安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01006号
上诉人（原�原告）：赵金枝，女，1973年12月15日出生，汉族，个体工商户。
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司。
法定代表人：潘美多，该公司经理。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人赵金枝与上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年6月6日作出的（2013）南民一初字第01570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人赵金枝，上诉人大雄公司的委托代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月19日，赵金枝与大雄公司签订四份《滁州市商品房预售合同》，赵金枝以分期付款的方式以总房款329544元的价格从大雄公司购买了位于滁州市南谯区乌衣镇安徽大雄华东农贸食品城C区19幢商铺121室（总房价款53774元，约定付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，首付款28774元于2010年10月19日双方签约时给付，余款25000元以商业贷款于2010年11月19日前支付）、C区19幢住宅121-201室（总房价款110998元，首付款55998元于2010年10月19日双方签约时给付，余款55000元以商业贷款于2010年11月19日前支付）、C区19幢商铺123室（总房价款53774元，付款方式同C区19幢商铺121室）及C区19幢住宅123-201室（总房价款110998元，付款方式同C区19幢住宅121-201室）。合同约定：甲方（大雄公司）应于2011年9月30日前将房屋交付给乙方（赵金枝）；甲方如未在合同约定期间内将房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付款的万分之2.00计算，违约金自合同约定的最后交房期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，乙方有权选择下列第贰种方�追究甲方责任：壹、乙方有权单方面解除合同；贰、甲方按赵金枝累计已付款的2.00%向赵金枝支付违约金，买受人继续履行合同至交房。合同中在关于贷款付款方式的其他约定的条款中还约定：不论任何原因买受人未能与按揭贷款银行或者住房公积金管理机构签订按揭贷款合同，或者买受人的按揭贷款申请未获贷款人批准，或者贷款人实际发放贷款的金额不足以付清剩余购房价款，或者放款日期迟于本合同约定的付款期限及不论任何原因导致出卖人无法按合同第三条、第六条和附件一的约定收到买受人本拟通过按揭贷款支付的购房价款，买受人同意继续履行本合同而不以上述任何理由要求解除本合同，买受人仍应于本附件一规定的付款期限内向买卖人支付全部购房价款，否则按照本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。合同签订后，赵金枝即向大雄公司共支付了首付购房款159544元，于2011年2月28日以银行贷款的方式向大雄公司支付了120000元；另商铺贷款50000元赵金枝以大雄公司未协助其办理按揭贷款手续为由至今未交。现大雄公司至今未能向赵金枝交付其所购房屋。
原审法院认为：依法成立的合同具有法律效力。赵金枝与大雄公司签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。赵金枝按约交付了购房首付款159544元，但大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，已构成违约。赵金枝逾期支付120000元按揭贷款，其要求大雄公司承担120000元的违约金，不予保护。大雄公司逾期交房的天数应从合同约定的交房期限之第二天起算，即自2011年10月1日起90日内的违约金按日万分之二计算，90日之后若按双方合同约定的按支付房款的百分之2.00承担违约责任，对赵金枝而言显失公平。考虑到大雄公司逾期交房对赵金枝造成的损失，酌定以中国人民银行同期贷款基准利率6.65%计算违约金。违约金自大雄公司逾期交房的次日至赵金枝确认暂计算之日（即自2011年10月1日计算至2013年10月1日，以赵金枝交付首付房款159544元计算），大雄公司应承担违约金21762.90元{（159544元×90天×0.02%）＋（159544元×641天×6.65%÷360天）}）；赵金枝未能付清全部房款，亦构成违约，应承担相应的违约责任，但大雄公司未提起反诉，该案不作处理，双方可另行协商或诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后10日内支付原告赵金枝违约金人民币21762.90元；二、驳回原告赵金枝的其他诉讼请求。案件受理费820元�由原告赵金枝负担270元，由被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担550元。
赵金枝上诉称：2010年10月19日，其与大雄公司签订了四份《滁州市商品房预售合同》，总房款为329544元，大雄公司应于2011年9月30日前交房。合同签订后其支付了购房款159544元，2011年2月28日又以银行贷款的方式向大雄公司支付了120000元，合计279544元，其虽未能在合同约定的期限内支付120000元按揭贷款，但其已经在交房日期前履行了合同的主要义务，不能免除大雄公司延期交房应承担的违约责任，且在一审期间大雄公司未就其逾期付款的问题提起反诉，违约金应以其支付的房款279544元来计算，故请求撤销原判，改判支持其在一审时的诉讼请求，上诉费由大雄公司承担。
大雄公司在庭审中辩称：1、因赵金枝至今未将房款交齐，贷款部分不能主张违约金；2、贷款部分与之前的首付时间有差距；3�购房人至今没有支付全部房款，其不应承担迟延交房的违约责任。
大雄公司上诉称：1、原判以合同内容显失公平为由改变合同内容，程序违法，赵金枝已经超过了以合同显失公平为理由行使合同撤销权的期限；2、《商品房预售合同》第十二条中约定的内容并无显失公平之处；3、双方签订的合同由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，已经生效，应当受法律保护；4、赵金枝在未付清全部购房款之前无权接收房屋，其不应当承担迟延交房的违约责任，原判对赵金枝应承担的违约责任属认定事实不清。故请求撤销原判，改判驳回赵金枝的诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵金枝承担。
赵金枝在庭审中辩称：其购房款已经付清。
二审中，赵金枝提供收据、转账凭证，证明：其房款已经于2014年4月25日交清。大雄公司的质证意见：对证据的真实性无异议，但付款是一审诉讼之后。本院认为，该收据系大雄公司出具，且大雄公司对两份证据真实性无异议，故对此证据的证明目的予以采信。
双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致外，另查明：2014年4月25日，赵金枝以银行汇款方式向大雄公司支付购房款50000元，并由大雄公司出具了50000元的收款收据。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房违约金以及违约金的标准；2、赵金枝主张的违约金如何确定。
赵金枝与大雄公司于2010年10月19日所签订的《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。
（一）关于大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房违约金以及违约金的标准的问题
本案中，根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年9月30日前将涉案房屋交付给赵金枝，而赵金枝称至今未收到大雄公司的交房通知，大雄公司亦未举证向赵金枝发出了交房通知以及赵金枝收到了交房通知，故大雄公司逾期交房的事实客观存在。大雄公司称赵金枝未付清房款故无权收房的上诉理由，经查，赵金枝截止至2011年2月28日已向大雄公司分别以现金和贷款的方式共支付购房款279544元，即在双方约定的交房日期之前，赵金枝已经履行自身大部分的合同义务，另有商铺贷款50000元赵金枝于2014年4月25日向大雄公司支付，故赵金枝已付清房款，大雄公司称赵金枝无权收房的上诉理由，本院不予支持。大雄公司称其不应当承担迟延交房的违约责任的上诉理由，由于大雄公司在合同约定的房屋交付期间届满时，其所建设的房屋不具备交付条件导致延期交房，其以赵金枝未按期付款作为不交付房屋的抗辩理由不能成立，加之，赵金枝若存在逾期付款的违约情形，大雄公司可另行诉讼，与赵金枝主张大雄公司违约责任并不冲突，因此，原审法院判决大雄公司未能按期履行交房义务构成违约，应当承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。
根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，即按此约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金。而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大�公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补赵金枝的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。赵金枝因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，考虑赵金枝已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定赵金枝的违约损失并无不当，本院予以维持。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形，大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。赵金枝要求按日万分之二支付逾期交房违约金至实际交房之日止，与合同约定不符，对此上诉理由，本院亦不予支持。
（二）关于赵金枝主张的违约金如何确定的问题
根据合同第十二条约定，违约金应按赵金枝已支付的购房款为基数进行计算。根据已查明的事实，赵金枝在双方约定的交房日期之前，已将贷款120000元支付给大雄公司，大雄公司对该款项已经实际支配和使用，大雄公司应当按合同约定就交房日期之前赵金枝已支付的全部房款承担违约责任。至于赵金枝贷款逾期到账是否构成违约，应否追究赵金枝的违约责任，大雄公司可另行主张，而不应在本案中简单的认定贷款逾期到账即构成违约，并据此认定该部分房款不应承担违约金，原审法院判决贷款120000元不计入违约金基数中明显不当，本院依法予以纠正。赵金枝主张违约金计算基数为279544元（首付款159544元＋贷款120000元）的上诉请求，有事实和合同依据，本院予以支持。
大雄公司逾期交房，应承担相应的违约责任。由于大雄公司至今未提供涉案房屋经竣工验收合格的相关证明，亦未提供其已向赵金枝发出书面交房通知的相关证据，故逾期交房的违约天数应计算至实际交房之日时止。原审判决计算至赵金枝确认的暂计算之日即2013年10月1日，但未将赵金枝主张具体算至实际交付之日的诉讼请求予以判决，属于漏判，故本院依法予以纠正。据此，赵金枝主张违约金天数自大雄公司逾期交房的次日至赵金枝确认暂计算之日（即自2011年10月1日计算至2013年10月1日），大雄公司应承担违约金38131.74元{（279544元×90天×0.02%）＋（279544元×641天×6.65%÷360天）}；此外，大雄公司仍应继续支付赵金枝自2013年10月2日起至实际交房之日时止的逾期交房违约金。
综上，赵金枝的上诉请求成立，本院依法予以支持。大雄公司的上诉请求无法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第01570号民事判决；
二、上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人赵金枝违约金人民币38131.74元；
三、上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司于实际交房时继续支付上诉人赵金枝自2013年10月2日起至实际交房之日时止的逾期交房违约金（以279544元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%计算）；
四、驳回上诉人赵金枝的其他诉讼请求。
如上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给�金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费820元，由上诉人赵金枝负担55元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担765元；二审案件受理费553元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 刘东升
代理审判员 张 倩
二〇一四年九月四日
代理书记员 郭东武
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求�民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。