江苏省盱眙县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盱民初字第1921号
原告（反诉被告）：上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司，组织机构代码57817106-8，住所地淮安市盱眙县古桑乡石牛村。
负责人：郭长春，总经理。
委托诉讼代理人：程勇、吴沁，北京市京师（南京）律师事务所。
被告（反诉原告）：中国华西企业股份有限公司，组织机构代码20180889-0，住所地成都市金牛区解放路二段95号。
法定代表人：杨斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭春，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：黄明章，广东鼎汉律师事务所律师。
原告上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司（以下简称伟恒公司）与被告中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2015年8月27日、2015年9月8日两次公开开庭进行了审理，原告负责人郭长春、被告委托诉讼代理人黄明章到庭参加了诉讼；后因被告华西公司反诉工程质量存在问题要求原告赔偿导致案情复杂，依法组成合议庭审理此案，于2017年4月19日第三次公开开庭进行了审理，原告伟恒公司负责人郭长春、委托诉讼代理人程勇、吴沁，被告华西公司委托诉讼代理人彭春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）伟恒公司诉称，2013年4月23日，原被告双方签订《防水施工分包合同》，约定：原告承包由被告承建的盱眙苏宁电器广场防水分项工程项目，工程采取包干方式，同时双方对合同价款的确定和支付进行了约定。2014年8月17日完工后，原被告间进行工程决算，双方确定工程总价款1170027.3元，根据合同约定，被告在扣除3%质量保证金后，其余工程总价的97%工程款应予决算后一个月内向原告支付，被告尚欠工程款204926.48元。请求判令被告给付并承担本案诉讼费用。
被告（反诉原告）华西公司辩称，原告诉称的工程总价为1170027.3元，已付930000元，扣除3%质保金35100.82元尚欠204926.48元属实。但因工程质量存在严重问题，致使被告华西公司承担第三方维修费用82344元，赔偿横店电影城损失13409元，另按照合同约定原告伟恒公司迟延交付工程276天（从2014年10月8日起至2015年7月10日共计276天），每日按1000元违约金计算原告应承担违约金276000元。上述三项费用，被告华西公司反诉要求原告伟恒公司承担。
经审理查明，2013年4月23日，原告方刘万国代表原告公司与被告华西公司签订《防水施工分包合同》、《工程质量保修书》、《安全防范责任书》，《防水施工分包合同》约定：甲方为中国华西企业股份有限公司盱眙苏宁电器广场项目部，乙方为上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司。一、工程名称：盱眙苏宁电器广场。二、合同工期：具体工期节点按照项目部要求执行。三、承包内容承包方式：1、承包内容：防水分项工程。2、承包方式：采用包工包料包工期包质量包验收包安全包文明施工包干方式。3、承包范围：盱眙苏宁电器广场施工图纸内全部防水工程（甲方可根据施工情况随时调整工作量，乙方必须无条件服从甲方的调整安排）。四、合同价款的确定与支付：1、涂膜防水工程：综合单价30元／平方米；２、卷材防水工程：4厚沥青卷材综合单价50元/平方米；3、工程量的确定：工程量按设计施工图纸计算面积；4、本合同暂定总价约78万元，最终以实际结算位为准；5、工程进度款支付：根据乙方所完成工作形象进度按月计算，每月甲方按实际完成工程进度款70%计发给乙方，防水工程竣工合格后60日内支付总金额的85%，审计结束一个月内付至总金额的97%，余款3%作为质量保证金，质保期五年，待五年保修期满后无息支付工程尾款；五、工程质量标准及相关要求：1、乙方材料质量及工程施工质量符合设计、业主要求及现行的国家、南京市地方质量验收规范、标准要求；2、如乙方质量问题未通过验收，乙方负责返工，直至验收合格，并承担发生的全部费用；……5、进场材料须得到甲方、业主及建立单位验收后方可使用，如未达到要求，乙方负责退还并承担发生的全部费用；6、该工程的隐蔽验收、中间验收、竣工验收均按现行施工验收规范及相关规定执行，如验收不合格，甲方有权调整工作量。六、甲乙双方的责任：1、甲方委派马茂春、乙方委派刘万周全面履行甲方和乙方的权利和义务……7、在施工过程中如因乙方原因造成的质量问题，由乙方负责整改，并自行承担发生的一切费用；……10、施工过程中，乙方如未达到甲方工期、质量、安全要求，甲方有权终止合同；……13、工程质量保修书、安全防范责任书为本合同的组成部分；七、竣工结算：工程完工验收合格并提供完善相关的工程资料后，乙方编制结算数送甲方审计。八、违约责任：1、乙方不得对本工程项目进行转包……2、如由于乙方原因，没有按期完工，影响甲方按期交付使用，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿，且须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按1000元/天进行处罚;……4、由于甲方原因,造成工期延误时,工期应顺延等以及约定了其他条款。落款甲方处加盖了被告华西公司的公章，乙方处加盖了原告公章并由刘万周签字。《工程质量保修书》约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起；基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日3天内派人修理；质量保修期内，如发生以下情况时发包人有权委托其他人员修理，所产生的费用或经济损失双倍从工程尾款中扣除（由业主维修单，而无须任何确认手续即可生效）：（1）、承包人接到发包人或物业公司书面或电话通知后3天内未派人进行维修；（2）、承包人接到发包人或物业公司书面或电话通知后7天内未维修结束；（3）、同一部位承包人维修三次未能解决所有问题；（4）、承办人因施工质量问题遭业主投诉到相关职能部门或媒体时等。《安全防范责任书》对有关安全问题进行了约定。合同签订后，原告进场施工，质量抽检记录：2013年5月15日抽检部位基槽1-6/D-L轴、L-Q/6-9轴地下室底板防水，抽检5个点防水层厚度满足设计要求；2013年5月21日抽检部位基础底板涂料防水，抽检5个点防水层厚度满足设计要求；2013年6月4日抽检部位基槽D-
L交6-9轴底板防水，抽检3个点JS涂膜防水层厚度符合要求；2013年7月26日抽检部位D-
OA轴交1-9轴地下室外墙防水，抽检4个点防水层厚度满足规范要求；2013年8月8日抽检部位D-
Q交1-9轴地下室外墙防水，抽检4个点防水层厚度满足规范要求；2013年9月5日抽检部位OA-F/7-9轴地下室顶板防水，局部阳角附加层未施工到位，未施工完毕；2013年11月1日抽检部位F-Q/7-9轴地下室顶板防水，抽检结果另行通知；2014年5月19日抽检屋面防水材料，检测结果另行通知；2014年5月23日抽检平屋面防水，检测：四周侧面为采用压条固定，易脱落；设备基础上口、四周阳角未施工或未施工完毕；中间凸出的平屋面防水未施工，施工完毕须申报抽检。监督意见：以上问题由建设、监理单位督促整改，整改符合要求后及时回复我站核查。2014年6月7日抽检C-P/1-7轴屋面JS防水、屋顶39.2M,40.8M屋面及全部机房SBS防水卷材，检测：在参建方见证下随机对屋面JS抽查5点厚度均满足设计要求；1-2/J-N轴屋面防水涂料未施工完毕;现场随即对稳定39.2M/40.9M屋面及全部机房屋面随机抽取一块防水卷材做性能试验。监督意见：以上存在问题由建设、监理单位督促整改，并将整改情况报我站核查，防水卷材抽检结果另行通知。期间，被告华西公司于2014年3月3日向原告伟恒公司发送关于地下室防水渗漏严重影响工程进度的函，载明：１、目前，地下室防水渗漏较为严重，经贵我双方多次友好协商，收效甚微。贵公司处理该问题态度不够积极且未引起高度重视。2、现我公司责令贵公司必须与2014年3月11日前处理完毕防水渗漏问题并达到合格要求。以便我公司及时进行下道工序施工。同时贵公司必须充分考虑在雨季时由于地下水位升高、压力增大可能导致的防水渗漏问题。3、贵司在规定时间内如未按照项目要求完成，项目部将解除与贵司签订的《防水施工分包合同》。对后续防水施工我司将另找其他公司进行施工。4、对于解除合同后继续处理渗漏发生的费用在贵司的工程款中一并扣除。…。以上事项请贵司必须引起高度重视，如因贵司原因造成工期延误，由此造成的一切经济损失均有贵司承担。对安全事故的发生造成的经济损失和法律责任均有贵司承担。同时我司将有权按照合同相关条款进行经济索赔并追究法律责任。该函加盖了被告华西公司盱眙苏宁电器广场项目部章，并由原告伟恒公司指派项目代表刘万周签收。2014年8月10日，原告方负责人郭长春、指派项目代表刘万周等4人及被告华西公司委托诉讼代理人黄明章、项目负责人马茂春等5人在“防水工程款支付及质量整改协商会议签到表”签字参加该议题的会议，对具体付款及质量整改进行了协商但没有形成书面意见。2014年8月12日，被告华西公司一次性打款360000元给原告，但原告并没有对渗漏部分进行返工维修。2014年8月17日，原被告双方对工程价款进行结算，工程总价款为1170027.30元，被告华西公司已付930000元，扣除3%质保金35100.82元，尚有204926.42元未付，双方无争议。被告华西公司于2014年10月8日、10月30日向原告伟恒公司发出律师函，均限定原告公司在规定时间内对防水工程质量整改完毕，2015年3月19日被告华西公司第三次向原告伟恒公司发出律师函限定原告在2015年3月26日对防水工程进行整改完毕，否则将终止合同，另行找第三方防水施工单位施工，所发生的费用均在贵司工程款中扣除，停止支付剩余款项等。2015年6月5日，被告公司又向原告公司发送律师函要求原告对防水工程进行整改。对上述四份律师函，被告均是按照原告营业执照登记的营业场所“盱眙县古桑石牛”特快专递邮寄的，但原告否认收到并称“我公司盱眙没有办公地点，公司只有3人，我们都没有收到”。在原告没有对渗漏进行维修的情况下，被告华西公司于2015年3月、4月份分别将不同渗漏地点维修工程与刘化祥、何均签订维修合同进行维修，合同价款分别为48000元和25000元，另陈仕铜班组维修费13824元，合计86824元。被告华西公司另提供苏宁生活广场事业部“工作联系函”，内容为：横店影院于2015年5月30日正式对外营业，但至2015年8月17日，横店影院4号厅顶部严重漏水，严重影响二家商户的正常运营造成一定实际损失。横店影院财务部门出具漏水期间租金及票房损失费用合计11838元。加之被告华西公司认为原告应承担违约金，遂向本院提起反诉要求本案原告承担上述三项费用。
2015年12月份，本院委托东南建设工程安全鉴定有限公司对盱眙苏宁电器广场防水工程质量进行鉴定，该鉴定公司人员于2016年1月27日到现场勘验时双方当事人也均到场，并于2016年5月25日作出东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告第SF201605068号，结论为：一、渗漏原因分析：1、汽车坡道外墙出现的墙体裂缝、局部不具备防水功能，造成裂缝部位渗漏；2、汽车坡道内侧墙体出现的裂缝、坡道以下墙体在迎水面未采取防水措施，造成车道内侧墙体裂缝部位渗漏；3、屋面维修未按规范要求进行防水处理，防水层的防水功能失效造成屋面通风井周边渗漏。二、鉴定意见：1、汽车坡道墙面渗漏与墙体裂缝、防水层的防水功能失效以及坡道以下内侧墙体迎水面未采取防水措施有关；2、屋面渗漏与屋面维修未按规范要求进行防水处理、防水层的防水归纳失效有关。三、修复方案：（一）、修复范围：正对目前仍然存在的渗漏问题进行修复。（二）、修复方法：对地下室渗漏及屋面渗漏部位均作了具体的维修做法。后江苏地元项目管理有限公司鉴定人员前往该防水工程现场对涉案工程进行修复费用进行鉴定，在现场鉴定过程中发现渗漏及所需修复范围有改变，渗漏位置较东南建设工程安全鉴定有限公司鉴定报告中给出的渗漏及修复范围要增加很多，2016年10月18日，东南建设工程安全鉴定有限公司再次到现场对涉案房屋新出现的渗漏现状进行补充鉴定，被告华西公司派员参加，原告伟恒公司经本院委托鉴定部门特快专递通知未到现场。2016年11月22日，东南建设工程安全鉴定有限公司作出“补充说明函”（编号SF201605068－２）补充鉴定意见如下：新出现的渗漏部位见汇总清单，大部分渗漏位置分布在屋面，有2处渗漏位置在B1层顶板，顶部上部均为室外平台或广场。渗漏原因为B1层顶板渗漏与顶板出现裂缝，顶部上部防水层的防水功能失效有关，屋面渗漏与屋面防水层的防水功能失效有关。渗漏造成室内装修受损的修复范围：清单中列出的渗漏位置，修复方法将受损的装修拆除，按原装修标准要求重新施工。屋面修复范围：全部屋面通风井、设备基础等其余高处面层的设施部位，修复方法：按《鉴定报告》第SF201605068号第6.2.2条修复方法进行。B1层顶板修复方案，渗漏造成室内装修受损的修复范围：清单中列出的渗漏位置。修复方法将受损的装修拆除，按原装修标准要求重新施工。顶板修复方法：按《鉴定报告》第SF201605068号第6.2.1条修复方法进行。２０１７年３月２１日，江苏地元项目管理有限公司鉴定人员前往该防水工程现场对涉案工程进行修复费用进行鉴定，被告华西公司派员参加，原告伟恒公司因不满该公司对东南建设工程安全鉴定有限公司作出“补充说明函”的补充鉴定的渗漏位置进行造价鉴定而离开鉴定现场，也没有在现场勘验表上签字。同月24日，江苏地元项目管理有限公司《盱眙苏宁电器防水工程工程造价鉴定报告书》，鉴定工程造价金额为：97650.41元（其中第一次鉴定报告金额22456.26元，补充鉴定金额56249.01元），特殊事项说明：1、本次鉴定报告中，影视厅顶部渗水部位因电影厅正在播放暂未计算；2、本次鉴定报告只针对鉴定报告及补充鉴定内容进行鉴定，其他渗水或漏水部位未计算。该造价鉴定报告中涉及的全部渗漏部位均包含在被告将部分渗漏部位发包给刘化祥、何均维修所签订的合同载明的渗漏部位之中。原告对补充鉴定金额56249.01元部分不认可，认为第二次鉴定现场勘验未到场；被告对整个造价鉴定结论提出异议，认为：1、影视厅多处水相关费用未在报告中体现；2、人工费工时计算不当，部分费用取费较低；3、另还有30处漏水点未鉴定，申请补充鉴定。
上述事实，有当事人陈述，防水工程分包合同、工程总价结算表、工程质量抽查记录、整改通知、收付款手续、照片、维修合同、谈话笔录、鉴定结论等证据，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，一、关于《防水施工分包合同》效力问题。被告将其承建的盱眙苏宁大厦建设工程中的防水工程分包给具有从事该防水工程资质的原告施工，其与原告签订的建设工程施工合同是其双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因而合法有效。该双方应当依照合同约定或者根据法律规定全面履行义务，违反合同约定应承担相应的法律后果。二、关于《防水施工分包合同》、《工程质量保修书》履行及有无违约情况：1、关于被告反诉原告承担延误工期违约金276000元问题。按照合同“具体工期节点按照项目部要求执行”的约定，从本案被告应诉反诉至今，被告并未向本院提交开工日期、竣工日期的具体证据，原告反而提供了2013年5月15日至2014年6月7日期间的抽检报告说明原告在此期间施工的事实，至于何时为竣工日本院无法确定，因此，被告适用合同约定的“如由于乙方原因，没有按期完工，影响甲方按期交付使用，给甲方造成的损失由乙方负责赔偿，且须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按1000元/天进行处罚”要求原告承担延误工期的违约责任，证据不足，本院不予支持。2、关于工程价款、给付情况及尚余工程款应否给付问题。通过庭审，原被告确认双方于2014年8月17日对工程价款进行结算的结果，工程总价款为1170027.30元，被告华西公司已付930000元，扣除3%质保金35100.82元，尚有204926.42元未付，双方无争议，本院予以确认。对于尚欠204926.42元未付工程款，按照合同约定的时间早已超过，被告应当承担给付责任。3、关于防水工程是否存在质量问题。原告虽提交了施工期间的部分材料质量抽检记录和阶段性施工的质量抽检记录，但并未能提供整个防水工程的质量验收报告，原告不能证明整个防水工程是无质量问题的。被告华西公司于2014年3月3日就向原告伟恒公司发送关于地下室防水渗漏严重影响工程进度的函，该函由原告伟恒公司指派项目代表刘万周签收，被告明确责令原告对渗漏严重的部位限时维修完毕，但原告并未维修；后于2014年8月10日，原告方负责人郭长春、指派项目代表刘万周等4人及被告华西公司委托诉讼代理人黄明章、项目负责人马茂春等5人在“防水工程款支付及质量整改协商会议签到表”签字参加该议题的会议，以及后来被告先后4次向原告邮寄律师函要求原告维修，该4份律师函，被告均是按照原告营业执照登记的营业场所“盱眙县古桑石牛”特快专递邮寄的，但原告否认收到并称“我公司盱眙没有办公地点，公司只有3人，我们都没有收到”，对此，本院认为，原告营业执照登记的营业场所“盱眙县古桑石牛”，该地没有明确地址是无法送达的，同时原告承认在“盱眙没有办公地点”，故此，被告邮寄的律师函原告没有收到责任在原告，且2014年3月3日有刘万周签收的被告发送的函件已经能够证明防水工程是存在质量问题的。依据防水工程质量鉴定报告渗漏水的原因为部分墙体开裂引起防水失效以及原告在有些部位未采取防水措施或未按规范采取防水措施所致，由于原告系专业防水公司具有专业防水技术和能力，对有些部位应采取而未采取防水措施或未按规范采取防水措施，且墙体开裂部位原告也应会同被告拿出主导防水意见采取防水措施，而原告未尽职责过错明显，本院酌定造成防水工程渗漏水质量问题的原因由原被告各付70%、30%责任。4、关于被告将部分渗漏部位发包给刘化祥、何均维修所产生的费用的认定以及应否由原告承担问题。鉴于《防水施工分包合同》约定：在施工过程中如因乙方原因造成的质量问题，由乙方负责整改，并自行承担发生的一切费用；《工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日3天内派人修理；质量保修期内，如发生以下情况时发包人有权委托其他人员修理，所产生的费用或经济损失双倍从工程尾款中扣除（由业主维修单，而无须任何确认手续即可生效）：（1）、承包人接到发包人或物业公司书面或电话通知后3天内未派人进行维修；（2）、承包人接到发包人或物业公司书面或电话通知后7天内未维修结束；（3）、同一部位承包人维修三次未能解决所有问题；（4）、承办人因施工质量问题遭业主投诉到相关职能部门或媒体时等。基于防水工程存在质量问题的认定以及被告通知原告维修而没有维修和被告向原告发送律师函原告没有收到的责任认定，在原告不尽维修责任的情况下，被告在2015年3月、4月份将不同渗漏地点维修工程发包给刘化祥、何均维修，及所发生的86824元维修费用，按照合同的约定以及导致防水工程出现质量问题的责任分担，原告应负担60776.8元（86824元*70%）,对剩余维修费用应有被告自行负担。被告华西公司反诉原告给付横店影院因4号厅漏水期间租金及票房损失费11838元，因没有提供证据加以证实，本院不予支持。三、关于原告对“补充说明函”补充鉴定部位及相应造价不予认可问题。因在诉讼期间，被告对增多的渗漏点进行补充质量鉴定符合客观实际，2016年10月18日，东南建设工程安全鉴定有限公司再次到现场对涉案房屋新出现的渗漏现状进行补充鉴定，被告华西公司派员参加，原告伟恒公司经本院委托鉴定部门特快专递通知未到现场，责任在原告，且当事人否认鉴定结论的效力取决于鉴定机构、鉴定人员有无资质、是否存在不正当行为以及程序实体有无明显错误等，而原告只是认为没到鉴定现场而否认二次鉴定的效力，本院不予支持，本院对补充鉴定金额56249.01元部分予以认定。四、关于被告对整个造价鉴定结论提出异议问题。本院认为：被告提出人工费工时计算不当、部分费用取费较低，因鉴定机构具有相应的资质，采用了规范的计价依据，符合法律规定，本院予以认定。对影视厅渗漏未计价在报告中，因鉴定机构人员前往影视厅现场勘验，因影视厅正在放映无法勘验，另申请还有30处漏水点进行补充鉴定，因防水质保期在五年以上，根据苏宁大厦防水现状，每过一个夏季就会增加渗漏点，本案不可能等到5年后渗漏点不再增加再进行最后鉴定，现只能针对质量鉴定已确定的渗漏点进行造价鉴定，对影视厅渗漏点及在2016年10月18日后增加的渗漏点所需的维修费用，被告可另案主张。五、鉴于防水工程质量鉴定所涉及的渗漏水部位全部包含在被告华西公司与刘化祥、何均签订的维修合同所涉及的维修范围内，因刘化祥、何均对质量鉴定所涉及的渗漏部位已作维修，维修费用由原被告已按责分担，而质量报告鉴定由刘化祥、何均维修过的渗漏点现在仍在渗漏，工程造价鉴定报告的97650.41元系再次维修的金额，不应再由原告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）中国华西企业股份有限公司给付原告（反诉被告）上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司尚余工程款204926.42元。
二、原告（反诉被告）上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司给付被告（反诉原告）中国华西企业股份有限公司垫付防水维修费60776.8元。
上述一、二项折抵后，被告（反诉原告）中国华西企业股份有限公司于本判决生效后20日内给付原告（反诉被告）上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司尚余工程款144149.62元。
三、驳回被告（反诉原告）中国华西企业股份有限公司的其他反诉请求。
案件受理费5124元（伟恒公司交纳），反诉案件受理费6876.3元，鉴定费53000元，合计65000.3元，由原告（反诉被告）上海伟恒防水工程有限公司淮安分公司负担40124元，被告（反诉原告）中国华西企业股份有限公司负担24876.3元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安市中级人民法院预交上诉案件受理费。（收款单位名称：淮安市财政局；开户行：江苏省淮安市农业银行城中支行；帐号：）。
审 判 长 刘宏杰
人民陪审员 晏祥春
人民陪审员 王宜国
二Ο二Ο一七年五月十八日
书 记 员 陈克飞
附：援引相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。……