条，其中部分系假冒伪劣卷烟。2、有关的《调取证据清单》、监控录像证实，2015年2月4日中午，韩祥某与徐宝林、徐某、张某乙等人交易搬运卷烟的情况。3、被告人韩祥某侦查阶段的供述证实：2015年2月4日，其给徐宝林送的是专供出口的红双喜。在前几天徐宝林打电话问其要1000条，其收购到950条后就电话联系了徐宝林提货。2月4日早上，徐宝林打电话对其说过来了，后在半路上又打电话说因车上有货，红双喜装不下，叫其帮忙送到徐的家中。后其驾车装运专供出口的红双喜与徐宝林等人在太仓市滨河路碰头，由徐带路到了嘉定的一个村庄，后被公安人员抓获。4、被告人徐宝林到案初期的供述、辨认笔录证实：2015年2月4日，其和韩祥某约定要了520香烟、牡丹香烟。其与韩祥某在太仓板桥碰头后，先把520、牡丹香烟搬上其的车。韩祥某说再给其配点红双喜香烟，因为其车子装不下，韩祥某就说帮其一起送到其的暂住地，然后其老婆张某乙、儿子徐某协助搬货时被公安人员抓获。外面收购香烟都是其联系的，徐某帮其开车，然后到暂住地和张某乙一起帮忙搬香烟。经徐宝林辨认，确认韩祥某系其2015年2月4日收购香烟的上家，该上家开一辆咖啡色的吉利汽车。5、被告人徐某侦查阶段的供述、辨认笔录证实：2015年2月4日上午，其父亲徐宝林打电话给其，让其跟他去接一批香烟，于是其就开车接了徐宝林，具体由徐宝林带路，后其停车就睡着了。接近中午，徐宝林将其叫醒，此时其发现车上已装满纸箱包装的卷烟，徐宝林叫其回去，其发现后面还跟着一辆棕色的车子，车上有一男子。其到了徐宝林暂住处刚下车，在和徐宝林搬香烟时被公安人员抓获。经徐某辨认，确认韩祥某就是2015年2月4日与徐宝林交易香烟的上家，该人开一辆棕色的吉利汽车。6、被告人张某乙侦查阶段的供述、辨认笔录证实：因为家里经济条件不好，所以其老公徐宝林做香烟生意维持家庭开销，儿子徐某负责帮徐宝林开车接送香烟，其在家里做做饭，看看门，带小孩，如果忙的话就帮他们装卸香烟。其家中未办过烟草专卖零售许可证。其听外面说无证经营香烟是违法的，所以也劝过徐宝林不要做。家里的香烟是以前采购还没有卖完囤放在家里的，至于公安查获的两辆车上的卷烟系徐宝林向老乡采购的。经张某乙辨认，确认被告人韩祥某就是2015年2月4日在嘉定区娄塘赵厅村XXX号门口向其出售香烟的男子。7、证人吴某某的证言，证实其丈夫韩祥某在江苏省太仓市经营太仓经济开发区板桥拂晓杂货店、板桥胖子杂货店，在太仓市具有烟草专卖零售许可证。8、上海市烟草专卖局出具的《证明》证实，被告人韩祥某、徐宝林、徐某、张某乙在上海市均未取得《烟草专卖零售许可证》。9、公安机关出具的工作情况证实，本案案发及四名被告人到案的经过。10、有关的《行政处罚决定书》及四名被告人的户籍信息、当庭供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人韩祥某、徐宝林、徐某、张某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，其中韩祥某非法经营数额13万余元，属情节严重，徐宝林非法经营数额40万余元，属情节特别严重，徐某非法经营数额24万余元，张某乙非法经营数额13万余元，属情节严重，四名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人徐宝林及其辩护人辩称徐宝林仅购买了韩祥某车上的部分卷烟，该车上其余卷烟系徐宝林购买的证据不足。徐某的辩护人认为韩祥某车上的卷烟不应计入徐某的非法经营数额。经查，被告人韩祥某侦查阶段的供述、徐宝林到案初期的供述、徐某、张某乙的供述、辨认笔录、有关的监控录像等证据足以证实，涉案950条红双喜牌(专供出口)卷烟系经徐宝林、韩祥某事先联系交易，由韩祥某驾苏EMXX**轿车跟随徐某驾驶的车辆运送至嘉定区嘉定工业区赵厅村战斗1075号，并由徐宝林、徐某、张某乙等人进行交货搬运时被查获，故该部分卷烟应计入徐宝林、徐某等人的非法经营数额。上述辩解、辩护观点与事实、法律不符，不予采纳。徐宝林虽未将涉案卷烟销售他人，但其为非法牟利，未经许可对涉案卷烟分别实施了购买、运输、储存等行为，上述行为均属于非法经营卷烟的行为，故辩护人关于徐宝林属于犯罪未遂的辩护观点与事实、法律不符，本院亦不予采纳。控辩双方认为，在徐某、张某乙参与的共同犯罪中，徐宝林系主犯，徐某、张某乙系从犯，对于从犯应当从轻处罚；徐某、张某乙如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人认为，韩祥某、徐宝林如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。上述意见，均合法有据，本院予以采纳。结合涉案卷烟均已缴获等情节，本院在量刑时一并予以考虑，并采纳控辩双方关于对张某乙可适用缓刑的建议。现为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韩祥某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年10月3日止。)二、被告人徐宝林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2020年8月3日止。)三、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日起至2016年12月3日止。)四、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。)(上述罚金均应于本判决生效之日起十日内缴纳。)五、在案卷烟予以没收。被告人张某乙回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 胡珍婷
人民陪审员 叶育琪
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 徐洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。