浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑民初字第1396号
原告：金云华（身份证号码：3304211956********），男，1956年4月2日出生，汉族，住浙江省嘉善县。
委托代理人：周静芳，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人：张琦，浙江之星律师事务所律师助理。
被告：马昌成（身份证号码：3302061970********），男，1970年5月26日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。
委托代理人：吴克汀，浙江吴克汀律师事务所律师。
委托代理人：姜勇，浙江吴克汀律师事务所律师。
第三人：汪旭东（身份证号码：3302061981********），男，1981年12月30日出生，汉族，住宁波市北仑区。
原告金云华与被告马昌成不当得利纠纷一案，本院于2010年7月1日立案受理，依法由代理审判员宋建侠适用简易程序于2010年8月5日公开开庭进行审理。2010年8月24日，根据原告申请，依法追加第三人汪旭东。因第三人汪旭东下落不明，2010年9月2日依法转为普通程序，由审判员吴希松担任审判长，与代理审判员宋建侠、人民陪审员王亚君依法组成合议庭，并于2010年12月17日公开开庭进行了审理。原告委托代理人周静芳、张琦、被告委托代理人吴克汀到庭参加诉讼。第三人汪旭东经本院合法传唤，期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金云华诉称：原告于2008年3月12日将188000元款汇到被告马昌成的账户内，后多次要求其退还上述之款，但均遭其拒绝。2010年2月原告向贵院提起诉讼，贵院以双方无借款关系为由驳回原告诉请，但告知原告应以其不当得利提起诉讼。原告在该诉之前找过被告要求其退还其不当得利的188000元之款，又遭其拒绝。故诉至法院要求：判令被告向原告返还其不当得利188000元及利息暂以10340元计（从2008年3月12日起暂算至2010年6月12日），利息按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计收。后原告基于被告提供的银行取款凭证中有汪旭东的签名，认为应由第三人汪旭东和被告马昌成共同承担责任，因此将诉讼请求变更为：被告和第三人共同返还其不当得利188000元及利息暂以10340元计（从2008年3月12日起暂算至2010年6月12日），利息按照中国人民银行同期贷款利息的四倍计收。
原告金云华围绕自己的主张提供如下证据：
1、2008年3月12日的存款凭条，证明原告向被告汇款的事实。
2、（2010）甬仑商初字第243号民事判决书，证明原告向被告汇款的事实以及被告否认原被告之间存在借贷关系的事实。
被告马昌成辩称：一、2008年2月中下旬，被告的表弟汪旭东请求被告开个银行账户供其用于存取款。2月19日，被告在北仑大碶坝头路的建行储蓄所开了一个账户，包括一张存折和一张万事达龙卡通硬卡。后被告将硬卡交由汪旭东，此后被告从未在该账户存折和硬卡中取过款项。原、被告之间在2010年2月民间借贷案件起诉之前是不认识的，与原告存在经济关系的是第三人，且我方提供的证据能够证明这笔款项的实际使用人是第三人。到2010年2月，被告收到原告以借贷关系为由向法院起诉的诉状后，被告打电话质问原告，原告称汪旭东借了钱，现在找不到了，电话也不接，只得起诉被告。原告将188000元汇入第三人指定的账户，我认为应该由第三人承担责任。二、原告两次起诉内容相互矛盾。三、原告与被告素不相识，也无经济交往。原告打入188000元的银行卡是被告的，但一直由被告的表弟汪旭东使用，该款被告没有收到，被告与原告也没有借贷关系或其他关系，不论是第一次的民间借贷案件，还是本次的起诉，原告都没有明确的基础法律关系，因此原告要求被告返还188000元无法律依据。
被告马昌成围绕自己的主张提供如下证据：
1、汪旭东出具的情况说明、身份证复印件、通话录音，证明原告起诉被告对象错误，与原告存在经济纠纷的并非被告，而是第三人汪旭东，而且原告本人也完全明知被告非实际资金利用人的事实。
2、存折卡、存折银行卡领卡签收单、业务收费凭证、存款凭条、自助终端客户凭条、取款凭条，证明建设银行硬卡（卡号）52×××46自开户后一直是第三人汪旭东使用，被告从未在此账号中存取款，与原告之间从无经济往来的事实。
第三人汪旭东未答辩，亦未向本院提交证据。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2的真实性均无异议，本院审核后对其真实性予以确认。原告对被告提供的三份通话录音、存折卡、存折银行卡领卡签收单、业务收费凭证、存款凭条、自助终端客户凭条、取款凭条的真实性无异议，本院审核后对其真实性予以确认。原告对被告提供的汪旭东出具的情况说明的真实性有异议，因第三人汪旭东未到庭，且并无其他证据佐证，因此本院不予采信。
根据上述证据及原、被告庭审陈述，对以下事实本院予以确认：2008年2月19日，被告马昌成在中国建设银行宁波北仑大碶储蓄所办理了账号为15×××54的存折，并领取了卡号为52×××46的硬卡。2008年3月12日，原告金云华在中国建设银行嘉善亭桥南路分理处将188000元存入第三人汪旭东指定的被告马昌成名下的卡号为52×××46的卡。2010年2月2日，原告金云华以被告马昌成向其借款188000元为由，将被告马昌成诉至本院。后本院以原告无法证明原、被告之间存在借贷合意为由，驳回了其基于借贷纠纷而提出的诉讼请求。
另查明，在（2010）甬仑商初字第243号原告起诉被告要求归还借款之前，原告金云华与被告马昌成素不相识，双方从未联系过。
本院认为：双方当事人争议的焦点是原告是否可以基于不当得利请求权要求被告和第三人共同返还188000元，即本案的事实是否符合不当得利的法律构成要件。首先，不当得利是指没有合法根据（法律上的原因），取得利益，造成他人损失。而本案的原告曾以民间借贷纠纷为由向本院起诉被告，且在本案开庭时亦声称该188000元是基于其和第三人汪旭东的朋友关系而借给素不相识的被告的款项。本院认为，根据原告的单方陈述，原告当初给付的188000元属于对被告的借款（这仅为原告的陈述，本院在本案中对其真实性不予评价），因此该笔给付并非欠缺法律上的原因，即使被告否认该款为借款，本案也无适用不当得利之余地，因为不当得利制度有严格的构成要件及适用范围，它并非凌驾于其他民法制度上的负有衡平调节任务的高层次法律，公平原则已具体化于它的构成要件之中。原告在民间借贷纠纷一案被本院驳回后，又以不当得利起诉，这是原告企图利用不当得利制度来追求其主观上的“公平结果”，与不当得利制度的固有功能和立法本意不符。其次，基于给付的不当得利中“无法律上的原因”即给付欠缺原因并非单纯的消极事实，原告作为不当得利请求权人，应当对欠缺给付原因的具体情形负举证责任，因为原告乃主动给付该款，是使财产发生变动的主体，应当由其承担举证困难的风险。而本案中，原告不但没有对于欠缺给付原因的具体情形予以举证证明，反而一再陈述当初该188000元是基于其和第三人汪旭东的朋友关系而借给素不相识的被告的款项，不存在给付错误的问题，因此对于原告主张的将188000元打入被告名下无法律上的原因，本院难以采信。综上，原告基于不当得利请求权要求被告返还188000元款项，本院难以支持。关于原告以被告提供的取款凭证中有第三人汪旭东的签名为由，进而要求第三人汪旭东共同返还188000元的诉请，因原告根据第三人的要求积极实施汇款行为，而原告与第三人之间的经济关系在本案无法查明，对此原告应承担举证不能的不利后果，故本院不予支持。第三人汪旭东经本院公告传唤，无正当理由期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定,判决如下：
一、驳回原告金云华对被告马昌成的诉讼请求。
二、驳回原告金云华对第三人汪旭东的诉讼请求。
本案受理费4267元，由原告金云华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 吴希松
代理审判员 宋建侠
人民陪审员 王亚君
二〇一〇年十二月二十八日
代书 记员 朱洁娜