湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第322号
上诉人（原审原告）钟税军，农民。
委托代理人袁幼芳、郑明，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张便光，农民。
委托代理人郑永忠，湖南碧灏律师事务所律师。
上诉人钟税军因与被上诉人张便光合伙协议纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2014）平民初字第2350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员胡铁霞担任审判长，审判员许进、代理审判员曹维参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，书记员刘蕾担任法庭记录。上诉人钟税军及其委托代理人袁幼芳、郑明，被上诉人张便光及其委托代理人郑永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2008年8月，冬塔乡人民政府为优化冬塔乡的交通条件，决定征用乡政府新办公楼前主干公路至红星村江堤的土地。钟税军与刘尚林等人代表冬塔乡政府对征地范围内的冬塔乡丁洞村、红星村开展丈量土地、协调等土地征用前期工作。2009年6月15日开始，钟税军代表冬塔乡人民政府与冬塔乡丁洞村、红星村所管辖村民小组签订了《征用土地协议书》。钟税军得知冬塔乡政府对征用土地采取招商引资的方式进行开发后，因自己缺乏资金，遂于2009年7月将该项目告知张便光。同年7月28日，张便光在平江县农村信用联社开设帐户并存入资金。自8月2日开始，钟税军持张便光存折从账户陆续取款，用于支付项目前期开支。后因通平高速公路建设的需要，冬塔乡人民政府经平江县高速协调指挥部批准，将原小集镇规划区征地范围内冬塔乡丁洞村作为通平高速征地拆迁集中安置点。同年11月5日，张便光设立平江县清河土方工程有限公司（以下简称清河公司），公司股东为张便光及其弟弟张江海，注册资金50万元，经营范围为土石方工程施工，法定代表人为张便光，公司的住所地为平江县南江镇西街309号，但公司的临时办公地点设在钟税军家中（2012年3月14日，清河公司变更为从事房地产开发、建筑材料销售的湖南省清河房地产开发有限公司，以下仍简称清河公司）。原、被告对使用钟税军房屋做临时办公地点是否支付房租无明确约定。2009年12月1日，冬塔乡通平高速协调指挥部（冬塔乡人民政府设立的临时机构，为合同甲方）与清河公司（合同乙方）签订了《冬塔乡通平高速拆迁户集中安置工程建设承包合同》。合同签订后，钟税军在清河公司担任财务负责人，从事代收城建费等款项、发放工资等支出并负责土地征收、协调关系及材料进出等工作。自2009年11月30日至2010年2月20日，张便光先后投入资金295.7590万元，钟税军未投入资金。2010年11月份，钟税军因病外出治疗，2011年1月，钟税军离开公司。钟税军在清河公司工作期间从未领取过工资，另外，钟姓有后无山或无后无山的坟墓均迁至钟税军的责任土中，钟税军未收取土地占用费。此后，双方产生意见。同年8月，在双方亲属及其他人员到场的情况下，原、被告对钟税军管理的账目进行清算并移交账目。12月29日，清河公司委托碧灏律师事务所向钟税军发出律师函，认为钟税军占有公司款项要求其主动交出。2012年7月20日，钟税军书面向冬塔乡人民政府申请要求与张便光分配利润200万元。后张便光以钟税军涉嫌职务侵占罪、故意销毁会计凭证、会计账簿等罪名向平江县公安局报案，平江县公安局以钟税军的行为不属于犯罪，对张便光的控告不予立案，并于9月11日作出复议决定书维持原决定。2013年1月30日，钟税军提起诉讼。2013年7月24日，钟税军申请对本案涉案工程所产生的利润进行司法审计。同年8月9日，原审法院依法委托湖南中智诚联合会计师事物所对冬塔乡拆迁安置工程的账目进行审计，11月5日湖南中智诚联合会计师事务所出具《报告书》，审计结论如下：该项目总收入4970906元，总支出5445718.08元，尚有待出售土地99幅。
原审另查明，2009年10月，张便光将自己使用的一辆湘F×××××号旧五菱鸿运面包车赠送给钟税军。另外，张便光还为钟税军预留两幅面积为320平方米的地基。钟税军现已在该基地上建设了房屋。钟税军在清河公司工作期间，清河公司尚未支付其工资。2009年12月，钟税军购置一台装载机和两台铲车在清河公司工地上做事，由清河公司支付钟税军报酬。2010年7月13日，钟税军私自动用清河公司的财务专用章以公司名义与冬塔乡人民政府签订《冬塔乡集中安置小区街道下水道安装工程承包合同》，个人承包了冬塔乡集中安置小区街道下水道安装工程。
原判认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定为合伙关系。本案中，钟税军主张合伙关系成立，但在钟税军自己主张的合伙项目即冬塔乡通平高速集中安置区施工过程中，钟税军既没有提供资金、实物，也没有提交技术等级证书或技术资质证书证明自己具有专业技术以及以技术性劳务从事合伙经营、劳动。钟税军所举证据和期望证明的待证事实是自己在合伙之前即以自己的劳动取得了对工程项目的承包权。从钟税军所提供的与被征地村民小组签订的《征用土地协议书》和刘尚林等人的证言及其他证据来看，征地主体为冬塔乡政府，钟税军前期进行的丈量土地、协调关系、与村民小组签订征地协议等工作是代表冬塔乡政府进行的，并对冬塔乡政府负责，而不是个人民事法律行为，也非合伙关系中的技术性劳务。钟税军主张以合伙前的前期工作取得安置区工程的承包权，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。而钟税军不具备从事承包建筑工程的资质，故钟税军的主张没有法律依据。钟税军申请证人钟某甲、钟某乙出庭作证以证明合伙关系成立。钟某甲为项目工程分包人，钟某乙系钟税军胞兄，均与钟税军存在利害关系。两人陈述之所以知道原、被告是合伙关系，是听钟税军或张便光说的，且对钟税军是否投资及盈余分配等都不清楚，所以不能足以证明原、被告之间存在口头合伙协议。另外，在整个过程中，钟税军从未领取过工资、清河公司在钟税军家里办公，钟税军未收取过房屋租金、所迁至钟税军责任土的坟墓，钟税军亦未收取土地占用费，原、被告之间的法律关系没有任何书面或口头的协议予以约定，所以确认原、被告之间的法律关系的客观事实已无法查明，故也不能以此证明原、被告之间存在合伙关系。综上，钟税军主张原、被告之间成立合伙关系并要求平均分配合伙期间利润的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第50条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回钟税军的诉讼请求。本案受理费22800元，鉴定费40000元，由钟税军负担。
宣判后，钟税军不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。有证据证明钟税军与张便光存在个人合伙关系。其一，上诉人履行了合伙出资义务。第一，本案合伙内容包括：坟墓迁移、房屋拆迁、土地征收、周边关系协调、土石方移动、水电架设等工程。2009年7月，上诉人完成上述工作后，以其作为合伙投入邀请被上诉人进行合伙经营。2009年12月1日，上诉人、被上诉人与冬塔乡通平高速协调指挥部订立了正式书面合同，对已经实际履行涉案的工程包含在书面合同之中。上诉人未从冬塔乡政府获取经济利益，也未从被上诉人处领取工资报酬，足以说明工作成果是合伙投入。第二，上诉人以其承包的责任地作为了合伙投入。第三，上诉人提供房屋作为合伙事务办公场所，以房屋租金作为合伙投入。其二、上诉人参与了合伙事务的执行。上诉人作为合伙人参与合伙经营，包括征收补偿工作、道路修建、关系协调等，均是以涉案工程的合伙人名义完成，且被上诉人未提供证据证明上诉人系授权委托完成的。其三，上诉人以书面、证人出庭作证等形式证明双方存在合伙关系。综上，上诉人与被上诉人符合个人合伙的法定要件。二、原审判决对上诉人提交证据的认定违反法律规定。上诉人提交的证人钟某乙的证言及钟某丙和等33人联名情况说明符合法律规定，应予采信。故请求二审撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人张便光辨称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。（一）上诉人称其完成了合伙出资完全不是事实。第一，上诉人所说的土地丈量、土地征收意向等工作是乡政府组织十几个人一起完成的，他们代表的是冬塔乡政府，他们的行为是对冬塔乡政府负责，并且以上人员前期的劳务工资及坟墓迁移、房屋拆迁、土地征收付款、土石方移动、下水道、街道硬化、水电架设等都是清河公司承包下来之后，由清河公司拿出钱来之后才完成的。上诉人将许多人完成的工作说成是他一个人完成的工作与事实不符。第二，上诉人称被上诉人将部分坟墓迁移到了上诉人的责任地没有要土地占用费，完全不符合事实。上诉人收了公坟土地费5500元，该票据系上诉人亲笔开具，经被上诉人签字已经在公司报账。即使上诉人没有拿到这笔土地占用费，反映的也只是一个债权债务问题，本身与上诉人是否投资、是否构成合伙关系，没有关联性。清河公司使用上诉人的房屋作为临时办公场所不假，上诉人没有收钱也不假。那是因为，上诉人主动要求在他自家的房子里办公，图自己方便，实际是一种赠与行为。上诉人主张的上述三个方面的所谓合伙出资与客观事实不符。（二）上诉人称其参与了合伙事务的执行与事实不符。首先，承包合同是以清河公司的名义签订的。为履行这个承包合同，被上诉人安排上诉人做了土地、房屋、坟墓的征收补偿工作等工作，不是以什么合伙人的名义做的。其次，上诉人所做的工作是财务工作，上诉人在所有单据上加盖的都是清河公司的印章，这进一步说明上诉人所有这些工作都是以清河公司的名义开展的。二、原审判决对上诉人提交的证据的认定没有违反法律规定。上诉人的证人钟某乙是上诉人的同胞兄弟，钟某乙作证存在利害关系，且钟某乙的证据还是传来证据，上诉人在涉案工程中投资了没有，利润如何分配，风险如何承担，钟某乙均不知道，其证言不应采信。33个联名的证言从形式到内容都不合法，也应当不采信。上诉人自己当庭承认其在涉案工程中没有投入一分钱，也拿不出任何书面合伙协议，口头协议也找不到无利害关系的证人来证明，双方不存在合伙关系。上诉人不过是充当了清河公司的财务负责人的角色而已。综上所述，被上诉人认为，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，合伙关系不能成立，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。
上诉人钟税军在二审期间向本院提供以下证据：
第一份证据为2009年7月27日曾修房的收条，用以证明2009年7月27日上诉人向冬塔乡人民政府交付本案所涉及工程的开发工程保证金3万元，由城建办主任曾修房经手收取。第二份证据为协议书四份，用以证明上诉人与被上诉人共同作为征收补偿方与被征地、拆房的村民签订《协议书》。第三份证据为钟主禄的证明，用以证明上诉人在完成合伙事务过程中，因修建金星大道损毁周边农田后，用其拥有的责任田对受害人进行补偿。第四份证据为赵造松等两人证明，用以证明本案所涉工程道路建设、下水道建设等工程由上诉人经手发包给第三方承建。
被上诉人张便光对上述证据质证认为，对第一份证据的真实性、关联性有异议，乡政府没有盖章，名字不是钟税军的。对第二份证据真实性无异议，对证明目的有异议，协议书可以证明是以清河公司名义签订的。对第三份证据的质证意见为，钟税军是暂时和对方换农田进行耕作。对第四份证据的真实性无异议，上诉人只是经手，资金由公司支付。
被上诉人张便光在二审期间向本院提供一组工程前期测量总规划、丈量土地、征收等前期工作人员工资支付凭证，用以证明前期工作不是上诉人一个独立完成的。上诉人钟税军质证认为上述证据都是钟税军亲自经手的，收了地才付款，事情都是由钟税军经手。被上诉人提供的证据因封存在冬塔乡政府，原审时未提交，付钱虽然是清河公司，但均由上诉人经手。
本院对上诉人钟税军提供的证据认证如下：钟税军主张其与张便光成立合伙关系，其在二审中提供的证据均不能证明合伙关系成立，且证人在二审均未出庭作证，其在工程建设过程经手的事务不能等同于在执行合伙事务，故对上述证据本院均不予采信。
对被上诉人张便光提供的证据认证如下：钟税军对张便光提供的证据的真实性无异议，本院予以采信。
本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是钟税军与张便光在平江县冬塔乡通平高速集中安置区工程建设中是否存在合伙关系？
钟税军提起诉讼，要求张便光支付合伙期间的经营利润200万元，前提为钟税军与张便光之间存在合伙关系。合伙关系是基于合伙双方的约定而产生，无论是书面协议还是口头协议，必须有合伙人对合伙的约定。从《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定可以看出合伙协议是个人合伙成立的前提，亦是确定合伙个人权利义务的基础。本案中，钟税军就冬塔乡安置区工程施工主张与张便光有合伙关系，但未提供书面的合伙协议予以证实，亦未提供充分证据证实就该项目以何种方式出资、双方出资比例及所获利润分配、亏损承担进行具体约定。就涉案工程建设，钟税军本人认可未进行资金、技术投入，其提出进行前期的土地摸底、丈量、动员、拆迁等工作作为合伙投入，并以责任田、提供房屋作为办公场所进行合伙出资，双方合伙关系成立，该观点不能成立：土地摸底、丈量、动员、拆迁等工作属于个人劳务，并非钟税军一人完成，且以劳务作为合伙出资为合伙关系的一种特殊出资方式，应当经其他合伙人的确认，并明确出资份额。钟税军并无证据证实就劳务出资及劳务出资所占的份额与张便光进行了协商约定。被上诉人张便光亦否认钟锐军用上述工作进行了合伙投入。此外，上述工作是钟锐军与冬塔乡政府及所属村、组基于双方签订的《征收土地协议书》所完成的事务，根据合同相对性原理，钟税军可以向冬塔乡政府及所属相关村、组主张权利，而不能因完成相关工作事务未领取工资报酬获得经济利益即反推认为该工作成果已进行了合伙投入，应当在合伙中分得利润。同理，上诉人提出其以责任田及提供房屋作为合伙投入均未得到被上诉人张便光的认可，就上述情形也无双方基于合伙投入的约定。且在一审中，钟税军并未提出以自己责任田等进行了合伙投入。故钟税军认为进行了合伙投入的观点不能成立。钟税军参与了本案所涉工程建设，并非无任何补偿，且工程建设是清河公司与冬塔乡通平调整协调指挥部签订合同所承建工程，以清河公司名义开展，不能因此认为上诉人以清河公司名义进行的工程建设视为是其与被上诉人对合伙事务的执行，钟税军认为参与了合伙事务的理由亦不能成立。
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条还规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系”，在没有书面合伙协议的情况下，应在具备合伙的其他条件基础上有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，这里所述的“证明有口头合伙协议”应当理解为无利害关系人曾参与、见证过合伙协商过程，知晓合伙的具体内容，对合伙形成合伙约定清楚、了解，而非听某一合伙人说过或其他第三人提及过此事。根据一、二审查明的事实，钟税军提供证人钟某甲、钟某乙未参与、见证过合伙协商过程，对具体合伙的内容并不知晓，对是否形成合伙约定也不清楚，均为听说及主观认为本案双方当事人为合伙关系，两证人证言不符合最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条对未签订协议形成合伙关系的规定。同理，合伙基于合伙人之间的约定，在无合伙协议及被上诉人根本不认可双方存在合伙的情况下，钟某丙和等33人的联名亦不能证明双方存在合伙关系。
综上，钟税军就平江县冬塔乡通平高速集中安置区工程建设与张便光形成合伙关系，该工程建设标的额较大，在无书面合伙协议，无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，且出资不明确的情况下，主张合伙关系成立及要求平均分配合伙期间利润的理由因缺乏事实和法律依据不能成立，其请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确、处理恰当，对证据采信亦无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人钟税军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 许 进
代理审判员 曹 维
二〇一五年七月十九日
书 记 员 刘 蕾