?SHAPE*MERGEFORMAT????浙江省缙云县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1122民初531号原告：吕金芬，女，1969年7月13日出生，汉族，住浙江省缙云县。委托诉讼代理人：冯群，浙江海浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞镇远，浙江海浩律师事务所律师。被告：缙云县博尔置业有限公司（以下简称博尔置业公司），住所地浙江省缙云县壶镇镇兴工路199号，统一社会信用代码：91331122591771295N。法定代表人：黄振宇，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周景峰，男，该公司副总经理。被告：浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设集团），住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，统一社会信用代码：91330783147571684F。法定代表人：朱建平，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：潘俊忠，男，该公司法务部副经理。第三人：黄红威，男，1971年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。第三人：徐巧明，男，1973年1月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。原告吕金芬与被告博尔置业公司、花园建设集团、第三人黄红威、徐巧明债权人代位权纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，2017年3月16日，原告吕金芬向本院提出申请对被告博尔置业公司所有的坐落于浙江省缙云县壶镇镇乐业广场6、7号房产进行财产保全，本院依法作出财产保全民事裁定。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕金芬及其委托诉讼代理人虞镇远、被告博尔置业公司的委托诉讼代理人周景峰、被告花园建设集团的委托诉讼代理人潘俊忠到庭参加诉讼，第三人黄红威、徐巧明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕金芬向本院提出诉讼请求：一、被告花园建设集团支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告博尔置业公司在欠付工程价款和保证金范围内对原告吕金芬承担支付责任。事实和理由：原告与第三人黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，缙云县人民法院于2014年5月27日作出（2014）丽缙商初字第624号民事调解书。调解书生效后，第三人未履行调解书确定的给付义务。现原告了解到，第三人挂靠被告花园建设集团承包被告博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，该项目已于2015年完工交付，且被告博尔置业公司尚有部分工程款未支付到位。被告博尔置业公司辩称，其发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，最早是第三人黄红威来联系，谈妥具体事项后，由被告花园建设集团出面签订合同，而项目工程施工的负责人是第三人徐巧明。后来发现第三人黄红威是网上追逃人员，其提出解除合同；但被告花园建设集团认为这是他们公司与第三人之间的关系，所以没有解除合同。因此由第三人徐巧明等人继续施工至基本完工，后由于第三人徐巧明等人逃走，由被告花园建设集团负责收尾。被告博尔置业公司确实还欠被告花园建设集团工程款，初步审计总工程款为68000000元，大约已支付62000000元左右，但与第三人没有关系。被告花园建设集团交纳保证金总计4000000元，已经退还2000000元，还有2000000元因施工方违约不予退还。综上，请求本院依法判决。被告花园建设集团辩称，原告的债权人代位权诉讼不能成立。理由是：一、原告与第三人黄红威、徐巧明及林炳贵的民间借贷纠纷业经法院调解结案，原告又以同一事实和理由对二被告提起债权人代位权诉讼，没有事实和法律依据；二、原告与被告花园建设集团之间不存在债权债务关系，第三人黄红威既不是被告花园建设集团的员工，也不是该项目的经济责任制承包人；三、被告花园建设集团、博尔置业公司之间的建设工程施工合同关系确实存在，第三人徐巧明是被告花园建设集团该项目工程的经济责任制承包人，目前工程已经完工，但工程款正在结算过程中，没有最终完成结算，根据财务统计，被告花园建设集团在该项目中为第三人徐巧明垫付了工程款等已超过1300多万元，即使从被告博尔置业公司拿到了工程款，第三人徐巧明也不足以归还被告花园建设集团为其垫付的款项。综上，请求本院驳回原告的诉讼请求。第三人黄红威、徐巧明未作答辩，也未向本院提交证据。原告吕金芬为证明其主张，向本院提交了如下几组证据：1、（2014）丽缙商初字第624号民事调解书、民事裁定书、（2014）丽缙执民字第773－1号履行到期债务通知书、（2014）丽缙执民字第773－5号执行裁定书各一份，待证原告对第三人黄红威、徐巧明享有合法到期债权等事实；2、收款凭证一份、收款收据五份，待证第三人徐巧明通过被告花园建设集团上交被告博尔置业公司的履约保证金4000000元等事实；3、协议书、委托书、委托付款单、承诺书、抵押书各一份，待证第三人黄红威、徐巧明挂靠被告花园建设集团承包被告博尔置业公司缙云县乐业新天地项目建筑工程，第三人徐巧明为项目经理，第三人自愿以上述工程款及履约保证金归还原告的全部借款本息，并以履约保证金的收款凭证、收款收据交给原告作抵押等事实；4、《项目部经济责任制承包合同》一份，待证第三人黄红威、徐巧明以第三人徐巧明的名义与被告花园建设集团签订承包合同等事实。被告花园建设集团未向本院提交证据。被告博尔置业公司为证明其主张，向本院提交了《建设工程施工合同》一份，待证其与被告花园建设集团签订建设工程施工合同，与第三人黄红威、徐巧明没有法律关系等事实。经开庭审理和质证，对原告提交的证据1、2、3、4，被告花园建设集团对证据1、2、4的真实性没有异议，但提出不具关联性的异议，对证据3的三性均提出异议；被告博尔置业公司对原告证据的真实性无异议，但提出与其无关及第三人将履约保证金作抵押侵犯其公司权利等异议。本院经审核认为，原告提交的证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，且相互印证，能够证实第三人黄红威由第三人徐巧明保证向原告借款4000000元，第三人黄红威、徐巧明是缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼的实际施工人，并自愿以工程款和保证金归还原告借款本息等事实，故本院予以采信。对被告博尔置业公司提交的建设工程施工合同，原、被告均无异议，本院予以采信。根据上述采信的证据，结合原、被告的陈述，本院认定本案的法律事实如下：原告与第三人黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、第三人黄红威归还原告吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、第三人徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，原告申请执行，第三人黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。被告博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经第三人黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，被告花园建设集团出面与被告博尔置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告花园建设集团承包被告博尔置业公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，被告花园建设集团与第三人徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式；第三人徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向被告花园建设集团缴纳管理费；被告花园建设集团预留工程预付款或进度款8%，向第三人徐巧明拨付项目部工程建设资金。合同签订后，第三人黄红威由第三人徐巧明及林炳贵提供保证向原告借款4000000元，用于投资建筑工程，并提供第三人黄红威通过被告花园建设集团交纳给被告博尔置业公司的4000000元保证金发票给原告作质押。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由第三人负责实际施工至基本完工，由于第三人黄红威、徐巧明逃走，由被告花园建设集团负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。经被告博尔置业公司委托，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价结算进行审核，初审结论为（土建部分）为68096899元，但由于被告花园建设集团未交纳费用，审核报告尚未送达二被告。被告博尔置业公司大约已支付被告花园建设集团62000000元，尚有保证金2000000元未退还。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争执焦点归纳为：第三人对二被告是否存在到期的合法债权。本院认为，被告博尔置业公司与被告花园建设集团签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人应按约全面履行义务；第三人徐巧明与被告花园建设集团签订的《项目部经济责任制承包合同》，被告花园建设集团没有提供证据证实第三人徐巧明系其内部职工，且双方签订的内部责任制合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应当认定为工程转包，且从现有证据查明实际施工人系第三人黄红威、徐巧明，因第三人不具有建筑行业施工主体资格，故双方签订的内部责任制合同无效。由于该项目工程经竣工验收合格，实际施工人即第三人可以对发包人被告博尔置业公司、转包人被告花园建设集团主张工程价款及退还保证金的权利。经委托审核，审价部门已对该项目工程作出审价报告，由于被告花园建设集团逾期未核对工程量并签署审核报告并不交纳费用，应视为同意审价报告并已下达，被告博尔置业公司应按审价报告付95%的工程款，同时被告博尔置业公司尚有2000000元的保证金未退还。综上，本院认定第三人对二被告享有合法到期债权。本院认为：原告对第三人享有合法到期债权，第三人对被告花园建设集团公司、博尔置业公司享有合法到期工程款及退还保证金的债权，因第三人不履行原告的到期债权，又不以诉讼或仲裁方式向二被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期工程价款及退还保证金的债权，致使原告的到期债权未能实现，可以认定第三人怠于行使到期债权，对原告造成损害，原告可以代位行使第三人的债权，故原告的诉讼请求合法，本院予以支持，被告博尔置业公司、花园建设集团提出第三人对其不享有合法到期债权的辩称意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下：一、被告浙江花园建设集团有限公司在其欠付第三人黄红威、徐巧明的工程价款和应退保证金的范围内于本判决生效之日即支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告缙云县博尔置业有限公司在其欠付被告浙江花园建设集团有限公司的工程价款和应退保证金范围内对原告吕金芬承担第一项款项的支付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44136元，保全申请费5000元，由被告缙云县博尔置业有限公司、浙江花园建设集团有限公司负担。该费用在本判决生效之日即向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 长  李献进人民陪审员  李国省人民陪审员  麻建平二〇一七年六月二日代书 记员  舒 昉附：裁判文书适用法律条文依据《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百七十二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。第十九条在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条?无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。?SHAPE*MERGEFORMAT????