北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第00754号
上诉人（原审互为原、被告）新博卓畅技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区宏达北路12号B座一区217室。
法定代表人甘中学，董事长。
委托代理人白晓宇，女，1981年7月13日出生，新博卓畅技术（北京）有限公司人事行政经理。
委托代理人孙继辉，河北天源通和律师事务所律师
被上诉人（原审互为原、被告）张鹏，男，1984年12月25日出生。
委托代理人沈斌倜，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人新博卓畅技术（北京）有限公司（以下简称新博卓畅公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第09364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年7月，张鹏起诉至原审法院称：我与新博卓畅公司存在劳动关系期间，新博卓畅公司不安排我转正，仅按我正常工资标准的80%向我发放试用期工资，且不与我签订劳动合同，不充分安排我休年休假，不支付我加班的加班费；新博卓畅公司于2011年1月5日与我解除了劳动关系，但其未足额支付我解除劳动合同经济补偿金。我不同意北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）作出的京开劳仲字（2011）第190号裁决书，请求法院判决新博卓畅公司支付我：1、2010年2月1日至2011年1月5日期间违法约定试用期的赔偿金106050元；2、2010年2月1日至2011年1月5日期间克扣的20%的工资21210元及其25%的经济补偿金5302.5元；3、2010年9月8日至2011年1月5日期间的工资11700元及其25%的经济补偿金2925元；4、2010年3月1日至2011年1月5日期间未签劳动合同的双倍工资差额40330元；5、2010年度5天的未休年休假工资2574.71元及其25%的经济补偿金643.68元；6、2010年2月1日至2010年12月31日期间的延时加班费671.1元和休息日加班费850.58元及二者的25%的经济补偿金387.9元；7、2010年度的年底双薪3500元及其25%的经济补偿金875元；8、解除劳动关系经济补偿金11100元及其50%的额外经济补偿金5550元。
新博卓畅公司辩称及诉称：张鹏在2010年2月之前在新奥博为技术有限公司（以下简称新奥博为公司）工作，其后转到我公司；张鹏在我公司的试用期的起止期限为2010年2月1日至2010年7月31日；我公司曾于2010年3月和7月多次要求与张鹏签订劳动合同，但均被张鹏拒绝；张鹏曾于2010年8月以新奥博为公司为被申请人向廊坊经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称廊坊开发区仲裁委）申请仲裁，我公司作为第三人参与了该案的仲裁和诉讼程序，张鹏在该案审理期间曾明确表示不向我公司主张权利，所以河北省廊坊市中级人民法院（以下简称廊坊中院）才判决新奥博为公司支付张鹏11个月的未签劳动合同的双倍工资差额，而新奥博为公司已经将上述款项支付给了张鹏，且张鹏在新奥博为公司和我公司的劳动关系是连续的，故我公司无需支付张鹏未签劳动合同的双倍工资差额；我公司已安排张鹏休了2010年度3天的带薪年休假，故我公司无需支付张鹏相应期间的工资；我公司于2011年1月5日与张鹏签订了解除（终止）劳动关系协议，并支付了张鹏7000元的解除劳动关系经济补偿金；我公司从2010年9月上旬开始已不再安排张鹏工作，张鹏此后未再为我公司创造任何价值，故我公司无需支付张鹏此后的工资；张鹏因未修满学分而未取得毕业证，故其在我公司工作期间的身份应为实习学生身份，而非正式员工。我公司没有向员工发放年底双薪的规定；张鹏在2010年有11天的休息日加班，我公司对其中6天按照张鹏日工资的75%的二倍的标准向张鹏支付了工资，其余5天安排张鹏进行了调休，无需另行支付加班费。我公司不同意开发区仲裁委作出的京开劳仲字（2011）第190号裁决，请求法院判决我公司无需支付张鹏：1、2010年3月1日至2010年12月2日期间未签劳动合同的双倍工资差额27936.57元；2、2010年9月9日、10日、13日的工资423.82元。
原审法院经审理认为：用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。鉴于新博卓畅公司未与张鹏签订劳动合同，其在2010年2月至2010年9月期间均是以0.8的试用系数向张鹏发放工资，没有法律依据，故新博卓畅公司应向张鹏支付上述期间的工资差额；根据已查明的事实，张鹏在2010年9月13日至2010年12月2日期间未出勤系新博卓畅公司未给张鹏安排工作所致，新博卓畅公司不支付张鹏上述期间的工资没有依据，故新博卓畅公司应支付张鹏上述期间的工资；张鹏要求新博卓畅公司支付2010年12月2日之后的工资差额和工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持；张鹏要求新博卓畅公司支付克扣工资差额和拖欠工资的25%的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。张鹏要求新博卓畅公司向其支付违法约定试用期的赔偿金的诉讼请求，没有依据，不予支持。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。新博卓畅公司与张鹏在2010年2月1日至2010年12月2日期间存在劳动关系，且其未与张鹏签订劳动合同，故对张鹏关于要求新博卓畅公司支付2010年3月1日至2010年12月2日期间未签劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，予以支持；张鹏要求新博卓畅公司支付2010年12月2日之后的未签劳动合同的工资差额的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。
用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据查明的事实，张鹏在2010年之前已连续工作超过12个月，而新博卓畅公司仅在2010年9月9日、9月10日、9月13日安排张鹏休了3天年休假并向张鹏支付了381.82元的年休假工资，新博卓畅公司还应向张鹏支付2010年度的未休假工资差额，故对张鹏该项诉讼请求中的合理部分，予以支持；张鹏关于要求新博卓畅公司支付拖欠2010年度未休年休假工资的25%的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张鹏在2010年2月1日至12月2日期间有11天的休息日加班，新博卓畅公司向张鹏支付了6天的休息日加班费共计724.13元，双方均认可真实性的OA考勤系统网页截图显示张鹏在上述期间存在4天调休，故对此予以采纳，并依据相关情况核算新博卓畅公司应支付给张鹏的休息日加班费差额；双方均认可真实性的OA考勤系统网页截图还显示张鹏在2010年2月1日至12月2日期间存在2.63天的延时加班、OA考勤系统可以由张鹏自行填写，虽然新博卓畅公司主张其公司员工加班需要经过审批，但其未就此提交证据，其应承担相应法律后果，故对张鹏主张的OA考勤系统网页截图显示的延时加班情况，予以采信，并据此核算新博卓畅公司应支付给张鹏的延时加班费数额；张鹏关于要求新博卓畅公司支付拖欠延时加班费和休息日加班费的25%的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。
张鹏要求新博卓畅公司支付其2010年度的年底双薪及其25%的经济补偿金，但其未就双方存在相关约定或新博卓畅公司存在相关规定进行举证，新博卓畅公司对此亦不认可，张鹏应承担举证不能的法律后果；综上，张鹏的该项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
用人单位依法向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。张鹏于2008年7月1日毕业后一直在新博卓畅公司的母公司
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新奥博为公司工作到了2010年1月31日；2010年2月1日，新奥博为公司将张鹏安排至新博卓畅公司工作，双方的劳动关系于2010年12月2日由新博卓畅公司向张鹏提出并与张鹏协商一致解除，新博卓畅公司向张鹏支付了7000元的解除劳动合同经济补偿金，该数额低于核定的数额，故新博卓畅公司应向张鹏支付解除劳动关系经济补偿金差额；张鹏要求新博卓畅公司支付其解除劳动合同经济补偿金的50%的额外经济补偿金，但其未举证证明其该项主张已经经过劳动行政部门处理，故对张鹏的相关诉讼请求，不予处理。
据此，原审法院于2014年10月判决：一、新博卓畅技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年二月一日至二〇一〇年十二月二日期间的工资和工资差额九千三百一十八元五角三分；二、新博卓畅技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年三月一日至二〇一〇年十二月二日期间未签劳动合同的双倍工资差额三万四千零九十四元八角三分；三、新博卓畅技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年度的未休年休假工资差额一千三百四十二元三角二分；四、新博卓畅技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年二月一日至二〇一〇年十二月二日期间的休息日加班费差额一千六百八十九元六角六分、延时加班费六百八十元一角七分；五、新博卓畅技术（北京）有限公司于判决生效之日起十日内支付张鹏解除劳动关系经济补偿金差额三千三百九十八元五角；六、驳回新博卓畅技术（北京）有限公司的其他诉讼请求；七、驳回张鹏的其他诉讼请求。
判决后，新博卓畅公司不服，上诉至本院称：第一、2010年2月至2010年9月期间我公司以0.8的系数向张鹏发放工资是经张鹏认可的，其在工作期间也未提出异议，现其以未签订劳动合同为由主张变更工资不应得到支持；第二、张鹏2010年9月13日至12月2日期间未到我公司上班，其中23天系张鹏请假，剩余期间属于无故旷工，并非我公司未给其安排工作，张鹏请假和旷工期间我公司扣发其工资和奖金符合相关规定；第三、张鹏与我公司的母公司新奥博为公司存在无固定期劳动合同关系，其受新奥博为公司指派到我公司工作，而其未签劳动合同双倍工资已经由新奥博为公司支付，我公司不应再予以支付；第四、我公司同意基于双方劳动关系连续向张鹏支付未休年休假工资，但原审法院认定张鹏与我公司存在劳动关系并判令我公司支付未休年休假工资没有事实和法律依据；第五、我公司已经足额向张鹏支付了全部工资，张鹏另行请求我公司支付加班费不应得到支持；第六、我公司与张鹏签订了《解除劳动关系的协议》并向张鹏支付了经济补偿金，不存在任何差额问题。据此，新博卓畅公司请求二审法院改判其公司不支付张鹏：1、2010年2月1日至2010年12月2日期间的工资和工资差额9318.53元；2、2010年3月1日至2010年12月2日期间的未签劳动合同双倍工资差额34094.83元；3、2010年度未休年休假工资差额1342.32元；4、2010年2月1日至2010年12月2日期间的休息日加班费差额1689.66元和延时加班费680.17元；5、解除劳动关系经济补偿金差额3398.5元。张鹏同意原审判决。
经审理查明：张鹏于2008年3月25日以四川旅游学院大三学生（专科）的身份进入新奥博为公司实习，张鹏于2008年7月1日毕业后因欠缴学费未取得毕业证，张鹏在新奥博为公司一直工作到了2010年1月31日，工作岗位为软件工程师，双方未签订劳动合同。2010年2月1日，新奥博为公司将张鹏安排至其全资子公司新博卓畅公司工作。张鹏在新博卓畅公司担任软件工程师，新博卓畅公司未与张鹏签订劳动合同。张鹏的工资表显示张鹏基本工资为2625元／月，绩效工资875元／月，2010年2月至8月期间新博卓畅公司以0.8的试用系数支付张鹏基本工资和绩效工资。新博卓畅于2010年3月至7月分别向张鹏支付加班工资181.03元、120.69元、181.03元、120.69元、120.69元。2010年9月张鹏实际工作3天，实发工资为578.82元。2010年9月9日、10日、13日，张鹏向新博卓畅公司申请休年休假并获得批准。张鹏在新博卓畅公司实际工作至2010年9月13日，之后未再到新博卓畅公司，新博卓畅公司亦未再向张鹏支付工资。
2010年12月2日，新博卓畅公司向张鹏出具《终止劳动关系通知书》，内容为：“张鹏，我单位与你于2010年2月建立劳动关系，但由于你至今未能提供我单位要求的学历证明，并没有按约定时间与公司签订劳动合同。所以，经公司研究决定与你终止劳动关系，工资结算日为2010年9月13日。公司将按《劳动合同法》相关规定，向你支付辞退经济补偿金共计7000元。”张鹏认可收到该《终止劳动关系通知书》和经济补偿金7000元。
其间，2010年8月18日，张鹏以新奥博为公司为被申请人，以新博卓畅公司为第三人向廊坊开发区仲裁委提起仲裁及诉讼，要求新奥博为公司支付：1、克扣的工资差额13300元及25%的经济补偿金3325元；2、未签劳动合同双倍工资38500元。河北省廊坊经济技术开发区人民法院（以下简称廊坊开发区法院）于2011年7月20日作出（2011）廊开民初字第51号民事判决书，判决：一、新奥博为公司支付张鹏十一个月的二倍工资差额30800元；二、驳回张鹏的其他诉讼请求。新奥博为公司不服该判决，上诉至河北廊坊中院，河北廊坊中院于2011年12月12日作出（2011）廊民一终字第1147号民事判决书，判决：驳回新奥博为公司的上诉，维持原判。新奥博为公司向张鹏支付了11个月的未签劳动合同双倍工资差额30800元。
2011年1月14日，张鹏向开发区仲裁委申请仲裁，要求：新博卓畅公司支付其违法约定试用期的赔偿金、2008年6月25日至2011年1月5日期间克扣的20%的工资、2010年9月8日至2011年1月5日期间的工资、未签劳动合同的双倍工资差额、未休年休假工资、加班费、2010年年底双薪、养老保险和失业保险损失、解除劳动合同经济补偿金等。2014年7月4日，开发区仲裁委作出京开劳仲字（2011）第190号裁决书，裁决：一、新博卓畅公司支付张鹏2010年3月1日至2010年12月2日期间未签劳动合同的双倍工资差额27936.57元；二、新博卓畅公司支付张鹏2010年9月9日、10日、13日的工资423.82元；三、新博卓畅公司支付张鹏2天未休年休假工资565.09元；四、驳回张鹏的其他申请请求。新博卓畅公司、张鹏均不同意该仲裁裁决，分别提起诉讼。
原审审理中，新博卓畅公司称其公司曾于2010年3月和7月多次要求与张鹏签订劳动合同，但均被张鹏拒绝。为此，新博卓畅公司提交了《签订劳动合同通知》的电子邮件予以证实。其中，电子邮件的内容为新博卓畅公司通知员工签订劳动合同。张鹏以该电子邮件的内容与其无关为由对该电子邮件不予认可。新博卓畅公司另称张鹏与其公司的母公司新奥博为公司存在无固定期劳动合同关系，受新奥博为公司指派到其公司工作，而未签劳动合同双倍工资已经由新奥博为公司支付，其公司不应再予以支付。
张鹏主张新博卓畅公司按照0.8的试用系数向其支付在职期间的工资违反法律规定，应当向其支付违法约定试用期的赔偿金和克扣的20%的工资差额。新博卓畅公司称其公司以0.8的系数向张鹏发放工资是经张鹏认可的，其在工作期间也未提出异议，故不应支付违法约定试用期的赔偿金和克扣的20%的工资差额。
新博卓畅公司称张鹏2010年9月实际工作3天，之后未再到其公司工作，处于连续请假或者旷工状态，依照其公司考勤制度的相关规定，请假或者旷工期间不应支付工资。为此，新博卓畅公司提交了《2010年考勤报告》予以证实。考勤报告显示张鹏2010年10月之后无出勤记录。张鹏以《2010年考勤报告》系新博卓畅公司单方制作且系电子文档打印形式为由对该考勤报告不予认可。张鹏主张其未提供劳动的原因在于新博卓畅公司未安排其工作。
张鹏主张工作期间其存在2.63天的延时加班，2.5天的周末加班，另有6天的培训，新博卓畅公司仅安排了4天调休，未足额支付其加班工资。为此，张鹏提交了OA系统截图予以证实。新博卓畅公司称其公司已经安排张鹏调休并按照加班天数足额支付张鹏加班工资。
本院审理中，为证明张鹏2010年9月13日之后处于连续请假或者旷工状态未再到其公司工作，依照其公司考勤制度的相关规定不应支付张鹏工资，新博卓畅公司提交了《请假条》（2张）和《新奥博为公司考勤休假管理制度》。落款日期为2010年9月14日的《请假条》显示：“本人由于特殊原因，近期不能来公司上班。特在此前年休假的基础上续假4天（9月14日至9月17日）。另有补充说明内容：经部门领导批准续假期3天，请假截止到9月21日。”落款日期为2010年10月9日的《请假条》显示：“本人由于特殊原因，近期不能来公司上班，特请假11天（10月11日至10月25日）。”《新奥博为公司考勤休假管理制度》中规定，事假期间每天核扣日工资。张鹏以上述证据并非二审审理期间的新证据为由对《请假条》和《新奥博为公司考勤休假管理制度》不予认可。张鹏未就上述《请假条》中的签字申请鉴定。
以上事实，有双方当事人陈述、工资条、《休假申请》、《终止劳动关系通知书》、《请假条》、京开劳仲字（2011）第190号裁决书、廊开劳仲字（2010）第96号仲裁裁决书、（2011）廊开民初字第51号民事判决书、（2011）廊民一终字第1147号民事判决书等在案佐证。
本院认为：根据查明的事实，张鹏于2010年2月1日到新博卓畅公司工作，由新博卓畅公司对其进行管理并由新博卓畅公司向其支付劳动报酬，故双方自2010年2月1日起建立劳动关系。新博卓畅公司于2010年12月2日向张鹏出具《终止劳动关系通知书》，双方劳动合同就此而终止，故本院认定2010年2月1日至2010年12月2日期间双方存在劳动关系。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。张鹏提交的工资表显示张鹏基本工资为2625元／月，绩效工资为875元／月，因新博卓畅公司未与张鹏签订劳动合同，双方亦未就试用期进行约定，故新博卓畅公司以0.8的试用系数向张鹏支付基本工资和绩效工资不符合法律规定，张鹏请求新博卓畅公司支付克扣的20%的工资差额的合理部分，应当予以支持。但结合《终止劳动关系通知书》、《请假单》和考勤表可以认定张鹏在新博卓畅公司实际工作至2010年9月13日，之后未再向新博卓畅公司提供劳动。据此，新博卓畅公司无需支付张鹏2010年9月14日至2010年12月2日期间的工资。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。新博卓畅公司未与张鹏签订劳动合同，应当自2010年3月1日起向张鹏每月支付二倍的工资。张鹏虽由新奥博为公司安排至新博卓畅公司工作，但自2010年2月1日起新博卓畅公司与张鹏建立劳动关系，应就其公司与张鹏劳动关系期间承担用工主体责任。新博卓畅公司以张鹏与新奥博为公司存在无固定期劳动合同关系，而未签劳动合同双倍工资已经由新奥博为公司支付为由主张不支付未签劳动合同双倍工资差额，依据不充分，本院不予支持。但由于2010年9月14日之后，张鹏未再向新博卓畅公司提供劳动，新博卓畅公司无需支付张鹏2010年9月14日至2010年12月2日期间的未签劳动合同双倍工资。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
张鹏主张工作期间存在11天的加班，新博卓畅公司仅安排了4天调休，未足额支付其加班工资。新博卓畅公司虽称其公司已经安排张鹏调休并按照加班天数足额支付张鹏加班工资，但经核算，新博卓畅公司向张鹏支付的加班工资并不足额，相应的加班工资差额，新博卓畅公司应当予以支付。原审法院计算的数额并无不当，应当予以维持。
张鹏2010年度应休年休假天数为5天，新博卓畅公司仅安排张鹏休年休假3天，剩余2天应当向张鹏支付未休年休假工资。原审法院认定的数额并无不当，本院予以维持。
用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。该经济补偿金为双方劳动合同解除时用人单位承担的法定给付义务，除非劳动者明确表示放弃，不得随意免除或者减少。现新博卓畅公司未提交证据证明张鹏明确对经济补偿金减少的部分表示放弃，而新博卓畅向张鹏支付的经济补偿金数额少于法律规定的标准，相应的差额，应当予以支付。据此，新博卓畅公司的上诉请求，依据不充分，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十一条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第09364号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、变更北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第09364号民事判决第一项为：新博卓畅技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年二月一日至二〇一〇年九月十三日期间的工资和工资差额五千二百五十元；
三、变更北京市大兴区人民法院（2014）大民初字第09364号民事判决第二项为：新博卓畅技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内支付张鹏二〇一〇年三月一日至二〇一〇年九月十三日期间未签劳动合同的双倍工资差额二万二千七百五十元；
四、驳回新博卓畅技术（北京）有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回张鹏的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由新博卓畅技术（北京）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 贾高俊
代理审判员 庞 妍
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李 昂