青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1259号
上诉人（原审被告）：青海国际会展中心有限责任公司，统一社会信用代码×××,住所地西宁市城中区城南会展中心。
法定代表人：袁仕军，总经理。
委托诉讼代理人：彭程，该公司书记。
委托诉讼代理人：李晓庆，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：宁刚，公民身份号码×××，男，汉族，1976年10月12日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：赵琳，青海徐晓同律师事务所律师。
上诉人青海国际会展中心有限责任公司（以下简称国际会展中心）与被上诉人宁刚劳动争议纠纷一案，宁刚于2017年6月5日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令解除劳动合同，由国际会展中心支付双倍工资66242元、经济赔偿金96352元，并承担本案诉讼费用。西宁市城中区人民法院于2017年7月14日作出（2017）青0103民初1391号民事判决，国际会展中心不服提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
国际会展中心上诉请求：撤销原判第二项，驳回宁刚一审的诉讼请求。事实与理由：依据用人单位和劳动者协商一致，双方签订的是”有固定期限”的劳动合同。双方之间并不存在”无固定期限”的劳动合同。双方签订的劳动合同是从2014年1月至2016年1月1日，合同到期后续签了2016年1月1日至2018年1月1日的合同，如宁刚无过错及未有违反《劳动合同法》相关规定，到期后双方才应当签订无固定期限的劳动合同。故一审直接认定并判决解除无固定期限的劳动合同在事实上并不存在。国际会展中心因宁刚违反了公司的规章制度等原因而终止了双方的劳动关系，且宁刚签字认可并交接了工作。对于以上国际会展中心根据规章制度行使正常的经营管理权限和执行人事考核制度等事实一审未予以查明落实，属于事实不清。宁刚诉求法院判令国际会展中心给付违约解除劳动合同赔偿金48650元，但是首先，宁刚无法举证证明国际会展中心系”违法解除劳动合同”，而国际会展中心有充分的证据证明宁刚严重违反用人单位的规章制度。其次，对于劳动合同补充条款、奖惩条例、绩效考核制度等的内容、要求、后果等，宁刚不仅明知了解，而且均有本人签名认可，且未有相反证据否定或反驳，即本人对自己的行为已经有书面和事实上的认可。再次，以上一切不仅仅是针对宁刚的，而且是在国际会展中心公开实施的，对公司每个劳动者都是适用的。国际会展中心并未”违约解除劳动合同”，而是合法有据终止劳动关系，不应承担经济赔偿金。故对原判此项应予以撤销。原判对经济赔偿金的年限、月平均工资、金额和计算方式均存在明显错误，宁刚的工作年限应为2014年1月至2016年12月，因之前所签订的劳动合同国际会展中心经与员工协商一致后并正式下达正式文件解除，用人单位及员工均无异议。因此，宁刚在国际会展中心实际工作年限仅为3年，而不是7年。西宁市城中区劳动人事仲裁委员会进行劳动仲裁时，对双方之间的劳动关系及产生争议及双方诉求和事实进行了充分调查，并做出对宁刚诉求不予支持的裁决，在庭审中双方对仲裁裁决书没有提出任何异议，但一审法院未充分重视、采纳劳动仲裁结论。
宁刚答辩称，国际会展中心与宁刚之间签订的是无固定期限劳动合同。国际会展中心终止与宁刚的劳动关系是违法的。仲裁委驳回宁刚的诉求不是因为没有法律依据，而是因没有明确是否继续履行劳动合同或解除合同。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审认定事实如下：2009年起宁刚在国际会展中心公司工作，双方签订了2012年10月9日至2015年10月8日的劳动合同及2014年1月1月至2016年1月1日两年期劳动合同，合同到期后再没有签订劳动合同。2016年12月26日国际会展中心以宁刚绩效考核名列末位三名且存在违纪行为，作出终止劳动合同决定，2017年1月19日宁刚签收该决定并交接工作。宁刚月平均工资3475元。
一审法院认为，宁刚自2009年就在国际会展中心公司工作，2016年1月1日固定合同期满后，至2017年1月19日宁刚离职，双方没有签订劳动合同，但依照法律规定，宁刚、国际会展中心之间形成无固定期限劳动合同关系。现国际会展中心没有提供证据证明宁刚存在严重违反用人单位的规章制度的情形，以宁刚绩效考核名列末位三名且存在违纪行为，作出终止劳动合同决定，终止与宁刚的劳动合同，没有法律依据，不符合《劳动合同法》关于终止劳动合同的法定情形。故国际会展中心终止与宁刚的劳动合同违法。现宁刚要求解除合同，依照法律规定，国际会展中心应支付赔偿金48650元（3475元×7年×2），宁刚要求的赔偿金超出法律规定，原判以48650元支持，超出部分不予支持。宁刚要求解除合同的诉讼请求，虽未经仲裁机构仲裁，但该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应依法审理，国际会展中心辩称的没有经过劳动仲裁直接诉讼，程序不合法的抗辩意见，不予采纳。宁刚现要求解除合同，应予准许。宁刚要求双倍工资66242元的诉讼请求，未经仲裁机构仲裁，宁刚可申请仲裁，本案不予处理。遂判决一、解除宁刚与国际会展中心的无固定期限劳动合同；二、国际会展中心于本判决生效之日起三十日内给付宁刚终止劳动合同的赔偿金48650元；三、驳回宁刚其他诉讼请求。
本院在二审审理期间，国际会展中心提交了宁刚的2016年1月至12月的工资明细表、工作交接表、会议纪要。对于一审查明的基本事实国际会展中心认为与宁刚签订有2016年1月1日至2018年1月1日的劳动合同及2014年之前签订的劳动合同全部终止且之后签订的是固定期限劳动合同，同时对一审认定宁刚月平均工资为3475元有异议，除此之外对一审法院认定的其他事实国际会展中心及宁刚无异议，本院对无异议的事实予以确认。双方的主要争议仍然是国际会展中心终止与宁刚的劳动合同是否合法、宁刚的月平均工资数额是多少的问题。
另查明，青海藏羚国际会展有限责任公司于2016年更名为青海国际会展中心有限责任公司。
2017年2月20日，宁刚向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求国际会展中心支付宁刚违法解除劳动合同经济赔偿金77072元，该仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定裁决对宁刚的申请不予支持。宁刚不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
本院认为，宁刚自2009年至2016年年底在国际会展中心工作。2016年年底国际会展中心终止了与宁刚的劳动合同，双方产生争议。就国际会展中心终止劳动合同是否合法的问题，国际会展中心认为终止与宁刚劳动合同是因为宁刚”不服从公司正常的工作安排和调动、指挥，影响工作秩序”及”在公司工作场所无理取闹，组织、煽动怠工，聚众闹事，要挟领导，严重扰乱公司秩序”，但国际会展中心未在终止劳动合同决定书中记载宁刚在职期间违反以上奖惩条例规定，亦未能提交证据证明宁刚违反奖惩条例的事实。同时，国际会展中心还以宁刚转岗后不胜任工作及在2016年的公司绩效考核名列末位三名为由终止劳动关系。虽然宁刚在2016年公司绩效考核名列末位三名，但不能等同于不能胜任工作，国际会展中心仅凭绩效考核，不能证明劳动者不能胜任工作。况且国际会展中心绩效考核办法规定的是连续两年考核不称职的员工公司予以辞退并解除劳动合同，双方均认可宁刚仅在2016年考核名列末位三名，并非连续两年考核不称职。因此，国际会展中心认为宁刚违反公司奖惩条例、转岗后不能胜任工作及2016年绩效考核名列末位三名为由终止与宁刚的劳动关系依据不足，存在违法终止劳动合同的情形，应当依法向宁刚支付经济补偿标准二倍的赔偿金。宁刚自2009年7月至2016年年底在国际会展中心工作，赔偿金按宁刚在单位工作年限，每满1年支付1个月工资的标准的二倍向宁刚支付。至于宁刚的月平均工作数额是多少的问题，经庭审核实宁刚2016年全年工资、奖金等，与一审认定月平均工资3475元基本一致，对此不再予以变更。一审对赔偿金的认定并无不当，应予维持。
宁刚于2012年2月20日向西宁市城中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，选择了要求用人单位支付赔偿金，应视为宁刚在继续履行合同和支付赔偿金之间作了选择，且二审中宁刚已经明确和会展中心的劳动合同已经于2017年1月9日解除，故一审判决解除劳动合同没有意义，应予撤销。综上所述，国际会展中心主张其不应承担经济赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1391号民事判决第二、三项；即国际会展中心于本判决生效之日起三十日内给付宁刚终止劳动合同的赔偿金48650元；驳回宁刚其他诉讼请求。
二、撤销西宁市城中区人民法院（2017）青0103民初1391号民事判决第一项；即解除宁刚与国际会展中心的无固定期限劳动合同。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人青海国际会展中心有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长靳玲
审判员张洁琼
审判员纳敏
二○一七年十一月九日
书记员ＸＸ盛