22贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终280号上诉人（原审原告）：张霞，女，1990年6月1日生，苗族，个体经营，住贵州省平坝区。委托诉讼代理人：石刚，贵州宜源律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：罗云，贵州宜源律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：安顺德鸿商贸物流有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区两六路豪德商贸城综合二楼，统一社会信用代码：91520402059084157C。法定代表人：周昭喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李旭，贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张雪滢，贵州联通律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张霞因与被上诉人安顺德鸿商贸物流有限公司（以下简称“德鸿公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年3月14公开开庭进行了审理，上诉人张霞代理人石刚、被上诉人德鸿公司代理人张雪滢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张霞二审上诉请求：撤销原判、改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定事实不清，适用法律错误。《经营扶持管理协议》系被上诉人提供的格式合同，被上诉人提供给上诉人签署后即收回公司。被上诉人在《经营扶持管理协议》的附件二《开业经营时间确认书》上盖章，被上诉人故意隐瞒附件二妨碍一审法院的审判。上诉人与被上诉人等共同在《开业经营时间确认书》对上诉人经营的商铺号、进场经营时间、扶持金发放时间等作了确认，加之《经营扶持管理协议》第九条第六款约定“本协议附件作为本协议之有效组成部分，与本协议具有同等法律效力”，据此可认定上诉人与被上诉人达成合意并签订《经营扶持管理协议》，该《经营扶持管理协议》成立并生效。被上诉人提供的《经营扶持政策资格审核通知书》虽然不能证明上诉人具有经营扶持资格，但该通知书中表述的内容证实被上诉人认可与上诉人签订、履行《经营扶持协议》的事实。该通知书所署时间距《经营扶持管理协议》签订之日有一定时间，在此期间该协议持续实际履行。加上办理上诉人的营业执照、《商铺租赁合同》的签订和履行、上诉人持续经营、被上诉人对上诉人打考勤等均是上诉人与被上诉人履行《经营扶持管理协议》的行为。2、上诉人的证照、装修、经营完全符合《经营扶持管理协议》中有关“扶持对象”及“经营扶持条件”等约定。被上诉人如主张上诉人不符合经营扶持资格条件应承担举证责任。被上诉人提供的《经营扶持政策资格审核通知书》关于“月销售额低于3万元”，是其公示的考评管理规定，但《经营扶持管理协议》中并无公示的送达方式，也未约定可以作为《经营扶持管理协议》的补充。考评管理规定是被上诉人的单方行为且未有效通知上诉人，对上诉人不具有约束力。被上诉人也未向上诉人下达整改通知，单方面认为上诉人不符合扶持条件违反了《经营扶持管理协议》的约定。被上诉人以非约定之事否认上诉人经营扶持资格已构成违约，反证了上诉人完全符合《经营扶持管理协议》约定的扶持资格条件。综上，请依法改判被上诉人按约定支付上诉人经营扶持金。被上诉人德鸿公司二审口头答辩称：一审认定事实清楚,适用法律正确。双方未就《经营扶持管理协议》达成合意，该协议未成立生效。理由是上诉人未通过资格审核达到上诉人发出要约邀请的条件，即使被上诉人对上诉人进行考核，也是新的要约。虽然《开业时间确认书》盖了章，仅是对开业时间的确认，不能认定《经营扶持管理协议》成立。而且《经营扶持管理协议》是要约邀请而非要约。经营扶持考评管理规定于2016年7月19日张贴在公告栏处，意在告知所有经营户相关标准，该规定也向业主委员会函告，被上诉人充分履行告知义务，应视为上诉人提前知晓考评的相关标准。张霞一审起诉请求：1、被告支付原告扶持金33000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：被告对凡意愿和被告签订《经营扶持管理协议》的经营户，特在豪德安顺商贸城作出并公告《经营扶持考评管理规定》，明确表明该规定视为对《经营扶持管理协议》的有效补充，主要内容有：考评方法的考评由被告运营部和业主委员会、商品进销支持工作小组等负责实施，对商铺的考核分为：合格、整改、终止三个级别。2016年8月2日，原告与业主陈某某签订《商铺租赁合同》，约定：原告承租陈某某位于豪德安顺国际商贸物流城S4栋1跃3层20号商铺（107平方米）经营，租期为六年，自2016年7月19日至2022年7月18日；双方并对免租期、租金、保证金等内容进行了约定。原告开业后，被告对原告进行了扶持资格的相关考核。经考评，业委会筹备组、物业公司、运营部、财务部、综合部在《经营资质审查表》上签署审核意见，但扶持政策执行组长审定、项目公司总经理审批栏为空白。在被告（甲方）提供的《经营扶持管理协议》上，于2016年9月7日原告张霞（丙方）、业主陈某某（乙方）分别在该协议的签字栏处签名，在甲方盖章、签字栏处，被告未盖章、签字。该《经营扶持管理协议》中第一条甲方扶持对象一、商贸城的实际经营主体；二、合法合规的经营主体；三、满足“商贸城”装修和开业标准，有实际经营行为并持续开业的经营者。1、开业标准：1）商铺装修应满足经营条件（具体标准按项目物业管理公司相关装修规定执行）；2）、一楼商铺靠墙通顶货架铺货率达80%，并每月均有实际售货行为发生；3）、取得具备所经营业态的合法条件，包括但不限于工商登记、税务登记、特种行业须具备营业资格（质）等。２、营业时间：1）、每天营业时间为上午9点前至下午18点后；2）、每月营业天数须大于26天（含节假日），且每周末及节假日必须开门营业。第二条经营扶持条件与扶持计算方法.一、扶持起始时间：2016年7月19日；二、扶持期限：集中开业日起24个月（第一年12个月为A1,第二年12个月为A2）；……四、有效经营铺：即实际经营行为的商铺方列入有效铺数。第三条经营扶持标准与发放一、经营扶持金额标准，按集中开业日起两年，第一年按3000元/月/铺、第二年2000元/月/铺，经营主体在进驻商贸城满足正式开业条件，并持续经营至阶段扶持政策结束日方可领取；二、经营扶持金发放方式：在A1和A2时段有效的情况下，经营主体在A1和A2结束后，提供甲方认可的有效合法票据，经甲方和业主物业管理委员会核查无误且双方认可的情况下，甲方在15个工作日内以转账（或现金）的方式发放给经营主体。第五条第七（项）经营主体（乙方或丙方）须充分了解和接受甲方为其提供的物流补贴方案，不得因自身未得到该补贴作为理由无故停业。第九条其它一、乙方或丙方知晓并同意遵守本协议约定相关条款，三方签订本协议；……；四、本协议自三方签订之日起生效；五、本协议一式四份，甲方执二份、乙方执一份、丙方执一份。《经营扶持管理协议》附件一为《经营管理规定》，原告张霞在该附件上签字。后被告作出《关于经营扶持审查情况的公告》，对截止2017年2月28日申请扶持的总铺数346铺进行统计，其中，协议签订完毕并发放的总铺数为242铺（自营户226铺，租赁户16铺），审核未完成及协议签订未完成总铺数为88铺（自营户8铺，租赁户80铺），因各类原因而终止协议的有16铺（自营户13铺，租赁户3铺）；同时，被告表明再次公示《经营扶持考评管理规定》。2017年5月9日，被告向原告送达《经营扶持政策资格审核通知书》，该通知书认为原告不具备批发能力（月销售额低于30000元），根据《经营扶持管理协议》及《经营管理规定》的相关条款，通知原告（商铺）未能通过经营扶持政策资格审核。现原告以双方签订了《经营扶持管理协议》，原告在经营期限内完全符合协议中约定的条件，被告应当支付原告33000元的经营扶持金为由提出如上诉请。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。现原告以原、被告双方签订《经营扶持管理协议》为由，诉请要求被告向其支付扶持金33000元，但原告不能举证证实其已与被告达成合意并签订《经营扶持管理协议》，依约定其有权享有被告提供的扶持金、被告有义务向其提供扶持金；而被告所提供的《经营扶持管理协议》只有原告、业主签名，并无被告的签字或盖章，且该协议第九条明确约定“本协议自三方（原告、被告、业主）签订之日起生效”，故一审认定《经营扶持管理协议》因无被告的签字或盖章，三方未达成合意，该协议未成立，对原、被告双方不发生法律效力。因合同未成立，被告与原告之间无权利义务关系，故原告的诉请无事实和法律依据，依法不予支持。被告辩称原、被告双方未签订《经营扶持管理协议》，合同未成立未生效，原告的诉请无请求权的基础，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决：驳回原告张霞的诉讼请求。本案受理费人民币626元，减半收取人民币313元，由原告张霞负担。二审中，上诉人提交以下证据:1、《经营管理规定》（《经营扶持管理协议》的附件一）、《经营扶持管理协议》，《开业经营时间确认书》（经营扶持管理协议的附件二）复印件一份，拟证明《经营扶持管理协议》与上述附件一、附件二共同组成一份合同，该合同已订立且生效，该合同对经营扶持金有相关约定。德鸿公司对该组证据的真实性无异议,但不能达到证明目的。开业时间的确认，不能证明上诉人扶持金发放的时间，也不能证明《经营扶持管理协议》已生效。2、招商政策发布宣传单、关于提供经营扶持的公告，拟证明被上诉人发布的招商政策，是上诉人入驻豪德安顺国际商贸城的决定性因素。德鸿公司对宣传单的三性无异议，对公告的真实性有异议。3、公告、关于“租赁户未达到《经营扶持管理协议》处理意见”的回函、关于“租赁户未达到《经营扶持管理协议》处理意见”的回函的说明，拟证明被上诉人于2016年10月底所作的公告无“月销售额3万元”的扶持条件，被上诉人以月销售额3万元的非协议约定之条件单方面终止《经营扶持管理协议》，未通知上诉人，也未向上诉人下达整改通知书，《经营扶持考评管理规定》落款时间并非公示时间。德鸿公司对上述证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，经营扶持期间要根据营业时间、铺货率等包含但不限于以上内容进行考评。被上诉人未通过审核考评才没有签订经营扶持协议。落款时间是2016年7月19日但实际公示时间是在7月之前。4、豪德业主委员会关于豪德市场持续发展的若干建议、工作联系函、出警经过、部分收款收据及出库单据等拟证明被上诉人招商后怠于管理、运作市场，上诉人要求且在公安民警出警的情况下，被上诉人才将经营扶持管理协议及复印件交予上诉人，上诉人在豪德商贸城实际经营。德鸿公司对上述证据的真实性无异议，认为业委会的建议与本案无关，不能达到证明目的。对收款收据的真实性无异议，但不能达到其证明目的。对出库单据的真实性不予认可，单据上仅有出售货物的名称及金额没有收货单位的盖章。本院认为，对于第1、3组证据的真实性予以认定，但是关于《经营扶持管理协议》是否成立，不仅审查合同尾部当事人是否签字盖章，更要审查双方是否有实际履行合同的行为。上诉人是否符合支付经营扶持金的条件，也要根据《经营扶持管理协议》及相关补充协议、附件等进行认定。对于第2组证据，宣传单及提供经营扶持的公告属于要约邀请，不属于《经营扶持管理协议》的组成部分，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。对于第4组证据中业委会的建议、工作联系函与本案无关不予认定。出警经过不能证明上诉人实际经营，对其关联性不予采性。对于部分收款收据、出库单不能证明上诉人符合支付经营扶持金的条件，本院不予采信。二审查明，作为《经营扶持管理协议》附件二的《开业经营时间确认书》载明张霞“自2016年9月19日进场经营，其扶持金发放时间从2016年9月开始计算。并全部知晓《经营扶持管理协议》内容，充分了解贵司对我经营扶持的相关约定，我自愿遵守《经营扶持管理协议》，服从甲方、业主物业管理委员会及物业公司三方监督管理，并参与相互督促……。”甲方处德鸿公司盖章，乙方业主陈某某签名，丙方经营户张霞签名。下方还盖有深圳市盛世嘉物业管理有限公司安顺分公司印章及安顺市西秀区豪德商贸城业主物业管理委员会印章。德鸿公司对上诉人的考勤进行监督。二审确认一审查明的其他事实。认定的上述事实有《开业经营时间确认书》、一审卷宗中的缺勤提示卡、违规提示卡为凭。本院认为，本案争议焦点归纳为：1、《经营扶持管理协议》是否在双方当事人之间成立并生效；2、上诉人的经营是否符合经营扶持金的发放条件，即被上诉人是否应向上诉人支付经营扶持金。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在本案中，虽然被上诉人未在《经营扶持管理协议》的甲方处签字或盖章，《经营扶持管理协议》第九条第四款也约定了本协议自三方签订之日起生效。但是被上诉人已在《开业经营时间确认书》上盖章，而《经营扶持管理协议》第九条第六款亦约定《开业经营时间确认书》作为附件二与协议具有同等法律效力。被上诉人也对上诉人的经营资质、是否达到领取经营扶持金进行考察并对上诉人的考勤进行监督。被上诉人对《经营扶持管理协议》已经处于实际履行状态。上诉人在《经营扶持管理协议》上签字、经营店铺并接受被上诉人的相关考核及考勤监督，双方均已实际上履行《经营扶持管理协议》。故对上诉人称《经营扶持管理协议》已实际履行并成立的上诉理由成立，本院予以支持。一审认为合同尚未成立、生效不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。《经营扶持管理协议》在双方当事人之间成立并生效并不意味着上诉人理应获得经营扶持金，对于经营扶持金的发放应符合双方约定的发放条件。根据《经营扶持管理协议》中的约定，扶持对象为“商贸城”合法合规的经营主体并满足“商贸城”的装修和开业标准，一楼商铺靠墙通顶货架铺货率应达到80%并每月有实际经营行为发生。经营扶持金发放在A1(第一年12个月)有效时段情况下，经营主体在A1结束后提供甲方认可的合法有效票据，经甲方和业主物业管理委员会核查无误且双方认可的情况下发放。“甲方有权制定相关经营管理政策并负责监督实施”。同时，作为《经营扶持管理协议》附件一的《经营管理规定》第五条明确：“甲方有权认定经营主体是否具备享受经营扶持资格，如经营主体不符合要求须立即整改，达标后方可签订协议”。因此，根据上述约定，被上诉人作为甲方有权制定相关的考核标准及认定经营主体是否具备享有经营扶持资格，如经营主体经审核未被认可的被上诉人有权不签订协议。被上诉人未在《经营扶持管理协议》上签章的行为即是认为经营主体不具备享受经营扶持金的资格。因此，本院认为，民事主体在市场交易中均是平等主体，双方均应承担一定的市场风险。被上诉人并非政府和慈善机构，其为盘活“商贸城”而以扶持金的方式对经营主体进行扶持，上诉人作为经营主体应当按照合同、附件及公告的内容在经营扶持期间持续开业、商铺铺货率达到标准并提交被上诉人认可的有效票据。现经被上诉人审核有少部分经营主体不合格是双方依约履行合同权利义务的体现，也是市场可能存在经营风险的体现。至于《经营扶持考评管理规定》是否能作为《经营扶持管理协议》有效补充的问题。被上诉人已在2016年7月19日对该管理规定进行公示，并在规定中载明：“依据《经营扶持管理协议》主要内容和商贸城现况，特制订本经营扶持考评管理规定。该规定视为《经营扶持管理协议》的有效补充，凡意愿和‘安顺德鸿商贸物流有限公司’签订《经营扶持管理协议》的必须遵守该规定。”，其中对于商品进销的“合格”标准为“……2、月销售额3万以上”。《经营扶持考评管理规定》虽然以公告形式发出，但系被上诉人针对有意入驻商贸城的经营主体发出，上诉人未对《经营扶持考评管理规定》提出异议并自愿签订《经营扶持管理协议》，应视为对《经营扶持考评管理规定》的认可和接受。因此，《经营扶持考评管理规定》应属于《经营扶持管理协议》的组成部分，双方当事人应当予以遵守。被上诉人给业委会的回函说明是2017年5月15日发出，其中提及被上诉人于2016年10月及2017年3月6日向商贸城全体业主公示《经营扶持考评管理规定》，不能由事后又进行公示的时间推翻《经营扶持考评管理规定》公示的时间并非2016年7月19日。至于被上诉人未向上诉人下达《整改通知书》违约的问题。根据《经营管理规定》第二条，是在双方当事人签订《经营扶持管理协议》后，发现经营主体违规经营方向其出示《整改通知书》，两次下达《整改通知书》后即丧失扶持金领取资格，《经营扶持管理协议》自动终止。该条适用于双方已经签订《经营扶持管理协议》情形。综上，被上诉人以上诉人不具备批发能力（月销售额低于3万元）认为其未通过经营扶持政策资格审查，系依据《经营扶持管理协议》及附件、《经营扶持考评管理规定》经审核上诉人经营状况后作出的决定，上诉人认为其具备扶持资格未能举出充分证据证明其在A1(第一年12个月)有效持续经营以及铺货率、月销售额等情况，故对其上诉理由本院不予支持。一审认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由上诉人张霞负担。本判决为终审判决。审判长 杨    虹审判员 黄  光  美审判员 刘    熹二〇一八年三月三十日书记员 袁文婷（代）