辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑二终字第617号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈河区人民检察院。
原审被告人魏某甲，曾用名魏某某，男，1952年12月27日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，沈阳市汽车出租租赁公司法人，户籍地辽宁省沈阳市和平区，捕前住沈阳市和平区。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月18日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于沈阳市沈河区看守所。
辩护人蔡明福，辽宁欣和律师事务所律师。
沈阳市沈河区人民法院审理沈阳市沈河区人民检察院指控原审被告人魏某甲犯职务侵占罪一案，于2014年11月11日作出（2013）沈河刑初字第945号刑事判决，认定被告人魏某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；被告人违法所得位于沈阳市沈河区大西路342号建筑面积为790.87平方米房屋，及孳息577000元依法予以追缴。宣判后，原审被告人魏某甲不服原判，提出上诉。沈阳市中级人民法院于2015年3月16日作出（2015）沈中刑二终字第15号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沈阳市沈河区人民法院于2015年8月21日作出（2015）沈河刑初字第295号刑事判决，认定被告人魏某甲无罪。宣判后，原公诉机关沈阳市沈河区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员朗杰、于里出庭履行职务。上诉人魏某甲及其辩护人蔡明福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）关于沈阳市汽车出租租赁公司的成立经过。
1992年5月3日沈阳市计经委发布沈计经发（1992）385号批复，批准同意沈阳市小汽车管理办公室（沈阳市计经委的下属的事业单位）与建设银行沈阳市分行联办“沈阳市小汽车出租公司”。后于1992年6月15日，沈阳市计经委与建设银行沈阳市分行达成协议，约定：双方共同成立“沈阳市小汽车出租公司”，企业性质为全民企业，联办方式为沈阳市建行提供公司发展所需的流动资金贷款，小车办负责提供办公场地，汽车资源。公司的经理由市计经委推荐，副经理由市建行推荐。于1992年6月20日建设银行沈阳市分行、沈阳市小汽车办公室共同向沈阳市交通局客管处提出申请成立“沈阳市汽车出租租赁公司”，随后中央出台不允许党政机关办企业的相关文件，双方的合作中止。1992年10月4日沈阳市汽车出租租赁公司向建行沈阳市分行和平区支行提出贷款申请，并于同年10月7日双方签订贷款合同，贷款金额为人民币100万元。后于1992年12月“沈阳市汽车出租租赁公司”经工商注册登记成立，企业性质为集体所有制企业，隶属于洪区计经委，经理由被告人魏某甲担任，副经理由冯某某担任。
1998年中央开展对各类“挂靠”集体企业的清理甄别工作，公司于1998年8月同于洪区计经委脱离挂靠关系，上级主管部门变更为沈阳市春光塑料包装印刷厂。1999年3月沈阳市集体资产评估中心认定沈阳市汽车出租租赁公司的性质为集体所有制企业。后公司于2008年11月24日因不按规定年检被工商部门吊销。
在本案的侦查阶段，沈阳市于洪区发展和改革局出具情况说明证实，沈阳市汽车出租租赁公司挂靠在于洪区计经委期间，从未向该公司投资，也未派人参与公司经营管理。
（二）沈阳市汽车出租租赁公司的注册成立、地址变更情况。
根据工商登记材料记载，沈阳市汽车出租租赁公司（下称租赁公司）于1992年11月25日注册成立，公司法人是魏某甲，企业性质为集体所有制，公司注册资金50万元，其中流动资金30万元，资金注明来源为上级拨款及集资；固定资金20万元，据被告人魏某甲供述系在沈阳市机电公司汽贸中心借来的一台标致车。公司成立之初的上级主管部门为于洪区计经委，后公司于1998年8月同于洪区计经委脱离挂靠关系，上级主管部门变更为沈阳市春光塑料包装印刷厂（集体企业）。公司成立之初经营地址为沈阳市铁西区重工南街，后于1995年变更为沈阳市沈河区大西路342号，1998年7月变更为于洪区千山路，2002年经营地址又回到沈阳市沈河区大西路342号。
（三）关于被告人魏某甲将位于沈河区大西路342号的商业网点（总面积为790.87平方米）转让到其儿子魏某乙某某名下的经过。
1993年12月27日沈阳市汽车出租租赁公司向沈阳通达房地产开发有限公司支付255.39089万元，购买了位于沈河区大西路342号的商业网点，总面积为790.87平方米。2006年3月31日，被告人魏某甲提供了虚假的职工代表大会决议。以买卖的方式将该房产无偿直接过户到其儿子魏某乙某某名下。经辽宁行健房地产评估事务所有限公司估价。2006年6月30日该房产价值人民币483.58万元。涉案房产自2007年5月1日至2012年4月30日出租给大宽传媒，共收取租金57.7万元。案发后，该房产被公安机关在房产局予以查封。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人魏某乙、佟某某等人证言，房地产买卖合同、购房手续、情况说明、沈阳市计划经济委员会关于成立沈阳市小汽车出租公司的批复、联办沈阳市小汽车出租公司协议书、沈阳市汽车出租租赁公司章程、贷款合同及贷款申请书等相关书证在卷证实，足以认定。
原审法院认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位人员，利用职务上的便利，将本单位财物占为己有的行为。公诉机关提供的证据能够证明被告人魏某甲将沈阳市汽车出租租赁公司名下房产转让至其子名下的事实，被告人魏某甲也对该事实予以认可，但坚持认为该公司是被告人个人的公司，并非集体企业，不构成犯罪。故沈阳市汽车出租租赁公司的企业性质成为本案的争议焦点。沈阳市汽车出租租赁公司成立时的工商登记注册资金为50万元，注册资料显示，资金来源为主办单位沈阳市于洪区计划经济委员会投资30万元，集资20万元，但沈阳市于洪区发展和改革局（原沈阳市于洪区计划经济委员会）出具《情况说明》，证明于洪区计划经济委员会未对该公司出资，也未派人参与该公司经营管理。现根据证人冯某某的证言、工商登记档案和被告人的供述可以证实被告人投入一辆标致汽车作价20万元，而公诉机关未提供证据证明其余的30万元注册资金由谁投入。被告人辩解30万注册资金是其经建行沈阳市分行行长李某某同意，向该行会计处袁某某处长个人借款投入的，袁某某称对此事记不清了，而被告人亦未提供证据证明；冯某某主张30万元注册资金是其向其母亲个人借款投入的，但未提供证据证明；而沈阳市小汽车办公室和建行沈阳市分行，以及该企业其他职工均未表示对该企业投入过注册资金，亦不对此主张权利；证人崔某某陈述该企业没有30万元现金和一辆小汽车作为注册资金的事情，该企业的启动资金全部来源于建行贷款，但该证言没有其他证据予以佐证。因此，该企业的主要注册资金到底是谁投入的，事实不清，依现有证据该企业注册资金的来源存在诸多矛盾，无法确定。
依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》、《关于印发﹤清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见﹥的通知》的相关规定，以及对从事企业甄别工作的人员调查笔录可以确定，对企业性质的认定是以企业成立时的实际注册资金来源作为主要依据，即谁投资谁所有。该企业的工商注册登记和《城镇集体企业清理甄别认定书》都是以该企业注册时的资金来源作为企业性质的认定基础，即认定沈阳市于洪区计经委为投资主体，但工商注册登记和《甄别认定书》确认的出资单位于洪区计经委明确否认出资，现该企业注册资金来源不清。故直接认定该企业的性质为集体企业存在疑点，证据不足。
关于1992年12月注册成立的公司与市计经委及建行1992年6月签订合作协议成立的公司是否为一个公司或者是该公司的延续，二者是否存在关联的问题。依据现有证据可知，计经委与建行确有过合作成立公司的意向，后因国家出台相关政策而中止，后被告人挂靠于洪计经委成立的公司在企业性质、资金来源等情况均与原合作协议内容不同，现于洪区计经委及市计经委、建行均未认可与涉案公司存在关联。且无证据证明，公司成立后，市计经委和建行在该依据双方签署的合同协议获得了利益分配。认定该公司即为合作协议上确定的公司，现有证据显然不够充分。
根据相关法律规定，集体企业的财产归集体企业成员所有。集体企业终止清算，依次扣除清算工作所需各项费用、所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税费、所欠银行和信用合作社贷款以及其他债务后，有国家、本企业外的单位和个人以及本企业职工个人投资入股的，应当依照其投资入股金额占企业总资产的比例，从企业剩余财产中按相同的比例偿还。即使认定沈阳市汽车出租租赁公司为集体企业，该企业已停止经营多年，需要对公司财产进行处理。而该公司是否拖欠税款，是否存在债务事实不清，也没有证据明确该集体企业具体有哪些成员及其投资比例，被告人作为公司的主要负责人，其占有多少投资和利益分配比例，亦无证据证明，事实不清，而这个问题将可能直接影响到被告人的侵占财产的数额。故该企业投资主体的认定非常重要。除冯某某以外，现收集到的曾在该企业工作的其他职工的证言表明该企业的其他职工为被告人魏某甲聘用，未曾向企业投入过资金，也无证据证明建行沈阳市分行和沈阳市小汽车办公室对该企业投入注册资金，经两次发函到市计经委及建行，要求其对该公司投资及财产问题明确意见，建行未有回复。计经委回复，与该公司无关联，无法作出明确意见。而于洪区计经委明确否认有过出资，在此情况下，涉案房产的具体归属到底是哪些单位和个人，事实不清。依现有证据认定被告人魏某甲犯侵占罪。侵占集体企业财产483.58万元，显然证据不够充分。
综上，本案在投资主体不明、企业性质存疑、财产归属不明、涉案数额存疑的情况下，公诉机关指控被告人魏某甲利用职务上的便利，将集体企业财物非法占为己有构成职务侵占罪的事实不清，且提供的证据未能形成完整的证明体系，秉持疑罪从无的司法原则，被告人的犯罪不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，判决被告人魏某甲无罪。
沈阳市沈河区人民检察院的抗诉意见是：1.涉案公司是由沈阳市计经委和建行沈阳市分行共同成立的联办公司，企业性质为集体企业。2.根据涉案企业的成立情况应认定该企业为集体企业。3.原审被告人魏某甲转移涉案企业财产的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。辽宁省沈阳市人民检察院出庭履行职务的检察员提出相同的出庭意见。
本院认为，原公诉机关指控原审被告人魏某甲犯职务侵占罪证据不足，原审法院认定原审被告人魏某甲无罪，适用法律正确，抗诉机关的抗诉理由不成立，具体理由如下：
（一）关于抗诉机关提出的涉案公司是由沈阳市计经委和建行沈阳市分行共同成立的联办公司的抗诉理由，本院不予支持。
1．联办公司成立的相关材料有《关于联办沈阳市小汽车出租公司的请示》、《关于成立沈阳市小汽车出租公司的批复》、《联办沈阳市小汽车出租公司协议书》、《沈阳市汽车出租租赁公司章程》、《关于成立沈阳市汽车出租租赁公司的申请》等书证，记载时间是从1992年5月3日至1992年6月20日，而1992年6月26日中央颁布并实施了不允许党政机关办企业的文件，致使双方的合作终止，没有证据证明联办公司进行过工商注册，上述相关材料只能证明联办公司的筹备过程，并不能证明其真实注册成立。
2．联办公司的筹办材料来源于证人崔某某提供的原件，而非工商管理部门提供。这些盖有公章的筹办材料原件作为工商登记的必备材料，在公司注册时，需要向工商登记部门提供，并保存在工商登记部门而非经办人手中，故从证据来源上进一步佐证这些筹办材料在当时亦已作废，没有用于工商注册，联办公司没有真实成立。
3．联办公司的联办协议、章程记载内容和涉案公司的工商档案记载内容存在根本性的不同。①主管单位不同，前者为沈阳市计经委和建行沈阳市分行，后者为沈阳市于洪区计经委；②企业登记性质不同，前者为全民所有制企业，后者登记为集体所有制企业；③注册资金数额及来源不同，前者约定注册资金45万，资金来源没有明确，后者注册资金为50万元，其中固定资产20万元（企业主要设备登记为轿车一辆），资金来源为上级拨款及集资，但上级单位于洪区计经委证明其没有出资，原审被告人魏某甲称固定资产20万元是其在沈阳市机电公司汽贸中心借来的一台标志轿车；④利润分配不同，前者约定公司利润的50%作为补充联办双方办公经费（其中小车办50%，市建行50%），40%作为公司生产发展资金，10%作为公司人员奖金，而后者没有做出利润分配形式的规定。
4．没有证据证明市计经委或建行沈阳市分行按照联办协议和章程，认交过约定的45万注册资金，对涉案公司进行过利润分配以及设立管理委员会，实现对涉案公司的经营管理。
5．现沈阳市计经委和建行沈阳市分行均未认可与涉案公司存在关联，亦不对涉案公司财产主张权利。
6．涉案公司向建行沈阳市分行有过多次贷款，但这属于企业之间的经营行为，且涉案公司均按期还清贷款，故不能据此认定涉案公司是建行沈阳市分行投资成立的。
综上，现有证据不能证明沈阳市计经委和建行沈阳市分行的联办公司真实注册成立，亦不能证明涉案公司是联办公司的延续。
（二）关于抗诉机关提出的应认定涉案企业为集体企业的抗诉理由，本院不予支持。
1．涉案企业的注册资金来源不清，故认定该企业为集体企业缺乏重要依据。依据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》、《关于印发〈清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见〉的通知》的相关规定，以及对从事企业甄别工作的人员调查笔录可以确定，对企业性质的认定是以企业成立时的实际注册资金来源作为主要依据，即谁投资谁所有。故涉案公司的注册资金来源对企业性质的认定至关重要，而现有证据尚不能证实涉案企业的注册资金来源。
2．涉案公司在管理方式、利润分配形式及职工失业安置等方面不具有集体企业性质。涉案企业于1992年12月3日在工商部门登记注册，2008年11月24日吊销营业执照，期间原审被告人魏某甲任法定代表人和经理职务，实际经营管理该公司；于洪区计经委出具的《情况说明》证明其没有派人参与涉案公司的经营管理；市计经委于2014年10月18日向沈河区人民法院的复函证明其与涉案公司无行政、资金等方面联系；没有证据证明建行沈阳市分行对涉案公司进行过经营管理；没有证据证明涉案公司成立过职工大会等权利机构从事经营管理，故不能支持涉案公司的经营管理形式具有集体企业的性质。在涉案公司的利润分配方面，抗诉机关没有提供证据证明于洪区计经委、市计经委及建行沈阳市分行分配过该公司的利润，亦没有证据证明涉案公司存在职工股金及确定公积金、公益金、劳动分红和股金分红的比例并按此分配过利润，故不能支持涉案公司分配形式上具有集体企业性质。在涉案公司的职工安置方面，2008年该公司吊销后，没有上级主管单位对其人员进行安置和救济，而是由原审被告人魏某甲安排该公司人员到其新公司工作，故不支持涉案公司的职工安置具有集体企业性质。
3．1999年3月沈阳市集体企事业资产核资办公室对涉案企业做出《城镇集体企业清理甄别认定书》，认定涉案企业为集体所有制企业，但这次甄别是以涉案企业1992年工商登记中记载的注册资金来源为上级拨款作为认定基础，现于洪区发改委出具《情况说明》，证明于洪区计经委未对该公司出资，也未派人参与该公司经营管理，故1992年涉案公司的工商登记记载的注册资金来源存在错误，进而该甄别结论缺乏证明效力，不能据此认定涉案企业为集体企业。
综上，涉案企业的注册资金来源不清，又没有证据支持其实际经营管理、利润分配形式及职工失业安置等方面具有集体企业性质，故认定该企业是集体企业存在疑点，证据不足。
（三）关于抗诉机关提出的原审被告人魏某甲转移涉案企业房产的行为符合职务侵占罪的犯罪构成的抗诉理由，本院不予支持。
目前的证据尚不能确定涉案企业的性质，不能排除涉案企业是原审被告人魏某甲个人所有的可能，达不到定罪证据确实、充分，排除其他合理怀疑的程度。若涉案企业是魏某甲个人所有，其处置公司财产的行为不具有将本单位财物非法占为己有的性质，不符合职务侵占罪犯罪构成的客体要件。
综上，原判定罪准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹世军
审判员 吴永梅
审判员 韩宇川
二〇一六年三月一日
书记员 姚雨彤