南宁铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）桂71民终151号上诉人（原审被告）:唐浩，男，1973年3月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。委托诉讼代理人:黄国权，广西祥泰律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄璇，广西祥泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行，住所地南宁市。负责人：袁某某，该分行行长。委托诉讼代理人：黄桂芳，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。委托诉讼代理人：吕杰，北京市鼎业律师事务所广西分所律师。上诉人唐浩因与被上诉人中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行（以下简称中国银行广西分行）房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初521号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。唐浩的委托诉讼代理人黄国权，中国银行广西分行的委托诉讼代理人黄桂芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。唐浩上诉请求:1.撤销一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为中国银行广西分行接收唐浩返还的铺面；3.改判一审判决第三项为支付租金至2016年5月18日；4.驳回中国银行广西分行关于违约金的诉讼请求。事实和理由：本案合同是无效合同，并于2016年5月18日解除，唐浩不存在违约行为，不应承担违约责任。一审判决违约金过高，二审法院应予调整，唐浩所交的10000元保证金应抵扣违约金。中国银行广西分行不主动收房，对扩大的损失应自行承担。二审法院应驳回中国银行广西分行的起诉。中国银行广西分行辩称，本案合同应认定有效，唐浩长期拖欠租金并要求提前解除合同，有违约行为，应承担违约责任。我方已尽到催告义务，对扩大的损失不应承担责任。唐浩一审时没的提出违约金过高，也没有要求返还保证金，二审时才主张不应支持。中国银行广西分行向一审法院起诉请求：1.解除中国银行广西分行与唐浩双方于2013年2月1日签订的《房屋租赁合同》；2.唐浩向中国银行广西分行返还位于南宁市铺面；3.唐浩向中国银行广西分行支付2016年2月11日起至2016年6月10日拖欠的租金55048.33元，此后另计（计算标准：自2016年2月11日至2017年2月10日按年租金165145元计算，自2017年2月11日至2018年2月10日按年租金173402元计算）；4.唐浩向中国银行广西分行支付逾期支付租金的滞纳金（计算标准：每逾期一日，按日租金1倍支付滞纳金。2016年2月11日至2017年2月10日以年租金165145为基数，2017年2月11日至2018年2月10日以年租金173402元为基数）；5.唐浩向中国银行广西分行支付违约金8257元。一审法院认定事实：中国银行广西分行与唐浩于2013年2月1日签订了《房屋租赁合同》，合同约定中国银行广西分行将位于南宁市铺面出租给唐浩使用，租期五年，自2013年2月11日至2018年2月10日，租金按季转账支付，第一年租金149791元；第二年租金149791元；第三年租金157281元；第四年租金165145元；第五年租金173402元，先交租金后使用。第一季度的租金于合同签订满五个工作日内一次性付清，以后每季季末前一次性付清次季租金。在租赁期间，唐浩若未能按照合同约定按时交纳房屋租金、水电费、履约保证金等费用超过一个月以上的，中国银行广西分行有权解除合同。若唐浩逾期支付租金，每逾期一日，须按每日租金的1倍支付滞纳金。若唐浩退租，须提前2个月书面通知中国银行广西分行，并以年租金5%的数额向中国银行广西分行支付违约金。合同签订前，唐浩向中国银行广西分行支付了10000元的履约保证金。合同履行期间，唐浩向中国银行广西分行支付了2013年2月11日至2016年2月10日的房屋租金共计456863元。后唐浩于2016年2月25日向中国银行广西分行递交了降低租金的报告，要求将租金降低至50元/平方米，否则将申请退租铺面。中国银行广西分行于2016年4月6日书面拒绝了唐浩的降租申请。唐浩又于2016年5月9日向中国银行广西分行递交了申请退租的报告，内载明其申请退租，租金交付至2016年8月10日，并承诺于2016年8月10日后退还铺面。中国银行广西分行于2016年5月16日书面同意唐浩退租。另查明：自2016年2月11日始，唐浩欠付租金至今，且未将铺面返还给中国银行广西分行。本案民事起诉状副本等应诉材料于2016年8月4日送达至唐浩。一审法院认为，中国银行广西分行与唐浩签订的《房屋租赁合同》依法成立有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。关于唐浩提出的中国银行广西分行系国有企业，出租涉案房屋的行为属于处分国有资产，应当按照《中华人民共和国企业国有资产管理法》第五十一条、第五十四条、第五十五条的规定报国有资产监督管理委员会批准，租赁合同无效进而无权主张租金、违约金及滞纳金的辩解意见，其引用的《中华人民共和国企业国有资产管理法》第五十一条、第五十四条、第五十五条系国有资产转让的相关规定，与本案的房屋租赁无关，故对该辩解意见不予采纳。关于唐浩提出的实体店受到了电商冲击，应适用民法的情势变更下调房屋租金，唐浩曾向中国银行广西分行申请租金按50元/平方米的标准计算，不应由其承担相应的违约责任的辩解意见，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条对适用情势变更原则的前提进行了规定，即在合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化。而商业风险属于从事商业活动的固有风险。结合本案，电商对实体店造成冲击并非是一个使所有实体店经营者实现无法预见、猝不及防的突变阶段，而是一个逐步演变的过程，唐浩虽未对市场风险存在一定程度的预见和判断预见，但其在客观上是可以预见的，那么应当由其自行承担不利的后果。对于唐浩提出的本案应适用情势变更，不应承担违约责任的辩解意见，不予采纳。唐浩已构成违约并达到合同约定的解除条件，中国银行广西分行有权解除合同。本案民事起诉状副本等应诉材料于2016年8月4日送达至唐浩，当日视为中国银行广西分行解除合同的意思到达唐浩，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，认定双方于2013年2月1日签订的《房屋租赁合同》于2016年8月4日解除。中国银行广西分行诉请解除其与唐浩签订的《房屋租赁合同》，予以支持。合同解除后，唐浩继续使用房屋既无合同依据，也无法律依据，中国银行广西分行诉请唐浩返还涉案店面，予以支持。唐浩自2016年2月11日始至今未缴房租，根据《房屋租赁合同》第四条约定，自2016年2月11日至2016年8月4日，唐浩应向中国银行广西分行支付租金79820元（具体计算：13762元/月×5个月+13762元/月÷30天×24天=79820元）。合同解除后唐浩占有使用房屋已没有依据，唐浩提出的中国银行广西分行应当配合履行收房义务，因中国银行广西分行怠于履行该义务，致使此后产生的房屋占有使用费不应由唐浩承担。中国银行广西分行作为守约方，自唐浩2016年2月11日始不支付租金的情况下，分别于2016年4月7日、2016年4月29日及2016年5月18日分三次书面致函催收唐浩怠缴的租金、水电费及物业费，并要求尽快将房屋退还，办理退还铺面手续，中国银行广西分行已履行了其应尽的义务。但唐浩并未对其提出的曾多次向中国银行广西分行主张办理交房手续进行举证，故对唐浩提出的不承担房屋占有使用费的辩解意见，不予支持。对中国银行广西分行诉请唐浩支付从合同解除至实际搬出房屋之日的租金实则房屋占有使用费，予以支持。唐浩应向中国银行广西分行支付自2016年8月5日至实际搬离之日的房屋占有使用费，房屋占有使用费标准参照合同约定的标准计算（计算方式：2016年8月5日至2017年2月10日按年租金165145元计算，2017年2月11日之后按年租金173402元的标准计算）。根据《房屋租赁合同》第四条、第十三条第二款约定，唐浩最迟应于2016年2月10日支付2016年2月11日至5月10日的租金41286元，最迟应于2016年5月10日支付2016年5月11日至2016年8月4日的租金38534元。唐浩至今仍未支付2016年2月11日至2016年8月4日的房屋租金，已构成违约。对于中国银行广西分行诉请的逾期支付租金的违约金，予以支持。唐浩向中国银行广西分行支付逾期支付租金的违约金（具体计算：1.以41286元为基数，自2016年2月11日起算至租金付清之日止，每日按年租金165145元折合日租金1倍即452元计算；2.以38534元为基数，自2016年5月11日起算至租金付清之日止，每日按年租金165145元折合日租金1倍即452元计算）。根据《房屋租赁合同》第十三条第三款的约定，因唐浩提前退租，故对中国银行广西分行诉请的违约金8257元（计算方式：165145元/年×5%=8257元），予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决：一、中国银行广西分行与唐浩于2013年2月1日签订的《房屋租赁合同》于2016年8月4日解除；二、唐浩向中国银行广西分行返还位于南宁市铺面；三、唐浩向中国银行广西分行支付2016年2月11日起至2016年8月4日拖欠的租金79820元及自2016年8月5日至实际搬离之日的房屋占有使用费（计算方式：2016年8月5日至2017年2月10日按年租金165145元计算，2017年2月11日之后按年租金173402元的标准计算）；四、唐浩向中国银行广西分行支付逾期支付租金的违约金（具体计算：1.以41286元为基数，自2016年2月11日起算至租金付清之日止，每日按年租金165145元折合日租金1倍即452元计算；2.以38534为基数，自2016年5月11日起算至租金付清之日止，每日按年租金165145元折合日租金1倍即452元计算）；五、唐浩向中国银行广西分行支付违约金8257元。本院认为，因双方当事人对一审查明的事实无异议，故对一审查明的事实本院予以确认。对双方当事人二审争议的问题本院分析如下：关于合同效力问题。唐浩主张《房屋租赁合同》无效，仍以《中华人民共和国企业国有资产管理法》第五十一条为理由，认为房屋租赁也是对国有资产的处分，应受该条法律约束。因《中华人民共和国企业国有资产管理法》第五十一条是对国有资产转让的规定，并不包括国有资产租赁，故唐浩该上诉理由不成立。关于合同解除时间和方式问题。2016年5月18日，中国银行广西分行向唐浩发函要求解除双方租赁合同，并要求唐浩承担违约责任，但唐浩一直未退还铺面，也未支付拖欠的租金的违约金，双方对解除合同之事未能达成一致意见。故一审法院未认定双方租赁合同于2016年5月18日解除，而以《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，认定本案民事起诉状副本等应诉材料送达唐浩之日，即2016年8月4日为合同解除之日正确，本院予以确认。关于唐浩是否有违约行为，合同约定的违约金是否过高，是否应当调整问题。唐浩于2016年2月11日起欠付租金，已构成违约。自2016年2月11日至2016年8月4日，唐浩应向中国银行广西分行支付租金79820元（具体计算：13762元/月×5个月+13762元/月÷30天×24天=79820元）。合同解除后唐浩占有使用房屋已没有依据，唐浩应向中国银行广西分行支付自2016年8月5日至实际搬离之日的房屋占有使用费，房屋占有使用费标准参照合同约定的标准计算（计算方式：2016年8月5日至2017年2月10日按年租金165145元计算，2017年2月11日之后按年租金173402元的标准计算）。因唐浩违约，中国银行广西分行诉请的逾期支付租金的违约金，应予支持。但《房屋租赁合同》第十三条第二款约定，逾期支付租金，每逾期一日，须按日租金的一倍支付滞纳金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，应予调整。本院适当调整为以每日租金452元的30%即135.6元，从2016年2月11日计算至付清之日止。关于唐浩未搬出租赁房屋的原因，中国银行广西分行对扩大的损失是否应自行承担问题。唐浩上诉称合同解除后，中国银行广西分行未主动收回出租房屋，致使损失扩大，对扩大的损失应由中国银行广西分行自行承担。经查明，因市场原因，唐浩所承租的铺面无法继续经营，即关闭铺面，一直没有将铺面内物品搬出。中国银行广西分行分别于2016年4月7日、2016年4月29日及2016年5月18日三次书面致函催收唐浩怠缴的租金、水电费及物业费，并要求尽快将房屋退还，办理退还铺面手续，中国银行广西分行已履行了其应尽的义务。但唐浩并未对其提出的曾多次向中国银行广西分行主张办理交房手续进行举证，故唐浩提出的该上诉理由不成立。关于保证金问题。《房屋租赁合同》第十三条第三款约定，如唐浩退租，必须提前两个月书面通知中国银行广西分行，双方协商一致解除合同后，履约保证金不予退还，并由唐浩以该年年租金5%的数额支付违约金。故一审判决未退回保证金并要求唐浩支付违约金8257元（计算方式：165145元/年×5%=8257元）正确，本院应予维持。综上所述，唐浩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初521号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；二、变更南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初521号民事判决第四项为：唐浩向中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行支付逾期支付租金的违约金（以每日135.6元的标准，从2016年2月11日计算至付清之日止）;三、驳回中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。一审案件受理费1382元，减半收取691元（中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行已预交），二审案件受理费1382元（唐浩已预交），合计2073元，由唐浩负担1600元，由中国银行股份有限公司广西壮族自治区分行负担473元。本判决为终审判决。审判长 王 苹审判员 易 妙审判员 袁宇飞appoint二〇一七年七月十日书记员 符贵芳