广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终56号
上诉人（原审被告）：东莞市石碣顺达家具装饰五金厂，住所地：广东省东莞市石碣镇涌口区第二工业区。
经营者:单柱林。
委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林素雯，广东格雷兄弟律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：陈文政，男，汉族，1959年2月4日出生，住四川省达县，
委托诉讼代理人：黄伟强，广东宏尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林依琳，广东宏尚律师事务所律师。
原审被告：单柱林，男，汉族，1966年11月6日出生，住广东省东莞市，
原审被告：谢丽香，女，汉族，1968年8月20日出生，住广东省东莞市，
单柱林、谢丽香的共同委托诉讼代理人：陈子贤，广东格雷兄弟律师事务所律师。
单柱林、谢丽香的共同委托诉讼代理人：林素雯，广东格雷兄弟律师事务所辅助人员。
上诉人东莞市石碣顺达家具装饰五金厂（以下简称“顺达厂”）因与被上诉人陈文政、原审被告单柱林、谢丽香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
陈文政起诉请求顺达厂、单柱林、谢丽香向其支付：1．残疾赔偿金288247.48元（32598.7元/年×20年×50%-37739.52元）；2．被扶养人生活费15066元（24105.6元/年×5年×50%÷4）；3．精神损害抚慰金50000元；4．住院伙食补助费差额6005元（100元/天×130天-6995元）；5．营养费20000元；6．交通费2000元；7．依据司法鉴定意见书确定的后续治疗费，上述款项共计381318.48元。
原审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、顺达厂、单柱林、谢丽香自判决发生法律效力之日起三日内赔偿陈文政307157.44元。二、驳回陈文政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3509.89元，由陈文政负担682.89元，顺达厂、单柱林、谢丽香共同负担2827元。诉讼费陈文政在起诉时向原审法院申请缓交并获批准，待判决发生法律效力之日起三日内，各方应将各自负担的诉讼费迳付原审法院。
原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初36号民事判决书。
顺达厂不服原审判决，上诉请求撤销原审判决，驳回陈文政的全部诉讼请求。事实与理由如下：一、陈文政患尘肺病一事，应按工伤处理，陈文政已按工伤获得全额赔偿，其依法不应再提起人身损害赔偿纠纷。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，陈文政患尘肺病属于工伤事故，已按工伤赔偿处理完毕，原审法院再按生命权、健康权、身体权纠纷处理，并判决顺达厂承担高额赔偿，显然没有法律依据。二、原审判决顺达厂承担侵权责任没有事实依据。人身损害赔偿责任属于侵权责任，原审判决没有任何证据认定顺达厂对陈文政患尘肺病存在过错。顺达厂已依法为劳动者提供符合国家标准的工作环境和劳动防护用品，并明确要求陈文政工作时需戴防护口罩，且顺达厂已将工作岗位和工作内容写入劳动合同中，并将工作的过程可能产生的职业病危害后果、职业病防护措施和待遇等如实告知陈文政。因此，顺达厂没有违反职业病防治法，原审法院在没有任何证据的情况下认定顺达厂存在过错，需要承担侵权责任，显然是错误的。三、陈文政患职业病，与工作性质、工作时间有关，并非顺�厂过错造成的。陈文政于1998年9月至2014年10月一直在顺达厂处从事喷涂和冲压工作，根据该类工作的性质，陈文政在工作期间难免会多少吸入部分粉尘。虽然顺达厂已为劳动者提供符合标准的劳动防护用品和工作环境，也只能保证劳动者在劳动过程中减轻事故伤害及职业危害，不能完全确保劳动者不患职业病。因此，职业病的风险是存在的，并非因为顺达厂的过错，顺达厂依法不应承担侵权责任。四、原审法院按人身损害六级伤残标准计算残疾赔偿金，没有事实和法律依据。一方面，工伤伤残等级是指职工工伤与职业病致残等级分级，是对职工工伤后劳动能力的鉴定，即对因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿进行受伤等级鉴定的标准。本案中，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2014），陈文政被评为工伤六级、工�九级，在劳动仲裁中，双方的确按照工伤六级、工伤九级的标准计算相关的工伤待遇，陈文政也已经得到相应的工伤待遇和经济补偿。既然鉴定机构无法对陈文政的人身损害伤残等级作出认定，那就说明了陈文政的伤情不构成人身损害伤残等级，依法不应再计算损害赔偿。原审法院套用工伤伤残六级计算人身伤害赔偿显然没有事实和法律依据。五、陈文政住院伙食补助费应按照工伤职工的标准计算，且应由社会保险基金管理中心支付。关于住院伙食补助费，依据东莞市工伤待遇标准，住院伙食补助费按每天70元的标准计算，陈文政的住院天数总计为130天，陈文政在东莞市石碣医院住院日数为15天，在广东省职业病防治院住院日数为25天，在东莞市康复医院住院天数为90天，住院伙食补助费总计应为9100元。陈文政已确认工伤，且顺达厂已依法为陈文政交纳社保，住院�食补助费属于住院伙食补助费工伤待遇的一部分，应由东莞市社会保险基金管理中心支付，不应由顺达厂承担。六、原审判决支持陈文政的营养费没有事实依据。医院医嘱未见有医嘱加强营养，且一期尘肺、职业性轻度噪声聋并不是必须要加强营养，顺达厂不予认可。由陈文政提供的东莞市康复医院出院小结可知，陈文政不仅患有职业病一期尘肺、职业性轻度噪声聋，还患有高血压2级很高危、左肾结石、前列腺钙化等严重疾病，且年纪较大。因此，原审法院考虑到陈文政的实际情况确有加强营养必要是可以理解的，但因陈文政自身严重疾病需要加强营养与顺达厂没有直接关联，不存在直接的因果关系。因此，对于强加于顺达厂的营养费，顺达厂不予认可。七、被扶养人已于2016年4月死亡，被扶养人生活费不应当支付。根据陈文政弟弟透露的消息，被扶养人李学珍已于2016年4月死亡，陈文政及其代理人隐瞒这一事实，以获取被扶养人生活费，原审法院明知被扶养人属于高龄，未向陈文政调查被扶养人的生存状况，即判决支持陈文政扶养费请求，明显错误。八、精神抚慰金过高，顺达厂依法进行安全生产经营、认真落实职业病防范措施，已履行生产经营者的责任义务，不存在过错，无侵权责任，对于陈文政主张的高额精神抚慰金，顺达厂不予认可。九、交通费金额过高与事实不符。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费应当以正式票据为凭。在没有正式票据情况下，原审法院认定1000元过高。
陈文政答辩称：一、一审判决认定顺达厂、单柱林、谢丽香赔偿陈文政人身损害赔偿是事实清楚、适用法律正确的。在本案中，因工伤待遇赔偿不足以弥补所造成的损失，依�损失填平法律原则，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定不同，但是从法的适用来看，《中华人民共和国职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。因此，本案应适用位阶和效力高的法律，因而陈文政依法可以获得工伤待遇和民事赔偿。由于《中华人民共和国职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则为：“1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”一审判决根据损失填平原则确定顺达厂、单柱林、谢丽香向陈文政承担人身损害赔偿，事实清楚、适用法律正确。二、陈文政罹患职业病与工作场所是职业病危害密切相关的，顺达厂明知工作场所存在职业病危害却没有任何证据证明已做好职业病危害防护措施的，而职业病危害防护程度涉及的证据材料全部由顺达厂掌握的，故顺达厂应当承担举证不利后果，应当推定对陈文政罹患职业病及病情加重存在严重过错。顺达厂明知工作场所存在粉尘危害，却没有从源头上控制和消除职业病危害，应当承担职业病造成危害的全部责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第十四条、第五条的规定，本案的发生证明顺达厂没有从源头上控制和消除职业病危害，存在过错。没有任何证据证明顺达厂已建立职业病危害防护制度的，违反《中华人民共和国职业病防治法》第二十条的强制性规定。顺达厂没有安排陈文政进行岗前、岗中体检，违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条的强制性规定，导致陈文政错过早发现早治疗的机会，顺达厂存在严重过错。顺达厂称以提供符合国家标准的工作环境和劳动防护用品却没有举证证明，推定违反了《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十四条。三、顺达厂不能提交陈文政在职期间历年的工作场所体检报告，违反《中华人民共和国职业病防治法》第二十六条的强制性规定，无法证明顺达厂已提供安全并符合职业健康要求的工作场所，应当承担举证不利后�。现《职业病诊断证明书》已确认陈文政罹患职业病与顺达厂存在因果关系，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条、《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条的规定，顺达厂对职业病诊断结果没有提出鉴定的，视为认可该诊断结果。顺达厂没有做好职业病危害防护措施，与陈文政罹患尘肺病存在过错，应当承担举证不利后果。三、鉴定机构因鉴定标准问题无法确定陈文政人身损害伤残等级，一审判决参照劳动能力的伤残鉴定支持残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等赔偿，属于合理、合法。因《道路交通事故受伤人员伤残评定》伤残鉴定适用道路交通事故损伤所致的人体残疾，这是外伤引起的伤残，但是，陈文政罹患职业病，属于疾病存在继续恶化的可能，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》适用于外伤引起的伤残，一般在治疗终结�就不再继续治疗，病情将稳定且不会恶化，两者之间存在明显差别。因而《道路交通事故受伤人员伤残评定》内容对陈文政的伤残情势没有相应条款可适用，无法进行伤残鉴定。因劳动能力鉴定答辩人构成六级伤残，属大部分丧失劳动能力，所造成伤害是客观且明显的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，因而在司法实践上也是参照劳动能力鉴定的伤残等级计算各项损失，是合法合理的。四、顺达厂称住院伙食补助费差额应当按照工伤职工的标准计算，是适用法律错误。根据2015年8月26日广东省高级人民法院发布《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》的通知内容，住院伙食补助费为每天100元。而同期社保局在陈文政诊断为职业病后，只按每天70元的标准支付陈文政住院伙食补助费6370元，以及顺达厂已支付职�病诊断前的住院伙食补助费627元。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款、《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定，因职业病诊断结果不溯及既往，工伤保险基金不支付职业病诊断前的住院伙食补助费，故应当由顺达厂支付职业病诊断前的住院伙食补助费的。根据损失填平基本原则，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，差额部分依法应当在健康权纠纷中补足。五、一审判决支持陈文政营养费、精神损害抚慰金、交通费的金额均在合情、合理、合法之范围内。陈文政被诊断为“尘肺壹期”，目前医学技术水平对陈文政所患尘肺病是无法根治的，今后会逐渐由壹期加重至贰期，再由贰期加重至叁期，最后死亡，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问�的解释》第二十四条规定，医疗机构意见仅是参考意见，伤残情况为支持营养费的前提。陈文政因病情需要，确实需要加强营养提高免疫力，缓解病情。从陈文政被诊断为尘肺病，就等于判了“死刑”，而且是经病魔长期折磨致死，给陈文政及家人造成的精神损害是难以想象的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，应当依据东莞市经济发展水平，结合陈文政的伤残等级，且顺达厂存在严重过错致使陈文政错过早发现早治疗的机会，现陈文政需要终身治疗并将因此病而死亡，给陈文政及家人造成严重的精神摧残。陈文政因治疗、检查职业病，来往社保及评残机构等客观事实产生了交通费用，一审判决支持交通费金额在合理范围之内。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
另查明，顺达厂在二审期间向本院提交一下证据：�、《喷涂岗位安全操作规程》，拟证明顺达厂有按照职业病防治要求制定相应的职业病防治措施，配备防尘口罩等劳保用品，安装吸尘通风设备，告知员工安全事项。二、刘某的证人证言，拟证明顺达厂的生产线符合职业病防治要求。三、喷涂车间照片，拟证明顺达厂的生产车间有吸尘吸收装置及抽风装置。四、《工作场所职业病危害因素检测与评价报告》，拟证明喷涂车间职业病的危害因素未超出国家标准。经质证，陈文政认为上述证据不属于新证据，不足以证明顺达厂已经做好职业病防护措施。
经审查，顺达厂提交的《喷涂岗位安全操作规程》标注日期是2013年3月2日，《工作场所职业病危害因素检测与评价报告》系于2016年8月29日作出的，其结论是化学有害因素的检测结果未超过国家标准，噪声部分超过国家卫生标准。该报告同时建议用人单位督促操作人员正确佩戴防毒口罩，注意采取个人防护措施，正确佩戴耳塞、耳罩等防护用品，用人单位需提供三证齐全的有效的个人防护用品（有生产许可证、合格证与安全标识）。
陈文政在二审期间提交了证明、居民死亡户籍注销证明，拟证明陈文政的母亲李学珍于2016年3月15日死亡，被扶养人生活费应计算至2017年4月10日止。经质证，顺达厂、单柱林、谢丽香确认上述证据的真实性。
经审查，陈文政的上述证据显示其被扶养人李学珍于2016年3月15日去世，公安机关于2017年4月10日出具了居民死亡户籍注销证明。
再查明，二审期间，顺达厂申请证人刘某出庭作证，刘某出庭作证称：刘某系顺达厂的生产主管，其证明顺达厂有抽风系统等设备保障工人工作，顺达厂的车间有防尘口罩、抽风、吸尘设备等，也有对员工进行培训；顺达厂有安排员工进行体检，也有建立职工健康监督档案，但体检后没有将结果告知陈文政；刘某与陈文政间并非直接的管理关系；刘某有协助顺达厂的安全生产工作，有购买口罩、耳塞等；顺达厂有制定安全生产守则。
顺达厂在二审期间述称，顺达厂为员工进行一年一次的体检，在高埗医院体检，也有建立职工健康监督档案，但顺达厂找不到陈文政在职业病发病前的体检报告。
本院认为，本案为健康权纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对顺达厂上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、顺达厂的过错问题；二、陈文政的各项损失情况。
关于争议焦点一，陈文政系顺达厂的员工，其与顺达厂在劳动关系存续期间被诊断为职业性轻度噪声聋、尘肺壹期，依照《中华人民�和国职业病防治法》第五十九条的规定，陈文政除依法享有工伤保险外，可依法要求顺达厂承担侵权责任。根据侵权责任的构成要件，顺达厂承担侵权责任需符合四方面构成要件：侵权行为、损害事实、过错责任、因果关系。本案中，陈文政系在顺达厂处工作而患上职业病的，现行法律已明确规定用人单位必须为劳动者提供职业病防治措施，故本院认为顺达厂主张其无需承担责任或减轻承担责任，应当承担两大方面的举证责任：一、顺达厂已按照法律规定提供全方位的职业病防治措施；二、陈文政对职业病的发生存在过错。
对于第一个问题，按照《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，顺达厂应当提供符合职业卫生要求的工作场所、制定职业病防治管理措施、采用有效的职业病防护设施及提供有效的职业病防护用品。但是，从顺达厂的举证来看，顺达厂未能提交证据反映陈文政患职业病前的工作场所是否符合规定，也未能提交证据证明其有按法律规定建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案。而且，从顺达厂提交的《工作场所职业病危害因素检测与评价报告》，在一定程度上反映顺达厂提供的劳保用品未符合要求，对职工的职业病防护培训未到位。因此，本院认为顺达厂未能有效举证证明其已按照法律规定提供全方位的职业病防治措施。
对于第二个问题，顺达厂并无任何证据证明陈文政在生产过程中存在无视安全生产规则、不使用职业病防护用品的行为，本案不存在可减轻顺达厂责任的情形。
综上论述，本院认定原审对顺达厂的责任分配正确，本院予以确认，顺达厂主张无需承担侵权责任，依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，顺达厂对残疾赔偿金、被扶养人�活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、营养费、交通费提出上诉，故本院针对上述各项费用分析如下：
第一，东莞市劳动能力鉴定委员会依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB/T16180-2014）评定陈文政构成六级伤残、九级伤残。原审期间，由于鉴定机构无法按《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）来评定陈文政的伤残等级，陈文政请求按伤残六级的标准来计算残疾赔偿金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定。顺达厂对残疾赔偿金提出的上诉，没有依据，本院不予支持。
第二，陈文政的被扶养人为其母亲李学珍，但从陈文政提交的证据反映，李学珍已于2016年3月15日去世，故本院认为被扶养人生活费应从陈文政被认定为职业病时起（即2015年3月17日）计算至2016年3月15日时止。李学珍由包括陈文政在内的兄弟姐妹4人共同扶养，按城镇标准计算，被扶养人生活费计算为：22171.9元/年×1年×50%÷4=2771.49元。
第三，关于精神损害抚慰金问题，原审根据陈文政的伤残情况酌定精神损害抚慰金为25000元，处理并无不当，本院予以维持。
第四，原审对住院伙食补助费、营养费、交通费的处理并无不妥，本院予以维持。顺达厂对上述费用的上诉依据不足，本院不予支持。
综上，根据本院上述认定，并结合原审对其他费用的计算，同时扣减陈文政已获得的性质相同的相关工伤赔偿费用，经计算，顺达厂应向陈文政赔偿损失共计296071.49元，对于陈文政诉请超出上述范围的请求，本院不予支持。
综上所述，顺达厂的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。由于陈文政原审期间未能如实陈述案件事�，导致原审认定事实有误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初36号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初36号民事判决第一项为：东莞市石碣顺达家具装饰五金厂、单柱林、谢丽香自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿陈文政296071.49元。
三、驳回陈文政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费3509.89元，由陈文政负担1170元，东莞市石碣顺达家具装饰五金厂、单柱林、谢丽香负担2339.89元；二审案件受理费5907.36元（东莞市石碣顺达家具装饰五金厂已预交），由陈文政负担907.36元，东莞市石碣顺达家具装饰五金厂负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈天宇
审判员 刘冬虹
审判员 陈锦波
二〇一七年六月十二日
书记员 杨忠明
李俊峰