河南省虞城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虞民初字第1166号
原告韩晓松，男，1997年2月6日出生，汉族，农民，初中文化，住河南省夏邑县。
委托代理人张书利，河南木兰律师事务所律师。
被告杨兴旺，男，1969年6月28日出生，汉族，农民，住河南省虞城县。
委托代理人吴义伦，河南正剑律师事务所律师。
原告韩晓松诉被告杨兴旺提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，向原、被告分别送达了相关法律文书，依法组成合议庭于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告韩晓松及其委托代理人张书利，被告委托代理人吴义伦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，被告在广西云桂铁路西乡塘区坛洛镇段承包了一铁路工程，原告随被告打工，每天工资180元。2015年3月13日下午6时许，被告让原告及其他几个工友去车上卸钢板。原告站在车厢里即钢板的前头，由于司机急刹车，致使车上钢板惯性前移，将原告两腿挤断。原告先入住当地卫生院，后转入南宁瑞康医院手术治疗，医院的医药费由公司垫付，但对后续赔偿事宜无法达成协议。原告只好向雇主索赔，依法诉讼。请求被告赔偿原告二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计100000元。
被告辩称，1、原告属于重复起诉，应驳回起诉。2、假设原告起诉符合条件，应追加侵权人为被告。3、假设原告起诉符合条件，被告也不应承担责任。被告已垫付现金54000元，保留诉权。
根据双方当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原告的起诉是否属于重复起诉，原告的诉请是否有法律依据及事实依据，其请求是否应予支持。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料，1、韩晓松身份证及户口本，证明韩晓松的基本情况。2、村委会及派出所证明，证明韩晓松与韩青山系同一人。3、病历资料，证明韩晓松住院时间36天，伤情为多处骨折。4、商丘木兰法医临床司法鉴定所鉴定结论，证明韩晓松构成八级伤残，二次手术费为9000元，护理时间为90天。5、鉴定费收据，证明鉴定费1900元。6、律师对韩文涛、韩强的调查笔录，证明韩晓松受雇于杨兴旺，韩晓松是在从事雇佣活动中受伤。7、韩晓松在南宁市西乡塘区人民法院起诉状，证明韩晓松已就部分损失起诉，诉讼请求部分要求赔偿78109.5元，特别注明伤残赔偿、精神损害等另行起诉。所以说根据最高法精神，韩晓松选择第三人和选择雇主法律未禁止。韩晓松在南宁选择直接侵权人赔偿直接损失及36天的护理费、误工费后，韩晓松又对精神损害、后续护理、误工费，选择雇主进行赔偿法律没有禁止，原告韩晓松在两案中要求的诉讼请求并不重复，故本案并不是重复起诉。
对原告提交的证据被告质证如下，对证据1、2、3无异议。对证据4中鉴定的护理期限及后续治疗费问题有异议，认为仅是参考意见并不是鉴定结论，不能作为裁判的依据，对伤残等级无异议。对证据5有异议，系收据，形式不合法。对证据6调查笔录中显示的事发原因及与被告的雇佣关系均无异议，就只是对天工资180元有异议。对证据7诉状无异议。但原告代理人曲解了被告意思，同一事实，同一侵权行为原告已选择了直接侵权人进行了起诉，现在原告又重新选择雇主进行诉讼是不能同时适用的。
被告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：
1、广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1314号民事判决书一份，证明（1）、原告就系本案原告，被告系南宁一家运输公司及阳光保险公司南宁中心支公司还有运输车辆司机刘增强，案由系健康权纠纷，认定责任是原告是将直接侵权人作为被告起诉的，根据侵权责任法和最高人民法院审理人身损害赔偿案件的司法解释，发生竞合时，当事人有权选择，即可以选择直接侵权人，也可以选择接受劳务者，但你只能选择一家，原告已选择了直接侵权人承担赔偿责任，那么就后续治疗部分损失仍应当请求直接侵权人赔偿，而本案原告又选择了雇主承担赔偿责任与法不符，属重复起诉，应裁定予以驳回。证明（2），根据这份判决书直接侵权人承担的是主要责任70%的责任，原告承担30%的责任，如果不属重复起诉，根据责任划分，被告也不应再承担责任。
2、2015年4月12日收据一份。证明被告向原告支付54000元。收款人是原告叔或伯伯。是通过马干才的手转交的。
3、2015年9月18日马干才自述证明，附身份证复印件。因路途遥远无法出庭作证。证明被告通过其手向原告家人分几次交给原告家人54000元。
原告对被告提交的证据质证如下：对证据1有异议，因系复印件，请法庭核实是否与原件相符。因原告至今未收到此判决书。如果这份判决属实，因该案原告没有起诉伤残赔偿金、二次手术费、精神抚慰金及部分误工费、护理费，而且原告在起诉时诉状已注明以上损失另案起诉，故本案不是重复起诉。关于《最高院人身损害司法解释》雇员在从事雇佣活动中受伤害，可以选择第三人也可以选择雇主进行赔偿，并未规定选择过一方后不能就未起诉的损失向另一方主张权利。本案不属于重复起诉。对证据2、3无异议。在医院中原告方确实收到案外人马干才支付的医疗费54000元。
本院对原告提交的证据分析确认如下，对证据1、2、3被告无异议，本院予以确认。对证据4，被告对伤残等级无异议，对护理期限及后续治疗费有异议，该证据来源合法，内容客观真实，本院予以采信。对证据5，被告有异议，该证据系鉴定时发生的费用，盖有鉴定所印章，本院予以确认对证据6，被告对诉状的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对该证据予以采信。
本院对被告提交的证据分析确认如下，对证据1判决书的复印件的真实性有异议。经核实该判决真实性无疑义，本院予以确认。对证据2、3无异议，本院予以确认。
依据上述有效证据，本院确认如下案件事实，原告韩晓松随被告杨兴旺打工，2015年3月13日下午6时许，原告让被告及其他几个工友去车上卸钢板。原告站在车厢里即钢板的前头，由于司机急刹车，致使车上钢板惯性前移，将原告两腿挤断。原告在医院手术治疗，被告杨兴旺支付54000元。经鉴定，原告构成八级伤残、后续治疗费约需9000元，需一人护理60-90日。鉴定费支付1900元。原告韩晓松已在南宁就部分损失起诉，广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1314号民事判决书判决南宁市顺宝汽车运输有限公司向原告韩晓松支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费共计43630.87元。现原告诉请被告杨兴旺赔偿其二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计100000元。
另查明，原告韩晓松系农村户口，2014年河南省农村居民人均生活消费支出为6438.12元／年，农村居民人均纯收入为9416.10元／年。2014年居民服务业和其他服务业的工资为28472元／年。
本院认为，本案是一起因雇员在从事雇佣活动中被第三者侵权致伤的事故，在事故发生后原告选择了以第三者为被告以健康权纠纷起诉，得到法院判决支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。就本案而言，原告在从事雇佣活动期间致伤，原告可以向雇主主张赔偿，也可以向第三人主张赔偿，原告在前一次诉讼中，其明确请求按健康权纠纷行使对医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费的请求权。现原告又以同一事实提起雇员受害赔偿起诉雇主，要求对上述请求项目以外的二次手术费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金进行赔偿，不属于重复起诉，最高法院关于侵权责任竞合的法律并未规定选择过一方后，不能就未起诉的损失向另一方主张权利，与最高法院关于侵权责任竞合的法律规定并不矛盾。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，被告杨兴旺应承担相应的赔偿责任。根据广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2015）西民一初字第1314号民事判决书界定的赔偿标准直接侵权人承担70%的责任，原告韩晓松承担30%的责任，结合本案事故责任，对照原告的诉请，本院对被告杨兴旺应承担的赔偿责任具体确认如下：二次手术费9000元，关于护理天数，鉴定意见书参考意见为60-90日，本院酌定护理天数为70日，护理费5460元（28472元／年÷365日×70日），误工费3199元（9416.10元／年÷365日×124日），伤残赔偿56497金（9416.10×20年×30%），鉴定费1900元，以上合计76056元。被告杨兴旺应承担53239元（76056×70%），精神损害抚慰金酌定10000元，被告杨兴旺共计应承担63239元，被告杨兴旺已支付给原告韩晓松54000元，其尚需支付9239元（63239元-54000元）。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告杨兴旺于本判决生效之日起十日内，赔偿原告韩晓松二次手术费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金计9239元；
二、驳回原告韩晓松的其他诉请。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告负担2069元，被告负担231元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。在递交上诉状后或上诉期届满7日内，向河南省商丘市中级人民法院交纳上诉案件受理费2300元（汇入账户户名：商丘市财政局开户行：中国工商银行商丘分行营业部账号：1716020419200113331注明上诉费）。在缴纳上诉案件受理费后3日内，将收据复印件递交本院。
审 判 长 杨新建
审 判 员 母红梅
助理审判员 范静静
二〇一五年十一月九日
书 记 员 蔡 威