湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终353号上诉人（原审原告）：张满，男，1964年9月22日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：周晓波，湖北驰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：段永播，湖北驰华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荆州神通汽车运输集团有限公司。住所地松滋市新江口镇乐乡大道***号。法定代表人：罗池云，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁在元，湖北丰年律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈实，湖北丰年律师事务所实习律师。上诉人张满因与被上诉人荆州神通汽车运输集团有限公司（下称神通汽运公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2017）鄂1087民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张满及其委托诉讼代理人段永播、被上诉人神通汽运公司的委托诉讼代理人丁在元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张满上诉请求：1、依法改判或撤销原审判决；2、确认上诉人张满与神通汽运公司存在劳动关系；3、判令神通汽运公司支付张满养老保险赔偿金182436元（1993年-2016年共计23年，2016年荆州市社平工资39648元×23年）。事实和理由：一、1993年5月张满经荆州地区汽车运输公司刘家场五公司招聘为司机。1993年5月至1995年12月张满在刘家场××车队驾驶大货车，期间1994年2月刘家场五公司改革，将即将报废的大货车作价卖给内部职工租赁经营，直到该大货车报废。1994年10月荆州地区汽车运输公司刘家场五公司整体合并到松滋汽车运输总公司第二公司。1996年8月上诉人张满与松滋汽车运输总公司第二公司签订车牌号为鄂Ｄ×××××《客车有限产权转让及租赁经营合同》，该车于2002年12月报废。2002年10月上诉人张满与案外人胡宗军、马超合股出资55万，购买了新式大客卧铺车，与松滋汽运集团有限公司签订了鄂Ｄ×××××《资产营运合同》，该合同至2009年12月止。2010年之后张满在该公司帮其他承租人开车至今。二、被上诉人神通汽运公司是松滋市汽车运输总公司第二公司的继承人。三、一审认定张满与神通汽运公司不存在劳动关系，事实不清，证据不足，判决不公。1、一审认定，张满并未按松滋汽运总公司1997年12月28日作出的《关于推定全员劳动合同制有关问题的决议》的要求在1998年6月30日之前与劳动人事部门重新签订劳动合同，故张满与松滋汽运总公司第二公司的劳动合同解除，双方的劳动关系不复存在。被上诉人并未提供证据证明张满收到该《决定》或知道该《决定》的精神，故以上认定事实不清，证据不足。2、一审认定1996年8月张满出资购买原二公司鄂Ｄ×××××客车，张满和二公司是挂靠关系，属于认定事实不清，证据不足。1996年8月张满与松滋市汽车运输总公司第二公司签订鄂313**《客车有限产权转让及租赁经营合同》，主要内容为租赁经营责任制，2002年12月该车报废，残值收入归二公司所有，因此一审认定名为租赁，实为挂靠错误。3、一审认定，二公司收取的费用中，虽然列明每月84元至129元养老统筹金，但该费用与当时的工资水平及社会缴费明显不符，认为二公司收取的养老统筹金并非为张满个人缴纳，也不能证明双方约定二公司收取了张满的养老统筹金，或者为其代扣代缴该费用。以上事实认定错误，证据不足。第一、上诉人张满与二公司签订的鄂Ｄ×××××《客车有限产权转让及租赁经营合同》约定的各项收费项目，从合同签订之日起具有法律效力，依法应受法律保护。因此，二公司代扣上诉人养老保险金而未代缴，应当支付上诉人养老保险赔偿金182436元。第二、松滋市汽运集团公司作出了《关于稳定完善客车租赁经营责任制的若干规定》（讨论稿），违反了《劳动合同法》，侵害了上诉人张满的利益；上诉人张满是二公司合同制职工，不是社会人员在本公司承租客车经营者，应享受公司职工福利待遇。一审根据以上讨论稿认定二公司收取的养老统筹金不能证明双方约定二公司收取了张满的养老统筹金或者为其代扣代缴养老费错误。第三、一审认定张满只是鄂Ｄ×××××客车的隐名合伙人，张满的合伙经营行为与神通汽运公司不具有劳动合同关系错误。张满、胡宗军、马超与集团公司签订的鄂Ｄ×××××《资产经营合同》是内部职工承包经营关系，而不是挂靠关系，上诉人与被上诉人存在劳动关系。综上所述，被上诉人提供的证据从表面上看，非常充分。刻意规避被上诉人与上诉人之间的劳动关系。一审法院完全可以根据本案事实，调取有关证据或者依法对被上诉人提供的自认证据不予认定。上诉人恳请二审在查明事实的基础上，依法改判，以维护上诉人的合法权益，维护法律的神圣尊严，维护社会良知和正义。神通汽运公司答辩称：一、上诉人张满与荆州地区汽车运输公司之间的法律关系与本案无关。上诉人张满系1993年3月荆州地区汽车运输公司临时聘用的驾驶员，在荆州地区汽车运输公司五分公司驾驶货车，由于当初国企招工条件的限制，没有办理正式的招工手续。因而在1994年2月荆州市汽车运输总公司进行改制，将荆州地区汽车运输公司五分公司变更为独立法人松滋第二汽车运输公司时，人事移交名册中并无上诉人张满的名字，上诉人张满也没有与松滋第二汽车运输公司签订劳动合同。上诉人张满与荆州地区汽车运输公司之间的法律关系始于1993年3月止于1994年2月。因荆州地区汽车运输公司的法人资格由荆州市先行运输集团有限公司继承，上诉人应向荆州市先行运输集团有限公司主张权利，与本案无关。另外，劳动法于1995年1月1日生效，在此之前发生的临时聘用法律关系，根据法不溯及既往的原则，也不能适用该法。二、答辩人不是松滋市汽车运输总公司第二公司的继承人，两者是相互独立的法人。1、上诉人所谓的整体合并与事实不符。1994年松滋汽车运输总公司成为松滋第二汽车运输公司的一人股东，松滋第二汽车运输公司更名为松滋汽车运输总公司第二公司，为松滋汽车运输总公司的全资子公司，系独立企业法人，于2009年10月注销。但上诉人张满却将二者混为一谈。2、股东不能为公司承担无限连带责任。上诉人提供的证据只能证明上诉人与松滋第二汽车运输公司、松滋汽车运输总公司第二公司有过挂靠关系，而且这种挂靠关系早在松滋汽车运输总公司注销之前就消灭了。无论这种挂靠关系如何定性，作为股东，松滋汽车运输总公司不可能继承这种法律关系，神通汽运公司更不可能继承这种关系。三、一审认定上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，事实清楚，证据充分，应予以维持。1、《关于推定全员劳动合同制有关问题的决议》系松滋汽车运输总公司在全员职工代表大会上宣布的，由各位代表分别传达到每位职工本人，且在松滋市电视台发布公告，上诉人不可能不知晓。即使按上诉人所称，当时他在松滋第二汽车运输公司开车，因其拒不签订劳动合同，视为自动离职。2、上诉人称答辩人代扣代缴了上诉人的社保费用与事实不符。事实是，为了缓解自身经营压力，1998年松滋市汽车运输总公司第二公司经公司职代会决议，把原来的承包车辆应上缴的规费项目增加了一项，即上诉人所述的“养老保险”项目。之所以有这个项目，是因为公司职工购买养老保险是公司的支出之一。因公司负担日益加重，为了增加公司的经营收入，也为了让挂靠人清楚为什么要增加一项费用，所以将该费用列明。该部分费用并不是为车辆挂靠人代扣代缴养老保险，而是为公司职工购买养老保险，因为公司的职工为车辆挂靠人提供了管理服务。从客观看，上诉人挂靠时间如此之久，居然没有办理保险凭证，在缴纳养老保险后，也没有去查实是否用于购买社保，只能说明上诉人自认该笔费用不是为其购买社保。从养老保险的核算方法看，必须以每个职工的工资标准为基础，按照固定的比例扣缴，在九几年的经济条件下，养老保险的个人部分不可能高达129元/月。且上诉人提供的证据显示，该项目是统一数额收取的，每辆车都一样。一审原告张满向一审提出诉讼请求：1、请求确认张满与神通汽运公司之间的劳动关系成立；2、判令神通汽运公司支付张满养老保险赔偿金182436元（从1993年至2016年，按2016年荆州市社平工资39648元计算）；3、判令张满回神通汽运公司上班。一审法院认定事实：1993年6月，张满在原荆州地区汽车运输公司五分公司从事驾驶工作，月工资标准56元。1994年2月，张满购买该公司一辆货车从事货运承包经营，至1995年12月承包结束。1996年8月至2000年，张满出资购买登记在原松滋汽车运输总公司第二公司（下称二公司）名下的鄂Ｄ×××××客车，由张满实际从事客运承包经营。承包方式为张满按二公司统一安排的车次和时间运营，自负盈亏，张满按月向二公司交纳12项费用，其中包含有“养老统筹”费用。2002年10月1日，张满与案外人胡宗军、马超签订“合伙购车合同”。合同约定由三人出资55万元向神通汽运公司购买鄂Ｄ×××××客车，由胡宗军与神通汽运公司签订《资产营运合同》。该车辆实际登记在神通汽运公司名下运营，于2010年5月6日办理注销登记。张满承包经营客车结束后，神通汽运公司未支付其劳动待遇。另认定：1994年2月,原荆州地区汽车运输公司五分公司所有权下放到松滋，并将人、财、物移交，成立了新的独立法人企业松滋第二汽车运输公司。1994年10月，松滋汽车运输总公司出资成立了松滋汽车运输总公司第二公司，系独立法人企业。2009年9月10日，松滋汽车运输总公司第二公司召开职工代表大会决议解散，并于同年9月12日成立了清算组对公司进行清算，于2009年10月22日核准注销。1994年10月成立了松滋汽车运输总公司，1996年改制为国有控股的松滋市汽运集团有限公司，2001年，松滋市汽运集团有限公司与石首市汽车运输总公司、湖北宏泰汽运工贸有限公司合并，变更为荆州神通汽车运输集团有限公司。还认定：1997年12月28日，松滋汽运总公司作出《关于推行全员劳动合同制有关问题的决议》规定：“凡属1997年12月31日前招工到原松滋汽运总公司（包括原县汽运公司、原荆汽五公司）的固定工和劳动合同制职工，必须在1998年6月30日前到公司的劳动人事部门重新签订劳动合同。逾期不签订合同的视为自动辞职，公司不再承认职工身份。张满并未按照通知要求与公司补签劳动合同。1998年12月28日，松滋汽运集团有限公司作出了《关于稳定完善客车租赁经营责任制的若干规定》。该规定第十二条：“社会人员在本公司承租客车的，不作职工统计，不享受公司职工福利待遇。社会人员的承租者必须向公司缴纳占用正式职工岗位的退休养老统筹金，其统筹金作为缴纳承租费的子项目，核算至单车。社会人员的承租者无论合同终止或达到退休年龄其关系统筹待遇由社会人员的承租者自己承担。”一审认为：本案审理的是劳动争议纠纷。根据张满的诉请和神通汽运公司答辩主张，本案争议的焦点是：张满自1993年6月至1995年12月与原荆州地区汽车运输公司五分公司及二公司之间是否存在劳动关系；张满承包经营的客车是否与神通汽运公司之间形成劳动关系。一、张满于1993年6月在原荆州地区汽车运输公司五分公司从事驾驶员工作，张满提交的职工名册登记表足以证明其为该单位职工，双方存在劳动关系。1994年2月至1995年12月，张满在二公司承包货车经营，其经营形式为二公司对承包车辆的燃油、修理费等实行严格的单车核算，然后公司根据其收入及消耗确定承包人的收入。二公司对承包人实行的是风险经营，可认定张满与二公司的此种承包形式为内部承包，双方之间具备劳动用工的形式要件。1997年12月28日，松滋汽运总公司作出《关于推行全员劳动合同制有关问题的决议》规定：“凡属1997年12月31日前招工到原松滋汽运总公司（包括原县汽运公司、原荆汽五公司）的固定工和劳动合同制职工，必须在1998年6月30日前到公司的劳动人事部门重新签订劳动合同。逾期不签订合同的视为自动辞职，公司不再承认职工身份。”松滋汽运总公司的上述规定经该公司职工代表大会讨论通过，具备相应的法律效力。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕号规定），在补签劳动合同协商不一致的情况下，双方均可以提出解除合同。张满并未按照以上通知要求与公司补签劳动合同，其与二公司的劳动合同至1998年6月30日解除，双方的劳动关系已不复存在。二、关于张满承包经营二公司鄂Ｄ×××××客车性质的确定。1996年8月，张满出资购买原二公司鄂Ｄ×××××客车，该客车登记在二公司名下，由张满实际从事客运承包经营。承包方式为：按照公司安排的客运班次营运，公司对营运安全实施管理，并将公司收取的管理费用分解为12项。本案中，承包车辆登记在二公司名下，实际车主为张满，双方实为挂靠经营关系。根据《道路运输条例》的规定，从事道路客运或者货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客运或者货运经营活动。张满购买的车辆之所以将其挂靠到二公司，是因为难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。发包人二公司在经营中虽然对客车班次及营运安全实行统一管理，这是出于对客运车辆在营运中的特殊性而行使的日常管理。二公司收取的费用中虽然列明有每月84元至129元养老统筹金，但该费用与当时的工资水平及实际缴费明显不符，且松滋汽运集团有限公司作出了《关于稳定完善客车租赁经营责任制的若干规定》：“社会人员在本公司承租客车的，不作职工统计，不享受公司职工福利待遇。社会人员的承租者必须向公司缴纳占用正式职工岗位的退休养老统筹金，其统筹金作为缴纳承租费的子项目，核算至单车”。上述规定证明二公司收取的养老统筹金并非是为张满个人交纳的，也不能证明双方约定二公司收取了张满的养老统筹金，或者为其代扣代缴该费用。所以，二公司收取的养老统筹金的行为应确认为该公司以收取张满相关费用的方式而行使的管理职责，张满与二公司之间不具备劳动用工的基本特征。关于张满承包经营的鄂Ｄ×××××客车,该车辆系由张满与案外人胡宗军、马超合伙出资向神通汽运公司购买，由胡宗军与神通汽运公司签订《资产营运合同》，挂靠在神通汽运公司名下经营，张满只是鄂Ｄ×××××客车的隐名合伙人，张满的合伙经营行为与神通汽运公司不具有劳动合同关系。综上，张满与二公司之间具备事实劳动关系，但双方在其后施行全员劳动合同制过程中已经解除，张满承包二公司的鄂Ｄ×××××客车系挂靠经营，不具有劳动用工的实质要件。张满主张的与神通汽运公司之间劳动关系成立缺乏事实依据，对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：驳回张满的诉讼请求。案件受理费10元，由张满负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于上诉人张满在原荆州地区汽车运输公司五分公司参加工作时属于正式工还是临时工的问题。被上诉人神通汽运公司提交的1994年6月份的原松滋第二汽车运输公司职工花名册，该花名册记载了公司职工的姓名、出生年月日、参加工作时间、用工性质等情况，其中用工性质分为“固定”、“合同制工”、“集体制工”，经当庭查阅，该花名册上没有张满的名字。而一审中张满向法庭提交的花名册中用工的性质为招聘，且张满并未提交劳动人事档案信息和盖有劳动行政部门公章的招工表。综合分析双方的举证，本院认为，张满的举证，能证明其与原荆州地区汽运五公司以及松滋汽运二公司存在劳动关系，而荆州神通汽车运输集团有限公司所举的证据能够证明张满在当时不属于原荆州地区汽运五公司以及松滋汽运二公司的正式职工。2、关于原松滋汽运二公司与被上诉人神通汽运公司的关系问题，二审期间，本院依职权调取了松滋市汽车运输总公司、松滋汽车运输总公司第二公司的部分工商档案。存档的工商资料表明：（1）.松滋市汽车运输总公司与松滋汽车运输总公司第二分公司（后更名为松滋市汽车运输总公司第二公司）均为独立的全民所有制企业。（2）.2009年松滋市汽车运输总公司第二分公司注销后，其债权债务由松滋市汽车运输总公司承担。3、经庭审核实，一审中张满举证的载明每月扣缴84元至129元养老统筹的《松滋市汽车运输总公司营运客车核算结账表》以及《湖北省荆州地区汽车运输总公司职工工资名册》中张满的名字，用工性质为招聘，工种是司机。二审查明的其他事实和一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张满1993年6月进入原荆州地区汽车运输五公司工作，在当时《中华人民共和国劳动法》尚未颁布实施，社会上主要存在三种用工形式，即正式工、合同工和临时工。结合二审查明的相关事实，上诉人张满在1993年招工时没有招工表、1994年6月份的原松滋汽车运输总公司第二分公司职工花名册中没有张满的名字，由此可见张满1993年年参加工作时的用工形式为临时工，其与用人单位建立的是事实劳动关系。后张满自购车辆先后在原荆州地区汽运五公司以及松滋汽车运输总公司第二分公司挂靠经营至2000年，此后张满再未与松滋汽车运输总公司第二分公司建立用工或挂靠关系，双方的事实劳动关系即于2000年终止。上诉人张满主张1993年6月至2016年的养老保险损失没有事实依据。其主张2000年之前养老保险损失，该请求的仲裁时效应从事实劳动关系终止之日即2000年起算，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案显然已超过仲裁时效，依法不能予以支持。综上所述，张满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张满负担。本判决为终审判决。审判长  谢本宏审判员  王同军审判员  范昌文二〇一八年四月十一日书记员  崔艳云