重庆市南川区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0119民初2021号
原告涂科平，男，1993年11月3日出生，仡佬族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人阳晓磊，男，1957年10月15日出生，汉族，住重庆市南川区。
被告王平，男，1973年2月17日出生，汉族，重庆市南川区村民，户籍地重庆市南川区。
原告涂科平与被告王平、李龙剑提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月15日立案受理后，依法由代理审判员丁忠林独任审判，适用简易程序于2016年4月22日第一次公开开庭进行了审理，庭审中，原告涂科平当庭撤回对被告李龙剑的起诉，被告王平对原告涂科平的伤残等级提出重新鉴定申请。后本院于2017年1月6日第二次公开开庭进行了审理。原告涂科平及其委托代理人阳晓磊，被告王平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告涂科平诉称，2015年4月23日，原告经罗东权介绍到被告李龙剑开办的位于南川区体育馆篮球场对面的“醉江湖”大排档厨房从事厨师工作。2015年4月29日下午5点半左右，原告在厨房专心炒菜，不提防被告在原告的背后违规在厨房加生物油的被告王平引发的火灾受伤，后原告立即被送往南川区人民医院治疗，次日，原告转院到重庆第三军医大学西南医院治疗，在西南医院住院治疗22天后出院。2016年1月29日，原告委托重庆市南川司法鉴定所对原告的伤残等级、误工时限、后续医疗费等进行鉴定，经该所鉴定，原告涂科平的伤残等级为十级、误工时限90天左右、护理时限45天左右、营养时限60天左右、后续医疗费15000元。在原告治疗期间，被告王平为原告支付了全部医疗费和生活费1000元，此外，被告李龙剑也转了3000元给原告。由于原、被告对于赔偿问题未能协商达成一致意见，现原告将被告起诉至法院，请求：1、判决两被告共同赔偿原告的伤残赔偿金50294元（25147元/年×20年×10%）、误工费14204元（157.83元/年×90天）、护理费4500元（100元/天×45天）、营养费1800元（30元/天×60天）、后续医疗费15000元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费1950元、交通费1000元、合计93748元；2、诉讼费及相关费用由两被告共同负担。审理中，原告涂科平当庭表示不要求李龙剑进行赔偿，自愿撤回对李龙剑的起诉，要求被告王平承担赔偿责任，本院对原告撤回对李龙剑起诉的申请当庭予以准许。同时，由于经重新鉴定后，原告涂科平的伤情未构成伤残等级，原告涂科平当庭表示不再主张伤残赔偿金。
被告王平辩称，原告作为墩子，不具备安全意识，在被告的驾驶员加油时，原告没有避开，没有采取任何保护措施，原告应承担一半责任。周炜、李龙剑作为原告的雇主没有对原告进行安全培训，没有提供安全保障措施，应承担剩下的责任，周炜、李龙剑应参加诉讼。对于驾驶员吴署，其长期给被告送油，其应当知道加油时的保护措施，被告也经常提醒其注意安全，其具有严重过错，应当与李龙剑等人承担过错责任，吴署也应参加诉讼。同时，被告已为原告垫付住院期间的费用23709.8元，原告住院期间，被告也进行接送，被告不应当再承担责任，若原告坚持起诉被告，被告就要求原告退还垫付的费用。对于原告主张的护理费标准应按照每天80元计算，误工费按照每天50元计算，后续医疗费计算5000元，不应当支付精神抚慰金、交通费及营养费。
经审理查明，原告涂科平系原南川区醉江湖大排档的工作人员，2015年4月29日下午，原告涂科平在该大排档的厨房工作期间，被告王平的雇员吴署到该大排档的厨房添加生物燃油，在吴署添加生物燃油的过程中因生物燃油遇火导致原告涂科平被烧伤。事发后，原告涂科平立即被吴署送往南川区人民医院治疗，实际住院2天后，原告于2015年5月1日办理出院手续，出院诊断为：“全身12%的浅Ⅱ度烧伤。”2015年4月30日，原告转院至西南医院继续住院治疗，入院诊断及出院诊断均为：“火焰烧伤15%（浅Ⅱ8%；深Ⅱ7%）头面颈、躯干、双上肢。”后于2015年5月22日出院，出院医嘱为：“1、出院后我科门诊换药，隔日一次，或到正规医院继续治疗；2、注意保护新愈合创面，避免搔抓引起创面破溃及感染，一年内避免阳光直晒；3、创面愈合后行抗瘢痕综合治疗，直至瘢痕软化色泽接近周围正常皮肤，一般需半年至一年以上；4、坚持关节功能锻炼，一般需半年至一年以上；……7、出院后一月我科门诊复诊，不适随访，余治疗同前。”原告在上述医院治疗产生的费用均为被告王平支付，金额为23998.19元（含南川区人民医院支出的2514.49元及西南医院住院支出的21483.70元），同时，在原告治疗期间，被告王平还向其支付生活费1000元。
另查明，2016年1月29日，原告涂科平委托重庆市南川司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及营养时限、后续医疗费进行司法鉴定，该所于2016年2月1日出具鉴定意见，鉴定意见为：“涂科平面部烧伤致瘢痕形成属十级伤残；涂科平伤后的误工时限为90天左右，护理时限为45天左右，营养时限为60天左右，后续医疗费约为15000元。”涂科平为此支出司法鉴定费1950元。本案在审理过程中，被告王平申请对涂科平的伤残等级进行重新鉴定，后本院委托重庆医科大学附属第一医院对涂科平的伤残等级进行重新鉴定，该所于2016年11月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“涂科平伤残等级未达评定标准。”被告王平为此支出司法鉴定费1000元。经庭审核实，涂科平的户籍系城镇居民。
审理中，原告涂科平表示不要求李龙剑进行赔偿，自愿撤回对李龙剑的起诉，其不追加吴署及周炜参加诉讼，对于其损失要求被告王平承担赔偿责任，原告撤回对李龙剑起诉的申请，本院当庭予以准许。原告陈述，事故发生时，其在南川区醉江湖大排档的厨房中炒菜，面对灶台，背对厨房的门，王平的雇员吴署来加油时能够看到原告，吴署在加油时没有告知原告，也没有提醒原告注意，原告感觉身上一阵凉意后才发现火已经在身上烧起来。原告还陈述，原告从南川区人民医院转院至西南医院是王平开车送过去的，出院也是王平接回来，出院后又回西南医院复查二次，第一次是王平开车接送，第二次是其自己坐车去的。在从西南医院出院后原告回家休养，因为还有伤，需要人护理，但基本生活还是能够自理，就是洗澡不方便，需要护理。被告王平辩称，其要求追加吴署、李龙剑、周炜参加诉讼，被告是在事发当天下午5点左右接到吴署的电话知道其在加油过程中导致原告受伤，被告不清楚事发前原告已经从事餐饮行业3年的情况，对于原告的误工费应按照行业标准计算。审理中，对于被告王平要求追加李龙剑、吴署、周炜参加诉讼的申请，本院经审查后依法予以驳回。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、南川区人民医院住院病案、西南医院住院病案、医疗费收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收条、农村居民转为城镇居民确认书等证据在案佐证，以上证据经过庭审核实，可以作为定案的依据。
本院认为，一、本案的赔偿主体问题。原告涂科平在工作的过程中因第三人侵权导致其受伤，有依法获得赔偿的权利。结合庭审查明的事实，原告涂科平的损伤是由被告王平的雇员吴署在工作的过程中造成，依照法律规定原告涂科平在提供劳务过程中受到损害其可以选择劳务合同纠纷的法律关系也可以选择雇员侵权责任纠纷的法律关系。原告虽在起诉时将王平及李龙剑均列为被告，但审理中，原告涂科平当庭撤回对李龙剑的起诉，要求被告王平承担赔偿责任。原告涂科平自愿选择王平承担雇员侵权责任，撤回对李龙剑的起诉并表示不追加吴署、周炜参加诉讼，原告的该意思表示不违反法律规定。原告选择由王平承担民事赔偿责任也符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”故，对于原告涂科平的损失由被告王平承担赔偿责任符合法律规定。被告王平虽辩称原告涂科平具有过错，应承担部分责任，但结合本案的事实，原告涂科平受伤事发突然，无证据证明其自身存在过错，被告王平又未举证证明原告涂科平存在过错，故，对于被告王平的该辩称意见，本院依法不予采纳。被告王平对于原告涂科平的损失应当承担赔偿责任。
二、原告涂科平的各项损失费用的认定问题。1、医疗费，原告治疗期间的医疗费为23998.19元，原告出院后经司法鉴定其后续医疗费为15000元，被告王平虽对原告的后续医疗费提出异议，但未申请重新鉴定，故，本院对原告的后续医疗费15000元予以确认，因此，原告的医疗费计算为38998.19元；2、营养费，原告主张1800元，原告虽经司法鉴定营养时限为60天左右，但原告的出院医嘱中并无需加强营养的医嘱，故，对于原告主张的营养费，本院依法不予支持；3、护理费，原告主张4500元（100元/天×45天），原告经司法鉴定其护理时限为45天，被告王平虽提出异议，但未申请重新鉴定，原告治疗期间实际住院24天，原告涂科平当庭陈述出院回家后其基本生活可以自理，结合原告的伤情、受伤部位及实际情况，对于原告涂科平主张出院后的护理费缺乏事实及法律依据，本院不予支持，涂科平的护理费本院支持住院期间的费用，计算为2400元（100元/天×
24天）；4、误工费，原告主张14204元（157.83元/天×90天），原告的误工天数经司法鉴定为90天，被告王平虽提出异议，但未申请重新鉴定，对于原告主张误工时限90天，本院予以支持，原告主张误工费157.83元/天，但原告对此未提供证据予以证明，同时，原告虽陈述发生本次事故前其从事餐饮行业3年，但对此也未提供证据予以证明，被告王平对于原告陈述的从事餐饮行业的事实又不认可，结合原告涂科平系城镇居民的情况，对于其误工费可按照80元/天计算，计算为7200元（80元/天×90天）；5、精神抚慰金，原告的伤情经重新鉴定未构成伤残等级且被告王平并非直接侵权人，王平承担的是基于雇佣关系的替代责任，故，对于原告主张的精神损害抚慰金，本院不予支持；6、交通费，原告主张1000元，但结合原告当庭陈述的其治疗地点，治疗次数及被告王平对其接送的情况，本院酌定200元；7、司法鉴定费，第一次司法鉴定费1950元及第二次司法鉴定费1000元均属于确定原告伤残等级等必需发生的费用，本院予以确认。上述费用合计51748.19元。对于原告的上述费用，应扣除被告王平已经支付的费用24998.19元（医疗费23998.19元+生活费1000元），扣除后还剩余26750元，此外，由于被告王平申请对原告的伤残等级申请重新鉴定，原告的伤情未构成伤残等级，故，对于原告第一次司法鉴定支出的鉴定费1950元，应由原告自行承担1000元，对于被告王平第二次司法鉴定支出的鉴定费1000元也应由原告负担，故，对于原告的赔偿款还应扣除2000元，扣除后，被告王平还应实际向原告涂科平支付赔偿款24750元（26750元-2000元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六
条、第三十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、由被告王平于本判决生效后十五日内向原告涂科平支付赔偿款24750元。
二、驳回原告涂科平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2140元，减半收取1070元（原告已预交），由原告涂科平承担860元，由被告王平承担210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时直接向该院预交上诉案件受理费420元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期间内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 丁忠林
二〇一七年一月十二日
书 记 员 杨江亮