河南省沈丘县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈民初字第00821号
原告周口金丝猴食品有限公司。住所地：河南省沈丘县付井镇工业园区，组织机构代码7006558-3。
法定代表人赵启三，该公司董事长。
委托代理人梁伟，河南裕恒律师事务所律师。
被告廉卫森，男，1980年5月3日出生，汉族，农民，住江苏省丰县。
委托代理人王天领，河南奕信律师事务所律师。
被告徐州东发商贸有限公司。住所地：江苏省徐州市龙泉花园11栋，组织机构代码69931253-3。
法定代表人陈栋，该公司经理。
委托�理人王天领，河南奕信律师事务所律师。
被告李永正，男，1986年7月12日出生，汉族，农民，住沈丘县。
被告上海金丝猴食品股份有限公司。住所地：上海市浦东新区沪南路5100号，组织机构代码13244847-2。
法定代表人Stevenclayschiller（斯蒂文.克雷.席勒），该公司董事长。
委托代理人普刘杰，河南裕恒律师事务所律师。
原告周口金丝猴食品有限公司（以下简称周口金丝猴食品公司）诉被告廉卫森、徐州东发商贸有限公司（以下简徐州东发公司）、李永正、上海金丝猴食品股份有限公司（以下简称上海金丝猴食品公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周口金丝猴食品公司的委托代理人梁伟，被告廉卫森、徐州东发公司的共同委托代理人王天领，被告上海金丝猴食品公司的委托代理人普刘杰到庭参加诉讼，被告李永正经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周口金丝猴食品公司诉称，2013年12月25日，被告廉卫森、徐州东发公司、李永正与原告签订资金占用与担保合同，约定被告廉卫森、徐州东发公司向原告借款人民币2000000元整，月利率为1.2％，借款期限至2014年3月30日。合同签订的同时，被告向原告出具借条，被告李永正进行连带担保。该笔借款逾期后，被告廉卫森、徐州东发公司未依约向原告履行还款义务，截止至2015年2月3日，尚欠原告本金525000元，利息99487.5元，违约金79537.5元。请求判令被告廉卫森、徐州东发公司归还，被告李永正承担连带还款责任，诉讼费用由被告负担。庭审中补充如下意见，追加上海金丝猴食品公司为本案被告不当，依据借据和资金担保合同的约定，原告与被告廉卫森、徐州东发公司、李永正是一个民间借贷关系，合同具有相对性，在上述借贷法律关系中，上海金丝猴食品公司不是合同相对方，与周口金丝猴食品公司不是同一法人，不应将上海金丝猴食品公司列为本案的被告主体。
被告徐州东发公司辩称，原告起诉的是借贷纠纷，原告和徐州东发公司属于企业之间的借贷，借贷合同是实践性合同，必须有原告向被告支付合同约定的金钱，但本案中，原告没有向被告支付该笔借款，因此借款合同不成立。关于被告与原告及李永正所签订的借款合同，实际上依托于被告上海金丝猴食品公司所签订的经销合同，该合同的性质为赊销合同，周口金丝猴食品公司是上海金丝猴食品有限公司的子公司。
被告廉卫森辩称，廉卫森与原告之间的合同属于民间借贷合同，是典型的实践性合同，原告并未交付资金，合同不成立。其他答辩理由与徐州东发公司相同。
被告李永正未作答辩。
被告上海金丝猴食品公司辩称，原告周口金丝猴食品公司起诉的是借款合同纠纷，借款人为廉卫森、徐州东发公司，担保人为李永正，根据合同的相对性原则，上海金丝猴食品公司不是本案适格的被告。
原告周口金丝猴食品公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：1、2013年12月的客户借款申请表、借条、沈丘县公证处（2013）沈证经字第1183号公证书、资金占用与担保合同、李永正、廉卫森身份证复印件。证明（1）被告廉卫森向原告借款2000000元，借款期限自2013年12月25日起至2014年3月30日止，月利率1.2％的事实，（2）被告廉卫森要求从原告处所借款项计入被告徐州东发公司在原告处所设立的货款账户，徐州东发公司可从原告处领取与借款金额相同的产品，（3）被告李永正自愿为被告廉卫森向原告借款及产生的利息、违约金承担连带保证责任，（4）徐州东发公司是本案的适格被告；2、被告徐州东发公司工商信息。证明被告徐州东发公司是依法设立的企业法人；3、发运单13张、发货明细。证明（1）被告徐州东发公司已将被告廉卫森从原告处所借2000000元，按合同约定以货物的形式从原告处提走，原告已经向被告廉卫森履行了出借义务，（2）被告徐州东发公司作为被告廉卫森借款的实际受益方，应就被告廉卫森对原告未还款项及所产生的利息、违约金承担连带清偿责任；4、辅助明细账、利息计算明细。证明截止至2015年2月3日，被告应向原告偿还剩余借款本金817622.6元，利息99487.5元，违约金79537.5元。另外，原告计算的利息和违约金涉及到本次诉讼部分与实际有出入，本次计算利息、违约金少于实际违约金和利息，原告将保留另行主张诉权。
对原告周口金丝猴食品公司提交的证据，被告徐州东发公司的质证意见是：1、对证据一真实性无异议，关联性有异议，合同不是借款合同，而是赊销合同，并且与上海金丝猴食品公司密切关联；2、对证据二无异议；3、对证据三真实性无异议，关联性有异议，实际上是赊销合同，等于原告给徐州东发公司发货，该公司帮助销售货物；4、证据四证明不是借款，不存在本金和利息，具体数额应由周口金丝猴食品公司、上海金丝猴食品公司和徐州东发公司进行兑账。
对原告周口金丝猴食品公司提交的证据，被告廉卫森同意徐州东发公司的质证意见。
对原告周口金丝猴食品公司提交的证据，被告上海金丝猴食品公司的质证意见是：1、对证据一真实性、合法性无异议，该证据与上海公司没有关联性，理由是：从原告提交的公证书、借条、�金占用和担保合同看，合同主体是原告与廉卫森、徐州东发公司，与被告无关；2、对证据二、三、四无异议。
被告李永正因缺席未发表质证意见。
被告徐州东发公司为反驳原告周口金丝猴食品公司的诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、上海金丝猴食品公司的工商登记、周口金丝猴食品公司的工商登记、2013年8月30日公证书、2013年11月30日公证书、2014年5月1日公证书、2013年1月经销合同书、2014年1月经销合同书。证明周口金丝猴食品公司是上海金丝猴食品公司的子公司，所签订的借款合同，名义上是借款，实质上是赊销；2、2013、2014年市场费用明细表、市场费用申请、李永正情况说明、李永正提成抵贷款申请、赵海潮两份欠条。以此证明原告尚欠被告徐州东发公司合同约定的返利196402.77元已经审核，未核销市场费用154400元，应补贴给被告徐州东�公司108374.22元，以及李永正以其提成抵被告徐州东发公司贷款400000元，赵海潮提走的货物应当抵作贷款；3、转账记录。证明被告徐州东发公司归还贷款390000元；4、罚息和利息明细表。证明在还款期间产生的高额利息及罚息536044.5元，应予免除。
对被告徐州东发公司提交的证据，原告周口金丝猴食品公司的质证意见是：周口金丝猴食品公司与上海金丝猴食品公司是两个不同的法人。对三份公证书的真实性无异议，公证书证明原告与被告廉卫森、徐州东发公司、李永正之间是借贷法律关系。从被告徐州东发公司提交的占用资金和担保合同看，借款实际使用人都是徐州东发公司，原告也有相关证据证明这一事实。对两份经销合同的真实性无异议，但本案被告徐州东发公司依据与上海金丝猴食品公司签订的经销合同，申请追加该公司作为被告参加诉讼是不正确的。从合同形式看，并不是被告徐州东发公司所称的赊销合同，付款方式是先款后货，上海金丝猴食品公司是甲方，徐州东发公司是乙方，实质上还是借款，上海金丝猴食品公司与徐州东发公司签订的合同对原告不具有约束力。证据二是复印件，原告不予质证，部分证据是徐州东发公司自行制作的，不具有法律效力。对赵海朝的两份欠条有异议，该欠条与原告无关，属于赵海朝的个人行为。对李永正的申请说明有异议，李永正没有到庭无法核实其真实性，其行为违规，与原告无关。李永正对公司写的申请和说明，上面没有原告领导签署意见，不应当对徐州东发公司书写。从兑账单看，被告尚欠原告货款本金3542577.56元，原告将通过法律途径进行主张。徐州东发公司所称的罚息和利息是自己提供的，利息客观存在，罚息是合同约定的违约金，不应当免除。
被告�卫森对被告徐州东发公司提交的证据未发表质证意见。也未向本院提交相关证据。
被告李永正因缺席对被告徐州东发公司提交的证据，未发表质证意见。也未向本院提交相关证据。
对被告徐州东发公司提交的证据，被告上海金丝猴食品公司同意原告代理人的质证意见。
根据当事人的陈述及相关证据，本院可以确认以下事实：2013年12月24日，被告廉卫森填写2013年度客户借款申请表，向原告周口金丝猴食品公司申请借款2000000元。2013年12月25日出具借条，载明：今借到周口金丝猴食品有限公司款贰佰万元整人民币，月息1.2％，借期自二〇一三年十二月二十五日至二〇一四年三月三十日。我作为债务人为此全面了解并承诺按附件约定如数偿还本息，认可本借条，经公证证明，赋予具有强制执行效力的债权文书。若未能按附件约定偿还本息，自愿接受有管辖权的人民法院的强制执行。同日，原告周口金丝猴食品有限公司作为甲方（出借方），被告廉卫森作为乙方（资金占用人），被告李永正作为丙方（担保人）签订了资金占用与担保合同，合同约定：乙方为了补充货源，扩大销售量，向甲方申请资金占用额度，丙方自愿担保。第一条资金占用数额2000000元，大写贰佰万元。第二条资金占用期限自2013年12月25日起至2014年3月30日止。第三条资金占用利率1.2％，如遇国家调整利率，按调整幅度增减。第四条、各方的责任和义务……。第五条违约责任，甲方逾期不能提供与资金占用额度的金丝猴产品，乙方有权要求甲方提供，如再不能按时提供，每日承担未提供部分万分之五的违约金，乙方逾期不还所欠货款，甲方有权追回所欠货款外，乙方还应承担日万分之五的违约金。第六条争议的解决，甲、乙、丙履行合同发生纠纷，任何一方均应向河南省沈丘县人民法院提出诉讼……。甲方周口金丝猴食品有限公司在合同上加盖了合同专用章，代理人辛殿贤在合同上签了名，乙方在合同上加盖了徐州东发商贸有限公司的印章，廉卫森签了名，丙方李永正签了名。落款日期2013年12月25日。合同签订后，河南省沈丘县公证处对该合同进行了公证。在合同履行过程中，被告廉卫森指定徐州东发商贸有限公司陆续从原告处提取了相应价值的金丝猴系列产品，尚欠原告本金817622.6元及利息、违约金未予偿还。
本院认为，原告周口金丝猴食品有限公司与被告廉卫森签订了资金占用与担保合同，向原告借款的事实存在并已履行，该合同不违反有关法律规定，是各方真实意思表示，本院予以确认。被告与上海金丝猴食品股份有限公司存在买卖合同法律关系，资金使用人廉卫森、徐州东发�司在上海金丝猴食品股份有限公司提取了相应价值的金丝猴产品，对此如有异议可按照买卖合同法律关系依法解决。但被告与本案原告之间的借款合同独立存在，具有借款合同法律关系的性质，借款人即应当按照合同的约定履行还款义务，被告廉卫森、徐州东发公司作为借款人，应当承担还款责任。合同依法成立生效后，对双方具有约束力，双方即应当按照合同的约定履行各自的义务，故原告要求偿还本金及利息、违约金，本院予以支持。被告李永正虽然在资金占用与担保合同中作了连带责任担保，但未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人未在法律规定的保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责�。根据本案合同约定，保证期间应为2014年3月30日至2014年12月30日，原告2015年4月9日向本院起诉要求被告李永正承担保证责任，超过了法定的保证期间，故原告请求被告李永正承担保证责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：
一、被告廉卫森、徐州东发商贸有限公司偿还原告周口金丝猴食品有限公司借款本金817622.6元及利息和违约金（利息和违约金按双方合同约定自借款之日起，计算至还清欠款之日止，但利息和违约金之和不得超过同类银行贷款利息的4倍）于本判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告周口金丝�食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10841元，财产保全费5000元，合计15841元，由被告廉卫森、徐州东发商贸有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。
审判长 胡乔舟
审判员 王治忠
审判员 王洪安
二〇一五年十二月十七日
书记员 李美丽