湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终617号
上诉人（原审被告）：湖南宏福家居有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路中天大厦1501、1502号房。
法定代表人：彭腾忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：匡松林，男，1973年10月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：雷小毛，男，1954年4月25日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄日强，北京市恒德律师事务所律师。
上诉人湖南宏福家居有限公司（以下简称“宏福公司”）因与被上诉人雷小毛劳务合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏福公司的委托诉讼代理人匡松林，被上诉人雷小毛及其委托诉讼代理人黄日强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏福公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回雷小毛的诉讼请求。2、本案一二审诉讼费用由雷小毛承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，判决显失公平公正。一、《中华人民共和国劳动法》第十八条为“下列劳动合同无效：（一）、违反法律、行政法规的劳动合同；（二）、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”。本案雷小毛主张的是工伤保险待遇，而非确认劳动合同是否有效，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第十八条之规定判令宏福公司赔偿雷小毛工伤保险待遇损失54,000元，属适用法律错误。二、本案一审法院已依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条的规定，认定宏福公司与雷小毛之间系劳务关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，雷小毛所遭受的人身损害系第三人李石林造成，雷小毛自身也存在过错，宏福公司无过错。雷小毛已针对李石林提起诉讼，该案判决已生效，雷小毛已向法院申请强制执行。因赔偿款不到位，雷小毛再次提起诉讼要求宏福公司承担工伤保险待遇，一审法院在认定宏福公司无过错的情况下，判令宏福公司赔偿雷小毛工伤保险待遇损失54,000元，属适用法律错误，同时剥夺了宏福公司向李石林追偿的权利。综上，请二审法院予以改判。
雷小毛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果体现了公平、合理以及照顾弱势群体的原则，这也与最高人民法院相关的司法解释和答复精神相符合。请二审法院驳回上诉，维持原判。
雷小毛向一审法院起诉请求：1、依法裁决宏福公司赔偿雷小毛医疗费11,146.8元、治疗期间工资22,050元、护理费1120元、住院伙食补助费1400元、交通费200元、伤残鉴定费1400元，共计37,316.8元；2、依法裁决宏福公司赔偿雷小毛工伤保险待遇损失83,700元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）以上合计121,016.8元；3、案件受理费由宏福公司承担。
一审法院认定事实：雷小毛2007年至2015年上半年在宏福公司担任送货员，双方约定月薪2700元，2015年4月30日雷小毛从宏福公司离职。2015年1月15日，雷小毛驾驶小货车到北湖市场停车时，小货车后轮压到案外人李石林正在卸货的铁托车架，双方发生口角继而发生打斗，案外人李石林将雷小毛的右眼打伤。2016年5月29日，湘南学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定雷小毛的伤残等级为八级伤残。因雷小毛与宏福公司、李石林就赔偿问题未达成一致，雷小毛于2016年1月11日向一审法院提起诉讼，要求李石林、宏福公司赔偿雷小毛医疗费12,360.80元、误工费24,300元、护理费1500元、伤残赔偿金201,932元、交通费200元、住院期间伙食补助费1500元、营养费3000元，共计244,792.80元。一审法院于2016年7月6日依法作出（2016）湘1002民初72号民事判决：“一、被告李石林于本判决生效之日起十日内赔偿原告雷小毛医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等损失共计150,079.80元；二、驳回原告雷小毛的其他诉讼请求。”该判决已发生法律效力。2017年1月11日，雷小毛将宏福公司诉至一审法院，一审法院审查后，认为雷小毛系同一事实重复起诉，遂裁定驳回雷小毛的起诉。雷小毛不服，提起上诉，本院审查后，认为雷小毛的诉讼请求中，除了在（2016）湘1002民初72号民事判决中涉及的医疗费、残疾赔偿金等，还诉请了宏福公司赔偿保险待遇损失，两案诉讼请求不完全相同，法律关系亦不相同，故撤销了一审法院（2017）湘1002民初81号民事裁定，指令一审法院继续审理本案。
另查明，雷小毛系郴州玛瑙山矿退休人员，于2009年9月办理退休手续，2017年度月退休基本养老金为2811.70元每月。
一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。本案双方当事人争议的主要焦点是：雷小毛是否应按劳动关系享受工伤待遇。本案中雷小毛主张的工伤待遇，前提是基于双方存在劳动关系，本案雷小毛早在2009年9月即已办理退休手续，且已经享受退休待遇，每月领取了退休金，故双方之间只能存在劳务关系。雷小毛所主张的按最高院答复享受工伤待遇的前提条件是：现工作单位为其缴纳了工伤保险。结合到本案，雷小毛要在宏福公司向劳动部门缴纳了雷小毛的工伤保险的前提下才能享受工伤待遇，因为雷小毛早已年满60岁，按现行劳动部门规定雷小毛已满60岁办理了退休手续，宏福公司不能再为其购买工伤保险，劳动部门也不会收取雷小毛的工伤保险金，宏福公司不能为雷小毛购买工伤保险不是因为宏福公司不愿意购买，而是因为现行劳动部门的规章制度所制约的。故此，宏福公司未能为雷小毛购买工伤保险系国家法规制度规定，宏福公司没有过错。鉴于雷小毛在退休前即已在宏福公司工作，并连续工作至退休后，宏福公司虽无法为雷小毛购买工伤保险，但雷小毛确属在工作时间因为工作事项与他人发生口角导致受伤，雷小毛所受伤害确为工伤。宏福公司即使无法为雷小毛购买工伤保险，但是作为雇主和用人单位，亦应比照工伤待遇中的伤残补助金、医疗补助金对雷小毛予以补偿。该金额以雷小毛在宏福公司工作时的月工资2700元为基数，计算二十个月为宜，即54,000元。因雷小毛在本案中关于医疗费11,146.8元、治疗期间工资22,050元、护理费1120元、住院伙食补助费1400元、交通费200元、伤残鉴定费1400元的诉讼请求，已在一审法院（2016）湘1002民初72号民事判决予以处理，故对雷小毛在本案中重复的诉讼请求不予支持。本案案件受理费，因雷小毛已残疾，且年老多病，由宏福公司全部负担为宜。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院做出如下判决：“一、被告湖南宏福家居有限公司赔偿原告雷小毛工伤保险待遇损失54,000元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金），该款在本判决发生法律效力后十日内偿付给原告雷小毛。二、驳回原告雷小毛的其他诉讼请求。如果被告湖南宏福家居有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2720元，由被告湖南宏福家居有限公司承担。”
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系劳务合同纠纷。二审的争议焦点为：宏福公司是否应当参照工伤保险待遇赔偿雷小毛损失。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条的规定,本案中，雷小毛早在2009年9月即已办理退休手续，且已经享受退休待遇，每月领取了退休金。故宏福公司与雷小毛之间存在劳务关系。因为雷小毛早已年满60岁，按现行劳动部门规定雷小毛已满60岁办理了退休手续，宏福公司不能再为其购买工伤保险，劳动部门也不会收取雷小毛的工伤保险金，宏福公司不能为雷小毛购买工伤保险不是因为宏福公司不愿意购买，而是因为现行劳动部门的规章制度所制约的。宏福公司未能为雷小毛购买工伤保险系国家法规制度规定，宏福公司没有过错。鉴于雷小毛与宏福公司之间只存在劳务关系，雷小毛因为涉案伤情所造成的损失只能按照普通的民事侵权责任要求赔偿。雷小毛要求宏福公司赔偿工伤保险待遇损失83,700元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金）没有法律依据，本院不予支持。一审法院比照工伤待遇中的伤残补助金、医疗补助金，以雷小毛在宏福公司工作时的月工资2700元为基数，计算二十个月，判决宏福公司赔偿原告雷小毛工伤保险待遇损失54,000元（含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金），适用法律错误，本院应予纠正。宏福公司上诉认为一审法院判决宏福公司赔偿雷小毛工伤保险待遇损失54,000元，属适用法律错误。该上诉理由成立，本院予以采纳。因雷小毛在本案中关于医疗费11,146.8元、治疗期间工资22,050元、护理费1120元、住院伙食补助费1400元、交通费200元、伤残鉴定费1400元的诉讼请求，已在一审法院（2016）湘1002民初72号民事判决予以处理，一审法院对雷小毛在本案中重复的诉讼请求不予支持，并无不当。因此，宏福公司上诉要求撤销一审判决，改判驳回雷小毛的诉讼请求，本院应予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人宏福公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初3734号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）雷小毛在一审的诉讼请求。
一审案件受理费2720元，二审案件受理费1150元，合计3870元，由上诉人雷小毛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虹
审 判 员 张九香
审 判 员 许永通
二〇一八年六月十五日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。