新乡市卫滨区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）卫滨行初字第15号
原告：艾海臣，男，汉族
被告：辉县市人民政府房屋征收办公室
法定代表人：杜学明，主任
第三人：新乡市恒升房地产开发有限公司
法定代表人：张随武，董事长
原告艾海臣不服被告辉县市人民政府房屋征收办公室房屋拆迁补偿行政裁决一案，原告向辉县市人民法院提起诉讼，新乡市中级人民法院于2012年7月13日作出（2012）新中行辖字第1150号行政裁定书，指定本案由河南省获嘉县人民法院管辖。获嘉县人民法院于2012年10月27日作出河南省获嘉县人民法院（2012）获行初字第1655号行政判决。被告辉县市房屋征收办公室不服一审判决向新乡市中级人民法院提出上诉，新乡市中级人民法院（2012）新行终字第159号行政裁定书裁定撤销河南省获嘉县人民法院（2012）获行初字第1655号行政判决，并发回获嘉县人民法院重新审理。获嘉县人民法院，报请新乡市中级人民法院指定其他法院审理，2013年2月22日新乡市中级人民法院作出（2013）新中行辖字第15号行政裁定书，指定本案由新乡县人民法院审理。新乡县人民法院于2013年8月29日作出（2013）新行重字第1号判决书，被告辉县市房屋征收办公室不服一审判决向新乡市中级人民法院提出上诉，新乡市中级人民法院于2013年新中行终字第110号行政裁定书，撤销河南省新乡县人民法院（2013）新行重字第1号判决书并发回河南省新乡县人民法院重新审理，新乡县人民法院报请新乡市中级人民法院指定其他法院重新审理，2014年3月25日新乡市中级人民法院作出（2014）新中行辖字21号行政裁定书，指定新乡市卫滨区人民法院审理，本院于2014年5月14日依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理，原告及其代理人、被告与第三人的代理人到庭参加了诉讼，现本案已审理终结。
被告辉县市人民政府房屋征收办公室于2012年6月20日作出裁决书，裁决：一、开发公司向艾海臣支付房屋补偿款二十九万零七百四十六元整。二、艾海臣应于2012年7月15日前将被拆迁房屋交给开发公司。三、艾海臣暂安置于开发公司给其提供的“该公司新建商品房1#楼二单元十层西户，面积115.65平方米的房内”，作为拆迁过渡期临时周转。四、如不服本判决，可在裁决书送达之日起60日内向上级主管部门或辉县市人民政府申请复议，或者在三个月内直接向辉县市人民法院提起诉讼。
原告诉称：一、《裁决书》事实不清，主要证据不足；二、《裁决书》程序违法；三、裁决书适用法律、法规错误。据此，请求撤销被告于2012年6月20日针对原告作出的拆迁补偿行政裁决书，由被告承担诉讼费用。
被告辩称：其征收的职权合法，裁决书认定事实清楚、运用法律、法规正确，程序合法。关于原告提出房产估价低的问题，征收办已按照相关规定告知其可以重新申请评估，但原告放弃其权利，应承担相应的法律后果。由此，征收办作出的裁决书认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求依法予以维持。
第三人答辩称：被告的拆迁裁决书事实清楚、程序合法、适用法律正确，应驳回原告的起诉。
原告提出的证据有：
1、艾海臣房屋照片两张，证明艾海臣房屋属于临街房屋，而且临街房屋用于开展机动车修理服务活动。被告在对原告房屋进行补偿裁决时应对营业性损失予以补偿。但被告对此事实不予考虑，违法。
2、个体工商户营业执照，证明内容同上。
3、《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的通知》（2003年9月19日国办发明电（2004）42号）第四条规定，“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿。”据此证明被告应对原告的营业性损失予以补偿，但被告对此事实不予考虑，违法。
4、《城市房屋拆迁估价指导意见》第四条规定：“拆迁估价由具有房地产价格评估资格的估价机构（以下简称估价机构）承担，估价报告必须由专职注册房地产估价师签字；”第六条规定：“市、县房地产管理部门应当向社会公示一批资质等级高、综合实力强、社会信誉好的估价机构，供拆迁当事人选择；”第十五条规定：“拆迁估价人员应当对被拆迁房屋进行实地查勘，做好实地查勘记录，拍摄反映被拆迁房屋外观和内部状况的音像资料。”据此证明报告所提供的评估报告上没有估价师签字。确定估价机构时没有采取公开、透明的方式。而且估价人员也没有进行实地查勘。据此，选定评估机构的程序违法，评估程序违法，评估报告内容不真实。
5、《国有土地上房屋征收办法》第四条规定：“房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；在规定时间内协商不成的，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定；”第二十七条第二款规定，“整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。”据此证明被告选定、决定或确定评估机构的程序是非法的。同时证明被告所提供的评估报告没有估价师的亲自签字。该评估报告形式不合法，内容不真实，不能作为裁决依据使用。
6、《城市房屋拆迁管理条例》第二十三条规定：“拆迁补偿的方式可以进行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式；”第三十条规定：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费；”第三十三条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”据此证明（1）被告仅裁决货币补偿而不裁决产权调换补偿剥夺了原告选择补偿方式的法定权利。（2）被告没有裁决对原告支付搬迁补助费和临时安置补助费违法。（3）被告没有裁决因拆迁原告房屋而造成的停产、停业损失补偿亦违法。
7、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿；”第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值以用于产权调换房屋价值的差价。因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。”据此证明（1）、被告没有裁决因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿违反新条例的规定；（2）、被告没有裁决因征收房屋造成的停产停业损失的补偿违反新条例的规定；（3）被告仅裁决货币补偿剥夺了原告选择产权调换的权利违反新条例的规定；（4）被告提交的证据已经证明其拆迁项目属于旧城区改建，而涉及旧城区改建时，被征收人有权选择在改建地段进行房屋产权调换，被告应当提供改建地段或就近地段的房屋对原告进行调换，其仅裁决货币补偿显然违反新条例的规定。
证据（8）最高人民法院对山东省高院的答复。
被告提出质证意见如下：对第一组照片的真实性无异议，对其证明内容有异议。不是对营业没有补偿，是原告没有申请。
对第二组证据的意见同第一组证据。
对第三组证据，对文件本身无异议，但对证明内容有异议。原告表述的对经营进行补偿应向征收办申请裁决，原告没有申请，征收办没有裁决，不是本案审理的范围。
对第四组证据有异议，评估机构的选定程序没有违法，同前面对原告质证意见的反驳内容，估价师的签字是行业惯例，并且该评估师也是愿意对估价报告的真实性承担责任的。
对第五组证据有异议，所适用法律错误，国有土地征收办法配套《估价办法》不适用拆迁条例，不适用本案。
对第六组证据有异议。认为被告剥夺其权利是对法律错误的认识，应依据《城市房屋拆迁条例》第二十五条和《河南省拆迁条例》第二十一条的规定。本案的拆迁补偿没有剥夺原告的该权利。
对第七组证据有异议，《拆迁规程》第四条第六项规定应由原告申请后被告裁决，也不是本案审理的范围。原告引用法律错误，不适用原告提供的该项条文。对第（8）证据有异议，该证据与本案无关不适用本案。
被告提供证据如下：一、新乡市恒升房地产有限公司提供的裁决材料。
1、申请书1-2页
2、营业执照复印件3-5页
3、法人代表身份证明书6-7页
4、房屋拆迁许可证8页
5、辉政拆办延（2011）23号9页
6、艾海臣的房屋证明及房屋所有权证的存根
7、艾海臣的房屋估价报告书（编号（2011）040号）11-27页
8、协商过程笔录28-29页
9、未达成协议的比例及原因30页
10、对艾海臣安置的说明31页
11、补偿安置方案32-38页
12、见证人证明39页
二、立案审批表40页
三、送达回证《关于艾海臣一案的裁决受理通知书》41-42页
四、开发公司关于刘兵的委托书43页
五、送达回证《关于艾海臣的答辩通知书等三份文件》44-45页
六、送达回证《对艾海臣的更正通知》46-47页
七、艾海臣的答辩书48-50页
八、送达回证《对艾海臣的调解通知书》51-52页
九、送达回证《对开发公司的调解通知》53-54页
十、2012年4月16日的调解笔录55-57页
十一、送达回证《艾海臣二次调解通知》58-59页
十二、送达回证《对开发公司二次调解通知》60-61页
十三、2012年5月13日的调解笔录62-64页
十四、会议记录65页
十五、送达回证《对艾海臣的裁决书》66页
十六、送达回证《对开发公司的裁决书》67页
十七、见证人员的身份证明及身份证复印件68-72页
十八、裁决书73-79页
十九、辉县市编办证明80-83页
二十、法人代表证书84页
二十一、机构代码证85页
被告法律、法规、文件目录
一、《城市房屋拆迁管理条例》2-1-5
二、《国有土地房屋征收与补偿条例》2-6-13
三、《河南省拆迁条例》2-14-19
四、《建办法函（2004）128号》2-20
五、《城市房屋拆迁行政裁决工作规定》2-21-26
六、《城市房屋拆迁估价指导意见》2-27-31
七、《辉县市人民政府辉政文（2008）36号》2-32-41
八、《辉县市人民政府辉政文（2008）24号》2-42-50
原告质证意见：对被告的第一组证据第1至4份无异议。
对第5份有异议，延长的期限不明确，延期到2012年12月31日，延期期限超过有关规定。规定一般不应超过一年。
对第6份证据有异议，当时的东关村仍是集体土地，征收集体土地不应按拆迁管理法规定，适用法律错误。
对第七份证据有异议，1、没有按照建设部的拆迁估价意见第六条规定采取公开、透明的方式即抽签、摇号的方式选定估价机构，而是第三人单方出资委托的。2、估价时点选取违法，估价时点是08年10月8日，作业时间是11年12月。3、评估机构没有进行实地查勘，程序违法。估价报告中已直接说明没有进行实地查勘。4、没有估价师的亲笔签名，用签章代替了签名违法。估价报告的形式不合法。可以看出估价内容不真实，形式不合法。报告将该估价报告作为证据使用，是不合法的。
对第8、9、10、11、12份证据，不发表意见，艾海臣没有签字。
对第二组到第十六组证据无异议。
对第十七组证据有异议，见证人的证明违反行政诉讼法报告调取证据的相关规定。因为裁决书是2012年6月20日作出，原告6月27日起诉，但该证据是8月9日形成的。此是被告补充证据的行为，被告是先作出具体行政行为后取证。
对第十八组证据有异议，裁决书多处违法。1、裁决内容缺少必须裁决的项目，应对艾海臣的门面房作出损失性补偿；2、剥夺原告进行产权调换的权利，被拆迁人有进行货币补偿和产权调换的选择权；3、剥夺原告原地回迁的权利，该拆迁项目是旧城改建项目，应保障原告原地回迁的权利；4、剥夺原告拆迁补助费和搬迁补助费的权利；5、没有对原告室内装修装饰进行补偿。6、没有对相关家用设施拆卸费用补偿。
对第十九、二十、二十一组证据无异议。
对第一、二份法律、法规真实性无异议，但不能证明原告的房屋占用是国有土地，原告房屋在集体土地上，应适用集体土地房屋拆迁的法律。这两份法规相矛盾，新条例颁发后旧条例就作废，如用新条例第三十五条规定就应适用旧条例的规定。拆迁主体和法律关系主体混乱。对《河南省拆迁条例》真实性无异议，但适用是错误的。对依据七、八、九不能直接证明拆迁活动是在国有土地上开展的，其裁决的法律适用错误。
第三人对被告的证据无异议。
第三人新乡市恒升房地产开发有限公司提交证据：
一、辉政土（2008）45号文，证明东关村207.58亩土地属于国有土地，已依法出让给第三人。对该土地上的房屋拆迁应适用城市房屋拆迁管理条例。
二、国有土地使用证及出让合同，证明内容同上。
三、辉县市征收办情况说明，证明第三人没有对原告实施非法拆迁。
四、辉县市正德房地产估价有限公司情况说明，证明估价师在估价报告上以签章代替签字属于行业惯例，合法有效。
五、原告房屋照片两张，证明原告房屋现状，不属于门面房。
六、2011年7月11日协商记录，证明第三人与原告就拆迁问题多次协商无果，第三人要求对原告房屋进行评估，选定评估公司，遭到原告拒绝。有东关村委会三名工作人员在场见证。
七、《河南省城市房屋拆迁管理条例》第二十九条第二款规定，“房屋拆迁不得因建设项目、工程性质及被拆迁人的不同，实行不同的安置标准；”第三十条第二款规定，“被拆迁房屋的用途、建筑面积按房屋所有权证的记载为准；房屋所有权证未记载的，房屋用途以建设工程规划批准文件为准，经县级以上人民政府有关部门批准改变房屋用途的，以实际用途为准，”证明拆迁补偿应一视同仁。
八、《城市房屋拆迁估价指导意见》第七条规定，“拆迁估价机构确定后，一般由拆迁人委托。委托人应当与评估机构签订书面拆迁估价委托合同”；第九条规定，“拆迁当事人有义务向估价机构如实提供拆迁估价所必需的资料，协助评估机构进行实地查勘；”第十一条规定：“拆迁估价目的统一表述为确定被拆迁房屋货币补偿金额而评估其房地产市场价格”；第二十条规定：“拆迁当事人对估价结果有异议的，自收到估价报告之日起5日内，可以向原估价机构书面申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估；”第二十六条第二款规定：“拆迁当事人不如实提供有关资料或者不协助估价机构实地查勘而造成估价失实或者其他后果的，应当承担相应责任。”证明1、第三人委托评估机构对原告房屋进行评估是合法的。2、对原告房屋拆迁估价时点为房屋拆迁许可证颁发之日是正确的。3、对估价报告有异议，可以申请复核估价，也可以另行委托估价机构评估。否则，应承担相应责任。
九、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。”证明对原告的房屋的拆迁补偿应适用《城市房屋拆迁管理条例》，不适用该征收补偿条例。
《国有土地上房屋征收评估办法》第三十三条规定：“本办法自公布之日起施行。2003年12月1日原建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》同时废止。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有规定。”证明对原告房屋的评估应适用《城市房屋拆迁估价指导意见》不适用该征收评估办法。
原告质证意见：对证据一、二。请求法院核实证据一的真实性。在原第一审、二审中未提供该两份证据。这两件文件不能证明在颁发拆迁许可证时是拆迁房屋所属土地是国有土地。
对证据三，被告出具该证明的行为是违法。被告是本案的当事人，出具证据的行为违法。被告没有对原告进行非法拆迁，我们认可这个事实。
对证据四，该情况说明不能免除评估机构的法律责任，又不能证明评估行为合法。评估机构自己证明不合法，而且惯例也不能违反法律规定，法律规定不能用签章代替签字。
对证据五，照片的真实性无异议，对证明内容有异议。公司营业执照已经证明了进行营业。
对证据六不认可，它是不真实的
对证据七真实性无异议，但对证明内容有异议。绝大部分进行产权补偿方案但对原告是货币补偿方案，没有正确公平对待原告，请求公正对待原告。
对证据八无异议。艾海臣的门面房有公司登记营业执照，是营业行为。
对证据九条款真实性无异议，但对内容有异议。违反了法定程序，评估选择时点错误，已有证据证明分期拆迁，就应以延期后的事实拆迁之日为估价时点。原告是没有进行复核评估但不等于评估报告合法。原告有异议了，报告应当进行专家评审委员会鉴定程序，被告没有这样做。
被告质证意见：第1、征收条例已经生效了，征收条例三十五条规定应适用该拆迁条例。所以提交该两个法规。
第2、原告房屋位置是国有土地上。
第3、没有法律规定行政机关不能做出说明。
第4、签章代替签字是符合操作习惯。
第5、对协商记录可以证明评估报告是可以采纳的。
对第7项无异议。
对第8要改变房屋使用用途必须经相关部门批准。
对其他各项无异议。
经庭审质证，对各方当事人所提供之证据作如下确认，首先，对当事人各方无异议之证据，其有效性予以确认，关于被告所提供的证据，因案涉房屋性质（用途）不清，直接影响行政裁决后果，故其所提证据不能支持其行政行为的合法性，不予采信；关于第三人所提供的证据，因其不能证明案涉房屋性质（用途），不能支持行政行为的合法性，故不予采信，原告所提供的法律条文及法律适用意见，符合相关法律规定，予以采纳。
经审理查明，第三人新乡市恒升房地产开发有限公司于2008年10月8日取得了辉县市人民政府房屋拆迁管理办公室颁发的拆迁字（2008）第2号房屋拆迁许可证，对辉县市东关村旧城改造。2011年12月30日被告作出辉政征办（2011）23号《关于对辉县市东关村旧城改造项目拆迁的延期公告》，对此拆迁项目延期至2012年12月31日。2010年7月29日，辉县市人民政府给第三人颁发辉国用（2010）第0210348号国有土地使用证。
原告艾海臣在辉县市城关镇东环路中段4号，有一处三层住宅楼，和一处临路老式房屋，原告出示证据证明该房屋于2008年4月至今租赁给李文峰，李文峰办理有个体工商营业执照。原告房屋在拆迁范围之内。
2011年12月25日第三人委托辉县市正德房地产估价有限公司对原告本案所涉房屋进行估价。2011年12月30日辉县市正德房地产估价有限公司作出编号（2011）040号估价报告，评估价格为29.0746万元。
原告与第三人就拆迁原告房屋补偿问题协商不成。2012年3月7日，第三人向被告申请补偿裁定，并提供了相关材料。其中提供原告房屋产权证明内容为：“东环路东关村区域内，有一处三层楼，面积共185.40平方米，房屋产权经大队调查，确认为艾海臣所有”。被告于2012年3月9日受理立案。2012年3月12日被告向原告送达了答辩通知书、裁决申请书副本、房地产拆迁估价报告等三份文件，并告知原告对原估价结果有异议，可以向原估价机构申请复核，也可以另行委托估价机构进行估价的权利。原告在答辩中主要提出：1、估价过低；2、第三人提供的估价报告是单方委托；3、估价时点错误；4、第三人未与其协商拆迁事宜。2012年4月12日被告下达通知告知原告“你已进行答辩，但未对自己的房产进行重新评估，我办将对你和房地产开发公司进行调解”。调解过程中原告要求产权调换，原地返迁、门面房换门面房，双方旧有、新建房屋统一评估，结清价款。双方同意评估。2012年5月23日被告下达通知，告知原告提供评估报告，并择日进行第二次调解，调解未果，原告未提供估价报告，2012年6月20日被告作出裁决。其裁决内容为：一、开发公司向艾海臣支付房屋赔偿款拾玖万零柒佰肆拾陆元整；二、艾海臣暂安置于开发公司给其提供的“该公司新建商品房1#楼二单元十层西户，面积115.65平方米的房内”，作为拆迁过渡临时用房；四、如不服本裁决，可在裁决书送达之日起60日内向上级主管部门或辉县市人民政府申请复议，或者在三个月内直接向辉县市人民法院提起诉讼。原告不服，向人民法院提起诉讼。
另查，2011年5月4日辉县市人民政府房屋拆迁管理办公室更名为辉县市房屋征收补偿服务中心，作为过渡，暂挂辉县市房屋征收办公室牌子。
本院认为：依照《国务院拆迁管理条例》第六、十六条之规定，辉县市人民政府房屋征收办公室对其行政区域内的房屋拆迁有关工作实施管理。拆迁人与被拆迁人，被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门进行裁决。艾海臣诉被告辉县市人民政府房屋征收办公室第三人恒升房地产开发有限公司拆迁补偿行政裁决一案，辉县市正德房地产估价有限公司出具的估价报告，原告艾海臣认为正德估价有限公司出具的估价报告严重违反了国家法律、法规及政府政策性的原则性规定，不能作为定案依据。但辉县市人民政府已履行告知义务，原告艾海臣未提出重新估价，应视为自动放弃权利，理应自行承担由此带来的不利后果，被告辉县市人民政府房屋征收办公室裁定内容，答辩称是依据申请人新乡市恒升房地产开发有限公司的申请，依法进行，但辉县市人民政府房屋征收办公室仅对房屋的价款、临时性安置房进行了裁决，未对其他项目裁决，属于漏项，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销辉县市人民政府房屋征收办公室对新乡市恒升房
地产开发有限公司和艾海臣作出的房屋征收裁决书。
本案诉讼费50元，由被告辉县市人民政府房屋征收办公室承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于新乡市中级人民法院。
审判长 ： 王 波
审判员 ：郑惠忠
审判员 ：李进智
二〇一四年七月一日
书记员 ：程文霞