浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1629号
上诉人（原审原告）：张涛，男，1976年7月27日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：钟伟良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔学艳，男，1974年3月17日出生，汉族，户籍所在地安徽省凤台县，现住浙江省湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：李佳俊，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。
上诉人张涛因与被上诉人崔学艳不当得利纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后依法组成合议庭于2018年1月3日公开开庭进行了审理，张涛的委托诉讼代理人钟伟良，崔学艳的委托诉讼代理人李佳俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费由崔学艳承担。事实和理由：一、案涉11万元为上诉人个人财产，不是合伙财产。一审中，张涛提供了挂失业务凭证、存款回单、交易明细，能形成完整的证据链，证明11万元的属性是个人财产。二、上诉人因为疏忽没有取回K宝，没有重设密码不代表崔学艳有权取用账户资金。三、崔学艳擅自取走11万元没有法律依据。崔学艳同意清算合伙时予以处理，不代表其有权将该款项据为已有。
崔学艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张涛向一审法院起诉请求：1.崔学艳立即返还11万元，并支付资金占用期间的利息（以11万元为基数，按照银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日）；2.诉讼费由崔学艳承担。
一审法院认定事实：2016年4月1日，张涛、崔学艳和案外人张伟、关登科签订《鑫鑫钢铁公司合作合同书》，载明：本公司总投资800万元，其中除了崔学艳持股10%以外，其他人均持股30%。此后，该公司并未经工商登记。在实际的经营中，由崔学艳负责该公司的财务工作。户名为张涛，账号为62×××73的中国农业银行卡被用作合伙经营的账户。由于种种原因，合伙经营的状况不理想，各合伙人之间尚未进行结算。2017年1月2日，关登科向湖州市公安局南浔区旧馆派出所报案，称张伟把鑫鑫码头上的一车货拉走了。2017年1月8日，孙传苗（系关登科的妻子）向湖州市公安局南浔区旧馆派出所报案，称张涛将鑫鑫码头上的一台挖机拖走。2017年2月12日，崔学艳通过网上转账的方式，将存入尾号为3273的中国农业银行卡的11万通过网上转账的方式转入自己的银行卡中。张涛得知该情况后，要求崔学艳返还欠款，崔学艳以该款项是合伙经营的公司款项为由，拒绝返还，以致纠纷成讼。
一审法院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，当事人合伙经营鑫鑫钢铁公司，张涛尾号为3273的银行卡在合伙经营中曾被用作合伙经营账号，该卡用于网上交易的K宝也一直由崔学艳保管，连该卡的银行手机短信也是绑定在崔学艳的手机上。在合伙经营过程中，该卡中的款项也是由崔学艳进行操作。2017年2月12日崔学艳发现该卡有11万元进账时认为那是合伙经营所得，通过网上转账的方式将11万元转入自己的银行卡中。张涛诉称，合伙经营已经终止，崔学艳收取这11万元属于不当得利，但从双方提交的证据以及庭审中当事人的陈述来看，当事人之间存在合伙关系，现各合伙人就合伙财产的处理发生了争议，各合伙人之间也尚未结算，张涛既没有更改银行卡的操作设置，也没有收回K宝，崔学艳仍然可以对该银行卡中的款项进行操作。崔学艳认可收取该11万元，并同意在合伙清算时予以处理，综合考虑本案的实际情况，崔学艳从张涛处取得该11万元并非没有法律依据，对张涛要求崔学艳返还不当得利11万元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张涛的诉讼请求。一审案件受理费1266元，由张涛负担。
二审中，张涛向本院提交了下列证据：1.银行业务凭证、借条复印件一组；2.证人许某1、许某2的证言，两组证据共同用以证明11万元的来源是个人借款。崔学艳质证认为，对证据1中银行业务凭证的真实性无异议，对关联性有异议，对借条的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2的证明力有异议，因为证人与张涛的关系密切，证言显示借款用途是“做废钢生意”，但张涛陈述“用于归还借款”，两者存在矛盾。本院经审核认为，许某1、许某2与张涛有一定利害关系，且证言内容与张涛在公安笔录及起诉状中的陈述均有矛盾，故证言的证明力不高，张涛提交的上述证据无法形成证据链，本院对其证明力不予确认。
崔学艳在二审中向本院提交银行交易记录（手机短信打印件）一组，用以证明案涉银行账户一直作为合伙账户使用，张涛关于“2016年10月后该账户不再作为合伙共用账户使用”的陈述不是事实。张涛质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审核认为，仅凭交易记录无法达到崔学艳主张的证明目的，故对该组证据的证明力本院不予确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，崔学艳占有案涉11万元是否构成不当得利。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，崔学艳主张，其占有该11万元的依据是“因其他合伙人均有侵占合伙财产的行为，崔学艳先将该11万元占为己有，目的是让自己个人利益不受损害，待合伙清算时该款项可以一并处理。”本院认为，崔学艳占有案涉11万元的理由不成立，其对该款项的占有缺乏法律依据，构成不当得利，理由如下：一、崔学艳无权转移并占有案涉款项。无论案涉款项是张涛的个人财产还是合伙财产，该款项均不属于崔学艳的个人财产，崔学艳无权擅自占有。崔学艳主张其他合伙人存在侵占合伙财产的行为，其占有案涉款项是为了维护自身利益，对此本院认为，崔学艳对该项主张并未提供充分证据，且他人是否有侵占行为亦不能改变崔学艳侵占行为的违法性，故崔学艳就此提出的抗辩理由，本院不予支持。二、崔学艳未提供证据证明案涉财产系合伙财产，应承担举证不能的后果。根据本案查明的事实，张涛、崔学艳和案外人张伟、关登科合伙经营期间，以张涛的银行账户作为合伙经营账户。但是，该账户在本质上仍属张涛的个人账户，张涛个人对该账户管理、使用的权利并没有被排除。尤其在个人合伙经营终止之后，张涛使用该账户进行个人交易不违反法律规定或合伙人间的约定。案涉款项系张涛在合伙经营终止后存入，不能因为该账户曾用作合伙经营账户便认定该款项为合伙财产。关于案涉款项的性质和来源，张涛提供了证人证言以及相关银行业务凭证，用以证明该款项来源系个人借款，但张涛申请的证人与其存在利害关系，且证人陈述的事实与张涛在公安机关以及起诉状中陈述的事实存在一定矛盾，故该证据的证明力不高；崔学艳主张案涉款项是合伙财产，但未提供任何证据予以证明，故当事人双方均未提供充分的证据证明款项的性质和来源。但是，张涛一审中提供了银行存款回单可以证明其是案涉款项的持有人，崔学艳主张该笔款项非张涛所有的财产，应承担举证责任。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由崔学艳承担举证不能的不利后果。故崔学艳拒绝返还案涉款项的抗辩理由，本院不予支持，张涛就此提出的上诉理由，本院予以支持。
综上所述，张涛的上诉请求成立，其要求崔学艳返还11万元及占用期间利息（按银行同期贷款基准利率计算）的诉请本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市南浔区人民法院（2017）浙0503民初第1976号民事判决；
二、崔学艳于本判决生效之日起十日内返还张涛11万元，并支付资金占用期间的利息（按银行同期贷款基准利率，自2017年2月12日起计算至实际支付之日止）。
一审案件受理费2532元，减半交纳1266元；二审案件受理费2532元，均由崔学艳承担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杰
审判员 沈国祥
审判员 梁 帅
二〇一八年五月二十三日
书记员 贾艳红