广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂电法民二初字第215号
原告石朋展。
委托代理人唐明山，广东吉光律师事务所律师。
被告张国新。
原告石朋展诉被告张国新建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭进行了审理。原告石朋展及其委托代理人唐明山到庭参加诉讼，被告张国新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告石朋展诉称，2014年4月28日，原、被告双方签订了关于承包江门市创兴房地产有限公司（金色家园）劳务施工的承包合同，合同约定原告承包被告土建工程，被告支付相应价款，为保证工程施工，原告须向被告支付保证金250万元，签订合同时交100万元，工人进场后交齐。如签订本合同三个月内不能正常开工，被告必须退还己交纳的保证金并按保证金额每月3%赔偿原告损失。合同签订后，原告支付了100万元保证金，签订合同三个月后被告不能将工程交付给原告施工，原告多次要求被告退回保证金，被告口头应付，一直未按合同返还保证金、赔偿损失。为此，原告石朋展向本院提起诉讼，请求：1、判决被告张国新向原告石朋展退还保证金100万元，并赔偿原告石朋展的损失（损失每月按100万元的3%计算，从2014年8月1日起计至退还保证金100万�之日止）；诉讼费用由被告张国新负担。
被告张国新既不出庭应诉，也不答辩。
经审理查明，2014年4月28日，原告石朋展为发包方（甲方）与被告张国新（乙方）为承包方签订了一份《建筑劳务施工工程承包合同》，合同约定，由被告张国新将江门市创兴房地产有限公司（金色家园）发包给原告石朋展承建。工程承包范围为：按建筑、结施、图纸会审记录等土建工程（不含挖土方）。垫层土平整、砌砖胎模、承台及地下室、外配合填土、周边人工回填土、凿桩头等工、防水找平层及保护层，各施工项目承包范围如下：（1）木工班：包括各楼层部分模板（含所有后浇带模板、二次结构的构造柱、梁、窗台板、空调板等）安装及所需要的一切材料包括木方、模板、铁钉铁线、活动螺杆、胶管、蝴蝶扣、步步紧、支撑架供应与搭设制作、安装等工程�所有高支模所采用的支撑架和扣件及搭设，若超高需搭设高支模，全钢管搭设则由甲方负责。（2）铁工班：钢筋制作与安装及铁线（含二次结构柱、梁、窗台板、空调板），焊条、包电弧及电渣压力焊、钢筋直螺纹开丝及套筒安装（套筒材料费由甲方提供），止水钢板安装并负责提供各部分项钢筋焊接交甲方送检测站检测（送检费用由甲方负责）。（3）水工班：所有混凝土浇筑（含二次结构、包括后浇带凿毛），卫生间陶粒砼、楼地面凿开清理、砌砖体工程、内墙抹灰工程、不包含天花、外墙批荡挂网贴砖、天面隔热层、地下室友底板周边排水沟，各类墙体设置拉接筋、墙体挂网。楼层的外排棚硬化垫层的混凝土浇筑面积按实际完成计量面积每平方米10元计算及清理。（4）乙方承包范围还包括水电消防管口第二次收口抹灰，卫生间墙体下部防水砼串梁，墙、柱、�抹灰前后的拉毛工作，工地渣土、余泥外运位置指定80米内。（5）外排栅工：外墙综合脚手架搭设全钢管个相关构件及拉固预埋，（按新规范做法包工包料、包检测合格），安全网、各项标示牌及所需的施工梯等，安全挡板、洞口临边维护（地下室基坑除外）。（6）乙方不承包范围：土方开挖、水电安装、消防、幕墙、本工程所有石材的挂（粘）贴、公共部分贴砖工程、楼地面找平、地下室底板、层面层防水工程的材料费和人工费，门窗制作与安装，楼梯与阳台栏轩扶手（如采用砖砌栏杆则由乙方负责），油漆工程、止水钢板材料费，由外墙的挂网片材料费。承包方式为：按设计图纸及施工过程中设计变更、施工组织方案实行施工总承包，工程项目内容包质量、包施工放线（每层轴线由甲方提供）、包现场电工管理、包安全、措施管理、包文明施工。承包人自备�工机械包括塔吊、人货梯、提升笼、砂浆机、电焊机、水泵、各工种自用机械、手持电动工具、斗车等，各类施工机械要经过检测合格后才能使用。二级电箱后的一切电缆电箱照明设施由乙方自己购买、维护、保管。各单栋地面给水总接入口后的临时给水管、临时消防管及配件均由乙方负责，负责地下室施工期间的排水工作，乙方应包括施工各部位一切不可预见的子项目在内，并保证清洁扫地出门。劳保用品由乙方自备。负责人货梯安全门制作，材料由甲方提供，施工通道“四口”、“五临边”围护，钢筋由甲方提供。甲方范围包括：提供二级电箱配置到每栋裙楼地面的每个角落，提供主供水管接入口到每栋裙楼地面，并通水通电。负责钢筋胶垫、墙体模内的水泥顶撑，工程施工用（不包括在乙方范围内的材料）施工原材，并提供到施工运送口80米范围内。甲方负责混凝土输送泵机，工程施工及卫生所产生的用水用电费用，各种材料检测费用，因材料部合格造成返工的相关费用，乙方施工人员的住宿和办公所需的临时设施的搭建，因建设单位和设计院要求变更及增加的工程量的费用签证。并提供四套图纸。质量标准按合格工程标准验收。双方还约定，1、为了保护工程的顺利开展，承包方同意向发包方项目部暂押工程保证金250万元，签订合同时先交100万元，剩余保证金在乙方工人进场全部交齐，甲方开具收据给乙方，如果不交齐保证金则所签订的合同无效，前期已交保证金不退还作为赔偿给甲方的损失，并视为乙方自动退出，所造成的一切损失由乙方自行负责，由甲方重新另找承包方。2、保证金返还：甲方分四次返还给乙方，第一次在＋0完成十天内退还100万元，第二次在框架十五层顶板完成十天内退还50万元，第三次完成主体框架封顶十天内退还50万元，第四次全部排栅拆退还完剩余50万元。如在2014年6月30日前不能开工，甲方在一个星期内退还100万押金，以后开工还是乙方继续，再重新交押金等。合同签订当天，原告石朋展付给被告张国新工程保证金28万元，2014年5月8日，又付给被告张国新工程保证金80万元，二次付款共计100万元。但原告石朋展至今未进场施工，被告张国新也未退回工程保证金给原告石朋展。原告石朋展认为被告张国新至今尚未包下江门市创兴房地产有限公司金色家园项目工程，至其未能进场施工。为此，原告石朋展于2015年5月26日诉至本院，要求办理。
以上事实有原、被告签订的《建筑劳务施工工程承包合同》、被告张国新签名的《收条》及庭审笔录在案为证。
本院认为，原告石朋展为发包方与被告张国新为承包方签订的《建筑劳务施工工程�包合同》，是名为建筑劳务施工工程承包合同，实为建设工程合同。被告张国新没有执业资格证书。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”的规定，原、被告签订的上述合同违反法律的强制性规定，应属无效合同。被告张国新作为发包方，应承担无效合同的主要责任。原告石朋展应承担合同无效的次要责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被告应当返还100万元保证金给原告，并赔偿原告因此造成的银行利息损失。对于原告诉请按约定的3%赔偿损失，因合同无效，且原告也要承担合同无效的相应责任，故本院不予支持。原告石朋展的其余损失应当自己承担责任。被告张国新经本院传票传唤无正当理由拒不到庭不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
限被告张国新在本判决发生法律效力后十日内向原告石朋展返还保证金100万元及该款利息（其中20万元利息从2014年4月28日起计算，80万元利息从2014年5月8日起计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清欠款之日止）。
如果被告张国新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16500元，由原告石朋展负担5800元、被告张国新负担10700元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 黄 敏
人民陪审员 陈晋万
人民陪审员 梁本儒
二〇一五年九月八日
书 记 员 彭海波
速 录 员 黄丹丹