内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内07民终1529号
上诉人（原审被告）：王宜国，男，1973年6月16日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托诉讼代理人：张耀辉，牙克石市红旗法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：麻洪财，男，1964年10月13日出生�汉族，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇市。
委托诉讼代理人：王卓，内蒙古敖森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任弼华，男，1973年3月29日出生，汉族，现住内蒙古自治区牙克石市。
上诉人王宜国因与被上诉人麻洪财、任弼华健康权纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2017）内0782民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王宜国上诉请求：撤销一审判决予以改判，由被上诉人任弼华承担50%的连带赔偿责任。理由为：原审判决适用侵权责任法第35条规定不当，由于任弼华在操作中没有将货物叉牢，才导致本案的发生，自身存在重大过失，应当适�人身损害赔偿法律解释关于雇员从事雇佣活动应承担连带责任的规定。
被上诉人麻洪财辩称，希望过错方尽快赔偿，至于上诉人的上诉理由，被上诉人麻洪财认为多一个赔偿人也是愿意接受的。
被上诉人任弼华辩称，答辩人没有存在过错，是正常操作，没有违规，不应该承担赔偿责任，不同意上诉人的上诉请求。
被上诉人麻洪财向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告医疗费18871.37元、误工费21300元、护理费2041.92元、伙食补助费1800元、代驾费2000元、护理人员食宿费1445元、辅助器具费80元、交通费428.5元、残疾赔偿金61188元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1500元、邮寄费30元，合计113684.79元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实予以确认。被告王宜国雇佣被告任弼华从事驾驶叉车的劳务，2017年2月24日9时许，任弼华驾驶叉车从原告驾驶的货运车上卸玻璃，现场录像显示卸货开始后，现场只留下原告及其儿子，其余人离开卸货现场，在货物离开车厢即将落地时，原告走进货物和车之间的夹缝中，所卸货物倾倒，将原告砸伤。对当事人双方有争议的证据认定如下：（原告提交）1、证人麻某的证言，证明本次事故完全是叉车司机违反操作规程，擅自移动叉车造成的，应负事故的全部责任。被告任弼华不认可，认为原告没有说要关车厢板，不知道原告什么时候进到货物和车的夹缝里的。被告王宜国不认可，认为证人是原告的儿子，与原告有直接利害关系，且其陈述的内容与客观事实不符，不具有可信性。一审法院认为，从现场录像看，看不出证人陈述在其父亲去关车厢板时，叉车司机擅自开动叉车这一现象，录像显示叉车一直在向下移动货物，证人证�与录像显示的内容不符，且其与原告系父子，存在利害关系，对其证明目的不予采信。2、原告申请调取的派出所出警常红磊、刘玉甫的笔录，证明是叉车司机没有将货物叉牢，造成货物倾斜，将原告挤压，被告任弼华没有发出警告，现场指挥也不是原告，是刘玉甫，证人麻某的证言和二人的笔录吻合，具有证明效力，而被告王宜国不在现场，针对证人麻某证言的质证没有效力。二被告对该2份笔录真实性认可，但不认可原告的证明目的，有现场录像证明，卸货时就是原告及其儿子，没有其他人。一审法院认为，现场录像显示，在开始卸货时，除原告及其儿子外，均离开现场。常红磊还未到现场，事故已经发生，其只是猜测货物可能没叉牢。刘玉甫的陈述基本和录像吻合。因录像距离现场较远，无法录制声音，且二人的笔录均无被告任弼华是否发出警告，要求无关人员离开操作现场。对笔录的真实性予以采信，对原告的证明目的予以部分采信。3、餐费发票、住宿费发票、购买生活用品发票，证明陪护人员食宿费的实际支出。二被告不认可，认为要求该部分费用没有法律依据。因原告提交的均是定额发票，无法核对时间、日期、次数，且护理人员系在医院陪床护理伤者，不能到外面住宿，如其在外面住宿，失去了陪护的意义，对住宿费票据不予采信；护理费是护理人员的误工损失，参照其收入状况确定，餐费和日常生活消费应从其获得的护理费中自行负担，对餐费及日常生活用品票据不予采信。4、代驾人身份证、驾驶证，证明原告受伤不能驾驶车辆，产生的代驾费用。二被告均不认可，认为代驾费用过高，不符合市场价格，且只是代驾人出具的白条，不具有证据效力。该证据的真实性无法核对，是否真正雇佣司机代驾也无法�实，代驾司机也未出庭接受质询，对该证据不予采信。5、交通费票据8张，证明因事故产生的交通费。二被告只认可住院治疗、复印病历、伤残鉴定产生的费用，其它不认可。一审法院认为，原告家住加格达奇市，部分车票的出行地点与本案无关，对该证据予以部分采信。6、居住证明1份，证明原告在加格达奇居住，应按照城镇居民标准计算。二被告不认可其证明目的。该证明系辖区派出所出具，二被告无证据推翻该证明是虚假的，对该证据予以采信。（被告提交）7、从业资格证1份，证明被告任弼华具有驾驶叉车的资质。被告王宜国无异议。原告对真实性无异议，但认为驾驶叉车应是特种作业操作证和作业资格证合一。原告虽不认可，但又无证据或相关法律支持其两证合一的陈述，对该证据予以采信。8、光盘1份，证明从案发现场看，原告有重大过错。被告任弼华�异议。原告对真实性无异议,但不认可其证明目的。一审法院认为，光盘真实的反映了案发的整个经过，对该证据的真实性予以采信。一审法院认为，本案案由应为健康权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。理由是：本案原告既没有向被告提供劳务，也不是在提供劳务的过程中受伤，不符合提供劳务者受害的法律特征。2017年2月24日9时许，任弼华驾驶叉车从原告驾驶的货运车上卸玻璃，现场录像显示卸货开始后，现场只留下原告及其儿子，其余人离开卸货现场，在货物离开车厢即将落地时，原告走进货物和车之间的夹缝中，所卸货物倾倒，将原告砸伤。导致本案发生的原因是：被告任弼华驾驶叉车卸玻璃，固定不牢，在玻璃即将落地时发生倾倒。原告麻洪财无故走进所卸玻璃与货运车之间的夹缝中。二人过错行为的互相结合，导致本案在发生，但凡其中之一稍�注意，都能够避免。二者的混合过错行为，无法辨别谁的过错较重，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，应负同等责任。原告陈述是被告任弼华要求其挪车，所以走进夹缝关货运车厢板，但其无证据证明被告任弼华曾发出该指令，且不关车厢板不影响挪动车辆，即使必须关车厢板，也没必要走进夹缝处操作，对该主张不予支持。原告陈述被告任弼华操作叉车卸玻璃时，没有尽到安全警示义务，要求无关人员离开现场，但是从录像上可以看出，开始卸玻璃时，除原告及其儿子，其他人从现场撤离，原告的陈述与现场录像不符，对该主张不予支持。原告陈述如果被告任弼华将货物叉牢，就不会发生倾倒砸伤原告，应负全部或主要责任。原告明知道叉车卸货存在危险，仍罔顾危险的存在，走进最危险的夹缝区域，否则，即便货物倾倒，导致的后果是货物毁损，而不会发生砸伤原告的事故，对该主张不予支持。被告陈述因原告无故走进夹缝中，作为一个成年人，明知不可为而为之，应承担全部或主要责任。被告若将所卸玻璃固定住，玻璃不发生倾斜，即使原告进入危险区域，也不会发生本案，对其主张不予支持。被告任弼华受雇于被告王宜国，从事驾驶叉车的劳务，在其提供劳务时致他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由被告王宜国承担赔偿责任。关于原告的诉讼请求：1、医疗费18871.37元，原告医疗费共42871.37元，扣除被告王宜国垫付的住院费用26000元，原告自行支付的医疗费为16871.37元，超出的部分不予保护；2、误工费21300元，经鉴定误工时间是120天，原告从事货物运输，按照2016年交通运输业工资标准计算为：64820元∕年÷365天×120天=21310.68元，未超出法律规定，予以保护；3、护理费2041.92元，原告无证据证明陪护人员的误工损失，按居民服务业计算，原告住院18天，113.44元∕天×18天=2041.92元，符合法律规定，予以保护；4、伙食补助费1800元，符合法律规定，予以保护；5、代驾费2000元，原告提交的证据真实性无法核对，是否真正雇佣司机代驾也无法核实，代驾司机也未出庭接受质询，对该费用不予保护；6、护理人员餐费、住宿费、日常生活用品费1445元，原告提交的均是定额发票，无法核对时间。日期、次数，且护理人员系在医院陪床护理伤者，不能到外面住宿，如其在外面住宿，失去了陪护的意义。护理费是护理人员的误工损失，参照其收入状况确定，餐费和日常生活消费应从其获得的护理费中自行负担，对该费用不予保护；7、交通费428.5元，原告提交的票据，能够与治疗、鉴定、人员相吻合的交通费是202.5元，超出的部分不予保护；8、复印费94.5元，予以保护；残疾赔偿金61188元，原告伤情经鉴定构成10级伤残，该费用符合法律规定，予以保护；精神损害抚慰金3000元、鉴定费1500元、邮寄费30元，符合法律规定，予以保护，原告的合理损失合计108028.29元。原告诉求未包括被告已经垫付的医疗费27682元（含1682元急诊费用），按照双方负同等责任，原告自行承担的13841元应在赔偿款中予以扣除。综上所述，雇员因提供劳务致他人受伤的，应当由雇主承担相应的责任。本案经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三�、第二十五条之规定，判决：一、被告王宜国赔偿原告麻洪财医疗费16871.37元、误工费21300元、护理费2041.92元、伙食补助费1800元、交通费202.5元、复印费94.5元、残疾赔偿金61188元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1500元、邮寄费30元，合计108028.29元的50%即54014.15元，扣除原告应当返还的13841元，尚应给付40173.15元，此款与本判决生效之日起十日内给付；二、被告任弼华在本案中不承担赔偿责任；二、驳回原告麻洪财的其它诉讼请求。案件受理费2574元减半收取1287元，由原告麻洪财负担833元，被告王宜国负担454元。
本院二审经审理查明的基本事实与一审判决查明的事实相互一致，证据如一审判决所述。
本院认为，本案的焦点在于如何适用法律，即：上诉人王宜国要求被上诉人任弼华承担50%的连带责任能否成立。
首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定”提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定”雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任”。两种法律依据在提供劳务一方因劳务造成他人损害的情形下的归责原则是一致的。
其次，《中华人民共和国侵权责任法》确定了使用人责任为无过错责任。而无过错责任本身就是雇主、使用人自己的责任，与造成损害的雇员、被使用人不发生连带问题。故此本案适用无过错原则，由上诉人王宜国承担赔偿责任，作为雇员的被上诉人任弼华不应承担连带责任。
综上所述，上诉人王宜国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2574元，由上诉人王宜国负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 程
审判员 乌日汗
审判员 刘春晓
二〇一八年一月二十九日
书记员 徐 晨
附：本判决依据的相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。