广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第447号
上诉人（原审原告）：吴云刚。
委托代理人：谭社芬，广东华南律师事务所律师。
委托代理人：叶英鹏，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林沃流。
委托代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵琛仲。
委托代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
原审被告：林广超。
原审被告：江门市新会区新快线传播广告有限公司。
法定代表人：林广超。
上诉人吴云刚因与被上诉人林沃流、赵琛仲和原审被告林广超、江门市新会区新快线传播广告有限公司（以下简称“新快线公司”）民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2012）江新法民一初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审意见
2011年12月13日，吴云刚向原审法院提起诉讼，请求判令：1、林广超和新快线公司向吴云刚共同偿还人民币45万元借款本金并支付126500元的利息（暂计至2011年11月30日）；2、林沃流、赵琛仲对其中的借款本金15万元及利息3500元（暂计至2011年11月30日）承担连带责任。主要事实和理由是：林广超以其开设的新快线公司的名义于2008年1月31日向吴云刚借款人民币30万元。吴云刚向新快线公司交付了30万元的借款后，直至2008年5月31日林广超才与吴云刚签订一份《借据》，约定：林广超确认借用吴云刚现金30万元，自2008年12月日起支付利息，计息计算为1%，应于每月5号支付当月利息；借款期限自2008年5月31日起至2011年5月10日止。2008年8月28日，吴云刚以现金出资的方式与新快线公司合作项目，双方约定若新快线公司不能依约于2008年9月20日前支付分成给吴云刚，则新快线公司须向吴云刚支付15万元。后来新快线公司并未依时依约支付分成，经双方协商，双方同意以林广超个人名义通过民间借贷的形式将上述违约债权确定。因此吴云刚又与林广超签订一份《借据》，双方约定：借款期限为三年即自2008年9月20日起至2011年9月19日止，于借贷期限内不计算利息，但林沃流名下房产（穗房地证字第号）的租金收入归吴云刚所有，若林广超逾期还款，应按月利率1%计算借款利息。林沃流和赵琛仲以保证人的名义在该借据上签名，但无注明承担保证责任的方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定，吴云刚与林沃流、赵琛仲之间的保证合同成立，林沃流、赵琛仲应对林广超15万元的借款及其利息承担连带保证责任。因林广超确认共向吴云刚借款45万元，但林广超及新快线公司都未依约按时还款，林广超于2009年10月24日又向吴云刚作出还款承诺。在借款期限内，吴云刚一直催促林广超、新快线公司、林沃流、赵琛仲还款及承担保证责任，但林广超、新快线公司、林沃流、赵琛仲未偿还任何借款本金也未支付利息。
林沃流、赵琛仲均答辩称：1、从吴云刚提供的证据看，吴云刚所谓出借30万元的行为发生在2008年1月份，但林广超直到2008年5月份才出具借据，这明显不合常理。另外《借据》是林广超签名，《收据》却由新快线公司出具，可知两者之间并无关联。吴云刚提供的证据不完整，不能证明借款事实。2、林沃流、赵琛仲并未作为担保人在2008年9月20日开具的《借据》上签名，是吴云刚以及其妻子在闹了一天后并向林沃流、赵琛仲疲劳轰炸后，林沃流、赵琛仲才签下的，具体是什么内容林沃流、赵琛仲也不清楚，林沃流、赵琛仲是被胁迫签名的。该《借据》中有关变卖房产抵偿债务的内容明显是后补的，林沃流、赵琛仲不确定其真实性。3、吴云刚投资10万元入股新快线公司，后公司亏损。作为投资人，吴云刚即便不与林广超共同就公司的盈亏承担赔偿责任，起码也不应再主张5万元的利润。
林广超、新快线公司均没有答辩。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2008年1月31日，新线公司向吴云刚出具《收款收据》1份，载明收到吴云刚交来的现金30万元。2008年5月31日，林广超向吴云刚出具一份《借据》（以下简称“借据一”），载明：林广超向吴云刚借用现金30万元整，借款利息为每月千分之十，支付时间从2008年12月1日起每月5日汇至指定账户或者现金支付。借款期限为2008年5月31日至2011年5月30日止。2009年5月30日前还款10万元，2010年5月30日前还款10万元，2011年5月30日前还款10万元。”
2008年8月28日，吴云刚与新快线公司签订《入股协议》，双方约定：吴云刚同意投资入股2008-2009CBA季前赛，吴云刚享有人民币5万元的利润分成，赛事广告赞助金回拢达到10万元，吴云刚享有预先收回入股资金10万元；如新快线公司未向吴云刚支付上述分成，则须向吴云刚支付15万元，还应从还款之日起支付利息给吴云刚。同日，吴云刚向新快线公司入股资金10万元。
2008年9月20日，林广超再次向吴云刚出具一份《借据》（以下简称“借据二”），注明：“林广超向吴云刚借用现金十五万元，并以林广超父亲名下房产（穗房地证字第号）作为担保。借期为三年（2008年9月20日至2011年9月19日），期间不计利息，若过期未还则以月息千分之十计算，按月支付。担保房产在租赁期间租赁权归吴云刚所有。”《借据二》中有“以上款项逾期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务”字样。借款人处有林广超签名，担保人处有赵琛仲、林沃流共同签名，但当事人并未就该房产办理抵押登记。
2009年10月24日，林广超出具《还款计划》，就借用吴云刚的款项拟定还款计划。
另查明，林广超为新快线公司的法定代表人。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案争议焦点为：1、吴云刚与林广超、新快线公司之间是否存在借贷关系；2、若存在借贷关系，则本金与利息应如何计算；3、林沃流、赵琛仲是否应就《借据二》中的借款15万及利息承担连带赔偿责任。
关于第一个焦点。2008年1月31日，新快线公司向吴云刚出具《收款收据》，证实收到吴云刚30万元；2008年5月31日，林广超向吴云刚出具《借据一》证明林广超向吴云刚借得30万元。吴云刚认为上述《收款收据》充分证明新快线公司收到其30万元，后林广超出具《借据一》自愿把30万元转为个人借款，并承担还款责任。林广超虽未到庭，但结合上述证据以及林广超是新快线公司的法定代表人等案情，原审法院认为现有证据已形成充分证据链，证明了新快线公司向吴云刚出具《收款收据》中注明的30万元即是林广超向吴云刚出具《借据一》中的借款30万元以及林广超自愿把该30万元转为个人借款的事实。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，本案中，林广超向吴云刚出具《借据一》以及吴云刚要求林广超还款的行为，表明了各方当事人之间已就该30万元的偿还问题达成一致意见，构成债务的转移，林广超应当向吴云刚承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”之规定，吴云刚主张林广超还款30万元及相应利息有事实和法律依据，原审法院予以支持。因30万元的债务已转由林广超承担，故吴云刚要求新快线公司连带赔偿的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
2008年9月20日，林广超向吴云刚出具《借据二》，证实其向吴云刚借款15万元。吴云刚认为新快线公司应依《入股协议》支付其15万元，后林广超出具《借据二》自愿把该15万元转为个人借款，并承担还款责任。如上文分析，结合上述证据以及林广超是新快线公司的法定代表人等案情，原审法院认为现有证据已形成充分证据链，证明了《入股协议》中约定的吴云刚入股资金10万元及利润分成5万元，共计15万元即是林广超向吴云刚出具《借据二》中的借款15万元。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，本案中，林广超向吴云刚出具《借据二》以及吴云刚要求林广超还款的行为表明各方当事人之间已就该15万元的偿还问题达成一致意见，构成债务的转移，林广超应当向吴云刚承担还款责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，吴云刚主张林广超还款15万元及相应利息有事实和法律依据，原审法院予以支持。因15万元的债务已转由林广超承担，故吴云刚要求新快线公司连带赔偿的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于第二个焦点。本案中，林广超就30万元及15万元负有向吴云刚偿还的责任，林广超逾期未还，应按双方约定及法律规定支付相应利息。本案《借据一》、《借据二》中利息的计算方式都约定为月利率千分之十，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应按照约定的期限支付利息。”以及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定，上述利息的计算标准并未超出银行同期同类贷款利率的四倍。故原审法院对吴云刚请求依照月利率千分之十的标准计算利息的请求予以支持。另，《借据一》中已明确利息起算日期为2008年12月1日，故根据双方当事人之约定，林广超所欠吴云刚的30万元借款的利息应从2008年12月1日起算；《借据二》中注明出借日至2011年9月19日不计利息，过期未还再计利息，故根据双方当事人之约定，林广超所欠吴云刚的15万元借款的利息应从2011年9月20日起算。
综上，林广超除向吴云刚清偿借款45万元外，还需支付相应的利息给吴云刚，该利息应依照月利率千分之十的标准计算，从2008年12月1日起以30万元为本金计至2011年9月19日止；从2011年9月20日起以45万元为本金计至本判决限定清偿之日止。
关于第三个焦点。2008年9月20日，林广超出具给吴云刚的《借据二》中约定如借款到期无力偿还，则以林沃流名下房产（穗房地证字第号）作为担保，林沃流、赵琛仲也作为担保人签名。吴云刚认为，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，吴云刚与林沃流、赵琛仲之间的保证合同成立，林沃流、赵琛仲应对林广超15万元的借款及利息承担连带保证责任。原审法院认为《借款二》中明确以林沃流名下房产（穗房地证字第号）作为林广超15万元债务的担保，该担保类型属于抵押担保，并不符合《中华人民共和国担保法》第十九条规定的“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的”的情况，林沃流、赵琛仲并不应依照上述条款之规定对林广超15万元的借款及利息承担连带保证责任。而依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中，虽约定以林沃流名下房产（穗房地证字第号）作为林广超15万元债务的担保，但当事人并未就该房产办理抵押登记，故该抵押权并未设立，吴云刚对林沃流名下房产（穗房地证字第号）并不享有抵押权。
综上，吴云刚关于林沃流、赵琛仲应就《借据二》中的借款15万及利息承担连带赔偿责任的主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。
林广超、新快线公司经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审法院依法缺席判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百零五、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年1月17日作出广东省江门市新会区人民法院（2012）江新法民一初字第119号民事判决：
一、林广超应在判决发生法律效力之日起十日内向吴云刚偿还借款45万元及支付相应利息（该利息按1%／月的利率计算，从2008年12月1日起以30万元为本金计至2011年9月19日止；从2011年9月20日起以45万元为本金计至本判决限定清偿之日止）。
二、驳回吴云刚的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10880元，保全费3520元，合计14400元，由林广超负担。
当事人二审的意见
吴云刚不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法增判林沃流、赵琛仲在穗房地证字第号房屋价值范围内就林广超15万元的借款部分承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由林沃流、赵琛仲、林广超、新快线公司承担。主要事实和理由是：一审法院适用法律错误，债权人未取到抵押权并非因抵押合同无效所致，抵押合同真实有效的情况下，抵押人应在原抵押物价值范围内对债务人债务承担连带清偿责任。林广超与林沃流、赵琛仲于2008年9月20日所签订的《借据》中，明确约定了担保条款，该约定是各方当事人的真实意思表示，因此该担保合同真实有效，吴云刚作为债权人已取得该担保债权。但后因林沃流、赵琛仲一直拒绝办理抵押登记手续，而致使吴云刚一直未获得担保物权，但该抵押未经抵押登记、债权人未获得抵押权并不影响该抵押合同的法律效力，林沃流、赵琛仲仍受该《借据》上抵押条款的约束，应依该《借据》的抵押条款“以上款项期满无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务”的约定为林广超的15万元债务作担保。原审法院简单依据不动产抵押物权登记生效主义的规定，单一认定债权人未获得抵押物权就能免除原抵押人所有的担保债务无疑是把抵押物权（物权）与抵押合同（债权）混为一谈。吴云刚虽未获得抵押物权，对穗房地证字第号房屋变卖或拍卖所得价款无优先受偿权，但仍依抵押条款的约定获得担保债权，担保人在债务人到期无力偿还债务时应承担逾期偿还借款的违约责任。此外，根据《担保法司法解释》第56条第2款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，在本案中，林沃流、赵琛仲签订具有抵押条款的《借据》后，一直拒绝为吴云刚办理抵押登记，因此，吴云刚有权向林沃流、赵琛仲主张在穗房地证字第号房屋价值范围内就林广超15万元的借款部分承担连带清偿责任。
林沃流、赵琛仲均答辩称：一审法院判决正确，请求二审维持原判。理由：（1）一审在审理过程中存在瑕疵，在一审庭审笔录P6中吴云刚已经很明确：“在还款计划中没有林沃流、赵琛仲的签名，因此是否应当以林沃流的所有房产承担担保责任，由法院核实”，但是该句没有在判决书中显示。一审判决没有以林沃流的房屋作担保，但是吴云刚出尔反尔，又以这一点上诉，所以林沃流、赵琛仲认为应当驳回吴云刚的上诉请求。（2）吴云刚一审提交的证据4《借据》没有原件，赵琛仲在一审时认为该证据不真实，并非其亲笔签名，而且要求出示原件，但是并没有出示。二审开庭前阅卷也没有看到该证据原件。凭着赵琛仲的记忆，当时有中间的内容，但是没有下面的四行字“以上款项到期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务，赵琛仲林沃流”。
原审被告林广超、新快线公司均未到庭参加诉讼及提交书面意见。
二审期间，本案各方当事人均未提供新的证据材料。
二审期间，吴云刚将涉案《借据二》的原件提交本院并出示给林沃流、赵琛仲，林沃流、赵琛仲对涉案《借据二》的原件发表如下意见：1、一审时没有出示该证据原件给林沃流、赵琛仲核对；2、经核对，该原件与吴云刚在一审中提交的证据复印件一致；3、林沃流、赵琛仲在签署借据时的意思是以担保房产在林广超在借款期间的租赁权归吴云刚所有，再没有其他意思，但现在在该原件中在签署的内容下面增加了“以上款项到期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务赵琛仲林沃流”，林沃流、赵琛仲签署借据时是没有增加的内容，但是在现在证据原件中却出现了，基于这个事实，林沃流、赵琛仲对“以上款项到期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务”的意思不予确认；4、由于二审时才看到该证据原件，林沃流、赵琛仲当庭提出该证据的两部分文字进行笔龄鉴定，林沃流、赵琛仲认为“以上款项到期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务赵琛仲林沃流”与其他字迹不是同一时间书写的，是在林沃流、赵琛仲签名后才补写上去的，两部分字的颜色都是不一致的，林沃流、赵琛仲不确认的部分字迹颜色较浅，确认部分字迹颜色较深。
本院查明的事实
本院经审理查明，确认原审查明的事实基本属实。
本院另查明，涉案《借据二》中的内容由以下三部分依次排列组成，内容分别如下：第一部分为“现本人林广超（）向吴云刚（）借用现金十五万元，并以我父亲名下房产（穗房地证字第号）作为担保。借期为三年（2008年9月20日至2011年9月19日），期间不计利息，若过期未还则以月息千分之十计算，按月支付。担保房产在租赁期间租赁权归吴云刚所有”；第二部分为“以上款项逾期无力偿还，同意变卖以上房产抵偿债务。赵琛仲林沃流”；第三部分为“借款人：林广超担保人：赵琛仲林沃流2008年9月20日”。
本院判决理由和结果
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对吴云刚提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：吴云刚二审诉请增加判令林沃流、赵琛仲在抵押物价值范围之内对涉案借款债务承担连带清偿责任，依法能否支持。
首先，涉案《借据二》第一部分关于“以我父亲名下房产作为担保”及“担保房产在借款期间租赁权归吴云刚所有”的内容，显示涉案《借据二》中所涉担保指向的对象是林沃流、赵琛仲夫妇所有的房产，而《借据二》全文内容均未反映林沃流、赵琛仲愿意为涉案债务提供保证担保责任的意思表示，由此充分证明吴云刚与林沃流、赵琛仲之间就涉案15万元债务成立的是抵押担保合同关系，而非保证担保合同关系。而林沃流、赵琛仲和吴云刚争议的第二部分内容若是林沃流、赵琛仲在涉案《借据二》签名时就已经存在，则可进一步印证吴云刚与林沃流、赵琛仲之间就涉案15万元债务成立了抵押担保合同关系；若是第二部分内容是在林沃流、赵琛仲签名之后才形成，也不影响吴云刚与林沃流、赵琛仲之间就涉案15万元债务成立抵押担保合同关系的认定。因此，第二部分内容的形成时间，对本案争议法律关系的认定没有影响，没有就此进行鉴定的必要，本院对于林沃流、赵琛仲在二审期间提出笔迹鉴定的申请不予准许。综上，原审法院认定吴云刚与林沃流、赵琛仲之间不存在保证担保合同关系并据此驳回吴云刚要求林沃流、赵琛仲就涉案15万元债务承担连带保证责任的诉请，处理并无不当，本院予以维持。
其次，吴云刚一审以其与林沃流、赵琛仲就涉案15万元债务成立保证担保合同关系为由请求林沃流、赵琛仲承担连带保证责任，请求权的基础是保证担保合同关系；而吴云刚二审是以其与林沃流、赵琛仲签订具有抵押条款的《借据二》及林沃流、赵琛仲一直拒绝办理抵押登记为由，请求林沃流、赵琛仲在抵押物的价值范围内就涉案借款承担连带清偿责任，实质是要求林沃流、赵琛仲承担抵押担保合同的违约赔偿责任，请求权的基础是抵押担保合同关系。吴云刚在一、二审中的相关诉请，分别基于不同的请求权基础，吴云刚的二审请求构成了对一审请求的实质变更，也属于其诉讼方向的调整。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，吴云刚二审变更诉讼请求不符合上述规定，本院不予准许，在本案中不予审查。没有办理抵押登记手续，则不动产抵押权未能依法设立，但不影响该不动产抵押担保合同的生效及其效力。如果吴云刚认为抵押人林沃流、赵琛仲拒绝办理抵押登记构成违约，可提起另案诉讼请求其承担违约赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。吴云刚的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由吴云刚负担；吴云刚多交的二审受理费7580元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈史豪
代理审判员 潘丽芳
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 李慕华