江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣11民终273号上诉人（原审原告）：江西长风物业服务有限公司上饶县分公司，住所地江西省上饶县旭日街道东升中路3号2幢，统一社会信用代码913611213146372317。法定代表人：陈江平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司经理。委托诉讼代理人：徐小平，男，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司员工。委托诉讼代理人：柯慧娟，女，江西长风物业服务有限公司上饶县分公司员工。被上诉人（原审被告）：黄传顺，男，1974年10月29日出生，汉族，务工，小学文化，住江西省上饶市经济开发区，上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司因与被上诉人黄传顺劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2017）赣1121民初2452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决；2、请求判令上诉人无须支付被上诉人经济补偿金2,000元，未签订书面劳动合同双倍工资差额16,000元，全勤奖200元；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人不存在单方解除与被上诉人的劳动关系，也不存在设立全勤奖的事实；2、一审判决认定事实证据不足，被上诉人未提供直接证据或间接证据证明上诉人单方面解除与被上诉人的劳动关系以及设立全勤奖的事实；3、一审判决适用法律错误，基于认定事实错误，导致一审判决适用劳动合同法第四十六条、第四十七条判决适用法律错误，本案应适用劳动合同法第三十七条之规定，认定被上诉人自行离职，上诉人无须支付经济补偿金，根据《劳动争议调解仲裁法》等规定，被上诉人诉请双倍工资已过诉讼时效。被上诉人黄传顺答辩称，一审判决清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。江西长风物业服务有限公司上饶县分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无须支付被告经济补偿金2,000元、未签订书面劳动合同双倍工资差额16,000元、全勤奖400元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司是2014年8月13日注册成立的有限责任公司分公司，经营范围是物业服务和房产中介。2016年7月17日，被告黄传顺被原告录用，岗位为上饶县旭日街道碧水香邻小区保安，月工资为2,000元，双方未签订书面劳动合同。2017年1月，原告发放2016年度奖金，以每月100元的标准发放，但如果员工在考勤上有请假、旷工、迟到等情况，则扣除当月奖金；2017年3月，被告黄传顺旷工2天，2017年4月，被告黄传顺旷工2天。因原告经营管理不善，2017年4月底，原告与和立物业公司签订了物业托管合同。2017年5月2日晚，和立物业公司的员工着手接管碧水香邻小区的物业管理，原告在未提前通知的情况下解除了与被告黄传顺等员工的劳动关系，为此原告部分员工与和立物业公司员工发生冲突，经报警后，民警到达现场调解劝说才得以平息冲突。此后，被告黄传顺等人未能再返回原告的工作岗位。2017年5月15日，被告黄传顺等原长风物业公司员工以被强行辞退、未签订书面劳动合同等理由向上饶县劳动争议仲裁委员会提请解决双方劳动争议。上饶县劳动仲裁委员会于2017年7月10日作出饶县劳仲裁字（2017）第33号裁决书，该裁决书的裁决结果：1、同意黄传顺与长风物业公司解除事实劳动关系；2、由长风物业公司支付黄传顺经济补偿金2,000元（1个月×2,000元/月）；3、由长风物业公司支付黄传顺未签订书面劳动合同双倍工资差额16,000元（8个月×2,000元/月）；4、由长风物业公司支付黄传顺1-4月的全勤奖400元。2017年7月24日上午10:47，上饶县劳动争议仲裁委员会向原告送达了裁决书，2017年8月7日，原告提起诉讼。一审法院认为，原告长风物业公司与被告黄传顺自2016年7月17日即已建立劳动关系，虽然原告与被告未订立书面劳动合同，但原告与被告形成事实劳动关系，被告的劳动权利依法应受保障。关于因解除劳动关系而产生的经济补偿款：原告提供的要求被告返回工作岗位的《函告》，因发出时间在被告提请劳动争议仲裁期间，不能证明被告黄传顺撤离岗位，故对原告的该项主张，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位解除劳动合同的，应当给予经济补偿。本案被告在原告处工作六个月以上不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应获得一个月工资即2,000元的经济补偿。原告诉求无须支付经济补偿金2,000元，于法无据，不予支持。关于未签订书面劳动合同而产生的双倍工资：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效为一年，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定“因解除终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”，因此被告黄传顺提请劳动争议仲裁在仲裁时效内，原告认为被告向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过仲裁时效的意见，与查明事实和法律规定不符，不予采纳。原告起诉称系因被告原因导致原、被告未签订书面劳动合同，但与劳动者订立合同是用人单位的法定义务，原告不与被告订立劳动合同，违反了法定义务，侵犯了劳动者的合法权益，应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，原告自用工之日起超过一个月不满一年未与被告订立书面劳动合同，应当向被告支付双倍工资。被告黄传顺每月工资为2,000元，原告依法应当再向被告支付8个月工资差额共计16,000元。原告诉求无须支付未签订书面劳动合同双倍工资差额16,000元，不予支持。关于全勤奖：经查明，原告在年终时根据员工出勤情况按每月100元的标准发放奖金确属客观事实，原告称之为年终奖，而员工方称之为全勤奖。由于被告黄传顺在2017年3月和4月均有旷工记录，应扣除该两个月的全勤奖200元。原告未提供2017年1月、2月的出勤记录，原告要求不支付被告该2个月的全勤奖没有证据支持，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项之规定，判决：一、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效之日起十日内支付被告黄传顺解除劳动关系经济补偿金2,000元；二、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效之日起十日内支付被告黄传顺未签订书面劳动合同二倍工资差额16,000元；三、原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司在本判决生效之日起十日内支付被告黄传顺2017年1月、2月的全勤奖200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的上诉人与被上诉人虽未签订书面的劳动合同，依照我国的劳动合同法第十四条第三款规定，应认定双方已订立无固定期限的劳动合同，被上诉人黄传顺劳动权利应受法律保障。上诉人在经营困难时采取托管或其他方式的经营时必须依法保护劳动者的合法权益。本案在和立物业公司进驻后双方就是否解除劳动关系，谁要求解除劳动关系各执一词，上诉人主张被上诉人主动离职，依照劳动合同法第三十七条规定，应认定被上诉人解除劳动合同，而被上诉人则主张被强行赶走。对此，应从双方发生纠纷的经过进行综合判断，本案被上诉人在离开上诉人公司前，与属于上诉人的其他劳动者共同签署了全体员工意见书，要求上诉人在移交物业事项时，应补偿工资，退还衣服押金，结清全勤奖，核清职工社保等，结合被上诉人于2017年5月2日离岗后再也未回上诉人公司上班，并于2017年5月15日向上饶县劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁等事实，可以认定被上诉人实施了与上诉人解除劳动合同的行为。同时，被上诉人在提起劳动争议仲裁时，以在劳动用工期间上诉人未依法为被上诉人办理社保等保险为由要求上诉人支付经济补偿金2,000元。综合上述事实，可以认定被上诉人的行为符合劳动合同法第三十八条第一款第（三）项的规定，即用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，依照劳动合同法第四十六条第（一）项之规定，上诉人应予支付经济补偿金。上诉人主张应依照劳动合同法第三十七条规定认定被上诉人主动解除劳动合同，无须支付经济补偿金，对该上诉理由,本院认为，从我国的劳动合同法第三十七条规定的劳动合同的解除程序来看，如劳动者提前通知解除劳动合同，应提前三十日以书面的形式通知用人单位。现上诉人未向本院提供被上诉人出具的解除劳动合同的书面通知，故本案不属于我国劳动合同法第三十七条规定的劳动者提前通知解除劳动合同的情形，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。此外，一审法院根据查明上诉人按每月100元的标准连续发放了2014年至2016年度的奖金事实认定该奖项为全勤奖，并扣除被上诉人2017年3月和4月的奖金，部分支持被上诉人的诉讼请求并无不妥，对上诉人该上诉请求不予支持。至于上诉人主张未与被上诉人解除劳动关系，且于2017年5月31日函告被上诉人回公司上班与本院认定系被上诉人解除劳动关系并不矛盾，也不影响被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的权利，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人于2016年7月17日被录用，按照劳动合同法第八十二条的规定，从2016年8月18日起上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应当知道其权利被侵犯，其要求上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资的申请仲裁时效应从2016年8月18日开始计算，现被上诉人于2017年5月15日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效期间，故上诉人认为被上诉人向上饶县劳动争议仲裁委员会提出未签订书面劳动合同双倍工资的请求已过诉讼时效的意见，与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定上诉人在未提前通知的情况下解除与被上诉人的劳动关系缺乏证据支持，应予纠正，但裁决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西长风物业服务有限公司上饶县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓斌审判员  聂晓红审判员  程 杰二〇一八年三月十九日书记员  朱雨琦