湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湘高法刑二终字第80号
原公诉机关湖南省郴州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王献忠，男，1972年9月28日出生于湖南省宜章县，汉族，高中文化，系宜章恒辉房地产开发有限公司股东，住广东省韶关市武江区芙蓉东路178号7栋1308房。2013年12月9日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押湖南省郴州市看守所。
辩护人彭安康，湖南博泰律师事务所律师。
辩护人王文彬，系王献忠的父亲。
湖南省郴州市中级人民法院审理湖南省郴州市人民检察院指控原审被告人王献忠犯诈骗罪一案，于二○一五年九月九日作出（2014）郴刑二初字第10号刑事判决。宣判后，原审被告人王献忠对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
湖南省郴州市中级人民法院审理认定：2011年5月31日，湖南省宜章县人民政府招待所与香港恒辉公司签订了《宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书》，约定签订意向书之日起10日内，王献忠交纳1000万元人民币到双方共管账户。同年6月16日，王献忠与黄某某、李某某和李某甲注册成立了宜章恒辉房地产开发有限公司，由黄某某任法定代表人。同月27日，黄某某筹集1100万元转账到王献忠指定的廖某某私人账户。王献忠以需要项目规划设计费为由留下100万元，其余1000万元转账至王献忠指定的陈某甲中国银行账户，并由宜章县人民政府招待所的人员进行了密码管控。由于宜章县人民政府招待所职工安置问题没有彻底解决，项目联合开发不能进行，后来宜章县人民政府招待所取消了对1000万元保证金的密码管理。随后王献忠在没有告知黄某某等人的情况下，安排陈某甲将这1000万元保证金转账至王献忠个人账户上。王献忠为取信黄某某于同年8月1日以个人的名义向黄某某出具了1100万元的借条。以上1100万元被王献忠用于个人偿债与消费。上述犯罪事实有被害人陈述、证人证言、书证及其被告人供述等证据证明。据此，原审判决：一、被告人王献忠犯挪用资金罪，判处有期徒刑十年。二、追缴被告人王献忠挪用的1100万元返还给被害单位宜章恒辉房地产开发有限公司。
上诉人王献忠上诉提出：“一审判决将未出庭作证的证人证言作为定案依据程序违法；一审认定的事实错误，宜章恒辉房地产开发有限公司没有公司资金，不存在挪用公司资金的事实。”其辩护人彭安康提出：“本案性质属于民间借贷经济纠纷，一审判决认定刑事犯罪属于事实不清、证据不足；一审判决遗漏一审辩护人提供的有利于王献忠的事实及证据，有损判决的公正公平；一审判决认定挪用1100万元不属于宜章恒辉公司，应当属于王献忠向黄某某的借款；王献忠没有利用职务上的便利，主观上没有挪用的意思和挪用的行为，不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件；请求改判王献忠无罪或者发回重审。”
经审理查明：2011年5月31日，在深圳招商会上，王献忠以香港恒辉实业集团有限公司的名义与湖南省宜章县人民政府招待所签订了《宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书》，约定签订意向书之日起10日内，王献忠交纳1000万元到双方共管账户。为承建上述开发项目，王献忠与朋友黄某某、李某某和李某甲于同年6月16日注册成立了宜章恒辉房地产开发有限公司，4人各占公司25%的股份，由黄某某任法定代表人。同月27日、28日，由黄某某筹集1100万元转账到王献忠指定的廖某某账户，其中1000万元作为交纳保证金用，100万元作为规划费。王献忠在黄某某转入廖某某的中国银行账户1100万元后，转出1000万至王献忠安排的陈某甲中国银行账户，并与宜章县人民政府招待所实行密码管控；以需要交纳项目规划设计费为由留下100万元在廖某某账户内，之后王献忠将100万元转走用于个人消费或者归还个人债务。由于宜章县人民政府招待所职工安置问题没有彻底解决，王献忠与宜章县人民政府招待所的项目联合开发不能进行。不久，宜章县人民政府招待所取消了对1000万元保证金的密码管理。王献忠在没有告知黄某某等人的情况下，安排陈某甲将1000万元保证金陆续转至王献忠账户或者王献忠指定的他人账户上，用于偿还个人债务或者消费。2011年8月1日，王献忠向黄某某出具了1100万元的借条。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、被害人黄某某的陈述证明：宜章恒辉房地产开发有限公司于2011年6月16日在宜章工商局注册登记成立，股东成员有他、王献忠、李某某、李某甲；实际出资情况：王献忠的822万元由他和李某某、李某甲垫资，他本人822万元，李某某（822万元），李某甲（822万元）；公司法定代表人由他担任。5月31日，王献忠与陈某某签订了《宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书》，按意向书的要求还需交纳保证金1000万元。于是他们四个人商量如何交纳这1000万元保证金。2011年6月27日，他通过宜章工商银行的账户转了900万元给王献忠提供给的廖某某的中国银行宜章支行账户，要黄文国（实际是他们的股东）从宜章县农商行转了200万至廖某某的账号里，共计1100万元。当天王献忠拿了一张由宜章县政府招待所薛某某开具的1000万的收据由他保管，后来王献忠拿走收据。2013年6月17日，在宜章县人民法院三楼由长沙的一家拍卖公司对宜章县人民政府招待所南片区旧城改造建设项目进行公开招牌挂。恒辉公司委托了王献忠参与竞拍，以竞价5160万元拍得。之后，他公司7月2日向法院交纳1000万竞拍标底款等费用。王献忠曾向他借钱买车、支付银行贷款利息、其他关系费用共计1331万元，其中王献忠为还农商行利息借了他有700万元。以上这些钱王献忠都以写了借条形式支钱，说到时候项目搞好后再来对账。1100万元借条写明是用于交纳项目保证金的。另外他还给了王献忠一笔费用在深圳一家设计公司做了设计，他还看了设计图。
2、侦查机关提取的宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书证明：2011年5月31日，甲方湖南省宜章县政府招待所法定代表人陈某某与乙方香港恒辉实业集团有限公司法定代表人王献忠签订意向合同书，合同约定双方共同开发位于宜章县城关镇文明南路20号（现县政府招待所办公营业地）房产，签订意向书10个工作日内，乙方打1000万元人民币到甲乙共管账户内，以示乙方履约的保证和诚意。上述1000万元履约保证金可抵扣乙方成交价款。
3、侦查机关提取的黄某某提供的借条证明：2011年8月1日王献忠向黄某某借款1100万元。该借款注明事由为交纳保证金。
4、侦查机关提取的宜章恒辉房地产开发有限公司注册登记资料证明：宜章恒辉房地产开发有限公司于2011年6月16日成立，法定代表人是黄某某，股东为王献忠、黄某某、李某某、李某甲，注册资本为3288万元。
5、侦查机关提取的廖某某中国银行账户2011年6-7月的交易记录证明：廖某某的中国银行账户6013627510000573846于2011年6月27日、28日先后存入900万元、200万元；转出1000万至陈某甲账户，27日转出20万至李小红账户，28日转出21万至高育秀账户，28日转出30万至廖满英账户，30日转出15万至谢建兵账户，30日转出2.665万至王昌明账户。
6、侦查机关提取的中国银行账户交易记录证明：陈某甲2011年6-7月46804028801010354181**账户于2011年6月27、28日分别存入800、200万元；7月4、5日分别转出200万元和100万元。陈某甲5911555634**账号于2011年8月1日转到912482001999100**账户700万元；8月29日，93251400191310009账户转入340万元，同日转出340万元至5833575735**账户；陈某甲中国银行62220819110002724**账户于2011年8月1日转入该账户700万元，8月2日转出500万元、200万元等资金流动情况。
7、侦查机关提取的多个银行交易明细等证据证明：陈某甲将1000万元资金先后从中国银行账户资金转入王献忠账户或者王献忠指定账户的情况。
8、证人李某某的证言证明：2011年，宜章恒辉公司成立，他和黄某某、王献忠、李某甲四个股东，每人占股份25%，法人代表是黄某某，董事长是王献忠，注册资本是1288万元，第二次增资至3288万元。在政府招待所项目上他出资了400万，300万用于交那500万元项目保证金，另外100万元是用于项目规划设计图纸费。第一份意向书是王献忠以香港恒辉公司的名义签订的，最后搞这个项目还是要在宜章注册公司。王献忠说没有钱，要搞工程才有，要他们先垫，到时候一起算账（他当时知道王献忠还欠宜章农商行2、3千万元）。2011年，王献忠又与招待所签了第二份意向书，黄某某来韶关找他，给他看了意向书，他说他出了400万元，要他们出钱了。后来拍卖会中标要上钱，他到政府办公室问那1600万元钱的事情，才知道项目保证金已被王献忠取走了，这样他们才向公安机关报案。
9、证人李某甲的证言证明：他系宜章恒辉房地产开发有限公司的股东，但并没有实际出资，宜章恒辉公司在宜章农商银行7楼办公室装修他垫资了19.8万元，黄某某和王献忠在操作公司的事，并进行政府招待所开发项目。
10、证人陈某某（时任宜章县人民政府办公室副主任兼政府招待所所长）的证言证明：2011年5月31日，在广东省深圳市招商会现场，王献忠与他签订了一份《宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书》。政府招待所与王献忠有500万元项目联合开发保证金和1000万元的项目履约保证金的资金往来。这两笔资金都没有进入招待所的公存账户，500万元的资金存入薛某某的个人名义账户，1000万元的履约保证金存入陈某甲的个人名义账户。1000万元的资金是在深圳市招商引资会签订意向书后，王献忠找到他按意向书的要求要交1000万元的履约保证金。王献忠主动提出安排人在中国银行开好账户。他提出由政府招待所的人员设置密码共管。2011年6月28日，王献忠将这1000万元转入陈某甲的账户里。钱到账后，他请示领导，领导提出政府招待所职工安置问题没有解决，这笔钱不收取。他找到王献忠讲这笔钱领导不同意交，他们不监管了，叫陈某甲与招待所的工作人员去办好手续。大概在2011年8月初，将这笔钱退还给王献忠。2013年10月份中旬，要王献忠补写一张收回1000万元履约保证金的收条。他是看到黄某某的反映材料才知道100万元规划设计费的事情。政府招待所没有收取王献忠的100万元规划设计费，也没有向王献忠提过交100万元规划设计费到政府招待所，政府招待所自己要做规划设计，费用由县政府财政支付。
11、证人薛某某（宜章县人民政府招待所办公室主任）的证言证明：他起草了《宜章县人民政府招待所房地产开发合作意向书》，该意向书于2011年5月31日在深圳招商会上由所长陈某某与王献忠签订。之后王献忠向招待所交纳了1000万元项目保证金，因县领导不同意交纳保证金，故他等人取消了对该款的监管，该1000万元保证金被王献忠分多笔转账或取现。
12、证人黄某甲的证言证明：2011年，县招待所与王献忠签订了一份合作开发意向书，根据意向书约定王献忠要向招待所交纳1000万元前期资金，后来由于项目暂时未确定由谁来开发，所以县招待所的领导与王献忠协商后决定，由王献忠提供的人开设账户，县招待所的人掌管账户密码。于是王献忠用陈某甲的姓名在中国银行宜章县文明南路支行开设了账户，王献忠在这个账户里转存了1000万元，由她、薛某某、黄生锋三人掌管密码。隔了一个多月，所长陈某某要求黄某甲等人将这1000万元退给王献忠，陈某甲与县招待所三个掌管密码的人一起去了银行，由陈某甲将钱转走了。
13、证人廖某某的证言证明：2011年夏天的时候，同村人王献忠要他在中国银行开个账户给王献忠用。他在宜章县人民医院对面的中国银行用自己的身份证开了账户，并将卡和密码给了王献忠，之后王献忠叫他在中国银行用这个账户转过一次钱给陈某甲，具体多少钱他不知道，他没有在这张卡里存取过钱，银行卡始终在王献忠处。
14、证人陈某甲的证言证明：2011年，同村人王献忠要他在中国银行宜章文明南路支行开个户，后来王献忠从其他银行转账1000万元到他在中国银行宜章文明路支行用自己名字开设账户内，并由政府招待所3个人设置了密码，存折由他保管。一个多月后，王献忠告诉他，政府招待所暂时不收此笔钱，要他与政府招待所人取消密码。之后，他找到政府招待所的人取消密码，改为他自己的密码，并办理了一张普通卡。后来银行的人说，普通卡转账要收费，办借贷卡转账不收费。于是他又办理了借贷卡，并将钱转账到该借贷卡账户。2012年八九月份，他按照王献忠的安排陆续将上述1000万元转到王献忠的账户。
15、上诉人王献忠对擅自转走1100万元资金用于消费和归还个人债务的事实供认不讳。
本院认为，上诉人王献忠身为宜章县辉房地产开发有限公司的股东，利用管理1100万元保证金等资金的职务便利，挪用1100万元归个人使用，挪用资金数额巨大且不退还，王献忠的行为构成挪用资金罪。
王献忠上诉提出“一审判决将未出庭作证的证人证言作为定案依据程序违法”的理由。经查，刑事诉讼法及其解释并没有要求证人均要出庭，一审法院在将未出庭证言当庭进行举证、质证的情况下，根据法律规定将未出庭证人的证言作为定案证据没有违背法律规定。故此上诉理由不能成立。
王献忠上诉提出“一审认定的事实错误，宜章恒辉房地产开发有限公司没有公司资金，不存在挪用公司资金的事实”的理由和其辩护人彭安康提出“一审判决认定挪用1100万元不属于宜章恒辉公司，应当属于王献忠向黄某某的借款”的意见。经查，一般而言，公司的资金包括股东投入的资金和公司生产经营积累的资金。虽然1100万元资金是黄某某筹集，但是黄某某、王献忠等人均认可该1100万元是用于交纳项目保证金，并认可在项目开发后应当结算的资金，故可视为是黄某某投入宜章恒辉房地产开发有限公司的资金，属于公司的公共资金。故该上诉理由亦不能成立。
其辩护人彭安康提出“本案性质属于民间借贷经济纠纷，一审判决认定刑事犯罪属于事实不清、证据不足”的意见。经查，王献忠以项目交纳保证金为由，将黄某某等人筹集交纳的1000余万元的资金挪用，其行为具有刑事违法性和社会危害性，一审定性为刑事案件事实清楚，证据确实、充分。故该辩护意见不能成立。
其辩护人彭安康提出“一审判决遗漏一审辩护人提供的有利于王献忠的事实及证据，有损判决的公正公平”的意见。经查，一审辩护人在一审提供的借条和收条等证据在一审庭审时进行了举证、质证，但是相关证人否认提供的借条、收条的事实与王献忠有关；公诉人也否认一审辩护人提供的证据与本案有关；同时侦查机关提取了王献忠向黄某某借款2800余万元的借条。因此，一审辩护人提供的证据并不能证明与本案1100万元保证金之间存在关系，也不能得出1100万元的保证金已经归还的事实。一审判决根据法律规定和本案定性的需要罗列证据，不属于遗漏证据的行为。故该辩护意见亦不能成立。
其辩护人彭安康提出“王献忠没有利用职务上的便利，主观上没有挪用的意思和挪用的行为，不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，请求改判王献忠无罪或者发回重审”的意见。经查，王献忠身为宜章县辉房地产开发有限公司的股东，利用管理1100万元保证金等资金的职务便利，挪用1100万元归个人使用，其主观上有挪用的故意，客观上有挪用的行为，符合挪用资金罪的构成要件。一审法院根据王献忠的犯罪事实、情节、社会危害和悔罪表现，对王献忠的定罪准确，量刑适当。故该辩护意见，本院不予采纳。
原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李世锋
代理审判员 陈 健
代理审判员 张增哲
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 王妗宇