天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终3481号上诉人（原审原告）：孟云彩，女，1954年9月29日出生，汉族，天津市冶金规划设计院退休职工，住天津市和平区。委托诉讼代理人：沈大正（夫妻关系），住天津市和平区。被上诉人（原审被告）：陈晨，男，1985年2月11日出生，汉族，天津市奥凯航空公司飞行员，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：苏琳，天津景贤律师事务所律师。上诉人孟云彩因与被上诉人陈晨机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2016）津0101民初2651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孟云彩上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；2.依法进行上诉人左肩司法伤残等级鉴定；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：生效判决已确认保留上诉人继续治疗的权利。被上诉人应对上诉人全部损失承担赔偿责任。上诉人已经鉴定为10级伤残。陈晨辩称，请求驳回上诉，维持原判。孟云彩向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费12411.48元、误工费8200元、营养费4800元、护理费7200元、交通费724元，残疾赔偿金66000元、精神损害赔偿金50000元；2.本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：孟云彩提交了如下证据：1.天津医科大学司法医学鉴定中心出具的伤残评定意见书，拟证明原告因交通事故致右上肢部分功能丧失为X（10）级伤残的事实；2.影像学检查报告单6份，拟证明原告伤情检查结果的事实；3.交通事故责任认定书，拟证明事故责任认定情况，原告对事故不负有责任，被告负事故全部责任；4.诊断证明书8份、就诊病历3本及9页病历，拟证明原告伤情及治疗情况的事实；5.2014年3月5日X线检查报告单、2016年11月10日和15日的影像检查报告单、病历；6.2014年3月5日诊断证明书复印件（证据交换时，该证明上无医院印章；庭审中，原告提交了于2016年7月19日补盖有天津医科大学总医院建议休息专用章的原件）。陈晨提交了如下证据：1.原告在一审法院（2015）和民一初字第0247号案件中提交的影像检查报告单及病历12页，拟证明原告于事故发生后初期的伤情部位及程度的事实；2.一审法院（2015）和民一初字第0247号民事判决书及天津市第一中级人民法院（2015）一中民一终字第0986号民事判决，拟证明原告伤情是经指定的天津医院诊断为骶骨椎体骨折，原告第一次诉讼中法院生效判决已支持原告误工期90天、营养期和护理期各60天损失的事实。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.被告对原告提交的其于诉讼前的2015年7月28日自行委托天津医科大学司法医学鉴定中心所做的原告右上肢部分功能丧失为X（10）级伤残评定意见提出异议，并于2016年7月27日提出由法院委托鉴定机构重新鉴定，包括因果关系鉴定的申请。在前两次鉴定质证过程中，被告对原告提交的证据1、2、3及证据4中的诊断证明的真实性均不持异议，但认为原告证据1的鉴定依据为2015年5月19日出具的影像检查报告，是事故发生一年后的检查报告，并未依据事故当时的诊断做出，该伤残等级与本次事故不具有关联性；对证据2的关联性不认可；对证据4中的病历本的真实性不认可，认为只能证明该病历本是该医院的，不能证明是医院医生书写的内容，不同意将上述证据作为本次鉴定的检材，只同意将与其提交的证据相同的部分作为鉴定检材。原告对被告提出的重新鉴定申请不持异议，对被告提交的证据1亦不持异议，同意作为鉴定检材。基于双方对于鉴定检材的质证意见，主审法官对存在鉴定不能的风险进行了释明，但被告坚持提出重新鉴定及因果关系鉴定的申请。故一审法院依法委托天津市开平司法鉴定中心对被告的申请进行鉴定。进入鉴定程序后，原告向鉴定人提交了证据5。在一审法院于2016年12月29日再次组织原、被告对证据5进行质证的过程中，原告又当庭提出对其左肩部位进行伤残等级鉴定的申请，并提交了证据6—2014年3月5日诊断证明书复印件，拟证明原告受伤当时有左肩外伤的记载内容。被告对原告提交的证据5中的2016年11月10日、15日的影像报告单及病历，认为距离事故发生时间过长，与本案没有关系，对关联性不予认可；对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证明上并无医院印章，无法证明是否为医生所出具。同时，对原告提出的左肩伤残等级鉴定要求进行因果关系鉴定，但原告拒绝。在主审法官向其释明因果关系与本案争议事实具有关联性后，原告坚持不同意做因果关系鉴定的意见。后一审法院依法委托天津市天宏物证司法鉴定所对原告提出的左肩伤残等级进行鉴定。在右肩鉴定过程中，原告在鉴定人天津市天宏物证司法鉴定所处，拒绝将被告提交的证据1中的2015年3月7日病历作为鉴定检材。2017年2月20日，鉴定人天津市天宏物证司法鉴定所以现原、被告对各自提供的病历材料真实性存在异议致使鉴定工作无法继续进行，“鉴定材料不完整、不充分”为由，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第二款规定，退回鉴定委托。2017年3月21日，天津市开平司法鉴定中心以“二次质证后，再次联系被鉴定人来我中心进行鉴定，后被鉴定人家属来我中心声明不同意进行因果关系鉴定，且未提供鉴定人所需的相关病历材料（其肩关节疼痛就诊记录）”为由，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第三款规定，也终止了鉴定，并将鉴定材料退还一审法院。两鉴定人终止鉴定后，一审法院又先后两次征求原、被告对因果关系鉴定及鉴定检材确定的意见，双方均坚持鉴定申请，但在主审法官充分释法说理后，双方对鉴定检材的确定及因果关系鉴定的意见仍不能统一，继续坚持各自的意见，导致鉴定不能。2.关于原告主张的医疗费、误工费、护理费、交通费等损失，未提交证据证实，一审法院不予确认。一审法院认为，原、被告间的争议系侵权责任法律关系，根据侵权责任法的规定，行为人承担侵权责任的前提是行为人因过错侵害了他人的民事权益，行为人承担的责任应是因行为人的过错行为而导致的损害后果，即损害后果与过错行为间存在因果关系。一审法院及天津市第一中级人民法院业已生效的判决已确认被告陈晨对本次交通事故承担全部责任，故被告陈晨对因本次事故给原告造成的损失负有赔偿责任。现本案争议的焦点主要集中在原告主张的左右肩是否构成伤残、该伤残后果与双方间发生的交通事故是否具有因果关系的问题上。原告现有证据不能直接证明其主张事实的成立，对于该问题的解决，因涉及法医学专业问题，唯有通过司法鉴定方式方能解决。根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，原告对该事实的主张负有举证责任，因其拒绝提供相应的鉴定检材及拒绝进行因果关系鉴定而导致鉴定不能，对此，原告应承担举证不能的法律后果。故原告主张被告赔偿各项经济损失的请求，无事实根据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告孟云彩的诉讼请求。案件受理费1047元，由原告孟云彩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交交通费、医疗费票据，证明上诉人的损失数额。被上诉人对此认为，上诉人无法证明该费用治疗的伤情与本次事故有因果关系，并且上诉人提交证据中还有北京往返火车票，均不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人的此次伤情是否与交通事故具有因果关系。已有生效判决确认被上诉人向上诉人承担本次交通事故的赔偿责任。现上诉人在本次诉讼中再次提出左右肩存在伤情，被上诉人对左右肩的损伤是否与交通事故具有因果关系提出异议。但上诉人坚持不申请因果关系的司法鉴定，而上诉人提交的证据又不足以证明左右肩伤情与交通事故具有因果关系，故上诉人提出要求被上诉人承担赔偿损失的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上所述，孟云彩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由孟云彩负担。本判决为终审判决。审 判 长  张炳正代理审判员  张 莹代理审判员  刘 艳二〇一八年五月十一日书 记 员  常嘉奕附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；