福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第826号
上诉人（原审被告）林乃旺，男，1968年3月11日出生，汉族，住福建省连江县。
委托代理人余岳，福建中美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖忠好，男，1978年6月15日出生，汉族，户籍地福建省连江县，现住福建省连江县。
委托代理人程奇峰，福建天福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄存勇，男，1976年11月21日出生，汉族，住福建省连江县。
被上诉人（原审被告）康乃比尤，男，1983年4月3日出生，东乡族，住甘肃省广河县。
上诉人林乃旺因与被上诉人肖忠好、黄存勇、康乃比尤机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2014）连民初字第2347号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月13日23时13分，被告黄存勇驾驶苏B×××××小型轿车由连江县凤城镇沿丹凤路往连江县东岱镇方向行驶（西往东方向行驶），行驶至连江县凤城镇丹凤路与敖江路交叉路口时，与沿敖江路北往南方向由被告康乃比尤［（2014）连民初字第2237号案原告］驾驶后载原告肖忠好的闽A×××××二轮摩托车相碰撞，造成被告康乃比尤和原告肖忠好受伤、两车损坏的交通事故。2014年1月20日，连江县公安局交通管理大队作出连公交认字（2013）第00147号《道路交通事故认定书》，对道路交通事故证据及事故形成原因分析：“……事故形成原因：黄存勇驾驶机动车未确保安全行驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关‘第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。’之规定是造成本事故的原因之一。康乃比尤驾驶机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时未让右方道路的来车先行；其行为违反了其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》有关‘第五十二条第一款第一项……之规定是造成本事故的原因之一。”认定被告黄存勇应负事故同等责任，被告康乃比尤应负事故同等责任，原告不负事故责任。事故发生当晚，原告被送往连江县医院门诊治疗，次日转往福州市第二医院住院治疗，于2013年12月31日出院，住院17天。原告支付医疗费25794.86元，被告林乃旺支付原告10000元、被告黄存勇支付1600元。出院诊断原告：右胫骨下段开放性粉碎性骨折。出院医嘱：加强功能锻炼，患肢禁止负重；加强营养促进骨折愈合，等骨折愈合二期取内固定；建议休息3个月，不适随诊等事项。2014年8月21日，连江县公安局交通管理大队委托福建南方司法鉴定中心对原告的伤残等级、营养期、护理期进行评定。2014年8月25日，福建南方司法鉴定中心作出南方司鉴中心（2014）临鉴字第1423号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见“1、肖忠好伤残等级鉴定为十级伤残。2、肖忠好的营养期评定为60（陆拾）日，护理期评定为90（玖拾）日。”原告支付鉴定费1400元。
肇事苏B×××××小型轿车所有人为被告林乃旺，苏B×××××小型轿车在事故发生时没有投保机动车交通事故责任强制保险。闽A×××××二轮摩托车实际所有人为被告康乃比尤。被告林乃旺与被告黄存勇系朋友关系，事故当晚约定被告林乃旺喝酒，被告黄存勇驾驶苏B×××××小型轿车。
原告父亲ＸＸ亮于1935年1月20日出生，母亲廖珠娇于1947年7月17日出生，均居住连江县下宫乡松皋村上杭路53号，系农村居民。原告与其妻肖玉銮共生育两个子女，即于2003年10月9日（事故发生前）生育儿子肖希煜，于2014年1月14日（事故发生后）生育女儿肖羽煊。原告妻子肖玉銮及儿子肖希煜的户口已于2010年4月26日迁入连江县凤城镇文山北路8号18座1003室，原告与其妻共同于2012年8月28日取得该房屋所有权，于2012年10月入住，肖希煜现就读于连江县教师进修学校附属小学四年级。
另查明，机动车第三者责任强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元，其项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、××赔偿金、××辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额为10000元，其项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。
（2014）连民初字第2237号案康乃比尤的××赔偿金24605.24元、护理费1774.85元、交通费600元、误工费9850.14元，计36830.23元，由被告林乃旺在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元项下先予赔偿；康乃比尤的医疗费56981.52元、住院伙食补助费600元、营养费5698元，计63279.52元。
以上事实，有原、被告的陈述，和原告提供的证据：1、原告居民身份证复印件1张、2、连公交认字（2013）第00147号《道路交通事故认定书》复印件1份、3、福州市医疗机构通用门诊病历复印件1份、福州市第二医院住院疾病证明书1份、入院记录、出院记录、长期医嘱单、短期医嘱单复印件各1份、4、连江县医院门诊收费票据1张、门诊费用清单2张、福州市第二医院住院收费票据1张、住院病人每日清单（汇总）3张、5、结婚证复印件1份、居民户口簿复印件3份、房屋所有权证复印件2本、学生就学证明1份、出生医学证明复印件2份、收款收据复印件2张、福建省福州市地方税务局服务业及其他行业手工发票复印件2张、福建省福州市地方税务局通用机打发票复印件1张、6、南方司鉴中心（2014）临鉴字第1423号《法医临床司法鉴定意见书》1份、福建省福州市地方税务局通用机打发票2张，予以证实。
原审法院认为：本案系因交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。被告黄存勇驾驶苏B×××××小型轿车与被告康乃比尤驾驶后载原告肖忠好的闽A×××××二轮摩托车相碰撞，造成被告康乃比尤和原告肖忠好受伤、两车损坏的交通事故，经连江县公安局交通管理大队认定，被告黄存勇、康乃比尤应负事故同等责任，原告不负事故责任。因被告林乃旺对其所有的肇事苏B×××××小型轿车没有依法投保机动车第三者责任强制保险，故被告林乃旺作为投保义务人依法在机动车第三者责任强制保险限额范围内对原告因事故造成的经济损失先予赔偿，被告黄存勇依法承担连带责任；赔偿不足部分由被告黄存勇、康乃比尤按负事故同等责任的比例各自承担50%。因被告黄存勇在被告林乃旺喝酒时，为被告林乃旺代驾苏B×××××小型轿车，未计取报酬，属于义务帮工性质；被告林乃旺作为被帮工人，对其苏B×××××小型轿车具有运行支配和运行利益，故应当对被告黄存勇在从事代驾帮工活动中致原告损害赔偿不足部分承担赔偿责任。被告黄存勇代驾苏B×××××小型轿车时未确保安全行驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，对事故负同等责任，但不能认定存在重大过失，故对原告在机动车第三者责任强制保险限额赔偿不足部分，不承担连带责任。
原告因本起交通事故造成的人身损害，其就医治疗支出的医疗费等各项损失，法院对其合法部分，予以支持。（一）关于医疗费，原告诉求25794.86元，已依法予以认定。（二）关于误工费：1、误工时间：为事故发生门诊当天和次日起住院17天及出院医嘱建议休息3个月计108天。原告要求按定残时间274天计算，不能合理解释为何超出出院医嘱建议休息时间结束后的5个月多才申请伤残鉴定，故对原告主张误工时间274天，不能全部支持；2、误工费标准：根据原告购房、取得房屋所有权及交纳水电公摊费、物业费的时间，可以认定原告从2012年10月起至事故发生时居住在城镇已超出一年时间，误工费标准参照2013年度福建省在岗职工年平均工资49328元计算。故误工费为14595.68元（49328元／年÷365天×108天）。（三）关于护理费：1、护理期：《法医临床司法鉴定意见书》已评定原告护理期90天，故予以采信。但该护理期90天应包括门诊当天和次日起住院17天在内；2、护理费标准：原告居住在城镇，护理费标准参照2013年度福建省在岗职工年平均工资49328元计算。故护理费为12163.07元（49328元／年÷365天／年×90天）。（四）关于交通费：根据原告就医和鉴定次数，酌定600元。（五）关于住院伙食补助费：其标准按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元／天计算，原告住院17天，其住院伙食补助费为510元。（六）关于营养费：因原告出院医嘱加强营养，且营养期评定为60日，故酌定营养费为2600元。（七）关于××赔偿金（含被扶养人生活费）：1、原告十级伤残且居住在城镇，××赔偿金标准按照2013年度福建省城镇居民人均可支配收入30816.4元计算，故原告诉求十级伤残××赔偿金为61632.8元（30816.4元／年×20年×10%），依法可予支持。2、被扶养人生活费：（1）、被扶养人扶养年限：至本案事故时，被扶养人原告父亲ＸＸ亮已年满75周岁以上，还需扶养5年；母亲廖珠娇还需扶养13年8月；被扶养人儿子肖希煜还需扶养7年9月；被扶养人女儿肖羽煊还需扶养18年；（2）、被扶养人生活费标准：因被告对原告父母生育五个子女无异议，故原告承担其父母扶养费的1／5；被扶养人子女还有另一扶养人（母亲），故原告承担子女扶养费的1／2。因原告与其妻、及儿子至事故时已居住在城镇一年以上，女儿在事故后出生，而子女系未成年人，随原告及其妻共同生活，故女儿可以认定生活在城镇。原告主张父母、子女扶养费标准分别适用2013年度福建省农村居民人均生活消费支出8151.2元、城镇居民人均消费性支出20092.7元，及扶养费参照原告××系数10%（十级伤残）计算，依法可予准许。（3）被扶养人扶养费为：父亲肖本亮815.12元（8151.2／年×5年×10%×1／5）、母亲廖珠娇2227.99元（8151.2／年×13年8月×10%×1／5）、儿子肖希煜7785.92元（20092.7／年×7年9月×10%×1／2）、女儿肖羽煊18083.43元（20092.7／年×18年×10%×1／2），计28912.46元。上述××赔偿金（被扶养人生活费28912.46元）计90545.26元。（八）关于鉴定费：原告诉求1400元，已依法予以认定。（九）关于精神损害抚慰金：原告主张5000元，因原告构成十级伤残，已造成严重精神损害，故依法可予支持。（十）关于后续治疗费，可以待实际发生后另行主张。
上述原告××赔偿金（含被扶养人生活费28912.46元）90545.26元、护理费12163.07元、交通费600元、误工费14595.68元，计117904.01元，由被告林乃旺在未投保的机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额110000元项下先予赔偿；原告的医疗费25794.86元、住院伙食补助费510元、营养费2600元，计28904.86元，由被告林乃旺在未投保的机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元项下先予赔偿。因本案交通事故还有另一个被侵权人康乃比尤且已起诉，故应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，肖忠好、康乃比尤在机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额项下的赔偿数额分别为83817.53元（117904.01／（117904.01＋36830.23）×110000）、26182.47元（36830.23／（117904.01＋36830.23）×110000）；在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元项下的赔偿数额分别为3135.55元（28904.86／（28904.86＋63279.52）×10000）、6864.45元（63279.52／（28904.86＋63279.52）×10000），并由被告林乃旺先予赔偿，被告黄存勇承担连带责任。因被告林乃旺已支付原告10000元、被告黄存勇已支付原告1600元且对被告林乃旺未依法投保的机动车第三者责任强制保险限额范围内承担连带责任，故依法予以扣除后，被告林乃旺还应在未投保的机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额内赔偿原告75353.08元（83817.53＋3135.55-10000-1600），被告黄存勇承担连带责任。上述原告赔偿不足的费用59855.79元［（117904.01-83817.53）＋（28904.86-3135.55）］和精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元，计66255.79元，由被告林乃旺、康乃比尤按前述认定的各自赔偿比例50%，分别负责赔偿33127.90元（66255.94×50%）、33127.89元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十九条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、被告林乃旺在本判决生效之日起10日内，在未投保的机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿限额项下赔偿原告肖忠好××赔偿金（含被扶养人生活费）、护理费、交通费、误工费、医疗费、住院伙食补助费、营养费，计人民币75353.08元；被告黄存勇承担连带赔偿责任。二、被告林乃旺在本判决生效之日起10日内，赔偿原告肖忠好上述赔偿不足的未投保机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿限额项下费用和精神损害抚慰金、鉴定费，计人民币33127.90元。三、被告康乃比尤在本判决生效之日起10日内，赔偿原告肖忠好上述赔偿不足的未投保机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿限额项下费用和精神损害抚慰金、鉴定费，计人民币33127.89元。四、驳回原告肖忠好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1362元，减半收取681元，由原告肖忠好负担人民币152元，被告林乃旺负担405元、被告康乃比尤负担124元。
一审宣判后，原审被告林乃旺不服，向本院提起上诉。
上诉人林乃旺上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人黄存勇并不存在帮工关系。上诉人与被上诉人黄存勇在一审庭审中均陈述事故发生当晚，有朋友宴请上诉人与被上诉人黄存勇喝酒，上诉人与黄存勇就赴宴过程约定由上诉人负责喝酒，由被上诉人黄存勇负责开车。被上诉人黄存勇开车过程中，整个开车过程并不受上诉人林乃旺的指挥，林乃旺并没有对黄存勇的开车行为进行指挥。被上诉人黄存勇的开车行为不是民法意义上提供劳务的法律行为，不能认定为帮工关系。2、一审法院认定被上诉人肖忠好经常居住地在城镇，属于事实认定错误。首先，被上诉人肖忠好为农村户口，其主张经常居住地在城镇，应依法提供暂住证、居住证及当地管辖公安派出所出具的证明支持其主张。然而，庭审中，被上诉人肖忠好并无上述的凭证之一证明其居住生活在城镇。其次，仅依据被上诉人肖忠好所购置房屋的地点，不能作为认定经常居住地的标准。再次，被上诉人是小区业主，缴纳物业费、水电费、公摊费乃是其义务，并不能代表其居住在此地。因此，一审法院却仅仅凭借被上诉人肖忠好对城镇一套房屋享有共有权，便认定其经常居住地在城镇，属于事实认定错误。二、原审法院对下列被上诉人肖忠好因交通事故受到损失认定错误。1、被上诉人为农村户口，原审法院依照2013年单位从业人员平均工资49328元／年认定误工费损失错误。2、护理费，福州市护工劳务报酬标准，护理费计算应为80元／天，原审法院依照2013年福建省单位从业人员平均工资49328元／年标准计算误工费为49328元÷365天×90天＝12163.07元，属于护理费损失认定标准错误。3、被上诉人肖忠好未能提供交通费正式票据，原审法院认定交通费损失，缺乏事实依据。4、被上诉人为农村户口，其伤残赔偿金适用2013年农村居民人均纯收入11184.2元／年的标准计算，即伤残赔偿金为11184.2元×2年＝22368.4元。原审法院依照2013年城镇居民人均纯收入计算伤残赔偿金30816.4元×2年＝61632.8元，属伤残赔偿金认定标准错误。三、一审法院适用法律存在错误，超出强制险范围外的损失，应由被上诉人黄存勇承担。本案中，被上诉人黄存勇与上诉人不存在帮工关系。事故当日，被上诉人为实际驾驶者，因未谨慎驾驶而导致交通事故发生。经交警部门认定，被上诉人黄存勇与被上诉人康乃比尤为同等责任。上诉人在本起事故中并不存在过错，根据《侵权责任法》第49条之规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”应由被上诉人黄存勇、康乃比尤在机动车强制保险责任限额不足部分，承担连带责任。综上，诉讼请求：一、撤销（2014）××民初字第××号民事判决，并依法改判；二、判令三位被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人肖忠好答辩称：一、一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、被上诉人早在2009年就在连江县凤城镇购买商品房，妻子及儿子的户口于2010年4月26日就迁入该商品房，被上诉人与妻子共同于2012年8月28日取得该房屋所有权，并于2012年10月正式入住，且被上诉人的儿子长期在连江县凤城镇就读。被上诉人在一审时提供了相应的证据材料加以证明上述事实。被上诉人与其妻儿至事故时已居住在城镇一年以上，根据法律规定，应认定为生活在城镇。因此，上诉人林乃旺诉称“原审法院认定被上诉人肖忠好经常居住地在城镇，缺乏充足、可靠的证据，属于事实认定错误”以及主张“上诉人为农村户口，原审法院认定误工费损失错误”、“原审法院认定护理费损失偏高”等等，不能成立。第三，一审法院在庭审调查的基础上，依法认定上诉人与被上诉人黄存勇之间存在帮工的法律关系，并据此适用相关法律作出判决，适用法律正确。综上，恳请二审法院驳回上诉，依法维持原判。
被上诉人黄存勇答辩称：一、被上诉人黄存勇事发当日在上诉人喝酒时，无偿为上诉人代驾本案肇事车辆，系自愿无偿为上诉人提供劳务，依法属于义务帮工性质，一审认定被上诉人黄存勇与上诉人间系帮工关系事实正确。二、对于上诉人认为一审认定被上诉人肖忠好经常居住地在城镇缺乏充足可靠证据，属于认定事实错误，以及认为一审对被上诉人肖忠好所受损失认定错误的观点，被上诉人黄存勇赞同上诉人的该上诉意见。三、一审不存在适用法律错误的问题。综上，请求二审法院依法公正判决。
被上诉人康乃比尤未作答辩。
经审理查明，双方当事人在一审诉讼过程中提供的证据已随一审案件移送本院。根据现有的证据，一审法院已查明的事实基本清楚。
本院认为，本案事故发生时被上诉人肖忠好已居住在城镇一年有余，有房屋所有权证书及交纳水电公摊费、物业费的收据、发票为证，故一审认定被上诉人肖忠好经常居住地在城镇，并据此参照2013年度福建省在岗职工年平均工资计算误工费、按照2013年度福建省城镇居民人均可支配收入计算××赔偿金并无不当。护理费，被上诉人肖忠好居住在城镇，经鉴定其护理期为90天，故一审法院以2013年度福建省在岗职工年平均工资为护理费计算标准并无不当。交通费系因本案事故必然产生的费用，一审酌定600元已臻合理。综上，上诉人对于各赔偿项目的异议均不能成立。
关于上诉人与被上诉人黄存勇之间的责任认定。本案中，上诉人既是案涉车辆的所有人，也是使用人。从运行支配来看，虽然作为车辆所有人的上诉人因喝酒未实际驾驶车辆，但其并非对车辆运行没有支配力，被上诉人黄存勇系在上诉人的授意下进行代驾；从运行利益来看，上诉人亦享有被上诉人黄存勇进行代驾活动的运行利益。因此，本案并非因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人的情况，不属于《侵权责任法》第四十九条规制的范畴，上诉人关于应适用《侵权责任法》第四十九条的主张不能成立。上诉人与被上诉人黄存勇系朋友关系，被上诉人黄存勇不计取报酬代驾的行为符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十三条规定的义务帮工的性质，一审关于本案代驾行为属于义务帮工性质的认定并无不当。根据本案《道路交通事故认定书》，被上诉人黄存勇在代驾时未确保安全行驶，负事故同等责任，本院据此认为被上诉人黄存勇在代驾活动中存在重大过失。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十三条的规定，对被上诉人肖忠好在机动车第三者责任强制保险限额赔偿不足部分，被上诉人黄存勇应承担连带责任。一审对此认定错误，本院予以纠正。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省连江县人民法院（2014）连民初字第2347号民事判决第一项、第三项、第四项。
二、变更福建省连江县人民法院（2014）连民初字第2347号民事判决第二项为：上诉人林乃旺在本判决生效之日起10日内，赔偿被上诉人肖忠好上述赔偿不足的未投保机动车交通事故责任强制保险责任死亡伤残赔偿、医疗费用赔偿限额项下费用和精神损害抚慰金、鉴定费，计人民币33127.90元；被上诉人黄存勇承担连带责任。
三、驳回上诉人林乃旺的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决确定的负担；二审案件受理费810元，由上诉人林乃旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑克华
代理审判员 赵雪莹
代理审判员 黄 锋
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王 惠