福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第152号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告单位XX房地产开发有限公司，住所地福建省南平市，法定代表人饶某。
诉讼代表人杨某，男，1977年5月24日出生，XX房地产开发有限公司职员。
辩护人陆德强，北京蓝鹏（厦门）律师事务所律师。
被告人饶某，男，1964年4月12日出生于福建省邵武市，汉族，中专文化，XX房地产开发有限公司法定代表人、董事长，住福建省邵武市。因涉嫌犯行贿罪于2013年5月31日被指定居所监视居住，同年6月26日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年9月12日被取保候审。
辩护人张起淮、黄秀文，北京市蓝鹏律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2014）130号起诉书指控被告单位XX房地产开发有限公司、被告人饶某犯单位行贿罪向本院提起公诉。本院根据漳州市中级人民法院（2014）漳刑他字第143号指定管辖决定书于2014年11月5日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员吴立强、张小芬出庭支持公诉。被告单位XX房地产开发有限公司诉讼代表人杨钧及辩护人陆德强，被告人饶某及其辩护人张起淮、黄秀文，鉴定人武志刚到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次，向上级法院延长审理期限三个月。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2009年9月至2012年7月间，被告人饶某在担任XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）法定代表人和董事长期间，该公司在开发位于福建省XX县的南京军区空军南昌房地产管理处124.3亩土地项目过程中，为规避国有土地出让公开“招拍挂”程序，其决定并先后八次以公司名义向南京军区空军南昌房地产管理处（以下简称南昌房管处）原负责人吴某送款共计147万元（人民币，下同）。经鉴定，XX公司非法取得国有土地使用权所涉及不正当财产性利益为12724262元。饶某到案后如实供述上述犯罪事实，并检举他人涉嫌单位行贿和国家工作人员涉嫌受贿的犯罪线索。案发后，XX公司退缴违法所得500万元。法庭审理过程中，公诉机关对指控的被告单位XX公司非法取得国有土地使用权所涉及不正当财产性利益变更为5449008.05元。并当庭提供户籍证明、归案过程说明等书证；证人吴某等人的证言；被告人饶某的供述与辩解；漳州市价格认证中心价格鉴定结论意见书、漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司资产评估报告等证据。现认为，被告单位XX公司为谋取不正当利益给予国家工作人员送款计147万元，单位获得的违法所得为5449008.05元，被告人饶某系该公司直接负责的主管人员，其行为均应当以单位行贿罪追究其刑事责任。被告单位XX公司及被告人饶某具有坦白情节。被告单位XX公司案发后退缴涉案款500万元。请求依法判处。
被告单位XX公司的诉讼代表人辩解，XX公司不构成单位行贿罪。辩护人的辩护意见是，XX公司没有获得不正当财产性利益，不构成单位行贿罪。
被告人饶某辩解，1、其不构成单位行贿罪，其向吴某八次送款共计147万元属实，但款项均系吴某以各种名目向其索要，XX公司虽然取得土地开发权，但并未获取不正当财产性利益。2、其具有立功表现。辩护人的辩护意见是，1、饶某不构成单位行贿罪。首先，八次送款发生在XX公司实际取得土地开发权之后。2008年12月26日，南昌房管处与XX县人民政府签订《土地开发协议书》，即确定涉案地块不需要经由政府组织公开“招拍挂”，而饶某的第一笔送款发生于2009年9月，因此饶某的送款行为与涉案土地的“招拍挂”没有关系，并且八次送款从名目和请托事项上看，与XX公司取得土地开发权没有关系，均系吴某以其职务身份施压索要或者利用本应由其负责的拆迁工作卡要，并非为了规避“招拍挂”。其次，XX公司、饶某没有谋取不正当利益。涉案地块的拆迁工作由南昌房管处负责，且XX县人民政府已经承诺由XX公司负责开发涉案地块，因此XX公司请求南昌房管处帮助推动拆迁工作合法、正当。第三，公诉机关提交的《XX房地产开发有限公司2015单项资产评估报告》鉴定程序违法、遗漏XX公司对支付给部队的土地补偿金、置换地费用应缴契税税款的扣除，并且场地平整费用计算错误，XX公司对于涉案地块属成本投入大于土地价值，不存在违法所得。综上，XX公司、饶某没有谋取不正当利益的主观意思，也没有获得违法所得的客观结果，XX公司因考虑到拆迁进度的拖延对资金占用的压力以及吴某的索要才被迫送款，不构成单位行贿罪。即使认定XX公司确有实际获得不正当利益，可能涉嫌单位行为，在八笔送款中只有三笔未能看出索要的具体名目，所涉数额仅为36万元，根据单位行贿罪的立案追诉标准，对XX公司及饶某也应当从宽处罚。2、应认定饶某具有立功表现，且属重大立功，可以免予刑事处罚。饶某到案后检举XX县原组织部长林某甲涉嫌受贿及福建省XX房地产开发有限公司原法定代表人周某、林某乙涉嫌行贿的犯罪线索，2013年10月9日漳州市龙文区人民检察院对周某、林某乙涉嫌行贿一案立案侦查，2014年9月林某甲被免去组织部长职务，因此虽然林某甲、林某乙和周某案件尚未进入审判程序，但已查证属实，况且林某甲单项受贿数额达200万元，属于数额特别巨大，且系索贿，可能判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，据此应当认定饶某具有重大立功表现，依法可免予刑事处罚。
经审理查明，2008年6月6日，福建省XX县人民政府（以下简称XX县政府）为实施城南新区开发建设，致函南空后勤部希望与部队置换XX县124.3亩军用土地（坐落号：空南闽字第××××号）。经考察，南昌房管处选中XX县316国道边××茶果场地块。同年12月26日，南昌房管处原负责人吴某（已判刑）代表南昌房管处与XX县政府签订《协议书》，约定南昌房管处将124.3亩土地与XX县政府位于XX县316国道边××茶果场的等面积土地进行置换，XX县政府再支付地级差和房屋拆迁补偿费用共计1329.9万元。同日，吴某违反规定又与XX县政府签订《土地开发协议书》，约定南昌房管处与XX县政府采取土地置换的形式协作开发利用××号地块，由南昌房管处组织公开转让，确定受让人。2009年4月18日，南昌房管处与XX县政府又签订一份土地置换《协议书》并上报审批，后吴某代表南昌房管处将土地补偿款提高至2100万元。2009年12月至2012年3月，被告单位XX公司向南昌房管处共计支付土地补偿款2100万元。2012年3月9日，X军南京房地产管理处向南昌房管处下发通知，同意南昌房管处管理的××号地块与××茶果场进行等面积置换，并要求南昌房管处按照与XX县政府签署的土地置换协议书以及政策规定办理前期相关事宜。2012年7月，XX公司法定代表人即被告人饶某找吴某请求办理土地过户手续时，由吴某在军队单位未组织公开转让的情况下，直接在饶某提供的《国有土地使用权公开出让公告》、《国有土地使用权出让交易成交通知书》、《成交确认书》等土地使用权成交确认材料上盖章，确认XX公司为受让人。2012年8月9日，XX公司取得XX县124.3亩军用土地的国有土地使用证。经漳州市价格认证中心鉴定，XX公司取得的XX县××号国有土地使用权价值为105429460元。经漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司评估，XX公司取得上述地块所产生的合理、必要的可扣除成本费用估值为99980451.95元。XX公司非法取得国有土地使用权所涉及的不正当财产性利益为5449008.05元。
2009年9月至2012年7月间，被告单位XX公司为促成军地土地置换、规避公开转让获得土地开发权，由被告人饶某代表公司，并以公司名义向吴某八次送款，共计147万元。具体事实如下：
1、2009年9月，被告人饶某在南昌市吴某办公室送吴某8万元。
2、2009年11月，被告人饶某在南昌市昌北机场收费站附近送吴某8万元。
3、2011年3月，被告人饶某在南昌市吴某办公室送吴某20万元。
4、2011年5月，被告人饶某在南昌市温家圳送吴某15万元。
5、2011年7月，被告人饶某在南昌市吴某办公室送吴某8万元。
6、2011年12月，被告人饶某在南昌市观园楼商务酒店送吴某50万元。
7、2012年3月，被告人饶某在南昌市吴某办公室送吴某28万元。
8、2012年7月，被告人饶某在南昌市吴某办公室送吴某10万元。
2013年5月23日，漳州市人民检察院将被告人饶某涉嫌行贿线索交由漳州市龙文区人民检察院查处，并附饶某送款给吴某147万元的证据材料，包括吴某承认收受饶某送款计147万元的讯问笔录和饶某不承认送款给吴某的询问笔录各一份。同年5月28日，漳州市龙文区人民检察院以涉嫌行贿罪对饶某立案侦查。同年5月30日，饶某被拘传到案。饶某到案以后如实供述其代表被告单位XX公司向吴某送款147万元的犯罪事实，并检举揭发原福建省XX房地产开发有限公司法定代表人周某、林某乙在先后担任法定代表人期间为谋取不正当利益共同送给XX县组织部原部长林某甲200万元的犯罪线索。
案发后，被告单位XX公司向办案机关缴交暂扣款500万元。审理期间，XX公司向本院缴交相关款项100万元。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
第一部分侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的证据：
书证
1、企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表、公司章程修正案、股东会决议、有限责任公司变更登记申请书，证实被告单位XX公司成立于2009年8月21日，饶某系公司法定代表人兼董事长以及该公司的基本情况。
2、营业执照、组织机构代码证、诉讼代表人委托书、居民身份证，证实被告单位XX公司委托公司职员杨钧为诉讼代表人。
3、户籍证明，证实被告人饶某身份基本情况。
4、X军南京房地产管理处及南京军区X军南昌房地产管理处出具的情况说明，证实南京军区X军南昌房地产管理处与X军南京房地产管理处南昌办事处属同一单位；吴某于2004年12月至2012年7月间一直负责该单位工作。
5、立案决定书、监视居住决定书、基本情况表、逮捕决定书、逮捕证，证实南昌房管处原负责人吴某因涉嫌贪污犯罪于2013年2月28日被立案侦查。
6、中国人民解放军X军军事法院（2013）××刑初字第××号刑事判决书，证实吴某因收受饶某等人送款犯受贿罪以及犯贪污罪，于2013年11月被判处刑罚；该判决同时确认吴某收受饶某送款147万元的相关事实与经过。
7、法院执行通知书（回执）、江西省监狱管理局第一入监队收据，证实中国人民解放军X军军事法院（2013）××刑初字第××号刑事判决已生效，吴某于2013年11月27日被送往监狱服刑。
8、《协议书》、《土地开发协议书》，证实2008年12月26日，吴某代表南昌房管处与XX县政府签订《协议书》，约定将××号124.3亩土地与XX县316国道边××茶果场同等面积土地置换，XX县政府支付土地差价和房屋拆迁补偿费；同日，吴某又以南昌房管处名义与XX县政府签订《土地开发协议书》，约定由南昌房管处组织公开转让，确定受让人。
9、南昌房管处提供的空南闽字××××号坐落土地置换收付表、记账凭证及原始凭证（结算业务申请书、发票联），证实在置换XX县××号土地过程中，南昌房管处与XX公司发生经济往来的情况。
10、中国人民解放军X军南京房地产管理处提供的后房（2012）12号《X南闽字第××××号坐落土地置换事（通知）》、被告单位XX公司提供的中国人民解放军X军南京房地产管理处后房（2012）12号《X南闽字第××××号坐落土地置换事（批复）》，证实X军南京房地产管理处于2012年3月9日向南昌房管处下发通知，同意南昌房管处管理的X南闽字第××××号坐落与XX县政府提供的地块进行等面积置换，要求南昌办事处按照与XX县政府签署的土地置换协议书以及政策规定要求办理前期相关事宜；XX公司提供的文号相同的文件，形式为批复。
11、被告单位XX公司提供的（批复）后营（2012）359号《关于南京军区X军南昌房地产管理处部分土地与地方政府兑换事》，证实2012年6月20日，批复同意土地置换。
12、被告单位XX公司提供的国有土地使用权公开出让公告、国有土地使用权出让交易成交通知书、成交确认书，证实XX公司办理土地过户手续使用的国有土地使用权公开出让公告、国有土地使用权出让交易成交通知书、成交确认书上均有南昌房管处公章，以上材料体现南昌房管处将光泽县××号（空南闽字第××××）约124.3亩土地公开挂牌出让，土地竞得人为XX公司，成交价是2100万元。
13、XX县政府（2012）X号关于研究国有建设用地使用权挂牌出让等有关问题的会议纪要、（2012）X号关于研究空后二期土地供地有关问题的会议纪要、光政土（2012）X号、XX号关于同意出让国有土地使用权给XX房地产开发有限公司的批复、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用证、XX县国土资源局提供的建设用地申请表，证实2012年5月24日、7月23日，XX县政府先后两次召开会议，分别议定空后二期开发地块土地出让金为每亩45万元以及由XX公司办理空后二期土地供地手续，地块按两宗地单独供地，地块每亩30万元出让金的契税由政府缴纳，15万元每亩的土地出让金的契税由XX公司缴纳；2012年8月9日，XX公司取得XX县××号地（即空后二期地块）的国有土地使用权。
14、中国人民解放军空军军事检察院提供的周某、吴某等人的银行存折、个人银行帐户明细、存单、存款转账凭条，证实吴某收受他人送款及资金去向的具体情况。
15、南平市兴达测绘有限责任公司出具的XX县空后×-××-××、×-××-××地块土地级别分类面积图及土地勘测定界技术报告书、关于资质证书编号变更的情况说明，证实XX县××号地块的三类地面积为23912.93平方米，四类地面积为47568.73平方米。
16、南平闽延电力勘察设计有限公司出具的《10KV西郊线黄溪支线#018至#023杆移杆改线工程预算书》、《10KV佛沙线#032至#039杆移杆改线工程预算书》、《35KV城止线#025至#035移杆改线工程（修改后）工程预算书》、改造后线路路径图及国网福建XX县供电有限公司出具的说明，证实移杆改线预算书所涉及的三条线路均位于茶果场空后置换地红线内，合计金额2615665元。
17、XX县国土资源局出具的X国土资（2015）X号《关于原空后地块有关情况说明》，证实××号（原空后）地块，于2012年出让给XX公司，地形地貌以当时的现状土地出让，该地块涉及的场地平整、管线迁移等相关费用由XX公司自行承担，2014年12月19日出具的证明同时废止。
18、XX公司提供的房屋周转补贴明细，证实从2012年12月至2014年12月共支付周转补贴48000元。
19、中国人民解放军南京军区X军XX房地产管理所空军后勤设施用房勘界图，证实涉案空后地块的地形勘界情况。
20、南平市兴达测绘有限责任公司出具的茶果场土方图，证实茶果场的挖方为1518845.3立方米。
21、归案过程，证实被告人饶某到案的经过及具体情况。
20、漳州市龙文区人民检察院扣押物品、文件清单及暂扣款移交清单、收据，证实被告单位XX公司向检察机关缴交款项500万元。
（二）证人证言
1、证人吴某的证言，证实其于2001年7月至2012年7月任南昌房管处负责人，期间其利用管理XX县××号空后地块的职便，于2009年9月至2012年7月间非法收受饶某八次送款共计147万元。饶某送款是因为想开发X军军用土地，因土地归南昌房管处管理，南昌房管处直接负责这块地的第一关上报手续，没有其的同意并提请，饶某无法取得土地的开发权。另外因为饶某已经支付了大量的资金，为确保拿到地，同时为减少成本投入及资金周转压力，也需要南昌房管处提前组织协调拆迁工作。XX县××号地块是2008年XX县政府发函给南空后勤部要求将该地块通过置换进行开发建设，后部队选定××茶果场地块作为置换对象。2008年底，其代表南昌房管处与XX县政府签订置换协议。按照置换协议，土地应该由XX县政府组织公开转让，后XX县政府要其配合又签了一份土地开发协议，按照该协议，要由部队组织公开转让并确定受让人，实际并未如此进行。《国有土地使用权公开出让公告》、《国有土地使有权出让交易成交通告书》、《成交确认书》是饶某拿来让其加盖南昌房管处的公章，其实南昌房管处没有资格组织招拍挂。2010年间，南京房管处处长王某得知其与XX县政府签订有土地开发协议，专门向南昌房管处发了一个电话通知，要求终止该协议，其找了XX县政府的江某，没有收回该协议，XX县政府保留该协议的目的是规避政府公开转让，并以此方式确认XX公司为受让人。其八次收受饶某送款的具体情况是：2009年9月，其在办公室收饶某送的8万元，饶某说他想开发××号空后地块，让其帮忙；2009年11月，其在南昌昌北机场收费站边上收饶某送的8万元，饶某让其关照；2011年3月，其在办公室收饶某送的20万元，当时报批文件快有眉目了；2011年5月，其在温家圳一饭馆收饶某送的15万元；2011年7月，其在办公室收饶某送的8万元；2011年12月，其在南昌观园楼商务酒店收饶某送50万元，因解放军总后勤部的批复还没下来，饶某让其提前做好拆迁工作，让住户先搬走；2012年3月，其在办公室收饶某送的28万元，此次饶某来拿南京房管处的通知文件；2012年7月，其在办公室收饶某送的10万元，此次饶某要其协助办理过户手续。
（2）证人周某的证言，证实其系吴某的小学同学，吴某曾以朋友住宿需要身份证开房向其借用身份证。其不知道吴某用其的身份证到银行开户存款以及购房。
（3）证人朱某的证言，证实其系吴某的小学同学。2008年因为其孩子刚进中国银行工作，有揽储任务，其找吴某帮忙，后吴某出钱以其孩子的名义存了一笔款。另外司法机关向其出示的户名为其姓名的存折并非其的存款。
（4）证人苏某的证言，证实其是XX公司股东，任总经理。公司通过挂牌方式取得124.3亩空后地块，由董事长饶某具体经办。其办理该地块的过户手续，根据部队出具的土地“招拍挂”手续到福建省国土资源厅办理地块的注销，再根据注销通知到XX县国土资源局办理地块的土地使用证。任职期间，饶某为加快公司在XX县××号地块的项目开发进度，提出送款给相关人员。送款资金由公司股东按出资比例分摊。
（5）证人童某的证言，证实其是XX公司股东，任副总经理。公司单笔10万元以上的支出要经公司董事长报经公司所有股东同意，同时款项支出在财务入账核销前都要报经所有股东审核签字。2009年下半年，公司准备开发空后地块，其负责该项目前期拆迁工作，由于部队的原因，工作没办法开展，董事长饶某向股东提出，拿些钱去理顺部队关系，早日拿到地块开发。当时公司在该项目已经投入不少，股东也同意饶某的意见，并且同意该部分支出事后由股东按出资比例从利润中扣除。
（三）被告人饶某供述，其原系南平市XX房地产开发有限公司（以下简称X兴公司）股东。2008年XX县副县长江某找其说××号124.3亩土地开发的问题已经和部队谈好，想让X兴公司开发。当时公司正在进行××号23亩土地的开发建设，但按政府要求按150亩进行规划设计，因为有这些前期投入，公司也想继续开发后期的124.3亩土地。23亩土地的初期开发是X兴公司，后股东周某退出，其成立XX公司，23亩土地与后期的124.3亩土地全部由XX公司开发。2009年至2011年，XX公司共支付2100万元给南昌房管处。XX县政府与部队签了两份协议，一份置换协议是报部队的上级审批用的，另外一份土地开发协议是方便确定其公司为受让人及办理过户手续，该协议可规避由XX县政府组织公开转让这道程序，直接由部队组织公开转让并确定最终的受让人。政府公开转让竞争的人多，无法确保其能拿到地，而部队公开转让竞争的人会少一些，关键是部队是可以操作的，由部队组织公开转让并确认受让人只要求部队出具相应证明材料就可以。关于124.3亩土地，南昌房管处没有组织“招拍挂”，材料是其根据土地部门的要求打印好让吴某加盖印章的。2012年3月，南京房管处给南昌房管处下发正式通知，同意对地块进行置换，当时其把材料上报土地局时，分管收储的副局长告诉其通知不行，没有效力，最好要有批复。批复是其让吴某作的修改。2012年6月间，其听说总后勤部批复下来即复印一份找吴某，要求吴某在复印件上写上“与原件一致”并加盖他们办事处的公章。
其于2009年9月至2012年7月间先后八次向吴某送款共计人民币147万元，具体是：2009年下半年，其在吴某办公室送给吴某8万元，送款是为了顺利置换到××号空后地块；2009年11月，其在江西省南昌昌北机场收费站边送给吴某8万元，送款是吴某打电话说他女儿结婚，其也希望在置换开发土地过程中得到吴某的帮助与支持；2011年春节后一天，其在吴某办公室送给吴某20万元，因吴某打电话说报批置换地文件已报到空军总部，上面会派人来处理，问其能否支持相关费用，其送款是为了促成空后地块的手续批下来；2011年5、6月间，其在温家圳送给吴某15万元，想让吴某帮其协调做好动员拆迁户的工作；2011年7、8月间，其在吴某办公室送给吴某8万元，因吴某提出要弥补水泵房承包户损失，为了拆迁工作顺利进行其送款；2011年底，其在南昌观园楼酒店送给吴某50万元，因吴某说有人想参与开发空后地块，其不同意，吴某让其出钱来“摆平”；2012年上半年，其在吴某办公室送给吴某28万元，因吴某提出要补偿拆迁“钉子户”；2012年8、9月间，其在吴某办公室送给吴某10万元，想让吴某加快拆迁力度。
其送给吴某的款项来源是以其个人和其他股东的名义从公司借出备用金支付以后，再由公司股东个人按出资比例核销。
（四）鉴定、评估意见
1、漳州市价格认证中心出具的漳价认（2015）鉴224号《关于XX房地产开发有限公司取得的XX县××号国有土地使用权的价格鉴定结论意见书》及漳价认（2015）函18号《关于涉案国有土地使用权所涉及不正当财产性利益的函》，证实经重新鉴定，XX公司取得的XX县××号国有土地使用权价格为105429460.00元。
2、漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司出具的《XX房地产开发有限公司2015单项资产评估报告》，证实XX公司取得XX县××号国有土地使用权所产生的合理、必要的可扣除成本费用评估值为99980451.95元。
第二部分本院依职权调取的证据：
1、被告人饶某的讯问笔录及2013年6月17日书写的情况反映，证实饶某到案后供述其于2007年底在X兴公司担任股东兼财务总监。2007年下半年，X兴公司开发空后24亩土地过程中，在县政府方面遇到阻力，时任公司法定代表人的周某找到XX市组织部长林某甲，请他帮忙理顺XX县分管城建的副县长江某的关系，林某甲答应并要求周某支付200万元协调费，后来在周某任法定代表人期间以及林某甲的弟弟林某乙加入X兴公司并成为法定代表人后，先后两次转100万元到林某乙个人帐户，共200万元。
2、周某和林某乙的讯问笔录、自我交待、立案决定书、监视居住决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、解除取保候审决定书、起诉意见书、漳州市龙文区人民检察院出具的情况说明，证实被告人饶某在侦查期间主动检举揭发原X兴公司法定代表人周某、林某乙在先后担任法定代表人期间，为谋取不正当利益，共同送给XX县组织部原部长林某甲200万元等涉嫌行、受贿案件线索。2013年8月19日，漳州市人民检察院将周某、林某乙涉嫌行贿一案指定漳州市龙文区人民检察院指定管辖。2013年10月9日，漳州市龙文区人民检察院以涉嫌行贿犯罪对周某、林某乙立案侦查。周某、林某乙到案后均对自己的犯罪行为供认不讳。2014年2月7日、2015年10月12日，林某乙、周某因涉嫌单位行贿被移送审查起诉。现因受贿人林某甲非漳州市龙文区人民检察院管辖尚未取证，两个案件均退回补充侦查。2015年7月1日，林某乙被解除取保候审；2014年10月13日，周某被解除取保候审。
3、漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司出具的《关于﹤XX房地产开发有限公司2015单项资产评估报告﹥几个问题的说明》，证实漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司针对本院提出的契税评估、XX县316国道边××茶果场置换地的土地平整费用以及涉及的石方问题予以说明。
第三部分辩护人当庭提交的保管款收据，证实被告单位XX公司向本院缴交100万元。
以上全部证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，能相互印证，本院予以采信确认。
关于被告单位XX公司、被告人饶某是否构成单位行贿罪的问题。被告单位XX公司、被告人饶某及辩护人提出XX公司不构成单位行贿罪的辩解及辩护意见，并提交吴某的会见笔录与在案的被告人饶某的讯问笔录、自我交代、情况说明、《协议书》、《土地开发协议书》、会议纪要、批复等，欲证实吴某索贿以及XX公司系依合法程序取得涉案地块。经查，2008年12月26日，吴某代表南昌房管处与XX县政府签订《协议书》，约定南昌房管处将位于XX县××号地块与XX县政府位于316国道边××茶果场的等面积土地进行置换，XX县政府再支付土地差价和房屋拆迁补偿费用。同日，吴某违反规定又以南昌房管处的名义与XX县政府签订一份《土地开发协议书》，约定采取土地置换的形式协作开发利用××号地块，由南昌房管处组织公开转让，确定受让人。2009年至2011年间，XX公司为取得XX县××号地块的开发权，共计支付土地补偿款2100万元给南昌房管处。为尽快促成土地置换以及尽早获得××号地块开发权，饶某代表XX公司于2009年9月主动接触吴某并开始送款。期间为办理土地过户手续，在南昌房管处未实际组织“招拍挂”的情况下，提供土地使用权成交确认材料由吴某直接加盖南昌房管处公章，确认XX公司为受让人，使XX公司违规取得国有土地使用证。该行为规避了本来依照《土地开发协议书》也要由军队单位组织公开转让的程序。以上事实有被告人饶某的供述，证人吴某、苏某、童某的证言以及吴某受刑事处罚的生效判决和《协议书》、《土地开发协议书》、记帐凭证、国有土地使用权公开出让公告、国有土地使用权出让交易成本通知书、成交确认书、会议纪要、批复等书证相互印证证实。综上，XX公司谋取的利益既违反国家规定，也违背公平、公正原则，应属不正当利益，XX公司为谋取不正当利益向军队领导干部送款的行为符合单位行贿罪的构成要件，构成单位行贿罪。饶某身为XX公司法定代表人，具体实施相关行贿行为，应对单位行贿数额147万元承担刑事责任。关于被告人饶某辩护人提交吴某的会见笔录，欲证实饶某系在吴某索要之下送款的事实，因吴某受刑事处罚的生效判决并未确认吴某具有索贿情节，故不予采信认定。
关于被告单位XX公司是否获取不正当财产性利益的问题。被告单位XX公司、被告人饶某及辩护人提出XX公司未获得不正当财产性利益的辩解和辩护意见，并提交北京京评价格评估有限公司出具的价格评估报告书及XX县国土资源局出具的证明、发票、银行客户回单、收款收据、土石方决算书、石方承包补充施工合同、土石方承包施工合同、南平闽延电力勘察设计有限公司XX分公司出具的工程改造明细表、光缆迁改项目费用概算、XX县地方税务局出具的证明、XX县物价局《关于核定县建设弃土管理服务站基建弃土处置收费标准的批复》、工程渣弃土运输许可证、住宿登记表、结算单等，欲证实XX公司对于涉案地块属成本投入大于土地价值，不存在违法所得，并且漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司鉴定程序违法、对涉案地块评估的合理、必要费用还存在遗漏。经查，经漳州市价格认证中心鉴定，XX公司取得的XX县××号国有土地使用权价值为105429460元。经漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司评估，XX公司取得上述地块所产生的合理、必要的可扣除成本费用估值为99980451.95元。据此，公诉机关指控XX公司非法取得国有土地使用权所涉及的不正当财产性利益为5449008.05元。经审查，漳州市价格认证中心、漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司该两家机构以及相关鉴定人员均具有法定资质，且鉴定和评估的程序合法，依据充分。其次，针对辩护人提出的漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司对涉案地块评估的合理、必要费用还存在遗漏的问题，经本院发函漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司，该公司以书面形式就相关项目的鉴定依据及是否存在遗漏予以说明，其中关于契税评估，根据《中华人民共和国契税暂行条例》以及《国家税务总局关于明确国有土地使用权出让契税计税依据的批复》规定，对通过“招拍挂”程序承受国有土地使用权的应按照土地成交总价款计征契税，XX公司未能提供其在规定期限内的纳税申报及相应的契税完税凭证，且XX县316国道边××茶果场置换地为军事用地，免征契税，因此未将XX公司向南昌房管处支付的土地补偿款、职工安置费以及支付的××茶果场置换土地费用等纳入契税计算依据；关于土地平整费用评估，其中已包含运输费用，XX公司提供的XX县物价局《关于核定县建设弃土管理服务站基建弃土处置收费标准的批复》是依据《城市建筑垃圾管理规定》的有关精神作出，因评估的××茶果场置换地土地平整并未产生建筑垃圾，应无需缴纳基建弃土处置费；关于土地平整涉及的石方，因××茶果场置换地地块未完全开挖，专业测绘公司反映无法预测石方量，因此未能考虑因石方量而引起的成本增加。上述说明意见合法有据，予以采纳。因此公诉机关根据漳州市价格认证中心出具的《关于XX房地产开发有限公司取得的XX县××号国有土地使用权的价格鉴定结论意见书》和漳州华诚资产评估土地房地产估价有限公司出具的《XX房地产开发有限公司2015单项资产评估报告》指控XX公司获得的违法所得为5449008.05元的意见得当，予以采纳。关于XX公司提交的北京京评价格评估有限公司出具的价格评估报告书，该报告书系XX公司自行委托评估，其客观性、真实性无法判断，故不予采信认定。
关于被告人饶某是否具有立功表现的问题。被告人饶某及其辩护人提出饶某具有重大立功表现的辩解和辩护意见，并提交法制日报内参编辑室的来信摘编与在案的饶某归案过程、起诉书、立案决定书，欲证实林某甲已被免职，饶某揭发林某甲的受贿行为已经查证属实。经查，被告人饶某2013年到案后检举林某乙、周某单位行贿，向XX市市委组织部长林某甲送款200万元的犯罪线索，同年10月，漳州市龙文区人民检察院即对林某乙、周某以涉嫌单位行贿立案侦查并采取强制措施，林某乙、周某到案以后对送款的事实均供认在案，但涉嫌收受款项的林某甲因为涉及管辖问题至今仍尚未取证，该两个涉嫌行贿案件被退回补充侦查，两名犯罪嫌疑人均已被解除刑事强制措施，案件处于不确定状态，因此饶某虽有揭发他人犯罪行为，但尚未查证属实，对其是否具有立功表现暂不予以认定。关于辩护人提交的来信摘编，于文头即记载“未经核实、仅供参考”，并且其内容反映林某甲系因公款报销私费被免职，故不予采信认定。
本院认为，被告单位XX公司为谋取不正当利益，由公司直接负责的主管人员饶某向国家工作人员送款共计人民币147万元，被告单位XX公司的行为已构成单位行贿罪，依法应予追究其刑事责任。被告人饶某作为被告单位的法定代表人，具体实施行贿活动，其行为亦已构成单位行贿罪，依法应予追究其刑事责任。被告单位XX公司因行贿犯罪取得的不正当财产性利益5449008.05元，依法应予追缴。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人饶某到案后如实供述单位行贿的犯罪事实，对被告单位XX公司和被告人饶某依法可以从轻处罚。被告单位XX公司缴交相关款项，对被告单位XX公司和被告人饶某酌情可以从轻处罚。被告单位XX公司、被告人饶某及辩护人提出的XX公司和饶某不构成犯罪以及XX公司未获取不正当财产性利益、饶某具有立功表现的辩解和辩护意见不当，不予采纳。根据被告人饶某的犯罪情节和悔罪表现，对其可以依法宣告缓刑。据此，依照修正前《中华人民共和国刑法》第三百九十三条以及《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第十一条第一款、第十二条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告单位XX房地产开发有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币八十万元（限判决生效后三十日内缴交）。
二、被告人饶某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
三、被告单位XX房地产开发有限公司违法所得人民币五百四十四万九千零八元五分予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
审 判 员 杨宝兴
人民陪审员 徐奇祥
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 张艺燕
附相关法律规定：
修正前《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十二条犯罪分子具有本法规','2018-10-03
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