上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终297号
上诉人（原审原告）上海东方雅太国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区XX路XX号XX室。法定代表人张见喜，董事长。委托代理人韦雯晔，上海昊理文律师事务所律师。委托代理人刘阳，上海昊理文（北京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）莱州裕鑫搪瓷有限公司，住所地山东省莱州市XX镇XX村。法定代表人刘庆刚，总经理。委托代理人刘文国，山东光州律师事务所律师。上诉人上海东方雅太国际贸易有限公司（以下简称东方雅太公司）、上诉人莱州裕鑫搪瓷有限公司（以下简称裕鑫公司）因买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月17日公开开庭进行了审理。上诉人东方雅太公司的委托代理人韦雯晔、刘阳，上诉人裕鑫公司的法定代表人刘庆刚及委托代理人刘文国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，双方当事人于2014年10月28日签订《产品订货合同》，约定东方雅太公司向裕鑫公司购买规格为3216D16cm的“DOLPHINBRAND”彩花盆盖洗手碗38,400打，单价为每打人民币26元（以下币种同），总金额为998,400元。其中15,360打须于2014年11月20日前装运，23,040打须于2014年11月30日前装运。装运方式为裕鑫公司办理工厂装柜。双方在其他事项中约定，2012年2月28/29日谢某某已支付给工厂和刘庆刚的各300,000元共计600,000元作为此合同的订金。收到货款后在3个工作日内将订金返还谢某某。合同尾部只有裕鑫公司加盖了合同专用章。合同左上角手写“To：刘厂长，以此合同为准盖章，回传021-XXXXXXXX”字样。次日，谢某某发短信给裕鑫公司法定代表人刘庆刚，表示已把合同发去，需裕鑫公司回签并按裕鑫公司上周说的11月初安排装柜。2014年11月5日，谢某某与刘庆刚电话联系，前者让后者安排一下，告诉前者时间，以便前者去配船。后者表示同意。同月26日、次月2日、4日谢某某分别发短信给刘庆刚进行催货。2015年1月28日，谢某某与刘庆刚通话，前者催问后者可以发货的时间，后者表示肯定会发货。2015年3月17日，两人再次通话，双方约定后面一个礼拜发货，谢某某表示下个星期一、星期二去定船，让裕鑫公司星期四装柜，刘庆刚表示同意。原审法院另查明，2011年11月22日，双方当事人签订过《产品订货合同》。合同履行过程中，裕鑫公司陆续向东方雅太公司开具山东增值税专用发票。该合同的履行即由谢某某与裕鑫公司进行联系。双方当事人均认可双方之间的交易惯例是裕鑫公司将盖章后的合同传真给东方雅太公司，双方履行合同。裕鑫公司将单方盖章的合同原件邮寄给东方雅太公司，东方雅太公司盖章后寄给裕鑫公司。2012年2月28日，谢某某转账给刘庆刚300,000元。次日，谢某某又转账给裕鑫公司300,000元。原审庭审中，东方雅太公司及谢某某均表示双方当事人的有关交易均由谢某某处理并操作。原审法院认为，本案的争议焦点在于系争2014年10月28日的《产品订货合同》是否成立，以及东方雅太公司是否是合同的相对方。裕鑫公司抗辩合同未成立，合同的相对方为谢某某。而合同上的手写字样显示定稿的合同是由裕鑫公司的合同相对方拟定，由裕鑫公司盖章后回传。可见，当合同到达裕鑫公司时，要约生效。其后裕鑫公司于合同尾部加盖合同专用章，并将原件送达其合同相对方，裕鑫公司的承诺生效，此时合同成立并生效。故原审法院对于裕鑫公司的合同不成立的抗辩不予采信。至于与裕鑫公司签订合同的相对方是东方雅太公司还是谢某某，东方雅太公司提供的证据显示，之前的交易中也是裕鑫公司先于合同上盖章，东方雅太公司后盖章，裕鑫公司的发票则开具给东方雅太公司。纵使与裕鑫公司联系的人员为谢某某，但谢某某自认系替东方雅太公司经办业务。而系争合同虽欠缺东方雅太公司的签章，但其中明确东方雅太公司为需方，且盖有裕鑫公司合同专用章的合同原件在东方雅太公司处，故裕鑫公司主张谢某某为合同相对方无事实依据，不予采信。双方当事人间买卖合同关系合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。合同约定的装运方式为裕鑫公司办理工厂装柜，而裕鑫公司在东方雅太公司方经办人员的多次催促下，一直含糊其词，未予配合，已远超合同约定的交货时间。故东方雅太公司于原审庭审中要求解除系争产品订货合同，于法有据。现解除通知已然到达裕鑫公司，原审法院对于东方雅太公司的该项诉讼请求予以支持。合同解除后，裕鑫公司应当返还东方雅太公司相应的预付货款600,000元。东方雅太公司另从末次付款的次日起算逾期还款利息，未加重裕鑫公司负担，原审法院予以支持。对于东方雅太公司主张的因裕鑫公司违约导致东方雅太公司可得利润损失，即出口退税利润及其利息，原审法院认为，东方雅太公司的证据既不足以证明其与XXXXXXX(HK)LTD.（中文名称为A有限公司，以下简称香港公司）存在合同关系，又不能证明东方雅太公司已然将香港公司的订货情况告知裕鑫公司，造成损失为裕鑫公司应预见，故东方雅太公司的该项诉讼请求欠缺事实依据，不予支持。据此，原审法院判决如下：一、解除东方雅太公司与裕鑫公司于2014年10月28日签订的《产品订货合同》；二、裕鑫公司应于判决生效之日起十日内返还东方雅太公司预付货款600,000元；三、裕鑫公司应于判决生效之日起十日内偿付东方雅太公司以600,000元为本金，自2012年3月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的逾期还款利息；四、驳回东方雅太公司的其余诉讼请求。一审案件受理费11,660元，减半收取计5,830元，由东方雅太公司负担526元，由裕鑫公司负担5,304元。东方雅太公司、裕鑫公司均不服原审判决，向本院提起上诉。东方雅太公司上诉称，第一，东方雅太公司提交的证据已充分证明其与香港公司存在合同关系。在原审期间，东方雅太公司向原审法院提交了其与香港公司签署的、编号为13XL-3006的《售货确认书》及其翻译件。鉴于该《售货确认书》已经东方雅太公司和香港公司盖章确认并生效，且东方雅太公司已据此向裕鑫公司订购涉案货物，东方雅太公司与香港公司之间存在对应的合同关系。第二，东方雅太公司已提交证据充分证明其已将香港公司的订货情况告知裕鑫公司，造成损失为裕鑫公司应预见。首先，根据《产品订货合同》第一条和第二条的约定，裕鑫公司应向东方雅太公司供应的货物的品牌为客户指定的“DOLPHINBRAND”。可见，裕鑫公司在订立该合同时已明知东方雅太公司订货的目的是为将涉案货物转售给客户，而非单纯地向其订货。而且，裕鑫公司从未就此抗辩香港公司不是该合同中的“客户”，也未提供证据加以证明。值得指出的是，《产品订货合同》与《售货确认书》中香港公司要求东方雅太公司向其供应由裕鑫公司生产的“DOLPHINBRAND”货物的约定相一致。可见，《产品订货合同》中所涉的“客户”就是香港公司。因此，东方雅太公司在订立该合同时已将香港公司的订货情况告知裕鑫公司。其次，根据东方雅太公司提交的其与裕鑫公司之间的通话录音，可以证明东方雅太公司不仅在订立合同时告知了裕鑫公司关于香港公司的订货情况，而且，在合同的履行过程中，东方雅太公司也明确告知了裕鑫公司关于香港公司就其订购的涉案货物的具体要求。再次，证人谢某某的证言能够证明裕鑫公司不仅知道香港公司的有关订货情况，也应当知道并可预见如其不按约定向东方雅太公司供应涉案货物，将会给东方雅太公司造成可得利润损失。据此，东方雅太公司认为，原审判决有关东方雅太公司主张因裕鑫公司违约造成的可得利润损失缺乏事实依据的认定存在错误，请求本院依法撤销原审判决第四项，改判由裕鑫公司向东方雅太公司偿付因违约造成的可得利润损失（即出口退税利润）69,223.68元，及其逾期利息1,731.16元（以69,223.68元为本金，依照中国人民银行同期贷款年利率计算，自2014年11月30日暂计算至2015年5月12日，应计算至判决生效之日止）。裕鑫公司答辩称，其并不清楚东方雅太公司订购涉案货物的目的，也不清楚这与香港公司有关。《售货确认书》是由东方雅太公司提供的，其真实性无法得到确认。东方雅太公司提供的海关报关单不能证明其与香港公司之间存在合同关系。双方通话录音仅是谢某某的一面之词，不能证明谢某某已告知裕鑫公司其向香港公司转售货物的情况。谢某某在名义上是东方雅太公司的业务经办人，实际上是谢某某借用东方雅太公司的名义进行交易。综上，东方雅太公司没有将香港公司订货的情况告诉裕鑫公司，即便东方雅太公司存在损失，也是裕鑫公司所无法预见的。据此，原审判决未支持东方雅太公司关于可得利润损失的诉讼请求是正确的。裕鑫公司上诉称，第一，《产品订货合同》根本没有成立生效。2014年10月28日，裕鑫公司收到东方雅太公司有关《产品订货合同》的传真件，该传真件上面没有加盖东方雅太公司的公章，故应被视为要约邀请。裕鑫公司收到该合同传真件后，加盖公章予以确认，并回传给裕鑫公司的行为才形成正式的要约。东方雅太公司收到裕鑫公司的要约后，并没有加盖公章予以回复，《产品订货合同》不成立生效。而且，根据原审法院查明的事实，双方当事人均认可之前的交易惯例是裕鑫公司将盖章后的合同传真给东方雅太公司，东方雅太公司承诺后，裕鑫公司将单方盖章的合同原件邮寄给东方雅太公司，东方雅太公司盖章后寄给裕鑫公司。因此，根据本案事实及交易惯例，《产品订货合同》根本没有成立生效。第二，东方雅太公司不具有诉讼主体资格。《产品订货合同》的需方是东方雅太公司，而订金是谢某某于2012年2月28日转账给裕鑫公司的，与东方雅太公司无关。东方雅太公司提供证据证明是其委托谢某某操作有关交易的，裕鑫公司对此不予认可。因为，该证据的内容是东方雅太公司自己证明自己的情况，没有其他证据能够予以印证。即便双方当事人之间存在订金纠纷，也应由谢某某主张权利。因此，东方雅太公司不是缔结合同的相对人，其无权主张权利。第三，裕鑫公司不存在违约情况。根据双方当事人之前的交易惯例，东方雅太公司付清全部货款后，裕鑫公司向东方雅太公司开具增值税专用发票，然后再根据东方雅太公司提供的书面入货通知单发货给东方雅太公司。同时，《产品订货合同》约定，裕鑫公司收到货款后在3个工作日内将订金返还谢某某。而东方雅太公司至今没有履行支付货款的义务，致使裕鑫公司无法履行发货的义务。因此，即便《产品订货合同》成立，导致不能履约的原因在东方雅太公司。裕鑫公司没有违约，其已经做好了履约的准备，东方雅太公司所需的涉案货物已经生产完成。从维护交易安全的角度来看，考虑到双方当事人之间的交易惯例，既然原审法院认定《产品订货合同》成立有效，就不宜予以解除，希望本院判决双方当事人继续履行该合同，以实现缔约目的，减少经济损失。据此，裕鑫公司认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求本院依法撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回东方雅太公司的原审诉讼请求。东方雅太公司答辩称，其不同意裕鑫公司的上诉请求。东方雅太公司通过谢某某发给裕鑫公司的合同符合法律关于要约的规定。根据《产品订货合同》中的“以此合同为准盖章”字样以及谢某某发给刘庆刚的短信，可以证明裕鑫公司回复后合同已成立。根据双方当事人之间的交易惯例，裕鑫公司加盖公章回传合同后，其即应履行合同。谢某某在中国进出口商品交易会上的参展商证件及名片、裕鑫公司开具的增值税专用发票可以证明，裕鑫公司的交易相对方应为东方雅太公司而非谢某某。根据《产品订货合同》的约定，东方雅太公司只须支付订金，裕鑫公司就应当安排货柜进行交货，与东方雅太公司是否支付货款无关。裕鑫公司法定代表人刘庆刚对于先行发货是认可的。东方雅太公司在本院审理期间未提供新的证据。本院审理期间，裕鑫公司向本院提交以往交易时由谢某某向裕鑫公司提供的青岛XX有限公司（以下简称XX公司）的入货通知单四份。四份入货通知单涉及的XX公司系谢某某指定的货运代理公司，通知单上有船期等信息，裕鑫公司只有得到这些信息才能将货物装柜。裕鑫公司提交该证据的目的是证明双方当事人之间就交货存在交易惯例，即先由谢某某向裕鑫公司发出入货通知单，裕鑫公司再据此履行交货义务。东方雅太公司质证认为，对该证据的真实性不予认可。而且，这些入货通知单上涉及的合同编号与东方雅太公司的通常编号方式不符。此外，该证据无法证明裕鑫公司只有在拿到入货通知单后才能备货和入柜。本院认为，该证据不符合新证据的标准，且无法证明其所欲证明的事实，本院对此不予采信。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，东方雅太公司、裕鑫公司的上诉请求及其所依据的事实和理由均不能成立。第一，东方雅太公司的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本院认为，东方雅太公司无法提供充分的证据证明裕鑫公司在与其签订《产品订货合同》时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。其一，《产品订货合同》第二条就使用商标所约定的“客户指定牌子”中的“客户”从合同整体来看，不是指香港公司，而应指东方雅太公司。因为，客户这一称谓具有相对性，一般是指本合同的当事人，而不是指合同当事人以外的主体。“客户指定牌子”的意思是东方雅太公司作为裕鑫公司的客户向裕鑫公司指定的“DOLPHINBRAND”品牌。而且，裕鑫公司既没有权利更没有义务就东方雅太公司对产品生产所提出的使用商标的要求询问后者是其自用、向不确定的消费者出售还是向其他商事主体转售涉案货物。东方雅太公司不能因其在《产品订货合同》中对产品生产提出使用商标的要求，就武断地推定裕鑫公司在签订该合同时预见或者应当预见涉案货物是用于转售的。其二，东方雅太公司与香港公司之间在所签订的《售货确认书》中约定由前者向后者供应由裕鑫公司生产的涉案货物，这并不能证明裕鑫公司在签订《产品订货合同》时，已经预见或者应当预见东方雅太公司就涉案货物与香港公司之间存在买卖关系。其三，东方雅太公司在原审时所提交的谢某某与刘庆刚之间2015年1月28日的通话录音无法证明裕鑫公司在签订《产品订货合同》时就已经预见或者应当预见东方雅太公司将把涉案货物转售给香港公司，因为不排除东方雅太公司是在合同履行期间向裕鑫公司明确表示其下家是香港公司的情况存在。其四，由于谢某某与东方雅太公司之间存在利害关系，其证言无法单独作为认定裕鑫公司在签订《产品订货合同》时就已经预见或者应当预见东方雅太公司已把涉案货物转售给香港公司的证据。第二，裕鑫公司的上诉请求及其所依据的事实和理由同样不能成立。其一，2014年10月28日的《产品订货合同》已经成立。原审期间，双方当事人均认可之前的交易惯例是，裕鑫公司将盖章后的合同传真给东方雅太公司，双方履行合同。裕鑫公司将单方盖章的合同原件邮寄给东方雅太公司，东方雅太公司盖章后寄给裕鑫公司。但是，裕鑫公司认为，由东方雅太公司传真给裕鑫公司的《产品订货合同》内容是要约邀请而非要约。对此，本院认为，裕鑫公司的该主张不能成立，该合同传真件内容是要约。首先，已经定稿的未经裕鑫公司盖章的《产品订货合同》的内容具体明确。其次，该合同传真件左上角有手写的“To：刘厂长，以此合同为准盖章，回传021-XXXXXXXX”字样。这表明只要经受要约人裕鑫公司承诺，要约人东方雅太公司即受该意思表示约束。从上述两方面可以认定，东方雅太公司通过传真发出的《产品订货合同》内容完全符合《中华人民共和国合同法》第十四条所规定的要约构成要件。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”现裕鑫公司已通过在该合同传真件上盖章的方式作出承诺并将其送回东方雅太公司，裕鑫公司的承诺已经生效。东方雅太公司虽未在《产品订货合同》上盖章，但这并不影响该合同的成立，且根据双方以往的交易惯例可以认定该合同已成立。其二，《产品订货合同》是裕鑫公司与东方雅太公司签订的。首先，虽然《产品订货合同》上没有东方雅太公司所盖的公章，但该合同上“需方”一栏写明是东方雅太公司。其次，裕鑫公司就本案所涉交易开具的增值税专用发票上“购货单位”一栏写明是东方雅太公司。再次，盖有裕鑫公司合同专用章的《产品订货合同》原件在东方雅太公司处。因此，本院对裕鑫公司有关合同相对方是谢某某个人的主张不予采信。其三，裕鑫公司未按约履行交货义务。裕鑫公司认为，其未能按约交货的责任在东方雅太公司。但是，裕鑫公司没有提供充分的证据证明，其只有在东方雅太公司向其发出入货通知单并支付全部货款的情况下才能发货。相反，裕鑫公司在东方雅太公司方经办人员的多次催促下，一直含糊其词，未予积极配合，致使交货时间已远超合同约定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第二十五条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币12,631元，由上诉人上海东方雅太国际贸易有限公司负担人民币1,573元，上诉人莱州裕鑫搪瓷有限公司负担人民币11,058元。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年三月十七日
书记员 徐晟焱
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。二、《中华人民共和国合同法》第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。三、《中华人民共和国合同法》第二十五条承诺生效时合同成立。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。