辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中少民终字第00688号
上诉人（原审原告）：洪某，男，汉族。
法定代理人：洪某庆，男，汉族。
上诉人（原审被告）：中国医科大学附属盛京医院（中国医科大学附属第二医院）。
法定代表人：郭启勇，该院院长。
委托代理人：潘勇，男，汉族，系该院工作人员。
上诉人洪某因与上诉人中国医科大学附属盛京医院医疗损害赔偿纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民一初字第02631号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员王洋担任审判长并主审，审判员曲世萍、赵楠楠参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨涛，被上诉人张艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审中原告诉称，2013年1月9日出生58天的原告因右小腿和踝部有肿残物到被告医院治疗，首诊彩超和核磁检查后，确定不了病情，却要求原告满6个月后来做手术，让原告耽误近半年的诊疗时间。2013年5月13日住院，且未按规范治疗，手术前未拍片做检查，也未做活检，16日手术诊断为腓肠神经纤维瘤（良性），术后第二天被告要求原告出院。5月23日，病理诊断为神经纤维肉瘤（恶性），指出与临床不符，请及时联系，但这一涉及到原告生命的重大病情，被告却一直未告知，并且于2013年6月16日开具的诊断书仍然为神经纤维瘤，误导家属放弃任何治疗，耽误和错过了半年多的最佳治疗时间。由于恶性肿瘤当良性摘除，手法和刀法都不规范，术后复发。2013年12月1日原告二次住院，直至第三天上手术台被告才告知真实病情，并要求原告做截肢手术。最后依科室主任意见，草率地进行了第二次扩大手术，手术创伤面已至全部小腿、踝和足部。原告认为，原、被告之间系医患关系，被告在诊断、治疗过程中违反卫生行政法规，存在严重明显过错。被告不负责任，未履行法定的告知义务，侵犯了原告的知情权，被告疏于履行法定注意义务，手术不规范，病情考虑不充分，存在漏检、误诊误治，未尽会诊、转诊义务。故原告起诉至法院，请求法院依法判令：1、被告医疗行为违法违规；2、请求依法判令被告赔偿原告医疗费91，038.27元、护理费30，000元、交通费31，850元、营养费15，000元、住院伙食补助费19，600元、住宿费18，600元、通讯费4，000元、误工费8，000元、精神损害抚慰金20万元、误园费及看护费40，000元、因诉讼所产生的费用5，000元、后续医疗费100万元；3、诉讼费由被告承担。
原审中中国医科大学附属盛京医院辩称：由于患儿神经肉瘤我院没有及时告知，我院认为对原告的治疗有一定的影响，所以我院同意承担10%的责任。
原审法院经审理查明，2013年5月9日，患儿洪某于被告手足显微外科门诊诊断为右小腿、足软组织肿瘤。2013年5月13住院治疗，入院诊断为下肢神经瘤、外踝肿物。住院期间于2013年5月16日行右踝及小腿神经瘤切除术，术后诊断：下肢神经纤维瘤。患儿于2013年5月17日出院，被告2013年5月23日病理诊断为考虑（右下肢）神经纤维肉瘤，建议免疫组化辅助诊断。被告未及时通知患儿家属。2013年12月1日患儿再次来被告处住院治疗，入院诊断为右侧腓肠神经纤维肉瘤术后复发。住院期间2013年12月3日行右下肢肿瘤扩大切除，皮瓣整形术，术后诊断：右小腿恶性肿瘤、右足恶性肿瘤。患儿于2013年12月6日出院，被告2013年12月6日病理诊断为符合（右跟部及足外侧）低度恶性神经纤维性肉瘤。后患儿于2013年12月23日到首都儿科研究所附属儿童医院住院治疗，入院诊断为右小腿及外踝婴幼儿纤维肉瘤术后，给予化疗治疗，患儿于2013年12月30日出院。后患儿分别于2014年1月20日至2014年2月5日、2014年3月10日至2014年3月17日、2014年4月16日至2014年4月21日、2014年5月26日至2014年6月2日、2014年7月3日至2014年7月7日、2014年8月18日至2014年8月20日、2014年11月12日至2014年11月14日、2015年3月22日至2015年3月25日在首都儿科研究所附属儿童医院进行化疗。另查明，原告曾于2014年3月19日申请对被告的医疗行为进行医疗过错司法鉴定，后原告于2014年6月15日向法院提出要求撤回司法鉴定。在审理过程中，经本院委托专家辅助人出庭，并出具专家辅助人评审合议意见，意见为婴幼儿纤维肉瘤在临床上罕见，术后易复发，临床文献报导复发率为43%，五年生存率34%，十年生存率23%，10岁以下儿童预后好。患儿具有手术适应症，也符合诊疗常规，但存在病理报告为恶性肿瘤时未及时告知患方的过错，与患方延误治疗有一定因果关系，以及在出院诊断书上错误将纤维肉瘤写为纤维瘤，与患儿延误治疗有一定因果关系。关于患儿创伤性神经瘤的问题，依据手术记录记载切除肿瘤需要切断腓肠神经，神经切断后出现创伤性神经瘤为难以避免的并发症。同时本案中患方也存在一定过错，1、未按出院医嘱，两周复查和一个月后出现肿物复发，未履行出院医嘱“病情变化随诊”；2、患方在第一次出院一个月后，得到病理报告，无视“神经纤维肉瘤”为恶性肿瘤，而未进一步进行相关检查，患方也存在一定过错。综上，医方的医疗行为与患儿的损害结果之间存在一定的因果关系，该患儿目前损害结果为其自身所患婴幼儿纤维肉瘤所致，且该病临床罕见，同时患方在本次治疗过程中对延误治疗也存在一定过错，故参与度倾向于30%-40%。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人生命健康权利的，应当承担民事赔偿责任。本案中，被告的医疗行为经委托专家辅助人出庭，并出具专家辅助人评审合议意见，意见为婴幼儿纤维肉瘤在临床上罕见，术后易复发，临床文献报导复发率为43%，五年生存率34%，十年生存率23%，10岁以下儿童预后好。患儿具有手术适应症，也符合诊疗常规，但存在病理报告为恶性肿瘤时未及时告知患方的过错，与患方延误治疗有一定因果关系，以及在出院诊断书上错误将纤维肉瘤写为纤维瘤，与患儿延误治疗有一定因果关系。关于患儿创伤性神经瘤的问题，依据手术记录记载切除肿瘤需要切断腓肠神经，神经切断后出现创伤性神经瘤为难以避免的并发症。同时本案中患方也存在一定过错，1、未按出院医嘱，两周复查和一个月后出现肿物复发，未履行出院医嘱“病情变化随诊”；2、患方在第一次出院一个月后，得到病理报告，无视“神经纤维肉瘤”为恶性肿瘤，而未进一步进行相关检查，患方也存在一定过错。综上，医方的医疗行为与患儿的损害结果之间存在一定的因果关系，该患儿目前损害结果为其自身所患婴幼儿纤维肉瘤所致，且该病临床罕见，同时患方在本次治疗过程中对延误治疗也存在一定过错，故认定被告应对原告的损失承担40%的赔偿责任。综上，对原告主张的损失赔偿请求中合理部分，予以支持。具体内容如下：关于医疗费。依据原告提供医疗费票据和住院、门诊病历。确认原告支付医疗费91，575.90元。被告应赔偿医疗费为36，630.36元（91，575.90元×40%）；关于住院伙食补助费。原告分别在被告处和首都儿科研究所附属儿童医院住院共计62天，故50元×62天＝3，100元。故被告应赔偿住院伙食补助费为1，240元（3，100元×40%）；关于护理费。依据原告提供的住院病历，原告住院共计62天，其中Ⅰ级护理56天，Ⅱ级护理6天，因原告未提供护理人员因护理发生的停发工资证明，故陪护费参照辽宁省2014年度居民服务和其他服务业标准进行计算为34，995元／年÷365天×56天×2人＋34，995元／年÷365天×6天＝11，313.45元。故被告应赔偿陪护费为4，525.38元（11，313.45元×40%）；关于误工费，依据相关法律规定误工为受害人接受治疗和休息期间无法工作而产生的误工损失。本案患者为幼儿，因患儿不存在误工费，同时患儿父母亦为提供相关误工证明，故对该项诉讼请求不予支持。关于精神损害抚慰金。本次医疗事件造成原告受伤的后果，使原告身心承受了极大的伤痛，为补偿及抚慰给受害人精神上造成的损害，赔偿义务人应当给予相应的精神损害赔偿。本院结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，认为原告的该项赔偿内容为40，000元；关于交通费，法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。依据原告提供的住院及门诊病历，考虑到患儿的身体状况和其去北京治疗的次数的相关情况，酌定交通费为25，000元。故被告应赔偿交通费10，000元（25，000元×40%）；关于住宿费，考虑到患儿在沈阳和北京多次治疗的实际情况，故其在治疗期间所产生的住宿费为合理、必要支出，结合具体情况酌定住宿费为10，000元。故被告应赔偿住宿费4，000元（10，000元×40%）关于营养费，考虑到患儿的年龄较小且受患病情对身体的损害程度较大，故其所需营养费为合理、必要支出，结合具体情况酌定营养费为10，000元。故被告应赔偿营养费4，000元（10，000元×40%）；关于误园费和看护费，依据原告提供的库伦旗蒙古幼儿园的证明，原告已缴纳1，000元费用，患儿因本次事件导致其无法继续在幼儿园就读，故对于该项损失本院予以支持。被告应赔偿误园费400元（1，000元×40%）。对于原告提出的雇佣保姆照顾患儿，要求被告承担相关看护费的诉讼请求，依据原告提供的保姆雇佣合同，合同签署时间为2013年1月1日，而患儿在被告处首次住院时间为2013年5月13日，故该保姆雇佣合同与本案损害结果无关，故对原告要求的看护费不予支持；关于通信费，因原告未能提供相关证据，故对于该项诉讼请求不予支持；关于原告主张的因诉讼所产生的其他费用，依据原告提供的复印费票据可以确定原告因此次事件支付复印费58.80元，因原告在庭审中未对其他内容进行说明，同时亦为能提供相关证据，故故被告应赔偿复印费23.52元（58.80元×40%）；关于后续医疗费，因原告未能提供后续治疗费的确切数额，故对于该项诉讼请求不予支持，待后续治疗费发生后，可另行主张。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：一、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某医疗费36，630.36元；二、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某住院伙食补助费1，240元；三、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某护理费4，525.38元；四、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某精神损害抚慰金40，000元；五、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某交通费10，000元；六、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某营养费4，000元；七、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某住宿费4，000元；八、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某误园费400元；九、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿原告洪某复印费23.52元。上述款项共计100，819.26元，由被告中国医科大学附属盛京医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告洪某。十、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告中国医科大学附属盛京医院承担。
宣判后，洪某、中国医科大学附属盛京医院均不服该判决，向本院提出上诉。
洪某的上诉请求及理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，医方恶意不告知病情，野蛮手术，篡改病历，应当由医方承担全部赔偿责任，对于专家辅助人的意见不应采信，对原审判决的各项均不服。
中国医科大学附属盛京医院的上诉请求及理由：原审判决认定医方承担责任过高，对于判决各项均不服，应当适当减轻。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为：对于本起医疗纠纷中医方是否应承担责任的问题，洪某曾于2014年3月19日申请对医疗行为进行医疗过错司法鉴定，后洪某又于2014年6月15日向法院提出要求撤回司法鉴定。故原审法院委托专家辅助人出庭，并出具专家辅助人评审合议意见，意见为：婴幼儿纤维肉瘤在临床上罕见，术后易复发，临床文献报导复发率为43%，五年生存率34%，十年生存率23%，10岁以下儿童预后好。患儿具有手术适应症，也符合诊疗常规，但存在病理报告为恶性肿瘤时未及时告知患方的过错，与患方延误治疗有一定因果关系，以及在出院诊断书上错误将纤维肉瘤写为纤维瘤，与患儿延误治疗有一定因果关系。关于患儿创伤性神经瘤的问题，依据手术记录记载切除肿瘤需要切断腓肠神经，神经切断后出现创伤性神经瘤为难以避免的并发症。同时本案中患方也存在一定过错，1、未按出院医嘱，两周复查和一个月后出现肿物复发，未履行出院医嘱“病情变化随诊”；2、患方在第一次出院一个月后，得到病理报告，无视“神经纤维肉瘤”为恶性肿瘤，而未进一步进行相关检查，患方也存在一定过错。综上，医方的医疗行为与患儿的损害结果之间存在一定的因果关系，该患儿目前损害结果为其自身所患婴幼儿纤维肉瘤所致，且该病临床罕见，同时患方在本次治疗过程中对延误治疗也存在一定过错。原审法院依据上述意见认定医方应对洪某的损失承担40%的赔偿责任，并无明显不当。本院予以维持。故对于上诉人洪某以及上诉人中国医科大学附属盛京医院提出的上诉主张，本院均不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人洪某、上诉人中国医科大学附属盛京医院各负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 王 洋
审判员 曲世萍
审判员 赵楠楠
二〇一五年十二月十七日
书记员 马晓玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。