天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民一终字第987号
上诉人（原审原告、反诉被告）天津市远博安防技术服务有限公司，住所地天津市河北区万柳村大街56号（绿领产业园A2号楼101号）。
法定代表人赵津，总经理。
委托代理人徐鸿雁，天津孚惠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）海南中水龙建设工程有限公司天津分公司，住所地天津市河北区中山路宇阳公寓B座806室。
负责人孙明拴，总经理。
委托代理人潘津，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
第三人王来发。
上诉人天津市远博安防技术服务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2014）北民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市远博安防技术服务有限公司（以下简称远博公司）的委托代理人徐鸿雁，被上诉人海南中水龙建设工程有限公司天津分公司(以下简称中水龙公司)的委托代理人潘津到庭参加诉讼。第三人王来发经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月31日，原、被告签订《天津市河北区远博安防技术服务中心项目总承包工程合同》，原告远博公司为发包人，被告中水龙公司为承包人。工程名称为坐落天津市河北区万柳村大街56号绿领产业园内天津市河北区远博安防技术服务中心的土建及房屋修建工程。承包金额为6300000元，为总价包死合同。工期为130天，计划开竣工日期为2013年1月4日至2013年6月1日（开工日期以业主代表发出的书面开工令为准）。工程范围包括：1、A2主楼内部拆建；2、A2辅楼及共享空间局部改造；3、A5楼局部2层改建后增加一层。在招标具体范围及要求部分，双方约定，A2辅楼的改建部分（其中一侧楼梯的拆除部分应与其他部分共同报价，不含在A2辅楼的改建部分的单独报价中）及A5楼二层部分应分别各自单独报价。合同第24页约定，外墙保温及外墙涂料、门、窗工程将由原告另行选定其他承包商负责，合同第40页约定，招标范围稍作调整，现要求一层墙面按图纸开门，并安装钢化玻璃门，尺寸为高2.1米，门宽1米。关于工程款支付，合同约定：1、被告在开工后完成工程量的60%-70%时可进行第一批工程进度款的申请，申请额度为总合同价款的30%，在递交申请两周内予以支付；2、工程全部竣工，经原告及相关部门验收合格后，可进行第二批工程进度款的申请，申请额度为总合同价款的20%，在递交申请两周内予以支付；3、工程验收合格一个月后，进行本工程的竣工决算工作，结算应在5个月内结算完毕；4、结算完毕后剩余50%工程款以及结算款，在6个月内予以给付完毕。关于拖期违约赔偿金，合同约定计算标准为按每天合同价之万分之五。需指出的是，上述合同虽约定工程范围包括A5楼局部2层改建后增加一层的内容，但被告以原告未提供图纸为由，未进行报价，也未实际施工。被告总承包涉案工程后，于2013年1月1日，与第三人王来发签订《工程合作协议书》，将部分涉案工程分包给了第三人王来发，分包价款为4051840元。工期自2013年1月4日至2013年5月15日。2013年2月26日被告中水龙公司向原告远博公司书面申请开工，原告书面答复同意开工，被告中水龙公司实际于2013年2月26日开始进场施工。2013年5月8日和2013年5月30日，原告分两次给付被告工程款2000000元，后原告又给付被告工程款130000元，原告总计给付被告工程款2130000元，尚有余款1355460元没有给付。2013年8月31日，原告远博公司法定代表人赵津向被告出具书面说明一份，内容为：“河北区绿领产业园区A2工程项目，室外外跨钢构楼梯一个，甲方（即原告方）提供结构图纸。预算另行计算。室内屋顶喷涂料一遍。室外杂土清理。其它全部完成，包括施工现场全部工程。”2013年10月30日，原告远博公司、被告中水龙公司及王来发三方签订《三方协议》一份，约定原、被告签订的合同总价款6300000元中的余款4300000元，被告中水龙公司指定4300000元中的2814540元由王来发收取，其余部分仍然由被告中水龙公司收取。第3条约定，根据原、被告双方施工合同约定，工程全部完工，原告付至总合同额的50%给被告，现工程尚未完工，经被告申请，原告考虑被告实际困难后决定于本协议生效后5日内再支付643000元工程款给第三人王来发，并折算在2814540元内。第4条约定，原告按照本协议第3条约定支付643000元后，余款3657000元（含需直接支付王来发的2171540元），仍依照原合同中约定的付款方式执行，王来发不得随意向原告申请支付款项。2013年8月27日，原告远博公司与案外人石磊签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由石磊对A2楼大厅、二至四楼走道地砖吊顶、二楼样板间、卫生间进行施工。2013年12月30日，原告远博公司与案外人启航铁艺签订《绿领A2外跨楼梯安装合同》，由启航铁艺负责提供并安装外跨楼梯。2014年4月9日，原告远博公司与案外人陈志华签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定由陈志华对A2楼一层、三层、四层进行装修。经现场勘察，A2楼二层已装修完成并投入使用，一层、三层、四层正在装饰装修施工中，A5楼被告未实际施工。
原告的诉讼请求为：1、解除原、被告双方签订的《天津市河北区远博安防技术服务中心项目总承包工程合同》；2、被告向原告支付拖期违约赔偿金696150元；3、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原、被告系建设工程施工合同关系，双方签订的合同真实有效，双方均应根据合同的约定履行各自的义务。合同约定的计划开工日期是2013年1月4日，在双方均未提供书面开工令的情况下，应以双方签字确认的实际开工日期即2013年2月26日起计算工期。涉案工程没有进行竣工验收并结算，双方对工程是否竣工及竣工时间存在争议，被告中水龙公司以原告远博公司法定代表人赵津关于工程量的书面签证及原告已将涉案工程实际投入使用为由主张工程已竣工，分析如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。按照原告的书面签证，除外跨楼梯、室内屋顶喷涂料及室外杂土清理三项外，涉案工程已施工完毕。通过现场勘察，外跨楼梯（原告通过案外人启航铁艺）已安装完毕，室内屋顶喷涂料及室外杂土清理业已完成。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。且在2013年8月27日，原告远博公司与案外人石磊签订《建筑装饰工程施工合同》，对A2楼进行施工，现已投入使用。根据以上分析，应认定涉案工程已竣工。关于竣工时间，被告中水龙公司在庭审中自认，室内屋顶喷涂料及室外杂土清理的完成时间为2013年11月1日，涉案工程的竣工时间应为2013年11月1日。涉案工程自2013年2月26日起，工期为130天，被告中水龙公司应于2013年7月6日完成，共逾期118天。关于逾期完工，被告中水龙公司以工程中存在增项及原告远博公司迟延付款为由抗辩。因双方约定的是包死价，增项应有原告的书面签证，对被告主张的增项本院不予认定，被告也未举证证明原告迟延付款的事实，对其抗辩不予采信。被告未按照合同约定完成施工，应承担约定的拖期违约赔偿金，自2013年7月7日至2013年11月1日为118天，按每天合同价的万分之五计算为371700元。被告中水龙公司经法庭释明主张减少，综合考虑被告履行合同情况，予以调整，被告以给付185850元为宜。关于原告以被告违法分包、未完工却擅自撤场为由主张解除合同，通过以上分析得知涉案工程已完工，虽然存在分包事实，但通过原、被告及第三人王来发签订《三方协议》的事实可以推断，在施工过程中原告知晓分包事实，也同意直接给付王来发工程款，应视为对工程分包的同意。原告主张解除合同，没有事实和法律依据，应予驳回。关于被告中水龙公司主张的增项工程款287619元，因未举证证明存在增项的事实，对增项款不予支持。关于被告主张的工程余款1355460元，按照合同约定，工程全部竣工经验收合格后6个月内结算完毕，结算完毕后剩余工程款在6个月内予以给付完毕。因工程全部竣工时间为2013年11月1日，故最后给付期限为2014年11月1日，现原告远博公司不同意给付，因此，对被告主张给付工程余款的请求予以驳回，待付款期限届满后可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三日内，被告海南中水龙建设工程有限公司天津分公司一次性给付原告天津市远博安防技术服务有限公司拖期违约赔偿金185850元；二、驳回原告天津市远博安防技术服务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告海南中水龙建设工程有限公司天津分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10841元（本诉），由原告负担4841元，被告负担6000元。案件受理费19588元（反诉），由被告负担。
原审人民法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉，请求撤销天津市河北区人民法院（2014）北民初字第384号民事判决第一项和第二项，依法改判解除上诉人与被上诉人签订的工程承包合同，由被上诉人支付上诉人延期施工的违约金696150元。被上诉人则认为原审法院认定事实清楚，证据充分，同意原审人民法院判决，请求驳回上诉，维持原判。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面意见。
经本院审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，上诉人主张被上诉人存在违法分包的事实，但上诉人与被上诉人以及第三人签有协议，据此可以认定上诉人对被上诉人分包的事实知晓并同意，故上诉人据此主张解除合同，本院不予支持。关于讼争工程中的A5楼是否属于合同范围的问题，在“投标具体范围及要求”部分已经注明A2辅楼的改建部分以及A5楼二层部分应分别单独报价，即被上诉人必须在上诉人提供图纸的前提下单独进行报价，现上诉人不能举证证明被上诉人已经收到该部分A5楼工程的图纸，也不能举证证明上诉人已支付的工程款中包含A5楼的工程款，同时原审人民法院对案外人王嘉坤的调查笔录亦证明合同价款6300000元中不包含A5楼工程价款，故上诉人以被上诉人未对A5楼进行施工便擅自撤场为由要求解除合同并减少支付工程价款，本院不予支持。综上，上诉人上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10762元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 萍
代理审判员 姜纪超
代理审判员 王 路
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条:第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。