甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终453号上诉人（原审原告、反诉被告）：孙荣林。委托诉讼代理人：颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，董事长。委托诉讼代理人：王玉明，该公司员工。委托诉讼代理人：徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金川集团股份有限公司，住所地：甘肃省金昌市北京路。法定代表人：王永前，董事长。委托诉讼代理人：杨振华，该公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：宁学金，该公司员工。上诉人孙荣林因与被上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、金川集团股份有限公司（以下简称金川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市中级人民法院(2015)金中民一初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙荣林及其委托诉讼代理人颜东凌，被上诉人八冶公司的委托诉讼代理人徐志强、王玉明，被上诉人金川公司的委托诉讼代理人杨振华、宁学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙荣林上诉请求：1、撤销一审判决，改判八冶公司向孙荣林支付工程款6185686元并支付迟延履行金586566.27元，合计6772252.27元；2、由金川公司在其拖欠的工程价款范围内承担支付责任；3、驳回八冶公司全部反诉请求。事实与理由：1、一审认定本案关键证据性质错误，致使判决发生重大错误。（1）一审错误认定上诉人提交的《工程预算书》为案涉工程结算依据而不予采纳错误。孙荣林提交由八冶公司212工程处加盖公章的《工程预算书》，八冶公司认可该工程预算书真实性。以此证明案涉工程施工中，孙荣林虽未与八冶公司签订书面工程承包协议，但双方曾以《工程预算书》形式对案涉工程的取费标准、工程概量、施工内容进行了详细约定，该证据并非孙荣林主张的结算依据，而是主张与被上诉人八冶公司之间就案涉工程的书面约定情况。其实质是孙荣林与八冶公司工程承包协议的变形，只有采纳该证据，才能公平、公正处理本案。二审应重新审查该证据的证明目的以便对孙荣林与八冶公司之间对案涉工程价款的约定是否有效及司法鉴定采取何种鉴定标准，作出准确判断。（2）一审回避关键证据“承诺书”，判决错误。孙荣林提交的“承诺书”显示212工程处对孙荣林的结算方式以公司审定的结算值，扣除各项管理费及甲供材料后结算，与《工程预算书》互为佐证，审核只涉及工程预算书中工程量增减的内容，对预算书中确认的工程取费标准等内容，双方不可能再调整。承诺书对本案有至关重要的作用，一审未认定。（3）当事人自认事实与合同法相对性原则比较，应坚持合同相对性原则，而司法鉴定突破合同相对性，结论严重错误，不应采信。在证据交换中，由于孙荣林对承诺书内容误解，曾向法庭主张依据八冶公司与金川公司签订的案涉工程合同，对案涉工程进行司法鉴定，但在正式审理前，孙荣林仔细研究最高人民法院司法判例及对承诺书重新审核后发现，孙荣林与八冶公司之间无此约定，即使有此约定，该约定也突破合同相对性原则，孙荣林并非案涉建设工程合同的相对方，不能以该合同为依据请求司法鉴定。因此案涉工程的鉴定前提错误，结果错误。八冶公司也认为孙荣林无权按照金川公司与八冶公司之间的标准进行鉴定，并认为如以此标准进行鉴定，会突破合同相对性原则，但其在一审最后庭审中又坚决支持鉴定结论，其违背了反言原则。鉴于上诉人系自然人，应允许这一误解，现主张应按照项目所在地定额依据的计价依据和计价方法，按《工程预算书》取费标准重新调整本案司法鉴定报告。另外，孙荣林审核发现该鉴定报告存在严重的工程量少算、工程价款取费错误，少算工程价款六百多万元。鉴定机构的异议答复全盘否定孙荣林提出的异议。如异议答复的土方开挖回填一项鉴定意见中，鉴定机构称根据法院询问笔录中双方承认孙荣林完成土方开挖回填工程价款为133600元。事实上，是八冶公司单方主张孙荣林完成土方开挖工程价款。涉案鉴定报告不能作为本案的鉴定依据。2、一审判决认定事实错误，应予改判。一审判决合同无效又支持管理费系违法。建设部严禁建设单位以挂靠形式违法转分包，挂靠费更是违法所得，是八冶公司利用其建筑施工资质所得的非法收入，该挂靠费与结算方式关联性。一审判决认定八冶公司给付孙荣林的工程款20933689.71元中未扣除管理费和税金错误。八冶公司已经在施工过程中扣除了大部分管理费及税金。如此重复扣取，损害了上诉人的合法权益。八冶公司答辩称，1、工程预算书不能做为结算依据，其是在施工过程中为报预算向金川公司出具的，大量工程在实际施工中并未施工，关于结算方式，见上诉人的一审起诉状表述内容。2、涉案的承诺书是上诉人诉讼的依据，是工程款结算承诺和一审诉状一致，同时一审判决也是依照此做的造价鉴定。3、根据司法解释，转包合同无效，工程质量合格应当参照双方约定结算。4、一审的鉴定是在上诉人的申请下，双方对取费标准工程量等协商以后，依据法定程序选择鉴定机构，依法做出的鉴定报告，应予采信。5、管理费并未实际收取，6.41%是双方约定计算方式，实际施工过程中，八冶公司派技术人员现场检查，实际支出了费用。综上，一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。金川公司答辩称，诉讼请求不成立，发包人根据八冶签订合同已经全额支付工程款，八冶公司也已经确认，金川公司不承担欠付工程款的责任。孙荣林向一审法院起诉请求：1．判令八冶公司给付拖欠的工程款6185686元及迟延履行金586566．27元，合计6772252．27元；2．判令金川公司在其拖欠工程款范围内承担连带付款责任。3．诉讼费由二被告承担。八冶公司反诉请求：要求孙荣林退不超付的工程款1410460元。经一审审理查明，2010年8月2日，八冶公司中标承建金川公司27区住宅楼工程，双方签订了《金川集团有限公司建设工程施工合同》，该合同及合同附件约定，工程承包范围27区住宅楼建筑安装工程；合同三期开工日期：2010年8月4日，主体工程竣工日期2011年6月30日，整体竣工日期2011年9月30日，合同价款待定、工程款支付按月进度款支付，经中国国际咨询工程公司、工程管理和规划发展部审核签字后，由发包人工程管理部批复合格工程量的85％一90％工程款后，发包人公司财务部予以支付，余款作为尾工款，待工程全部竣工验收合格后，发包人公司财务部扣留工程总价5％的工程保修金及其他应扣款后，主体结构工程的保修金自保修之日起满五年后，若无施工质量问题，按规定予以支付，其它保修金年满后按规定支付。合同专用条款33．竣工结算33．2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见；发包人确认了竣工结算报告并留足本工程合同价款5％的质量保修金后，向承包人支付工程竣工结算价款，发包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。双方还约定了其他事项。合同签订后，八冶公司将27区住宅楼工程分别交由其下属公司施工，涉案27区47号住宅楼由八冶二公司212工程处负责施工。2010年10月，孙荣林经人介绍，从八冶二公司212工程处承包了27区47号住宅楼工程，双方未签订施工合同，双方口头约定孙荣林以八冶二公司212工程处名义施工；施工中孙荣林按施工进度向八冶公司报送工程量，金川公司按其与八冶公司的约定支付工程进度款后，由八冶公司全都支付孙荣林；剩余工程款在施工结束后，八冶公司按总工程款的6．41％收取管理费及相关税费后全部支付孙荣林。在施工过程中，金川公司与八冶公司又陆续签订了《建设工程施工合同补充》及多份《中标工程通知及JB1046一02合同补充条款》，其中在2011年3月14日签订的《合同补充条款之四》第一条增加了包括47号在内的高层住宅楼地下车库建筑安装工程等内容；第二条合同价款：按审批预算值结算，预算编制执行金集制(2010)35号文件，其中，间接费按照费率50％计算，规费中的社会保障费按11．48％，住房公积金按照3．54％计取，企业可持续发展基金及利润不予以计取：人调按照甘建(2010)286号文件计取；工程类别：一段、二段地下车库一类、11层(46号、47号、48号)住宅楼二类；其他高层住宅楼一类。第三条工期：一段地下车库2011年5月30日竣工、二段地下车库2011年6月30日竣工；高层46号、47号、48号住宅楼2012年11月15日竣工等。金川公司还以工程联系单、设计变更通知单、建设工程现场签证单等形式增加、变更了部分工程量。孙荣林承接涉案工程后组织施工，并于2011年即施工7个月后自行编制了《工程预算书》，该预算的送审值28094686元，八冶二公司212工程处在该预算书上加盖印章。孙荣林按八冶公司和金川公司的合同约定施工完成了47号住宅楼工程。2013年10月17日，八冶二公司212工程处负责人朱彦昌向孙荣林出具了承诺书，内容为：27区47号楼交工后立即组织预算审核，审核后，不管金川公司付款与否，按八冶公司金川指挥部的承诺将工程款付清，(按工程预留除外)(年底前)，212工程处对孙荣林的结算方式以公司审定的结算值，扣除各项管理费及甲供材料后结算。八冶公司第15分公司在该承担诺书上加盖了印章。当月，涉案47号住宅楼工程由八冶公司交付金川公司使用。后经金川公司委托第三方审核，47号住宅楼工程的总造为24403069元，其中：八冶二公司212项目(涉案47号住宅楼)总价款为22047748元。审理中，孙荣林认为金川公司对47号住宅楼的工程量审核值没有按《合同补充条款之四》约定的取费标准取费，且少算、漏算工程量，不予认可，并申请法院对其完成的47号住宅楼工程的工程量进行鉴定，在孙荣林与八冶公司协商确定鉴定范围和依据，并协商选定鉴定机构后，一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司依据涉案工程的施工图纸、八冶公司与金川公司签订的施工合同中约定的结算方式、施工签证等资料，对孙荣林完成工程的总造价进行鉴定。2016年12月27日，该鉴定公司作出鉴定意见书，意见为：孙荣林完成工程的总造价为23172752．14元(其中，需要法院核实后判定的项目土方开挖、土方回填、地下车库顶板保温、外墙楼梯间处飘窗下百叶窗、地下外墙止水螺栓、二次搬运费的工程造价合计2452753．7l元；47号住宅楼的其他工程项目造价为20719998．43元)。该鉴定意见送达各方当事人后，孙荣林、八冶公司、金川公司均提出异议。一审法院组织各方当事人对鉴定意见中不确定工程量进行核实，并对各方当事人所提异议发表意见后移送鉴定单位进行答复。2017年5月11日，鉴定单位作出鉴定意见异议回复，将孙荣林完成工程量的总造价变更为21067778．04元，(其中，1、原不确定项人防地下基坑开挖土方、回填工程经法庭询问结算价款为133360元；2、需法院再次判定的项目地下外墙止水螺栓项目价款114189．39元、二次搬运费价款为106433．77元；3、47号楼其他工程项目造价为20713794．88元)。另查明，孙荣林完成了人工清槽和积水坑的土方开挖及后期土方回填工程量。涉案47号住宅楼的给排水安装和电气等安装工程由八冶公司自行完成，孙荣林仅完成电气管线预埋及穿线部分，经双方协商，电气管线预埋及穿线工程量价款为152304．03元。审理中，经八冶公司与孙荣林核实确认，截止2016年12月20日，八冶公司已给付孙荣林工程款20933689．71元，该款中未扣除管理费和税金。一审法院认为，八冶公司将其承包的金川公司27区住宅楼工程中的47号住宅楼及地下车库工程转包给没有施工资质的孙荣林进行施工。八冶公司与孙荣林之间虽未签订书面合同，但双方认可孙荣林和八冶公司是按八冶公司和金川公司的合同约定履行相应义务，双方之间形成了建设工程施工合同关系。因孙荣林无施工资质，双方之间的建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但孙荣林已按金川公司和八冶公司的合同约定完成了工程，并由八冶公司交付金川公司使用，对孙荣林完成的工程量可据实按约结算。关于如何确定孙荣林完成的工程量问题。八冶公司对孙荣林提交的加盖有八冶公司第十五分公司印章的“承诺书”不持异议，根据该承诺书内容及孙荣林和八冶公司在民事诉状、答辩状、庭审中的陈述，对孙荣林完成的47号住宅楼和地下车库工程的结算方式是以金川公司的预算审定值为准，由八冶公司扣除各项管理费、税金及甲供材料后进行结算。工程交工后，经金川公司委托第三方对孙荣林完成的47号住宅褛及地下车库工程所作的审定值为22047748元(包括电气安装工程量)，孙荣林认为该预算审定值未按八治公司和金川公司的《合同补充条款之四》中约定的取费标准计取费用，对其完成的工程量少算、漏算，不予认可，并要求重新鉴定。八冶公司认为该审定值中包括他人完成的工程量，且存在多算的情况。经双方协商确定鉴定范围和鉴定依据后，一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司所作的鉴定意见，依据充分，鉴定程序合法，应当作为认定孙荣林完成工程量价款的依据。孙荣林主张，八冶公司已在孙荣林编制的《工程预算书》上加盖公章，应当作为确定其完成工程量依据。因该《工程预算书》是孙荣林在施工过程中以八冶公司名义编制后向金川公司所报的工程预算，不是工程结算书，且编制该预算时工程尚在建设中，并不能反映孙荣林完成的实际工程量，因此，孙荣林要求按该《工程预算书》确定其完成的工程量，缺乏事实依据。孙荣林和八冶公司在委托鉴定时已对鉴定依据协商确定，孙荣林在鉴定意见作出后，要求按甘建价(2011)514号和甘建价(2012)94号文件调整相关工程费用，没有依据，且与双方约定不符，不予支持。关于孙荣林完成工程量的价款问题。经鉴定，孙荣林完成的工程量价款除双方争议的地下人防基坑土方开挖及回填、地下外墙止水螺栓、二次搬运费工程量价款外，其余工程项目造价为20713794．88元。对上述争议事项，孙荣林在审理中承认土方基础开挖是八冶公司完成，其自行完成的仅是人工清槽和积水坑的土方开挖及后期土方回填，八冶公司提出孙荣林完成的土方开挖和回填工程量价款为133360元时，孙荣林不持异议，尤其是八冶公司对此工程量价款在鉴定异议中提出后，孙荣林表示认可。因此，对孙荣林完成的地下人防基坑土方开挖及回填工程量价款应认定为133360元。孙荣林在鉴定意见作出后提出，其认可的133360元仅是土方开挖费用，鉴定确定的土方回填价款233542．9元应计入其完成工程量价款的理由，与其之前陈述不符，不予支持。对地下外墙止水螺栓应否计入孙荣林完成工程量价款的问题。八冶公司对孙荣林提交的证明其完成止水螺栓施工内容的工程联系单、施工组织设计报审表、47号楼地下室施工方案的真实性无异议，结合鉴定意见，应当将鉴定意见确定的地下外墙止水螺栓工程价款114189．39元计入孙荣林完成工程量价款中。八冶公司仅以无施工签证单为由主张孙荣林未进行地下外墙止水螺栓施工的理由不成立。对二次搬运费应否计入孙荣林完成工程量价款的问题。孙荣林提出其对地下车库施工时，施工现场符合计取二次搬运费的条件，但孙荣林未提供相应的证据，因此，对二次搬运费106433．77元不应计入孙荣林完成工程量价款中。以上孙荣林完成的工程量价款应为20961344．27元，再加上其完成的电气管线预埋及穿线工程量价款152304.03元，总计21113648．3元。关于管理费和税金应否从孙荣林工程款中扣除及如何认定管理费和税金数额的问题。孙荣林与八冶公司之间的建设工程施工合同虽然无效，但不影响双方约定的结算条款的效力。孙荣林和八冶公司承认双方口头约定应从孙荣林完成的工程量价款中扣除管理费和税金，孙荣林在起诉状中自述可按工程总价款的6．41％扣除管理费和税金，故应按双方约定和孙荣林认可的比例扣除管理费和税金1353384．86元(21113648．3元×6．41％)。孙荣林主张双方约定的管理费不合法，不应从其工程款中扣除的理由不能成立。以上，孙荣林完成的工程量价款总计21113648．3元，扣除双方约定的管理费和税金1353384．86元，八冶公司应给付孙荣林工程价款总计19760263．44元。截止2016年12月20日，八冶公司已给付孙荣林工程款20933689．71元，已超付1173426．27元。因此，孙荣林要求八冶公司给付拖欠的工程款6185686元及欠款利息586566．27元的请求，无事实依据，应予驳回。八冶公司反诉要求孙荣林返还超付的工程款1410460元，经核算，八冶公司已超付孙荣林工程款1173426．27元，孙荣林应当返还八冶公司1173426．27元。八冶公司认可金川公司对27区住宅褛工程的工程款除保修金外已全部付清。因此，孙荣林要求金川公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的理由不成立，对其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条规定，判决：一、驳回孙荣林的本诉请求；二、孙荣林返还八冶建设集团有限公司超付的工程款1173426．27元，限于本判决生效后三十日内付清；三、驳回八冶建设集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59206元，由孙荣林负担；反诉案件受理费8747元，由孙荣林负担7277元，八冶建设集团有限公司负担1470元。鉴定费194000元，由孙荣林负担。一审查明事实清楚，二审予以确认。二审中各方当事人均未提交新证据。本院认为，本案争议焦点为：一、工程价款如何确定，涉案鉴定意见能否作为定案依据。二、八冶应否提取管理费和税金。关于工程价款如何确定，涉案鉴定意见能否作为定案依据的问题。孙荣林与八冶公司口头约定承建涉案工程，但双方未达成一致的结算意见而形成诉讼。在一审中，经孙荣林申请，一审法院委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司，依据孙荣林申请的内容就涉案工程总量及工程造价进行司法鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，委派鉴定人出庭接受各方当事人的质询，并针对当事人提出的各项书面异议，逐项进行了异议回复。故涉案鉴定意见依据充分，鉴定程序合法，应作为确认涉案工程造价的依据。针对孙荣林所提该鉴定意见不能作为定案依据的各项理由，本院审查如下：一、孙荣林主张鉴定意见的鉴定依据突破合同相对性的问题。本院认为，孙荣林向八冶公司提交《工程预算书》后，八冶公司虽在该《工程预算书》上加盖了八冶公司212工程处的印章，但八冶公司在其出具的《承诺书》中表示“47号楼交工后立即组织预算审核，……212工程处对孙荣林的结算方式以公司审定的结算值，扣除各项管理费及甲供材料后结算。”可见，虽然八台公司盖章，但并不意味八冶公司认可《工程预算书》或《工程预算书》的取费标准；相反八冶公司在《承诺书》中表明八冶公司在审核孙荣林的结算后才付款，况且该《承诺书》亦未承诺或有其他证据证实八冶公司审核结算时只审核工程量变更部分，不审核取费标准的内容。另外，孙荣林向法庭提交的《鉴定申请》记载：“根据八冶公司与金川公司之间《建设工程合同》约定及八冶公司对孙荣林的书面承诺，申请对涉案工程造价进行鉴定。”2016年5月10日质证笔录显示，孙荣林仍要求根据八冶公司和金川公司签订的涉案工程施工合同、补充合同中约定的结算方式和依据及施工中形成的签证，对其完成的工程量总价款进行鉴定。说明孙荣林认可八冶公司与金川公司约定的工程结算方式，自愿接受此种结算方式是孙荣林的真实意思表示。鉴定机构根据孙荣林的申请及要求的鉴定依据出具的鉴定意见符合法律规定。孙荣林对鉴定意见质证时，又推翻先前的主张和请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，孙荣林在诉讼中认可的事实，人民法院应予以确认，即便孙荣林的自认突破合同相对性，也是其对自己权利的自由处分，法庭依据孙荣林的自认和主张启动司法鉴定程序是尊重当事人意思自治的体现。孙荣林应本着诚信原则，对自己的行为负责。现孙荣林以误解为由反悔，但其无证据推翻先前自认，本院依法不予支持。二、关于孙荣林主张涉案鉴定意见有工程量少算的问题。一审法院向各方当事人送达鉴定意见后，孙荣林就鉴定意见提出异议，鉴定机构进行答复，并对相关鉴定事项进行了调整。如土方开挖回填133600元的问题，在2015年11月30日庭前会议中，八冶公司所举第二组证据中主张二分公司土方分批值133360元，孙荣林质证对该组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，且对133600元的项目未表示异议，鉴定机构据此采信并无不当。孙荣林上诉提出鉴定意见有工程量少算部分，但未提交相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据回以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，孙荣林应承担举证不能的不利后果。综上，孙荣林所提鉴定意见不能作为定案依据的理由均不能成立，本院依法不予支持。一审确认工程价款正确，本院予以确认。关于管理费问题。孙荣林认为在施工中已扣除大部分管理费和税金。经审查，在2015年11月30日庭前会议笔录中，针对已付款问题，孙荣林陈述认可“八冶公司实际给我方付款我方认可20452689.71元”。说明已付款是实付款，其中并未包含管理费和税金，孙荣林所提已扣除大部分管理费和税金的主张不能成立。关于八冶公司是否应扣取管理费的问题，本院认为，任何一方当事人不能因为合同无效，而获取比签订合同时预计的利益更大的利益。本案中，虽然八冶公司与孙荣林之间的建设工程施工合同关系无效，但是双方约定的收取管理费事项，属于有关工程结算的约定，对双方仍具有约束力，应予遵守。故孙荣林应按先前约定支付相应管理费。况且在孙荣林施工过程中，八冶公司向施工工地派驻了管理人员，履行了相应的管理职责和义务，收取管理费亦无不当。综上，孙荣林的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59206元，由孙荣林承担。本判决为终审判决。审判长  王银伟审判员  李 静审判员  马巧玲二〇一七年十一月十三日书记员  李君楠