浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1681号
上诉人（原审原告）：顾海云，女，1965年11月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人：许志，男，1965年9月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）：禾欣可乐丽超纤皮（嘉兴）有限公司。统一社会信用代码91330400763937539K。住所地嘉兴经济开发区平南路***号。
法定代表人：朱善忠，该公司董事长。
委托代理人：吴立新、沈月芳（实习），浙江子城律师事务所律师。
上诉人顾海云因与被上诉人禾欣可乐丽超纤皮（嘉兴）有限公司（以下简称禾欣公司）劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭，经过对本案阅卷、调查询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
顾海云上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，混淆了劳动合同关系与劳务关系两个不同的事实。保密协议是临时聘用期间签订的，该期间为劳务关系，聘用期限届满后，该保密协议也终止了。2006年6月之后4年双方形成事实上的劳动关系，直至2010年1月，双方重新约定新的权利义务，签订了固定期限的劳动合同，但双方并未签订保密协议或竞业限制协议，不存在延续问题，一审判决仍认定原延续保密协议有效，偏袒了被上诉人。2、一审法院将保密义务与竞业限制两个不同的概念混为一谈。上诉人认为一审法院将保密义务的延续等同于保密协议的自动延续，是错误的。即便按一审认定事实，在双方存有多份协议情况下，后续的合同是对前述合同的补充或否定，在有冲突的情形下，应以最后形成的合同作为双方法律关系的依据，而不是偏袒的主观推定，上诉人认为双方没有约定竞业限制条款，无需承担竞业限制责任。3、上诉人从被上诉人处正式离职的时间为2014年10月21日，被上诉人应从该日向上诉人支付经济补偿金，因被上诉人未向上诉人支付经济补偿金超过6个月，上诉人已不受竞业限制的约束。4、一审法院以看到上诉人身穿同行公司工作服的录像资料，而未有其他证据佐证情况下，认定上诉人在竞争关系的企业工作，依据不足。综上，一审判决错误，事实不清，请求二审法院依法改判或发回重审，并作出公正判决。
禾欣公司辩称，1、上诉人混淆了劳动关系与劳务关系的概念。上诉人与被上诉人签订的聘用协议实际上就是劳动合同，该聘用协议基本符合劳动合同条款，就上诉人工作内容、工资数额等进行了约定，受公司管理。上诉人在2003年入职后，被上诉人前身嘉兴东一非织造布有限公司就为其缴纳社保。双方已构成劳动合同关系，被上诉人成立后承继了嘉兴东一非织造布有限公司相应的权利义务，为上诉人缴纳社保。2004年12月20日，双方签订了保密协议，约定协议的效力为劳动合同关系存续期间及双方劳动关系解除或终止后二年内。上诉人从签订劳动合同至2015年3月前从被上诉人处辞职，期间双方劳动关系未曾间断。该竞业限制效力当然延至双方劳动合同关系存续期间及双方劳动关系解除或终止后二年内。2、上诉人顾海云虽然从2014年10月21日起将社保关系从禾欣公司处转出落户上海，但至2015年3月前一直在禾欣公司处工作，禾欣公司也仍然向顾海云发放工资，并将应由禾欣公司承担的养老金也发放给顾海云。显然双方之间的劳动关系一直延续至2015年3月。劳动关系存续期间，禾欣公司自然没有向顾海云支付竞业限制补偿金的义务。虽然上诉人离职后，未到被上诉人处领取经济补偿金，但被上诉人仍按约将经济补偿金支付至特定的账户，应认定被上诉人履行了支付经济补偿义务，上诉人的行为违反了诚实信用原则。3、被上诉人提供的视频资料真实反映了上诉人身穿上海华峰超纤材料股份有限公司（以下简称上海华峰）的工作服在上海华峰工作，在没有其他证据否认的情况下，应认定上诉人在上海华峰工作。综上，禾欣公司认为一审判决认定上诉人违反竞业限制义务事实证据确实充分，适用法律正确，请求法院驳回顾海云的上诉请求。
顾海云向一审法院起诉请求：1.确认顾海云与禾欣公司签订的保密协议效力终止，解除双方的竞业限制约定；2.确定顾海云不需要履行竞业限制义务；3.顾海云不支付禾欣公司违反竞业限制的违约金200000元。
一审法院认定事实，顾海云于2003年6月进入禾欣公司工作。2006年8月15日，禾欣公司聘用顾海云为工艺员。2004年12月20日，顾海云、禾欣公司签订保密协议1份，约定：顾海云须保守其在合同期前所持有的已被禾欣公司应用和生产的科研成果和技术秘密，以及合同期内从事生产、工艺管理及产品研发所掌握的生产、工艺技术，禾欣公司已有的科研成果、技术秘密、技术资料以及商业秘密等内容；在聘用合同期内，以及解除或终止（聘用）劳动合同后的3年内，顾海云不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的产品的其他企业内服务，也不得自己开设或与他人合资企业生产与禾欣公司有竞争关系的同类产品或经营同类业务；顾海云的竞业起始时间从顾海云办理解除劳动合同或终止（聘用）劳动合同手续的次日开始计算；禾欣公司按解除或终止（聘用）劳动合同之日的嘉兴市城镇居民最低生活保障线作为支付给顾海云经济补偿金额的计算依据；经济补偿支付方式为按月支付，在办理解除劳动合同或终止劳动合同手续后，由顾海云向禾欣公司申请领取当月的经济补偿费，次月的经济补偿在一月到期后的10日内由顾海云向禾欣公司申请领取，顾海云到期未领取的，由禾欣公司将顾海云的经济补偿费存入银行专户视为顾海云领取；如顾海云违反该协议，应当一次性向禾欣公司支付违约金200000元。双方还对其他相关事项作了约定。同日，顾海云还在一份保密保证书上签字，保证其在研究过程中了解到的任何相关技术、企业秘密以及其他相关信息，无论在何时都不在本研究的目的以外公开使用或公开。
2005年2月4日，顾海云、禾欣公司签订聘用协议1份，约定顾海云从事禾欣公司原棉车间主任岗位，负责该车间的生产管理、纺丝工艺技术指导、培养熟练的原棉技术员；聘用期限为禾欣公司原棉车间设备安装、调试、试生产结束，经禾欣公司确认顾海云按禾欣公司要求已培养相关的技术人员，聘用期即可终止（禾欣公司提前三个月通知）；聘用期待遇为禾欣公司以年薪10万元为基准，按月支付，除禾欣公司每月以车间主任的工资待遇发放外，其余部分将以特殊技术津贴（含技术保密津贴）形式发放。
2010年1月1日，顾海云、禾欣公司签订固定期限劳动合同1份，约定顾海云在禾欣公司处从事品管部工作，合同期限自2010年1月1日起至2014年12月31日止。2014年10月21日，禾欣公司出具1份劳动合同制工人解除合同证明书，载明双方劳动合同于2014年10月21日解除。劳动合同解除后，顾海云仍在禾欣公司处工作，禾欣公司仍向顾海云发放工资报酬。2015年2月27日，顾海云向禾欣公司提交辞职报告，以临近退休，处理家事为由决定提前离职，禾欣公司于同年3月16日同意顾海云辞职。顾海云在禾欣公司单位的养老保险费缴至2014年9月，养老保险关系于2015年4月7日转出。
离职后，顾海云未向禾欣公司申请领取竞业限制经济补偿金。2015年7、8月期间，禾欣公司拍摄到顾海云多次身穿上海华峰的工作服在上海华峰工作、就餐等情况。鉴于此，禾欣公司以顾海云违反竞业限制义务，要求其履行竞业限制义务并支付违约金为由向嘉兴市劳动仲裁委申请劳动仲裁，该仲裁委于2015年12月14日出具“嘉劳人仲案字〔2015〕第108号”仲裁裁决书，裁决顾海云继续履行竞业限制义务，期限最长不超过自双方解除劳动关系起二年；顾海云支付禾欣公司竞业限制义务违约金200000元。后禾欣公司向法院申请执行该仲裁裁决。在执行过程中，顾海云对仲裁裁决书的送达提出异议，法院认定该执行案件不具备执行依据，禾欣公司申请撤回执行申请。因顾海云不服该仲裁裁决，诉至法院。
另查明，顾海云系禾欣公司引进的高级技术人员，历任原棉车间主任、生产技术部副经理、品管部经理等职务。禾欣公司的经营范围为高档超纤皮面料制造和销售；与上述产品同类商品的采购、批发及进出口业务；聚乙烯的销售。上海望潮的经营范围为建筑材料、防火保温材料、橡塑制品、橡胶、化工原料及产品、机电产品、机械设备、金属材料、五金交电、劳防用品、日用百货销售；投资、投资管理、投资咨询。上海华峰的经营范围为超细纤维聚氨酯合成革、聚氨酯革用树脂的研发、生产，化工产品进出口业务。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.顾海云与禾欣公司在保密协议中约定的竞业限制条款是否有效；2.顾海云是否存在违反竞业限制约定的行为；3.顾海云是否应当承担违约责任。
关于第1个争议焦点。《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”本案中，顾海云作为禾欣公司引进的高级技术人员，在禾欣公司处历任原棉车间主任、生产技术部副经理、品管部经理等职务，参与了顾海云的技术改进与研发等活动，属于负有保密义务的人员。顾海云与禾欣公司在保密协议中约定的竞业限制条款，系双方当事人真实意思的表示，应认定有效，对双方具有法律约束力，但竞业限制的期限应为顾海云解除或者终止劳动合同后二年，超过二年的部分因违反上述法律的规定，应为无效。
关于保密协议是否“失效”的问题。首先，顾海云于2005年2月4日签订的聘用协议实质为劳动合同，合同未约定具体明确的届满日期，在此情况下，双方于2010年1月1日签订了较为规范的劳动合同。因此应当认定顾海云、禾欣公司之间的劳动关系是连续的，并未中断。其次，顾海云历任禾欣公司原棉车间主任、生产技术部副经理、品管部经理等职务，其在禾欣公司处工作期间知悉相关技术秘密的事实也是连续的，因此应当继续履行保密协议，不存在保密协议“失效”的问题。
关于双方劳动合同何时解除的问题。禾欣公司出具的劳动合同制工人解除合同证明书有顾海云的签字，禾欣公司单位的盖章，明确载明了双方劳动合同解除日期为2014年10月21日，禾欣公司亦已停缴了顾海云的社保费用，因此应当认定顾海云、禾欣公司已于2014年10月21日解除劳动合同。
关于经济补偿的标准问题。顾海云与禾欣公司约定的经济补偿虽然过低，但不影响竞业限制条款的效力。在顾海云履行竞业限制义务的前提下，禾欣公司可按照顾海云在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿；该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。关于经济补偿的支付方式问题。双方约定了劳动合同解除或者终止后，由顾海云每月向禾欣公司申请领取。虽然该方式可能会给顾海云带来些许不便，但顾海云离职后并未就此与禾欣公司进行协商，亦未实际向禾欣公司申请领取过经济补偿。其未领取到经济补偿的过错不在于禾欣公司，顾海云不能据此认为其已免除了竞业限制义务。综上，顾海云与禾欣公司在保密协议中约定的竞业限制条款有效，对顾海云具有法律约束力。根据相关法律规定及案涉保密协议的约定，竞业限制的期限为解除劳动合同后二年，即2014年10月22日起至2016年10月21日止。
关于第2个争议焦点。根据查明的事实，上海华峰经营范围中的超纤产品及业务与禾欣公司存在同类或近似的关系，因此可以认定上海华峰与禾欣公司存在竞争关系。上海望潮与禾欣公司不存在同业竞争关系。顾海云多次身穿上海华峰的工作服在上海华峰工作、就餐等行为，足以认定其在上海华峰实际上班的事实。顾海云辩解其离职后到上海望潮工作，身穿上海华峰的工作服到上海华峰谈个人专利技术转让的问题，并在上海华峰食堂就餐，其理由不符合一般常理，不予采信。综上认定，顾海云在竞业限制期限内存在违反竞业限制约定的行为。
关于第3个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”本案中，顾海云从禾欣公司处离职后，到与禾欣公司有竞争关系的上海华峰工作，违反了竞业限制约定，应当承担相应的违约责任。但双方约定的竞业限制经济补偿费与约定的违约金相比显失公平，根据公平合理的原则，对违约金予以适当调整，酌情确定顾海云支付禾欣公司的违约金为100000元。另，根据上述法律规定，顾海云在支付了违约金后，仍应按照约定继续履行竞业限制义务至2016年10月21日止。
综上，顾海云主张确认双方签订的保密协议效力已终止，竞业限制条款对顾海云不具有约束力，顾海云不需要继续履行竞业限制义务及不支付禾欣公司违反竞业限制义务的违约金的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。禾欣公司认为仲裁裁决书已经生效，顾海云的起诉属于程序违法的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、顾海云于本判决生效之日起十日内向禾欣公司支付违反竞业限制义务的违约金100000元；二、顾海云继续履行竞业限制义务至2016年10月21日止；三、驳回顾海云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由顾海云负担（已准予免交）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是顾海云与禾欣公司在2005年2月4日签订聘用协议时，双方当事人之间是劳动关系还是劳务关系；2004年12月20日签订的保密协议是否有效以及顾海云是否属于负有保密义务的人员；若有效，则顾海云是否存在违反竞业限制的行为，是否应承担竞业限制的违约责任。
第一，关于顾海云与禾欣公司之间签订的聘用协议，已就上诉人顾海云工作内容、工资数额等进行了约定，并受公司管理。上诉人在进入被上诉人处工作后，由被上诉人前身嘉兴东一非织造布有限公司为其缴纳社保。之后被上诉人成立后承继了嘉兴东一非织造布有限公司相应的权利义务，为上诉人缴纳社保。该聘用协议符合劳动合同条款，应确认双方当事人之间存在劳动合同关系。
第二，关于顾海云与禾欣公司之间签订的保密协议是否有效以及顾海云是否属于负有保密义务的人员。本案中，顾海云与禾欣公司签订了保密协议以及保密保证书，约定了竞业限制内容，双方均应按约履行义务。如劳动者认为经济补偿金约定不明或约定过低，可与用人单位进行协商，但不影响竞业限制条款的效力，根据保密协议的约定其效力为双方劳动合同关系存续期间及双方劳动关系解除或终止后三年内。因顾海云从签订聘用协议至2014年10月21日从禾欣公司处辞职，期间双方之间的劳动合同关系未曾间断，因此该竞业限制的效力应当延至双方劳动合同关系存续期间及双方劳动关系解除或终止后二年内（法律规定）。故顾海云认为保密协议约定不具有延续性的主张，本院不予采信。至于顾海云是否属于负有保密义务的人员，根据查明的事实，顾海云在禾欣公司从事的是原棉车间主任、生产技术部副经理、品管部经理等工作，参与了禾欣公司的技术改进与研发等活动，应属于负有保密义务的人员，因此顾海云应履行禾欣公司的保密协议，故对其上诉提出签署的含有竞业限制条款的保密协议书不对其发生效力的主张不予采信。
第三，关于顾海云是否存在违反竞业限制的行为、是否应承担竞业限制的违约责任的问题。从本案查明的事实来看，顾海云从禾欣公司离职后，顾海云身穿上海华峰的工作服在上海华峰工作、就餐等行为，足以认定其在上海华峰实际上班的事实。顾海云上诉提出其身穿上海华峰工作服的录像资料，而未有其他证据佐证情况下，认定上诉人在竞争关系的企业工作，依据不足。对此，本院认为，上诉人未能针对其上述录像资料提供反驳证据，故顾海云对视频资料异议的上诉主张不予采信。上海华峰经营范围中的超纤产品及业务与禾欣公司存在同类或近似的关系，可以认定上海华峰与禾欣公司存在竞争关系。关于顾海云上诉提出离职后超过六个月未领取经济补偿的问题。从本案查明的事实来看，上诉人从禾欣公司离职后，虽未到被上诉人处领取经济补偿金，但根据双方签订保密协议约定经济补偿的支付方式是双方的劳动合同解除或者终止后，由顾海云每月向禾欣公司申请领取。同时被上诉人仍按约将经济补偿金支付至特定的账户，禾欣公司支付经济补偿的方式未违反双方保密协议约定，顾海云不能据此认为其已免除了竞业限制义务。因此顾海云根据签订的保密协议应当承担违反竞业限制的违约责任。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人顾海云负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊钢剑
审判员 张波诚
审判员 梁建琴
二〇一六年十月二十一日
书记员 张靖怡