湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第34号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪亚军。
辩护人邓龙辉，湖北君泽律师事务所律师。
赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人汪亚军犯贪污、受贿罪一案，于2014年12月18日作出（2014）鄂赤壁刑初字第203号刑事判决。原审被告人汪亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月3日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员王琼出庭履行职务。上诉人汪亚军及其辩护人邓龙辉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
赤壁市法院判决认定：2010年2月，被告人汪亚军任赤壁市民政局副局长、党委委员，分管赤壁市民政局基层政权建设和区划地名股（以下简称“基政股”）等方面的工作。期间，汪亚军与民政局基政股股长魏某商定，以帮助办理村务公开和民主管理“难点村”和城乡社区服务平台等建设项目的名义，收取一定的费用。此后，“基政股”以帮助基政股单位的名义找相关村、社区跑项目为由，分别收取几千至一万元不等的费用共计20余万元，作为基政股的帐外资金交由魏某保管。至2014年案发前，汪亚军以报销其个人车辆维修及年审开支、个人购手机及通讯费开支、培训、旅游个人开支、个人送情开支等名义，在基政股帐外资金中报销60500元。其中：车辆维修及年审开支16560元；个人购手机及通讯费开支8340元；个人捐款开支600元；出差、培训19500元（正当费用报销外）；个人送情15500元（60次）。
原审判决同时查明，2010年1月至2014年1月，被告人汪亚军利用自己分管各乡镇村务公开和民主管理“难点村”、城乡社区建设、居家养老建设资金申报的职务便利，在为赤壁市陆水湖办事处泉门社区、蒲圻办事处红旗桥社区、官塘驿镇幸福堰村等23个社区及村申报、审核、验收“难点村”、城乡社区建设、居家养老资金提供帮助过程中，先后收受贿赂共计70800元。具体事实如下：
1.2012年期间，赤壁市陆水湖办事处泉门社区为了申报社区建设资金20万元，通过被告人汪亚军的朋友宋某某与其联系。2012年下半年的一天，泉门社区为落实建设资金20万元，委托宋某某代送2万元给汪亚军，而宋某某只给了13000元汪亚军。汪亚军收到此款后，交魏某8000元作为该股帐外资金，余款5000元据为已有。
2.2011年期间，刘某某、马某某为申报社区建设资金15万元，共同送给被告人汪亚军1000元。第二年元月的一天，刘、马二人为感谢汪亚军为争取落实了社区建设资金帮了忙，再次送汪亚军1000元。
3.2012年1月的一天，童某某、童某甲为申报社区建设资金20万元，共同送给被告人汪亚军2000元。同年上半年的一天，童某某、童某甲为感谢汪亚军为争取落实了社区建设资金帮了忙，再次送汪亚军1000元。
4.2012年1月的一天，华某某为感谢被告人汪亚军为争取落实了社区建设资金15万元帮了忙，送汪亚军1000元。第二年元月的一天，张某某为感谢汪亚军帮助本社区争取建设资金10万元，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。第二年元月的一天，张某某为感谢汪亚军为争取本社区居家养老建设资金20万元，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
5.2012年的一天，吴某某为申报社区建设资金25万元，在蒲圻办事处送被告人汪亚军3000元。同年下半年的一天，吴某某为此事又送汪亚军2000元。
6.2012年上半年的一天，邓某某、鲍某某为申报社区建设资金20万元，一起到赤壁市民政局送被告人汪亚军1000元。2013年元月的一天，鲍某某为感谢汪亚军为争取落实了社区建设资金帮了忙，在赤壁市民政局办公楼旁送汪亚军2000元。同年下半年的一天，鲍某某又找到汪亚军，要其帮助社区申报民政项目，到赤壁市民政局送汪亚军2000元。2014年元月，鲍某某为此事出于感谢，又到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
7.2012年元月的一天，刘某甲、应某为申报社区建设资金25万元，一起到赤壁市民政局送被告人汪亚军2000元。2013年底的一天，刘某甲、应某二人为此事出于感谢，又一起到赤壁市民政局送汪亚军2000元。在此期间，汪亚军还以跑项目需要经费为由，找北街社区索要人民币1万元，之后只交2000元给魏某，余款8000元据为已有。
8.2012年元月的一天，费某某、舒某某感谢被告人汪亚军为争取本村“难点村”资金10万元提供了帮助，一起到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
9.2012年元月的一天，陈某某、潘某某为要被告人汪亚军帮助本村申报农村社区建设资金5万元，共同到赤壁市民政局送汪亚军1000元。第二年元月的一天，二人为此事出于感谢，又一起到赤壁市民政局送汪亚军1000元。之后的2014年元月，二人为本村继续申报民政项目资金，共同到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
10.2010年元月的一天，罗某某将张某介绍给被告人汪亚军，要求联系申报“难点村”资金10万元，张某送汪亚军2000元。2012年元月的一天，张某为让汪亚军帮助争取“难点村”资金10万元和农村社区建设资金5万元，在赤壁市中福在线门店旁送给汪亚军3000元。
11.2011年元月的一天，张某甲为感谢被告人汪亚军帮助本村争取“难点村”资金10万元，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
12.2011年元月的一天，田某某、杨某某为感谢被告人汪亚军帮助本村争取“难点村”资金10万元，共同到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
13.2011年元月的一天，漆某某、汤某某为感谢被告人汪亚军帮助本村争取“难点村”资金10万元，共同到赤壁市民政局送汪亚军2000元。
14.2012年元月的一天，余某某、刘某乙为要被告人汪亚军帮助本村申报农村社区建设资金5万元，共同到赤壁市民政局送汪亚军2000元。第二年元月的一天，二人为此事出于感谢，又一起到赤壁市民政局送汪亚军2000元。之后的2014年元月，二人为本村继续申报民政项目资金，共同到赤壁市民政局送汪亚军2000元。
15.2013年元月的一天，应某某、丁某某为申报社区建设资金20万元，一起到赤壁市民政局办公楼旁送被告人汪亚军人民币1000元。第二年元月的一天，二人为此事出于感谢，又一起到赤壁市民政局办公楼旁送汪亚军1000元。
16.2013年元月的一天，蔡某某为感谢被告人汪亚军为争取本社区建设资金25万元帮忙，到赤壁市民政局送被告人汪亚军1000元。第二年元月的一天，蔡某某为感谢汪亚军为争取本社区居家养老建设资金14万元，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
17.2013年元月的一天，张某乙为感谢被告人汪亚军为争取本社区建设资金25万元帮忙，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。第二年元月的一天，张某乙为感谢被告人汪亚军为争取本社区居家养老建设资金9万元，到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
18.2013年上半年的一天，刘某丙、龚某某为申报社区建设资金20万元，一起到赤壁市民政局送被告人汪亚军2000元。第二年元月的一天，二人为此事出于感谢，又一起到赤壁市民政局送汪亚军1000元。
19.2014年元月的一天，刘某丁、郑某某为感谢被告人汪亚军帮助本社区争取社区建设资金20万元，一起到赤壁市民政局办公楼旁送汪亚军1000元。
20.2014年元月的一天，马某、潘某甲为感谢被告人汪亚军帮助本社区争取社区建设资金20万元，共同到赤壁市民政局送汪亚军800元。
21.2014年元月，赤壁市新店镇益阳桥村感谢被告人汪亚军帮助本村争取“难点村”资金10万元，委托胡某某代送被告人汪亚军人民币1万元。汪亚军收到此款后，交魏某5000元作为基政股帐外资金，余款5000元据为已有。
原审另查明，2014年8月14日，中共赤壁市纪律检查委员会决定对被告人汪亚军立案调查，同时采取“两规”措施。同月22日暂扣汪亚军人民币14.3万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人汪亚军身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款人民币60500元，其行为已构成贪污罪；利用职务便利为他人谋取利益，非法收受贿赂人民币70800元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的两项罪名成立。汪亚军以及辩护人的辩护意见与法律规定的贪污罪、受贿罪的主客观要件不符，且部分事实均与法庭查明的事实不符，不予支持。汪亚军在接到民政局领导电话后，及时赶到指定地点，但未及时、如实供述犯罪事实，不能视为有自首情节。汪亚军到案后积极退还全部赃款，且当庭认罪，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪亚军犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑七年；二、所追缴的赃款全部上缴国库。
上诉人汪亚军及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.对起诉指控汪亚军的贪污、受贿数额有异议。2.汪亚军在本案中没有利用职务之便为他人谋取利益。3.原审判决未认定其有自首情节。4.原审判决适用法律不当，对其量刑过重。其辩护人还提出汪亚军在纪委“两规”期间应当折抵刑期的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当，建议二审维持原判。
经二审审理查明，原审认定被告人汪亚军犯贪污、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，原审判决所列举的证据均经一审庭审质证，二审开庭核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人汪亚军所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人汪亚军及其辩护人提出其贪污数额应为16100元，对于在基政股帐外资金中报销的个人车辆维修及年审开支16560元、个人购置手机及通讯费开支8340元、出差费用19500元，共计44400元应当认定为违纪行为的上诉理由及辩护意见。经查：赤壁市民政局机关管理制度以及出具的情况说明等，证明该局严禁私设小金库，从2009年起，局党委班子成员发放交通、通讯费补助，费用包干，汪亚军每月电话补助费200元、交通费300元均已随工资一并发放。赤壁市民政局基政股帐外资金收支汇总表、汪亚军个人支出及分得款项表等，证明案发期间汪亚军从赤壁市民政局基政股帐外资金中报销个人车辆维修及年审开支16560元、个人购买手机及通讯费开支8340元。上述证据证明赤壁市民政局充分考虑到本单位公车数量有限，不能满足所有公务用车以及日常手机用于公务的情况，由单位发放交通、通讯费补助。汪亚军利用职务之便将其私人车辆的维修、年审费用在基政股帐外资金中予以冲销，即使其平时有私车公用或私话公用的情况，由于其每月已经享受了单位的交通费、电话费补助，在帐外资金中冲销的金额也应认定为贪污。在案证据证明，汪亚军除在本单位正常报销出差、培训费用之外，还在基政股帐外资金中以出差、培训为名报销19500元费用，此款的用途无论是其辩称的为加强同行间的沟通而请客还是购买纪念品赠送同事，均属于个人消费行为，不影响其贪污罪的成立。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人汪亚军提出其受贿数额应为18000元（宋某某所送5000元、刘某甲所送8000元、胡某某所送5000元），其辩护人提出受贿数额为44400元，起诉指控的其余数额属人情交往和不正之风，其并未利用职务之便为他人谋取利益的上诉理由和辩护意见。经查，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权。赤壁市民政局的情况说明证明，汪亚军自2009年以来，负责社区建设、基层政权建设、地名区划工作，分管基层政权建设和区划地名股。证人刘某某、马某某、童某某等人的证言证明，为感谢或希望汪亚军在申报、审核、验收“难点村”、城乡社区建设、居家养老资金等方面为他们提供帮助而送钱，与汪亚军的有罪供述相印证。以上证据足以证明汪亚军利用了职务上的便利为他人谋取利益。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人汪亚军及其辩护人提出原审判决未认定其自首，导致适用法律不当，对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，赤壁市纪委出具的情况说明，证实赤壁市纪委在掌握汪亚军部分受贿线索后，2014年8月13日晚通过赤壁市民政局局长电话通知汪亚军到指定地点，次日对汪亚军采取“两规”措施。8月15日，汪亚军主动交代了收受社区所送钱物18笔共计54800余元的事实。同时，调查组发现汪亚军涉嫌贪污，经与汪亚军谈话，汪亚军交代了自己贪污71500元的事实。故汪亚军在被赤壁市纪委采取“两规”措施期间如实交代的罪行与组织已掌握的罪行属同种罪行，不能认定为自首。原审判决综合考虑其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度已对其客观评价，适用法律正确，量刑并无不当。该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于汪亚军的辩护人提出其在纪委“两规”期间的时间应当折抵刑期的辩护意见。经查，该项辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人汪亚军身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款人民币60500元，其行为已构成贪污罪；利用职务便利为他人谋取利益，非法收受贿赂人民币70800元，其行为已构成受贿罪。汪亚军到案后积极退还全部赃款，依法可从轻处罚。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董明娣
审判员 董 伟
审判员 陈 荣
二〇一五年五月二十六日
书记员 张 涛