重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第02199号
上诉人(原审原告)钱继孝，男，生于1966年6月22日，汉族。
被上诉人(原审被告)重庆泉盛建设开发集团有限公司，住所地重庆市开县新城佰承路荣盛街。组织机构代码75007401—7。
法定代表人陈义荣，董事长。
被上诉人(原审被告)张礼华，男，生于1962年5月14日，汉族。
被上诉人(原审被告)刘本树，男，汉族，生于1962年7月23日。
被上诉人(原审被告)小江大灌区开县管理处，住所地重庆市开县水务局办公楼***号。组织机构代码：68149208—9。
法定代理人蒋仁可，主任。
上诉人钱继孝与被上诉人重庆泉盛建设开发集团有限公司（原开县水电建筑开发有限公司，以下简称泉盛集团）、张礼华、刘本树、小江大灌区开县管理处建设工程施工合同纠纷一案，重庆市开县人民法院作出(2014)开法民初字第01639号民事判决，钱继孝对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年2月13日，被告泉盛集团与小江大灌区开县管理处签订了工程施工合同，合同约定：由被告泉盛集团承包“小江大灌区续建配套与节水改造工程开县灌片2011年度项目”工程的施工，该工程中标金额为1013、59万元，其中永久性工程（主体工程）以实际完成工程量按有关计量规定收方按单价结算，单价包括由承包人承担的直接工程费、间接费、其他费用、税金等全部费用和要求获得的利润以及应由承包人承担的义务、责任和风险所发生的一切费用。一般项目以总价承包，即总价为人民币474379.38元，总价中含施工交通道路维修养护、施工供风、供电、供水、照明、通信、混凝土生产、附属加工车间、仓库和堆料场、生产管理和生活设施、保险等一切费用。安全生产费以总价承包，即总价为人民币149791.98元等。合同签订后，被告泉盛集团确认被告刘本树为其项目负责人。2012年4月，刘本树将该工程的“龙高支渠”分包给被告张礼华，“龙高支渠”分三段，又经被告张礼华介绍同意，原告钱继孝完成了“龙高支渠”第“二段”的施工，张礼华则完成了“龙高支渠”一、三段的施工。2013年10月，原告将其完成的龙高支渠二段交付给了被告泉盛集团。2014年1月28日，刘本树根据被告泉盛集团的收方计量及结算将龙高支渠工程款1279035.00元支付给了张礼华,张礼华出具了领条，领条载明：“今领到龙高支渠整修款1279035.00元。按照口头约定，龙高支渠整修工程款已全部结清。付钱继孝381619元。”后张礼华将龙高支渠二段工程款381619元支付给原告钱继孝（其中钱继孝直接在刘本树处领取现金50000元）。“小江大灌区续建配套与节水改造工程开县灌片2011年度项目”工程经小江大灌区开县管理处与泉盛集团结算，龙高支渠的工程价款为1561077.57元，其中龙高支渠二段为512474.95元。因该工程系国家投资的建设项目，小江大灌区开县管理处委托了重庆信通工程造价咨询有限公司进行结算审核，经审核，龙高支渠的工程价款为1547729.25元，支公路维修及临时设施费为99718.30元，安全生产费为18405.56元。龙高支渠的工程价款审减率为0.855%。现小江大灌区开县管理处已经支付给泉盛集团工程款80%。因原告钱继孝认为按照被告刘本树当时的承诺即原告做多少就给多少，被告刘本树还下欠原告工程款132474.00元，临时设施费、安全生产费42535.4元，为此，原告诉讼来院，请求被告泉盛集团及刘本树给付原告工程款132474元，临时设施费、安全生产费42535.4元。
一审法院认为，被告泉盛集团系“小江大灌区续建配套与节水改造工程开县灌片2011年度项目”工程施工合法承包人，被告刘本树为其项目负责人。被告泉盛集团将其承包的该项目部分工程转包给被告张礼华等并收取“点子”费，不符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定。其转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告泉盛集团与分包人虽未签订书面承包合同，但双方有口头约定，因此可以参照其口头约定支付工程价款，从被告张礼华领取工程款的行为和向被告刘本树出具的领条内容看，证明张礼华承包了“龙高支渠”的全部工程（即一、二、三段），且泉盛集团与被告张礼华就“龙高支渠”的全部工程按“合同”即口头约定已经进行了结算，而原告钱继孝所完成的“龙高支渠二段”只是“龙高支渠”整个工程其中的一段，诉讼中，原告未举出充分确实的证据证明原告与泉盛集团及刘本树有直接的建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，现原告要求被告泉盛集团及刘本树支付其工程价款的证据不足，故其诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：驳回原告钱继孝要求被告泉盛集团及刘本树给付其工程款132474元，临时设施费、安全生产费42535.4元的诉讼请求。案件受理费3800元，由原告负担。
一审宣判后，钱继孝对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，发回重审或者依法改判由被上诉人张礼华支付上诉人工程款132474元、临时设施费、安全费42535.40元，被上诉人刘本树、泉盛集团承担连带责任；被上诉人小江大灌区开县管理处在工程款欠付的范围以内承担连带责任。事实和理由：1、一审法院程序错误。一审法院仅对被上诉人刘本树、泉盛集团是否承担责任作出裁判，而没有对被上诉人张礼华、小江大灌区开县管理处作出处理，也没有尽到释明义务，告知上诉人可以变更诉讼请求，剥夺了上诉人的权利。2、一审认定事实错误。被上诉人刘本树与泉盛集团之间是借用资质关系，一审法院对此认定错误。本案所涉工程的造价应当以小江大灌区开县管理处委托的审计造价512574.95元为准，被上诉人张礼华向刘本树出具的领条，不能作为上诉人与张礼华之间的结算款。因本案刘本树与泉盛集团之间是借用资质的关系，以及存在的非法转包、违法分包关系，被上诉人的行为均违反了法律的规定，对合同无效均有过错，应当承担相应的法律责任。被上诉人现还有20%的工程款没有付清，故应当在欠款的范围以内承担连带责任。上诉人所主张的临时设施费、安全生产费系案涉工程直接工程款以外的费用，得到业主单位的认可，故该项费用被上诉人应当承担。
泉盛集团辩称：我公司与上诉人之间无结算关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
张礼华辩称：被上诉人刘本树与上诉人之间算了账的，差的余额由刘本树将钱打到我的账上，我已支付给了上诉人，我不欠上诉人任何款项，但刘本树还欠我的钱。
刘本树辩称：我与被上诉人张礼华之间账目清楚，点子费是公司成立项目部所实际支出的费用，我已经超付了款项。我与上诉人之间无任何关系。
小江大灌区开县管理处辩称：我方只与泉盛集团之间进行结算，与上诉人之间无任何关系。
二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，上诉人的诉讼请求为请求被上诉人刘本树、泉盛集团支付工程款、临时设施费以及安全费。在一审法院开庭审理本案过程中，经一审法院释明是否变更诉讼请求以后，上诉人仍坚持原诉讼请求，故一审法院围绕上诉人的诉讼请求进行审理并作出裁判，并不存在程序错误。对于刘本树、泉盛集团是否应当支付上诉人所主张的工程款、临时设施费以及安全费的问题。在本案中，由于上诉人并未提供与刘本树、泉盛集团之间存在施工合同关系的书面合同或者结算单等证据，故上诉人要求刘本树、泉盛集团承担民事责任缺乏证据支持的事实依据，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的不利后果，因此，一审法院驳回上诉人要求刘本树、泉盛集团承担民事责任的诉讼请求是正确的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3800元，由上诉人钱继孝负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杨
审判员 黄文革
审判员 李 斌
二〇一六年三月八日
书记员 蒋乾巽