福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第881号
上诉人（原审被告）永辉滨江港建设（南京）有限公司。
法定代表人潘树辉，该公司董事长。
委托代理人刘宝。
被上诉人（原审原告）青岛建发物资有限公司。
法定代表人傅复强。
委托代理人吴旭、王丹。
原审被告上海昆宁金属材料有限公司。
法定代表人郑玉林。
原审被告郑玉平。
原审被告上海不夜城国际眼镜市场经营管理有限公司。
法定代表人郑玉平。
上诉人永辉滨江港建设（南京）有限公司（下称永辉公司）与被上诉人青岛建发物资有限公司（下称建发公司）、原审被告上海昆宁金属材料有限公司（下称昆宁公司）、郑玉平、上海不夜城国际眼镜市场经营管理有限公司（下称不夜城公司）委托合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人永辉公司的委托代理人刘宝，被上诉人建发公司的委托代理人吴旭、王丹到庭参加诉讼。原审被告昆宁公司、郑玉平、不夜城公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明：（一）2011年12月2日和2011年12月6日，建发公司与昆宁公司先后签订了SQDO1RZZG1112SHKN-W1850号（下称1850号）和SQDO1LWGF1112SHKN-W300号（下称300号）《代理采购合同》各一份，合同约定：1、建发公司代理昆宁公司向供方日照钢铁轧钢有限公司（见1850号《代理采购合同》）及莱芜钢铁股份有限公司（见300号《代理采购合同》）采购螺纹钢，实际交货数量、规格和质量以供方实际交货数量、规格和质量为准；2、代理过程中发生的一切税收、费用均由昆宁公司承担；3、昆宁公司最迟不晚于建发公司向供方支付货款后60日内付清全部货款及所有费用并提清货物；4、若昆宁公司未按期付清全部货款及所有费用，昆宁公司应按未付款金额的日万分之六向建发公司支付违约金；5、建发公司按代理采购货物60元／吨（含税）向昆宁公司收取代理费，昆宁公司应在第一次提货前结清代理费；6、合同项下如一方违约，除依法依约应承担违约责任及赔偿守约方的实际损失外，还应承担守约方为实现债权而支付的费用，该费用包括但不限于律师费用、诉讼费用、差旅费、通讯费。（二）1850号合同项下，建发公司共向昆宁公司交付货物1836.322吨；300号合同项下，建发公司共向昆宁公司交付货物294.257吨。（三）2012年3月16日，昆宁公司确认尚欠建发公司1850号《代理采购合同》项下款项共计2160519.13元；昆宁公司确认尚欠建发公司300号《代理采购合同》项下款项118827.73元。（四）2012年10月15日，昆宁公司及郑玉平向建发公司出具《承诺函》，昆宁公司承诺于2012年12月15日前付清合同项下未付货款及利息等各项费用，郑玉平作为保证人，承诺就《承诺函》中的全部债务承担连带担保责任。（五）2012年12月29日，永辉公司、不夜城公司向建发公司出具《担保函》，自愿为昆宁公司、郑玉平提供连带责任保证，保证昆宁公司、郑玉平欠建发公司所有款项的履行。（六）永辉公司主张已于2011年11月12日登报声明印章作废，并于2011年12月12日刻制了新的印章，建发公司提交永辉公司的工商登记档案资料，证明永辉公司在《担保函》上加盖的印章与其在工商登记档案中加盖的印章是相同的。对此，永辉公司明确表示不对印章的真实性申请鉴定。（七）建发公司因本案支付律师费69482元及诉讼保全费5000元。
原审法院认为，一、建发公司与昆宁公司所签的两份《代理采购合同》系双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，建发公司依约履行合同义务，购买了约定的货物并交付给昆宁公司。昆宁公司未按合同约定向建发公司支付货款、代理费等款项，已经构成违约，依法应承担还本付息的违约责任。现建发公司要求昆宁公司支付所欠款项及逾期付款违约金的诉讼请求合法有据，予以支持；二、根据《代理采购合同》的约定，一方违约，应承担守约方为实现债权而支付的相关费用，故建发公司要求昆宁公司承担律师费及保全费的诉讼请求合法有据，予以支持；三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”建发公司已经举证《担保函》上加盖的印章与永辉公司在工商局档案资料上加盖的印章是相同的，永辉公司虽予以否认，但并未就此提出司法鉴定申请，依法应承担举证不能的法律后果，故对《担保函》上加盖的永辉公司印章的真实性予以认定。作为保证人，郑玉平、永辉公司、不夜城公司应对昆宁公司的上述债务承担连带清偿责任。昆宁公司、郑玉平、不夜城公司经合法传唤未到庭，依法缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、昆宁公司应于判决生效之日起十日内偿还建发公司欠款3349346.86元，并支付违约金（按日万分之六的标准，自2012年3月17日起计至判决确定的还款之日）；二、昆宁公司应于判决生效之日起十日内支付建发公司律师费69482元及诉讼保全费5000元；三、郑玉平、永辉公司、不夜城公司对昆宁公司的上述债务承担连带清偿责任；郑玉平、永辉公司、不夜城公司在承担保证责任后，有权向昆宁公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39865元，由昆宁公司、郑玉平、永辉公司、不夜城公司负担。
永辉公司不服原审判决，提出上诉，请求：1.判令撤销原审判决，依法判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。其理由为：首先，原审判决在证据送达及证据质证方面存在程序违法。其次，原审判决认定事实错误，永辉公司新印章与《担保函》上印章明显不同，且没有证据表明建发公司与原审被告昆宁公司存在真实的债务关系。再次，原审判决适用法律错误，讼争担保非永辉公司真实意思的表示，担保不成立，建发公司不能证明《担保函》上印章为永辉公司现在还在使用的印章，应承担举证不利的后果，且《代理采购合同》系以代理采购合同形式掩盖企业间资金非法拆借目的，应为无效。
建发公司答辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，应予驳回。其理由为：首先，讼争两份《代理采购合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合法律规定，合法有效。建发公司依约购买了约定的货物并交付给昆宁公司，但昆宁公司并未依约履行其全额付款义务，构成违约。其次，建发公司持有永辉公司加盖印章的《担保函》原件，符合担保法司法解释的有关规定，保证合同成立，永辉公司应依法承担相应的担保责任。再次，永辉公司以《担保函》上所盖印章并非其现在使用的印章为由，否认《担保函》的效力，不能成立。
原审被告昆宁公司、郑玉平、不夜城公司未提交答辩意见，视为放弃相关诉讼权利。
对原审判决认定事实，上诉人永辉公司对于第二项认定事实的表述有异议，认为由于交货收据只是合同双方自己盖章确认，没有第三方的凭证，不能当然认定原审被告昆宁公司收到了这些货物；对于第五、六项认定事实不予认可，因为《担保函》上的印章并非永辉公司现在使用的印章，建发公司提交的工商登记资料，最多证明在永辉公司成立时印章和出具《担保函》时的印章一致，不能证明和出具《担保函》时的印章相同。对于其他原审认定的事实没有异议。
对原审判决认定的事实，被上诉人建发公司认为除第三项认定事实存在笔误，昆宁公司确认尚欠建发公司300号《代理采购合同》项下款项不是118827.73元，应该是1188827.73元外，没有异议。
对原审判决认定事实中笔误的纠正及双方无异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人永辉公司提交二份新证据：新证据1永辉公司2011年度《外商投资企业联合年检报告书》（下称《年检报告书》）；新证据2永辉公司2012年度《年检报告书》。二份新证据共同证明：在2012年3月进行的2011年度《年检报告书》上永辉公司已经使用备案后的新印章，早于《担保函》上的日期（2012年12月29日），该印章与《担保函》上印章明显不同，无需鉴定即可看出并非同一枚印章。
被上诉人建发公司经质证，对二份新证据的真实性予以确认，但是证明对象有异议。
被上诉人建发公司提交两组新证据：第一组新证据系建发公司与昆宁公司所签1850号《代理采购合同》项下，建发公司履行代理采购义务，向供货方日照钢铁轧钢有限公司（下称日照公司）采购货物的相关证据，包括日照公司与建发公司签订的《工矿产品买卖合同》、日照公司向建发公司开具的《山东增值税专用发票》（2份）、《公路、内河货物运输统一发票》、被背书人为日照公司的银行承兑汇票（8份）；第二组新证据系建发公司与昆宁公司所签300号《代理采购合同》项下，建发公司履行代理采购义务，向供货方莱芜钢铁股份有限公司（下称莱芜公司）采购货物的相关证据，包括莱芜公司向建发公司开具的《山东增值税专用发票》（2份）、《公路、内河货物运输统一发票》、申请人为建发公司收款人为莱芜公司的中国银行《结算业务申请书》、被背书人为莱芜公司的银行承兑汇票（3份）。两组新证据共同证明建发公司与昆宁公司之间是代理采购合同关系，两份《代理采购合同》合法有效，建发公司已依约履行两份《代理采购合同》项下的代理采购义务。
上诉人永辉公司经质证认为，建发公司二审庭审后提供的两组材料，系在举证期限届满后提供，且系早已形成的证据，不属于新证据，法院不应予以采纳；同时各材料之间不能相互吻合、相互印证，因此仅凭现有证据不能证明建发公司与昆宁公司存在真实的代理采购合同关系，并已实际履行。
原审被告昆宁公司、郑玉平、不夜城公司对上诉人永辉公司及被上诉人建发公司所提交的新证据均未提交质证意见，视为放弃质证权利。
结合本案案情及其他证据，本院对上诉人永辉公司提交二份新证据的真实性、合法性、关联性予以确认；对被上诉人建发公司提交两组新证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
二审中各方争议焦点有三：1、原审判决中是否存在程序违法的问题；2、被上诉人建发公司与原审被告昆宁公司间签订的两份《代理采购合同》效力的问题；3、上诉人永辉公司是否需要向被上诉人建发公司承担保证责任的问题。本院予以分析认定如下：
一、原审判决中是否存在程序违法的问题
上诉人永辉公司认为，原审庭审时，建发公司提供的永辉公司设立时的工商登记资料未在举证期限内提出，也非新证据，原审法院依法不应采纳。即便作为新证据，也应公告通知昆宁公司等当事人在合理期限内提出意见或者举证。此外，对于永辉公司庭后提出的反驳证据也应依法送达（包括公告送达给原审被告昆宁公司等当事人），并重新开庭组织质证。因此，原审判决程序违法。
被上诉人建发公司未主张原审中存在程序违法问题。
本院认为，原审法院审理本案过程中，并不存在程序违法问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第一款规定“当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出”，因此原审法院对建发公司原审庭审时提交的新证据予以采纳及对永辉公司原审庭后提交的新证据依法不予采纳的作法并无不当。其次，民事诉讼中送达的对象主要针对诉讼文书，对于单方证据等其他材料并无强制性规定，且昆宁公司、郑玉平、不夜城公司原审时经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其已经对自身诉讼权利（包括质证权利）主动放弃。
二、被上诉人建发公司与原审被告昆宁公司间签订的两份《代理采购合同》效力的问题
上诉人永辉公司认为，建发公司二审提供的一系列材料，并不是新证据，且材料之间存在着不能相互吻合、印证之处。因此，仅凭现有证据不能证明建发公司与昆宁公司之间存在着真实的代理采购合同关系，并已实际履行。退一步说，即便建发公司与昆宁公司之间确有真实的债权债务关系，那么也不是代理采购合同关系，而是借贷关系。本案讼争代理采购合同是一种联营的形式，实质是借贷，目的是规避有关金融法规，故依法应当确认合同无效。
被上诉人建发公司认为，其在本案一、二审中提交的证据涵盖了建发公司履行《代理采购合同》的整个过程，形成完整的证据链，充分证明建发公司与昆宁公司之间真实的代理采购合同关系，以及建发公司已依约履行代理采购合同项下义务的客观事实，充分证明两份《代理采购合同》为合法有效的合同，永辉公司主张的所谓资金拆借关系一说完全不符合事实，不能成立。
本院认为，本案讼争的两份《代理采购合同》，系建发公司与昆宁公司真实意思的表示，形式及内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同时，通过建发公司提交的《收货收据》、《结算单》、《工矿产品买卖合同》、《山东增值税专用发票》、《公路、内河货物运输统一发票》、银行承兑汇票等证据，足以证明建发公司已经依法履行了其在合同中约定的采购义务。
三、上诉人永辉公司是否需要向被上诉人建发公司承担保证责任的问题
上诉人永辉公司认为，本案中，建发公司提供的工商登记资料最多证明在永辉公司设立时使用的印章与《担保函》上印章一致，但不能证明在2012年12月29日出具《担保函》时永辉公司还在使用该遗失的印章，也未能证明《担保函》上的印章为永辉公司法定代表人潘树辉所盖。因此，讼争《担保函》并非永辉公司的真实意思表示，本案担保不成立，永辉公司不应承担民事责任。
被上诉人建发公司认为，永辉公司以《担保函》上所盖印章并非其现在使用的印章为由，不承担保证责任的主张不能成立。首先，《担保函》上加盖的永辉公司印章与其在工商档案材料上加盖的印章是相同的，永辉公司对此也予以确认。其次，永辉公司未能举证证明其新印章在其对外业务活动中具有唯一性。再次，永辉公司虽辩称《担保函》上所盖印章是其遗失的印章，但并未提供有效证据来证实该说法的真实性，更不能以此对抗善意第三人建发公司。
本院认为，永辉公司应依约对建发公司承担连带保证责任。首先，永辉公司在原审及二审中均认可其所遗失的旧印章与《担保函》上加盖印章形式上是一致的，且未对《担保函》上加盖印章的真实性申请鉴定。其次，没有证据证明建发公司在取得《担保函》的过程中存在恶意或者超过缔约时正常注意要求的过失，建发公司在客观上有理由相信在《担保函》上所加盖的印章系真实有效的。再次，永辉公司虽然主张其原有印章丢失，但未能向法院详细说明其丢失过程，且永辉公司虽主张其在发现原有印章被用于讼争《担保函》后已经报警，但未能提供相应证据予以证明。
综上，本院认为，被上诉人建发公司与原审被告昆宁公司所签的两份《代理采购合同》合法有效，且建发公司已经履行了合同约定的供货义务，昆宁公司未履行其付款义务，已构成违约，其应向建发公司偿还欠款3349346.86元，并按照合同约定向建发公司支付违约金（按日万分之六的标准，自2012年3月17日起至本判决确定的还款之日止）及律师费用、诉讼费用。上诉人永辉公司作为连带保证人，应承担连带保证责任，其在承担保证责任后，有权向昆宁公司追偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。上诉人永辉公司的上诉请求及理由不成立，依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39865元，由上诉人永辉滨江港建设（南京）有限公司负担；一审案件受理费的负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 王江凌
代理审判员 王金乌
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 王雅芳
附引用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。