广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂12民终289号
上诉人（一审被告）：广西华杰建筑工程有限公司。住所地：南宁市青秀区南环路***号金鑫楼**层****号。
法定代表人：雷卫祖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫立杰，广西元胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何国欣，广西元胜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陆某，女，1977年3月4日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。
被上诉人（一审原告）：辛恩雄，男，1958年4月6日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。
被上诉人（一审原告）：陈妈赛，女，1950年8月13日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。
被上诉人（一审原告）：辛艳丽，女，2000年9月17日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。
法定代理人：陆某，系原告辛艳丽母亲。
被上诉人（一审原告）：辛某，女，2002年10月20日出生，壮族，住所地广西巴马瑶族自治县。
法定代理人：陆某，系原告辛某母亲。
五被上诉人的共同委托诉讼代理人：辛荣院，男，壮族，住所地巴马瑶族自治县巴马镇设长村拉延屯*号，系辛荣才（涉案死者）的胞弟。
五被上诉人的共同委托诉讼代理人：韦乡棉，广西辉彪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：巴马城市建设投资开发有限公司。住所地：巴马瑶族自治县巴马镇寿乡大道***号。
法定代表人：黄恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄克深，该公司职员。
被上诉人（一审第三人）：黄兴山，男，1960年7月16日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县武装部宿舍区。
上诉人广西华杰建筑工程有限公司（下称华杰公司）与被上诉人陆某、辛恩雄、陈妈赛、辛艳丽、辛某（下称陆某等五人）、被上诉人巴马城市建设投资开发有限公司（下称巴马城投公司）、被上诉人黄兴山确认劳动关系纠纷一案，华杰公司不服巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初432号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华杰公司上诉请求，撤销一审判决，并判令华杰公司与辛荣才不存在劳动关系。事实和理由：1、黄兴山于开始组织施工，而上诉人于2016年12月7日才决定参加该项目竞标；2016年12月14日，项目招标代理公司湖南智埔建设有限公司（下称湖南智埔公司）才发出成交确认书。在之前，上诉人并不知道该项目由本公司中标，因此，上诉人不会在未中标，且未取得开工许可前贸然组织施工作业。一审认定黄兴山以华杰公司的名义进行施工是错误的。2、2016年12月13日，辛荣才因发生事故而死亡，上诉人尚未明确为涉案工程项目的中标人，上诉人在没有与该项目的业主签订《施工合同》并办理完开工手续之前，并不具备发包该项目或组织施工的权利，因此，项目施工人是黄兴山，而不是上诉人。3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第114条规定“国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实”。陆某等五人在提交的《关于对东山乡优雅村“挖掘机翻落事故调查报告》证实，华杰公司未接到项目开工报告，无法知道项目开工情况，因此，上诉人对本案的事故不承担责任。综上，请二审法院撤销一审判决，支付上诉人的诉讼请求。
陆某等五人辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
巴马城投公司辩称，该公司的意见与陆某等五人的意见一致，请二审驳回上诉，维持原判。
在二审中，黄兴山没有向法庭提交答辩意见。
陆某等五人向一审法院起诉请求：确认原告的近亲属辛荣才与城投公司、华杰公司存在劳动关系。
一审法院认定事实：2016年巴马县人民政府下发通知，将2016年政府新增债券扶贫开发建设屯级道路项目移交由巴马城投公司实施管理，其中：东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目排序第10位，建设规模2.8公理，投资89万元。该项目于2016年11月30日由巴马城投公司委托湖南智埔公司对项目进行竞争性谈判采购，湖南智埔公司于2016年12月5日通过广西区政府采购网、巴马县政府网向社会发布工程竞争性谈判公告，公开竞标，购买竞争性谈判文件时间至2016年12月7日止，华杰公司、广西恒成建设工程有限公司等单位参与竞标。湖南智埔公司于2016年12月12日在巴马县政府网向社会发布工程成交结果公告，华杰公司以889992元中标，成交确认书于2016年12月14日发出。在项目工程开工前，第三人黄兴山于2016年12月4日在未取得开工令的情况下，擅自组织工人进场施工，并且联系韦良生找挖掘机参与施工，韦良生派自己儿子韦院带机参加，并告诉经常一起做工的辛荣才带机参加施工。经商定，由黄兴山付给韦良生挖掘机租金每月1.8万元，付给辛荣才挖掘机租金每月2万元，挖掘机的油费由黄兴山负责。2016年12月13日8时许，辛荣才驾驶挖掘机在该路段施工时连机带人坠落至约130米的山坡下死亡。
另查明，事故发生后，五原告于2017年向巴马瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁确认其近亲属辛荣才与两被告存在劳动关系。2017年7月19日巴马瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字[2017]第5号仲裁裁决书，裁决：对于申请人的仲裁申请，本委不予支持。原告不服于2017年8月8日向本院提起本案诉讼。
一审法院认为，一、东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目工程中标单位是华杰公司，而第三人黄兴山没有取得建筑施工的资质，依法规定不能承包公开招投标的工程。但第三人黄兴山是以施工单位（华杰公司）的名义组织施工，由此可认定黄兴山与华杰公司之间虽然没有签订合同，但事实上已形成的是一种承包关系。即华杰公司为发包方，黄兴山为承包方。黄兴山不具有合法的用工主体资格，其所招聘或者雇佣的人员到场实际施工的行为应认定为华杰公司的行为。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。华杰公司在本案中依法应当承担用工主体责任。虽然承担用工主体责任并不一定等同于存在劳动关系，但本案中，华杰公司作为一家具有相应资质的建筑施工单位，将工程承包给不具备用工主体资格的黄兴山，而黄兴山事实上又以施工单位的名义进行施工，故对黄兴山招用的劳动者辛荣才，应由具备用工主体资格的华杰公司承担用工主体责任。因此，辛荣才虽不能与黄兴山建立劳动关系，但与华杰公司之间应形成了劳动关系。二、巴马城投公司是巴马县人民政府授权，负责实施管理2016年政府新增债券扶贫开发建设屯级道路项目建设工程。对于东山乡优雅村弄牙坳至弄岜坳屯级道路项目弄候段的道路建设项目负责管理和招投标工作，并非该项目的中标人和实施人，对黄兴山所招用的人员并不知悉，双方也不存在劳动关系的合意。同时，陆某等五人也未提供证据证实辛荣才与巴马城投公司之间存在劳动关系。故陆某等五人请求确认辛荣才与巴马城投公司之间存在劳动关系不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：一、陆某等五人的近亲属辛荣才自2016年12月4日起至2016年12月13日8时止与华杰公司存在劳动关系；二、驳回陆某等五人的其他诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由华杰公司负担。
本院二审期间，上诉人华杰公司、被上诉人陆某等五人、被上诉人巴马城投公司均未提交新的证据。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：陆某等五人的近亲属辛荣才与华杰公司是否存在劳动关系。
本院认为:原《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述法条表明：在用人单位和劳动者双方具备合法主体资格以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的情况下，劳动者是否受用人单位的劳动管理和从事用人单位安排的有报酬的劳动，这是确认双方是否存在事实劳动关系的关键。从黄兴山对涉案工程进行施工和华杰公司对涉案工程投中标成交确认的情况看，2016年12月4日(即：涉案项目工程开工前），黄兴山已组织工人进场施工；2016年12月5日，湖南智埔公司通过广西区政府采购网、巴马县政府网向社会发布工程竞争性谈判公告、公开竞标，华杰公司与其他有资质的建设单位参与竞标；2016年12月12日，湖南智埔公司于在巴马县政府网向社会发布工程成交结果公告；2016年12月13日8时许，辛荣才驾驶挖掘机在涉案工程施工时不慎坠落至130米的山坡下死亡；2016年12月14日，湖南智埔公司向华杰公司发出成交确认书。上述事实表明，在华杰公司尚未参加涉案工程招投标竞标之前，黄兴山已组织辛荣才等人进场施工；在华杰公司尚未取得涉案工程中标成交确认书之前，辛荣才已在工程施工中驾驶挖掘机不慎坠落至130米的山坡下死亡。据此，可以认定：本案不存在华杰公司安排或组织辛荣才到涉案工程土地施工的情形，也不存在辛荣才从事华杰公司安排的有报酬的劳动，辛荣才与华杰公司不存在事实劳动关系。
原《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该规定是对劳动者合法权利的特殊救济。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”该条第一款第（五）项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”；该条第二款规定“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。综上可见，在上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定具备用工主体资格的承包单位与其转包、分包的自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。在本案中，即使本案是华杰公司将承包业务转包、分包给黄兴山施工，对于黄兴山招用的辛荣才在涉案工程施工中死亡，亦由华杰公司承担的工伤保险责任；在华杰公司承担赔偿责任仍有权向黄兴山追偿。一审判决认为华杰公司将涉案工程承包给不具有用工主体资格的黄兴山，黄兴山又以华杰公司的名义进行施工，据此认定，华杰公司与黄兴山招用的辛荣才之间存在事实劳动关系不当，本院予以纠正。陆某等五人即没有证据证明辛荣才在涉案工地提供的劳动是受华杰公司的劳动管理，或者从事华杰公司安排的有报酬的劳动；也没有证据证明黄兴山对涉案工程进行管理是受华杰公司委派的职务行为。据此，陆某等五人主张辛荣才（生前）与华杰公司存在事实劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，华杰公司的上诉请求成立，予以支持。依照原《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、原《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下：
一、撤销巴马瑶族自治县人民法院（2017）桂1227民初432号民事判决；
二、驳回陆某、辛恩雄、陈妈赛、辛艳丽、辛某等五人的诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由陆某、辛恩雄、陈妈赛、辛艳丽、辛某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦 媛
审判员 张桂生
审判员 黄美秀
二〇一八年四月××日
书记员 梁 捷