山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终161号
上诉人（原审被告）：台儿庄区繁荣街家银超市。经营场所：台儿庄区繁荣街。
经营者：顾浩，女，1985年5月26日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：顾佳银，男，1953年11月24日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
被上诉人（原审原告）：石家庄市制酒厂有限公司。住所地：河北省石家庄市北二环西路**号。
法定代表人：卢国，董事长。
委托诉讼代理人：栗可，山东全和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高伟，山东全和律师事务所实习律师。
上诉人台儿庄区繁荣街家银超市(以下简称家银超市)因与被上诉人石家庄市制酒厂有限公司(以下简称石家庄酒厂)侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
家银超市上诉请求：撤销一审判决,本案一、二审案件受理费由石家庄酒厂负担。事实和理由：1.台儿庄“天下第一庄”的名号自清代乾隆传至今，因此，“天下第一庄”仅系美名，不具有商标实质，并且家银超市销售的被控侵权商品上也未作为商标使用，不构成商标侵权。2.石家庄酒厂公证取证的位于文化路的“家银超市”并非本案家银超市。
被上诉人石家庄酒厂答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
石家庄酒厂向一审法院起诉请求判令家银超市：1.立即停止在其生产的酒水外包装上使用“天下第一庄”字样的侵权行为并赔偿石家庄酒厂各项经济损失共计40000元；2.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：石家庄市制酒厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“天下第一庄”商标，商标注册证第3310477号，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；黄酒；果酒。注册有效期限自2003年9月7日至2013年9月6日，经核准续展至2023年9月6日。2017年3月27日，经核准变更注册人名义为石家庄酒厂。
2016年7月11日，山东省枣庄市鲁南公证处接受山东全和律师事务所的申请，指派公证人员同申请人指定的购买人一同到门头为“家银超市”的店内，购买了“台儿庄酒”2瓶（注册商标：台儿庄，产地：山东枣庄，地址：台儿庄区文化路9号），取得提袋1个、收款收据1张。公证人员对所购物品予以封存，对现场以及取得物品进行拍照。2016年7月26日，山东省枣庄市鲁南公证处向申请人出具了（2016）枣鲁南证民字第900号公证书，记述了上述保全证据的行为和过程。
一审庭审过程中，对公证处封存物品进行拆封比对。封存物品台儿庄酒2盒、手提袋1个。其中，酒盒的一侧印有“天下第一庄”字样；手提袋突出位置印有“天下第一庄”字样。
石家庄酒厂为保全证据支付购物费用200元、公证费700元。被控侵权商品系家银超市销售，家银超市经营者是顾浩。
一审法院认为：石家庄酒厂取得“天下第一庄”注册商标，商标在法律保护期内。石家庄酒厂合法拥有第3310477号注册商标专用权。石家庄酒厂注册商标核定使用商品为第33类：酒（饮料）；黄酒；果酒。本案被控侵权商品的类别与之相同。根据《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“有下列行为之一的，均属侵犯商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。一审法院认为，家银超市在其经营的门店内销售的“台儿庄酒”商品，其包装上的标识与第3310477号注册商标相同，系侵犯商标专用权商品。家银超市的销售行为构成对石家庄酒厂的侵权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于石家庄酒厂未提供证据证明家银超市有生产被控侵权商品的行为，对石家庄酒厂“判令被告立即停止在其生产的酒水外包装上使用‘天下第一庄’字样的侵权行为”的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赔偿数额问题。被控侵权商品台儿庄酒的产地和家银超市销售地均是山东省枣庄市，台儿庄酒在侵权行为地有一定的销售历史和知名度，引起相关公众误认为石家庄酒厂“天下第一庄”酒的混淆程度较低，对石家庄酒厂造成的损害较小。家银超市销售台儿庄酒，并没有冒用“天下第一庄”酒的名义，没有傍附石家庄酒厂品牌的明显恶意。但是家银超市作为商品经营者，未尽合理的注意义务，侵害了石家庄酒厂的商标专用权，应承担相应赔偿责任。石家庄酒厂要求赔偿40000元，却未向法院提供证据证明其因家银超市侵权遭受的实际损失，也无证据证明家银超市因侵权所获利益，也未提供可供参照的商标许可使用费。一审法院依据相关法律规定，在综合涉案注册商标知名度、家银超市经营规模及地点、被控侵权商品销售价格、销售区域以及石家庄酒厂制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定赔偿数额为5000元。
综上所述，家银超市销售被控侵权商品的行为侵害了石家庄酒厂的商标专用权，石家庄酒厂要求判令家银超市承担赔偿责任的诉讼主张部分有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国商标法实施实例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、家银超市于判决生效之日起十日内，赔偿石家庄酒厂经济损失及合理费用开支5000元；二、驳回石家庄酒厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由石家庄酒厂负担750元、家银超市负担50元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。家银超市为证明被控侵权商品并非其销售，向本院提交证据1、“台儿庄区文化路佳银商店”营业执照两份，拟证明文化路家银超市是顾佳银经营的；证据2、台儿庄运河古城恢复建设工程指挥部通知一份；证据3、拆迁房屋实物补偿协议书和房屋产权证一份。证据2、3拟证明家银超市所在的繁荣街于2008年拆迁，早已不再经营。石家庄酒厂对上述证据真实性无异议，但认为与本案无关。本院对上述证据真实性予以确认。
本院二审查明以下事实：顾浩经营的家银超市工商登记地址为台儿庄区繁荣街，该街道于2008年被拆迁。顾佳银经营的个体工商户“台儿庄区文化路佳银商店”经营地点位于台儿庄区文化路。石家庄酒厂系在台儿庄区文化路北侧“家银超市”店内公证购买的被控侵权商品。顾佳银系顾浩之父。二审中，顾佳银自认石家庄酒厂公证购买的被控侵权商品系其销售的。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一是被控侵权商品是否家银超市销售；二是家银超市是否侵害了石家庄酒厂的涉案商标权。
首先，关于被控侵权商品是否家银超市销售的问题。根据本院二审法院查明的事实，石家庄酒厂公证购买被控侵权商品的店铺位于台儿庄区文化路，该地点并非家银超市工商登记地点，而是顾佳银个体工商户“台儿庄区文化路佳银商店”登记经营场所及实际经营地点，顾佳银二审中亦自认被控侵权商品系其销售。故本案现有证据不能证明家银超市是被控侵权商品的销售商，石家庄酒厂关于家银超市销售行为构成侵权的主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。其次，因被控侵权商品并非家银超市销售，故其并未侵害石家庄酒厂的涉案商标权。关于被控侵权商品是否属于侵害石家庄酒厂涉案商标权的商品的问题本院不再论述。
综上，家银超市上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初215号民事判决；
二、驳回石家庄市制酒厂有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费800元，二审案件受理费50元，均由石家庄市制酒厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 柳维敏
审判员 刘晓梅
二〇一八年三月二十六日
书记员 邢晓宇