湖北省宜昌市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鄂05执复12号
复议申请人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行，住所地宜昌市夷陵区平湖大道7号。
法定代表人董一粒，该行行长。
委托代理人刘继炎、夏勇，湖北诚业律师事务所律师，一般授权代理。
申请执行人宜昌市夷陵区中磷小额贷款有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区樟村坪镇明珠路26号。
法定代表人李光明，该公司董事长。
被执行人黄登攀，男，1976年6月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
被执行人白露蓉，女，1974年9月8日出生，汉族，系黄登攀之妻,住宜昌市夷陵区。
被执行人樊亚男，女，1980年8月2日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
被执行人郭荣，男，1975年10月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
被执行人张莉，女，1978年9月19日出生，汉族，系郭荣之妻，住宜昌市夷陵区。
复议申请人中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行（以下简称中行夷陵支行）不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（以下简称夷陵区法院）（2017）鄂0506执异34号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
夷陵区法院在执行宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司（以下简称中磷小贷公司）与黄登攀、白露蓉、樊亚男、郭荣、张莉民间借贷纠纷一案过程中，于2017年8月14日作出（2017）鄂0506执恢字第132-1号执行裁定书，裁定：将被执行人黄登攀所有的位于宜昌市××区小溪塔街道办事处冯家湾社区居委会“平湖天下尊峪8号商住楼”四套房屋（1、合同编号201300408，房屋编号8-1-301；2、合同编号201300410，房屋编号8-1-501；3、合同编号201300411，房屋编号8-1-601；4、合同编号201300412，房屋编号8-1-701）作价1203万元，交付申请执行人宜昌昌磷资产经营有限公司抵偿债务1203万元。该四套房屋所有权自该裁定送达申请执行人宜昌昌磷资产经营有限公司时起转移。2017年9月5日，夷陵区法院作出（2017）鄂0506执恢字第132-3号执行裁定书，裁定终结中磷小贷公司与黄登攀、白露蓉、樊亚男、郭荣、张莉民间借贷纠纷一案的执行。2017年10月9日，中行夷陵支行向夷陵区法院提出执行异议，请求撤销夷陵区法院作出的（2017）鄂0506执恢字第132-1号执行裁定书，确认对已设置预抵押登记的四套预购商品房的司法拍卖无效。
夷陵区法院在审查中查明，申请执行人中磷小贷公司与被执行人黄登攀、白露蓉、樊亚男、郭荣、张莉民间借贷纠纷一案，夷陵区法院于2015年10月15日作出（2015）鄂夷陵民初字第01517号民事调解书，确定：一、被告黄登攀、白露蓉于2015年10月25日前归还原告宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司借款本金700万元及利息，利息自2014年8月28日起至清偿之日止，按照月息2%计算，利随本清。二、被告黄登攀、白露蓉于2015年10月25日前向原告宜昌市××区中磷小额贷款有限责任公司支付律师代理费34.16万元。三、被告樊亚男、郭荣、张莉对上述一、二项承担连带保证责任。案件受理费人民币38620元、保全费5000元，由被告黄登攀、白露蓉、樊亚男、郭荣、张莉承担。该民事调解书生效后，被执行人未按期履行，2016年7月11日，申请执行人中磷小贷公司向夷陵区法院申请执行，请求强制执行（2015）鄂夷陵民初字第01517号民事调解书确定的执行内容，夷陵区法院同日立案执行。该案在诉讼过程中，夷陵区法院作出（2015）鄂夷陵民初字第01517-1号民事裁定书，裁定查封了黄登攀在宜昌泽丰房地产开发有限公司购买、并已办理预告登记的房屋9套。
同时查明，中行夷陵支行与黄登攀、泽丰房地产公司、宜昌丰田矿业公司、宜昌登攀矿业公司、白露蓉借款合同纠纷一案，夷陵区法院于2015年11月2日作出（2015）鄂夷陵民初字第01694号民事判决书，确定：一、解除原告中行夷陵支行与被告黄登攀签订的编号为2013年夷商借字001号《个人商业用房贷款合同》。二、由被告黄登攀在本判决发生法律效力后立即清偿原告中行夷陵支行贷款本金17866373.17元及至2015年8月3日止的贷款利息（含罚息）625598.29元；支付原告中行夷陵支行为实现债权而支付的律师代理费368000元,共计18859971.46元；并自2015年8月4日起至实际清偿日止以未偿还本金为基数、按年利率7.5325%计付利息。三、由被告宜昌泽丰房地产开发有限公司、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉对上述第二项的清偿义务承担连带清偿责任。四、原告中行夷陵支行对被告宜昌泽丰房地产开发有限公司在中行夷陵支行开立的账号为57×××77的保证金质押账户内的资金享有质权，有权就该保证金质押账户内的资金优先受偿。五、原告中行夷陵支行对被告黄登攀所有的位于小溪塔街办平云路的房屋（他项权证号为夷陵区房他证小溪塔字第××号）享有抵押权，有权就前述抵押房屋折价或拍卖、变卖所得款优先受偿。案件受理费67480元(己减半）、保全费5000元，由被告黄登攀、宜昌泽丰房地产开发有限公司、宜昌丰田矿业有限公司、宜昌市登攀矿业有限公司、白露蓉负担。该判决生效后，中行夷陵支行于2016年5月19日向夷陵区法院申请执行，夷陵区法院同日立案执行。
还查明，2013年8月23日，黄登攀向中行夷陵支行借款2000万元用于购买宜昌泽丰房地产开发有限公司开发的位于宜昌市××区小溪塔冯家湾居委会平湖天下*尊峪8号1—7楼九套商业期房（含被拍卖的四套预购商品房），2000万元作为购房款直接支付至该开发公司的银行账户。为保证该笔借款本息得以清偿，借款人黄登攀以其购买的九套商业期房设置预抵押，并于2013年8月15日在夷陵区房屋主管部门办理了预购商品房抵押权预告登记，登记号为宜昌市房预夷陵区第00046309、00046310、00046311、00046313号，登记载明预告登记权利人为中行夷陵支行，义务人为黄登攀，业务种类为预购商品房抵押权预告登记，债权数额为2000万元。
另查明，夷陵区法院在执行中磷小贷公司与黄登攀、白露蓉、樊亚男、郭荣、张莉民间借贷纠纷一案中，因被执行人拒不执行，夷陵区法院于2017年7月4日对上述查封房产进行评估拍卖。2017年7月25日，中磷小贷公司（转让人）与宜昌昌磷资产经营有限公司（受让人）签订债权转让协议，约定转让人将对夷陵区法院（2015）鄂夷陵民初字第01517号民事调解书项下的其享有的债权本金7000000元及利息等相关费用全部转让给受让人行使。经申请执行人中磷小贷公司申请，夷陵区法院于2017年8月14日作出（2017）鄂0506执恢字第132号执行裁定书，裁定变更第三人宜昌昌磷资产经营有限公司为该案申请执行人。后因上述拍卖房产无人竞买，导致流拍。申请执行人宜昌昌磷资产经营有限公司同意以拍卖房产中的四套房屋第一次拍卖流拍的价格抵偿债务本息。
夷陵区法院认为，抵押权预告登记的目的仅是为了保障将来能享有抵押权，即权利人依据预告登记享有优先设立抵押权的权利，在抵押权办理登记生效之前，权利人并不直接享有抵押权，亦不能据此主张享有抵押权。该案中，中行夷陵支行与被执行人黄登攀做了抵押预告登记，但该预告登记并未使中行夷陵支行获得现实的抵押权，而是待房屋建成交付被执行人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对争议房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对争议房屋的处分，但并非对争议房屋享有现实抵押权。因不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条明确规定，当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。该案已于2017年9月5日全部执行完毕，中行夷陵支行在全部执行程序完结后提出执行异议，怠于行使权利，应承担相应的法律后果。综上，中行夷陵支行提出的异议理由，夷陵区法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条、第十七条的规定，裁定驳回中行夷陵支行的异议请求。
中行夷陵支行不服，向本院申请复议，理由如下：一、涉案被执行的四套预购商品房已设置预抵押并进行了预告登记，复议申请人系预抵押登记权利人，黄登攀系预抵押登记义务人。二、夷陵区法院司法拍卖已设置预抵押登记的四套预购商品房并裁定以屋抵债违法，其行为不发生物权效力。夷陵区法院在执行（2015）鄂夷陵民初字第01517号民事调解书（申请执行人为宜昌昌磷资产经营有限公司，被执行人为黄登攀等）的过程中，在未告知预告登记权利人的情况下，于2017年7月4日发布（2017）鄂0506执恢132号《拍卖公告》，通过淘宝网司法拍卖网络平台对被执行人黄登攀用复议申请人借款2000万元购买的位于宜昌市××区小溪塔冯家湾居委会平湖天下*尊峪8号1—7楼九套已设置预抵押的商业期房（含被拍卖的四套）进行第一次司法拍卖，但因无人竞买流拍。第一次拍卖流拍后，夷陵区法院于2017年9月5日作出（2017）鄂0506执恢字第176号执行裁定书，裁定将未成交的已设置预抵押的四套预购商品房交付申请执行人宜昌昌磷资产经营有限公司抵偿债务1203万元。《物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第四条规定，“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力”。由此可见，预售商品房抵押权预告登记赋予权利人即复议申请人被登记债权以一定的物权效力，当预购商品房具备不动产登记条件后完成房屋产权登记和抵押登记，进而担保被登记债权得以实现，同时对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他性。三、夷陵区法院（2017）鄂0506执异34号执行裁定书裁定驳回复议申请人的异议请求的理由不能成立。1、裁定书将异议请求认同于主张预抵押优先受偿权不当；2、裁定认定“在全部执行程序完结后提出执行异议”不当。复议申请人对司法评估、拍卖全不知情，在得知已设置预抵押登记的九套预购商品房在进行司法拍卖（含该案四套）后，立即向夷陵区法院提出异议，且该案执行程序至今也未终结。
本院对夷陵区法院查明的事实予以确认。
本院认为，在建房屋抵押预告登记并不产生债务人不履行债务时从拍卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果，而只是对将来建成房屋所作的一种事先约束，以约束债务人以将来建成房屋作为抵押标的物，该抵押预告登记不产生物权的效力。复议申请人对该房屋不享有排除法院执行的实体权利。另复议申请人不是买卖房屋的当事人，其不能依据《中华人民共和国物权法》第二十条主张物权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回中国银行股份有限公司宜昌夷陵支行的复议请求，维持湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506执异34号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 史志高
审判员 杨 楠
审判员 苏 林
二〇一八年三月七日
书记员 邓 星