广东省四会市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇四法民一初字第32号
原告四会市新权业陶瓷有限公司。住所地：四会市。
法定代表人廖某权。
委托代理人王某尼，男，系该公司员工。
委托代理人冼某泉，男，系该公司员工。
被告莫某庆，男，汉族，1964年出生，住广西。
委托代理人覃法运，广西贺江律师事务所律师。
原告四会市新权业陶瓷有限公司（以下简称新权业公司）诉被告莫某庆劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员夏睿娜适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王某尼、冼某泉、被告莫某庆及其委托代理人覃法运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新权业公司诉称：被告莫某庆与原告所签订的劳动合同中约定被告在原告公司是担任按件计酬的配料操作工，被告在原告公司的工作编制及其工种性质，基本上是属于计时计件的“非全日制的从业人员”。被告与原告除了所签订的劳动合同外，另有约定两条款：（一）原告公司除了在给付给被告的计件报酬外，每单都有另外再多加付了20%的酬劳数额，以做为预付及给付被告的“工龄经济补偿金”。（二）双方又约定：除非被告没有到工厂开工的期间外，每天则由原告公司按日预付及给付被告“社保费”每天10元，因而在社会保险方面，双方自愿同意并约定是由被告方依《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第二款：“未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《社会保险法》第六十条第二款：未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。”的规定，由被告自己向社会保险经办机构申请办理社会保险登记及缴纳社会保险费。上述被告与原告公司之间的两则约定在原告新权业公司早就行之有年，四会市劳动局也都知道，而且被告每个月也都有从原告公司领收到相应的“社保费”及“工龄经济补偿金”，因此：1、被告与原告双方约定是由被告自己向社保经办机构申请办理社会保险登记及缴纳社会保险费，因而本应由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残补助金，应由被告自己承担。据《工伤保险条例》第61条第3款的规定，所谓本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月缴费工资。工资，是指“用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。但是，劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等，”就被告的本人平均工资2193元而言，其事实上是必须扣除20%的“工龄经济补偿金”的，因此，被告莫某庆真正的平均工资是（2193元÷（100%＋20%）］=1828元，而非被告自己算出的2193元。依据《工伤保险条例》的规定，在被告与原告双方劳动合同已终止的情况下，原告应支付被告一次性伤残就业补助金八个月的工资14624元（1828元×8个月），被告所要求的停工留薪的6个月工资，原告应支付是（1828元×6个月）=10968元，共计25592元。再扣除原告已预付被告莫某庆的6750元，则原告应给付被告莫某庆18842元。综上，并非原告未替被告缴交相应的“社保费”，原告就必须承担责任，再参酌《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的立法及意旨，被告与原告双方依《中华人民共和国社会保险法》第58条第二款及《社会保险法》第60条第二款的规定达成的约定，完全不违反国家法律、行政法规及政策规定，是通过民主程序而制定的规章制度，并已向原告公司近千名劳动者长期公示。据此，请求判令：1、原告不支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金；2、原告支付被告18842元；3、诉讼费用由被告与原告平均分摊。原告在庭审中补充称原告每月支付给被告的20%工龄补偿金及补贴的10元／天社保费，不能算在被告基本工资里。
原告提交证据：仲裁裁决书。
被告莫某庆答辩称：一、依法驳回原告的诉讼请求，判令原告依照四劳人仲案字（2014）108号仲裁裁决书的裁决结果，支付工伤保险待遇。被告与原告之间的工伤保险待遇纠纷，2012年9月27日四会市人力资源和社会保障局依法作出了四人社工认字（2012）第292号认定工伤决定书，认定被告受伤部位及伤情为工伤。2014年4月4日肇庆市劳动能力鉴定委员会作出肇劳鉴字（2014）256号劳动能力鉴定结论，认定被告劳动功能障碍等级属九级，生活自理障碍等级不入级，医疗终结时间为2012年4月6日至2012年9月6日；2013年10月6日至2013年11月6日。2014年10月21日四会市劳动人事争议仲裁委员会以四劳人仲案字（2014）108号仲裁裁决书裁决原告应支付被告工伤停工留薪工资差额6408元、九级伤残三项补助金41667元，两项合计48075元。该裁决依据充分，适用法律适当，理应得到人民法院的支持。二、原告将缴纳工伤保险费用的义务本末倒置，其起诉无事实和法律依据，不应得到法院的支持。原告认为被告是担任按件计酬的配料操作工，工作编制及其工种性质基本上是属于计时计件的“非全日制从业人员”，完全与客观事实相悖。原告诉状提到所谓的“劳动合同”，是原告拟制的格式合同，原告未作任何提示和明确说明，而是叫被告签名后即行收回，没有交一份给被告持有，忽悠蒙骗被告，签订程序存在违法之处，原告拿一份非法的劳动合同主张权利，荒唐可笑。此外，法律法规规定了原告缴纳工伤保险费的义务，根据《广东省工伤保险条例》第四十六条规定，工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式按照国家有关规定执行。第四十三条亦规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。三、原告认为被告本人月工资1828元的算法完全是无稽之谈。《广东工伤保险条例》第六十六条规定，本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。而依照工资法律法规，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。对于被告的本人月工资，最正确的算法应该是从工伤前一个月起算，从被告在仲裁时提供的银行（工资）账户交易明细显示（1.2012年3月1026元＋1199元；2.2012年1月5270元；3.2011年12月2196元；4.2011年11月2006元；5.2011年10月2033元；6.2011年9月1982元；7.2011年8月2951元；8.2011年7月2100元；9.2011年6月2178元；10.2011年5月1775元；11.2011年4月1861元；12.2011年3月1121元＋843元），月平均工资为总额28541元÷12个月=2378.42元。四会市劳动人事争议仲裁委员会将之计算为2011年2月至2012年1月的十二个月平均工资2193元／月，劳动者也都自认了。而作为偌大一个公司，原告称已向被告每月支付的社保费和20%“工龄经济补偿金”，严重违反法律规定，依法不应采信。四、请求法院依法责令原告为被告补缴各项社会保险费用。劳动者请求用人单位补缴社会保险应属人民法院受理劳动争议案件范围，理由如下：从法律理论看，社会保险费缴纳对用人单位来说是其劳动合同义务之一，对社会保险机构来说强制征收是其行政权力。对劳动者来说缴纳其个人应缴部分是劳动者的义务，同时劳动者拥有要求用人单位依法缴纳社会保险费的权利及要求社保机构强制征缴的权利。简言之，用人单位不依法缴纳社保既违反了《社保征缴暂行条例》的规定，破坏了国家的社保征缴秩序，同时也侵犯了劳动者获得社会保障的合法权利和权益。在法律关系上，劳动法是界于公法与私法之间，是社会法。用人单位的这种行为既违反了行政管理法规又构成对劳动者劳动和生存权的侵犯。用人单位的该行为构成行政违法和民事侵权的竞合。作为受害者的劳动者有权选择要求社保机构强制征缴的行政救济途径，也可以选择通过劳动仲裁和诉讼的方式获得救济。从现行法律规定来看，最高法关于劳动争议案件解释（一）第1条在界定劳动争议时在第1款中将“劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”界定为劳动争议。现行劳动合同法第17条明确规定社会保险是劳动合同的必备条款。而关于社会保险缴纳的争议当然是履行劳动合同过程中发生的纠纷，理应视为劳动争议。最高法通过解释（一）界定了属于劳动争议的范围，通过解释（二）用列举方法界定了不属于劳动争议的范围，从而完整地界定了劳动争议的内涵和外延。综合最高法关于劳动争议案件解释（一）、（二）可以得出结论：凡在解释（二）第7条规定的不属于劳动争议案件的6种情形之外，又符合解释（一）规定的3种情形之一的应认定属于劳动争议。而最高法解释（二）第7条对社会保险问题是否属劳动争议案件，仅在第一款将“劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷”排除在劳动争议之外。而解释（二）第7条第1款与“劳动者要求用人单位补缴社会保险费”完全是不同性质的请求。因此，补缴社会保险费不属于解释（二）认定不属劳动争议的6种情形之列，且符合解释（一）第1条规定的属于劳动争议的3种情形之一，故理应认定要求用人单位补缴社保费争议为劳动争议。从现实法律效果看，如将补缴社保费排除在劳动争议之外，将使恶意规避缴纳社保义务的不良用人单位违法成本降低，反而使劳动者投诉无门、维权成本增大。
被告莫某庆没有提交证据。
经审理查明：被告莫某庆从2006年2月起到原告新权业公司做放釉工，双方签订了劳动合同，续订的劳动合同期限至2012年9月30日止，双方没有参加职工社会保险和缴费。原告确认在2011年2月至2012年1月期间，月平均向被告的账户打进2193元。被告于2012年4月6日在车间工作时，不慎被机器绞伤腿腓骨，股骨骨折，由原告送至四会市万隆医院住院治疗54天，一年半后再住院17天拆除内固定。原告已支付了被告全部医疗费、住院伙食费（包餐），负责派车接送治疗，并支付被告伤后停工的2012年4月至12月的9个月生活补助费共6750元。该工伤事故经四会市人社局认定被告为工伤，再经肇庆市劳动能力鉴定委员会于2014年4月4日评定被告为劳动功能障碍九级，生活自理障碍不入级，医疗终结时间为2012年4月6日至9月6日、2013年10月6日至11月6日，共6个月。双方合同期满后无再续约。
以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录证实。
本院认为：1、关于原告应否承担支付被告工伤保险待遇的责任的问题。原告称与被告除签订劳动合同外，另约定除非被告没有到工厂开工的期间外，每天则由原告公司按日预付及给付被告“社保费”每天10元，双方约定是由被告自己向社会保险经办机构申请办理社会保险登记及缴纳社会保险费，因此本应由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残补助金的这部分，应由被告自己承担。原告未能对其上述说法提供依据，且被告也予以否认。故本院对原告的上述意见不予采信。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”原告未依法为被告缴纳工伤保险费，应承担支付被告工伤保险待遇的责任。2、关于月平均工资问题。原告确认在2011年2月至2012年1月期间，月平均向被告的账户打进2193元，但原告称与被告另约定原告除了在给付给被告的计件报酬外，每单都有另外再多加付了20%的酬劳数额，以做为预付及给付被告的“工龄经济补偿金”。原告每月支付给被告的20%工龄补偿金及补贴的10元／天社保费，不能算在被告基本工资里，被告的月平均工资应为1828元。被告对原告的上述说法予以否认，要求按2193元／月的标准支付工伤保险待遇，原告对其上述说法也未能提供任何依据，故本院对原告的上述说法不予采信。原告应按2193元／月的标准向被告支付工伤保险待遇。故根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条规定，原告应向被告支付停工留薪工资2193元／月×6个月-6750元=6408元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金2193元／月×（9＋2＋8）个月=41667元。3、关于补办社会保险问题。被告主张原告为其补缴各项社会保险费用，但被告未在收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，故本院对被告的该主张不予审理。且征缴社会保险费用属于社保管理部门的法定职责，不属于法院民事案件的审理范围，故被告应向社保管理部门寻求解决。
综上所述，根据最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十三条、第六十六条之规定，判决如下：
一、驳回原告四会市新权业陶瓷有限公司的诉讼请求。
二、原告四会市新权业陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内支付给被告莫某庆一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共41667元。
三、原告四会市新权业陶瓷有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内支付给被告莫某庆停工留薪工资6408元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，由原告四会市新权业陶瓷有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判员 夏睿娜
二〇一五年三月二十四日
书记员 黎淑雯