贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第90号
上诉人（原审原告）徐华万。
被上诉人（原审被告）罗甸县罗沙乡者任村董桃组。
上诉人徐华万与被上诉人罗甸县罗沙乡者任村董桃组买卖合同纠纷一案，罗甸县人民法院作出（2014）罗民初字第19号民事判决后，徐华万不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2012年7月31日晚，原告徐华万到向仕兴家，向仕兴在组织召开组民会议，村支书腾建品、主任陈召和、副主任黄昌恒以及全体组民参加会议，会议议定将组里的集体林木出售集资硬化进组路。向仕兴与徐华万达成口头协议，将董桃四组的编号为520801695758的林权证、罗良光等19户的编号为520801687096的林权证、刘隆富等10户的编号为520801687095的林权证、鄢安文等18户的编号为520801695798的林权证所示范围的林木800棵，以每棵70元的价格卖给徐华万，当晚徐华万交订金20000元，向仕兴用被告罗甸县罗沙乡者任村村民委员会盖章的空白收据给徐华万出具收条一张，“收到徐华万木材款20000元。限徐华万在2012年农历腊月三十日之前砍完，逾期徐华万所交的20000元定金不退还”。双方还约定采伐证由徐华万办理，董桃组配合，组里保证所买卖的林木没有争议。随后向仕兴将之前已盖好章的采伐申请书及林权证交与徐华万。2012年8月9日，向仕兴在和徐华万及村支书在去林业局办证的路上，村支书接到罗沙乡领导电话称被告所买卖的山林有纠纷，不用去办证。三人到林业局，被告知，乡里打过电话说林木有纠纷不能办证。当天三人去罗沙乡，乡领导仍称此片林木有纠纷。此纠纷是指几年前，者任村六组罗良华、七组腾建帮、里勃村王老红与被告购得此片林木中的100棵，因未办理采伐证，只砍了一部分就被县林业局抓了，被告“吃红”罗良华等三人钱。
一审另查明，董桃组原为四个组，后合并为董桃组，罗良光等19户，刘隆富等10户，鄢安文等18户分别是合并前的一个组。向仕兴系董桃组组长。
原审原告徐华万一审诉称：2012年7月15日左右，向仕兴到原告家称有木材要卖，约原告去买。同年7月31日晚，原告到向仕兴家，向仕兴在组织召开组民会议，村支书腾建品、主任陈召和、副主任黄昌恒以及全体组民参加会议，会议议定将组里的集体林木出售集资硬化进组路。向仕兴口头与原告达成买卖木材协议，内容为：“被告所出售树木以无争议和纠纷为先决条件，每棵70元，共出售800棵，被告向县林业局申请林木采伐许可证，待县林业局办理林木采伐证后，再来签订书面合同，限原告在农历腊月三十日前砍完。”向仕兴将2012年7月17日向县林业局申请采伐证的四份申请书给原告看，在申请书上，者任村委会、罗沙乡林业站、罗沙乡人民政府分别于7月17日、7月20日、7月25日签署意见并加盖公章说明该林木无争议。原告见到这种情形，认为无争议。被告要求原告当晚支付购木材定金2万元，并出具收条给原告。2012年8月9日，原告与腾建品及向仕兴到林业局办证途中，接到罗沙乡党委书记电话称材料有纠纷，不用去办证，到林业局后，林业局长也答复不能办证，原因是四年前，者任村六组罗良华、七组腾建帮、里勃村王老红与被告购得此片林木中的100棵，钱已给被告，只砍了25棵就被县林业局抓了，至今未处理，被告“吃红”罗良华等三人钱。原告要求被告返还定金，被告拒绝，因此产生纠纷。原告与被告之间的合同应该满足三个条件才成立：一、被告出售的这片林木应该无纠纷；二、支撑买卖合同成立的前提是获得木材采伐许可证；三、口头达成的是活林木买卖合同，按照法律规定，应以变更登记为生效条件。但是该林木存在纠纷，未办理采伐许可证。根据法律规定，办理采伐许可证是林木所有者的法定义务。本案被告董桃组是委托原告办证，并且提供的林权证有三份是农户个人的，没有办到证的责任应该由被告承担。原、被告之间活林木买卖合同未办理变更登记，合同无效。因村委会、罗沙乡政府、罗沙乡林业站签署意见加盖公章使原告相信向仕兴的话，支付2万元。向仕兴利用原告不知情欺骗原告，应退还原告的钱及承担本案诉讼费。
原审被告罗沙乡者任村董桃组一审辩称：不是向仕兴叫原告来买树的，卖树是经过召开组民会议，组里公开卖的。原告支付2万元定金属实，但被告多次配合原告办证，因其他原因未能办证，符合合同不退钱的约定，因此不同意退还2万元定金。原告讲，另外支付了3000元，不是事实，不予认可。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，原、被告达成口头协议，是法律允许的合同形式之一，自双方达成一致意见时成立并发生法律效力。林权变更登记只是取得林权的要件，并不是合同生效的条件。另外从双方订立合同的目的来看，原、被告之间买卖的是木材而不是林权的转移。《中华人民共和国合同法》第四条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”虽然《中华人民共和国森林法》第三十二条第三款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”，但该院认为，林木砍伐可依行政机关的批准进行，签订林木转让合同是否办理相关证件并不影响合同效力。并且，在本案中，双方约定由被告办理采伐许可证，原告予以配合，说明双方买卖林木也意识到要遵守法律规定，没有回避法律规定的情形。从合同法维护交易安全的角度出发，也应对合同无效持谨慎态度。另外，双方口头关于办理采伐证的约定对双方办理采伐证的权利义务有所界定，构成合同的内容，双方办证过程实际就是履行合同的过程。如果说，只有获得采伐许可证买卖合同才成就，就意味双方要先履行一个未成就的合同，这不符合逻辑。因此原告认为，原告与被告达成的是活林木买卖合同，没有变更登记前属无效合同，只有获得采伐许可证，该木材买卖合同才成就的主张，该院不予认可。
双方当事人应该全面、诚实履行依法成立的合同。从鼓励交易、维护交易安全出发，双方约定的“保证无纠纷”，应该是指依法足以导致不能办采伐证的纠纷，即权属争议。本案中被告提供给原告的林权证四至界限清楚，林权权属清晰，并无争议。至于几年前卖树给案外人，没有砍完，一方面案外人属于集体成员，集体开会处理林木，其并未提出异议，另一方面，即使该纠纷属实，案外人和被告间也只是债权、债务关系，不属于不办证的法定理由。被告将申请书找村委会、林业站、乡政府、林业局相关领导签字盖章后交与原告，并陪同原告一起到相关部门办理采伐手续，已按照合同约定积极配合原告办证。《中华人民共和国森林法》规定办理林木采伐许可证，应当提交申请采伐林木的所有权证书，但并未要求必须由林权所有人自己亲自办理，原告承认平日买农户的木材是由原告自己负责办采伐证也说明原、被告之间约定由原告负责办理，被告配合，原告是可以办到采伐证的。原告作为一个多次进行木材买卖的人，自己也承认平日买农户的木材是由原告自己负责办采伐证，原告对于办理采伐证有一定的认知，原告未办到采伐证，责任不在于被告，原告完全可以通过合法途径维权。因此，原告主张办不到证的责任应该由被告承担的主张，不予支持。董桃组原为四个组，后合并为董桃组，罗良光等19户，刘隆富等10户，鄢安文等18户分别是合并前的一个组。合并后的董桃组在处理原分属于四个组的林木时，召开组民会议共同决定出售林木，并无组民反对，组长向仕兴已取得组民的授权。因此，原告主张被告无权处分的主张，不予认可。合同应该履行，但应该在法律规定的范围内。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。本案中，原、被告约定的合同标的额为56000元，依照法律规定定金应不得超过11200元，超出部分，不予认可。因此，被告辩称定金20000元不予退还的主张，在法律规定的范围内即11200元成立，超出部分辩称理由不成立。原告徐华万要求被告退还20000元的主张，该院支持8800元，超出部分不予支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中原告徐华万主张除了2万元外，另外还支付了3000元，但未提供任何证据证实，该院不予认可。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，参照中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款之规定判决：一、限被告罗甸县罗沙乡者任村董桃组在判决生效之日起30日内退还原告徐华万捌仟捌佰元整（￥8800元）；二、驳回原告徐华万的其他诉讼请求。若义务人未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人申请执行的期限为二年。案件受理费375元，由原告徐华万负担325元，被告罗甸县罗沙乡者任村董桃组负担50元。
一审判决宣判后，徐华万不服，向本院提起上诉，请求二审依法撤销一审判决的第二条，依法改判被上诉人返还上诉人的11200元定金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉主要理由为：一、本案案件的事实是，上诉人与被上诉人达成口头木材买卖合同，上诉人先交给被上诉人定金2万元，待得到林业主管部门认可办理好采伐许可证后，才补签书面合同，本案双方一直未订书面买卖合同。一审法院在审理查明上，漏了“待得到林业主管部门认可办理好采伐许可证后，才补签书面合同。”其他事实以上诉人在一审法院的诉称为准。二、一审认定的事实基本清楚，但适用法律错误，致判决的结果错误。1、上诉人与被上诉人口头签订的买卖合同无效，理由是：《中华人民共和国合同法》第52条规定违反法律、法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国森林法》第32条第1款规定：“采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐”。双方签订的买卖合同虽然约定了上诉人办理林木采伐许可证，而事实上，上诉人无权办理林木采伐许可证，因为林木采伐许可证的申请和发证，有严格的规定。单位和个人在申请采伐许可证时，须提交山林权证、采伐申请、作业设计，经当地林业工作站核实，报县林业主管部门审核发放林木采伐许可证。作为森林所有权的所有者的被上诉人，只提交山林权证，采伐申请，而没有提交作业设计，报罗甸县林业部门审核发放林木采伐许可证。当上诉人持被上诉人的材料与被上诉人一起到县林业局办证时，乡领导打电话给被上诉人和县林业局长称此片林木有纠纷，不能办证。故导致不能办证的原因不是上诉人所致，而是被上诉人的林木存在纠纷和乡政府领导所致。乡政府虽然在被上诉人的申请中盖了公章，但在办证前，乡领导否认了被上诉人的申请，称此片林木有纠纷不能办证。这充分说明被上诉人提交给上诉人的申请书是无效的，因此，被上诉人未提交完申请办理林木采伐证的必要证件给上诉人，不能办采伐证的过错责任在于被上诉人。2、上诉人认为，要正确认定树木买卖合同效力，必须弄清以下两个问题：（1）本案合同买卖的标的物是“树木”还是“木材”。被上诉人与上诉人协商买卖的“树木”是已成熟的可以采伐的树木，本案买卖树木并不是转移生长在土地上的树木的所有权，而真正的目的是将树木采伐后作为生产原料、燃料等，因此，树木买卖合同的标的物名义上是“树木”，而实质上是“木材”。（2）树木买卖合同是否是经批准才生效的合同。我国森林法规定，“国家制定统一的年度木材生产计划”，“采伐树木必须申请采伐许可证，接许可证规定进行采伐”。由此看来，要采伐树木，必须按法律规定，首先申请采伐许可证。如果双方协商买卖的是尚在生长而未办理采伐许可证的树木，那么该合同的标的物“木材”实际尚不存在。已成熟的树木必须首先经批准采伐取得采伐许可证后，才能作为买卖合同的标的物。这充分表明双方口头木材买卖协议的标的物是木材。（3）本案在签订合同时未办理树木采伐许可证，双方约定买卖的“木材”尚不存在，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条的规定，应当认定该合同未生效，法院应按无效合同进行裁判。买卖双方之间的合同虽然未生效，但双方之间的合同是成立的，法院可根据合同约定，判断是哪一方的行为使合同未生效，或双方在合同未生效上各有多大过错，据此确定双方缔约过失责任的承担。
被上诉人罗甸县罗沙乡者任村董桃组在二审答辩期内未作书面答辩。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为：上诉人徐华万与被上诉人罗甸县罗沙乡者任村董桃组达成的口头买卖林木协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应恪守履行。在合同履行中，上诉人持被上诉人提供的材料去相关行政部门办理采伐证而未能办得，导致合同目的不能实现，主要原因是因为被上诉人提交的材料不完备，而被上诉人所出卖的林木也存在纠纷而致相关部门不予办理，依照双方约定的合同义务，被上诉人的行为构成违约，被上诉人应当承担向上诉人返还预付的20000元订金的民事责任。此外，关于适用《中华人民共和国担保法》第九十一条关于约定定金数额比例的问题，主要是适用于守约方请求违约方按定金罚则承担责任的情形。本案中，上诉人仅请求被上诉人退还而未请求按定金罚则处理，故对于超出部分，被上诉人因违约仍应当承担退还的民事责任，因此一审对被上诉人超出的11200元不予认可和支持，适用法律错误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，徐华万的上诉理由符合法律规定，对其上诉请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销罗甸县人民法院（2014）罗民初字第19号民事判决；
二、由被上诉人罗甸县罗沙乡者任村董桃组自本判决生效之日起十日内返还上诉人徐华万二万元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费375元，二审案件受理费80元，均由被上诉人罗甸县罗沙乡者任村董桃组承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 王开恒
二〇一四年八月十二日
书 记 员 王 伟