杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第2195号
原某：浙江光大国际旅游有限公司。
法定代表人：刘蒙松。
委托代理人：沈智勇。
被告：钱群。
原某浙江光大国际旅游有限公司（以下简称原某）诉被告钱群（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2014年9月18日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判，于2014年10月22日公开开庭进行了审理。原某的委托代理人刘蒙松、被告钱群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某起诉称：被告在原某单位就职领队岗位。多年来，被告不服从其部门负责人的出团安排，从2012年3月至今仅带团22个。2014年公司为完善企业管理，对全体职工（含领队）进行严格考勤管理。但是被告不顾公司的多次通知和提醒，自2014年5月份开始恶意旷工，并于5月20日撕毁公司考勤记录。经统计，至5月31日止，被告连续旷工9天（其中5月15日参加了考勤），5月累计旷工20天。原某对被告出具的《解除劳动合同的证明》，事实清楚，符合有关规定。公司有权对被告严重违反公司规章制度的行为进行经济处罚和行政处理。而被告是在5月20日发现其旷工行为可能导致劳动合同的解除而于5月21日提出解除劳动的申请，企图逃避旷工的责任，原某认为被告的解除合同申请在2014年7月8日前不具有法律效果。仲裁委认为，被告未作为领队带团期间，即不工作的时间，原某仍应按劳动合同约定的工资标准向被告支付工资，也即认定原某与被告之间的劳动合同中第三条关于工作时间和休息休假的条款中不执行第一款第1点，即标准工时工作制。而被告仅在2012年、2013年的工作时间分别为20天和91天，根据国家规定及浙江省劳动和社会保障厅【浙劳社劳薪（2009）36号】文件的规定，被告不享受年休假待遇，而且，被告要求原某支付未休年休假工资报酬也已经超过时效。故请求法院判令：1、原某无须撤销对被告出具的《解除劳动合同的证明》；2、原某无须支付被告法定节假日加班工资5271元；3、原某无须向被告支付未休年休假工资报酬25650元。
被告答辩称：1、原某诉称被告旷工没有依据。被告公司领队的工作流程概况是：领队接到公司分配的带团任务后，缴纳人头费和领取带团资料如团队护照、签证、电子机票、旅游行程计划等，然后出国出境完成旅游带团任务。带团结束，领队在家休息，等待公司下一个带团通知。多年来，作为公司专职领队的被告就是按照公司规定的领队工作制度从事领队带团工作。被告从来没有要求领队到公司打卡坐班，也从来没有认定领队未带团期间在家休息的行为是旷工行为。整个旅游行业的领队岗位，实行的都是这种非坐班制的劳动用工制度。原某从成立之日起，对领队一直实行的是这种非坐班制的劳动用工制度。这点也从原某提供的2014年5月16日给被告打电话的录音可以证明，至少在2014年5月19日之前原某从未要求被告到公司打卡上班。被告从2014年3月7日带旅游团回杭后，原某一直拒绝安排被告带团，故而被告一直闲置在家。2、原某2014年5月16日突然电话通知被告从5月19日开始要求被告到公司打考勤卡上班，原某的这一行为对被告是无效行为。因为合同变更须经双方协商同意一致，原某并未就领队用工制度这一涉及劳动者切身利益的规章制度的修改变更履行过法定程序，故这种变更无效，据此主张被告旷工不应被支持。而且被告在2014年5月19日提出解除劳动合同，当日不但向原某递交了《解除劳动合同通知书》（原某拖了3天才给被告出具回执），而且同日向劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，故不可能如原某所言于5月21日上午到公司上班打卡。3、被告带团量与其他领队相比确实较少，但究其原因是原某向被告非法收取带团人头费造成的（原某为避免被旅游执法部门查处，已将“人头费”改称“互补费”）。由于有时人头费很高，被告有时当场拿不出，原某就将被告带的旅游团换成其他领队。对此，原某确实曾约谈过被告，告诫被告出团前要准备好互补费。而被告也曾请求原某放宽条件，允许被告先带团后补交，但是原某不同意，故而被告带团相对少些。虽然被告带团少，但也不至于一年只带团20天，原某提供的带团记录是不准确的，故意删除了被告的带团记录。4、被告从2010年至2014年存在法定节假日加班的事实，据统计计算原某应当支付被告法定节假日加班费共计5271元。原、被告双方实行的非坐班制用工制度，不属于必须经依法批准的不定时工作制，故被告有权享受年休假待遇。至于时效，被告提出的解除劳动合同的时间是2014年5月，并没有全部过时效，且法律也没有剥夺被告向原某追讨年休假工资的权利，被告仍要求原某按照仲裁裁决书认定的支付标准支付被告未休年休假工资报酬25682元。综上，请求法院驳回原某的诉讼请求。另外，仲裁委认为被告要求原某重新出具解除劳动合同证明的请求不属于仲裁受理的范围，系适用法律错误，法院应当予以支持。
原某提供了下列证据材料：
1.劳动合同5份，用于证明被告是原某的员工，约定的工作时间、收入、工种以及被告必须上班的事实；
2．带团记录1批，用于证明被告入职以来的出勤记录，领队最有效的出勤方式就是带团和考勤；
3.录音资料1份，用于证明原某最后一次通知被告来公司进行考勤；
4.应诉通知书1份，用于证明被告自述是非坐班制，无须考勤，可以证明被告没有考勤的事实；
5.浙劳社劳薪（2009）36文件1份，用于证明原某让被告来上班，但是被告不来上班，按照被告的说法，其是非全日制员工，而非全日制员工不享受职工带薪年休假待遇；
6.职工带薪年休假条例1份，用于证明被告旷工，不能享受年休假，而且2012年5月份之前的年休假已经超过时效，不能再享受；
7．吴雪丹、斯栌娜出具的情况说明各1份，用于证明当时被告撕毁考勤卡。
8.仲裁裁决书1份，用于证明本案经过仲裁前置程序。
原某提供的证据经质证，被告对证据1无异议；对证据2的真实性部分有异议，统计不完整，没有将被告所有带团记录显示出来，且与本案没有关联性，带团量与不服分配没有关系；对证据3的真实性无异议，双方的通话时间是2014年5月16日，反证被告之前在家无须打卡考勤，即使旷工，也应当以5月19日为界限，故原某说被告之前旷工没有依据。另，录音是偷录的，不具有合法性；对证据4的真实性无异议，但与本案无关；对证据5的真实性、合法性无异议，但与本案无关；对证据6无异议；对证据7的真实性、合法性有异议，证人与原某有利害关系，被告在19日即提出解除劳动合同，不可能在之后还会考勤；对证据8无异议。
被告提供了下列证据材料：
1.解除劳动合同的证明1份，用于证明原某以旷工为名解除与被告劳动合同，并以此理由出具解除劳动合同证明的事实；
2.解除劳动合同通知书1份，用于证明被告于2014年5月19日向原某书面提出解除劳动合同的事实；
3.送达回执1份，用于证明原某收到被告解除劳动合同通知书的事实以及原某在5月22日才出具回执的事实；
4.材料收取清单1份，用于证明劳动争议仲裁委于2014年5月19日收到被告提交的仲裁申请书及证据材料；
5.证据清单1份，证明被告在2014年5月19日申请仲裁时提交的证据就有证据2的事实；
6.互补费账单1份，用于证明原某内部规定领队带团前必须向原某缴纳人头费即互补费的事实；
7.领队出团通知单1份，用于证明原某收到被告带团前缴纳的人头费即互补费的事实，继而证明有时候被告拿不出互补费原某就替换成别的领队，故而被告带团量比较少；
8.领队出团通知单1份，用于证明原某收到被告带团前缴纳的人头费即互补费的事实；
9．旅游行程计划说明书、大陆居民赴台湾地区旅游团名单表1份，用于证明被告2014年法定节假日春节加班2天，即2月1日和2月2日；
10.旅游行程计划说明书、大陆居民赴台湾地区旅游团名单表1份，用于证明被告2013年法定节假日春节加班2天，即2月11日和2月13日；
11.旅游行程计划说明书、大陆地区人民许可来台观光团体名册1份，用于证明被告2013年法定节假日端午节加班1天，即6月12日；
12.旅游行程计划说明书、中国公民出国旅游团名单表1份，用于证明被告2013年法定节假日中秋节加班1天，即9月19日；
13.浙江光大国旅旅游行程单、中国公民出国旅游团名单表1份，用于证明被告2013年法定节假日国庆节加班3天，即10月1日至10月3日；
14.旅游行程计划说明书、浙江光大国旅旅游团名单表1份，用于证明被告2012年法定节假日春节加班1天，即1月25日；
15.旅游行程计划说明书、浙江光大国旅旅游团名单表1份，用于证明被告2011年法定节假日春节加班2天，即2月4日和2月5日；
16.浙江光大国旅出团通知、浙江光大国旅旅游团名单表1份，用于证明被告2010年法定节假日元旦加班1天，即1月1日；
17.浙江光大国旅出团通知、浙江光大国旅旅游团名单表1份，证明被告2010年法定节假日端午节加班1天，即5月28日；
18.工作简历1份，用于证明被告工龄超过20年，可以享受15天的年休假。
被告提供的证据经质证，原某对证据1无异议；对证据2收到的时间有异议，原某是5月22日收到的；对证据3、4无异议；对证据5的真实性无异议，但与本案没有关联；其余证据均无异议。
本院对原、被告提供的证据，认证如下：原某提供的证据1，双方均无异议，故本院予以认定；证据2系原某单方制作，被告有异议的情况下，原某不能补充提供证据证明确系被告带团的全部记录，故对原某欲证明对象本院不予认定；对证据3的真实性，双方没有异议，故本院予以认定；对证据4-6、8本院予以认定；证据7系证人证言，证人未出庭作证，不符合有效证据的形式要件，故本院不予认定。被告提供的证据2，双方对真实性没有异议，存在争议的是被告何时向原某提出解除劳动合同。本院认为，被告就此时间提供了2014年5月19日仲裁委收取其仲裁申请时的材料收取单，此证据可以证明被告在该日即向仲裁委申请仲裁，仲裁申请书亦明确其在当日提出与被告解除劳动合同，被告一并同时提供的证据清单亦有该份解除劳动合同通知书提交，而通知书本身亦明确同时抄送杭州市劳动人事争议仲裁委员会，被告作为劳动者在向仲裁委已经提交了上述材料的情况下，同时向原某提出解除劳动合同是十分便利而不会造成对其任何不利的可能，故这些证据已经能够构成证据锁链，即被告在当日即向原某提出解除劳动合同具有高度盖然性，故本院对于被告的上述主张予以采纳。其余证据原某均没有异议，故本院均予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
被告原系原某的员工，担任领队工作。进入原某处工作前累计工作已满20年。原、被告于2008年6月1日签订劳动合同，合同期限至2009年12月31日。合同到期后，双方续签劳动合同，合同期限至2011年12月31日止。上述两份劳动合同均约定被告在原某处从事旅游工作，但未对被告的月工资报酬作出明确约定。此后，双方逐年续签劳动合同，合同期限均为一年，最后一期劳动合同期限至2014年12月31日止，合同约定的工作内容均为从事旅游工作，月工资报酬分别为2000元、2000元和1500元。2014年5月16日，原某单位工作人员给被告打电话，通知被告下周一（即5月19日）开始打卡（考勤卡）。2014年5月19日，被告以原某未及时足额支付工资报酬等为由向原某提出解除劳动合同，同时向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求原某支付2010年至2014年未及时足额支付工资80778元，支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资139152元，归还每年向其强制收取的款项96750元，归还带团接待费用113333元，支付解除劳动合同经济补偿金10750元。该委于2014年7月8日作出杭劳人仲案字（2014）第191号仲裁裁决书，裁决原某向被告补发2010年1月至2014年4月期间的工资报酬13035元；支付解除劳动合同经济补偿金10750元；驳回被告的其他请求。被告不服该裁决起诉至本院，原某未向本院起诉。本院受理后尚在审理之中。期间，被告再次向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销原某于2014年6月1日作出的解除与被告劳动合同的证明，重新出具解除劳动合同证明，赔偿未按规定出具解除劳动合同证明而给其造成无法领取失业证重新就业的损失4410元，支付2008年至2014年期间法定节假日加班工资5271元，2008年至2014年未休年休假工资25650元。仲裁委于2014年9月4日作出杭劳人仲案字（2014）第297号仲裁裁决书，裁决撤销原某的解除劳动合同的证明，原某支付被告法定节假日加班工资5271元，未休年休假工资报酬25650元，驳回被告的其他请求。原某不服该裁决起诉至本院。被告未向本院起诉。
另查明：原某在2014年6月1日向被告出具《解除劳动合同的证明》，上面记载内容有：被告于2014年5月份连续旷工9天，累计旷工达20天，并撕毁考勤表，严重违反公司规章制度，故原某自2014年5月31日起解除与被告的劳动合同。另外，被告自2012年5月20日至2014年5月19日期间，一共法定节假日加班8天，其中2014年2天，2013年6天。
在庭审中，原、被告一致确认在2014年5月16日之前，原某作为领队，实行的是非坐班制，即需要带团时带团，不需要带团时可以在家休息。
本院认为：一、关于被告要求撤销原某出具的《解除劳动合同的证明》，以及重新出具解除劳动合同证明并赔偿损失问题。原某在2014年6月1日向被告出具解除劳动合同证明，所写的解除理由是被告存在旷工行为，严重违反规章制度。但是原某的上述主张并不能成立。原某对被告的工作方式实行的是非坐班制，因此被告无须带团时，并不需要到原某单位打卡考勤上班，故该种情形下被告未到单位上班并不属于旷工。至于2014年5月16日原某单位工作人员通知被告来公司打卡上班，即意味着改变被告的上班模式，原某并未就此提供领队岗位的工作模式已经改变的相关规章制度，故该电话通知并不能形成原某对领队管理的规章制度的建立或改变的后果，因此，至被告提出与原某解除劳动合同时，并不存在可以认定被告有旷工行为的证据，故原某所出具的解除劳动合同的理由不能成立，据此，被告要求撤销并重新出具解除劳动合同的证明，有事实和法律依据，本院予以支持。被告提出的损失赔偿，因其在仲裁裁决后未向法院起诉，且也未能提供相应证据，故本院不予支持。
二、关于加班工资问题。原某与被告的劳动合同关系于被告提出解除劳动合同关系时已经解除。则被告主张的2012年5月20日至2014年5月19日期间的法定节假日加班工资未超过诉讼时效，本院予以支持。经计算，应为2069元（1500元／月÷21.75天×2天×300%＋2000元／月÷21.75×6天×300%）。被告主张的其余时期的法定节假日加班工资已经超过时效，本院不予支持。
三、关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，被告工作时间超过20年，故被告每年可享受年休假15天。同时根据该条例规定，年休假一般在1个年度内安排年休，因工作需要，单位也可以跨1个年度安排。据此规定，被告2011年的年休假至少在2012年度应当予以安排，用人单位如未安排年休，则被告自2013年1月1日起就应当知道其权利被侵害。被告于2014年5月19日申请仲裁主张未休年休假工资，而仲裁申请时效为一年，故其主张的2008年至2011年的未休年休假工资，已经超过法定申请仲裁时效，故本院不予支持。被告主张的2012年-2014年度的未休年休假工资，因未超过时效，本院予以支持。其中2014年度经折算后为5天，故2012年-2014年度未休年休假工资应为6207元（2000元／月÷21.75天×30天×200%＋1500元／月÷21.75天×5天×200%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第五十款第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销浙江光大国际旅游有限公司于2014年6月1日向钱群出具的《解除劳动合同的证明》，浙江光大国际旅游有限公司于本判决生效之日起十日内向钱群重新出具《解除劳动合同的证明》（内容须经本院审查确定）；
二、浙江光大国际旅游有限公司向钱群支付法定节假日加班工资2069元、未休年休假工资6207元，合计8276元，该款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回钱群的其他请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 杨志敏
二〇一四年十一月十日
书记员 陈 赛