山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁08行终3号
上诉人（原审原告）济宁市建平地震工程研究所，住所地济宁高新区柳行街道办事处国际新城K区南段营业房北数***号房。
负责人李健，经理。
被上诉人（原审被告）济宁市人民政府，住所地济宁市红星路19号。
法定代表人傅明先，市长。
委托代理人朱艳秋，济宁市人民政府法制办工作人员。
被上诉人（原审被告）济宁市财政局，住所地济宁市吴泰闸东路75号。
法定代表人宫振华，局长。
原审第三人济宁市地震局，住所地济宁市红星中路1号。
法定代表人王宏伟，局长。
上诉人济宁市建平地震工程研究所因行政处罚一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定，建平所成立于2010年7月，为李健个人出资的个人独资企业，2012年12月吊销。2015年1月19日至2月2日，中共济宁市纪律检查委员会、济宁市财政局、济宁市审计局组成联合检查组，三单位抽调相关人员对建平所财务情况进行检查。检查人员制作取证单16份，对建平所的财务收入、支出进行取证，取证单均由建平所负责人李健、建平所财务人员及济宁市地震局相关人员签字确认。2015年1月4日至21日，中共济宁市纪律检查委员会先后对济宁市地震局原局长王广军及建平所负责人李健进行调查谈话。2015年1月18日，济宁市财政局监督检查办公室出具《关于济宁市建平地震工程研究所资金性质的认定意见》，认定建平所自2010年7月替市地震局收取三家地震安全性评价单位“协作费”，用于市地震局发放临时工工资、干部职工福利、购买车辆等。市地震局的上述行为已构成设立“小金库”行为，市地震局收取地震安全性评价单位的“协作费”及收取项目建设单位的地震安全评价单位服务费等属“小金库”资金。2015年2月2日，市纪委、市财政局、市审计局联合出具《关于对济宁建平地震工程研究所财务检查的报告》，认定：2010年7月至2014年8月间，建平所账面收入887.422397万元，其中，收取济南市地震安评工程研究院432.4854万元、山东省地震工程研究院101.1万元、中国地震局地球物理勘探中心郑州基础工程研究院211.075万元，直接收取相关企业费用115万元，账外收入56万元。支出706.185997万元，其中，发放市地震局临时工人员工资28.518万元，支付市地震局福利费用77.667万元，支付市地震局现金99214元，报销各类餐饮、购物等费用197.488906万元，支付县区地震局协作费127.785万元，支付工程企业人员好处费65万元等。扣除李健个人投资10万元，最终结余199.2364万元。该检查报告由包括济宁市财政局联合检查单位检查人员签字确认。同日，被告济宁市财政局出具《行政处罚告知书》、《行政处罚听证通知书》，并向济宁市地震局送达，告知市地震局拟作出行政处罚的事实、理由和依法享有的陈述、申辩权、听证权。济宁市地震局未按听证通知书规定的时间参加听证。2015年2月10日，被告济宁市财政局作出济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》。2015年2月12日、15日，原告建平所负责人李健分别代替济宁市地震局缴纳罚款100万元、99.2364万元，总计缴纳罚款199.2364万元。2016年3月21日，原告向济宁市财政局申请公开行政处罚决定书的内容，2016年4月18日，原告收到被告济宁市财政局邮寄送达的行政处罚决定书。原告于2016年5月30日向山东省财政厅申请行政复议，省财政厅出具《行政复议申请转送通知书》，将原告的行政复议申请书转送济宁市人民政府办理。原告不服，向济南市市中区人民法院提起行政诉讼，济南市市中区人民法院于2016年8月24日作出（2016）鲁0103行初146号行政裁定书，裁定不予立案。原告不服，向济南市中级人民法院提起上诉，济南市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）鲁01行终597号行政裁定书，裁定驳回原告上诉，并于2016年11月25日送达原告。2016年12月5日，原告向济宁市人民政府申请行政复议，济宁市人民政府于2017年2月4日作出济政复决字［2016］108号行政复议决定书，维持被告济宁市财政局作出的行政处罚决定。
原审法院认为，本案当事人争议的焦点为：一、原告申请行政复议和提起行政诉讼是否超过行政复议期限和行政诉讼期限；二、被告济宁市财政局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分；三、被告济宁市财政局作出的行政处罚决定程序是否合法；四、被告济宁市人民政府作出的行政复议决定书程序是否合法。关于第一个焦点问题，济宁市财政局作出的行政处罚决定书的行政相对人虽不是原告建平所，但将原告收取的地震安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费认定是为代第三人济宁市地震局收取的，并将原告帐户上的结余资金199.2364万元认定为第三人的“小金库”资金进行收缴国库处理。被诉行政行为对原告权利产生了不利影响。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十七条规定，行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。因此，被告济宁市财政局应当告知原告申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限，而被告济宁市财政局在行政处罚决定书中未告知原告行政复议机关和行政复议申请期限。按照《山东省行政复议条例》第八条的规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年，所以，本案原告申请行政复议的期限应为二年。无论原告建平所是在2015年2月12日代济宁市地震局缴纳罚款时知道行政处罚内容，还是在2016年4月18日收到被告济宁市财政局送达的行政处罚决定书时知道行政处罚内容，其于2016年5月30日向被告的上一级行政机关申请行政复议，均未超过法定的申请复议期限。即使原告于2016年12月5日向济宁市人民政府申请行政复议，亦未超过二年的申请复议期限。原告在收到行政复议决定书后15日内向人民法院提起行政诉讼，符合法律规定。因此，原告申请行政复议和提起行政诉讼均未超过法定期限。被告济宁市财政局及第三人关于原告超过行政复议期限和行政诉讼期限的观点，本院不予采纳。关于第二个焦点问题，被告济宁市财政局作为联合检查组主体之一，在联合检查中，参与了调查、取证，其提交的取证单及对应凭证、关于对济宁建平地震工程研究所财务检查报告、关于对济宁建平地震工程研究所资金性质的认定意见等，出自被告济宁市财政局之手，证据来源合法，其提交的对王广军、李健的谈话笔录，虽由市纪委调查所得，但作为联合检查组调查的材料，联合检查组成员均是掌握、知晓的。上述证据均是被告作出行政处罚前调查取得、掌握，应认定为被告作出行政处罚的合法证据。不能因为市纪委注明上述材料的复印时间晚于行政处罚的作出时间而认定上述证据系被告行政处罚后收集，原告关于上述证据系被告在行政处罚之后收集的观点，本院不应采纳。济宁市财政局提供的复印于市纪委对王广军、李健的谈话笔录中虽隐去了谈话人及记录人的姓名，属证据形式上的瑕疵，不能因谈话笔录上没有谈话人及记录人的姓名而否定谈话笔录的真实性。谈话笔录中记载的王广军、李健的陈述内容完整、各细节符合逻辑，多次陈述稳定一致，证明王广军、李健的陈述客观、真实，原告诉称李健的陈述是在被胁迫的情况下而为，未提供证据证明，原告关于王广军、李健受胁迫调查及证据来源不合法的观点，本院不予采纳。王广军、李健在数次被调查中均陈述建平所的设立目的就是为了规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评估机构将返还的“协作费”均汇入了建平所，建平所的大部分收入也都用于了地震局的开支，二人对于建平所成立目的、账户收入来源、款项用途等方面的陈述一致，且陈述内容与被告提供的取证单及对应凭证显示的建平所收支状况吻合。济宁市财政局和联合检查组据此作出的建平所资金性质的认定意见和检查报告，客观有效。《中华人民共和国会计法》第十六条规定，各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计帐簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计帐簿登记、核算。第三人济宁市地震局为规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，违反财经纪律，收取地震安全性评估机构返还的“协作费”和向有关项目建设单位收取地震安全性评价咨询服务费等，属于违规收费、私设会计账簿等情形，济宁市财政局将上述资金认定为市地震局设立的“小金库”符合会计法及中共中央纪委关于印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知（中纪发[2009]7号）对“小金库”的定性。因此，被告济宁市财政局依据上述证据材料作出的济财监罚[2015]1号《关于对济宁市地震局的行政处罚决定》，认定事实清楚，证据确实充分。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。行政机关作出较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。被告济宁市财政局在作出行政处罚决定前，向行政相对人济宁市地震局送达了行政处罚告知书，告知被处罚人拟作出行政处罚的事实、理由、结果，同时，告知济宁市地震局享有陈述权、申辩权和三日内申请听证等，并向济宁市地震局送达听证通知书。证实济宁市财政局履行了行政处罚的相关程序。原告建平所系本案行政处罚的利害关系人，而非行政处罚的行政相对人，被告未告知其相关陈述、申辩、听证的权利，并不违反法律规定。被告济宁市财政局作出行政处罚的程序合法。关于第四个焦点问题，被告济宁市人民政府在原告法定的行政复议期限内依法受理原告的行政复议申请，并履行了相应的行政复议程序，各方当事人对此无异议，行政复议程序合法。综上，被告济宁市财政局及济宁市人民政府所作出的行政决定认定事实清楚，程序合法。原告要求撤销被告济宁市财政局作出的济财监罚[2015]1号关于对济宁市地震局的行政处罚决定书及济宁市人民政府作出的济政复决字［2016］108号行政复议决定书,并返还原告代为交付的罚款1992364元的诉讼请求，依法应予驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告济宁市建平地震工程研究所的诉讼请求。
济宁市建平地震工程研究所上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。被上诉人济宁市财政局作出济财监罚（2015）1号行政处罚的事实依据是将上诉人这个独立的个体企业认定为本案第三人私设的小金库，将上诉人的独立个体资格直接予以否定，侵害了上诉人作为独立个体企业的合法权益。上诉人是该行政处罚的当事人。市财政局作出的行政处罚直接影响到上诉人的切身利益，其作出行政处罚时应听取上诉人的陈述和申辩。另外,上诉人通过信息公开申请的方式得知该行政处罚决定书,才知道该决定书中信息公开选项中是不予公开,违反了行政处罚应当公开的原则。被上诉人作出行政处罚未履行告知、听证、公开程序，程序违法。二、行政处罚的证据不足。联合检查是由纪委牵头其他部门配合进行的，其他部门参与部分工作并不等同于其他部门就对全部的调查取证知晓。即便知晓，纪委取证的材料也不能作为行政处罚的证据。行政处罚机关应当依据法定程序自行调查取证。其次，谈话笔录隐去谈话人及记录人的姓名，不符合证据形式要求，属于非法证据。被上诉人将上诉人合法经营收入认定为小金库的行为证据不足。上诉人济宁市建平地震工程研究所是由李健出资注册的个人独资企业，济宁财政局将上诉人经营中的资金往来（经营收入）认定为济宁市地震局的小金库，剥夺了上诉人的财产权。纪委不是实施行政处罚的主体，按照行政处罚法没有调查取证权。三、中央纪委的规定不是法律，也不是行政法规和部门规章，不能作为行政处罚的依据。综上，一审法院认定事实的证据不足，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法改判。
被上诉人济宁市人民政府辩称，答辩人作出的复议决定程序合法、事实清楚。2015年1月19日至2月2日，济宁市财政局与济宁市纪律检查委员会、济宁市审计局组成联合检查组对上诉人济宁市建平地震工程研究所财务情况进行检查后，2015年1月18日，济宁市财政局监督检查办公室出具《关于济宁市建平地震工程研究所资金性质的认定意见》，认定上诉人济宁市建平地震工程研究所自2017年7月成立以来，替市地震局收取地震安全性评价单位“协作费”，并以地震安全性评价咨询服务费名义向项目建设单位直接收取费用等，用于市地震局发放临时性工资、干部职工福利、购买车辆等。上述资金未纳入市地震局法定账簿，亦未接受审计监督。2015年2月10日，市财政局对市地震局作出处罚决定，认为地震局的行为属于违规设立和使用“小金库”。责令地震局立即改正，并将“小金库”结余资金1992364元上缴国库。答辩人认为，市地震局通过上诉人收取安全性评价单位返还的“协作费”和向有关项目建设单位直接收取地震安全性评价咨询服务费等，未纳入该局法定财务账簿核算的行为违反《中华人民共和国会计法》及《中共中央办公厅、国务院办公厅〈关于深入开展“小金库”治理工作的意见〉的通知》（中办发﹝2009﹞18号）的有关规定，属于违规设立和使用“小金库”。请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人济宁市财政局，原审第三人济宁市地震局未提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。本院同意原审对证据的认定意见及据此认定的案件事实。
本院认为，一、关于被诉行政行为认定事实是否正确、证据是否充分。被上诉人济宁市财政局作为联合检查组主体之一，在联合检查中，参与了调查、取证，检查组取得的证据可以作为其作出行政行为的证据使用。其提交的取证单及对应凭证、联合检查组《关于对济宁建平地震工程研究所财务检查报告》、济宁市财政局监督检查办公室《关于对济宁建平地震工程研究所资金性质的认定意见》及济宁市纪委对王广军、李健的谈话笔录等证据，其中王广军、李健在数次被调查中均陈述济宁建平地震工程研究所的设立目的就是为了规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，三家地震安全性评估机构将返还的“协作费”均汇入了该所，该所的大部分收入也都用于了地震局的开支，其二人对于建平所成立目的、账户收入来源、款项用途等方面的陈述一致，且陈述内容与被上诉人提供的取证单及对应凭证显示的建平所收支状况吻合。尤其是李建的陈述：“2010年我和王广军商量的时候，就商定成立的这个企业由我出资，替市地震局收取震评公司返还的协作费，这个钱实质上是地震局的钱，我们只是代收转个账，最终还是给市地震局用”。纪委的谈话笔录虽然隐去了谈话人及记录人的姓名，但并不影响谈话内容的真实性、合法性。济宁市财政局和联合检查组根据上述证据，依据《中华人民共和国会计法》第十六条规定：“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算”，认定原审第三人济宁市地震局为规避财政、审计监管，解决地震局临时工工资、福利发放等不正当开支问题，违反财经纪律，收取地震安全性评估机构返还的“协作费”和向有关项目建设单位收取地震安全性评价咨询服务费等，属于违规收费、私设会计账簿等情形，将上述资金认定为市地震局设立的“小金库”符合《中华人民共和国会计法》及中共中央纪委关于印发《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》的通知（中纪发[2009]7号）对“小金库”的定性。该处罚决定将涉案结余资金认定为属第三人的“小金库”的款项事实清楚，证据充分。故对上诉人称被上诉人济宁市财政局作出的行政处罚决定将上诉人的独立个体企业认定为原审第三人设立的“小金库”，直接影响到上诉人的切身利益的主张，本院不予采纳。二、关于被诉行政行为程序是否合法。因涉案资金认定为属于原审第三人的“小金库”的款项，该行政行为的相对人应是原审第三人济宁市地震局而非上诉人，故被上诉人未告知上诉人相关陈述、申辩、听证的权利，并不违反法律规定。被诉行政行为作出前，相关调查人员对被调查人员公开了身份，出示了证明，对行政相对人济宁市地震局送达了行政处罚告知书，并告知了其享有的权利。被诉行政行为作出后，上诉人也通过信息公开申请的方式获知了该行政处罚决定书的内容,保障了上诉人了解、获知该行政行为相关内容的权利，因此，被诉行政行为是公开的，故对上诉人所称被诉行政行为违反了行政处罚应当公开的原则的主张，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人济宁市建平地震工程研究所负担。
本判决为终审判决。
审判长 原玉红
审判员 李传平
审判员 张 玲
二〇一八年一月二十六日
书记员 汪孟菊