辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终438号
上诉人（原审被告）：锦州华城建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区旭东花园1-8号。
法定代表人：李英杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙希文、该公司职员。
委托诉讼代理人：杨菡婷，辽宁凌飞律师事务所律师。
被上诉人：锦州顺发房地产开发有限公司，住所地锦州市经济技术开发区经贸大街2号。
法定代表人：李亚萍，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：王会玲，辽宁秋铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
上诉人锦州华城建筑工程有限公司因与被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2017）辽0791民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州华城建筑工程有限公司的委托诉讼代理人孙希文、杨菡婷，被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王会玲、李琴声到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州华城建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销辽宁锦州市太和区人民法院(2017)辽0791民初608民事的判决；二、驳回被上诉人诉讼请求；三、两审诉讼费均由被上诉人负担。事实和理由：原审法院将实际交工时间与基于备案合同而在竣工验收登记手续中记载的时间混淆为一谈，造成原审法院认定事实错误，并导致判决结果错误。一、我方已经按照2010年3月18日签订的《建设工程施工合同》（以下简称3月18日合同）约定的竣工时间完成了该工程。按照该3月18日合同中的专用条款第23页26项：工程款（进度款）支付：“本工程采用按形象进度完成情况进行计量支付具体如下表：楼基础筏板的完成经甲方、监理验收合格支付5%…最后是单位工程经锦州质量监督站验收合格支付10%。我方在(2017)辽0791民初204号案件中提交的证据显示，孙希文阳光海岸1#、7#财务拨款明细中，在2011年12月15日收到了1#楼质检站验收合格后拨款30万（即10%）、7#楼质检站验收合格拨款30万（即10%）共计60万此款已到我方财务账户。这足以证明在2011年12月15日前已经工程竣工。而结合建设方在财务支付的程序，其从确认、报批到支付也需一个多月的时间，便可以确认在其拔付一笔款前，该工程已经竣工并验收完毕。二、在(2017)辽0791民初204号案件中，我们当事人双方对本案所涉及的工程问题，已经达成调解协议，该《调解书》第三条明确约定：“没有其他争议”。也证明了该工程不存在被上诉人所称的迟延交工的问题。因此判决我方于本判决生效后十日内一次性给付原告锦州顺发房地产有限公司逾期交工违约金602261.8元是错误的。三、本案所涉及到备案合同、中标通知书、补充说明、工程验收证明、工程验收合格审批表、备案表除其记载的表面内容外还有原审法院未查明的事实，对此部分阐述如下：1、由于2011年10月工程竣工后，被上诉人需要网签备案，被建委告知使用2010年3月18日签订的建设施工合同进行申报，无法在网上审核通过，如果网上备案不能通过就不能给业主办理房产证，所以，7月9日签订的锦州市经济开发区建设委员会备案的《建设工程施工合同》和2010年7月20日开工，竣工验收日期为的工程验收证明等手续，才能在网上备签。在这种情况下，我方为了使被上诉人能够上网申报完成得以使业主能够办理房产证，而我方工程款也能尽快得到回收，也只能按照已经备案的开、竣工日期，给被上诉人又出具了盖了公章的工程竣工验收证明。即在网上申报的开、竣工时间只是基于备案合同而填写的时间，而不是真正竣工的时间。2、双方签订的补充说明中约定：“编号为20100719048的《建发工程施工合同》仅作为建委备案依据”。那么，我们按其约定和建设方的要求，按编号为20100719048合同中要求的“2010年7月20日开工，2012年5月30日竣工”去填报“验收日期”也只能证明我们按其要求填写了工程验收证明时间，而不能证明我们实际竣工的时间。3、工程验收合格审批表是被上诉人2015年退质保金使用的，竣工验收日期是被申请人按备案的竣工验收证明填写的，没有我方的签字，我方认可的只是质保金的金额。综上所述，一审法院在审理中即不采纳我方的备案合同的有效性，而又在审理中采信了用于备案竣工验收证明中开工日期为2010年7月20日，竣工验收日期为2012年5月30日的竣工验收证明，将我方为了被上诉人出具用于网签备案的竣工验收证明，与按形象进度完成情况进行计量拨款的质检站验收时间的证据混淆，也就是说竣工是一个时间，网签备案验收是一个时间，具体的客观事实一目了然。所以请求二审法院查明事实，纠正原判不当。四、就上诉人与被上诉人签订的建设施工合同在一审判决中事实不清，证据不足作如下陈述：1、原审法院只查明了建设施工合同约定中，工程名称为阳光海岸二期1#、7#、10#楼及裙房工程及工程内容。但未查明被上诉人分包的项目是除外的。在3月18日合同中的第一部分协议书第二条中约定工程承包范围：“除甲分包、甲供材、甲供设备以外全部施工以内的全部工程（建筑安装工程）及楼前排水（指由工程至发包方的化粪池或井）”，这也是证明甲方分包的项目是不包含在我方工程承包范围内的，所以也就表明增加工程量的工期是不包含在我方承包范围内的。2、(1)一审判决书中只查明了2010年4月10日只具备开工条件，但未审理清楚2010年4月10日到2010年5月7日之间是由被上诉人直接分包的土方项目正在施工，而直接分包的项目工期是不在我方承包范围内的，我方也没有对此笔费用计入工程造价，我方提供的2010年5月7日基础土方隐蔽工程检查验收记录载明：“隐蔽部位：基础土方；监理验收意见：经检验符合设计规范要求，同意隐蔽；验核人：刘铁柱、檀智勇。”也就是从即日我方才正式进入承包范围计算工期，土方施工天教为36天（按2010年4月1日开工计算的）。(2)在3月18日合同附件2中发包人分包工程项目一览表中的外墙外保温（苯板、保温砂浆）项目是外包出去的。由于被上诉人一直没有找到专业分包人，为了使工程顺利进行应被上诉人要求将原本不属于我方承包范围内的项目进行施工。根据阳光海岸1#楼外墙已经砌筑完成是5月18日，于2011年5月26日收到1#主体砌筑完成22万，7#主体砌筑完成21万，期间于2011年6月9日主体验收完成并里外皮及水电完成已得到了甲方、监理验收合格进度款的拨付。在2011年9月8日里外皮得到甲方、监理验收合格拨付款后，我方就开始申请质检站进行验收。并在质检站验收后，被上诉人根据工程进度拨款一览表有关约定，由被上诉人制作完成了质检站验收完毕付款10%的拨款表，按照被上诉人内部拨款的流程，各部门、各人员层层签字审批。于2011年12月15日我方公司账户收到此款项。(3)防水工程在建设施工合同附件2中发包人分包工程项目一览表中的“防水工程：地下室、卫生间、屋面的柔性防水”都不在我方承包范围内，还是由于被上诉人一直没有找到专业分包人，为了使工程顺利进行将原本不属于我方承包范围内的项目进行施工。其中基础底板防水2010年5月20日-2010年5月23日共3天，外墙防水2010年6月5日-2010年6月27日共22天，卫生间防水10天，屋面防水5天（工期见班组承包合同），所以增加的工期天数为40天。(4)2011年5月4日C3土方开挖完成，C3网点己达到100%拨款，验收时与1#、7#主楼一起验收。原审法院在审理中仅依网上申报的竣工验收时间，没有注意该工程竣工的时间，只注重了开工日期，而忽略了士方工程不在承包范围内而产生的工期顺延。只查明了本工程采用按照工程形象进度完成情况（进行计量支付具体为：基础筏板完成经甲方、监理验收合格支付5%，即被上诉人分别于2010年6月7日、2010年6月10日支付工程款合计42万元的首次拨款），却未查明单位工程经质检站验收合格拨付10%，以及2011年12月15日我方已经实际收到质检站验收合格后拨付1#楼30万、7#楼30万。因此，确定该建设施工程竣工时间是以质检站验收后付款的时间为准的，我方己如期竣工。所以判决我方承担延期竣工违约责任是错误的。
锦州顺发房地产开发有限公司辩称，一审判决程序合法、认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确无误，判决结果公平合理，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法庭查明案件后，驳回上诉人的上诉、维持原判。
原审原告向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿未按双方签订的建设施工合同履行给原告造成的以下经济损失：（1）延期竣工违约金725848.75元，按《锦州海岸阳光小区二期1#、7#、10#楼建设工程施工合同》约定执行；（2）工程质量缺陷损失（依据鉴定报告确认损失）；（3）延期交付其他损失（包括但不限于增加的监理费、工地水电、依据鉴定报告确定损失）；（4）工程维修费用10万元。2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年3月18日，原告（发包人）与被告（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为锦州阳光海岸二期1#、7#、10#楼及裙房工程；工程内容为建筑、装饰、给排水、采暖、电气安装工程及电话、有线、宽带、楼宇智能管路敷设等设计施工图纸中全部工作内容，包工包料；合同工期为开工日期2010年4月1日，竣工日期2011年10月1日，合同工期总日历天数579天；工程竣工，承包人必须按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；工程款支付，本工程采用按形象进度完成情况进行计量支付，具体为基础筏板完成经甲方，监理验收合格支付5%等；承包人违约具体责任如下，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为工期延误按0.1元/天/平方米给予处罚；合同还约定了其他权利义务。原、被告在合同尾部加盖公章并加盖法定代表人名章。2010年7月8日，原告（发包人）与被告（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定工程名称锦州阳光海岸二期1#、7#、10#楼；工程内容包工包料；承包范围本工程设计施工图纸及工程变更单中全部工作内容；合同工期为开工日期2010年7月9日，竣工日期为2012年5月31日；合同还约定其他权利义务。原、被告双方在合同尾部加盖公章并加盖法定代表人名章，该合同为备案合同。原、被告双方又签订关于阳光海岸1、7、10#楼裙房合同的补充说明，双方约定编号为20100719048号建设工程施工合同仅作为建委合同备案依据（不具备结算依据），双方签订的总包协议书是工程建设过程中履行权利义务的唯一标准，同时也是双方最终结算的唯一标准。原、被告双方在该说明尾部加盖公章。被告承建工程由孙希文项目部负责施工，原告分别于2010年6月7日、2010年6月10日支付工程进度款合计420000元。1#、7#楼、C3网点工程完工后双方对工程进行验收，并形成工程竣工验收证明。2015年7月21日，被告孙希文项目部出具工程决算审核报告，载明1#、7#楼、C3网点建筑面积为29993.75平方米，决算金额为23111634.95元。经查，原告已将被告施工完毕部分的工程款给付被告。另查明，本院于2017年5月27日对作出锦州华城建筑工程有限公司与锦州顺发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）辽0791民初204号民事调解书，该调解书约定锦州顺发房地产开发有限公司给付锦州华城建筑工程有限公司工程款及质保金合计29万元。再查明，在本案诉讼过程中，原告放弃鉴定申请，并放弃除要求被告支付工程质量缺陷、延期交付其他损失及工程维修费10万元的诉讼请求。
一审法院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同及补充说明，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。关于本案实际履行的合同问题，原、被告双方在签订两份建设工程施工合同后，又签订补充说明，双方约定编号为20100719048号建设工程施工合同仅作为建委合同备案依据（不具备结算依据），双方签订的总包协议书是工程建设过程中履行权利义务的唯一标准，同时也是双方最终结算的唯一标准，由此表明双方实际履行的2010年3月18日签订的建设工程施工合同，而不是备案的建设工程施工合同，因此，应按2010年3月18日签订的建设工程施工合同确认双方的权利义务，故原告主张按双方实际履行的合同约定的标准计算违约金，不违反法律规定，应予以支持。关于该工程开工时间问题，原告提交的工程开工报审表证明1#楼、7#楼符合开工条件时间为2010年4月10日、C3网点的开工条件时间为2010年4月30日，且由被告项目经理及总监理工程师在工程开工报审表中签字确认，原告亦按合同约定分别于2010年6月给付工程进度款，因此，上述证据可以证明涉案工程分别已于2010年4月10日、2010年4月30日开工；关于该工程的竣工时间问题，原告提交的竣工验收证明中载明竣工时间为2012年5月30日，且被告予以认可，对此本院予以确认；综上，可以认定涉案工程中1#楼、7#楼实际工期应为2010年4月10日至2012年5月30日即781天，C3网点实际工期2010年4月30日至2012年5月30日即761天，双方实际履行的合同约定的工期为579天，故经计算1#楼、7#楼被告逾期交工202天，C3网点被告逾期交工182天，且被告在本次庭审中未提交证据证明工程延误系原告的原因，因此，被告应向原告支付逾期交工的违约金。关于涉案工程的工程量问题，原告提交的证据表明被告实际完成的工程量为29993.75平方米，其中1#楼工程量为13739.9平方米、7#工程量为14447.9平方米、C3网点工程量为1805.95平方米，被告未提交证据予以反驳，对此本院予以确认。综上，依据双方实际履行的建设施工合同中约定的违约金计算标准、被告逾期交工的时间及完成工程量计算被告应支付原告逾期交工违约金为602261.85元（202天×28187.8平方米×0.1元/天+182天×1805.95平方米×0.1元/天）。关于原告主张的工程质量缺陷损失、工程维修费用10万元、延期交付其他损失，原告在诉讼过程中放弃该诉讼请求，是对自身诉权的处分，对此本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告锦州华城建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告锦州顺发房地产开发有限公司逾期交工违约金602261.85元；二、驳回原告锦州顺发房地产开发有限公司其它诉讼请求。如未按本判决指定期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6029元，由被告锦州华城建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院在二审庭审中，对双方当事人提交的证据进行了质证。因双方当事人所提交的证据与一审法院查明的事实并不矛盾，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人锦州华城建筑工程有限公司与被上诉人锦州顺发房地产开发有限公司之间签订的补充说明约定，编号为20100719048号建设工程施工合同仅作为建委合同备案依据（不具备结算依据），双方签订的总包协议书是工程建设过程中履行权利义务的唯一标准，同时也是双方最终结算的唯一标准。对此约定双方均予以认可，原审法院据此认定双方实际履行的合同系2010年3月18日签订的建设工程施工合同，应按该合同确认双方的权利义务并无不当。关于上诉人主张已经按照合同约定如期完工，不存在违约事实一节，因被上诉人主张涉案工程的竣工时间为2012年5月30日，并提交了竣工验收证明等证据证明其主张，上诉人对以上事实存在异议，并主张其施工的工程已经于2011年12月15日前竣工。但是，工程竣工验收证明上记载的竣工及验收时间均为2012年5月30日，上诉人在该证明上盖章确认。虽然上诉人主张在该证明上盖章系为了配合被上诉人办理网签备案等事宜而为，但是上诉人在一审答辩时，明确认可工程的竣工时间为2012年5月30日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人在一审答辩时认可了工程的竣工时间为2012年5月30日，虽然后期反悔并认为竣工时间应为2011年12月15日前，但其提供的证据只是推论性的证据，并无明确相反的证据足以推翻以上认定，故原审法院认定工程的竣工时间为2012年5月30日并无不当。上诉人未按合同约定完成工程，原审法院依据合同约定计算违约金亦无不当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12058元，由上诉人锦州华城建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 王 广
审 判 员 张昱凯
二〇一八年五月二日
法官助理 杨艳洲
书 记 员 任 欢