浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第84号
上诉人（原审被告）：陈伟。
委托代理人：李旭。
被上诉人（原审原告）：陈德林。
委托代理人：周韧捷。
原审被告：林森。
上诉人陈伟为与被上诉人陈德林、原审被告林森债权纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2010）温乐商初字第854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月16日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员潘海津、代理审判员宋微余参加评议的合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈德林与陈某甲系同胞兄弟，林森系陈德林妹夫。2004年间，陈德林与陈某甲、林森及其他亲属一起投资购买了北京市朝阳区朝阳公园南路棕榈泉的房屋。2007年8月14日，陈德林和陈某甲、林森及其他亲属在乐清对北京的投资进行了结算，由林森起草了《北京账务》协议，陈德林、陈某甲、林森、陈志花、陈志飞、陈赛飞在协议上签名，该协议载明：北京棕榈泉共12套房产，林森出资8套房产。陈德林属10号楼2605室一套，林森属10号楼2205室一套，陈某甲属10号楼205室一套，陈时才属10号楼2507室一套。房产公司退3套。其余5套陈德林出售后与林森分成，余款60万元应同陈某甲对分，每人30万元，其中徐丹官司赔款50万元，陈某甲负12.5万元，陈德林负37.5万元，陈某甲205室应付出92.5万元，减去30万元加上12.5万元，计75万元加上利息从2005年10月8日算计16.5万元净欠陈德林91.5万元。由于10号楼205室房屋现属陈照彻（注：系陈德林儿子）名下。因其他原因不能过户给陈某甲，如陈某甲需要过户时照彻无条件协助办理手续。从2004年1月1日起至今日止陈德林欠林森200万元。《北京账务》协议签订后，陈某甲并未向陈德林偿付协议约定的欠款91.5万元。2008年12月14日，在北京棕榈泉10号楼205室，在场人有陈某甲、陈照彻、林森、陈某乙（注：系陈德林、陈某甲的父亲），陈某甲起草了一份《废止协议》，内容为：为了全面公开、公正、公平地清算陈德林与陈某甲两兄弟在北京棕榈泉房产投资收益情况。因2007年8月14日在陈志飞家签署的清算协议存在不公平，经陈某甲提议废止该协议。双方就该投资项目除每人一套房产外（陈德林26D，陈某甲2D），所获利益在公正、公平的原则上进行全面清算后，按获利总额5：5比例分成。陈某甲、陈照彻、林森、陈某乙在《废止协议》上签名。陈照彻在该协议上签名前曾将协议内容电话告知陈德林，但陈德林认为陈某甲未偿付此前的借款220万元，不同意该协议的内容，林森要求陈照彻先签名，其父的工作由他来做，陈照彻遂在该协议上签名。在该《废止协议》签订后，林森征求陈德林意见时，陈德林不同意该协议的内容，此后，陈德林、陈某甲、林森及其他亲属并未就各自的出资、利润分配进行重新清算。在本案审理过程中，该院就是否对北京房产投资情况进行重新清算征求陈某甲的意见，陈某甲不同意重新清算。另查明，《废止协议》签订后，林森向陈德林出具一份担保书，承诺对陈某甲欠陈德林的91.5万元向陈德林提供一般保证担保，但林森就担保的问题没有告知陈某甲，事后陈某甲不同意林森为其提供保证担保。2009年9月15日，陈德林曾向该院起诉要求陈某甲偿付欠款91.5万元，后于同年10月10日申请撤诉。2010年12月13日陈德林再次向原审法院起诉，请求判令：一、陈某甲偿付陈德林欠款91.5万元及逾期还款利息58073.67元（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率5.4%从2009年9月15日暂算至2010年11月17日）；二、林森承担保证责任；三、本案诉讼费由陈某甲、林森承担。陈某甲一审期间辩称：一、陈德林诉称的《北京账务》是在陈德林威胁逼迫以及家人的要求之下，为避免引起更大冲突而无奈签字的，后为纠正上述不公平清算与陈德林达成《废止协议》，废除了《北京账务》，重新约定所获利益总额对半比例分成，陈德林以废止的《北京账务》向陈某甲主张91.5万元债权，缺乏事实基础。二、陈德林所称林森提供担保的事实是林森与陈德林串通为达到诉讼管辖的目的而捏造的，实际上不存在林森担保的事实。三、陈德林诉称的利息也无事实依据。综上，要求驳回陈德林的诉讼请求。林森一审期间辩称：陈德林诉称属实，但其提供担保是有前提条件的，即陈某甲在北京棕榈泉国际公寓10幢205室过户前应还清欠陈德林及林森的欠款，但现在该房尚未过户，故其不应当承担保证责任。
原审法院审理认为：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。本案陈德林、陈某甲、林森已就共同投资北京棕榈泉房产进行了清算，并达成《北京账务》清算协议，依据该协议的约定，陈某甲应付陈德林91.5万元，陈某甲已在该清算协议上签名确认，其和陈德林之间的债权债务关系依法成立，陈某甲应当予以偿付，因双方对该91.5万元的支付时间没有约定，陈德林有权随时要求陈某甲偿付，陈某甲经陈德林催讨后不予偿付，应向陈德林赔偿利息损失，而陈德林已于2009年9月15日向该院起诉要求陈某甲偿付欠款，被告应自即日起向陈德林赔偿利息损失，陈德林要求按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息损失，该院予以准许。林森向陈德林出具担保书时没有征求被保证人陈某甲的同意，事后，陈某甲对林森为其债务提供担保的行为也不予追认，因此保证人和被保证人之间并未就保证的事实达成合意，故保证合同未成立，双方之间不产生权利和义务关系。现陈德林以保证法律关系主张林森承担保证责任，不符合担保法关于保证担保的法律规定，不予支持。陈某甲认为陈德林据以主张债权的《北京账务》已由尔后签订的《废止协议》所废止以资抗辩，关于该问题的争议焦点在于陈照彻的行为是否构成表见代理。首先，陈照彻以自己的名义在《废止协议》上签名，并未注明自己系替陈德林签署该协议，而陈照彻并非《北京账务》协议的一方当事人；其次，陈某甲在《废止协议》的签订前后均未征求陈德林的意见，主观上未尽到合理的注意义务；第三，该协议的内容客观上有利于陈某甲，但从本案查明的事实来看，自2008年12月14日至今，没有证据表明陈某甲曾要求协议相关当事人进行过重新清算，且该院征求其是否同意重新清算时，其也予以拒绝，一方面口头声称要进行重新清算，而事实上又不予以配合，陈某甲的主张和其实际行为相矛盾，从陈某甲在该协议签订后的行为来看，不能说明其在签订《废止协议》时主观上是出于善意。综合上述分析，陈照彻的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条关于表见代理的规定，其行为不构成表见代理，因此，该《废止协议》对陈德林没有约束力，陈某甲的抗辩理由不能成立，不应予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条的规定，判决：一、陈某甲应偿付陈德林915000元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率从2009年9月15日开始计算至判决确定的履行之日止），款限陈某甲于判决生效之日起十日内交该院民二庭转付；二、驳回陈德林的其他诉讼请求。如果陈某甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13530元，财产保全费5000元，合计18530元，由陈某甲负担。
上诉人陈某甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认为《废止协议》的签署不构成表见代理，是有悖常理的。首先，从《废止协议》的内容来看，并未涉及到陈照彻的任何权利和义务，作为具有完全民事行为能力的成年人，其理应明白在任何协议书上签署下自己姓名是要承担相应法律后果的。其次，作为被上诉人之子，在协议内容涉及到其父亲的权利义务的情况下，从常理来说，应是先知会其父，在得到其父允许的情况下才能放心签署，岂会自作主张签署。再次，作为协议另一方的上诉人以及在协议上署名的其他见证人，如果不是有充分理由相信陈照彻具有代理权，又怎会与一个与本协议无任何关系的第三方签署此份协议或具名见证。二、从双方先前的另一起诉讼的判决书中可以看出被上诉人同意并授权其子签署《废止协议》。上诉人和被上诉人之间，曾因民间借贷纠纷一案在浙江省乐清市人民法院有过诉讼［（2009）温乐商初字第1170号］，从该案判决书中可以看出，虽然当时被上诉人因该《废止协议》对其不利而同样不予以认可，但法院经过审理查明后，对该《废止协议》的真实性及关联性予以了认可。而且，该判决书中还明确证人陈某乙对事情经过有如下描述：2008年12月9日，陈德林要陈某甲卖房子还借款，陈某甲则要求废止在志飞家算账的协议。陈德林同意废止，但要陈某甲写欠款条子。鉴于该证人当时系由被上诉人申请出庭作证，且证人的陈述所要证明之内容系对上诉人不利之事实，故而其对该事情经过的描述真实度较高，应予以采信。另外，北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第05880号民事判决书也对该《废止协议》予以了明确认定。三、是否同意重新清算不是原审诉讼的争议焦点，原审法院以上诉人拒绝在法院主持下重新清算，就认定上诉人在签署《废止协议》时并非善意，继而否定该协议，侵犯了当事人的诉讼权利，损害了当事人的利益。上诉人可以选择不在法庭主持下进行重新清算，这完全是当事人的诉讼权利。而原审法院因为上诉人行使了此项诉讼权利，就追溯认定上诉人在之前签署协议时非善意，这两者之间完全没有必然的因果关系。假使有充分证据证明在庭审时上诉人有恶意，也无法必然推导出上诉人在签署协议时也同样存在恶意。综上，不仅陈照彻签署《废止协议》的行为构成表见代理，而且种种证据都证明该《废止协议》系真实有效的。被上诉人要求上诉人偿付欠款及利息是没有事实依据的。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回陈德林的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈德林辩称：一、上诉人的上诉理由没有依据，请求驳回上诉请求，维持原判。二、上诉人在上诉状中多处偷换概念，上诉人称废止协议上陈照彻的签名是代表陈德林，不是事实，根据我方一审期间提供的谈话笔录第三页记载的内容看，陈照彻在废止协议上的签名是因为相关房屋的产权登记在陈照彻名下，并非是代表陈德林签字，故，该协议对被上诉人没有法律约束力。上诉人提出两份判决书对废止协议真实性的认可，但是该两份判决书只是认定废止协议上有这么多人签署。我方请求上诉人归还款项有充分的依据，应予支持。
原审被告林森述称：上诉人提出的废止协议，我在上面签过字，但是出于私心，因为陈某甲要还我75万元的，不过签署废止协议后，是要重新算账。
上诉人陈某甲二审期间向本院提供了一份公证书，内容为陈某乙对签订《废止协议》及签订前后事实情况的说明，用以证明《废止协议》是有效的。被上诉人陈德林认为：公证书的真实性由法庭核对，至于关联性，该公证书的内容是并未发生过的事情，相关的情况说明应由陈某乙出庭作证。且该公证书是否是在陈某甲威逼下出具的不清楚。陈某乙在出具该公证书之前曾打电话给被上诉人，说如果继续打官司的话，钱就没有了。上诉人以陈某乙来逼陈德林撤诉。原审被告林森认为：情况说明里的内容不是真实的。本院经审核认为：该公证书的内容事实上属证人证言，上诉人陈某甲应在一审举证期限届满十日前向原审法院申请证人出庭作证，现其二审才以公证书形式予以提供，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审新证据的情形；且从该公证书的内容来看，陈某乙作为《废止协议》的见证人，其称签订该协议前陈德林已经同意该协议的内容，但陈德林本人对此予以否定，且该协议的另一见证人林森陈述称陈德林当时尚未同意，不能仅凭该证据而认定陈德林同意《废止协议》的内容，故不审理该证据不会影响本案的实体处理，本院不予采信为二审期间的新证据。
被上诉人陈德林、原审被告林森二审期间均未提供新的证据材料。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人陈某甲与被上诉人陈德林之间存在债权债务关系，由2007年8月14日签订的《北京账务》予以确认。现双方当事人争议的焦点在于上述《北京账务》所确定的双方之间的债权债务关系是否被2008年12月14日签订的《废止协议》所废止，即《废止协议》对陈德林是否具有约束力。首先，陈照彻本人因该《废止协议》所涉及到的陈某甲所有的房屋产权登记在陈照彻名下，与该协议存在利害关系。故陈照彻在该协议上签字的行为不能当然理解为代其父亲陈德林而签署，陈某甲不能仅以陈照彻与陈德林的父子关系作为其相信陈照彻具有代理权的理由。本院对陈某甲关于陈照彻的签署行为构成表见代理的上诉主张不予采信。其次，虽然陈照彻签《废止协议》当时曾通知陈德林，但陈德林否认同意该协议的内容，且在该协议上签字的两见证人对陈德林是否同意的态度作出不同的陈述，本案并没有确切的证据表明陈德林同意《废止协议》的内容。再次，从《废止协议》的内容来看，双方当事人应对债权债务关系进行全面的清算，但陈某甲并没有提供证据证明自签订该协议之后双方有重新进行清算的过程，即陈某甲亦不能证明陈德林追认过该协议的内容。故本案不能认定《废止协议》对陈德林具有约束力。本院对陈某甲的上诉请求不予支持。综上，原审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13530元，由上诉人陈伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 潘海津
代理审判员 宋微余
二〇一二年三月二十八日
代书 记员 王怡然