浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙甬行赔终字第20号
上诉人（原审原告）台州市都市生活传媒广告有限公司，住所地浙江省台州市亿嘉时代广场三楼办公区。
法定代表人朱桂芬，董事长。
委托代理人俞静尧（特别授权代理），浙江海浩律师事务所律师。
委托代理人常传领（特别授权代理），浙江浙杭律师事务所律师。
被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处，住所地宁波市鄞州区日丽中路555号。
法定代表人史新跃，主任。
出庭应诉负责人沈远，副主任。
委托代理人蔡士勇、徐金燕（特别授权代理），浙江红邦律师事务所律师。
�诉人台州市都市生活传媒广告有限公司因诉被上诉人宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处行政强制及行政赔偿一案，不服宁波市鄞州区人民法院作出的（2015）甬鄞行赔初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2014年9月，被上诉人对上诉人设置在宁波市鄞州区首南街道石家村的一处高立柱双面体广告牌（广告发布单位为神大广场），以其系违法建筑为由实施了强制拆除。
原审法院经审理查明：2012年6月1日，原告因业务需要，与宁波市鄞州区首南街道石家村经济合作社签订《租赁土地建造高炮广告牌合同》一份，约定由原告向该村租赁土地建造高炮广告牌，租赁期限为2012年8月2日至2022年8月1日，广告牌年租金为10000元/座。随后原告在该村集�土地上设置一处高立柱双面体广告牌（广告发布单位为神大广场），但未办理相关审批手续。2014年7月11日，被告向原告作出编号为2014-0037号《限期拆除通知书》，认定原告未经审批建设涉案广告牌的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）的规定，责令原告在2014年7月20日前自行拆除。原告收到后，向宁波市鄞州区人民政府申请行政复议，复议机关经复议后维持了该行政行为。原告仍不服，诉至原审法院，法院经审理后作出（2014）甬鄞行初字第86号行政判决，确认被告作出《限期拆除通知书》的行政行为违法。
另查明，被告已于2014年9月将涉案广告牌强制拆除。（2014）甬鄞行初字第86号案件庭审（2014年11月7日）结束后，被告曾口头通知原告将涉案广告牌取回。拆除后的广告牌目前已经灭失。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十三条规定，行政强制执行由法律设定。该案中，被告首南街道以原告台州传媒公司设置的广告牌违反了《土地管理法》的相关规定为由进行处罚，根据《土地管理法》第八十三条的规定，对于违反土地管理规定的行为，由作出处罚的机关申请人民法院强制执行，并未赋予行政机关自行强制执行的职权，故被告不具有拆除涉案广告牌的法定强制执行权。此外，被告在原告不服《限期拆除通知书》而申请复议和提起诉讼期间强制拆除了涉案广告牌，未履行相应的催告、公告程序，且未听取原告陈述、申辩意见，已经违反了《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定。鉴于被告拆除广告牌的行为已执行完毕，不具�可撤销内容，故依法确认该行为违法。
至拆除时，涉案广告牌尚未办理土地审批、规划许可及工商登记等手续，在广告设置上属于违法设置，而根据《宁波市户外广告管理条例》第二十三条第一款第（二）项的规定，广告设置应当拆除。国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿，涉案广告牌在强制拆除时不具有合法性，但涉案广告牌的制作材料属上诉人的合法财产，被告强制拆除该广告牌后，仍然应当向原告返还广告牌的制作材料。根据《浙江省违法建筑处置办法》第十八条的规定，被告应当及时通知原告领取拆除后的广告牌材料。被告虽曾于（2014）甬鄞行初字第86号案件庭审（2014年11月7日）结束后口头通知原告自行取回涉案广告牌，但该通知并未限定原告取回的期限和地点，通知方式、形式均不规范，无法认定被告已经尽到合理的通知义务，现涉案广告牌材料已经灭失，无法向原告返还，被告也无法提供证据证明其已尽到妥善保管义务，为此根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被告应当支付原告相应的赔偿金。对于赔偿金额的确定，应当按照广告牌被拆除后的材料价格进行计算，但因该材料已经灭失，无法对其价格进行准确的计算和评估，法院酌情确定广告牌的残值为25000元。此外，根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。原告的赔偿请求中涉及广告牌的经营损失，不属于直接损失，对此法院不予支持。
综上，依照《中华人民共�国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《国家赔偿法》第二条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十四条的规定，判决：一、确认被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处于2014年9月强制拆除原告台州市都市生活传媒广告有限公司设置于宁波市鄞州区首南街道石家村的一处高立柱双面体广告牌（广告发布单位为神大广场）的行为违法；二、被告宁波市鄞州区人民政府首南街道办事处赔偿原告台州市都市生活传媒广告有限公司涉案广告牌残值25000元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回原告台州市都市生活传媒广告有限公司的其他诉讼请求。
上诉人上诉称：一、上诉人设置的广告牌是其合法所有的财产。依据《土地管理法》的规定，被上诉人没有对涉案广告牌设施所�用的土地制定相应的土地利用规划，也无相应的行政处罚权和行政强制权，并且涉案广告牌设施占用的土地面积非常小，无需土地管理部门审批。依据广告法律规定，被上诉人没有制定并公布实施有关户外广告设置规划，无从审批。若无法定的主体在法定的职权范围内并经法定的程序对涉案广告牌认定其违法性，则该涉案广告牌即是合法设置。二、被上诉人的强制拆除行为违法。1.实体违法，根据《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。据此，被上诉人强制拆除行为没有法定权限和法律依据。2.程序违法，根据《行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，被上诉人强制拆除行为违反法定程序。三、被上诉人应当负有行政赔偿义务。根据《物�法》第二百四十五条，《行政强制法》第八条、第四十一条，《国家赔偿法》第二条、第三十六条等规定，上诉人的合法财产被强制拆除，应当获得相应的行政赔偿。原审法院忽视《资产评估报告书》，罔顾涉案广告牌的实际价值和经营收入，仅赔偿涉案广告牌的残值是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律、法规错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法变更原审判决，确认被诉行政强制行为违法，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币820000元。
被上诉人未作书面答辩，在询问中辩称和一审答辩意见一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人和被上诉人对原审法院认定被诉行政强制拆除行为违法均不�异议，本院经审查后予以确认。本案争议焦点在于被上诉人应否对上诉人进行赔偿及赔偿数额如何确定。《国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，公民、法人或其他组织存在合法权益受到损害的事实，是其取得国家赔偿的条件之一。
关于涉案广告牌的价值是否属上诉人的合法权益，即涉案广告牌设置是否合法以及应否拆除问题。本院认为，根据查明的事实，涉案广告牌于2012年设置在宁波市鄞州区集士港镇首南街道石家村。结合《宁波市城市总体规划（2004-2020）》的内容可以认定，涉案广告牌设置的位置属于宁波市城市规划区范围内。根据《土地管理法》第四十三条，《中华�民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《宁波市户外广告管理条例》第五条、第七条等规定，设置涉案广告牌应办理用地审批手续，并申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》。据此，涉案广告牌所占用的土地未依法办理用地手续，设置时也未申领《建设工程规划许可证》和《宁波市户外广告设置登记证》，故涉案广告牌的设置不合法。另根据《土地管理法》第七十六条的规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。故涉案广告牌依法应予拆除。
虽然被上诉人强制拆除上诉人涉案广告牌的行为违法，但由于涉案广告牌的设置不合法且依法应予拆除，故该广告牌的价值不属于法律保护的合法权益，但广告牌的制作材料仍属上诉人的合法财产，被上诉人应将涉案广告牌拆除之后的残值返还上诉人。因被上诉人通知上诉人自行取回涉案广告牌残值的程序不当，导致残值灭失。故被上诉人应当负有给付相应赔偿金的义务，原审法院酌情确定残值为25000元，本院对此予以认定。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人台州市都市生活传媒广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆玉珍
审 判 员 秦 峰
代理审判员 尹婷婷
二〇一六年一月十四日
代书 记员 袁丹蓉