江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5498号
上诉人（原审原告）：崔砚，女，1957年2月14日生，汉族，住徐州市。
被上诉人（原审被告）：崔国庆，男，1948年7月9日生，汉族，住徐州市泉山区。
委托诉讼代理人：王永吉，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人崔砚因与被上诉人崔国庆旅游合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
崔砚向本院提起上诉称：1、崔国庆称其有导游资格却未提供导游证，其以徐州交通国际旅行社有限公司的名义购买团体旅游意外保险，说明其以旅行社的旗号招揽业务，其提供的是假冒伪劣的三无产品和服务。崔国庆明知自己的行为不合法，仍通过各种手段将其包装成正规旅行社的样子欺骗消费者。另外，徐州交通国际旅行社有限公司是否存在，崔国庆是否以该公司名义购买保险，保险能否使用等均没有查证。因此，崔国庆存在欺诈行为，应按照《消费权益保护法》第五十五条的规定退一赔三。2、崔国庆经营旅游属于营利行为，不可能是义务行为。3、对于伊宁至南京的护送人及费用1500元，有当时的报纸、护送人身份证、电话号码、收条、火车票等证明。一审法官没有要，二审提交。崔砚受伤严重，一个人不能回南京，在志愿者的帮助下回到南京，作为谢礼，崔砚给志愿者1500元费用。4、对于机票、火车票及国际电话费。因崔砚受伤，不能乘坐已经订好的机票，退票损失400元。从南京出院后乘火车回徐州产生100元费用，因旅游是“徐州出发徐州回”的旅游，该费用属于赔偿范围。崔砚受伤后，与其在国外的两个儿子通话产生的国际电话费用也属于赔偿范围。5、精神赔偿。崔国庆的行为使得崔砚精神和肉体受到严重创伤，且对于崔砚的治疗，崔国庆不闻不问，更增加了崔砚的精神痛苦。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持崔砚的一审诉讼请求。
被上诉人崔国庆答辩称：1、崔国庆没有导游证，只是义务为大家服务，自己也是一名游客，并未告知崔砚等自己有导游证；2、这次旅游都按正常途径给大家购买了保险，不存在所谓的欺骗性，且崔砚受伤后已从保险公司得到了26万元的赔偿；3、这次旅游每天花销的费用，崔国庆每天都向大家公布，不存在崔砚所说的自己私留费用从中获得利益。4、关于机票、火车票、电话费等费用与本案没有关系；5、关于精神赔偿，崔砚已经从保险公司得到赔偿，与崔国庆没有关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
崔砚的一审诉讼请求为，请求判令：1、崔国庆返还旅游费2500元、根据《消费者权益保护法》第五十五条支付三倍赔偿金7500元；2、判令崔国庆赔偿伊宁至南京的护送费1500元、伊宁买的腰带费100元、伊宁看病的出租车费30元、南京至徐州的交通费100元、机票退票费400元、电话费500元，合计2630元。
一审法院认定事实：2015年7月26日，在事先向崔国庆交纳3200元费用后，崔砚跟随崔国庆组织的团体一行四十余人从徐州乘汽车至新疆旅游。团体所乘汽车系崔国庆从案外人徐州外事旅游汽车有限公司处联系租赁。崔国庆以徐州交通国际旅行社有限公司的名义为崔砚等四十余人购买了旅游意外伤害保险。
2015年8月8日，在去伊宁途中的车上，因道路不平、车辆颠簸，致崔砚腰部受伤。2015年8月9日，崔砚至位于伊宁市的中国人民解放军第十一医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折。后因无人看护，崔砚求助当地旅游部门，并在旅游部门和爱心人士的帮助下离开伊宁返回江苏。
2016年6月5日，经徐州医学院司法鉴定所鉴定，崔砚腰部的损伤构成道路交通事故九级伤残、误工期限为26周左右、护理及营养期限为12周左右。
2017年2月16日，崔砚（乙方）与案外人徐州外事旅游汽车有限公司（甲方）签订《事故赔偿协议》，约定“甲方车辆苏Ｃ×××××于2015-8-8在新疆伊宁行驶过程中发生颠簸，导致本车乘客乙方崔砚腰椎压缩性骨折，乙方治疗结束后完成伤残鉴定，现甲乙双方就此次事故赔偿达成如下协议：1、甲方需赔付乙方医药费（凭票）、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计266343.5元。经平安保险公司与甲乙双方确认，保险公司赔偿金额为266293.5元（50元免赔额），此赔偿款支付甲方21570元，支付乙方244723.5元。……。”崔砚认可已收到上述244723.5元赔偿款。
审理中，崔砚为证明崔国庆系个人经营旅游的事实，提交了崔国庆书写的《新疆——神秘的西域之旅》宣传材料以及2016年11月28日双方的谈话录音予以证明。其中《新疆——神秘的西域之旅》有“新疆的自然景观奇特、文物古迹丰富、民族风情绚丽，如同一幅充满奇幻色彩的西域风景画。……看最美新疆，主要景区有天山天池、火焰山、坎儿井、葡萄沟、喀纳斯湖……等众多著名景观。途径甘肃、陕西时，有西安古城墙、大雁塔、……嘉峪关，我们还将穿越古长城。计划一个月，暂定月日启程，即日开始报名，报名费200元。交通费、住宿费每天预收100元，最后多退少补。报名电话：138××××9689，全天为您开通！崔国庆热诚欢迎新老朋友参加！”另外，崔砚还提交了崔国庆制作的本人及案外人沈嫱等人的费用明细。
崔国庆未能根据法院要求提供其与徐州外事旅游汽车有限公司签订的汽车租赁协议。
崔砚主张：“原告主张被告退一赔三的理由为被告做的是旅行社的工作，但是没有尽旅行社的职责，且被告没有旅行社的资质。原告在本案中主张的退还费用2500元是原告经自行估算扣除已经旅游过几天发生的费用后得出的。原告是通过老年大学的吕松莉介绍开始跟着崔国庆出去旅游的，原告提交的《新疆——神秘的西域之旅》材料是从吕松莉处得来的。除了本次去新疆外，原告之前还曾两次分别跟被告去神农架、内蒙旅游。那两次去旅游和本次去新疆旅游是一个模式，也是先把旅游费用交给崔国庆，崔国庆也没给票据，之前那两次也没有打过收条。上两次的住宿和交通费用的计算方式也和这一次一样，多退少补。上两次也是崔国庆带队，去时崔国庆没有说过其是哪个旅游公司的，什么都没说。这一次去新疆被告也没有说自己是哪个旅游公司的。当时是在2015年7月26日从徐州上的外事旅游汽车公司的汽车，40多人一起上的车。被告所称的68元已退过原告；原告主张的腰带100元是从旅游费中扣除的，但原告是因为被告方原因受伤的；对于被告曾经陈述剩余的661元费用中要扣除观光费70元、治疗费393元、腰带100元、往返车费30元，真实发生的有治疗费393元、腰带100元、往返车费30元，但是观光费70元并没有实际发生，跟原告一起去的其他人都没有收这个钱。治疗费用393元的票据已经在后期与外事旅游汽车公司达成的赔偿协议中进行了赔偿，腰带100元和往返车费30元没有在该赔偿协议中进行赔偿，70元根本就不该收。被告已经带团去新疆六次了，原告那次是第六次，崔国庆说过其有导游证，但是原告没见过。被告同一个地方去过多次，再组织原告这么多人去应当是盈利的，被告是每年春、夏、秋去三次不同的地方，被告说自己干了十年了。”
崔国庆主张：“被告是标准件厂的退休职工。崔国庆原来在标准件厂跑业务，因其在新疆有业务，所以去过新疆很多次，对新疆比较了解，被告去过新疆很多次是跑业务去的。此次去新疆被告去租车时签过书面合同，合同是被告和朱江永签的，朱江永是外事旅游汽车公司的经理，车是外事旅游汽车公司的，朱江永是经手人。合同上有盖外事旅游汽车公司的章，但合同现在没有了，已找不到了。原告主张的腰带100元是从原告预交的旅游费中扣除的，不是原告另行的出钱，往返车费30元据被告陈述是吕松莉和原告一起坐车往返的，应该是实际发生的；观光费70元应该也是实际发生的，不可能单扣原告一个人的费用；对于治疗费393元、腰带100元没有异议。被告没有导游证。《新疆——神秘的西域之旅》材料中的报名费200元应该是确定去了预先收取的费用，200元也应该算在旅游费中。因为崔国庆是义务为大家服务，在找保险公司投保旅游意外伤害时这样的保险不能是个人投保，应该是旅行社投保，所以被告所举保险单的投保人是交通国际旅行社。交通国际旅行社和被告没有关系，这是他们一起商量找的旅行社。”
一审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，崔砚系以与崔国庆形成了旅游合同关系为依据主张权利，而崔国庆则主张其并非是进行旅游经营，本案是同事、朋友在一起的“大型自助游”。法院认为，首先，根据崔国庆书写的《新疆——神秘的西域之旅》材料中“报名电话：138××××9689，全天为您开通！崔国庆热诚欢迎新老朋友参加！”等内容分析，该材料明显具有商业广告的性质，且并未对报名人员的资格和范围进行限定。其次，此次共同去新疆旅游的人数达四十余人，其规模已远超一般同事、朋友之间自助游的范畴。再次，对于此次旅游租赁徐州外事旅游汽车有限公司汽车时所签的租赁协议，崔国庆未能按要求提供，其未能举证证明其在组织旅游过程中没有赢利。综合崔国庆所写《新疆——神秘的西域之旅》的宣传材料、2016年11月28日双方的谈话录音等全案证据分析，应认定崔国庆组织此次去新疆旅游系在进行旅游经营，双方之间已形成旅游合同关系。
虽然双方之间已形成旅游合同关系，但由于崔国庆并无进行旅游经营的法定资质，双方的旅游合同关系依法应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，崔国庆共计收取了崔砚3200元旅游费用，鉴于在旅游前期确实产生了一部分支出，对于剩余的部分，崔国庆应依法返还。
综合崔砚所举崔国庆制作的费用明细及双方的当庭陈述等证据分析，自2015年7月26日至2015年8月8日，崔砚产生的住宿费为710元、交通费为812元、保险费为14元，合计应为1536元，剩余数额为1664元（3200元-1536元）。由于崔砚所称到伊宁医院的治疗费用393元已在后期与徐州外事旅游汽车公司达成的赔偿协议中进行了赔偿，且该费用并非其另行实际支出，故崔国庆要求将其垫付的上述393元治疗费用从剩余费用中扣除符合法律规定，扣除后其剩余数额应为1271元（1664元-393元）。本案是由于崔国庆的原因导致崔砚在旅游途中受伤，崔国庆对此存在过错，故崔国庆要求从应退还的费用里扣除为崔砚买的护腰带100元、往返医院的车费30元无法律依据，不予支持；由于崔国庆并未对观光车费70元举证证明，故不应从应退还的费用里扣除。综上，崔国庆共计应退还崔砚旅游费1271元，减去已退还的68元，还应退还1203元。
关于崔砚主张的赔偿伊宁至南京的护送费1500元、伊宁买的腰带费100元、伊宁看病的出租车费30元、南京至徐州的交通费100元、机票退票费400元、电话费500元问题，一审法院认为，上述费用中伊宁买的腰带费100元、伊宁看病的出租车费30元并未在应退还的费用中扣除，崔砚亦未再行支出上述费用，故对该两笔费用不予支持。崔砚主张的伊宁至南京的护送费1500元无证据予以证明，不予支持。崔砚未举证证明其所主张的南京至徐州的交通费100元、机票退票费400元、电话费500元与本案存在直接相关性，不予支持。
关于崔砚主张的三倍赔偿金7500元，其明确依据为《消费者权益保护法》第五十五条。一审法院认为，虽然崔国庆不具有旅游业务的经营资质，但崔砚自认除本次至新疆旅游外，其还曾两次跟随崔国庆外出旅游，其对崔国庆系个人经营旅游业务应是明知的；且崔砚亦自认“被告也没有说自己是哪个旅游公司的”，故不能认定崔国庆存在欺诈行为。崔砚的该项诉请无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国旅游法》第二十八条、《旅行社条例》第六条之规定，一审法院遂判决：一、本判决生效后十日内，被告崔国庆返还原告崔砚旅游费1203元；二、驳回原告崔砚的其他诉讼请求。案件受理费115元，由被告崔国庆负担60元，原告崔砚负担55元。
二审期间，崔砚提供了：1、柏勇书写的收条，金额是1500元，柏勇是护送崔砚从新疆到南京的志愿者；2、6张崔砚与两个儿子的通话记录单据，电话费是590元，但只要求500元。崔国庆质证认为，1、对第一份证据的真实性无法认可，如果当时发生1500元，保险公司应该报销过了；2、通话记录与本案没有关联性。
二审庭审后，崔砚提供了一份平安保险公司理赔266343.5元的赔偿明细，记载：医疗费33063.5元、交通费2779元、住宿费420元、伤残赔偿金148692元、误工费48533元、伙补3700元、营养2856元、护理费15000元、精神损失费10000元、伤残鉴定费1300元。
另外，崔砚与案外人徐州外事旅游汽车有限公司（甲方）签订的《事故赔偿协议》除一审查明事实部分记载内容外，还约定如下内容：3、甲、乙方自愿放弃其他索赔权利及相关诉权。4、该事故一次性了结，如以后就该次事故赔偿再产生任何后续费用均与甲方和保险公司无涉。
本院二审查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本案二审的争议焦点为：一、崔国庆是否存在欺诈行为，应否三倍赔偿崔砚主张的损失；二、崔砚主张的护送费、机票、火车票及国际电话费、精神赔偿等应否予以支持。
本院认为，一、关于崔国庆是否存在欺诈行为问题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，崔砚提供的旅游宣传材料是崔国庆以个人名义作出，且其认可在此之前也曾参与过崔国庆组织的类似旅游行为。因此，现有证据不能证明崔国庆存在故意告知虚假情况或故意隐瞒真实情况的行为，不能证明崔国庆存在欺诈行为，崔砚主张适用三倍赔偿没有事实依据。
二、关于崔砚主张的相关损失问题。从查明事实来看，徐州外事旅游汽车有限公司的侵权行为导致崔国庆向崔砚承担赔偿责任。相对于崔国庆来说，本案事故的终局责任人应为徐州外事旅游汽车有限公司，崔国庆承担相关责任后完全可以向徐州外事旅游汽车有限公司追偿。但是，崔砚与徐州外事旅游汽车有限公司及相关保险公司协商后达成了协议，除协议约定的权利义务外，崔砚放弃其他索赔权利。崔砚的上述行为实际影响到了崔国庆向徐州外事旅游汽车有限公司的追偿权利，该不利后果应由崔砚承担。因此，崔砚主张的护送费、机票、火车票及国际电话费等系因徐州外事旅游汽车有限公司的侵权行为而产生的费用，不应由崔国庆负担，一审法院未支持其该项诉请符合法律规定。另外，崔砚一审时未主张精神损失，且合同之诉中的赔偿范围不包括精神损失，故对该主张不予支持。
综上，崔砚的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115元，由上诉人崔砚负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 超
审判员 黄传宝
审判员 周东海
二〇一八年五月十四日
书记员 薛淑淑