江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终641号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司总经理。
委托代理人刘伟，江苏禾嘉律师事务所律师。
委托代理人王昆，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋志宽，职工。
被上诉人（原审被告）史孝瑞，农民。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险徐州支公司）因与被上诉人宋志宽、史孝瑞机动车交通事故责任纠纷，不服江苏省丰县人民法院（2015）丰顺民初字第0356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人平安保险徐州支公司的委托代理人王昆，被上诉人宋志宽到庭参加诉讼，被上诉人史孝瑞庭后提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月7日10时许，史孝瑞驾驶的苏C×××××号小型轿车，沿X204欢凤线由南向北行驶，至师寨镇乡道黄堤口段交叉路口处，右转弯过程中与同向行驶的宋志宽驾驶的苏C×××××号普通二轮摩托车相撞，致宋志宽和案外人吴英娜受伤，两车不同程度损坏。本起事故经丰县交警大队认定，史孝瑞负事故的全部责任，宋志宽和吴英娜无责任。宋志宽受伤后被送至丰县中医院住院治疗3天，支出医疗费2838.8元。因损伤严重，宋志宽又转院至徐州市中心医院住院治疗，被诊断为左肱骨骨折、左侧多发性肋骨骨折，花费医疗费39448元，住院期间行左肱骨骨折切开复位内固定术。因术后骨折愈合情况欠佳，宋志宽又于2015年5月7日至徐州医学院附属医院住院治疗，期间行左肱骨骨折内固定物取出术＋左侧肱骨骨折切开复位内固定术＋取左侧髂骨植骨术，住院18天，花费医疗费53109.01元。宋志宽伤前系徐州矿务局庞庄煤矿工人，受伤前月平均工资收入为5423元，因涉案事故不能上班致工资停发。宋志宽住院期间由其儿子宋千艳护理，护理人员系城镇户籍无固定收入人员。
另查明：史孝瑞为苏C×××××号小型轿车的实际所有人和实际支配人，该车在平安保险徐州支公司投保了交强险和第三者责任险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者责任保险限额为300000元，并投保了不计免赔。保险期间均自2012年11月6日零时起至2013年11月5日24时止。
又查明：2013年11月8日，宋志宽、吴娜英要求赔偿第一次住院期间的各项损失诉至原审法院。2014年4月23日，原审法院作出（2013）丰顺民初字第0613号民事判决，判决平安保险徐州支公司于判决生效后十日内赔偿宋志宽医疗费、误工费、护理费等合计67292元（交强险医疗费用限额10000元用完），赔偿吴娜英医疗费、营养费、住院伙食补助费等合计14764.2元。
案件审理过程中，平安保险徐州支公司认为宋志宽2015年5月7日在徐州医学院附属医院第二次手术治疗与涉案交通事故无因果关系，并提出司法鉴定申请。经宋志宽与平安保险徐州支公司、史孝瑞共同选择，原审法院委托连云港正达司法鉴定中心进行因果关系鉴定。2015年10月30日，连云港正达司法鉴定中心出具连正达司鉴中心（2015）临鉴字1414号法医临床鉴定意见书，认为宋志宽2015年5月7日在徐州医学院附属医院第二次手术治疗与涉案交通事故存在因果关系。
原审法院认为，侵害他人民事权益，应依法承担赔偿责任。
一、宋志宽的各项损失应如何计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）的规定，结合当事人诉讼请求，原审法院确定本起交通事故造成的各项损失如下：1、医疗费：以原审法院查明的计算，计53109.01元；2、误工费：结合原审法院（2013）丰顺民初字第0613号民事判决认定的事实，宋志宽要求按180.76元／天为标准赔偿误工费，符合法律规定，予以支持；宋志宽要求误工天数按108天计算（出院后再计算90天），平安保险徐州支公司对此不予认可；对此，原审法院认为，宋志宽第一次住院手术治疗后，因骨折部位恢复不理想，又再次住院行左肱骨骨折内固定物取出术＋左侧肱骨骨折切开复位内固定术＋取左侧髂骨植骨术，住院治疗18天，宋志宽再次植骨＋内固定植入术，术后仍需恢复期，在住院期间及术后恢复期仍需持续误工，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.3（b）之规定，肱骨骨折手术治疗误工期限为90-270日，考虑因本案宋志宽两次手术治疗的实际情况，确定宋志宽第二次手术及术后恢复合理的误工期限为90日，故误工费的赔偿数额为16268.4元（180.76元×90）；3、住院伙食补助费：应以18元／天为标准，计算18天，计324元（18×18）；4、营养费：应以12元／天为标准，计算18天，计216元（12×18）；5、交通费：宋志宽要求赔偿交通费500元，但未提供交通费发票予以证实，对其该部分诉讼请求，考虑宋志宽实际住院天数，结合平安保险徐州支公司认可200元情况，确定赔偿200元；以上各项损失合计70117.41元。宋志宽的其他诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
二、平安保险徐州支公司应如何承担的赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”基于以上规定，鉴于史孝瑞负本起事故的全部责任，平安保险徐州支公司作为事故车辆的承保人，本案的全部损失均在交强险和第三者责任险赔偿限额内；因涉案车辆所投保的交强险中医疗费用赔偿限额在原审法院（2013）丰顺民初字第0613号民事判决中已赔偿完毕，故，本案中宋志宽的所有损失应由平安保险徐州支公司承担全部赔偿责任。综上，平安保险徐州支公司应承担的赔偿数额为70117.41元。
平安保险徐州支公司辩称，其承担的第三者责任险保险赔偿均应扣除非医保用药。对其辩解，原审法院认为，关于在商业第三者险保险责任限额范围内，是否应予赔偿非医保用药的问题。商业三者险与交强险在赔偿原则、赔偿范围、设定目的方面均有质的不同。商业三者险的理赔事项，应遵循双方的保险合同约定。但是，如果按基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，那么即使在保险限额内，也仍然会有一部分医疗费用无法得到理赔，所以该条款显然减轻甚至免除了保险人责任。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条规定，“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。所以，原审法院依法认定该条款属于“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”但是平安保险徐州支公司庭审期间未能提供相关证据，以证实其对该条款尽了提示及明确说明义务，故原审法院依法认定相关条款不产生效力，非医保用药费用应当在商业三者险责任限额范围内赔付。故，对平安保险支公司不承担第三者责任险保险限额范围内非医保用药部分赔偿的辩解，不予采纳。
综上遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿宋志宽医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，合计70117.41元；二、驳回宋志宽对史孝瑞的诉讼请求；三、驳回宋志宽的其他诉讼请求。
上诉人平安保险徐州支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人不应承担非医保用药。该事故车辆虽然在上诉人处投保交强险和商业第三者责任险，但交强险及商业第三者责任险的保险条款均约定上诉人应按照国家基本医疗保险的标准进行理赔医疗费用，即按国家基本医疗保险不能报销的费用应由被上诉人承担。原审判决上诉人承担的医疗费用中未扣除非医保用药费用，违背了保险人与被保险人作为平等主体的当事人之间对保险条款约定的自治原则，加重了上诉人的保险责任。2、误工期限原审判决认定时间较长，在（2013）丰顺民初字第0613号民事判决书已经判决了较长误工期，本案另行判决90天，误工期限两次叠加，明显过长。综上，请求二审法院依法发回重审或依法改判。
被上诉人宋志宽答辩称：被上诉人在医院看病是正常用药，也没有用其他的药。误工期限不是很长，直到现在被上诉人的胳膊还不能动。
被上诉人史孝瑞答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、非医保用药应否予以扣除：二、本案误工期限应如何确定。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于非医保用药应否予以扣除的问题。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司应按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。同时保险公司对医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担举证证据责任，本案中，平安保险徐州支公司对此并未举证证明，故其关于该项费用予以扣除的主张不予支持。同时，该司法解释第二十六条规定，本解释自2015年12月1日起施行。本解释施行后尚未终审的保险合同纠纷案件，适用本解释。因此，本案非医保用药不应扣除，原审法院判决平安保险徐州支公司承担的医疗费数额符合法律规定。
二、关于误工期限应如何确定的问题。平安保险徐州支公司主张（2013）丰顺民初字第0613号民事判决书已判决较长的误工期限，本案一审确定误工期限为90天，两次叠加，误工期限过长。本院认为，宋志宽第一次住院期间的误工费是根据其实际治疗情况认定的，且上诉人已经履行完毕。宋志宽因术后愈合情况欠佳二次住院治疗，又造成了宋志宽的误工损失，且宋志宽提供的二次住院的出院记录显示，宋志宽二次住院出院后仍需卧床休息，无法工作，原审法院根据宋志宽二次住院治疗情况确定误工期限并无不当，两次误工期限不存在重叠计算问题，平安保险徐州支公司的该项主张不能成立。
综上，平安保险徐州支公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 薛淑淑