贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2629民初128号
原告：杨政学（反诉被告），男，1971年2月14日出生，侗族，剑河县人，现住剑河县。
委托诉讼代理人：沈承虎，剑河县法律援助中心法律工作者。
被告：剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社（反诉原告）。住所：剑河县革东镇小麻栗村。
法定代表人：王秀南，合作社经理。
被告：王秀南（反诉原告），男，1963年10月1日出生，苗族，剑河县人，现住剑河县。
二被告共同委托诉讼代理人：王诚万，男，1949年10月23日出生，侗族，住凯里市。
原告杨政学与被告剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社（以下简称“细芝合作社”）、王秀南建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月11日立案后，被告细芝合作社、王秀南向本院提起反诉。本案依法适用简易程序，本诉与反诉合并公开开庭进行了审理。原告杨政学及其委托诉讼代理人沈承虎，被告细芝合作社的法定代表人兼被告王秀南及二被告共同委托诉讼代理人王诚万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨政学向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款135000元；二、判令被告支付违约金20000元；三、判令被告返还原告施工工具吊机1台（价值3500元）,搅拌机1台（价值1800元）,手推车3台（价值1500元）,台式电锯1台（价值800元）,电缆线50米（价值150元）,震动泵1台（价值600元）,石油液化气炊具1套（价值200元）,锄头、铲子各4把（价值150元）；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月12日，被告邀约原告为细芝合作社建造一栋办公楼，合同约定房屋构造为三层砖混结构，每层按160m2计算，三层共计480m2，合同还约定被告按原告完成工程量包工包料600元/m2支付工程款项，合同签订后原告立即入场施工。2015年12月初，在原告将工程建设到三层未盖板时，被告无故要求原告退出施工现场，并强行扣押原告的施工器材。原告多次要求被告按照合同履行，被告置之不理，并将该工程发包给第三人进行建造，被告违反诚信原则构成违约，给原告造成大量的经济损失。
细芝合作社、王秀南共同辩称：一、原告诉称的与事实不符。根据双方签订的《施工协议》，原告下好基础后，被告支付基础工程款80%；修完每层并对每层的墙、地坪搓毛，被告支付原告每层总价的60%预付款。原告从2015年6月13日至同年6月17日做完基础工程后，双方按原告购买的钢材、水泥等材料和工价24000元总价的80%，由被告支付给原告的基础工程25000元。后因原告施工的第一层、第二层未按双方协议的高度，且一楼右侧第二墙柱未用震动棒震动，导致柱内留下空隙，工程质量不合格，所以被告才未支付原告该两层的合同预付款完毕，实付60000元。因双方为原告的上述违约事实争执，原告又不接受改正，所以原告仅做完第二层后单方终止合同，以至该工程停工。被告没有扣押原告的施工器材，原告诉称扣押器材无据。由于原告单方终止合同，而该工程属于政府投资建设项目，上级要求在年底验收，故才另请民工做完第三层。二、原告诉称被告违约不能成立。原告不按照双方签订合同的楼层高度施工，且柱子内有大空隙，工程质量不合格，被告再三要求其返工改正，而原告不从，且单方终止合同，真正违约的是原告。
细芝合作社、王秀南共同提出反诉请求：一、判决终止双方的施工合同；二、判决反诉被告支付40000元违约金；三、判决本诉与反诉费由反诉被告承担。事实与理由：2015年6月12日，反诉原告作为甲方，反诉被告作为乙方，双方签订了《施工协议》，约定甲方将位于xx养殖场的一栋三间三层砖混结构办公楼以包工包料方式发包给乙方施工，工程建筑面积每层160m2,三层共计480m2，价格600元/m2。合同约定：乙方做好基础工程后，甲方按其造价的80%支付乙方的预付款，做完每一层（含地坪、墙砼平搓毛），由甲方预付乙方60%价款，三层做完、安装不锈钢楼梯扶手、水电接到位竣工后，经验收全部合格，甲方在30天内结付工程款。合同签订后，反诉被告于合同签订次日施工，至同月17日做完基础工程。双方根据反诉被告做基础的材料、工价共计计算为31471.2元，反诉原告按80%支付了反诉被告的基础工程预付款25000元。反诉被告在修建第一层、第二层的过程中，不依照双方合同约定的一楼3.6米，二至三楼3米的楼层高度修建，其修建的一楼层高仅3.16米，二楼仅3.02米，且右侧第二墙柱子震动不到位，造成柱体内空隙较大，质量不合格。经反诉原告多次督促反诉被告返工更正，均遭拒绝，故反诉原告仅付其60000元，反诉被告认为返工亏本，则单方终止合同弃工离场而去。因养殖场是由中央财政拨款的剑河样板项目，该办公楼在2015年年底上级即将来验收。因反诉被告违约，反诉原告故于2015年11月另请人进行施工，造成不应有损失。
杨政学对反诉辩称：1、合同约定房屋是3.6米，但是反诉原告提供图纸是3米，反诉原告要求变更为3.2米，我们这里有反诉原告提供的图纸，其他楼层一样的，是按照反诉原告的意思改的。2、右墙的柱子我们是用震动棒震动的，但是确实是有瑕疵，当时和反诉原告约定维修的，不构成重大违约。3、因为安装门窗问题与反诉原告发生矛盾，是反诉原告要求我们离场的，不是我们自动离场，反诉原告说的违约、自动离场等情况不是事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。
原告提交的书证：1、细芝合作社工商登记信息，证明细芝合作社基本情况。2、《施工协议》，证明原、被告之间的合同关系。3、建筑材料购买清单，证明原告为被告修建房屋所购买的部分施工材料。4、施工图。证明房屋高度是按照3米来设计的情况。5、剑河县公安局革东派出所出具的证明，证明被告不让原告带走工具，原告到革东派出所报警的事实。6、第一层基层施工耗资成本计算表、基础平面布置图、地梁平面布置图、一层底板平面图、钢筋配料表、砼用量、基础土方开挖，证明房屋基础情况。
原告提交的上述证据，二被告质证意见：第1号证据细芝合作社公司登记信息，被告无异议。第2号证据《施工协议》，被告对真实性无异议。第3号证据建筑材料购买单据，被告认可钢筋、水泥31417.2元的票据，其余的不认可。第4号证据施工图，被告对其真实性无异议，但认为原告超过举证期限提供。第5号证据证明，施工现场仅有一台吊机是原告的。第6号证据第一层基层施工耗资成本计算表等，被告对其无异议，并称房屋本来就是包工包料的，至于原告支付工人多少工资，用料多少，被告不知道。
被告提交的书证：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、王秀南身份证，证明被告诉讼主体和法定代表人基本情况。2、《施工协议》，证明双方约定的合同内容。3、收据，证明被告已支付原告工程款85000元。4、施工现场照片，证明原告违约，施工质量不合格不达标，仅做到三层就弃工。5、财政局验收通知，证明2015年11月开始正式验收，验收肯定是不合格的。
被告提交的上述证据，原告质证意见：第1号证据营业执照等，原告无异议。第2号证据《施工协议》，真实性无异议。第3号证据收据，其认可被告支付85000元工程款。第4号证据现场照片，真实性无异议，但认为被告对基础的改动是认可的，柱体缝隙是建筑瑕疵，且原告要进行修补的，照片没拍摄时间和拍摄人，不符合证据规则。第5号证据财政局验收通知，只能证明验收情况，不能证明房屋有瑕疵要求原告修复原告没有修复。
同时，原告申请证人黄某、杨某出庭作证。
证人黄某陈述：其在本案涉及的工地做工，负责钉木板，当房屋修建到二楼的时候，因为杨政学未支付工钱，其停止做工，离开时该工程还在继续施工，房屋是按图纸施工的，图纸是王秀南给的，当时的高度是3米，杨政学和王秀南约定为3.2米。
证人杨某陈述：本案办公楼修建到二楼的时候，其被雇请为办公楼钉木板。房屋在施工过程中，王秀南一直在场，且王秀南对房屋修建高度没有意见。其在办公楼修建至三楼的时候，因为王秀南欠杨政学的工程款，杨政学没有钱买材料，办公楼停止施工。
证人黄某、杨某的证言：原告认为与事实相符；被告认为黄某陈述的其做工到二楼没有结算就不做了是事实，但是一楼的高度是3.2米不是事实，事实是3.6米；被告认为杨某与原告是叔侄关系，其证词不能作为定案依据，同时其陈述的停工原因不是事实。
本院认证：原告所举的第1号、第6号证据，被告所举的第1号证据，对方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告所举的第2号、第4号证据，被告所举的第2号、第4号证据，对方对其真实性无异议，本院对其真实性予以采信。原告所举的第3号证据为非正式发票，但是被告认可31417.2元的有关凭证，对被告认可的部分本院予以采信。原告所举的第5号证据，该证据为国家机关出具，对其合法性、真实性予以认定。被告所举的第3号证据，原告认可被告向其支付85000元的工程价款，故本院予以确认，作为定案依据。被告所举的第5号证据，与本案具有关联性，本院对其关联性予以认定。
本院认为证人黄某、杨某出庭作证符合法律规定，黄某的陈述与本案具有关联性，对其关联性予以采信；杨某虽与原告杨政学虽系叔侄关系，但其陈述佐证了原告杨政学对该办公楼施工至三楼，便停止施工的事实，故对该事实的真实性予以采信。
本院经审理认定事实如下：2015年6月12日，细芝合作社作为甲方，与作为乙方的杨政学签订《施工协议》，甲方将xx养猪场的办公楼发包给乙方施工。协议约定：“一、根据场地地形，房屋户型由乙方设计，户型为双户型，甲乙双方共同审定后修建。二、房屋构造为三层楼砖混结构，每层楼按160平方米计算，三层楼共计480个平方，屋顶保持在不漏水的情况下就可。三、按包工包料600元／平方米，由乙方负责修建，施工期内水电由甲方负责。四、乙方下好基础后，甲方先预付基础工程款80%来作备料费用，乙方修完每层甲方按本层的总价款支付60%给乙方，还剩40%房屋款经财政部门验收合格后付清。五、本栋楼为毛坯房（含墙、地坪搓毛）楼梯扶手材料为不锈钢，水管安装到卫生间、厨房、电源线（8-10平方铝线）接到门口，不负责外墙漆，内外墙必须整平。六、在施工期间。九、乙方竣工交房后，甲方必须在30天内把所有的余款结算支付给乙方，如甲方无经济能力支付，乙方将有权将该栋楼以承包价格来进行拍卖作为工程款。十、违约责任：单方违约，由违约方负责赔偿全部经济损失，并处违约金贰拾万元整。十一、……。”。协议签订次日，原告便组织工人进场施工，原告施工完办公楼的基础及一至三楼主体工程（三楼未盖板）时，双方发生矛盾，原告停止施工。原告主张其停工是因为被告未按约定支付工程价款；被告主张原告停工是因为原告修建过程中存在质量问题，被告要求返工，原告认为返工亏本，便单方停工，终止合同。原告停止施工后，被告将剩余部分工程承包给他人施工。2016年6月，该办公楼施工完毕，被告于同年7月投入使用。
原告为证明其施工部分的工程造价，向本院提出工程量造价鉴定申请。经本院委托贵州仁信司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年5月5日作出黔仁会司鉴字[2017]3号司法鉴定意见书，对双方确认的由原告施工的该办公楼基础及一至三楼主体工程（三楼未盖板）鉴定造价为217468.7元。同时，在鉴定过程中双方对该办公楼一层天棚抹灰工程发生争议，后鉴定公司对该部分工程进行鉴定，造价为3071.8元。对于前述鉴定意见，原告无异议，且自愿放弃对争议部分的主张；被告认为与事实不符，不予认定，但未提出重新鉴定申请。
被告为证明该办公楼原告施工的部分存在质量问题，向本院提出质量鉴定申请书。经本院委托贵州正业工程技术投资有限公司进行鉴定，该公司于2017年6月23日作出贵正危鉴[2017]-09号司法鉴定意见书，鉴定结论：1、构造柱、圈梁设置、及房屋平面布置与设计图相符；2、第一层到第三层板均为预制板，与设计图纸相符；3、砌体材料满足《砌体结构设计规范》（50003-2011）3.1.1规定；4、建筑倾斜度在《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）规定值范围；5、双方已确认基础未按设计图纸进行施工，故基础不符合设计图纸；6、二层1-2×A轴窗左下角竖向贯彻裂缝。对于前述鉴定意见，原告认为其对鉴定房屋质量本身有异议，同时鉴定结论中二层1-2×A轴窗左下角竖向贯彻裂缝，该裂缝可能是因为三层以上增加重量引起；被告认为该鉴定结论与其申请不符，鉴定公司对房屋质量问题没有进行鉴定，同时鉴定过程中测量出来的楼层高度与事实不符。
另查明，原告承建该办公楼时无施工资质。原告完成办公楼基础建设后，双方根据原告修建基础工程的材料计算得31471.2元，被告按《施工协议》第四条约定向原告预付了基础工程款的80%即25000元。原告修建一层及以上工程至今，被告向原告支付了60000元工程款。本案审理过程中，原告放弃第三项诉讼请求。
以上事实有原、被告陈述，及原告提交的细芝合作社公司登记信息、《施工协议》、施工图等，被告提交的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、王秀南身份证、收据等，贵正危鉴[2017]-09号司法鉴定意见书，贵正危鉴[2017]-09号司法鉴定意见书，及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为，综合原、被告的诉辨主张及本案查明的事实，本案争议焦点为：
一、双方于2015年6月12日签订的《施工协议》的法律效力问题？原告向被告主张的违约责任，是否应得到支持？反诉原告诉请的终止双方签订的《施工协议》及其向反诉被告主张的违约责任，是否应得到支持？
根据原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规及建筑业企业资质标准，只有取得相应施工承包资质的企业方可从事资质证书许可范围内的相应工程的承包、工程项目的管理等业务。原告杨政学与被告细芝合作社签订的《施工协议》，该办公楼每层建筑面积为160平方米，高度达三层，按照前述规定，该办公楼应由具备相应施工资质的承建人进行修建，而原告杨政学作为承建人无任何建筑施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）。”规定，杨政学与细芝合作社签订《施工协议》属无效合同。根据合同法基本原理，终止合同或承担合同履行过程中产生的违约责任，其前提均是合同有效。原、被告签订《施工协议》属于无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，承担的仅是缔约过失责任，故原、被告向对方主张的违约责任及反诉原告诉请终止《施工协议》，无法律依据，本院不予支持。同时，因为《施工协议》无效，原、被告诉辨过程中争议的停工原因及是否按图纸施工事项进行审查已无实质意义。二、本案办公楼能否按合格工程对待？原告请求支付相应的工程价款是否应得到支持？若得到支持，谁为付款义务主体？
《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；”本案办公楼虽未经验收，但被告已于2016年7月投入使用。被告使用房屋的行为应视为认可原告修建的办公楼质量验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书。进行验收。验收合格后的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”规定，被告既已接收该办公楼，且认可原告修建的办公楼质量合格，故其应及时支付相应的工程价款。原、被告双方对支付工程价款争议较大，且未达成新的结算方式。第三方评估机构贵州仁信司法鉴定所作出的黔仁会司鉴字［2017］3号司法鉴定意见书，认定该办公楼原告施工部分工程造价为217468.7元，被告虽对该鉴定结论有异议，但其未提供相反证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故本院对该鉴定结论予以采信，作为定案依据。原告放弃对双方争议部分即办公楼一层天棚抹灰工程造价的主张，本院予以尊重，故对该部分不予以处理。同时原告放弃其第三项诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，本院应予准许。根据合同法合同相
根据合同法合同相对性原理，《施工协议》是原告杨政学与被告细芝合作社签订的。同时，根据《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠及合法取得的其他资产形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。”规定，该办公楼属于细芝合作社的资产，故其产生的对外债务应由细芝合作社承担，被告王秀南作为该社的法定代表人不承担责任。
综上，根据前述分析，原告在施工过程中已共计获得85000元工程价款，故被告细芝合作社还应支付原告132468.7元（217468.7元-85000元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国农民专业合作社法》第四条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社于本判决生效之日起10日内支付原告（反诉被告）杨政学工程价款132468.7元；
二、驳回原告杨政学的其余诉讼请求。
三、驳回反诉原告王秀南、剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社的反诉请求。
义务人如未按本判决书指定期限履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉的案件受理费3400，减半收取1700元（杨政学已预交），由杨政学负担247元，由剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社负担1453元；反诉的案件受理费800元，减半收取400元（王秀南已预交），由剑河县革东镇白浪细芝养殖专业合作社负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 谢隆珍
二〇一七年七月十九日
书记员 李 航