湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）郴民再终字第33号
原审上诉人（一审原告）：唐昌福。
委托代理人：刘怡春。
原审上诉人（一审被告）：刘强华。
委托代理人：刘振军，湖南楚瑞律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：田建新。
原审被上诉人（一审被告）：周毅。
原审被上诉人（一审被告）：田甜。
原审上诉人唐昌福与原审上诉人刘强华及原审被上诉人周申祥、田栋良合伙协议纠纷一案，湖南省永兴县人民法院于二○○四年十一月二十四日作出（2004）永民初字第495号民事判决，判决驳回唐昌福的诉讼请求。唐昌福不服，向本院上诉，本院于二○○五年三月二十四日作出（2005）郴民一终字第23号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省永兴县人民法院于二○○六年三月三十日作出（2005）永民重字第3号民事判决。唐昌福、刘强华均不服，提出上诉，本院于二00六年十月十三日作出（2006）郴民一终字第189号民事判决。唐昌福不服该判决，向本院申请再审。本院二○一一年七月七日作出（2011）郴民监字第8号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审被上诉人周申祥、田栋良分别于2007年、2012年死亡。二○一二年一月十八日，本院裁定本案中止诉讼。二○一四年六月十日，本案恢复诉讼。原审上诉人唐昌福及委托代理人刘怡春、原审上诉人刘强华委托代理人刘振军到庭参加诉讼，周申祥之妻田建新、周申祥之子周毅、田栋良之女田甜经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年11月24日，一审原告唐昌福起诉至湖南省永兴县人民法院称：我与被告刘强华均系马田镇人，历来关系较好。刘强华因在外承包房地产工程和办企业缺乏资金，多次向我借款，并承诺投资赚到的钱平分，于是我于1991年1月4日至1993年2月26日，先后7次投入现金26.8万元，刘强华收到款后，于1993年4月2日与我签订了一份《合伙协议书》。协议签订后，刘强华将我投入的26.8万元资金投入到珠海市斗门金星花园房地产工程。但我没参加管理，工程决算、盈余多少我一概不知，经过了解，该工程盈利80余万元。因发包方拖欠工程款，刘强华与周申祥将发包方起诉至珠海市中级人民法院，该院于1996年5月17日作出了惠安四建公司珠海三灶工程处偿付周申祥、刘强华527，073.94元工程款及利息的判决。并且已执行了48万元付给了周申祥和刘强华。然而，刘强华不但不把法院已执行的执行款分给我，连我投入的资金也未支付给我。仅支付给我及我儿子唐胜5万余元。我多次要求被告偿还我的投资款和分割合伙的利润，而刘强华以种种理由推诿。刘强华违背诚实信用的原则，违反合同约定和法律的规定，侵犯了我的合法财产权益，故向法院起诉，要求：1、依法确认原、被告合伙关系成立，但应终止原、被告的合伙关系；2、判令被告退还原告的合伙投资21万元及利息；3、判令被告支付20万元的合伙利润；4、案件受理费、其他诉讼费和财产保全费均由被告承担。
原一审以股东之间未清算为由驳回唐昌福的诉讼请求，唐昌福不服上诉，本院以一审判决遗漏必须参加的当事人、可能影响案件的正确判决为由，裁定撤销永兴县人民法院（2004）永民初字第495号民事判决，发回永兴县人民法院重审。永兴县人民法院重审依法追加周申祥、田栋良为本案被告参加诉讼。
湖南省永兴县人民法院一审重审查明，唐昌福与刘强华1991年开始合伙做生意。从1992年1月4日起至1993年2月26日止，刘强华先后7次收到唐昌福投资款共计268，000元。唐昌福与刘强华于1993年4月2日签订合伙协议，协议约定的主要内容为：双方筹款到珠海市三灶镇搞房地产工程。1、时间暂订（1993年元月至1996年元月）。2、股权：共有股份为二大股、四小股（即由周申祥和其妻兄一股，刘强华和唐昌福一股）称为两大股和两小股。资金总共投资100万元，即四人各投资25万元。所欠银行贷款，每年在12月10日前由刘强华组织资金偿还。3、凡属股内工程设施所需购买较大的机械设备，必须互相通气添置，购买的所有设备均属股会所有，工程完毕后变卖的资金均为股会均分。4、凡属股会有关的收入和付出，必须做到账目日清月结，决不允许任何人从中贪污和弄虚作假，一旦被查出，土办法加倍罚款，洋办法起诉到法院，追究经济责任和刑事责任。5、本着有福同享，互利互惠的原则，凡属到外面联系的业务费和其他利润收入必须甲乙平分。6、凡属两大股投资所规定的利息，必须在年底一次算清付给乙方。7、本协议一式二份，各执一份，一律生效。8、投资款以实际收条为准。
在此之前即1992年12月27日，刘强华、周申祥与福建省惠安县第七建筑工程公司签订合同，约定七建公司委托刘强华、周申祥施工C、D混合型建筑工程即金星花园部分工程。1993年初开始动工。1994年底竣工，经斗门县建筑工程质量监督检测站检测，认可该三栋建筑竣工验收。1994年12月21日，经中大公司与七建公司进行工程决算，决算价为2，510，381.76元。1995年元月3日，刘强华与周申祥签订结账原则性协议，唐昌福和田栋良列席并在协议上签字。1995年5月19日和22日，经四合伙人初步结算，合伙项目即金星花园工程票据支出1，697，148.27元，待处理票据金额为488，256.44元。由于分歧很大，结算无果而终。1995年5月3日，唐昌福与刘强华签订协议，内容为：刘强华、唐昌福的账已达三年多的时间，至今未结算。双方意见以斗门工地的账务为准，如哪方欠哪方多少钱，以10%的利息计算品账，本利在今年10月之前一起偿还。
由于中大公司、七建公司拖欠工程款，1995年周申祥与刘强华起诉该公司，珠海市中级人民法院于1996年5月17日作出（1995）珠法经初字第102号民事判决，认定刘强华、周申祥承建的三栋楼宇决算价为2，510，381.76元，二人收到七建公司已付工程款1，770，550元。施工期间从中大公司买取材料折款405，234.38元，七建公司在已付工程款中扣除的材料款为233，799.83元，材料款冲抵后，二人尚欠七建公司材料款171，434.55元和施工管理费41，323.27元。扣减已付工程款、材料款和施工管理费后，七建公司实际拖欠刘强华、周申祥工程款527，073.94元。
另查明，唐昌福于1992年底从刘强华处收回29，000元；1995年5月5日唐昌福从刘强华处收到斗门工地运往海宴工地材料机械费43，260.80元，除去利息2350元，实收40，910.80元；1995年5月19日和22日形成的斗门金星花园工地结算表上载明唐昌福从该工程借支10，500元、支款58，635元；唐胜（唐昌福之子）于1995年6月8日及1992年9月6日分别收刘强华现金400元和600元。
湖南省永兴县人民法院一审重审认为，当事人基于共同利益依法形成的个人合伙关系受法律保护。合伙人应当依据诚信原则共同出资、共同经营、利益共享、风险共担。本案原告唐昌福与被告刘强华1993年4月2日订立的合伙协议中明确了两人的合伙关系以及与周申祥，田栋良之间的合伙关系。并且在经营斗门金星花园工程期间，周申祥、田栋良知晓并认可了唐昌福为合伙人，唐昌福也参与了工程后期的财务监督、管理、核算工作。四人已形成了事实上的合伙关系。合伙工程竣工以后，由于周申祥与刘强华分歧较大，合伙清算无果而终。原告与被告之间的合伙事务已经终结，原告要求终止合伙关系的请求，法院不予支持。从珠海市中级人民法院（1995）珠法经初字第102号民事判决书可以认定，该合伙工程决算价为2，510，381.76元，中大公司、七建公司已拨款1，983，307.82元，实际拖欠工程款527，073.94元，另外，中大公司、七建公司以材料抵拨工程款有405，234.38元，七建公司扣管理费41，323.27元；这二笔费用应视为工程支出费用。从初步结算表可以看出，经四合伙人认可的工程支出为1，697，148.27元，待处理票据金额为488，256.44元。原、被告之间所争议的支出488，256.44元和所享有的债权527，073.94元，当事人进行清算之后或收回债权之后，有权依法另行起诉。该工程目前亏损160，398.10元（总收入1，983，307.82元-支出1，697，148.27元-管理费41，323.27元-材料支出405，234.38元）。平均每人亏损40，099.50元。唐昌福已收回140，045.80元，周申祥、刘强华、田栋良应共同返还唐昌福投资款87，854.30元（268，000元-140，045.80-400，99.50元）。
另外，由于合伙投资本身存在风险，原告唐昌福要求被告支付利息的诉讼请求不予支持。因合伙账务未进行清算，且原告也未提供充分的证据证明合伙利润情况，其要求分配20万元的合伙利润的请求，法院不予支持。刘强华认为与唐昌福还有其他合伙项目，有些项目实际亏损，刘强华有权依法另行起诉，其认为唐昌福已领取24万元证据不足，不能全部采信。因金星花园工程没有清算完毕，其认为本案已超过诉讼时效理由不足。据此，判决如下：（一）由被告刘强华、周申祥、田栋良共同返还原告唐昌福合伙投资款87，854.70元。限判决生效后三个月内履行完毕。（二）驳回原告唐昌福的其他诉讼请求。一审案件受理费9500元，二审案件受理费9500元，共计19，000元，由原告唐昌福承担4750元，被告刘强华、周申祥、田栋良各承担4750元。
一审判决后，唐昌福、刘强华均不服，提出上诉。
本院二审查明的事实与一审基本一致，另查明：二审期间，唐昌福举出新证据，证明珠海市中级法院（1995）珠法经初字第102号民事判决已经执行到位，周申祥和刘强华达成执行和解协议，七建公司偿付执行款48万元整。珠海市中级法院于1999年5月20日至2000年2月14日分四次将48万元执行款划拨至周、刘指定的湖南潭州律师事务所，该48万元已被周申祥、刘强华私分。刘强华不服，辩称其并未领取该款，并申请二审调查取证，查明执行兑现款48万元的去向。经二审承办人调查核实，该48万元执行款，除去支付的代理费，剩余的40.2万元已全部被周申祥、田栋良领走，律所存有周申祥、田栋良的领条为证。该调取证据经二审组织双方当事人质证，双方均无异议。二审依法予以确认。
本院二审认为，双方诉争的焦点：一、唐昌福、刘强华与周申祥、田栋良在斗门金星花园是否存在合伙关系；二、唐昌福、刘强华与周申祥、田栋良合伙的斗门金星花园工程是否盈利；已经支出但四合伙人发生争执的488，256.27元待处理票据是否应算合伙支出。
一、唐昌福、刘强华与周申祥、田栋良是否存在合伙关系。唐昌福上诉称“1995年元月3日老板结算协议”证实：……刘强华与唐昌福的账在此算，周申祥与田栋良的账不在此算“这就证实刘强华只与唐昌福存在合伙关系，而周申祥只与田栋良存在合伙关系，同时证实了刘强华在周申祥的一切账务结算清楚”。因此本案与周申祥、田栋良没有瓜葛，重审追加周申祥与田栋良为共同被告是多余的。二审认为，关于唐昌福、刘强华与周申祥在斗门金星花园是否存在合伙关系的问题。刘强华与唐昌福1993年4月2日签订的协议书的第二项已经证实：斗门金星花园共分二大股，四小股（周申祥与田栋良一股、刘强华与唐昌福一股）称为两大股和四小股；总共投资100万元，即四人各投资25万元，……其次，在斗门金星花园工程期间，周申祥、田栋良认可唐昌福为合伙人，唐昌福也参与了工程后期的财务监督、管理、清算工作，四人已形成事实上的合伙关系，故唐昌福上诉称与周申祥、田栋良不存在合伙关系的依据不足。斗门金星花园完工后四合伙人曾进行结算，并达成了1995年元月3日的股东结账协议。协议虽然注明，该建设工程合同因是由周申祥、刘强华出名，按法律角度，田栋良、唐昌福无权干涉此次清账，只掌握情况、协议处理；但在清算中，田栋良、唐昌福均实际参与，并签字认可。因此，原判认定斗门金星花园是由刘强华、唐昌福、周申祥、田栋良四人合伙的事实成立，唐昌福的上诉请求二审不予采信。
二、斗门金星花园工程是否盈利。二审认为，四人合伙的斗门金星花园工程经珠海市中级法院（95）珠法经初字第102号民事判决认定：工程决算价为2，510，381.76元，中大公司、七建公司已拨款1，983，307.82元，实际拖欠工程款527，073.94元。其中1，983，307.82元拨款已包括周申祥、刘强华欠七建公司的施工管理费41，323.27元及中大公司、七建公司以材料抵拨工程款405，234.38元，原判将材料抵拨工程款及管理费视为工程支出计算盈亏不当。至于待处理票据488，256.44元，虽存在争议，但已实际支出，应列入斗门金星花园的工程支出。故该工程盈利199，903.11元（1，983，307.82元-支出1，697，148.27元-488，256.44元＋402，000元），平均每人盈利49，975.7元，因此，唐昌福的部分上诉请求成立。二审予以支持。经一、二审核实，唐昌福已收回本金140，045.80元。刘强华上诉称唐昌福已收回本金23万余元与事实不符，二审不予采信。故三合伙人应分别返还上诉人唐昌福投资本金及盈利59，309.96元［（268，000元-140，045.80＋49，975.7元）÷3］。但周申祥、田栋良已将属于合伙人唐昌福包括刘强华应得的执行款201，000元领走，构成共同侵权，故唐昌福的投资款本金及利润177，929.8元应由被上诉人周申祥、田栋良分别偿还，并承担连带责任。因双方在合伙协议中对利息的约定不明确，故对唐昌福上诉称要求支付利息的请求二审不予支持。据此，判决如下：（一）维持永兴县人民法院（2005）永民重字第3号民事判决的第二项；（二）撤销永兴县人民法院（2005）永民重字第3号民事判决的第一项；（三）由被上诉人周申祥、被上诉人田栋良分别返还上诉人唐昌福投资款本金及盈利88，964.9（177，929.8÷2）元，并互负连带责任。限判决生效后一个月内履行完毕；（四）驳回上诉人唐昌福其它的上诉请求；（五）驳回上诉人刘强华其它上诉请求。
唐昌福不服本院二审判决，申请再审称：1、二审判决认定唐昌福与刘强华、周申祥、田栋良构成合伙关系错误。唐昌主只和刘强华签订了协议，并未与周申祥、田栋良签订任何合同，且唐昌福投资的26.8万全部交给了刘强华，该款并未交到周申祥、田栋良手中，因此唐昌福只与刘强华构成合伙关系，与周、田不存在合伙关系。故二审判决由周申祥与田栋良连带返还其投资款本金及盈利177，929.8元错误，该款应由刘强华支付给唐昌福。2、二审判决认定事实不清。①斗门金星花园工程项目利润80万元，判决书未予认定。②唐昌福至今只收回本金4.02万元，并非判决书所认定的已回收投资款140，045.8元；③关于唐昌福投入的20万元的银行贷款利息的偿还事项，唐昌福与刘强华有协议约定，但二审判决书未予认定；④刘强华未按协议约定出资25万元，其只是用唐昌福一个人的钱进行投资，且其抽出投资款19万元据为己有。二审判决对这一事实没有认定。综上，二审判决认定事实错误，枉法裁判，请求再审改判纠正错误。
被申请人刘强华答辩称，一、唐昌福与刘强华、周申祥、田栋良是金星花园的四个合伙人，在合伙以后，唐昌福委派儿子唐胜在工地管事。最重要的证据是四人一起在金星花园工程的结算表上签字，还一起为发包人福建惠安公司拖欠合伙人工程款打官司的事签订了协议，约定周申祥、田栋良负责打官司。二、金星花园工程不加上周申祥、田栋良领走的执行款402，000元，是亏损的，不存在利润。直到案件起诉时，申请人及其儿子领取的是23万元，而不是申请人说的4万多元。三、关于扣除款项的计算，都是根据双方的财务报表进行计算的，双方都是认可的，每一笔都在法庭组织下进行了清理，扣除款项没有错误。综上，申请人的再审请求不能成立。
本案再审期间，湘乡市龙洞镇人民政府、湘乡市龙洞镇印子村村民委员会于2012年元月出具证明，证实该村周申祥2007年7月28日已因患肺癌去世。2012年1月18日，本院裁定中止本案诉讼。2012年3月2日，本院致函湘乡市龙洞镇镇政府，请求协助查找、核实周申祥的财产继承人户籍身份详情及联系方式，未得回复。后经本院多方查询，查明周申祥之妻田建新、周申祥之子周毅下落。2014年6月10日，本院裁定本案恢复诉讼。周毅回复本院称：“一、在收到此民事裁定书前，周毅及田建新对周申祥与唐昌福、刘强华、田栋良合伙协议纠纷一案完全不知情。且原审上诉人周申祥、田栋良已分别于2007年、2012年死亡……二、周申祥于2007年病故后，至今7年来周毅与田建新从未收到过有关人民法院告知本人周申祥生前有关债权债务的事实……三、周申祥死亡没有任何遗产，周毅与田建新也不知道生前存在的任何债权债务。被传唤人周毅与田建新声明没有继承周申祥生前任何财产……”本案恢复审理过程中，本院又查明田栋良于2012年死亡，田栋良之女田甜在接到本院传唤后未提供田栋良继承人户籍详情及财产继承情况。
本院再审认为：原审上诉人周申祥、田栋良均是原生效判决的义务承担人，其二人已分别于2007年、2012年死亡，周申祥、田栋良的法定继承人应以其二人原有的诉讼身份参加诉讼。故本案应依法追加周申祥、田栋良的法定继承人为本案诉讼主体，为了充分保障当事人的诉讼权利，本案应发回一审法院重新审理。
综上，本案因客观原因需变更诉讼主体，依法追加周申祥、田栋良的法定继承人参加诉讼，重新审理本案。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国继承法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项、第一百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2006）郴民一终字第189号民事判决和湖南省永兴县人民法院（2005）永民重字第3号民事判决。
二、本案由湖南省永兴县人民法院重新审理。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 李虹
审 判 员 邹敏
代理审判员 廖军
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 刘伶
附相关法律条文：
《中华人民共和国继承法》第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。