浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙01行赔初9号
原告单国英，女，1936年6月13日出生，汉族，住杭州�上城区。
委托代理人施建民，男，1955年4月3日出生，汉族，系原告儿子。
被告杭州市上城区人民政府，住所地杭州市上城区惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人赵纳佳，法制办公室工作人员。
委托代理人徐杨超，浙江金道律师事务所律师。
原告单国英因与被告杭州市上城区人民政府（以下简称上城区政府）城建行政赔偿一案，于2016年11月28日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于2016年12月5日立案后，于同日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年3月3日公开开庭审理了本案，原告单国英及其委托代理人施建民，被�上城区政府的委托代理人赵纳佳、徐杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告单国英起诉称，被告仅张贴落款日期为2016年1月13日的《责令限期拆除违法建筑通知书》，未当面通知或电话联系原告告知拆除事宜及原因，于2016年1月15日拆除原告位于杭州市上城区凤凰新村10幢27号的房屋。原告于2016年1月29日向杭州市人民政府递交《行政复议申请书》，向被告提出复议请求。并于2016年3月23日补充《对杭州市上城区人民政府<行政复议答复书>的反驳意见》。杭州市人民政府于2016年4月29日出具杭政复[2016]57号《行政复议决定书》，明确以下事实：“本机关认为，该《通知书》作为案涉强拆行为的前置依据，其作为证据不具有合法性，本机关在审查后不予采纳。故案涉建筑在被强拆前未经有关部门认定和处置，被申请人径直实施强拆属于主要事实不清、证据不足。……确认被申请人拆除凤凰新村10幢27号房屋的具体行政行为违法。”故原告于2016年6月15日向杭州市上城区人民政府递交《赔偿申请书》。上城区人民政府于2016年7月11日出具杭上赔决字[2016]第1号《行政赔偿申请受理通知书》予以受理。并于2016年9月3日出具了杭上赔决字[2016]第1号《不予赔偿决定书》，作出以下决定：“根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵权公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有合法权益受到侵害才能获得国家赔偿，反之，违法权益不受法律保护。虽然拆除行为被复议确认违法，但赔偿请求人未能�供证据证明被强制拆除的房屋系其合法享有的财产，故赔偿请求人主张国家赔偿缺乏事实和法律依据。”对于杭上赔决字[2016]第1号《不予赔偿决定书》的决定，原告提出以下三点事实证据予以反驳：1、原告于1993年11月25日取得杭江临用（93）字第3645号《土地临时使用证》，在1993年对早期自建房屋作出合法性认证的特殊时期，拥有《土地临时使用证》便是房屋合法的有效证明材料。虽然《土地临时使用证》上的确列明了“批准使用期限”，但《土地临时使用证》的过期并不意味着房屋失去合法性。例如办理临时身份证、临时车牌，也都列明了“批准使用期限”，这些证也都会过期，但过期的仅仅是证本身，忘记领取正式身份证的公民并不是黑户，也拥有补领的权利，忘记领取车牌的车补领车牌也一样�以上路。依次类比，原告和丈夫（已故）当年因为文化程度的局限没有及时领取土地使用证，并不意味着过期失去补领证的权利，更不会因此而失去房屋的合法性。反之，现在身份证、护照等证件的办理，在取得临时证书作为阶段性有效证明的同时，都可以一并办理正式证件并选择邮寄的方式后补取得。如果政府在1993年就拥有了这样的政策原告是不是就不会因为文化程度的局限而漏办证。再者，事隔23年后的今天，被告是不是更应该思考如何补救80高龄的原告在23年前的一个小疏忽，是不是应该反思如何解决政府办事流程尚存局限时期的历史遗留问题，而不是武断地对待文化程度局限的高龄老人的房屋。综上所述，原告于1993年11月25日取得杭江临用（93）字第3645号《土地临时使用证》即为房屋合法的有力证明，一间23年前合法的房屋不会因为《房屋临时使用证》的过�而变得违法，杭江临用（93）字第3645号《土地临时使用证》可以作为原告房屋合法的有效证据。2、原告于2016年1月29日至2016年4月29日申请行政复议期间，作为行政复议的补充材料，搜集了9位邻居集体签字的《证明书》作为房屋于1966年始建、1973年翻修的人证。根据杭政办函[2013]16号文件精神，遵循“尊重历史、实事求是、程序合法、结果公开”的原则，1983年12月10日前已建成的房屋，没有房产证按未登记建筑认定。因此原告房屋属未登记建筑物，不是违法建筑。3、杭政复[2016]57号《行政复议决定书》，明确“该《通知书》作为案涉强拆行为的前置依据，其作为证据不具有合法性，本机关在审查后不予采纳。故案涉建筑在被强拆前未经有关部门认定和处置，被申请人径直实施强拆属于主要事实不清、证据不足。”综上所述，诉讼请求：1、责令被告参考馒头山地区其他房屋拆迁的标准赔偿同等地段的房屋或者赔偿等值货币（杭政复[2016]57号《行政复议决定书》驳回“恢复原状”的请求）；2、赔偿房屋拆除日2016年1月15日至收妥赔偿房屋的期间的租房费用；3、被告不予赔偿决定违法。
原告向本院提供的证据有：
1、《责令限期拆除违法建筑通知书》，证明前置的行为内容。
2、《行政复议申请书》，证明原告针对通知书提起了复议申请。
3、《行政复议决定书》，证明杭州市政府针对原告的申请作出了复议决定。
4、《赔偿申请书》，证明原告提出了赔偿申请。
5、《行政赔偿申请受理通知书》，证明上城区政府受理原告的赔偿申请。
6、《不予赔偿决定书》，证明上城区政府不予赔偿的事实。
7、《土地临时使用证》，证明原告房产的合法性。
8、《证明书》，证明原告房子的建造过程、建造年代。
9、原告及丈夫身份证、户口本复印件和原告丈夫劳模证，证明原告丈夫的身份情况，曾经被评为劳模，是一名劳动者。
被告上城区政府答辩称，一、本次拆除行为不属于国家赔偿范围。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿�权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”因拆除涉案房屋的行政行为不属于上述国家赔偿的范围，故原告请求赔偿缺乏法律依据。二、退一步说，即使属于国家赔偿范围，但原告未能提供房屋系其合法享有财产的证明，故亦无法取得国家赔偿的权利。1、原告未能提供拆除房屋系其所有的证明。从原告提供的《土地临时使用证》看，凤凰新村10幢27号的土地使用者施某1尧，虽然原告与土地使用施某1尧系夫妻关系，但由施某1尧已故，如有财产属遗产，应由继承人继承。原告提供的《证明书》中反映，该房屋“施某1尧、单国英夫妇及家人”居住，故原告并非唯一继承人。因此，在原告未能提供证据证明其就该房屋合法享有唯一继承权的情况下，无法证明拆除房屋系其所有。2、原告未能提供拆除房屋系合法财产的证明。原告提供的《土地临时使用证》显示，批准使用期限为1993年12月15日至1994年12月14日，为行政划拨土地。经被告向杭州市国土资源局上城分局核实，除上述信息外，国土部门未发现该宗土地的其他登记信息，且江干国土分局证实此证已失效。因此，该《土地临时使用证》无法证明拆除房屋已经合法审批，为合法财产。3、原告未能提供受损财产的具体清单及诉请赔偿的相关事实依据，两项诉求均未提供合法有效的证据证明，故其要求赔偿缺乏事实和法律依据。4、只有原告的合法权益受到侵害才能获得国家赔偿，且应由原告承担举证责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依法获得国家赔偿的权利。因此，只有合法权益受到侵害才能获得国家赔偿，反之，违法权益不受法律保护。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行为造成损害的事实提供依据”。同时，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”。因此，原告应承担其合法财产遭受损失的举证责任，否则自行承担举证不能的后果。综上，被告作出不予赔偿决定认定事实清楚，适用法律正确，原告主张国家赔偿缺乏事实和法律依据。三、被告作出不予赔偿决定程序合法。被�在2016年6月27日收到原告《赔偿申请书》，因原告提交材料需要补正，故于2016年6月29日作出《行政赔偿申请材料补正通知书》，并于6月30日送达原告。在原告提交补正材料后，于2016年7月11日作出《行政赔偿申请受理通知书》并于7月13日送达原告。2016年9月3日，被告作出《不予赔偿决定书》，并于15日送达原告，程序合法。综上所述，被告作出不予赔偿决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原告申请赔偿理由不能成立，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告上城区政府向本院提供的证据有：
1、《赔偿申请书》及证据。证明原告于2016年6月27日向被告提出行政赔偿申请。
2、《行政赔偿申请材料补正通知书》及送达凭证，证明被告于2016年6月29日通知原告进行补正，于6月30日送达原告。
3、原告身份证明，证明原告根据补正要求提供身份信息。
4、《行政赔偿申请受理通知书》及送达凭证，证明被告于2016年7月11日正式受理行政赔偿申请，于7月13日送达原告。
5、《说明》，证明案涉《临时土地使用证》（杭江临用93字第3645号）已失效。
6、《不予赔偿决定书》及送达凭证，证明2016年9月3日被告作出不予赔偿决定，并于9月5日送达原告。
经庭审质证，原告对被告的证据质证如下：证据1-4，对三性均无异议。证据5，合法性有异议，认为原告已经提供了杭江临用93字第3465号临时土地使用证，说明原告已经取得了该土地的合法使用权，那么上面的�筑就是合法建筑，不应该因使用权到期则变为违法建筑。另外，土地临时使用证是政府部门主动上门登记的，到期后，政府部门也应主动上门登记办理。证据6，合法性有异议，认为案涉建筑1966年建造，1973年翻建，并且1993年取得临时使用权证，那么上面的房屋则是合法建筑，被告造成原告房屋财产损失，理应赔偿。
被告对原告的证据质证如下：证据1-6，三性无异议。证据7，对真实性无异议，但认为该证已过期，从该证内容看出，该证批准使用年限仅一年，因此就该土地使用权如后续依法取得，应办理相关审批手续，该临证取得不必然导致其后续仍有使用权，且其为划拨用地，原告如有合法权属，应该将划拨土地变更为出让土地，补交相应出让金等手续，因此该证据无法证明原告主张的证明效力。证据8，三性均有异议，案涉9位证人均未出庭，不能达到其证明效力，从证明内容看，其述事实是否为证人经历的尚不可知，即便了解，也不具备法律上享受所有权的证明，不动产的权属应以不动产登记为准。证据9，对真实性无异议，但认为跟本案没有关联性。
本院对上述证据认定如下：被告提供的全部证据、原告提供的证据1-7，证据9中的原告及施某2身份证、户口本复印件能够证明本案相关事实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的证据8、证据9中的施某2劳模证，与本案不具有关联性，本院不予采纳。
经审理查明，案涉凤凰新村10幢27号房屋搭建人为施某2，原告单国英系其妻子。2016年1月13日，上城区政府向“凤凰新村10幢27号住户”作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，要求原告户于2016年1月15日前自行拆除案涉房屋。2016年1月15日，上城区政府拆除案涉房屋。单国英对上城区政府的拆除行为不服，复议至杭州市人民政府。杭州市人民政府于2016年4月29日作出杭政复[2016]57号《行政复议决定书》，认定上城区实施案涉强拆行为属于主要事实不清、证据不足、违反法定程序，但鉴于案涉房屋位于地质灾害点，存在垮塌的可能，且该房屋也已拆除为由，确认上城区政府拆除凤凰新村10幢27号房屋的具体行政行为违法。
2016年6月15日，原告单国英向上城区政府递交《赔偿申请书》。2016年6月29日，上城区政府作出《行政赔偿申请材料补正通知书》，要求单国英补正提交其与施某2关系的相关证明并提供单国英本人及施某2的身份证复印件。经补正后，上城区人民政府于2016年7月11日作出杭上赔决字[2016]第1号《行政赔偿申请受理通知书》予以受理，并于2016年9月3日作出杭上赔决字[2016]第1号《不予赔偿决定书》并于9月5日送达单国英，认为单国英未能提供证据证明被强制拆除的房屋系其合法享有的财产，其主张国家赔偿缺乏事实和法律依据，故决定不予赔偿。单国英不服，诉至本院，请求上判。
本院另查明，1993年11月25日，原杭州市土地管理局就案涉房屋颁发杭江临用（93）字第3645号《土地临时使用证》，载明“批准使用期限：1993年12月15日至1994年12月14日”“备注：该宗地为行政划拨用地，未依法办理变更登记，不得转让、出租、抵押（含股份制企业、三资企业）”。2016年7月11日，杭州市国土资源局上城分局出具《说明》一份，载明该局未发现案涉宗地的其他登记信息，经征询江干国土分局，当时要求该�提供相关资料，该户无法提供也未办理相关手续，此证已失效。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。因此，只有公民、法人和其他组织的合法权益受损，才能获得国家赔偿。案涉拆除行为已经复议机关确认违法，若由此造成原告单国英合法权益损害的，理应进行赔偿。被告上城区政府答辩认为，案涉拆除行为不属于国家赔偿的范围，本院不予采纳。
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。《最高人民法院关于审理�政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，在案证据显示，案涉建筑系搭建于临时使用土地之上。按照法律规定，使用临时土地不得修建永久性建筑物，临时使用土地期限一般不超过二年。本案临时土地使用期限为一年，至拆除时，已远超临时使用土地期。原告单国英未能提供充分证据证明案涉拆除行为侵犯了其合法权益，其对此应承担举证不能的法律后果，因此原告单国英的赔偿请求不能成立，本院不予支持。
上城区政府所作的案涉不予赔偿决定仅是赔偿实体内容的载体，并非司法审查对象，因此原告单国英请求确认案涉不予赔偿决定违法的诉讼请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告单国英的诉讼请求。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年五月二十五日
书 记 员 曹 琴
附：本判决适用的法律依据
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
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