新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终93号
上诉人（原审原告、反诉被告）：鄯善和兴隆泰矿业有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区吐鲁番市鄯善县。
法定代表人：冯耀礼，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：久益环球（佳木斯）采矿设备有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市。
法定代表人：李中锋，该公司总经理。
委托代理人：刘煜喧，上海市方达（北京）律师事务所律师。
上诉人鄯善和兴隆泰矿业有限公司（以下简称和兴隆泰公司）与上诉人久益环球（佳木斯）采矿设备有限公司（下称久益环球公司）因买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（原名为新疆维吾尔自治区吐鲁番地区中级人民法院）（2015）吐中民二初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人和兴隆泰公司的法定代表人冯耀礼，上诉人久益环球公司的委托代理人刘煜喧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月31日佳木斯煤矿机械有限公司（下称佳木斯机械公司，诉讼中变更名称为久益环球佳木斯采矿设备有限公司）委托公司销售代表陈铁鹰以佳木斯机械公司名义处理和兴隆泰矿业公司掘进机招标、合同签订、执行、完成等有关事务。同日，佳木斯机械公司销售代表陈铁鹰代表佳木斯机械公司与和兴隆泰矿业公司签订了《佳木斯煤矿机械有限公司产品销售合同》（以下简称《销售合同》），合同约定：出卖人：佳木斯机械公司，买受人：和兴隆泰矿业公司，签订地点：新疆维吾尔自治区鄯善县；合同内容：第一条标的、数量、价款及交货时间：大力士牌EBZ135C型掘进机，单价1800000元，2013年11月15日交货；第二条质量标准：佳木斯机械公司严格按MT238.3—2006（MT／T238-1991）和IS09001：2008版质量体系标准执行；第三条质保期限：加工件一年，液压件半年；第四条包装标准、包装物的供应与回收：简易包装、包装物不回收；第五条随机配件、工具数量及供应办法：配件3%，随机工具一套，含在合同价格内；第六条标的物所有权自出售时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于佳木斯机械公司所有；第七条交（提）货方式、地点：佳木斯机械公司；第八条运输方式及到站（港）和费用负担：铁路运输（汽运）到新疆维吾尔自治区鄯善县沙尔湖，运费由出卖人承担；第九条检验标准、地点：按MT238.3—2006（MT／T238-1991）和IS09001质量检验标准，地点装配车间；第十条结算方式及时间：1、合同预付款：首付款100000元；2、余款的结算方式及期限：设备到矿验收合格十个工作日内付款300000元，剩余货款从2014年1年至2014年8月每月付款150000元，2014年9月付200000元。3、合同签订，出卖方全额开具增值税专用发票；第十一条本合同解除的方式：双方协商解决；第十二条违约责任：按中华人民共和国合同法执行。第十五条其他约定事项：提供驻矿服务一个月。双方于同日2013年10月31日签订技术协议书，技术协议书对和兴隆泰公司购买佳木斯机械公司的EBZ135C悬臂式掘进机的适用范围及特点、执行标准、使用环境条件、安全保护、技术参数、主要配置、质保期做了约定；对佳木斯机械公司所提供产品的验收约定如下：1、验收依据：⑴产品电器设备防爆合格证和产品的煤矿安全标志认证证书；⑵发货清单；⑶验收内容；2、验收：产品出厂时，货到甲方最终带负荷试车正常为产品质量合格；3、验收凭证：甲方和兴隆泰矿业公司组织、双方共同参与，以验收合格后，双方代表签字，作为验收凭证。
双方在签订《销售合同》时，佳木斯机械公司还向和兴隆泰公司提供了新疆硝石钾肥有限公司矿石开采项目分析，分析报告上对佳木斯机械公司生产的EBZ135掘进机在新疆硝石钾肥有限公司钠硝石矿的使用情况予以分析，分析报告上对使用掘进机开采与使用挖掘机开采予以对比：从工作方式上比较，挖掘机开采需要先对盐岩矿层进行破碎，打成块状后再进行装车；而掘进机开采方式可以在掘进机后方连接卷扬机，炮头破碎后的矿石可以直接装车，减少了二次装车的麻烦。采用挖掘机开采由于钻头长度限制，只能开采几十公分厚的表面矿层，而掘进机开采则可以将厚度在4米以内的矿层开采完毕；从单位开采成本方面比较，使用掘进机开采方式，日常消耗量最大的部件截齿，按照盐岩矿层硬度估值仅在20-40Mpa之间的情况，估算开采每立方米矿石截齿消耗量在0.08把以下。按照掘进机的装载能力204m3／h，每月工作30天计算，平均每天只需要工作18小时，即可满足矿方每个月十万方的开采量要求（举例说明，以开采厚度为1.5-3米，开采宽度3米计算，相当于掘进机要挖12-24公里长度，大概在3.6-7.2万平方米），每月消耗截齿用不上8000把，按照每把截齿市场价474元计算，一个月的截齿消耗费用在38万以下；用电量按照装机总功率221Kw（含二运llKw）计算，每月用电量在221×18×3=119340度电，按每度电1元钱计算，每个月电费约12万，因此每个月50万的费用可以开采十万方矿石。由于使用掘进机连接二运（或卷扬机）可以将开采的矿石直接装车，所以使用掘进机开采平均5元／m3的开采成本即可实现装车，与挖掘机开采方式相比较，挖掘机每破碎一立方米矿层需要6.5元钱费用，每装车一立方米矿石还需要3元钱费用来看，挖掘机每立方米装车后的费用为10.5元。两相比较，掘进机开采方式比挖掘机开采方式每立方米矿石装车后的费用要节省5.5元，每月十万方的开采量就能节省55万元的费用。所以，综上所述以掘进机替代挖掘机的开采方式每个月可以节省五十五万元，节省的费用部分几个月就可以抵消掘进机设备本身的成本，并为日后长期开采提高利润空间创造了条件。另外，为保障掘进机工作电压，外接电缆长度不宜超过500米，按电缆市场价200元左右计算，电缆费用还要支出八到十万元，佳木斯机械公司销售代表陈铁鹰在分析报告下方注明：“以上分析数据为理论估值，仅供参考”。
合同签订后，2013年11月9日佳木斯机械公司将和兴隆泰公司购买的掘进机从厂家发货，和兴隆泰公司法人冯耀礼于2013年11月15日在掘进机交接回执单上签字确认。和兴隆泰公司在收到佳木斯机械公司交付的掘进机后，组织工人生产。2013年12月11日至12月20日在掘进机工作期间内，和兴隆泰公司发现佳木斯机械公司交付的掘进机挖掘性能达不到项目分析报告上所述10万方／月的开采量。和兴隆泰公司与佳木斯机械公司销售代表陈铁鹰交涉后，陈铁鹰于2013年12月28日向和兴隆泰公司发送电子邮件，邮件就佳木斯机械公司出售的EBZ135C掘进机在矿区使用情况，向和兴隆泰公司推荐使用EBZ200型掘进机或久益连采机，其中EBZ200型掘进机单台月开采量可达到30000米，满足开采10万方米开采量需配备4台EBZ2**型掘进机，久益连采机月开采量可达到80000米。
此后，和兴隆泰公司多次与佳木斯机械公司协商解决佳木斯机械公司出售的EBZ135C掘进机产能及售后维修的问题无果，遂于2014年12月16日诉至法院，诉请要求解除双方签订的买卖合同，佳木斯机械公司返还已收和兴隆泰公司的设备款100000元、佳木斯机械公司赔偿和兴隆泰公司信赖利益损失1800000元、赔偿违约损失6600000元。佳木斯机械公司在接到法院邮寄送达的诉状等法律文书后，于2015年2月27日提起反诉，反诉请求要求继续履行双方之间的买卖合同、和兴隆泰公司支付货款1700000元、并承担逾期付款利息84920.36元、律师费400000元。
原审另查明，和兴隆泰公司已经支付佳木斯机械公司货款100000元。佳木斯机械公司反诉主张的律师费400000元未提供票据。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方哪方应承担本案的违约责任；二、双方签订的销售合同是否还应当继续履行；三、确定违约方的情况下，违约责任赔偿的数额问题。
一、违约责任。和兴隆泰矿业公司与佳木斯机械公司之间签订的销售合同，是双方当事人的真实意思表示，而加盖双方公章的技术协议书是销售合同的组成部分，双方当事人均认可，予以确认。佳木斯机械公司的销售代表陈铁鹰作为经委托授权的代理人，向和兴隆泰公司提供了新疆硝石钾肥有限公司矿石开采项目分析报告，并经佳木斯机械公司加盖骑缝章确认，故确认应当将此分析报告作为销售合同的组成部分，对双方当事人产生约束力。据分析报告中对使用掘进机开采与使用挖掘机开采予以对比所述，佳木斯机械公司向和兴隆泰公司出售的EBZ135掘进机月开采能力为10万方／月，和兴隆泰公司向法庭提供佳木斯机械公司销售代表陈铁鹰电子邮件中的工作联系函，双方交涉的录音证据以证明佳木斯机械公司出售的掘进机产能达不到分析报告上所述10万方每月。且从佳木斯机械公司销售的EBZ135掘进机在矿区的工作后，佳木斯机械公司又为和兴隆泰公司提供的机型选配方案中，所推荐的掘进机改进型EBZ200的月单产才为3万方每月。故从和兴隆泰公司提供的上述证据及双方交涉时佳木斯机械公司为和兴隆泰公司提供的机型选配方案判断得出，佳木斯机械公司出售给和兴隆泰公司的EBZ135掘进机产能明显达不到分析报告所述10万方／月。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，佳木斯机械公司销售代表陈铁鹰为达到向和兴隆泰公司销售掘进机的目的，在向和兴隆泰公司销售产品提供分析报告时，对佳木斯机械公司出售的掘进机的产品性能作出承诺约定。作为销售合同相对方，和兴隆泰公司基于佳木斯机械公司提供的分析报告上掘进机性能的表述，与佳木斯机械公司达成了产品销售合同。现佳木斯机械公司提供的掘进机产品性能达不到分析报告所述的产能，提供的产品性能不符合合同约定，故佳木斯机械公司应承担违约责任。至于佳木斯机械公司反诉的和兴隆泰公司迟延支付货款的行为违反合同约定，应承担违约责任的主张，因本案中销售合同对货款的结算方式约定是，设备到矿验收合格后付款。佳木斯机械公司为和兴隆泰公司供货，设备到和兴隆泰公司未经双方验收合格确认，且和兴隆泰公司发现佳木斯机械公司销售的产品与合同约定不符，双方一直在交涉过程中，和兴隆泰公司不存在违约行为。
二、双方签订的销售合同是否还应当继续履行。双方均应按照签订销售合同约定履行各自的义务，鉴于和兴隆泰公司在履行合同中并无违约行为，是佳木斯机械公司销售的产品产能不符合合同约定，故对和兴隆泰公司要求解除双方之间签订的产品销售合同、由佳木斯机械公司返还已收和兴隆泰公司的设备款100000元的主张予以支持；和兴隆泰公司则应在销售合同经本院解除后，将佳木斯机械公司销售的EBZ135掘进机予以返还。关于佳木斯机械公司反诉要求继续履行合同的诉请。因和兴隆泰公司在合同履行过程中无违约行为，是佳木斯机械公司销售的产品产能达不到合同约定，理应由佳木斯机械公司承担违约责任。故对佳木斯机械公司要求继续履行合同，由和兴隆泰公司支付佳木斯机械公司尚未付清的提货款1700000元反诉请求不予支持，且佳木斯机械公司的违约行为导致双方合同不能正常履行，故对佳木斯机械公司在本案中主张的逾期付款利息、律师费用，不予支持。
三、违约赔偿的数额。因和兴隆泰公司主张的1800000元信赖利益损失，向法庭提供的表格、照片等证据系和兴隆泰公司单方制作，在佳木斯机械公司否认此证据的情况下，和兴隆泰公司应承担继续举证的责任。由于和兴隆泰公司未向法庭提供有效证据证明此主张，故和兴隆泰公司对此应承担举证不能的不利后果，对和兴隆泰公司的此项诉讼请求不予支持。和兴隆泰公司主张的违约损失6600000元。因和兴隆泰公司在接受佳木斯机械公司出售的EBZ135掘进机，经组织生产发现佳木斯机械公司出售的产品性能达不到预期目的，不符合销售合同约定，在与佳木斯机械公司交涉的同时，应组织替代方案减少损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故对佳木斯机械公司违约后，和兴隆泰公司未采取适当措施而导致的扩大的损失不予支持。至于佳木斯机械公司违约导致和兴隆泰公司的损失，和兴隆泰公司以佳木斯机械公司提供的分析报告中所述，使用掘进机每月节省的费用55万元每月作为违约损失依据，违反了公平原则，且和兴隆泰公司未向法庭提供确切的证据证明损失数额的存在，故和兴隆泰公司应承担举证不能的不利后果，对和兴隆泰公司主张的违约损失6600000元不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十七条、第一百零七条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除鄯善和兴隆泰矿业有限公司与佳木斯煤矿机械有限公司签订的《佳木斯煤矿机械有限公司产品销售合同》；二、佳木斯煤矿机械有限公司返还鄯善和兴隆泰矿业有限公司的设备款100000元；三、驳回鄯善和兴隆泰矿业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回佳木斯煤矿机械有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费71300元，减半收取35650元，由鄯善和兴隆泰矿业有限公司负担35230.60元，佳木斯煤矿机械有限公司负担419.40元；案件反诉受理费12140元，由佳木斯煤矿机械有限公司负担。
和兴隆泰公司不服该判决，向本院上诉称：一、久益环球公司出具的《新疆硝石钾肥有限公司矿石开采项目分析》（以下简称项目分析）系合同一部分，每月节省55万元费用就是和兴隆泰公司的利润，应依法支持，该约定不违反公平原则，且即使违反公平原则也不必然导致无效，原审法院不应主动干预，且原审撤销合同该条款已经超过法定期限。二、久益环球公司未提供证据证明我方未尽减损义务，原审即认定我方无权就扩大的损失主张权利属适用法律不当。原审亦未确定从哪些损失属扩大的损失，且我方已经采取了合理减损措施。三、久益环球公司存在欺诈、拖延逃避责任、违反诚信原则的行为，应向和兴隆泰公司支付180万元信赖利益损失并按照合同约定计算方法赔偿一年损失660万元。请求依法改判支持一审起诉讼请求。
久益环球公司答辩称：和兴隆泰公司主张信赖利益损失所依据的是其在一审中提交的证据，该证据是由照片及单方面制作的表格构成，无法核实该证据的真实性，且表格中还有大量估算的表现形式，不具备准确性、真实性，不应采信，且和兴隆泰公司提交的损失项目表格上列明“因掘进机所造成的直接损失”，该直接损失与信赖利益损失在法律性质上也完全不同，故和兴隆泰公司对此应承担举证不能的不利后果。对于和兴隆泰公司主张的违约损失660万元，没有任何事实及法律依据。和兴隆泰公司是依据项目分析中标书中每月节约55万元成本计算的，但如果不进行开采，则不存在成本节约，和兴隆泰公司在原审自述仅开采不足1万方，因此，即使其该项损失存在，损失金额也不超过5.5万元。和兴隆泰公司仅凭理论估值作为违约损失依据，明显不能成立。请求依法驳回和兴隆泰公司的上诉请求。
久益环球公司上诉称：一、项目分析报告虽然加盖公章，但只是理论估值，仅供参考，不能约束双方当事人。陈铁鹰授权书表明，陈铁鹰仅在2013年11月30日前，有权代表佳木斯机械公司（即久益环球公司）处理与本案《销售合同》有关的事务，在授权期满后，其无代理权，故在2013年11月30日之后形成的录音及电子邮件，对我方没有约束力，不构成我公司对违约行为的自认。综上，原审认定我公司提供的掘进机不能达到10万方每月构成违约的认定没有证据支持。二、我公司提供的掘进机符合本案合同约定的质量标准，并满足了验收条件，和兴隆泰公司恶意不签署验收书，拒绝付款，属于认定事实不清，应予纠正。三、掘进机已经被和兴隆泰公司使用、改装，且在恶劣环境中经曝晒、雨淋，即使解除《销售合同》，和兴隆泰公司也无法将完好无损的掘进机退还给我公司，因此《销售合同》不具备解除的客观条件，原审判决强行解除合同，不符合公平原则，适用法律错误。综上，请求依法改判合同继续履行并由和兴隆泰公司支付剩余货款170万元，并承担逾期付款利息84920.36元及律师费40万元。
和兴隆泰公司答辩：一、原审认定久益环球公司提供的掘进机未能达到约定产能存在违约行为所依据的事实和理由正确，应当维持。二、根据销售合同第十条，设备到矿验收合格十个工作日内付款叁拾万元，但因验收条件没有成立，多次解决仍然未能达到验收合格，故付款的条件不成就，原审认定和兴隆泰公司不存在违约行为正确。三、原审判决解除合同正确，如果掘进机有损坏，责任也应当由久益环球公司承担，且返还掘进机并不是本案的诉讼请求，以此认定解除合同适用法律错误。四、180万元可信赖利益损失是客观存在的，我方在原审中已经提交了实物照片、合同相关记载、和兴隆泰公司提供了损失记录及申请陈铁鹰出庭作证，故应当支持该请求。关于660万元合同履行后可得利益，系根据久益环球公司提交的《项目分析》计算而来，原审认为每月节省的费用55万元作为违约损失依据，违反了公平原则，应予纠正。
二审中，和兴隆泰公司提交其申请鄯善县国家税务局领购增值税专用发票扩版后，鄯善县国家税务局出具的《关于鄯善和兴隆泰矿业有限公司申请领购增值税专用发票扩版的查验报告》及附件《增值税专用发票最高开票限额申请单》、《税务行政许可申请书》、《企业发行结果通知书》、《纳税人领购发票票种核定申请审批表》及两份2013年11月、12月专用发票汇总表，用以证明公司规模、纳税情况，间接证明损失。久益环球公司认为专用发票汇总表并无任何单位盖章，对真实性不予认可，对其他证据真实性认可，但认为该证据不能证明兴隆泰公司的证明内容。本院对久益环球公司认可的证据真实性予以确认，因该证据系和兴隆泰公司领购增值税专用发票时提交的相关申请及相应部门的回复，只能证明和兴隆泰公司向相关部门提供的基本情况，不能反映损失的情况，故对该证据的关联性本院不予确认，对专用发票汇总表的真实性因无任何单位的确认，且久益环球公司不予认可，故本院对该证据的真实性亦不予确认。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。
另查明，2013年10月31日，双方签订《销售合同》同日，和兴隆泰公司与久益环球公司还签订了《技术协议书》，《技术协议书》约定：…二、EBZ135C掘进机执行标准：MT／T238.3-2006悬臂式掘进机通用技术条件，Q／JC-08-2010EBZ13C掘进机产品标准；…五、EBZ135C悬臂式掘进机技术参数：5-1整机参数…装载能力：204m3／h…5-4、特殊要求：1）增加冷却水箱、安装位置合理。2）二运简单改造（直接装车高度达到3.8m）…十三、本技术协议一式肆份，具有同等法律效力。久益环球公司二审中确认，涉案掘进机无法达到每月10万方的产能。
再查明，佳木斯煤矿机械有限公司于2015年10月10日经黑龙江省佳木斯市工商行政管理部门许可变更名称为久益环球（佳木斯）采矿设备有限公司。
本院认为，本案争议焦点为：合同解除问题和损失赔偿问题。和兴隆泰公司认为《项目分析》中表述每月10万方的产能系双方合同约定内容，且二运装车的改造未能成功，故久益环球公司构成根本性违约。虽然《项目分析》在签订合同时，久益环球公司委托陈铁鹰签字并加盖了公司公章，但陈铁鹰在《项目分析》下方标注：以上分析数据为理论估值，仅供参考。即使如和兴隆泰公司表述“仅供参考”系后加上去的，理论数据通常只具有参考价值，不能作为合同约定的标的物质量标准。和兴隆泰公司认为在《项目分析》第三页陈铁鹰并未作如上标注，认为每月节省55万元的表述应当作为合同约定内容，但每月节省55万元的表述是根据前述理论数据计算而来，故和兴隆泰公司该理由不能成立。综上，《项目分析》不属于合同条款，不构成久益环球公司的合同义务。双方签订《销售合同》的同时签订了《技术协议书》（以下简称技术协议），第十三条约定该技术协议（与销售合同）具有同等法律效力。该技术协议中，涉及涉案掘进机的各项参数，其中5-1整机参数中载明：装载能力为204m3／h，…5-4、特殊要求：1）增加冷却水箱、安装位置合理。2）二运简单改造（直接装车高度达到3.8m）。产能的计算是根据装载能力，按照每天18小时，每月30天计算，久益环球公司认可无法达到十万方每月的产能，意味着技术协议中约定的装载能力的参数不能达到双方的约定，而装载能力系掘进机的重要参数，故该装载能力参数的无法达标属久益环球公司违约。久益环球公司认为所提供的设备质量合格，继续履行合同并要求支付剩余款项及逾期付款利息的请求，不能成立。和兴隆泰公司在履行合同中不存在违约行为，有权向久益环球公司主张违约责任，但其向久益环球公司主张180万元信赖利益损失，所提供的证据为其单方制作的照片、表格等，再无其他证据证明其主张的信赖利益损失，故对和兴隆泰公司鉴定申请，本院亦不予准许。对其主张的信赖利益损失，因证据不足，原审未予支持并无不当。对和兴隆泰公司主张的违约损失660万元，其计算方法是按照《项目分析》中的数字进行，该数字仅为理论数据，仅能作为参考，不能作为实际损失的计算依据，和兴隆泰公司不能提交其损失的证据，故对其要求久益环球公司向其支付660万元违约损失的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97179元（和兴隆泰公司预交70600元，久益环球公司预交26579元），由和兴隆泰公司负担70600元，由久益环球公司负担26579元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛惠娟
代理审判员 李东风
代理审判员 陈建红
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 斯 琴