贵州省纳雍县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0525民初510号原告（反诉被告）：熊某东，男，1978年11月30日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：肖云帆，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。被告（反诉原告）：贺某，女，1970年4月15日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘文全，贵州省纳雍县董地法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）熊某东与被告（反诉原告）贺某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告熊某东及其委托诉讼代理人肖云帆、被告贺某及其委托诉讼代理人刘文全均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告将东关沙地至箐脚村××苗寨××路整改合格，若不整改就赔偿我因整改涉案工程的损失5万元，另支付我违约金5万元；2、判令被告立即将厍东关沙地至箐脚村半坡苗寨工地中的搅拌机撤出工地。事实和理由：2017年12月9日，我与被告签订了《混泥土搅拌合同》，约定将我承建的三段通组公路的混凝土搅拌及铺路承包给被告，该合同是加工承揽合同，合同中对承揽方式、工程质量、报酬、材料的提供、违约责任等进行了明确。合同签订后，被告便进场施工，因被告施工过程中偷工导致在厍东关乡政府验收过程中未验收合格，我催告被告将涉案工程整改修缮以达验收标准，但被告明确表示不愿意再继续整改和完成剩余的工程，被告的行为已构成违约，被告应依约向我支付违约金5万元。因我需自费对被告施工未达验收标准的工程进行整改，被告还需赔偿我整改修缮涉案工程的费用5万元。被告辩称：东关沙地至箐脚村××苗寨××路中由我施工的部分我是愿意整改的，但原告在未与我交涉的情况下，自行购买新的搅拌机进场，且不准我施工，是原告违约在先，且原告要求我将搅拌机撤出工地，进一步证明原告违约。原告在安装自己搅拌机的过程中损坏了我的搅拌机，且未向我支付维修费用，现在搅拌机无法移动。被告向本院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人熊某东支付反诉人贺某违约金5万元；2、判令被反诉人熊某东支付反诉人贺某已搅拌加工的公路447米的工钱31737元，赔偿反诉人贺某的护边板损失3600元，搅拌机安装及损失5000元，共计40337元。事实和理由：我与原告签订《混泥土搅拌合同》后，就花3600元购买护边板，组织工人于2017年12月28日开始对东关沙地至箐脚村××苗寨××路进行施工，由于原告水、材料供应不上，2018年1月6日我停工半天，2018年1月7日全天停工。2018年1月8日，原告在我不知情的情况下私自购买搅拌机进场安装施工，原告违约在先，应向我承担相应的损失责任和违约责任。东关沙地至箐脚村××苗寨××路我已完工447米，原告应按合同价格向我支付工程价款。我在工地上的护边板已被损坏，且原告损坏了我的搅拌机，故要求原告赔偿我护边板损失3600元，搅拌机损失5000元。原告针对被告的反诉辩称：被告未按合同约定的期限内完成东关沙地至箐脚村××苗寨××路，且是被告不愿继续施工，被告应承担违约责任。因承包给被告建设的工程未施工完毕，只有待工程全部完工并验收合格后才能向被告支付已完工部分的工钱。我和被告签订的是承揽加工合同，被告请求赔偿护边板、搅拌机的损失无依据，不应得到支持，且被告被损坏的搅拌机已经得到安装师傅的赔偿款2000元。2018年1月6日被告是全天施工的，所说与事实不符。我购买搅拌机入场的目的是帮助被告按期完工，因为政府要求赶快完工，而被告施工工具不够。本院经审理认定事实如下：2017年12月9日，原、被告签订《混泥土搅拌合同》搅拌合同，其中熊某东为甲方，贺某为乙方，合同相关条款约定如下“合同内容：甲方将自己承包修建的通组路：1、东关沙地至箐脚村半坡苗寨；2、东关丫口地至东关营盘坡破；3、东关街上组子东关湾子组。以上三段通组路的混泥土搅拌及铺路承包给乙方；双方在平等自愿的基础上达成以下协议：一、乙方在承包的过程中，混泥土的运输、施工、拉纹等一切由乙方负责，乙方在施工过程中的一切安全责任自负，与甲方无关。二、工程质量：1、修建路宽四点五米；2、混凝土厚度十五公分（盒子必须使用十七公分）；若相关部门验收时因此不合格，造成的一切损失由乙方自行承担。四、付款方式：每段工程施工完工后，甲方付总工程款的50%给乙方，工程验收合格后三个月内余款付清。五、甲方负责供应乙方施工中用的水、水泥、砂石，若因此造成工期拖延而造成的一切损失由甲方自行承担。乙方在签订此协议后一个月内完工东关沙地至箐脚村半坡苗寨的工程，若无特殊情况（非人为的）造成工程延期，因延期造成的一切损失由乙方负责。七、违约责任：单方违约处罚违约金五万元。”合同签订后，被告贺某按照协议对东关沙地至箐脚村半坡苗寨的通组公路进行了施工，施工过程中，双方因产生纠纷，导致被告贺某于2018年1月8日停止施工。2017年12月31日，厍东关乡人民政府对东关沙地至箐脚村半坡苗寨工程出具整改通知书，载明存在问题“1、没有振动棒；2、搅拌时间不够，有离析现象”。2018年1月6日，厍东关乡人民政府再次对该路段出具整改通知书，载明存在问题“1、搅拌时间不够，有离析现象；2、路面不够平整”。2018年1月10日，厍东关乡人民政府又再次对该路段出具整改通知书，载明存在问题“1、搅拌时间不够，有离析现象；2、未振搅，密度不够；3、路面不够平整；4、整体方面不合格”。另查明：截止2018年1月8日，被告贺某完成铺路447米，该路段至今尚未验收合格。被告贺某无建设公路所需的相应资质。诉讼过程中，原告熊某东自愿撤回第2条诉讼请求。本院所确认的上述事实，有当事人陈述、《混泥土搅拌合同》、工程质量整改通知书等证据在案证实。这些证据材料已经庭审质证和本院审查，足以采信。本院认为，按照公路工程施工总承包资质标准规定，承包人对公路的施工建设应具备相应的资质。本案中，原、被告签订的合同名称虽为《混泥土搅拌合同》，但该合同实际约定施工内容为通组公路的施工建设，所以该合同实际为建设工程施工合同。贺某从熊某东处通过转包方式承建该通组公路，因贺某未取得建筑施工企业资质，双方签订的《混泥土搅拌合同》违反了我国法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同为无效合同，自始不发生法律效力，其违约条款亦当然无效。所以对原告熊某东要求被告贺某向其支付违约金5万元的诉讼请求，本院予以驳回；对被告贺某要求由原告熊某东向其支付违约金5万元的反诉请求，本院亦予以驳回。对于原告熊某东要求被告贺某赔偿其因整改本案工程的损失5万元的诉讼请求，通过庭审查明，本案工程至今实际尚未整改，且原告熊某东向本院提交的证据未能证实其损失，应承担举证不能后果，故本院予以驳回。对原告熊某东要求被告贺某立即将厍东关沙地至半坡苗寨工地中的搅拌机撤出工地的诉讼请求，其在诉讼过程中已自愿撤回，本院予以准许。对于被告贺某要求由原告熊某东向其支付已施工的公路447米的工程价款31737元的反诉请求，因该工程尚未经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，属于条件尚未成就，故本院予以驳回。对于被告贺某要求由原告熊某东赔偿其护边板损失3600元、搅拌机安装及损失5000元的反诉请求，因未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）熊某东的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）贺某的反诉请求。本诉案件受理费2300元，适用简易程序审理减半收取1150元，由原告（反诉被告）熊某东负担；反诉案件受理费2058元，适用简易程序审理减半收取1029元，由被告（反诉原告）贺某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  黄勇二〇一八年五月七日书记员  ＸＸ