江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3917号
上诉人（原审原告）：刘翠艳，女，1987年7月9日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：宁明月，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兴化市大运交通运输有限公司，住所地江苏省兴化市李中镇舜川路2号。
法定代表人：李明堂，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司兴化支公司，住所地江苏省泰州兴化市嘉鸿豪庭6号块1号楼嘉鸿豪庭191号。
负责人：黄芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱启义，该公司工作人员。
上诉人刘翠艳因与被上诉人兴化市大运交通运输有限公司（以下简称大运公司）、永安财产保险股份有限公司兴化支公司（以下简称永安兴化公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初15849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘翠艳上诉请求：依法改判赔偿上诉人误工费损失45694.12元。事实和理由：一审判决对上诉人误工费部分的判决不符合事实情况及法律规定。上诉人治疗时间长，多次住院手术，持续误工。上诉人分别在2013年3月、2013年12月、2014年4月、2017年1月住院手术，尤其是2014年4月后因长时间治疗，上诉人的医疗期已经用完，只能请事假治疗，此后长期没有工资。自2013年12月入院起至2014年12月，上诉人的误工损失已达38865.36元。一审法院仅判决上诉人误工费损失15626.49元，与实际相差巨大。
被上诉人大运公司二审未作答辩。
被上诉人永安兴化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告刘翠艳向一审法院起诉请求：1.判令原审被告赔偿原审原告刘翠艳的经济损失共计230065.74元。其中医药费21495.06元、误工费63256.32元、护理费26280元、交通费332.5元、住院伙食补助费1950元、营养费7500元、鉴定费2520元、残疾赔偿金80304元、辅助器具费3381元、被扶养人生活费18046.86元、精神损害抚慰金5000元。2.判令原审被告永安兴化公司在保险责任范围内承担对原审原告刘翠艳的赔偿责任。3.判令原审被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年9月11日12时30分许，乔万荣驾驶苏Ｗ×××××大型普通客车沿昆北路由南向北行驶至事发路段，在遇情况车辆越过中心单黄虚线向遒路左侧行驶时，车辆车头左前侧部与沿昆北路由北向南行驶由王盼盼驾驶（后座乘员：原审原告刘翠艳)的无号牌电动自行车左侧部发生碰撞，造成王盼盼、原审原告刘翠艳倒地受伤及两车均损坏的交通事故。2011年9月11日，昆山市公安局交巡警大队作出《道路交通事故责任认定书》，认定乔万荣负全部责任，王盼盼、原审原告刘翠艳均不负责任。
肇事车辆苏Ｗ×××××大型普通客车登记车主是原审被告大运公司，事故发生时，乔万荣的驾驶行为系职务行为。该车向原审被告永安兴化公司投保了交强险和第三者责任保险500000元（未投保不计免赔险），事故发生在保险期间内。
2012年2月20日，苏州同济司法鉴定所出具《鉴定意见书》，认为原审原告刘翠艳因车祸致左肘、左膝部等处损伤尚未构成伤残，并认定其误工期限为伤后5个月；护理期限为伤后一人护理2个月；补充营养期限为2个月。
2012年3月16日，经昆山市人民调解委员会调解，原审原告刘翠艳与乔万荣、王盼盼签订人民调解协议书，达成如下调解意见：1.乔万荣赔偿王盼盼医疗费15557.3元，误工费3192元，护理费720元，营养费324元，住院伙食费270元，电动车修理费1800元。2.乔万荣赔偿原审原告刘翠艳医疗费32703.1元、误工费17571.2元、护理费2400元、营养费1080元、住院伙食补助费540元、鉴定费1680元。3.乔万荣的车损1000元由乔万荣处理。其后，乔万荣按照人民调解协议书赔偿了原审原告刘翠艳和王盼盼相关损失。
2012年4月，原审被告永安兴化公司就本次事故作出理赔，在交强险医疗限额内理赔10000元，死亡伤残费用限额内理赔16895元，财产损失限额内理赔1620元，商业第三者责任险限额内理赔23467.54元。
事故发生后，原审原告刘翠艳于2011年9月11日至2011年10月17日在昆山市第三人民医院住院治疗37天。原审原告刘翠艳在签订人民调解协议书后，于2013年3月15日至4月1日在苏州大学附属第二医院接受住院治疗，期间行左膝后交叉韧带止点重建术+后外侧结构自体重建术；于2013年12月17日至2013年12月23日在苏州大学附属第二医院住院治疗；于2014年4月13日至2014年4月22日在上海市第六人民医院接受住院治疗；于2017年1月22日至2017年1月25日在上海市第六人民医院住院治疗。上述住院44天，除原审原告刘翠艳已调解和已经起诉的医疗费以外，共产生后续医疗费21388.36元。
2014年2月10日，苏州大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，认定原审原告刘翠艳左膝韧带、半月板损伤应与2011年9月11日交通事故存在因果关系。
2014年5月13日，原审原告刘翠艳以达成调解协议后才发现其他损伤为由，向一审法院起诉，其诉讼请求为：1.乔万荣、大运公司赔偿原审原告刘翠艳因后续治疗所产生的医疗费135589.76元、交通费3696.6元、住宿费336元、器械费2285元、鉴定费2160元、就医餐费342.5元，合计144382.76元（残疾赔偿金等另行主张）；2.永安兴化公司在交强险责任范围内直接对原审原告刘翠艳承担赔偿责任；3.本案的诉讼费用由原审被告承担。
一审法院经审理于2014年11月4日作出（2014）昆民初字第01568号民事判决书，认定虽然刘翠艳与乔万荣就本次交通事故的赔偿事宜达成过调解协议，但协议未涵盖因事故造成的后来才发现的损害范围，故签订调解协议后原审原告刘翠艳因后续治疗产生的损失，赔偿义务人仍需进行赔偿。本案中，乔万荣驾驶的苏Ｗ×××××大型普通客车在永安兴化支公司投保了交强险和商业第三者责任险，故永安兴化支公司应在交强险和商业第三者责任险限额内先行赔偿原审原告刘翠艳损失。结合乔万荣系机动车方且负事故全部责任，及事发时其驾驶行为系职务行为，确定原审原告刘翠艳损失超出交强险和商业第三者责任险部分应由大运公司承担赔偿责任。原审原告刘翠艳损失，一审法院认定如下：1.医疗费，根据原审原告刘翠艳提供的医疗费票据显示共计135618.76元，一审法院予以认定。2.原审原告刘翠艳主张住宿费336元，有相应票据，一审法院予以认定。其主张的就医餐费342.5元，因无法律依据，一审法院不予支持。3.原审原告刘翠艳主张器械费2285元，因原审原告刘翠艳尚未对后期治疗的伤情进行伤残等级鉴定，故一审法院在本案中暂不作处理，原审原告刘翠艳可在确定伤残等级后再向一审法院主张。4.交通费，原审原告刘翠艳主张3669.5元，一审法院根据原审原告刘翠艳的治疗情况、鉴定情况，合理认定1000元。5.鉴定费，原审原告刘翠艳主张2160元，有相应票据为证，一审法院予以认定。上述损失合计认定139114.76元，因原审被告永安兴化公司的交强险医疗费用限额已赔付完毕，故确定由其在死亡伤残限额内（交通费1000元、住宿费336元）赔偿原审原告刘翠艳1336元。原审原告刘翠艳损失超出交强险部分137778.76元，由原审被告永安兴化公司在商业第三者责任险赔偿108495.01元（超交强险部分损失137778.76元-鉴定费2160元）×（１-免赔率20%）。原审原告刘翠艳损失超交强险和商业第三者责任险限额部分29283.75元（137778.76元-108495.01元），由原审被告大运公司承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、原审被告永安财产保险股份有限公司兴化支公司在交强险和商业第三者责任险限额内赔偿原审原告刘翠艳损失109831.01元，于判决生效后十五日内履行完毕。二、原审被告兴化市大运交通运输有限公司赔偿原审原告刘翠艳29283.75元，于判决生效后十五日内履行完毕。判决生效后，原审被告永安兴化公司在交强险赔偿限额内向原审原告刘翠艳赔偿了1336元，在商业险赔偿限额内向原审原告刘翠艳赔偿了108495.01元。
2017年5月12日，江苏新天伦律师事务所委托苏州大学司法鉴定中心对原审原告刘翠艳伤残等级、误工时限、营养时限、护理时限及人数进行鉴定。2017年6月8日，苏州大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，认定：1.原审原告刘翠艳此次交通事故致其左膝关节损伤，行左膝多发韧带重建术等手术治疗后，目前遗有左膝关节功能丧失达25%以上评为十级伤残；余伤情尚不足评残；2.原审原告刘翠艳的误工期为伤后18个月；营养期限为伤后5个月；护理期为伤后住院期间及出院后6个月均予以一人护理为宜。原审原告刘翠艳支付鉴定费2520元。
另查明，原审原告刘翠艳于2009年6月5日起在昆山市工作和生活至今。原审原告刘翠艳母亲沈影，1962年3月14日生，儿子戴子轩2013年1月31日生，原审原告刘翠艳还有两个弟弟刘家辉和刘少华。
另查明，原审原告刘翠艳2011年4月至2011年9月共领取工资总额为21538.34元，平均工资为3589.72元。2011年9月至2013年2月，原审原告刘翠艳领取工资总额为50788.54元。2013年3月至2014年3月，原审原告刘翠艳领取工资为31039.87元。
上述事实，有（2014）昆民初字第01568号民事判决书、道路交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、住院记录、病历、医疗费发票、出院记录、交通费发票、器械费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、银行流水、出生医学证明、户口簿、社保证明和当事人当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿相应损失。乔万荣驾驶车辆造成原审原告刘翠艳受伤的道路交通事故，经道路交通事故认定乔万荣负该起事故全部责任，原审原告刘翠艳无责任。乔万荣系原审被告大运公司工作人员，事故发生时乔万荣是履行职务行为，驾驶车辆所有人为原审被告大运公司，且肇事车辆在原审被告永安兴化公司投保交强险和商业责任险（未投保不计免赔险），故应先由原审被告永安兴化公司在交强险范围内先行赔偿原审原告刘翠艳损失；对于超出交强险赔偿限额的部分，由原审被告永安兴化公司承担80%，由原审被告大运公司承担20%。本案中，原审被告永安兴化公司分别在2012年4月和2014年11月向原审原告刘翠艳理赔，累计在交强险医疗限额内理赔10000元，死亡伤残赔偿限额内理赔18231元（1336元+16895元），财产损失赔偿限额内理赔1620元，商业第三者责任险限额内理赔131962.55元（108495.01元+23467.54），故交强险死亡伤残赔偿限额剩余91769元，商业第三者责任险限额剩余368037.45元。原审被告永安兴化公司辩称原审原告刘翠艳超过诉讼时效，因原审原告刘翠艳在达成调解协议后才发现其他损伤，并持续进行后续治疗，直至2017年1月结束治疗并于2017年6月完成伤残等级鉴定，故对原审被告永安兴化公司要求驳回原审原告刘翠艳诉请的抗辩，一审法院不予支持。原审被告永安兴化公司辩称鉴定意见书真实性不得保证，并未提出证据证明鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足的情形，一审法院不予采纳。原审被告永安兴化公司辩称原审原告刘翠艳重复鉴定，原审原告刘翠艳分别于2012年2月、2014年2月和2017年6月进行三次鉴定，第一次是在事故发生后为确认伤残等级及三期费用而进行鉴定，第二次是为确认达成调解协议后才发现其他损伤与此次交通事故存在因果关系而进行鉴定，第三次是在结束后续治疗后为确认伤残等级及三期费用而进行鉴定，并不属于重复鉴定，对于原审被告永安兴化公司要求扣除已支付的鉴定费，一审法院不予支持。原审被告永安兴化公司要求扣除10%的非医保用药的抗辩，未提供相应证据，一审法院不予采纳。关于原审被告永安兴化公司不承担诉讼费的抗辩意见，根据《国务院诉讼费交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，据此一审法院对于原审被告永安兴化公司的该项抗辩不予采纳，并依照各方当事人承担的赔偿责任按比例分配诉讼费用的负担。原审被告大运公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼抗辩权利，由此产生对其不利的法律后果，由原审被告大运公司自己承担。
关于原审原告刘翠艳的损失，一审法院认定如下：
1.医疗费。根据原审原告刘翠艳提供的医疗费发票，一审法院确认原审原告刘翠艳的医疗费损失为21388.36元。
2.住院伙食补助费。原审原告刘翠艳于2011年9月11日至2011年10月17日住院伙食费已经调解理赔处理，原审原告刘翠艳于2013年3月15日起住院共44天，参照50元/天标准计算，原审原告刘翠艳主张住院伙食补助费1950元合理，一审法院予以确认。
3.营养费。根据鉴定意见，原审原告刘翠艳营养期间为5个月，鉴于原审原告刘翠艳在第一次调解理赔时已经获得理赔2个月的营养期，故对于剩余营养期3个月，参照50元/天标准计算，一审法院予以确认原审原告刘翠艳营养费4500元。
4.护理费。根据鉴定意见，原审原告刘翠艳的护理期为伤后住院期间及出院后6个月一人护理，鉴于原审原告刘翠艳在第一次调解理赔时已经获得理赔2个月的护理费，住院期间共计81天，剩余201天（81天+120天）的护理费，按照100元/天标准计算，一审法院确认原审原告刘翠艳的护理费损失为20100元（100元×201天）。
5.残疾赔偿金。根据鉴定意见认定原审原告刘翠艳伤情为十级，原审原告刘翠艳所举证据能够证明事发前在本市居住一年以上，参照江苏省2016年度城镇常住居民人均可支配收入40152元计算20年，原审原告刘翠艳主张残疾赔偿金80304元（40152元×20年×0.1）合理，一审法院予以确认。
6.误工费。根据原审原告刘翠艳所提供的银行流水，事发前原审原告刘翠艳平均工资为3589.72元。根据鉴定意见，原审原告刘翠艳误工期为伤后18个月，鉴于事发后5个月的误工费已经调解理赔处理，故对剩余13个月的误工收入，一审法院结合原审原告刘翠艳的治疗情况，自原审原告刘翠艳第二次住院的2013年3月起计算13个月至2014年3月，扣除原审原告刘翠艳实际领取的工资收入31039.87元，一审法院确认原审原告刘翠艳本次误工费损失为15626.49元（3589.72元×13月-31039.87元）。
7.精神损害抚慰金。根据鉴定意见认定原审原告刘翠艳伤情为十级，原审原告刘翠艳主张精神损害抚慰金5000元合理，一审法院予以确认。
8.交通费。原审原告刘翠艳主张交通费332.5元，一审法院根据原审原告刘翠艳的伤情和治疗情况，酌情确认原审原告刘翠艳的交通费为300元。
9.鉴定费。原审原告刘翠艳为确认三期费用委托鉴定机构鉴定，支付鉴定费2520元，有鉴定费发票予以证实，一审法院予以支持。
10.残疾器具费。原审原告刘翠艳在治疗期间，购买轮椅、担架等，共花去3381元，有相关发票予以证明，一审法院予以确认。
11.被扶养人生活费。原审原告刘翠艳儿子戴子轩出生于原审原告刘翠艳受伤之后，原审原告刘翠艳母亲在原审原告刘翠艳受伤之日未达退休年龄，均不具备被扶养人资格，故对于原审原告刘翠艳主张被扶养人生活费，一审法院不予支持。
综上，原审原告刘翠艳的各项损失共计155069.85元，由原审被告永安兴化公司在交强险赔偿限额内承担91769元；对超出交强险赔偿限额的63300.85元，由原审被告永安兴化公司在第三者责任险限额内承担80%即50640.68元，由原审被告大运公司承担20%即12660.17元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原审被告永安财产保险股份有限公司兴化支公司在交强险赔偿限额内赔偿原审原告刘翠艳91769元，在商业三者险赔偿限额内赔偿原审原告刘翠艳50640.68元，两项合计142409.68元于判决生效后十日内支付给原审原告刘翠艳。二、原审被告兴化市大运交通运输有限公司赔偿原审原告刘翠艳各项损失12660.17元，于判决生效后十日内支付给原审原告刘翠艳。案件受理费1550元，由原审原告刘翠艳负担505元，原审被告兴化市大运交通运输有限公司负担85元，原审被告永安财产保险股份有限公司兴化支公司负担960元。
二审中，上诉人刘翠艳提供了2013年4月至2017年5月的病假单，用于证明上诉人在这段期间的病假，包括2013年4月至12月（10月除外），共8个月；2014年1月至11月，共11个月；2017年2月至5月，共4个月；合计23个月。被上诉人永安兴化公司质证认为，对上诉人提交的苏州大学附属第二医院病假证明的真实性无异议；对上海市第六人民医院的7张病假证明的真实性有异议，这7张病假条分别加盖了不同的印章。对上诉人的证明目的不认可，上诉人的误工期已经通过苏州大学司法鉴定中心鉴定认定，应以鉴定为准。
上诉人刘翠艳还主张，2013年4月至12月共八个月的工资合计25851.87元；2014年1月至11月共11个月工资合计3629.5元；2017年2月至5月共4个月工资合计3747.6元；上述合计23个月，共发放工资36976.57元，平均每月工资为1607.68元，平均每月工资与事故前工资相差1982.04元，按照鉴定报告13个月误工期，误工费金额应是25766.52元。被上诉人永安兴化公司对上诉人的计算方法不认可，认为一审法院综合计算的方法是合理的。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，二审争议焦点为刘翠艳的误工费问题。根据鉴定意见，刘翠艳的误工期为伤后18个月，事发后5个月的误工费已经调解理赔处理，对剩余13个月的误工费，一审法院根据刘翠艳事发前的平均工资，结合刘翠艳的治疗情况，自刘翠艳第二次住院的2013年3月起计算13个月至2014年3月，再扣除刘翠艳该期间实际领取的工资，认定刘翠艳的误工费为15626.49元，并无不当。刘翠艳主张按2013年4月至2017年5月期间的病假情况确定误工费，缺乏充分的事实和法律依据，本院碍难支持。综上，刘翠艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费942元，由上诉人刘翠艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 黄文杰
审判员 黄学辉
二〇一八年六月十四日
书记员 史学树