浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温苍刑初字第1088号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人金茂芳，无业。1998年10月因吸毒被温州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年六个月；2001年11月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年二个月；2003年4月4日因吸毒被温州市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；2003年6月11日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十个月；2007年6月7日因吸毒被苍南县公安局强制戒毒六个月；2007年9月10日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，2008年7月16日刑满释放。因本案于2014年12月30日被苍南县公安局刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人徐良所，浙江思勤律师事务所律师。
被告人吴某甲，无业。因本案于2014年12月30日被苍南县公安局刑事拘留，2015年1月23日被取保候审。
苍南县人民检察院以苍检未检刑诉（2015）170号起诉书指控被告人金茂芳犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人吴某甲犯开设赌场罪，于2015年7月30日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员潘兰相出庭支持公诉，被告人金茂芳、吴某甲及辩护人徐良所到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：
1.2014年6月份以来，被告人金茂芳、吴某甲在苍南县钱库镇兴中南路27-29号后间摆放赌博游戏机供他人赌博。2014年12月9日18时许，被公安机关当场查获，现场查获猴子机2台、金宝马1台、风韵机1台、“牛气冲天”13台、“奥运之星”4台、“海洋之星”1台（六个操作位），抓获参赌人员9人；经认定，其中2台“牛气冲天”及1台“奥运之星”因损坏、不具备赌博机特征，不认定为赌博机；其余19台游戏机，共计24个操作位，均认定为赌博游戏机。被告人金茂芳、吴某甲通过摆放赌博机获利一万五千余元。
2.2013年2月19日23时30分许，被告人金茂芳、金茂坚（拘传在逃）、叶晓飞（已判决）等人因叶某被欺负一事到钱库镇兴中南路29号游戏机店找李来龙一方的人，并跟被害人陈某己发生争执，之后被告人金茂芳从背后将被害人陈某己抓住，由叶晓飞持刀砍伤被害人陈某己，致被害人陈某己的右颞部、右颈部、右肩部及右面颧部等处受伤，经法医鉴定，被害人陈某己的损伤程度为轻伤。本案民事部分已调解。
2014年12月30日，被告人金茂芳、吴某甲在钱库镇柳波路5-8号金氏宗祠旁被抓获。
对上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为被告人金茂芳、吴某甲的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人金茂芳的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，应以开设赌场罪和故意伤害罪数罪并罚。被告人金茂芳系累犯，应当从重处罚。本案故意伤害罪民事部分已经调解，可对被告人金茂芳酌情从轻处罚。建议本院对被告人金茂芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年至一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年至一年八个月。建议对被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月至一年四个月。
被告人金茂芳辩称自己未参与故意伤害的犯罪事实，开设赌场的违法所得只有三千元。其辩护人提出：1.公诉机关仅凭账单推算开设赌场的违法所得，证据不足。2.故意伤害罪事实不清，证据不足。被告人金茂芳没有犯罪动机和故意。3.打架现场比较混乱，被告人金茂芳在患有肝硬化的情况下从背后抓住被害人，不合常理。综上，请法庭对其犯开设赌场罪从轻处罚，对其犯故意伤害罪依法不予认定。
被告人吴某甲辩称开设赌场的账目不清楚。
经审理查明：
一、开设赌场事实
2014年6月份以来，被告人金茂芳与其妻子即被告人吴某甲在苍南县钱库镇兴中南路27-29号后间摆放赌博游戏机供他人赌博。2014年12月9日18时许，陈某甲、王某等人在该赌博游戏机店内赌博时被公安机关查获，现场查获“猴子”游戏机2台、“金宝马”游戏机1台、“风韵”游戏机1台、“牛气冲天”游戏机13台、“奥运之星”游戏机4台、“海洋之星”游戏机1台（六个操作位），抓获参赌人员9人。经公安部门认定，其中1台“牛气冲天”游戏机已损坏，另有1台“牛气冲天”游戏机及1台“奥运之星”游戏机不具备赌博游戏机特征，均不认定为赌博游戏机；其余19台游戏机共计24个操作位，具有赌博功能，均认定为赌博游戏机。被告人金茂芳、吴某甲通过摆放赌博游戏机获利15000余元。
本案审理过程中，被告人金茂芳、吴某甲退出违法所得人民币15000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.证人吴某乙、闻某、黄某甲的证言，证实其受雇在被告人金茂芳、吴某甲开设于苍南县钱库镇兴中南路27-29号的赌博游戏机店中帮助管理，2014年12月9日，该赌博游戏机店被公安机关查获的事实。
2.证人陈某甲、王某、林某、项某、李某、黄某乙、金某甲、陈某乙、陈某丙的证言，证实2014年12月9日，其在苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏机店中赌博时被公安机关当场查获的事实。
3.证人黄某丙、金某乙的证言，证实其曾转让旧的游戏机给被告人金茂芳的事实。
4.被告人金茂芳、吴某甲的供述，供认2014年6月份开始，其在苍南县钱库镇兴中南路27-29号开设赌博游戏机店，雇佣吴某乙、闻某、黄某甲帮助管理的事实。
5.受案登记表、行政处罚决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实2014年12月9日，公安人员查获开设于苍南县钱库镇兴中南路27-29号的赌博游戏机店，以及对现场参赌人员作出行政处罚、保全涉案证据、收缴涉案物品的情况。
6.检查笔录，证实2014年12月9日，公安人员对苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏店进行检查，发现疑似赌博游戏机二十二台，账单一张，以及现金、游戏币、电脑主机等物品。
7.电子游戏设施设备认定意见书，证实经公安部门认定，查扣的二十二台游戏机中，有十九台游戏机共计二十四个操作位具有赌博功能，均为赌博游戏机。
8.账单、情况说明，证实被告人金茂芳、吴某甲违法所得一万五千余元的事实。
9.监控录像、情况说明，证实苍南县钱库镇兴中南路27-29号赌博游戏机店的日常经营情况。
10.扣押清单，证实公安机关从本案赌博游戏机店扣押电脑主机一台的事实。
二、故意伤害事实
2013年2月19日23时30分许，被告人金茂芳和金茂坚（拘传在逃）、叶晓飞（已判决）等人因叶某被欺负一事到苍南县钱库镇兴中南路29号游戏机店找李来龙一方的人，并跟被害人陈某己发生争执，后被告人金茂芳从背后将被害人陈某己抓住，由叶晓飞持刀砍伤被害人陈某己，致被害人陈某己的右颞部、右颈部、右肩部及右面颧部等处受伤，经法医鉴定，被害人陈某己的损伤程度为轻伤。本案民事部分已调解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.同案犯叶晓飞的供述，证实2013年2月19日23时30分许，其因叶某被欺负一事在苍南县钱库镇兴中南路29号与被害人陈某己发生争执，后其持日本东洋刀将被害人陈某己砍伤的事实。
2.被害人陈某己的陈述，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号门口遭到叶晓飞、金茂芳等人殴打，由金茂芳将其拉住，叶晓飞持日本东洋刀对其进行砍打，其右脸部、右颈部、右肩部被砍数下，叶晓飞的日本东洋刀被方某等人夺下后，又跑进兴中南路29号拿了一把菜刀和一把日本东洋刀站在屋内，其跑进屋内想要将叶晓飞抓住，金茂芳追进来将其后背衣服抓住，右手持铁锤欲对其进行殴打，但被方某等人拉住劝阻的事实。
3.证人陈某丁的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到金茂芳等人和他人吵架，一个二十多岁的男青年持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部乱砍，金茂芳站在旁边手持一把铁锤想要敲陈某己但被旁人拉住的事实。
4.证人金某丙的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到叶晓飞、金茂芳等人与陈某己发生争执，金茂芳在陈某己后面将陈某己抓住，叶晓飞持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部、肩部等处砍了数下，叶晓飞手中的日本东洋刀被方某等人夺下后，跑进屋内拿了一把东洋刀和一把菜刀，其和陈某己追进屋内，看到金茂芳手里拿着铁锤朝陈某己过去，当铁锤要敲向陈某己时，被其用手抓住，后金茂芳松开铁锤的事实。
5.证人陈某戊的证言，证实2013年2月19日23时30分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号看到被害人陈某己与金茂坚等人发生争执，金茂芳将陈某己背后抓住，叶晓飞持日本东洋刀朝陈某己的头部、面部等处砍了数下的事实。
6.证人金某丁、方某、黄某丁上、缪某、郭某、吴某丙的证言，证实2013年2月19日23时30分许，苍南县钱库镇兴中南路29号附近发生斗殴，陈某己被砍伤的事实。
7．证人叶某的证言，证实2013年2月19日23时10分许，其在苍南县钱库镇兴中南路29号游戏机店内遭到他人殴打，后叶晓飞赶到现场的事实。
8.法医学人体损伤程度鉴定书，证实经法医鉴定，被害人陈某己损伤程度为轻伤的事实。
9.扣押物品清单，证实侦查人员扣押作案工具日本东洋刀二把的事实。
10.调解协议书、谅解书，证实本案民事部分已经调解，被害人陈某己表示谅解的事实。
公诉机关提交的其他证据有：归案经过，证实二被告人系被抓获归案的事实；辨认笔录，证实涉案人员相互之间的辨认情况；刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人金茂芳的前科劣迹情况；户籍证明，证实二被告人的身份情况。
归纳控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案开设赌场事实中二被告人违法所得数额的问题。经查，公安机关在该赌博游戏机店内现场查扣账单一张，根据账单所载各台赌博游戏机盈利分值数据，结合金茂芳、吴某乙、黄某甲等人所述分值与现金的兑换比例，换算得出赌博游戏机店盈利数额15000余元。另有被告人吴某甲的供述、证人吴某乙的证言能够印证，按照有利于被告人的原则，就低认定二被告人违法所得数额15000余元，事实清楚，证据确实充分。被告人金茂芳的辩解及其辩护人就此所作辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
二、关于被告人金茂芳是否参与实施故意伤害行为的问题。经查，被害人陈某己的陈述明确指出金茂芳将其拉住，由叶晓飞持刀对其实施砍打，后金茂芳还持铁锤欲对其实施殴打但被旁人劝阻。此一事实得到了证人陈某丁、金某丙、陈某戊等人证言的印证，足以认定被告人金茂芳参与殴打被害人陈某己致其轻伤的事实。被告人金茂芳的辩解及辩护人就此所作辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人金茂芳无视国法，以营利为目的，结伙利用赌博游戏机开设赌场；又伙同他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已分别构成开设赌场罪、故意伤害罪。被告人吴某甲无视国法，以营利为目的，结伙利用赌博游戏机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人金茂芳一人犯有数罪，应予数罪并罚。被告人金茂芳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应当从重处罚。在开设赌场罪中，被告人金茂芳已经退出全部违法所得，可酌情从轻处罚；在故意伤害罪中，被告人金茂芳并非伤害直接实施者，作用相对较小，民事部分已调解，可酌情从轻处罚。被告人吴某甲在开设赌场过程中作用相对较小，归案后如实供述犯罪事实，并已退出全部违法所得，根据其犯罪情节及悔罪表现，结合其家庭实际情况，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。被告人吴某甲在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。被告人金茂芳的辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人金茂芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年9月29日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、暂扣于本院的被告人金茂芳、吴某甲违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。
四、随案移送的作案工具电脑主机一台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马显兵
人民陪审员 方文省
人民陪审员 黄道奔
二〇一五年十月三十日
代书 记员 陈明明
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。