山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2549号
上诉人（原审原告）李凡。
委托代理人宋举，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托代理人秦晓英，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛长基置业有限公司。
法定代表人孟祥照，董事长。
委托代理人张玉环，系该公司职工。
上诉人李凡因与被上诉人青岛长基置业有限公司（以下简称长基公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李凡在一审中诉称：双方于2011年4月24日签订《商品房预售合同》，李凡购买长基公司开发的即墨市温泉镇岭海西路32号《青岛迪亚湾住宅小区》×号楼×号住宅，房款共计138万元，李凡已履行合同义务支付全部房款。依据合同约定，长基公司交房日期为2011年12月31日，但是长基公司未能履行约定义务，直至2012年6月前才发出交房邀请书，载明长基公司将从2012年6月1日至6月10日按时间表分批办理入住手续。经李凡查明，长基公司当时并未取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》，李凡有权拒绝交房，长基公司当时并不具备合同约定房屋的交付条件。其实质上，不但交房时间逾期，而且质量上不符合约定，违反合同约定，两个层面的违约交房。经查，长基公司直至2013年1月才取得部分楼座《备案证》，因此长基公司应当支付李凡违约交房的违约金。依据双方签订的合同，在长基公司具备交房条件后，双方交接房屋后180日内，长基公司应当办理房屋《房地产权证》，长基公司至今并未办理房地产权证。李凡在此期间通过电话、上门、函件等多种方式主张自己的权利，要求长基公司履行约定，尽快办理，但无奈，长基公司一直逾期办理。因此，长基公司应当承担逾期办理房产证的违约金。经协商不成，李凡诉至法院，请求依法判令：1、长基公司向李凡支付违约交房违约金51612元；2、长基公司向李凡支付逾期办理《房地产权证》违约金74658元（暂计算至2014年12月31日前，嗣后至实际办理完《房地产权证》违约金按照双方合同约定计算）；3、诉讼费用由长基公司承担。李凡在一审庭审过程中明确表示其第一项诉讼请求长基公司逾期交房违约金自2012年1月1日起计算至2014年10月8日；第二项诉讼请求逾期办理《房地产权证》违约金自2013年7月8日起计算至2014年12月31日。
长基公司在一审中辩称：一、长基公司已向李凡履行了房屋交付的义务，不应承担违约交房违约金。1、如李凡在诉状中所述，长基公司于2012年6月前向李凡发出交房邀请书，告知李凡于2012年6月1日至6月10日到长基公司办理分批入住手续，但李凡在接到通知后，未向长基公司做出任何回复。2、涉案房屋经验收合格取得《青岛市建设工程竣工验收备案证》，不存在影响交付的质量问题，满足合同约定的交付条件。二、李凡要求长基公司支付违约交房违约金的主张已超过法定诉讼时效。依双方合同约定，涉案房屋应于2011年12月31日前交付。《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。故李凡应在2013年12月31日前向长基公司主张权利，即便以长基公司2012年6月向李凡发出交房邀请书的时间作为诉讼时效的起始时间，李凡最迟也应于2014年7月1日前向长基公司主张权利，显然李凡怠于行使其权利。据此，长基公司认为李凡的主张未在法定诉讼时效期间行使，诉求已超诉讼时效。三、李凡向长基公司主张逾期办理房地产权证违约金，于法无据。1、长基公司向李凡发出交房邀请书后，李凡一直未到长基公司办理房屋交接手续，未领取房屋交接材料（《青岛市商品房住宅使用手册》、《住宅质量保证书》等），形式上并未完全实现房屋交付。2、合同第十四条约定：甲乙双方在签署《房屋交接书》之日起180天内，由双方依法向即墨市房产交易监理所办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。可见，房地产权证的办理为双务法律行为，并非长基公司单方可以办理完毕，李凡至今未办理房屋交接手续，客观上必然无法办理涉案房屋的房地产权证。3、合同补充条款第12条约定：“乙方在约定日期内未取得房地产权属证书，且经乙方书面催告后30日内甲方仍未履约的”，甲方才需支付违约金，但李凡从未向长基公司提出过出面催告。4、长基公司多次电话通知李凡前来领取交房及办理房产证资料，以尽快使房屋取得房地产权证，但李凡拒绝办理。5、李凡对逾期办理房地产权证的主张，应自具备办证条件之日起方能主张，逾期交房违约金与逾期办理房地产权证二者不能重复主张。四、长基公司请求解除与李凡所签预售合同，长基公司返还房款。长基公司已向李凡交付了房屋，涉案房屋亦无质量问题，预售合同明确约定了合同履行、解除等节点，李凡拖延行使权利超过诉讼时效，且迟迟不予办理房屋交付及领取房地产权证的资料，现又持续向长基公司按日主张违约金，有违合同精神且于法无据。长基公司认为李凡恶意履行合同，请求法院判令解除长基公司与李凡所签预售合同。综上，李凡要求长基公司支付违约交房、逾期办房权证违约金的主张无事实及法律依据，请求法院依法驳回李凡的全部诉讼请求。
一审法院审理查明：2011年4月24日，李凡与长基公司签订《青岛市商品房预售合同》。合同主要约定：1、李凡购买长基公司开发的位于即墨市温泉镇岭海西路32号《青岛迪亚湾住宅小区》×号楼×单元×层1-3层房屋一处，政府批准的规划用途为住宅。2、长基公司暂测该房屋建筑面积为168.75平方米，其中套内建筑面积为158.06平房米，公用分摊面积为10.69平方米，该房屋建筑层高为3米。3、李凡购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价为8178元，房屋总价款为138万元。4、该房屋交付必须符合下列第贰种方案所列条件：贰、该商品房经验收合格。5、长基公司定于2011年12月31日前将房屋交付李凡，除不可抗力外。该房屋符合合同约定的交付条件后，长基公司应在交付之日前30天书面通知李凡办理交付该房屋的手续，李凡应在收到该通知之日起30天内，会同长基公司对该房屋进行验收交接。该房屋交付的标志为具体约定以本合同《补充条款》为准。6、长基公司如未在约定期限内将该房屋交付李凡，应当向李凡支付违约金，违约金按李凡已支付的房价款日万分之一计算，违约金自约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，李凡有权选择单方面解除合同或者要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，长基公司按日向李凡支付已交付房价款万分之一的违约金。7、在长基公司取得了房地产权属登记证明后30日内，由双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备条件。双方在签署《房屋交接书》之日起180天内，由双方依法向即墨市房产交易监理所办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证。该房屋的风险责任自该房屋交付之日起由长基公司转移给李凡。如李凡未按约定的日期办理该房屋的验收交接手续，长基公司应当发出书面催告书一次。李凡未按催告书规定的日起办理该房屋的验收交接手续的，则自催告书约定的验收交接日至第二日起该房屋的风险责任转移由李凡承担。《补充条款》第十二条约定，长基公司应当在商品房交付后180日内，将需要由长基公司提供的办理权属登记的资料报产权登记机关备案。如因长基公司的责任，李凡在约定日期内未取得房地产权属证书，且经李凡书面催告后30日内长基公司仍未履约的，双方同意按以下方式处理：就延迟期间，长基公司按已付房价款的日万分之一向李凡支付违约金。
合同签订后，李凡于2011年5月10日给付长基公司房款138万元，长基公司向李凡出具了青岛市房地产业预收款专用收据。
2012年5月，长基公司向李凡发出交房邀请书，定于2012年5月30日起开始办理收楼手续，李凡购买的×号楼×户可以交付使用，从2012年6月1日至6月10日按时间表分批办理入住手续，集中办理时间6月8日。物业费从2012年7月1日起计收。
2014年10月8日，长基公司取得迪亚湾住宅小区4#楼青岛市建设工程竣工验收备案证（证号：即建竣备字第2014-231号）。经李凡确认，施工图纸的4#号楼与销售图纸68号楼为同一位置。
李凡称于2014年12月24日通过顺丰速运（单号为305733431656）向长基公司邮寄办证违约催告书律师函一份，但该邮件被退回。
2015年3月24日，长基公司通过EMS快递向李凡邮寄送达《关于办理房屋交付手续及房地产权证的通知函》一份，主要载明：“尊敬的李凡先生：您好！您于2011年4月24日与我司签订《商品房预售合同》，购买我司预售的青岛迪亚湾住宅小区×号楼×单元×号房屋，我司已于2012年6月份通知过您前来办理房屋交付手续，但您一直未来办理，后我司积极履行合同义务，已按合同补充条款第十二条约定完成登记资料报登记机关备案的工作。为保障您的权益，我司再次向您致函，请您收到本函后30日内与我司联系，办理房屋交付手续并领取资料、更换发票，以尽快完成房地产权证的办理事宜，以免给您造成不必要的损失。”李凡收到该通知函。2015年3月31日，李凡通过顺丰速运向长基公司邮寄送达律师函一份，但该快递被退回。
长基公司尚未将涉案房屋交付李凡。
一审法院认为，双方签订的商品房预售合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，因此，依法确认双方的买卖合同成立、有效，双方当事人均应恪守。
1、关于李凡要求长基公司支付违约交房违约金51612元的诉讼请求。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：房地产开发项目的设计施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的不得交付使用。长基公司在涉案房屋未取得建设工程竣工验收备案证的情况下，于2012年5月份向李凡发出交房邀请，李凡以涉案房屋未取得建设工程竣工验收备案证、不符合交房条件为由拒绝接受房屋，于法有据。《中华人共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。双方在合同中约定，长基公司定于2011年12月31日前将房屋交付李凡，除不可抗力外。长基公司如未在约定期限内将该房屋交付李凡，应当向李凡支付违约金，违约金按李凡已支付的房价款日万分之一计算，违约金自约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，李凡有权选择单方面解除合同，或者李凡要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，长基公司按日向李凡支付已交付房价款万分之一的违约金。长基公司应于2011年12月31日前将房屋交付李凡。长基公司未按合同约定时间内将房屋交付李凡，其行为构成违约，长基公司应按照李凡交纳的购房款138万元为基数按日万分之一自2012年1月1日起向李凡支付违约金至2014年10月8日。
2、关于李凡要求长基公司支付逾期办理房地产权证违约金74658元的诉讼请求。根据双方在《青岛市商品房预售合同》补充条款中约定，长基公司应当在商品房交付后180日内，将需要由长基公司提供的办理权属登记的资料报产权登记机关备案。因长基公司的责任，李凡在约定日期内未取得房地产权属证书，且经李凡书面催告后30日内长基公司仍未履约的，就延迟期间，长基公司应按已付房价款的日万分之一向李凡方支付违约金。根据本案查明的事实，长基公司于2015年3月24日向李凡邮寄关于办理房屋交付手续及房地产权证的通知函，李凡一直没有接收房屋，根据双方合同约定，李凡要求长基公司支付逾期办理房地产权证违约金的条件尚不成就，故，李凡的该诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审依法不予支持。
关于长基公司主张李凡诉讼请求已超过诉讼时效，涉案房屋直至2014年10月8日才办理建设工程竣工验收备案证，符合交房条件，长基公司的违约行为一直持续存在，对长基公司的该主张，一审不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，一审判决：一、青岛长基置业有限公司于判决生效后十日内支付李凡自2012年1月1日起至2014年10月8日止的违约金，以1380000元为基数，按照日万分之一计算，以不超过李凡主张的51612元为限；二、驳回李凡的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2825元，由青岛长基置业有限公司承担1090元，李凡承担1735元。
宣判后，李凡不服一审判决，上诉至本院。
上诉人李凡上诉称，一、一审对于李凡的诉讼请求遗漏，刻意限制违约金数额，系认定事实不清，适用法律错误。李凡在一审第一次开庭审理过程中明确向法院提出变更了第一项诉讼请求：即长基公司支付李凡逾期交房违约金51612元，是暂计算至2013年1月8日前，嗣后违约金按照双方合同约定计算至实际竣工验收交房之日。而且第二次开庭审理中也已查明长基公司于2014年10月8日获得竣工验收备案，符合约定的交房条件。因此，李凡主张的逾期交房违约金起算时间明确截止到2014年10月8日。所主张的违约金由51612元变更为139794元。李凡于2015年7月23日又向一审提交了确认变更诉讼请求申请书。一审明知李凡庭审中变更了诉讼请求，也应该知道第一次庭审笔录陈述诉请是对一审诉状第一项诉讼请求的变更，但一审未尽到应尽的职责，属于遗漏诉讼请求。同时，一审判决第一项确认了违约金期间，也确定了计算方式，但判决以李凡主张的51612元为限，自相矛盾。一审该做法违反法律程序，侵害了李凡的合法权益。请求：撤销一审判决第一项最后部分“以不超过李凡主张的51612元为限”，依法改判长基公司支付李凡逾期交房违约金139794元；本案诉讼费由长基公司负担。
被上诉人长基公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，李凡诉讼请求已被支持，并无遗漏，应予维持。一、李凡未在法定期限内变更增加诉讼请求。1、李凡在其一审诉状中明确诉讼请求为：请求法院依法判令长基公司支付逾期交房违约金51612元，其诉称在一审开庭过程中向法院提出变更第一项诉讼请求：将违约交房违约金由暂计至2013年1月8日前变更为实际竣工验收交房日，并不属于变更诉讼请求之情形。变更诉讼请求是指当事人要求相对方承担民事责任方式的变更或当事人认为提出诉讼时其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力发生变化。本案中，李凡上述说法仅为其就诉讼请求数额的计算日期所做的说明，其从未明确其诉讼请求将违约交房违约金变更为139794元。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：当事人增加变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出，而非像李凡那样在法院判决之后才提交所谓的确认变更诉讼请求申请书。二、李凡未曾就其诉讼请求的数额补交过诉讼费。《诉讼费用缴纳办法》第2条规定，当事人进行民事行政诉讼应当依照本办法缴纳诉讼费。第21条第1款规定，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交。本案中，李凡的诉讼请求数额明确（51612元），庭审过程中不曾变更，且未在法定期限内向法院申请增加诉讼请求，并对增加部分数额交纳相应的诉讼费用，应视为其放弃对超过诉讼请求数额的主张，不属于遗漏诉讼请求。一审判决认定事实清楚，李凡的上诉理由不能成立，请求依法驳回。
经审理查明，李凡在一审法庭辩论终结前增加了关于逾期交房违约金数额的诉讼请求，但未依法补交诉讼费。
本院查明的其他事实与一审一致。
本案经调解，未能达成一致。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中，长基公司与李凡签订的商品房预售合同合法有效，双方均应严格履行各自的义务。李凡按照合同约定支付了购房款，长基公司未在合同约定的期间内交付房屋，违反了合同约定，应当承担逾期交房的违约责任。李凡在一审中起诉主张逾期交房违约金51612元（暂计算至2013年1月8日），在法庭辩论终结前增加诉讼请求主张逾期交房违约金至2014年10月8日即长基公司取得建设工程竣工验收备案证之日，但未依法补交诉讼费，依据上述规定，本院对其增加的逾期交房违约金请求数额不予处理。故，长基公司应支付李凡2012年1月1日至2013年1月8日期间的逾期交房违约金51474元。
综上，本院对其主张的2012年1月1日至2013年1月8日期间的逾期交房违约金予以支持，对其诉讼请求超出部分不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1794号民事判决第二项；
二、变更山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第1794号民事判决第一项为：被上诉人青岛长基置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李凡自2012年1月1日起至2013年1月8日止的逾期交房违约金51474元；
三、驳回上诉人李凡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2825元，由被上诉人青岛长基置业有限公司负担1090元，上诉人李凡负担1735元；二审案件受理费2825元，由上诉人李凡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年十月三十日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 李珊珊