河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第963号
上诉人（原审被告）陈志英。
委托代理人叶晓群，北京智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张颖，无固定职业。
委托代理人刘伟，河北高俊霞律师事务所律师。
上诉人陈志英因房屋租赁合同纠纷一案不服秦皇岛市山海关区人民法院（2013）山民初字第350号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年11月6日，张颖作为乙方、陈志英作为甲方签订顺成商厦西二楼经营协议，协议约定甲方为乙方提供营业场地西二楼30号厅，收取经营管理费用每月30元／㎡，乙方销售的商品必须以品牌女装为限，其商品不得任意变更。乙方因经营品种变更无法配合甲方时，甲方可调整乙方经营场地及营业面积，在协议期间内，任何时间发生甲方不可抗力之原因（包括天灾、政治、战争、暴力等）令甲方及该商场不能继续经营，连续逾三个月者，本合同将自动取消，双方无须向对方做出任何补偿。自协议签订之日起乙方应交付甲方一千元作为一方商品及服务质量保证金，待协议结束后90天内归还应还部分。男甲方应为乙方的经营活动提供尽可能的良好环境，如因甲方原因导致合同不能继续履行，甲方需在合理时间内提前通知一方，并赔偿不能履行期间的相应损失，除本协议明确约定的终止条款外，任何单方面终止本协议即视为违约，违约方应向对方支付违约金5000元并赔偿因协议提前终止和受到的一切损失。签订合同之日将应交甲方的费用一次交清，逾期按10%收取滞纳金，不按本协议约定条款执行的视为违约，本协议自2012年10月21日起至2014年10月20日止。
2012年1月8日，张颖向陈志英缴纳了信誉保证金1000元、质量保证金1000元；2012年11月6日，张颖向陈志英缴纳了经营费用14520元、空调费2640元，以上共计19160元。
2013年1月19日，侯贺友以陈志英拖欠租金为由对商场断电，导致该商场停业。张颖于2013年3月26日向山海关人民法院提起诉讼，要求陈志英赔偿各项损失及支付违约金5000元。案件审理过程中，张颖放弃因违约造成的经营损失部分的诉讼请求。
原审法院认为，陈志英与张颖均系完全行为能力人，双方于2012年11月6日签订的顺成商厦西二楼经营协议系双方真实意思之表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应履行合同约定的义务，合同签订后，张颖向陈志英支付了经营费用、空调费用等相关费用，但陈志英向张颖提供的经营场所没有照明及供暖，张颖无法正常经常经营，陈志英已构成违约，故陈志英应向张颖返还相应费用并支付违约金。陈志英辩称双方之间的经营协议不能履行的原告系不可抗力，因理据不足，不予采信。张颖向本院申请放弃因违约造成的经营损失部分的诉讼请求，系其真实意思表示，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下：一、被告陈志英于本判决生效之日起十五日内一次性返还原告张颖经营管理费用14520元、空调费2640元、信誉保证金1000元、质量保证金1000元，共计19160元；二、被告陈志英于本判决生效之日起十五日内一次性向原告张颖支付违约金5000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费705元，由原告张颖负担235元，由被告陈志英负担470元。
上诉人陈志英不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，发回重审，并由被上诉人承担诉讼费用。理由如下：一、程序违法。（一）未依法追加第三人秦皇岛市贺友房地产开发有限公司（以下简称贺友公司）、秦皇岛市顺成商贸有限公司（以下简称顺成商贸公司）参加本案诉讼。被上诉人因承租的经营场地不能使用而提起本案诉讼，但场地不能使用的原因并不在上诉人，而是第三人贺友公司、顺成商贸公司采取的关门、停电行为所致。因此，致本案纠纷的根本责任者是第三人贺友公司和顺成商贸公司。根据民诉法的相关规定，与案件审理结果具有利害关系的第三人应由法院通知其参加诉讼。为此，上诉人于原审中向法院提出追加两位第三人参加诉讼的申请，但原审对上诉人的该申请却置之不理，既不予以追加又不说明不予追加的理由。依照法律规定法庭应当以裁定的方式对当事人的申请作出支持与否的处理，并给出理由。原审这种置之不理的态度，属于不作为性质的违反职责，损害了当事人的诉讼权利，已构成严重程序违法。（二）未依法中止本案审理。第三人顺成商贸公司与上诉人之间的另案诉讼尚无结果，故上诉人是否享有场地处分权系待定状态，故本案属于须以另一案件的审理结果为依据的情形，依法须中止审理，且上诉人也已经明确申请中止审理。原审不依法中止审理，显然违法程序。
二、将第三人的侵权歪曲为上诉人违约。（一）被上诉人所遭受损害，系第三人侵权所致。上诉人已经依约向被上诉人提供了具备经营条件的经营场所，被上诉人业已经在该场所经营多时。2012年11月20日及2013年1月19日之后，经营场所出现无法正常经营的情况，系第三人贺友公司、顺成商贸公司断暖、断电的积极侵权行为所致。（二）上诉人没有积极作为或消极不作为的违约行为。违约，是一种行为，即以作为或者不作为的方式实施违约行为。没有行为，违约就无从谈起。本案中的断暖、断电，均不是上诉人所为，故上诉人不存在积极的作为；当第三人发出采取一切手段停止经营的威胁以及将威胁付诸实施的时候，上诉人没有坐待，而是在第一时间请求了司法保护，故上诉人亦不存在消极的不作为。简言之，在导致经营场所无法正常经营的问题上，不存在上诉人的原因行为。（三）原审对第三人侵权致无法正常经营的后果是明知的。被上诉人明知其损害是第三人侵权所致，却选择起诉上诉人，尚可理解为屈服于第三人强势的无奈。但以司法公正为己任的法院则不应是非不分地听任被上诉人所为，理当据实释明，引导被上诉人向第三人主张侵权责任。可实际上，原审法院不仅不释明、不引导，且不依职权履行追加第三人参加诉讼的职责，更有甚者是对上诉人追加第三人的申请置之不理；最后，还颠倒是非地将无法正常经营的原因认定为上诉人违约。
三、上诉人的违约系基于不可抗力，构成法定免责事由。如前所述，虽然被上诉人不能依约使用经营场地，但非上诉人作为或者不作为的行为所致，即与上诉人的行为无关，故上诉人无违约可言。退一步讲，即使将被上诉人不能使用场地的原因归之于上诉人违约，亦应依法免责。2012年8月末、9月初，第三人贺友公司与顺成商贸就以书面通知的形式威胁称，将采取一切手段停止涉诉经营场地的营业。鉴于第三人的侵害危险，上诉人于2012年9月3日以第三人贺友公司和顺成商贸公司为被告向原审法院提起保护占有的诉讼，请求依法排除妨害、消除危险。但法院违法不予开庭审理。2012年11月20日，第三人将威胁付诸行动，以暴力强行关闭了经营场所的卷帘门，同时拒绝供暖。上诉人立即基于保护占有的诉讼向法院提出先予执行申请，法院亦未予以处理。2013年1月19日，第三人又悍然切断经营场地的供电，法院亦未能依区领导的要求恢复供电。上述表明，上诉人已经就第三人的侵权、违约的损害危险和行为行使了司法保护请求权，但没有获得司法保护，这是上诉人无法预见、不能避免、不能克服的，属于双方合同关于“任何时间所发生甲方不可抗力（包括天灾、政治、战争、暴力等）令甲方及该商场不能继续经营”约定中的政治、暴力范畴，至少包含在“等”的兜底范畴之内，构成不可抗力，依法、依约均应免责。
四、不可抗力确凿存在，原判不予认定属罔顾事实。所谓不可抗力，即不能预见、不能避免、不能克服。上诉人获知第三人欲关门停电，行使法律赋予的请求消除危险的司法保护权利，原审法院也受理了该诉。上诉人本该基于有效司法保护免遭关门、停电的侵害，但却遭遇了法院不予开庭、不予先于执行的空前司法不作为。对于原审法院的这种不作为，上诉人是无法预见、无法避免、无法克服的，完全符合不可抗力的构成要件。原审法院对自己不作为所致的本案损害，最为知情，理当实事求是地对不可抗力予以认定，但却极不负责任地以一句“理据不足”为由，拒绝认定，明显罔顾事实，严重背离了司法公正。
五、判决结果错误。如果不是第三人侵权，本案就不会发生。故本案的责任主体是第三人。原审不正确引导被上诉人诉讼，且违反程序拒不追加第三人参加诉讼，把原本属于第三人的责任强加到上诉人头上，显然归责错误。原审依法中止本案审理，错误的认定及判决结果也不会发生。本案错判系由审理程序错误所致。
综上，原审程序违法、认定事实错误，特上诉。请二审法院依法主持公道，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除查明一审查明事实外，另查明，2012年，贺友公司与陈志英因顺成商厦二楼租赁事宜发生争议，贺友公司将陈志英诉至山海关法院，要求解除与陈志英顺成商厦二楼租赁合同，并补偿其租金损失668100元，而陈志英则反诉要求确认双方签订的租赁合同中第二条无效。山海关区人民法院（2012）山民初字第496号判决书认定，2010年11月25日贺友公司与陈志英签订的房屋租赁合同（顺成商厦二楼）合法有效，合同中约定的终止条件并不存在，故驳回贺友公司与陈志英的全部诉讼请求。贺友公司不服上述判决，向秦皇岛中级人民法院提出上诉，我院于2014年3月27日作出（2013）秦民终字第1242号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
本院认为，陈志英主张其与张颖签订的《顺城商厦西二楼经营协议》未能履行系第三人贺友公司、顺成商贸公司的行为造成的，需追加其为本案第三人，并由其承担责任。本院认为贺友公司、顺成商贸公司与陈志英之间的纠纷，当事人已向法院另行提起诉讼，并经两级法院审理，判决已发生法律效力，故本案不应中止审理，亦不应再追加贺友公司、顺成商贸公司为本案第三人参加诉讼。《顺城商厦西二楼经营协议》系陈志英与张颖签订，根据合同相对性的原则，合同项下的权利义务只对合同当事人产生约束力，无论是陈志英本人还是第三人的原因造成陈志英违约，陈志英均需向张颖承担违约责任。故上诉人主张被上诉人应向贺友公司、顺成商贸主张侵权责任没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人主张其在合同履行过程中无过错，系第三人造成的，属于不可抗力。本院认为，上诉人混淆了第三人侵权（违约）与不可抗力的概念，上诉人与顺成商贸公司、贺友公司签订合同时可以预见到该合同不能履行必然导致上诉人转租行为不能履行，而不是上诉人主张的不能预见，故上诉人的违约基于不可抗力的主张不能成立，上诉人不能免责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费705元由上诉人陈志英负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘子明
审判员 李德权
审判员 邹德林
二〇一四年八月一日
书记员 孙秀丽