山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋04民终1380号
上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团第五工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区科苑纬三路25号。
法定代表人：张旭海，职务总经理。
委托诉讼代理人：辛雷明，山东盈祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：仲崇新，山东盈祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黎城县后大平养殖专业合作社，住所地山西省长治市黎城县西井镇朱家峧村后大平。
负责人：周铁中，职务经理。
委托诉讼代理人：段宏坤，山西振坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张泽航，山西振坤律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：阳黎（黎左）高速公路建设管理处，住所地晋中市榆次区迎宾西街**号。
法定代表人：王联明，职务处长。
委托诉讼代理人：牛健，山西中都律师事务所律师。
上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司（以下简称中铁五公司）因环境污染责任纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2015）黎民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁五公司的委托诉讼代理人辛雷明、仲崇新，被上诉人黎城县后大平养殖专业合作社（以下简称大平合作社）的委托诉讼代理人段宏坤、张泽航，被上诉人阳黎（黎左）高速公路建设管理处（以下简称阳黎高管处）的委托诉讼代理人牛健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中铁五公司上诉请求依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审中被上诉人大平合作社用以证明自己损失的证据不符合证据规则要求的证据形式，证据存在瑕疵，一审却以存在瑕疵的证据作为判案依据，认定事实错误，违反法律规定。被上诉人大平合作社起诉要求赔偿损失，提供猪死亡数字不一致。黎城县畜牧兽医中心2014年11月11日向黎城县人民政府《关于后大平养殖专业合作社在生猪养殖场生产情况的测算报告》测算的数字为3753头，黎城县西井镇政府、朱家峧村委向黎城县政府黎左高速公路协调指挥部《关于黎左高速公路建设所产生的噪音粉尘对大平合作社造成经济损失的情况汇报》中的数字为1134头，黎城县动物卫生监督所证明数值为2196头，西井镇政府、朱家峧村委联合调查结果为2187头，大平合作社提供的数据为2435头。且上述机关出具的证据没有负责人签字。一审对死亡的生猪价值评估鉴定时未通知中铁五公司，系单方委托，鉴定程序违法，鉴定结果不能作为定案依据。一审依据《日常生活经验法则》和《事实推定规则》确定大平合作社损失错误。2、一审中驳回中铁五公司就大平合作社的损失与中铁五公司施工行为是否存在因果关系提出鉴定申请，程序违法。
被上诉人大平合作社辩称，因上诉人中铁五公司噪音污染粉尘污染造成猪场的猪大量死亡，当时中铁五公司同意进行处理。对于污染案件，举证责任应由嫌疑产生污染者进行举证。
被上诉人阳黎高管处坚持一审答辩意见。
被上诉人大平合作社向一审法院诉称，原告于2010年8月16日经相关单位审批验收合格后成立黎城县后大平养殖专业合作社，在黎城县工商局登记并取得营业执照，开始饲养生猪，设计规模为每年500头母猪左右。2013年4月第一被告作为施工单位开始修建黎左高速公路，该高速公路位于原告所建的猪舍正后方约8米。为方便运送材料，第一被告还在猪舍前方的乡村路上修建了一条便道，将乡村路和高速公路连接起来，使得原告的猪舍被三面包围。由于修建高速公路每天都有工程机械设备和几十辆运输车载着上百吨的货物昼夜施工，在猪舍周围产生了大量的噪音污染和粉尘污染，由此导致了原告饲养的猪大量死亡、母猪流产、繁殖量下降等严重后果。且现在的猪舍也已不具备继续饲养的条件，致使原告经济损失共计4169932元。该损失均由第一被告的施工行为引起，第一被告应当对此承担相应的赔偿责任；第二被告作为该高速公路的建设管理、监督单位，在选择、规划该高速公路的路段时，没有避开养猪场，存在一定的过错；在施工建设时也未履行自己的监管职责，应当承担相应的责任。计算经济损失标准是：死猪的损失按照司法鉴定意见书的大、中、小猪的价格进行计算的，参照了2015年9月17日的价格。
死亡大猪362头、中猪748头、小猪600头、乳猪725头、种猪42头。共计2477头。鉴于以上事实，被告的行为已经严重侵害了原告的合法权益，故原告大平合作社提起诉讼请求：一、2013年4月至2016年4月猪的死亡损失；二、原告的厂房损失。原告的两项经济损失共计2919980元。
一审法院对有异议的证据和事实确认如下：
被告中铁五公司造成的环境污染事实：原告大平合作社位于黎城县北部西井镇朱家峧村，地名大平，建于2010年，占地面积8亩，共有猪舍7排及办公用房10间。主要养殖生猪，经营手续齐全，符合国家养殖业标准，生产正常，经济效益稳定，2013年3月23日，黎城县人民政府黎政通（2013）4号通告，黎左（黎左）高速公路工程建设的通告，黎左高速公路（属我省“三纵十一横十一环”东纵左黎高速的重要组成部分）已经省交通厅批准，并被列为省重点建设工程项目，该项目途径我县黄崖洞、西井、东阳关、停河铺四个乡镇29个村，全长37.7公里，路基宽度24米。黎左高速计划于2013年3月底正式开工建设，预计2015年10月建成通车。为确保该建设工程顺利进行，现将有关事项通告如下：《关于涉及本案的内容第二项建设工程有关占地和有附着物拆迁补偿办法》；第三项各种附着物补偿达不成协议的可依照国家和地方有关规定裁决，在解决纠纷期间，可实行先拆迁，后补偿的办法，先行拆迁的应做好前期的测量、作价等证据保全工作；第四项黎左高速公路建设范围内任何单位和个人应顾全大局全面支持和配合省重点建设。2013年4月份，中铁五公司开始公路建设，距离原告猪场约8米处开始施工，各种大型机器声很大，猪舍左侧和前方约两米左右，中铁五公司为了运输，修建了一条便道，大型运输车辆，运料车昼夜施工，产生了噪音和灰尘，造成了环境污染。
原告的损失情况：在被告中铁五公司施工期间，原告的猪出现了异常死亡，母猪流产，繁殖量下降等情况，原告感到这种情可能与被告施工造成的污染有关系，便向朱家峧村委、西井镇人民政府、县动物卫生监督所等部门反映情况。2013年3月29日黎城县西井镇人民政府、黎城县动物卫生监督所和朱家峧村委联合到现场进行了勘验、调查，出具了证明，根据《中华人民共和国动物防疫法》第十九条第一款和《动物防疫条件审查办法》第五条第三项，养殖业不能在距离公路、铁路等主要干线500米以内建设的规定，建议原告厂房搬迁，由此证明了被告施工与原告猪的死亡有一定的关系。2013年11月份原告发现猪的死亡率增大，原告为响应国家重点项目建设，虽遭受了巨大经济损失，并没有对施工单位干扰阻碍，积极遵守政府的通告，多次向县、乡两级政府反映事态的严重性，引起了西井镇政府的高度重视，于2013年11月14日组织了相关部门到现场勘验，实地调查当时原告的损失造成的原因，进行了分析认定，认为原告的猪死亡与被告的施工所产生的噪音和粉尘具有关联性。向县政府及黎左高速公路协调指挥部做了汇报。黎城县黎左高速公路协调指挥部组织了二被告及西井镇人民政府、朱家峧村委、信访局、交通局、畜牧局、动监所等职能部门到猪场现场办公，主要针对中铁五公司在施工时所产生的噪音、粉尘污染，给原告造成的经济损失，就赔偿事宜进行了协商，因赔偿数额未达成一致意见，故原告提起诉讼。但可以确认两点首先被告对施工所产生的环境污染表示认可，其次，原告遭受了损失。
直接损失
一、猪死亡数字：根据黎城县动物卫生监督所对后大平养殖场的档案显示，原告养殖场的猪存栏为500多头，因每份证据显示的时间段不同得出的数量不一致，根据原被告双方确认的污染时间是2013年4月至2015年7月份，共计27个月，以下数字依照27个月计算。
（一）、黎城县畜牧兽医中心，2014年11月11日向黎城县人民政府《关于后大平养殖专业合作社在生猪养殖场生产情况的测算报告》。主要测算了2013年4月至2014年11月原告在正常经营下猪的繁殖数量2560头和市场价格327.598万元。
2650/19*27=3753（头）
（二）、黎城县西井镇政府、朱家峧村委向黎城县政府黎左高速公路协调指挥部《关于黎左高速公路建设所产生的噪音粉尘对大平合作社造成经济损失的情况汇报》中显示2013年4月至2013年11月14日猪死亡300头。
300/7*27=1134（头）
（三）、黎城县动物卫生监督所证明：2013年7月至2014年10月猪死亡1220头
1220/15*27=2196（头）
（四）、西井镇政府、朱家峧村委联合调查证明2013年4月至2014年12月猪死亡1630头
1630/20*27=2187
（五）、原告提供的养殖档案死猪照片记载乳猪死亡725头，小猪600头，种猪748头，大猪362头，共计2435头。
上述证据经当庭质证，被告对真实性没有异议，只是对证据形式上认为没有负责人签字。被告没有向法庭提供反驳的相关证据。经审查，证据内容客观真实，与本案具有关联性，相互可以印证，还原了本案事实的真相，符合法律规定，经合议庭合议予以采信。
综合以上数字，根据《日常生活经验法则》和《事实推定规则》除掉最低1134头，除掉最高3753头。依据公平原则和稳定原则，取中间的三组数字比较接近本案的事实，根据环境污染适用推定原则，综合案件事实可以认定，档案和照片的数字较为真实，被告也未能就证据的效力提出反驳证据，故予以采信养殖档案及死猪照片显示的数字2435头。
计算标准，经被告阳黎高管处申请鉴定：一审法院委托至长治市中级人民法院司法证据技术中心进行鉴定，双方认可鉴定的真实性和科学性，只是认为数字偏高，经过原、被告双方质证及询问鉴定人员，被告没有提出辩驳意见及相应证据，一审法院认为报告（一）中显示：大平养殖合作社各种猪的市场价值，乳猪：市场价一头442元，小猪：614元；中猪883元；大猪1207元。内容客观、真实，数字公平现实，程序合法，予以采信。
乳猪：725*442=320405元
小猪：600*613=367800元
中猪：748*883=660484元
大猪：362*1207=436934元
以上共计1785668元。
二、重建损失：根据《中华人民共和国动物防疫法》第十九条第一款、《中华人民共和国动物防疫条件审查办法》第五条第三项之规定，养殖企业不能在距公路、铁路主要干线500米以内修建，本案中原告养殖场在前，被告修建公路在后，因此给原告造成了不能在原址继续经营，需要搬迁。因双方就该项费用没有达成一致意见，鉴定报告（二）针对原告场房进行评估净值980112元，双方对报告真实性没有异议，予以采纳。
另查：原告主张的报告中没有对猪场的水管材、电线材料进行评估，原告提供了购买材料的发票，并有村委证明，经当庭质证，审查认为有税票的票据有两张16500元，符合法律规定，与本案事实具有关联性，予以采信。收据一张不是国家正式票据，不具有合法性，不予采信。被告中铁五公司施工中建有声屏障的证据原告认可，并且有检验报告，客观真实，予以采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，就不承担责任和减轻酌情的情形，根据本法第二十六条、第二十七条、第二十八条第二十九条、第三十条，第三十一条之规定：一、过失相抵；二、受害人故意时行为；三、第三人侵权；四、不可抗力时；五、正当防卫；六、紧急避险；所规定的六种情形，被告并未向法院提出任何证据显示符合以上情形。
本案在一审审理中，被告中铁五公司申请鉴定：二十五局五公司施工产生的污染与原告的损害后果是否存在因果关系，一审法院当庭告知，此项鉴定曾经委托长治市中级人民法院证据技术中心，其口头答复我国目前尚不具备该项技术，但被告中铁五公司坚持要申请，考虑到尽可能的维护当事人的合法权利，接受了申请，二次委托到长治市中级法院证据技术中心。2016年6月23日长治市中级人民法院以书面形式告知我院申请鉴定的内容现有条件下无法进行鉴定。
一审法院认为，被告中铁五公司施工现场离原告猪场不足10米，大型设备及运输车辆昼夜施工产生了大量噪音和粉尘，造成了环境污染。根据《中华人民共和国环境噪音污染防治法》第六条的规定，噪声对动物的听觉器官，内脏和中枢神经会造成病理性变化和损伤，引起动物死亡，可见原告猪的死亡损失与污染应当有直接关系。被告在施工中，噪声大，时间久，距离近，应当认识到施工会对猪场经营造成损害，但未加采取有利的措施，并且在知道有关部门组织、协调处理时，还是继续施工。确有一定过错，根据本案争议的焦点就是，污染行为与损害后果之间是否存在因果关系，从本案情况看，一审法院认为，1、无证据显示原告的猪遭受其他污染，或者病源体情形。2、被告施工之前，没有证据显示原告的猪遭受过大量死亡的病史，被告施工后，才发现了死亡的情况。3、众所周知，噪音、粉尘会造成环境污染，动物发病与环境污染具有关联性，而被告大型机械施工和车辆运输，排放物就是废气、粉尘等，但排放点距离猪舍不足10米，故不能排除原告猪的死亡与被告排污染行为无关联性。4、虽然被告举证在公路上建有声屏障，证明噪音减少，但该声屏障的造成时间和减少噪音的程度不能证明，原告的猪的死亡与环境污染没有关联性。综合以上四点，按照《最高人民法院关于民事诉讼法证据若干问题的规定》第四项之规定，本案是由环境污染引起的损害赔偿诉讼，环境污染属于特别侵权，为了保护受害者的合法权益，一审法院认为根据已有的证据进行因果关系推定。参照因果关系和间接反证法等，因果关系推定，被告中铁五公司因施工而产生的噪音、粉尘造成环境污染与原告猪的死亡之间存在因果关系，有过错责任。被告没有提出反证来推翻因果关系推定，则因果关系推定成立。被告以安装了声屏障就可以减少噪音的发生来抗辩与原告猪的死亡没有因果关系，一审法院认为，没有证据显示声屏障的作用可以完全覆盖噪音和粉尘，也没有测算、测量相关数字显示对环境没有污染，故不予支持。被告中铁五公司以施工手续合法，严格按照操作规定施工来对原告的猪死亡原因主张抗辩，没有向法庭提供证据证实与原告猪死亡没有因果关系，其抗辩主张不能成立，故不予支持。
环境损害额的确定，往往需要技术手段鉴定，但不能鉴定的情况下，人民法院就可以参考专家意见，结合案件具体情况和相关职能部门提供的证据并遵循法治原理的前提下发挥环境司法的能动作用辅之以养殖档案及死亡记载确定实际损失，客观上应当考虑有利于救济本案受害人，显示公平正义。
原告主张因高速路建成后距离猪场不足10米，造成养殖场原有的功能丧失，对已形成的养殖业生产力的巨大破坏，如继续经营，严重违犯了我国相关法律规定，因此需要搬迁所产生的费用应当由二被告承担，一审法院认为，农业部2010年颁布《动物防疫条件审查办法》第五条第（三）款（农业部第七号令）规定，种植养殖距离公路等只有交通干道500米以外，阳黎高速通车后，对原告猪场的生产将造成较为严重的影响，通行的车辆及运输的动物、动物产品等都将成为病原微生物载体，该场所处环境不宜从事养殖业，建议搬迁。被告阳黎高速管理处是阳黎高速的开发者和经营者，是阳黎高速的实际经营单位，是相邻关系的权利义务主体，负责了涉案高速的设计动迁、投标、资金管理等工作的所有权利义务，根据《中华人民共和国物权法》第七条“相邻关系”的规定，因不动产相邻关系所产生的权利义务不在不动产权利人之间产生，侵害相邻的责任，应当有相应的主体承担，故对原告的重置费用承担偿补责任。造成的经济损失理应有侵权责任人承担。具体损失数字因原告未提供具体的重置费用，故参照鉴定报告（二）中的财产净值980112元及管线费16500元。
一审法院还在审理中发现，根据相关法律规定原告的各项经济损失中，有间接经济损失。一审法院认为原告对该项损失并未请求，虽然庭审中有所涉及，但尊重原告的诉称，不予审理。
在考虑责任分担中认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据有关法律规定，推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任，《中华人民共和国民法通则》第二百二十四条规定，违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的应当依法承担民事责任。被告中铁五公司对原告构成了侵害，应当承担侵权责任，给原告造成的损失，理应承担赔偿责任。另查明原告在污染之前的经营中，也存在有猪自然死亡的发生。虽然死亡率很少，但该事实原告并不否认，因此应当承担一定责任。再就是一审法院计算猪死亡数字的标准是参照计算的可适当酌情减轻赔偿责任。综合以上两点情况经合议认为原告应承担10%的责任，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十四条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权法》第六十五条，《中华人民共和国环境噪音污染防治法》第六条，第六十一条第一款，《最高人民法院<关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十三条、第十五条，《中华人民共和国环境保护法》第四十一条，《动物防疫条件审查办法》第五条第（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：一、被告中铁二十五局集团第五工程有限公司酌情赔偿原告黎城县后大平养殖专业合作社猪死亡损失1605101元；二、被告阳黎高速公路建设管理处酌情补偿原告黎城县后大平养殖专业合作社场地重建费用996612元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述履行内容由被告在本判决生效之日后十日内将上述款项转入黎城县人民法院案件款专用账户。被告未按本判决制定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40160元，原告黎城县后大平养殖专业合作社承担5160元，被告中铁二十五局集团第五工程有限公司承担20000元，被告阳黎（黎左）高速公路建设管理处承担15000元。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定事实相同。
本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于猪死亡数字，中铁五公司上诉提出异议但未能提供推翻一审认定事实的相关证据。黎城县畜牧兽医中心《关于后大平养殖专业合作社在生猪养殖场生产情况的测算报告》，黎城县西井镇政府、朱家峧村委向黎城县政府黎左高速公路协调指挥部《关于黎左高速公路建设所产生的噪音粉尘对大平合作社造成经济损失的情况汇报》，黎城县动物卫生监督所证明，西井镇政府、朱家峧村委联合调查证明及被上诉人大平合作社提供的养殖档案死猪照片等证据材料，因统计时间、计算方法的不同，数据结论也不相同，其中上述前四份证据计算方法均为各自参照期间的平均值乘以污染时间27个月，数量从1134头至3753头不等，而客观上生猪也不可能按照平均速度死亡，一审按照大平合作社提供的养殖档案死猪照片认定生猪死亡共计2435头并无错误。关于死亡的生猪价格鉴定，系因阳黎高管处申请，一审法院通过本院证据技术中心委托长治市诚信资产评估有限公司作出，该公司及鉴定人员均具有相应的资产评估资格，其作出的鉴定意见经质证认证依法可以作为证据使用。关于大平合作社的经济损失与中铁五公司施工行为是否存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。本案中，中铁五公司作为污染者，其应对其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。中铁五公司在一审期间就二十五局五公司施工产生的污染与原告的损害后果是否存在因果关系申请鉴定，一审法院两次委托到长治市中级法院证据技术中心，长治市中级人民法院以书面形式告知申请鉴定的内容现有条件下无法进行鉴定。一审考虑被告中铁五公司施工现场离大平合作社猪场不足10米，大型设备及运输车辆昼夜施工产生了大量噪音和粉尘，造成了环境污染的情况以及养殖行业的特殊性，推定因果关系成立并无不当，具体理由也进行了详尽充分论述，本院二审不再赘述。
综上，中铁五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费27614元，由上诉人中铁二十五局集团第五工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭树青
审判员 常旭光
审判员 范进斌
二〇一七年九月十六日
书记员 姜 燕