天津市河西区人民法院刑 事 判 决 书(2015)西刑重字第2号公诉机关天津市河西区人民检察院。被告人侯某,男,原系天津市河西区环境卫生管理局好洁再就业服务有限公司经理,住天津市河西区。2013年12月7日被刑事拘留,2013年12月19日因涉嫌犯有受贿罪被依法逮捕。现羁押于天津市河西区看守所。辩护人王增强,天津行通律师事务所律师。辩护人闫晓菲,天津行通律师事务所律师。天津市河西区人民检察院以津西检公诉刑诉[2014]452号起诉书指控被告人侯某犯贪污罪、受贿罪,于2014年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,并于2015年4月17日作出(2014)西刑初字第472号刑事判决,被告人侯某不服提起上诉。天津市第二中级人民法院于2015年9月30日作出(2015)二中刑终字第256号刑事裁定,撤销原判,发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。天津市河西区人民检察院指派检察员李晓青出庭支持公诉,被告人侯某及其辩护人王增强、闫晓菲到庭参加了诉讼。本案合议庭评议后,经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。天津市河西区人民检察院指控,天津市好洁再就业服务有限公司(以下简称“好洁公司”)系本市河西区环境卫生管理局下属国有企业,天津市好洁物业服务管理中心与“好洁公司”为“一套人马,两块牌子”。被告人侯某为河西区环境卫生管理局干部,自2007年12月起被河西区环境卫生管理局任命为“好洁公司”经理,负责管理公司全面工作,包括招收各类临时用工人员,对外承接天津市文化中心内外环境保洁以及其他物业点的物业管理工作。2009年4月至2013年12月间,被告人侯某利用管理“好洁公司”全面工作的职务之便,自己以及伙同他人贪污单位公款,具体分述如下:2009年4月至2013年12月间,被告人侯某与河西区环境卫生管理局职工蔡某1(另案处理)预谋后,利用被告人侯某负责运营“好洁公司”承揽垃圾袋政府采购业务的职务便利,通过购买发票、虚增成本的方式,贪污“好洁公司”公款,共计人民币996066元。该赃款被蔡某1存在其个人名下银行账户中。2012年1月至2013年9月间,被告人侯某与“好洁公司”党支部书记谢某1(另案处理)预谋后,利用二人职务便利,以“目标责任考核奖”的名义私自为二人用公款发放奖金,共计人民币82000元,被告人侯某将其中人民币42000元据为己有,用于个人消费支出。2012年至2013年间,被告人侯某让蔡某1使用其姐姐蔡某2及蔡某1本人在本市海信广场、滨江购物中心、塘沽金元宝商厦等商场消费小票到商场开具抬头为“好洁公司”,名目为洗涤用品和劳保用品等物品的发票,后由蔡某1将该发票交给被告人侯某,侯某利用职务便利将这些发票在单位账目上报销,贪污公司公款共计人民币78144.8元。上述款项共计人民币115万余元。另查,2012年1月起,“好洁公司”负责天津文化中心的路面及厕所卫生清扫工作。2012年8月,被告人侯某代表“好洁公司”将文化中心的厕所清洁及道路夜扫工作承包给了张某1夫妇。张某1为表示感谢并希望继续对该项目进行承包,于2013年3月至9月间通过银行转账给予被告人侯某贿金人民币91522元。被告人侯某将所得赃款用于个人消费支出。2013年12月7日,被告人侯某被天津市河西区检察院反贪污贿赂局抓获。对上述指控,公诉机关当庭宣读和出示了下列证据:一、被告人侯某主体的证据:1、“好洁公司”企业法人营业执照及组织机构代码证,证实该公司为独立法人,法定代表人为被告人侯某;2、干部任免文件,证实“好洁公司”的经理由天津市河西区环境卫生管理局进行任免的情况;3、主体证明材料,证实被告人侯某于2007年12月至案发期间担任“好洁公司”经理,负责“好洁公司”行政全面工作;4、证人谢某1、高某、张某2等人的证言,证实“好洁公司”系天津市河西区环境卫生管理局的下属公司,性质为国有企业;被告人侯某为该公司经理,负责公司全面工作的情况。二、被告人侯某涉嫌贪污罪的证据:(一)被告人侯某涉嫌利用“垃圾袋业务”贪污公款的证据:1、证人蔡某1的证言,证实垃圾袋业务的运营过程;2、证人张某3、高某、季某的证言,证实“好洁公司”经营垃圾袋业务的情况;3、证人魏某的证言,证实其卖给张某3垃圾袋的价格以及规格情况;4、被告人侯某的供述,证实“好洁公司”经营垃圾袋业务的情况,其让蔡某1参与到垃圾袋的业务当中,但是其不知道蔡某1是否获利的情况;5、“好洁公司”垃圾袋采购记账凭证、转账支票存根及垃圾袋发票,证实“好洁公司”经营垃圾袋数量情况;6、蔡某1银行账目明细,证实蔡某1北京银行账户共计17个、中国邮政储蓄银行账户共计9个及账户的余额情况;7、交通银行进账单,证实倒现的情况;8、扣押物品清单,证实从蔡某1家中扣押垃圾袋的情况;9、侦查实验笔录,证实通过侦查实验确定购买的垃圾袋每吨平均个数为37034个;10、天津市河西区人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明,证实“好洁公司”2012年至2013年期间部分垃圾袋发票缺失不全的情况;11、天津市河西区预算拨款凭证,证实“好洁公司”经营的垃圾袋项目为天津市河西区政府采购项目的情况。(二)被告人侯某涉嫌以发放奖金名义贪污公款的证据:1、同案犯谢某1的供述,证实其与被告人侯某私自决定利用公款给二人发目标考核奖金,并每个月领取的情况;2、证人张某2的证言,证实其不知道被告人侯某及谢某1每月用公司的钱给自己发奖金的事情,“好洁公司”虽然有一些政策和自主权,但是使用这些政策和自主权必须要制定制度,这些制度报局里备案后才能实施的情况;3、证人高某的证言,证实被告人侯某及谢某1每个月都有目标考核奖,且该奖金只有被告人侯某和谢某1领取的情况;4、证人李某、谢某2的证言,证实“好洁公司”的工资构成及奖金发放情况;5、被告人侯某的供述,证实其和谢某1在公司劳务补贴之外,每人每月又单独发了考核奖人民币2000元,该考核奖得到了环卫局领导认可的情况;6、“好洁公司”目标责任考核奖发放表,证实目标考核奖的发放情况;7、天津市河西区环境卫生管理局考核办法,证实“好洁公司”不参与目标考核奖发放的情况;8、银行账户明细,证实被告人侯某及谢某1的银行账户收到劳务费(目标考核奖)的事实。(三)被告人侯某利用虚开发票平账贪污公款的证据:1、证人蔡某1的证言,证实其用自己和其姐在商场消费的小票为被告人侯某开发票的情况;2、证人高某的证言,证实被告人侯某给其发票让其平账以及相关花费用途的情况;3、项目为洗涤用品和办公用品等物品的发票及购物凭证,证实海信广场开具的发票总额共计人民币67262.8元,滨江购物商厦共计人民币25582元,金元宝商厦人民币15300元;4、被告人侯某的供述,证实“好洁公司”在经营中有一些支出是无法下账的,蔡某1会提供一下发票供其平账的情况。三、被告人侯某涉嫌受贿罪的证据:1、证人张某1的证言,证实其与其妻分别承包了“好洁公司”在文化中心的公厕和夜扫项目,为了感谢被告人侯某,并且希望可以继续承包文化中心的业务,其先后给被告人侯某的银行卡打过总计9万余元的好处费。其与被告人侯某没有其他的经济往来,也没有通过被告人侯某的银行卡往外取过现金的情况;2、证人冯某4的证言,证实其知道丈夫张某1给被告人侯某送好处费的事情,但具体数额不清的情况;3、证人谢某1的证言,证实张某1给被告人侯某行贿人民币9万余元的情况并证实其没有帮助被告人侯某保管银行卡,只是有时帮其取钱的情况;4、银行账户明细,证实张某1通过银行向被告人侯某账户转账的事实;5、承包合同,证实张某1及其妻与“好洁公司”签订合同,承包文化中心的公厕和夜扫项目的情况。四、其他证据:1、侦查阶段相关法律文书。证实本案侦查阶段的程序合法的情况。2、案件来源,证实本案案发及抓获被告人侯某的情况。公诉机关认为,被告人侯某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条之规定,已构成贪污罪、受贿罪。提请本院对被告人侯某依法判处。庭审中,被告人侯某对起诉书指控的全部犯罪事实提出异议,辩称其发奖金是因为工作辛苦,经过局领导同意发放的;用发票平账是为了补单位没有正式发票的正式开销,只是下账用的;垃圾袋业务是政府采购项目,由于公司人手少所以找朋友帮忙联系货源,并让以前的同事蔡某1帮忙倒票,公司每个垃圾袋赚两分钱;其没有受贿,是谢某1用其卡倒现,其不认识张某1也没有收受张某1贿赂。被告人侯某当庭对起诉书指控其犯有贪污罪、受贿罪表示不认罪。被告人侯某的辩护人提出:首先,对于起诉书指控被告人侯某贪污垃圾袋业务款项,没有证据证实被告人侯某与蔡某1有预谋,此项指控事实不清,证据不足;其次,“好洁公司”存在用发票平账的情况,现有证据不能证实被告人侯某指使蔡某1开具发票且没有证据证实其领取了报销款项,指控其利用虚开发票贪污公款的证据不足;第三,根据“好洁公司”的章程及企业信息,被告人侯某是该公司的执行董事,根据公司法的规定,执行董事有权决定公司报酬事项,“好洁公司”虽是国企,但是公司法是面向所有公司企业的,并没有说明不适用于国有企业;“好洁公司”的经营方式为市场化、企业化运作,“好洁公司”有经营、财务方面的自主权,有权决定奖金的发放,其发放奖金时没有制定制度,只是程序上的瑕疵;河西区环境卫生管理局每年对“好洁公司”财务进行审计,并没有提出对考核奖发放的异议,且公诉机关指控的犯罪数额有误,指控其以发放奖金名义贪污公款的证据不足;第四,被告人侯某的银行卡长期交由谢某1保管,其与行贿人之间没有进行过意思联络,且贿金的数额不符合日常的经验法则,指控被告人侯某受贿的证据不足。综上,辩护人认为被告人侯某的行为不符合贪污罪、受贿罪的主客观要件,并提出其行为不构成贪污罪、受贿罪的辩护意见。庭审中,被告人侯某的辩护人向本院提交如下证据:1、证人张某2的证言,证实“好洁公司”的经营方式为市场化、企业化运作,有权自主决定对管理层和员工奖金发放的项目和标准,但是需要制定制度;2、证人季某的证言,证实“好洁公司”存在日常消费没有发票需要到外面开发票平账的情况,河西区环境卫生管理局的其他部门及文化中心存在使用垃圾袋但未付款的情况;3、证人郭某4的证言,证实河西区环境卫生管理局的下属部门有无偿使用垃圾袋的情况,同时证实河西区环境卫生管理局给过政策,下属单位可根据自己的实际情况发放奖金的情况;4、证人谢某1的证言,证实“好洁公司”存在自己发放奖金的情况,且有日常消费无发票需要到外面开发票平账的情况;5、证人胡某4的证言,证实“好洁公司”下属各物业点有使用公司的垃圾袋的情况,具体是否结算袋款不清楚;6、被告人侯某笔记本的复印件,证实河西区环境卫生管理局调取垃圾袋、“好洁公司”下属物业点使用垃圾袋的情况,同时证实“好洁公司”部分支出由于没有发票无法入账的情况;7、河西区环境卫生管理局各个街道、物业点、环卫队领用垃圾袋情况表,证实使用“好洁公司”垃圾袋的情况;8、“好洁公司”2010年-2011年无正规发票费用统计及相关收据,证实“好洁公司”存在诸多支出由于没有正规发票,甚至没有收据无法入账的情况;9、“好洁公司”市场主体基本信息、章程,证实“好洁公司”章程第十四条规定——董事会(执行董事)依据《公司法》第四十七条行使职权;10、“好洁公司”工商登记信息,证实经全国企业信息公示系统(天津)查询,“好洁公司”的执行董事是被告人侯某,经理是被告人侯某;11、关于王某等同志任免职的通知,证实谢某1任“好洁公司”党支部书记兼副经理;12、“好洁公司”关于岗位考核及奖惩规定,证明“好洁公司”按照岗位及职责,确定不同的考核奖发放标准,其中项目经理每月2000元,带班主管每月1500元,带班长每月1000元,带班助理每月800元;13、证人谢某2工资条一张,证明谢某2领取考核奖1950元;14、证人谢某2证言,证实前述证据12、证据13来源;上述证据9至证据14,证实被告人侯某担任“好洁公司”的执行董事,根据“好洁公司”章程第十四条及《公司法》第四十七条之规定,被告人侯某有权决定公司经理、副经理的报酬事项,有权制定公司的基本管理制度。奖金也属于工资报酬的范围,被告人侯某有权决定公司经理、副经理的奖金事项,故被告人侯某为自己和谢某1发放目标责任考核奖并不违法。另外,考核奖的发放范围并非仅有被告人侯某及谢某1二人,其他公司管理层的员工如谢某2等人也领取了考核奖。15、证人刘某4证言,证明刘某4身份是“好洁公司”文化中心公厕项目带班长,被告人侯某出事前,其不认识张某1,见过冯某4。被告人侯某出事后,张某1、冯某4夫妇称他们是承包人,此前其一直认为是“好洁公司”直接管理公厕;16、证人季某证言,证实被告人侯某不会用银行卡取钱,不会操作自动柜员机;17、证人陈某4证言,证实被告人侯某不会用银行卡取钱,不会操作自动柜员机;18、录音光盘及根据录音整理的文字资料,证实“好洁公司”文化中心公厕、夜扫项目不是张某1、冯某4夫妇承包的,被告人侯某及张某1、冯某4的银行卡都在谢某1处,由谢某1操作;19、被告人侯某银行卡交易明细,证明谢某1携带被告人侯某工商银行卡交易明细到被告人侯某家中谈话,谈话内容见录音,证实被告人侯某的银行卡由谢某1保管,由谢某1操作;20、证人张某4证言,证实上述证据18、19的来源。上述证据15至证据20,证明文化中心夜扫、公厕项目并非张某1、冯某4夫妇承包,二人不可能会是行贿人;被告人侯某的银行卡由谢某1保管,谢某1曾用来倒钱给工人发工资;被告人侯某不会用银行卡取款,不会操作自动柜员机。经审理查明,“好洁公司”系天津市河西区环境卫生管理局下属国有企业,天津市好洁物业服务管理中心与“好洁公司”为“一套人马,两块牌子”。被告人侯某为天津市河西区环境卫生管理局干部,自2007年12月起被天津市河西区环境卫生管理局任命为“好洁公司”经理,负责管理公司全面工作,包括招收各类临时用工人员,对外承接天津市文化中心内外环境保洁以及其他物业点的物业管理工作。2012年10月至2013年9月间,被告人侯某与“好洁公司”党支部书记谢某1(另案处理)预谋后,利用二人职务之便,以“目标责任考核奖”名义私自用公款为二人发放奖金侵占公款,共计人民币48400元,被告人侯某将其中人民币24200元据为己有,并用于个人消费支出。2013年12月7日,被告人侯某被天津市河西区人民检察院反贪污贿赂局抓获。在案件审理期间,被告人侯某的家属代其退缴了犯罪所得人民币133522元。重审期间,被告人侯某对家属代其退款行为予以认可。天津市河西区人民检察院就上述事实向本院提供的相关证据,经当庭质证,被告人侯某对部分情节予以辩解,辩护人也提出了不同意见,但公诉机关所出示的被告人主体证据及案件来源证据,证据来源合法,内容客观真实,本院予以确认;关于公诉机关所出示的被告人侯某涉嫌以发放奖金名义贪污公款的证据,被告人侯某及辩护人虽对主要证据提出异议,但证据来源合法,内容客观真实,除2012年1月至2012年9月九张“好洁公司”目标责任考核奖发放表欠缺有效证据要件本院不予确认外,对公诉机关出示的该部分指控的其他证据本院均予以确认。对于公诉机关当庭出示的其他指控证据,不能证实本案案件事实,本院不予采信。被告人侯某的辩护人当庭提供的证据材料,证据1、4、12、13、14、15、18因缺乏客观性,本院不予采信;证据3、5、7、16、17、20因与本案缺乏关联性,本院不予采信;证据19不能实现辩护人的证明目的,本院亦不予采信;辩护人提供的其他证据,较为客观,能够证明本案部分事实,本院予以采信。本院认为,被告人侯某身为国家工作人员,利用职务上的便利,伙同他人私自以发放奖金的形式,共同非法侵吞公款人民币48400元,其中个人实得人民币24200元,其行为已构成贪污罪,且系共同犯罪。天津市河西区人民检察院指控被告人侯某犯贪污罪,事实清楚,证据充分,罪名成立,本院予以支持,但公诉机关指控数额有误,本院予以更正。公诉机关指控被告人侯某利用“垃圾袋业务”贪污公款,经查,公诉机关提供的证据并不能证实被告人侯某与蔡某1预谋以购买发票、虚增成本的方式贪污公款,其客观上也并未占有该款项;指控被告人侯某利用虚开发票平账贪污公款,经查,“好洁公司”确有日常开支没有正规发票需要用其他发票平账的情况,被告人侯某的辩解及证人蔡某1的证言均证实开发票的目的就是为了平账,且公诉机关提供的证据亦不能证实被告人侯某从“好洁公司”领取了相应的报销款项。综上,公诉机关指控被告人侯某利用“垃圾袋业务”及利用虚开发票平账贪污公款的证据不足,本院不予支持。公诉机关指控被告人侯某利用职务便利,为他人谋取利益,收受他人钱款共计人民币91522元,经查,公诉机关指控证据并未形成完整证据锁链,且证人证言与书证之间存在较大矛盾,难以得出唯一结论,故本院对公诉机关上述指控亦不予支持。被告人侯某的辩护人当庭所提公诉机关指控被告人侯某采用购买发票、虚增成本的方式侵吞公共财物、利用虚开发票贪污公款以及利用职务便利,为他人谋取利益,收受他人钱款共计人民币91522元的证据不足的辩护意见,较客观,本院予以采纳;其所提公诉机关指控被告人侯某以发放奖金名义贪污公款的证据不足的辩护意见,与事实不符,于法无据,本院不予采纳。被告人侯某当庭所作其行为均不构成犯罪的无罪辩解,欠缺客观性,本院不予采纳。为严肃国家法律,维护国家工作人员的职务廉洁性,保护公共财产权利不受侵犯,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定,判决如下:一、被告人侯某犯贪污罪,判处有期徒刑二年五个月,罚金人民币100000元(判决生效后十日内缴纳)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年12月7日起至2016年5月6日止。)二、追缴赃款人民币24200元,发还天津市河西区好洁再就业服务有限公司。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应交上诉状正本一份,副本两份。审判长  翟永波审判员  孙耀华审判员  罗 晖二〇一六年五月五日书记员  李 治速录员  张 蕾附相关法条《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪,在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃,避免、减少损害结果的发生,有第一项规定情形的,可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的,可以从轻处罚。犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的;(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(四)赃款赃物用于非法活动的;(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元,具有前款第二项至第六项规定的情形之一,或者具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金:(一)多次索贿的;(二)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。