四川省广元市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑终字第126号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭某，男，生于1980年2月，汉族，户籍所在地四川省绵阳市，初中文化，现住剑阁县普安镇。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年3月5日剑阁县公安局决定对其刑事拘留，2015年3月23日经剑阁县人民检察院决定逮捕，2015年3月26日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
上诉人（原审被告人）聂某某，男，生于1973年6月，汉族，四川省剑阁县人，小学文化，粮农，现住剑阁县普安镇。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年2月21日剑阁县公安局决定对其刑事拘留，2015年3月23日经剑阁县人民检察院决定逮捕，2015年3月26日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人何辉，四川剑州律师事务所律师。
原审被告人杜某，男，生于1977年8月，汉族，四川省剑阁县人，小学文化，粮农，现住剑阁县普安镇。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年2月26日剑阁县公安局决定对其刑事拘留（在逃），2015年3月23日经剑阁县人民检察院决定逮捕，2015年4月1日剑阁县公安局对其取保候审，2015年8月20日经剑阁县人民法院决定逮捕，同日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
原审被告人梁某，女，生于1982年12月，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，粮农，现住剑阁县普安镇。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年3月5日剑阁县公安局决定对其取保候审，2015年8月19日因涉嫌犯非法拘禁罪经剑阁县人民检察院决定逮捕，2015年8月20日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
原审被告人刘某，女，生于1988年2月，汉族，四川省剑阁县人，初中文化，粮农，现住剑阁县普安镇。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，2015年4月10日剑阁县公安局决定对其取保候审，2015年8月20日经剑阁县人民法院决定逮捕，次日，剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
剑阁县人民法院审理的由剑阁县人民检察院提起公诉的彭斌、杜丛、聂春生、梁婷、刘倩开设赌场罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年8月25日作出（2015）剑阁刑初字第78号刑事判决，宣判后彭斌、聂春生不服，向本院提出上诉，本院2015年10月15日立案受理，同年11月4日组成合议庭公开开庭审理了本案，四川省广元市人民检察院代理检察员贾茜出庭履行了检察员职责。上诉人彭斌、聂春生及其辩护人何辉到庭参加了诉讼，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人人彭某、杜某、聂某某、梁某犯有开设赌场罪的事实
2015年2月初，被告人杜某联系被告人彭某、梁某夫妇，提议三人合伙开设一个“捕鱼机”店，三人一拍即合；在随后的商量过程中，被告人聂某某也加入到合伙中，四人商量并达成口头分红占股协议，由彭某提供开设“捕鱼机”店的房间，出资4000余元，占40%股份；杜某负责保障“捕鱼机”店的正常运行，占股35%；聂某某负责日常管理“捕鱼机”店，出资4000元，占股25%；之后，彭某、杜某、聂某某对彭某位于剑阁县普安镇三江路长线局1单元5楼1号房间进行装修改造，并购买了一台“捕鱼机”游戏机，于2015年2月11日开张营业。截止案发前，彭某等人开设的赌场共计获利20900.00元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
书证
1、立案决定书，证实：2015年3月13日，剑阁县公安局对被告人彭某、杜某、聂某某开设赌场一案立案调查；
2、广元市公安局认定意见书，证实：被告人彭某住房内摆放的“捕鱼机”游戏机（6人座）系国家禁止设置的赌博机；
3、受案登记表，证实：2015年2月20日，城北派出所接到110指挥中心指令，城北路烧鸡公楼上有人赌博、吸毒，随后公安民警出警调查。2015年3月13日，民警在办理彭某等人容留他人吸毒过程中发现，彭某等人在普安镇长线局1单元5楼1号房间内以设置“捕鱼机”游戏机方式开设赌场，并案调查；
4、被告人身份信息，证实：彭某等四被告人均系成年人，具有刑事责任能力；
5、辨认笔录：
（1）彭某辨认笔录，证实：其开设赌场的地方为其所有的剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间；杜某系开设赌场的合伙人之一；容留他人吸毒的有同案犯刘某。
（2）聂某某辨认笔录，证实：开设赌场的地方为彭某所有的剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间；向其提供冰毒的是被告人彭某；杜某系“捕鱼机”店老板之一。
（3）杜某辨认笔录，证实：开设赌场的地方为彭某所有的剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间；和自己一起开设赌场及容留他人吸毒的有郑某、彭某、聂某某、刘某、梁某。
（4）梁某辨认笔录，证实：开设赌场的地方为彭某所有的剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间；自己一起开设赌场及容留他人吸毒的有刘某、杜某、聂某某、郑某。
（5）刘某辨认笔录，证实：和杜某等人一起开设赌场、容留他人吸毒的有被告人彭某、聂某某，三人均为老板；彭某和梁某系夫妻关系，和彭某一起上班，负责记录开支账目；聂某某外号“春哥”，其和郑某在一个班上班。
（6）郑某辨认笔录，证实：开设赌场的地方为彭某所有的剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间；彭某、杜某、聂某某均系赌场的老板；刘某系杜某女友，在“捕鱼机”店从事服务工作；梁某系彭某老婆，在“捕鱼机”店内负责记账。
（7）谭某辨认笔录，证实：在“捕鱼机”店，聂某某曾向其提供毒品。
6、现场笔录及照片，证实：剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间“捕鱼机”店内现场情况；
7、随案移送的账本两册，证实：“捕鱼机”店在经营期间的账目情况；
8、归案情况说明，证实：聂某某、郑某系抓获归案，到案后，如实供述容留他人吸毒犯罪事实；彭某、梁某系抓获归案，到案后，如实供述容留他人吸毒、开设赌场犯罪事实；杜某主动到剑阁县公安局禁毒大队投案，并如实供述容留他人吸毒、开设赌场犯罪事实；刘某主动到剑阁县公安局城北派出所投案，并如实供述容留他人吸毒犯罪事实；
9、行政处罚决定书，证实：被告人彭某因吸食冰毒，于2014年5月18日被剑阁县公安局行政拘留十二日，并处罚款九百元；梁某因吸食冰毒，于2014年5月18日被剑阁县公安局行政拘留十日，并处罚款九百元；被告人杜某因擅自经营典当行，于2013年11月20日被剑阁县公安局罚款五百元；
证人证言
1、证人郑某某证实：彭某从2015年2月份开始聘请其在剑阁县普安镇长线局1单元5楼1号房间的“捕鱼机”店上班，每天工资100元，自己主要负责给客人上分、收钱、为客人烘烤冰毒；在店子上班的还有聂某某、彭某、彭某老婆梁某、杜某、杜某女朋友梁某；该店子老板为彭某、杜某及聂某某三人，该店每天的营业额在1200元左右，每天利润在700元左右；
2、杜某证言，证实：2015年1月初，彭某说其开了鱼儿机，叫杜某过去耍，随后自己在彭某开设的店子一共去耍过两次。第一次去耍自己输了2200元左右，第二次到彭某处耍是2015年2月20日，自己输了1000元钱；
3、证人刘某某证言，证实：自己前后两次到普安镇三江路如意香火锅楼楼上的“捕鱼机”店耍，该店子的老板是彭某和杜某，平时有“川娃子”（聂某某）和“康娃子”（郑某某）两人管理，自己耍了两次，共输掉3300元。
4、证人尹某某证言，证实：自己在彭某开设的店子耍过两次，第一次是在过年前几天，自己去了以后在店子内看别人耍“捕鱼机”；第二次是2015年2月20日下午，自己去耍捕鱼机，上了100元的分，还未耍完就被民警当场查获。
5、证人谭某证言，证实：2015年2月20日上午，谭某到彭某开设的捕鱼机点玩耍，聂某某为其上分，在同一台机子上，还有三个不认识的人在一起耍，在玩耍期间，谭某共输掉500元钱；
6、证人郑某某A证言，证实：2015年2月20日上，郑某某A到三江路长线局1单元5楼1号玩捕鱼机，该捕鱼机店的老板是彭某。进入房间后，看见彭某、聂某某、康娃子、梁某、谭某在屋内，随后，自己交给聂某某100元，让其为自己上分，在同一机子上还有谭某在一起玩，共输掉600元。下午，郑某某A又到该店内耍，没过多久就被民警现场查获。
7、扣押清单及扣押物品照片，证实：涉案物品处理情况。
（二）被告人彭某、杜某、聂某某、梁某、刘某犯有容留他人吸毒罪的事实
2015年2月初，被告人杜某联系被告人彭某、梁某夫妇，提议三人合伙开设一个“捕鱼机”店，三人一拍即合，之后，彭某、杜某、聂某某对彭某位于剑阁县普安镇三江路长线局1单元5楼1号房间进行装修改造，并购买了一台“捕鱼机”游戏机，于2015年2月11日开张营业。在“捕鱼机”店营业期间，为了招揽顾客，彭某等人为他人免费提供冰毒供顾客吸食。
上述事实的证据：立案决定书，受案登记表，被告人身份信息，归案情况说明，检验意见书，辨认笔录，证人证言，扣押清单及扣押物品照片。
原审法院审理认为：被告人彭某、杜某、聂某某、梁某以营利为目的，通过设置“捕鱼机”游戏机的形式开设赌场，违法所得20900元，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成开设赌场罪。被告人彭某、杜某、聂某某、梁某四人以营利的目的，共同出资开设赌场，其行为构成共同犯罪；在共同犯罪中，被告人彭某提供开设赌场的场所，杜某负责赌场的日常运行，聂某某负责日常管理，各自出资并划分股份比例，故在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予惩处；被告人梁某在共同犯罪中负责日常记账，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
被告人彭某、杜某、聂某某、梁某、刘某在开设赌场过程中为招揽生意，在开设赌场处提供免费冰毒供顾客吸食，事实清楚，证据确实、充分，其行为构成容留他人吸毒罪。五被告人在自己的控制区域内，主动提供毒品供他人吸食或者默许他人吸食，构成容留他人吸毒罪的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人彭某、杜某、聂某某在自己开设的赌场内主动购买毒品供他人吸食或者主动邀约他人吸食毒品，起主要作用，系主犯，依法应予惩处；被告人梁某、刘某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。
被告人聂某某、彭某、梁某到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人杜某、刘某主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项的规定，对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条的规定，判决如下:（一）被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000元；（二）被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币10000元；（三）被告人聂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。（四）被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币6000元。（五）被告人刘某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元；（六）对随案移送的2250元赌资依法予以没收，上缴国库；对办案机关依法予以扣押的未随案移送的“捕鱼机”游戏机一台、“捕鱼机”游戏机显示器一台、吸毒工具两套由公安机关依法予以销毁。
宣判后彭某、聂某某不服，分别向本院提出上诉。
上诉人彭某上诉主张：1。营业额没有达到50000元，盈利没有5000元，因此不构成开设赌场罪；2。原审量刑过重。请求改判。
上诉人聂某某上诉主张：1。实际经营所得没有20900元；违法所得证据不足，没有达到5000元，不构成开设赌场罪。2。容留他人吸毒罪。请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，剑阁县人民法院在原审刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，在一审开庭时已宣读、出示，并经过庭审质证。经本院审查上述证据可以作为定案的依据。本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。
上诉人在二审诉讼期间没有提出新的证据。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人彭某、聂某某等人使用的“捕鱼机”游戏机（6人座）系国家禁止设置的赌博机械，上诉人彭某、聂某某等人使用该赌博机非法从事赌博活动，其非法经营的数额和非法所得的数额均已达追究刑事责任的标准，故其行为构成开设赌场罪。
上诉人彭某、聂某某上诉的主张均称其不构成开设赌场罪，经查，原审判决认定其非法所得数额有原始的“记帐本”、赌博机中反映出的相关数据以及证人证言证明，其证据确实、充分，故两上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实依据，其上诉请求本院不予支持。
本院审查认为：2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》第四条规定：在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”据此，原审判决书中“被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币6000元。”属适用法律不当，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条的规定应当改判。
综上所述,上诉人的上诉理由不成立应当驳回。原审判决认定的事实清楚,但适用法律有错误,其中对原审被告人梁某的量刑不当,应当改判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条、第二百二十五条(二)款和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百五十四条、第六十九条第二款的规定经本院审判委员会讨论决定判决如下：
一、驳回上诉人彭某、聂某某的上诉，维持原审判决第(一)、(二)、(三)、(五)、(六)项。
二、撤销剑阁县人民法院（2015）剑阁刑初字第78号刑事判决第（四）项。
三、原审被告人梁某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币6000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月20日起至2016年7月19日止。所判处的罚金限本判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 梁晓斌
审判员 王仲坚
审判员 李 林
二〇一五年十一月十二日
书记员 何志强
附相关法律规定：
中华人民共和国刑法修正案（九）
（2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）
四、在刑法第六十九条中增加一款作为第二款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
五十二、本修正案自2015年11月1日起施行。
最高人民法院2015年10月29日法释〔2015〕19号最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释(2015年10月19日最高人民法院审判委员会第1664次会议通过)
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案(九)》，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下：
第三条对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。第九条本解释自2015年11月1日起施行。
刑事诉讼法：
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。