吉林省白城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉08刑终45号
原公诉机关吉林省洮北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁林祥，男，1953年1月1日出生，汉族，专科毕业，原白城市经济开发区司法分局局长，党员，吉林省白城市人，现住白城市。因本案，于2014年11月15日被刑事拘留。同年11月26日被逮捕。于2015年11月13日被取保候审。
辩护人董百石，吉林百石律师事务所律师。
白城市洮北区人民法院审理由洮北区人民检察院指控的被告人祁林祥犯诈骗罪一案，于2016年3月28日作出（2015）白洮刑初字第147号刑事判决。宣判后，祁林祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省白城市人民检察院指派检察员马珺出庭履行职务，被告人祁林祥及辩护人董百石到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：被告人祁林祥于2006年11月在代理华光建筑材料厂诉原松原金宇房地产开发有限公司土地使用权转让协议纠纷一案中，其与华光建筑材料厂签订风险合同，在实际的诉讼过程中，祁林祥用一个已经不存在的企业作为担保方，虚拟了担保费6万元，并在为华光厂保管执行款250.8万元过程中，将6万元担保费在执行款中支取用于个人使用。
上述事实，有原审庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、书证
（1）风险代理合同：约定财产保全担保费用6万元，由祁林祥垫付，判决生效在执行时华光建材厂付给祁林祥；
（2）收据原件：收据编号为0004455的，名目为诉讼保全公司收取担保费6万元收据一张；
（3）担保书：我单位（白城新型线束厂）自愿为白城市华光建筑材料厂诉讼保全提供担保，用本单位的合法财产包括厂房、设备承担保证责任；
（4）财产保全申请书，申请保全松原市金宇房地产开发公司相关财产；
（5）白城新型线束厂企业申请营业登记注册书及企业负责人身份证明书；
（6）祁林祥常住人口数据查询详细信息；
（7）祁林祥回忆2508000元支出情况说明：2008年底已从250.8万元支出担保费6万元。
（8）华光建材厂支出情况，祁林祥整理：证明已从250.8万元中支出担保费6万元。
（9）白城市公安局经侦支队情况说明：祁林祥本人书写统计的“华光建材厂支出情况”，以上材料里面均已将6万元担保费从250.8万元中列为支出费用。
（10）祁云峰提供的处理华光建材厂情况说明：已将担保费6万元从250.8万元从列为支出。
2、证人证言
（1）证人李某为证实：大约是1991年的时候我在新型线束厂工作过，当时厂长是祁林祥，负责这个厂子的全面工作。大约是1992-1993年的时候，经白城市司法处同意，厂长祁林祥将这个线束厂卖给了白城市食品协会，白城市新型线束厂的公司印章、合同、财务印章都在祁林祥的手里保管。
（2）华光建材厂法定代表人王某的证言：华光厂给担保公司的担保费是按合同约定的6万元。这6万元钱执行款回来后给了祁林祥，由他在执行款中直接扣除，我看过担保费用收款的票据，至于他给没给担保公司我不清楚。（出示担保费票据，金额6万元，票号0004455）这张票据祁林祥给我看过他和我说有这笔支出。
3、被告人祁林祥的供述与辩解
我是在2006年受理华光建材厂的诉讼代理的时候，我用虚假的担保手续做了担保保全，骗取了华光建材厂6万元，这笔钱用于我自己的花销了。
白城市华光建材厂诉原松原金宇房地产开发公司土地使用权转让协议纠纷一案是我代理的，我以白城经济开发区法律服务所的名义同华光厂签的风险代理合同。合同当中约定了相关费用由我垫付，在案件胜诉后由白城市华光建筑材料厂支付给我。白城市司法局有一个三产公司叫新型线束厂，厂子当时已经停产了，早就不存在了，厂子的公章在我手里保管，打官司“法院”要求要有企业或担保公司给财产保全担保，当时我找企业为我担保困难，也是为了方便所以我就自己用已经黄了的新型线束厂的名义写了一份担保书，担保方就是新型线束厂，在担保书上加盖了新型线束厂的公章，也就是说担保费没有实际发生。担保费6万元是我自己按照标的额的1.5﹪定的6万元，除了担保费没有交之外其他的费用都交了。250.8万元执行款给我后，之前我垫付的费用我自己都在这250.8万元中直接扣除了。担保费6万元我得到了，我在华光厂支出中列支了6万元担保费用，也就是在我手中保管的这张有白城市司法局经济开发区分局印章的6万元收据。（出示2006年11月26日开具的编号为0004455，上面加盖白城市司法局经济开发区印章的收据）就是这张，是我自己保留的。因为华光厂已经没有了，也不用作帐，不给正式的收据还可以不上税。因为250.8万元就在我手里管理，我就直接扣除了。华光厂法人王某知道这事，我和他说了，也给他看我的收费票据了，因为这个在风险合同里我们约定了属于正常支付。
原审法院认为，被告人祁林祥以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取公款60000元，属数额巨大，依法应予惩处，对被告人犯罪后积极返赃的情节，本院在量刑时予以了考虑，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以诈骗罪判处被告人祁林祥有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元；赃款60000元依法没收，上缴国库。
上诉人祁林祥及辩护人称：一、原审判定上诉人“虚构事实，隐瞒真相，骗取公款60000元”是错误的，上诉人履行了担保行为，为当事人的案件进行了保全，这是客观发生的事实，没有欺骗当事人；二、当事人按照《风险代理合同》的约定，支付60000元应为担保费，不违反法律规定。三、案件结束后，在实际处理执行款中，上诉人也没有实际收到这60000元的担保费用。请求二审法院宣告上诉人无罪。
二审出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，上诉人祁林祥在与华光建材厂签订风险代理合同后，履行合同过程当中骗取华光建材厂担保费60000元，有被告人供述、证人证言、书证等证据证实，上述证据已经原审庭审举证、质证，足以认定。
关于上诉人及辩护人认为原审判定上诉人“虚构事实，隐瞒真相，骗取公款60000元”错误，上诉人也没有实际收到这60000元的担保费用的观点，经查，上诉人祁林祥作为法律工作人员，应当明知其所作供述将要承担的法律责任，祁林祥侦查阶段作过数次有罪供述，且供述稳定、一致，承认自己在诉讼过程当中，即在履行代理合同过程当中利用已经变卖、客观上公司形式早已不存在的线束厂的名义虚假保全担保，骗取华光建材厂担保费60000元，且在执行回款中已经支出用于个人消费，且祁林祥本人统计的华光建材厂支出情况，祁云峰提供的处理华光建材厂情况说明等材料中均已将担保费60000元列为支出。证人王某同样证实，祁林祥曾向其出示过担保费60000元的票据，此款由祁林祥在执行回款中扣除，承认有此笔支出，在二审审理过程中，辩护人提供王某询问笔录一份，此份笔录内容含糊、有歧义，虽王某未能出庭作证，但检察员让王某针对此份笔录内容进行详述，与之前王某证言内容基本一致，并与祁林祥的供述相互印证。故现有证据足以认定上诉人实施了诈骗行为，上诉人及辩护人的意见本院不予支持。
关于辩护人提到账目收入大于支出的问题，经查，华光建材厂将执行回款全部交由祁林祥代为保管，祁林祥将其存入个人账户，其实际占有、管理此笔款项，其支出大于收入部分系其与华光建材厂民事法律关系问题，与本案担保费60000元无关联性。辩护人的意见本院不予支持。
本院认为，上诉人祁林祥在完成代理合同过程中，采用虚假手段，骗取担保费60000元，其行为已经构成诈骗罪，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝万华
审 判 员 李大文
代理审判员 李金玉
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 蒋天璇