四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川03刑终55号
原公诉机关四川省富顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢鹏纬（绰号“伟伟”)，男，1994年3月15日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，住四川省富顺县。因犯故意伤害罪于2014年6月30日被本院判处有期徒刑九个月；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年3月15日被富顺县公安局刑事拘留，同年4月14日被监视居住，同年11月6日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院起诉指控原审被告人卢鹏纬犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月2日作出（2018）川0322刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人卢鹏纬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷书面审理后，合议庭进行评议并作出决定。本案现已审理终结。
原审法院认定：
一、2017年2月10日下午2时许，彭某某（已判）用张某某的电话联系被告人卢鹏纬购买毒品，双方约定在富顺县东湖镇东湖路卢鹏纬住处附近交易，后彭某某、王某某赶到现场向卢鹏纬购买了100元的冰毒，之后回到彭某某家中与张某某一起吸食。
原判认定的证据有：1.受案登记表、立案决定书，证明2017年3月11日14时40分许，富顺县公安局根据吸毒人员张某某交代其转账100元到卢鹏纬邮政储蓄卡购买毒品，随后赶到卢鹏纬住处抓获卢鹏纬。2017年3月12日富顺县公安局对应该案立案侦查。2.现场指认笔录及照片（随案移送），证明王某某指认出2017年2月10日，卢鹏纬贩卖毒品的地点是富顺县东湖镇东湖路的巷道内。3.证人彭某某的证言，证明他和张某某、王某某等人一共向“伟伟”（卢鹏纬）购买冰毒四次。卢鹏纬住在东湖派出所旁边道路进去不远的一家铁匠铺旁边，18××××216是伟伟的电话号码。2017年2月10日下午2点过，张某某刚从成都回来，张某某到他家里提议吸点冰毒，他和王某某没有多少钱，于是他们三人共凑了100元钱，之后他用张某某的手机联系“伟伟”（卢鹏纬）购买冰毒，联系好后，他和王某某坐班车去东湖镇“伟伟”家，卢鹏纬从家里面出来，在卢鹏纬家门前的坝子里，他把100元钱交给伟伟，“伟伟”当面将一小袋冰毒交到他手里，他与王某某一起回家后和张某某一起在他家二楼的左手第一个房间里面吸食了冰毒。4.证人张某某的证言,证明2017年2月10日，他从成都回来后提议买冰毒吸食，于是他出资30元，彭某某出资30元，王某某出资40元，共计100元。后彭某某用他的手机联系了卢鹏纬购买冰毒，双方约定见面地点后，彭某某和王某某坐班车到富顺县东街找卢鹏纬购买了毒品回到彭某某家里，后他们三人一起在彭某某家中二楼有电视的那间屋吸食了冰毒。他和彭某某、王某某一共向“伟伟”购买四次毒品，“伟伟”好像叫卢鹏纬，电话号码是18××××216，他的电话号码是18××××539。5.证人王某某的证言,证明他和张某某、彭某某一起吸食了三次冰毒，冰毒都是从卢鹏纬那里买的。2017年2月10日下午三点，张某某提议三个凑钱买（毒品），张某某打电话联系卢鹏纬（电话号码是18××××216），他和彭某某去富顺县东街东湖路一条巷子里面等卢鹏纬，由彭某某与卢鹏纬交易，他看到彭某某用100元钱购买了一个小塑料包的冰毒，呈白色透明碎冰状，然后他们就回彭某某家里采用烫吸的方式吸食了毒品。
二、2017年3月5日凌晨1时15分和1时18分，彭某某电话联系被告人卢鹏纬购买毒品，双方约定交易地点在富顺县东湖镇东湖路卢鹏纬住处附近，后由张某某、王某某到达约定地点向卢鹏纬购买了100元冰毒用于吸食。
原判认定上述事实的证据：1.受案登记表、立案决定书，证明2017年3月11日14时40分许，富顺县公安局根据吸毒人员张某某交代其转账100元到卢鹏纬邮政储蓄卡购买毒品，随后赶到卢鹏纬住处抓获卢鹏纬。2017年3月12日富顺县公安局对该案立案侦查。2.被告人卢鹏纬的电话卡通话记录，证明移动号码为18××××216的客户名为卢鹏纬，手机号码13××××218（彭某某）曾于2017年3月5日凌晨1时15分和1时18分与卢鹏纬通话。3.彭某某手机通话记录,证明彭某某曾于2017年3月5日与卢鹏纬（18××××216）通话。4.证人彭某某的证言，证明今年（2017年）3月5日凌晨1点5分，他和张某某、王某某又想整点冰毒来吃，他给东湖镇“伟伟”打电话联系好买冰毒后，张某某出了100元钱，王某某和张某某一起去“伟伟”家买了大概300毫克的冰毒，后三个人又一起在他家吸食了。5.证人张某某的证言,证明2017年3月5日，他从上海回到富顺，在东街车站旁边星缘网吧上网的时候，他和王某某商量由他出钱购买毒品，王某某出回家的车费钱，同时跟彭某某商量好在其家里吸毒。后他和王某某到富顺县东街东湖小区门口向卢鹏纬购买了100元的冰毒，又打车到彭某某家里吸食。6.证人王某某的证言,证明2017年3月5日凌晨1点过，他和张某某从重庆坐的黑车到富顺，由张某某提议要买毒品，然后在车站附近的“星际缘”网吧里张某某通过QQ喊彭某某联系卢鹏纬买冰毒的事情，联系好之后，他和张某某走到东街车站前面的口子，他站在街口看斗行李，张某某走左边那条街去找卢鹏纬买冰毒。张某某花了100元买了一个小包，然后他们打车回到彭某某家里，一起吸食了冰毒。
三、2017年3月8日14时24分，彭某某电话联系卢鹏纬欲购买毒品，卢鹏纬于当日14时28分发信息给彭某某,短信内容为：“我现在有事不方便，等哈我给你电话。”彭某某短信回复：“要得。”接下来，卢鹏纬发信息让彭某某在四维网吧等自己，14时57分彭某某到达四维网吧并通过信息告知卢鹏纬其已到了，14时59分发信息问卢鹏纬：“你有纸没有拿起点纸给我”，15时05分，卢鹏纬回复彭某某电话。双方约定在富顺县东湖镇东湖路卢鹏纬住处附近交易，后彭某某、张某某前往约定地点，彭某某在卢鹏纬住处附近巷道口等候，张某某与卢鹏纬在交易地点碰面并向卢鹏纬购买了100元的冰毒。后彭某某、张某某二人于当日在彭某某家中吸食。
原判认定上述事实的证据：1.受案登记表、立案决定书，证明2017年3月11日14时40分许，富顺县公安局根据吸毒人员张某某交代其转账100元到卢鹏纬邮政储蓄卡购买毒品，随后赶到卢鹏纬住处抓获卢鹏纬。2017年3月12日富顺县公安局对该案立案侦查。2.被告人卢鹏纬的电话卡通话记录，证明移动号码为18××××216的客户名为卢鹏纬，手机号码13××××218（彭某某）曾于3月8日14时24分和15时05分与卢鹏纬通话。3.彭某某手机通话及短信记录,证明彭某某曾于2017年3月8日14时28分至14时59分与卢鹏纬（18××××216）发送信息的情况。4.证人彭某某的证言，证明今年（2017年）3月8日下午2点23分，他和张某某、王某某一起商量再去“伟伟”家买点毒品，他打电话跟“伟伟”联系好买冰毒后，他和张某某从家里骑电瓶车到“伟伟”家购买，张某某出了100元钱，他在“伟伟”家门口等张某某，由张某某进“伟伟”家里面买的（冰毒），后他们就骑上电瓶车回到他家与张某某一起吸食了。因他们和王某某闹矛盾了，没叫王某某，他和张某某全部吸完了。5.证人张某某的证言,证明2017年3月8日下午2点过，他们电话联系卢鹏纬购买毒品，联系好了过后，他骑着电瓶车带着彭某某去卢鹏纬家里买毒品，彭某某在卢鹏纬家巷道外面等他，他到了卢鹏纬家中看到只有他一个人，他拿了一百元给卢鹏纬，卢鹏纬接着拿了一小袋毒品给他，拿到毒品后他和彭某某一起骑着电瓶车回到彭某某家中了，当天下午他和彭某某一起在彭某某家吸食了毒品。6.证人王某某的证言,证明2017年3月8日14点左右，张某某和彭某某出去购买了冰毒，因为当时他跟张某某闹了矛盾，所以没跟张某某和彭某某说话，张某某和彭某某也没喊他吸食冰毒。
四、2017年3月10日下午2时许，张某某电话联系被告人卢鹏纬购买毒品，二人电话中约定由张某某将购买毒品的100元钱转到卢鹏纬邮政银行储蓄卡上，卢鹏纬将其卡号通过短信发到张某某手机上，约定交易地点在卢鹏纬家里。张某某通过ATM机转账100元给卢鹏纬邮政银行储蓄卡后与彭某某一同前往卢鹏纬住处附近，彭某某在卢鹏纬住处附近巷道口等候，张某某到卢鹏纬家里拿了100元的冰毒。后彭某某、张某某、王某某三人于当日在彭某某家中吸食。经检测，彭某某、张某某、王某某、卢鹏纬等人尿检结果均呈阳性。2017年3月11日14时40分，富顺县公安局根据吸毒人员张某某交待其吸食的毒品从被告人卢鹏纬处购买，遂迅速赶到卢鹏纬位于富顺县东湖镇的住宅，从其床上查获疑似毒品红色颗粒物，经称量净重0.1克。经自贡市公安局物证鉴定所鉴定，上述疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据：1.受案登记表、立案决定书，证明2017年3月11日14时40分许，富顺县公安局根据吸毒人员张某某交代其转账100元到卢鹏纬邮政储蓄卡购买毒品，随后赶到卢鹏纬住处抓获卢鹏纬。2017年3月12日富顺县公安局对该案立案侦查。2.被告人卢鹏纬的电话卡通话记录，证明移动号码为18××××216的客户名为卢鹏纬，张某某用手机号码18××××539于2017年3月9日13时14分和3月10日14时09分、14时17分、14时20分与卢鹏纬通话。3.张某某手机通话及短信记录，证明2017年3月10日14时许，卢鹏纬与张某某通过短信约定存款卡号及毒品交易地点。4.被告人卢鹏纬邮政储蓄银行富顺分行开户信息及交易记录，证明邮政储蓄卡的户名为卢鹏纬，该卡号于2017年3月10日14时21分通过中国邮政集团公司四川省富顺县分公司富顺县支行富顺县东湖镇营业所的ATM机汇入100元。5.富顺县公安局狮市派出所说明，证明扣押的涉案毒品已交由富顺县公安局涉案财物管理中心保管。6.扣押决定书及清单,证明富顺县公安局于2017年3月11日对卢鹏纬持有的“冰壶”一个，疑似毒品麻古0.10克依法进行了扣押。7.称量记录及照片，证明办案民警对卢鹏纬持有毒品依法称量，净重0.10克。8.张某辨认笔录,证明张某从12张不同男性照片中辨认出3号是向卢鹏纬购买毒品的男子（张某某）。9.被告人卢鹏纬的供述，证明2017年3月10日下午2时许，他和其朋友张某在其位于东湖镇东湖路160号的家里玩电脑时，他接到18××××539的电话号码联系其购买100元的冰毒，对方称自己是其朋友何某某的幺弟，他让对方转账100元到他的邮政储蓄卡上后到他家里面来拿东西，后他把邮政储蓄银行的卡号通过短信告知了对方，10分钟后，他的手机显示银行卡上收到了100元钱。几分钟后，打电话的人来到他的家里，他给了对方一小包冰毒。卢鹏纬有两个手机，一部为VIVOX9，土豪金色，电话号码为18××××216，是在2017年3月10日购买的，另外一部手机为白色酷派手机，以前也是使用的18××××216这个号码，两部手机均由卢鹏纬自己使用，偶尔借给朋友耍游戏。卢鹏纬的邮政储蓄卡，由自己办理并一直使用中。张某某找他的目的就是为了买毒品，张某某晓得他在吸毒，知道他有地方买毒品。张某某一共联系了他三次，分别是2017年3月5日晚上12点过、2017年3月8日下午、2017年3月10日下午。第一次和第二次他和张某某在他家屋门口的巷子外面马路上见过面，但是这二次他没有贩卖毒品给张某某。另证明，他在监视居住期间脱逃，经过考虑后于2017年11月6日下午到富顺县公安局投案自首。10.证人彭某某的证言，证明今年（2017年）3月10日下午2点过左右，他和张某某商量去找卢鹏纬买点冰毒来吸，后张某某用号码为18××××539的电话联系“伟伟”购买100元的冰毒，电话中卢鹏纬说打网络游戏，需要充100元钱，并通过手面短信将卡号发给了张某某手机上。过后他就骑着电瓶车载着张某某从骑龙镇马耳桥的家中到富顺东街，他和张某某在附近的邮政银行ATM机上面给卢鹏纬所发来的卡号上面存了100元，后他又载着张某某从东湖派出所旁边那条路进去，在一个打铁铺旁边一条巷道停了下来，张某某下车走过去，没过一会儿张某某就拿着一小包冰毒出来了。另证明“伟伟”的联系电话是张某某给他的，号码是18××××216，他手机里有和“伟伟”的通讯记录。11.证人张某某的证言,2017年3月10日下午2点过，他和彭某某电话联系卢鹏纬欲购买毒品，然后他和彭某某骑电瓶车到了卢鹏纬家的附近，他又用自己的手机给卢鹏纬打电话，卢鹏纬让他存100元到卢鹏纬的邮政卡上，接着卢鹏纬把卡号和姓名通过短信发到他的手机上，他和彭某某去东街车站附近的邮政储蓄银行通过的ATM机往卢鹏纬的卡里面存了100元钱，存完钱后他和彭某某去找卢鹏纬拿毒品，这次也是彭某某在卢鹏纬家巷道门口等他，他看到卢鹏纬家里有个胖子，然后卢鹏纬把毒品给他，之后他和彭某某一起骑电瓶车回到彭某某家中，在二楼第一间有电视的房间里他和王某某、彭某某当天晚上把毒品吸完了。第二天他在富顺上高速路的检查站那里，被公安机关当场抓住了。12.证人王某某的证言,2017年3月10日下午2点过，张某某提议购买冰毒，张某某和彭某某凑的钱，张某某和彭某某一起去买毒品后他们三个人一起吸食的。13.证人张某的证言，证明2017年3月份的一天（具体时间不记得）下午，他在卢鹏纬家里面耍，当时卢鹏纬接了一个电话，他听到卢鹏纬说的把钱打到卡上，来屋头拿东西。接完这个电话没过好久，他看到一个十多岁的幺弟到了卢鹏纬的家里面，卢鹏纬从裤子的荷包里面拿了一小包冰毒出来递给那个幺弟，那个幺弟就走了。卢鹏纬当时贩卖的一小包冰毒，是用透明的塑料包装的白色晶体状颗粒的物品，他知道卢鹏纬在卖毒品也在吸毒。
原判认定该案的事实还有如下证据予以证实庭：1.人口信息，证明被告人卢鹏纬出生于1994年3月15日，系成年人。2.抓获说明，证明被告人卢鹏纬于2017年3月11日14时40分被富顺县公安局抓获归案。3.归案情况说明，证明富顺县公安局于2017年3月12日对该案立案侦查，于2017年3月15日将被告人卢鹏纬送到富顺县看守所刑事拘留。4.投案说明，证明卢鹏纬于2017年11月6日电话联系富顺县公安局民警称要投案自首，并于当日17时到富顺县公安机关刑警大队投案。卢鹏纬系脱逃后主动投案，已经移交狮市派出所处理。5.富顺县公安局狮市派出所说明、情况说明，证明卢鹏纬在监视居住期间向公安机关检举揭发朱某某有贩毒事实，并于2017年6月23日协助公安机关将朱抓获。后卢鹏纬在其家中脱逃。卢鹏纬协助抓获的朱某某因吸毒被强制隔离戒毒两年。6.情况说明，证明卢鹏纬的户籍地址与公安局一标三实重新编排实有房屋地址为同一地址。7.中国电信股份有限公司自贡分公司说明，因话单存放资料超半年，卢鹏纬18××××216在2017年2月的通话记录已无法调取。8.补充材料，证明号码18××××539的机主为张某某。9.富顺县公安局狮市派出所说明，证明彭某某使用的号码13××××218手机卡机主不是彭某某本人，因彭某某一直未上户口，不能办理身份证，故其用其他人身份证办理，此卡现已销户，彭某某本人也已外出无法联系。10.情况说明，证明彭某某、张某某已外出务工，现无法联系。11.情况说明，证明卢鹏纬供述的“欢欢”，未找到该男子。12.卢鹏纬、张某某、彭某某、王某某行政处罚决定书及现场检测报告，证明张某某、彭某某、王某某的尿检结果呈阳性，富顺县公安局对三人依法进行了行政拘留5日。13.张某某辨认笔录及照片，证明张某某从12张不同男性照片中辨认出贩卖毒品给自己的人（卢鹏纬）。14.彭某某辨认笔录，证明彭某某从12张不同男性照片中辨认出贩卖毒品给自己的人卢鹏纬。15.王某某辨认笔录,证明王某某从12张不同男性照片中辨认出8号是贩卖毒品的男子（卢鹏纬）。16.被告人卢鹏纬前科材料,证明卢鹏纬因犯故意伤害罪于2014年6月30日被富顺县人民法院判处有期徒刑九个月。17.彭某某判决书，证明彭某某因容留张某某、王某某吸毒被判处刑罚的情况。18.证人卢某某的证言，证明他是卢鹏纬的父亲，这个娃儿不听话，一直也没有上班，整天游手好闲的，他对卢鹏纬也是伤透了心的，卢鹏纬在外面干啥子他也基本不得过问，也不想过问。他晓得有个叫张某的年轻人，是卢鹏纬的朋友，有时来找过卢鹏纬。19.鉴定文书，证明根据自贡市公安局物证鉴定所出具的（自）公（物）鉴（理化）字（2017）03056号鉴定文书，卢鹏纬持有的红色颗粒送检后，检出甲基苯丙胺成分。20.视听资料、电子数据。
原判认为，被告人卢鹏纬违反毒品管理法规，明知是毒品而故意多次贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪，属情节严重，公诉机关指控的罪名成立。对被告人卢鹏纬应在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内判处刑罚。被告人卢鹏纬被抓获后，从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。被告人卢鹏纬在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应当从重处罚;依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人卢鹏纬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五千元；涉案毒品予以没收。
宣判后，上诉人（原审被告人）卢鹏纬不服，向本院提出上诉。上诉人（原审被告人）卢鹏纬认为其成立自首，原审判决量刑过重，请求本院依法公正判决。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）被告人卢鹏纬违反毒品管理法规，明知是毒品而故意多次贩卖的行为，已构成贩卖毒品罪。关于卢鹏纬提出其有自首情节，原审判决量刑过重的意见，经查，卢鹏纬虽然主动到案，但未如实供述全部犯罪事实，故其自首不能成立，原审法院量刑符合法律规定，故该意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文忠
审判员 谭爱华
审判员 杨 阳
二〇一八年五月七日
书记员 王馨悦