浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第275号
上诉人（原审被告）：浙江和畅电力铁塔有限公司。住所地：浙江省龙游县小南海镇。
法定代表人：张林松，董事长。
委托代理人：周梅君，浙江游龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀健。
委托代理人：周燕英。
委托代理人：郑建飞，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人浙江和畅电力铁塔有限公司（以下简称和畅公司）为与被上诉人张秀健劳动争议一案，不服浙江省龙游县人民法院（2013）衢龙民初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：张秀健系和畅公司员工，从事公司搬运及安装高空设备工作，双方未签订书面劳动合同。2009年9月28日，张秀健受单位指派乘坐和畅公司的浙H×××××号挂车前往温州装运电杆。9月29日11时，在返程途经龙丽线遂昌迎宾路段时挂车失控撞上隧道壁，造成张秀健受伤。张秀健受伤后，经龙游县人民医院治疗，诊断为右肱骨下段粉碎性骨折、右第七肋骨骨折、左第一掌骨基底部骨折、腰椎损伤、脑震荡、多处软组织挫伤，于2009年9月29日至2010年5月15日、2011年3月4日至4月13日住院治疗。治疗终结后，于2010年10月25日被龙游县人事劳动和社会保障局认定为工伤；2012年3月28日，经龙游县劳动能力鉴定委员会认定，张秀健的工伤伤残等级为八级；对该认定，和畅公司不服并提起重新鉴定申请，衢州市劳动能力鉴定委员会于2012年12月20日确定维持龙游县劳动能力鉴定委员会的鉴定结论。之后，张秀健一直主张要求和畅公司承担民事责任，并分别于2011年6月29日、2011年7月26日向龙游县人民法院和遂昌县人民法院提起民事诉讼，龙游县人民法院于2011年6月29日裁定准许张秀健撤回起诉；遂昌县人民法院则于2011年11月24日裁定驳回张秀健的起诉。2013年2月，张秀健向龙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人和畅公司支付工伤保险待遇共计195771.50元、补交2001年3月至2012年8月的社会保险、支付失业保险金29677.92元及赔偿金119600元。龙游县劳动争议仲裁委员会于2013年4月9日作出龙劳仲裁字（2012）第115号仲裁裁决书，裁决被申请人和畅公司于裁决生效后十五日内支付申请人张秀健八级工伤支付的医疗费975.90元、住院伙食补助3216元、停工留薪期间待遇23154元、护理费用13400元、一次性伤残补助金19295元、一次性医疗、就业补助合计24136元，合计84176.90元，并驳回申请人张秀健其他申诉请求。上述事实，并有双方当事人陈述、张秀健提供的道路交通事故认定书、龙游县人事劳动社会保障局工伤认定决定书、龙游县职工丧失劳动能力鉴定表、衢州市职工丧失劳动能力鉴定表、龙游县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书、浙江省遂昌县人民法院民事裁定书、浙江省丽水市中级人民法院民事裁定书等证据证明，故法院对上述事实予以认定。
本案双方当事人争议的事实是一、双方当事人之间形成劳动关系的日期；二、张秀健工伤待遇的认定，即对张秀健工资情况，受伤后医疗费及其住院期间、护理期间的认定。三、张秀健主张的经济补偿金、失业保险金的认定。
一、关于双方当事人之间形成劳动关系的日期的认定
张秀健主张，张秀健于2001年3月进入和畅公司工作，对此和畅公司予以否认，主张张秀健系于2008年后进入和畅公司工作。张秀健并提供2002年10月13日张秀健在龙游县中医院的出院记录、住院病历、医疗费用证明及2002年6月和畅公司前身巨盛公司奖励张秀健的电风扇照片和张秀健工作照片等证据予以证明，对上述证据，和畅公司在庭审中提出异议。法院认为，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。因此，对本案张秀健的工作年限，和畅公司负有举证责任，现和畅公司未能提供相应证据证明张秀健的工作年限，根据张秀健的主张并结合上述证据及双方在仲裁开庭中的陈述，可以认定张秀健应于2001年3月起在和畅公司工作；和畅公司虽然对此提出异议，但并未提供相应证据证明张秀健进入公司工作的明确日期，因此对其异议不予采纳；
二、关于张秀健工伤待遇的认定
张秀健主张的工伤待遇为医疗费975.90元、住院伙食补助费3216元、护理费13400元、一次性医疗补助费及就业补助费24136元，支付12个月的停工留薪期间工资42000元、一次性伤残补助金38500元、交通费2680元，庭审中和畅公司对其中医疗费975.90元、一次性医疗补助费及就业补助费24136元予以认可，法院予以认定；
对其余工伤待遇的认定，涉及对张秀健住院期限、护理期限、治疗期限及受伤前十二个月的平均工资的认定。
关于张秀健住院期限、护理期限、治疗期限，本案审理中，和畅公司依法申请对前述事项进行司法鉴定，法院予以准许；衢州光大司法鉴定所接受法院委托后出具衢光司鉴（2013）临鉴字第421号司法鉴定意见书，鉴定结论为：在无其他并发症的情况下，右肱骨下段粉碎性骨折、右肱骨内上踝骨折、右第七肋骨骨折、左第一掌骨基底部骨折等损伤参照《人身伤害休息、护理及营养期限参考性意见》，医疗期限应为12周、护理期限应为8周。法院认为，本案系工伤事故，应依据《工伤保险条例》来认定张秀健的护理期限、治疗期限；和畅公司虽申请鉴定，但鉴定结论又说明因未能提供医院护理记录、临时医嘱及长期医嘱等相关材料，对住院时间合理性无法系统、全面进行审核，且该鉴定结论作出的参照依据《人身伤害休息、护理及营养期限可参考性意见》并不适用于工伤造成的损害，因此该鉴定结论不能否定本案依据《工伤保险条例》来认定张秀健的护理期限、治疗期限。张秀健请求的护理费、停工留薪期内待遇，实际涉及对张秀健停工留薪期间的认定。本案张秀健的工伤认定于2010年10月25日作出，因此依法应适用2003年4月27日国务院公布的《工伤保险条例》，根据该条例第三十一条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。虽然本案张秀健受伤伤情较重，但并未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期间，因此本案张秀健的停工留薪期间应认定为12个月。结合张秀健提供的医院证明，一并认定张秀健在住院期间需要护理。至于张秀健的治疗期间，由于张秀健的伤情较重，且因取内固定寄留物需继续治疗，故对张秀健主张的治疗期间（即住院期限）268天予以认定。
关于张秀健受伤前十二个月平均工资的认定。张秀健主张其受伤前十二个月的平均工资为3500元，和畅公司予以否认，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案张秀健系和畅公司员工，作为一家合法经营的公司，和畅公司对其向张秀健发放工资应当存有记录或者财务档案凭证，但和畅公司在本案审理过程一直未能提供相应的证明张秀健工资的证据，结合本案双方当事人陈述，可以推定张秀健关于其受伤前十二个月的平均工资为3500元的主张成立。
关于交通费，张秀健主张交通费2680元，和畅公司则提出异议。法院认为，张秀健的治疗期间为268天，依据《工伤保险条例》，劳动者工伤治疗期间享受的医疗待遇中包括交通食宿费，标准为因公出差标准，因此张秀健主张按照治疗期间每天10元计算交通费，符合法律规定，法院予以认定。
综上，法院认定张秀健的住院伙食补助费为3216元、住院期间护理费为13400元、停工留薪期间工资为42000元、一次性伤残补助金为35000元、交通费为2680元。
三、关于张秀健的经济补偿金认定
张秀健主张经济补偿金80500元。法院认为，张秀健于2010年10月25日被认定为工伤，并于2013年2月向龙游县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，其请求中要求支付一次性工伤医疗补助金和就业补助金，而该请求的前提是工伤职工选择与用人单位解除劳动关系，因此可以认定，张秀健于2013年2月申请仲裁时已经选择要求与和畅公司解除劳动关系，该请求不违反法律，应予认定，故张秀健的工作年限为2001年3月至2013年2月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。同时该法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。张秀健在申请仲裁中已经请求和畅公司补缴社会保险及支付停工留薪期间工资，因此可以认为本案张秀健要求解除与和畅公司的劳动关系的理由中已经包含了和畅公司未依法为劳动者缴纳社会保险费及未及时足额支付劳动报酬，因此和畅公司依法应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。综上，张秀健主张经济补偿金3500元／月×11.5月=40250元，符合法律规定，法院予以采纳，但张秀健要求和畅公司支付双倍的经济补偿金，无事实依据，法院不予采纳。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方当事人于2001年3月形成事实劳动关系，张秀健在从事劳动中造成工伤，依法应当享受工伤待遇，且和畅公司并未为张秀健依法缴纳工伤保险，故张秀健要求和畅公司支付医疗费、交通费、住院伙食补助费、停工留薪期间工资、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和就业补助金，符合法律规定，法院予以支持；张秀健于2013年2月申请仲裁时依法选择与和畅公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定，和畅公司依法应支付经济补偿金，故张秀健要求和畅公司支付经济补偿金，法院予以支持。双方当事人之间形成劳动关系，和畅公司依法应当为张秀健缴纳相应的养老保险费（企业应承担部分），故张秀健要求和畅公司补缴2001年3月至2012年8月的养老保险费，法院予以支持；但张秀健要求补缴其余的社会保险及要求支付失业保险金，无法律依据，法院不予支持。和畅公司主张并起诉称张秀健主张补缴社会保险，已经超过仲裁时效，并要求依法认定合理住院时间为56天，停工留薪期间为84天，护理期限为56天，与本案事实不符及无相应法律依据，法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，国务院《工伤保险条例》（2003年4月27日公布）第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、本案原被告之间劳动关系于2013年2月解除；二、被告（原告）浙江和畅电力铁塔有限公司于判决生效之日起十日内向原告（被告）张秀健支付工伤待遇医疗费975.90元、交通费2680元、住院伙食补助费3216元、停工留薪期间工资42000元、护理费13400元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金和就业补助金24136元，合计121407.90元；三、被告（原告）浙江和畅电力铁塔有限公司于判决生效之日起十日内向原告（被告）张秀健支付经济补偿金40250元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、被告（原告）浙江和畅电力铁塔有限公司于判决生效之日起十日内为原告（被告）张秀健补缴2001年3月至2012年8月的养老保险费（企业负担部分）；五、驳回原告（被告）张秀健的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）浙江和畅电力铁塔有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，鉴定费1100元（已由被告预交），合计1120元，由被告（原告）浙江和畅电力铁塔有限公司负担，于判决生效后十日内交纳。
判决后，和畅公司不服，向本院提起上诉称：一、张秀健只是一名跟车卸电杆的工人，而不从事安装高空设备的工作。张秀健在和畅公司处专门从事跟车到目的地后将水泥电杆卸下车的工作，并无从事安装高空设备工作的内容。张秀健也无安装技术。二、一审判决认定张秀健是2001年3月进入和畅公司处工作的，显属认定错误。事实上，和畅公司成立于2002年3月26日。张秀健主张是2001年3月进入和畅公司工作，没有符合客观的相应证据予以证明。三、一审判决认定本案不适用《人身损害人员休息期、营养期、护理期评定标准》显属错误。张秀健有伤是事实，但其伤情并不严重，张秀健受伤后小病大医，其伤情和治疗时间显然违反常规。和畅公司在一审时才向法院提出鉴定申请，法院审核鉴定申请后也准予鉴定。如今法院又否认该鉴定的效力，显然有违公平、公正原则，属认定错误。四、一审判决认定和畅公司与张秀健的劳动合同解除时间为2013年2月，显属认定错误。1、张秀健出院后已明确表示不再到和畅公司处工作。2010年5月15日张秀健出院后到取内固定后的2011年4月近一年时间，双方当事人就工伤赔偿事宜经多次调解，和畅公司要求张秀健回公司上班，但张秀健明确表示不可能再回去上班，双方只存在工伤赔偿问题。2、一审法院认定张秀健申请仲裁时间是2013年2月，显属错误。在仲裁阶段，张秀健自始至终未提出解除合同请求，一审法院在判决中认定是2013年2月，显与事实相悖。3、张秀健早在申请仲裁前，即2012年5月就已到浙江耐特玻璃科技有限公司工作至今，所以张秀健在申请仲裁时只提工伤赔偿，不提解除合同。既符合双方于2010年5月达成的解除合同合意的事实，也与张秀健早已与其他单位建立劳动关系的客观相一致。五、一审判决和畅公司支付张秀健经济补偿金40250元及补缴2001年3月至2012年8月的养老保险金与法相悖，早已超过仲裁时效。六、一审判决张秀健的月工资为3500元，无事实依据。和畅公司已提供张秀健月平均工资为1929.5元的证据，一审法院不顾仲裁认定的事实，实难令人信服。综上，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由张秀健承担。
张秀健答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确。张秀健于2001年3月进入和畅公司工作，从事搬运、安装高空设备作业。一审法院认定事实和适用法律明确，应当参照工伤标准进行赔偿。张秀健受伤以后一直为了自己的权益与和畅公司进行沟通，在多次沟通失败后，张秀健请求相关部门出面调解。在调解不成的情况下，才开始走诉讼道路。对于仲裁时效的问题，侵权事实一直处于持续状态，并且事后张秀健也通过其他有关单位向和畅公司进行主张，所以不存在超过仲裁时效的问题。对于工资的问题，在仲裁庭以及一审中出示了张秀健等人工资的复印件作为参考，张秀健基于和畅公司参考工资的平均值3500元是相对比较客观真实。
二审期间，和畅公司提供了如下证据材料，一、营业执照和龙游工商局企业变更登记情况。证明和畅公司成立于2002年3月26日。一审认定张秀健于2001年3月就进入公司，不符合事实。二、龙游县小南海镇人民政府2014年6月24日出具的证明一份。证明龙游县小南海镇人民政府在2010年6月至2011年4月召集张秀健与和畅公司调解过纠纷，且张秀健明确不可能再到和畅公司处工作。只要钱赔就行了，不可能回来上班。三、龙游县社会保险事业管理局出具的人员缴费明细查询，证明2012年6月浙江耐特玻璃科技有限公司为张秀健缴纳工伤保险，张秀健早就在浙江耐特玻璃科技有限公司上班。一审判决为张秀健补缴社会保险到2012年8月份，显然与客观不符。四、龙游元东水泥制品有限公司的证明一份，证明张秀健在2007年4月8日到2007年4月23日期间是在元东公司从事装卸工作。五、张秀健在2008年9月到2009年8月期间的工资表，证明张秀健受伤前十二个月的平均工资是1560元。
张秀健质证认为，一、营业执照的真实性没有异议。在这家公司成立之前，张秀健一直在张林松经营的龙游县巨盛事业有限公司工作，和畅公司成立后就到这边来了。二、对小南海镇人民政府的情况说明的真实性有异议，形式不合法，没有实际出具该证明的经办人名字或负责人名字。且证明内容与实际情况不符。三、对缴费明细的真实性没有异议。张秀健在和畅公司工作十几年，并且在受伤后单位不闻不问，不给发放工资和生活费，所以张秀健在2012年7月到浙江耐特玻璃科技有限公司上班，并没有违反法律规定。四、对于元东公司出具的证明的真实性有异议。证明中的名字写错的，这份证据的形式要件也不符合法律规定，只有单位的公章，不能证明和畅公司的证明目的。五、对工资单的真实性有异议。工资单所指的张秀健是不是本人签字，不能确认。该份证据也不属于新证据。
本院认为，对于证据一、证据三，双方当事人均无异议，其真实性应予确认，但无法达到上诉人的证明目的。证据二，仅能反映双方当事人在有关政府部门进行相应调解。证据四，该证据缺乏必要的形式要件，其真实性无法确认，不予采纳。证据五，该工资单的真实性无法确认，且该证据不属于二审中提交的新证据材料，不予采纳。
经审理，本院二审查明的案件事实与原审认定的案件事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案当中，和畅公司理应举证证明张秀健的工作年限。在一审过程中，张秀健已经提供了相应证据证明其在2001年就已经在和畅公司的前身龙游巨盛实业有限公司处上班。在此情形之下，和畅公司并未提供相应的反驳证据，仅凭其提供公司营业执照证明成立时间，未能否定张秀健的工作年限。至于张秀健的工资数额认定问题，和畅公司作为用人单位理应提供相应证据予以证明。一审过程中，和畅公司未能提供证据，一审法院根据举证规则认定张秀健的工资数额，并无不当。关于劳动合同解除时间，本院认为，虽然和畅公司在二审过程中提交相应证据，但是劳动合同解除只能根依据单方解除或者法定的解除条件等明确行为，不能根据默认行为进行解除劳动合同。本案当中，不能因为张秀健出院以后就认定解除双方合同，也不能因为张秀健在其他单位上班就视为双方劳动合同解除。原审法院根据张秀健在劳动仲裁中提出的请求，认定双方当事人解除劳动合同，于法有据。关于支付经济补偿金的仲裁时效问题，张秀健一直要求和畅公司赔偿相应损失，并未存在时效已超过之情形。综上，和畅公司的上诉理由，难以成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江和畅电力铁塔有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 潘 婷
代理审判员 叶光辉
二〇一四年十月十三日
书 记 员 姚月红