江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终2918号
上诉人（原审被告）陆建国。
委托代理人陈宏良，江苏镇洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘明球。
委托代理人张振宇，太仓市璜泾法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄光耀。
上诉人陆建国因与被上诉人潘明球、黄光耀提供劳�者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2015）太沙民初字第00616号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月25日下午3点左右，潘明球在浙江省诸暨两原审被告承包的安装加弹机车工作时，因丝架不牢固从上面跌下受伤。潘明球于2013年8月26日至太仓市中医医院住院治疗，于2013年9月11日出院，手术名称为右股骨颈骨折切开复位内固定术。后潘明球于2015年4月7日至太仓市中医医院再次住院，于2015年4月16日出院，手术名称为右股骨颈骨折术后内固定取出术+植骨术。
2015年5月28日，苏州同济司法鉴定所作出苏同司鉴所[2015]临鉴字第974号司法鉴定意见书，认定被鉴定人潘明球因外伤致右股骨颈骨折，遗留右髋关节功能障碍构成十级残疾。被鉴定人潘明球的误工期限为十二个月；护理期限为伤后一人护理四个月；营养期限为四个月。
2015年7月26日，潘明球出具收款证明，载明“第一笔2013年手术13000（壹万叁仟元整由陆建国、黄光耀共同支付），生活费陆个月玖仟元（9000元整由陆建国、黄光耀共同支付）。第二笔手术2015年手术10000元（壹万元整由黄光耀一人支付）2014年2月底到20152月底付18000元（壹万捌仟元由黄光耀支付生活费）”。
后各方就赔偿事宜协商未成，潘明球遂向原审法院提起诉讼。
以上事实，有潘明球所举门诊病历、出院记录、医药费发票、司法鉴定意见书、收款证明等证据及到庭当事人当庭陈述等在卷佐证。
原审原告潘明球的诉讼请求为：请求判令黄光耀、陆建国赔偿潘明球各项损失合计182878.09元，扣除黄光耀、陆建国已垫付的5万元，其余损失合�132878.09元。
本案的争议焦点为：一、接受劳务的一方是黄光耀还是陆建国，即谁是潘明球的雇主？二、如何确定各方当事人的过错责任？
关于谁是潘明球雇主的问题。潘明球认为，陆建国叫潘明球来工作，潘明球也不清楚黄光耀、陆建国谁是承包谁是分包，故应由黄光耀、陆建国合并承担赔偿责任。黄光耀认为，潘明球是陆建国叫来干活的，工资也是和陆建国谈的，钳子也是陆建国提供的，故潘明球的雇主是陆建国。黄光耀不否认其是总承包的，两台设备的承包费5万元，陆建国负责设备安装，18000元每台，两台合计36000元。黄光耀负责电器安装，两台140**元，黄光耀已向陆建国支付承包费，黄光耀不是雇主。陆建国认为，我在十六大队安装加弹机的时候，黄光耀来找我，黄必武也在现场，黄光耀说你和黄必武叫几个人去安装加弹机，他说雇一两�，我说可以，我就叫了黄必武，我儿子、潘明球一共4个人，过了2天了，黄光耀叫了一辆面包车把我4个人送到浙江诸暨加弹厂，然后我们到了车间，黄光耀跟我说我去厂里签合同，他签了合同之后跟我们说他回家了，把我们留在这里让我们安装，安装快结束的时候，潘明球一不小心从丝架上滑了下来，当时我们把他送到诸暨人民医院。
原审法院认为，雇佣关系的核心是支配，雇佣关系中雇主与雇员之间存在控制、支配与从属关系。雇主一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作实践并给付工作报酬。综合考虑双方举证质证及庭审陈述情况，原审法院注意到：（1）包括潘明球、黄必武在内的工人由陆建国召集；（2）潘明球、黄必武的工资系与陆建国结算；（3）安装加弹机工作由陆建国负责指挥、带班；（4）本案中潘明球与陆建国之间以及黄光�与陆建国之间均无书面协议，潘明球以及黄光耀在事故发生之后分别与陆建国进行结算已不能反映正常情况下的工资结算状况。综上，现有证据下，原审法院认定陆建国系潘明球的雇主，具有较高的盖然性。
关于潘明球与黄光耀、陆建国在事故中应承担的责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陆建国在安装加弹机过程中，作为雇主，负有对现场进行安全管理直接的义务，未尽勤勉注意的义务，亦未进行有效监督管理，导致在实际施工过程中潘明球受伤，陆建国存在一定的过错。黄光耀作为工程的总承包人，其在庭审中亦陈述有安全防护方面的责任，但并没�给施工人员提供任何安全防护措施，未尽勤勉注意的义务，对事故的发生亦存在一定的过错。另潘明球在工作中本应注意自身安全，但未采取必要的防护措施，主观上过于自信，对损害结果的发生具有过错。据此，综合考虑各方各自的过错程度，原审法院确定黄光耀承担30%的赔偿责任，陆建国承担40%的赔偿责任，其余损失由潘明球自负。
关于两原审被告已支付潘明球的费用。潘明球认为，收到50000元，50000元全部是通过黄光耀给的，具体谁给多少潘明球不清楚。黄光耀认为，总共拿出了5万元，我垫付了39000元，另外11000元是陆建国垫付的。陆建国认为，我给了18000元。23000元住院费中一半11500元，2013年10月份拿了3000元，2014年年底付了2000元，在诸暨人民医院到太仓路费，一共是1500元。因垫付款项均由黄光耀交付给潘明球，故就目前证据下，原审法院�定黄光耀已垫付潘明球39000元、陆建国已垫付潘明球11000元。
关于潘明球主张的各项损失，原审法院依法核定如下：
1、潘明球主张医疗费42319.09元，为此提供门诊病历、医药费发票、出院记录、费用清单等予以佐证，符合法律规定，原审法院予以认可。2、住院伙食补助费。潘明球主张住院期间29天，50元/天，合计1450元。经核实潘明球提供的医药费发票中住院期间为25天，故住院伙食补助费为1250元。3、营养费。潘明球主张营养期限120天，按照50元/天，合计6000元，并提供司法鉴定意见书等予以佐证。原审法院认为，潘明球主张符合其伤情所需，原审法院予以认可。4、误工费。潘明球主张误工费按照3500元/月标准，计算12个月，并向原审法院提供司法鉴定意见书予以佐证。对此原审被告认为潘明球没有证据证明其有稳定的工作收入，仅认可按照最低�资标准。原审法院认为潘明球在事故发生时从事机械设备安装工作是事实，受伤后导致收入的减少，根据其在劳动中的报酬标准及相关行业标准，潘明球主张的误工费标准在合理范围之内，故原审法院确定误工费损失为42000元。5、护理费。潘明球主张120元/天计算，计算120天，合计14400元。对此，原审被告仅认可50元/天计算。原审法院根据潘明球伤情认可80元/天标准。故潘明球护理费损失为9600元。6、残疾赔偿金。潘明球主张残疾赔偿金依据2014年城镇居民人均可支配收入34346元标准计算，并向原审法院提供暂住证予以佐证，原审法院予以确认。另查明潘明球于1963年3月18日生，截至事故发生时未满60周岁，残疾赔偿金应计算20年，故原审法院确认潘明球残疾赔偿金损失为68692元（34346元/年*20年*0.1）。7、精神损害抚慰金。潘明球因事故受伤，对其精神确造成一定伤害，潘明球主张5000元符合规定，原审法院予以认定。对此原审被告均无异议，故原审法院予以认定。8、交通费。潘明球主张500元的交通费损失，但未向原审法院提供相关证据予以佐证，故原审法院不予认可。9、鉴定费。潘明球主张鉴定费2520元，有收款单位出具的正式票据为据，对此原审被告均无异议，故原审法院予以认定。
综上，潘明球因本事故所致各项损失为医疗费42319.09元、住院伙食补助费1250元、营养费6000元、误工费42000元、护理费9600元、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计177381.09元。故陆建国应赔偿潘明球70952.44元，扣除陆建国已垫付给潘明球的11000元，余款59952.44元。黄光耀应赔偿潘明球53214.33元，扣除黄光耀已垫付给潘明球的39000元，余款14214.33元。其余损失由潘明球自负。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、陆建国赔偿潘明球因本起事故所致损失合计70952.44元，扣除陆建国已垫付给潘明球的11000元，余款59952.44元仍应给付潘明球。二、黄光耀赔偿潘明球因本起事故所致损失合计53214.33元，扣除黄光耀已垫付给潘明球的39000元，余款14214.33元仍应给付潘明球。履行方式：上述第一、二项款项均应于本判决生效之日起10日内直接给付潘明球或汇入太仓市人民法院账户（开户行：中国银行太仓市支行，账号：45×××14）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1164元，由潘明球负担76元、黄光耀负担466元、陆建国负担622元。
上诉人陆建国不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、一审法院查明事实错误。1、上诉人仅仅接受黄光耀的指示联系干活的人，干活的四人同工同酬，交通、工具等均由黄光耀提供，工资也由黄光耀发放，上诉人仅仅是召集人而非承包人或雇主，上诉人不应承担雇主责任。2、在垫付的50000元款项中，上诉人垫付了18000元，黄光耀垫付了32000元。3、潘明球每月误工费3500元缺乏必要的依据，应当按照最低工资标准支付。二、一审法院程序错误。一审开过四次庭，但上诉人仅仅收到了2015年8月12日的开庭传票。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回潘明球对上诉人的诉讼请求。
被上诉人潘明球二审辩称，一审法�判决正确，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人黄光耀二审未作答辩。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
二审中，上诉人陆建国陈述，黄光耀称有两台加弹机在浙江诸暨需要安装，让他和黄必武再叫两个人去将机器安装掉，工钱一共是24000元。黄光耀称后天会叫汽车一起送他们去浙江诸暨。然后他就打了潘明球电话，称黄光耀叫他们到浙江诸暨干活，潘明球称去的，他就告知了潘明球时间、地点。后天他和他儿子、黄必武、潘明球四人就一起坐车到浙江诸暨干活了。他和潘明球说黄光耀支付180元每天。总的工钱是24000元，大致是他、他儿子、黄必武每人每天200元，潘明球每天180元，预计工期为二十七八天，如果24000元有余额也是平均分配掉的。他一共给了潘明球三千多，具体金额记不清了。
被上诉人潘明球陈述，陆建国�电话给他，说黄光耀有两台加弹机在浙江诸暨需要安装，问他去不去，他说去的。他的工钱是按照每天180元结算，陆建国拿多少钱他不知道。他的工钱是陆建国送到他家里的，给了他三千多，陆建国告诉他是按照天数每天180元计算出来的。
本院认为，二审争议焦点为陆建国和潘明球之间的法律关系如何认定。本案中，陆建国从黄光耀处以固定价款承接安装工程后，召集潘明球等人从事安装工作，并按照工作天数向潘明球等人支付报酬。根据二审中陆建国的陈述，陆建国获取的固定价款在按天支付潘明球等人报酬后仍会有余额，虽然陆建国主张余额也是平均分配，但对此未能提供证据予以证明，潘明球只认可其按照每天180元获取报酬。因此，在此次安装工程中陆建国可以获取一定的承包收益，而潘明球仅仅是通过提供劳务从陆建国处获取报酬，双方之间符合雇佣关系的法律特征，原审认定本案中陆建国系潘明球的雇主，并无不妥。关于垫付款，陆建国主张其垫付了18000元，因未提供证据予以证明，本院碍难采纳。关于误工费，原审结合潘明球在本案提供劳务时的报酬标准以及相关行业标准，认定潘明球的误工费按3500元每月计算，在合理裁量范围之内，可予维持。关于陆建国提出的原审程序问题，经查，陆建国参加了原审法院2015年8月12日第一次庭审，庭审中陆建国并未告知原审法院其除户籍地之外的其他送达地址。原审法院向陆建国的户籍地邮寄送达了第二、三、四次开庭传票，投递结果均显示“人已他往”，故陆建国未能参加第二、三、四次庭审系其自身原因所致，原审程序并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一�项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1164元，由上诉人陆建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 周 军
审判员 周 红
二〇一六年六月十六日
书记员 王文君