贵州省贵阳市南明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第1513号
公诉机关贵阳市南明区人民检察院。
被告人刘某某，男，汉族，1971年5月18日出生，初中文化，无业。2015年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人王飞、石瑾，北京盈科律师事务所律师。
被告人何某某，女，汉族，1979年7月29日出生，初中文化，无业。2008年4月9日因贩卖毒品罪被贵州省息烽县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。2015年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
被告人余某某，汉族，1978年6月14日出生，初中文化，无业。2015年4月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被贵阳市人民检察院以销售假药罪逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉（2015）1360号起诉书指控被告人刘某某、何某某犯贩卖毒品罪、指控被告人余某某犯销售假药罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵阳市南明区人民检察院指派代理检察员杨红信出庭支持公诉，被告人刘某某、何某某、余某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
贵阳市南明区人民检察院指控，2010年，被告人何某某陪同刘某某在遵义市非法的“自愿康复戒毒中心”戒毒期间，结识了该中心的股东丁某，并帮丁某加工、灌装“戒毒药”，掌握该“戒毒药”胶囊制作方法。被告人刘某某、何某某经商议自2014年开始在遵义市红花岗区协台坝综合楼2单元9号楼住房及屋顶内制作加工“戒毒药”胶囊以谋取利益。被告人刘某某负责购买设备、地芬诺酯等材料以及联系卖家，被告人何某某负责加工。被告人刘某某通过快递邮寄的方式，以每粒1.5元至2元人民币的价格将大量“戒毒药”胶囊贩卖给被告人余某某，余某某再将“戒毒药”以每粒2元至2.5元的价格大批卖给下级经销商周某等人，同时也以每粒4元零售价卖给吸毒人员。
2015年3月19日，吸毒人员周某某（已送强制戒毒）被公安机关抓获，其随身携带用于出售的“戒毒药”胶囊190余粒重123.4克；同年4月28日，被告人余某某通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给被告人余某某，次日，余某某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹的过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋，总重量为3031克。经刑事科学技术鉴定，该“戒毒药”胶囊中均含地芬诺酯。
为证实上述犯罪事实，公诉机关提供了物证照片、证人证言、被告人供述与辩解、现场称量笔录、扣押清单、毒品扣押清单及收据、筑公禁（毒检）（2015）0496号毒品检验报告、贵州省息烽县人民法院（2008）息刑初字第49号刑事判决书、被告人的户籍证明、抓获经过、情况说明等证据，据以证实被告人构成指控之罪，诉请本院依法惩处。
被告人刘某某、何某某、余某某均对公诉机关指控的罪名及犯罪事实不持异议，当庭认罪。被告人刘某某的辩护人以公诉机关指控的“戒毒药”胶囊含地芬诺酯3154克均认定为毒品提出异议，认为应扣除胶囊中的其他药物成分，并向本院申请重新鉴定。另其辩护人认为公诉机关直接将含有地芬诺酯的胶囊认定为毒品无法律依据，不应以贩毒罪追究被告人刑事责任，且本案涉案“戒毒药”还未流入社会，未对社会造成现实的危害。
经审理查明，2010年，被告人何某某陪同刘某某在遵义市非法的“自愿康复戒毒中心”戒毒期间，结识了该中心的股东丁某，并帮丁某加工、灌装“戒毒药”，掌握该“戒毒药”胶囊制作方法。被告人刘某某、何某某经商议自2014年开始在遵义市红花岗区协台坝综合楼2单元9号楼住房及屋顶内制作加工“戒毒药”胶囊以谋取利益。被告人刘某某负责购买设备、地芬诺酯等材料以及联系卖家，被告人何某某负责加工。被告人刘某某通过快递邮寄的方式，以每粒1.5元至2元人民币的价格将大量“戒毒药”胶囊贩卖给被告人余某某，余某某再将“戒毒药”以每粒2元至2.5元的价格大批卖给下级经销商周某等人，同时也以每粒4元零售价卖给吸毒人员。
2015年3月19日，吸毒人员周某某（已送强制戒毒）被公安机关抓获，其随身携带用于出售的“戒毒药”胶囊190余粒重123.4克；同年4月28日，被告人余某某通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给被告人余某某，次日，余某某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹的过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋，总重量为3031克。经刑事科学技术鉴定，该“戒毒药”胶囊中均含地芬诺酯。
另查明，公安机关在办理案件过程中，扣押被告人刘某某、何某某、余某某用于生产和贩卖“戒毒药”胶囊的生产工具铁皮柜一个、微波炉一台、搅拌机两台、电子称一台、手机四部、银行卡五张等作案工具。审理中，本院委托贵州省公安司法鉴定中心对被告人被扣押的3031克毒品进行定性定量鉴定，所送检材地芬诺酯的含量为31.89%。即被告人刘某某、何某某所贩卖毒品地芬诺酯为966.58克。
上述事实，被告人刘某某、何某某、余某某在开庭审理中亦无异议，并有物证照片、证人证言、被告人供述与辩解、现场称量笔录、扣押清单、毒品扣押清单及收据、筑公禁（毒检）（2015）0496号毒品检验报告、贵州省公安司法鉴定中心（黔）公（司）鉴（毒）（2016）011号毒品检验鉴定书、贵州省息烽县人民法院（2008）息刑初字第49号刑事判决书、被告人的户籍证明、抓获经过、情况说明等证据在案佐证，经庭审举证及质证，证据确实、充分，又能相互印证，且取证程序合法，应予认定。
本院认为，被告人刘某某、何某某违反国家对毒品的管制，生产并贩卖毒品地芬诺酯966.58克的行为，已构成贩卖毒品罪，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。刘某某的辩护人以公诉机关直接将含有地芬诺酯的胶囊认定为毒品无法律依据，不应以贩毒罪追究被告人刑事责任所作辩解，无法律依据，本院不予采信。另对吸毒人员周某某身上搜出的123.4克“戒毒药”胶囊，因无直接证据证实系余某某所卖，故本院对该部分毒品不予认定为刘某某、何某某所贩卖之毒品。被告人何某某因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人余某某明知该“戒毒药”不具备正规药品的包装、批号、成分说明等条件，依然长期贩卖给他人谋取利益，其行为已构成生产、销售假药罪。依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关的指控，事实清楚、证据充分，指控罪名成立，本院予以确认。鉴于三被告人均当庭认罪，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第一百四十一条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月1日起至2029年4月30日止。罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月1日起至2028年4月30日止。罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
三、被告人余某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月30日起至2016年4月29日止。罚金于判决书生效后十日内缴纳。）
四、作案工具铁皮柜一个、微波炉一台、搅拌机两台、电子称一台、手机四部、银行卡五张等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 秦家柱
审判员 鲁 迪
审判员 石钰燕
二〇一六年四月六日
书记员 张尉尉