广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）清中法民三终字第423号
上诉人（原审被告）：清远市魅力娱乐有限公司。
法定代表人：郑民，总经理。
委托代理人：陈爱东，江苏容川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。
法定代表人：王化鹏，总干事。
委托代理人：黄丽明，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：邓德锴，广东非凡律师事务所律师。
上诉人清远市魅力娱乐有限公司因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权侵权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告提供的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，封面目录显示已收录了包括以下音乐电视作品：北京海蝶音乐有限公司的40首音乐电视作品《认真》、《天黑》、《不让你走》、《死心彻底》、《坚持到底》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《第几个100天》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《笨蛋》、《换季》、《停电》、《委屈》、《空气》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《相思垢》、《雪绒花》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《星月神话》、《第三滴眼泪》、《双鱼座女孩》、《最后一个夏天》、《亲爱的还幸福吗》，及北京华谊兄弟音乐有限公司的19首音乐电视作品《某某》、《想哭》、《奇幻之旅》、《且听风吟》、《一个人唱情歌》、《我不是我自己》、《你》、《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《两个下雪的夜》、《在世界中心呼唤爱》、《菠萝菠萝蜜》、《linglingling》、《翅膀》、《哪一站》、《天下无贼》、《你叫什么名字》。上述音乐电视作品合共59首。
原告提供以下两份关于“保全书证”的《公证书》：一、第一份《公证书》，是原告于2012年2月7日向北京市东方公证处申请保全书证的《公证书》，即北京市东方公证处作出的（2012）京东方内民证字第456号《公证书》，主要内容为：申请人于2012年2月7日向我公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件，且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据公证，并证明与该公证书粘连的原告与正大国际音乐制作中心签订的《音像著作权授权合同》的复印件一份，为公证人员在公证处亲自复印所得与申请人的代理人王炜提交的原件相符。另，原告于2010年11月11日与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方（原告）是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，乙方（北京海蝶音乐有限公司）是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条授权1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条权利管理……2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第六条权利保证……2、乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条合同期限，本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”二、第二份《公证书》，是北京市东方公证处作出（2012）京东方民证字第458号《公证书》，证明原告于2008年9月5日与北京华谊兄弟音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》的复印件一份，与原告委托代理人王炜提供的文件原件相符。该《音像著作权授权合同》的内容与原告与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》内容基本一致。
原告又提供了一份关于“保全证据”的《公证书》，即北京市东方公证处作出的（2013）京东方内民证字第6419号《公证书》，该《公证书》记载：二○一三年六月二十九日，北京市东方公证处公证员关世捷和工作人员吕晨晨与原告的委托代理人邓德锴、陆天继、许浣玲一起，来到广东省清远市连江路三号区工商局大楼侧店面名称为“魅力国际”的场所，邓德锴以普通消费者身份进入该场所二层名称为“211”的房间内进行消费，公证人员随同进入该房间。公证人员对申请人携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，录像设备的储蓄空间为空白；随后，陆天继在包房内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了下列一百首歌曲，其中五十九首歌曲为：《认真》、《天黑》、《不让你走》、《死心彻底》、《坚持到底》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《他一定很爱你》、《曹操》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《小酒窝》、《醉赤壁》、《豆浆油条》、《期待你的爱》、《一千年以后》、《不潮不用花钱》、《第几个100天》、《被风吹过的夏天》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《笨蛋》、《换季》、《停电》、《委屈》、《空气》、《大小姐》、《平行线》、《我介意》、《相思垢》、《雪绒花》、《这种爱》、《不可思议》、《我的超人》、《星月神话》、《第三滴眼泪》、《双鱼座女孩》、《最后一个夏天》、《亲爱的还幸福吗》、《某某》、《想哭》、《奇幻之旅》、《且听风吟》、《一个人唱情歌》、《我不是我自己》、《你》、《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《两个下雪的夜》、《在世界中心呼唤爱》、《菠萝菠萝蜜》、《linglingling》、《翅膀》、《哪一站》、《天下无贼》、《你叫什么名字》；邓德锴操作录像设备对上述一百首歌曲播放画面的过程进行了录像，公证员关世捷与工作人员吕晨晨监督了上述点播与录像的全过程。消费结束后，邓德锴向该场所索取了票面印章为“清远市魅力娱乐有限公司发票专用章”、号码为“01866036”的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》及名片各一张。上述发票及名片的复印件附于本公证书后，发票原件保存于申请人处。回到驻地后，在公证人员的监督下，邓德锴用随身携带的笔记本电脑中的刻录程序将上述录像内容刻录成光盘一式三份，上述光盘由公证人员带回公证处后密封于证物袋内，两份交由原告保存，一份留存公证处。兹证明上述保全的全过程真实，与本公证书相粘连的发票一张、名片一张的复印件与原件相符，申请人所存证物袋中刻录光盘的内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。
另外，原告就本案的合理开支部分，向原审法院提交KTV消费发票557元，《委托代理合同》约定律师费为10000元（但未能提供律师费发票）。原告还提供了北京市东方公证处作出的（2013）京东方内民证字第6419号《公证书》公证100首歌的公证费为1000元。
另查明，原告曾以清远市魅力娱乐有限公司侵犯著作权为由于2012年8月3日向清远市中级人民法院提起诉讼，清远市中级人民法院作出一审判决后，清远市魅力娱乐有限公司不服提起上诉，广东省高级人民法院于2013年7月5日作出终审判决[（2013）粤高法民三终字第398号]。在该案中，原告起诉的侵权歌曲中包含了本案的《不可思议》、《小酒窝》、《被风吹过的夏天》、《一千年以后》、《豆浆油条》、《醉赤壁》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《不潮不用花钱》、《换季》、《笨蛋》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《天黑》、《死心彻底》、《坚持到底》、《他一定很爱你》共19首歌曲。
再查明，清远魅力有限公司于2011年4月28日注册成立，住所地在清远市清城区新城连江路市工商局侧。企业类型为有限责任公司（自然人独资）。注册资金为人民币200000元。法定代表人为郑民。经营范围包括：卡拉OK、零售、预包装食品兼散装食品等。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作法权实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果”、第四条第（十一）项关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的规定，涉案的音乐作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的一种作品形式。本案中被告对播放涉案歌曲的事实无异议，且未提交证据证明其已取得著作权人许可放映他人享有著作权的音乐电视作品，根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。原告主张被告立即停止侵权行为并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。
本案主要的争议焦点为：一、原告起诉的侵权歌曲《不可思议》、《小酒窝》、《被风吹过的夏天》、《一千年以后》、《豆浆油条》、《醉赤壁》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《不潮不用花钱》、《换季》、《笨蛋》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《天黑》、《死心彻底》、《坚持到底》、《他一定很爱你》共19首歌曲是否属于重复起诉的问题；二、原告提出的侵权赔偿数额应如何确定的问题。
关于原告在本案中起诉的侵权歌曲《不可思议》、《小酒窝》、《被风吹过的夏天》、《一千年以后》、《豆浆油条》、《醉赤壁》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《不潮不用花钱》、《换季》、《笨蛋》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《天黑》、《死心彻底》、《坚持到底》、《他一定很爱你》共19首歌曲是否属于重复起诉的问题。原审法院查明，原告向北京市东方公证处申请办理保全清远魅力公司侵权证据的公证时间为2013年6月29日，而在此期间，原告就以侵权为由向清远市中级人民法院起诉被告，在该诉讼中，已起诉包括本案的侵权歌曲《不可思议》、《小酒窝》、《被风吹过的夏天》、《一千年以后》、《豆浆油条》、《醉赤壁》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《不潮不用花钱》、《换季》、《笨蛋》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《天黑》、《死心彻底》、《坚持到底》、《他一定很爱你》共19首，而该次诉讼由广东省高级人民法院于2013年7月5日作出终审判决。在终审判决作出前，原告又进行了保全公证，现又以同样的理由和事实起诉被告，明显属于重复起诉，包括《不可思议》、《小酒窝》、《被风吹过的夏天》、《一千年以后》、《豆浆油条》、《醉赤壁》、《西界》、《进化论》、《木乃伊》、《不潮不用花钱》、《换季》、《笨蛋》、《空气》、《委屈》、《平行线》、《天黑》、《死心彻底》、《坚持到底》、《他一定很爱你》在内的19首歌曲不应在本案重复进行赔偿。
关于原告提出的侵权赔偿数额应如何确定的问题。该数额主要包括侵权歌曲的赔偿数额和原告为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：
一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据被告侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合原告的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、被告歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元。
二、关于原告为制止侵权行为而支出的合理开支问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二十六条关于：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理费用，包括权利人或者委托代理人对侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，被告因侵权而应承担的赔偿责任应包括原告为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用在内。其中包括：1、律师费用问题。由于原告未能提供其支付律师费的收费发票，因此，对原告主张的该部分费用，法院不予支持。2、公证费问题。公证费属于为制止侵权的合理开支。原告提供的北京市东方公证处（2013）京东方内民证字第6419号《公证书》公证的歌曲为100首，而本案中扣除上述重复起诉的19首歌曲，本案公证费应为：（1000元÷100首）×40首=400元。3、取证必要费用问题。原告凭KTV消费557元的发票主张取证必要费用。原审法院认为，原告的工作人员是以普通消费者的身份进入被告的经营场所进行消费和取证，而被告向原告的工作人员已提供相关的酒水、零食等食品及服务，原告的工作人员亦已享受该消费服务。根据权利义务对等原则，如仍须被告负担KTV消费557元，则对被告存在显失公平的情形。
综上，原审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元，公证费确定为400元。因此，被告清远魅力公司总共赔偿原告中国音像著作权集体管理协会的损失数额为：1000元/首×40首（歌曲侵权费）+400元（公证费）=40400元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十五条第一款、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告清远市魅力娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起立即在其经营的酒店点歌系统中删除北京海蝶音乐有限公司享有著作权的《认真》、《不让你走》、《一首情歌》、《一天天一点点》、《曹操》、《期待你的爱》、《第几个100天》、《编号89757》、《莎士比亚的天份》、《停电》、《大小姐》、《我介意》、《相思垢》、《雪绒花》、《这种爱》、《我的超人》、《星月神话》、《第三滴眼泪》、《双鱼座女孩》、《最后一个夏天》、《亲爱的还幸福吗》，和北京华谊兄弟音乐有限公司享有著作权的《某某》、《想哭》、《奇幻之旅》、《且听风吟》、《一个人唱情歌》、《我不是我自己》、《你》、《我》、《倾城》、《一大片天空》、《在梵高的星空下》、《两个下雪的夜》、《在世界中心呼唤爱》、《菠萝菠萝蜜》、《linglingling》、《翅膀》、《哪一站》、《天下无贼》、《你叫什么名字》共40首音乐电视作品；二、被告清远市魅力娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失和合理开支共40400元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案诉讼费2363元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担1000元，被告清远市魅力娱乐有限公司负担1363元。
上述判决宣判后，清远市魅力娱乐有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要事实和理由：一、原审没有查清被上诉人在2014年之后是否仍有著作权人的授权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。二、原审认定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元显属过高，该自由裁量没有事实依据。
被上诉人中国音像著作权集体管理协会答辩称：一、著作权授权合同已经明确约定著作权人在合同期满前60日未提出书面异议的，合同自动延续三年。被上诉人是适格的诉讼主体。二、原审判决的赔偿数额是考虑了多个因素而确定的，是合法合理的。
经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案系著作权侵权纠纷。根据双方上诉和答辩的意见，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人中国音像著作权集体管理协会在本案一审中的原告主体是否适格；二、原审判决确定的侵权赔偿数额是否合理。
关于被上诉人在本案一审中的原告主体是否适格的问题。原审已查明被上诉人在本案中提供了两份证明其诉讼主体资格的《音像著作权授权合同》。被上诉人中国音像著作权集体管理协会是经批准可开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等业务的社会团体法人，因此，从被上诉人所属的法人类别、性质及其业务范围方面来考量，上述《音像著作权授权合同》的真实性应予确认。该两份《音像著作权授权合同》均明确约定被上诉人“有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼”，并明确约定“本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理”。由于本案并无证据证明涉案音乐电视作品中的著作权人在合同期满前60日内提出了书面异议，故可认定上述合同自动续展三年，即被上诉人提起本案诉讼时处于著作权人的授权期间，被上诉人在本案一审中的原告主体适格。
关于原审判决确定的侵权赔偿数额是否合理的问题。本案中，权利人的实际损失和侵权人的违法所得均无法认定，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，原审法院综合考虑多方面因素而酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为1000元，法律依据充分，且裁量的赔偿数额在合理幅度之内，本院予以确认。上诉人清远市魅力娱乐有限公司关于原审判决确定的侵权赔偿数额过高的上诉主张，依据不足，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人清远市魅力娱乐有限公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2363元，由被上诉人清远市魅力娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛延光
审 判 员 罗文雄
代理审判员 郑家驹
二〇一五年三月二十日
书 记 员 林健欢