广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗海法刑初字第1377号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人徐某，户籍地湖北省石首市。因本案于2012年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月12日被取保候审。2015年12月23日被本院执行逮捕，现羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人成虎，广东国声律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉（2012）第2035号起诉书指控被告人徐某犯非法经营罪，于2015年10月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派代理检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人成虎到庭参加了诉讼，现已审理终结。
广州市海珠区人民检察院指控：2011年3月至2012年8月6日，同案人刘文响（已判刑）在本市海珠区新港中路影城花园D座2703房利用商户名为“广州市越秀区桂宾工艺品店”、“广州市天河区仙童电器商行”、“广州湛隆运输服务有限公司”、“银盛—招远通讯”的POS机为温某乙、肖某乙（均另案处理）等人非法套取现金共计人民币17870883.10元，从中收取1%至2%不等的手续费赚取利润，被告人徐某明知同案人从事非法套取现金，仍使用自己的身份证明申办多张银行卡以供同案人刘某甲在上述套取现金过程中周转使用。2012年8月6日，被告人徐某被抓获。
公诉机关认为，被告人徐某无视国家法律，违反国家规定，协助他人使用销售点终端机具POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是�犯，应当从轻、减轻处罚。建议对被告人徐某判处有期徒刑两年以下，提请本院依法判处。
被告人徐某辩称由于刘某甲曾经向其借钱，其说没有钱，才借了银行卡给刘某甲。银行卡其不是经常带在身上，只是放在家里，后来他经常自己拿来用。其也没有将身份证借给刘某甲使用。其不知道刘某甲从事银行卡套现的交易，案发当天才知道他房间里有多台P**机。其行为不构成犯罪。
被告人徐某的辩护人认为，被告人没有看管好自己的物品，但指控被告人构成非法经营罪的从犯事实不清，证据不足。被告人不构成犯罪。
经审理查明，2011年3月至2012年8月6日，同案人刘文响（已判刑）在本市海珠区新港中路影城花园D座2703房利用商户名为“广州市越秀区桂宾工艺品店”、“广州市天河区仙童电器商行”、“广州湛隆运输服务有限公司”、“银�—招远通讯”的POS机为温某乙、肖某乙（均另案处理）等人非法套取现金共计人民币17870883.10元，从中收取1%至2%不等的手续费赚取利润，被告人徐某明知同案人从事非法套取现金，仍使用自己的身份证明申办多张银行卡以供同案人刘某甲在上述套取现金过程中周转使用。2012年8月6日，被告人徐某被抓获。
以上事实，有公诉机关提供并经控辩双方当庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证物证
1、广州市公安局海珠区分局出具的破案报告、到案经过，证实民警在本市海珠区新港中路影城花园D座2703房当场抓获一男（刘某甲）一女（徐某）。
2、搜查笔录，证实公安人员在刘文响位于本市海珠区新港中多影城花园D座2703房进行搜查，该房为2房1厅结构，厅用于办公用途，房用于居住，在现场缴获POS机四台，广州仙童电器商行�购单9张，广州越秀区桂宾工艺品签购单11张，广州湛隆运输服务有限公司签购单19张，招远通讯签购单29张，记帐簿l本，户名为徐某的银行卡9张，刘某甲银行卡14张、不明身份银行卡17张，u盾7个、公章4枚、私章2枚（名为刘某乙祥、桂某甲各一枚）
3、缴获的徐某的9张银行卡，已由同案人刘某甲签认，并在刘某甲非法经营一案中作出处理。
4、终端编号为05126968的“广州市天河区仙童电器商行”POS机申办资料，证实申办上述POS机的以下资料：商户信息表、个体户营业执照、税务登记、POS商户入网承诺书、徐某身份证复印件、POS零售业务协议签约表上署名均为徐某，该POS机的商户代码为905440157320154。
5、从刘某甲处查获的户名为徐某的银行卡交易情形：
中国民生银行号码尾数为7012的银行卡2011年3月2日至2012年8月6日的交易明细及开户资料、流水明细；光大银行尾数为6925的银行卡于2011年6月11日至2012年8月6日的交易明细；广州农村商业银行尾数为2624的银行卡于2011年4月21日至2012年8月6日的交易明细；交通银行尾数为4010的银行卡于2010年12月13日至2011年8月3日的交易明细；招商银行尾数为9859的银行卡于2011年11月24日至2012年4月23日的交易明细（银行说明：该卡为信用卡，消费100元以上持卡人均能收到短信通知）；中国工商银行尾数为0635的信用卡于2012年3月22日至2012年11月10日的交易明细（已开通短信提示）；中国工商银行尾数为6731的银行卡于2011年11月14日至2012年5月29日的交易明细，证实上述银行卡的办理人为被告人徐某。
6、广州市公安司法鉴定中心出具的文件鉴定书，证实《银联个体工商户POS零售业务协议签约表》、以及申办POS机时提交的身份证复印件）上内容为“徐某”的书写字迹与徐某书写的字迹不是同一人所写。
7、本院作出的（2012）穗海法刑初字第1521号刑事判决书、广州市中级人民法院作出的（2013）穗中法刑二终字第31号刑事裁定书，证实本院以刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，该判决经二审裁定维持原判。
8、被告人徐某的身份资料。
二、证人证言
1、证人温某乙证言，证实该证人于2012年8月6日来到案发地点找人帮其还信用卡欠款，然后用信用卡刷POS机套现，被当场抓获。
2012年8月6日下午3时许，其来到海珠区新港中路影城花园D座2703房，打算拿其的信用卡到上址找人帮其还信用卡欠款，然后用信用卡刷POS机套现。其一进门，就被屋里的警察抓住和另外两男一女带回派出所了。
信用卡套现的具体流程是：当其的信用卡到了还款期，其就到上址�其信用卡交给屋里的人，告诉他们该卡的还款金额，由对方用他们的卡转款到其的信用卡账户上，其收到短信显示信用卡已还款，他们就拿其的信用卡在设置在该处的POS机上刷卡，并输入之前帮其转账还款的对应金额。然后，其在POS机上输入密码。交易成功后其收到短信显示其的信用卡消费了多少金额，接着其就以该金额的0.15%直接以现金交给对方。
其与他们分别在今年4、5、6、7月各交易一次，具体时间其不记得了。其使用过三张银行卡套现，分别为深圳发展银行信用卡（卡号尾数0672）、广发银行信用卡（卡号尾数3889）、中国光大银行信用卡（卡号尾数2264）各一张。
和其一起被抓的两男一女中，一姓刘的男子（刘某甲）帮其办理过两三次信用卡套现。那名女子（徐某）其在该处见过两次，没有帮过其操作过套现，只是每次都在房间里进进出出。
2、证人肖某乙的证言及辨认笔录，证实该证人于2012年8月6日到案发地点打算用信用卡套现使用，被当场抓获。
2012年8月6日下午3点多，其前往新港路影城花园D座2703房，打算用信用卡套现使用。刚按门铃就被里面的警察抓了进去，后与其他三人（其中有个女孩）带回派出所。
之前其去上址找小刘帮其套现的时候，见到那个女孩，当时在沙发上看报纸。
证人肖某乙辨认出被告人徐某就是在上址看报纸的女子。
三、同案人刘某甲的供述，证实其向被告人徐某借身份证办理POS机套取现金，徐某对此是知道的，且被告人徐某去银行办理了多张信用卡和储蓄卡提供给其转账及套取现金之用。
其利用商户名为“广州市越秀区桂宾工艺品店”、“广州市天河区仙童电器商行”、“广州湛隆运输服务有限公司”、“银盛—招远通讯”的POS机为温某乙、肖某乙等人非法套取现金共计人民币17870883.10元。
上述POS机的来源：2011年年初，其向徐某借其身份证，告诉她用来办理POS机套取现金，徐某是其堂哥刘某乙祥的女友，他们住在一起，所以其借用她的身份证没有给她好处。后通过一个叫做“黎某”的人办理一台商户名为“广州市天河区仙童电器商行”—的POS机，该POS机的商户代码为905440157320154，终端编号为05126968，收款账户是徐某的农商银行账号为62×××24，后其招揽客人利用上述POS机非法套现，该POS机共套现12771970元人民币，其从中收取1-2%的利润。其他2部POS机是其用其母亲、桂某丙、其哥刘某乙祥的身份证向银行申办的。
其被抓时，查获了套现用的POS机、以及签购单，以及被查获徐某的银行卡9张，该银行卡是在套取现金时用来转账使用的。上述银行卡是�让徐某用她的身份证办好银行卡回来给其套现时转账使用。徐某知道其是用来套现转账使用的，其跟她说过。她没有分得好处。
徐某提供信用卡给其，她是知道其做套现需要流动资金，所以她才去银行办理信用卡和储蓄卡。信用卡用于套取现金，储蓄卡则提供给其用来转账之用。
四、被告人徐某的供述及辩解，证明被告人供认在明知刘某甲从事帮人刷卡套现的情形下，仍提供8张银行卡给其周转使用，但被告人否认现场查获的另一张广州农村商业银行尾数为2624的银行卡是其办理的。
2011年初，其与男友刘某乙祥及刘某乙祥的堂弟刘某甲三人租住于本市海珠区新港中路鸿运花园小区，同年9月左右，其见刘某甲在出租屋内用POS机帮人刷卡套现，直到2012年6月左右，他们三人搬到附近的影城花园D栋2703房居住，该房是2室1厅，刘某甲住一室，�和刘某乙祥住一室。刘某甲一直从事帮人刷卡套现的活动，其没有参与，但其应刘某乙祥的要求以其的名义到银行办理了共8-10张储蓄卡和信用卡借给刘某甲周转、转账用。因其和刘某乙祥恋爱同居，刘某乙祥说刘某甲帮人刷卡套现需要储蓄卡转账机信用卡周转，叫其办些卡给他用，其听了就考虑刘某甲只用来周转、转账，应该不会有太大问题，结果其就办了8张银行卡借给他使用。具体是以下银行卡：工商银行卡3张，号码尾数分别是6731（储蓄卡）、0635（信用卡），6948（信用卡），中国民生银行卡2张，号码尾数分别是：7012（储蓄卡），6996（信用卡），光大银行卡l张，号码是6925，交通银行卡l张，号码尾数是4010，招商银行卡1张，号码尾数是9859（信用卡）。其当时已知道刘某甲在出租屋内使用POS机帮人刷卡套现了。上述银行卡均放在刘某甲手里。
刘某甲�人刷卡套现的具体操作其不清楚，但其见到他在出租屋内摆放着刷卡消费用的POS机供客人刷卡，然后就拿出现金交给客人，其不知其POS机从何某。
上述银行卡都有密码，其将密码告诉给刘某甲了。其没有去银行用自己的身份资料申领POS机，没有办理广州市天河区仙童电器商行的工商营业执照，没有在广州农商银行红棉苑支行（芳村支行）开过银行账户，公安给其看的这些资料其是第一次看到，其没有去办理，上面的签名不是其本人的签名。
本院认为，被告人徐某无视国家法律，违反国家规定，协助他人使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人徐某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。惟被告人徐某在�同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。至于被告人辩称其不知道刘某甲从事银行卡套现的交易，案发当天才知道他房间里有多台P**机，其只是借了银行卡给刘某甲，其行为不构成犯罪的辩解意见及其辩护人认为被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，侦查机关的搜查笔录可以证明案发地点2703房的客厅是用于办公用途，房间用于居住，故案发时缴获的多台P**机、大量签购单、银行卡、u盾、公章、私章均是放置在该房客厅的明显位置；被告人长期居住在该屋，对客厅内有上述物品应有主观明知；另外，根据缴获的被告人徐某的9张银行卡及上述银行卡的交易明细及开户资料，被告人的信用卡办理了短信通知业务，每笔刷卡消费被告人都能收到短信通知，而信用卡内有多笔消费的数额达到几千元到一万元。被告人将其可以透支的信用卡随意交给刘�甲使用并告知其密码，并因此对卡内的大量刷卡消费不闻不问，明显不符日常生活经验法则，结合到案发地点刷卡套现的证人温某乙、肖某乙的证言及肖某乙的辨认笔录，同案人刘某甲的供述以及被告人的供述等证据，足以认定被告人是明知刘某甲从事非法套取现金业务，仍提供其银行卡给刘某甲周转使用的事实。综上，被告人及其辩护人的辩解辩护意见依据不足，本院不予采纳。综合被告人徐某的犯罪事实、情节及认罪态度，公诉机关建议对被告人徐某在有期徒刑二年以下处刑的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年�刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的38日，即自2015年12月23日起至2017年11月14日止），并处罚金人民币一万元（罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 项英子
人民陪审员 何翠娴
人民陪审员 滕莉莉
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 袁庆波
周娜