广东省清远市清新区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤1803行初123号
原告刘玉海，男，1963年11月11日出生，汉族，深圳市福田区人，住深圳市福田区。
委托代理人曾佑强，英德市英州法律服务所法律服务工作者。
被告英德市国土资源局。住所地：英德市英城街道英州大道国土大楼。组织机构代码：00731248-8。
法定代表人钱金勤，局长。
委托代理人邱素忠，英德市国土资源局干部。
委托代理人刘文静，广东远大永恒律师事务所律师。
第三人英德市盛世嘉华房地产开发有限公司。住所地：英德市英城峰光西路北（与云岭路交界处）。组织机构代码：79627532-4。
法定代表人范桂平，总经理。
第三人莫水源，男，1960年4月28日出生，汉族，住广东省开平市。
原告刘玉海不服被告英德市国土资源局房屋抵押权登记行政纠纷一案，本院于2016年10月19日立案受理后，于2016年10月20日向被告英德市国土资源局、第三人莫水源，于2016年11月2日以公告方式向第三人英德市盛世嘉华房地产开发有限公司（以下简称盛世嘉华公司）送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。原告刘玉海的委托代理人曾佑强，被告英德市国土资源局的委托代理人邱素忠、刘文静到庭参加了诉讼。被告盛世嘉华公司、第三人莫水源经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘玉海与第三人盛世嘉华公司签订合同，购买英德市峰光西路翡翠银湾E幢1201号房屋，此房屋已于2010年9月27日在被告英德市国土资源局备案登记在原告名下。第三人盛世嘉华公司后将该房屋抵押给第三人莫水源，导致该房屋被开平市人民法院查封。原告认为在办理抵押登记手续之前涉案房屋已登记备案在原告名下，但被告不经查实，就将涉案房屋办理了抵押登记，侵害了原告的合法权益。所以被告给第三人莫水源办理的英德字第01××88号《房地产他项权证》是违法的，应予撤销，为此，向本院提起行政诉讼。
原告刘玉海诉称，原告从第三人盛世嘉华公司购买了英德市峰光西路翡翠银湾E幢1201号房屋，价款498000元，已履行一切合同义务，付清房款及各种费用，并于2011年10月9日收楼。此房屋于2010年9月27日在被告备案登记原告名下，有备案登记头文件为证。原告得知，第三人盛世嘉华公司将涉案房屋抵押给了第三人莫水源，导致该房屋被开平市人民法院查封，有开平市人民法院出具的（2014）江开法民二初字第170号判决书为证。涉案房屋在办理抵押登记手续之前已登记备案在原告名下，但被告不经查实，为第三人莫水源办理了抵押登记手续，原告认为，被告滥用职权，侵害了原告的合法权益。因此，特向法院提起行政诉讼，请求：依法撤销被告给第三人莫水源办理的英德字第01××88号《房地产他项权证》。
原告刘玉海为其主张提供的证据有：
1.身份证，证明原告主体适格；
2.商品房购买合同、收款凭证，证明原告的合法财产来源；
3.收楼通知、收楼须知、入住合约，证明原告占有涉案房屋的事实；
4.查询住房登记信息申请书，证明该房屋已合法备案状态；
5.英德市房地产抵押登记审批表，证明第三人办理抵押登记事实、具体行政行为；
6.英德市不动产他项权注销告知书，证明被告的侵权行为是应予以撤销的行为；
7.英德市住房和城乡建设局的文件，证明被告的被诉行政行为违法。
被告英德市国土资源局辩称，一、原告所称的“备案登记”属商品房预售的登记备案，而不是房屋产权的登记备案。商品房预售的登记备案制度是指政府行政管理部门针对房地产开发公司（即预售方）与商品房预购方就商品房预售交易达成的明确双方权利义务关系的合同进行登记备案的法律制度。商品房预售合同登记备案制度通过登记备案来公示合同，公示的是一个特定的债权债务关系，商品房预售的登记备案本身并不是一种物权登记，只是使得购房者获得了一种期待权，期待在将来可以顺利的实现该房屋的所有权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，并未赋予其法律强制上的意义。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，且根据《中华人民共和国物权法》等相关规定，所有权的确定只有经过不动产登记才能最终确定。故商品房预售的登记备案不是房屋产权的登记备案。
二、原职能部门英德市住房和城乡建设局(以下简称原英德住建局)将涉案房屋进行抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确、程序合法。1、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款及《房屋登记办法》第十二条第二款规定，第三人盛世嘉华公司作为涉案房屋的房地产开发公司，涉案房屋为其投资建建造，其依法取得了涉案房屋所有权。根据《中华人民共和国物权法》第四十条“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”的规定，第三人盛世嘉华公司作为涉案房屋所有权人，有权在涉案房屋设立担保物权。2、2013年1月28日，第三人盛世嘉华公司取得涉案房屋的《房地产权证》，证号为：粤房地权证英德字第××号。同年2月1日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源签订了《借款合同》，向第三人莫水源借款3800000元，盛世嘉华公司提供包括涉案房屋在内的共13套房屋作抵押。同日，盛世嘉华公司与第三人莫水源分别向原英德住建局提交了《英德市房地产抵押权登记申请书》、《借款合同》、《抵押价值协议书》、抵押物清单、授权委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、盛世嘉华公司章程、英德市房屋产权信息查询证明等相关资料，经原英德住建局审查，第三人盛世嘉华公司、第三人莫水源的申请依据充分，符合《房屋登记办法》第四十三条的规定，且涉案房屋不属于依法不得设定抵押的房产，故原英德住建局对涉案房屋进行抵押登记。3、第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源于2013年2月1日向原英德住建局申请抵押权登记，并提交了相关的资料，经原英德住建局对相关资料进行审验，认为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源的申请符合相关法律法规的规定，便于2013年2月4日作出同意办理抵押登记的意见。原英德住建局办理抵押登记的流程符合《中华人民共和国城市房地产抵押管理办法》第三十三条及《房屋登记办法》第七条、第二十三条、第四十四条的规定，程序合法。
综上所述，原英德住建局将涉案房屋予以抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确、程序合法，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告英德市国土资源局于2016年11月8日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据包括：
1.英德市房地产抵押登记申请书、收件收据（回执），证明两第三人向原职能部门英德住建局申请办理涉案房屋抵押登记；
2.企业机读档案登记资料、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、公司章程修正案，证明涉案房屋抵押人的主体资格；
3.粤房地权证英德字第××号《房地产权证》、英德市房屋产权信息查询证明，证明涉案房屋权属人是第三人盛世嘉华公司；
4.价款合同、股东决议、身份证复印件、抵押价值协议书、抵押证明书、抵押物清单、委托书、身份证复印件，证明两第三人申请办理抵押登记时提交的有关材料；
5.英德市房地产抵押登记审批表，证明原职能部门英德住建局将涉案房屋予以抵押登记的行政行为依据充分、适用法律正确。
法律依据：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条、第六十一条第二款，《房屋登记办法》第七条、第十二条第二款、第二十三条、第四十四条；《中华人民共和国物权法》第四十条。
根据各方当事人提供的证据，被告英德市国土资源局的质证意见是：对原告提供的证据1-6真实性、合法性、关联性无异议；证据7不予认可，原告没有提交原件，这是原职能部门英德住建局的内部文件，并不产生必然的法律效力和效果。
原告的质证意见是：对被告提供的证据1的合法性有异议，房屋是原告所有，被告对审核的内容不加以实质的稽查就受理；证据2的关联性有异议，与本案无关；证据3的真实性有异议，涉案房屋的房产证号是假的，英德市房产信息中心出具的查询证明产权证号为0100116396，与粤房地产权证号01××33不相符，指向的房屋都是座落于英德市××路××翡翠××号涉案房屋；证据4的除了抵押物清单之外，其他与本案无关；证据5的合法性有异议，主体不相符，第三人莫水源无权申请《房地产他项权证》。对被告提供的法律依据不适合本案的实际情形，适用法律错误。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：一、对原告刘玉海提供的证据1-6，被告英德市国土资源局均无异议，本院确认其具有证据效力；对证据7《关于解决我市翡翠银湾商住小区历史遗留办证问题的建议》，是原英德住建局出具的意见文件，与事实相符，本院确认其具有证据效力；二、对被告英德市国土资源局提供的证据1只证明两第三人申请办理房屋抵押登记，本院确认其具有证据效力；证据2证明涉案房屋抵押人的主体资格，本院确认其具有证据效力；证据3的《英德市房屋产权信息查询证明》，查询证明的产权证号为0100116396，与粤房地权证号01××33不相符，本院不予采纳；证据4被告只证明两第三人申请办理抵押登记时提交的有关材料，本院确认其具有证据效力；证据5《英德市房地产抵押登记审批表》，职能部门的审批情况，本院确认其具有证据效力。
经审理查明，英德市翡翠银湾商住小区座落英德市英城峰光西路，由第三人盛世嘉华开发投资建设，由于拖欠有关税款、规费，该项目未办理规划验收、竣工验收备案手续。2013年1月28日，原英德住建局为第三人盛世嘉华颁发了涉案座落于英德市××路××翡翠××号房屋的《房地产权证》，证号为：粤房地权证英德字第××号。
2010年9月27日，原告刘玉海与第三人盛世嘉华公司签订《广东省商品房买卖合同》，购买座落于英德市峰光西路南××××号房屋，房款为498000元，一次性付款；英德市房产交易所于2010年9月27日在该合同上签上“合同鉴证”字样并盖上公章，并办理了备案登记。原告付清了房款及各种费用后，第三人盛世嘉华公司于2011年5月20日通知原告收楼，原告于2011年10月9日收楼进行装修入住至今。
2013年2月1日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源签订《借款合同》，约定以其座落于英德市××路××翡翠××住宅小区××套房屋，包括涉案的英德市××路××翡翠××号（粤房地权证英德字第××号）作抵押物，向第三人莫水源借款人民币3800000元。借款期限从2013年2月1日至2014年1月31日止。同日，第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源分别以抵押人、抵押权人名义向原英德住建局提交了《英德市房地产抵押权登记申请书》、英德市工商行政管理局出具的《企业机读档案登记资料》《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《英德市盛世嘉华房地产开发有限公司公司章程》及《章程修正案》、《股东决议》、《身份证复印件》、《授权书》、《抵押物清单》，《借款合同》、《抵押价值协议书》、英德市房屋产信息中心出具的《英德市房屋产权信息查询证明》、房屋坐落于英德市××路××翡翠××号的英德字第××号《房地产权证》等相关资料,申请办理房地产抵押权登记；2013年2月4日，原英德住建局出具登记收件回执给第三人盛世嘉华公司；同日，原英德住建局经审查后，出具《英德市房地产抵押登记审批表》，相关人员填写了日期与意见：一、初审意见“已核，资料齐全”；二、复审意见“同意办理”；三、审批意见“同意发证”。之后，原英德住建局为第三人莫水源办理了抵押登记手续，颁发了英德字第01××88号《房地产他项权证》给第三人莫水源。原告认为被告滥用职权，侵害了原告的合法权益。为此，向本院提起了诉讼。
诉讼中，经原告查询，英德市房产信息中心于2017年2月16日出具《英德市不动产权信息查询证明》，证明《房地产权证》
证号为01××33，座落英德市××路××翡翠××号房产已被查封、已被抵押给第三人莫水源。抵押期限：2013年2月1日至2014年1月31日
另查，根据英德市机构编制委员会办公室英编办[2015]41号文件，英德市范围内城镇房产产权、产籍管理和房产产权登记发证的职能由原英德住建局划入英德市国土资源局。
本院认为，本案是房屋抵押权登记行政纠纷。英德市范围内城镇房产产权、产籍管理和房产产权登记发证的职能由原英德住建局划入英德市国土资源局，英德市国土资源局作为被告主体适格。根据原告的起诉、被告的答辩及庭审情况以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案争议的焦点是：涉案房屋由被告向第三人莫水源颁发的英德字第01××88号《房地产他项权证》是否合法有效，是否应予撤销。原英德住建局作为房屋产权登记及不动产所有权抵押登记机关，为原告与第三人盛世嘉华公司签订的《广东省商品房买卖合同》办理了备案登记后，就应当知道涉案的英德市峰光西路南××××号房屋已经出售给了原告，但在办理第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源申请房地产抵押权登记过程中，对涉案房屋的产权没有尽到合理审慎的义务，在明知涉案房屋已办理备案登记出售给了原告刘玉海的情况下，仍然为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源借款办理抵押登记手续，其行为侵害了原告刘玉海的权益，违反了《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第（四）项“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；”的规定；第三人盛世嘉华公司明知涉案房屋已出售给原告且进行了备案登记的事实，又将涉案房屋作为抵押物向第三人莫水源借款，并申请办理抵押登记手续，严重侵犯原告的合法权益，是恶意申请抵押登记的违法行为。据此，原英德住建局为第三人盛世嘉华公司与第三人莫水源办理的英德字第01××88号《房地产他项权证》违法，应予以撤销。被告英德市国土资源局提出的“商品房预售的登记备案不是房屋产权的登记备案，有权在涉案房屋设立担保物权”的问题。商品房预售的登记备案是根据《城市商品房预售管理办法》第十条第一款“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”的规定办理的手续，原告作为房屋产权登记及不动产所有权抵押登记机关，应该知道原告刘玉海签订的《广东省商品房买卖合同》在其本局办理了备案，说明涉案房屋已经出售，也应该清楚该房屋在办理权属登记手续过程中，但又为其办理抵押登记，将涉案房屋设立担保物权，会造成一房两“主”的严重后果，仍放任这一行为发生，明显违法。故被告英德市国土资源局的抗辩意见理由不充分，本院不予采纳。原告刘玉海请求撤销涉案房屋的《房地产他项权证》的诉求理据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
撤销原英德市住房和城乡建设局向第三人莫水源颁发的英德字第01××88号《房地产他项权证》。
本案受理费50元，由被告英德市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审判长 潘玉琪
审判员 江 景
审判员 梁建华
二〇一七年六月二十二日
书记员 黄婉瑶
附法律条文：
一、《中华人民共和国担保法》第三十七条：下列财产不得抵押：
（一）土地所有权：
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
二、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条：经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第七十条：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
三、《城市商品房预售管理办法》第十条：商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。
房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。
商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。