中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3460号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555德塞尔大街12号。
法定代表人朱迪丝·艾克尔，授权代表。
委托代理人杨凯，北京市柳沈律师事务所律师。
委托代理人赵琳，北京市柳沈律师事务所律师。
原审第三人广州市豆豆老板网络科技有限公司。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第2397号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2005年5月23日，广州市豆豆老板网络科技有限公司（简称豆豆公司）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4675479号“豆豆波士DODOBOSS”商标（简称被异议商标）的注册申请注册，指定使用在第35类“广告传播、广告空间出租、数据通讯网络上的在线广告、商业信息、组织商业或广告展览”等服务上。被异议商标经初步审定公告，刊登在第1140期《商标公告》上。
第1412748号“BOSS”商标（简称引证商标一）由德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）于1999年3月15日申请注册，核定使用在第35类“会计、商业调查、商业研究、公共关系、商业专业咨询、广告、样品散发、商业信息”等服务上，专用权期限经续展至2020年6月20日。
第995640号“波士”商标（简称引证商标二）由雨果博斯公司于1995年6月30日申请注册，核定使用在第35类“进出口代理、销售咨询、广告、广告传播、商业信息和咨询、商业调查和分析、商业信息代理”等服务上，专用权期限经续展至2017年4月27日。
第1960716号“BOSS”商标（简称引证商标三）由雨果博斯公司于2001年1月11日申请注册，核定使用在第35类“广告、进出口代理、用于促销或广告的商品展示、直接邮寄广告、广告传播、样品散发、商业信息和专业咨询、商业管理辅助、拍卖、组织商业和广告展览、商业信息代理”等服务上，专用权期限经续展至2022年9月20日。
国际注册第765708号“BOSS”商标（简称引证商标四）由雨果博斯公司于2001年10月18日向中国申请延伸保护，核定使用在第35类“营销、市场研究和市场分析、广告、广告版面出租、实业经营”等服务上，专用权期限经续展至2021年6月1日。
雨果博斯公司针对被异议商标提出异议后，商标局作出（2011）商标异字第08338号《“豆豆波士DODOBOSS”商标异议裁定书》（简称第8338号裁定），认定雨果博斯公司所提异议不成立，被异议商标予以核准注册。
雨果博斯公司不服，向商标评审委员会申请复审，主要理由是：“BOSS”、“波士”等商标在世界和中国都驰名。“BOSS”、“波士”商标在本案中也应当被认定为驰名商标。“波士”是雨果博斯公司品牌的约定俗成及特选的中文翻译。被异议商标与雨果博斯公司在先的商标构成近似商标。豆豆公司恶意注册被异议商标，目的是为了蓄意摹仿、抄袭雨果博斯公司的驰名商标，属于典型的不正当竞争行为。综上，雨果博斯公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条第二款、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定请求不予核准被异议商标的注册。
在商标评审阶段，雨果博斯公司向商标评审委员会提交了如下主要证据：1、本院关于域名争议案件民事判决书；2、全国重点商标保护名录；3、《中国工商报》刊登的商标局认定驰名商标的信息；4、雨果博斯公司在第35类服务上的商标注册信息；5、外国法院就“BOSS”为驰名商标的判决及台湾裁决的公证本；6、王府井商业中心的网站对雨果博斯公司品牌的介绍；8、百度上有关雨果博斯公司品牌的搜索结果及网站对雨果博斯公司及其品牌的介绍；9、百度词典中有关仕及士含义相同的解释；10、“BOSSREPUBLIC”商标申请裁定书；11、商标局驳回的与雨果博斯公司商标相似的商标申请的案例；12、有关“BESS”及“波士达BOSSTOPS”的商标异议裁定书；13、互联网上有关“BOSS”、“HUGOBOSS”、“波士”的信息；14、有关“BOSSBABI”商标的信息副本；15、商标侵权案件的相关资料。
商标评审委员会向豆豆公司寄送的答辩通知被邮局退回，商标评审委员会通过第1300期《商标公告》进行了公告送达，豆豆公司在规定的期限内未予答辩。
2012年12月3日，商标评审委员会作出商评字（2012）第48219号《关于第4675479号“豆豆波士DODOBOSS”商标异议复审裁定书》（简称第48219号裁定）。该裁定认为：被异议商标由中文“豆豆波士”、英文“DODOBOSS”组成，引证商标一、三、四为纯英文“BOSS”，引证商标二为纯中文“波士”。被异议商标分别与引证商标一、二、三、四文字构成、呼叫、含义区别明显，未构成近似商标；被异议商标与雨果博斯公司的其他“BOSS”系列商标也未构成近似商标。即使被异议商标指定使用的拍卖、广告传播等服务与四引证商标指定使用的拍卖、广告等服务属于同一种或类似服务，相关公众在施以普通注意力的情况下也足以区分开来，不易对服务的来源产生混淆误认。被异议商标与四引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
庭审过程中，雨果博斯公司对商标评审委员会认定的被异议商标指定使用的服务与四引证商标核定使用的服务属于类似服务不持异议，其明确表示本案中其主张的驰名商标为第25类商品上的第257001号“BOSS”商标。商标评审委员会认为，雨果博斯公司提出的四个引证商标核定使用的服务与被异议商标指定使用的服务属于同一种或类似服务，本案不适用《商标法》第十三条第二款的规定。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标与四引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被异议商标的申请注册不符合《商标法》第二十八条的规定。雨果博斯公司在商标评审阶段中提交的证据亦不足以证明在被异议商标申请注册前，其“BOSS”商标在第25类商品上已经达到驰名的程度，且被异议商标指定使用的第35类服务与雨果博斯公司的“BOSS”商标核定使用的第25类商品差别较大。在认定被异议商标的注册不符合《商标法》第二十八条规定的情况下，雨果博斯公司的权益足以得到保障，本案不宜适用《商标法》第十三条第二款的规定判断被异议商标是否应当获准注册。综上，依照1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：一、撤销第48219号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持第48219号裁定。主要上诉理由为：被异议商标与四引证商标未构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，第48219号裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法。
雨果博斯公司、豆豆公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院已查明的事实清楚，有被异议商标及各引证商标的商标档案、商标局第8338号裁定、商标评审委员会第48219号裁定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第48219号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务已构成同一种或者类似服务。被异议商标由中文“豆豆波士”和字母“DODOBOSS”组合而成。引证商标一、三、四均由字母“BOSS”构成，引证商标二由中文“波士”构成。虽然被异议商标与各引证商标标志在整体上存在一定差异，但被异议商标分别完整地包含了各引证商标的全部内容，而“BOSS”及“波士”均容易为中国的相关公众所识别和记忆，被异议商标与各引证商标使用在同一种或者类似服务上，容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，因此已分别构成近似商标。被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
审 判 员 郑 洁
代理审判员 周 波
二〇一六年三月七日
书 记 员 王真宇书记员李雨寒