贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1146号
上诉人（原审原告）莫怀朗，女，1982年11月1日生，贵州省三都水族自治县人，住贵州省三都水族自治县。
被上诉人（原审被告）杨文君，男，1986年5月2日生，贵州省三都水族自治县人，住贵州省三都水族自治县。
被上诉人（原审被告）韦腆，女，1992年10月1日生，贵州省三都水族自治县人，住贵州省三都水族自治县。
上诉人莫怀朗与被上诉人杨文君、韦腆健康权纠纷一案，三都水族自治县人民法院于2015年7月9日作出（2015）三民初字第345号民事判决后，莫怀朗不服，向本院提出上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2015年1月10日下午，原告与被告杨文君、韦腆共同在廷牌街上杨承旺家打麻将，原告与被告杨文君在一桌，被告韦腆（系被告杨文君之妻）在另一桌，打麻将过程中，被告杨文君因要求换至原告的位置，原告以被告未胡牌为由拒绝与被告杨文君换位置，为此，两人发生争吵，争吵中被告杨文君踢了原告一脚，随后原告与被告韦腆又发生抓扯、扭打，当中被告杨文君又返回抓打原告，后双方被众人劝开方平息。原告因伤于同日到三都水族自治县（以下简称三都县）廷牌镇卫生院住院治疗，三都县廷牌镇卫生院入院和最后诊断均为右眼部皮肤软组织伤和球结膜出血，于2015年1月13日出院，出院医嘱：注意休息，加强营养，支出医疗费155元。从三都县廷牌镇卫生院出院当日，原告又到三都县人民医院住院治疗，三都县人民医院入院诊断：右眼钝挫伤：1.右眼球结膜下出血；2.右眼脸挫伤；3.右眼视网膜震荡？出院诊断：1.右眼钝挫伤：（1）.右眼球结膜下出血；（2）.右眼脸挫伤；（3）.右眼视网膜震荡？2.胆囊炎，原告于2015年1月23日出院，支出医疗费1708.14元（其中3.86元消炎利胆片为治疗胆囊炎用药支出）。经贵州省公安司法鉴定中心鉴定，原告所受的伤构成轻微伤。另，原告在廷牌街上从事服装及农作物种子零售经营活动。2015年5月27日，原告诉至法院，请求判决二被告连带赔偿原告人民币15523.15元（其中，医疗费1863.15元、护理费1200元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、住宿费1200元、误工费3360元、交通费500元、精神抚慰金5000元）。结合原告的起诉请求项目，对原告的损失确认如下：1.医疗费：在原告支出的医疗费1863.15元中的3.86元系治疗胆囊炎支出，与被告的侵权行为无关，应予以扣除，故原告的医疗费损失应认定为1859.29元；2.护理费：因原告仅眼部受伤，并不妨碍原告行动，且无医生需要护理的建议，故不予认定；3.住院伙食补助费：原告提出的住院伙食补助费项目1200元，符合相关规定，予以认定；4.住宿费：因原告已住院，已经没有再另行住宿的必要，且原告没有提供相应的住宿费票据，故不予认定；5.误工费：原告未提供证据证实自己的收入情况，但原告在廷牌街上从事服装、农作物种子零售经营活动，故应参照批发与零售业职工平均工资标准计算误工费，原告误工12天，误工费应为1505.19元（45783元／365天×12天＝1505.19元）；6.交通费：原告提出的交通费项目500元，因原告未提供相应票据，故不予认定，但原告前往三都县城住院，必然支出必要的交通费，故酌情认定100元；7.营养费：因有医疗机构提出加强营养的建议，故原告提出的营养费项目应予认定，但原告提出的数额过高，酌情认定250元；8.精神抚慰金：因原告所受的伤仅为轻微伤，故不予认定。综上，原告因伤造成的损失共计为4914.48元。
原审原告莫怀朗一审诉称：2015年1月10日，原被告一起在杨承旺家打麻将，因换位置问题，被告杨文君与原告发生口角，被告杨文君、韦腆便对原告进行殴打，导致原告眼睛等多部位受伤，法医鉴定原告的伤属轻微伤。二被告将原告打伤后，经公安机关多次组织调解，二被告拒绝赔偿原告损失。特依法起诉，请求：1、判决二被告连带赔偿原告人民币15523.15元（其中，医疗费1863.15元、护理费1200元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、住宿费1200元、误工费3360元、交通费500元、精神抚慰金5000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
原审被告杨文君、韦腆一审共同辩称：2015年1月10日，二答辩人与被答辩人同在廷牌街上杨承旺家打麻将，实际上大家都是赌钱。答辩人杨文君与被答辩人同在一桌打，答辩人韦腆在另一桌打。答辩人杨文君与被答辩人因换座位问题发生争吵，双方互指对骂，此时在场的韦开愿、杨波和杨承专等人来劝架，并把答辩人杨文君抱住且推出门外。答辩人杨文君返回屋内时仍被韦开愿、杨波和杨承专等人控制，答辩人杨文君与被答辩人没有身体接触。所谓的被答辩人遭到答辩人杨文君打伤，不存在事实。在众人劝架过程中，答辩人韦腆的小孩因在门外哭而起身去看小孩，被答辩人误以为答辩人韦腆起身来打被答辩人，于是被答辩人就抓答辩人韦腆的头发，双方因此互相扭打，最后双方都倒于地上，彼此都受伤，答辩人韦腆脑后部受伤。综上所述，被答辩人受伤，是由于双方的过错造成的，答辩人韦腆也受伤，现被答辩人不甘寂寞而起诉，但答辩人的诉讼请求缺乏事实依据，特请人民法院驳回被答辩人的诉讼请求。
一审审理认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。本案中，原告与被告杨文君发生争吵后，被告杨文君未能理智地控制自己，先踢原告，继而引发其妻被告韦腆与原告发生抓扯、扭打，造成原告受伤的后果，原告和二被告均有过错，但主要过错在于二被告。综合全案，酌定由二被告承担原告损失的80%，其余损失由原告自行承担为宜，原告的损失共计4914.48元，二被告应赔偿原告损失为3931.58元。因二被告系共同实施侵权行为，故应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、限被告杨文君、韦腆于判决生效后十五日内连带赔偿原告莫怀朗经济损失人民币叁仟玖佰叁拾壹元伍角捌分（￥3931.58）；二、驳回原告莫怀朗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费300元，由被告杨文君、韦腆承担。
一审判决宣判后，莫怀朗不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判支持上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；3、一审、二审费用由被上诉人承担。其主要理由：一、一审认定共同侵权行为中上诉人有过错的事实不清，明显与客观事实不符。被上诉人杨文君是整个侵权行为过程的主导者、引发者、实施者，被上诉人韦腆在侵权过程中属积极实施者，而上诉人莫怀朗是被侵害者、被动承受侵害后果，上诉人不存在过错，一审判决其承担20%的损失不符合客观实际和法律规定。l、案发当晚三都县公安局廷牌镇派出所民警对本案进行调查，公安机关当晚对上诉人莫怀朗和被上诉人杨文君询问并制作的《询问笔录》可以看出本案事实真相：双方因打麻将换位置发生争吵，接着被上诉人杨文君口头唆使其妻子被上诉人韦腆去殴打上诉人莫怀朗，但韦腆第一时间在旁观看没有上去，杨文君自己去用脚踢上诉人莫怀朗，韦腆见此才上去殴打莫怀朗，莫怀朗与韦腆发生拉扯、扭打，然后被上诉人杨文君又参与进来伙同韦腆一起殴打上诉人莫怀朗。一审庭审中，二被上诉人辩解是上诉人莫怀朗先动手抓被上诉人的头发，双方才发生互殴。公安机关在依法查明案件事实真相时收集调取的证据，证明效力应明显高于二被上诉人庭审的辩解，一审未将《行政案件询问笔录》作为认定事实的主要依据，明显不符常理和法律规定。2、上诉人在侵权过程中与被上诉人韦腆拉扯、殴打并受伤以及被杨文君踢伤、抓伤，整个过程中上诉人确实存在与他人争吵殴打的行为，但却是行使正当防卫的行为，不应当承担责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。本案纠纷是被上诉人杨文君蓄意挑起，争吵中杨文君先主动脚踢上诉人莫怀朗，同时教唆其妻子韦腆殴打莫怀朗，韦腆也实施了殴打莫怀朗的侵害行为，面对自己生命健康权正在遭受侵害，上诉人不可能站着不动让别人随意殴打，所以迫不得已才还手，上诉人莫怀朗还手反击的行为符合正当防卫的特征要件，故若是二人因此遭受伤害只要不超过正当防卫的限度，上诉人莫怀朗均不承担民事责任。另外，一审认定上诉人因为与被上诉人杨文君发生争吵，所以存在过错，明显过于主观臆断，因为争吵行为与殴打行为明显是两个行为和两个过程，人与人之间难免有争吵摩擦，但从争吵上升到动手打人，就是主观目的转化成了侵权纠纷；二、一审判决认定上诉人的医疗费1859.29元、误工费1505.19元、交通费100元，上诉人没有异议，但一审仅酌情认定营养费250元、不支持精神抚慰金5000元，于法无据。首先，营养费根据上诉人的眼部伤情和医疗部门建议加强营养的意见，结合黔南州司法实践，应当计算为100元／天，住院天数12天，营养费为1200元，一审仅认定250元缺乏必要的法律依据。其次，本次侵害后果为上诉人眼部等多部位受伤，导致眼部长期黑肿，上诉人作为一名女性，从案发至痊愈长达三个月，顶着一个熊猫眼，不敢出门见人，也不敢开门做生意，整天将自己关在屋子里，从心灵上和物质上均遭受着巨大的负面影响，因此，上诉人提出5000元精神抚慰金合法合理。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实后改判或发回重审。
被上诉人杨文君、韦腆二审辩称：一、原审认定被答辩人与二答辩人于2015年1月10日在赌博场所（麻将室）发生打架一案中均有过错，公正而正确，被答辩人试图逃脱自己的过错责任，于法律事实不容。l、国家法律明文规定禁止一切赌博。被答辩人因参与赌博与二答辩人发生打架，赌博属违法行为，参与赌博行为引起的打架，这本身存在违法过错，就应当承担相应的法律责任。2、被答辩人称答辩人杨文君是这场打架事件的蓄意挑起者，并称其符合正当防卫特征要件与事实相悖。首先“蓄意挑起”难以成立，答辩人与被答辩人是在同一桌打麻将，因答辩人向被答辩人提出互换座位而遭拒绝，被答辩人不同意互换座位却恶语相向，答辩人杨文君因此受了刺激，彼此互指对骂，矛盾陡然升级，所谓“蓄意挑起”应来自被答辩人的恶语相加造成。其次，被答辩人称答辩人杨文君“教唆”韦腆“随意殴打被答辩人”也不存在。当答辩人杨文君被莫怀朗的恶毒语言激怒时，一时无法克制朝被答辩人踢了一脚，但立即被在场的杨波、杨承专、韦开愿等人劝架并将答辩人杨文君抱住，为控制事态进一步恶化，这三个劝架人还将杨文君往屋外推出去。此时杨文君的两岁小孩正在门外看见其父被众人推拉，以为其父被人欺负而哭。在另一桌打麻将的答辩人韦腆听到门外其孩子的哭声后立即起身想去看孩子，被答辩人误以为韦腆起身是要打自己，被答辩人先下手为强立即抓住韦腆的头发，双方因此互相抓扯扭打在一起，彼此同时倒地都受伤。答辩人杨文君见其妻与被答辩人互相扭打在一起时，本能想向前拉架不让其妻吃亏，因被答辩人身材高大，韦腆身体矮小，尽管如此，杨文君仍被众人控制住而无法靠近拉架。这个事实有杨波、韦开愿提供的笔录予以证实；二、1、本案因发生打架致人受伤的后果，双方对案件的发生所起的作用相当，同时受伤的不只是被答辩人，答辩人韦腆也受伤，因为韦腆是被答辩人家的外孙女，为顾及亲情关系才自己处理。二答辩人对一审认定被答辩人只承担20%的责任不服，被答辩人至少承担40%，才彰显公平公正。2、一审认定的赔偿额，二答辩人除对误工费赔偿标准有异议外，其他均无异议。被答辩人提供的工商营业执照登记于2013年，从2014年至2015年7月2日止未按法律规定按时进行年度审验，也不依照规定向登记机关报送年度报告，其真实性和合法性应受到质疑，依法应予否定，因此其误工费不应该按“批发与零售”行业职工工资标准赔偿，应按贵州省农村居民人均纯收入标准计算赔偿额。综上所述，一审判决总体上是公平公正的，认定事实清楚，适用法律正确。二答辩人对一审判决赔偿责任划分以及按照批发与零售行业职工平均工资标准赔偿误工费存在一些异议，恳求二审法院再斟酌认定。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一审判决双方承担责任的比例及对营养费和精神抚慰金的认定是否适当。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，双方当事人未就一审判决的医疗费、误工费、交通费等赔偿项目及数额提出上诉，本院予以确认。
关于双方承担责任比例的问题。本案中，从公安机关所作的《询问笔录》及双方陈述来看，上诉人莫怀朗与被上诉人杨文君因赌博行为而引发争吵，被上诉人杨文君未能理智控制自己，先脚踢上诉人莫怀朗，继而引发被上诉人韦腆与上诉人莫怀朗发生抓扯、扭打，造成上诉人莫怀朗受伤的后果。从本案来看，双方因赌博发生争吵的行为，系诱发双方互殴的原因之一，故一审认定双方均有过错，符合常理，本院予以确认。上诉人辩称其属于正当防卫故不应承担责任的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，结合双方对损害结果发生的原因力大小及双方过错程度等因素来看，一审酌情认定二被上诉人承担80%的侵权责任，上诉人自行承担20%的责任，基本适当，本院予以确认。
关于营养费和精神抚慰金的问题。本案中，一审结合医疗机构提出加强营养的建议，酌情认定上诉人的营养费为250元，基本适当，上诉人主张按照100元／天计算营养费，缺乏依据，本院不予支持。又因上诉人莫怀朗对损害结果的发生有一定过错，并且其所受伤情为轻微伤，一审不予支持其精神抚慰金的主张，并无不当。此外，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，二被上诉人杨文君、韦腆在一审判决后未提出上诉，对其答辩中要求改判相关赔偿数额的主张，本院不予审理。
综上，上诉人莫怀朗的上诉理由不充分，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人莫怀朗承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 家 荣
代理审判员 蔡 云 飞
代理审判员 王 天 才
二〇一五年十二月十日
书 记 员 卢艺（代）