浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍商终字第439号
上诉人（原审原告）：珠海市西部银珠实业开发公司。住所地：广东省珠海市金湾区金海岸海华新村**栋***室。
法定代表人：金林华，董事长。
委托代理人：霍建明，浙江永大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中宝实业控股股份有限公司。住所地：浙江省新昌县省级高新技术产业园区内。
法定代表人：吴良定，董事长。
被上诉人（原审被告）：吴良定。
两被上诉人共同委托代理人：刘恩，浙江智仁律师事务所律师。
两被上诉人共同委托代理人：汤云周，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人珠海市西部银珠实业开发公司（以下简称“珠海银珠公司”）为与被上诉人浙江中宝实业控股股份有限公司（以下简称“浙江中宝公司”）、吴良定企业借贷纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2014）绍新商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成由审判员陈哲宇担任审判长，审判员胡春霞、代理审判员孙世光参加的合议庭，后依法变更为由审判员陈哲宇担任审判长，代理审判员孙世光、张帆参加的合议庭，并于2014年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人珠海银珠公司的委托代理人霍建明，两被上诉人的共同委托代理人刘恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：浙江中宝公司的前身为浙江中宝塑料纺器工业公司，于1992年11月将名称变更为浙江中宝实业股份有限公司，2004年12月，浙江中宝实业股份有限公司将名称变更为浙江中宝实业控股股份有限公司，吴良定系该公司法定代表人。1992年8月20日，珠海银珠公司与浙江中宝公司（浙江中宝塑料纺器工业公司）签订技术改造项目合作协议书一份，约定：甲方为浙江中宝塑料纺器工业公司，乙方为珠海银珠公司；合作方式为乙方向甲方提供资金人民币850万元，时间为一年半，从1992年8月31日起算，分两次划入甲方指定的账户（其中8月31日250万元，10月22日600万元）；甲方对乙方投入的资金实行年收益30%固定利润包干，并保证乙方的投资金额及固定利润按时收回；乙方的固定利润从乙方把资金划入甲方指定账户之日起分别计收；若甲方未能按时归还乙方的资金，则从逾期之日起每天加收千分之五的罚金。若乙方未能及时将资金划入甲方账户，则承担延期支付部分每天千分之五的罚息；本协议在甲方付清乙方全部资金及固定利润后自行失效等。协议签订后，珠海银珠公司于同年8月31日、10月22日分别将250万元、600万元资金划转到浙江中宝公司在珠海的子公司即珠海经济特区中宝实业开发公司以及珠海市西区中宝工贸公司的账号中。1994年6月18日双方又续订了技术改造项目合作协议书一份，将合作期限变更为二至四年（从1992年8月31日起），将固定利润变更为实行年收益25%包干，其他内容与1992年8月20日的合作协议内容相同，订约时间仍然打印为1992年8月20日，并特别注明“94年6月18日于新昌续转”。在协议约定的合作期间内，浙江中宝公司未曾向珠海银珠公司支付利润。合作期限届满后，因协议约定的850万元资金未予解决处理，珠海银珠公司曾通过债权转让的形式，由深圳市广利得有限公司作为受让人于2012年3月7日向绍兴市中级人民法院提起诉讼，后于同年8月14日申请撤回起诉，并由绍兴市中级人民法院裁定予以准许。2013年4月10日珠海银珠公司通过书面函告的形式向浙江中宝公司、吴良定主张要求支付合作协议约定的投资款及利润合计人民币2100万元。原审法院另查明，珠海银珠公司因未按规定参加工商年检，已于1999年10月5日被公告吊销营业执照。珠海经济特区中宝实业开发公司、珠海市西区中宝工贸公司分别成立于1992年8月、10月，均系浙江中宝公司在珠海投资设立的子公司，现已经工商核准注销。珠海银珠公司在本案中的诉讼请求为：1、要求浙江中宝公司立即清偿借款本金人民币850万元；并以本金250万元为基数自1992年8月31日起至1992年10月22日止，以本金850万元为基数自1992年10月23日起至1996年8月31日止，按照中国人民银行一年至三年期贷款利率计付相应的利息；以本金850万元为基数，自1996年9月1日起至实际清偿日止按照中国人民银行同期贷款利率计付相应的利息（算至2013年3月8日止为人民币12702915元）。2、要求吴良定对上述全部债务承担连带清偿责任。
原审法院经审理认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点主要有以下三个：第一、珠海银珠公司是否具备适格的诉讼主体资格问题；第二、双方签订的技术改造项目合作协议的法律性质及有无实际履行的问题；第三、珠海银珠公司主张的诉讼请求有无超过法律规定的诉讼时效问题。
关于第一个争议焦点，该院认为，吊销企业法人营业执照是工商行政管理机关依据工商行政法规对违法企业法人作出的行政处罚。企业法人被吊销营业执照后应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十条规定，公司出现解散事由、依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，仍应以公司自己的名义进行；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。据此，本案珠海银珠公司虽然已于1999年10月被公告吊销营业执照，但至今未组织进行清算并申请注销，其仍以公司自己的名义提起本案诉讼，符合法律规定。浙江中宝公司方在庭审中提出珠海银珠公司诉讼主体资格不适格的抗辩意见不能成立。
关于第二个争议焦点，该院认为，本案所涉两份技术改造项目合作协议虽然从形式上看系珠海银珠公司与浙江中宝公司因技术改造项目合作而协商签订，并且对珠海银珠公司投入资金的金额、合作期限及逾期交付和归还的违约责任等进行了相关约定，但该协议对双方合作经营的项目内容未作任何具体约定，依据协议约定，珠海银珠公司作为合作投资人既不参与投资项目的经营活动，也不承担相应的投资风险，只按约定享受固定收益，因此事实上缺乏共同经营和合作的意思表示，与合作关系应当共同投资、共同经营、共担风险的法律特征不符。故其实质上享有的只能是贷款人的权利，承担的是贷款人的义务。据此，本案珠海银珠公司与浙江中宝公司基于两份技术改造项目合作协议所形成的法律关系实际应认定为企业之间的借款合同关系。协议中有关固定投资收益的约定应遵循国家有关自然人限制利率的规定，超出部分法律不予保护。根据该院审理查明的事实，对于1992年8月20日合作协议签订后，珠海银珠公司已于同年8月31日、10月22日分别将250万元、600万元资金划转到浙江中宝公司在珠海的子公司账号中该一事实，浙江中宝公司方在答辩状以及相关庭审陈述中均不同程度予以认可，故应当认定珠海银珠公司已经按协议约定履行了相应的借款交付义务。至于浙江中宝公司、吴良定提出抗辩认为，该款项性质属于珠海银珠公司法定代表人金林华借浙江中宝公司子公司账号走账的问题，该院认为，虽然依据周足奇在绍兴市中级人民法院开庭审理中的证人证言以及张小林在公安机关询问笔录中的相关陈述，两人均讲到浙江中宝公司在珠海的子公司收到850万元款项后，随即已按金林华、张小林的指示将钱转汇到了张小林境外的账号上，但针对该一转汇事实及具体的款项用途，浙江中宝公司方未提供相应的证据予以印证，故该院对此难以认定和采信。
关于第三个争议焦点，该院认为，诉讼时效是权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间，其权利即发生减损或丧失请求法院保护的权利的制度。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般诉讼时效的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，最长诉讼时效期间为二十年，即自权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。在本案中，珠海银珠公司与浙江中宝公司于1992年8月20日签订的第一份技术改造项目合作协议约定的合作期限届满后，双方经协商，于1994年6月18日对第一份合作协议的相关内容主要是合作期限和固定利润标准进行了变更约定，因此，双方的权利义务应以变更后的第二份合作协议来确定。对于该份合作协议的法律性质，珠海银珠公司自己也明确属于名为合作实为企业借贷，因此，协议约定的“合作时间二至四年，从1992年8月31日起”，实际就是双方约定的借款期限。并且，协议第二条、第四条还约定：甲方保证乙方的投资金额及利润按时一次性收回，若甲方未能按时一次性归还资金及固定利润，则从逾期之日起每天加收千分之五的罚息。按照通常的交易习惯，如果履行期限不确定，相应的违约责任就无从产生。因此，从协议内容前后连贯分析和整体理解，协议第一条约定的合作期间应当认定为本案讼争850万元款项的借款期限。据此，自借款期限届满之日即1996年8月31日起，如果浙江中宝公司未履行相应的还款义务，珠海银珠公司就应当知道自己的权利受到侵害。从此时开始计算至珠海银珠公司提起本案诉讼之时，已超过二年的一般诉讼时效期间。并且，珠海银珠公司也未能提供该期间曾向浙江中宝公司主张权利而导致诉讼时效中断，或有特殊情况可以延长诉讼时效期间的相关证据。其在本案审理过程中向该院提供了2011年5月珠海银珠公司法定代表人与吴良定的通话录音，用以证明浙江中宝公司方同意履行义务的事实，但该通话录音作为视听资料不但形式上尚欠完备，并且吴良定在该通话录音中对于珠海银珠公司法定代表人所主张的债权内容没有明确予以认可，也没有以公司名义明确作出同意履行义务的意思表示，因此，珠海银珠公司仅凭该通话录音难以达到证明诉讼时效期间届满当事人作出同意履行义务的意思表示的证明目的。同时，对于珠海银珠公司2013年4月的书面催收函，浙江中宝公司亦未作出同意履行义务的相关回复。综上，珠海银珠公司要求浙江中宝公司清偿借款本金人民币850万元，并自1992年8月31日起至实际清偿日止按照中国人民银行相应的贷款利率支付利息的诉讼请求，已超过二年的一般诉讼时效期间，该院依法不予保护。
此外，综合本案双方提供的证据分析，吴良定在合作协议上签字的行为系作为浙江中宝公司法定代表人的身份所为的职务行为，并无其个人享受权利和承担义务的相关意思表示，故合同相对方应认定为浙江中宝公司。珠海银珠公司仅依据吴良定的签字行为要求其对本案讼争债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条之规定，判决：驳回珠海银珠公司要求浙江中宝公司清偿借款本金人民币850万元，并自1992年8月31日起至实际清偿日止按中国人民银行相应的贷款利率支付借款利息，以及要求吴良定对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求。一审案件受理费人民币147815元，由珠海银珠公司承担（已预缴）。
上诉人珠海银珠公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、原审开庭时，上诉人向法庭提交了通话录音时使用的电话，因被上诉人认为无需播放，故未当庭播放。因此，原审法院认为上诉人未提供原始录音载体，显然错误。2、被上诉人吴良定在电话录音中多次提到有投资款未归还及同意归还，仅是归还数额与上诉人要求的金额不一致，但这并不影响被上诉人吴良定同意还款的意思表示。二、原审法院驳回上诉人诉讼请求错误。1、本案合作协议没有明确约定被上诉人浙江中宝公司履行义务的时间，且合作协议条款间内容存在不一致，原审法院将借款期限届满之日确定为1996年8月31日，显然错误。2、电话录音内容表明，被上诉人吴良定表示收到投资款，并表示愿意归还。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，被上诉人浙江中宝公司亦应当承担相应还款责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人浙江中宝公司答辩称：一、上诉人所提供的录音材料将通话进行了剪辑，而且未进行公证，也无法证明通话双方的身份，无法保证其真实性、合法性。且被上诉人吴良定对于二十年之前的事情根本无法反应，对于金林华的诉说也并没有作出同意的意思表示。二、上诉人主张权利已经远远超过法律规定的两年诉讼时效期间。根据合作协议，合作期限从1992年8月31日起二至四年，上诉人应在1996年8月31日前提起诉讼，而上诉人在长达二十年的过程中，没有向被上诉人浙江中宝公司提出过任何催讨，显然超过诉讼时效。三、本案所涉款项并非借款，也非技术改造项目款，而是帮助上诉人法定代表人、时任新昌县工商银行行长的金林华“走账”。四、本案所涉款项多次发生诉讼，其根源是金林华的恶意行为所致。综上，原审判决基本清楚，适用法律正确。请求维持原审判决。
被上诉人吴良定答辩称：一、本案所涉850万元款项是浙江中宝公司帮助“走账”，并非借款。二、上诉人所提供的录音材料虚假，没有法律效力。三、本案已经超过诉讼时效，既超过了最长二十年的保护时效，也超过了二年诉讼时效。四、本案是由上诉人法定代表人恶意诉讼造成。五、被上诉人吴良定只是作为被上诉人浙江中宝公司法定代表人在合作协议书中签字，并非担保人，依法不应对浙江中宝公司承担连带责任。综上，请求驳回上诉人上诉请求。
各方当事人在二审中均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院查明的前述事实予以确认。
本院认为，上诉人珠海银珠公司与被上诉人浙江中宝公司签订的“合作协议”，如原判所述，其内容指向借款权利义务，双方应为借款关系。被上诉人浙江中宝公司否认双方存在借款关系，主张本案款项系帮助“走帐”，缺乏事实依据，本院不予支持。至于被上诉人吴良定，其签订上述协议系代表被上诉人浙江中宝公司的职务行为，其本身并非协议一方主体，不承担协议项下权利义务。本案二审中的主要争议是上诉人珠海银珠公司向被上诉人浙江中宝公司主张权利是否存在诉讼时效障碍。针对上诉人的上诉意见，本院评判如下：第一，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般诉讼时效的诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，根据上诉人与被上诉人浙江中宝公司1994年6月18日“合作协议”之约定，双方合作“时间二至四年，从1992年8月31日起”、“若甲方未能按时一次性归还乙方的资金及固定利润，则从逾期之日起每天加收千分之五的罚息”，据此，协议约定的债务履行期限最迟至1996年8月31日届满。上诉人自此应当知道自己权利受到侵害，诉讼时效由此开始起算，因此上诉人提起诉讼确已经超过二年的一般诉讼时效期间。第二，关于上诉人提出的被上诉人浙江中宝公司同意履行债务的诉讼主张。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。但本案中，即便上诉人所提供录音的真实性可以确认并按上诉人整理的录音材料，亦不足以认定相关事实。其一，通话一方为被上诉人吴良定，且吴良定在通话中明确表示其“已经退休不管企业了”、“协调得好，我个人拿出来给他”，并非代表被上诉人浙江中宝公司作出相关意思表示。其二，通话另一方为金林华，且金林华当时并非以债权人身份主张权利，不能证明通话对方是在向债权人作出意思表示；其三，被上诉人吴良定在录音中仅同意在协商一致的前提下付款，也并未作出同意履行债务的意思表示。因此，仅从录音内容来看，上诉人的相关上诉意见即不能成立。综上，上诉人提起诉讼已经超过二年诉讼时效期间，其主张本案未超过诉讼时效、被上诉人浙江中宝公司同意履行债务等上诉理由不能成立，故即使其为讼涉借款的债权人，其诉讼请求依法也应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147815元，由上诉人珠海市西部银珠实业开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈哲宇
代理审判员 孙世光
代理审判员 张 帆
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 张银萍