江苏省扬州市江都区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏1012执异78号
异议人（被执行人）：江苏百兴房地产开发集团有限公司，住所在常州市新北区黄河东路88号。
法定代表人：顾骏，该公司总经理。
委托代理人：张丹，江苏诺法律师事务所律师。
申请执行人：中国建设银行股份有限公司江都支行，住所在扬州市江都区仙女镇仙城路1号。
负责人：唐海林，该行行长。
委托代理人：陈利军，男，1970年6月22日出生，汉族，该行房金部主任，住扬州市江都区。
委托代理人：朱敏，江苏江业律师事务所律师。
被执行人：沈炳炎，男，1957年2月12日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
在本院恢复执行申请执行人中国建设银行股份有限公司江都支行（以下简称建行江都支行）与被执行人沈炳炎、江苏百兴房地产开发集团有限公司（以下简称百兴公司）公证债权文书纠纷一案中，异议人百兴公司对本院作出（2016）苏1012执恢129号执行裁定扣划其银行存款568000元的执行措施不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2016年12月5日举行了听证，异议人百兴公司的委托代理人张丹，申请执行人建行江都支行的委托代理人陈利军、朱敏参加了听证。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审查终结。
异议人百兴公司称，1、2013年5月22日执行法院发出《关于沈炳炎房屋拍卖的案件分配表》及分配方案告知函，分配表中载明建行江都支行可得受偿款为526605.1元，告知函中明确异议期限。建行江都支行未异议期内提出任何异议，应当视为其同意该分配方案。分配表上载明的另案申请执行人陈法根分配数额与嗣后另案申请执行人章关根提出的执行异议之诉的生效判决并不矛盾。建行江都支行与陈法根之间的关于陈法根自愿对建行江都支行未获清偿的部分债权进行补足的约定，是双方之间对其财产的处分，应为合法有效。陈法根嗣后根据章关根提出的执行异议之诉的生效判决要求执行回转，没有事实和法律依据。建行江都建行不能因陈法根提出的执行回转而继续申请恢复执行异议人的财产，其可以通过对章关根执行异议之诉提起申诉来进行救济。2、异议人承担的是阶段性保证责任，在涉案商铺由被执行人沈炳炎办理了房屋登记手续，建行江都支行具备了办理抵押登记的条件后，异议人的保证期间即已届满，不应再承担保证责任。在江都法院案件分配表出具之后，建行江都建行对分配表未提出异议，且领取了526605.1元分配款后，该案已终结，异议人的担保责任也即结束。3、建行江都支行在与沈炳炎之间个人住房借款合同签订后，因其自身的过错未办理抵押权预告登记及抵押登记，导致其丧失了被拍卖房产的优先受偿权，其不能实现的债权部分转嫁由异议人来承担无法律依据，也有违公平原则。4、建行江都支行在申请强制执行公证债权文书时，即申请查封了异议人名下的被拍卖房产，其在明知沈炳炎是另两案的被执行人，同意解封并拍卖，应当视为其认可与另案申请执行人按债权比例进行分配，系其对自身权利的放弃，现就不能实现的债权部分再次申请执行异议人的财产，无法律依据。故请求法院撤销（2016）苏1012执恢129号执行裁定，返还异议人被扣划的银行存款568000元。
申请执行人建行江都支行称，1、建行江都支行取得拍卖房产的分配款108万余元，是法院执行的结果，是执行法院对分配方案的重新调整，其中没有所谓的陈法根应得的分配款560551.41元。建行江都支行与陈法根之间没有任何协议，且异议人所称的陈法根的书面承诺已被执行法院（2016）苏1012执他1号执行裁定认定为无效。由于建行江都支行基于法院的执行行为取得了分配款108万余元，在上述执行裁定作出前，建行江都支行从未认为债权没有得到清偿，故不存在计算时效的问题。我方返还陈法根的分配款560551.41元也是根据法院的上述执行裁定所为，不是当事人协商的结果，所返还的款项即属于建行江都建行未能得到清偿的部分，异议人作为担保人，有责任继续承担清偿的义务。至于上述分配款560551.41元的返还是否属于执行回转的问题以及分配方案的调整问题，属于法院的执行行为，异议人无任何理由要求建行江都支行以提出执行异议的方式进行处理。2、异议人的保证期限为：从涉案个人住房借款合同保证条款生效之日起，至抵押物的他项权利书抵押登记证明文件正本及其他权利证明由贷款人核对无误之日止。直至2013年建行江都支行因债权没有得到清偿申请执行公证债权文书，且因涉案商铺未领取产权证，导致建行江都支行不能办理抵押登记，异议人应该继续承担担保责任，且不因进入了执行程序，就发生异议人的保证期限届满的问题。涉案补充协议中也明确约定异议人应督促沈炳炎办理房产权证,没有房产证就不能办理抵押登记，不存在恶意不办理抵押登记而让异议人长期承担担保责任的事实。3、涉案个人住房借款合同并没有约定必须要办理预购商品房抵押预告登记，且预购商品房抵押预告登记至2008年7月1日的《房屋登记办法》中才有相关规定，故对涉案被拍卖房屋没有办理预购商品房预告登记，建行江都支行没有过错。4、涉案商铺权属属于被执行人沈炳炎，不存在查封异议人财产之说，解封、评估、拍卖涉案房屋是法院的执行行为，不存在建行江都支行同意与否的问题，办理房产证也是在法院的执行行为之下进行，在未办理抵押登记的情况下不能免除异议人担保责任。由于不存在优先受偿权的问题，建行江都支行才与沈炳炎的其他债权人共同分配拍卖款。请求法院驳回异议人的异议请求。
本院查明，2006年1月19日沈炳炎与百兴公司签订《商品房买卖合同》，购买百兴公司开发的龙川商业步行街面积为882.57平方米的商铺（房号为6A116、6A316、6B304号）。2006年1月23日沈炳炎、百兴公司与建行江都支行签订《个人住房借款合同》，约定沈炳炎就购买上述商铺向建行江都支行借款174万元；该合同项下的担保方式为阶段性保证加抵押；抵押人（沈炳炎）与贷款人（建行江都支行）应及时办理抵押登记，抵押人应将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件正本原件及其他权利证书交贷款人持有；百兴公司提供连带责任保证，保证期间为该合同保证条款生效之日起至将该抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由建行江都支行核对无误、收执之日止等条款。同日，三方当事人签订《购房按揭补充协议书》，约定百兴公司应督促沈炳炎及时办好产权证，在拿到产权证15日内办好房屋他项权证交到建行江都支行，同时解除百兴公司担保责任等条款。三方当事人并共同申请办理公证，2006年3月8日江苏省江都市公证处出具（2006）江证经内字第380号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
申请执行人建行江都支行因与被执行人沈炳炎、百兴公司公证债权文书纠纷一案，于2011年8月8日持（2011）扬江证执行字第7号执行证书申请本院强制执行，本院于2011年11月30日裁定终结本次执行。2011年10月16日，浙江省杭州市下城区人民法院将另案申请执行人陈法根与被执行人沈炳炎民间借贷纠纷一案委托本院执行，本院立案后进入执行程序。2012年3月2日，本院立案恢复执行申请执行人建行江都支行因与被执行人沈炳炎、百兴公司公证债权文书纠纷一案。2012年4月24日，浙江省杭州市萧山区人民法院将另案申请执行人章关根与被执行人沈炳炎担保追偿纠纷一案委托本院代为执行，本院于2012年4月26日立案后进入执行程序【（2012）扬江民执字第0369号】。
本院在执行申请执行人陈法根与被执行人沈炳炎、申请执行人章关根与被执行人沈炳炎、申请执行人建行江都支行与被执行人沈炳炎、百兴公司三件案件中，对位于扬州市江都区仙女镇龙川商业步行街城市花园商6幢6A116、6A316、6B304的商铺（沈炳炎所购上述商铺）进行了评估、拍卖。拍卖成交款为4260000元，扣除各项费用后，实际可用于分配的款项为4085948元。2013年3月14日，申请执行人陈法根及其代理人向本院作出书面承诺：“承诺若本院对被执行人沈炳炎房产拍卖款420余万元按照各债权人债权比例分配的话，对于银行未获清偿的部分债权，本人愿意从自己应得的份额内拿出相应资金补足银行”。2013年5月22日本院作出《关于沈炳炎房屋拍卖的案件分配表》，并向上述申请执行人、被执行人均送达《沈炳炎房屋拍卖款分配方案告知函》，分配表中建行江都支行可得受偿款为526605.1元、章关根可得受偿款为1574261.1元、陈法根可得受偿款为1984380.1元。江都建行实际从本院领取分配款共1087156.51元。
章关根对上述分配方案不予认可，提出书面异议。后章关根向本院提起执行分配方案异议之诉，本院经审理于2014年4月20日作出（2013）扬江民初字第2216号民事判决，判决章关根对本院（2012）扬江民执字第0369号案中的房屋拍卖款享有3135353.6元的受偿权。陈法根不服上述判决提起上诉，江苏省扬州市中级人民法院（以下简称扬州中院）经审理于2015年10月9日作出（2014）扬民终字第1438号民事判决，撤销本院（2013）扬江民初字第2216号民事判决;陈法根可以对本院（2012）扬江民执字第0369号案中的房屋拍卖所得款项参与分配。
2016年1月15日陈法根向本院提出申请，要求对被执行人建行江都支行多获得的款项予以执行回转。2016年5月17日本院作出（2016）苏1012执他1号执行裁定，认定陈法根于2013年3月14日出具的承诺是在涉案案件款分配方案最终确定之前做出，执行分配方案异议之诉亦未终审，该承诺与扬州中院于2015年10月9日作出（2014）扬民终字第1438号终审判决内容相冲突，应为无效；建行江都支行领取的拍卖款项1087156.51元已超出其应得分配数额，对其所得的超出部分（1087156.51元-526605.1元=560551.41元）应返还本院，由本院另行分配，裁定建行江都支行应于本裁定生效之日起十日内向本院返还560551.41元。后建行江都支行向本院返还了560551.41元。
2016年8月11日建行江都支行申请恢复执行（2011）扬江证执行字第7号执行证书，本院于2016年8月26日立案号为（2016）苏1012执恢129号恢复执行，于2016年9月6日作出（2016）苏1012执恢129号执行裁定，扣划被执行人百兴公司银行存款568000元。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条的规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事宜提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。关于债权是否消灭的问题，建行江都支行虽曾领取拍卖款项1087156.51元，但本院基于执行分配方案异议之诉的终审判决而作出执行回转560551.41元的执行裁定。鉴于建行江都支行取得该笔拍卖款项560551.41元无合法依据，由此不能因实际取得该笔款项而确认债权获得清偿，故对百兴公司提出的建行江都支行因领取拍卖款项1087156.51元致全部债权获得清偿的主张，本院不予采信。关于建行江都支行能否基于陈法根的上述承诺向陈法根主张权利的问题，本院所作（2016）苏1012执他1号执行裁定已认定该承诺无效，故对百兴公司以此提出的异议主张，本院不予采纳。关于建行江都支行本次申请恢复执行是否超过申请执行时效的问题，建行江都支行在执行回转后基于申请执行的标的未全部执行完毕提出恢复执行的申请，而申请恢复执行不受执行时效期间的限制，故对百兴公司提出的建行江都支行本次申请恢复执行超过申请执行时效的主张，本院亦不予采纳。关于涉案商铺在拍卖过程中办理权属登记是否属于免除保证责任的事宜的问题，因该商铺作为执行标的已不再具备办理抵押权登记的条件，此情形下的权属登记与保证合同约定的免除保证责任的条件不相符，故对百兴公司提出的在上述情形下其保证责任得以免除的主张，本院不予采信。关于涉案商铺在拍卖过程中因权属登记之需予以解除查封，是否导致建行江都支行丧失对该商铺的优先受偿权的问题，该商铺虽登记在百兴公司名下，但百兴公司作为房地产开发商已将该商铺出售给沈炳炎，且已取得全部购房款，沈炳炎对该商铺享有具有物权性质的特殊请求权。本院在执行中是将该商铺作为沈炳炎的财产予以查封，且属于轮候查封。因此涉案商铺在拍卖过程中因权属登记之需予以解除查封，不涉及优先受偿权的问题，故对百兴公司提出的建行江都支行因此丧失对该商铺的优先受偿权的主张，本院亦不予采纳。关于建行江都支行是否怠于办理抵押权登记的问题，从三方当事人签订的《个人住房借款合同》及《购房按揭补充协议书》的约定来看，百兴公司负有督促沈炳炎办理涉案商铺产权证及他项权证的义务，且抵押权登记的前提是涉案商铺所有权登记在买受人沈炳炎名下，而直至涉案商铺被查封仍未办理所有权登记手续。因此，涉案商铺未办理抵押权登记的过错不在建行江都支行，且上述合同中未约定抵押权预告登记条款，不存在怠于办理抵押权预告登记的情形。故对百兴公司以建行江都支行怠于办理抵押权登记为由，提出的其所提供的阶段性保证的保证期间因此届满而免除保证责任的主张，本院亦不予采纳。综上，对百兴公司提出的异议请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：
驳回异议人江苏百兴房地产开发集团有限公司的异议请求。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提出副本，向江苏省扬州市中级人民法院申请复议。
审 判 长 潘明礼
人民陪审员 郭月琴
人民陪审员 卢美珍
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 郭美丽