湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终638号
上诉人（一审原告）：湖北殷祖古建园林工程有限公司。住所地：大冶市殷祖镇殷祖街**号。
法定代表人：曹继杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕召富，湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曹祥云。
被上诉人（一审被告）：曹斌。
上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖古建公司）因与被上诉人曹祥云、曹斌建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
殷祖古建公司不服一审判决，上诉请求二审法院依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款虽然对发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款没有约定，但最高人民法院民一庭在《民事审判指导与参考》2011年第4辑、最高人民法院作出的（2011）民提字第235号民事判决书和（2013）民提字第59号民事判决书、山东省高级人民法院的鲁高法（2011）297号《关于建设工程施工合同纠纷案件民事审判意见》第（四）条规定均说明建设工程施工合同依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权参照合同约定支付工程价款。同时，建设工程施工合同无效据实结算，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。一审判决对承包合同约定范围内的2875㎡工程建筑面积按照实际工程量进行据实结算，明显错误；2、针对承包合同约定范围外的部分，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》采用的“湘建价（2006）330号文”等鉴定依据以及“费用表”中的利润、税金、规费、企业管理费等项目，是将本案所涉及的建设工程施工合同视为有效合同，将曹祥云、曹斌视为具有建筑资质等级的建筑企业进行据实结算鉴定，让曹祥云、曹斌凭借无效合同获得了只有有效合同才可获得的企业利润、规费、税金、企业管理费等额外利益，属于采用的鉴定方法错误；3、既然曹斌已经表明其在该工程中签字认可的相关文件的经济和法律责任由其本人承担，则曹斌也是该工程的实际承包人之一，应当与曹祥云共同承担还款责任；4、《班组施工合同》已经约定，本工程无预付款，每月25日验收合格后，按完成合格工程量结算60%，剩余工程款在完成验收后再行支付，因曹祥云、曹斌资金不足，其为了确保整体工程的按期完成，故其在按约支付60%进度款外，曹祥云、曹斌还以借款的形式向其提前借支工程款336315元，双方约定该336315元按每月2%的利率计算利息，截止一审起诉时，曹祥云、曹斌应支付其利息135620.8元，一审判决对该135620.8元的利息没有支持，明显错误。
曹祥云、曹斌辩称，1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条只规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，并没有规定发包人有权请求参照合同约定支付工程价款，且既然建设工程施工合同无效，合同约定的包干价也是无效的，一审判决按照实际工程量进行据实结算是正确的；2、黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》的鉴定方法是正确的；3、曹祥云是该工程的承包人，曹斌只是工程的管理人员，不是工程的实际承包人，曹祥云并没有把该工程的权利义务转让给曹斌；4、其领取、借支的工程款都是殷祖古建公司应该支付的，不应计算利息；5、2013年6月5日，其实际只向殷祖古建公司借支了10万元，但由于笔误的原因出具了两张10万元的借条，其中一张借条事后没有收回，一审判决认定其于2013年6月5日向殷祖古建公司借款了20万元有误。故请求二审法院依法公正判决。
殷祖古建公司向一审法院起诉请求：曹祥云、曹斌退还工程款人民币779500元，支付利息人民币135620.80元，并承担案件诉讼费用。
一审判决认定：2012年12月4日，殷祖古建公司与娄底市曾国藩故居旅游开发有限公司签订施工合同，由殷祖古建公司承包“曾国藩故居游客服务中心”工程。该合同签订后，殷祖古建公司将该工程以包工的方式转包给曹祥云施工，并于2013年3月28日签订《班组施工合同》一份，约定：殷祖古建公司将“曾国藩故居游客服务中心”工程承包给曹祥云施工，工程期限160天，主要施工内容包括清基、排水、材料场内运输、脚手架、模板、混泥土施工、砖砌体、内外墙粉刷、钢筋制作、外墙装饰、地面铺砖、屋面防水、盖瓦、辅助梁板安装、材料看管、混凝土养护等；本合同采用包清工、包小型工具、包安全、包质量、包工期的方式，按施工图纸全部内容施工，单价为590元∕㎡，每月25日按完成的合格工程量60%支付工程款，剩余工程款在工程完工验收后支付，施工中不再发生计时工、估工、点工等一切零星用工，并约定了其他事项。该合同签订后，曹祥云组织人员及材料进行施工。2013年8月26日，殷祖古建公司与曹祥云签订《班组施工补充合同》，约定：工程建筑面积2875㎡，合同综合单价在原来590元∕㎡增加25元∕㎡；曹祥云按照图纸内所有施工字目（木制门窗除外）施工，自2013年9月1日起，曹祥云方工人工资发放必须在殷祖古建公司方造册登记且在双方共同认可的前提下发放，对曹祥云方不合理的开支，殷祖古建公司有权拒绝支付，工程完工时间自2013年9月1日起至2013年10月25日前完工。曹祥云未取得建设工程施工资质。2013年9月8日，曹祥云因病需治疗休养，委托曹斌负责该工程后期施工、管理。同年11月19日，殷祖古建公司（甲方）与曹斌（乙方）及第三人段永刚（丙方）签订《协议书》一份，约定：在甲方的见证下，乙方将“曾国藩故居游客服务中心”项目油漆工程承包给丙方施工，包工费用人民币80000元，按实际工程量结算，由乙方支付工程款，并约定了质量要求、施工内容等事项。在工程施工过程中，曹祥云领取工程款人民币1174000元，曹斌以借支方式领取工程款人民币1373625元，故殷祖古建公司实际支付曹祥云、曹斌工程款计人民币2547625元，其中包含借款人民币336315元。2013年9月11日，该工程经验收，符合设计及施工规范要求，该工程验收交付后，殷祖古建公司要求曹祥云、曹斌退还多领取工程款人民币779500元未果，遂于2015年1月7日向法院提起诉讼。诉讼中，曹祥云、曹斌认为殷祖古建公司未多支付工程款，殷祖古建公司未将增加工程量计算在总工程款中，故要求对该总工程量进行鉴定。法院于2015年6月委托黄石正大建设工程造价咨询有限公司对“曾国藩故居游客服务中心”工程量进行鉴定。2015年12月30日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司作出黄正建咨字（2015）132号鉴定意见书，结论为：1、可确定部分工程造价人民币2323568.50元；2、不可确定部分土方及内广场造价人民币167482.85元，鉴定费人民币32000元。
一审判决认为，建设工程合同是承包人进行施工，发包人支付价款的合同。娄底市曾国藩故居旅游开发有限公司将“曾国藩故居游客服务中心”工程承包给殷祖古建公司进行施工，并签订了仿古建筑工程施工合同。从合同的内容及形式上看，系双方真实意思表示，且符合建设工程施工合同的构成要件，属有效合同，应予认定。殷祖古建公司承包该工程后，将该工程以包工的方式转包给未取得建设工程资质的曹祥云进行施工，双方的行为不符合法律规定，故双方签订的《班组施工合同》和《班组施工补充合同》均属无效合同。该合同虽属无效，但曹祥云要求按照实际工程量进行据实结算，符合法律规定，应予准许。殷祖古建公司以与曹祥云签订了施工合同，应按照合同约定的条款进行结算，并提供曹祥云、曹斌领取工程款的相关票据，要求曹祥云、曹斌返还多领取的工程款人民币779500元，并支付利息人民币135620.8元。因殷祖古建公司未提供双方在工程验收交付后进行结算的书面证据，且曹祥云对工程量有异议，结合鉴定机构作出的鉴定意见，故认定该工程款总额为人民币2491051.35元。现殷祖古建公司要求曹祥云返还工程款的请求正当、合法，法院予以支持，但具体金额应依法据实计算。由于殷祖古建公司已支付曹祥云工程款人民币2547625元，故曹祥云应返还殷祖古建公司工程款人民币56573.65元（2547625元-2491051.35元=56573.65元），超出部分法院不予支持。殷祖古建公司要求曹斌承担责任，因曹祥云与曹斌系父子关系，曹斌系该工程管理人员，不是该工程实际承包人，其在处理工程事务中的责任均由曹祥云承担，故殷祖古建公司的该项请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：1、曹祥云应自判决生效之日起三十日内返还殷祖古建公司工程款人民币56573.65元；2、驳回殷祖古建公司其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审判决认定事实基本属实。
另查明，黄石正大建设工程造价咨询有限公司出具《变更说明》：对涉案工程是参照有效的建设工程施工合同标准，于2015年12月30日作出黄正建咨字（2015）132号《鉴定意见书》，若参照无效的建设工程施工合同标准，承包合同约定范围外不可确定施工部分造价为142138.34元。
还查明，曹祥云向殷祖古建公司分别于2013年6月5日借款20万元（月息2分）、2013年6月16日借款3万元（月息2分）、2013年6月25日借款5万元（月息2分），曹斌向殷祖古建公司于2013年11月21日借款56315元（月息2分）。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款虽然对在此情形下，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款没有进行规定，但对工程如果据实结算，会造成无效合同比有效合同的结算工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。同时，按照权利义务相一致的原则，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。因此，对无效的建设工程施工合同，建设工程经竣工验收合格，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。故一审判决在建设工程施工合同无效时，对承包合同约定范围内可确定施工部分进行据实结算，处理不当，本院予以纠正。承包合同约定范围内可确定施工部分工程价款应为1768125元（2875㎡×615元／㎡），殷祖古建公司提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。黄石正大建设工程造价咨询有限公司于2015年12月30日出具黄正建咨字（2015）132号《鉴定意见书》对承包合同约定范围外不可确定施工部分，是参照有效的建设工程施工合同标准作出的，既然本案涉及的建设工程施工合同属于无效的建设工程施工合同，参照这种鉴定标准会让曹祥云凭借无效合同获得了只有有效合同才可获得的规费、企业管理费等额外利益，鉴定机构参照的鉴定标准错误，应予以纠正。承包合同约定范围外不可确定施工部分应参照无效的建设工程施工合同标准进行结算，故承包合同约定范围外不可确定施工部分造价应为142138.34元。殷祖古建公司提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。殷祖古建公司是与曹祥云签订的建设工程施工合同，该合同权利义务的相对人应为殷祖古建公司和曹祥云，在殷祖古建公司没有证据证明曹祥云已将该建设工程施工合同的权利义务转让给曹斌的情形下，即便曹斌领取、借支了部分工程款，曹斌也只是作为工程管理人员接受曹祥云委托的行为，曹斌不应承担返还款项的义务。故殷祖古建公司上诉提出曹斌现在是实际承包人，应与曹祥云共同承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。曹祥云、曹斌在超额领取工程款的同时还向殷祖古建公司共计借支336315元，针对这336315元借款曹祥云、曹斌向殷祖古建公司出具了借条，并注明借支利息为月息2分，一审法院对殷祖古建公司要求曹祥云、曹斌支付336315元借款利息135620.8元的诉讼请求没有进行审理不当，本院予以纠正。鉴于曹祥云、曹斌对一审判决认定其从殷祖古建公司处共计领取、借支工程款数额为2547625元，没有在法律规定的期限内提起上诉，表明曹祥云、曹斌对这一总的数额认可，故对曹祥云提出其于2013年6月5日只向殷祖古建公司借款10万元，一审判决认定其于2013年6月5日向殷祖古建公司借款20万元有误，其实际没有向殷祖古建公司借款336315元的辩解，本院不予支持。既然双方当事人已经达成了借款合意，约定的利息标准符合法律规定，殷祖古建公司在足额支付工程款以外，另行向曹祥云履行了出借义务，曹祥云应按照约定支付借款对应的利息。鉴于殷祖古建公司明确只要求对方支付利息135620.8元，对于实际还款之前发生的其余利息，按照“不告不理”原则，本院不予审理。经过计算，殷祖古建公司要求曹祥云支付336315元借款对应的利息135620.8元诉讼请求合理，故对殷祖古建公司要求曹祥云、曹斌支付利息135620.8元的该项上诉理由，本院部分予以支持。综上，殷祖古建公司应向曹祥云支付的工程款总数为1910263.34元（1768125元＋142138.34元），已经实际支付2547625元，曹祥云应返还殷祖古建公司637361.66元（2547625元-1910263.34元），支付336315元借款对应的利息135620.8元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第00220号民事判决；
二、曹祥云在本判决生效后三十日内，向殷祖古建公司返还637361.66元，并支付其借款336315元的利息135620.8元；
三、驳回殷祖古建公司其他诉讼请求。
如曹祥云未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费12951.21元，由曹祥云负担10940元，由殷祖古建公司负担2011.21元。二审案件受理费12951.21元，由曹祥云负担10940元，由殷祖古建公司负担2011.21元。鉴定费32000元，由曹祥云负担30174元，由殷祖古建公司负担1826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 柴 卓
代理审判员 南又春
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 黄显珠