江西省赣县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民一初字第334号
原告黎XX，男，1962年8月21日生，汉族，江西赣县人，住赣县XX镇XX村**组**号。身份证号码3XXXXX1962082****X。联系号码158XXXX****。
委托代理人丁XX、杨X，江西XX律师事务所律师。代理权限：特别授权。联系号码150XXXX****。
被告廖XX，男，1975年3月26日生，汉族，江西省赣县人，住赣县XX镇XX大道**号**栋**房。身份证号码3XXXXX1975032****X。联系号码139XXXX****。
被告刘X，男，1976年10月8日生，汉族，江西省XX县人，户籍地XX市XX县中XX村**组**号，现住赣县XX镇XX巷，身份证号码3XXXXX1976100****X。联系号码138XXXX****。
上述两被告共同委托代理人张XX，江西XX律师事务所律师。代理权限：特别授权。联系号码137XXXX****。
被告谢XX，男，1976年1月29日生，汉族，江西省赣县人，户籍地赣州市章贡区XX路XX村**号**单元**室，现住赣县XX区**栋**号，身份证号码3XXXXX1976012****X。联系号码189XXXX****。
被告谢XX，男，1945年5月2日生，汉族，江西省赣县人，户籍地赣县XX镇XX大道**号，现住赣县XX区**栋**号，身份证号码3XXXXX1945050****X。联系号码186XXXX****。
被告成XX，男，1987年6月27日生，汉族，江西省赣县人，住赣县XX镇XX村**组**号，身份证号码3XXXXX1987062****X。联系号码135XXXX****。
被告何XX，男，1966年5月23日生，汉族，江西省赣县人，住赣县XX镇XX村**组**号，身份证号码3XXXXX1966052****X。联系号码138XXXX****。
原告黎XX诉被告廖XX、刘X、谢XX、谢贤X、成XX、何XX提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月15日立案受理，于2013年5月24日至6月28日进行司法鉴定，经审批延长审限6个月。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黎XX及其委托代理人杨X、被告廖XX、刘X及其委托代理人张XX、被告谢XX、谢贤X、成XX、何XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黎XX诉称：被告廖XX与谢XX合伙共同在赣县XX大桥桥头XX区新建房屋，两人将建房工程发包给被告成XX，成XX又将部分工程分包给被告何XX负责，期间被告何XX雇佣原告从事泥工工作。2012年9月24日17时许，原告在工作时不慎从在建房屋四楼外墙处摔下，导致颅底多发性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折等严重损伤，当日被送往赣县人民医院治疗，后因无钱继续治疗被迫出院在家治疗。原告认为，被告廖XX与谢XX将房屋建筑工程发包给没有施工资质的被告成XX，成XX又将部分工程违法分包给也无施工资质的被告何XX，何XX雇佣原告从事具体的砌墙工作，且事故发生时建筑工程未搭建外架，四人均存在重大过错，均与原告的摔伤有因果联系，应连带赔偿原告的损失。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告支付原告后续治疗费9000元、住院伙食补助费1180元、营养费1180元、护理费5103.5元、误工费29981.88元、残疾赔偿金182712元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费1400元，合计251557.38元；本案诉讼费用由五被告承担。
被告廖XX辩称：对事实部分有意见，本案属于劳务分包，包工不包料，因此原告认为我发包给没有施工资质的成XX承包与事实不符，双方的劳务发包合同是合法有效的；原告是受何XX的雇佣提供劳务的，原告在受雇期间受伤应由雇主何XX承担责任，原告要求被告廖XX承担连带责任与事实不符，与法相悖不能得到支持；本人对于本案的发生没有任何过错依法不应承担本案的任何赔偿责任；原告受伤后，我出于人道主义垫付了医疗费49500元。
被告刘X辩称：同意被告廖XX的答辩意见。
被告谢XX辩称：同意被告廖XX的答辩意见。
被告谢贤X辩称：原告自己也要承担50%以上的责任。
被告成XX辩称：同意被告廖XX的答辩意见。
被告何XX辩称：我不承担责任，因为我们是一起合伙做基建的。
经审理查明：2012年3月2日，被告谢贤X、谢XX与被告廖XX、刘X签订一份合作建房协议书，约定由被告谢贤X、谢XX提供地皮，被告廖XX、刘X提供资金，双方合作在赣县红金坝子上安置区B区3栋10号至12号地块新建房屋（经县政府审批的拆迁安置房），且由被告廖XX、刘X负责工程质量和施工安全。被告廖XX、刘X将建房工程以包工不包料的形式发包给被告成XX，即按建成后的建筑面积每平方米95元结算。被告成XX又将砌墙工程发包给被告何XX，也是包工，按砌一块砖0.13元计算工资。被告何XX又找到原告黎XX及吕世平、钟厚普等泥工一起砌墙，计件计算工资，即按砌一块砖0.12元进行结算，平分工资。2012年9月24日17时许，原告黎XX在工作时不慎从在建房屋四楼外墙处（当时没有搭外墙脚手架）摔下，当日被送往赣县人民医院住院治疗。经诊断为右额叶脑挫裂伤、颅底多发性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、全身多处软组织挫裂伤。原告住院治疗59天，花费医疗费50478.41元（其中被告廖XX垫付49500元），于2012年11月22日出院，出院诊断：右额叶脑挫裂伤、颅底多发性骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、骨盆骨折、胸及腰1、腰2椎体压缩性骨折、第1骶椎隐形脊柱裂、全身多处软组织挫裂伤。住院期间，由原告的妻子许培琼进行护理。原告妻子许培琼为农村户口，原告黎XX为城镇户口。原告的伤情经江西省赣州司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为原告黎XX的伤残等级为七级伤残，后续治疗费为9000元（原告支付鉴定费1400元）。
以上事实，有原、被告的陈述、原告提供的身份证、户口簿、入、出院记录、疾病证明书、检查报告单、手术记录单、医嘱单、住院医疗费发票、照片、伤残司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据，经庭审质证，本院予以确认。
关于双方争议的误工费问题，本院审查认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人没有固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，误工费可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告黎XX向法庭提供了出院记录、疾病证明书，证明其在赣县人民医院住院59天，所以原告的误工时间应按实际住院时间予以计算，原告主张的误工时间276天没有法律依据，本院不予支持，因为原告没有证据证明持续误工的事实。原告黎XX为泥工，从事建筑业，本院参照2012年度江西省建筑业在岗职工平均工资35325元计算其误工工资为每天96.78元原告黎XX的误工费应为35325元／365天×59天=5710.02元。对于护理费，本院审查认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定，护理人员有收入的，参照误工费的标准计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院期间，由其妻子许培琼进行护理。其妻子许培琼为农村户口。本院参照2012年度江西省居民服务和其他服务业在岗职工平均工资31141元计算其护理工资为每天85.32元，原告的护理费为31141元／365天×59天=5033.88元。关于残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起二十年计算，原告的残疾赔偿金应为19860元／年×20年×40%=158880元。关于交通费，原告没有提供相应的证据予以证明，故本院不予支持。
因此，原告黎XX的合理损失为：医疗费50478.41元（其中被告廖XX垫付49500元）、后续治疗费9000元、住院伙食补助费590元、营养费590元、误工费5710.02元、护理费5033.88元、残疾赔偿金158880元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1400元，合计241648.43元。
本院认为，被告廖XX、刘X与被告谢XX、谢贤X一起合作建房，将房屋建筑工程发包给没有施工资质的被告成XX，应承担选任不当的责任。被告成XX又将砌墙工程违法分包给也无施工资质的被告何XX，被告何XX雇佣原告从事泥工工作，原告黎XX作为雇员，在从事雇佣的工作中受伤，作为雇主的被告何XX依法应承担相应的赔偿责任，被告成XX应承担连带责任。对于原告黎XX的诉讼请求，合理部分本院予以支持。原告黎XX在工作中疏忽大意，忽视安全，未尽注意义务，自身存在一定的过错，依法可以适当减轻被告的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告黎XX的合理损失合计人民币241648.43元，由被告廖XX、刘X共同赔偿49500元，由被告谢XX、谢贤X共同赔偿24164.84元，由被告成XX和何XX共同赔偿120824.22元，其余由原告自负。上述款项限本判决生效后一个月内付清。
二、驳回原告黎XX的其他诉讼请求。
案件受理费5073元，由原告黎XX承担1000元，由被告廖XX、刘X承担1000元，由被告谢XX、谢贤X承担510元，由被告成XX和何XX承担2563元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 肖东长
人民陪审员 钟清华
人民陪审员 刘志平
二〇一四年四月三日
书 记 员 辛 虹
附：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。