广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终501号
上诉人（原审被告）：陈石林，男，1985年9月24日出生，汉族，住湖南省茶陵县。
被上诉人（原审原告）：张丽芳，女，1972年11月23日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：叶剑萍，广东三良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗君丽，广东三良律师事务所律师。
上诉人陈石林因与被上诉人张丽芳房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈石林上诉请求：1.撤销（2017）粤0705民初4912号民事判决书；2.判决驳回张丽芳的诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误。综上所述，原判决认定不清，适用法律有误，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，维护陈石林合法权益。
被上诉人张丽芳辩称，其是根据涉案合同处理该事，到现在陈石林还没有跟张丽芳解除租赁合同。张丽芳考虑不确定能否追究到责任，现要求陈石林赔偿10000元以下就可以了。水费和治安费因当时都是口头约定，没有书面依据，水费到现在陈石林都没有支付。张丽芳从2017年9月到10月至今都没有收到任何租金。一审判决正确，应予维持。
张丽芳向一审法院起诉请求：陈石林按合同向张丽芳支付2017年9月、10月租金4200元，违约金4000元，水、电、清洁费、治安费651.57元，合计8851.57元，并承担本案的诉讼费用、保全费用、执行费用。
一审法院认定事实：2016年2月28日，张丽芳与陈石林签订一份《房屋租赁合同》，约定张丽芳将位于江门市××区××城XX路××109房屋出租给陈石林使用，租赁期限自2016年2月28日至2021年2月28日，租金为每月人民币2000元。按租金先交后用的原则，每月月初15日内，陈石林向张丽芳支付下一个月的租金，租金每年递增5%。同时约定，陈石林租赁上述房屋期间的水费、电费、清洁费、治安费、以及其他由陈石林居住而产生的费用，由陈石林负担。《房屋租赁合同》第六条约定，租赁期间，任何一方提出终止合同，需提前2个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书。若一方强行中止合同，须向另一方支付违约金4000元。张丽芳按照《房屋租赁合同》的约定将涉案房屋交付给陈石林使用，张丽芳认为，陈石林在未提前通知的情况下，自行搬离，并且尚拖欠其2017年9、10月份的租金合共4200元以及2017年9月份的电费351.57元、治安费300元，并认为陈石林的行为违约，应向其支付4000元的违约金，故向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。陈石林承租的位于江门市××区××城XX路××109的房屋，该房屋为张丽芳于2001年7月3日向新会市金牛房地产开发实业公司购买，至今未办理房产证。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”的规定，该房屋经批准建造并已取得建设工程规划许可证（证号为94-0775号），故可认定张丽芳与陈石林签订《房屋租赁合同》为有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人须按照合同约定履行义务。对于张丽芳的各项诉请，一审法院将予以评析。
对于张丽芳诉请租金的问题。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。······”规定，《房屋租赁合同》约定租金交纳的方式为当月15日前支付次月房屋租金，该约定是双方当事人真实的意思表示，符合法律规定。陈石林未能按照合同约定支付2017年9月、10月的租金，已构成违约。根据《房屋租赁合同》的约定，2017年该房屋租金每月为2100元（2016年每月为2000元，租金每年递增5%故为2100元），现张丽芳诉请陈石林支付拖欠的2017年9月、10月租金合计4200元，依法有据，一审法院予以支持。
对于张丽芳诉请的电费、治安费问题。根据《房屋租赁合同》的约定，陈石林在使用涉案房屋期间，由其自行承担水费、电费、清洁费、治安费，故2017年9月份的电费351.57元应由陈石林负担。张丽芳诉请治安费300元，但缺乏相关证据证明该费用确已产生，故一审法院对张丽芳的该诉请不予支持。
对于张丽芳主张违约金的问题。根据双方签订的《房屋租赁合同》第六条约定：租赁期间，任何一方提出终止合同，需提前2个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书。若一方强行中止合同，须向另一方支付违约金4000元。陈石林拒付租金并在租赁合同期限届满前已搬离现场，是以其行为表明其不再履行《房屋租赁合同》确定的合同义务，其行为已构成违约。张丽芳诉请陈石林支付违约金4000元，符合双方约定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈石林应于判决发生法律效力之日起十日内支付8551.57元（含房屋租金4200元、电费351.57元、违约金4000元）给张丽芳；二、驳回张丽芳的其他诉讼请求。如果陈石林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，减半收取计算25元，诉讼保全费108.51元，合计133.51元，由陈石林负担。
二审期间，陈石林向本院提交如下证据：1.定金单和2016年3月的租金收据原件各一份，证明张丽芳收到4000元定金及2000元租金。2.照片一张，证明2017年10月份张丽芳将案涉房屋出租给其他人使用。针对陈石林二审期间提交的证据，张丽芳认为：上述证据超过举证期限，不属于民事诉讼法规定的新的证据。对于定金单和租金收据，1.真实性由法院依法认定，关联性不予确认。定金单和租金收据的地址为江门市XX区XX路XX号106铺，与涉案《房屋租赁合同》以及《商品房购销合同》中的江门市XX区XX路XX号109房不一致。2.根据双方签订的《房屋租赁合同》，双方并未约定定金或押金。3.合同一方是张丽芳，权利义务也应由张丽芳承受，而非其他第三人。4.上述两张收据经手人处显示一个“蔡”字，并不知道该“蔡”为何人，张丽芳对该两收据不予确认，无法证明陈石林已经缴纳2017年9-10月的租金，也无法证明作为合同一方的张丽芳在没有合约的情况下向陈石林收取所谓的定金。对于照片，1.陈石林并未提供拍摄载体的原件，无法核实其真实性。2.该照片无法显示拍摄的时间以及拍摄的地点。3.该照片无法证明张丽芳将涉案的XX路XX号109房出租给其他第三方。
本院经审查，陈石林提交的证据1符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十一条的规定，本院对其真实性予以确认。陈石林提交的证据2，仅从照片中无法证明该房屋与本案的关联性，故本院不予采纳。
本院经二审审理，对一审判决所查明事实予以确认。
本院另查明：2016年2月28日，陈石林向张丽芳支付了案涉租房定金4000元。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：陈石林是否应当向张丽芳支付案涉房屋租金4200元、电费351.57元、违约金4000元。
关于案涉房屋租金及电费的问题。张丽芳主张陈石林尚欠其2017年9月、10月的租金及9月的电费，并提交了双方签订的《房屋租赁合同》以及电费发票作为证据。至此，张丽芳已完成初步的举证责任。陈石林主张其已经支付了9月、10月的租金以及9月电费，则其应当举证证明其已经支付上述款项的事实。但本案现无证据证实陈石林已经支付上述租金及电费的事实，且陈石林也未能提供足以推翻张丽芳所提供证据的反证，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈石林应当承担举证不能的法律后果。故一审法院判决陈石林支付2017年9月、10月的租金4200元及2017年9月份的电费351.57元并无不当，本院予以维持。
关于违约金的问题。结合案件查明的事实，虽陈石林提交的定金收据显示“租用江门市XX区XX路XX号106铺定金”，与案涉《房屋租赁合同》中的“江门市XX区会城XX路XX号的109房屋”不一致，但陈石林与张丽芳均确认双方之间只有一间房屋进行租赁。陈石林主张其已经支付了案涉房屋的定金4000元，并提交了相应的收据，陈石林称该收据的“经手人”处签名“蔡”为张丽芳的前任丈夫蔡柏全所签，至此，陈石林已经完成了其举证责任。张丽芳主张其并未收取陈石林的定金，其应当承担相应的举证责任。而本案中，张丽芳并未提交足以推翻上述证据的反证，且二审期间蔡柏全以张丽芳委托代理人的身份参加本案诉讼，故基于上述事实及张丽芳与蔡柏全的特定关系，本院对于陈石林已经支付定金4000元给张丽芳的事实予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，鉴于陈石林已经向张丽芳支付了定金的事实，在陈石林违约时，张丽芳应选择适用定金或者违约金条款，两者只能选择其一而不能同时使用。换言之，若张丽芳选择没收陈石林的定金，则其不能再同时要求陈石林支付违约金；若张丽芳选择陈石林支付违约金，则其不能没收陈石林支付的定金。本案中，张丽芳向法院起诉要求陈石林支付违约金，则张丽芳不能同时没收陈石林的定金，其应当将定金返还给陈石林。故本案张丽芳主张陈石林支付4000元违约金，则应当在陈石林支付的租金和电费部分扣减其已支付的定金4000元。因此，陈石林应当向张丽芳支付4551.57元（4200元+351.57元+4000元-4000元=4551.57元）。
综上所述，上诉人陈石林的上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持，理据不足部分予以驳回。本案系二审期间当事人提出新证据而被改判，原审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4912号民事判决第二项；
二、变更广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初4912号民事判决第一项为：陈石林应于本判决发生法律效力之日起十日内支付4551.57元给张丽芳；
三、驳回张丽芳的其他诉讼请求。
如果陈石林未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费50元，减半收取25元，诉讼保全费108.51元，合计133.51元，由张丽芳负担62.75元，陈石林负担70.76元。二审案件受理费50元，由陈石林负担26.5元，张丽芳负担23.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年四月二十五日
法官助理 刘 蕊
书 记 员 李健愉