江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终534号
原公诉机关江西省安远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫照如，绰号“阿如”，男，壮族，1980年10月4日出生于广西壮族自治区河池市，小学文化，务工，家住广西壮族自治区河池市金城江区。因犯介绍卖淫罪，于2011年1月19日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2016年4月30日被刑事拘留，因涉嫌犯拐骗儿童罪，于同年6月7日被逮捕。现羁押于安远县看守所。
原审被告人钟来香，绰号“九来女”、“矮婆”，女，汉族，1984年2月13日出生于江西省安远县，文盲，务工，家住会昌县。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2016年4月30日被刑事拘留，因涉嫌犯拐骗儿童罪，于同年6月7日被逮捕。现羁押于安远县看守所。
江西省安远县人民法院审理江西省安远县人民检察院指控原审被告人钟来香、莫照如犯拐骗儿童罪一案，于2017年7月27日作出（2017）赣0726刑初99号刑事判决。原审被告人莫照如不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月份，被告人钟来香在广州市务工时与被告人莫照如认识并同居在一起，期间，被告人莫照如让钟来香和其生一个小孩，钟来香不愿意。之后因为被告人钟来香丈夫怀疑钟来香，把钟来香带至深圳。因想看自己的小孩，同年4月23日，被告人钟来香从深圳市搭乘大巴车返回老家安某县版石某1。次日上午，被告人钟来香带自己的侄子、侄女到版石某1集市。在版石某2农贸市场附近，钟来香看到被害人廖某1（男，2012年9月12日出生，安某县版石某1人）独自一人，遂将廖某1抱起往天心镇方向走。后被告人钟来香与被告人莫照如通话联系，二人在电话里讨论了钟来香去广州的事。被告人钟来香在天心镇住宿一晚后，于4月25日上午在安某县汽车北站乘坐大巴车将被害人廖某1带至广州市天河客运站，被告人莫照如则前往车站将钟来香与廖某1接到广州市白云区新市镇大浦村，莫照如带钟来香租住在东约新一巷5号广源公寓302室。2016年4月29日凌晨，安远县公安局民警在广州市公安局新市派出所的配合下，在广源公寓解救出被害人廖某1，并将被告人钟来香、莫照如抓获归案。
被告人钟来香与其丈夫生有一个女儿，一个儿子，被告人莫照如在钟来香的手机里看过钟来香儿子的照片，莫照如称看到的钟来香手机里的男孩子比她带来广州的更大几岁。被告人钟来香到了广州后，莫照如带钟来香及廖某1一起去买了衣服，二人还带被害人廖某1去理了发，并更换钟来香的手机卡。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、书证
1、抓获经过，证实被告人钟来香、莫照如于2016年4月29日凌晨2时许，在广州市白云区新市镇大埔村被抓获归案。
2、出生医学证明、常住人口信息及前科证明材料，证实被害人廖某1出生于2012年9月12日；被告人钟来香出生于1984年2月13日，被告人莫照如出生于1980年10月4日；被告人莫照如因犯介绍卖淫罪，于2011年1月19日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑五年六个月。
3、手机号户主信息及通话记录，证实2016年3月，钟来香离开广州后，与莫照如二人通话联系频繁，被告人钟来香于同年4月24日拐骗被害人廖某1之后，也与莫照如有多次通话联系。
二、视听资料、电子数据、《电子物证检查工作记录》及部分照片，证实被告人钟来香在版石某2拐走被害人廖某1时的衣着情况、作案路线；被告人钟来香指认在版石某2拐走被害人的作案地点、行走路线；被告人钟来香的手机里有其女儿、儿子的照片。
三、证人证言
1、证人廖某2、赖某的证言（系被害人廖某1的父亲、母亲），证实被害人廖某1于2016年4月24日上午到安某版石农贸市场后用其母亲赖某所给的一元钱独自去附近商店买零食，随后失踪。被害人廖某1被公安找到送回家后，经医院检查没有发现受伤的痕迹。经询问被害人廖某1，两名被告人没有打过廖某1，但钟来香曾对廖某1说过如果不叫她“妈妈”就不给他饭吃。
2、证人陈某1（系钟来香生父）的证言，证实被告人钟来香在4月23日下午3点多从广东坐班车回到版石家中，4月24日上午带着陈某3、陈某2一起去了版石某2，随后钟来香没有再回来。
3、证人刘某的证言，证实4月24日上午10时左右，一个大约4岁的男孩拿着一元钱要买QQ糖，没买到就走了，当时没看见其他人。其认识被害人廖某1及其亲属，当日下午2时，被害人的母亲来过店里询问有无看到被害人。
4、证人陈某2、陈某3的证言，证实被告人钟来香于4月23日下午到达版石某1的娘家，4月24日上午带着陈某2、陈某3上版石某2，在集市里独自走开后没有再回家。同时证实钟来香当天的衣着情况：粉红色上衣、白色高跟鞋子、白色手袋。
5、证人郭某的证言，证实4月25日其驾驶粤Ａ×××××客车9：30从安某汽车北站发车至广州天河客运站，曾在13：10左右在河源市灯塔镇高速出口停车吃饭。车内有安装摄像头。在行驶途中无异常，但突然听到小孩哭泣的声音。
6、证人罗某1的证言，证实被告人钟来香与其儿子罗某2是合法夫妻，生有一儿一女。听邻居说钟来香在4月24日下午3点左右回来过。
7、证人罗某2的证言，证实被告人钟来香是其妻子，两人在2005年生育了一个女儿，2008年生育了一个儿子。2016年3月份，两人在广州市白云区伟盛制衣厂务工，一次吵架后钟来香去了另外的制衣厂，并有一段时间隔三差五的不回来，也不让他查看手机通话记录，其怀疑钟来香与其他男子有不正当关系，于是带钟来香到深圳工作，并把她安顿在其哥哥家住。4月23日其哥哥来电话告知，钟来香在当天上午坐车回家了。
8、证人徐某的证言，证实被告人钟来香用自己的身份证与莫照如带着一个三岁左右的男孩子在4月25日晚上8点多入住广源公寓302房，期间三人曾一同出门，钟来香也会带这个小孩出门。
9、证人陈某4的证言，证实被告人莫照如从2016年3、4月份开始在季点制衣厂工作，曾某请假说要去车站接人，后来带了一个三十岁左右的女人和一个小孩来厂里玩。
四、现场勘验检查笔录及指认现场照片，证实案发现场情场。
五、辨认笔录，证实证人陈某2、陈某3分别辨认出了钟来香；钟来香辨认出了莫照如。
六、被告人的供述与辩解
1、被告人钟来香的供述与辩解，我与莫照如于2016年3月份在广州服装厂打工期间相识，后来二人发生了性关系，莫照如跟我说让我给他生一个小孩，我说我自己都有两个小孩了，不想再生，他就说不管，反正就要我弄一个小孩来，弄到小孩就回个电话给他。还跟我说如果给他抱一个小孩的话，会给我二三万块钱。他跟我说他的父亲很老了，他自己没有结婚，想带个老婆和孩子回去。我说我害怕，没本事去弄，后来他拿我和他发生性关系的事情威胁我，还说不去帮他弄到一个小孩来就把这件事告诉我老公，还说要把我老公引出来打他。后来我回到版石，本来是想带我哥哥的两个小孩（一男一女）去赴圩的，后来看到一个小男孩一个人在菜市场走动，我在后面跟他走了七八分钟，发现他还是一个人走，我就抱着他往天心方向走了，之后在一个小店里买了两个棉花糖给他吃，买了一个吹泡泡的玩具给他玩，抱到小孩后在天心镇住了一晚，第二天坐车去的广州，莫照如来了车站接，带我们去一个租房的地方，用我的身份证登记的，住下的当天晚上，莫照如带小孩理了发，给小孩买了衣服，我们一起住了三个晚上，直到被抓。在车站接站时及之后莫照如都没有问我小孩子是哪里来的。
我抱到小孩那天和莫照如通了电话，讲怎么坐车去广州的事，通电话时那个小孩子在旁边吵，他听到小孩子的声音就“哦、哦、哦”,让我马上坐车去广州，我跟他说要明天才能坐到车去广州，他叫我要把小孩子看好，说如果小孩子掉了就跟我没完。
我和莫照如都叫那个小孩“儿子”。莫照如知道小孩是我从外面抱过来的。因为我抱到小孩到广州时已经是晚上了，莫照如就带小孩子去买衣服，又带小孩子去理发，还让我把小孩子的旧衣服扔掉，把自己衣服换了，并把房间门反锁，不让我一个人出去，还说让我教小孩子讲普通话，不要讲家乡话，说不要被别人认出来了，但我和小孩去过三四次他工作的服装厂。莫照如和别人说我是他老婆，那个小孩是他的儿子，还要那个小孩叫他爸爸，本来莫照如说5月1日要带我和小男孩去另外一个更安全的地方，但是后来被抓了。莫照如给我换了号码，说不想让我家人找我。莫照如知道我有一个女儿、一个儿子。
其在补充侦查阶段的讯问笔录中称：莫照如的意见是让我不管用什么方法，反正就要弄到一个小孩给他养，但没有说让我去外面抱到一个小孩给他。莫照如知道我回安某的事情。我从深圳回安某的目的是想回家看一下自己的小孩。当时去拐小孩时没有准备工具，我当时是想带外甥和外甥女去圩上买东西吃。拐到小孩之后，我和莫照如通了电话，通电话时那个小男孩在电话边上“喂喂喂”，莫照如就叫我坐车去他那里，并叫我看好那个小男孩，说要是小孩出了什么事就跟我没完。莫照如可能一开始不知道那个小男孩是怎么来的，但是到了广州之后就肯定知道。因为到了广州之后，他把我手机卡扔掉了，手机也不给我用，他自己也扔了一部手机。他有三部手机，他扔掉的那部手机就是经常和我通话的手机。
其在庭审中供述：莫照如叫我去广州找他是我还有工资没有结，叫我去拿工资。在电话里莫照如没有问小孩是哪里来的，我也没有介绍那个小孩是谁。去拐小孩之前我没有和莫照如说要去拐小孩。我一直用自己儿子的小名“亮亮”称呼那个被拐的小孩，我儿子学名叫罗力。到了广州后我也当着莫照如的面叫那个小孩“亮亮”。那个小孩没有哭闹找自己的父母。那个小孩叫我妈妈，到了广州和莫照如见面后，那个小孩也叫我妈妈。我到广州之后莫照如应该就知道我拐小孩的事情。
其在江西省安远县人民法院讯问笔录中称：我和莫照如建立恋爱关系后，因为我丈夫产生怀疑，就把我叫到深圳，到了深圳后与莫照如一直有电话联系，莫照如还打电话叫我回广州拿工资，之后因为在深圳工作不好找，我又想看自己的小孩，就回家了。我做过绝育手术，但没有和莫照说过，我和莫照如说过一起养我一个小孩，我心里也是想养我一个小的小孩（即儿子）。莫照如没有和我说过去抱一个小孩，莫照如威胁过我，但没有威胁我去抱一个小孩。我之所以要去抱走廖某1是因为当时觉得廖某1长得很好看。抱到小孩的当天下午，与莫照如通了电话，在电话里莫照如叫我去广州，告诉我坐安某班去，小孩用我手机接了电话，叫了句叔叔，所以莫照如知道我边上有个小孩。去广州之前莫照如不知道小孩是抱的，到广州后的那天晚上就知道了。莫照如知道我一个儿子、一个女儿，我手机里的照片莫照如看过很多次。那个小孩（廖某1）不吵闹。到广州后，小孩和我亲热，我给小孩买了很多东西，我觉得就象自己的孩子。我叫小孩“亮亮”，小孩会应。我没有和莫照如说过小孩是抱的，莫照如也没有问。但莫照如说要把我衣服、发型、手机换过，小孩的衣服也要换过，叫我不要经常出门，怕被人认出来。我和莫照如的手机都换了，是莫照如一手操作的。莫照如也说过叫我换发型、衣服，小孩的衣服也要换是为了去他家要打扮一下的话。
2、被告人莫照如的供述与辩解,2016年3月5、6号左右我与钟来香在广州服装厂工作期间相识，相识后一个多星期，二人发生性关系，一起住在我厂里的宿舍，连续住了三个晚上，后来好像是钟来香的一个老乡把我和她的关系告诉了她的丈夫，2016年3月17、18号左右，她丈夫就把钟来香接到深圳去了。之后一直没有见过，但是经常会打电话，聊聊天。2016年4月24日下午，钟来香打电话说会来广州。第二天下午4点半左右，钟来香打电话说她快到了，叫我去接她，后来我去天河客运站接钟来香，看到她带了一个两三岁的小孩，说这是她的小儿子。之后我带钟来香到广州市白云区新市镇一个叫广源公寓的地方开了一个房间，房号是302，钥匙由钟来香保管，之后我和钟来香及小孩一起去吃饭，吃完饭和钟来香带小孩去附近买了两套衣服，钟来香自己也买了两套衣服。之后几天我都在上班，钟来香会带小孩来我们厂里玩。
钟来香叫那个小孩“亮亮”。这几天小孩没有哭闹。小孩叫钟来香“妈妈“，钟来香叫小孩叫我“爸爸”，小孩也会叫我“爸爸”。我也对我的工友说是我的妻子和孩子过来了。
我和钟来香在一起（发生性关系）后，谈起家庭的事，钟来香说娘家不是她亲生父母，和老公这边的关系也不好，我跟她说既然和她老公合不来，就跟我一起组建一个新家庭吧，我让她回去把家里的事处理好就回广州找我，当时我说如果她来了广州就一起过，一起生一个小孩，她说她自己生了两个小孩，身体不是很好，不想生了，我就跟她说我从来没有结过婚，如果我们之间没有小孩我父母肯定不同意我们俩在一起，钟来香当时不出声，后来她让我放心，她要跟我在一起她就会给我一个“交代”，我不知道她说的“交代”是什么意思，后来我就在广州上班，一直在广州等她过来。
钟来香之前没有带过小孩见我。她是2016年3月5日或3月6日进的我那个厂，我比她早，到了3月17日或3月18日的时候，她就辞工和她老公去了深圳打工，一直到4月25日我们才见面。
钟来香来广州前我不知道她会带小孩过来，我是在2016年4月25日下午4点10分左右，她在班车快到广州时打我电话，并让一个小孩在电话里对我说“叔叔好”，我才知道她带了小孩子过来。4月24日上午9点多钟时，我打电话给钟来香问她什么时候来广州玩，当天下午5点10分左右，钟来香打我电话说买不到票要住一个晚上再过来。来之前没有告诉我小孩子的事情。之所以要给小孩换衣服和发型是因为小孩的衣服有点脏了，换个发型也没有其他意思。是钟来香提出来要带小孩去理发的。
钟来香告诉我她有两个小孩都是男孩子，大的有7、8岁，小的比较小。我之前没有见过钟来香的小孩，看到她带了自己的小孩过来，我没多想，认为她还是很诚恳要跟我在一起的。但我看见过钟来香手机里一个小男孩的照片，钟来香说是她儿子。我看到的钟来香手机里的男孩子比她带来广州的更大几岁。
是钟来香自己说去租个房子住的。房租是钟来香出的。小孩没有异常，没有出现哭闹的情况。第一天叫我叔叔，第二天开始钟来香教他叫我“爸爸”，小男孩一直叫钟来香“妈妈”。我没有单独问过小孩的姓名、家庭等情况。我不知道钟来香从哪里过来广州的。
2016年4月22日我原来使用的136的号码因为访问了一名关于“政治”的微信信息，结果被停用了，我就更换了号码。
我本来打算五一的时候带钟来香去附近找一个地方找事做，或者叫我父亲从广西过来帮忙带一下这个小孩。钟来香到广州后说用赣州的号码打电话好贵，我说觉得贵就换一个广州全球通的号码，她说好，我就与她一起去换的。
我们租的公寓只有一把钥匙，钥匙在钟来香手上保管，我没有反锁过公寓的房门。与钟来香一起居住期间，我打过电话给我老乡韦宝根，和他说钟来香带了一个小孩过来，怎么能找到工作上班，他回答说等我和她（钟来香）以后有了自己的小孩，她自然会把小孩送回给她老公。
我从来没有做过拐骗儿童的事情，也没有做过违法的事情。我是2016年4月29日从广州市带到安某县之后才从民警口中得知钟来香带去广州市的小孩是拐来的。我没有和钟来香说过叫她弄一个小孩给我，也没有威胁过钟来香让她想办法弄一个小孩给我。我认为我从头到尾都没有直接或间接参与钟来香拐骗儿童的行为。
其在庭审中称：钟来香去广州之前给我打了电话，我听到有小孩玩耍，但是钟来香没有和我讲小孩是哪里来的，我去车站接人的时候小孩也没有哭闹，我不知道那个小孩是哪里来的，至于我本人笔录中说的手机，办案机关抓我的时候，那部手机掉在了抓捕现场。钟来香到广州和我见面后，钟来香叫那个小孩“亮亮”。
其在江西省安远县人民法院的讯问笔录中称：不知道钟来香几个小孩，钟来香和我说过她有一个儿子，不知道她有一个女儿，手机里见过钟来香的儿子。我小米手机修了几次坏了，就与钟来香说要换一个手机，该手机在抓我之前就坏了，手机卡是后面换的。中午休息时钟来香叫我一起去换她的手机号，说不想被她老公烦。到了广州，钟来香和小孩没有什么异常，小孩不哭不闹。钟来香向我介绍小孩叫“亮亮”。我去接钟来香时看到钟来香和小孩都很脏，我就很生气，问钟来香自己有钱为何不去买衣服，吃完饭，钟来香就去买衣服，我看到小孩头发很长，就让他去理发。钟来香说过，如果离婚，她会要一个孩子，我也同意。我和钟来香说过生小孩的事，钟来香说和我在一起，她会处理好家里的事，生小孩的事她会考虑的。相处几天，没有怀疑过小孩是抱来的。我不知道钟来香做过绝育手术，如果知道的话，我肯定不可能和钟来香在一起。没有说过叫钟来香换发型、手机、手机卡，预防别人认出来的话。钟来香和小孩讲家乡话。
原审法院认为，被告人钟来香以诱拐的方式致使一名幼儿脱离家庭，其行为已构成拐骗儿童罪。公诉机关指控被告人钟来香构成拐骗儿童罪的罪名成立；公诉机关指控被告人莫照如构成拐骗儿童罪的证据不足，该指控不能成立。被告人钟来香拐骗儿童的动机目的就是为了被告人莫照如要一个孩子抚养，所以被告人钟来香拐骗成功后也电话联系了被告人莫照如，被告人莫照如叫被告人钟来香到广州去，并亲自到客运站接被告人钟来香和被拐骗的小孩，安排出租屋，更换了钟来香的手机卡，明知小孩来历不明（被告人钟来香告诉了莫照如其生有一儿一女，并把儿女照片给了莫照如看，莫照如也承认此小孩非照片上看过的小孩），钟来香涉嫌犯罪的情况下，仍为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。被告人莫照如无罪的辩解不能成立，不予采信。被告人莫照如因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应判有期徒刑以上之故意犯罪，属累犯，依法应予从重处罚。被告人钟来香认罪态度较好，系初犯，对其酌情从轻处罚。辩护人辩称被告人钟来香系从犯的辩护意见，与事实、法律不符，不予采信。被告人钟来香实施的拐骗儿童行为，不仅给被害人家庭带来严重伤害，更是给被害人的身心健康造成不可逆转的不良影响，故辩护人辩称被告人钟来香主观恶性较小的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十二条、第三百一十条、第六十五条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人钟来香犯拐骗儿童罪，判处有期徒刑四年。二、被告人莫照如犯窝藏罪，判处有期徒刑二年。
上诉人莫照如提出，没有有力证据证明他对钟来香拐卖儿童提供窝藏或帮助逃匿，要求二审法院宣告其无罪。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，具有关联性、合法性、客观性，本院予以确认。
上诉人莫照如提出，没有有力证据证明他对钟来香拐卖儿童提供窝藏或帮其逃匿，要求二审法院宣告其无罪。经查，原审被告人钟来香拐骗小孩成功后，当天便电话联系了上诉人莫照如。上诉人莫照如叫原审被告人钟来香到广州去，并亲自到客运站接原审被告人钟来香和被拐骗的小孩，安排了出租屋，更换了钟来香的手机卡。上诉人莫照如明知钟来香带来的小孩来历不明，原审被告人钟来香实施犯罪的情况下，仍为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为构成窝藏罪。证明上述事实的证据有原审被告人钟来香、上诉人莫照如的供述，手机通话记录，钟来香手机里的照片、证人徐某、陈某4的证言，以上证据能相互印证，足以认定上诉人莫照如窝藏的犯罪事实。故上诉人莫照如的该点上诉理由不能成立。
本院认为，原审被告人钟来香拐骗不满十四周岁的未成年人，使其脱离家庭，其行为已构成拐骗儿童罪。上诉人莫照如在明知原审被告人钟来香涉嫌犯罪的情况下，仍为其提供隐藏处所，帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。原审被告人钟来香认罪态度较好，系初犯，可以酌情从轻处罚。上诉人莫照如曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫照如的上诉理由与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖建国
审 判 员 肖昌明
二〇一七年十月三十一日
代理书记员 张百顺
代理书记员 刘 璐