浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终259号
上诉人（原审原告）：张鹏男，1987年12月23日出生，汉族，住玉环市。
被上诉人（原审被告）：张亮男，1987年8月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵谷音，浙江大舜律师事务所律师。
上诉人张鹏因与被上诉人张亮民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2017）浙1021民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张鹏上诉请求：一、请求撤销（2017）浙1021民初4827号民事判决书；移送公安机关侦查处理。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年初，上诉人经同学林桦介绍认识本案证人刘某，称刘某有大量需要借钱的客户，让我与刘某合作，赚取利息。基于利益和对林桦的信任上诉人开始和刘某合作，刘某提供借款人的借款信息，上诉人将钱直接转入借款人的账号。2017年1月2日刘某来电告知上诉人，一个叫张亮（即本案被上诉人）的人要借20万，借款期限大约一个月，月利率8%，并声称被上诉人具有较高的偿还能力，但称被上诉人碍于面子不想亲自出面借款。同时刘某通过微信把被上诉人的身份信息发给了上诉人。上诉人向林桦和其他朋友了解被上诉人的个人信息，得出被上诉人确实有还款能力且有经常向刘某借钱的前例。于是上诉人在2017年1月6日16时左右将184000元打入刘某提供的被上诉人中国银行的账户上。2017年1月7日晚刘某交给上诉人一张借款人署有被上诉人姓名的借据，并按有指印。上诉人收到借据后感觉字迹疑似刘某所写，便在当晚通过微信质问刘某，刘某当即予以否认。上诉人考虑到钱确是打入被上诉人名下账户，便不纠结于借据上的问题。进入诉讼程序后，刘某告知上诉人这张借据是他代为被上诉人书写。此节事实有上诉人和证人刘某的微信聊天记录，银行汇款凭据，借款合同为证。2017年4月10日后，上诉人无法和刘某取得联系，便致电被上诉人向其索要所欠借款。电话中被上诉人称有让刘某代其向他人借款200000元，但被上诉人并不知晓谁是出借方。随后上诉人当面约谈被上诉人，向其索要借款，被上诉人承认2017年1月份的时候因为急用钱，以自己的名义帮刘某向录音中的第三人借款200000元，并出具了署名被上诉人的借据。而事实上被上诉人并不认识录音中的第三人，录音中的第三人也并不认识被上诉人，且第三人的手头也没有被上诉人声称出具的借据。第三人实为上诉人朋友，协助上诉人盘问。后被上诉人称向刘某借款100000元，月利率为6%。被上诉人在收到上诉人汇入款项后并没有交付给刘某，而是在第二日将所得款项以现金方式取出。而证人刘某、尚某、周某是被上诉人多年好友，有共同利害关系且所做证词也不足以证明被上诉人将上诉人汇入的184000元交付给了刘某。所以上诉人认为被上诉人让刘某代为其向上诉人借款是真，在不知情的情况下出借账户是假。此节事实有上诉人、被上诉人和案外第三人的谈话录音内容为证。综上，上诉人认为被上诉人具有充分的借款合意，并非出于友情向刘某出借账户，而是因为自己手头紧，让刘某利用其名义和账户向上诉人借款。
一审法院程序错误：一审法院对上诉人当庭提交的音频、微信聊天记录，以超过举证期限为由不予质证，不予采纳，片面认定被上诉人的证据具有较高盖然性，违背以事实为依据的原则。且上诉人认为当庭递交部分的证据是针对被上诉人和证人所做的不实陈述的反驳，不应被视为过期的证据，而应被当做新的证据进行质证和采纳。庭审结束后，一审法院不接受上诉人的报案请求，拒绝移送公安机关立案侦查，违背刑法第一百零八条：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者举报。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理”的相关规定。
一审法院认定事实上的错误：1.一审法院认定的上诉人、被上诉人之间不存在借款合意与事实不符。2.一审法院认定的证人刘某（以下称证人）为避免自己账户资金出入太多可能引起麻烦通常借用他人银行账户予以中转的理由与事实不符合。庭审录像15时44分证人称自己因为担心账户资金出入太多怕麻烦，所以借用他人账户。15时48分证人又称是上诉人因为担心他的账户出入太多要求把钱打到别人账户。15时52分在被上诉人代理人的询问下证人又说关于把钱打入他人账号的主意是上诉人出的。证人证词首尾不一，不应采纳。3.一审法院认定的证人刘某、高某、周某当庭所做证言与事实不符，且三人与被上诉人皆为多年好友，有共同利害关系，其证明效力并不当然有效。4.一审法院认为本案中上诉人仅以银行转账凭证主张双方之间借贷关系与事实不符。上诉人在庭审中明确说明借款合同存在，只是当庭无法出具，在庭审结束当日上诉人即将借款合同复印件交于当事审判员。
张亮答辩称，一、上诉状称：被上诉人有充分的借款合意，并非出于友情出借账户。被上诉人认为其上诉事实不实，没有证据证实，且所说的事实与本案缺乏关联性。表现在：1、上诉人与案外人刘某合伙放贷牟取暴利是实，但2017年1月6日前后刘某在获得上诉人款项时与上诉人如何通话、微信聊天、冒名出具借条等行为张亮均不知情，也非张亮授权或参与。2、既然上诉人认为2017年1月7日晚（刘某认为是2017年1月6日），收到刘某的借条时曾怀疑过条子并非张亮所书，则应马上与张亮取得联系与张亮确认借款、欠条的真实性或采取报警的方式截回款项避免损失，而不应认为款经张亮账户就应由张亮充当替死鬼的心理。这明显是上诉人明知刘某冒名顶替但基于牟取暴利的目的，与刘某心照不宣恶意串通妄图损害张亮的利益之行为。3、既然认为是张亮借款，则应在起诉时提供借条，而不应在上诉时提供，这明显是上诉人明知借条非张亮所书、款项也非张亮所借的事实而不敢在一审时提供。4、张亮在与上诉人通话没有说过：“有让刘某代其向他人借款200000元”的事实。5、当面约谈时有否讲过曾“向刘某借过10万元”或“以自己的名义出具借条为刘某向第三者借过30万元”的事实，但均与本案没有丝毫的关联。6、刘某、周某与被上诉人是朋友关系，但高某与被上诉人不是朋友关系，刘某与上诉人是合伙关系。刘某借用朋友账户中转款项除了被上诉人以外还有七人，都曾在玉环市报警过。其中已生效的（2017）浙1021民初4285号案件也是刘某借用朋友郏宣峰的银行账号获取款项。因此被上诉人抗辩没有借款合意，仅因友情提供银行账号是实，除了三位证人外还有已生效的判决书佐证。根据法律规定与司法实践，双方成立借款合意必须有两方面的事实与依据：一是书面借款合同；二是有充分的证据能够证明双方有借款的口头约定。本案显然没有书面的依据，唯一的借条是刘某假冒被上诉人的名义所书的。上诉人自己也承认借款前后没有与被上诉人碰面核实，仅是数月后因没有收到刘某的利息联系不上刘后才寻找被上诉人要钱被否认，本案显然也没有口头约定借款的事实依据。因此上诉状称“被上诉人有充分的借款合意”毫无事实依据。二、上诉认为一审程序错误不符本案事实与法律依据。1、上诉人提交的录音、微信不是新证据，分别发生于2017年1月与4月，均是起诉前，在起诉时应当一并提供，本案是公告送达普通程序，有足够的时间在指定的举证期限内举证，而上诉人却逾期举证，一审在征求被上诉人方的意见后不作证据采纳符合法律规定，何况录音的内容与本案没有关联性，而微信的内容不仅不能证明双方没有借款合意，反而证明是刘某假冒被上诉人出具欠条。2、当刘某以自己在外地未带银行卡为由要求被上诉人为其提供银行账户给予中转时，被上诉人出于友情予以应允。实际上刘某在要求被上诉人提供银行账号之前曾先行借用另外两个朋友即证人高某、周某银行账号，因两人在外未带银行卡才转而要求被上诉人提供，这种情况符合日常生活经验，合乎情理。被上诉人丝毫没有诈骗的动机与行为，上诉人要求移送侦查没有事实依据。若上诉人认为刘某有诈骗嫌疑，可直接向公安报案，与本案主体无关，因此一审没有采纳上诉人移送申请完全符合法律。三、一审认定事实没有错误。1、根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供了相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案被上诉人一审时主张提供账户给刘某中转，上诉人、被上诉人之间不存在借款合意，为证明自己主张被上诉人提供了三位证人为证，还提供已生效的（2017）浙1021民初4285号判决书佐证，已完成了“相应证据证明”的义务，但上诉人“仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，若不能举证证明借贷关系的成立就应当承担败诉的责任。2、刘某庭审证词没有不一，担心账户资金出入太多怕麻烦，借用他人账户中转，这既是他自己的担心，也是上诉人担心与主意，共同利益怀抱同样的心理很正常，证词没有首尾不一。在出借巨额款项前既没有与被上诉人碰面口头约定，也没有与被上诉人联系确认，更没有与被上诉人书面约定，仅凭刘某一面之词，缺乏一般公民应有的慎谨义务。3、首先本案的举证责任在于上诉人，被上诉人对抗只需提供“相应”的证据即可，无须提供“充分”的证据，那是上诉人的义务，不是被上诉人的义务。4、由于银行转账的无因性特征，单凭转账凭证当然不能证明双方存在借贷关系。借条应当在起诉时提供，而上诉人直至庭审结束时不仅不提供，而在庭审结束后提供复制件，更何况该条子又非被上诉人所书，根本不能证明双方存在借款合意。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张鹏向一审法院起诉请求：要求被告立即偿还借款本金200000元。
一审法院认定事实：原告与案外人刘某系朋友关系，合作对外高利放贷，由刘某负责寻找借款人，由原告提供资金。通常以月8%的利率标准收取利息，第一个月的利息在发放借款时在本金中进行预扣。刘某为避免自己账户资金出入太多可能引起麻烦，通常借用他人的银行账户予以中转。2017年1月6日，刘某以寻找到借款人为由，要求原告汇款184000元（实际应为200000元，按月8%的利率标准预扣一个月的利息16000元），同时以自己在外地（实在玉环本地）未带银行卡为由要求被告（在沈阳出差）为其提供银行账号予以中转。被告予以应允。同日，原告将184000元分4笔通过浙江泰隆商业银行汇给被告账户（工行账号62×××59）。次日，被告回乡，将该184000元取出，现金转交给刘某。原告追款未果，遂引起诉讼。以上事实，有身份证，汇款单，证人刘某、高某、周某当庭所作证言，以及原、被告庭审的一致陈述等证据材料予以证实。
一审法院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在借款合同关系，被告究系出借银行账户还是借款人。合同纠纷案件中，主张合同成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中原告仅以银行转账凭证主张双方之间成立借贷关系，然转账凭证仅能证明原告向被告支付了184000元款项的事实，而无法直接证明款项交付的缘由和目的。本案中被告抗辩上述款项实际转至案外人刘某，且已提供了相应证据，而原告与刘某均承认双方存在合作高利放贷关系，由前者提供资金，由后者寻找借款人，刘某还承认该款项经被告中转实际为自己所收取，故被告提供的证据具有较高的盖然性，达到民事诉讼证明标准。在此情形下，原告仍主张原、被告存在借贷关系，必须就该关系的成立承担举证证明责任。从公平角度来说，原告出借款项时处于资金优势地位，本可以通过借条等形式确认借款合同的相对人，保障自身权益，然原告疏于防范，即使对借款合同相对人产生误解，仍需双方存在一致的借款合意，方成立借款合同关系。现原告未能提供证据证明原、被告之间存在借款合意，应由原告承担举证不利的法律后果。故此，原告要求被告偿还借款200000元，证据不足，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：驳回原告张鹏的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由原告张鹏负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方当事人的争议焦点仍是一审时的争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在借款合同关系，被上诉人究系出借银行账户还是借款人。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十七条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人通过浙江泰隆商业银行汇到被上诉人账户184000元，被上诉人承认收到该笔款项，但认为该笔款项系案外人刘某称自己人在外面，有人在银行等，要将一笔款项汇给他，而自己没带银行卡，要求借被上诉人银行卡号为其中转一下，后上诉人依据案外人刘某提供的被上诉人账户，再将该款项汇到被上诉人账户，该款不是被上诉人向上诉人的借款，而是案外人刘某的借款，且该款项于收到第二天取出就交给了案外人刘某，自己的行为只是出借银行账户。对此，被上诉人在原审时申请证人刘某出庭作证，证人刘某陈述：其与上诉人张鹏系借贷合作关系，也就是借钱给别人，收高利8分，1毛，上诉人出资金，其去找客户；被上诉人与其是朋友，与上诉人不认识；那天有客户向我借200000元，考虑到我的银行卡出入金额太多，为避免麻烦，所以就是需要账户转一下，那天我也是打了很多人（指打电话），后打给被上诉人张亮，问阿亮有没有银行卡，他说干嘛，我说我有个老板有笔款要打给我，你帮我转一下，他说要什么卡，我说都可以，他说工行卡方便，我说你方便就行。后来，钱打过来后，我让他把钱取出来给我，他说他在沈阳；第二天，被上诉人取出现金给我，另外一个证人也在；第二天，我客户就不找我借了，所以我就私自把钱拿了，然后放出去借，结果就有问题，所以到现在没有还给上诉人；该款按道理是要汇200000元，但是我说先把利息扣了，所以汇了184000元；被上诉人没有打过条子给上诉人等。证人周某陈述：证人刘某打电话问我要银行卡，我说干嘛，他说有个老板要汇款，很急，我说我没有，我就让他问问别人，张亮啊，黄斌啊，因为我们都是朋友；第二天我和张亮一起去取钱，具体不清楚，大概十几万，现场给刘某了。上诉人也承认其与证人刘某系合作高利放贷关系，由上诉人提供资金，证人刘某寻找借款人，2017年1月6日，上诉人将184000元（涉案款项）打入刘某提供的被上诉人中国银行的账户。从证人证言及上诉人的自认分析，可以证明上诉人与案外人刘某之间存在合伙高利放贷关系；被上诉人提供银行账户只是应案外人刘某要求借用其账户转一下；涉案款项被上诉人于2017年1月7日取出交给了证人刘某等事实。说明被上诉人对其银行账户内收到的184000元系为案外人刘某提供银行账户所取得的，且款项已交案外人刘某，并非其向上诉人借款提供了相应证据。据此，上诉人对其与被上诉人之间达成借款合意的事实仍应当继续举证证明，至于上诉人在原审当庭中提供的录音、微信内容，及原审庭后上诉人提交的由案外人刘某交给上诉人借款人为张亮的借条，上诉人明知该借条系案外人所写（上诉人在上诉状中自认），均不能证明涉案款项系上诉人与被上诉人合意借款的事实。故上诉人对自己的主张未能提供证据，应承担举证不能的法律后果。本案不存在涉嫌经济犯罪，对于上诉人在原审庭审结束后，申请原审法院移送公安侦查，缺乏事实和法律依据，应不予采纳。至于上诉人认为案外人刘某存在涉嫌经济犯罪，可直接向公安机关报案。
综上所述，上诉人张鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人张鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 勇
审判员 黎利荣
审判员 陈文杰
二〇一八年四月二日
书记员 马 里