山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第79号
上诉人（原审被告）谷金河，男，1972年9月15日出生，汉族，住济南市。
委托代理人陈海涛，山东康桥律师事务所律师。
委托代理人宫钦菊，山东康桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史德霞，女，1979年5月3日出生，汉族，住济南市。
委托代理人方正，山东华剑律师事务所律师。
上诉人谷金河因与被上诉人史德霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭审理了本案，上诉人谷金河的委托代理人陈海涛、被上诉人史德霞及其委托代理人方正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，自2011年5月起，史德霞在谷金河开办的纸箱厂打工。2012年8月29日上午，史德霞在谷金河处从事印刷接片时，机器齿轮将史德霞右手中、环、小指挤压造成多发性粉碎性骨折。史德霞于2012年8月29日至10月4日在济南市第三人民医院住院治疗。谷金河已支付住院期间的全部医疗费用27065.06元。根据史德霞的申请，原审法院委托烟台富运司法鉴定中心对史德霞的伤情是否构成伤残等进行鉴定。2013年5月15日，烟台富运司法鉴定中心出具烟台富运司鉴{2013}临鉴字第261号司法鉴定意见书。该意见书载明：史德霞右手损伤构成七级伤残。2、史德霞伤后误工时间为4个月。3、史德霞伤后住院期间需1人护理，出院后不再需要护理。4、史德霞后续可行皮瓣整形术，治疗费约为人民币8000元左右。5、史德霞目前遗留中指、食指、小指自掌指关节处以远缺如，需安装国产适用型假肢起到代偿作用，参照其提供的配置机构的相关意见，其安装假肢（假手套）费用约为7280元左右。鉴定意见出具后，史德霞对鉴定意见提出异议，认为假肢使用周期为二年，鉴定结论的假肢费用没考虑总使用年限。其住院期间的护理人员根据医院的诊断证明为二人，鉴定结论为1人不合理。2013年6月27日，烟台富运司法鉴定中心对史德霞提出的异议予以回复，认为关于假肢的费用不包括在鉴定范围内，该项结论作废。关于史德霞住院期间护理人员的结论为1人护理，并无不妥。双方对此均无异议。为此支出鉴定费2500元。另查明，谷金河从事纸箱厂生产经营，但未办理营业执照，也未与史德霞签订劳动合同。
本案争议的焦点是：史德霞与谷金河之间是雇佣关系还是劳动合同关系。谷金河认为，史德霞在其处工作两年，双方虽未签订劳动合同，但存在事实上的劳动关系，其受伤应为工伤，属于劳动争议，不应由人民法院直接受理。史德霞认为，其在谷金河处打工时受伤，其受雇于谷金河，双方未签订劳动合同，应由人民法院受理管辖。史德霞为证实其诉讼主张提交了：1、史德霞的姐姐史德苓与济南赛祥商贸有限公司签订的劳动合同及史德苓3月-5月的工资发放表。劳动合同载明，合同期限为2011年3月21日-2014年3月20日。从事工作为销售。劳动报酬为月标准为3300元。史德苓2013年3月份的工资为3300元，四月份的工资为3100元，5月份的工资为3200元。谷金河对该证据认为史德霞在举证期限内未提交该证据，不予质证。2、史德霞的女儿王瑞雪（生于2003年11月18日）、儿子王诗鑫（生于2011年3月23日）、父亲史丙伦（生于1950年1月8日）、母亲邓傅芝（生于1953年5月17日）的户口信息。3、赡养协议一份。该赡养协议载明，史德霞父母史丙伦、邓傅芝自2009年开始由史德霞、王元江（史德霞之夫）赡养，其百年后的遗产由史德霞、王元江继承，史德苓、吕广兵放弃继承，对其赡养属自愿。对史德霞提出的赡养协议有异议，认为该协议通过约定免除子女的赡养义务，属无效协议。
原审法院认为，谷金河从事纸箱生产经营，未办理营业执照。史德霞在谷金河处从事印刷工作近两年，期间双方未签订劳动合同，谷金河对史德霞在此处打工受伤无异议，双方之间形成了雇佣关系。史德霞以此要求谷金河予以赔偿合法有据。对于谷金河辩称双方形成劳动合同的理由，本院不予采纳。关于谷金河要求的误工费，史德霞主张按每月1700元计算，谷金河对此也认可，故对史德霞要求的误工费应按每月1700元计算。关于史德霞要求的护理费，史德霞虽提交了其姐姐的劳动合同和其姐姐2013年3月-5月份的工资收入情况，但未提交其在住院期间史德苓收入减少的证据，故对此要求的护理人员的费用计算标准应按城镇居民的人均可支配收入计算。对史德霞要求的被抚养人生活费的计算标准应按城镇居民的人均可支配收入计算。关于谷金河主张的住院伙食补助费，史德霞要求每天按照30元标准计算的主张，原审法院予以认可。关于史德霞主张的交通费300元，未提交证据予以证实，谷金河对此不认可，但史德霞受伤住院治疗，史德霞支出交通费是必然的，酌情确定交通费为200元为宜。史德霞主张的后续治疗费未实际发生，该项费用史德霞可在实际发生后另行主张权利。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、谷金河赔偿史德霞伤残赔偿金206040元（25755元／年×20年×0.4）；二、谷金河赔偿史德霞误工费6800元（4个月×1700元／月）；三、谷金河赔偿史德霞护理费2540.16元（36天×70.56元）；四、谷金河赔偿史德霞住院伙食补助费1080元（36天×30）元；五、谷金河赔偿史德霞交通费200元；六、谷金河赔偿史德霞被抚养人生活费116757.2元（17年×15778元×0.4＋3年×15778元÷2×0.4）；七、谷金河赔偿史德霞精神抚慰金2000元。八、谷金河赔偿史德霞鉴定费2500元；九、驳回史德霞的其他诉讼请求。上述所判款项均限谷金河于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费7560元，史德霞负担560元，谷金河负担7000元。
上诉人谷金河不服原审判决上诉称：1、一审法院适用法律、认定法律关系错误；本案应为劳动争议案件，被上诉人未申请工伤认定、未申请劳动仲裁直接诉讼违反法定程序。上诉人与被上诉人系劳动关系，属于劳动法调整的范围。根据劳动法第二条的规定，劳动关系的认定并不是以是否签订劳动合同为依据，被上诉人从2012年5月起就在上诉人处工作，工作岗位明确，受上诉人管理，在工作近两年的时间里被上诉人每月领取固定工资，不是一种平等的关系，是一种劳动隶属关系，并非是一审法院所认定的雇佣关系。上诉人未办理营业执照，并不是认定双方存在雇佣关系的法定理由。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第四条、《工伤保险条例》第六十六条都明确规定了无营业执照或者未经依法登记、备案的单位和劳动者发生人身伤害的争议是受劳动法律关系调整的，他们是劳动法律关系中适格的主体。既然是适格的主体，那么劳动者与之发生劳动争议就应当先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据劳动法及劳动争议仲裁法的规定，一审法院适用法律程序错误，应先申请劳动仲裁，对裁决不服后才能提起诉讼。根据《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，一审法院判决的赔偿标准错误。被上诉人要求伤残赔偿的金额，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，应当依据《工伤保险条例》的相关法律条文予以赔偿，才更符合依法判决的原则。2、被上诉人未在举证期限内举证，其所提交的证据无法采信。被上诉人要求护理费，但其相关证据未在举证期限内提交，依法不予质证，也不应当作为判决的证据，而一审法院对证据予以采纳，于法无据。在住院期间，上诉人一直在护理被上诉人，并且相关的伙食费用也皆是上诉人支付的，被上诉人再来主张伙食补助于情于理都不合适，并且被上诉人也没有举证，故而伙食补助不在判决之列。3、关于被上诉人要求上诉人支付抚养费的请求，并不是依据法律所规定的以劳动能力丧失程度为标准进行计算的，被上诉人未做相关的功能丧失的鉴定，其丧失劳动能力的程度无法确认，理应不予赔偿。并且判决书中的第六项被抚养人的生活费，计算错误。请求依法发回重审或改判。
被上诉人史德霞答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间系雇佣关系。根据最高院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释第11条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。上诉人的第三条上诉理由是自相矛盾的。上诉人称支付抚养费的请求理应不予支持，又称判决书第六项计算错误。因此，其对该问题的主张是自相矛盾的。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，经被上诉人史德霞申请，本院委托山东银丰司法鉴定所对史德霞的伤残等级参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行重新鉴定，2014年7月28日，山东银丰司法鉴定所作出鲁银司鉴（2014）临鉴字第270号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人史德霞之损伤按交通事故标准构成九级伤残；2、伤后住院期间需1人护理，其误工时间为4个月；3、现应医疗终结。上诉人谷金河对鉴定意见没有异议。被上诉人史德霞认为住院期间的护理人员应为两人，对鉴定意见书的其他部分没有异议。
另，被上诉人史德霞父亲64岁，母亲61岁，均为农民，育有两女。史德霞女儿11岁，儿子3岁。该事实有二审庭审笔录为证。
本院认为：被上诉人史德霞为谷金河个人提供劳务，双方形成个人之间的劳务关系，史德霞在提供劳务过程中自身受到伤害，有权要求接受劳务者承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的过错责任。史德霞为谷金河从事印刷工作，谷金河应当提供相应的安全装备，保障史德霞的安全，但谷金河未尽到安全义务，致史德霞右手被机器挤伤，形成残疾，谷金河应当赔偿史德霞相关损失。
残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。一审法庭辩论终结日期为2013年10月，故应依2012年山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金。史德霞是以人身损害提起的本案诉讼，故应参照道路交通事故受伤人员伤残评定标准确定的伤残等级计算残疾赔偿金，史德霞构成九级伤残，残疾赔偿金为103020（25755×20×20%）元。关于被扶养人生活费问题，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。史德霞有四位被扶养人，分别是其父亲64岁、母亲61岁、女儿11岁、儿子3岁，史德霞在外工作，并不以农村生产为主要收入来源，其被扶养人生活费应依据城镇居民人均消费性支出标准计算。谷金河应当赔偿史德霞的被扶养人生活费为89934.6（15778×（16＋19＋7＋15）÷2×20%］元。因被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故谷金河应赔偿史德霞残疾赔偿金总计为192954.6元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3258号民事判决第二、三、四、五、七、九项；
二、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城民初字第3258号民事判决第一、六、八项及案件受理费的负担；
三、上诉人谷金河于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人史德霞残疾赔偿金192954.6元；
四、驳回被上诉人史德霞的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7560元，上诉人谷金河负担6060元，被上诉人史德霞负担1500元；一审案件受理费亦按上述比例负担；二审期间的鉴定费3000元，由上诉人谷金河负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 姜 梵