江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终3052号上诉人（原审原告）：徐州思源铝业有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇工业园。法定代表人：周书红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，江苏泰信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:王见生，男，1977年8月出生，汉族，住徐州市徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：李苏民，江苏光亚律师事务所律师。上诉人徐州思源铝业有限公司（以下简称思源公司）因与被上诉人王见生劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312民初2963号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州思源铝业有限公司的委托代理人张勇，被上诉人王见生及其委托代理人李苏民到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人徐州思源铝业有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、一审法院认定当事人之间存在劳动关系，没有客观依据。一审庭审中王见生陈述思源铝业对王见生不存在考勤制度及其他管理隶属的劳动关系特征；从王见生获取报酬的提成特征看，符合代理的特点；同时王见生同其他单位之间存在的销售关系，一审法院没有认定并作出说明，没有客观认定当事人之间的关系。2、即使一审法院认定的劳动关系成立，从王见生组建并实际经营的江苏力王铝业有限公司（股东为王见生、李艳，夫妻关系）2016年3月30日的成立时间和其邮寄解除劳动关系通知书的2016年11月3日的时间分析，是其成立公司并实际经营在先，寄发解除劳动通知书在后，应当认定其为自动离职，故对其解除劳动合同补偿金的请求不应支持。被上诉人王见生答辩称：一、被上诉人与上诉人之间存在事实劳动关系。被上诉人在一审过程中提供的证据足以证明其与上诉人之间存在事实劳动关系，且最终得到了一审法院的认定。上诉人认为没有考勤制度及其他管理隶属，便不存在劳动关系的特征，这一观点无任何法律依据，是错误的。衡量劳动者与用人单位之间是否有劳动关系，不能单单看是否有考勤，是否有其他管理隶属，而是要综合多方面因素进行认定，针对该种情况，相关部门作出了专门的规定，具体内容在一审判决中已详细阐述，被上诉人在此不再赘述。二、上诉人自仲裁至现在的二审，一直强调上诉人与被上诉人之间是销售代理关系，否认劳动关系的存在，但是在本案的上诉状中上诉人又假设劳动关系成立，这明显是相互矛盾的，上诉人从始至终都是在虚假陈述。三、上诉人在上诉状中阐述，被上诉人成为另一公司的股东，应当认定其为自动离职，这一观点是荒谬的，无任何事实及法律依据。自动离职，是职工根据企业和自身情况擅自离职，而强行解除与企业的劳动关系的一种行为。有的职工因辞职未准或要求解除合同未被同意，便擅自离职或违约出走；有的职工未说明原因不辞而别；也有的受优厚待遇诱惑而擅自”跳槽”等均属自动离职范围。被上诉人不存在自动离职的情况，其以合法的形式解除了与上诉人的劳动关系，其要求上诉人支付经济补偿金也是符合法律规定的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。思源公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方之间不存在劳动关系；2.驳回仲裁裁决中原告支付王见生工资及利息143821.59元、解除劳动关系经济补偿金107730元裁决。事实和理由：原告同被告劳动争议一案经徐州市铜山区劳动争议仲裁委员会裁决后，原告不服，现提起诉讼。原告认为当事人之间的销售关系不符合劳动关系的特征。被告不仅同原告还和其他公司之间存在销售关系，而且原告对被告没有底薪安排、没有考勤、也不主动安排任何销售任务，因此当事人之间不是劳动关系。劳动关系具有唯一性的特征，如果认定当事人之间存在劳动关系，那被告同其他单位关系如何认定？同时关于销售提成的利息约定，也可以说明当事人之间的平等关系。如果是工资，拖欠工资承担的是行政及社会法律责任；而当事人之间关于利息约定的录音，证明当事人之间是平等主体之间的法律关系。故提起诉讼，请求法院依法裁判。一审法院认定事实，铜山县思源金属添加剂厂于2001年7月9日工商注册成立，住所地为铜山县，公司性质为个人独资企业，法定代表人为魏勇。原告徐州思源铝业有限公司于2009年9月16日工商注册登记，住所地为铜山县工业园，法定代表人周书红，股东包括魏勇及周书红。徐州源通铝业有限公司于2008年1月31日工商注册登记，住所地为徐州市，魏勇为该公司监事。三企业日常邮件地址均为徐州市铜山区张集镇魏集村6组108号（注：铜山区区划前为吴邵乡魏集村）。被告主张于2002年在铜山县思源金属添加剂厂从事产品销售工作，原告成立后，即在原告处继续从事销售工作，同时销售以徐州源通铝业有限公司冠名的产品。庭审中被告提供了抬头为铜山县思源金属添加剂厂的收据一组，显示2015年时被告仍以铜山县思源金属添加剂厂名义开具收据。被告与原告之间未签订书面劳动合同，原告也未为被告办理过社会保险。被告主张其月基本工资仅为500元，加上提成工资后月平均工资为8003元，但被告未提供证据，原告庭审中亦未提交被告的工资发放凭证。2010年2月28日，原告法定代表人周书红丈夫魏勇出具“补助王健肆万元正，￥40000元，款未付”；2013年3月7日，原告法定代表人周书红出具欠条“今欠现金贰万元整，￥20000元”。原告对该款项及金额均不持异议。2016年，原被告之间因被告与原告存在客户及应收款分歧，被告提供与原告法定代表人周书红以及法定代表人丈夫魏勇之间的谈话录音，录音中魏勇对于原告的提成考核办法征求原告的意见，原告法定代表人周书红认可拖欠被告的2015年和2016年的提成工资，被告陈述将算账材料发送给魏勇，原告欠被告总金额为14万6千多，扣除被告给原告出具4482.4元欠条、“ＸＸ”的1562元，剩余的款项系被告的，原告法定代表人对此予以认可。后被告明确总金额为146234元，原告对此表示记不清楚。魏勇在录用中陈述“前面的事情不管怎么说，十几年了，大家心平气和的把事情处理好……我知道你也直，我也直，都没有坏心眼，这十几年也处下来了，要是有坏心眼也早就散了”，被告表示无论双方谈的如何，因双方涉及亲属关系均不能打骂，魏勇陈述：“小舅你能这么说我很高兴，你要是担心钱不给你，我给你写欠条，客户该交接交接，签保密协议”，后被告表示客户其也不要了，应收款也不负责，仅要求原告支付其提成工资等款项，后被告即交接客户。原告要求被告必须先交客户并签保密协议后才能支付款项，双方没达成一致意见。2016年7月1日，原告曾向马勒发动机零部件（南京）有限公司发送一份告知函，原告明确“我单位业务员王建（王见生），现已离职。自本函送达即日起，该业务员如以我公司名义与贵公司进行的所有业务往来，我公司不予认可并不承担由此产生的一切法律责任，我公司将另派销售经理周书红、魏勇与贵公司衔接一切已有和未来业务，希望贵公司予以良好接洽。”2016年11月3日，被告向原告邮寄一份解除劳动合同通知书，其以原告未及时足额支付劳动报酬，未依法缴纳社会保险费为由单方解除与原告的劳动关系。因被告法人周书红不在单位，魏勇拒收该信件。2017年，被告将原告诉至铜山区劳动人事争议仲裁委员会，要求原告支付提成工资143821.59元、经济补偿金107730元、补缴社会保险费。2017年3月14日，该委作出铜劳人仲案字〔2017〕第75号仲裁裁决书，原告思源公司不服该仲裁裁决进而诉至法院。一审法院认为，一、对于被告与原告之间是劳动关系还是销售代理关系问题，根据原劳动和社会保障部《关于确认劳动关系的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案被告与原告均符合法律法规规定的主体资格，被告从事产品销售工作，也是原告业务的组成部分，被告提供劳动，原告向其支付劳动报酬，且原告在提成计算办法修改时征求被告的意见，可见原告的规章制度适用于被告，双方具备该通知建立劳动关系的三个要件因素。原告庭审中认可被告销售其产品，但主张双方是销售代理合同关系，但其并未提交双方签订的销售代理合同，且2016年7月1日，原告向马勒发动机零部件（南京）有限公司发送的告知函中明确认可了被告系原告的员工，此系原告的自认，因此原被告之间存在劳动劳动关系确定无疑。二、关于被告主张的提成工资和经济补偿金，1、提成工资问题，被告提供的录音可以证实原告确实拖欠被告的提成工资等，且从录音的内容可以看出，双方对于提成工资的金额已经进行了结算，双方仅仅是因为先支付提成工资再交接客户或者先交接客户并签保密协议再支付提成工资上存在分歧，故而该费用原告并未支付。从被告的录音内容可以确定，原告对于拖欠14万6千多元的提成工资无异议，但在被告明确具体金额时原告表示无法记清，可以认定原告至少拖欠被告146000元，至于超出金额因被告未提供证据，其应承担相应的举证风险，扣除被告自认的应扣除的1562元及被告欠原告的4482.4元，原告应支付被告139955.6元。2、关于经济补偿金问题，2016年11月原告向被告邮寄解除劳动关系的通知书，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法缴纳社会保险的，劳动者有权单方解除劳动关系并有权要求经济补偿金。关于被告的工作年限，被告主张2002年底参加工作，原告从根本上否认劳动关系，但结合录音中魏勇的陈述，其认可双方工作关系存在十几年，其虽然未明确表明具体时间，但被告多次明确其系2002年底参加工作，魏勇及周书红均未明确否认，结合魏勇认可双方工作关系存续时间的陈述，被告的陈述可信度较高。从另一方面，如果被告一开始参加工作，无论是铜山县思源金属添加剂厂或者原告均能按照法律规定缴纳社会保险，对于被告的工作年限完全可以查明，从该角度看亦采信被告陈述。被告系2002年底参加工作，当时原告尚未成立，但根据本院查明的铜山县思源金属添加剂厂、原告思源公司、徐州源通铝业有限公司的具体信息，完全可以认定三主体之间系关联公司。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（法释〔2013〕4号）第五条第一款之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。原告思源公司未举证铜山县思源金属添加剂厂曾向被告支付过经济补偿金，故原告应支付被告2002年底至2016年11月期间的经济补偿金，支持被告14个月工资的经济补偿金。关于被告的工资标准，被告庭审中自己陈述其基本工资仅为500元，但结合录音中双方陈述的提成工资金额，可以认定被告的工资远远高于500元，高于部分应当为提成工资。参照2010年《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第四章的规定，关于提成和奖金是否应纳入加班工资的计算基数，需要审查提成是否建立在固定的工作时间内，被告系原告单位的销售人员，而作为被告的工作性质，其系有客户需要才去销售产品并开发客户，无法认定被告的提成是建立在固定工作时间内，因此提成工资不宜计算为加班工资的基数。被告的固定工资为500元，远远低于最低工资标准，参照《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，劳动者和用人单位都不能对工资数额举证的，人民法院参照同岗位平均工资或者当地在岗职工平均工资标准按照有利于劳动者的原则计算。本院按照2016年当地在岗职工平均工资支持被告经济补偿金66766元（4769元*14月）。三、关于补缴社保费诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，用人单位不办理社会保险登记的，应通过社保行政部门寻求权利救济，因此被告该诉请不属于人民法院劳动争议受案范围。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条、第八十五条，《劳动和社会保障部》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告徐州思源铝业有限公司于判决生效之日起十日内支付被告王见生提成工资139955.6元、经济补偿金66766元，合计206721.6元；二、驳回原告徐州思源铝业有限公司、被告王见生其他请求。二审期间双方均无新证据提供，二审查明事实与一审查明一致。关于双方之间是否存在劳动关系问题，上诉人主张与被上诉人之间存在代理销售关系，被上诉人并不接受上诉人管理，不存在劳动关系。对此，被上诉人辩称从2002年开始即在铜山县思源金属添加剂厂从事产品销售工作，直到2009年上诉人成立后，又到上诉人处继续从事产品销售，同时销售以徐州源通铝业有限公司冠名的产品。其工资为基本工资加销售提成，基本工资为每月500元，加上提成工资月平均工资为8003元。根据查明事实，铜山县思源金属添加剂厂于2001年7月9日成立，法定代表人为魏勇；2009年上诉人成立，上诉人的法定代表人为周书红，股东为周书红及魏勇，徐州源通铝业有限公司于2008年1月31日登记设立，魏勇为监事。魏勇与周书红系夫妻关系。魏勇及周书红亦认可分别于2010年、2013年向被上诉人出具过的欠条。被上诉人提供的2016年与魏勇、周书红之间的谈话录音可以证明，魏勇与周书红认可拖欠被上诉人2015年、2016年的提成工资。2016年7月1日上诉人向马勒发动机零部件（南京）有限公司发送通知函，通知函的内容亦能证明上诉人认可被上诉人为其公司的销售业务员。综上，本院认为，上述证据与被上诉人的陈述能够相互印证，能够证明被上诉人长期销售上诉人的产品，劳动报酬为基本工资加提成，且上诉人欠发被上诉人销售提成。上诉人虽主张双方是销售代理关系，但并未提供证据证明，本院不予采信。关于上诉人主张被上诉人与其他单位亦存在销售关系，但根据查明事实，其他单位与上诉人之间存在股东或法定代表人混同，且均系魏勇及周书红二人经营，被上诉人所服务的几家企业亦属上诉人的关联企业，故对上诉人的该主张本院不予支持。另，上诉人认为被上诉人2016年3月30日设立了其他公司，而上诉人向被上诉人发送解除劳动关系通知书行为在其后，故认为被上诉人为自动离职，对此本院认为，被上诉人设立公司的行为与上诉人之间存在劳动关系并无关联，被上诉人的该行为不能证明被上诉人系自动离职。综上所述，上诉人徐州思源铝业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 廖伟巍审 判 员 宋新河审 判 员 孟 娟二〇一八年七月五日法官助理 曹 勇书 记 员 陆滢冰