四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广法民终字第367号
上诉人（原审被告）广安万千集团有限公司，住所地四川省武胜县沿口镇振兴路。
法定代表人陈育新，董事长。
委托代理人陈之金，男，生于1983年10月8日，汉族，湖北省武汉市人，广安万千集团有限公司职工，系特别授权。
委托代理人段君，女，生于1970年9月17日，汉族，四川省广安市武胜县人，广安万千集团有限公司职工。
被上诉人（原审被告）陈善强，男，生于1976年7月29日，汉族，大专文化，四川省广安市武胜县人。
委托代理人谭刚，男，生于1969年2月18日，汉族，大学文化，四川省广安市武胜县人。
被上诉人（原审被告）陈桂林，男，生于1972年7月6日，汉族，小学文化，四川省广安市武胜县人。
被上诉人（原审原告）秦国明，男，生于1962年2月26日，汉族，初中文化，四川省广安市武胜县人。
委托代理人张红英，武胜县乐善法律服务所法律工作者。
上诉人广安万千集团有限公司（以下简称万千集团公司）因与被上诉人陈善强、陈桂林、秦国明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2013）武胜民初字第3123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万千集团公司的委托代理人陈之金、段君，陈善强及其委托代理人谭刚，陈桂林，秦国明及其委托代理人张红英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年8月3日，万千集团公司将其成品库扩建钢构工程发包给武胜县城市彩钢加工部承建，双方于同日签订施工合同一份。合同主要内容为：“发包人广安万千集团有限公司，承包人武胜县城市彩钢加工部（陈善强）；工程名称：广安万千集团有限公司成品库扩建钢构工程；工程地点：广安万千集团有限公司厂内；承包方式：承包人包工包料，严禁转包、分包；合同总价款：堆煤场遮雨棚固定总价包干为17400元，成品库扩建钢构工程固定总价包干为114200元。工程中因发包方变更、现场签证而增减的工作项目按照现场签证核实费用为准进行工程价款增减；合同计价方式：固定总价施工图包干，工期为30天；合同尾部承包人栏陈善强个人签名，加盖了陈善强个人的发票专用章”。万千集团公司成品库扩建钢构工程的实际承包人为陈善强个人。嗣后，陈善强又将承包的万千集团公司成品库扩建钢构工程彩钢瓦的制作、安装劳务分包给陈桂林（陈桂林不具有安装该工程的资质）。陈桂林雇请秦国明做工（秦国明有特种作业操作证），秦国明的工作由陈桂林安排和管理，工资每天130元由陈桂林支付。
2011年9月27日下午1时20分许，秦国明在没有采取安全措施的情况下在该工地上焊割C型钢工作时不慎从3米高的钢架上摔下受伤。
秦国明受伤后于同日在武胜县人民医院住院治疗，入院诊断：1、右侧额急性硬膜外血肿；2、右侧额骨骨折并脑脊液鼻漏；3、右跟骨开放性粉碎性骨折；4、右骰骨骨折；5、右桡骨远端骨折。住院治疗7天。2011年10月4日出院，出院医嘱：1、休息、静养；2、到上级医院继续治疗。2011年10月4日秦国明转至中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，入院诊断：1、右侧额硬膜外血肿；2、右侧额骨骨折；3、右跟骨开放性粉碎性骨折；4、右股骨骨折；5、右桡骨远端骨折；6、左胫骨平台骨折；7、左腓骨小头骨折；8、右足伤口感染。住院治疗27天，2011年10月30日出院，出院医嘱：1、继续换药右裸部创口，保持创面肉芽生长，勿化脓、感染，口服抗生素；2、门诊随访，换药；3、建议继续当地医院住院治疗。2011年10月30日秦国明转入重庆长城医院住院治疗，入院诊断：1、右足跟皮肤软组织缺损伴感染；2、右腿骨粉碎性骨折术后。住院治疗154天，2012年4月1日出院，出院医嘱：1、院外继续功能锻炼；2、专科门诊随诊，如有不适，请及时就诊；3、定期复查，3月后视复查情况，决定是否进行皮瓣修复及肌腱松解等手术；4、建议全休壹月。秦国明三次住院治疗的医疗费用已由陈善强垫付（垫付费用为185025.67元，另秦国明和其亲属在陈善强处借款人民币8025元）。秦国明出院后，先后发生医药费2257.70元（含2011年10月30日做高压氧管费80元在内）。秦国明曾于2012年10月诉至武胜县人民法院要求确认他与武胜县沿口镇城市彩钢瓦店（业主为陈善强）之间存在事实劳动关系，武胜县人民法院于2012年11月16日以（2012）武胜民初字2442号民事判决书判决秦国明与武胜县沿口镇城市彩钢瓦店之间不存在事实劳动关系，2013年6月7日武胜县人民法院确认秦国明与万千集团公司之间不存在事实劳动关系。2013年6月27日，秦国明的伤情经广安世纪司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：秦国明之损伤鉴定为6级伤残；续医费评估为19000元、且需补充营养食品作为辅助治疗；误工损失日评定为630天；护理期评定为200天，其中90天为两人护理，其他时间为1人护理，用去鉴定费2550元。
2013年9月13日秦国明诉讼至武胜县人民法院，要求陈善强、陈桂林、万千集团公司连带赔偿其医疗费2257.70元、护理费18800元、营养费3760元、住院伙食补助费9400元、误工费102700元、残疾赔偿金97473.60元、被扶养人生活费8428元、精神抚慰金8000元、鉴定费5650元、交通费3000元、后续医疗费9000元，共计268469.30元。
一审诉讼中，秦国明为主张其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，提供了武胜县新学乡新泉村村民委员会、武胜县沿口镇印山社区居民委员会的证明，房屋租赁合同等证据。能认定秦国明从2009年11月至2012年10月居住在武胜县沿口镇。秦国明为主张被扶养人生活费，提供了武胜县新学乡新泉村村民委员会、武胜县新学乡民政所和武胜县公安局的证明和其母何培秀的常住人口登记卡等证据。能认定秦国明的母亲何培秀出生于1940年5月4日，其父亲秦邦开于2004年去世，何培秀有三个子女，即长女秦中平，次子秦国明，三女秦小菊。
陈善强、陈桂林、万千集团公司在一审中对秦国明的伤残鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，2013年11月25日西南政法大学司法鉴定中心受武胜县人民法院委托对秦国明的损伤重新鉴定，鉴定意见为：1、秦国明属于一个IX（9）级残和两个X（10）级残；2、秦国明续医费约为9000（玖仟圆）元人民币。3、秦国明误工损失日为180日；4、秦国明住院期限为护理期限。用去鉴定费2500元和实支费600元（由秦国明支付）。
陈善强主张为护理秦国明，他支付重庆家政服务公司护理费8200元（100元／天），秦国明只认可护理了7天，一审审理中，陈善强提供了重庆家政服务公司发票佐证，证实了陈善强支付给重庆家政服务公司护理费8200元是实。另陈善强主张他为秦国明支付交通费2393.70元，垫付的医疗费185025.67元和护理费8200元、借款人民币8025元，要求在本案中一并处理。
另查明，陈善强与万千集团公司就万千集团公司成品库扩建钢构工程承包所签订的《施工合同》载明的承包人武胜城市彩钢加工部，该加工部未进行工商登记。陈善强取得《个体工商户营业执照》的字号名称为“武胜县沿口城市彩钢瓦店”，其经营范围及方式为“彩钢瓦零售”，组成形式为“个人经营”，经营者姓名为“陈善强”。
《钢结构施工规范》3.01规定：钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质，并应有安全、质量和环境管理体系。
武胜县人民法院经审理认为，万千集团公司的成品库扩建钢构工程的实际承包人为陈善强个人。陈善强将该工程中的彩钢瓦制作、安装劳务分包给陈桂林，陈桂林雇请秦国明做工，秦国明为陈桂林提供劳务，陈桂林给付秦国明报酬，秦国明与陈桂林个人之间形成劳务关系，秦国明是雇员，陈桂林是雇主。秦国明在从事劳务活动中遭受人身损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，秦国明在做工过程中应该采取安全措施防止事故的发生，对自身安全有合理的注意义务，秦国明未尽到该义务致自己身体受到伤害，秦国明对损害的发生有一定的过错，应承担相应的民事责任。秦国明是为陈桂林的利益从事劳务活动而受到伤害，陈桂林对秦国明的劳务行为可以控制和防范，陈桂林应为秦国明的劳务活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，陈桂林未尽到自己的职责义务，对秦国明的损害存在过错，应承担相应的民事责任。根据《钢结构施工规范》3.01规定：钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质，并应有安全、质量和环境管理体系。万千集团公司应该知道陈善强没有施工资质和营业执照，陈善强也应当知道陈桂林没有施工资质，在对资质未进行审查情况下，万千集团公司将成品库扩建钢构工程发包给陈善强，陈善强又将扩建钢构工程彩钢瓦的制作、安装劳务分包给陈桂林，万千集团公司和陈善强在选任方面均存在重大过失，应承担相应的赔偿责任。
因秦国明在重庆长城医院属治愈出院，其此后发生的医疗费2177.70元不予认可。秦国明在2011年10月30日做高压氧管费80元，予以支持。秦国明主张护理费按100元／天计算过高，确认按65元／天计算，秦国明住院188天，参照西南政法大学司法鉴定中心的司法鉴定意见，其护理费确认为12220元（65元／天×188天）。根据重庆长城医院医嘱：“3月后视复查情况，决定是否进行皮瓣修复及肌腱松解等手术，建议全休壹月”，因此，秦国明的误工合理时间酌情确定为住院天数188天加上出院后的3个月，共计278天，依据秦国明所从事的职业，确认秦国明的误工费为22518元（81元／天×278天）。秦国明住院188天，认定秦国明的住院期间伙食补助费为9120元（其中，在武胜县人民医院住院7天的伙食补助费每天为10元，在中国人民解放军第三军医大学大坪医院住院27天和在重庆长城医院住院154天的伙食补助费每天均为50元），秦国明主张营养费按20元／天计算，予以确认，其营养费为3760元（20元／天×188天）。秦国明主张交通费3000元过高，据实酌情认定交通费1000元。秦国明主张续医费9000元，无异议，予以确认。秦国明主张精神损害抚慰金8000元过高，根据其伤残等级，酌情认定为5500元。秦国明主张伤残鉴定费5650元，秦国明自行在广安世纪司法鉴定中心按工伤标准鉴定的鉴定意见，赔偿义务人有异议，西南政法大学司法鉴定中心受法院委托重新鉴定，鉴定结论改变了广安世纪司法鉴定中心的鉴定结论，因此，秦国明在广安世纪司法鉴定中心鉴定所用鉴定费2550元应由秦国明自行承担，在西南政法大学司法鉴定中心发生的鉴定费2500元和实支费600元，予以认可。因秦国明从2009年11月至2012年10月居住在武胜县沿口镇，应按城镇居民标准计算赔偿费用，故其主张的残疾赔偿金97473.6元（20307元／年×20年×24％），予以确认。因秦国明的母亲何培秀出生于1940年5月4日，有三个扶养人，故其被扶养人生活费为8428元（15050元×7年×24%÷3）。陈善强为秦国明伤后治疗垫支医药费185025.67元予以确认。陈善强主张重庆家政服务公司护理秦国明发生护理费8200元（100元／天），秦国明认可该公司护理了7天，审理中陈善强提供了重庆家政服务公司的发票佐证，能够证实陈善强支付给重庆家政服务公司护理费8200元的事实，对此予以确认。秦国明和其亲属在陈善强处借款人民币8025元，予以确认。陈善强主张的交通费2393.70元不属于本案秦国明方所主张的赔偿范围，也不属于陈善强为秦国明方垫付费用的范围，不属于本案处理范畴，不予处理。综合考虑本案各方的过错责任，确认由秦国明自行承担10%的责任，由万千集团公司承担20%的民事责任，由陈善强承担20%的民事责任，由陈桂林承担50%的民事责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，遂判决：秦国明治疗所用的医疗费185105.67元（其中，陈善强垫付185025.67元，秦国明支付80元）、护理费20420元（其中，陈善强已垫付8200元）、营养费3760元、住院伙食补助9120元、误工费22518元、残疾赔偿金105901.60元（含被扶养人生活费8428元）、精神损害抚慰金5500元、鉴定费及实支费3100元、交通费1000元、续医费9000元，合计365425.27元，由陈桂林赔偿182712.64元、陈善强赔偿73085元、广安万千集团有限公司赔偿73085元，秦国明自己承担36542.63元。陈善强已垫付201250.67元（含秦国明在陈善强处借款8025元），扣除陈善强应赔偿秦国明的费用73085元，秦国明应退回给陈善强多垫付的费用128165.67元。一审案件受理费1500元，由广安万千集团有限公司负担300元，陈善强负担300元，陈桂林负担750元，秦国明负担150元（秦国明已为广安万千集团有限公司、陈善强、陈桂林垫支，履行时由广安万千集团有限公司、陈善强、陈桂林一并给付）。
万千集团公司不服武胜县人民法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院认定他司将成品库扩建钢构工程实际承包给陈善强属于选任有重大过失是错误的，因《施工合同》上加盖有陈善强的发票专用章，应推定承包的主体为武胜县沿口城市彩钢瓦店，故他司不存在选任不当，不应对对秦国明受伤损失承担赔偿责任。请求二审撤销一审判决，改判他司不承担赔偿责任。
陈善强、陈桂林、秦国明均答辩称，一审程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求二审维持原判。
本院认为，万千集团公司就万千集团公司成品库扩建钢构修建工程与武胜城市彩钢加工部（陈善强）签订了《施工合同》，该合同载明的承包人为武胜城市彩钢加工部（陈善强）是实，因武胜城市彩钢加工部并未进行相关工商登记，且合同尾部承包人栏为陈善强个人签名，加盖的是陈善强个人的发票专用章，一审据此认定万千集团公司的成品库扩建钢构工程的实际承包人为陈善强个人，该认定并无不当。
因武胜城市彩钢加工部并未进行相关工商登记，万千集团公司上诉称陈善强在《施工合同》上加盖有发票专用章，并由此推定承包的主体为武胜县沿口城市彩钢瓦店，但武胜县沿口城市彩钢瓦店的经营范围及方式为彩钢瓦零售，并无承包工程、施工等范围，根据《钢结构施工规范》3.01规定：“钢结构工程施工单位应具备相应的钢结构工程施工资质，并应有安全、质量和环境管理体系”，武胜县沿口城市彩钢瓦店仍然不具备该成品库扩建钢构工程承包的相应资质。故一审认定万千集团公司在选任方面存在重大过失是正确的。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，认定万千集团公司对秦国明受伤损失承担20%的赔偿责任是合理的。
综上，万千集团公司的上诉理由不成立，一审程序合法，认定事实清楚。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1627元，由广安万千集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 军
代理审判员 吴义奎
代理审判员 张 波
二〇一四年六月十七日
书 记 员 甘 露
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工程过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。