广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0507刑初338号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人蔡某甲，男，汉族，广东省汕头市人，身份证号码×××2911，高中文化程度，个体工商户，户籍所在地广东省汕头市金平区，现住广东省汕头市金平区。因本案于2014年12月2日被刑事拘留，同月25日被逮捕，2015年1月12日被取保候审，2016年1月12日被监视居住。
被告人许某，男，汉族，广东省汕头市人，身份证号码×××3612，高中文化程度，无业，户籍所在地广东省汕头市金平区，现住广东省汕头市金平区。因本案于2014年12月3日被刑事拘留，同月25日被逮捕，2015年1月12日被取保候审，2016年1月12日被监视居住。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2016）223号起诉书指控被告人蔡某甲、许某犯非法经营罪，于2016年6月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。广东省汕头市龙湖区人民检察院检察员许美良、被告人蔡某甲、许某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
自2013年3月份开始，被告人蔡某甲、许某共同筹资以宏金电器商行、宜亿盛电器商行、宜亿盛商行等名义，向通联支付网络服务股份有限公司汕头分公司等银联机构申请三部POS机后，设置于其朋友张某甲在汕头市龙湖区科技西路5号金霖电脑城二楼239铺位经营的鼎合科技店面内，利用上述POS机在无存在实际消费的信用卡持卡人刷卡套现并从中收取0.6%-1.5%的手续费以牟利。
截至2014年12月2日，被告人蔡某甲、许某利用上述POS机，为信用卡持卡人林某乙、王某、蔡某乙、苏某、郑某甲、林某甲、刘某、郑某乙等人共17张信用卡刷卡套现人民币共计1677855元，从中获取手续费。
另查，案发后，被告人蔡某甲通过其家属将违法所得人民币6000元上缴公安机关，被告人许某通过其家属将违法所得人民币5000元上缴公安机关。
上述事实，被告人蔡某甲、许某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人张某甲、黄某甲、黄某乙、陈某的证言、证人张某乙、王某、林某甲、郑某甲、林某乙、苏某、蔡某乙、刘某、郑某乙的证言及辨认、个体工商户营业执照、税务登记证、涉案信用卡复印件及开户资料、银行信用卡交易明细、商户交易流水及汇总报表、公安机关现场平面示意图、现场及缴获涉案物品的照片、搜查笔录、扣押物品清单、调取证据清单、说明材料、抓获经过、常住人口基本信息表、户籍证明、被告人蔡某甲、许某的供述及辨认等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人蔡某甲、许某违反国家规定，结伙使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蔡某甲、许某犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人蔡某甲在共同犯罪中起主要的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，对其依法可以从轻处罚并宣告缓刑。鉴于被告人许某在共同犯罪中起主要的作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其是初犯，归案后能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，对其依法可以从轻处罚，其是作用较小的主犯，可以酌定从轻处罚。综上情节，被告人许某符合法律规定可以适用非监禁刑的条件，依法可以从轻处罚并宣告缓刑。
综上，本院根据被告人蔡某甲、许某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
二、被告人许某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 吴文州
人民陪审员 贺红云
二〇一六年七月四日
书 记 员 郑志鹏
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。