上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终328号
上诉人(原审原告)：新新贷(上海)金融信息服务有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：张扬，执行董事。
委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王磊，男，1988年1月12日出生，汉族，户籍地上海市。
被上诉人(原审被告)：李建英，男，1986年12月3日出生，汉族，户籍地陕西省。
委托诉讼代理人：卢峰，上海申伦律师事务所律师。
上诉人新新贷(上海)金融信息服务有限公司(以下简称“新新贷公司”)因与被上诉人王磊、李建英服务合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新新贷公司委托诉讼代理人李嵩飞、被上诉人李建英委托诉讼代理人卢峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人新新贷公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后改判；一、二审案件受理费由被上诉人王磊、李建英承担。事实与理由：1、三方签订的《合作协议》是合法有效的，三方对该合同中关于收取借款、违约责任、保证责任进行了约定，三方之间具有清晰的合意。此外，《合作协议》签订后，截止2010年3月6日前，王磊、李建英向新新贷公司支付了3万元款项。2、根据《合作协议》的约定，王磊应按时收回借款并交付新新贷公司，逾期未交付的应支付日千分之五的违约金，李建英对此承担连带保证责任。现王磊违约，王磊、李建英应依约承担相应责任。
被上诉人王磊未到庭参加诉讼，亦未发表书面答辩意见。
被上诉人李建英辩称，不同意新新贷公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、系争合同是真实、合法、有效的。王磊应承担的是行为义务而不是归还借款的义务，对于一审法院认定为金融合同纠纷，不予评论。2、催收应由平台进行，王磊仅是介绍人，并无催收义务。3、一审法院认定本案合同会伤害到公共利益，同意一审法院该观点，因为可能会伤害债权人。4、新新贷公司未曾向李建英主张担保责任，本案起诉向李建英主张担保责任时，《合作协议》约定的绝大部分义务已过了保证期间，故李建英无须承担责任。5、新新贷公司起诉的违约金过高，违约金仅能计算9天，此后就是移交材料的义务。因新新贷公司并非借款平台，催收不着未给新新贷公司带来实际损失，新新贷公司可引导债权人向民汇公司主张催收。
新新贷公司向一审法院起诉请求：1、王磊向新新贷公司支付暂计至2016年9月18日的逾期付款违约金人民币(以下币种均为人民币)1,250,782元，并要求计付至判决生效之日止；2、李建英对王磊上述付款义务承担连带保证责任。
一审中，李建英辩称：李建英系民汇金融信息服务(上海)有限公司(以下简称民汇公司)法定代表人，王磊父亲系民汇公司股东。民汇公司经营网络借贷平台，本案所涉借款的出借人由新新贷公司介绍，借款人为民汇公司平台客户。民汇公司提供居间服务，与出借人、借款人签订了三方协议。由于出借人只认介绍人，所以新新贷公司在当时互联网金融整治的大形势下，为控制风险，作为监督者与王磊、李建英签订了合作协议，要求王磊催讨债务。协议共涉20个项目，其中有些项目已经实现了债权转让，新债权人进入，旧债权人退出。新新贷公司并非借贷关系中的债权人，即使收回欠款，新新贷公司也无权收取。李建英为王磊提供保证，签订《合作协议》属实，但即使是四倍贷款利率的违约金仍过高，请求调整。新新贷公司向李建英主张承担保证责任，诉请涉及债权中大多超过了六个月的保证期间，保证责任应予免除。
一审法院认定事实：2016年2月26日，新新贷公司与王磊、李建英签订《合作协议》，甲方为王磊，乙方为李建英，丙方为新新贷公司，协议约定：一、甲方承诺：1、2016年3月9日前收回借款人陈文涛于2014年5月15日通过民汇公司创办的汇金所平台(www.hjsuo.com)向出借人ＸＸ借款30万元；2、2016年3月25日前收回借款人胡喻乔于2014年5月13日通过汇金所向出借人ＸＸ借款110万元；3、2016年3月16日之前收回借款人刘炜于2014年3月19日通过汇金所向出借人周仕杰借款80万元之剩余部分72万元；4、2016年3月20日前收回借款人常霞、刘敬瑜于2014年5月14日通过汇金所向出借人周乐借款85万元之一半即425,000元，2016年3月31日收回剩余425,000元；5、2016年3月30日前收回借款人闵霞、胡智成于2014年5月15日通过汇金所向出借人周乐借款105万元；6、2016年3月4日之前收回借款人潘政、马忠俊、徐秀英于2014年4月30日、8月7日通过汇金所向出借人ＸＸ借款合计60万元之三分之一即20万元，2016年3月18日前收回剩余三分之二即40万元；7、2016年3月5日前收回借款人斯佩芳于2014年2月19日、6月9日、7月20日通过汇金所向出借人周仕杰借款合计410万元中的10万元，2016年3月10日前收回剩余400万元；8、(略)；9、2016年3月16日前收回借款人杨磊于2014年3月13日通过汇金所向出借人ＸＸ借款70万元；10、2016年3月15日前收回借款人张建纲于2014年1月通过汇金所向出借人窦文静借款285万元之一半即1,425,000元，2016年3月31日前收回剩余1,425,000元；上述甲方收回款项均支付给丙方，由丙方代为支付给出借人。甲方未按上述约定支付相关款项的，每逾期一日，甲方须按应付款项的千分之五向丙方支付违约金。逾期10日以上的，甲方须将第1－8项中与借款人相关的所有材料移交给丙方，由丙方接手出借人委托进行后续催收事宜……四、甲方承诺2016年2月29日前收回借款人刘俊于2014年4月25日通过汇金所向出借人ＸＸ借款270万元中的剩余款项170万元并支付给丙方，由丙方代为支付给出借人。否则，每逾期一日，须按应付款项的千分之五向丙方支付违约金……六、乙方负责督促甲方履行上述所有义务，并自愿作为甲方的连带保证人，对甲方上述所有需履行的义务承担连带保证责任。
一审审理中，新新贷公司提供电子邮件以证明向李建英催收事实，邮件系2016年3月10日，新新贷公司工作人员以huahaiou@xinxindai.com邮箱向用户名标记为“李建英”的邮箱发送，邮件称：“根据我们于2016年2月26日签署的协议，你方需：……2016年2月29日前支付刘俊的剩余款项，即170万元；3月4日前支付潘政的三分之一借款，即20万元……3月9日前支付陈文涛的借款，即30万元；3月10日前支付斯佩芳的借款，即410万元；未按照约定履行还款义务的，须每日按逾期金额的千分之五支付违约金。截止2016年3月10日，你方仅向我方支付了3万元款项。限2016年3月15日前按照协议约定向我方支付上述款项，否则我方将按照协议约定追究你方违约责任”。李建英认为电子邮件真实性无法核实，从邮件内容来看，新新贷公司仅针对部分到期合同履行进行敦促，新新贷公司并未在保证期间内对剩余的合同内容履行向李建英主张保证责任。
一审法院认为：新新贷公司与王磊、李建英签订《合作协议》，约定王磊收回出借人借款并交付新新贷公司，逾期未交付的，王磊按约向新新贷公司支付日千分之五违约金，李建英对王磊合同义务承担连带保证责任。新新贷公司即据此主张违约及保证责任。然而，收回借款为出借人的权利，逾期还款的违约责任亦是由出借人收回借款的权利而来，新新贷公司自认出借人非其平台客户，借款关系由民汇平台居间撮合，现其不能提供受托证据，仅凭《合作协议》中双方约定即收取借款并追究违约责任，依据不足。新新贷公司主张的违约责任和保证责任，不予支持。王磊经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回新新贷公司全部诉讼请求。案件受理费16,057.03元，由新新贷公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明一审法院查明的事实属实，予以确认。
本院另查明以下事实：李建英基于本案《合作协议》，曾向新新贷公司支付过3万元。
本院认为，结合各方的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为以下三点，逐一分析如下：
一、《合作协议》的法律效力。
关于该问题，本院认为，涉及到对于《合作协议》性质的认定。根据《合作协议》的主要约定，王磊应向相关的债务人催收借款，催收之后交付新新贷公司，催收逾期，则应移交与借款相关的所有材料。这种催收行为，系王磊向新新贷公司按约提供的服务，属于服务合同纠纷。王磊与新新贷公司之间并无借款关系，故一审法院认定的金融借款合同纠纷案由有所不当，应予变更。
其次，该《合作协议》，并未约定使用暴力催收等非法行为，故并非内容本身违法的合同，不能直接认定为无效。本院进一步考量签订《合作协议》的背景，新新贷公司在起诉之时作出了解释，因其系相关网络借贷业务的介绍人，债权人系其介绍，催收不着对其声誉有所影响，故要求王磊予以催收。该说法得到了李建英陈述的印证，具有足够的证明力，应予认可和采信。据此，新新贷公司对于借款的回收，存在相应的声誉乃至经济利益的情况下，有权约定王磊去及时催收，更何况根据李建英的陈述，王磊父亲系网络借贷平台民汇公司股东。因此，一审法院认定的“不能提供受托证据”，有所不当。如果王磊认为新新贷公司无权要求其签订此《合作协议》，应当时拒绝签约，或者在事后认为该《合作协议》存在胁迫、重大误解、显示公平、损害他人利益、缺乏受托证据无法履行等主张合同解除、可撤销、无效等理由，应向人民法院提出，但本案中，王磊未到庭参加诉讼，并未主张上述理由。在缺乏当事人主张的情况下，法院不应直接认定当事人无权订立此类合同。故本院认定合同有效，系当事人真实意思表示，各方应按约履行。
二、《合作协议》项下王磊应承担的违约责任。
本案中，《合作协议》提及了20笔债权，并为每一笔债权设定了不同的催收时间，约定由王磊予以催收。同时约定：逾期未交付的，王磊向新新贷公司支付日千分之五违约金。据此，新新贷公司向王磊主张高额违约金1,250,782元，并要求计收至判决生效之日止。本院注意到，鉴于双方约定的系催收服务，因有催收不着的可能性，故《合作协议》中还约定了逾期10日以上的，王磊有义务将与借款相关的所有材料移交给新新贷公司，由新新贷公司接受出借人委托进行后续催收事宜。根据上述约定，本院认为，因催收服务产生的权利义务不同于借款合同的权利义务，王磊催收不着，仅负有移交借款资料和支付此前10日利息的义务，应在此基础上认定王磊的违约责任。具体应考虑的因素如下：1、20笔债权的具体情况、催收要求、计算时间均有所不同，计算较为繁琐；2、日千分之五的违约金明显过高，远超过24%年利率，有所不当；3、各方在《合作协议》专门约定未按时移交资料的违约金为2万元。综合考虑后，本院酌情认定王磊对其违约行为应支付的违约金为10万元。
三、《合作协议》项下李建英应承担的担保责任。
根据《合作协议》，李建英有义务对王磊所需履行的义务承担连带保证责任。对此，李建英提出了多笔债权已过保证期间、仅有2笔债权尚在保证期间内的抗辩。本院注意到，新新贷公司对于其曾向李建英主张保证责任，仅能提供一份电子邮件，但该电子邮件，收件人难以确定为李建英，发件日期尚在多笔债权约定的催收日期之前，内容表述也无法表明系新新贷公司向李建英主张保证责任。故无法认定新新贷公司通过电子邮件形式在保证期间向李建英主张其承担保证责任。对于通过起诉主张、尚在保证期间之内的2笔债权，考虑到李建英基于本案《合作协议》，曾向新新贷公司支付过3万元，本院视为李建英已经履行了其担保义务，故对于新新贷公司诉请李建英承担保证责任不再支持。
综上所述，新新贷(上海)金融信息服务有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初20747号民事判决；
二、被上诉人王磊应于本判决生效之日起十日内向上诉人新新贷(上海)金融信息服务有限公司支付违约金人民币100,000元；
三、驳回上诉人新新贷(上海)金融信息服务有限公司其余诉讼请求。
如果被上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币16,057.03元，由上诉人新新贷(上海)金融信息服务有限公司负担人民币14,773.27元，被上诉人王磊负担人民币1,283.76元。二审案件受理费人民币5,990.44元，由上诉人新新贷(上海)金融信息服务有限公司负担人民币5,511.50元，被上诉人王磊负担人民币478.94元。
本判决为终审判决。
法官助理关敬杨
审判长 符 望
审判员 时 军
审判员 朱颖琦
二〇一八年五月二十四日
书记员 李瑶菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……