广东省遂溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）遂法民二初字第158号
原告钟康雄，男，1985年11月3日出生，汉族，广东省湛江市人，住广东省湛江市坡头区，
委托代理人李土平，广东领会律师事务所律师。
委托代理人伍广新，广东领会律师事务所律师。
被告黄东，男，1970年9月13日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被告蔡伟胜，男，1972年1月7日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
委托代理人周剑平，广东鸿峰律师事务所律师。
被告湛江怡和置业有限公司。
住所地：广东省湛江市霞山区人民大道***号。
法定代表人：陈春伟。
委托代理人叶英鹏，广东万维律师事务所律师。
委托代理人谢明演，广东万维律师事务所律师。
原告钟康雄诉被告黄东、蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司民间借贷纠纷一案，本院2012年7月25日受理后，依法组成由审判员莫伟勤担任审判长，审判员梁马进、袁华连参加的合议庭，于2012年11月28日公开开庭审理了本案，书记员何兰芳担任记录。原告钟康雄的委托代理人李土平、伍广新律师，被告蔡伟胜的委托代理人周剑平律师，被告湛江怡和置业有限公司的委托代理人叶英鹏、谢明演律师均到庭参加诉讼；被告黄东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钟康雄起诉称，2011年9月26日，被告黄东、蔡伟胜与原告签订《借款合同书》，约定被告黄东、蔡伟胜向原告借款人民币410万元作流动资金使用，借款利息按月利率2%计算，借款期限为3个月，若被告在借款期限届满后不能一次性清偿借款本息给原告则违约，须一次性向原告支付欠款额度20%的违约金。同日，被告湛江怡和置业有限公司向原告出具《保证函》，为被告黄东、蔡伟胜上述借款向原告提供连带清偿责任担保。合同签订后，原告已按照合同约定向被告黄东、蔡伟胜交付了借款。借款期限届满后，被告黄东、蔡伟胜至今仍拒不偿还借款本息给原告，被告湛江怡和置业有限公司也没有履行债务担保责任。综上，为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求判令被告黄东、蔡伟胜立即向原告清偿借款本金人民币410万元及利息（利息从借款之日即2011年9月26日起计至全部借款还清之日止）；判令被告黄东、蔡伟胜按合同约定向原告支付违约金人民币82万元；判令被告湛江怡和置业有限公司对上述债务承担连带清偿的保证责任；本案全部诉讼费用由被告承担。
在本案审理过程中，原告钟康雄向本院提交如下证据：1、原告的《居民身份证》复印件一份，证明原告诉讼主体资格。2、被告黄东、蔡伟胜的《居民身份证》复印件各一份、被告湛江怡和置业有限公司的《企业法人营业执照》复印件一份，证明被告诉讼主体资格。3、《借款合同书》，证明原告与被告黄东、蔡伟胜之间存在合法有效的借贷关系。4、《收款收据》、《付款委托书》、《网银交易回单》，证明原告已按借款合同书的约定向被告黄东、蔡伟胜交付了借款410万元。5、《证明》及鑫鼎公司营业执照，证明原告受被告委托将410万元借款汇入湛江正拓贸易有限公司的账号为10×××76的银行账户，原告于2011年9月26日委托湛江市鑫鼎贸易有限公司将该笔410万元借款汇入了被告的上述账户，以及鑫鼎公司的主体证明。6、《保证函》，证明被告湛江怡和置业有限公司为被告黄东、蔡伟胜向原告提供连带责任保证担保。
被告黄东不到庭参加诉讼且未说明正当理由，亦未向本院提出书面答辩及任何证据。
被告蔡伟胜的委托代理人周剑平律师答辩称，原告请求的违约金过高，无其他答辩意见；没有证据向本院提交。
被告湛江怡和置业有限公司的委托代理人叶英鹏律师答辩称：1、涉案保证函属无效的保证函，保证函中所使用的公章怡和公司已于2011年8月16日登报申明遗失作废且已向当地派出所报案，本案保证函出具时，蔡伟胜已不在怡和公司工作，黄东亦不是怡和公司的员工，怡和公司已作废公章不代表怡和公司的行为。2、涉案保证函是蔡伟胜、黄东盗用怡和公司出具的，该行为属诈骗，且对怡和公司的声誉造成影响，请求法庭将蔡伟胜、黄东涉嫌诈骗的行为移交相关职能部门处理。综上，请求法院驳回原告对怡和公司的诉求。
被告湛江怡和置业有限公司在举证期限内向本院提交证据如下：1、《股东会决议及公司章程》，证明公司对外提供担保需全体股东一致同意。2、《申请书》，证明怡和公司旧公章已于2011年8月16日起作废。3、2011年8月16日《湛江日报》，证明怡和公司旧公章已于2011年8月16日起作废的事实。庭审中，被告湛江怡和置业有限公司补充提供证据有：4、《证明》，证明蔡伟胜2006年5月1日至2011年6月8日任怡和公司总经理的事实。5、《湛江怡和置业有限公司执照、企业机读资料》，证明湛江怡和置业有限公司的主体情况。
经庭审质证，被告蔡伟胜对原告提供证据1、2、4、5、6均无异议，对原告证据3的真实性无异议，但认为违约金过高。被告蔡伟胜对被告湛江怡和置业有限公司提供上述5份证据均无异议。被告湛江怡和置业有限公司对原告提供的证据1无异议；对证据2有异议，认为该执照属作废执照，怡和公司于2011年7月4日已进行变更登记，法定代表人为陈春伟，该执照不能证明怡和公司主体情况；对证据3、4、5表示不清楚；对证据6有异议，认为该函是黄东、蔡伟胜盗用怡和公司已作废的公章背着怡和公司向原告出具的，保函的公章不代表湛江怡和置业有限公司，保函属无效保函。
原告对被告湛江怡和置业有限公司提供的证据1有异议，认为湛江怡和置业有限公司提交的原件属董事会决议，提交法庭的证据却是股东会决议，对该份证据的真实性、合法性、关联性不予确认。股东会、董事会的决议只能在公司进行内部管理，对外不能对第三人产生约束力；对证据2的真实性无异议，但对证明事实有异议。湛江怡和置业有限公司有可能有多枚公章，挂失的一枚公章不能证明就是与原告签订保证函的公章。治安大队审查该申请书，审查主体不适格。另外，至于湛江怡和置业有限公司是否有另作公章，不清楚；对证据3的真实性、合法性无异议，但该声明如此隐蔽，一般人都不会注意。另，遗失的公章没有注明编码，不能确认该公章就是与原告签订保证函的公章；对证据4有异议，因该证据是湛江怡和置业有限公司单方出具。根据该证据可以确认，蔡伟胜一直是湛江怡和置业有限公司担任经理一职，原告有理由相信其一直保管湛江怡和置业有限公司的公章；对证据5无异议。
本院经审查认为，原告提供上述证据来源真实，内容合法，证据所证明的内容与本案有关联性，本院予以认定。被告湛江怡和置业有限公司提供的证据来源真实、内容合法，本院亦予认定。
经审理查明，2011年9月26日，被告黄东、蔡伟胜与原告钟康雄签订《借款合同书》，合同约定被告黄东、蔡伟胜向原告钟康雄借款本金人民币410万元作流动资金使用，借款利息按月利率2%计算，借款期限为3个月，即从2011年9月26日至2011年12月25日止，若被告在借款期限届满后不能一次性清偿借款本息给原告则属违约，须一次性向原告支付欠款额度20%的违约金。同日，被告湛江怡和置业有限公司向原告出具《保证函》，为被告黄东、蔡伟胜上述借款向原告提供连带清偿责任保证担保。合同签订后，原告已按照合同约定向被告黄东、蔡伟胜交付了借款本金人民币410万元。借款期限届满后，被告黄东、蔡伟胜至今仍拒不偿还借款本息给原告，被告湛江怡和置业有限公司也没有履行债务担保责任。原告遂向本院起诉，请求判令被告黄东、蔡伟胜立即清偿借款本金人民币410万元及利息（利息从借款之日2011年9月26日起计至全部借款还清之日止）；判令被告黄东、蔡伟胜按合同约定支付违约金人民币82万元；判令被告湛江怡和置业有限公司对上述债务承担连带清偿的保证责任；本案全部诉讼费用由被告承担。
另查明，被告湛江怡和置业有限公司因股权转让及法定代表人变更，于2011年7月4日向工商部门申请变更工商登记资料。同时，因公司遗失公章于2011年8月16日登报声明无编码的旧公章作废，并于2011年8月16日开始启用有编码的新公章。
本院认为，本案属民间借贷纠纷案件，被告黄东、蔡伟胜向原告钟康雄借款本金人民币410万元的事实清楚、证据确实充分，被告蔡伟胜没有异议，被告黄东没有到庭参加诉讼且未说明正当理由，亦未向本院提交任何证据，视其自愿放弃抗辩与质证权利，因此本院对被告黄东、蔡伟胜上述借款事实予以认定。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”的规定，被告黄东、蔡伟胜应履行清偿借款本息给原告的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告黄东、蔡伟胜没有依合同约定期限偿还借款本息给原告违约，应承担违约责任，因此原告主张被告黄东、蔡伟胜共同清偿借款本息及支付违约金合法，本院予以支持。
根据原告钟康雄与被告蔡伟胜、湛江怡和置业有限公司的诉辩理由及提供证据显示，归纳本案争议焦点如下：一是被告湛江怡和置业有限公司出具的保证函是否合法有效？二是本案借款约定的违约金是否合法有效、是否过高？被告湛江怡和置业有限公司已于2011年8月16日登报声明旧公章作废，并启用有编码的新公章。原告向本院提供被告怡和公司于2011年9月26日出具的《保证函》落款处仍加盖了已声明作废的无编码旧公章，该行为不是被告怡和公司的真实意思表示，不能代表被告怡和公司行为，该《保证函》属无效的保证合同，不具有法律约束力。被告湛江怡和置业有限公司的辩解理由成立，本院予以采纳。因此，原告主张被告湛江怡和置业有限公司承担本案债务连带清偿保证责任的依据不足，本院不予支持，应由原告承担举证不能的法律后果。
关于本案借款约定的违约金是否合法有效、是否过高的问题？被告黄东、蔡伟胜与原告钟康雄签订的《借款合同书》约定借款利息按月利率2%计算，因本案属民间借贷，当事人约定借款利息可以适当高于银行贷款利息，其约定借款利息按月利率2%计算并不违反相关法律规定，本院予以支持。至于违约金约定按被告欠款额20%计付是否合法、是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被告黄东、蔡伟胜自行与原告约定违约金条款属惩罚性条款，符合当事人意思自治原则，与借款利息条款属资金占用期限内的有偿使用并不矛盾，且约定违约金的计算额度没有超过法律允许的范围，本院予以支持。因此被告辩解违约金条款不合法及过高的意见理据不足，本院不予采纳。
综上所述，被告黄东不到庭参加诉讼，依法应作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、限被告黄东、蔡伟胜于本判决发生法律效力后十日内清偿借款本金人民币410万元及利息（利息按月利率2%计算，从2011年9月26日起计至本判决确定付清之日止）给原告钟康雄。
二、限被告黄东、蔡伟胜于本判决发生法律效力后十日内支付违约金人民币82万元给原告钟康雄。
三、驳回原告钟康雄主张被告湛江怡和置业有限公司对本案债务承担连带清偿保证责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费46160元、诉讼保全费5000元，共计51160元，由被告黄东、蔡伟胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 莫伟勤
审判员 梁马进
审判员 袁华连
二〇一三年三月××日
书记员 何兰芳