河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫17行再1号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处。
负责人李磊，男，1973年4月4日出生，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：确山县工商管理和质量技术监督局（原为确山县工商行政管理局）。
住所地：确山县盘龙镇生产街北段。
法定代表人：薛云，该局局长。
委托代理人：马永胜，该局副局长。
委托代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。
申诉人驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处因与被申诉人确山县工商管理和质量技术监督局行政处罚一案，不服本院（2014）驻行终字第6号行政判决及（2014）驻立行监字第45号驳回再审申请通知书，向检察机关申请监督。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2014）41000000096号抗诉书。河南省高级人民法院作出（2015）豫法行抗字第00001行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员杨芳、樊璠出庭，申诉人驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的负责人李磊，被申诉人确山县工商管理和质量技术监督局（以下简称确山县工商局）的委托代理人马永胜、卢勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月6日，驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处诉至河南省确山县人民法院称，2013年6月21日确山县工商局官庄商城工商所“设局”将其4台净水机由驻马店骗到确山，继而以该4台净水机涉嫌“假冒商品”为名，进行非法扣押。此后，向其要钱和变卖机器，私了此案。遭到其拒绝后，该工商所将案件转到确山县工商局经检队。该队一群人多次来到其在驻马店市的经营门店，对其个人进行非法训诫和恐吓，使其无法进行正常经营活动，损失惨重。调查中还弄虚作假，最后，该局将此案天方夜谭的改定为“侵犯商标专用权”，以此为由对其进行没收4台纯净水机、罚款9600元的行政处罚。现请求法院判令确山县工商局：1、公开赔礼道歉；2、撤销确工商处字（2013）501号行政处罚决定并返还财物；3、赔偿交通费、误工费1000元，经营损失费10000元，精神损失费30万元，合计31.1万元。
河南省确山县人民法院一审审理查明，2013年6月21日，驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处通过信达托运部驻�店办事处，将其从信阳市商城县于2013年6月10日购进的4台纯水机以每台12**元的价格销售到确山。该批纯水机外包装上标注有下列内容：“斯隆纯水机，如意款，型号：R050-BG01”。2013年6月22日，确山县工商局执法人员在信达托运部确山办事处将该批纯水机查获。当时，办理查扣的办案单位是确山县工商局所属官庄商城工商所，扣押货品时未办理扣押货品的相关手续，造成超期违法扣押货品。在该所与驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处协商处理未果的情况下将此案移送确山县工商局经检队，确山县工商局按照正当程序对本案进行立案查处。经武汉斯隆电气有限公司鉴定，该批次的4台斯隆纯水机，属假冒该公司“斯隆”品牌的纯水机。确山县工商局认为驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的行为已经侵犯了武汉斯隆电气有限公司“斯隆”注册商标专用权，该批侵权纯�机货值金额4800元。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（二）项、第五十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条规定，确山县工商局研究决定，责令驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处停止侵权行为，并作出没收4台侵权纯水机和罚款9600元的行政处罚。在办理该行政处罚案件过程中，确山县工商局向驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处送达的相关法律文书和组织的听证笔录，驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处均以被诉具体行政行为违法为由拒绝签字。
河南省确山县人民法院一审认为，确山县工商局享有本案处理职权。确山县工商局在行政程序中不出具扣押手续超期扣押驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处货品，违反法定程序，虽然及时补正和完善了法定程序，但存在瑕疵。驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处未在确山县工商局送达的法律文书和相关笔录上签字，从驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处陈述和驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处提供的相关证据可以证明其已经收到确山县工商局送达的法律文书，并且知道笔录内容。驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处不能提供确山县工商局所扣押商品合法的证据，即不能推翻确山县工商局对驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处销售假冒产品的事实认定。鉴于我国近期对销售假冒伪劣产品加大打击力度的政策和立法导向，和具体行政行为的稳定性，本案确山县工商局违法扣押的程序瑕疵，不能达到撤销被诉具体行政行为的程度，所以驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处诉讼请求，不予支持。河南省确山县人民法院作出（2013）确行初字第84号行政判决：驳回驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的诉讼请求。诉讼费50元，由驻马店市开发�瑞佳净水设备经销处承担。
宣判后，驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处不服一审法院判决，向本院提起上诉称，确山县工商局官庄商城工商所“设局”将其4台净水机由驻马店骗到确山，举报人就是订货人，以该4台净水机涉嫌“假冒商品”为名，非法扣押后，向其要钱和变卖机器，私了此案，遭到其拒绝后，将案件转到该局经检队，该队多次到其经营门店，非法训诫和恐吓，使其无法进行正常经营。该局将此案定为“侵犯商标专用权”，以此为由对其进行没收4台纯净水机、罚款9600元的行政处罚错误。一审判决错误，请求撤销一审判决，撤销确山县工商局对其的处罚决定。确山县工商局答辩称，该案是因实名举报而立案的，工商局和举报人并没有关系，不存在设局的情况。其向物流下达暂扣手续后，又向驻马店瑞佳净水设备经销处李磊送达了扣押清单，李磊虽拒绝签字，但其在场的工作人员有签字，扣押程序合法。驻马店瑞佳净水设备经销处销售到确山的四台净水机，经生产该饮水机的厂家鉴定为假冒伪劣产品，其依法对驻马店瑞佳净水设备经销处处罚，事实清楚，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院二审认为，驻马店瑞佳净水设备经销处没有证据证明确山县工商局引诱其违法的事实，仅以举报人是购买人不能证明确山县工商局设局钓鱼执法事实。驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的饮水机经生产厂家鉴定为假冒产品，违法事实清楚，确山县工商局对其处罚适当，应予维持。综上，驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的上诉理由不充分，本院二审不予支持。一审法院正确，应予维持。本院作出（2014）驻行终字�6号行政判决：驳回上诉，维持原判。诉讼费50元由驻马店市瑞佳净化水经销处负担。
河南省人民检察院抗诉认为，驻马店市中级人民法院（2014）驻行终字第6号行政判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1、原审判决据以认定案件事实的主要证据不具有合法性。本案中，工商部门作出行政处罚以及原审法院认定案件事实的主要证据是商标持有人武汉斯隆电气有限公司出具的鉴定书。该鉴定书的形式、内容、程序均不符合行政诉讼法对鉴定意见这一证据形式的要求，不具有合法性。首先，出具鉴定结论的程序不合法。本案中，确山县工商局在2013年6月22日对申请人的4台纯水机进行扣押时，既没有向托运公司出具协助扣押通知书，也没有书面通知申请人，而是在实际扣押后一个月（2013年7月22日）才补办了扣押手续。且确山县工商局未经合法的抽样取证�序，工商机关在原审过程中也未提供能够确认鉴定的样品是瑞佳净水设备经销处销售的产品的相关证据，委托鉴定机构进行鉴定也未出具委托鉴定书，未告知当事人鉴定结论。鉴定程序明显违法。其次，该鉴定书本身不符合行政诉讼证据中对鉴定结论的要求。本案中，商标持有人武汉斯隆电气有限公司出具的鉴定书形式不符合法律规定，对鉴定的内容、检材的情况、鉴定的依据和使用的科学技术手段。鉴定过程、鉴定部门及鉴定人资格均未作出说明。作为鉴定结论的主要内容缺失，且在诉讼过程中也没有重新鉴定或进行补充说明。原审法院在工商部门据以作出行政处罚决定的鉴定书程序严重违法、鉴定内容不明确、不完整的情况下，仍然采纳该证据作为认定案件基本事实的依据，认定案件的基本事实的证据不具有合法性。2、原审判决认定瑞佳净水设备经销处构成侵犯注册商标专用权这一事实缺乏证据证明。按照《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十六条第三款的规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，申请人已经提供了被扣押物品的合法来源且说明了提供者，且工商部门的行政处罚决定书也认定“当事人李磊通过信达托运部驻马店办事处将其从信阳购进的4台纯水机以每台12**元的价格销售到确山”，但工商部门在未对这一进货渠道的真实性进行核查的情况下即依据商标法第五十二、五十三条的规定对申请人作出行政处罚决定，属于基本事实不清。
本院再审过程中，申诉人驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处同意河南省人民检察院的抗诉意见。被申诉人确山县工商局答辩称，本案案件不是必须经过鉴定的。武汉斯隆公�出具的意见书是作为证人证言使用，不是鉴定结论，具有合法性、客观性、公正性，能够证明本案事实。抗诉机关抗诉的关于扣押、调查取证的问题，根据工商行政管理机关行政处罚程序规定第36条、第43条的规定，采取查封、扣押措施的可以先行采取查封、扣押措施，在规定期限内补办手续。本案所涉及的处罚标的物，确山县工商局在查封扣押以后及时通知了申诉人，申诉人在接到通知后，没有及时到工商局接受询问、调查和查封扣押手续。在申诉人所在地依法对申诉人进行了调查取证、查封、扣押手续。有现场录像为证。在举行听证程序和行政诉讼中，申诉人对工商局所扣押的涉案商品，均表示认可。申诉人的违法事实清楚。《商标法》第56条中规定的责任是民事赔偿责任，而不是行政赔偿责任。根据商标法（2001）第52条第一款第（二）项之规定，原确山县工商局认定申诉人侵犯商标专用权事实清楚，处罚正确。有确山县案件来源登记表，立案审批表、与案件有关的事项审批表、询问通知书、案件审核表、听证通知书、处罚决定审批表等相关证据证明确山县工商局作出的行政处罚认定违法事实清楚、程序合法、处罚适当。
本院再审中，抗诉机关提供了以下证据：1、2014年5月26日在商城县对个体户周天日所做的询问笔录。申诉人的质证意见是：该笔录内容符合事实。商品的合格证都在商品的包装箱内。厂家向周天日发货证明周天日得到了厂家的授权。确山县工商局也存在案发后寻找证据的行为。确山县工商局的质证意见是：该笔录是在确山县工商局作出行政处罚后作出的，该笔录不是确山县工商局作出处罚的依据及证据。该笔录内容显示周天日无法提供其销售斯隆牌净水机的进货渠道，无法证明其得到该净水机的授权。周天日无法提供该净水机的合格证。该调查笔录无法否认李磊销售净水机的侵权行为这一事实。2、徐来喜做出的情况说明。申诉人的质证意见是：徐来喜在情况说明中所说的不符合事实。徐来喜说的其去的时间也不对。其一直在配合调查取证，是在徐来喜向其要了五千元钱后才不配合的。当时只有其和徐来喜两个人，没有其他人在场。徐来喜及工商局作伪证。确山县工商局的质证意见是：无异议，内容真实，其认可。
本院再审查明，根据2014年中共确山县委确发（2014）18号文件，确山县工商局变更为确山县工商管理和质量技术监督局。本院再审查明其他的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案中，行政机关确山县工商局向人民法院提供的在行政程序中采用的商标持有人武汉斯隆电气有限公司出具的鉴定书，根据其提供的�关材料，确山县工商局是把该份鉴定书作为证人证言使用的。既然不属于鉴定结论，也就不存在鉴定书的形式、内容、程序不合法的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定是关于民事赔偿责任的承担问题，该条规定的是“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，本案是行政处罚的案件，不适用该条规定。本案一、二审判决均阐述了确山县工商局在作出（2013）501号行政处罚决定书的过程中存在的瑕疵，但该瑕疵尚不足以达到撤销行政行为的程度，且驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处不能推翻其销售假冒产品的事实。综上，原一、二审判决驳回驻马店市开发区瑞佳净水设备经销处的诉讼请求并无不当。原一、二审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共�国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
维持本院（2014）驻行终字第6号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖萌菊
审 判 员 荣艳艳
代理审判员 吕先锾
二〇一六年五月九日
书 记 员 朱丛歌