新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）新民申1340号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵小琴，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：王喜昌（系赵小琴丈夫），住乌鲁木齐市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆普济堂医药零售连锁有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区西八家户路***号。法定代表人：王胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪莲。委托诉讼代理人：宋瑞霞。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡潇文，住乌鲁木齐市。再审申请人赵小琴因与被申请人新疆普济堂医药零售连锁有限公司（以下简称普济堂公司）、胡潇文劳动争议一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民五终字第852号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵小琴申请再审称，（一）赵小琴自2008年6月应聘至胡潇文所登记注册的乌鲁木齐市贴心人大药房、杏林春大药房（现更名为普济堂大药房）工作至2014年6月30日。2014年7月1日至2014年11月13日在普济堂公司工作。胡潇文（杏林春大药房）、普济堂公司均以《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十六条规定与赵小琴解除劳动合同后未依照劳动合同法第五十条规定，支付解除劳动合同的经济补偿金。由于赵小琴在2014年7月1日之后工作的杏林春大药房是胡潇文将其转卖给普济堂公司的，其工作场所、工作岗位并未发生变化，仅是用工主体发生了变更。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，普济堂公司应按照合并工作年限支付经济补偿金。（二）赵小琴自2008年6月至2014年6月30日在被申请人胡潇文处工作，工作时间事实是单位规定的二班制：早班9:30-16:30,晚班15:30-23:00，无休息日、节假日。如在休息日、节假日想休息就与对班协商。赵小琴上一全天、对班上一全天（全天为13小时），节假日一样。目前，普济堂公司的药店工作时间依然如此，普济堂公司及胡潇文应支付赵小琴休息日的加班工资。（三）赵小琴与胡潇文、普济堂公司签订的三份劳动合同中（前两份是与胡潇文签订的，后一份是与普济堂公司签订的）对《劳动法》、《劳动合同法》规定”工作时间、休息、休假”等必备的条款都是空白，属于无效劳动合同。故应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资未支付部分。综上，赵小琴的诉讼请求均有事实及法律依据，原审不予全部支持明显错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条申请再审。普济堂公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；赵小琴的再审申请不符合启动再审的法定事由，应予驳回。胡潇文提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；赵小琴的再审申请不符合启动再审的法定事由，应予驳回。本院经审查认为，（一）关于二审法院驳回赵小琴要求胡潇文承担相应民事责任的起诉请求是否正确的问题。经二审法院查明，赵小琴在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，并未就其与胡潇文之间的劳动争议申请仲裁，劳动争议仲裁委亦未将胡潇文作为被申请人对待，仅是作为仲裁第三人对待。即其主张要求胡潇文支付经济补偿金、休息日加班工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、以及为其离岗前职业健康检查等劳动争议诉讼请求未经仲裁前置程序，不属于人民法院作为劳动争议案件受案范围，原二审法院对一审法院的判决予以纠正并作出实体裁决并无不当。（二）关于普济堂公司是否应予支付赵小琴工作期间加班工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资，以及普济堂公司是否应为赵小琴作离职前职业健康检查的问题。1.关于赵小琴主张的加班工资问题。根据二审法院查明的普济堂公司提交的人事管理制度载明的内容可知，赵小琴所在的门店工作岗位工作时间为周一至周六，早班9:30-16：00，晚班16:00-23:00，就餐时间为1小时。该制度载明的早班、晚班的工作时间与赵小琴的陈述一致，且载明周六工作。在赵小琴无有效证据证实其存在周日加班事实的情形下，二审法院依据普济堂公司提交的人事管理制度载明的工作时间认定赵小琴在普济堂公司工作时间为早班工作时间9:30-16:00（6.5小时），次日上晚班，晚班工作时间16:00-23:00（7小时），依此轮班，一周工作六天，即使在双方陈述的就餐时间不一致的情形下，就按照赵小琴陈述的就餐时间为0.5小时计算，赵小琴每周工作时间37.5小时[（6.5小时-0.5小时）x3天+（7小时-0.5小时）x3天],并未超过国家规定的每周不超过40小时标准工作时间。故二审法院基于查明的事实维持一审法院驳回赵小琴关于主张普济堂公司支付加班工资的诉讼请求并无不当。2.关于赵小琴主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。即使赵小琴达到了签订无固定期限劳动合同工作年限，也因劳动合同的签订属于双方协商一致的合意行为，而赵小琴在与普济堂公司签订合同时，并未举证证明其已经明确要求签订无固定期限合同。故赵小琴以双方签订的劳动合同必备条款为空白就此认定合同无效，进而主张属于普济堂公司的原因未签订无固定期限劳动合同要求支付双倍工资的请求依据不足，原审法院不予支持并无不当。3.关于赵小琴主张的普济堂公司按照合并工作年限支付解除合同的经济补偿金的诉讼请求问题。依据《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于''劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作''：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作、劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）......；（三）.......；（四）......；（五）其他合理情形”的规定，劳动者依据该条主张合并计算工作年限的经济补偿金或者赔偿金的先决条件之一是劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者是新用人单位提出解除、终止劳动合同的情形，而本案经一、二审查明的事实可知，赵小琴与普济堂公司解除劳动合同是基于其主动提出解除劳动合同并经普济堂公司同意解除的，即使其主张的合并计算工作年限成立，也因该解除劳动合同的原因未满足上述先决条件之一而不能适用。双方的劳动合同解除属于劳动者依据劳动合同法第三十六条：”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的情形，依照劳动合同法第四十六条第二项：”用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”的规定，劳动者无权向用人单位主张经济补偿金。故，二审法院驳回赵小琴要求普济堂公司支付经济补偿金或者赔偿金的诉请亦无不当，应予维持。4、关于赵小琴要求离职前的职业健康检查的诉讼请求问题。依据《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款：”本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素引起的疾病”的规定，赵小琴并未提供充分有效证据证明其在职业活动中，接触到了职业病防护的有害物质，其要求离职前健康检查的诉讼请求依据不足，原判不予支持亦无不当，亦应予以维持。综上所述，赵小琴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回赵小琴的再审申请。审 判 长 伊  利代理审判员 古丽努尔代理审判员 张  斌二〇一六年九月三日书 记 员 张  潇