杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第92号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人马建忠。曾因犯赌博罪于2004年8月9日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，同年9月12日刑满释放。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人陈俊华。
被告人曹鸿武。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人朱景雄。
被告人许某。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
被告人程某。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
被告人方某。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
被告人董某。因本案于2013年5月27日被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
被告人韩某，古咖酒店二楼无名游戏厅收银员。因本案于2013年6月5日被取保候审。
杭州市下城区人民检察院以杭下检刑诉（2013）480号起诉书指控被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某、韩某犯开设赌场罪，于2014年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，同年3月26日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员王文君出庭支持公诉。被告人马建忠及其辩护人陈俊华、被告人曹鸿武及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人朱景雄、被告人许某、程某、方某、董某、韩某到庭参加诉讼。杭州市下城区人民检察院因补充侦查申请延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年10月1日至2013年5月26日期间，被告人马建忠在其承租的杭州市下城区东新路XXX号某酒店二楼，摆放“渔乐无穷”、“海洋之星”捕鱼游戏机（经鉴定，均具有赌博功能），招徕参赌人员进行赌博游戏活动。其中：被告人曹鸿武负责该赌博游戏机厅的日常经营管理；被告人董某、韩某在该赌博游戏机厅内负责收银上分、退钱下分、记账等，被告人程某、方某负责为参赌人员开门、帮助参赌人员充值上分、望风等；被告人许某负责在古咖酒店一楼望风、通知被告人程某、方某为参赌人员开门等。期间，该赌博游戏机厅非法获利共计人民币300余万元。
2013年5月26日，该赌博游戏厅被公安机关查处，当场抓获被告人马建忠、曹鸿武、董某、许某、程某、方某及参赌人员4人，并现场查获赌资人民币14790元。同年6月5日，被告人韩某主动到公安机关投案。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某、韩某的供述与辩解、证人高某、王某、杨某、傅某、范某、马建忠的证言、捕鱼游戏机、现金、扣押清单、账本、租赁合同、行政处罚决定书、证据保全清单、电子游戏设施设备认定意见书、辨认笔录、检查笔录、刑事判决书、户籍证明等证据。认为被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某、韩某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，应以开设赌场罪共同追究其刑事责任。被告人韩某系自首，可从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人马建忠辩称非法获利没有300余万元，账本上部分系其和曹鸿武及其朋友玩的，个人获利仅6、7万元；2013年快过年时开始对外经营。其辩护人提出账本中还存在被告人马建忠邀请朋友来玩不论输赢都不付钱的情形，指控被告人非法获利300余万元的金额事实不清、证据不足；开设赌场开始时间应为2013年1月份；本案游戏厅系关门营业，不对社会不特定的公众开放，开设赌场罪的定性值得商榷；被告人马建忠供述主要犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小，建议对其从轻处罚。
被告人曹鸿武辩称其系2012年12月份才参与，其系负责消防而非经营管理，非法获利金额没有300余万元。其辩护人提出被告人曹鸿武为受雇人员，对赌博盈利未分成，起次要辅助作用，系从犯；被告人曹鸿武能如实交代基本犯罪事实，认罪态度较好，无前科劣迹，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人许某、程某、方某、董某、韩某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2012年10月1日至2013年5月26日期间，被告人马建忠在其承租的杭州市下城区东新路XXX号某酒店二楼，摆放“渔乐无穷”、“海洋之星”2台捕鱼游戏机（经鉴定，均具有赌博功能），招徕参赌人员进行赌博游戏活动。其中：被告人曹鸿武负责该赌博游戏机厅的日常经营管理；被告人董某、韩某在该赌博游戏机厅内负责收银上分、退钱下分、记账等，被告人程某、方某负责为参赌人员开门、帮助参赌人员充值上分、望风等；被告人许某负责在古咖酒店一楼望风、通知被告人程某、方某为参赌人员开门等。期间，该赌博游戏机厅非法获利共计人民币180余万元。
2013年5月26日，该赌博游戏厅被公安机关查处，当场抓获被告人马建忠、曹鸿武、董某、许某、程某、方某及参赌人员4人，并现场查获赌资人民币14790元。同年6月5日，被告人韩某主动到公安机关投案。
审理期间，被告人许某、程某、方某、董某、韩某分别退缴违法所得人民币15000元、4000元、3500元、12000元、12000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.被告人马建忠的供述和辩解及辨认笔录，供述其于2013年2月开始，其在经营的某酒店二楼游戏厅内设置二台捕鱼机，雇用曹鸿武负责装修及消防证以及经营管理，董某、韩某负责收银工作，许某负责在酒店一楼望风，方某、程某负责给客人端茶倒水及上下分。“渔乐无穷”捕鱼机100元充值1000分，“海洋之星”捕鱼机100元充值5000分，客人赢了分数到前台可以按同样比率退钱。该游戏厅经营至今大概赚了6-7万。其辩解有部分朋友来玩不付钱的，记个账就行。
2.被告人曹鸿武的供述和辩解及辨认笔录，供述其于2012年11月到马建忠经营的某酒店二楼游戏厅内工作，起先负责店内装修、消防、环保等业务和相关许可证的办理，之前两台捕鱼机被派出所来检查时收缴了。2013年2月份马建忠又进了两台捕鱼机，2013年3月游戏厅正式开始用两台捕鱼机赚钱。马建忠还雇用了董某、韩某负责收银工作，许某负责在酒店一楼望风，方某、程某负责给客人端茶倒水及上下分。账本记录每天捕鱼机的收益情况，所登记的卡的充退记录算好以后应该和小票总额对应的。游戏房每天营业额三五千居多，上万的也有但不多。估计每月赚五六万有的。其每月工资5000元，已领取了25000元。
3.被告人许某的供述和辩解及辨认笔录，供述2013年1月其通过招工被曹鸿武招聘至东新路某酒店二楼游戏机房上班。在一楼大厅负责望风，曹鸿武发给其对讲机，有熟客来玩或者有人来检查时用对讲机通知二楼程某。董某和韩某负责收银工作，方某、程某负责给客人端茶倒水及上下分，曹鸿武负责日常管理。其每月工资3000元，总计5次领取15000元。
4.被告人程某的供述和辩解及辨认笔录，供述2013年3月通过家政中介公司至东新路某酒店二楼游戏机房上班，曹鸿武接待其，安排其负责拿着对讲机帮客人开门并倒茶、充值等。游戏房内有两台捕鱼机，分别为100炮捕鱼机和1000炮捕鱼机。店里的负责人是马建忠和曹鸿武，有两个女收银员董某和韩某，其和方某一同在店里大厅负责帮客人跑腿、上下分，有时也负责开门。许某在大厅负责望风。游戏机房盈利情况不清楚。其每月工资3000元，领了2次共计4000元。
5.被告人方某的供述和辩解及辨认笔录，供述2013年4月20日左右，其到表哥马建忠经营的东新路某酒店二楼游戏房工作，负责和程某一起拿对讲机帮客人开门、跑腿、充值。游戏房的主管为曹鸿武，实际经营者为马建忠。许某拿着对讲机在酒店一楼负责望风，董某和韩某轮流负责收银工作，每天营业款交给曹鸿武。游戏机房每天赚几千元至几万元，有时也赔钱，具体盈利不清楚。其每月工资3500元，拿了一次工资共3500元。
6.被告人董某的供述和辩解及辨认笔录，供述2013年1月下旬，其通过马某介绍到游戏厅工作，和收银员韩某轮流负责收银、上下分、记账。游戏厅是马建忠开设的，曹鸿武负责日常管理，并且教其如何上分下分、记账。许某负责在一楼望风，方某和程某在二楼帮客人上分下分以及跑腿。收入来源是两台捕鱼机，其他电玩设备没人玩，电源设备都是关闭的。曹鸿武在当天下班时打出每天的小票和其登记的账目进行核对后，其将钱交给经理曹鸿武。扣押的5本账册中，其从2013年1月12日开始在2号账本上记账，账本上的“现金余”是扣除开支以及备用金后实际所得的营业金额。马老板、曹总或他们的朋友来玩没有支付现金和退款，但会在账本上注明姓名和充值金额，试机也会注明“试机”和相应的金额。游戏厅每天盈利几千至一万左右。其每个月工资3000元，4次共计12000元。
7.被告人韩某的供述和辩解及辨认笔录，供述其原系东新路某酒店一楼餐厅服务员，2013年1月曹鸿武叫其到东新路某酒店二楼游戏厅上班，在店里给客人的充值卡上下分、记账。游戏房的老板是马建忠，曹鸿武负责平时的经营管理。许某负责在一楼望风，方某和程某负责给客人开门，帮客人上下分和跑腿。董某和其轮流负责收银，马某则帮店里打扫卫生、烧饭。游戏厅主要收入来源就是两台捕鱼机，其他电玩设备都是关闭的。其将客人来上下分的每笔钱都记录在账本上，账本上还记录备用金以及购买香烟饮料之类的情况，“现金余”就是当天实际营业额除去开支、备用金以外的余额。营业结束后，曹鸿武会从机器上打出一张小票来并核对账目。赠送和试机的充值是不需要支付钱款的，在账本上注明姓以及相应的金额。一般每天能赚几千，也有赚两三万元。其每月工资3000元，4次共计12000元。
8.证人高某的证言，证实2012年2月，马建忠联系其要求承租某酒店二楼开电玩城，其与马建忠谈好的房租为每年89万。其报告了酒店负责人袁某，2012年2月10日，袁某与马建忠签订了租赁合同。马建忠租下二楼后一直未开门经营，并向高某解释是因为执照未批不能营业。
9.证人王某、杨某、傅某、范某（某酒店二楼游戏厅内被抓获的涉赌人员）的证言及辨认笔录，证实2013年5月26日晚，在东新路XXX号某酒店二楼游戏厅玩赌博捕鱼机，付钱给收银员充值到游戏卡内，随后将游戏卡插到捕鱼机上，利用赌博机上的上分器上分进行赌博。游戏卡里的每1分上到赌博游戏机内即为10分。赢得的分数可以按充值的比例到收银台退钱。被告人马建忠系游戏厅老板、被告人曹鸿武即游戏厅曹总、被告人许某即望风的胖子、被告人程某、方某负责充值等打杂、被告人董某负责收银、马建忠负责泡茶、打扫卫生。
10.证人马某的证言，证实其在兄弟马建忠开的游戏厅内帮忙，主要负责打扫卫生、给员工做饭以及管理几间棋牌包厢。其无店内股份也未拿工资。公安机关来检查时，店内大厅里放有两台捕鱼机，最大赔率分别为100倍和1000倍，当时的涉赌人员正在玩100炮的捕鱼机（即赔率为100倍的）。
11.检查笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对某酒店二楼游戏机房进行检查，扣押赌资人民币14790元、“海洋之星”游戏机一台、“渔乐无穷”游戏机一台、账本五本、对讲机三台、打卡充分机一台。
12.电子游戏设备认定意见书，证实标有“渔乐无穷”字样和“海洋之星”字样的“捕鱼机”游戏机均具有赌博功能。
13.账本五册，证实2012年10月1至2013年5月26日游戏房每天的出入帐情况以及总的出入帐小票的情况，按照每天累计非法获利180余万元。
14.租赁合同，证实2012年2月10日，马建忠与杭州某酒店管理有限公司负责人袁某签订租赁合同，租用杭州古咖酒店第二层用于“电玩城”商业经营活动。
15.公安行政处罚决定书、证据保全决定书、证据保全清单，证实2013年5月27日，公安机关对抓获的赌博人员进行行政处罚的情况。
16.抓获经过、到案经过，证实2013年5月27日被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某被抓获归案；2013年6月5日被告人韩某自动投案。
17.户籍证明，证实被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某、韩某的自然人身份。
18.刑事判决书，证实被告人马建忠曾因犯赌博罪于2004年8月9日被杭州市江干区人民法院刑事处罚的情况。
另有受案登记表等证据在案。上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人马建忠及其辩护人、被告人曹鸿武提出的经营时间、非法获利金额不到300余万元的辩解意见，经查，涉案游戏厅无其它游戏设备经营，扣押的账册详细记载了赌博机经营的情况，有时间、充退（卡号、充值、退款）、未付现、还前款、备用金、吃饭开销、现金余额等细目，当班收银员与被告人马建忠或曹鸿武根据“结账小票”进行对账，亦有被告人曹鸿武、董某、韩某的供述印证，因此，以每日现金余额为基础计算，2012年10月1日至2013年5月26日累计营利共计180余万元，指控的非法获利金额应予纠正。
本院认为，被告人马建忠、曹鸿武、许某、程某、方某、董某、韩某设置赌博机组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马建忠曾因犯赌博罪被判处刑罚，酌情从重处罚。被告人马建忠、曹鸿武在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人许某、程某、方某、董某、韩某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可减轻处罚。被告人马建忠、曹鸿武当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人韩某在案发后能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人许某、程某、方某、董某到案后均能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；上述五被告人已退缴违法所得，有悔罪表现，可以适用缓刑。辩护人与上述相关的量刑意见，本院予以采纳。综上，结合各被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马建忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月27日起至2017年5月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人曹鸿武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月27日起至2016年5月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人程某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人方某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
六、被告人董某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
七、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
八、赌资人民币14790元、违法所得人民币46500元予以追缴，上缴国库；继续追缴被告人马建忠、曹鸿武的其余违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
代理审判员 张 闪 闪
人民陪审员 王 义 杰
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李芳（代）