山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第299号
上诉人（原审原告）：王玉钦，男，汉族，农民。
委托代理人：杨东，山东钟罗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费县马庄镇马庄街村民委员会。
法定代表人：朱某某，主任。
委托代理人：刘宏伟，山东合清律师事务所律师。
上诉人王玉钦因合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2013）费民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，1984年8月23日，费县马庄乡马庄街大队与王玉钦签订山林承包合同一份，合同约定涉案材林位于该村西南河，地块面积为16.4亩，四至为东至路、西至西马庄边界、南至河、北至墙坝，合同签订时有杨树372棵，槐树251棵，柳树108棵。
合同签订后至该批树木采伐前原告没有对上述地块进行树木补植，村委需要成材林木时，凭条到上述林地进行采伐，采伐后树干归村委，树头归原告。1992年或者1993年夏天发大水时，冲倒了部分树木，当时原告将直径为8厘米以下的自留，将直径为8厘米以上的交给村委。
2000年，第一批树木全部采伐，采伐后村委将树木中8厘米以下的给原告，8厘米以上的予以变卖，收益归村委。
2001年4月1日，被告费县马庄镇马庄街村民委员会购买杨树苗1070棵，召集本村村民在上述地块进行栽植。栽植后原告对该杨树进行了看护。该批杨树部分刮倒后，被告费县马庄镇马庄街村民委员会对刮倒的树木进行了变卖，第一次共卖价款800元，分给原告200元；第二次共卖价款3600元，分给原告1080元；第三次共卖价款3000元，分给原告900元。原、被告对上述当时的分配方案均没有异议。
2012年12月20日，被告费县马庄镇马庄街村民委员会将第二批杨树全部采伐变卖，共卖120.41吨，每吨660元，共得价款79470.6元。原告要求被告支付该树木款未果，原告诉至法院，请求判令被告支付原告树木款84090.6元。
同时查明，山林承包合同中的甲方费县马庄乡马庄街大队已更名为费县马庄镇马庄街村民委员会。原告未向被告交纳提留费。
原审法院认为，合法的合同关系受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方对合同的成立、历次树木变卖款的分配、第二批杨树采伐后变卖的价款均无异议。本案的焦点问题一是本案合同的效力及是否适用合同法调整的问题，二是本案中的合同是否已经解除的问题，三是本案的原告是否履行看管义务的问题，四是本案中原、被告间的权利义务关系问题，五是原告的看管费如何确定的问题。
第一，本案合同的效力及是否适用《合同法》调整的问题。《山林承包合同书》是当事人经协商达成一致意见所签，是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的规定，并经费县公证处公证，且合同已实际履行，该合同合法有效。该合同中原告为被告的村民，虽是不平等的关系，合同主体具有特殊性，但合同中并未涉及不平等主体的权利义务关系，故这种不平等主体不影响合同的内容，合同本身充分显示合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿的原则。双方在合同履行过程中，也是以平等主体的身份相互对等，并按照合同约定享受权利、承担义务，故双方在履行合同过程中发生的纠纷，应适用《合同法》的调整，属于民事诉讼的受案范围。
第二，本案中的合同关系是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中，被告主张合同已经解除，应当对合同关系的解除承担举证责任，但被告并未提供有效证据证实合同关系已经解除，故本案中原、被告之间的合同关系并未解除。
第三，本案的原告是否履行看管义务问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，原、被告双方对原告是否履行看管发生争议，原告主张原告实际看管，被告主张由其雇佣的本村村民侯玉法另行看管。原告主张已经履行看管，原告承担举证责任，在第二次庭审中原告方提供的证人均证实原告从事了看管工作，从被告提供的证据看，亦不能证明被告履行了看管工作。故对原告主张其履行了看管义务予以支持。
第四，本案合同中原、被告间的权利义务关系问题。双方当事人之间的合同权利义务关系应该依据合同有关条款和法律规定进行确定。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中合同虽然名称为山林承包合同，但原告无证据证实已经向被告支付原有材林的转让款，合同中亦未有对原有树木价款进行折抵的约定，从合同条款第六条：“合同期满后，山林作价归甲方，甲方应在树木采伐见受益后的一年内，根据当次收益情况，偿还乙方树木作价费，逐步根据采伐收益偿还完毕。”及第七条：“乙方对承包的山林，需加强看管，如因责任造成树木损失，每损失一棵按市场价格的三倍由乙方赔偿。如乙方逮着偷树者，所定罚金甲方得三成，乙方得七成。原定赔偿费，如逾期不交或交不足，每拖一天罚应交款的百分之10%”及庭审中查明的合同签订后村委需要成材林木时，凭条到上述林地进行采伐，采伐后树干归村委，树头归原告来看，被告对该山林的所有权并未发生转移，原告并未获得该山林的所有权。原告对该山林负有看管义务，同时享有因看管该山林所得的看管费。
第五，原告的看管费用如何确定的问题。本案中，原告主张按被告所卖第二批树的全部树木款为依据支付原告的诉讼请求，其依据合同书中第四条括号部分即交亩提留的，原有树木按上述规定，新植树木全部归乙方，不作分成，但原告并未提供证据证实其已按当时的政策交纳了亩提留，故对其依据不予支持。关于被告的看管费用，本案合同履行过程中，2000年第一批树木全部采伐时，原、被告的分配比例为直径为8厘米以下的归原告，直径为8厘米以上的归被告，原、被告双方对当时的分配方案均无异议。在合同履行过程中其他四次分配的比例分别为：第一次为1993年，直径为8厘米以下的归原告，直径为8厘米以上的归被告；第二次对8棵杨树变卖价款800元，原告得200元，被告得600元，第三次为变卖价款3600元，原告得1080元，被告得2520元，第四次为变卖价款3000元，原告得900元，被告得300元，原、被告双方当时对该四次分配方案均无异议。以上共五次采伐，五次采伐后分配方案基本按照原告分享收益的30%，被告分享收益的70%的比例进行分配且已实际履行，前后延续20年，实际分配时双方均未按照合同的约定对看管费用进行分配，且双方当时对分配方案均无异议，应视为双方对分配方案及看管费支付的认可，并视为双方对合同中看管费用约定的变更。第二批树木全部采伐后，双方对树木的采伐收益产生纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务。”本案中双方虽未对第二批树木全部采伐后的收益作出明确约定，但依照以往五次的分配情况，结合该批树苗为被告购置并栽植，树木坐落地块为被告所有，该批树木原告进行了看管等实际，对该批树木的变卖款79470.6元原审法院按原告占30%，被告占70%的比例进行分割。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百二十五条之规定，判决：被告费县马庄镇马庄街村民委员会于本判决生效之日起三日内给付原告王玉钦树木看管费23841.18元及利息（利息自2013年1月23日起按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2010元，由被告马庄镇马庄街村民委员会负担400元，其余1610元由原告负担。
上诉人王玉钦不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误。一、《山林承包合同书》的效力是否适用《合同法》调整的问题。《山林承包合同书》的签订是双方真实意思表示，且经过公证，该合同合法有效。《农村土地承包法》是专门法，土地承包经营权是物权的一种，一审法院没有适用《农村土地承包法》、《中华人民共和国物权法》的规定，片面强调《合同法》的平等原则属认定事实不清、适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间是否存在承包合同关系问题。一审中上诉人出具了经公证的《山林承包合同书》，该合同签订合法，约定了双方的权利义务，并对树木进行了清点、作价，可以确定该合同的有效性。该合同的第四条，对承包的计算及交纳方式作出了约定，上诉人承包山林见效后，首先归还树木成本，增值部分二八分成，大头归上诉人，新植树木二八分成，大头归上诉人。一审法院在确定《山林承包合同书》有效、未变更、解除的情况下，否认双方的承包合同关系，属认定事实不清、适用法律错误。三、2000年，第一批树木全部采伐，经双方结算，扣除树木成本后，尚应支付上诉人部分价款，当时双方协商，由被上诉人种植树苗的方式折抵，上诉人将被上诉人的批条交回清账。2000年以后，被上诉人对被大风刮倒的树木进行变卖，两次卖价款3000元，分给上诉人900元，是被上诉人不按合同履行的违约行为，应受到谴责。一审中，法庭以被上诉人的违约行为作为合同关系变更的依据，不能体现社会正义和法律的尊严。综上所述，请二审法院查清案件事实，正确适用法律，撤销一审判决，改判由被上诉人支付树木款84090.6元，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人费县马庄镇马庄街村民委员会答辩称，一、《山林承包合同书》实质上是林地托管合同，并非《农村土地承包法》调整的农村土地承包经营权。1、被上诉人没有按照法律规定的发包程序发包给上诉人承包林地，本合同仅仅有承包之名而无承包之实，实际上是托管看护
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广义上的“承包”，并非《农村土地承包法》所调整的农村土地承包经营权，上诉人不享有该土地承包经营权。2、上诉人并未进行任何的生产项目。上诉人托管的是已经成林的林地，且在第一批树木砍伐后，上诉人并未在林地上补植树木，而是被上诉人进行了补植，这说明上诉人并非土地承包经营权人，而是履行林地托管看护义务。3、第二十三条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”上诉人没有取得林权证也可以对引作出辅助判断。二、双方签订的林地托管合同的分配方案已经在合同履行过程中以双方的行为予以变更直至合同解除。上诉人并未履行合同约定的看护义务，被上诉人雇佣村民侯玉法协助村委看护山林，有侯玉法的工资发放记录和证人证言予以证实。三、即便山林托管合同未解除，上诉人从未支付过亩提留款义务，说明上诉人已构成根本违约，被上诉人请求解除合同，且上诉人应当承担的违约责任足以抵消被上诉人“应当”支付的合同价款。合同约定“乙方（上诉人）每年每亩向甲方（被上诉人）交纳提留费4元”，“逾期不交，每拖欠一天，罚当年应交款数百分之十”。目前合同已经履行了29年多了，而上诉人从未交纳过亩提留。上诉人违约责任足以能够抵消被上诉人“应当”支付的合同价款。上诉人不支付亩提留费用构成根本违约，请法院依法确认双方的托管合同已经解除。综上，请法院依法改判，驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，1984年8月23日，费县马庄乡马庄街大队（甲方）与王玉钦（乙方）签订山林承包合同一份，合同约定：一、乙方自愿承包本大队坐落在西南河一处面积为16.4亩。其中杨树372棵，保本价5972元。槐树251棵，保本价5012元。柳树108棵，保本价1339元。二、其山林四至范围为东至路、西至西马庄边界、南至河、北至墙坝。三、乙方所承包的山林，每年每亩交纳提留费4元。四、在承包期限内，经有关部门批准采伐的树木，见收益后对原有树木除归还原成本外，增值部门二、八分成，大头归乙方。新植树木二、八分成，大头归乙方。（交亩提留的，原有树木按上述规定，新植树木全部归王玉钦，不作分成）。五、承包期限内乙方必须根据国家或甲方的安排，确定生产项目，不准开荒种地，违者每亩罚款200元。六、合同期满后，山林树木作价归甲方，甲方应在树木采伐见收益的一年内，根据当次收益情况，偿还乙方树木作价费，逐步根据采伐收益偿还完毕。七、乙方对承包的山林，需加强看管，如因责任造成树木损失，每损失一棵，按市场价格的三倍由乙方赔偿。”……
在合同履行过程中，双方当事人对于1992年或者1993年夏天部分树木的处理分配、2000年第一批树木的变卖分配及2001年4月1日费县马庄镇马庄街村民委员会栽植的部分树木变卖的分配结果，均没有提出异议。
2012年12月20日，费县马庄镇马庄街村民委员会将第二批杨树全部采伐变卖，共卖120.41吨，每吨660元，共得价款79470.6元。为此，王玉钦依据上述山林承包合同第四条的约定，要求原审法院判令费县马庄镇马庄街村民委员会支付树木款84090.6元。
另查明，王玉钦认可自1984年8月23日承包山林后，从未购买杨树苗种植或补种过。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人王玉钦与被上诉人费县马庄镇马庄街村民委员会签订的山林承包合同书系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点在于本案是否适用合同法及树木收益分配方案的确定问题。
《中华人民共和国农村土地承包法》与《中华人民共和国合同法》的关系是特殊法与一般法的关系，在调整农村土地承包关系时应优先适用《中华人民共和国农村土地承包法》。《中华人民共和国农村土地承包法》有规定的从其规定，无规定的适用《中华人民共和国合同法》，此为法理常识。
关于收益分配的问题，本案中，在合同的实际履行中，该林地树木的种植、采伐以及变卖都是由被上诉人进行的，上诉人未对该林地进行种植，只负责看护，即上诉人在实际履行过程中未自主经营过该林地，仅负责看护。故被上诉人对该山林的所有权并未发生转移，上诉人并未获得该山林的所有权。虽然双方在合同中第四条约定，在承包期限内，见收益后对原有树木除归还原成本外，增值部门二、八分成、新植树木二、八分成，大头归上诉人，但在合同实际履行过程中，双方对树木的分配均未依照双方的合同约定进行，双方当事人对于1992年或者1993年夏天部分树木的处理分配、2000年第一批树木的变卖分配及2001年4月1日费县马庄镇马庄街村民委员会栽植的部分树木变卖的分配结果，对此均没有提出异议。虽上诉人主张，在2000年树木全部采伐时，经双方协商，被上诉人以种植新苗的方式折抵上诉人应得树木价款分成，但上诉人未提供证据加以证实，被上诉人亦予以否认，本院对该主张不予支持。以上共五次采伐，基于双方签订的承包合同，树木采伐后分配方案基本按照上诉人分享收益的30%，被上诉人分享收益的70%的比例进行分配，且已实际履行。双方当时对该收益分配方案均无异议，应视为双方对收益分配方案的认可，并视为对合同第四条收益分配约定的变更。结合上诉人看管林地的事实以及双方变更后的收益分配方案，上诉人应得本次树木款的30%。上诉人要求被上诉人按照合同约定支付2012年变卖树木的全部价款，因双方当时已经对该款项进行了无争议分配，本院对本项请求不予支持。至于被上诉人请求法院确认双方合同已经解除、上诉人不交纳提留费构成根本违约、要求驳回上诉人的诉讼请求的答辩意见，因被上诉人对于一审判决未上诉，视为服判，本案不予处理。
综上，原审认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人王玉钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 张念国
审判员 姚玉蕊
二〇一四年四月九日
书记员 高义磊