江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终2880号
上诉人（原审被告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区杨舍镇国泰路北路31号。
法定代表人：陈仁元。
委托诉讼代理人：张培荣，江苏国瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婷婷，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐称良，男，1963年3月26日出生，汉族，住湖南省平江县。
委托诉讼代理人：吕圣龙，江苏永德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴昊，江苏永德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州市兵戈智能装饰工程有限公司，住所地苏州高新区珠江路100号A幢402、406室。
法定代表人：余士平。
委托诉讼代理人：朱伟林，公司员工。
上诉人江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人徐称良、苏州市兵戈智能装饰工程有限公司（以下简称兵戈公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初6135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
兴港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由徐称良、兵戈公司承担。事实和理由：1、本案徐称良诉请法院判决上诉人承担损害赔偿责任的前提是其必须提供充分的证据证明事故发生时施工场地的灯，确由上诉人派人安装，确定上诉人为侵权人。但在庭审中，徐称良仅提供了两份证据证明灯是由上诉人负责安装的。一份是《环氧树脂地坪工程合同》证明施工场地所有水电由上诉人负责接通。另一份被上诉人兵戈公司与上诉人杨姓员工的通话录音，证明上诉人派人替兵戈公司安装了灯。但，上述两份证据并不能直接证明就是上诉人安装了该照明灯。《环氧树脂地坪工程合同》是在工程施工前签订的合同，通电、通水的施工条件也是在被上诉人进场施工前己经完成的。通话录音经杨姓员工庭上质证时，其称“兵戈公司的一个工人说要装灯，其就让工人（兵戈公司员工）去公司的仓库拿灯和线”、“其叫人去安装了灯，具体是谁安装的，其不清楚”，事故发生时现场掉落的灯，是兵戈公司临时提出需要安装的，兵戈公司的工人去仓库拿了灯和线，虽杨姓员工提到其曾叫人去安装灯，但其并不清楚是谁装的、有没有去装。同时，经核实上诉人员工并未安装该灯，徐称良也并不能提供证
人员工并未安装。事发时掉落的灯为简易的照明灯，只要将灯夹在杆子上，插上电源即可使用，无须专业电工安装，在兵戈公司员工从仓库里拿到线和灯后即可自行安装。2、一审法院判令上诉人承担60%的赔偿责任没有法律依据。上诉人将常熟生益科技有限公司环氧树脂地坪工程分包给兵戈公司系合法分包，兵戈公司具有施工资质。上诉人无须因违法分包承担连带责任。徐称良经兵戈公司雇佣，与兵戈公司形成劳务关系，因劳务造成损害，应由接受劳务一方即兵戈公司承担侵权责任。
徐称良辩称：一审中我方提供的工程合同、证人杨某1通话录音及庭审陈述足以证明涉案掉落的灯是由上诉人安装的，因此上诉人作为侵权人承担赔偿责任符合法律规定。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
兵戈公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
徐称良向一审法院起诉请求：1、判令兵戈公司、兴港公司因侵权责任造成的徐称良损失合计698456.72元；2、判令本案诉讼费由兵戈公司、兴港公司承担。
一审法院认定事实：常熟生益科技有限公司因新建生产厂房、生产研发楼、宿舍楼、危险品仓库等用房，与兴港公司签订建设工程施工合同，施工范围为土方、土建、水电、门窗、外墙保湿、涂料、防水、预拌砂浆、钢结构等。2016年1月28日，兴港公司（甲方）与兵戈公司（乙方）签订《环氧树脂地坪工程合同》，将该工程的环氧树脂平涂地坪、防静电环氧自流平地坪、防油渗树脂地坪工程发包给兵戈公司。其中合同第三条合同期限中约定：甲方应提供的电源、水源等设施未能接通……；第七条甲方责任中约定：在地坪施工前3天，应完成场地的接通水电工作。双方还对其他权利义务进行了约定。合同订立后，兵戈公司雇佣徐称良等人至工地干活，徐称良的具体工种为地坪油漆工。2016年5月4日下午，徐称良至生产厂房一楼的设备基坑刷油漆（该设备基坑低于地面3米左右，需用梯子下到基坑里面施工）。当徐称良刷好油漆，从木梯子往上爬，快出基坑时，安装在基坑护栏钢管上的灯掉落至基坑，导致起火，将徐称良烧伤。
徐称良受伤后，被送往常熟市第一人民医院治疗，至2017年7月13日出院，出院诊断为火焰烧伤（火焰烧伤全身多处40%Ⅱ-Ⅲ），花去医疗费370749.82元（含外购的人血白蛋白、葡萄糖注射液、急救用车抢救费），2016年12月8日，徐称良又至该院门诊，花去医疗费104.90元。事发后，兵戈公司为徐称良垫付了医疗费343685.49元。
一审另查明，苏州同济司法鉴定所根据徐称良的委托，对其受伤后是否构成伤残及误工、营养、护理期及护理人数进行司法鉴定。该所于2017年1月10日出具苏同司鉴所（2016）临鉴字第5149号鉴定意见书，结论是：被鉴定人徐称良烧伤，遗留瘢痕面积超过体表面积30%构成8级伤残，右肩部瘢痕挛缩遗留右肩关节功能障碍构成10级伤残，上述损伤综合评定为8级伤残；其误工期为自受伤之日至定残前一日，护理期为1人护理四个月，营养期为四个月。
一审再查明，湖南省平江县大洲乡人民政府及大洲乡太平村村委会出具证明一份载明：兹由太平村村民徐称良，因本地经济落后，无企业，自改革开放后一直在外务工，1995年至2016年期间，所有经济来源全凭打工增加收入，2016年5月因上班发生事故，导致重度烧伤，现基本生活无法保障，无经济来源。
一审审理中，为查明事实，一审法院通知杨某2出庭作证。杨某2陈述，其是兴港公司在常熟生益科技工地的施工员，从事现场管理工作，其工地上是不允许私拉电线的。兵戈公司的一个工人在生益科技工地烧伤的事，其是事后才知道的。兵戈公司的一个工人说要装灯，其就让工人去其公司的仓库拿灯和线，灯是谁装的其不清楚。烧伤的那个人不是问其要灯和线的工人。经当庭播放兵戈公司提供的兵戈公司员工解文冰的手机通话录音，其认可通话的一方是兵戈公司的人，另一方是其。该通话录内容如下：解“我们工人去干活的时候那个灯就在那边了，还是怎么的？”，杨“有工人说要装个灯，我就帮他们去装了，我也不知道是谁装的”；解“那工地上你上次不是说只有一个电工吗，有一个电工调到其他公司干活去了，是不是那个姓孙的电工？”，杨“这我就不清楚了”。针对该通话记录内容，杨某2补充陈述，是其叫人去安装了灯，而不是其自己去安装了灯，具体谁装的，其不清楚。
一审庭审中，徐称良将诉讼请求明确为：医疗费374196.72元、营养费7200元、误工费36458元、护理费15190元、交通费4576元、住宿费4924元、残疾赔偿金240912元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2520元，要求兵戈公司、兴港公司承担共同赔偿责任；兴港公司对徐称良主张的医疗费中，其中3张代发票金额为3200元、2016年5月4日的收款收据金额为175元、时间为六月初五金额为300元的费用不予认可；对交通费、住宿费不予认可；营养费认可50元/天；误工费按照受伤前一年平均工资计算；护理费认可100元/天；精神损害抚慰金认可5000元；残疾赔偿金无异议；对鉴定费，要求徐称良提供票据。同时认为徐称良提供的鉴定意见书是徐称良单方委托，要求重新鉴定；对责任的承担，认为由兵戈公司及徐称良自行承担。第二次庭审中，兴港公司坚持第一次庭审中的意见，兵戈公司对具体费用的质证意见同兴港公司的意见，并对于其公司垫付的医疗费343685.49元要求在本案中一并处理。对于责任的承担，认为其是听从兴港公司的安排进行施工，现场有管理人员的，事故时正好因为工地缺材料，管理人员去买材料了，认为责任应由兴港公司承担。由于双方意见不一，且兴港公司未到庭参加第三次庭审，致调解未成。
以上事实，由身份证复印件、营业执照、资质证书、工商信息资料、《建设工程施工合同》、《环氧树脂地坪工程合同》、病历、医疗费票据、费用清单、住院病历、住院病案、出院记录、现场照片、证人证言、司法鉴定意见书及本院调查笔录、庭审笔录等证据予以证实。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。本案中，兴港公司将其承接的常熟生益科技有限公司工程中的氧树脂地坪工程分包给兵戈公司，兵戈公司承接该工程后，雇佣徐称良至该工地从事油漆工工作。徐称良与兵戈公司之间形成了劳务关系。对于徐称良受伤的原因，徐称良与兵戈公司均认为是兴港公司安装的灯脱落掉入徐称良工作的基坑，遇到未干的油漆导致起火将徐称良烧伤。对此一审法院认为，根据兵戈公司与兴港公司签订的合同，合同中明确工程所需要的电源由兴港公司负责，且根据证人杨某2的证言，其公司是不允许其他人私拉电线的，徐称良干活时用于照明的灯是其安排工人进行安装的。结合提供的现场照片，能够证明徐称良受伤的原因即是兴港公司安装的灯掉落至徐称良工作的基坑导致起火，将徐称良烧伤。因此，兴港公司应对徐称良的损失承担相应的赔偿责任。兵戈公司承接工程后，接受徐称良提供的劳务是用于经营活动，在徐称良工作过程中未能给其提供必要的安全保障措施，未能检查施工场所是否存在安全隐患，且事发时现场管理人员缺岗，导致徐称良受伤，亦有一定责任。兴港公司认为徐称良本人存在过错，对此，兴港公司未向一审法院提供证据予以证明，故对兴港公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。该院根据兵戈公司、兴港公司在本案中的过错程度，确定由兴港公司对徐称良的损失承担60%的赔偿责任，由兵戈公司承担40%的赔偿责任。至于兴港公司提出的司法鉴定意见系徐称良单方委托，要求重新鉴定的辩解，对此一审法院认为，司法鉴定意见书是证据的一种，由法院对其三性进行审查。作出该鉴定意见书的鉴定机构具有鉴定资质，且鉴定程序合法，故对兴港公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。
至于徐称良在事故中造成的损失及其所主张的赔偿费用，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的范围、项目和标准计算，并结合徐称良、兵戈公司、兴港公司的意见进行认定。
1、关于医疗费，徐称良主张374196.72元。兵戈公司、兴港公司对其中3张代发票金额3200元、2016年5月4日的收款收据金额175元、时间为六月初五金额300元不予认可，因徐称良对此未提供医嘱等，一审法院对兵戈公司、兴港公司的该意见，予以采纳。故徐称良主张的医疗费，一审法院认定为370854.72元。
2、关于营养费，徐称良主张7200元。根据鉴定结论，一审法院认定为6000元（50元/天*120天）。
3、关于误工费，徐称良主张36458元。一审法院按照2016年度江苏省分细行业建筑业在岗职工平均工资59102元/年计算徐称良的误工费。根据法医鉴定结论，徐称良受伤至定残前一日共计250天，故徐称良主张的误工费36458元未超过法律规定的范围，一审法院予以认定。
4、关于护理费，徐称良主张15190元。根据鉴定结论，本院认定为12000元（100元/天*120天）。
5、关于交通费，徐称良主张4576元。一审法院根据徐称良的伤情、就医次数等，酌情认定为2000元。
6、关于住宿费，徐称良主张4924元。因徐称良提供的住宿费票据上没有付款人姓名，且兵戈公司、兴港公司对此不认可，故对徐称良的该主张，一审法院不予支持。
7、关于残疾赔偿金，徐称良主张240912元（40152元/年*20年*30%）。徐称良的主张符合法律规定，一审法院予以认定。
8、关于精神损害抚慰金，徐称良主张15000元。徐称良的主张符合法律规定，一审法院予以认定。
9、关于鉴定费，徐称良主张2520元。但徐称良对此未向一审法院提供鉴定费的票据，该院不予采纳。
综上，一审法院认定徐称良在本起事故中的损失为医疗费370854.72元、护理费12000元、营养费6000元、误工费36458元、交通费2000元、残疾赔偿金240912元、精神损害抚慰金15000元，合计683224.72元，由兴港公司承担60%的赔偿责任计409934.83元，由兵戈公司承担40%的赔偿责任计273289.89元，该款与兵戈公司诉前已支付的款项相抵后，不再履行。对于兵戈公司诉前垫付的343685.49元与其赔偿金额273289.89元的差额70395.6元，在兴港公司赔偿徐称良的款项中予以扣除后，再由兴港公司将款返还给兵戈公司。兴港公司经一审法院传票传唤未到庭参加第三次庭审，视为放弃庭审中质证、抗辩的权利，应承担相应的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江苏兴港建设集团有限公司赔偿徐称良因事故造成的损失409934.83元，扣除苏州市兵戈智能装饰工程有限公司垫付的70395.6元，余款339539.23元于判决生效之日起十日内履行。二、苏州市兵戈智能装饰工程有限公司赔偿徐称良因事故造成的损失273289.89元，该款与兵戈公司诉前支付的款项相抵后，不再履行。三、江苏兴港建设集团有限公司返还苏州市兵戈智能装饰工程有限公司垫付款70395.6元，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回徐称良的其他诉讼请求。案件受理费3892元，由江苏兴港建设集团有限公司负担2335元、由苏州市兵戈智能装饰工程有限公司负担1557元。
二审中各方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，兴港公司将其承包的工程分包给兵戈公司，兵戈公司承接该工程后雇佣徐称良从事油漆工作。本案中徐称良在刷好油漆，从梯子往上爬快要出基坑时头顶上的灯落至基坑，导致起火，徐称良受伤。本院认为，关于徐称良受伤的原因，根据兴港公司、兵戈公司签订的合同内容，工程所需的电源由兴港公司负责，兴港公司的现场管理人员杨某2亦明确造成徐称良受伤的照明灯系其安排人员安装，因此，兴港公司作为侵权人应当对徐称良的受伤承担相应的赔偿责任。兵戈公司承接工程后雇佣徐称良工作，在工作过程中兵戈公司未能检查施工场所是否存在安全隐患，未能尽到安全保障义务，对于徐称良的受伤应当承担责任。一审根据兵戈公司、兴港公司的过错程度认定由兴港公司承担60%的赔偿责任，兵戈公司承担40%的赔偿责任尚属合理，本院不予调整。兴港公司上诉主张应当由兵戈公司承担全部赔偿责任缺乏事实依据，本院不予支持。本案中，因兴港公司侵权行为给徐称良在从事雇佣活动造成人身损害，徐称良同时起诉兵戈公司和侵权人兴港公司，兴港公司、兵戈公司构成不真正连带责任，但徐称良二审中对于一审判决认可，系对自己权利的处分，本院对于一审认定的责任分配予以确认。上诉人兴港公司主张照明灯不是兴港公司安装但未提供证据加以证明，本院不予采信。
综上，江苏兴港建设集团有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3892元，由江苏兴港建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 斌
审 判 员 曾雪蓉
审 判 员 叶 刚
二〇一八年六月十五日
法官助理 柳 璐
书 记 员 孙 莉