广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑一终字第55号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼其龙，外号“傻龙”，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市平沙镇，身份证号码XXX。因本案于2014年1月16日被羁押，同年2月26日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人赖健勇，广东运胜律师事务所律师。
原审被告人吴敏仪，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省珠海市平沙镇，身份证号码XXX。因本案于2014年1月16日被羁押，同年2月26日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人冼其龙、吴敏仪犯贩卖毒品罪一案，于2014年6月26日作出（2014）珠金法刑初字第193号刑事判决。原审被告人冼其龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和提讯上诉人冼其龙并听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2013年9月的一天，吸毒人员杨某明打电话给朋友梁某文（另案处理）问其能否买到200元的毒品“K粉”，于是梁某文打电话联系原审被告人冼其龙称要向其购买毒品“K粉”，问其是否有货，双方约定在冼其龙的住处珠海市平沙镇富泰花园10栋2单元103房交易。随后，梁某文带杨某明来到上述地址楼下，原审被告人吴敏仪（另案处理）按照冼其龙的安排，从该房阳台上用纸巾包住1小包毒品丢下楼交给该二人。交易完毕后，杨某明与梁某文离开现场。
2014年1月16日19时许，民警接到群众举报将原审被告人冼其龙、吴敏仪二人抓获归案，民警当场从冼其龙身上查获用透明塑料袋封装的白色晶体状物质1小袋，用透明塑料袋封装的红色药丸1粒，及现金人民币2440元、黑色苹果手机1部，蓝色诺基亚手机1部；并从其二人租住的珠海市平沙镇富泰花园10栋2单元103房主人房衣柜查获冼其龙藏匿的用格子花纹小包装置的四包透明塑料袋内共38小袋用透明塑料袋封装的白色晶体状物质，用棕色小手袋装置的三包透明塑料袋内共24小袋用透明塑料袋封装的白色晶体状物质，用透明塑料袋封装的白色晶体状物质3小袋；此外还有用透明塑料袋封装的白色晶体状物质4大袋（其中一袋内装用透明塑料袋封装的白色晶体状物质8小袋）；用白色透明塑料瓶装置的红色药丸48粒；用透明塑料袋封装的白色粉末状物质3大袋、用透明塑料袋封装的白色粉末状物质21小袋及塑料吸管1包、电子称1台。其后民警在冼其龙的住处珠海市平沙镇立新花园9号501房查获冼其龙藏匿的用金属盖白色透明塑料瓶装置的红色药丸101粒、用蓝色塑料盖白色透明塑料瓶装置的红色药丸30粒及塑料吸管1包、电子称3台。
经鉴定，从103房查获的白色结晶粉末状物质中检出氯胺酮成份，净重共410.13克；从103房查获的白色晶体状物质、红色药丸中均检出甲基苯丙胺成份，净重共167.24克；从501房查获的红色药丸中检出甲基苯丙胺成份，净重11.08克；从冼其龙身上查获的白色晶体状物质、红色药丸中均检出甲基苯丙胺成份，净重0.28克。
另查明，原审被告人冼其龙因赌博于2006年2月16日被珠海市公安局平沙派出所处以罚款人民币500元。
又查明，原审被告人冼其龙、吴敏仪因本案被公安机关抓获后，因两人均有吸毒行为，公安机关遂于2014年1月17日对两人作出行政拘留十五日的处罚决定。
上述事实，有原审被告人冼其龙、吴敏仪的供述，证人某某明、梁某文、张某权、朱某峰、蒙某妹、李某良的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押笔录，扣押清单，手机通话记录，理化检验报告书，现场及物证照片、户籍证明材料及珠公港行罚决字（2014）00047、00048行政处罚决定、珠公金决字（2006）第082号公安行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
依据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人冼其龙、吴敏仪的行为均已构成贩卖毒品罪。在本案中，冼其龙提供毒品，与购买毒品人员联系后安排吴敏仪送毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对本案犯罪承担全部法律责任；吴敏仪按冼其龙的安排向他人送毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。吴敏仪归案后认罪态度较好，可从轻处罚，且吴敏仪有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚。公安机关从冼其龙处扣押的现金人民币2440元，因无证据证实系毒资或赃款，应认定为冼其龙的合法收入，但应用于充抵没收财产。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和第六十四条的规定，以贩卖毒品罪分别判处原审被告人冼其龙有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；判处原审被告人吴敏仪拘役六个月，并处罚金人民币二千元；缴获含甲基苯丙胺成份的毒品178.60克、含氯胺酮成份的毒品410.13克、小手包两个，依法予以没收；缴获作案工具黑色苹果手机一部、蓝色诺基亚手机一部、电子称四台，予以没收，上缴国库。
针对以上判决，原审被告人冼其龙上诉称，其没有贩卖毒品，查获的毒品都是其用于自己吸食，不应计入贩卖毒品的数量。原判决量刑过重，请求二审依法改判。
原审被告人冼其龙的辩护人提出，没有证据证明冼其龙多次贩卖毒品，只有证人某某冼其龙贩卖毒品不足5克，查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，应认定冼其龙构成非法持有毒品罪。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人冼其龙及其辩护人所提上诉理由和辩护意见。经查，侦查机关是根据购毒人员杨某明提供的线索将上诉人冼其龙抓获，认定上诉人冼其龙贩卖毒品的事实有负责送毒品的原审被告人吴敏仪的供述和购买毒品的证人某某明、梁某文的证言证实，足以认定。侦查机关抓获上诉人冼其龙后，从其身上和租住处查获毒品几十包均是用透明塑料袋封好分装，并查获贩毒工具电子称3台，依规定上述查获毒品均应计入其贩卖毒品的数量。因此，本院对上诉人冼其龙所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱文春
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二〇一四年八月二十日
书 记 员 蔡 卿
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
理由福曾经供述过该宗犯罪事实，买毒人员吴添华证实，原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
3人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。