江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赣刑三终字第62号
原公诉机关江西省景德镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余海焰，男，汉族，1969年10月22日出生于江西省乐平市，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年4月3日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
辩护人沈丽华，江西博德律师事务所律师。
江西省景德镇市中级人民法院审理景德镇市人民检察院指控原审被告人余海焰犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月18日作出（2014）景刑一初字第27号刑事判决。宣判后，原审被告人余海焰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派代理检察员王庆新、王苏平出庭履行职务，上诉人余海焰及其辩护人沈丽华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月31日，被告人余海焰搭乘一辆五菱之光微型面包车（赣H**…）前往广东省汕头市潮南区购买毒品，2014年4月2日携带毒品搭乘该车返回江西省乐平市准备出售牟利。当晚24时许，公安机关在乐平市“大连医院”门口路段控制该车辆，将余海焰抓获，并从余海焰留置在车上的布袋中查获甲基苯丙胺三包，净重1984克，含量分别为72.45%、73.41%、74.01%。
原审法院认为：被告人余海焰为获取非法利益，贩卖甲基苯丙胺1984克，并从广东运至乐平市贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪。余海焰贩卖毒品数量大，论罪应判处死刑，鉴于余海焰无前科，并积极配合公安机关搜查，毒品被缴获未流入社会，判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，认定被告人余海焰犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；现场缴获的手机一部，手机卡两张，电子秤一台，予以没收。
余海焰上诉提出：1、其没有贩卖毒品的预谋。2、一审仅凭其一人的供述认定的犯罪事实，没有上线卖家“小弟”和下线买家汪某甲的相关证据材料印证。且其供述前后矛盾，按其供述毒品总价59000元，每克33元，计算出的毒品重量也与查获毒品的重量不符。3、其和“小弟”交往时间不长，交情很一般，“小弟”不可能会赊给其这么多毒品。况且根据毒品交易的惯例，一般赊欠毒品的账款都是在毒品交易前谈好的，不可能先多发货然后在中途问对方要不要。由此可见，多出的毒品系“小弟”误发的可能性很大。二审庭审中其提出，多出的毒品是“小弟”让他带到乐平转交给他人的。综上，上诉人认为一审判决认定的事实不清，证据不足，其行为仅构成非法持有毒品罪，请求二审法院查明事实，依法改判。
余海焰的辩护人提出：1、一审判决认定上诉人贩卖毒品证据不足。上诉人贩卖毒品的上线“小弟”及下线汪某甲均未找到，无从核实判决认定的事实。余海焰在一审庭审时改变之前供述，其供称从未向汪某甲贩卖毒品，“小弟”抵账给其毒品只有40余克，对“小弟”多拿了毒品不知情，现场缴获的分装毒品的小塑料袋及电子秤也不是上诉人的物品。因此，上诉人认可的从“小弟”处抵账来的40余克毒品只能认定为非法持有毒品，查获的其他毒品系超出其主观故意之外的毒品数量，根据主客观相一致的原则，不应进行刑事处罚。2、上诉人在侦查阶段每次供述都不同，且前后矛盾。上诉人只有小学文化，供述笔录字迹潦草，上诉人无法辨认。据上诉人反映，上诉人是在侦查人员的催促下，没有充分阅读，侦查人员也没有向上诉人宣读的情况下在供述笔录上签名和按手印确认，公安机关的做法明显违反法定程序。因此，讯问笔录不能作为对上诉人不利的证据。3、上诉人无犯罪前科，且涉案毒品均未流入社会，没有造成严重的社会危害性，依法可以酌情从轻处罚。综上，恳请二审法院依法改判。
江西省人民检察院的出庭意见认为：上诉人余海焰为谋取非法利益，从广东的上线处购买毒品至乐平贩卖，在途中被侦查人员当场抓获。认定该事实的证据有相关物证和书证、证人证言、指认笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录、提取扣押物品清单、鉴定意见等。上述证据均由侦查机关指派侦查人员依法取得，取证程序合法，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，具有合法性、客观性、真实性。上诉人余海焰贩卖、运输1984克甲基苯丙胺，一审认定其构成贩卖、运输毒品罪，定罪准确，判处其死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出其行为仅构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立。涉案毒品系侦查人员在余海焰的指认下当场从其搭乘的面包车上的旅行包中查获，该面包车系从广东往返江西乐平的客车，余海焰运输毒品确凿无疑。余海焰归案后如实供述了其从广东贩运毒品至乐平销售的事实，余海焰的供述得到了通话笔录和侦查机关出具的情况说明的印证。余海焰的翻供不仅与查明的事实不符，也与常理不符，毒品上下线没有归案不影响对其犯贩卖毒品罪事实的认定。综上，建议二审法院维持一审判决。
经审理查明，上诉人余海焰为贩卖牟利，于2014年4月2日将三包共计净重1984克，含量分别为72.45%、73.41%、74.01%的甲基苯丙胺从广东汕头运至江西乐平，被公安机关查获的事实，有以下证据证实：
1、证人陈某某的证言：他有一辆五菱之光微型面包车（赣H**…），他用此车跑长途客运。2014年4月2日中午，他驾车在广东汕头带了10多名乘客回乐平，余海焰是在汕头市西英镇东北村上的车，余海焰上车时带了个手提袋。次日凌晨，当车行驶到乐平市“大连医院”门口时，公安人员将车拦截检查。公安人员对车上乘客问话后，余海焰带公安人员将其放在车上的手提袋拿下来并打开，他看到包里有两大包、一小包冰糖一样的东西，公安人员当余海焰的面称重，并让余海焰签字按手印，公安人员用摄像机拍摄了整个过程。余海焰以前也乘坐过他的车，一次是2014年3月24日左右，还有一次是2014年2月份，两次都是从乐平到汕头西英镇东北村。
2、证人夏某某、余某某、程某甲、石某某、程某乙、汪某乙、方某某、许某甲、许某乙的证言及辨认笔录，证明他们于2014年4月2日乘坐陈某某的车从广东汕头回乐平，次日凌晨0时左右，车子开到乐平市“大连医院”门口被公安人员拦截检查，并对他们进行了询问。后一名男性乘客带民警从车上拿下自己的包，民警对该包进行搜查，并拍摄了这一过程。程某甲、许某乙经辨认，指出标记为9号的照片上的男子即余海焰，系被民警搜查的男性乘客。
3、车辆通行记录，证明：车牌为赣H**…的面包车于2014年3月31日14时48分从景鹰路万年站上高速，20时14分从瑞寻南桥西站下高速；2014年4月2日18时09分经过瑞寻南桥西站，2014年4月2日23时26分经过景鹰路万年站。
4、江西省乐平市公安局刑警大队出具的“抓获经过”，证明该队经布控于2014年4月3日凌晨将余海焰抓获，并当场缴获余海焰所携带的毒品。
5、扣押笔录、清单及照片，证明：侦查人员在余海焰的指引下在车牌号为赣H**…的面包车后部将余海焰的一个金黄色布袋扣押，在该布袋内查获白色晶体状物三包，当场称重分别为1014.8克、975.2克、42.7克、以及透明小塑料袋若干、电子秤一只。余海焰指出该三包晶体状物系其从广东上线“小弟”处购入的毒品。侦查人员还从余海焰身上扣押手机一部、手机卡两张、小笔记本两本、银行卡三张、身份证一张。
6、毒品检验鉴定报告，证明：从余海焰的包内查获的三包白色晶体状物分别编号为1、2、3号。经鉴定，1号净重991克，甲基苯丙胺含量为72.45%；2号净重951克，甲基苯丙胺含量为74.01%；3号净重42克，甲基苯丙胺含量为73.41%。
7、现场检测报告书，证明2014年4月3日现场对余海焰的尿液采用甲基安非他明类快速检测试剂板检测，结果呈阴性。
8、上诉人余海焰的供述及辨认笔录：2013年12月，他通过“四川佬”认识了一个叫“小弟”的贩毒人员。2014年3月20日左右，他向“小弟”购买了毒品，之后将一些毒品卖给了汪某甲。2014年3月31日，其从乐平搭乘陈某某的面包车到广东汕头买毒品，准备在乐平涌山、临港一带销售牟利。他到汕头后打电话联系上了“小弟”，并与“小弟”进行了毒品交易。4月2日，他乘坐陈某某的面包车返回乐平，他将毒品用袋子装着放在车后面行李处。面包车行至乐平一家医院门口被公安机关人员拦截，他被公安人员抓获，车上毒品被当场缴获。公安人员当场对三包毒品连包装袋称重有2000余克。余海焰经辨认照片，指出标记为10号的照片上的男子系向其购买过毒品的汪某甲。
9、户籍证明，证明余海焰出生于1969年10月22日等身份情况。
10、视听资料，公安机关查缴毒品及讯问余海焰时进行了全程录像，证明：涉案毒品系在余海焰的指认下，从余海焰乘坐的面包车（赣H**…）上余海焰的旅行包中查获；公安机关依法对余海焰进行讯问和制作讯问笔录，余海焰在前三次供述中对自己贩卖、运输1984克甲基苯丙胺的犯罪事实供述不讳。
以上证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
针对上诉人余海焰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于侦查人员讯问及制作讯问笔录是否存在程序违法的问题。经查：侦查人员讯问余海焰的同时进行了全程录像，录像反映侦查人员系依法讯问，讯问笔录亦是在余海焰认真阅读或向其宣读后，交由余海焰签名、捺印予以确认。一审庭审中当庭播放了该录像，余海焰对录像的真实性未提出异议。辩护人所提侦查人员在没有让余海焰充分了解讯问笔录内容的情况下，就要其在笔录上签字、捺印，属程序违法的辩护意见与事实不符，不能成立。
2、关于本案定性的问题。经查：公安机关抓获余海焰后对其尿液进行了甲基安非他明类检测，结果呈阴性，证明余海焰没有吸毒，余海焰亦供称自己不吸食毒品，其改变在侦查阶段的供述，上诉辩称没有贩卖毒品的故意，却又不能对自己携带大量毒品的行为和目的作出解释。因此，余海焰及其辩护人提出本案应定性为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见没有事实根据。余海焰在侦查阶段的供述虽然就购入毒品的价格、数量等问题供述不一，但对其于案发前几天向汪某甲贩卖过毒品，其再次从广东购入毒品运至乐平是为了贩卖牟利的事实始终供认。结合公安机关查缴毒品的相关笔录及现场录像、车辆通行记录、证人证言等证据，足以认定余海焰的行为构成贩卖、运输毒品罪。
3、关于毒品数量的认定。经查：公安机关在余海焰的指认下查获三包共计1984克甲基苯丙胺，扣押笔录记载余海焰指出查获的三包甲基苯丙胺系其从广东购进，侦查人员当场对毒品进行了称重和封存，余海焰在扣押笔录上签名确认属实。此后，余海焰多次供述其对自己携带毒品的数量事先是明知的，并对这些毒品有贩卖意图，其在侦查阶段后期翻供称缴获的毒品中绝大部分是上线“小弟”错拿了，多拿了给他。二审庭审中，余海焰又提出“小弟”多拿给他毒品是让他带到乐平转交给他人。倘若事实如余海焰所述，其仅对少量毒品有贩卖意图，其余毒品不为其所有甚至其根本不知情，对其如此有利的情节，其不在第一时间作出说明，而是在多次供述之后提出，明显有违常理。余海焰对其涉毒数量的供述从最初的供认不讳到后来的矛盾多变，充分说明其在竭力掩饰的主观状态，力图避重就轻。根据现有证据，能够确认余海焰贩卖、运输1984克甲基苯丙胺的事实。
4、关于余海焰无犯罪前科，本案毒品未流入社会，没有造成严重的社会危害的辩护意见，经查属实。因一审判决均予认定，并据此作出对余海焰从轻处罚的判决，二审不再以此为由从轻量刑。
本院认为：上诉人余海焰违反国家毒品管制法律，为贩卖而运输甲基苯丙胺1984克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。余海焰及其辩护人请求改判的上诉理由及辩护意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。江西省人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百四十九条第一款第（一）项之规定，本裁定即为核准江西省景德镇市中级人民法院（2014）景刑一初字第27号刑事判决以贩卖、运输毒品罪判处被告人余海焰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 孙 毅
代理审判员 万继华
代理审判员 彭修贵
二〇一五年九月三十日
书 记 员 付伟华