江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中商终字第00357号
上诉人（原审被告）南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区新通掘路双霞花苑综合楼4楼。
法定代表人张建平，该公司总经理。
委托代理人尹谷燊。
委托代理人张军，江苏高来达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宿迁华夏混凝土有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区振兴大道。
法定代表人夏方军，该公司董事长。
委托代理人蔡武，江苏剑辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏永裕房地产开发有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区幸福南路82号。
法定代表人胡经宝，该公司总经理。
委托代理人刘国权。
上诉人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）因与被上诉人宿迁华夏混凝土有限公司（以下简称华夏公司）、江苏永裕房地产开发有限公司（以下简称永裕公司）买卖合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城开商初字第0050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日立案受理，并依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行审理。上诉人卓强公司的委托代理人张军、尹谷燊，被上诉人华夏公司的委托代理人蔡武，被告永裕公司的委托代理人刘国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华夏公司一审诉称：2012年3月13日，卓强公司承建永裕公司开发的绿洲豪庭小区，因购买混凝土与华夏公司签订《预拌混凝土供销合同》。永裕公司为卓强公司提供担保。后华夏公司按约供应混凝土，卓强公司未按约付款，永裕公司履行了部分担保责任，但仍有214021元货款至今未付。因合同约定了违约金，卓强公司应支付违约金。故请求判令：1、卓强公司支付华夏公司货款214021元及违约金85979元，永裕公司对上述债务承担连带责任；2、本案的诉讼费由卓强公司、永裕公司负担。
卓强公司一审辩称：第一，合同中卓强公司的权利和义务已经转让给永裕公司，华夏公司对此知情且同意。第二，永裕公司一直在履行合同的付款义务，华夏公司也从未向卓强公司主张货款。故请求驳回华夏公司对卓强公司的诉讼请求。
永裕公司一审辩称：第一，永裕公司为卓强公司向华夏公司提供一般保证，华夏公司未向人民法院主张卓强公司付款且未经执行不能的情况下，不能主张永裕公司承担保证责任。第二，永裕公司为卓强公司担保的范围仅是绿洲豪庭7号楼及人防工程所用混凝土，上述工程所产生货款已经由保证人永裕公司付清，华夏公司此次主张的货款并不在保证范围之内。第三，华夏公司主张的违约金不应予以支持，且数额过高。
原审法院归纳本案争议议焦点，组织当事人举证及认证、分析如下：
一、永裕公司的保证方式和保证范围。
华夏公司一审提交如下证据：
证据一、《预拌混凝土购销合同》一份。该合同系卓强公司（甲方）因购买华夏公司（乙方）混凝土于2012年3月13日与其签订。合同第一条约定：“工程名称：绿洲豪庭二期7#楼和人防工程”。合同尾页落款处有手写“本合同的甲方全部责任由本公司承担全部担保责任，若甲方不履行，则全部责任由本公司承担。担保方：江苏永裕房地产开发公司2012年10月31日前总货款3402150元11月1日货款按合同支付”。并加盖永裕公司印章。
证据二、《协议书》一份。2012年11月13日，卓强公司（甲方）、华夏公司（乙方）、永裕公司（丙方）签订。协议第一段约定“自2011年9月1日至2012年10月31日，华夏公司累计供应绿洲豪庭二期7#楼及人防工程混凝土总量为10909.5立方，总货款3402150元，2012年10月31日甲方已付货款700000元整，货款余额为2702150元”。协议第二条约定“乙方与甲方签订的混凝土销售合同由丙方承担所有担保责任，如甲方不按合同约定履行，则所有责任有丙方承担并履行”。
永裕公司一审提交如下证据：
证据三、销售确认单复印件一份及混凝土交货运输单数份。记载了2011年9月1日至2011年12月14日的华夏公司向卓强公司供货情况。并主张因此销售单所记载的货物不在保证范围之内，故货款未付。
证据四、监理日志一份。系宿迁市建设工程监理咨询中心有限公司刘洋监理部（以下简称刘洋监理部）出具，证明2012年1月10日绿洲豪庭二期工程进行塔基基础底板浇砼，第一次使用混凝土。
证据五、证明一份。系刘洋监理部与卓强公司闻百强项目部出具，证明绿洲豪庭二期7#楼及人防卫生路商铺工程于2012年1月5日开始施工，2012年8月5日主体封顶。
证据六、混凝土工程量统计表一份。证明绿洲豪庭二期7#楼及人防卫生路商铺工程实际共用混凝土15703立方。
证据七、绿洲豪庭4#、6#楼及一期人防工程、地下室施工图纸。
证据四、五、六、七均旨在证明证据二中载明的混凝土有部分不属于绿洲豪庭二期7#楼和人防工程所用，超出了双方约定的保证范围。
原审法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。永裕公司与华夏公司的约定并不能得出保证方式为一般保证的结论，故应为连带责任保证。关于保证范围，证据一、二已经明确约定了永裕公司对2011年9月1日至2012年10月31日之间的货款3402150元承担保证责任。即便此部分货款中包含了其他楼盘所用混凝土，永裕公司仍要对此承担保证责任。证据三至七，均不能否定永裕公司与华夏公司约定的保证范围。
二、卓强公司是否将合同的权利义务转让给永裕公司，并经华夏公司同意。
为此，卓强公司提交《承诺书》（即证据八）一份。《承诺书》系永裕公司于2012年9月19日向卓强公司出具，表明涉及绿洲豪庭二期住宅、商铺及人防工程的所有债权、债务均由永裕公司承担。卓强公司并援引证据一尾页永裕公司与华夏公司的约定，说明华夏公司对债权债务转让行为知晓且同意。
原审法院认为：《承诺书》系永裕公司和卓强公司之间的约定，不能约束华夏公司。卓强公司没有证据证明其合同权利义务已概括转让给永裕公司。
三、欠付的货款数额为多少。
为此，华夏公司一审提交如下证据：
证据九、销售确认单八份。系自2012年11月1日至2013年7月30日华夏公司向卓强公司供应货物的送货单，共价值1698780元。
证据十、调价函一份。载明自2013年7月1日起，混凝土单价增加。
证据十一、授权委托书一份。证明收货人员黄洋有权替卓强公司接收货物。
原审法院认为，证据九、十、十一相互印证，可以证明从2012年11月1日至2013年7月30日的货物价值1698780元。结合2012年10月31日三方结算的货款3402150元，合计总货款5100930元。华夏公司自认已付4886909元，主张剩余货款214021元。因卓强公司、永裕公司对此均未举证予以否认，故原审法院对华夏公司的主张予以支持。
四、华夏公司是否有权主张违约金及违约金是否过高。
原审法院认为，《预拌混凝土购销合同》第七条约定了付款方式和违约金计算方式，“余款在主体封顶结束后3个月内付清”，“甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方5‰的滞纳金”。故华夏公司有权主张违约金。关于违约金是否过高，原审法院认为，华夏公司主张的违约金85979元远远低于双方的合同约定，且非明显过高，故予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、南通卓强建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宿迁华夏混凝土有限公司货款214021元及违约金85979元；二、江苏永裕房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费5800元，由南通卓强建设集团有限公司、宿迁华夏混凝土有限公司连带负担。
卓强公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“永裕公司向华夏公司承担的是连带保证责任，而不是合同权利义务的转让”错误。事实上，2012年11月12日三方签订一份协议书，协议书第一条明确约定，“自2011年9月1日至2012年10月31日止，华夏公司累计供应绿洲豪庭二期7号楼及人防工程混凝土剩余货款2702150元由永裕公司承担并按合同约定按时支付”；第二条约定，“自2012年11月1日起，华夏公司供应绿洲豪庭二期7号楼及人防工程混凝土所有货款由丙方承并按销售合同约定支付”。从协议内容理解，上诉人的合同权利义务已经概括转让给永裕公司，本案的债务主体只能是永裕公司，上诉人与华夏公司之间已不存在任何债权债务，该协议书系三方协商一致合意达成，且华夏公司也认可并同意，协议合同有效。原审法院对此忽略，认定永裕公司仅承担连带保证责任，显然错误。二、针对合同权利义务的转让，永裕公司于2012年9月19日，曾向华夏公司出具承诺书一份，载明，“涉案工程所有债权债务均永裕公司承担”，华夏公司接受并认可该承诺，足以证明本案的债务已全部转移由永裕公司独自承担，与上诉人无任何关系。综上，请求二审法院撤销原审法院判决，依法改判驳回被上诉人华夏公司对上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人华夏公司答辩称：一、华夏公司与卓强公司之间所发生的是混凝土买卖合同关系，无论是双方于2013年3月13日所签订的购销合同还是华夏公司、卓强公司、永裕公司三方于2012年11月12日所签订的协议书，均明确永裕公司承担的是担保责任，而非权利义务转让。二、永裕公司与卓强公司之间所签订的承诺书仅是永裕公司和卓强公司之间的约定，不能约束华夏公司。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。
被上诉人永裕公司到庭但未发表答辩意见。
各方当事人二审中未提供新的证据。
本院经审理查明：2012年3月13日，上诉人卓强公司（甲方）与被上诉人华夏公司（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》一份。合同第一条约定：“工程名称：绿洲豪庭二期7#楼和人防工程”。第七条付款方式和违约金计算方式中约定，“余款在主体封顶结束后3个月内付清”、“甲方未按合同约定给付货款的，自应付之日起每延迟一日支付乙方5‰的滞纳金”。合同尾页落款处有手写“本合同的甲方全部责任由本公司承担全部担保责任，若甲方不履行，则全部责任由本公司承担。担保方：江苏永裕房地产开发公司2012年10月31日前总货款3402150元11月1日货款按合同支付”，并加盖永裕公司印章。2012年11月13日，卓强公司（甲方）、华夏公司（乙方）、永裕公司（丙方）签订签订《协议书》一份。协议内容约定“由卓强公司承建的永裕公司的绿洲豪庭二期7号楼及人防工程，自2011年9月1日至2012年10月31日，华夏公司累计供应绿洲豪庭二期7#楼及人防工程混凝土总量为10909.5立方，总货款3402150元，2012年10月31日甲方已付货款700000元整，货款余额为2702150元。现经三方共同协商达成如下协议：1、自2011年9月1日至2012年10月31日止，乙方累计供应绿洲豪庭二期7#楼及人防工程混凝土剩余货款2702150元，由丙方承担并按合同约定按时支付。2、自2011年11月1日起乙方供应绿洲豪庭二期7#楼及人防工程混凝土所有货款由丙方承担并按乙方与甲方签订的混凝土销售合同支付。乙方与甲方签订的混凝土销售合同由丙方承担所有担保责任，如甲方不按合同约定履行责任，由所有责任有丙方承担并履行”。2012年9月19日，永裕公司向卓强公司出具《承诺书》一份，其中内容载明“涉及绿洲豪庭二期住宅、商铺及人防工程的所有债权债务均由本公司承担”。2012年11月1日至2013年7月30日，华夏公司共计供应卓强公司混凝土价值1698780元。一审中，华夏公司自认永裕公司、卓强公司已付货款4886909元。
本案的争议焦点为：对上诉人卓强公司与被上诉人华夏公司、永裕公司于2012年11月13日签订的《协议书》约定内容应如何理解，能否根据该《协议书》及永裕公司于2012年9月19日向卓强公司出具的《承诺书》确定卓强公司与永裕公司之间对欠付华夏公司的混凝土债务构成债务转移，即卓强公司欠付华夏公司的案涉混凝土款的还款责任是否已转移由永裕公司承担。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三方，应当经债权人同意。”这一规定要求债务转移必须经债权人同意。要判断本案卓强公司欠付华夏公司的案涉混凝土款的还款责任是否已转移由永裕公司承担，关键是判定“债权人同意”这一要件，即华夏公司是否同意债务由卓强公司转移由永裕公司承担。对此，本院认为，债务转移属于一种合同行为，“债权人同意”的意思表示属于对债务人与第三人转移债务的“要约”的一种“承诺”行为，这要求“要约”的内容必须明确具体，“承诺”的内容必须与“要约”完全一致，且意思表示明确。从本案2012年11月13日《协议书》内容看，无论该协议的第一条内容还是第二条前半部分内容，均载明“混凝土的货款由永裕公司承担并合同约定支付”，这一内容仅表明“永裕公司自愿加入承担卓强公司欠付华夏公司货款债务”的意思，不能得出“华夏公司免除了卓强公司债务责任”的意思，因而，上述合同约定行为应认定为债务加入行为，即第三人永裕公司与债权人华夏公司、债务人卓强公司三方达成协议，由第三人永裕公司履行债务人卓强公司的债务，但同时并不免除债务人卓强公司履行义务的责任。同时，从本案《预拌混凝土购销合同》尾部落款处永裕公司签署的内容及《协议书》第二条后半部分内容看，永裕公司作出的对卓强公司欠付华夏公司债务提供保证担保责任的意思表示明确，永裕公司对《协议书》前述内容中作出承担债务的内容应理解为承担担保责任的一种意思表示。至于永裕公司于2012年9月19日向卓强公司出具的《承诺书》，该《承诺书》仅发生在永裕公司与卓强公司之间，在卓强公司无证据证明华夏公司参与或同意该《承诺书》内容的情况下，该《承诺书》对华夏公司不发生法律效力。因而，卓强公司与永裕公司之间对欠付华夏公司的混凝土债务不构成债务转移，卓强公司仍应承担给付华夏公司货款的责任。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费5800元，由上诉人南通卓强建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱千里
代理审判员 魏良军
代理审判员 张 熠
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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