山西省安泽县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第51号
公诉机关安泽县人民检察院
被告人张，男，1978年7月9日出生，汉族。2015年10月20日因涉嫌玩忽职守罪被安泽县人民检察院刑事拘留，同年10月26日被安泽县人民检察院取保候审。2015年12月22日被安泽县人民法院取保候审。
辩护人李晓军，山西国华律师事务所律师。
安泽县人民检察院以安检公诉刑诉（2015）51号起诉书指控被告人张犯玩忽职守罪，于2015年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月3日公开开庭进行了审理，安泽县人民检察院指派检察员王少俊出庭支持公诉，被告人张及其辩护人李晓军到庭参加了诉讼。2016年3月3日，安泽县人民检察院向本院提出延期审理建议书，本院同意本案延期审理。2016年3月21日，安泽县人民检察院向本院提供了新的证据，申请恢复庭审，本院于2016年3月24日进行了第二次开庭审理，现已审理终结。
公诉机关指控，安泽县良马乡在2002年、2003年为落实国务院、山西省人民政府以及安泽县人民政府关于退耕还林的政策要求，时任良马乡政府经济办负责乡政府农经工作的被告人张在审查农村《土地承包合同》鉴证的工作的时候，不认真履行鉴证职责，致使良马乡宋店村、英寨村、劳井村、良马村、郭都村、边寨村、文上村七个行政村中未承包到户的弃耕地以个人名义上报退耕还林，2002年共计687.4亩，2003年共计448.4亩，由村集体领取退耕还林钱粮补助至今。在此期间，2002年还为劳井村荒山承包户任的虚假《土地承包合同》鉴证合法后，上报了退耕还林，2003年为郭都村荒山承包户邓的虚假《土地承包合同》鉴证合法后，也上报了退耕还林。以上共为集体上报不符合退耕还林政策的耕地为1135.8亩，为个人上报不符合退耕还林政策的土地为84.9亩，造成国家专项款的损失钱粮款共计1707335.12元。
公诉机关提供的证据有：被告人供述、证人证言、书证等。
综上，公诉机关认为被告人张在负责农村《土地承包合同》的审查鉴证的工作中，不认真履行鉴证工作职责，致使虚假的《土地承包合同》得以顺利通过并上报为退耕还林的耕地，导致退耕还林钱粮补助款在村中被用于饭费、招待费支出，或被贪污和未入村里财务账目，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人张对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
其辩护人提出：（一）、公诉机关关于张涉嫌玩忽职守的指控缺乏事实依据和法律依据，不能成立。
从公诉机关提交的有关证据材料，并结合有关法律规定及国家相关退耕还林的政策，张不具有玩忽职守罪的客观要件。
1、张不存在玩忽职守的行为，即在退耕还林工作中张不存在不履行或不正确履行职责的行为。
起诉书指控，安泽县良马乡在2002年、2003年落实退耕还林时，张在审查农村土地承包合同鉴证的工作时，不认真履行职责，致使七个行政村中未承包到户的弃耕地以个人名义上报退耕还林，合计1050.9亩。另外，还给任的荒山承包地24.9亩《土地承包合同》及邓的60亩荒山承包的《土地承包合同》办理了鉴证，上报了退耕还林。由此而给国家利益造成损失等。根据该指控，张在土地鉴证时是否具有玩忽职守行为，关键在于上述土地能否纳入退耕还林范围，即是否可以实施退耕还林，以及该部分土地退耕还林时应否签订土地承包合同。
首先，关于应当纳入退耕还林规划的土地范围。
按照公诉机关的观点，未承包到户的弃耕地以及荒山承包地是不能搞退耕还林的。这个观点本身是错误的。国务院《退耕还林条例》第十五条，对应当纳入退耕还林的耕地范围作出专门规定，其中并未对休耕的坡耕地以及已发包的荒山地给予排除。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》第二条第（三项）规定，“进一步明确退耕还林的范围，凡是水土流失严重和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按国家批准的规划实施退耕还林。对需要退耕还林的地方，只要条件具备，应扩大退耕还林规模，能退多少退多少”；第（九项）规定，“采取多种形式推进退耕还林。有条件的地区可本着协商、自愿的原则，由农村造林专业户、社会团体、企事业单位等租赁、承包退耕还林。”《山西省人民政府关于进一步做好退耕还林工作的通知》第二条第（一项）规定，“凡是水土流失严重和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地，应按国家批准的规划实施退耕还林。对需要退耕还林的地方，只要条件具备，应扩大退耕还林规模，能退多少退多少”；第五条规定，“积极鼓励造林大户。社会团体、企事业单位、私营业主等责任主体，采取承包、购买等形式，参与宜林荒山荒地造林绿化，享受国家给予的种苗和造林补助政策。另外，《退耕还林条例》第三十六条规定，“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费”。这也说明，未承包到户和休耕的坡耕地以及荒山承包地是可以纳入退耕还林范围的，而不是说该部分土地不能纳入或不属于退耕还林的范围。而且强调的是“尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的”，这里的“尚未承包到户”指的是按照退耕还林法规及政策的要求，退耕还林时应当承包到户但还未承包到户的情况。如已承包到户，则应领取粮食补助，种苗造林补助费和生活补助费，如未承包到户，则只享受种苗造林补助费。另外还须说明的是，任和邓的原《荒山承包合同》涉及的土地原先就是耕地，这次退耕还林时被一并纳入退耕还林的范围。而关于上述土地被纳入安泽县退耕还林规划范围并不是由张决定的。
其次，被纳入退耕还林规划范围的土地应当承包到户，而且应当签订土地承包合同，有关合同并不具有虚假性。公诉机关有关土地承包合同具有“虚假性”的指控不能成立。
2、不存在因张的职务行为给国家利益造成重大损失的情况。
首先，给退耕还林户提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费，是《退耕还林条例》及国家政策明确规定的。
其次，依照法规、政策的规定，本案中涉及的土地应当纳入退耕还林规划范围，而且在事实上也被纳入了安泽县退耕还林规划范围，并实施了退耕还林。因此，有关农户领取相关补助便具正当性、合法性。
再者，关于村委截留有关退耕还林承包户退耕还林补助款项的问题，属于侵占他人财产或其他性质的法律问题，而不是对国家利益造成的损害，而且与张的鉴证行为无关。
所以，张的行为并未对国家利益或公共利益造成损害。
（二）、如果说领取退耕还林补助的行为给国家利益造成了损失，则该损失也与张的行为不存在因果关系。
第一、鉴证并不是土地承包合同的生效要件。
根据《农村土地承包法》第二十二条、第四十七条的规定，农村土地承包合同自成立时生效。2012年9月12日，国务院以《国发（1992）52号通知转发了农业部《关于加强农业承包合同管理的意见》，该《意见》第三条规定，“农业承包合同一经依法签订即具有法律效力”。而《山西省农村集体经济承包合同管理条例》（1993年修正）第十七条第二款关于“承包合同依法签订并鉴证后，即具有法律效力”的规定，把“鉴证”作为了承包合同生效的要件，显然与《农村土地承包法》及国务院的规定不符，不能作为认定事实的依据。
第二、有关《土地承包合同》的订立及鉴证具有合法性。
如前所述，有关涉案土地订立承包合同及对合同进行鉴证具有合法性、必要性。
第三、有关涉案土地被纳入安泽县退耕还林规划范围是根据国家有关法规政策及地方退耕还林实际情况由有关部门确定的，而不是在土地承包合同鉴证的基础上确定的。
第四、对于合同的鉴证并不必然确定补助款项的被领取，其间无必然的因果关系。
鉴证行为只是对土地承包合同订立的确认行为。按照要求，合同订立及鉴证后，还要办理土地使用权证，有关部门每年都要对退耕还林的实际情况进行验收，验收合格后方可发放补助款项。所以，土地承包合同的鉴证并不必然确定退耕还林补助款项的发放或领取。
（三）、公诉机关的指控也存在事实不清的情况。
公诉机关指控，张的行为造成国家专项款的损失钱粮款共计1707335.12元。这一数据与法规政策及事实不符。暂且不论有关土地承包合同及土地鉴证行为是否合法，国家是否应当对涉案土地上的承包户发放补助款项，而单就依据《退耕还林条例》第三十六条的规定来看，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。由此可知，公诉机关的170735.12元的损失数额未剔除该部分土地应享受的种苗造林补助费。因此，即使玩忽职守行为能够构成，有关数据认定也是错误的。
（四）、即使张构成玩忽职守，也已过了追诉时效。
如前所述，张的行为发生在2002年、2003年间，且其行为具有合法性，与所谓的损害后果之间无因果关系。所以即使有关人员的行为给国家利益造成损害的后果发生在后，也不再应对张追究。
经本院审理查明，被告人张于2001年8月至2009年6月任安泽县良马乡经济办干事并负责乡政府农经工作，2009年6月至今任安泽县良马乡经济办主任。2002至2003年两年间，安泽县良马乡人民政府在实施退耕还林工作过程中，被告人张负责对该乡村民与村集体所签订的《土地承包合同》进行鉴证的工作。2002年，良马乡宋店村、英寨村、劳井村、良马村、郭都村、边寨村、文上村七个行政村村集体，为了完成本集体内退耕还林任务，将本村已经弃耕了的土地以村民名义与村集体签订土地承包合同，并将上述土地用于退耕还林。被告人张为上述合同办理了鉴证手续（证明合同的真实性）后，该七个村集体将上述土地共计1135.8亩上报并进行了退耕还林，领取了国家的退耕还林补助款159187.12元，补助款项用于村集体开支。2003年，被告人张为劳井村委与荒山承包户任的《土地承包合同》、郭都村委与荒山承包户邓的《土地承包合同》办理了鉴证后，任、邓将上述共计84.9亩土地上报并进行了退耕还林，共领取国家给予的粮食补助小麦7686公斤、玉米3294公斤、钱款115464元。
上述所确认的事实，由公诉机关举交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人张的身份证明、个人简历、公务员登记表、干部基本信息认定表，证明被告人身份符合案件的主体身份。
2、检察机关对白、曹、杜、党、路、刘、李、田、刘、王、刘一、刘二、苏、路一、赵、柴、张、尹、王一、郎、宋、孟、葛、刘三的调查笔录，证明被告人张负责审查《土地承包合同》办理鉴证、办理退耕还林手续的流程以及退耕还林钱粮款的去向等问题。
3、检察机关对安泽县良马乡宋店村原支部书记程、宋店村原村委会主任程二、宋店村原会计程三、安泽县良马乡良马村原党支部书记李的询问笔录，证明安泽县良马乡宋店村共上报退耕还林220亩、安泽县良马乡于2003年共上报退耕还林83亩。
4、安泽县农村土地承包合同书、涉案损失金额明细表、安泽县粮食局良马粮站出具的粮食收购价证明，证明安泽县良马乡宋店村、英寨村、劳井村、良马村、郭都村、边寨村、文上村七个行政村土地承包情况、退耕还林亩数、实际补助收入、饭费招待费支出以及2002年、2003年粮食收购价格等事实。
5、安泽县良马乡边寨村、英寨村、文上村、劳井村、宋店村、良马村、郭都村七村的未承包到户的弃耕地上报退耕还林领取钱粮补助会计账目、退耕还林领取钱粮补助用于吃饭、招待等不合理开支情况表；边寨村情况说明；良马村关于村集体账目情况说明；良马村退耕还林钱粮补助证；劳井村荒山承包户任把24.9亩荒地上报退耕还林领取钱粮补助情况；郭都村荒山承包户邓把60亩荒地上报退耕还林领取钱粮补助情况；林业局提供的2003年退耕还林钱粮补贴情况说明，证明上述七村的土地承包情况、退耕还林亩数、实际补助收入、饭费招待费支出等事实。
6、检察机关对被告人张的讯问笔录，与其当庭陈述一致。
本院认为，被告人张作为安泽县良马乡人民政府经济办主任，在对土地承包合同进行鉴证工作时，应当对相关合同的真实性予以细致地审查，但其未认真履行工作职责，对相关村委以村民名义与村集体签订的土地承包合同给予了鉴证，使得上述村集体将承包合同范围内的土地上报退耕还林，领取了国家的退耕还林粮食及钱款补助，给国家造成了一定的损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
但同时，国务院《退耕还林条例》第三十五条、第三十六条规定，国家按照核定的退耕还林实际面积，向土地承包经营权人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。上述村委将弃耕地等地上报退耕还林，并实际进行了退耕还林工作，经有关部门验收合格，按照国务院《退耕还林条例》的规定，虽不能领取补助粮食和生活补助费，但按规定还是应该领取种苗造林补助费。公诉机关将上述村委所领取的全部钱粮补助计为国家损失，数额并不准确。对邓、任所领取的退耕还林钱粮补助，因在国家实施退耕还林工作之前，该二人已实际承包了荒山，被告人张对其二人的土地承包合同予以鉴证，只是按照退耕还林工作的要求所做，并不存在玩忽职守行为。因此，他们领取的国家退耕还林补助，不应计算在给国家造成的损失之内。
其次，国务院《退耕还林条例》第六条第二款规定：县级以上地方人民政府林业、计划、财政、农业、水利、粮食等部门在本级人民政府的统一领导下，按照本条例和规定的职责分工，负责退耕还林的有关工作。该条例并未将乡、镇政府工作人员纳入退耕还林工作的主体范围。即乡、镇政府工作人员在退耕还林工作中，其无权划定退耕还林的土地范围、无权审核验收退耕还林工作是否达到国家要求，更无权对退耕还林集体或者农户进行相关补助，其对土地承包合同的鉴证行为与相关村委超额领取国家的退耕还林款之间，并不具有直接的因果关系。
综上，被告人张在土地承包合同鉴证工作中，主观上具有玩忽职守之故意，客观上也间接的给国家造成了一定的损失。但国家实施退耕还林工作的总体目的是改善生态环境、增加林草植被，防止水土流失。国家给予的退耕还林钱粮不具有福利性质，而是补助的性质。相关村集体虽以村民名义领取了国家给予的补助，但确实实施了退耕还林工作，国家退耕还林的总体目标还是得以实现。因此，应认定被告人张犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。对辩护人符合法律规定的辩护理由，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 卢红堂
人民陪审员 刘玉荣
人民陪审员 雷双财
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 吕 强