安徽省石台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑初字第00005号
公诉机关石台县人民检察院。
被告人王某某，男，1979年10月27日出生于安徽省东至县，汉族，初中文化，石台县秋浦动漫有限责任公司执行董事兼总经理、法定代表人，住东至县龙泉镇。因本案于2014年7月16日被石台县公安局刑事拘留，同年8月20日由石台县公安局决定取保候审。
辩护人余冰冰，安徽九华律师事务所律师。
被告人吴某，男，1988年10月6日出生于安徽省东至县，汉族，大专文化，石台县秋浦动漫有限责任公司股东、监事，住东至县龙泉镇。因本案于2014年7月16日被石台县公安局刑事拘留，同年7月25日由石台县公安局决定取保候审。
辩护人荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。
石台县人民检察院以石检公诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人王某某、吴某犯开设赌场罪，于2015年1月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月19日第一次公开开庭审理了本案。因案件需要补充侦查，石台县人民检察院分别于2015年3月31日、7月23日两次提出延期审理建议。经补充侦查完毕，本院分别于2015年4月27日、8月26日恢复法庭审理，并于2015年5月28日第二次公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派检察员汪正钧出庭支持公诉，被告人王某某、吴某及其辩护人余冰冰、荣方鸿等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王某某、吴某分别是石台县秋浦动漫有限责任公司（以下简称“秋浦动漫公司”）的法人代表、监事，二人实际全面负责秋浦动漫公司的日常经营管理工作。秋浦动漫公司在向石台县文广新局报批之后，对公司的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版加装优卡系统，使该机型具有上分、退分功能，且一台海洋之星Ⅱ代6人精装版最多可以提供六名玩家同时操作，玩家按照现金1：10的比例充值积分进行游戏，通过游戏增加或减少积分，游戏结束后，玩家按照积分10：1的比例到前台兑换现金，对于此项改装该公司未经石台县文广新局审核同意。被告人王某某、吴某利用加装优卡系统的海洋之星Ⅱ代6人精装版的上分、退分功能，以积分兑换现金的方式吸引玩家，于2014年1月15日至20日和2014年4月14日至17日期间，累计充值79780元，退币33323元，共计收入46457元。
公诉机关认为，被告人王某某、吴某利用加装优卡系统的海洋之星Ⅱ代6人精装版的上分、退分功能，通过积分兑换现金的方式吸引玩家赌博，获取非法利益46457元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。此二人系共同犯罪，被告人王某某、吴某都起主要作用，系主犯。据此，公诉机关提请法庭对被告人王某某、吴某作出罪刑相适应的判决。
被告人王某某、吴某及其辩护人余冰冰、荣方鸿均辩称秋浦动漫公司内没有赌博机，海洋之星Ⅱ代6人精装版加装优卡系统是财务管理软件，不具有赌博功能，没有赌博的事实。
辩护人余冰冰、荣方鸿的辩护意见是：1、池州市公安局赌博电子游戏机认定工作领导小组出具的具有赌博功能电子游戏机认定书，认定主体不具备资质、认定书的�章与认定机构名称不一致、认定过程及认定依据不明确、无上位法依据；2、两份认定书关于赌博机的名称不一致，送检的可能是两组不同的游戏机，并怀疑送检的机器可能不是被扣押的秋浦动漫公司的海洋之星Ⅱ代6人精装版，另，02号认定书的认定时间在案件移送审查起诉以后，程序不公正，认为池州市公安局出具的2份认定书缺乏上位法依据；3、书证优卡系统电子数据情况说明中的日期、金额与证人证言所述日期、金额无法相互印证，据此认定被告人王某某、吴某犯开设赌场罪证据不足；4、开设赌场罪是自然人犯罪，本案中，被告人王某某、吴某购买并使用海洋之星Ⅱ代6人精装版及优卡系统是通过公司全体股东集体商议后的履行职务行为，不是个人行为，因此本案中认定被告人王某某、吴某犯开设赌场罪主体不符，违反了罪刑法定的原则。5、秋浦动漫公司于2014年4月8日被许可经营，2014年4月10日才开始营业，优卡系统电子数据情况说明中2014年1月15日至20日的充值记录是为安装调试机器而进行的充值，不是营业收入。据此，辩护人对起诉书认定的事实及罪名均有异议，认为罪名不能成立，请法庭对被告人王某某、吴某作出无罪判决。
另辩护人荣方鸿还提出以下辩护意见：1、被告人吴某的行为是合法行为，经营符合法律规定；2、证人吴某甲、唐某某、郑浩的证言，均证明海洋之星Ⅱ代6人精装版每人每天最多充值200元，退分最多也只退200元，这些对被告人有利的证据应当采纳；3、秋浦动漫公司在投入营业前就安装了监控系统，可以证明无多人参赌行为，该监控资料已被公安机关扣押，要求出示该份资料；4、侦查机关对涉案物品的扣押不符合法定程序，扣押清单上缺少见证人签名，属程序违法，可能导致送检材料�污染，无法真实反映案件事实。
经审理查明：秋浦动漫公司是由李玉祥、吴某甲、吴某、王某某四人共同出资创办的有限责任公司，被告人王某某系秋浦动漫公司的股东、法定代表人、执行董事、经理，被告人吴某系秋浦动漫公司股东、监事、实际负责人。秋浦动漫公司在向石台县文广新局报批之后，对公司内的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版进行改装，将该6台游戏机的投币口封闭，加装了由广州市优卡电子产品有限公司生产的优卡系统，使该六台机器与被告人吴某位于秋浦动漫城办公室内的电脑主机相连接，通过设置，使原本只能通过购买游戏币投币进行使用的机器，变成必须购买会员卡并在电脑主机上充值才能使用的机器。通过游戏机操作台上的荧屏计分功能，使该机器具备了上分、退分的功能，且一台海洋之星Ⅱ代6人精装版最多可以提供六名玩家同�操作，玩家按照现金1：10的比例充值积分进行游戏，通过游戏增加或减少积分，游戏结束后，玩家按照积分10：1的比例到前台兑换现金。
此项改装与秋浦动漫公司在石台县文广新局报备的资料内照片不一致，因此可知此改装为新增项目，并未经石台县文广新局审核同意。被告人王某某、吴某在经营管理秋浦动漫公司期间，将改装后的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版于2014年4月14日至17日期间投入使用，累计充值28001元，退币10312元，共计收入17689元。
上述事实，有经庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实，可以认定：
1、书证秋浦动漫公司的登记注册资料、股东会决议、公司章程；证人吴某甲、李某某、毛某、赵某某、陶某、唐某某、郑某、李某甲、张某某、夏某某等人的证言；被告人王某某、吴某的供述与辩解等。证明被告人王某某、吴某的身份，秋浦动漫公司实际由二名被告人负责经营，二名被告人知道如何设置、更改优卡系统内现金充值积分的比例和兑换礼品或现金；
2、书证优卡系统电子数据恢复情况说明、文化部文化市场司关于印发《第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》（市函（2010）100号）、池州市公安局关于对淫秽物品、管制刀具、赌博电子游戏机鉴定（认定）有关问题的通知（池公办（2014）382号）、安徽省公安厅关于对赌博型游戏机鉴定问题的批复（皖公法制（2008）59号）、《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明；证人吴某甲、李某某、毛某、赵某某、陶某、唐某某、郑某、李某甲、张某某、夏某某、张某甲、沈某、王某某、徐某某、查某某、沈某甲、王某甲、王某乙、蔡某某等人的证言；辨认笔录、池州市公安局现场笔�；被告人的供述与辩解等。证明2014年4月14日至17日期间，秋浦动漫公司的营业收入为17689元。优卡系统起财务管理作用，该系统连接机器后可上分、退分，可以自行设置充值金额及比例、兑换礼品或现金。海洋之星Ⅱ代6人精装版的操作原理是投入游戏币进行游戏，无退币功能，在安装优卡系统后，通过被告人王某某、吴某的设置，使该机型必须通过购买充值卡兑换积分进行游戏，具备了上分、退分的功能，游戏结束后可以用卡内积分兑换现金，使改装后的海洋之星Ⅱ代6人精装版成为赌博工具，且一台机器可供6名玩家同时操作。
3、书证秋浦动漫公司审批档案材料、文化部《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明、《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》使用说明、秋浦动漫公司的现场检查笔录及现场勘验照片、池州市公安局�有赌博功能电子游戏机认定书（市公机认字（2014）第01号、市公机认字（2014）第02号）、池州市公安局扣押现场笔录、池州市公安局《关于池州市公安局赌博电子游戏机认定领导小组办公室出具两份认定书有关情况说明的函》、证人方某某的询问笔录、石台县公安局仁里派出所出具的情况说明；证人李玉祥、吴某甲、唐某丙的证言。证明秋浦动漫公司的六台海洋之星Ⅱ代机均为海洋之星Ⅱ代6人精装版，是文化部准入机型，但与文化部网站展示的海洋之星Ⅱ代6人精装版机型图片展示效果图对比，有明显改动，且此改装未经石台县文广新局审核同意，改装后的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有赌博功能。
本院认为：被告人王某某、吴某以营利为目的，利用加装优卡系统的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有上分、退分功能，通过积分兑换现金的方式吸引玩家赌博，获取非法利益，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪，且均为主犯。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。
对公诉机关指控的被告人王某某、吴某于2014年1月15日至20日以及4月14日至17日期间，累计充值79780元，退币33323元，非法获利46457元。对此，本院认为，书证秋浦动漫公司营业执照、优卡系统电子数据恢复情况说明；证人李某某、夏某某、郑某、张某某、陶某、唐某某、李某甲、吴某乙、崔某、张某某、沈某、王某甲、章某、徐某某、汪某某、郑某等人的证言；被告人王某某、吴某的供述与辩解，可以证明秋浦动漫公司成立于2014年4月9日，其于2014年1月期间进行试营业，试营业期间有玩家对海洋之星Ⅱ代6人精装版进行充值游戏。但该期间内该公司并未成立，且玩家关于游戏时间的证明与优卡系统电子数据中的游戏时间证明不相吻合，无法分清该期间内收入属于安装调试机器而进行的充值，亦或是玩家玩游戏进行的充值，如将该期间内收入全部认定为非法获利收入明显证据不足。因此，本院认为，对公诉机关关于被告人王某某、吴某于2014年4月14日至17日期间开设赌场，非法获利17689元的指控，应予以支持。对公诉机关关于被告人王某某、吴某于2014年1月15日至20日期间开设赌场非法获利的指控不予支持；对两名辩护人辩称书证优卡系统电子数据情况说明中的日期、金额与证人证言所述日期、金额无法相互印证，据此认定被告人王某某、吴某犯开设赌场罪证据不足不予采信；对两名辩护人认为秋浦动漫公司于2014年4月8日被许可经营，4月10日才开始营业，2014年1月15日至20日期间的充值记录，是为安装调试机器而进行的充值，不应认定为营业收入的辩护意见予以采信。
对被告人王某某、吴某及其辩护人余冰冰、荣方鸿均辩称秋浦动漫公司内没有赌博机，海洋之星Ⅱ代6人精装版加装优卡系统是为了便于管理，不具有赌博功能，没有赌博的事实。本院认为，书证秋浦动漫公司审批档案材料、文化部《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明、《游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》使用说明、证人王某乙、蔡某某的证言、被告人王某某、吴某的供述与辩解、秋浦动漫公司的现场检查笔录及现场勘验照片、视频资料等证据均可以证明，海洋之星Ⅱ代6人精装版的操作原理是投入游戏币进行游戏，本身并不是赌博机。优卡系统也不是赌博工具，但优卡系统连接机器后可上分、退分，可以自行设置充值金额及比例、兑换礼品或现金。秋浦动漫公司的海洋之星Ⅱ代6人精装版在安装优卡系统后，通过被告人王某某、吴某的设置，使该机型具备�上分、退分的功能，且游戏结束后可以用卡内积分兑换现金，违反了《娱乐场所管理条例》（国务院令第458号）、《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》中关于游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的游戏游艺设施、设备；不得以现金或有价证券作为奖品，不得回购奖品的规定。因此改装后的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有赌博功能。故对此辩解、辩护意见不予采信。
对两名辩护人辩称认为池州市公安局赌博电子游戏机认定工作领导小组出具的具有赌博功能电子游戏机认定书，认定主体不具备资质、认定书的印章与认定机构名称不一致、认定过程及认定依据不明确的辩护意见。本院认为，书证《娱乐场所管理条例》、《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专�治理意见的通知》（国办发（2000）44号）、文化部等七部委局《关于实施电子游戏经营场所专项治理行动方案的通知》（文市发（2000）29号）、最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》、池州市公安局《关于对淫秽物品、管制刀具、赌博电子游戏机鉴定（认定）有关问题的通知》（池公办（2014）382号）、安徽省公安厅《关于对赌博型游戏机鉴定问题的批复》（皖公法制（2008）59号）等证据，可以证明关于池州市公安局赌博电子游戏机认定工作领导小组的认定资质、印章、认定程序等均有相关规定，符合法律规定，有上位法依据。对此项辩护意见不予采信。
对两名辩护人辩称认为池州市公安局赌博电子游戏机认定工作领导小组出具的市公机认字（2014）第01号、市公机认字（2014）第02号两份认定书中关于赌博机的名称不一致，认为送检的可能是两组不同的游戏机。本院认为，书证秋浦动漫公司审批档案材料、文化部《第二批游戏游艺机市场准入机型机种目录》产品目录库及操作说明、池州市公安局现场笔录及光盘、池州市公安局《关于池州市公安局赌博电子游戏机认定领导小组办公室出具两份认定书有关情况说明的函》，可以证明虽然两份认定书关于赌博机的名称不一致，但无论是海洋之星Ⅱ代6人豪华版还是海洋之星Ⅱ代6人精装版，两机型均为文化部认可准入机型，操作说明完全相同。且根据池州市公安局出具的函以及扣押时的现场笔录及光盘，可以证明池州市公安局扣押并认定的六台海洋之星Ⅱ代6人精装版就是秋浦动漫城内的机器，且扣押现场笔录上有被告人吴某的�名、扣押视频中可以看到被告人吴某对六台机器予以指认，可以认定送检的机器与秋浦动漫城内扣押机器一致。因此，对辩护人的此项辩护意见不予采信。
对两名辩护人认为开设赌场罪是自然人犯罪，本案中被告人王某某、吴某购买并适用海洋之星Ⅱ代6人精装版及优卡系统是通过公司全体股东集体商议后，履行职务的行为，不是个人行为，因此本案中认定被告人王某某、吴某犯开设赌场罪主体不符，违反了罪刑法定的原则。本院认为，根据书证秋浦动漫公司章程、证人李玉祥、吴某甲的证言，证明秋浦动漫公司章程以《公司法》为依据，规定了股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，但对于购买海洋之星Ⅱ代6人精装版及优卡系统，并未按照规定形成有效的股东会会议记录，无证据证实是公司全体股东集体商�的结果；虽二名被告人供述及证人李玉祥、吴某甲陈述均认为都知道购买了海洋之星Ⅱ代6人精装版及优卡系统，但根据证人李某乙、夏某某、郑某、张某丙、毛某、陶某、赵某某、李某丙、吴某甲的证言及被告人的供述与辩解，均证明了秋浦动漫公司日常运作管理一直由被告人王某某、吴某负责，优卡系统的操作与设置只有二名被告人知道，另两名股东李某丁、吴某甲只是投资参股，并未实际负责日常管理，只知道购买了机器及优卡系统，但对优卡系统如何操作以及具体的功能并不知情。因此对此项辩护意见亦不予采信。
对辩护人荣方鸿辩称被告人吴某的经营符合法律规定，是合法行为。本院认为，所有证据均可证明被告人王某某、吴某在向石台县文广新局报批后，对海洋之星Ⅱ代6人精装版进行了改装，使该机型具有了上分、退分的功能，成为赌博工具。二名被告人违反法律、法规的规定，以积分兑换现金无上限为奖品吸引玩家赌博，是违法行为。虽然被告人吴某在秋浦动漫公司内张贴了告示称每人每天最高消费200元，但书证优卡系统电子数据情况说明中的会员姓名、身份证号码、手机号码、所有的证人证言及被告人王某某的供述与辩解，均能证明实际上因玩家无需出示真实的身份证件，电脑中所录入的号码均为虚拟，因此根本无法控制玩家多次买卡充值或者找其他人代为充值，并且这种情况也实际发生过。被告人形式上遵守法律法规的规定，实际上并未采取任何有效措施。因此对辩护人此项辩护意见不予采信。
对辩护人荣方鸿辩称认为证人唐某某、吴某甲、郑某的证言，能够证明海洋之星Ⅱ代6人精装版每人每天最多充值200元，退分最多为200元，应予以采纳。经查，证人唐某某、郑浩某证言相互印�，均证明秋浦动漫公司规定了每人每天最多消费200元，但实际上无法控制玩家多次买卡充值或者找其他人代为充值的情况发生，且证人吴某甲虽为秋浦动漫公司的股东，但实际并未参与日常管理，对经营情况并不完全知情。因此对此项辩护意见亦不予采信。
对辩护人荣方鸿辩称秋浦动漫公司在投入营业前就安装了监控系统，可以证明无多人参赌行为，该监控资料已被公安机关扣押，要求出示该份资料。本院认为，开设赌场，是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。一旦赌场开始正式营业，并有人实际使用，就成立本罪既遂。本案中所有证据已形成完整的证据链，足以证明被告人王某某、吴某明知加装优卡系统的海洋之星Ⅱ代6人精装版具有上分、退分功能，却仍然积极利用此功能，并以积分兑换现金�奖品吸引玩家赌博，并将6台机器投入使用且有人使用，二名被告人已成立开设赌场罪既遂。辩护人所称扣押的监控资料可证明无多人参赌行为，对本案的定性无实质影响，因此不予采信。
对辩护人荣方鸿辩称侦查机关对涉案物品的扣押不符合法定程序，扣押清单上缺少见证人签名，属程序违法，可能导致送检材料被污染，无法真实反映案件事实。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条的规定，对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，并由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章。据此，本院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第七十三条第二款第（一）项的规定，请公诉机关对此作出合理解释。经补正，公诉机关出具了石台县公安局于2015年3月26�作出的相关情况说明，并出具了对证人方治中的询问笔录，已对扣押清单上无见证人签名问题作出了合理解释。本院已予以确认。
综上所述，本院认为，对被告人王某某、吴某应以开设赌场罪定罪处罚。二人系共同犯罪，且均为主犯。鉴于两被告人开设赌场的犯罪行为持续时间较短，社会危害性相对较小，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴清。）
二、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一�，缓刑一年六个月，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈守贵
审判员 朱志庆
审判员 陈 波
二〇一五年十月二十三日
书记员 宁 虹