河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1225号
上诉人（原审被告）邢合适，又名邢二阳，男，1979年3月5日出生，汉族。
委托代理人吴永安，河南弘勋律师事务所律师。
委托代理人袁美兰，睢县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）曹占胜，男，1980年2月16日出生，汉族，农民。
委托代理人陈志琴，河南三友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）薛刘记，男，1972年9月20日出生，汉族，农民。
委托代理人韩凌，河南平民律师事务所律师。
上诉人邢合适、曹占胜与被上诉人薛刘记提供劳务者受害责任纠纷一案，薛刘记于2015年8月5日诉至河南省睢县人民法院，请求判令：邢合适、曹占胜赔偿薛刘记医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等各项费用共计46906.19元。河南省睢县人民法院于2016年2月19日作出（2015）睢民初字第1590号民事判决，并向各方当事人进行了送达。邢合适、曹占胜不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理，上诉人邢合适及其委托代理人吴永安、袁美兰，上诉人曹占胜的委托代理人陈志琴，被上诉人薛刘记的委托代理人韩凌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：曹占胜在郑州高新区石佛村承包个人建筑房屋工程，该房屋为四层，曹占胜将工程中的砖块部分承包给邢合适，按一层每块砖0.35元，每加一层加0.05元和邢合适结算。邢合适组织薛刘记等工人在该工地上垒砖，邢合适按二层每块砖0.35元、三层0.4元和工人结算工钱。2015年4月23日，薛刘记在三层卸砖时，第三层的水泥板断裂，薛刘记及另一工人蔡某摔了下去，薛刘记摔到二楼受伤。曹占胜等人将薛刘记送到郑州大学附属郑州中心医院治疗，经诊断，薛刘记左侧第5、6、7、8、9肋骨骨折，住院治疗22天，花费医疗费16304.61元，曹占胜垫付了13441.5元。2015年5月19日，薛刘记入住睢县中医院住院治疗16天。商丘凤城法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人薛刘记摔伤，致左侧多发肋骨骨折，评定为十级伤残，薛刘记支出鉴定费700元。另查明，父亲薛某于1933年4月20日出生，母亲石某于1931年3月24日出生，薛刘记共兄妹三人；薛刘记长子薛大威于1998年12月29日出生，薛刘记次子薛二威于2003年8月18日出生。
原审认为：公民的健康权受法律保护，不容许任何人非法侵害。侵害他人的人身造成损害的，应当赔偿医疗费等各项费用。本案中，薛刘记跟随邢合适到曹占胜承包的民房工地上干活，双方虽没有签订书面合同，但已形成了事实上的劳务关系。邢合适承包曹占胜工程中的砖块部分，每块砖提取0.05元，薛刘记作为提供劳务的人在劳务过程中受伤，作为该工程承包人的曹占胜及领工人的邢合适，在施工过程中对工人未能尽到施工安全教育及管理责任，应负此事故的主要责任，结合本案案情，该院酌定曹占胜、邢合适赔偿薛刘记损失的80%为宜。现薛刘记的具体损失为：医疗费16304.61元、误工费4750元（50元×95天）、护理费1900元（50元×38天）、伙食补助费1140元（30元×38天）、营养费380元（10元×38天）、残疾赔偿金18832.2元（9416.1元×20年×10%）、被抚养人生活费4399.38元，交通费该院酌定为800元，以上共计48506.19元的80%，即38804.95元，加上应承担的精神损害抚慰金4000元，邢合适、曹占胜应赔偿薛刘记残疾赔偿金等各项费用共计42804.95元；由于薛刘记在郑州大学附属郑州中心医院的医疗费已由曹占胜垫付13441.5元，应当予以扣除，故邢合适、曹占胜还应赔偿薛刘记医疗费等各项费用共计29363.45元。薛刘记在施工过程中未能充分注意到施工安全，其对自身的受伤亦有一定的责任，对其余损失应自行承担。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，曹占胜、邢合适赔偿薛刘记医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计29363.45元。二、驳回薛刘记的其他诉讼请求。案件受理费975元，鉴定费700元，薛刘记负担225元，邢合适、曹占胜负担1450元。
邢合适不服原审判决，上诉称：1、薛刘记与邢合适均受雇于曹占胜，曹占胜按砌墙的砖块数向薛刘记、邢合适等支付报酬，薛刘记等人与邢合适平均分配劳动报酬，邢合适并没有从薛刘记等人的劳动中获取利益，原审认定邢合适每块砖提取5分钱的事实错误。2、因邢合适不是涉案工程的分包人，与薛刘记也不存在雇佣关系，邢合适对薛刘记的受伤不存在过错，原审判令邢合适与曹占胜承担连带赔偿责任没有依据。因曹占胜与薛刘记存在雇佣关系，曹占胜作为雇主也承担了薛刘记在郑州住院的治疗费用，因此，邢合适不应承担责任。故请求撤销原判，发回重审或改判驳回薛刘记对邢合适的诉讼请求。
曹占胜不服原审判决，上诉称：1、根据原审认定的事实，薛刘记直接受雇于邢合适，与邢合适存在劳务关系，曹占胜将涉案工程中的砖块部分承包给邢合适，与邢合适存在加工承揽关系，因此薛刘记受伤，应当由邢合适承担赔偿责任，曹占胜不应承担赔偿责任。2、因薛刘记受雇于邢合适，按照邢合适的指示工作，并从邢合适手中领取工资，曹占胜只接受邢合适的劳动成果，曹占胜对薛刘记的受伤并不存在过错，因此不应承担赔偿责任，即便承担责任，也是较小的有限责任，原审判令曹占胜承担连带赔偿责任不当，因此请求撤销原判，改判曹占胜不承担本案的赔偿责任。
薛刘记未提交书面答辩意见，二审中口头答辩称：曹占胜是大包工，包工包料，是现场管理者，曹占胜将砖块部分分包给邢合适，薛刘记按照邢合适的指示工作，并由邢合适发放工资，邢合适从薛刘记的劳务中获取利益，因此，薛刘记与邢合适存在劳务关系，薛刘记受伤，曹占胜与邢合适均应承担赔偿责任，因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
针对邢合适的上诉，曹占胜二审中答辩称：邢合适的上诉理由不客观，不真实，结合原审中薛刘记代理人对邢合适等人的调查笔录，邢合适从涉案工程中谋取利益的事实足以认定邢合适与薛刘记系劳务关系，曹占胜与邢合适之间系承揽加工关系。因此，薛刘记的损失应由邢合适承担，曹占胜不应承担。
针对曹占胜的上诉，邢合适二审中答辩称：邢合适只是给曹占胜提供劳务，并非提供劳动成果，邢合适也没有从中谋利，邢合适与曹占胜存在雇佣关系，而非承揽合同关系。
根据各方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：薛刘记与何人成立雇佣关系，涉案工程中邢合适是否存在谋利行为，薛刘记遭受的损失应由何人赔偿。
二审中，邢合适申请证人蔡某、黄某出庭作证，并提交李乐国调查笔录及邢德军自书证明各一份，拟证明：薛刘记、邢合适受雇于曹占胜，邢合适只是中间人，并未从中谋利，邢合适对薛刘记的损失不应承担连带责任。
经庭审质证，曹占胜对蔡某的证言质证认为，曹占胜虽给蔡某、薛刘记垫付医疗费，但不能以此认定曹占胜为施工的承包人。对黄某的证人证言质证认为，黄某的证言不真实，不客观。对李乐国及邢德军的书面证言质证认为，该两份书面证言所述与客观事实不符。薛刘记对邢合适提交的证人证言质证认为，对曹占胜包工包料没有异议，对邢合适未从中谋利有异议，上述证人均能证实曹占胜是包工包料，并把包工的部分分包给了邢合适，邢合适带领工人干活时从中谋取了利益。
本院经审查后认为，蔡某当庭陈述前后矛盾，不能达到邢合适的证明目的，本院对蔡某证人证言不予采信，因证人黄某当庭表示其与邢合适存在利害关系，对其当庭证人证言本院不予采信。李乐国与邢德军无正当理由未出庭接受质询，本院对李乐国调查笔录及邢德军书面证言均不予采信。但因各方当事人原审中对李乐国、黄某的调查笔录均未提出异议，故原审法院采信李乐国、黄某调查笔录所载内容并无不当。
本院经审理查明的事实与除与原审认定的基本事实一致外，另查明，邢合适带领薛刘记等人从二层开始垒砖。
本院认为，关于薛刘记与何人成立雇佣关系，涉案工程中邢合适是否存在谋利行为的问题。因各方当事人均认可薛刘记等人系跟随邢合适干活，在工作现场接受邢合适指派，邢合适本人与曹占胜协商垒砖价款，干活方式等，并由邢合适与曹占胜结算工钱后，再向薛刘记等工人发放工资，结合邢合适每块砖提取0.05元的事实，原审认定邢合适从薛刘记的工作中获得利润，薛刘记与邢合适之间存在雇佣关系正确。邢合适主张其与薛刘记等人平均分配劳动报酬，并未从中谋利，与其原审中认可的事实相悖，故其主张不能成立，本院不予支持。因曹占胜为薛刘记垫付医疗费的行为与曹占胜、薛刘记存在雇佣关系没有必然联系，因此，邢合适据此主张曹占胜与薛刘记存在雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。
关于薛刘记遭受的损失应由何人赔偿的问题。曹占胜将涉案工程劳务部分分包给邢合适，双方成立劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，曹占胜承包的个人建筑为四层房屋，曹占胜应当按照《中华人民共和国建筑法》的规定，选用有相应建筑资质的施工人从事涉案的劳务工作，从本案查明的事实看，邢合适并无相应的建筑资质，因此，曹占胜在明知邢合适没相应资质的情况下，将涉案的工程分包给邢合适，违反了法定义务，其与邢合适存在共同过错，应与邢合适承担连带赔偿责任。故曹占胜主张不存在过错，不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人邢合适、曹占胜的各项上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由邢合适负担550元、曹占胜负担550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许秀敏
审 判 员 李广林
代理审判员 张月梅
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张 帅