湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终707号
上诉人（原审被告）：李昌发，男，1958年1月24日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体经营户，住潜江市。
委托诉讼代理人：徐宗江，湖北章华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潜江市上都商贸有限公司，住所地：潜江市泰丰办事处潜阳东路。
法定代表人：肖成平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。
原审被告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人：关鸿发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺勇，男，该公司员工。
上诉人李昌发因与被上诉人潜江市上都商贸有限公司（以下简称上都公司）、原审被告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李昌发及其委托诉讼代理人徐宗江，被上诉人上都公司的法定代表人肖成平及其委托诉讼代理人蒋亚松，原审被告中民公司的委托诉讼代理人贺勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李昌发上诉请求：撤销原判，改判驳回上都公司的诉讼请求。事实和理由：涉案房顶的装饰工程不属于李昌发的承包范围，实际承包者是代炳和。一审中仅对涉案屋顶装饰工程的损失进行鉴定，未鉴定损失的原因和比例有误。李昌发与上都公司于2014年1月22日签订的协议，已经扣减工程质量补偿款250000元左右，现上都公司再次起诉，属于重复起诉。涉案第二期工程预付款30000元，李昌发已经开工，只是还没有与上都公司结算，该款的凭证已改动，不具备真实性。
上都公司辩称，该屋面防水工程系李昌发施工，其负有维修义务。涉案房屋屋面损坏系因李昌发施工质量问题所致之事实已为中民公司认可，没有鉴定必要。屋面损坏维修费用并未包含于2014年1月22日签订的协议约定的250000元中。李昌发未进行二期工程的施工，30000元预付款应予返还。
中民公司述称，同意上都公司的答辩意见，一审判决认定事实清楚，请求驳回李昌发的上诉请求。
上都公司向一审法院起诉请求：判令李昌发和中民公司对上都公司综合大楼楼顶及部分外墙渗水予以维修并承担相关费用；判令李昌发返还工程预付款30000元。在一审诉讼过程中，上都公司自愿撤回对部分外墙渗水维修费用的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年9月26日，上都公司与中民公司签订了一份《工程包工合同》。合同约定，由中民公司承建上都公司的综合大楼。合同签订后，中民公司指派李昌发垫付相关费用、租赁施工机械设备、组织民工对该大楼除桩基以外的土建工程进行施工，并如期完成了施工项目。2012年11月24日，上都公司委托的湖北华隆工程建设监理有限公司发现李昌发和中民公司承建的工程出现严重质量问题并作出了整改方案。为解决工程局部质量问题，上都公司与李昌发、中民公司三方在潜江市信访局的统一协调下，于2014年1月22日签订了一份《协议书》，协议约定施工过程中出现质量问题的处理方式为减少支付工程款，同时约定：“关于房屋质保金100000元，一年后如房屋未产生质量问题，由甲方支付乙方，如出现质量问题，按维修实际金额据实结算”。协议签订后，除质保金100000元未到期外，剩余工程款已基本履行。2014年10月11日，上都公司在使用该房屋时发现李昌发和中民公司承建的屋面楼顶部分已坏损，后上都公司多次口头催促李昌发和中民公司进行维修未果；2015年7月25日，上都公司向中民公司发出催告函，明确要求中民公司对屋面楼顶坏损部分进行维修，中民公司的项目经理王南芳在该催告函上签字同意上都公司先用李昌发的房屋质保金自行组织人员进行施工维修。但上都公司以其不具备建设资质为由，未按照中民公司项目经理的要求进行自行维修。双方由此产生纠纷，李昌发以上都公司未支付剩余工程款为由于2015年2月12日向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年7月30日作出（2015）鄂潜江民初字第00452号民事判决，后李昌发不服该判决向湖北省汉江中级人民法院提出上诉，2016年7月19日湖北省汉江中级人民法院作出（2016）鄂96民终225号民事判决，判决上都公司向李昌发支付工程款144300元。上都公司以李昌发未按照施工合同保修范围及保修期最低为五年的法律规定履行维修义务及向上都公司借第二期工程预付款30000元后，因其不具备施工资质，且双方未签订施工合同，该预付款应予以返还为由，多次向李昌发催讨及与中民公司协商。
同时查明，中民公司系具备房屋建筑工程施工资质的有限责任公司。李昌发不具备建设工程施工资质和劳务作业法定资质。李昌发与中民公司无劳动合同关系。
一审法院认为，上都公司与中民公司签订的《工程包工合同》系当事人之间的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。中民公司承接上述工程项目后，在未与李昌发签订书面合同的前提下将该工程转包给李昌发施工，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定。从本案庭审查明的事实来看，李昌发不是中民公司的项目经理，亦与中民公司之间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，李昌发在上都公司与中民公司签订的《工程包工合同》中以中民公司施工负责人的身份签名，其行为亦可认定为挂靠中民公司的行为。该转包行为或挂靠行为因违反相关法律规定均应认定为无效民事行为。李昌发作为综合大楼的实际施工人，其有权向转包人或挂靠单位中民公司主张权利，发包人上都公司只在欠付中民公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。李昌发承建的综合大楼土建工程中楼顶屋面产生质量问题，造成楼顶坏损的事实。经一审法院委托的资产评估所评估，上都公司综合大楼楼顶坏损的评估价值合计为136256元。李昌发和中民公司的行为违反了《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项“屋面防水工程最低保修期限为五年”和第四十一条“建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”的规定。李昌发和中民公司作为施工方应当履行保修义务，并对造成的经济损失承担赔偿责任。故上都公司要求李昌发和中民公司履行保修义务及支付维修费用的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。李昌发向上都公司预支二期工程款30000元，因该二期工程上都公司与李昌发未签订施工合同亦未实际施工，上都公司要求李昌发返还工程款30000元的诉讼请求于法有据，一审法院依法予以支持。中民公司是上都公司综合大楼的承包人，理应对其所承包的工程质量负责，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，施工承包人向发包人承担连带责任。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。故中民公司对发包人上都公司应承担连带责任。中民公司辩称上都公司提交的证据证明与中民公司没有关系的辩解理由与一审庭审查明的事实不符，一审法院依法不予支持；李昌发辩称借预付款30000元的问题，因该二期工程并没有结算，不能只凭借款单要求返还借款，应以最后结算报告为依据的辩解理由与一审庭审查明的事实不符，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百七十条、第二百七十二条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项、第四十一条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、李昌发于该判决生效后十日内支付上都公司屋顶坏损的维修费136256元；二、中民公司对上述维修费承担连带责任；三、李昌发于该判决生效后十日内返还上都公司借款30000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3625元，鉴定评估费8000元，由李昌发负担10000元，上都公司负担1000元，中民公司负担625元。
本院二审期间，李昌发和中民公司没有提交新证据，上都公司申请证人罗某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对当事人二审有争议的证据，本院认定如下：上都公司所举的证人罗某的证言反映涉案屋面工程属于涉案《工程包工合同》的范围，本院予以采信。
二审查明，上都公司综合大楼楼顶的屋面工程由李昌发实际施工承建，经一审法院委托的潜江伟华资产评估事务所作出的潜伟评报字[2017]21号维修造价评估报告，附有上都公司综合大楼楼顶的屋面照片，显示已坏损。该评估报告载明上都公司综合大楼楼顶坏损的评估价值为136256元。
2014年1月22日，李昌发与上都公司、中民公司经协商一致，签订了一份《协议书》。该协议约定，上都公司综合大楼工程总造价为2440000元左右，上都公司已支付李昌发工程款1830000元左右，尚欠工程款610000元左右，扣减上都公司综合大楼工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元，上都公司还应付工程款360000元左右。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，涉案《工程包工合同》由没有资质的实际施工人李昌发借用有资质的中民公司的名义与上都公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效，故该合同应认定为无效。上都公司于2014年10月11日使用李昌发实际施工的综合大楼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案建设工程的竣工日期应为2014年10月11日。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项和第三款的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程最低保修期限为五年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故上都公司系在保修期内诉请中民公司和李昌发承担综合大楼楼顶维修费用。潜江伟华资产评估事务所作出的潜伟评报字[2017]21号维修造价评估报告，所附的上都公司综合大楼楼顶的屋面照片，显示已坏损。上都公司综合大楼楼顶的屋面工程由中民公司承包，李昌发实际施工，中民公司和李昌发应就上都公司综合大楼楼顶坏损对上都公司承担连带赔偿责任。
李昌发上诉称，李昌发与上都公司于2014年1月22日签订的协议，已经扣减工程质量补偿款250000元左右，现上都公司再次起诉，属于重复起诉。本院认为，李昌发与上都公司、中民公司签订的《协议书》，关于扣减工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元的约定，是针对2014年1月22日之前已完工的工程质量问题，该协议同时约定上都公司扣房屋质保金100000元，后续如果出现质量问题，按维修实际金额据实结算。上都公司于2014年10月11日将涉案房屋投入使用后，发现屋面楼顶部分已坏损，多次催促中民公司和李昌发进行维修未果，遂于2015年7月25日向中民公司发出催告函，明确要求中民公司对屋面楼顶坏损部分进行维修，中民公司的项目经理王南芳在该催告函上签字同意上都公司先用李昌发的房屋质保金自行组织人员进行施工维修。故李昌发与上都公司约定扣减工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元，该款并不包括本案中上都公司请求中民公司和李昌发承担的综合大楼楼顶维修费用，本院对李昌发的该上诉理由不予支持。李昌发上诉称，涉案第二期工程预付款30000元，李昌发已经开工，只是还没有与上都公司结算，且该款的凭证已改动，不具备真实性。本院认为，该款的凭证是否改动，不影响李昌发认可收到涉案第二期工程预付款30000元的事实，李昌发不具备建设工程施工资质和劳务作业法定资质，亦未举证证明其已经开工并完成涉案第二期工程的工程量且已完工的工程量无质量问题，故一审法院判决李昌发返还该30000元，并无不当，本院对李昌发的该上诉理由不予支持。
综上所述，李昌发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3625元，由上诉人李昌发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 丁 盼
审 判 员 赵湘湘
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 刘汝梁
书 记 员 唐 文