浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3789号
上诉人（原审被告）：浙江宝业建设集团有限公司，住所地：绍兴市柯桥区杨汛镇杨汛桥228号。组织机构代码：72662429—3。
法定代表人：王荣富，董事长。
委托代理人：奚勤平、陈一群，浙ＸＸ茂律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：徐红云，男，1962年12月15日出生，汉族，住建德市。
委托代理人：刘为平、陈慧梅，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。
上诉人浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）与徐红云建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2014）杭建民初字第929号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2010年2月4日，徐红云与宝业公司签订《工程施工承包协议》一份，约定：宝业公司将其中标的新安江社区农贸市场工商办公大楼工程项目中的消防安装工程转包给徐红云施工，施工范围包括全部消防安装工程，工程造价为包工包料总造价4715657元，工程量按实结算；总工期510天；徐红云需上交宝业公司的管理费用为决算总价的10%，使用宝业公司的辅助材料及人工工资、水电费等上交决算总价的2%，保险费、交易费及利息等上交决算总价的1%；宝业公司在收到业主的进度款后，按主合同比例扣掉应交费用和预留5%后，及时将工程进度款支付给徐红云，预留5%工程款待消防验收合格支付清各项应扣款后一个月内付清；主合同责任期满，宝业公司按主合同收到业主保修金后，分次支付给徐红云。
2010年5月30日，徐红云与宝业公司双方签订《补充协议》一份，约定：2010年2月4日签订的消防承包合同中“工程量按实结算”是指“施工图纸所列工程量全部包括在合同工程量清单内”。
后因工期紧张，徐红云将其承包的消防工程中的防排烟系统交由杭州龙华环境集成系统有限公司施工，并承诺将该工程量及价款从自己的工程中扣除。该部分工程总报价为1321033元。
本案所涉工程施工过程中，双方对农贸市场部分增加的工程价款为699223元和47633元，对工商大楼部分增加的工程价款为51614元均无异议。
另，徐红云与宝业公司双方一致同意在工程款中扣除项目经理费23000元，模板费500元。
另查明，本案所涉工程已经竣工验收合格。
截至2011年4月8日，宝业公司支付徐红云工程款2392245.3元；2012年1月19日，宝业公司支付徐红云工程款170000元；2013年2月5日，宝业公司支付徐红云工程款230100元；2013年3月4日，宝业公司支付徐红云工程款50000元；2013年11月26日，宝业公司支付徐红云工程款80000元。
徐红云于2014年9月12日向法院提起诉讼，请求：1、宝业公司支付工程款2031252.05元；2、宝业公司支付逾期付款利息521974.9元（该利息自2011年4月8日起按银行同期贷款利率算至2014年9月12日，之后的利息另行计算）；3、本案诉讼费由宝业公司承担。本案审理过程中，徐红云将第一项诉讼请求变更为：判令宝业公司支付工程款2007752.05元。
原审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐红云与宝业公司签订的建设工程施工合同虽系双方当事人真实意思表示，但宝业公司将涉案工程中的消防安装工程非法转包给不具有相应资质的徐红云实际施工，违反法律法规强制性规定，应认定无效。徐红云作为实际施工人，在工程经验收合格的情况下，可以参照与宝业公司签订的合同约定，要求宝业公司支付价款。根据徐红云与宝业公司双方的合同约定，本案所涉工程系包工包料并约定总价，虽然双方同时约定工程量按实结算，但双方在之后的补充协议中对此作出了解释，系指施工图纸所列的工程量全部包括在合同工程量清单内，如需更改，可按实增减。而本案审理过程中，双方对增减的工程价款没有异议，由此可以推算出双方的实际工程价款，故本案所涉工程实际系按固定价结算价款。故对徐红云主张的如对其提供的工程款划分方案不予认定则申请对工程量进行鉴定，不予采纳。同时，徐红云将案涉工程中通风工程交给杭州龙华环境集成系统有限公司施工，该部分工程款应当在约定的总价款中予以扣除。据此，案涉工程总价款为4193094元。徐红云诉称宝业公司将造价1021219元的消防工程误计入洪颢军的水电工程，该部分工程实际由徐红云施工，因徐红云未提供充分证据予以证明，不予采信。对于管理费，虽然双方在合同中作出了约定，但该合同系无效合同，综合考虑宝业公司为本案工程提供的相应管理服务，对此酌情认定为8%。故宝业公司实际需支付徐红云的工程款为人民币3857646.48元。对于宝业公司已付工程款数额，双方对数额认定相差1万元，对此宝业公司并未提供相应证据予以证明，故采纳徐红云主张的数额，即人民币2922345.3元。综上，宝业公司尚欠徐红云工程款人民币935301.18元。根据合同约定，宝业公司应当在案涉工程竣工验收合格后一个月内付清工程款。对于竣工验收合格日期，徐红云并未提供充分证据予以证明，采纳宝业公司自认的2011年9月30日。故徐红云可以自2011年11月1日起要求宝业公司支付工程款。双方对逾期付款利息未作约定，徐红云可以按中国人民银行发布同期同类贷款利率予以主张。宝业公司抗辩案涉工程款付款条件尚未成就，根据双方合同约定，宝业公司按主合同在收到业主交付的进度款后，扣除相应费用并预留5%后支付给徐红云。而根据宝业公司与发包方主合同约定，案涉工程经结算审计后10日内支付至工程结算价款的95%，余款留作保修金。根据宝业公司提供的工程结算审核定单，案涉工程总价款73902445元，故发包方需扣除的保修金为300余万元，与宝业公司自认的发包方尚欠的工程款基本吻合，故推定宝业公司已经收到了除预留的保修金外的其余工程款。既然宝业公司已经收到了全部进度款，那么宝业公司就应当按照合同约定在工程验收合格后一个月内支付。故对宝业公司的上述抗辩，不予采纳。双方均认可预留5%的保修金，对于保修金的支付，双方约定宝业公司按主合同收到业主保修金后分次支付给徐红云。而主合同中，对于消防工程的质量保修期没有明确约定，参照主合同中关于除防水以外其他工程保修期两年的约定，对本案所涉消防工程的质量保修期认定为两年。即宝业公司自2013年10月1日起可以向徐红云支付预留的保修金。双方未约定保修金支付期限，但保修期满至今已近两年，徐红云向宝业公司主张支付不违反法律规定。宝业公司抗辩未收到发包方支付的保修金，但未提供相应证据予以证明，不予采纳。宝业公司抗辩本案所涉工程存在质量问题，但未提供相应证据予以证明，不予采信。
综上，徐红云诉讼请求的合理部分，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、浙江宝业建设集团有限公司于判决生效后十日内支付徐红云工程款人民币935301.18元，并支付自2011年11月1日起至款清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（其中自2011年11月1日起至2012年1月19日止按本金1465401.18元计算；自2012年1月20日起至2013年2月5日止按本金1295401.18元计算；自2013年2月6日起至2013年3月4日止按本金1065301.18元计算；自2013年3月5日起至2013年11月26日止按本金1015301.18元计算；自2013年11月27日起至款清之日止按本金935301.18元计算）。二、驳回徐红云其他诉讼请求。案件受理费27038元，由徐红云负担12596元，浙江宝业建设集团有限公司负担14442元。
宣判后，宝业公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院对部分事实认定不清。1、判决工程款及利息支付时间违反客观事实及合同约定。原审法院认为：“根据合同约定，宝业公司应当在案涉工程竣工验收合格后一个月内付清工程款。”并以此为依据判决宝业公司从2011年11月1日起支付利息，违反了客观事实及合同约定。①工程竣工验收合格时，宝业公司与发包方及宝业公司与徐红云双方根本没有对工程款（包括联系单）进行审计确认；实际审计确认时间见《工程造价审核报告书》，依据该报告书最终确认时间为2013年8月5日；所以没有审计确认要求支付工程款及利息有违客观事实。②发包方实际付款时间，至2013年12月31日尚欠宝业公司工程余款6782617.8元，宝业公司没有收到全额工程款，也不应向徐红云支付。③双方签订的《工程施工承包协议》第9条第4款约定：“决算分配：甲方收到业主批复报告并收到全部款项后及时进行决算分配。甲乙双方决算分配按本协议第一页第四条承包价计价原则及比例结算好扣除上交费用后再付款给乙方。”该条对工程款的支付方式、时间都作出了明确规定，以宝业公司收到全部款项为基础再支付给徐红云；所以判决利息支付违反了双方的合同约定。④宝业公司已经多次通知（包括邮寄通知）徐红云来结算工程款，徐红云一直拒绝来结算，也拒收快递。2013年12月徐红云第一次在建德法院起诉宝业公司时，宝业公司在庭上明确表示，要求徐红云尽快来结算工程款；这次起诉后，在原审法院审理中，宝业公司也要求徐红云尽快来结算工程款，但徐红云一直未来结算；并进行多次恶意诉讼，所以其扩大的利息损失不应由宝业公司来承担。同时，其他班组施工的项目已经全部进行了结算支付。2、工程质量保修金计算利息违反了双方的合同约定。原审法院认为：“而主合同中，对于消防工程的质量保修期没有明确约定，参照主合同中关于除防水以外其他工程保修两年的约定，对本案所涉消防工程的质量保修期认定为两年。”该事实的认定，违反了双方协议的约定。双方签订的《工程施工承包协议》第9条第5款约定：“保修金：主合同责任期满，收到业主保修金后，按主合同，收到保修金后，分次支付给乙方。”宝业公司与发包方签订的《建设工程施工合同》第26条第1款第3项：“工程经结算审计后10日内支付至工程结算价款的95%，余款5%留作质量保修金（按约定时间返还不计利息）。”，同时该合同附件3，第51页：“质量保修金为结算总价的5%，从竣工验收合格之日起满壹年后7天内退还质量保修金的40%，满贰年后7天内退还质量保证金的40%，满五年后7天内退还质量保修金的20%，不计利息。”；所以原审法院认定保修金满2年支付，违反了双方合同的约定。3、原审法院遗漏了应扣除的项目经理费、模板费23500元。原审法院在认定事实中，确认在工程款中扣除项目经理费23000元，模板费500元；但在判决总价中并未扣除该二笔费用。4、已付工程款数额相差1万元，应认定。宝业公司在一审中向法庭提供证据8，该付款凭证的数额是6万元，有徐红云签字确认，而并不是5万元；同时，徐红云在前次庭审中也是确认该事实的；所以应按6万元确认已付工程款。二、原审法院适用法律不当。1、原审法院认定合同无效，系适用法律不当。原审法院认为：“但宝业公司将涉案工程中的消防安装工程非法转包给不具有相应资质的徐红云实际施工，违反法律法规强制性规定，应认定无效。”宝业公司与徐红云之间签订的《工程施工承包协议》，是合法有效的，同时也系内部班组承包协议，而且工程也已竣工验收合格，所以不应认定为无效。本案如系违反规定，也属于违反管理性强制性规定，也不应认定为无效。2、徐红云应向宝业公司支付管理费613035元。原审法院酌情认定8%管理费，系错误的。①建筑行业收取管理费是由法律法规明确规定的，而且该管理费也是实际发生的，包括税收、管理人员工资、脚手架等相关设施的使用、各类规费等。②双方签订的协议第9条第1款：“本工程乙方上交甲方管理费用按决算总价10%。预留洞所使用我方的辅助材料及人工工资、水电费等上交决算总价的2%。保险费、交易费及利息等上交决算总价的1%。合计应上交决算总价13%。”协议第9条第8款：“决算总价不能少于本协议中的承包总价，否则按协议中的承包总价计取13%，其应支付613035元。”③对13%管理费的约定，在建德法院（2013）杭建民初字第1436号案件中，徐红云的起诉书中也是自认的。以上双方约定不仅明确管理费的上交比例，而且对工程量减少的情况下，计取的总额约定为613035元，是固定不变的，应向宝业公司支付，而不应按酌情认定8%比例确定。综上，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，致使宝业公司的合法权益受到严重侵害，从而导致判决有失公正。为此，宝业公司为维护自己的合法权益，维护法律的正确实施，请求撤销原判，依法改判驳回徐红云对宝业公司的诉讼请求，支持宝业公司的上诉请求。
徐红云辩称：一审判决对徐红云工程款总额的证据认定错误，对工程款总额认定错误的问题，由于证据原因，徐红云拟另行处理。除此以外，一审判决对于合同效力、工程款支付时间等事实认定正确，判决正确。宝业公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。宝业公司认为一审判决工程款及利息支付时间违反客观事实及合同约定不能成立。一审判决2011年11月1日起支付利息正确，宝业公司主张按照审计报告的确认时间即2013年8月5日为付款时间，或者考虑发包方付款时间来确定本案付款时间的理由，不能成立。双方《工程施工承包协议》第九条第2项约定工程款待消防验收合格支付清各项应扣款后一个月内付清。双方并没有约定以工程造价审核报告书的时间为付款时间，也未约定以宝业公司收到发包方的全部款项的时间作为本案工程的付款时间。退一步讲，本案《工程施工承包协议》被认定为无效，合同无效，视为双方对付款期限无约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案消防工程已经交付，应按照工程交付日作为付款日，即根据徐红云提交的证据9证实的消防工程2011年3月17日交付使用这一时间计算。宝业公司称其此前发邮件要求徐红云结算工程款，并在2013年12月的诉讼中要求徐红云结算工程款，但事实是双方对工程总价款存在争议，而宝业公司所谓的结算工程款，是要求徐红云无条件接受其计算方式为付款条件的，即要宝业公司放弃权利，这并非公平公正的决算，宝业公司的附条件结算态度在本案一审中已经明确表示。故，宝业公司认为一审判决工程款和利息支付不符合事实和约定的理由不能成立。宝业公司主张一审判决工程质量保修金计算利息违反合同约定的理由不能成立。双方合同未约定消防工程的质量保修期，一审法院参照主合同中关于除防水以外其他工程保修两年的约定确定本案保修期正确。另，宝业公司提交的证据2《建设工程施工合同》附件3第二条第4项约定，电气管线、给排水管道、设备安装工程质保期为2年，此外该条内容另有屋面防水工程、房间和外墙面的防渗漏保修期为5年，第四条约定满两年后7天内退还质量保修金的40%，满五年后7天内退还质量保修金的20%。因此，根据该附件3的约定，宝业公司与业主约定的退还保修金比例和时间是与该项工程的保证金在总保证金中所占比例和保修期是相对应的。双方约定满2年退还对应保修期为两年的工程的全部保修金，满5年退还对应的保修期为5年的全部保修金。本案消防安装工程保修期为两年，即业主早已向宝业公司退还该工程对应的保修金，因此即使按照该约定，本案保修金也早已到付款期。项目经理费用、模版费用已经扣除。宝业公司2013年3月4日所付款项为5万元，并非6万元。该笔款项的领（付）款虽由徐红云签字，但宝业公司在此明确备注“转账”支付，即该凭证为徐红云申请领取款项的表示，而非确认收到款项的表示，实际收款应以宝业公司的转账凭证为准。且宝业公司作为付款方，直接掌握付款的转账凭证而不提供，是宝业公司举证不能。因此实际付款金额应以徐红云确认为准。宝业公司主张一审判决认定合同无效系使用法律错误的理由不成立。一审判决认定宝业公司将案涉工程中的消防安装工程非法转包给不具有资质的徐红云实际施工，违反法律法规强制性规定，应认定无效，适用法律正确。《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案徐红云系自然人，借用他人名义施工，符合法定的无效条件。故一审认定合同无效适用法律正确。在合同无效的情况下，一审法院合理确定案涉的管理费用符合法律规定。综上，除工程款总额认定错误以外，一审法院认定上述的事实清楚，适用法律正确，宝业公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
徐红云亦不服原审判决，以“原审认定部分事实错误，原审法院应当同意而未同意徐红云的鉴定申请，原审判决存在显失公平的问题，应该由宝业公司承担举证不能的责任”等为由，向本院提出上诉。
徐红云在二审期间未向本院提交新的证据；宝业公司向本院提交了工程款支付确认函，欲证明2013年12月31日建设单位尚欠宝业公司6782617.8元，本案在原审法院是第二次诉讼，第一次诉讼以后，徐红云撤诉了，第二次以同样的案由和标的起诉，在本案中，宝业公司一审申请法院调取了第一次诉讼时的卷宗材料，证明工程款的支付函、工程款已付相差1万元的差额部分，这在第一次起诉时，徐红云是认可的，在第二次诉讼时，徐红云不认，原审法院也调取了。根据双方约定，宝业公司收到业主单位的款项之后再支付给徐红云。经质证，徐红云认为该证据不属二审新证据，就证据本身，相对我们这个工程的质保金，已经全部退回，并且该证据上是2013年12月31日，这是当时的状态，而不能证明目前的状况，也不能证实2013年3月4日付款6万元的事实。本院认为宝业公司向本院提交的证据是在一审庭审结束前就已形成，但宝业公司未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，宝业公司在二审期间向本院提交的证据确不属新的证据；且该证据虽可证明在2013年12月31日之前建设单位支付给宝业公司工程款的情况，但与本案并无直接关联，故本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，徐红云与宝业公司在2010年2月4日所签订的《工程施工承包协议》，虽是双方真实意思的表示，但由于徐红云不具有相应的施工资质，违反了法律法规的强制性规定，该协议应属无效。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程现已竣工验收合格，徐红云要求宝业公司支付工程价款，具有法律依据。在二审期间，双方当事人对本案所涉工程价款为4193094元并无异议，由于双方所签订的合同无效，原审法院综合考虑宝业公司为本案工程提供的相应管理服务，酌情认定管理费为8%亦并无不当，故宝业公司实际应支付徐红云的工程款为3857646.48元。除扣除宝业公司已付工程款2922345.3元外，还应扣除双方在原审法院2014年10月21日庭审中一致同意在工程款中扣除的项目经理费23000元和模板费500元，原审法院未予扣除不当，应予纠正，综上，宝业公司还尚需支付徐红云工程款911801.18元。至于宝业公司认为其中在2013年3月4日已支付徐红云6万元，并提交有领款人徐红云签名的领（付）款凭证予以证明，该领（付）款凭证虽在载明领款金额为6万元，但在该凭证上载有支付方式为转帐，宝业公司认为转帐为5万元，另1万元为现金支付，徐红云认为仅收到转帐的5万元，宝业公司并没有另外用现金支付1万元，对于该1万元，宝业公司再无其他证据证明，故原审法院确定该笔款项宝业公司实际支付给徐红云5万元并无不当。根据双方所签订的《工程施工承包协议》的约定，宝业公司应当在案涉工程竣工验收合格后一个月内付清工程款。徐红云并未提供充分证据证明竣工验收合格日期，原审法院采纳了宝业公司在原审法院2015年6月10日庭审中自认的2011年9月30日为竣工验收合格日期并无不妥，且有工程竣工验收备案表予以佐证。故原审法院确定徐红云可以自2011年11月1日起要求宝业公司支付工程款并无不当。双方在《工程施工承包协议》中对逾期付款利息未作约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原审法院判决宝业公司在支付徐红云工程款的同时，对宝业公司逾期支付工程款部分按中国人民银行发布同期同类贷款利率予以支持亦并无不当。综上，宝业公司认为原审法院未扣除项目经理费23000元和模板费500元不当的上诉理由成立，本院予以采纳外，其余上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。徐红云对原审判决亦不服，提出了上诉，原审法院于2015年12月4日向上诉人徐红云送达了交纳上诉费用通知书，告知其在收到通知书之日起七日内向本院预交上诉案件受理费，但徐红云未在规定期限内交纳，也未提出缓交、免交申请，不依法履行二审诉讼义务。故本院对徐红云的上诉按自动撤回上诉处理。原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销建德市人民法院（2014）杭建民初字第929号民事判决；
二、浙江宝业建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付徐红云工程款911801.18元，并支付自2011年11月1日起至款清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（其中自2011年11月1日起至2012年1月19日止按本金1465401.18元计算；自2012年1月20日起至2013年2月5日止按本金1295401.18元计算；自2013年2月6日起至2013年3月4日止按本金1065301.18元计算；自2013年3月5日起至2013年11月26日止按本金1015301.18元计算；自2013年11月27日起至2014年10月21日止按本金935301.18元计算；自2014年10月22日起至款清之日止按本金911801.18元计算）；
三、驳回徐红云其他诉讼请求。
如果浙江宝业建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27038元，由徐红云负担12984元，浙江宝业建设集团有限公司负担14054元。
二审案件受理费27038元，由徐红云负担388元，浙江宝业建设集团有限公司负担26650元[浙江宝业建设集团有限公司已预交二审案件受理费27038元，应退还388元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；徐红云于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费388元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）]。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 项 琳
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