浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终1006号
上诉人（原审被告）：张海峰，男，1985年9月5日出生，汉族，住浙江省仙居县城区。
委托诉讼代理人：叶海民，浙江省磐安县正平法律服务所�律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐天真，男，1966年4月1日出生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：赵文春，浙江鑫火律师事务所律师。
上诉人张海峰因与被上诉人徐天真追偿权纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初5412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张海峰上诉请求：撤销一审判决中的第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、隆嘉建设集团有限公司（以下简称隆嘉公司）追偿权转让不合法。隆嘉公司与被上诉人没有法律依据向上诉人追偿。1、隆嘉公司先行承担工伤赔偿后，只能在超出自己应赔�数额部分才有权追偿。（1）隆嘉公司在转让追偿权时没有明确合法的可追偿数额。因此转让的权利是否合法无法认定。（2）依据本案事实，71万元的赔偿款应扣除意外伤害保险赔款。2、隆嘉公司在追偿转让时没有依法履行通知义务。3、根据合同相对性原则，隆嘉公司没有法律依据向上诉人追偿。二、71万元赔偿款中绝大部分应由隆嘉公司承担。其余小部分赔偿由其他责任人承担。1、根据特别法优先原则，本案的追偿权利的行使应当依据有关工伤赔偿的法律法规、司法解释确认。2、根据过错责任原则，本案中隆嘉公司存在最大的过错，应依法承担最大的赔偿责任。三、一审法院在多个过错人没有到庭参加诉讼的情况下，判决上诉人的过错比例不合法。
徐天真辩称，首先，上诉人向被上诉人承包本案涉案工程脚手架工程，雇佣了�某做工，上诉人所雇佣的陈某在做工过程中受伤，陈某先起诉要求确认劳动关系，被判决不存在劳动关系之后，陈某参照工伤标准要求隆嘉公司进行赔偿，最终在法院的调解下，达成调解协议。可见隆嘉公司并不是最终的责任承担主体，隆嘉公司所要承担的责任只是替代性质。对于上述事实上诉人是明知的，也是没有异议。现被上诉人基于与上诉人所签订的建设分项工程内部承包合同约定，向上诉人追偿赔偿款，有事实和法律依据。其次，一审判决关于责任比例的划分已充分考虑到上诉人的利益，该责任比例划分对上诉人非常有利，对被上诉人是过重的，但被上诉人为了息讼解纷，所以没有提起上诉。第三，本案被上诉人基于法院生效调解书履行了义务，其基础的法律关系不是合同性质，而是基于陈某受伤所引起的侵权责任纠纷，因此本案不能适用合同法有关权利转让的规定，被上诉人无须履行通知义务。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
徐天真向一审法院起诉请求：一、被告归还原告代为支付的赔偿款71万元，并支付逾期付款损失（逾期付款损失自起诉之日起按月利率2%计算至被告付清之日止）；二、被告赔偿原告律师代理费等经济损失2.8万元；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：隆嘉公司中标承建仙居中学二期扩建工程（生活区）食堂工程后，又将该工程以内部承包的形式转包给李强华，李强华又转包给原告徐天真，徐天真将工程的搭建外墙钢管架、内支模架工作承包给被告张海峰。原、被告就分包的工程签订了《建设分项工程内部承包合同》，合同中约定了承包方式、范围和工作内容、�款方式及双方责任，在该合同中第十条第5项约定“本合同价格已包含乙方全体职工施工期内的人身安全保险费，由乙方引起的安全事故责任，由乙方自负”。被告张海峰承包后组织了包括陈某在内的相关人员进行施工。2015年5月18日下午，陈某在作业时从三楼跌至二楼受伤。陈某为此向仙居县劳动人事争议仲裁委员会申请与隆嘉公司之间存在劳动关系，经裁决予以驳回，陈某不服又向该院提起劳动争议之诉，经判决驳回其请求，但判决书中明确陈某可向相关主体主张损害赔偿。陈某依此向该院起诉，要求隆嘉公司参照工伤标准赔偿各项损失共计1229884.28元。在该案审理中，该院确定陈某系受雇于被告张海峰，隆嘉公司、李强华、徐天真、张海峰之间系层层转包、分包关系，陈某在作业过程中受伤，隆嘉公司系最近上一层具备合法用工主体资格的单位，作为赔偿义务人参照工伤赔偿其各项损失。双方在明确该关系后，经该院主持调解，就该案的赔偿达成了调解协议，由隆嘉公司分期赔偿陈某各项损失为71万元，包含已支付的90000元。调解达成后，应由隆嘉公司支付的赔偿款已由原告徐天真代为支付完毕，隆嘉公司并将享有的对张海峰追偿的权利转让给原告徐天真。对于已支付的90000元，经庭审确认，其中5000元为被告张海峰支付，另85000元系张海峰从徐天真处领取后用于支付陈某。
另查明，原、被告之间为工程款的结付已在该院另案审理，在该案中原告徐天真已明确张海峰所领取的85000元不作为工程款与其结算。
一审法院认为，隆嘉公司作为具备资质的建设工程单位在中标后，将所承包的业务转包不具备资质的个人李强华，又由李强�转包给同样不具备资质的原告，原告又以内部承包的形式将部分工程分包给不具备用工主体资格的被告，上述层层转包、分包均属违法，在上述转包、分包过程中签订的承包合同属无效合同，在签订过程中，各个环节的签订者均有过错。陈某系被告张海峰所雇用的人员，其在施工过程中受伤，有权要求雇主承担赔偿责任，并可追责到有资质的施工单位。各当事人应当按照过错承担赔偿责任。隆嘉公司承担先行赔付责任符合规定，且其与陈某之间所达成的协议明显减少了赔偿额，其余人员虽未参与调解，但其权利并未受到损害，故对隆嘉公司先行承担的赔偿金额予以确认。隆嘉公司在履行调解协议确定的义务后，有权依照责任比例向共同责任人追偿。隆嘉公司在确定赔偿金额后，由原告徐天真代为支付了赔偿款，应视为隆嘉公司履行了协议义务，其在履行了先行赔付义务后，有权依照责任比例向共同责任人追偿，现隆嘉公司将向张海峰追偿的权利转让给徐天真，系其与徐天真之间协商一致的结果，该行为并不违法，应认定有效。本案中原、被告之间签订的协议无效，对于因施工所产生的责任应当按照过错责任大小予以区分。本案实际施工人为被告张海峰，其对施工方面负有直接监管义务，责任较比其他人员更大，故该院确定由被告张海峰承担55%的责任，即390500元，其已支付的5000元可在应付款中抵扣。对于原告所提要求被告赔偿律师代理费等损失的请求无据，该院不予支持。对于被告所提的71万元赔偿款中包括了保险公司理赔款应予扣除的意见，因目前尚无证据证明隆嘉公司实际获得保险赔偿情况，被告可在获取相关证据后另行主张解决。对原告诉讼请求合理部分，该院依法予以支持，但其要求按月利率2%计算利息没有�据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判决：一、由被告张海峰在判决生效之日起三十日内给付原告徐天真赔偿款385500元；二、驳回原告徐天真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11180元，由原告徐天真负担4180元，由被告张海峰负担7000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，隆嘉公司在中标后将承包的业�层层转包给不具备资质的李强华、徐天真、张海峰，后张海峰雇佣的陈某在施工过程中受伤，隆嘉公司在另案诉讼中经法院主持调解，分期赔偿给陈某71万元，上述事实清楚。本案的争议焦点是张海峰应否就陈某的损害承担相应的赔偿责任及原判适用侵权责任法判赔是否得当。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。据此，建筑施工企业与不具有用工主体资格的自然人招用的劳动者之间不存在劳动关系，对劳动者承担的是替代责任。在本案中，隆嘉公司按照工伤对陈某进行赔偿后，将相应的权利转让给徐天真，徐天真作为原告起诉，并未损害张海峰的利益，因此，从债权转让角度来看，徐天真原告主体适格。张海峰雇佣陈某，因施工存在安全隐患致陈某受伤，故张海峰存在过错，应就陈某的损害后果承担赔偿责任。而且陈某在另案起诉时参照工伤标准要求赔偿各项损失共计1229884.28元，后经法院调解，隆嘉公司分期赔偿的款项为71万元，故原审法院根据本案事实及《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判赔张海峰承担百分之五十五的责任，并未损害张海峰的利益。
综上所述，张海峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11180元，由上诉人张海峰承担。
�判决为终审判决。
审 判 长 吴 谦
审 判 员 邬卫国
审 判 员 陈文敏
二〇一八年五月十七日
代书记员 严 凌