文书内容内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）赤民一终字第1225号上诉人（原审被告）赤峰亿辰置业有限公司，组织机构代码55546XXXX,住所地克什克腾旗经棚宾馆201室。法定代表人董彦龙，该公司经理。委托代理人刘焕文，内蒙古贡格尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）马肇春。委托代理人孙国刚，内蒙古盛兴律师事务所律师。上诉人赤峰亿辰置业有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人赤峰亿辰置业有限公司的委托代理人刘焕文、被上诉人马肇春的委托代理人孙国刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年8月12日，马肇春与赤峰亿辰置业有限公司签订了商品房买卖合同。合同约定，被告亿辰公司将其开发建设的位于克旗经棚镇体育广场南侧13—2—3号商厅（建筑面积173.59平方米）以每平方米9500元的价款出售给马肇春，合计1649105.00元。此外，合同约定，赤峰亿辰置业有限公司于2013年11月15日前交付房屋，除遇不可抗力外，赤峰亿辰置业有限公司如未按合同约定日期交付房屋，逾期交付在30日内的，马肇春有权向赤峰亿辰置业有限公司追究已付款利息，利息自合同约定赤峰亿辰置业有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超出上述约定期限的，赤峰亿辰置业有限公司应支付马肇春已付款利息，利息自合同约定赤峰亿辰置业有限公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按照银行同期贷款利率计算。此外，赤峰亿辰置业有限公司还应每日按商品房价款的万分之一向马肇春支付违约金。在合同签订当日，马肇春向赤峰亿辰置业有限公司支付购房首付款696000元，双方协议约定，马肇春尚未支付首付款133105元于交房前交清。2014年4月17日，赤峰亿辰置业有限公司为马肇春在中国银行克旗支行办理了房屋贷款820000元，并于当日将马肇春尾欠赤峰亿辰置业有限公司购房首付款133105元予以免除。另查明，马肇春购买赤峰亿辰置业有限公司位于克旗经棚镇体育广场南侧13—2—3号商厅尚未经验收合格，亦未办理初始登记手续。赤峰亿辰置业有限公司于2014年10月17日向马肇春交付了所购买的商厅。该商厅销售价款包含与商厅相关的部分基础设施，即电动卷帘门、排污系统等，因赤峰亿辰置业有限公司未按约定为马肇春安装约定设施，马肇春自行安装防盗门及洁具花费3000元。原审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否应由人民法院受理；二、赤峰亿辰置业有限公司是否存在违约及如何承担违约责任。原审法院认为，马肇春与赤峰亿辰置业有限公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立，依法成立的合同对合同双方具有法律约束力，合同双方均应按照诚实信用原则行使合同权利、履行合同义务。关于本案争议焦点一，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十六条的约定，本合同发生争议，双方当事人应协商解决。协商不成时，按下列第一种方式处理：1、向“克什克腾旗仲裁委员会”申请仲裁。2、向人民法院提起诉讼。经核实，赤峰仲裁委员会在克什克腾旗只设有办事处，克什克腾旗未有名称为“克什克腾旗仲裁委员会”的仲裁机构,该合同实际约定的仲裁机构并不存在，对仲裁委员会约定不明。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效除外。该法第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。而《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。结合本案，该合同中对具体的仲裁委员会约定不明，合同双方当事人在签订合同后亦未达成补充协议，因此本案合同中约定的仲裁条款应属无效情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十八条第二款的规定，……，当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第146条规定，当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超出仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。综上所述，本院有权受理该案。关于本案争议焦点二，根据双方签订的《商品房买卖合同》第三条的约定，赤峰亿辰置业有限公司于2013年11月15日将房屋交付给马肇春，而赤峰亿辰置业有限公司未按合同约定期限履行交付义务，其理应承担违约责任。对于赤峰亿辰置业有限公司如何承担违约责任，应根据双方签订的《商品房买卖合同》第五条的约定予以确定，赤峰亿辰置业有限公司交付房屋时间为2014年10月17日。马肇春于合同签订当日交付首付款696000元，赤峰亿辰置业有限公司依据合同约定，应自2013年11月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年10月17日给付马肇春利息，并按照每日按已付购房款696000元万分之一计算支付违约金，每日违约金数额为69.6元，赤峰亿辰置业有限公司应支付违约金数额为23385.60元（69.6元/天×336天）。同理，马肇春于2014年4月17日通过中国银行克旗支行以房贷方式支付赤峰亿辰置业有限公司购房款820000元，根据《商品房买卖合同》的约定，马肇春主张赤峰亿辰置业有限公司自2014年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年10月17日给付马肇春已付房款利息，并按照每日按已付购房款820000元万分之一计算支付违约金，该项请求于法有据，应予以支持。根据计算，赤峰亿辰置业有限公司承担每日违约金数额为82元，赤峰亿辰置业有限公司应支付违约金数额为15088元（82元/天×184天），上述违约金数额合计为38473.60元（23385.60元＋15088元=38473.60元）。关于马肇春主张赤峰亿辰置业有限公司办理所购房屋产权手续及房产证的诉讼请求。因马肇春所购商厅尚未办理初始登记手续，马肇春同意待办理初始登记手续后另案主张权利，马肇春对此请求可另行主张权利。关于马肇春主张赤峰亿辰置业有限公司给付防盗门、洁具款3000元的请求。赤峰亿辰置业有限公司同意给付，故对该项请求予以支持。关于赤峰亿辰置业有限公司主张已通过免除房款的方式承担违约责任的抗辩请求。根据赤峰亿辰置业有限公司提交的借款协议及借条，其中借条中载明：“该款待中行按揭贷款到位后予以免除”，但对免除该款理由未有其他约定，且马肇春对免除房款系抵顶违约责任的事实不予认可，赤峰亿辰置业有限公司对此抗辩事由亦未有相关证据予以证明。根据借款协议及借条的约定，结合本地区房屋交易习惯，赤峰亿辰置业有限公司对该款的免除应视为在商品房销售过程中的降价行为，故对赤峰亿辰置业有限公司的该项抗辩主张，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、赤峰亿辰置业有限公司于本判决生效后十五日内给付马肇春已付购房款利息（计算标准：分别以696000元为基数计算自2013年11月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年10月17日，以820000元为基数计算自2014年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2014年10月17日）；二、赤峰亿辰置业有限公司于本判决生效后十五日内给付马肇春违约金38473.60元及防盗门、洁具款3000元，合计41473.60元；三、驳回马肇春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3370元，邮寄费40元，由赤峰亿辰置业有限公司负担。宣判后，上诉人赤峰亿辰置业有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：原审法院认定事实不清，判决结果错误。1、上诉人已通过免除房款的方式承担迟延交付的违约责任，被上诉人在原审期间称因合同签订后出现30多平米的公摊面积，双方商定对此各承担50%的公摊面积加宽，故本案免除的即是此款；上诉人认为公摊面积在合同中明确约定，被上诉人在认真审核后签字，且签订合同时被上诉人亦未提异议，故此免除的款项非公摊面积分担款；原审法院对被上诉人的该说法也未认定，但认为属于降价行为，并非抵顶违约责任，此认定错误，且无任何依据。2、按双方合同第五条约定若上诉人逾期交付商品房应在30日外开始计算违约金，即应自2013年12月16日起至2014年10月17日止计算每日69.6元按306天应为21297.6元，原审法院从2013年11月16日计算置双方约定于不顾，属认定事实不清。3、原审法院对上诉人提供的领取钥匙明细表记载不顾，以被上诉人单方陈述的交房时间为准，与被上诉人实际领取钥匙的时间相差五个月，并据此判令上诉人多承担近6万元违约金及利息，采信证据不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判撤销原审判决第一、二项或发回重审。被上诉人答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。双方在2013年8月12日签订了正式的房屋买卖合同，但在2013年8月12日之前曾经签订过预售合同，该预售合同约定价款和面积，但未约定公摊面积。上诉人公司开发的商品房能网签办理贷款时，上诉人找被上诉人签订网签合同，被上诉人发现这份上诉人提供的格式条款合同中多出了30平方米的公摊面积，经交涉上诉人向被上诉人承诺免除14平方米的公摊面积，合计13万元多，所以这13万元多并不是因为上诉人的违约行为而支付的，而是免除的多出来的公摊面积。当时签订网签合同时，房屋还在建设中，何时交工何时达到使用条件是未知数，不可能就违约赔偿达成合意。10月份被上诉人在上诉人处领取钥匙时，在上诉人公司签过领取钥匙的证明表，这份表上诉人不提供，上诉人提供的表没有被上诉人签字，不是真实的。二审庭审期间，上诉人向本院提供了以下证据：1、申请证人崔某某出庭作证，该证人证实“我是亿辰公司的现金会计，2014年4月，被上诉人和上诉人谈话时，让我找之前的单据，让董彦龙看看尾款剩下多少，算了后还剩下131105元，当时因为房子延期未交工，老总承诺这13万多元当违约金了。”上诉人质证无异议。被代诉人质证认为不认可，该证言不能单独作为认定案件事实的依据。2、申请证人梁某某出庭作证，该证人证实“我是上诉人公司的职工，销售部主管。马肇春在我们那儿有一个131105元的欠条，董总到销售部告诉我们说马肇春的欠款不要催了，当违约金了。签预售合同时说到公摊面积的事了，给马肇春提过，不但提过，墙上就挂着公摊面积是多少，套内面积是多少的。也没有因公摊面积免除购房款的事。我们单位现在的厅，按当地市场价大约是13000元，当时马肇春买的时候是按１万元算的，后来他又讲的价，按9500元算的。我们之前都预售。2014年4月时，马肇春买的商厅升值了，13000元一平方米。”上诉人质证认为无异议。被上诉人质证认为不认可，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。证人有某某。本院经审查以上证据后认为，虽然以上两位证人是上诉人单位职工，但其是知道案情的自然人，其可以出庭作证，且被上诉人并无证据证明以上两位证人的证言虚假，故本院对以上两位证人的证言将结合卷内其他证据予以参考使用双方均未向本院提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实无异，本院予以确认。本院认为，上诉人主张上诉人已通过免除房款的方式承担迟延交付的违约责任。经查，在双方房屋买卖合同签订当日，马肇春向赤峰亿辰置业有限公司支付购房首付款696000元，双方协议约定，马肇春尚未支付首付款133105元于交房前交清，2014年4月17日，赤峰亿辰置业有限公司为马肇春在中国银行克旗支行办理了房屋贷款820000元，并于当日将马肇春尾欠赤峰亿辰置业有限公司购房首付款133105元予以免除；对此免除的款项被上诉人在一、二审期间均称是公摊面积分担款，但上诉人不予认可，且并无其他相关证据予以佐证，而原审法院认定属降价行为，因现查明的事实中并无降价事由亦无其他证据佐证有降价一事且该认定与双方当事人的说法均不相符，故原审法院认定属降价行为与事实不符，属认定事实错误。考虑到双方在2013年8月12日签订了正式的房屋买卖合同，至2014年4月17日赤峰亿辰置业有限公司为马肇春在中国银行克旗支行办理了房屋贷款820000元，并于当日将马肇春尾欠赤峰亿辰置业有限公司购房首付款133105元予以免除，再结合二审期间出庭作证的崔某某、梁某某二人的证言，本院认为双方在2014年4月17日赤峰亿辰置业有限公司为马肇春在中国银行克旗支行办理了房屋贷款820000元，并于当日将马肇春尾欠赤峰亿辰置业有限公司购房首付款133105元予以免除，双方当时对此应有约定，从双方各执一词的说法来看，上诉人主张已通过免除房款的方式承担迟延交付的违约责任比较符合客观事实，且该免除的房款与迟延交付的违约责任比较相当，符合公平公正、双方利益均衡的民法通则原则，故对此事实本院予以认定。故原审法院适用法律不当，应予纠正。上诉人的上诉理由成立。综上，上诉人的上诉理由成立，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第89号民事判决；二、赤峰亿辰置业有限公司于本判决生效后十五日内给付马肇春防盗门、洁具款3000元；三、驳回马肇春的其他诉讼请求。；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费6740元，由上诉人赤峰亿辰置业有限公司和被上诉人马肇春各负担3370。一、二审邮寄送达费80元，由诉人赤峰亿辰置业有限公司和被上诉人马肇春各负担40元。本判决为终审判决。审判长  孟凡林审判员  李国辉审判员  苏力德二〇一五年九月七日书记员  吴保佳