江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏03民终4392号上诉人(原审原告)：山西省宏图建设集团有限公司（原公司名称山西省宏图建设工程有限公司），住所地山西省太原市杏花岭区建设北路235号。法定代表人：武文进，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾茂林，该公司技术顾问。被上诉人(原审被告)：徐州光大燃气有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区马坡镇八段玻璃产业工业园。法定代表人：刘德权，该公司总经理。委托诉讼代理人�张丙升，徐州市丰财法律服务所法律工作者。上诉人山西省宏图建设集团有限公司（以下简称宏图公司）因与被上诉人徐州光大燃气有限公司（以下简称光大公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初2162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏图公司的委托诉讼代理人颜君，被上诉人光大公司的委托诉讼代理人沙崇伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏图公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、涉案招标基础、开工日期均系虚拟，光大公司涉嫌欺诈。本案的招标形式有违常规，工程招标一般要通过公开发布招标信息，或向潜在投标人发出招标邀请，这种邀请不应仅�是一家。涉案项目开工日期和建设方必备的施工现场纯属虚拟，光大公司出示的施工图纸仅有十张，起码施工图应有几百张，项目没有施工许可证、土地使用许可、规划许可。2、光大公司没有和我方签订合同，也没有和任何第三方签订过施工合同。自2012年9月至2015年底，我方通过各种关系在马坡镇和铜山区政府办公大厅和有关部门了解，没有该项目，所以该项目从一开始就是虚假招标，也没有重新招标和施工，涉案项目系彻头彻尾的虚假招标项目，目的是为了长期或永久占用投标人的资金。光大公司的退款行为并非自愿和主动。宏图公司在发现被欺诈后有权拒绝交纳更多的保证金，拒绝签订施工合同。施工合同不能签订系由光大公司导致，光大公司应当对缔约不能承担损害赔偿责任。3、宏图公司2016年10月份出具的善后事宜声明是有条件的，并未放弃追究光大公司�任的权利。光大公司退款也是被迫退款。被上诉人光大公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宏图公司向一审法院起诉请求：1、支付自2012年11月起至2016年1月21日止的10000元投标报名费利息1902.5元（按照同期银行3-5年期贷款利率加权平均值5.9%）；2、支付自2012年11月起至2016年1月2日止50000元投标保证金利息9512.5元；3、支付为本案工程项目来往徐州差旅费7717.7元；4.支付为本案工程项目来往、居留徐州的交通补助、伙食补助、误工费合计15000元；5、支付按定金罚则应加倍返还的与投标保证金相应的定金赔偿费50000元；6、由光大公司承担2016年至今维权诉讼来往徐州的车票、室内交通、伙食补助费、误工费合计11579.8元；7、本案的诉讼费用由光大公司承担。一审法院经审理查明：2012年9月光大公司以钢结构工程名义发出招标通知，2012年9月6日山西宏图建设工程有限公司向光大公司支付中标报名费10000元，2012年10月15日山西宏图建设工程有限公司向光大公司支付投标保证金50000元。2012年10月16日光大公司向山西宏图建设工程有限公司发出通知书告知其中标及签订合同事宜，后该公司因怀疑中标工程的真实性故未继续签订合同。2016年1月22日光大公司退还上述投标保证金50000元及报名费10000元，并由其委托人贾茂林出具退款说明“2016年1月22日徐州光大公司将60000元通过打入本人卡的方式退给本人，与宏图建设工程有限公司业务结束，款项退回”。现宏图公司以光大公司提供虚假信息，导致合同无法签订应当承担赔偿责任为由诉至一审法院，请求判如所请。一审法院另查明，2016年11月4日本�宏图公司委托诉讼代理人贾茂林以其个人名义起诉光大公司，后因主体不适格被裁定驳回起诉。一审法院还查明，2016年10月30日山西宏图建设工程有限公司出具对徐州光大燃气有限公司钢结构工程缔约、投标阶段有关情况及善后事宜的声明“2012年9、10月间，我公司技术顾问贾茂林，跟公司领导汇报说正联系徐州光大燃气公司钢结构工程。当时我公司让贾茂林继续联系，如条件合适可以参与。届时条件成熟后我公司再出具有关手续，并进行必要投入，并向贾茂林说明未正式签订合同前，我公司不进行资金投入，一切开销和前期费用，均由贾茂林自行承担。后发现该项目高度存疑，我公司要求贾茂林停止进一步投入与接洽，并告知贾茂林自行处理前期事务，自行收回前期投入。鉴于上述情况，我方声明，该项目仅处于联系、洽谈、投标阶段，我公司未投入任�资金和物资，其善后工作皆有贾茂林负责，我公司对徐州光大燃气公司不另行提出其他主张和要求”。一审法院认为：第一，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商的；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”，现宏图公司主张“2012年10月16日光大公司向发出中标通知书，并要求15日内携带相关资料及履约保证金签订正式施工合同。期间宏图公司发现该项目真实性存疑，后经考察宏图公司认为该项目系虚拟开工”，但宏图公司就其主张未能举证证明，同时光大公司提供2012年7月11日由徐州市经济和信息化委员会出具的“关于延长徐州光大燃气有限公司年产1.2亿立方米煤气技改项目通知书有效期的函”佐证其项目的真实性；第二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，本案宏图公司所举证据不足以证明其主张的光大公司提供虚假信息的事实。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故该院对于宏图公司的主张不予支持。综上，一审法院判决：驳回山西省宏图建设集团有限公司的诉讼请求。本院二审期间，宏图公司向本院提交宏图公司于2017年5月作出的撤销声明一份，拟用于撤销2016年10月份宏图公司向光大公司作出关于不另行追究光大公司责任的声明，要求光大公司承担责任。本院组织双方当事人进行了举证、质证。本院认为，因该份声明形成于一审判决之后，且宏图公司对该声明的真实性、合法性、关联性均不认可，故该声明系宏图公司的单方陈述，本院不作为证据予以认定。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本案二审期间的争议焦点为：宏图公司以光大公司在缔约过程中虚构涉案工程，存在缔约过失责任，要求光大公司赔偿宏图公司各项损失的诉讼请求，是否有事实及法律依据。本院认为：宏图公司主张光大公司在缔约过程中虚构涉案工程，恶意进行磋商，应当赔偿宏图公司缔约过程中的损失。对此，宏图公司应当对其主张的事实承担举证责任。涉案工程进行了招投标，宏图公司已经中标，宏图公司与光大公司未能签订施工合同的原因为宏图公司怀疑光大公司虚构涉案工程，宏图公司对此未提供任何证据予以证明；而光大公司提供了徐州市经济和信息化委员会出具的“关于延长徐州光大燃气有限公司年产1.2亿立方米煤气技改项目通知书有效期的函”，证明该项目的真实性，因此，宏图公司主张光大公司虚构涉案工程项目，本院不予采信。宏图公司基于自己的判断，拒绝签订施工合同，由此导致的损失，应自行承担，其要求光大公司承担赔偿损失的诉请，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，宏图公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚�适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由上诉人山西省宏图建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  单德水二〇一七年九月十八日书记员  范 璐