浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终5337号
上诉人（原审被告、反诉原告）：胡中华，女，1966年10月3日出生，汉族，住浙江省文成县。
委托诉讼代理人：池仁秋，浙江玉海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部，住所地：浙江省文成县玉壶镇酒厂巷401室，统一社会信用代码913303280974940506。
负责人：应守丰，经理。
委托诉讼代理人：赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
原审第三人：胡从欢，男，1961年9月14日出生，汉族，住浙江省文成县。
上诉人胡中华因与被上诉人文成县东风房地产开发公司玉壶御景园项目部（以下简称御景园项目部）、原审第三人胡从欢商品房预约合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2017）浙0328民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡中华上诉请求：1、撤销原判，改判驳回御景园项目部的一审诉讼请求，支持胡中华的一审反诉请求；2、一、二审的诉讼费用由御景园项目部承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。御景园项目部成立时，工商登记的负责人系胡金鸽，法定代表人变更后为应守丰之后，应守丰及其他股东均认可胡中华的1000000是向御景园项目部交付的购房款。“投资款”与“购房款”系包含与被包含的关系，在御景园项目部成立之前，胡中华从胡从欢处以成本价购房的行为就是一种投资行为。御景园项目部未催告胡中华签订商品房买卖合同，正因为双方之间存在争议，胡中华才未签订商品房买卖合同。二、一审认为胡从欢不构成表见代理适用法律错误。御景园项目部认可胡从欢系其股东，胡从欢向胡中华出具的“条子”、胡中华的汇款凭证以及一审三位证人的证言能够证明胡从欢系代表御景园项目部收取购房款。且张大理与胡从欢签订的《协议书》有御景园项目部的盖章及法定代表人的签字，以上种种事实证明胡中华系善意且无过失地相信胡从欢具有代理权。一审以胡从欢非御景园项目部的负责人而认为其不构成表见代理明显不当。三、御景园项目部未按《商品房预定协议书》第二条的约定向胡中华发送催告函，一审法院判决解除三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》错误。四、经办法官在审理案件过程中存在不公正的行为。
御景园项目部辩称：一、胡中华与胡从欢之间的经济往来与本案无关。二、御景园项目部投资人之间签订的协议书只在各投资人之间发生法律效力，与御景园项目部无关，胡中华也无权据此向御景园项目部主张权利。三、投资款与购房款存在本质区别，胡中华主张投资款即购房款缺乏依据。四、御景园项目部从获得商品房预售许可证之后就积极催促购房者签订商品房买卖合同，胡中华也承认御景园项目部于2016年下半年开始通知其签订合同，御景园项目部已经履行催告义务。五、胡中华提供的证据不能证明胡从欢的行为构成表见代理，一审认定胡从欢不构成表见代理，正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人胡从欢未作陈述。
御景园项目部向一审法院起诉，请求：1.判令解除双方于2014年10月6日签订的三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》；2.没收胡中华每套商品房购房定金5万元，三套计15万元；3.本案诉讼费由胡中华承担。一审中，胡中华提起反诉，请求：1.判令御景园项目部与胡中华签订三份即御景园2幢3单元302室、501室和502室商品房买卖合同，并协助办理房地产登记、过户手续；2.本案诉讼费由胡中华承担。一审判决宣告前，御景园项目部放弃没收胡中华定金15万元的诉讼请求。
一审法院查明事实：2014年4月16日，御景园项目部经工商登记成立，负责人为案外人应守丰，胡从欢系御景园项目部的股东之一。2014年10月6日，御景园项目部与胡中华签订了《文成县玉壶镇御景园商品房预订协议书》三份，约定：胡中华向御景园项目部预订购置文成县玉壶镇御景园商品房三套，分别为御景园2幢3单元501室（面积约118.6平方米，单价5180元/平方米，总价为614348元），御景园2幢3单元502室（面积约129.1平方米，单价5900元/平方米，总价为761690元），御景园2幢3单元302室（面积约129.1平方米，单价5500元/平方米，总价为710050元），以上三套商品房总价合计为2086088元。同时协议约定：胡中华必须缴纳购房定金5万元（每套）；在御景园项目部领取预售许可证后，胡中华应在接到御景园项目部通知之日起7日内到御景园销售中心签订上述商品房的买卖合同，并同时办理完毕相应的付款手续，缴清相应房款；如胡中华未在御景园项目部通知的期限内签订商品房买卖合同，御景园项目部有权不退还定金五万元（每套），并解除预订协议；未经胡中华同意，御景园项目部擅自变更或撤销胡中华预订的商品房，御景园项目部应加倍返还胡中华的购房定金。预订协议签订当日，胡中华按约分别支付了每套购房定金5万元，三套合计15万元。2015年5月19日，御景园项目部向胡中华分别收取每套商品房房款10万元，三套合计30万元。2015年6月26日，御景园项目部取得商品房预售许可证。2016年3月30日，御景园项目部又向胡中华收取房款计15万元。本案的诉讼材料于2017年4月23日送达胡中华。但双方至今未签订《商品房买卖合同》。
2014年2月21日，胡中华向第三人胡从欢账户汇款95万元，第三人胡从欢向御景园项目部出具凭条，凭条记载“投资，收胡中华人民币壹佰万元正（?1000000），经手人胡从欢”。
一审法院认为，双方主要的争议焦点为：1.第三人胡从欢向胡中华收取款项的行为是否构成表见代理；2.案件是否能支持本诉或反诉，即解除双方商品房预约合同，还是双方继续履行签订商品房买卖合同。
一、胡从欢向胡中华收取款项的行为是否构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第三人胡从欢向胡中华收取款项的行为不构成表见代理，理由：第一，胡中华提交第三人胡从欢出具的书面投资凭证为胡从欢个人签字，并未加盖任何与御景园项目部相关的有效印章，且胡从欢并不是御景园项目部负责人；第二，凭证上记载为收取投资款，而本案双方告之间的争议为购房款，胡中华又未能提交证据证实第三人收取的投资款已作为胡中华的购房款支付给御景园项目部；第三，第三人收取投资款的行为发生在御景园项目部成立和双方签订商品房预订协议书之前，胡中华不能以之后第三人在御景园项目部处有股份为由来推断第三人的行为就是御景园项目部的行为，不能证明其付款当时知道第三人的身份且有理由相信第三人具有代理权，且协议中未涉及第三人收取的款项抵胡中华购房款的事实。综上，胡中华提交的证据不足以证明其已尽到合理注意义务，胡中华所谓的相信第三人胡从欢，仅代表胡中华相信胡从欢个人，而不是有足够理由相信第三人胡从欢具有代理权。因此，第三人胡从欢向胡中华收取款项的行为不能构成表见代理。胡中华主张其向第三人胡从欢付款100万元的行为，视为胡中华给付御景园项目部本案购房款100万元的事实，无事实和法律依据，不予采信。
二、本案双方应解除商品房预约合同，还是继续履行签订商品房买卖合同。根据双方的预定协议书，御景园项目部在领取预售许可证后，应通知胡中华签订商品房买卖合同，胡中华在接到御景园项目部通知之日起7日内到御景园销售中心签订买卖合同，并同时办理相应的付款手续，缴清相应房款。虽然从御景园项目部提供的证据无法证实其已履行了通知义务，但是根据胡中华的当庭陈述“胡中华于2016年下半年开始要求御景园项目部签订合同，但御景园项目部称要胡中华付清购房款，胡中华认为其购房款已付给胡从欢”，说明双方曾为签订买卖合同的事实进行过协商。庭审中，御景园项目部表示若胡中华愿意付清房款，御景园项目部也愿意继续签订买卖合同，故本案双方未签订买卖合同的主要问题不在于御景园项目部没有履行通知的义务，而是胡中华愿不愿意补交房款的问题。在征求胡中华的意见后，胡中华仍坚持认为其已将购房款付给第三人胡从欢，不再继续补交。经一审法院释明后，胡中华对其是否要求继续签订买卖合同的问题不作明确回答，应认定胡中华的行为已表明其不再履行合同的主要债务，即支付相应购房款，那么合同的根本目的已不能实现，故御景园项目部要求解除双方之间的商品房预约合同，应予以支持；对胡中华请求双方签订买卖合同，不予以支持。
双方之间的商品房预约合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。本案御景园项目部愿意在合同解除后将收取的定金15万元和购房款45万元退还给胡中华，不违反法律规定，也不损害胡中华的利益，在案件中一并予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除御景园项目部与胡中华于2014年10月6日签订的三份《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》；二、御景园项目部于判决生效之日起十日内返还胡中华定金和购房款合计60万元；三、驳回胡中华的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，由胡中华负担，款限判决生效之日起七日内交纳；反诉案件受理费13800元，减半收取6900元，由胡中华负担。
二审中，胡中华当庭口头申请法院就以下事项进行调查取证：1、向文成县玉壶镇上村的任何村民调查胡从欢系御景园项目股东，代表御景园项目部收取项目购房款或投资投资款；2、2014年2月至今御景园项目部农业银行账户、中国银行账户以及胡从欢的农业银行账户资金往来情况及御景园项目部开发的商品房销售记录。本院认为，胡中华在一审中未提出上述申请，二审亦未在举证期限内提出，且第一项申请调查对象不明确，第二项申请与本案的争议焦点即胡中华向胡从欢支付100万元款项是否系向御景园项目部支付购房款缺乏关联性，故对上述申请本院均不予准许。二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院另认定，二审中，胡中华主张胡从欢向其收取100万元款项的行为系代表御景园项目部作出的职务行为，不主张上述行为构成表见代理。
本院认为，胡中华在二审不再主张胡从欢收取100万元款项的行为构成表见代理，实际上系认同一审判决关于胡从欢的行为不构成表见代理的认定。另外，现有证据尚不能证明胡从欢在御景园项目担任职务、胡从欢系以御景园项目部的名义向胡中华收取上述款项，以及胡从欢出具的收条上载明的投资款就是购房款等事实，故对胡中华二审提出的胡从欢收取100万元款项的行为系职务行为的主张，本院不予采信。一审中，胡中华承认双方自2016年下半年开始就签订商品房买卖合同的事项进行协商，协商过程中御景园项目部明确要求其支付剩余购房款，可见胡中华已知晓涉案楼盘可以签订商品房买卖合同的事实，在此后的协商及诉讼过程中，胡中华均拒绝支付剩余购房款，一审据此认定《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》的合同目的不能实现，并判决解除涉案《文成县玉壶镇御景园商品房预定协议书》，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。胡中华的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人胡中华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 蔡蓓蓓
二〇一七年十二月二十日
法官助理 周婷婷
代书记员 ＸＸ程