安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民一重终字第00025号
上诉人（原审原告）：杨春明，男，1968年5月6日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：宿松县龙华置业有限公司。
法定代表人：齐龙华，该公司经理。
委托代理人：齐长华，男。
委托代理人：张利国，北京百丈律师事务所律师。
上诉人杨春明因与被上诉人宿松县龙华置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2013）松民一重初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人杨春明，被上诉人宿松县龙华置业有限公司委托代理人齐长华、张利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨春明诉称：被告于2006年取得位于宿松县孚玉镇宿松路144号国有土地使用权一块，用于命名为“宿松县红府购物广场”小区的商品房建设，2007年2月23日，原告交付预付款60000元向被告订购该小区A幢2单元301室。2008年3月4日，原、被告签订商品房买卖合同及补充协议，约定：原告以按揭方式购买该301室房屋，首付款89240元于订立合同时支付，余款88000元办理按揭手续。如因故不能办理按揭，原告应在收到被告书面通知后15日内现金一次性补足相应款项，该房屋于2008年10月31日前交付。同时双方还约定了相应迟延交房的违约责任。合同订立当日，原告依约支付了首付款89240元。后被告一直未通知办理按揭手续，也不通知原告补足房款。原告多次找到被告，被告一直借故推诿，致原告无法办理按揭手续、也无法补足相应房款，房屋至今亦未能交付。综上，原告认为，原、被告订立的房屋买卖合同，双方均应依约履行。现因被告的违约行为，致使该房屋不能交付，被告应承担相应的违约责任。为此，原告诉诸法院，请求：1、判令被告履行合同并办理相关手续，向原告交付“宿松县红府购物广场”小区A幢2单元301房屋及车库；2、判令被告按89240元的日万分之七的违约金标准自2008年11月1日起向原告支付违约金至实际交房之日止（立案时暂按二年半计算，标的额为57000元）；3、判令被告承担鉴定费5700元并承担鉴定发生的实际费用1200元；4、案件受理费由被告负担。
龙华置业有限公司答辩称：原告在2007年2月23日向被告交60000元是用于预订3201房，原告在2008年3月4日交89240元时，由于原告未交回6万元的收款凭据，商品房买卖合同就没有当即订立。双方约定三日内将6万元收据交回后，再订立商品房买卖合同。后被告多次找原告要回6万元的收据，原告均推拖。被告报案要求原告退回6万元票据，但找不到原告。所以至今原、被告未订立商品房买卖合同。多年后，原告以89240元票据来要求被告交房，被告拒绝。原告要求被告交房没有事实依据，双方没有商品房买卖合同法律关系，被告不承担任何交房义务。驳回原告全部诉求。
原审法院重审查明：被告宿松县龙华置业有限公司是从事房地产开发及建筑材料销售的企业法人。2006年被告取得位于宿松县孚玉镇宿松路144号国有土地使用权一块，用于“宿松县红府购物广场”小区商品房开发。2007年2月23日，原告交付预付款60000元向被告订购该小区A幢2单元301室。至2008年3月4日，原告共交付被告购房款89240元（含2007年2月23日预付款60000元），购买被告该小区A幢2单元301室，被告在2008年3月4日出具给原告的收据上收款事由注明：购房款A幢2单元301室；原告于同日交付被告5000元预订车库。2009年元月9日被告取得了商品房预售许可证，对外预售商品房。2011年8月19日，原告依据其持有的《商品房合同复印件（该合同复印件约定：原告杨春明购买红府购物广场A幢2单元301号房，每平方米单价1680元，总金额177240元，签订购房合同时付89240元，余款88000元7日内到银行办理按揭手续。如因故不能办理按揭，原告应在收到被告书面通知书后15日内现金一次性补足相应款项；该房屋于2008年10月31日交付。同时双方还约定了各自的违约责任）和支付首付款89240元及订购车库预付款5000元收据，2011年8月，杨春明向法院起诉要求被告交付房屋，并判令其承担违约责任。原审法院于2012年3月9日作出（2011）松民一初字第00897号民事判决，以证据不足为由，判决驳回杨春明的全部诉讼请求。原告杨春明不服该判决，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉，安徽省安庆市中级人民法院于2012年11月13日裁定撤销（2011）松民一初字第00897号民事判决，发回重审。重审审理中，原告提供了2008年3月4日编号0253702、0253703《收据》各1份、2007年2月23日编号0021258《收据》1份以及注明“A幢2单元301室杨春明”字样的《商品房买卖合同》封面1页及盖有被告单位字样印章的合同附件一《房屋平面图》1页，并申请如下鉴定：1、2008年3月4日编号0253702、0253703《收据》上书写字迹与《商品房买卖合同》封面注明“A幢2单元301室杨春明”字迹是否为同一人所写；2、编号0021258《收据》上盖的被告单位公章与盖有被告单位印章的合同附件一《房屋平面图》上印章是否同一枚印章所盖。原审法院委托北京市长城司法鉴定所鉴定，该所于2014年1月24日作出鉴定，结论为：1、2008年3月4日编号0253702、0253703《收据》上书写字迹与《商品房买卖合同》封面注明“A幢2单元301室杨春明”字迹是同一人所写；2、编号0021258《收据》上盖的被告单位公章与盖有被告单位印章的合同附件一《房屋平面图》上印章是同一枚印章所盖。原告交纳鉴定费5700元。庭审中，原、被告一致认可：讼争房屋面积为105.5平方米，原告向被告交纳房款时该房屋价格为每平方米1680元；被告称该房屋并未转售他人。
原审法院认为：原告提供的《商品房买卖合同》、《补充协议》以及《安徽省商品住宅明码标价书》虽是复印件，但是原告已支付了89240元购房款，被告向原告出具收据一份，从该收据所记载的信息来看，交款单位是“杨春明”，收款事由是“购房款A幢2单元301室”，并且收款金额与商品房买卖合同复印件记载的付款方式所涉金额即“签订购房合同时，付人民币捌万玖仟贰佰肆拾元整”相一致。且原告提供了被告工作人员注明“A幢2单元301室杨春明”字样的《商品房买卖合同》封面及盖有被告单位印章的合同附件一《房屋平面图》，可以印证原、被告之间成立了商品房买卖合同关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人没有证据或证据不足以证明其事实主张的，则应承担不利的后果。本案中，虽然能认定双方成立商品房买卖合同关系，但根据原告提供的合同复印件可以看出，原告付清购房款义务在先，被告履行交付房屋义务在后；原告应于订立合同后7日内到银行办理所欠购房款的按揭手续，但原告至今未能办理，原告亦未缴纳所欠购房款；原告未履行其付款义务，且未举证证明未交清房款有正当理由，原告违约在先，被告可行使先履行抗辩权，有权拒绝交付房屋，故对原告要求被告交付“宿松县红府购物广场”小区A幢2单元301室房屋的请求不予支持。对原告要求被告交付车库的请求，因原告所举证据不足以证明其与被告就车库买卖达成协议，故亦不予支持。对原告要求被告承担鉴定费5700元并承担鉴定发生的实际费用1200元的请求，因该鉴定是因原告不能举出商品房买卖合同所致，该费用应由原告自行承担。故对原告全部诉讼请求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：驳回原告杨春明的全部诉讼请求。案件受理费1230元，鉴定费5700元，合计6930元，由原告杨春明负担。
宣判后，杨春明不服，提出上诉称：2007年2月23日，上诉人向被上诉人交付购房款60000元，明确订购宿松县红府广场小区A幢2单元301室，2008年3月4日，双方签订商品房买卖合同和补充协议，约定上诉人以按揭方式购买该301室房屋，首付款89240元，余款88000元办理按揭手续，如因故不能办理按揭，上诉人在收到被上诉人书面通知后15日内现金一次性补齐。上诉人依约履行首付款89240元。此后，被上诉人一直既不书面通知上诉人办理按揭手续，又不书面通知补足房款。为此，上诉人多次要求被上诉人履行交房义务，但被上诉人以各种理由拒绝履行。原审法院重审认为：双方合同成立，但上诉人没有履行合同义务，驳回原告全部诉讼请求。然而恰恰相反，是上诉人履行了合同义务在先，一审法院违法判决错误。请求二审：1.撤销宿松县人民法院（2013）松民一重初字第00002号民事判决。2.改判支持上诉人一审全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人宿松县龙华置业有限公司答辩：上诉人上诉涉及的事实部分不是事实。1、2007年2月23日，上诉人交缴的60000元没有明确是购房款，是借款。2、上诉人称2008年3月4日缴足89240元时签订了合同和协议，不符合事实，该款包括之前缴的60000元。3、上诉人称上诉人没有缴足购房款，被上诉人应当书面通知上诉人在15日内缴齐。上诉人不能举证证明必须书面通知，补充协议复印件也没有规定书面通知，上诉人也认可口头、电话通知形式。4、上诉人不能提供商品房买卖合同原件，原审法院对合同成立进行推理性认证不妥，二审应审查合同是否成立。5、原判根据上诉人没有缴清尚欠房款88000元，上诉人没有先履行合同义务，故答辩人不应履行交房义务，驳回上诉人原审诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，除原审查明的基本事实外，二审补充查明：至2008年3月4日，上诉人共交付被上诉人购房款89240元，由被上诉人出具上诉人89240元收据一张，其中含2007年2月23日预付款60000元。被上诉人出具上诉人89240元收据时，未将上诉人原付款60000元条据收回。事后被上诉人发现即要求上诉人退还此据遭拒。被上诉人遂于2008年3月8日向宿松县公安局经济犯罪侦查大队报案，请求经侦大队找杨春明退回收据。但因杨春明外出，查无下落无果。
该节事实，有被上诉人原审提供的宿松县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况证明，经原审庭审质证，以及双方当事人一致陈述在卷佐证，本院予以认定。
综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审主要争议焦点确定为：一、上诉人与被上诉人是否签订了商品房买卖合同，是否成立了商品房买卖合同关系。二、原判在商品房买卖合同成立前提下，未支持上诉人原审诉讼请求是否适当。在商品房买卖合同成立前题下，上诉人原审诉讼请求应否支持。
本院认为：依法成立的合同受法律保护。关于上诉人与被上诉人之间是否成立了商品房买卖合同关系。上诉人在原审提供的《商品房买卖合同》、《补充协议》以及《安徽省商品住宅明码标价书》虽是复印件，但上诉人已实际支付购房款89240元，且由被上诉人向上诉人出具收据，该收据明确载明，交款单位是“杨春明”，收款事由是“购房款A幢2单元301室”。同时，收款金额与商品房买卖合同记载的付款方式所涉金额即“签订购房合同时，付人民币捌万玖仟贰佰肆拾元”相一致。且上诉人提供了被上诉人工作人员注明“A幢2单元301室杨春明”字样的《商品房买卖合同》封面及盖有被上诉人单位印章的合同附件一《房屋平面图》。上诉人虽没有提供商品房买卖合同原件，但上诉人提供的本案系列证据能够形成证据链，足以证明上诉人和被上诉人之间签订了商品房买卖合同，双方成立了商品房买卖合同关系。故原判认定上诉人与被上诉人之间成立了商品房买卖合同关系有事实依据，认定并无不当。
根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立生效。第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自已的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人依法不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。根据上述法律规定，本案上诉人与被上诉人成立商品房买卖合同后，双方应依约履行合同。如一方违约，当事人应承担违约责任，而不是不履行合同，被上诉人亦未依法行使合同解除权。本案上诉人已交付部分购房款，并未构成根本性违约，况且，诉争房屋并未转售他人。原判在上诉人交付部分房款情形下，以被上诉人可行使先履行抗辩权，有权拒绝交付房屋，判决驳回上诉人要求交付房屋的诉讼请求，属适用法律不当，二审应予纠正。
上诉人和被上诉人之间商品房买卖关系确已成立，且上诉人也实际支付部分购房款89240元，故本院对上诉人要求继续履行合同，予以支持。上诉人有权要求被上诉人交付房屋。同时，上诉人应依据合同约定向被上诉人交付房款。上诉人已支付89240元，仍应给付被上诉人剩余房款88000元。
鉴于上诉人履行合同过程中，未将60000元收据交还被上诉人，被上诉人多方并通过公安部门均联系不上上诉人，上诉人对不能履行合同存在过错。对上诉人不能按约支付房款造成被上诉人在银行贷款的利息损失，应由上诉人承担。故上诉人给付被上诉人下剩房款同时，尚应承担上诉人自应支付房款之日起至付清之日止的银行利息。
关于车库。上诉人在原审诉请被上诉人交付车库，但上诉人一、二审期间仅提举一份5000元车库预付款收据，未举证证明双方当事人就车库的具体位置、面积、总价款等达成一致，所举证据不足以证明其与被上诉人就车库买卖达成协议，故对上诉人该项诉求本院不予支持。但上诉人预定被上诉人车库款5000元，被上诉人应退还上诉人，可直接在上诉人应付被上诉人购房款中抵扣。
关于违约责任。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。《商品房买卖合同》复印件规定，签订购房合同时上诉人付款89240元，余款88000元7日内到银行办理按揭手续。本案上诉人已支付购房款89240元，余款至今未付。根据上诉人提供的合同复印件，上诉人付清购房款义务在先，被上诉人履行交付房屋义务在后。根据《合同法》第六十七条规定，被上诉人就此房屋交付享有先履行抗辩权。上诉人未付清房款，被上诉人可以拒绝交付房屋。故上诉人原审诉请被上诉人承担逾期交房的违约责任，没有事实依据，也不符合法律规定，本院不予支持。
关于鉴定费及鉴定发生的费用。上诉人原审诉请被上诉人承担鉴定费5700元及鉴定发生的实际费用1200元。因鉴定发生的实际费用1200元，上诉人不能举证证明，本院不予支持。关于鉴定费，合同双方均应持有合同原件，上诉人不能提供原件，被上诉人可以提供原件而未提供，且鉴定意见证明合同真实存在，故鉴定费由双方各半负担。
综上，上诉人原审部分诉讼请求成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿松县人民法院（2013）松民一重初字第00002号民事判决。
二、上诉人杨春明于判决生效后5日内向被上诉人宿松县龙华置业有限公司交付购房款88000元，并承担自应交付之日起（2008年3月8日）至付清之日止的银行利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被上诉人宿松县龙华置业有限公司在上诉人杨春明缴清购房款后10内向上诉人杨春明交付“宿松县红府购物广场”小区A幢2单元301室房屋，并协助杨春明办理相关手续。
三、被上诉人宿松县龙华置业有限公司于判决生效后5日内返还上诉人杨春明车库预付款5000元。该款在上诉人应付被上诉人购房款88000元中抵扣。
四、驳回上诉人杨春明原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1230元，鉴定费5700元，合计5930元，由上诉人杨春明负担3465元，被上诉人宿松县龙华置业有限公司负担3465元；二审案件受理费1230元，由上诉人杨春明负担615元，被上诉人宿松县龙华置业有限公司负担615元。
本判决为终审判决。
审判长 左红
审判员 胡毅
审判员 马骥
二〇一四年十二月二十六日
书记员 严正
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的
，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。