新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵四民终字第103号
上诉人马丛宝（原审原告），男，回族，1989年11月15日出生，伊宁县彬彬环保科技有限公司员工，住伊宁县。
委托代理人林玉杉，伊宁县彬彬环保科技有限公司员工。
上诉人郑东明（原审被告），男，汉族，1969年9月27日出生，第四师六十八团职工，住该团。
委托代理人张ＸＸ，新疆怀泽律师事务所律师。
被上诉人新疆生产建设兵团第四师六十八团，组织机构代码证号码77898266-6，住所地察布查尔锡伯自治县佛尕善镇。
法定代表人戴永林，该团团长。
委托代理人杨丽，伊宁垦区佛尕善法律服务所法律工作者。
上诉人马丛宝，上诉人郑东明，与被上诉人新疆生产建设兵团第四师六十八团（以下简称六十八团）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马丛宝及委托代理人林玉杉，上诉人郑东明的委托代理人张ＸＸ，被上诉人六十八团的委托代理人杨丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月，郑东明得知六十八团所属伊香米业粮站要拆除，经与该企业承包人罗某某协商，约定将粮站屋顶彩钢及大梁作价40000元出售给郑东明，由郑东明自行拆除。2014年9月13日，郑东明经张某某介绍，雇佣龚某某、马丛宝、马某某从事拆除工作。2014年9月15日中午，马丛宝在拆除彩钢时不慎从屋项跌落受伤，被送往伊犁哈萨克自治州友谊医院治疗。诊断为腹部闭合性损伤、脾挫裂伤、左侧肩胛骨骨折、腰2椎体左侧横突骨折。住院治疗至2014年9月24日出院，并于当日又入住伊宁市为民骨科医院继续治疗。诊断为左侧肩胛骨粉碎性骨折、左胸部第9-12肋骨骨折、左肩背部及左胸软组织及韧带严重损伤。住院治疗至2014年10月25日出院，合计住院天数41天。在友谊医院花费医疗费5734.83元，在为民骨科医院花费医疗费13075元，合计18809.83元。2015年3月2日，经新疆中业司法鉴定所鉴定，马丛宝左上肢的伤残等级为9级，胸部肋骨骨折的伤残等级为10级，同时确定马丛宝的误工期为120日，护理期为60日。结合以上事实，马丛宝因此次事故遭受的损失为：医疗费18809.83元、残疾赔偿金36716.40元、护理费7631元、住院伙食补助费1025元、营养费1025元、鉴定费1900元、交通费500元，合计67607.23元。
原审法院认为，马丛宝为郑东明提供劳务，双方形成劳务关系。提供劳务的一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。双方明知拆除屋顶彩钢属高空作业，均应负安全注意责任。郑东明未提供必要安全措施，马丛宝明知无安全措施仍继续施工，对事故的发生均有过错，负有同等责任，被告郑东明应赔偿原告马丛宝各项损失的50%。马丛宝主张六十八团与郑东明之间为建设工程承包关系，未提交证据证明，要求六十八团承担连带赔偿责任的诉讼请求不能成立，法院不予支持。马丛宝因此次事故造成伤残，精神抚慰金确定为2000元为宜。马丛宝的工资存折记录，其2014年8月至11月工资均已发放，实际收入并未减少，误工费的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑东明赔偿马丛宝医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费，合计33803.62元；二、郑东明赔偿马丛宝精神抚慰金2000元；三、驳回马丛宝的其他诉讼请求。
上诉人马丛宝不服原审判决，向本院提起上诉称，一、马丛宝在屋顶拆除工程中无故意和重大过错，对事故的发生不应承担责任，原审法院认定其承担50%的责任错误，应由郑东明承担全部赔偿责任；二、六十八团粮站固定资产所有权归该团所有，粮站拆除须经该团许可，该团在拆除工程发包中未审查郑东明的资质，因而造成安全事故，应承担连带赔偿责任；三、原审仅依据马丛宝工资存折即认定其误工收入未减少属于认定事实错误，存折上仅记载了马丛宝2014年5月至8月的工资发放情况，其受伤后，原工作单位已停发了其工资，郑东明应赔偿马丛宝误工费20000元；四、原审判决精神抚慰金2000元过低，应判令赔偿精神抚慰金30000元。请求二审法院撤销原判，依法予以改判。
上诉人郑东明不服原审判决，向本院提起上诉称，郑东明与马丛宝并不存在劳务关系。六十八团粮站屋顶拆除工程由郑东明以4000元价格发包给龚某某，龚某某雇佣马丛宝等人进行拆迁，马丛宝在拆迁中受伤，不应由郑东明承担赔偿责任，而应由龚某某承担赔偿责任。请求二审法院撤销原判，依法驳回马丛宝的诉讼请求。
被上诉人六十八团针对马丛宝和郑东明的上诉，答辩称，六十八团粮站与郑东明之间是买卖合同关系。马丛宝因拆除粮站屋顶受伤与六十八团没有关系，六十八团不应承担赔偿责任。二审法院应当驳回马丛宝的上诉请求，维持一审判决。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，马丛宝伤前系察布查尔锡伯自治县湘伊水泥制品厂的员工，月平均工资4970元，马丛宝2015年9月13日受伤后，该厂停发了马丛宝的工资。
上述事实，有以下证据予以证明：
1.照片14张、双方当事人陈述，证明事发现场、经过以及马丛宝等人拆除屋顶时无防护措施。
2.证人张某某、龚某某的证人证言，证明郑东明雇佣马丛宝等人拆除粮站屋顶，马丛宝在拆迁工程中跌落受伤。
3.出院小结2张、医疗费发票4张，证明马丛宝因伤共住院41天，花费医疗费18809.83元。
4.新中业司某所（2015）临鉴字第0205号鉴定意见书、鉴定费发票各1份，证明马丛宝的伤情经鉴定左上肢伤残等级为9级，胸部肋骨骨折伤残等级为10级，受伤后误工期为120日，护理期为60日，马丛宝支付鉴定费1900元。
5.六十八团与伊香米业签订的承包经营合同、证人罗某某的证人证言，证明经六十八团领导同意，罗某某将该团粮站粮库屋顶的大梁彩钢以40000元的价格出售给郑东明，并由郑东明负责拆除。
6.察布查尔锡伯自治县湘伊水泥制品厂证明1份，证明马丛宝受伤后，其工作单位停发其工资，其伤前月平均工资为4970元。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案相关联，本院予以确认。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：一、郑东明与马丛宝是否存在劳务关系，郑东明是否承担赔偿责任以及具体的赔偿损失数额；二、六十八团应否对马丛宝造成的损失承担连带赔偿责任。
对于第一个争议焦点。庭审中，双方均认可马丛宝系因拆除六十八团粮站屋顶而受伤的事实。证人张某某、龚某某证明郑东明雇佣马丛宝、龚某某等人实施拆迁工作，并约定了劳动报酬。郑东明上诉称其与马丛宝之间不存在劳务关系，并请求驳回马丛宝的诉讼请求，因未提供证据予以证实，本院不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。郑东明作为劳务接受方，在组织实施房屋拆迁时，应向雇员提供必要的安全保护措施，其未尽到劳动安全保护职责，存在主要过错，应承担主要赔偿责任。马丛宝明知拆除屋顶彩钢系高空危险作业，自身未尽到必要的安全注意义务，在事故中亦存在过错，对事故负次要责任，其过错应相应减轻郑东明的赔偿责任。原审判决郑东明与马丛宝各承担50%的赔偿责任，明显错误，对此，本院予以纠正。根据郑东明在侵权责任中的过错程度，郑东明应赔偿马丛宝各项损失的70%，马丛宝自负30%的责任。二审中，马丛宝提供察布查尔锡伯自治县湘伊水泥制品厂证明，证明其因伤误工减少收入的事实，马丛宝要求支持其误工损失的上诉请求，本院予以支持。但误工费的计算应以其受伤前月平均工资为计算标准，误工费赔偿数额为19880元。马丛宝的误工费19880元加其他赔偿费67607.23元，其损失合计为87487.23元，郑东明应承担其中的70%，计61241元。原审法院判决郑东明赔偿马丛宝精神抚慰金2000元，并无不当，马丛宝要求郑东明赔偿其精神抚慰金30000元的上诉请求，本院不予支持。
对于第二个争议焦点。六十八团与郑东明不仅是买卖合同关系，还存在因房屋拆除而形成的建设工程施工合同关系。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”而六十八团在将房屋拆迁工程发包给郑东明时，未尽到审查其相应资质和安全生产条件的义务，为此，应与郑东明承担连带赔偿责任。马丛宝的该项上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审认定事实及适用法律部分错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第二十条之规定，判决如下：
一、变更新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第205号民事判决主文第一项“被告郑东明赔偿原告马丛宝医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费33803.62元；”为“被告郑东明赔偿原告马丛宝医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费，合计61241元，于本判决生效后三日内付清；”。
二、变更新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第205号民事判决主文第二项“被告郑东明赔偿原告马丛宝精神抚慰金2000元；上述两项费用合计35803.62元，于本判决生效后三日内付清。”为“被告郑东明赔偿原告马丛宝精神抚慰金2000元，于本判决生效后三日内付清；”。
三、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2015）伊垦民初字第205号民事判决主文第三项。
四、新疆生产建设兵团第四师六十八团对以上赔偿款承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1622元，二审案件受理费2245元，合计3867元，由被上诉人马丛宝负担867元，上诉人郑东明负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成军
审 判 员 尹素梅
代理审判员 冯林海
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 汤梦瑶