兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0191民初88号原告马运英。委托诉讼代理人：王力，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱家柱，甘肃王力律师事务所律师。被告：甘肃华英建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：周进元，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海虎，甘肃佳运律师事务所律师。被告：何迎红，现下落不明。原告马运英的丈夫李伟与被告甘肃华英建筑安装工程有限责任公司（以下简称”华英公司”）、何迎红买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月14日作出（2016）甘0191民初364号民事判决。李伟、华英公司不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2016年11月1日作出（2016）甘01民终1944号民事裁定，发回重审，本院依法另行组成合议庭。在本案重审期间，李伟于2017年3月30日发生意外去世，本院于2017年7月6日裁定本案中止诉讼。其妻马运英作为其法定继承人以原告身份继续参加诉讼，其他继承人均表示放弃参加诉讼。2017年10月12日本院恢复诉讼，对本案公开开庭进行了审理。原告马运英委托诉讼代理人王力、朱家柱，被告华英公司委托诉讼代理人陈海虎到庭参加诉讼，被告何迎红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。马运英向本院提出诉讼请求：1.二被告向原告支付木方、模板款共计285682元；2.二被告向原告支付85704.6元的违约金；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年4月15日二被告因承建”兰州新区敬业向日葵产业园-青啤保障房”项目与原告丈夫李伟经营的永登县浩晨建材批发部（以下简称”浩晨批发部”）签订销售合同，约定被告从浩晨批发部采购木方、木模板等建筑材料，货到三月内结清全部货款，逾期承担总货款每日千分之三的违约金。截止2015年7月22日对账，二被告总下欠浩晨批发部木方、木模板款285682元。经原告丈夫多次催要，被告以各种理由拖延付款，影响了批发部的正常运转，并造成了较大的经济损失。故原告丈夫为维护其自身合法权益，依法诉至人民法院。现原告丈夫已经去世，故马运英作为其法定继承人继续参加诉讼，请求判如所请。华英公司辩称，1.华英公司作为被告主体不适格，原告的起诉于法无据；2.华英公司没有与原告签订过任何买卖合同，没有开发过”兰州新区敬业向日葵产业园-青啤保障房项目”，也未曾设立过”甘肃华英建筑安装工程有限责任公司敬业向日葵产业园-青啤保障房项目部”（以下简称”华英公司敬-青保障房项目部”），更没有接受过原告提供的木模板材料。有人伪造华英公司公章系刑事案件，需移送公安机关侦查，人民法院应裁定驳回原告起诉；3.原告要求答辩人支付货款及违约金无法律和事实依据，具体数额缺乏证据支持。何迎红未答辩。根据双方当事人对本案诉辩陈述，本案争议焦点为：1.原告与二被告之间是否存在买卖合同法律关系，案涉合同效力如何认定；2.原告主张的货款应由谁承担清偿责任，违约金数额如何确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本院向甘肃兰州新区敬业向日葵产业园有限公司、青岛啤酒（甘肃）农垦股份有限公司相关工作人员制作的两份询问笔录，因马运英、华英公司无异议，被告何迎红经本院公告送达开庭传票未到庭应诉，视为其放弃举证、质证的权利。本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据《永登县浩晨建材批发部销售合同》，证明原告向被告供应了木方及木模板的事实。双方在该合同中就货物规格、单价、付款时间、违约处理的方式均作出约定，付款时间为货到工地后三个月内结清，违约金计算时间为自付款期届满之日计算，每日千分之三。华英公司质证认为该合同需方盖章处所显示的虽是”甘肃华英建筑安装工程有限责任公司敬业向日葵产业园-青啤保障房项目部”，但实质上与该公司无关，华英公司并未篆刻上述印章，也未授权何迎红签订此合同，对于何迎红的签字该公司无从考证。经查”华英公司敬-青保障房项目部”印章系何迎红私自刻制，华英公司并未设立该项目部。但何迎红在该合同上签字确认，何迎红应为该合同的一方当事人。据此，原告与何迎红因该合同发生的木方、木模板购销业务成立，该证据的证明力本院予以认定；2.原告提交的证据《甘肃华英木模板木方送货明细对账单》及5份销货清单。证明截至2015年7月22日何迎红下欠原告货款285682元未付，其行为已构成违约，应当按照销售合同第八条的约定向原告支付违约金。销货清单上合计数额为307282元，扣除瑕疵模板就是原告的诉讼标的。被告华英公司质证后认为该对账单如系何迎红所签，就反映的是原告与何迎红之间的买卖合同关系，与该公司无关。关于销货单，其上的”甘肃华英公司”几个字任何人均可填写，该组字并不是华英公司人员所签。收货员处人员签名也不是华英公司的工作人员，该公司也未向相关人员授权。本院认为该组证据中对账单由何迎红签字确认，并与销货清单及前述证据销售合同之间相互印证，足以证明李伟（浩晨批发部）与何迎红之间发生实际买卖关系。因何迎红经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利，故对上述证据的证明力本院予以确认；3.原告提交的”兰州新区敬-青保障房项目部”施工工地照片6张，证明在该项目部施工工地有华英公司的门头、施工现场平面示意图、公司简介以及何迎红为该项目负责人的标识、标牌。华英公司质证后对证明目的存有异议。提出本案原审上诉至兰州中院期间，经法官向何迎红的代理人核实，其陈述照片上显示的门头、施工现场平面示意图等是何迎红私自制作，可见该项目部与华英公司没有关系。本院查明，该组照片中的施工工地门头、示意图、公司简介喷绘等系何迎红自己制作，故该组证据的真实性、合法性不强，对其证明力本院不予认定。本院经审理认定事实如下：马运英的丈夫李伟经营木方、模板、建筑机械批发零售业务，其经营的批发部名称为”永登县浩晨建材批发部”。2017年3月30日，李伟因意外事故去世，马运英继续经营该批发部。2015年4月15日，李伟以浩晨批发部的名义与何迎红签订了《永登县浩晨建材批发部销售合同》。合同约定浩晨批发部向何迎红供应货物3米木方（14.5元/支)、4米木方（19元/支)、木模板（60元/张)。合同中载明”自合同签订之日期货款必须在三个月内结清，如违约供方每日将按全部货款总额的千分之三加收违约金”。合同签订后，李伟自2015年4月17日起至2015年5月15日向何迎红供货共计5次，双方并于2015年7月22日结算，何迎红应付李伟的货款为307282元。后何迎红于同年7月31号退回模板4件价值21600元，何迎红实际应付货款总金额为285682元。后经李伟多次催要，该笔货款一直未付，故李伟于2016年4月18日诉至本院，请求华英公司及何迎红支付货款285682元、违约金85704.6元，诉讼费由华英公司及何迎红承担。本院判决后，李伟及华英公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后兰州市中级人民法院以原审事实不清、证据不足为由裁定撤销原判，发回本院重新审理。另，本案在原审时何迎红对于尚欠李伟货款之事予以认可，且提出曾打算以”以物抵债”的方式与李伟解决货款纠纷。本院认为，围绕本案争议焦点，第一、本案争议的《永登县浩晨建材批发部销售合同》的效力认定问题。法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，案涉合同需方显示印章为”华英公司敬-青保障房项目部”，委托代理人处签字人为何迎红。马运英认为华英公司系本案买卖合同的一方共同当事人，其提供的主要证据有案涉合同中标识为”华英公司敬-青保障房项目部”的印章。但据庭审查明，该印章系何迎红自己制作，并没有其他直接证据证实华英公司设立了”华英公司敬-青啤保障房项目部”，也无法证明该公司委托何迎红负责该项目。且在原审中何迎红提供的证据章押金收据为复印件，与原件无法核实，依法不能作为证据使用，不具有证明效力。后经本院调查核实，仍不能确定何迎红与华英公司之间存在挂靠关系。故马运英认为华英公司系该买卖合同一方共同当事人的理由因证据不足不能成立，华英公司与何迎红之间形成表见代理的依据亦不足，双方之间不形成表见代理关系。综上，案涉合同应视为李伟（浩晨批发部）与何迎红单方签订的买卖合同，双方之间具有买卖合同关系，何迎红应依法履行合同义务，承担清偿责任，华英公司对马运英主张的货款因无事实和法律依据故不承担责任。第二、关于案涉合同的金额问题。根据马运英提供的销售合同、对账单及5份销货清单足以证明李伟与何迎红之间发生实际买卖关系，且原审中何迎红提出曾打算以”以物抵债”的方式清偿拖欠货款。故依据以上证据足以认定何迎红尚欠马运英木方、模板款285682元的事实。第三、关于马运英主张的违约金问题。李伟与何迎红在销售合同中对违约金虽有相关约定，本案中马运英主张以应付货款的30%向其支付违约金。但根据庭审查明，何迎红近年来所进行的工程项目，因资金链发生断裂，自2015年开始停工至今。何迎红存在一定程度的支付困难，故结合何迎红的实际支付能力，本院依法予以调整，何迎红应承担应付货款的24%即68564元的违约金。综上所述，马运英的诉讼请求成立，依法予以支持。据此依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、何迎红于本判决生效后三十日内支付马运英货款285682元，并支付违约金68564元，以上共计354246元；二、甘肃华英建筑安装工程有限责任公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6870元，公告费560元，均由何迎红负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  刘 锋审 判 员  王宏兵代理审判员  何 莉二〇一七年十月二十日书 记 员  刘双双????????1