重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝03民终196号
上诉人(原审原告)：张金银，男，1967年11月20日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。
委托诉讼代理人：张莉，重庆春意律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郝倩，重庆春意律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：武隆县顺得劳务有限公司，住所地重庆市武隆区白马镇鱼光村，统一社会信用代码91500232590530801T。
法定代表人：李顺明，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗继敏，重庆星空律师事务所律师。
上诉人张金银与被上诉人武隆县顺得劳务有限公司(以下简称顺得公司)劳动争议一案，不服重庆市武隆区人民法院（2017）渝0156民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张金银上诉请求改判：1、支付我7级伤残的工伤保险待遇为停工留薪期工资16578元(5526/月×3个月)、一次性伤残补助金71838元（5526/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金44928元（5616/月×8个月）、一次性伤残就业补助金84240元（5616/月×15个月）；职业病诊断检查费1568.56元、交通费300元，合计219712.56元；2.支付我2015年11月至2016年10月放假期间的工资19526元；3.支付我2015年掘进工资1400元和2016年拆设备的工资2400元，并按违反劳动法无故拖欠工资的经济补偿金支付原告经济补偿金950元；4.支付我经济补偿金49734元（5526/月×9个月）。事实和理由：1、对双方劳动关系终止前12个月的平均工资认定不清。一审判决认定的计算12个月的平均工资期间2014年11月至2015年10月，其中正常工作及领取工资的月份只有9个月，应按9个月计算平均工资；支付给我们的工资中，每月均扣除了个人承担的社会保险费283元；每月工资另发有现金及扣除有50元风险抵押金。2、对支付经济补偿金的年限计算错误，应从2008年起计算，按9个月计算经济补偿金。3、不支持2015年11月至2016年10月停产期间的工资系适用法律错误。4、不支持2015年掘进工资1400元和2016年拆设备的工资2400元及赔偿金950元系适用法律错误。
被上诉人顺得公司辩称：一审判决认定事实清楚正确、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
张金银向一审法院起诉请求：1.判决我与顺得公司于2017年2月14日终止劳动关系及终止工伤保险关系；2.判决顺得公司支付我工伤保险待遇：停工留薪期工资16578元、一次性伤残补助金71838元、一次性工伤医疗补助金41400元、一次性伤残就业补助金77625元、职业病诊断检查费1568.56元、交通费300元，合计209309.56元；3.判令顺得公司支付我2015年11月至2016年10月放假期间的工资19526元；4.判令顺得公司支付我2015年掘进工资1400元和2016年拆设备的工资2400元，并按违反劳动法无故拖欠工资的经济补偿金支付经济补偿金950元；5.判令顺得公司支付我经济补偿金49734元。一审审理中，张金银将一次性医疗补助金变更为44928元、一次性伤残就业补助金变更为84240元。
一审法院认定事实：2013年，顺得公司派遣张金银到顺得煤矿从事采煤、掘进工作。2015年10月，顺得煤矿被政府责令停产，之后该煤矿实际未进行生产。2016年6月30日，武隆县人民政府出具文件，决定于同年8月31日前将顺得煤矿永久性关闭。2016年7月15日，顺得公司组织顺得煤矿的全体员工到武隆县疾病预防控制中心和重庆市职业病预防控制中心进行离职健康检查。2016年11月2日，重庆市疾病预防控制中心作出《职业病诊断证明书》(渝疾控职诊字2016907406号)，张金银被诊断为“职业性煤工尘肺壹期”。2016年12月7日，经顺得公司申请，重庆市武隆县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（武人社伤险认决字[2016]271号），认定张金银所患前述职业病为工伤。2017年2月14日，经顺得公司申请，重庆市武隆县劳动鉴定委员会对张金银的劳动能力进行鉴定，作出《劳动能力鉴定结论通知书》（武劳鉴初字[2017]12号），鉴定结论为“七级伤残，无护理依赖”。张金银在顺得公司上班期间，顺得公司为其参加了工伤保险。2017年3月27日，张金银就工伤保险待遇、经济补偿金、放假期间工资等事项向武隆县劳动人事仲裁委员会申请仲裁。2017年5月15日，武隆县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决（武劳人仲案字[2017]第182号），裁决：“一、由被申请人支付申请人停工留薪期工资10014元、一次性伤残就业补助金77625元、经济补偿金13352元、2015年的掘进工资1400元，2016年拆设备工资2400元。二、驳回申请人的其他请求事项。”2017年6月5日，张金银起诉至一审法院，诉讼请求如前。
另查明，顺得公司成立日期为2013年8月13日，股东为李顺明、唐永菊、重庆市涪陵区盈盛煤业有限公司。顺得公司在2014年12月30日至2015年12月22日期间，通过银行转账的方式向张金银共计支付工资为40156元。顺得公司尚欠张金银2015年的掘进工资1400元、2016年拆除设备的工资2400元未予支付。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护，劳动者应当依法维护自己的合法权益。本案的争议焦点为：1.劳动关系存续期间及终止劳动关系前12个月张金银的平均工资如何确定；2.顺得公司应向张金银支付的费用如何确定。对此，该院作如下评判：
一、劳动关系存续期间及终止劳动关系前12个月张金银的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案，张金银主张于2008年12月与顺得公司建立了劳动关系，但其提供的证据不足以证明，该院不予采信。顺得公司虽辩称双方于2013年9月建立劳动关系，但其提供的证据不足以证明，该院亦不予采信。顺得公司的工商注册登记信息显示，其于2013年8月13日成立，结合张金银提供的《职业病诊断证明书》、《工伤认定决定书》等证据，该院认为，可以确认张金银最早于2013年8月13日与顺得公司建立劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”本案，顺德煤矿虽于2016年8月31日前被政策性关闭，但张金银的职业病诊断结论、工伤认定决定、劳动能力鉴结论未同期作出，因此根据以上法律规定，双方劳动关系应当在前述阻却劳动关系解除或终止的情形消失后才能终止。结合本案实际，双方终止劳动关系的时间应确定为劳动能力鉴定结论作出之后，即2017年2月14日，据此，对张金银的相应诉讼请求该院予以支持。
关于终止劳动关系前12个月张金银的平均工资。该院认为，应当以张金银提供的银行客户对账单为准。张金银主张工资是分两部分支付的，其中一部分是通过现金方式支付，其所提供的证据不充分，该院不予采信。顺得公司主张张金银的工资应以其提供的工资打款记录为准，该院认为该记录与张金银提供的银行客户对账单相一致的部分具有真实性，予以采信，但该证据未能完整反映张金银的工资支付情况，因此对顺得公司的证明目的不予采信。考虑到顺得公司实际已于2015年10月之后停产，之后张金银于2016年从事的拆除设备工作已属于非正常生产情况提供劳动及取得劳动报酬，因此终止劳动关系前12个月张金银的平均工资应以2014年11月至2015年10月的所得工资计算。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案，根据双方提供的证据，不能确定顺得公司每月均按时、足额向张金银支付了工资，亦不能确定各月支付的工资数额具体属于哪一期间，对此，根据前述法律规定并结合本案实际，该院酌定张金银2014年11月至2015年10月所得工资以2014年12月至2015年12月期间所得工资为准。张金银在2014年12月30日至2015年12月22日期间所得工资为41556元(40156元+1400元)，因此终止劳动关系前12个月的平均工资应为3463元（41556元÷12个月）。
二、顺得公司应向张金银支付的费用如何确定。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费和康复费用……”本案，顺得公司已为张金银参加了工伤保险，故其主张支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、职业病诊断检查费，理由、证据均不充分，该院不予支持。
关于一次性伤残就业补助金。根据前述法律规定，应当由顺得公司支付。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上(含10年)的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金……”关于退休年龄，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项规定“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男满五十五周岁、女满四十五周岁，连续工作满十年的”应该退休。顺得公司主张张金银应当于55周岁时退休，并以此计算一次性伤残就业补助金，证据、理由均不充分，该院不予采信。双方于2017年2月14日终止劳动关系，重庆市2016年度全市职工月平均工资为5616元每月，因此顺得公司应当向张金银支付一次性伤残就业补助金为84240元（15个月×5616元/月）。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，对于张金银主张的停工留薪期待遇，该院予以支持。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，尘肺病壹期停工留薪期为3个月，终止劳动关系前12个月张金银的平均工资为3463元，因此该项费用该院确认为10389元(3463元×3个月)。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案，张金银从2013年8月13日至2017年2月14日在顺得公司工作，其终止劳动关系前12个月的月平均工资为3463元，根据以上法律规定，顺得公司应当向其支付经济补偿金13852元（3463元/月×4个月）。
2015年10月，顺得公司被政府责令停产，之后未进行生产而张金银也未提供劳动。对于停产期间，并无证据证明张金银曾及时要求顺得公司提供劳动岗位或支付停产期间的工资，对此应当认为张金银认可中断履行部分劳动合同内容。因此，该院认为张金银主张2015年11月至2016年10月的工资，理由不充分，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”本案，对于2015年的掘进工资、2016年的拆设备工资，顺得公司对其数额不持异议且同意支付，该院予以确认。顺得公司辩称以上工资属于劳动关系存续期间以外的劳务费，证据、理由均不充分，该院不予采信。根据前述法律规定，未及时足额支付劳动者工资，依法应由劳动行政部门责令限期支付，故对张金银主张就所欠工资支付经济赔偿金的请求，该院不予支持。
关于交通费。张金银未提供证据证明，该院不予支持。
对于顺得公司辩称其为张金银缴纳的本应由其个人承担的社保费用应予抵扣，该院认为，顺得公司提供的证据虽能证明其为张金银参加了社会保险，但不足以证明劳动者个人缴纳的部分系由其支付的，且其主张抵扣的理由亦不成立，因此该院不予采纳。
综上所述，该院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条第一款之规定，判决：一、确认张金银与顺得公司于2017年2月14日终止劳动关系及工伤保险关系；二、顺得公司于判决生效之日起五日内向张金银支付一次性伤残就业补助金为84240元、停工留薪期工资10389元、经济补偿金13852元；三、驳回张金银的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由顺得公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
张金银提交了其工伤保险个人待遇查询表，拟证明工伤保险机构已将其一次性伤殘补助金45305元、一次性医疗补助金44928元合计90233元支付给了顺得公司。张金银变更相应上诉请求，将其上诉主张的一次性伤残补助金71838元、一次性工伤医疗补助金44928元变更为要求顺得公司支付其一次性伤殘补助金45305元、一次性医疗补助金44928元合计90233元。顺得公司质证后，对该证据无异议，同意全额支付。
本院二审补充查明：1、工伤保险机构已将张金银一次性伤殘补助金45305元、一次性医疗补助金44928元合计90233元支付给了顺得公司；2、顺得公司支付给张金银的工资中，每月均扣除了张金银个人应承担的社会保险费283元；3、顺得公司在2014年12月30日至2015年12月22日期间，通过银行转账的方式向张金银共计支付工资为40156元，该工资总额为张金银在2014年11月至2015年10月期间正常工作9个月的工资；4、武隆区最低工资费标准为1400元。
审理中，顺得公司对尚欠张金银2015年的掘进工资1400元、2016年拆除设备的工资2400元无异议且同意支付；顺得公司另书面及当庭承诺自愿支付张金银2015年11月至2016年10月停产期间的生活费，第一个月按二审确认的张金银月平均工资标准支付，从第二个月起每月支付生活费1000元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬；第四十四条、第四十六条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动合同终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金；第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案，顺德煤矿被政策性关闭，张金银的劳动能力鉴定结论作出之后，双方于2017年2月14日终止劳动关系。张金银被诊断为“职业性煤工尘肺壹期”，被认定为工伤、鉴定为七级伤残，依法应当享受劳动保障及相关工伤保险待遇。
一、关于张金银的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。张金银将其上诉主张的支付一次性伤残补助金71838元、一次性工伤医疗补助金44928元变更为要求顺得公司支付其一次性伤殘补助金45305元、一次性医疗补助金44928元合计90233元，顺得公司对此无异议且自愿支付，本院予以支持。
二、关于张金银终止劳动合同关系前12个月的月平均工资标准。本案，根据查明的事实，顺得公司从2015年11月起停产，一审判决以2014年11月至2015年10月期间计算张金银终止劳动合同关系前的月平均工资标准并无不当，本院予以采纳。在此期间，顺得公司通过银行转账的方式支付给张金银的工资总额为40156元，另有欠付工资1400元，两项合计为41556元，顺得公司支付给张金银的工资中每月均扣除了张金银个人应承担的社会保险费283元，双方无异议，本院予以确认。本院二审查明，张金银在该期间的正常工作月份及获得工资报酬的月份实为9个月，故，张金银终止劳动合同关系前的月平均工资标准应以其正常工作月份计算，应为4900.33元(41556元÷9个月+283元)。张金银主张其每月工资另发有现金及扣除有50元风险抵押金的事实，未举示充分的证据证明，本院不予采纳。
三、关于顺得公司应支付张金银的相关费用。1、关于一次性伤残就业补助金。双方于2017年2月14日终止劳动关系，本市2016年度社会职工月平均工资为5616元，顺得公司应当向张金银支付一次性伤残就业补助金为84240元(15个月×5616元/月)。2、关于停工留薪期待遇。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，尘肺病壹期停工留薪期为3个月，终止劳动关系前12个月张金银的月平均工资为4900.33元，其停工留薪期待遇为14700.99元（4900.33元/月×3个月）。3、关于经济补偿金。张金银从2013年8月13日至2017年2月14日在顺得公司工作，其终止劳动关系前12个月的月平均工资为4900.33元，经济补偿金以其月平均工资为基数计算4个月为19601.32元（4900.33元/月×4个月）。张金银认为应从2008年起计算工作年限，主张按9个月计算经济补偿金的请求，未举示充分的证据证明，本院不予采纳。4、关于职业病诊断检查费、交通费。该费用系用人单位在终止劳动关系时对劳动者进行的必要检查而支出的费用，应当由用人单位承担。张金银垫支的诊断检查费为1568.56元，交通费本院酌定200元，应由顺得公司支付。
四、关于拖欠的2015年掘进工资1400元、2016年拆除设备的工资2400元。顺得公司对拖欠张金银2015年掘进工资1400元、2016年拆除设备工资2400元无异议且同意支付，本院予以采纳。关于张金银就拖欠工资要求支付赔偿金的请求，其要求支付赔偿金，应依法先由劳动行政部门责令限期支付，其未经该行政处理程序，本院对其支付赔偿金的请求不予支持。
五、关于2015年11月至2016年10月停产期间张金银的工资。本案二审审理中，顺得公司当庭表示并书面承诺，自愿支付张金银停产期间的生活费，第一个月按二审确认的张金银月平均工资标准支付，从第二个月起每月支付生活费1000元。顺得公司的自愿支付行为，且其数额未低于武隆区当地最低工资标准1400元的70%，符合法律及相关政策规定，本院予以采纳。本院确认张金银2015年11月的工资为4900.33元，确认2015年12月至2016年10月工资11000元(1000元/月×11个月)，合计为15900.33元。
综上，张金银的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。本案二审因新证据、新事实，导致一审判决认定的事实发生变化，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初2197号民事判决第一项；
二、撤销重庆市武隆区人民法院(2017)渝0156民初2197号民事判决第二项；
三、由武隆县顺得劳务有限公司于本判决生效后5日内支付张金银一次性伤殘补助金45305元、一次性医疗补助金44928元、一次性伤残就业补助金84240元、停工留薪期工资14700.99元、经济补偿金19601.32元、职业病诊断检查费1568.56元、交通费200元、停产期间工资15900.33元、2015年掘进工资1400元、2016年拆除设备工资2400元，合计230244.20元；
四、驳回张金银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由武隆县顺得劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一八年四月十九日
书记员 舒宏娅