重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第03643号
上诉人（原审被告）张小红。
委托代理人罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托代理人彭金，重庆渝敏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李天财。
委托代理人罗林，重庆渝敏律师事务所律师。
委托代理人彭金，重庆渝敏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李世民。
委托代理人徐宏莉，重庆君知奇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）傅正常。
上诉人张小红、李天财与被上诉人李世民、傅正常提供劳务者致害责任纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2015年4月10日作出（2014）南法民初字第06499号民事判决。张小红、李天财对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：张小红与李天财系夫妻，二人承租了位于重庆市南岸区X号门面。2014年6月22日，张小红与李天财找到傅正常，请其为二人承租的门面装修，具体内容为拆除墙体和地砖等，双方谈好工钱共800元，完工后支付，工期未定。次日，张小红与李天财开车在弹子石接傅正常前往装修门面。傅正常要约李世民一起去做工，二人上车后张小红与李天财也并未表示反对。途中，李世民与傅正常各自回家拿电锤、切割机等施工工具。到达装修门面后，李世民提出要求二人工钱共1200元，张小红与李天财同意，李天财便写下协议，载明：“李世民、付正长帮李天财敲地平、打墙一事，一切安全问题由李世民、付正长负责，李天财无任何责任”。李世民在该协议上签字确认。双方未确定工期，完工后付钱。李世民与傅正常约定，工钱一人一半。协议签订后，李世民与傅正常开始施工，二人并未分工。施工过程中，张小红一直在装修门面外。当日下午4时许，李世民与傅正常一人站一边拆除墙体，从距离地面大概40公分处开始从下往上拆，墙体突然倒塌，将李世民砸伤。
李世民受伤后即被送往重庆市东南医院救治，随后转院至重庆市第四人民医院住院治疗至7月23日出院，住院共计30天。出院诊断为：严重多发伤1、右额部头皮挫裂伤；2、鼻骨骨折；3、双侧多发肋骨骨折；4、钝性心脏伤；5、双肺挫伤；6、双侧胸腔积血伴右肺不张；7、胸骨柄骨折伴前上纵隔积血；8、T1右侧横突、L2椎体左侧横突骨折；9、左髂骨翼粉碎性骨折；10、双侧耻骨上下支骨折；11、右侧骶骨翼骨折；12、左股骨中上段骨折；13、全身多处擦挫伤。出院医嘱为：1、门诊随访、休一月，继休时间据随访而定；2、定期复查X片，患肢严格不负重，骨折愈合后择期取出内固定；3、继续行呼吸功能锻炼，防止上呼吸道感染。李世民的伤情经一审法院委托鉴定，重庆市法庭科学司法鉴定所于2014年11月25日作出渝法庭（2014）医鉴字第662号司法鉴定意见书，鉴定意见为李世民肋骨骨折属Ⅷ级伤残，其骨盆畸形愈合属Ⅹ级伤残，其左下肢功能障碍属Ⅹ级伤残，后续医疗费估计需22000元左右。李世民为此用去鉴定费1730元。
一审另查明：李世民长期从事建筑工作，无相关资质；傅正常长期从事石匠工作，无相关资质。协议中的“付正长”与本案傅正常系同一人。事故发生后，张小红与李天财为李世民垫付医疗费4234.85元。
李世民的损失有：1、医疗费。李世民主张106761.31元，其中包括张小红与李天财为李世民垫付的4234.85元，张小红、李天财、傅正常均认可。2、护理费。李世民主张4800元（60天×80元／天），其中住院期间的护理费主张30天，出院后的护理费主张30天，但李世民并未提交证据证明其出院后需要护理，当庭也表示对出院后的护理时限不申请鉴定。张小红、李天财、傅正常认可住院期间的护理费，标准为60元／天，出院后的护理费不予认可。3、误工费。李世民主张25470元（4245元／月×6个月），并提交劳动合同、工资表，拟证明李世民受伤前从事建筑行业，劳动合同于2014年1月31日到期后李世民开始打零工，故李世民的误工费标准按社平工资计算。张小红、李天财、傅正常对误工时限6个月认可，对误工费标准要求按照居民服务修理和其他服务业计算。4、住院伙食补助费。李世民主张960元（30天×32元／天），张小红、李天财、傅正常均认可。5、交通费。李世民主张619.40元，张小红、李天财、傅正常认可300元。6、××赔偿金。李世民主张171468元（25216元／年×20年×34%），并提交常住人口登记卡、劳动合同、工资表、入住证明，拟证明李世民虽系农村户籍，但在城镇连续居住一年以上，且有稳定收入来源，故应按城镇标准计算。张小红、李天财、傅正常对系数34%予以认可，但认为应按农村标准计算。7、续医费。李世民主张22000元，并提交司法鉴定意见书，拟证明李世民受伤后的续医费鉴定为22000元。张小红、李天财、傅正常认为鉴定过高，认可10000元，但未提交证据证实该鉴定报告有误。8、精神损害抚慰金。李世民主张15000元，张小红、李天财、傅正常认可5000元。9、鉴定费。李世民主张1730元，张小红、李天财、傅正常均认可。10、××辅助器具费。李世民主张99元，张小红、李天财、傅正常均认可。
一审法院认为，张小红与李天财将其店面内的拆墙工程交给李世民和傅正常负责，张小红与李天财并没有提供拆墙工具，李世民和傅正常在完工后，由张小红与李天财向其二人支付报酬1200元。而该报酬的取得，是以李世民和傅正常的劳动成果作为依据，报酬中不仅包含了劳动力的价值，同时也包含了相应的利润成分。李世民和傅正常在施工过程中，可以自行决定如何拆除墙体，而不需要受到张小红与李天财的组织指挥和监督，具有相应的独立性，因此李世民、傅正常与张小红、李天财之间不存在支配或者服从的关系，而是符合承揽关系的法律特征，因此，李世民、傅正常与张小红、李天财之间系承揽关系。基于双方之间的承揽关系，李世民在拆墙过程中造成的自身损害，损害后果主要由李世民承担。而同时，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条之规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”。《建筑拆除工程安全技术规范》中规定，建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工。李世民作为承揽人不具有拆除墙体的施工资质，张小红与李天财作为定作人，在选任承揽人时，并未尽到审查的义务，故其二人应当对选任中的过失承担相应的赔偿责任，其二人承担40%的赔偿责任。而李世民与傅正常均为张小红、李天财提供劳务，二者处于平等的法律地位，二人之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，故傅正常对李世民的受伤不承担赔偿责任。关于“一切安全问题由李世民、付正长负责，李天财无任何责任”的协议，由于该协议系免除责任条款，故该协议无效。
关于李世民提出的各项费用：由于医疗费106761.31元、住院伙食补助费960元、鉴定费1730元、××辅助器具费99元，张小红、李天财、傅正常均认可，对此予以支持。双方争议的费用：1、护理费4800元（60天×80元／天）。李世民住院期间30天的护理费应当得到支持。关于护理费标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算，李世民的护理费应为2400元。关于李世民主张的出院后的护理费，由于李世民未提交证据证明其出院后是否需要护理及护理时限，故对此部分不予支持。2、误工费25470元（4245元／月×6个月）。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。李世民提交劳动合同、工资表能够证明其在2014年1月31日前从事建筑行业，但2014年2月1日起至受伤前的收入状况，李世民并未举示证据证实，故对李世民的误工费可以参照2013年度城镇私营建筑行业标准36539元／年计算。由于张小红、李天财、傅正常对误工时限6个月认可，故李世民的误工费为18269.50元（36539元／年÷12个月×6个月）。3、交通费619.40元。李世民受伤后前往重庆市第四人民医院治疗及复查、鉴定等，产生交通费系客观事实，故酌情支持400元。4、××赔偿金171468元（25216元／年×20年×34%）。李世民因伤致残，经鉴定机构鉴定为一个八级、两个十级，且李世民提交的证据能够证明虽然李世民系农村户籍，但其在城镇连续居住一年以上，并有稳定收入来源，故李世民请求的××赔偿金应该按照城镇标准计算。李世民请求的××赔偿金171468元并无不当，对此予以支持。5、续医费22000元。李世民的续医费已经鉴定机构鉴定为22000元，李世民请求的续医费22000元并无不当，故对李世民的该项诉讼请求，予以支持。张小红、李天财、傅正常认为续医费鉴定过高，但未提交证据证实，故对张小红、李天财、傅正常的辩称理由不予采信。6、精神损害抚慰金15000元。李世民作为承揽人在完成工作中造成自己受损，定作人不承担责任，定作人仅对选任等承担责任。李世民受伤构成一个八级、两个十级伤残，故对李世民请求的精神损害抚慰金酌情支持5000元。以上费用共计329087.81元（含精神损害抚慰金）。张小红、李天财承担40%赔偿责任129635.12元（324087.81元×40%），加精神损害抚慰金5000元，张小红、李天财赔偿李世民共计134635.12元，扣除已垫付的4234.85元，尚应支付130400.27元。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二款、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告张小红、被告李天财于本判决生效之日起十日内赔偿原告李世民医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、××赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、鉴定费、××辅助器具费共计134635.12元（已付4234.85元，尚应支付130400.27元）；二、驳回原告李世民的其他诉讼请求。案件受理费6533元，减半收取3266元，由原告李世民负担1960元（已缴纳），由被告张小红、被告李天财负担1306元（限被告张小红、被告李天财于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）”。
张小红、李天财不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审查明的事实虽然清楚，但分配给张小红、李天财的责任过重，李世民、傅正常拆除墙体的操作完全违背安全常理，应自行承担主要甚至全部责任，傅正常也应承担一定责任；拆除装饰用的隔离墙并不需要资质，张小红、李天财不存在选任上的过失，一审适用法律不当，应当予以纠正。故一审判决错误，应当依法改判。
李世民辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，张小红、李天财的上诉理由均不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
傅正常答辩称：一审判决我不承担责任是正确的，请求维持对我的判决结果。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人张小红、李天财与被上诉人李世民、傅正常之间系承揽关系，而根据建筑拆除的相关规范，建筑拆除工程必须由具备爆破或拆除专业承包资质的单位施工，但李世民、傅正常并不具有拆除墙体的施工资质，故一审认定上诉人张小红、李天财存在选任过失，并无不当。傅正常与李世民处于平等的法律地位，二人之间不存在雇佣关系，也不存在承揽关系，故一审认定傅正常对李世民的受伤不承担赔偿责任，亦无不当。李世民在拆除墙体的过程中，忽视安全隐患，从距离地面大概40公分处开始从下往上拆，导致李世民被砸伤，故李世民应自行承担主要责任，而一审依据本案查明的事实，酌定张小红、李天财承担40%的责任及赔偿李世民精神损害抚慰金5000元，系一审对自由裁量权的行使，并未违反相关法律规定，二审不宜予以变更。因此，张小红、李天财的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1073元，由上诉人张小红、李天财负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一五年八月二十日
书 记 员 谭 锐