广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1163号
上诉人（原审原告）韩茹，住所地深圳市罗湖区。
委托代理人杨帆，广东卓建律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吴军雄，住所地深圳市宝安区。
委托代理人兰天，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司，住所地深圳市福田区深南大道7888号东海国际中心一期A栋17层01C。
法定代表人吴军强，执行董事。
上诉人韩茹与上诉人吴军雄、原审第三人深圳市世华房地产投资顾问有限公司（以下简称世华公司）因房屋买房合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第82号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，世华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：深圳市南山区半山海景兰溪谷（二期）2栋A-5A房（以下简称涉诉房产）的权利人为吴军雄，权利份额为100%，2008年5月6日抵押给中国工商银行股份有限公司深圳蛇口支行。
2014年6月29日，韩茹（买方）与吴军雄（卖方）及其代理人丁秀丽签订《房地产买卖合同》，约定：韩茹向吴军雄购买涉诉房产，转让成交价款为1020万元，买方同意在合同生效之日向卖方支付定金30万元，买方以按揭贷款的形式向卖方支付剩余房款990万元，买方应于签署本合同之日起90日（含当日）内付清剩余首期款，以银行贷款承诺为准（不含已付定金），买方应于约定的应付首期房款之日起三日内（含当日）向银行提交按揭贷款申请资料、卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，物业处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼过户等手续；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金，如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金，以及其他内容。
吴军雄及世华公司确认吴军雄收取了韩茹的定金30万元，并托管在世华公司处。
2014年9月19日，吴军雄出具委托书，委托深圳市万通融资担保有限公司、叶荣昌等人办理与韩茹交易涉诉房产的相关事宜，并经广东省深圳市深圳公证处公证。世华公司陈述，吴军雄作出上述委托书并经公证后，世华公司将吴军雄已经作出委托书的情况通知了韩茹。
世华公司员工邹某出具《证明》，载明韩茹、吴军雄在签约及履约过程中的相关情况，如韩茹为减少首付要求自己找担保公司赎楼、韩茹经世华公司催促未如期支付首期款等情况。韩茹以证人邹某未到庭为由对上述证明内容不予确认；世华公司陈述在吴军雄做公证委托前邹某多次与韩茹联系，后由于韩茹未指定担保公司，吴军雄才委托担保公司及相关人员办理相关房产买卖手续。
吴军雄提交了邹某的微信记录、电话录音等证据，拟证明韩茹经世华公司员工邹某催促仍怠于履行合同以及违约的事实，韩茹以上述证据由案外人提供、未提供原始载体为由，否认证据的证明力。
韩茹提供了其分别于2014年9月24日、2014年10月14日制作的律师函及EMS退件单，拟证明韩茹催促吴军雄提交2014年7月3日前出具的《公证委托书》等文件、上述律师函因吴军雄拒收而未送达吴军雄；吴军雄否认收到上述函件。
吴军雄提交了其于2014年10月28日制作的律师函及EMS退件单，拟证明吴军雄在韩茹违约的情况下催促韩茹继续履行合同、上述函件因韩茹拒收而未送达韩茹；韩茹否认收到上述函件。
吴军雄以房屋买卖合同纠纷为案由，另案起诉韩茹，案号为（2015）深南法民三初字第9号，诉请解除《房地产买卖合同》以及韩茹向吴军雄支付违约金30万元并承担案件诉讼费用。
以上事实，有产权资料、房地产买卖合同、收据等证据材料及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
韩茹在原审中诉请：1、解除双方签订的《房屋买卖合同》；2、吴军雄向韩茹双倍返还定金60万元；3、吴军雄承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：韩茹与吴军雄签订的《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，各方当事人均因依约履行。
本案的争议焦点为韩茹与吴军雄在履行《房地产买卖合同》过程中违约方的确认。韩茹主张吴军雄未依约办理关于房地产买卖的委托公证文件已经构成违约，吴军雄的陈述其未按合同约定在签署合同之日起5日内出具公证委托书给担保公司办理赎楼过户手续，系因韩茹要求自己寻找担保公司，并提供了微信、证人证言等证据予以佐证，且吴军雄的该陈述与作为居间方的世华公司陈述内容相一致，故原审法院对吴军雄及世华公司的陈述予以采信，韩茹、吴军雄已就办理由韩茹指定担保公司后再由吴军雄出具相应的公证委托书达成了对原合同的变更合意，故韩茹据此主张吴军雄构成违约，无事实依据，原审法院不予采信。在韩茹、吴军雄已就由韩茹指定担保公司后再由吴军雄出具相关公证委托手续达成合意后，根据韩茹、吴军雄提交的证据以及吴军雄和世华公司的陈述，韩茹并未在合理期限内指定相应的担保公司，吴军雄在催促无果后，吴军雄为合同的继续履行，自行委托担保公司并办理了委托公证手续，并通过世华公司告知韩茹继续履行合同后，韩茹未在合同最后期限内履行合同约定的支付首期款并办理监管、申请银行按揭贷款等义务，并以吴军雄未及时办理委托公证手续为由拒绝履行合同，已经构成违约，对于韩茹之应由吴军雄先履行办理委托公证手续的抗辩，原审法院不予采信；韩茹为违约方，无权单方解除合同，吴军雄有权依约单方解除合同，合同解除的时间应以吴军雄的解除合同的意思表示送达韩茹的时间为准，且在（2015）深南法民三初字第9号案件中，吴军雄已经就解除韩茹、吴军雄于2014年6月29日签订的《房地产买卖合同》提出独立的诉讼请求，该案已经就该项诉讼请求作出处理，故对于本案中韩茹解除合同的诉讼请求，原审法院不予支持。
韩茹作为违约方，应当承担相应的违约责任，吴军雄在（2015）深南法民三初字第9号案中已选择依据合同约定的违约金条款向韩茹主张违约责任，且并未主张依据合同约定的定金罚则没收韩茹已经支付的定金，故吴军雄收取韩茹支付的定金30万元已无合法依据，应当向韩茹退还，该定金托管在世华公司处，应由世华公司迳付韩茹。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴军雄于本判决生效之日起十日内向韩茹退还定金30万元（该定金由吴军雄托管在深圳市世华房地产投资顾问有限公司处，由深圳市世华房地产投资顾问有限公司迳付韩茹）；二、驳回韩茹的其他诉讼请求。案件受理费4900元，由韩茹负担。
上诉人韩茹不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、吴军雄向韩茹双倍退还定金60万元；2、本案诉讼费及其他相关费用由吴军雄承担。
上诉事实和理由：一、吴军雄未依在约定时间内办理赎楼，已构成违约。根据《房地产买卖合同》第四条第3款的约定，吴军雄应当1、在2014年7月3日前出具公证委托书给担保公司办理赎楼，过户等手续，并与担保公司签署担保合同；2、或应在2014年8月27日前自行赎楼，注销抵押登记，并将房产证交予居间方。吴军雄并未在上述期限内履行相应义务，在此后，韩茹委托律师两次发出律师函催告，但吴军雄并未予以理睬，故而吴军雄已经构成违约。二、由于吴军雄逾期履行赎楼义务达2个月之久构成违约，根据买卖合同第十六条之约定，韩茹有权解除合同并要求吴军雄双倍返还定金60万元。
吴军雄当庭答辩称：一、韩茹在所谓吴军雄违约事实发生前没有任何抗辩或者通知，在所谓吴军雄违约事实发生后也未提出解除合同，反而是吴军雄在办理了赎楼委托公证之前和之后多次给韩茹和中介方打电话、发短信等要求韩茹履行合同，但韩茹以各种借口推辞了。二、因为是韩茹要求指定担保公司，却迟迟没有指定，导致吴军雄办理委托公证晚了几天。此后，韩茹不履行合同，导致合同无法履行下去，因此韩茹才是违约方，吴军雄是守约方。根据合同法的规定，吴军雄即使晚了几天办理委托公证，韩茹一直未解除合同，一直默认事实的发生和存在，所以即使吴军雄晚了也不构成违约。
上诉人吴军雄不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）深南法民三初字第82号民事判决，驳回韩茹的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由韩茹负担。
上诉事实和理由：一、韩茹构成违约，依法丧失返还定金的请求权。《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，《担保法》第89条也有完全相同的规定。根据上述规定，只要给付定金的一方违约，就丧失了请求返还定金的权利。在本案中，韩茹己构成违约并被原审判决所确认，那么既然韩茹违约，就丧失了请求返还30万元定金的法律基础，原审判决退回30万元给韩茹，违反了上述法律规定。二、吴军雄在另案中请求韩茹支付违约金30万元，已经注明了该30万元是定金，实际上是通过没收30万元定金的形式追究韩茹的违约责任的，因此定金不应退还给韩茹。三、本案与（2015）深南法民三初第9号案，属于本反诉案件，本应合并审理。在本案中，韩茹因为违约丧失了返还定金的请求权；在另案中，韩茹因为违约需承担违约责任，如果支持吴军雄的全部诉讼主张，则不存在退还韩茹定金的可能，如果部分支持吴军雄的诉讼请求，余款在另案执行过程中自然退回韩茹。若本案判令退回韩茹定金，且先行执行，则无法保障守约方的权利。四、本案原审判决完全失去公平，损害了守约方。
韩茹当庭答辩称：本案是由于吴军雄未在约定的时间内办理赎楼，并且未在约定的时间内办理委托公证手续，所以是吴军雄违约在先。韩茹有权行使抗辩权，本案基于韩茹多次向吴军雄催告履行，而吴军雄拒绝履行，其已经构成了根本违约，所以韩茹有权要求吴军雄双倍返还定金60万元。吴军雄在上诉状中所述的韩茹的违约的事实和理由不能成立，请求驳回吴军雄的上诉。
世华公司未答辩。
原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院经审理查明，吴军雄就涉案房产买卖事宜诉韩茹一案，本院已作出（2015）深中法房终第1315号民事判决。
本院认为，首先，本案中双方确认邹某为世华公司负责涉案房产买卖合同经纪事务的具体经办人，邹某虽未出庭作证，但是邹某的证人证言与短信记录、微信记录、录音资料及吴军雄陈述均可相印证，同时世华公司也表示已与邹某确认过证人证言的真实性，原审法院采信吴军雄所称韩茹自己要求寻找担保公司的主张并无不当。并且若按韩茹的主张，吴军雄未在《房地产买卖合同》约定的时间内办理赎楼公证，韩茹在长达两个多月的时间内未提出异议，与常理不符。
其次，吴军雄已于2014年9月19日办理了赎楼公证委托，在此之前韩茹从并未提出过异议，也未要求解除合同，因此，即使吴军雄有迟延履行的行为，也尚未构成根本违约。同时，根据邹某证人证言和世华公司的陈述，居间方已告知韩茹有关吴军雄办理赎楼公证的事实，并催促韩茹继续履行合同。在此情况下，韩茹未履行支付首期款等义务，构成违约。
因此，韩茹认为吴军雄违约的主张不成立，其请求解除合同及吴军雄承担违约责任缺乏相应依据，依法不应支持。吴军雄上诉认为不应向韩茹退还定金，因吴军雄就韩茹的违约行为另案中请求解除合同及韩茹支付违约金30万元，并非主张没收定金，因此在吴军雄请求解除合同后，其应将定金退还给韩茹。同时，本院已就前述吴军雄起诉的案件在先作出判决，吴军雄履行退回定金义务在此之后，因此并不存在吴军雄上诉所称的退回定金则无法保障其权利的问题。
综上，韩茹、吴军雄上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费19600元，由韩茹、吴军雄各负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 周 敏
代理审判员 许莹姣
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 戴 斌
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。