江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民终字第0694号
上诉人（原审被告）陈德庆。
委托代理人曹明，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人应建国，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王金琛。
委托代理人高立仁。
委托代理人邵修桃。
上诉人陈德庆因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2013）句蜀民初字第0414号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年12月，王金琛诉至原审法院，要求陈德庆立即给付工程款828930.45元。
陈德庆辩称：对已完工工程认可的费用是360638.72元，二楼模板认可的费用是37777.91元，扣除已支付的180000元的预付款、给付实际施工人的45000元、电力费3446.26元、水费845.10元，剩余工程款我方同意支付。
原审法院经审理查明：2010年7月28日，王金琛（乙方）与陈德庆（甲方）签订《建房协议》一份，约定：甲方将凤坛德庆预制构件厂综合楼工程委托乙方负责承建，层高三层，东西11间，合计34间，面积为1576平方米，工程总造价为壹佰万圆整，其中水泥块由甲方提供。后王金琛便着手安排施工，在完成该工程的地基施工后，因陈德庆违反规定擅自建房而被相关部门责令停工。双方并未就该部分的工程进行最终结算。
2012年6月5日，王金琛（乙方）与陈德庆（甲方）又签订《建房协议》一份，约定：甲方将凤坛德庆预制构件厂综合楼工程委托乙方负责承建，房高三层，东西11间，合计34间，面积为1576平方米，工程造价1000元／平方米，乙方包工包料进行施工，含水电、化粪池、排水沟等项目，甲方提供水泥砖；该工程项目建造过程中，若遇到外界阻挠导致工程停止而无法继续施工，就以当前建造的平方数计算造价。……协议还对其他事项作了约定。协议签订后，王金琛便将该工程交由巫乾明进行施工。因陈德庆违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》第32条的规定，擅自在凤坛村312国道边进行违法建设活动，2012年6月27日，句容市宝华建管所向其发放《停工通知书》，责令其立即停工。
自此，对本案所涉工程，王金琛所完成的工程项目包括：综合楼地基、综合楼一层、综合楼二层的梁、板钢筋及二层的柱、梁、板的立模工程。在被责令停工后，二层的柱、梁、板的模板等被拆除，陈德庆给付巫乾明45000元。陈德庆预付工程款180000元。
王金琛系句容市宝华金琛建筑安装工程队的业主，其经营范围为小型房屋修建、土石方工程挖运，其并不具备承建本案所涉工程的资质。陈德庆系句容市宝华镇凤坛德庆预制构件厂业主，其在建造本案所涉工程前并未办理用地许可、规划许可、施工许可等相关审批手续。
经王金琛申请，原审法院依法委托南京华弘工程造价咨询有限公司对已完工程（不含地基）进行评估鉴定，该公司于2013年10月24日出具了工程造价鉴定报告书一份，主要载明：1、自综合楼一层地面到二层被拆模板部分（地面以上已成型的建筑）造价为449073.95元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金）；2、二层梁、板钢筋按照图纸计算为134698.36元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金），因现场此部分已拆除，无法核实实际已施工工程量，如何计取由法院裁决；3、二层柱、梁、板的模板造价依据图纸计算为40455.29元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金），因现场此部分已拆除，无法核实实际已施工工程量，如何计取由法院裁决；4、现场已配好的钢材无法计算，暂按照施工队报的数量计算17吨＊4500元／吨=76500元，如何计取由法院裁决；……原告为此支付评估费20000元。
在收取该鉴定报告书后，王金琛将其诉请金额变更为549135.21元，其构成如下：一层工程款449073.95元，二层梁、板筋134698.36元，二层模板造价40455.29元，三层钢筋17吨176500元，水电预埋8407.61元，评估费20000元，共计729135.21元，扣除已支付的180000元，尚有549135.21元。对此，陈德庆存有异议，对一层已完工工程449073.95元中的水电预埋8407.61元不认可，且还应当扣除管理费、利润、措施费、规费及税金，即只认可一层已完工程造价360638.72元；对二层梁、板钢筋134698.36元也不认可，只认可二楼模板费37777.91元（已扣除管理费、利润、措施费、规费及税金的费用），扣除预付的180000元、给付巫乾明的45000元、垫付的电力费3446.26元、水费845.10元，余款同意支付。
关于所涉工程地基部分的工程费用，双方一致认可地基造价为137766.34元，王金琛要求用其欠陈德庆的砖款139096予以抵扣，陈德庆表示同意，但余款1329.66元也要求抵扣其他部分的工程款，对此王金琛也表示同意。
原审法院认为：本案所涉工程有两份建房协议，该两份协议均属无效协议：一、陈德庆建造该房屋前未办理任何审批报建手续，属违法建筑，且其后也未补办相关报建手续；二、王金琛不具备建造三层楼的施工资质。对于协议无效，王金琛、陈德庆均具有过错。综合考量双方的过错程度，陈德庆的过错程度更大，应承担缔约过失的主要责任。因所涉工程属违法建筑，且工程并未完工，故本案应从无效合同“双方返还、过错方赔偿损失”的处理原则入手解决。该违法建筑在法律上的拟制状态是应当拆除。如被拆除，王金琛在该建筑中投入的直接建筑成本就属其损失，以及垫资（即直接建筑成本）的利息。王金琛的主要损失即直接建筑成本应当由陈德庆承担，次要损失即垫资利息应当由其自行承担。陈德庆给付王金琛工程款的方式就是支付王金琛在该工程中所投入的直接建筑成本。直接建筑成本主要是材料费、人工费和机械费，而不应当包括管理费、利润、措施费、规费及税金（以下简称“五项费用”），且在实际施工中，王金琛也并未向有关部门交纳过“五项费用”，故“五项费用”应当予以扣除。
结合工程造价鉴定报告书及双方所争议的事实，做以下认定：
一、关于一层已完工工程的费用是否应当扣除水电预埋费8407.61元？根据证人陈效勇的证言可以看出，一层施工时已将水电预埋工程完成，且结合施工常识也可以推定已经完成水电预埋。现陈德庆提出扣除水电预埋费用，但并无充分证据予以反驳，不予采信。因此，一层已完工工程的费用即449073.95元，扣除“五项费用”后，确认为366554.92元。
二、二层梁、板钢筋费用是否存在及具体金额应为多少？从证人张明旺的证言并结合王金琛与陈德庆的庭审陈述分析，二层在被责令停工前已经完成了立模工程，二层梁、板钢筋有部分已被施工到位，有部分已备好并被弯曲、配扎等，该部分钢筋虽未被实际使用，但其确系王金琛为涉案工程所准备的建筑材料，且现已无使用价值，故陈德庆应当支付该部分损失134698.36元，扣除“五项费用”后，确认为114343.25元。
三、鉴定报告书中的二层柱、梁、板的模板费40455.29元与陈德庆支付给巫乾明的45000元的性质是否一致？陈德庆是否还需另行支付该项费用？从陈德庆于2012年7月19日所书写的关于模板、钢管等明细清单可以看出，总价45000元中包含了立、拆模的材料费、人工费、运费等，其性质应与鉴定报告书中的二层柱、梁、板的模板费用是一致的，在模板拆除后，陈德庆自愿按照清单内容给付施工人巫乾明45000元，应是王金琛与陈德庆对该部分费用的结算，系双方真实意思表示，予以确认。故王金琛不得再就此项费用向陈德庆主张，陈德庆也不得以多付部分要求抵扣。
四、现场已配好的钢材即三层预用的钢材，王金琛称共有17吨，以4500元／吨计算，计76500元，并要求陈德庆予以支付。根据现场查看，案涉综合楼内确实有钢材存在，现王金琛并无充分证据证明钢材的数量、重量及单价，考虑到目前该部分钢材仍在王金琛控制之下，且仍有使用价值，确认该部分钢材由王金琛所有，可由其另行支配。
五、关于电力费3446.26元、水费845.10元是否应当扣除？工程造价鉴定报告书中称，本鉴定结果中施工用水、电费用已按施工方自行缴纳考虑（如为建设方缴纳则需从鉴定结果中扣除）。陈德庆作为建设方已将水电费缴纳，王金琛作为施工方并未缴纳该费用，现陈德庆要求扣除该部分费用，理由正当，予以支持。
综上，陈德庆应给付王金琛一层已完工程及二层梁、板钢筋费用计480898.17元，扣除已支付的180000元、水电费4291.36元、砖款1329.66元，尚应给付295277.15元。
原审法院判决，陈德庆于判决生效后十日内给付王金琛价款计人民币295277.15元。
上诉人陈德庆不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院对二层梁、板钢筋工作及费用所做认定依据不足；陈德庆承担了二层梁、板钢筋的损失后，对该部分弯曲钢筋的所有权没有进行确认显属不当。请求依法改判。
被上诉人王金琛辩称原判正确，要求维持。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，南京华弘工程造价咨询有限公司对本案所涉完工程（不含地基）进行了评估鉴定，该公司结合施工现场，出具的工程造价鉴定报告书中，载明了工程范围包括：自综合楼一层地面到二层被拆模板部分（地面以上已成型的建筑）；二层梁、板钢筋按照图纸计算的费用为134698.36元（其中包括管理费、利润、措施费、规费及税金）。由于二层在被责令停工前已经完成了立模工程、梁、板钢筋部分施工到位，以及钢筋根据施工的需要，有部分已备好并被弯曲、配扎成等，符合施工的惯例。原审法院对该部分工作及费用的认定并无不当。对于陈德庆承担了二层梁、板钢筋的损失后，该部分弯曲钢筋的所有权的问题，因钢筋有部分已被施工到位，有部分已备好并被弯曲、配扎等，双方根据实际情况另行处理。
综上所述，上诉人陈德庆的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审法院判决正确，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2757元，由上诉人陈德庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李书文
审 判 员 黄 甦
代理审判员 田 原
二〇一四年七月十五日
书 记 员 张建华
附有关法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
二、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。