上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民四（商）终字第2025号
上诉人（原审被告）北京朗星乔商贸有限责任公司。
被上诉人（原审原告）上海汇购商贸有限公司。
上诉人北京朗星乔商贸有限责任公司（以下简称朗星乔公司）因与被上诉人上海汇购商贸有限公司（以下简称汇购公司）加工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月7日受理后，依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人朗星乔公司的委托代理人，被上诉人汇购公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月14日，汇购公司与朗星乔公司签订《加工定作合同》（以下称12.14合同）。约定由汇购公司委托朗星乔公司加工如下竹纤维内衣。其中：NY12001新生儿条带肚衣1，400件、单价为人民币23元（以下币种同）；NY12002初生兔装2，200件、单价为22元；NY12003两用裆兔装1，600件、单价为24元；NY12004前开襟长袖套装2，000套、单价27元；NY12005肩开襟长袖套装2，200套、单价26元；NY12006两用裆长裤4，400条、单价14元，加工总价款为291，800元。2012年2月29日之前将货物送至汇购公司指定的地点。汇购公司在本合同生效后预付总货款的30%，全部货品经汇购公司验收符合大货品质，并收到朗星乔公司开具的增值税发票后，支付60%，全部货品验收合格2个月后支付余款10%。任何一方违反合同，应向对方支付合同总金额20%的违约金，如违约行为造成对方损失的，还应支付赔偿金。朗星乔公司不能交付定作物或者逾期交货超过七天的，应向汇购公司支付合同总计20%的违约金，并承担由此给汇购公司造成的全部损失。……。
2012年1月11日，汇购公司与朗星乔公司签订《加工定作合同》（以下称1.11合同）。约定由汇购公司委托朗星乔公司加工SD12001怡比纱布睡袋1，500个、单价为18.70元；加工SD12002怡比纱布睡袋5，000个、单价为24元。朗星乔公司应在2012年3月15日之前将货物送至汇购公司指定的地点，汇购公司在本合同生效后预付总货款的30%，全部货品经汇购公司验收符合大货品质，并收到朗星乔公司开具的全额增值税发票后支付60%，在全部货品验收合格2个月后支付10%。任何一方违反合同，应向对方支付合同总金额20%的违约金，如违约行为造成对方损失的，还应支付赔偿金。朗星乔公司不能交付定作物或者逾期交货超过七天的，应向汇购公司支付合同总计20%的违约金，并承担由此给汇购公司造成的全部损失。……。2012年2月14日，汇购公司向朗星乔公司的法定代表人李雪发送电子邮件，表示：追加SD12001怡比纱布睡袋400个，SD12002怡比纱布睡袋1，400个。同年3月16日，汇购公司再次向朗星乔公司的法定代表人李雪发送电子邮件，确认：汇购公司委托朗星乔公司加工SD12001怡比纱布睡袋1，900个，SD12002怡比纱布睡袋7，400个。
2013年3月，汇购公司与朗星乔公司签订《协议》（以下称3.1协议）。主要内容为：双方在2011年12月14日签订12.14合同，汇购公司向朗星乔公司定制竹纤维内衣产品，并于2011年12月21日支付预付款87，540元，朗星乔公司截止本协议签订之日未交付合格产品；双方于2012年1月11日签订1.11合同，由汇购公司向朗星乔公司定制怡比纱布睡袋产品，并于2012年6月21日支付预付款155，503.80元，朗星乔公司截止本协议签订之日交付总计88，218.70元的产品；双方确认2011年12月14日和2012年1月11日签订的12.14合同和1.11合同于本协议签订之日终止；朗星乔公司应退还给汇购公司154，745元，双方同意该款将作为双方之后签订的《加工定作协议》中汇购公司应付款项优先扣除，朗星乔公司承诺将严格履行之后签订的《加工定作协议》，若朗星乔公司仍然怠于履行义务的，自违约行为发生之日起本协议解除，汇购公司有权要求朗星乔公司退还上述预付款，并要求朗星乔公司按12.14合同和1.11合同的约定承担违约责任。
2013年3月15日，汇购公司与朗星乔公司签订《定制加工协议》（以下称3.15协议）。约定：由汇购公司委托朗星乔公司加工制作服装，其中款号为WC2012001的怡比外出服三件套为黄灰色，款号为WC2102002的怡比外出服三件套为粉红灰色，尺码均为90码、100码、110码、120码，对应的数量均为275套、325套、475套和425套，总计价款为195，000元。货品质量符合国家、地区、行业标准，并与合同谈判中汇购公司提供的样品品质相符或者高于样品，产前样应无污迹、无破损、无金属遗留物等其他瑕疵，朗星乔公司应在交货的同时提供该货品的检测报告给汇购公司，作为产品质量合格的依据。朗星乔公司按照汇购公司提供的样品进行打样，打样完毕并经汇购公司书面同意方可批量生产，未经汇购公司确认擅自进行量产，汇购公司可以拒收，由此造成的损失由朗星乔公司自行承担。朗星乔公司提供的原材料，必须与汇购公司提供的样品相符，朗星乔公司隐瞒原材料的缺陷或者用不符合产前样的材质而影响质量时，汇购公司有权要求重做、修理、减少价款或者退货。本合同项下货品的样品打样合格确认时间为2013年4月25日至2013年5月25日。若因朗星乔公司原因造成样品确认逾期或者样品质量无法达到汇购公司要求的，朗星乔公司应向汇购公司支付违约金5，000元。货物分两批交货，第一批怡比外出服三件套灰色／黄条系列和灰色／粉红条系列各1，000件在2013年6月20日之前运至汇购公司指定地点，第二批怡比外出服三件套灰色／黄条和灰色／粉红条系列各500件在2013年6月30日之前运至汇购公司指定地点，交货货品存在质量问题或与样品不符的，导致需要返工而无法在上述期限内交货的，视为逾期交货，交货地点为上海市浦东新区航头镇航鹤路1998号（婴室物流中心）。由竹纤维合同预付款和纱布睡袋多余货款154，745元转为本合同的预付款，……。
3.15协议签订之前，汇购公司与朗星乔公司已经对该协议项下的样品进行初步确定，但对样品中的花色、颜色等未经最终的确认。2013年5月20日，汇购公司工作人员向朗星乔公司的法定代表人李雪发送电子邮件，邮件载明：汇购公司曾在2013年1月11日将3.15协议项下的怡比外出服资料发送给朗星乔公司，本次系重发的怡比外出服资料，该电子邮件的附件中对于怡比外出服的印花、颜色搭配、外套印花、生产制作工艺等均作了明确。嗣后，因朗星乔公司未能按约交付怡比外出服，故形成纠纷，由汇购公司向原审法院提起诉讼。
案件审理期间，朗星乔公司表示：即便汇购公司在2013年5月20日将怡比外出服的颜色、印花图案、制作工艺等通知朗星乔公司，朗星乔公司亦无法在协议约定的时间内完成样品制作和按约交货。
原审法院认为，汇购公司与朗星乔公司签订的12.14合同、1.11合同、3.1协议和3.15协议均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应确认为有效。3.1协议中约定“朗星乔公司承诺将严格履行双方在事后签订的协议（即为3.15协议），若朗星乔公司仍然怠于履行义务的，自违约行为发生之日起本协议解除，汇购公司有权要求朗星乔公司退还上述预付款，并要求朗星乔公司按照12.14合同、1.11合同的约定承担违约责任”。由此可见，朗星乔公司是否履行3.15协议是判断朗星乔公司应否承担3.1协议、12.14合同、1.11合同民事责任的标准。朗星乔公司承认3.15协议项下的货品怡比外出服并未交付给汇购公司，但其认为未交付的原因系汇购公司始终没有确定怡比外出服的颜色、图案、花色等。原审法院认为，双方在2013年3月15日签订3.15协议之前已经对于怡比外出服的样品进行了初步的确定，只是需要对于图案、花色等进行改动，而汇购公司在2013年5月20日，将怡比外出服的图案、颜色、花色和制作工艺等通过电子邮件发送给朗星乔公司，朗星乔公司收到该电子邮件后，并未提出任何的异议，故原审法院认定汇购公司已经确定了怡比外出服的相关图案、花色等，朗星乔公司完全可以按照汇购公司确定的要求进行生产。另，朗星乔公司认为，汇购公司在2013年5月20日发送生产要求后，由于时间紧迫无法在约定的时间内制作出样品和按约交货。依据3.15协议的约定，怡比外出服的样品打样合格确认时间在2013年4月25日至2013年5月25日，第一批交货时间在2013年6月20日之前。在收到2013年5月20日的电子邮件后，朗星乔公司并未向汇购公司告知因汇购公司确认生产要求的时间较晚，而自己无法按照约定的时间完成样品打样和按约交货，表明朗星乔公司自认可以按约生产出样品和按约交货。综上，朗星乔公司不能在约定的时间履行交货义务，其主观上存在过错，构成违约。汇购公司要求解除3.1协议以及返还3.15协议项下的预付款154，745元的诉讼请求，原审法院予以支持。
由于朗星乔公司违反3.15协议的约定，依照3.1协议的内容，朗星乔公司还应承担12.14合同、1.11合同的违约责任。12.14合同、1.11合同均约定“朗星乔公司不能交付定作物或者逾期超过7天的，应向汇购公司支付协议总金额20%的违约金”。以此标准计算，朗星乔公司在12.14合同项下的违约金应为58，360元。在1.11合同签订后，汇购公司追加了生产的数量，但由于汇购公司在追加生产数量之时并未明确如不能交货将按照原合同承担违约责任且汇购公司在追加生产数量后亦未给朗星乔公司必要的生产时间，1.11合同项下的违约金应当按照原始记载的合同总金额148，050元计算，故朗星乔公司应承担违约金29，610元。朗星乔公司抗辩认为在12.14合同、1.11合同中未违约。3.1协议已经明确朗星乔公司没有足量交付合格产品，已经明确朗星乔公司违约。朗星乔公司的该项抗辩，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、汇购公司与朗星乔公司于2013年3月签订的《协议》解除；二、朗星乔公司应于判决生效之日起十日内返还给汇购公司预付货款154，745元；三、朗星乔公司应于判决生效之日起十日内支付给汇购公司违约金87，970元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，135元，减半收取计2，567.50元，财产保全费1，798元，合计4，365.50元，由汇购公司负担1，000元，由朗星乔公司负担3，365.50元。
原审判决后，朗星乔公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判驳回汇购公司的原审诉讼请求。理由为：一、因为汇购公司未完全履行3.15协议约定的义务才导致朗星乔公司未如期交货。3.15协议对样品打样时间虽然有明确约定，但需要汇购公司在合理的时间内提供样品制作要求，汇购公司虽然在2013年5月20日将图案、颜色、花色和制作工艺等以邮件形式通知朗星乔公司，但并未提供所要定制加工服装的国家标准颜色的色号，所以朗星乔公司无法开工制作。且协议约定的打样时间为2013年4月25日至2013年5月25日，汇购公司在2013年5月20日才发送样品制作要求，按交易惯例，制作样品不能在短短几天的时间内完成，所以是汇购公司的过错导致朗星乔公司在客观上无法完成样品打样及随后货品的交付。二、违约金的计算依据存在错误。3.1协议只是对3.15协议的意向性约定，目的是将12.14合同和1.11合同的货品付款转到3.15协议中，并将12.14合同和1.11合同终止。既然3.15协议已经签订且明确约定了违约责任，应视为更改了3.1协议中关于违约责任的约定，因此，双方应依据3.15协议的约定计算违约金。
汇购公司答辩称，朗星乔公司在2013年1月已经就样品制作的要求与汇购公司达成了一致意见，其在协议履行过程中也从未向汇购公司提出过要求明确货品色号、样品打样时间过短等异议。3.1协议上虽然没有写具体的签订时间，实际上是与3.15协议同时签订的，3.1协议明确约定如果朗星乔公司仍怠于履行3.15协议的义务，汇购公司有权要求其按照12.14合同和1.11合同的约定承担违约责任。故请求法院驳回朗星乔公司的上诉请求，维持原判。
本院审理期间，朗星乔公司向本院提供了两页国家标准色号，旨在证明汇购公司必须要明确色号方可生产货品。
汇购公司质证认为，该份证据材料与本案无关，从2013年1月至汇购公司起诉前，朗星乔公司从未就色号提出过异议，该证据不构成朗星乔公司不履行交货义务的理由。
本院认证认为，朗星乔公司提供的上述材料，不属二审新证据，且不能证明本案所涉货品必须要明确国家标准色号方可生产，故本院对此不予采纳。
汇购公司未提供新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一为导致3.15协议未履行的责任主体是谁。朗星乔公司认为，是因为汇购公司未在合理的时间内提供样品制作要求，且始终未提供货品的国家标准色号，所以朗星乔公司在客观上无法交付货品。汇购公司则辩称，其已在合理时间内提供样品制作要求，且朗星乔公司对此从未提出过异议。对此，本院认为，首先，双方在3.15协议中未约定货品的颜色需提供国家标准色号，朗星乔公司作为一个具有专业判断能力的服装加工商，如果认为本案货品必须要明确国家标准色号方可生产，应向汇购公司提出，并对此行为负有举证责任，但朗星乔公司始终未能提供相应的证据予以佐证。其次，3.15协议中明确约定了朗星乔公司完成打样和交货的时间，如果朗星乔公司认为汇购公司提供样品制作要求的时间过晚，导致其无法按协议约定时间完成打样和加工货品，理应向汇购公司提出异议或延期交货，但其至汇购公司起诉时仍未交付3.15协议项下的任何货品。故本院认为，朗星乔公司未按协议约定交付货品，构成违约。
本案争议焦点二为违约金的计算依据。朗星乔公司认为，3.15协议已经变更了3.1协议中违约责任的约定，因此应依据3.15协议的约定计算违约金。汇购公司辩称，3.1协议明确约定如果朗星乔公司仍怠于履行3.15协议的义务，汇购公司有权要求其按照12.14合同和1.11合同的约定承担违约责任。本院认为，3.1协议是汇购公司基于朗星乔公司在12.14合同和1.11合同中的违约行为，为了保证3.15协议的履行而签订的，是双方对三次加工行为总体性、框架性的约定，3.1协议的约定对双方的三次加工行为均有约束力。现汇购公司要求按照3.1协议中的约定计算违约金，并无不当，本院予以确认。
综上，朗星乔公司的上诉理由缺乏相应的证据佐证，本院不予采纳，其所提出的上诉请求本院难以支持。原审认定事实正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，940元，由北京朗星乔商贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷玉琴
代理审判员 范国兵
代理审判员 徐 妍
二〇一四年一月二日
书 记 员 徐晟焱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……