重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终6312号上诉人（原审被告）：重庆旭晨建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区人和街道人和大道108号（2幢）2单元10-4号，统一社会信用代码91500000666419561K。法定代表人:范会广，总经理。委托代理人:赵紫刚，重庆佑圣律师事务所律师。委托代理人:黄程程，重庆佑圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭辉荣，男，汉族，1958年9月20日出生，住四川省金堂县、。法定代理人:彭勇，男，汉族，1988年6月26日出生，住四川省金堂县、，系原告彭辉荣之子。委托代理人:张鸣，四川蜀缘律师事务所律师。委托代理人:李渊，四川蜀缘律师事务所律师。上诉人重庆旭晨建筑劳务有限公司（以下简称旭晨公司）因与被上诉人彭辉荣劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初13725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭晨公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、一审程序错误。劳动争议仲裁是劳动争议诉讼必经的前置程序，本案未经过劳动争议仲裁，程序错误。2、一审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本案属提供劳务者伤害纠纷，不属工伤保险待遇纠纷。3、一审法院适用法律错误。上诉人公司目前经营困难，诉讼缠身，作为被执行人的案件众多，早已列入执行黑名单，在此情形下，对被上诉人的工伤保险待遇不宜一次性支付。彭辉荣二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。彭辉荣向一审法院起诉请求：1、判令旭晨公司支付一次性伤残补助金5000元/月×27月＝135000元、停工留薪期工资5000元/月×12月＝60000元、一次性计发伤残津贴4500元/月×12年×12月/年＝648000元、一次性计发生活护理费2587元/月×12年×12月/年＝372528元、一次性工伤医疗补助金5174元/月×20月＝103480元、停工留薪期护理费120元/天×365天＝43800元、住院伙食补助费50元/天×452天＝22600元、鉴定费400元，共计1385808元；2、旭晨公司承担彭辉荣全部医疗费用（截止2017年2月21日已产生的医疗费为753915.07元）；3、本案诉讼费用由旭晨公司承担。一审法院认定事实：2015年9月12日，彭辉荣到旭晨公司承接的南岸区“金科中央华府二标段工程”工地上班，从事水电工工作。2015年9月16日上午，彭辉荣在上述工地2-15#楼搭接施工电源时不慎摔伤，当天被送往重庆市东南医院住院治疗，经医院诊断为：一、多发伤：1、失血性休克；2、重型颅脑损伤：1）双侧脑室内出血；2）蛛网膜下腔出血；3）帽状腱膜下血肿；4）脑积水；3、双侧气血胸；4、双肺挫伤；5、多根多处肋骨骨折（右侧第2-10、左侧1-3肋骨骨折）；6、寰枢椎碎裂骨折；7、头部皮肤裂伤；二、肺部感染。2016年10月25日，重庆两江新区社会保障局作出渝两江保障伤险认决字（2016）1346号《认定工伤决定书》，认定彭辉荣受伤属于工伤。2016年12月12日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会作出渝两江劳鉴（初）字[2016]386号《劳动能力鉴定结论通知书》，经鉴定彭辉荣为伤残壹级，完全生活自理障碍。2016年12月14日，重庆两江新区劳动能力鉴定委员会向旭晨公司邮寄了上述《劳动能力鉴定结论通知书》；2017年1月5日，该委再次向旭晨公司员工李贤明送达了《劳动能力鉴定结论通知书》。2017年4月18日，旭晨公司向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，但旭晨公司截止法庭辩论终结前仍无法出具再次鉴定的受理通知书。2017年2月13日，彭辉荣向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求旭晨公司支付全部医疗费用并赔偿工伤待遇1482193元；该委逾期未作出是否受理的决定。2017年2月22日，彭辉荣起诉至法院。另查明：1、彭辉荣受伤后至今一直在重庆市东南医院重症医学科住院治疗，截止2017年2月21日已实际产生的工伤医疗费为753915.07元，旭晨公司并未支付该部分费用。彭辉荣垫付了劳动能力鉴定费400元。2014年度重庆市社会平均工资为4738元/月，2015年度重庆市社会平均工资为5175元/月。旭晨公司未为彭辉荣购买工伤保险。2、2017年3月2日，四川省金堂县人民法院作出（2017）川0121民特10号《民事判决书》，判决彭辉荣为无民事行为能力人。2017年3月12日，四川省金堂县高板镇高龙村村民委员会出具《指定监护人证明》，指定彭辉荣之子彭勇为彭辉荣的监护人。庭审中，彭辉荣明确其与旭晨公司没有劳动关系，要求旭晨公司承担工伤主体责任；同时，彭辉荣要求旭晨公司一次性支付工伤保险待遇，不接受旭晨公司提出的按月支付的方式。一审法院认为，彭辉荣在旭晨公司承包的工地工作时受伤，并被重庆两江新区社会保障局认定为工伤，被重庆两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为壹级伤残、完全生活自理障碍，且该工伤认定决定及劳动能力鉴定结论均已依法生效，可作为本案的定案依据，彭辉荣可参照《工伤保险条例》的规定向旭晨公司主张工伤主体责任。根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十四条的规定，旭晨公司未为彭辉荣购买工伤保险，相应的工伤主体责任应由旭晨公司承担。旭晨公司关于其与彭辉荣之间并无劳动关系、不应承担责任的抗辩意见于法无据，不予采纳。对于彭辉荣的本人工资标准问题，由于其仅上班几天就受伤，双方也并未就工资问题举示相应证据，参照彭辉荣受伤前12个月的重庆市社会平均工资标准来认定彭辉荣的本人工资为5029元/月[（5175元/月×8月+4738元/月×4月）÷12月]。由于彭辉荣仅主张其本人工资为5000元/月，此为彭辉荣对其权利的处分，予以确认。因此，旭晨公司应向彭辉荣支付一次性伤残补助金5000元/月×27月=135000元。由于双方不存在劳动关系，故参照彭辉荣受伤前一年度即重庆市2014年的社会平均工资作为计算相应工伤保险待遇的依据。参照《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第十条的规定，彭辉荣可选择一次性支付工伤保险长期待遇，由于彭辉荣受伤时年满56周岁，因此其伤残津贴及生活护理费应按14年计算；但彭辉荣仅主张计算12年，此为彭辉荣对其权利的处分，按12年计算伤残津贴及生活护理费；因此，旭晨公司应支付彭辉荣一次性计发伤残津贴5000元/月×90%×12年×12月/年＝648000元，应支付彭辉荣生活护理费4738元/月×50%×12年×12月/年=341136元。同时，旭晨公司应向彭辉荣支付一次性工伤医疗补助金4738元/月×20月＝94760元。根据彭辉荣的伤情，按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》及《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条的规定，彭辉荣的停工留薪期应按六个月计算，停工留薪期待遇为5000元/月×6月=30000元。对于住院期间护理费及伙食补助费的问题，由于彭辉荣于2015年9月16日入院治疗，至今仍未出院，按彭辉荣主张的期限计算;至于计算标准，酌情按120元/天的标准计算住院期间护理费，按8元/天的标准计算住院伙食补助费。因此，旭晨公司应向彭辉荣支付住院期间的护理费120元/天×365天=43800元，应支付住院伙食补助费8元/天×452天=3616元。劳动能力鉴定费400元由彭辉荣垫付，旭晨公司应将该款支付给彭辉荣。对于医药费问题，由于彭辉荣已举证证明截止2017年2月21日实际产生的工伤医疗费为753915.07元，故旭晨公司应将该部分医药费支付给彭辉荣。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、重庆旭晨建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付彭辉荣一次性伤残补助金135000元、一次性计发伤残津贴648000元、一次性计发生活护理费341136元、一次性工伤医疗补助金94760元、停工留薪期待遇30000元、住院期间护理费43800元、住院期间伙食补助费3616元、鉴定费400元，共计1296712元。二、重庆旭晨建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内支付彭辉荣工伤医疗费753915.07元。三、驳回彭辉荣的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明，2017年2月13日，南岸区劳动人事争议仲裁委员会向彭辉荣出具《收件回执》，载明：申请人为彭辉荣、被申请人为旭晨公司、请求事项为“解除劳动关系、全部医疗费用、各项费用共计1482193元”。《收件回执》备注：劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，逾期未作出决定的，申请人可在收到本回执五日后十五日之内就该争议事项向人民法院提起诉讼。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，上诉人就一审判决涉及的程序、事实认定和法律适用问题均提出异议，对此，根据二审查明的事实，分别评析如下：一、上诉人提出的本案未经劳动争议仲裁前置的程序问题。经查，被上诉人于2017年2月13日已向南岸区劳动人事争议仲裁委员会就本案事项提出仲裁申请，因南岸区劳动人事争议仲裁委员会在五日内未向被上诉人出具受理通知书，据此，被上诉人于2017年2月22日向一审法院提起诉讼，未超过仲裁委员会告知的起诉期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条之规定，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应当受理。因此，本案一审法院予以受理并无不当，上诉人提出本案未经劳动仲裁前置而程序不当的理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、上诉人提出本案当事人双方不存在劳动关系，仅属提供劳务者伤害纠纷，应按提供劳务者伤害纠纷案审理，上诉人不应承担被上诉人工伤保险待遇赔偿责任的事实认定问题。被上诉人所受伤情已经重庆两江新区社会保险局以渝两江保障伤险认决字[2016]1346号《认定工伤决定书》确定为工伤，现该《认定工伤决定书》已发生效力，因此，被上诉人基于此提出工伤保险待遇赔偿，一审按劳动争议纠纷受理并无不当。虽然被上诉人也认可双方不存在劳动关系，但是，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人作为建筑施工企业，亦应就被上诉人所受工伤承担用工主体责任，并参照工伤处理相关赔偿事宜。故上诉人的该上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。三、上诉人提出的不应一次性支付赔偿的法律适用问题。根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行有关问题处理意见的通知》第十条之规定，被上诉人可以选择由用工单位一次性支付工伤保险长期待遇，现被上诉人在一审中也明确要求上诉人一次性支付，一审予以主张，符合相关规定。上诉人辩称判决一次性支付属适用法律错误的理由，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，旭晨公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  商雪梅审 判 员  于 利代理审判员  黎 明二〇一七年十一月十六日法官 助理  李 婷书 记 员  黄 倩