湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘02民终725号
上诉人（原审原告）：张剑，男，1980年1月18日出生，汉族，户籍地上海市松江区。
委托诉讼代理人：唐敏峰，上海市南星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗瑞青，女，1964年1月25日出生，户籍地湖南省株洲市石峰区。
委托诉讼代理人：凌辉，湖南湘东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李纳，湖南湘东律师事务所律师。
上诉人张剑因与被上诉人罗瑞青不当得利纠纷一案，不服湖南省株洲市石峰区人民法院（2017）湘0204民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。上诉人张剑及其委托诉讼代理人唐敏锋、被上诉人罗瑞青及其委托诉讼代理人凌辉参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张剑上诉请求：撤销株洲市石峰区人民法院(2017)湘0204民初2569民事判决，发回一审法院重新审理。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1、本案在一审诉讼审理中适用简易程序审理，不符合《民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。而本案是一起法律关系复杂、事实有较大的争议、证据不明晰的案件，一审法院应当组成合议庭，适用普通程序审理。2、依照上诉人在一审法院的诉状内容，是返还父亲遗产30万元现金，而一审法院以不当得利为案由进行审理，本案的法律关系是处在不当得利、非法侵占和伪赠与的三者不明确的法律关系之间的一种形态纠纷。一审法院在受理案件审查前，应当根据《民事诉讼法》司法解释的有关规定，对上诉人(一审原告)进行诉讼司法明示，以不当得利为诉讼的案由进行审理需要的证据以及可能会出现的法律后果。涉案30万元应系遗产，一审法院却未予尽到其明示责任。二、一审法院查明事实不清，证据不足。1、一审法院未查明被上诉人罗瑞青与上诉人父亲的真实关系，罗瑞青作为一个保姆，每个月都有几千元的工资(上海工资)，不存在另外再给付其他款项的法律关系。上诉人父亲张纯伟在病重时期不能自理，将30万元银行存折放在被上诉人罗瑞青处，并告之密码，方便随时支取各种款项，这是情理之中的事，因为上诉人父母离婚多年，上诉人随母生活，上诉人父亲身边只有保姆一人。2、被上诉人罗瑞青在一审答辩中所说，该笔30万元资金是赠与关系。如果被上诉人与上诉人父亲之间存在假设的赠与法律关系，那么这种赠与也是不合法的行为，属于可撤销的民事行为。因为《合同法》明确规定，赠与的形成必须以签订赠与合同为基础，而交付赠与标的物为赠与人的真实意思表示。可根据上诉人父亲在病重期间，交待并亲自所写字据来看，医疗、后续费用10至20万元都要从在被上诉人罗瑞青处的存折中支付，此条足以说明，父亲的该笔存折款主观意图是用于住院治病期间的一切开支费用，而不是像被上诉人罗瑞青在一审法院所称的赠与。依照《合同法》第一百九十四条的规定，上诉人作为已故父亲张纯伟的唯一法定继承人有权要求撤销该伪赠与的法律行为。3、所谓赠与行为是被上诉人罗瑞青的虚假言论，因上诉人父亲已经不在世了，其真实情况难以查证，但从另一个问题也可以看出赠与关系是不存在的。因为，上诉人父亲在医院去世后，被上诉人就携款不知去向，对上诉人父亲的丧葬之事不管不问，如果所谓的赠与存在，那么上诉人父亲必然要交待由被上诉人罗瑞青办理后事，这是附条件的赠与行为。《合同法》规定，附条件的法律关系的形成，如果受赠人未履行所附条件的义务，其赠与人的继承人和近亲属可以请求人民法院撤销该赠与行为。4、一审判决在分析认定中认为本案已不属于民事法律关系所调整的范畴与民法原理中多重性的司法理论不相符，这种认定可能造成上诉人今后告状无门，公理、正义无处申张的不良后果，其认定不合法，应予以撤销。综上，一审法院程序违法，事实不清，证据不足，请求二审人民法院依作出正确的判决。
被上诉人罗瑞青答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，30万元处分发生在张纯伟生前，故该30万在法律上不可能认定为遗产；2、上诉人一审诉请以及庭审中的代理意见都是选择的不当得利纠纷进行诉讼，在有专业律师指导下法院无需释明，若选择不当得利纠纷，上诉人应就没有合法根据承担举证义务，二审中上诉人曲解了不当得利纠纷的举证责任分配；3、基于上诉人没有完成不当得利的举证责任，故被上诉人方没有法定义务就合法根据来举证，该案不属于举证责任倒置的法定情形；4、张纯伟有医保，其医疗开支是有保障的，张纯伟生前将30万赠与给朝夕相处6年的被上诉人合情合法，若张纯伟有意将该笔款项留给上诉人，生前不可能将密码告知被上诉人，不可能将存单不放置在只有张纯伟和张剑都有密码和钥匙的保险箱，张纯伟所有贵重物品都放置在密码箱，而只有该份存单未放在密码箱，一审也确认被上诉人无密码,因此基于被上诉人的陪护，张纯伟赠与给被上诉人合情合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人张剑向一审法院起诉请求判令：1、被告立即向原告返还30万元存款及存款利息；2、被告以30万元为基数按同期银行贷款利率计算自2017年3月6日起至实际给付之日止的利息（暂计算至2017年8月6日为7500元）。
一审法院认定事实：原告张剑与张纯伟（已死亡）系父子关系，被告罗瑞青经人介绍自2011年7月份起至2017年3月6日止期间内从湖南株洲来上海照顾张纯伟的生活起居及生病住院，张纯伟向被告罗瑞青支付2000至2600元每月的工资。张纯伟生前系自由职业，因患支气管扩张伴感染于2009年左右回上海生活养病，并多次在复旦大学附属中山医院住院治疗，同时为了便于就医即租住在复旦大学附属中山医院附近，享有上海市基本医疗保险，被告罗瑞青在张纯伟生病住院期间多次作为家属在医院病案等告知书上签字。2017年2月28日，张纯伟再次因支气管扩张伴感染入复旦大学附属中山医院急诊科大厅住院治疗，2017年3月1日中山医院即下达病情危重告知书，原告在张纯伟此次住院期间多次予以看望，2017年3月6日16时至19时期间亦去看望了其父亲张纯伟。后张纯伟于2017年3月6日22时46分死亡于中山医院，其遗体于2017年3月9日火化。
张纯伟生前于2016年3月3日在中国建设银行账号为1217280151111794484账户存入30万元，存期为一年，种类为整存整取，支取方式为凭密，张纯伟未将该存单交由原告保管亦未告知原告该存单密码，亦未将30万元存款一事告知兄弟姐妹与好友。2017年3月6日下午，在张纯伟弟弟彭晓峰看望张纯伟之际，被告罗瑞青持其本人身份证以及张纯伟身份证、30万元定期存单与存单密码于2017年3月6日15时30分许，将张纯伟名下该到期存款30万元及利息5857.65元转账至自己名下。张纯伟去世后，原告在整理张纯伟遗物时发现张纯伟在中国建设银行上述30万元个人开户与银行签约服务申请书，后去银行取款得知存款已被人取走，遂于2017年3月13日19时43分向上海市公安局徐汇分局斜土路派出所报警称其父亲生前存在建设银行的一笔30万元定期存款被人取走。斜土路派出所向被告罗瑞青进行电话联系了解相关情况，后原告张剑向斜土路派出所了解其报案进展情况，该派出所办案警官告知无法确定到底是被告偷了张纯伟的，还是张纯伟给被告的，警方没有办法立案。后原告张剑通过委托律师向被告邮寄送达律师函，要求被告退还30万元存款及利息，未果后原告遂诉至该院。另查明，1985年11月，原告母亲毛芝芳因与张纯伟感情破裂起诉至法院要求离婚，后经上海市闸北区人民法院判决离婚，原告张剑由其母亲毛芝芳抚养，并随其母亲共同生活。原告张剑成年后亦在上海工作并生活居住至今。现张纯伟的法定继承人为原告张剑。
一审法院认为：原告张剑作为张纯伟唯一的法定继承人，依照继承法的规定享有张纯伟所遗留的对外享有的财产性债权的权利。依据该基础法律关系，原告以不当得利提起本案诉讼的前提是张纯伟对被告罗瑞青享有财产性债权，即被告在张纯伟生前对其构成了不当得利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利的构成要件为：（1）取得不当得利；（2）造成他人损失；（3）得利人取得利益没有合法根据。张剑作为本案原告应对不当得利的构成要件事实负证明责任，即原告张剑应举证证明被告罗瑞青取得案涉款项系不当得利，并无合法根据，且自身存在损失。本案中，被告罗瑞青认可案涉款项是由其取得，为此被告取得案涉款项是否有合法根据为本案争议焦点。对此，该院作如下分析阐述：
1、原告未能举证证明被告未经张纯伟许可而取得案涉款项，而被告辩称案涉款项系张纯伟生前自由处分自己的财产赠与被告，并已实际完成。该院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。首先，被告自2011年7月从湖南株洲远来上海照顾身体状况不佳的张纯伟，且每月工资仅2000元至2600元，尤其是在张纯伟住院治疗期间，被告罗瑞青还多次作为张纯伟家属在医院病案等告知书上签字，对于一个保姆而言被告罗瑞青担负了更大的责任与义务，在此情形下，张纯伟将案涉款项赠与被告具有高度可能性；其次，案涉30万元定期存单的存期为一年，到期日为2017年3月3日，取款方式为凭密支取。2017年3月6日下午3时许，被告持该30万元定期存单、密码以及双方身份证前往银行将该存单内存款及利息转账至自己名下并得到了银行的认可。综上，依据日常生活经验，被告将案涉款项转至自己名下的行为得到张纯伟的授权。反之，如两者缺其一，则转取款行为不可能完成。原告虽对此持有异议，但未能举证予以反驳。另关于该30万元定期存单所产生的5857.65元利息，该院认为，被告所持的是一张整存整取定期存单，能产生一定的利息，即应视为利息与存款一同授权转账。
2、原告在庭审中表示张纯伟曾告诉其有该30万元定期存款，但没有具体说，且原告也没有见过该存单，也不知晓该存单密码，但原告自认知晓张纯伟平时生活及就医款项的银行卡密码以及拥有其父亲租房内保险箱钥匙密码。保险箱内保管了贵重物品，被告无该保险箱钥匙与密码，但案涉存单并未保管在该保险箱内。张纯伟最后一次住院期间，医院于3月1日即下达病危通知书，原告在张纯伟此次住院期间也多次予以看望，且在3月6日16时至19时期间亦前去看望，但张纯伟均未向原告告知该30万元存单的保管位置及密码。该院认为，张纯伟患支气管扩张伴感染已多年且经常住院治疗，病情严重，而案涉30万元存单支取方式为凭密支取，但原告并不知晓，存单亦未保管在原告拥有钥匙与密码的保险箱内，再结合张纯伟亦未将案涉30万元定期存单告知其兄弟姐妹及其好友的事实，故被告辩称张纯伟在生前按自己的意思处分个人财产定纷止争的辩解意见更为可信。
3、原告认可张纯伟生前的生活、医疗费用有专门的银行账户支取，且张纯伟有医保统筹。众所周知，30万元大额且整存整取定期存款并非需要经常支取，而原告作为张纯伟的儿子亦同在上海居住生活与工作，张纯伟作为完全民事行为能力人应该知晓将案涉30万元存单及密码告知保姆被告罗瑞青，而不交由儿子原告张剑保管所导致的后果。
4、张纯伟死于2017年3月6日，其遗体火化于3月9日，原告于3月13日19时43分方向公安机关进行报警，后公安机关经初步调查后告知无法确定到底是被告偷了张纯伟的，还是张纯伟给被告的，没有立案。案涉款项转取在张纯伟生前，即便是能够证明非张纯伟真实意思表示，从主观故意的角度，本案已不属于民事法律所调整的范畴，应通过其他法律途径予以解决。
综上，原告主张被告返还不当得利的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回原告张剑的诉讼请求。本案案件受理费5912元，减半收取2956元，由原告张剑承担。
二审中，双方当事人对一审认定的基本事实无异议，二审对一审查明的事实予以认可。上诉人张剑在二审中向本院提交了二份证据，证据一为纸条一张，上诉人陈述该纸条由张纯伟手写，上书“10-20万都行叫罗支付自己付35/100七万都行”，用以证明上诉人父亲张纯伟在病危时钱款的支付以及对上诉人作出了指示，而指示谈到超出的医疗费支付部分可以向被上诉人索取，因此被上诉人仅仅只是保管这笔30万元，并不是赠与；证据二为《个人享受城乡居保基本养老金情况》，用以证明上诉人父亲张纯伟每月养老金为860.2元，在张纯伟需支付被上诉人2000多元的工资及看病费用的情况下可以推断张纯伟生前赠与不符常理。经本院组织质证，被上诉人罗瑞青对证据一的真实性不予认可，对证据二真实性予以认可，对其证明目的不予认可。经本院审核，本院对上述证据认证如下：对于证据一，因无张纯伟的签名和书写时间，内容亦不明确，无法确定其真实性，不能达到上诉人张剑的证明目的，本院不予采信；对于证据二，本院对其真实性予以认可，但不能证明张纯伟的经济状况，故对上诉人的证明目的不予认可。
根据当事人庭审陈述及提交的证据，二审另查明：张纯伟于2009年赴上海养病后处于连续住院状态，为方便看病，其在住院期间在复旦大学附属中山医院附近连续多次租住他人房屋。期间，张纯伟所雇请保姆的工资、房屋租金、医疗费用均由张纯伟本人支付，并无拖欠相关费用之情形。2012年9月开始，张纯伟开始享受个人城乡居民基本养老保险，月基本养老金额为860.2元。2017年3月13日，被上诉人罗瑞青在接受上海市公安局徐汇分局斜土路派出所民警电话询问时陈述，张纯伟向其承诺赠与其15万元用于购买养老保险。
本院认为，本案系不当得利纠纷。本案二审争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、被上诉人罗瑞青是否构成不当得利，是否应承担返还涉案30万元及利息的责任。现分析如下：
关于第一个焦点：本院认为，一审法院审理程序并无不当，上诉人关于一审法院审理程序严重违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。1、适用程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定了基层人民法院及派出法庭适用简易程序审理民事案件的一般规则，即事实清楚、权利义务关系明确、争议不大，该规定非系法律强制性规定。同时，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十七条对不宜适用简易程序的案件做了明确的规定，该规定为强制性规定，但本案并不适用该条解释所列举的情况。且该解释第二百六十九条赋予了当事人对适用简易程序的异议权，上诉人张剑、被上诉人罗瑞青在一审程序中均未就本案程序适用提出异议，因此，一审法院适用简易程序审理本案并无明显不当。2、释明权的行使。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，上诉人张剑以不当得利纠纷进行诉讼，一审法院确定本案案由为不当得利纠纷并无不当：首先，涉案30万元不是遗产，本案中，30万元存款的转移时间发生在张纯伟去世之前，无论被上诉人基于何种理由将涉案30万元存款转移，该款项均须首先通过法律程序将其认定为非张纯伟真实意思表示的转移，才能转化为遗产。其次，本案系民事纠纷，上诉人张剑寻求以刑事侵占罪立案已经公安机关认定证据不足而不予立案。第三，法定继承人对赠与合同的撤销权需在《合同法》第一百九十三条规定的撤销事由存在时才可行使，即因受赠人的违法行为致使赠与人死亡，本案不存在此种情形。综上，上诉人张剑以不当得利提起本案诉讼，一审法院无需行使释明权。
关于第二个焦点：《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，该原则系谁主张谁举证的例外情形。在不当得利纠纷案件中，“没有法律根据”不是一般诉讼中特定的待证事实，而是一系列不特定的民事法律行为、事实行为乃至事件的集合。对于上诉人而言，让其证明“没有法律根据”不符合举证分配责任的原理，故被上诉人如主张存在一定法律关系构成“法律根据”的，应由被上诉人承担举证证明责任。一审法院认为应由上诉人举证证明无合法根据的存在不符合法律的规定，本院予以纠正。
本案中，被上诉人罗瑞青主张涉案30万元系张纯伟对其的赠与，存在赠与的法律关系。为证明赠与关系成立，被上诉人罗瑞青提交了相关病历、通话录音、照片等证据，本院认为，根据上述证据并结合上诉人张剑的陈述，可以认定张纯伟生病住院期间的住院费、房屋租赁费、保姆工资均由张纯伟个人财产支付，张纯伟与上诉人张剑虽为父子但平时见面不多，张纯伟自2009年住院开始，张纯伟每年上医院探望1-2次，张纯伟亲友、上诉人张剑均不知晓涉案30万元存款的存在，亦不知道存单密码，即使在张纯伟病重去世前数天意识清醒，上诉人张剑多次探望期间，仍未告知上诉人张剑该存单密码。张纯伟尚有其他银行卡数张、保险柜一个，均告知了上诉人张剑密码并让其持有了保险柜钥匙，被上诉人罗瑞青不知晓保险柜密码亦无钥匙，而30万元存单并未保管在保险箱内。被上诉人罗瑞青在张纯伟去世前夕将涉案30万元取出，之后上诉人张剑再去看望了张纯伟，张纯伟仍未以任何方式向上诉人张剑提起涉案30万元存单和密码。结合上述情况，被上诉人罗瑞青主张其与张纯伟之间存在赠与法律关系，具有合理性。同时，上诉人张剑提交了相关录音、接警记录等证据，用以证明赠与不成立，上诉人提交的上海市公安局徐汇分局斜土路派出所民警与被上诉人罗瑞青的首次电话录音中，被上诉人罗瑞青在回答警方关于钱款的提问时，亦提到具有15万元的赠与，用途为为罗瑞青购买养老保险，但对另15万元钱款未提起，亦未对用途作陈述。本院认为，被上诉人罗瑞青在庭审中陈述30万元均系张纯伟对其的赠与，但其在接受警方首次询问时仅提及15万元，虽然被上诉人罗瑞青持有涉案30万元的存单及密码，并凭密支取，但张纯伟对于该30万元的处分，并不存在唯一性，且取款时间与张纯伟去世时间仅相隔近7小时，故被上诉人罗瑞青提交的证据不足以证明涉案30万元均系张纯伟对其的赠与。考虑到被上诉人罗瑞青悉心照顾张纯伟近6年，本院酌情认定涉案30万元由被上诉人罗瑞青享有20万元及涉案30万元存款之孳息，余款10万元予以返还，由张纯伟之法定继承人即上诉人张剑予以继受。上诉人张剑的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不正确，应予改判。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2017）湘0204民初2569号民事判决；
二、被上诉人罗瑞青于本判决生效之日起十日内向上诉人张剑返还10万元；
三、驳回上诉人张剑的其他诉讼请求。
一审案件受理费2956元，由上诉人张剑承担2000元，被上诉人罗瑞青承担956元，二审案件受理费5912元，由上诉人张剑承担4000元，被上诉人罗瑞青承担1912元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蕾
审 判 员 彭建爱
审 判 员 罗湘武
二〇一八年六月六日
法官助理 陈 政
书 记 员 余 睿