贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终4214号上诉人（原审被告）：贵州一鸣房地产开发有限公司。法定代表人：饶红星，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘星，贵州崇实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯敏。上诉人贵州一鸣房地产开发有限公司（以下简称一鸣公司）因与被上诉人冯敏商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一鸣公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、双方合同约定逾期转移登记违约金为每日万分之三过高。逾期交付转移登记相关文书影响的只是取得房屋产权的时间，并不影响被上诉人实际占有、使用该房屋，未给被上诉人造成任何实际经济损失，且逾期原因也非上诉人过错造成。对比周边楼盘的逾期转移登记违约金均远远低于本案违约金标准。被上诉人购买诉争房屋价格低于正常市场价格，具有明显福利性质，上诉人是亏本销售，并未赚取任何利益，上诉人承担如此高比例违约金，违背公平原则，请求二审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金计算标准予以调整减少。2、原判认定违约金起算时间错误。上诉人与贵阳卷烟厂工会签订《商品房团购协议》约定房屋产权转移时间为房屋交付使用日起730日内，上诉人实际通知交房时间为2013年11月30日，上诉人承担违约金的起算时间应为2015年12月1日。被上诉人因系贵阳卷烟厂职工，才享受《商品房团购协议》所约定的相应福利条件。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是《商品房团购协议》内容的承接及具体细化。被上诉人因与贵阳卷烟厂的劳动关系享有《商品房团购协议》的权利，故亦应承担《商品房团购协议》的义务。冯敏辩称，1、被上诉人并非上诉人与贵阳卷烟厂工会之间《商品房团购协议》的签订主体，该协议未经被上诉人授权，也不属于工会可以当然代表职工主张的劳动权益事项，不构成表见代理，该协议对上诉人不具有拘束力。2、诉争《商品房买卖合同》是上诉人提供的格式合同，应当作出有利于被上诉人的解释，合同是双方真实意思表示，迟延办证对购房人的利益造成影响，必然会产生相应的损失，上诉人违约应当按照合同约定承担违约责任，不应对违约金进行调整。3、按照合同约定违约金应以总违约天数乘以万分之三，原判违约金计算错误，二审应依职权予以纠正。冯敏向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告赔偿迟延办理房屋产权证初始登记的违约金及转移登记违约金，共计54191.34元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月7日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告将其开发建设的位于小河区开发大道69号一鸣宽城国际13号楼1单元21层2号房出售给原告，购房总金额为314,700元。该合同第八章第二十二条第二款初始登记约定：“出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限申请初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的买受人同意接受。影响按时办理转移登记按本条第三款第（二）点执行。此条款是出卖人与买受人充分协商并经买受人同意达成的意愿”。第三款转移登记约定：“（一）出卖人承诺于2015年6月15日前，取得该商品房的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之三承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。现原告因被告未能按照上述合同的约定取得初始登记及办理转移登记，遂起诉来院，诉请如前。庭审中，原告出示一份“一鸣·宽城领取办理产权资料通知”，时间为2016年7月21日，主张该份通知系被告张贴于小区公告栏，并以此作为计算转移登记违约金的截止时间。同时，原告向法院申请调取被告向贵阳市经济技术开发区房产管理处办理初始登记的时间，经法院调查显示，被告办理商品房备案登记的时间为2016年5月17日，原告并据此将其作为计算初始登记违约金的截止时间。庭审中，被告提交了其作为甲方与贵阳卷烟厂工会作为乙方于2010年11月25日签订的《商品房团购协议》，该协议主要约定，甲方取得位贵阳市××开发大道东侧××家××村村“2009-CR-009号”宗地使用权，甲方利用该地块上的部分土地建设商品房，乙方进行团购；乙方团购商品房状况总建筑面积19万平方米，共1698套；甲方确保乙方购房部分在2011年3月前开始动工建设，并于2013年6月30日前交房（交钥匙），房屋质量达到国家规范要求及本协议附件约定的交房标准，其工程竣工验收合格；乙方购房者委托甲方办理房屋和车位产权证（费用购房者自理），甲方自房屋交付使用日起730日（即2015年6月30日）前内向乙方购房者交付房屋和车位产权证等，该协议还对其他权利义务进行了约定。被告主张其与原告签订的《商品房买卖合同》，系基于上述协议而签订的，该协议约定的内容对原、被告均具有约束力。根据协议约定，转移登记时间为房屋交付使用日起730日内，而本案被告实际通知交房时间为2013年11月30日，因此，如本案被告需支付违约金，应当从2015年12月1日起算（730天即两年），并计算至被告通知原告办理不动产权的时间止，即2016年5月23日。对此，原告表示对于该协议内容并不清楚，且原、被告之间履行的应当双方签订的《商品房买卖合同》而不是团购协议书。同时，被告还出示了照片、消防违法行为举报、投诉查处情况记录、责令限期改正通知书、工期顺延函、专题会议纪要、贵阳晚报、预验收的函、防雷装置验收合格证、供水工程验收表、贵阳市驻地网通信基础设施验收证书、客户受电工程竣工复验意见书、燃气工程竣工启用证明、建设工程消防验收意见书、燃气工程竣工启用证明等一系列证据，证明该公司开工到竣工及相关手续的取得，均一直在积极办理工程的各项事宜，从未故意去拖延办理相关证照的时间，对于本案转移登记的逾期无任何主观过错；而导致在2016年5月23日才通知业主交付转移登记文书，主要原因在于因贵州卷烟厂其他100多户购房职工的违规装修行为，被告被消防部门和城管部门多次要求整改，导致其于2016年4月13日才完成备案登记手续；除此之外，还存在凝冻、第九届全国民族运动会的召开无法爆破、挡工堵路、房地产登记政策的改变及营改增政策的调整等等客观及无法预料的情况所致。对此，原告表示被告所办理上述手续均是其作为房地产开发商应该做的，其中存在的客观理由亦只能作为逾期交房的抗辩，而不能作为逾期办理房产转移登记相关事宜的抗辩；其次，原告要求被告承担违约责任是基于商品房买卖合同，这与被告会否存在主观过错并无关系；且被告主张的业主违规装修导致消防手续无法及时报备中的业主并不包含原告。另，被告于2016年5月23日在贵阳晚报刊登“关于一鸣·宽城国际住宅小区3-13号楼核对办理不动产权相关信息资料的通知”的公告。被告主张应以此作为其通知原告交付转移登记文书的依据。原告表示其并未看到该份报纸，对于原告来说，应当以有利于原告的方式进行通知，即，以其提交的张贴于小区公告栏的“一鸣·宽城领取办理产权资料通知”的时间2016年7月21日为准。在（2017）黔0111民初941号案件中，被告表示原告提交的该份通知确实系该公司张贴，是因为该公司在2016年5月23日在贵阳晚报刊登公告后，前来办理的业主太少，故又重新张贴通知于小区内。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。结合原告陈述及被告答辩，归纳本案争议焦点如下：一、被告通知原告办理交付转移登记文书的时间如何认定；二、被告的行为是否构成违约；三、原告主张的违约金如何认定。关于焦点一，原告主张应当按照被告在小区内张贴通知的时间为准，即2016年7月21日，被告辩称应当以其在《贵阳晚报》上刊登公告的时间为准，即2016年5月23日。原、被告双方并未在合同中约定被告通知原告办理交付转移登记文书的方式，被告在满足交付条件之后以刊登公告的形式通知包括原告在内一鸣·宽城国际住宅小区3-13号楼的住户办理不动产权相关信息资料，应当视为已经履行了通知义务，其于2015年7月21日再次在小区内张贴通知，系对其通知义务的进一步补充，故应当以刊登公告的时间，作为被告通知原告办理交付转移登记文书的时间，即2016年5月23日。关于焦点二，被告提交了照片、消防违法行为举报、投诉查处情况记录、责令限期改正通知书、工期顺延函、专题会议纪要、贵阳晚报、预验收的函、防雷装置验收合格证、供水工程验收表、贵阳市驻地网通信基础设施验收证书、客户受电工程竣工复验意见书、燃气工程竣工启用证明等证据，拟证明其对于逾期备案无任何过错。首先，被告主张因贵阳卷烟厂其他100多户购房职工的违规装修行为，导致其被消防部门和城管部门多次要求整改，故而延迟备案手续，但其未能证明原告存在前述的违约行为，故不能以此作为无需向原告承担违约金的抗辩理由；其次，被告所列举的其办理防雷装置验收、通信驻地网设施建设验收、水电工程验收、燃气工程验收等属于其作为出卖人在交付商品房过程中应尽的义务，亦不能作为其逾期办理转移登记的理由，而凝冻、第九届全国民族运动会的召开、挡工堵路、房地产登记政策的改变及营改增政策的调整等理由，亦不属于法律规定的不可抗力的免责情形。综上，被告的辩称，无事实依据及法律依据，不予采信。被告逾期通知原告办理交付转移登记的行为已构成违约，应当按照合同约定承担逾期交付的违约责任。关于焦点三，原告主张本案初始登记违约金及转移登记违约金应当按照合同的约定计算，被告则认为原告存在重复计算的情形及违约金标准过高。案涉合同对违约金的约定为：第二十二条：“二、初始登记出卖人负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记。如晚于上述期限申请初始登记的，但不影响出卖人按时办理转移登记的买受人同意接受。影响按时办理转移登记按本条第三款第（二）点执行。此条款是出卖人与买受人充分协商并经买受人同意达成的意愿”、“三、转移登记（一）出卖人承诺于2015年6月15日前，取得该商品房的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品方转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之三承担违约责任；2、约定日期起90日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书，双方同意按下列第2项处理：买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金”。根据上述合同条款，被告负有对初始登记的“申请”及转移登记材料“交付”的两个合同义务，被告申请初始登记即办理“大产权”，将转移登记材料交付给原告系协助原告办理“小产权”，现被告未在合同约定的时间内办理“大产权”，导致通知原告办理“小产权”的时间迟于合同约定的时间，对原告造成的只是其迟延办理“小产权”的损害后果，故被告应当对其承担该损害后果的赔偿责任，若要被告同时对原告承担迟延申请办理“大产权”的损害赔偿责任，有失公平，对此不予支持；且从合同条款上解读，初始登记违约金及转移登记违约金该两项条款应当是递进关系，而非并列关系，故对于被告的辩称，予以采信，即本案的违约金应当为被告迟延交付商品房转移登记文书的违约金。关于被告主张违约金标准过高，一审法院认为，《商品房买卖合同》系原、被告真实意思表示，关于转移登记违约金的条款亦是双方充分协商达成的意愿，是对被告积极履行合同义务的督促，双方理应严格按照合同的约定执行。现被告主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定违约金数额明显高于原告实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订合同时的目的明显不符，故对其请求不予支持。原告主张按照合同约定的标准计算违约金，符合双方约定，予以支持。因房屋的具体售价系被告从事商业活动的经营范畴，盈利或亏损均属于商业活动中的风险，因此，被告关于其在出卖案涉房屋时是亏本销售、其它周边楼盘的逾期转移违约金的计算低于本案合同等辩称，均不足以作为其要求调整违约金的理由，故不予支持。另，关于本案违约金的起算时间。被告主张其与原告签订的《商品房买卖合同》，系基于其与贵阳卷烟厂工会2010年11月25日签订的《商品房团购协议》而签订的，该协议约定的内容对原、被告均具有约束力。根据协议约定，转移登记时间为房屋交付使用日起730日内，而本案被告实际通知交房时间为2013年11月30日，因此，如本案被告需支付违约金，应当从2015年12月1日起算（730天即两年）。一审法院认为，《商品房团购协议》的签订主体系被告与贵阳卷烟厂工会，而非原告与被告；而原、被告之间的合同系双方签订的《商品房买卖合同》，根据合同的相对性，原、被告应当享有的是该份《商品房买卖合同》中规定的权利，并承担该合同规定的义务，被告主张原告应该受《商品房团购协议》的约束，不符合法律规定，不予支持，即，本案违约金的起算时间应为合同约定的2015年6月15日。综上，本案的转移登记违约金计算为：2015年6月15日-2015年9月13日（90天）：314,700元×0.0003=94.41元；2015年9月14日-2016年5月23日（252天）：314,700元×0.0003×252天=23791.32元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州一鸣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告冯敏转移登记违约金23,885.73元；二、驳回原告冯敏的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费578元（已减半收取），原告冯敏负担323.24元，被告贵州一鸣房地产开发有限公司负担254.76元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。另查明，诉争一鸣·宽城国际3#-13#栋及地下室，使用性质为一类高层住宅建筑。本院认为，本案争议的焦点为：1、合同约定的违约金标准应否进行调减；2、违约金应从何时开始起算。关于第一个焦点，本院认为上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。被上诉人已按合同约定向上诉人支付购房款，上诉人也应当按照合同约定严格履行合同义务。上诉人主张逾期交付转移登记资料并非其过错造成，而是因贵阳卷烟厂其他100多户购房职工的违规装修行为，导致其被消防部门和城管部门多次要求整改，故而延迟备案手续，本院认为按照我国消防相关法规的规定本案诉争房屋是一类高层住宅建筑，属于应当进行消防验收才允许投入使用的建筑，上诉人通知相关购房人收房时其消防并未通过消防部门的验收，才导致消防部门因其他购房人违规装修而要求进行整改，且上诉人也未能证明被上诉人存在前述违规装修行为，故对上诉人关于其交付房屋后由于购房人违规装修，被消防部门和城管部门要求整改，迟延备案责任不在上诉人的主张，本院不予支持。上诉人所持凝冻、第九届全国民族运动会的召开、挡工堵路、房地产登记政策的改变及营改增政策的调整等理由，均不属于法律规定的免责情形。房屋的具体售价系上诉人从事商业活动的经营范畴，盈利或亏损均属于商业活动中的风险，故上诉人关于其在出卖诉争房屋时是亏本销售、其它周边楼盘的逾期转移登记违约金的计算低于本案合同等主张，均不足以作为其要求调减违约金的理由，且上诉人亦未就其关于合同约定违约金数额明显高于实际损失的主张进行充分举证，故对上诉人要求调减违约金的上诉主张，本院不予支持。原判按照合同约定的日万分之三计算违约金并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点，本院认为贵阳卷烟厂与上诉人签订的《商品房团购协议》仅是就贵阳卷烟厂职工团购上诉人开发房屋的相关事项进行了初步的约定，但对每一位具体购房人与上诉人之间的商品房买卖关系按照合同相对性原则应按照购房人与上诉人之间签订的《商品房买卖合同》来进行调整，且上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》在《商品房团购协议》之后签订，《商品房买卖合同》与《商品房团购协议》有不同的约定实质是上诉人与被上诉人之间合意达成变更，故对上诉人关于违约金起算时间按照《商品房团购协议》约定应为2015年12月1日的主张，本院不予支持。关于被上诉人辩称按照合同约定违约金应以总违约天数乘以万分之三，原判违约金计算错误，二审应依职权予以纠正的主张，因一审中被上诉人起诉时请求的前90日的违约金即是按照已付购房款的万分之三计算，原判按照被上诉人诉请进行判决并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对被上诉人要求二审依职权予以纠正的主张，不予支持。综上所述，一鸣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费397元，由上诉人贵州一鸣房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  刘 妍审判员  龙 珑二〇一七年九月八日书记员  袁华丽