浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2512号上诉人（原审原告）：黄岩院桥金鑫机械厂，住所地：浙江省台州市黄岩区院桥院店路150号，组织机构代码：X1003419-1。法定代表人：徐春宇，总经理。委托诉讼代理人：魏少勇，北京安博（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王禹霖，男，1990年4月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：王香保，男，1970年3月9日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：阮金炳，浙江星海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李笑笑，浙江星海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海鲍麦克斯电子科技有限公司，住所地：上海市张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园14栋22301-103座。法定代表人：张学阳，董事长。委托诉讼代理人：胡海，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：武汉宝久电子有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区珞南街武珞路717号兆富国际大厦2栋26层7房，组织机构代码：55840657-9。法定代表人：朱海涛，总经理。上诉人黄岩院桥金鑫机械厂（以下简称金鑫机械厂）因与被上诉人王禹霖、王香保、上海鲍麦克斯电子科技有限公司（以下简称鲍麦克斯公司）、原审第三人武汉宝久电子有限公司（以下简称宝久公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鑫机械厂上诉请求：1.依法撤销（2016）浙1002民初6118号民事判决，判令三被上诉人共同赔偿上诉人货物损失193500元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.王香保出具的《证明》与其他证据是互相印证的，不是原审判决所认定的“未有其他佐证”。如2015年王香保在村委会见证下出具证明：他受宝久公司王禹霖的指示到上诉人处搬运货物；武汉洪山法院（2013）鄂洪山民商初字第00717号民事判决第7页：“王禹霖是原告公司的员工，王香保是货车司机不是原告公司员工，王香保曾经接受原告（宝久公司）委托送货”；（2015）台椒民初字第1241号案2015年6月5日庭审笔录第5页：“审：拉这批货的运费是谁支付的？被代（王香保的代理人）：是由上海鲍麦克斯公司支付的。”再加上上诉人的员工证言，这些证据互相印证，证明了一个事实：王香保是受宝久公司王禹霖指示到上诉人的厂里搬运退货的。2.对王香保提供的证据，上诉人在一审的质证意见是收到了王香保邮寄的《催告函》，对其内容不予认可，并且提出反驳理由，但是原审判决第7页却罔顾事实，错误地认定为：“被告王香保提供的证据，到庭各方对真实性均无异议，本院予以采信。”3.王香保自己白纸黑字亲自签名的《证明》：他是按照王禹霖的指示到上诉人的厂里搬运货物并签字，但是原审判决第8页却说：“现有证据也无法证明王香保是接受王禹霖委托在实物出库凭证签名…。”二、原审判决理解和适用法律错误。原审判决对侵权行为的理解和法律适用存在严重错误和曲解，三被上诉人的侵权行为表现在否认基本事实，在诉讼中故意虚假陈述，一唱一和，相互配合，导致上诉人的退货事实未被法院认定，从而给上诉人造成了巨额损失。王禹霖打着公司退货的幌子让王香保搬运货物并签字，货物明明已经退回到鲍麦克斯公司的仓库，但是在湖北法院诉讼中却矢口否认，等到湖北法院的判决生效后，又承认收到货物；王香保在没有被追究责任的时候出具证明说自己是受王禹霖的委托拉货，后来却配合另外两被上诉人撒谎说是受上诉人的委托拉货。没有王禹霖的掩护和安排，王香保是拉不走货物的，没有三被上诉人的撒谎和虚假陈述行为，宝久公司和鲍麦克斯公司就赖不掉退货事实，也不会造成上诉人退货损失。不管三被上诉人属于事先有预谋、有勾结，还是事后见财起心、恶意撒谎，都不影响其侵权行为的成立。原审法院对三被上诉人前后矛盾的虚假陈述视而不见，对其明显的侵权行为不予认定，这是对法律的错误理解和适用，是对上诉人合法权益的漠视，请求二审法院在查明事实的基础上予以纠正。王香保辩称，王香保受金鑫机械厂的委托将货物拉到椒江商业街仓库。直到金鑫机械厂以不当得利起诉后，王香保才核实到，由于商业街仓库的搬迁，这批货物搬到了下陈的仓库，但由于时间比较久了，且原来的纸箱在搬迁过程中存在破损，所以换了新的纸箱。不能认为纸箱上的日期就是货物的生产日期，也不存在王香保与他人合谋非法占有上诉人货物的情形。王香保曾经还发函给上诉人，让上诉人把货物拉回。王香保只是街头拉车的，没有胆量占有上诉人的货物，如果王香保恶意占有，该批货物也不会至今还在下陈的仓库里。鲍麦克斯公司和宝久公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应依法驳回金鑫机械厂的全部上诉请求。一、一审判决认定事实清楚。1.金鑫机械厂在一审庭审时提交的《证明》及《证人证言摘录》不能作为认定本案事实的依据。《证明》的出具方为王香保，王香保对该《证明》的真实性及合法性均提出异议，并表示是在受到金鑫机械厂胁迫的情形下出具的。《证人证言摘录》属于证人证言，但证人未到庭作证和接受询问。而且该《证明》和《证人证言摘录》早已被湖北法院、台州法院的多份生效法律文书予以否定。2.王香保于2016年7月底向金鑫机械厂发送《催告函》，要求金鑫机械厂取回涉案的货物。该《催告函》出具及发送的基础，系根据多份已生效法律文书均未认定涉案的货物系“退货”或“不当得利”后而做出的正当行为，应作为认定本案事实的依据。3.王香保不是受曾为宝久公司职员王禹霖的委托在实物出库单上签名以及运输涉案货物。二、一审判决适用法律正确。金鑫机械厂就本案提起诉讼所根据的客观事实及法律事实，早已被多份已生效法律文书认定清楚，在金鑫机械厂没有任何有效证据证明上述已生效法律文书认定事实错误的前提下，一审判决依法驳回金鑫机械厂的全部诉讼请求，适用法律完全正确。王禹霖未作答辩。金鑫机械厂向一审法院起诉请求：被告王禹霖、王香保、鲍麦克斯公司共同赔偿原告金鑫机械厂的货物损失193500元。一审法院认定事实：金鑫机械厂与宝久公司、鲍麦克斯公司曾就购销缝纫机电控产品事宜签订《产品购销协议》，该协议的有效期自2011年9月1日起至2012年12月31日止。2012年10月25日，王香保从金鑫机械厂处运走电机（56）300只、电控230只，并作为领物人在实物出库凭单上签字。2013年10月14日，宝久公司向湖北省武汉市洪山区人民法院（以下简称洪山区法院）提起诉讼，要求金鑫机械厂支付包括上述货物在内的货款，鲍麦克斯公司为该案第三人。金鑫机械厂在该案中抗辩称，上述货物已被宝久公司的员工王禹霖运回，王香保代表王禹霖在实物出库凭单上签字，上述货物已作为退货返还给了宝久公司。洪山区法院认为，实物出库凭单上仅有王香保的签字，而无王禹霖的签字，王香保无权代表宝久公司，故对金鑫机械厂的抗辩未予采纳。而后，金鑫机械厂向湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）提起上诉，对于上述货物，武汉中院认为，王香保并非宝久公司的员工，亦无王香保在金鑫机械厂与宝久公司交易中签字的先例，故认定王香保的签字行为不是职务行为或表见代理，不能视为宝久公司的意思表示。金鑫机械厂不服武汉中院的判决，向湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）申请再审，湖北高院认为，金鑫机械厂在明知王香保不是宝久公司员工的情况下，而让王香保在实物出库凭单上签字，不符合交易习惯和常理，且无充分证据证明王香保得到宝久公司或者王禹霖的授权实施签字行为，也没有证据证明王香保将上述货物退给了宝久公司，故驳回了金鑫机械厂的再审申请。金鑫机械厂曾于2015年5月14日以王香保为被告，以鲍麦克斯公司、宝久公司为第三人向该院提起不当得利诉讼，该院判决驳回金鑫机械厂的诉讼请求，该判决现已发生法律效力。一审法院认为，根据各方当事人的陈述，该院对本案的争议焦点归纳并评析如下：一、原告金鑫机械厂起诉本案是否构成一事不再理。尽管本案与（2015）台椒民初字第1241号案件的诉讼请求相同、当事人大体相同，但金鑫机械厂在两次诉讼中主张的基础法律关系不同，本案金鑫机械厂的起诉不构成一事不再理。二、被告王禹霖、王香保、鲍麦克斯公司是否构成侵权，并因此承担赔偿责任。金鑫机械厂基于王禹霖、王香保、鲍麦克斯公司侵权而主张赔偿。生效判决已认定王香保在2012年10月25日从金鑫机械厂处运走涉案货物并非退货，同时并未认定王禹霖参与涉案货物的交付，现有证据也无法证明王香保是接受王禹霖委托在实物出库凭证签名以及运输涉案货物，金鑫机械厂要求王禹霖赔偿的诉请，缺乏依据，该院不予支持。王香保在实物出库凭证签名说明王香保基于合法理由从金鑫机械厂取得涉案货物，金鑫机械厂在本案中仍坚持认为王香保骗走了涉案货物，导致其退货事实未被法院认定，进而主张王香保侵权，但金鑫机械厂提供的证据不足以证明王香保存在侵权行为，金鑫机械厂要求其赔偿的诉请，该院不予支持。至于鲍麦克斯公司，其与金鑫机械厂之间存在购销合同关系，且现无证据证明鲍麦克斯公司存在侵权行为，金鑫机械厂要求其赔偿的诉请，该院亦不予支持。综上，金鑫机械厂的诉讼请求，均缺乏依据，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院作出判决如下：驳回原告黄岩院桥金鑫机械厂的诉讼请求。案件受理费4170元（原告已预交），由原告黄岩院桥金鑫机械厂负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。本院认为，金鑫机械厂因在合同纠纷、不当得利纠纷中未能就案涉货物获得相应扣减或赔偿而提起本案侵权之诉。对于王禹霖、王香保、鲍麦克斯公司是否构成侵权，根据一、二审查明的事实，本院分析如下：首先，王香保为专门从事货物运输的人员，2012年10月25日，王香保系经金鑫机械厂同意运走电机、电控产品，有金鑫机械厂提供的实物出库凭单为证。虽然各方对王香保系受宝久公司员工王禹霖还是金鑫机械厂的委托运输货物存在争议，但王香保已将案涉货物运送到指定地址即鲍麦克斯公司仓库的事实清楚。在与案涉货物相关的诉讼中，金鑫机械厂先主张案涉货物为退货，但该主张未被洪山区法院、武汉中院、湖北高院采纳。后金鑫机械厂以不当得利起诉，被原审法院驳回诉讼请求。在此情形下，王香保于2016年7月22日给金鑫机械厂发《催告函》，让其自行取回存放在鲍麦克斯公司仓库的案涉货物，据此可知王香保并没有非法占有案涉货物的意图。其次，鲍麦克斯公司、宝久公司与金鑫机械厂曾就购销缝纫机电控产品事宜签订《产品购销协议》，存在买卖合同关系，而王禹霖为宝久公司的员工，故上述当事人之间关于案涉货物是否为退货的争议应为合同纠纷，而非侵权责任纠纷。因此，金鑫机械厂主张王禹霖、王香保、鲍麦克斯公司存在共同侵权行为依据不足，本院不予支持。综上所述，金鑫机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4170元，由上诉人黄岩院桥金鑫机械厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  邬卫国审 判 员  汤坚强二〇一七年十二月二十二日代书记员  郭巧燕·??10?··??9?·