甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二终字第138号
上诉人（原审被告）兰州金帝顺游乐有限公司，住所地兰州市安宁区。
法定代表人封奎江，该公司总经理。
委托代理人张晓锋，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兰州云网网络科技有限公司，住所地兰州市城关区。
法定代表人郑彩霞，该公司总经理。
委托代理人杜凤兰，甘肃玉榕律师事务所律师。
上诉人兰州金帝顺游乐有限公司（以下简称金帝顺公司）与被上诉人兰州云网网络科技有限公司（以下简称云网公司）广告合同纠纷一案，兰州市安宁区人民法院作出（2014）安民三初字第20113号民事判决，金帝顺公司不服提起上诉，本院作出（2014）兰民二终字第235号民事裁定书发回重审后，兰州市安宁区人民法院作出（2015）安民一初字第30号民事判决，宣判后，金帝顺公司不服再次向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金帝顺公司的委托代理人张晓锋，被上诉人云网公司的委托代理人杜凤兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月20日，云网公司与金帝顺公司下属安宁滑雪场签署《广告协议书》一份。协议约定云网公司为安宁滑雪场在兰州市南关十字百安大厦墙面、火车站站前广场、小西湖义乌商贸城门口、西固虹盛商场的高清LED屏上刊登广告。刊播时间为80天，每天50次，每次15秒，合同期间投放的广告总量为12万元，付款方式为安宁滑雪场雪票券。协议签订后，金帝顺公司向云网公司支付50%的滑雪票，刊播两星期后，一次性付清剩余50%滑雪场雪票券。协议签订后云网公司为安宁滑雪场设计、制作、策划了广告内容，庭审中，云网公司提交兰州泰迪伦光电科技有限公司出具的收据、发票、情况说明，兰州康辰传媒有限公司出具的收据及证明，兰州达雅文化传播有限公司出具的收据及证明，加上照片27张等证据，拟证明其履行了广告义务，并支出广告费用95000元。云网公司自认在履行过程中，因故将西固虹盛商场的广告改在五里铺播放。金帝顺公司承认云网公司在小西湖义乌商贸城门口全面履行了播放广告的义务，在火车站站前广场部分履行了播放广告的义务，兰州市南关十字百安大厦墙面、西固虹盛商场则认为没有刊登广告。
原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供相应证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。云网公司、金帝顺公司签订的《广告协议书》是双方当事人的真实意思表示，云网公司举证照片27张及三公司的收据及证明等拟证明其已全面履行了合同义务，金帝顺公司对云网公司的上述证据均不予认可，但其提供证据并不足以推翻云网公司的上述证据，故对金帝顺公司主张云网公司未履行合同义务，请求驳回云网公司诉讼请求的辩解意见不予采信。金帝顺公司称云网公司提供的兰州泰迪伦光电科技有限公司的收据在前后两次诉讼中不一致，云网公司存在伪造证据的行为，但本次诉讼中云网公司提供的兰州泰迪伦光电科技有限公司的收据和发票及情况说明能相互印证，故本院对此组证据予以认可，对金帝顺公司称云网公司存在伪造证据的意见不予采信。庭审中，云网公司表示因金帝顺公司未及时向其支付滑雪票，现云网公司即使拿到滑雪票也无法变现，存在情势变更，虽然云网公司已全面履行了合同义务，但云网公司的合同目的已无法实现，故云网公司请求解除合同，并由金帝顺公司赔偿云网公司损失。云网公司的上述理由确实充分，本院予以采信，金帝顺公司未依约履行付款义务，对酿成纠纷应承担主要责任，故对云网公司主张解除合同的请求予以支持。云网公司未完全按照约定的地点投放广告，将合同约定在西固虹盛商场播出的广告改在五里铺播放，故云网公司对此应承担相应责任，考虑到云网公司已实际履行大部分广告义务，并实际支出广告费95000元，故对云网公司请求判令金帝顺公司赔偿云网公司因履行广告播出义务而支付费用95000元的诉请予以支持。云网公司请求判令金帝顺公司赔偿其可得利益25000元及其在城关法院起诉费1400元的诉请于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兰州金帝顺游乐有限公司于本判决生效后十日内支付原告兰州云网网络科技有限公司人民币95000元；二、驳回原告兰州云网网络科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2728元，由被告兰州金帝顺游乐有限公司承担，并与上述款项一并付清给原告。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人金帝顺公司不服原审判决，上诉称，一、云网公司未严格按照《广告协议书》的约定履行己方义务，原审判决金帝顺公司支付95000元与事实不符，系判决错误。双方在《广告协议书》中约定应在四个位置发布滑雪场广告，云网公司仅在小西湖义乌商贸城门口按协议约定投放了广告，约定地点南关什字百安大厦、火车站站前广场部分履行了义务，西固虹盛商场未播放滑雪场广告。根据行业惯例，云网公司在发布广告后，应向金帝顺公司出具广告发布监测信息，同时主动告知金帝顺公司发布广告的时间及地点，让金帝顺公司知晓其履行了协议约定的义务，云网公司从未向金帝顺公司出具任何广告发布监测信息。2012年12月6日20点25分，金帝顺公司在南关什字广告投放处录像长达20分钟，未见云网公司投放滑雪场广告，云网公司违反了《合同法》及协议的规定，不仅没有采取补救措施发布广告，还称已经履行了发布广告的义务，要求金帝顺公司支付广告费用严重损害了金帝顺公司的合法权益。云网公司仅以长期合作伙伴出具的收到发布广告费用的证明作为证据证明其履行了广告发布义务，原审法院从而认定云网公司履行了合同义务，违反公平、公正原则。且云网公司滑雪票销售平台的撤销属于商业风险，是完全能够预见的，不属于《合同法司法解释二》第二十六条规定的情形，继续履行合同云网公司可以取得有价值的滑雪票，不符合情势变更的必要条件，协议约定的付款方式为安宁滑雪场雪票券，原审法院根据情势变更原则判令由金帝顺公司承担95000元违反了意思自治原则，于法无据。二、原审法院将《广告协议书》中未约定的位置所产生的所谓的广告费用判令由金帝顺公司承担无任何依据。金帝顺公司选择的广告投放位置是经过慎重考虑决定的，选择在西固虹盛商场发布广告是为了招揽西固区的游客，随意变更会影响投放广告的效果。万商国际大厦南门口不是合同约定的广告发布位置，云网公司有没有在万商国际大厦播放广告与金帝顺公司无关，即使产生所谓的广告费用，也属于私自变更合同实质性事项产生的费用，应当由云网公司自行承担。原审法院将万商国际大厦播放广告所产生所谓的35000元的费用判令由金帝顺公司承担系判决错误。三、原审法院以云网公司在诉讼中伪造的证据为依据作出对云网公司有利的判决严重违反法律规定，应当予以撤销。2013年10月8日，云网公司就本案在城关区人民法院提起诉讼，因主体原因撤诉后，诉至安宁区人民法院。在城关区人民法院审理过程中，云网公司向法庭提交了一份编号为0014924的收据，后在安宁区人民法院审理过程中，云网公司证明同一个问题的收据与上述收据编号不一致，云网公司的解释是编号为0014924的收据丢失后重新开具的收据，据此可知，云网公司提交的证据可以随时随地找合作伙伴出具，对证明有无履行发布广告义务的照片也可同样找合作伙伴随时取得。云网公司与其合作伙伴恶意串通的行为严重损害了金帝顺公司的权益，原审法院以该证据为依据裁判不当。四、云网公司未按协议约定的时间、地点发布广告，给金帝顺公司造成巨大经济损失，应当予以赔偿。滑雪具有很强的季节性，整个冬季经营时间不到90天，金帝顺公司在滑雪场开业之前投放广告是为了扩大滑雪场的影响，招揽滑雪游客，以获取最大利益，云网公司未按约定投放广告，耽误了最佳投放广告的时间，给金帝顺公司造成了巨大的经济损失。综上，请求：1、撤销（2015）安民一初字第30号民事判决书第一项，依法驳回云网公司的诉讼请求；2、本案全部诉讼费由云网公司承担。
被上诉人云网公司答辩称，一、云网公司全面履行了协议书约定的义务。协议签订后，云网公司为安宁滑雪场设计、制作、策划了广告内容，积极联系广告经营单位，因当时西固虹盛商场的高清LED屏还未点亮，不具备广告刊播资质，云网公司经安宁滑雪场负责人曹源同意，将西固虹盛商场刊播点变更为万商国际大厦南门口的电子屏，并通过三家广告经营单位按照安宁滑雪场的要求全面履行了合同义务。三家广告经营单位每天全天候在LED电子屏播放众多商家广告，金帝顺公司不能因某一天的某个时段未播放就认为云网公司没有履行合同义务。金帝顺公司因2012年12月6日20点25分在20分钟的时间内未在南关什字百安大厦墙面看到广告，否认云网公司履行了合同义务缺乏事实依据。二、金帝顺公司迟延履行债务致使合同目的不能实现，双方之间的合同应予解除。云网公司与金帝顺公司签订协议的目的是通过兰州生活网将滑雪票变现，合同签订后金帝顺公司未按约定支付50%的滑雪票，广告刊播两周后金帝顺公司仍未支付剩余50%的滑雪票，滑雪具有很强的季节性，过了冬天滑雪票没有任何意义，金帝顺公司的违约行为致使云网公司通过滑雪票变现的目的不能实现，根据《合同法》规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同，故双方于2012年11月签订的《广告协议书》应予解除。三、云网公司为履行合同支付的广告费用95000元，应由金帝顺公司承担。云网公司全面履行了合同义务，为此支付费用95000元。根据《合同法》规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。金帝顺公司的违约行为致使云网公司的合同目的不能实现，云网公司因履行合同支付的95000元费用应由违约方金帝顺公司承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回金帝顺公司的上诉请求。
经审理查明，2012年11月20日，云网公司与金帝顺公司下属安宁滑雪场签订《广告协议书》，约定云网公司为安宁滑雪场在兰州市南关十字百安大厦墙面、火车站站前广场、小西湖义乌商贸城门口、西固虹盛商场高清LED屏上刊播广告。刊播时间为80天，每天50次，每次15秒，合同期间投放的广告总量为12万元，付款方式为安宁滑雪场雪票券。协议签订后，安宁滑雪场向云网公司支付50%的滑雪票，刊播两星期后，一次性付清剩余50%雪票券。协议期间，除不可抗力因素外，双方不得无故解除本协议，一方如果无故解除协议应赔付给另一方所造成的经济损失。协议签订后，云网公司在协议约定的刊播点小西湖义乌商贸城门口全面履行了广告播放义务。对其他三个刊播点是否全面履行广告播放义务双方产生争议，庭审中，云网公司提交兰州泰迪伦光电科技有限公司出具的收据、发票、情况说明，兰州康辰传媒有限公司出具的收据及证明，兰州达雅文化传播有限公司出具的收据及证明，以及小西湖义乌商贸城门口照片3张、火车站站前广场照片4张、兰州市南关十字百安大厦墙面照片6张、五里铺万商国际大厦照片4张，共17张照片等证据，拟证明其全面履行了合同义务，并支出广告费用95000元。云网公司认为在合同履行过程中，经金帝顺公司同意刊播点西固虹盛商场变更为五里铺万商国际大厦。金帝顺公司仅认可云网公司在小西湖义乌商贸城门口全面履行了播放义务，对其余三个刊播点，金帝顺公司认为火车站站前广场云网公司履行了部分播放义务，在南关十字百安大厦墙面、西固虹盛商场未履行播放义务，并对云网公司认为经金帝顺公司同意将刊播点西固虹盛商场变更为五里铺万商国际大厦的主张不予认可。关于滑雪票的支付，金帝顺公司主张已向云网公司支付22120元，云网公司对此不予认可，认为因滑雪票过期无法使用而在给付当时将滑雪票撕毁，对撕毁的数额双方均无法确定。
本院认为，云网公司与金帝顺公司签订的《广告协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。庭审中，金帝顺公司认可云网公司在小西湖义乌商贸城门口全面履行了播放义务，对合同约定的其他三个刊播点是否按照合同约定播放了广告，应由负有广告播放义务的云网公司承担相应举证责任。云网公司认为刊播点西固虹盛商场经金帝顺公司同意变更为万商国际大厦，金帝顺公司对此不予认可，云网公司未提供金帝顺公司同意变更及其在西固虹盛商场履行广告播放义务的有效证据，应认定云网公司在西固虹盛商场刊播点未履行广告播放义务。关于南关十字百安大厦、火车站站前广场的广告刊播，双方主要的争议是云网公司是否按照合同约定播放了广告。云网公司认为该两个刊播点由广告播放单位兰州康辰传媒有限公司按照合同约定进行了播放，并提供兰州康辰传媒有限公司出具的收据及证明、火车站站前广场照片4张、南关十字百安大厦墙面照片6张拟证明全面履行了广告播放义务。金帝顺公司对云网公司提供的上述证据不予认可，认为广告发布后广告商应当向广告投放者出具广告发布监测资料以证明履行了广告发布义务。本院认为，双方约定广告刊播80天每次15秒每天50次具有循环性、周期性、时段性，云网公司提供的照片不能证明其按照合同要求的时间和次数全面播放了广告。兰州康辰传媒有限公司接受云网公司委托播放广告，未到庭接受法庭质询，其出具的证明属于自证，亦没有其他证据相互印证，不能作为证据使用。云网公司未提供足够证据证明其按照合同约定全面履行了广告播放义务，应承担举证不能的法律后果。《合同法》第九十四条规定的法定解除的五种情形是赋予守约方的合同解除权，云网公司在未完全履行自身合同义务的情况下要求解除合同不具备合同解除的前提条件，故对云网公司以《合同法》第九十四条（三）、（四）项为依据要求解除合同的请求本院不予支持。双方在合同中约定协议签订后金帝顺公司向云网公司支付50%的滑雪票，金帝顺公司向云网公司交付部分滑雪票时，因认为滑雪票过期无法使用云网公司将滑雪票撕毁，云网公司的过激行为应自行承担责任，故应认定为金帝顺公司未按合同约定足额向云网公司支付50％滑雪票，存在一定的违约行为。因云网公司没有证据证明其完全履行了合同义务，对其提供的收据的真实性无法核实。云网公司亦未提供有效证据证明金帝顺公司未按约定支付滑雪票给其造成的实际损失，滑雪票与云网公司主张的现金价值之间不具有等价性，云网公司仅以履行《广告协议书》支出费用为由要求金帝顺公司赔偿95000元缺乏事实及法律依据。双方签订的《广告协议书》附有履行期限，约定的付款方式为安宁滑雪场雪票券，履行期限届满后应根据履行程度及相应违约情况确定金帝顺公司应支付的雪票券数量。原审庭审中，法庭征询云网公司是否变更诉讼请求，云网公司明确答复不变更，故对云网公司要求金帝顺公司支付95000元的请求本院亦不予支持。原审判决解除云网公司与金帝顺公司签订的《广告协议书》并由金帝顺公司向云网公司支付95000元不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市安宁区人民法院（2015）安民一初字第30号民事判决；
二、驳回兰州云网网络科技有限公司对兰州金帝顺游乐有限公司的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费5456元，由被上诉人兰州云网网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 桂
审 判 员 王向阳
代理审判员 王晓花
二〇一五年九月十七日
书 记 员 玄丝遥