陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终730号上诉人（原审原告）：张大全，男，汉族，1971年6月1日出生，河南省商城县人，现住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘义明，男，住陕西省咸阳市渭城区，系河南省商城县鄢岗镇崔楼村村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：康碧贵，男，汉族，1972年8月12日出生，西安汉博建筑工程有限责任公司经理，住四川省仪陇县。被上诉人（原审被告）：西安汉博建筑工程有限责任公司，住所地陕西省西安市莲湖区西城坊小区3幢4层3414号。法定代表人：康碧贵，该公司经理。被上诉人（原审被告）：西安建工集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园D座11-26层。法定代表人：卫勃，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘丽华，女，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。上诉人张大全因与被上诉人康碧贵、西安汉博建筑工程有限责任公司（以下简称汉博公司）、西安建工集团有限公司（以下简称建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初4350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议开庭进行了审理。上诉人张大全及其委托诉讼代理人刘义明、被上诉人建工集团公司委托诉讼代理人刘丽华到庭参加诉讼。被上诉人康碧贵、汉博公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张大全上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2017）陕0116民初4350号民事判决第三项，依法改判；2.判令康碧贵及汉博公司、建工集团公司向张大全支付拖欠的5名农民工工资款的赔偿金5万元；3.判令康碧贵、建工集团公司就汉博公司拖欠张大全的工程款、农民工工资及赔偿金承担连带责任；4.一、二审诉讼费由康碧贵、汉博公司、建工集团公司承担。事实和理由：一、张大全在庭审中提供的证据及康碧贵、建工集团公司的答辩均能证明涉案工程是建工集团公司所为，而建工集团公司没有提交反驳证据，一审法院认定建工集团公司不是本案适格被告，认定事实不清。二、张大全提交的欠条系康碧贵出具，并没有加盖汉博公司公章，足以证明出具该欠条是康碧贵个人行为，一审法院认定康碧贵不是本案适格被告，驳回张大全要求其承担连带责任的诉讼请求错误。三、张大全已经提交证据证明有拖欠农民工工资的事实，一审法院在没有反驳证据的情况下认定农民工工资已经付清，缺乏依据，认定事实错误。四、一审法院不采信张大全的证据，违反居中裁判原则。并且明知汉博公司经营不善，基本无力偿还欠款，而康碧贵、建工集团公司有能力偿还欠款也应当承担连带责任的情况下，故意将康碧贵、建工集团公司排除在适格被告之外，涉嫌枉法裁决，应予撤销。五、一审法院认为《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条对建工集团公司、康碧贵不适用，而做出错误判决，适用法律错误。康碧贵、汉博公司未到庭，亦未提交书面答辩状。建工集团公司答辩称，一、建工集团公司不具有房地产开发、销售资质，也未取得任何施工资质，不是本案所涉项目的建设单位或总包单位，与张大全、康碧贵、汉博公司均无合同关系，不应承担任何责任。二、建工集团公司一审中已经提交证据证明其无任何施工资质，不可能承揽工程。证明本案工程总包单位的举证责任应由张大全承担，不应由建工集团公司承担。三、建工集团公司与其下属子公司均具有独立的法人资格，对外独立承担责任，对内独自经营，建工集团公司也不掌控各子公司的施工项目承揽情况，不持有案涉项目总包单位的相关证据材料，故不存在拒不提供的情形，不能由此推定张大全的主张成立。综上，应驳回上诉，维持原判。张大全向一审法院起诉请求：1.判令康碧贵向张大全支付5名农名工工资款5万元；2.判令康碧贵向张大全支付拖欠工程款9万元；3.判令康碧贵向张大全支付前述款项的利息2万元；4.判令康碧贵向张大全支付上述款项赔偿金10万元；5.判令汉博公司、建工集团公司对康碧贵拖欠张大全的工程款、农民工工资、赔偿金承担连带责任；6.诉讼费由康碧贵承担。一审法院认定事实：2014年4月前，汉博公司承包了西安市长安区城航科技园的楼房模板、钢筋、砌墙、粉墙工程。2014年4、5月份，康碧贵以汉博公司名义与张大全就上述工程中的砌墙由张大全组织人力施工达成一致。随后，张大全组织人力进行了施工，该工程于2015年7月完工。张大全施工期间，收到了大部分的施工款，但仍有140000元费用未予支付。康碧贵于2015年7月20日向张大全出具欠条，载明仍欠张大全城航项目二期工程工程款14万元，此款在2015年春节付清。此后，张大全多次向康碧贵催要工程款未果，遂诉至一审法院要求康碧贵支付5位农民工的工资款5万元，支付其工程款9万，支付其上述款项的利息2万元，支付上述款项的赔偿金10万元；汉博公司及建工集团公司对康碧贵应支付的工程款、农民工工资款及赔偿金承担连带清偿责任；诉讼费用由康碧贵承担。张大全认为康碧贵拖欠农民工工资款、工程款事实清楚，其未按期支付已构成违约，除应支付上述费用外，康碧贵还应承担自2015年12月30至2017年4月26日的利息2万元；康碧贵违反国务院下发的解决拖欠工程款的相关意见、违反陕西省农民工工资支付保障相关规定，应受到惩罚；康碧贵违反劳动法、合同法的相关规定（用人单位不支付劳动报酬、加班费或经济补偿，由劳动行政部门责令其限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下标准向劳动者加付赔偿金），康碧贵应赔偿张大全10万元；汉博公司、建工集团公司应依据最高人民法院相关司法解释的规定（实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任），就康碧贵的义务向张大全承担连带责任。同时，张大全还认为康碧贵拒不提供其从哪家公司承包上述工程的证据，依据民诉法的相关解释及证据规则的相关规定（书证在对方当事人控制之下的，人民法院应责令对方当事人提交，拒不提交的，应认定申请人所主张的书证内容为真实；有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立），应认定其所主张的书证内容真实；建工集团公司承认涉案工程为其下属公司所承包，但未提供相关证据证明涉案工程非其公司所承包，应推定其公司为本案适格被告。康碧贵答辩中认为其以汉博公司名义与张大全口头就砌墙工程的分包达成一致，并形成施工合同关系；下欠张大全14万元工程款属实，但认为该费用均为张大全的施工费用，农民工工资其已支付完毕；其认可向张大全出具过欠条，因其公司经营不善而未及时向张大全支付工程款；其认为下欠张大全的工程款应由汉博公司进行偿还；对于张大全主张的利息及赔偿金不同意承担。同时，康碧贵答辩中表示汉博公司是从建工集团公司承包了本案所涉工程，但随后又表示记不清具体是哪家公司，表示可能是建工集团公司的子公司，还表示双方已就其工程款结算支付完毕。对于汉博公司与哪家公司签订有承包施工合同，康碧贵当庭表示可以在庭后查找到书面合同后向一审法院提交，但其并未提交，表示该合同已无法找到。汉博公司的答辩意见与康碧贵的答辩意见一致。建工集团公司答辩中认为其公司无施工资质，其非张大全诉状上所涉及的施工项目总包单位，张大全之所以起诉其公司，属张大全罗列当事人错误，可能汉博公司与其子公司存在分包关系，其公司与本案没有任何关系，不应承担任何责任。张大全为证明其主张向一审法院提供了其身份证复印件，拟证明其具有本案的诉讼主体资格；提供了欠条，拟证明康碧贵拖欠工程款、农民工工资款的事实；提供了农民工工资统计单及身份证复印件，拟证明康碧贵拖欠张大全的农民工工资款的事实；提供了张大全及农民工所施工的工程完工后的正视图（照片复印件），拟证明康碧贵拖欠工程款、农民工工资款工程完工后该工程正视图的事实；提供了涉案工程售楼部印制的城航科技园宣传彩页，拟证明建工集团公司为本案的适格被告。对于张大全所提供的证据，康碧贵及汉博公司对第一组证据真实性及证明目的均无异议；对第二组证据真实性无异议，认为该欠条为汉博公司向康碧贵出具，项目名称为城航项目二期工程；对第三组证据真实性不予认可，表示农民工工资已付清，现只下欠张大全工程款14万元；对第四组证据真实性表示认可，认为其与建工集团公司的子公司签订有施工合同，庭后进行核实，其还表示建工集团公司为建设单位，其为分包商；对第五组证据真实性无异议，认为彩页上的开发商为西安建工城航置业有限公司，其与该公司无合同关系。对于张大全所提供的证据，建工集团公司对第一组证据真实性和证明目的无异议；对第二组、第三组证据认为属张大全与康碧贵及汉博公司间的证据，与其公司无关；对第四组证据真实性无异议，不认可证明目的，表示其公司既非本案所涉工程的建设单位亦非施工单位，土地权属更与其无关；对第五组证据真实性及证明目的均不认可，认为西安建工城航置业有限公司与其公司分属两个独立的法人单位，与其公司无关。康碧贵及汉博公司未提供证据。建工集团公司为证明其观点向一审法院提供了网上查询的其公司经营资质，拟证明其公司无任何施工资质。对于建工集团公司所提供的证据，张大全对其真实性及证明目的均不认可，认为其公司是可以进行工程建设施工的。对于建工集团公司提供的证据，康碧贵、汉博公司对真实性表示认可，认为与本案无关。庭审中，促其协商，因张大全不同意调解，本案调解未果。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。债务应当清偿。同时，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张大全与汉博公司的法定代表人康碧贵就本案所涉工程的施工虽未签订书面合同，但对双方口头约定施工范围及价款核算并无异议，在诉状上陈述康碧贵代表汉博公司将砌墙工程承包于其，康碧贵当庭对此亦无异议，故汉博公司与张大全形成口头施工合同关系。张大全组织人力进行了施工，并已将工程交付。张大全虽收到了大部分工程款，但并非全部。汉博公司的法定代表人康碧贵于2015年7月20日出具了欠条，表示对下欠的14万元工程款于2015年春节前付清，对此双方亦无异议，该期限已过，汉博公司作为工程款的支付义务人，应就上述欠款向张大全限期支付。当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。本案中，由于张大全与汉博公司未签订书面合同，对于违约责任未明确约定，汉博公司未按其承诺向张大全支付工程款，已构成违约，张大全要求其承担利息之请求，于法有据，依法应予支持。对于利息数额的计算，应参照汉博公司所欠工程款的逾期支付时间及同期贷款利率标准确定。结合欠条的出具时间及文字表述含义，工程款的支付时间应为2016年春节而非2015年春节即2016年2月8日前。汉博公司承担利息的期间应为2016年2月8日至2017年4月26日，该期间的利息核算为8091元。张大全要求汉博公司承担赔偿金10万元之请求，张大全引用了劳动法的相关条款，该条款规定的是建立有劳动合同关系的用人单位在未足额支付劳动者劳动报酬时，经劳动行政部门责令限期支付仍未支付的，再责令用人单位向劳动者加付应支付金额百分五十至百分之一百以下的赔偿金，本案张大全与汉博公司间属施工合同关系，并非劳动关系，该条款内容不适用本案的处理，故对其请求一审法院不予支持。由于汉博公司为独立的法人，康碧贵为其法定代表人，其与张大全之间就施工的口头约定、工程款的支付均属职务行为，其行为所产生的后果应由汉博公司承担，现张大全要求康碧贵承担工程款、利息、赔偿金支付义务之请求，于法无据，其请求应予以驳回。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，对于建工集团公司的身份，张大全在诉状中认为其为本案所涉工程的承包人，但在随后接受本院询问时表示谁为总包方或分包方不清楚，只是看到现场有建工集团公司的名字，相关材料均在建工集团公司处，建工集团公司拒绝提供相关的承包施工合同，应推定其应承担责任。张大全还认为其所提供的图片、宣传彩页可证明建工集团公司为适格被告。结合张大全提供的上述证据显示，图片中的施工现场门口有西安建工科技创业基地字样，宣传彩页上显示的开发商为西安建工城航置业有限公司，均与建工集团公司非同一单位。张大全未向一审法院提供建工集团公司将所承包工程分包于汉博公司的充分证据，其要求建工集团公司承担连带责任之请求，无事实依据，应予驳回。张大全认为下欠5位农民工工资款之观点，因康碧贵承认该款为张大全的工程款，张大全所提供的欠条上也显示该款为工程款，张大全所提供的工资款统计单为其本人书写，康碧贵、汉博公司不予认可，5位农民工未出具书面证明更未到庭作证，故对其观点一审法院不予采纳。张大全引用了民诉法及证据规则的相关规定，即书证在对方当事人控制之下的，人民法院应责令对方当事人提交，拒不提交的，应认定申请人所主张的书证内容为真实；有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，张大全认为应推定建工集团公司为本案被告之理由，由于上述规定中的对方当事人在本案中应为汉博公司或建工集团公司，在汉博公司承认存在承包施工合同而不提交的情况下，仅可推定出对汉博公司的不利后果，张大全无证据证明建工集团公司为承包施工合同的相对方，在建工集团公司否定其主张的情况下，不能推定对建工集团公司的不利后果；法院认定的申请人所主张的书证内容为真实在本案中的含义应为张大全与汉博公司之间法律关系，张大全既未提供证据证明书证在建工集团公司控制之下，建工集团公司亦未承认其与汉博公司存在承包施工合同关系，故上述规定并不制约建工集团公司；张大全所提供的证据无法充分证明建工集团公司为涉案工程的承包人，而其认为汉博公司不予提供其与建工集团公司所签订的承包施工合同，属拒不提供证据，依据证据规则规定，仅能推导出不利证据持有人的结果，其并未提供充分证据证明建工集团公司持有与汉博公司的承包施工合同，故上述规定仍不制约建工集团公司，故对其此节理由，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、二十六条及相关民事法律之规定，判决如下：一、西安汉博建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支付张大全工程款14万元。二、西安汉博建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内支张大全逾期支付工程款的利息8091元。三、驳回张大全的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，张大全已预交，由张大全承担1600元，西安汉博建筑工程有限责任公司承担3600元。经本院审理查明，一审法院查明事实属实。二审中，张大全明确一审认定的14万元包括其一审主张的工人工资5万元和工程款9万元，其对此无异议。本院认为，本案主要涉及的问题为：一、张大全主张的5万元赔偿金是否应当支持的问题。张大全认为康碧贵拖欠农民工工资，违反了2004年10月29日的《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》第三部分、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条以及《陕西省农民工工资支付保障规定》（试行）第二十五条之规定，应当支付5万元赔偿金。首先，2015年11月27日国发（2015）68号《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》载明，《国务院办公厅转发建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》等文件自该决定印发之日起一律停止执行。该文件现已失效，张大全据此提出之主张不能成立。其次，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条载明，本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由此可知，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《中华人民共和国劳动合同法》调整的均是用人单位与劳动者之间的劳动关系，而本案中，张大全是施工合同相对人，5名农民工亦由张大全负责招用，不论是张大全本人还是5位农民工，与康碧贵、汉博公司及十建公司均无劳动关系，张大全按照上述规定主张赔偿金缺乏依据。第三，《陕西省农民工工资支付保障规定》（试行）第二条规定，本省行政区域内招用农民工的企业、个体经济组织、民办非企业单位和其他负有支付农民工工资义务的单位、个人，应当遵守本规定。二审中，张大全称其与康碧贵口头协议时，并未约定工程款、农民工工资需分开计算、支付，康碧贵只需与张大全进行总结算，至于张大全收到款项后如何分配，如何给其招用的农民工发工资，与康碧贵无关。因此，张大全才是农民工工资发放义务人，康碧贵、汉博公司及十建公司均不是该条规定的义务主体，不适用该规定。第四，如前所述，因康碧贵、汉博公司及十建公司不负有向农民工支付工资的合同义务，张大全以《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定要求其承担赔偿金亦属不当。故而，张大全关于5万元赔偿金的上诉请求，应予驳回。二、康碧贵、建工集团公司是否应负连带责任的问题。张大全主张，向其转包工程是康碧贵的个人行为，并提交了康碧贵出具的欠条为证。欠条内容表明，欠款事由是城航项目二期工程，也就是涉案工程。而涉案工程是汉博公司承揽，因工程所获的利益均由汉博公司享有，所负责任也应由汉博公司承担。康碧贵作为该公司法定代表人，有权利和义务代表公司对外执行相关事务，不会因为履行职责使得归属于公司的权利、义务发生转移。因此，张大全主张工程是康碧贵个人转包，要求康碧贵承担责任的依据并不充分，本院不予支持。根据“谁主张、谁举证”的原则，张大全作为原审原告，应当举证证明建工集团公司是本案适格被告，否则应承担举证不能的不利后果。张大全一审提交的现场照片、置业详单确实显示有“西安建工科技创业基地”、“西安建工”字样，同时，本院也注意到，置业详单载明的开发商即建设单位为西安建工城航置业有限公司，在无其他证据佐证的情况下，不能认定“西安建工”就是指本案当事人西安建工集团有限公司。建工集团公司在一审中表明的是“汉博公司有可能是和其子公司签订了合同”，因母公司、子公司之间的关系完全不同于总、分公司，是完全独立的企业法人，故张大全所称“建工集团公司认可是其下属分公司所为，但不知道是下属哪家分公司”与事实不符，并且，即便涉案工程确实由建工集团公司的子公司总承包，则子公司也是以自己的名义开展经营活动，独立承担公司行为带来的后果，与建工集团公司无关，故建工集团公司不存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的持有证据但无正当理由拒不提交的情形。另外，虽然汉博公司、康碧贵在一审中表示能够提交承包合同而实际未果，也不能把汉博公司、康碧贵据不提交证据的行为作为推定对建工集团公司不利之主张成立的理由，故张大全要求认定建工集团是本案适格被告之上诉理由缺乏依据，不能成立。另外，一审法院结合欠条出具时间及文义认定逾期付款时间并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息亦无不当。综上所述，张大全的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人张大全负担。本判决为终审判决。审判长  文艳审判员  蒋瑜审判员  魏哲二〇一八年二月八日书记员  范玮