河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终681号
上诉人（原审原告）：马红卫，男，1966年7月8日出生，汉族，无业，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：田学锋，安阳市文峰区秉言法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安阳市房产管理局，住所地安阳市文峰大道东段559号市民之家9楼。
法定代表人：李杰，局长。
委托诉讼代理人：方明，男，1982年7月16日出生，汉族，住安阳市文峰区,系该单位工作人员。
委托诉讼代理人：李永和，河南永生律师事务所律师。
上诉人马红卫因与被上诉人安阳市房产管理局（以下简称安阳市房管局）劳动争议纠纷一案，不服安阳市文峰区人民法院（2017）豫0502民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
马红卫上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判被上诉人安排上诉人合理工作岗位，否则应赔偿上诉人就业经济损失128930元、失业待遇损失4800元，并补办1990年5月至2001年9月期间的人事档案；3、诉讼期间的一切损失由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律确有错误。理由：1、被上诉人隐匿上诉人人事档案事实清楚。①1986年2月19日，被上诉人为上诉人办理了招工相关手续应是本案不争的事实。上诉人父亲马德河系被上诉人单位的职工，上诉人向法庭提供公安局出示签字的户口薄可以证实：1986年2月19日上诉人已被招工事实清楚。1986年2月19日，上诉人农业户口转为非农业户口，就我国当时的政策，没有合法的招工手续，公安机关无权办理“农转非”，同时粮食局也无权办理将“农业粮”变成“商品粮”手续。该历史性强制政策，法院依法应予认定。被上诉人单位的劳动服务公司1986年2月19日之前是否成立，上诉人不清楚，但就国家当时的强制性政策，被上诉人单位的劳动服务公司无权为上诉人申报“农转非招工指标”系政策性规定。故此，上诉人1986年2月19日之前的《招工登记表》及相关审批手续档案，依法应由被上诉人单位提供毋庸置疑；②被上诉人将上诉人安排在房管处劳动服务公司工作事实清楚。1986年2月19日，上诉人招工后，被上诉人单位未及时对上诉人安排工作不合情理，但上升不到违法层面。本案查明，房管处劳动服务公司向安阳市社会保险事业管理局出具的信笺载明：上诉人为该公司职工，在该公司参保，1997年1月，被上诉人的劳动服务公司不再为上诉人缴费，中断了上诉人的养老保险关系。根据该事实，一审法院认定：1990年至1995年，上诉人在被上诉人的劳动服务公司下属予锋商店工作，1995年调入房产铁西处工作2个月后，房管处劳动服务公司将上诉人档案取回该公司，并停止上诉人工作。综上事实可以确认：被上诉人隐匿上诉人人事档案事实清楚。故此，被上诉人依法应向法院提供上诉人《招工登记表》及相关审批手续档案，否则，被上诉人依法应承担隐匿上诉人人事档案的法律后果。2、被上诉人不认可上诉人与被上诉人存在劳动关系缺乏事实法律依据。1986年2月19日，被上诉人为上诉人办理了招工相关手续系本案事实。1986年2月19日之前，国家政策规定：农民申报为“集体工”、“全民工”方可“农转非”。上诉人为何种工种应依据上诉人的人事档案予以确认。被上诉人隐匿上诉人的人事档案，不认可上诉人与被上诉人存在劳动关系，推定上诉人为被上诉人的劳动服务公司“临时工”，其辩称依法应属缺乏事实法律依据。3、本案证人证言可以印证被上诉人隐匿上诉人人事档案事实清楚。①被上诉人的劳动服务公司副经理赵英斌证言：我当时主持劳动服务公司，不知何故，劳动服务公司遗失了上诉人《集体招工手续》及《人事档案》。（详见一审庭审笔录）；②郑秋保的书面证明：2002年，房产劳动服务公司撤销后，我作为被上诉人的劳动服务公司的会计，将公司银行账目移交被上诉人人事科赵文香。该证言进一步证明：被上诉人的劳动服务公司撤销后。原劳动服务公司职工档案移交被上诉人单位事实清楚；③事实可以证明：被上诉人的劳动服务公司撤销后，原劳动服务公司职工均回被上诉人单位工作系本案事实。综上：被上诉人隐匿上诉人人事档案或是遗失上诉人《集体招工手续》及《人事档案》，导致上诉人至今不能上班系本案事实。故此，被上诉人依法应承担相关法律责任。4、被上诉人依法应承担其劳动服务公司撤销后的相关法律责任。①本案被上诉人的劳动服务公司系行政事业单位的劳动服务公司，是被上诉人单位的二级机构。二级机构与被上诉人系同一单位。被上诉人的劳动服务公司撤销后，财产、债务移交被上诉人、职工的档案移交被上诉人人事科、被上诉人的公司职工全部回被上诉人单位安排工作系本案不争的事实。同时这也是我市行政事业单位劳动服务公司撤销后的共同归宿。郑秋保的书面证明、被上诉人的劳动服务公司副经理赵英斌证言可以证明；②法律规定：被上诉人的公司撤销后，职工合并被上诉人单位后，被上诉人依法应继续履行被上诉人的公司与上诉人形成的劳动合同系法律赋予的法定义务。《劳动法》第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案被上诉人的劳动服务公司的分立与合并，系被上诉人单位依据国家相关规定进行的调整。面对被上诉人的劳动服务公司的撤销、原劳动服务公司人员回被上诉人单位。原公司财务收据、人事档案移交被上诉人单位。依据《劳动法》第三十四条规定，被上诉人依法应认真履行被上诉人的公司与上诉人形成的劳动合同，应系法律的强制性规定。综上事实可以确认：被上诉人应承担其劳动服务公司撤销后的法律责任。二、被上诉人不向法庭提供上诉人的工资标准。故此，被上诉人依法应赔偿上诉人经济损失128930元。1、被上诉人认可上诉人与被上诉人的劳动服务公司存在“集体工”劳动关系。故此，被上诉人应按照《劳动法》承担赔偿责任。《劳动法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。由此可以确认：“集体工”，依法系“无固定期限劳动合同”。一审中，被上诉人认可上诉人与被上诉人的劳动服务公司存在“集体工”劳务关系。《劳动法》第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立“无固定期限劳动合同”。由此可以确认：上诉人与被上诉人的劳动服务公司存在“无固定期限劳动合同”依法应属事实清楚。2、被上诉人至今不承认：被上诉人与上诉人存在劳动关系。故此，被上诉人至今未按法定程序与上诉人解除劳动关系应属事实清楚。①1990年5月1日，上诉人作为被上诉人的公司“集体工”，连续工作11年零5个月。2001年9月30日，不知何故，被上诉人的公司让上诉人在家等通知后再上班，至今仍未安排上诉人工作。上诉人系被上诉人的劳动服务公司的“集体工”。由此可以确认：被上诉人违反劳动合同，侵犯职工劳动权益应属事实清楚；②上诉人的工资支付凭证、社保记录，依法应由被上诉人承担举证责任。《劳动争议调解仲裁法》第6、39条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条均有规定。由此可以确认：劳动者的工资支付凭证、社保记录、招工登记表、报名表、考勤记录等，均应由用人单位被上诉人负举证责任。本案被上诉人不能依法向法庭提供上诉人招为被上诉人单位“集体工”的人事档案，同时也不向法院提供上诉人2001年10月1日至今同工同酬工资标准、社保记录等记录，依法应属主观故意举证不能。故此，被上诉人依法应当承担举证不能的法律后果。面对被上诉人举证不能，本案上诉人在无法锁定多年工资标准的前提下，以最低工资额，诉求被上诉人依法赔偿2001年10月至2016年5月（截止诉讼之日）经济损失128930元，法院依法应予支持。3、2001年10月至今，上诉人15余年没有到被上诉人单位上班，其过错责任在于被上诉人。其理由：①2001年9月30日，被上诉人的公司让上诉人在家等通知再上班，上诉人多次询问不让上班的缘由，被上诉人的公司没有合理的说法。2003年12月，被上诉人的公司经理张大航让尹凤艳给上诉人的妹妹捎口信，告知上诉人的人事档案两年前已转到就业中心。此后，上诉人多次找被上诉人单位、找市社保局和就业中心查找上诉人的人事档案，因被上诉人的劳动服务公司将上诉人的身份证号错写无果，其间，上诉人多次上访反映上述事实无果。上诉人因无档案无法寻到工作。上诉人多年生活没有着落，时至2016年5月20日，在被上诉人出示公函纠正上诉人身份证号后，上诉人方在社保局查到上诉人的“养老保险关系”；②被上诉人没有按法定程序与上诉人解除劳动关系，导致上诉人无法找到工作。故此，被上诉人依法应承担法律责任；③鉴于被上诉人与上诉人存在“无固定期限劳动合同”，在被上诉人未与上诉人解除劳动合同的前提下，另行寻求工作很不现实。再是，被上诉人单位系市级行政事业单位，谁也不愿意丢失一份好工作，这是人之常情。故此，2001年9月30日至今，上诉人未到被上诉人单位的责任，依法不属于上诉人应属事实清楚。综上事实：被上诉人不向法庭提供上诉人的工资标准。故此，被上诉人依法应赔偿经济损失128930元。三、被上诉人多年连续违反法律、法规相关规定，依法应赔偿上诉人如下经济损失：1、被上诉人与上诉人至今存在“无固定期限劳动关系”事实清楚。倘若，被上诉人依法履行合同，及时与上诉人安排工作，并与上诉人补齐多年劳动保险金，上诉人同意放弃诉求经济损失128930元；2、倘若被上诉人无法安排上诉人工作，同时也不依法与上诉人解除劳动合同，依法应属违反法律、法规，侵犯职工劳动合法权益。故此，被上诉人在不同意给付上诉人经济损失128930元的前提下，依法应及时按照“同工同酬”原则，向法庭提供上诉人2001年9月30日至今期间的工资标准，支付上诉人多年工资，并按照法律规定赔偿拖欠上诉人工资经济损失：①2001年10月1日至2008年1月1日，6年零3个月工资，并应按照1995年5月10日，劳动和社会保障部《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条第（一）款：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。也即被上诉人应给付上诉人：A、2001年10月1日至2008年1月1日，6年零3个月工资（应以被上诉人向法庭提供上诉人工资标准为准）；B、该工资25%赔偿费；②2008年1月1日至2016年5月31日（计至起诉之日）。A、被上诉人应给付上诉人8年零5个月工资（以被上诉人提供上诉人该期间工资标准给付），并应按《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条规定给付上诉人“经济补偿”及“赔偿金”；B、“经济补偿”按劳动者在本单位工资的年限，每满一年支付1月工资，8年零5个月应为9个月工资计算，以被上诉人提供上诉人合法工资标准×9个月；C、“赔偿金”应为上诉人18个月工资，以被上诉人提供上诉人合法工资标准×18个月。③被上诉人应与上诉人补缴入厂至今的补充养老保险（年金）。按照《社会保险法》第58条规定，没有交社会保险，要补交社会保险。故此，被上诉人应与上诉人补缴入厂至今的补充养老保险（年金）。四、被上诉人依法应赔偿上诉人失业待遇损失4800元。1999年1月22日，中华人民共和国国务院办第258号《失业保险条例》第十七条：缴纳五年不足十年，领取失业费18个月，第十八条，按照当地最低工资标准计算应为267×18个月=4800元。
安阳市房管局辩称：1、上诉人与被上诉人之间从未建立劳动关系，被上诉人系行政单位，上诉人在诉状中说在房管局下属的劳动服务公司工作，原房管局劳动服务公司系集体所有制企业，具有独立法人资格，上诉人将房管局和劳动服务公司混为一谈是法律上的认识错误。2、马红卫原在房管局劳动服务公司上班系临时工。3、安阳市房管局劳动服务公司已于2002年吊销营业执照，上诉人提出诉讼时已超过仲裁时效，请求驳回上诉请求，维持原判。
马红卫向一审法院起诉请求：1、判决1990年5月至2001年9月期间原告与被告之间双方存在劳动关系；2、判决被告赔偿原告2001年10月至2016年5月就业经济损失128930元；3、判决被告赔偿原告失业待遇损失4800元；4、判决被告为原告补办1990年5月至2001年9月期间，原告在被告单位工作期间的人事档案。
一审法院认定事实：原安阳市房地产管理处劳动服务公司（简称房管处劳动服务公司）为集体所有制企业，具有法人资格，法定代表人为张大航，安阳市房地产管理处及安阳市建设委员会集体经济办公室为该公司主管单位。房管处劳动服务公司章程第五条载明：“公司在房产处党委及建委集体经济办公室的双重领导下工作。正副经理和支部书记由主办单位——房产处任免。业务主管是建委集体经济办公室。”第十条载明：“公司下属单位有：安阳市房地产管理处劳动服务公司予峰商店。”安阳市房地产管理处于1995年11月16日更名为安阳市房产管理局。2002年12月19日，安阳市工商行政管理局对房管处劳动服务公司作出处罚决定，吊销房管处劳动服务公司营业执照、撤销注册号，并要求该公司向工商局缴销营业执照正副本和公章（含行政、财务、合同章），依法清理债权债务。原告马红卫为安阳市房管局职工马德河之子，曾使用名字为马学军。原告称其为房管处劳动服务公司招工，并进入该公司工作，其于1990年至1995年在该公司下属的予峰商店工作，于1995年被房管处劳动服务公司调入房产铁西分处临时工作两个月，后房管处劳动服务公司将原告档案调走并让原告停工。房管处劳动服务公司向安阳市社会保险事业管理局的信笺中载明了原告为该公司职工，在该公司参保，并于1997年1月不再为原告交费，并中断了原告的养老保险关系。被告称原告为房管处劳动服务公司临时工，曾受该公司指派到其处临时工作两个月，与原告所述其曾受该公司指派到被告处工作的意见可以相互印证。原告称其为灵活就业人员，本院到安阳市人力资源和社会保障局调查得知，灵活就业人员人事档案存放于安阳市职业介绍服务中心，到该中心档案室后并未查找到原告人事档案。一审法院认为，原告本人陈述及其提供证据均显示其称于1990年至1995年通过房管处劳动服务公司招工进入该公司下属门市部予峰门市工作。于1995年被房管处劳动服务公司安排临时调入房产处铁西分处工作两个月，后房管处劳动服务公司将其档案取回该公司，并停止原告工作。原告提交的房管处劳动服务公司向安阳市社会保险事业管理局出具停缴养老保险金的函中明确说明，原告为该公司职工。且被告房管局认可原告在房管处劳动服务公司工作，不认可房管局与原告存在劳动关系。虽然房管处劳动服务公司的主管部门为安阳市房管局，但该公司为集体所有制企业，具有独立的法人资格。根据上述原告认可的事实及其提交的证据均不能证明其与安阳市房管局具有劳动关系。故对原告要求确认其与安阳市房管局具有劳动关系的诉讼请求，事实不清，证据不足，不予支持。因原告与被告不具有劳动关系，故原告要求被告赔偿其就业经济损失、失业待遇损失，并为其补办人事档案的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于被告辩称本案超过诉讼时效，一审法院认为，本案为确认劳动关系的确认之诉，不适用诉讼时效的规定，故对被告的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告马红卫的诉讼请求。案件受理费10元，由原告马红卫负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本相同。
本院认为，关于上诉人上诉称被上诉人应为其安排合理工作岗位或赔偿其就业经济损失128930元、失业待遇损失4800元、补办1990年5月至2001年9月期间的人事档案的上诉理由，用人单位与劳动者建立劳动关系应当存在用工事实。本案中，房管处劳动服务公司具有独立的法人资格，上诉人马红卫称其通过招工进入房管处劳动服务公司工作，其提交的相关参加社会保险情况的证据材料和证人证言也均显示其系房管处劳动服务公司职工，其陈述也在房产处劳动服务公司工作，因此，上诉人未为被上诉人提供劳动的事实清楚，在案证据也不能证实双方存在劳动关系。上诉人称被上诉人为其办理了招工手续并将其安排在房管处劳动服务公司工作，并将其人事档案等隐匿（丢失），在房产处劳动服务公司营业执照被吊销后，由被上诉人承继了该公司的权利义务等主张均没有提交充分的证据予以证实。上诉人马红卫非被上诉人安阳市房管局的职工，自然对其工资资料等无法提供。综上，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，其上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由马红卫负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 江松涛
二〇一八年三月十九日
书记员 徐 芮