河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终11885号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河北昊驰房地产开发有限公司（以下简称河北昊驰公司），住所地石家庄市长安区胜利北街276号101室。
法定代表人：陈梦华，该公司经理。
委托诉讼代理人：孟繁涛，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京城乡欣瑞建设有限公司（以下简称北京城乡欣瑞公司），住所地北京市西城区鸭子桥路6号。
法定代表人：沈清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李玉星，河北姜钟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付维涛，该公司员工。
上诉人河北昊驰公司因与被上诉人北京城乡欣瑞公司建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人孟繁涛，被上诉人的委托诉讼代理人李玉星、付维涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北昊驰公司的上诉请求：撤销一审民事判决第二、三、五项，改判驳回被上诉人相应诉讼请求，支持上诉人的反诉请求或者将本案发回重审。事实和理由：1、一审法院判令上诉人支付被上诉人违约金516万元，认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人应赔偿被上诉人延期损失20万元，上诉人认可。《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量并作出裁判。根据上述规定，在认定上诉人应承担的违约金数额时，应当以20万元实际损失为基础。延期入场的情形消失后，被上诉人正常进行施工，完成了1200万元左右的工程量，上诉人已将工程款全额支付，不存在其他违约情形。一审法院没有兼顾合同的履行情况，未对双方约定过高的违约金予以减少，明显属于认定事实不清，适用法律错误。2、一审法院对双方当事人因“工作函”所形成的民间借贷法律关系认定错误，认定上诉人支付被上诉人利息1516445.19元，属事实不清，适用法律错误。“工作函”仅是框架性的合意，是对未来可能发生事实的一种预判。经双方最终决算，被上诉人应获得的工程款为1200万元，上诉人已超额支付，因此“工作函”中所约定的工程款转化为借款的事实并未实际发生，双方不存在民间借贷的基础法律关系。一审法院对此未审理查明进而判令上诉人支付巨额利息是错误的。3、一审法院判决驳回上诉人的反诉请求，认定事实不清，适用法律错误。上诉人已支付的工程款数额超过被上诉人应获得的工程款数额，超过部分即是被上诉人的不当得利，被上诉人理应返还。
北京城乡欣瑞公司辩称，1、上诉人对延期开工和削减工程量(将10万平米的工程量压缩至1万平米）的违约事实无异议。窝工损失是基于延期开工的违约行为，对应一审民事判决第一项，而合同约定的违约金则基于整个合同的违约约定，由于上诉人延期开工及擅自削减工程量的违约行为而致，对应一审民事判决第二项。一审法院根据双方签订的施工合同（第五条约定的价款1.5亿，其中别墅、会所及样板间暂定工程量金额3500万元）及合同履行情况，依照《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第29条规定判决516万元违约金远未达到法律规定的上线。答辩人的损失除已经产生的窝工损失外还有本合同预期收益的损失，一审民事判决第一项、第二项系答辩人的两种不同损失，上诉人认为“违约金”过高的上诉理由不应采纳。2、虽然“工作函”的形成时间是2013年1月24日，而双方的最终结算时间为2017年2月，但结算时间在后并不影响双方事先就支付方式达成的共识。“工作函”是双方的真实意思表示，这与最终结算的工程款数额并不矛盾。在查明双方支付明细的基础上，一审法院判令上诉人支付利息认定事实清楚，适用法律正确。3、上诉人给答辩人造成的损失远不止一审判决的金额，但基于一审法院对本案事实认定及法律适用上的认真态度和程序的公平公正，答辩人才没有提出上诉，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。
北京城乡欣瑞公司向一审法院起诉请求：一、判令被告承担因延期开工给原告造成的工人工资及管理费损失2129250元；二、承担延期违约金5160000元；三、返还原告农民工工资保证金750000元及占用期间的利息705000元；四、返还剩余借款本金2651335.78元及借款期间截止到起诉日止的利息4013817.98元。
河北昊驰公司向本院提出反诉请求：依法驳回原告的本诉请求，并判令原告返还被告工程款279.8万元及资金占用期间的利息暂定53.162万元（自2014年2月18日起按年利率6%计付）。
一审法院的认定事实：一、2010年2月4日原被告双方签订了《建筑工程施工合同》，该合同第一条主要载明：由原告负责施工位于鹿泉市（现为鹿泉区）大河镇小马村的富丽湾生态社区工程中建筑面积10万平米的别墅、公寓、1万平米回迁楼、会所、样板间的土建施工、给排水、暖通、电气、通风空调等安装。第三条约定：开工日期为2010年4月1日，竣工日期为2011年12月31日，合同工期总日历天数600天。第五条约定：合同价款总造价暂估为1.5亿，其中别墅、会所及样板间暂定工程量金额3500万元。该合同第二部分通用条款第二条约定：发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要。（3）开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要道路，满足施工运输的需要，保证施工期间的畅通。（4）向承包人提供施工场地的工程地质和管线资料，对资料的真实准确性负责等。第三条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件。（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行等。该合同第三部分专用条款第二条约定：发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求，开工前由发包人完成。（2）将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地的时间、地点和供应要求：开工前，水电由发包人接至施工现场，电讯线路由承包人自行完成。（3）施工场地与公共道路的通道开通时间和要求：开工前由发包人完成。（4）工程地质和地下管线资料的提供时间：由发包人自行考察等。第十条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第13.1条中（1）、（2）、（3）、（5）、（7）款约定发包人违约应承担的违约责任：因发包人原因造成工程延期、应偿付逾期1万元/天的违约金。按单位工程分别累计计算。
二、1、2010年7月7日原告北京城乡欣瑞公司和被告河北昊驰公司及监理单位鹿泉市三和工程建设监理有限公司（以下简称鹿泉三和公司）召开工地第一次例会，会议纪要显示：北京城乡欣瑞公司的管理人员已经到位，由于因各方面原因需建设单位协商解决鹿泉建管处各环节现场监督手续及材料复检手续、现场施工用电未到位、施工图纸未及时完善、基槽开挖要定良辰吉日，以上事宜决定均在会议通过。2、2010年8月12日上述三方召开监理例会，会议纪要显示：由于图纸不完善直接影响施工进度，目前只有基础图纸、现场施工用电未接通，直接影响水泵运转，目前甲方提供30KW用电，一台水泵功率30KW.回复（韩总：手续已齐全，近两天通电）3、2010年8月19日的监理例会显示：施工现场用电已落实到位、施工图纸不完善未解决4、2010年8月26日的监理例会显示：图纸齐全未解决（目前只提供5#、9#楼基础图纸。）。5、2010年8月30日北京城乡欣瑞公司鹿泉分公司给被告河北昊驰公司及监理公司递交的工作联系单显示：自我单位进驻施工现场至今，我单位已多次向贵公司提及正式施工图纸事宜，但仍未收到贵公司完整的施工图纸……，钢筋量无法抽取，采购、下料等工作都不能正常进行，严重影响施工总进度安排，给我单位造成了不必要的损失。同日，被告河北昊驰公司对上述工作联系单出具回复函载明：由于设计变更，施工全套图纸暂时不能到位，给施工带来不便。经和设计单位联系，9月3日会所全套图纸发到工地……。
三、庭审中，双方认可2011年底工程全面停工。原告北京城乡欣瑞公司自2010年4月1日至2011年年底实际施工工程为：富力湾生态社区一期16#、17#、63#、65#、66#楼及会所。2013年1月24日被告河北昊驰公司给原告北京城乡公司出具《工作函》：我公司与贵公司的结算工作已经基本结束，依照目前初步结算结果和工程支付情况，现将我司欠贵司的债务分为两部分，第一部分为壹仟万元转为借贷，月息2%，自2013年1月24日起计算，为期两年，每季度末结息。第二部分按双方最终结算扣除以上壹仟万元及已付工程款后分期支付，一年内付清。
2013年初，被告河北昊驰公司重新找来以陶善友为负责人的施工队伍继续施工，但因为施工手续重新办理过于复杂，故被告河北昊驰公司、陶善友与原告北京城乡欣瑞公司协商一致，陶善友借用北京城乡欣瑞公司的施工手续继续施工。据此，2013年4月18日被告河北昊驰公司和原告北京城乡公司重新签订《建设工程施工合同》。其中，第一条第5款：工程内容石家庄富丽湾生态社区一期21栋别墅住宅及地下车库工程、主入口大门，建筑面积28368.85㎡。第四条第1款：签约合同价为：人民币（大写）暂定陆仟玖佰叁拾柒万陆仟玖佰叁拾壹元（暂定69376931元）。2013年7月3日陶善友与北京城乡公司鹿泉分公司签订了《承包经营协议》：富丽湾生态社区一期工程（2014-2005）项目，合同额人民币陆仟玖佰叁拾柒万陆仟玖佰叁拾壹元（小写）69376931元。
四、2017年2月9日原被告双方签订《富丽湾生态社区一期工程结算审核定案表》共同认可截止到2011年年底停工之前原告北京城乡欣瑞公司的工程款总额为：12539098.3元。
一审法院认为，原被告双方2010年2月4日签订的《建筑工程施工合同》是双方意思的真实表示，内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当遵守并全面履行自己的义务。
一、根据原告北京城乡欣瑞公司提交的监理会议等证据可以认定因被告河北昊驰公司未能履行合同约定的前期义务即施工用电及施工图纸均未到位，导致原告入场后开工的日期发生延误。对于确切的延误时间，原告主张依合同约定应为10万平方米工程量，但至2011年9月施工结束，也仅施工1万平方米左右，故窝工损失应计算至2011年9月。庭审中，原告认可2010年8月8日已经基本开始施工，作为有多年建筑施工经验的企业，原告在进场后应当根据实际的工程量及时调配施工人数，而不是放任工人窝工，结合2010年8月12日的监理例会纪要：“由于图纸不完善直接影响施工进度，目前只有基础图纸、现场施工用电未接通，直接影响水泵运转……”，故本院对原告主张的2010年8月8日后的窝工损失本院不予支持。对于2010年4月1日至2010年8月8日（共计129日）的窝工损失，根据原告提交的工资支付凭证不足以证明其全部为窝工损失，但损失势必发生，本院对此参照河北省建筑行业平均工资及实际工程量酌情认定20万元。
二、对于原告主张的违约金损失，根据本判决“本院认为”部分中第一项的论述，延期开工日期确定为129日。原、被告在合同中约定违约金每日一万元，按单位工程分别累计计算，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）第4.0.2项规定：“单位工程的划分应按下列原则确定：具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑为一个单位工程”及《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第十四条：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。（一）工程竣工结算方式，工程竣工结算分为单位工程竣工结算、单项工程竣工结算和建设项目竣工总结算”。本院参照上述规定认为，单位工程量按一栋楼为一个单位工程计算符合建筑行业计价方式，本院予以认可。庭审中，双方均认可原告实际施工六栋楼房，原告在本案中主张四栋的违约金是对自己诉权的合法处分，本院予以准许。另，被告河北昊驰公司辩称违约金约定过高，请求法院酌情减少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案原被告双方签订的合同第五条：合同价款暂定金额（大写）总造价暂估1.5亿，其中别墅、会所及样板间暂定工程量金额3500万元。故即使依照工程量3500万元计算，违约金的数额也没有超出法律的强制性规定，对原告的该项主张，本院予以支持，即违约金为1万元∕日×129日×4栋＝516万元。
三、关于原告主张的返还农民工工资保证金75万元及占用期间的利息。首先，根据2013年7月3日陶善友与北京城乡公司鹿泉分公司签订的《承包经营协议》可以看出，原告将富力湾工程承包给了陶善友，农民工工资保证金无法返还是因为陶善友施工队使用原告的施工手续所造成，与被告无任何关系。其次，农民工工资保证金系专项资金，其主管单位是劳动保障行政部门，与被告也无任何关系，被告不负有返还该款项的义务，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
四、对于原告主张的1000万借款本金及利息，因上述借款为工程款总额12539098.3元的组成部分，并且原被告双方均认可将上述工程款中的1000万转化为借款，故并不是单纯的民间借贷法律关系，不应将其与上述合同割裂开来，本案中一并处理，既能节约司法资源，又可以减少了当事人的诉累。根据被告提供的转账记录，可以认定截止到2014年2月17日，被告河北昊驰公司已经支付原告工程款共计14307762.52元，但其中的2013年9月18日50万、2013年9月23日50万、2013年11月22日150万、2014年1月20日112万，共计362万元，根据原告提供的相关再次转账记录，可以认定该362万并非是被告支付给原告的工程款，故应当予以核减，即被告共计支付给原告工程款实际数额为14307762.52元－3620000元＝10687762.52元。另，根据开庭时被告提交的打款明细及庭后第二次质证（被告未到庭），2013年12月24日被告给原告打款1300万，原告认可其中的1080万是被告委托原告转交给被告当时的法定代表人王松山指定的安徽龙之域投资置业集团有限公司，原告认可将剩余220万元以支付工程款性质留存，因被告未行使抗辩权，故本院对此予以认定。相应的，本院认定被告总计支付给原告10687762.52元+220万元=12887762.52元，已将1000万借款的本金支付完毕，另多支付总工程款12887762.52元-12539098.3元=348664.22元。对于被告主张的2010年12月25日100万元的借款，因被告无法提供转款记录，且庭后第二次质证中被告依然无法提供转账记录，原告对此也予以否认，故根据民间借贷相关法律规定，本院不予认可。2013年1月24日被告河北昊驰公司《工作函》确定的月息2%符合相关法律规定，本院予以认定。根据被告的还款记录，分期计算利息共计为1865109.41元（具体计算明细详见判决书后明细表），核减被告多支付的348664.22元，被告应支付原告利息1516445.19元。相应的，对于被告河北昊驰公司的反诉请求，本院不予支持。一审法院判决：
一、被告河北昊驰房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付原告北京城乡欣瑞建设有限公司因延期开工造成的损失20万元。
二、被告河北昊驰房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付原告北京城乡欣瑞建设有限公司违约金516万元。
三、被告河北昊驰房地产开发有限公司于本判决生效后三日内支付原告北京城乡欣瑞建设有限公司利息1516445.19元。
四、驳回原告北京城乡欣瑞建设有限公司请求返还农民工工资保证金78万元及占用期间利息的诉讼请求。
五、驳回反诉原告（本诉被告）河北昊驰房地产开发有限公司的反诉请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院查明的事实与一审判决相同，有双方当事人陈述及庭审笔录为证。
本院认为，一审民事判决第一项对应被上诉人的窝工损失，该损失是由于上诉人的原因造成工期延误而致，属于被上诉人实际损失的一部分。一审民事判决第二项对应被上诉人主张的合同违约金，该损失包含由于上诉人的原因擅自削减合同工程量和工期延误而导致的预期利益损失。合同约定违约金与实际损失，守约方不能同时主张，故一审法院判令上诉人支付被上诉人窝工损失20万元，与法相悖，本院不予支持。上诉人主张违约金应以窝工损失20万元为基数，忽略了因擅自削减工程量而导致被上诉人的预期利益损失，故其该项上诉理由不成立，本院不予采信。虽然“工作函”的形成时间是2013年1月24日，而双方的最终结算时间为2017年2月，但结算时间在后并不影响双方事先就支付方式达成的共识。“工作函”是双方的真实意思表示，应视为附期限协议，双方最终结算完成时该“工作函”生效，一审法院依据该“工作函”的内容计算上诉人应支付被上诉人的利息，符合双方约定，于法有据。
综上，河北昊驰房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初961号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初961号民事判决第一项。
一审案件受理费94580元，保全费5000元，共计99580元，由北京城乡欣瑞建设有限公司负担50000元、河北昊驰房地产开发有限公司负担49580元；反诉费16718元，由河北昊驰房地产开发有限公司负担。二审案件受理费85335元，由上诉人河北昊驰房地产开发有限公司负担82855元，北京城乡欣瑞建设有限公司负担2480元。
本判决为终审判决。
审判长 赵增志
审判员 姜瑞祥
审判员 许毅鹏
二〇一七年十二月十四日
书记员 赵 秒