上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第15405号
原告钱德康，男，1965年10月28日出生，汉族，住上海市闵行区。
被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司，营业场所上海市闵行区。
负责人周振东，经理。
委托代理人顾磊云，女。
委托代理人李颖佳，女。
原告钱德康与被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司劳动合同纠纷一案，本院于2014年8月19日立案受理。先适用简易程序进行审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告钱德康，被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司的委托代理人顾磊云、李颖佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱德康诉称，其于2013年6月1日起与被告建立劳动关系。因被告限制其正常上班，致双方未签订劳动合同。同年6月8日，被告以其三次违纪为由解除了与原告的劳动关系。现其不服仲裁裁决，故诉至法院，要求判令：1、自2013年6月9日起恢复双方间的劳动关系；2、被告按每月4，000元之标准支付原告自2013年6月9日起至判决之日止的工资。
被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司辩称，因原告工作失职，其于2013年5月13日向原告发出警告信。因原告无法胜任工作，其于2013年6月4日通知原告参加调岗面试，然原告未参加。同年6月6日，原告无故旷工。被告再次向原告发出警告信。次日，原告虽然出勤，然未按要求前往新岗位工作，且消极怠工。故其第三次向原告发出警告信。根据其处员工手册规定，因原告一年内警告累计已达到3次，其解除双方间的劳动关系，并无不当。
经审理查明，原告系本市户籍从业人员，于2011年9月20日进入上海智联易人才人力资源顾问有限公司（以下简称智联公司）工作。原告与该公司签订有期限为2011年9月20日至2013年9月19日止的劳动合同。劳动合同约定，该公司派遣原告至被告处工作。劳动合同还约定原告月工资为1，650元。用工单位可以根据原告的工作岗位、工作表现和经营状况对原告工资进行调整。自入职当日起，原告由该公司派遣至被告处从事制冷工作。
2013年5月13日，被告出具警告信一份，主要内容为由于原告在2013年5月7日工作中，违反工程部作业规定，在工作行为中将公司货物损毁，损失严重，特给予书面警告一次。2013年5月28日，被告向原告出具人事通告，内载“钱德康，工程安全部电工，现公司决定给予其停职留薪一周，自2013年5月29日至2013年6月4日，公司将于一周内进行员工评估及调查工作，具体安排将于一周后与该员工沟通”等内容。原告于当日知晓上述通知告内容。同年6月4日，被告出具面试通知次在当日以快递形式向被告进行邮寄。该通知内载“根据各方反馈，我们认为你目前的能力不能胜任目前的职位工程安全部电工，主要原因是你在工作能力及部门团队合作等方面与该职位的要求存在一定的差距。因此，公司在2013年6月4日与你进行了面谈。鉴定于您无法满足现有岗位的能力要求，公司为尽可能地向您提供持续的职业发展机会，特向您提供以下职位的工作机会：职位名称为仓管员、工作地点为虹桥冷库。请您于2013年6月6日10时到人力资源部参加面试。希望您能准时参加面试，如您未能在上述时间按时参加面试，将被视为不愿意考虑上述职位的工作机会。请您在收到该通知后，于2013年6月5日之前将您的回复告知人力资源部”。2013年6月4日，原、被告进行了面谈。2013年6月6日早上8：51，原告向被告委托代理人顾磊云发送电子邮件，内载“今天我按时上班，在就要考勤时被值班安保告知，他们昨天下午接到人事部通知禁止我进入公司，我何时能进入公司等待人事的通知和安排，因此从今天起我已无法正常上班，特此告知”。当日下午16：00，顾磊云以电子邮件形式回复原告，主要内容为被告未拒绝原告进入公司，要求原告于当日上午10：00至人事行政部门报到，但直至此刻亦未见原告出席。2013年6月7日，被告出具转岗通知及警告信两份。通知主要内容为原告转岗为虹桥冷库仓管员，并通知原告于2013年6月7日8：30至营运部门报到。第一份警告信载明在劳动合同履行过程中，原告于2013年6月6日无故旷工一天，特给予书面警告一次。第二份警告信载明因原告于2013年6月7日消极怠工一天，特给予书面警告一次。上述转岗通知及书面警告，被告于次日以快递方式向被告进行邮寄。2013年6月8日，被告出具辞退函，内载“在劳动合同履行过程中，由于你的行为严重违反公司规定：违纪警告累计达三次以上，根据公司员工手册规定决定予以开除处理”。当日，被告以快递形式向原告邮寄辞退函。
2014年6月6日，原告向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复自2013年6月9日起的劳动关系，并由被告支付其2013年6月9日起至裁决之日止的工资。该会于2014年7月10日作出闵劳人仲（2014）办字第3676号仲裁裁决，裁决原告的所有仲裁请求，不予支持。原告不服上述裁决，遂诉至本院。
另查明，2013年5月底，被告与智联公司的派遣协议终止。2013年5月29日，被告出具一份人事通告，载明由于大昌行集团业务发展决策，决定将所有隶属于被告及智联公司的所有员工自2013年6月1日起全部转移至总公司，即上海大昌行储运有限公司，员工薪金待遇完全维持不变，原被告及智联公司员工的工龄全部继续认可。
再查明，被告员工手册规定12个月内3次警告等于严重违纪，辞退或不续签劳动合同，且不支付任何补偿金。原告于2011年9月19日签名确认了解并同意遵守该员工手册。
还查明，在原、被告及智联公司的另案劳动争议纠纷中，被告委托代理人表示，原、被告间劳动关系于2013年6月1日起建立，原告在智联公司的工作年限其同意连续计算。
原告于庭审中陈述，由于正值停职留薪期间，其未能看到有关劳动关系转移的人事通告。2013年6月8日，其被被告解除劳动关系，当时其并不清楚劳动关系已经变更至被告处。现其主张2013年6月1日与被告建立劳动关系，因2013年6月期间双方并未商议过工资，故2013年6月起的工资，被告应按上海市平均工资之标准向其支付。
原告于庭审中陈述，2013年6月5日，其前往被告处上班，被保安拦在门口不允许进入，保安声称系人事指令。其遂在次日早上向被告委托代理人顾磊云发送电子邮件。同年6月7日其进入被告处欲上班，人事强制要求其更换部门，限制其自由，其只能待在公司食堂内。为此，原告提供了光盘一份。对上述证据，被告表示系非正常拍摄，无法看清楚视频内人员，无法确认在场人员。被告另陈述，2013年6月7日，原告不在新岗位工作，消极怠工，故遂后向其出具书面警告。
被告于庭审中，原告所在的工程安全部已满员，原告的工作岗位已另有他人，故双方的劳动关系实际无法恢复。为此，被告提供了两份劳动合同以印证。对上述劳动合同，原告表示，此劳动合同与被告仲裁阶段提供的并不一致，系被告伪造。原告另陈述，被告招聘员工是正常的。被告于庭审中表示，之所以与仲裁阶段提供的不一致，系正常的人员变动。
庭审中，被告提供了原告2012年6月至2013年6月期间的工资单。其中2012年6月至2013年5月期间的工资单显示原告每月工资由基本工资、全勤奖100元、低温津贴100元、绩效经验补贴300元及金额不固定的餐费、绩效奖金、加班费组成。其中2013年1月之前的基本工资为1，700元／月，2013年1月起调整为1，785元／月。2013年6月的工资单显示原告该月工资由基本工资1，785元、餐费20元、全勤奖100元、低温津贴100元、绩效经验补贴300元组成，入离职调整扣除1，654.66元，该月应发工资为650.34元。对上述工资单，原告表示对载明的2013年6月实得工资金额无异议，但该工资算法有误。其与被告未签订过劳动合同，工资应按上海市在职职工的平均工资计算。
庭审中，原告表示，双方间的劳动关系可以恢复，坚持有关恢复劳动关系之诉请。
以上事实，由仲裁裁决书、警告信、辞退函等证据材料以及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案首先须解决的争议焦点是被告的解除行为是否合法。本院认为，本案中，根据辞退函载明的内容，被告系以原告构成3次违纪警告三次以上，故与其解除劳动关系。然原告第一次的书面警告发生在2013年5月，而双方所陈述的劳动关系起始时间为2013年6月1日，显然第一次书面警告发生之时双方尚未建立劳动关系，被告将此份书面警告作为解除依据，与其他两份书面警告予以累加，显然依据不足。并且本院注意到2013年5月29日至2013年6月4日期间，原告处于停薪留职期间。按被告提供的2014年6月4日面谈记录，原告已知晓其将被调岗。2013年6月6日系被告指定的面试期间，是否参加面试系个人的自愿行为，被告并未提供证据证明于2013年6月6日之前告知原告除面试以外的工作安排。被告以原告2013年6月6日旷工进而对其书面警告依据不足。就被告的最后一份书面警告，本院认为，按面试通知如原告未能在指定时间按时参加面试，将被视为不愿意考虑仓管员这一职位。实际原告并未参加面试，按面试通知的文字表述，原告的行为可以推定其不接受该岗位。根据现有证据反映出转岗通知被告系在2013年6月7以后向原告邮寄，被告并未提供证据证明原告于2013年6月7日以前收到此转岗通知，被告以原告消极怠工为由对其进行书面警告，亦属不妥。并且要指的是后两份书面警告及转岗通知并未及时向原告送达，而是与辞退函的邮寄时间一致，此行为亦欠妥。综上，被告的解除行为确属不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，原告系在离职近一年后申请仲裁要求恢复双方间的劳动关系，原告的岗位不可能在那么长时间的仍虚位以待，原告亦自述被告招聘员工系很正常。本案中，被告提供了其他员工的劳动合同，以证明双方间的劳动关系无法继续履行。原告虽表示劳动关系可予恢复，然未就此陈述提供充分有效之证据证明。双方的劳动关系已于2013年6月解除。故原告有关要求恢复与被告的劳动关系，并由被告支付其工资之诉请，因缺乏依据，本院实难支持。被告的解除行为确属不当，被告应支付原告相应违法解除劳动关系的赔偿金。虽然2013年6月以前，原告系与智联公司存在劳动关系，被告系用工单位。然被告表示，原告在智联公司的年限其予以认可。故赔偿金的计算年限，本院从原告与智联公司建立劳动关系时起算。被告应支付原告违法解除劳动关系的赔偿金。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十八条之规定，判决如下：
一、驳回原告钱德康的诉讼请求；
二、被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司于本判决生效之日起十日内支付原告钱德康违法解除劳动关系的赔偿金9，900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告上海大昌行储运有限公司闵行分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 平
审 判 员 陆莉萍
人民陪审员 毛秀清
二〇一五年八月十八日
书 记 员 严 敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
……
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。