南昌铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣71刑终27号
抗诉机关南昌铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）周院芳，男，1955年11月2日出生，汉族，江西省靖安县人，大学本科，原系江西公路开发总公司经理兼江西省交通厅德兴至南昌高速公路项目建设办公室主任，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯受贿罪于2014年1月10日被指定居所监视居住，同年7月8日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人杨金柱，湖南岳林律师事务所律师。
辩护人范建兴，江西华邦律师事务所律师。
南昌铁路运输法院审理南昌铁路运输检察院指控原审被告人周院芳犯受贿罪一案，于2016年10月25日做出（2015）南铁刑初字第34号刑事判决。一审宣判后，南昌铁路运输检察院提出抗诉，原审被告人周院芳提出上诉，本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭。审理过程中，检察机关于2015年2月14日、5月12日以补充侦查为由请求本案延期审理，本院分别于当日做出延期审理决定。2015年3月14日、6月12日，检察机关请求恢复本案的审理，本院分别于当日做出恢复审理决定。2017年6月27日本案公开开庭审理，江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派检察员陆志华、万兰庭出庭履行职务，上诉人周院芳及其辩护人杨金柱、范建兴，鉴定人龚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输法院依据检察机关制作、提取的被告人周院芳的简历、任职通知、岗位职责、户籍证明，扣押清单、赃物照片、住宿登记表、查询银行存款记录、备用金收支账、施工协议、用工合同、工作情况说明等书证，证人上官某、李某1、肖某1、汪某、熊某、廖某、姜某、赵某、万某2、余某1、颜某、郑某、李某2、邝啟祥的证言，被告人周院芳2014年7月2日向江西省人民检察院所作的供述等证据认定，2010年至2012年期间，被告人周院芳利用担任江西公路开发总公司经理兼德昌项目办主任的职务便利，为他人谋取利益，先后4次收受上官某给予的人民币50万元（以下币种同）、李某1给予的1万元洪客隆购物卡、肖某1给予的一枚价值1.26万元的“龙行天下”金质纪念币，上述财物共计52.26万元。因周院芳向南昌铁路运输检察院侦查人员所作的有罪自书、有罪供述，公诉机关的证据不能排除合理怀疑，不足以证明所获取的合法性而予以排除，故起诉指控的被告人周院芳收受史某67万元、余某230万元的事实不清、证据不足，不予认定。南昌铁路运输法院认为，被告人周院芳系国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。其利用职务上的便利，收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第十二条第一款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人周院芳犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元。二、已扣押的“龙行天下”金质纪念币一枚予以追缴上缴国库；未扣押的赃款五十一万元继续追缴，上缴国库。
南昌铁路运输检察院抗诉书认为：（1）原审错误排除被告人周院芳向南昌铁路运输检察院侦查人员所做的有罪供述，系证据采信错误。（2）周院芳收受史某67万元、余某230万元的事实清楚、证据确实充分，原审判决由于采信证据错误，导致事实认定错误，并导致案件量刑明显不当。江西省人民检察院南昌铁路运输分院支持抗诉意见书认为，南昌铁路运输检察院抗诉正确，予以支持。二审期间，抗诉机关没有提交新证据。
上诉人周院芳提出：（1）本案所有证据均是虚假的。2014年2月26日至8月间，其一直遭受丰城市人民检察院、南昌铁路运输检察院的暴力、威胁等方式的刑讯逼供，其胸、腰椎骨折就是在2014年2月26日下午至3月4日凌晨由丰城市人民检察院的检察官暴力殴打所致，其所作的所有有罪供述都是虚假的，应予全部排除；本案的书证、证人证言等其他证据也是虚假的，“龙行天下”金质纪念币的发票00301049系检察机关栽赃陷害。（2）其名为德昌高速公路项目建设办公室主任，但已授权万某2，其没有真正行使该职权。综上，二审应改判其无罪。
其辩护人提出，（1）周院芳受到刑讯逼供，并导致周院芳胸、腰椎骨折，一审法院委托的江西天剑司法鉴定中心、二审法院委托的江西南昌司法鉴定中心作出的鉴定意见即是客观证据，故周院芳所做的有罪供述，包括2014年7月2日的供述应当作为非法证据予以全部排除。（2）证人上官某被非法取证，其证言反复，应予排除；一审认定周院芳收受上官某、李某1、肖某1的财物共计52.6万元的事实不清、证据不足。综上，二审应当改判周院芳无罪。
经审理查明：
（一）对上诉人周院芳供述收集合法性的审查
1、上诉人周院芳胸、腰椎陈旧性骨折，但形成时间、原因不明。（1）一审期间，江西天剑司法鉴定中心接受委托对周院芳胸十二椎进行法医鉴定，该鉴定中心通过对周院芳活体检验、书证审查、阅片、参照南昌大学第一附属医院人身伤害鉴定专家咨询意见书（第2015082609）专家意见，作出鉴定意见为：周院芳胸十二椎体骨折成立，胸椎骨折原因和时间难以明确认定。（2）二审期间，周院芳的辩护人提出周院芳还存在腰椎损伤情况，本院从江西省监狱中心调取周院芳2016年11月9日的MRI影像学报告、CT片，2017年3月2日江西省监狱局中心医院出院记录，后委托江西南昌司法鉴定中心进行法医鉴定。该鉴定中心通过文证审查（阅看病例及阅片）进行分析，作出鉴定意见为：①周院芳存在L1（腰一）椎体陈旧性骨折。②周院芳T12（胸十二）、L1椎体压缩性骨折为同一时间、一次暴力性外伤所致；T12、L1椎间盘疝形成系椎体损伤后退行性改变。鉴定人龚某出庭作证时表示：暴力性外伤包括他人所致、自己采取的暴力，我没有认定是自己暴力还是他人暴力所致；鉴定后没有进行复核。本院认为，该鉴定没有进行复核，违反《司法鉴定程序通则》第三十五条的规定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条第(五)项的规定,该鉴定意见本院不予采信。综上，江西天剑司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书合法、有效，应予采信；结合二审期间调取的周院芳腰椎情况的相关材料可认定：周院芳胸、腰椎陈旧性骨折客观存在，但形成时间、原因不明。
2、周院芳向南昌铁路运输检察院侦查人员所作的供述予以排除。周院芳的供述反复、不稳定，有罪供述随羁押场所的变化而变化。具体表现为：（1）在最初南铁检察分院指居点的四十多天（2014年1月10日至2月25日）没有任何供述。（2）在丰城市人民检察院指居点十多天后，周院芳于3月10日首次作出有罪供述，后在同一地点作出13次有罪供述。（3）周院芳7月25日在南铁看守所否认受贿事实后，8月6日被转至丰城看守所关押，8月8日，周院芳作出有罪供述。同时，案卷材料显示：周院芳的讯问笔录共30份，27份有全程同步录音录像（以下简称同录），检察机关实际举证6份，其中存在问题的如下：①2014年4月24日的同录与讯问笔录记录时间相差1小时20分；周院芳辩称同录时手拿纸条是成亮让其在第二讯问室抄下来的。对此，检方没有作出合理解释。②2014年6月9日和7月3日的同录，讯问时间均在零点前后。③2014年7月3日的同录中，针对同年3月13日周院芳自书悔过书中的“特殊教育”，周院芳解释是指丰城市人民检察院检察官耐心、交心以及法律政策教育，对其讯问时不存在刑讯逼供、诱供等违法行为。该情节与丰城市人民检察院未参与办案的情况说明不符。④2014年7月8日的同录，没有声音，只有影像。⑤2014年8月8日的同录中出现除讯问人员之外的背影，周院芳称该背影为曾对其刑讯的丰城市人民检察院的唐副局长，其感到被威胁。对此，检察机关仅口头解释该背影为调制设备的工作人员，但没有出具书面材料进一步说明。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十七条的规定，检察机关应当对证据收集的合法性加以证明。在周院芳胸、腰椎骨折（形成时间、原因不明）确实存在的情况下，检察机关虽然宣读出示了有关周院芳入押南铁看守所的健康体检表、讯问笔录等证据，出具了没有违法审讯的情况说明，有针对性地播放了六次审讯过程的同录，两名侦查人员出庭作证。但检察机关没有提交讯问过程的全部同录；特别是针对周院芳受到丰城市人民检察院侦查人员刑讯逼供的辩解、辩护意见，检察机关没有提供相应时间段检察机关办案的同录或其他证据，仅有丰城市人民检察院没有参与办案的情况说明。
综上所述，本案现有证据不足以证明周院芳向南昌铁路运输检察院侦查人员所作的有罪自书及有罪供述的合法性，不能排除合理怀疑，故周院芳向南昌铁路运输检察院侦查人员所作的有罪自书、有罪供述予以排除，上诉人及其辩护人的相关意见本院予以采纳，检察机关的相关抗诉意见本院不予采纳。
3、周院芳2014年7月2日向江西省人民检察院的检察人员所作的供述予以采信。江西省人民检察院检察人员在批准逮捕周院芳前，即2014年6月25日、7月2日两次提审周院芳，并制作了讯问笔录。前次周院芳表示未收受贿赂；后次周院芳自愿认罪，供述其4次收受上官某50万元、1次收受李某11万元购物卡的受贿事实。两次讯问前，检察人员均告知周院芳诉讼权利、认罪的法律后果，周院芳在《权利、义务告知书》上签名。周院芳在本案侦查阶段、起诉阶段均未提出江西省人民检察院的检察人员对其刑讯逼供；一审法庭上，周院芳也表示：江西省人民检察院的检察人员没有对其有刑讯逼供。故该两份笔录均是对周院芳供述的客观记录，鉴于2014年7月2日周院芳的供述在受贿的时间、地点、目的等细节上得到相关书证、证人证言的印证，该份讯问笔录予以采信。即使如周院芳所说6月26日至7月1日间其受到南昌铁路运输检察院侦查人员的胁迫，由于讯问人员的不同，讯问前检察人员告知周院芳诉讼权利、认罪的法律后果，周院芳受到胁迫的影响应视为被阻断。综上，周院芳2014年7月2日自愿作出的有罪供述本院予以采信，并作为定案的依据。
（二）上诉人周院芳的受贿事实
与一审认定的事实及证据相同，即2010年至2012年期间，周院芳利用担任江西公路开发总公司经理兼德昌项目办主任的职务便利，为他人谋取利益，先后收受上官某的50万元、李某1的1万元洪客隆购物卡、肖某1的一枚价值1.26万元的“龙行天下”金质纪念币，上述财物共计52.26万元。
关于周院芳授权万某2，其没有真正行使德昌高速项目办主任职权的辩解、辩护意见。经查，①周院芳授权万某2属实，但授权范围明确：代表项目办在德昌高速公路项目建设期间与各有关单位签署合同(或协议书）文件。②万某2陈述：对于项目办的重大决策，如招投标、重大工程进度、质量、工程资金紧张需要协调的时候，其都会向周院芳请示。周院芳每个月会到工地巡视二三次，每个月召开的一次主任办公会，周院芳会来参加。③证人廖某（德昌高速项目部B段管理处处长）、赵某（德昌项目办综合处副处长）、熊某（德昌项目挂名经理）、姜某（江西中煤公司总经理）均证实，周院芳任职期间巡视工地、主持召开会议，决定德昌项目部借款给施工方等。综上，周院芳行使了德昌高速项目办主任职权，该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
周院芳关于本案书证、证人证言等其他证据均为虚假的意见。经查，本案书证、证人证言、视频资料等均系侦查人员依法调取、制作，取证程序合法，各证据之间互相印证，证明本案事实，内容客观、真实，本院予采信，作为定案的依据。周院芳的意见只有其本人辩解，没有证据支持，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上官某被非法取证，其证言反复，应予排除；周院芳收受上官某50万元事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。经查：（1）在卷的上官某证言共有5份，先后制作于2014年6月至2015年4月间，取证地点南铁检察分院反贪局谈话室3次，上官某的办公室2次。5份证言中，上官某的陈述稳定，内容基本一致。在一审法院法官两次对其电话核实时，上官某最终确认：其分3次送给周院芳50万元，以当时回忆的记录为准，其在南昌铁路运输检察院所作证言均属实。（2）上官某关于送给周院芳50万元的证言得到其他证据印证。首先，其关于送钱给周院芳的理由、目的，如因路基不合格无法施工、工程因资金短缺面临被切割等，得到证人廖某、熊某、万某2、姜某的证言，以及廖某的记事本、德昌项目办出具的路面施工单位奖金支付函等证据印证；其次，上官某所送钱款的资金来源得到证人汪某的证言及江西雄鹰路桥工程有限公司备用金账目等证据印证；再次，上官某关于2012年2月15日送钱给周院芳的时间节点，得到其2012年2月14日入住南昌禧悦丽尊酒店的住宿信息印证。（3）周院芳在向江西省人民检察院检察人员的供述中，对其收受上官某50万元的事实亦供认不讳。综上，相关书证、证人证言、被告人的供述形成证据锁链，一致证实周院芳收受了上官某的50万元。上诉人及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。
关于周院芳收受李某11万元购物卡事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。证人李某1的证言证明为与周院芳搞好关系、经公司管理层开会讨论决定后将出纳颜某购买的1万元洪客隆购物卡送给了周院芳，其关于送钱目的、送钱数额、送予对象、会议内容等细节得到参与该过程的证人余某1、危某、颜某的证言印证，足以认定；且周院芳在向江西省人民检察院检察人员的供述中，亦供认不讳。综上，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周院芳收受肖某1“龙行天下”金质纪念币事实不清、证据不足的辩解、辩护意见。首先，“龙行天下”金质纪念币及00301049的购买发票由侦查人员在银行工作人员的帮助、见证下，从周院芳与其妻黎燕租用的招商银行B1237保险箱中同时查扣，该事实不仅有扣押过程的全程录音录像予以证实，且有摄影照片、扣押物品清单予以佐证，周院芳辩解发票系检察机关栽赃陷害与事实不符。结合证人肖某1的证言及其自有的00301048连号发票应予认定：周院芳收受的“龙行天下”金质纪念币即为肖某1所送。其次，证人肖某1、邝啟祥、李某2、郑某的证言及肖某2（肖某1之子）与江西公路开发总公司签订劳动合同等证据证实，周院芳在肖某1之子工作应聘中利用职权给予了帮助。周院芳有无供述不影响本节事实的认定。综上，该辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
检察机关关于周院芳收受史某67万元、余某230万元事实清楚、证据确实充分，应予认定的抗诉意见。经查，在周院芳相关有罪供述予以排除的情况下，证明周院芳受贿的直接证据仅有行贿人史某、余某2的证言，其他证据均属间接证据，且不能形成证据锁链，不足以证实周院芳的受贿事实，故该两起受贿事实不予认定，检察机关的抗诉意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人周院芳身为国有企业中从事公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论。周院芳利用职务上的便利，非法收受上官某、李某1、肖某1的财物共计52.26万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宏
审判员 朱映红
审判员 项 伟
二〇一七年八月七日
书记员 朱婧瑶