福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）厦民终字第3262号
上诉人（原审原告）张小娟，女，1972年5月18日出生。
委托代理人王恩接、董美美，福建兴世通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）惠元（厦门）房地产发展有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇后田村星海湾别墅区会所。
法定代表人陈牡丹，董事长。
委托代理人潘晖、洪芳芳，福建新世通律师事务所律师。
上诉人张小娟因与被上诉人惠元（厦门）房地产发展有限公司（以下简称惠元公司）商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张小娟向原审法院起诉，请求判令：1.确认双方签订的《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》于2011年12月25日解除；2.惠元公司退还购房定金500000元，并承担自2011年10月29日起至退款之日止按银行同期贷款利率计算的利息（暂计至起诉日约30000元）。
原审判决查明，2011年10月29日，张小娟作为买受人与出卖人即惠元公司签订《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》，约定张小娟认购惠元公司所有的厦门市星海湾四期A1-A12（R、S型）别墅A12栋，房价为6776000元，认购定金500000元。认购书载明：“……付款方式：银行按揭付款：房价之50%即3396000元（含立约定金）于2011年12月25日前缴付；房价之50%即3380000办理银行按揭。本认购书订立后，买受人须于2011年12月25日前携带认购书、有关身份证明文件和购房款到星海湾售楼处现场签署《商品房买卖合同》，同时备齐所需按揭材料。买受人未能在上述期限内与出卖人签订《商品房买卖合同》或者逾期履行本认购书付款办法中的任一约定的，出卖人有权解除本认购书、没收立约定金并将该认购房产另行出售。本认购书经双方签字盖章且买受人付清定金后生效。出卖人：惠元（厦门）房地产发展有限公司。买受人：张小娟。兹收到认购定金50万元整，经办人陈玉坤。备注：1.买受人需于2012年1月起每月向出卖人支付购房款28000元整。2.买受人需于限购令取消7天内备齐按揭材料并办理按揭贷款。庭审中，张小娟认为该备注即其不具备购房资格，双方在签订认购书时对此均知晓并默认等到实施意见取消后再行签订商品房买卖合同并办理按揭手续，惠元公司则认为，签订认购书时，张小娟并未如实陈述其家庭拥有2套住房的事实，其陈述在签订认购书之前已经办理过2次按揭，才会在备注中对按揭作此约定，该备注与购房资格无关。认购书签订后，张小娟依约支付给惠元公司定金500000元。2011年12月27日，张小娟向惠元公司出具申请书和承诺书，陈述因资金困难申请分期支付首期款，即于2011年12月31日支付购房款1000000元，于2012年3月31日支付购房款1896000元，并对上述申请作出承诺，若未在上述时间支付购房款，惠元公司有权没收已缴交的购房款。申请书和承诺书出具后，张小娟并未按照申请书中载明的时间支付首期款，双方至今亦未签订商品房买卖合同。2012年1月9日，惠元公司向张小娟发出《通知函》，通知函载明：认购书签订后，张小娟未在约定期限内到惠元公司签署《商品房买卖合同》。经过惠元公司多次催促并发函通知于2011年12月28日签署合同，张小娟至今仍未签署合同，惠元公司有权解除认购书，现惠元公司郑重通知张小娟，双方于2011年10月29日签订的《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》即日解除，惠元公司将没收张小娟支付的认购定金50万元整，并将张小娟认购的房产另行出售。张小娟于2012年1月11日签收该通知函。嗣后张小娟向惠元公司要求返还定金未果后，遂起诉至法院。
另查明，张小娟与罗明祥于1996年7月24日登记结婚，至今仍是夫妻关系。张小娟家庭名下房产有：2006年3月10日取得权属证书的湖里区海天路6号之十四203室（登记在张小娟名下），2004年6月23日取得权属证书的海沧区沧林三路191号603室（登记在罗明祥和婚生子罗科名下）。
原审判决查明的事实有张小娟举示的认购书、付款凭证、结婚证及户口簿，惠元公司举示的通知函、公证书、申请书、承诺书以及当事人的当庭陈述笔录等证据为证。
原审判决认为，张小娟与惠元公司于2011年10月29日签订的《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案的争议焦点是张小娟和惠元公司在签订商品房预约合同后，未能签订正式的商品房销售合同产生的缔约过失责任。《厦门市人民政府办公厅贯彻国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的实施意见》于2011年2月20日颁布，有效期为5年，其中第六条载明：对已拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭，暂停在本行政区域内向其售房。庭审中，张小娟和惠元公司均表示在签订认购书时知晓上述实施意见的颁布和实施，张小娟作为买受人，在明知自身不具备购房资格的情况下，仍与惠元公司签订认购书，其对最终未能签订买卖合同存在主观过错。上述实施意见中，虽然规定对已经拥有2套及以上住房本市户籍居民家庭暂停向其售房，并没有规定出卖人在签订认购书时应尽何种审查义务。厦门市国土资源与房产管理局《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》中第二条载明：限购政策期间，购房人应如实填写并提交《购房人及家庭成员情况申报表》……签订商品房买卖合同时，各房地产开发企业和经纪机构应查验购房人的户口簿、结婚证、个人所得税或社会保险缴纳证明等证件（证明）原件，对申报表进行核实，并在相关复印件上加盖公章。该通知亦未对房地产开发企业在签订认购书中应尽何种审查义务进行规定。2013年4月2日，厦门市人民政府办公厅印发关于本市贯彻《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》的实施意见，其中第二条载明：严格执行国家和本市的住房限购措施和相关操作规范。房地产开发企业和经纪机构应在签订商品房买卖合同（认购）、居间合同前严格查验购房人的购房资格。该实施意见规定了房地产开发企业在签订认购书时应对买受人的购房资格进行审查，但是该实施意见于2013年4月2日印发，并不能约束于2011年10月29日签订认购书的张小娟和惠元公司；即使2011年10月29日双方签订认购书时，相关规范性文件规定房地产开发企业应对买受人的购房资格进行审查，该规定属于行政性规定，房地产开发企业若不遵守，承担的是行政责任，并不能由此认定其在民事合同签订过程中在本案中即认购书的签订过程中已经对买受人的购房资格进行审查，从而得出其对最终未能签订商品房买卖合同存在过错的结论。从双方签订的认购书备注栏来看，备注系对办理按揭贷款的约定，并未涉及对购房资格的表述，且张小娟直至2011年12月27日仍承诺将支付首期款，据此，惠元公司在签订认购书时对张小娟不具备购房资格的事实并不知情，其对双方未能正式签订买卖合同不存在过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人，本案中，张小娟对未能订立商品房买卖合同存在过错，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，张小娟作为给付定金的一方，无权要求惠元公司返还定金，因此张小娟诉求惠元公司返还定金并支付利息没有事实依据，不予支持。认购书中约定，买受人未能在2011年12月25日与出卖人签订《商品房买卖合同》或者逾期履行认购书付款办法中的任一约定，出卖人有权解除本认购书，据此，惠元公司在2012年1月9日向张小娟发出通知函时已经享有合同约定的解除权，张小娟于2012年1月11日收到该解除通知函，应认定双方签订的认购书于2012年1月11日解除。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张小娟和惠元（厦门）房地产发展有限公司签订的《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》于2012年1月11日解除；二、驳回张小娟的其他诉讼请求。受理费9100元，适用简易程序减半收取4550元，由张小娟负担。
宣判后，张小娟不服，向本院提起上诉。
上诉人张小娟上诉称，一、惠元公司对张小娟不具备购房资格的情况是明知的，原审法院认定事实错误。（一）《认购书》“备注”第2条的约定充分证明惠元公司对张小娟不具备购房资格的情况是明知的。“限购令”本身指的就是限制购买住房的政策，只有惠元公司明知张小娟不具备购房资格，才可能做此约定。惠元公司辩称该约定不是针对购房资格、而是针对银行贷款的说法不能成立，理由是1、如果针对的是贷款政策，应写做“限贷令”；2、具备购房资格是获得银行贷款的前提，“限购令取消7天内备齐按揭材料”意思就是等张小娟取得购房资格后7天内办理银行贷款手续；3、没有证据证明张小娟存在不能贷款的问题。（二）根据2011年2月22日厦门市国土资源与房产管理局颁布的《关于落实居民家庭限购商品住房政策的通知》的规定，厦门市自2011年2月起就要求开发商在购房者签订商品房买卖合同（包括认购书）之前都要求购房者提交户口簿、结婚证、《购房人及家庭成员情况申请表》等资料，以尽其审查购房资格的法定义务。本案中如果惠元公司尽到了上述义务，证明惠元公司对张小娟不具备购房资格的情况是明知的；如果惠元公司没有尽到上述义务，那也同样证明惠元公司存在缔约过错。（三）张小娟与惠元公司法定代表人陈牡丹早已相识，双方对对方的情况都相当了解，因此惠元公司不可能不知道张小娟不具备购房资格。二、原审法院适用法律错误。（一）本案双方都以为限购令将在2012年1月1日到期后取消，不料其延续至今，导致《商品房买卖合同》未能签订。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，这属于“因不可规则与当事人的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金退还给买受人”，而原审法院却错误的采用了定金罚则。（二）原审法院适用《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第115条的规定作为判决依据也是错误的。上述规定适用的前提是“给付定金的一方拒绝订立合同”，而本案中并不存在张小娟“拒绝订立合同”的情况，本案的实际情况是张小娟想订立合同，但政策不允许、客观上实现不了。因此本案不适用上述法律规定。三、张小娟要求惠元公司返还定金符合公平原则。（一）惠元公司明知张小娟并不具有购房资格而与之签订预售合同，如今却又以张小娟不履行合同为由主张没收定金，违背合同法上的公平和诚实信用原则。（二）在双方都明知《认购书》无法履行的情况下，应当按照过错比例承担损失，且惠元公司并未因合同解除遭受损失，且在《认购书》解除后，惠元公司已将讼争房产以高价售予他人。故其应当返还定金，否则有失公平。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判惠元公司返还张小娟购房定金50万元，并承担自2011年10月29日起至退款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。
被上诉人惠元公司辩称，一、惠元公司在签订《认购书》时对张小娟不具备购房资格的事实并不知情，其对双方未能签订购房合同并无过错。（一）张小娟从未告知惠元公司其名下有两套房产。原审庭审中张小娟已经自认其当时告诉惠元公司的是其曾经购买过两套房产，但已出售了其中一套，两套房产均有办理按揭。（二）《认购书》的“备注”中两项内容是相互印证的，且均是针对买受人的“付款方式”，不涉及到任何购房资格的问题，其中提及的“限购令”是特指“国家限购政策中对于银行按揭贷款的限制”，而非对于购资格的限制。（三）退一步说，如果双方对于合同内容理解有争议，则根据《合同法》第125条的规定来确定合同的真实意思。如果惠元公司知道张小娟的购房资格受限购令影响，那么备注的内容应该是“买受人需于限购令取消7天内前来签订商品房买卖合同”。但《认购书》中第（一）条已对双方签订合同的时间进行了明确约定，显然备注的内容不可能是针对购房资格的。（四）从举证责任上看，张小娟负有举证证明惠元公司明知其不具有购房资格的义务，但至今其都未提交相关证据证明。二、本案《认购书》之所以未能履行的实际原因系张小娟违约。（一）从惠元公司提交的《申请书》和《承诺书》来看，张小娟之所以不来签约的原因是“个人资金困难”，而非其所谓的“受限购令政策影响”。（二）张小娟主张其之所以未能签订商品房买卖合同是由于国家政策所限，并非事实。限购令政策早在2011年2月公布，张小娟亦承认其签订合同时是明知限购令政策的存在的，且该政策当时公布的实施期限至2011年12月31日，而双方的签约日为2011年11月25日，这就说明张小娟在签订认购书时并不认为国家的限购政策会对她将来签订商品房买卖合同产生任何影响，可见其仅是以此为借口。（三）退一步说，即便张小娟被限购，这也不属于“不可归责于当事人的事由”，因为她是在明知且向惠元公司隐瞒情况的情形下与惠元公司签订的认购书，存在完全过错。1、张小娟并不必然属于限购范围，其仍然可以通过卖出房屋等方式创造购房条件；2、在认购书签订时没有任何法律要求开发商在签订合同时应审查买房人的购房资格，且开发商也没有能力审查。开发商仅能本着信任购房人的原则，尽提示和告知义务。而原审庭审中张小娟已确认，惠元公司在与之签订认购书时已告知国家有关政策，可见惠元公司已尽完全义务，张小娟应对买卖合同无法订立承担全部责任。三、惠元公司已因张小娟违约行使合同解除权，张小娟未在法定期限内提出异议，故已丧失提出异议的权利。惠元公司于2012年1月9日向张小娟发出解除通知，并于1月11日送达至其本人。但张小娟未在3个月内向法院提起诉讼，也没有向惠元公司提出异议。故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条的规定，张小娟已丧失就解约事由提出异议的权利。四、惠元公司有权没收张小娟已付的定金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，惠元公司与张小娟签订认购书时，向张小娟收取50万元作为签订《商品房买卖合同》的担保，而张小娟并未依约履行订立合同的义务，故惠元公司有权要求解除预约合同并没收这50万元的定金。综上所述，请求二审法院驳回张小娟的全部上诉请求。
经审理查明，除张小娟认为原审判决遗漏查明其所有房产的贷款情况外，双方当事人对原审查明的事实没有异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
二审审理过程中，张小娟向法院提交其所有两套房产的房产证以证明其不存在办理两次按揭贷款的情况，惠元公司质证对其真实性没有异议，但认为该证据不能推翻张小娟曾向惠元公司陈述“其已办理过两次按揭”的事实。本院分析认为，惠元公司确认该证据的真实性，应予以采信。惠元公司未提交新证据。
本院认为，本案争议焦点如下：
一、关于惠元公司在订立预约合同时是否知晓张小娟属于限购对象的问题。双方在《醍香墅（和谐天下.独栋）认购书》备注第2项中称“买受人需于限购令取消7日内备齐按揭材料并办理按揭贷款”，该条款中明确提及限购令，该限购令与限贷令并非同一概念。且张小娟明知自己属于限购对象却隐瞒情况与惠元公司订立无法实现合同目的的预约商品房买卖合同并支付定金，与常理相悖。惠元公司辩称备注中约定的“限购令”指是限制贷款的资格，其对张小娟不具备购房条件并不知情的理由，难以令人信服。故，张小娟主张惠元公司在订立商品房预售合同时就已明知其不具备购房条件的上诉意见，本院予以采信。
二、关于商品房买卖合同无法签订的过错责任的问题。张小娟与惠元公司在订立预售合同时均明知张小娟不具备购房条件，因此对本案商品房买卖合同无法签订的后果双方均负有责任，双方均应对《认购书》的解除承担责任，惠元公司无权适用定金罚则没收张小娟缴纳的50万元定金，张小娟要求惠元公司返还50万元定金的上诉请求，本院予以支持。同时，张小娟也应对自己的过失承担相应的责任，其要求惠元公司返还2011年10月29日起至退款之日止的利息的上诉请求，本院不予支持。
三、关于惠元公司认为张小娟已丧失异议的资格的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第24条是针对当事人对合同是否解除或债务是否抵销提出异议期间的规定，而本案张小娟是要求惠元公司返还50万元的定金及利息，非对合同的解除存在异议。惠元公司的该项答辩意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。张小娟的部分上诉意见具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院作出的（2013）同民初字第1287号民事判决第一项；
二、撤销厦门市同安区人民法院（2013）同民初字第1287号民事判决第二项；
三、惠元（厦门）房地产发展有限公司应于本判决生效之日起三日内向张小娟返还购房定金50万元；
四、驳回张小娟的其他诉讼请求；
五、驳回张小娟的其他上诉请求。
本案一审案件受理费4550元，由上诉人张小娟负担150元，被上诉人惠元（厦门）房地产发展有限公司负担4400元。二审案件受理费9100元，由上诉人张小娟负担300元，被上诉人惠元（厦门）房地产发展有限公司负担8800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 夏 雯
代理审判员 胡林蓉
二〇一四年二月十八日
书 记 员 朱燕萍
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。