广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终480号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市增城支公司，住所地：广东省广州市增城。负责人：姜俐，总经理。委托代理人：欧桂珍，广东锦诺律师事务所律师。委托代理人：潘烨怡，广东锦诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何浩泉，男，1964年6月11日出生，汉族，住广东省清远市清新区太平镇。委托代理人：黄孟，广东远大永恒律师事务所律师。委托代理人：禤世文，广东远大永恒律师事务所律师。原审被告：张顺，男，1989年12月24日出生，汉族，住湖南省湘乡市泉塘镇。原审被告：周启祥，男，1953年7月23日出生，汉族，住湖南省湘乡市泉塘镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市增城支公司（以下简称平安保险增城支公司）因与被上诉人何浩泉及原审被告张顺、周启祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2017）粤1803民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人平安保险增城支公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，对被上诉人的伤残情况进行重新鉴定，根据重新鉴定的结果将残疾赔偿金119000.04元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元依法改判为0元，误工费132133.17元依法改判为27826.96元，后续治疗费60000元依法改判为30000元，并依核减上诉人垫付的费用共计140643.72元而不是118509.18元，以上异议金额为297440.79元，并根据争议的金额计算诉讼费。2、一审诉讼费根据最终的判决结果合理分担，二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人存在一处七级伤残、一处十级伤残事实认定不清。1、被上诉人单方委托鉴定程序违法，剥夺了上诉人参与共同鉴定的权利。2、根据被上诉人提供的住院记录明确事发前被上诉人何浩泉有外伤，即事发前被上诉人已有存在伤残的可能性，但是被上诉人提供的司法鉴定意见书却完全没有考虑本次事故的参与度问题，鉴定结论明显错误。3、该司法鉴定意见书未明确评定结论的一处七级伤残、一处十级伤残和本次事故的关联性，不能作为判案依据。二、一审法院认为后续治疗费即假肢更换费按四次计算显失公平。1、后续治疗费并没有实际发生，一审法院仅根据佛山市义康假肢矫形有限公司出具的证明意见即认定被上诉人需要更换四次假肢，赔偿期限长达20年，忽略因被上诉人已年满50岁而只需要每九年更换一次的需求。一审法院认定被上诉人需要更换四次假肢显失公平，应予以变更。2、根据广东省司法鉴定协会制定的关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知中附表说明5中明确“假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，1-12岁每三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次。跨年龄段部分按上一年龄段计算;国家法律法规特别规定的除外。”因被上诉人已年满53岁，上诉人认为假肢更换次数为2次，即后续治疗费为30000元=15000元*2次。赔偿期届满后，若被上诉人还需要再次更换，可待实际费用发生后再行主张权利。三、一审法院按照误工天数1472天计算被上诉人误工费事实认定不清。1、误工费应是本人误工减少的收入，但被上诉人并没有提供相关误工证明及工资流水等予以证实被上诉人无法证明其因本次交通事故误工减少的收入，应承担举证不力的后果。被上诉人诉求误工天数1472天，没有误工期间的收入减少证明。2、一审法院认为误工时间应从事发当日2013年8月16日计算至定残前一天即2017年8月27日共计1473天没有事实依据。虽然被上诉人自事发后至2017年6月29日最后一次手术出院，期间曾多次住院和出院，出院期间并没有医疗机构的请假证明材料，因此上述间隔时间不应计算误工费。3、被上诉人多次入院治疗住院时间共计220天，2017年6月29日的出院记录中医嘱建议休息三个月，误工时长按照住院记录220天加医嘱全休三个月计算为宜。四、一审法院没有依法核减上诉人垫付何浩泉交强险内医疗费10000元、商业险范围内130643.72元，属于事实认定不清。1、一审法院认为上诉人仅在交强险内垫付医疗费10000元、商业险范围内垫付52861.28元，明显与上诉人实际预赔费用不相符，事实认定不清。2、上诉人在交强险内医疗费10000元、商业险范围内130643.72元共预赔何浩泉、周启祥共计140643.72元。一审庭审中周启祥承认已预赔被上诉人共计107100元，即上诉人预赔给周启祥的77782.44元，已全部赔偿给被上诉人，应视为上诉人在本事故中已共计预赔140643.72元给被上诉人，上述费用应当在保险限额内予以扣减。一审法院在判决中论述应由周启祥返还上诉人超出预付保险赔款22133.54元，不仅不符合保险理赔流程，按一审法院这种判决思维，是妨碍保险公司理赔的积极性的。3、一审判决第25页第5行中“22133.54元”计算错误，经上诉人核算，应是22134.54元。被上诉人何浩泉口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持。1、关于鉴定意见书，被上诉人认为涉案的鉴定意见书是由有资质的机构作出，并且上诉人没有证据认定该意见书程序违法或违反法律的规定，因此鉴定机构作出的鉴定意见应当予以采纳。2、关于误工费，本次事故造成被上诉人多处骨折和切除右腿，所以其在治疗期间根本不可能工作，所以其误工费应当计算至鉴定前一天。3、关于后续治疗费，根据法律规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配置机构的意见，被上诉人在一审时候已经提供了佛山市义康假肢矫形有限公司的证明，证明假肢的寿命是4年需换一次，所以应当参照该意见。4、关于上诉人垫付的问题，根据保险法65条的规定，根据该条的规定，虽然上诉人向原审被告周启祥预先赔付了70000多元，但是被上诉人仅仅收到部分款项，所以不能对抗被上诉人向上诉人直接要求赔偿金。原审被告周启祥陈述意见与一审的答辩意见一致。原审被告张顺经本院传票传唤，没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面的答辩意见。何浩泉向一审法院起诉请求：1.判令平安保险增城支公司在保险责任范围内赔偿何浩泉因交通事故造成的损失711650.36元；2.判令张顺、周启祥对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由张顺、周启祥、平安保险增城支公司承担。一审法院审理查明：2013年8月16日14时10分，张顺驾驶湘C×××××号重型仓栅式货车沿清四公路由清远市往四会市方向行驶，行至清新区三坑镇安庆村委会路段在超越同方向行驶由何浩泉驾驶的无号牌普通二轮摩托车过程中碰撞无号牌普通二轮摩托车车尾，造成两车损坏、何浩泉、何灶英受伤的交通事故。事后，经清远市公安局清新分局交警大队派员现场勘查及调查取证，于2013年9月9日作出清新公交认字2013B00404号交通事故认定书，经交警认定，张顺承担此事故的全部责任；何浩泉不承担此事故的责任。事故发生后，何浩泉随即被送至清远市人民医院进行抢救治疗，何浩泉在清远市人民医院从2013年8月16日至10月8日共计住院53天，用去医疗费用共计121320元。入院时，何浩泉被诊断为：1、重型颅脑外伤、左侧额颞顶叶硬膜下血肿并脑挫裂伤、右枕骨骨折；2、右侧胫腓骨开放性骨折111度等。出院时医嘱建议继续治疗。因骨折问题，何浩泉在清远市人民医院出院后随即转院至佛山市中医院住院治疗，入院前，何浩泉在该院门诊治疗用去门诊费用267.1元；后何浩泉在该院从2013年10月8日至12月12日共计住院65天，用去医疗费51295.7元。出院诊断为1、右胫骨中段粉碎性骨折固定术后，骨髓炎形成；2、右小腿、右足伤口感染、皮肤坏死；3、右腓骨下端粉碎性骨折；4、右小腿、左足游离植皮术后。出院时医嘱建议：门诊继续治疗，定期专科复查；若伤口仍不愈合，则需再次手术治疗。出院后，何浩泉遵医嘱于2014年1月16日回该院门诊复诊，用去门诊治疗费92.3元。2014年2月20日、21日、24日，何浩泉分别在上述日期到清新区太和镇卫生院进行门诊治疗，用去门诊费用合计150元（39+76+35）。2014年2月25日，何浩泉到清远市人民医院骨科门诊就医，用去门诊费用95.1元。2014年3月25日，何浩泉到清远市人民医院骨科门诊就医，用去门诊费用277元。2014年4月8日，何浩泉到佛山市中医院门诊就医，用去门诊费用234.3元。2014年4月12日，何浩泉因“右胫腓骨骨折术后7个月外固定松动1个月”送入清远市人民医院住院治疗，何浩泉在该院从2014年4月12日至5月7日共计住院25天，用去医疗费用48928.22元。出院时医嘱建议定期返院复查，若骨折出现延迟愈合或不愈合，均需返院继续住院行相关治疗等。2014年5月15日，何浩泉遵医嘱到清远市人民医院骨科门诊复诊，用去医疗费用280元；同年5月29日，何浩泉再回该院骨科门诊复诊，用去门诊费用合计434.7元（280+154.7）；同年6月5日，何浩泉回该院骨科门诊复诊，用去门诊费用合计414.2元（280+134.2）；2014年6月16日，何浩泉因“右腓骨骨折外固定术后2月余”送入清远市人民医院住院治疗，入院前，何浩泉在该院骨科门诊治疗，用去门诊费用277元。后何浩泉在该院从2014年6月16日至6月27日共计住院11天，用去医疗费用3054.68元。出院时医嘱建议：行右下肢部分负重功能锻炼；每月回院复查。2014年7月3日，何浩泉遵医嘱回清远市人民医院复诊，用去门诊费用102.7元；同年7月10日，何浩泉回该院骨科复诊，用去门诊费用合计423.5元（143.5+280）；同年7月17日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用102.7元；同年8月7日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用合计579.6元（277.8+301.8）；同年9月4日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用合计411.9元（134.1+277.8）；同年10月21日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用合计516.9元（239.1+277.8）；同年11月6日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用198.3元；同年11月18日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用469.1元。2014年12月2日，何浩泉因病情需要被送入清远市人民医院骨科二区住院治疗，何浩泉在该院从2014年12月2日至12月15日共计住院13天，用去医疗费用2941.06元。2015年1月8日，何浩泉遵医嘱回清远市人民医院骨科进行门诊复诊，用去门诊费用386.6元；同年1月20日，何浩泉回该院骨科门诊复诊，用去复诊费用合计303.4元（277.8+25.6）。2015年1月23日，何浩泉因“右胫骨骨折术后不愈合2年余右小腿流脓3天”入清远市人民医院住院治疗，何浩泉在该院从2015年1月23日至2月6日共计住院14天，用去医疗费用10234.28元。出院时，医嘱诊断为右胫骨骨髓炎并骨不连外固定架固定术后；并建议每周门诊复诊。2015年5月7日，何浩泉遵医嘱回清远市人民医院进行复诊，用去门诊费用277.8元；同年6月11日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用144.9元；同年6月15日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用94.8元；2015年6月29日，何浩泉因“右胫骨骨折术后不愈合2年余针孔流液10天”入清远市人民医院住院治疗，何浩泉在该院从2015年6月29日至7月13日共计住院14天，用去医疗费用5183.11元。出院时，医嘱诊断为1、右胫骨骨髓炎并骨不连外固定架固定术后；2、右腓骨下段陈旧性骨折。医嘱意见和建议：住院期间陪护一人；如有不适、门诊随诊。2015年7月20日，何浩泉遵医嘱回清远市人民医院进行复诊，用去复诊费用369.6元；同年8月27日，何浩泉回该院进行复诊，用去门诊费用277.8元；同年11月5日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用277.8元；2016年3月3日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用277.8元；同年4月28日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用320.2元。2016年5月3日，何浩泉因“右胫骨骨折术后不愈合3年，脓性分泌物4天”入清远市人民医院住院治疗，何浩泉在该院从2016年5月3日至5月11日共计住院8天，用去医疗费5460.1元。出院诊断为1、右胫骨骨髓炎并窦道形成；2、右胫骨骨延长术后；3、右腓骨下段陈旧性骨折。出院医嘱建议：随诊。2016年5月16日，何浩泉遵医嘱回清远市人民医院进行复诊，用去门诊费用306.2元；同年5月30日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用306.2元；同年8月4日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用144.9元；同年10月13日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用141.5元；同年12月15日，何浩泉因该院进行复诊，用去门诊费用141.5元；2017年4月6日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用141.5元；同年6月8日，何浩泉回该院复诊，用去门诊费用270.9元。2017年6月12日，何浩泉因“右胫骨骨折术后不愈合4年，脓性分泌物1月余”入清远市人民医院住院治疗，何浩泉在该院从2017年6月12日至6月29日共计住院17天，用去医疗费8333.73元。何浩泉在该院行右小腿上段截肢术。出院时医嘱建议：休息3个月；加强营养；给予行右下肢仪肢行走；定期门诊复诊。综上，截止2017年6月29日，何浩泉自事发后因事故造成住院医疗费合计256750.88元（121320+51295.7+48928.22+3054.68+2941.06+10234.28+5183.11+5460.1+8333.73）；门诊费用合计9509.8元（267.1+92.3+39+76+35+95.1+277+234.3+280+434.7+414.2+277+102.7+435.5+102.7+579.6+411.9+516.9+198.3+469.1+386.6+303.4+277.8+144.9+94.8+369.6+277.8+277.8+277.8+320.2+306.2+306.2+144.9+141.5+141.5+141.5+270.9）；住院天数合计220天（53+65+25+11+13+14+14+8+17）。另何浩泉主张住院期间自行外出购买护理垫等医疗用品共计445元，并向一审法院提供收据九张、送货单一张予以佐证，经审查，何浩泉所提交的收据或送货单均无付款人或收货人名称。2017年8月4日，何浩泉委托广东荆圣司法鉴定所对其伤情进行伤残程度进行评定，同年8月28日，该鉴定所出具鉴定意见书，评定：1、被鉴定人何浩泉因一下肢踝关节以上缺失，评定为道路交通事故七级伤残；左侧开颅血肿清除术后，评定为道路交通事故十级伤残。为此，何浩泉支付鉴定费用2000元。同年9月11日，何浩泉在佛山市义康假肢矫形有限公司安装假肢，用去购买、安装费用共计15000元，该公司出具发票给何浩泉收执。诉讼中，何浩泉主张后续治疗费即更换假肢费用按佛山市义康假肢矫形有限公司出具的证明意见“该患者适用装配国产普及型小腿假肢，该假肢正常使用寿命大约为4年更换一次”，按15000元/次更换假肢费用并按五次计算为75000元，对此，周启祥、平安保险增城支公司均表示后续治疗费可按15000元/次计算，但参照广东省司法鉴定协会发布《法医临床鉴定行业指引》的通知中附表说明5中明确“假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，1-12岁第三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18-49岁每七年更换一次，50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次。跨年龄段部分按上一年龄段计算，国家法律法规特别规定的除外。”的相关通知意见，鉴于何浩泉定残时已年满53岁，认为何浩泉假肢更换次数为2次，即后续治疗费为30000元。庭审中，何浩泉主张营养费10000元，平安保险增城支公司表示可酌情按20元/天计算207天共计4140元；何浩泉主张交通费5000元，但没有向原审法院提交相关交通费票据佐证，对此，平安保险增城支公司表示可酌情支付800元。诉讼中，平安保险增城支公司以何浩泉提交的司法鉴定意见书为单方委托鉴定，故程序违法且鉴定结论无事实及依据为由向原审法院提出重新鉴定；对此，一审法院庭审中依法告知平安保险增城支公司，鉴于何浩泉提交的鉴定结论是由具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定人员亦具有相应的评估鉴定资质，鉴定结论内容完整详实，鉴定结论明确；且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的相关规定，因平安保险增城支公司未能提交足以反驳的相关证据，故对平安保险增城支公司该申请，一审法院不予准许；对此，平安保险增城支公司表示清楚。另何浩泉住院期间，平安保险增城支公司在交强险医疗费赔偿限额范围内为何浩泉垫付医疗费10000元；在商业第三者险保险限额范围内垫付医疗费52861.28元。另事发后，平安保险增城支公司向周启祥预付保险赔款77782.44元；周启祥表示事后向何浩泉儿子何炽华支付赔偿款33100元；向何浩泉女儿何金利转账74000元合计107100元，并向一审法院提交相应的“收据”及转账单予以佐证，对此，何浩泉承认收到转账74000元，但不承认收到赔偿款33100元。另何浩泉诉讼中请求精神损害抚慰金在交强险赔偿限额范围内优先赔付。另查明：何浩泉，男，1964年6月11日出生，农业家庭户籍，定残时已年届53周岁。何浩泉父亲何桂森（1932年7月出生）与妻子钟秀容（已故）婚后生育儿子何浩泉、女儿何金霞、女儿何水有、儿子何卫全；何浩泉与妻子张桂连婚后生育儿子何炽华、女儿何金利，两子女均已成年。事发时，张顺是肇事车辆湘C×××××号货车驾驶员；周启祥是肇事车辆湘C×××××号货车车主；张顺是周启祥雇请的员工，事故发生时正处于履行职务过程中。该车在平安保险增城支公司投保了交强险及商业三者险（保险限额500000元），其中交强险伤残赔偿范围限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元，事故在保险期间发生。一审法院认为：公民享有生命健康权。本案中，张顺未按规定与同车道前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第一款的规定，是导致此事故发生的直接过错；无证据证明何浩泉有导致此事故的过错。依据清新区公安局交警大队作出的道路交通事故认定书，认定张顺承担此事故的全部责任，何浩泉不承担此事故责任，该事故认定事实清楚、证据充分，一审法院予以确认。事故造成何浩泉受伤，何浩泉因本次交通事故所受到的损害，应由张顺承担民事赔偿责任。综上所述，现何浩泉诉请要求周启祥赔偿医疗费、护理费、营养费、交通费等有理、合法，一审法院予以支持。综合本案证据与对事实的认定，根据本事故责任认定的大小及参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》规定的赔偿标准计算，事故造成何浩泉损失如下：1、医疗费，诉讼中，何浩泉主张医疗费损失256750.88元（住院费用）、9509.8元（门诊费用）、15000元（假肢初装费用）合计281260.68元，有何浩泉提交的清远市人民医院、佛山市中医院出具的出院记录、住院及门诊收据，清新区太和镇卫生院出具的门诊收费收据；佛山市义康假肢矫形有限公司出具的发票等为凭证，一审法院予以确认。至于何浩泉主张的购买的护理垫等费用，何浩泉虽向一审法院提交收据及送货单予以佐证，但由于何浩泉未能提交该费用的相关发票予以印证，且收据及送货单均没有载明具体的交款人或收货人名称，无法确定护理垫等医疗用品由何浩泉购买，为此，何浩泉该主张，依据不足，一审法院不予支持。综上，周启祥应赔偿何浩泉的医疗费（含假肢初装费）为281260.68元。2、后续治疗费即假肢更换费，本案中，平安保险增城支公司对何浩泉主张未来每次假肢更换费用为15000元/次无异议，一审法院依法予以确认。至于更换周期及赔偿期限的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的相关规定，参照佛山市义康假肢矫形有限公司出具的证明意见，何浩泉所使用的假肢正常使用寿命为四年，为此，一审法院确定何浩泉所使用的假肢更换周期为四年一次；结合假肢赔偿期限依法为20年，故何浩泉尚需再次更换的次数为四次；综上，周启祥应赔偿何浩泉的残疾辅助器具费为60000元（15000元/次×4次），赔偿期限届满后，若何浩泉还需要再次更换，可待实际费用发生后再行主张权利。平安保险增城支公司辨称何浩泉假肢更换次数为2次，即后续治疗费为30000元的意见，于法无据，并显失公平，一审法院不予采纳。3、住院伙食费即住院伙食补助费，本案中，何浩泉自事发后在清远市人民医院及佛山市中医院共计住院220天，故何浩泉的住院伙食补助费应计算为22000元【100元／天×220天】。4、护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理费计算标准方面，本案中，鉴于何浩泉未能提交证据证明护理人员的收入状况，其护理费本应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》居民服务业年平均工资67104元的标准来计算，现何浩泉主张按35995元/年计算，该意见是何浩泉真实意思表示，符合自愿原则，一审法院依法予以准许。至于护理期限方面，鉴于何浩泉未能提交医疗机构或鉴定机构证明其出院后缺乏日常生活自理能力而需要护理的相关证据，故何浩泉的护理期限应根据其住院天数确定，故何浩泉的护理费应计算为21695.62元（35995元/年×365天×220天），何浩泉请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。5、营养费，本案中，由于事故致使何浩泉受伤致残，且医院医嘱亦建议增加营养，故此，对何浩泉要求周启祥赔偿营养费的请求，一审法院予以支持，因而，根据本案的实际情况，结合何浩泉当地实际生活水平及何浩泉的住院天数的情况，可酌情给予5000元的营养费给何浩泉，对何浩泉请求超出部份，一审法院不予支持。6、交通费，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，何浩泉虽未向原审法院提供相关车票证明交通费损失，但结合何浩泉居住地与就医地点的距离情况，何浩泉确需交通费支出，故原审法院酌情周启祥赔偿何浩泉交通费2000元，何浩泉请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。7、伤残赔偿金，按法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，何浩泉属农业家庭户籍，结合何浩泉被鉴定为一处七级伤残、一处（十）级伤残及事发时的年龄，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省农村居民人均纯收入14512.2元／年的标准来计算,何浩泉的残疾赔偿金为119000.04元（14512.2元／年×20年×41﹪），何浩泉请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。8、精神损害抚慰金，因该事故的发生而致何浩泉伤残，确实给何浩泉造成久远的心灵创伤，精神损失费的赔偿应根据损害程度，责任方的过错大小，结合当地实际生活水平等来确认，因而，根据本案的实际情况，结合事故造成何浩泉的伤残等，一审法院酌情确定何浩泉应得精神损害抚慰金为20000元，何浩泉请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。9、鉴定费2000元，有广东荆圣司法鉴定所所出具的发票予以证实，一审法院予以确认。10、误工费，法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工天数方面，本案中，事故造成何浩泉1、重型颅脑外伤、左侧额颞顶叶硬膜下血肿并脑挫裂伤、右枕骨骨折；2、右侧胫腓骨开放性骨折111度等，伤情极为严重，虽然何浩泉多次入院、出院之间的时间有时间隔较长，但结合何浩泉伤情以及何浩泉自事发后至2017年6月29日最后一次手术出院，期间从未中断过治疗，可见，何浩泉并无刻意延长误工时间之嫌；另外，鉴于何浩泉提交的2017年6月29日的出院记录中医嘱建议休息三个月即休息至2017年9月29日。为此，何浩泉的误工时间应从事发当日2013年8月16日计算至定残前一天即2017年8月27日共计1473天；现何浩泉主张误工天数为1472天，该意见符合自愿原则，一审法院依法予以准许。至于误工费计算标准，本案中，何浩泉为农业户籍，故其误工费应参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省农业行业年平均工资32764元/年计算，。综上，何浩泉误工费损失为132133.17元（32764元／年÷365天×1472天），何浩泉请求超出部分，依据不足，一审法院不予支持。11、被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，何浩泉主张有被抚养人何桂森，有其提交的户口本、村委会证明等予以佐证，一审法院依法予以确认。结合何浩泉于2017年9月定残；被抚养人何桂森，农业家庭户籍，出生于1932年7月出生，被抚养年限为5年、扶养人为四人的情况；再结合何浩泉的伤残等级系数，何浩泉主张的被扶养人生活费参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》全省农村居民生活消费性支出12414.8元/年计算为6362.59元（12414.8元/年×5×41%÷4）。综上所述，何浩泉因本事故所造成的医疗费（含假肢初装费）281260.68元、后续治疗费（假肢更换费）60000元、护理费21695.62元、住院伙食补助费22000元、误工费132133.17元、交通费2000元、营养费5000元、残疾赔偿金119000.04元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费6362.59元各项损失合共为671452.1元。由于平安保险增城支公司是湘C×××××号货车的保险人，该车辆在该公司购买了机动车交通事故责任强制保险，该保险单载明：死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用限额10000元，财产损失赔偿限额为2000元；结合事故另一伤者何灶英诉讼中书面表示不参与交强险赔偿限额分配的意见，为此，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款关于“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由平安保险增城支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）、机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”的规定，结合本案何浩泉各项损失金额，平安保险增城支公司应在强制责任险医疗费赔偿限额范围内赔偿何浩泉医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费损失合计为10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿何浩泉误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金（在交强险赔偿限额范围内优先赔付）损失共计为110000元；综上，平安保险增城支公司应在机动车投保的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿何浩泉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失共计120000元（10000+110000），但由于平安保险增城支公司在何浩泉住院期间已在交强险医疗费赔偿限额范围内已垫付医疗费10000元，为此，平安保险增城支公司在机动车投保的交强险赔偿限额应实际赔付何浩泉医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失为110000元（120000-10000）。至于何浩泉的医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金等余下损失以及鉴定费损失共计551452.1元（671452.1-120000），而该款应由张顺按其过错责任比例承担，即张顺应向何浩泉赔偿医疗费等损失为551452.1元。鉴于张顺事发时正履行职务，故其赔偿责任应由其雇主周启祥承担。由于肇事车辆湘C×××××号货车在平安保险增城支公司投保了商业第三者险（保险限额500000元），故平安保险增城支公司应在商业第三者险赔偿限额500000元范围内对周启祥应赔偿何浩泉的赔偿款承担赔偿责任，即平安保险增城支公司在商业第三险赔偿限额范围内应赔偿何浩泉损失为500000元，何浩泉其余损失超出部分51452.1元（551452.1-500000）应由周启祥承担。庭审中，周启祥主张事发后向何浩泉儿子何炽华支付赔偿款33100元，有何浩泉儿子何炽华签名的“收据”予以证实，一审法院依法予以确认。鉴于事发后，平安保险增城支公司在商业第三者险保险限额范围内垫付何浩泉医疗费52861.28元，该款应从平安保险增城支公司在商业第三者险范围内应赔偿何浩泉的款项中扣减，结合平安保险增城支公司在交强险范围内应赔偿何浩泉损失110000元，即平安保险增城支公司在交强险及商业第三者险保险限额范围内应实际赔偿何浩泉损失为557138.72元（500000-52861.28+110000）；鉴于周启祥事后向何浩泉垫付医疗费共计107100元，该款已超出周启祥应赔偿何浩泉的款项51452.1元，为此，周启祥无需向何浩泉支付该赔偿款，而超出该款的部分55647.9元（107100-51452.1），出于公平原则，该款应在平安保险增城支公司在应赔偿何浩泉的上述款项中予以扣减后直接迳付给周启祥，即平安保险增城支公司在交强险及商业第三险范围内应赔偿何浩泉损失为501490.82元（557138.72-55647.9）；但由于周启祥事发后从平安保险增城支公司已预收了保险赔款77782.44元，已超出平安保险增城支公司应迳付给其的金额55647.9元，为此，周启祥应向平安保险增城支公司返还超出预付保险赔款部分22133.54元（77782.44-55647.9）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，一审法院于2017年12月25日作出（2017）粤1803民初3500号民事判决：一、中国平安财产保险股份有限公司广州市增城支公司应在本判决生效之日起十日内在湘C×××××号货车投保的机动车交强险及商业第三者险赔偿限额范围内赔偿医疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、营养费、交通费等损失共计501490.82元给何浩泉。二、驳回何浩泉的其他诉讼请求。本案受理费10917元，由何浩泉负担2102元，中国平安财产保险股份有限公司广州市增城支公司负担8815元。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要针对上诉人平安保险增城支公司上诉请求的范围进行审理。综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、本案的鉴定意见书能否作为的计算伤残赔偿金的依据；二、一审法院认定假肢更换费按四次计算是否恰当；三、被上诉人的误工费该如何认定；三、上诉人支付的赔偿款数额如何扣减。关于第一个焦点的问题。被上诉人单方委托广东荆圣司法鉴定所为其因本案事故而受伤的伤情进行鉴定，广东荆圣司法鉴定所于2017年8月28日作出了粤荆圣司鉴所[2017]临鉴字第477号司法鉴定意见书，该所是具有资质的鉴定机构，有法医临床鉴定资格，可对受害人伤残等级进行鉴定。对被上诉人何浩泉作伤残等级评定的鉴定人员均系有法医临床鉴定资格的法医，其在鉴定过程中依法审核了何浩泉的病历资料，并对何浩泉作了法医临床检查。鉴定机构根据案情、病历资料，结合法医临床分析，依据《人体损伤致残程度分级》第5.7.6.2）条之规定“一下肢踝关节以上缺失”评定为道路交通事故七级伤残；左侧开颅血肿清除术后，依据上述鉴定标准第5.10.1.8）之规定，“开颅术后”，评定为十级伤残。由上可知，鉴定机构及鉴定人员均有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见有法医临床检查所得伤残实际情况为据，且鉴定意见记载反映的病情、伤情与病历反映的何浩泉所受伤害基本吻合，故鉴定意见有事实和法律依据，依法可作为认定何浩泉伤残等级的依据。上诉人认为被上诉人在发生事故之前有外伤，对该鉴定意见有异议，但未能提供充分证据予以证明，故本院对其上诉请求不予支持，一审法院采纳鉴定机构关于被上诉人何浩泉伤残鉴定意见书，并以此为据计算被上诉人的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。被上诉人何浩泉主张的鉴定费是其为确定其损失支出的必要、合理费用，且有发票予以证实，该费用应当由上诉人承担，本院予以维持。由于被上诉人因交通事故造成一次七级伤残和一次十级伤残，一审法院支持其精神损害抚慰金20000元，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。因发生交通事故，造成被上诉人何浩泉右小腿截肢，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，一审法院根据佛山市义康假肢矫形有限公司出具的关于何浩泉配置残疾辅助器具（假肢）的证明，认定被上诉人后续需更换4次假肢。佛山市义康假肢矫形有限公司作为周浩泉的假肢配制机构其出具的意见具有专业性与客观性，一审法院予以采纳具有法律依据。上诉人提出更换假肢为2次的异议其依据是鉴定行业指引，无提交具有从事残疾辅助器具鉴定资质的专业机构的鉴定依据，该异议无证据支持，本院不予采纳。另上诉人提出的待被上诉人实际需要再更换假肢发生费用后再请求，一审法院认定被上诉人需更换4次假肢并确定一并支付的费用，是为减少诉累，并无不当，本院予以维持。关于第三个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“一审法院计算误工时间至定残日前一天”。本案中，被上诉人于2013年8月16日发生交通事故，至2017年8月27日定残，多次入院治疗，期间治疗从未中断过，且提供了入院病例及发票予以佐证，被上诉人主张误工天数为1472天，并没有超出法律规定，故一审法院认定被上诉人误工天数为1472天，并无不当，本院予以维持。关于第四个焦点问题。何浩泉因本事故所造成的各项损失合共为671452.1元，上诉人应在机动车投保的机动车交通事故责任强制保险赔偿限额范围内赔偿何浩泉各项损失共计120000元（10000元+110000元），在商业第三者险赔偿限额500000元范围内对周启祥应赔偿何浩泉的赔偿款承担赔偿责任。本案中，上诉人在交强险范围内垫付医疗费10000元、在商业第三者险范围内垫付医疗费52861.28元，向周启祥预赔77782.44元，事实清楚，本院予以确认。周启祥应承担的赔偿金额为51452.1元（671452.1元-620000元），而周启祥分别向何浩泉支付了赔偿款33100元及74000元合共107100元，因此周启祥已超额支付了55647.9元（107100元-51452.1元），对该超额部分一审法院认定视为上诉人支付并在上诉人应支付的赔偿款中扣减公平合理，本院予以确认。而周启祥收取上诉人预赔款为77782.44元，而实际应承担的赔偿款是51452.1元，对于多收取的22134.54元（77782.44元-55647.9元）一审法院认定周启祥应返还该款项给上诉人符合交易的相对性，更有利于保护伤者的合法权益与减少伤者的诉累，而周启祥作为肇事车辆的车主和投保人，更方便与上诉人进行保险赔偿款项的增减结算，一审法院的裁判认定思路并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5762元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广州市增城支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁红斌审 判 员 赵永华审 判 员 王 凯二〇一八年六月一日法官助理 陈新建书 记 员 何 叶