四川省泸州市江阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江阳民初字第2896号
原告余世君（反诉被告），男，汉族，1948年8月27日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托代理人：宣明，四川五月花律师事务所律师。
委托代理人：彭晓静，四川五月花律师事务所律师。
被告ＸＸ云（反诉原告），男，汉族，1972年1月12日出生，住四川省合江县。
委托代理人：肖未名，男，汉族，1968年2月6日出生，住四川省泸州市江阳区。
被告何明楷，男，汉族，1971年9月30日出生，住四川省泸州市江阳区。
委托代理人：彭江，四川远智律师事务所律师。
原告余世君（反诉被告）诉被告ＸＸ云（反诉原告）、何明楷合伙协议纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余世君及其委托代理人宣明、彭晓静，被告ＸＸ云及其委托代理人肖未名，被告何明楷及其委托代理人彭江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：原告作为泸州市江阳区淘弥洞泡桐林一号泸州兴泰正阳会所房产的所有权人，于2012年9月2日与二被告签订《兴泰正阳会所委托经营合作协议》，由被告ＸＸ云按协议内容经营兴泰正阳会所，原、被告三方皆在协议上签字确认。但被告ＸＸ云经营会所后，未按照合作协议的内容履行义务，试营期结束后未按约定交纳保证金而至无法继续经营，已经构成违约。被告何明楷作为被告ＸＸ云的担保人，应当对ＸＸ云的违约行为产生的后果承担连带担保责任。在被告违约的情况下，原告多次要求被告在试营期结束后搬离原告所有的经营场所，被告至今仍然未搬离，且被告造成原告自有的放置于会所内的物品损坏。现原告诉至法院要求判令：1、被告ＸＸ云返还泸州市江阳区淘弥洞泡桐林一号泸州兴泰正阳会所房屋；2、被告ＸＸ云、何明楷连带支付原告违约金100000元；3、二被告连带赔偿原告在合作协议约定的试营期结束后继续占用经营场所期间产生的租金270000元。4、本案诉讼费由二被告承担。
被告（反诉原告）ＸＸ云辩称：2012年9月2日，反诉被告委托泸州兴泰实业有限公司以“泸州兴泰正阳会所”名义与反诉原告签订《兴泰正阳会所委托经营合作协议》，约定将泸州兴泰正阳会所交由反诉原告经营。合作协议约定经营期限为3年零3个月，自2012年9月9日至2015年12月8日止；其中，从2012年9月9日至2012年12月8日为试营期，如无双方约定违规行为，试营期结束自动转入正式营运期。嗣后，反诉原告在试营期限内分别于2012年9月17日、2012年9月30日向反诉被告及会所原经营者支付总计165000元投资款。在经营期间，反诉被告未按照约定按时办理会所《营业执照》等合同约定的法律文件。2012年12月6日，反诉被告的代理人泸州兴泰实业有限公司向反诉原告及见证人何明楷等发出《告知函》，单方强行中止合同的履行。反诉被告的违约行为，造成反诉原告的经营损失，应当承担违约责任。诉讼中，反诉原告变更诉讼请求，增加投资款2640元，要求反诉被告返还投资款共计167640元。故反诉原告请求法院判令：1、反诉被告返还反诉原告投资款167640元；2、反诉被告赔偿反诉原告财产损失42879元。3、诉讼费及相关费用由反诉被告承担。
被告何明楷辩称：被告何明楷虽在《兴泰正阳会所委托经营合作协议》、《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》的乙方担保人上署名签字，但不属于《中华人民共和国担保法》上的担保人行为，何明楷仅是作为见证人，不应当承担担保责任。在两份协议中，没有约定担保的范围及担保方式的条款，且担保的前提是债权人需要以担保的方式实现债权，本案系合伙关系，没有债权关系的存在，所以何明楷也没有担保责任。再次，假如何明楷的担保成立，但从余世君于2012年12月6日发出的告知函可知，在合伙事务还未进入正式营业的情况下，余世君单方中止了协议，停止经营至今。余世君与ＸＸ云的行为是对合作协议内容的实质性变更，且该变更没有经过何明楷的书面同意，故何明楷在此种情况下同样不承担担保责任。余世君与ＸＸ云实际履行合作协议过程中，是余世君存在违约行为，其应当承担违约责任，赔偿ＸＸ云的损失。综上所述，原告余世君的诉讼请求于法无据，请求人民法院驳回原告余世君对被告何明楷的诉讼请求。
经审理查明：余世君系泸州市江阳区淘弥洞泡桐林一号房屋的所有权人。2012年9月2日，余世君授权泸州兴泰实业有限公司代为处理泸州兴泰正阳会所的经营活动及授权黄庆代为签订兴泰正阳会所委托经营合作协议，并出具《委托书》；《兴泰正阳会所委托经营合作协议》、《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》均是由余世君授权委托黄庆签字。泸州兴泰正阳会所、ＸＸ云于2012年9月2日签订《兴泰正阳会所委托经营合作协议》，协议内容约定：经营期限3年零3个月，自2012年9月9日至2015年12月8日止，其中，2012年9月9日至2012年12月8日为试营期，如双方在试营期间无约定的违规行为，试营期结束后自动转入正式营运期……进入正式营业期，乙方（ＸＸ云）一次性给付甲方履约保证金30万元……。
泸州兴泰正阳会所、ＸＸ云又于2012年9月5日签订《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》，何明楷在《兴泰正阳会所委托经营合作协议》、《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》的乙方（ＸＸ云）担保人处签字并按捺手印。2012年12月6日，余世君委托泸州兴泰实业有限公司分别向ＸＸ云、何明楷发出《告知函》，《告知函》内容为“2012年9月2日……现试营业三个月的期限已到，通过对三个月的盘点清帐……其中许多支出未经我方同意，故我方一律不予认可，现会所产权人已提出很多异议，并要求停业清查。鉴于此，我方决定对会所业务暂停营业，并对所有账务及其他进行彻底清理……”。现兴泰正阳会所已停止经营，被告ＸＸ云已经搬离泸州市江阳区淘弥洞泡桐林一号泸州兴泰正阳会所房屋，2013年12月始原告余世君实际占有控制该房屋。
以上事实，有原、被告的陈述，身份证复印件、《兴泰正阳会所委托经营合作协议》、《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》、《委托书》、《告知函》、税务登记证副本、分公司登记基本情况、土地使用权证、《报告》、泸州华润兴泸燃气有限公司发票、（2013）江阳民初字第982号民事判决书等证据在案佐证。本院对上述证据予以确认。
本院认为：原、被告三方订立的《兴泰正阳会所委托经营合作协议》、《兴泰正阳会所委托经营合作协议补充协议》，系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规规定，属有效协议。
被告ＸＸ云已经搬离泸州市江阳区淘弥洞泡桐林一号泸州兴泰正阳会所房屋，且从2013年12月起已由原告余世君实际占有控制上述房屋，故原告余世君要求被告ＸＸ云返还房屋的主张，本院不予支持。原告余世君主张被告ＸＸ云未按期交纳30万元履约保证金，构成违约，但原告余世君委托泸州兴泰实业有限公司于2012年12月6日向二被告发出《告知函》，对兴泰正阳会所停业清查，经营尚未转入正式营运期，故被告ＸＸ云未交纳履约保证金30万元并未构成违约。原告余世君诉称被告ＸＸ云存在其他违约行为，其未提供充足依据予以证明。原告余世君要求二被告连带赔偿原告在合作协议约定的试营期结束后继续占用经营场所期间产生的租金270000元，但原、被告尚未对合伙关系中止后的资产进行清算，庭审中，原告余世君又未对租金损失270000元提供依据证明，故对其主张，本院不予支持。被告何明楷作为被告ＸＸ云的担保人，因被告ＸＸ云并未违约及不承担违约责任，故原告要求被告何明楷承担连带责任的主张不能成立。综上，对原告余世君的诉讼请求，本院不予支持。
被告ＸＸ云认为原告余世君在约定的试营期届满前，向ＸＸ云、何明楷发出《告知函》，单方中止合同履行，余世君的行为构成违约，由此提起反诉。本院认为，原、被告在合伙试营期间，余世君作为合伙一方，在认为经营状况不良的情况下，要求暂停营业对账务进行审查，系作为合伙人的权利，其向被告ＸＸ云、何明楷发出《告知函》的行为并不构成违约，故ＸＸ云请求赔偿财产损失的主张，于法无据。另，双方尚未对合伙资产进行清算，ＸＸ云要求余世君返还投资款的请求，本院不予支持。ＸＸ云对其反诉主张未提供充足证据予以证明，故对反诉原告ＸＸ云的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告余世君的诉讼请求。
二、驳回被告ＸＸ云的反诉请求。
本诉案件受理费6850元，由原告余世君负担；反诉案件受理费4418元，由被告ＸＸ云负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
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审 判 长 王 帅
代理审判员 童荣彬
人民陪审员 周守金
二〇一四年六月四日
书 记 员 王晚城