陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00406号
上诉人（原审原告）张群，男，生于1962年7月，汉族，农民，陕西勉县人。
委托代理人卢飞，陕西锐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李文选，男，生于1964年5月，汉族，陕西勉县人，勉县粮食局下岗职工。
上诉人张群与被上诉人李文选因合伙协议纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2009）勉民初字第547号民事判决书，向本院提起上诉，本院经审理后做出（2012）汉中民终字第00408号民事裁定书，以原审判决事实不清为由发回原审法院重审。原审法院重新审理后做出（2013）勉民初字第00332号民事判决。现上诉人张群仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张群及其委托代理人卢飞、被上诉人李文选到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年7月4日，勉县吉祥驾驶员培训学校原业主蒋林与被告李文选签订了一份转让协议，蒋林将该驾校转让于被告李文选经营。同年7月28日，被告李文选以个人经营的形式在勉县工商行政管理局办理了个人工商营业执照。2008年1月1日，原告张群与被告李文选签订了一份合伙经营协议，约定原、被告双方各出资5万元共同经营勉县吉祥驾校，合伙经营期间从2008年1月1日至2017年12月31日。并约定合伙期间驾校的利润由原、被告按对半分成，亏损由两人共同承担。协议签订后，原、被告共同经营至2008年底，双方因经营期间的开支问题发生纠纷，原告于2009年6月诉至本院，请求解除自己与被告之间的合伙关系。原审法院审理后于2009年9月14日作出（2009）勉民初字第547号民事判决书。判决后，被告于上诉期内提出上诉，汉中市中级人民法院经审理后于2010年1月5日作出（2009）汉中民终字第681号民事判决书，判决解除原、被告的合伙关系；被告李文选支付原告张群2008年10月至12月应得分红款41758.5元；勉县吉祥驾校由被告经营。解除合伙关系后，原、被告双方至今未对合伙期间的经营活动进行清算。2010午6月，原告诉至本院，请求判决被告返还其投资款5万元、预付的驾校场地租赁费9000元，并给付其2009年1月至解除合伙关系期间的利润15万元。原审法院经审理后于2011年8月5日作出（2010）勉民初字第00814号民事判决书，判决被告李文选返还原告张群投资款5万元。判决后，原告张群提出上诉，汉中市中级人民法院于2012年12月20日作出（2012）汉中民终字第00408号民事裁定书，裁定撤销勉县人民法院（2010）勉民初字第00814号民事判决，发回勉县人民法院重审。另查明：2008年12月以后，原、被告再未对勉县驾校驾校的经营活动进行清算。2010年6月18日，被告李文选将该驾校转让他人经营，并将原工商执照注销。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事入主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告返还其合伙投资款5万元和预付的2010年至2013年的场地租赁费9000元，并要求给付其2009年1月至解除合伙关系（2010年1月5日）期间的利润15万元，但原告在诉讼过程中提交的证据，并不能证实上述主张，法院也没有收集到相关证据。同时，根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，合伙企业的合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。原告张群与被告李文选在解除合伙关系后至今未对合伙经营期间的经营情况进行清算，原告起诉要求分割合伙企业的财产，不符合法律规疋．因此，对原告的上述诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规足》第二条的规定，判决如下：驳回原告张群的诉讼请求。案件受理费4435元，由原告张群负担。
上诉人张群上诉称，一、一审诉讼之前，本案所涉合伙驾校收入以及支出证据全部由被上诉人一人控制，上诉人根本无法掌控，一审开庭时，合议庭明确告知被上诉人限期提供相应财务凭证，逾期要承担不利法律后果，被上诉人在法院释明法律规定和法律后果的情形下，仍拒不提交，导致无法清算，即使这样，上诉人仍从税务机关获取了相关收入的客观证据，在扣减合理之处后最终确定了诉讼请求，已经尽到了自己的举证责任，但一审法院却判决是上诉人承担举证不能的法律后果，是错误的。二、根据双方当事人签订的合伙协议约定，上诉人的合伙资金本应在2008年至2017年返还结束，但由于上诉人在合伙经营期间未收到相应返还款，且法院已判决解除双方合伙关系，被上诉人又在2010年6月将驾校以100000元的价格转让给案外人，故依据合伙协议的关于退伙约定，被上诉人应将出资款返还。三、双方当事人在签订合伙协议前的2007年7月已开始合伙经营，有加盖公章确认的“吉祥驾校2007年7月-12月财务收支情况”予以佐证，在支出情况中，双方明确确认从应分利润中支取了30000元用于支付2008年1月至2013年12月的场地租赁费，解除合伙关系后，被上诉人理应将上诉人已承担但尚未发生的后3年场地租赁费9000元予以退还。综上，一审法院判决错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法纠正，支持其诉讼请求。
被上诉人李文选答辩称，一、上诉人请求的2009年度利润在（2009）汉中民终字第681号终审判决已判决，本案有违二审终审原则。二、被上诉人提交的证据表明上诉人侵吞驾校43700元，其中2008年12月17日以后未交款6200元，还持有一本票据25份，依一份票据推算总计在37500元，导致驾校无法正常运转，致使学校无法清算。三、上诉人仅凭税务机关出具的领票证明推算营业利润错误，被上诉人还有空白票据。四、上诉人根本就没有交5万元投资款，多次诉讼要求返还这5万元也均被驳回，符合《中华人民共和国合伙企业法》规定。五、2007年被上诉人转让得来驾校时上诉人还是见证人身份，2008年双方才签订了合伙协议，2007年发生的租赁费与上诉人无关。故请求驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明，原审判决事实认定部分正确，本院依法予以确认。另查明，双方合伙协议中约定，合伙出资额按合伙期限返还，每月按1000元（即二位合伙人各500元）；（2009）汉中民终字第681号民事判决以当时有未完成业务以及双方未清算为由驳回了上诉人要求返还50000元投资款以及分割2009年以后利润的诉求，但同时确认了上诉人出资50000元的事实；本案二审庭审后，上诉人一方认可了已按照合伙协议，通过三个季度的分红，以及从判决分割一个季度的分红中共收回了6000元的出资额。2010年6月22日勉县人民法院受理本案后，在2010年11月9日开庭时上诉人表示愿意将持有的票据提交用于清算，但被上诉人一方以还有部分学员没有培训结束为由拒绝清算。后经工商查询，被上诉人已于2010年6月18日将驾校转让注销，但不提供转让价款信息。该案经我院（2012）汉中民终字第00408号民事裁定书发回勉县法院重审后，就上诉人要求被上诉人提交相关收支凭证用于清算一事，被上诉人当庭称与本案无关，庭后勉县法院要求被上诉人限期提供2009年收入支出所有票据，被上诉人则又称2009年以后双方各自招生、培训，实质上没有合伙，另外又称汉中市中级法院终审判决已处理，手里没有什么证据，也不想再谈。上诉人张群上诉后，本院在审理过程中，再次要求被上诉人李文选提交相关票据，但被上诉人以对方未交投资款，且占有一本票据，现在不到清算时候为由拒绝。上诉人张群在原审第一次审理期间调取税务档案显示，2009年勉县吉祥驾校领取税票31本，交税营业额330806.60元，纳税合计17963.80元。
另外，上诉人在一审中提交了2007年合伙驾校的收支情况清单，经质证，被上诉人的签名不是本人所签。被上诉人在二审中提交了部分2008年及2009年发票复印件及上诉人领取发票的签字表复印件，用以证明上诉人侵占培训款6200元，及推算上诉人占有的一本票据收款37500元未交回。上诉人质证后认为，一审时已要求被上诉人提交全部票据用以清算，但被上诉人拒不提交，且这些证据处理过，上诉人表示愿意再次将持有的一本票据拿出来与对方清算，但被上诉人拒绝。上诉人还向法庭提交其持有的2009年票据一本，共收款17100元，被上诉人质证后认可上诉人仅持有这一本票。
本院认为，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案双方当事人合伙经营的勉县吉祥驾校，登记为李文选经营的个体工商户，并非《中华人民共和国合伙企业法》所规定的合伙企业，在我院2010年1月5日做出的生效判决解除合伙关系后，双方本应依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第54条之规定，即行清算分割合伙财产，但被上诉人却未经清算、分割合伙财产即将合伙经营的驾校转让，上诉人现主张清算分割并无不当。被上诉人李文选在勉县人民法院两次一审责令其提供持有的全部收支票据后，仍拒绝。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第七十五条之规定，应由被上诉人承担相应不利后果。上诉人的该主张成立，原审法院就此适用法律错误，本院依法予以纠正。
关于被上诉人主张的本案已经二审终审判决，再次受理违背终审判决的主张，因我院生效判决于2010年1月5日做出，虽判决解除了双方的合伙关系，但仅给双方分割了2008年第四季度利润，就2009年度以后利润以及出资款以当时尚有未完成业务、应在今后清算中解决为由未予分割。现因被上诉人未经清算将驾校转让，当事人可就未分割部分请求法院组织清算分割，并不违背生效终审判决。关于被上诉人主张上诉人占有驾校部分培训款项，其中因生效判决已就2008年财务收支审计认定，并已判处，被上诉人亦未提出证据证明原判未处理，故2008年部分本案不再处理。2009年部分，上诉人承认占有一本票据并收款，现要求清算，本案一并处理。
关于上诉人主张返还的的出资款5万元。被上诉人主张上诉人未实际出资，但本院生效判决已确认上诉人出资50000元，且双方的合伙协议中明确载明“合伙人张群应出资5万元，实际出资5万元”，故被上诉人关于上诉人未出资的主张本院不予支持。现被上诉人未经清算即将驾校转让注销，且不提供价款等相关信息，依照前述《证据规则》第七十五条之规定，应推定上诉人的主张成立，推定被上诉人已收回了驾校的出资款，被上诉人应当返还上诉人出资款。二审中，上诉人承认已按照合伙协议，通过三季度的分红返还了4500元的出资款，并从生效判决返还的2008年第四季度红利中得到了1500元的出资返还额，本院依法予以扣除。上诉人关于被上诉人应返还出资的主张，本院依法支持44000元。
关于上诉人要求被上诉人给付2009年1月至2010年1月5日期间150000元利润的主张。因被上诉人屡次拒不提供其持有的收支票据，导致法院无法组织双方清算。本院亦只能按照前述《证据规则》规定，推定上诉人的主张成立。上诉人提供的相关税务机关档案显示，2009年驾校交税营业额330806.60元，纳税合计17963.80元，上诉人依此推断被上诉人当年利润为300000元，要求分割150000元。参照本院生效判决确定的2008年度第四季度被上诉人尚需支付上诉人红利41758.50元，2009年全年四个季度支付红利150000元，亦无明显不当。另外，双方的合伙协议中明确约定合伙出资额按月返还，实质仍为从利润中返还，因本判决前文已支持从红利中扣除返还的出资额，在2009年度利润中亦应扣除当年度应依合伙协议返还的6000元出资额。此外，上诉人主张的300000元利润是根据31本税票推算而来，而上诉人本人持有的其中一本票据收款计17100元，就该本票据的成本支出，因已按全部票据推定计入前述总成本中，该款项不再单独扣减成本。因上诉人已占有该款项，应从被上诉人给上诉人支付的款项中扣减该款项的一半。故上诉人关于被上诉人应当支付上诉人红利的主张，本院依法支持135450元。
上诉人关于双方2007年即已实际合伙，应将2007年利润中已支付但未实际发生，并由其一方承担的租金9000元予以返还的主张。因被上诉人主张双方在在2008年签订合伙协议以后才开始合伙，上诉人在一审虽提交了一份有驾校签章的2007年支出清单，下面有其本人签名，但被上诉人的签字并非本人所为，且上诉人的签名并不能证明这是当时所签用于驾校开支。另外，上诉人未能提供其他形成于2007年的证据用于证明双方于2007年即已开始实际合伙。故上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的主张部分成立，原审判决认定事实错误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省勉县人民法院（2013）勉民初字第00332号民事判决；
二、由被上诉人李文选返还上诉人张群合伙出资款44000元；
三、由被上诉人李文选支付上诉人张群2009年1月至解除合伙关系期间分红135450元；
四、驳回上诉人张群的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各4435元，由上诉人张群各负担385元，由被上诉人李文选各负担4050元，以上诉讼费用上诉人李文选已预交，在履行时一并结清。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永吉
审 判 员 杨利刚
代理审判员 李 晓
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 张龙朋