浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终957号上诉人（原审被告）：绍兴市佳怡防腐保温工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市东浦镇金家村内耶溪路以北绍齐公路以西10幢三楼301室。法定代表人：陈耀。委托诉讼代理人：魏立业，绍兴市越州法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张福永，男，1975年7月12日出生，汉族，住浙江省嵊州市。委托诉讼代理人：王晔，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西万弘高新技术材料有限公司，住所地：江西省吉安市万安县工业园二期。法定代表人：陈庆红，总经理。委托诉讼代理人：周芬芳，女，公司员工。上诉人绍兴市佳怡防腐保温工程有限公司（以下简称佳怡公司）因与被上诉人张福永、江西万弘高新技术材料有限公司（以下简称万弘公司）劳务合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初7865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佳怡公司上诉请求：一、确认一审法院的实体审理存在没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的审理缺陷；二、确认一审审理程序明显违法；三、撤销一审判决，依法改判被上诉人万弘公司在欠付上诉人工程款范围内对张福永承担支付责任。事实和理由：一、万弘公司应在欠付上诉人工程价款范围内对张福永承担支付责任。万弘公司在2017年12月1日的庭审中认可，其尚欠付上诉人20余万元工程款，超过张福永的诉请金额的事实清楚。一审法院判决第一项没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定错误。二、一审法院2017年10月10日签发的裁定书以及2017年10月15日向上诉人签发7865号通知书的事实不存在，请求二审法院纠正这一错误程序。一审法院签发的7865号民事裁定，认为本案案情复杂，转为普通程序。万弘公司没有参加过简易程序的审理，案情复杂没有依据。张福永追加万弘公司的申请行为发生在简易程序开庭以后，法院准许追加申请，应签发裁定书，一审法院审理程序违法。被上诉人张福永答辩称：一、万弘公司在本案中是否应承担责任由法院审核。二、一审审理程序符合法律规定，并无不当。在一审审理过程中，因本案部分事实无法查清，根据被上诉人张福永申请，一审法院决定追加发包人万弘公司作为一审被告共同参加诉讼，符合法律规定。综上，请求二审法院维持原审判决。被上诉人万弘公司答辩称：一、上诉人与张福永签订的是劳务分包协议，二者之间是劳务合同关系，根据合同相对性原则，张福永与万弘公司之间没有直接合同关系。二、一审审理程序是否合法由二审法院审查。三、上诉人未经万弘公司同意将涉案工程的部分劳务工作交给张福永完成，现因涉案工程存在严重质量问题，始终无法经过验收，故万弘公司有权拒绝支付剩余工程款，上诉人要求被上诉人承担责任没有任何法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告张福永向一审法院提出诉讼请求：一、被告佳怡公司立即支付工程款103998.35元；二、本案诉讼费用由被告承担。后原告申请变更第一项诉请为：两被告立即支付劳务费103998.35元。一审法院查明：2016年10月13日，原告张福永（乙方）与被告佳怡公司（甲方）签订《劳务分包协议》一份，约定工程承包范围为江西省吉安市万安县厂区内环保池；计划开工日期为2016年10月13日到6人，后续增派人员；工程质量标准为所承包工程范围内的工程质量必须达到光滑平整、无气泡、无脱层等质量问题；甲方按本协议约定，向乙方支付劳动报酬；甲方提供给乙方使用的周转材料实行调拨制，根据工程计划需要向乙方及时提供；乙方就妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备（包括领用、保管、装卸、退库、办理相关手续、按甲方指定的场内地点归类堆放）；因保管和使用不善发生丢失、损坏，乙方应按领用时的价格赔偿；承包方式及单价为每平方米35元整，完工后按实际施工面积结算；结算方法及付款方式为：由甲方按乙方实际完成工程量（或按工程进度节点）结算劳务承包费，按协议价款结算完毕，交甲方财务部门作为支付劳务承包费用的依据，如发生偷工减料行为甲方有权拒付劳务款；保修期限为五年，保修期间乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员修理，并要求产生的费用和责任由乙方承担。协议还对其他事项进行了约定。2017年3月8日，原告出具一份《证明》要求被告万弘公司确认，该《证明》内容为“兹由江西万弘高新科技材料有限公司环保池防腐工程，由浙江绍兴市佳怡保温工程公司陈耀签订，再由浙江嵊州市竹溪乡年家山村张福永清工承包。时间2016年10月16日至2017年1月22日完工，已由厂方验收合格，平方数为：3542.81平方，按承包协议议价35元/平方，计人民币123998.35元，已预付贰万元，尚欠103998.35元至目前未付，我要求厂方作证，但工程款与厂方无关”。被告万弘公司工作人员在该《证明》上签字，同时手写备注“施工数量属实”字样。另查明，2016年9月26日，被告万弘公司（甲方）与被告佳怡公司（乙方）签订《工程合同》一份，约定甲方委托乙方承揽设备（容器）防腐保温项目；设备名称为厂区环保池及附属沟道；预计面积3200平方米，单价每平方米150元整，预计工程总金额480000元，完工后按实际施工面积计算；付款方式为合同签订之日按工程总金额的50%支付预付款，工程验收合格后付款至实际施工总工程款的80%；乙方工程竣工后，甲方需在五个工作日内验收工程并开具验收单，逾期视为甲方认同乙方施工工程质量，乙方凭验收单及发票与甲方一次性结清工程款（含建筑业增值税发票），扣留10%作为质量保证金，五年内无质量问题予以一次性付清。合同还对质量标准等其他事项进行了约定。该工程已完工,尚未竣工验收。一审法院认为：本案中，原告张福永与被告佳怡公司就江西省吉安市万安县厂区内环保池防腐工程的劳务施工达成协议，实际由被告佳怡公司提供材料和设备，原告在服从被告佳怡公司的监督、检查、管理下从事劳务作业，双方为劳务合同关系。双方约定被告佳怡公司按原告张福永实际完成工程量结算劳务承包费，现原告实际完成3542.81平方米作业量事实清楚，扣除被告佳怡公司已支付的2万元，被告佳怡公司尚应向原告支付103998.35元劳务款。被告佳怡公司认为工程尚未竣工验收，原告未提交完工报告，尚未达到付款条件的意见，该院认为被告佳怡公司与原告约定按实际完成量结算，现原告实际完工及工作量清楚，且被告佳怡公司并未就原告存在偷工减料行为予以举证证明，故该院对被告佳怡公司的意见不予采信。根据合同相对性原则，原告要求被告万弘公司支付款项，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决：一、被告绍兴市佳怡防腐保温工程有限公司应于判决生效之日起二十日内支付给原告张福永人民币103998.35元；二、驳回原告张福永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费2380元，由被告绍兴市佳怡防腐保温工程有限公司负担，于判决生效之日起七日内向一审法院交纳。双方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院围绕上诉请求和理由审查认为，关于被上诉人万弘公司是否应在欠付工程款范围内承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款适用的前提是当事人之间的争议系建设工程合同纠纷，本案中，上诉人以其与被上诉人张福永之间的纠纷系劳务合同纠纷，非建设工程合同纠纷向江西省万安县人民法院提出管辖权异议，已生效的江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民辖终50号民事裁定书亦已确定上诉人与被上诉人张福永之间系劳务合同纠纷，故被上诉人张福永并非实际施工人，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，上诉人据此主张被上诉人万弘公司应在欠付工程款范围内承担责任，与其前述诉讼主张矛盾，且于法无据，本院不予采信。关于一审法院审理程序是否合法的问题，一审法院因本案案情复杂裁定将简易程序转为普通程序，并无不当。上诉人主张一审法院追加万弘公司应签发裁定书，本院认为，根据?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼，故一审法院书面通知万弘公司参加诉讼，并无不当，上诉人该项主张明显与法律规定相悖，本院不予采信。上诉人提出的其他一审审理程序不合法的问题，均于法无据，本院均不予采信。综上，上诉人佳怡公司提出的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人绍兴市佳怡防腐保温工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 靓审判员 夏 鸿审判员 李丹丹二〇一八年三月二十八日书记员 张青炀??