中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1352号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：石门县城建房地产开发有限公司。住所地：湖南省常德市石门县楚江街道办事处观山居委会澧阳中路**号。法定代表人：刘自儒，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡祖湘，湖南龙马律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：邓文年，男，土家族，1970年1月1日生，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：何粤湘，湖南保协律师事务所律师。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：石门县第五建筑工程有限公司。住所地：湖南省常德市石门县楚江街道办事处观山居委会澧阳中路**号。法定代表人：刘自儒，该公司董事长。再审申请人石门县城建房地产开发有限公司（简称城建公司）因与被申请人邓文年、石门县第五建筑工程有限公司（简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终293号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。城建公司申请再审称：（一）2010年4月2日，涉案工程地块由案外人杨锡柱、易大明合伙出资购买。购买地块后，杨锡柱、易大明与城建公司、五建公司、石门县齐天建筑劳务公司签订挂靠合同进行房地产开发，城建公司仅收取管理费用，其余利润、亏损均由杨锡柱、易大明承担。后经人介绍，杨锡柱、易大明与五建公司邓文年、熊哲洞联系协商承建问题，并于2010年6月30日签订施工协议。施工协议签订后，涉案工程运作一直比较正常。工程竣工后，因结算问题发生本案纠纷。因此，杨锡柱、易大明应当参与本案诉讼。原审法院遗漏杨锡柱、易大明两个重要当事人,以致判决认定事实与适用法律发生错误。（二）无论从形式还是从内容看，2010年6月30日的《建设工程施工合同补充协议》均为城建公司与五建公司所签。不管该合同是否有效，合同主体都应为城建公司与五建公司。邓文年诉状的事实与理由部分也明确表明该合同为城建公司与五建公司签署，而非邓文年以个人名义签订。（三）邓文年的养老保险本、医保卡、助理工程师证书、建筑企业专业岗位资格证书以及五建公司内部文件，均可证明邓文年为五建公司职工。《内部承包合同》、《安全生产合同》均为邓文年与五建公司签订。邓文年与五建公司系内部承包关系，不属于实际施工人，不是适格起诉主体。在2010年6月30日《建设工程施工合同补充协议》与2011年1月16日《建设工程施工合同》中，邓文年的身份仅为五建公司代理人。所以，城建公司并不清楚五建公司内部管理模式和内部约定，不可能知晓邓文年借用五建公司资质的事实。原审判决认定邓文年为实际施工人突破了合同相对性原则。（四）2011年1月2日由城建公司、五建公司以及监理公司共同签署的开工报告上，明确标注施工结构为框剪结构12层。2011年1月6日，涉案工程已按12层设计施工，塔吊安装也按12层进行。涉案工程施工过程中并未进行重大变更。城建公司和五建公司明知该工程为12层，却在招标过程中少报工程量达到少交报建费用目的，具有恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的情形，涉案协议当属无效合同，不能作为结算工程款的依据。（五）原审法院判决认定邓文年为实际施工人、涉案合同无效，但其委托鉴定所作结论却以五建公司承建施工、合同有效为前提。因此，鉴定结果不能作为定案依据。另外，原审判决对于合同无效的过错责任承担问题未予评判处理，亦属不当。综上，原审判决基础事实和法律关系认定错误，依法应予再审纠正。邓文年提交意见称：（一）城建公司与五建公司法定代表人与实际控股股东均为刘自儒，城建公司与五建公司实质上是一家公司。城建公司在原审期间没有提出追加当事人的问题。即使案外人杨锡柱、易大明以城建公司资质开发涉案房地产项目，城建公司出借资质亦应依法承担连带责任。所以，无论杨锡柱、易大明是否参与本案，原审判决均无不当。（二）原审期间，城建公司和五建公司均不认可邓文年的职工和项目经理身份。城建公司与五建公司作为实质上的一家公司，居然称其不清楚内部管理问题，显属欲盖弥彰。（三）涉案工程的开工报告是在工程完工时为验收所需补办，与实际施工情况不符。本案大量证据显示其在施工前并不知晓工程为12+1层的情况，施工过程中确实出现了重大设计变更。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，城建公司再审申请应予驳回。本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。根据原审法院查明，2011年1月16日，城建公司与五建公司按照邀标程序签订《建设工程施工合同》之前，邓文年已与城建公司订立《建设工程施工合同补充协议》，并实际进场施工。施工过程中，邓文年自行组织人员、资金完成涉案工程施工建设并通过竣工验收。邓文年以项目经理名义与五建公司签订的管理费上交合同也明确约定，五建公司只按一定比例收取管理费，由邓文年承担施工过程中的安全、伤亡事故及债权债务全部经济责任。五建公司委派协助施工的技术人员工资，亦由邓文年支付。截止本案诉讼之前，城建公司已向邓文年支付工程款14231580元。原审法院综合本案事实认定邓文年系借用五建公司资质承建涉案工程的实际施工人，并由此认定涉案合同无效，符合法律规定。施工过程中的设计变更，系指因设计调整导致实际完成工程与合同约定的原设计相比，发生较大变化的情形。2010年6月30日签订的涉案《建设工程施工合同补充协议》约定，审图中心审定的建施图、结施图、电施图、水施图及补充设计，室外附属工程、排水管、沟、井、化粪池、散水等均属于邓文年承包施工范围。2011年1月10日，涉案工程中标通知书上载明，涉案工程为1#楼8层，2#楼8层+1层，办公楼建筑层数为7层。2011年1月23日，石门县住房和城乡建设局审查合格并准予备案的备案表上载明，涉案工程1#、2#楼均为地上9层，办公楼为地上7层。2012年1月4日，城建公司再次提交的备案表载明，涉案工程为1#、2#楼均为地上10+1层，办公楼为地上7层。2013年11月28日，石门县住房和城乡建设局总工办在涉案工程竣工综合验收记录表上注明：原规划1#、2#楼为9层，办公楼为7层，经现场验收实际主体完工层数1#、2#楼为12层，办公楼为9层，要求建设单位按实际竣工施工图按规定程序报施工图审查中心审查，报总工办备案，备案完成后，予以验收。原审法院委托鉴定单位作出的鉴定报告亦载明，涉案两份施工合同标的物经审图中心审定的l#、2#楼均为八层，而实际施工完成的建筑物是12层。由此可见，与原合同约定的设计情况相比，涉案工程实际施工过程中已经发生重大变更。即便依据2011年1月2日开工报告可以认定邓文年之前知悉拟建工程为框剪结构12层的情况，亦不影响实际建设完成工程与合同约定相比存在重大变更的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。邓文年借用五建公司资质承建涉案工程订立的合同，依法属于无效合同。邓文年实际施工完成的工程与约定相比在工程结构、工程量和工程质量方面已经发生重大变更，已经无法参照合同约定认定涉案工程价款。在城建公司与邓文年未就变更后工程价款如何结算达成协议的情况下，原审法院根据委托鉴定结果据实结算工程价款，符合前述司法解释规定和本案实际情况。在没有充分证据表明前述鉴定报告在鉴定机构选择、鉴定程序或鉴定依据方面存在违反法律规定的情况下，对于城建公司申请再审所称鉴定结果有误的意见，依法不予采信。原审期间，本案当事人未就合同无效造成损失提出主张并予以证明。原审法院在依据鉴定结果据实判令城建公司支付尚欠工程款后，没有必要再就合同无效的过错责任作进一步认定区分。况且，城建公司作为专业经营机构明知邓文年借用资质承揽涉案工程，对于涉案合同无效应当承担主要过错责任。其却以此为由主张原审判决错误并请求再审本案，依法不予支持。城建公司在原审期间并未提出涉案工程实际发包人为杨锡柱、易大明，并申请法院予以追加参与诉讼的主张。其现以杨锡柱、易大明为实际发包人为由主张原审遗漏当事人并申请再审本案，依法不予支持。如其确有证据证明与杨锡柱、易大明因涉案工程建设存在其他利害关系，可以依法另行主张。综上，城建公司申请再审所述理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回石门县城建房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  曹 刚审 判 员  奚向阳审 判 员  钱小红二〇一七年五月二十三日法官助理  陈海霞书 记 员  黄 琪