浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行再9号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）商加明，男，1934年4月17日出生，汉族，住浙江省丽水市景宁畲族自治县。
委托代理人汤明和，男，1948年12月25日出生，汉族，住浙江省丽水市景宁畲族自治县。系商加明女婿。
委托代理人商伟斌，男，1979年10月31日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。系商加明孙子。
被申请人（一审被告、二审上诉人）景宁畲族自治县人民政府，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县红星街道府前西路19号。
法定代表人蓝伶俐，县长。
委托代理人雷赛高，景宁畲族自治县林业局副局长。
委托代理人李叶青，浙江五豪律师事务所律师。
被申请人（一审第三人）景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村第二村民小组，住所地浙江省丽水市景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村。
诉讼代表人商良富，该村民小组组长。
委托代理人吴兴伟。
原审被上诉人商加明诉原审上诉人景宁畲族自治县人民政府、一审第三人景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村第二村民小组林业行政裁决一案，丽水市中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）浙丽行终字第15号行政判决，已经发生法律效力。商加明不服，向本院提出再审申请。本院于2017年2月22日作出（2015）浙行申字第385号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人商加明的委托代理人汤明和、商伟斌，景宁畲族自治县人民政府出庭应诉的负责人毛华庆、委托代理人雷赛高、李叶青，景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村第二村民小组的诉讼代表人商良富、委托代理人吴兴伟到庭参加诉讼。本案经最高人民法院批准，审理期限延长至2017年10月24日，现已审理终结。
商加明诉称，景宁畲族自治县人民政府作出的处理决定，程序违法，认定事实错误。本案并非是山林权属纠纷，而是山林承包经营纠纷。处理决定书“现查明”一节中述明“经勘查'鱼塘降背'山场在第二队范围内，其权属不存在争议”。争议的焦点在于第三人要否定其承包经营权。决定书“现查明”一节第三段中认定：“而被申请人擅将'鱼塘降背'山场登入责任山承包合同书，属于故意错登”。对于农村土地承包合同是否属于“错登”，即承包合同是否有效的争议，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，属民事案件，属“农村土地承包合同纠纷”。又根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条、第五十二条和《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第三条、第四条的规定，县人民政府无权作出处理决定。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十五条规定：“国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。”景宁畲族自治县人民政府认定承包合同书属于故意错登，是认定事实错误，对农村土地承包合同作出处理决定，属越权违法，应予撤销。本案第三人与商加明的关系是集体经济组织与属下成员的关系，他们之间的纠纷是承包合同纠纷。本案第三人是鸬鹚乡夏山头村第二村民小组，而商加明是第二村民小组成员，他们有着从属关系。《中华人民共和国宪法》第十条第二款规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有：宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”根据《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》的规定，农村集体经济组织成员能够享有的山林权益，只有依法取得承包经营权。法律规定土地承包经营权属于用益物权，用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是由所有权派生的物权，是以对他人所有的物为使用、收益的目的而设立的，因此，用益物权被称作为“他物权”。就是说，集体经济组织成员取得土地经营权，是以承包为基础和条件的，没有承包经营制度，农村集体经济组织成员就不会有山林权，集体经济组织与其属下成员之间就不可能有山林权属纠纷。因为有了承包经营山林权，但是这个权利基础是承包合同关系，因此，集体经济组织与其属下成员之间发生的山林权益纠纷都只能是承包合同纠纷。景宁畲族自治县人民政府作出的景政林处[2014]1号处理决定违反证据法，该处理决定书在“现查明”一节中以“在林业'三定'工作时的夏山头大队第二生产队，九人分山小组中，除了当事人和已故人员之外，其余人都一致公认，土名'鱼塘降背'未纳入分配。”以此认定：“而被申请人擅将'鱼塘降背'山场登入责任山承包合同书，属于故意错登”。这“其余人”正是本案的争议的另一方即本案第三人，这些人正是为了抢夺原告的经营果实，砍伐出售“鱼塘降背”山场林木的当事人。他们的所谓“公认”，在证据法上的证据分类，只不过是“一方当事人对己方有利的陈述”，是没有证据力的。况且“其余人”实际只有商加和、商庆通、商学兴三人。但是，处理决定书却以此来否定当事人的合同书和国家机关依职权制作的公文书证的证据效力。认定商加明提交的合同书、林权证为“其林权证属于故意错登，故不能作为主张林权的依据”。三方签字盖章的《责任山承包合同书》和县政府颁发的《林权证》是商加明一人擅能作为的吗？《责任山承包合同书》由双方签订，经村委会审核盖章，并经乡政府见证盖章。《林权证》由村民小组、村民委员会、乡政府、县林业局、县政府逐级审查上报后，由县林业局填证，有乡政府经办人、县林业局负责人签名，加盖县林业局公章，再由发证机关县政府加盖林权证管理专用章。程序复杂，逐级审查把关。商加明能“擅将”“故意错登”吗？景政林处[2014]1号处理决定却“莫须有”的给商加明安了一个“擅将”“故意错登”的罪名。真是欲加之罪，何患无词。商加明对“鱼塘降背”山场享有承包经营权，事实清楚，证据充分。“鱼塘降背”山场的所有权属于夏山头村第二村民小组，对此没有异议，不存在争议。商加明享有的是承包经营权，主张自己享有的承包经营权有充足的证据和事实。商加明持有与夏山头村第二村民小组签订的并经村民委员会确认，鸬鹚乡政府见证的《责任山承包合同书》；并有1980年12月15日夏山头第二队分山清册和2006年景宁畲族自治县林业局填制的景宁畲族自治县人民政府颁发的18040072号中华人民共和国林权证及经营管理证明予以佐证。证据充分，事实清楚。景宁畲族自治县人民政府作出的处理决定违背其引用的法律依据。处理决定依据《浙江省森林管理条例》第四十三条确认森林、林木、林地的权属，以县级以上人民政府在林业'三定'时按规定核发的权属证书为依据。林业'三定'时未确定权属或者确定权属有错误的，以土地改革时县级以上人民政府颁发的土地证或者有关部门保存的土地清册为依据。合法的权属变更，应当予以确认之规定，本机关决定：土名'鱼塘降背'山场，东至岘，南至大降，西至田，北至灰斗降直上，该四至范围内的林权归景宁××自治县××山头村第二村民小组所有。上述法条明确要求确认权属要以原有的权属证书为依据，处理决定却歪曲法条本意，作出了枉法偏颇的处理决定。综上所述，景宁畲族自治县人民政府作出的[2014]1号处理决定违反法定程序，超越职权，违反证据规则，违背法律依据。请求法院依法撤销景宁畲族自治县人民政府作出的景政林处[2014]1号关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定并连带撤销丽政复决[2014]28号行政复议决定。
一审松阳县人民法院经审理查明，涉案纠纷山场坐落于景宁××自治县××山头村，土名“鱼塘降背”山场。四至为：东至岘、南至大降、西至田、北至灰斗降直上。夏山头村于1980年以划片方式将山场分到两个生产队。鱼塘降背山场划归夏山头第二队即现夏山头村第二村民小组所有。1980年12月15日夏山头第二队形成了夏山头第二队分山清册。2006年8月20日被告景宁畲族自治县人民政府给原告商加明颁发了登记有坐落鸬鹚乡夏山头村，小地名鱼塘降背，四至为：东至岘、南至大降、西至田、北至灰斗降直上，面积肆亩，林地所有权权利人为夏山头二组，林地使用权权利人、森林或林木所有权权利人、森林或林木使用权权利人均为商加明，林地使用期为伍拾年至2055年12月31日止的景林证字（2006）第18040072号2－2林权证。2011年5月31日第三人景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村第二村民小组向被告景宁畲族自治县人民政府申请吊销颁发给原告商加明的景林证字（2006）第18040072号2－2林权证。2014年8月11日，被告景宁畲族自治县人民政府作出了关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定，商加明不服被告作出的该决定，向丽水市人民政府申请行政复议。丽水市人民政府于2014年11月25日作出的丽政复决[2014]28号行政复议决定，维持了被告作出的关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定。商加明不服，向法院提起行政诉讼。
一审松阳县人民法院经审理认为，本案争议是因第三人景宁畲族自治县鸬鹚乡夏山头村第二村民小组向被告景宁畲族自治县人民政府申请要求吊销颁发给原告商加明的景林证字（2006）第18040072号2－2林权证的纠纷而起，但本案争议的焦点却是商加明是否取得对涉案鱼塘降背山场的土地承包经营权问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条之规定：因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。因此，被告在主持纠纷双方当事人调解不成的情况下，理应告知当事人向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院提起民事诉讼。被告以原告故意错登为由作出土名鱼塘降背山场范围内的林权归第三人所有的处理决定，属主要证据不足、超越职权。原告要求人民法院依法撤销被告作出的景政林处[2014]1号关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定的诉求，予以支持。原告提出连带撤销丽政复决（2014）28号行政复议决定的诉求，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十三条第一款的规定，复议决定维持原具体行政行为的，人民法院判决撤销原具体行政行为，复议决定自然无效。原告的该申请连带撤销复议决定的诉求，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第4目、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定判决，一、撤销被告景宁畲族自治县人民政府2014年8月11日作出的景政林处（2014）1号关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定。二、驳回原告商加明要求撤销丽水市人民政府2014年11月25日作出丽政复决[2014]28号行政复议决定的诉讼请求。案件受理费50元，由被告景宁畲族自治县人民政府负担。
二审丽水市中级人民法院经审理查明，“鱼塘田沿”山场系“鱼曹崛”山场的山顶，属于第三人景宁××自治县××山头村第二村民小组的行政区域。1980年分山时，第三人把全队人员划分为两个经营小组，被上诉人商加明为第一经营小组成员，“三条降山羊岩”山场被划分为第一经营小组所有，其四至为：东至降、南至大坑、西至坑、北至尖背；“鱼曹崛”山场被划分为第二经营小组所有，其四至为：东至世友疗坑、南至大坑、西至一队山、北至降背。1982年第三人的林权证中登载，“三条降”山场四至为：东至降头田、南至大坑后垟人山为界、西至山条降鸟下平直上、北至鱼塘坳大路；“鱼曹崛”山场四至为：东至岘、南至三条降上直降下横路、西至大坑、北至上至降路下至田塆。1980年至1992年期间，“鱼塘田沿”山场一直是荒山，1992年为消灭荒山国家投资在“鱼塘田沿”山场进行了植树造林，2011年，“鱼塘田沿”山场失火被烧。其他二审查明的事实与原一审认定一致。
二审丽水市中级人民法院经审理认为，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，涉及承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷和承包经营权继承纠纷，人民法院应当按照农村土地承包民事纠纷受理。本案是因第三人景宁××自治县××山头村第二村民小组申请吊销颁发给被上诉人商加明的讼争山场林权证而引起纠纷，双方争议焦点是被上诉人登记讼争山场是否有权源依据，故本案纠纷不在上述司法解释所列举的人民法院应当依法受理的农村土地承包纠纷范围之内。一审判决认定上诉人景宁畲族自治县人民政府作出的被诉处理决定属超越职权不当，本院予以纠正。本案讼争山场属于“鱼塘田沿”山场，亦属于“鱼曹崛”山场，1980年已被第三人列入分山，1982年第三人登记林权证时“鱼曹崛”山场的四至范围未包括“鱼塘田沿”山场，应属漏登。被上诉人主张讼争山场系从“三条降山羊岩”山场划分所得，且有登记林权证，但存在权源不清的情况。故上诉人决定讼争山场的林权归第三人所有，符合处理山林纠纷的有关政策，本院予以认可。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：维持松阳县人民法院（2015）丽松行初字第1号行政判决第（二）项；撤销松阳县人民法院（2015）丽松行初字第1号行政判决第（一）项；驳回商加明要求撤销景宁畲族自治县人民政府2014年8月11日作出的景政林处（2014）1号关于鱼塘降背山场林权纠纷的处理决定的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人商加明负担。
商加明不服该终审判决，向本院申请再审称：1.涉案纠纷系“鱼塘降背山场”的土地承包经营权纠纷，二审判决偷换概念，将争议焦点改为再审申请人登记讼争山场是否有权源依据。根据《中华人民共和国农村土地承包经营权纠纷调解仲裁法》的第二条、第五十一条的规定，涉案纠纷应向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院提起民事诉讼。故被申请人景宁畲族自治县人民政府作出的行政裁决职权依据不足。2.二审判决认定其林权证存在权源依据不足的情况，证据不足。争议的山场是“鱼槽堀”山场中的一部分，二审判决认定1980年被原审第三人列入分山。既然列入分山，必然分山承包到户，不可能留一小块归集体。从其持有的《责任山承包合同书》和《林权证》看，其对争议山场享有承包经营权，权源清楚。3.二审判决适用法律错误。其有合法的土地承包经营权，本案应根据《中华人民共和国农村土地承包经营权纠纷调解仲裁法》的第二条、第五十一条的规定，向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或者直接向人民法院提起民事诉讼。二审判决认为其没有取得土地承包经营权，适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属适用法律错误。
景宁畲族自治县人民政府答辩称：1.根据《森林法》的规定，对林权争议作出处理决定，属于人民政府的法定职责。2.商加明与原审第三人之间就土名“鱼塘降背”山场发生纠纷，其实质内容是林权争议，即因林木的所有权和林地使用权的归属产生的争议。3.由政府处理林权争议，属于法定前置程序。林权纠纷要作为农村土地承包仲裁处理或者由人民法院作为民事诉讼处理，其前提必须是林权无争议或已经得到处理。4.根据《浙江省森林管理条例》第43条的规定，林业“三定”证（包括山林所有权证、自留山使用证、林业生产承包合同或林权证等）仅属于处理林权争议认定山林权属的依据之一。因此，不能以持有林业三定证，就认为无林权争议。5.根据林业生产体制，个人与单位之间的林权争议，必然会涉及《林业生产承包合同》这一类林权依据。若按本案一审判决认定逻辑，我国《森林法》第17条第二款规定的“个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理”就无从谈起。综上，其对本案林权争议作出的处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。
景宁××自治县××山头村第二村民小组未提交书面答辩意见。
各方当事人在原一、二审诉讼中提供的证据均随卷移送至本院。
本院经审理查明的事实与二审一致。
本院认为，本案争议的主要问题有二：一是景宁畲族自治县人民政府作出被诉林地权属争议处理决定，职权依据是否充分；二是被诉处理决定将争议的林地权属确定给景宁××自治县××山头村第二村民小组所有，依据是否充分。
首先，关于职权依据。根据《中华人民共和国森林法》第十七条的规定：单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。本案中，商加明和第二村民小组争议的主要问题是涉案争议林地的权属问题，包括林地所有权、林地使用权和林木所有权，因此景宁畲族自治县人民政府作出被诉行政处理决定具有职权依据。
其次，关于确权的依据。第二村民小组主张涉案林地权属依据的事实为：景宁××自治县××山头村共有两个生产队。1980年，夏山头村将本村林地以划片的方式分配给第一和第二生产队。争议的“鱼塘降背”林地在第二生产队范围内。1982年，第二生产队又将分配取得的林地划分给其生产队的第一经营小组和第二经营小组，但争议的“鱼塘降背”林地没有纳入划分范围，仍属第二生产队。1990年，第一经营小组将林地承包给商加明经营，无权源依据。而商加明主张：1982年第二生产队将分配取得的林地划分给第一经营小组和第二经营小组，争议的“鱼塘降背”林地纳入划分范围，分配给第一经营小组所有。1990年，第一经营小组将林地承包给商加明经营，2006年商加明取得林权证。从上述争议的内容看，争议的“鱼塘降背”林地在1982年是否由夏山头村第二村民小组划分给第一经营小组是本案的关键。被诉行政处理决定认定争议林地在1982年未进行分配的主要依据是：1.在林业三定工作时的夏山头村第二生产小组九人分山小组中，除了商加明和已故人员外，其余人一致公认，争议的“鱼塘降背”林地未纳入划分范围。2.争议的“鱼塘降背”林地在三条降山羊岩内。从夏山头村第二生产小组持有的1982年山林所有权证（4251号）中查证，土名：三条降，四至：东至降头田、南至大坑后洋人山为界、西至山条降鸟下平直上、北至鱼塘坳大路。由此可见，北至是鱼塘坳大路，证实鱼塘坳大路以上的山场没有进行确权。商加明则认为，争议的“鱼塘降背”林地在三定时已从“鱼塘山羊岩”分出，1980年总地名“鱼曹堀”四至内的“鱼塘山羊岩”与1982年落实到经营小组的“三条降”不是同一块地。主要依据是：1.鱼塘坳是三条降的分水坳，坳外没有商加明的山林。三条降山场是三条降外侧，三条降内侧是鱼曹堀四至内的山场，叫三条降山羊岩，鱼塘坳大路是三条降山场与第一生产小组的界限。2.二审已经查明，鱼塘田沿山场系鱼曹堀山场（鱼塘降背）的山顶，已经否定了第二村民小组和景宁畲族自治县人民政府对鱼塘坳以上的山场没有确权的错误认定。经查，对于界址“鱼塘坳大路”的一部分各方当事人认可，但对鱼塘坳大路是否延伸至争议林地周边各方当事人各执一词，凭目前证据材料无法进一步作出判断。从历史看，争议山林在八十年代左右作为火烧山利用，在案的多份证人证言笔录据此认为争议山林属第二生产队共用；从经营管理的状况看，1980年至1992年期间，“鱼塘田沿”山场一直是荒山，1992年为消灭荒山国家投资在“鱼塘田沿”山场进行了植树造林。商加明主张该山场的林木由其造林，因村民采伐该山林，其曾获得赔偿款，但未提供充分的证据证明。因此，从历史及经营管理状况看，景宁畲族自治县人民政府认定争议山林在1982年分山时第二生产队未分配给第一或第二经营小组，并无不当。
综上，景宁畲族自治县人民政府作出被诉行政处理决定将争议山林的林权确定给第二村民小组所有，认定事实基本清楚；商加明主张争议山林的承包经营权及林木所有权归其所有，证据尚不充分，原二审判决驳回商加明的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
维持丽水市中级人民法院于2015年5月5日作出（2015）浙丽行终字第15号行政判决。
本判决为终审判决。
（此页无主文）
审判长 马国贤
审判员 刘家库
审判员 楼缙东
二〇一七年十月二十四日
书记员 刘 芳
附：本判决适用的相关法律依据
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。