辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1812号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区智泉街东1甲4、甲5.
负责人：王宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁颖，女，1960年7月1日出生，该公司员工，住营口市西市区.
被上诉人（原审原告）：于长永，男，1974年9月10日出生，住营口市老边区4.
委托诉讼代理人：王辉，大石桥市司法局沟沿法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周爽，男，1972年5月17日出生，住营口市老边区.
被上诉人（原审被告）：营口市文化娱乐服务业协会，住所地营口市站前区新兴大街西9号甲11楼。
法定代表人：鲍世友，该协会会长。
委托诉讼代理人：朱健，男，1966年2月15日出生，该协会干部，住营口市站前区.
委托诉讼代理人：刘杰，辽宁元盛律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司因与被上诉人于长永、周爽、营口市文化娱乐服务业协会机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院作出的（2018）辽0802民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的委托诉讼代理人丁颖，被上诉人于长永的委托诉讼代理人王辉，被上诉人周爽，被上诉人营口市文化娱乐服务业协会的委托诉讼代理人朱健、刘杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第三项，改判上诉人不在商业第三者责任险范围内赔偿被上诉人于长永500000元；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的保险合同系真实意思的表达，上诉人按照保险法的规定，对于保险合同中的免责条款履行了向被上诉人如实告知的义务。那么保险合同中的所有免责条款均应产生相应的法律效力，其中也包括：“发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或者检验不合格时，保险人对被保险机动车所造成的损失，不负责赔偿”的这一免责条款的法律效力。那么一审法院就应该严格按照双方的保险合同的约定来确认上诉人的保险理赔责任；2、上诉人承保的车辆在事故发生时没有按照法律规定按期进行年检，交警部门出具的交通事故认定书上也明确写明“周爽驾驶未定期进行安全技术检验、制动不合格的车辆”，也就是说被上诉人周爽驾驶的是因为没有定期进行年检，存在安全隐患的车辆，致使事故发生时虽然采取刹车措施，但因车辆制动不合格，刹车失灵，于长永受到严重伤害才是本案的事实经过。根据交通事故认定书周爽驾驶未定期进行安全技术检验、制动不合格的车辆是事故发生的前因，因瞭望不够，未做到安全驾驶与没有确定安全情况下横过机动车道的原告相撞时事故的结果，所以上诉人认为一审法院对事实部分的认定是错误的；3、车辆需按期进行检验是法律强制性规定，所有公民均应严格遵照执行。上诉人将法律强制性规定作为免责条款，是与国家的立法精神相一致的。被上诉人作为我国公民，应按照法律强制性规定遵照执行，如果对于这种违规行为让保险公司买单，势必降低违规成本，因此，上诉人对这种严重违反强制性规范的行为不予赔偿，符合法律规定。
被上诉人于长永辩称，《保险法》就保险人的说明义务规定的是主动说明主义，即该义务的履行不以投保人的询问为前提，系主动义务、积极义务。对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。据此可见，保险人的明确说明义务包括两点：1、在订立合同时对于本案所涉及的行驶证未年检免赔应在投保单、保险单或者其他保险凭证上提示；2、是对条款的内容法律含义及法律后果以口头或者书面的形式作出说明。在保险业务的开展中，实际上保险人的工作人员、保险代理人及保险业务员是说明义务的履行主体。上诉人没有提供证据说明哪位工作人员就该条款向投保人说明了该免责条款。仅仅以投保单盖章来说明尽了提示义务，可是在投保单、保险单没有看到行驶证没有年检就免赔这项内容。可见上诉人没有履行提示义务也没有履行明确说明义务，上诉人的上诉理由不能成立。交通事故驾驶瞭望不够，未做到安全驾驶是发生事故的主因。未定期检车不是车辆制动不合格的必然结果。我们都知道小车六年一检，那么在这六年是不是车辆制动就不会存在问题，显然不是。所以车辆制动时驾驶员行车前随时检验的不是靠年检确定的。因此车辆是否年检与发生交通事故没有必然的因果关系。车辆定期年检是法律规定，但是逾期年检交通法规定是可以补检的。对于违法行为不同于无证驾驶和酒驾，这只是一般的违法并不是严重违反法律强制性规定，不是保险公司免赔理由，交通事故都是存在违法行为，违法不赔没有道理。综上请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周爽辩称，我同意于长永的答辩意见。
被上诉人营口市文化娱乐服务业协会辩称，1、原审认定答辩人不承担责任无误，应依法维持。答辩人于2016年9月29日将本案肇事车辆（长安牌微型面包车）转让予被上诉人周爽。双方按照辽宁天宁资产评估有限公司评估报告，即（辽天元评报字（2016）第041号）认定价格达成如下协议：1.自协议签订起答辩人以3000元价格将该车卖周爽，周爽享有权使用、出售、转让报废等权利。2.从此以后发生一切事宜均由周爽自负，与答辩人无关。其中明确约定如发生交通意外而产生的本人或他人人身伤害及财产损失或其他法律纠纷等均与答辩人无关。3.该车至此以后办理年审、保险等事宜由周爽承担。双方仔细阅读后分别在该汽车转让协议书上签字和盖章或按手印。答辩人认为该协议是双方当事人真实意思表示，且不违法，应受法律保护。故原审依据汽车转让协议和其他相关证据及法律规定依法下判无误，恳请二审依法审查。2、原审判令上诉人在保险范围内承担义务正确，应依法支持。上诉人诉称“答辩人投保期间，已名示告知相关免责条款”与事实不符。上诉人在原审期间未向法庭提交充分证据佐证其已履行告知免责条款内容，且特别提示或明确说明。故根据《保险法》及相关司法解释有关规定，由于上诉人举证不能理应承担商业三者险的责任限额内承担赔偿责任。综上所述：答辩人在该案中无过错，故不承担任何责任。为了维护答辩人合法权益，维护法律的公平与公正，请求贵院根据我国《民事诉讼法》、《保险法》有关规定，依法维持原审对答辩人无责判决。
于长永向一审法院起诉请求1、要求被告赔偿原告损失共计1618892.017元；2、要求被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年4月12日21时00分许，被告周爽驾驶未定期进行安全技术检验、制动不合格的辽HXXX**号微型面包车沿东外环路由南向北行驶至距营口市立交桥南口约200米处，因瞭望不够、未做到安全驾驶，与由西向东横过东外环路的行人原告于长永相撞，致车辆受损，原告于长永受伤。经交警部门认定，被告周爽负本起事故的主要责任，原告于长永负本起事故的次要责任。原告受伤后，入营口市中心医院，诊断为重度颅脑损伤、急性右侧硬膜下血肿、多发脑挫裂伤、脑积水、肺炎、脑疝、蛛网膜下腔出血等，住院98天，期间入ICU8天、医嘱1级护理27天、医嘱2级护理63天，原告发生医疗费222806.23元。2017年7月19日，原告出院，营口市中心医院医嘱原告家属加强气道护理、生活护理、防治褥疮、肺内感染等并发症、定时翻身、扣背、排痰、四肢按摩防血栓等，加强营养、可择期来院行脑积水分流手术及颅骨修补术。经交警部门委托，辽宁正大司法鉴定中心于2017年10月16日对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人于长永重度颅脑损伤致四肢瘫的伤残程度应为人体损伤1级伤残。原告支出鉴定费1500元。原告护理人系其妻子张爱敬，于1974年6月26日出生。被抚养人系其原告父亲于忠新于1947年9月20日出生，原告母亲孙荣清于1950年10月27日出生，除原告外，于忠新和孙荣清还育有一子于长雨，于1976年6月18日出生。另查，辽HXXX**号微型面包车以被告营口文协名义在被告平安保险处投保交强险及商业三者险，限额为500000元，包含不计免赔，保险期限自2016年5月6日至2017年5月5日。2016年9月29日，被告营口文协将辽HXXX**号车辆转让给被告周爽。原告系个体经营者，经营灯具、电器开关、洁具等，被告周爽为原告垫付21800元。一审法院认为，本次交通事故已经公安交警部门认定，被告周爽负本起交通事故主要责任，原告负本起交通事故次要责任，本院予以认定。肇事车辆在被告平安保险处投保了交强险和商业三者险500000元。被告平安保险辩称肇事车辆未年检，属于商业险明示免责条款，而本事故经交警认定形成原因为：“被告周爽驾驶未定期进行安全技术检验、制动不合格的车辆，因瞭望不够，未做到安全驾驶与没有确定安全情况下横过机动车道的原告相撞”，虽然交警部门鉴定中载明肇事车辆制动不合格，但就目前证据材料不能认定肇事车辆未定期年检，与本起事故的形成具有直接因果关系。而交警部门已认定因被告周爽瞭望不够、未做到安全驾驶，与本起事故形成具有直接因果关系。加之，被告平安保险所称已明示被告营口文协，但仅以格式文本表示作为投保人被告营口文协已经知道了相关免责条款，但对免责条款的具体相关内容并未做特别提示或明确说明，故该主张不成立。被告平安保险应在交强险及商业三者险的责任限额内承担赔偿责任。原告发生的医疗费222806.23元、住院伙食补助费4900元（50元/天×98天），于法有据，本院予以支持。原告诉请的护理费，结合原告住院期间的医嘱护理级别，按照居民服务业工资标准，以1级护理2人、2级护理及ICU护理1人计算为宜。即住院期间护理费13445.55元（1级护理：39261元/年÷365天×27天×2人＝5808.48元、2级护理及ICU护理：39261元/年÷365天×71天×1人＝7637.07元，按照2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算）。原告诉请误工费按照5000元/月计算，因其未提供完税证明，本院不予支持。考虑到原告系个体经营者，故对于误工费，本院按照批发零售业工资标准计算。即误工费24547.11元（48694元/年÷365天×184天，按照2017年辽宁省批发零售业平均工资标准，计算至定残前一日为187天，原告诉请184天）。原告的伤情经过辽宁正大司法鉴定中心鉴定为1级伤残，三被告均未提出相反证据推翻该鉴定意见，故对于原告的伤残等级，本院予以采信，原告诉请的伤残赔偿金657520元（32876元/年×20年，按照2017年辽宁省城镇居民人均可支配收入标准计算），本院予以支持。原告诉请精神损害抚慰金，金额过高，本院予以部分支持，即精神损害抚慰金98628元（32876元/年×3年，按照2017年辽宁省城镇居民人均可支配收入标准计算）。原告诉请交通费5000元，金额过高，本院酌定为2000元。原告诉请营养费，因原告伤情较重，本院予以支持。原告诉请被扶养人生活费，于法有据，本院予以支持，即营养费4900元（50元/天×98天）。原告医疗费中的10000元应由被告平安保险在交强险医疗费用限额范围内承担赔偿责任。原告的精神损害抚慰金98628元、住院期间护理费中的11372元，共计110000元，应由被告平安保险在交强险死亡伤残限额范围内承担赔偿责任。超出交强险的赔偿范围外，原告的损失应由被告平安保险在商业三者范围内按照其承保车辆在事故中承担的责任比例承担赔偿责任，被告周爽在事故中负主要责任，应承担70％的赔偿责任，即被告平安保险应在商业三者险范围内赔偿原告医疗费148964.36元（212806.23元×70％）、住院伙食补助费3430元（4900元×70％）、其余住院期间护理费1451.49元［（13445.55元-11372.00元）×70％］、误工费17182.98元（24547.11元×70％）、交通费1400元（2000元×70％）、营养费3430元（4900元×70％）、残疾赔偿金中的324141.17元［500000元-（148964.36元+3430元+1451.49元+17182.98元+1400元+3430元）］，共计500000元。原告的残疾赔偿金共计为657520元，按照事故责任比例计算，被告平安保险和被告周爽应承担70％，即460264元，扣除被告平安保险已承担的324141.17元，被告周爽应承担136122.83元，鉴于被告周爽已经为原告垫付21800元，该款应扣除，即114322.83元（136122.83元-21800元）。原告的依赖性护理费，应从2017年7月19日出院日开始计算20年，如继续生存可另诉。即依赖性护理费785220元（39261元/年×20年，从2017年7月19日开始按照2017年辽宁省居民服务业平均工资标准计算），应由被告周爽承担70％，即549654元。被扶养人生活费，鉴于原告父母年事已高，存在另外一位子女，故此被扶养人生活费287454元{父亲于忠新：249**元×10年÷2人＝124980元；母亲孙荣清：24996元×13年÷2人＝162474元（原告诉请）}，应由被告周爽承担70％，即201217.8元。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用限额内给付原告于长永医疗费10000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残限额内给付原告于长永精神损害抚慰金98628元、住院期间护理费11372元，共计110000元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在商业第三者责任险范围内给付原告于长永医疗费148964.36元、住院伙食补助费3430元、其余住院期间护理费1451.49元、误工费17182.98元、交通费1400元、营养费3430元、残疾赔偿金中的324141.17元，共计500000元；四、被告周爽给付原告于长永残疾赔偿金114322.83元（136122.83元-21800元）、被扶养人生活费201217.8元、依赖性护理费549654元（从2017年7月19日出院日开始计算），共计865194.63元；上述一至四项款项，共计1485194.63元，于判决书生效后十日内给付。五、驳回原告于长永其它的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费19370元、鉴定费1500元，由被告周爽承担并给付原告。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交如下证据：机动车信息查询结果单及机动车行驶证复印件，证明肇事车辆未按期进行年检。本院认为，该事实已经营口市公安局交通警察支队道路交通事故认定书予以认定，无需进一步出证。本院对一审法院查明的事实部分予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。依据该条法律规定，即便是保险公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款，也需要保险公司向投保人、被保险人或者受益人作出提示，在作出提示后，才能适用本条的规定。本案中，平安财险营口中心支公司在给付投保人的保险单中并未印有相关免责条款，投保单中所谓尽到提示义务的加黑字体也属于格式条款，上诉人并没有证据证明针对具体的免责条款履行了提示义务，故免责条款未生效，平安财险营口中心支公司应履行保险责任。同时，车辆是否年检与本起交通事故的形成不具有直接的因果关系，依据《交通事故认定书》，形成本起交通事故的主要原因是因驾驶人瞭望不够，未做到安全驾驶，故上诉人的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖世非
审 判 员 姚 望
审 判 员 赵 群
二〇一八年五月八日
法官助理 宫 剑
书 记 员 高 洋