陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初9649号上诉人（原审被告）：西安联捷科技有限公司。法定代表人：仇江涛。委托诉讼代理人：周宝宝。被上诉人（原审原告）：西安晶鼎通讯工程有限公司。法定代表人：史彪。委托诉讼代理人：胡敏。委托诉讼代理人：朱小华。上诉人西安联捷科技有限公司（以下简称联捷公司）因与被上诉人西安晶鼎通讯工程有限公司（以下简称晶鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人联捷公司之委托诉讼代理人周宝宝、被上诉人晶鼎公司之委托诉讼代理人胡敏、朱小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联捷公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回晶鼎公司的一审全部诉讼请求；2、依法判令晶鼎公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。联捷公司实际欠付款应为79827.4元。晶鼎公司违反合同约定，双方当事人已经通过电子邮件的方式确定了联捷公司扣除晶鼎公司违约金276129元的事实。封玉玺家属至少3次前往移动公司办公室反映情况，威胁联捷公司的业主方要求赔偿29万元，事实上，联捷公司已被列入移动公司合作伙伴黑名单，一审法院认定此事并未给晶鼎公司造成任何损失不妥。晶鼎公司未能及时支付员工报酬，联捷公司有权进行扣款。一审法院忽视了晶鼎公司在一审庭审中的诸多虚假陈和行为前后矛盾之处。一审判决适用法律错误，对双方合同进行扩大解释，有失公允。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回晶鼎公司的一审全部诉讼请求。晶鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。一审法院已经查明事实，联捷公司与晶鼎公司之间签订了《网络优化服务》承揽合同，合同约定履行期限2015年6月1日至2016年5月31日，对合同总价款、支付方式等都进行了约定。扣款金额应为20702.4元，而不是联捷公司所述的276129.29元。晶鼎公司员工因发生交通事故，对理赔结果不满意进行维权索赔，晶鼎公司一直在积极与其协商，无奈赔偿数额没有达成一致。如果联捷公司认为晶鼎公司员工的维权行为过激或给其造成损失，那么联捷公司应诉诸法院向该员工索赔。至于联捷公司进入移动公司合作伙伴黑名单更是与晶鼎公司无关。《情况说明》足以说明业主方对晶鼎公司交付的工作成果予以认可。一审法院查明，2015年9月22日，晶鼎公司（乙方）与联捷公司（甲方）签订了《网络优化服务合同》。合同约定，乙方承接甲方2015-2016年度陕西移动（渭南、商洛）基础优化项目，提供技术服务支持工作，项目履行地点为陕西省渭南、商洛，项目履行期限为2015年6月1日至2016年5月31日。关于合同价款及付款方式的事宜，合同约定，甲方收到客户相应的合同价款后，向乙方支付2168724元作为报酬，但如果该项目客户有扣款，则扣款由乙方全额承担，款项在甲方及甲方客户接受并认可的前提下且在甲方收到客户项目付款后，由甲方采取同步付款的方式向乙方支付报酬。关于扣款和违约金的事宜，合同约定，乙方违反合同项目质量要求的，造成项目不利影响的，甲方有权按照约定扣减乙方相应的服务费；乙方未如约完成技术服务工作或者工作成果不符合验收标准，甲方有权要求乙方整改，并由乙方按0.01%/天的标准支付违约金，违约金总额不超过合同总价的5%；甲方未按期足额付款的，按0.01%/天的标准支付违约金，违约金总额不超过合同总价的5%。合同第八条第2款约定，乙方未能及时支付员工劳动报酬，甲方有权按照人员对应的合同额的一至五倍进行扣款。因乙方原因造成甲方经济上受到最终用户索赔时，乙方应当承担经济赔偿责任。合同还对乙方需要配备的人员及设备等进行了明确约定。在合同签订后，晶鼎公司履行了合同约定的内容，交付了工作成果。联捷公司与其客户于2016年8月24日前进行了款项结算。截至2017年1月24日，联捷公司向晶鼎公司支付共计1724211.5元。一审庭审中，针对未付款项444512.5元（合同总金额2068724减去已付款1724211.5元），晶鼎公司认可联捷公司应扣除款项共计20702.4元。联捷公司则主张在该款项444512.5中应扣除违约金共计276129.29元，并主张将余款全部扣除。为证明其主张，联捷公司提交了双方工作人员往来的电子邮件等证据材料。联捷公司工作人员在2016年9月20日向晶鼎公司法定代表人发送的电子邮件载明：“按照之前约定，后续回款金额如下：商洛3季度171310.4，商洛4季度269483.5766，渭南3、4季度374323.9377，请确认开票”。晶鼎公司法定代表人在2016年9月20日回复电子邮件称，“我司确认，再加上之前付的10万元，本次我司开票金额为915117.91元”。为证明晶鼎公司未给员工购买保险，员工封玉玺在受伤后围堵业主方的事实，联捷公司向一审法院提交了尹全健于2016年3月5日发送给晶鼎公司法定代表人的电子邮件，该电子邮件载明了封玉玺及其家属至中国移动商洛公司反映受伤索赔，以及索赔过程中有过激言语的内容。在一审法院审理期间，联捷公司提交了一份尹全健等人出具的《情况说明》，该情况说明载明尹全健等人的2016年4月、5月的工资，至2016年8月8日仍未发放。晶鼎公司法定代表人史彪对该《情况说明》的予以认可，称系因联捷公司未付款所致，且晶鼎公司已于当年9月补发了工资。晶鼎公司提交的银行交易明细载明，2016年5月和9月，晶鼎公司通过案外人银行账户向尹全健等人账户进行了汇款，2016年4月仅对情况说明中的部分工作人员进行了汇款。上述事实，有网络优化服务合同、收据、电子邮件截图、情况说明、银行交易明细、庭审笔录等相关证据在卷佐证。一审法院认为，晶鼎公司与联捷公司签订的《网络优化服务合同》是双方的真实意思表示，双方之间的合同关系属承揽合同关系，合法有效，对双方均具有拘束力。本案中，晶鼎公司已履行了合同约定的内容，交付了工作成果，而联捷公司尚有部分款项未支付。在此前提下，联捷公司应对其有权扣除晶鼎款项的事实承担举证责任。虽然联捷公司主张晶鼎公司有未按照合同配备人员、交付的工作成果不符约定、将合同内容转包给尹全健的违约行为，但并未提交证据证明其该项主张的事实。退一步来讲，承揽合同以交付工作成果为主要目的，人员和设备配备情况亦是为保证实现交付工作成果的主要目的，现晶鼎公司已履行合同约定的内容，交付了工作成果，纵使晶鼎公司存在联捷公司主张的人员设备配备不到位的情形，晶鼎公司的行为也未影响工作成果的交付。另外，联捷公司仅依据尹全健对晶鼎公司法定代表人的称呼不同，据此推断有转包情形，属其主观臆测，其主张不能成立。关于联捷公司主张晶鼎公司未为员工购买保险造成员工围堵业主方，造成被告损失的问题。经查，在卷证据只能证明晶鼎公司工作人员因交通事故受伤后的索赔维权情况，尚不能据此证明联捷公司因此事件而造成重大损失的事实，故对联捷公司该意见，不予采信。关于联捷公司主张的晶鼎公司欠付履行合同工作人员的报酬，晶鼎公司应承担违约责任的主张。经查，从合同第八条第2款的前后段的文义和排列结构，以及承揽合同以交付工作成果为主要目的来看，合同第八条第2款对未及时发放员工报酬设定违约责任系为保障交付工作成果的目的实现。本案中，从晶鼎公司提交的银行交易明细来看，晶鼎公司在2016年4月未向尹全健等全部人员发放款项，但在2016年5月款项发放正常，另外，晶鼎公司所称的9月份进行了补发工资的意见，亦有银行交易明细可佐证。再从晶鼎公司已履行了合同内容，向联捷公司交付工作成果的情况来看，晶鼎公司未及时发放款项的行为对合同目的实现并无影响。在晶鼎公司已履行合同内容的情况下，联捷公司再据此主张扣款，有违公平。综上，对联捷公司的此项主张，不予支持。关于联捷公司辩称双方已通过电邮确认扣除违约金276129.29元的意见。经查，电子邮件往来内容只能表明后续的付款金额情况，并不能说明双方已经就合同项下的款项形成了最终结算以及最终结算金额即为电子邮件所载金额，且联捷公司也并未提供证据证明其电子邮件所称的“之前约定”的具体内容，故对联捷公司的该意见，不予采信。关于晶鼎公司要求联捷公司支付款项的主张，晶鼎公司在一审庭审中认可未付款总额为444512.5元和联捷公司应扣除款项为20702.4元的事实，故认定联捷公司向晶鼎公司支付的款项为423810.10元（444512.5元减去20702.4元）。晶鼎公司要求计算违约金的始期晚于双方合同约定的期限，故对此予以支持。至于晶鼎公司主张按照年利率6%计算违约金的问题，经查，双方作为商事主体在合同中按照0.01%/天计算违约金进行了对等约定，按该违约金标准换算的年利率约为3.6%，该年利率虽低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率，但亦高于同期银行存款基准利率，由此可见，据此计算的违约金数额不低于晶鼎公司的实际损失，故晶鼎公司现按照年利率6%主张违约金的主张无事实依据，不予支持。唯双方在合同中约定违约金总额不超过合同总价格的5%，故晶鼎公司主张的自2016年9月1日起至付款之日的违约金总额不应超过108436.2元（2168724元乘以5%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告西安联捷科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安晶鼎通讯工程有限公司给付423810.10元，以及以423810.10元为基数，按照每天0.01%的标准自2016年9月1日起至实际付款之日的最高额不超过108436.2元的违约金；二、驳回原告西安晶鼎通讯工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7890元，由被告负担。因原告已预交，被告应在本判决生效之日起十日内将其应负担的费用直接支付给原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。联捷公司提交证据有：1、2016年2月22日晶鼎公司给联捷公司的通知书，证明晶鼎公司通知联捷公司合同余款需要支付原合同约定金额的83%，即晶鼎公司应承担违约责任为合同总额的17%，承担违约责任后还应付金额为915117.9元。结合一审证据3-1，2016年9月20日电邮可证实截止到2016年9月20日联捷公司欠款金额为815117.9元，一审判决中所陈述的电邮中的“之前约定”是客观存在的。付款通知书的落款日期2月22日实际应为8月22日，联捷公司不清楚是笔误还是对方故意将该日期写错。2、《关于西安联捷科技有限公司对陕西移动网络优化服务合同违约事宜的函告》，证明因晶鼎公司违反合同约定未及时向其员工支付报酬，并晶鼎公司法定代表人史彪及其违法转包人恶意将该事实告知南京欣网公司，导致南京欣网公司将应支付给联捷公司的款项暂停支付，并要求依据合同条款追究联捷公司违约责任的事实。基于晶鼎公司的上述违约行为，结合联捷公司一审证据4-2应扣除全部余款。晶鼎公司质证认为：1、该付款通知仅是部分内容，并非双方全部意思表示，不能证明联捷公司应支付款项额度仅为83%（即915117.93元），更不能证明晶鼎公司认可未支付的17%系因晶鼎公司违约而应承担的责任，计金额为276129.29元的事实。2、对第二份证据真实性认可，对证明目的不认可，该证据仅能证明联捷公司与南京欣网通信科技股份有限公司关于履行双方签订的编号为XWTXKJ15-131合同过程中，联捷公司违反合同约定的事实，即其拖欠相关人员劳动报酬及其他费用，而不能证明晶鼎公司有违约行为。另外晶鼎公司并非恶意告知该事实，只是如实反映情况而已。该证据无法证明联捷公司可以依据晶鼎公司拖欠员工报酬等事项追究晶鼎公司的违约责任。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议。结合当事人一、二审举证和庭审陈述等情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，晶鼎公司与联捷公司于2015年9月22日签订的《网络优化服务合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，该合同实为承揽合同，双方当事人均应按照合同约定享有权利和履行义务。承揽合同即承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，在合同履行过程中，晶鼎公司已履行了合同约定的内容，交付了工作成果，联捷公司本应按照合同约定同步支付相应的报酬，但联捷公司并未按照合同约定支付报酬。联捷公司认为晶鼎公司存在应扣除项。《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，联捷公司应对其有权扣除晶鼎公司款项的事实承担举证责任。但联捷公司提供的证据并不足以证明联捷公司的主张能够成立。联捷公司的一审辩称理由和上诉理由均不能否定晶鼎公司已经按照合同完成了约定内容，交付了工作成果的事实。且联捷公司也与其客户于2016年8月24日前进行了款项结算。现晶鼎公司和联捷公司均认可未付款项为444512.5元，只是对扣款项多少存在分歧。晶鼎公司认可扣款项为20702.4元，联捷公司认为未付款项均不应支付。一审法院在联捷公司的辩称理由不足以证明其事实主张的情况下，减去晶鼎公司认可的应扣款20702.4元，判决联捷公司支付剩余423810.10元及按照双方合同约定的每天0.01%的标准支付相应的违约金，并无不妥。综上所述，联捷公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7657元，由西安联捷科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年九月十九日书 记 员  周媛媛