甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第255号
上诉人（原审被告）杨某甲，女，1977年1月15日出生，回族，农民，住甘肃省靖远县。
委托代理人田多亮，白银正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某乙，男，1979年4月16日出生，回族，农民，住甘肃省靖远县。
被上诉人（原审第三人）谢某某，女，1953年1月2日出生，回族，农民，住甘肃省靖远县。
上诉人杨某甲因与被上诉人杨某乙、谢某某离婚纠纷一案，靖远县人民法院经审理作出（2013）靖乌民初字第38号民事判决，宣判后杨某乙不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2013）白中民一终字第178号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。靖远县人民法院重审时依法追加谢某某为本案第三人，经审理作出（2014）靖审监民初字第1号民事判决，杨某甲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨某甲及其委托代理人田多亮，被上诉人杨某乙、谢某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告杨某乙母亲与被告杨某甲父亲系二次婚姻组合家庭，原、被告在一个大家庭中以姐弟关系生活多年。2001年12月25日，原、被告登记结婚。2003年5月11日生长女杨某丙（先天缺氧脑瘫），2004年5月27日生次女杨某丁（先天肝炎）。共同生活中，双方常因家务琐事争吵。2009年，被告以夫妻感情破裂为由向本院起诉离婚，经调解和好。此后，双方仍时有矛盾发生。2013年1月13日，原、被告双方又因琐事在其经营的餐厅中发生争执后，被告将餐厅部分物品毁损后离开。至此，原、被告分居生活。被告现患有肝病需要治疗。原、被告夫妻共同财产有：位于靖远县乌兰镇红嘴村团结社269号院落1座，院前0.5亩羊圈1处，摩托车一辆，承包地2亩（位于靖远县乌兰镇红嘴村107亩处），在兰州有租赁经营餐厅（财茂餐厅）1处。有债权1万元，有债务274581.91元。该债务系2008年5月9日，因原告经营宁A-200**号大货车在宁夏省道发生车辆碰撞的交通事故，造成对方车主谭东林一级伤残，经宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决，原告应赔偿谭东林及谭鑫医疗费等各项损失共计274581.91元。该案后被宁夏回族自治区贺兰县法院委托本院执行，因执行无果于2011年9月14日被终结本次执行。该款至今未付。另查明，2009年10月6日原告杨某乙为购买靖远嘉靖园小区四期2131号楼房向甘肃金天地房地产交现金10000元，2009年10月30日杨某乙用其弟杨建凯的银行卡向景泰新世级房地产刷卡交款90000元，用自己的银行卡刷卡交款47704元、2010年2月5日杨某乙用其弟杨建凯的同一银行卡刷卡向景泰新世纪房地产交款为36926元，总计金额为184630元。每次交款后，甘肃金天地房地产有限公司给杨某乙开了收款收据。2010年6月11日，甘肃金天地房地产开发有限公司就嘉靖园小区四期2131号楼房与第三人谢某某签订商品房买卖合同，按谢某某之夫杨茂财的指示，该合同由杨建凯代谢某某办理。2011年9月7日，谢某某就该套楼房向靖远县地方税务局征收分局、靖远县房地产管理局交纳了有关税费共计4001.77元。2011年9月14日。靖远县人民政府将嘉靖园小区四期2131号楼房（房产证上的房屋坐落位置为“靖远县科靖路8号24幢1单元3层131室”）的所有权证颁发给了谢某某。2014年3月6日，杨某甲以靖远县人民政府为被告、甘肃金天地房地产公司及谢某某为第三人，并以县政府将其夫妻购卖的房屋错误颁证给谢某某为由向本院提起行政诉讼，请求撤销县政府错误颁证行为。
原审认为，其一、关于本案的婚姻问题：原、被告系自愿登记结婚，登记结婚时双方均符合婚姻法规定的实质要件，其婚姻关系合法有效。原、被告虽从小一起长大，已结婚多年并生有子女，但却未能珍惜夫妻情分，和睦相处。在共同生活中，原、被告双方经常为琐事争执，不能互谅互让，导致夫妻感情破裂。现原告提出离婚，被告也同意离婚，应予以准许。其二、关于孩子抚养问题：因被告患有疾病仍需治疗，也无固定收入，无力抚养孩子，两个孩子均归原告抚养，抚养费也由原告自理。其三、关于财产分割问题：本着照顾女方和子女的权益，结合本案当事人的实际情况，认为承租的餐厅由原告继续经营（因被告的疾病不适宜经营餐厅，且原告还要承担孩子的抚养费）。院落、羊圈、摩托车、承包地可归被告所有，供被告生活、看病所需。对于被告主张还应分割的属于夫妻共同财产的嘉靖园小区第四期2131号楼房一套，按物权的不动产登记生效主义，因被告不能举证其夫妻为该房屋的所有权登记人，而该房屋购房合同的签订者及房屋所有权证书上的产权人都为第三人谢某某，所以该房屋不属于原、被告夫妻共同财产，不能进行分割。但现在被告举证证实了购房款为原告所交，对于购房款应认定为夫妻共同财产，因原告交纳了购房款而未实际获得房屋，造成了一定损失，则应对被告予以补偿。其四、关于债权债务的问题：原、被告均认可债权1万元，可由原、被告各享有一半。对于宁夏银川市中级人民法院判决由原告承担的赔偿款，系为原、被告婚姻关系存续期间，为家庭的共同生活所需在进行营运中而发生的交通事故所导致的，应确定为夫妻共同债务，理应由夫妻共同承担，一人一半为宜。因原告购房不能而要补偿被告的损失，则可将该损失补偿折抵为债务承担，即由原告一方去承担该项债务。对于原告主张的为装修餐厅及支付租金而借款4万元的事实，因其未能提供证据予以证实，则不予采信。其五，关于第三人谢某某的诉讼请求，现第三人请求由法院判决确认其为嘉靖园小区第四期2131号房屋的所有权人，其请求属确认之诉，而离婚诉讼属于变更之诉，二者不属同类诉讼，无法合并审理，且第三人已持有合法权利证书，无需确认，故对其诉讼请求予以驳回。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条一、二款之规定，判决：一、准予原告杨某乙与被告杨某甲离婚；二、子女抚养：杨某乙抚养孩子杨某丙、杨某丁，抚养费由其自理；三、财产分割：兰州安宁财茂餐厅1处由杨某乙经营。靖远县乌兰镇红嘴村团结社269号院落1座、院前0.5亩羊圈1处、摩托车1辆、归杨某甲所有。位于靖远县乌兰镇红嘴村的承包地2亩由杨某甲承包经营；四、债权、债务享有与承担：债权10000元由杨某乙、杨某甲各享有5000元，债务274581.91元赔偿款由杨某乙负责偿还；五、驳回第三人谢某某的诉讼请求。案件受理费300元，由原告杨某乙承担。
上诉人杨某甲不服上述判决，向本院提起上诉.请求撤销原判第二、三项，改判上诉人携带抚养小女儿杨某丙，确认靖远县嘉靖园小区四期2131号楼房为夫妻共同财产并判归上诉人所有。理由如下：本案争议房屋购房款是杨某乙所交，为杨某甲、杨某乙的夫妻共同财产，原审认定事实错误且前后矛盾，该房屋因杨某甲身患重病应判归上诉人所有。因杨某丙在双方离婚期间曾打电话告知杨某甲，让杨某甲抚养她，为了孩子的健康成长，要求抚养杨某丙并由杨某乙每月支付抚养费500元。
被上诉人杨某乙辩称，首先，2009年杨某乙母亲谢某某购买了本案争议房屋，因谢某某长期在兰州，故委托杨某乙前去办理购房手续。后开发商与谢某某签订购房合同并办理房产证，按照《中华人民共和国物权法》的相关规定，不动产产权的产生和变化都必须在相应的国家机关登记才能产生法律效力，不登记就不发生相应的法律效力。杨某乙只是作为谢某某的代理人向开发商支付了房款，并不能以此推定该房屋为夫妻共同财产。并且其中数额最大的一笔房款是从杨某乙弟弟杨建凯的银行卡支出的，杨建凯也不能因此主张房屋权利。杨某乙账户为谢某某支付的4万多元房款，是由于杨某乙经营货车发生事故后，谢某某为其垫付了部分赔偿款，杨某乙替谢某某支付房款只是为了给谢某某偿还欠款，该事实由杨茂财证实。其次，原审考虑到上诉人身患疾病，已将家庭中的共同财产包括房屋、土地、羊圈等全部判决归上诉人所有，又将夫妻共同债务274581.91元判决由被上诉人偿还，同时两个孩子均由被上诉人抚养，其中包括一个脑瘫的重度残疾孩子，被上诉人抱着息事宁人的态度没有提起上诉，上诉人在这种情况下提起上诉无任何事实和法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人谢某某辩称，本案争议的楼房一套与上诉人杨某甲、杨某乙无关，是谢某某与杨茂财的夫妻共同财产，其只是委托杨某乙帮助其办理手续。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人提交靖远县人民法院（2014）靖行初字第4号行政裁定书一份，证明杨某甲不服靖远县人民政府给第三人谢某某登记的靖房权证靖远县字第201125**号房屋所有权证的具体行政行为，以靖远县人民政府为被告，谢某某、甘肃金天地房地产开发有限公司为第三人，向该院提起诉讼。该院以先解决民事争议为由，裁定中止诉讼。二被上诉人经质证对该证据的真实性无异议，认为房产证能够证明谢某某是房屋权人。
庭审后，本院依职权调取了杨建凯、杨建林与甘肃金天地房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同各一份及杨建林、杨建凯缴费收据及刷卡回执共14页；甘肃金天地房地产开发有限公司出具的介绍信一份。该两份证据证明该公司与买受人签订商品房买卖合同时，系应交款人的要求与其指定人员签订购房合同，并不要求买受人与交款人一致。
上诉人质证认为，对杨建凯、杨建林的商品房买卖合同的真实性均无异议，但杨建凯合同的第5至12页未复制，缺失付款方式及期限，应以杨建林买卖合同的付款方式及期限为准。对调取证据的真实性均无异议，但2009年10月6日收据号为00500877收据，收据号为00500878、收据号为00500879各缴费一万元，证明杨某乙、杨建凯、杨建林各购买一套房屋，同时证明三人于2009年10月30日签订买卖合同，各自缴纳第二笔房款，从而证明杨某乙以谢某某名义在2010年6月22日签订的买卖合同是虚假的。对介绍信一份，真实性无异议，内容有异议，上诉人认为签订合同的购房主体应当同交款人一致，若不一致则需购房主体对交款人要有委托行为。开庭审理时杨某乙也认可购房款中有杨某乙、杨某甲的夫妻财产。
二被上诉人质证认为，当时签订合同及缴款时的具体情况已记不清，以合同及缴款票据记载的时间和内容为准，对该证据的真实性无异议。对于介绍信的真实性及内容均无异议。
本院经审查认为，上诉人二审提交的裁定书一份，能够证明上诉人的主张予以采信；本院调取的杨建林、杨建凯与甘肃金天地房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同各一份及杨建林、杨建凯缴费收据及刷卡回执共14页，能够证明杨建林、杨建凯购房及交款情况，予以采信；甘肃金天地房地产开发有限公司出具的介绍信一份，能够证明该公司允许交款人与签订合同的购房人不一致，以交款人的要求为准。
二审另查明，杨某甲不服靖远县人民政府给第三人谢某某登记的靖房权证靖远县字第201125**号房屋所有权证的具体行政行为，向靖远县人民法院提起行政诉讼，该院以（2014）靖行初字第4号案件进行了审理，该案现已中止审理。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，首先，关于上诉人主张由其抚养杨某丙并由被上诉人每月支付500元抚养费的问题，因上诉人患有乙型肝炎需长期服药治疗，且上诉人无固定工作，无法给杨某丙一个稳定的生活学习环境，被上诉人杨某乙在兰州经营餐馆，且杨某丙现在兰州居住生活学习，因此由杨某乙携带抚养有利于杨某丙的学习生活，对上诉人主张携带抚养杨某丙并由被上诉人支付抚养费的请求不予支持。其次，关于本案争议的位于嘉靖园小区第四期2131号楼房一套，上诉人主张该房屋系其与杨某乙共同出资购买，属于夫妻共同财产，但该房屋谢某某与甘肃金天地房地产开发有限公司签订购房合同，并办理房产证，现登记在谢某某名下，原审认定购房款系杨某乙支付，杨某乙、谢某某未提起上诉，上诉人杨某甲对此亦未提出异议，应予认定。故原审据此认定杨某乙应当给杨某甲一定的补偿并无不当。但因双方存在夫妻共同债务274581.91元，原审判决由杨某乙负担，并因此判决折抵应向杨某甲补偿的购房款并无不当。再次，关于其他财产及债权各方均未提出异议，应予维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 魏晓忠
代理审判员 李作凤
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张继顺