山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终2118号上诉人（原审被告）：刘文，男，1987年7月20日出生，汉族，个体工商户，现住山东省高青县。委托诉讼代理人：张小彬，山东青苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奉清华，男，1979年1月7日出生，汉族，个体工商户，现住山东省青岛市市北区。委托诉讼代理人：周红梅，山东春辉律师事务所律师。上诉人刘文因与被上诉人奉清华债权债务概括转移合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院(2017)鲁0322民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文的委托诉讼代理人张小彬，被上诉人奉清华的委托诉讼代理人周红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.2015年8月16日，双方签订《欧派衣柜商场转让协议》（以下简称《转让协议》），转让费共计70万元。协议签订后，上诉人用被上诉人向上诉人所借款项20万元及预收的橱柜定金237221.00元抵顶了部分转让款，以现金方式支付了被上诉人122779.00元，商场转让余款及东岳国际田峰的公司扣款共计141414.20元，上诉人已于同年9月7日支付给了被上诉人。上诉人已依约履行了商场转让款的支付义务，不再欠被上诉人任何款项。2.被上诉人在一审民事起诉状中已明确认可上诉人以现金方式支付了被上诉人，后改口称上诉人没有现金支付。被上诉人提供的部分证据均不能否定上诉人现金支付被上诉人转让款122779.00元的事实。首先，被上诉人没有提供短信记录的原始载体；电话费缴费单据不是原始正规凭证，所谓“刘文电话名片”是被上诉人自己在手机上编辑记录的，不能证实短信中的“刘文”与上诉人是否是同一人；被上诉人提供的视频资料也不能证实与短信记录的关联性。其次，被上诉人庭审中提供所谓欧派大区经理巨波及陈总反馈材料邮件的页面截图均不是原始载体，不能证实邮件的实质内容，其提供的所谓反馈材料也仅是其个人陈述并自行打印书写且均没有得到巨波和陈总的任何回复，没有证据证明其真实性。庭审中被上诉人也不能证实所谓巨波和陈总的身份是否是欧派的公司人员。再次，被上诉人提供的百世快递单不是原件，被上诉人陈述是从所谓网站打印的，不能证实其真实性，也不能证实邮件的具体内容，更不能证实被上诉人的主张。二、一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。奉清华答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.一审庭审过程中，针对上诉人刘文支付被上诉人奉清华141414.20元的支付方式，在进一步核实双方并无现金支付的情况下，对支付方式的更正，并不构成对上诉人现金支付款项的自认。2.庭审中，被上诉人提交了反馈材料一份，补充提供短信、微信聊天记录等证据材料，特别是2016年8月19日、20日向上诉人追要欠款的短信记录与其他证据相互印证，足以证实上诉人欠款的事实。3.庭审中，被上诉人提交了短信聊天记录和微信聊天记录的视频资料，对原始载体的质证经一审法官询问，后来是上诉人当庭自愿放弃了对原始载体的质证，而非被上诉人不能提供。二、上诉人主张不再欠被上诉人任何款项，不能自圆其说，更无任何事实依据。首先，一审庭审中上诉人认可双方商定转让款共计70万元，并不认可其他欠款。但按照上诉人主张的金额计算，扣除借款20万元、定金237221.00元、银行转账141414.20元，余款为121364.80元，上诉人怎会以现金支付了122779.00元？岂不超支？其次，上诉人不能证明122779.00元现金的来源及支付的具体时间、地点，不能合理解释为何没有被上诉人的收据，更不能合理解释其主张已支付现金金额为何大于尚欠金额。该主张与双方的交易习惯不符、与常理不符，更与事实不符。奉清华向一审法院起诉请求：1.判决被告支付商场转让费用14万元，并退还订单东岳国际田峰的公司扣款12000.00元，支付逾期付款违约金5072.00元（自2016年8月17日起，按同期银行贷款利率计算，暂计算至起诉之日，要求计算支付直至全部款项付清之日止），共计157072.00元；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2015年8月16日，原告奉清华与被告刘文签订《欧派衣柜商场转让协议》。依协议约定，被告刘文取得淄博市（不含临淄区）欧派衣柜的产品代理权，双方商定商场转让费用70万元，刘文在集团正式转让批准后七天内，付奉清华转让款的80%，即56万元整，其余款项在2016年8月16日前应根据欧派集团相关制度结付，逾期未付按银行同期利息支付违约金，如超过七天仍未支付，视同刘文违约。合同签订后，被告用原告向被告所借20万元及预收的橱柜定金237221.00元抵顶部分转让款。2、2015年9月7日，被告刘文用妻子孙情情银行账号（62×××45）向原告银行账号（62×××16）转账支付141414.20元。3、原告奉清华曾在2015年10月17日向欧派大区经理巨波发送关于山东省淄博市欧派衣柜转让违约情况反馈材料一份，其中提到“2015年9月7日，新代理商累计总共付款341414.2元，淄博店已收客户定金及全款未下单金额总计237221.00元，新代理商在付款时已直接从费用里扣除”。一审法院认为，原告奉清华与被告刘文签订的欧派衣柜商场转让协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法有效性，该院予以确认，各方当事人均应依法依约享有权利，履行义务。被告认可用原告向被告所借20万元及预收的橱柜定金237221.00元抵顶部分转让款。本案的争议焦点为：一是被告是否已经现金支付了原告122779.00元，二是被告于2015年9月7日向原告转账支付的141414.20元是否是被告归还原告的合同余款及东岳国际田峰的公司扣款。关于被告是否已经现金支付了原告122779.00元问题。首先，虽然原告在诉状中自称“被告以现金方式支付给原告122779.00元”，但原告在庭审中对陈述作出了更正，称该数额系原告与代理人之间的沟通误差所致，并且也提供了证据3及补充3份证据予以佐证，能够证明原告在诉状中的该陈述系不当陈述。其次，况且如此数额巨大的款项用现金支付也与当今的支付习惯不符。最后，退一步讲如果被告向原告现金支付了该款项，也应当向原告索要收条，但被告只是辩称“基于对对方的信任，就没有要收据”，在原被告不存在特殊关系的情况下这种辩称意见明显有违常理，且被告无其他证据佐证向原告支付了122779.00元的事实。因此，该院对原告的更正意见予以采信，对被告认为向原告现金支付了122779.00元的辩称意见不予采信。关于被告于2015年9月7日向原告转账支付的141414.20元是否是被告归还原告的合同余款及东岳国际田峰的公司扣款问题。原告向欧派发送的反馈材料中提及“2015年9月7日，新代理商累计总共付款341414.2元，淄博店已收客户定金及全款未下单金额总计237221.00元，新代理商在付款时已直接从费用里扣除”，被告亦认可“被告用原告向被告所借20万元及预收的橱柜定金237221.00元抵顶部分转让款属实”，说明原告在反馈材料中提交的341414.20元中即包含了被告于2015年9月7日向原告转账支付的141414.20元。转让协议的签订时间为2015年8月16日（协议约定：刘文在集团正式转让批准后七天内，付奉清华转让款的80%，即56万元整，其余款项在2016年8月16日前应根据欧派集团相关制度结付），转账支付时间为2015年9月7日，被告的总付款额为341414.20元+237221.00元=578635.20元，结合上述对被告是否已经现金支付了原告122779.00元问题的分析认定，足以证实被告所支付的该笔款项仅为部分货款，而不是被告所称的包含了合同余款及东岳国际田峰的公司扣款，因此该院对被告所称不欠原告任何款项的意见不予采信。综上，被告尚欠原告合同款121364.80元（700000.00-578635.20），被告应当支付给原告。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。被告拒不支付欠款的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。故，该院对原告请求判令被告支付剩余的商场转让款121364.80元的诉讼请求予以支持。在转让协议中约定“逾期未付则按银行同期利息支付违约金”，该约定不违反法律规定，因此本院对原告请求判令被告支付自2016年8月17日起，按同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日的违约金的诉讼请求予以支持。原告奉清华称被告应退还东岳国际田峰集团的扣款12000.00元且该扣款数额应由被告提供，但原告未有证据证明该证据确系由被告掌握，也无证据证明该款项已实际发生。因此，原告要求被告退还订单东岳国际田峰的公司扣款12000.00元的诉讼请求证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十八条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘文于本判决生效之日起十日内支付原告奉清华商场转让款121364.80元，并承担自2016年8月17日起，按同期银行贷款利率计算至全部款项付清之日的违约金；二、驳回原告奉清华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1721.00元，申请财产保全费1345.00元，合计3066.00元，由原告奉清华负担706.00元，由被告刘文负担2360.00元。本院二审期间，被上诉人奉清华提供联通公司查询的客户基本信息资料一份，该材料显示电话号码156××××3999的机主是上诉人刘文。上诉人对此予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对双方订立《转让协议》及已经支付部分转让款的事实予以认可，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：上诉人刘文是否曾经以现金方式向被上诉人奉清华支付转让款122779.00元。针对该焦点，因上诉人负有支付转让款的义务，依照《最高人民法院关于关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由其对支付现金122779.00元的事实承担举证责任。上诉人对此未提交证据，其主张已经支付的核心证据是被上诉人在一审起诉状中自认的现金支付陈述。一审中被上诉人提交的短信显示，2015年8月19日上诉人刘文回复：“奉总，很抱歉我最近资金链有点紧张，请缓我几天给你转过去。非常抱歉啊”。之后，被上诉人分别于2015年8月20日、2016年1月28日、2月2日通过短信向上诉人追要欠款，上诉人未予回复。因上诉人提交的证据显示，其最后一次付款时间是2015年9月7日，故至少截至2016年2月2日，上诉人尚欠被上诉人转让款未付清。且如一审判决所述，被上诉人已经在一审庭审中对现金支付一事予以及时更正，并提供相关证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第三款“自认的事实与与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，上诉人应对未能证明其现金支付122779.00元的事实承担不利后果。另外，上诉人一审中主张因信任对方，没要收据的说法，与被上诉人屡次短信催要而上诉人不予回复等事实相互矛盾。综上所述，刘文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3441.00元，由上诉人刘文负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏坤明审 判 员 禚慧聪审 判 员 孙德启二〇一七年十月三十一日法官助理 葛云雷书 记 员 徐 岩