海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三亚民二终字第167号
上诉人（原审被告）山西六建集团有限公司海南分公司。
负责人李晓宏。
委托代理人李昌成。
委托代理人王玉洁。
被上诉人（原审原告）王玉林。
委托代理人聂友峰。
原审被告三亚华宇旅业有限公司。
法定代表人赵华山。
委托代理人姚传泽。
上诉人山西六建集团有限公司海南分公司（简称六建公司）与被上诉人王玉林，原审被告三亚华宇旅业有限公司（简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第1143号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人六建公司的委托代理人李昌成、王玉洁，被上诉人王玉林的委托代理人聂友峰，原审被告华宇公司的委托代理人姚传泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年11月30日，六建公司与王玉林签订《协议书》，约定王玉林承包亚龙湾迎宾馆项目酒店大堂及27栋海景别墅的建筑安装工程，工程价款暂定2000万元，工程实际价款以结算价款为准；工程承包方式系包工包料，工期自2012年12月1日至2013年5月31日；工程款支付方式是委托业主直接付款，工程款的支付比例和时间执行原施工合同的相关约定等。王玉林依约进场施工，并另外组织王宝林等几个班组进行施工，王玉林均与施工班组签订工程结算会签单。因六建公司未按进度支付工程款，导致王玉林拖欠施工班组农民工工资。农民工多次上访，2014年1月15日，在三亚市劳动保障监察支队见证下，华宇公司、六建公司、王玉林三方签订《协调备忘录》，约定华宇公司、六建公司于2014年1月6日开始安排专人办理王玉林的工程结算。2014年3月10日前华宇公司代六建公司支付王玉林工程款至三方认可的王玉林工程结算内审总额的88%。2014年6月30日前华宇公司代六建公司支付王玉林工程款至三方认可的王玉林工程结算外审总额的95%，其余额5%作为工程保修金于2015年12月31日前由华宇公司代六建公司向王玉林支付等。2015年5月23日，华宇公司的刘天学、赵雅琴和王玉林的代表尹方庆进行结算，结算王玉林的工程款共计12830759元，工程结算汇总表上备注扣款“待定”、“暂定”，工程结算汇总表上没有华宇公司盖章。六建公司已向王玉林支付工程款9740754.64元。因六建公司未向王玉林支付工程余款，王玉林遂提起诉讼，根据《协调备忘录》请求华宇公司承担连带责任。
另查明，2010年11月30日，华宇公司将“三亚华宇度假酒店”亚龙湾迎宾馆项目的建安总包施工工程发包给六建公司施工，双方签订的《建筑安装施工合同》约定，工程总价款暂定壹亿元，工程款的支付方式是：竣工结算经发包人内审完成后30日内支付至内审结算的85%，同时发包人即组织进行外审，外审完成经双方确认后支付至外审结算总造价的95%。并约定发包人工程部或技术部发出的所有文件必须经发包人项目部盖章和发包人代表或其授权代表签署后方为有效等。六建公司将部分工程分包给王玉林。施工过程中存在的质量问题，华宇公司曾通过发送“工程联系单”的方式与六建公司交涉。王玉林承包的工程已经完工。目前涉案总体工程尚未验收，华宇公司与六建公司尚未进行工程款结算。
原审法院认为：王玉林未取得建筑施工企业资质，六建公司将涉案工程分包给王玉林施工，因此与王玉林签订的《协议书》违反法律禁止性规定，系无效合同。但六建公司将工程分包给王玉林，并且约定工程款的支付结算方式，且王玉林施工的工程已经完工，根据合同的相对性原则，六建公司应向王玉林支付工程款。六建公司认可王玉林施工的工程款为12830759元，已经向王玉林支付工程款9740754.64元，尚未支付的工程款为3090004.36元。因此，王玉林诉讼请求六建公司支付工程款2499781.23元有事实根据。
法律规定工程发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。王玉林请求涉案工程发包人华宇公司承担支付工程价款的连带责任不符合法律规定。《协调备忘录》只约定华宇公司代六建公司向王玉林支付工程款，而不是承担连带责任，且华宇公司代付工程款的条件是工程完成内审和外审结算。目前华宇公司与六建公司尚未完成总体工程验收结算，华宇公司代付工程款的条件尚未成就。王玉林请求华宇公司承担连带责任没有事实根据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、六建公司于本判决生效之日起十日内，向王玉林支付工程款2499781.23元；二、驳回王玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26798.24（由王玉林预缴），由六建公司负担。
上诉人六建公司不服，上诉于本院请求：一、撤销原审判决；二、判令华宇公司向王玉林支付工程款2499781.23元；三、本案诉讼费由被上诉人和华宇公司承担。主要理由如下：
首先，上诉人系亚龙湾迎宾馆（原三亚华宇度假酒店）项目的总承包施工单位。施工过程中，华宇公司要求和授意由王玉林进行大堂及别墅工程的施工，即华宇公司将上诉人部分承包工程分包给王玉林。王玉林以上诉人的名义组织施工。2013年7月30日，华宇公司以武力驱逐方式迫使上诉人及被上诉人停止施工。华宇公司对中止施工未作出妥善处置。王玉林向华宇公司出具紧急报告。其次，华宇公司以实际行为实施了大堂和别墅工程的分包，在分包协议中约定分包工程的结算及付款方式，由上诉人和被上诉人组织实施。中止施工及发生结算纠纷后，在三亚市劳动保障监察支队的见证和协调下，签署《协调备忘录》，就王玉林的工人工资、结算及付款方式作出明确约定。本约定范围为王玉林组织实施的工程范围，与上诉人承包的其他工程无涉。最后，2014年5月23日，上诉人与王玉林完成大堂与别墅工程的结算编制与审核工作，华宇公司的预算人员亦签认，之后拒绝履行后续工作责任。
综上，华宇公司系大堂和别墅工程的实际发包人，王玉林系实际承包人，且协调备忘录约定由华宇公司代上诉人向被上诉人支付工程款，与华宇公司是否完成结算审计及上诉人承包的其他工程合格与完工与否均无涉，应视为华宇公司的故意拖延支付义务的履行。
被上诉人王玉林辩称：六建公司与王玉林形成工程承包合同关系。该承包工程已结算交付使用，六建公司应履行支付工程款义务。华宇公司指定分包不构成免除六建公司向王玉林支付工程款的正当理由。另外，华宇公司系工程发包方，应在六建公司欠付王玉林工程款的范围内承担连带责任。
原审被告华宇公司述称：六建公司无权要求华宇公司连带承担支付涉诉工程款责任。王玉林未上诉请求华宇公司承担连带责任，应视为放弃该项请求。原审判决正确。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决对涉诉合同效力的认定是正确的，但遗漏了认定合同效力的主要法律条款，即遗漏了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，应予纠正。
原审被告华宇公司是涉诉建设工程的发包人，上诉人六建公司是总承包人。上诉人承包涉诉工程后，根据原审被告华宇公司的要求将部分工程（即大堂和别墅工程）分包给被上诉人，且六建公司与王玉林就涉诉建设工程签订了建设工程分包合同。被上诉人依约完成涉诉的分包工程并经双方结算交付使用。根据合同相对性原则，六建公司作为分包人应履行支付工程款的义务。原审判决六建公司向王玉林支付其诉求的工程款，有事实根据与法律依据，应予维持。上诉人六建公司不是涉诉分包建设工程款债权人，无权提出判决原审被告华宇公司向被上诉人王玉林支付涉诉分包建设工程款的上诉请求。因此，上诉人的该项上诉请求明显不当，予以驳回。至于被上诉人王玉林原审诉求华宇公司承担连带责任被原审判决驳回后未提出上诉，而在本案二审中再主张华宇公司承担连带责任，不属于本案二审审理范围，本院对该项主张不予审理。
综上，原审判决适用法律不完整，但认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。上诉人六建公司的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款之规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26798元，由上诉人山西六建集团有限公司海南分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈德雄
审 判 员 袁俊杰
代理审判员 王晓艳
二〇一五年七月三十日
书 记 员 李德玲
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同
纠纷案件适用法律问题的解释》
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……