广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12015号
上诉人（原审原告）：胡伟旋，住广东省开平市。
委托代理人：邓国廷，广东品泰律师事务所律师。
委托代理人：谭冠榆，广东品泰律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：广州心水模具制造有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：邓兰华。
上诉人胡伟旋因与被上诉人广州心水模具制造有限公司（以下简称心水公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人胡伟旋的一审诉讼请求为：一、判令胡伟旋与心水公司于2012年3月21日至2015年7月6日期间存在劳动关系；二、判令心水公司支付克扣的工资共计8400元（2015年2月克扣4400元、2015年5月克扣4000元）；三、判令心水公司依法支付非法解除劳动关系的经济赔偿金74830元；四、判令心水公司依法支付介绍模具业务的提成费19551元；五、判令心水公司依照协议书约定支付整套模具总价值的一半即20万元，或将该模具归胡伟旋所有；六、判令心水公司承担本案的诉讼费。
原审法院判决：一、确认胡伟旋与心水公司自2014年4月22日至2015年7月6日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起三日内，心水公司支付胡伟旋2015年2月份的工资差额227.59元、2015年5月份的工资差额4000元；三、判决生效之日起三日内，心水公司支付胡伟旋解除劳动关系经济补偿金15276.65元；四、驳回胡伟旋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费10元，由胡伟旋负担。
上诉人胡伟旋上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人于2012年3月21日至2015年7月6日期间存在劳动关系；改判被上诉人支付上诉人克扣的工资共计8400元；改判被上诉人依法支付非法解除劳动关系的经济赔偿金74830元；改判被上诉人支付介绍模具业务的提成费19551元；改判被上诉人依照双方约定支付整套模具总价值的一半即20万元，或将该模具归上诉人所有。二、判令被上诉人承担本案一审及二审的诉讼费用。上诉理由：一、原审判决对于双方存在劳动关系的起始时间认定错误。对于双方存在劳动关系的起始时间，被上诉人的法定代表人在庭审中已很明确说明在被上诉人成立前，其曾经成立个体工商户“心水模具厂”，只是上诉人在白云工商局并未查询到“心水模具厂”的登记信息；上诉人与被上诉人签订的协议书上也显示被上诉人于2012年3月21日聘请上诉人到被上诉人处工作；被上诉人虽然对上诉人介绍业务的提成予以否认，但对于该介绍业务的事实是予以确认的，相关业务的发生时间也是在2012年。因此，双方存在劳动关系的时间理应是从2012年3月21日至2015年7月6日。二、原审判决对于克扣工资的事实认定错误。一审中，上诉人已提供充分的证据证明被上诉人存在克扣工资的情况，被上诉人只是以放假为由声称不需要支付工资，这明显属于克扣工资。况且上诉人在被上诉人处工作期间，还经常在周六日加班，那么在春节期间多放几天假也属正常，被上诉人不能以此克扣上诉人工资。三、原审判决对于解除劳动关系的原因认定错误。被上诉人锁死上诉人的电脑，主动说要解雇上诉人，被上诉人从未与上诉人协商过解除劳动关系的事情。既然之前双方签订了协议，在协议有效的情况下，双方理应按照协议履行。被上诉人所称工作调整，为被上诉人单方做出，上诉人未曾签收或签名确认，因此不属于合法有效的协商方式；况且该工作调整的内容侵害了上诉人的合法权益，上诉人有理由予以拒绝；在上诉人提供的视频中，上诉人表示如果被上诉人要辞退上诉人，就应当结算工资，这并不是原审判决中认定的因为工作调整无法达成一致意见提出的要求，而是上诉人被迫作出的回应。四、原审判决对于业务提成问题认定错误。在原审庭审中，被上诉人确认上诉人曾经为其介绍业务，但却否认存在介绍业务的提成，没有事实依据。被上诉人在上诉人入职时承诺如果上诉人介绍了客户并成交，将按照成交额给予上诉人13.3%的业务提成，这符合商业规则以及常理。五、原审判决对于化妆品真空泵模具的问题认定错误。根据上诉人与被上诉人所签订的协议书，如第一套化妆品真空泵的模具设计制造出来，上诉人拥有一半的所有权，该模具制作完成后，被上诉人却无理将上诉人辞退，应按当时的承诺向上诉人支付20万元的设计费或直接将模具归上诉人所有。
被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，对于上诉人的入职时间问题。一审庭审时，上诉人主张其2012年3月21日入职“心水模具厂”工作，后该厂注销，2014年4月22日被上诉人“广州心水模具制造有限公司”成立，上诉人于2015年7月6日离职。被上诉人确认成立过“心水模具厂”，属个体户，在被上诉人“广州心水模具制造有限公司”成立后，该厂注销。被上诉人在仲裁以及一审期间对上诉人所主张的入职以及离职时间均无异议。
对于2015年2月的上班时间问题，一审庭审时，上诉人称其该月仅上了几天班，属于公司统一安排休年假，并非其个人提前回家放假。被上诉人称上诉人2月上班5、6天，确认是公司统一安排放年假，以前过年因为某个月只差几天不上班，这种情况下公司一般足月发放工资，但这次比较特殊，上班时间只有5天，所以未全月发放，而是按上班天数发工资……公司系根据每年业务情况来决定统一放假的时间长短。
对于双方解除劳动合同的问题，一审庭审时，被上诉人主张因上诉人眼睛的原因，不适宜长时间对着电脑工作，故被上诉人调整了上诉人的工作安排，但是上诉人不接受，亦无法提出替代性方案。上诉人主张被上诉人的工作调整与双方签订的协议书存在很大出入，而且被上诉人违反了双方的约定，在明知上诉人眼睛无法承受大量细节性工作时，仍不断增加上诉人的工作内容，属于变相辞退。
再查明，被上诉人在本案二审期间提交了广州天源塑料制品有限公司出具的检测报告作为证据，拟证明被上诉人提供的真空泵样板不达质量要求，未能开发成功，客户因此取消了订单，给被上诉人造成了很大损失。对此，上诉人质证称：对于该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是2015年8月25日出具的，不属于新证据。另外，该份证据能够证明上诉人对涉案模具的开发做出了努力，至于该模具是否开发成功，由于被上诉人中途将上诉人解聘，模具的成功与否上诉人无法控制。
本院经审理认为：关于双方劳动关系的起始时间问题。上诉人主张双方的劳动关系应从被上诉人的法定代表人设立个体工商户“心水模具厂”时起算，但是被上诉人系2014年4月22日依法登记成立的有限责任公司，与上诉人所主张的个体工商户“心水模具厂”属两个不同的独立法律主体，故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。原审法院认定双方从被上诉人依法登记成立时起至上诉人离职之日止存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于2015年2月的工资差额问题。上诉人与被上诉人均确认由于被上诉人公司统一放假，2015年2月上诉人仅上几天班。对此，上诉人主张应该足额发放该月全部工资，而被上诉人主张应该按照上班天数发放该月工资。根据《广东省工资支付条例》第三十五条之规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。在本案中，被上诉人确认其系根据每年业务情况来决定统一安排上诉人的放假时间，属于上述条例中所规定的非因劳动者原因造成用人单位停工、停产的情形，故被上诉人应该按照正常工作时间支付上诉人该月工资6600元，被上诉人实际上仅支付被上诉人2200元工资，应当向上诉人补足该月工资4400元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题。本案中，双方均确认因上诉人眼睛无法承受大量细节性工作的问题，双方曾就工作调整的问题作出协商。对此，上诉人主张被上诉人对上诉人的工作调整属于变相辞退，而被上诉人主张属于合理调整。随后，被上诉人锁死上诉人办公电脑，上诉人提出要求被上诉人结算工资，属于双方就变更劳动关系无法达成一致，由用人单位提出、双方协商一致解除劳动关系的情形。原审法院对此认定正确，本院予以确认。对于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中双方当事人均确认上诉人于2012年3月21日入职个体工商户“心水模具厂”，之后该厂注销登记，于2014年4月22日重新依法登记成立为被上诉人公司即“广州心水模具制造有限公司”，上诉人亦随之进入被上诉人处工作，直至2015年7月6日上诉人与被上诉人解除劳动关系。被上诉人在仲裁以及一审期间均认可上诉人的工作年限从2012年开始连续计算的事实。可见，上诉人系从原用人单位被安排到新用人单位工作，且在两个单位的工作时间是连续的，因此，上诉人在“心水模具厂”的工作年限应合并计算到在被上诉人公司处的工作年限。虽然，上诉人未能查询到“心水模具厂”的工商登记资料，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条之规定，对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。因此，即使“心水模具厂”不具备用人单位资格，上诉人也依法应当获得相应的经济补偿金，故被上诉人应支付经济补偿金的期间应为2012年3月21日至2015年7月6日。2014年7月至2015年5月期间被上诉人共发放上诉人工资107630元，如前所述被上诉人应该补足上诉人2015年2月工资差额4400元、2015年5月工资差额4000元，被上诉人2015年6月工资为10355.53元，故上诉人离职前十二个月的月平均工资为10532.13元【（107630元+4400元+4000元+10355.53元）÷12个月】。被上诉人应支付上诉人的经济补偿金数额为36862.46元（10532.13元×3.5个月）。原审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。
关于本案的其他问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据依法作出认定，合法合理，本院予以确认，理由不再赘述。
综上所述，原审法院认定事实部分不清，判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《广东省工资支付条例》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2016）粤0111民初2037号民事判决第一项、第四项以及一审受理费的决定。
二、变更（2016）粤0111民初2037号民事判决第二项为：本判决生效之日起三日内，广州心水模具制造有限公司支付胡伟旋2015年2月份的工资差额4400元、2015年5月份的工资差额4000元。
三、变更（2016）粤0111民初2037号民事判决第三项为：本判决生效之日起三日内，广州心水模具制造有限公司支付胡伟旋解除劳动关系经济补偿金36862.46元。
二审案件受理费10元，由胡伟旋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 黄笑芬
李玉鸿