安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6785号上诉人（原审原告）:耿广霞，女，1967年8月10日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：葛建，安徽金华安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥庐阳区科隆巴赫西餐厅，住所地合肥市金寨路206号，注册号340103600236018。负责人：刘凤，经理。委托诉讼代理人：赵伟，安徽文得律师事务所律师。上诉人耿广霞因与被上诉人合肥庐阳区科隆巴赫西餐厅（以下简称科隆巴赫餐厅）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2017）皖0103民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。耿广霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持耿广霞一审全部诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由科隆巴赫餐厅负担。事实和理由：一、耿广霞在科隆巴赫餐厅上班时间为2014年3月至2015年12月31日，2015年8月耿广霞办理退休手续，2015年9月耿广霞正式退休。耿广霞与科隆巴赫餐厅劳动关系的存续时间应当为2014年3月至2015年9月，按照法律规定，科隆巴赫餐厅应当为耿广霞承担劳动关系存续期间的社保费用。耿广霞自2014年3月至科隆巴赫餐厅上班，双方即建立劳动关系，截止到2015年9月耿广霞退休之前，双方一直存在劳动关系。科隆巴赫餐厅称2015年5月5日与耿广霞签订了劳务协议书，双方建立了劳务关系，但耿广霞从未收到科隆巴赫餐厅解除劳动关系的解除协议书或解聘告知书。按照法律规定，劳动关系解除应当由用人单位负举证责任，而庭审中科隆巴赫餐厅并未提供任何解除劳动关系的证据，一审法院对于劳动关系解除的时间及解除的手续等皆未予以审查，直接认定双方成立劳务关系，此认定明显错误。另，科隆巴赫餐厅提供的劳务协议书，是科隆巴赫餐厅让耿广霞签的空白合同，其日期也是科隆巴赫餐厅为了诉讼临时填写的，并不是耿广霞的真实意思表示。同时，截至2015年5月5日，耿广霞已经快要达到退休年龄，仍然是法律意义上的劳动者，选择在这个时间点与科隆巴赫餐厅签订所谓的“劳务协议”，显然违背常理。二、耿广霞自2014年3月在科隆巴赫餐厅上班，曾多次要求科隆巴赫餐厅为其缴纳社保，科隆巴赫餐厅未予缴纳，耿广霞于2015年1月至2015年6月要求劳务公司代为缴纳此期间的社保，退休前的2015年7月、2015年8月社会保险仍由耿广霞自行缴纳，2015年9月耿广霞正式退休。三、关于2015年1月至2015年12月的奖金500元，仲裁及一审庭审时，科隆巴赫餐厅认可每年发放500元的事实，称是以发红包的形式给员工。不论是发红包的形式还是奖金都应当属于奖金的范畴。根据相关法律规定，奖金应当属于工资范畴，对于工资的发放，用人单位应当承担举证责任，且科隆巴赫餐厅当庭自认有此事实，一审法院未能正确划分举证责任，也未正确对待当事人的自认情形，故此认定事实错误。四、一审法院对于耿广霞的劳动关系存续时间未能正确认定，导致对于耿广霞的关于补缴社会保险诉请未能正确认定，根据耿广霞的上班时间2014年3月至2015年12月31日，2015年9月退休，至少能够确认劳动关系存续时间2014年3月至2015年9月，科隆巴赫餐厅至少应当承担耿广霞2014年3月至2015年9月期间的社会保险。另，一审法院未能正确划分举证责任、未能正确对待当事人的自认情形，导致耿广霞的工资未发放情形未能够被正确认定。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法予以改判。科隆巴赫餐厅辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回耿广霞的上诉请求。一、双方于2015年5月签订劳务协议，是双方真实意思表示，一审法院认定双方自2015年5月起建立劳务关系具有事实和法律依据。二、耿广霞于2015年8月退休，在此之前，社保均已缴纳，耿广霞诉请要求科隆巴赫餐厅补缴社保的请求没有办法履行，且社会保险争议应当适用仲裁时效一年，耿广霞于2016年12月申请仲裁，已超过仲裁时效。三、科隆巴赫餐厅与耿广霞之间并没有约定奖金的发放时间和金额，没有证据证明科隆巴赫餐厅存在发放500元奖金的事实，一审此节认定事实正确。综上，一审法院判决正确，请求予以维持。耿广霞向一审法院起诉请求：1、请求法院对合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的庐劳仲裁字[2016]460号仲裁裁决书的错误裁决予以纠正；2、因科隆巴赫餐厅未及时足额支付劳动报酬、未依法给耿广霞缴纳社会保险费，耿广霞于2016年12月9日与其解除劳动关系，请求判决科隆巴赫餐厅向耿广霞支付经济补偿金6750元；3、请求判决科隆巴赫餐厅向耿广霞支付2015年12月工资2250元、2015年1月至2015年12月的奖金500元；4、请求判决科隆巴赫餐厅向耿广霞支付年休假工资1446.46元；5、请求判决科隆巴赫餐厅给耿广霞补缴2014年3月至2016年12月各项社会保险费；6、科隆巴赫餐厅违反劳动合同法规定不与耿广霞订立无固定期限书面劳动合同，请求判决其自订立无固定期限劳动合同之日起向耿广霞每月支付双倍工资差额74250元。一审法院认定事实：耿广霞于2014年3月应聘至科隆巴赫餐厅从事保洁员工作，月工资为2250元。2015年5月5日，双方签订劳务协议书，建立劳务关系，自2015年5月5日至2016年5月4日。2015年12月31日凌晨耿广霞因发生交通事故受伤未再继续工作。耿广霞于2016年12月29日向合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：科隆巴赫餐厅向耿广霞支付经济赔偿金6750元、2015年1月至2015年12月的奖金500元、未休年休假工资1446.46元、双倍工资差额74250元，科隆巴赫餐厅为耿广霞补缴2014年3月至2016年12月各项社会保险。合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月27日作出庐劳仲裁字[2016]460号仲裁裁决：驳回耿广霞的仲裁请求。耿广霞不服该裁决，向一审院提起诉讼。另查明，2014年3月耿广霞入职科隆巴赫餐厅时已参保并交纳社会保险费，2015年1月至2015年7月耿广霞在合肥合峰劳动服务有限公司参保，2015年8月耿广霞达法定退休年龄，办理退休手续，按月领取养老保险待遇。一审法院认为，关于耿广霞与科隆巴赫餐厅之间是否存在劳动关系，根据双方当事人庭审陈述及耿广霞提供的证据，能证明耿广霞入职时间为2014年3月，2015年8月耿广霞到龄退休，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系终止。故耿广霞主张其2015年8月之后与科隆巴赫餐厅存在劳动关系，于法无据，该院不予支持。关于科隆巴赫餐厅应否支付耿广霞未签订书面劳动合同双倍工资差额74250元，根据劳动合同法的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用工用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据庭审双方当事人的陈述及耿广霞提供的证据，虽能证明耿广霞于2014年3月入职科隆巴赫餐厅从事保洁员工作，双方未签订劳动合同，依法科隆巴赫餐厅应自用工之日起超过一个月不满一年即2014年4月至2015年3月支付未与劳动者订立书面劳动合同的双倍工资差额，但2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系即终止。鉴于耿广霞于2016年12月29日申请仲裁，显已超过法定仲裁时效，故一审法院对耿广霞要求科隆巴赫餐厅支付未签订书面劳动合同双倍工资差额74250元的请求不予支持。关于经济补偿，根据劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应向劳动者支付经济补偿。经济补偿按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资。耿广霞入职时间为2014年3月，2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系即终止。耿广霞要求经济补偿的请求，于法无据，该院未予支持。关于补缴2014年3月至2016年12月各项社会保险，劳动法规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。办理社会保险并足额缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的共同义务。耿广霞于2014年3月入职，并在合肥合峰劳动服务有限公司参保，2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系即终止。故对耿广霞要求科隆巴赫餐厅补缴2014年3月至2016年12月各项社会保险的请求，一审法院不予支持。关于未休年休假工资，耿广霞2014年3月入职，2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系即终止。耿广霞于2016年12月29日申请仲裁，已超过法定仲裁时效，故对耿广霞要求科隆巴赫餐厅支付未休年休假工资的请求，法院不予支持。关于2015年12月工资2250元、2015年1月至2015年12月的奖金500元，耿广霞2014年3月入职，2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，劳动关系即终止。本案中，耿广霞未能提供证据科隆巴赫餐厅存在发放年终奖的事实，及未发放2015年12月劳务费的证据，故对耿广霞要求科隆巴赫餐厅支付2015年12月工资2250元、2015年1月至2015年12月的奖金500元的请求，因无证据，该院未予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回耿广霞的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由耿广霞负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，就本案现有证据来看，耿广霞于2014年3月入职科隆巴赫餐厅，2015年8月耿广霞达到法定退休年龄，并办理退休手续，享受退休待遇，双方劳动关系即终止。另，耿广霞于2015年12月31日发生交通事故，后未再回科隆巴赫餐厅继续工作。耿广霞主张其于2016年12月9日到科隆巴赫餐厅就双方纠纷进行交涉，双方之间的劳动关系应于该时间节点解除，依据不足，本院不予采信。关于未订立书面劳动合同双倍工资差额和未休年休假工资，因双方劳动关系于2015年8月终止，耿广霞于2016年12月申请仲裁，已超过仲裁时效，本院不予支持。关于未缴纳社会保险的经济补偿和补缴社会保险的问题，耿广霞入职科隆巴赫餐厅时已参保并交纳社会保险费，期间又通过其他公司进行参保，2015年8月耿广霞达法定退休年龄，办理退休手续，按月领取养老保险待遇。对于耿广霞的该两项主张，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。关于耿广霞主张的2015年12月份工资，其在仲裁申请中提出，后在本案仲裁阶段当庭撤回，一审法院对此未予支持，并无不妥。关于2015年1月至2015年12月的奖金500元，因耿广霞未能提供切实充分的证据证明科隆巴赫餐厅应当向其发放该笔款项，该项主张证据不足，本院不予支持。综上所述，耿广霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人耿广霞负担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一七年十二月六日书记员 李 颖附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。