浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第659号
上诉人（原审被告）：徐建国，建筑工人。
被上诉人（原审原告）：宁波正茂建设有限公司。
法定代表人：童兴亮（曾用名童兴良）。
委托代理人：卢忠勇。
上诉人徐建国因与被上诉人宁波正茂建设有限公司（以下简称正茂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院于2014年9月5日作出的（2014）甬镇民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年7月，原告正茂公司（原宁波镇骆建筑工程有限公司）将其承包的宁波友茂纺织品有限公司（以下简称友茂公司）房屋的屋面防水工程分包给被告徐建国施工。2009年10月26日，徐建国以原告的身份起诉至法院，要求宁波镇骆建筑工程有限公司支付屋面防水的工程款122779.41元。徐建国在该案中提交了一份2007年12月12日的结算单，该结算单上写明1号楼防水工程的面积为2721.99平方米，2号楼4552.94平方米，电机房145.35平方米，附房209.93平方米，合计7630.21平方米，单价21元，总共160234.41元。原审法院于2009年11月19日作出（2009）甬镇民初字第1089号民事判决书，认定扣除已付款项，同时也扣除了质保金4867.03元，宁波镇骆建筑工程有限公司尚应支付徐建国工程款117912.38元。2012年期间，原告曾委托宁波市镇海区骆驼大众物业维修队对涉案房屋的屋面防水进行过维修。
2013年3月11日，正茂公司将徐建国起诉至法院，要求其支付屋面防水保修工程款53260.97元，2014年1月16日，因正茂公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，故法院裁定按撤诉处理。在该案审理期间，徐建国向法院提出书面申请，要求对涉案屋面防水维修面积及价格进行鉴定，法院对此予以准许，并依法委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，2013年12月27日，鉴定机构出具鉴定书，鉴定结论载明：西面1#办公楼屋面维修费为22775元、中间2#车间屋面维修费21897元、东面4#车间屋面维修费11707元。
另查明：2010年7月，宁波镇骆建筑工程有限公司的名称变更为宁波正茂建设有限公司。
原审原告正茂公司于2014年2月11日诉至原审法院，请求判令：原审被告向原审原告支付屋面防水工程的维修费53260.97元（维修费用58128元－质保金4867.03元）。
原审法院经审理认为：原、被告存在屋面防水工程的分包关系，被告作为施工人，应当对其施工的工程依法承担保修责任。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程的保修期为5年。又根据发包人友茂公司与承包人宁波镇骆建筑工程有限公司（即原告正茂公司）签订的房屋建筑工程质量保修书，约定屋面防水工程保修期为5年。原告称其维修行为发生在2011年至2012年期间，友茂公司员工也陈述正茂公司在2012年之前对屋面防水进行过维修，现按被告关于涉案工程于2007年10月30日验收合格的陈述，维修行为并未超过保修期，因此，对被告关于原告的主张已过保修期的辩称意见不予采纳。
关于鉴定结论，原告无异议，被告辩称鉴定书中的维修面积比实际的维修面积更大。对此该院分析认为，第一，该鉴定是由被告提出书面申请，该院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定，鉴定单位和鉴定人均具有相应的鉴定资质，鉴定人经过多次现场勘查，进行现场测量，且根据原告提供的维修清单进行核对，原告提供的维修清单记录数据完整、连贯、对应，与现场测量结果大体一致，现场测量结果可以采用；第二，该院依法对友茂公司做调查笔录，该公司员工陈述其公司对2号车间进行局部小面积维修，且鉴定人出庭接受质询称其并未将友茂公司维修的面积计算在鉴定结论中；第三，同时，鉴定人又称由于屋面几次维修，存在覆盖情形，无法准确测量出实际维修面积，只有根据现场测量，结合原告提供的维修清单，计算出误差率，最后得出鉴定结论。鉴定机构根据误差率进行测算比较科学，本案鉴定机构所出具的鉴定结论基本合理，予以认定。
关于维修费用，该院认为，第一，根据2007年12月12日的结算单，载明1号楼、2号楼、电机房、附房屋面防水工程系被告施工，而该结算单系曾经被告向原告主张工程款的依据，并未记载4号楼；第二，该院对友茂公司做的调查笔录，该公司员工称，被告只做了1号楼、2号楼的屋面防水，4号楼屋面防水不是被告做的事实；第三，本案在第一次开庭时，该院曾要求原告的委托代理人庭后核实4号楼屋面防水是否被告施工的事实，但在第二次开庭时，原告的委托代理人仍称其不清楚4号楼房屋防水是谁施工的，现原告也未提供证据证明4#车间是被告负责施工的事实。综上，原告向被告主张4号楼的维修费用，依据不足，不予支持。
关于被告提出的原告未履行通知义务的问题，该院认为，原告虽称其通知过被告，并在庭审中称其公司员工找过被告，对于该员工有无找到被告，其并不清楚，也无相应证据证明，故对原告的该陈述意见不予采信。在（2009）甬镇民初字第1089号审理中原告原项目经理徐惠宏陈述其已通知被告前去修理的事实，被告虽然在该案中无异议，但原告在2年后即2011年才进行维修，明显不合常理，即使原告在2009年之后要进行维修亦应通过合理的方式通知被告，现原告在没有通知被告的情况下自行维修，存在一定的过错，考虑到被告徐建国作为涉案工程的承包人，由承包人进行维修可能产生的费用及成本更低，故在鉴定结论的基础上再酌情降低10%。
综上，根据鉴定结论，对于1#办公楼22775元、2#车间21897元，合计44672元，再酌减10%，故认定维修费用为40204.8元（44672元－4467.2元）。被告尚有4867.03元的质保金在原告处未领取，应扣除该款项。综上，被告尚应支付原告35337.77元（40204.8元－4867.03元）。超过该数额以外的部分，不予支持。
据此，原审法院依照《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告徐建国应支付原告宁波正茂建设有限公司屋面防水保修费用35337.77元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告宁波正茂建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费人民币1132元，由原告宁波正茂建设有限公司负担381元，被告徐建国负担751元。
宣判后，原审被告徐建国不服，上诉至本院，称：1.鉴定书多计算了维修面积，所以鉴定意见不能作为证据被采用；2.工程已过保修期，上诉人不承担保修责任。友茂公司的1号办公楼、2号车间屋顶防水工程由上诉人所做，并于2007年10月30日验收合格，2013年3月11日正茂公司起诉至法院后，上诉人才知道漏水的事情，已经超过了5年的保修期。正茂公司于2012年进行维修也没有联系上诉人。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人正茂公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在二审期间，双方均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人和被上诉人间存在房屋防水工程的分包关系，上诉人作为施工人，应对其施工的工程在保修期内承担保修责任。作为判决依据的鉴定书系由上诉人提出书面申请，原审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的，上诉人对鉴定书有异议，原审法院通知鉴定人到庭接受询问，鉴定人对上诉人的异议进行了解释说明。现上诉人对鉴定书仍有异议，但未能提供相应的证据证明其异议成立，故原审法院对鉴定意见予以认定，并无不当。关于涉案工程是否已过保修期的问题，原审法院根据被上诉人的陈述结合友茂公司员工的陈述，认定维修并未超过保修期，并无不当。上诉人诉称已过保修期，依据不足，本院难以采信。被上诉人在进行维修时未联系上诉人，自身存在过错，但根据鉴定书载明的情况，涉案防水工程的确进行过维修，原审法院在鉴定结论的基础上，将工程价款酌情降低10%，也属基本合理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费751元，由上诉人徐建国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 赵保法
代理审判员 莫爱萍
二〇一四年十月二十三日
代书 记员 潘芬芬