浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终6124号
上诉人（原审本诉被�、反诉原告）：浙江佰年尚庭酒店管理有限公司，住所地：浙江省丽水市中山街489号11-1室（丽水大厦）。
法定代表人：李光友，执行董事。
委托诉讼代理人：兰先锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：武义县国有资产经营有限责任公司，住所地：武义县城环城南路60号。
法定代表人：全凌霄，董事长。
委托诉讼代理人：曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何姹，浙江今日律师事务所律师。
上诉人浙江佰年尚庭酒店管理有限公司（以下简称佰年尚庭）因与被上诉人武义县国有资产经营有限责任公司（以下简称国资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2017）浙0723民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佰年尚庭上诉请求：撤销一审判决，改判：1.驳回一审原告起诉或驳回原告的诉讼请求；2.被上诉人返还履约保证金138.4734万元；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、本案合同有仲裁协议条款，法院无权受理原告的起诉，案件应由金华仲裁委员会裁决。《房屋租赁合同》第十三条约定，如发生争议，提请仲裁委员会裁决，武义县没有仲裁委员会，可以由金华仲裁委员会受理。所以，武义县法院受理本案是错误的。二、一审原告的起诉已超诉讼时效。根据《民法通则》第136条规定，讨要租金的诉讼时效只有1年，从《关于移交佰年尚庭武义分公司资产的协议》的签订日期2015年10月11日开始计算，到2016年10月11日就已经到期，一审原告直到2017年8月份才起诉，没有任何证据证明诉讼时效发生了中�、中断、延长，所以，被上诉人的起诉已经超时效了，没有胜诉权。一审判决说：“现尚无证据证明明确的协商终止日期”，按照证据规则，这个问题的举证责任应归被上诉人，一审反而把这一责任推到上诉人身上，执法不公，是非不分，明显偏袒被上诉人。三、适用法律方面。本案是“协商解除”，不是“法定解除”，一审对这一问题的认识完全是错误的。根据《合同法》第93条，本案双方在解除合同方面实行的是“协商一致解除合同”的路线，而不是《合同法》第94条规定的“法定解除”，双方经自愿协商，对账，签了《关于先行终止房屋租赁合同的协议》，明确了上诉人所欠租金是4111854.82元。另外，被上诉人已经书面同意用上诉人的固定资产、建筑物、机器设备的评估价值2857597元抵作租金，并且事实上接收了这些财产，已履行完毕。再加上对方无异议的1138991元资产，上诉人已经基本付清所欠租金，只欠115266元。这些都是双方协商一致的结果，但是被上诉人没有及时主张权利，超过时效。四、履行保证金150万元应当返还。理由如下：首先，应认可《关于先行终止房屋租赁合同的协议》的法律效力，从合同法角度来讲，这是双方签的第二份合同，后合同对前合同中有关事项进行了总结和重新约定，这个重新约定应视为《合同法》上的变更。这份协议第四条第五项没有提到没收保证金，所用的字眼是“是否抵扣所欠租金”，而且被上诉人后来直到起诉前，都没有和上诉人提出要没收保证金，没收保证金的主意应该是被上诉人决定起诉之后作的决定，这一决定没有合同根据或法律根据。其次，租赁合同第10条提到了按照第8条第2款要没收，但第8条没有第2款，只有第1款，等于没有规定。我方特别强调，《关于先行终止房屋租�合同的协议》的法律效力，要高于租赁合同，原告已经放弃了没收的权利，现在再起诉，违反了“禁止反言”的原则。最后，没收是行政法上的行政处罚方式，民事合同的双方当事人法律地位则是平等的，一方无权没收另一方的财产。因此，这150万元保证金原告应当返还被告。减去所欠租金115266元，故我方反诉金额是1384734元。我方投入上千万帮对方装修这个破破烂烂的危旧房屋，因市场无情竞争导致我方亏损严重，协商时对方表示理解，协议中没有写没收保证金，现在依法应返还我方。一审判决严重违反“以事实为依据、以法律为准绳”的宪法规则，站在被上诉人的立场看待争议问题，对合同条款进行对被上诉人有利的、随意性的解释，有违公正立场。
国资公司答辩称，1.上诉人上诉理由一认为有仲裁条款，法院无管辖权。合同是有仲裁条款，但合同双�终止后，2015年12月11日又写过第二份协议，《关于移交佰年尚庭武义分公司资产的协议》第三条约定，协商不成，通过诉讼解决。武义法院管辖没有问题。2.关于诉讼时效，双方对于租金问题先后签订两份补充协议，对于双方没有达成一致意见的问题，哪些可以抵扣租金，保证金是否可以抵扣租金等问题，上诉人到底还需支付多少租金的数额是不明确的，双方最后没有达成一致意见，都在协商，所以我方认为上诉人提出的诉讼时效没有事实和法律依据。3.关于解除是法定还是协商解除，双方第一份协议《关于先行终止房屋租赁合同的协议》，开头第一句就写的很明确，双方确定由于对方欠了400多万租金无法继续履行，因此我们同意先终止，其他不能达成一致的问题先搁置，再协商。租金数额是明确的，先终止是明确的，先移交是明确的，其他问题（违约责任承担等�不清楚，可移动、不可移动资产是否能抵扣，保证金是否能抵扣，在此情况下双方再协商，协商不成的，再通过诉讼解决。我们是完全按照补充协议来履行，来起诉的。协商解决我们并没有放弃追究上诉人的违约责任。4.关于履约保证金，上诉人称合同条款错误没有约定没收保证金的字眼，我方认为合同第八条约定了履约保证金150万，对于这种概念，双方没有争议，所谓的履约保证金就是定金，就应适用定金法则，既然上诉人构成根本违约，双方已确认该事实，在具体协商过程中，我方没有放弃追究违约责任，故适用定金法则来处理是合法的。
国资公司向一审法院起诉请求：1、被告立即支付租金2972863.82元；2、履约保证金150万元不予返还；3、由被告承担本案诉讼费用。
佰年尚庭向一审法院反诉请求：要求国资公司返还履约保证金金额1384734元。
一审法院认定事实如下：2010年7月15日，武义县国有资产经营有限责任公司与浙江佰年尚庭酒店管理有限公司签订一份房屋租赁合同，国资公司将其坐落在武义县城解放中街32号的武阳楼饭店（不包括一楼已出租店面）和县前街25号的行风大厦两幢大楼出租给佰年尚庭用于经营商务度假酒店。合同约定租赁期限八年，即自2010年7月15日起至2018年7月14日止。改建装修后形成的固定设施在租赁期满后归国资公司所有，佰年尚庭不得拆除，国资公司也不再对改造装修费用进行补偿。佰年尚庭在签订租赁合同时应缴纳合同履约保证金150万元（从已缴纳的投标保证金中自动扣转，不计利息）。租赁期满，双方移交完成后，佰年尚庭没有违约行为的，国资公司退还租赁合同履约保证金。2015年7月14日，双方签订“关于先行终止履行房屋租赁合同的协议”约定，截止2015年7月14日，佰年尚庭已欠国资公司租金4111854.82元。先行终止履行《房屋租赁合同》。2015年7月15日佰年尚庭先将租赁房屋移交回国资公司。另约定下列事项待终止租赁合同后协商解决，协商不成通过诉讼途径解决：乙方（佰年尚庭）违约责任如何承担，承租期间添置的可移动资产和不可移动资产的范围界定，可移动资产目前的价值（需委托有资质的中介机构评估），拖欠租金如何支付，已交纳的履约保证金是否可抵扣所欠租金，其他需协商处理事项。2015年10月11日，双方签订“关于移交佰年尚庭武义分公司资产的协议”，约定，一、双方认可金华市中诚价格评估有限公司对资产的评估价值。二、双方同意报告中确认的在用物品、工程部在用工具物品、工程部库存配件物品、库存物品作为可移动资产，按评估价值113.8991万元，抵作所欠租金。三、评估报告中列为固定物品、建筑物、机器设备三项资产，乙方（佰年尚庭）同意先将资产所有权移交给甲方（国资公司），至于这三项资产的评估价值285.7597万元是否全额或按一定比例折价后抵作所欠租金，双方尚有不同意见，双方同意就此进行继续协商，协商不成通过诉讼途径解决。2015年8月31日金华市中诚价格评估有限公司的评估报告中明确固定物品、建（构）筑物、机器设备价值评估综合考虑房屋租赁合同尚余三年因素、维修保养因素、资产（物品）经济寿命参考年限等因素来评定估算资产价值。固定物品账面价值为2049596元，评估价值为708952元，建（构）筑物账面价值5169421元，按20-—38%的成新率核算后评估价值为1496072元，机器设备账面价值为2579918.28元，按22%—38%的成新率核算后评估价值为652573元。
一审法院认为，本案存在三方面争议，一、诉讼时效问题；二、固定�品、建（构）筑物、机器设备抵扣租金问题；三、履约保证金是否应当返还问题。
一、关于诉讼时效问题，双方在2015年7月14日、2015年10月11日的协议中均约定拖欠租金如何支付，履约保证金是否抵扣所欠租金，固定物品、建筑物、机器设备按多少比例抵作所欠租金双方进行继续协商，协商不成通过诉讼途径解决。现尚无证据证明明确的协商终止日期，故对佰年尚庭关于国资公司主张支付租金的请求已过诉讼时效的辩解该院不予采纳。
二、关于固定物品、建（构）筑物、机器设备抵扣租金问题。截止2015年7月14日，佰年尚庭尚欠国资公司租金4111854.82元，双方已同意可移动资产，按评估价值113.8991万元，抵作所欠租金。故抵扣后尚欠租金金额为2972863.82元。对固定物品、建（构）筑物、机器设备双方在“关于移交佰年尚庭武义分公司资产的协议”中�明确约定可抵作租金，只是双方对是否按全额或按一定比例折价抵扣未能协商一致。从2015年8月31日金华市中诚价格评估有限公司的评估报告可见其评估时已考虑了八年的使用年限、及房屋租赁合同尚余三年的情况。故应按全额抵扣为妥。综上，佰年尚庭尚需支付国资公司租金115266.82元。
三、关于履约保证金问题。因签订租赁合同的失误，双方在租赁合同第十条第2项中约定“租赁期间，乙方（佰年尚庭）有违反第八条第二款规定之一的，甲方（国资公司）有权终止合同，剩余租金不予退还，并没收履约保证金，收回房屋（包括乙方装修改造增加部分也由甲方无偿接收）”，合同中并不存在“第八条第二款”，致现双方对履约保证金的处理存在争议。但本案在租赁合同中第十条第1项中约定，“甲方违反本合同约定，提前收回房屋中止合同，导致乙方经济损�的，甲方双倍返还履约保证金，同时退还已交的剩余租金（不计利息）”。结合前后两条及从合同总体上看，实际上合同中对履约保证金作了定金性质的约定。故对国资公司关于佰年尚庭存在未能及时交纳租金的违约行为，致合同提前解除，对履约保证金主张定金权利，不予退还的请求，该院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决：一、本诉被告浙江佰年尚庭酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告武义县国有资产经营有限责任公司租金115266.82元；二、驳回本诉原告武义县国有资产经营有限责任公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告浙江佰年尚庭酒店管理有限公司其他反诉请求；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费42582元，减半收取21291元，由原告武义县国有资产经营有限责任公司负担11622元（已交纳），由被告浙江佰年尚庭酒店管理有限公司负担9669元（于本判决生效后十日内交纳）；反诉案件受理费17262元，减半收取8631元（已交纳），由反诉原告浙江佰年尚庭酒店管理有限公司负担。
本院二审期间，双方均未向本院提供证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人提出法院对本案无管辖权问题，在上诉人与被上诉人签订的房屋租赁合同中，虽然有仲裁条款，但该条款对仲裁机构约定不明确，在之后协议中也没有对仲裁条款进行明确，反而作出了纠纷通过诉讼解决的约定，因而原审法院对本案享有管辖权。对于本案的诉讼时效问题，2015年10月11日双方签订的《关于移交佰年尚庭武义分公司资产的协议》中约定，因双方对固定物品、建筑物、机器设备三项资产抵作所欠租金意见不同，故双方进行继续协商，协商不成通过诉讼途径解决。从该约定看，双方在起诉前属于协商阶段，因而本案没有超过诉讼时效。对于履约保证金问题，从2010年7月15日房屋租赁合同的第八条、第九条、第十条内容看，合同约定的履约保证金具有定金的性质，第十条第二款中的“第八条第二款”应是“第九条第二款”，从该条约定看，上诉人拖欠房租导致合同提前解除，被上诉人有权没收履约保证金。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36600元，由上诉人浙江佰年尚庭酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一八年二月二十四日
代书记员 徐秀英