广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终14851号
上诉人（原审原告）：唐有生，男，1973年2月22日出生，汉族，住湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：欧阳达辉，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗兰，广东广信君达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：杨国春，男，1973年12月21日出生，汉族，住广东省电白县。
委托诉讼代理人：陈伟奇，广东义法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟颖湘，广东义法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州诚琪建物业管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区西华路134号9号楼705-7。
法定代表人：林水清。
上诉人唐有生因与被上诉人杨国春、广州诚琪建物业管理有限公司（以下简称诚琪建公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐有生及其委托诉讼代理人欧阳达辉、罗兰，被上诉人杨国春委托诉讼代理人陈伟奇、钟颖湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐有生上诉请求：1．撤销一审判决；2.改判支持唐有生的全部诉讼请求；3.杨国春、诚琪建公司负担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：（一）涉案合同合法有效、可以实际履行且唐有生已经履行。首先，一审判决认定唐有生与杨国春签订的《广州市建筑工程承包合同》及附件《房屋施工标准和要求》对合同履行地点、履行方式以及双方的权利义务均未作出明确约定，这一认定是错误的。涉案合同对履行地点、履行方式及双方权利义务均已作出具体明确的约定：履行方式明确为包工包料；双方权利义务明确，唐有生具有按附件具体施工标准及要求承建涉案项目并将工作成果交付给杨国春的义务及享有收取相应工程款的权利，附件的施工标准符合房屋重建和农家乐餐厅用途标准，杨国春享有验收唐有生交付的工程成果的权利及具有支付相应工程款的义务。关于履行地点，虽然《广州市建筑工程承包合同》中仅约定为桥中，但从双方签订的附件《房屋施工标准和要求》以及双方签订的涉及彩园直街的另一份合同附件内容的对比可知，杨国春在签订涉案合同时就已有明确所指的施工标的和施工目的，并已将标的具体位置告知唐有生，否则无法对工程的施工面积、工程单价、施工标准及要求作如此详细具体的约定。因此，唐有生与杨国春签订的涉案合同合法有效，对合同标的、报酬、承包范围、承包方式、双方权利义务等均作了详细具体的约定，是一份可以实际履行也是已经履行的具体合同。其次，一审判决仅因施工标的不复存在而得出唐有生没有进行工程施工的结论过于草率。施工标的是被认定为违章建筑而被拆除的，在施工标的不复存在的情况下，一审判决应当依据唐有生提交的所有证据进行综合认定。从唐有生提交的十份证据显示：合同签订后，唐有生积极组织杨某等十几位工人按约定标准和要求开展施工，并垫付了工人工资及施工材料款，事后唐有生多次向杨国春追收该笔工程款，且杨国春承诺及时偿还桥中工程款。从合同签订、工程实施、催收工程款到杨国春承诺偿还工程款整个过程，唐有生提交的上述证据形成了完整的证据链，足以证实唐有生已实际履行涉案合同的事实。（二）一审判决遗漏审查唐有生提交的证据，以证据不足为由驳回唐有生全部诉讼请求，属于查明事实不清。《唐有生与杨国春通话录音光盘》及相应《唐有生向杨国春催收桥中工程款的录音记录》显示唐有生曾向杨国春催收桥中工程款，杨国春在电话通话中承诺存在桥中工程款未付的事实，并允诺三个月内结清，但至今未支付任何款项。该项证据对本案事实的认定起了至关重要的作用，一审判决遗漏审查重要证据，在未对该项证据进行质证、杨国春未作出合理解释、尚未查清案件全部事实的情况下作出的判决是错误的，应当予以撤销。（三）一审法院适用举证责任分配原则不当，加重了唐有生的举证责任，错误认定唐有生不存在工程施工事实。唐有生提交的十份证据足以证明唐有生实际施工的事实，因此，唐有生已基本完成举证责任。一审过程中，杨国春提出涉案合同没有成立且没有实际履行，但是却没有提交任何证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案的举证责任应转移至杨国春，即杨国春应当对双方非合同关系而系其他法律关系的事实进行举证，但杨国春并未提交任何证据，故其应当承担举证不能的法律后果。一审判决错误分配举证责任，遗漏唐有生提交的重要证据，并在杨国春并未对其承诺支付的桥中工程款系因其他法律关系所产生的款项进行举证或合理解释，也未对其以诚琪建公司的名义向唐有生支付的五万元支票系因其他法律关系所产生的款项进行举证或合理解释的情况下，作出不利唐有生的判决。综上，唐有生已对本案存在的合同关系及已实际履行涉案合同的事实进行了充分举证，一审法院查明事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判，支持唐有生的上诉请求。
杨国春辩称，（一）双方合同关系并未成立，仅就工程发承包表达合作的意向，并未实际进行工程施工。（二）唐有生二审中没有提供实质性的证据更进一步证实双方存在合同关系，更不能证明涉案工程已经施工。（三）唐有生一审和二审中提交的证据均不能证明唐有生就双方的合同有履行的行为。综上，唐有生没有证据证明双方已成立建设工程施工合同法律关系，也没有提交客观、有公信力的证据证明已就涉案工程进行了施工。根据证据规则，对于合同履行的情况，唐有生有义务向法庭提交证据予以证明，鉴于本案唐有生没有提交相应证据，故其应当承担举证不能的法律后果。杨国春同意一审判决，不同意唐有生的上诉请求、事实和理由。
诚琪建公司经本院传唤无到庭应诉，也无提交答辩意见。
唐有生向一审法院起诉请求：1.杨国春支付唐有生垫付的工人工资136120元（2015年10月垫付39785元、11月垫付60615元、12月垫付35720元）；2.杨国春支付唐有生材料款121176元；3.杨国春支付唐有生合理利润30000元；4.诚琪建公司对上述债务承担连带清偿责任；5.杨国春、诚琪建公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月10日，唐有生（乙方）与杨国春（甲方）签订《广州市建筑工程承包合同》，该合同对工程的名称、面积、地点均未作出明确的约定，仅约定了：二、工程面积约700方；三、工程地点为桥中；四、承包范围详见图纸和附件；五、承包方式为包工包料；六、工程造价按每平方米600元包干，完工后按实际瓦面面积结算；七、总工期为30天，开工时间从2015年10月12日起计算；八、工程款支付方式：（一）甲方将工程款划入乙方账户；（二）在合同生效后，甲方付给乙方工程款10%，完成砌砖后甲方付给乙方工程款30%，完成整体工程内外墙批荡后甲方付给乙方工程款30%，整体工程竣工甲乙双方验收后，甲方在乙方交付使用的当天付给乙方工程款30%；（四）甲方不按期支付工程款，乙方可以作停工处理，直到收到工程款才恢复开工。同日，双方签订合同附件《房屋施工标准和要求》。
一审庭审中，唐有生提供《施工现场图片》拟证明施工现场已被征收征用；提供2015年10月、11月、12月的《工人工资表》及《送货单》2张拟证明唐有生为工程施工垫付工人工资和货款支出；提供《收据》以及诚琪建公司开出的《支票》拟证明杨国春以诚琪建公司的名义开具支票支付工程款，但该支票因款项不足被退票；提供电话录音光盘拟证明向杨国春催收工程款；提供仅有杨国春签名的工程地点为彩园直街16号的《广州市建筑工程承包合同》，拟证明杨国春通过类似方式向唐有生发包工程。杨国春质证认为上述证据均无法证明唐有生、杨国春实际履行了施工合同的约定以及唐有生为此支付工程款的事实。
一审法院认为，唐有生与杨国春签订的《广州市建筑工程承包合同》及附件对合同的履行地点、履行方式以及双方的权利义务均未作出明确的约定。从唐有生提供的现场图片来看，其主张的施工标的已不复存在，无法证实唐有生进行工程施工的事实；《工人工资表》及《送货单》亦不能证实系唐有生对涉案工程进行施工的实际投入；《发票》系诚琪建公司出具，《收据》亦没有相对人确认，均并不能证实乃杨国春对涉案工程款的结算支付。因此，对于唐有生要求杨国春及诚琪建公司连带支付工人工资、材料款以及合理利润的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。
诚琪建公司经一审法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，一审法院依法作出缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年6月6日作出如下判决：驳回唐有生全部诉讼请求。本案受理费5610元，由唐有生负担。
二审期间，唐有生为证明其主张，提交了如下证据：工商银行转账汇款明细一份，其主张其中有一笔是2016年3月8日杨国春委托林水清支付至唐有生账户3万元，用以支付彩园直街16号工程款。拟证明唐有生与杨国春之间有用其他方式支付款项的习惯，以佐证杨国春用开具5万元支票的方式支付桥中工程款符合双方之间的交易习惯。经质证，杨国春的意见为：对该证据的真实性、关联性及合法性不予确认。唐有生提供的证据没有印章，不能证明是由谁出具的，该凭条来源不明，付款人也不能证明是林水清，卡号也不完整，不能证明持卡人是唐有生。
唐有生为证明其与杨国春之间存在工程承发包关系，而且其实际做了工程，为此还提交了如下证据：（一）一审中提交的录音资料，拟证明其与杨国春之间就涉案工程存在债权债务关系。该份录音文字材料如下：唐（唐有生，下同）：请问下你桥中过度（那里）啊，大概几时给我啊？杨（杨国春，下同）我搞掂这一笔数给你，跟住搞（结算）那笔数，好不好。唐：你几时给我呀，大概有个时间。杨：月底给完那笔数给你。唐：桥中大概几时，一个月行不行。唐：一个月不行，三个月之内才能给完。唐有生主张就上述录音其要求杨国春支付其工程款的数额为大概20多万，也就是本案中其请求的数额。经质证，杨国春确认录音中的相对人为杨国春，但认为从通话文字看，虽然是杨国春说桥中，但是没有明确是哪个桥中，该份通话记录不是关于追讨涉案工程款的通话，录音中并没有关于桥中项目及工程款何时结算的问题。桥中是一个约定俗成的称号，不是涉案桥中工程。
（二）证人证言，拟证明其已履行涉案合同。1.杨某证人证言。“审：证人杨某，唐有生是何时雇请你的？杨某：从2013年开始唐有生有工程就给我干。审：在你印象中，认不认识李某、郑某、杨某、许某、杨某、陈某、杨某、唐某、张某、陈某、唐某？杨某：除了杨志友之外，其他都是临时搭配的。审：在你印象中跟这几个人搭配是做哪个工地。杨某：在珠江大桥的桥中做过，还在海珠一带做过，我有活儿的时候就联系他们。审：杨某，刚才你陈述的珠江大桥桥中是做什么工程的？证人杨某：拆除部分墙，再建一些围墙，并做一些柱子。是唐有生找到我们过去的，差不多做了三个月。审：在三个月离开现场的时候，大概是什么时候？证人杨某：2016年年底走的。我大概领了13000多元走的。审：现向证人出示本案中唐有生提供的三份工人工资表，请证人确认工资表中签名是否为你本人所签？杨某：确认是我所签。审：证人，你签工资表的时候是哪一年？证人杨某：是去年签的，是关于桥中的工资。”2.证人李某证言。“审：李某，回忆一下，从什么时候认识唐有生的？李某：认识好多年了，不记得具体哪一年了。审：李某，在你的记忆中，唐有生雇请你时间超过一个月的有哪些工程？李某：我跟唐有生之间是固定的雇佣关系，每个月都发工资。审：在你印象中，认不认识杨某、郑某、杨某、许某、杨某、陈某、杨某、唐某、张某、陈某、唐某？李某：不认识郑某、杨某、唐某、张某、陈某、唐某。除此之外我都认识。审：在你印象中，跟认识的这几个人搭配是做哪个工地？李某：做过很多，什么都干过。在珠江大桥桥中珠岛花园附近也做过。审：李某，刚才你陈述的珠江大桥桥中珠岛花园附近是做什么工程的？李某：拆房和建围墙，差不多做了三个月。审：是什么时候做的？李某：2016年底。但是我没有领到工资。审：向证人出示本案中唐有生提供的三份工人工资表，请证人确认工资表中签名是否为你本人所签？李某：确认是我所签。审：你签工资表的时候是哪一年？李某：记不清楚时间了。审：李某，请你方再次明确表示一下，在桥中工作的三个月是否确实没有领到工资？李某：确认没有领到。”3.证人王某证言。“审：你与唐有生是什么关系？王某：我是送货的司机。审：送货送到哪里？王某：送到珠岛花园旁边海角红楼的桥底。审：送了多少货？王某：送了八九万的货。审：你怎么知道货物价值的？王某：是我自己的货，我自己送过去的。审：是以谁的名义送的？王某：以我个人的名义。审：向证人出示单号为0006471送货单，请证人看一下该送货单下面的签名人小王是不是你？王某：是。水泥店是我开的，但我至今没有收到款项。审：王某，刚才已经向你出示了送货单，那么货物是什么时候送的？王某：2015年的7、8月份左右送的材料。”
二审另查明以下事实：唐有生为证明其已为杨国春做了桥中工程，并垫付了136120元工程款，在一审中提交了落款日期为2015年10月31日、11月30日、12月18日的工人工资表，三份工资表的签名领取工资人均为：杨某、李某、郑某、杨某、许某、杨某、陈某、杨某、唐某、张某、陈某、唐某、唐某。唐有生为证明其为杨国春做桥中工程，共使用了121176元材料，在一审中提交了单号为2146608、0006471号《送货单》，2146608号《送货单》载明的送货时间为2015年11月3日，金额为34816元；0006471号《送货单》送货时间为空白，金额为86360元。唐有生为证明0006471号《送货单》项下货物的真实性，申请了上述证人王某出庭作证。
经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。
二审庭审后，唐有生提交了以下证据：证据一，唐有生《借记卡账户历史明细清单》，拟证明诚琪建公司代杨国春付过款。证据二，杨某等人身份证复印件，拟证明其已实际履行了与杨国春之间的合同。经询问，杨国春以上述证据不属于新证据为由，不同意质证。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据唐有生的上诉及杨国春的答辩意见来看，本案的争议焦点问题为：唐有生要求杨国春支付其请求的款项及赔偿其利润损失依据是否充分。
关于本案争议的焦点问题，唐有生与杨国春签订的《广州市建筑工程承包合同》及附件对合同的履行地点、履行方式以及双方的权利义务均未作出明确的约定。从唐有生提供的现场图片来看，其主张的施工标的已不复存在，无法证实唐有生进行工程施工的事实。虽然唐有生为证明其已实际施工，申请了杨某、李某出庭作证，但从两位证人当庭陈述的涉案工程的施工时间来看，两位证人在本院的询问下，均称该工程的施工时间为2016年年底，而唐有生为证明其已于2015年10-12月在涉案工地施工并垫付了工人工资，一审时提交了落款日期为2015年10月31日、11月30日、12月18日的《工人工资表》，该三份工资表的时间明显与证人陈述的时间不一致，且证人李某当庭明确陈述没有收到工资表中的款项。因此，对于唐有生以证人证言的方式主张其于2015年10-12月期间履行了上述合同，依据不足，本院不予支持。关于唐有生提交的与杨国春通话的录音材料。由于在该录音材料中双方均无明确杨国春欠唐有生款项的性质及数额。因此，唐有生以此主张杨国春欠其涉案款项，依据不足。至于唐有生所主张的货款，由于唐有生提供的证据不足以证明其已经履行了上述合同，况且，根据证人王某的陈述来看，其是2015年的7、8月份左右送的材料，但本案中唐有生、杨国春签订合同的日期为2015年10月10日，时间晚于其送货的时间。综上，本院对于唐有生的上诉请求不予支持。
至于唐有生二审庭审后提交的两份证据，本院基于以下理由不予采纳。第一，这两份证据均为案件诉讼之前已经形成的证据，不属于新证据，唐有生二审庭审后才提交，超过了举证期限，而且杨国春不同意质证。第二，根据唐有生的申请，本院已经在二审阶段通知了上述证人出庭作证，但从证人的当庭陈述来看，与唐有生所主张的施工及送货时间完全不相符，且证人李某明确表示其仅签了名，并未领取款项。第三，唐有生主张已经履行了与杨国春的合同义务，但诉讼中对于其具体做了哪些工程项目，既未提供现场图片，也没有提供具体如何履行的证据。
综上所述，唐有生的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5610元，由上诉人唐有生负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 岳为群
审判员 黄春成
二〇一七年十月二十七日
书记员 甄雪皓
江丽雯