重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终02523号上诉人（原审原告）：李荣晴。委托代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆隆生饲料有限责任公司。法定代表人：张伟，总经理。委托代理人：钟祥伟，重庆百君律师事务所律师。委托代理人：余茜，重庆百君律师事务所律师。上诉人李荣晴与被上诉人重庆隆生饲料有限责任公司（以下简称隆生公司）劳动争议一案，重庆市江北区人民法院于2015年12月29日作出（2015）江法民初字第00485号民事判决，李荣晴对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员李盛刚、代理审判员康炜、乔艳（主审）组成合议庭进行审理。上诉人李荣晴及其委托代理人曹明祥，被上诉人隆生公司的委托代理人余茜参加了询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：1979年12月，李荣晴进入重庆市饲料公司工作。1998年3月，重庆市饲料公司被四川隆生公司兼并，并于同年6月22日登记成立了隆生公司。同年11月20日，隆生公司（甲方）与李荣晴（乙方）签订一份无固定期限《劳动合同书》，约定劳动合同起始时间为1998年3月9日。李荣晴在职期间，先后任总经办经理、生产部经理、项目办项目专员、产业部工作人员。2009年6月17日，李荣晴与时任隆生公司总经理的李元林发生争执，将李元林头部打伤。同年6月24日，隆生公司经办公会议讨论，做出《关于对李荣晴违纪打人事件的处理决定》，决定与李荣晴解除劳动合同关系。同日，隆生公司向李荣晴做出《解除劳动合同通知书》，载明隆生公司与李荣晴于1998年11月30日订立了无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定，即劳动合同第九条第三款的约定，现对该劳动合同按以下第（1）和（3）项办理：（1）根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定解除劳动合同；（3）其他依据：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除劳动合同。庭审中，李荣晴主张其于2009年7月8日收到上述《解除劳动合同通知书》。同年6月26日，重庆市公安局江北区分局作出《公安行政处罚决定书》，对李荣晴的打人行为决定给予行政拘留五日并处罚款200元的处罚。2010年3月19日，李荣晴向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求隆生公司补发2009年1月至6月少调的工资600元、违法解除劳动合同的赔偿金187500元、2009年未休年休假待遇2492.19元。因该委逾期未受理，李荣晴遂于同年3月29日诉至一审法院。一审法院受理后，于同年12月8日作出（2010）江法民初字第1128号民事判决，认定李荣晴解除劳动合同前12个月平均工资为3075元；以隆生公司未举示证据证明《员工守则》经过职工代表大会或全体职工讨论平等协商并进行适当公示为由，认定隆生公司系违法解除；并认为《中华人民共和国劳动合同法》实施以前，没有对用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金的规定，故仅应从2008年1月1日起计算赔偿金支付年限，判决：一、隆生公司支付李荣晴违法解除劳动合同的赔偿金12300元（3075元×2个月×2倍）；二、隆生公司支付李荣晴2009年未休年休假待遇1737.93元；三、驳回了李荣晴的其他诉讼请求。宣判后，双方均不服判决，提起上诉。本院审理后，于2011年5月9日作出（2011）渝一中法民终字第1423号终审判决，认为隆生公司于2009年6月25日解除劳动合同，从2008年1月1日起算未足1年半，遂判决维持一审法院判决第二项；撤销一审法院判决第一项、第三项；隆生公司支付李荣晴赔偿金9225元（3075元×1.5个月×2倍）；驳回李荣晴其他诉讼请求。2011年6月22日，李荣晴就2008年以前工作年限计算经济补偿金向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委以超过法定申请时效为由不予受理。李荣晴遂再次诉至一审法院，要求隆生公司支付经济补偿金91792.80元及额外经济补偿金45896.40元。一审法院于2012年5月16日作出（2011）江法民初字第04389号民事判决，判决隆生公司支付李荣晴经济补偿金38649.60元、额外经济补偿金19324.80元。宣判后，双方均不服判决，提起上诉。本院于2012年9月20日作出（2012）渝一中法民终字第03095号终审判决，认为用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿金标准的二倍支付赔偿金；《中华人民共和国劳动合同法》实施以前没有用人单位违法解除劳动合同应支付经济补偿金的规定，遂判决撤销一审法院（2011）江法民初字第04389号民事判决，驳回了李荣晴的诉讼请求。其后，因李荣晴不服（2011）渝一中法民终字第1423号民事判决，向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2014年2月19日向市高院提出抗诉。市高院于2014年7月7日作出民事裁定，提审本案。市高院再审认为，原判决认定基本事实不清，遂于2014年11月24日裁定撤销原一、二审民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2014年12月23日立案，依法重新组成合议庭对本案进行审理。审理中，李荣晴申请变更诉讼请求为：1、隆生公司支付2009年6月被扣的工资708.80元；2、隆生公司支付违法解除劳动合同的赔偿金193248元（3220.80元×30个月×2倍）；3、隆生公司支付2009年1月1日至6月30日期间未休年休假工资1880.45元[（3220.80元÷21.75天×（176天÷365天×15天-3天）×300%]。经合议庭评议，对李荣晴放弃的诉讼请求，即补发2009年1月1日至6月30日少调的工资600元，以及减少诉讼请求金额部分，即2009年1月至6月未休年休假待遇，因系李荣晴对其权利的处罚，一审法院予以准许；对李荣晴增加诉讼请求金额部分，即违法解除劳动合同赔偿金，因仅涉及解除前12个月平均工资的计算，李荣晴无法通过另诉解决，符合最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十二条第（四）项的规定，一审法院予以准许；对李荣晴增加的诉讼请求，即2009年6月被扣工资708.80元，因与本案其他请求并非基于相同事实，且可以通过另案起诉，不符合最高人民法院《关于适用的解释》第二百五十二条的规定，一审法院不予准许。另查明，李荣晴2008年7月至12月每月应发工资3000元，2009年1月至6月每月应发工资3150元。另外，隆生公司还于2009年1月23日通过银行转账支付李荣晴1750元，备注为工资。李荣晴主张该款为2008年年终奖。一审原告李荣晴诉称：我于1979年12月28日被招录到重庆市饲料公司上班。1998年3月，隆生公司兼并了重庆市饲料公司，我与其他职工整体转入隆生公司上班。1998年11月30日，双方签订了无固定期限的劳动合同书。由于隆生公司未按兼并协议约定执行住房公积金制度，未足额为员工购买社会保险，我及其他职工一起实名向社保机构和住房公积金管理中心举报，引起了隆生公司法定代表人李元林的不满。2006年起，隆生公司在未与我协商的情况下，强行对我的工作岗位进行了四次变动，降低了工资标准。2009年6月17日，我去找李元林交换意见时，双方发生争吵，情急之下，我手拿茶杯不慎将李元林头部砸伤。同年6月24日，隆生公司以“工作时间未经同意擅自离岗”、“挑起上级或同事争端或进行打击报复”为由，违法解除了与我的劳动合同。另外，我在2009年度仅享受了3天年休假，隆生公司未支付我未休年休假待遇。请求判令隆生公司支付违法解除劳动合同的赔偿金193248元（3220.80元/月×30个月×2倍）；2009年1月1日至6月30日期间未休年休假工资1880.45元[（176天÷365天×15天-3天）×3220.80元/月÷21.75天×300%]。李荣晴为支持其主张，提供如下证据：1、《聘用制干部审批表》，其中工作及学习简历载栏载明：1979年12月至现在，在重庆市饲料公司工作，有重庆市饲料公司政工科、重庆市饲料公司、重庆市粮食局等单位盖具印章同意聘用。2、1998年3月9日《四川隆生实业发展有限责任公司兼并重庆市饲料公司合同》（复印件，以下简称《兼并合同》），载明兼并方（甲方）为四川隆生实业发展有限责任公司（以下简称四川隆生公司），被兼并方（乙方）为重庆市饲料公司，甲方兼并乙方，接收被兼并方全部职工，承担公司全部债权债务；公司被兼并后依法办理注销手续，由甲方办理开业登记手续，新公司名称为隆生公司；公司在册在岗职工根据本人自愿选择，选择留下的全部由新公司录用，均与新公司签订长期劳动合同等。3、1998年11月30日隆生公司与李荣晴签订的《劳动合同书》，载明劳动合同期限为无固定期限劳动合同，自1998年3月9日起至退休等。4、银行交易明细。5、（2011）江法民初字第04389号民事判决书、（2012）渝一中法民终字第03095号民事判决书。6、隆生公司总经理李元林于2009年1月1日签发的《员工守则》（以下简称新《员工守则》）第3、12、13页。7、张春、卢体强、鲍某等人出具的书面证明，内容为公司《员工手册》没有经过与职工平等协商，没有经过职工代表大会讨论、公示等。8、隆生公司于2009年6月24日出具的《解除劳动合同通知书》，载明隆生公司与李荣晴于1998年11月30日订立了无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》及有关法律、法规的规定，即劳动合同第九条第三款的约定，现对该劳动合同按以下第（1）和（3）项办理：（1）根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定解除劳动合同；（3）其他依据：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，解除劳动合同。9、2008年5月20日重庆市涪州粮食购销公司新妙经营部信件、信封，2008年5月10日隆生公司《职工违纪（过失）报告单》。10、2008年5月15日隆生公司任免决定、免职决定、通知（均为复印件）。11、（2009）渝一中法民终字第2546号民事裁定书（复印件盖具一中院档案材料专用章）、（2009）江法民初字第1956号民事判决书（复印件）。12、司法鉴定意见书、重庆市江陵医院出具的情况说明。13、证人鲍某的证人证言。证人鲍某出庭陈述：其原系隆生公司员工，公司《员工守则》没有经过民主程序制定，只是在进公司后，公司发了一本进行科室学习；其知晓公司不允许打架，认为其他人也应当知晓；上述证据7书面证明是李荣晴让其书写，其书写时已看见其他人的书写内容。一审被告隆生公司辩称：李荣晴原为重庆市饲料公司员工。1998年3月9日，我公司兼并了重庆市饲料公司，与李荣晴签订一份无固定期限的劳动合同，双方建立劳动关系。2009年6月，李荣晴将我公司原法定代表人李元林打伤，我公司以违反公司规章制度为由解除了双方劳动合同。认可李荣晴在2009年只休了年休假3天。李荣晴将我公司原法定代表人李元林打伤，性质恶劣，我公司解除劳动合同符合法律规定。请求驳回李荣晴的诉讼请求。隆生公司为支持其主张，提供如下证据（均为复印件）：1、新《员工守则》，其中第2.12奖惩条例c.处罚范围：2.视为违纪：（5）工作时间内未经同意擅自离岗；（20）挑起上级或同事间争端或进行打击报复；（21）在公司内打架、斗殴、吵架；d.处罚办法：2、行政处罚：口头警告、书面警告、降职、留用察看、辞退等。该份新《员工守则》上有多处李荣晴手写批注内容，例如：对上述“（5）工作时间内未经同意擅自离岗”批注为“包括上班时间出厂门吸烟（均为擅自离岗）（区分时间：上班、下班）”；对上述“d.处罚办法”批注为“如何量化，需详细说明”等。2、2008年12月26日重庆隆生会议签到表，载明会议主题为“讨论通过《员工守则》”，表格内有各部门代表签名。3、2008年12月26日隆生公司工会委员会《关于征求意见的回函》。4、《重庆隆生员工守则学习签到表》9页。5、2009年6月24日会议记录、《关于对李荣晴违纪打人事件的处理决定》，载明按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位规章制度的”和公司《员工手册》第二部分2.12奖惩条例C处罚范围第（5）项“工作时间未经同意擅自离岗”、第（20）项“挑起上级或同事间争端或进行打击报复”之规定，决定给予李荣晴开除处理，从即日起解除劳动合同关系。6、1999年5月14日隆生公司总经理李迪顺签发的《员工手册》（以下简称旧《员工手册》），其中第5.8.2条关于处罚的第③项规定，员工在公司内打架斗殴或煽动他人闹事者，公司予以开除。7、隆生公司发文稿及《关于贯彻实施重庆隆生员工培训计划》（重隆司[1999]19号），其中培训计划表载明对《员工守则》培训的授课教师为李荣晴。8、2009年6月26日重庆市公安局江北分局公安行政处罚决定书。9、××案。一审法院根据隆生公司的申请，调取了市高院再审案卷第63-117页。其中1、第63页（再审案卷中为原件）为隆生公司工会委员会于2009年6月24日做出的《关于解除与李荣晴劳动合同征求意见的回函》，载明李荣晴在公司内打架，致他人受伤，公司根据法律和公司的规定解除与李荣晴的劳动合同，工会没有异议等内容。2、第64页（再审案卷中为原件）为隆生公司工会委员会于2008年12月26日做出的《关于征求意见的回函》，载明公司报送的《员工守则》及材料，工会已经审查完毕，符合法律规定，工会没有异议，建议公示执行等内容。3、第65-89页（再审案卷中为原件）为有李荣晴手写批注内容的新《员工守则》。4、第90、91页，分别为上述第64、63页的复印件。5、第92页（再审案卷中为复印件，再审庭审中未出示原件）为2008年12月26日重庆隆生会议签到表。6、第93-95页（再审案卷中为复印件，再审庭审中未出示原件）为隆生公司发文稿及《关于贯彻实施重庆隆生员工培训计划》（重隆司[1999]19号）。7、第96-117页（再审案卷中为原件）旧《员工手册》，载明在公司内大家斗殴或煽动他人闹事者，给予开除处分等内容。对李荣晴举示的证据，隆生公司发表如下质证意见：1、对《聘用制干部审批表》、《兼并合同》、《劳动合同书》的真实性无异议，但认为双方建立劳动关系的时间应为1998年3月9日。2、对银行交易明细、（2011）江法民初字第04389号民事判决书、（2012）渝一中法民终字第03095号民事判决书的真实性无异议，但认为李荣晴的工资应以其在原审中提供的工资表为准，李荣晴主张的2008年以前部分经济补偿金已被法院驳回，不应再进行审理。3、对新《员工守则》第3、12、13页的真实性不认可，对《解除劳动合同通知书》的真实性无异议，认为书面证明不符合证人作证规则。4、对重庆市涪州粮食购销公司新妙经营部信件、信封、《职工违纪（过失）报告单》、司法鉴定意见书、重庆市江陵医院出具的情况说明的真实性无异议，但认为情况说明不具有合法性。5、对任免决定、免职决定、通知、（2009）渝一中法民终字第2546号民事裁定书、（2009）江法民初字第1956号民事判决书的真实性不予认可。6、对证人鲍某的证人证言认为其冲击过法庭，进入庭审现场，不符合证人作证条件；证人在李荣晴诱导下书写书面证言，其证言缺乏客观性和公正性；仅凭证人证言不能否定规章制度制定程序的合法性；证人亦表示知晓公司禁止打架行为。李荣晴对隆生公司举示的证据，认为均系复印件，真实性不予认可。对一审法院调取的证据，李荣晴发表如下质证意见：1、对隆生公司工会委员会的两份回函，认为系隆生公司事后形成，并申请对形成时间进行鉴定。一审法院根据双方协商选定的鉴定机构，依法委托重庆公信物证司法鉴定所进行鉴定。但该所以检材污损严重，无条件鉴定为由不予受理。李荣晴认为隆生公司在原一、二审，以及经济补偿金案一、二审程序中均未举示该证据，且证据原件系隆生公司提供，因证据污损导致无法鉴定的责任应由隆生公司承担，该证据不应被采纳。2、对新《员工守则》的真实性无异议，表示手写部分系其在与李元林发生纠纷后翻看时书写，之前并不知晓相关内容；从手写内容可反映其并不认同新《员工守则》的规定，且认为新《员工守则》对处罚规定不明确，随意性较大，未通过职工代表大会讨论。3、对2008年12月26日重庆隆生会议签到表、隆生公司发文稿及《关于贯彻实施重庆隆生员工培训计划》、旧《员工手册》的真实性均不予认可，认为系复印件，不能证明制定程序和公示程序合法。对双方均无争议的《聘用制干部审批表》、《兼并合同》、《劳动合同书》、银行交易明细、（2011）江法民初字第04389号民事判决书、（2012）渝一中法民终字第03095号民事判决书、《解除劳动合同通知书》、新《员工守则》，一审法院对证明力予以确认。李荣晴举示的新《员工守则》第3、12、13页虽为复印件，但打印内容与隆生公司举示的证据原件一致，一审法院对其真实性予以确认，但仅凭该证据不能证明新《员工守则》制定程序不合法。李荣晴举示的书面证明，除鲍某外，其余证人未出庭作证，且多名证人在同一纸张上书写几乎一致的内容，不符合证人作证的规定，证明力极低。李荣晴举示的信件、信封、职工违纪（过失）报告单虽系原件，但与本案双方争议事实缺乏关联性，一审法院对证明力不予确认。李荣晴举示的任免决定、免职决定、通知均为复印件，真实性无法核实，且与本案缺乏关联性，一审法院对证明力不予确认。李荣晴举示的（2009）渝一中法民终字第2546号民事裁定书系复印件加盖档案材料专用章，真实性予以确认，但因李荣晴未举示该份裁定的一审判决，无法确认与本案的关联性，一审法院对其证明力不予确认。李荣晴举示的（2009）江法民初字第1956号民事判决书，系复印件，真实性无法确认，一审法院对其证明力不予确认。隆生公司举示的2008年12月26日重庆隆生会议签到表、发文稿及《关于贯彻实施重庆隆生员工培训计划》系复印件，在原一、二审中均未举示，且在市高院再审程序中亦仅提供复印件，真实性无法核实，一审法院对证明力不予确认。隆生公司举示的《重庆隆生员工守则学习签到表》9页系复印件，但隆生公司在原一审程序中举示过该证据原件，本案中举示的复印件与原审案卷中保留的证据副本一致，真实性予以确认，但因该证据上并无李荣晴签名，无法证明公示程序的正当性及对李荣晴进行过告知，故对该证据的证明力，一审法院不予确认。隆生公司举示的2009年6月24日会议记录、《关于对李荣晴违纪打人事件的处理决定》、《公安行政处罚决定书》、××案虽为复印件，但隆生公司在原一审程序中举示过证据原件，本案中举示的复印件与原审案卷中保留的证据副本一致，一审法院对上述证据的真实性和证明力均予以确认。隆生公司举示的旧《员工手册》系原件，一审法院对其证明力予以确认。一审法院调取的隆生公司工会委员会两份回函，系隆生公司在再审程序中提供，双方对形成时间存在争议，又因不符合鉴定条件导致无法鉴定，应由提供证据方承担不利后果。并且，对于用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条解除劳动合同未通知工会认定违法解除，是在2013年1月最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条中才做出了明确规定，故隆生公司在2009年解除劳动合同无论是否通知工会都不影响对其解除合法性的认定，工会对于解除事项的回函与本案缺乏关联性。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定，用人单位制定规章制度应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。可见，与工会协商，只是制定程序中的一项要求，在隆生公司未能证明经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案或意见的情况下，工会对新《员工守则》征求意见的回函不能当然证明新《员工守则》制定程序合法。故对该两份工会回函的证明力一审法院均不予确认。一审法院认为，双方争议焦点在于：1、双方劳动关系建立的时间以及计算经济补偿金或赔偿金的工作年限；2、李荣晴解除劳动合同前12个月平均工资；3、隆生公司解除劳动合同的合法性。一审法院分别评述如下：（一）关于双方劳动关系建立的时间以及计算经济补偿金或赔偿金的工作年限。隆生公司系四川隆生公司兼并重庆市饲料公司后新设成立的企业法人，其登记设立的时间为1998年6月22日。通常，只有在用人单位具备合法用工主体资格的情况下方能与劳动者建立劳动关系。但本案双方劳动合同约定的合同期限起始时间为1998年3月9日，虽早于隆生公司成立时间，但从当事人意思自治，以及公司兼并的实际情况考虑，应当认定双方劳动关系建立的时间为1998年3月9日。李荣晴关于双方自1979年12月建立劳动关系的主张，因重庆市饲料公司与隆生公司系不同主体，即便隆生公司成立后接收了重庆市饲料公司的权利义务、业务范围和全体员工，也只能认定李荣晴与重庆市饲料公司的劳动关系终止后再与隆生公司重新建立劳动关系，故李荣晴该项主张不能成立，一审法院不予采纳。但由于本案劳动关系主体变更的原因是公司兼并，非因李荣晴本人原因导致；隆生公司亦未举证证明重庆市饲料公司在与李荣晴终止劳动关系时已向其支付经济补偿，故根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，李荣晴在重庆市饲料公司的工作年限应合并计算。对于李荣晴入职重庆市饲料公司的时间，隆生公司未举示证据，一审法院根据李荣晴举示的《聘用制干部审批表》及其陈述，认定为1979年12月28日。对于隆生公司与李荣晴解除劳动合同的时间，隆生公司虽于2009年6月24日作出解除决定及解除通知，但未举证证明解除通知送达李荣晴的时间。故对双方劳动合同解除的时间，一审法院按李荣晴自认的2009年7月8日予以确认。（二）李荣晴解除劳动合同前12个月平均工资。结合证据及双方主张，可以认定李荣晴2008年7月至12月每月应发工资3000元，2009年1月至6月每月应发工资3150元。另外，隆生公司还于2009年1月23日通过银行转账支付李荣晴1750元，备注为工资。李荣晴主张该款为2008年年终奖，因隆生公司未举证证明该款性质，一审法院采纳李荣晴的主张。但因年终奖是对全年工作的额外奖励，在计算月平均工资时应分摊至各月，故李荣晴解除劳动合同前12个月平均工资应为3147.92元[（3000元/月×6个月+3150元/月×6个月+1750元÷12个月×6个月）÷12个月]。双方对李荣晴在2009年已休年休假3天的事实并无争议。李荣晴自1979年12月起累计工作已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，李荣晴应享受带薪年休假15天。但由于双方劳动关系已于2009年7月8日解除，根据我国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，李荣晴2009年度应享受未休年休假待遇的天数应按照其已工作时间进行折算，按李荣晴主张的2009年1月1日起至2009年6月30日止，折算为4天（181天÷365天×15天-3天）。扣除隆生公司已支付李荣晴正常工作期间的1倍工资，隆生公司还应支付李荣晴2009年1月1日起至2009年6月30日止未休年休假待遇1157.86元（3147.92元÷21.75天×4天×200%）。李荣晴该项诉讼请求，一审法院按上述金额予以支持。（三）隆生公司解除劳动合同的合法性问题。根据查明事实，因李荣晴打伤隆生公司法定代表人，隆生公司解除了双方劳动合同。隆生公司向李荣晴做出的《解除劳动合同通知书》所载明的解除依据为《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，隆生公司解除的依据是李荣晴严重违反劳动纪律和规章制度。首先，是否严重违反劳动纪律。劳动者与用人单位发生劳动争议，可以进行协商，也可以通过申请调解、仲裁、提起诉讼等合法途径解决。法定代表人对外代表公司参加民事活动，对内负责企业的生产经营和全面管理，在企业中应当具有最高决策力和权威性。李荣晴在工作时间、工作场所打人，是严重的违纪行为，更何况打伤的还是公司法定代表人，其行为性质恶劣，情节严重，应当认定为严重违反劳动纪律的行为。其次，根据规章制度解除的合法性。李荣晴作为隆生公司几十年的老员工，且一度担任公司高级管理人员，对公司的规章制度应当知晓，甚至熟悉。隆生公司虽然欠缺证据证明其解除所依据的新《员工守则》经过法定民主程序制定，但新《员工守则》系在旧《员工手册》的基础上修订，新、旧规章制度均对打架等行为公司可以解除劳动合同作出了规定。隆生公司举示的《重庆隆生员工守则学习签到表》虽然没有李荣晴的签字，但能够证明隆生公司组织公司员工进行学习；从隆生公司举示的新《员工守则》上看，有大量李荣晴的手写批注，能够证明李荣晴对该规章制度进行过学习、研究。故应当认定隆生公司依据新《员工守则》的规定解除与李荣晴的劳动关系不违反相关程序。综上，隆生公司解除与李荣晴的劳动合同应属合法解除。李荣晴要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第四十五条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决：“一、重庆隆生饲料有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付李荣晴2009年1月1日起至2009年6月30日止未休年休假待遇1157.86元。二、驳回李荣晴本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由重庆隆生饲料有限责任公司负担。重庆隆生饲料有限责任公司应于本判决生效之日起三日内向本院交纳。”李荣晴不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，发回重审或直接改判，判决隆生公司支付李荣晴因违法解除劳动合同的赔偿金193248元，判决隆生公司支付李荣晴2009年1月1日至2009年6月31日未休年休假的工资1880.45元。2、一、二审案件受理费由隆生公司承担。主要事实与理由：1、李元林不是隆生公司的法定代表人，与李荣晴一样都是隆生公司的职工。李元林的外伤仅是一般头皮外伤，治疗费用仅有3180元左右，并无大碍。李荣晴在受到隆生公司的不公正对待，且拒不执行判决书支付被克扣的工资报酬的情况下，找李元林理论，反而被李元林殴打并致李荣晴受伤。打架是双方行为而非李荣晴单方行为，应对打架的参与者一视同仁。但一审法院对李元林参与打架的行为只字未提，反而一再强调李荣晴的行为有多么严重，性质有多么恶劣，未体现法律面前人人平等的法治理念。2、没有任何证据证明新旧《员工守则》经过了隆生公司的职工代表大会或全体职工讨论和平等协商，并征得职工代表大会或全体职工的通过。虽然新旧《员工守则》均对公司可以以有打架等行为而解除劳动合同作出了规定，但并无证据证明《员工守则》经过了法定民主制定程序。不能以新《员工守则》的内容与旧《员工守则》的内容相同即推定其具有合法性。没有证据证明隆生公司对《员工守则》进行了公示。隆生公司举示的新《员工守则》上虽然有李荣晴的大量批注，但该证据来源不合法，隆生公司未说明来源的合法性。《员工守则》上有李荣晴大量的批注，表明是李荣晴的私人物品而非隆生公司物品，为何却在隆生公司处。该《员工守则》系本案纠纷发生后，李荣晴在收到隆生公司解除劳动合同通知后阅读、勾画和标注，是为了研究隆生公司的解除依据是否合法而阅读，不能据此认定李荣晴在案发前即已知晓该《员工守则》。《员工守则》规定隆生公司可以“视情节轻重给予不同形式的处罚”，并没有明确规定具体在何种情况下可以直接解除与员工的劳动合同，规定不明确具体，随意性大，未体现公平公正，不具有合法性。3、一审法院将2009年1月隆生公司支付的1750元作为2008年12个月的总收入错误。该款是2009年一月份的工资。4、一审法院程序违法，审理时间长达一年多，超过了6个月的法定审限。隆生公司答辩称：1、再审一审判决中认定李元林是隆生公司的法人是因为李荣晴的自述，详见判决书第二页第七行，事实上事发之时李元林是隆生公司的法人，事后变更为张伟。退一步即使李元林不是隆生公司法人，李荣晴在工作时间工作场所打伤公司总经理的行为也严重违反了公司纪律，其行为的恶劣程度并不仅仅是因为负责公司工作的总经理不是公司法人而降低。2、李荣晴与公司总经理李元林发生冲突并将其打伤的事实是客观存在的，无论是李荣晴单方故意还是发生冲突后将其打伤，都不能否认李荣晴与公司负责人发生争执后将其打伤的事实，李荣晴所诉受到李元林殴打并受伤，这并没有提供相关的诊断证明。3、在旧的《员工守则》形成之时，李荣晴担任的是公司经理属于公司管理人员，对公司的规章制度应当知晓，并且在旧《员工守则》的学习中李荣晴负责对新员工进行培训，新的《员工守则》中对打架斗殴的处罚也包含了开除，具体是否开除依据违纪情况的严重性定夺，而李荣晴殴打公司总经理的行为明显属于严重违纪的行为，公司在征求工会意见后有权与之解除合同。关于李荣晴提出程序违法的上诉请求由法院审查，我方不做答辩。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明：关于李元林的身份，隆生公司书面向本院表示，在2007年12月20日至2011年12月30日期间，李元林是隆生公司的总经理、负责人，该期间隆生公司的法定代表人是张伟，张伟同时也是四川隆生集团有限公司的法定代表人，张伟在成都负责四川隆生集团有限公司的工作，隆生公司的工作由李元林负责。对于2009年1月23日隆生公司转账支付的1750元，李荣晴在一审中认为是2008年年终奖，在二审中认为是2009年1月的工资。除对2009年1月23日隆生公司转账支付的1750元的性质李荣晴有异议之外，双方对原判查明的事实均无异议，在二审中均无新的证据举示。本院二审审理查明的其他事实与一审相同。本院认为，对于隆生公司解除与李荣晴的劳动合同是否合法，隆生公司应否向李荣晴支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。根据查明事实，因李荣晴打伤隆生公司当时的总经理李元林，隆生公司解除了双方劳动合同。隆生公司向李荣晴做出的《解除劳动合同通知书》所载明的解除依据为《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定。《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。据此，隆生公司解除的依据是李荣晴严重违反劳动纪律和规章制度。首先，李荣晴打伤李元林是否严重违反劳动纪律的问题。劳动者与用人单位发生劳动争议，可以进行协商，也可以通过申请调解、仲裁、提起诉讼等合法途径解决。李元林虽然不是隆生公司的法定代表人，但是隆生公司当时的总经理，系公司的高级管理人员。李荣晴与单位发生劳动争议，未通过合法途径解决，反而在工作时间、工作场所打伤公司高级管理人员，应当认定为严重的违反劳动纪律的行为。李荣晴上诉称被李元林打伤，未举示证据证明，本院不予采信。其次，根据规章制度解除的合法性。李荣晴作为隆生公司几十年的老员工，且一度担任公司高级管理人员，对公司的规章制度应当知晓，甚至熟悉。隆生公司虽然欠缺证据证明其解除所依据的新《员工守则》经过法定民主程序制定，但新《员工守则》系在旧《员工手册》的基础上修订，新、旧规章制度均对打架等行为公司可以解除劳动合同作出了规定。隆生公司举示的《重庆隆生员工守则学习签到表》虽然没有李荣晴的签字，但能够证明隆生公司组织过公司员工进行学习。隆生公司举示的新《员工守则》上，有大量李荣晴的手写批注，能够证明李荣晴对该规章制度进行过学习、研究；李荣晴上诉称是本案纠纷发生之后进行的研读，未举示证据证明，本院不予采信。李荣晴在工作时间、工作场所打人，受到治安拘留五日并罚款200元的行政处罚，其行为性质系严重违法，性质比违反单位规章制度的行为更恶劣，情节也更严重，故应当认定隆生公司依据新《员工守则》的规定解除与李荣晴的劳动关系不违反相关程序。根据上述评判，隆生公司与李荣晴解除劳动合同系合法解除，隆生公司不应向李荣晴支付违法解除劳动合同的赔偿金。对于隆生公司应向李荣晴支付未休年休假工资金额的问题。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。”李荣晴起诉要求隆生公司支付2009年1月1日至6月30日期间未休年休假工资1880.45元[（176天÷365天×15天-3天）×3220.80元/月÷21.75天×300%]。一审法院认为隆生公司还应支付李荣晴2009年1月1日起至2009年6月30日止未休年休假待遇1157.86元（3147.92元÷21.75天×4天×200%）。李荣晴与一审法院的计算方式差别在于三个方面。首先，李荣晴对折算后不足1整天的部分计算了未休年休假工资。该计算方法不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，本院不予采纳。其次，解除劳动合同前12个月的平均工资的金额不同。李荣晴在二审中对2009年1月23日隆生公司通过转账支付的1750元的性质，作出了与在一审中不同的陈述，但未举示证据证明其说法成立。一审法院根据双方的陈述及证据，计算的李荣晴解除劳动合同前12个月的平均工资金额正确，本院予以支持。再次，李荣晴在计算时乘以三倍，未扣除隆生公司已正常支付的工资。该计算方式不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，本院不予采纳。李荣晴的计算方式存在错误，隆生公司对一审法院计算未休年休假工资未提出异议，本院维持一审法院的认定。李荣晴在一审中申请了鉴定，应当扣除审限；因本案争议较大，一审法院依法延长了审理期限，符合法律规定。李荣晴上诉所称一审法院程序违法，没有举示证据证明，本院不予采信。综上，李荣晴的上诉理由不能成立，本院对李荣晴的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李荣晴负担。本判决为终审判决。审 判 长  李盛刚代理审判员  康 炜代理审判员  乔 艳二〇一六年六月二十八日书 记 员  李 娜