云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第112号
上诉人（原审原告）云南华顺园林温室工程有限公司。法定代表人龚玉勇，董事长。
委托代理人陈改莲，代理权限：特别授权代理。
委托代理人杨笋，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南源创科技有限公司。法定代表人何玉坤，经理。
委托代理人李学纲，代理权限：特别授权代理。
委托代理人李光辉，代理权限：特别授权代理。
上诉人云南华顺园林温室工程有限公司（以下简称华顺公司）因与被上诉人云南源创科技有限公司（以下简称源创公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月11日公开开庭进行了审理，华顺公司的法定代表人龚玉勇及其委托代理人陈改莲，源创公司的委托代理人李学纲、李光辉到庭参加了诉讼。华顺公司的委托代理人杨笋、源创公司的法定代表人何玉坤经本院通知及传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，华顺公司专门从事温室大棚的设计与施工，温室材料、塑料制品销售等业务，源创公司主要从事市政工程，花卉、蔬菜种植销售、计算机软件及辅助设备销售等业务。源创公司在刺桐关、多依树等多处有蔬菜、花卉的种植销售基地。华顺公司与源创公司之前就有塑料大棚建设修理等业务合作关系。2012年，源创公司在石狗头村承包土地准备从事兰花种植销售业务，需建盖温室大棚。经协商，华顺公司（乙方）与源创公司（甲方）于2012年9月29日（双方合同上的落款时间不同，审理过程中同意以此为准）签订《钢架塑料大棚承建合同》，合同约定：甲方将石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚承包给乙方，一、工程概况为双层钢架塑料大棚，花卉种植，面积约20000平方米（完工后按实际面积结算）。一层电动内遮阴系统，自然通风，外棚顶部用电动收膜系统，侧边用手动收膜，内层顶、侧都用手动收膜，覆盖材料的购料、加工、安装（砂石料和水泥甲方自备）。二、大棚规格及材料说明。1、大棚规格：肩高3.5米，顶高1.8米，柱距4米，拱距外棚1米，内棚4米，跨度8米的连体大棚。顶部开窗1.7米，侧开窗1.8米，两侧边设防风墙，抗雪杆为5条，纵管为3条，外棚五条端立柱，内棚有3条端立柱，每栋大棚有两道双开门2米×2米。2、材料说明：立柱国标热镀锌。三、工期预计70天（停电除外，雨天超过2天以上应延期）。四、工程造价及付款方式。单价每平方米85元，合同签订后付50000元定金，甲方根据资金情况支付进度款，工程结算款需在2013年2月28日前支付完毕。五、乙方应工程完工前5天通知甲方准备验收，甲方应工程完工后2天内组织验收。验收实建面积乘单价计算后的金额视为甲方欠乙方的工程总价款结算金额。六、质量保证。乙方必须按设计的要求施工，保证质量。在施工期间甲方可随时对进场材料、施工质量进行检查验收，如发现与设计要求不符的情况，以书面形式通知乙方工地负责人，乙方应及时处理。乙方对工程质量保修期为1年。合同还对双方的权利义务进行了约定，其中违约责任约定，甲方验收后不按期付款，未付部分按月息5%计付利息。乙方不按期完工每超期一天付给甲方300元。合同签订后，华顺公司按约进行了施工。2013年1月19日，双方对石狗头和其他地方的工程一起进行了验收，计算了各项工程的工程量。工程完工后，源创公司就开始使用，使用过程中陆续发现一些大棚的质量存在问题。2013年3月，玉溪市政府和红塔区政府先后发文要求停止塑料大棚的建设，并要求主要道路沿线的塑料大棚限期拆除，源创公司之前建盖的部分塑料大棚已被政府先期拆除，本案争议涉及的大棚也在拆除范围之内。因此，对大棚存在的质量问题源创公司没有要求华顺公司及时整改，并于2013年8月15日与华顺公司签订了《云南源创科技有限公司工程结算单》，确认华顺公司为源创公司安装大棚工程合计2425251.11元（包括了部分其他的工程），已经支付1167931元，剩余1257320.11元，另外加苗床安装补助费5000元，合计1262320.11元。后来，政府拆除大棚的政策未得到全面落实，源创公司于是要求华顺公司对大棚质量进行整改。2013年9月至10月，华顺公司指派徐三多到玉溪对大棚进行整改。整改过程中，徐三多认为大棚过长对大棚的正常使用有影响，于是将其中较长的21个内拱的塑料薄膜割断，但整改后效果并不明显，源创公司对整改的效果也不认可，徐三多就没有继续割断其他的内拱薄膜。之后，华顺公司又多次派人来对大棚进行整改，但因为部分内拱薄膜不能正常使用的根本原因在于大棚结构不合理导致支撑力不够，整改都没有取得明显成效，部分大棚至今难以正常使用，部分大棚虽能使用但要人力配合，增加了管理成本。工程结算后，源创公司先后于2013年9月27日支付了257000元，2014年1月30日支付了300000元，2014年6月16日支付了105320元，2014年12月17日支付了100000元，2015年2月17日支付了50000元，尚欠余款450000元，华顺公司向源创公司催要，源创公司要求华顺公司将大棚整改能够正常使用才支付，否则该款就用于折抵质量不合格给其造成的损失，双方发生矛盾，华顺公司向本院起诉。关于华顺公司承揽施工存在延期，工作成果质量不合格，不能正常使用等违约问题，源创公司表示只作为要求扣减工程款，及不应支付余款450000元和违约金的抗辩理由，不对华顺公司违约给其造成的损失提起反诉。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案源创公司将种植兰花的钢架大棚承包给华顺公司建设施工，双方属于加工承揽合同关系，双方签订的《钢架塑料大棚承建合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规，合法有效，双方均应严格遵守合同，履行自己的义务，华顺公司已经完成了自己的工作，并将争议大棚移交给源创公司使用，源创公司应当依约支付华顺公司报酬。华顺公司作为专业从事温室大棚的设计与施工的单位，依法应当对承揽完成的工作成果承担质量瑕疵担保义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”华顺公司与源创公司双方没有在合同中对大棚质量作出具体明确的约定，审理过程中，双方对钢架塑料大棚的质量发生争议。实践中，钢架塑料大棚根据使用人的不同使用目的和不同的投资标准设计施工材料等都会有很大差别，双方均承认本案争议塑料大棚建设没有国家标准，行业标准，而且本案双方确定的建设方案在本地也没有可参照的对象，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，本案争议大棚质量争议只能以是否具有通常的使用价值，是否能够正常使用为质量是否合格的标准。经过原审法院三次现场勘查，双方均承认部分大棚确实存在难以正常使用的情况，源创公司认为大棚存在质量问题的抗辩理由成立。本案争议大棚2013年1月19日验收交付后，源创公司虽然因政策原因没有及时提出质量异议，但合同约定的保修期为1年，1年保修期应从验收交付起算，源创公司2013年9月或者10月提出质量异议，华顺公司于2013年9月或者10月派其工作人员徐三多到源创公司处进行整改，没有超出1年的保修期，源创公司的质量异议成立。华顺公司2013年9月或者10月整改后并没有解决问题，之后源创公司多次要求华顺公司整改，华顺公司也多次派人进行整改，但至今仍有部分大棚不能正常使用，特别是被徐三多割断塑料薄膜的21个内拱，华顺公司与源创公司均承认换膜后仍然无法正常使用，未作换膜实验。故源创公司大棚质量不合格的抗辩成立，华顺公司应承担质量瑕疵担保责任。源创公司对大棚部分镀锌管建设时就生锈，顶部只开一侧窗，应两面开窗，内拱与外拱间距不够4米、内拱拱高不够1.8米和内拱缺少几条撑杆和拉杆的异议，要么属于对合同文字理解的差异，要么属于施工监督及验收交付时通过观察即能发现并提出的问题，源创公司在验收交付及结算时均未提出过异议，故不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百五十七条规定：“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中虽然大棚规格、材料等合同内容均是双方共同协商确定，但华顺公司作为塑料大棚的专业设计施工单位，源创公司提出的设计、施工及材料等方面的要求不合理或者有瑕疵，华顺公司应及时提出合理意见，确保工作成果能够正常使用。大棚不能正常使用的根本原因在于结构上有瑕疵导致内拱支撑力不够。华顺公司认为自己是按源创公司的意见进行施工，出现质量问题自己不应负责的辩解违反了承揽人的法律义务，不能成为不负质量瑕疵担保责任的理由。源创公司在定作、施工和使用过程中也有不当之处，故对大棚质量问题，双方均应承担一定责任。华顺公司已经进行多次整改，至今无法解决问题，源创公司要求华顺公司继续整改，大棚能够正常使用时支付余款不具有现实可行性，故不予采纳。源创公司要求按质论价，减少价款，由其自己整改的答辩理由成立，故予以采纳。因本案争议大棚具有特殊性，整改所需费用无法通过鉴定评估等方式确定，源创公司认为需要411121.40元华顺公司不认可且证据不足，故不予采纳，具体费用本院酌情确定为总工程价款的10%左右。在审理过程中，华顺公司主张源创公司未按期付款，存在违约行为，源创公司也主张华顺公司未按期完工，存在违约行为，双方的上述主张均有事实依据，也就是说双方事实上均未完全按约履行各自的义务，但双方2013年8月15日对工程款进行结算时均未提及对方违约的事实，说明结算时双方均不再追究对方合同履行中的相关违约行为，双方诉讼中又要求对方承担相应违约责任不符合诚实信用的法律原则，均不予支持。双方并未按合同约定时间进行工程结算，结算后也未重新明确剩余工程款支付时间和方式，而且华顺公司承建的部分大棚有质量问题，不能正常使用，源创公司多次要求华顺公司进行整改，华顺公司也多次进行整改，整改过程中源创公司也逐步支付华顺公司工程款，华顺公司至今未完成整改，未能保证承建大棚能正常使用，源创公司行使抗辩权，扣留部分尾款未付具有事实及法律依据，华顺公司要求源创公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（一）项、第六十六条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十七条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：“一、云南源创科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南华顺园林温室工程有限公司剩余工程款207475元。二、驳回云南华顺园林温室工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10186元，减半征收5093元，由云南华顺园林温室工程有限公司承担2500元，云南源创科技有限公司承担2593元。”
宣判后，华顺公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判由被上诉人支付上诉人拖欠的工程款450000元，并支付该款项自2013年8月15日起至履行完毕之日止按银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。理由如下：一、原审认定事实错误，上诉人已经按照双方签订的《钢架塑料大棚承建合同》约定按时保质的完成了大棚承建，且该大棚已由被上诉人验收合格，并且由被上诉人使用至今。上诉人不存在逾期完工的违约行为，亦不存在承建大棚的质量不符约定的违约行为。被上诉人未按合同约定及时进行验收，拖延多日才予以验收、结算，并在结算后陆续向上诉人支付部分款项后即不再支付，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任；二、原审判决将大棚存在的质量问题归责于上诉人，属事实认定错误，责任认定错误。上诉人对大棚的施工符合合同约定的规格和质量，并经被上诉人监督和认可，上诉人承建的大棚在完工后，已经被上诉人验收结算，上诉人承建的大棚质量合格，并一直发挥正常的温室功效。由于被上诉人在使用过程中操作不当、管理不善、忽略大棚内膜保养等原因才使得大棚达不到理想的使用效果。大棚的规格和设计等均是由被上诉人提出的，其应当为自己的特殊要求承担一定的风险。上诉人全面履行了自己的承建义务，被上诉人却不尊重客观事实，以存在质量问题为借口逃避债务；三、原审判决将对徐三多的询问作为认定事实的依据违反了法律规定，属于程序错误。徐三多在本案中只是上诉人的独立施工工人，徐三多并不只是帮助上诉人进行施工活动，其同时也按被上诉人的要求进行一些独立于被上诉人的施工活动。其虽然参与了本案大棚的承建，但是其按上诉人的要求进行了石狗头大棚的施工工作后，又按被上诉人的要求进行了另外的大棚承建，徐三多与上诉人和被上诉人双方均存在不同时段的劳务关系。徐三多既非上诉人申请出庭作证的证人，也非被上诉人申请出庭作证的证人，徐三多的陈述也无法辨明真伪性，原审法院对徐三多进行询问，并将其陈述作为认定事实的依据有违法律规定；四、原审判决中将大棚使用至今的修理费确定为总工程价款的10%，并将该费用抵扣到被上诉人拖欠的工程款中，属于法律适用错误。上诉人承建的大棚质量合格，且经被上诉人验收合格后使用至今。由于被上诉人的使用操作不当等因素致大棚使用过程中出现问题，且大棚膜为塑料制品，其使用周期至多为一年半，现大棚已经使用近三年，自然损耗加上人为因素等使大棚必然应及时进行更换，大棚正常更换的费用，不应当由上诉人承担，二应由被上诉人自行承担。且被上诉人主张的大棚修理费用为其在庭前单方计算和制作，其无法提供确实的证据证明对该大棚进行了修理，也无法提供大棚修理过程中确实需要的材料种类和数量，修理费用亦无法确定。原审法院认定该大棚需要修理并将修理费用数额确定为总工程价款的10%左右有违事实和法律。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”被上诉人应当按照法律的规定及合同约定及时向上诉人支付拖欠的工程款。原审法院不应当判决修理费用由上诉人承担，亦不能在没有证据证明及法律依据的情况下确定修理费的数额。
被上诉人源创公司答辩称，其与上诉人签订的《钢架塑料大棚承建合同》真实、合法、有效，上诉人承建的花卉大棚存在质量问题是客观存在的，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定作出“减少价款”为总工程价款的10%左右是相对合理的，也是有法律依据的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，华顺公司、源创公司均未向本院提交新的证据。
对于原审认定的事实，华顺公司提出以下异议：1、原审认定“政府拆除大棚的政策未得到全面落实，源创公司于是要求华顺公司对大棚质量进行整改”认定错误，应为“源创公司未要求华顺公司对大棚质量进行整改”；2、原审认定“华顺公司向源创公司催要，源创公司要求华顺公司将大棚整改能够正常使用才支付”认定错误，应为“源创公司未对华顺公司提出整改要求”；3、原审认定“徐三多认为大棚过长对大棚的正常使用有影响，于是将其中较长的21个内拱的塑料薄膜割断”存在遗漏，应补充“徐三多不是华顺公司委派的人员，华顺公司也未指示过徐三多对内膜进行割断”。对原审认定的事实，源创公司未提出异议。
针对华顺公司对原审认定事实提出的异议，源创公司认为，其公司曾多次口头提出过整改要求，但是对方均未解决，徐三多确实是对方派来对大棚进行整改的人员，2013年9月、10月均进行过整改，在整改补修后源创公司继续向华顺公司支付工程款。
本院认为，对华顺公司针对原审认定事实提出的异议，源创公司均不予认可，且华顺公司未能提供有效证据予以佐证，故不予确认。
另查明，《钢架塑料大棚承建合同》所涉及的石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚安装面积为19939.4412平方米，双方合同约定单价为85元／平方米，该石狗头塑料大棚项目工程款总计1694852.5元。此外，对于本案争议的工程质量问题及整改、修复费用，经询问云南建科建筑工程质量司法鉴定所及玉溪明镜司法鉴定中心，上述两家单位均回函表示无法进行鉴定。
除本院补充认定的上述事实外，本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
结合双方的诉辩主张，本院认为，本案二审争议焦点为：1、华顺公司主张的工程款项是否应予支持；2、华顺公司主张的逾期付款违约金是否应予支持。
关于争点问题1，源创公司将石狗头等地的大棚安装及苗床安装项目交由华顺公司承建，工程完工后经双方结算，源创公司陆续向华顺公司支付工程款，现双方对于源创公司尚未支付华顺公司的工程款系450000元均无异议，源创公司作为定作人理应支付剩余款项，但对于具体支付的金额，源创公司认为，由于华顺公司交付的工作成果存在质量问题，故应对上述应支付款项予以扣减。对此，本院认为，对于本案所涉工程是否存在质量缺陷，是否应对相应工程款予以扣减的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，源创公司依照《钢架塑料大棚承建合同》的约定将石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚建设交由华顺公司承建，华顺公司作为承揽人应当按照定做人的要求，利用自己的技能、设备进行工作，交付成果并获取报酬，同时对工作成果承担质量瑕疵担保义务。虽然塑料大棚的建设没有国家标准或行业标准，双方在订立《钢架塑料大棚承建合同》时亦未对塑料大棚的质量作出具体明确的约定，但是该承揽合同在订立时是以获得特定的工作成果为目的，承揽人所完成的工作成果应当符合通常效用。经原审法院及本院多次现场勘查，本案争议的石狗头兰花种植基地的部分大棚由于设计缺陷等原因，致塑料薄膜无法收放到位，无法达到塑料大棚通常使用应具备的保温效用，故源创公司以石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚工程存在质量问题为由要求减少工程价款的抗辩理由成立，本院予以支持。虽然华顺公司抗辩认为源创公司提出的质量异议已经超过期限，但本院认为，双方签订的《钢架塑料大棚承建合同》所约定的保修期为1年，本案争议大棚于2013年1月19日验收交付后，源创公司于2013年9月、10月曾向华顺公司提出质量异议，华顺公司亦派人进行整改，而多次整改也未达到预期使用效果，致使部分大棚目前仍不能正常使用，因此，华顺公司的该抗辩主张不能成立，故本院不予支持。对于本案所涉工程款具体应如何进行扣减的问题，本院认为，由于本案争议的工程质量问题及整改、修复费用无法进行鉴定，对于应扣减的具体款项，原审法院根据双方的过错程度及现场勘验实际情况，酌情以10%的比例进行款项扣减，并无不当。但对于计算的基数，原审法院系以《云南源创科技有限公司工程结算单》中双方确认的工程合计价款2425251.11元为基数计算（即2425251.11元×10%），由于该款项既包括了本案双方争议的石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚工程款，也涵盖了除该大棚以外的其他工程的结算价款，而本案双方存在质量争议的仅为石狗头兰花种植基地钢架塑料大棚，故仅应以该大棚工程结算款为基数进行扣减，原审以全部工程价款的10%进行扣减，处理不当，本院予以纠正。综上，华顺公司因对源创公司承担瑕疵担保的违约责任而需在本案当中扣减的工程价款为169485.25元（19939.4412平方米×85元／平方米×10%），源创公司尚应支付华顺公司工程余款280514.75元（450000元-169485.25元）。
关于争点问题2，对于华顺公司要求创源公司支付自2013年8月15日起至履行完毕之日止以450000元为基数按银行同期贷款利率四倍计算的逾期付款违约金的主张，因华顺公司承建的部分大棚存在质量问题，源创公司于2013年9月、10月向华顺公司提出整改要求，华顺公司亦派人进行整改，而多次整改也未达到预期效果，部分大棚目前仍不能正常使用。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，源创公司不支付剩余工程款的行为是为了维护自己的合法权益，其不存在逾期付款的违约行为。故华顺公司要求源创公司支付逾期付款违约金的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1302号民事判决第二项，即“驳回云南华顺园林温室工程有限公司的其他诉讼请求。”；
二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1302号民事判决第一项，即“由云南源创科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南华顺园林温室工程有限公司剩余工程款207475元。”；
三、由被上诉人云南源创科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人云南华顺园林温室工程有限公司工程余款280514.75元。
一审案件受理费10186元，减半征收5093元，由云南华顺园林温室工程有限公司负担2343元，由云南源创科技有限公司负担2750元。二审案件受理费8050元，由上诉人云南华顺园林温室工程有限公司负担2550元，由被上诉人云南源创科技有限公司负担5500元。
本判决为终审判决。
如被上诉人云南源创科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若被上诉人云南源创科技有限公司不自动履行本判决，上诉人云南华顺园林温室工程有限公司可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请强制执行。
审 判 长 吴 仟
审 判 员 张艳波
代理审判员 杨航颖
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 耿柏芸