青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终20号
抗诉机关西宁市城中区人民检察院。
原审被告人张某，女，汉族，大学文化，中共党员，系西宁市土地权属登记中心出纳。因涉嫌私分国有资产罪、挪用公款罪，于2011年10月20日被刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。2013年1月5日被取保候审。
辩护人李海宁、毛尊超，青海竟帆律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，汉族，大专文化程度，系西宁市土地权属登记中心财务科会计（聘用）。因涉嫌贪污罪，于2011年12月27日被刑事拘留，2012年1月10日被依法逮捕。2013年1月5日被取保候审。
辩护人汪春虎，青海泰宏律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理西宁市城中区人民检察院指控原审被告人张某、黄某某挪用公款一案，于2012年12月28日作出（2012）中刑初字第81号刑事判决书，判决被告人张某无罪；被告人黄某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，西宁市城中区人民检察院提出抗诉，本院于2013年4月9日作出（2013）宁刑终字第44号刑事判决，维持原判对被告人张某无罪的判决，判决被告人黄某某无罪。青海省人民检察院又于2014年6月18日提出�诉，青海省高级人民法院于2015年2月4日作出（2014）青刑再终字第1号刑事裁定书，撤销西宁市城中区人民法院（2012）中刑初字第81号刑事判决与本院（2013）宁刑终字第44号刑事判决，发回西宁市城中区人民法院重新审判。西宁市城中区人民检察院于2015年6月15日以中检公诉刑变诉（2015）1号变更起诉决定书，以被告人张某、黄某某犯挪用公款罪，提起公诉。西宁市城中区人民法院于2015年12月29日作出中刑初字（2015）第100号刑事判决。宣判后，西宁市城中区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员兰茜出庭履行职务，原审被告人张某、黄某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，西宁市土地交易发展中心系西宁市国土资源局下属的事业单位，在青海银行昆仑路支行开设有两个帐户，用于存储�位小金库资金。2006年2月经西宁市机构编制管理办公室经研究，将“西宁市土地交易发展中心”更名为“西宁市土地权属登记中心”，原单位的事业法人证书及相关印鉴等都已注销，因中国人民银行审验对公账户，无法保存原单位两个帐户中的款项，2009年4月青海银行昆仑路支行建议将“小金库”的资金转出。被告人黄某某作为单位的聘用会计，将此事告知了时任该中心主任的丁某甲和财物负责人被告人张某。丁某甲同意将“小金库”的资金3153300.56元转出。经黄某某与张某商议后于2009年4月20日至5月25日间，被告人黄某某将“小金库”的资金分8笔取出，存入黄某某个人名下人民币1263252.16元、张某个人名下人民币1265075.06元、财务人员丁某乙个人名下人民币513000元。由黄某某保管其本人和丁某乙名下的资金，张某保管其本人名下的资金。为应付上级领导检查，黄某某为西宁市土地权属登记中心设立了一个假的小金库账户，存入人民币112999.23元。
2009年4月27日，张某将存入其名下保管的“小金库”资金中的574839元转到青海力盟海怡房地产开发有限公司用于为其子购买住房，后又以POS机消费方式消费68262.47元。以现金支取方式取现621973.59元。2010年3月间，被告人黄某某将存入其名下、保管的小金库资金中的500000元转出，用于注册其个人开办的广告有限公司，同年5月黄某某从广告有限公司将此款取现后存放于其掌管钥匙的单位库房内。2011年10月17日，侦查机关从张某的住处查获人民币1265075.06元；同年10月18日从黄某某掌管钥匙的单位库房内查获人民币1263252.16元。同年11月23日将丁某乙名下私存的人民币527922.30元（含利息）起获。侦查机关追缴款项共计人民币3228625.38元（含被告人黄某某交回单位的112999.23元及张某、黄某某名下所�管“小金库”资金的利息）。
原判认定上述事实的证据有：
一、证人证言
1、证人丁某甲的证言，证实2009年4月在其调离前，被告人黄某某告知其银行建议将单位“小金库”的资金转出，其同意将单位“小金库”的资金转出，但如何转的、转出后具体存入谁的名下其并不知情的事实经过；证实被告人张某担任西宁市土地权属登记中心财务室财务主管兼出纳，但只是口头通知，并没有书面任命，被告人黄某某担任会计（聘用人员）的事实；证实张某将其名下公款用于购房，其并不知情的事实；证实其知道黄某某私自成立广告公司，但成立广告公司所用的验资款50万从何处支出其并不知情，因为其帮助黄某某联系了几笔业务，黄某某每月给其发工资的事实。
2、证人余某某的证言，证实其在接任西宁市土地权属中心主任时，并不知道前任主任丁某甲留有300余万元的小金库资金，也没有任何人向其提起过该小金库的情况，其对于将小金库资金转存的事情也是毫不知情，只知道丁某甲离任时交给其小金库10万的事实。
3、证人丁某乙的证言，证实其在西宁市土地权属登记中心工作期间，被告人张某向其借用身份证，但并不知道张某向其借用身份证的用途，以及其在2009年5、6月份被调到大厅从事收费工作时，被告人张某和黄某某没有在收费处提取大量现金的事实。
4、证人包某某的证言，证实其任西宁市国土资源局局长期间，其不知道在丁某甲离任时，在西宁市土地权属登记中心有300多万元“小金库”的公款，以及以个人名义存入个人帐户的事实。
5、证人王某某的证言，证实其在担任青海银行昆仑路支行行长期间，曾建议西宁市土地权属登记中心将无证帐户销户，以�销户当天该中心又以个人名义将账户内的款项存入该支行的事实。
6、证人刘某的证言，证实其系黄某某的妻子，在成立广告公司时，股东分别是刘某、黄某某、丁某甲，是由黄某某解决的注册资金50万元，对于款项的来源其表示并不清楚的事实。
二、被告人的供述
被告人张某的供述，证实2009年4月丁某甲离任之前，黄某某告知其和主任丁某甲，银行通知“9028”账户的钱需要清理，为此丁某甲同意将“小金库”内的资金转出的事实；证实经主任丁某甲同意后，黄某某将“小金库”的315万余元资金分别存在其及黄某某、丁某乙的名下，并由其与黄某某保管的事实；证实其将转存于其名下保管的126万元中的574839元，在转存后的第三日用于购买住房的事实；证实其他余额由其陆续通过POS机消费和ATM机予以支取的事实；证实其陆续从自己的其他银行账户上将126万余元支取后以现金方式存放在家中的事实；证实2011年10月17日侦查机关从其家中查获该笔款项的事实；证实其对于转存的小金库资金未向新任领导余某某汇报是因为其与余某某之间的关系比较紧张，余某某不让其插手相关事务，同时其也听黄某某说过，黄某某将此事向余某某汇报后得到的答复是此笔款暂时不动，故其一直等待将此款交给黄某某的事实。
2.被告人黄某某的供述，证实2009年4月在丁某甲离任前，其告知丁某甲及张某，银行通知将“9019”及“9028”两个账户内的“小金库”资金需进行处理，在得到丁某甲同意，并与张某商议后，其将“9028”小金库中的315万余元资金分别以1263252.16元、1265075.06元、513000元存入其本人、张某及丁某乙的个人名下的事实经过；证实在新任领导余某某不知道这300多万元“小金库”资金的情况下，该笔款项一直由其与张某分别保管的事实；证实其在成立锦添广告公司时，因资金不足，其向丁某甲请示，并征得同意后，将自己所保管资金中的50万元用于注册公司，承诺分配给丁某甲20万的股份，并每月给丁某甲发放工资的事实；证实为了应付检查，其与张某做假的凭证和假账，将112999.23元的资金放在其名下的青海银行昆仑路支行的卡上，准备应付检查的事实；证实其将公款分别存在其及张某、丁某乙名下，丁某甲及现任主任余某某均不知情的事实；证实2011年7月份检察机关找其调查谈话的次日，其将保管的所有资金从银行取出，存放在单位库房的事实经过。
三、其它证据及相关书证：
1.西宁市土地权属登记中心财务移交清单，证实2009年5月5日，丁某甲将单位有关账户予以移交的事实；证实“9028”账户内的“小金库”资金未移交的事实。
2.�查机关查获的被告人黄某某个人所做的记录，证实黄某某将账户“小金库”的资金分存于张某、黄某某及丁某乙名下的具体情况。
3.综合业务系统交易流水数据查询，证实小金库账目收支情况及被告人黄某某将该账户资金支出的具体时间及数额；与转入被告人张某、黄某某及丁某乙名下账户的金额的具体时间、数额能相互印证。
4.青海银行的现金往来凭证、广告有限公司企业法人营业执照及广告有限公司的工资表，证实被告人黄某某蒋其保管的小金库资金转出设立个人公司，该公司法人为刘玉莲，该公司每月给丁某甲发放工资2000元的事实。
5.2009年4月27日青海银行进账单，证实张某将9028账户转入其个人账户内的资金，转到青海力盟海怡房地产开发有限公司用于购买住房的事实。
6.青海力盟海怡房地产开发有限公司与杜某某签�的商品房预售合同，证实被告人张某以其子杜某某的名义在青海力盟海怡房地产开发有限公司购买住房二套的事实。
7.账户明细，证实截止2009年4月14日，该账号余额为3153300.56元，从次日到5月25日先后通过八次提取，该账号余额为零并销户的事实。
8.张某个人所有的银行账户明细，证实张某在2009年4月27日挪用公款57万余元及POS消费6万余元，之后三个月内其个人所有的建设银行、工商银行账户中没有一次性取现或陆续取现达63万余元的记录的事实。
9.现金日记账，证实被告人张某、黄某某为了应付检查，做假账的具体情况。
10.西宁市机构编制管理办公室宁编办（0006）5号批复、事业单位法人证书，证实西宁市地产交易发展中心于2006年2月更名为西宁市土地权属登记中心以及该中心的性质。
11.西宁市土地权属登记中心出具的证明及劳动合同书，证实被告人张某自2003年至2009年任该中心财务室主要负责人，被告人黄某某自2003年6月被聘用为该中心会计的事实。
12.追赃情况说明及青海省行政事业单位资金往来收据，证实西宁市城中区人民检察院从二被告人处及西宁市土地权属登记中心查获款项共计人民币3228625，38元的事实。
13.破案经过，证实被告人张某、黄某某到案的经过。
14.身份证（复印件），证实被告人张某、黄某某的年龄。
原判认为，根据挪用公款罪的构成要件，本罪在主观上要求行为人必须具有挪用的故意，客观上利用职务上的便利，实施了侵犯公款使用权的行为。本案中，被告人张某、黄某某在担任西宁市土地权属中心出纳、会计，且掌管本单位“小金库”资金期间，因单位更名，原单位账户被注销时，无法管理单位“小金库”账�上的资金，为避免“小金库”资金被查没，经单位领导同意，被告人张某、黄某某将单位资金转出，分别存入二被告人及丁某乙个人名下。本案证据材料反映，二被告人这种公款私存的行为是经单位领导同意后经办的，并非是二被告人利用职务上的便利，擅自决定将“小金库”资金存入个人名下。挪用公款归个人使用，其实质是将公款非法置于个人的支配之下，公款私存，公款私用。而本案这种公款私存行为，正是由于二被告人所在单位制度缺失、管理混乱所造成的，反映出“小金库”资金脱离了单位监管，处于失控状态。被告人张某、黄某某的行为属于代为保管，但保管的方式既可以是银行存款，也可以是现金保管。且本案中没有证据能够证实被告人张某、黄某某一开始将单位“小金库”的资金转存，主管上就已经具有了挪用“小金库”资金的主观犯意，不能�二被告人的客观行为来推定二被告人就具有挪用该笔款项的主观故意，被告人张某、黄某某的行为不符合挪用公款罪的构成要件。故公诉机关指控的事实成立，但指控罪名不能成立，本院不予支持。被告人张某及其辩护人提出的无罪的辩解及辩护意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第六十四条之规定判决：
一、被告人张某、黄某某无罪；二、从西宁市土地权属登记中心追缴的款项2700703.08元及从丁某乙名下账户追缴的款项527922.30元，共计人民币3228625.38元依法没收，上缴国库；三、随案移送光碟一张，留作证据保存。
西宁市城中区人民检察院抗诉提出：一审判决没有客观认定本案事实。1、一审判决对二被告人公款私用的行为没有评价。被告人张某明知自己保管的是公款，用于消费及提现，实际上�经占有、支配了公款；被告人黄某某将公款用于开公司，符合挪用公款进行营利活动的犯罪构成。2、一审判决认为二被告人的行为属于代为保管，其方式可以是现金保管，也可以是银行存款。根据法律规定，对于“还”的理解应该是还给单位或还到原账户，要以公款回到单位占有的状态显示出来。一审判决认可被告人张某改变公款的保管方式，以现金方式存放在家中，不能体现公款被还的属性，且不符合常理。一审判决认为无证据证实二被告人将公款转存，主观上就具有了挪用公款的主观犯意，认为不能以二被告人的客观行为推定其主观犯意，违背了评价犯罪行为要主客观一致的原则，只有在查明客观事实的前提下，才能判断行为人的主观心理状态。
西宁市人民检察院出庭意见为：原审被告人张某、黄某某系国有事业单位从事公务的人员，具有国家工作人员的职务便利，客观上二人实施了挪用公款归个人使用及进行营利活动的行为，其行为构成挪用公款罪；被告人张某的辩解与查明的事实不符。原审法院对于二被告人公款私用的行为没有评价显属错误。原审被告人张某明知保管的是公款，用于提现、消费；原审被告人黄某某直接将公款用于开公司。二被告人的行为符合挪用公款罪的犯罪构成。
原审被告人张某辩解，其当时拿着现金去购房，因开发商不收现金，才用自己保管的单位小金库的钱转账支付的，其通过POS消费的钱，同时期其家中及自己银行账户中有等额的款项，只是临时对调了一下；将自己保管的单位小金库的钱款分批取出是为了随时准备交回单位，自己的行为不构成犯罪。其辩护人提出如下辩护意见：被告人张某主观上不存在挪用公款的犯罪故意，也不具备挪用公款的职务便利；客观上，�某的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成。挪用公款罪的犯罪构成，必须同时兼具“归个人使用”与“超过三个月未还”的要件，本案没有张某使用款项后超过三个月未还的证据，不应认定张某构成挪用公款罪。
原审被告人黄某某对原判认定的事实不持异议。其辩护人认为将50万元资金用于开办公司是黄某某接受丁某甲的安排下的行为，此情节直接影响到对黄某某定罪量刑，提出查明事实、驳回抗诉的辩护意见。
经审理查明，西宁市土地交易发展中心系西宁市国土资源局下属的事业单位，在青海银行昆仑路支行开设有两个帐户，用于存储单位小金库资金。2006年2月经西宁市机构编制管理办公室经研究，将“西宁市土地交易发展中心”更名为“西宁市土地权属登记中心”，原单位的事业法人证书及相关印鉴等都已注销，因中国人民银行审验对公账户�无法保存原单位两个帐户（9019、9028）中的款项，2009年4月青海银行昆仑路支行建议将“小金库”的资金转出。被告人黄某某作为单位的聘用会计，将此事告知了时任该中心主任的丁某甲和财物负责人被告人张某。丁某甲同意将“小金库”的资金3153300.56元转出。经黄某某与张某商议后于2009年4月20日至5月25日间，被告人黄某某将“小金库”的资金分8笔取出，存入黄某某个人名下人民币1263252.16元、张某个人名下人民币1265075.06元、财务人员丁某乙个人名下人民币513000元。由黄某某保管其本人和丁某乙名下的资金，张某保管其本人名下的资金。为应付上级领导检查，黄某某为西宁市土地权属登记中心设立了一个假的小金库账户，存入人民币112999.23元。
2009年4月27日，张某将存入其名下保管的“小金库”资金中的574839元转到青海力盟海怡房地产开发有限公司用于�其子购买住房，后又以POS机消费方式消费68262.47元。以现金支取方式取现621973.59元。2010年3月间，被告人黄某某将存入其名下、保管的小金库资金中的500000元转出，用于注册其个人开办的广告有限公司，同年5月黄某某从广告有限公司将此款取现后存放于其掌管钥匙的单位库房内。2011年10月17日，侦查机关从张某的住处查获人民币1265075.06元；同年10月18日从黄某某掌管钥匙的单位库房内查获人民币1263252.16元。同年11月23日将丁某乙名下私存的人民币527922.30元（含利息）起获。侦查机关追缴款项共计人民币3228625.38元（含被告人黄某某交回单位的112999.23元及张某、黄某某名下所保管“小金库”资金的利息）。
认定上述事实的证据有：证人丁某甲、余某某、丁某乙、包某某、王某某、刘某的证言；西宁市土地权属登记中心财务移交清单、被告人黄某某所做记录、综合业务系统交易流水数据查询、青海银行的现金往来凭证、广告有限公司企业法人营业执照及广告有限公司的工资表、青海银行进账单、青海力盟海怡房地产开发有限公司与杜某某签订的商品房预售合同、“9028”账户明细、张某个人所有的银行账户明细、现金日记账、西宁市机构编制管理办公室宁编办（2006）5号批复、事业单位法人证书、西宁市土地权属登记中心出具的证明及劳动合同书、追赃情况说明、青海省行政事业单位资金往来收据及被告人张某、黄某某的供述。
上述证据经二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，二审予以确认。
本院认为，挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。原审被告人张某、黄某某在担任西宁市土地权属中心出纳、会计，掌管本单位“小金库”资金期间，因单位更名，原单位账户被注销，无法管理单位“小金库”账户上的资金，为避免“小金库”资金被查没，经单位领导同意，被告人张某、黄某某将单位资金转出，分别存入二被告人及丁某乙个人名下，属公款私存。但该行为是经单位领导同意后经办，并非是二被告人利用职务上的便利，擅自决定将“小金库”资金存入个人名下的个人行为。反映出二被告人所在单位制度缺失、管理混乱，造成“小金库”资金已脱离单位监管。原审被告人张某用自己保管的小金库资金进行个人购房、消费；原审被告人黄某某将私存的50万元用于注册公司。由于货币是种类物，具有可替代性，在无法排除张某辩解的“当时拿着现金去购房，因开发商不收现金，其才用自己保管的单位小金库的�转账支付，其通过POS消费的钱，同时期其家中或其自己所有的银行账户中有等额的款项”的可能性以及张某使用款项后是否超过三个月并未查清的情况下，不宜认定被告人张某的行为构成挪用公款罪。原审被告人黄某某将私存的50万元用于注册公司，但是，该行为是否受丁某甲授意的事实及情节并未查清，不能认定被告人黄某某构成挪用公款罪。综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当。西宁市城中区人民检察院抗诉理由以及西宁市人民检察院出庭意见不予支持。辩护人辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马晓军
审判员 李 俐
审判员 郭明礼
二〇一六年四月二十一日
书记员 马振凯