浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初14301号原告：深圳市建安（集团）股份有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为91330204144095117T）。住所地：宁波市江东区百丈东路***号6-B（碧华阁）。法律文书送达地址为宁波市镇海区招宝山街道东站路164号502。法定代表人：周国相。委托代理人：李春霞，山东舜达律师事务所律师。被告：史济度，男，1962年10月18日出生汉族，住象山县。法律文书送达地址为象山县丹峰西路24弄1梯。原告深圳市建安（集团）股份有限公司宁波分公司为与被告史济度建设工程分包合同纠纷一案，于2017年11月8日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂，本案依法转为普通程序组成合议庭进行审理。本案于2018年3月12日、4月26日两次公开开庭进行审理，原告的委托代理人李春霞到庭参加诉讼，被告史济度到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告起诉称：2009年4月19日，原告与被告签订《建筑工程分包合同》，原告将宁波永润石化科技有限公司生产基地润滑油品加工基地土建部分分包给被告，双方约定了分包范围、暂定造价、工程款项、材料设备费用负担、材料发票、税金及管理费用、工期、工程质量等事项。原告已按照双方约定向被告支付了工程款，完成了应履行的义务，施工完工后，2011年12月23日被告请求原告代垫、代支付材料、机械费共计423165元，后2017年1月24日原告代被告支付宁波市鄞建混凝土有限公司商品混凝土款95214元，2017年1月25日代被告支付卢金元石子、沙泥、水泥砖、红砖等款项共计9万元。上述款项根据合同约定均应由被告支付，但被告却以各种理由逃避债务，原告代垫、代支付款项，被告应当予以返还。故原告请求判令：一、被告返还应由原告代垫的工程材料、机械款共计608379元及占用期间利息，按银行同期同类贷款利率从2017年11月8日计算至款项实际付清之日止。审理中，原告将诉讼请求变更为要求被告返还代垫的工程材料、机械款共计423165元（商品混凝土款95214元，石子、沙泥、水泥砖、红砖等9万元不再主张），利息从2017年11月8日起按照银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止。被告答辩称：原告存在一事二诉情况。原告在2016年9月29日向鄞州区人民法院起诉被告和韩荣林，要求返还多支付的工程款853000元以及代垫的工程材料、机械款、工人工资、工程返修费用1414665元，并赔偿未提供税务发票所造成的损失118500元。在该案中，原告所提供的证据与本案证据完全一致，法院作出的（2016）浙0212民初9290号民事判决书中确认“向卢金元支付水泥、沙子、砖等材料款45万元”，在本案中再次出现“原告代史济度支付土建部分石子、沙泥、水泥砖、塘渣9万元”，对此被告不予认可，也没有被告的签字确认。银行汇款单中周庆初汇给卢金元的9万元不能证明系代被告垫付的工程材料款。原告向宁波市鄞建混凝土有限公司支付的95214元也同样没有得到被告签字确认，原告是否支付无法确定，即使实际支付了也与被告无关。此外，原告在本案中提供的“永润石化工地（土建）所欠材料、机械款”证据与（2016）浙0212民初9290号案件中提供的证据完全一致。被告认为原告存在重复诉讼，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：1、《建筑工程分包合同》1份，拟证明原告与被告之间存在建筑工程分包法律关系的事实；2、永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单1份及所附的欠条和收据1套，拟证明原告为被告代垫款项的事实；3、银行交易明细账、银行存款回单（复印件）、证明、记账凭证、收款收据、证明各1份，拟证明原告为被告代付部分土建材料款的事实；4、民事判决书（复印件）1份，拟证明双方不存在清算争议的事实。被告为证明自己的主张，向本院提交了（2016）浙0212民初9290号案件的民事起诉书、变更诉讼请求申请书、民事裁定书、庭审笔录、民事判决书各1份，原告提交的证据1套，拟证明原告重复诉讼的事实。原告为证明自己的主张，还向本院申请了证人蔡某出庭作证。蔡某陈述，其系涉案永润石化工地的沥青混凝土供货人，其从原告处收取了所欠的货款41000元，并出具了收条。对原告提供的证据，被告均有异议。本院认为，被告虽然对证据有异议，但原告证据1、2中的《建筑工程分包合同》、永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单及清单后所附的欠条上均有被告签字，而被告也未就签字真伪申请鉴定，应自行承担举证不能的后果，故本院对上述证据予以认定。原告提供的证据2中的收条能够与永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单及欠条相对应，故本院对真实性予以认定。原告提供的证据3系为证明其代付的商品混凝土款95214元及石子、沙泥、水泥砖、红砖款9万元，因该两部分诉讼请求原告已撤回，故对上述证据本院不再进行认定。原告提供的证据4系本院作出的生效民事判决书，本院对真实性予以认定。对被告提供的证据，原告对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对本案是否涉及重复诉讼问题，将在说理部分综合阐述。对证人蔡某的证言，原告无异议，被告有异议。本院认为，证人证言能够与被告出具的永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单及沥青混凝土款欠条相对应，故本院对其证言予以认定。综上，本院根据原、被告的诉辩称意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：2008年8月，原告与宁波永润石化科技有限公司（以下简称永润公司）签订《润滑油生产基地建造工程施工承包合同》，同年9月，双方签订《补充协议》，两份合同约定永润公司将位于宁波鄞州投资创业园区的润滑油生产基地建造工程承包给原告施工，承包方式为包工包料，工程占地28831平方米，建筑物总面积5889平方米，总造价暂定4000万元，并就承包范围、价款结算方式、支付方式等相关权利义务进行了约定。2009年4月19日，原告与被告史济度签订《建筑工程分包合同》一份，约定原告将永润公司上述工程中的土建工程分包给被告史济度施工，分包范围为油罐基础、糠醛车间、白七车间、警卫室、变配电房、油品经营管理房、锅炉房、空压站、综控室、污水隔油池、循环水池、油品贮运泵房、管廊、围墙、塔类基础及办公楼工程，约5998平方米，暂定总价1000万元；工程所需部分垫资、带资款及工程各类保证金均由项目部自行解决，款项纳入原告统一管理，工程总造价以业主单位审核为准，被告史济度上缴的管理费（前期费用及包括税金）按工程总造价13%提取给原告；被告史济度承包的项目实行经济自负盈亏，竣工结算如有亏损，被告史济度必须无限期承担全部赔偿责任及相关法律责任，如有盈余，在项目竣工决算和结算手续办妥后，工程款全部汇入原告账户，待被告史济度办妥所有手续后，包括拖欠的工资、奖金等一切拖欠费用和工程技术档案资料办妥后，原告将余款支付给被告史济度；被告史济度因工程需要向外采购的一切材料和实物拖欠货款以及分包工程的拖欠工程款及拖欠的人工工资、奖金、劳保福利及其他有关工程的一切费用，均应由被告史济度自行结算和承付。2014年10月24日，案外人韩荣林受被告史济度委托参与涉案工程结算，经结算，永润公司的润滑油生产基地建造工程安装费总价为864万元，土建费总价为810万元。2016年9月30日，原告向本院起诉被告和案外人韩荣林，请求判令：一、两被告返还多支付的工程价款853000元及占用期间的利息约86900元；二、两被告返还原告垫付的工程材料、机械款、工人工资、工程返修费用共计1414665元及占用期间利息约144100元；三、两被告赔偿未履行约定的应提供税务发票给原告造成的损失118500元。在该案的审理中，原告将诉讼请求变更为：一、两被告返还多支付的工程款316100元及占用期间利息（按银行同期同类贷款利息计算，自2014年10月25日起算至实际履行日止，暂计至2016年9月30日）；二、两被告返还原告垫付的工程材料、机械款、工人工资、工程返修费用共计991500元及占用期间利息（按银行同期同类贷款利息计算，自2014年10月25日起算至实际履行日止，暂计至2016年9月30日）。后本院作出（2016）浙0212民初9290号民事判决书，认定由被告分包施工的土建工程造价为810万元，扣除13%的管理费后，原告应支付给被告的工程价款为7047000元，原告实际支付给被告的工程价款为7123100元，故依法判决被告史济度向原告返还工程价款76100元，并返还垫付款991500元。另查明，被告曾于2011年12月23日向原告出具永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单一份，记载有合计423165元的材料款等费用请公司代付。本院认为，原告将从永润公司承包的润滑油生产基地的土建工程分包给被告施工，被告系涉案工程土建部分的实际施工人，故对于因涉案工程土建施工而产生的材料款，应当由被告承担。被告在其出具的永润石化工地（土建）所欠材料、机械款清单中已经确认了合计423165元的款项请公司代付，而原告提供了与清单对应的欠条及收据，欠条上均有被告签字，根据建设工程领域的惯例，收到款项一方会将欠条原件提供给付款人，再结合证人蔡某的证言以及被告确认其并未支付清单内款项的事实，足以认定原告为被告代付人工、机械、材料款等共计423165元的事实。在（2016）浙0212民初9290号案件中，已经对双方工程价款进行结算，确认被告多得工程价款，故对于该笔原告垫付款项，应当由被告承担，对原告要求被告返还代垫款423165元的诉讼请求，本院予以支持。原告为被告垫付了相应款项，该款项系因被告未能及时支付相应的人工、机械、材料款而发生，故原告有权从主张权利之日即起诉日起向被告主张利息，对于原告要求被告按照银行同期同类贷款利率的标准支付从起诉日即2017年11月8日起至款项实际付清之日止利息的诉讼请求，本院亦予以支持。被告抗辩称原告系重复诉讼，本院认为，本院审理的（2016）浙0212民初9290号一案中，原告确实曾主张过一笔423165元的代垫材料款，但在审理中，原告将代垫部分的工程材料、机械款、工人工资、工程返修费用从1414665元变更为991500元，将423165元的代垫材料款撤回。在（2016）浙0212民初9290号案件涉及的代垫款中，仅涉及永润公司办公楼、车间、门卫、厕所、屋面墙面漏水返修费用38000元，向卢金元支付水泥、沙子、砖等材料款45万元，向宁波市鄞建混凝土有限公司支付款项40万元以及支付农民工工资103500元，并未处理本案的423165元代垫款，故本案不属于重复诉讼，对被告就此提出的抗辩意见本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：限被告史济度于本判决生效之日起七日内向原告深圳市建安（集团）股份有限公司宁波分公司返还垫付款423165元，并自2017年11月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息至款项付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费7647元，由被告史济度负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  徐旭霞人民陪审员  王奋明人民陪审员  孙象伟二〇一八年五月八日代书 记员  杨利波????9?