广西壮族自治区平乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0330民初629号
原告(被告)：广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司（以下简称全顺公司），住所地：广西平乐县平乐镇安良街桥底西巷001号。
法定代表人：朱济全，该公司总经理。
委托代理人：唐业强，该公司副总经理。
委托代理人：陈有枝，该公司法律顾问。
被告（原告）：潘朝军，男，汉族，1971年7月23日出生，广西平乐县人，住广西平乐县，
委托代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。
全顺公司与潘朝军劳动争议纠纷一案。因不服平乐县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决，全顺公司于2017年5月3日向本院起诉，本院受理后，潘朝军于2017年5月8日向本院起诉，本院受理后，决定合并审理。依法组成由审判员于志军担任审判长、与审判员莫凤强、人民陪审员钟兰毅参加评议的合议庭，于2017年7月24日公开开庭进行了审理，书记员姚靖力担任法庭记录。全顺公司的委托代理人陈有枝，潘朝军及其委托代理人莫宪德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
全顺公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法确认全顺公司没有违法解除与潘朝军的劳动合同关系，且无需支付解除劳动合同的经济赔偿金25119.15元给潘朝军；二、判决全顺公司不承担给付潘朝军2016年休息日加班工资1533.08元和法定节假日加班工资994.36元，共计2527.44元；三、判决全顺公司不承担给付被告带薪年休假工资1649.86元；四、判决全顺公司不承担给付潘朝军失业保险金16800元；五、本案诉讼费用由潘朝军承担。事实及理由：一、全顺公司没有解除与潘朝军的劳动合同关系，全顺公司不承担给付潘朝军解除劳动合同经济赔偿金25119.15元。1.2016年之前，全顺公司的公交车是由业主承包经营的，驾驶员也是业主雇请的，驾驶员的考勤、工资都是业主承担登记和发放，只有个别几个月业主将驾驶员的工资交付全顺公司财务代发。因此，2016年之前，全顺公司与潘朝军之间没有劳动关系。2.2016年1月19日，全顺公司与潘朝军签订无固定期限劳动合同，2016年12月1日，潘朝军以全顺公司不支付其各项加班费等向平乐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，全顺公司得到通知后，为确保乘客和潘朝军的人身安全，安排潘朝军休假听侯安排，之后，全顺公司领导分别多次找潘朝军协调解决相关事宜，并要求潘朝军休完假后回公司上班，潘朝军却拒绝理睬。劳动仲裁庭审时，全顺公司仍然陈述没有解除与潘朝军的劳动关系，要求被告回来上班。劳动仲裁裁决后，全顺公司仍书面通知潘朝军回公司上班。因此，全顺公司没有解除与潘朝军的劳动合同关系，依法不承担解除劳动合同经济赔偿金;二、全顺公司不承担给付潘朝军2016年休息日加班工资1533.08元和法定节假日加班工资994.36元。1.2016年，全顺公司发给潘朝军的工资是按照驾驶的线路边数乘以出勤天数计算，多劳多得。根据《关于工资总额组成规定》第四条、第十一条规定，票款提成等不属于工资。2016年，全顺公司发给被告每月的工资均包含了工作日的延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资在内。况且，潘朝军已签字认可并领取，证实全顺公司已足额给付潘朝军所有加班费。因此，潘朝军要求全顺公司给付法定节假日加班工资、休息日加班工资没有事实和法律依据。2.即使按照法律规定的每个月21.75天的工作时间计算法定节假日加班工资和休息日加班工资，只能以当月的工资（即出勤天数乘以边数的总和）计算，而不能连同10%的票款提成在内计算。3.即使10%的票款提成属于工资，计算潘朝军2016年12个月的月平均工资时，应当剔除加班工资进行计算，经核算，被告2016年的平均工资为2038.22元，其休息日加班工资为834.28元，法定节假日加班工资是771.34元；三、全顺公司不承担给付潘朝军带薪年休假工资1649.86元。1.根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》，2016年1月1日起至12月31日止，潘朝军累计休假超过20天，不应再享受2016年的带薪年休假，且计算带薪年休假时，应当剔除12个月的加班工资后进行计算;四、全顺公司不承担给付潘朝军失业保险赔偿金16800元。1.全顺公司没有解除与潘朝军的劳动关系，只是安排潘朝军休假听后安排工作，潘朝军不存在失业。2.根据《中华人民共和国失业保险条例》、《广西壮族自治区失业保险办法》的规定，潘朝军不属于城镇职工，不应享受失业保险金赔偿，被告只能享受一次性生活补助，即3000元。
综上所述，根据劳动法律、法规的规定，全顺公司无需支付潘朝军任何费用。仲裁裁决错误，为此提起诉讼，请法院支持全顺公司的诉讼请求。
潘朝军向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院确认潘朝军与全顺公司自2013年9月至2016年12月31日建立劳动合同关系；二、确认全顺公司于2017年1月1日起非法解除与潘朝军的劳动合同关系；三、判决全顺公司支付潘朝军2014年11月1日至2016年12月5日间延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计90526.76元。并支付带薪年休假工资2122.50元、失业保险金16800元、非法解除劳动合同关系的经济赔偿金36931.20元、2016年10月1日至2016年12月5日间拖欠工资10294.05元，共计156674.51元。事实和理由：潘朝军于2013年9月10日正式被招聘进入全顺公司任公交车驾驶员，前期跑平乐至二塘线路，后期为平乐至沙子线路，初期工资为3200多元，至2016年12月工资（加提成）为4616.40元，平均每日工资212.25元（4616.40÷21.75天），每月只准轮休3天，周末与法定节假日均要上班，没有休息且没有发放加班费。根据《劳动法》的规定，全顺公司应支付潘朝军2014年11月至2016年12月之间的二年法定节假日加班工资，应支付2014年11月至2016年12月法定休息日加班工资，应支付2014年8月至2016年12月延时加班工资，每天加班80分钟，应支付2014年至2016年带薪年休假5天的双倍报酬。由于全顺公司未解除与潘朝军的劳动合同关系，也不安排潘朝军的工作，双方还一直保持劳动关系，并拖欠2016年10月至2016年12月的工资未发放。为此，根据《劳动合同法》、《劳动法》的规定，特提出上述诉讼请求，请法院依法支持潘朝军的诉讼请求。
经审理查明：潘朝军于2013年8月24日缴纳500元公交车驾驶员安全生产金给全顺公司，于2013年9月10日到全顺公司处任公交车驾驶员。2016年1月19日双方签订从2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。2013年9月10日至2015年12月31日，全顺公司的公交车实行产值承包，潘朝军的考勤、工资均由车辆的承包者发放，但公交车对外仍以全顺公司的名义运营。2016年后，全顺公司将公交车收回统一管理。因潘朝军提起仲裁向全顺公司主张要求支付非法解除劳动合同的经济补偿金等,2016年12月5日，全顺公司停止了潘朝军的工作。潘朝军2016年1月至12月5日的工资为：1月3263.71元（其中：延时加班工资528.00元，周末加班工资384元）；2月3628.21元（其中：延时加班工资440元，法定节假日加班工资600元）；3月3616.61元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资480元）；4月3276.71元（其中：延时加班工资432元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资576元）；5月3284.16元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资144元）；6月2891.93元（其中，延时加班工资504元，周末加班工资480元，法定节假日加班工资144元）；7月3545.35元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资576元）；8月3537.50元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资672元）；9月3119.80元（其中：延时加班工资528元，周末加班工资384元，法定节假日加班工资144元）；10月3000元（其中：延时加班工资552元，周末加班工资192元，法定节假日加班工资432元）；11月3000元（其中:延时加班工资264元，周末加班工资180元，加班补助401元），12月444.29元（其中：延时加班工资36元，加班补助148.58元）。但全顺公司提交的10、11、12月工资表中没有潘朝军的签名。
2016年1月至12月5日，全顺公司提交的工资表中记载，全顺公司支付潘朝军延时加班工资5444元、法定休息日加班工资4116元、法定节假日加班工资2040元，加班补助549.58元。2016年1月至12月5日的平均工资为3278.35元，扣除各项加班工资，潘朝军2016年1月至12月5日每月平均基础工资为2190.33元。根据全顺公司、潘朝军陈述及全顺公司提供的驾驶员工资表，原告2016年1月至12月5日，延时加班243天×80分钟/天÷60=324小时，周末加班46天,法定节假日加班15天,但2016年度仅有法定节假日11天。2013年8月24日至2015年12月31日的每月工资数额、是否存在加班的事实，全顺公司、潘朝军均未向本院提交证据材料。另外，原告在被告公司工作期间，全顺公司未安排潘朝军年休假，未为其办理社会保险手续，缴纳社会保险费，但在2016年1月至6月发给潘朝军养老保险单位应交部分每月979.09元，7至9月改为发放加班工资，每月1103元。
以上事实有《劳动合同书》、2016年1月至12月工资表、平劳人仲案字[2017]5号仲裁裁决书、原、被告陈述及庭审笔录等证据证实。
认为，综合诉辩各方当事人的主张及本案整个案情，本案的争议焦点在于：一、全顺公司与潘朝军2013年9月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题；二、全顺公司是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题。三、延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题；四、全顺公司是否尚欠潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资未支付的问题。
一、关于全顺公司与潘朝军2013年9月至2015年12月31日是否存在劳动关系的问题
根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条第（一）、（二）、（三）的规定“即用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规定制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，2015年12月31日前，虽然潘朝军每月的工资由车辆的承包者发放，但潘朝军驾驶的公交车对外仍然属于全顺公司，由全顺公司进行管理并收取管理费，潘朝军驾驶公交车的工作又是全顺公司业务的主要组成部分，而车辆的承包者并不具备用工主体资格。故从2013年9月起至2015年12月31日期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方应承担相应的劳动关系法律责任。故潘朝军主张与全顺公司自2013年9月至2016年12月31日建立劳动合同关系本院予以支持。
二、全顺公司是否构成非法解除劳动合同，是否需要承担非法解除劳动合同关系的经济赔偿金、失业保险金损失的赔偿问题
本案中，潘朝军在全顺公司停止其工作前，已向劳动仲裁委递交了仲裁申请书，仲裁事项包括有非法解除劳动合同的经济赔偿金，可知潘朝军本人在合同期限内有解除劳动合同的意思表示在前，全顺公司作出停止其工作的行为在后。由此可见，潘朝军与全顺公司双方亦有解除劳动合同的意思表示。因此，潘朝军主张全顺公司非法解除其劳动关系理由不充分，本院不予支持。全顺公司主张不属于非法解除与潘朝军的劳动合同关系理由成立，本院予以支持。但根据《中华人民共和劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，即便双方一致同意解除劳动合同，全顺公司亦应支付解除劳动合同的经济补偿金给潘朝军，故潘朝军主张全顺公司支付非法解除劳动合同的经济赔偿金36931.20元，本院支持全顺公司应支付潘朝军解除劳动合同的经济补偿金11474.23元（3278.35元/月×3.5个月）。
潘朝军主张全顺公司应支付其失业保险金16800元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条的规定，该主张符合规定，全顺公司应支付潘朝军未缴纳失业保险造成的损失为17640元（1400元×70%×9个月×2），但潘朝军仅主张16800元，符合规定，本院予以支持。全顺公司主张不支付该费用，理由不成立，本院不予支持。
三、关于延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资以及带薪年休假工资的计算问题。
根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”潘朝军主张2014年11月1日至2016年12月5日期间的延时加班工资、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计90526.76元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果”。本案中，2014年11月1日至2015年12月31日期间潘朝军并未向本院提供证据证实其有加班的事实，该期间工资又是由车辆的承包者发放，全顺公司并未掌握管理。故对潘朝军请求2014年11月1至2015年12月31日期间的各项加班工资，本院不予支持。2016年1月至12月5日期间的延时加班、法定休息日加班及法定节假日加班等有工资表等证据证实，该期间的相关的加班费用，本院予以支持。
经核实，2016年１月至12月5日潘朝军延时加班324小时，周末休息日加班46天，法定节假日加班15天，但2016年度仅有法定节假日11天，应以11天计算法定节假日加班工资。由于潘朝军的月工资总额包含有延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资。根据相关规定，计算原告的加班工资应扣除已发放的延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资，原告2016年1月至12月5日的平均基础工资为2190.33元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天。日工资为月工资收入÷月计薪天数。小时工资为月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。因此，被告应当支付给原告的延时加班工资为6117.82元（2190.33元÷21.75天÷8小时×324小时×150%），休息日加班工资9264.84元（2190.33元÷21.75天×46天×200%），法定节假日加班工资3323.26元（2190.33元÷21.75天×11天×300%），合计18705.92元。全顺公司已支付潘朝军2016年1月至12月5日延时加班工资5444元、法定休息日加班工资4116元、法定节假日加班工资2040元，应当予以扣除。即被告需要再向原告支付延时加班工资、周未加班工资、法定节假日加班工资共计7105.92元。全顺公司主张不支付潘朝军法定休息日加班工资、法定节假日加班工资，理由不成立，本院不予支持。
潘朝军在全顺公司工作期间未安排其年休假，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，被告应支付原告带薪年休假1507.29元（3278.35元/月÷21.75天×5天×200%）。
四、关于全顺公司是否尚欠潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资未支付的问题。根据全顺公司提供的驾驶员工资表，全顺工资虽然制作了工资表，但潘朝军未签字领取，全顺公司对仲裁的该项裁决亦未提出异议，故潘朝军的该项主张，本院予以支持。全顺公司应支付潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资6444.29元（3000元+3000元+444.29元）。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决如下：
一、潘朝军与广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司2013年9月至2016年12月5日劳动关系成立。
二、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军解除劳动合同的经济补偿金11474.23元。
三、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军失业保险金16800元。
四、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资共计人民币7105.92元。
五、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军应休未休年休假工资1507.29元。
六、广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司于本判决生效后十日内支付潘朝军2016年10月1日至2016年12月5日工资6444.29元。
七、驳回广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司、潘朝军的其他诉讼请求。
案件受理费20元，由被告广西桂林市平乐县全顺交通运输有限公司、潘朝军各负担10元。
上述给付款项，义务人应按期给付，逾期不履行给付义务，则应支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币10元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 于志军
审 判 员 莫凤强
人民陪审员 钟兰毅
二〇一七年十月十日
书 记 员 姚靖力
附相关的法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度
第三十八条：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日
第四十条：用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：
（一）元旦；
（二）春节；
（三）国际劳动节；
（四）国庆节；
（五）法律、法规规定的其他休假节日;
第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第四十五条：国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
劳动者协商一致解除劳动合同的。（三）用人单位依照
法第四十条规定解除劳动合同的。（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的。（
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
固定期限劳动合同的。（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条：经济
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《职工带薪年休假条例》
第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期
第五条：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）
第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利的后果。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
第十二条：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回