山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁09民终642号上诉人（原审被告）：济南常春供热设备有限公司，住所地济南市长清区归德镇驻地。法定代表人：吴涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：燕立谦，山东从德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安星光锅炉机械有限公司，住所地泰安市泰莱一级公路与省庄文化路交汇处。法定代表人：张洪兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永胜，泰安泰山省庄法律服务所法律工作者。上诉人济南常春供热设备有限公司（以下简称常春供热公司）与被上诉人泰安星光锅炉机械有限公司（以下简称星光锅炉公司）买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常春供热公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。1、一审法院对争议焦点二的事实认定错误。上诉人实际支付货款为700205元，一审判决对其中的56205元认定为支付的2015年10月24日、12月2日的合同货款无证据支持，根据双方多年交易习惯，合同是否履行及货款金额均以入库单为准，该两份合同无入库单，不能认定已经实际交付，所以56205元为支付的本案货款；2、一审法院对争议焦点三的事实认定错误。一审法院将合同法解释第二十九条第二款中“造成损失”认定为所欠货款总额，并以此为基数计算30%的违约金，违反合同中关于货款支付的约定。上诉人认为，截至2016年10月1日上诉人应付货款数额为138164.8元，造成的损失应当按照银行同期同类贷款利率计算。另被上诉人迟延交货13天，根据过错相抵原则，亦应免除或减轻上诉人的赔偿责任。二、一审法院审理程序不当。一审法院审理本案为普通程序，但庭前并未告知上诉人合议庭成员，且由一名审判员独任审理，违反法定程序。星光锅炉公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。星光锅炉公司向一审法院提出起诉请求：1、被告济南常春供热设备有限公司立即支付原告泰安星光锅炉机械有限公司货款842530.00元；2、被告济南常春供热设备有限公司支付原告泰安星光锅炉机械有限公司延期付款违约金209072元；3、被告济南常春供热设备有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：自2011年11月以来，原告泰安星光锅炉机械有限公司与被告济南常春供热设备有限公司建立工业品买卖合同关系，原告开始向被告供货，被告对此亦予以确认。原告称被告尚欠原告货款842525元，并提交欠款明细一份，该明细显示：1、2014年11月7日双方对账单确认的被告尚欠货款金额588873元；2、六份《工业品买卖合同》尚欠货款886252元，其中包括2014年9月27日签订的编号为14092502的合同金额185200元，2014年10月25日签订的编号为14102401的合同金额111100元、128904元，2014年11月5日签订的编号为14110501的合同金额129776元，2014年12月28日签订的编号为14123001的合同金额26200元，2015年9月4日签订的编号为2015090401的合同金额96000元，2016年7月9日签订的编号为16070901的合同金额163172元、45900元，共计886252元；3、LJ4炉排减速机两台共计货款金额8400元；4、收回货款共计641000元。被告应付货款金额：1483525元-641000元=842525元。原告提交双方确认的《对账单》一份，载明：“客户名称：济南常春供热设备有限公司，1、截止2014年11月7日，贵公司累计欠款伍拾玖万贰仟叁佰伍拾陆元整（592356）请核实是否相符，请于接到对账单3日内核对（盖章）后传真至我公司。”被告接到对账单后在上面载明：“2、信息不符，2013年货款误差3483,2014年货款无误，经办人焦念青，2014年11月8日，”并在该对账单上盖章确认。根据该对账单，双方确认货款数额为588873元(592356-3483=588873)。但被告在庭审中称，该对账单中确定的货款包括2014年11月7日前签订的所有合同，即亦应包括原被告分别于2014年9月27日、2014年10月25日、2014年11月5日签订的三份合同，共计货款554980元，欠款明细第二项中将该三份合同再次计算在内属于重复计算，应予以扣除。另查明，被告提出2016年1月5日向原告支付货款24705元，2016年4月17日支付货款7500元，2016年5月26日支付货款24000元，2016年9月10日支付货款3000元，总计59205元，故被告付款的总金额为641000+59205=700205元。综上，本案的争议焦点：1、原被告双方确认的对账单是否重复计算；2、被告实际支付货款的数额；3、违约金是否过高需要调整。一审法院认为，原告泰安星光锅炉机械有限公司与被告济南常春供热设备有限公司买卖合同纠纷一案，原被告之间签订的《工业品买卖合同》为双方真实意思表示，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。关于焦点一，原被告双方确认的对账单是否重复计算。根据原告提交的入库单，2014年10月25日签订合同（编号为14102401）的入库单形成时间分别为2014年11月18日、2014年11月28日，2014年9月25日签订合同（编号为14092502）的入库单形成时间为2015年9月15日，2014年11月5日签订合同（编号为14110501）的入库单形成时间为2014年12月6日，上述入库单的形成时间均在2014年11月7日之后形成，鉴于原被告双方形成的交易习惯，入库单应作为原告发货被告尚欠货款的证明，因此，涉案三份合同的货款应于2014年11月7日后形成。故一审法院认为，该三份合同所欠货款并非重复计算，被告总计需支付原告货款的数额为1475125元（1483525-8400=1475125）。关于焦点二，被告实际支付货款的数额。被告提出除原告认可的被告已支付货款641000元外，另于2016年1月5日向原告支付货款24705元，2016年4月17日支付货款7500元，2016年5月26日支付货款24000元，2016年9月10日支付货款3000元，总计59205元。原告称被告提交的该证据的钱款是支付的原被告双方于2015年10月24日、12月2日签订的《工业品买卖合同》的货款，针对被告付款凭证原告提交上述两份合同，2015年10月24日的合同货款金额中第一项13000元、第三项3600元、第四项7400元相加后即为被告于2016年5月26日支付货款24000元；第二项中7000元是原告单独给被告发的货，原告为此支付了500元运费，即为2016年4月17日支付货款7500元；2015年10月2日签订的合同约定合同金额为27540元，但实际发货的货物重量是4.575吨，而约定的是5.1吨，减去该重量之后实际货款为24705元，即为2016年1月5日被告向原告支付货款24705元；原告对于3000元的真实性无异议。一审法院认为，虽原告提交的2015年10月24日、12月2日签订的两份《工业品买卖合同》无入库单，但被告对涉案两份合同及销货清单予以认可，综合原告提交的证据及被告付款凭证中的付款时间、付款金额，可以看出被告的付款金额与2015年10月24日、12月2日签订的两份《工业品买卖合同》的金额相符，原告提交的证据与自己的主张相互印证。因此，一审法院认为，被告提交付款凭证中的24705元、7500元、24000元系支付原被告双方于2015年10月24日、12月2日签订的《工业品买卖合同》的货款，与本案所涉及的六份《工业品买卖合同》无关。故被告实际支付货款的数额为641000+3000=644000元。关于焦点三，违约金是否过高需要调整。原被告双方于2016年7月9日签订的合同第九条约定：预付定金伍万元，2016年10月1日前付到货款总金额的90%，如拖延支付，买受人每天向出卖人支付合同总金额的5%作为滞纳金，余10%质保期满之日付清。由此计算违约金为3041997元，原告主张按照合同货款总金额的1倍即209072元支付延期付款违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告要求的违约金数额已明显高于造成损失（即所欠货款209072元）的百分之三十，故属于过分高于造成的损失。按照法律规定，将其调整为所造成损失的百分之三十，即为209072*30%=62721元。被告尚欠原告货款的数额为被告总计需支付原告货款的数额减去被告实际支付货款的数额，即1483525-8400-644000=831125元。综上所述，被告应支付原告货款831125元及违约金62721.6元。判决：一、被告济南常春供热设备有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安星光锅炉机械有限公司货款831125元；二、被告济南常春供热设备有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安星光锅炉机械有限公司延期付款违约金62721元；三、驳回原告泰安星光锅炉机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14270元，其中12738元由被告济南常春供热设备有限公司负担，1532元由原告泰安星光锅炉机械有限公司负担；财产保全费5000元，由被告济南常春供热设备有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是双方于2015年10月24日和12月2日签订的两份合同，被上诉人星光锅炉公司是否实际履行；二是一审法院的违约金计算方式是否合理；三是一审法院程序是否合法。关于第一个争议焦点，虽然双方当事人于2015年10月24日和12月2日签订的两份合同没有入库单，但上诉人长春供热公司对合同的真实性及销货清单予以认可，被上诉人所举证证实的每笔货款支付金额与两份合同中约定的货款相对应，应予认定被上诉人已经实际履行以上两份合同。关于第二个争议焦点，因双方在2016年7月9日签订的合同中约定了买受人向出卖人支付合同总额的5%为滞纳金即违约金，因此一审法院根据合同约定及法律规定将违约金一次性调整为违约金62721.6元并无不当，本院予以支持。关于第三个争议焦点，从双方当事人签字确认的两次庭审笔录可以确认，一审法院组成合议庭审理本案并且已在开庭时告知合议庭组成人员，上诉人主张程序违法，并未提供证据证实，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14270元，由上诉人济南常春供热设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  魏 军审判员  朱 峰二〇一八年六月十二日书记员  马 鑫