贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第1696号
上诉人（原审被告）重庆市龙乡苑房地产开发有限公司，住所地重庆市铜梁县巴川镇飞凤街218号。
法定代表人刘保全，职务总经理。
委托代理人吴旭，贵州纵贯律师事务所律师。
委托代理人何贝利，贵州纵贯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）清镇市百惠有限责任公司，住所地贵州省清镇市红枫湖镇建国路1号。
法定代表人赵永庆，职务董事长。
委托代理人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托代理人兰梅，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人重庆市龙乡苑房地产开发有限公司（以下简称龙乡苑房开公司）与被上诉人清镇市百惠有限责任公司（以下简称百惠公司）房地产开发经营合同纠纷一案，贵州省清镇市人民法院于2014年9月11日作出（2014）清民商初字第00032号民事判决，上诉人龙乡苑房开公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判查明，2010年1月25日，百惠公司（甲方）与龙乡苑房开公司（乙方）签订《合作开发协议》。约定合作开发甲方位于清镇市青龙办事处三角花园的国有土地一块（土地证号为清国用（2006）第00**号，土地面积3120.6平方米）；甲方用于开发的该土地，必须是政府以出让的方式出让；第一层楼拆迁门面房还房后剩余部分全部归甲方所有（乙方保证一层楼有2000平方米，不足部分用负一楼1：2的比例补偿）；该项目除拆迁住房还房后，地下车库和第二层楼起（包括第二楼）以上面积全部归由乙方所有；甲方缴纳的土地出让金100.08万元由乙方负责在双方签字生效后三日内支付给甲方；甲方协助乙方办理该项目的方案通过政府有关部门的审批；本协议签订后，甲方应协助乙方将该地块的土地使用权登记至乙方名下；如一方违约，付给对方违约金200万元。陈恒明在龙乡苑房开公司签章处签字。
2010年1月26日、1月29日，百惠公司收到龙乡苑房开公司支付的50.08万元、50万元，共计100.08万元。2011年4月1日，龙乡苑房开公司向百惠公司送达《关于解除﹤合作开发协议﹥的函》，以公司方案未能报市政府审批，致使合同不能履行为由，要求解除与百惠公司签订的《合作开发协议》。
2012年4月10日，龙乡苑房开公司以百惠公司长期不履行合同致使合同目的不能实现为由诉至原审法院，要求解除《合作开发协议》，并判令百惠公司返还土地出让款100.08万元，并承担经济损失。原审法院作出（2012）清民商初字第17号《民事判决书》，判令解除该《合作开发协议》，并由百惠公司返还土地出让款100.08万元，但未支持其关于获得经济损失的诉请。百惠公司不服此判决，遂向本院提起上诉。本院作出（2012）筑民终字第1825号《民事判决书》，以龙乡苑房开公司与百惠公司在合同中关于手续种类、办理方式、如何协助等约定不明，且消极履行合同，致使合同丧失履行基础为由，判令驳回上诉，维持原判。
后百惠公司以龙乡苑房开公司违反《合作开发协议》为由，诉至原审法院，诉请判令被告支付原告违约金200万元。诉讼中，原审法院依据百惠公司的申请，对龙乡苑房开公司的100.08万元财产采取保全措施。
原判认为，龙乡苑房开公司与百惠公司签订《合作开发协议》，约定合作开发百惠公司位于清镇市三角花园的国有土地，并约定了200万元的违约金。此合同系双方真实意思表示，内容合法，系合法合同。双方均应全面履行合同约定。合同签订后，龙乡苑房开公司在按约支付100.08万元土地出让金后，未积极协助百惠公司办理土地使用权变更登记，消极履行合同，并以送达《关于解除﹤合作开发协议﹥的函》的方式，明确表示不再履行《合作开发协议》，严重违反合同约定，应承担主要的违约责任，故酌情支持由龙乡苑房开公司向百惠公司支付约定违约金的60%即120万元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、被告重庆市龙乡苑房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告清镇市百惠有限责任公司违约金120万元；二、驳回原告清镇市百惠有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22800元（已预收11000元），诉讼保全费5000元，共计27800元，由原告清镇市百惠有限责任公司负担11120元，由被告重庆市龙乡苑房地产开发有限公司负担16680元。
一审宣判后，上诉人龙乡苑房开公司不服，向本院提出上诉称：2011年4月1日上诉人已经向被上诉人送达了《关于解除合作开发协议的函》，而被上诉人未在三个月内提出异议，上诉人与被上诉人之间的《合作开发协议》已经解除，支付被上诉人违约金的基础已经不存在了，不应再支付被上诉人违约金；在向被上诉人送达《关于解除合作开发协议的函》时，双方之间的合同已经解除，被上诉人在2014年6月10再起诉要求违约金，已经过了诉讼时效；（2012）筑民终字第1825号生效判决书上已经认定上诉人系依法解除双方间的合同，所以不应承担违约责任；被上诉人没有按照合同的约定将合作项目的土地使用权变更至上诉人名下，同时消极履行办理审批的义务，并且将合作项目土地上的房屋出租给案外人陈恒明，租期12年，已经构成违约，上诉人解除合同并无不当；被上诉人未能证明其受到损失，不应判决支付其120万元的违约金。请求：二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：涉案合同的解除，是上诉人违法解约的后果；之前的法院判决是稳定了上诉人解除合同的事实及效力，合同解除后，我们返还收到的100.08万元合同款，但是对方仍然应该为其违约行为支付违约金；之前的诉讼中法院的审理对象是合同解除与否，被上诉人主张的是解除合同，法院判决的时间才是合同解除的时间，我们在此时间后两年内起诉要求对方承担违约责任没有过诉讼时效；按照本案所涉合同约定，需由上诉人办理项目相关手续，我们只是协助办理，并且对方没有发函通知我们协助办理，所以违约的是对方；本案项目是陈恒明挂靠上诉人公司开发的，陈恒明对涉案房屋的租赁实际上是对方的意志，并且其因资金不足而自行将房屋转租；2011年4月对方单方向我方发出的解除合同函已经清楚地记载，合同之所以解除是因为上诉人的方案没有报市政府审批，而且其自身投资方向发生变化，因而要求解约，所以解约是因为对方的原因，我们没有责任；因为对方的解约，造成了我们千万元的预期利益损失，合同总金额4000多万元，对方应当向我们赔偿损失。一审判决并无不妥，应予维持。
二审审理查明的事实与原判查明的事实部分一致。另查明，龙乡苑房开公司2012年4月10日以百惠公司为被告，起诉至人民法院要求解除本案合同。本院于2012年8月23日已作出（2012）筑民终字第1825号民事判决判令解除了该合同，并在判决中确认解除合同的原因为：“首先是百惠公司没有将土地使用权过户到龙乡苑房开公司名下，继而是双方均无证据证明自己在积极履行办证义务和协助办证义务。涉案项目的开发必须经过政府相关部门的批准是双方明知的事实，如果双方均希望项目顺利开发，均应当积极向政府主管部门申请办证，而正是由于双方当事人在合同中的约定不明及彼此的消极履行，才导致该项目在合同签订后两年七个月之久没有取得行政许可，因此，双方当事人对没有取得行政许可均有责任”。
上述事实有当事人的陈述，百惠公司所提交的《合作开发协议》、《关于解除﹤合作开发协议﹥的函》、（2012）清民商初字第17号《民事判决书》、（2012）筑民终字第1825号《民事判决书》，龙乡苑房开公司所提交的《租赁合同》，由原审法院调取的《收款收据》2张等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，根据已经生效的（2012）筑民终字第1825号民事判决，双方当事人之间签订的《合作开发协议》已经被法院判令解除，解除的理由已经生效判决确认为：“首先是百惠公司没有将土地使用权过户到龙乡苑房开公司名下”，同时“由于双方当事人（百惠公司与龙乡苑房开公司）在合同中的约定不明及彼此的消极履行，才导致该项目在合同签订后两年七个月之久没有取得行政许可，因此，双方当事人对没有取得行政许可均有责任”，故双方当事人都有过错，均应承担相应的责任。由于双方在合同中约定不明及彼此的消极履行，且无证据证明谁的违约责任更大，故双方的违约责任相互抵消，互不支付违约金。原判认定上诉人应承担主要的违约责任缺乏证据支撑，且与生效的判决相矛盾，系认定事实错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省清镇市人民法院（2014）清民商初字第00032号民事判决；
二、驳回清镇市百惠有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费22800元，诉讼保全费5000元，共计27800元，二审案件受理费15600元，由清镇市百惠有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 邱兴权
代理审判员 王书建
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王 磊