云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云06民终620号
上诉人（原审被告）：云南程屹建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市南宁东路***号。
法定代表人：魏新宝，公司总经理。
委托代理人：晏星和，云南呈星律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被上诉人（原审原告）：永善县务基加油站，统一社会信用代码：91530625067101236A。
住所地：永善县务基镇凉台村保合二社。
负责人：吕珺，该加油站站长。
委托诉讼代理人：周顺富，云南滇东北（永善）律师事务所律师。代理权限，特别授权。
被上诉人（原审被告）：温向坤，男，1969年11月25日出生汉族，云南省绥江县人，住绥江县。
上诉人云南程屹建筑工程有限公司因与被上诉人永善县务基加油站、温向坤租赁合同纠纷一案，不服永善县人民法院（2017）云0625民初41号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实：2015年，永善县交通局以招投标的方式发包永善县2015年建制村公路硬化工程SG4标段（黄河、塘坝公路），开标后，中标单位为被告程屹公司。2015年3月18日，永善县交通运输局与被告程屹公司签订《建设施工合同》，该工程由被告温向坤组织施工。施工期间，原告务基加油站与被告温向坤达成口头协议，由务基加油站按市场价格给程屹公司工程提供普通柴油和汽油，每40天付款一次。2015年7月至2016年1月期间，务基加油站将油送到工地，程屹公司验收油品后，在原告提供的油品提油单、出库单上签字并加盖公司印章，或者出具欠条，累计油款812452元，扣除被告程屹公司支付的240000元，剩余572452元油款至今未支付。
另查明，原告务基加油站之前的负责人是李长俊，2017年1月5日，负责人变更为吕珺。
原审人民法院审理认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。……其他组织由其主要负责人进行诉讼。”原告务基加油站于2017年1月5日将负责人由李长俊变更为吕珺，其诉讼主体为务基加油站没有变更，具有诉讼主体资格。《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同”。第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”被告程屹公司承建永善县2015年建制村公路硬化工程SG4标段，交由被告温向坤组织施工，在施工期间，被告温向坤向原告务基加油站购买普通柴油和汽油在SG4标段工程中使用，务基加油站有理由相信温向坤对程屹公司享有代理权，温向坤的代理行为有效。被告程屹公司辩称公司下属机构印章与温向坤使用的项目部印章不一样，温向坤持有的印章为温向坤私刻，该章除了在本案中向务基加油站使用外，程屹公司还用于向永善县交通运输局上报计量支付报表和申请拨付工程款，另在已生效的永善县人民法院（2015）永民初字第1390号调解书中，温向坤使用该章与宛琦产生的权利义务关系，程屹公司已认可并予以承担。程屹公司认可涉案工程由包工头温向坤进行了部分施工能证明温向坤在程屹公司承建永善县2015年建制村公路硬化工程SG4标段工程中产生与工程施工有关的权利义务关系，程屹公司依法应当承担责任。上述两枚印章中的任何一枚均未向有权备案的部门进行过备案，且两枚印章均对外予以使用。虽然程屹公司对温向坤使用的印章不认可，但该印章除本案外产生的结果，程屹公司均予以接受或承认收到使用该印章申请拨付的款项，程屹公司不能对温向坤使用的项目部印章法律效力进行选择性认可，程屹公司不认可的理由不能成立，上述两枚印章对外使用产生的法律后果，程屹公司依法应承担责任。至于有两枚不同项目部印章的问题，系程屹公司内部管理的问题，依法不能对抗善意第三人。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。……”原告已提供货物，依法有权要求被告支付价款572452元。《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条第三款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”被告温向坤未提交证据证明其代理权限的范围，故被告温向坤依法应承担连带责任。原告要求被告程屹公司支付油款572452元，由被告温向坤承担连带责任的主张符合法律规定，本院予以支持。因被告不自动履行付款义务，原告产生保全保险费5724.52元，属原告应尽的诉讼义务，不是必然造成的经济损失，原告的该项请求，本院不予支持。因原告不能证明约定付款的时间，请求支付经济损失的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条第三款，《中华人民共和国合同法》第九条、第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，判决如下：一、被告云南程屹建筑工程有限公司于本判决生效之日给付原告永善县务基加油站油款572452元。二、被告温向坤对上述被告云南程屹建筑工程有限公司的给付义务承担连带责任。三、驳回原告永善县务基加油站的其他诉讼请求。案件受理费10024元，保全费3382元，由被告云南程屹建筑工程有限公司承担12906元，由原告永善县务基加油站承担500元。
宣判后，云南程屹建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由为：一、被上诉人永善县务基加油站诉讼主体资格不适格。永善务基加油站在2017年1月5日经转让发生了变更，原投资人为李长俊，现在投资人为吕珺，因此本案适格原告应当是转让人，同时根据民诉法第五十一条的规定我方在起诉前收到的诉状显示负责人为李长俊，庭审中原告变更为吕珺不符合法律规定；二、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人无赊购赊销汽柴油的买卖合同关系，并且被上诉人的投资额仅30万元，但在2015年7月至2016年1月七个月的时间中案涉赊销汽油达57万余元，不符合常理；2、被上诉人油品提油单、出库单、收款收据等与欠条重叠，油品提油单、出库单、收款收据等不是结算证据，均不具备债权法定要件，同时债权人不是被上诉人，而是永善县腾云汽车租赁有限公司等。李小龙、钟龙安、李军等均不是上诉人员工，也无上诉人授权。3、从被上诉人提交的欠条可以看出欠款人是温向坤，不是上诉人，购销人是李长江，不是被上诉人，李长江不等于永善县务基加油站；4、上诉人未授权或者委托温向坤等人向被上诉人赊购油品，应由温向坤负责；三、一审适用法律错误。一审法律适用《合同法》第四十九条，认为温向坤对上诉人享有代理权，存在表见代理关系，是错误的。表见代理的成立有严格的法律规定，必须完全符合（一）在订立合同行为与过程中存在表见行为；（二）相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意、行为上进行审查等法律要件，但本案根本不具备。上诉人从未授权温向坤代理任何事项，原审认定被告温向坤未提交证据证明其代理权限的范围，也印证了温向坤并未持有单位介绍信、协议书等使人相信其享有上诉人代理权等表见代理行为的外观，也没有表见代理行为。温向坤在永善县公安局的询问笔录中已经认可印章是其伪造的，证据确实充分。李军、温向坤同上诉人没有任何劳动合同关系，因此其行为与上诉人无关，属于个人行为。“谁主张谁举证”，务基加油站也没有对自己的主观善意承担举证责任，未提供任何证据证明：1、其有理由相信温向坤能代理上诉人；2、其在行为上审查过温向坤是否是农民包工头还是上诉人项目经理。因此，温向坤与上诉人之间不存在表见代理关系，一审法院适用法律错误。四、李长江陈述务基加油站不能经营普通柴油，油品出库单上提油单位为永善县腾云汽车租赁有限公司，商品名称为普通柴油，印证了购销人不是务基加油站，而是欠条上载明的债权人李长江。五、就算被上诉人的诉请成立，也应当由昭通世珉建筑工程有限公司及其法定代表人李世忠承担。
被上诉人永善县务基加油站答辩称：1、答辩人具有民事诉讼主体资格，负责人只是代表进行诉讼；2、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人同被上诉人之间存在买卖合同关系，2015年11月15日的欠条明确载明程屹公司永善项目部欠务基加油站油款2985元，同时油品出库单、提油单和永善县腾云汽车租赁有限公司的说明能证实上诉双方有买卖合同关系。程屹公司永善项目部出具欠条给李长江，李长江已经到庭证实该欠条的实际债权人是务基加油站。另外李军出具的收款收据李军已经证实是借用务基加油站的收据出具的欠款凭证。3、原审判决适用法律正确，本案的证据能印证温向坤属于本案的项目负责人。4、永善县务基加油站具有经营资格，双方的合同合法有效。
被上诉人温向坤未提交书面答辩意见。
本案在二审中，上诉人程屹公司对一审法院认定的法律事实均不认可，本院将结合争议焦点综合予以评判。归纳诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为：原审判决是否恰当？
本院认为，一、关于上诉人提出永善县务基加油站诉讼主体不适格。被上诉人务基加油站虽然在诉讼中投资人发生了变更，但其仍以务基加油站作为诉讼主体参加诉讼并不违反法律的规定，故上诉人的该上诉理由不能成立。
二、关于上诉人提出原审认定事实不清。温向坤在本案中的行为是否能认定为程屹公司的行为？根据《中国工商银行预留印鉴卡》中注明的项目部的法定代表人（单位负责人）或授权代理人签名为温向坤，并且程屹公司中标后也安排温向坤对其中标的永善县2015年建制村公路硬化工程SG4标段工程的管理，因此对温向坤管理工程期间产生的民事债权债务关系均应当认定为程屹公司的行为，由程屹公司承担责任。综上，对被上诉人在原审审理时提交的落款由温向坤的签名的欠条、加盖程屹公司印章的油品出库单、提油单应由程屹公司负担偿还责任，温向坤承担连带偿付责任。关于程屹公司提出提油单和出库单不具备债权凭证的法定要件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十二条的规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”被上诉人已经提供了供货清单，并且有证人证实上诉方使用油品的事实，因此上诉人应当承担举证责任证明其已经付款和被上诉方存在虚构事实的情形，但上诉方未能举证证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由不能成立。关于上诉人提出被上诉人提交的收款收据（编号0002441）载明的26236元不能证明双方有欠款事实存在，该收款收据系被上诉人提供，根据交易习惯若双方存在欠款行为应当注明属于尚未支付款项，但该收据并没有标明，不能证明被上诉人的诉讼主张。因此上诉人主张该笔款项应予扣除的理由成立，本院予以采信。综上，被上诉人主张的572452元油款中扣除该凭证载明的26236元，上诉人还应支付被上诉人油款546216元。
三、关于上诉人提出原审适用法律错误。
虽然被上诉人未能提交授权委托等手续证明温向坤的行为代表程屹公司，但根据温向坤在已生效的法律文书中使用欠条上的印章同其他当事人处理债权债务，并且程屹公司认可该事实并承担了相应的义务，结合温向坤对工程项目进行管理的行为，足以认定其和上诉人之间具有代理关系，因此原审对此认定并无不当，故上诉人提出温向坤与上诉人之间不存在表见代理关系的理由不能成立。
四、关于上诉人请求追加李世忠为案件当事人。本案中上诉人提出温向坤适用的印证系伪造，对该印章产生的法律后果应当由温向坤负担，但在法院的生效文书中上诉人对该印章承担的部分责任予以认可，因此该行为应当视为上诉人对温向坤适用印章效力的追认，上诉人不能对此选择性承担，故上诉人认为李军签名的提油单等应由李世忠承担的理由不能成立。
综上，原判认定部分事实不清，依法应予改判。上诉人云南程屹建筑工程有限公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省永善县人民法院（2017）云0625民初41号民事判决书第一项；
二、改判由上诉人云南程屹建筑工程有限公司于本判决生效之日给付被上诉人永善县务基加油站油款546216元。
三、维持云南省永善县人民法院（2017）云0625民初41号民事判决书第二、三项。
一审案件受理费10024元，保全费3382元，由上诉人云南程屹建筑工程有限公司承担12451元，由被上诉人永善县务基加油站承担955元；二审案件受理费10024元，由上诉人云南程屹建筑工程有限公司承担9569元，被上诉人永善县务基加油站承担455元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一八年六月十一日
书记员 陈 炻