河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第783号
上诉人（原审被告）郑杰，女，1973年1月1日出生。
委托代理人任华，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李俊峰，男，1986年7月15日出生。
委托代理人何道成，男，1963年5月10日生。
上诉人郑杰因与被上诉人李俊峰房屋买卖合同纠纷一案，李俊峰于2012年8月2日向固始县人民法院提起诉讼，请求解除合同，返还已付购房款11万元及利息、赔偿经济损失等合计20万元。该院于2012年12月12日作出（2012）固民初字第1074号民事判决，郑杰不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2013）信中法民终字第439号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院重审后作出（2013）固民初字第1653号民事判决。郑杰不服该判决向本院提起上诉。本院于2014年5月6日受理后，依法组成合议庭。于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人郑杰的委托代理人任华，被上诉人李俊峰的委托代理人何道成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告郑杰与冯长友、蔡殿富在固始县黄河路香樟苑南门正对面，建筑套房出售，2009年8月20日，原告李俊峰与被告郑杰签订一份房屋买卖合同，原告购买被告出卖套房，楼层为二单元五层二室一厅，面积为113平方米，价格为113000元。原告一次性付给被告购房款110000元，下余3000元口头言明待赠送水、电开户及煤棚一个到位后付清。被告给原告出具有收条，该房钥匙交给原告。由于原告常年在外务工，该房未进行装修入住。2011年10月1日放假期间原告回家乡，与其姐姐同往固始城关看病，顺便看房时，发现有人将房门打开在进行装修。原告找被告问明情况，被告口头告诉原告不知什么时候该房又被冯长友卖给了陈本学，原告便起诉被告郑杰及冯长友、陈本学，要求确认冯长友与陈本学的房屋买卖无效，庭审中冯长友出具了冯长友、蔡殿富与陈本学房屋买卖合同，签订日期先于原告与郑杰签订的合同日期，被告郑杰承认冯长友、蔡殿富与陈本学签订的房屋买卖协议在先。为此，原告便撤回对冯长友、陈本学的诉讼，要求与被告郑杰解除房屋买卖合同，返还已付购房款110000元及利息，赔偿经济损失合计200000元。原告所购被告的房屋经河南蓼城资产评估事务所进行资产评估，现行价格为197750元，并产生评估费用1800元。该资产评估报告经庭审质证，被告提出再进行评估，但在规定期限内未提交再评估书面申请，也未交纳评估费用。
另查明，原、被告签订的买卖房屋合同规定：销售依据为：出卖人（被告郑杰）依法取得固始县黄河路香樟苑南门正对面，面积是36×36m，土地使用权及开发权并依法取得建设规划许可证和建设用地规划许可证，在庭审中被告并未提供相应的证件手续，庭审后，法院限期举证，但被告至今未提供相关的证件。
原审认为，被告所售房屋没有取得国有土地使用权证、建设规划许可证和建设用地许可证，确在合同中明确承诺销售依据为三证且隐瞒房屋已卖给他人的事实，并收取售房款110000元，造成合同无效，给原告造成损失，被告应予赔偿。原告所购的房屋经蓼城资产评估事务所进行评估，现有房价为197750元，其损失为87750元，加之评估费1800元，合计损失为89550元。被告提出要求再进行评估，但在规定期限内未提交书面申请，也未交纳评估费用，应视为被告对重新评估权利的放弃，依据该评估结论作为认定原告损失的依据。现原告要求解除与被告郑杰签订的房屋买卖协议，收回购房款，并由被告赔偿损失，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（三）项、第一百三十四条第一款第（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定判决：一、被告郑杰返还给原告购房款110000元。二、由郑杰赔偿原告李俊峰损失89550元。三、驳回原告其他诉讼请求。以上一、二项于判决生效后五日内一交付清。案件受理费4525元，由被告郑杰负担。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郑杰上诉称，一、原审认定事实错误，认定上诉人“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实”没有依据。二、原审程序违法。“评估报告”不符合法定程序，没有对评估报告时效性进行审查，仍然采用原发回重审的评估报告剥夺了上诉人选择鉴定机构对评估报告复议的权利。三、原审适用法律错误。1、适用《民法通则》第三十八条第三项与本案实际情况不符，本案不涉及欺诈、胁迫和乘人之危。2、原审判决按房屋价值进行赔偿无据。本案上诉人并没有故意，只是过失。被上诉人的损失只是利息损失，应按同期银行贷款利息或合同总额的30%支付赔偿符合法律规定。综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
李俊峰答辩称，一审法院适用法律正确，查明事实清楚，请求维持原判。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争议焦点是：1、原审认定事实错误，上诉人是否有“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实”。2、原审程序违法。原审依据的“评估报告”是否符合法定程序，是否丧失时效性，是否剥夺了上诉人选择鉴定机构对评估报告复议的权利。3、原审适用法律是否有误。被上诉人的损失按房屋价值赔偿有无依据。是否应按同期银行贷款利息或合同总额的30%支付赔偿金。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，本案是一起普通的“一房二卖”纠纷案件。上诉人郑杰与被上诉人李俊峰签订房屋买卖合同后，李俊峰即将购房款110000元交付给郑杰，郑杰也将房门钥匙交给李俊峰，双方房屋买卖合同成立。因双方签订合同之前，郑杰的合伙人冯长友、蔡殿富已将涉案房屋出卖给案外人陈本学，双方合同约定的权利义务亦全部履行完毕，陈本学据此实际占有、使用该房屋，由于郑杰的根本性违约，导致郑杰与李俊峰房屋买卖合同实际履行在法律上或事实上成为不可能，李俊峰房屋买卖合同目的不能实现，对此，郑杰有过错，应承担与其过错相一致的赔偿责任。因郑杰等人建设的房屋不具有商品房开发主体资格，故该案赔偿不适用商品房买卖合同相关法律规定，则适用《合同法》和《民法通则》的相关规定。鉴于房屋已经归属他人，卖方失去了继续实际履行合同的能力，因此其承担的违约责任的方式只能是支付违约金或赔偿损失。又因双方签订的房屋买卖合同没有约定违约金，其损失赔偿范围应按房屋现在的市场价值和双方合同约定价格的差额才能平衡双方的利益，遏制房屋出售中违约行为，弘扬诚实信用原则。上诉人上诉称，被上诉人的损失按房屋现在的市场价值和双方合同约定价格的差额赔偿没有依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方合同约定出售房屋价格为113000元，而房屋评估现值价格为197750元，故被上诉人李俊峰损失为84750元，加之评估费1800元，合计损失为86550元。原审按照被上诉人已付购房款与房屋评估现值差价计算损失不当，应予纠正。关于房屋现值评估报告是否失去了时效性，能否作为损失赔偿依据问题。该评估报告是在原一审审理中作出，当庭进行了质证，上诉人虽提出质疑，但在规定期限内未提交书面申请，亦未交纳评估费，其行为视为放弃重新评估权利，该评估报告可作为证据使用。该案发回重审后，被上诉人仍依据该评估报告请求上诉人赔偿损失，评估报告虽超过法定期限，但上诉人没有新的证据足以反驳且没有申请重新鉴定，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，该评估报告仍可作证据使用，故上诉人该上诉理由无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持固始县人民法院（2013）固民初字第1653号民事判决第一、三项；
二、变更固始县人民法院（2013）固民初字第1653号民事判决第二项为由上诉人郑杰赔偿被上诉人李俊峰损失86550元。
以上二、三项于本判决生效后五日内一次性付清。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4525元，上诉人郑杰负担4000元，被上诉人李俊峰负担525元；二审案件受理费4525元，上诉人郑杰负担4000元，被上诉人李俊峰负担525元。
本判决为终审判决。
审判长 吴孔玉
审判员 刘友成
审判员 吴 斌
二〇一四年五月三十日
书记员 段凤娇