广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1001号
上诉人（原审原告）：杨固强，男，1962年11月22日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
委托诉讼代理人：尹庆军，广东自正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市三原物业管理有限公司湛江分公司，统一社会信用代码：91440802765717855E，住所地：广东省湛江市赤坎区人民大道北60号负一层。
负责人：丁伟，该分公司经理。
委托诉讼代理人：郑莉，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林海燕，女，1977年7月20日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，系该分公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州市三原物业管理有限公司，统一社会信用代码：91440101618618689H，住所地：广东省广州市越秀区恒福路110号淘金花园B座3F／B房。
法定代表人：冯高，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑莉，广东红棉律师事务所律师。
上诉人杨固强与上诉人广州市三原物业管理有限公司湛江分公司（以下简称三原湛江分公司）及被上诉人广州市三原物业管理有限公司（以下简称三原公司）因劳动争议一案，均不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2017）粤0802民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨固强及其委托诉讼代理人尹庆军，上诉人三原湛江分公司的委托诉讼代理人郑莉（同时也是被上诉人三原公司的委托诉讼代理人）、林海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨固强上诉请求：一、依法撤销并改判一审判决关于经济补偿金的判决内容，支持杨固强在一审中主张的经济补偿金及律师费的诉讼清求[发生劳动争议前十二个月的平均工资是2126.18元（含社保），计算方法为：2015年10月15日起十二个月的工资相加（期间1200的除外）除以12得出结果再加上251元的社保]；二、依法撤销并改判支持仲裁委已支持的关于年休假的裁决内容；三、依法维持一审法院关于加班费的判决内容；四、案件的相应诉讼费用由三原公司、三原湛江分公司负担。事实和理由如下：一、一审判决认为劳动合同约定“广东省内”的工作地点并无不当的观点错误。在约定无效的情况下，应该以实际工作的地点为准。三原湛江分公司提出对工作地点进行重大变更遭到柜绝，属于三原湛江分公司无法提供劳动条件（劳动条件就是工作地点）。1、劳动合同对工作地点的约定必须明确，工作地点也是工作条件之一，就算三原湛江分公司的总公司在广东范围内都有业务，但是与杨固强建立劳动关系的是三原湛江分公司，而不是三原公司。三原湛江分公司雇佣一位在固定工作岗位定点上班的普通保安杨固强，却约定工作地点在广东省内，这明显是无效的。另外，入职登记表的工作地点也显示是湛江。按照一审判决的观点，三原湛江分公司是可以把一个普通保安从湛江调到韶关，从广东最南端调到最北端。这明显属于“排除劳动者权利”的一种情形（详见《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定）。2、一审法院认定“三原公司进行物业管理，所中的标段二的物业管理范围包括遂溪、吴川、廉江、雷州、徐闻以及18营业场所。”的有关事实没有任何证据支持。退一步来讲，杨固强知道这回事不等于同意三原湛江分公司的要求，从赤坎区调到下面的县城（徐闻、雷州、廉江、吴川）明显属于对工作地点的重大变更，同时降低福利待遇。杨固强认为，调整工作地点必须具有合理性（例如赤坎到麻章或霞山），且对劳动者履行合同不会造成实质性的困难。三原湛江分公司就其在湛江下属县城中标之事没有提交任何有证明力的证据（提交的所谓的证据不是国家机关的公文，也不是原始档案或系统记录，也没有杨固强的认可签字，也没有任何公章，是谁签的字都不知道），杨固强在法庭上也没有认可，只是几张废纸。杨固强只是回答法庭提问的时候说在开会的时候听过三原湛江分公司说过这个事情，一审判决就认定这个事实是严重没有依据的。所以，一审判决的这种观点是错误的。二、三原湛江分公司无法继续提供劳动条件，迫使杨固强解除劳动合同，特别是，劳动者解除劳动合同属于法律赋予劳动者的一种单方法律行为（详见《中华人民共和国劳动法》第三十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条），一经送达即产生法律效力，不需要用人单位答复是否同意。所以，一审判决认为“在三原湛江分公司未答复是否同意其解除劳动合同的情况下即向仲裁委申请劳动仲裁，属于主动提出解除劳动合同”的观点属于对相关法律的错误理解。按照一审判决的观点，如果用人单位不答复怎么办。因此，这种观点亦是经不起实践的检验和日常经验法则的推敲。1、解除权属形成权，权利人作出意思表示便产生具有约束力的法律效力。劳动者单方提出解除劳动合同，属于行使消灭性形成权，一经行使便产生解除或终止劳动关系的效力。本案属于劳动合同法第三十八条中规定的直接通知解除合同的情形之一，是一种法定的单方解除权，是不需要等待答复的。2、一审判决忽略了一个很重要的细节，也是杨固强在一审中特别强调的细节（详见庭审笔录手写部分和一审代理意见以及补充意见），就是在2016年9月30日，杨固强待岗培训的房间钥匙被收回（详见仲裁认定的事实部分，双方均没有异议），并被三原湛江分公司告知不去县城报到就按旷工处理（三原湛江分公司的代理人在一审中也反复提到这一点），这个时候，杨固强已经被赶出公司的上班地点和待岗的屋子，在用人单位处己经没有地方可待，除了离职，别无选择，这时杨固强就已经是被迫离职（杨固强的代理人在一审代理意见中也反复强调），通过律师寄送《被迫离职通知书》只是履行通知义务而己。《被迫离职通知书》是一份解除劳动关系的通知，不是杨固强的辞职申请，一审法院的观点违背客观事实。3、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一)》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的”的规定，杨固强都不需要等待用人单位答复，司法判例也证明杨固强不需要等待用人单位答复。4、退一万步来讲，三原湛江分公司在收到该《被迫离职通知书》的10天内都没有答复(2016.10.10收到、2016.10.20仲裁立案）亦视为对劳动合同的解除，在这10天合理期间内甚至仲裁开庭前，三原湛江分公司都没有书面或口头通知杨固强到原工作地点上班。如果按照这个观点，杨固强已经待岗一个月，那还要继续等吗，如果三原湛江分公司又不出具解雇通知书，那么杨固强应该怎么办，所以杨固强是被迫离职的。5、民诉法解释一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”就争议焦点即离职原因，一审法院围绕证据的论证非常草率，严重缺乏说服力。杨固强在上述提到的细节在仲裁查明的事实部分就写得清清楚楚，例如已经待岗一个月，被迫离职通知收到时间、仲裁立案时间等等，一审法院都没有提及和认真论证。总之，一审判决在没有充分重视仲裁查明的事实以及其他有关证据的情况下，作出完全相反的认定与理解。三、三原湛江分公司的说辞前后不一、反复无常、前后矛盾，一审法院没有提及也没有论述。1、职位变动登记表是是否变更工作地点的关键证据，三原湛江分公司在仲裁阶段明确承认，仲裁委也已经查实，但其在质证时又否认这份证据（详见质证笔录）。2、就离职的原因这一焦点问题。三原湛江分公司在仲裁时说愿意继续雇佣上诉人（详见其在裁决书的答辩意见），但是其在一审时又说应该以旷工为由开除杨固强。总之，三原湛江分公司违反诉讼诚信，应该承担不利后果。四、三原湛江分公司的上诉实际上是想否定（2017）粤0802民初116号民事判决的结果，而（2017）粤0802民初116号民事判决是终审判决，三原湛江分公司的上诉请求、事实、理由与（2017）粤0802民初116号的诉讼请求、事实、理由是相关的，如果二审法院继续审理三原湛江分公司的上诉请求则构成重复审理。综上，杨固强关于经济补偿金的主张属于《中华人民共和国劳动法》第三十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十六条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条中规定的法定情形，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，纠正一审法院的错误，支持杨固强的上诉请求。
三原湛江分公司上诉请求：一、撤销原判第一项；二、撤销原判第二项；三、判决由杨固强负担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“三原湛江分公司在仲裁和诉讼阶段未能对杨固强实际加班情况提供证据，其对此应承担不利的法律后果”有误。无论在仲裁或诉讼阶段，三原湛江分公司已经提供了杨固强的考勤记录、工资发放表，充分证实了三原湛江分公司己经根据杨固强的加班情况给予足额的加班费。二、杨固强的加班费已足额支付，一审采纳仲裁庭计算加班费的公式有误，该公式不能作为加班费的计算依据。首先，从三原湛江分公司提交的工资发放表可以看出，2014年10月到2016年8月，三原湛江分公司每月均向杨固强发放休息日及加时加班费，其中岗位津贴520元中含节假日加班及其他加班费已计入当月工资，并不存在需要额外支付杨固强加班费的情形。另外，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”杨固强的工作时间为每天两人两班：8：30－13：00共4.5小时，13：00－19：30共6.5小时，一周七天算下来共为38.5小时／人，也就是说杨固强每周工作时间未超过法律规定的44小时，每天工作的时间也未超过法律规定的8小时。对于此事实，一审判决并未认定，忽视本案的客观事实。因此，三原湛江分公司不需要支付杨固强加班费。再者，计算加班工资的基数也是错误的，杨固强2016年的正常工作月工资为1210元，并非一审判决认定的1873元／月。计算加班费的公式有误，用（正常工作时间月工资数÷21.75天／月÷8小时／天）×（41小时／周÷7天／周）×100周×1天／周×200％＋（正常工作时间月工资数÷21.75天／月÷8小时/天）×（41小时／周÷7天／周）×22天×300％，其中（41小时/周÷7天/周）代表的含义是平均每周的日工作时长，如果用日工作时长作为加班时长计算加班费，那么意味着员工就是不工作也有工资，而且还有加班费，这存在着严重的逻辑问题，因此计算公式明显错误。综上所述，一审判决认定部分事实不清，计算加班费没有任何法律依据，并且计算公式明显错误，三原湛江分公司诉讼请求合法有据。为此，三原湛江分公司根据我国有关法律规定，向二审法院提起上诉，请求判如所请。
被上诉人三原公司辩称：同意三原湛江分公司的上诉意见。
2017年1月12日，杨固强向一审法院起诉请求：一、判令三原湛江分公司、三原公司连带支付杨固强经济补偿金23981.33元（工资2263.35元／月+个人社保约261元／月×9.5年）；二、三原湛江分公司、三原公司向杨固强连带赔偿律师费600元（3000元／5人）；三、三原公司对仲裁机构支持的加班工资差额12307.93元和2015年度未休年休假工资差额1291.72元承担连带支付责任；四、判决三原湛江分公司、三原公司负担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：杨固强于2007年4月16日进入三原湛江分公司从事保安员工作，双方从2010年1月起不间断签订两份以完成一定工作任务为期限的劳动合同，后一份劳动合同的期限是从2016年1月1日起，约定工作任务完成的标志是乙方（劳动者）工作岗位所在项目不再由甲方（用人单位）进行管理，杨固强的岗位为物业服务岗，职务为物业服务人员，工作地点在“广东省内”，实行标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天，正常工作时间工资按“湛江市最低基本工资执行，初始工资额为1210元／月。”三原湛江分公司按该合同约定安排杨固强在三原公司承包的物业服务项目：中国移动湛江分公司下属的赤坎南桥厅从事保安工作。2009年后三原湛江分公司将杨固强所在岗位分为8：00-13：00，13：00-19：00、10：00-16：00，16：00-22：00四个班，实行四班倒，除休年假外每天均需上班，每周上班时间约40小时，需要打卡考勤。三原湛江分公司在仲裁阶段提交的工资表显示，2009年1月至2010年5月期间，杨固强的工资构成包含固定加班费和其他加班费。2010年6月起，三原湛江分公司不再发放固定加班工资，而是在工资构成中增加了“岗位津贴”一项。2014年3月后，杨固强工资结构再次变更为由基本工资(2014年3月至2015年4月期间为1010元，2015年5月起为1210元)、岗位津贴（2014年3月至2015年4月期间为720元，2015年5月起为520元），实发绩效（固定为50元）、浮动奖励（80至100元，月均93元）和加班工资等项目组成。2014年10月至2016年9月期间三原湛江分公司支付给杨固强的“加班工资”总额为4035元，在代扣代缴社保后，三原湛江分公司将实发工资转账汇入杨固强账户，当月发放上月工资。
2016年7月，中国移动湛江分公司对2016年至2019年的物业管理服务项目进行招标，标段一（包括全球通大厦、一机楼、麻章机楼和霞山、赤坎分公司办公楼及13个营业厅等场所的物业服务）由广东公诚设备资产服务公司中标。标段二（包括遂溪、吴川、廉江、雷州、徐闻分公司的办公场所及18营业厅的物业管理服务）由三原公司中标。2016年8月31日，三原湛江分公司与广东公诚设备资产服务公司就中国移动湛江公司全球通综合楼、开发区机楼、麻章机楼、霞山分公司、赤坎分公司的物业服务进行了交接。其后，三原湛江分公司停止了杨固强在原岗位的工作。在等候标段二中标结果期间，三原湛江分公司安排杨固强从2016年9月1日起与其他未被广东公诚设备资产服务公司接收的保安员一起在出租屋里集中学习公司规章制度。除周六、日外杨固强每天均需持钥匙到该出租屋打卡考勤。得知第二标段中标结果后，三原湛江分公司拟安排杨固强从2016年10月4日到雷州报到上班，并填写了《职位变更登记表》送达给杨固强确认，但杨固强未在该《职位变更登记表》上签名确认。集中学习期间，三原湛江分公司安排杨固强2016年9月23日、26日和27日休完2016年剩余年假，杨固强在《年假安排通知》上签名确认。2016年9月底，三原湛江分公司收回出租钥匙。杨固强并未到雷州报到上班，于同年10月9日通过代理人向三原湛江分公司、三原公司邮寄送达了一份《被迫离职通知书》，以无法接受三原湛江分公司变更的工作地点，无法就变更劳动合同达成一致而导致劳动合同无法继续履行为由，提出解除劳动合同，并要求三原湛江分公司支付经济补偿金。此后，杨固强离开三原湛江分公司，其未与三原湛江分公司进行工作交接。三原湛江分公司给杨固强发放工资至2016年9月，该9月份按杨固强基本工资1210元作为应发工资，代扣社保后，向杨固强实发了工资1077.04元。在三原湛江分公司对杨固强的离职申请没有进行书面答复的情况下，杨固强于2016年10月20日向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决三原湛江分公司、三原公司支付非法解除劳动关系经济赔偿金、经济补偿金、加班工资、未休年休假工资、未签订劳动合同双倍工资差额、出具离职证明、因未出具离职证明无法领取失业救济金损失12000元及返还保安上岗证。仲裁委受理后于2016年12月15日作出湛劳人仲案非终字[2016]198号仲裁裁决书，裁决如下：“一、被申请人三原湛江分公司支付申请人2014年10月至2016年8月期间加班工资差额12307.93元；二、在被申请人三原湛江分公司支付申请人2015年度未休年休假工资差额1291.72元；三、被申请人三原湛江分公司在与申请人办结工作交接后向其出具解除劳动合同证明；四、驳回申请人其他仲裁请求。”杨固强不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。
另查明，杨固强在庭审中确认其2015年度已休年休假4天，尚有年假1天未休。
再查明，三原湛江分公司是三原公司的分支机构，成立于2004年8月4日，依法取得营业执照。
一审法院认为：杨固强于2007年4月入职到三原湛江分公司从事保安员工作，双方签订了两份劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”的规定，本案中，三原湛江分公司是法人三原公司设立的分支机构，依法取得《营业执照》，因此，三原湛江分公司已具备用工主体资格，其与杨固强签订的劳动合同合法有效，双方形成合法的劳动关系。
关于三原湛江分公司、三原公司应否连带支付经济补偿金23981.33元给杨固强的问题。结合本案情况，杨固强与三原湛江分公司签订的劳动合同约定工作地点为“广东省内”，而三原湛江分公司所经营的业务主要是物业管理服务，故其根据公司接到的物业管理业务在广东省范围内调整员工的工作地点符合合同约定，并无不当。由于三原湛江分公司为中国移动湛江分公司进行物业管理，所中的标段二的物业管理范围包括遂溪、吴川、廉江、雷州、徐闻分公司的办公场所及18营业厅等，三原湛江分公司在得知中标结果后，与杨固强协商变更工作地点事宜，并向杨固强发出《职位变更登记表》，对拟安排杨固强到雷州上班而征询其对变更工作地点的意见，杨固强却于2016年10月9日作出一份《被迫离职通知书》，以无法接受三原湛江分公司变更工作地点，无法就变更劳动合同达成一致而导致劳动合同无法继续履行为由，提出解除劳动合同，并要求三原湛江分公司、三原公司支付经济补偿金。在三原湛江分公司未答复是否同意其解除劳动合同的情况下，杨固强即向仲裁委申请劳动仲裁。杨固强该行为属于主动提出解除劳动合同，但不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，不符合应获得经济补偿金的情形。杨固强提出要求三原湛江分公司、三原公司连带支付杨固强经济补偿金23981.33元的诉讼主张，因缺乏依据，不予支持。杨固强请求三原湛江分公司、三原公司连带赔偿律师费600元（3000元／5人）的主张，缺乏依据，亦不予支持。
关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，因三原湛江分公司已认可杨固强存在加班的事实，但三原湛江分公司在仲裁和诉讼阶段未能对杨固强实际加班情况提供证据，其对此应承担不利的法律后果。因此，对仲裁委认定杨固强休息日和法定节假日实际加班情况和加班工资的计算方式，予以采纳，三原湛江分公司应支付给杨固强2014年10月至2016年8月期间休息日和法定节假日加班工资总额为16342.93元，抵减三原湛江分公司已向杨固强支付的加班工资4035元，三原湛江分公司尚应支付加班工资差额12307.93元（16342.93元-4035元）给杨固强。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条的规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构，可以作为民事诉讼主体。本案中，三原湛江分公司是法人三原公司的分支机构，于2004年8月4日登记成立，依法取得《营业执照》，三原湛江分公司已具备用工主体资格。因此，三原湛江分公司应作为对杨固强的用工主体依法承担法律责任。杨固强诉请三原公司对上述加班工资差额承担连带责任的主张，缺乏依据，不予支持。
关于支付未休带薪年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，杨固强作为企业职工（劳动者）享受带薪年休假是其法定权利，结合仲裁委的认定，杨固强在2015年度，应享受休假天数为5天，2016年1月至9月，可享受年休假3天。由于三原湛江分公司已安排杨固强休完2016年的年休假，而杨固强在在庭审中确认其2015年度已休年休假4天，尚有年假1天未休，因此，三原湛江分公司作为用人单位应向杨固强支付2015年度未休带薪年休假工资258.34元（1873元/月÷21.75天/月×1天×300%）。杨固强请求三原湛江分公司、三原公司对2015年度未休年休假工资差额1291.72元承担连带责任的主张，缺乏依据，不予支持。
至于杨固强在仲裁阶段提出的支付非法解除劳动关系经济赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额、出具离职证明、支付因未出具离职证明无法领取失业救济金损失12000元及返还保安上岗证等问题，仲裁委已作出相应的认定和裁决，杨固强、三原湛江分公司对上述问题均无异议，双方在本案中没有提出诉请，经审查，认为仲裁委对上述问题所作出的认定和裁决合法有理，予以支持。
综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《广东省工资支付条例》第二十条第（二）、（三）项、第四十四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限广州市三原物业管理有限公司湛江分公司于判决生效之日起十日内支付2014年10月至2016年8月期间加班工资差额12307.93元给杨固强；二、限广州市三原物业管理有限公司湛江分公司于判决生效之日起十日内支付2015年度未休带薪年休假工资258.34元给杨固强；三、限广州市三原物业管理有限公司湛江分公司在与杨固强办结工作交接之日出具解除劳动关系证明给杨固强；四、驳回杨固强的其他诉讼请求。若三原湛江分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给杨固强。案件受理费5元，由杨固强负担。
本院二审期间，上诉人杨固强提交2017年3月16日的（2017）粤0802民初116号民事判决书，用以证明（2017）粤0802民初116号案件已经对于三原湛江分公司在本案中提出的上诉请求进行了审理。上诉人三原湛江分公司提交如下证据：一、薪酬管理制度，用以证明薪酬管理制度中写明“岗位津贴”中包含了加班工资；二、（2012）民再申字第186号裁定书，用以证明用人单位只要举证证明向劳动者支付了超出原约定工资这一事实，且劳动者领取工资时没有对工资构成提出过异议，可以认定用人单位已经支付了加班费；三、杨固强2014年10月至2016年10月加班费明细表，用以证明杨固强自入职时已经足额领取了固定加班工资，即每月的4天例休加班费及节假日、延时加班费；四、杨固强2009年5月、2012年5月、2013年5月、2015年5月工资发放情况，用以证明三原湛江分公司已足额支付了加班费。被上诉人三原公司没有提交新证据。本院组织各方当事人对证据进行了质证。上诉人三原湛江分公司、被上诉人三原公司对上诉人杨固强提交证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为（2017）粤0802民初116号民事判决对于三原湛江分公司的上诉权没有影响。上诉人杨固强不同意对上诉人三原湛江分公司提交的证据发表质证意见。被上诉人三原公司对上诉人三原湛江分公司提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上诉人杨固强提交的证据进行审查后认为，上诉人杨固强提交的证据属于新证据，但该证据对本案的事实认定及处理结果均没有影响，本院不予采纳。本院对上诉人三原湛江分公司提交的证据进行审查后认为，上诉人三原湛江分公司提交的证据均不属于新证据，且仅凭其单方制作的证据无法确认其已发放加班工资给杨固强，故本院也不予采纳。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议之诉。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议以下焦点问题：
一、关于杨固强上诉提出二审法院审理三原湛江分公司的上诉主张属于重复审理的问题。（2017）粤0802民初116号案件是因三原湛江分公司不服湛劳人仲案非终字[2016]198号仲裁裁决而作为原告提起的诉讼。本案是因杨固强不服该仲裁裁决而作为原告提起的诉讼。一审判决并非终审判决，三原湛江分公司对原审判决不服有权提起上诉。三原湛江分公司在本案中享有的上诉权不因其对仲裁裁决不服作为原告提起诉讼而受到影响。杨固强提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于三原湛江分公司应否向杨固强支付经济补偿金及律师费的问题。三原湛江分公司经营的业务主要是物业管理服务，其业务范围在广东省内，其根据公司承接的物业管理业务在广东省范围内调整员工的工作地点，只要该调整员工工作地点的方式符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，应属企业内部经营权范围。杨固强与三原湛江分公司签订的劳动合同约定工作地点为“广东省内”，杨固强对此约定应当是知悉的，签订合同时杨固强也应当预知到可能被公司派往包括雷州、徐闻等地方工作。由于三原湛江分公司为中国移动湛江分公司进行物业管理，所中的标段二的物业管理范围包括雷州、徐闻等地方，三原湛江分公司在得知中标结果后，与杨固强协商变更工作地点，并向杨固强发出《职位变更登记表》，对拟安排杨固强到雷州上班而征询其对变更工作地点的意见，杨固强却于2016年10月9日向三原湛江分公司发出《被迫离职通知书》，以其无法接受三原湛江分公司变更工作地点，无法就变更劳动合同达成一致而导致劳动合同无法继续履行为由，提出解除劳动合同。杨固强该行为属于主动提出解除劳动合同，杨固强不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”中规定的能够获得经济补偿金的情形。故杨固强上诉主张三原湛江分公司支付其经济补偿金的理由不能成立，本院不予采纳。杨固强上诉主张三原湛江分公司赔偿律师费，因缺乏法律依据，本院不予支持。
三、关于三原湛江分公司应否向杨固强支付加班工资及应支付多少加班工资的问题。三原湛江分公司上诉提出其安排杨固强每天上班，但杨固强每周上班的时间没有超过法律规定的44小时，三原湛江分公司无需向杨固强支付加班工资。法律规定国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工作制度，所规定的内容是职工工作时间的上限，即用人单位安排劳动者工作时间可以少于规定的工作时间，而不得多于规定的工作时间。同时，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”以上是强制性规定，任何单位都应当遵守。三原湛江分公司没有依法安排杨固强休息，违反了上述法律规定，三原湛江分公司提交的其单方制作的证据不能证明其已支付加班费给杨固强，故三原湛江分公司应向杨固强支付加班工资。三原湛江分公司提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。三原湛江分公司上诉提出原审计算加班工资差额为12307.93元错误。因杨固强工资结构在2014年3月后变更为由基本工资(2014年3月至2015年4月期间为1010元，2015年5月起为1210元)、岗位津贴（2014年3月至2015年4月期间为720元，2015年5月起为520元），实发绩效（固定为50元）、浮动奖励（80至100元，月均93元）和加班工资等项目组成，故原审认定杨固强月平均工资为1873元（基本工资、岗位津贴、实发绩效、浮动奖励2014年3月至2015年4月期间为1010元、720元、50元、93元，基本工资、岗位津贴、实发绩效、浮动奖励2015年5月起为1210元、520元、50元、93元），并判决三原湛江分公司支付加班工资差额12307.93元[（1873元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×（40小时/周÷7天/周）×100周×1天/周×200%+（1873元/月÷21.75天/月÷8小时/天）×（40小时/周÷7天/周）×22天×300%-已支付的加班工资4035元）]给杨固强并无不当，本院予以维持。三原湛江分公司提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于未休带薪年休假工资的数额问题。杨固强在2015年度，应享受休假天数为5天，2016年1月至9月，可享受年休假3天。由于三原湛江分公司已安排杨固强休完2016年的年休假，而杨固强在在庭审中确认其2015年度已休年休假4天，尚有年假1天未休，因此，原审判决三原湛江分公司向杨固强支付2015年度未休带薪年休假工资258.34元（1873元/月÷21.75天/月×1天×300%）并无不当，本院予以确认。杨固强上诉主张三原湛江分公司支付未休年休假工资差额1291.72元给其的理由不能成立，本院不予采纳。三原湛江分公司上诉主张撤销原审判决该公司支付未休带薪年休假工资258.34元给杨固强的理由不能成立，本院不予采纳。
五、关于三原公司应否承担连带责任的问题。杨固强上诉主张三原公司在本案中承担连带责任。本案中，三原湛江分公司是法人三原公司的分支机构，依法取得《营业执照》，三原湛江分公司已具备用工主体资格。因此，应由用工主体三原湛江分公司依法承担法律责任，三原公司无需在本案中承担连带责任。杨固强上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，杨固强、三原湛江分公司各自的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨固强负担5元，上诉人广州市三原物业管理有限公司湛江分公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年七月二十八日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动法》
第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。
第四十条用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。