广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终430号
上诉人（原审被告）:冯溢欢，男，1957年5月8日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：赵锦波，男，1961年10月6日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
委托诉讼代理人：谭小仪，广东华南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭文秀，广东华南律师事务所律师。
上诉人冯溢欢因与被上诉人赵锦波饲养动物损害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院(2017)粤0705民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯溢欢上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.在查清事实基础上依法驳回赵锦波的诉讼请求，或将案件发回重审;3.一、二审诉讼费由赵锦波负担。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。一、一审判决依据《协议书》认定赵锦波已完成本案的因果关系举证责任进而判决冯溢欢承担赔偿责任错误。赵锦波没有提供《协议书》原件，没有经过质证辨证，但一审法院仍以《协议书》复印件认定事实。二、根据李某的笔录，《协议书》原件其收回是因其认为赵锦波的泥鳅死亡原因极有可能是适逢泥鳅死亡高发期自身发病。因同时期附近的泥鳅养殖户均出现不同程度的泥鳅死亡情形，与赵锦波的泥鳅死亡症状一致，故赵锦波的泥鳅死亡应该与冯溢欢的鸭子过塘没有关系。三、江门市海洋与渔业技术推广站也证明，每年的四月与十一月均为泥鳅死亡的高发期，而赵锦波的泥鳅死亡开始时间也为四月初。四、冯溢欢曾签订《协议书》仅是对自己的鸭子进入过赵锦波鱼塘的事实作出认可。游过赵锦波鱼塘的20只鸭子是10天前刚从市场买回来的鸭苗，10天后的重量每只也只有2-3两重，根本不可能咬到已经可以上市的泥鳅。更何况，各方均在场的情况下，冯溢欢当场摔死了其中一只并剖开肚子，没有发现泥鳅。事实上，即使一只成年鸭子在10亩水面的鱼塘，也根本无法咬到可以上市的泥鳅。就像一个三岁的小孩无法举起50斤的杠铃一样。冯溢欢签订《协议书》属于事实上的认识错误，不能单以一个人的认识内容而得出该内容就是事实，在有其他充分证据可以证明事实的真相时，就应该采信其他证据。况且，当时冯溢欢是在赵锦波一方威胁其家人人身安全的情况因恐惧而签订的。五、赵锦波曾到江门市海洋与渔业技术推广站要求进行“泥鳅是因鸭子咬伤而造成损伤”而非“泥鳅是否是鸭子咬伤的”的鉴定被拒绝，该推广站是正确的。因赵锦波的这一要求本身就是错误的。事实上，该推广站在一审法院过去调查时已经明确表示，每年的四月和十一月为泥鳅死亡高发期，也就是说赵锦波的泥鳅的死亡原因更可能就是自身的问题。因此，赵锦波的泥鳅死亡就是因在发病期自身发病死亡，与冯溢欢的鸭子没有任何关系。本案是财产损害赔偿纠纷，而非词养动物损害赔偿责任。
冯溢欢在二审期间补充如下上诉意见：一审法院认为冯溢欢没有对《协议书》提出异议，并以《协议书》认定赵锦波完成举证责任是错误的。《协议书》在2017年4月6日形成，但2017年4月7日李某已将协议书收回，该协议书是不生效的。至于《协议书》为何签订，从赵锦波提交的对话录音内容可知，赵俊杰首先告知各方当事人其泥鳅是被咬伤而受感染死亡的，推广站已经作出检验。其次，赵俊杰称其已找到公证，鱼是被咬伤而大量死亡的。赵俊杰在整个协商的过程中欺骗了所有人。另外，在笔录中冯灶明对鱼的死亡原因也提出了异议。因此，一审法院依据协议书作出判决是错误的。
赵锦波辩称，本案事实清楚、证据确凿，一审判决在查明事实的基础上正确适用法律，二审法院应当予以维持。理由如下：一、侵权事实客观存在。赵锦波提供的光盘、《协议书》、一审法院对见证人李某所作的笔录等证据足以证明冯溢欢的鸭子游到赵锦波的池塘，咬伤赵锦波的泥鳅，造成泥鳅受伤感染而死亡。侵权事实已经有足够的证据予以证明。二、饲养的动物造成他人损害的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条的规定适用无过错原则。本案中，赵锦波是无过错方，并在损害发生后已尽最大可能减少损失，所以冯溢欢作为动物的饲养人和管理人应当对损失承担责任。三、关于冯溢欢所称《协议书》仅为复印件不应被采信的问题。虽赵锦波提供的是复印件，一审法院已经向《协议书》的起草人和见证人进行调查取证，见证人李某己在笔录中对该份证据进行辨认并承认其真实性，且确认双方是在自愿的情况下签订，一审法院认可其证据效力合法有据。至于冯溢欢认为李某是因为冯溢欢的鸭子过塘和泥鳅死亡没有关系才收回《协议书》是错误的，李某的两份笔录内容均无该表述，李某是在双方自愿的基础上就损害赔偿进行调解的。四、冯溢欢认为江门市海洋与渔业技术推广站是因为赵锦波无理的鉴定要求而拒绝鉴定是错误的。在一审法院对该站的笔录中，该站的工作人员仅表示鉴定不是该站的职权范围，才拒绝鉴定。而对损害结果和损害行为之间的因果关系，《协议书》已经进行了非常明确的表述，对此，赵锦波已经完成了充分的举证责任，无须申请鉴定。五、至于冯溢欢认为鸭子尚小，不可能伤到泥鳅，鸭子的肚子里也没有泥鳅死体的问题。造成泥鳅大面积死亡的原因是因为鸭子造成泥鳅受伤感染而污染水质，从而引起大量泥鳅死亡，而不是鸭子吃掉多少泥鳅。如果冯溢欢认为泥鳅是因疾病而死亡的，应当对此负举证责任。六、对于本案的损害结果，即损失的计算问题。一审法院按水域面积和《新会区征地补偿标准》，结合赔偿比例进行综合估算，虽然比赵锦波的实际损失要小，但有一定的合理性，所以赵锦波服判。
赵锦波向一审法院起诉请求：1.冯溢欢赔偿赵锦波损失60445元；2.冯溢欢承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：赵锦波在江门市××区××江镇XX村委会养殖泥鳅，冯溢欢在赵锦波鱼塘附近的农作物地养殖鸭子。2017年3月29日开始至4月初期间，冯溢欢养殖的鸭子游到赵锦波的鱼塘。从2017年3月31日开始，被鸭子游过的鱼塘陆续出现泥鳅死亡现象，随后几天，该口鱼塘泥鳅死亡情况越来越严重，出现大面积死亡的情形。2017年4月6日，在XX村委会调解主任李某的见证下，赵锦波、冯溢欢双方签订了由李某书写的《协议书》，《协议书》的内容为：在2017年3月29日，东盛冯溢欢自养在弟弟冯国华香蕉地水鸭，由于冯溢欢管理不善，水鸭游去邻近赵锦波鱼塘，水鸭咬伤赵锦波鱼塘的泥鳅，造成赵锦波鱼塘泥鳅受伤感染，造成泥鳅死亡。……经双方调解，赵锦波同意将塘底的泥鳅清空处理。冯溢欢也同意清塘底处理。2017年4月7日，赵锦波、冯溢欢双方再次在XX村委会进行协商，但双方无法对责任比例及赔偿金额达成一致的意见。
另查明，赵锦波在泥鳅出现死亡后，到江门市海洋与渔业技术推广站要求该推广站鉴定泥鳅是因鸭子咬伤而造成损伤，但该推广站以该鉴定事项不属于其职能范围为由予以拒绝。2017年4月1日开始至4月14日期间，赵锦波将涉案鱼塘里死亡的泥鳅打捞清理，其后将鱼塘内存活的泥鳅出售。处理完涉案鱼塘的泥鳅后，因赵锦波、冯溢欢双方最终无法就赔偿款项达成一致的意见，故赵锦波向一审法院提起诉讼，由此成讼。
在诉讼中，一审法院组织双方当事人到涉案鱼塘进行现场勘验，测量涉案鱼塘的四边长度，从顺时针分别为57米、118米、103米、74米，57米的边与118米的边夹角为直角，构成一角为直角的不等边的四边形。在庭审中，双方当事人对一审法院的测量均无异议。
一审法院认为，本案立案时的案由为财产损害赔偿纠纷。经审理，本案系动物的饲养人因其饲养的动物造成他人损害，就其是否应承担侵权责任而引发的纠纷，故本案的案由应为饲养动物损害责任纠纷。
在本案中，从赵锦波提供的光盘显示，赵锦波所主张的泥鳅死亡事实客观存在；在赵锦波提供的与冯溢欢签订的《协议书》中，冯溢欢确认因其管理不善导致水鸭游到赵锦波鱼塘并咬伤泥鳅，造成赵锦波鱼塘泥鳅受伤感染导致死亡的事实。虽然冯溢欢在庭审中予以否认，认为其是受到赵锦波胁迫才签订《协议书》，但冯溢欢未能提供其受到胁迫的证据，经一审法院依职权调查，该《协议书》的内容为时任XX村委会调解主任李某所写，并由赵锦波、冯溢欢双方签名确认，另外，赵锦波、冯溢欢在签订《协议书》后，曾在XX村委会协商过赔偿问题，冯溢欢在协商过程中也未对《协议书》中的泥鳅死亡原因提出异议，故一审法院对冯溢欢的抗辩不予采纳。因冯溢欢已以书面形式确认其饲养的鸭子导致赵锦波泥鳅死亡的事实，赵锦波对于损害事实和冯溢欢的行为之间有因果关系的举证责任已完成。冯溢欢认为赵锦波的泥鳅死亡出现在冯溢欢饲养的鸭子游过鱼塘前，赵锦波泥鳅的死亡是因自身疾病造成，与冯溢欢无关，则应由冯溢欢承担举证责任。但冯溢欢未能提供证据证明，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，冯溢欢应承担举证不能的法律责任，一审法院对于冯溢欢的侵权事实予以确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”的规定，作为饲养鸭子的冯溢欢，应当向赵锦波承担赔偿责任。
对于赵锦波的损失如何确定的问题。赵锦波基于侵权事实的客观存在而要求冯溢欢赔偿损失，赵锦波、冯溢欢双方未能就损失数额达成一致，赵锦波又未委托相关价格鉴定机构进行评估、鉴定以确定其损失的实际价值。赵锦波起诉时只是按其主张的收购价格计算死亡泥鳅的价值损失及存活泥鳅的收购差价损失，因赵锦波主张的收购价格、死亡泥鳅的重量、存活泥鳅的收购差价均由其自行确定、计算，未能提供其他证据予以佐证，一审法院对其主张的死亡泥鳅的损失数额不予确认；另外，因赵锦波又未能提供证据证明其存活泥鳅的实际出售价格低于正常的出售价格，故一审法院对其主张赔偿存活泥鳅的收购差价的诉讼请求不予支持。鉴于赵锦波的损失客观存在，对于赵锦波死亡泥鳅的损失价值，一审法院参照《新会区征地及地上附着物补偿指导标准（2016年修订）》（以下简称“《新会区征地补偿标准》”）对相关财物的价值进行认定。赵锦波认为涉案鱼塘的死亡泥鳅为6255斤、存活泥鳅为8671斤，死亡率为41.9%[6255斤÷（6255斤+8671斤）＝41.9%]。虽然一审法院对赵锦波主张的具体重量不予确认，但考虑到冯溢欢的侵权给赵锦波造成的损失是客观存在，给赵锦波变卖存活泥鳅带来实质性影响，赵锦波也为清理鱼塘付出劳动力，影响赵锦波再投入养殖，一审法院综合考虑，酌情确定冯溢欢应向赵锦波赔偿经济损失比例为45%。
涉案鱼塘构成一角为直角的不等边的四边形。由于该四边形四边长度固定，一角为直角，该四边形的形状和面积是固定的，具有唯一性。通过几何方式计算，可以计算鱼塘面积为10.6亩。
一审法院参照《新会区征地补偿标准》鱼塘补偿按鱼塘水面面积计算，养殖泥鳅每亩补偿5000元的标准计算，计算赵锦波的泥鳅损失价值为23850元（5000元×10.6亩×45%＝23850元）。因在泥鳅出现陆续死亡后，赵锦波已主动清理死亡的泥鳅，并将存活的泥鳅出售，对损失不存在扩大或加重的故意或重大过失，冯溢欢作为动物饲养人和管理人，在赵锦波无故意和重大过失情形下应当赔偿因饲养动物对赵锦波造成的上述损失23850元。对于赵锦波主张超出的部分，一审法院不予支持，应予驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、冯溢欢应于判决发生法律效力之日起十日内向赵锦波赔偿损失23850元。二、驳回赵锦波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1311.12元，由赵锦波负担914.87元，冯溢欢负担396.25元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：冯溢欢是否应当向赵锦波赔偿案涉损失。
结合案件查明的事实，冯溢欢与赵锦波在XX村委会调解主任李某的见证下，共同签订了案涉《协议书》，冯溢欢称其是受到赵锦波的胁迫而签订的，则其应当举证证明赵锦波以将来要发生的损害或者直接施加损害相威胁，使其产生恐惧而签订的协议书，但其并未提供证据予以证实。故一审法院确认案涉《协议书》的效力并无不当。依据协议书中所载明的内容，冯溢欢对因其管理不善而导致水鸭咬伤泥鳅的事实予以确认。现冯溢欢上诉称赵锦波饲养的泥鳅死亡是因处在泥鳅死亡高发期由于自身原因所致，与其饲养的水鸭过塘无关，同时期附近的泥鳅养殖户均有泥鳅发病死亡的情形，但冯溢欢并未提供证据证明赵锦波的泥鳅是因处于发病期而死亡的，也未提供证据证明赵锦波的泥鳅死亡与附近养殖户的泥鳅死亡具有关联性，且冯溢欢亦未能提供足以推翻上述证据的反证。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，冯溢欢依法应当承担举证不能的法律后果。因此，一审法院结合本案的实际情况并参照《新会区征地补偿标准》的规定，酌定冯溢欢应向赵锦波赔偿损失23850元正确，本院予以维持。
综上所述，冯溢欢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费396.25元，由冯溢欢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年四月十六日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉