江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第0113号
上诉人（原审原告）靖江市润元农村小额贷款有限公司，住所地靖江市江阴经济开发区靖江园区联谊路1号新扬子行政楼12楼。
法定代表人刘锋，董事长。
委托代理人周冰（特别授权），上诉人职员。
被上诉人（原审被告）陈伯荣。
被上诉人（原审被告）陈丽华。
被上诉人（原审被告）黄芬。
上诉人靖江市润元农村小额贷款有限公司（以下简称“润元公司”）与被上诉人陈伯荣、陈丽华、黄芬金融借款合同纠纷一案，靖江市人民法院于2014年7月14日作出（2014）泰靖园民初字第0089号民事判决，上诉人靖江市润元农村小额贷款有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月25日，陈伯荣与润元公司签订最高额借款合同、最高额抵押合同各1份，约定润元公司在2011年1月25日至2012年1月25日期间，向陈伯荣提供最高额不超过借款300万元的贷款，每笔贷款的金额、期限等方式以借款凭证为准，借款按年利率19.2%结息，结算日为每月第20日；如逾期归还本金，从逾期之日起按合同约定利率加付20%的利息；因陈伯荣违约致使润元公司采取诉讼方式实现债权的，应当承担润元公司为此支付的律师费等费用。陈伯荣以位于泰兴市黄桥镇口巷永丰桥中路27号（现地址为泰兴市黄桥镇永丰桥中路65号）的房屋及土地使用权作抵押。同日，陈丽华、黄芬分别出具个人连带保证承诺书，同意为陈伯荣的上述借款提供连带责任保证。同月27日，陈伯荣在泰兴市国土资源局及泰兴市房屋产权监理所办理了上述房地产的抵押权登记。次日，润元公司依约向陈伯荣发放了300万元贷款，双方约定借款到期日为2011年11月28日。还款期限届满，仅黄芬支付润元公司借款利息447953.90元，其余款项陈伯荣未能还款，陈丽华、黄芬亦未尽担保责任。
2012年1月19日，润元公司向原审法院提起诉讼，请求判令陈伯荣归还润元公司借款本金299.999万元，陈丽华、黄芬承担连带清偿责任；润元公司对陈伯荣的抵押财产享有优先受偿权。同年4月9日，法院作出（2012）泰靖桥商初字第0015号判决支持了润元公司的诉讼请求。
2012年6月13日，润元公司向原审法院提起诉讼，请求判令陈伯荣归还润元公司借款本金10元及300万元借款的利息、律师费56400元，陈丽华、黄芬承担连带清偿责任；润元公司对陈伯荣的抵押财产享有优先受偿权。同年7月25日，法院作出（2012）泰靖园商初字第0099号判决支持了润元公司的诉讼请求。
2012年10月25日，润元公司向公安机关控告陈伯荣、陈丽华，陈伯荣因涉嫌犯骗取贷款罪于2012年11月16日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。2013年2月4日，靖江市人民检察院向本院提起公诉，原审法院审理后认定：2011年1月25日至28日陈伯荣故意隐瞒其所开发建设的位于泰兴市黄桥镇口巷永丰中路27号房屋已销售尚未过户的事实，以其在伊朗有工程为由，将该房屋及其所属土地向润元公司作抵押，申请并取得贷款300万元，在约定的还款期限届满后并未归还本息，2013年3月11日原审法院作出（2013）泰靖刑初字第58号刑事判决，判决陈伯荣犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
2013年8月13日，原审法院分别作出（2013）泰靖商监字第0003、0004号民事裁定，对（2012）泰靖桥商初字第0015号、（2012）泰靖园商初字第0099号民事案件进行再审。经再审理，原审法院于2013年12月9日分别作出（2013）泰靖商再初字第0002、0003号民事判决，判决结果为撤销（2012）泰靖桥商初字第0015号、（2012）泰靖园商初字第0099号民事判决，驳回润元公司的全部诉讼请求。
2014年1月16日，润元公司提起本案诉讼。
另查明，2004年陈伯荣在泰兴市黄桥镇永丰桥中路27号的土地上开发一栋九间四层住宅楼，建筑面积2004.67平方米。2004年10月13日，陈伯荣取得房屋所有权证。2005年9月5日，陈伯荣取得国有土地使用证。2005年陈伯荣卖掉了该幢楼中的部分房屋，但未办理房屋过户登记。何建生、陈庆东等10名购买人于2011年12月26日各自向泰兴市人民法院起诉，要求陈伯荣办理房产证，2012年6月泰兴市人民法院陆续作出判决，判令陈伯荣协助何建生、陈庆东等10名购买人办理房屋产权过户登记，且购买人于领证后付清购房余款。
上述事实，有原审法院（2013）泰靖商监字第0003、0004号民事裁定书、（2013）泰靖刑初字第58号刑事判决书、（2013）泰靖商再初字第0002、0003号民事判决书、泰房权证黄桥字第××号房屋所有权证、泰国用××号国有土地使用证、泰房他证××号房屋他项权证、××号土地他项权利证明书在卷证明，本院予以认定。
原审法院认为，陈伯荣故意隐瞒事实，以欺诈的方式与润元公司签订借款合同，其行为已构成骗取贷款罪。陈伯荣与润元公司签订的最高额借款合同、最高额抵押合同实际是陈伯荣为了掩盖其骗贷的非法目的所为，该借款合同、抵押合同依法应当属于无效。陈丽华、黄芬向润元公司出具个人连带保证承诺书，同意为陈伯荣借款提供连带责任保证，陈丽华、黄芬与润元公司形成保证合同关系。双方之间的保证合同为借款合同的从合同，因借款合同无效，保证合同亦无效。
合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，陈伯荣的欺诈行为系故意犯罪行为，导致合同无效，其取得的借款应当返还润元公司。陈伯荣骗取贷款属于过错方，应当赔偿润元公司因合同无效所受到的损失。陈伯荣骗取润元公司借款，其占用该款期间的同期银行贷款利率可认定为润元公司的损失。润元公司主张的律师费系其基于无效的借款合同通过诉讼方式主张债权而产生的费用，亦属因借款合同无效而产生的损失。润元公司要求陈伯荣返还借款300万元及相应的贷款利息、律师费的诉讼请求成立，予以支持。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，陈伯荣申请借款时，陈丽华、黄芬作为陈伯荣的妻子、朋友而自愿提供担保，对借款合同的成立起到了促进作用，陈丽华、黄芬作为担保人存在过错，应当承担相应的民事责任。结合陈丽华、黄芬的过错程度，其承担的责任以陈伯荣不能清偿部分的三分之一为限。
物权法第一百八十五条第一款规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。抵押合同成立系抵押权生效的前提条件，抵押权只有在抵押合同成立之后才谈得上进一步衡量其是否生效的问题。本案中，陈伯荣以其所有的房屋及土地使用权为其借款作抵押，签订了抵押合同，并且办理了抵押登记。双方签订的抵押合同是借款合同的从合同，借款合同因陈伯荣的犯罪行为而无效，抵押合同因主合同无效而无效，自然也就不存在谈及抵押权效力的前提条件。办理抵押登记系陈伯荣实施骗取贷款犯罪行为的手段，不具有民事法律行为的效力。故润元公司就抵押财产享有300万元优先受偿权的主张无法律依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第十五条、第一百八十五条第一款、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈伯荣返还靖江市润元农村小额贷款有限公司借款300万元，赔偿自2011年1月28日起至实际清偿之日止的利息（按同期银行贷款利率计算，其中应扣除黄芬已支付的利息447953.90元）、律师费56400元；陈丽华、黄芬对陈伯荣上述债务中的不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任。上述义务均于判决生效后三十日内履行。二、驳回靖江市润元农村小额贷款有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46780元，保全费5000元，合计51780元。由润元公司负担14237元，陈伯荣、陈丽华、黄芬负担37543元。
上诉人润元公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清，陈丽华、黄芬存在欺诈的故意，为共同侵权行为，应当按照《侵权责任法》承担连带赔偿责任；2、原审适用法律错误，贷款合同无效，抵押合同无效，上诉人符合善意取得抵押权的要件，故上诉人根据《物权法》106条善意取得抵押权。综上，请求二审依法改判，陈丽华、黄芬、陈伯荣承担一、二审诉讼费用。
被上诉人陈伯荣未作答辩。
被上诉人陈丽华未作答辩。
被上诉人黄芬未作答辩。
二审期间，各方当事人均未有新证据提供，二审查明事实与一审相同。
本院认为：陈伯荣向润元公司的借款行为构成骗取贷款罪，应认定双方签订的金融借款合同无效。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，陈伯荣申请借款时，陈丽华、黄芬作为陈伯荣的妻子、朋友而自愿提供担保，对借款合同的成立起到了促进作用，陈丽华、黄芬作为担保人存在过错，应当承担相应的民事责任。原审法院结合陈丽华、黄芬的过错程度，判决陈丽华、黄芬承担陈伯荣不能清偿部分的三分之一，符合法律规定。
陈伯荣与润元公司签订的抵押合同系借款合同的从合同，主合同无效，抵押合同亦无效。物权法第一百八十五条第一款规定“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”，第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。城市房地产抵押管理办法第三十五条第一款规定“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者中止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销登记”。抵押合同系抵押权的前提条件，本案中双方签订抵押合同无效，抵押权亦无效。润元公司认为其构成抵押权的善意取得，本案中陈伯荣以案涉房屋及土地使用权作抵押时该房屋已销售尚未登记，陈伯荣并不属无权处分，不符合善意取得的构成要件，故对于润元公司的该上诉理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费46780元，由上诉人润元公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 刘春生
代理审判员 宗 雯
二〇一五年五月七日
书 记 员 曹剑桥