四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川34民再2号
上诉人（原审原告、再审被申请人）阿刚史吉，女，生于1976年3月9日，彝族，四川喜德县人，村民，住四川省喜德县。
委托诉讼代理人：吉布瓦则（系被申请人阿刚史吉表弟），男，生于1982年11月11日，彝族，四川喜德县人，住四川省喜德县。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、再审申请人）马朋，男，生于1986年10月7日，回族，四川省西昌市人，村民，住四川省西昌市。
被上诉人（原审被告、再审申请人）刘欣灵，女，生于1986年4月26日，汉族，四川珙县人，村民，住四川省西昌市。二被上诉人系夫妻关系。
委托诉讼代理人：蒋攀华，四川谦亨律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人阿刚史吉因与被上诉人马朋、刘欣灵民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2017）川34民再7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人阿刚史吉及其委托诉讼代理人吉布瓦则、被上诉人的委托诉讼代理人蒋攀华出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阿刚史吉上诉称，请求二审人民法院撤销一审再审判决，支持上诉人原审诉讼请求。理由是：1、一审法院再审中没有通知阿刚史吉，阿刚史吉在未出庭的情况下缺席审理、缺席判决，违反了法定程序；2、一审法院再审判决认定马朋、刘欣灵没有实际借款，是事实认定错误，借款是实际发生了的；3、本案原审时，西昌市人民法院巴汝法庭的法官亲自到马朋家找马朋，他的父母说马朋下落不明，法院才采用公告送达的。此外还存在适用法律不当。
被上诉人马朋、刘欣灵答辩认为，一审法院再审判决事实清楚、证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
一审法院再审查明:原审被告马朋、刘欣灵系夫妻关系。2014年4月1日原审被告马朋向名为阿刚史吉的人出具《借条》一张“今向阿刚史吉处借到人民币拾壹万叁仟陆佰元整，小写：113600元整期限6个月，于2014年10月1日一次性还清人民币拾壹万叁仟陆佰元整，如预期不归还同翻倍赔偿。借款人马朋，担保人刘欣灵”。当日原审被告马朋向“阿刚史吉”出具了收条和一份《注明》“本人以房产证、土地使用证自愿抵押给阿刚史吉借款拾一万三千六百元（小写113600.00元）用于生意资金周转，抵期六个月，如未按时归还，本人愿承担相应后果，翻倍给偿还欠款”。2015年3月23日阿刚史吉向西昌市人民法院起诉，要求原审被告马朋、刘欣灵归还借款113600.00元，并支付2014年10月1日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率的150%计算的逾期付款违约金，由原审被告承担本案的诉讼费。2015年4月28日西昌市人民法院向原审被告公告送达起诉状副本及开庭传票（原审中无必要公告送达的法定证据）。西昌市人民法院于2015年12月28日作出（2015）西昌民初字第1088号民事判决书，认定民间借贷合同关系及担保合同关系成立，原审原告阿刚史吉要求原审被告马朋、刘欣灵连带返还人民币113600.00元，依法予以支持。要求原审被告于2014年10月1日起按同期银行贷款利率的150%计算逾期付款违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定予以计算。判决：一、由被告马朋于本判决生效之日起十日内返还原告阿刚史吉借款113600.00元，并于2014年10月1日起按照年利率6%支付资金占用期间利息。二、由被告刘欣灵对以上债务按照连带责任保证承担保证责任。案件受理费2570.00元由被告承担。西昌市人民法院于2016年3月25日公告向原审被告送达了（2015）西昌民初字第1088号民事判决书。
2016年12月原审被告向西昌市人民法院提交再审申请书。再审审查中原审原告阿刚史吉于2017年6月13日向西昌市人民法院立案庭递交了“因我与马朋之间的借贷纠纷诉讼一案，现委托吉布瓦则全权参与解决”的委托书，同时递交乡政府《证明》，说明阿刚史吉与吉布瓦则系表姐弟关系，提交了吉布瓦则手机号码。2017年7月28日西昌市人民法院作出(2017)川3401民申1号民事裁定书，裁定本案进入再审，并中止原判决书的执行，同时向原审原告、原审被告进行了送达。2017年9月1日西昌市人民法院依法向原审原告邮寄送达起诉状副本及开庭传票，并通过短信通知原审原告的委托代理人吉布瓦则开庭时间和地点。西昌市人民法院于2017年9月27日公开开庭审理了本案，原审原告经合法传唤，委托代理人吉布瓦则经法院短信通知无正当理由未到庭参加诉讼。再审中原审被告代理人陈述：原审被告与原审原告之间从未发生过借款。原审被告不认识阿刚史吉，阿刚史吉是女性，而自称是阿刚史吉的是男性。实际情况是原审被告到赌场赌博，向自称是阿刚史吉的赌场放水人员借了10000.00元现金参与赌博，赌博输完后又欠了70000.00元赌债。《借条》、《收条》、《注明》虽然是马朋亲笔书写，但是按照放水人员的要求逼迫写的。因欠现金10000.00元，欠赌债70000.00元，共欠80000.00元，按每月7%计算利息（按六个月）利息共计33600.00元，所以按放水人员的要求填写了一张113600.00元的《借条》、《收条》。《注明》中房屋产权证和土地使用证是马朋父母的，未办理抵押登记，现房屋已出售。担保人刘欣灵签名是由马朋代签后由马朋按手印，在再审审查程序中，法院主持双方进行调解时，被申请人的委托代理人吉布瓦则也当场承认刘欣灵从未在借条上签过字。另查明，原审判决书尚未执行。
一审法院再审认为：本案原审存在的问题：1、程序违法。无证据证明原审被告确实下落不明，不符合公告送达起诉状副本及开庭传票的法定情形。2、原判决书适用法律不当。最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知（2015年8月6日公布、2015年9月1日起施行）第三条第（二）项明确：本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》；第（三）明确：本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》。本案原审卷内立案日期：2015年3月26日，作出民事判决书时间：2015年12月28日。结案日期：2016年5月10日。属于上述《规定》施行后尚未审结的一审案件，应当适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不应适用《规定》进行裁判。
百法82理查明？？？本案争议焦点：原审原告与原审被告之间的民间借贷法律关系是否成立，相关证据是否确实充分。原审中原审被告向原审原告借款113600.00元，现仅有《借条》、《收条》在卷佐证，原审原告在原审中自认借款均系现金交付。再审中原审被告又否认借款事实，负有举证责任的原审原告及其委托代理人经合法传唤，无正当理由拒不到庭，不能就资金的来源、走向、付款凭据、支付细节等事项举证，导致原审原告所诉请的民间借贷法律关系及事实无法查清，对此原审原告依法应当承担举证不能的不利法律后果。原审原告要求原审被告偿还借款113600.00万元的诉讼请求证据不足，原审原、被告之间的民间借贷法律关系不能成立，原审仅凭《借条》、《收条》直接作出判决不当，应予撤销。综上，原审程序违法、认定事实不清，适用法律错误。经一审再审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百一十条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、撤销原审法院（2015）西昌民初字第1088号民事判决书；二、驳回原审原告阿刚史吉的诉讼请求。原审案件受理费2570.00元，由原审原告阿刚史吉负担。
本案二审中，上诉人阿刚史吉为支持其上诉主张，申请证人阿古尔体出庭作证，拟证明马朋向阿刚史吉借款事实的存在。证人阿古尔体陈述，自己与吉布瓦则是朋友，吉布瓦则找马朋要钱的三次自己都参加了，听说借款十几万，具体数字不晓得，没有看到交付现金。另外刘欣灵没在现场，刘欣灵的签字是马朋代签的。马朋、刘欣灵对阿古尔体的证人证言发表质证意见认为，证人身份无法核实；证人证实了刘欣灵不在现场，没有签字；也无法证明当场交付了现金。
本院对证人证言分析认为，证人阿古尔体是吉布瓦则的朋友，在吉布瓦则等向马朋催要借款的多次过程均有参与。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”阿古尔体的证言又无其他证据予以佐证。故，对该证人证言本院不予采信。
本院经审理查明的基本事实与一审再审查明的事实一致，对一审再审查明的事实本院予以确认。另查明，再审中，阿刚史吉承认向法院递交了委托吉布瓦则作为诉讼代理人的《委托书》和鲁基乡人民政府出具的证明二人身份关系的《证明》，同时向法院提供了代理人吉布瓦则的联系电话；马朋在给阿刚史吉书写借条之前，二人素不相识。阿刚史吉在庭审中称自己在澳洲肥牛打工，每个月的收入有五、六千元，借给马朋的钱是向自己的姐妹借的。
本院认为，原审法院在找到马朋、刘欣灵家庭住址、且其父母在家的情况下，没有采用直接送达，而是公告送达开庭传票及其他诉讼文书，属程序不当；在原告只提供《借条》、《收条》，没有其他证据对现金交付予以佐证，而被告对借款事实予以否认的情况下，认定借款事实的存在，属事实查明错误；原审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对本案进行判决，明显违反《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》第三条第（二）、第（三）项的规定。一审再审以原审判决程序违法、认定事实不清、适用法律错误为由撤销（2015）西昌民初字第1088号民事判决，并无不当。
再审审查中阿刚史吉向法院递交了委托吉布瓦则作为诉讼代理人的《委托书》和鲁基乡人民政府出具的证明二人身份关系的《证明》，同时向法院提供了代理人吉布瓦则的联系电话；2017年6月13日吉布瓦则还以阿刚史吉代理人的身份参加了再审审查听证审理。再审法院通过邮政快递向其送达了开庭传票，法院工作人员又多次电话通知吉布瓦则参与诉讼活动，还通过手机短信向吉布瓦则发出了开庭通知，并告知无正当理由拒不到庭的法律后果，人民法院已经作了有效而合法的通知。上诉人认为一审再审中未通知自己出庭参加诉讼的主张与本院查明的事实不符，对其主张不予支持。
根据庭审查明的事实，马朋与阿刚史吉在双方发生“借贷”关系之前素不相识、并无交情。阿刚史吉自述，自己也是在打工，每月几千块钱收入，借给马朋的钱是向别人借的。阿刚史吉在自己没有借款能力的情况下，将113600元现金借给素不相识的马朋，且连利息都没有约定，违背日常生活中一般陌生人之间的交往习惯，对该笔“借贷”关系是否实际履行产生合理怀疑符合生活常识；诉讼中，阿刚史吉虽然提供了《借条》、《收条》，但是马朋辩称并无现金的实际交付，阿刚史吉提供的证人证言也未对阿刚史吉实际交付马朋113600元现金的实事未予以证实。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，再审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决阿刚史吉承担举证不能的不利法律后果并无不当。
因阿刚史吉并无证据证明《借条》、《收条》记载的“借贷”关系借款已实际交付、借款合同已实际履行，依附于借贷关系的担保关系自然不能成立。
综上所述，一审法院再审判决审理程序合法、事实查明清楚、法律适用正确；上诉人阿刚史吉的上诉理由不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
本案二审案件受理费2570元由上诉人阿刚史吉负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 艳
审判员 张仁富
审判员 牟 亮
二〇一八年五月二十五日
书记员 韦 翔
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。