广西壮族自治区田林县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1029民初236号
原告农丰逢，男，1968年7月4日出生，壮族，住广西靖西市。
原告余呈江，男，1979年5月25日出生，汉族，住广西浦北县。
委托代理人岑刚，靖西市法律服务所法律工作者。
被告韦显威，男，1984年4月5日出生，壮族，住广西田林县。
委托代理人黄立标，男，1956年7月15日出生，壮族，住广西田林县，是被告韦显威的表叔。
第三人农玉英，女，1968年2月24日出生，壮族，住广西靖西市新甲乡念力村达领屯。
第三人凌秀结，女，1990年2月20日出生，壮族，身份证登记住址为广西靖西市。
第三人凌大考，男，1992年7月12日出生，壮族，住广西靖西市新甲乡念力村达领屯。
第三人凌芸夕，女，1993年11月24日出生，壮族，住广西靖西市。
第三人凌某，女，2002年9月20日出生，壮族，住广西靖西市。
第三人凌某的法定代理人农玉英，是凌某的母亲。
第三人凌秀结、凌芸夕、凌某的委托代理人凌大考，是凌秀结、凌芸夕、凌某的兄弟。
原告农丰逢、余呈江与被告韦显威财产损害赔偿及承揽合同纠纷一案，本院于2016年3月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月20日第一次公开开庭进行审理，后发现遗漏当事人而追加农玉英、凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某为本案第三人，于2016年12月29日第二次公开开庭审理。原告农丰逢、余呈江及其委托代理人岑刚，被告韦显威及其委托代理人黄立标，以及第三人农玉英、凌大考到庭参加诉讼。本案因进行委托评估鉴定、补充调查取证等而存在扣除审限的情形，现已审理终结。
原告农丰逢、余呈江诉称，两原告是翁婿关系，从2010年4月起合伙购买一台全新的玉柴牌YC230－8型挖掘机在百色市范围内从事工程业务。2015年9月17日，被告到百色市寻找挖掘机，在拉域市场对面的停车场找到余呈江，经协商，被告同意租用原告的挖掘机到其位于田林县利周乡××村河沟内的采石场挖石块，租金按采出每吨石块给25元计付，承租方在租用挖掘机采石过程中负责安全生产管理、销售等全部工作，出租方负责聘请挖掘机驾驶员并负责驾驶员的工资，承租方在生产过程中先垫支挖掘机的油费，出租方可酌情向承租方借支适当的生活费，择时结算全部租金。2015年12月2日，由于被告在施工过程中没有注意排险，引发塌方，造成原告的挖掘机全部损毁、驾驶员凌英谋当场死亡的安全生产事故。事发后，当地政府及相关部门组织人员进行调查，责成被告和余呈江一起做好善后工作。本次事故造成原告的挖掘机损失468000元。另外，在被告租用挖掘机期间，原告的挖掘机共挖出石块约3000立方米，被告应支付租金75000元，减出被告垫支的油费约50000元和余呈江预借的6000元，被告还应支付租金19000元。原告认为，被告承租原告的挖掘机进行采石生产的行为属于租赁合同性质，在承租期间，由于被告在采石过程中未注意排险，导致事故发生，被告依法应承担事故全部责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十九条之规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。为此，原告诉请人民法院判令被告赔偿原告挖掘机损失472800元（购买价格的60％），并支付挖掘机租金19000元。庭审中，原告变更挖掘机损失赔偿金额为488560元（按照评估鉴定结果确定），并增加要求被告赔偿评估鉴定费18100元。
原告为证明其主张提供以下证据：
1、两原告的身份证复印件各1份，用以证明原告的主体资格；
2、《赔偿协议书》复印件1份，用以证明被告在施工过程中没有注意排险而造成塌方事故和事故发生的时间、地点、赔偿情况等；
3、《欠条》复印件1张，用以证明尚欠死者家属赔偿款200000元的事实；
4、《工程机械买卖合同》、《挖掘机合同》及增值税发票复印件各1份，用以证明涉案挖掘机是两原告所有及挖掘机的购买价格为788000元的事实；
5、现场照片1张，用以证明事故现场塌方和挖掘机被石块压垮损毁的事实；
6、证人凌大考出庭作证的证言，其证言内容有：其是在利周乡政府签《赔偿协议书》；对于其父亲凌英谋是否有挖掘机驾驶证，其不清楚。
被告韦显威辩称，一、原告诉被告租用原告的挖掘机不属实。被告在2015年9月17日到百色找挖掘机，开始与余呈江协商，余呈江也和被告到田林县利××乡详细看完采石头的场地，后被告与余呈江具体谈合作采石事宜，余呈江还问是否有开采证等各种手续，被告说没有合法手续，余呈江说没有手续都不要紧，关键是村民是否同意从玉米地把采得的石头运出。最后双方达成的意见是：被告负责与村民疏通，余呈江负责采石；每运出1立方米石头，被告就支付给余呈江25元；被告先垫支挖掘机油费，挖掘机一方驾驶员的食宿先由被告负责，待后结算扣除挖掘机油费、伙食费。谈妥后第二天，余呈江的挖掘机进场施工，开始是余呈江亲自驾驶挖掘机，后来其就请另外一个驾驶员（凌英谋）。所以原告说被告租用挖掘机是不对的（庭审中被告明确主张其与原告属承揽合同关系）。二、出事后双方都忙于找钱处理后事，确实没有得就采石事宜进行结算。三、安全事故的发生，是原告方自己造成的，与被告无关。在施工过程中，水利部门到过现场制止，说不能挖河床。当时被告就给余呈江上山玉米地采挖，但其一定要去那危险的地方挖，出事后被告到现场看才知道驾驶员不听指挥乱挖而造成严重后果。这一后果不是被告造成的，而是原告开了多年的挖掘机却不分安危而造成的。挖掘机被大石压坏与被告无关，应当由原告自行承担全部损失。
被告韦显威提供的证据有：
1、《借款凭证》（赊欠加油站柴油款的凭证）60张，用以证明被告为原告垫付挖掘机油费情况；
2、《送（销）货单》162张，用以证明运出石头数量。
第三人农玉英、凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某述称，第三人的亲属凌英谋是打工开挖掘机的，完全听从领导的安排，不存在过错，所以不应该承担本事故的责任。
五位第三人没有提供证据。
本院调取的证据有：
1、经原告申请，本院到田林县安全生产监督管理局调取该局工作人员询问余呈江和被告的笔录各1份；
2、经原告申请和本院委托评估，广西评值价格事务所有限公司作出的《价格评估结论书》（附该公司资质证书、鉴定人员资质证书）1份、鉴定费发票2张。
经质证，原告的质证意见如下：对凌大考出庭作证的证言、被告提供的证据、本院调取的询问余呈江的笔录、《价格评估结论书》及鉴定费发票无异议；对询问被告的笔录的取证程序无异议，但认为笔录中被告关于双方是合作关系的陈述不属实，双方应该是租赁关系。
被告的质证意见如下：对原告提供的《赔偿协议书》的真实性无异议，但认为该协议书是在特定的条件下被告才签字的，当时是为了尽快解决死者的安葬问题，并不是事故责任认定，被告所付出的200000元是垫付的；对《价格评估结论书》的合法性无异议，但对评估结果有异议，认为该结论书中写挖掘机购买价格788000元不正确，其中有114495.73元是税金和分期付款的银行利息，应以全新购买价格673504.27元计算，另外，事故发生时，挖掘机虽然受损但有很多零部件是可以继续使用的，由于原告没有把挖掘机拿去修理而是放在河边，现在有的零部件不成用了，是原告的行为导致更严重的损失，这些都与被告无关；对原告的其他证据及本院调取的其他证据均无异议。
第三人对原告、被告提供的证据及本院调取的证据均无异议。
本院对本案证据作分析认证如下：
1、原告提供的身份证、《欠条》、《工程机械买卖合同》、《挖掘机合同》、增值税发票复印件及现场照片，被告和第三人无异议，这些证据均真实、合法、与本案有关联，本院予以认定；
2、原告提供的《赔偿协议书》复印件，经核对属实，可证明事故发生后相关人员签订该协议书的事实；
3、凌大考出庭作证的证言虽然属实，但其所作证言对本案争议的问题不具有证明效力；
4、被告提供的《送（销）货单》、《借款凭证》，被告和第三人没有异议，故这些单据均可作为认定本案事实的依据；
5、询问余呈江和被告的笔录中，该二人所作的陈述中，能相互吻合、与其他有效证据相互印证的部分，本院予以认定，其余部分本院不予认定；
6、《价格评估结论书》是真实的，应作为认定本案事实的依据，至于是以788000元还是以673504.27元作为计算损失的依据，应结合相关事实和法律规定进行认定；鉴定费发票可证明原告支出的鉴定费金额，而对于鉴定费由谁负担，应结合本案相关事实和法律规定进行确定。
综合全案有效证据，本院认定以下法律事实：
2010年4月12日，原告农丰逢与广西某机电有限责任公司签订《工程机械买卖合同》，以银行按揭消费贷款的方式向该公司购买一台全新的玉柴牌YC230－8型挖掘机，原告余呈江作为农丰逢的保证人在相关合同及材料上签名。该买卖合同等相关文件载明该挖掘机整机价格为788000元，该公司就此出具给农丰逢的增值税发票中，写有农丰逢购买挖掘机1台、单价为673504.27元、税额为114495.73元。购买后，两原告使用该挖掘机从事工程业务。在本案审理过程中，农丰逢认可该挖掘机是其与余呈江共同购买、属于两原告的共同财产，余呈江作为保证人签名只是为了办理相关购买手续的需要。
2015年9月间，被告欲采挖石头出售，由于被告没有挖掘机，便找到余呈江协商，双方口头约定：余呈江带挖掘机到被告提供的场地采挖石头，挖掘机驾驶员及驾驶员工资由余呈江负责；采挖地点由被告负责安排；被告负责运输销售采挖所得石头和对外协调；被告按照挖掘机所挖出的石头数量以25元/立方米的标准向余呈江计付报酬；采挖过程中，挖掘机的油费先由被告垫支，余呈江还可以向被告借支适当的生活费用，过后从25元/立方米的结算款中扣除油费和生活费。
余呈江将其与被告协商的事宜告知了农丰逢，经农丰逢同意后，余呈江带着前述的挖掘机到田林县利周××村长陇屯二级公路下方的河沟，在被告安排的地点采挖石头。起初是余呈江亲自驾驶操作挖掘机采挖石头，后余呈江请雇凌英谋（是第三人农玉英的丈夫，第三人凌秀结、凌大考、凌芸夕、凌某的父亲）来驾驶操作挖掘机采挖石头。在采挖过程中，相关管理部门曾经到现场制止采挖行为，但被告和原告双方都没有停止采挖行为，被告在答辩状中称“水利部门也到现场制止过，不能挖河床。当时我就给余老板上山玉米地采挖，但当（时）他一定去那危险的地方挖”。2015年12月2日，凌英谋驾驶挖掘机采挖石头过程中，造成山体塌方，大量的大石块砸压挖掘机，致使凌英谋当场死亡、挖掘机损坏。从现场照片看，该挖掘机的驾驶楼已不存在，其余机身大部分被大量大石头压埋。
事故发生后，经当地政府等有关部门协调，农玉英、凌大考作为死者家属代表（甲方），与余呈江（乙方）及被告（丙方）签订了一份《赔偿协议书》，该协议书对事发经过记述为“丙方在田林县利周××村河沟开采石场，由于丙方在施工过程中没有注意排险，于2015年12月2日发生一起塌方，导致乙方所请勾机师傅凌英谋当场死亡的事故发生”，该协议书约定：乙方和丙方共同付给死者家属500000元，第一次乙方付100000元、丙方付200000元共300000元，余下的200000元由乙方和丙方写欠条给甲方，至于乙方、丙方该承担怎样的责任由其双方走法律程序来认定，等法律文书生效后再履行付款义务。签订协议当天，被告支付给死者家属200000元、余呈江支付给死者家属100000元。
被告的采石场地没有经过有关部门批准，没有合法的采挖手续。在挖掘机采挖石头过程中，除了挖掘机驾驶员外没有其他人在现场指挥。余呈江和凌英谋都没有驾驶操作挖掘机作业的资质证书。采挖过程中，被告共为原告垫支挖掘机柴油费42373元，余呈江另向被告借支6000元。采挖所得石头由被告运出销售，对于出售的石头数量，被告提供了162张《销（送）货单》予以证明，但其中有2张是承运人写的运费收据，从其内容无法计算出所收到的运费所对应的石头数量，另160张《销（送）货单》总计石头数量为2247.2立方米。被告在庭审中承认其销售的石头数量为2460立方米，亦认可该挖掘机现在已经报废的事实，但认为是原告方在事发后没有及时对挖掘机进行修理而造成损失扩大。
为了查明挖掘机的价值，经原告申请，本院依照法定程序，委托具有相关资质的广西评值价格事务所有限公司进行评估，该公司委派具有相关资质的人员进行评估后，作出了桂评值价字[2016]00193号《价格评估结论书》，采用成本法进行评估认证，认定该挖掘机全新购置价格为788000元，评估认证结论是：该挖掘机在事故发生时的价值为488560元[即：788000元（重置成本）×62％（成新率）]。原告已向该公司支付评估费用18100元。
对于原告方是否知道采挖石头行为无合法手续的问题，原告称一直不知道，被告称在协商时已经告知余呈江，但双方都没有证据证明。农玉英在庭审中称：“我听到我丈夫说过老板开了一天，第二天安全局就不给开了，后面不知道什么原因，被告仍然能够开采。”对于采挖过程中的安全管理问题，事故发生后，余呈江在接受田林县安全生产监督管理局工作人员询问时称“按以前（常规）挖掘机进场以后，安全管理就由工地老板负责（指被告）的。我们没有具体约定”；被告在接受询问时称“我只负责找采场和协调外部纠纷，如何施工，如何开（采）石则应是挖掘机方的事，我们也没有具体的文字协议”。
本案原告以租赁合同纠纷起诉，审理过程中原告表示同意由法院根据案件事实确定案由，并表示：如果凌英谋在挖掘机受到损坏的问题上也有过错，那也不要求本案第三人承担赔偿责任。
本案的争议焦点为：1、原告、被告及凌英谋之间是何种法律关系；2、各方当事人的责任如何认定；3、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。从本案事实看，原告方并没有将挖掘机交付给被告使用，而是原告方自带挖掘机到被告的场地、由原告方操作挖掘机采挖石头，由原告方聘请挖掘机驾驶员并支付驾驶员工资，挖掘机的柴油费用亦由原告方承担（只是约定先由被告垫付而已），可见挖掘机一直都是由原告方管控占有，而不由被告管控占有。所以，原告和被告间的关系不符合租赁合同的法律特征，原告关于其与被告是租赁合同关系的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。原告方是以自己的机械设备、操作技术和劳力完成采挖石头的工作，并向被告交付所采挖得的石头这一工作成果，被告则根据原告方的工作成果支付报酬（即按采挖所得石头数量以25元/立方米的标准计付），这些符合承揽合同的法律特征，所以原告和被告间应属于承揽合同关系。而凌英谋是原告单方雇请的挖掘机驾驶员，凌英谋的报酬是由原告方承担，故原告与凌英谋之间形成劳务（雇佣）合同关系，而被告与凌英谋之间不存在合同关系。鉴于原告是请求被告赔偿因挖掘机损坏造成的损失并支付采挖石头应得的报酬，为了便于处理纠纷、避免诉累，本案案由应确定为财产损坏赔偿及承揽合同纠纷。
对于责任问题，原告关于双方约定采挖过程中的安全问题由被告负责的主张，没有证据证明，本院不予采纳。虽然《赔偿协议书》中有“由于丙方（即被告）在施工过程中没有注意排险”而导致事故发生的记述，但是，该协议书对原告方及挖掘机驾驶员是否有过错并未作记述，且之后的协议条款中也有“至于乙方（即原告）、丙方该承担怎样的责任由他们双方走法律程序来认定”的记述，故该协议书不能作为认定被告承担事故全部责任的依据，对于责任问题应根据本案事实进行分析认定。首先，原告和被告间是承揽合同关系，在承揽作业过程中的安全责任应由原告承担，原告是自带挖掘机承揽采挖石头的工作，挖掘机在采挖石头过程中是由原告方管控占有，原告方凭其驾驶操作技术进行采挖，所以对挖掘机的安全保护责任应由原告方承担，原告方应尽注意安全义务，保证采挖过程中挖掘机驾驶操作技术的规范、安全，但原告方未尽安全注意义务，任由没有相关资质的人员驾驶操作挖掘机进行作业，而且，在相关部门制止采挖行为后，原告方就应当知道被告的采石场地没有合法的开采手续，就应当停止采挖，此时即使被告要求继续采挖原告也有理由拒绝，但原告方却继续采挖，故原告对损害事故的发生存在过错。其次，被告无证开采石头，不能排除其所提供的采挖场地存在地质安全隐患，而且，被告对原告方驾驶操作挖掘机人员的技术资质未尽审查义务，在相关部门制止后仍没有停止采挖行为，被告关于相关部门制止后其就给余呈江上山玉米地采挖的抗辩主张没有证据证明，该抗辩主张理由不能成立，故被告对损害事故的发生也有过错。第三，凌英谋无证驾驶操作挖掘机作业，不能排除作业过程中存在违反安全技术规程的行为，而且在相关部门制止后，其也应当知道被告是无证开采石头，就应当停止开采，即使被告或者原告要求继续采挖，其也有理由拒绝，但其仍继续采挖，故凌英谋对损害事故的发生也有一定过错。综合上述，本院酌定由原告方承担50％的责任、被告承担35％的责任、凌英谋承担15％的责任。
对于挖掘机的损失数额问题，被告对《价格评估结论书》的合法性无异议，只是认为：该结论书以788000元作为购买价格计算损失不合理，因为挖掘机本身的购买价格是673504.27元、另114495.73元是税金和分期付款的利息。但是，从本案证据看，这114495.73元并不包括分期付款的利息，且购买合同中明确约定挖掘机的价格就是788000元，不管其中的114495.73元是否为税金，原告以付出788000元而购买得该挖掘机属实，所以认定该挖掘机的购置成本为788000元是合理的。广西评值价格事务所有限公司是具有相关资质的评估机构，其评估程序合法，故对该评估结论本院予以采纳。据此，本院认定该挖掘机在遭受损害时的价值为488560元。鉴于被告也承认该挖掘机现在已经报废，故本院认定该挖掘机损失为488560元。被告虽提出事故发生时挖掘机有些零部件还能使用、是原告没有及时对挖掘机进行修理而造成损失扩大的主张，但没有证据证明当时哪些零部件还能使用、挖掘机还可以修复，且从挖掘机被埋压的情况看还应该考虑修复成本等因素，所以对被告的这一主张本院不予采纳。对于挖掘机损失，应由被告承担35％的赔偿责任，即赔偿原告挖掘机损失170996元。
原告不要求本案第三人赔偿挖掘机损失，是原告自行处分其民事权利和诉讼权利，符合法律规定，本院予以照准。
对于原告应得的采挖石头的报酬，原告主张其采挖得石头约3000立方米，但没有证据证明，本院不予采纳。虽然目前的确凿证据只能证明被告运出的石头数量为2247.2立方米，但被告承认其运出的石头数量为2460立方米，且没有证据证明现场还有原告采挖所得但未运出的石头（不含塌方遗留在现场的石头），所以应该以2460立方米计算原告应得报酬为61500元。减去被告为原告垫支的油费42373元和原告借支的6000元，被告还应支付给原告报酬13127元。
对于评估费用的承担问题，应当根据谁主张、谁负担的原则予以确定。本案中，对于挖掘机的损失数额，应由原告承担举证责任，原告因此申请进行评估认证，由此产生的评估费用是原告为了证明其主张而产生的费用，应由原告自行承担。所以，对原告要求被告赔偿评估费用18100元的请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款和第二款、第一百一十一条、第一百一十七条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第五十一条、第六十四条，《诉讼费用缴纳办法》第十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告韦显威向原告农丰逢、余呈江赔偿挖掘机损失折价款170996元；
二、被告韦显威向原告农丰逢、余呈江支付报酬13127元；
三、驳回原告农丰逢、余呈江在本案中的其他诉讼请求。
案件受理费9018元，由原告农丰逢、余呈江负担5836元，由被告韦显威负担3182元。
上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额根据当事人提出的上诉请求数额确定。户名：待结算财政款项
----法院诉讼费专户。帐号：20×××97。开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 覃立革
人民陪审员 罗艳祝
人民陪审员 黄秀莲
二〇一七年一月二十五日
书 记 员 罗 欣