湖北省宜城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜城民鄢初字第00092号原告丁学军。被告李毅。被告孝昌县建筑工程集团有限公司（下称孝昌建筑公司）。住所地：湖北省孝昌县城东商贸街中段。法定代表人宋俊初，孝昌建筑公司董事长。委托代理人张华堂，湖北正堂律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告湖北景海置业发展有限公司（下称景海公司）。住所地：宜城市文昌路。法定代表人郑再勤，景海公司总经理。委托代理人骆玉鸿，景海公司法务部主任，代理权限为一般代理。原告丁学军诉被告孝昌建筑公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年2月3日受理后，并于2015年3月20日，追加李毅和景海公司为本案共同被告参与诉讼。本院依法组成合议庭并适用普通程序于2015年4月13日公开开庭进行了审理，原告丁学军，被告李毅、被告孝昌建筑公司委托代理人张华堂、被告景海公司委托代理人骆玉鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁学军诉称：被告孝昌建筑公司将其承建的景海公司开发的万盟御景苑三期商品房建筑工程中的人工部分发包给我完成，我按照其要求，完成了相应工作，被告对我的劳动成果也进行了验收，对尚欠我的工程款55万元出具了欠条，因合同履行地在宜城，特向宜城市法院起诉，要求被告及时支付下欠的工程款55万元及其利息。被告李毅辩称：一、我与景海公司没有最终结算，我已提交结算报告，但景海公司没有审计出来；二、55万元只是大概估算；三、景海公司这几年一直没有支付我工程款；四、根据合同约定，返修工程的费用全部应由丁学军承担，但我实际承担了材料费。五、返修工程均在出欠条之前发生，这55万元欠条还包括质保金26万元。被告孝昌建筑公司辩称：一、我公司与实际施工人丁学军没有合同关系，当然不存在债权债务关系，我公司不存在欠原告劳务合同款；二、原告作为实际施工人与违法转包人之间债权债务关系与我公司无关；三、原告起诉所依据的证明是转包人所书写，加盖的印章为变造的印章，被告李毅可证明此事，所以证明材料无效，不能证明我公司欠原告劳务费，即使违法转包人实欠劳务费，也应由总发包方在所欠工程款范围内向原告支付，请求驳回原告对本公司的起诉。被告景海公司辩称：一、景海公司与丁学军之间没有合同关系，当然不存在合同中的债权债务关系；二、我公司已经按合同约定给承包人李毅及孝昌建筑公司支付了工程款，依据相关的法律规定，原告对我公司的起诉没有事实及法律依据，请求驳回对我公司的起诉。原告丁学军为证明自己诉讼主张，向本院提交了如下证据：一、李毅聘用的会计向秀琴出具的证明一份，主要内容有：证明孝昌县建筑公司承建万盟三期工程尚差丁学军工程款55万元整，并加盖了孝昌县建筑工程集团有限公司项目部的印章（加章时故意遮挡了“项目部”）。二、李毅与何光武、丁学军签订的建筑工程施工承包合同一份。主要内容有李毅将万盟御景苑三期工程中的人工发包给丁学军、何光武，面积约20616平方米，以实际面积为准，价格为268元／平方米，施工机械设备、工具用具、工程所需的材料、模板及模板制作安装、拆除的辅助材料、基础开挖费用等均由承包方支付，若因工程质量差以及未按图纸施工所造成的返工材料损失，发包方有权在应付工程款中扣除，600天内竣工，按工程进度付工程款，在工程竣工后付95%工程款，剩余5%作为质保金，若不能按时支付工程款，发包方用所建商品房及门面房抵付工程款，并协助办理各种手续。若拖欠工程款，则按工程总造价的0.5%支付违约金。若违章作业所造成的伤亡事故由承包方负责。被告孝昌建筑公司没有提交证据。被告李毅为证明其主张所依据的事实向本院提交了三、四、五号证据。三、李毅与何光武、丁学军签订的建筑工程施工承包合同一份（同二号证据）。证明返工材料费及工伤事故费用应由丁学军承担。四、孝昌建筑公司与景海公司签订的万盟御景苑三期工程承包合同一份，约定工程造价为22265280元，工价1080元／平方米，工期600天，竣工日期为2012年11月20日，工程不允许分包，如分包必须征得发包方及监理书面同意。五、孝昌建筑公司起诉景海公司起诉状一份，交纳诉讼费收据一份，证明景海公司尚欠孝昌公司工程款。被告景海公司为证明其主张所依据的事实向本院提交了如下六至八号证据六、李毅出具的收据34份，其中收回履约保证金300万元，收合同外工程款40万元，收三期工程款1764.23万元。七、解帮燕与李毅签订的万盟御景苑三期工程承包合同一份，主要内容为合同总价款为2200多万元，工程竣工验收合格付总造价30%。八、整改通知一份，证明工程质量存在问题。质证时李毅认为一号证据是自己的会计向秀琴出具的，是把项目部公章中的“项目部”几个字遮盖后加盖的，不是最终结算，还有应该扣减的钱没有扣除。对二、六、八号证据的真实性无异议，认为七号证据中的付款进度等内容与四号证据不同，应以四号证据为准。孝昌建筑公司认为一号证据是证明，不是借条，不符合证据的形式，所使用的公章是变造的，对本公司不发生法律效力，认为二号证据只能证明丁学军与李毅之间的劳务关系，不能证明丁学军与我公司存在合同关系，对三、四、五、六号证据均无异议，认为七号证据不能证明工程没有验收，最高人民法院的司法解释有明确规定，交付使用就视为合格，认为八号证据与本单位无关。景海公司认为一号证据是证明，不是借条，不符合证据的形式，所使用的公章是变造的，对本公司不发生法律效力。对二、三、四号证据无异议，认为五号证据没有证明力。丁学军认为三号证据中的部分内容没有证明力，李毅出具的欠条更有证明效力。本院按照民事诉讼法、证据规则等法律、法规的规定，结合商业习惯和生活经验对上述证据认证如下：一号证据是原始书证，是孝昌建筑公司宜城项目部财务人员亲笔书写，内容清楚完整，虽然名称为“证明”，但内容具备欠条性质，是否加盖单位印章及在加盖印章时是否遮挡“项目部”等字样，该证明对李毅具有约束力，李毅以此证明不是最终结算，还有应该扣的款项没有扣的辩解主张不能成立。向秀琴在证明上加盖公章时有意将“项目部”字样遮挡，把项目部的行为表现为孝昌建筑公司的行为，系欺诈行为，该欺诈行为本身对孝昌建筑公司无约束力，但因李毅承建本案建筑工程时借用了孝昌建筑公司的资质，且孝昌建筑公司允许李毅雕刻了带有孝昌建筑公司单位全称的项目部公章，该项目部就视为孝昌建筑公司的下属机构，该项目部从事的与本案建设工程有关的行为，孝昌建筑公司均应承担相应法律责任。因此，该证明中除加盖的印章系变造的公章不予采信外。其所记载的欠款金额仍是李毅真实意识表示，本院予以采信。被告李毅以双方在三号证据中约定返工材料费及工伤事故费用应由丁学军承担，在出具证明条时这两项该扣减的款项没有扣减，用于否定一号证据的证明效力的辩解理由不能成立。理由是三号证据形成的时间早以一号证据，是被告李毅与原告丁学军最初的约定，一号证据是在工程完工后形成的带有结算性质的证据，当事人在合同的履行过程中以口头或书面形式改变原合同的情形时有发生，在经济活动中人们十分注重欠条，其他证据内容与欠条相抵触时，应以欠条为准，因此，三号证据不能否定一号证据应有的证明效力。七号证据内容与备案的合同即四号证据不一致，应以备案的四号证据确定双方约定的付款进度。当事人对二、四、五、六、八号证据的真实性无异议，本院予以采信。综合以上当事人陈述、举证、质证及本院认证情况，本院依法确认下列法律事实：2010年11月19日，被告李毅借用被告孝昌建筑公司资质与被告景海公司签订了一份建筑施工合同，景海公司将自己开发的万盟御景苑三期商品房建筑工程发包给孝昌建筑公司。合同约定：开工日期为2010年11月，竣工日期为2012年7月20日，质量标准为合格，按1080元／平方米固定包干价（以实际施工面积为准），总工程款为22265280元，承包方承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包方承诺按合同约定期限和方式支付合同价款，即主体建至8层，支付总造价15%工程款，建至12层付10%工程款，主体封顶付款15%，装修过半付25%工程款，工程完工，经竣工验收合格付工程款30%，全部竣工资料交清，双方结算报告签认后除留5%质保金外付清剩余工程款。承包方付发包方履约保证金300万元，主体建至正负零时返还100万元，主体建至10层时返还100万元，封顶层时返还100万元。合同签订后，李毅向景海公司支付了300万元履约保证金，开始履行与景海公司签订的建设工程承包合同。孝昌建筑公司没有出资金、也没有提供设备，李毅作为实际施工方进行投资、管理并领取建设工程款1804.23万元（其中合同外工程款40万元）。2010年11月29日，李毅将万盟御景苑三期商品房建筑工程中的人工部分发包给丁学军、何光武（后退出合伙）。合同约定工程面积为20616平方米，工程内容及范围为土建及装饰装修工程（包括钢筋、混凝土、内、外墙粉刷、模板及主体工程，不包括外墙保温），按包干价268元／平方米计算工程款，主要工程材料由李毅供应，丁学军支付土方开挖、回填的费用并承担工程模板、安全网、施工设备及办公用房，负责安全生产，承担相应事故责任，乙方设备进场，工程正负0付20万元，1、2楼主体完工付20万元，8楼主体完工付100万元，8楼后，每层主体完工付10万元，主体完工付至总工程款50%，砌墙完毕付总工程款70%，竣工后付95%工程款，剩余5%作为质保金，质保金按国家规定予以返还，若发生质量问题，须在接到通知后2小时内进行保修，若拖欠工程款，则按工程总造价的0.5%支付违约金。合同签订后，丁学军即组织工人按照李毅要求，完成了相应工作并于2012年8月15日交付劳动成果（有被告李毅在本案审理过程中两次陈述为证，在开庭审理时，李毅再次陈述邮政银行已于2012年10月8日正式使用该工程中的门面房开始营业，商品房也入住三分之一，在考虑到装饰装修时间因素后与李毅的前两次陈述基本一致），李毅也支付了绝大部分工程款，对下欠工程款55万元于2015年1月29日出具了欠条，并加盖了孝昌建筑公司项目部的公章（在加盖印章时有意将“项目部”等字样遮挡）。后丁学军持欠条索要工程款无果，向本院起诉，要求被告及时支付下欠的工程款55万元及其利息。另查明，景海公司与孝昌建筑公司就万盟御景苑三期商品房建筑工程尚未进行最终结算，孝昌建筑公司就景海公司拖欠工程款纠纷案已向湖北省襄阳市中级人民法院起诉，但双方签订的工程合同约定，工程总造价为22265280元，现已实际给付17642300元，尚欠工程造价款4622980元。本院认为：被告李毅借用孝昌建筑公司的资质与景海公司签订的万盟御景苑三期商品房建筑工程承包合同，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（下称解释）第一条第（二）项的规定，该合同为无效合同。李毅将工程中的人工部分转包给没有资质的原告丁学军实施也系非法转包行为。但丁学军已将承包的事项完成并已经实际交付使用，被告李毅不持异议，且《解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。李毅拒不给付工程款理由不当，应承担民事责任。李毅与丁学军在合同中约定的欠付工程款按工程总造价0.5%支付违约金，一是不尽合理（逾期付款时间长短未作区别），可能导致显失公平，二是逾期付款的损失也就是利息损失，三是原告丁学军在起诉时没有主张违约金，因此，参照《解释》第十七条、第十八条的规定，李毅应支付欠付工程款利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款的利率标准从应付工程款之日计算。丁学军与李毅在合同中约定“总工程款中的5%为质保金，质保金按国家规定予以返还”，我国《房屋建筑工程质量保修办法》规定的质量保证期限根据不同的项目有不同的期限，多为两年期限，房屋出现质量缺陷的因素很多，且本案原告只承包工程中的人工部分，如果李毅使用了预留的作为质保金的工程款，则有经营收益，若不使用存入银行也有利息收入，从公平原则出发，李毅仍应对丁学军支付利息。被告孝昌建筑公司出借资质给李毅用于与景海公司签订建设工程合同，李毅以其名义进行施工管理，在经营中与丁学军发生债权债务关系，孝昌建筑公司依法应与李毅共同偿还所欠丁学军工程款55万元及其利息。景海公司作为发包方，其提供的证据不足于证明已经付清工程款，虽然该工程没有最终结算，但孝昌建筑公司在实际施工中扩大了工程量，结算中的总造价要大于合同约定的总造价。现被告景海公司在本案中仅对实际施工人丁学军所主张的550000元工程款承担给付责任，所承担的工程款数额将远远小于双方应实际结算的数额，原告丁学军要求其在工程欠款范围内承担责任的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、第二十六条、第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告李毅、孝昌县建筑工程集团有限公司欠原告丁学军工程款人民币55万元及利息（利息从2012年10月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率本数标准算至本判决生效后所确定的履行期限届满之日止），由其于本判决生效后十日内支付。二、被告湖北景海置业发展有限公司对被告李毅、孝昌县建筑工程集团有限公司欠原告丁学军工程款55万元及利息，在其未向被告李毅、孝昌县建筑工程集团有限公司支付所欠工程款范围内承担给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由被告李毅、孝昌县建筑工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审判长李学锐人民陪审员刘圆圆人民陪审员刘天平二〇一五年八月二十五日书记员邱方华