河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张民终字第133号
上诉人（原审被告）张荣，男，1967年3月6日出生，汉族，住张家口市桥东区。
委托代理人崔晓晨，河北思洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵志军，男，1984年9月29日出生，汉族，自由职业，住张家口市桥西区。
委托代理人曾亚琴，河北震河律师事务所律师。
张荣因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张家口市桥西区人民法院（2013）西民初字第174号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，现已审理终结。
刘志军向原审法院诉称，2011年9月中旬，被告包下了张家口市西泽园小区一幢三层楼房楼体内外粉刷工程。后被告张荣雇佣原告和高贵海一起来完成该工作。2011年9月30日下午4时许，原告从干活的架子上摔下，当即在场的定做人赵军和一起干活的被告张荣、高贵海将我送至张家口市第二医院住院治疗。经诊断为右髋关节正侧位股骨粗隆间骨折。2011年10月18日，因无钱支付医疗费迫不得已出院回家休养。后就赔偿事宜找被告协商未果，至今我没有得到合理赔偿。综上，为了维护我的合法权益，依法提起诉讼，请求法院判令被告赔偿我的损失。
张荣辩称，我方作为被告主体不适格，因原、被告同时为雇佣工，双方不存在雇佣关系，原告自己从架子上掉落，被告不是原告的雇主，故不应当承担赔偿责任。
原审查明，2011年9月份，案外人赵军承包了张家口市西泽园小区一幢三层楼房楼体内外粉刷工程，承包后被告将该粉刷工程承揽给了张荣。后张荣雇佣原告和高贵海一起完成该粉刷工作。2011年9月30日16时许，原告在粉刷楼房墙体时，不慎从架板上摔下受伤。随即，赵军、张荣及高贵海将原告送至张家口市第二医院住院治疗，经诊断原告的右股骨粗隆间骨折，后于10月18日出院，共住院18天，花医疗费19669.41元。期间，原告由其妻杨素盼（农业户口，无业）陪护。原告的伤情经张家口市法医鉴定中心鉴定为九级伤残，自鉴定书出具之日起医疗终结，一人护理4个月，择期行内固定物取出术，费用约8OOO元。后原告诉至本院要求赵军作为工程的定做人，承担赔偿责任，本院经审理后作出（2012）西民初字第38号民事判决书，判决赵军承担原告各项损失总额137933.61元的20﹪，计款27586.72元。后原告方又找被告张荣、高贵海协商赔偿问题，被告拒绝再行赔偿，协商未果。原告遂以张荣为被告提起诉讼。要求被告赔偿各项损失共计142178.06元。庭审中，原告提供被告张荣出具的证明一份，内容为：“赵军雇佣了张荣，张荣又雇佣了高贵海和赵志军，赵军与赵志军、高贵海无雇佣关系，也不认识。赵军与赵志军于2011年l0月2日签订了补偿协议书，并付给了赵志军10000元（壹万元整），从此赵志军的一切费用已与赵军无关，”主张被告张荣系原告赵志军的雇主。提供张家口市第二医院医疗费票据一份、诊断证明一份、住院病例一份、住院费用明细一份，证明原告住院治疗的情况及花费医疗费19699.41元；提供鉴定费票据一张，主张鉴定费2000元；提供房屋买卖协议书一份，房产证一份，原告与杨素盼的结婚证一份，证明原告从2007年起在张家口市桥西区金鼎世纪城小区西区3号楼6单元603室居住，应当按照城镇居民标准赔偿残疾赔偿金计款82172元；提供交通费票据24张，主张交通费390元；提交了原告女儿赵惠的户口本，主张被抚养人生活费18796.5元；庭审中，被告对原告提供的张荣的证明不予认可，主张原、被告及高贵海系合伙关系，三人共同干活，共同分钱，真正的雇主是案外人赵军；对原告提供的其他证据的真实性不持异认，但认为误工费应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算，出院后的护理费、营养费不应当予以支持，原告的伤残程度偏低，不应当支持被抚养人生活费。庭审中，被告申请证人高贵海出庭作证，主张原、被告系合伙关系，证人高贵海陈述，高贵海、张荣与赵军谈好工程价格后，由于工程时间要求紧张，所以叫来了原告与其二人共同干活，干完活后，高贵诲、张荣去结账，结帐后给原告钱，由于活干不完，三人又雇佣了两个女工，所结的工程款在付完两个女工的工钱后，原、被告及高贵海按照出工时间算钱。原告对证人证言不予认可，认为原告没有参与承包工程，应系被告张荣的雇员。庭审中，原告还主张护理费5680元、住院伙食补助费570元、营养费570元、精神损害抚慰金6000元，二次手术费8000元。被告对原告主张住院伙食补助费不持异认，对其他费用均不认可，认为不应当支持出院后护理费用、营养费无鉴定意见不予支持、精神损失费数额偏高、二次手术费尚未发生不应支持。
原审认为：被告张荣向案外人赵军承揽了房屋粉刷工程，承揽工程后，又叫来原告进行施工，并按照原告出工的时间给付工资，且根据被告自书的证明，双方确系雇佣关系，故对于原告因从事雇佣活动中所受到的损失，被告张荣作为雇主，应当承担赔偿责任。原告是完全民事行为能力人，应当知道登高进行粉刷楼体作业存在安全隐患，但在施工中未注意施工安全，在没有任何安全防范措施的情况下进行粉刷楼体作业，从架板上摔下导致事故发生，原告对事故的发生存在重大过失，依法应减轻被告的赔偿责任，结合本案的实际情况，本院酌定被告承担40﹪的赔偿责任为宜。原告主张医疗费19669.41元，有医疗机构出具的正式票据证实，本院依法予以支持；误工费应按照实际减少的收入计算。原告因粉刷摔下受伤，且构成九级伤残，必然造成持续误工的情况，依法可计算至定残前一日止。原告虽为农村户口但经常居住
在张家口市，故本院参照2010年度河北省建筑业工资收入标准并依据司法鉴定意见书确定的医疗终结期计算为15297.2元（24489元／年÷365天／年×228天）；原告伤后一人护理4个月，护理费用可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每天40元计算。故原告护理费损失应为4800元（40元／天×120天）；原告住院治疗18天，结合本地实际，可按每天30元计算，故本院确定原告的住院伙食补助费为540元（30元／天×18天）；本案原告治疗医院出具的诊断证明书注明原告需要加强营养，故本院按住院期间每天30元计算，支持营养费540元（30元／天×18天）；原告受伤住院治疗18天，期间受害人及其必要的陪护人员因就医必然实际发生交通费用，原告提交了365元交通费票据，本院酌情支持交通费300元；原告的伤残等级已经司法鉴定机构鉴定为九级伤残，原告申请按照2010年度河北省城镇居民人均可支配收入标准计算20年，本院依法支持残疾赔偿金65052元（16263元／年×20年×20﹪）；关于被扶养人生活费，应计算在残疾赔偿金项
下，原告女儿赵惠从原告误工期间届满之日至其满18周岁，期限约为15.25年，生活费应为15735元（10318元／年×15.25年×20﹪÷2）；精神损害抚慰金应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平进行确定。结合本案原告的伤情，本院依法支持6000元；鉴定费2000元，系原告为确定其伤残等级及护理的必要支出，依法应予支持；根据司法鉴定意见书确定约需二次手术费8000元，结合本地原告所在治疗医院实际，该费用较为客观，本院予以支持。综上，原告因本起伤害事故造成的各项损失共计137933.61元。案经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于《确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告张荣赔偿原告赵志军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、二次手本费共计137933.61元的40﹪，计款55173.44元，此款于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，张荣不服，认为与被上诉人赵志军不是雇主和雇员的关系，而是被赵军雇佣的工友关系。其次，一审法院依据张荣的证明，并不是本人签字，不能作为定案的依据，且该诉讼已超过诉讼时效。以此为理由向本院提出上诉。
经审理二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，原审法院根据上诉人张荣、被上诉人赵志军在诉讼中列举的证据及庭审中的陈述和相关的法律规定。确认上诉人张荣向案外人赵军承揽了房屋粉刷工程后，又叫来张荣进行施工，并按照出工的时间给付工资，且根据张荣自书的证明，双方确系雇佣关系。赵志军在从事雇佣活动中所受到的伤害和损失，张荣作为雇主，应当承担赔偿责任。但由于赵志军是完全民事行为能力人，应当知道登高进行粉刷楼体作业存在安全隐患，在没有任何安全防范措施的情况下进行粉刷楼体作业，未注意施工安全，从架板上摔下导致事故发生，对事故的发生存在重大过失，依据法律规定也应承担相应的责任，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张荣提出的与被上诉人赵志军不是雇主和雇员的关系，而是被赵军雇佣的工友关系。其次，一审法院依据上诉人自书的证明，并不是本人签字，不能作为定案的依据，且该诉讼已超过诉讼时效的上诉理由。经查，原审中上诉人张荣于2011年10月2日证实：“赵军雇佣了张荣，张荣又雇佣了高贵海、赵志军，赵军与赵志军、高贵海无雇佣关系，也不认识。”原审法院以此确认上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系有据可查。现上诉人提出其证明不是本人书写，没有证据支持。其次，被上诉人赵志军于2011年9月30日受伤入院治疗，到2012年5月16日张家口市法医鉴定中心出具鉴定意见书，确认了伤残等级和实际损失数额后，于2013年1月23日向原审法院起诉，并未超过诉讼时效。上诉人提出的上诉理由证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人张荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑晓鸣
审判员 马瑞云
审判员 王 潇
二〇一四年三月十日
书记员 张 巍