重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝02民终566号上诉人（原审被告）：重庆市万州区中山实业开发公司，住所地重庆市万州区白岩路30-32号，统一社会信用代码91500101207911717F。法定代表人：向石麟，董事长。委托诉讼代理人：程地泉，重庆征程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市万州区金鑫物业管理有限责任公司，住所地重庆市万州区白岩路30-32号11楼，统一社会信用代码91500101711609656T。法定代表人：彭亮，董事长。委托诉讼代理人：刘其军，重庆渝万律师事务所律师。原审被告：重庆三峡银行股份有限公司电报路支行，住所地重庆市万州区电报路134号，统一社会信用代码915001017935054899。负责人：李茂奇，行长。委托诉讼代理人：朱建华，重庆正章律师事务所律师。原审被告：重庆市兆瑞建筑材料有限公司，住所地重庆市万州区白岩路3号5层，统一社会信用代码91500101711664428W。法定代表人：刘晓燕，董事长。委托诉讼代理人：谭川，重庆渝万（利川）律师事务所律师。上诉人重庆市万州区中山实业开发公司（以下简称中山公司）因与被上诉人重庆市万州区金鑫物业管理有限责任公司（以下简称金鑫公司）、原审被告重庆三峡银行股份有限公司电报路支行（以下简称三峡银行电报路支行）、原审被告重庆市兆瑞建筑材料有限公司（以下简称兆瑞公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中山公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人金鑫公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人金鑫公司负担。事实和理由：1、一审违反民事诉讼“不告不理”、“告什么审什么”的基本原理，超出金鑫公司的诉讼请求作出判决。根据涉案《项目联营协议》的约定，本项目实施完成，本联营终止；终止后共同组织清算，在清偿全部债务后，剩余按出资比例分配给联营成员。一审已经查明，万州区国土局的国土档案资料显示涉案项目仍有剩余土地存在，因此合作开发从法律和事实上并未终结。金鑫公司只有在提出要求解除合同或者进行清算后，在联营有盈余的情况下才能主张分配利润。但金鑫公司在一审中并未增加或者变更诉讼请求，只坚持要求分配利润。一审判决违背民事诉讼的原理和原则，对金鑫公司没有提出解除涉案合同或者对联营进行清算的情况下，迳行判决中山公司支付金鑫公司利润，超越金鑫公司诉讼请求作出了错误的裁判；2、一审选择性地错误采信证据，错误分配举证责任。金鑫公司主张分配利润的证据为《土地转让统计表》、《土地成本核算表》、《利息决算清单》，当中山公司提出了真实合法的资金成本、税收凭证后，金鑫公司又全盘否定以上三份证据，但同时坚持要求分配利润。在金鑫公司并未举示充分证据证实利润数额时，一审法院反而认定中山公司举证不充分，应承担举证不力的后果；3、一审认定联营项目利润数额完全错误。任何一个经营项目都离不开资金成本、税收成本、人员开支，一审判决对此视而不见，毫无根据地认定本案利润为8057065.50元。而且，双方当事人曾因退出联营项目发生诉讼，重庆市第二中级人民法院作出了（2015）渝二中法民终字第00744号民事判决。一审扣除了金鑫公司退出联营项目时获得的利息624949.99元，但未扣除金鑫公司因相同事由获得的20亩土地折价款3244949.99元。扣除该款后金鑫公司非但不能获得利润，反而应当返还中山公司1184211.48元。金鑫公司辩称，涉案项目利润应该有3000余万元，在一审法院多次通知的情况下，中山公司拒绝提交所有的原始凭证，导致无法准确计算利润。金鑫公司自愿放弃涉案项目余下的1.19亩土地，联营项目已经营完毕，金鑫公司因此请求分配利润。一审判决结果没有超出金鑫公司的请求。金鑫公司得到的20亩土地使用权包含出资2600000元，计算利润时不应扣减，一审扣减已获得的利息624949.99元正确。综上，一审在现有证据的基础上判决结果基本公平。三峡银行电报路支行述称，一审未将融资利息、管理费用计入经营成本，显然不当；中山公司提交了财务账册和会计记帐凭证，应视为已履行举证责任，专业机构核算经营利润时才应提交原始凭证供核对，一审法院直接核算经营利润，超出了职权范围。兆瑞公司述称，一审未判决兆瑞公司承担责任，尊重一审判决结果。金鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令中山公司、三峡银行电报路支行、兆瑞公司连带支付联合开发重庆三峡学院量差地项目的利润3961338.58元；2.诉讼费由中山公司、三峡银行电报路支行、兆瑞公司负担。一审法院认定事实：原万县市统一征地办公室在三峡学院位于土堡村的统征地中，有“量差”土地419.62亩，其中可用地333.62亩，不可用地86亩。1994年7月7日，原万县市中山实业公司（后更名为本案被告中山公司）、原万县市意鑫公司（后更名为万县市意鑫实业有限公司、简称意鑫公司）、重庆泰庆公司三峡分公司（以下简称泰庆三峡分公司）签订《项目联营协定》。约定：在不改变所有制性质及隶属关系的前提下，成立土地联合开发办公室（非法人项目合伙组织），合作开发、经营三峡学院统征地中使用权为出让的约300亩“量差地”项目；联营期限自1994年7月1日起至该项目实施完成之日止，中山公司在会长向石麟指挥下具体实施联营项目的操作；联营项目约需投入3000万元资金，由联营单位平均出资，资金根据项目工作开展，分期分批到位，专款专用；联营成员参与管理、监督检查财务会计账目及经营情况，共同决定重大事项；联营成员不得中途退出联营，项目实施完成后联营终止，终止后共同组织清算，清偿全部债务后，按出资比例分配剩余财产或承担亏损等。1997年8月30日，万县市中建房地产开发公司（以下简称中建公司、后更名为本案被告兆瑞公司）与意鑫公司签订《土地联合开发转让协议》，约定：意鑫公司将三峡学院量差土地300亩的联合开发权转让给中建公司，由中建公司与中山公司、泰庆三峡分公司继续联合开发；中建公司在购买吊岩坪土地中所发生的贷款债务5000000元由中建公司负责偿还本息；中建公司同意与中山公司、泰庆三峡分公司所签联营协议各条款等。中山公司在协议签订当日加盖了公章；同年11月9日，万川信用社在协议上签署了“同意将意鑫公司5000000元贷款转到中建房地产开发公司的账上”的意见，并加盖万川信用社印章。1998年11月11日，原万县市金鑫物业管理有限责任公司（后更名为本案原告金鑫公司）与泰庆三峡分公司签订《土地联合开发转让协议》，约定：泰庆三峡分公司将三峡学院量差土地（约300亩）的联合开发权转让给金鑫公司，由金鑫公司与中建公司、中山公司继续联合开发；金鑫公司同意1994年7月7日与中山公司、意鑫公司所签联营协议各条款等。同日，中山公司在协议上加盖了法人章和公司印章。协议生效后，金鑫公司于1998年12月18日、12月29日分别向中山公司支付2000000元、3000000元。2000年12月1日，中山公司作为甲方与中建公司作为乙方签订《退出土地联合开发协议》，约定：1、甲方同意乙方撤回入股金5000000元；2、乙方退出后，甲方同意一次性收购乙方投资5000000元、投资利息5096845.65元；3、甲方于2001年9月30日前支付乙方入股金本息合计10096845.65元；4、甲方付清款项后，其土地的开发权、转让权均属甲方等。2002年3月21日，中山公司作为乙方与重庆市万州商业银行电报路支行（后变更为本案被告三峡银行电报路支行）作为甲方签订《偿还借款的协议》，约定：因受让和开发三峡学院量差土地，乙方截止2001年9月止向甲方累计抵押贷款26000000元，尾欠利息2372538.93元，以上合计28372538.93元；乙方自愿将位于土堡商住小区内享有土地使用权的部分土地，按甲方审查认可的成本价17.1万元/亩（256.37元/平方米）作价抵偿，以清偿债务，乙方应将165.92亩（110614.14平方米）土地使用权抵偿给甲方所有等。2002年3月30日，中山公司与重庆市万州商业银行电报路支行签订《国有土地转让合同》，将土堡商住小区内享有土地使用权的165.92亩（110614.14平方米）土地抵偿。2002年4月13日，中山公司向重庆市万州区国土资源管理局申请办理165.92亩土地的分割手续。2002年3月31日，金鑫公司作为乙方与中山公司作为甲方签订《退出土地联合开发协议》。约定：乙方总投资金额5000000元，减去乙方向甲方五次共计借款2400000元，截止2002年3月31日止，乙方实际投资金额2600000元；甲方同意乙方撤回投资款，同意以乙方实际投资金额、投资时间，按综合贷款年利率的6%支付乙方利息，经双方查账核实，从1998年12月18日起，至2002年3月30日止，甲方累计欠乙方利息624949.99元等。2002年6月16日，中山公司为了清偿金鑫公司的退出合作开发债务，与金鑫公司及案外人重庆市万州区普海建筑工程有限公司(以下简称普海建民司)签订《转股协议书》，中山公司将投资给普海建司的360万股（20亩土地使用权）转让给金鑫公司，金鑫公司获得土地股权后继续投入普海建司，金鑫公司在中山公司的退款得到履行。2014年9月9日，金鑫公司以签订《退出土地联合开发协议》时中山公司有欺诈行为为由提起诉讼，请求撤销该协议。一审法院审理查明，在2002年3月31日签订《退出土地联合开发协议》时，联合开发的土地中已转让293.74亩土地使用权，绝大部分土地已得到使用，无证据证明双方签订协议时中山公司告知了该事实，存在欺诈行为。一审法院遂判决撤销金鑫公司与中山公司于2002年3月31日签订的《退出土地联合开发协议》。中山公司不服提出上诉，重庆市第二中级人民法院于2015年6月29日作出（2015）渝二中法民终字第00744号民事判决：驳回上诉，维持原判。中山公司制作的《土地转让汇总表》及附件《土地收入明细表》（从1994年至2016年）显示：土地开发总收入57745205.48元，账面余土地数1.19亩。经庭审质证金鑫公司无异议，同意对账面余土地数1.19亩不再计价。中山公司制作的《土地成本核算表》载明：土地出让金24020600.00元（1994年7月购入土地）；贷款利息14519032.19元（1994年7月至2002年3月合计利息）；利差3000000.00元（1994年7月至2002年3月合计利差）；勘探测绘费450000.00元；规划设计评审费125000元；地质图纸费173000.00元（购买区设计院标准图纸）；三通一平费用13958843.21元（公路、堡坎、电路、水管等）；旧房赔偿费1853832.10元（房屋倒腾费、搬家补偿费等）；旧房附属物赔偿580210.03元（坟头、猪圈、水池等）；青苗林木赔偿323753.19元；还房补偿2800000.00元；税金1396625.31元；管理费3957876.14元（1994年7月至2002年3月），合计67158772.17元。经质证金鑫公司对已付贷款利息14519032.19元及利差3000000.00元不认可，对其余部分虽然表示不认可，但其计算诉讼请求时已依据该数据计算，故对该土地成本核算表中除贷款利息及利差外的其余支出予以确认。庭审中，中山公司提供《利息支付明细表》，其利息总额为20618416.68元（包括金鑫公司退出时的利息624949.99元），经质证金鑫公司不认可。该《利息支付明细表》显示，在2001年12月前已支付利息17282539.54元，未提供支付凭证，在2002年3月又计提贷款利息2372538.93元，与2012年3月13日中山公司制作的《土地成本核算表》载明的总金额不符，且在2012年3月后支付的利息大多不是中山公司的利息，而是以向珍明等个人名义进行的利息结算支付；在联营各方已投入开发资金15000000元后，中山公司作为开发业务的主要经营管理方未提供证据，证明其在银行贷款时已与联营各方协商一致，以及证明贷款用途的合理性，且中山公司未对土地联营进行单独列账核算。庭审中多次给中山公司分配举证责任，要求其提供借款合同及支付利息的全部证据，而该证据是中山公司应当持有的证据，中山公司拒不提供，应承担举证不充分的法律后果，故对中山公司制作财务表中所列支付的利息及利差不予确认为土地联营支出。中山公司又提供1994年7月至2016年12月的《财务清算汇总表》及附件《税款缴纳明细表》，载明总支出73163833.96元，其中：土地出让金支出24020600元，贷款利息（含利差）20618416.68元；前期工程（三通一平）支出13958843.21元；勘探测绘图纸费962700.45元；拆迁补偿费2434042.13元；青苗、还房补偿3123753.19元；税金2182400.99元；管理费、开办费及其它支出5863077.31元。经质证，金鑫公司不认可。对中山公司在2012年3月13日的《土地成本核算表》确认的前期工程（三通一平）支出、勘探测绘图纸费、拆迁补偿费、管理费等项目增加的部分，在金鑫公司否认时，中山公司作为经营管理的主要责任方，保管有全部财务会计资料，对其支出有责任提供证据证明；但中山公司未提供充分证据证明，故对其增加部分均不予确认。对于中山公司提供的《税款缴纳明细表》，中山公司在2012年3月13日制作的《土地成本核算表》中，已确认截止2002年3月的税金1396625.31元，之后仅在2011年5月的转让土地使用权计税收入880000元的营业税及附加48400元应计入联营支出，其余房产税、车船使用税等均不能计入联营支出，故最终确认其联营税金支出1445025.31元。一审法院认为，涉案《项目联营协议》是各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，中山公司有房地产开发资质，该协议有效。泰庆三峡分公司将联合开发权利转让给金鑫公司，属于合同权利义务的概括转让，受让方取得在联营协议中的相关权利，并承担相应义务。中山公司作为联营事务主要经管方，已收到金鑫公司的出资款5000000元，虽然金鑫公司与中山公司于2002年3月31日签订了《退出土地联合开发协议》，但该协议已被依法撤销，金鑫公司与中山公司恢复合作开发关系，享有相应权利并承担义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案审理中已多次分配举证责任，中山公司对其主张的利息及利差支出，及《土地成本核算表》相比较在前期工程（三通一平）支出、勘探测绘图纸费、拆迁补偿费、税金、管理费等方面的增加部分，均未提供充分证据完成证明责任，应承担后果。根据相关证据，确认联营土地开发总收入57745205.48元，联营总支出为49688139.98元，其中：土地出让金24020600.00元、勘探测绘费450000元、规划设计评审费125000元、地质图纸费173000元、三通一平费用13958843.21元（公路、堡坎、电路、水管等）、旧房赔偿费1853832.10元（房屋倒腾费、搬家补偿费等）、旧房附属物赔偿580210.03元（坟头、猪圈、水池等）、青苗林木赔偿323753.19元、还房补偿2800000.00元、税金1445025.31元；管理费3957876.14元。联营收入减联营支出后，其利润为8057065.50元。金鑫公司请求分配利润，符合双方的合同约定，予以支持；按合同约定原联营三方应平均分配利润，在2000年12月1日中建公司退出联营后，中建公司的权利义务又转属中山公司，则金鑫公司分得三分之一的利润为2685688.50元（8057065.50元÷3），扣除已受偿利息624949.99元，中山公司还应支付金鑫公司2060738.51元。对中山公司不同意分配利润的抗辩理由不予采纳。金鑫公司在重庆市第二中级人民法院（2015）渝二中法民终字第00744号民事判决生效后随即提出本案诉讼，未超过法定诉讼时效，对中山公司提出对方起诉超过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。兆瑞公司、三峡银行电报路支行的抗辩理由成立，在本案中不承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第二十二条的规定，判决：1、由被告重庆市万州区中山实业开发公司于本判决生效后十日内给付原告重庆市万州区金鑫物业管理有限责任公司土地开发利润2060738.51元；2、驳回原告重庆市万州区金鑫物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费38490元，财产保全费5000元，合计43490元，由原告重庆市万州区金鑫物业管理有限责任公司承担7700元，由被告重庆市万州区中山实业开发公司承担35790元。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案中双方当事人的争议焦点是：第一、金鑫公司是否有权请求分配涉案联营项目的利润；第二、金鑫公司应该分配涉案联营项目的利润金额。根据一、二审查明的事实以及相关法律规定、涉案《项目联营协议》约定，分别评析如下：第一、金鑫公司有权请求分配联营项目利润，一审法院判决结果并未超出当事人的诉讼请求范围。主要理由如下：1、双方当事人于2002年3月31日签订的《退出土地联合开发协议》已被本院（2015）渝二中法民终字第00744号民事判决撤销。经查，双方当事人针对本院的该终审判决并未申请再审或者提出申诉，该终审判决的法律效力并未受到影响。金鑫公司据此已恢复为涉案《项目联营协议》的联营成员，应该履行联营成员的义务，同时享受联营成员的权利。金鑫公司已履行出资5000000元的义务，且中山公司并未抗辩对方当事人没有履行出资义务。因此，金鑫公司作为联营项目的成员有权请求清算涉案项目并分配利润；2、至金鑫公司起诉时，涉案项目约定的330亩“量差土地”仅余1.19亩土地未转让，金鑫公司当庭表示放弃该部分土地的利益，涉案《项目联营协议》关于“项目实施完成后联营终止”的约定条件成就；3、涉案《项目联营协议》明确约定：项目实施完成后联营终止，终止后共同组织清算、清偿全部债务后按出资比例分配剩余财产或承担亏损。金鑫公司虽然未向中山公司请求清算，但考虑到中山公司曾经欺诈并引导金鑫公司退出联营，金鑫公司直接起诉请求分配利润，并无不可，且该项请求已隐含与对方就联营项目进行清算的要求。因此，一审法院判决中山公司支付金鑫公司利润并未超出当事人的诉讼请求。故对中山公司提出一审判决超出当事人诉讼请求的上诉理由不予采纳。第二、一审判决中山公司给付金鑫公司涉案联营项目的利润2060738.51元正确。主要理由如下：1、关于涉案项目的收入。金鑫公司请求分配涉案项目利润，应该举示项目收入的相关证据。一审中，金鑫公司举示了中山公司制作的《土地转让汇总表》及附件《土地收入明细表》，证明总收入为57745205.48元，双方当事人均无异议，该金额可以作为计算联营项目利润的依据；2、关于涉案项目的成本。根据《项目联营协议》约定，中山公司具体实施联营项目的操作。因此，中山公司对涉案联营项目的所有成本开支均负有举证证明责任，否则应当承担不利后果。一审中，中山公司提交了《土地成本核算表》，拟证明涉案项目成本为67158772.17元。金鑫公司对其中的土地出让金、税金、管理费等十一项支出作为起诉书中计算利润的依据，且在庭审中也未明确反对，视为认可以上各项成本，中山公司的举证责任可以部分免除。鉴于金鑫公司拒绝承认《土地成本核算表》中的利息及利差共计17519032.19元，中山公司因此负有举证证明责任，证明涉案项目发生利息及利差17519032.19元。在一审法院的多次要求下，中山公司未能举示借款合同、中山公司名义支付利息的凭证等相关证据，中山公司应承担举证不能的不利后果。一审法院未将该笔金额计算入涉案项目的成本，并无不当。中山公司在一审中另出示制作的《财务清算汇总表》及附件《税款缴纳明细表》，拟证明涉案项目总支出为73163833.96元。经查，该两份表中的土地出让金、前期工程（三通一平）支出、拆迁补偿费、青苗还房补偿费等金额与《土地成本核算表》没有变化。但是，涉案项目贷款利息由17519032.19元增加到20618416.69元，勘探测绘图纸费由748000元增加到962700.45元，税金由1396625.31元增加到2182400.99元，管理费、开办费等由3957876.14元增加到5863077.31元。《财务清算汇总表》及附件《税款缴纳明细表》形成于《土地成本核算表》之后，中山公司在一审中未能举示充分证据，证明因经营涉案项目实际增加的上述成本，一审法院根据查明的事实，仅将2011年5月转让土地使用权计税收入880000元的营业税及附加48400元纳入税收成本，并最终认定涉案项目总成本为49688139.98元，亦无不当；3、一审法院以总收入57745205.48元，减去总成本49688139.98元，计算涉案项目利润后按照33.33%的比例分配给金鑫公司2685688.50元，扣除金鑫公司被欺诈退出联营时已获利息624949.99元，最终判决中山公司支付金鑫公司利润2060738.51元，认定事实清楚，判决结果正确。金鑫公司、中建公司的出资款各5000000元均未计入涉案项目的总收入，计算利润时亦不应扣减金鑫公司受欺诈退出涉案协议时余下的出资款2600000元。故对中山公司提出一审错误分配举证责任、错误计算利润数额等上诉理由均不予采纳。综上所述，中山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23286元，由上诉人重庆市万州区中山实业开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇一八年五月十六日书记员  章立立