浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终2761号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南红星塑业有限公司，住所地：河南省周口市南开发区开来路东段路南。法定代表人：崔红伟，总经理。委托诉讼代理人：邹军红，男，系该公司业务经理。委托诉讼代理人：李宝生，河南豫太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：台州市黄岩银拓模具有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区新前街道后洋黄村。法定代表人：俞建军，总经理。委托诉讼代理人：潘翔，浙江维人律师事务所律师。原审被告：河南宏伟福旺粮油有限公司，住所地：河南省周口市南开发区南八路东段路南（宏伟福旺粮油院内）。法定代表人：崔红伟，总经理。委托诉讼代理人：李中东，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：李宝生，河南豫太律师事务所律师。上诉人河南红星塑业有限公司因与被上诉人台州市黄岩银拓模具有限公司、原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司定作合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2017）浙1003民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南红星塑业有限公司上诉请求：1.依法撤销（2017）浙1003民初1576号民事判决；2.依法改判支持上诉人的原审请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。本案被上诉人以自己的名义起诉后，上诉人在法定的期间提出反诉，并提出书面的申请，要求对产品质量以及上诉人的损失进行评估，而原审法官电话告知上诉人先开庭，他在中间调解一下，不同意让上诉人评估，此行为严重干涉上诉人的诉权并违反相关法律规定。二、一审认定事实不清。原审推定台州市银拓模具有限公司就是台州市黄岩银拓模具有限公司，显属错误。因为每个公司在工商登记都有专属的机构代码，并统一登记备案，差一个字就可能是另一个公司。一审在没有工商行政机关书面证据的情况下推定二者就是同一个公司，明显系审查事实不清。三、原审认定上诉人与被上诉人签订的合同有效是错误的。首先，本案属于加工承揽合同，关于上诉人要求加工的模具的型号、长度、宽度、厚度，该合同均没有涉及。而被上诉人主张系按合同约定给上诉人生产模具，试问，被上诉人是按什么标准生产？由此可见，本案最初的承揽人不是本案被上诉人，故被上诉人不是本案适格的诉讼主体。其次，一审认定被上诉人的生产模具质量合格，显属错误。因为被上诉人提供的加工承揽合同缺少主要条款，如何判断所生产的模具是否合格。被上诉人未在一审中提供相关依据，根据证据规则，相应的举证证明责任在被上诉人。本案中被上诉人将模具运至上诉人处，仅仅是履行了初步的交付义务，而模具是否符合合同约定以及质量合格，才是加工承揽合同中承揽人的主要合同义务。本案中，被上诉人无法举证证明其生产的模具符合双方的合同约定，因此，一审对这一关键事实的认定是错误的。再次，在一审中，上诉人反诉的被告是台州市银拓模具有限公司，而一审并没有台州市银拓模具有限公司的应诉手续，又如何驳回上诉人的诉求呢？四、上诉人在二审中申请对模具质量进行鉴定。综上，一审程序违法，事实不清，证据采信方面存在重大瑕疵，故提起上诉，请求撤销一审判决，依法支持上诉人的诉请。台州市黄岩银拓模具有限公司辩称，一、关于程序方面，上诉人认为其在一审时提出反诉并申请对损失进行评估，一审没有审查属于程序不当。在反诉案件受理费交纳期间，上诉人没有交纳相关费用。且上诉人也未对其主张的损失费用提供相应证据证明，无法作进一步的评估鉴定。二、关于主体问题。在双方签订模具加工合同时，虽然在供方抬头写着“台州市银拓模具有限公司”，漏掉了黄岩两个字。但是在该份合同的落款加盖的是台州市黄岩银拓模具有限公司的印章，且上面有被上诉人法定代表人的签名。在后续合同履行过程中，上诉人也明知是与被上诉人发生模具加工合同关系的，包括支付模具款、模具运输等。三、本案定作合同涉及的模具型号已在合同中约定明确，且被上诉人交付模具距今已有两年，在此期间，上诉人从来没有向被上诉人提过模具的质量问题。而在被上诉人起诉上诉人之后，上诉人才提出模具存在质量问题，但对其应履行的付款义务只字不提。上诉人曾到被上诉人看过出样，经上诉人同意之后被上诉人才向其交付模具。在被上诉人将模具运送至上诉人处之后，上诉人还对模具进行过试模。现上诉人认为举证责任在被上诉人，但被上诉人已经举证证明模具已经按约交付。如果上诉人在使用过程中发现质量等问题，应该及时向被上诉人提出反馈。事实上，被上诉人提供的模具是合格的。上诉人认为模具应与注塑机相配套才能判断是否合格。但被上诉人与上诉人签订的是模具加工的合同，并非向上诉人提供特定产品，上诉人利用模具以及其他设备生产的产品，要根据自身的生产能力而定。被上诉人在一审中已经提交了上诉人法定代表人在其微信朋友圈发布的部分照片，其对外宣称新产品上市，这也可佐证被上诉人已经把合格的模具交付给上诉人，上诉人由此生产出合格的产品，而且系大批量生产。四、本案中，被上诉人并未给上诉人造成损失，上诉人至今没有提供相应的证据证明其所遭受的损失。综上，河南红星塑业有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。河南宏伟福旺粮油有限公司陈述称，一、原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司不是保证人，不需要承担保证责任。一审裁判的主要依据系2015年11月1日的模具合同，但在该份合同第五条约定的担保主体为“河南宏伟福旺粮油食品有限公司”，而不是原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司。既然二者名称不一致，就不能是同一主体。且模具合同上加盖的也不是原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司的印章，原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司在相关部门备案的印章上带有编号。另外，在盖章处签字的邹军红既不是原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司的法定代表人，亦未获得对外担保的授权委托，因此，其签字的行为属于个人行为，与原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司无关，所产生的责任也不应由原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司承担。二、主合同无效，因此担保也无效。本案的主合同即模具合同缺少单价、数量等必要条款，应当依法认定合同不成立。三、担保责任范围不明确。保证担保范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证范围，明确对主债务、利息、损害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等的全部或部分承担保证责任。案涉合同系加工承揽合同，属于双务合同，即双方互负义务。模具合同第五条仅约定了担保责任，但并未明确是为合同的哪一方提供担保。从上下文的意思理解，并不能排除是对合同第四条的模具质量责任提供担保。因此，原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司关于承担担保责任的意思表示无法通过合同予以认定，法律规定担保责任的认定应当是在明确担保人和被担保人的情况下方可适用，因此，本案认定原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司为上诉人提供担保缺乏事实依据。综上，请求二审依法支持原审被告的上述意见。台州市黄岩银拓模具有限公司向一审法院起诉请求：一、河南红星塑业有限公司支付台州市黄岩银拓模具有限公司模具款600000元，并支付自起诉之日起计算至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率的利息；二、河南宏伟福旺粮油有限公司对上述债务承担连带担保责任；三、本案诉讼费用由河南红星塑业有限公司、河南宏伟福旺粮油有限公司承担。庭审过程中，台州市黄岩银拓模具有限公司变更第一项诉讼请求为：河南红星塑业有限公司支付模具款564000元，并支付自起诉之日起计算至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率的利息。河南红星塑业有限公司反诉请求：一、确认台州市黄岩银拓模具有限公司违约；二、台州市黄岩银拓模具有限公司赔偿河南红星塑业有限公司违约金337500元[自2015年8月17日起至2015年11月17日止（90天）按本金1250000元按日利率千分之三计算]；三、本诉与反诉的诉讼费用均由台州市黄岩银拓模具有限公司承担。一审法院认定事实：河南红星塑业有限公司与台州市黄岩银拓模具有限公司协商由台州市黄岩银拓模具有限公司为其定作垃圾桶模具。签订合同前，河南红星塑业有限公司分别于2015年5月17日、7月30日、8月13日支付模具定作款50000元、150000元、250000元，合计450000元。2015年11月1日，台州市黄岩银拓模具有限公司、河南红星塑业有限公司、河南宏伟福旺粮油有限公司三方补签模具合同一份，约定该批模具总金额为125万元，河南红星塑业有限公司前期支付的45万元作为预付款，另在模具出运前支付20万元，余款60万元从2015年12月开始支付，每月28日前支付5万元，直至付清；河南宏伟福旺粮油有限公司为河南红星塑业有限公司履行该合同提供担保。三方委托代理人均在合同上签字，并分别加盖公司印章确认。同年11月12日，河南红星塑业有限公司又支付模具定作款20万元，后台州市黄岩银拓模具有限公司陆续将涉案模具发货给河南红星塑业有限公司，河南红星塑业有限公司在2015年11月18日全部接收完毕。2016年1月27日，台州市黄岩银拓模具有限公司向河南红星塑业有限公司出具收条一张，确认其收到河南红星塑业有限公司垃圾桶模具运费36000元，并承诺从模具款中扣除。至今，河南红星塑业有限公司未按约支付余款，河南宏伟福旺粮油有限公司亦未履行担保义务。一审法院认为，本案本诉中的争议焦点如下：1、本诉原告台州市黄岩银拓模具有限公司的诉讼主体是否适格；2、三方签订的模具合同是否有效；3、涉案模具是否存在质量问题;4、本诉被告河南宏伟福旺粮油有限公司是否应承担担保责任。反诉中的争议焦点如下：1、反诉被告台州市黄岩银拓模具有限公司是否存在违约；2、反诉被告台州市黄岩银拓模具有限公司是否需要赔偿反诉原告河南红星塑业有限公司违约金及违约金数额。针对本诉，河南红星塑业有限公司抗辩称模具合同中的供方“台州市银拓模具有限公司”与本诉原告“台州市黄岩银拓模具有限公司”名称不一致，虽然合同中供方公司名称中未打印上“黄岩”两字，但合同上加盖的公章显然是台州市黄岩银拓模具有限公司的合同专用章，且河南红星塑业有限公司在合同签订前及签订后均支付了大额模具定作款，而台州市黄岩银拓模具有限公司出具的收条加盖的也是“台州市黄岩银拓模具有限公司”的公章，河南红星塑业有限公司在起诉前并未对此提出异议，结合河南红星塑业有限公司的陈述，可以推定河南红星塑业有限公司知晓合同中的供方即为本诉原告台州市黄岩银拓模具有限公司，涉案的买卖关系一方为台州市黄岩银拓模具有限公司，故台州市黄岩银拓模具有限公司是本诉适格原告。河南红星塑业有限公司抗辩涉案合同系受胁迫情况下所签署，但未就此提供证据，亦未在行为之日起一年内行使法定撤销权，且该合同不存在法定无效的情形，也不违法法律、行政法规的禁止性规定，故涉案的模具合同合法有效，双方间的定作合同关系合法成立，双方均应按约履行。台州市黄岩银拓模具有限公司按约为河南红星塑业有限公司提供模具定作服务，河南红星塑业有限公司应支付相应的报酬。河南红星塑业有限公司抗辩台州市黄岩银拓模具有限公司法定代表人俞建军安装时脚被砸向其借款16835元，但并未提供证据证明，原告也并未认可，故本院无法采信。河南红星塑业有限公司还抗辩台州市黄岩银拓模具有限公司制作的模具存在质量问题，但未提供充分有效的证据加以证明，亦未申请司法鉴定，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对该抗辩不予支持。河南宏伟福旺粮油有限公司抗辩台州市黄岩银拓模具有限公司起诉时已经超过6个月的担保期限，故其不应承担担保责任。河南宏伟福旺粮油有限公司在涉案买卖合同的签订时明确承诺对涉案合同提供担保，且各方没有约定河南宏伟福旺粮油有限公司是对某一期或某几期债务分别提供担保，故河南宏伟福旺粮油有限公司应依法对全部模具欠款承担保证责任。合同虽未约定具体的保证方式，依法应当按照连带责任保证方式对主债务承担连带责任。剩余款项564000元（模具款600000元减去原告认可予以扣除的运费36000元）按照模具合同的约定从2015年12月份开始按每月50000元进行分期付款，则主债务模具款最后一期履行期限届满之日为2016年11月28日，故诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日2016年11月28日起计算。根据担保法的相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，现本诉原告在主债务履行期限届满后六个月内的2017年3月14日诉至本院，并未超过保证责任期间，故不存在诉讼时效经过之问题，对河南宏伟福旺粮油有限公司的抗辩不予采纳，其仍应对河南红星塑业有限公司的欠款承担连带保证责任。因此，本院对台州市黄岩银拓模具有限公司变更后的诉讼请求予以支持。针对反诉中的争议焦点，如前所述，反诉原告河南红星塑业有限公司并未提供有效证据证明反诉被告台州市黄岩银拓模具有限公司制作的模具存在质量问题，也没有证据证明台州市黄岩银拓模具有限公司存在延迟交付等其他违约行为。在无法证明台州市黄岩银拓模具有限公司违约，且合同也未约定相关违约金条款的前提下，反诉被告台州市黄岩银拓模具有限公司无需向反诉原告河南红星塑业有限公司支付违约金，故本院对反诉原告的反诉诉讼请求不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南红星塑业有限公司于本判决生效之日起十日内支付台州市黄岩银拓模具有限公司模具定作款564000元，并支付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率按本金564000元自2017年3月14日起计算至本判决履行完毕之日止），河南宏伟福旺粮油有限公司对上述债务负连带责任。二、驳回河南红星塑业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9440元，由河南红星塑业有限公司、河南宏伟福旺粮油有限公司负担；反诉案件受理费3181元，由河南红星塑业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对各方当事人争议的事实，本院认定如下：关于被上诉人台州市黄岩银拓模具有限公司是否已经按约向上诉人河南红星塑业有限公司交付模具的问题。根据本案已查明的事实，上诉人已于2015年11月18日收到了全部模具。上诉人与被上诉人对所交付模具的规格以及数量符合合同约定均无异议。本院认为，虽然根据证据规则，被上诉人作为履行义务的一方，应当就其已经向上诉人交付符合合同约定的模具承担举证证明责任。但上诉人与被上诉人所签订的书面模具合同中仅对模具规格以及数量作了约定。现上诉人已经受领了全部模具，主张部分模具不符合合同约定且存在质量问题，应当由其对相关主张承担举证证明责任。上诉人主张其利用模具生产的产品重量不符合合同约定，但其未能提供充分有效的证据证明双方曾对此作了具体约定。至于上诉人所主张的模具存在其他质量问题，其均无法提供初步证据予以证明，亦未在一审中申请对讼争的模具质量进行司法鉴定，故本院对上诉人在二审提出的司法鉴定申请不予准许，上诉人应当就此承担举证不能的不利诉讼后果。对一审查明的事实本院予以认定。本院认为，原审被告河南宏伟福旺粮油有限公司提交上诉状后未在规定期限内缴纳上诉案件受理费，依法应当按撤回上诉处理，故本院二审对其上诉请求不予审查。上诉人以各方于2015年11月1日签订的模具合同中存在个别文字差错以及实际交付的定作物与合同约定不一致为由主张该合同未成立，本院认为，模具合同系上诉人的业务经理邹军红签订并盖有上诉人的公章，上诉人对此亦予以认可。该合同虽系在上诉人支付数笔款项后补签，但在第三条的结算方式明确约定将上诉人已经支付的款项作为预付款。从双方后续的履行行为来看，上诉人已经支付的款项与被上诉人交付的模具基本符合模具合同的约定（其中被上诉人所交付的模具比模具合同约定的数量多了一套）。故本院对上诉人关于模具合同未成立的主张不予采纳。案涉模具合同系各方真实意思表示，合法有效，对各方均有拘束力。被上诉人已按约向上诉人交付相应模具，上诉人未按约向被上诉人支付尾款，一审据此支持被上诉人要求上诉人支付定作款564000元以及相应利息的诉讼请求，合法有据。综上所述，河南红星塑业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9440元，由上诉人河南红星塑业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 谦审 判 员  邬卫国审 判 员  汤坚强二〇一七年十二月二十七日代书记员  郭巧燕·??2?··??1?·