福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第12号
上诉人（原审原告）宁德市东兴物业管理服务有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区。
法定代表人张丽，经理。
委托代理人池哲斌、叶华锦，福建合立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屏南县工商行政管理局，住所地福建省屏南县。
法定代表人黄荣辉，局长。
委托代理人陆长征，男，屏南县工商行政管理局副局长，住福建省屏南县。
委托代理人孙翔，福建通享律师事务所律师。
上诉人宁德市东兴物业管理服务有限公司（以下简称“东兴物业公司”）因诉屏南县工商行政管理局（以下简称“屏南县工商局”）工商行政处罚一案，不服蕉城区人民法院（2014）蕉行初字第42号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人池哲斌，被上诉人的委托代理人陆长征、孙翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年5月8日，屏南县房地产综合开发公司与屏南县东兴物业管理有限公司（以下简称屏南东兴公司）签订《屏南县翠屏嘉园前期物业服务合同》，合同约定由屏南东兴公司对翠屏嘉园提供前期物业服务，物业服务收费按包干制的方式，由业主向屏南东兴公司支付。2009年6月29日屏南县房地产综合开发公司与福州联奥电梯工程有限公司签订《福州联奥电梯工程有限公司电梯设备买卖安装合同》，约定“保修期自工程竣工验收合格办理移交手续之日起计，共计24个月”。翠屏嘉园12部电梯的交付时间为2010年11月15日，即保修期自2010年11月15日起至2012年11月14日止。2010年12月16日，屏南县房地产综合开发公司将福州联奥电梯工程有限公司移交的相关资料移交给屏南东兴公司。2010年11月屏南东兴公司正式进驻翠屏嘉园进行物业管理，并与小区业主签订《前期物业管理协议》，协议中均有第三条第3款“共用设施设备的日常维修、养护和管理，共用设施设备包括：共用的上下水管道、共用照明”及第六条第3款“厂家售后服务保修承诺期后的电梯安检费及维保据实按户平均分摊”的条款。原告东兴物业公司在对翠屏嘉园前期物业管理过程中，除按0.7元／月的收费标准向业主收取物业服务费外，还另行向业主收取电梯维修保养费及电梯年检费。电梯维修保养费自2011年10月开始收取，按每户每月14.1元收取，至案发共计收取69820元。电梯年检费自2011年开始按每户每年32.3元收取，至案发共计收取16635元。2012年7月26日，屏南东兴公司经工商登记，名称变更为宁德市东兴物业管理服务有限公司，即本案原告。2012年8月20日，宁德东兴物业公司屏南分公司成立，并在翠屏嘉园设立办事点。2013年12月6日，被告接到消费者举报称，原告收取电梯保养费不合理不合法。被告遂对举报情况进行了调查，并举行了听证。2014年7月7日被告作出屏工商处（2014）22号《行政处罚决定书》并送达原告。原告不服，向本院提起行政诉讼。
原判认为，原告在收取物业服务费后以不公平、不合理的格式条款向小区业主另行收取电梯维修保养费及电梯年检费，系免除经营者责任、加重消费者责任的行为。被告依据《消费者权益保护法》第五十条第（九）项和《福建省实施办法》第六十条的规定，作出屏工商处（2014）22号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告主张被告认定事实和适用法律错误，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告宁德市东兴物业管理服务有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人东兴物业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销被上诉人作出的行政处罚决定。主要理由：1、上诉人与翠屏嘉园业主系平等的民事主体，双方之间的权利义务关系应属于《合同法》和《物业管理条例》的调整范畴。一审判决适用旧的《消费者权益保护法》属于适用法律错误。2、上诉人与翠屏嘉园业主签订的合同中，不存在我国《合同法》规定的“格式条款”，更不存在不公正、不合理条款。3、上诉人并没有重复收费，更不存在违法所得。上诉人代收代缴电梯一般维修费用和检验检测费用有合同依据和法律依据，且已全部支付给电梯维修单位及年检部门，上诉人并没有非法据为已有。
被上诉人屏南县工商局答辩称，上诉人与翠屏嘉园业主签订的《屏南县翠屏嘉园前期物业管理协议》存在不公平不合理格式条款，其作出行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审法院已将各方当事人提交的证据、依据随案移送本院，各方当事人对一审法院认定的案件事实均无异议，本院对证据的认证意见及案件事实的认定，与一审法院相同。
另查明，上诉人对被上诉人作出处罚决定的程序不持异议，本院确认被上诉人作出处罚决定程序合法。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人向翠屏嘉园业主收取电梯维修保养费、电梯年检费是否属于违法所得？二、被上诉人适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定，对上诉人作出行政处罚，适用法律是否正确？对此，本院予以分析认定如下：
一、上诉人向翠屏嘉园业主收取电梯维修保养费、电梯年检费是否属于违法所得？
本院认为，上诉人向翠屏嘉园业主收取电梯维修保养费、电梯年检费没有依据，属于违法所得。理由：
1、上诉人向翠屏嘉园业主收取的物业服务费已经包含电梯维修保养费。
（1）从法律规定来看：《福建省物业管理条例》第二十八条第一款规定：“前期物业服务事项主要包括以下内容：（一）物业共用部位和物业共用设施设备的日常维修、养护和管理……”《福建省物业服务收费管理办法》第三条规定：“本办法所称物业服务收费是指物业服务企业按照物业服务合同的约定，对住宅、非住宅房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理与服务，维护相关区域内的环境卫生和公共秩序，向业主所收取的费用。”第十一条规定：“实行物业服务费用包干制的，物业服务费的构成包括物业服务成本、法定税费和物业服务企业的合理利润。物业服务成本按照国家发改委、原建设部《关于印发﹤物业服务定价成本监审办法（试行）﹥的通知﹥》规定，由人员费用、物业共用部位和共用设施设备日常运行维护费用、绿化养护费用、清洁卫生费用、秩序维护费用、物业共用部位和共用设施设备及公众责任保险费用、办公费用、固定资产折旧费以及经业主大会同意的其它费用组成。”宁德市物价局、宁德市房管局发布的宁价费（2008）158号《关于印发﹤宁德市普通住宅物业服务等级指导性收费标准﹥（试行）等的通知》附件一规定：“服务等级为三级的，收费标准3高层带电梯（九层及以上）0.6-0.7元／平方米，物业服务内容（四）公共设施设备运行、维修养护5载人电梯24小时正常运行，经常对电梯实行巡查，发生故障应立即报请专业公司维修。”根据上述规定，实行物业服务费用包干制的，物业服务费的构成包括共用部位共用设施设备的日常运行、维护保养所需的费用。上诉人认为，《宁德市物价局、宁德市住房和城乡建设局关于公布﹤宁德市区普通住宅前期物业服务等级标准及指导性收费标准﹥的通知》（宁价费（2014）182号）和上述的宁价费（2008）158号文进行对比，新标准中“电梯住宅”物业服务三级收费标准比旧标准大幅提高，同时新标准中明确规定“按照《福建省电梯安全管理办法》履行好电梯使用单位的相应职责。”而旧标准中则无此项规定。经审查，宁价费（2014）182号文件是2014年10月23日才开始施行，该文件在开头部分已经明确“由于近年人工费用上升，导致物业服务成本提高，为疏导价费矛盾，规范物业服务质量和收费行为，……对宁德市区普通住宅前期物业服务等级标准及指导性收费标准进行修订。”而《福建省电梯安全管理办法》于2011年10月1日起施行，因此，在2008年10月22日实施的宁价费（2008）158号文中没有该规定的内容。上诉人以新文件收费标准提高来主张旧标准中物业费不含电梯维保费，缺乏依据，本院不予支持。
（2）从本案事实来看，2009年5月8日，上诉人的前身屏南县东兴物业管理有限公司（乙方）与建设单位屏南县房地产综合开发公司（甲方）签订了《屏南县翠屏嘉园前期物业服务合同》，其中第五条约定：“乙方根据当地物价管理部门的核准，依据下述约定按建筑面积（不含附属间）向业主收取物业服务费，具体标准高层住宅0.7元／月.平方米，物业服务等级标准三级……物业服务成本或物业服务支出构成包括以下部分……（2）物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用……本条约定的物业服务费不含物业保修期满后物业共用部位、共用设施大修、中修和更新、改造的费用。上述费用应通过专项维修资金予以列支，专项维修资金使用根据福建省宁德市相关文件规定执行。”第八条约定：“本物业管理区域物业服务收费按包干制的方式，由业主向乙方支付本合同第五条约定的物业服务费用，盈余或者亏损均由乙方享有或者承担。物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。”在该合同的附件二《物业共用部份、共用设施设备的管理和维护标准》第二点关于房屋共用部份、共用设施设备维修养护的管理规定中包括了电梯设备的相关规定在内。结合上述合同的约定，电梯作为小区的共用设施设备，上诉人收取的物业服务费用包括了电梯的日常运行维护费用在内。上诉人认为，电梯维修保养费是支付给专业维修公司的，与日常运行维护费不同。经审查，上述合同第五条已经明确本条约定的物业服务费不含物业保修期满后物业共用部位、共用设施大修、中修和更新、改造的费用。而根据上诉人与宁德联奥电梯有限公司签订的《电／扶梯维修保养合同》第二条技术条款的规定：“每月由宁德联奥维护保养专业人员对电／扶梯进行2次有计划的常规检查和例行保养……”这里的电梯定期维修保养仍属于日常运行维护范畴，不属于合同第五条约定的共用设施的大修、中修和更新、改造的范畴，由此产生的电梯维修保养费亦属于电梯的日常运行维护费。上诉人主张物业费不包括电梯维修保养费的观点，缺乏法律依据，不予支持。
（3）翠屏嘉园12部电梯的保修期自2010年11月15日起至2012年11月14日止。上诉人在保修期内于2011年10月即开始向业主收取电梯维修保养费，亦存在不当。
2、上诉人作为电梯使用单位，应当支付电梯的日常维护保养费和年检费。
《福建省电梯安全管理办法》第二条规定：“在本省行政区域内从事电梯生产（含制造、安装、改造、维修，下同）、销售、使用、日常维护保养、检验检测及其监督管理活动，应当遵守本办法。”因此，该办法可以适用于本案。该办法第十四条规定：“电梯安装后，建设单位尚未移交给电梯产权所有者的，该建设单位为电梯使用单位。委托物业服务企业管理的电梯，受委托的物业服务企业为电梯使用单位。未委托物业服务企业管理的电梯，属于单一产权所有者的，该产权所有者为电梯使用单位；属于多个产权所有者的，应当协商明确其中一个产权所有者为电梯安全使用管理的责任人，其他产权所有者承担连带责任……”第十九条规定：“电梯的更新、改造、重大维修费用依照有关规定从住宅专项维修资金中列支，资金不足部分或者无住宅专项维修资金的，由电梯产权所有者筹集。电梯的日常维护保养、一般维修和检测等费用由电梯使用单位支付”。根据上述规定，上诉人作为受委托的物业服务企业，应当支付电梯的日常维护保养、一般维修和检测等费用。上诉人认为，这里规定的电梯使用单位不是物权意义上的使用单位，而是特指电梯安全管理的责任主体，其目的是为了集中管理，明确安全职责。本院认为，上述规定第十四条已经区分了建设单位、物业服务企业、产权所有者等三种情形下的“电梯使用单位”，第十九条进一步规定了电梯的更新、改造、重大维修费用由电梯产权所有者筹集，电梯的日常维护保养、一般维修和检测等费用由电梯使用单位支付。因此，上诉人的主张与上述规定不符，本院不予支持。
3、上诉人以企业处于亏损状态为由主张不存在违法所得，本院认为，“违法所得”审查的是该笔收入的合法性问题，与企业的经营状态无关。上诉人的该主张亦缺乏法律依据，本院不予支持。
二、被上诉人适用1994年《中华人民共和国消费者权益保护法》和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定，对上诉人作出行政处罚，适用法律是否正确？
本院认为，被上诉人作出行政处罚，适用法律并无不当。理由：
1、上诉人的行为违反了1994年1月1日起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条第一款第（三）项、第（十二）项的规定。
（1）《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”第三条规定：“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法……”《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十八条规定：“下列合同的格式条款有第二十七条第一款所列情形之一的，县级以上工商行政管理部门和其他有关行政主管部门负有监督处理的职责：……（二）住宅物业管理合同……”本案中，翠屏嘉园业主为生活消费需要接受上诉人提供的物业管理服务，系消费者；上诉人为翠屏嘉园业主提供物业管理服务，系经营者。因此，上诉人与翠屏嘉园业主之间的法律关系可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》和《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》的规定，且被上诉人作为县级工商管理部门，依法负有对住宅物业管理合同中存在格式条款的违法行为进行监督处理的职责。上诉人主张本案属于《合同法》调整范畴而不应适用《消费者权益保护法》，且被上诉人越权执法的上诉意见，与上述法律、法规相悖，本院不予支持。上诉人还认为，本案即使适用《消费者权益保护法》也应当适用修正后的《消费者权益保护法》。经审查，《中华人民共和国消费者权益保护法》于1994年1月1日起施行，2013年10月25日《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国消费者权益保护法＞的决定》公布，自2014年3月15日起施行。本案上诉人的违法收费行为从2011年开始，2013年12月被上诉人对上诉人的违法行为进行立案查处，根据“实体从旧、程序从新”及“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应当适用1994年的《中华人民共和国消费者权益保护法》。上诉人认为应当适用新法的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。
（2）上诉人与翠屏嘉园业主签订了《前期物业管理协议》，其中第六条第3点约定“厂家售后服务保修承诺期后的电梯安检费及维保据实按户平均分摊”。该条款系上诉人为了重复使用而预先拟定的，在订立合同时未与业主协商，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款的特征，属于格式条款。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第二十七条规定：“经营者向消费者提供商品或者服务所使用的格式条款，不得有下列免除经营者责任、加重消费者责任或者排除消费者主要权利的规定：……（三）免除或者部分免除经营者应当承担的合同基本义务；……（十二）法律、法规规定的其他内容。”上诉人利用该格式条款，向翠屏嘉园业主收取电梯维修保养费、电梯年检费，将本应由自己承担的费用转嫁给业主，该行为违反了上述规定。
2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条规定：“经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（九）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”《福建省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第六十条亦作了相同的罚则规定。被上诉人适用上述规定，对上诉人作出行政处罚，适用法律并无不当。
综上所述，本院认为，被上诉人屏南县工商局作为县级工商行政管理部门，对本行政区域内物业服务企业利用住宅物业管理合同中的格式条款免除经营者责任、加重消费者责任的违法行为，依法有权进行监督处理。上诉人东兴物业公司利用《物业管理协议》中的格式条款，向翠屏嘉园业主收取电梯维修保养费、电梯年检费，共计获取违法所得86455元。被上诉人作出屏工商处（2014）22号《行政处罚决定书》，对上诉人处以违法所得3.5倍的罚款计302590元，该处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当。原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人认为被上诉人适用法律错误的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人的答辩意见有理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人东兴物业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冰凌
审 判 员 赖昌铅
代理审判员 杨礼崧
二〇一五年四月十七日
书 记 员 吴 平
附：相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……