广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第829号
上诉人（原审被告）：深圳市天健龙岗房地产开发有限公司。
法定代表人：何云武，该公司董事长。
委托代理人：张荣富，国浩律师集团（深圳）事务所律师。
委托代理人：李芳，国浩律师集团（深圳）事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区国有资产监督管理委员会。
法定代表人：肖建军，该委员会主任。
委托代理人：蔡荣填，广东德荣律师事务所律师。
委托代理人：马映娜，广东德荣律师事务所实习律师。
上诉人深圳市天健龙岗房地产开发有限公司与被上诉人深圳市龙岗区国有资产监督管理委员会因建设用地使用权纠纷一案，不服（2014）深龙法民三初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
深圳市龙岗区国有资产监督管理委员会在原审中的诉讼请求为：一、被告将深圳市龙岗区中心城某花园某期即“天健某城”社区配套幼儿园（建筑面积3374.84平方米）的产权资料及使用权移交给原告；二、被告承担本案所有诉讼费、律师费。
原审法院经审理查明，1999年7月16日，原深圳市规划国土局与被告签订《深圳市土地使用权出让合同书》［深地合字（1999）xxxx号］，合同附件“土地使用规则”第三部分“附属工程”第3条规定：土地使用者同意在宗地图红线范围内一并建造附表一、附表二所列附属工程，并保证在2001年7月15日前或与主体工程竣工时间同时竣工，并同意附表二所列公益工程免费提供使用，产权归政府所有。经查，《深圳市土地使用权出让合同书》附表二中记载内容为“依规划要求”。2011年5月25日，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局就“天健某城”社区配套和公共服务用房移交问题向原告复函（深规土龙函（2011）xxx号），内容为：“天健某城”项目位于g01009-xx号宗地，该宗地经深地合字（1999）xxxx号《深圳市土地使用权出让合同书》出让给被告，该用地内的13班幼儿园、居委会、文化活动中心及老人活动中心未计收地价。g01009-xx号宗地对应的深规土规许字06-2000-0xxx号《建设用地规划许可证》，明确须建设幼儿园3500平方米（要求独立占地4500平方米）、配套设施1950平方米（其中包括居委会150平方米、文化活动中心150平方米、老人活动中心150平方米）。从幼儿园的功能及服务用途上而言，其应为社区而非本小区提供公共服务，具有公益性，应当属于合同附表二附属公益工程项目。该复函还称关于天健某城幼儿园的移交问题，建议原告按照深府办（2006）xx号文《深圳市社区配套和公共服务用房清理移交工作方案》等相关规定进行处理。2011年6月3日以及2012年3月2日，原告分别就办理涉案幼儿园产权移交有关手续问题向被告发函，要求被告尽快办理涉案幼儿园产权移交事宜。2014年3月18日，原告第三次向被告发函，要求被告在限期一个月内办理移交手续，如未办理将采取司法途径解决。
经查，深圳市人民政府于2006年5月25日印发《深圳市社区配套和公共服务用房清理移交工作方案》（深府办（2006）xx号）。方案第二条“清理移交范围”第（二）项规定：1988年1月3日实现土地使用权有偿出让制度以来，土地合同约定或其他规定应当移交但尚未移交给政府的幼儿园等公共服务用房；第三条“清理移交原则”第（七）项规定：对已建成但挪作他用或占用的，应按报建时的功能予以恢复，限期移交，并追讨损失。2008年11月6日，深圳市龙岗区人民政府印发《龙岗区社区配套和公共服务用房清理和移交工作方案》（深龙府办（2008）xx号），规定原告负责社区配套和公共服务用房的统一接收工作。
原审法院认为，原深圳市规划国土局与被告签订《深圳市土地使用权出让合同书》［深地合字（1999）xxxx号］为双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。该合同约定合同附表二所列公益工程为免费提供给被告使用，产权归政府所有。而深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局就关于天健某城社区配套和公共服务用房移交问题向原告复函（深规土龙函（2011）xxx号）明确涉案幼儿园未计收地价，属于上述合同约定的附表二的公益工程项目，应当依据合同约定移交由政府所有。本案中，原告经深圳市龙岗区人民政府印发《龙岗区社区配套和公共服务用房清理和移交工作方案》（深龙府办（2008）xx号）授权，有权办理社区配套和公共服务用房的统一接收工作，则原告向原审法院主张将涉案幼儿园的产权资料及使用权移交予原告的请求，合法有理，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告深圳市天健龙岗房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳市龙岗区国有资产监督管理委员会办理深圳市龙岗区中心城某花园某期即“天健某城”社区配套幼儿园的产权资料及使用权移交手续。案件受理费100元，由被告深圳市天健龙岗房地产开发有限公司负担。
上诉人深圳市天健龙岗房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、依法撤销（2014）深龙法民三初字第1078号《民事判决书》；二、依法驳回被上诉人全部诉讼请求；三、依法判令被上诉人承担本案全部案件受理费。
事实和理由：一、本案是典型的行政协议及行政行为引发的争议，依法应作为行政诉讼处理，一审法院将本案作为民事诉讼进行审理并作出判决是违背了民事诉讼法及行政诉讼法的规定，也就是本案被上诉人的主体不适格，依据民事诉讼法第三条、第一百一十九条以及最高人民法院最近出台的关于民事诉讼法的司法解释第五十二条，在上述法律规定中，均规定了民事诉讼的适格主体，而本案的被上诉人显然不符合上述法律规定具有提起民事诉讼的主体资格，另外的法律规定是2014年修正的行政诉讼法第十二条，在修正的行政诉讼法中把行政合同作为了行政诉讼的范围，本案中一审判决将案由列为建设用地使用权纠纷所依据的是上诉人于1999年7月16日与深圳市国土局签订的土地使用权出让合同，该合同显然系行政合同。此外一审判决依据深圳市规土局龙岗管理局出具的复函以及深圳市和龙岗区关于配套实施和公共用房清理移交方案均系政府的单方行政行为。综上，本案应属于行政诉讼，被上诉人主体资格不适格。二、深圳市规土委龙岗管理局就本案争议出具的复函依法不能作为认定本案事实的依据，理由如下：1、该复函是政府主管机关之间的往来文件，仅就政府行政职能的行使提供建议；2、本复函做出单位龙岗管理局无权对其上级单位即深圳市国土局与上诉人签署的土地使用权出让合同进行解释和作出结论；3、该复函与涉案项目的建设用地规划许可证、建设工程许可证所载明的内容相冲突、相矛盾，不足以证明复函内容的成立以及复函所陈述的事实的存在；3、复函的真实性存疑，在本案诉讼过程中上诉人曾通过正式和非正式的方式向龙岗管理局就该复函进行求证，非正式的渠道结论是龙岗管理局的文件管理系统中没有该文件，正式的渠道龙岗管理局拒收上诉人要求其就该复函的真实性以及支撑的证据说明的任何函件。按照新民事诉讼法第一百一十四条的规定，请法庭要求龙岗管理局对该复函的真实性予以说明。
三、涉案幼儿园房屋尚无有权机关的确权结论，时至今日房屋的产权处于有争议状态。一审法院回避该关键事实，在幼儿园房屋产权未确定之前做出的要求上诉人向被上诉人移交涉案幼儿园房屋使用权的判决显然违背了民法通则以及物权法的规定，因为房屋的使用权从属于房屋的所有权，在未经任何有法律效力的确权行为之前判令上诉人向被上诉人移交房屋使用权的做法缺乏事实和法律依据。四、一审法院明知被上诉人的诉讼请求存在执行不可能的情况下仍然作出的一审判决严重的损害了上诉人的合法权益。因为涉案幼儿园房屋由案外人承租使用，该房屋的使用权属于案外人且该案外人得到了被上诉人的大力支持和帮助。五、一审判决与所认定的事实相矛盾，在一审判决书第四页下数第三行，一审判决明确的查明了涉案幼儿园的房屋由上诉人免费使用，在判决中又要求上诉人向被上诉人移交幼儿园房屋，判项和查明的事实相互矛盾。
综上，上诉人认为由于被上诉人的主体资格不适格，一审法院认定事实的关键证据依法不能成立，请求依法撤销原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，深圳市龙岗区国有资产监督管理委员会作为一个行政机关，既可以作为行政主体，又可以作为民事主体。在具体的法律关系中，其是作为行政主体还是民事主体，取决于其和相对人之间的权利义务关系，在本案中，其与深圳市天健龙岗房地产开发有限公司讼争的是民事法律关系，其在本案中行使的并非是行政权力，而是作为民事权利义务的实际承受者，故其在本案中是适格的民事诉讼主体，深圳市天健龙岗房地产开发有限公司认为其作为民事主体不适格，缺乏法律依据，本院予以驳回。
深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局就本案争议出具的复函（深规土龙函（2011）xxx号）的真实性已在另案判决（2014）深中法房终字第1035号民事判决中得到确认，现深圳市天健龙岗房地产开发有限公司向本院申请调查该复函的真实性，本院认为无此必要，故对该调查申请亦予以驳回。原审法院的定案依据主要为《深圳市土地使用权出让合同书》［深地合字（1999）xxxx号］，深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局作为土地管理的主管部门出具的复函主要是对该合同内容的释明，属正常行使职能，该复函使土地出让合同的内容更加明确，原审法院将其采纳为本案证据并无不当。
根据《深圳市土地使用权出让合同书》［深地合字（1999）xxxx号］、深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局就本案争议出具的复函（深规土龙函（2011）xxx号）、深圳市龙岗区人民政府印发《龙岗区社区配套和公共服务用房清理和移交工作方案》（深龙府办（2008）xx号）等文件的内容，可以证明涉案幼儿园属于上述合同约定的附表二的公益工程项目，产权归政府所有。至于具体执行问题可在执行程序中解决。该合同约定“并同意附表二所列公益工程免费提供使用，产权归政府所有。”原审法院在其本院认为部分表述为“免费提供给被告使用”与合同约定不符，本院予以纠正。
综上所述，上诉人深圳市天健龙岗房地产开发有限公司上诉事实与理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人深圳市天健龙岗房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；