宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初6694号原告：黄燕，女，1981年1月15日出生回族，无固定职业，住安徽省歙县。委托代理人：鲍爱法，浙江蓝泓律师事务所律师。被告：宁波东极大酒店有限公司（统一社会信用代码：330212000434441）。住所地：浙江省宁波市鄞州区中河街道潘火桥村。代表人：史益众，该公司股东。第三人：史益众，男，1963年3月21日出生汉族，无固定职业，住浙江省宁波市江东区。委托代理人：肖坤，浙江新中大律师事务所律师。第三人：谢相刚，男，1959年7月15日出生汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。原告黄燕为与被告宁波东极大酒店有限公司（以下简称东极公司）劳动争议纠纷一案，不服甬鄞劳仲案字[2016]第0044号不予受理案件通知书，于2016年7月20日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。为查明案件事实，本院依职权追加股东史益众、谢相刚作为第三人参加诉讼。原告黄燕、被告宁波东极大酒店有限公司的代表人兼第三人史益众、第三人谢相刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄燕起诉称：原告于2014年12月17日到被告处工作，职位为总经理，答应每月至少15000元工资，但双方一直未签订劳动合同。由于原告并没有担任酒店总经理的经验，只是在试营业期间（2015年1月18日到3月30日）负责一下公司的日常事务，实际上也没有总经理的实权，公司在办理营业执照时，公司两位股东硬是让原告担任法定代表人，他们说只是挂个名字，实际上也从来没有履行过法定代表人的职责。2015年4月，公司另行聘请了总经理，原告不再担任总经理职位，但是继续留在公司做营销。期间因酒店经营等方面的问题，资金短缺，原告的工资一直没有支付。2016年5月4日，原告向公司提出辞职，并要求公司支付拖欠的工资及更换法人等，公司答应签名确认，但没有实际履行，工作也没有交接，原告只能继续在公司里做。今年年初，在原告的一再要求下，公司支付了2个月工资，目前为止还拖欠175000元。目前酒店已停业，原告处于无业状态，工资也没落实。现原告不服甬鄞劳仲不字[2016]第0044号不予受理案件通知书，起诉至法院，请求判令：一、被告东极公司支付原告黄燕拖欠工资175000元；二、被告东极公司支付原告黄燕未签订劳动合同的双倍工资120000元；三、被告东极公司支付原告黄燕违法解除劳动合同经济补偿金20000元。被告东极公司、第三人史益众答辩称：黄燕所起诉内容与其单位无关，程序不合法。黄燕的身份是其公司的法定代表人、执行董事兼任总经理，公司是黄燕一手策划成立的，史益众和谢相刚仅仅是投资人，并不参与公司经营和管理。从公司成立到2015年5月份前，黄燕同时兼任公司出纳，员工工资表都是黄燕起草发放的。酒店由黄燕进行管理，亏损很多，截止到2015年年底，召开公司股东会议时，其公司的注册资金已经全部亏损，且有大量外债，故之后就免去了黄燕总经理的职务，聘请陈波担任总经理，黄燕为销售经理，确认黄燕工资为每月10000元。2016年1月后，黄燕作为销售经理是要考勤的，因陈波经理接手后黄燕对外应该收回的款项没有收回，且截留了客人的款项，其公司要求黄燕将这些钱追讨回来，并且将黄燕薪资降薪为5000元/月。黄燕与其公司并非是原告所说的职工与用人单位的关系，实际上是公司股东，在公司初始阶段，三个人开过三次股东会议，出资人史益众和谢相刚分别出让5%的股权，也就是共计10%的股权给黄燕。公司除了财务专用章在公司外，其他的章均在原告手里。综上，请求法院对本案依法判决。第三人谢相刚答辩称：其是东极公司的投资者，史益众与黄燕均是其好朋友，史益众说要黄燕做总经理，之前其不同意，因为黄燕不是这块料，之后过一年史益众又说，其便同意了。其是公司投资者但平时不负责管理和经营，经营权交给黄燕。原告黄燕为证明其诉讼主张，提交证据，被告、第三人质证意见及本院认为如下：1.辞职报告一份，拟证明原、被告双方劳动关系成立及被告拖欠原告2015年工资12500元的事实；2.工资单复印件一份，拟证明原告工资收入为每月10000元；3.不予受理案件通知书、回执各一份，拟证明本案已经过仲裁前置程序。被告及第三人对证据1有异议，认为该证据有损毁，撕掉的内容是“不同意”；被告及第三人史益众对证据2无异议，第三人谢相刚表示对证据2不清楚；被告及第三人对证据3无异议。本院认为，证据1为瑕疵证据，无法显示损毁部分文字内容，无法证明原告拟证明事项，本院对该证据不予认定；被告及第三人均未对证据2提出异议，本院对该证据真实性予以认可，但该证据只能证明原告2016年1月份工资发放情况，无法证明双方对原告工资约定为固定工资每月10000元，故本院对原告的拟证明事项不予认定；被告及第三人对证据3无异议，本院予以认定。被告及第三人史益众为证明其诉讼主张，提交证据，原告质证意见及本院认为如下：1.张杏芬说明一份，拟证明原告职位、股份及在职期间负责经营等情况；2.欠款清单复印件一份，拟证明原告尚欠被告3197元；3.营业款欠款说明一份，拟证明原告私自截留公司2016年6月24日、27日营业款共计7312元的事实；4.黄燕朋友挂账欠款明细一份，拟证明原告的其朋友吴建平、蔡哥分别欠公司3279元及8895元，该款项由原告经手，应由原告偿还；5.2016年7月应付款一份，拟证明原告在经营被告公司期间亏损完100万出资还对外欠下110多万元；6.2015年2月份工资单二份，拟证明这两份工资单由黄燕制作，其系隐明股东，不领取工资但享受年终盈利分红；7.2015年3月份工资单及考勤记录一份，拟证明2015年3月份工资单由工资出纳制作，黄燕作为股东不考勤不领取工资享受年终奖盈利分红的事实；8.2015年4、9月工资单及考勤记录一份，拟证明黄燕作为股东不考勤不领取工资享受年终奖盈利分红的事实；9．2016年1月份、2月份工资单及考勤记录一份，拟证明2015年度因公司在黄燕主持下巨额亏损，经包括黄燕在内的公司股东会决议免去黄燕总经理职务，外聘陈波为总经理，黄燕依然享受公司10%股份及年终奖按照比例分红，股东会同意发放黄燕每月10000元的工资，黄燕自此参与员工考勤，从2016年3月份开始黄燕工资调整为每月5000元；10.2016年3月份工资单、考勤记录及黄燕工资预领条一份，拟证明因公司继续亏损，黄燕个人经营期间有对外欠款及应收款未能收回公司等原因股东会（黄燕也参与）决议黄燕生活费暂调低至每月5000元；11.股东会决议一份，证明原告任被告公司执行董事兼监事的情况。原告对证据1真实性、关联性有异议，认为张杏芬不是公司员工，说明不符合证据形式；对证据2真实性有异议，该证据并无原告签字确认，且只是复印件；原告对证据3无法确认；对证据4有异议，财务账上没有黄燕签字，就算有这笔账也是公司在管理上有这笔账，与黄燕本人无关；对证据5三性均不予以认可；对证据6有异议，该证据上无原告签字，只能证明工资领取人的情况；对证据7、8真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为无法证明黄燕不领取工资的事实；对证据9真实性无异议，但对关联性有异议，认为无法证明原告需要待证的事实，原告与两个第三人约定工资是年薪制并非是月薪制；对证据10真实性无异议，但不认可工资调至每月5000元；对证据11真实性无异议。本院认为，证据1、3张杏芬的说明均为证人证言，证人无正当理由未到庭，该说明不能作为证人证言采信，本院对该证据不予认定；证据2为复印件，无原告签字确认，真实性无法证明，本院对该证据不予认定；证据4无法证明原告与账单人员的实际关系，原告也无备注由其偿还，无法证明拟证明事项，本院对该证据不予认定；证据5为被告及第三人史益众单方制作，真实性及与本案的关联性均无法证明，本院对该证据不予认定；证据6中并无黄燕名字及由其制作的签字确认，无法证明拟证明事项，本院对该证据不予认定；原告对证据7、8真实性认可，且该证据能够证明被告公司2015年3月份、4月份、9月份工资单及考勤表上确实没有原告名字，故本院对该证据予以认定；原告对证据9真实性无异议，该证据能够证明原告2016年1月份、2月份各实发工资9700元并参与考勤，本院对该证据及证明事实予以认定；证据10中的工资预支单只能证明原告从被告处预支工资5000元的事实，且3月份工资单中并无原告签字确认，也无股东会书面会议纪要，无法证明原告工资合法调整的事实，本院对该证据拟证明事项不予认定；原告对证据11无异议，本院予以认定。第三人谢相刚无证据提交法庭。综上，结合原、被告及第三人的庭审陈述，本院确认案件事实如下：被告东极公司于2014年12月17日成立，第三人史益众与谢相刚作为股东各出资50万元，各占注册资本的50%，其中史益众担任公司监事。原告担任被告公司的法定代表人，并担任执行董事兼总经理，负责公司的经营管理。2016年1月份开始，公司的经营管理由聘请的总经理陈波负责，原告调整至销售岗位。被告单位2015年3月份、4月份、9月份工资单及考勤表上均无原告名字，2016年1月份工资单开始有原告的名字，原告同期开始考勤。2016年1月份、2月份各应发工资10000元，扣除费用300元，实发9700元。原告2016年6月3日向被告预支工资5000元。原告2016年5月4日提交辞职报告，两个第三人均未明确表示同意，原告继续工作至2016年7月12日。另查明，原告于2016年7月12日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出甬鄞劳仲不字【2016】第0044号不予受理案件通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由决定不予受理。原告不服该裁决，诉至本院。本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于原告2014年12月17日至2016年7月期间的工资，双方均认可原告2016年1月份之前的工资未发放，原告主张双方约定其工资标准为每月10000元，被告共应支付其2014年12月17日至2016年7月期间的工资175000元，被告主张双方约定原告2016年1月份之前只参与分红，不领取工资，2016年1月外聘经理之后才开始参与考勤并约定工资每月10000元，从2016年3月份开始调整为5000元/月，并提交2015年3月份、4月份、9月份及2016年1月份、2月份的工资发放清单及考勤表等证据证明，因原告为被告单位的法定代表人，其作为总经理对被告进行实际管理期间的工资清单和考勤表应由其审核并保管，原告对被告所提交的工资清单和考勤表真实性予以认可但无法说明2016年1月份之前的工资清单和考勤表无原告姓名的原因，故应承担不利的后果，本院采信被告的主张，认定原告2015年12月份（包含当月）之前不领取工资，双方自2016年1月份开始约定工资每月10000元，但被告提交的工资预支单不能证明双方协商一致调整工资的事实，故被告主张原告的工资从2016年3月份开始调整为5000元/月的事实，本院不予采信。关于原告的离职时间，原告主张其2016年7月12日离职，被告主张公司2016年6月份就不再经营，因被告2016年6月并未实际注销，被告作为用人单位也未提交离职单等证据证明原告离职时间，故本院采信原告主张，认定其离职时间为2016年7月12日。扣除原告2016年1月份、2月份已发放工资及预支工资5000元，本院支持原告2016年3月至2016年7月12日期间的工资金额为38678元（10000元/月×4个月+10000元/月÷21.75天×8天-5000元）。关于原告主张未签订劳动合同的双倍工资120000元，因原告身为被告单位的法定代表人及总经理，其对劳动合同是否签订本身即存在管理义务，其未签订劳动合同的责任不应由被告承担，故原告主张未签订劳动合同的双倍工资，本院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同的经济补偿金20000元，因原告并未提交证据证明被告存在违法解除劳动合同情节，故其主张违法解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、被告宁波东极大酒店有限公司支付原告黄燕2016年3月至2016年7月12日期间工资38678元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二、驳回原告黄燕的其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。代理审判员 张 敏二〇一六年十月二十六日代书 记员 项凌燕??6???8?