浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第170号
抗诉机关武义县人民检察院。
原审被告人王伟兴，男。因本案于2012年1月16日被武义县公安局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕，现押于武义县看守所。
辩护人周华清，浙江宁越律师事务所律师。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人王伟兴犯合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、抽逃出资罪一案，于2013年3月18日作出（2013）金武刑初字第5号刑事判决。宣判后，武义县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员朱剑冰出庭履行职务，原审被告人王伟兴及其辩护人周华清、证人潘法军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、抽逃出资
2010年3月，被告人王伟兴在注册浙江月琴工贸有限公司（注册资本300万元）时向张某甲借款300万元用于公司注册验资，同年3月25日，王伟兴将刚刚验资完毕的299万元注册资金全部以虚假购买原材料的形式通过武义县群智旅游休闲用品有限公司套取后归还给张某甲。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明、银行对账单、现金缴款单、进账单、营业执照、证人张某甲的证言、被告人王伟兴的供述。
二、非法吸收公众存款
被告人王伟兴在2010年至2011年期间，许以高额利息或回报为名，向社会人员何某甲等人非法吸收公众存款合计177.2万元，具体如下：2010年5月6日向何某甲借款2万元；2010年10月10日向吕某甲借款8.4万元；2011年2月28日向庄某借款58万元；2011年1月30日向陶某借款20万元，2011年6月24日归还2万元；2011年6月18日向何某乙借款1.7万元，月息按1.5分计算；2011年12月28日向王某借款8万元；2011年2月1日向卢某甲借款3.5万元；2011年2月1日向卢某乙借款5万元，月息按1.5分计算，同年7月17日归还2万元；2011年2月1日向卢某丙借款2万元，月息按1.5分计算；2011年7月13日向李某借款2万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向曾某甲借款2.5万元，月息按1.5分计算；2011年3月4日向张某乙借款1万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向曾某乙借款7.5万元，月息按1.5分计算；2011年7月16日向于某借款30万元，月息按3分计算，2011年7月23日向于某借款10万元，月息按3分计算；2011年2月18日向张某丙借款2.3万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向徐某借款7万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向何某丙借款6.3万元，已归还2万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：户籍证明、借条；证人卢某甲、何某甲、吕某甲、庄某、陶某、何某乙、王某、卢某乙、卢某丙、李某、曾某甲、张某乙、曾某乙、于某、张某丙、徐某、何某丙的证言；被告人王伟兴的供述。
原判认为，被告人王伟兴在有限公司注册成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；被告人王伟兴违反国家金融管理法律，未经有关部门依法批准，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控以上两罪成立，予以支持。公诉机关指控被告人王伟兴犯合同诈骗罪，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王伟兴犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十六万元。二、被告人王伟兴的违法所得继续予以追缴发还被害人。
武义县人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人王伟兴签订购房合同时明知自己没有实际履行合同的能力，后以支付小部分首付房款为诱饵，虚构其尚经营月琴公司的事实，隐瞒自身高额负债的真相，骗取被害人赖某将房产过户至其名下，在合同规定的履行期限内，无正当理由拒不支付其余房款，足以认定原审被告人王伟兴具有非法占有的主观故意，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。原判以证据不足为由对该罪名未予认定，属认定事实、适用法律错误，导致原判量刑畸轻。
原审被告人王伟兴辩称，购买房产时其与他人合伙经营月琴公司，买房的目的是为了自住，并非为了套取资金，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人辩护提出，在签订、履行合同过程中，原审被告人王伟兴对赖某不存在任何欺诈行为，虽王伟兴尚有大部分房款未支付，但不能以此推定王伟兴具有诈骗的主观故意，王伟兴与赖某之间属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪，请求二审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人王伟兴犯抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：2011年8月3日，原审被告人王伟兴与妻子陶和妹协议离婚，离婚协议载明，房产、土地等资产归陶和妹所有，武义县桃溪镇泽村的浙江月琴工贸有限公司（以下简称月琴公司）归王伟兴经营，双方共同债权、债务由王伟兴承担。同年8月20日，因原审被告人王伟兴将月琴公司股东潘某甲的106万元投资款大部分用于归还个人债务并将月琴公司生产的鞋子用于抵账，潘某甲提出终止合作，王伟兴同意将月琴公司全部资产折价130万元转让给潘某甲。在转让协议签订当日，原审被告人王伟兴又提出投资现金80万元与潘某甲继续合伙经营月琴公司，为此双方约定王伟兴的出资须于2011年9月30日以前交齐，合伙盈余以出资的比例分配，但王伟兴未能按约定交付投资款。后潘某乙与潘某甲、原审被告人王伟兴经协商，潘某甲同意将月琴公司的资产搬至潘某乙的丰华木业公司内生产经营，经营所得用以归还由潘某甲担保、王伟兴所欠潘某乙的56万元债务。同年10月份，原审被告人王伟兴得知被害人赖某准备出售房产，遂产生购房用于抵押贷款以获取周转资金之念。同年10月19日，原审被告人王伟兴通过武义县万家晓信息服务有限公司与赖某、胡美娟夫妇签订房产买卖合同，约定：赖某夫妇将武义县友谊小区4幢6号房产以总价255万元卖予王伟兴，合同签订后，王伟兴支付70万元定金，2011年11月20日前再支付105万元，余款80万元于2012年1月20日前付清；王伟兴支付定金后，赖某将该房产过户至王伟兴名下，以便王伟兴用于抵押贷款，如王伟兴不能于2011年11月26日前支付105万元购房款，王伟兴应将该房产过户回赖某夫妇。同年10月29日，原审被告人王伟兴通过武义县万家晓信息服务有限公司中介吕某乙的介绍，向胡献英借款80万元，王伟兴将其中的70万元借款作为定金于同年11月1日支付给赖某，赖某在办好相关手续后，按约定将该房产过户至王伟兴名下。同年11月7日，原审被告人王伟兴以武义县友谊小区4幢6号房产作抵押，向汤某、胡献英、蒋慧芳、吕某乙等四人借款180万元（其中已包括之前其向胡献英所借的80万元，另有10万元作为还款保证金，未实际出借），并将抵押房产的他项权证作到汤某名下。上述抵押借款中，原审被告人王伟兴实际得款132万元，另有38万元抵押借款被暂放于中介吕某乙的银行账户。原审被告人王伟兴得款后，除其中的70万元已作为购房定金支付给赖某外，余款被用于归还其他债务及支付购房税费、利息、中介费等各项开支。同年11月10日，赖某夫妇得知原审被告人王伟兴将所购房产用于抵押借款，借款部分已被王伟兴用于他处，担心王伟兴不能按约定支付购房余款，经与王伟兴协商，双方又签订了一份购房补充协议，约定2011年12月18日前，王伟兴还清前述向汤某等人所借款项，以武义县友谊小区4幢6号房产作抵押向赖某夫妇借款人民币200万元。在签订、履行上述购房合同及补充协议过程中，原审被告人王伟兴隐瞒了月琴公司资产早已折价全部转让给了潘某甲的事实。同年11月18日，在赖某夫妇不知情的情况下，原审被告人王伟兴向夏敏华抵押借款200万元，并通过中介吕某乙将武义县友谊小区4幢6号房产的他项权证作到夏敏华名下，在王伟兴与夏敏华等人到银行办理借款转账手续时，被闻讯赶至的赖某夫妇阻止，转账未成；同月24日，前述房产的抵押权他项权证重新做回汤某名下，后吕某乙将暂放于其银行帐户的38万元抵押借款按比例退还给了汤某等出借人。2012年1月16日，原审被告人王伟兴被公安机关传唤归案，购房余款185万元至今未付。
证明上述事实的证据有：
1、户籍证明、离婚协议书，证明原审被告人王伟兴的身份及离婚财产分割情况等事实。
2、证人潘某甲的证言、货物清点清单，借条、转让协议、合伙协议，证明原审被告人王伟兴因将潘某甲的投资款用于还债而于2011年8月20日同意将月琴公司全部资产折价转让给潘某甲，在签订转让协议的当日，二人又签订一份合伙协议，但王伟兴未能按约定出资；后经潘某甲同意，月琴公司资产搬到潘某乙的丰华木业公司经营用以偿还由潘某甲作担保、王伟兴所欠潘某乙的债务等事实。
3、证人潘某乙的证言，证明2011年8月份原审被告人王伟兴和潘某甲同其讲月琴公司已转让给潘某甲经营，后王伟兴、潘某甲同意将月琴公司资产搬到其的丰华木业公司内，经营所得用于归还潘某甲作担保、王伟兴欠其的债务等事实。
4、证人朱某的证言，证明其听说原审被告人王伟兴欠有数百万元债务等事实。
5、被害人赖某的陈述、控告书，证明原审被告人王伟兴在其与妻子胡美娟经营的宾馆住宿期间，自称办有鞋厂，年利润上百万元。2011年10月中旬原审被告人王伟兴提出买房，并称近日有一大笔钱到账，可以用于支付购房首付款，其夫妇二人即于同年10月19日与王伟兴签订一份房产买卖合同，约定将武义县城友谊小区4幢6号房产以255万元价格卖给王伟兴。同年11月1日原审被告人王伟兴支付70万元购房定金，其将房产过户至王伟兴名下，王伟兴以所购房产抵押借款，但未用于归还购房余款。同年11月10日原审被告人王伟兴与其夫妇二人又签订一份购房补充协议，约定让胡美娟帮王伟兴管理月琴公司财务，公司收入用以还清前述房产抵押借款，再把该房产抵押回给其，后王伟兴暗中将房产抵押给夏敏华欲借款200万元，但被阻止；事后其得知月琴公司于同年8月20日已被王伟兴转让给他人，王伟兴还有数百万元债务，王伟兴至今未支付185万元购房余款等事实。
6、房地产买卖合同及补充协议，证明原审被告人王伟兴与赖某夫妇分别于2011年10月19日及同年11月10日签订房地产买卖合同及补充协议的相关约定事项等事实。
7、房产证、土地证复印件，证明赖某分别于2011年11月2日、3日将该房产的房产证、土地证过户至原审被告人王伟兴名下的事实。
8、证人汤某的证言，证明2011年11月3日其到吕某乙经营的武义县万家晓信息服务有限公司，吕某乙称原审被告人王伟兴因买房及开办月琴鞋厂缺少流动资金，需要以王伟兴刚过户的房产抵押借款180万元，并向其出示了王伟兴所办鞋厂的相关复印件等材料；经协商，其与蒋慧芳、胡献英、吕某乙同意凑钱出借170万元，另有10万元作为保证金是为了防止王伟兴到期不还款用于打官司的费用，抵押房产的他项权证于同月7日作在其名下等事实。
9、证人吕某乙的证言、借款收条、抵押借款合同及公正书，证明原审被告人王伟兴与赖某夫妇于2011年10月19日通过其经营的武义县万家晓信息服务有限公司签订了一份王伟兴购买赖某夫妇房产的购房合同。同年10月28日，原审被告人王伟兴曾带其去看过月琴公司并讲尚有三百余万元库存，其就介绍胡献英借款80万元给王伟兴，其中的70万元于同年11月1日作为王伟兴的购房定金支付给赖某。房产过户至王伟兴名下后，同年11月7日原审被告人王伟兴以该房产作抵押向其与汤某、胡献英、蒋慧芳借款180万元，其中包括之前王伟兴向胡献英所借的80万元，另有10万元作为还款保证金未实际出借，抵押房产的他项权证作到汤某名下；上述抵押借款中，原审被告人王伟兴实际得款132万元，用于前述交付购房定金、个人资金周转及支付购房税费、利息、中介费等各项开支，另38万元抵押借款暂放于其的银行帐户。同年11月10日赖某夫妇与王伟兴到万家晓公司签订了一份购房补充协议，同年11月18日王伟兴又通过其将该房产抵押给夏敏华借款200万元，并将抵押房产他项权证作在夏敏华名下，在银行办理借款转账手续时，王伟兴被人阻止，转账未成；后该抵押房产的他项权证重新转回汤某名下，其将银行帐户内剩余的38万元抵押借款按比例退还给汤某等人的事实。
10、抵押借款合同、公证书、房产他项权证复印件，武义县房地产抵押申请书，证明2011年11月18日原审被告人王伟兴以向赖某所购房产作抵押向夏敏华借款200万元，当日办理了抵押房产的他项权证，同月24日该抵押房产的他项权证又转到汤某名下等事实。
11、归案经过，证明2012年1月16日原审被告人王伟兴经公安机关传唤归案的事实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源及形式合法，所证明的内容客观真实，且能与原审被告人王伟兴所作供述相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王伟兴在有限公司注册成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；原审被告人王伟兴违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人王伟兴以非法占有为目的，明知没有实际履行合同的能力，在签订、履行购房合同过程中，隐瞒个人经济状况、虚构经营有月琴公司的事实，以先履行小额购房定金的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。抗诉机关所提原审被告人王伟兴的行为构成合同诈骗罪的抗诉意见成立，本院予以支持。原审被告人王伟兴及其辩护人所提王伟兴的行为不构成合同诈骗罪的相关辩解及辩护意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第一百七十六条第一款、第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持武义县人民法院（2013）金武刑初字第5号刑事判决第（一）项中原审被告人王伟兴犯抽逃出资罪、非法吸收公众存款罪的定罪量刑部分，撤销其余部分。
二、原审被告人王伟兴犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月16日起至2025年1月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、违法所得继续追缴，并发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一三年八月五日
代书 记员 何诗思