山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2105号
上诉人（原审被告）：山东苏宁云商商贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：陈琦，总经理。
委托诉讼代理人：张洪浩，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张霞，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：山东盛世欢歌文化传播有限公司，住所地济南市。
法定代表人：韩季红，总经理。
委托诉讼代理人：王伟征，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李雅欣，女，该公司员工。
上诉人山东苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁云商公司）因与被上诉人山东盛世欢歌文化传播有限公司（以下简称盛世欢歌公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2017）鲁0102民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
苏宁云商公司上诉请求:1.依法改判驳回盛世欢歌公司的全部诉讼请求；2.依法改判盛世欢歌公司应当继续向苏宁云商公司履行“赠送”广告102块（“发布时长为1周、单价为625元/块”）；3.依法改判对盛世欢歌公司存在已经“赠送”的广告时长不足的违约行为，应当按照如下方法承担继续履行的义务和“误一补四”的违约责任：其一，按照“发布时长为1周、单价为625元/块”的标准，盛世欢歌公司实际“赠送”了4块。但是，实际发布时长仅为2016.6.5-6.8（4天）,应当补充发布4块×3天，并按此规格赔偿4块×12天，合计4块×15天；其二，按照“发布时长为2周、单价为1250元/块”的标准,盛世欢歌公司已经“赠送”了120块，但实际发布时长仅为2016.11.12-11.13（2天）,应当补充发布120块×12天，并按此规格赔偿120块×48天，合计120块×60天。4.一、二审诉讼费及苏宁云商公司实现债权的其他费用，由盛世欢歌公司承担。事实和理由：一、涉案合同并未将“17年3月3日”、“2017-03-31”约定为苏宁云商公司主张权利的最后期限，一审判决不应当超越甚至违背合同原文的字面意义作出扩张解释；苏宁云商公司已经向盛世欢歌公司主张“赠送”广告的权利，盛世欢歌公司以找不到点位为由，拒绝在合同约定的“期限”内完全履行“赠送”广告的合同义务，应当承担继续履行的民事责任。首先，盛世欢歌公司并未提供证据证明双方合同系苏宁云商公司单方提供的“在同种交易中反复适用于同类交易对手的”格式合同。况且，第3.1.2.1条“优惠政策”中关于“赠送”广告数量的计算方法的约定（每15块赠1块、16年全年合作金额20%），与计价部分的规格标准、价格等特别因素直接相关，计价部分的广告数量必定是双方单独协商的结果。因而，该条款关于“赠送”广告数量的特别约定，既不可能与同类型交易的合同条款相同，也不可能是苏宁云商公司单方面确定的内容，绝非盛世欢歌公司诉称的“格式条款”。至于盛世欢歌公司在一审中举证称，该合同是苏宁云商公司起草后发给盛世欢歌公司签定的，该说法也不能成立，双方在合同签定过程中就第3.1.2.1条等特别约定进行反复磋商和确认，完全符合常理，不能因为苏宁云商公司将曾将该合同发邮件给盛世欢歌公司确认，就认定该合同条款是格式条款。况且，盛世欢歌公司仅仅提供了该邮件的打印件，并未向法院出示邮件中含有的合同文本内容。因此该证据也不能证明第3.1.2.1条系苏宁云商公司预先确定的格式条款。故，第3.1.2.1条并非苏宁云商公司单方确定的格式条款，对该条款的理解应当遵从双方一致意思表示和共同利益，而不能从“不利于格式条款提供者”的角度进行解释。其次，合同条款并未约定“2017年3月3日”、“2017年3月31日”是苏宁云商公司向盛世欢歌公司主张“赠送”广告的最后期限。为对合同条款的字面意思作特别说明，在此直录合同原文如下：“3.1.2优惠政策：累计每投15块赠送1块，甲方订单为一个月的，免费赠送上刊画面一次。3.1.2.12016年年底赠送全年合作金额的20%，17年3月3日前使用完成。甲方发布15块/辆广告牌，乙方赠送甲方1块（辆）/广告牌，于2016-04-01起，至2017-03-31内发布甲方及相关经营品牌的广告。”由此可见，该条款原文中并未包含任何“期限”的文字，更没有“超越期限即不能主张”的意思，一审判决超越合同文本的字面意义进行扩张解释错误。再次，关于上述第3.1.2.1条款中“17年3月3日”应当作何种解释，应当基于双方在合同约定中的文字以及合同履行中产生的各项文件的内容予以认定。如苏宁云商公司在一审中提交的《价格确认函》所示，盛世欢歌公司以单方允诺的形式向苏宁云商公司明确表示，“2016年年度媒体赠送全年合作金额20%，于次年3月3日前返还完毕”。该函中的“返还”，是盛世欢歌公司向苏宁云商公司的“返还”。（如下第2点论述所示，盛世欢歌公司“返还”的内容，是基于计价广告数量和价款计算所得的“实物折扣”。）该函中的“返还完毕”与合同中的“使用完成”，均系盛世欢歌公司的真实意思表示，不应当做相互矛盾解释。因此，即便考虑将“17年3月3日”理解为某种“期限”，也应当基于体系解释的原则，对“返还完毕”和“使用完成”两处表述作出统一的、不矛盾的解释。亦即，将“17年3月3日”应当认定为盛世欢歌公司履行“赠送”广告义务的履行期限，而绝非苏宁云商公司主张“赠送”广告这一权利的除斥期间。在没有双方合同明文约定“17年3月3日”具有除斥期间的权利消灭性质的情况下，更不能超越合同字面意思而直接创设此种“除斥期限”。复次，关于“2017-03-31”的法律性质问题。合同原文为“于2016-04-01起，至2017-03-31内发布甲方及相关经营品牌的广告”，并不含有任何限制苏宁云商公司主张“赠送”广告期限的意思。最后，经过公证的QQ聊天记录所示，因盛世欢歌公司以找不到点位为（广告设置的地段）由拒绝履行其赠送广告的义务，应当承担相应的不利后果。苏宁云商公司在一审中提交的证据6和证据9相互结合进一步证明，苏宁云商公司即便在订单中明确要求“赠送”广告的时长和点位，盛世欢歌公司以未能找到点位为由，拒绝完全履行“赠送”广告的义务，应当承担继续履行的民事责任。由此可见，无论是“计价计费”还是“赠送”的广告，发布广告的时间、点位、时长等问题，都需要苏宁云商公司先行与盛世欢歌公司协商确定。这不仅是广告行业的行业习惯，也是双方履行合同过程中的真实情况。二、一审判决认定，盛世欢歌公司已经履行了合同约定的全部义务，苏宁云商公司履行付款义务的全部条件已经成就，应当向盛世欢歌公司支付剩余广告费178125元。一审判决上述认定错误，理由如下：首先，合同约定的“赠送”广告条款，处于合同“优惠政策”中，“赠送”数量和金额直接按照双方实际履行的广告（计价部分）数量、广告费金额进行计算；双方在履行合同过程当中形成的订单、结算资料均已明确明示，赠送部分与计价部分均采用同一质量标准（时长、尺寸等等）。因此，双方合同中约定的“赠送广告”，在法律性质上应当认定为税法和会计准则中所规定的“实物折扣”。实物折扣的实质，是以“货物”或“服务”取代“价格”的商业折扣，即以赠送货物或服务来代替价格折让的商业折扣。盛世欢歌公司应当“赠送”的广告作为合同的实物折扣部分，既然与计价部分采用同一质量标准，则应当同样视作整个合同义务不可分割的一部分。盛世欢歌公司既然未完全履行“赠送”广告（实物折扣）的义务，不能认定为具备支付全部广告款的条件。根据合同法第六十七条规定，在盛世欢歌公司未完全履行“赠送”广告的义务之前，苏宁云商公司有权拒绝盛世欢歌公司支付剩余广告费的请求，也不应当承担相应的迟延付款的责任。其次，对盛世欢歌公司应当“赠送”广告的总数量计算如下：“赠送”之一：2016年已履行的广告合同产生广告费86万元。根据合同第3.1.2条“优惠政策”约定的“2016年全年广告20%”计算，盛世欢歌公司应当赠送价值172000元的广告（实物折扣）。如按照“发布时长为1周、单价为625元/块”的标准换算，盛世欢歌公司应当赠送广告约275块（实数275.2块）。“赠送”之二：盛世欢歌公司已实际发布的计价计费广告1376块/次。按照合同第3.1.2条“优惠政策”的“每15块赠送1块”计算，盛世欢歌公司还需“赠送”广告计算如下：A.发布时长为1周、单价为625元/块的标准，盛世欢歌公司实际发布了916块，则应当赠送61块；B.发布时长为1周、单价为1250元/块的标准，盛世欢歌公司实际发布了460块，则应当赠送30块。盛世欢歌公司应当“赠送”的广告总数为：“发布时长为2周、单价为1250元/块”标准的30块（按照“发布时长为1周、单价为625元/块”标准可折算为60块）；实际“发布时长为1周、单价为625元/块”标准的336块（275+61）。合计60+275+61=396块。复次，盛世欢歌公司已经“赠送”广告三批次，具体情况如下：批次一，按照“发布时长为1周、单价为625元/块”的标准，盛世欢歌公司实际“赠送”4块。但是，实际发布时长仅为2016.6.5-6.8（时长4天，缺3天），存在时长不足的问题；批次二，按照“发布时长为1周、单价为625元/块”的标准,盛世欢歌公司实际“赠送”50块。实际发布时长仅为2016.10.1-10.7（1周），时长已足；批次三，按照“发布时长为2周、单价为1250元/块”的标准，盛世欢歌公司实际“赠送”了120块，实际发布时长为2016.11.12-11.13（时长2天，缺12天），存在时长不足的问题。为计算之必要，该批次“赠送”可以折算为“发布时长为1周、单价为625元/块”标准的240块。上述三个批次“赠送”广告折算总计4+50+240=294块。最后，对盛世欢歌公司已经“赠送”的广告，暂不考虑时长不足、应当承担违约责任的问题（留待第3点中计算），全部按照“发布时长为1周、单价为625元/块”标准折算，盛世欢歌公司还没有“赠送”广告数量为：396块-294块=102块。三、苏宁云商公司在一审答辩中主张，盛世欢歌公司已经“赠送”的广告，明显存在时长不足的问题。盛世欢歌公司应当根据合同约定，承担继续履行义务和四倍赔偿的违约责任。
盛世欢歌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、涉案合同履行期间，盛世欢歌公司在合同约定的优惠政策使用期限内向苏宁云商公司赠送了174块广告，发布广告的时间和内容均按照合同约定。对于苏宁云商公司所称的仍有l02块广告未赠送，是由于其在合同明确约定的使用期限内自动放弃所造成。按照合同约定：“广告发布的时间、规格及回报方式以双方签字盖章的广告发布单为准。盛世欢歌公司只能依据苏宁云商公司加盖广告发布专用章的订单原件或传真件发布广告，对于非合同约定形式发布的广告，一律视为无效。由此造成的款项延展支付或无法支付责任由盛世欢歌公司自行承担。”双方的合同有明确的约定，盛世欢歌公司按照合同约定履行没有过错。在合同约定的优惠政策使用期限内苏宁云商公司没有再向盛世欢歌公司发出关于“赠送”广告的订单“直至广告合同履行期限届满。这种权利的放弃是苏宁云商公司自己的行为，应由担法律后果，因在合同约定期限内苏宁云商公司不履行合同约定的条款，盛世欢歌公司按照合同约定没有再继续赠送的义务。”二、苏宁云商公司提出已经赠送的广告存在时长不足的问题完全没有事实和法律依据，双方合同约定十分明确，盛世欢歌公司发布广告只能依据苏宁云商公司的广告发布订单来进行，否则发布属无效。盛世欢歌公司根据订单要求的时间进行的广告发布，并未违反合同约定。而且苏宁云商公司在订单中明确写明了投放日期和投放截止日期，苏宁云商公司应该十分清楚，该合同的权利义务条款全部是苏宁云商公司以PDF形式作出的格式条款。盛世欢歌公司无论发布赠送广告还是收费广告，均是按照苏宁云商公司发出的“商品订货单”注明的投放日期和截止日期进行的，故不存在时长不足的问题。
盛世欢歌公司一审法院起诉请求：1.苏宁云商公司立即支付拖欠的广告费178125元；2.苏宁云商公司立即支付拖欠广告费所产生的滞纳金19159.258元；3.诉讼费用由苏宁云商公司承担。
一审法院认定事实:盛世欢歌公司与苏宁云商公司签订《户外画面类合同》一份，有效期限为自2016年4月1日起至2017年3月31日止。合同规定了广告发布的程序和流程，并对广告发布内容、点位、线路画面材质、规格、数量、广告费用、优惠政策使用期限、结算账期等事宜都在合同中做了明确而且详细约定。合同中关于优惠政策及使用期限的约定为：1、2016年年底盛世欢歌公司赠送苏宁云商公司全年合作金额的20%，苏宁云商公司于2017年3月3日之前使用完成。2、苏宁云商公司发布15块广告牌，盛世欢歌公司赠送1块广告牌，于2016年4月1日起至2017年3月31日内发布苏宁云商公司及相关经营品牌的广告。合同签订后，盛世欢歌公司按照合同约定的广告发布流程为苏宁云商公司发布了总价为1147500元的广告并全额开具了增值税发票。苏宁云商公司已支付广告费9693750元，尚欠178125元广告费未支付。在合同约定的优惠政策使用期限内，盛世欢歌公司共向苏宁云商公司赠送广告174块，尚有102块广告未向苏宁云商公司赠送。
一审法院认为，双方签订的《户外画面类合同》系真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，苏宁云商公司累计向盛世欢歌公司发出了价值1147500元的广告订单，盛世欢歌公司均已按照合同约定的广告发布流程发布完毕且已全额开具了增值税发票。对于合同约定的计费广告部分盛世欢歌公司已全面履行完毕。另，根据双方合同中关于优惠政策及使用期限的约定，一是盛世欢歌公司需赠送苏宁云商公司2016年全年合作金额的20%，于2017年3月3日之前使用完成；二是苏宁云商公司每发布15块广告牌，盛世欢歌公司需赠送1块广告牌，于2016年4月1日起至2017年3月31日内发布苏宁云商公司及相关经营品牌的广告。经一审查明，盛世欢歌公司已在合同约定的优惠政策使用期限内向苏宁云商公司赠送广告174块，尚有102块广告未赠送。但盛世欢歌公司未履行该赠送义务，系因苏宁云商公司未在合同约定的赠送期限内向盛世欢歌公司发出广告订单，以致盛世欢歌公司无法在合同约定的履行期限内全面履行该赠送义务。一审法院认为，苏宁云商公司在明确知道合同对优惠政策有履行期限约定的前提下，未在该期限内向盛世欢歌公司发出广告订单，系对享有该优惠政策权利的放弃。现合同约定的优惠期限已经届满，苏宁云商公司不再享有要求盛世欢歌公司履行赠送广告义务的权利。至此，苏宁云商公司向盛世欢歌公司履行付款义务的条件已完全成就，但苏宁云商公司仅向盛世欢歌公司支付了广告费9693750元，尚欠178125元广告费未支付，苏宁云商公司构成违约，向支付该欠付的178125元广告费。关于盛世欢歌公司要求苏宁云商公司支付拖欠广告费所产生的滞纳金19159.258元的诉讼主张。一审法院认为，在合同履行期限届满前，盛世欢歌公司未履行完合同约定的广告赠送义务，苏宁云商公司的付款条件未成就，故该滞纳金支付的起算日应从合同履行期限届满之次日起算，至苏宁云商公司全部付清之日止，以178125元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定判决：一、苏宁云商公司于判决生效之日起十日内向盛世欢歌公司支付拖欠的广告费178125元；二、苏宁云商公司于判决生效之日起十日内向盛世欢歌公司支付拖欠广告费的滞纳金（以178125元为基数，自2017年4月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回盛世欢歌公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13190元，由苏宁云商公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏宁云商公司提交由山东省济南市齐鲁公证处出具（2017）济齐鲁证经字第8166号公证书公证的QQ聊天记录一份，用以证明苏宁公司在向盛世欢歌公司下发广告订单时均是由双方协商的结果，只有在盛世欢歌公司提供适当发布点位的情况下才有可能实际履行广告订单的内容。盛世欢歌公司不能继续履行赠送广告合同义务的原因系其无法提供适当的点位，应当承担继续履行的合同义务。盛世欢歌公司质证称，对上述QQ聊天记录的真实性没有异议，但该聊天记录中并未提及赠送广告的问题。本院对上述聊天记录的真实性予以采信。
另查明，关于涉案合同履行过程中如何确定所发布广告系收费还是赠送的问题。苏宁云商公司称，其每次向盛世欢歌公司提交订货单之前都会对投放的点位和投放时间进行协商，达成一致之后才向对方提交商品订货单，然后双方盖章确认，如订货单中的含税单价标注为0，则对应的广告即为赠送的广告。盛世欢歌公司称，其每次收到的订货单均系苏宁云商公司以图片方式发送，无法修改；苏宁云商公司在订货单中标注含税单价为非0的部分即为收费广告，对于收费广告盛世欢歌公司均已按照含税单价注明的数额向苏宁云商公司开具了发票；苏宁云商公司在订货单中标注含税单价为0的部分即为赠送的广告，苏宁云商公司共向盛世欢歌公司提交过三次涉及赠送广告的订货单，采购凭证号分别为6300659538、6300676614、6300679582，其中6300659538号已支付价款，故一审中将6300676614、6300679582号订货单作为证据予以提交。
另查明，上述采购凭证号为6300676614、6300679582的订货单载明的内容为：
采购凭证号
行项目
商品代码
商品名称
数量
含税单价
合计
金额
投放日期
投放截止日期
6300676614
00010
510020389
候车亭、主商圈、1周3
50
2016.10.01
2016.10.07
采购凭证号
行项目
商品代码
商品名称
数量
含税单价
合计
金额
投放日期
投放截止日期
6300679582
00010
510019912
候车亭A++、2周、1.5*3
120
1250
150000
2016.10.29
2016.11.11
6300679582
00020
510019912
候车亭A++、2周、1.5*3
120
2016.11.12
2016.11.13
经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，一是涉案《户外画面类合同》中约定的赠送广告应否限定在2017年3月3日及2017年3月31日之前使用完毕；二是苏宁云商公司在上述期限内未足额使用赠送广告数额系其自身原因，还是因盛世欢歌公司未能提供发布广告的点位所致。
关于焦点一，涉案《户外画面类合同》约定：“2016年年底赠送全年合作金额的20%，17年3月3日之前使用完成；发布15块广告牌，赠送1块广告牌，于2016-01-01起至2017-03-31内发布甲方（苏宁云商公司）及相关经营品牌的广告。”虽然约定的期限并不一致，但双方未提交证据签订新的广告合同，亦未有证据证明对合同期限进行了新的约定，故可认定赠送的广告亦应合同履行期限即2017年3月31日之前使用完毕。
关于焦点二，涉案《户外画面类合同》约定：“4.广告发布排期、计划及回报方式：4.1广告具体发布时间、广告规格及回报方式以甲乙双方签字盖章的广告发布订单为准。乙方（盛世欢歌公司）只能依据甲方加盖广告发布专用章的订单原件或传真件发布广告，对于非合同约定形式发布的广告，一律视为无效……”。同时，苏宁云商公司提交的QQ聊天记录虽能证明双方当事人在履行合同过程中确需盛世欢歌公司提供合适的广告发布点位，但根据双方当事人的陈述及订货单等证据，最终确定发布的广告系收费还是赠送，系由苏宁云商公司在订货单含税单价项目中的标注予以确定；且苏宁云商公司在三次涉及赠送广告的订货单之后，继续采用在订货单中（例如采购凭证号为6300683042、6300684911、6300688495）标注含税单价非0的方式确定发布广告为收费，亦未提交证据证明其在确定广告为赠送的过程中受到盛世欢歌公司的限制；盛世欢歌公司对收费广告全部向苏宁云商公司开具了发票。综上，发布的广告属于收费还是赠送系由苏宁云商公司确定，其未能在合同约定的期限内足额使用赠送广告的数额，系其自身原因所致，属于对享有优惠政策权利的放弃。关于苏宁云商公司第二项、第三项上诉请求，因一审期间并未提出反诉，本院不予处理。综上所述，苏宁云商公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3863元，由上诉人山东苏宁云商商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 潇
审判员 张 伟
审判员 高 静
二〇一八年四月二十五日
书记员 董俊杰