贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第18号
上诉人（原审原告）鲁显斌，男。
委托代理人罗仁荣，贵州圆方律师事务所律师。代�权限：一般授权。
上诉人（原审被告）何金宽，男。
被上诉人（原审被告）夏和龙，男。
委托代理人宋正宇，安龙县万峰湖镇法律服务所工作人员。代理权限：一般授权。
被上诉人（原审被告）刘海龙，男。
上诉人鲁显斌、何金宽与被上诉人夏和龙、刘海龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2014）安民初字第188号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告鲁显斌诉称，原告多年在安龙县城作房屋建筑支木工。2013年7月，原告在被告何金宽的组织下，为被告夏和龙的房屋修建做工。同月19日上午10时许，在施工过程因安全防范措施不力，导致受伤。并及时向安龙县120急救中心求救，因安龙县人民医院条件有限，转到黔西南州�（工伤）医院住院治疗。原告在住院期间，被告没有支付任何费用，因承受不了高昂的医疗费用，原告住院40天后，只好回家自行疗养，经出院诊断：中医：脊柱骨折、气滞血瘀。西医：1、脊髓损伤；2、腰1椎体爆裂型骨折术后；3、腰1椎板、棘突骨折；4、腰1双侧椎弓根、小关节骨折；5、胸12腰1棘上、棘间韧带断裂；6、泌尿道感染、7、湿疹。同时，医院的出院意见是：1、卧床休息至少至术后3个月；2、注意保护腰椎；3、继续家庭康复锻炼；4、定期复查小便常规；5、如有不适，我科随诊。2013年11月6日，原告经黔西南州人民医院司法鉴定所司法鉴定为：1、脊椎损伤，构成六级伤残；2、腰1椎骨折，构成八级伤残。原告本次受伤造成的损失如下：1、医疗费55835.43元；2、误工费11130元；3、护理费4160元；4、营养费1200元；5、住院伙食补助费1200元；6、残疾赔偿金198225.4�；7、被抚养人生活费51140元；鲁伯金7782元；鲁文福16676元；鲁文星26682元。8、交通费1000元；9、鉴定费700元；10、后续治疗费用10000元。上述损失合计334590.83元。虽本案原告系被告何金宽的雇工，何金宽不具备建筑资质，夏合龙将建筑工程发包给不具备建筑资质的何金宽，其安全保护措施不到位，且劳务的最终受益人系被告夏和龙，故二被告应共同承担连带赔偿责任。被告刘海龙与原告都是从被告何金宽处承包工程，因此原告损失与被告刘海龙没有关系。诉讼请求：1、由被告何金宽赔偿原告医疗费用等损失共计334590.83元；2、被告夏和龙承担连带赔偿责任。
原审被告何金宽辩称，何金宽没有建房资质，从被告夏和龙处承包整体工程，被告刘海龙又从何金宽处承包支木工程，当时包给刘海龙包工包料是64元，工人都是由刘海龙出，当时是刘海龙与何金宽谈的工程，支木工程没有包给原告鲁显斌，原告是在做支木工作时受伤的，即是做刘海龙承包工程受伤，因此何金宽与原告不存在劳动关系，应当由刘海龙承担相应的责任。并且原告受伤时何金宽曾支付3000元费用。关于赔偿金额，赔偿计算标准过高，医疗费按实际费用为准，误工费应当按同行业收入计算，营养费需原告举证，残疾赔偿金应当以农村标准计算，被抚养人生活费不应当得到支持，交通费请法庭酌情考虑，鉴定费以实际费用为准。
原审被告夏和龙辩称，将修建房屋工程承包给被告何金宽属实，并且何金宽将支木工程转包给刘海龙，刘海龙又雇请原告来做工，因此应当是由刘海龙对原告损失承担责任，原告要夏合龙承担连带责任没有法律依据。夏和龙在原告受伤后支付给原告1500元，其他意见与何金宽意见一致。
原审被告刘海龙辩称，我与原�鲁显斌合伙向被告何金宽承包房屋修建的支木工程，因为没有什么安全措施，所以原告就摔下受伤。
原审法院经审理查明：2013年夏和龙修建房屋，将该房屋修建主体工程包给何金宽。同年7月，鲁显斌与被告刘海龙共同从何金宽处承包了房屋支木工程。2013年7月19日上午，鲁显斌在支木过程中不慎跌落受伤，向安龙县120急救中心求救，原告被送往黔西南州中医院住院治疗40天，期间被告夏和龙与何金宽各向原告支付1500元与2000元。经出院诊断：一、中医：脊柱骨折、气滞血瘀；二、西医：1、脊髓损伤；2、腰1椎体爆裂型骨折术后；3、腰1椎板、棘突骨折；4、腰1双侧椎弓根、小关节骨折；5、胸12腰1棘上、棘间韧带断裂；6、泌尿道感染、7、湿疹。2013年11月6日，原告经黔西南州人民医院司法鉴定所司法鉴定为：1、脊椎损伤，构成六级伤残；2、腰1椎骨折，构成八级伤残。后原告诉至本院，第一次开庭中，被告何金宽、夏和龙对黔西南州人民医院司法鉴定有异议，申请对原告伤残等级重新鉴定。云南春城司法鉴定中心作出《云春鉴（2014）医鉴字第081-1号》司法鉴定意见书，鉴定原告此次损伤属六级伤残。
另查明，鲁显斌被抚养人有其父鲁伯金1942年10月11日生，事故发生时71岁，有子女6人（鲁显斌之母已过世）；长子鲁文福2000年11月6日生，事故发生时13岁；次子鲁文星2003年8月3日生，事故发生时10岁。均居住于安龙县海庄社区周家湾组。
原审认为，原告从被告何金宽处承包房屋修建的支木工程，原告与被告何金宽系雇佣关系。关于被告何金宽与被告夏和龙之间的关系，因被告何金宽是在被告夏和龙指定的工作场所继续性的提供劳务，而不是一次性提供工作成果，劳动报酬给付是按完成的工作量计算，因�被告夏和龙与被告何金宽系雇佣关系。被告何金宽、夏和龙主张原告是被告刘海龙所雇，应当承担连带责任，由于未提交相应证据证实，被告刘海龙与原告也予以否认，并主张工程是二人共同承包，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对被告何金宽与被告夏和龙的主张不予支持。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原告受被告何金宽所雇，在为被告夏和龙修建房屋中受伤，被告何金宽作为原告雇主，未尽到安全防范注意义务，因此，被告何金宽应为原告受伤损失承担相应的责任。此外，原告系成年人，在做工时缺乏必要的安全防范意识，自身疏于安全注意义务，故应自行承担主要责任。综上，原告应自行�担60%的责任，被告何金宽负40%的责任，被告夏和龙、刘海龙不承担责任。
原告提出要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费，有事实和法律依据，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定予以支持。由于原告户籍所在地为安龙县海庄社区周家湾组，其主要生活来源于农业生产，因此原告的伤残赔偿损失应按农村居民标准计算。关于鉴定费问题，由于第一次鉴定结论本院不予采信，因此第一次鉴定费用700元由原告承担。原告主张的后续治疗费尚未实际产生，待后续治疗后可另行起诉。综上，本次事故原告鲁显斌各项损失费用计算如下：1、医疗费55835.43元；2、误工费按建筑业职工年平均工资36560元／年÷12月÷30天×107天（受伤至定残�一日）=10866元；3、护理费按服务业职工年平均工资28224元／年÷12月÷30天×40天=3136元；4、营养费结合原告伤情予以支持30元／天×40天=1200元；5、住院伙食补助费30元／天×40天=1200元；6、残疾赔偿金：（1）4753元／年（贵州省上年度农村居民人均年可支配收入）×20年×40%=38024元；（2）被抚养人生活费：父亲鲁伯金71岁，以原告主张7年认定，3907.71元／年×7年×40%÷6=1823.6，长子鲁文福13岁，3907.71元／年×5年×40%÷2=3907.71元，次子鲁文星10岁，3907.71元／年×8年×40%÷2=6252.34元，合计11983.65元；以上（1）、（2）合计50007.65元；7、交通费1500元；8、鉴定费1000元（第二次鉴定费用）=1700元；以上1-8项累计为124745.08元。上述费用原告应自行承担60%，剩余40%即49898元应减去被告何金宽支付的2000元与被告夏和龙1500元，余款46398元，由被告何金宽承担。
据上述事实、理由及相关法律规定，判决如下：
一、由被告何金宽赔偿原告鲁显斌医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费的40%，合计49898元，减去被告何金宽支付的2000元、被告夏和龙支付的1500元，余款46398元。限判决生效后10日内履行；
二、被告夏和龙、刘海龙不承担责任；
三、驳回原告鲁显斌的其余诉讼请求。
案件受理费1173元，原告鲁显斌承担704元，被告何金宽承担469元。
原审宣判后，上诉人鲁显斌不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、撤销原审判决；依法改判由何金宽、夏和龙承担上诉人各项损失合计334590.83元；二、一、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。理由是：原审法院认定事实不清，责任划分不公平，部分损失的认定不符合�律规定，适用法律错误。首先，原审法院认定何金宽与房主人夏和龙之间系雇佣关系，从而否认了上诉人劳动的最终受益人系被上诉人夏和龙的事实。同时，上诉人与被上诉人刘海龙之间均系何金宽的雇员，地位平等，故上诉人不要求其承担责任；其次，关于伤残赔偿金和被抚养人生活费的计算标准，因上诉人及其亲属居住的范围系城镇，故应按城镇居民的标准计算上述损失项目；第三，原审法院漏判营养费一项；第四，本案涉及两次伤残鉴定，第二次鉴定系由被上诉人要求重新作出的，而两次鉴定结果一致，原审判决第一次鉴定费由上诉人自行承担不当；第五，关于责任承担和法律适用的问题。一是上诉人系建房市场中低廉的提供劳务者，为保证房主和承包人的利益进行劳动，在出现事故后却要承担60%的责任，显失公平。二是本案应适用《侵权责任法》第三十五条规定，根据过错大小来归责，一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条进行判决不当。三是被上诉人夏和龙系房主，直接的劳动受益人，原审判决其不承担责任不符合法律的规定。
原审宣判后，上诉人何金宽亦不服该判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原审判决；依法改判何金宽不承担赔偿责任。理由是：一、原审法院认定事实不清，前后矛盾。原审法院审理查明：“2013年被告夏和龙建房，其将房屋修建主体工程包给被告何金宽。同年7月，原告与被告刘海龙共同从被告何金宽处承包了房屋支木工程”，之后又表述为：“本院认为，原告从被告何金宽处承包房屋修建的支木工程，原告与被告何金宽系雇佣关系。”上述表述，前后矛盾。事实上，在原审庭审中，各方当事人均陈述认可了鲁显斌和刘海龙共同从何金宽处承包支木工程这一事实，鲁显斌系在其自己承包的工程中受伤。二、原审判决适用法律错误。纵观原审判决，对事实的认定，责任的划分等所适用的法律仅有最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而本案实际应适用《中华人民共和国合同法》中的建设施工合同，夏和龙系总发包人，上诉人何金宽将支木工程转包给鲁显斌和刘海龙二人，故上诉人与该二人之间系承包合同关系，而非雇佣关系，原审判决由上诉人承担40%的责任无法律和事实依据。
被上诉人夏和龙、刘海龙二人在二审审理期间均未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审查明的一致。另查明：夏和龙修建的房屋为两层。鲁显斌第一次在黔西南州人民医院做司法鉴定，支付鉴定费700元。后何金宽和夏和龙在一审庭审中对前述鉴定有异议，申请重新鉴定鲁显斌的伤残等级。原审法院即委托云南春城司法鉴定中心对鲁显斌的伤情进行重新鉴定，鉴定费用为1000元。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：1、本案的各当事人之间系何种法律关系？2、上诉人鲁显斌因受伤造成的损失中伤残赔偿金和被扶养人生活费应按农村还是城镇的标准进行计算？3、上诉人的营养费和第一次鉴定费是否应得到支持？4、上诉人因受伤造成的损失责任如何分担？
本院认为：2013年被上诉人夏和龙修建房屋，将该房屋修建主体工程包给上诉人何金宽，后上诉人鲁显斌与被上诉人刘海龙于同年7月共同从何金宽处承揽了房屋支木工程是各方当事人均认可的事实。本案中修建的房屋系两层农村住房，属农村自建低层住房，不受《中华人民共和国建筑法》所调整，对修建房屋的承�人不要求具有相关专业资质。何金宽从夏和龙处承揽了房屋修建的主体工程，双方形成承揽合同关系。上诉人鲁显斌与被上诉人刘海龙又从何金宽处承揽了房屋的支木工程来做，双方口头约定是65元／平方米。二承揽人向何金宽交付的是劳动成果，并非单纯的劳动力；何金宽并非定时向鲁、刘二人支付劳务报酬，而是根据劳动成果计算价款；在二承揽人工作过程中，系自带工具和模板，且鲁显斌在庭审中自述其也自行雇请有其他临时工一起做工。故上述二人之间是共同承揽的合作关系，他们与何金宽之间形成的应是一种承揽合同关系，一审法院认定双方为雇佣关系不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指�或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，上诉人鲁显斌和被上诉人刘海龙作为共同承揽人，其在完成工作过程中，所受的伤害应由其自身负主要责任。何金宽作为定作人，在选任鲁显斌和刘海龙作为承揽人时，未尽到审慎审查的义务，具有一定选任过失。且根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条：“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”之规定，定作人对承揽人的工作应进行必要的监督，本案中何金宽未尽到监督责任，故对鲁显斌受伤负有一定责任。被上诉人夏和龙作为房主人，其在将房屋修建承揽给何金宽时具有选任上的过失责任，且其是本案中房屋修建的最终受益人，其在上诉人等工作中，未提供安全的做工环境，未尽到安全保障义务，也应对鲁显斌的受伤负一定责任。
刘海龙与鲁显斌之间系共同承揽的合作关系，其在鲁显斌受伤一节中并无过错，故其不应承担赔偿责任。
上诉人鲁显斌对于要求按照城镇人口的相应标准来计算伤残赔偿金和被抚养人生活费，但其提供的几份文件证据不能证明其所生活的安龙县招堤街道办事处海庄社区周家湾组已经划为城镇，其户口尚为农村户口，且其也未提供在城镇做工，收入来自于城镇的证据，故对此诉请不予支持。
对于鲁显斌要求的营养费，原审法院已经给予支持1200元，并未漏判。而其第一次的伤残鉴定费，因是人身损害损失确定的必要依据，故应由侵权人按责任比例共同负担，故上诉人鲁显斌第一次的鉴定费700元，以及第二次鉴定费1000元均应予以支持。因鲁显斌的伤残等级为六级伤残，其残疾赔偿金和被抚养人生活费比例应为50%，原审判决以40%计算不当，本院予以纠正。故，上诉人鲁显斌因受伤造成的损失为：1、医疗费55835.43元；2、误工费36560元／年÷12个月÷30天×107天=10866元；3、护理费28224元／年÷12月÷30天×40天=3136元；4、营养费30元／天×40天=1200元；5、住院伙食补助费30元／天×40天=1200元；6、残疾赔偿金：（1）4753元／年（贵州省上年度农村居民人均年可支配收入）×20年×50%=47530元；（2）被抚养人生活费：父亲鲁伯金71岁（上诉人鲁显斌主张的是7年），3907.71元／年×7年×50%÷6=2279.50元，长子鲁文福13岁，3907.71元／年×5年×50%÷2=4884.64元，次子鲁文星10岁，3907.71元／年×8年×50%÷2=7815.42元，合计14979.56元；以上（1）、（2）合计62509.56元；7、交通费1500元；8、鉴定费1700元；以上1-8项累计为137946.99元。
综上所述，上诉人上诉部分有理。原审判决认定事实错误，适用法律不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持州省安龙县人民法院（2014）安民初字第188号民事判决主文第三项；
二、撤销贵州省安龙县人民法院（2014）安民初字第188号民事判决主文第一项、第二项；改判为：由上诉人何金宽赔偿上诉人鲁显斌因受伤造成的损失137946.99元（其中，包括医疗费55835.43元；鉴定费1700元；误工费10866元；护理费3136元；营养费1200元；住院伙食补助费1200元；残疾赔偿金62509.56元；交通费酌情支持1500�）中的30%，即41384.10元（包含已支付的2000元）；由被上诉人夏和龙赔偿20%，即27589.40元（包含已支付的1500元）；由上诉人鲁显斌自行承担50%，即68973.50元；
三、被上诉人刘海龙不承担责任。
一审案件受理费1173元，二审案件受理费1173元，共计2346元，由上诉人何金宽承担703.8元，被上诉人夏和龙承担469.2元，上诉人鲁显斌承担1173元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘筱青
代理审判员 陈颜虹
代理审判员 吴 俊
二〇一五年四月三日
书 记 员 杨 艳