辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00401号
上诉人（原审被告）：营口中兴大厦。
法定代表人：姜冬敏，该大厦总经理。
委托代理人：钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口中兴（集团）公司。
法定代表人：姜冬敏，该公司总经理。
委托代理人：钟诚，辽宁睿智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司营口分行。
负责人：任建民，该分行行长。
委托代理人：李双全，该分行风险管理部法律顾问。
委托代理人：杨金涛，该分行委托资产处置经营部职员。
上诉人营口中兴大厦（以下简称中兴大厦）、营口中兴（集团）公司（以下简称中兴集团）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司营口分行（以下简称农行营口分行）金融借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2012）营民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郑锦弘担任审判长、代理审判员薛宁主审、审判员谭弘参加的合议庭，公开开庭审理了本案。中兴大厦、中兴集团的法定代表人姜冬敏、委托代理人钟诚，农行营口分行的委托代理人李双全、杨金涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年12月18日至2000年5月9日期间，中兴大厦向农行营口分行分支机构中国农业银行营口市分行营业部（以下简称营业部）借款25笔，借款总金额为人民币905万元，至2000年11月9日全部到期。中兴集团以其所有的二块土地使用权和中兴大厦综合楼及2374.78平方米的商业网点为上述借款设定了抵押担保。1992年11月13日，营口中兴家电批发站向营业部借款人民币10万元，偿还3万元；l993年4月6日和1993年6月10日营口中兴股份有限总公司向营业部借款人民币合计30万元。中兴大厦于2003年5月15日对以上三笔37万元借款予以认可，并自愿承接债务。中兴大厦借款后，共偿还借款本金865，77O元，截止2012年2月20日，中兴大厦尚欠借款本金8，584，230元，利息9，460，077.09元。
另查明，2000年2月18日、2001年12月20日、2001年3月21日，营业部分三次，向中兴大厦发出了《债务逾期催收通知书》，中兴大厦收到后盖公章及法定代表人章。2003年5月15日及2005年7月25日，营业部又分两次，向中兴大厦发出了《债务逾期催收通知书》，中兴大厦收到后盖公章及法定代表人签字。2007年9月24日、2009年9月14日、2011年9月7日，营业部在因中国农业银行营口市分行机构内部调整，该债权转让中国农业银行营口市楞严支行后，中国农业银行营口市楞严支行申请办理了三份编号为（2007）营证经字第6469号、（2009）营证经宇第6806号、（2011）营证经字第4391号公证书，该三份公证书载明“兹证明与公证书相粘连的《债务逾期催收通知书》的复印件与邮寄的《债务逾期催收通知书》原件相符，《国内特快专递邮件详情单》、《辽宁省邮政业专用发票》的复印件与原件内容相符”，但中兴大厦并未收到该三份《债务逾期催收通知书》。
又查明，2009年10月20日，农行营口分行下属分支机构的债权经国务院批准，已转让财政部，财政部委托农行营口分行对转让资产进行管理和处置，代理履行债权人和资产所有人职责。
由于中兴大厦拖欠未还借款，农行营口分行起诉至原审法院，其诉讼请求：1、判令中兴大厦立即偿还借款本金人民币8，584，230元及相应利息；2、判令农行营口分行对中兴集团提供的抵押物优先受偿；3、由中兴大厦承担所有诉讼费用。
上述事实，有《担保借款契约》三份、《最高限额抵押担保借款合同》、《借款合同》、《最高额抵押合同》、《借款借据》、《借款凭证》、《土地他项权利证明书》、《房地产抵押登记凭证》、《债务逾期催收通知书》、《公证书》、《贷款剥离档案》及当事人陈述等，上述证明材料已经开庭质证和原审法院审查，可以采信。
原审法院认为：营业部与中兴大厦、中兴集团形成的借款、抵押合同，其内容并不违反法律强制性规定，且双方当事人均无异议，为有效。中兴大厦承接营口中兴家电批发站、营口中兴股份有限总公司向营业部的三笔借款行为，是当事人真实意思表示，亦有效。
营业部已于2009年10月20日，将包括中兴大厦贷款资产经国务院批准转让财政部，财政部委托农行营口分行对转让资产进行管理和处置，代理履行债权人和资产所有人职责，故农行营口分行具备诉讼主体资格。
本案争议的焦点是农行营口分行主张的债权是否超过诉讼时效期间。由于在2005年7月25日前，尽管中间曾有已超过诉讼时效期间农行营口分行未主张权利的事实，但经主债务人中兴大厦盖公章并签字确认后，该诉讼时效期间依法应以确认日2005年7月25日重新起算。营业部及中国农业银行营口市楞严支行，接着分别于2007年9月24日、2009年9月14日、2011年9月7日，三次向主债务人中兴大厦邮寄发送《债务逾期催收通知书》，但该三份邮件被退回，并未到达收件人中兴大厦，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项之规定“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”，方产生诉讼时效中断的效力。但农行营口分行提供的营口市公证处的公证文书，就寄送行为、寄送内容进行了公证，应视为农行营口分行通过寄送行为向中兴大厦主张过权利。农行营口分行自2005年7月25日主张权利时起算诉讼时效，至2007年7月24日诉讼时效届满。农行营口分行提供的证据可以证明在此期间向中兴大厦主张了权利，至起诉时诉讼时效期间中断。
再，关于农行营口分行主张的担保权。根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的相关规定，抵押权与其担保的债权同时存在，现本案的主债权诉讼时效期间未过，主债权未消灭，故农行营口分行有权向担保人中兴集团主张抵押权。
综上，中兴大厦应将借款本金及利息偿还农行营口分行，中兴集团应承担抵押担保责任。至于中兴大厦与农行营口分行之间的由于家属楼开发自用，给中兴大厦造成损失一节，属另一法律关系，本案不宜一并审理，可另诉。依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百零六条、第二百零七条，担保法第三十三条第一款之规定，判决：一、中兴大厦偿还农行营口分行借款本金8，584，230元；二、中兴大厦承担计算至2012年2月20日借款利息9，460，077.09元，从2012年2月21日起按同期中国人民银行关于计收逾期贷款利息的规定以借款本金8，584，230元为基数计付借款利息至判决确定给付之日止；上述给付款项于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、如中兴大厦不能履行上述义务时，农行营口分行对中兴集团的抵押物在借款本金8，584，230元及利息范围内享有优先受偿的权利。一审案件受理费71，890元，由中兴大厦承担。
中兴大厦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误导致判决结果显失公平。本案所谓借款实为农行营口分行向中兴大厦支付工程款，以掩盖其无权开发房地产的事实。即涉案借款合同系以合法形式掩盖非法目的，依照合同法第五十二条之规定，应属无效。双方之所以签订借款合同，是农行营口分行想利用中兴大厦的关联公司中兴房地产开发公司（以下简称中兴开发公司）名义开发建设农行家属楼，所需资金由农行营口分行以借款的形式来提供。在中兴开发公司毫无银行存款的情况下，农行营口分行于1999年3月23日开出“资金证明”，以便中兴开发公司取得开发资质。之后，为防止中兴大厦不按约定使用农行家属楼建设费，农行营口分行派专人（张守山、阎宝岩）驻守工地现场，并负责对整个工程的拆迁款、工程款支付审批工作。其所提供的借款只是开发农行家属楼的建设费。由于所建家属楼以低于成本的价格卖给农行员工，农行营口分行无偿占用临街商业用地3300㎡，因投入成本无法收回，又无法获得新增流动资金，导致企业严重亏损，无力继续经营。农行营口分行要求中兴大厦积极配合贷后管理（催收）工作，包括对已过时效的借款也由中兴大厦重新确认，以方便在适当时机对现有借款予以核销，以补偿中兴大厦因农行家属楼建设所造成的实际损失。现一审判决结果，在客观上将会导致农行营口分行以中兴大厦的名义借款建造其家属楼，再由中兴大厦为其偿还家属楼建设费，同时还要支付借款利息。故一审判决认定事实错误，导致判决结果显失公平。
二、本案债权已过诉讼时效，一审判决适用法律不当。依辽宁省高级人民法院《关于当前审判中适用法律若干问题的指导意见》第31条规定：诉讼时效因一方当事人“提出要求”而发生中断，但该提出要求的意思表示要传达到该特定的相对人。并且经公证的送达文书未证明主张权利的意思表示传达到该特定相对人的，不产生中断诉讼时效的效力。本案从2005年9月27日以后农行营口分行并未向中兴大厦提出过任何要求。其所举的2007年、2009年、2011年《债务催收公证书》并没有体现出其所主张债权的意思表示传达到了中兴大厦，而且特快专递并无回执联，无法证明中兴大厦收到其邮寄的债务逾期催收通知书。农行营口分行从2007年9月28日起已丧失了本案胜诉权。而一审判决在明知2007年9月20日的催收通知未送达到中兴大厦的情况下，将经公证的寄送行为视为“送达到”中兴大厦处，明显将寄送行为与送达到二者概念进行偷换，进而将本案已过的诉讼时效进行了连续。故依《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项之规定，债务催收公证书并不能产生诉讼时效中断的法律效力，本案诉讼时效已过。
综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应撤销一审判决，依法驳回农行营口分行的诉讼请求；并承担本案的诉讼费用。
中兴集团亦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误，农行营口分行的请求已经超过诉讼时效，无权向中兴集团主张抵押权。中兴集团所担保的三份主合同借款最后到期日分别为1999年3月22日、1999年11月23日及2000年11月9日，因此对应的抵押权诉讼时效应为2001年3月22日、2001年11月23日及2002年11月9日。而在此三个期间届满前农行营口分行均未向中兴集团主张过抵押权。2003年5月15日、2005年7月25日两份催收通知虽经中兴大厦签字，但均系对已过诉讼时效的债权重新确认，而非时效中断，依照法律规定中兴集团不应再承担担保责任，农行营口分行无权向中兴集团再主张抵押权。
二、一审判决认定中兴集团承担抵押担保范围不清。即使判决认定的抵押权有效，本案中兴集团应承担的担保金额也仅为356万元，且其中216万元农行营口分行不享有第一顺位优先受偿权。一审判决错误地认定中兴集团对全部借款本金8，584，230.00元承担抵押担保责任，认定事实错误。
综上，请求撤销一审判决，依法驳回农行营口分行对中兴集团的诉讼请求。
农行营口分行答辩称：一、一审判决认定中兴大厦、中兴集团与农行营口分行之间的借款、抵押合同真实有效是准确的。三方当事人之间签订的借款、抵押合同，是各方之间真实意思表示，符合合同法和担保法相关规定，按照合同法第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。中兴大厦主张之所以借款是因为旗下子公司中兴开发公司开发建设农行家属楼，这只是其借款发生的原因，而借款后资金用于建设农行家属楼是其子公司使用资金的行为，而且建设农行家属楼农行已经支付了工程款。建设家属楼是农行与中兴大厦子公司之间的商品房建设、买卖合同关系，买卖合同关系已经得到切实充分的履行。而中兴大厦与农行之间借款合同关系是另外的法律关系。农行已经将款项发放给了中兴大厦，中兴大厦子公司自有流动资金不足使用该笔贷款用于建设农行家属楼并不违反法律规定，是其自行使用借款的自主行为。农行派人驻守工地现场并负责对工程的拆迁、工程款支付所使用的资金是农行自己的资金而不是使用的中兴大厦借款的资金，因此中兴大厦将工程款与其借款购买工程原料混为一谈是混淆概念。即便双方之间如果因工程发生纠纷也应当按照建设工程合同纠纷另案处理。
二、一审判决认定中兴大厦、中兴集团与农行营口分行之间的债权、抵押权在诉讼时效内是真实准确的。针对中兴大厦提出2003年5月15日、2005年7月25日两份催收进行签字是对债权的重新确认。农行营口分行认为既然经确认的债权理应视为诉讼时效中断，中兴集团认为抵押权超过诉讼时效缺乏法律依据，故抵押人应当在抵押担保合同约定范围内承担责任，农行营口分行依法有权在其抵押担保范围内对其抵押物享有优先受偿权。
三、公证送达《债务逾期催收通知书》的行为合法有效。中兴大厦借款到期后，并未按合同约定履行还款义务。在企业停产并租赁给第三人后，不但未向银行做出如何偿还债务的说明，而且拒收催收通知，致使银行被迫以公证方式将《债务逾期催收通知书》送达到其经营的场所。此时，中兴大厦企业并未搬迁或注销，抵押给银行的抵押物没有变化并租赁给承租人使用，因此农行公证送达《债务逾期催收通知书》的行为应属合法有效。即使如中兴大厦所述，公证送达的债务逾期催收通知书未能送达到中兴大厦所谓的特定相对人手中，也完全是中兴大厦所造成，并非债权人不作为而造成的，依法应当认定有效。
综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的本案事实与原审查明的事实基本一致，另查明：1998年12月18日，农行营口分行与中兴大厦、中兴集团三方签订《最高限额抵押担保借款合同》一份，合同编号为（营）农银借合字第981127号，合同约定中兴大厦借款最高限额人民币500万元，借款期限自1998年12月18日起至1999年12月20日止，借款利率按月利率6.12‰计算，按月季年计息。中兴集团以土地证号营国用（95）第105025号的自有土地**，989.98平方米为上述借款提供抵押担保，并办理抵押权登记，农行营口分行取得营他项（99）字第990007号《土地他项权利证明书》。
1999年3月11日，三方又签订《最高限额抵押担保借款合同》一份，合同编号为（营）农银借合字第9943号，合同约定中兴大厦借款最高限额人民币600万元，借款期限自1999年3月15日起至2000年3月15日止，借款利率按月利率5.8575‰计算，按月季年计息。中兴集团以土地证号营国用（95）第10723号的自有土地**，528.65平方米为上述借款提供抵押担保，并办理抵押权登记，农行营口分行取得营他项（99）字第990002号《土地他项权利证明书》。
上述两份借款合同，中兴大厦共计借款870万元，另有2000年2月25日中兴大厦借款35万元，借款总金额为人民币905万元。
2005年9月27日，中兴大厦在营业部发出的《债务逾期催收通知书》上签字盖章。2007年9月24日，营业部以邮寄的方式向中兴大厦送达《债务逾期催收通知书》，并向营口市公证处申请对邮寄送达的过程进行证据保全公证，营口市公证处于2007年9月24日作出（2007）营证经字第6469号《公证书》。该邮件因农行营口分行填写的收件人地址不准确，经查无此单位，于2007年9月26日退回农行营口分行，并未送达到中兴大厦。2009年9月21日、2011年9月7日，中国农业银行营口市楞严支行以同样的方式向中兴大厦邮寄送达《债务逾期催收通知书》，该邮件亦未送达到中兴大厦。农行营口分行未提交证据证明以其他方式向中兴大厦、中兴集团主张过权利。
根据中兴大厦提交的《企业法人营业执照》记载，其住所地为营口市西市区金牛山大街，农行营口分行向一审法院提交的《公证书》中及《国内特快专递邮件详情单》填写的收件人地址均为营口市西市区客车场里5号。
上述事实，有《最高限额抵押担保借款合同》、《土地他项权利证明书》、《借款合同》、《借款借据》、《债务逾期催收通知书》、《公证书》、《国内特快专递邮件详情单》、《鉴证书》、《企业法人营业执照》及当事人陈述在卷佐证，足以认定。
本院认为，围绕中兴大厦、中兴集团的上诉请求，本案的争议焦点是：一、农行营口分行与中兴大厦签订的三份借款合同效力的确认；二、农行营口分行向中兴大厦、中兴集团主张权利是否超过法律规定的诉讼时效期间。
一、关于农行营口分行与中兴大厦签订的三份借款合同效力的确认问题。依照合同法第一百九十七条第二款规定，借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。本案案涉《借款合同》一份，《最高限额抵押担保借款合同》两份，根据农行营口分行提交的《借款借据》记载，中兴大厦实际取得借款905万元，而借款凭证中对借款用途、数额、利率、期限等均有明确约定，农行营口分行提交的证据可以证明中兴大厦办理借款的相关手续符合合同法的有关规定，原审法院认定合法有效于法有据。至于中兴大厦提出，上述借款是农行营口分行利用中兴大厦的关联公司中兴开发公司名义开发建设农行家属楼，所需资金由农行营口分行以借款的形式来提供的上诉理由，因在本案审理期间，中兴大厦未能提交有效证据证明农行营口分行与中兴大厦、或者与中兴开发公司之间存在农行营口分行以中兴开发公司名义开发建设农行家属楼的事实，该主张不能成立，本院不予支持。至于中兴开发公司所建家属楼以低于成本的价格出售给农行员工，农行营口分行无偿占用临街商业用地3300㎡，以及因投入成本无法收回，又无法获得新增流动资金，导致企业严重亏损，无力继续经营的上诉理由因与本案并不属同一法律关系，原审法院认为不宜一并审理，可依法另行主张权利正确。
二、关于农行营口分行向中兴大厦、中兴集团主张权利是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。2000年2月18日、2001年3月21日、12月20日，中兴大厦针对前述三笔借款分别在农行营口分行发出的《债务逾期催收通知书》上盖章。2003年5月15日，中兴大厦在农行营口分行发出的，尚欠本金8，584，230元的《债务逾期催收通知书》上签字盖章，其中包括中兴大厦自愿承接的案涉1992至1993年间关联单位三笔借款37万元。2005年9月27日，中兴大厦再次签收农行营口分行发出的《债务逾期催收通知书》。依照最高人民法院《关于超过诉讼时效期间借款人在催收通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复》规定，中兴大厦上述签字盖章的行为，应当视为对原债务的重新确认，应受法律保护。而本案争议的问题是通过公证机关公证的《债务逾期催收通知书》是否送达到中兴大厦。2007年9月24日，农行营口分行以邮寄的方式向中兴大厦送达《债务逾期催收通知书》，并向营口市公证处申请对邮寄送达的过程进行证据保全公证，营口市公证处于2007年9月24日作出（2007）营证经字第6469号《公证书》。该邮件因农行营口分行填写的收件人地址不准确，经查无此单位，于2007年9月26日退回农行营口分行，并未送达到中兴大厦。依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第（二）项之规定，当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的，方产生诉讼时效中断的效力。现中兴大厦提交证据证明，农行营口分行以邮寄方式发出的《债务逾期催收通知书》并未送达到中兴大厦，农行营口分行没有相反证据足以反驳中兴大厦的主张，故，邮寄送达《债务逾期催收通知书》不能产生诉讼时效中断的效力。原审法院关于农行营口分行提供的营口市公证处的公证文书，就寄送行为、寄送内容进行了公证，应视为农行营口分行通过寄送行为向中兴大厦主张过权利的认定。因公证机关出具的证明债权人向债务人催收债务等主张权力行为的公证文书中仅对农行营口分行向中兴大厦以特快专递的方式寄送《债务逾期催收通知书》进行公证，并未公证证明主张权利的意思表示到达了该特定的相对人，原审法院的认定明显不符合前述法律规定，应予纠正。农行营口分行主张权利超过了法律规定的诉讼时效期间，丧失了胜诉权，对其请求判令中兴大厦偿还欠款本息的主张，本院不予支持。
依照担保法第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，以及《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。农行营口分行与中兴大厦之间的债权债务关系，在2003年、2005年均发生过诉讼时效中断，至2007年9月26日，因农行营口分行主张权利的意思表示未送达到中兴大厦，债权诉讼时效已经结束，农行营口分行在本案审理期间未提交证据证明在签订抵押担保合同后向中兴集团主张过权利，故其请求对中兴集团提供的两处抵押物享有优先受偿权的主张，本院不予支持。
综上，本案一审判决适用法律不当，应予纠正。中兴大厦、中兴集团的上诉理由具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销营口市中级人民法院（2012）营民二初字第34号民事判决；
二、驳回中国农业银行股份有限公司营口分行的诉讼请求。
一审案件受理费71，890元、二审案件受理费中兴大厦、中兴集团分别预交71，890元，均由中国农业银行股份有限公司营口分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑锦弘
审 判 员 谭 弘
代理审判员 薛 宁
二〇一六年二月十四日
书 记 员 陈 娜