广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第422号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘眉，男，1962年5月20日出生，汉族。
委托代理人：刘光，韶关市浈江区和平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原、反诉被告）：韶关市震源装饰设计有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新津路华泰花园**栋*号商铺。
法定代表人：祝雷，公司总经理。
委托代理人：饶秀春，韶关市武江区西联法律服务所法律工作者。
上诉人刘眉因与被上诉人韶关市震源装饰设计有限公司（以下简称震源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。
本院经审理查明：2012年4月25日，震源公司作为乙方与刘眉作为甲方签订《住宅装饰工程合同书》，该合同约定：刘眉将位于韶关市浈江区五里亭村委会坳背村农庄住宅楼装饰工程委托震源公司进行装饰施工，施工面积为259㎡，承包方式以附件一《刘老板农庄装饰工程预算书》为准。结算单价以预算为准，数量以实际施工量为准，增加项目如合同预算书中有项目则结算单价以预算单价为准，数量以实际施工量为准，若无相同项目则需甲乙双方另外签订补充协议，合同预算总价款为168423.84元。工期从合同签订次日起算，为75天，工地停水停电下雨及人力不可抗拒的因素除外，如有增加工程则工期顺延。工程质量执行DBJ08－62－97《住宅建筑装饰工程技术规程》、DB31／T30－1999《住宅装饰装修验收标准》质量评定验收标准。工程款付款方式为合同签订后的开工前三天，甲方向乙方支付合同预算总价20%。在施工过程中，水电工程通过验收的，甲方需支付乙方合同预算总价30%。在油漆工进场前三天，甲方需支付乙方合同预算总价35%。对于增加工程项目，在签订工程项目变更单三日内，付清增加项目总价100%。违约责任，1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工或窝工一天，甲方付乙方伍百元每天的损失费；甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天向乙方支付伍百元每天的违约金。2、乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方向甲方支付伍百元每天的违约金。3、甲方未办理有关手续而要求乙方拆改原有建筑及共用设备管线，由此发生的损失或事故（包括罚款）由甲方承担一切责任。震源公司与刘眉同时在工程预算总价款为168423.84元的《刘老板农庄住宅楼装饰工程预算书》上签字。合同签订后，震源公司组织工人进场施工。施工过程中，震源公司、刘眉于同年5月6日签订《坳背刘老板农庄住宅楼装饰工程项目变更单》，增加项目计价35375.54元。同年7月28日，震源公司、刘眉又签订《刘老板农庄住宅楼装饰工程补充项目预算书》，补充项目计价为29938.62元；签订《刘老板农庄围墙贴瓷砖土建工程人工费预算表》，计价为14200元，并约定：本工程结算方式：单价按预算单价、数量按实际工程量和施工项目结算人工费用。施工过程中付总价款60%、其余款项本项目完工三日内付清。本土建工程完工三日内结清人工费；签订《刘老板农庄餐厅及厨房土建工程人工费预算表》，计价为26543.18元，并约定：本工程结算方式：单价按预算单价、数量按实际工程量和施工项目结算人工费用。施工过程中付总价款50%，封顶三日内付30%，其余款项土建完工三日内付清。本土建工程完工三日内结清人工费。同年11月25日，双方又签订一份《刘老板农庄住宅楼及厨房、餐厅装饰工程补充项目预算书》，计价为24497.61元。至2012年9月29日，震源公司承认收到刘眉支付的装饰工程款合计142000元，而刘眉能够提供震源公司出具的收款收据为2012年4月6日32000元、6月22日20000元、7月28日30000元、8月6日8495元、8月17日20000元。后来，震源公司、刘眉双方因对工程质量及支付工程款发生纠纷，至2012年12月底，震源公司退场时，装饰工程仍未完工。2013年春节后，刘眉通知震源公司对未完工的部分进行完工，震源公司要求刘眉先履行支付工程款，未果，震源公司遂拒绝复工。
2013年7月23日，震源公司向原审法院提起诉讼，诉称：2012年4月25日，震源公司与刘眉签订了一份《住宅装饰工程合同书》，约定：“刘眉将位于韶关市浈江区五里亭村委会坳背村住宅楼装饰工程交由乙方进行装饰施工，工程总价款约168423.84元，在《住宅装饰工程合同书》中第六条第二款关于工程价款及结算工程款付款时间表，明确表示合同签订后的开工前三天，刘眉向震源公司支付工程价款的比例应达到合同预算总价的20%。在施工过程中，水电工程通过验收的，甲方需支付乙方工程价款比例应达到合同预算总价30%，在油漆工进场前三天，甲方需支付乙方工程价款的比例应达到合同预算总价35%。对于另外增加工程项目产生的工程价款，在签订工程项目变更单三日内，付清100%全部增加项目的工程价款。……”等等。之后，震源公司按约施工，施工过程中，刘眉又增加约130554.95元工程项目，但并未按约定支付100%工程款。2012年9月底，震源公司基本完成总工程（包括增加部分）的95%以上，经结算，实际工程总款为315915.68元，而刘眉仅支付了142000元，最后一笔付款是在2012年9月29日付10000元，尚欠装修工程款173915.68元。刘眉口头通知震源公司停工退场并结算，其目的明显是想拖欠或延付工程款，之后，刘眉也没有再支付工程款，2013年春节后刘眉通知震源公司复工，震源公司要求刘眉先履行支付工程款义务，遭到拒绝。鉴于刘眉的严重违约行为，震源公司也拒绝复工，并要求刘眉结算，按约定支付工程款后震源公司才继续施工或终止合同结算全部所做的工程款，但刘眉至今仍拒绝付款。《住宅装饰工程合同书》是双方真实意思表示，并无违反法律规定，双方应严格履行，因刘眉不按约定履行付款义务，已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，刘眉违反了合同中按期付款的约定，震源公司有权拒绝履行继续施工的要求。而且，由于刘眉没有履行合同义务的诚意，已丧失诚信，其违约行为导致合同剩余部分工程已无法履行，依法应予终止，结算已履行部分的工程款。至于违约金，震源公司暂不追究。请求原审法院判令：1、终止双方在2012年4月25日签订的《住宅装饰工程合同书》。2、刘眉支付震源公司装饰装修工程款173915.68元。
刘眉则于2013年8月25日提起反诉，反诉称：2012年4月25日刘眉与震源公司签订《住宅装饰工程合同》，合同约定将位于韶关市浈江区五里亭村委会坳背村农庄住宅楼装饰装修工程交由震源公司装修施工。合同签订后，刘眉依约支付了工程进度款，合同第八条约定：工期为从签订合同次日起算为75天。并在第四条明确了工程质量及验收约定。工程施工过程中，震源公司时常无人在工地进行施工管理，均是将装饰工程分解后再转包给他人，现场工程质量出现严重问题。在施工过程中，刘眉常常要求震源公司对施工进行管理，但是震源公司却只知道要求付工程款，工程进度严重滞后，并以不付钱就不施工的方式要挟刘眉，悄然将工人及设备撤场。此后，刘眉多次要求震源公司恢复施工，但是震源公司却置之不理。2013年的2月7日，刘眉向震源公司发出《要求限期整改及赔偿损失的函》，震源公司收函后也是置之不理。迫于无奈及为了不扩大损失，刘眉才另行与他人签订合同，将震源公司施工的类似烂尾楼的住宅楼等进行重新装修及整改，目前仍然有部分未整改完毕。根据双方签订的《住宅装饰工程合同》第八条的约定，震源公司工期每逾期一天需要支付违约金500元，截止震源公司起诉要求解除合同之日2013年7月25日止，震源公司违约共381天，应支付违约金190500元。请求原审法院判令：1、由震源公司向刘眉支付违约金190500元（违约金从2012年7月9日起计至2013年7月25日止）；2、震源公司向刘眉支付返工费50000元；3、由震源公司负担本案诉讼费。
另查明：2013年1月15日，震源公司制作了一份工程总价为315915.68元的工程结算书并送达给了刘眉，刘眉收到结算书后，对部分工程项目及单价提出了意见。震源公司遂同意刘眉进行现场验收并结算，但后来双方一直没有到现场验收结算。2013年10月31日，经震源公司、刘眉同意，原审法院组织双方到施工现场对震源公司结算书所列项目由刘眉逐一进行核对，刘眉对结算书中所列有异议的项目及金额进行了手写标注，其中，1、“铺室内地砖”标注“材料业主提供”、2、“房间套门”标注“套门是原门板改造”、3、“造型天花”标注“缺乏设计施工依据”、4、“木制窗套”标注“变形、需修复”、5、“原厨房墙坼出”标注“与下11项重复收费”、6、“灯具、开关、插座、布线”标注“位置、安装不符使用要求、业主提供材料，缺乏设计、施工为单方意愿”、7、“场地垃圾清运费”标注“收费重复”、8、“搭竹排山”标注“排山应包搭包拆，现实情况只搭不拆，拆除用工14个，每工日210元”、9、“原外墙做防水”标注“现内墙漏水、需修复”、10、“外墙贴仿古砖”标注“一楼未按业主要求施工”、11、“铝合金平开门安装”标注“需修复、材料自供”、12、“线条刷外墙漆”标注“需清拆重做”、13、“外墙贴文化石”标注“外墙修复已支付4800”、14、“铝合金窗”标注“需修复”、15、“外墙防水”标注“事实是未做”。震源公司对刘眉标注的上述问题做出解释为：1、铺室内地砖的材料是指铺地砖的水泥、沙石，不是地砖，刘眉提供的只是地砖，但是水泥、沙石是震源公司提供。2、房间套门，刘眉称是原门板改造，原门只是框架，需要购置面板木料油漆等材料。3、造型天花，施工是经过刘眉同意，且施工不是一天两天，现场亦有监工人员，如果刘眉不同意不可能施工完才提出，且刘眉也没有提交缺乏设计依据的证据。4、木制窗套，是刘眉维护不善的责任，窗门打开，下雨木制窗门面板遇水必然发生变型变色。5、灯具、开关、插座、布线，安装插座的位置是刘眉指定，刘眉在安装位置已标注，材料已约定是震源公司提供，预算书已有约定。6、场地垃圾清运费是指在房间里面的装修垃圾清理到刘眉指定的屋外存放点，预算书已有约定。7、搭竹排山，预算书已有约定。8、原外墙做防水，是刘眉将做好的防水和墙砖铲除，破坏防水引起，是刘眉自己重新施工造成，与震源公司无关。9、外墙贴仿古砖，仿古砖是刘眉提供，震源公司只是提供辅助材料水泥沙，预算书已有约定。10、铝合金平开门安装，这里所指的材料不是铝合金，是辅助材料水泥沙，预算书已有约定。11、线条刷外墙漆，外墙线条是刘眉已砌好的，震源公司只是进行粉刷，预算书已有约定。12、外墙贴文化石，这与震源公司无关。13、铝合金窗，不存在修复的问题，预算书已有约定。14、外墙防水，整栋楼外墙防水不是一天完成的，如果震源公司未做，刘眉会立刻发现，预算书已有约定。
经计算，刘眉对结算书中标注有异议部分涉及的金额为89597.56元，未进行标注的项目所涉金额为226318.12元。震源公司明确表示，因双方经法院组织已到现场验收，且刘眉已实际控制了施工现场，故不同意对装饰施工委托专业机构进行评估。
再查明：震源公司为有限责任公司，经营范围是园林装饰设计；室内装饰装修；销售：建筑材料、五金交电、化工产品（危险、剧毒品除外）、机电设备及配件（以上经营项目法律、法规禁止的项目除外，法律、行政法规限制的项目取得许可后方可经营）。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。震源公司与刘眉自愿签订装饰工程合同，双方并对合同项目的计价作出了预算。施工过程中，双方对增加的项目虽然未签订书面合同，但双方对增加的项目也进行了预算，可认定双方对增加项目部分当时达成了一致意见。现震源公司与刘眉由于对工程质量及支付工程款发生纠纷，造成装饰工程至今未竣工。由于双方对合同约定的水电工程验收未作验收、双方也未能确定合同约定的油漆工进场时间。同时，刘眉有部分金额的支付时间双方均难以确定，而工程质量是否存在问题也未经专业评估机构进行评估，双方均未对各自主张对方违约提供充分的证据予以证明，致使法院难以认定应由震源公司还是刘眉单方承担合同违约责任。故该院对震源公司结算书中所列已实际施工，刘眉又无异议的部分，金额为226318.12元，扣除刘眉已支付给震源公司的142000元，认定刘眉仍应支付震源公司工程款84318.12元。对震源公司结算书中所列已实际施工而刘眉提出了异议的部分，金额为89597.56元，震源公司明确表示对此部分不同意由专业评估机构进行评估，因双方已约定了质量标准，工程质量是否符合标准，举证责任应由震源公司提供，但考虑到震源公司已实际施工，也不同意返工。而刘眉对主张有异议部分也未提供证据证明其实际的造价，双方对未能及时结算均有一定的责任，故该院认为，对工程有异议部分，应由震源公司、刘眉各承担50%的民事责任。对于刘眉反诉要求震源公司承担逾期竣工的违约金及返工费用，基于上述事实及未申请委托专业评估机构进行评估，刘眉未能提供充分的证据证明其主张，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年1月21日作出（2013）韶浈法民一初字第750号民事判决：一、刘眉欠韶关市震源装饰设计有限公司129116.90元，刘眉应于判决生效之日起5日内支付给韶关市震源装饰设计有限公司。二、驳回韶关市震源装饰设计有限公司的其他诉讼请求。三、驳回刘眉的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3778元，财产保全费1445，反诉费2454元，合计7677元，由韶关市震源装饰设计有限公司负担1346元，刘眉负担6331元。
刘眉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的举证责任错误。工程是否合格的举证责任应由履行义务的震源公司承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条规定：“在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”就装饰装修工程质量是否符合标准，举证责任应是履行义务的震源公司，鉴于震源公司未能举证证明其装饰装修的工程符合约定标准，就应该由其承担举证不能的不利后果。二、震源公司施工的工程质量不合格，因此应承担修复责任，原审法院采取各承担50％的责任的方式是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此在本案中，震源公司施工的工程不符合约定，且其明确表示不同意返工，因此工程价款不应支付，刘眉请求的修复费用应予以支持。原审法院采取各承担50％责任的方式，判决刘眉承担不合格工程质量的价款且不支持修复费用是完全错误的。且刘眉提出的有异议部分，有些是震源公司没有做的，或者是没有提供材料的。三、震源公司违约退出，且工期严重滞后，应承担违约责任。根据《住宅装饰工程合同》第八条约定：工期为从签订合同次日起算为75天，双方签订合同的时间为2012年4月25日，合同到期日为2012年7月l0日。而震源公司退出的时间是2012年l2月底，且退出时装饰工程仍未完工，因此震源公司明显存在违约的行为，工期每逾期一天震源公司需要支付违约金500元。四、原审法院认为结算书中所列已实际施工，刘眉又无异议的部分金额为226318.12元，不是刘眉没有异议，刘眉想表达的意思是，对结算书中所列已实际施工结算部分226318.12元是震源公司已装饰的范围，但不符质量，就不能按合同约定单价实际结算。五、造成工程至今都没有竣工和验收结算的责任是震源公司，其没有按照合同约定和施工标准对刘眉房屋进行装饰，大院围墙滴水装饰线条歪斜、凹凸不平、正门仿古青石圆柱不正、大院外墙所有窗框不正、大院平顶屋外墙文化砖脱落、大院外墙不做防水，雨水渗进内墙、屋内墙窗发霉、板门起壳、所装饰门洞不正、歪斜、洗衣间旁墙壁开裂、门框发霉、二楼右边整墙渗水、阳台地板砖缺失、楼面地板水泥发烧开裂、室内开关插座高低不平歪斜，不按刘眉装饰要求，大窗改小窗，工程质量问题存在就是充足的证据。六、原审法院对刘眉提出的反诉，要求震源公司承担逾期竣工的违约金及返工费用不做实体审查，违反法律程序。据此，刘眉请求本院：1、撤销原审判决，依法改判驳回震源公司的诉讼请求，支持刘眉的反诉请求。2、本案全部诉讼费由震源公司负担。
刘眉于二审期间向本院提交了以下证据：28张照片，证明装修工程到今天都没有验收结算，所装修的工程一直存在质量问题和没有完工的事实。震源公司对上述证据的质证意见为：是刘眉把震源公司赶出了场地，其换了很多批装修公司，把一楼的瓷片全部铲了，这与震源公司无关，装修质量与震源公司无关。
震源公司答辩称：一、原审法院认定事实部分清楚。1、原审法院对双方签订第一份合同的情况事实认定基本清楚，但对合同履行的情况未根据实际情况进行查明，合同约定“开工前三天，支付合同预算价的20％，水电工程验收支付合同预算价的30％，油漆工进场前三天支付合同预算价的35％，增加项目三日内支付项目总价100％工程款”。第一份合同预算总价168423．84元，增加项目工程款为130545．95元；抛开水电工程不讲，油漆工进场时（窗口里面的木质衬板等已经上漆，足以证明油漆工早已进场），刘眉就应支付第一份合同55％预算工程款为92633．11元，加上签订增加项目工程预算款l30545.95元，共计223179.06元，刘眉至今总共仅支付了工程款l42000元，已经构成严重违约。2、关于刘眉提出延误工程期限问题，双方第一份合同虽然约定为75天，当时施工是两层楼，装修过程中，刘眉又加建了一层，加建过程中，严重的影响了震源公司的施工，而且刘眉又增加了加建的三楼装修工程等及其他装修工程项目给震源公司，预算总金额l30545.95元，由于整栋楼装修是一体化装修，震源公司只有等加建工程完工后再进行施工，依据约定，施工工期顺延，顺延至何时，没有明确约定，刘眉提出2012年7月10日为震源公司的装修完工日期限，但其加建的三楼未加建完工。退一步讲，工期顺延没有明确约定顺延的期限，且刘眉违约在先，震源公司依据合同法规定也可以拒绝履行其他相应的义务，何况还是刘眉强行将震源公司赶出施工场地的。因此，震源公司根本不存在延误工期的违约行为。3、有关装修质量以及鉴定的问题。原审法院组织双方到现场勘查，刘眉所称墙体渗水问题，是刘眉造成的。其认为墙砖颜色不合意，将震源公司贴的墙砖铲掉，另请他人装修，以及其楼顶的水塔漏水造成墙体渗水，与震源公司无关；而窗口里面的木质衬板，因震源公司被赶出施工现场后，刘眉控制和使用了该楼房，下雨天没有关窗，雨水飘进来，引起木质板变形和油漆脱落，与震源公司施工质量无关；至于鉴定问题，震源公司认为由于刘眉实际控制使用该楼房和以上客观事实，并且整个装修工程并未完工，已经丧失了鉴定的意义，而刘眉也不同意鉴定，并非只是震源公司不同意鉴定。4、关于举证责任问题。原审法院认定的举证责任是正确的，震源公司提供了双方签订的合同约定的工程项目单价，并对所有的施工工程量按照约定单价进行结算要求刘眉支付工程款，刘眉对施工工程量并无异议，既然如此，既有约定的单价，又有施工工程量，震源公司已经完成了举证责任，刘眉只是认为某些方面没有按照其要求施工，例如天花板颜色、电器插座安装位置等，而这些问题纯属刘眉强词夺理、不想给付工程款的托词，天花板不是一天两天安装完的，颜色也是其选的，插座的位置也是其指定的，其也派有现场施工监督人员，且刘眉并没有证据证明震源公司不是按照其要求施工。二、原审法院实体处理严格来说对震源公司还存在不公，但震源公司还是采取宽容的态度，原审判决对刘眉持异议部分工程采取了各自承担50％的责任，这样处理严格来说对震源公司存在不公。因为刘眉当时不但叫嚣不付工程款，反而还要震源公司倒赔近20万元，其装修房屋已经换了几批装修人员，没有一批能干完，刘眉的目的并不在于房屋的装修，而是利用装修做文章等待征收，以获取最大的经济利益，因为该房屋的地段已列入市政规划范围，从其行为完全可以证实，震源公司被强行赶出施工现场后，刘眉也另外请了其他装修施工队进场装修，同样时间过去一年了，仅存的5％装修工程量并未完成。三、原审驳回刘眉的反诉请求适用法律正确。刘眉并没有任何证据证明震源公司存在违约行为，反之，震源公司有充分的证据证明刘眉存在违约，根据双方签订的合同约定，刘眉并未按照约定支付工程款，以及强行阻止震源公司的施工，导致合同无法全面履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，刘眉违反了合同中按期付款的约定，震源公司有权拒绝履行其继续施工的要求，根据事实和法律规定根本不存在违约行为。综上所述，请求二审法院驳回刘眉的上诉请求，维持原判。
本院认为：本案系装饰装修合同纠纷，震源公司原审诉讼请求中包含“终止双方在2012年4月25日签订的《住宅装饰工程合同书》”，但是原审法院对该诉求未作处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案刘眉上诉未就遗漏诉讼请求的问题提出任何异议，并且刘眉及震源公司双方均没有继续履行合同的意愿，该《住宅装饰工程合同书》事实上已经终止，不存在继续履行的可能性，因此本院对此不再予以审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、刘眉应否支付以及支付多少工程款给震源公司的问题。二、刘眉的反诉请求应否予以支持的问题。
一、关于刘眉应否支付以及支付多少工程款给震源公司的问题。震源公司与刘眉签订的《住宅装饰工程合同书》是双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方争议的是刘眉应否支付以及支付多少工程款给震源公司的问题。首先，刘眉于本案是否应支付工程款给震源公司的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，即便在工程质量不符合约定的前提下，刘眉也不能仅以建设工程存在质量问题而拒绝支付工程款，其仅享有要求减少支付工程款的抗辩权。因此，刘眉仍应支付尚欠的工程款给震源公司。至于应付多少工程款给震源公司，该问题涉及震源公司实际施工量的认定，刘眉应按照震源公司实际完成的工程量支付工程款，包含《住宅装饰工程合同书》约定的工程量及增加项目的工程量，但是本案涉及的所有装饰工程至今未竣工、未验收并结算，震源公司亦未就实际施工的工程量申请专业机构进行鉴定，原审法院组织了双方当事人到施工现场对震源公司出具的结算书所列施工项目进行逐一核对，刘眉对结算书中所列有异议的项目及金额手写进行了标注，经计算，标注内容涉及的金额为89597.56元，未进行标注的项目所涉金额为226318.12元，并且根据刘眉手写标注的内容反映（1、“铺室内地砖”标注“材料业主提供”、2、“房间套门”标注“套门是原门板改造”、3、“造型天花”标注“缺乏设计施工依据”、4、“木制窗套”标注“变形、需修复”、5、“原厨房墙坼出”标注“与下11项重复收费”、6、“灯具、开关、插座、布线”标注“位置、安装不符使用要求、业主提供材料，缺乏设计、施工为单方意愿”、7、“场地垃圾清运费”标注“收费重复”、8、“搭竹排山”标注“排山应包搭包拆，现实情况只搭不拆，拆除用工14个，每工日210元”、9、“原外墙做防水”标注“现内墙漏水、需修复”、10、“外墙贴仿古砖”标注“一楼未按业主要求施工”、11、“铝合金平开门安装”标注“需修复、材料自供”、12、“线条刷外墙漆”标注“需清拆重做”、13、“外墙贴文化石”标注“外墙修复已支付4800”、14、“铝合金窗”标注“需修复”、15、“外墙防水”标注“事实是未做”），刘眉事实上认可震源公司已经实际对结算书中所列项目进行了装修施工，除了“外墙防水”部分刘眉标注为“事实是未做”之外，刘眉提出的其他所有问题都是针对装修质量问题、材料供应问题、单价计法及设计问题等等。刘眉在其上诉状中亦称“对结算书中所列已实际施工结算部分226318.12元是震源公司已装饰的范围，但不符质量，就不能按合同约定单价实际结算”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此，原审法院依据双方当事人现场确认的工程量及约定单价，认定震源公司结算书中所列已实际施工，刘眉又无异议的部分金额为226318.12元并无不当，本院予以维持。至于刘眉手写标注有异议的部分89597.56元，刘眉并未否认震源公司已经实际施工、进行了装修工作，只是认为装修存在质量问题需要修复、部分材料并非震源公司提供、部分收费重复、设计缺乏依据等等，对此本院认为：1、铺室内地砖标注“材料业主提供”，双方的工程预算书对室内地砖部分已经说明材料是水泥辅料（地砖另计），刘眉提供地砖，震源公司提供辅料，并未重复收费。2、房间套门，刘眉称是原门板改造，震源公司称原门只是框架，需要购置面板木料油漆等材料，根据双方的工程预算书，房间套门已约定是成品套门，震源公司在原门板上进行改造与合同约定不符，该费用应当予以扣除（根据工程结算书为9350元）。3、造型天花，双方工程预算书中已经对工艺材料进行约定，刘眉认为缺乏设计施工依据证据不足。4、木制窗套、原外墙做防水、铝合金平开门安装、外墙贴文化石、铝合金窗，刘眉均是标注“需修复”，关于质量问题，刘眉对其主张的工程质量存在问题并未申请专业评估机构进行鉴定，其主张只是单方陈述，质量问题是否存在没有任何实质证据支撑，在刘眉未举证证实工程存在质量问题以及是震源公司的过错造成工程质量不符合约定的情况下，刘眉不享有要求减少支付工程款的抗辩权，本院不予支持。5、灯具、开关、插座、布线，工程预算书中已经明确约定材料业主自购，因此该项计算材料费没有依据，应予扣除（根据工程预算书为14993.4元）。6、场地垃圾清运费，预算书已有约定，是指将垃圾从房间搬运到小区指定位置。7、原厨房墙坼出，工程预算书及项目变更单中均没有此项，该费用应当扣除，为582.4元。8、搭竹排山，工程预算书未约定包拆除，刘眉向震源公司主张拆除的费用依据不足，本院不予支持。9、外墙贴仿古砖，仿古砖是刘眉提供，震源公司只是提供辅助材料水泥沙，工程预算书已有约定，刘眉称未按其要求施工依据不足。10、铝合金平开门安装，工程预算书已约定含辅料，门及锁另计，震源公司并未重复收费。11、线条刷外墙漆，预算书中已有约定，刘眉主张重做但并未提交任何证据证实施工未达到其要求，本院不予支持。12、外墙防水，该项费用为4472元，刘眉主ＸＸ源公司未做该项目，而震源公司表示该项目已实际施工，在震源公司对其主张未提交任何证据证实、刘眉又不予认可的情况下，该部分费用应当予以扣减。综上所述，应当予以扣除的部分项目费用合计为29397.8元（9350元＋14993.4元＋582.4元＋4472元），原审法院酌定由双方对结算书中有异议的部分（89597.56元）各自承担一半责任，实体处理不当，但鉴于震源公司并未提起上诉，本院对原审法院的上述处理不予调整。扣除刘眉已支付给震源公司的工程款142000元，刘眉仍应支付129116.90元（226318.12元＋89597.56元÷2-142000元）。
二、关于刘眉的反诉请求应否予以支持的问题。第一、刘眉上诉提出，震源公司工期严重滞后，根据《住宅装饰工程合同》的约定，工期为从签订合同次日起算为75天，双方签订合同的时间为2012年4月25日，合同到期日为2012年7月l0日，而震源公司退出的时间是2012年l2月底，且退出时装饰工程仍未完工，因此震源公司应承担违约责任（工期每逾期一天支付违约金500元）。对此本院认为，双方签订的《住宅装饰工程合同》明确约定“工期从合同签订次日起算，为75天，工地停水停电下雨及人力不可抗拒的因素除外，如有增加工程则工期顺延。”双方分别于2012年5月6日签订《坳背刘老板农庄住宅楼装饰工程项目变更单》、7月28日签订《刘老板农庄住宅楼装饰工程补充项目预算书》及《刘老板农庄围墙贴瓷砖土建工程人工费预算表》、11月25日签订《刘老板农庄住宅楼及厨房、餐厅装饰工程补充项目预算书》。在刘眉多次增加工程项目的情况下，工期应当顺延，而不应当是最初约定的75天工期，现双方对增加工程工期顺延没有具体约定，刘眉仅以主合同到期日为2012年7月l0日为由主ＸＸ源公司延误工程期限，应承担违约责任理据不足。更何况在2012年7月10日之后，双方还约定了增加工程，因此震源公司事实上根本不可能在主合同到期日前完成施工，故本院对刘眉该项上诉请求不予支持。二、刘眉上诉主ＸＸ源公司应向其支付返工费用50000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”第十条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，刘眉请求震源公司承担返工费用（即修复费用）的前提，一是已经完成的建设工程质量不合格，二是修复后的建设工程经竣工验收合格，但根据目前涉案工程的实际情况，工程是否存在质量问题未经专业机构鉴定，刘眉认为存在的质量问题至今也未完全修复并经验收合格，刘眉无法提供充分证据证实其主张，对其主ＸＸ源公司支付返工费用50000元，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实清楚，刘眉的上诉主张理据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条、第十一条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6232元，由刘眉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 邹征衡