浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5314号
上诉人（原审被告）：徐益仙，女，1982年5月22日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：陈洵喜，义乌市香山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗鹏飞，男，1975年9月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。
被上诉人（原审原告）：余仙梅，女，1979年1月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：王响荣，浙江兴运律师事务所律师。
上诉人徐益仙与被上诉人罗鹏飞、余仙梅房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐益仙上诉请求：撤销原判第二项，并依法改判。事实和理由：一、原审事实认定错误。1、上诉人未继续履行合同非恶意违约，而是履行不能，系因经济状况恶化，无能力继续履行，且在无法支付时便第一时间告知被上诉人。2、双方虽约定定金5万元，但实际只交纳1万。3、涉案房屋已于2017年6月出售给他人，庭审中被上诉人自述出售价格为86万元。二、违约金与定金不能同时适用，原审法官并未主动释明，而是经上诉人一审代理人多次强调后，才让被上诉人选择适用，且被上诉人并未明确选择。三、法律适用问题。对于合同约定房款20%的违约金过高，上诉人多次提出并阐明观点要求按照公平公正原则予以调整，原审法院并未予以调整，且未对不予以调整的理由予以阐明，完全按照意思自治原则判处20%的巨额违约金。一审法院的该判决完全忽略了合同法第一百一十四条及合同法解释（二）第二十九条的规定。
被上诉人罗鹏飞、余仙梅辩称，一、一审认定事实正确。双方于2016年1月11日签订房屋买卖合同，约定价格为88万元，如上诉人违约则被上诉人可没收定金，同时要求支付总房款20%的违约金。合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但上诉人自称经济恶化，无能力继续履行是不能成立的，上诉人不可能一天就经济恶化的。上诉人违约后，被上诉人一直督促上诉人按约定支付定金，并按合同约定办理过户手续。2017年7月被上诉人系无奈才将涉案房屋出售给第三人。因上诉人原因导致被上诉人推迟购买学区房，导致损失近三十万。二、程序问题。一审时被上诉人明确要求上诉人支付定金及违约金，一审法官释明假如只能择一行使权利是选择违约金的。但被上诉人认为违约金和定金可同时适用，但为了息诉被上诉人服从一审判决。三、法律适用问题。一审按照双方约定的20%违约金判决是合情合理合法的。本案上诉人的违约导致被上诉人损失巨大，一审判决也难以弥补损失。双方关于违约金的约定未超过30%，合法有效。综上，请求二审法院维持原判。
2017年7月26日，罗鹏飞、余仙梅向一审法院提起诉讼，诉请判令：一、解除2016年1月11日与徐益仙签订的《房屋买卖合同》；二、徐益仙支付购房定金4万元；三、徐益仙支付违约金17.6万元并赔偿利息损失（定金与违约金的利息从起诉之日起至实际履行之日止按每月0.5%计付）。
一审法院认定事实：2016年1月11日，以罗鹏飞、余仙梅为甲方（出卖人），以徐益仙为乙方（买受人）签订房屋买卖合同，约定的主要内容为：一、甲方以88万元的价格将自身所有的坐落于义乌市稠江街道戚继光路51号409室建筑面积52.88平方米房屋一套出售给乙方；二2016年3月30办理产权过户；三、乙方支付甲方购房定金5万元，于2016年1月11日付1万元，1月12日付4万元，如不支付，视为乙方违约；四、购房款支付时间，办理不动产权证过户当日付43万元，余款40万元在权证过户之日起1个月内付清；五、违约责任，甲方违约，双倍返还乙方定金，并返还乙方已付购房款、利息（按银行利率），并向乙方支付总房款20%的违约金；乙方违约，甲方没收乙方定金，同时甲方支付总房款20%的违约金等等。合同签订后，徐益仙于2016年1月11日支付定金1万元，后未付约定的其余定金。同年3月22日，徐益仙发手机短信给罗鹏飞，表示拿不出钱，希望罗鹏飞理解；罗鹏飞回复徐益仙支付尚欠的定金4万元，并于3月30日办理房屋过户，但未果。后罗鹏飞多次督促徐益仙履行支付定金及购房款义务，徐益仙表示拿不出钱。另查明，稠江街道戚继光路51号409室房屋的所有人为罗鹏飞、余仙梅。庭审中罗鹏飞、余仙梅表示，选择违约金条款要求徐益仙承担违约责任。
一审法院认为，罗鹏飞、余仙梅与徐益仙签订的房屋买卖合同系双方的真实意思表示，合同的内容无合同法第五十二条规定的无效情形之一，房屋买卖合同有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，合同签订后，徐益仙迟延履行支付约定定金义务，经罗鹏飞催告后明确表示不履行，庭审中徐益仙也表示同意解除房屋买卖合同，故罗鹏飞、余仙梅要求解除与徐益仙签订的房屋买卖合同予以支持。房屋买卖合同既约定违约金，又约定定金，在徐益仙违约的情况下，罗鹏飞、余仙梅可以选择适用违约金或者定金条款。庭审中罗鹏飞、余仙梅表示，选择违约金条款要求徐益仙承担违约责任，予以支持。根据合同约定，违约金的数额为总房款20%，即88万×20%=17.6万元，故徐益仙应支付罗鹏飞、余仙梅的违约金为17.6万元。罗鹏飞、余仙梅主张违约金的利息损失缺乏事实与法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）款、第一百一十四条第一款、第一百一十六条的规定，判决：一、解除罗鹏飞与徐益仙于2016年1月11日签订的房屋买卖合同；二、徐益仙于本判决生效后十日内支付罗鹏飞、余仙梅违约金17.6万元；三、驳回罗鹏飞、余仙梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2270元，由罗鹏飞、余仙梅负担420元，徐益仙负担1850元。
二审期间，罗鹏飞、余仙梅未提交证据。徐益仙提交其与涉案房屋现所有人的电话录音一份，待证涉案房屋已于2017年6月由被上诉人出售给第三人，价格是88万元。被上诉人质证认为，该证据真实性无法确定，无法确定对方是否就是本案第三人。且该录音不完整、不清晰，无法确定真实内容。对于合法性，该证据不是新证据，实质上是证人的效力，根据规定，证人应当出庭作证。对于关联性，与本案无关。不管是88万元，还是86万元，被上诉人是按照合同要求上诉人承担违约责任，也不能达到其证明目的。本院认证认为，该录音证据真实性无法确定，不予认定。
本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，被上诉人与上诉人签订的房屋买卖合同合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，上诉人明确表示不履行支付定金及房款的义务，已构成违约。不论涉案房屋是否已出售给他人，上诉人都须承担相应的违约责任。本案合同中双方同时约定了违约金和定金，一审庭审时经法庭释明后，被上诉人选择适用违约金条款，故一审程序并无不当。关于违约金计算问题。双方合同中约定按成交价88万元的20%计算，即17.6万元。上诉人抗辩约定的违约金过高，考虑上诉人在合同签订后不久即已明确向被上诉人提出不履行合同，且未按约定继续支付4万元定金的行为也表明其无意履行合同。而被上诉人此后也继续出售房屋，并以与原合同价格相当的售价出售给案外人。被上诉人并未提供依据证明其实际发生的损失大小。故上诉人要求适当减少违约金的请求于法有据，本院予以支持。根据合同的履行情况、上诉人的过错程度等综合因素，结合本案实际情况，本院酌定上诉人应支付违约金为9万元（含上诉人已支付给被上诉人的定金1万元）。
综上所述，徐益仙的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12439号民事判决第一项；
撤销浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初12439号民事判决第二项、第三项及诉讼费承担部分；
徐益仙于本判决生效后十日内支付罗鹏飞、余仙梅违约金9万元（含已支付的定金1万元）；
驳回罗鹏飞、余仙梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2270元，由徐益仙负担945元，罗鹏飞、余仙梅负担1325元。二审案件受理费4540元，由徐益仙负担1890元，罗鹏飞、余仙梅负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 钱 萍
二〇一八年一月十五日
法官助理 江 献
代书记员 黄佳婧