福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1727号
上诉人（原审被告）龙岩鸿雁运输有限公司，住所地龙岩市。
法定代表人陈勇，董事长。
委托代理人赵锡龙、林志美，福建岩风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓德广，男，汉族，农民，住龙岩市永定区。
委托代理人邓光湖，男，汉族，汉族，农民，住龙岩市永定区。
委托代理人段金焕，福建吉弘律师事务所律师。
上诉人龙岩鸿雁运输有限责任公司（以下简称鸿雁运输公司）因与被上诉人邓德广提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第4631号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人林志美、被上诉人的委托代理人邓光湖、段金焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年7月，原告受雇于被告鸿雁运输公司从事搬运工作。2014年8月3日，原告在拆卸公司露天工棚中因钢管断裂受压导致受伤。受伤后原告被送往龙岩市第二医院住院治疗，入院诊断：1、腰2椎体压缩性骨折；2、左肾囊肿。2014年8月21日，被告出院，出院诊断同入院诊断，出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；2、3月内在腰围保护下渐下地行走，避免腰背部剧烈活动如（弯腰、提重物），期间每月返院复查，视情况予去除腰围，术后6-9月后复查，视情况予拆除内固定物，费用约需人民币10000元；3、如有不适，门诊随诊。2015年1月7日，原告因腰2椎体压缩性骨折术后骨性愈合内固定物取出入住龙岩市第二医院住院治疗。2015年1月19日，原告出院，出院诊断为腰2椎体压缩性骨折术后骨性愈合，出院医嘱为：1、定期切口换药，术后2周拆线；2、3月内避免腰背部剧烈运动；3、如有不适，门诊随诊。原告共住院30天，支出医疗费58731.42元（其中50581.21元由被告代为支付）。2015年3月3日，原告委托福建闽西司法鉴定所对原告评定伤残等级。该鉴定中心出具《鉴定意见书》（闽西司法鉴定所（2015）残鉴字第223号）载明：邓德广腰2椎体压缩粉碎性骨折的伤残等级为“交通”九级。因原、被告之间无法就赔偿问题协商一致，为此，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告医疗费8150.21元、误工费21200元、护理费15300元、交通费1000元、住院伙食补助费600元、营养费5873.14元、残疾赔偿金123265.6元、被扶养人生活费23709.39元、精神抚慰金6000元、法医临床鉴定费760元，以上共计205858.34元。诉讼中，原审法院依法行使释明权，告知原告可以按福建省统计局2015年度相关统计数据主张赔偿项目后，原告表示因事故发生于2014年，原告要求按照2014年度相关统计数据标准主张权利。
原审法院认为，劳务关系是指根据当事人的约定，一方定期或不定期的为对方提供劳务，由对方给付报酬的法律关系。原告在被告处从事搬运工作，以自己的技能提供劳务，由被告支付报酬，因此原、被告形成了合法有效的劳务关系。原告在为被告提供劳务的过程中遭受人身损害，原告自身未采取必要的防护措施，存在一定过错，对其损失应自行承担10%的责任，被告鸿雁运输公司承担90%的责任。被告抗辩原告与被告之间形成劳动关系，原告受伤属于工伤，双方之间的纠纷属于劳动争议，原告应先申请劳动仲裁的，但未提供证据予以证明，且原告邓德广亦予以否认，对被告的该项抗辩不予支持。就原告的损失，原审认定如下：
1、原告主张医疗费8150.2元、住院伙食补助费600元、鉴定费760元合理、有据，予以确认。由于出院小结建议原告加强营养、注意休息，给予一定的营养支持是必要的，原告主张营养费5873.1元有理，予以确认。
2、护理费：原告因本事故造成腰2椎体压缩粉碎性骨折，受伤住院30天，期间经历手术治疗，评定其护理天数为90天，其主张护理费标准按90元／天计算，该标准未超过当地护工从事同级别护理的工资情况，予以支持，故原告住院期间护理费为8100元（90元／天×90天）。
3、残疾赔偿金：原告提供的证据能够证明其在事故发生前一年居住在城镇，其主张按上年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，予以确认，故确定残疾赔偿金按上年度城镇居民人均可支配收入标准即30816.4元／年计算，为123265.6元（30816.4元／年×20年×20%）。原告因此事故致九级伤残，丧失部分劳动能力，原告之子邓春才（2003年11月3日出生）在原告定残时未满18周岁，故邓春才的被扶养人生活费按城镇居民人均生活消费支出的标准20092.7元／年、计算6年8个月为13395.1元（20092.7元／年×6年8个月×20%÷2人）。原告之父邓光湖（1946年4月16日出生）在原告定残时已满68周岁，故邓光湖的被扶养人生活费按农村居民人均生活消费支出的标准20092.7元／年、计算11年11个月为9577.5元（20092.7元／年×11年11个月×20%÷5人），根据相关规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金中，故原告的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为146238.2元。
4、误工费：因原告未提供证据证明原告最近三年的平均收入状况，故其主张按100元／天计算误工费，无事实依据，不予支持。因原告没有固定的工作单位，误工费参照2014年度福建省城镇居民可支配收入的标准30816.4元／年计算至定残前一天（2014年8月3日起至2015年3月2日止，共计212天）为宜，故误工费应为17898.8元；
5、交通费：交通费属于必然发生的费用，结合原告就医的实际情况，酌情确定原告的交通费为300元。
以上1至5项合计187920.3元。被告鸿雁运输公司应赔偿该款187920.3元的90%即169128.3元。
6、精神损害抚慰金：原告因本事故造成九级伤残，精神遭受损害，结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平，酌情确定原告的精神损害抚慰金为5000元。
综上，原告的诉请部分有理，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，判决：一、被告龙岩鸿雁运输有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓德广医疗费8150.2元、住院伙食补助费600元、护理费8100元、残疾赔偿金146238.2元、误工费17898.8元、交通费300元、营养费5873.1元、鉴定费760元，共计187920.3元的90%即169128.3元。二、被告龙岩鸿雁运输有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓德广精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告邓德广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4388元，由原告邓德广负担606元，由被告龙岩鸿雁运输有限责任公司负担3782元。
宣判后，原审被告鸿雁运输公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第4631号民事判决书；2、请求二审法院依法查清事实后依法改判，即驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要事实与理由如下：
一、上诉人认为，原审法院对本案以提供劳务者受害责任纠纷进行定性有误。2014年7月底，被上诉人才入职龙岩鸿雁运输有限公司做搬运工，上诉人还未来得及与其签订劳动合同、为其办理登记社保手续缴纳社会保险，被上诉人就于2014年8月3日上午发生意外。根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”。上诉人认为，被上诉人与上诉人之间已经建立劳动关系。因此，被上诉人受伤应当属于工伤，现被上诉人要求上诉人对其予以赔偿，那么双方的纠纷应当属于劳动争议。根据《企业劳动争议处理条例》的规定，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。因此，被上诉人应当先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，而不是以提供劳务者受害责任纠纷为案由直接向人民法院起诉。但是一审法院认为双方是劳务关系，对双方的劳动关系不予认定，理由是上诉人主张双方成立劳动关系未提供相应的证据予以证明。然而，根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”。2014年7月底，上诉人就开始对被上诉人用工，双方从此劳动关系成立，且被上诉人也不否认其在上诉人的公司上班。因此，双方的劳动关系从上诉人对被上诉人用工之日起成立，无需提供相应的证据予以证明，而是由被上诉人直接向劳动仲裁委员会申请确立劳动关系继而按工伤赔偿标准请求上诉人对其予以赔偿。所以，一审法院对双方直接的纠纷定性有误。
二、退一步说，即使法院认为双方系劳务关系，但被上诉人在一审中请求赔偿的金额部分不合理，一审法院支持的多个赔偿项目有误。
1、残疾赔偿金。被上诉人是农村居民，其虽提供派出所出具长期居住在城镇的证明，但仅有长期居住城镇的证明是不足予支持残疾赔偿金按城镇居民标准计算的。根据司法实践，及参照（2005）民他字第25号最高人民法院民一庭对云南省高级人民法院作出的《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》“…本案中，受害人唐顺亮虽然农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。”。由此可见，农村居民按城镇居民标准计算残疾赔偿金不仅需要长期居住在城镇，还需要有主要收入来源于城镇的证据。因被上诉人没有提供相应的收入证明，一审法院就依据其长期居住的城镇而以城镇标准计算赔偿金是不正确的。
2、误工费。被上诉人入职公司时，双方就已经谈好，在试用期月工资1600元包吃住，转正后月工资2000元包吃住。被上诉人主张100元一天虽未被一审法院支持，但一审法院按上年度福建省城镇居民可支配收入的标准计算误工费显然是不正确。因为无法提供证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所作地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而且被上诉人即使居住在城镇，但未必在城镇工作，其无法提供最近三年的平均收入状况，也未提供相应的证据证明其近三年是否有参加工作，是否在城镇工作等问题。因此，一审法院的误工费判决标准有误。
3、被扶养人生活费。依据法律规定和司法实践，被扶养人生活费只有在伤残等级达到1-5级的才可主张，6-10级的不支持被扶养人生活费。现被上诉人的伤残等级仅有9级，不在主张被扶养人生活费的范围，而且被扶养人均为农村居民。因此，一审法院支持被扶养人生活费是错误的。
三、本起事故的发生，被上诉人存在很大过错，一审法院仅判决被上诉人承担10%的责任，不合理。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉维持原判。
经审理查明，对原审判决认定的事实，上诉人除认为“被上诉人是农村居民，残疾赔偿金和误工费不能按城镇居民标准计算，应按农林牧渔业的行业标准计算。”外，对其余事实没有异议。被上诉人对原审判决认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人所异事实，因其未提供相应证据予以证实，本院不予采信。
本院认为，被上诉人在上诉人处从事搬运工作，以自己的技能提供劳务，由上诉人支付报酬，符合劳务关系法律特征。上诉人上诉主张，其与被上诉人之间形成劳动关系，双方之间的纠纷属劳动争议，但未能提供有效证据加以证明，上诉理由不能成立，本院不予支持。对于确定被上诉人的残疾赔偿金和误工费，是否应当适用城镇居民可支配收入标准，本院认为，被上诉人向原审法院提供的证据能够证明其在事故发生前一年居住在城镇，原审法院以上年度城镇居民可支配收入标准，确定被上诉人的残疾赔偿金和误工费并无错误。综上，上诉人上诉理由依据不足，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4388元，由上诉人龙岩鸿雁运输有限公司负担。一审案件受理费，按原审判决确定计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
审 判 员 陈 水 柏
代理审判员 梁 源
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张文婧（代）