安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终5646号上诉人（原审原告）：安徽宝连劳务有限公司，住所地安徽省合肥市分路口文昌新村，统一社会信用代码91340100783093775R（1-1）。法定代表人：王贵宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹彬，安徽弘启律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈勇，安徽弘启律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄朝本，男，1963年10月7日生，汉族，住安徽省金寨县，委托诉讼代理人：洪梦槐，宿松县许岭镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽宝连劳务有限公司（以下简称宝连劳务公司）因与上诉人黄朝本劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝连劳务公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判原判第一项一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资计算基数按照月平均工资3969元计算，对计算方式没有异议；护理期费用应按照月平均工资3969元计算，计算天数22天。2、本案上诉费用由黄朝本承担。事实和理由：1、原审认定的黄朝本工资标准过高，不能仅仅依据劳动者口述，应结合当地建筑领域的实际情况，按照受伤时上一年度建筑业的月平均工资3969元来计算比较恰当；2、对护理期有异议的，应进行护理期项目确认，但是黄朝本并未进行护理期确认的项目鉴定，因此根据两次住院记录，黄朝本共住院22天，宝连劳务公司仅应承担住院期间的护理费用。黄朝本辩称，1、黄朝本工资是每日230元，这是与包工头商议好的；2、护理期认定的问题，应当是由宝连劳务公司在劳动能力鉴定结论书下发之前向劳动能力鉴定委员会提出，现已经超出了时效。黄朝本术后需要全休，宝连劳务公司主张仅承担住院期间护理费用的说法是错误的。黄朝本上诉请求：在原判决基础上，宝连劳务公司还应当承担黄朝本工伤期间6个月的护理费26323.2元（5484元/月*80%*6个月）。事实与理由：黄朝本伤情严重，拄双拐长达半年之久，随时需要人跟护，该情况属于根据已知事实和日常生活经验法则能推定出的，故宝连劳务公司还应当承担黄朝本拄双拐期间的护理费。宝连劳务公司辩称，该新增护理费诉请为二审新增诉请，黄朝本在一审未提起反诉，二审不应当受理。宝连劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令宝连劳务公司不支付黄朝本一次性伤残就业补助金82260元；2.判令宝连劳务公司不支付黄朝本停工留薪期间的工资34272元、护理费11991.7元；3.本案的诉讼费用由黄朝本承担。一审法院认定事实：2015年3月11日，黄朝本经人介绍进入宝连劳务公司，在该公司天玥中心5号楼工地从事木工工作。同年6月13日，黄朝本在工地干活时被塔吊上的木料砸伤，遂送往中国人民解放军第一○五医院急诊并住院治疗至2015年7月7日出院，诊断为左内踝骨折、右侧髂骨骨折、左侧耻骨上支骨折、L1－L3椎体右侧横突骨折、两侧多发肋骨骨折；医嘱全休一个月、患肢支具固定4周，暂时避免下地活动等。2016年5月27日至2016年6月3日，黄朝本入住安徽中医药临床研究中心附属医院，行左内踝关节骨折内固定取出术，医嘱建休一个月，避免剧烈运动及负重活动等。2015年9月23日，合肥市蜀山区人力资源和社会保障局作出蜀山工认[2015]317号《认定工伤决定书》。2016年8月5日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定黄朝本的劳动功能障碍程度鉴定为八级。2016年10月21日，宝连劳务公司为黄朝本办理了工伤保险待遇赔付申报手续，工伤保险基金支付黄朝本医疗费29335元，一次性工伤医疗补助金43870.64元，一次性伤残补助金38417.94元。黄朝本当庭自认己领取2015年3月11日至2015年6月13日期间的工资17710元，同意确认解除劳动关系时间为2016年9月1日。2016年11月3日，黄朝本向合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2016年12月20日做出蜀劳裁字[2016]972号仲裁裁决书，裁决：1.宝连劳务公司支付黄朝本一次性伤残就业补助金82260元；2.宝连劳务公司支付黄朝本停工留薪期工资34272元；3.宝连劳务公司支付黄朝本护理费11991.7元；4.宝连劳务公司履行相关的医疗费和住院伙食补助费的申报程序；5.驳回黄朝本的其他仲裁请求。一审法院认为，双方争议焦点在于黄朝本的月工资标准、宝连劳务公司支付一次性伤残就业补助金的计算标准、支付停工留薪期工资金额及以及黄朝本此次工伤的护理期限等问题。根据《工资支付暂行规定》中“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上”的规定，劳动者工资收入的证明责任归于用人单位。在宝连劳务公司未能举证的情况下，黄朝本主张每天工资230元，一审法院予以采信。关于一次性伤残就业补助金问题。根据《安徽省实施办法》第二十五条的规定，在黄朝本同意解除劳动关系的前提下，宝连劳务公司应当按照统筹地区上年度职工平均工资标准支付黄朝本15个月的一次性伤残就业补助金，合计82260元（5484元/月×15个月）。关于停工留薪期工资问题。根据黄朝本的伤情和《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，其停工留薪期应为6个月。故宝连劳务公司应当支付的停工留薪期工资为30015元（230元/天×21.75天×6个月）。关于护理费问题。经庭审查明，黄朝本第一次出院后遵医嘱石膏固定腰腿部，卧床一个月，明显生活难以自理需要他人护理。第二次出院时伤口尚未拆线，医嘱建休一个月，因此有必要给予黄朝本82天护理期。宝连劳务公司主张黄朝本未向劳动能力鉴定委员会进行相关的项目确认，应以住院22天为护理期，但双方在停工留薪期内并未就护理必要性发生争议，故宝连公司应当支付护理费为11991.7元（5484元/月×80%÷30天×82天）。关于未报销医疗费和住院伙食补助费，因该项目属于工伤保险基金支付项目，宝连劳务公司也已经为黄朝本缴纳了工伤保险，故黄朝本应提供证据原件，配合宝连劳务公司办理申报手续。一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、安徽宝连劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄朝本一次性伤残就业补助金82260元、停工留薪期工资30015元、护理费11991.7元，合计124266元；二、安徽宝连劳务有限公司于本判决生效之日起三十日内为黄朝本向合肥市工伤生育保险管理中心办理未报销的医疗费和住院伙食补助费申报手续，黄朝本予以配合（具体金额由该中心核准支付）；三、驳回安徽宝连劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由安徽宝连劳务有限公司负担。二审中，黄朝本申请证人李某、杜某出庭。证人李某、杜某称于2016年5月份左右仍看到黄朝本拄着双拐。黄朝本对证人证言发表意见，认为可以证明黄朝本在家养伤的情况，直至2016年5月、6月份仍需要拄着双拐以及家属护理，请求法院认定黄朝本在家养伤至2016年5月1日以后，宝连劳务公司应当承担该期间的护理费。宝连劳务公司对证人证言发表意见，认为证人证言之间存在矛盾，两位证人均陈述与黄朝本是邻居，但两位证人并不居住在同一地方，且该证人证言不属于新证据，不应当采纳。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，关于一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费计算标准问题。因用人单位无法举证证明黄朝本工资标准，用人单位应当承担举证不能的后果，且黄朝本所述工资每日230元并未超过法定标准，一审法院认定黄朝本日工资为230元并无不当，根据该工资标准计算停工留薪期工资并无不当。另，一次性伤残就业补助金的计算标准为统筹地区上年度职工平均工资、护理费计算标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，是法律明文规定，一审法院据此计算一次性伤残就业补助金、护理费并无不当。宝连劳务公司主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费计算基数为3969元的上诉请求不能成立。关于护理期问题，黄朝本住院天数为22天，医嘱显示全休一个月、建休一个月，因此一审法院认定护理期为82天并无不当。宝连劳务公司主张黄朝本未进行护理期项目确认，应以住院天数22天认定护理期，本院认为医嘱明确全休一个月、建休一个月，且双方在停工留薪期内未就护理期发生争议，可视为双方对医嘱中提及的护理期无异议，宝连劳务公司该上诉请求不成立。黄朝本主张护理期应延长六个月并申请证人出庭作证，该证人证言不能证明护理期应延长六个月，且黄朝本在仲裁裁决后并未就裁决结果起诉，故黄朝本该上诉请求不能成立。综上所述，安徽宝连劳务有限公司、黄朝本的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由安徽宝连劳务有限公司负担10元，黄朝本负担10元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一七年十月二十四日书记员  徐文强附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。