安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终95号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司。
负责人：ＸＸ，该公司经理。
委托代理人：程锋，安徽中辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘欣妍，曾用名刘雨婷，女，2013年7月30日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
法定代理人：刘飞，农民。
委托代理人：刘俊峰，安徽中辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪从权，男，1965年3月24日出生，汉族，公务员，住安徽省安庆市岳西县。
被上诉人（原审被告）：余浩魁，男，1981年1月1日出生，汉族，个体户，住安徽省安庆市岳西县。
上述两位被上诉人共同的委托代理人：曹金华，岳西县白帽镇法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司因与被上诉人刘欣妍、汪从权、余浩魁机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2015）岳民一初字第00500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人及代理人，认为事实清楚且双方当事人未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月11日上午，汪从权驾驶皖H×××××号小型客车（后载着余浩魁、蔡长友）沿X087线由古坊往白帽方向行驶，当车辆行驶至X087线7KM＋400M处时，与相对方向由刘友双驾驶的无号牌二轮摩托（后载着汪娟、刘欣妍）相撞，造成刘欣妍、汪娟、刘友双受伤，两车受损的交通事故。刘欣妍受伤后，当即被送往湖北省英山县人民医院抢救后，转往长江航运总医院住院治疗，于2014年7月12日出院。出院诊断为：1、颅脑外伤；2、左颞枕脑挫伤；3、双侧脑室出血；4、蛛网膜下腔出血；5、左颞骨骨折；6、左颞顶枕头皮血肿；7、左颞枕叶脑梗塞；8、双侧慢性硬膜下血肿；9、肺部感染；10、癫痫。出院医嘱：1、一月后复查头CT，…2、继续行康复治疗，…4、加强营养，注意休息；5、定期复查，不适随诊。2014年12月23日，刘欣妍被送往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，于2015年1月10日出院。出院诊断：1、外伤型脑出血（恢复期）；2、癫痫；3、肺炎。刘欣妍共花去医疗费用102364.6元。刘欣妍住院期间，汪从权垫付费用25000元，余浩魁垫付费用20000元，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司垫付医疗费10000元。
2014年5月6日，安徽省岳西县公安局交通警察大队对该起事故作出岳公交认字（2014）第00049号交通事故认定书，认定：当事人刘友双承担该起事故的主要责任，当事人汪从权承担该起事故的次要责任，当事人余浩魁、蔡长友、汪娟、刘欣妍无责任。
汪从权所驾驶的皖H×××××号肇事车辆所有人为余浩魁，余浩魁在中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司为该车投保了机动车交通事故责任强制保险和商业险（含第三者责任保险30万元及不计免赔条款），本起交通事故发生在保险期间内。
另查明：在本起事故中受伤的汪娟、刘友双亦向本院提起了诉讼，刘欣妍、汪娟、刘友双一致同意在机动车交通事故责任强制保险责任限额内优先赔偿汪娟、刘友双的损失。本院已另案判决中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在交强险责任限额内赔偿汪娟、刘友双损失79502.5元（含医疗责任限额10000元在内）。
诉讼中，本院根据刘欣妍的申请，依法委托安徽正邦司法鉴定所对刘欣妍的伤残等级、护理依赖程度、残疾器具费用、后期医疗费用进行鉴定。2015年4月9日，安徽正邦司法鉴定所来函称，由于刘欣妍年龄较小，身体各项机能未完全发育，无法行伤残等级及其他鉴定，故退回鉴定。
庭审中，刘欣妍自愿表示放弃要求刘友双承担侵权责任。中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司表示同意在本案中一并处理汪从权、余浩魁的垫付款。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案的主要争议焦点为：当事人各方对刘欣妍的损失大小及责任分担存在分歧。
关于刘欣妍的损失大小。根据审理查明的事实，本院核定刘欣妍因本起道路交通事故造成的损失：1、医疗费：刘欣妍主张医疗费106071元，因部分外购药票据无医嘱支持，本院予以核减；其他医药费票据有湖北省英山县人民医院、长江航运总医院、安徽医科大学第二附属医院的医药费收费票据等为凭，本院核定医疗费为102364.6元；2、营养费：刘欣妍主张营养费8100元，根据刘欣妍的伤情及医嘱建议，本院酌情予以确认；3、住院伙食补助费：刘欣妍两次共住院治疗110天，标准按30元／天计算，刘欣妍主张住院伙食补助费8100元，超过法定标准，本院核定为3300元；4、护理费：刘欣妍主张护理费55080元（102元／天×2×270天），刘欣妍住院期间确需护理，因其年龄太小，出院后仍需护理，本院对其护理天数270天酌情予以确认，护理人数原则上为一人，102元／天的标准不超过安徽省上一年度居民服务业在岗职工日平均工资标准，故本院核定护理费为27540元（102元／天×270天）；5、交通费：刘欣妍主张交通费4572.6元，本院根据刘欣妍在外地医院治疗、检查等实际情况，酌情核定交通费4000元；6、其他费用：刘欣妍主张其他费用7932.8元，因刘欣妍在外地医院住院治疗，且年龄较小，为此发生一些住宿费和伙食费，是合理费用，因其已主张住院伙食补助费，故本院酌情核定其他合理费用为4800元。合计为150104.6元，其中属于机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额的医疗费、营养费、住院伙食补助费损失为113764.6元，属于机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额的其他损失为36340元。
关于责任分担问题。本案中，汪从权对该起交通事故负次要责任，刘友双负主要责任。刘欣妍因该事故遭受人身损害和财产损失，刘友双、汪从权作为侵权人应依法承担相应的赔偿责任。刘欣妍主张由汪从权承担主要责任，因其没有提供相应证据来推翻事故认定书对事故责任的认定意见，本院不予采纳。汪从权、刘友双均为机动车驾驶人，事故责任比例就分别为30%、70%。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由交通事故当事人按事故责任大小承担相应的赔偿责任。因事故车辆在中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，依法可先由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在交强险各项责任限额内赔偿刘欣妍的损失。刘欣妍自愿放弃要求刘友双承担侵权责任，是行使处分权的行为，本院予以确认。下剩损失，由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在商业险责任限额内赔偿30%，余下损失由刘欣妍自行承担。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司应在交强险内赔偿刘欣妍的损失36340元。下剩损失113764.6元，由中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司在商业第三者责任险限额内赔偿30%，即34129.38元（113764.6元×30%）。中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司共应赔偿刘欣妍损失70469.38元，抵扣汪从权、余浩魁垫付费用45000元及中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司垫付医疗费10000元后，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司尚应赔偿刘欣妍损失15469.38元，赔偿汪从权垫付款25000元，赔偿余浩魁垫付款20000元。
关于保险公司主张不承担诉讼费的问题。保险公司作为诉讼参与人之一应依法承担诉讼费，其主张不承担诉讼费，本院不予采纳。
关于保险公司主张应扣除非医保用药问题。因保险公司未举证证明对该责任免除条款已尽告知义务，故此抗辩理由不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘欣妍的损失15469.38元，赔偿被告汪从权垫付款25000元，赔偿被告余浩魁垫付款20000元。二、驳回原告刘欣妍的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3364元，由原告刘欣妍负担300元，由被告汪从权负担200元，由被告中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司负担2864元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司不服，上诉称：一、被上诉人刘欣妍的医药费102364.6元，应按20%的比例扣除非医保用药费用6140元。二、住院伙食补助费及营养费应按每天20元的标准计算，合计6600元，应减少赔偿1440元。三、交通费4000元过高，应按2000元计算，应减少赔偿2000元。四、其他费用4800元不属于法定赔偿项目，应不予支持，故减少赔偿1440元。五、因为上诉人在本案中不是侵权人，只是基于双方保险合同的约定来承担保险责任，而且保险合同中明确约定保险公司不应承担诉讼费，所以上诉人不应承担本案的诉讼费。综上，上诉人认为一审判决中部分认定缺乏事实和法律依据。请求撤销原判，依法改判并核减赔偿额为11020元。
被上诉人刘欣妍辩称：一、关于非医保用药费用。坚持一审意见的同时，补充：上诉人对保险合同中该条款没有尽明确说明与告知义务，且没有明确非医保用药的概念、范围、标准，同时没有约定及法定应当扣除20%的非医保用药费用。二、关于主张营养费及伙食补助费问题。由于被上诉人刘欣妍在事故发生时是不到一岁的小孩，在事故中受伤严重，花费10多万，同时损伤大脑，营养费有医嘱建议。根据有关规定，一审支持营养费8100元并不违反法律规定；关于住院伙食补助费，一审认定每天30元，共3300元，不违反法律规定，并与实际情况相吻合。三、关于交通费。由于在事故中刘欣妍的伤情重，时间长，是个小孩子，所住医院在武汉市，离家远，来回交通费用，一审法院确定为4000元并不过高。四、关于其他费用4800元，是鉴于刘欣妍年龄小，同时有其他的费用，这是实际的损失，是本次事故的直接损失，因此也应当予以支持。五、由于上诉人是本案中的当事人，同时诉讼费用是该起交通事故产生的其中一项费用，并且上诉人对保险合同中约定诉讼费用不予承担的免责条款没有尽到明确说明与提示的告知义务，因此一审法院判决上诉人承担相应的诉讼费符合法律规定。请求维持原判，驳回上诉。
被上诉人汪从权、余浩魁共同提交书面答辩称：一、被上诉人刘欣妍的医药费102364.6元，有医院的医药费收费票据，是刘欣妍的实际费用，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定进行判决，适用法律正确。上诉人认为应扣除20%非医保用药没有法律依据。二、住院伙食费及营养费一审法院按30元／天计算，未超过法定标准。三、交通费4000元，一审被上诉人刘欣妍提供了相关票据，一审法院酌情核定，应为合理费用。四、其他费用是因刘欣妍年龄较小，陪护人员在外地住宿、伙食费用，是刘欣妍的实际损失，属于合理费用，应予支持。五、诉讼费用的承担，一审依据国务院《诉讼费用交纳办法》进行判决并无不当。本案件被上诉人刘欣妍的损失由上诉人赔偿，受理费就应该由上诉人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，各方当事人在二审均未提供新的证据，且对原审证据未提出复核意见，二审认证意见与原审一致。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，故本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点：原审法院关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、其他费用的认定及判令中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司承担部分诉讼费是否正确。
（一）关于医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。经查，被上诉人刘欣妍在一审期间已提交相关票据且已经庭审质证，因部分外购药票据无医嘱支持，原审法院已予核减，且上诉人虽提出应扣除20％的非医保用药费用，但对不属于赔偿范围的费用未提供证据证明，亦未举证证明对该责任免除条款已尽告知义务，故原审法院根据医药费、住院费等相关发票，结合病历和诊断证明等相关证据认定的医疗费正确，上诉人关于扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
（二）关于住院伙食补助费、营养费、交通费及其他费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。根据相关规定，本地国家工作人员出差补助标准为15元-50元／天，原判按30元／天计算住院伙食补助费正确。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案证据出院记录及诊断证明证实被上诉人刘欣妍事故发生时不到一岁且伤情较重，2014年4月11日入住长江航运总医院治疗92天，出院医嘱“加强营养、注意休息；继续行康复治疗”，期间在家休养，2014年12月23日入住安徽医科大学第二附属医院康复治疗18天，且根据相关规定，营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定，因此原判根据其伤情及医嘱酌情认定其营养费8100元，并无不当。
本案被上诉人刘欣妍因伤多次在外地医院治疗、检查等产生的交通费客观存在，原审法院根据本案实际情况，酌情核定4000元并无不当。
本案证据证实被上诉人刘欣妍年龄较小，在外地住院治疗时需有监护人陪同，为此发生一些住宿费和伙食费，属合理费用，且其提交的食宿费部分票据证实该损失客观存在，原审法院酌情核定并予以支持其他合理费用为4800元并无不当。
综上，上诉人关于住院伙食补助费、营养费、交通费及其他费用的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。
（三）关于诉讼费。《诉讼费用交纳办法》第二十九规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，上诉人依法应承担交强险和商业第三者责任险两部分赔偿责任，且其未提供证据证明对保险合同中关于诉讼费用的免责条款已尽明确说明义务，故原判确定其承担部分诉讼费，符合相关规定，上诉人关于诉讼费的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳西支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章伏虎
代理审判员 朱 静
代理审判员 陈铜林
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 吴海燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院审理对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。