山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋09民终381号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司，住所地忻州市七一北路71号。
负责人：郭齐齐，任该公司经理。
委托诉讼代理人：娄劼妤，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：安凤琴，女，1975年8月29日生，山西省代县人,现住代县。
被上诉人（原审被告）：张天才，男，1969年1月19日生，山西省代县人。
被上诉人（原审被告）：李星星,女，1984年2月11日生，山西省代县人。
二被上诉人共同委托代理人：樊永红。
被上诉人（原审被告）：樊永红，男，1977年4月16日生，现住繁峙县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服代县人民法院（2017）晋0923民初414号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光财险忻州支公司委托代理人娄劼妤、被上诉人安凤琴、张天才和李星星共同委托代理人樊永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人请求：撤销一审判决第一项，依法改判一审原告关于误工费、护理费部分（争议金额32343.62元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决误工费、护理费依据山西最高人民法院规定，误工费参照山西省2016年居民服务业在岗职工年平均工资36872元、日平均工资141.27元的标准，护理费参照山西省2016年采矿业在岗职工年平均工资56413元、日平均工资216.14元的标准，赔偿依据适用错误。一审法院认定的误工天数和护理天数中均包含休息日，不能按照总的误工天数*工作日的日平均工资标准来计算误工费和护理。若按照自然日为计算误工费和护理费，应按照省高院司法解释的年平均工资标准/365天*自然日的误工天数来计算。若按照工作日的日平均工资为计算误工费和护理费，应将认定的误工天数和护理天数中减去休息日（节假日）之后再计算；一审原告护理费标准应依据居民服务业来计算，原告提供的其家属的误工证明未加盖公章，不能证明其家属从事采矿业，我司认可原告护理费按照居民服务业计算。
一审认定事实：2017年2月19日15时许，张天才驾驶×××小型客车，沿峨口大街由西向东行驶至峨口镇政府东侧时，与由东向西过马路的行人安凤琴发生刮碰，造成行人安凤琴受伤及车辆受损的交通事故。代县公安局交通警察大队作出忻代公交认字2017第037道路交通事故认定书，认定张天才负事故的全部责任，安凤琴无责任。事后发生后，安凤琴于2017年2月20日至3月7日在山西医科大学第二附属医院住院治疗，支付住院费57697.94元、门诊费3284.55元，计60982.49元。在审理过程中，本院根据安凤琴的申请，经忻州市中级人民法院证据技术中心委托山西忻府司法鉴定中心对安凤琴伤残程度、二次手术费用等进行鉴定、评估，该中心于2017年9月13日作出晋忻府司鉴中心[2017]临鉴字第066号司法鉴定意见书，认定安凤琴左足第3、4、5跖骨骨折的后遗症构成十级伤残；行内固定装置取出术所需费用为6900-7500元，安凤琴支付鉴定费2500元。×××小型客车上户所有人是李星星，实际所有人是樊永红，张天才是樊永红雇佣的驾驶员，被告阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司为×××小型客车承保机动车交通事故责任强制保险（保险期限为2016年4月13日11时起至2017年4月13日11时止）。另查明，安凤琴系非农业户口，生活、居住在代县峨口镇。事故发生后，安凤琴亲属收取樊永红给付的预付款60600元。
一审认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。一、关于责任承担问题。代县公安局交通警察大队对本次交通事故经现场勘验、调查取证，依据道路交通安全管理法律、法规，认定张天才承担本次事故的全部责任，安凤琴无责任，该责任认定公正、合法，符合法律规定，予以采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。被告阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司为×××小型客车承保机动车交通事故责任强制保险,事故发生在保险期限内，为此，对于原告安凤琴在本次交通事故所受的损失，应当先由保险公司在交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照各自的过错比例分担。现有证据表明，张天才承担本次事故的全部责任，为此，超过交强险责任限额的部分，由被告张天才赔偿，本案被告张天才是受樊永红雇佣，在从事雇佣活动过程中发生的事故，为此，被告樊永红应对张天才致他人损伤造成的损失承担赔偿责任。二、关于安凤琴人身损失赔偿项目及数额的认定。1、医疗费：安凤琴诉请医疗费60982.49元，经审核与票据一致，双方无争议，予以确认。2、误工费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，结合2017年9月13日山西省忻府司法鉴定中心作出的晋忻府司鉴中心[2017]临鉴字第066号司法鉴定意见书，安凤琴从受伤至定残日前一天误工时间为206日，安凤琴属非农业人员，不能举证证明其最近三年的平均收入，参照山西省2016年居民服务业在岗职工年平均工资36872元、日平均工资141.27元的标准，确定安凤琴误工费为29101.62元（141.27元/天×206天）。3、护理费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条之规定，安凤琴住院治疗15天，住院期间由其丈夫护理，其丈夫在峨口铁矿工作，参照山西省2016年采矿业在岗职工年平均工资56413元、日平均工资216.14元的标准，确定护理费为3242元（216.14元/天×15天）。4、住院伙食补助费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条之规定，参照山西省财政厅《关于印发省直机关差旅费管理办法的通知》规定，确定安凤琴住院伙食补助费为1500元（100元/天×15天）。5、营养费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第24条之规定，营养费为300元（20元/天×15天）。6、残疾赔偿金：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第25条之规定，结合2017年9月13日山西省忻府司法鉴定中心作出的晋忻府司鉴中心[2017]临鉴字第066号司法鉴定意见书，认定安凤琴损伤构成十级伤残；参照山西省2016年城镇居民人均可支配收入27352元的标准，确定安凤琴残疾赔偿金为54704元（27352元/年×20年×10％）。7、精神损害抚慰金：安凤琴在本次交通事故中受伤致残，承受了一定的精神痛苦，诉请精神损害抚慰金5000元，予以支持。8、交通费：依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条之规定，安凤琴受伤住院，其家属为处理交通事故和救治需要必然发生一定的交通费用，本院酌情支持交通费2000元。9、鉴定费是确定伤残程度必须产生的费用，安凤琴诉请鉴定费2500元，本院予以支持。10、二次手术费，参照山西省忻府司法鉴定中心作出的晋忻府司鉴中心[2017]临鉴字第066号司法鉴定意见书，认定安凤琴行内固定装置取出术所需费用为6900-7500元，确定安凤琴二次手术费为7200元。安凤琴在本次事故中的损失为166530.11元[60982.49元（医疗费）＋29101.62元（误工费）＋3242元（护理费）＋1500元（住院伙食补助费）＋300元（营养费）＋54704元（残疾赔偿金）＋5000元（精神损害抚慰金）＋2000元（交通费）＋2500元（鉴定费）＋7200元（二次手术费）]。上述费用中，机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下的医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费，合计69982.49元，由被告阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，余额59982.49元,按照本次事故中双方的过错比例，由被告樊永红赔偿；机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金，合计94047.62元，由被告阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司在交强险伤残项下赔偿。鉴定费2500元不属机动车交通事故责任强制保险赔偿范围，由被告樊永红赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决一、被告阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿安凤琴104047.62元。二、被告樊永红赔偿安凤琴医疗费、鉴定费62482.49元（樊永红先期预付医疗费60600元折抵等额赔偿款）三、上述款项于本判决生效后十日内付清。案件受理费3687元，由被告樊永红负担。
二审中，无新证据提交，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为原审关于误工费、护理费计算是否正确。关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定：”误工费根据受害人的误工时间和收入状况进行确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，安凤琴从受伤之日至鉴定前一日的误工期为206天，根据2016年山西省居民服务业在岗职工年平均工资36872元计算，日工资为101元，应当支付误工费为20806元，原审计算错误，应当予以纠正。关于护理费问题，被上诉人在二审过程中出具由峨口铁矿出具的在职证明，原审依据采矿业在岗职工平均工资计算护理费并无不当，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。
综上，上诉人上诉请求成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省代县人民法院（2017）晋0923民初414号民事判决第二项、第三项；
二、变更山西省代县人民法院（2017）晋0923民初414号民事判决第一项为：阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿安凤琴95752元。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3687元，由樊永红负担。二审案件受理费609元，由阳光财产保险股份有限公司忻州中心支公司负担569元，由安凤琴负担40元。
本判决为终审判决。
审判长李妍
审判员赵飞
审判员张胜利
二O一八年三月二十三日
书记员王华云