杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第646号
原告：黄迅雷。
委托代理人：罗泽维。
被告：杭州网泰信息技术有限公司。
法定代理人：王东。
委托代理人：蔡阳敢。
委托代理人：汪琴。
原告黄迅雷（以下简称原告）诉被告杭州网泰信息技术有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2014年3月25日立案受理后，依法由审判员杨志敏独任审判。2014年6月9日，因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗泽维、被告的委托代理人汪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年4月27日，原、被告签订劳动合同1份，约定原告担任CTO（首席技术官）一职，年薪30万元，并同时支付原告人才引进费2万元，入职满一年后再给付8万元人才引进费。原告至此开始于被告处工作，合同期限至2015年4月27日止。期间，被告不仅未按约向原告足额支付人才引进费，而且连约定的工资也多次未足额、按时发放，原告多次要求被告支付劳动报酬，但被告一直不予理睬。2013年11月22日，原告迫于无奈向被告发送被迫解除劳动合同通知书以解除双方劳动合同。原告认为被告的违法行为已经侵害了原告的合法权益，故请求法院判令：1、被告向原告支付2013年11月份20天工资22988.5元；2、被告向原告支付2012年-2013年未休年休假10天补偿34483元；3、被告向原告支付2012年年薪未付部分10000元；4、被告向原告支付2013年年薪未付部分82500元；5、被告向原告支付人才引进部分未付40000元；6、被告向原告支付经济补偿金21246元；7、原告无需向被告支付竞业限制违约金50000元。
被告答辩称：1、原告因严重违反公司规章制度而自动离职，并非如原告所述是因被告未足额发放工资而被迫解除劳动关系。2012年4月27日，原告入职被告处并担任首席技术官一职。但是自2013年11月起，原告未履行任何请假手续便开始频繁不上班，其实际工作至11月13日，11月14日起就未再来上班，其行为已经严重违反被告的规章制度，即从2013年11月19日起原告已经属于自动离职状态，被告不存在拖欠原告工资的事实。原告在春节、五一假期多休息11天，被告没有因此扣除相应工资，应当予以抵消。未付年薪的30%需要满12月31日，并符合考核条件，以年终奖方式发放，这部分已经于2013年2月5日以年终奖形式发放，且原告未提出异议，故不存在争议。原告不符合2013年年终奖的发放条件，这个条件是要工作至当年12月31日，而原告未工作至当年12月31日。关于人才引进费，被告认为支付条件不成就，根据薪资确认单的规定，支付10万元的前提是合同履行满三年，但是本案中，原告是因自身原因离职且严重违反公司规章制度，支付人才引进费有违违法者不得利原则。被告始终按期足额向原告发放工资，不存在违约的情形，不存在支付经济补偿金的事实基础。2、原告违反忠实义务及《员工保密合同》的约定，依法应向被告承担违约责任。根据原、被告签订的劳动合同及《员工保密合同》的约定，原告在任职期间及离职后不得向任何第三方泄露被告的商业秘密，更不得在与被告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务。但是被告发现原告在2013年10月下旬开始筹划设立新公司，并于2013年11月8日成立杭州网意信息技术有限公司（以下简称网意公司），原告参股45%并任经理职务，该公司经营范围与被告完全一致。原告的上述行为违反公司员工的“忠实义务”及双方签订的劳动合同、《员工保密合同》之保密竞业限制义务，应当按约将网意公司获取的经济利益给付被告，且支付竞业限制违约金15万元。3、仲裁裁决对于被告要求原告给付网意公司获取的经济利益的反诉请求，认为不属于劳动争议仲裁的处理范围，又裁决不予支持，该裁决系违法仲裁，而且该仲裁裁决书因原告提起诉讼而未生效，故请求法院对本案进行全面审查，对于被告的该项请求予以审理。
原告提供了下列证据材料：
1.仲裁裁决书1份，用于证明原、被告就本案已经过西湖区劳动争议仲裁委员会仲裁；
2.劳动合同1份，用于证明原、被告于2012年4月27日至2015年4月27日建立劳动合同关系；
3.薪资确认单1份，用于证明双方约定的年薪为30万元及人才引进费用为10万元；
4.银行账户明细1份，用于证明被告多次未足额按时发放劳动报酬的事实；
5.被迫解除劳动合同通知书1份，用于证明被告于2013年12月22日单方面解除劳动合同；
6.快递单1份，用于证明被告于2013年12月25日签收的事实；
7．证明1份，用于证明原告2013年11月14日至15日受被告公司委派参与培训的事实；
8.奖状1份，用于证明2012年原告在被告公司工作，成果受到被告公司表扬，受到被告公司认可。
原告提供的证据经质证，被告对证据1、2没有异议；对证据3的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议。该份证据证明了年薪部分的30%即90000元系年度服务质量奖，核发标准即：若工作时间超过当年12月31日的，按员工当年年度绩效考核结果核发；若在12月31日前离职的则不予发放；新入职人员至12月31日未任职满12个月的，按任职月份为基数换算该年度的核发金额，同时证明了原告对该标准明知的事实。证据2、3同时证明劳动合同期限为三年，且不违背忠诚勤勉义务是足额支付人才引进费的条件；对证据4的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，该份证据结合证据2恰恰证明被告每月按双方约定的薪酬向原告按时足额支付工资，不存在原告主张的被告多次未足额按时发放劳动报酬的事实；对证据5有异议，该份通知既无原告签字也无被告盖章，且为打印件，真实性、合法性无法核实，且记载的年薪40万与事实不符；对于证据6的真实性没有异议，但关联性及内容有异议，不能证明原告欲证明的主张；对证据7有异议，杭州葭莉商务咨询有限公司与被告之间不存在培训服务合同关系，原告在仲裁阶段并未提出该事实，且该主张与原告在仲裁阶段的陈述不符，该份证据系事后恶意串通形成，而且反证了原告在2013年11月14、15日旷工的事实；对证据8的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能证明原告按照劳动合同尽了履职义务。
被告提供了下列证据材料：
1.被告公司的考勤管理制度1份；
2.被告的监控录像资料1份；
上述证据用于证明根据公司考勤管理制度的规定，无故连续旷工三日属于严重违纪，公司有权解除劳动合同，并不用支付经济补偿，同时证明原告在2013年11月14日、15日、18日连续三日旷工，2013年11月18日后也未再到公司上班，属于自动离职；
3.员工保密合同1份；
4.被告公司员工行为规范1份；
5.网意公司的基本情况、设立申请书、股东会议决议、聘任经理决定、章程、房屋租赁合同、房屋租赁备案证各1份；
证据3-5用于证明原告违反保密竞业限制义务，筹划、设立、经营与被告经营范围完全一致的网意公司，侵害被告利益；
6.2013年“五一”、“春节”放假通知、申请人的火车票凭证，用于证明原告已经享受年休假待遇的事实；
7.被告公司的营业执照1份，用于证明网意公司与被告的经营范围完全一致；
8．仲裁庭审笔录1份，用于证明仲裁中双方的陈述。
被告提供的证据经质证，原告对证据1有异议，该证据是被告事后制作，未经民主程序，也未经原告签字；对证据2的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，该份证据仅仅只能证明原告在这几天没有出现在办公地点，而且监控录像不是合法的考勤方式，对于员工考勤应是延续性的行为，被告没有提供之前的考勤方式以证明被告一直在对原告进行考勤；对证据3有异议，原告确实签过保密合同，但只是在最后一页签名，而且保密合同只有一份由被告持有，原告并未持有，故原告有理由相信除原告签名的那一页真实外，其余为被告事后伪造，而且该份保密合同因未支付保密费用和竞业限制补偿而无效；对证据4有异议，根据被告所述，原告至今未提供学历是违反管理制度的，但被告所发的优秀员工的奖状足以证明现在追究学历与基础信息是荒唐的；对证据5的真实性无异议，但关联性、合法性有异议，该份证据无法证明原告设立网意公司并开始营业且泄露被告商业秘密的事实；对证据6的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，原告除了法定节假日之外其余时间都在工作；对证据7的真实性无异议，但对关联性有异议，无法证明待证事实，同时该证据只能证明被告公司经营范围是很普通的大众化的经营范围；对证据8的真实性没有异议。
本院对原、被告提供的证据，认证如下：原告提供的证据1-4的真实性，被告没有异议，故本院予以认定；证据5，被告在仲裁庭审中对于收到该份通知书没有异议，仅对内容有异议，故本院对该证据的形式真实性予以认定，即确认原告向被告寄发过该份通知，至于是否能证明原告的主张本院在本院认为部分阐述；证据6的真实性本院予以认定；证据7是某一单位出具的证明，该单位并非政府行政部门，故其证据形式属于证人证言，该单位未授权代表人出庭作证，故该证据形式不符合法律规定。而且原告也未提供该单位与被告存在培训合同关系等其他可以证明上述内容客观真实的相关证据，故该证据缺乏证明力；证据8与本案争议事实没有关联性，故本院对其关联性不予认定。
被告提供的证据1、4，没有相关证据辅证已经过民主程序或者已经告知原告，故本院不能认定其真实性。被告辩称劳动合同第2条规定原告工作应达到“员工行为规范、岗位职责”，第9条规定“公司有关规定和通知以发至公司的OA公告栏及该员工OA邮箱为确认依据”，但是被告并未就此提供实际有无发送给原告以及发送的相关具体规章制度，故仅凭劳动合同中的上述文字约定尚不能证明被告欲证明的事实；证据2、5、7、8的真实性，原告没有异议，故本院对其真实性予以认定；证据3系原告亲笔签名，原告虽有异议，但未能提供反驳证据予以推翻，故本院对该份证据予以认定；证据6的真实性，原告没有异议，故本院对其真实性予以认定。被告认为，从火车票的购买时间看，原告在2013年春节和五一实际休假时间超过法定节假日，超过部分即为安排原告年休假。原告则认为虽然证据6真实，但其除法定节假日外实际仍都在工作。原告的此陈述与其在仲裁中的陈述不一致，其在仲裁中陈述：原告所在部门与其他部门放假时间不同，春节和五一的放假在之后的休息日中予以加班还休。原告不仅就此事实做相互矛盾解释，而且也未就其主张提供证据予以证明，故本院对于被告主张的证明对象予以采信。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2012年4月27日，原、被告签订劳动合同一份，约定：合同期限自2012年4月27日起至2015年4月27日止；原告从事全面技术管理工作；工作时间实行标准工时制；薪酬制度见薪资确认单。同时，双方签订《薪资确认单》一份，其中约定：原告岗位为CTO（首席技术官）；薪资构成：年薪30万元；人才引进部分10万元，入职时给付2万元，入职满1年后给付8万元；年薪部分的30%，即90000元为年度服务质量奖：若工作时间超过当年12月31日者，按员工当年年度绩效考核结果核发，若在12月31日前离职人员则不予发放，新入职人员至12月31日未任期满12个月者按任职月份为基数换算该年度的核发金额；年薪部分的70%，即210000元为月度发放部分，具体办法为：月工资及奖金（税前）17500元，其中基本工资5000元，岗位工资5500元，绩效奖金7000元，绩效奖金按照每月绩效考核的结果核发。同时，双方还签订《员工保密合同》一份，其中第5条约定“除了履行职务的需要之外，乙方（原告）承诺，未经甲方（被告）同意，以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方知悉属于甲方或者虽属于他人但甲方承诺有保密义务的技术秘密或其他商业秘密信息，也不得在履行职务之外复制、使用包含甲方上述秘密的信息。”第6条约定“乙方离职后…乙方到与甲方单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，以两年为限。”第9条约定“乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等。”第15条第一款、第二款约定“如乙方违反本合同保密义务或竞业禁止义务而获得经济利益的，该利益视同甲方损失，应全额赔付予甲方。乙方若违反本合同第5条或第11条第一款的，应当一次性向甲方支付违约金人民币十万元；乙方违反本合同的其他义务的，应当一次性向甲方支付违约金人民币五万元。”
合同签订后，原告入职被告处，被告即向原告支付人才引进费20000元。2013年2月5日，被告支付原告2012年度服务质量奖50000元。2013年5月23日又支付了人才引进费40000元。2013年10月下旬开始，原告参与筹建网意公司，该公司于2013年11月8日正式注册成立，原告为该公司股东之一，同时担任公司经理一职。原告实际在被告处工作至2013年11月13日，之后未再到被告处上班。2013年11月22日，原告向被告邮寄一份《被迫解除劳动合同通知书》，以被告“未能按约履行劳动合同，未按时、足额发放劳动报酬”为由提出解除双方劳动合同。被告于11月25日收到上述通知书。2013年12月19日，原告向西湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被告提出反诉，要求原告支付违反竞业限制义务的违约金等。2014年3月7日，该仲裁委作出西劳仲案字（2013）第738号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2013年11月工资3862.07元，人才引进费40000元；原告支付被告竞业限制违约金50000万元；驳回原告的其他申诉请求，驳回被告的其他反诉请求。原告不服上述仲裁裁决，于2014年3月25日诉至本院，要求判如所请。
另查明：2013年春节法定节假日之前即2013年2月4日至2月8日，原告休假5天。2013年五一劳动节前后即2013年4月27日、28日以及5月2日至5月5日，原告休假6天。上述休假期间的工资被告没有扣发。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，对于原、被告的请求做以下分析：
一、关于原告2013年11月份的工资。原告实际工作至2013年11月13日，此后就未再到被告处上班。故该段时期原告实际出勤天数为9个工作日，应发工资应为4345元【（5000＋5500）÷21.75×9天】。
二、关于原告2012年、2013年年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”原告于2012年4月27日新进被告单位，之前曾在其他单位连续工作满12个月以上，故其2012年度可以享受的年休假天数经折算确定为3天，2013年度经折算确定为4天。根据前述已经查明的事实，原告在2013年2月4日至2月8日休假5天，4月27日、28日以及5月2日至5月5日又休假6天，合计休假天数为11天，已经超出其可以享受的年休假天数，故本院确认被告已经安排原告享受了年休假，原告的年休假工资请求，没有事实依据，本院不予支持。
三、关于原告2012年、2013年年薪未付部分。根据《薪资确认单》的约定，年薪30万元并非固定薪酬，该年薪构成中的年度服务质量奖90000元和月绩效奖金7000元，都是要根据绩效考核结果核发的，而非固定发放。本案中，原告的2012年年度服务质量奖已于2013年2月5日发放了50000元，原告对此从未提出异议，也没有证据显示发放数额不符合被告单位的相关考核规定，故本院对原告要求支付2012年年薪未付部分的请求不予支持。2013年的年度服务质量奖，根据《薪资确认单》的规定，在12月31日前离职人员不予发放，原告于2013年11月14日即离职，因此原告的2013年年薪未付部分不符合领取条件，故原告要求支付2013年年薪未付部分的请求，本院亦不予支持。
四、关于人才引进费未付部分。根据《薪资确认单》的规定，10万元人才引进费，约定在入职时支付2万元，入职满1年后给付8万元。双方对于人才引进费的支付并未附加任何条件，比如工作年限、返还情形等，故不存在如被告所称“支付10万元的前提是合同履行满三年”之约定，因此，被告理应在支付时间成就时支付该笔款项。本案中，被告入职时支付了2万元，入职满1年后支付4万元，尚有4万元未支付，故原告要求被告支付剩余的4万元人才引进费的请求，有合同依据，故本院予以支持。
五、关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金。原告自2013年11月14日起未再到被告处上班，也未向被告提出请假，结合原告已经在筹建、登记设立网意公司的客观事实，可以确认原告的上述行为属于自动离职。原告之后又于2013年11月22日向被告寄发解除劳动合同通知书，因其已经实际离职，原、被告双方的劳动关系已经解除，故不能再次发生解除的法律后果。而且，经查被告每月均足额发放其工资，2012年年度服务质量奖也已经发放，并不存在未及时足额支付劳动报酬的情形。故原告系自行辞职，其主张的经济补偿金的请求，没有合法依据，故本院不予支持。
六、关于竞业限制违约金。由于劳动合同法将竞业限制界定是劳动者在解除或者终止劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，故法律规定的竞业限制义务的履行应当从解除或终止劳动关系后开始。劳动者在职期间从事与被告生产同类产品、经营同类业务的活动，双方有约定禁止劳动者从事的，则用人单位有权解除劳动合同，但不属于法律规定的违反竞业限制义务的情形。故《员工保密合同》第9条不属于竞业限制条款。根据劳动合同法第二十五条的规定，“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”劳动合同法第二十二条是违反服务期约定，第二十三条是违反竞业限制约定，而在职期间到其他单位任职以及在职期间违反保密义务，均不属于前述法律规定可以约定违约金的情形，故被告据此主张原告要支付违约金，没有法律依据，本院不予支持。但是原告离职后，在其开办的网意公司担任经理，其上述行为违反《员工保密合同》第6条关于竞业限制的相关约定。原告主张该竞业限制约定因未支付竞业限制补偿而无效。对此法律规定，竞业限制经济补偿的未支付，不会导致竞业限制约定的无效，故该竞业限制约定有效，原告违反竞业限制约定，应向被告支付违约金。根据《员工保密合同》第15条的约定，原告需要向被告支付违约金50000元，故本院对被告要求原告支付违约金50000元的请求予以支持。
七、关于被告主张要求原告将其从网意公司处获取的经济利益均归属于被告的请求。根据法律规定，请求必须明确，被告的该项请求是给付请求，但其并未明确给付的具体数额，不具备可以审理的条件，故本院对此请求不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、杭州网泰信息技术有限公司支付黄迅雷2013年11月工资4345元、人才引进费40000元；
二、黄迅雷支付杭州网泰信息技术有限公司竞业限制违约金50000元；
三、上述第一、二项相互折抵，黄迅雷还需支付杭州网泰信息技术有限公司款项5655元；
四、驳回黄迅雷的其他诉讼请求；
五、驳回杭州网泰信息技术有限公司的其他请求。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 杨志敏
人民陪审员 胡瑾婧
人民陪审员 王运福
二〇一四年九月五日
书 记 员 於 昆