湖北省十堰市张湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂张湾民一初字第01500号
原告刘久奎，男，汉族，1957年6月5日出生，农民工，住湖北省十堰市白浪经济开发区，
委托代理人刘相伟（原告刘久奎的儿子），汉族，1986年3月25日出生，湖北省华网电力工程有限公司职工，住成都市武侯区。代理权限：一般代理。
委托代理人陈文军，湖北陈文军律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
被告刘先贵，男，汉族，1963年7月6日出生，建筑工人，住湖北省十堰，
委托代理人周华丽，十堰市援民法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
被告中国建筑第二工程局有限公司。该公司住所地，北京市通州区梨园镇北杨洼***号。该公司项目部住所地，湖北省十堰万达广场工程项目部。
法定代表人陈建光，该公司总经理。
被告武汉永阳国兵建筑安装有限公司。该公司住所地，湖北省武汉市武昌区武昌城市花园（紫阳弘苑）*栋*单元*层*室。注册号420106000095404
法定代表人赖建国，该公司总经理。
委托代理人陈喆，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、反驳原告的诉讼请求，进行和解，代为上诉、反诉、代签法律文书。
原告刘久奎诉被告刘先贵、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称“中国二建公司”）、武汉永阳国兵建筑安装有限公司（以下简称“永阳国兵公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年10月20日立案受理。在审理过程中，被告永阳国兵公司于2015年12月1日向本院提交书面鉴定，本院依法提起司法鉴定程序，并于2017年8月16日终结鉴定程序，本案扣除鉴定审限620天。本案依法由审判员张珣适用简易程序，于2017年6月23日公开开庭进行了审理。原告刘久奎及其委托代理人刘相伟、陈文军，被告刘先贵的委托代理人周华丽、被告永阳国兵公司的委托代理人陈喆到庭参加了诉讼。被告中国二建公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘久奎诉称，2015年4月5日，我到十堰万达广场施工工地干活，干杂工，主要是粉洞、补墙，每天工资140元，晚上加班再给70元。同年5月28日下午三点多钟，我在十堰万达广场工地商业楼地下室干活，站在高约9米的梯子上粉墙洞，梯子突然滑倒，我摔到梯子上，身体多处受伤，工程的包工头即被告刘先贵的儿子当即安排人和车将我送往东风汽车公司总医院抢救、治疗，经诊断为：1、右前臂皮肤软组织挫裂伤；2、右侧第6肋骨骨折（多段骨折）；3、右肘外伤；4、右侧肱骨内上髁骨改变（有骨片）。当天住院，因医院对我的伤情不能完全确诊，在我身体极度不适的情况下催促我于2015年6月10日出院，在家休养治疗。因我外伤后腰部疼痛伴左下肢疼痛不适加重，2015年7月6日，我进入十堰市人民医院继续治疗，经诊断为：腰4椎体1°滑脱，腰4-5、腰5-骶1椎间盘突出并腰4-5椎管狭窄，腰5-骶1椎间盘变性、腰4-5椎小关节退变，腰椎不稳定，经治疗后于同年7月27日出院。2015年9月21日，十堰天平司法鉴定中心出具第0883号鉴定意见书，认定我：1、伤残程度为捌级伤残；2、后续治疗费12000元左右；3、误工休息时间12个月。鉴于以上事实，我工作的工地是十堰万达广场置业有限公司房地产开发建设工地，建筑承包商是被告中国二建公司，我干活的商业楼的小包工头是被告刘先贵，实际施工单位是被告永阳国兵公司，我在从事雇佣活动中遭受人身损害，三被告应当承担全部赔偿责任，为了维护自身合法权益，现依法起诉，请求依法判决被告刘先贵、中国二建公司、永阳国兵公司赔偿我医疗费25781.07元、误工费50400元（140元/天×30天/月×12个月）、住院伙食补助费1700元[（50元/天×（13+21）天]、营养费2700元（30元/天×30天/月×3个月）、护理费9000元（100元/天×30天/月×3个月）、交通费500元、鉴定费2100元、残疾赔偿金176316元（29386元/年×20年×30%）、后续治疗费（取内固定）12000元、精神抚慰金9000元，各项损失共计289497.07元，并承担本案全部诉讼费用。
被告刘先贵辩称，我并非工程包工头，而是被告永阳国兵公司授权的十堰万达广场大商业项目部经理，代表该公司管理十堰万达大商业项目的一切事务。原告刘久奎受伤后，我安排人和车对其进行救治的行为是职务行为，故我不应该对其损失承担赔偿责任。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告刘久奎对我的诉讼请求。
被告中国二建公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。
被告永阳国兵公司辩称，一、根据侵权责任法的规定，提供劳务一方因履行劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告刘久奎作为完全民事行为能力人，应当尽到注意义务，其未尽该义务，应对损害结果承担相应的责任。二、原告刘久奎第二次住院（即2015年7月6日至7月27日在十堰市人民医院住院）所检查出来的腰部疾病系其自身疾病，与在工地干活受伤没有因果关系，所产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费应由其自行承担。原告刘久奎在工地干活受伤未造成伤残，鉴定费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金的诉求，没有事实和法律依据，同时其也没有到外地就医，交通费亦无事实依据，主张营养费没有事实和法律依据。三、我公司愿意支付原告刘久奎在第一次住院时所产生的医疗费、误工费、护理费及住院伙食补助费，但其中误工费应当参照湖北省建筑行业平均工资计算，护理费应当参照湖北省居民服务行业平均工资计算，且上述四项费用应该按照各自的责任比例进行划分承担，同时应扣除我公司已经垫付的部分费用。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，案外人中建二局第三建筑公司有限公司与被告永阳国兵公司就“十堰万达广场施工总承包工程主体结构”成立劳务分包合同关系，约定由被告永阳国兵公司承包模板、钢筋、砼、人工配合挖土、基底清土、砖胎模砌筑抹灰等主体结构的全部工作，包含人工等，被告刘先贵作为该公司现场负责人进行工人管理、工程结算、收款，工人工资发放等经济权限及现场一切事物。2015年4月5日，受被告刘先贵雇佣原告刘久奎到十堰万达广场施工工地干活，工作内容为杂工。同年5月28日下午三点左右，原告刘久奎在十堰万达广场施工工地商业楼地下室工地，站在高约9米的梯子上粉刷墙洞过程中，因梯子突然滑倒摔在梯子上受伤，造成身体多次受伤，后被告刘先贵安排人将其送往东风汽车公司总医院抢救治疗，住院13天，出院诊断为：右前臂皮肤软组织挫裂伤、右侧第6肋骨骨折、右肘外伤，期间，产生住院费10418.28元，全部由被告永阳国兵公司承担。2015年7月6日，原告刘久奎以“外伤后腰部疼痛伴左下肢疼痛不适加重1月余”入十堰市人民医院住院治疗21天，住院及院外休息两个半月期间遵医嘱一人陪护，出院诊断为：腰4椎体Ⅰ°滑脱、腰4-5、腰5-骶Ⅰ椎间盘突出并腰4-5椎管狭窄、腰5、骶Ⅰ椎间盘变性、腰4-5椎小关节退变、腰椎不稳定，期间产生医疗费25559.09元（门诊费1325.43元+住院费24233.66元），另支付中药费222元（109.5元+112.5元），合计25781.09元，由原告刘久奎支付。2015年9月21日，应原告刘久奎的申请，十堰天平司法鉴定中心作出[2015]临鉴字第0883号鉴定意见书，认定原告刘久奎：1、腰4椎体滑脱切开复位椎弓根内固定术+后入腰椎融合术后遗有功能障碍其伤残程度为捌级伤残；2、腰4椎体滑脱切开复位椎弓根内固定术+后入腰椎融合术后内固定物取出必然发生后续治疗费人民币12000元左右；3、误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间12个月；鉴定费2100元，由原告刘久奎支付。另原告刘久奎因就医支付交通费340元（酌定）。现原、被告就赔偿事宜协商未果，故而成诉。
另查明：1、原告刘久奎的户籍所在地为，湖北省十堰市郧阳区谭山镇罗台村5组23号，自2011年开始租住本市茅箭区白浪街办马路村村委会七组民居至今。
2、在审理过程中，原告刘久奎为了证明其受伤经过及报酬标准等事实，向本院提交《证明》、《询问笔录》各一份，本院于2016年12月10日向原告刘久奎的工友罗金贵进行调查核实，并制作《调查笔录》一份，了解到原告刘久奎在十堰万达广场工地干杂工，每天报酬140元，其在地下室干活过程中摔伤的事实。
3、被告永阳国兵公司的经营范围包括建筑工程、市政工程、室内装饰装潢设计、施工、安装，建筑劳务分包等，具有建筑施工《安全生产许可证》；
2014年6月1日，被告刘先贵受被告永阳国兵公司委托，开始作为该公司在十堰万达广场大商业项目现场负责人（项目经理），负责现场工人管理、工程结算、收款、工人工资发放等经济权限及现场一切事物，该公司承认其全权代表公司所签署的与本工程相关的所有合同、文件、资料有效，委托期限至工程结束。
4、截止法庭辩论终结，被告刘先贵、永阳国兵公司未提交证据证实为原告刘久奎进行了安全教育、培训，及提供了相关安全防护措施或者工具。
5、应被告永阳国兵公司的申请，本院委托武汉三真司法鉴定中心就原告刘久奎的后续医疗费、误工时间、遗留伤残情况进行司法鉴定，该所于2016年5月6日作出[2016]临鉴字第FL0092号司法鉴定意见书，认定原告刘久奎目前状况（脊柱手术）构成捌级伤残，后续医疗费（腰部）12000元，其外伤所致的肋骨骨折、右臂软组织损伤自受伤之日起给予休息时间45天，其脊柱手术休息时间，建议自受伤之日起误工时间8个月。鉴定费3000元由被告永阳国兵公司支付；
应被告永阳国兵公司的申请，本院委托武汉福田爱民司法鉴定中心就原告刘久奎第二次入院诊断的疾病（腰椎）是否为在十堰万达广场工作时受伤所致进行因果关系（如有因果关系，并对参与度进行鉴定）进行司法鉴定，该所于2017年5月31日作出[2017]临鉴字第740号司法鉴定意见书，认定原告刘久奎腰4椎体轻度滑脱及腰4-5椎管狭窄应属于在自身椎体严重退变基础上发生，但不排除高坠外伤对其存在一定的加重作用，建议外伤参与度21%-40%。
原告刘久奎收到上述司法鉴定意见书后向本院提交书面异议，并申请十堰天平、武汉福田爱民司法鉴定中心鉴定人员出庭，本院依法启动相关程序后，原告刘久奎放弃了前述申请（十堰天平司法鉴定中心鉴定人员予以了电话口头答复，武汉福田爱民司法鉴定中心因系非受诉法院所在地鉴定机构，故需预交鉴定人员相关差旅费用，经本院释名，原告刘久奎未在规定期限内预交相关费用），遂由本院转交鉴定机构书面异议，由鉴定机构进行了书面答复，期间，原告刘久奎未就上述鉴定意见书存在程序违法及客观性缺陷相关事实进行举证。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，及原告刘久奎提交的《证明》（附《证明人身份证复印件》）、《询问笔录》（附《被询问人身份证复印件》）、《建筑工程施工许可证（电子照片）》、《中标通知书（电子照片）》、《出院记录》（首次入院）、《病情证明书》（首次入院）、《医学影像学诊断报告书》、《出院记录》（第二次入院）、《病情证明书》（第二次入院）、《MSCT检查报告》、《湖北省门诊医疗收费票据》、《湖北省住院医疗收费票据》、《十堰市爱尔康大药房书证》、《十堰天平司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《湖北增值税普通发票》、《售房合同》、《十堰市经济开发区白浪街办马路村村委会证明》、《照片》、《工商登记信息》、《终止鉴定告知书》，被告永阳国兵公司提交《十堰万达广场施工总承包工程主体结构劳务分包合同》、《安全生产许可证》、《视频资料》、《劳务企业现场负责人授权委托书》、《建筑业统一网络代开发票》、《十堰市住院医疗收费发票》、《武汉三真司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《湖北增值税普通发票》等证据在卷佐证，经庭审质证，可以采信。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告永阳国兵公司提交证据证实，被告刘先贵系其公司工作人员，故被告刘先贵雇请原告刘久奎提供劳务的行为，应视为被告永阳国兵公司与原告刘久奎之间形成雇主与雇员的法律关系，被告刘先贵系职务行为，对于原告刘久奎的损害不承担赔偿责任。被告永阳国兵公司作为雇主，在原告刘久奎从事雇佣活动中未尽安全教育责任，也未提供有效、全面的安全保障条件，对原告刘久奎受伤具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，即80%的责任，故原告刘久奎要求被告永阳国兵公司承担赔偿责任的主张，于法有据，本院予以采纳。被告中国二建公司作为总承包单位，将本案所涉工程分包给有资质和安全生产条件的被告永阳国兵公司系，对于原告刘久奎在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤不存在过错，亦不承担赔偿责任。综上所述，原告刘久奎主张被告中国二建公司、刘先贵承担赔偿责任，无法律依据，本院依法不予支持，被告刘先贵的抗辩主张于法有据，本院依法予以采纳。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案原告刘久奎作为具有完全民事行为能力人，且已在施工地点工作数月，其在进行工程作业时，应当注重自身安全，其未采取有效措施确保自身安全的，即未尽应有的安全注意审慎义务，亦应对其损害后果承担一定的责任，即20%的责任，故被告永阳国兵公司相关抗辩于法有据，本院依法予以采纳。
原告刘久奎主张住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费，于法有据，数额得当，本院依法予以支持；主张医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金，未结合外伤参与度（取中间数值30%，下同）比例确定，本院依法核减后据实支持；主张误工费，于法有据，但计算标准无法律依据，主张的误工时限未结合外伤参与度比例确定，本院根据武汉福田爱民司法鉴定中心的鉴定意见及确定计算时间，酌情按照湖北省建筑业标准每年47121元计算确定为每月3926.75元；主张精神抚慰金，于法有据，但数额过高，本院根据各方过错程度、原告刘久奎的损害后果、外伤参与度，结合本地平均生活水平等因素，酌定为3000元。根据本案事实及证据，原告刘久奎因本起事故而导致的损失可认定为：医疗费18152.61元（首次住院10418.28元+第二次住院25781.09元×外伤参与度30%）、后续医疗费3600元（12000元×外伤参与度30%）、误工费15314.32元[（3926.75元/月÷30天/月×45天）+（3926.75元/月×8个月×外伤参与度30%）]、住院伙食补助费1700元[50元/天×（13天+21天）]、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费9000元（100元/天×90天）、交通费340元（酌定）、鉴定费2100元、残疾赔偿金52894.8元（29386元×20年×30%×外伤参与度30%）、精神抚慰金3000元，共计108801.73元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一、二款，第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，缺席判决如下：
一、被告武汉永阳国兵建筑安装有限公司于本判决生效之日起二十日内，赔偿原告刘久奎各项经济损失105801.73元（不包含精神抚慰金）的80%即84641.38元，以及精神抚慰金3000元，共计87641.38元，扣除其已经支付的10418.28元，还应支付77223.10元。
二、原告刘久奎各项经济损失105801.73元（不包含精神抚慰金）的20%，即21160.35元由其自己承担；
三、驳回原告刘久奎对被告中国建筑第二工程局有限公司、刘
先贵的诉讼请求及其他诉讼请求；
如果被告武汉永阳国兵建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1606元减半后收取803元，由原告刘久奎负担160.6元，由被告武汉永阳国兵建筑安装有限公司负担642.4元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应当在递交上诉状时，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。
审判员 张 珣
二〇一七年九月一日
书记员 陶婉霞
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款……
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第十一条第一、二款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。