成都市成华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0108刑初543号
公诉机关成都市成华区人民检察院。
被告人张同超。
辩护人欧阳九、唐谨，四川英济律师事务所律师。
被告人蔡勇。
辩护人李英，四川英济律师事务所律师。
被告人李生元。
辩护人吴红斌，四川迪扬律师事务所律师。
被告人李素华。
辩护人陈志亮，四川公生明（凉山）律师事务所。
辩护人郑晓，四川明炬律师事务所律师。
成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉[2017]513号起诉书指控被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华犯职务侵占罪、贪污罪，于2016年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2017年9月14日、2017年10月13日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员黄通治出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市成华区人民检察院指控：2013年，成都成华国资经营投资有限责任公司在成华区某某街道办某某社区辖区内实施配置地拆迁工作，通过层层委托，某某街道办委托某某社区在该社区内代为进行拆迁活动。由于某某街道办工作人员在拆迁款拨付上的工作失误，2013年5月6日，青龙街办向某某社区错误支付拆迁款158391.4元。2013年6月，某某社区书记张同超、主任蔡勇、农房员兼2组组长李素华、副主任李生元明知上述资金系政府财政错误支付的拆迁补偿款，仍利用其职务之便，经共谋后采用虚列拆迁户赔偿的方式，套取拆迁补偿款158391.4元，后四人于2015年将该笔拆迁款予以贪污，每人分得3万元现金，剩余3万余元资金被社区主任蔡勇以工作经费为由，取出使用。
2015年2月，时任成都市成华区青龙乡某某社区书记的被告人张同超，时任某某社区主任的被告人蔡勇，伙同时任社区记账员的被告人李素华、时任社区副主任的被告人李生元经事先商量，利用职务上的便利，将某某社区水电办向社区居民、企业收取的属于集体资产的15万元水电费、协调费在未召开社区居民大会及未经社区两委会同意的情况下私自侵占瓜分。其中被告人张同超、蔡勇各分得4.5万元，被告人李素华、李生元各分得3万元。
2016年2月，被告人张同超、蔡勇、李素华、李生元采用相同的方法，再次将某某社区水电办收取的应属于集体资产的20万元水电费、协调费侵占瓜分。其中被告人张同超、蔡勇各分得6万元，被告人李素华、李生元各分得4万元。
另查明，2016年9月14日，被告人李生元、李素华各交成华区纪委7万，被告人张同超、蔡勇各交成华区纪委交10.5万。
公诉机关认为，被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华作为社区基层组织的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华在协助人民政府在从事土地征收、征用补偿费用等工作时，利用经手拆迁补偿的职务便利，非法占有公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华的辩护人提出以下共同辩护意见：四被告人主观恶性较小，系初犯、偶犯，所分款项部分用于工作，具有自首情节，且积极退赃，法院应以每人实际分得数额认定犯罪数额并从轻处罚，对被告人适用缓刑。此外，被告人李生元、李素华的辩护人还提出公诉机关指控四被告人侵吞涉案拆迁安置款的行为应认定为职务侵占罪以及李生元、李素华构成从犯的辩护意见。
经审理查明，被告人张同超于2004年3月起任成都市成华区人民政府某某街道办事处某某社区居民委员会（下文简称“某某社区居委会”）党支部书记；被告人蔡勇于2011年1月起任某某社区居委会主任；被告人李生元于2011年起任某某社区两委委员并于2013年12月当选某某社区居委会副主任；被告人李素华于2011年起为某某社区农房员，负责拆迁协调等工作。2011年9月，某某社区在对公账户外以李生元名义在成都农村商业银行开设账户（账号021103050120820024083）作为社区“小金库”，其资金主要来源为社区收取的水电费、协调费等，李生元负责该账户出纳工作，2014年后，被告人李素华负责管理该账户资金账目。
2011年1月20日成都成华国资经营投资有限责任公司、成都市国土资源局成华分局与成都市成华区人民政府某某街道办事处（下文简称“某某街道办”）签订《补偿安置工作协议》，由成都成华国资经营投资有限公司委托成都市国土资源局成华分局、成都市国土资源局成华分局委托某某街道办组织实施某某社区一、二组及集体土地的征收补偿工作。后某某街道办委托某某社区在其辖区内代为进行具体拆迁活动，由某某社区居委会与拆迁户签订征收补偿协议，某某街道办根据征收补偿协议将补偿款拨付至某某社区居民委员会账户，由某某社区居委会准备拆迁安置协议、报账单等材料经某某街道办社区会计核算中心审核通过后取得相应补偿款，由某某社区居委会代某某街道办向拆迁安置户进行补偿。
2013年5月6日，某某街道办因工作失误向某某社区居委会账户重复拨付社区居民张某良的拆迁安置补偿款158391.4元。2013年6月，被告人张同超、蔡勇、李素华、李生元明知上述资金系政府错误支付的拆迁补偿款，仍利用职务之便，采用虚报拆迁户的方式套取拆迁款158391.4元，并转入“小金库”内，后将该款予以私分，由四被告人各分得3万元，被告人李素华交给社区会计董某某1万元，剩余资金由被告人蔡勇以工作经费为由耗用。
2015年2月，被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华经事先商量，利用职务便利，将存放于“小金库”内由某某社区水电办向社区居民、企业收取的属于集体资产的15万元水电费、协调费在未经社会两委会同意以及未召开社区居民大会的情况以支付2014年度水电水电安检设备更换费名义套取私分，被告人张同超、蔡勇各分得4.5万元，被告人李素华、李生元各分得3万元。
2016年2月，被告人张同超、蔡勇、李素华、李生元采用相同的方法，再次将存放于“小金库”内某某社区水电办收取的应属于集体资产的20万元水电费、协调费以支付协调费名义套取私分，被告人张同超、蔡勇各分得6万元，被告人李素华、李生元各分得4万元。
2016年7月，成华区纪委接群众反映对某某社区2016年拆迁工作进行调查，在调查过程中，于2016年9月12日发现某某社区账目收支漏洞并通知李生元、报账员董某某接受调查谈话，了解到某某社区私设“小金库”的情况，纪委工作人员遂前往某某社区进行询问、检查，李素华提供其放于家中的“小金库”账本。成华区纪委针对“小金库”及其他违纪问题，先后于2016年9月12日晚、2016年9月13日对李生元、李素华进行调查谈话，并通知张同超、蔡勇接受调查谈话。在调查过程中，四被告人主动交代私设“小金库”并将其中35万资金进行私分的行为；成华区纪委通过对某某社区账目核查发现被告人挪用、侵吞涉案征地拆迁款问题，并于2016年9月14日将该线索移送成都市成华区人民检察院处理。
另查明，2016年9月14日，被告人李生元、李素华各向成华区纪委退赃70000元，被告人张同超、蔡勇各向成华区纪委退赃105000元。在案件审理期间，被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华近亲属分别代为退赃30000元，余38391.4元赃款未退。
上述事实，有如下证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人张同超、蔡勇、李素华、李生元的户籍证明及辨认说明，四被告人基本情况，社区任职情况；被告人张同超、蔡勇、李素华、李生元的供述以及辩认；补偿安置工作协议；企业拆迁协议书、记账凭证、进账单、支付通知单、成华区某某街道办事处财政专用报销凭证、票据、领条、企业拆迁补偿情况统计表、付款证明单、转账凭证；拆迁协议；银行账户流水；证人李某英、董某某、唐某某、刘某某、朱某某、张某贵、张某良、陈某碧的证言，某某社区水电办收支账本、付款证明单，司法会计鉴定意见书，银行账户明细，缴款回执，情况说明等证据。上述证据来源合法，客观真实与本案有关联性，经庭审举证、质证，本院依法予以采信。
本院认为，被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华作为社区基层组织的工作人员，利用职务上的便利，共同将集体资产35万元非法占为己有，数额已达较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华作为依法从事公务的人员，利用职务便利，非法占有公共财产158391.4元，数额较大，其行为已构成贪污罪。成都市成华区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人为获取不法经济利益而犯贪污罪，依法应当给予经济处罚。本案系共同犯罪，四名被告人参与对涉案款项的谋取，通过“小金库”对涉案款项进行实际控制，并共同分赃，四名被告人的犯罪作用相当，不宜区分主从。四被告人到案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。四被告人无犯罪前科，且已将职务侵占全部赃款、贪污的大部分赃款退还，可酌定从轻处罚。四名被告人犯贪污罪、职务侵占罪，依法应当数罪并罚。对于辩护人相应的辩护意见，本院予以支持。
关于部分辩护人提出四被告人侵吞拆迁补偿款应定性为职务侵占罪的辩护意见。本院认为，被告人张同超、蔡勇、李生元、李素华作为社区基层组织人员，协助政府从事土地征收补偿费用的管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款所规定的“其他依照法律从事公务的人员”；涉案款项虽拨付至某某社区账户，但系协助政府管理的向社区居民发放的补偿费用，并非某某社区集体资产。四被告人利用其经手拆迁安置款的职务便利，将其协助政府管理的公共资产存入私设的“小金库”并予以侵吞、私分，其行为符合贪污罪的构成要件，四被告人的行为构成贪污罪，本院对辩护人相应的辩护意见不予支持。
关于辩护人所提以每人实际分得赃款数额认定四被告人各自的犯罪金额的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提四被告人构成自首的辩护意见。本院认为，根据纪检监察部门出具的情况说明，自2016年7月起成华区纪委开展对某某社区的调查，于2016年9月12日发现社区账目问题，并通过对被告人李生元、社区工作人员的调查谈话和对李素华的询问、检查，了解到社区存在“小金库”并获得“小金库”账本，四被告人接纪委通知接受调查谈话交代纪委掌握线索所针对的涉案事实，不符合自首的成立要件，但能认定为如实交代犯罪事实，本院在量刑时予以考虑。对于辩护人相应辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人建议对四被告人适用缓刑的辩护意见。本院认为，四名被告人作为社区基层组织工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产、集体资产占为己有，结合四被告人的犯罪行为性质、犯罪数额、犯罪情节、罪数及社会危害后果，不宜适用缓刑，本院对相应辩护意见不予采纳。
综上，为了保护国有财产、集体资产所有权及国家的廉政制度不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人张同超犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。
二、被告人蔡勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。
三、被告人李生元犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。
四、被告人李素兰犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金10万元。
继续追缴违法所得人民币38391.4元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘 韵
人民陪审员 叶小蓉
人民陪审员 张林芳
二〇一七年十月十三日
书 记 员 赵小琴