河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安中民三终字第1438号
上诉人（原审原告）许桂花。
上诉人（原审原告）宋爱珠。
上诉人（原审原告）李军鹏。
上诉人（原审原告）李爱军。
四上诉人共同委托代理人袁增旺，安阳县法律援助中心律师。
四上诉人共同委托代理人袁珍，安阳市法律援助中心律师
上诉人（原审被告）安阳市肿瘤医院。
委托代理人王巍云。
委托代理人宋业军，河南永生律师事务所律师。
上诉人许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军因与上诉人安阳市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省安阳市北关区人民法院（2005）北民一初字第46-1号民事判决，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军的共同委托代理人袁增旺、袁珍，上诉人安阳市肿瘤医院的委托代理人王巍云、宋业军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，患者李春希因食管癌放疗后并发食管气管瘘6年，于2003年10月30日在被告安阳市肿瘤医院门诊行食管支架置入术，花费治疗费及西药费、挂号费525.53元，支架费3300元，被告对此手术无病历记载，2003年10月31日即术后第二天李春希到被告处作检查，后李春希又于2003年12月18日至2004年1月6日在被告住院治疗，诊断为食管支架置放术后、肺炎。2004年1月28日，李春希到安阳市人民医院住院治疗，被诊断为右下肺炎、气管外压性狭窄、食管支架置放术后。2004年1月31日出院，住院3天，花费473.40元。当日，李春希花费900元租救护车从安阳市人民医院转到郑州大学第二附属医院住院治疗，被诊断为食管癌食管支架置入术后、食管气管瘘、吸入性肺炎，2004年2月3日出院，住院4天，花费1170.55元。出院后，李春希在其所居住的东和仁村的东和仁张同心诊所吸氧、输液治疗，花费医疗费8791.3元。2004年2月21日，李春希在安阳市中医院治疗花费579.5元，当日死亡。为鉴定李春希死因在安阳市郊区人民医院存尸5天，花费1500元。2004年四原告向原审法院提起诉讼，认为李春希死亡构成医疗事故，在法院主持下，原、被告双方对李春希的死因及李春希的死亡是否构成医疗事故进行鉴定，安阳威校法医临床司法鉴定所针对李春希的死因出具了安威校司鉴所（2004）病鉴字第001号司法鉴定书，鉴定结论为：李春希系因食管气管瘘，食管支架置入后局部突入气管，形成气管内腔部分阻塞，慢性通气功能障碍并发肺炎，胸腔积液、肺萎缩和肺淤血、水肿，心、肝、肾损害，致呼吸功能障碍及多气管衰竭而死亡。此次鉴定费用为5000元。安阳市医学会出具的安阳市医学会医鉴字（2004）017号医疗事故鉴定书中分析意见认为：医方诊断食管癌放疗后食管气管瘘诊断正确，行食管支架置入适应症选择恰当；操作过程符合规范，术后支架位置正确；术后处理无错误。尸检证明：食管癌局部组织内癌浸润，说明食管气管瘘逐渐扩大是原发疾病发展结果；瘘口扩大造成支架部分向气管腔内膨出，管腔部分阻塞，发生了肺部感染，加重了病情发展。患者死亡是疾病发展的结果。与医方的医疗行为无因果关系，不属于医疗事故。四原告于2004年11月16日提出撤诉申请，原审法院于同日裁定准许原告撤回起诉。2004年11月29日，四原告又以医疗过错人身损害赔偿提起诉讼，被告安阳市肿瘤医院提出司法鉴定申请，请求就被告在对患者李春希的诊断和治疗等医疗过程中是否存在医疗过错，医疗行为和损害后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。原审法院委托北京大学司法鉴定室进行鉴定，北京大学司法鉴定室作出的（2005）北司鉴医字第0612号鉴定书鉴定意见：现有材料中未见安阳市肿瘤医院在对李春希诊治过程中存在明显不当，该医院的诊治行为与李春希死亡后果无因果关系。原告对该鉴定书提出质询，北京大学司法鉴定室针对原告的质询作出（2005）北司鉴医字第0612号函对该鉴定作出解释说明。在本案发回重审过程中，原告要求北京大学司法鉴定室鉴定人员到庭接受质询，于是，原审法院向北京大学司法鉴定室去函，得知该鉴定室已被注销。原审法院又重新委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，2013年6月26日，法大法庭科学技术鉴定研究所来函，要求补充术前检查、术前诊断、术前告知、手术记录、术后检查、术后医嘱、术后随访以及治疗期间的医学影像学资料片等材料。原审法院通知被告提供上述材料，由于被告提供不出而导致鉴定所退案。
另查明，原告许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军系李春希的近亲属，分别为李春希的母亲、配偶、长子、次子。李春希生前2001年-2003年在安阳县第三建筑安装有限责任公司工作，月工资2200元。李春希的母亲许桂花1926年9月23日出生，农村居民，生育子女二人。
上述事实，由原告提供的安阳市肿瘤医院胃镜检查报告、x线检查报告单、辅助检查申请单、放支架便条、出院证、收费票据、安阳市人民医院住院病历、郑州大学第二附属医院输液卡及住院病历、出院证、死亡通知单、安阳县第三建筑安装有限公司证明、村委会证明、存尸费票据、安威校司鉴所（2004）病鉴字第001号司法鉴定书，被告安阳市肿瘤医院提供的食管支架置入协议书、安阳市医学会（2004）第17号医疗事故鉴定书、北京大学司法鉴定室（2005）北司鉴医字第0612号鉴定书、住院病历，以及当事人陈述等证据，予以证实。
原审法院认为，李春希到被告处就医，被告为李春希实施食管支架置入术是本案的事实。李春希家属在术前与被告签订了食管支架置入协议书，已知悉医疗措施和医疗风险。根据安阳威校司法鉴定所对李春希的死因分析，李春希系肺部感染呼吸衰竭而死亡。该案发生在《侵权责任法》实施前，按照《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（八）项的规定，医疗机构要对医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。而病历资料是认定案件事实、明确责任的最重要的依据，由于被告没有提供如术前检查、术前诊断、术前告知、手术记录、术后检查、术后医嘱、术后随访及治疗期间的医学影像学资料完整的置入食管支架病历记载材料，导致鉴定机构对医疗行为与李春希的死亡之间的因果关系及医疗过错程度不能出具科学的鉴定意见，被告要承担举证不能的法律后果。安阳市医学会医疗事故鉴定书分析意见是，食管癌局部组织内癌浸润，说明食管气管瘘逐渐扩大是原发疾病发展结果；瘘口扩大造成支架部分向气管腔内膨出，管腔部分阻塞，发生了肺部感染，加重了病情发展，患者死亡是疾病发展的结果。因此，综合考虑被告的过错程度和诊疗行为在损害后果中的原因力大小，确定被告对因李春希死亡所造成的损失赔偿比例为50%。原告作为李春希的近亲属有要求被告赔偿的权利。对原告主张的损失的合理部分，予以支持。李春希在肿瘤医院和其他医院治疗花费14840.28元。误工费按李春喜生前月工资2200元计算115天为8433元。原告没有提供医疗机构对护理人数的意见，按照河南省2006年度服务业人均工资15535元／年计算115天护理费4894.27元。交通费是因治病或转院治疗产生的费用，确定1150元。住院伙食补助费为3450元。营养费按照每天15元计算115天为1725元。丧葬费按照河南省2006年度职工月平均工资16981计算6个月为8490.5元。李春希的母亲许桂花有子女二人，按照2006年度农村居民人均年生活消费支出2229.28元／年计算5年，李春希应承担一半被扶养人生活费为5573.2元。原告没有提供李春希的妻子宋爱珠丧失劳动能力又无其他生活来源的证据，对原告主张的宋爱珠的被抚养人生活费，不予支持。死亡赔偿金按照河南省2006年度农村居民人均纯收入3261.03元／年计算20年为65220.6元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错确定为50000元。存尸费1500元、租车费900元、鉴定费5000元是因该案产生的合理费用，予以确认。综上，原告的损失共计171176.85元，被告应当赔偿原告各项损失的50%即85588.43元，并自2004年11月29日原告向原审法院主张权利之日起计付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告安阳市肿瘤医院于本判决生效后十日内给付原告许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军85588.43元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率自2004年11月29日计算至本判决限定债务人自动履行期限届满之日止）；二、驳回原告许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元，由原告许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军负担875元，被告安阳市肿瘤医院负担875元。
宣判后，许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军不服上诉称，安阳市肿瘤医院过错明显，不容掩盖和否定，应承担70%的责任。原审法院不应按2006年的标准，而应依据2013年的赔偿标准计算损失。
安阳市肿瘤医院针对许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军的上诉答辩称，医院不应承担对患者的民事赔偿责任，鉴定结论证明了医院没有医疗过错，与患者死亡没有因果关系。原审采用2006年的标准并无不当。
安阳市肿瘤医院不服上诉称，我方对患者李春希实施的诊疗行为，经过原审法院委托安阳市医学会的医疗事故鉴定和北京大学司法鉴定室进行的司法鉴定，均明白无误的证明上诉人不存在医疗过错，医疗行为与患者死亡之间不存在因果关系。本案在发回重审后，原审法院在没有明确法律依据的情况下，强行抛弃原有的鉴定结论，另行进行司法鉴定做法严重违法，不能要求上诉人对无法进行二次鉴定的后果承担法律责任。原审判决判令上诉人承担民事责任即与已有的司法鉴定结论不符，其判令上诉人承担“利息”的做法更是超出了原告的诉讼请求范围，属于凭空捏造。综上，我方认为原审判决认定事实不清，判决结果有误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军的全部诉讼请求。
许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军答辩称，北京大学司法鉴定结论鉴定资格有问题，鉴定人员未出庭，原审法院综合情况基于医院不提供资料无法重新鉴定，认定院方有过错，并承担50%的责任是成立的。该案时间延续较长，原审判决医院从起诉之日承担利息是成立的。
经二审审理查明的事实与原审判决认定事实基本一致。
本院认为，北京大学司法鉴定室作出的鉴定结论虽然明确安阳市肿瘤医院在对李春希诊治过程中未存在明显不当，该医院的诊治行为与李春希死亡后果无因果关系，但也同时认为鉴定只能根据所提供的鉴定材料对上述问题进行鉴定。由于许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军对该鉴定书提出质询，要求鉴定人员到庭接受质询，得知该鉴定室已被注销。原审法院又重新委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，法大法庭科学技术鉴定研究所来函，要求补充术前检查、术前诊断、术前告知、手术记录、术后检查、术后医嘱、术后随访以及治疗期间的医学影像学资料片等材料。原审法院通知安阳市肿瘤医院提供上述材料，由于安阳市肿瘤医院提供不出上述材料，导致鉴定所退案。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因涉及医学领域中的专门性问题，需通过鉴定才能认定，由于安阳市肿瘤医院没有提供病历记载材料，导致鉴定机构对医疗行为与李春希的死亡之间的因果关系及医疗过错程度不能出具科学的鉴定意见，安阳市肿瘤医院应承担举证不能的法律后果。李春希家属在术前与安阳市肿瘤医院签订了食管支架置入协议书，已知悉医疗措施和医疗风险，且安阳威校司法鉴定所及安阳市医学会医疗事故鉴定书分析意见是，食管癌局部组织内癌浸润，食管气管瘘逐渐扩大是原发疾病发展结果，瘘口扩大造成支架部分向气管腔内膨出，管腔部分阻塞，发生了肺部感染，加重了病情发展，患者死亡是疾病发展的结果。因此，原审法院综合本案，考虑安阳市肿瘤医院的过错程度和诊疗行为在损害后果中的原因力大小，确定安阳市肿瘤医院对李春希死亡所造成的损失赔偿比例并无不当，许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军上诉主张安阳市肿瘤医院应承担70%赔偿责任以及安阳市肿瘤医院上诉主张其不应承担赔偿责任的理由均不能成立。本案发回重审是为了纠正一审的错误，不会改变一审判决的正确依据。如二审发回重审后，以重审后的一审法庭辩论终结时的上一年度（即2013年）标准计算赔偿，会增加赔偿义务人负担，也不符合公平、公正的民事审判原则。因本案侵权行为发生在2003年至2004年期间，诉讼是在2004年，此时，人身损害的后果已确定下来，诉讼程序的变化延长，不应导致当事人损失的变化，原审法院判决赔偿标准以原初次一审法庭辩论终结时的（即2007年）上一年度即2006年标准计算，更接近于侵权时间和最高院司法解释精神，故许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军上诉主张护理费、丧葬费、被抚养人生活费、死亡赔偿金应按2013年标准计算的理由不能成立。安阳市肿瘤医院作为赔偿义务人，其上诉导致案件被发回重审，延长许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军取得赔偿款的时间，原审法院判决安阳市肿瘤医院给付迟延取得期间的利息，以弥补被赔偿人的损失，符合公平、公正的民事审判原则。综上，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元，由上诉人许桂花、宋爱珠、李军鹏、李爱军负担750元，由安阳市肿瘤医院负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫学海
审 判 员 毛晓燕
代理审判员 秦现华
二〇一四年九月十九日
书 记 员 张文科