湖南省永兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永刑初字第66号
公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
被告人刘某甲，男，汉族，中技文化，工人；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月9日被永兴县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕；同年12月20日被永兴县公安局监视居住。2014年3月19日被永兴县人民检察院取保候审，同年5月9日经本院决定逮捕。现羁押于永兴县看守所。
辩护人李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
被告人刘某乙，男，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月19日被永兴县公安局刑事拘留，同年8月26日被永兴县公安局监视居住。2014年3月19日被永兴县人民检察院取保候审，同年5月9日经本院决定逮捕。现羁押于永兴县看守所。
辩护人林军，湖南金鸥律师事务所律师。
湖南省永兴县人民检察院以湘永检刑诉（2014）33号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙犯非法经营罪，于2014年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案；因案情复杂，经本院决定于同年5月28日转为普通程序审理，并于同年7月11日第二次公开开庭审理了本案。湖南省永兴县人民检察院检察员曹桂先，被告人刘某甲、刘某乙及辩护人李飞、林军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永兴县人民检察院指控：2012年7月至2013年7月，被告人刘某乙在其住所从事地下“六合彩”写单，并将其所写的地下“六合彩”码单在每一期开奖前全部报给被告人刘某甲，然后在每一期开奖后相互进行结算。中奖的钱减去买码的钱，被告人刘某甲通过银行转账共汇给被告人刘某乙250000余元，其中十期码单投注数额为43121元。被告人刘某甲、刘某乙每人非法获利20000余元。案发后，被告人刘某甲向公安机关缴纳非法所得50000元，被告人刘某乙向永兴县人民检察院缴纳非法所得26000元。该院认为，被告人刘某甲、刘某乙长期从事地下“六合彩”写单，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人刘某甲辩解称：他通过其老婆的账号转给刘某乙老婆账号上的250000元中还有其他与买码无关的钱。其辩护人的主要辩护意见：对指控的罪名无异议，但对指控刘某甲以中奖的钱减去买码的钱，共有250000元通过银行转账给刘某乙，其中，中奖钱是多少？买码的钱是多少？公诉机关没有举证，无法确定投注数额。在量刑上建议在五年以下，并适用缓刑，并处罚金。
被告人刘某乙辩解称：他写单的钱没有250000元，里面还有些其他的钱。其辩护人的主要辩解意见：对从事地下“六合彩”的定罪处罚，应当以收受投注数额或个人违法所得数额作为依据。本案起诉书指控的“中奖的钱减去买码的钱，被告人刘某甲（上线）通过转账共汇给被告人刘某乙（下线）的250000元”不是投注数额，不应作为本案定罪量刑的数额依据。在共同犯罪中，被告人刘某乙系从犯，建议给予被告人刘某乙判处缓刑。
经审理查明：2012年7月至2013年7月间，被告人刘某乙在其住所从事地下“六合彩”写单，并将其所写的地下“六合彩”码单在每一期开奖前全部报给被告人刘某甲，然后在每一期开奖后相互结算。中奖的钱减去买码的钱，被告人刘某甲通过其妻陈某甲的银行账号转账，共汇给被告人刘某乙之妻邓某甲的账号上250000余元。在被告人刘某乙家中查获有十期码单，投注数额为43121元。被告人刘某甲、刘某乙在非法经营地下“六合彩”期间，每人非法获利20000余元。案发后，被告人刘某甲向公安机关退缴非法所得50000元，被告人刘某乙向永兴县人民检察院退缴非法所得26000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，查证属实的证据证明，本院予以确认。
1、被告人刘某甲的供述与辩解证明：2011下半年，王某甲（已嫁到香港）对他说自己认识一个香港六合彩慈善基金的工作人员，香港的地下六合彩特码的赔率是41.5倍，特码抽水是13%的比例。两个月后，他接了一笔地下六合彩码单就通过电话把码单报给了王某甲，他们约定：王某甲给他的赔率是41.5倍，他赔下面报来的码单是41倍，他赚0.5倍的利润。这一次他赚了钱，于是他们继续合作。到2012年上半年，他到老家去喝酒，他村子里的刘某乙说有码单要报给他，他就接了，后面刘某乙的每一期的码单就都报给了他，他们约定：特码赔率是41倍，抽水是12%的比例。另外李某甲也每期把码单报给他，他给李某甲的特码赔率以及抽水比例和刘某乙的是一样的。他们的地下六合彩的操作规则是：每个星期出三期，出单时间定在星期二、星期四、星期六这三天，有时会临时变动。一共有49个号码，从1到49，每期有7个号码，每个号码都可以从1到49之间随即抽取，其中6个号码是平码，1个号码是特码。还有买单，买双，买大小，买波色，从12生肖里面买4肖、5肖、6肖。他和王某甲的交易情况是：每次开码的晚上九点前，王某甲会主动打电话给他问码单的情况，他就照着李某甲和刘某乙报给他的码单报给王某甲；当天晚上九点半就出码，王某甲主动打电话给他进行对账，按照开出来的码和他报给王某甲的码单的数字进行对码，对好码之后，假如是中了码，第二天的12点之前，王某甲会将中码的钱通过银行账号汇给他，如果没有中码，17点前他要将赔的钱汇给王某甲。王某甲每次和他联系用的电话号码都是不相同，但都是00852开头的号码，王某甲基本上是用一个邮政储蓄银行账号和他资金往来，偶尔也会更换，但账号他也记不清了。他都是用邮政储蓄银行账号和王某甲往来的。他和李某甲、刘某乙交易方式是：他们也是通过电话联系，每次出码时，他会打电话给李某甲、刘某乙，要李某甲、刘某乙将码单报给他。中了码，他等着王某甲将钱汇给他之后，他再按照相应的码单将钱汇到李某甲、刘某乙的银行账号，没有中码，李某甲、刘某乙就要将钱汇到他的银行账号，然后他再汇到王某甲的银行账号。刘某乙从2012年上半年报码单给他，刘某乙报了200多期码单给他。李某甲和刘某乙每期报给他码单的钱的数额都不确定，多的时候每期有四五千块钱，少的时候就只有两千块钱。李某甲和刘某乙总共报给他200000多元。他从中提取手续费20000余元，这些钱都被他花掉了。从2012年7月至2013年7月，刘某乙与他的地下六合彩资金往来交易就是通过户名是邓某甲的邮政储蓄银行账户进行交易，他汇给邓某甲这个账号的钱是码单中了奖的钱减去当期刘某乙应给他的六合彩码金，他一共转给刘某乙255585元。2012年7月到2013年7月永兴县的刘某乙、李某甲、张健民、还有另外那老人家四个人汇给他的上述账号的码钱，合计金额395710元，这些钱都是他们应付给他的当期六合彩投注款减去中奖的款。2012年7月到2013年7月从郴州汇给他的共计364735元，这些钱都是王某甲的舅舅邓业军从郴州将地下“六合彩”的中码的钱汇给他的。
2、被告人刘某乙的供述与辩解证明：他大约从2010年开始买卖地下六合彩，2011年他开始把码单报给刘某甲，每期大约3000元，一个月约10期，每月码单金额为30000元，每年码单金额为300000多元，两年报的码单总金额为600000多元。每期开码的当晚8点多钟，他把接受的投注汇总后，按每一个号码的投注额、单双投注额、蓝波红波绿波投注额电话中报给刘某甲，汇款人填他的名字。当刘某甲汇款给他时，他提供的邮政账号是他老婆邓某甲。他和刘某甲的具体来往金额记不清楚了，但每年他汇给刘某甲净余额20000元左右。他在和刘某甲的闲谈中，知道刘某甲还接受几人的码单，具体是谁不清楚。在他这里投注的人有：刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某庚、邓某乙等人。昨天晚上是今年第82期地下六合彩，有刘某丙买了20元，刘某丁买了30元，刘某戊买了150元，刘某庚买了38元，刘某己买了1980元，王某甲买了36元，刘某辛买了5元，刘某壬计买了8元，刘某癸买了45元，水某买了60元。合计金额2400元钱左右。公安机关扣押了他一些记录的码单期数、金额，他核对了一下是真实的。2012年7月-2013年7月他和刘某甲互相汇款的金额相当，刚才经统计刘某甲汇给他的钱大概220000余元，他给刘某甲也是200000余元。
3、证人邓某乙的陈述证明，今年5月份，他在刘某乙处买了四期地下六合彩，现在还欠他35元码钱。他买的是特码，特码赔率是1：40。刘某乙卖码有多长时间了他不清楚，刘某乙是否坐庄他也不清楚。
4、证人刘甲玉的陈述证明，今年三四月起，她开始在刘某乙处买地下六合彩，每一期她都是买几块或几十块钱，一共买了二十多期。她一般是买特码，有时买波色，上期她买了50元波色。她一般是当面付码钱给刘某乙，有时也会拖欠。特码的赔率是1：40，波色的赔率是1：15，中了码的钱她们都是第二天去拿。
5、证人刘某壬计的陈述证明，他在刘某乙处买了十多期码，码单额为几百元。
6、银行交易记录证明，户名为陈某甲的卡，从2012年7月4日-2013年7月17日共转出251585元。户名为邓某甲的卡，从2012年7月4日-2013年7月17日共转入251585元。
7、码单10张证明，编号为1-15号码单，是刘某乙写码单的一部分资料，刘某乙共写码单43121元。
8、扣押物品清单一份证明，2013年7月19日，民警邝某、尹某扣押刘某乙持有的地下六合彩销售表10张（记载了15期码单）。证实刘某乙写码单的一些记录。
9、非税收入一般缴款书证明，被告人刘某甲已向公安机关缴纳非法所得款50000元；被告人刘某乙已向永兴县人民检察院缴纳非法所得款26000元。
10、勘验、检查笔录证明，案发地为永兴县高亭镇金坪村4组刘某乙家。
11、户籍证明证实，被告人刘某甲、刘某乙的基本情况，已达到完全刑事责任年龄。
12、抓获经过证明，被告人刘某甲、刘某乙系抓获归案，不具有自首情节。
本院认为，被告人刘某甲、刘某乙违反国家法律规定，在国内非法从事地下“六合彩”彩票交易活动，扰乱市场秩序，并分别从中非法获利人民币20000余元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应依法予以惩处。被告人刘某甲、刘某乙在共同犯罪中，均参与并实施非法经营地下“六合彩”彩票交易活动，均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某乙的辩护人提出其在共同犯罪中，他是写单、报单，起次要作用，属从犯地位的辩护意见，经查：被告人刘某甲、刘某乙在非法经营地下“六合彩”彩票交易过程中，相对于王某都是写单、报单，共同获取非法利益，其行为均体现为扰乱市场秩序的非法性，所起作用、地位相同，对上述辩护意见本院不予采纳。对两被告人的辩护人提出中奖的钱减去买码的钱后，刘某甲转账给刘某乙的250000元，不是投注数额，只能按其非法获利数额定罪量刑的辩解意见，经查：被告人刘某甲通过其妻从银行转账给刘某乙之妻250000元，虽无法甄别出两被告人非法从事地下“六合彩”的投注数额，但两被告人均供述其在从事非法经营地下“六合彩”活动期间，非法获利20000余元的事实。对两辩护人提出不能以其转账的250000元作为投注数额定罪量刑的辩护意见，本院予以采纳。案发后，被告人刘某甲、刘某乙均如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。鉴于两被告人在公安机关和检察机关均退缴赃款，亦能通过其家属积极缴纳罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某甲、刘某乙的犯罪情节和悔罪表现，本院拟对其适用非监禁刑，分别委托湖南省郴州市苏仙区司法局和永兴县司法局进行社区矫正社会调查评估，均出具社区矫正社会调查评估意见书，同意对被告人刘某甲、刘某乙实行社区矫正，本院予以采纳，依法对其宣告缓刑。对两被告人的辩护人提出请求判处缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人刘某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 曾永军
审 判 员 周 薇
人民陪审员 许 真
二〇一四年七月十四日
书 记 员 黎晓静
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。