广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终9677号上诉人（原审被告）：广州畜产进出口公司，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：关敏克，该公司总经理。委托代理人：邓展熙，广东法全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州铎盈国际贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：黄晓红，该公司总经理。委托代理人：卢鉴，广东以泰律师事务所律师。上诉人广州畜产进出口公司（以下简称“畜产公司”）因与被上诉人广州铎盈国际贸易有限公司（以下简称“铎盈公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年5月25日，铎盈公司（乙方）与畜产公司（甲方）签订《铜精矿购销协议》，约定乙方向甲方购买铜精粉，规格：含铜20%以上，菲律宾产；每月交货量不少于800吨，月供货数量少于500吨属于违约行为；广州黄埔港码头交货；交货期限自2015年6月1日至2016年5月31日止，每月在广州黄埔码头交货不少于800吨，若一个月的发货量不足800吨，应在下个月补发，如仍不足（两个月合计发货数量少于1600吨），则视同甲方违约；乙方在签订合约后委托保定鑫旺贸易有限公司支付定金220万元至甲方账户，甲方收取定金后，需在一个月内发货800吨（允许误差+/-10%），可以分批装运，甲方收到乙方定金后8个工作日内必须发出第一批货物；甲方如有不按时交货等违约行为，经双方协商不能达成谅解的，乙方有权要求甲方退还乙方支付的定金220万元，甲方收到乙方书面通知后必须在3个工作日内退还，在退还定金的同时必须无条件另行支付违约赔偿金220万元，共计退还440万元，遇到不可抗力的情况下甲方免责等内容。合同签订后，铎盈公司委托保定鑫旺贸易有限公司于2015年6月19日向畜产公司支付定金120万元，于2015年7月6日向畜产公司支付定金100万元，合计220万元。2015年8月25日，铎盈公司向畜产公司发出一份函件，内容为：贵司依据与铎盈公司签订的铜矿购销合同，向我方收齐定金220万至今已有一个多月，依据合同规定的交货数量，我司只收到应收到的少量货物，离合同规定的交货数量相差甚远，现按照规定的交货期限所剩时间不多，请贵司书面答复我司如何履行合同的方案及打算。畜产公司提供的《菲律宾铜精矿购销协议书》显示该协议系畜产公司（买方）与北极矿业有限公司（卖方）于2015年5月25日签订，内容为：买方向卖方购买铜精矿，卖方保证合同有效期内每月供应不少于800吨（允许误差+/-10%）的铜精矿，合同签署后，卖方在五天内将800吨出货明细计划发给买方；FOB菲律宾马尼拉港，到货港广州黄埔港等。畜产公司主张其没有依照合同约定向铎盈公司履行义务，是因为北极矿业有限公司所在的矿区于2015年7月3日、2015年10月14日先后两次发生台风，无法开采及运输矿石，导致畜产公司无法按期向铎盈公司交货，属于不可抗力，畜产公司不应向铎盈公司承担违约责任，并提供何某出具的《宣誓书》，内容为：“本人何某，已达到法定年龄，中国籍商人，办公地址位于菲律宾马尼拉大都会帕赛市罗哈斯大道洛佩兹法院2B，根据法律规定首次正式宣誓，特此宣誓并声明：我谨以执行官职务和北极矿业有限公司的授权代表身份来执行该宣誓书；此公司是一家依据菲律宾法律正式成立并存在的国内公司；北极矿业有限公司与畜产公司签订了合同，其中前者根据上述合同所列条款和条件向后者出口并供应铜矿石；由于不可抗力，特别是袭击了菲律宾、包括位于菲律宾邦阿西楠省马比尼镇巴罗巴朗圭的北极矿业有限公司的矿区的台风莲花（2015年7月3日）和巨爵（2015年10月14日），其摧毁了厂区构筑物、设备和设施，包括通往该矿区的公路网，导致北极矿业有限公司无法遵守其承诺，无法向畜产公司如合同所述提供铜矿石。由于上述台风对厂区、设施和北极矿业有限公司公路网造成了大量的损害和破坏，使其无法继续运行；以及由于不可抗力和其明显超出控制力之外，北极矿业有限公司未能依据上述合同遵守其出口承诺，鉴于这一原因，北极矿业有限公司正在援引第10号契约-（其他），特别是上述合同中第10.4条关于‘本合同未尽事宜’，对适当事项进行协商，并与上述合同中的合同当事人签订补充协议。”同时，畜产公司还申请了证人何某出庭作证，表明其为北极矿业有限公司经理，《宣誓书》确系其本人出具，《宣誓书》的内容属实。铎盈公司对证人陈述的内容不予确认。此外，畜产公司为了证明证人何某系北极矿业有限公司经理，提交了北极矿业有限公司出具的《证明》，但该证据系域外形成的证据，并未经所在国公证机关予以证明及中华人民共和国驻该国使领馆予以认证。另查明，铎盈公司主张畜产公司违约给其造成的损失主要表现为预期收益及铎盈公司向案外人支付的赔偿款，但未提供相应证据证实。畜产公司认为铎盈公司主张的违约金过高，请求予以调整，但未提交证据证实铎盈公司因畜产公司违约所遭受损失的情况。铎盈公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除双方签订的《铜精矿购销协议》；2.畜产公司退还铎盈公司定金220万元；3.畜产公司支付违约金220万元；4.畜产公司支付利息（以440万元为本金，从起诉之日，即2015年11月10日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至还清全部款项之日止）；5.本案诉讼费用由畜产公司承担。原审法院认为，本案为买卖合同纠纷。铎盈公司、畜产公司订立的《铜精矿购销协议》是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，具有法律约束力。合同签订后，铎盈公司依约向畜产公司支付了定金220万元，而畜产公司仅向铎盈公司交付了少量的货物，构成违约，应承担相应的违约责任。现铎盈公司请求解除双方签订的《铜精矿购销协议》，畜产公司对此不持异议，原审法院予以支持。合同解除后，畜产公司应将收取的220万元定金返还给铎盈公司，故铎盈公司要求畜产公司返还铎盈公司定金220万元的诉请，符合合同约定及法律规定，原审法院亦予以支持。关于铎盈公司要求畜产公司支付违约金220万元的诉请。合同当事人对如何承担违约责任的计算方法属于当事人自治的范围，《铜精矿购销协议》约定“甲方如有不按时交货等违约行为，经双方协商不能达成谅解的，乙方有权要求甲方退还乙方支付的定金220万元，甲方收到乙方书面通知后必须在3个工作日内退还，在退还定金的同时必须无条件另行支付违约赔偿金220万元，共计退还440万元”，该内容系违约责任条款，畜产公司作为理性的商事主体，在订立合同时必定对违约所造成的损失作出了合理预期和判断，据此拟定的违约责任条款理应得到尊重。故铎盈公司的上述诉请，于法有据，原审法院予以支持。虽然合同约定了畜产公司在遇到不可抗力的情况下免责的内容，畜产公司也向原审法院提交了《宣誓书》，并申请了证人何某出庭作证，但畜产公司并未提供合法的证据证明证人系北极矿业有限公司经理，台风作为一种气象灾害，应由专业的机构出具证明证实，证人何某作为自然人不具备证明台风发生的主体资质，况且何某系代表北极矿业有限公司出具宣誓书，而畜产公司向铎盈公司销售的货物系其向北极矿业有限公司购买，北极矿业有限公司与畜产公司存在利害关系，故畜产公司提供的《宣誓书》及申请证人何某出庭的证人证言不能达到畜产公司的证明目的。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，畜产公司有权要求调整铎盈公司主张的违约金，但畜产公司对合同约定的违约金过分高于给铎盈公司造成的损失负有举证责任，而畜产公司在本案中并未提交相应证据，故畜产公司的该意见，原审法院不予采纳。至于铎盈公司要求支付利息的诉请，基于铎盈公司未提交证据证实损失发生的具体情况，原审法院认为畜产公司支付220万元违约金足以弥补其损失，故铎盈公司的该诉请，原审法院不予支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第一款、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决如下：一、解除铎盈公司与畜产公司签订的《铜精矿购销协议》；二、在判决发生法律效力之日起十日内，畜产公司向铎盈公司返还定金220万元；三、在判决发生法律效力之日起十日内，畜产公司向铎盈公司支付违约金220万元；四、驳回铎盈公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42000元，由畜产公司负担。判后，上诉人畜产公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）畜产公司未能依约履行合同，是受不可抗力因素的影响，不应承担违约责任。铎盈公司向畜产公司进口的矿石是菲律宾矿石，畜产公司在交付部分货物后，菲律宾即在短时间内先后遇到两次台风，畜产公司也已尽可能提供相关证据予以证明。目前，菲律宾供货商北极矿业公司已尽最大努力恢复生产，并能在短期内继续供应。台风吹袭是畜产公司未能依约履行合同的根本且唯一的原因，北极矿业公司不会因此对畜产公司承担违约责任。（二）即使不考虑不可抗力因素的影响，违约金约定也是明显过高，应当结合实际情况予以减少。1.违约责任不应按定金罚则计算，而应是违约金。（1）根据涉案合同第九条对违约责任的约定，该条款只是对违约金的约定，而该金额只是按照铎盈公司已支付的220万元的一倍约定，并非定金罚则的双倍返还；（2）经庭审多次发言及询问后，铎盈公司明确其诉讼请求3、4的依据是《合同法》第107条，并多次强调是违约金，且从没提及《合同法》115条的“定金罚则”、“双倍返还”等相关字样。2.违约责任明显过高，应予减少。（1）铎盈公司除了定金的利息损失外，没有其他损失。（2）畜产公司在台风来临前，已向铎盈公司交付第一批矿石，部分履行了合同。（3）菲律宾是台风多发地区，铎盈公司明知进口的矿石是来自菲律宾，也应当就台风对合同履行的影响有一定的认识。（4）畜产公司在收到220万元后即兑换成美金向北极矿业公司支付，畜产公司并无任何利益。（三）涉案购销的铜精矿、保证金、违约责任等，均与菲律宾北极矿业公司有利害关系，应当追加其为本案第三人。1.本案购销的铜精矿，是由北极矿业公司提供；2.本案保证金人民币220万，已兑换成美金，向北极矿业公司支付美金35万；3.畜产公司未能依约继续向铎盈公司交付铜精矿，完全是由于北极矿业公司的矿区遭遇台风，导致公路、建筑、设施受损等不可抗力原因造成的。故上诉请求判令：1.撤销原审判决第3项；2.一、二审案件受理费由铎盈公司承担。被上诉人铎盈公司答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，畜产公司补充提交如下证据：1.北极矿业公司员工《宣誓书》及翻译《公证书》，主要内容为证明“巨爵”台风对矿区所在地的严重影响，致使生产、交通等不能正常进行；2.北极矿业公司来函，主要内容为因台风造成的矿区影响已经消除，可以按照合同约定供货；3.矿场及部分矿产品照片，拟证明北极矿业公司已经恢复生产并能够正常发货。经质证，铎盈公司对证据1的真实性予以确认，对关联性不予认可；对证据2、3的真实性、关联性不予确认。本院认为：本案为买卖合同纠纷。涉案《铜精矿购销协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：畜产公司应否向铎盈公司支付违约金以及违约金的标准如何确定？对此，本院认为：第一，畜产公司对未能按照约定交付铜精矿的事实予以确认，但认为未能交付的原因在于出产地发生台风致使矿区无法进行正常采矿，并认为该自然灾害是造成交付不能的唯一原因。畜产公司对此提交的主要证据为北极矿业公司员工出具的两份宣誓书，但鉴于北极矿业公司为畜产公司的上游供应商，其与畜产公司存在利害关系，因此，其公司员工证言不能单独作为认定案件事实的证据。此外，从宣誓书内容来看，并无证据显示台风与矿区之间的直接关联性，也即不能证明台风是造成畜产公司不能交付货物的唯一原因。退一步讲，即使畜产公司二审补充提交的证据能够证明2015年10月份台风对矿区的影响，但双方约定的货物交付期限自2015年6月1日开始，在长达四个月的时间内，畜产公司均不能按照合同约定履行义务。特别是在铎盈公司于2015年8月25日发函，要求畜产公司就合同能否继续履行出具方案时，畜产公司也未能对此进行回复。由此可见，畜产公司在2015年10月之前已存在显著违约行为，且双方未能达成一致解决方案。综上，畜产公司逾期交货行为构成违约，应当承担违约责任。第二，双方在《铜精矿购销协议》中约定，铎盈公司向畜产公司支付220万元定金，畜产公司如有不按时交货等违约行为，铎盈公司有权取回定金并要求畜产公司赔付220万元违约金。从协议来看，双方约定了定金条款且铎盈公司实际交付220万元定金。此外，畜产公司未能提交证据证明定金数额超过主合同标的额的20%，因此，定金合同依法生效。铎盈公司在起诉状和诉讼阶段即使使用“违约赔偿金”字样，但定金罚则的适用本就是违约责任实现的一种形式，铎盈公司的真实目的在于适用定金罚则。畜产公司以铎盈公司仅主张违约金而未主张定金罚则为由，要求对违约金标准予以调整，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人畜产公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24400元，由上诉人广州市畜产进出口公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳代理审判员 马 莉代理审判员 汤 瑞二〇一六年九月十三日书 记 员 林燕贞陈勉李泳筠