浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第170号
抗诉机关武义县人民检察院。
原审被告人王××。因本案于2012年1月16日被武义县公
安局刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕，现押于武义县看守
所。
辩护人周××。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人
王××犯合同诈骗罪、非法吸收公甲款罪、抽逃出资罪一案，
于2013年3月18日作出（2013）金武刑初字第5号刑事判决。宣
判后，武义县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公
开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员
朱甲出庭履行职务，原审被告人王××及其辩护人周××、证
人潘某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、抽逃出资
2010年3月，被告人王××在注册浙江月琴工贸有限公司
（注册资本300万元）时向张某借款300万元用于某司注册验资
，同年3月25日，王××将刚刚验资完毕的299万元注册资金全
部以虚假购买原材料的形式通过武义县群智旅游休闲用品有限
公司套取后归还给张某。上述事实有经原审庭审举证、质证的
下列证据予以证实：户籍证明、银行对账单、现金缴款单、进账单、营业执照、证人张某的证言、被告人王××的供述。
二、非法吸收公甲款
被告人王××在2010年至2011年期间，许以高额利息或
回报为名，向社会人员何某等人非法吸收公甲款合计177.2万
元，具体如下：2010年5月6日向何某借款2万元；2010年10月1
0日向吕某甲借款8.4万元；2011年2月28日向庄某某借款58万元
；2011年1月30日向陶某某借款20万元，2011年6月24日归还2
万元；2011年6月18日向何乙借款1.7万元，月息按1.5分计算
；2011年12月28日向王某借款8万元；2011年2月1日向卢某借
款3.5万元；2011年2月1日向卢乙借款5万元，月息按1.5分计
算，同年7月17日归还2万元；2011年2月1日向卢丙借款2万元
，月息按1.5分计算；2011年7月13日向李某某借款2万元，月
息按1.5分计算；2011年2月1日向曾甲借款2.5万元，月息按1.
5分计算；2011年3月4日向张乙借款1万元，月息按1.5分计算
；2011年2月1日向曾乙借款7.5万元，月息按1.5分计算；2011
年7月16日向于某某借款30万元，月息按3分计算，2011年7月2
3日向于某某借款10万元，月息按3分计算；2011年2月18日向
张丙借款2.3万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向徐某某
借款7万元，月息按1.5分计算；2011年2月1日向何丙借款6.3
万元，已归还2万元。上述事实有经原审庭审举证、质证的下
列证据予以证实：户籍证明、借条；证人卢某、何某、吕某甲、
庄某某、陶某某、何乙、王某、卢乙、卢丙、李某某、曾甲、
张乙、曾乙、于某某、张丙、徐某某、何丙的证言；被告人王
××的供述。原判认为，被告人王××在有限公司注册成立后抽逃出
资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；被告人王××违反
国家金融管理法律，未经有关部门依法批准，向社会公众吸收
存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公甲款罪。公诉机关
指控以上两罪成立，予以支持。公诉机关指控被告人王××犯
合同诈骗罪，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑
法》第一百五十九条第一款、第一百七十六条第一款、第六十
九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十
四条之规定，判决如下：一、被告人王××犯抽逃出资罪，判
处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，犯非法吸收公甲款
罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元，决定
执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十六万元。二、被
告人王××的违法所得继续予以追缴发还被害人。
武义县人民检察院抗诉及浙江省金华市人民检察院支持
抗诉提出，原审被告人王××签订购房乙时明知自己没有实际
履行合同的能力，后以支付小部分首付房款为诱饵，虚构其尚
经营月琴公司的事实，隐瞒自身高额负债的真相，骗取被害人
赖某将房产过户至其名下，在合同规定的履行期限内，无正
当理由拒不支付其余房款，足以认定原审被告人王××具有非
法占有的主观故意，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以合
同诈骗罪追究刑事责任。原判以证据不足为由对该罪名未予认
定，属认定事实、适用法律错误，导致原判量刑畸轻。
原审被告人王××辩称，购买房产时其与他人合伙经营
月琴公司，买房的目的是为了自住，并非为了套取资金，其行为不构成合同诈骗罪。
辩护人辩护提出，在签订、履行合同过程中，原审被告
人王××对赖某不存在任何欺诈行为，虽王××尚有大部分
房款未支付，但不能以此推定王××具有诈骗的主观故意，王
××与赖某之间属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪，请求二
审驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人王××犯抽逃出资罪
、非法吸收公甲款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以
确认。
另查明：2011年8月3日，原审被告人王××与妻子陶和
妹协议离婚，离婚协议载明，房产、土地等资产归陶和妹所有
，武义县桃溪镇泽村的浙江月琴工贸有限公司（以下简称月琴
公司）归王××经营，双方共同债权、债务由王××承担。同
年8月20日，因原审被告人王××将月琴公司股东潘某甲的106万
元投资款大部分用于归还个人债务并将月琴公司生产的鞋子用
于抵账，潘某甲提出终止合作，王××同意将月琴公司全部资产
折价130万元转让给潘某甲。在转让协议签订当日，原审被告人
王××又提出投资现金80万元与潘某甲继续合伙经营月琴公司，
为此双方约定王××的出资须于2011年9月30日以前交齐，合
伙盈余以出资的比例分配，但王××未能按约定交付投资款。
后潘某乙与潘某甲、原审被告人王××经协商，潘某甲同意将月琴公
司的资产搬至潘某乙的丰华木业公司内生产经营，经营所得用以
归还由潘某甲担保、王××所欠潘某乙的56万元债务。同年10月份
，原审被告人王××得知被害人赖某准备出售房产，遂产生购房用于抵押贷款以获取周转资金之念。同年10月19日，原审
被告人王××通过武义县万某某信息服务有限公司与赖某、
胡乙夫妇签订房产买卖合同，约定：赖某夫妇将武义县友谊
小区4幢××号房产以总价255万元卖予王××，合同签订后，王
××支付70万元定金，2011年11月20日前再支付105万元，余
款80万元于2012年1月20日前付清；王××支付定金后，赖某
某将该房产过户至王××名下，以便王××用于抵押贷款，如
王××不能于2011年11月26日前支付105万元购房款，王××
应将该房产过户回赖某夫妇。同年10月29日，原审被告人王
××通过武义县万某某信息服务有限公司中介吕某乙的介绍，向
胡甲借款80万元，王××将其中的70万元借款作为定金于同年
11月1日支付给赖某，赖某在办好相关手续后，按约定将
该房产过户至王××名下。同年11月7日，原审被告人王××
以武义县友谊小区4幢××号房产作抵押，向汤某、胡甲、蒋某
某、吕某乙等四人借款180万元（其中已包括之前其向胡甲所借
的80万元，另有10万元作为还款保证金，未实际出借），并将
抵押房产的他项权证作到汤某名下。上述抵押借款中，原审
被告人王××实际得款132万元，另有38万元抵押借款被暂放
于中介吕某乙的银行账户。原审被告人王××得款后，除其中的
70万元已作为购房甲支付给赖某外，余款被用于归还其他债
务及支付购房税费、利息、中介费等各项开支。同年11月10日
，赖某夫妇得知原审被告人王××将所购房产用于抵押借款
，借款部分已被王××用于他处，担心王××不能按约定支付
购房余款，经与王××协商，双方又签订了一份购房补充协议，约定2011年12月18日前，王××还清前述向汤某等人所借
款项，以武义县友谊小区4幢××号房产作抵押向赖某夫妇借款
人民币200万元。在签订、履行上述购房乙及补充协议过程中
，原审被告人王××隐瞒了月琴公司资产早已折价全部转让给
了潘某甲的事实。同年11月18日，在赖某夫妇不知情的情况下
，原审被告人王××向夏某某抵押借款200万元，并通过中介
吕某乙将武义县友谊小区4幢××号房产的他项权证作到夏某某名下
，在王××与夏某某等人到银行办理借款转账手续时，被闻讯
赶至的赖某夫妇阻止，转账未成；同月24日，前述房产的抵
押权他项权证重新做回汤某名下，后吕某乙将暂放于其银行帐
户的38万元抵押借款按比例退还给了汤某等出借人。2012年
1月16日，原审被告人王××被公安某某传唤归案，购房余款1
85万元至今未付。
证明上述事实的证据有：
1、户籍证明、离婚协议书，证明原审被告人王××的身
份及离婚财产分割情况等事实。
2、证人潘某甲的证言、货物清点清单，借条、转让协议、
合伙协议，证明原审被告人王××因将潘某甲的投资款用于还债
而于2011年8月20日同意将月琴公司全部资产折价转让给潘某甲
，在签订转让协议的当日，二人又签订一份合伙协议，但王×
×未能按约定出资；后经潘某甲同意，月琴公司资产搬到潘某乙的
丰华木业公司经营用以偿还由潘某甲作担保、王××所欠潘某乙的
债务等事实。
3、证人潘某乙的证言，证明2011年8月份原审被告人王××和潘某甲同其讲月琴公司已转让给潘某甲经营，后王××、潘某甲
同意将月琴公司资产搬到其的丰华木业公司内，经营所得用于
归还潘某甲作担保、王××欠其的债务等事实。
4、证人朱某的证言，证明其听说原审被告人王××欠有
数百万元债务等事实。
5、被害人赖某的陈述、控告书，证明原审被告人王×
×在其与妻子胡乙经营的宾馆住宿期间，自称办有鞋厂，年利
润上百万元。2011年10月中旬原审被告人王××提出买房，并
称近日有一大笔钱到账，可以用于支付购房首付款，其夫妇二
人即于同年10月19日与王××签订一份房产买卖合同，约定将
武义县城友谊小区4幢××号房产以255万元价格卖给王××。同
年11月1日原审被告人王××支付70万元购房甲，其将房产过
户至王××名下，王××以所购房产抵押借款，但未用于归还
购房余款。同年11月10日原审被告人王××与其夫妇二人又签
订一份购房补充协议，约定让胡乙帮王××管理月琴公司财务
，公司收入用以还清前述房产抵押借款，再把该房产抵押回给
其，后王××暗中将房产抵押给夏某某欲借款200万元，但被
阻止；事后其得知月琴公司于同年8月20日已被王××转让给
他人，王××还有数百万元债务，王××至今未支付185万元
购房余款等事实。
6、房地产买卖合同及补充协议，证明原审被告人王××
与赖某夫妇分别于2011年10月19日及同年11月10日签订房地
产买卖合同及补充协议的相关约定事项等事实。
7、房产证、土地证复印件，证明赖某分别于2011年11月2日、3日将该房产的房产证、土地证过户至原审被告人王×
×名下的事实。
8、证人汤某的证言，证明2011年11月3日其到吕某乙经
营的武义县万某某信息服务有限公司，吕某乙称原审被告人王×
×因买房及开办月琴鞋厂缺少流动资金，需要以王××刚过户
的房产抵押借款180万元，并向其出示了王××所办鞋厂的相
关复印件等材料；经协商，其与蒋某某、胡甲、吕某乙同意凑钱
出借170万元，另有10万元作为保证金是为了防止王××到期
不还款用于打官司的费用，抵押房产的他项权证于同月7日作
在其名下等事实。
9、证人吕某乙的证言、借款收条、抵押借款合同及公乙，
证明原审被告人王××与赖某夫妇于2011年10月19日通过其
经营的武义县万某某信息服务有限公司签订了一份王××购买
赖某夫妇房产的购房乙。同年10月28日，原审被告人王××
曾带其去看过月琴公司并讲尚有三百余某某库存，其就介绍胡
甲借款80万元给王××，其中的70万元于同年11月1日作为王
××的购房甲支付给赖某。房产过户至王××名下后，同年
11月7日原审被告人王××以该房产作抵押向其与汤某、胡
甲、蒋某某借款180万元，其中包括之前王××向胡甲所借的8
0万元，另有10万元作为还款保证金未实际出借，抵押房产的
他项权证作到汤某名下；上述抵押借款中，原审被告人王×
×实际得款132万元，用于前述交付购房甲、个人资金周转及
支付购房税费、利息、中介费等各项开支，另38万元抵押借款
暂放于其的银行帐户。同年11月10日赖某夫妇与王××到万某某公司签订了一份购房补充协议，同年11月18日王××又通
过其将该房产抵押给夏某某借款200万元，并将抵押房产他项
权证作在夏某某名下，在银行办理借款转账手续时，王××被
人阻止，转账未成；后该抵押房产的他项权证重新转回汤某
名下，其将银行帐户内剩余的38万元抵押借款按比例退还给汤
某某等人的事实。
10、抵押借款合同、公丙、房产他项权证复印件，武义
县房地产抵押申请书，证明2011年11月18日原审被告人王××
以向赖某所购房产作抵押向夏某某借款200万元，当日办理
了抵押房产的他项权证，同月24日该抵押房产的他项权证又转
到汤某名下等事实。
11、归案经过，证明2012年1月16日原审被告人王××经
公安某某传唤归案的事实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源及形式合法，所
证明的内容客观真实，且能与原审被告人王××所作供述相互
印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王××在有限公司注册成立后抽
逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪；原审被告人王
××违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，向
社会公众吸收存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公甲款
罪。原审被告人王××以非法占有为目的，明知没有实际履行
合同的能力，在签订、履行购房乙过程中，隐瞒个人经济状况
、虚构经营有月琴公司的事实，以先履行小额购房甲的方法，
骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。抗诉机关所提原审被告人王××的行为构成合同诈骗罪的抗诉意
见成立，本院予以支持。原审被告人王××及其辩护人所提王
××的行为不构成合同诈骗罪的相关辩解及辩护意见，与查明
的事实及法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和
国刑法》第一百五十九条第一款、第一百七十六条第一款、第
二百二十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条
、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持武义县人民法院（2013）金武刑初字第5号刑事
判决第（一）项中原审被告人王××犯抽逃出资罪、非法吸收
公甲款罪的定罪量刑部分，撤销其余部分。
二、原审被告人王××犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十
一年，并处罚金人民币十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑
二年，并处罚金人民币十万元；犯非法吸收公甲款罪，判处有
期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定
执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年1月16日起至2025年1
月15日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、违法所得继续追缴，并发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
代理审判员 徐英杰
二〇一三年八月五日
代书 记员 何诗思