湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民初字第00870号
原告：陆某甲。
委托代理人（特别授权）：陈某。
被告：某集团有限公司。
法定代表人：张某甲。
委托代理人（一般代理）：杨国胜，湖北共合律师事务所律师。
被告：张某乙。
原告陆某甲诉被告武汉黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂建筑公司）、张某乙提供劳务者受害责任纠纷一案。本院于2013年1月31日立案受理后，被告黄陂建筑公司对本案管辖提出异议，2013年3月13日，本院作出（2013）鄂武昌民初字第00870号民事裁定书，驳回黄陂建筑公司管辖权异议申请。被告黄陂建筑公司不服该裁定并上诉至湖北省武汉市中级人民法院。2013年4月23日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2013）鄂武汉中立终字第00153号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年6月19日，依法由审判员滕玉军担任审判长与人民陪审员王伶、李文君组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陆某甲及其委托代理人陈某、被告黄陂建筑公司委托代理人杨国胜到庭参加诉讼。审理期间，被告黄陂建筑公司认为张某乙与本案有利害关系申请追加其为本案共同被告，本院依法追加张某乙为本案被告参加诉讼，并于2013年12月9日公开开庭进行审理，原告及其委托代理人陈某、被告黄陂建筑公司委托代理人杨国胜、被告张某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆某甲诉称：2012年9月，原告经黄陂建筑公司木工负责人招收到位于武汉市武昌区首义园的首义还建楼项目部从事木工工作，约定报酬为220元／天。2012年10月15日晚8时许，原告在建筑工地一楼工作时，从一楼管线通道处坠入地下室，伤至颈部、胸部、腰背部，被送至湖北省人民医院住院治疗36天，医疗费由被告黄陂建筑公司垫付。2013年1月15日委托武汉普爱法医司法鉴定所鉴定：原告伤残等级为8级、误工时某240天、后期医疗费6000元、护理时某60天。被告黄陂建筑公司在施工过程中，未按规定对暴露的通道采取警示和防护措施，导致原告在正常作业时坠入地下室，受到严重的身体伤害。原告身体损害是由于被告黄陂建筑公司工地现场管理疏漏造成的，应承担赔偿责任。经协商，被告仅同意补偿五万元，离其伤害相差太远。为维护合法权益，诉至法院，要求被告赔偿伤残赔偿金110244元、误工费48000元、被抚养人生活费23695元、护理费5700元、后期治疗费6000元（主张一次性赔偿）、营养费3800元、住院伙食补助费3800元、交通费500元、鉴定费1300元，案件诉讼费由被告承担。庭审中，原告要求依据生命权、健康权、身体权责任纠纷主张权利，经本院释明原告主张依据法院查明事实即提供劳务者受害责任纠纷依法处理。
原告陆某甲为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
证据一，原告陆某甲身份证、户口本复印件各一份，拟证明原告主体身份及被抚养人的情况；
证据二，湖北省人民医院急诊病历、住院病案首页、出院记录复印件各一份，拟证明原告受伤时某、伤情、住院时某及出院身体状况；
证据三，湖北省利川市关东社区居委会及利川市东城派出所证明复印件一份，拟证明原告自2009年居住在湖北省利川市关东社区并以打工为主要的生活来源；
证据四，武汉普爱法医司法鉴定所司法鉴定书复印件一份，拟证明原告伤残程度、后期治疗费用、误工及护理时某；
证据五，交通费（火车票）收据复印件一组，拟证明原告处理事故花费交通费用；
证据六，证人钱某、邱某、王某、张生平某证言复印件各一份，拟证明原告在被告承建工地上受伤的出事地点、时某等相关情况；
证据七，湖北省建设工程施工中标通知书复印件一份，拟证明事故工程的施工单位为黄陂建筑公司；
证据八，现场照片复印件二份，拟证明原告受伤的地点及现场情况；
证据九，湖北省利川市朱砂民族小学及利川市团堡镇初级中学证明复印件各一份，拟证明被抚养人相关情况。
被告黄陂建筑公司辩称：原告不在黄陂建筑公司工作，不适用劳务损害；原告并非因工作原因造成伤害，且也不是在工作地点受伤，不存在与黄陂建筑公司雇员关系；原告诉称高某招收原告在工地施工不是事实；黄陂建筑公司施工现场不存在管理疏漏，工地现场也安置警示标识，原告到工地干什么及如何受伤，黄陂建筑公司不知情。综上，黄陂建筑公司无任何过错，与原告无任何法律关系及损害的因果关系，不应在本案承担赔偿责任。
被告黄陂建筑公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：
证据一，证人姜某、吴小清某甲证言复印件各一份，拟证明陆某甲不是公司施工人员，出事现场有防护措施。事发后，经与陆某甲协商支付补偿款5.5万元，双方就此了结；
证据二，2012年11月23日陆某甲承诺书复印件一份，拟证明黄陂建筑公司与陆某甲不存在雇佣关系，原告受伤后，被告已赔付完毕，不应另行起诉；
证据三，武汉大学人民医院医疗费收据复印件一份、领款单复印件二份，拟证明被告实际垫付费用情况；
证据四，建筑业企业资质证书复印件一份，拟证明黄陂建筑公司具备承包资质，张某乙为模板分包人；
证据五，姜某出具的模板分包结算方式证明及张某乙首义园工程工资单复印件各一份，拟证明张某乙为模板分包人。
被告张某乙辩称：我与陆某甲系老乡，并介绍陆某甲到黄陂建筑公司承建的工地一起工作，工钱按25元／平方米计算一起平分。我最多叫十一、十二个人一起在工地工作，相关人员不分工量，工钱一起平分，黄陂建筑公司管理人姜某请人员给我们分工量，我们自己做自己的，工钱跟原告等人一致按25元／平方米计算，原告受伤与我没有关系，我不承担责任。
被告张某乙未向本院提交证据。
经当庭举证、质证，被告黄陂建筑公司对原告提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，对原告主张被抚养人生活费有异议；对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，无法证明原告受伤系被告造成的；对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，居民委员会不能证明原告从事工作及居住情况；对证据四有异议，不认可原告提交的法医鉴定书证明内容；对证据五真实性无异议，但对载明陆某乙火车票不予认可；对证据六有异议，四位证人书某证言，书写内容完全一样，无法证明事发经过，证言不予认可；对证据七无异议；对证据八无异议，该照片证明黄陂建筑公司已尽到安全防护义务并采取相关措施；对证据九真实性无异议，证明目的有异议，该证明不能作为原告主张被抚养人费用的依据。被告张某乙对原告提交证据一、三、四、六、七、九无异议；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议；对证据五真实性无异议，但对陆某乙的交通费有异议；对证据八有异议，出事地点无隔板、护栏，只是一个空洞。
原告对被告黄陂建筑公司提交的证据一有异议，证人书某证言与事实不符，证人并未看到原告收到相关的赔偿款项；对证据二真实性无异议，证明目的有异议，该证明不能证明黄陂建筑公司与原告受伤无关系，原告并未收到4.5万赔偿款项；至于承诺书中载明原告因操作失误、不慎受伤，是在原告迫不得已的情况下写的，并且承诺书的内容已事先打印好的，原告只是予以签字；对证据三、四真实性无异议；对证据五有异议，姜某出具证明系事后补写的，并不能证明张某乙为模板分包人。被告张某乙对证据一有异议，原告并未收到赔偿款项；对证据二真实性无异议，但原告并未收到赔偿款项；对证据三不清楚；对证据四无异议，对证据五有异议，模板分包结算方式内容无异议，但我不是分包人，结算单工资签名不是本人所签。
经原告陆某甲申请，证人陆仁海某证明：我与陆某乙系亲戚关系，并经张某乙介绍到黄陂建筑公司承建工地做木工，张某乙为木工班组长，组织11-12位左右木工施工，张某乙也一起做工，施工区域由张某乙划分，生活费与工钱（20元每平方米计算工钱）向张某乙领取，我们没有对公司拿过钱，至于张某乙向公司怎么拿钱我们不清楚。事发当天，我在一楼施工，原告到负一楼找模板，因工地没有设置安全措施，原告滑了一下就掉落到空洞下受伤并送医院治疗，原告怎样掉入空洞的没有看清楚。原告出院后，经协商有一份承诺书，因该承诺书未公证，原告未领取赔偿款项。经当庭质证，原告陆某甲、被告张某乙对该证人证言均无异议；被告黄陂建筑公司认为证人并未实际看到原告受伤经过，并且与原告系亲属关系，证人证言的真实性有异议。
经原告陆某甲申请，证人王建平某证明：姜某是木工老板，我们不熟。张某乙是我们的头，我们跟张某乙做事，工钱我们只对张某乙，至于张某乙跟公司怎样谈我们不清楚。事发当天，大概下午五点多左右，我在一楼做木工钉板，陆某乙与我在一起，做工时没有板子了，陆某甲到负一楼找板子。我当时就在陆某甲掉下去的空洞上方做事，看到陆某甲踩到没有板子盖住的空洞上滑了下（没有防护栏），就掉下去了。事后，我和陆某乙一起将陆某乙送至医院治疗。原告对该证人证言无异议；被告黄陂建筑公司认为该证言与陆某乙证言有矛盾，不予认可。
经被告黄陂建筑公司申请，证人姜全竹某证明：我是黄陂建筑公司在工地项目部管理木工的，我与张某乙口头约定，按面积20元／平方米计算，至于张某乙与其他人约定不清楚。我对张某乙，张某乙组织其他人施工结算，再进行核算。至于陆某甲在工地内施工我不清楚，事发后，才知道陆某甲是在张某乙那做事的。经了解，陆某甲与公司达成承诺书，陆某甲领取赔偿款项。原告陆某甲对该证人证言有意见，自述其未领取承诺书约定的赔偿款项。被告黄陂建筑公司对该证人证言无异议；被告张某乙对该证人证言有意见，陆某甲未领取相关赔偿款。
经被告黄陂建筑公司申请，证人吴小清某乙证明：张某乙从事木工，并将陆某甲带至工地做事，他们口头约定21元／平方米计工价。出事时候，陆某甲不在其工作范围内，并且现场有脚手架护栏。事发后，工地项目部将其送至医院治疗。听会计说，陆某甲治疗好后另赔偿五万元的损失。原告对该证人证言无异议；被告黄陂建筑公司对证人证言无异议；被告张某乙对证人有意见，陆某甲未领取相关赔偿款。
庭审中，被告黄陂建筑公司辩称：关于2012年11月23日承诺书涉及事项，因未办理公证，相关内容未发生法律效力，该承诺书未予履行。原告陆某甲对该事实予以认可。
审理期间，经被告黄陂建筑公司对原告提交司法法医鉴定申请重新鉴定，本院依法委托武汉荆某医司法鉴定所予以鉴定。2013年8月2日，武汉荆某医司法鉴定所出具武荆某鉴字（2013）第00938号法医鉴定意见书。经庭审质证，原告对该司法鉴定书评定的伤残等级有异议，护理时某及后期治疗费评定过低，经本院释明法律规定，原告未在法定指定的期限内提出申请法医出庭质询及重新鉴定申请；被告黄陂建筑公司、张某乙对司法鉴定书无异议。
对上述原、被告双方均无异议的证据，本院予以确认，并作为认定本案事实的依据，对双方有争议的证据，本院结合认定事实进行综合分析认定。
经审理查明：2012年5月，中国人民解放军第七四三五工厂的首义园南部经济适用房1#、2#楼建设工程施工项目经招投标程序，由黄陂建筑公司中标，为此双方签订建筑工程承包合同。
黄陂建筑公司在承建上述工程施工期间，姜某代表黄陂建筑公司负责组织管理木工项目，约定由张某乙负责组织相关木工参与施工。张某乙与陆某甲系老乡，2012年9月，经介绍陆某甲加入张某乙组织的木工班组参与施工，张某乙为该班组管理者，负责安排班组人员施工，并向姜某领取工钱，向班组人员分配发放。
2012年10月15日，陆某甲、陆某乙、张某乙、王某等人在工地一楼施工木工项目，施工时缺少板材加工，陆某甲至负一楼搬运板材，因自身操作不当，踩到没有板料加盖的空洞上滑倒，坠入空洞导致受伤。陆某甲受伤后，被送至武汉大学人民医院住院治疗36天，入、出院时某2012年10月15日-2012年11月20日；入院诊断：高处坠落伤，心包积液，心脏挫裂伤；出院诊断：高处坠落伤，心包积液，心脏挫裂伤，腰2-5右侧横突骨折，多发肋骨骨折，住院费共计58758.86元。原告支付医疗费839.16元，被告黄陂建筑公司除垫付医疗费57919.7元外，还另支付原告陆某甲现金5500元。
2013年1月15日，经武汉弘法法律咨询服务事务所委托，武汉普爱法医司法鉴定所出具武普（2013）中鉴字第041号法医司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人陆某甲伤残程度为八级；后期医疗费用为6000元；护理时某为60天；误工及休息时某为240天（以上均从伤后计算）。审理期间，被告黄陂建筑公司以该鉴定所使用的鉴定依据错误、伤残等级与实际不符为由申请重新鉴定，本院依法委托武汉荆某医司法鉴定所予以鉴定。2013年8月2日，武汉荆某医司法鉴定所出具武荆某鉴字（2013）第00938号法医鉴定意见书，鉴定意见：陆某甲受损伤伤残等级评定为九级；建议后期治疗费2000元；陆某甲不需要护理依赖。原告为维护合法权益，诉至法院，要求判如所请。
另查明：2002年5月17日，武汉市工商行政管理局黄陂分局向黄陂建筑公司颁发企业法人营业执照；2007年10月22日，中华人民共和国建设部向黄陂建筑公司颁发建筑业企业资质证书，主项资质等级：房屋建筑工程施工总承包壹级。
陆某甲婚生子：陆俊生（1997年5月31日出生），户籍地湖北省利川市团堡镇大树林村5组，系湖北省利川市团堡镇初级中学907班某；陆垠志（2003年11月7日出生），户籍地湖北省利川市团堡镇大树林村5组，系湖北省利川市朱砂民族小学学生。
本院认为：黄陂建筑公司承建中国人民解放军第七四三五工厂的首义园南部经济适用房1#、2#楼项目施工期间，姜某代表该公司负责组织管理木工项目，属履行职务行为。姜某在负责上述木工项目期间，与张某乙口头协商，由被告张某乙负责组织人员参与相关工程施工。张某乙在本案中仅为受委托组织人员参与施工，代为领取和发放劳务报酬，本案中无充分证据证明张胜平系木工施工项目承包人，也无充分证据证明其与原告陆某甲等木工施工工人之间系雇佣关系。原告陆某甲在被告黄陂建筑公司承包工地从事木工工作，按工作量获得劳动报酬，被告黄陂建筑公司作为接受劳务一方，与原告陆某甲形成事实雇佣关系。被告黄陂建筑公司辩称其工程中木工项目转包给被告张某乙，原告陆某甲系被告张某乙雇佣参与工地施工受伤，应由张某乙承担赔偿责任的意见，本院不予采信，被告张某乙在本案中不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告黄陂建筑公司作为接受劳务方，对提供劳务方从事劳务作业环境和安全负有审查和监管责任，因未尽到责任导致原告在雇佣的劳务中受伤。原告陆某甲作为提供劳务方在从事木工作业时，理应熟知该工作的风险性以及采取安全防范措施的必要性，但其在工作时未主动采取相应的安全防范措施，自身未尽到注意安全的义务存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，被告黄陂建筑公司应对原告陆某甲损失承担80％的赔偿责任；原告对损害的发生应自行承担20％责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”原告陆某甲对武汉荆某医司法鉴定所出具武荆某鉴字（2013）第00938号法医鉴定意见书提出异议，但在本院规定的期限内未提出法医质询及重新鉴定申请，原告陆某甲应当对该事实承担举证不能的法律后果。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、二十五条的规定，本院对原告的损失分析认定如下：
1、医疗费：被告黄陂建筑公司提交武汉大学人民医院住院费票据共计58758.86元。庭审查明，原告支付医疗费839.16元，被告黄陂建筑公司垫付医疗费57919.7元，并向原告支付5500元；
2、营养费：应根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定，原告提交出院小结未明确相关意见，本院考虑到原告实际情况，因事故受伤需补充营养的实际，并酌情认定原告的营养费为540元；
3、住院伙食补助费：参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准认定住院伙食补助费为540元（15元／天×住院天数36天）；
4、后期治疗费：经本院释明，原告选择依据法医司法鉴定结果一次性主张后期治疗费2000元，本院予以认可。
5、护理费：原告未提交支付护理费证据，护理费参照《2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务及其他服务业在岗职工年平均工资收入标准，护理费根据法医鉴定意见（陆某甲不需要护理依赖）及住院期限，认定护理费为2330元（23624元／365天×36天）；
6、误工费：根据受害人的误工时某和收入状况确定。误工时某根据受害人接受治疗费的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时某可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告未提交证据证明误工实际收入减少的证据及持续误工情况。本院依据参照《2013年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》“城镇居民人均可支配收入”的标准计算至定残日前一天为92天，误工费为5252元（20840元／365天×92天）；
7、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算的规定。被告认为原告经常居住地为非市区，但未向本院提交证据证明，故本院根据按照城镇居民标准及司法鉴定意见认定原告伤残九级计算，残疾赔偿金为83360元（20840元／年×20×20％）；
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告主张其子被扶养生活费，提交其长子陆俊生户口登记表及所就读湖北省利川市团堡镇初级中学证明，本院依据湖北省2013年度农村居民人均消费性支出（年）标准计算，被抚养生活费为1144.6元（5723元／年×2年×20％／2）；提交次子陆垠志户口登记表及所就读湖北省利川市朱砂民族小学证明，本院依据湖北省2013年度农村居民人均消费性支出（年）标准计算，被抚养生活费为4578.4元（5723元／年×8年×20％／2）。依据最高人民法院《关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十八条规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金和死亡赔偿金”，故原告伤残赔偿金项内共计为89083元（83360元＋1144.6元＋4578.4元）。
8、鉴定费：原告主张鉴定费并提交鉴定收据，本院认定鉴定费为1300元；
9、交通费：根据受害人及必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。原告主张交通费500元，但提交相关票据无法证明与就医、转院治疗之间的关联性，故本院酌情认定交通费为360元；
综上，原告陆某甲损失：医疗费58758.86元、伤残赔偿金89083元、误工费5252元、护理费2330元、一次性主张后期治疗费2000元、营养费540元、住院伙食补助费540元、交通费360元、鉴定费1300元，上述费用共计160163.86元。被告黄陂建筑公司垫付医疗费57919.7元，支付原告现金5500元。
本院依法确定赔偿的损失，原、被告应依据各自的过错承担相应的民事责任，故原告陆某甲对其经济损失自行承担32032.7元（160163.86元×20%）；被告黄陂建筑公司赔偿原告损失为128131.1元（160163.86元×80%）；扣减被告黄陂建筑公司垫付款63419.7元，被告黄陂建筑公司还应向原告赔偿64711.4元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告某集团有限公司于本判决书生效之日起二十日内赔偿原告陆某甲各项损失64711.4元；
二、驳回原告陆某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4346元，原告陆某甲负担869.2元，被告某集团有限公司负担3476.8元（此款原告已预交，由被告于本判决生效之日起十日内给付原告）；公告费260元，由被告某集团有限公司负担。
审 判 长 滕玉军
人民陪审员 王 伶
人民陪审员 李文君
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 司方圆