湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6758号
上诉人(原审原告)：湖南御泥坊化妆品有限公司，住所地长沙市高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园9栋2层201号。
法定代表人：戴跃锋，公司执行董事。
委托诉讼代理人：童钧，湖南金州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易小泉，湖南金州律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：湖南艺人堂文化传媒有限公司，住所地长沙市开福区中山路589号开福万达广场商业综合体32002房。
法定代表人：许丰，公司董事长。
委托诉讼代理人：丁春桃，湖南星邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟博，湖南星邦律师事务所律师。
上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司（以下简称御泥坊公司）因与上诉人湖南艺人堂文化传媒有限公司（以下简称艺人堂公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，开庭审理了本案。上诉人御泥坊公司的委托诉讼代理人童钧、易小泉，上诉人艺人堂公司的委托诉讼代理人丁春桃、陈伟博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
御泥坊公司上诉请求：1、请求撤销(2016)湘0104民初1036号民事判决，依法改判艺人堂公司赔偿御泥坊公司损失150万元；2、本案一、二审诉讼费用全部由艺人堂公司承担。事实与理由：一、邓诗颖认定御泥坊公司构成侵权并提出索赔是基于御泥坊公司在天猫商城销售产品的行为，与拍拍网上照片无关，一审法院据此认定御泥坊公司需自负部分损失没有事实依据。二、《合作协议书》第4.3条明确约定第三人诉讼导致御泥坊公司的任何损失由艺人堂公司承担，一审法院依据自由裁量权判决御泥坊公司承担部分损失没有法律依据。三、御泥坊公司的包装损失、经营损失、商誉损失等损失系现实发生，御泥坊公司已向一审法院提交充足证据予以证明。
艺人堂公司辩称，一、邓诗颖起诉御泥坊公司侵犯肖像权纠纷一案中，邓诗颖提交的侵权证据中包括了御泥坊公司未经艺人堂公司和邓诗颖同意而使用的拍拍网的照片，且邓诗颖起诉的是侵犯肖像权，御泥坊公司不能因为拍拍网使用的照片未直接用于产品包装或未销售获利就否认存在侵权事实。二、根据《合作协议书》第4.3条的约定，艺人堂公司仅授权御泥坊公司可以使用授权艺人素材用于演唱会宣传。御泥坊公司违反合同约定将艺人照片用于产品包装，对外销售并将未经授权的照片在网页上进行产品宣传，已经构成了违约，艺人堂公司认为应改判御泥坊公司就其违约行为承担全部责任。三、关于御泥坊公司的损失问题，仅依据一份不知是否履行的《采购合同》以及相关销售数据不足以证明御泥坊公司是否存在实际损失。退一步说，即使御泥坊公司因邓诗颖侵权事件存在商誉、销售额的减少，也是因为御泥坊公司未按照合同约定在授权范围内使用艺人肖像素材，其损失应由其自行承担。
艺人堂公司上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2016）湘0104民初1036号《民事判决书》，依法改判驳回御泥坊公司的全部诉讼请求；2、请求法院判决一、二审诉讼费用全部由御泥坊公司承担。事实与理由：一、一审法院无视艺人堂公司提交的大量证据，歪曲事实，其判决与事实有多处不符，请二审法院依法予以纠正。二、艺人堂公司认为调解书仅对调解双方具有约束力，一审法院以御泥坊公司与案外人达成的《民事调解书》来认定相关事实，缺乏事实和法律依据，应予纠正。三、本案双方在《合作协议书》明确约定了艺人形象照的授权范围仅为宣传演唱会，御泥坊公司违反合同约定，相应民事责任应当自行承担，艺人堂公司无须为御泥坊公司的违约行为承担赔偿责任。四、浙江省杭州市余杭区对邓诗颖诉御泥坊公司侵犯肖像权纠纷一案没有管辖权，其出具的调解书不具有法律效力。
御泥坊公司辩称，1、关于一审法院认定的事实，艺人堂公司认为《合作协议》第4.3条约定艺人形象仅可用于演唱会宣传，但是该协议根本看不出只能用于演唱会宣传，相反艺人堂公司提供的素材是可以用于平台宣传、销售渠道宣传等。2、在《合作协议》7.4条中明确约定，艺人堂公司指定的联系人是邓大兮，同时根据艺人堂公司在一审中提交的证据证明邓大兮是艺人堂公司的员工，根据《民法通则》的相关规定，艺人堂公司应当对员工的相关行为承担责任。3、御泥坊公司与艺人堂公司的协议签订在前，艺人堂公司与邓诗颖的协议签订在后，艺人堂公司应当按照与御泥坊公司签订的协议取得相应的授权，当时艺人堂公司没有取得协议所约定的授权，所以其行为构成违约，一审法院对此认定正确。4、涉案的民事调解书是由杭州市余杭区人民法院就邓诗颖与御泥坊公司肖像权纠纷依法作出的，是具有法律效力的文书，且该纠纷系因御泥坊公司与艺人堂公司的合作协议而产生，因此该调解书应当作为御泥坊公司的索赔依据。至于艺人堂公司没有参与调解过程，是艺人堂公司自己的责任，御泥坊公司已经向杭州市余杭区人民法院申请艺人堂公司作为第三人参加诉讼，法院没有允许。其次，艺人堂公司作为与该案有利害关系的人，自己也可以申请作为第三人参加诉讼，来发表自己的意见。5、在邓诗颖案发生后，御泥坊公司就及时告知了艺人堂公司，并且要求艺人堂公司按照合同的约定积极负责解决该案，将损失降到最低点。但是艺人堂公司并没有积极履行，才导致本案的损失。6、关于涉案的艺人形象照，其授权范围是否包括了用于产品包装，御泥坊公司认为根据双方《合作协议》的第1.2条，第2.11条，第4.3条，上述合同条款不仅没有约定艺人形象照只能用于演唱会的宣传，反过来约定该形象照可以用于御泥坊公司方及第三方平台的宣传推广，销售渠道以及销售产品的宣传。因此御泥坊公司使用艺人形象照的行为符合合同约定。其次，根据御泥坊公司所提供的证据，可以证明御泥坊公司在适用涉案的艺人形象之前，已经通过了艺人堂公司的审核，使用的范围清楚的标明是可以用于产品的包装和销售的。7、关于杭州市余杭区人民法院对邓诗颖案是否具有管辖权的问题。首先，《民事诉讼法》第18条及相关司法解释，规定中级人民法院管辖重大涉外民事案件。邓诗颖案属于非涉外重大案件，应该由基层人民法院管辖。在最高人民法院2013民事他字第22号批复中也明确余杭区人民法院对一审涉外涉港澳民事案件具有管辖权。另外浙江省高院关于浙江省各级法院的级别管辖的通知中，也明确规定除该通知和司法解释明确规定由高院、中院管辖的民商事案件外，其他的均由基层人民法院管辖。综合上述理由，余杭区人民法院对邓诗颖案是有管辖权的。综上，艺人堂公司的上诉没有事实和法律依据，请求依法予以驳回，
御泥坊公司向一审法院请求：艺人堂公司赔偿御泥坊公司损失150万元（诉讼中，御泥坊公司明确损失包括赔偿金68万元、诉讼费2852元、公证费4000元、律师费88000元、差旅费2761元、包装损失86398.5元、经营损失408354.5元、其他损失25万元，总额仅主张150万元）。
一审法院认定事实：御泥坊公司与艺人堂公司于2015年1月23日签订《御泥坊9周年—膜范女神演唱会合同协议书》，其中约定基于艺人堂公司自有规划项目《艺人堂ONLINE演唱会》模型之上进行合作，确定本场演唱会名称为“御泥坊9周年，膜范女神演唱会”。并以此名称完成艺人邀约、演唱会经营及相关运作。项目举办时间：2015年4月18日，场地湖南国际会展中心，明星嘉宾：邓紫棋(本名邓诗颖)、A-Lin、阿SA、谭维维，主持人：出场费约50万左右的人选。(最终演出阵容需甲、乙双方确定并达成一致。艺人形象及节目素材授权使用时间：自合同签订之日起至2015年4月30日止(2015年4月30日之前利用本合作元素制作的所有内容或销售产品不在此约束范围内)。双方合作的形式：艺人堂公司作为本次演唱会的主办方，负责整个演唱会的内容制作。御泥坊公司作为本项目联合制作方，出资享有本合同第二条约定的权利及与艺人堂公司同等的利润分配权，双方按本合同，用于本次演唱会的各项支出。艺人堂公司必须安排本项目参演明星于2015年1月27日15点前将形象图片素材交付御泥坊公司使用，2015年1月31日前为御泥坊公司录制视频祝福VCR(每个明星至少录制1条)并交给御泥坊公司，录制内容需体现御泥坊公司品牌名称及合作平台信息(具体以御泥坊公司提交书面文稿经艺人堂公司确认)，御泥坊公司有权将录制的VCR用于品牌活动推广宣传，但御泥坊公司发布前需把宣传方案发与艺人堂公司确认。在本项目合作中，艺人堂公司享有本项目所邀艺人主题画面形象授权及本项目版权授权(包括但不限于本项目预热期明星艺人高清形象图片、明星视频VCR、艺人本项目现场演出图片、本项目现场音频、视频素材等，使用前需经艺人堂公司确认)。艺人堂公司确保提供给御泥坊公司的授权素材可用于御泥坊公司及第三方平台的宣传推广、销售渠道宣传。若有第三方或国家机关追究御泥坊公司因使用素材而构成的侵权或违法的情形，艺人堂公司应负责解决，如因此导致御泥坊公司直接或间接受到的任何损失(包括但不限于赔偿金、罚款、交通费、律师费等)所有相关费用均由艺人堂公司承担。
2015年4月，御泥坊公司将邓诗颖双手叉腰及其他三名艺人肖像的合成图片使用在其对外销售的面膜外包装的腰封上，且标注“御泥坊9周年《膜范女神》演唱会9周年庆”“御泥坊9周年膜范女神演唱会嘉宾”“《膜范女神》9周年纪念款”等字样，并在其天猫旗舰店、官方微博上进行商品展示、宣传。同期，拍拍网上御泥坊商品图片上使用了邓诗颖右手摸头的肖像图片，并标注“9周年携手邓紫棋全新定制”字样。2015年8月4日，艺人堂公司回复邮件称对御泥坊公司使用的上述图片除“邓诗颖右手摸头的肖像图片”未通过其审核外，其他内容都已通过QQ、电话、微信等形式通过审核。
2015年7月16日，案外人邓诗颖以御泥坊公司未经其许可，使用其肖像进行产品销售，向杭州市余杭区人民法院(案号：(2015)杭余民初字第2605号)起诉，要求御泥坊公司赔偿其侵权损失200万元、精神抚慰金10万元。9月28日，御泥坊公司向艺人堂公司发送电子邮件，要求艺人堂公司提供与该案相关的材料(包括但不限于与邓诗颖所签合同及文件往来，及御泥坊公司使用邓诗颖肖像图片前经由艺人堂公司审核确认的材料等)并确认其真实性，并要求艺人堂公司尽快与邓诗颖协调，处理有关诉讼事宜。邓诗颖与御泥坊公司于2016年1月5日达成调解，御泥坊公司赔偿邓诗颖各项损失共计68万元，并承担诉讼费2140元。邓诗颖放弃其他诉讼请求。御泥坊公司于同月20日支付了全部赔偿款及诉讼费。就该案，御泥坊公司支出了差旅费共计2761元、律师费5万元。
另查明，御泥坊公司就本案支付了律师费38000元、公证费4000元。
一审法院认为：御泥坊公司与艺人堂公司签订的《御泥坊9周年—膜范女神演唱会合同协议书》合法有效，双方当事人应按约全面履行合同义务。依合同之约定，艺人堂公司负责整个演唱会的经营工作，包括邀请艺人取得使用艺人肖像图片的授权，并提供图片给御泥坊公司以用于御泥坊公司及第三方平台的宣传推广、销售渠道宣传，并对图片进行审核。御泥坊公司在合同期间内对外销售、宣传时使用的部分邓诗颖的肖像图片虽经艺人堂公司审核，但艺人堂公司未举证证明其取得邓诗颖的授权，许可其或御泥坊公司使用，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。然御泥坊公司作为商业经营者，知道且应当在使用前审查艺人堂公司是否取得相应授权，但未举证证明向艺人堂公司提出要求，履行了必要的审查义务，亦存有一定过错。同时，御泥坊公司与邓诗颖侵权纠纷还涉及使用未经艺人堂公司审核许可的邓诗颖其他肖像图片的情况。故该院综合考虑双方的过错程度等因素，对御泥坊公司主张的已实际发生的赔偿款、诉讼费、代理费、差旅费、公证费［共计776901元(68万元+2140元+2761元+5万元+38000元+4000元)］，酌情确定艺人堂公司赔偿御泥坊公司46万元。对御泥坊公司主张的包装损失、经营损失及其他损失，因未提交充分有效的证据证明实际发生，不予支持。艺人堂公司抗辩调解书不能作为赔偿的依据、其未授权御泥坊公司可使用授权素材用于产品包装，或将使用授权素材包装的产品对外销售盈利，不是用来产品销售，只是宣传推广等抗辩理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限湖南艺人堂文化传媒有限公司于判决生效之日起五日内赔偿湖南御泥坊化妆品有限公司损失46万元；二、驳回湖南御泥坊化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18300元，由湖南御泥坊化妆品有限公司负担3000元，湖南艺人堂文化传媒有限公司负担15300元(此款已由湖南御泥坊化妆品有限公司先行垫付，湖南艺人堂文化传媒有限公司在给付上述款项时一并给付湖南御泥坊化妆品有限公司)。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于御泥坊公司提交的追加第三人申请书、两份民事判决书，与本案并无直接关联性，本院不予采纳。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，御泥坊公司与艺人堂公司签订的《御泥坊9周年—膜范女神演唱会合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行。该合同第二条2.11项约定“在本项目合作中，乙方享有本项目所邀艺人主体画面形象授权与本项目版权授权（包括但不限于本项目预热期明星艺人高清形象图片、明星视频VCR、艺人本项目现场演出图片、本项目现场音频、视频素材等，使用前需经甲方确认）”、第四条4.3项约定“甲方确保提供给乙方的授权素材可用于乙方及第三方平台的宣传推广、销售渠道宣传”，御泥坊公司在使用邓诗颖的肖像图之前，除“邓诗颖右手摸头的肖像图片”未予通过外，其他邓诗颖的肖像图使用均经过了艺人堂公司的审核通过。然由于艺人堂公司并未享有该肖像图的相应授权，导致邓诗颖追究御泥坊公司的侵权责任，艺人堂公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任，一审法院对此认定正确。关于御泥坊公司的损失是否应当全部由艺人堂公司承担赔偿责任的问题。御泥坊公司作为商业经营者，有义务在将艺人形象照片用于产品代言时对权限进行认真审查，御泥坊公司在未审查艺人堂公司是否取得相应授权的情况下，仅通过艺人堂公司的审核答复就将艺人形象照片用于产品包装，以致酿成侵权赔偿纠纷，也负有疏忽审查的责任。一审法院综合考虑双方的过错程度等因素，酌情确定艺人堂公司赔偿御泥坊公司46万元，并无不妥。
综上所述，湖南御泥坊化妆品有限公司、湖南艺人堂文化传媒有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36600元，减半收取18300元，由上诉人湖南御泥坊化妆品有限公司承担9150元，上诉人湖南艺人堂文化传媒有限公司承担9565元。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳宁
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 邓 安
二〇一七年三月十七日
书 记 员 吴雅萍
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。