重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终2561号上诉人（原审被告）：王军，男，1968年2月19日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：尚婉婷，北京金诚同达律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审原告）：陈恳，男，1971年11月26日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：邱衍恒，男，1972年2月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：周正河，奉节县法律援助中心律师，系一般代理。原审第三人：重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司，住所地重庆市奉节县永安街道夔州路320号，统一社会信用代码91500236736587780W。法定代表人：蔡勇，总经理。上诉人王军因与被上诉人陈恳、原审第三人重庆飞洋控股集团宝宇建筑工程有限公司（以下简称飞洋公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回陈恳的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等由陈恳负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律均有错误。（一）王军与陈恳之间不是合伙关系。1.双方之间是工程分包法律关系。王军从飞洋公司承包土石方工程之后，将整个工程分解成挖土、爆破、运输三个单项工程。王军只将挖土工程中的部分工程分包给陈恳，另有部分挖土工程由王军通过再分包给案外人ＸＸ朝的方式完成。陈恳投入多少资金与王军无关，一审认定陈恳是整个工程实际施工人属认定事实错误。2.陈恳没有证据证明其与王军之间系合伙关系。而且，一审适用民法通则以及相关司法解释属适用法律错误。（1）陈恳提供的220万元转账（流水）清单、现金收据与王军无关，不能证明该款系合伙出资。其中，36万元的转账时间为2013年5月。此时，王军尚未承包涉案土石方工程。该款系陈恳归还之前在王军处所借借款，不是合伙出资款。陈恳提供的陈恳及其妻子邱琼霞向陈道堂支付现金99万元的收据、陈恳向案外人王东峡借款85万元的收据，均无王军签字，不能证明前述款项与工程项目有关。（2）陈恳提供的会计总账和明细均无王军签字。而且，其会计记账凭证不符合会计法和会计基础规范关于填写会计凭证的规定，不能作为证据使用。王锐签字的部分单据系事后补签，鉴定机构提供的仅是倾向性意见，即使王锐的签字是真实的，但王锐未得到王军授权，该签字行为只能代表王锐而不能代表王军。（3）曹月均和罗会正既是陈恳的好友，又是陈恳的雇员，与陈恳有利害关系，该二人的证言不具有证明力。冷志荣、张应二人系飞洋公司现场代表，该二人的证言均证明曹月均和罗会正系现场施工管理人员，但不能证明陈恳与王军之间的合伙关系；（二）一审判决王军向陈恳支付投资款、利润分红款及利息错误。1.双方之间没有合伙关系，一审按合伙关系处理，基础事实和基本前提错误。2.合伙利润只能按照双方约定的投资比例分配，不能先返还投资本金、再分配利润。一审判决先由王军返还陈恳200余万出资款、再由双方平分利润的计算方式错误。3.工程收入和成本等计算错误。（1）一审认定单价为17.6元每方错误。17.6元每方的单价是王军从第三人处承包的整个土石方工程中两个远近不同弃土地点的综合价。与陈恳相关的部分，弃土地点在水晶沟（小地名），单价为13.6元每方（其中，挖土3.5元每方、爆破3.1元每方、运输按车数计算）。王军与陈恳结算的单价是挖土部分的单价即3.5元每方。（2）一审认定的收入和成本是整个工程的收入和成本，而不是陈恳分包部分的收入和成本，且整个工程的收入和成本的具体数额亦有错误。王军承包的总工程量为425756.6立，王军分包给陈恳相关的工程量为147563.3方。王军应支付陈恳的款项为120万元（68万元余的运输费+147563.3方×3.5元每方）。（3）2015年2月17日，王军转给陈恳的10万元，不是王军支付给陈恳的挖土和运输费用，而是王军另行出借给陈恳的借款，一审将该款计入本案错误。（4）一审判决从2016年5月23日起按贷款利率计算利息没有事实和法律依据；（三）王军最后一次向陈恳支付分包款的时间是2013年12月25日，陈恳在2016年5月23日提起本案诉讼，已超过诉讼时效。陈恳答辩，1.陈恳与王军之间既无分包协议，也无合伙协议，一审综合证人证言、会计凭证等证据认定陈恳与王军之间系合伙关系正确；2.两个自然人之间的合伙，如严格按照会计法的相关规定完善会计凭证及账册，会增加成本，不符合实际。一审中陈恳提供了会计账目和原始凭证，王军关于没有原始凭证的上诉理由不成立；3.本案合伙中，王军并未出资，在合伙盈利的情况下，如果不先返还陈恳的投入款，而将包括陈恳投资在内的合伙财产直接进行分配，显失公平。因此，一审计算方式正确；4.王军领取工程款之后一直拒绝与陈恳分配，侵权行为一直持续。而且，王军发给陈恳的短信表明陈恳多次向王军主张权利。因此，陈恳提起本案诉讼没有超过诉讼时效。请求：驳回上诉，维持原判。陈恳向一审法院起诉请求：1.判令王军给付陈恳垫资、分红及利息共计2805736.67元，并自起诉之日起按照银行贷款利息计算给付资金占用损失；2.诉讼费、保全费由王军承担。一审法院认定的事实：2013年7月初，王军从第三人飞洋公司处承包了“飞洋世纪城”土石方工程（1号场平、3号场平、4号场平），双方未签订书面承包合同。该工程实际施工人为陈恳，于2013年12月31日施工完毕并交付使用。2013年5月23日及5月24日，陈恳给王军转账36万元；2013年7月8日至12月25日，陈恳及其妻子邱琼霞十一次汇款共计99万元于陈恳施工的工地；2013年8月19日至10月4日，陈恳向王东峡借款共计85万元，王东峡将所有借款汇入陈恳施工的工地。以上共计220万元。2013年12月25日陈恳垫付18197元。王军没提交投入工地的款项。2013年11月7日至12月30日王军汇款给陈恳120万，2014年2月17日汇款给陈恳10万元。2013年1月8日至2015年7月28日共七次王军及其王锐从第三人实领工程款5527793.90元，扣款381522.10元，实际完成总价为5909316元。根据王军的申请，一审法院依法委托重庆市渝东司法鉴定中心对陈恳举示的合伙账本三册中九份“王锐”的签名进行笔迹鉴定，2017年7月31日该鉴定中心作出渝东司鉴中心[2017]文书鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.倾向性认定委托方标注的54号、67号、68号、70号、84号、100号、103号、174号等8份证据材料中的“王锐”签名字迹与送检的王锐本人签名样本字迹系同一书写人书写。2.认定委托方标注的146号证据材料中的“王锐”签名字迹与送检的王锐本人签名样本字迹系同一书写人书写。另查明，陈恳实际完成的土石方工程量为304111.4立方米，第三人给陈恳拨款工程量为335756.60立方米，现陈恳主张实际工程款为5352360元。王锐系受王军安排在陈恳工地上与第三人联系相关事宜以及给工地上运输车辆开票据。一审法院认为，本案的争议焦点是原告与被告之间系合伙法律关系，还是分包法律关系？合伙的特征为两个以上的自然人基于出资而形成的经营体，合伙人应对出资数额、盈利分配、债务承担等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面协议，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。建设工程分包是指建设工程承包人经发包方同意后，把其承包的工程交给第三人，承包人即为分包工程的发包人，实施工程的勘察、设计、施工的人为承包人。就本案而言，双方当事人均没有签订书面合伙协议及分包合同，原告主张系合伙法律关系，被告主张系分包法律关系。基本事实为王军从第三人处承包了土石方工程，陈恳系该工程的实际施工人，工程款全部由王军领取。原告在被告承包的工地上进行施工，要么双方是分包法律关系，要么双方是合伙法律关系。证人王锐的庭审证言证实，2013年7月他被王军叫去飞洋工地上做事，王军安排他负责联系甲方和项目部，再就是给运输车辆开票据，其作用是防止造假。去该工地之前证人王锐不认识陈恳，施工过程中帮王军在第三人处领取过拨付的工程款，并在该工地账目的单据中作为复核人签名。证人曹月均、罗会正的庭审证言证实，他们是陈恳叫去在该工地上做事，听陈恳说，该工地是与王军合伙的，由陈恳垫资。证人冷志荣、张应的庭审证言证实，他们是发包方的现场代表，曹月均、罗会正是现场施工管理人员。结合所有的证人证言分析，证人王锐在去该工地前与陈恳根本不认识，又与甲方没有任何特殊关系的，原告将与甲方联系的事务及开具运输票据的权利交予他，并且让其在账目的复核处签名，明显不符合常理。王锐作为一具有完全民事行为能力人，在工地上的账目票据上作为复核人签名，应该是得到他人的授权，否则作为一个一般管理人员，是不会在单据的复核人处签名的。如果是分包法律关系，作为王军只需要支付分包工程款，完全不需要王锐在分包人的相关账单上签名，分包人一般也不可能让其在账单上签名。再就是被告代理人询问王锐时，王锐陈述是王军喊他到工地上去的，叫他负责联系甲方项目部和给运输车辆开票据，其目的为了避免造假。充分说明王锐系王军安排的人，在该工地上就是代表王军进行现场的管理及监督。另外原告提供的账目上清楚记载，王军支付挖机班组款929532.80元，付双桥车押金和工资215547元。这两笔支出与原告的垫资总额才形成整个工程的成本。另外从完成的实际工程量来看，如果是分包关系30多万方的土石方，总共工程款仅120万，那么分包价格为每方4元，而被告实际承包价格为每方17.6元，从原告的投资及支出，该价格明显过低且不符合当时承包土石方的市场行情，综上分析被告抗辩系分包法律关系，缺乏事实依据，不予确认。原告主张的合伙法律关系，有事实依据，予以确认。原告在该工程的投资款：转账为220万元及因合伙账目赤字18197元（原告直接垫付），应为原告的实际投资款。对于皮卡车折旧费18000元，业务开支费19600元，生活费15975元，因三笔支出仅有会计的账面反应，只是计算在成本中，原告并没有实际支出，不能认定为原告的投资款，因证据缺乏真实性，亦不能认定为工程的成本。原告实际投资款应为2218197元。合伙收入：原告主张实际完成的工程量为304111.4立方米，而被告从第三人处结算的工程量为335756.60立方米，原告要求按实际完成工程量计算，系其对自己权利的处分，并没有影响被告的权利，予以准许。故双方合伙的工程款应认定为：5352360元（5909316元÷335756.60立方米×304111.4立方米）。对于原告向王东峡借款产生的利息102000元，因原告自己陈述该工程由原告全额垫资。故原告因借款产生的利息不能计入成本。原告垫资款的利息，因原告没有证据证实对原告的投资款应给付利息，故对原告主张合伙期间的利息123990元，以及合伙终止至工程结款的利息656192.32元，不予支持。整个工程的成本3271273.70元，应摒除皮卡车折旧费18000元，业务开支费19600元，生活费15975元后，应为3217698.7元。从整个账目看，原告与被告的合伙事务明显有利润，因双方没有提供书面合伙协议对投入及利润分配的约定，按公平原则应先将原告的投资返还，再由双方平均分配利润。综上，原告投入为：2218197元，被告汇款原告的130万元作为返还投资款后应为918197元。整个工程的工程款为：5352360元。整个工程成本支出为：3217698.70元。利润为：2134661.3元。平均分配利润为1067330.65元。对于原告主张的资金占用损失，因被告将全部工程款领取后没有与原告进行合伙结算，导致原告向人民法院起诉，且被告现在应向原告支付垫资款及分红利润，由于被告的过错造成逾期付款，参照相关法律规定及司法解释，逾期付款没有约定利息标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第三十条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十五条规定，判决：一、被告王军于判决生效后10日内支付原告陈恳投资款918197元，利润分红1067330.65元，共计1985527.65元。并从2016年5月23日起以1985527.65元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清之日止；二、驳回原告陈恳的其他损失请求。案件受理费29246元，财产保全申请费5000元，由被告王军负担28000元，原告陈恳负担6246元。二审中，王军向本院提供了以下证据材料：1.场坪土石方爆破合同和授权委托书各1份。拟证明：涉案土石方工程分为爆破、挖土、运输三个部分。其中，王军将爆破部分分包给敖德清；2.运输费结算收据1份。拟证明：涉案工程的运输由陈恳及社会上其他车辆运输，王军已将运输费结清，其中，王军支付给社会车辆的运输费为72.529万元，王军支付陈恳运输费68.35万元（该68.35万元包含在王军已支付陈恳的费用之）；3.王军在中国建设银行开立的尾号为6977的银行账号交易清单1份。拟证明：2012年12月21日陈恳向王军借款36万元，其中18万元由王军通过转账方式提供给陈恳，另有18万元由王军通过现金方式提供给陈恳。2013年5月，陈恳向王军转账的36万元不是陈恳向王军支付的合伙投资款，而是陈恳归还王军前述36万元借款；4.委托书1份。拟证明：王军在本案项目中只授权王锐给工地运输车辆开票，并未授权王锐在财务凭证上复核签字；5.收款收据1份。拟证明：本案项目爆破物资的费用由飞洋公司直接从工程款中扣收，并非由陈恳支付。另，飞洋公司从工程款中扣收月饼款4900元；6.收条1份。拟证明：王锐曾于2013年12月26日从王军处领款10万元用于向敖德清支付爆破款。本案爆破款由王军支付，并非由陈恳支付；7.发票1份。拟证明：本案项目产生的税费由王军承担，陈恳并未承担税费。陈恳质证意见：前述证据材料均不属二审新证据，不应采信。对前述证据材料1的真实性无异议，该证据材料形成时间在本案合伙之后，与本案无关联性，但该证据能够证明王军与陈恳合伙期间的实际工作量为30.4万余方，同时能够证明王锐在会计凭据上签字的行为系代表王军；证据材料2、4具有事后伪造嫌疑，申请对该证据进行形成时间鉴定；证据材料3与本案无关，提供18万现金无证据证明，借36万元而未支付利息亦与常理不符；证据材料5，对4900元月饼款收据的真实性无异议，该费用已计入合伙成本。其中，涉案工程的爆破款是飞洋公司直接扣除的，陈恳也将该费用计入了合伙成本。双方在本案中都提到飞洋公司有几个土石方工程项目，金额分别为9.6万元、10.6万元的收据并未标明与本案有关，该两份收据与本案无关；证据材料6，该10万元是陈恳支付给王锐，再由王锐支付给敖德清，并非由王军支付给傲德清，且该10万元爆破款已经记入了合伙成本。该收条应系本案二审第一次审理之后王军将王锐请到北京后由王锐出具的，具有事后伪造嫌疑，申请对其形成时间进行司法鉴定；证据材料7，该发票系到飞洋集团领取工程款是到税务机关开具的发票，相应税款已计入合伙成本之中。二审中，陈恳除书面申请对王军提供的前述证据材料2、4、6的形成时间进行司法鉴定之外，向本院提供转账凭证1份。拟证明：2012年12月11日，陈恳通过中国建设银行从其尾号为8020的银行账户向王军尾号为2490的银行账户转账18万元，该18万元是陈恳出借给王军的借款。2012年12月21日王军向陈恳转账的18万元，系王军归还陈恳前述借款的款项。2013年5月，陈恳支付给王军的36万元，系陈恳在本案中支付的合伙出资款。王军质证意见：认可陈恳提交转款凭证的真实性，该转款凭证可以证明双方之间存在很多经济往来，但不能证明2013年5月陈恳支付给王军的36万元是陈恳支付的合伙出资款。陈恳对王军提供的证据材料1、3、7以及证据材料5中4900元月饼款收据的真实性未提出异议，对王军提供的前述证据材料的真实性予以采信；陈恳未认可王军提供的前述证据材料2、4、6的真实性。证据材料2中，既有收据联、也有记账联，但收据联与记账联并不一一对应。而且，该11份收据上均无收款人签名，故对证据材料2的真实性，不予采信；授权委托书系本人（被代理人）出具给第三人或由代理人转交给第三人用以证明代理人（即受托人）具有代理权以及代理权限的书证。根据日常生活经验法则，该书证原件应由第三人持有并保管。王军未就其持有该委托书原件作出合理解释，故对王军提供的证据材料4即委托书的真实性不予采信；王军提供的证据材料6拟证明该10万元爆破款系由王军支付给王锐，再由王锐支付给敖德清，该款并非由陈恳支付。但是，陈恳提供的合伙账册资料中关于对外支付爆破款的支付账中有王锐的签字，而且，王锐是否将前述10万元支付给敖德清亦缺乏证据证明，因此，对王军提供的证据材料6的真实性，不予采信。本院未采信王军提供的证据材料2、4、6的真实性，陈恳对王军提供前述证据材料形成时间进行司法鉴定的申请并无实际意义，故对该申请，不予准许。根据采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院二审查明以下法律事实：2012年12月11日，陈恳向王军银行账户转款18万元。2012年12月21日，王军向陈恳银行账号转款18万元。2014年2月21日，王锐以飞洋＊世纪城王锐班组代表的名义（甲方）与敖德清（乙方）签订《场坪土石方爆破合同》并约定：甲方在奉节县朱衣镇冒丰六队地块场坪土石方爆破由乙方完成，施工过程中甲方负责给乙方设备垫付油资及爆破物资；2013年12月31日之前甲方工地完成的土石方总量甲乙双方认可的为304018方。本院二审查明的其他案件事实同一审查明的案件事实。本院认为，陈恳主张其与王军在本案中系合伙关系，双方合伙期间是2103年7月至12月，双方合伙关系已于2013年12月31日终止。王军主张其与陈恳之间系工程分包关系，而不是合伙关系，即使是合伙关系，合伙期间为2013年7月至9月，双方的合伙关系已于2013年9月底终止。根据双方诉辩主张，结合陈恳提出的诉讼请求和事实、理由，陈恳实则诉请合伙关系终止后在合伙清算的基础上先由王军退还其合伙出资再由其与王军共同分配合伙利润。本案二审争议焦点是：1.陈恳与王军在本案中形成的法律关系是分包关系还是合伙关系；2.如系合伙关系，双方合伙关系终止的时间和合伙期间支出、收入、利润以及陈恳垫资情况；3.一审分配利润并支持资金占用损失是否正确以及陈恳提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间。根据双方提供的证据材料，依据相关法律和司法解释的规定，综合评述如下：（一）陈恳与王军在本案中形成的法律关系是分包关系还是合伙关系本案一审中，王军抗辩陈恳既未对涉案土石方工程出资，也未参与工程施工和管理。该抗辩意见与王军关于其未垫资的陈述以及本案账册、证人证言等证据明显不符；本案二审中，王军主张其将涉案工程分成爆破、挖土、运输三部分，其只将整个工程中的一部分挖土工程分包给了陈恳。但是，该主张与其关于已向陈恳支付68万余元运输费的陈述明显矛盾，亦与陈恳提供的对外支付爆破、运输等费用的支出账中均有王锐签字的证据相矛盾。结合王锐的证言、王锐在陈恳处领取工资的事实、王军仅申请对账册中王锐的部分签字进行鉴定、王军明确表示不对陈恳提供合伙收支财务申请司法审计等因素综合分析，陈恳对其主张的双方之间就涉案土石方工程形成合伙关系的事实的证明达到了高度可能性证明标准，王军对其抗辩的双方之间是分包关系的事实的证明尚未达到高度可能性证明标准。根据本案现有证据，就涉案土石方工程，王军与陈恳之间所形成的法律关系应认定为合伙关系。王军关于双方之间系分包关系的上诉主张，缺乏证据证明，不予采纳。（二）本案合伙关系终止的时间和合伙期间收入、支出、利润以及陈恳垫资情况1.合伙关系终止时间王军上诉主张，即使双方之间是合伙关系，合伙关系已于2013年9月终止。陈恳主张，双方之间合伙关系于2013年12月31日终止。结合双方的陈述以及截止2013年12月31日的运输、爆破、挖机等费用在陈恳提供的账册中均有反映且有王锐签字等因素综合分析，双方之间合伙关系终止的时间应认定为2013年12月底。根据本案现有证据，涉案土石方工程在2013年7月至12月期间完成的工程量，应认定为王军和陈恳合伙期间完成的工程量。因此，王军关于不应按2013年7至12月期间完成工程量计算工程收支情况而应按2013年7至9月期间陈恳完成的工程量计算工程收支情况的上诉理由亦不成立，不予采纳。2.合伙期间收支和利润情况关于工程款收入的问题。王军上诉主张，一审计算工程收入的工程总量、单价等均有错误。陈恳在一审中主张，合伙工程款收入为5352360元（304111.4方×17.6元每方）。本案二审期间，陈恳认可王军提供的场坪土石方爆破合同载明的工程量304018立方米，故本案合伙期间完成的工程总量应认定为304018立方米；关于单价问题，如前述，王军关于陈恳只是分包了土石方工程中部分挖土工程的上诉主张缺乏证据证明，其建立在该上诉主张基础之上的关于单价不应按17.6元每方计算的上诉主张亦不成立。因此，本案合伙工程款收入为5350716.8元（304018立方米×17.6元/方）。关于合伙期间成本支出和利润的问题。王军上诉主张，涉案工程支出的爆破物质费用均由飞洋公司直接扣付、王军支付了部分运输费和月饼费、陈恳提供的财务不符合会计法相关规定，一审认定的成本支出金额有误。陈恳主张，双方合伙期间，扣除卖片石、卖土石方运费补助等收入之后，合伙期间总成本支出为3217698.7元。本院认为，在个人合伙案件之中，陈恳提供的支出账务资料较为完整，王军上诉主张的工程所涉爆炸、运输、月饼、税费等支出在账务资料中均有相应记载。王军虽对该账务资料的真实性提出异议，但异议内容并不具体和明确，且未申请对陈恳提供的合伙支出账务进行司法审计，根据认证规则，陈恳提供的成本支出账册应予采信。但是，根据陈恳的陈述，合伙开支应由王军或王锐签字复核或确认，故支出账中没有王军或王锐签字的支出部分应予扣除。经本院审查，陈恳提供的支出账册中，凭证二付字第4、8、10号和凭证三付字第7号账册中，共有14笔支出（总金额为109970元）的支出凭证无王锐或王军签字，该部分支出应从成本支出中扣除。因此，本案中，双方合伙的成本支出为3107728.7元（3217698.7元-109970元），合伙的利润为2242988.1元（5350716.8元-3107728.7元）。关于陈恳是否垫资以及如垫资其垫资具体数额的问题。王军上诉主张，一审认定陈恳垫资数额错误，2013年7至12月期间，王军共支出费用3453639.57元（其中，支付给陈恳挖土费用516471.55元、支付给陈恳运输费683500元、支付给其他社会车辆运输费725290元、支付敖德清爆破费用908743.3元、支出工资206000元、支出月饼费用4900元、支出税费77534.72元、支付自己挖土费用331200元）。陈恳主张，王军主张的月饼费系由飞洋公司扣收、税费也已计入合伙支出账。合伙期间，王军总共支出1145079.8元，扣除陈恳支付给王军的360000元、王锐收回的出售土石方收入101900元，王军实际支出款项只有683179.8元。陈恳在本案合伙中垫资共2318197元（其中，给王军转账360000元、直接投入资金990000元、交付给王锐100000用于支付爆破费用、向案外人借款850000元、赤字18197元）。本院认为，王军主张的支出款项中，王军支付给陈恳的费用，非对外支付，不应计入合伙成本支出。陈恳认可的前述683179.8元，系对外支付，应予确认。王军共支出税款77534.72元，陈恳提供的支出账中税款支出仅有48000元，差额部分29534.72元（77534.72元-48000元）应认定为系王军支出的款项，其他支出情况欠缺证据证明，不予确认；陈恳主张垫资2318197元，除转账给王军的360000元之外，其他垫资情况均系陈恳聘请人员以便条方式入账且无王军或王锐签字确认，缺乏充分证据证明，一审据此认定王军垫资数额不当，予以纠正；本案中，合伙成本支出具体包括对外支付款项、飞洋公司扣款两大类。对外支付款项中，既包括王军对外支付的部分，也包括陈恳对外支付的部分。合伙总的成本支出减去飞洋公司扣款和王军对外支付款项之后所得余额，可认定为陈恳垫资的数额。因此，陈恳的实际垫资数额应认定为2145932.28元（3107728.7元-陈恳认可的王军已支出款项683179.8元-陈恳认可的飞洋公司扣收的管理费71758.7元-陈恳认可的飞洋公司扣收的爆破物质费177323.2元-王军支出税款中陈恳未入账的29534.72元）。另，王军上诉主张其于2015年2月17日转给陈恳的10万元，不是王军支付给陈恳的挖土和运输费用，而是王军另行出借给陈恳的借款，一审将该款计入本案错误。对此，王军未提供相应的证据证明，陈恳亦未认可该主张，故对王军该上诉主张，不予采纳。（三）一审分配合伙利润并支持资金占用损失是否正确以及陈恳提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间王军上诉主张，合伙利润只能按照双方约定的投资比例分配，不能先返还投资本金，之后再分配利润，一审判决先由王军返还陈恳出资款、再由双方平分利润的计算方式错误。同时，一审判决资金占用损失错误、陈恳提起本案诉讼已经超过诉讼时效期间。本院认为，从本案合伙的实际情况分析，在合伙盈利的情况下，一审按照先由王军返还陈恳出资款、再由双方平均分配利润的处理方式并无不当；基于本案法律事实，双方的合伙关系在2013年12月31日终止。王军领取工程款之后，未在合理期限内与陈恳进行结算，一审从陈恳起诉之日支持资金占用损失诉请，亦无不当；个人合伙中，合伙人投入的财产和合伙经营积累的财产，均归合伙人共有。合伙人分割合伙共有财产，并非行使债权请求权。另，王军上诉主张一审适用民法通则及相应司法解释属法律适用错误的上诉理由亦不成立，不予采纳。再，本案双方当事人均未对合伙期间的债权债务提供证据，合伙期间对外享有债权和对外所负的债务，本案不做处理，当事人可依法另行处理。综上，王军在二审中新提供了证据材料，二审认定了新的案件事实，王军关于一审认定的收入和成本支出有误等上诉理由部分成立。本案合伙中，合伙收入为5350716.8元，成本支出为3107728.7元，利润为2242988.1元。陈恳垫资数额为2145932.28元，扣除王军已支付给陈恳的1300000元，王军应支付陈恳845932.28元，加上陈恳应分配的合伙利润，王军共应向陈恳支付1967426.33元并支付相应的资金占用损失。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初2192号民事判决；二、王军在本判决生效后10日内支付陈恳1967426.33元，并从2016年5月23日起以1967426.33元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用损失至付清之日止；三、驳回陈恳其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29246元，二审案件受理费22669元，合计51915元，由王军负担36525元，由陈恳负担15390元。财产保全申请费5000元，由王军负担。本判决为终审判决。审判长 向 亮审判员 李洪武审判员 龙江莉二〇一八年三月十六日书记员 陈 冉