福建省南安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第1562号
公诉机关福建省南安市人民检察院。
被告人赖武森，男，1987年10月25日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被抓获，同年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
被告人赖云森，男，1989年7月16日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业。曾因犯诈骗罪，于2013年10月15日被漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑一年，2014年3月14日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被抓获，同年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
被告人赖某，男，1992年5月19日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月20日被抓获，同年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民检察院以南检公刑诉（2015）1394号起诉书指控被告人赖武森、赖云森、赖某犯诈骗罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林毅生出庭支持公诉，被告人赖武森、赖云森、赖某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年11月起，被告人赖武森在位于南安市柳城街道成功街88号2栋602室租房内，用网购的手机号码拨打任意号段的手机号码，待对方接听后再冒充北京体彩中心工作人员提供虚假七星彩“特码”。如果提供的号码中奖，被告人赖武森会再打电话跟对方联系，如果对方愿意继续“合作”，再提供银行账户让对方汇一定的合作费用过来。2015年3月份，被告人赖云森和赖某甲（未达法定刑事责任年龄）受被告人赖武森的召集，受雇参与该诈骗犯罪，负责拨打诈骗电话。2015年4月5日，被告人赖某出资合伙参与该诈骗犯罪。2015年4月14日，赖某乙（未达法定刑事责任年龄）参与该诈骗犯罪。
2015年4月20日，南安市公安局接群众举报后，在南安市柳城街道成功街88号2栋602室租房内抓获被告人赖武森、赖云森、赖某及赖某甲、赖某乙，并向被告人赖武森扣押作案工具黑色诺基亚手机1部（串号355244037593931）、银行卡3张、笔记本电脑1台及笔记本3本（记有相关犯罪内容）；向被告人赖云森扣押作案工具手机1部及笔记本1本（记有相关犯罪内容）；向被告人赖某扣押作案工具手机5部、笔记本电脑2台；向同案人赖某甲扣押作案工具手机1部及手写的号码单2张（记有相关犯罪内容）；向同案人赖某乙扣押作案工具手机1部及笔记本本子1本（记有相关犯罪内容）。
经统计，被告人赖武森开始实施诈骗至被抓获时，该团伙共拨打诈骗电话35××0次，涉案银行卡共汇入人民币47000元；被告人赖云森参与诈骗至被抓获期间，该团伙共拨打诈骗电话14××9次，涉案银行卡共汇入人民币26835元；被告人赖某参与诈骗至被抓获期间，该团伙共拨打诈骗电话2867次，涉案银行卡无款项汇入。其中，被告人赖武森等人通过上述方法，于2015年3月18日骗走莫某人民币435元，于2015年3月21日左右骗走王某人民币800元。
审理过程中，被告人赖某的亲属代其预交罚金人民币3000元。
上述事实，被告人赖武森、赖云森、赖某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人莫某、王某的陈述，同案犯赖某甲、赖某乙的供述，电子证物检查工作记录，取款视频截图，租房协议书，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，刑事判决书及刑满释放证明书，归案经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人赖武森、赖云森、赖某伙同他人，以非法占有为目的，向不特定多人拨打诈骗电话，骗取被害人财物，其中，被告人赖武森、赖云森分别参与拨打诈骗电话35××0个、14××9个，均具有其他特别严重情节；被告人赖某参与拨打诈骗电话2867个，具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人赖武森、赖云森、赖某通过拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，对被告人赖武森、赖云森、赖某均应酌情从严惩处。本案中，被告人赖武森、赖云森、赖某拨打的诈骗电话的诈骗数额难以查证，属犯罪未遂；其中，通过涉案银行帐户交易查明的诈骗数额属犯罪既遂。两种情况分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的规定即诈骗犯罪未遂处罚，故对被告人赖武森、赖云森、赖某的犯罪行为可比照既遂犯从轻或减轻处罚。在共同犯罪中，被告人赖武森、赖某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人赖云森系受雇佣参与，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人赖云森曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对被告人赖云森应当从重处罚。被告人赖武森、赖云森、赖某归案后如实供述自己的罪行，对被告人赖武森、赖云森、赖某均可予从轻处罚。审理过程中，被告人赖某的亲属代其预交罚金，对被告人赖某可予酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人赖某在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节和危害后果，结合被告人的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第五条第二款第（二）项、第三款、第六条的规定，判决如下：
一、被告人赖武森犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2020年10月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人赖云森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2018年7月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人赖某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月20日起至2016年6月19日止。）
四、责令被告人赖武森、赖云森共同退出违法所得人民币26835元；责令被告人赖武森退出违法所得人民币20165元，返还各被害人（其中，返还被害人莫某人民币435元，返还被害人王某人民币800元）。扣押在案的作案工具黑色诺基亚手机9部、银行卡3张、笔记本电脑3台，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 周远红
人民陪审员 黄高级
人民陪审员 黄莲治
二〇一五年十二月三日
书 记 员 谢希迎
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
2、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
5、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
7、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
8、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
9、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。
11、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（二）拨打诈骗电话五百人次以上。
第三款实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。