宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第38号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小娥，女，1970年9月13日出生，汉族，个体。
委托代理人：何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：固原日报社，住所地：宁夏回族自治区固原市新区行政中心办公楼东侧。
法定代表人：王志贤，该社社长。
委托代理人：李强，男，1967年1月1日出生，汉族，系该社办公室主任。
委托代理人：周宇鹏，固原市原州区法律援助中心律师。
上诉人刘小娥与上诉人固原日报社合同纠纷一案，双方均不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2014）固民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘小娥及其委托代理人何文涛、上诉人固原日报社的委托代理人李强、周宇鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月21日，固原日报社（甲方）与刘小娥（乙方）签订《固原日报社印刷厂承包合同》一份，将其所属的印刷厂承包给刘小娥经营。合同内容共21条，主要内容有：甲方将资产为704905元（库存商品、现金和印刷厂设备）的印刷厂承包给乙方经营，乙方须交风险抵押金30000元，承包期满后，如各项工作均按合同规定履约，刘小娥所交风险抵押金本息退还本人；乙方自主经营、自负盈亏，自主承担风险责任及工作责任；承包期限5年，前3年偿还债务，实现当年盈利，后两年每年给甲方交纳承包费30000元，乙方必须接纳所有职工，并按《劳动法》规定，解决职工待遇，职工收入随着产值的增加逐步提高，按时缴纳职工的养老金和医疗保险，按时保质保量完成报纸印刷业务；乙方须确保国有资产保值增值；乙方自负承包期内的债权、债务及违法违规责任；承包期内，所得利润除偿还债务或交纳承包费外，剩余部分资金的70%用于企业扩大再生产，30%用于乙方及职工的奖金、福利等；甲方须以每份报纸（对开版）0.24元的价格支付乙方印刷费，套红费每期360元（元旦、春节、五一、国庆、每期星期刊套红费）由报社支付，其余套红费用均由套红客户承担；上级部门要求支付的各项费用，以及印刷厂的水、暖、电等费用，由乙方自行支付；乙方须在每月月底向甲方报送财务月报及生产经营情况统计表，乙方应分别在每年6月25日前和12月25日前，向甲方上交承包费，每次上交应交承包费的50%即1.5万元；在本合同执行期间，如一方违反本合同规定之条款，即视为违约。甲方违约，按给乙方造成的实际损失赔偿，乙方违约，其风险抵押金将作为违约金予以全部扣交。合同签订后，刘小娥于2005年3月2日向固原日报社交纳承包抵押金30000元。固原日报社向刘小娥移交了印刷厂机器设备（固定资产原价1443121.08元，已提折旧859915.04元，净值583206.04元）、价值80919.11元的库存材料、40780.35元的银行存款，以及49068元的债权和261580元的债务。2004年12月6日固原日报社以固报发（2004）40号文件通知印刷厂：“从2005年1月1日起，将报社综合门面房经营管理交由印刷厂负责，请根据相关规定，认真做好经营收入的管理、支出及应缴税收工作，同时，印刷厂应将有限的资金充分运用于报业经济的经营发展中，以最大限度发挥物化资源的作用”。2005年1月30日固原日报社又以固报发（2005）15号文件通知印刷厂：“报纸征订费由报社印刷厂直接和邮政局结算，印刷厂一定要严格资金管理，按照科学、合理、效率的原则，将其合理地用于报纸的印刷开支，尽力降低成本。总费用除用于报纸印刷费开支外，结余部分可用于设备购置，改善办公条件等补贴。同时要求印刷厂一定要严格财务制度，执行财经纪律，不得以任何形式违规开支，每月按规定给报社上报财务报表”。刘小娥在承包经营期间，贷款100000元用于给职工缴纳社保费，后用经营收入偿还。固原市商务局为印刷厂项目改造拨入扶持资金100000元。
2006年8月21日至29日，固原市审计局对固原日报社总编李XX任职期间(2002年9月-2005年12月)的经济责任进行了审计，结论为存在以下问题：“(一)坐支财政收入982585.31元；（二）违规执行会计制度，多提取福利费183837.12元；(三)2005年应由固原日报社收取的报纸征订费用1490477.10元、房租收入145100元，共计1635577.10元款项未入报社账户，而是由邮政局汇入固原日报社印刷厂，经延伸审计该印刷厂，发现上述资金去向不明，同时还发现印刷厂其他一些涉嫌经济犯罪的线索，现一并移送市检察院查处”。2006年9月8日，固原市检察院以刘小娥在承包经营期间涉嫌贪污、隐匿会计凭证、会计账簿为由对其刑事拘留，9月22日批准逮捕，11月21日移送审查起诉，同时扣押刘小娥名下存款606573.70元。2007年10月19日，固原市人民检察院又以证据不足，不符合起诉条件为由，作出固检不诉字（2007）4号不起诉决定书，对刘小娥不予起诉，并于当日释放。随后分三次将扣押刘小娥的606573.70元现金退至印刷厂的主管单位即固原日报社账户（其中：2008年9月10日退20万元，2011年4月6日退206573.70元，2012年7月26日退20万元）。刘小娥被羁押后，固原日报社收回了印刷厂，任命柳XX负责该厂具体工作，但未对印刷厂资产进行清理登记，对双方承包期间的债权、债务也没有进行清算。2010年12月底印刷厂改制后注销。2011年5月3日固原日报社将印刷厂的机器设备、电子设备经评估后，以71000元拍卖处理。
在原审中，刘小娥曾于2013年3月25日提出申请，要求对其承包固原日报社印刷厂期间的收入、支出状况进行审计，原审法院予以准许，并委托宁夏正大司法会计鉴定所进行鉴定，该鉴定所以鉴定委托书要求的审计时间内（2004年12月21日至2006年9月8日）部分财务档案遗失，无法开展司法鉴定为由，终结鉴定。
原审法院认为，双方当事人签订的承包合同合法有效，在履行过程中刘小娥因涉嫌犯罪被固原市检察院采取强制措施，在事实上已无法继续履行承包合同，在此情况下固原日报社可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条“在履行期限届满前，当事人以自己的行为表明不履行主要债务”以及“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定，行使合同解除权，其行为合法有据，并未违约，因此刘小娥主张系固原日报社单方终止合同的理由不能成立，其要求固原日报社承担违约责任的请求不予支持。固原日报社称因刘小娥印制非法出版物被处罚并且印刷的报纸质量差被上级主管部门通报，违反了合同的约定，无权要求退还3万元风险抵押金，但其只提供了行政处罚听证告知书，并没有提供行政处罚决定书和缴纳罚款的收据，无法确定工商部门最终是否给予了行政处罚，以及何种行政处罚，故不能认定刘小娥在承包经营期间印制非法出版物的事实成立。双方当事人只在合同中约定“按时保质保量完成报纸印刷业务”，该约定不明确具体，不能仅因一次被上级主管部门通报就认定违反了该约定，故固原日报社主张刘小娥违约的理由不能成立，其应返还刘小娥交纳的30000元风险抵押金的本息。由于刘小娥承包印刷厂期间的部分会计凭证、账簿遗失，其提供的部分证据的真实性、合法性和与本案的关联性无法判断，且刘小娥自己主张在承包期间收入是2535335.56元，支出是3411618.81元，可以看出印刷厂是处于亏损的状况。依据承包合同“乙方自主经营、自负盈亏，自主承担风险责任及工作责任”和“前三年不交承包费，而是负责清偿印刷厂移交的债务”的约定，应由其自行承担经营风险。诉讼中刘小娥提供了贷款100000元用于缴纳职工社保费的证据，后用经营收入偿还，市商务局给予的100000元技改扶持资金是给印刷厂的专用款，其余证据因无其他证据相互印证，特别是无会计凭证和会计账簿印证，其真实性、合法性、关联性无法核实，也不能通过审计查明案件争议事实，故其主张由固原日报社返还其个人投入的自有资金1049553.25元的请求缺乏事实依据，但有证据证实固原市检察院扣押刘小娥名下存款606573.70元应属其个人财产，检察院将该款退回固原日报社后，固原日报社应该退还给刘小娥。关于反诉部分，根据固原日报社文件，刘小娥承包期间由邮政局返还的报纸征订费和房租收入，除支付报纸印刷费外，可用于购置设备，改善办公条件，在刘小娥被检察机关采取强制措施之后，由于固原日报社的过错，在其接管印刷厂后，未对印刷厂当时的资产进行清点登记，更没有对刘小娥承包期间的账务进行清算，造成对刘小娥承包期间的财产状况无法查明，其应承担相应的责任。故固原日报社的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）固原日报社于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）刘小娥风险抵押金人民币30000元及利息1542.77元（以银行同期活期存款利率为准，从交款之日即2005年3月2日算止开庭之日即2014年11月24日，之后利息以此利率算止判决生效之日）；二、由被告（反诉原告）固原日报社于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）刘小娥财产人民币606573.70及利息140581.69元（以银行同期基准贷款利率为准，利息分别以20万元从2008年9月10日算起，206573.70元从2011年4月6日算起、20万元从2012年7月26日算起，算止开庭之日即2014年11月24日。之后利息以此利率算止判决生效之日）；三、驳回被告（反诉原告）固原日报社的反诉请求。本诉案件受理费l8123元（预交19675元），由刘小娥负担8590元，固原日报社负担9533元；反诉案件受理费11220元，由固原日报社负担。
宣判后，刘小娥与固原日报社均不服，向本院提起上诉。
上诉人刘小娥上诉请求：维持原审判决第一、三项；改判支持刘小娥一审时的诉讼请求；一、二审诉讼费由固原日报社承担。主要事实和理由：（一）原审判决第一、三项认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。（二）原审中刘小娥要求返还的其个人资金为1049553.25元、利息为430736.65元，而原审只认定了606573.7元及利息140581.69元，少认定733134.51元，对这部分资金，固原日报社应予返还。在刘小娥主张的1049553.25元当中，包括刘小娥的个人存款606573.70元，以及刘小娥承包经营印刷厂期间垫付的个人资金442979.55元，利息290154.96元。由于固原日报社不出具刘小娥承包经营期间的会计资料，与刘小娥进行承包合同结算，故应判令固原日报社归还这部分资金，待将来固原日报社出具会计资料后，刘小娥再与固原日报社进行合同结算。刘小娥在原审中主张由固原日报社向其返还的1049553.25元，仅仅是刘小娥一审时尽力提交证据所能证明的个人所有的资金。实际上，刘小娥承包经营期间用个人所有资金支持印刷厂的正常经营运转的金额远大于此。
被上诉人固原日报社答辩称：（一）原审法院判决由固原日报社返还606573.70元资金超出了刘小娥的诉请，违反了不告不理的原则。（二）刘小娥要求返还其承包印刷厂期间投入的个人资金1049553.25元及利息无事实依据，二审法院应予驳回。
上诉人固原日报社上诉请求：撤销原审判决，驳回刘小娥的诉讼请求；改判刘小娥返还固原日报社报纸征订费、房租收入741958.80元；一、二审案件受理费由刘小娥承担。主要事实及理由：（一）一审法院判令固原日报社返还刘小娥现金606573.70元及利息，超出了刘小娥的诉讼请求，违反了不告不理的诉讼原则。刘小娥从原一审到二审，再到发回重审时的诉讼请求是要求返还其承包期间个人资金1049553.25元，这一诉讼请求刘小娥从未变更过，也未增加过诉讼请求，一审法院认为刘小娥的这一请求是指其承包印刷厂期间“个人投入的自有资金”，对这一请求不予支持，符合法律规定。（二）固原日报社不退还刘小娥3万元风险抵押金符合双方合同约定，一审法院判令返还风险抵押金错误。刘小娥在履行承包合同时，多次违反了合同约定，被相关部门处罚或是通报批评，由于刘小娥的上述违约行为，在其被固原市检察院采取强制措施从而使承包合同无法履行而被迫解除后，固原日报社有权按照合同规定不返还风险抵押金。（三）固原日报社的反诉请求事实清楚、证据确实充分，应予支持。固原日报社在原审中提交的证据能够证明其将所有权属于自己的报纸征订费1490477.10元、房屋出租收入145100元委托刘小娥承包的印刷厂代管，并证明，从上述报纸征订费中支付给印刷厂报纸印刷费874569.31元、从房租收入中支付职工福利19049元，两项结余741958.80元的事实，一审法院以固原日报社未对印刷厂当时的资产进行清点登记、未对刘小娥承包期间的账务进行清算为由，从而驳回固原日报社的反诉请求，没有法律依据。
被上诉人刘小娥答辩称，（一）一审法院判决固原日报社返还刘小娥现金606573.70元，属于刘小娥一审主张的个人所有的资金1049553.25元中的一部分，一审判决并未超出刘小娥的诉请，也未违反不告不理原则。（二）刘小娥在承包经营期间，没有任何违约行为，反而是其被固原市检察院错误羁押后，固原日报社单方终止履行合同，存在违约行为，一审认定由固原日报社向刘小娥返还3万元风险抵押金正确。（三）一审判决对固原日报社反诉请求部分的事实认定正确，应予维持，固原日报社的上诉请求应予驳回。
在本院审理中，双方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，刘小娥向本院提交了一份证据，固原市审计局固审企报（2006）第30号审计报告，证明2006年固原市审计局对固原日报社印刷厂进行财务审计时，会计资料中缺乏2005年3月、4月、9月、10月、11月会计凭证和现金账、银行存款账、往来账和资产账，并且上述财务账簿缺失的过错在固原日报社，固原市审计局依据不全面的会计资料做出的该份审计报告审计结论错误。
固原日报社对该份证据的真实性、合法性均不认可，认为不能证明刘小娥的主张。若该证据真实，上述审计报告能够证实审计资料的丢失是刘小娥的责任，因为在该时间段正好是刘小娥承包期间。
固原日报社向本院提交了两份证据:证据一,固原市国家税务局稽查局固国税稽罚[2008]1号税务行政处罚决定书,证明固原日报社印刷厂2006年1月、2月、5月三本会计凭证全部丢失，受到税务行政处罚;证据二,税收缴款书,证明固原日报社印刷厂缴纳税务行政处罚罚款1000元。
刘小娥对上述证据中证据一的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可，该证据系复印件；对证据二的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可，该证据仅能证实2008年1月11日固原日报社印刷厂向税务机关缴纳了罚款，但是罚款的原因不清楚，且缴纳罚款时刘小娥早已不能实际经营印刷厂。印刷厂会计账簿当时由固原日报社掌控，部分账簿遗失是固原日报社的责任。在审计局审计印刷厂之前，印刷厂的会计资料是齐全的，在固原日报社通过审计局把所有的会计资料调到报社后，部分会计资料不全了。固原日报社又通过检察院收回印刷厂，单方终止合同，会计账簿一直在报社，会计资料的管理与刘小娥无关。
对刘小娥提交的证据，因不能达到其证明目的，故本院不予采信；对固原日报社提交的证据一、证据二因与本案无关联性，故本院亦不予采信。
对原审查明的事实，刘小娥及固原日报社均表示无异议；但固原日报社认为有遗漏：原审法院未查明刘小娥用代管的报纸征订费和房屋出租收入是否购买了设备、改善了办公条件的事实。
本院认为，本案双方当事人之间争议的焦点问题为：一、固原日报社是否应当向刘小娥返还1049553.25元资金、3万元风险抵押金以及利息430736.65元；二、刘小娥是否应当向固原日报社返还报纸征订费、房租收入等741958.80元。
关于固原日报社是否应当向刘小娥返还1049553.25元资金、3万元风险抵押金以及利息430736.65元的问题。（一）关于1049553.25元资金及利息。在诉讼中，刘小娥主张由固原日报社返还其在承包印刷厂期间的个人资金1049553.25元，并明确表示其主张的上述款项中包括固原市检察院退回到固原日报社账户上的刘小娥个人存款606573.70元，以及刘小娥承包经营印刷厂期间垫付的周转资金442979.55元，因此，原审法院就刘小娥主张的606573.70元款项作出认定，并未超出刘小娥的诉讼请求。在本案中，有充分的证据能够证实上述606573.70元确系刘小娥个人资金，原审法院认定由固原日报社向刘小娥返还该笔款项及相应利息正确，固原日报社认为其不应向刘小娥返还606573.70元款项的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘小娥主张的除606573.70元之外的442979.55元周转资金，因在刘小娥与固原日报社之间的承包合同终止后，固原日报社未对印刷厂的债权债务进行清算，也未对印刷厂的资产进行清点登记，而且，由于刘小娥承包印刷厂期间的部分会计凭证、账簿遗失，其承包经营印刷厂期间的具体经营情况无法查清，刘小娥主张由固原日报社返还其承包经营印刷厂期间垫付的周转资金442979.55元，证据不足，故本院对刘小娥的该项上诉请求，不予支持。（二）关于3万元风险抵押金。固原日报社在二审中提交了固原市国家税务局的行政处罚决定书、税收缴款书,用以证明固原日报社印刷厂2006年1月、2月、5月三本会计凭证丢失，受到税务行政处罚,但上述证据只能证明固原日报社因会计凭证丢失被税务机关处罚，并不能证明凭证丢失系因刘小娥的行为导致，固原日报社又不能提交其他证据证明刘小娥在承包经营印刷厂期间有违反合同约定的情形，故固原日报社收取的3万元风险抵押金，应返还给刘小娥，固原日报社认为风险抵押金不应退还的上诉请求，不能成立，本院不予支持。
关于刘小娥是否应当向固原日报社返还报纸征订费、房租收入等741958.80元的问题。2005年1月30日，固原日报社以固报发[2005]15号文件通知印刷厂，报纸征订费由报社印刷厂直接和邮政局结算，总费用除用于报纸印刷费开支外，结余部分可用于设备购置，改善办公条件等的补贴，这表明对报纸征订费中的结余部分，刘小娥是可以用于印刷厂购置设备等费用的开支，但是在刘小娥因涉嫌犯罪被固原市检察院采取强制措施后，固原日报社单方终止了与刘小娥之间的承包合同，合同终止后，固原日报社既未对印刷厂的债权债务进行清算，也未对印刷厂的库存材料等财产进行登记，在后来印刷厂因改制注销时，将印刷厂的资产拍卖处理，对此，固原日报社存在过错，由于其过错，客观上造成刘小娥无法举证证明报纸征订费中的结余部分是否用于印刷厂的合理开支，而且在本案中，固原日报社提交的证据也不足以证明报纸征订费中的结余部分741958.79元应由刘小娥返还，故对固原日报社要求刘小娥返还上述款项的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人刘小娥与固原日报社的上诉请求均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费中，上诉人刘小娥交纳的11132元，由刘小娥负担；上诉人固原日报社交纳的18486元，由固原日报社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李荣华
代理审判员 魏元景
代理审判员 孙泽诚
二〇一五年六月十六日
书 记 员 刘培育