广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终9426号上诉人（原审被告）：广州市深业房地产有限公司，住所地广东省广州市白云区金沙街春和二巷7号104房。法定代表人：庞鸣钟，职务董事长。委托诉讼代理人：柯立坤、冯凤，均为广东卓信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾文泉，男，1973年11月26日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡镇兴，男，1965年5月16日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：郭庆彬、谭银萍，均为广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市越众（集团）股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区红岗北路1106号越众产业园二栋5楼。法定代表人：夏可夫，职务董事长。委托诉讼代理人：李小娜，广东深巨元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾松溪，男，1976年7月6日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：尹军，广东深和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永才，男，1977年1月22日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。被上诉人（原审被告）：郑伟增，男，1977年3月4日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：李萍、曹继勇，分别为广东金桥百信律师事务所律师、实习律师。上诉人广州市深业房地产有限公司（以下简称深业公司）、曾文泉因与被上诉人胡镇兴、深圳市越众（集团）股份有限公司（以下简称越众公司）、曾松溪、李永才、郑伟增建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初15282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人李永才经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。深业公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判深业公司无须向胡镇兴对工程款1688930.75元在欠付工程款13634762元范围内承担支付责任；2、改判越众公司和曾松溪对工程款1688930.75元及利息承担支付责任；3、如二审法院未支持深业公司第一项上诉请求，则请求改判深业公司对工程款1688930.75元在欠付工程款10134762元（13634762元-3500000元）范围内承担支付责任；4、本案二审诉讼费用由深业公司与各被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院认为“涉案工程于2015年9月2日竣工验收……且监理工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议”，该事实认定错误，应当予以纠正，“深业金翠湾【白云区金沙洲XXX地块住宅楼工程5幢（自编xxx号楼）】工程”（以下简称涉案工程）在质保期间出现质量问题，深业公司支付质保金的条件尚未成就。二、一审判决深业公司在欠付工程款13634762元范围内承担支付责任，系事实认定错误，因涉案工程在质保期内出现质量问题，应在深业公司欠付工程款13634762元范围内扣减质量保修金350万元。三、一审法院认定“至于胡镇兴主张越众公司欠付工程款及要求曾松溪对欠付工程款承担支付责任，因深业公司与越众公司之间、越众公司与曾松溪之间尚未结算完毕，胡镇兴该诉请理据不足，不予支持”，该认定越众公司和曾松溪不承担支付责任无事实和法律依据。四、因越众公司承包涉案工程质量不达标，导致小业主群体投诉，已造成恶劣的社会影响。由于越众公司一直未履行或未完全履行其保修义务，导致涉案工程质量问题自2016年8月份至今尚未得到解决，小业主深受屋内天花板渗水、发黄、重复渗漏等问题困扰，已严重影响其正常生活，遂将此情况向广州市政府服务热线12345投诉，广州市白云区质监站也因此到现场检查，深业公司名誉已严重受损。现为避免发生群体诉讼，深业公司有权直接委托第三方施工解决涉案工程质量问题，按照《质量保修书》的第三条、第四条约定，保修费用理应从工程款质量保修金中扣减。五、涉案工程未经合同约定组织的验收，而且涉案工程在质保期多次发生主体结构质量问题，越众公司怠于履行保修义务导致涉案工程至今存在墙体爆裂、楼顶漏水的严重质量问题，业主向有关部门投诉，质量保修金支付条件未成就，深业公司无需支付。六、关于涉案工程款金额问题，越众公司与曾松溪、李永才、郑伟增、曾文泉存在多重分包、转包关系，一审中李永才、郑伟增、曾文泉未到庭应诉，该三人是直接与胡镇兴建立分包关系的主体，一审法院以胡镇兴制作的结算工程量汇总表认定涉案工程款金额缺乏事实根据，该表没有深业公司盖章确认，深业公司作为建设单位不认可该证据的三性。越众公司、曾松溪在一审提出鉴定申请，对查明事实有重大作用，一审法院不予采纳损害了深业公司的合法权益。针对深业公司的上诉，胡镇兴二审答辩称：一、不同意深业公司关于支付保修金条件未成就及需要扣除维修金350万元的观点，深业公司在一审中并未就质量问题提供任何证据，而根据其在二审提交的证据来看，漏水情况我方认为并非涉及工程主体结构的质量问题，胡镇兴班组的工程项目与深业公司提出的质量问题没有关联性。二、深业公司提出需要委托第三方维修的维修费350万元缺乏事实根据，该费用并未实际发生，且其依据的是第三方的投标文件，胡镇兴无从查实文件上反映的金额是否合理。三、根据一审中胡镇兴提交的结算书，双方对涉案工程造价结算清晰明了。四、涉案保修金在某些两年保修期项目到期后已经具备支付条件，一审法院判令深业公司在未付保修金范围承担支付责任并无不当。越众公司二审答辩称：一审判决认定事实正确，应当予以维持。关于保修金问题，一审中当事人已经提交了涉案工程总承包范围以及相应公建配套结算款，累计已付工程款、保修款、应扣减5年保修期保修款、两年期满应付保修款均已作了明确对账，一审法院查明的应付保修款金额有事实依据。一审中深业公司并未提出明确的质量保修金主张，也没有另案起诉，因此深业公司是否有权扣减保修金不属二审审理范围。根据一审查明事实，涉案工程由越众公司转包给曾松溪，曾松溪是实际施工方，如果涉案工程有维修保养需要，应该由曾松溪实际进行维修保养。曾松溪二审答辩称：一、一审查明事实清晰，责任划分清楚，责任承担主体明确，一审中深业公司与曾松溪属于同一诉讼地位，属于共同被告，属于同一利益方，故深业公司在二审中本应对胡镇兴的诉讼请求进行上诉，而不应上诉请求曾松溪承担责任，如深业公司认为曾松溪应承担责任应另行起诉。二、曾松溪与深业公司没有直接联系，也没有工作衔接，曾松溪不是涉案工程的直接施工人，请求二审法院驳回深业公司对曾松溪的上诉请求。郑伟增二审答辩称：一、同意深业公司的第2项上诉请求，不同意其第1、3项上诉请求。一审判决已查明不包括公建配套的主体工程质保金是15334762元，其中防水部分是170万元，质保期5年，其余13634762元质保金的质保期为两年，该两年质保期满付款条件已成就，深业公司应在欠付13634762元主体工程款范围内承担责任。深业公司主张涉案工程存在质量问题没有任何依据，深业公司在一审中已经确认涉案工程已于2015年9月2日竣工验收并交付使用，故其关于质量问题的主张不应予以支持。二、由于深业公司、越众公司、曾松溪拖欠郑伟增工程款至今，导致郑伟增无力支付胡镇兴工程款，因此深业公司、越众公司、曾松溪应对涉案工程款及利息承担连带付款责任。曾文泉二审答辩称：认可深业公司对工程量进行鉴定的意见，如果不对工程量进行鉴定会损害承包主体的合法权益。曾文泉上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、由胡镇兴承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误。一审法院在没有对工程量进行鉴定的情况下，仅依据工程量结算单的工程量进行判决，不符合事实的客观性以及公正性，并且在郑伟增、李永才、曾文泉缺席的情况下，无法核实工程量结算单的真实性，以之作为本案结算的裁判依据，属于查明事实不清。二、一审法院程序错误，有待二审法院进一步查明。自从涉案项目亏损后，郑伟增就杳无音讯，一直下落不明，一审法院也没有通过公告送达等合法程序将所有诉讼文书材料送达给郑伟增的情况下进行开庭、判决，不符合法定程序。三、郑伟增才是涉案的具体直接承包人，曾文泉和李永才只不过是郑伟增聘请的高管人员。纵观所有与胡镇兴的合同、工程量结算等资料显示，最终签字确认的、起决定性作用的，皆是郑伟增或其代理人，曾文泉只是负责出纳、李永才负责材料，而总经理才是郑伟增，曾文泉与李永才只不过是郑伟增聘请的高管，不应承当工程款支付责任。针对曾文泉的上诉，胡镇兴二审答辩称：一、本案不需要对工程量进行鉴定，根据深业公司和越众公司的结算书，该双方对工程量进行了结算，相关金额、造价清晰。二、曾文泉认为郑伟增查无音讯不是事实，郑伟增已收到本案的诉讼材料，不存在送达不到的问题。三、曾文泉、郑伟增、李永才是否直接承包人不能确认，胡镇兴一审提交的汇总表及其他材料均显示总包方是越众公司，转包方是曾松溪，虽然曾松溪一审提交了协议书证明其与郑伟增、曾文泉、李永才等三人的转包关系，但胡镇兴不认可，该三人应为越众公司或曾松溪聘请的工作人员。深业公司二审答辩称：一、曾文泉认为胡镇兴的工程量不明确，深业公司予以认可，深业公司和越众公司只是宏观的对账，没有对胡镇兴的工程量进行计算，一审法院的调查不清楚。二、郑伟增的送达问题由法院核实。三、关于谁是直接承包人问题，深业公司不清楚。越众公司二审答辩称：一、涉案工程由越众公司转包给曾松溪并由曾松溪组织施工，越众公司与李永才、曾文泉、郑伟增等三人没有合同关系，施工过程中也不知道曾松溪是否真实将涉案工程的一部分分包给该三人，对于该三人与胡镇兴签署的结算材料真实性也无法认可。二、一审法院对郑伟增的送达手续没有问题。三、实际施工人应为曾松溪，至于曾松溪与李永才等三人的关系，越众公司不清楚。一审法院认定该三人与胡镇兴的合同成立应该是事实。曾松溪二审答辩称：同意曾文泉的上诉意见。郑伟增二审答辩称：对曾文泉的上诉请求没有意见。郑伟增才是涉案工程实际施工人，胡镇兴是郑伟增聘请的施工班组，曾文泉、李永才均是郑伟增聘请的工作人员，曾文泉负责出纳，李永才负责材料。另一审法院对郑伟增的送达没有问题。李永才经本院合法传唤未到庭表明意见。胡镇兴向一审法院起诉请求：1、判令越众公司支付工程款1688930.75元及利息（利息以1688930.75元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年9月2日起计至全款付清之日止）；2、深业公司、曾松溪、李永才、郑伟增、曾文泉对越众公司所欠胡镇兴的工程款及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由各原审被告共同承担。一审法院认定事实：2013年5月25日，深业公司（甲方、建设单位）与越众公司（乙方、承包单位）签订了《深业金翠湾【白云区金沙洲XXX地块住宅楼工程5幢（自编xxx号楼）】工程施工总承包合同文件》（以下简称《工程施工总承包合同》，约定由越众公司作为广州市白云区彩滨北路深业?金翠湾（二期）主体工程（以下简称涉案工程）的总承包单位，按招标文件图纸范围内包干、包人工、包材料（甲供设备除外）、包工期、包质量、包安全、包施工全部风险的方式承包。工程总建筑面积158374.8㎡，合同价款300088031.04元，工期600日历天。保修金为结算价款的5%。质量保修书约定在保修期满2年后14天支付除防水外的保修金，在保修期满5年或保修的延长期满后的14天，且监理工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议，退还剩余的保修金。2013年，曾松溪（乙方）与越众公司（甲方）就上述涉案工程转包事宜签订了《经营责任书—深业金翠湾【白云区金沙洲XXX地块住宅楼工程5幢（自编xxx号楼）】工程施工总承包》，约定由曾松溪承包越众公司与深业公司所签《工程施工总承包合同》项下的所有工程。合同造价300088031.04元，工期、工程质量标准和保修期均按越众公司与深业公司所签《工程施工总承包合同》执行。曾松溪于6月21日向越众公司出具《委托书》，明确其与越众公司签订了上述《深业金翠湾【白云区金沙洲XXX地块住宅楼工程5幢（自编xxx号楼）】工程的合同与工程经营责任管理书，委托“郑伟增”办理所有上述项目的收付款相关事宜，并委托“深圳市鸿轩建筑工程有限公司”代为收款。同时,曾松溪（甲方）与郑伟增、李永才、曾文泉（乙方）签订《协议书》，协议约定曾松溪将与越众公司承包的涉案工程5栋（自编xxx号楼）房建项目交由郑伟增、李永才、曾文泉承包其中的泥工、水电、油漆、外架、铝合金门窗项目的施工任务。由乙方采用包工、包料、包质量、包安全文明、包进度、包验收、包保修等方式，全面组织实施、完成本项目并自负盈亏，达到总承包合同约定的各项要求，承担本项目全部经济责任。2013年8月30日，越众公司（金沙洲工程项目部）（甲方）与胡镇兴（乙方）签订《金翠湾住宅二期（自编xxx号）楼工程泥工劳务施工承包合同》，约定由乙方承包金翠湾住宅楼二期（自编xxx号）楼工程的第壹施工区（地下室：1、2、9、xxx、15、16、17块，塔楼10座、12座）范围的泥工项目工程、混凝工程的全部项目施工。承包方式：采用包工不包料形式承包等。承包价格：按建筑面积计算含地下室每平方米160元。若架空层超过6米以上按两层的50%计算建筑面积；其中部分架空层按楼层面积的50%计算建筑面积。工程工期：地下室顶板封顶时间（最后一块板）为2013年11月14日；主体结构完成至18层（最后一栋）为2014年1月25日；主体结构封顶（最后一栋）为2014年3月29日；主体落架（最后一栋）为2014年7月9日；竣工验收为2014年12月30日。工程款支付：本：1)、乙方需自带资金四个月（自开工时间起）甲方应于乙方自带资金期满三天内按乙方完成工程量80%付给乙方；2)、施工期间甲方均按乙方每月完成工程量金额的70%支付给乙方，以此类推，因甲方付款不及时造成乙方损失由甲方负责；3)、春节期间甲方须按乙方完成工程量金额的85%付给乙方；4)、班组承包范围内楼栋号所有泥工、砼工项目完成（含二次结构及零星项目）经验收合格后，15天内支付至完成工程量的工程款的80%；工程验收、结算后，甲方付给乙方工程款至总价的95%，剩余5%待结算完成后一年甲方付清结算款给乙方。同时，合同附《按建筑面积比例付款》，载明分项部分的建筑面积比例，建筑面积比例单价等，并备注：本付款表经双方协商确认后作为进度款拨款依据。聂玉喜在合同及附表的甲方落款处签名。2014年9月28日，双方签订《补充协议》，双方对服务用房、菜市场、托儿所、垃圾站（塔楼地面砂浆）及地下室设备房部分的分项项目单价进行明确。2016年1月27日，越众公司与深业公司进行工程结算，《建筑工程造价结算书》载明审核价306695249.92元。深业公司出具支付明细，证实至2016年10月11日实际支付给越众公司工程款合计271764694.28元。另，双方支付款明细中载明保修金15334762元。越众公司对深业公司实际支付金额予以确认，对水电费等暂扣费用不予认可。越众公司在一审庭审中确认未支付的质保金主体部分为15334762.4元，除了防水保证金170多万元没有到期其他均已到期；公建配套结算款为8174241.99元，保修金408712元，未支付的结算款是1058028元。深业公司辩称公建配套保修金已到期，其他数据均确认，并于庭后确认防水部分的保证金金额为1700000元。胡镇兴对越众公司陈述的保修金金额无异议。越众公司提交广州深业金翠湾（二期）工程施工总承包2017年10月份2年期满支付保修款明细：一、结算总价306695249.92元，二、累计已付工程款（至95%）291360487.92元，三、保修款总款15334762元，四、扣减5年保修期的保修款1700000元，五、本次应付保修款13634762元；成本部复核13634762元。越众公司同时提交广州深业金翠湾（公建配套）工程施工总承包2017年11月份2年期满支付保修款明细：一、结算总价8174241.99元，二、累计已付工程款（至95%）6685555元，三、保修款总款408712元，四、结算后可付款1079974.99元，五、2年保修期的保修款377692元；六、5年保修期的保修款31020元。胡镇兴称无法分清公建配套及主体工程的施工项目，对上述保修款明细表的数额基本确认，并确认公建配套部分的工程款已经支付完毕；深业公司确认将主体工程及公建配套一起交给越众公司承包；越众公司陈述与深业公司的收款明细表是两个工程的，但分不清楚主体工程与公建配套，越众公司亦将公建配套转包给曾松溪。胡镇兴提交《分包组工程款支付申请表》及费用报销单各2份、《至2014年11月（胡镇兴）泥工班组完成工程量进度汇总表》及《至2015年1月（胡镇兴）泥工班组完成工程量进度汇总表》，汇总表载明工程名称为深业金翠湾（二期），至2014年11月总累计完成工程量合计15538439.21元，总累计支付完成工程量合计13207673.33元（按85%计），累计已支付进度款12101463.04元，应支付进度款1106210.29元，实付进度款1100000元；至2015年1月，总累计完成工程量合计15895557.77元，总累计支付完成工程量合计13988090.84元（按88%计），累计已支付进度款13207673.33元，应支付进度款780417.51元，实付100000元。姚詹林作为项目管理人员在汇总表上签名。同时，姚詹林作为工程综合部预结算组人员、聂玉喜作为项目总工、曾文泉作为出纳、郑伟增作为总经理均在《分包组工程款支付申请表》上签名；曾文泉、李永才、郑伟增亦在费用报销单上签名。一审庭审中，胡镇兴称姚詹林是越众公司的工作人员，负责预算；李永才负责管理材料部，郑伟增是总经理，曾文泉负责出纳。越众公司称工地上所有人员均为曾松溪的人员，曾松溪陈述其不认识聂玉喜、姚詹林，其没有直接参与管理，管理均由李永才、郑伟增、曾文泉负责。2016年5月11日，胡镇兴就其承包部分的工程进行结算，《（胡镇兴）泥工班组结算工程量汇总表》载明工程名称为深圳越众（集团）有限公司广州深业金翠湾（二期）项目；合同内的地下室、10、12号楼、肉菜市场、服务用房、托儿所等合价13714136元，增加项目及人工合价1542203.35元，工人工伤保险132494.4元，以上合计15388833.75元，应付（95%）为14703126.95元，已付（进度款）13272700元，已付（计工及其它）119315元，扣除伙食费7888元，保修金5%为685706.8元，余款1303223.95元，总余额1988930.75元。汇总表下方载明“经乙方班组同意无异议，按上表内容进行结算。双方签字后乙方班组不得以任何理由提出对结算进行重新修改的要求。”姚詹林、曾文泉、郑伟增及李永才均在汇总表上签名确认。2016年10月24日，胡镇兴向曾文泉、李永才提出付款申请书（有曾文泉及李永才签名），胡镇兴于当日出具承诺书，确认其为郑伟增、曾文泉、李永才所承包涉案工程项目10#、13#泥工组分包人，越众公司支付了348505167元工程款由深圳市鸿轩建筑工程有限公司用于支付拖欠的施工班组及材料商部分款项，确认并承诺：一、收到本次工程款300000元。二、严格执行承包人郑伟增、曾文泉、李永才所提出的付款计划，收到本款项后，直至2017年10月31日业主保修款拨付给越众公司期间不会就因承包人郑伟增、曾文泉、李永才拖欠本人款项而向越众公司主张，也不会向深业公司及街道办等政府有关部门申诉。同时，胡镇兴提交支付业务平台来账凭证说明，拟证实深圳市鸿轩建筑工程有限公司于2016年10月25日、10月26日向广州市天河区元岗松增装饰服务部支付五笔款项，合计1179750元（分别为299950元、399950元、79950元、149950元、249950元），该五笔款项是越众公司最后一次向胡镇兴、肖木金、许嗳妹、陈海阳、高崇州五人支付的工程款，其中广州市天河区元岗松增装饰服务部是上述五人的指定收款人。越众公司提交金翠湾项目收款明细表及银行转账凭证、回单等，证明越众公司支付给深圳市鸿轩建筑工程有限公司工程款合计294361412.49元，扣除管理费、工资6781616.1元，直接支付给深圳市鸿轩建筑工程有限公司281771145.16元，垫付款5277035.22元，其中521万元是支付材料款，6.5万元是项目发生的律师费、2035.22元是账户的维护费。一审庭审中，曾松溪确认收到了越众公司支付给深圳市鸿轩建筑工程有限公司的工程款。曾松溪提交《班组总体完成工程量汇总表（第四方案）》，胡镇兴质证称：该汇总表是李永才要求减少工程量并让我签名，汇总表中只是列了我的名字，对于欠付工程款没有重新确认，表中“6月份付款后扣除保修金欠款160万元”并非重新核对的欠付工程款，根据汇总表，工程扣除保修金欠款是160万元，保修金是685706.8元，如相加则超出此前对账，故该160万元加上保修金已经超出我方主张，我方仍坚持原诉请主张，该汇总表上写160万元时，保修金未计算在内。胡镇兴确认对该汇总表不申请司法鉴定，对汇总表真实性无异议，但不能证实胡镇兴的工程量仅为160万元。对于涉案工程剩余款项，深业公司陈述工程维保问题没有处理，故剩余款项没有支付给越众公司，越众公司确认因深业公司未支付剩余款项，故其没有支付给曾松溪。曾松溪确认没有收到剩余款项。胡镇兴陈述涉案工程款中仍有1000多万元的保修金没有支付，故越众公司在未支付的工程款之内应当承担相应责任。一审庭审中，越众公司及曾松溪认为应当对胡镇兴提供的施工资料进行鉴定。另查明，涉案工程于2013年6月20日取得《建筑工程施工许可证》，胡镇兴于2013年7月开工。2015年9月2日，涉案工程竣工验收。越众公司与深业公司确认涉案工程已完工并交付使用。一审法院认为：涉案工程为广州市白云区彩滨北路深业金翠湾（二期）主体工程，建设单位系深业公司，总承包单位系越众公司，依据曾松溪与李永才、郑伟增、曾文泉签订的协议书，曾松溪向越众公司承包涉案工程后，将其中的泥工、水电、油漆、外架、铝合金门窗项目分包给李永才、郑伟增、曾文泉。本案的争议焦点为胡镇兴与李永才、郑伟增、曾文泉之间的建设工程施工合同关系是否成立。其一，胡镇兴提交了《金翠湾住宅二期（自编xxx号）楼工程泥工班组劳务施工承包合同》，该合同约定由胡镇兴承包甲方（越众公司项目部）金翠湾住宅楼工程二期（自编xxx号）楼工程的第壹施工区（地下室：1、2、9、xxx、15、16、17块，塔楼10座、12座）范围的泥工项目工程、混凝工程的全部项目施工，该合同可证实胡镇兴承包涉案金翠湾二期工程中的泥工项目工程。其二，胡镇兴提交的《分包组工程款支付申请表》、费用报销单为胡镇兴所承包项目的工程进度款支付情况，李永才、郑伟增、曾文泉有签名确认；其三，胡镇兴提交的《（胡镇兴）泥工班组结算工程量汇总表》载明了胡镇兴负责施工的泥工项目结算金额、应付款金额、已付款金额、保修金金额、余款及总余额等。李永才、郑伟增、曾文泉在汇总表下方签名确认。最后，胡镇兴于2016年10月24日向曾文泉、李永才提出付款申请并收到300000元工程款。基于上述合同、申请表、汇总表载明的内容及申请、支付款项等事实，可以认定胡镇兴承包了曾松溪分包给李永才、郑伟增、曾文泉的泥工项目。因此，胡镇兴与李永才、郑伟增、曾文泉之间的建设工程施工合同关系成立。但是胡镇兴是个人，不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，胡镇兴与郑伟增、李永才、曾文泉之间的施工合同违反了法律法规的强制性规定而无效。合同虽无效，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故李永才、郑伟增、曾文泉应按实际完成工程量向胡镇兴支付工程款。涉案结算工程量汇总表载明工程款合计15388833.75元，应付（95%）为14703126.95元，已付（进度款）13272700元，已付（计工及其它）119315元，扣除伙食费7888元，保修金5%为685706.08元，余款1303223.95元，总余额1988930.75元。胡镇兴确认已经收到工程款300000元，余款1688930.75元尚未支付。曾松溪提交《班组总体完成工程量汇总表（第四方案）》，胡镇兴质证称该汇总表对欠付工程款没有重新确认，160万元并非重新核对的欠付工程款，其中保修金未计算在内，该160万元加上保修金已经超出胡镇兴主张，故胡镇兴仍坚持原诉请主张的1688930.75元，该欠付工程款不包含保修金，对此予以确认。胡镇兴现主张李永才、郑伟增、曾文泉支付工程款1688930.75元，合理合法，予以支持。关于越众公司、深业公司及曾松溪是否应当承担责任。涉案主体工程结算总价306695249.92元，保修金15334762元，除防水保修金1700000元未到期，其他保修金均已到期。深业公司辩称工程仍有维保问题未处理，故未将余款支付给越众公司。涉案工程于2015年9月2日竣工验收，涉案质量保修书约定在保修期满2年后14天支付除防水外的保修金，在保修期满5年或保修的延长期满后的14天，且监理工程师、物业管理单位及发包人对工程质量无异议，退还剩余的保修金。依照涉案工程2017年10月份2年期满支付保修款明细，扣减防水部分5年保修期的保修金1700000元，应付保修金13634762元（15334762元-1700000元）。故至目前，深业公司应向越众公司支付除防水外的保修金13634762元。因此，深业公司作为涉案工程的发包人,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，深业公司应对胡镇兴主张的工程款1688930.75元在欠付工程款13634762元范围内承担支付责任。故胡镇兴主张深业公司对欠付工程款1688930.75元承担连带责任，不予支持。至于胡镇兴主张越众公司支付欠付工程款及要求曾松溪对欠付工程款承担连带责任，因深业公司与越众公司之间、越众公司与曾松溪之间尚未结算完毕，胡镇兴该诉请理据不足，不予支持。另外，公建配套工程虽也由越众公司承包，越众公司也将公建配套工程分包给曾松溪，但现胡镇兴确认公建配套工程款已经支付完毕，故对于公建配套工程对应的保修金款项不计算在涉案主体工程保修金款项内。关于利息的计算，胡镇兴主张工程款利息自2015年9月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止。因胡镇兴向曾文泉、李永才作出的承诺书中承诺收到300000元款项后，至2017年10月31日业主保修款拨付给越众公司期间不会就因郑伟增、曾文泉、李永才拖欠其款项而向越众公司主张，也不会向深业公司及街道办等政府有关部门申诉。鉴于此，胡镇兴已作出2017年10月31日前不会主张欠付工程款的承诺，故胡镇兴要求工程款利息自2015年9月2日起计算依据不足。欠付工程款1688930.75元的利息，应以1688930.75元为本金，自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。对胡镇兴主张越众公司支付欠付工程款的利息以及主张深业公司、曾松溪对欠付工程款的利息承担连带责任的诉请，不予支持。关于越众公司及曾松溪提出对胡镇兴提供的施工资料进行鉴定的问题，因胡镇兴负责施工的工程已于2016年5月11日进行结算，越众公司及曾松溪对胡镇兴施工的工程有异议但未能提出反驳的证据，一审法院认为越众公司及曾松溪提出鉴定的申请依据不足，不予采纳。李永才、郑伟增、曾文泉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、自本判决生效之日起五日内，李永才、郑伟增、曾文泉向胡镇兴支付工程款1688930.75元及利息（以1688930.75元为本金，自2017年11月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、深业公司对上述第一项判决的工程款1688930.75元在欠付工程款13634762元范围内承担支付责任；三、驳回胡镇兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21421元，诉讼保全费5000元，均由李永才、郑伟增、曾文泉共同负担并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，深业公司向本院提交了工程联系函、房屋质量问题保修单、妥投证明、关于金翠湾（二期）维保期到期的通知、保修指令、保证书、询价函等证据，拟证明涉案工程主体结构多处发生质量问题，经第三方评估处理质量问题费用约为350万元。经质证，胡镇兴、越众公司、曾文泉、曾松溪、郑伟增对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。二审庭审中，曾文泉确认其与郑伟增、李永才共同承包曾松溪分包的工程项目，并认为三人的工作分工不一致，但未能提供关于三人内部分工的书面文件。另深业公司陈述其要求扣减的质量保修金350万元尚未实际支付，亦未与相关维修单位签订工程合同，对于保修义务人应承担的具体保修金额亦未经司法程序认定。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于曾文泉上诉主张其无需承担支付工程款责任的问题。首先，一审法院根据胡镇兴提交的《金翠湾住宅二期（自编xxx号）楼工程泥工班组劳务施工承包合同》、有李永才、郑伟增、曾文泉签名确认的《分包组工程款支付申请表》、《（胡镇兴）泥工班组结算工程量汇总表》，并结合曾松溪已将泥工、水电、油漆、外架、铝合金门窗项目分包给李永才、郑伟增、曾文泉的事实，从而认定胡镇兴承包了曾松溪分包给李永才、郑伟增、曾文泉的泥工项目，是正确的。其次，鉴于胡镇兴与李永才、郑伟增、曾文泉之间的建设工程施工合同关系成立，在涉案工程已经竣工验收合格并交付使用的情况下，一审法院判令李永才、郑伟增、曾文泉应向胡镇兴支付工程款，并无不当。至于曾文泉上诉提出其在上述三人中只是负责出纳的问题，并不能作为对抗实际施工人胡镇兴的抗辩理由，曾文泉与李永才、郑伟增三人之间的内部关系可另行协商解决。第二，关于胡镇兴实际完成的工程量问题。胡镇兴在本案中提交的结算工程量汇总表载明工程款合计15388833.75元，应付（95%）为14703126.95元，已付（进度款）13272700元，已付（计工及其它）119315元，扣除伙食费7888元，保修金5%为685706.08元，余款1303223.95元，总余额1988930.75元。该汇总表为胡镇兴与李永才、郑伟增、曾文泉等三人在施工过程中形成的真实结算文件，可作为确认本案工程量的依据。越众公司及曾松溪在一审中提出要求对胡镇兴提供的施工资料进行鉴定，因理由不充分，一审不予采纳并无不当。胡镇兴已收工程款300000元，现胡镇兴主张李永才、郑伟增、曾文泉支付余下工程款1688930.75元，合理合法，应予支持。第三，关于发包人深业公司应否在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。深业公司与越众公司结算时载明的保修金15334762元，除防水保修金1700000元未到期，其他保修金13634762元均已到期。故至目前，深业公司欠付越众公司工程价款范围为除防水外的保修金13634762元。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判令深业公司应对胡镇兴主张的工程款1688930.75元在欠付工程款13634762元范围内承担支付责任，并无不当。关于深业公司二审提出涉案工程在质保期内出现质量问题，其支付质保金的条件尚未成就，并主张在深业公司欠付工程款13634762元范围内扣减质量保修金350万元的问题，鉴于其提出要求扣减的质量保修金350万元尚未实际支付，亦未与相关维修单位签订工程合同，对于保修义务人应承担的具体保修金额亦未经司法程序认定，故在本案中难以确定保修义务人应承担的具体保修金额。深业公司上述抗辩主张依据不足，本院不予支持，深业公司与保修义务人之间的纠纷可另行诉讼解决。至于深业公司对于一审法院认定越众公司与曾松溪无须承责提出异议的问题，因越众公司与曾松溪不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中需承责的发包人范围，故深业公司上述异议理据不足，本院亦不予采纳。综上所述，深业公司、曾文泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序合法，认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41421元，由广州市深业房地产有限公司负担20000元，曾文泉负担21421元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 吴国庆审判员 姚伟华二〇一八年六月十二日书记员 邹凌青