河北省沧州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀09刑终248号
抗诉机关河北省孟村回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵猛，曾用名赵炳建，男，1984年9月18日出生，汉族，初中文化，农民，河北省孟村县人，捕前住孟村县。2014年10月9日因涉嫌犯集资诈骗罪被沧州市公安局刑事拘留，同年12月11日经沧州市人民检察院批准由沧州市公安局执行逮捕。
辩护人刘建二，河北海岳律师事务所律师。
河北省孟村回族自治县人民法院审理孟村回族自治县人民检察院指控原审被告人赵猛犯诈骗罪一案，于2016年3月18日作出（2015）孟刑初字第101号刑事判决。孟村回族自治县人民检察院提出抗诉，原审被告人赵猛提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省沧州市人民检察院指派检察员王海峰出庭履行职务，原审被告人赵猛及其辩护人刘建二到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：被告人赵猛在背负巨额债务且公司经营不善的情况下，于2013年10月19日以支付货款，需要借钱周转为由，向韩某借款139万元，并约定利息，后偿还过部分欠款，尚欠被害人韩某79万元。被告人在取得韩某借款后，将上述款项用于偿还之前所欠巨额债务，且赵猛银行卡消费记录显示被告人经常出入高档消费场所，购买名牌衣物，进行赌博等行为。被害人韩某曾向被告人追索欠款，被告人赵猛变更联系方式，与被害人韩某失去联系，上述余款至今未归还。被告人赵猛于2014年11月6日被北京市公安局民警抓获到案。
上述事实有被害人韩某的陈述，被告人赵猛的供述，证人马某、李某、蔡某、金某1、金某2的证言，被害人金某1、金某2对赵猛的辨认笔录、北京宏冀远宏商贸有限公司的企业资质、财务报表，借条复印件，赵猛银行卡转账、消费记录，出入境记录、抓获证明及户籍信息等证据所证实。
原审法院认为，被告人赵猛以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人及其辩护人所辩认为被告人与被害人韩某存在长期资金往来，且被告人曾经偿还过韩某部分欠款，被告人与韩某之间应属正常的经济纠纷，应认定被告人没有非法占有的目的，不构成诈骗罪的观点，经查，被告人赵猛在背负巨额债务，公司经营不善的前提下，仍然向被害人韩某大额举债，用于偿还巨额欠款，进行高档消费、赌博等行为，且长期没有归还之意，应认定其具有非法占有的故意，故所辩不予认可。关于被告人及其辩护人所辩认为被告人与李某、金某1、金某2之间不存在债务关系，被告人不存在向三人进行诈骗的行为的辩护观点，经查，被告人未直接向李某、金某1、金某2借款并出具相应借据，也未直接向李某、金某1、金某2支付过利息，现有证据不能完全排除李某、金某1、金某2支付的借款与被告人向马某的借款出现混同，且自2011年开始被告人赵猛向马某借款，期间被告人曾经多次偿还马某欠款，现有证据不足以证明被告人存在诈骗李某、金某1、金某2的行为，故所辩予以认可。被告人赵猛能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。综合本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵猛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、赃款、赃物继续追缴。
抗诉机关抗诉提出，一审公诉机关指控的赵猛诈骗李某53.5万元、金某144万元、金某290万元的三起犯罪事实应予认定，主要理由是：李某等三人的出借款项，系直接汇至被告人处，根据三人陈述，汇款后，均告知了赵猛，赵猛对收到的款项归属，应有明确认知，不存在与马某借款混同问题；在借款时，双方已约定好月息3%的利息，并在其后的偿付行为中予以确认，在付息过程中同样不存在与马某钱款混同的行为。马某在前述三起事实中，仅起到居中联系的工具性作用，并未割裂被告人与三受害人之间的因果关系。结合被告人在背负巨额债务，公司经营不善的前提下，仍然向三受害人大额举借，用于偿还巨额欠款，进行高档消费、赌博等行为，且长期没有归还之意，应认定其具有非法占有的故意，构成诈骗罪。另，被告人供述不符合办案机关尚未掌握的同种较轻罪行，一审法院适用量刑情节错误，量刑畸轻。
原审被告人赵猛上诉及其辩护人辩护提出，1、赵猛与韩某之间存在长期的资金往来关系，涉案借款有借条，且归还了大部分借款，剩余欠款也未到约定还款期，属正常的民间借贷，不属于诈骗犯罪。2、赵猛与李某等三人之间没有协商过借款事宜，没有借款凭证，不存在诈骗三人的犯罪行为。
经审理查明：上诉人赵猛在背负巨额债务且公司经营不善的情况下，多次以经营钢材生意缺少资金为由，向韩某借款139万元，通过马某向李某借款53.5万元、向金某1借款44万元、向金某2借款90万元，并承诺高息。在取得借款后，赵猛归还韩某60万元，支付李某利息5万元，支付金某1利息6万元，支付金某2利息10万元，其余部分用于偿还旧债、个人高档消费及赌博等行为。经统计，赵猛共骗取受害人韩某79万元，李某48.5万元，金某138万元，金某280万元。后赵猛与上述被害人失去联系，不再还款。赵猛于2014年11月6日被北京市公安局民警抓获到案。
认定上述事实的证据有：
（1）被告人赵猛的供述证明，他于2009年前后在北京注册北京宏冀远宏商贸有限公司，开始是其个人经营生意，从2011年开始他与张磊合作经营钢材生意，他与张磊按照投资比例分配利润，到2013年才不再经营钢材生意。2009年以后他以经营钢材生意需要资金为由多次向马某借款，欠马某的钱有利息，也多次偿还过马某的欠款。他认识韩某，并向韩某借过钱，2013年10月22日韩某的妻子董立军通过银行账户转给他139万元，约定支付利息，后来归还了一部分，剩余部分未偿还，给韩某打了一张100万元的欠条。收到韩某的钱他随即向赵峰转款30万元，向肖广浩转款75万元，用以偿还其欠赵峰和肖广浩的欠款。他不认识金某2和金某1，也没有向二人借过钱，他认识李某，但是也没有向李某借过钱。因为后来偿还不起马某和韩某的欠款，他就躲起来了。被告人赵猛当庭供述，其除了欠马某、韩某债务之外，还欠肖广浩大约2000万元的债务，欠赵峰大约100万元的债务，他在北京的公司在2013年之后经营不下去了。他曾多次去澳门旅游，在澳门参与赌博行为，输了几十万元，也经常出入高档消费场所，购买高档衣物。
（2）被害人韩某的陈述以及赵猛给韩某出具欠条复印件一份证明，他跟赵猛认识，赵猛曾经跟他说是做钢材生意的，让他有钱就放在赵猛处，赵猛支付高额利息。2013年10月19日前后，赵猛给其打电话称经营钢材生意，进货缺资金，向其借款150万元用于进货，月息3%，说用几天就还。其找朋友凑了139万元给了赵猛，该款项是通过其妻子董立君卡号为：62×××13的银行卡向赵猛卡号为：62×××13的银行卡进行支付的。赵猛曾向其偿还部分欠款，剩下的欠款赵猛暂时偿还不上，他就让赵猛给其补签了一张100万元的欠条，2014年3月前后他就联系不上赵猛了。
（3）证人马某的报案材料以及证言笔录证明，2010年底他通过朋友聚会认识的赵猛，当时赵猛自称经营钢材生意，生意也不错，让其有钱放在赵猛处，赵猛支付每月3%的利息，2011年3月份借款给赵猛200万元，2011年6月份借给赵猛100万元，2012年12月份借款给赵猛200万元，2013年10月份借款给赵猛300万元，利息均为月息3%，截止到2014年1月份赵猛共向其支付200万元的利息，之后就不在支付利息，2014年3月份之后就与赵猛失去联系。借给赵猛的钱大部分是通过其卡号为：62×××18的农行卡向赵猛卡号为：62×××13的农行卡支付的，也有向赵猛其他卡号支付的。2012年12月28日赵猛向其借款，因为当时他没有那么多钱，他就跟李某说赵猛因为经营钢材生意，急需用钱，可以支付3%的利息，李某就按照他提供的赵猛的银行卡号码给赵猛转账50万元，后来赵猛说不够用的，其又让李某转给赵猛8.5万元，转账之后，李某将转账情况电话告知他。2013年5月23日赵猛向其借款，因为当时他没有那么多钱，他就跟金某1说赵猛因为经营钢材生意，急需用钱，可以支付3%的利息，金某1就按照他提供的赵猛的银行卡号码给赵猛转账50万元，转账之后，金某1将转账情况电话告知他。2013年10月18日赵猛向其借款100万元，因为当时他没有那么多钱，他跟金某2说赵猛因为经营钢材生意，急需用钱，可以支付3%的利息，当时金某2担心赵猛的偿还能力，他让金某2不用担心，金某2就按照他提供的赵猛的银行卡号码给赵猛转账100万元，转账之后，金某2将转账情况电话告知他。赵猛给李某、金某1、金某2的利息都是通过他支付的，赵猛将利息通过62×××13的银行卡转至他卡号为62×××18的银行卡上，向李某支付5万元利息，赵猛共向金某1支付6万元利息，向金某2支付10万元利息，但是从未向李某、金某1、金某2支付过本金。
（4）被害人李某的证言笔录证明，他是河北国华法兰管件有限公司的法人代表，他跟马某有生意上的往来，他之前不认识赵猛，后来赵猛通过马某借钱他才认识的赵猛，2012年12月28日马某找到他说赵猛经营钢材生意急需要钱周转，赵猛可以支付3%的月息，如果有钱可以借给赵猛。他让会计蔡某通过国华法兰管件公司537012011000000723的账户和他个人的6228461730012599010账户向赵猛卡号为62×××13的农行卡共转账58.5万元，并将此事电话告知马某，他共收到赵猛利息5万元左右。
（5）证人蔡某的证言笔录证明，他是李某公司的会计，2012年12月28日马某到公司找李某，说赵猛经营钢材生意，急需用钱周转，赵猛可以按照月息3%支付利息，李某让其通过网银给赵猛支付50万元，第二点又向赵猛支付8.5万元。
（6）被害人金某1的证言笔录证明，他跟马某平时有生意上的往来，2012通过马某认识的赵猛，但是不是很熟悉，平常也没有来往过。2013年5月23日，马某找到他说赵猛经营钢材生意急需资金周转，赵猛可以支付3%的月息，如果有钱可以借给赵猛。他通过网银将50万元打到赵猛的银行卡上面，并将此事告知马某，赵猛共向其支付6万元的利息，2013年12月份左右就不再支付利息，2014年3月份就联系不上赵猛了。
（7）被害人金某2的证言笔录证明，他跟马某有生意上的往来，2013年下半年通过马某认识的赵猛，但是不是很熟悉，平常也没有来往过。2013年10月18日，马某找到他说赵猛经营钢材生意急需100万元，赵猛可以支付3%的月息，如果有钱可以借给赵猛。他通过网银将100万元打到赵猛的银行卡上面，并将此事告知马某，赵猛共向其支付10万元的利息，2014年1月份左右就不再支付利息，2014年3月份就联系不上赵猛了。
（8）被害人金某1、金某2对赵猛的辨认笔录，经被告人质证无异议。
（9）北京宏冀远宏商贸有限公司的内资企业设立（变更）登记（备案）审核表、企业设立登记申请书、企业设立登记申请表、自然人股东（发起人）、个人独资企业投资人、自然人合伙人名录、投资者注册资本（注册资金、出资额）缴付情况表、法人代表登记表、企业法定代表人承诺、董事会成员、经理、监事任职证明、企业住所（经营场所）证明、住所（营业场所登记表）、补充信息登记表、企业秘书（联系人）登记表、北京宏冀远宏商贸有限公司章程、北京捷勤丰汇会计师事务所出具的验资报告书、企业预先核准通知书、名称（变更）预先核准申请书、2010年度-2012年度内资企业法人年检报告书、资产负债表、利润表证明，北京宏冀远宏商贸有限公司于2010年8月25日在北京申请注册，注册资本10万元，法人代表赵猛，公司股东赵猛，公司监事丁丽丽，从资产负债表和利润表中看出该公司一直处于亏损状态。
（10）2013年10月22日赵猛向韩某出具的借条复印件一张证明，赵猛曾向韩某借款，并出具100万元的借条。
（11）中国银联股份有限公司北京分公司出具的赵猛银行卡（43×××46、62×××14、62×××13、62×××15、62×××16、62×××14、）查询详情，中国农业银行出具的赵猛62×××13、62×××14银行卡综合查询结果单证明，被告人资金往来情况，以及被告人出入高档消费场所，购买高档衣物，进行赌博等行为，同时证明赵猛曾于2013年11月4日向韩某妻子董立君银行卡转账30万元，2013年11月7日向董立君银行卡转账13万元、17万元，共计60万元。
（12）沧州市公安局出入境管理支队出具的赵猛出入境查询结果单证明，被告人曾经多次出入香港和澳门地区，赵猛参与赌博行为，并输掉巨额款项。
（13）北京市公安局丰台分局右安门派出所出具的到案经过一份证明，被告人赵猛于2014年11月6日被北京市公安局民警在北京市丰台区抓获。
（14）常住人口详细信息证明，被告人赵猛出生于1984年9月18日，身份证号码。
本院认为，上诉人赵猛以非法占有为目的，骗取韩某79万元、李某48.5万元、金某138万元、金某280万元，总计245.5万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关于抗诉意见。经查，根据马某及李某等人的陈述、转账记录、应认定赵猛是通过马某介绍后向李某、金某1、金某2借款，因此不存在与马某借款混同问题。上诉人赵猛在背负巨额债务，公司经营不善的前提下，通过马某获得李某、金某1、金某2三人总计187.5万元的借款，用于偿还巨额欠款、进行高档消费、赌博等，期间仅支付李某、金某1、金某2部分利息，后失去联系，应认定其构成诈骗罪。故对抗诉意见，予以采纳。关于上诉人的上诉及辩护人的辩护意见。经查，上诉人赵猛在背负巨额债务，公司经营不善的前提下，以支付货款，需要周转为由，骗取韩某等4人巨额款项进行高档消费、赌博等，说明其具有非法占有的故意；借条系因未能及时还款而补签，是被害人不得已采取的防范措施，不能因此否定赵猛非法占有的故意。故上诉人的上诉及辩护人的辩护意见，没有事实及法律依据，不予采纳。但诈骗李某、金某1、金某2的数额应扣除其支付三人的利息，即其实际骗取三人的数额应为166.5万元。原判审判程序合法，但认定事实错误，适用法律错误。综合本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟刑初字第101号刑事判决的第二项，即赃款、赃物继续追缴。
二、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟刑初字第101号刑事判决的第一项，即被告人赵猛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）赵猛犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月9日起至2028年10月8日止，所判罚金自判决生效后一个月内缴纳完毕）
本判决为终审判决。
审判长 左书元
审判员 张战洪
审判员 赵长波
二〇一六年十月十日
书记员 张金满