山西省山阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第131号
公诉机关山阴县人民检察院。
被告人何某某，男，1953年3月5日出生，汉族，大学专科文化，中共党员，原系山阴县国土资源局干部（正科级），2013年4月1日退休。2015年7月6日因涉嫌犯玩忽职守罪被山阴县人民检察院刑事拘留，同年7月10日被该院取保候审。
辩护人张一栋，山西辞林律师事务所律师。
被告人祁某某，男，1976年12月30日出生，汉族，高中文化，中共党员，原任山阴县国土资源局岱岳国土资源中心所副所长（主持工作），现任该局测绘管理办公室副主任。2015年7月6日因涉嫌犯玩忽职守罪被山阴县人民检察院刑事拘留，同年7月9日被该院取保候审。
辩护人冀华，山西中泰律师事务所律师。
山阴县人民检察院以山检公诉刑诉（2015）91号起诉书指控被告人何某某、祁某某犯玩忽职守罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山阴县人民检察院指派检察员郭秀荣出庭支持公诉，被告人何某某、祁某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
山阴县人民检察院指控，2013年6月23日，山阴县国土资源局岱岳国土资源中心所（以下简称岱岳国土所）发现其辖区内夏家窑村村级组织活动场所及商品住宅楼在未经土地管理等部门批准、未办理任何手续的情况下擅自开工建设，分别于2013年6月23日、26日两次下达了《责令停止土地违法行为通知书》，并于7月4日对该土地违法案件进行立案查处，于7月10日下达了《土地行政处罚告知书》，于8月20日作出了《土地行政处罚决定书》。在法定时限内，行政处罚未被执行。9月13日，夏家窑村村级组织活动场所及商品住宅楼主体封顶落成后，当时分管山阴县国土资源局（以下简称县国土局）执法监察工作的被告人何某某和时任岱岳国土所主持工作的副所长被告人祁某某未对该违法建筑实施相关有效措施和向人民法院申请强制执行，致使应收缴的45240元土地违法罚款和没收12000m2建筑物的行政处罚决定没有落实。二被告人之行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人何某某对公诉机关指控其的犯罪事实未作辩解。辩护人的意见是，案发时，被告人何某某已经退休，不属于刑法规定的国家机关工作人员，犯罪主体不适格，且被告人何某某在工作中亦履行了自己的义务或职权，不存在任何过失，故被告人何某某之行为不构成玩忽职守罪。
被告人祁某某对公诉机关指控其的犯罪事实未作辩解。辩护人的意见是，公诉机关指控被告人祁某某犯玩忽职守罪证据不足。
经审理查明：
2009年9月19日，经县国土局局务会研究决定，被告人何某某协助局长分管县国土局执法监察工作；2013年4月1日，被告人何某某办理了退休手续，受时任县国土局局长任B委托继续从事该项工作。
2012年12月3日至2014年10月29日，被告人祁某某担任岱岳国土所副所长，主持该所工作。
2013年6月23日，岱岳国土所发现其辖区内夏家窑村村级组织活动场所及商品住宅楼在未经土地管理等部门批准、未办理任何手续的情况下擅自开工建设，该所于2013年6月23日、26日先后两次向夏家窑村委会下达了《责令停止土地违法行为通知书》，并于7月4日对该土地违法案件进行立案查处，于7月10日下达了《土地行政处罚告知书》，于8月20日作出了《土地行政处罚决定书》，决定没收地上建筑物12000m2，并处罚款45240元。夏家窑村委会在接到处罚决定书后，在法定时限内既未向朔州市国土资源局申请复议，又未向人民法院起诉，亦未自动履行处罚决定。2013年9月13日，夏家窑村村级组织活动场所及商品住宅楼主体封顶落成后，被告人何某某未安排相关人员对违法建筑实施查封和按程序将该行政处罚决定等相关材料通过县国土局监察股向人民法院申请强制执行，被告人祁某某亦未按照有关规定对处罚决定进行公告，未进一步采取停工、查封和向人民法院申请强制执行等后续有效措施，致使没收12000m2违法建筑物的行政处罚决定没有落实。
另查明，2015年1月23日，县国土局收到夏家窑村委会违法占地罚款45240元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据可以证明：
被告人何某某供述，2009年8月份，其在县国土局办理了离岗手续，享受正科级待遇；2013年3月，其到龄办理了退休手续。
2009年8月至2014年8月，其一直协助局长任B工作。退休后，其向局长任B提出离岗，不承担责任，任B局长先让其协助调查、处理土地和矿产违法案件等工作，等待新的副局长来了再做安排。其对任B局长说其不能继续负责行政签字工作，任B局长说“有关案件处理，你代表我签”。
夏家窑村级组织活动场所及住宅楼违法案件，岱岳国土所是2013年7月3日填写的立案呈批表，其是在次日签字的。
2013年7月10日，岱岳国土所给夏家窑村委会下达了土地行政处罚告知书；同年8月20日，该所又给夏家窑村委会下达了《行政处罚决定书》。夏家窑村委会在收到《行政处罚决定书》后即没有向朔州市国土资源局申请复议，也没有向人民法院起诉。其也没有安排岱岳国土所及有关股室向山阴县人民法院提出强制执行申请和财产保全，没收12000m2建筑物和处罚45240元罚款未执行到位。其就此事只是口头向局长汇报过，任B局长说向县里汇报完再说，没有明确表示采取措施。后来其还向程万强副县长、王跃文局长汇报过，他们也没有明确表示采取措施。其认为自己负一定的责任，应负前期监管不力，后期监管不到位的责任。
被告人祁某某供述，2012年12月至2014年7月，其任岱岳国土所副所长。其的主要职责是对辖区内的土地违法行为巡查、制止、报告及查处，当时县国土局负责土地违法案件查处的领导是何某某。
2013年6月份，我们岱岳国土所发现了施建夏家窑村级组织活动场所及住宅楼。同年7月3日，我们签写了《土地违法案件立案呈批表》，次日，何某某予以审批。7月10日，我们给夏家窑村委会下达了《土地行政处罚告知书》。8月20日又给夏家窑村委会下达了《行政处罚决定书》。该决定书的主要内容是没收违法土地上新建的建筑物12000m2，并处罚款45240元。送达该决定书15日后，岱岳国土所和县国土局均没有向人民法院申请强制执行和财产保全，领导也没有安排过。9月中旬，夏家窑村级组织活动场所及住宅楼主体封顶竣工后，领导也没有安排过采取查封措施，我们也没有主动做过。其认为自己负一定的责任，应负前期监管不力，后期监管不到位的责任，特别是在前期制止方面没有严防死守，采取有效措施，致使违法建筑物建成。
县国土局监察股原负责人冯某A证实，2013年度至2014年1月期间，没有任何人向其所在的监察股移交过夏家窑村委会土地违法行政案件。另外，对于国土部门作出行政处罚决定书后，当事人既不申请，也不起诉，又不执行处罚决定，应申请人民法院强制执行。
原县国土局局长任B证实，2012年3月至2014年2月26日期间，其任县国土局局长。按照领导业务分工，土地违法案件的主管领导是何某某。针对夏家窑村级组织活动场所及住宅楼，其批评过夏家窑村委会书记闫某E，坚决要求闫按规定办理用地相关手续，其也安排过祁某某查处过该案。2013年8月20日后，祁某某、何某某向其请示汇报过对该案的处罚决定，其安排他们依法查处。至于他们是否申请人民法院强制执行，他们没有向其请示汇报过。县国土局对土地违法案件的处理程序是，先对土地违法案件立案、调查、勘查、作出调查报告后，经主管领导批准，由国土所移送监察股。有关向人民法院申请强制执行的事宜，应由监察股进行办理。
现任岱岳国土所所长王某C证实，2014年7月份，王跃文开始担任县国土局局长。11月份，王局长对人事和领导分工作了调整，刘斌副局长主管岱岳、北周庄、薛圐圙国土所的土地违法案件查处，之前全县各国土所的土地违法案件均由何某某主管。其被从北周庄国土所调至岱岳国土所，当时夏家窑村委会施建的住宅楼已部分销售，一些住户已入住，办公楼已装修完毕。2015年1月23日，县国土局收缴了夏家窑村土地违法罚款45240元。关于没收夏家窑村委会12000m2建筑物的问题，县国土局已向县政府作了汇报，县政府于2015年1月28日给县国资局以文件形式下达了没收12000m2建筑物的决定。
岱岳国土所工作人员王某D证实，2013年度，岱岳国土所的所长是祁某某，局主管领导是何某某。同年6月23日，我们发现了夏家窑村级组织活动场所及住宅楼正在施建，6月26日，我们给当事人送达了《责令停止土地违法行为通知书》，7月3日立案调查，7月4日，主管领导签字批准。我们询问过当事人袁某F，进行了违法土地现场勘查，起草了《土地违法案件调查报告》，于7月10日下达了《土地违法行政处罚告知书》，于8月20日下达了《土地违法行政处罚决定书》。之后，这个案件一直在县国土局里面放着，是怎样处理的其不清楚，我们也没有接受过查封任务。
时任夏家窑村委会党支部书记闫某E证实，2013年4月15日，夏家窑村级组织活动场所及住宅楼开工施建，同年11月15日竣工。施建前，夏家窑村委会向岱岳镇党委、政府打了报告，召开了村级两委会，并且得到了镇政府的批复，同时村委会又起草了《实施方案》，签写了《改建合作协议》，但没有取得《土地使用权证》。镇政府镇长的批文是“经2013年3月18日镇党政联席会议研究，原则同意你村招商新建村委会，要求该项工程严格履行工程建设程序，严格工程质量监理，按照相关程序抓紧办理”。我们向县国土局、县建设局办理过相关手续，但没有办理下。县国土局给夏家窑村委会下达的相关文书都收到了，那些文书均由副支部书记袁某F签收的。关于县国土局下达的《行政处罚决定书》，夏家窑村委会既未申请复议，又未向人民法院起诉。关于处罚决定书上确定没收夏家窑村委会12000m2建筑物，并处罚款45240元，我们村于2015年1月23日已缴纳全部罚款，至于没收建筑物没有履行。另外，在2013年9月13日，我们夏家窑村级组织活动场所及住宅楼建筑主体封顶建成，县国土局也未对该建筑物查封。
时任夏家窑村委会党支部副书记袁某F证实，2013年4月份，夏家窑村级组织活动场所及住宅楼正式施工，9月份两幢楼房主体封顶竣工。施工期间，其代表村委会负责监工，平时都在施工现场，县国土局工作人员去工地阻拦过，他们于2013年6月26日下达了《责令停止土地违法行为通知书》，于7月10日下达了《土地行政处罚告知书》，于8月20日下达了《土地行政处罚决定书》，其把这些文书签收后都交给了闫某E。
时任岱岳镇镇长马某G证实，2013年3月12日，夏家窑村委会向岱岳镇党委、政府提交了《关于夏家窑村重建村委会征求意见报告》。3月18日，在时任镇党委书记的刘德义主持下召开了镇党政联系会议，研究了新建夏家窑村委会的有关事宜。3月19日，其按照联席会议的决定，在那份征求意见报告上作了批示，主要内容是原则同意该村招商新建村委会，并要求该工程严格履行工程建设相关程序，严格工程质量监理，按照相关程序抓紧办理。但后来夏家窑村委会并没有按照联席会议的精神和其的批示去做。其多次督促过闫某E，要求其尽快办理相关用地变更及建设施工手续，到最终建成村委会也没有把相关手续办好。
证人贾某H证实，其是夏家窑村级组织活动场所及住宅楼主要投资人，其没有开发和建筑施工资质，是挂靠山阴县市政工程公司进行施工的。施工开始时间是2013年4月15日，竣工时间是2013年11月15日。在开工前，其给操办过夏家窑村委会和山阴县市政工程公司签订的合作协议，给夏家窑村委会办过《建筑工程抗震设防要求审批书》，但未办理《土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。施工期间，土地部门、城建部门都去检查过，其也停过工，那些部门的人都是由夏家窑村委会的袁某F接待的。夏家窑村村级组织活动场所及住宅楼中除夏家窑村委会的两层办公楼外，住宅楼共有105套，已销售92套。
11、县国土局2013年8月7日的会议记录簿证实的内容，能够与该局对夏家窑村委会送达的《行政处罚决定书》相互印证。
12、从岱岳国土所调取的（乡）镇国土资源所职责内容证实，乡镇国土所的职责是，负责辖区国土资源执法动态巡查，查处非法买卖、转让、出租土地，非法占地建设，非法采矿以及煤矿的违法违规行为等。
13、县国土局山国土资发（2008）13号文件证实，该局出台的《发现、制止和查处土地违法行为办法》规定，当事人对国土部门作出的行政决定，在法定期间内既不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行的，期满后由作出处罚决定的国土部门提出《土地违法案件行政处罚强制执行申请书》，连同案卷副本送交人民法院，申请人民法院强制执行。
14、夏家窑村村级组织活动场所及商品住宅楼照片，与上述证据能够相互印证。
15、县国土局就涉及本案的行政执法案件卷宗证实，2013年6月23日、6月26日，岱岳国土所先后向夏家窑村委会送达了《责令停止土地违法行为通知书》；同年7月3日，被告人祁某某在土地违法案件立案呈批表上签字“建议立案查处”；7月4日，被告人何某某在主管领导批示栏内签字；7月10日，岱岳国土所向夏家窑村委会送达了《土地行政处罚告知书》；8月20日，岱岳国土所向夏家窑村委会送达了《土地行政处罚决定书》。
16、县国土局出具的行政事业单位收款收据证实，该局于2015年1月23日收到夏家窑村委会违法占地罚款45240元。
17、山阴县人民政府山政发（2015）10号文件证实，2015年1月28日，山阴县人民政府经研究决定，指定县国资局对夏家窑村委会在违法占用土地上新建的建筑物12000m2予以没收，并按相关程序办理。
18、县国土局山国土资发（2009）118号文件证实，经2009年9月19日局务会研究决定，何某某协助局长分管执法监察工作。具体分管：监察股、国土资源执法大队，联系基层国土资源所。
19、县国土局山国土资发（2012）183号文件证实，经县国土资源局2012年11月28日局务会议研究决定，任命祁某某为岱岳国土资源中心所副所长（主持工作）。
20、县国土局于2015年10月23日出具的证明材料证实，2012年5月8日至2014年2月28日，任B同志任县国土局局长；2014年2月28日至6月27日，常务副县长程万强主持县国土局工作；2014年6月27日至今，王跃文同志任县国土局局长。
21、被告人何某某、祁某某的户籍证明以及县国土资源局出具的二被告人的证明材料所证实的内容，与本院查明其的基本情况一致。
综上，二被告人的犯罪事实，有其自己的供述，证人证言等相关证据予以佐证，足以认定。
本院认为，被告人何某某身为在国家机关从事公务的人员，被告人祁某某作为国家机关工作人员，不认真履行职责，对其辖区内非法占地建设行为巡查不及时，直至非法建筑物施工两个多月后才发现，二被告人虽采取了一定的措施，但未依法向人民法院申请强制执行，致使工作不彻底、不到位，严重损害了国家声誉，造成了恶劣社会影响。二被告人之行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪。山阴县人民检察院指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二被告人能够如实供述其所犯罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人何某某的辩护人认为案发时被告人何某某已经退休，不属于刑法规定的国家机关工作人员，犯罪主体不适格的意见，因被告人何某某在退休后受时任山阴县国土局局长任B的委托仍继续从事其原来分管执法监察工作，属于虽未列入国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，符合渎职罪主体，故该辩护意见不予采信；同时认为被告人何某某在工作中不存在任何过失，因未提供相关证据予以佐证，故本院不予采信。被告人祁某某的辩护人认为公诉机关指控被告人祁某某犯玩忽职守罪证据不足，因无事实和法律依据，故本院不予采信。鉴于被告人何某某在案发时已退休，不具有领导职务，只是受时任县国土局局长任B的委托从事领导工作，且二被告人在案发后亦向局长任B作了汇报，并上报了山阴县人民政府，山阴县人民政府于2015年1月28日研究决定，指定县国资局对夏家窑村委会在违法占用土地上新建的建筑物12000m2予以没收。综合考虑二被告人的多个情节和本案的实际情况，可认定二被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，本院为了打击一切刑事犯罪活动，保护国家机关的正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释之规定，判决如下：
被告人何某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
被告人祁某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山西省朔州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵清库
审判员 高 青
审判员 李 伟
二〇一五年十二月十五日
书记员 吴晓军