广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂市刑二终字第74号
原公诉机关广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某。
辩护人张志强，广西刘晰律师事务所律师。
辩护人蒋荣和，广西永富律师事务所律师。
广西壮族自治区龙胜各族自治县人民法院审理广西壮族自治区龙胜各族自治县人民检察院指控原审被告人冯某某犯行贿罪一案，于2015年1月15日作出（2014）龙刑初字第50号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云出庭履行职务，上诉人冯某某及辩护人张志强、蒋荣和均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2013年，被告人冯某某在担任广西恒昌宁安全技术咨询有限公司（以下简称恒昌宁公司）、广西安硕尔安全技术有限责任公司（以下简称安硕尔公司）执行董事、经理、法定代表人期间，为谋取不正当利益，在龙胜各族自治县开展企业安全现状评价、安全预评价、安全验收评价（以下统称安全评价）和开采设计业务过程中，以协作费的名义多次送给时任龙胜各族自治县安全生产监督管理局（以下简称龙胜县安监局）综合股负责矿山及矿产品加工企业安全生产监督管理和执法监察工作的工作人员石某某好处费共计人民币120500元。具体分述如下：
1、被告人冯某某为感谢石某某为其公司推荐、介绍企业安全评价业务，于2008年5月20日通过其在中国农业银行开设的个人账户转帐给石某某好处费人民币4200元；
2、被告人冯某某为感谢石某某为其公司推荐、介绍企业安全评价业务，分别于2011年5月24日、7月18日、9月27日，通过其在中国农业银行开设的个人账户分三次转帐给石某某好处费共计人民币15000元。石某某将其中的7500元交给了龙胜县安监局。
3、被告人冯某某为感谢石某某为其公司推荐、介绍企业安全评价业务，分别于2012年3月21日、5月21日、9月27日、11月29日通过其在中国农业银行开设的个人账户分四次转帐给石某某好处费共计人民币64200元。
4、被告人冯某某为感谢石某某为其公司推荐、介绍企业安全评价业务，分别于2013年3月1日、6月20日、10月18日、10月25日，通过其在中国农业银行开设的个人账户分四次转帐给石某某好处费共计人民币44600元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
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1、被告人冯某某的户籍证明，证实被告人冯某某的主体身份及基本身份情况。
2、《龙胜各族自治县机构编制委员会﹤关于印发龙胜各族自治县安全生产监督管理局机构改革职能配置内设机构和人员编制规定﹥的通知》（龙编（2004）8号文件）、《龙胜各族自治县机构编制委员会﹤关于成立龙胜各族自治县安全生产执法监察大队的通知》（龙编（2012）9号文件）、机关单位机构编制证、《龙胜各族自治县人事劳动和社会保障局干部调动通知书》（龙人劳干调字（2005）08号）、龙胜各族自治县安全生产监督管理局《关于确定自治县安全生产监督管理局工作人员的函》、在职人员名册、公务员登记表、机关单位工作人员工资变动呈报审核表、《关于调整自治县安全生产监督管理局（县安委办）工作人员分工的通知》（龙安监字（2008）5号、（2011）2号、（2012）1号、（2013）4号文件）、石某某的行政执法证、安全生产监察员证、龙胜县安监局出具的《说明》，证实龙胜县安监局及龙胜县安全生产执法监察大队的单位性质、职责以及石某某的国家机关工作人员身份及工作职责。
3、广西恒昌宁公司、广西安硕尔公司的《企业法人营业执照》及安全评价机构资质证书，广西恒昌宁公司、广西安硕尔公司在龙胜县开展业务情况统计表及两家公司为龙胜县龙胜镇老虎岩大理石矿等21家企业制作的《安全预评价报告》、《安全现状评价报告》、《安全验收评价报告》，证实两家公司系独立法人，具有乙级安全评价资质，为龙胜县龙胜镇老虎岩大理石矿、和平乡马才石英岩矿、三门镇中鸡爪滑石矿等21家矿山企业进行过安全评价业务。
4、石某某与被告人冯某某的手机短信记录、被告人冯某某通过其个人账户汇款到石某某在中国农业银行的个人账户的转帐情况统计表、石某某及被告人冯某某个人银行账户流水清单及转账业务回单、电子银行实时转账交易回单，证实石某某为被告人冯某某所在公司介绍过企业安全评价、开采设计业务，及被告人冯某某通过其个人账户汇款给石某某的时间、数额。
5、恒昌宁公司章程、股东会决议、任职证明、股权转让协议书、公司章程修正案、出资情况表，证实恒昌宁公司登记成立的时间、注册资本及变更、股东及各股东出资金额、比例及变更情况，被告人冯某某任公司执行董事、经理、法定代表人。
6、安硕尔公司章程、电脑咨询单、公司设立登记申请书、出资人信息，证实安硕尔公司于2012年2月29日成立，股东为冯某某、陈某某，以及各股东出资情况。被告人冯某某任公司执行董事、经理、法定代表人，陈某某任公司监事。
7、被告人石某某的笔记本，证实被告人冯某某通过银行汇给石某某人民币128000元。
8、龙胜各族自治县人民法院（2014）龙刑初字第46号刑事判决书，证实石某某因收受被告人冯某某等人的好处费，于2014年7月17日被该法院以受贿罪判处有期徒刑十年。
（二）证人证言
1、证人石某某证实，其在龙胜县安监局主要负责全县矿山企业安全监管等工作。2007年，冯某某到龙胜县安监局找石某某联系安全评价和开采设计业务，并承诺给予好处费。后石某某将恒昌宁公司、安硕尔公司推荐给龙胜县的矿山企业，恒昌宁、安硕尔公司为龙胜县多家矿山企业做了安全评价和开采设计业务，被告人冯某某通过银行转账方式多次送给石某某好处费共计人民币128000元，石某某将其中的7500元交给单位，余下的120500元归其个人占有。
2、证人蒋某某（原龙胜县安监局局长）证实，龙胜县安监局具有行政执法权，县内各厂矿企业需要进行安全评价或标准化建设等业务，均由各厂矿企业自由选择安全评价机构，不允许安监部门工作人员介绍或者指定安全评价机构为企业作安全评价等业务，也不允许收取安全评价等业务介绍费。
3、证人罗某某证实，被告人冯某某是公司的法定代表人，全权负责公司的经营管理。罗某某作为恒昌宁公司的股东、监事，没有参与公司的经营管理。2004年至2011年11月，罗某某兼做恒昌宁公司的会计，不知道冯某某开设有私人账户用于公司的收支，做公司帐的时候也从来没有发现冯某某的私人账户在公司的帐上出现过。冯某某从来没有跟罗某某讲过公司业务开展情况，也从来没有跟罗某某讲过给他人好处费的事情。
4、证人韦某某证实，其作为恒昌宁公司的股东，从未参与公司的经营管理，从来没有看过公司的财务帐，被告人冯某某不给看；不知道冯某某开设有私人账户用于公司的收支；其只是作为公司的安全评价师，做安全评价业务，领取业务费；2006年至2008年公司有过分红，之后再也没有分红；不知道冯某某是否给予好处费给他人，冯某某也从来没有跟韦某某讲过此事。
5、证人张某某证实，张某某于2009年到安硕尔公司做技术员，2010年安硕尔公司合并到恒昌宁公司，恒昌宁公司法定代表人兼总经理系冯某某。2012年，恒昌宁公司更名为安硕尔公司，张某某受股东陈某某委托参与公司的经营管理。2014年3月份以后，张某某任安硕尔公司法定代表人兼总经理；龙胜县的业务主要是冯某某负责，业务款有打入公司的账户也有打入冯某某的私人账户，冯某某的私人账户由冯某某管理，如何开支其不知情；不知道冯某某在联系业务过程中是否给他人好处费，冯某某没有与其商量过；没有以公司的名义给他人好处费。
6、证人蒙某某、邓某某、黄某某证实，石某某为龙胜县铅锌矿、龙胜县松树坳滑石矿等矿山企业介绍过中介公司进行安全生产标准化建设和安全评价等业务。
（三）被告人冯某某的供述和辩解。被告人冯某某交代，2007年2、3月份，冯某某到龙胜县安监局联系业务认识了分管矿山安全监管工作的石某某，石某某将恒昌宁公司和其他有资质做安全评价业务的公司推荐给相关企业。2007年3、4月份以后，恒昌宁公司、安硕尔公司先后在龙胜县开展安全评价等业务，冯某某按照约定将收取的业务费按照20%的比例提成作为好处费，通过其开设的私人银行账户转账给石某某。2008年至2013年通过银行转账给石某某共计人民币128000元。这些钱都是以其个人的名义给的，与公司的钱没有关系，也不入公司的帐。在龙胜县开展业务收取的业务款都是转到其个人的账户上，整个公司的其他人都不知道其给好处费给石某某。
（四）鉴定意见
桂林市人民检察院于2014年3月18日出具的桂市检技检字（2014）第9号《司法会计检验报告》证实，2008年5月20日至2013年10月25日，通过户名为“冯某某”的农业银行账户转入户名为“石某某”的农业银行账户的11笔资金共计人民币128000元。
原判认为，被告人冯某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为确已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，构成行贿罪，应当依法惩处。被告人冯某某及其辩护人提出，被告人冯某某系公司的法人代表、总经理，其行为属于公司行为而不是个人行为；行贿的数额没有达到单位行贿犯罪的法定数额标准，因此不构成犯罪。经查，被告人冯某某虽系公司的执行董事、经理、法定代表人，但其以好处费的名义行贿给石某某的钱款，均出自于其个人银行账户，均是以其个人的名义给予，公司的股东及其他人均不知情，其私人账户收取的业务款没有纳入公司的财务管理，其行为应属于个人行为。这一事实，不仅有被告人冯某某多次一致的供述，还有证人罗某某、张某某的证言在案证实。被告人及辩护人提供的证人戴某某、刘某某、张某某出具的书面《证明》以及《用款申请书》、《2012年2月—11月份工资发放表》，均不能证实以被告人冯某某个人名义开设的银行账户收取的业务款纳入了公司的财务管理和用于公司的业务开支。因此，被告人及其辩护人提出的上述辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。被告人及其辩护人提出的关于石某某属于索贿的辩解和辩护意见，未能提供任何证据证实，且与本案查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下：被告人冯某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
冯某某上诉及其辩护人提出，冯某某作为公司的法定代表人，其通过个人账户转账给石某某是公司行为，且是石某某索贿，因此其行为不是个人行贿，涉案数额亦未达到认定单位行贿行为的标准，因此其不构成犯罪。二审期间，冯某某的辩护人提供了28张《用款申请书》、农业银行流水账明细单及张某某出具的《证明》，以证实冯某某在农业银行的个人账户实际是用来接收和支出公司业务款项；提供了广西恒昌宁公司的分红情况说明、农业银行卡存款业务回单，以证实、罗某某实际参与公司分红，应明知有20%好处费。
二审出庭检察员认为，冯某某虽为两公司的法定代理人，但其行为不必然就是公司行为，其在通过个人账户给好处费给石某某时并未告知其他股东或经过集体讨论，其辩护人在二审期间提供的用款申请单等证据亦无法证实冯某某的个人账户收取及支出的款项纳入了公司的财务管理，因此，冯某某为谋取不正当利益，通过个人账户以转账的形式给石某某好处费，其行为构成行贿罪。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
本院认为，上诉人冯某某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为确已构成行贿罪。上诉人及其辩护人提出，冯某某作为公司的法定代表人，其通过个人账户转账给石某某是公司行为，且是石某某索贿，因此其行为不是行贿，又因数额并未达到单位行贿的数额标准，因此其不构成犯罪。经查，在冯某某任恒昌宁公司和安硕尔公司法定代表人期间，石某某违反规定向当地矿山企业推荐其公司做安全评价和开采设计业务，冯某某则通过个人账户以个人名义给时任龙胜县安监局工人员石某某好处费共计120500元，其他股东均不知情。二审期间辩护人提供证据均不能证实冯某某以个人账户所收取的业务款及开支纳入了公司财务管理，故其行为系个人行贿，且本案是否存在索贿，并不影响对冯某某行贿行为的认定。因此，上诉人的上诉意见及辩护人的辩解均不能成立，本院不予采纳。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
审 判 员 廖 军
代理审判员 殷林静
二〇一五年九月七日
书 记 员 张 辉