贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第233号
上诉人（原审被告）天柱县建筑工程公司。
法定代表人吴万源，系该公司经理。
委托代理人杨敏，贵州清水江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭晚宜……
委托代理人吴展文……
原审被告周宝生……
上诉人天柱县建筑工程公司因与被上诉彭晚宜人及原审被告人周宝生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天柱县人民法院（2013）民商初字第425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：天柱县公安局将远口派出所办公楼发包给天柱县建筑工程公司承建，2011年11月26日天柱县建筑工程公司法定代表人吴万源与周宝生鉴定施工合同，将工程分包给周宝生。合同约定“基础由发包人负责，从混凝土地圈梁上面为承包工程。屋面盖小青瓦，承包人负责砌山墙，安瓦楞，平水，每层楼的地板砖及楼梯踏步砖，厕所的地板砖、图纸设计全部墙面砖由承包人安装，屋面出檐40厘米并盖琉璃瓦由承包人安装，室内外水泥砂浆抹面，四角垂直平整均由承包人负责。发包人负责钉椽皮，上瓦、盖瓦”。此后，被告周宝生又雇佣原告彭晚宜等人为建筑工人。2012年6月6日原告在施工吊砖过程中，因吊机未固定好，导致原告从三楼掉到地面，致使原告受伤。同日原告被送往天柱县人民医院住院治疗，2012年7月17日出院，共计住院41天。2013年5月2日，贵阳医学院第二附属医院司法鉴定所作出（2013）临床鉴字第079号鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人彭晚宜属六级伤残。二、被鉴定人彭晚宜的后续治疗费约为人民币9000元。2013年6月17日原告彭晚宜诉至本院，要求被告天柱县建筑工程公司与周宝生赔偿残疾赔偿金等各项损失共计256913.35元。
原审法院认为，被告天柱县建筑工程公司将天柱县远口镇派出所办公用房的部分工程分包给未取得相应资质的被告周宝生承建，原告彭晚宜在工地施工中受伤，承包人天柱县建筑工程公司与分包人周宝生均应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中被告天柱县建筑工程公司明知被告周宝生没有相应的资质，仍将工程分包给被告周宝生，二被告应承担连带赔偿责任。原告起诉将吴万源列为共同被告，因吴万源系天柱县建筑工程公司法定代表人，其将工程分包给被告周宝生，公司并未提出异议，应视为公司的行为，故吴万源不应作为本案的被告，也不承担本案的民事赔偿责任。根据（2005）民他字第25号《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。原告彭晚宜虽为农村居民，但其在远口镇居住务工一年以上，赔偿标准应以城镇人口计算。原告因伤造成的经济损失，其中残疾赔偿金187005.10元（18700.51元×20年×50%＝187005.10元），医疗费427.84元，误工费17520.93元（从2012年6月6日至2013年5月2日共计327天，19557元÷365天×327天＝17520.93元），护理费2196.8元（19557元÷365天×41天＝2196.8元），伙食费440元，住院伙食补助费1230元（41天×30元＝1230元），交通费670元，鉴定费1520元，后续治疗费9000元，被抚养人生活费23410.26元（原告父亲彭先敏、母亲李细莲均年满75周岁，应分别按5年计算共计10年，原告彭晚宜共有5兄妹，即3901.71元／年×10年÷5×50%＝3901.71元，长子吴才幸现年10周岁、次子吴才运现年9周岁、长女吴燕芝现年15周岁，均计算至18周岁止，三小孩共需抚养20年，即3901.71元／年×20年÷2×50%＝19508.55元），原告彭晚宜因伤残疾，导致行动不便，精神上受到了一定的伤害，其要求赔偿精神抚慰金5000元的请求，本院予以支持。以上共计248420.93元。康复护理费、后续治疗误工费因目前并未产生，原告可在实际产生后再另行起诉。为此，依据《中华人民共和国民通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告天柱县建筑工程公司、周宝生连带赔偿原告彭晚宜医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、后续治疗费、生活费、精神抚慰金等共计248420.93元；二、驳回原告彭晚宜的其他诉讼请求。
一审宣判后，天柱县建筑工程公司不服，向本院上诉称：一、原审认定彭晚宜居住在天柱县远口镇新集镇场坪与事实不符，彭晚宜居住在天柱县远口镇农林村扒草组，其证明没有相关人员签名，不能作为证据，且彭晚宜没有证据能证明在城镇务工一年以上，故应按照农村人口进行计算；二、原判上诉人与周宝生承担连带责任有违法律规定，上诉人将部分工程承包给周宝生并没有违反法律规定，把派出所这样的小工程承包给他人并没有规定必须要承包给有资质的单位，就算是选任不当，也只承担相应赔偿责任，而不是承担连带责任，因彭晚宜是为周宝生提供劳务受的伤，只与周宝生形成雇用关系，上诉人不适格本案被告，只应判决周宝生赔偿；三、本案的彭晚宜有重大过错，也应承担过错责任，原判没有认定不符法律规定；四、依我国法律规定六个月就可以作鉴定，但彭晚宜故意拖延，故误工费只应计算六个月。
被上诉人彭晚宜答辩称：被上诉人自2010年10月以来就在远口务工，这有村委、政府和公安机关出具的证据可以证明。因吊机没有固定好，故在吊砖时将上诉人从三楼带落到地面受伤致残，上诉人在使用吊机时已对安全性提出了异议，但周宝生所请的师傅说慢慢吊没有问题，才导致伤害的发生。原判事实清楚，请求维持。
二审举证期内，上诉人天柱县建筑工程公司，原审被告周宝生没有提供新的证据。被上诉人彭晚宜提供了：1、彭常秀的证言，主要证实彭晚宜从2010年就在天柱县远口镇跟其做水泥工；2、吴展华证言及出庭主要证实彭晚宜从2010年以来就长期在远口居住在其家中；3、吴位胜的证言，主要证实其家于2012年将其在远口是房子承包给周宝生修建，彭晚宜在建设工地做小工；4、吴展海证言及出庭证实，自家于2011年在远口建房时，请彭晚宜等做小工，3月做到7月结束，陆陆续续共做近一个月，付约3千元的工钱。
天柱县建筑工程公司对以上四份证据所证实的内容均不予认可。1、证人彭常秀所写的证明材料不是其本人所写，而是他人代写的，其证明内容也不清楚，且本人没有出庭，不能作为证据使用；2、证人吴展华出庭作证已明确的说明，他家在远口镇只有两间住房，庭审查明，他与妻子外，另有三个孩子，其中一个男孩二个女孩，最小都已21岁（1989年出生），本身住房都很紧张，怎么会腾出一间房来给彭晚宜住，明显作假；3、证人吴展海的证实，证实彭晚宜于2011年3至7月在远口陆陆续续做了一个月工，并不能证实超过一年，其在证言上却称是2011年10月，前后矛盾。也不能作为证据使用；4、证人吴位胜的证言，也只能证明彭晚宜于2012年在远口做小工，并不能证实超过一年的事实，且该证人没有出庭，该证言同样不能作为证据使用。
经审理，本院认定事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人天柱县建筑工程公司得到天柱县公安局远口派出所建办公楼建设施工工程合同后，又将部分工程承包给没有资质的原审被告周宝生，双方形成了承揽关系。周宝生承揽到该工程后，又雇用了被上诉人彭晚宜，周宝生与彭晚宜形成了雇用关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，周宝生应对彭晚宜的损害承担赔偿责任，因天柱县建筑工程公司选任不当，应与周宝生承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，只有彭晚宜存在重大过错时，才可以减轻周宝生与天柱县建筑工程公司的赔偿责任，现没有证据证实彭晚宜有重大过错。故彭晚宜在本案中不应承担责任。
关于天柱县建筑工程公的上诉理由，经查，彭晚宜所提供的加盖有远口镇农林村委、天柱公安局远口派出所、天柱县远口镇政府公章的《证明》，该《证明》不符证据规则，因作为证人的是知道真实情况的应当是自然人，而单位不是自然人，不符合证人的主体要求，其次这种《证明》也不是书证，因这种《证明》不能客观反映案件真实情况，是事后才出具的，再次，该《证明》也没有出具人签名，无法通知相应的证人出庭作证，未经庭审质证的证据材料不能作为证据使用的，故该《证明》不能作为证据使用。在二审期间，彭晚宜虽提供了四份证人证言，但仅有两人出庭，吴展华出庭称为彭晚宜在远口镇打工提供住房，经查实，吴展华在远口镇仅有两间住房，自家就有五个成年人，自身住房都很紧张，并有多余的住房提供给彭晚宜居住，其的证言明显与客观事实不符，故不予采纳；吴展海的证实，只证实彭晚宜在其家建房时来做小工三个月，并没不能证实彭晚宜在远口镇做工满一年以上，且其在庭上所作的陈述与其出具的证言在时间上也相互矛盾，故不予采纳；彭常秀没出庭作证，所出的证言也并没有任何依据，且含糊不清，故不予采纳；吴位胜没出庭作证，所作的证言也不能证实彭晚宜在远口镇做工满一年以上，故不予采纳。依据最高法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》答复：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”。根据该答复的精神，彭晚宜赔偿标准应当按农村居民赔偿标准执行，即：2012年上半年农村人均纯收入4145.35元×20年×伤残等级50％＝41453.50元。周宝生在组织施工中，使用不符合国家安全标准的吊车，是事故发生的根本原因，加上对新工人没有进行安全培训，也没有要求工人采取相应的安全措施，才导致本案的安全事故发生，彭晚宜在作业时虽有不注意安全的问题，但尚未构成有重大过错，故不能减轻周宝生的赔偿责任。误工费的问题，因彭晚宜的伤是多处骨折，所做的鉴定时间是在合理期限内，并没有任何规定。天柱县建筑工程公将建筑工程施工承包给没有资质的人，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位和从事建筑活动的建筑施工企业以及从事建筑活动的专业技术人员须取得相应的执业资格证书，且在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。天柱县建筑工程公在选择承包者时，未审查其资质，就将该建筑工程承包给没有资质的人承建，应承担选任不当之过错，故应与周宝生对彭晚宜承担连带赔偿责任。原判天柱县建筑工程公与周宝生承担连带责任符合法律规定，并无不当。天柱县建筑工程公司关于彭晚宜应按农村居民标准赔偿的上诉理由成立，本院予以支持。其余理由因不符法律规定而不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销天柱县人民法院（2013）天民初字第425号民事判决；
二、周宝生与天柱县建筑工程公在接到本判决书之日起，十日内连带赔偿彭晚宜102869.33元（其中：残疾赔偿金41453.50元，医疗费427.84元，误工费17520.93元，护理费2196.8元，伙食费440元，住院伙食补助费1230元，交通费670元，鉴定费1520元，后续治疗费9000元，被赡养、抚养人生活费23410.26元，精神抚慰金5000元）；
三、驳回彭晚宜的其余诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1450元，共2900，由周宝生负担1200元，天柱县建筑工程公司负担1200，彭晚宜负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 时立新
审判员 王 莉
二〇一四年五月二十日
书记员 王 珺