广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终1685号上诉人（原审原告）：卢甲，男，1984年6月10日生，壮族，住广西都安县。被上诉人（原审被告）：广西虎鹰水泥有限公司，住所地：河池市东江工业园区，统一社会信用代码：914512006724769259。法定代表人：杨少琪，董事长。委托诉讼代理人：韦伙能，广西铁义律师事务所律师。上诉人卢甲与被上诉人广西虎鹰水泥有限公司（以下简称“虎鹰公司”）劳动争议纠纷一案,不服金城江区人民法院（2017）桂1202民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢甲上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人如下请求项目：失业保险金损失15246元、解除劳动合同的经济补偿金10200元、延长工作日加班工资154206元、休息日加班工资48672元、法定节假日加班工资7020元、未休带薪休假待遇5850元。以上项目共计241194元，扣除被上诉人诉前补偿10000元与上班期间每月已付加班费35329元，被上诉人还应赔偿195865元；、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于解除劳动合同补偿金与失业保险金损害赔偿的问题。上诉人提出辞职，是因为用人单位存在违反《劳动合同法》第三十八条的规定，其中2014年2月至2015年11月期间用人单位没有给上诉人缴纳社保，这种明确违反规定的行为，应按《劳动合同法》第四十六条的规定支付解除劳动合同的经济补偿金。而对于失业保险金问题，不能以上诉人注册有个体工商户而不予赔偿。在辞职之前，上诉人没有时间经营这个家装馆，因为上诉人所在岗位执行两天两班倒，上诉人不可能也无法经营，当时是上诉人妹妹卢妙经营。辞职后，确是上诉人经营，但这属于失业后的再就业（创业），应当得到政府的支持，而不能以此为由扣除失业保险金赔偿。二、关于延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资的问题。一审法院没有支持这几项请求，理由是用人单位已经发放有加班工资。上诉人认为，用人单位是发放有加班工资，但不是足额发放。由于用人单位严重违反劳动制度，严重加班，导致本案的加班费巨大，但这也是用人单位违法应承担的成本，法院不应让企业以低成本的方式故意违法。关于加班的证据，根据法律与司法解释，劳动者只需要提供初步证据证实加班，如用人单位反驳，其应当承担举证责任。本案中，上诉人作为劳动者提供了大量的加班证据，用人单位没有相反证据反驳，其应当承担举证不力的后果。三、关于未休带薪休假待遇问题。按法律规定，工作满1年至10年的，每年有5天带薪休假，上诉人从来不得享受，上诉人从第二年起每年有5天的带薪休假，一共有25天带薪休假日，按《职工带薪年休假条例》，可获得25天×78元×300%=5850元。被上诉人虎鹰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉理由不成立，本案依法应驳回上诉，维持原判。上诉人卢甲向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告失业保险金损失15246元；2、判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金10200元；3、判决被告支付原告延长工作日加班工资154206元；4、判决被告支付原告休息日加班工资48672元；5、判决被告支付原告法定节假日加班工资7020元；6、判决被告赔偿原告未休带薪休假待遇5850元；7、请求被告为原告出具解除劳动合同证明。以上合计人民币241194元，扣除被告诉前补偿10000元与上班期间每月已经支付的加班费35329元，被告还应赔偿原告195865元。一审法院认定事实：被告广西虎鹰水泥有限公司具备独立法人资格和用工主体资格。原告于2010年3月进入被告单位电气部工作，双方分别于2010年4月14日、2014年5月8日、2016年2月15日签订《劳动合同书》，其中2016年签订的劳动合同期限自2016年2月15日起至2018年2月14日止。原、被告在劳动关系存续期间，被告的电气部实行两班倒工作制，即一个班24小时，休息24小时。原告的工资收入由基本工资、社保企业缴纳部分、加班费(加班补贴)和奖金四个部分组成，加班费每月为576元至1600元不等，被告将养老保险等社会保险企业应缴纳部分以现金方式随工资支付给原告。2015年1月至2015年12月期间，剔除加班费和社保企业缴纳部分后原告的月平均工资1500元。2016年4月1日，原告向被告提交《辞职信》，内容为：“由于公司各种制度所致，加班无加班费用，过年无奖金领取，养老保险相当于自己出钱缴纳，今年过年安排值班两天无百分之三百工资，我没有上班被扣除双倍工资表示不能接受，再加上每天上班二十四小时，两班倒，一天相当于人家三天的上班时间，全年无休假。本人已为公司奉献了六年的时间，有些身心俱疲。特申请离职，望批准。”原告提交辞职信当日即离开被告单位。2016年6月17日，原告就经济补偿金、失业保险金损失及加班费等事项向河池市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年6月23日立案受理；2016年6月27日，原告申请撤回仲裁，2016年6月28日河池市劳动人事争议仲裁委员会准予原告撤回仲裁。2016年6月30日，被告向原告支付“主动撤诉奖励款”10000元。2017年2月，原告再次向河池市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委于2017年4月24日作出河劳人仲字【2017】第58号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人（反申请人）自本仲裁书生效之日起15日内向申请人（被反申请人）支付未休年休假工资报酬156元；二、由被申请人（反申请人）自本仲裁书生效之日起15日内为申请人（被反申请人）出具解除劳动合同的书面证明；三、申请人（被反申请人）的其他仲裁请求事项，不予支持；四、被申请人（反申请人）的仲裁请求，不予审理。原告不服仲裁裁决，提起了本案诉讼，提出前述之诉讼请求。同时查明，被告提供的《关于2016年春节放假及上年度年休假补假通知》和原告提供的《2016年电气部春节值班表》证据反映，2016年春节期间，被告从2016年2月4日至2月14日放假，共11天，原告于2月7日、11日值班，共休假9天；原告于2015年9月9日在其名下注册成立“金城江区春红竹文化家俬馆”，庭审中，原告称其于2016年4月1日起自行经营。一审法院认为，本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。第一、关于解除劳动合同经济补偿金及赔偿失业保险金损失的问题。原告于2016年4月1日向被告提交《辞职信》，单方解除劳动合同，但没有证据证明被告具有《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。因此，原告解除劳动合同不符合《劳动合同法》第四十六条规定的被告应当向原告支付经济补偿金以及《失业保险条例》第十四条第（二）项、《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形，且原告自2016年4月1日辞职后就自行经营注册在其名下的“金城江区春红竹文化家俬馆”，不存在失业。因此，对原告的该两项诉讼请求，不予支持。第二、关于延长工作时间及休息日、法定节假日工作加班工资的问题。虽然原告对被告提供的《工资表》的真实性有异议，但认可部分《工资表》的签名是原告本人所签，经庭审核对，原告工资卡上每月的工资数额与《工资表》所列数额是一致，并且每月的《工资表》均为同一模式。据此，原告应当知道其工资的构成要素，该《工资表》显示被告每月均已向原告支付加班工资报酬，故对原告的该三项诉讼请求，不予支持。第三、关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天”。根据原告的主张、现有的证据以及上述规定，原告享有带薪年休假为每年5天，被告应当给予原告安排相应的休假，虽然被告主张年休假已在每年春节期间给予了补休，并提供了《关于上年度补休及春节放假通知》予以证实，但该通知是否已经得到了执行，被告未能进一步提供相应的如工作《考勤表》或者能够反映原告已经得到休假的证据加以证实，即不能足以证实原告已经休假或补休。因此，被告应承担举证不力的法律后果，应向原告支付相应的未休年休假的工资报酬。带薪年休假属于福利待遇范畴，原告的相关请求应受一年仲裁时效期间的限制，故对原告请求未超过时效即一年的未休年休假工资报酬，予以支持。被告应支付给原告2015年的5天和2016年的1天〔90天÷365天/年×5天（取整数部分）〕的年休假工资报酬为828元【1500元/月÷21.75天×200%×（5＋1）天】。第四、关于原告请求被告为其出具解除劳动关系的证明的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定，被告依法应当为原告出具解除劳动合同的证明，故原告的该项请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、由被告广西虎鹰水泥有限公司支付给原告卢甲未休年休假的工资报酬828元；二、由被告广西虎鹰水泥有限公司出具解除劳动合同证明给原告卢甲；三、驳回原告卢甲的其他诉讼请求。一审案件受理费共10元，减半收取5元（原告已预交），由原告卢甲承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：卢甲提出的各项诉讼请求是否有事实及法律依据。本院认为，本案双方当事人在自愿的基础上签订了劳动合同，合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力。一、关于解除劳动合同经济补偿金及赔偿失业保险金损失的问题。本案卢甲向虎鹰公司提交《辞职信》，系单方解除劳动合同。卢甲称2014年2月至2015年11月期间虎鹰公司未为其缴纳社会保险费，应当支付经济补偿金。从虎鹰公司提交的工资发放表的内容看，卢甲的工资构成包括“社保企业缴纳部分”，工资表上显示的“企业统一缴纳保险”项的数额是卢甲个人应缴纳社保部分和虎鹰公司应为卢甲缴纳社保部分的总和，卢甲在工资表上“领取现金数”处及“企业统一缴纳保险”处均亲笔签字，而该两处的数额相加总和与工资表上“合计金额”项数额一致，说明卢甲对上述项目的内容与数额已进行确认，故其以此为由请求虎鹰公司支付解除劳动合同经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。卢甲系自愿辞职，且辞职后自行经营注册在其名下的“金城江区春红竹文化家俬馆”，其请求赔偿失业保险金损失不符合《失业保险条例》第十四条第（二）项及《实施若干规定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号）第十三条的规定，对其该项请求亦不予支持。二、关于延长工作时间及休息日、法定节假日加班工资的问题。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动所获得的劳动报酬。加班并非单纯的工作时间延长，应当综合劳动者岗位工作的情况、用人单位业务特点等因素综合进行判断。本案中，卢甲的工种属于电工，据其陈述需要巡检，工作一天休息一天，工作时吃住在厂内。根据常人生理特点及工作具体情况，虽然卢甲工作时间较长，但这是由工作岗位的工作特点和性质所决定，24小时值班不宜全部认定为加班。且虎鹰公司提供的工资发放表上显示已经发放了工作当月的加班费，卢甲已在工资表上签字确认，视为其认可当月的加班费数额，故对其上述加班费的请求，本院不予支持。三、关于未休年休假工资报酬的问题。一审对该问题的认定论述充分，合理有据，本院予以认同，不再重复。综上，卢甲的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚,适用法律正确,处理结果适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卢甲负担。本判决为终审判决。审判长 韦 媛审判员 覃 阳审判员 黄美秀二〇一七年十二月二十八日书记员 杨添华