福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）闽刑终字第375号
原公诉机关莆田市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林斌，男，1968年10月10日出生于莆田市，汉族，大学文化，中共党员，原任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任，住莆田市城厢区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2009年6月9日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人毛立新，北京市尚权律师事务所律师。
莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控原审被告人林斌犯受贿罪、贪污罪一案，于2010年9月15日作出（2010）莆刑初字第5号刑事判决，认定林斌犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三十万元。原审被告人林斌不服，提出上诉。本院于2011年11月5日作出（2010）闽刑终字第498号刑事裁定：撤销原判，发回莆田市中级人民法院重新审理。莆田市中级人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，审理期间，莆田市人民检察院追加起诉原审被告人林斌犯滥用职权罪。莆田市中级人民法院于2013年7月30日作出（2011）莆刑初字第71号刑事判决。原审被告人林斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人林斌及其辩护人毛立新到庭参加诉讼。福建省人民检察院指派检察员江莉、代理检察员游松辉出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：一、受贿事实
1、被告人林斌在担任中共仙游县鲤南镇党委书记、鲤南开发区党工委书记期间，接受仙游县鲤南镇福建云敦服饰有限公司董事长戴某的请托，为该公司提供帮助。为此，被告人林斌于2003年春节期间非法收受戴某给予的人民币（以下未注明的币种均为人民币）1万元。
2、被告人林斌在担任中共仙游县鲤南镇党委书记、鲤南开
发区党工委书记期间，接受西德加油站法人代表张某甲的请托，为该加油站地块拆迁的事项提供帮助。为此，被告人林斌于2005年春节的一天非法收受张某甲给予的2万元。
3、被告人林斌在担任中共仙游县鲤南镇党委书记、鲤南开发区党工委书记期间，接受仙游县鲤南镇莆田市协众户外用品公司总经理陈某甲的请托，为该公司扩大再生产在鲤南开发区征地方面提供帮助。为此，被告人林斌于2005年春节期间非法收受陈某甲给予的3万元。
4、被告人林斌在担任中共仙游县鲤南镇党委书记、鲤南开发区党工委书记期间，接受曾某某的请托，为其所承包的鲤南工业区工程施工等事项提供帮助。为此，被告人林斌分别于2004年、2005年与2006年春节期间，先后三次非法收受曾某某给予的现金共计3万元。
5、被告人林斌在担任中共仙游县鲤南镇党委书记、鲤南开发区党工委书记期间，接受刘某甲、林某甲的请托，为鲤南开发区一环路工程招投标选择代理公司事项提供帮助。为此，被告人林斌于2005年初非法收受刘某甲、林某甲给予的20万元；于2006年5、6月间，非法收受刘某甲给予的30万元。2006年底，被告人林斌将上述50万元退还给刘。
6、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受仙游县枫亭镇莆田市日晶玻璃公司董事长林某乙的请托，在该公司征地、工程进度、水电保障以及污染纠纷等事项上提供帮助。为此，被告人林斌于2006、2007、2008年春节及2008年中秋节期间，先后4次非法收受林某乙给予的现金共计7万元。2009年春节前，林斌将7万元退还给林某乙。
7、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受郊尾长安强龙木工艺有限公司董事长王某某的请托，为其开办在枫亭工业区内的化工厂协调相关事宜。为此，被告人林斌于2007年与2008年春节期间，先后2次非法收受王某某给予的现金共计2万元。
8、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受仙游县枫亭镇的莆田人民医院法人代表朱某甲的请托，为该医院医患纠纷事项提供帮助。为此，被告人林斌于2007年春节、2008年元宵节期间，分别非法收受朱某甲给予的人民币1万元、美金1万元。
9、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受仙游县枫亭镇鸿星鞋革有限公司董事长朱某乙的请托，为该公司提供帮助。为此，被告人林斌于2007年、2008年、2009年春节期间，先后3次非法收受朱某乙给予的现金共计4万元。
10、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受枫亭采石场老板黄某甲的请托，为其征调六戈山地块事项提供帮助。为此，被告人林斌于2007年春节期间非法收受黄某甲给予的5万元。2009年正月，林斌将5万元退还给黄某甲。
11、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受仙游县枫亭镇莆田市利丰实业有限公司总经理陈某乙的请托，为该公司提供帮助。为此，被告人林斌于2008年、2009年春节期间，先后2次非法收受陈某乙给予的现金共计7万元。2009年3月份的一天，林斌将7万元退还给陈某乙。
12、被告人林斌在担任中共仙游县委常委、枫亭镇党委书记、仙游经济开发区党工委委员、管委会副主任期间，接受海安轮胎公司董事长朱某的请托，承诺为其位于枫亭工业园区的海安轮胎公司予以支持和关照。为此，被告人林斌于2009年春节间非法收受朱某给予的3万元。
案发后，检察机关向刘某甲追缴50万元，向陈某乙、黄某甲各追缴5万元，向林某乙追缴4万元。被告人林斌亲属向中共莆田市纪委代为退出赃款30万元。
对公诉机关指控被告人林斌于2005年春节向张国欣索取3万元的事实，原判认为，由于被告人林斌和张国欣分别对该起事实翻供和翻证，且现有证据不能排除该3万元属于个人之间的借贷往来，故指控林斌向张国欣索贿3万元事实不清，证据不足，不予认定。
原判认定上述事实的证据有：证人戴某、张某甲、陈某甲、郑某甲、郑某乙、曾某某、刘某甲、刘某乙、林某甲、林某乙、王某某、朱某甲、朱某乙、黄某甲、陈某乙、林某丙、朱某的证言，莆田泰安市政有限公司出具的证明，涉案公司企业登记基本情况表、《西德加油站项目拆迁用地的批复》、加油站租赁补充协议、委托代理合同、中标通知书等书证，被告人林斌供述等。
二、贪污事实
2005年5月的一天，时任中共仙游县鲤南开发区管委会党工委书记的被告人林斌和同案犯鲤南开发区管委会主任傅建欣、副书记张国欣（均已判刑）在办公室商议利用工程项目套取资金，并决定由张国欣负责具体操作。同年6月底，同案犯张国欣利用鲤南开发区星耀电子厂的玉田村地块挖土方工程与同在该开发区的艾力艾体育用品有限公司的玉田村地块填土方的工程，只能结算一方工程款的情况下，造假套取星耀电子厂在玉田村地块的挖方工程款。经向被告人林斌及同案犯傅建欣汇报后，由同案犯傅建欣代表甲方城南新区开发总公司与乙方仙游县楠城建筑工程公司签订《土方工程协议书》，由赖店镇玉田村支部书记黄某乙作为该挖方工程施工项目经理，设计套取挖方工程款27.9425万元。2005年9月，黄某乙向城南新区开发总公司申请拨付该工程款20万元，同案犯傅建欣签批暂付10万元。扣除工程款税费及管理费，黄某乙领取该第一笔工程款9.26万元后，在同案犯张国欣的授意下将其中7.6万元于2005年10月18日通过鲤南镇包工头曾某某转交给被告人林斌。2006年1月，黄某乙领取余下工程款计17.9425万元扣除相关费用后，将其中14万元交给同案犯张国欣，该14万元由同案犯张国欣与傅建欣均分。
原判认定上述事实的证据有：同案人张国欣、傅建欣供述，证人黄某乙、曾某某、陈某丙、詹某某证言，星耀电子土方工程的收支概况记录、城南新区开发总公司、楠城建筑工程有限公司出具的付款说明，《土方工程协议书》，《测绘工程量计算书》、《挖方工程示意图》、《工程款支付申请表》、福建省建筑安装统一发票2份、农业银行进账单2张、建设银行取款凭证、楠城建筑公司付款凭证、《税收通用缴款书》3份、《村集体专用收款票据》、玉田村记帐凭证及仙游县委、仙游县政府《关于成立仙游县城南新区开发建设管理委员会的通知》、《关于县城南新区开发建设管理委员会机构编制有关问题的通知》等书证，被告人林斌有罪供述等。
三、滥用职权事实
2001年1月间，莆田市中茂集团向仙游县人民政府申请在仙游县赖店镇附近征用用于建设蔬菜冻干项目基地，并得到了仙游县相关领导的批示。后中茂集团持该批示向时任赖店镇人民政府镇长的被告人林斌及时任该镇党委书记的同案人郑贵辉（已判刑）申请解决用地问题。2001年1月15日，在同案人郑贵辉主持下召开赖店镇党政联席会议，决定指派当时分别担任赖店镇人大主席的郭春霖及副镇长林金发（均已判刑）配合中茂集团选择合适地块并协商征地价格。经协商，中茂集团申请以每亩3000元征用赖店镇农场土地。2001年1月18日晚，被告人林斌及同案人郑贵辉、郭春霖、林金发等人在郑贵辉主持下再次召开党政联席会议。决定将位于赖店镇玉田村原镇办农场共200亩土地的使用权，以每亩5000元的价格出让给中茂集团，并于2001年2月1日由被告人林斌代表赖店镇人民政府与中茂集团签订了《农场财产所有权及土地使用权出让协议书》。该协议约定土地使用权出让费每亩5000元，计100万元，场部及水、电、变压器等所有农场资产折价5万元，共计105万元。出让价格低于当时的土地标准价格计198.5669万元。且未按规定报经县级以上人民政府审批。后因赖店镇玉田村村民提出该农场的部分土地使用权属玉田村村民所有而引起纠纷等原因，致该农场土地未按协议约定作为建设蔬菜冻干项目基地开发利用。2002年因仙游县乡镇区域调整，赖店镇农场土地划入仙游县鲤南镇管辖范围。2005年经福建省人民政府批准，该农场土地被仙游县人民政府实施征收为国有土地。2007年，时任赖店镇的党政领导对2001年2月1日赖店镇人民政府与中茂集团签订的《农场财产所有权及土地使用权出让协议书》提出异议，后经仙游县委相关领导组织协调，2008年2月7日，赖店镇人民政府与中茂集团签订了《关于原农场财产所有权及土地使用权出让协议善后处理协议》。协议约定该农场土地征收款，提取160万元归赖店镇人民政府作为该农场历史遗留问题清算补偿。余额405.455万元归中茂集团所有。案发后，仙游县人民检察院向中茂集团追缴292.25万元，扣押在案。
原判认定上述事实的证据有：证人张某乙、吴某甲、林某丁、郭某某、林某戊、林某己、朱某丙、张某丙、黄某乙、吴某乙、李某某等证言，中茂集团公司《关于中茂集团基地急需用地的请示》、赖店镇党政联席工作会议记录、《农场财产所有权及土地使用权出让协议书》、《关于原农场财产所有权及土地使用权出让协议善后处理协议》、仙游县国土资源局《关于原赖店镇农场用地情况说明》、仙游县国土资源局出具的《关于2001年征用各类土地的补偿标准说明》、暂存款明细帐、银行进帐单、记帐凭证、汇兑凭证、收款票据等书证，同案犯郑贵辉、林金发、郭春霖供述，被告人林斌供述等。
原判认为，被告人林斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益或承诺为他人谋取利益，多次非法收受请托人给予的财物共计人民币88万元、美金1万元；伙同傅建欣、张国欣利用职务上的便利，非法套取公款21.6万元用于个人使用；还伙同郑贵辉等人滥用职权，违反土地管理法规，违法出让集体土地，给国家造成重大经济损失，情节特别严重，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。鉴于被告人林斌收受的88万元案发前已退还69万元，其亲属在案发后主动为被告人林斌退出赃款30万元，故对被告人林斌的受贿、贪污行为予以从轻处罚。在滥用职权犯罪中，被告人林斌起次要作用，依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条之规定，依法作出判决：一、被告人林斌犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。总和刑期二十二年，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
上诉人林斌及其辩护人诉辩称：1、原判认定上诉人林斌12起受贿事实不清，证据不足：林斌没有收受戴某、曾某某、朱某甲、朱某乙、朱某5人的钱款，只收张某甲1万元非2万元，只收陈某甲3千元非3万元；林斌虽然收受刘某甲50万元、林某乙7万元、黄某甲5万元、陈某乙7万元，但在案发前均已全部退还；上诉人林斌没有利用职务便利为他人谋取利益，虽收受他人部分钱款，但不构成受贿罪。2、上诉人林斌没有参与同案人张国欣、傅建欣共谋造假套取土方工程款，曾某某也没有拿7.6万元给林斌，林斌不构成贪污罪。3、上诉人林斌代表赖店镇政府与中茂集团签订农场土地使用权转让协议，但该地块最终没有转让成功，不存在给国家造成198万多元的损失，2005年仙游县政府对涉案土地实施征收为国有土地导致405万余元征地款划归中茂集团所有，该事实与林斌等人行为没有因果关系，不构成滥用职权罪。4、检察机关采取刑讯逼供、威胁、引诱等违法方式获取上诉人林斌及同案人的有罪供述以及行贿人证言等，这些证据均属非法证据，应依法予以排除。
福建省人民检察院出庭检察人员意见：原判认定上诉人林斌受贿12起计人民币88万元、美元1万元，共同贪污21.6万元，个人分赃7.6万元事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人林斌滥用职权造成损失的数额不当，造成损失应为203万多元。原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：
一、受贿部分。原判认定上诉人林斌利用国家工作人员职务上的便利为他人谋取利益，收受戴某等12人贿赂计人民币88万元和美元1万元之事实清楚，证据确实、充分。据以认定的主要证据经原审庭审质证，客观真实，本院予以确认。二审期间，辩护人向本院申请通知受贿案件相关证人出庭作证，经本院依法通知，证人朱某乙、陈某乙、林某乙出庭作证。1、朱某乙等三证人证言证明，他们送钱给林斌属实，但主要是出于朋友关系或礼尚往来而送。2、辩护人当庭出示二审期间辩护律师询问证人陈某甲的证言，证明她送给林斌3千元而非3万元。出庭检察员向法庭提供下列证据：1、关于设置莆田人民医院的批复、批准书证明，莆田市卫生局于2004年批复设置莆田人民医院；2、民办非企业单位登记书证明，朱某丙、朱某甲先后任莆田人民医院法人代表；3、二审期间检察人员询问证人朱某甲的证言，证明为了能够在医院经营等方面得到林斌的关照和帮忙，朱某甲分别送给林斌人民币1万元和美元1万元。综合一、二审庭审质证的证据，就上诉人林斌及其辩护人针对受贿罪提出的诉辩意见，本院评判如下：
1、上诉人林斌及其辩护人诉辩称，林斌未收受戴某、曾某某、朱某甲、朱某乙、朱某的钱款，只收张某甲1万元而非2万元，只收陈某甲3千元而非3万元。经查，上诉人林斌在侦查阶段对收受戴某等7人钱款之事实多次供述在案，除2009年6月9日在检察机关审讯室供述相关事实外，在被羁押于看守所后，于2009年6月18日和7月1日的两次审讯中仍供认包括以上7起的所有受贿事实，其供述的主要内容与戴某等7名证人在侦查阶段所作的证言能够相互印证。辩护人二审期间提交的陈某甲证言证明，陈某甲送给林斌的是3千元，但陈某甲对变更证言不能作出合理解释，且经法庭依法通知无正当理由拒绝出庭作证，其二审证言不能作为定案根据，而上诉人林斌在原一审庭审中仍承认收受陈某甲送的3万元，故应采信双方在侦查阶段作的供述和证言。此外，二审期间证人朱某乙、朱某甲的证言也均证实他们送钱给林斌的事实，故上诉人林斌及其辩护人诉辩称林斌未收受朱某甲、朱某乙、戴某等5人钱款以及只收受张某甲、陈某甲部分钱款的意见不能成立，不予采纳。
2、上诉人林斌及其辩护人诉辩称，林斌收受刘某甲、林某乙、黄某甲、陈某乙的钱款计69万元在案发前已全部退还，不构成受贿罪。经查：（1）上诉人林斌于2005年初收受刘某甲20万元，2006年5、6月间又收受刘某甲30万元，足以证明上诉人林斌在收受该50万元之时已具有非法占有的主观故意，故其于2006年底将50万元贿赂款退给刘某甲，不能认定属及时退还，不影响受贿的认定。（2）上诉人林斌在案发前退还林某乙等3人计19万元一节，根据《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定，国家工作人员因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。根据林斌侦查阶段的供述，林斌因仙游县电力公司总经理刘琦靖被查处，担心自己收钱也会出事，故于2009年3月份一并将林某乙、黄某甲和陈某乙之前送的19万元退还。经查，刘琦靖的刑事判决书证明，刘琦靖于2008年12月份被刑事拘留，该案行贿人之一即为本案的行贿人刘某甲，故应认定上诉人林斌为掩饰犯罪而退还林某乙等3人19万元，亦不影响其受贿罪的认定。综上，上诉人林斌及其辩护人诉辩称林斌在案发前已经退还行贿人69万元，不能认定受贿的意见没有法律依据，不能成立。
3、上诉人林斌及其辩护人诉辩称，林斌虽收受他人部分钱款但未利用职务便利为他人谋取利益，不构成受贿罪。经查，上诉人林斌在侦查阶段供述和行贿人刘某甲等人证言证实，林斌在担任镇党委书记以及管委会相关领导职务期间，在工程承包、招投标、征地、施工、水电、纠纷处理或者公司日常经营等具体事务上为行贿人提供协调或关照，应认定其利用职务上的便利为他人谋取利益。二审期间，证人朱某乙、林某乙、陈某乙出庭作证称主要出于朋友关系或礼尚往来送钱给林斌。经查，林斌为当地党政主要领导，即使基于朋友关系或礼尚往来而送数万元之巨的礼金也不符常理，且缺乏充分证据印证属“礼尚往来”，不予采信。上诉人林斌及其辩护人诉辩称林斌未利用职务上的便利为他人谋取利益的意见于事实不符，不能成立。
另经查明，上诉人林斌因涉嫌向张国欣索贿3万元被审查，到案后主动交代办案机关未掌握的其他受贿事实，原判认定上诉人林斌向张国欣索贿3万元事实不清，证据不足。根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的以自首论。上诉人林斌在侦查阶段如实供述办案机关未掌握的12起受贿事实，虽在法庭审理阶段翻供，否认其行为构成受贿罪，但其仍然供认收受刘金林、林志坤、黄柏存、陈明奇、王洪中钱款计71万元。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第二款规定，实施同种罪行的，应当综合已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。上诉人林斌承认71万元收受事实可认定其如实供述本案受贿主要犯罪事实，虽然其辩解收受行为不构成受贿，但被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立，因此，上诉人林斌受贿罪可认定为有自首情节。
二、贪污部分。原判认定上诉人林斌参与同案人张国欣、傅建欣共谋利用工程项目套取资金并由曾某某经手分得7.6万元赃款，原判认定林斌涉及贪污主要有以下经庭审质证的证据：检举人詹某某证言、证人曾某某证言、同案人张国欣、傅建欣在侦查阶段的有罪供述以及上诉人林斌在侦查阶段的有罪供述。二审庭审，根据辩护人的申请，法庭依法传唤同案人傅建欣出庭作证，辩护人还向法庭提供以下证据：1、二审期间辩护律师询问证人曾某某的证言笔录；2、二审期间辩护律师询问检举人詹某某的证言笔录；3、证人黄某乙在原审法院重新审理林斌案件的庭审证言笔录；4、林斌在侦查阶段接受审讯时的同步录音录像文字整理材料。出庭检察员向法庭提交以下证据：1、证人黄某乙证言笔录，证明玉田村15万元土地补偿款均由中茂集团支付；2、证人黄某丙（玉田村出纳）证言笔录，证明玉田村因农场土地纠纷问题向中茂集团领取15万元补偿款，均由村党支部书记黄某乙经手领取并交给他入帐。鉴于关键证人曾某某未出庭作证，审判人员在庭外对证人曾某某进行了核实，曾某某证实辩护律师向法庭提交的证言内容属实。综合一、二审法庭庭审质证的证据，针对上诉人林斌及其辩护人就贪污罪提出的诉辩意见，本院评判如下：
1、关于上诉人林斌取得7.6万元赃款的问题。原判认定，黄某乙套取第1笔土方款7.6万元后按照张国欣授意交给曾某某，曾某某转交给林斌。经查，现有证据能够证实黄某乙套取7.6万元土方款后按照张国欣授意交给曾某某，但曾某某是否将该款转交林斌，因关键证人曾某某证言发生重大变化，且其证言一定程度上得到证人黄某乙证言的印证，现有证据不足以认定曾某某将7.6万元转交给林斌。具体分析如下：（1）证人曾某某在侦查阶段证实，其按照张国欣交代从黄某乙处拿7.6万元到枫亭镇政府办公室交给林斌。但在2010年3月9日原审法院第一次审理期间，辩护律师即向法庭提交一份署名“曾某某”的“情况说明”称，该7.6万元系张国欣归还曾某某的欠款，曾某某原向检察机关证明其将7.6万元转交林斌的证言不实。本院二审期间，辩护人向法庭提交2014年2月19日询问曾某某的证言进一步明确，曾某某承认黄某乙给其7.6万元，但该款是张国欣归还的欠款，其没有再转交林斌。（2）证人黄某乙在侦查阶段证言只能证明张国欣指使其造假，套取7.6万元现金后按照张国欣交代交给曾某某，但黄某乙证言不能证明林斌涉及贪污。黄某乙在林斌案件一审重审期间出庭作证证实，张国欣称因管委会部分开支曾经向曾某某借过钱，叫其把7.6万元钱拿给曾某某。综上证据，关键证人曾某某证言发生重大变化，且曾某某称7.6万元系张国欣还其欠款的证言一定程度上能够得到黄某乙证言的印证，故现有证据不能排除7.6万元系张国欣归还曾某某欠款之可能性，根据刑事诉讼法第53条规定，“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”是证据确实、充分的必备条件，在不能排除上述合理怀疑的情况下认定“上诉人林斌通过曾某某分得7.6万元赃款”证据不足。
2、关于上诉人林斌参与贪污共谋的问题。原判认定上诉人林斌与张国欣、傅建欣共谋利用工程项目套取资金的主要证据是林斌、张国欣、傅建欣3人在侦查阶段的有罪供述以及证人詹某某在侦查阶段的证言。经查：（1）证人詹某某证言证明，张国欣指使他通过星耀电子厂的挖方工程套取现金说是林斌要用钱，詹某某上述证言虽然体现林斌涉及造假贪污但这是听张国欣讲的，是传来证言，证明效力较低，且二审期间詹某某向辩护律师作证称，其检举本案贪污时只说张国欣交代套点钱公家要用，没提其他任何人。因此，詹某某证言不足以证明林斌参与贪污共谋。（2）林斌、张国欣、傅建欣侦查阶段的有罪供述在林斌参与共谋方面供述形式上一致，但经过实质审查，其供述的真实性存在以下疑点：其一，张国欣最先供述林斌参与他们共谋并通过曾某某分得7.6万元，但证人曾某某证言发生变化且得到黄某乙证言的印证，张国欣关于林斌分赃情况的供述不能认定，这种情况下，张国欣关于林斌涉及贪污的整体供述的真实性均存在疑点。其二，林斌仅在侦查阶段2009年6月9日的审讯中供认贪污犯罪，在被羁押于看守所后的6月18日、6月22日以及7月1日的审讯中，林斌对受贿事实都供认，但以上3次审讯笔录均未体现有关贪污犯罪的记载，而6月22日的审讯同步录音录像显示，林斌在该次审讯过程中详细辩解其没有参与贪污，但林斌有关辩解情况却未被记录在案。因此，上诉人林斌参与贪污供述的真实性存在疑问。其三，傅建欣、张国欣在林斌案件法庭审理阶段均出庭作证，否认林斌和他们共谋造假套取土方款以及分赃的事实，虽然二同案人出庭作证的同时也否认自己贪污，但其翻供一定程度上也印证了林斌涉及贪污证据存在的疑点。
综上分析，原判认定上诉人林斌参与张国欣、傅建欣贪污共谋并分得7.6万元赃款事实不清、证据不足，上诉人林斌及其辩护人诉辩称林斌不构成贪污罪的意见成立，予以采纳。
三、滥用职权部分。原判认定上诉人林斌与同案人郑贵辉等人违反《土地管理法》规定，擅自将镇农场200亩集体所有土地使用权出让给中茂集团，其滥用职权行为造成的重大经济损失包括二个方面：一是每亩5千元的出让价格远低于仙游县政府2001年公布的每亩1.484万元的最低标准，由此给国家造成198.5669万元的损失；二是由于上诉人林斌等人违法出让行为，导致2005年仙游县政府对该农场实行征收时计405.455万元的征地补偿款划归中茂集团所有。经查，本案上诉人林斌与同案人郑贵辉等人超越职权出让镇农场土地，客观上存在滥用职权的行为，但现有证据认定其行为给国家造成重大损失依据不足：首先，原判认定上诉人林斌等人行为给国家造成198.5669万元的损失依据不足。本案赖店镇政府违反法律规定出让镇农场土地，其与中茂集团签订的出让协议因未经依法层报审批自始没有法律效力，镇政府没有获得土地出让款的合法依据，也就不存在其本应获取的利益遭受损失的问题，原判依照2001年仙游县政府公布的土地出让合法补偿价格认定给镇政府造成的经济损失依据不足。其次，2005年仙游县政府405万元征地补偿款划归中茂集团所有是由时任赖店镇政府领导决定的，以此追究上诉人林斌等人渎职犯罪的刑事责任依据不足。综上，上诉人林斌及其辩护人诉辩称林斌行为不构成滥用职权罪的意见成立，予以采纳。
四、关于非法证据的问题。上诉人林斌及其辩护人诉辩称，林斌有罪供述以及相关证人证言均属非法证据应依法予以排除的意见。经查，本案没有证据表明侦查机关采取刑讯逼供等非法手段获取林斌有罪供述以及相关证人证言，该诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人林斌身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人给予的钱款计人民币88万元、美元1万元，其行为已构成受贿罪。上诉人林斌到案后主动交代未被办案机关掌握的受贿事实，依据最高人民法院的相关规定可认定为自首，依法予以从轻处罚。原判认定上诉人林斌参与同案人张国欣、傅建欣非法套取土方工程款21.6万元私分，构成贪污罪的事实不清，证据不足。原判认定上诉人林斌滥用职权造成国家重大经济损失依据不足，根据现有证据，上诉人林斌行为不符合滥用职权罪的构成要件。上诉人林斌及其辩护人关于林斌不构成贪污罪、滥用职权罪的诉辩意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一、二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市中级人民法院（2011）莆刑初字第71号刑事判决第一项关于上诉人林斌犯受贿罪定罪部分的判决；
二、撤销莆田市中级人民法院（2011）莆刑初字第71号刑事判决第一项关于上诉人林斌犯贪污罪、滥用职权罪的判决和受贿罪量刑部分的判决，以及第二项关于追缴扣押赃款和违法所得部分的判决；
三、上诉人林斌犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年6月9日起至2019年6月8日止。）
四、已追缴的赃款人民币九十四万元予以没收，由扣押机关分别上缴国库；继续向陈某乙、林某乙分别追缴尚未退出的行贿款项人民币二万元和三万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱宝建
审 判 员 ＸＸ飞
代理审判员 吴兆煜
二〇一四年八月七日
书 记 员 庄绮璐
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；