湖北省襄阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂06民终82号上诉人（原审被告）：淮南市建筑工程总公司襄阳分公司（以下简称淮南建筑公司襄阳分公司），住所地：湖北省襄阳市。代表人:贾学良，淮南建筑公司襄阳分公司经理。委托诉讼代理人:王鑫，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁豫，男，1968年10月6日出生，住湖北省襄阳市樊城区。被上诉人（原审原告）：孙群，男，1974年2月6日出生，住湖北省襄阳市樊城区。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人:刘向东，湖北百龙律师事务所律师。原审被告：淮南建工建筑工程有限公司（以下简称淮南建筑公司），住所地：安徽省淮南市。法定代表人:李辉，淮南建筑公司负责人。委托诉讼代理人:贾学良,淮南建筑公司员工。上诉人淮南建筑公司襄阳分公司因与被上诉人鲁豫、孙群及原审被告淮南建筑公司建设工程合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院于2016年9月7日作出的（2016）鄂0691民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人淮南建筑公司襄阳分公司的代表人贾学良及其委托诉讼代理人王鑫，被上诉人鲁豫、孙群及其委托诉讼代理人刘向东，原审被告淮南建筑公司的委托诉讼代理人贾学良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人淮南建筑公司襄阳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法将案件发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。被上诉人鲁豫、孙群向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付工程款130.22万元、利息13万元；（从2014年3月1日按银行同期贷款利率计算至2016年2月29日，之后的利息按上述标准计算至实际清偿完止）2、本案全部诉讼费用由被告承担。一审被告淮南建筑公司襄阳分公司及一审被告淮南建筑公司在一审中共同辩称：被告与原告之间不存在合同关系，原告并非适格的诉讼主体，且不支付剩余工程款系因对方未能提供税务发票，故应当从未付工程款中扣除9.45%税款，还因对方存在迟延交付的违约行为，应当扣除给被告造成的违约损失，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2011年（具体签订月份及日期不详，合同上未填写），淮南市建筑工程总公司襄樊分公司（发包方）将其承建的襄阳光彩（高新）工业园二期编号为S18商铺的土建等工程发包给南通五建公司（承包人），但南通五建公司又将该工程实际交由原告鲁豫、孙群建设施工，双方在签订的《施工合同》中主要约定:一、工程为光彩（高新）工业园二期商铺工程，施工范围为办公楼土建及水电全部工程（门窗、屋面防水、外墙乳胶漆或面砖除外由甲方指定施工队，水、电、砖由甲方指定品牌；混凝土指定用光彩商砼站混凝土，甲方负责电梯的购买和安装）。二、工程预算价约520万元，从该工程准备到竣工验收及保修阶段的材料费、人工费、管理费、税费等本合同所含所有费用，不随市场变化而调整；工程决算其中土建项目（合同另行约定的分项工程除外）按2003年《全国统一建筑工程预算定额湖北省统一基价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额》中三类工程费率计算标准下浮10%（含管理费及税价）后作为本工程的结算造价；水电项目安装工程按2003年《全国统一安装工程预算定额湖北省单位估价表》中三类工程费率计算标准下浮10%（含管理费及税价）后作为本工程的结算造价；零星工程执行《2003年湖北省建筑安装工程费用定额》中的四类工程费率标准计算，凡无法以量计算的，可按工时计算，其中大工90/工日，小工60/工日，该费用均不含管理费及税金，可根据工作量的大小现场确定，并于工作完毕验收后立即办理签证手续；工程结算依据为经发包人确认的承包人以上价格，均按襄阳市城市设计研究院设计的施工范围内的施工图纸、竣工图纸、设计变更文件、结算条款和经济签证的工程量文件等。三、本合同约定的工程经竣工验收合格后移交发包人，并提供完整的竣工验收资料和结算资料，且经发包人组织有关审计部门45天内审核完毕，以此审核审计结果作为最终结算付款依据。四、付款方式：基础工程完工并通过验收后支付合同总价款的15%；主体结构施工结束并通过验收后支付合同总价款的30%；工程竣工经验收合格后支付合同总价款30%（总共支付60%）；经工程验收合格后，工程资料齐全，并正式办理工程移交手续后，支付工程决算总造价款的35%（总共支付95%），5%的质保金于保质期一年期满后全部返还（无息）。双方在合同中还对施工安全及违约责任等事项作出了具体的约定。2012年5月6日，淮南市建筑工程总公司襄樊分公司（发包方）将其承建的襄阳光彩（高新）工业园二期编号为S16商铺的土建等工程发包给南通五建公司（承包人），南通五建公司仍将该工程实际交由原告鲁豫、孙群建设施工，此份合同除约定“工程预算价为540万元，建筑面积约定约为6400平方米，工期为150天（2012年5月6日至10月6日）”外，其他内容与前述合同内容一致。在施工过程中，襄阳彩诚投资有限公司工程指挥部与南通五建公司签订一份补充协议，主要约定：发包人与承包人经共同协商，就光彩（高新）工业园二期商铺工程施工合同相关条款达成如下补充协议，原合同内容中的土建及安装项目按2003年《全国统一建筑工程预算定额湖北省统一基价表》、《湖北省建筑安装工程费用定额》计算造价后下浮10%为工程结算造价，实际下浮7%。为避免引起外界不适，此补充协议一律使用工程进度及质量奖励方式进行。如外人知道此协议一律作废；经双方协商不收取本工程项目施工管理费。上述合同签订后，原告鲁豫、孙群对上述工程进行了施工，其中S18工程2011年9月22日开工，S16工程2012年5月6日开工，上述工程均于2013年5月施工完毕，并经竣工验收和交付使用。2014年1月22日，该工程项目审计中心依据光彩工业园建设工程施工合同，结合合同约定的计价方式，按照2012年5月份《襄阳工程造价信息》及有关市场信息价格调整材料价差，人工按2011【80】号文件调整，依据工程部提供的竣工图纸计算工程量和工程部签字确认的现场签证单及通知工程造价下浮7%计算，确定：1.S16工程土建工程造价526.719856万元，安装工程造价39.387724万元，结算价为566.10758万元，送审价为725.956077万元，增减额为-159.848497万元，扣除报审价超审定价1.5%的费用2.0395万元（在工程款中扣除）。2.S18工程土建工程造价539.08841万元，安装工程造价39.9654万元，结算价为579.05381万元，送审价为725.956077万元，增减额为-146.902267万元，扣除报审价超审定价1.5%的费用1.7941万元（在工程款中扣除）。2016年2月15日，南通五建公司出具证明一份，载明：光彩工业园二期S16、S18商铺项目施工合同由我公司与淮南市建筑工程总公司襄阳分公司签订，本项目由孙群、鲁豫实际施工，本项目一切责任风险及工程收益均由实际施工人孙群、鲁豫全权负责，邱泽楚为实际施工人孙群、鲁豫的委托代理人。邱泽楚在该证明上签署意见：以上情况属实。庭审中，原告鲁豫、孙群陈述二人为合伙关系，系挂靠南通五建公司承建上述工程。在施工期间和工程竣工后，被告淮南建筑公司襄阳分公司通过向原告孙群、鲁豫的施工委托人邱泽楚账户转款、借支工程款和抵扣材料款等形式支付了原告方工程款915.5795万元，其中，2011年12月2日支付70.629万元；2012年1月19日支付72.44万元，同年4月28日支付54.449万元，同年8月8日支付73.3455万元，同年12月12日支付73.3455万元；2013年2月2日分别支付63.385万元、141.258万元、146.691万元，同年8月28日支付27.165万元，同年11月7日支付18.11万元；2014年1月27日分别支付29.8815万元、90.55万元，同年7月18日支付54.33万元。庭审中，原告鲁豫、孙群陈述：2015年5月28日，被告淮南建筑公司襄阳分公司还通过襄阳光彩台商产业园有限公司出售上述开发的房产给平家菊，抵偿应付工程款95.1708万元。之后，原告鲁豫、孙群向被告淮南建筑公司襄阳分公司索要剩余的工程款未果，遂向一审法院提起诉讼，导致本案纠纷。本案在一审审理中还查明：2007年3月30日，淮南市建筑工程总公司批准设立淮南市建筑工程总公司襄樊分公司，为其非法人分支机构；2011年4月15日，淮南市建筑工程总公司襄樊分公司变更为被告淮南市建筑工程总公司襄阳分公司；2014年5月20日，淮南市建筑工程总公司变更为被告淮南建工建筑工程有限公司。庭审中，原、被告对上述工程款是否应当扣减审计报告中载明的S16中报审价超审定价1.5%的费用2.0395万元和S18中报审价超审定价1.5%的费用1.7941万元产生争议，原告认为不应当扣减，被告认为应当扣减，但未提供应当扣此款项的事实依据和法律依据。但原告的委托代理人邱泽楚在审计中心出具的审计意见上签署：同意此结算意见。一审法院认为：原告鲁豫、孙群挂靠南通五建公司并以其名义与被告淮南建筑公司襄阳分公司在平等、协商一致的基础上签订的工程施工合同，虽系双方当事人真实意思表示，但原告鲁豫、孙群未能提供证据证明其已取得建筑施工的相应资质，其合同应属无效。但原告鲁豫、孙群履行了施工义务，该工程经过维修、整改验收合格，并交付建设方使用，被告淮南建筑公司襄阳分公司上述签约行为仍应当履行付款义务，但其仅支付部分工程款，其应当承担支付原告鲁豫、孙群剩余工程款的义务。鉴于该项工程交付已满一年，对剩余工程款被告应当足额支付，没有支付的，工程已交付使用并已结算，应当支付相应的利息。又因被告淮南建筑公司襄阳分公司系被告淮南建筑公司依法设立的不具备法人资格的分支机构，故被告淮南建筑公司襄阳分公司上述合同行为产生的法律后果应由其法人即被告淮南建筑公司承担。关于双方在原告方施工完成的工程项目的工程款结算时是否应当扣减S16中报审价超审定价1.5%的费用2.0395万元和S18中报审价超审定价1.5%的费用1.7941万元，鉴于原告的代理人签署意见同意，应当从被告应支付原告的工程款中进行扣减。综上，原告鲁豫、孙群承建上述工程中S16商铺工程款为566.10758万元，S18号商铺579.05381万元，共计1145.16139万元，已支付工程款1010.7503万元（付款915.5795万元+平家菊应付购房款95.1708万元抵偿应付工程款），扣减S16中报审价超审定价1.5%的费用2.0395万元和S18中报审价超审定价1.5%的费用1.7941万元后，被告淮南建筑公司尚欠原告鲁豫、孙群工程款为130.57749万元,原告鲁豫、孙群主张的欠款130.22万低于实际欠款数额，差额部分视为原告对其民事权利的合法处分，予以准许，故原告鲁豫、孙群要求被告淮南建筑公司支付尚欠工程款130.22万元的请求，符合法律规定，予以支持。原告鲁豫、孙群还要求被告淮南建筑公司承担上述欠款自2014年3月1日起，至欠款付清之日止，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算的利息，符合相关法律规定，予以采纳。被告淮南建筑公司襄阳分公司、被告淮南建筑公司辩称，原告主体不适格，与原告不存在合同关系，请求驳回原告的诉讼请求，与事实不符，对其意见不予采纳。其还辩称因对方未能提供税务发票，应当从未付工程款中扣除9.45%税款，提供税务发票虽系原告的义务，被告可依法主张权利，但其不能作为被告不付款的理由，故对此辩解意见不予采纳；其还辩称对方还存在迟延交付的行为，应当扣除违约损失的意见，未提供证据予以证实，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条第（一）项、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告淮南建筑公司于本判决生效之日起3日内支付原告鲁豫、孙群工程款130.22万元，并向原告鲁豫、孙群支付以上述欠款为本金，自2014年3月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算的利息；二、驳回原告鲁豫、孙群的其他诉讼请求。如果被告淮南建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17700元，由被告淮南建筑公司负担。本院认为：襄阳高新技术产业开发区人民法院于2016年9月7日作出的（2016）鄂0691民初1053号民事判决书判决：被告淮南建筑公司于判决生效之日起3日内支付原告鲁豫、孙群工程款130.22万元，并向原告鲁豫、孙群支付以上述欠款为本金，自2014年3月1日起至欠款付清之日止，按中国人民银行一年期流动资金贷款利率标准计算的利息。该判决书送达后，承担义务的被告淮南建筑公司并未在法定期限内提出上诉，淮南建筑公司襄阳分公司单独提出上诉，主体资格不符，上诉不能成立。综上所述，上诉人淮南建筑公司襄阳分公司的上诉不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：驳回上诉人淮南建筑公司襄阳分公司的上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。淮南建筑公司襄阳分公司预交的二审案件受理费18454元，退回淮南建筑公司襄阳分公司。本裁定为终审裁定。审 判 长  张耀明审 判 员  刘雯莉代理审判员  余以祥二〇一七年三月十三日书 记 员  刘秋华