江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4058号
上诉人（原审原告）曹士成，男，汉族，1977年11月27日生，建筑工人。
委托代理人王凌环，江苏致祥律师事务所律师。
委托代理人刑莉（系曹士成配偶），女，汉族，1978年12月12日生，无业。
被上诉人（原审被告）刘凯，男，汉族，1982年8月28日生，南京锦湖轮胎有限公司员工。
被上诉人（原审被告）刘宝丽，女，汉族，1970年5月30日生，务工。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人韩小伟，江苏华庭律师事务所律师
委托代理人唐瑜琳，江苏华庭律师事务所律师。
上诉人曹士成因与被上诉人刘凯、刘宝丽、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人曹士成及其委托代理人王凌环、刑莉，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的委托代理人韩小伟到庭参加诉讼。被上诉人刘凯、刘宝丽经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2014年6月18日05时许，刘凯驾驶苏A×××××小型轿车沿车新路由北向南通过与浦合线交叉的十字路口时，与沿浦合线由西向东直行的曹士成驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成曹士成受伤，两车不同程度损坏。该事故经南京市公安局浦口分局交巡警大队认定，刘凯驾驶机动车通过没有信号灯控制也没有交警指挥的交叉路口时，未能停车瞭望，未能让右方道路来车先行，是造成事故的主要原因，负事故主要责任；曹士成未依法取得摩托车驾驶证驾驶未经公安机关交管部门登记的摩托车上路行驶，通过交叉路口时未能减速慢行，是造成事故的次要原因，负事故次要责任。事故发生后，曹士成被送往第二军医大学长征医院南京分院住院治疗，于2014年7月22日出院，被诊断为：右颞顶硬膜外血肿；双颞叶挫伤；右颞骨骨折、颅底骨折；头皮挫裂伤；右下肺挫伤；右小腿皮肤软组织挫伤。出院医嘱：继续康复锻炼；全休三月，一月后门诊复诊，术后3月可行颅骨修补术；随诊。2014年11月20日，曹士成入第二军医大学长征医院南京分院行颅骨修补术，于12月9日出院。出院医嘱：肢体功能锻炼；服药；随诊。法院受理本案前，曹士成委托南京东南司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行司法鉴定，该所于2015年1月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人曹士成颅脑损伤遗留轻度精神障碍，日常活动能力部分受限构成道路交通事故九级伤残；颅骨缺损6cm2以上构成道路交通事故十级伤残；被鉴定人曹士成的误工期限共计以210日为宜。护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。曹士成对鉴定意见无异议，王凌环、刑莉、人保南京公司均认为九级伤残的鉴定结论较为主观，只认可十级，即认可曹士成伤情构成两个十级；认为曹士成误工期限偏长，认可150日。对护理期限与营养期限均认可。
二、事发时，刘凯驾驶的苏A×××××小型轿车系刘宝丽所有。刘宝丽与刘凯系姑侄关系，事发时刘凯驾驶车辆系家庭用车。刘宝丽为其车在人保南京公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险），保险限额为人民币122000元。还投保了商业第三者责任险（下称三者险），限额为500000元并投保了不计免赔。本起交通事故发生在保险期限内。
三、事故发生后，刘凯、刘宝丽共同垫付曹士成医疗费人民币22849.84元。
以上事实，有当事人陈述，的交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、保单、入院记录、手术记录、出院记录、诊断证明书、医疗费发票、用药清单等证据证明。
原审法院认为，公民的生命××权受法律保护，曹士成因交通事故受伤，依法应获得赔偿。
本案系刘凯驾驶的机动车与曹士成驾驶的机动车相撞致曹士成受伤、两车受损的交通事故。因事发时刘凯驾驶的车辆系刘宝丽所有，刘凯与刘宝丽系亲戚关系，且事发时车辆系家庭用车，因此，对于曹士成的合理损失，应当由刘凯、刘宝丽共同按照刘凯在事故中的责任予以赔偿。因刘宝丽为其车在人保南京公司投保了交强险和50万元三者险以及不计免赔，故对于曹士成合理损失，人保南京公司应当首先在交强险限额内予以赔偿，超出交强险部分，由人保南京公司按照商业险合同约定进行赔付。人保南京公司、刘凯、刘宝丽对鉴定意见部分有异议，但是未能提供证据证明其反驳主张，对其上述辩称意见不予采信。
曹士成的损失：
1、医疗费30728.44，有其提供的发票以及清单为证，予以确认。
2、住院伙食补助费380元（20元／天，19天），标准适当，予以认定。
3、营养费1800元（20元／天，90天），护理费7200元（80元／天，90天），期限依据鉴定意见，标准偏高，认定营养费1620元（18元／天，90天），护理费6300元（70元／天，90天）。
4、误工费46200元（220元／天，210天），期限依据鉴定意见，但是标准偏高。曹士成向法庭递交的劳动合同、工资表、证人证言，能够证明其事发前在碧桂园工程从事木工工作，但是无法证明因此次交通事故直接减少的误工损失，参照2012年度江苏省在岗职工分细行业（建筑业）平均工资，认定该项费用为22239元（38124元／年，7个月）。
5、××赔偿金144253.2元（34346元／年＊20年＊21%），曹士成户口簿户别性质为“非农业家庭户口”，结合曹士成的实际伤情，误工费证据，对曹士成主张的××赔偿金予以支持。对于曹士成主张的被扶养人生活费，曹士成并未能证明其因本起交通事故完全或者部分丧失劳动能力，因此，对其该主张不予支持。
6、精神损害抚慰金13000元，数额过高，考虑到曹士成在本起交通事故中也存在过错，酌定该项费用为8000元。
7、交通费700元，结合原告伤情、就诊距离、就诊次数，予以支持。
8、财产损失1300元，曹士成向法庭递交了修理费发票，结合事故认定书记载的“两车不同程度损坏”，予以支持。人保南京公司以其没有定损为由不认可，没有事实和法律依据，对其辩称意见不予采信。
9、鉴定费3160元，有其提供的发票予以证实，予以支持。
综上，确认曹士成因本起交通事故造成的损失为：医疗费30728.44元、住院伙食补助费380元、营养费1620元、护理费6300元、误工费22239元、××赔偿金144253.2元、精神损害抚慰金8000元、交通费700元、财产损失1300元、鉴定费3160元，共计218680.64元。因刘宝丽为其车在人保南京公司投保了交强险、50万元三者险并投保了不计免赔，故对于曹士成损失，应首先由人保南京公司在交强险限额医疗费项下赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，计10000元（该款人保南京公司已经赔付完毕）；在伤残赔偿项下赔偿护理费6300元、误工费22239元、××赔偿金144253.2元、精神损害抚慰金10000元、交通费700元，计110000元；在财产赔偿项下赔偿财产损失1300元。曹士成共计损失218680.64元，扣除人保南京公司在交强险限额内赔付的111300元，余款107380.64元，由人保南京公司在三者险限额内赔付72954.4元【（107380.64元-3160元）＊70%】。综上，人保南京公司公司共计赔偿184254.4元。对于刘凯、刘宝丽垫付的22849.84元，扣除其应承担的鉴定费2212元（3160元＊70%）、诉讼费605元，余款20032.84元由人保南京公司从上述赔付曹士成的款额中直接扣付给刘凯、刘宝丽。对于庭审中刘凯、刘宝丽陈述的其还垫付了交通费120元，因其未能提供证据证明，曹士成又不予认可，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效后十日内赔偿曹士成损失人民币184254.4元（人保南京公司从上述赔付曹士成的款额中直接将20032.84元扣付给刘凯、刘宝丽）。二、驳回曹士成的其他诉讼请求。
宣判后，曹士成不服该判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。主要体现在以下方面：1、原审法院参照2012年度江苏省在岗职工分细行业（建筑业）平均工资认定上诉人误工费损失属于认定事实不清，证据不足。上诉人向法院提交了劳动合同、工资表、证人证言，证据真实合法合理。能够证明上诉人事发前在碧桂园工程从事木工工作，且每月工资情况的事实，事发后上诉人无法继续参加工作而产生可预见性的直接的误工损失。原审法院没有查明事实情况，就直接按照行业标准判定误工费，属认定事实不清。2、原审法院在认定精神损害抚慰金时，简单的把上诉人在交通事故中存在次要责任，等同于在民事诉讼中承担民事赔偿责的次要责任，并因此仅仅支持上诉人部分精神损害抚慰金。交通事故认定书是公安机关处理交通事故，作出行政决定所依据的主要证据，虽可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应的行政法规，适用的规则原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为的认定的法律依据、规责原则有所区别。因此，交通事故认定书不能作为民事侵权赔偿案件责任分配的唯一依据，民事侵权赔偿责任的分配不应当单纯以该同事故责任认定书认定的交通责任划分来确定，原审法院不应以“上诉人在本起事故中存在过错”仅支持部分精神损害抚慰金。3、根据人损司法解释第二十八条规定：“被上诉人指受害人依法应当承担的抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村人均年生活消费标准计算。”本案中，上诉人的儿子ＸＸ洋为未成年人，上诉人依法应当对其儿子承担抚养义务。上诉人因交通事故造成身体遭受重大伤害，经司法鉴定中心鉴定为九级和四级伤残，对工作产生了诸多不利影响，收入急剧下降，家庭生活出现重大困难，要求支付被抚养人生活费的请求于情于理于法。原审法院却以上诉人“未能证明其因本起交通事故完全或部分丧失劳动能力”不予支持上诉人的请求是适用法律错误。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人人保南京公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘凯答辩称，同意一审法院的判决。
被上诉人刘宝丽未提出答辩意见。
经审理查明，2014年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出为23476元。原审法院作出判决后，曹士成于2015年5月28日向南京市浦口区××人联合会提出精神××的申请，2015年6月10日，南京市××人××评定意见为，曹士成××等级叁级，其生活需要妻子照顾。2015年8月5日，曹士成取得中国××人联合会签发的××人证。
二审审理中，曹士成提交了中华人民共和国××人证申请表、中华人民共和国××人评定表以及××人证，证明曹士成为精神××，其丧失劳动能力且无生活来源，主张被抚养人生活费。人保南京公司的质证意见为，对上诉人提交的××证真实性无异议，但是对上诉人的主张不予认可，××等级与丧失劳动与否没有直接因果关系。根据道路交通事故人身损害赔偿相关司法解释，事故受伤人员主张被抚养人生活费必须以丧失劳动能力为前提，而不是以是否构成精神××为主要依据。刘凯、刘宝丽未发表质证意见。另，曹士成申请证人肖某、张某出庭作证，上述两证人证言的主要内容为：肖某、张某与曹士成、刑莉系工友关系，曹士成受伤之后都是由其妻子刑莉护理的，刑莉从事建筑小工工作，每天收入为100元。人保南京公司的质证意见为，对证人证言真实性请法院审核，上诉人的妻子刑莉从事建筑小工，而根据该行业的特点并不能保证每天有固定的收入，故该证人证言不能达到上诉人的证明目的。刘凯、刘宝丽未发表质证意见。
以上事实，有当事人陈述、中华人民共和国××人证申请表、中华人民共和国××人评定表、××人证以及证人证言等证据证明。
另查明，原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审争议焦点为，原审法院对于误工费、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费的认定是否妥当。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于争议焦点，即原审法院对于误工费、护理费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费的认定是否妥当。1、关于误工费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，曹士成因未能提供证据证明因交通事故直接减少的误工损失，故原审法院参照2012年度江苏省在岗职工分细行业（建筑业）平均工资标准计算其误工损失并无不当，本院予以确认；2、关于护理费，原审法院依据鉴定意见并结合曹士成伤情，酌定曹士成的护理费按70元／天计算并无不当，本院予以确认；3、精神损害抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、损失后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素予以综合考虑。由于本案曹士成因交通事故构成伤残，必然造成曹士成的身心××受到损害，原审法院在综合考虑上述情况的基础上，酌情认定精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院依法予以确认；4、被抚养人生活费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，曹士成与刑莉之子ＸＸ洋于2003年12月17日出生，曹士成因本次交通事故致其精神××，且曹士成的日常生活需要他人照料，故曹士成主张被抚养人生活费有事实与法律依据，对曹士成的该项上诉请求，依法予以支持。本院依法认定曹士成被抚养人生活费为17264.86元（2014年度江苏省城镇常住居民人均生活消费支出23476元×7年×21%÷2=17264.86元。）
曹士成在医疗费项下的损失为32728.44元，××赔偿金项下损失为198757.06元，财产赔偿项下的损失为1300元。人保南京公司在交强险限额内医疗费项下赔偿曹士成10000元（人保南京公司已赔付），××赔偿金项下赔偿曹士成110000元，财产损失项下赔偿曹士成1300元，合计121300元。超出的部分111485.5元由人保南京公司在商业三者险限额范围内按事故责任比例赔偿曹士成78039.85元（111485.5×70%），人保南京公司赔偿曹士成各项损失199339.85元。鉴于人保南京公司已垫付的10000元应在该赔偿款中扣除，故人保南京公司应赔偿曹士成各项损失189339.85元。刘凯、刘宝丽垫付的22849.84元，扣除其应承担的鉴定费2212元（3160元×70%）、诉讼费605元，余款20032.84元由人保南京公司从上述赔付曹士成的款额中直接扣付给刘凯、刘宝丽。
综上，因上诉人曹士成在二审中提供的新证据，导致原审法院对于曹士成被抚养人生活费认定错误，本院予以纠正。曹士成其他上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第212号民事判决第二项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦永民初字第212号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿曹士成189339.85元（人保南京公司从上述赔付曹士成的款额中直接将20032.84元扣付给刘凯、刘宝丽）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1730元，减半收取865元，由曹士成负担260元，刘凯、刘宝丽共同负担605元；二审案件受理费1730元，由上诉人曹士成负担730元，刘凯、刘宝丽共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 周 彬
审判员 洪 霞
审判员 葛亚健
二〇一五年九月六日
书记员 张可欣