中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2015）民申字第1537号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：安徽宝翔建设集团有限责任公司。住所地：安徽省芜湖市经济技术开发区武夷山路*号*层。法定代表人：贾成龙，该公司总经理。委托代理人：胡善虎，安徽深蓝律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：谢自芳。一审被告：奚正潭。再审申请人安徽宝翔建设集团有限责任公司（以下简称宝翔公司）因与被申请人谢自芳、一审被告奚正潭买卖合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00087号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。宝翔公司申请再审称：（一）二审法院不准许证人出庭作证，违法剥夺当事人的辩论权利，严重违反了法定程序；该证人证言及其“原始工作记录”依法属于再审新证据，且足以推翻二审判决认定的基本事实和裁判结果。案涉钢材系好而优工程项目施工所用，而当时工地会计张某于每次支付钢材款当日，都对支付时间和数额作了原始记录。尤为重要的是，该记录恰好能与一审中谢自芳的20张收条及其自认的每一笔收款一一对应，相互印证，形成完整的证据链，完全能够证明“好而优项目实际已支付的钢材款数额”这一案件基本事实。在本案一审中，由于宝翔公司未聘请律师代理，未意识到该证人证言及其“原始工作记录”的重要作用，加之法律知识不足，导致未申请证人张某在一审作证。二审代理律师在仔细研究案情后认为确有必要申请证人张某出庭作证，遂在二审举证期限届满前向法庭提出申请并获准许。但二审法院在法庭调查阶段又以不属新证据为由，未准许证人张某出庭作证。从程序上看，宝翔公司针对案件基本事实提交证据是当事人辩论权利的重要组成部分，二审法院不仅未准许证人出庭作证，甚至在二审判决中也回避了宝翔公司向法院申请证人出庭作证的这一重要事实，属于违法剥夺当事人的辩论权利，严重违反了法定程序。从实体上看，该证人证言及其原始工作记录对本案基本事实有重要的证明作用，足以推翻二审判决认定的基本事实和裁判结果。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。”二审法院未准许证人出庭作证，因而更不可能组织质证将其作为裁判根据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条第二款的规定，该证据依法属于再审新的证据，且逾期提供证据的理由成立。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.鸠兹家苑项目钢材款结算的基本事实。二审中，宝翔公司为证明鸠兹家苑项目钢材款已全部清偿，提交了由谢自芳出具的鸠兹家苑项目最后两张钢材款收条，载明2010年12月6日收20万元、2010年12月7日收129.6623万元，合计收款149.6623万元，且最后一张收条上谢自芳对记载的“钢材款已全清”内容签名予以了确认；谢自芳在其提供的鸠兹家苑项目送货记录上也注明欠款为“1496623元”。以上两组证据恰好吻合，相互印证，足以证明鸠兹家苑项目钢材款已全部清偿。而二审判决无视宝翔公司提交的证据，对鸠兹家苑项目钢材款全部清偿的基本事实作出了相反的认定，缺乏证据证明。其一，该“钢材款已全清”字样与其他内容明显系同时书写，而非事后添加。谢自芳对此虽否认，但既未申请鉴定也未提交其他证据加以证明。而二审法院仅以谢自芳否认为由，对“钢材款已全清”的真实性不予认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条关于“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不应予以支持”的规定；其二，二审判决关于“送货记录显示2010年6月13日宝翔公司所欠钢材款1496623元仅为货款本金，2010年12月宝翔公司支付货款本金数额即结清钢材全部欠款，而不需承担未按约定付款的违约金，与双方的交易习惯不符”的认定，亦缺乏证据证明，且与事实完全相反。依据宝翔公司与谢自芳签订的鸠兹家苑钢材购销合同的约定，根本无需支付逾期付款违约金。因业主工程进度款支付原因，双方对延期付款无需支付违约金达成了口头协议，“钢材款已全清”足以证明该事实。退言之，即便按照银行同期贷款利率的四倍计算，该1496623元的逾期付款违约金仅有近18万元，远不足证明谢自芳关于欠款1010余万元的主张。2.好而优项目钢材款结算的基本事实。宝翔公司一审提交的20张收条及谢自芳认可的另外一笔95万元收款，完全能够证明好而优项目实际已支付钢材款21939103元，而总货款为2271.27万元，故尚欠货款本金773623元。而二审判决在谢自芳未提交任何证据证明的情况下，却支持其在二审中关于“宝翔公司提交的收条并非全部支付好而优工程的钢材欠款，部分系支付鸠兹家苑项目工程的钢材款欠款”的主张。其一，按照好而优工程项目《钢材购销合同》约定，谢自芳为宝翔公司提供600万元钢材作为垫资铺底资金，铺底时间为4个月。送货记录显示2010年11月8日第一次供货，则付款期限最早应于2011年3月8日届满。二审判决认定宝翔公司“2010年12月15日付款100万元不能认定为该项目付款”缺乏证据证明。二审判决的认定漠视了宝翔公司需按垫资金额月2%的标准向谢自芳支付佣金的约定。实际上，宝翔公司为了减轻垫资佣金的支付压力，于2010年12月15日支付100万元完全符合交易惯例。其二，现有证据足以证明宝翔公司好而优工程项目欠付的钢材款本金仅有773623元，加上利息、违约金等，即便按供货和付款时间，以银行同期贷款利率的四倍分段计算，合计只有2187313.99元。宝翔公司为此专门提交了货款本金、违约金及利息分段计算表供法院参考。而二审判决认定“即便该21939103元系全部用于支付好而优工程项目的钢材欠款，但如果按照双方合同的约定计算应支付的垫资佣金、利息及违约金，至2013年12月31日，宝翔公司所欠款项亦远超本金773623元或本息2187313.99元”，缺乏证据证明，且完全背离客观事实。（三）二审判决针对谢自芳货款本金利息多次按复利重复计算的不法请求予以保护，属于适用法律错误。1.谢自芳二审补充提交的《欠条》证据及其《好而优欠条说明》表明，奚正潭每次出具的《欠条》上载明的金额，均以上次《欠条》载明的钢材款货款本金及违约金等合计数为基数按照3%的月利率计算得出的，至2013年12月31日奚正潭出具“10105743元钢材款本金及违约金等”的《欠条》，至少计算了7次以上的复利。2.谢自芳为掩盖其主张的违约金系多次按复利计算的事实，一审期间故意对其掌握的欠条证据不提交；二审期间应法庭要求虽提交了该欠条证据，但仍未对奚正潭于2012年5月13日出具的欠条上载明的644万元欠款作出解释或说明，依据其出具的《好而优欠条说明》，显然不能排除奚正潭于2012年5月13日出具的欠条上载明的644万元欠款也是多次按复利计算的。而二审判决一方面认为“日千分之一违约金已然较高”，一方面竟无视谢自芳多次按复利重复计算的事实，对其不法主张予以支持，属于适用法律错误。宝翔公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项的规定申请再审。谢自芳答辩称：（一）证人张某是奚正潭舅舅，系利害关系人，其证言无异议于当事人陈述，其工作记录无异议于当事人抗辩意见，不能证明本案任何事实。好而优购物广场工程项目施工系奚正潭承接，挂靠在宝翔公司名下施工，宝翔公司虽是该项目法定施工单位，但全部工程实际均是奚正潭完成。1.张某作为奚正潭的该项目施工现场的会计，如果其当时真有什么“原始工作记录”，谢自芳提起诉讼要求奚正潭支付1000万元钢材货款，发现货款数额有较大差距，其必然会提交该“原始工作记录”给一审法院，予以抗辩。所谓“原始工作记录”完全是一审判决后编造的内容。二审法院在庭审时，在证人作证之前，听取了“原始工作记录”的来源、一审没有提供给法院的原因及制作人即证人的身份后，没有同意证人出庭作证，既没有剥夺当事人辩论的权利，也没有违反法定程序，完全符合法律规定。2.依据宝翔公司提供的证人张某“原始工作记录”记载，该记录名称为“钢材付款”，之后就是时间和数额。该记录既没有说明是支付那个工地的钢材款（谢自芳供应给奚正潭有4个工程项目所需钢材款），也没有说明向谁支付钢材款。一个与本案当事人有利害关系的证人制作的“原始工作记录”不能证明本案的任何事实。即便该“原始工作记录”被二审法院作为证据使用，也丝毫不能改变一审判决认定的事实和判决结果。于此，二审法院不同意证人张某出庭作证既没有剥夺当事人辩论的权利，也没有违反法定程序，完全符合法律规定。（二）二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.奚正潭系宝翔公司承建好而优工程的项目经理，对此，宝翔公司及奚正潭均认可。2.谢自芳据以提起诉讼的项目经理奚正潭2013年12月31日出具的《欠条》，确认宝翔公司拖欠谢自芳10105743元钢材款及利息。宝翔公司提供的所有的付款凭证即谢自芳的《收条》，均是在2013年12月31日以前，奚正潭出具《欠条》时已经计算、涵盖了之前所有的付款。3.谢自芳供应给奚正潭的钢材有4个工程项目（辉湖山庄工程、鸠兹家苑工程、鲁港新区工程、好而优工程）。这4个建设工程项目均是奚正潭组织施工，使用谢自芳供应的钢材，在支付钢材货款时并不是4个工程施工结束，钢材货款全部付清，每次都是交叉付款。4.二审判决在认定事实上列出大量送货单据、付款凭证等证据。就本案事实而言，完全可以不考虑任何其他证据，按照奚正潭出具的《欠条》，判决宝翔公司支付谢自芳10105743元钢材款及利息。（三）二审判决适用法律正确，没有保护谢自芳的复利请求。1.宝翔公司没有提交任何证据证明其支付的21939103元系全部用于支付好而优工程的钢材欠款，其主张谢自芳多收了复利错误。2.奚正潭在本案一、二审均认为2013年12月31日出具的《欠条》系重大误解所为。客观上，谢自芳按照自己送货时间计算宝翔公司每笔货款数额及逾期付款期间的违约金（利息），完全是按照合同约定履行。宝翔公司出具每张《欠条》，都是双方反复磋商每笔货款数额及违约金（利息）后出具。奚正潭代表宝翔公司与谢自芳合作钢材买卖四个工程项目，每次都是逐笔算账，不存在没有核对账目，所谓重大误解的情况。3.钢材购销合同约定，逾期支付货款按月利率3%支付逾期付款违约金，该约定应当得到支持。综上，宝翔公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为，本案审查涉及四个问题：1.宝翔公司申请再审提交的证据是否属于新的证据；2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；3.二审判决适用法律是否错误；4.二审法院是否存在剥夺当事人辩论权。（一）关于宝翔公司申请再审提交的证据是否属于新的证据问题。宝翔公司申请再审提交了张某于2015年2月8日出具的《证言》及好而优工程项目会计张某提供的“原始工作记录”，欲证明二审法院不准许证人出庭作证，违法剥夺当事人的辩论权利，严重违反了法定程序；该证人证言及其“原始工作记录”依法属于再审新证据，足以推翻二审判决认定的事实和裁判结果。经查，张某系奚正潭聘用的工作人员，其出具的《证言》系对“原始工作记录”的说明，而“原始工作记录”又系张某自行记录，仅有时间、数额，没有明确向何人、何项目付款，故无法作为证据采信。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条关于“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”的规定，宝翔公司提交的证据不属于新的证据。（二）关于二审判决认定的事实是否缺乏证据证明问题。根据一、二审查明的事实，谢自芳起诉依据的是2010年11月2日双方签订的钢材购销合同、2013年12月31日奚正潭出具的《欠条》、送货流水账等，证明截止到2013年12月31日在案涉好而优钢材购销合同中，宝翔公司尚欠谢自芳货款及利息10105743元。虽然在本案审理中，宝翔公司提交了谢自芳收到钢材货款后出具的收条，但因双方除本案合同之外，还签订了三份钢材购销合同，各项工程之间供应钢材、给付货款存在交叉，经一、二审法院对宝翔公司提交的证据进行核实，宝翔公司提交的欠条不能证明全部用于支付案涉合同的货款，特别是在二审法院要求宝翔公司提交2010年12月27日谢自芳出具25万元收条的付款凭证时，宝翔公司未能提交。故二审判决未认定该笔款项是宝翔公司对案涉合同的付款并无不当。依据案涉合同约定，谢自芳为宝翔公司提供600万元钢材款作为该工程垫资铺底金额，铺底时间为每批钢材送到宝翔公司工地之日起四个月，以此类推顺延计算，宝翔公司按铺底金额月2%支付谢自芳佣金。宝翔公司在计算其应付款项时，仅计算谢自芳供应钢材的货款本金，而不考虑其不能及时付款而应承担的垫资利息或违约金及其他违约责任，不符合双方的合同约定及交易习惯。而且奚正潭自2008年即代表宝翔公司负责相关工程的建设，并经办宝翔公司与谢自芳之间的钢材买卖合同，其在与谢自芳结算好而优工程欠款时，不经核对双方的供货及付款情况，仅凭谢自芳单方计算的金额即向谢自芳出具欠条，亦不符合常理。故二审判决结合双方合同约定及现有证据，对宝翔公司、奚正潭关于其所欠谢自芳钢材款仅为773623元或本息2187313.99元、2013年12月31日欠条系奚正潭因重大误解而出具的主张未予以支持，并无不当。（三）关于二审判决适用法律是否错误问题。本案谢自芳是依据奚正潭出具的《欠条》向宝翔公司主张欠款，宝翔公司申请再审称10105743元本息系谢自芳多次按复利重复计算，但未提交证据予以证明。谢自芳的一审诉讼请求为：宝翔公司、奚正潭支付欠款10105743元、逾期付款违约金1253112元（2014年1月1日至2014年5月4日）；自2014年5月5日起按拖欠货款日千分之三支付逾期付款违约金至付清为止。二审判决在谢自芳认可欠款数额中已包含利息的情况下，维持了一审判决酌定按人民银行同期同类贷款利率计算10105743元的逾期付款违约金，并未支持谢自芳关于宝翔公司应按月3%标准计算逾期付款违约金的请求，适用法律并无不当。（四）关于二审法院是否存在剥夺当事人辩论权问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条规定:“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”宝翔公司的该项再审事由不符合法律规定的情形，本院不予支持。综上，宝翔公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回安徽宝翔建设集团有限责任公司的再审申请。审 判 长  侯建军审 判 员  肖宝英代理审判员  武建华二〇一五年七月十七日书 记 员  徐 阳