海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1326号上诉人（原审原告）：罗晓蓉。委托诉讼代理人：朱善略，北京大成（海口）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美伶，北京大成（海口）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙桐木建设股份有限公司。住所地湖南省长沙市岳麓区枫林二路岳麓桥桐木建设办公楼。法定代表人：蒋大为，总经理。委托诉讼代理人：吴满林，海南正益律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡四海，海南正益律师事务所律师。上诉人罗晓蓉因与被上诉人长沙桐木建设股份有限公司（以下简称长沙桐木公司）劳动争议一案，不服海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗晓蓉上诉请求：1.依法撤销海南省文昌市人民法院（2016）琼9005民初314号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资人民币34106元；3.依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠工资34106元25%的经济补偿金人民币8526.5元；4.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不正确。首先，一审判决已经查明被上诉人于2012年3月28日中标海南宇昌房地产开发有限公司建设的银河金座商铺及商住楼工程项目，并于2012年4月11日签订了施工合同书。被上诉人中标上述项目后，又将该项目非法转包给了陈超、张勇，陈超、张勇又将工程非法转包给了李爱国，而李爱国又将工程违法转包给了罗世兵、李小平、陈仕祥、吴业军。被上诉人将工程发包给不具备用工主体资格的自然人的行为，严重违反了劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2015）12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”被上诉人在本案中依法应承担用工主体责任，并依法直接向上诉人支付工资报酬。其次，一审判决已经确认在银河金座项目中，上诉人还被拖欠34106元工资款未支付。该笔工资款是罗世兵根据上诉人在工地上每月实际工作的情况计算出来的。上诉人付出了劳动就有权获得相应的劳动报酬，这与李爱国和罗世兵之间是否进行结算，李爱国是否拖欠罗世兵工程款，欠款数额多少没有必然的关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，本案的用工主体是被上诉人，根据《中华人民共和国劳动合同法》九十四条，《最高人民法院对第59条作出进一步释明的答复》等相关规定，被上诉人作为实际施工人，应当承担用工主体责任，上诉人既可以起诉要求实际施工人即被上诉人承担责任，也可以起诉要求转包人承担责任，还可以要求转包人与实际施工人一起承担责任，因此上诉人请求被上诉人支付工资报酬有事实根据和法律依据。一审判决以发包人没有配合结算为由直接驳回上诉人的工资请求是错误的；二、一审判决认为上诉人的请求已经超过仲裁申请期限，并对上诉人的请求不予支持是没有事实根据和法律依据的。上诉人离开工地后，为了维护自己的合法权益，一直向有关政府部门投诉反映情况，存在仲裁时效中断的情形。2014年9月，上诉人委托罗世兵并以罗世兵的名义向文昌市人民法院提起诉讼，要求被上诉人支付工程款，后因鉴定问题罗世兵向法院申请撤诉。2015年10月16日，文昌市人民法院作出按撤诉处理的裁定书。自该裁定书作出之日起，仲裁时效发生中断，一年仲裁时效期间重新计算，故上诉人于2016年2月2日向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，并没有超过一年仲裁时效期间的规定。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故恳请二审法院依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人长沙桐木公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。2011年8月18日，李爱国与罗世兵签订《施工协议》，双方约定包干价为118元/每平方米，协议签订后，罗世兵招用上诉人到工地从事木工工作，约定按工程量计算劳动报酬，上诉人的劳动报酬是由罗世兵支付的。上述事实证明罗世兵雇佣上诉人从事木工工作，是罗世兵拖欠上诉人的劳动报酬，上诉人应当向罗世兵或李爱国主张劳动报酬；二、一审判决认定上诉人的诉讼请求已经超过仲裁申请期限是正确的。上诉人于2013年3月31日退出工地，一直没有主张工资，2014年9月，罗世兵向文昌市人民法院提起诉讼主张工程款，而不是主张劳动报酬，且该案是罗世兵提起诉讼，而不是上诉人提起诉讼。直到2016年2月上诉人才申请劳动仲裁，显然已经超过一年的仲裁申请期限，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确；三、上诉人向被上诉人主张工资报酬及经济补偿金没有事实根据和法律依据。首先，李爱国将劳务工程分包给罗世兵，李爱国与罗世兵之间是劳务分包关系，而罗世兵雇佣上诉人从事木工工作，上诉人与罗世兵之间是雇佣关系。其次，被上诉人从未雇佣过上诉人，也根本不认识上诉人，更未向上诉人支付过任何工资，因此上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。综上，上诉人仅凭罗世兵自行制作的工资表向被上诉人主张工资报酬和经济补偿金没有事实根据和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无理，故请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。原告罗晓蓉向一审法院起诉请求：1.确认原告自2012年4月13日至2013年3月31日与被告存在劳动关系；2.判令被告支付原告拖欠工资34106元；3.判令被告支付原告拖欠工资34106元25%的经济补偿金人民币8526.5元。一审庭审中，原告罗晓蓉放弃第一项诉讼请求，即放弃确认原告自2012年4月13日至2013年3月31日与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：2011年8月18日，李爱国与罗世兵签订施工协议，双方约定包干价格为建筑面积每平方米118元。协议签订后，罗世兵招用原告到文昌市文城镇文航路南侧银河金座商铺及商住楼工程项目从事木工工作，约定按照工程量计算劳动报酬，原告的劳动报酬由罗世兵支付。2013年2月，原告及罗世兵曾因劳务纠纷事宜向文昌市监察大队投诉。2013年4月5日，罗世兵向原告出具确认书一份，内容：经结算罗晓蓉于2012年4月13日至2013年3月31日在文昌市银河金座A1、A2及附楼项目木工班从事木工工作，尚欠罗晓蓉工资款人民币34106元。另查明，被告长沙桐木公司于2012年3月28日中标海南宇昌房地产开发有限公司建设的银河金座商铺及商住楼工程，并于2012年4月11日签订了施工合同书。2013年，罗世兵木工班组退出银河金座A1、A2楼后，罗世兵与李爱国没有进行结算。罗世兵认为长沙桐木公司、陈超、海口散建建筑工程有限公司没有按照约定给付工程款，于2014年9月向文昌市人民法院提起诉讼，主张长沙桐木公司、陈超、海口散建建筑工程有限公司给付工程款887900元，该案开庭审理后罗世兵向文昌市人民法院提出撤诉申请。由于罗世兵没有向原告支付劳动报酬，原告认为其与被告之间存在劳动关系，于2016年2月2日向文昌市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，文昌市劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁时效为由作出不予受理通知书。原告不服不予受理通知书，诉至一审法院。庭审中，原告不主张确认原告与被告存在劳动关系，口头向一审法院提出调取施工许可证申请。一审法院认为，庭审中，原告撤回确认与被告存在劳动关系的请求，是对自己权利的处分，未侵害他人权益，予以准许。对原告在庭审中口头提出调取施工许可证申请，该口头申请形式不合法，且已超过举证期限，不予准许。原告是罗世兵招用到工地从事木工工作的工人，劳动报酬是实作实算，原告的劳动报酬由罗世兵给付。罗世兵木工班组退出银河金座A1、A2楼后，罗世兵与李爱国没有进行结算。李爱国与罗世兵协议约定包干价，罗世兵承包的工程价款是实作实算，李爱国与罗世兵之间的工作还未结算，李爱国是否拖欠罗世兵工程款、欠款数额是多少等事实均不清楚，原告主张被告给付拖欠的工资及经济补偿金没有事实根据和法律依据，不予支持。同时，原告于2013年3月31日离开工地，直至2016年2月才申请劳动争议仲裁，期间又无不可抗力或仲裁期间中断、中止之情形，原告已超过仲裁申请期限，其诉请亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告罗晓蓉的诉讼请求。案件受理费5元，由原告罗晓蓉负担。二审中，上诉人罗晓蓉提交以下证据：证据1.《承诺书》，拟证明上诉人于2014年2月18日主张劳务款的事实；证据2.《委托合同》，拟证明上诉人于2014年6月8日与罗世兵签订《委托合同》，委托罗世兵向被上诉人追讨劳务款的事实；证据3.（2014）文民初字第144号法院审理笔录，拟证明罗世兵于2014年9月到文昌市人民法院起诉后，仲裁时效发生中断的事实；证据4.罗世兵的证人证言，拟证明上诉人系罗世兵的老乡，以及被上诉人拖欠罗世兵工程款和上诉人的工资款的事实。经被上诉人长沙桐木公司质证认为，对证据1的真实性和证明内容有异议，拖欠上诉人劳务报酬的人是罗世兵而不是被上诉人；对证据2的真实性有异议；对于证据3的证明内容有异议，劳务款和工资报酬是两回事，劳务款不仅包括工资报酬，还包括罗世兵作为包工头所得的利润；对于证据4的证明内容有异议，被上诉人并没有拖欠上诉人工资。另外，从证据生成的时间上看，证据1-4都不属于二审中出现的新证据。根据上诉人在二审中提交的证据进行质证，合议庭综合认证如下：对于上诉人提交的证据1-2，由于该两份证据生成的时间在一审开庭前，上诉人在二审中才提交该两份证据的，不属于二审中出现的新证据，故对证据1-2不予采纳。对于证据3-4，由于上诉人在一审中已经提交了上述两份证据，且证明内容前后并无差异，故证据3-4亦不属于二审中出现的新证据，本院不予以重新认证。二审查明的事实和采信的证据与一审的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人罗晓蓉请求被上诉人长沙桐木公司支付拖欠的工资以及经济补偿金是否有事实根据和法律依据。本案中，被上诉人于2012年3月28日中标海南宇昌房地产开发有限公司建设的银河金座商铺及商住楼工程，并于2012年4月11日签订了施工合同书。2012年4月13日，罗世兵根据其与李爱国签订的《施工协议》，招用上诉人到被上诉人中标的文昌市文城镇文航路南侧银河金座商铺及商住楼工程项目从事木工工作。根据罗世兵与李爱国签订的《施工协议》约定，包干价格为建筑面积每平方米118元，工程款由罗世兵与李爱国进行结算。上诉人到工地从事木工工作期间的报酬，由罗世兵按照工程量计算，并由罗世兵直接向上诉人支付。2013年3月31日，上诉人离开银河金座商铺及商住楼工程工地。2013年4月5日，罗世兵向上诉人出具确认书一份，内容为：经结算上诉人于2012年4月13日至2013年3月31日在文昌市银河金座A1、A2及附楼项目木工班从事木工工作，尚欠上诉人工资款人民币34106元。根据上述查明的事实，可证实上诉人与被上诉人之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，因此上诉人请求被上诉人支付拖欠的工资以及经济补偿金，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。一审法院以李爱国和罗世兵之间未进行结算，且上诉人的诉讼请求已超过仲裁时效为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，裁判理由和适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。对于上诉人主张被上诉人应承担用工主体责任，应直接向上诉人支付工资报酬的问题。因上诉人与被上诉人之间既不存在劳动关系也不存在雇佣关系，故上诉人关于请求被上诉人承担用工主体责任并支付工资报酬的上诉主张，亦缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，故对上诉人罗晓蓉的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗晓蓉负担。本判决为终审判决。审判长  王咸海审判员  李秋芸审判员  卢静华二〇一六年九月二十三日                                                                      法官助理李丹丹                                                                         书记员林龙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。审核：王咸海撰稿：王咸海校对：林龙印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年9月26日印制（共印20份）