内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）后民初字第4696号
原告胡振涛，男，汉族，个体。
委托代理人程祥，内蒙古双合尔律师事务所律师。
被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限责任公司（以下简称：天昊公司），住所地内蒙古通辽市扎鲁特旗鲁北镇黄山街西段北侧。
法定代表人于士军，总经理。
被告吴金保，男，蒙古族，个体。
委托代理人道布敦，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
原告胡振涛与被告天昊公司、吴金保房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告胡振涛、委托代理人程祥；被告吴金保、委托代理人道布敦到庭参加了诉讼。被告天昊公司虽经本院合法传唤，未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月27日，原被告经协商签订房屋拆迁补偿《协议书》，分别就房屋产权置换及货币补偿两部分达成一致意见。2015年7月工程竣工后，被告向原告如约交付了约定房屋，双方对房屋产权置换部分的履行无争议。但当原告依约向被告吴金保索要第一期500000.00元补偿款时，被告却以种种理由推脱，直至最后明确告知原告不但第一期500000.00元给付不了，就是约定明年给付第二期700000.00元也不可能以货币形式给付，如果现在想要的话只能用临街商用房抵顶，待明年恐怕连房子都没了，别无他法，后经多次协商始终未果。
由于被告吴金保挂靠在第一被告名下进行开发，为切实维护原告合法权益，今诉至法院要求判令二被告负连带责任，给付原告房屋拆迁补偿款本金1200000.00元，支付逾期违约金360000.00元；承担本案的诉讼费用。另外，原告同意扣除面积超出部分的70000.00元，车库是吴金保赠与的，不同意扣减。
被告天昊公司未答辩。
被告吴金保辩称，我挂靠在被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限责任公司名下开发甘旗卡镇“美科家园小区”情况属实，以天昊公司名义与原告签订返迁协议事实存在，同意原告要求继续履行合同的诉请。我在2015年6月份按合同约定返还原告一顶二层商品房两处，面积分别为129.42平方米和143.80平方米，上述面积经旗房产局实际测量，已超过约定面积合计28.4平方米，其中129.42平方米商品房超出面积7.02平方米，143.80平方米商品房超出21.38平方米。被告由于资金紧张，未能如期给付原告拆迁款，因此被告认为：1、2015年已到期的500000.00元应扣除超出的28.4平方米和价值100000.00元的车库一处。2、2016年7月25日前给付的700000.00元因未到期我方不同意提前履行；3、原告要求支付的违约金过高，应当适当进行调整。
经审理查明，2014年春，被告吴金保挂靠在第一被告天昊公司名下开发建设科左后旗甘旗卡镇“美科家园小区”，并以天昊公司名义对外宣传、销售，签订安置补偿协议，履行行政审批、备案手续等一切事宜。被告天昊公司向被告吴金保提供了《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《企业开发资质证书》、《法定代表人身份证明书》、《法人代表授权书》、法定代表人身份证复印件等相关资料。其中《法人代表授权书》还注明被告吴金保是天昊公司职工，是“美科家园”项目负责人，负责全面工作。
2014年6月26日，被告吴金保以天昊公司“美科家园”项目部名义（甲方）与原告胡振涛（乙方）签订《协议书》，主要内容：甲方在原址给乙方返迁临街门市二层两户，建筑面积3.6米×17米，另付现金120万元；甲方2014年7月15日至2015年7月15日前保证楼房竣工，并支付乙方卖房首付款50万元，余欠在2016年7月15日前全部付清。如甲方到期不能付清，则每超期一天支付乙方违约金1000.00元，以此类推。同日，吴金保以同样身份再次与胡振涛签订《补充协议》，《补充协议》的全部内容：“原合同未尽事宜做如下补充：1、甲方赠送胡振涛车库22平方米；2、甲方将乙方其中一个门市由3.6米变更为4米，即由约定的3.6×17扩建为4×17；3、此标准内乙方胡振涛不承担任何费用。本补充协议与合同正本具有同等法律效力。”。2014年6月27日，双方再次以同样身份签订《协议书》，其内容与26日《协议书》相比，免除了原告逾期搬家违约责任，将被告第二次付款时间推迟10天，逾期付款违约责任由原来的每超期一天支付乙方违约金1000.00元，提高到5000.00元，并将返迁楼房跨度恢复到3.6米，对《补充协议》中的内容未予表述。
2015年6月，被告吴金保向原告胡振涛交付临街两层商业楼两户，建筑面积分别为129.42平方米和143.80平方米。但没能给付原告返迁补偿款500000.00元。原告在索要补偿款过程中，被告吴金保表示无给付能力，2016年7月25日到期的第二笔补偿款可能以开发的楼房抵顶。为此，原告诉至本院，要求二被告负连带责任给付补偿款并承担违约金。
为证明各自的主张，原告胡振涛提供了下列证据：1、原被告于2014年6月27日所签订的《协议书》一份，证明本案争议拆迁补偿款给付的时间、金额及违约责任；2、原被告双方于2014年6月26日签订的《补充协议》一份，证明双方就已交付房屋规格及面积所作出的变更，同时被告赠送原告22平米车库一个的事实；3、原告胡振涛与被告吴金宝手机通话录音光盘一个，证明被告吴金宝不能如期履行第一期拆迁补偿款，也不能依约履行第二期拆迁补偿款给付义务；4、被告吴金宝于2015年6月20日签订的《屋多出面积补差价证明》，证明原被告双方一致认可房屋多出面积为14.82平方米，折合价款70000.00元。同时进一步证明双方于2014年6月27日所签协议书才是最终文本；5、《收据》一枚，证明被告赠与原告车库的事实；6、天昊公司《营业执照》、《机构代码证》、法定代表人身份证复印件等，证明二被告存在挂靠关系，天昊公司依法应承担连带责任。
被告吴金保提供的证据有：1、2014年6月26日原被告签订的《协议书》一份，证明原告所提出的《补充协议》所补充的并不是27日的《协议书》。因此27日《协议书》已经将26号《协议书》和《补充协议书》全部代替，本案应当按27日《协议书》为准解决纷争；2、科左后旗房产管理局向美科家园出具的返迁房屋面积测绘结果一份，证明交付房屋的实际面积超过约定面积28.4平方米，要求以超出面积折价款抵顶被告欠款。
被告天昊公司未提供证据。
法庭出示了2016年3月16日对梁成友的询问笔录。
上述证据通过当庭质证，被告对原告提供的《协议书》及《补充协议》的真实性没有异议，但认为应本着“后合同代替前合同”的原则，27日签订的《协议书》为当事人最终协议内容；证据3的真实性没异议，通话时间为26分31秒，光盘时间减除一部分，对光盘内容完整性有异议，不排除断章取义，该证据不能作为定案依据；证据4只能证明曾经协商过，由于测量有误，最终没有达成共识；证据5根本不存在，签字捺印也不是吴金保本人，车库款应从补偿款中扣除；证据6无异议。梁成友不是本案被告的职工更没有天昊公司的特别授权，其行为不是职务行为，其行为的性质充其量是是代书而已。同时，从梁成友证词我们看到原告胡振涛要收据时淡化或隐瞒真实目的，谎称办理用电登记所用，所以取得该收据的手段是欺诈手段，证据所反映的事实不是当事人真实意思的表示。
原告对被告第一份证据真实性不持异议，但《补充协议》是对27号《协议书》的补充，时间书写错误；第二份证据仅是复印件且没有房管部门的印章加以确认，所以该证据不具合法性，同时对其内容真实性及关联性均有异议。对证人梁成友所证实的房屋差价款及面积没有异议，对其证实的收据形成的背景、过程及时间有异议。原告提供的1、2号和被告提供的1号证据，即：《协议书》和《补充协议》是原被告实际签订，对真实性予以采信，对证明目的暂不予采信；原告提供的3号证据，即原告与被告吴金保的录音光盘，吴金保虽对其内容存有异议，但没有提供相反证据，本院予以采信；原告提供的证据4、5和被告提供的2号证据及梁成友的证言，因与本案无关联性，故不予采信。
本院认为，被告天昊公司自愿与被告吴金保形成挂靠关系，对外以自己名义进行宣传、销售，履行备案手续。被告吴金保在与原告签订安置补偿《协议书》、《补充协议》时，均加盖扎鲁特旗天昊房地产开发有限公司美科家园（开发）项目部名章，并且天昊公司已实际向吴金保出具《法人代表授权书》，吴金保具有“美科家园”项目部负责人身份，负责“美科家园”小区开发的一切事宜。因此，原告有理由相信安置补偿协议是与被告天昊公司签订的。而天昊公司向吴金保授权后，对吴金保因房屋开发而签订的合同内容、开发行为均予以认可，是自己的真实意思表示。因此，原告胡振涛与被告天昊公司签订的安置补偿合同是在完全自愿的基础上，经过平等协商达成的，其内容不违反法律规定，为有效合同。2014年6月27日，原被告再次签订《协议书》对26日《协议书》内容进行补充和修改，仍属有效合同。合同双方应当严格按照修改后的协议内容履行各自义务。
由于返迁安置房屋已经交付，被告返迁房屋的合同义务已履行完毕。原告实际占有车库，是否对被告构成侵权，原告是应当返还或作价抵顶补偿款问题，被告应当提起反诉或者另案提起诉讼，而不应仅作抗辩处理。根据民事诉讼法“不告不理”的原则，具体到本案中，在原告对返迁房屋没有提起诉讼，被告也没有提起反诉、交纳反诉费的情况下，对返迁房屋超出面积、车库是否应抵顶补偿款问题不作处理，当事人可另案提起诉讼。
现原告依据协议书具体条款要求被告履行货币补偿义务，与约有据，应予支持。被告在第一批补偿款到期至今，没能履行给付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。通过原被告沟通，被告吴金保表示第二批补偿款也有可能无力履行。从开发房屋的销售情况来看，被告存在丧失或者可能丧失债务履行的能力。因此，原告要求被告提前履行补偿款给付义务的诉讼请求，符合《合同法》第68条的规定，应予支持。原被告约定：“如甲方到期不能付清，则每超期一天支付乙方违约金5000.00元，以此类推。”，具体到本案500000.00元为日违约金1%（月30%），700000.00元为日违约金0.7143%（月21.429%），均远远超出了有关法律规定，原被告对违约金的约定过高，被告抗辩理由成立，应予调整。关于原告要求被告对700000.00元补偿款承担违约金问题，由于原告提前终止合同，要求被告履行给付义务，因被告尚不构成违约，原告此部分诉讼请求，与法有悖，不予支持。
被告天昊公司虽然是安置补偿合同主体，但被告吴金保是合同实际履行人，他没有按期履行货币补偿款义务，已构成违约，应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。被告天昊公司违反法律和行政法规的强制性规定，为一己私利，出借资质，任凭被告吴金保挂靠其名下开发建设楼盘，出借人主观上存在过错、行为具有违法性，原告损失客观存在，并与天昊公司的违反行为存在因果关系，对此天昊公司应承担相应的违约连带责任。原告诉讼请求与法有据，应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条、第一百零七条、第六十八条；《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴金保在本判决书发生法律效力后十日内给付原告胡振涛拆迁补偿款1200000.00元，违约金80000.00元，合计：1280000.00元（违约金以500000.00元补偿款为本金，按月利率2%计算，时间从2015年7月26日至2016年3月26日）。如果被告吴金保未按本判决指定的期限履行700000.00元补偿款给付义务，应当从2016年7月26日起按月利率2%给付利息。
二、被告扎鲁特旗天昊房地产开发有限责任公司对被告吴金保的上述义务承担违约连带责任。
三、驳回原告胡振涛的其他诉讼请求。
案件受理费18840.00元，由原告胡振涛承担2520.00元，二被告负担16320.00元；保全费5000.00元，由二被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。
审 判 长 高 耀
审 判 员 王建民
人民陪审员 王志强
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张 瑜
附相关法条：
一、合同法
第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
二、合同法解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、民事诉讼法
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。