湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘3101刑初82号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人宋某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院决定，同年12月30日，被吉首市公安局执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人胡永红，湖南国藩律师事务所律师。
被告人宋某乙，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院决定，同年12月30日，被吉首市公安局执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。
被告人曾某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院决定，同年12月30日，被吉首市公安局执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。
被告人曹某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月10日被吉首市公安局刑事拘留，经吉首市人民检察院决定，同年12月30日，被吉首市公安局执行逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人刘德勋，湖南生元律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检公诉刑诉[2016]87号起诉书指控被告人宋某甲、宋某乙、曾某、曹某犯诈骗罪，于2016年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院指派检察员田礼旺出庭支持公诉，被告人宋某甲及其辩护人胡永红、被告人宋某乙、曾某、被告人曹某及其辩护人刘德勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月9日，被告人宋某甲、宋某乙、曾某、曹某在吉首市区利用伪基站多次发送诈骗信息3万多条，骗取被害人杨某人民币4170元、向某人民币1650元。就此，提供了相关证据。该院认为四被告人合伙以发送诈骗短信的方式诈骗他人现金人民币5820元，发送诈骗短信三万条，行为已构成犯罪，应以诈骗罪追究四被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，宋某甲起主要作用，系主犯，宋某乙、曾某、曹某起次要作用，系从犯。应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款规定处罚。
被告人宋某甲对公诉机关指控“共发送诈骗短信三万条”持异议，辩解未发送诈骗短信三万条；其是给上线打工,未得到所骗钱款。
被告人宋某乙对公诉机关指控的事实和定性均持异议，辩解其是受宋某甲邀约负责开车，不知道发送短信诈骗事宜。
被告人曾某辩解是受宋某甲邀约给上线打工，没有得到任何钱款，发送的短信也未有起诉书指控的三万条。
被告人曹某辩解是受宋某甲邀约给上线打工，没有得到任何钱款，发送的短信也没达到起诉书指控的三万条。
宋某甲的辩护人胡永红认为：起诉书指控四被告人诈骗5820元只有被害人陈述，且被害人杨某的陈述“被盗刷4170元”与“银行卡客户交易查询打印单”显示在汉海信息技术消费4100元的内容不符；被害人向某陈述“被骗1650元”只有短信内容截屏，没有银行卡交易流水单据证实被害人受骗；发送诈骗短信三万条各被告人供述内容不一，且无鉴定意见支持，不能认定。综上，认为公诉机关指控事实不清、证据不足，指控不能成立。即使构成犯罪的情况下，宋某甲亦是给上线打工，受上线安排，系从犯、偶犯，应从轻或者减轻处罚。
曹某的辩护人刘德勋认为四被告人构成盗窃罪，而公诉机关未指控，故应宣告无罪。即使合议庭认定四被告人犯诈骗罪成立，在被告人当庭否认“发送3万多条”，且无鉴定意见的情况下，公诉机关提交的证据亦不能证实四被告人发送了3万条诈骗短信；共同犯罪中曹某受人邀约，没有得钱款，所起作用较小，且系初犯，应从轻或者减轻处罚。
经审理查明：被告人宋某甲受上线“彪子”、“斌哥”（二人基本身份信息不详）的邀约、指使，邀约宋某乙、曾某、曹某三人，利用伪基站发送内容为“尊敬的建行用户，您的账户已满15×××00积分可兑换5%的现金，请使用手机登录js.accndo.com及时兑换，逾期失效【建设银行】”的诈骗短信，在受害人使用手机点击js.accndo.com进入，并按提示录入银行卡信息后，银行卡信息即被窃取。2015年12月9日，四被告人驾车来到吉首发送诈骗信息，骗取受害人杨某建行卡内人民币4100元，骗取受害人向某建行卡内人民币1650元。
接受害人报警后，2015年12月9日18时许，吉首市公安局民警在网监大队的监测下，拦截住涉案车辆，将涉嫌发送诈骗信息的四被告人抓获。
案发后，被告人宋某甲家属退还全部涉案钱款。
上述事实有公诉机关提供、并经庭审查证的下列证据予以证实：
1、抓获经过，证明四被告人系被抓获归案；
2、扣押决定书及清单，证明抓获时从被告人处扣押的作案用手机、伪基站等物品情况；
3、汽车租赁合同，证明作案用车辆系以宋某乙的名义从汽车租赁公司租来；
4、被害人杨某的陈述及银行交易单据、向某的陈述及银行卡消费提示短信，证明2015年12月9日，二人根据95533发送的“尊敬的建行用户，您的账户已满15×××00积分可兑换5%的现金，请使用手机登录js.accndo.com及时兑换，逾期失效【建设银行】”的短信息操作，录入银行卡基本信息后，杨某被骗4100元，向某被骗1650元；
5、四被告人的供述与辩解，证明宋某甲受上线“彪子”、“斌哥”的指使，邀约其他三被告人利用伪基站发送诈骗信息，宋某甲负责与上线联系，并与曾某在车上操作车载伪基站发送诈骗短信，宋某乙负责帮忙开车，曹某负责在人多的地方操作背包内的伪基站发送诈骗短信；
6、鉴定意见，证明收缴的手机删除信息经鉴定有与被害人手机收到的一样的诈骗短信，内容为“尊敬的建行用户，您的账户已满15×××00积分可兑换5%的现金，请使用手机登录js.accndo.com及时兑换，逾期失效【建设银行】”；
7、搜查笔录及照片、辩认笔录，证明从作案用车上收缴诈骗用手机，连接装置、伪基站等工具，并拍照固定；
8、辨认笔录，证明被告人宋某甲辨认出给其发送诈骗短信用设备的李辉；
9、审讯视频，证明对四被告人问话无违法行为，四被告人的供述是其真实意思的表述；
10、户籍资料，证明作案时四被告人均系成年人。
上述证据，经控辩双方当庭举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人宋某甲、宋某乙、曾某、曹某协作以发送诈骗短信的方式诈骗他人财物，骗取二受害人共计人民币5750元，数额较大，行为均已经构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控“共发送诈骗短信3万条”的意见，因无鉴定意见支持，仅为被告人供述，证据未达到确实、充分的要求，本院不予采纳；指控“骗取现金5820”的意见应予纠正，被害人杨某陈述“盗刷4170元”与银行卡交易明细显示“交易4100元”不一致，应以银行卡交易数额认定，故诈骗数额应为查实的杨某被骗的4100元与向某被骗的1650元之和。在共同犯罪过程中，被告人宋某甲组织邀约三被告人，起主要作用，系主犯，但较未归案的“上线”罪责较小；其他三被告人接受宋某甲安排，起次要作用，系从犯。归案后，四被告人能如实陈述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。案发后，宋某甲家属全额退赔被害人被骗现金，可以从轻处罚。辩护人胡永红认为“被害人向某被骗1650元只有诈骗短信内容截屏，没有银行卡交易流水单据证实”的辩护意见，与截屏短信提示“支付金额1650元”的内容矛盾，不予采纳；辩护人刘德勋认为“四被告人构成盗窃罪”的辩护意见，与刑法主客观一致原则和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》内容相矛盾，四被告人基于诈骗公私财物的目的，实施以伪基站发送诈骗短信息骗取受害人银行卡号和密码的行为，在受害人按照提示输入银行卡基本信息后，诈骗行为既已完成，故构成盗窃罪的辩护意见不予采纳。四被告人辩解“没有得到钱款”的意见，与诈骗行为结果可由第三方占有的理论不符，不予采纳。据此，根据四被告人行为的性质、事实、情节及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
三、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
四、被告人宋某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元。
五、责令被告人宋某甲、宋某乙、曾某、曹某退赔被害人钱款人民币五千七百五十元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人宋某甲的刑期自2015年12月10日起至2016年6月9日止；被告人宋某乙的刑期自2015年12月10日起至2016年6月9日止；被告人曾某的刑期自2015年12月10日起至2016年6月9日止；被告人曹某的刑期自2015年12月10日起至2016年6月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张清国
代理审判员 向 上
人民陪审员 杨国平
二〇一六年五月十一日
书 记 员 杨 娟
附本案适用的法律条款:
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。