重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终715号
上诉人（原审被告）：巫溪县黄阳坝养殖有限公司，住所地：巫溪县古路镇黄阳村2组，统一社会信用代码91500238320396622T。
法定代表人：陈平俊，公司负责人。
委托诉讼代理人：黄美彬，巫溪县上磺法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：屈安国，男，1968年7月3日出生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县。
委托诉讼代理人：周蓬，重庆峡郡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李纯林，男，1977年10月27日出生，汉族，重庆市巫溪县人，住巫溪县。
委托诉讼代理人：田成双，重庆浩志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫溪县纯洁门业有限公司，住所地：巫溪县上磺镇羊桥村2组，统一社会信用代码915002380756711758。
法定代表人：李纯林，公司负责人。
委托诉讼代理人：田成双，重庆浩志律师事务所律师。
上诉人巫溪县黄阳坝养殖有限公司（以下简称黄阳坝养殖公司）因与被上诉人屈安国、李纯林、巫溪县纯洁门业有限公司（以下简称纯洁门业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
黄阳坝养殖公司上诉请求：1、撤销重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初1509号民事判决，改判由李纯林、纯洁门业公司赔偿屈安国的损失；2、一、二审诉讼费由屈安国、李纯林、纯洁门业公司承担。事实和理由：一审法院认定屈安国与黄阳坝养殖公司形成了雇佣关系错误。理由如下：1、屈安国在一审诉讼中明确陈述，李纯林承包了黄阳坝养殖公司的厂房搭建工程，并雇请了屈安国及案外人雷功应、殷见林、黄长兵工作，屈安国在施工的过程中受伤。作为工人最关心的是工资情况，而屈安国及案外人雷功应、殷见林、黄长兵从未与黄阳坝养殖公司的负责人陈平俊洽谈过工资一事，显然与常理不符；2、屈安国提供的殷见林、雷功应的证人证言及一审承办法官对黄长兵的询问笔录，该三人均证实黄阳坝养殖公司将涉案工程承包给李纯林，且所有材料及工具和设备均是李纯林提供。虽然一审法院其后多次对该三人询问，三人前后的说法有矛盾，但只能说明该三证人在后来受到了其他因素干扰，是为了掩盖第一次所说事实的真相，该三证人违背了诚实守信的道德；3、一审根据李纯林提交的销货清单上有陈平俊的签字及对销货老板刘福秀进行询问的视频认定黄阳坝养殖公司与纯洁门业公司之间的承包关系不成立，从而认定屈安国与黄阳坝养殖公司形成了雇佣关系错误。黄阳坝养殖公司在厂房搭建的过程中，没有出面或者请人在任何一个地方购买过材料，黄阳坝养殖公司本身有专门负责各种施工的人员，但在厂房搭建过程中，其施工人员对厂房搭建工程没有做过任何的施工及管理。之所以在刘福秀的销货清单上签字，是在2016年的除夕李纯林将销货老板刘福秀带到陈平俊处，要求陈平俊在销货单上签字，证明李纯林还没有在陈平俊处结到款，这样刘福秀才走，直至现在，刘福秀也没有找陈平俊要过材料款。综上，黄阳坝养殖公司将厂房搭建工程承包给了李纯林，双方形成了承揽关系，屈安国与李纯林之间则形成了雇佣关系。
纯洁门业公司、李纯林共同辩称,1、由于证人雷功应、殷见林、黄长兵未出庭作证，一审法院为查清本案事实，对其三人分别面对面进行了询问，询问的内容与屈安国的代理人所询问的内容不一致，因而未采信三证人的证言，并无不当，而刘福秀的证言与书证一致，一审法院予以采信正确；2、黄阳坝养殖公司主张其将厂房搭建工程承包给了李纯林与本案查明的事实相矛盾。首先，黄阳坝养殖公司不清楚所涉工程是承包给了李纯林还是承包给了纯洁门业公司，从侧面说明承包的事实不成立；其次，黄阳坝养殖公司为屈安国等工人提供了午饭；第三，黄阳坝养殖公司对其搭建的厂房没有提供施工图纸，必须要有其工作人员亲自在场指挥，才能进行施工；黄阳坝养殖公司主张是包工包料，但实际情况是厂房搭建所需的圆形钢管是黄阳坝养殖公司以前搭建其他厂房后剩余的，方形钢管是陈平俊承诺付款让帅相林帮陈平俊购买，彩钢瓦是在凤凰树脂瓦销售处购买由陈平俊结算。以上事实说明在厂房搭建的过程中，厂房的结构设计、所需材料的供应、管理、生活均是由黄阳坝养殖公司的管理人员在具体负责。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
屈安国二审辩称，1、一审时屈安国认为其是由李纯林雇佣而不是由黄阳坝养殖公司雇佣，但到底由谁雇佣的屈安国，以法院认定为准。不管谁承担责任，屈安国的损失应当有人承担；2、黄阳坝养殖公司请求屈安国分担上诉费没有道理，不应支持。
屈安国向一审法院起诉请求：判决李纯林、黄阳坝养殖公司连带赔偿屈安国医疗费63881.26元、护理费7000元[住院期间（100元／天×40天）+出院后（100元／天×60天×50%）]、误工费99000元（300／天×330天）、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天）、营养费1300元[（住院40天+90天后手术）×10元／天]、后续治疗费50000元、残疾赔偿金319788元（29610元／年×20年×54%伤残系数）、被扶养人生活费22713.48元（21031元／年×4年×54%÷2人）、精神损害抚慰金27000元、交通费2526元、鉴定费2800元，共计598008.74元。
一审法院认定事实：对于双方没有争议的屈安国系城镇居民户口、屈安国在黄阳坝养殖公司工地做工时受伤并住院治疗40天、司法鉴定意见书等事实，予以确认。
本案争议事实：1、黄阳坝养殖公司是否将涉案工程承包或承揽给纯洁门业公司和李纯林。2、屈安国与谁形成雇佣关系。
对于争议事实，屈安国提交了以下证据：证人雷功应、殷建林的询问笔录、法院依屈安国申请向黄长兵做的询问笔录，拟证明系李纯林承包了涉案工程，且系李纯林请屈安国等人做工，李纯林提供了做工所需的耗材和工具，由黄阳坝养殖公司提供生活。李纯林和纯洁门业公司质证认为其内容不真实，不能达到是李纯林承包了涉案工程的证明目的，做工过程中李纯林没有提供任何工具和材料；黄阳坝养殖公司认为是纯洁门业公司承包的涉案工程，而非李纯林承包的涉案工程。
李纯林提交了以下证据：1、帅相林、周昌吉的询问笔录及出庭证言，拟证明黄阳坝养殖公司搭建厂房购买材料的过程。屈安国质证认为与本案不具有关联性，运输的材料不是用于屈安国受伤的棚子的搭建，周昌吉并不知道李纯林代为购买的事实，帅相林的证言是孤证。黄阳坝养殖公司质证认为帅相林的证言是虚假的，且是孤证；周昌吉的询问笔录和出庭证言相互矛盾，不应予以采信。2、冉定华、殷见林的询问笔录，拟证明屈安国等人给养殖公司搭建厂房，李纯林只是起了介绍作用。屈安国质证认为冉定华陈述的搭建过程不真实，殷见林在别处做工也曾受伤，是李纯林治疗的。黄阳坝养殖公司质证认为冉定华的陈述与事实不一致，工资不是与养殖公司结算，材料也不是养殖公司提供；殷见林的询问笔录与屈安国提交的殷见林的询问笔录相互矛盾。3、销货清单，拟证明搭建厂房购买的彩钢瓦是由黄阳坝养殖公司的法定代表人陈平俊结算。屈安国质证认为该销货清单系复印件，且清单名称写的李纯林，虽然有陈平俊的签名，但是不知道是什么意思。黄阳坝养殖公司质证认为证据来源不清楚，是以李纯林的名义购买的，且系复印件。
黄阳坝养殖公司提交了以下证据：1、出庭证人田胜伍、邬定高的证言，拟证明黄阳坝养殖公司将涉案工程承包给纯洁门业公司，整个工程黄阳坝养殖公司没有进行管理。李纯林、纯洁门业公司质证认为该二位证人与黄阳坝养殖公司具有利害关系，且该二位证人在第一次庭审后才出庭作证，其证言缺乏真实性。2、录音光碟、欠款单据复印件，拟证明在凤凰的彩钢销售点是李纯林购买材料及欠款的事实。屈安国质证认为欠款与本案不具有关联性，李纯林认为欠款单据不具有真实性，录音光盘缺乏合法性。
一审法院依职权调取了以下证据：1、询问刘福香的视频，拟证明黄阳坝养殖公司的法定代表人陈平俊在购买彩钢瓦的送货单上签字。屈安国及李纯林对该视频内容无异议，黄阳坝养殖公司质证认为对该证据的三性无异议，但陈平俊签字是用于抵扣李纯林所欠工程款。2、询问雷功应、冉定华、殷见林的电话录音及视频，拟证明屈安国等人的做工情况。屈安国质证认为对证据的三性无异议，但部分内容不真实；李纯林及纯洁门业公司质证认为对该证据的合法性和关联性无异议，但部分内容不真实；黄阳坝公司质证认为该组证据证实了工人系李纯林雇用，材料由李纯林提供。
结合庭审查明的事实，一审法院对以上证据综合评判如下：屈安国和李纯林分别提交了殷见林的询问笔录，一审法院亦对殷见林进行了询问，证人殷见林的说法前后矛盾，不具有真实性，不予采信。屈安国提交的雷功应、黄长兵的询问笔录、李纯林提交的冉定华的笔录以及一审法院对雷功应、冉定华的询问视频中，对于李纯林及纯洁门业公司是否承包涉案工程、谁雇佣屈安国等人做工、做工的材料和工具由谁提供、工资由谁结算等本案的关键问题说法相互矛盾，且无其他相应证据予以佐证，使待证事实处于真伪不明的状态，缺乏真实性，对以上证据，均不予采信。黄阳坝养殖公司提交的出庭证人田胜伍、邬定高的证言，两证人均系黄阳坝养殖公司的员工，与黄阳坝养殖公司具有利害关系，其证言证明力较弱，且无其他证据予以佐证，故对两证人的出庭证言，不予采信。黄阳坝养殖公司提交的欠款清单不能证明李纯林因何事欠款，与本案不具有关联性，不予采信。李纯林提交的周昌吉、帅相林的询问笔录和出庭证言证实两人将购买的五捆钢管运输到黄阳坝养殖公司，对该事实予以采信；但周昌吉并不知道钢管的具体购买过程和购买人，帅相林的证言系孤证，就该事实的证明，不予采信。一审法院依职权对刘福香的询问视频证实以李纯林名义在刘福香处购买的材料由陈平俊负责结账，该证言与李纯林提交的销货清单相互印证，对该两份证据，予以采信。
综上，一审法院对争议事实认定如下：黄阳坝养殖公司主张其将厂房搭建工程承包给纯洁门业公司和李纯林，但没有提交证据予以证实，虽然屈安国等工人是由李纯林带到黄阳坝养殖公司，但双方并未对工资给付等情况予以明确，无证据证明屈安国等人与李纯林形成雇佣关系。黄阳坝养殖公司庭审中自认除了涉案工程以外的其他工程均与承包人签订有书面合同，但对涉案工程为何没有与纯洁门业公司和李纯林签订书面合同未提交证据予以证实。涉案工程用的部分钢管系黄阳坝养殖公司提供，屈安国等工人做工的生活亦由黄阳坝养殖公司提供。在刘福香处购买的材料有黄阳坝养殖公司陈平俊签字认可结账。事发后，黄阳坝养殖公司已垫付了10000元。因此，一审法院认定，黄阳坝养殖公司与纯洁门业公司和李纯林之间承包或承揽关系不成立，屈安国与黄阳坝养殖公司形成雇佣关系。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。屈安国为黄阳坝养殖公司从事雇佣活动，并在从事雇佣活动中造成自身伤残，黄阳坝养殖公司应当承担赔偿责任。李纯林、纯洁门业公司与屈安国不形成雇佣关系，故屈安国要求其承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。屈安国的损失为：1、医疗费63881.26元。2、误工费22984元（136元/天×169天）；屈安国主张300元/天的误工费，但未提交证据证明其工资收入，屈安国长期从事建筑行业，参照2016年城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资48973元/年，认定误工费136元/天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤持续误工的，误工时间可算至评残前一日。故对鉴定结论中的误工时间330日，不予采信，算至评残前一日共计169天。关于误工时间的鉴定费700元，不予支持。3、护理费7000元（100元/天×40天+50元/天×60天）。4、住院期间伙食补助费2000元（50元/天×40天）。5、营养费1300元。6、交通费1350元。7、残疾赔偿金342501.48元（29610元/年×20年×54%+被扶养人生活费21031元/年×4年×54%÷2）。8、后续治疗费50000元。9、精神损害抚慰金15000元。10、鉴定费2100元。合计508116.74元，由黄阳坝养殖公司予以赔偿，扣除已垫付的10000元，黄阳坝养殖公司还应赔偿498116.74元。屈安国自认收到垫付款19500元，但除去黄阳坝养殖公司垫付的10000元，对于剩下的9500元的性质是垫付还是借款、由谁给付，屈安国均未能予以明确，李纯林主张其给付的6000元系给屈安国的借款，故对该9500元本案不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告巫溪县黄阳坝养殖有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告屈安国498116.74元；二、驳回原告屈安国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1694.28元，由被告巫溪县黄阳坝养殖有限公司负担。
二审中，本院围绕黄阳坝养殖公司的上诉请求进行了审理。二审中查明，屈安国参与修建的黄阳坝养殖公司的厂房有两处，第一处厂房的长为28.9米，宽为18.8米，高为4.4米，第二处厂房的长为10.8米，宽为8米，高为2.4米。
对一审认定的双方无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、黄阳坝养殖公司是否将厂房搭建工程承包给纯洁门业公司或李纯林及屈安国到底为谁提供劳务；二、本案责任如何分担。对以上争议事实，分别评析如下：
一、黄阳坝养殖公司是否将涉案工程承包给了纯洁门业公司或李纯林。黄阳坝养殖公司上诉主张将涉案工程承包给了纯洁门业公司。对此，纯洁门业公司的法定代表人李纯林辩称该公司并没有承包该项业务，李纯林只是将涉案工程介绍给屈安国等人，黄阳坝养殖公司才是屈安国的雇主。本院对此评判认为，依据本案查明的事实显示，1、李纯林及纯洁门业公司本身就是从事包括彩钢棚搭建在内的相关业务，涉案工程所需的彩钢棚部分主材均由李纯林联系购买。陈平俊虽在巫溪县树脂瓦销货清单上签字，但该清单记载的客户名称是李纯林，出售货物的刘福香也证实，购买材料的过程中均是李纯林联系，该清单上记载的货物有很多种，且规格并不一致，即工程需要什么样的材料均是由李纯林一一采购。2、屈安国等人系李纯林召集并带到黄阳坝养殖公司搭建厂房。3、屈安国在本次事故之前曾为李纯林承包的工程提供过劳务，劳务费由李纯林直接支付。李纯林将屈安国等人带到黄阳坝养殖公司工作后，未明确让工人与黄阳坝养殖公司协商工资报酬一事，事实上屈安国等人也没有就报酬问题与陈平俊协商过。审理中，屈安国主张本次劳务系受李纯林的雇佣，其他工人对此亦未明确陈述系由黄阳坝养殖公司直接雇佣，说明屈安国为李纯林提供劳务更符合客观事实。综合以上事实，本案中，黄阳坝养殖公司虽未提供与李纯林或纯洁门业公司就涉案工程签订的承包合同，但李纯林或纯洁门业公司与黄阳坝养殖公司形成了事实上的承包关系存在高度的可能性。鉴于此次工程承包均系李纯林的个人行为，目前尚无证据证实与纯洁门业公司存在关联性，故本院认定系由李纯林个人承包涉案工程。对此，李纯林辩称是出于与陈平俊的亲威关系而帮助黄阳坝养殖公司，只是介绍做工，但该主张既无相关证据予以证实，也与事实不符。由此，一审法院以巫溪县树脂瓦销货清单上有陈平俊签字认可材料费就认定李纯林或纯洁门业公司与黄阳坝养殖公司的承包关系不成立的理由不充分。另对屈安国垫付10000元医药费，李纯林及黄阳坝养殖公司均认可该款由黄阳坝养殖公司打给李纯林，再由李纯林直接支付给屈安国，一审法院认定该款系黄阳坝养殖公司垫付给屈安国也与客观事实不符。综上，根据对争议事实的分析，本院认定，屈安国由李纯林雇佣的可能性要大于黄阳坝养殖公司雇佣的可能性。
二、本案责任如何分担。首先，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李纯林作为屈安国的雇主，应当对屈安国的损失承担赔偿责任；其次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案中，李纯林作为个人，不具备搭建彩钢篷厂房的相应资质，黄阳坝养殖公司作为发包方应当与李纯林就屈安国的损害承担连带赔偿责任。
对于一审认定的屈安国的各项损害赔偿金额，黄阳坝养殖公司及李纯林未提出异议，本院认定屈安国因本次事故遭受的损失共计508116.74元。对于屈安国自认收到的垫付款19500元，其中10000元系由李纯林支付给屈安国，应从屈安国的损失中予以品除，李纯林还应向屈安国赔偿498116.74元，黄阳坝养殖公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。其余9500元的款项，本案不予处理。
综上所述，黄阳坝养殖公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。因二审中出现了新证据，导致一审事实认定及判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巫溪县人民法院（2017）渝0238民初1509号民事判决；
二、由被上诉人李纯林于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人屈安国498116.74元，上诉人巫溪县黄阳坝养殖公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人屈安国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1694.28元，由上诉人巫溪县黄阳坝养殖有限公司负担847.14元，由被上诉人李纯林负担847.14元；二审案件受理费3388.56元，由上诉人巫溪县黄阳坝养殖有限公司负担1694.28元，由被上诉人李纯林负担1694.28元。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛建华
审 判 员 李遇贵
审 判 员 黄能萍
二〇一八年五月三十一日
法官助理 毋向娟
书 记 员 何云东