石家庄市桥西区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民商初字第00082号
原告谷守琴，石家庄市桥西区聚源钢模板租赁站业主。
委托代理人张淑晶，石家庄市长征孚成法律服务所法律工作者。
委托代理人张丽园，同上。
被告华北建设集团有限公司一建公司，住所地石家庄市大经街民生路天滋嘉鲤南区9号院1单元7层。
代表人肖汾阳，总经理。
被告华北建设集团有限公司，住所地保定市新市区天威西路西三环1566号。
法定代表人张英田，该公司董事长。
以上二被告委托代理人高秋，华北建设集团有限公司职员。
委托代理人张陆岩，河北和融兴律师事务所律师。
被告保定市旭鹏建筑有限公司，住所地保定市北市区东关大街付74号8-4-302。
法定代表人顾武军，总经理。
委托代理人侯兴富，北京市永勤律师事务所律师。
原告谷守琴与被告华北建设集团有限公司（以下简称华北建设）、华北建设集团有限公司一建公司（以下简称一建公司）财产租赁合同纠纷一案，原经石家庄市桥东区人民法院审理，出具（2013）东民二初字第00264号民事判决，宣判后，被告华北建设不服判决提出上诉，石家庄市中级人民法院裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2015年3月3日、7月29日公开开庭审理了本案。原告谷守琴的委托代理人张淑晶、张丽园，被告华北建设、一建公司的委托代理人张陆岩、高秋，被告旭鹏公司的委托代理人侯兴富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谷守琴诉称，2011年3月，被告华北建设承建长城汽车股份有限公司（以下简称长城汽车）在徐水大王店的土建工程项目。2011年8月15日，其下属实际施工单位被告一建公司员工徐长生与我方签订《建筑器材租赁合同》，但未能按时支付租赁费用。后华北建设与长城汽车解除了施工合同，被告一建公司将我方的器材转租给了接手施工的中天公司。被告一建公司拖欠我方租赁费，其不能独立承担民事责任，被告华北建设应共同承担责任。后我方得知被告旭鹏公司与二被告存在劳务分包关系，也应共同承担责任。请求判令：1、三被告连带支付租赁费701332.59元，丢失物赔偿费737814元，退运费12500元，共计1456840元；2、三被告赔偿滞纳金50万元。
被告华北建设及一建公司共同辩称，徐长生不是我公司员工，而是被告旭鹏公司的委托代理人，我公司与原告之间不存在合同关系，原告是与徐长生或徐长生代表的旭鹏公司存在合同关系；我公司承包工程2011年3月开工，之前是用我们自己的租赁物，2011年7月徐长生代表旭鹏公司介入承包工程进行施工，我们之间有承包合同，故应驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告旭鹏公司辩称，原告认可的是与华北建设形成合同关系，提货单、退货单都是针对的华北建设，故要求我公司承担责任不符合法律规定；我公司虽然实际使用了租赁物，但是基于与华北建设之间合同，我公司与原告没有形成合同关系，原告应向华北建设主张权利。
经审理查明以下事实：
1、2011年3月10日及2011年4月2日被告华北建设分别与建设单位长城公司就长城公司徐水项目一期冲压车间土建工程及涂装车间签订施工承包合同，约定合同总造价暂估分别约为22402800元及20532252元。后华北建设自2011年3月开始施工。华北建设主张至2011年7月7日为其自己组织施工，用的建筑器材为自己的。后徐长生开始组织人员实际施工，具体参与时间不详，华北建设主张为2011年7月7日。
2、2011年8月15日，原告（合同甲方）与徐长生（合同乙方）在徐水县大王店签订《建筑器材租赁合同》一份，约定：二押金、租金：1、押金：签订合同时，乙方应交所租器材原值的50%的押金，押金不视为租金，合同终止时退给乙方；2、租金（1）租金从提货之日起计算，最低收租金为30天，计算到合同终止之日。如不能按规定时间，乙方承担运费。（2）租金每月结算一次，逾期乙方付甲方所欠金额的每日千分之五的滞纳金……（4）租金每月25号结算，按80%计算，如不能支付，可到华北建设集团支付。合同落款乙方签章处没有任何单位签章，仅有徐长生个人签名。“单位地址”栏写明：平安大街。合同同时附有《建筑器材租赁明细表》一份，列明了各种器材的原值及日租赁价格，并写明“租赁器材丢失按原值100%收赔偿费”。其中，钢管15元／米，转向、接头、扣件十字均为5元／个。自2011年8月27日至2011年10月18日，原告分34次出租建筑器材给徐长生，原告出具的提货单上注明：租赁单位：华北建设集团（徐长生），提货单由管小平、徐洪生、孙厚彬等人签字确认。自2012年3月9日至2012年4月23日，徐长生先后27次将部分器材退还给原告，每张《退换单》均记载了欠运费的金额，合计为12500元。原告于2012年1月4日出具了第一份《租赁结算单》，计算了自租赁开始至2011年12月31日的租金，其中，“已付押金”、“已付租金”处均为空白，由管小平签字确认，此后至2012年5月27日（2012年1月春节报停扣除），原告每月出具结算单一份，均由管小平签字确认。其中，2012年5月27日的结算单记载全部租金累计：507155.39元，已付租金一栏仍为空白。2012年5月27日，管小平在原告出具的《材料租还情况报表》上签字。该表列明了租赁及归还的器材数量，并列明欠钢管45034米，扣件总计25971个。按照合同所附明细表计算（其中，钢管原告按13.5元／米计算），共计价值737814元。
此后，原告继续计算剩余器材的租金至2013年1月31日，又产生租金194177.2元无人支付，其所列的《租赁结算单》没有承租方的签字。至今，剩余的器材未退回给原告。
另2011年11月4日原告方工作人员蒋建功收取徐长生给付的租赁费1万元。
3、2011年12月14日被告旭鹏公司为徐长生出具委托书，授权“徐长生到华北建设集团有限公司一建公司洽谈长城公司徐水分公司一期建筑工程洽谈、投标、合同签订的有关事宜，该同志所洽谈工程内容有关的合法经营活动公司均承认”。次日，徐长生代表旭鹏公司与被告一建公司签订《施工协议书》一份，约定被告旭鹏公司以“包工包料”方式承包长城公司徐水分公司一期建筑工程，合同暂定价4293万元，被告旭鹏公司向被告一建公司缴纳结算造价的3%作为管理费。合同第十一条约定：“本协议书订立时间2011年7月7日”。合同落款加盖了被告旭鹏公司合同专用章，并有徐长生个人签名。
2012年4月10日，被告一建公司与旭鹏公司另签订《劳务分包施工协议书》一份，约定承包方式为“包工不包料”，施工内容与上一份协议一致，合同暂定价：1717万元。合同最后书写添加了：“本协议作为备案所定，不作为结算协议”的内容，合同落款加盖了被告旭鹏公司公章，并有徐长生个人签名。
另被告华北建设提供其自2011年11月15日至2012年5月30日向旭鹏公司及徐长生多次支付工程款的部分收据及借条，收据上均加盖旭鹏公司财务专用章，大部分有徐长生签字。其中2011年12月15日一建公司支付劳务费1507775元，收款收据上加盖有旭鹏公司公章及财务专用章，徐长生签字并注明其中10万元已发工人工资。
4、后徐水工程施工至主体基本完工。2012年6月1日，被告华北建设与长城公司签订两份《解除合同》，约定自合同签订之日解除原签订的两份施工合同，被告应在7日内将施工现场所有施工设备、人员等撤场完毕，并不得干扰场内在建单位及后续单位进场，否则长城公司可视为华北建设委托长城公司自行处理；双方与监理单位于协议签订之日起2个日历日内对已完成工程形象进度进行确认，双方进行结算并将结算中双方争议部分交由外部审计公司进行结算。2012月6月6日至11日双方对工程完成工程量及现场留存的模板、木方等材料进行了交接，分别形成“华北建设长城汽车涂装车间完成工程量”、“前处理区及设备基础工程量”、“涂装车间砌筑工程量”、“冲压车间安装完成工程量及完成工程量进度及情况实测记录”、“长城汽车华北建设施工现场模板、木方核量确认”等材料。材料中有“主体结构工程完成”、“二次结构砌体砌筑完成，墙上架眼未堵”、“部分脚手架未拆除”字样。另至今被告华北建设与长城公司未进行最终结算。工程后由湖北中天建筑有限公司接手。
5、相应被告华北建设与旭鹏公司间施工协议书亦同时解除。2012年7月，因徐长生无法联系，双方曾就后续工程款支付及结算问题进行交涉，但至今双方亦未能最终结算。
6、2012年10月17日华北建设向保定市政府递交《保定长城汽车股份有限公司拖欠工程款造成多项不稳定因素的报告》，反映长城公司不依约履行，造成华北建设累计约欠社会上材料费及人工费1000万元，其中架管、机械租赁商5个单位约200万元，其他周转工具租赁商6个单位约150万元内容。
7、2013年1月28日，被告一建公司给原告出具《确认函》，主要内容为：“蒋建功代替徐长生办理徐水工地徐长生与中天的架管租赁费用结算与架管、扣件使用与退还工作，我公司予以确认”。原告据此主张徐长生为被告华北建设一建公司人员。被告华北建设对该确认函主张系仅证明蒋建功与徐长生的关系，未证明徐长生是华北建设的员工，并主张因华北建设解除与长城公司协议并退出后，因工程主体未完工，主体建筑所需建筑周转工具如架管、模板等无法拆卸，经长城公司协调，旭鹏公司委托人徐长生及租赁站委托人蒋建功以旭鹏公司徐长生名义将无法拆卸的架管、模板转租给中天公司继续使用，2013年1月主体工程完工，但因徐长生自2012年7月失去联系，蒋建功无法与中天公司结算，在长城公司要求下，华北建设作为总包方出具确认函，证明蒋建功有权代表徐长生办理架子管、模板租赁费结算及归还事宜。但对于其主张的上述事实未提供证据予以证实。原告予以否认。
以上事实，有原、被告陈述及原告提供的原告与徐长生签订的《建筑器材租赁合同》、被告一建公司出具的《确认函》、被告华北建设给保定市政府的反映情况报告、租赁物提货单、退换单、租还情况表，被告华北建设及一建公司提供的旭鹏公司出具的《授权委托书》、一建公司与旭鹏公司签订的《施工协议书》、《劳务分包协议》、一建公司账目及所附收款收据、借条、“华北建设长城汽车涂装车间完成工程量”、“前处理区及设备基础工程量”、“涂装车间砌筑工程量”、“冲压车间安装完成工程量及完成工程量进度及情况实测记录”、“长城汽车华北建设施工现场模板、木方核量确认”、蒋建功收取1万元的收据等证据所证实，足以认定。
本院认为，关于与原告存在租赁合同关系的主体，徐长生等人行为的效力。
首先关于2012年6月1日之前的租赁关系。被告华北建设承包工程后，由徐长生实际组织人员施工，2011年12月15日徐长生受旭鹏公司委托与华北建设签订施工合同，实际转包施工上述工程，徐长生与旭鹏公司应为挂靠关系，且旭鹏公司向徐长生出具委托书时，知晓徐长生已实际在华北建设工地施工事实，并在徐长生代为签订的施工协议书上盖章确认，认可合同表述的签订日期为2011年7月7日，并于同日盖章确认收取一建公司支付此前的工程款（劳务费）1507775元，应视为其对于2011年7月7日至2011年12月14日徐长生的行为予以追认。徐长生2011年8月与原告签订租赁合同，后实际接收原告提供租赁物并于工程施工中使用，应认定系徐长生及旭鹏公司为履行与一建公司的合同而实施的民事行为。至2012年5月底产生的租赁费507155.39元及运费12500元，徐长生应当承担支付义务，并承担逾期支付的违约金，被告旭鹏公司应承担连带责任。上述费用应扣除徐长生实际给付蒋建功的1万元。本案审理过程中，原告因无法找到徐长生，不同意追加徐长生为共同被告并承担责任，故本院未通知徐长生作为被告参加诉讼。
至于华北建设，原告主张徐长生为一建公司员工，但未提交证据予以证实；其主张徐长生签订租赁合同，是代表一建公司，徐长生的行为对被告华北建设及一建公司构成表见代理，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理的构成要件之一是行为人以被代理人的名义订立合同。本案中，徐长生在与原告签订合同时，并未以被告华北建设或一建公司代理人的身份出现，合同落款单位处仅写“平安大街”，合同内容中写有“如不能支付，可到华北建设集团支付”，后徐长生代表旭鹏公司实际收取一建公司支付的工程款，印证了徐长生与被告华北建设存在合同关系，而非直接系该公司员工或表见代理人的事实。据此，原告主张该期间系与一建公司存在合同关系理据不足，本院不予支持。但华北建设及一建公司在徐长生实际施工过程中，明知徐长生并无施工资质，仍允许其实际施工，后又与徐长生挂靠的旭鹏公司签订施工合同，将其承包的工程全部转包给旭鹏公司，其放任徐长生挂靠行为，原告租赁费至今未能收回，在租赁合同签订及履行过程中华北建设及一建公司存在过错，应对尚欠租赁费承担赔偿责任。此外，由于华北建设及一建公司与被告旭鹏公司尚未决算，对器材租赁费的承担，双方可在决算时根据转包合同的约定一并处理。
关于2012年6月之后的租赁合同关系。2012年6月，华北建设与长城公司解除承包合同关系，其与旭鹏公司间施工合同关系同时予以解除，但对于现场留存的租赁物及其他周转材料未与材料提供方（包括原告）进行协商，即向长城公司整体移交，双方至今未进行最终结算，后又为原告出具确认函，故应认定后续租赁行为应由华北建设承担后果，此期间产生租赁费194177.2元应由华北建设负担。对于未返还租赁物，华北建设应承担返还责任，不能返还则应赔偿原告损失737814元。另华北建设与发包方长城公司尚未结算，就此部分租赁费其有权向发包方长城公司或后一手施工方主张。至于被告华北建设称原告及徐长生以徐长生名义转租给后续施工方中天公司使用，但未提供证据予以证实，原告不予认可，本院对此不予认定。
关于违约金，被告华北建设主张日千分之五的违约金（合同称滞纳金）过高请求降低，原告未就实际损失提供证据，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金应予降低，以同期银行贷款利率上浮30%计付为宜。
被告一建公司为被告华北建设设立的领取了营业执照的分公司，虽具备诉讼主体资格，但不能独立承担民事责任，在原告已将被告华北建设列为被告的情况下，再要求被告一建公司承担民事责任已成为不必要。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告保定市旭鹏建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谷守琴器材租赁费507155.39元及运费12500元，并支付违约金（违约金自2012年5月27日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算，徐长生所支付的1万元予以扣减）；
二、被告华北建设集团有限公司对上述款项承担赔偿责任；
三、被告华北建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告谷守琴器材租赁费194177.2元并支付违约金（违约金自2013年2月1日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计付）；
四、被告华北建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告钢管45034米，扣件25971个；如不能返还应赔偿原告物品丢失损失737814元；
五、驳回原告谷守琴的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费23368元，由被告旭鹏公司负担5238元，被告华北建设负担18130元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 燕
人民陪审员 赵子联
人民陪审员 李君莉
二〇一五年九月三十日
代书 记员 宋 萌