湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第1134号
上诉人（原审原告）郑林生，男。
委托代理人郑勇（系上诉人郑林生之父），男。
委托代理人李国全，资兴市星光法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）郴州斯美特食品有限公司，住所地湖南省资兴市东江开放开发区郴资桂高等级公路旁。
法定代表人骆斌，该公司经理。
委托代理人黄莉，湖南星河律师事务所律师。
上诉人郑林生、上诉人郴州斯美特食品有限公司（以下简称斯美特公司）因劳动争议一案，不服湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人郑林生的委托代理人郑勇，上诉人斯美特公司的委托代理人黄莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郑林生是聋哑人，原系斯美特公司的员工。2014年4月22日，郑林生在工作时帮助一女职工郭忠嫦搬运面粉时发生纠纷，郑林生踢了郭忠嫦一脚后又打了郭忠嫦一耳光。在郑林生准备用铁棍打郭忠嫦的时候，在场的职工曹跃进将两人拉开。之后，斯美特公司在公安民警唐小林的参与下对双方进行调解，但没有调解成功。当天，斯美特公司将郑林生辞退，并将辞退结果进行了通报。2014年8月18日，郑林生以斯美特公司违法解除劳动合同为由诉至法院，请求斯美特公司支付经济赔偿金，但因经济赔偿金的诉求事项没有经过劳动仲裁，郑林生便于2014年8月27日撤回诉讼。2014年8月30日，郑林生就违法辞退争议向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年9月2日作出了不予受理的决定。为此，郑林生于2014年9月15日向法院起诉，请求判令斯美特公司支付郑林生因违法解除劳动合同的经济赔偿金63540元（3530元／月×9个月×2），并由斯美特公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、斯美特公司在辞退郑林生的过程中是否存在违法的行为；二、郑林生的工作开始时间及工作期间的工资。
关于争议焦点一。郑林生认为自身是出于好意在帮郭忠嫦的过程中，由于沟通不畅才发生纠纷，而斯美特公司因此将其辞退，违反了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国残疾人保障法》的规定。同时斯美特公司提供的劳动合同、承诺书上郑林生的签名均是伪造的，郑林生是文盲，根本不会写字。斯美特公司认为其辞退郑林生有郑林生与郭忠嫦打架的事实依据，同时也是根据公司《员工手册》关于“职工在工作时间打架的，公司可予以辞退”的规定，而且该《员工手册》是经合法制定，并已向劳动者公示，郑林生也在《承诺书》中签名认可。要确定斯美特公司辞退郑林生是否违法，应当审查斯美特公司辞退郑林生的依据和程序是否合法。
首先，关于辞退的依据。郑林生在上班期间与工友郭忠嫦发生纠纷，并出手将郭忠嫦打伤的事实清楚，这一行为违反了斯美特公司《员工手册》第三章第十三节第八条规定，该条规定员工之间有动手打架斗殴现象除罚款500元外，公司予以开除，斯美特公司因此将郑林生辞退。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。郑林生在工作期间殴打工友郭忠嫦，已严重违反了斯美特公司《员工手册》的规定，郑林生也在承诺书上认可已经认真学习领会《员工手册》的相关条款，郑林生作为成年人也应当知道打人并不是解决纠纷的正确方式。郑林生主张本人不会写字，以及斯美特公司提交的承诺书不是郑林生本人签名，而郑林生在第一次开庭笔录上的签名是其本人所签，故郑林生不会写字的主张与事实不符，郑林生也没有向法院提交承诺书签名不是其所签的证据。故斯美特公司辞退郑林生的依据符合法律规定。
其次，关于辞退的程序。郑林生认为用人单位单方解除劳动合同，应当经公司职代会决定，报企业主管部门和劳动部门备案，并将理由通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位没有按规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。郑林生发生打架事件后，斯美特公司便于当日将郑林生辞退，但没有证据证明在辞退前将辞退理由通知了工会，直至2014年8月18日郑林生向法院诉讼，斯美特公司都没有补正这一程序。虽然2014年8月20日斯美特公司的工会出具了一份工会同意解除郑林生劳动合同的证明，但证明的内容没有相应的事实予以佐证，且出具证明的工会系斯美特公司的内部机构，与斯美特公司具有利害关系，其证明并不具有证明效力。即便这份证明视为工会在2014年8月20日已经知道并同意辞退郑林生，这也超过了郑林生第一次起诉的时间2014年8月18日，故斯美特公司没有证据证明郑林生起诉前已经补正了这一程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，斯美特公司辞退郑林生的程序违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。
综上，斯美特公司辞退郑林生的依据合法但程序违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故对郑林生要求斯美特公司按二倍标准支付赔偿金的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点二。郑林生与斯美特公司均未向法院提供有效的证据证明郑林生到斯美特公司开始工作的时间和工作期间的工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。斯美特公司辞退郑林生后双方发生争议，斯美特公司应当承担举证责任，斯美特公司拒绝提供相应的证据，应当承担举证不能的后果。斯美特公司认可2006年郑林生在斯美特公司上班，但未提供2007年将郑林生辞退的证据，故对郑林生关于其2005年9月3日开始一直在斯美特公司上班的主张予以采信，郑林生在斯美特公司工作的时间为9年。郑林生没有提交充分有效的证据证明工作期间的工资，且郑林生被辞退的过错在郑林生，郑林生也应承担一定的损失责任，因此郑林生的工资应当参照郴州市人力资源和社会保障局公布的2013年湖南省资兴市最低工资标准1035元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，斯美特公司应当支付郑林生赔偿金18630元（1035元／月×9个月×2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告郴州斯美特食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑林生赔偿金18630元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
上诉人郑林生不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由斯美特公司支付郑林生赔偿金56916元（3162元／月×9年×2）。理由：一、原审时，郑林生向法院提交了邮政储蓄银行资兴市罗围营业所交易明细清单拟证明郑林生2013年在斯美特公司上班的月平均工资，原审法院未认真分析证据来源并进行客观认定，而将该份证据认定为无效。斯美特公司负有举证责任却拒绝提供郑林生工作期间的工资发放单，应承担举证不能的责任。斯美特公司没有举证证明郑林生的月工资低于湖南省资兴市2013年最低工资标准1035元，故应按郴州市统筹地区2013年度职工月平均工资3162元的标准计算郑林生的赔偿金。
斯美特公司答辩称：斯美特公司制定的员工手册中规定，员工之间有斗殴、打架的，可以解除劳动合同，故斯美特公司解除与郑林生的劳动合同合法。斯美特公司解除郑林生的劳动合同亦符合程序要求。郑林生打架的当天，斯美特公司领导均在现场调解，调解无果后，斯美特公司将解除理由通知了工会，工会知晓解除郑林生一事。综上，斯美特公司没有违法解除与郑林生的劳动合同，不应支付郑林生赔偿金。
上诉人斯美特公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回郑林生的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由郑林生承担。理由：一、原审判决认定斯美特公司辞退郑林生的程序违法错误。1、斯美特公司在一审提供了工会证明、公司职工宋小芬的证明、公安民警唐小林的情况说明，该三份证据相互佐证，可以看出，事发当天工会即参与了本案事件的调解，调解无效后，公司也将解除合同的理由通知了工会。经工会同意，斯美特公司才作出解除合同的决定。2、斯美特公司已于2014年4月22日当日将解除劳动合同的理由告知了公司工会，斯美特公司提供的工会证明是为证明工会在解除劳动合同的当日已参与调解并知晓解除理由，并不是补正手续。斯美特公司提交该份证据未过举证期限，原审判决认定该证据已过补正期限不成立。二、原审判决认定郑林生从2005年9月3日起一直在斯美特公司上班错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，郑林生未提供证据证明其已在斯美特公司工作了9年，应承担举证不能的不利后果。原审法院仅因斯美特公司没有提供工资表，判决斯美特公司承担不利后果与法律规定相违背。请求二审法院驳回郑林生的上诉请求，支持斯美特公司的上诉请求。
郑林生答辩称：一、原审判决认定斯美特公司辞退郑林生程序违法正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。斯美特公司在作出辞退郑林生的决定前，没有以书面形式通知工会及提供工会是否同意的相关证据，也没有向湖南省资兴市劳动主管部门和残疾人主管部门报告备案。郑林生不服辞退决定，于2014年8月18日向法院起诉后，斯美特公司才于2014年8月20日出具了工会同意解除郑林生的证明，该份证明超过了民事诉讼证据的相关规定，不具有证明效力，不能证明斯美特公司在郑林生起诉前已经补正相关程序。二、斯美特公司在本案负有举证责任，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。郑林生为证明在2005年9月被斯美特公司招聘为正式职工，向法院申请了证人曹五林出庭作证和请求法院调查斯美特公司2005年9月的职工工资发放表。曹五林已证明郑林生从2005年9月开始到斯美特公司上班。斯美特公司却拒绝向法院提供工资表，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，法院可依法推定郑林生从2005年9月起在斯美特公司上班。综上，请求二审法院驳回斯美特公司的上诉请求，支持郑林生的上诉请求。
上诉人郑林生为证明其上诉主张，向本院提供新证据一份即
郑林生的工资账户交易明细，拟证明郑林生被斯美特公司辞退前一年的月工资情况。
斯美特公司质证认为，对该份证据的真实性、证明方向均无异议。
根据双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：双方当事人对该份证据的真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明：1、斯美特公司成立了郴州斯美特食品有限公司工会委员会。在作出辞退郑林生的决定前，斯美特公司未将理由通知工会，事后斯美特公司亦未补正相关程序。2014年9月30日，斯美特公司向法院提交了工会出具的《证明》，内容为：兹有郑林生打架被解除劳动合同事宜，公司管理部（人事部）已经将理由通知工会，工会并组织当时双方调解，未能达成调解协议，最后同意解除郑林生的劳动合同，该证明的落款时间为2014年8月20日。2、原审法院在2014年10月10日对本案第一次开庭审理时，责令斯美特公司在7天内提交2005年至2014年4月的员工工资发放表，斯美特公司逾期未提交。3、郑林生被斯美特公司辞退前十二个月的平均工资为2791元。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、斯美特公司解除与郑林生的劳动合同程序是否违法；2、郑林生在斯美特公司的工作年限及月工资应如何认定。
关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。斯美特公司提供的工会证明，无工会当时组织调解及工会出具同意辞退意见的相关证据予以佐证，故不足以认定斯美特公司在作出解除与郑林生劳动合同前已按法律规定履行了事先通知工会的程序要求，且斯美特公司在郑林生向法院起诉前亦未补正相关程序，故斯美特公司解除其与郑林生的劳动合同程序不合法。根据上述规定，郑林生要求斯美特公司支付赔偿金，本院予以支持。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。郑林生自称2005年9月3日起在斯美特公司上班，但斯美特公司只认可郑林生2006年开始到斯美特公司上班，现双方因郑林生的工作年限发生争议，根据上述规定，应由斯美特公司承担举证责任。原审法院已要求斯美特公司限期提供该公司2005年至2014年4月的员工工资发放表，但斯美特公司逾期未提交，应承担举证不能的不利后果，故原审判决以郑林生主张的2005年9月3日开始计算工作年限并无不当。《中华人民共和国共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，郑林生应获得赔偿金50238元（2791元／月×9个月×2），原审判决以2013年湖南省资兴市最低工资标准1035元计算郑林生的赔偿金缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省资兴市人民法院（2014）资民一初字第484号民事判决；
二、上诉人郴州斯美特食品有限公司于本判决之日起十五日内支付上诉人郑林生赔偿金50238元；
三、驳回上诉人郑林生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，法院均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 雷 闻
代理审判员 曹 颖
二〇一五年四月十五日
书 记 员 郭慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。