湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1563号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区黄兴南路105号001房。
法定代表人徐光要，该公司董事长。
委托代理人石修云，湖南理耀律师事务所律师。
委托代理人杨大宏，湖南理耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）沈恬。
委托代理人尹蝉，湖南淡远路虎律师事务所律师。
上诉人湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司（以下简称舌尖公司）与被上诉人沈恬合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2015年10月19日作出（2015）天民初字第01486号民事判决。舌尖公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月17日，舌尖公司（甲方）与沈恬（乙方）签订《联营合同》，约定乙方入驻“舌尖·南门口旅游美食街”（以下简称舌尖美食街，地址：长沙市天心区黄兴南路137号）与甲方联合经营美食项目，其中乙方商铺号为S15号，经营范围为罗家一绝臭豆腐；联合经营期限自开业之日起算，期限为一年；合同签订之日，乙方须向甲方一次性支付人民币65000元整作为进场费，缴纳5000元质量保证金；进场费为甲方允许乙方入驻旅游美食街经营而一次性收取的费用（此进场费不存在退还），质量保证金为确保乙方履行合同收取的费用，合同终止时乙方无违约情形，质量保证金退还；舌尖·南门口旅游美食街的自来水、电费由乙方自行承担。公共水电费甲方承担，收费按《舌尖·南门口旅游美食街费用明细》标准收取；乙方普卡每月保底销售额为10000元，如低于10000元以下，则按3000元/月，如果乙方普卡连续3个月或全年累计6个月达不到保底销售额，则甲方可以解除合同，不退还质量保证金；提点方式：A.普卡：20000元以内按25%提点，20000元以上超出部分按15%提点；B.VIP卡：按30%提点（每次充值1000元以上为VIP卡即九折卡）；C.团购卡：按35%提点（旅游团及网络团购所用即让利卡）；D.员工卡：按50%提点（内部员工成本价卡）；E.推广卡：按60%提点（每张5元-10元带动人气卡）；流水销售额每月结算一次，次月10日对账、15日前结账（遇节假日顺延）；甲方实行统一收银、统一销售凭证、统一工服、统一上下班、统一服务形象、统一市场推广。乙方及其工作人员必须遵守甲方制定的有关管理制度，如遇乙方违规或不服从管理，甲方有权要求乙方限期整改并按有关规定进行处罚，直至解除合同；乙方必须遵守甲方规定的营业时间，不得无故停业。若未征得甲方书面同意而自行停业半天以上（含半天），乙方应赔偿甲方1000元的经济损失；超过1天，甲方有权解除合同，收回乙方经营的场地，所收一切费用不予退还；每户商铺需缴纳消费机押金2000元，每年折旧30%；预缴水费1000元，电费1000元；预缴电表、水表押金共1000元；预缴物业管理费2000元。合同签订后，沈恬向舌尖公司交纳进场费60000元（因参加5000抵10000的活动，减免5000元进场费），质量保证金5000元，消费机押金2000元，水电表押金1000元，预缴水电费2000元，预缴物业管理费2000元，共计72000元。2014年10月1日，舌尖美食街开业经营，当月因消防检查不合格，舌尖美食街停业整顿十天，舌尖公司向沈恬收取了3250元燃气改造费，进行燃气改造，但仍未安装天然气管道，改造后仍未符合消防要求，舌尖美食街至今未能办理消防许可证。2015年1月26日，舌尖公司通知各商户春节放假停业时间为2015年2月10日至3月2日。舌尖公司共与38个商户签订了《联营合同》，除一个商户每月均完成保底销售额之外，其余37户（包含沈恬在内）均存在连续三个月以上未完成10000元保底销售额的情形。因经营困难，2015年3月底商户代表与舌尖公司就经营与合同修改问题进行协商，但未达成一致意见。2015年3月28日，舌尖公司单方发布通知，以“现店面项目全新升级（装修+优化招商）”为由，宣布“公司订于四月一日起暂停营业，五月一日盛装起航。……三、合同统一于四月十八日重新签订，完成更换合同后同时结清所有款项。未签订合同的商户视为自动放弃经营权，合同自动解除。……”2015年4月中旬，舌尖公司与商户代表多次就合同修改和解除问题进行沟通，仍未达成一致意见。之后，舌尖美食街未再开门营业，目前，舌尖美食街所在房屋已经清场并由舌尖公司返还出租人。舌尖公司在舌尖美食街项目招商时承诺对项目进行为期5年，拟投入不低于50万/年的整体包装与广告费用。2015年4月23日，舌尖公司向湖南省长沙市天心区人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除舌尖公司与沈恬签订的《联营合同》；二、沈恬赔偿舌尖公司经济损失10000元；三、沈恬承担本案全部诉讼费用。后沈恬向湖南省长沙市天心区人民法院提起反诉，请求判令：一、解除沈恬与舌尖公司签订的《联营合同》；二、舌尖公司赔偿沈恬损失人民币75250元（包括进场费60000元，质量保证金5000元，消费机押金2000元，水电表押金1000元，预缴水电费2000元，预缴物业管理费2000元，燃气改装费3250元）；三、全部诉讼费用由舌尖公司承担。
原审法院认为：联营合同的基本特征是联营各方共同经营，共担风险，共负盈亏。首先，从本案商业活动的具体运营来看，舌尖公司向沈恬提供场地作为面向消费者的交易平台，并提供与之配套的收银、促销、广告等服务，借此获取收益；而沈恬单方负责S15商铺的进货、食品加工、销售、管理等，通过销售商品获取收益，双方并未成立新的联营实体，也无共同财产对外承担相应的民事责任；第二，根据《联营合同》第三条第3款，双方对于销售提成约定了“保底条款”，可见舌尖公司并不分担沈恬的经营风险，不承担沈恬的经营亏损。故舌尖公司与沈恬于2014年8月17日签订的合同虽名为联营，实为租赁，但该合同是双方真实的意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应属有效。现舌尖公司与沈恬双方均有解除合同之意愿，且目前舌尖美食街已实际停业并清场，合同已无法继续履行，故对舌尖公司与沈恬提出的解除合同之诉求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，合同于到期前解除，对于沈恬向舌尖公司所支付的费用，应根据双方各自的过错程度及合同履行情况，由舌尖公司予以返还。对于沈恬要求返还的具体费用分述如下：1.进场费60000元以及质量保证金5000元。本案中虽舌尖公司以沈恬连续3个月达不到保底销售额为由主张解除合同，但销售额不达标的责任不可全部归于沈恬。舌尖美食街的38个商户中有37家未能完成每月10000元的保底销售额，经营困难，舌尖公司亦未提交充分证据证明其兑现了招商时所做“投入不低于50万/年的整体包装与广告推广费”承诺，故舌尖公司作为负责舌尖美食街的包装推广与整体管理方理应对合同的解除承担一定责任。同时，舌尖公司作为经营场地的提供者和美食街的招商方，应该保证经营场地符合消防安全标准，而舌尖公司提供的场所始终未达消防安全标准，舌尖公司对此具有过错。此外，舌尖公司在与商户协商未果的情况下单方关店的行为亦不恰当。因双方所签合同期限为一年，沈恬实际经营六个月份，综合考虑双方过错，从公平角度出发，酌情认定由舌尖公司退还沈恬进场费42000元以及质量保证金3500元。2.消费机押金2000元，因双方约定每年折旧30%，故应退还1700元。3.水电表押金1000元，全额退还。4.预缴水电费，因双方约定铺位的水、电费由沈恬承担，而沈恬并未举证证明水电实际使用情况，根据舌尖公司提供的2015年3月商铺结算汇总表，S15号商铺当月预缴水电结余308.9元，舌尖公司应当返还给沈恬。5.预缴物业管理费2000元，合同并未对物业管理费的收费标准作出约定，考虑沈恬实际经营六个月的事实，酌情认定由舌尖公司退还1000元。6.燃气改装费3250元，舌尖公司作为场地提供方在开业前就应使经营场所具备从事餐饮经营的消防条件，而其在合同之外加收燃气改装费且实际未完成符合消防条件的燃气改造，现沈恬要求全额退还3250元，原审法院予以支持。对于舌尖公司要求沈恬赔偿舌尖公司经济损失10000元的诉讼请求，舌尖公司主张合同解除对舌尖公司产生的损失有前期投入资金的损失、重新装修的损失、重新招商费用的损失、店面闲置的损失，但未提交证据证明，原审法院不予支持。综上，原审法院依据《中国人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，遂判决：一、解除舌尖公司与沈恬于2014年8月17日签订的《联营合同》；二、舌尖公司于本判决生效之日起十日内返还沈恬进场费42000元，质量保证金3500元，消费机押金1700元，水电表押金1000元，预缴水电费308.9元，物业管理费1000元，燃气改装费3250元，共计52758.9元；三、驳回舌尖公司的其他诉讼请求；四、驳回沈恬的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费130元，由舌尖公司负担；反诉案件受理费1760元，减半收取880元，由沈恬负担263元，由舌尖公司负担617元。
上诉人舌尖公司不服该判决，上诉称：一、根据合同条款内容可知本案系一般合同纠纷，原审判决错误将本案案由认定为租赁合同纠纷，直接影响本案审理结果；二、当事人双方对进场费约定一次性收取，并不予退还，原审法院判决上诉人向被上诉人退还部分进场费违反了双方协议的约定，应当纠正，即使退还进场费也应当区分合同履行阶段与未履行阶段，合同已经履行阶段的合同金额不予退还，对未履行的部分应综合双方过错程度确定退还数额；三、上诉人已经履行了燃气改造义务，不应向被上诉人退还该笔费用；四、被上诉人连续三个月未能完成合同约定月营业额10000元目标，且未经舌尖公司同意私自停业，构成违约，对合同解除具有相应过错，被上诉人不具有合同解除权。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人沈恬答辩称：一、上诉人与被上诉人签订的协议虽名为《联营合同》，但上诉人并不承担经营风险，因此实质为租赁合同；二、上诉人拆毁舌尖美食街原有装修装饰后并未重新装修，导致被上诉人无法重新营业，上诉人以实际行动表示不再履行合同，因此合同目的无法实现必须解除，上诉人应当承担违约责任，退还70%的进场费；三、燃气改造费应当予以退还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审诉讼过程中，双方均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、本案案由是否为租赁合同纠纷；二、《联营合同》解除的责任认定及进场费如何处理；三、上诉人是否应向被上诉人退还燃气改造费。
关于本案案由是否为租赁合同纠纷的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的活动。但从本案上诉人与被上诉人签订的《联营合同》的内容来看，本案法律关系是由上诉人向被上诉人提供场地作为面向消费者的交易平台，并提供与之配套的收银、促销、广告等服务，即上诉人向被上诉人让渡部分经营权，由被上诉人一次性支付进场费并根据每月营业额向上诉人支付相应费用的合同法律关系，并非房屋租赁关系，另因上诉人不承担被上诉人的经营风险及亏损，故双方之间实际发生的法律关系既非租赁合同关系亦非联营合同关系。故以合同纠纷作为本案案由为宜。原审判决将本案案由认定为租赁合同纠纷不当，但并不影响本案实体审理结果，本院予以纠正。
关于《联营合同》解除责任认定及进场费处理问题。上诉人与被上诉人均主张己方享有合同解除权，而对方对于合同解除存在过错。对此本院认为，在《联营合同》履行过程中被上诉人连续三个月未能完成10000元保底营业额，已经达到约定的解除合同的条件，但上诉人未履行《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的合同通知解除义务，而是单方发出装修停业通知并关门停业，上诉人在未征得被上诉人同意的情况下在该通知中将《联营合同》约定的解除合同条款变更为“合同统一于四月十八日重新签订，完成更换合同后同时结清所有款项。未签订合同的商户视为自动放弃经营权，合同自动解除”，该行为实际上在合同尚未解除的情况下剥夺了被上诉人实际经营权，对被上诉人造成了损失。后双方就合同修改及继续履行事宜未能达成一致意见，合同目的无法实现，最终导致合同解除。综上，双方对《联营合同》解除均存在一定过错。被上诉人向上诉人支付的进场费共计60000元，该进场费不属于租金性质，是被上诉人为取得舌尖美食街商铺经营权而向上诉人一次性支付的费用，双方虽约定该笔费用不予退还，但鉴于双方合同已经实际解除，且被上诉人实际经营期间只有六个月，基于公平原则，综合考虑双方过错及实际损失，原审判决酌情认定由上诉人向被上诉人退还进场费42000元并无不当，本院予以维持。
关于上诉人是否应向被上诉人退还燃气改造费的问题。经查，该燃气改造费是上诉人直接从被上诉人营业额中扣取的费用，并未书面通知被上诉人，亦未征得被上诉人的同意，属于合同约定之外的费用，且上诉人收取该费用后，并未完成符合消防条件的燃气改造，未通过消防验收，合同解除后，上诉人应当全额返还给被上诉人。上诉人主张该笔费用不予返还的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1010元，由上诉人湖南舌尖南门口餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 坤
审 判 员 熊 伟
代理审判员 冷子剑
二〇一六年五月十一日
书 记 员 皮磊林
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。