湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第977号
上诉人（原审原告）张善奉。
上诉人（原审原告）张善东。
委托代理人郑建华，隆回县国光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张善海。
委托代理人魏仁旺，隆回县司门前法律服务所法律工作者。
原审第三人张善航。
委托代理人肖章，湖南方廉律师事务所律师。
上诉人张善奉、张善东因与被上诉人张善海、原审第三人张善航合伙协议纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一五年七月六日作出的（2015）隆民一初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人张善奉、张善东及其委托代理人郑建华，被上诉人张善海及其委托代理人魏仁旺，原审第三人张善航的委托代理人肖章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张善奉、张善东系胞兄弟关系。2005年张善奉、张善东在金石桥镇开办了某某木业加工厂，以每年20000元的租金租了金石桥镇的房屋及空地。租期从2005年5月22日至2023年5月21日止。2013年12月21日，张善奉、张善东、张善海、张善航准备合伙开办预制厂，签订了《开办预制厂合伙协议》协议的主要内容为：“一、预制厂的场地，采用善奉、善东现有厂房门前（原来制作预制板的地方）。二、租金：每年陆万元，第一、二年租金作为入股资金使用。三、租期一定伍年，租金按陆万元计算，五年以后续租，租金不变。如政府需要使用场地，所补偿费用原厂和预制厂各一半。四、合伙股份：善奉20%、善东20%、善航30%、善海30%……七、收入、开支当月结算，开支凭票据记账，善航管钱，善海管账、善奉签字，每月收入、开支统计一次。”张善奉、张善东、张善海、张善航均在该合伙协议上签名。张善奉、张善东用其所租金石桥镇企业站的一部分场地，用于入股。
张善奉、张善东在所租厂房门前的空坪内堆放了木材，合伙协议签订后，为在该空坪地硬化水泥坪，张善航请了张某某等人搬走木材空出场地，张善航还买了水泥、河沙、碎石、水电材料等硬化水泥坪，并安装水电，张善奉、张善东、张善海、张善航为预制厂安装机械，擅自用挖机拆除了金石桥镇企业站的楼梯及楼梯下的一间房屋，金石桥镇企业站系金石桥镇人民政府的内设机构。该楼梯及楼梯屋的所有权系金石桥镇人民政府，张善航为硬化水泥坪、安装水电、搬运材料、拆除楼梯、房屋等支付了材料费、伙食费、挖机拆除费、搬运材料费、清理场地费用、水电安装费、支付工人劳动报酬等共计46505元。合同签订后张善航另还支付张善奉、张善东现金20000元，张善奉、张善东、张善海、张善航合伙没有建立统一的合伙账目，做了上述准备工作后，因合伙人之间产生矛盾，张善奉、张善东、张善海、张善航没有购买机械设备，没有正式投入生产，没有办理营业执照。张善奉、张善东继续经营某某木业加工厂，建好的预制厂场地未投入使用，张善奉、张善东实际占有该场地，张善奉、张善东用于放木材、晒板子，张善海未出资。2014年12月16日张善海、张善航打印了《关于解除开办预制厂合伙协议的通知书》并向张善奉、张善东送达，张善奉、张善东拒收该通知书。杨某某、陈某某在该协议的在场人栏内签名。2015年元月23日，张善奉、张善东委托邵阳市人和司法鉴定所对预制厂房屋恢复、场地恢复等进行评估鉴定。鉴定时未通知张善海、张善航到场。
原审法院认为，张善奉、张善东、张善海、张善航准备合伙开办预制厂，签订了《开办预制厂合伙协议》，协议签订后因合伙人之间产生矛盾，张善奉、张善东、张善海、张善航没有正式投入生产，没有办理营业执照，仅作了前期准备工作。张善海、张善航也向张善奉、张善东发出《关于解除开办预制厂合伙协议的通知书》，张善奉、张善东、张善海、张善航未实际履行《开办预制厂合伙协议》，张善奉、张善东、张善海、张善航都有解除合伙协议的要求，合伙已实际终止，对张善奉、张善东要求解除2013年12月21日签订的《开办预制厂合伙协议》的诉讼请求，予以支持。张善奉、张善东诉称预制厂企业亏损达305357.2元，其中包括租金120000元、场地硬化费用66436.16元、房屋恢复费87521.1元，材料搬迁费23100元，水电安装买材料款4300元、鉴定费4000元。张善奉、张善东委托邵阳市人和司法鉴定所对预制厂房屋恢复、场地恢复等进行了评估鉴定。该鉴定系张善奉、张善东单方所做的鉴定，无其他有效证据佐证，不予采纳。张善航为硬化水泥坪、安装水电、搬运材料、拆除楼梯、房屋等已支付了材料费、伙食费、挖机拆除费、搬运材料费、清理场地费用、水电安装费、支付工人劳动报酬等共计46505元。张善奉、张善东还收取张善航现金20000元，张善奉、张善东未支付前期准备开支，张善奉、张善东无权要求张善海支付场地硬化成本费，材料搬迁费、水电安装买材料款。张善奉、张善东陈述其支付了材料搬迁费、水电安装买材料费，无有效证据支持，不予采纳。张善奉、张善东用所租的部分场地入股，预制厂没有正式投入生产，张善奉、张善东实际占有使用入股场地经营某某木业加工厂，并没有将该场地用于合伙事务，张善奉、张善东无权要求张善海支付租金。张善奉、张善东、张善海、张善航为合伙办预制厂，擅自用挖机拆除了金石桥镇人民政府的一楼梯及楼梯下一间房屋，张善奉、张善东不是所拆楼梯及楼梯屋的所有权人，张善奉、张善东无权要求张善海支付房屋恢复费用。故对张善奉、张善东要求张善海支付合伙开办预制厂的亏损款91607元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）解除张善奉、张善东、张善海、张善航签订的《开办预制厂合伙协议》；（二）驳回张善奉、张善东的其他诉讼请求。
张善奉、张善东上诉称，四人所签订的《开办预制厂合伙协议》实际履行至2015年9月26日，四名合伙人均应按所占股份支付预制厂两年的场地租金共12万元。张善奉、张善东已为开办预制厂投入材料搬迁费用23100元、场地硬化费用66436.16元，水电安装材料费用4300元，需要支付的房屋拆除及恢复费用87521.1元，以上共计181357.26元，应作为开办预制厂的亏损费用由四名合伙人按所占股份负担，再加上支出的鉴定费用4000元，张善海应对其中的亏损费用按股份负担91607元，原审法院未予认定上述费用属认定事实不当，适用法律错误。魏仁旺系原审法院的人民陪审员，作为张善海的一审委托代理人参与本案属程序违法。请求撤销原判决，依法改判或将本案发回重审。
张善海、张善航均答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
在本案二审过程中，张善奉、张善东为支持其上诉主张，向本院提交证据1份隆回县人民法院审判员花名册，拟证明魏仁旺在参加本案的诉讼期间仍担任隆回县人民法院陪审员。
张善海的质证意见是：对该证据的真实性没有异议，但该花名册反映的时间是2013年，魏仁旺在2014年后就没有担任隆回县人民法院陪审员了。
张善航的质证意见是：对该证据反映的情况不清楚。
本院经审查认为，张善奉、张善东提交的证据来源不明，形式不合法，且不属新证据，不予认定。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判决认定的事实本院予以确认。
本院认为。本案系合伙协议纠纷。本案争议的焦点是：一、张善海对张善奉、张善东提出的签订合伙协议后预制厂两年共计305357.26元的费用，应否按所占股份30%负担其中91607元；二、魏仁旺担任隆回县人民法院的陪审员，同时接受张善海的委托作为一审诉讼代理人参与诉讼，程序是否违法。本案中，张善奉、张善东向原审法院提交了对张善航所做的调查笔录，张善海亦提交了对张善航所做的调查笔录，张善航在原审庭审中亦做了陈述，可以证明四名合伙人中仅张善航为开办预制厂出资了66505元，张善奉、张善东仅为开办预制厂提供了场地。因张善奉、张善东单方提交的用以证明其二人为开办预制厂共开支了材料搬迁费用23100元、水电安装材料费用4300元、场地硬化费用66436.16元的证据与上述相关证据相矛盾，原审法院不予采信正确。经营某某木业加工厂的张善奉、张善东虽为开办预制厂提供了场地，但因四人在预制厂准备开办的前期发生了分歧后，就不再出资购买机械设备，也未办理营业执照，预制厂一直没有投入生产，四人所签订的合伙协议实际上已经无法继续履行，但张善奉、张善东仍实际占有使用该场地，并一直用于加工厂堆放木材、晒木材。鉴于张善奉、张善东并没有将该场地用于其四人的合伙事务，原审法院对其二人要求张善海按股份承担两年的场地租金的诉请不予支持正确。因被拆除房屋的所有权人为隆回县金石桥镇人民政府，且该单位至今并未向四名合伙人主张过权利，其二人显然不是主张该一权利的主体，原审法院对其二人要求张善海按股份承担房屋拆除及恢复费用87521.1元及鉴定费4000元的诉请不予支持于法有据。《人民法院组织法》第三十七条第二款规定“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利。”也就是说，人民陪审员不在人民法院执行职务期间，不参加案件的审理就不享有审判员同等的权利。本案中，张善奉、张善东虽提出魏仁旺担任原审法院的人民陪审员的主张，但未能提供充分证据予以证实，退一步讲，即便魏仁旺确实担任原审法院的陪审员，但因其未作为人民陪审员参与审理本案，不享有审判员的权利，其作为张善海的委托代理人参与本案诉讼并未违反法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2090元，由上诉人张善奉、张善东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 李 鹏
代理审判员 潘 婷
二〇一五年十二月二十八日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……