辽宁省本溪市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽05民终790号
上诉人（原审被告）：孙海朋，男，汉族，1976年1月8日出生，公民身份号码：×××，住址辽宁省桓仁满族自治县。
被上诉人（原审原告）：刘义明，男，汉族，1962年12月13日出生，公民身份号码：×××，住址辽宁省桓仁满族自治县。
被上诉人（原审被告）：郭玉峰，男，汉族，1978年2月15日出生，公民身份号码：×××，住址辽宁省桓仁满族自治县。
上诉人孙海朋因与被上诉人刘义明、郭玉峰民间借贷纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2017）辽0522民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙海朋上诉请求：撤销原判第二项，依法改判驳回刘义明对孙海朋的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一、一审判决认定刘义明在借款到期后第二个月向孙海朋主张权利不属实，刘义明没有证据证明在借款到期后6个月内向孙海朋主张过权利，保证期间已过。二、郭玉峰已将10万元借款偿还完毕，所以孙海朋不应再承担保证责任。虽然10万元借条没有收回，孙海朋认为是郭玉峰后期又向刘义明借款未还，所以刘义明没有将借条交还郭玉峰，而且如果此笔10万元郭玉峰不还，刘义明还继续向其借款不符合常理。三、孙海朋有新的证据证明10万元已经还清。
刘义明辩称：孙海朋上诉人理由不属实，10万元借款郭玉峰没有偿还。一审判决正确，应予以维持。
郭玉峰辩称：10万元借款偿还完毕，没有收回借条是因为借条没在刘义明处，而且由于后期郭玉峰又向刘义明借款，所以借条一直没有索要。
刘义明向一审法院起诉请求：要求郭玉峰、孙海朋偿还借款22000元及利息。
一审法院认定事实：郭玉峰因做生意资金不足，先后六次向刘义明借款本金共计220000元。其中2016年1月11日，向刘义明借款100000元，孙海朋为保证人。2016年4月14日，向刘义明借款10000元。2016年11月25日，向刘义明借款30000元。2017年3月18日，向刘义明借款40000元。2017年3月22日，向刘义明借款20000元。2017年4月23日，向刘义明借款20000元。六笔借款均口头约定月利息为3分。2017年5月23日，郭玉峰向刘义明出具欠条一份，内容为：欠刘义明利钱17800元。2017年8月20日，郭玉峰向刘义明出具欠条一份，内容为：今欠刘义明利息16400元。
另查明，刘义明在庭审中称，要求自2017年4月1日起，借款本金220000元按月利率2分计算利息。
一审法院认为：(一)刘义明与郭玉峰之间的民间借贷关系合法有效。郭玉峰应按双方约定积极偿还借款，拖欠不偿还的作法违反了法律规定及双方约定，对此纠纷应承担给付责任；(二)孙海朋作为保证人，因双方未约定保证方式，孙海朋应按连带责任保证承担保证责任。孙海朋主张借款到期后，已经过保证期限，其不应承担保证责任的答辩意见，因孙海朋自称刘义明在借款期限届满后第二个月向其主张过债权，并未提供任何证据加证明其免除保证责任，故对该答辩意见不予采纳。孙海朋在承担保证责任后，有权向郭玉峰追偿；（三）刘义明主张按月利率2分计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、郭玉峰于判决生效后立即偿还刘义明借款本金22万元及自2017年4月1日起至判决确定给付之日止按月利率2分计算的利息；二、孙海朋对上项给付款中的10万元及利息承担连带给付责任。孙海朋承担保证责任后，可向郭玉峰追偿。案件受理费5113元，由郭玉峰负担，孙海朋连带负担。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
另查明，二审审理期间，孙海朋提交一份其与刘义明之间的电话录音。在录音中，刘义明称：2016年1月11日由孙海朋作为保证人的10万元借款，郭玉峰确实偿还了4万元，但是没超过三天，郭玉峰又借走2万元，所以借款数额又变成8万元，此后又分别借了2万元、4万元，郭玉峰均没有重新出具借条。
还查明，在孙海朋提交的录音资料中，刘义明称在借款4个月期限到期后的一个月，发现郭玉峰用于抵押担保的房产有银行贷款，曾在此时找过孙海朋，孙海朋未提出异议。
本院认为：本案的争议焦点为孙海朋承担保证责任的保证期间是否已过，若保证期间未过，其应当承担保证责任的数额应为多少。关于孙海朋主张案涉借款的保证期间已过一节，因借条上约定的借款期限为4个月，在录音资料中和一审审理期间，孙海朋就在借款到期后的一个月，刘义明找过孙海朋予以认可。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，在本案中，孙海朋承担保证责任的诉讼时效应自2016年5月开始起算，故刘义明于2017年9月对孙海朋提起本案诉讼在保证合同的诉讼时效期间内，保证责任不免除，孙海朋的此项上诉意见缺乏法律依据，不予支持。
关于孙海朋承担保证责任的数额问题。因刘义明已经自认郭玉峰就10万元借款确已偿还4万元，而且从其表述的内容看，即”郭玉峰不超过三天又借走2万元，所以变成8万元”，可以确认郭玉峰偿还的4万元为本金。现刘义明以此后借款郭玉峰没有另行出具借条而继续要求孙海朋按10万元借款数额承担保证责任缺乏依据，郭玉峰偿还的4万元借款本金应予扣除，其承担连带偿还责任的数额应为6万元，一审判决对此部分认定有误，予以纠正。关于孙海朋主张10万元借款已由郭玉峰全部偿还完毕，因没有证据证明，故不予支持。因郭玉峰对刘义明主张的全部借款22万元及利息未有异议，未提起上诉，故不予干预。
综上，一审判决认定事实不完整，导致判决结果部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2017）辽0522民初3032号民事判决第一项；
二、变更宁省桓仁满族自治县人民法院（2017）辽0522民初3032号民事判决第二项为：上诉人孙海朋对上项给付款中的六万元及利息承担连带偿还责任。上诉人孙海朋承担保证责任后，可向原审被告郭玉峰追偿。
如未按判决指定期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五千一百一十三元，由原审被告郭玉峰负担，上诉人孙海朋对其中的一千四百元与原审被告郭玉峰共同负担；二审案件受理费二千三百元，由上诉人孙海朋负担一千三百八十元，由原审被告郭玉峰负担九百二十元。
本判决为终审判决。
审判长李广宇
审判员赵丹阳
审判员许晶
二○一八年五月二十五日
书记员刘莎莎
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。