丽水市莲都区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1102民初4103号原告：叶火根，男，1965年5月1日出生，汉族，住龙泉市。委托代理人（特别授权）：雷王薇、刘邦根，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。被告：丽水海西建筑工程有限公司。住所地：庆元县松源镇云鹤路**号。统一社会信用代码：91331126699539893Y。委托代理人（特别授权）：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。原告叶火根与被告丽水海西建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月14日立案受理后，依法由审判员邬勇独任审判，于同年8月14日公开开庭进行了审理。原告叶火根及其委托代理人刘邦根、被告丽水海西建筑工程有限公司的委托代理人邓伟力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶火根诉称：2016年7月1日，原告与被告丽水海西建筑工程有限公司（以下简称海西建筑公司）签订了一份《施工合同》，主要条款为：1、被告海西建筑公司将其承包的“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程”的2号-6号楼室外道路、管网、绿化等附属工程分包给原告施工；2、工程地点：坐落丽水市南城七百秧G-22-1工业区块，合同工期为六个月，实行包工包料，分包工程总造价为1200万元，根据工程完成进度先行支付80%工程款，工程竣工验收支付97%，余款3%在保修期满后支付清洁；3、乙方（原告）支付给甲方（被告）履约保证金800000元，约定在工程完成一半时15日内全部退还（不计利息）等其他合同条款。该《施工合同》经原、被告双方签字盖章后生效。在履行上述《施工合同》过程中，原告按约于2106年7月2日，按照被告（项目部负责人朱建敏）的指定汇付给朱建芬（朱建敏妹妹）开设在浙江泰隆商业银行（账号：62×××17）的账户履约保证金600000元，同日，被告向原告出具了600000元的收条。2016年7月8日，原告再次通过儿子叶松的账户，仍按被告指定汇付给朱建芬开设在中国建设银行（账号：62×××08）的账户履约保证金200000元，但被告对该笔汇款至今未出具收条。在《施工合同》签订生效，且原告按约支付履约保证金之后，案涉“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期主体工程”却因资金短缺等情况停工建设，从而导致双方签订的附属工程《施工合同》至今不能实际履行。根据上述事实和有关法律规定，原告认为案涉《施工合同》系被告违法分包，属无效。为此，原告诉至法院，请求判令：一、确认原告与被告签订的浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程2号-6号楼室外道路、管网、绿化附属工程《施工合同》无效；二、被告返还原告《施工合同》履约保证金800000元，并赔偿利息损失（以本金800000元按银行同期同类贷款利率计算，从2016年7月8日起计付至款项付清之日止，现暂计利息金额为50000元）。被告丽水海西建筑工程有限公司辩称：一、案涉的主体工程并不是答辩人施工的，答辩人承包施工的是1号、7号-10号楼的主体工程，案涉工程是2号-6号楼的室外道路等附属工程；朱建敏并不是答辩人公司的员工；答辩人未与原告签署过原告诉称的《施工合同》。二、按原告提供的《施工合同》，案涉保证金需在2016年6月底交付，并且是应交付到答辩人指定的账户，但答辩人没有收到，原告将款项交付到朱建芬的账户的，这不属于交付。三、原告提交的有答辩人项目部公章的收据，这枚公章是项目公章，不能用于经济往来，不能代表答辩人从事经济活动，故该收据是无效的，不能证明答辩人收到了这60万元的保证金。四、《施工合同》是原告与朱建敏达成的协议，且将款项打到朱建敏指定的账户，因此，答辩人要求将朱建敏列为第三人或者被告。请求驳回原告对答辩人的诉请。经审理，本院查明：2016年7月1日，原告叶火根与被告丽水海西建筑工程有限公司签订《施工合同》，朱建敏作为被告的代表在《施工合同》的“发包人”处签名。《施工合同》载明：1、工程名称“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程”；2、工程地点“丽水市南城七百秧G-22-1工业区块”；3、施工内容“2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等施工图纸所包含的所有工作内容”；4、合同工期“六个月”；5、工程总造价“约人民币1200万元（以甲方与业主单位按上述结算依据计价让利后，由甲方扣除企业应缴纳税收及企业管理费1％并下浮12％后其余工程结算价款归乙方享有）”；6、工程实行包工包料；7、合同签订后，乙方在2016年6月30日前将履约保证金80万元汇入甲方公司指定账户，甲方在完成一半工程量时在15日内退还全部保证金（不计利息）等。2016年7月2日，原告叶火根向朱建芬账户汇款60万元。同日，朱建敏向原告叶火根出具了收到履约保证金60万元的收条。该收条上加盖“丽水海西建筑工程有限公司‘浙江卓普智能印刷设备有限公司1＃、7＃-10＃楼项目部’”公章。2016年7月8日，原告叶火根通过“叶松”向朱建芬账户汇款20万元。案涉《施工合同》所载的浙江卓普智能印刷设备有限公司的2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等工程至今未施工。另查明，被告丽水海西建筑工程有限公司确认朱建敏系其承包的浙江卓普智能印刷设备有限公司土建工程的实际施工人。本院认定上述事实并据以采信的证据有：一、原告叶火根提供的《施工合同》、银行付款凭证、收条、混凝土抗压强度检测委托单；二、到庭当事人庭审陈述。本院认为：法律规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。被告丽水海西建筑工程有限公司抗辩其未与原告叶火根签订2016年7月1日的《施工合同》，但该合同上盖有其公章，故其提出的该合同不真实的抗辩本院不予采信。关于被告丽水海西建筑工程有限公司提出的其未收到原告叶火根缴纳履约保证金的问题，因朱建敏出具收到履约保证金60万元的收条上加盖有“丽水海西建筑工程有限公司‘浙江卓普智能印刷设备有限公司1＃、7＃-10＃楼项目部’”公章，且朱建敏在2016年7月1日的《施工合同》中又系被告丽水海西建筑工程有限公司的代表，故朱建敏出具收条并加盖项目部公章的行为，构成表见代理，原告有理由相信朱建敏的一系列行为代表被告，因此本院认定被告收到原告履约保证金60万元的法律事实；原告提供的通过“叶松”向朱建芬账户汇款20万元的银行汇款凭证，不能证明被告收到该20万元，故本院对原告主张的被告还收到另20万元履约保证金的事实不予采信。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。被告丽水海西建筑工程有限公司将其承建的“浙江卓普智能印刷设备有限公司一期工程”中的“2＃-6＃楼室外道路、管网、绿化等施工图纸所包含的所有工作内容”分包给原告叶火根的事实，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定2016年7月1日的《施工合同》系无效合同。因此，被告丽水海西建筑工程有限公司依法应当返还原告叶火根履约保证金60万元，并赔偿相应损失。原告有事实和法律依据的诉请本院予以支持，无事实依据的诉请本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告叶火根与被告丽水海西建筑工程有限公司于2016年7月1日签订的《施工合同》无效；二、被告丽水海西建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告叶火根60万元，并赔偿利息损失（利息自2016年7月8日起按中国人民规定的贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、驳回原告叶火根的其他诉讼请求。案件受理费人民币12300元，减半收取6150元，由原告叶火根负担1250元，被告丽水海西建筑工程有限公司负担4900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员  邬 勇二〇一七年八月三十一日代书记员  沈琛琛