广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6284、6285号
上诉人［（2015）穗云法江民初字第23号案原告、（2015）穗云法江民初字第64号案被告］：卢祖华。
委托代理人：宗字民，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人［（2015）穗云法江民初字第23号案被告、（2015）穗云法江民初字第64号案原告］：广州市丰菱喷涂有限公司，住所地广东省广州市白云区（原垃圾场）。
法定代表人：叶光明，该公司总经理。
委托代理人：方明，广东正善律师事务所律师。
委托代理人：梁妙英，广东正善律师事务所律师。
上诉人卢祖华与上诉人广州市丰菱喷涂有限公司（以下简称丰菱公司）劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法江民初字第23、64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：卢祖华入职丰菱公司，任职锅台工人。
2014年9月30日，刘某等28人共同向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求丰菱公司支付：一、解除劳动关系赔偿金共计1595945元；二、失业保险待遇共计627440元；三、解除劳动关系代通知金共计126059元；四、未休年休假工资共计203570.8元。该仲裁委员会于2014年11月24日作出穗云劳某案字（2014）3444-3471号仲裁裁决，裁决丰菱公司支付卢祖华解除劳动关系的经济补偿金4135元及未休年休假工资1520.92元，驳回卢祖华的其他仲裁请求。裁决作出后，卢祖华、丰菱公司均不服，向原审法院起诉。
另查明：根据卢祖华、丰菱公司均确认的工资表显示，卢祖华于2013年9月至2014年8月期间的月平均工资为3340.58元，卢祖华未就年休假工资项劳动争议仲裁机构申请劳动争议仲裁。
庭审中，卢祖华、丰菱公司对下列事实存在争议：
一、劳动合同签订情况
卢祖华主张其在职期间从未签订书面劳动合同，丰菱公司则主张其曾经与卢祖华签订书面劳动合同，但未能提供相应的劳动合同予以佐证。
二、社会保险参加情况
卢祖华主张其在职期间丰菱公司未为其参加社会保险，丰菱公司则主张卢祖华曾经向其作出书面声明，要求丰菱公司不为其参加社会保险，而把应由用人单位缴纳的社会保险费作为工资一并发放，但未提供声明书予以佐证。
三、离职原因及离职时间
卢祖华主张丰菱公司因排放污染物超标被环保部门责令整改，但整改后仍无法达标，导致被责令停业，故其自2014年9月6日起即没有为丰菱公司提供劳动，丰菱公司于同年9月14日以口头方式解除与其的劳动关系。丰菱公司则主张其已经租赁厂房用于经营，其从未解除与卢祖华的劳动关系，系卢祖华于2014年9月10日自行从丰菱公司处离职。但卢祖华、丰菱公司均未能提供证据证实离职原因以及准确的离职时间。
四、未休年休假情况
卢祖华主张其在职期间未休年休假。丰菱公司则主张卢祖华存在缺勤的情况且其缺勤天数已经与可休年休假天数相抵，其不存在需要支付未休年休假工资的情况，但未能提供相应的考勤记录或者年休假工资发放记录予以佐证。
以上事实，有仲裁裁决书、简历表、工资表、租赁合同、情况说明、照片及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据卢祖华、丰菱公司的诉辩意见，本案主要涉及以下问题：
一、卢祖华、丰菱公司劳动关系存续期间问题
卢祖华主张其入职时间为2013年12月1日，而丰菱公司主张卢祖华的入职时间为2012年11月29日，虽卢祖华的陈述与工资发放记录相悖，但其陈述属于减轻用人单位责任的陈述，属于自行行使处分权的行为，予以采纳，并认定卢祖华的入职时间为2013年12月1日。
对于离职时间问题，卢祖华表示其于2014年9月6日即没有为丰菱公司提供劳动，丰菱公司于2014年9月14日口头解除与其的劳动关系。丰菱公司则表示卢祖华于2014年12月1日自行离职，但双方均未能提供相应的证据证实准确的离职时间，而卢祖华的陈述属于减轻用人单位责任的陈述，故依法采信劳动者的陈述，认定卢祖华的离职时间为2014年9月14日。
二、丰菱公司是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金问题
卢祖华主张丰菱公司违法解除其劳动关系，但未能提供相应的证据予以佐证。丰菱公司主张系卢祖华自行离职，同样未能提供证据予以证实，故原审法院视为系丰菱公司提出，且经双方协商一致解除劳动关系。卢祖华要求丰菱公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持，但丰菱公司应当支付解除劳动关系的经济补偿金。卢祖华于2013年12月1日入职，2014年9月14日离职，工作年限为9个月，经济补偿金按照离职前十二个月平均工资计算1个月，为3340.58元。
三、丰菱公司是否需要支付未提前三十天通知劳动者解除劳动关系的补偿金问题
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”卢祖华未能提供证据证实其符合上述应当由用人单位额外支付一个月工资而解除劳动关系的情况，且亦未能提供证据证实系丰菱公司要求解除与其劳动关系，故其要求丰菱公司支付未提前三十天通知劳动者解除劳动关系的补偿金缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
四、丰菱公司是否需要支付未休年休假工资的问题
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”根据卢祖华的主张，其在丰菱公司工作未满一年，不符合享受带薪休假的条件，且其在申请劳动争议仲裁时并无提出该项诉讼请求，丰菱公司诉请无需支付未休年休假工资1520.92元于法有据，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、参照《广东省失业保险条例》第十五条、第十六条、第十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条之规定，原审法院作出如下判决：一、于本判决生效之日起五日内，广州市丰菱喷涂有限公司支付卢祖华解除劳动关系的补偿金3340.58元；二、广州市丰菱喷涂有限公司无需支付卢祖华未休年休假工资1520.92元；三、驳回卢祖华的其他诉讼请求；四、驳回广州市丰菱喷漆有限公司的其他诉讼请求。（2015）穗云法江民初字第23号案受理费10元，由卢祖华负担；（2015）穗云法江民初字第64号案受理费10元，由广州市丰菱喷涂有限公司负担。
判后，卢祖华、广州市丰菱喷涂有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
卢祖华上诉称：丰菱公司因向大气排放污染物严重超标，经白云区环保局责令整改后仍然严重超标。2014年9月，白云区环保局报请区政府责令关闭卢祖华任职的车间。丰菱公司属于有接触性职业危害的化工企业。2014年9月14日丰菱公司不组织卢祖华及车间全体员工进行离岗、离职前职业健康检查，也未支付任何费用的情况下，更不经过法定程序就与卢祖华解除劳动关系，即违法。但一审法院以没有证据不予支持，是错误的。
鉴于本案是丰菱公司首先提起上诉，导致一审没有生效，且自2015年5月1日起失业保险待遇标准，从原来的1550元提升到1895元，加之失业保险金待遇是面向未来的，为此，对于赔偿卢祖华的失业保险待遇损失应当依法改判为新标准。综上，请求二审法院依法判令：1、改判原审判决第一项，即判令丰菱公司非法解除劳动关系赔偿卢祖华6881元；2、判令丰菱公司承担本案一、二审诉讼费。
丰菱公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。一、根据工资表显示，卢祖华的月平均工资应为2694元，原审法院认定卢祖华的月平均工资为3340.58元是错误的，据此来计算的补偿金、年休假工资也是错误的。二、卢祖华在申请仲裁时仍在上班，丰菱公司也有发放10月和11月的工资，仲裁阶段，仲裁庭要求其协助调查，卢祖华也将仲裁庭的意见在上班时间转达给丰菱公司，丰菱公司在回执上签字，因此，双方关系仍然存在。及时卢祖华在2014年12月1日后没有来上班。卢祖华没有办理离职手续，丰菱公司也没有做出解除劳动关系的意思表示或行为，因此，卢祖华与丰菱公司的劳动关系没有解除，仍处于存续状态。退一步说，卢祖华在仲裁阶段以及一审审理阶段也未就解除双方劳动合同提出仲裁请求和诉讼请求，原审法院认定卢祖华离职，双方劳动关系终止缺乏事实以及法律依据，也超出了法院的审理裁判范围。三、关于原审法院判令的经济补偿金。如第二点所述，卢祖华与丰菱公司之间的劳动合同并未解除，丰菱公司无需支付经济补偿金。原审法院认定单位承担经济补偿金有违公平，在职的劳动者申请仲裁已经有违常理，仲裁后，满意仲裁结果，即擅自缺勤不来上班，严重影响了企业的生产经营，企业承担突然缺岗产生的经济损失同时又要负担劳动者不辞而别的经济补偿金，对企业而言非常不公。综上，请求二审法院依法判令：1、依法撤销广州市白云区人民法院作出的（2015）穗云法江民初字第23、64号民事判决，改判丰菱公司无需支付卢祖华经济补偿金4135元；2、案件一、二审受理费由卢祖华承担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院审理期间，卢祖华提交了企业名称变更通知表1份和企业基本信息2份，拟证实丰菱公司现已更名为广州市明某喷涂有限公司（以下简称明某公司），但未办理工商变更登记。卢祖华另提交了网上下载信息6页及环境保护行政处罚决定书复印件2份，拟证实丰菱公司是因为污染物不达标被关停，并非搬迁，因未能提供岗位而与卢祖华解除劳动关系。丰菱公司质证认为：对于企业名称变更通知函的真实性有异议。其上丰菱公司的印章真实，但对明某公司的印章的真实性不能确认。丰菱公司与明某公司都是独立的企业法人，两者并无关联。该通知函显示，明某公司只承接丰菱公司的业务，但并不承继丰菱公司的债务。对网上下载的6页信息的三性不予确认，因为未经公证，内容也不是政府的官方批文，不具有法律效力。对环境保护行政处罚决定书真实性不确认，处罚决定书也不能证实丰菱公司被关停。
本院认为：本案的争议焦点一为：丰菱公司是否应当向卢祖华支付违法解除劳动合同的赔偿金。丰菱公司上诉主张卢祖华与丰菱公司的劳动关系尚未解除，卢祖华在丰菱公司一直工作至2014年11月，直至2014年12月1日未来上班。丰菱公司还发放了卢祖华2014年9月、10月的工资。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，卢祖华的离职时间和离职原因的举证责任在丰菱公司，丰菱公司对卢祖华于2014年12月1日之前还与丰菱公司存在劳动关系及2014年12月1日之后自动离职的事实未能举证证实，故丰菱公司应承担举证不能的责任。原审法院因此采信卢祖华于2014年9月14日从丰菱公司离职的主张，并无不当。而对于卢祖华离职原因，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，卢祖华对其离职的原因亦有初步的举证责任。虽然卢祖华在本院审理期间提交了6页网上下载信息及2份环境保护行政处罚决定书（复印件）拟证实丰菱公司被关停整改，但丰菱公司对卢祖华提交的上述证据材料的真实性不予确认。因卢祖华提交的6页信息未经公证，也无其他有效证据予以佐证，其证据效力不高。2份环境保护行政处罚决定书（复印件）也不能证实丰菱公司于2015年9月已被停业，故本院对卢祖华提交的6页网上下载信息及2份环境保护行政处罚决定书（复印件）不予采信。综上，丰菱公司、卢祖华对于卢祖华的离职原因均未能举证证实，原审认定视为由丰菱公司提出的与卢祖华协商一致解除劳动关系，并无不当。丰菱公司依法应向卢祖华支付协商一致解除劳动关系的经济补偿金。丰菱公司上诉请求无须支付解除劳动关系的经济补偿金及卢祖华上诉请求丰菱公司应支付违法解除劳动关系的赔偿金无事实和法律依据，本院均予以驳回。
本案的争议焦点二为：卢祖华的解除劳动关系经济补偿金的计算标准。根据法律规定，解除劳动关系的经济补偿金的计算基数为劳动者离职前的十二月平均工资。丰菱公司上诉主张卢祖华的离职前的月均工资为2694元／月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得工资计算。丰菱公司上诉主张的2694元／月是以卢祖华实发工资计算得出，丰菱公司的计算标准违反法律规定，本院不予采纳。本院经复核，原审按照卢祖华签字确认的工资表上的应发工资计算卢祖华离职前的12月平均工资为3340.58元无误，本院予以确认。
本案的争议焦点三：丰菱公司的主体变更问题。卢祖华上诉主张，丰菱公司变更为明某公司。对此，卢祖华在本院审理期间提交了丰菱公司的企业名称变更通知函，但卢祖华提交的工商登记资料却未能显示丰菱公司已变更为明某公司，而显示丰菱公司和明某公司分属两家独立的公司。由于工商登记的效力高于丰菱公司的通知函，故应以工商登记为准，本院对卢祖华关于丰菱公司已变更为明某公司的主张不予采纳。至于丰菱公司是否已分立为丰菱公司和明某公司，其法律效果只涉及债权债务的承担问题，与本案的劳动法律关系不属于同一法律关系，不在本案处理范围，卢祖华可另询法律途径救济。
综上所述，丰菱公司、卢祖华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。其他问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《》第第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费各10元，共计20元，由上诉人广州市丰菱喷涂有限公司负担10元，上诉人卢祖华负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 叶文建
审判员 陈 静
审判员 乔 营
二〇一五年十一月十七日
书记员 林芝羽
许冕