黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑02民终2632号
上诉人（原审被告）：巴彦龙鑫建筑有限公司，住所地黑龙江省巴彦县巴彦镇石桥委19号。
法定代表人：高云辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任强波，黑龙江任强波律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄树良，男，1966年10月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省北安市铁东社区第32居民委*组**户。
法定代理人:刘少义（黄树良妻子），女，1963年2月22日出生，汉族，无职业，住黑龙江省北安市铁东社区第32居民委*组**户。
委托诉讼代理人：黄娟（黄树良女儿），女，1989年5月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省北安市铁西区新世纪花园小区。
委托诉讼代理人：秦非，黑龙江远东律师集团事务所律师。
原审被告：中博农畜牧科技股份有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号7层A栋。
法定代表人：张定宏，该公司董事长。
上诉人巴彦龙鑫建筑有限公司（以下简称巴彦建筑公司）因与被上诉人黄树良、原审被告中博农畜牧科技股份有限公司（以下简称中博农牧公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服富裕县人民法院（2016）黑0227民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴彦建筑公司上诉请求：1.撤销富裕县人民法院（2016）黑0227民初2343号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.由黄树良承担上诉费用。事实和理由：一、巴彦建筑公司与黄树良不存在雇佣关系，应依法属于劳动关系。巴彦建筑公司是依法取得营业执照，具有合法建筑五项施工资质的施工企业。巴彦建筑公司通过合法承包的方式从中博农牧公司承包了富裕县光明奶牛饲养合作社的五项工程。巴彦建筑公司具有该工程五项施工资质，不存在工程违法分包的情况。巴彦建筑公司同时具有符合“劳动法”要求招募工人的用工主体资格，巴彦建筑公司招募黄树良作为公司员工，工作指派为协助电焊工递料，为力工范围。巴彦建筑公司与黄树良之间是合法的劳动关系，没有签订劳动合同，是因为黄树良刚到巴彦建筑公司参加劳动十几天，根据“劳动合同法”的规定，企业招募工人应当在一个月内签订劳动合同，在没有来得及签订书面合同的情况下，黄树良就受伤了，但双方形成了事实劳动关系。黄树良在工作时间、工作地点受伤，依法应向劳动局工伤认定中心申请认定工伤，依法应当按照工伤保险条例的规定处理，本案不属于人身损害赔偿案件，劳动仲裁属于本案的前置程序，依法应当驳回黄树良的诉讼行为。二、黄树良来我公司劳动时向公司负责人说明其腿受过伤，而且腿部下有钢板，无法从事繁重的体力劳动，所以巴彦建筑公司没有给黄树良安排繁重的体力劳动。黄树良在公司被安排从事电焊协助工作，向电焊工递焊接材料。2016年10月24日当天下雪，在公司没有指使安排黄树良上房从事劳动的情况下，黄树良私自上房造成从房顶滑落摔伤。黄树良没有尽到注意安全的义务，私自从事公司未安排的劳动，应当承担一定责任。三、黄树良申请司法鉴定，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出哈工大司鉴[2017]临鉴字第85号鉴定意见，鉴定意见依据《劳动能力职工工伤与职业病致残等级鉴定标准》，作出伤残一级的认定。如果黄树良向劳动局工伤认定中心申请认定职工工伤，伤残等级依据职工工伤鉴定标准是合理合法的。本案黄树良并没有按照工伤案件申请认定工伤，黄树良是以人身损害赔偿为由向法院起诉，根据最高人民法院2005年1月1日出台的《最高人民法院关于伤残鉴定的标准（试行）》，黄树良为伤残4级。根据2017年1月1日施行的公安部、司法部、劳动部、最高法、最高检三部两院联合制定的《人体损伤致残程度分级》统一伤残鉴定标准，黄树良为伤残3级。黄树良所受伤依法应当依据《最高人民法院关于伤残鉴定的标准（试行）》或《人体损伤致残程度分级》统一伤残鉴定标准予以鉴定。护理依赖的鉴定结论是依据伤残等级作为依据，所以在伤残等级为一级的情况下，护理依赖肯定为全部护理依赖，如果伤残等级为3级的情况下，护理依赖肯定为部分护理依赖。造成赔偿数额高于正常情况20多万元。巴彦建筑公司已经提出了重新鉴定的申请，一审法院没有重新委托鉴定，违反“民诉法”程序规定。四、黄树良要求赔偿的各项费用均存在错误和适用法律不当的情形。黄树良要求赔偿误工费计算错误，因为黄树良之前没有固定工作，应按照城镇居民纯收入予以计算。黄树良在住院期间始终在ICU病房，家属根本就无法进入，护理工作全部由医院完成，黄树良无权主张护理费。住院期间护理费应当按照人均纯收入作为计算依据，而不应依据黑龙江省职工工资纯收入计算。因为鉴定标准错误，所以伤残等级同样错误，职工工伤伤残赔偿金依据《职工工伤保险条例》，按照职工月工资标准乘以60个月计算，黄树良的伤残赔偿金是以城镇居民人均纯收入乘以20年计算。黄树良要求的鉴定后护理费应当依据城镇居民纯收入24203.00元计算，不应按照黑龙江省职工工资纯收入50275.00元计算。鉴定意见确定黄树良需要全部护理依赖，巴彦建筑公司认为鉴定依据错误，应当是部分护理依赖。黄树良要求残疾辅助器具费错误，鉴定意见支持截瘫轮椅一辆，应为4500.00元。精神抚慰金要求过高，应当适当给付黄树良精神抚慰金。一审法院判决均超过法定标准，应当依法改判。补充：一审开庭时我公司提到我公司具有资质证书和营业执照，一审法院限我们7日内作为证据提交，我们在7日内提交了上述证据，但一审法院并没有开庭对我们提交的证据进行质证，判决书中也没有对证据是否合法有效进行认定。未经开庭质证的证据不应认定合法有效。一审法院没有开庭就认定我们公司具有合法的资质，违反“民诉法”的规定。一审法院对我们重新鉴定的申请没有给予答复，对我方提交的证据也没有开庭进行质证、认证，就作为依据写入了判决书，我们认为一审判决严重违反“民诉法”关于程序方面的规定，应当发回重审。
黄树良辩称，原审判决认定事实清楚、证据充分、法律依据充分，应予维持。巴彦建筑公司的上诉理由不能成立。一、黄树良与巴彦建筑公司是劳务关系而不是劳动关系，双方没有签订劳动合同，没有实行8小时工作制，也没有固定工资和奖金方面的约定，巴彦建筑公司也没有为黄树良缴纳个人社会保险，因此黄树良与巴彦建筑公司之间是劳务关系。二、巴彦建筑公司承建的是钢结构工程，黄树良有电焊专业人员所具有的资质，并不是辅助电焊工工作。三、巴彦建筑公司重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条重新鉴定的规定。四、因黄树良是具有电焊资质从事建筑行业工作的人员，故原审参照建筑行业标准确定误工费标准，参照服务行业标准确定护理费的标准，具有法律依据。
黄树良向一审法院起诉请求：1.请求判令巴彦建筑公司、中博农牧公司支付医疗费62514.10元、误工费4216.00元、护理费372.00元、伙食补助费3000.00元、精神抚慰金50000.00元，总计120102.10元。2.判令巴彦建筑公司、中博农牧公司承担本案诉讼费用。经司法鉴定后变更诉讼请求：1.请求法院依法判决巴彦建筑公司、中博农牧公司连带赔偿黄树良各项损失1981514.11元（包括医疗费290267.33元、误工费18826.90元、护理费43259.88元、伙食补助费11100.00元、交通费240.00元、残疾赔偿金484060.00元、鉴定后终身护理费1005500.00元、精神抚慰金100000.00元、鉴定费5760.00元、残疾器械费22500.00元）。
一审法院认定事实：富裕县光明哈川奶牛饲养合作社将建造牛舍等工程承包给中博农牧公司，后中博农牧公司将该工程转包给有合法资质的巴彦建筑公司承建，巴彦建筑公司雇佣黄树良在其工地做电焊协助工作。2016年10月24日黄树良在工地施工过程中摔伤。黄树良受伤后被送往齐齐哈尔第一医院治疗，次日转至哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗20天，被诊断为多发伤颈5、6、7椎间盘突出、颈髓损伤、截瘫、闭合性胸外伤、肺挫裂伤、双侧胸腔积液、肺炎、呼吸衰竭、盆腔积液、消化道出血、急性肾损伤、急性肝损伤。黄树良于2016年11月14日出院后到黑龙江省农垦总医院做康复治疗。本案在审理过程中，经黄树良申请，法院委托，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心对黄树良伤残等级进行了鉴定，其结论为：“1.被鉴定人黄树良颈6、7椎体压缩性骨折内固定术后，双上、下肢运动、感觉神经损害，四肢瘫肌力≤3级评定为一级伤残；2.支持出院后一人护理终生；3.支持截瘫轮椅一辆，人民币4500.00元/辆，最低使用年限四年；4.不支持后期营养；5.不支持后续医疗费用；6.不支持康复治疗费用。”黄树良伤后合理的损失为医药费428373.28元，住院期间误工费13492.62元（37948.00元÷12个月÷30天×128天），伙食补助费11000.00元（100.00元/天×111天），住院期间护理费15501.46元（50275.00元/年÷12个月÷30天×111天×1人），残疾赔偿金484060.00元（24203.00元/年×20年），鉴定后护理费1005500.00元（50275.00元/年×20年），残疾器械费22500.00元（4500.00元/辆×5辆），精神损害抚慰金20000.00元，合计人民币2000427.30元。在黄树良治疗期间巴彦建筑公司已支付医药费169000.16元。
一审法院认为，富裕县光明哈川奶牛饲养合作社将建造牛舍等工程承包给中博农牧公司，后中博农牧公司将该工程转包给有合法资质的巴彦建筑公司承建，巴彦建筑公司雇佣黄树良在其工地做电焊协助工作，黄树良在工地施工过程中摔伤。本案中，巴彦建筑公司与黄树良形成了雇佣关系，根据有关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故黄树良在从事雇佣活动中受伤所遭受的损失，巴彦建筑公司应予赔偿。中博农牧公司将涉案工程转包给有合法资质的巴彦建筑公司承建，故中博农牧公司在此案中不承担责任。巴彦建筑公司所述黄树良在施工中存在过错，未提供有效证据证明，不予采信，故黄树良在本案中不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告巴彦建筑公司赔偿原告黄树良医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、残疾器械费等合计人民币1811427.14元（已减去被告先期支付的医药费169000.16元）。二、被告巴彦建筑公司给付原告黄树良精神抚慰金人民币20000.00元。三、被告中博农牧公司在本案中不承担赔偿责任。四、对原告黄树良的其他诉讼请求不予支持。本案受理费22633.00元（缓交），黄树良负担1350.16元，巴彦建筑公司负担21282.84元；鉴定费3900.00元，诉讼保全费5000.00元，均由巴彦建筑公司负担。
二审中，巴彦建筑公司申请证人寇金祥、刘志强作证，据以证明黄树良与巴彦建筑公司之间的法律关系以及黄树良受伤经过。寇金祥称，其与黄树良共同在富裕小哈洲牧场干活，日工资200元，其与巴彦建筑公司未签订过劳动合同。事发当天巴彦建筑公司技术员刘志强指派其去水房干电焊活，下午时其叫上黄树良一起水房干电焊活，干活过程中黄树良从房顶摔落。刘志强称，其在巴彦建筑公司从事技术工作，不是巴彦建筑公司的正式员工，黄树良是电焊工，事发当天是其指派黄树良与寇金祥去焊冲洗池的爬梯，黄树良受伤当时其不在现场。黄树良对其二人的证言未提出异议。本院经审查认为，其二人的证言能够证明黄树良在巴彦建筑公司承建工程的工地干电焊活，日工资200.00元，黄树良在干活中受伤的事实。另外，一审法院在未组织双方当事人对巴彦建筑公司庭后提交的巴彦建筑公司的资质证书、企业基本信息、安全生产许可证等材料进行举证、质证的情况下，即作出巴彦建筑公司具有合法资质的认定，认定事实上存在瑕疵。二审期间，本院组织双方当事人对上述证据进行了举证、质证，黄树良上述证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议，本院予以采信。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、巴彦建筑公司与黄树良之间的法律关系，系劳动关系还是雇佣关系；二、鉴定标准是否正确、应否重新鉴定；三、原审判决认定的各项赔偿标准是否正确，残疾辅助器具费用、精神损害抚慰金的数额是否合理。
关于巴彦建筑公司与黄树良之间的法律关系问题。巴彦建筑公司与黄树良未签订书面的劳动合同，巴彦建筑公司虽上诉主张其公司与黄树良之间存在事实劳动关系，但并未提供诸如工资支付凭证、缴纳社保记录、工作证、登记表、考勤记录等证明事实劳动关系存在的证据，故对该项上诉主张，本院不予支持。原审判决认定巴彦建筑公司与黄树良之间存在雇佣关系并无不当。巴彦建筑公司关于黄树良对损害的发生存在过错的上诉主张，仅有证人寇金祥证实，并无其他证据佐证，故对巴彦建筑公司要求黄树良承担一定责任的上诉主张，本院不予支持。
关于鉴定标准是否正确、应否重新鉴定的问题。根据《黑龙江省统一适用司法鉴定标准技术规范专题研讨会会议纪要》的规定，对工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定标准继续执行2008年10月15日《黑龙江省司法鉴定人协会会议纪要》（黑法鉴协字〔2008〕5号）中明确的非道路交通事故人体损伤伤残鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014)适用于2015年1月1日以后发生的除工伤、交通事故以外的人体损伤伤残评定。本案中，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心亦是参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的一级伤残的鉴定意见，其鉴定标准并无不当。另外，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心作出的哈工大医司鉴[2017]临鉴字第85号《司法鉴定意见书》不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故原审法院未同意巴彦建筑公司重新鉴定的申请，并无不当。
原审判决认定的各项赔偿标准是否正确，残疾辅助器具费用、精神损害抚慰金的数额是否合理的问题。关于误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，黄树良系电焊工，没有固定收入，亦未提供最近三年平均收入的证明，因此原审法院参照黑龙江省建筑行业2015年度职工平均工资计算误工费，符合法律规定。关于护理费部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”原审法院以2015年黑龙江省居民服务和其他服务业的劳务报酬作为护理费的计算标准，符合法律规定。关于残疾赔偿金部分，黄树良与巴彦建筑公司之间并不存在劳动关系，故巴彦建筑公司要求依据《职工工伤保险条例》按照职工月工资标准乘以60个月计算残疾赔偿金的上诉主张不能成立。关于残疾辅助器具费的问题。黄树良在事故发生时年满50周岁，因事故造成一级伤残，其使用截瘫轮椅的年限具有超过20年的显著可能，故原审法院按照鉴定意见中截瘫轮椅的单价4500.00元及最低使用年限4年的标准，计算至平均年龄70周岁，即支持5辆截瘫轮椅的费用22500.00元，并无不当。关于精神损害抚慰金的数额问题。原审法院考虑到黄树良因事故造成伤残一级的严重后果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定精神损害抚慰金的数额为20000.00元，亦无不当之处。
综上所述，巴彦建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22633.00元，由巴彦龙鑫建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广平
审判员 熊英丽
审判员 徐 晶
二〇一七年十二月二十六日
书记员 吉 利