河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第2023号
上诉人（原审原告）艾德山，住林州市。
委托代理人元国华，河南卓誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南浩鹏置业有限公司。
法定代表人张红旗。
委托代理人呼旺东，河南新天河律师事务所律师。
委托代理人郝永青，河南新天河律师事务所律师。
上诉人艾德山因与上诉人河南浩鹏置业有限公司（以下简称浩鹏公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，原审原告艾德山于2014年1月10日向河南省林州市人民法院提起诉讼，请求判令：1、浩鹏公司立即向艾德山交付置换的房产。如不能交付，浩鹏公司应当按照置换房产的当前市场价格给予赔偿（评估后确定）；2、浩鹏公司按每月632元给付艾德山自2011年6月6日起算至交付房产或赔偿之日止的拆迁过度费；3、浩鹏公司按每月1792元给付艾德山自2011年6月6日起算至交付房产或赔偿之日止的逾期交付损失；4、浩鹏公司支付艾德山违约金10万元；5、案件诉讼费用由浩鹏公司全部承担。审理中，艾德山将诉讼请求第一项变更为浩鹏公司立即交付北二区5号楼3号车库和北一区7号楼3单元13层东户和北一区7号楼3单元15层东户；撤回关于地下室和违约金的诉讼请求。原审法院于2015年6月5日作出（2014）林民三初字第14号民事判决，艾德山、浩鹏公司均不服，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告艾德山有位于林州市向阳街东段一处宅院，实际面积223.52㎡，其中住宅面积79.02㎡。2009年12月，根据林州市城市规划，实施向阳街拓宽改造，被告浩鹏公司作为拆迁人，对林州市向阳街东段进行拆迁。原告艾德山的宅院在拆迁改造的范围之内。2009年12月6日被告浩鹏公司对原告的上述宅院进行了勘丈登记，2009年12月21日签订向阳街东段工程房屋建（构）筑物拆迁补偿表和《向阳街东段房屋拆迁产权调换协议书》。原告选择房屋面积置换补偿方式，双方约定产权调换过渡期为18个月。2010年1月16日，被告与原告签订《向阳街东段回迁选房表》，约定由被告给原告置换房产两套，北二区5号楼11层东户面积125.98㎡和北二区5号楼11层西户125.4㎡，面积共计251.38㎡、10号地下室，面积11.5㎡和2号车库一个。约定过渡期为18个月，并按建筑面积每平方米4元进行过度金费补偿。随后，被告对原告的宅院予以拆除。至今，5号楼尚未建成，且改变了原设计，按7层设计建设。
另查明，《林州市向阳街改造拆迁补偿安置方案》规定，回迁新房面积超出拆迁旧房面积的部分，被拆迁人按1400元／㎡向拆迁人补清差价；超过过渡期的，按拆除有证房屋建筑面积每月6元／㎡计算临时安置补助费。林州市向阳街太行佳苑南区8号楼2楼西户房主余连仓出租给李艳玉2012年8月至2013年8月期间的年租金为6000元／套；林州市向阳街太行佳苑北区10号楼2单元201室房主王苏英出租给张风梅2009年9月至2013年8月期间的年租金为5000元／套；车库年租金为1200元／年。
再查明，2014年7月29日，因双方当事人同意庭外和解调解，另行调剂置换的房产，本案中止审理但双方未能达成一致意见。
原审法院认为：原告艾德山与被告浩鹏公司2009年12月21日签订了《向阳街东段房屋拆迁产权调换协议书》，2010年1月16日，签订了《向阳街东段回迁选房表》，协议内容为双方真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效协议。协议对双方当事人均具有法律约束力。被告应按约定交付原告住宅两套、车库一个、地下室一个。因被告改变原有设计，致使双方约定的房产不能交付。本案在庭外和解期间，双方均同意调剂房产。根据被告房产的现有状况，考虑实际履行可能，法院确定被告向原告交付两套住宅为北一区7号楼3单元13层东户（面积为138.1㎡）、北一区7号楼3单元15层东户（面积为138.1㎡）、车库为北二区5号楼3号车库。被告单方改变5号楼设计层数，至今未建成，致双方发生纠纷，使协议约定的房产未能向原告交付，被告构成违约，应承担违约责任，并赔偿原告损失。法院确定被告交付原告的两套住宅面积大于双方协议约定的两套住宅面积，原告应按1400元／㎡向被告补清差价［（138.1㎡﹢138.1㎡）﹣（125.98㎡＋125.4㎡）］×1400元／㎡﹦34748元。根据双方约定，浩鹏公司应于2011年5月11日交付艾德山置换的房产，至今未能交付，过错在被告浩鹏公司。被告浩鹏公司应赔偿原告逾期交付房产给原告造成的损失，原告损失包括临时安置补助费和两套住宅房、一个车库逾期交付的损失，关于临时安置补助费，依据《林州市向阳街改造拆迁补偿安置方案》，超过过渡期的，按拆除有证房屋建筑面积每月6元／㎡计算，原告艾德山被拆除有证房屋建筑面积为79.02㎡，每月临时安置补助费为474.12元（79.02㎡×6元／㎡），浩鹏公司应从2011年5月12日起至实际交付安置房之日止按每月474.12元补偿原告艾德山临时安置补助费；关于安置房逾期交付损失，因双方未作约定，参照向阳街同类型住宅房和车库的年租金，本院确定住宅房年租金为5000元／年，车库年租金为1200元／年，浩鹏公司应从2011年5月12日起至实际交付安置房之日止按上述租金标准赔偿补偿原告艾德山两套住宅房、一个车库逾期交付损失。即2套住宅房每月按833.34元（416.67元／套×2套）支付原告损失，车库每月按100元支付原告损失，2套住宅房和一个车库合计按每月933.34元支付原告逾期交付损失费。原告撤回关于地下室和违约金的诉讼请求，是对其权利的自由处分，法院予以准许。原告要求的其它损失，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条、第二十二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决：一、被告河南浩鹏置业有限公司于本判决生效之日起十日内交付原告艾德山房产：林州市向阳街东段浩鹏花园北一区7号楼3单元13层东户、北一区7号楼3单元15层东户、北二区5号楼3号车库；二、被告河南浩鹏置业有限公司于本判决生效之日起按每月474.12元给付艾德山自2011年5月12日起至实际交付安置房之日止的临时安置补助费（过渡费）；三、被告河南浩鹏置业有限公司于本判决生效之日起每月按933.34元赔偿原告艾德山自2011年5月12日起至实际交付安置房（上述第一项中的2套住宅房和1个车库）之日止的逾期交付损失费；四、驳回原告艾德山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，其中2300元，减半收取1150元，由原告艾德山负担，被告河南浩鹏置业有限公司负担48元；保全费5000元，由被告河南浩鹏置业有限公司负担。
艾德山上诉称：原审判决逾期交付损失费所依据的是林州市向阳街太行佳苑北区10号楼2单元201室房主王苏英出租给张风梅2009年9月至2013年8月期间的年租金为5000元／套；车库年租金为1200元／年。这是向阳街西段的价格，而本案争议的房产位于林州市向阳街东段繁华地段，且原规划是高层设计，无论是地理位置还是楼层设计，房屋租赁价格远远高于向阳街西段的价格，实际房产租赁价格为年租金10000元／套，车库年租金1500元／年。因浩鹏公司逾期交付的损失为两套房产每月1667元，车库每月125元，合计每月1792元。故请求二审法院查明以上事实，依法撤销原审判决第三项，改判河南浩鹏置业有限公司每月按1792元赔偿艾德山自2011年5月12日起至实际交付安置房（2套住宅房和1个车库）之日止的逾期交付损失费。
浩鹏公司上诉并针对艾德山的上诉答辩称：1、本案双方原签订的《向阳街东段回迁选房表》所确定的房源，因政府建设规划改变所致情势变更事由，根本不能建成，系履行合同不能，不属于浩鹏公司的过错。2、原审判决浩鹏公司交付双方所签订协议以外的两套房屋和一个车库，判决的财产不符合双方协议约定的条件，不符合公平履行和等价有偿的原则，按照1400元每平方米计算差价没有依据，判决的房产价值明显高于合同约定房产，有违司法公正。3、原审期间双方有过协商，但并未达成调换房产的一致意见，原审直接判决浩鹏公司向艾德山交付合同约定以外房产系司法干预合同自有。4、原审适用法律错误，原审判决对浩鹏公司确因客观事由未能对原告建成的回迁房，认定以协议之外其他房产作为诚实信用履行合同应当交付的房产，规避了合同客观不能的正当法律救济，规避了协议权利义务平等、等价、有偿、客观、按约履行的效力约束，明显扩大了合同损失。请求依法改判或发回重审。
艾德山针对浩鹏公司的上诉答辩称：1浩鹏公司将不能交付回迁房的原因归结为情势变更，严重违背事实。浩鹏公司认为不能交付回迁房是由于政府建设规划改变所致，房产根本不能建成属于情势变更事由。而事实上，这根本不是什么情势变更，浩鹏公司自始就没有取得房地产开发所需要的“五证一书”，争议的房产不能建成的真实原因，是与案外人有采光权纠纷所致，过错完全在浩鹏公司。2、原审判决浩鹏公司交付协议（履行不能）以外其他两套房屋和一个车库，符合情理也符合法理。从2009年艾德山的老宅院被拆除，按约定浩鹏公司应当在2011年5月交付回迁房，艾德山以最大克制、忍让的态度一直耐心等待房屋的建成。浩鹏公司却迟迟不给一个说法，万般无奈之下，艾德山才拿起法律武器维护自己的合法权益，立案后，在第一次开庭时，浩鹏公司提出愿意庭外和解，调换房产，案件中止审理，在长达半年多的时间里，艾德山以最大的诚意来解决问题，艾德三退而求其次，同意按浩鹏公司的意见，从与争议的房产（浩鹏花园北一区5号楼）相邻的浩鹏花园北一区7号楼调换房产，因艾德山的两套回迁房面积均为125㎡，而北一区7号楼没有同样面积的设计，要么大，要么小，艾德山只能选择138㎡的房屋，并同意补足差价，艾德山选好房屋后，准备签新的选房单时，浩鹏公司却要求艾德山补十几万的差价，而对因迟延交付给造成的损失却闭口不谈。多出20多平米，艾德山按照《林州市政府向阳街改造拆迁补偿安置方案》只需按每平米1400元补差价约三万多元，浩鹏公司毫无诚意，并督促艾德山尽快签选房单，不然的话，选好的房屋会很快卖掉。一旦房屋被卖掉，艾德山的合法权益很难实现，将处于非常被动的境地，无奈之下，艾德山申请了财产保全。事实上，原协议约定的房产所在的5号楼原来的设计是就18层，现在原审判决交付的房产所在7号楼的设计也是18层已基本建成，约定的房产不能交付，从相邻的楼选择类似的房产作为履行标的物，这正是合同法全面实际履行原则和诚实信用原则的具体体现。3、浩鹏公司违背诚实信用原则，存在严重过错，应当赔偿迟延交付给艾德山造成的巨大经济损失。浩鹏公司在不具备合法批建手续的情况下，将艾德山的老宅拆除，至今，不能建成回迁房，给艾德山造成了巨大的经济损失，周边的回迁房早几年就已经交付，林州市向阳街东段系繁华地段，每套房屋房租均为每年1万元以上，浩鹏公司迟延交付房产给艾德山造成的损失可想而知。浩鹏公司的行为本是商品房买卖中的欺诈行为，违背诚实信用原则，存在严重过错，其法律后果不言而喻。但艾德山并没有以此来主张权利，只希望尽快解决纠纷，从被浩鹏公司无限期的拖延交付的泥沼中解脱出来。
二审审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：1、关于原审判决浩鹏公司向艾德山交付原双方约定房产之外的房产是否适当。按照双方签订的《向阳街东段房屋拆迁产权调换协议书》和《向阳街东段回迁选房表》，浩鹏公司应按约定交付艾德山住宅两套、车库一个、地下室一个。因浩鹏公司改变原有设计，致使双方约定的房产不能交付。事实上，在拆迁选房时，浩鹏公司并未取得涉案房地产项目相应的合法手续，但浩鹏公司仍然与艾德山签订了上述协议书和选房表，因设计规划等原因，浩鹏公司改变了双方原约定房产所在的5号楼的设计层数，至今未建成，导致双方原约定的房产事实上已不能建成，原因完全在浩鹏公司，浩鹏公司对此应承担全部责任，艾德山并无过错。浩鹏公司履行不能，原审在根据浩鹏公司所开发房产的现有状况，考虑实际履行可能，确定浩鹏公司向艾德山交付同地段、同小区、同属于浩鹏公司开发的、未出售的房产，即两套住宅为北一区7号楼3单元13层东户（面积为138.1㎡）、北一区7号楼3单元15层东户（面积为138.1㎡）、车库为北二区5号楼3号车库，原审该项判决公平合理，并无不当，系浩鹏公司应承担的继续履行合同义务的责任。浩鹏公司上诉称是因政府建设规划改变、情势变更而履行不能，但浩鹏公司至今仍未取得规划许可证，其设计变更不属于不可抗力，不能以此免除其应承担的违约责任，对此辩称，本院不予采信。
2、关于房款差价。原审确定浩鹏公司交付艾德山的两套住宅面积大于双方协议约定的两套住宅面积，鉴于《林州市向阳街改造拆迁补偿安置方案》规定了补差价内容，双方也是按照该安置方案进行的拆迁安置，原审按照该安置方案确定的1400元／㎡计算房屋差价合理适当，浩鹏公司上诉称原审计算差价缺乏依据的主张不能成立，本院不予采纳。
3、关于艾德山上诉主张的浩鹏公司逾期交房应按照每月1792月计算损失的问题。因双方未作约定，参照向阳街同类型住宅房和车库的年租金，原审确定艾德山因浩鹏公司逾期交房的损失为：2套住宅房每月按833.34元（416.67元／套×2套），车库每月按100元，合计每月933.34元。关于艾德山上诉称应按照每月1792月计算的证据不足，本院不予支持。综上，原审判决公平合理，于法有据，艾德山、浩鹏公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98元，由上诉人艾德山负担50元，由上诉人河南浩鹏置业有限公司负担48元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐红伟
审 判 员 丁伯顺
代理审判员 苗 飞
二〇一五年十月十九日
书 记 员 段红霞