湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1527号
上诉人（原审原告）谢孟安。
委托代理人李春光，湖南海天律师事务所律师。
委托代理人孙强，湖南清源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南省八环建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区东风路146号8楼。
法定代表人郭小群，经理。
委托代理人胡鑫亮，该公司员工。
委托代理人余有，湖南金州律师事务所律师。
上诉人谢孟安因与被上诉人湖南省八环建筑工程有限公司（以下简称八环公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第04941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日与5月12日两次公开开庭对本案进行审理。上诉人谢孟安的委托代理人李春光、谢长安，被上诉人八环公司的委托代理人余有、胡鑫亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：谢孟安户籍所在地是湖南省安化县柘溪镇王保村上黄保村民组97号。本人陈述长期从事木工工作。八环公司承建了位于长沙县××路丽发新城二期工程。八环公司为该项目在长沙县工伤保险服务中心局办理了工伤保险参保手续，并按照规定缴纳了工伤保险费用。2014年5月1日，谢孟安到八环公司的万家丽南路丽发新城二期工程的22号栋从事木工工作，双方未签订劳动合同，八环公司也未为谢孟安缴纳社会保险。2014年8月12日，谢孟安在工作时受伤，当即被送往湖南省第二人民医院治疗，住院治疗63天，2014年10月14日出院。2014年10月14日，谢孟安入住中南大学湘雅二医院治疗，2014年11月11日出院，住院治疗28天。2014年11月11日，谢孟安入住中南大学湘雅二医院治疗，2014年12月9日出院，住院治疗28天。2014年12月9日，谢孟安入住中南大学湘雅二医院治疗，2015年1月7日出院，住院治疗29天。2015年3月11日，谢孟安入住湖南博爱康复医院治疗一天，花费治疗费591元。上述医疗费用，谢孟安提出除6080.55元外，其余部分是八环公司支付。谢孟安受伤后，八环公司于2014年8月15日向长沙县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年10月28日出具审查意见，同意认定为工伤。长沙市劳动能力鉴定委员会于2015年3月28日对谢孟安的劳动能力做出鉴定，认定谢孟安的劳动能力为一级伤残和完全护理依赖。谢孟安与八环公司因工伤保险待遇意见不一致，谢孟安向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。谢孟安的仲裁申请是：要求八环公司支付谢孟安垫付的医疗费6080.55元；住院期间的护理费57600元；住院伙食补助费9900元；停工留薪期间工资106920元；一次性伤残补助金262440元；伤残津贴3663662.4元；生活护理费765985.2元，抚养费70万元；赡养费466400元；交通费2000元；住宿费897元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳人仲字（2015）第731号裁决书，裁决八环公司支付谢孟安停工留薪期间工资31093元；住院期间的陪护费52200元。八环公司已经支付58000元，还应支付25293元。谢孟安不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的长劳人仲字（2015）第731号裁决书的裁决，向原审法院提起诉讼。在庭审过程中，谢孟安主张：1、八环公司支付谢孟安双倍工资106920元（9720元/月*11个月），经济补偿金14580元（9720元/月*1.5个月）；2、八环公司支付谢孟安还未支付的医疗费6080.55元；停工留薪期间的工资106920元；停工留薪期间护理费57600元（120元/天，从2014年8月12日至2015年1月12日两人，2015年1月13日至2015年7月12日一人），评残后生活护理费765985.2元；住院伙食补助费（按出差伙食补助标准30元/天计算*住院330天）9900元；一次性伤残补助金262440元（9720元/月*27个月）；伤残津贴3663662.4（9720元/月*90%*418.8个月，按照中国人均寿命74.9岁计算）；辅助医疗器具费1746396元；后续治疗费200000元；3、八环公司支付谢孟安交通费，住宿费用2897元；临时护工费、租床费1440元；谢孟安家人在湘雅附二医院附近租房费用2400元；营养费20000元。4、八环公司支付基本养老和医疗保险费816480元。合计7783701.15元。八环公司主张长沙市劳动争议仲裁委员会关于谢孟安相关工伤待遇的审理的裁决事实清楚，适用法律正确应当维持。谢孟安认可八环公司在长劳人仲字（2015）第731号裁决书确认的已经支付费用58000元。在庭审后，八环公司补充提交了谢孟安收取费用的凭证：2015年11月5日2000元；2015年11月26日1000元；2014年10月27日5000元；2014年9月6日12000元；2014年10月3日5000元；2014年11月11日3000元；2014年11月27日5000元；2015年6月5日7000元；2015年1月7日13000元；2015年2月7日10000元；2015年9月17日5000元；2015年10月10日1000元；2015年9月19日1000元；2015年9月25日1000元；2015年10月23日1000元；2015年8月14日1000元；2015年8月19日3000元；2015年9月17日2000元；2015年12月8日3000元。上述共计81000元。就谢孟安的工资标准，谢孟安提交了其工友证明，拟证明谢孟安平均每天工资为324元，从2014年5月1日至2014年8月12日，共工作95.4天，总工资为30909元；谢孟安还提交了工资存折复印件，该存折载明2014年5月30日收到工资2000元，2014年8月5日收到工资15000元。谢孟安于2015年11月10日向原审法院提交后续医疗费用鉴定申请书，就后续医疗费、休息时间、营养费和护理费申请鉴定。
原审法院认为：一、谢孟安与八环公司之间的法律关系的确认。建筑行业与农民工之间是劳动关系还是其他关系的法律问题在法律层面没有明确界定。一般认为，建筑行业对包工头招用的农民工承担应限于工资、工伤赔偿责任，该责任非基于劳动关系承担责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的农民工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据该通知，原审法院认为，八环公司应当承担用工主体责任，即应当承担对谢孟安工资、工伤保险待遇的赔偿责任；二、谢孟安的各项赔偿项目。鉴于双方的用工关系，谢孟安按照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇，谢孟安是一级伤残，其中医疗费、住院伙食补助费、康复费、辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴，由工伤保险基金支付，八环公司应当按照《工伤保险条例》、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的规定，应当支付谢孟安停工留薪期待遇，停工留薪期间的护理费。《工伤保险条例》规定，停工留薪期待遇，一般不超过12个月，一般认为应当是结合工伤职工的伤情以及医院出具的意见来确定，由用人单位支付。谢孟安是2014年8月12日受伤，鉴定结论出具时间是2015年3月28日，仲裁机关认定的停工留薪期间为8.5个月，原审法院认为可以参照仲裁机关的意见酌情认定停工留薪期间为8.5个月；《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》规定，双方未签订劳动合同或劳动合同未约定工资标准或者工作不满1月的，月工资标准参照适用统筹地区上年度职工平均工资。本案中，谢孟安与八环公司之间未签订劳动合同，其月工资标准参照适用湖南省地区上年度职工平均工资即4044元（48525÷12）。八环公司应当支付谢孟安8.5个月的本人工资的停工留薪待遇、8.5个月的护理费，护理费可以按照120元一天的标准支付，共计64974元（4044×8.5+120×255=57585元）。对于谢孟安在工伤保险基金支付的费用，八环公司应当予以配合办理。八环公司已经支付81000元，八环公司在本案中应承担64974元，故八环公司不再承担给付义务。三、对于谢孟安其他诉讼请求以及申请重新鉴定的处理。谢孟安在起诉诉讼请求有：八环公司支付谢孟安双倍工资106920元、经济补偿金14580元、未支付的医疗费6080.55元；停工留薪期间的工资106920元；停工留薪期间护理费57600元、评残后生活护理费765985.2元；住院伙食补助费9900元；一次性伤残补助金262440元；伤残津贴3663662.4元；辅助医疗器具费1746396元；后续治疗费200000元；交通费，住宿费用2897元；临时护工费、租床费1440元；租房费用2400元；营养费20000元；基本养老和医疗保险费816480元，合计7783701.15元。原审法院认为，谢孟安在八环公司工作时受伤，八环公司应当承担用工主体责任，谢孟安被鉴定为一级伤残，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤保险待遇。谢孟安要求的医疗费、评残后的生活护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴、辅助医疗器具费、交通费应由工伤保险基金支付。双倍工资、经济补偿金、后续治疗费、住宿费、临时护工费、租床费、租房费、营养费、基本养老金和医疗保险费等，因法律依据不足，原审法院不予支持。重新鉴定的申请包括的后续医疗费、休息时间、营养费和护理费等项目，系重复处理的诉求，原审法院对重新鉴定申请的意见不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：驳回谢孟安的诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由谢孟安承担。
上诉人谢孟安不服原审判决，向本院提起上诉称：一、谢孟安与八环公司系劳动法律关系，八环公司应按照劳动法、工伤保险条例等规定来支付谢孟安各项赔偿金，包括停工留薪期工资与二倍工资差额。二、谢孟安的工资标准为每月9720元，八环公司应当按照谢孟安的实际工资标准支付其停工留薪期106920元、护理费57600元和因其未足额给谢孟安缴纳工伤保险费导致的谢孟安待遇降低部分2697590元。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判八环公司支付谢孟安二倍工资差额106920元、经济补偿金14580元、未支付的医疗费6080.55元、停工留薪期间的工资106920、停工留薪期间护理费57600元、交通费与住宿费用2897元、临时护工费、租床费1440元、租房费用2400元、基本养老和医疗保险费用816480元、八环公司承担因没有足额给谢孟安缴纳工伤保险导致减少的一次性伤残补助金的差额9720元减去3658元乘以27个月等于163674元、办理残疾退休金的差额为：伤残评定为1级，9720的90%减去3658元，乘以418个月等于2533916元。本案一审、二审诉讼费用由八环公司承担。
被上诉人八环公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢孟安的上诉请求，维持原审判决。
上诉人谢孟安为支持其上诉请求向本院提交了一份证据：湖南省八环建筑工程有限公司丽发新城项目部出具的证明，拟证明谢孟安与八环公司存在劳动关系，谢孟安是八环公司的员工。
谢孟安申请证人邓某、杨某甲、陈某出庭作证。
证人邓某称其与谢孟安系同事关系，都是木工，谢孟安是通过他介绍到八环公司丽华新城项目部做事的，一起合伙做事。邓某本人是刘某招用过来的，其不知道刘某是代表谁招工，之前在其他工地合作过。邓某是与刘某谈工资标准，双方按平方计算，平时是否出工以及请假都是告知刘某。工资是八环公司丽华新城项目部发放到工资卡上，工资根据工程进度按比例发放，工资结算是由刘某负责。
证人杨某甲称其与谢孟安系同事关系，都是木工。杨某甲本人是杨某乙和刘某招用过来的，说是给八环公司做事，当时听刘某说其在八环公司丽华新城项目部为带班，负责工地上管理，至于杨某乙和刘某是不是八环公司的员工不知情。邓某是与杨某乙和刘某谈工资标准，双方按平方计算，平时是否出工以及请假都是告知刘某。工资是八环公司丽华新城项目部发放到工资卡上，工资根据工程进度按比例发放。
证人陈某称其与谢孟安系同事关系。陈某本人是刘某招用过来的，其不知道刘某是代表谁招工，只知道刘某是项目部的带班，之前在其他工地合作过。陈某是与刘某谈工资标准，双方按平方计算，其属于包工性质，平时自己安排工作时间。工资是八环公司丽华新城项目部发放到工资卡上，工资根据工程进度按比例发放。
谢孟安对证人邓某、杨某甲、陈某的证人证言发表质证意见如下：对邓某、杨某甲、陈某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，表示认可。
八环公司针对谢孟安提交的上述证据与证人证言发表质证意见如下：对证明的真实性、合法性、关联性均有异议，证明上的公章不是八方公司的公章。对邓某、杨某甲、陈某的证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，表示认可。
八环公司申请证人杨某乙、刘某出庭作证。
杨某乙称其与八环公司系劳务承包关系，其与谢孟安没有任何关系。邓某、杨某甲、陈某、谢孟安等人的工资是由刘某造表，八环公司将工程款打给杨某乙，杨某乙发放给刘某，再由刘某发放，工资根据工程进度按比例发放。
刘某称其与八环公司没有任何关系，其与杨某乙签订了劳务承包关系。刘某本人与谢孟安没有任何关系，是邓某喊谢孟安到项目工地做事。邓某、杨某甲、陈某、谢孟安等人的工资是由刘某造表，与杨某乙进行结帐，然后通过公司的账户打钱到邓某、杨某甲、陈某、谢孟安等人的工资卡上，工资根据工程进度按比例发放。邓某、杨某甲、陈某、谢孟安等人的招用、辞退等无须向八环公司请示或报告。
八环公司为支持其请求向本院提交了两份证据：湖南省八环建筑工程有限公司与杨某乙及杨某乙与刘某所签订的丽发新城二期施工劳务承包合同，拟证明八环公司将丽发新城的施工劳务发包给杨某乙，杨某乙又将其中木工部分劳务发包给刘某，刘某再请邓某、杨某甲、陈某等人来做木工，邓某再请谢孟安来工地做事。
谢孟安对针对八环公司提交的上述证据与证人证言发表质证意见如下：对杨某乙、刘某证人证言的真实性、合法性表示无异议，对关联性表示有异议。对两份施工劳务承包合同的真实性、合法性、关联性均有异议，两份合同是否补签不清楚。
八环公司针对杨某乙、刘某证人证言发表质证意见如下：对杨某乙、刘某证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，表示认可。
证人邓某、杨某甲、陈某、杨某乙、刘某认可八环公司提交证据所证明的情况。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对谢孟安提交的上述证据与证人邓某、杨某甲、陈某的证人证言，本院认证如下:该证明的公章无法核实其真实性，本院对此不予采信。谢孟安与八环公司均认可邓某、杨某甲、陈某的证人证言，表示无异议，本院予以采信。对八环公司提交的上述证据与证人杨某乙、刘某的证人证言，本院认证如下:杨某乙、刘某对八环公司提交的两份劳务承包合同真实性表示无异议，根据证人证言和案件事实，两份劳务承包合同真实合法，能达到其证明目的，本院予以采信。杨某乙、刘某陈述的事实与其他证人证言相印证，本院予以采信。
本院二审查明：一、八环公司在2016年4月13日前共计支付谢孟安103000元。二、经审查，八环公司将丽发新城二期工程的施工劳务发包给杨某乙，杨某乙又将其中木工部分劳务发包给刘某，刘某再请邓某、杨某甲、陈某等人来做木工，邓某再请谢孟安来工地做事。谢孟安的劳动报酬是按平方计算，由刘某制表报送给八环公司，再由八环公司将报酬发放到谢孟安的工资卡上，其报酬根据工程进度按比例发放。八环公司并不对谢孟安进行相应的劳动管理。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、谢孟安与八环公司是否存在劳动关系。二、计算谢孟安工伤待遇的月平均工资如何确定。
关于焦点一。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，八环公司将丽发新城二期工程的施工劳务发包给杨某乙，杨某乙又将其中木工部分劳务发包给刘某，刘某再请邓某、杨某甲、陈某等人来做木工，邓某再请谢孟安一起合伙来工地做事。从上述事实可知，谢孟安并不是由八环公司招聘用工，而是劳务承包人刘某通过邓某聘用做工。从双方是否有隶属关系来看，八环公司并不对谢孟安进行相应的劳动管理，双方并未有管理与被管理的关系，没有人身依附性。谢孟安的劳动报酬计算标准、结算方式都是其与刘某协商确定，并由刘某制表再通过八环公司账户支付，谢孟安的劳动报酬并不是由八环公司确定。综上，根据上述法律规定与事实显示，谢孟安与八环公司之间不符合劳动关系的特征，原审法院根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定认定八环公司对谢孟安承担用工主体责任并无不当，本院予以维持。故谢孟安基于劳动关系请求八环公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等缺乏事实与法律依据，八环公司应当承担谢孟安工资、工伤保险待遇的赔偿责任，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。根据人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》人社部发〔2014〕103号第七点关于完善工伤保险待遇支付政策中规定:“…针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”本案中，谢孟安与刘某是按平方来结算劳动报酬，根据建筑业工资收入分配的特点，实质上是多劳多得，无法确定其月平均工资标准。并且根据已发放给谢孟安的工资来看，其月平均工资也未达到月平均工资为9720元的标准，谢孟安也未提交其他合法有效的证据予以证明，应当承担举证不利的责任。故根据上述规定，原审法院参照适用统筹地区上年度职工平均工资认定谢孟安月工资标准并无不当，本院予以维持。谢孟安主张的交通费与住宿费用、临时护工费、租床费、租房费用、基本养老和医疗保险费用缺乏法律依据，本院不予支持。因八环公司已支付谢孟安款项超过其应承担的停工留薪期工资及护理费，本院对谢孟安本案主张的停工留薪期工资不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。谢孟安的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由谢孟安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
审 判 员 罗 希
代理审判员 吴世兵
二〇一六年六月六日
书 记 员 周 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。