内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2685号
上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。
法定代表人：雷某，经理。
委托诉讼代理人：田某，内蒙古同实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石某1，男，1975年7月21日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托诉讼代理人：尚某，男，1955年10月12日出生，汉族，退休工人，住赤峰市。
原审原告：刘某，男，1971年3月9日出生，汉族，农民，住赤峰市。
委托诉讼代理人：石某2,内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人石某1，原审原告刘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服元宝山区人民法院（2016）内0403民初4345号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人益通公司的委托诉讼代理人田某，被上诉人石某1及其委托诉讼代理人尚某，原审原告刘某及其委托诉讼代理人石某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
益通公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人之间系承揽关系，上诉人将厂区内平整土地的工作承揽给被上诉人，被上诉人雇佣于海玉驾驶被上诉人所有的铲车进行厂区内平整土地的工作。上诉人不对于海玉驾驶的铲车进行指挥和调遣，于海玉吃饭也不归上诉人负责。且本次事故发生在厂区外，于海玉驾车干什么上诉人并不知情。一审法院认定双方系租赁关系没有事实依据。最高人民法院关于审理《人身损害赔偿司法解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；依据上述法律规定，被上诉人与于海玉均认可双方之间存在雇佣关系，且被上诉人提供车辆和人员的行为也足以确定，被上诉人与上诉人系承揽关系，故刘某的损失应由于海玉的雇主石某1承担赔偿责任。故请求二审法院依法改判。
被上诉人石某1，原审原告刘某答辩服判。
刘某向一审法院起诉请求：要求石某1、益通公司赔偿刘某的医疗费140235.14元、护理费15426.48元、误工费22000元、伙食补助费6800元、营养费6800元、伤残赔偿金244752元、精神抚慰金12000元、交通费3000元,摩托车修理费975元，合计451999.22元。
一审法院认定事实：益通公司从内蒙古云天化有限公司承包输渣及回水管线采购、安装工程，施工中，益通公司租赁石某1的装载机，端人端管安装管道，每天600元，车辆加油及司机吃饭由益通公司负责；石某1提供司机，并负责司机工资。于海玉是石某1雇佣的司机。于海玉驾驶装载机在益通公司租赁期间听从益通公司的指挥和调遣。2016年5月18日17时30分许，于海玉驾驶厦工-50型号装载机按照益通公司施工现场负责人张立的指挥开往公路对面吊车跟前时，即从元宝山云天化工地由北向南行驶至南出口上道路向东左转弯，与由东向西刘某驾驶的×××号两轮摩托车相撞，造成车辆受损、刘某受伤的交通事故。经赤峰市元宝山区公安分局交通警察大队认定：于海玉负本次事故全部责任，刘某无责任。事故发生后，刘某被送往赤峰宝山中医院做了初步检查后又被送往赤峰市医院住院治疗68天，诊断为脾破裂，肝挫伤，肋骨骨折，肺挫伤，创伤性血气肿。刘某住院期间，石某1垫付医疗费26701元。诉讼前，赤峰市元宝山区公安分局交警大队委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对刘某的伤残等级进行鉴定。该鉴定中心于2016年9月8日出具鉴定结论：被鉴定人刘某的损伤应评定为一处八级两处十级伤残。刘某系农民。于海玉驾驶证准驾车型为B2，具有轮式铲车驾驶资格。
一审另查明,根据《二0一六年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，内蒙古自治区上一年度居民服务业平均工资每天为113.44元、伙食补助费标准每天为100.00元、农业平均工资每天为98.89元，自治区上一年度城镇居民人均可支配收入为30594元。
一审法院认为，自然人的生命健康权受法律保护。此次事故于海玉负全部责任，刘某无责任。于海玉系石某1雇佣的司机,依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”石某1应对刘某的各项合理损失承担赔偿责任。石某1的车辆未在保险公司投保交强险，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”石某1应在交强险限额范围内对刘某承担赔偿责任。事故发生时，于海玉驾驶的车辆租赁给益通公司使用，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条”机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或应当知道驾驶人无驾驶资格或未取得相应的驾驶资格的；（三）知道或应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”就本案经庭审质证的证据，石某1没有相应的过错，因此，益通公司应对刘某超出交强险限额范围的合理损失承担赔偿责任。益通公司主张其与石某1之间是承揽关系，未能举证证明，该院不予支持。本案各项损失认定如下：1、医疗费，刘某主张140235.14元，经审查，根据医院出具的票据及住院病志，符合法律规定，该院予以确认。2、伙食补助费，刘某主张6800元，参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》伙食补助费按每天100元，刘某住院68天，符合法律规定，该院予以确认。3、护理费，刘某主张15426.48元，经审查，刘某住院68天，一级护理8天，参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》护理费按每天113.44元，合理的护理费应该是（68+8）天×113.44元=8621.44元。4、误工费，刘某主张22000元，刘某是农业家庭户口，主张事发时系内蒙古云天化有限公司工人，并提交赤峰市元宝山区劳动人事争议仲裁委员会裁决书证明，经核实，该裁决书因一方当事人起诉并未发生法律效力，且该案正在审理中，该院依法向刘某进行释明，告知其如坚持该主张，本案可依法中止诉讼，待其劳动争议案件审理结束后再继续审理，刘某表示同意按目前证据即农民身份处理本案，故刘某请求误工费应参照《2016年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，农、林、牧、渔业98.89元／天计算，误工天数自受伤之日起至评残前一日计112天，合理的误工费应是98.89元×112天=11075.68元。5、刘某主张营养费6800元，因无相应的证据佐证，该院不予支持。6、刘某主张伤残赔偿金244752元，刘某的损伤评定为一处八级两处十级伤残，参照内蒙古自治区公安厅《关于启用国家标准〈道路交通事故受伤人员伤残评定〉的通知》内公交明传【2003】44号通知第四条第二款其伤残系数应是40%，标准参照2016年度内蒙古自治区××区居民人均可支配收入为30594元计算，发生事故时刘某45周岁，其伤残赔偿金是30594元×40%×20年=244752元。故刘某的主张符合法律规定，该院予以确认。7、刘某主张精神抚慰金12000元，根据刘某的伤残情况，以给付10000元为宜。8、刘某主张摩托车修理费975元，并提交维修发票和修理明细予以佐证，经审查，符合法律规定，该院予以支持。9、刘某主张交通费3000元，考虑刘某治疗之必须以给付500元为宜。10、刘某主张鉴定费1204.6元，经审查符合法律规定，该院予以确认。上述损失中医疗费140235.14元，伙食补助费6800元，合计147035.14元，石某1在交强险医疗费项下承担10000元，其余137035.14元由益通公司承担。护理费8621.44元，误工费11075.68元，伤残赔偿金244752元，精神抚慰金10000元，交通费500元，鉴定费1204.6元，合计276153.72元，石某1在交强险伤残项下满额承担110000元，其余166153.72元，由益通公司承担。摩托车修理费975元，未超出交强险财产损失项下2000元标准，由石某1承担。综上，石某1承担的损失是10000元+110000
元+975元=120975元，扣除石某1垫付医疗费26701元，石某1再赔偿刘某94274元；益通公司承担的损失是137035.14元+166153.72元=303188.86元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第三十五条、第四十九条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、石某1赔偿刘某医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失、交通费、鉴定费合计94274元，于判决生效后三十日内付清。二、山东益通安装有限公司赔偿刘某医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费合计303188.86元，于判决生效后三十日内付清。三、驳回刘某的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人益通公司从内蒙古云天化有限公司承包输渣及回水管线采购、安装工程，施工中，益通公司与被上诉人石某1达成口头协议，将平整场地的工作承揽给石某1，石某1雇佣于海玉驾驶其所有的装载机进入工地，听从益通公司的指挥和调遣。经审理查明的其他事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人益通公司与被上诉人石某1之间是承揽合同关系还是租赁合同关系。《合同法》第212条规定，”租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。第216条规定”出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”。由此可见，租赁合同的标的是租赁物和租金，出租人的义务是将租赁物交付承租人使用、收益，与此相对应，对租赁物进行使用、收益则是承租人的权利；承租人的义务是支付租金，出租人的权利是收取租金。再从第217条”承租人应当接照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。”和第222条”承租人应当妥善保管租赁物”也可以看出，承租人是自己占有和使用租赁物的，因此才可能负有第217条的合理使用义务和第222条规定的妥善保管义务；如果承租人没有占有、也没有使用租赁物，当然就没有保管的法定义务。《合同法》第25l条规定，”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第253条规定，”承揽人应当以自己的设备、技术和劳动，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。本案中，石某1并非单纯地将装载车交付益通公司使用，而是将装载车交给其雇佣的司机于海玉驾驶，石某1是利用自己的机械和技术力量、劳力为益通公司提供服务，装载车是在石某1雇佣的司机于海玉的控制下，益通公司只有通过司机于海玉才能使用该装载车，益通公司并不能、也没有直接使用该装载车，因而石某1实际上是按照益通公司的要求来工作并交付工作成果。石某1交付给益通公司的不是装载车，而是司机于海玉驾驶装载车作业之后形成的工作成果。这显然具备了承揽法律关系的特征，是典型的承揽合同。石某1与益通公司之间价款的计算方法和支付方式不是区别两者法律关系的决定性因素。目前，装载车、挖掘机在建设工程行业的计价方式有三种：按方量计价、按时间计价、预先估价，其中，按时间计价又有按月计价、按日计价和按小时计价之分。不管是哪种计价办法，都仅仅是一种计算报酬的方式，其本身不能反映法律关系的特征。在承揽关系中，对那些难以量化的劳动成果，当事人当然可以约定按时间计酬。本案石某1承揽益通公司的建设工程后，约定按日计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间就是租赁关系而非承揽关系。故上诉人关于主张与石某1系承揽合同关系，符合事实情况及法律规定，本院予以支持。本案的损害后果应由承揽人石某1承担相应的赔偿责任。而原审认定石某1与益通公司系租赁合同关系并判决上诉人承担赔偿责任不当，本院予以纠正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，于海玉在受益通公司指示驾驶装载机去往对面工地过程中，发生此次事故，在视野狭窄、来往车辆较多的路口，益通公司应派员协助注意在转换场地过程中的通行安全。益通公司作为定作人，在指示过程中未尽到安全注意义务存在过错，应对承揽人石某1在完成工作中致第三人损害承担适当的赔偿责任。综合本案的情况，益通公司应在交强险限额外承担30%的赔偿责任。原审认定的损失项目及数额424163.86元因各方不持异议，本院予以确认。综上，上诉人益通公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市元宝山区人民法院（2016）内0403民初4345民事判决；
二、被上诉人石某1在交强险限额内赔偿刘某医疗费等经济损失合计120000元，在交强险限额外赔偿刘某医疗费等经济损失303188.86元的70%计212232.20元，合计332232.20元。扣除垫付的医疗费26701元，余款305531.20元。于判决生效后十日内付清；
三、上诉人山东益通安装有限公司在交强险限额外赔偿刘某医疗费等经济损失303188.86元的30%计90956.66元。于判决生效后十日内付清；
四、驳回原审原告刘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3849元，二审案件受理费7698元，由上诉人益通公司负担3109元，被上诉人石某1负担8438元。邮寄送达费60元，双方当事人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
审 判 员 黄树华
代理审判员 刘 威
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 常 诚