江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民初字第00735号
原告施建东，男，汉族。
委托代理人成建国、姜久荣，大丰市盐丰法律服务所法律工作者。
被告郁奎汉，男，汉族。
被告大丰市××人联合会，住所地大丰市新村东路19号。
法定代表人蔡永兴，该联合会理事长。
第三人大丰市同德建筑工程有限公司，住所地大丰市金丰北路1号。
法定代表人盛建明，该公司总经理。
委托代理人张海波，江苏道远律师事务所律师。
原告施建东与被告郁奎汉、大丰市××人联合会，第三人大丰市同德建筑工程有限公司（以下简称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告施建东的委托代理人成建国、姜久荣，被告郁奎汉，第三人同德公司的委托代理人张海波到庭参加诉讼。被告大丰市××人联合会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告施建东诉称，2013年4月13日，被告郁奎汉（以同德公司名义承建大丰市××人联合会附属用房工程）与原告签订协议，约定由原告对大丰市××人联合会附属用房的外墙干挂铝塑板工程进行施工，工程量按实结算，每平方米225元，工程竣工合格付总款的70%，余款年底一次性付清。实际工程量1116.44平方米，工程款251199元。另有卷门、扶手、电机项目的工程款合计18397元，工程款总计269596元。2013年7月16日，原告施工完毕并交付被告郁奎汉，被告郁奎汉未按协议约定在2013年年底结清工程款。被告郁奎汉于2013年8月付款8万元，于2014年春节前付款5万元，于2015年春节前付款3万元，尚欠余款109596元至今未给付。请求法院判令被告郁奎汉给付工程款109596元，并承付此款自2014年1月1日起至实际履行之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；第三人同德公司对被告被告郁奎汉的给付义务承担连带责任；被告大丰市××人联合会对被告郁奎汉的给付义务在未付工程款范围内承担连带责任；本案的诉讼费用由被告承担。
被告郁奎汉辩称，我暂时扣留原告工程尾款，并不是不给付。因为原告施工的工程存在质量问题，且尚在保修期内，原告应当无条件包修。此外，原告没有开具税务发票，我扣留部分工程款合理合法。请求法院依法处理。
被告大丰市××人联合会未答辩。
第三人同德公司辩称，因原告施建东不具有施工资质，其与被告郁奎汉于2013年4月13日签订的协议书无效。原告承建的外墙装修工程未经竣工验收，不具备付款的条件。该工程质量不合格，外墙多处开裂脱落，现原告虽已修复，但原告在保修期仍负有维修义务。请求法院依法处理。
经审理查明，2012年9月，同德公司与大丰市××人联合会签订《建设工程施工合同》一份，约定由同德公司承建大丰市××人托养中心服务中心工程，资金来源自筹，合同工期120天，合同价款1932114.38元。本工程无预付款，竣工验收合格后付合同价款（扣除发包人暂定金额及暂估金额）的50%，竣工验收合格满一年付至审计结算价款的80%，竣工验收合格满二年付至审计结算价款的95%，本工程质量保证金为审计结算价款的5%，竣工验收合格满3年付至审计结算价款的98%，竣工验收合格满5年结清（扣留承包人应维修而未维修由发包人维修发生的费用外）。按以上进度付款，无任何利息补偿，本工程结算最终以大丰市审计局审计结论为准。关于工程质量保修期，双方约定基础设施工程为涉及文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程为五年；供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为二年。同德公司承包该工程后，将该工程转包给不具有施工资质的郁奎汉。
2013年4月13日，被告郁奎汉（甲方）与原告施建东（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲方将承建的大丰市××人联合会工程项目的外墙干挂铝塑板工程给乙方施工。承包方式：包工包料。付款方式：工程量按实结算，每平方米225元，工程竣工合格付总款的70%，余款年底一次性结清……”2013年7月16日，工程竣工验收合格，并已交付使用。经双方结算，外墙工程量合计1116.44平方米，工程款合计251199元（1116.44平方米×225元／平方米）。另有卷门、扶手、电机项工程款合计18397元，工程款总计269596元。被告郁奎汉于2013年8月支付工程款8万元，于2014年春节前支付5万元，于2015年春节前支付3万元，尚欠余款109596元，原告施建东索要未果，遂于2015年6月24日向本院提起诉讼。
另查，大丰市××人托养中心服务中心工程于2012年9月10日开工，2013年5月20日竣工，2013年6月12日竣工验收合格。2014年11月3日，大丰市审计局出具大审固报（2014）61号审计报告，大丰市××人托养中心服务中心工程审计核定价为2354580.03元。大丰市××人联合会尚有工程款228719.23元未支付，其中含质量保证金为117729元（2354580.03元×0.05%），到期应付未付的工程款110990.23元（228719.23元-117729元），本院已依法冻结上述到期应付未付工程款中的109596元。原告施工的外墙工程曾有开裂脱落现象，原告已委托大丰市十方空间装饰设计有限公司对外墙工程进行了修复，现已修复合格。
上述事实，有当事人陈述，《建设工程施工合同》、《协议书》、结算单、照片等证据在卷证实。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，大丰市××人联合会通过招投标程序将大丰市××人托养中心服务中心工程发包给同德公司，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。同德公司不按约定履行合同义务，将中标工程转包给不具有施工资质的郁奎汉，该行为违反法律的强制性规定，应认定转包合同无效。被告郁奎汉将该项目的外墙干挂铝塑板工程分包给原告施建东，因原告施建东没有施工资质，系违法分包，该行为违反法律强制性规定，双方之间签订的《协议书》亦属无效。施建东系实际施工人，依照相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人有权要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已竣工验收合格，原告施建东作为实际施工人，其有权参照协议约定向郁奎汉主张欠付的工程款109596元及相应的逾期经济损失。同德公司违反法律的强制性规定，将承揽的工程转包给郁奎汉，具有过错，其应当对郁奎汉的给付义务承担连带责任。被告大丰市××人联合会作为发包人，其应当在欠付工程价款范围内承担连带责任。关于郁奎汉辩称的原告没有开具税务发票而扣留部分工程款的问题。依照相关规定，施工方的工程价款中包括税金，但郁奎汉与施建东在《协议书》中没有施建东须先交付发票，郁奎汉才支付价款的明确约定，郁奎汉不具有先履行抗辩权。施建东已按照约定履行了合同主要义务，并经竣工验收合格，其交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，双方的给付义务不是对价的，郁奎汉不具有同时履行抗辩权，故郁奎汉不能以施建东未交付发票为由拒绝支付工程款。此外，郁奎汉与施建东未约定由郁奎汉代扣代缴税金，且郁奎汉、同德公司也没有为施建东代扣代缴了税金。如原告施建东不开具发票给施建东、同德公司造成损失，施建东、同德公司可就损失问题另行主张权利，但不能作为其拒付工程款的抗辩理由。被告大丰市××人联合会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，责任自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郁奎汉于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告施建东工程款109596元，并承付此款自2014年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。
二、第三人大丰市同德建筑工程有限公司对被告郁奎汉的上述义务承担连带责任。
三、被告大丰市××人联合会在欠付工程价款范围内对被告郁奎汉、第三人大丰市同德建筑工程有限公司的上述义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2492元，保全费1068元，合计3560元，由被告郁奎汉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本7份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 黄 义
人民陪审员 吴春花
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 徐 玲
附录法律条文
1．《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3．《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。