河南省郑州市金水区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫0105民初24447号
原告俞某，男，汉族，1966年1月13日出生，住江苏省通州市。
委托代理人陈庆录、万红彬（实习），河南誉坤律师事务所律师。
被告于某，男，汉族，1983年10月15日出生，住郑州市高新技术开发区。
委托代理人陈春盈，河南点石律师事务所律师。
被告天津某公司，住所天津市滨海新区。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人陈春盈、王林楠，河南点石律师事务所律师。
被告河南某公司，住所河南自贸试验区郑州片区。
法定代表人李某1。
委托代理人陈岩，河南北政律师事务所律师。
原告俞某诉被告于某、天津某公司、河南某公司（以下分别简称天津某公司、河南某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈庆录、万红彬、被告于某及其委托代陈春盈、被告天津某公司委托代理人陈春盈、王林楠、被告河南某公司委托代理人陈岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年8月1日，于某作为天津某公司（以下简称天津某公司）的项目负责人与原告签订合同，合同约定将河南某公司（以下简称河南某公司）发包给天津某公司的滨河绿苑1#水电工程转包给原告。2013年6月24日天津某公司和原告协商解除合同，双方就已完成的工程进行了决算，于某、天津某公司向原告支付工程费819721.9元，另对尚未计算的项目款项进行了约定。2015年河南某公司已向业主交付房屋，原告一直以来向于某及两被告索要工程余款，但被告均以各种理由拒不支付。原告认为，两被告拒付工程款的行为已经构成违约，其违约行为已严重损害了原告的合法权益。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。诉讼请求：1、判令于某、天津某公司二被告支付工程款274067.22元及违约金63866.24元（按同期银行贷款利息从决算之日起暂计至2017年8月31日）；2、判令被告河南某公司在未付工程款范围内就上述工程欠款及违约金承担连带责任。3、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用由三被告承担。
被告于某、天津某公司辩称，一、原被告之间因为未进行人工调差，应在人工调差后对工程总价款进行确认。原被告于滨河绿苑1#楼安装劳务对账明细中约定，本工程与建设方决算后，再给于人工费调差，并予以结算，因此应进行人工调差后向其支付工程款。原告在施工过程中，未经设计变更，未经我方同意，私自对采暖、给水多敷设约3000米管子，不应认定为工程量，该笔工程款我方不应支付。被告与原告签订合同时，已经将与河南某公司签订的建设工程合同（GF-1999-0201）交与原告一份，并且已经告知原告工程承包范围内施工图全部工程内容及其所对应的工程量在招标阶段原告已经确认过其完整性与准确性，在图纸无变更情况下不得作出调整，原告明知变更、增加工程量卫群置业不会予以确认，仍私自增加，并且增加部分并未经过设计变更，我方也并未确认，该笔费用不应予以支付。二、原告在施工过程中，仅仅安装了消火栓箱体，并未按照08年定额清单定额子目7-39中其他内容进行安装，应扣除未安装的其他费用。三、原被告于2012年8月1日签订一份施工责任制协议，协议约定原告就被告承揽的卫群置业滨河绿苑1#楼，水、电、采暖、喷淋、强弱电、消防通风进行分包，但是原告在工程联系清单中第6项仅仅安装了消火栓总管4-26层，箱体2-30层，并未对08年定额清单：定额子目7-39中其他内容进行安装，对于未安装费用应予以扣除。四、在工程量保修期限内，因原告施工原因造成工程质量问题，被告多次与其沟通，但是原告一直未给予维修，该笔费用应予以扣除。在工程质保期内，因为消火栓箱拆除重新安装及外墙雨水管脱落花费维修费68954.74元，雨水管维修外挂吊兰花费2000元，其中消火栓支管及消火栓箱拆除后重新安装，管道破坏性拆除，消火栓箱保护性拆除，外墙4根雨水管脱落，以上费用均由原告原因造成，原告应承担该笔费用。综上所述，中建六局向原告支付的费用实为775032.77元（扣除20327、68954.74、2000、18964.72、8765.83、54.97），截止目前，我方已向原告支付77万元，原被告之间已结决算完毕，不存在未支付工程款项。
被告河南某公司辩称，被告河南某公司与原告无直接合同关系，没有向原告支付工程款的义务。原告在本案中请求河南某公司支付工程欠款及违约金承担连带责任没有事实和法律依据：一、被告与原告无任何和合同关系，被告也根本不知道原告的存在，被告与天津某公司施工合同中约定了禁止转包及违法分包的条款。因此，原告所称其为实际施工人无事实依据、被告不予认可。二、即使原告是中建六局违法分包或转包的相对人，其也无权要求被告承担付款责任。根据《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第28条规定和2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定以及相关精神，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以没有合同关系的当事人为被告的诉讼。本案中，中建六局第三建筑工程公司并未出现破产、下落不明的情况，也具有偿付能力。综上所述，被告与原告无直接合同关系，没有向原告支付工程款的义务，原告将河南某公司列为被告没有事实和法律依据。依据《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第28条、2015年12月24日《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，一、2010年12月26日，被告河南某公司作为发包人与承包人被告天津某公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0101）一份，主要约定：“被告天津某公司承包滨河绿苑1#楼改建，2011年4月1日开工、2013年4月1日竣工，历时730天；合同价款42620291.08元等。”合同签订后，被告天津某公司于2011年4月开工。实际施工中，2012年8月1日，被告天津某公司滨河绿苑1#楼改建项目负责人于某作为项目代表（甲方）与原告俞某（乙方）签订《郑州市滨河绿苑1#水电工程施工责任制协议》，主要约定：“就甲方承揽的河南某公司滨河绿苑1#楼水、电、采暖、消防、喷淋、强弱电、消防通风分包。工程地点：河南郑州市金水区商城东路236号；工期：确保土建竣工时间2013年5月30日；承包方式：包工包辅助材料、（主材甲供）其余方式以大合同通用条款为准。结算方式：以施工图纸，设计变更，签证为准，定额人工以甲方根据《郑州2012第四期人工信息造价》竣工结算后调差为准。上交总保管理费按预算审计后的总造价为18%。付款方式：人员进场支付总造价10%，以后按每月3日前保工程进度形象款80%，安装调试结束付总造价93%，审计后支付95%，其余5%作为工程保修金（根据房屋建筑工程质量保修书第二条规定安装保修期为二年）。工程质量：确保达到符合国家建筑工程验收规范等。”上述施工责任制协议签订后，原告开始组织人员施工。2013年5月1日，被告于某作为总包单位负责人与作为分包单位负责人原告签订工程联系单一份，该工程联系单列明原告已施工完成项目及其余没有施工，并声明从2013年5月1日终止施工劳务，从此以后工程与原告无关。
二、2013年6月24日，原告与被告于某签订滨河绿苑1#楼安装劳务队对账明细一份，主要内容为：名称滨河绿苑1#楼消火栓等11项，审核后金额794427.91元。说明，因工程与甲方未决算，故人工调差没有计算入本预算，此预算是按图纸计算出的工程量。另被告于某又在该对账明细左下方手写内容：“第8、9项同意支付，审核后金额应为819721.9元，本工程与建设方决算后，再给予人工费调差，并予以结算。”同日，原告与被告于某签订备忘录一份，内容为：“由于原滨河绿苑1#楼安装施工劳务申请退场，经与项目部对账之后，经刘总同意达成以下意见：1、按照已经计算出双方无异议的计算结果794427.91元，按照合同约定的支付比例，本次支付安装劳务15万元，等工程结束与建设单位决算后，再给予调整人工费。2、对账中采暖、给水出现的多敷设的约3000米管子，应经实际确认属实后，给予认可。3、对账明细中第8、9项同意支付。4、如在决算前仍有遗漏未计的项目，决算前仍可上报。”但之后，被告天津某公司与原告再未进行决算。上述工程，原告合计已收到被告天津某公司工程款770000元。
三、上述滨河绿苑1#楼改建工程于2013年12月20日竣工。2014年已交付使用，2015年12月24日，竣工决算完成并到建委造价办备案。
四、此案在庭审后2017年12月15日，原告申请对涉案工程的实际造价进行鉴定，经本院依法委托，2018年1月15日，河南中兴工程造价咨询有限公司以案件资料不全为由出具司法鉴定退档函。
本院认为：原告实际分包并施工了被告天津某公司承包的滨河绿苑1#楼改建工程中的部分项目，因原告中途退出施工，项目负责人被告于某代表被告天津某公司与原告签订对账明细、备忘录，对双方没有争议的原告已做工程项目819721.9元予以确认，因2015年12月整个工程已经决算完毕，故对原告人工调差费用按约定应当进行计算并增加。鉴于原、被告就人工调差费用计算存在争议，原告工程实际造价经委托鉴定不能，故本院依据被告提交的调差金额74378.14元（人工工日合计9340.7、人工调差66-53×1.1、税率1.03413，三项相乘）予以认定。上述原告实际工程价款合计为894100.04元，扣除被告天津某公司已付的770000元外，剩余工程款124100.04元被告天津某公司应当及时支付原告。被告于某上述对账及签字行为系职务行为，其个人依法不应承担还款责任。原告请求违约金、工程款过高金额及要求被告河南某公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，证据不力，本院依法不予支持。被告天津某公司抗辩不存在未支付原告工程款，证据不力，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告天津某公司应当于本判决书生效后10日内支付原告俞某工程款124100.04元。
二、驳回原告俞某其他讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6369元，原告俞某负担3569元，被告中建六局第三建筑工程有限公负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 安淑云
人民陪审员 张素萍
人民陪审员 ＸＸ郑
二〇一八年二月二十二日
代理书记员 彭 倩