重庆市第四中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）渝04行终1号
上诉人（原审原告）田兴秀，女，1943年12月19日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人李英，女，1967年6月3日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县，系田兴秀之女。
被上诉人（原审被告）秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道渝秀大道**号。
法定代表人蔡向超，该局局长。
委托代理人吴波，该局征收科科长。
委托代理人刘定刚，重庆春雨律师事务所律师。
原审第三人秀山万方汽车运输（集团）有限公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县中和街道桂花街。
法定代表人杨旭东,该公司董事长。
委托代理人蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。
上诉人田兴秀因土地房屋行政征收一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（以下简称酉阳县法院）作出的（2017）渝0242行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田兴秀的委托代理人李英，被上诉人秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局（以下简称秀山县土房局）的委托代理人吴波、刘定刚，原审第三人秀山万方汽车运输（集团）有限公司（以下简称万方公司）的委托代理人蒲相屹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1976年，李枝香、田兴秀夫妇修建砖木结构房屋一幢。1993年秀山县土房局为其颁发了《集体土地建设用地使用证》。田兴秀于1999年8月30日将该房屋析产给予儿子李叶勇、李晓波。因扩建秀山汽车总站，须征收该房屋及房屋周围的土地，2008年7月29日万方公司与李叶勇、李晓波达成协议，三方分别签订了《房屋拆迁协议》，万方公司对李叶勇、李晓波分别进行了安置补偿。嗣后田兴秀不服，田兴秀认为该房屋建筑面积为232平方米，析产予子李叶勇101平方米、李晓波112.5平方米，余有18.5平方米由田兴秀夫妇所有，但万方公司未对其安置补偿。征收田兴秀的土地也未予补偿。田兴秀遂于2012年6月12日以邮政特快专递的方式向秀山县土房局提交了申请书，申请秀山县土房局对其被征收的房屋与土地给予安置补偿。秀山县土房局对该申请未作出处理，田兴秀遂提起行政诉讼，在诉讼过程中，秀山县土房局于2015年8月31日作出了《秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局关于田兴秀申请事项的回复》（以下简称《关于田兴秀申请事项的回复》），但田兴秀仍不愿撤诉。酉阳县法院于2015年9月20日即作出秀山县土房局应当给予信�答复的判决。田兴秀不服，于2016年底向重庆市第四中级人民法院提起申诉复查的诉讼，请求判决秀山县土房局履行对田兴秀的房屋及土地给予安置补偿的法定职责。重庆市第四中级人民法院于2017年1月13日作出（2016）渝04行申3号行政裁定，驳回了田兴秀的再审申请，并告知若田兴秀认为秀山县土房局作出的回复内容违反法律规定，可另行起诉解决。田兴秀即向人民法院提起诉讼，请求依法确认秀山县土房局2015年8月31日作出的《关于田兴秀申请事项的回复》违法，并予撤销，且重新作出补偿（拆迁补偿）的诉讼请求。
原审法院认为，房屋产权取得是以房屋的产权登记为准，并不是以家庭成员拥有的权利为准。虽然田兴秀于1993年取得房屋产权，但是在1999年分家析产后，变更登记为田兴秀之子李叶勇、李晓波，故田兴秀名下已无该房屋产权登记。秀山县土房局在2008年拆迁过程中，与登记产权人李晓波、李叶勇达成拆迁协议，并未对田兴秀造成权益侵害。而田兴秀主张对原有房产仍然享有独立户主、独立户籍、有宅基地和房屋产权，却没有提供相应的证据来证明其主张成立，故其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回田兴秀的诉讼请求。案件受理费50元，由田兴秀负担。
上诉人田兴秀上诉称，1.原审判决理由不成立，田兴秀有独立合法的房屋产权，应当享有房屋被征收后安置补偿的权利。1993年秀山县土房局为田兴秀颁发的《集体土地建设用地使用证》载明的土地面积是232平方米，1999年田兴秀分给李叶勇房屋101平方米，分给李晓波房屋112.5平方米，还剩余18.5平方米房屋为田兴秀自己所有，并用于居住生活（秀山县土房局及万方公司征收拆迁田兴秀房屋的时候，�兴秀仍然居住在该房屋内），田兴秀的《集体土地建设用地使用证》没有被收回，也没有被注销，说明田兴秀对18.5平方米的房屋享有合法登记的产权。原审判决认为田兴秀没有相应的证据证明田兴秀享有独立户主、独立户籍的宅基地和房屋产权的理由不成立。2.秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》违法，应予撤销。秀山县土房局因为万方公司总站扩建，征收了田兴秀的房屋和土地，强行拆除了田兴秀的房屋，毁坏了田兴秀的财产，占用了田兴秀的土地，未给田兴秀房屋及土地安置补偿，田兴秀于2012年6月12日向秀山县土房局提出申请，要求其履行法定职责。秀山县土房局作为土地行政主管部门，负责征地拆迁及安置补偿，在扩建秀山土家族苗族自治县（以下简称秀山县）七十二队汽车总站征地拆迁过程中，对其他被征收户以还地安置形式还B户型一个，并给予搬迁补偿和临时安置补偿，而将田兴秀的房屋征收后，既不与田兴秀签订征收安置补偿协议，又不给田兴秀还地安置、搬迁补助及临时安置补偿，秀山县土房局应履行法定职责而未履行，其2015年8月31日作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》是违法的，应予撤销。综上,请求二审法院依法撤销（2017）渝0242行初70号行政判决，改判支持田兴秀原审时的诉讼请求，并由秀山县土房局承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人秀山县土房局辩称，1.田兴秀的上诉请求不能成立，依法应当驳回，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决公正。2.田兴秀在同一案件中既要求确认秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》违法，又要求撤销该回复后重新作出补偿，确认之诉和撤销之诉并存，其诉讼请求不明确具体。3.田兴秀诉称的事实和客�事实不符。田兴秀不能将土地使用权面积等同于房屋使用权面积，田兴秀已经将房屋分割其子李叶勇、李晓波名下，并办理了房产登记，田兴秀持有的《集体土地建设用地使用证》已经失效。征地拆迁时，不论其是否住在房屋内，并不能证明该居住房屋属于居住人所有。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人万方公司述称，其述称意见和秀山县土房局的辩称意见一致。
被上诉人秀山县土房局在原审时提交了如下证据：
第一组：《集体土地建设用地使用证》；第二组：《房屋所有权证存根》、《房屋四面墙界申报表》、《房屋产权登记现场查勘表》、《私有房屋所有权登记申请书》、《产权审核记录》；第三组：《房屋拆迁协议》；第四组：《七十二车队征用构皮村土地汇总表》、《七十二车队征地花名册》、《七十二车队征地林木补偿花名册》；第五组：《重庆市人民政府信访事项复核意见书》。
上诉人田兴秀对被上诉人秀山县土房局所举示的证据发表如下质证意见：第一、二、三组证据，李叶勇、李晓波所持房屋所有权证能证明房屋未分完，有18.5平方米是田兴秀、李枝香居住，《房屋拆迁协议》只能说明万方公司与李叶勇、李晓波签订了房屋拆迁协议，与田兴秀没有签订协议，安置情况与田兴秀无关。第四组证据，证明2008年经复核被征土地为2.07亩，应按2008年的标准进行补偿，其按2003年的标准进行测量和补偿应予纠正。第五组证据，田兴秀在香林街XXX号有18.5平方米的房屋应当得到补偿。
原审第三人万方公司对被上诉人秀山县土房局举示的证据发表质证意见如下：所有证据三性均无异议。
上诉人田兴秀在原审时提交了如下证据：1.田兴秀身份证复印件�2.《关于田兴秀申请事项的回复》；3.（2016）渝04行申3号行政裁定书；4.（2015）酉法行初字第00046号行政判决书；5.2012年6月11日申请书；6.李枝香、田兴秀户口簿；7.李叶勇的户口簿；8.李晓波户口簿；9.中和镇派出所证明；10.1993年颁发的《集体土地建设用地使用证》；11.田兴秀土地承包合同；12.田兴秀限期拆除通知；13.李叶勇、李晓波责令交地通知；14.李蓉的房屋拆迁协议；15.吴红云的房屋拆迁协议；16.财产损坏清单；17.2号通知、8号通知、10号通知、16号通知、69号、70号、71号通知。
被上诉人秀山县土房局对上诉人田兴秀所举证据发表如下质证意见：证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，不能达到田兴秀的证明目的，也不能证明田兴秀的诉讼请求能得到支持；证据5，即便秀山县土房局收到该申请书，也不能证明田兴秀今天的请求能得到支持；证据6真实性无异议，不能达到田兴秀的证明目的，涉案房屋的所有权人为李叶勇、李晓波；证据7、8、9真实性无异议，不能达到证明目的；证据10真实性、合法性无异议，不能达到田兴秀的证明目的，只能证明田兴秀有232平方米的土地，并且在拆迁时不是由田兴秀享有，是由田兴秀两个儿子所有；证据11真实性无异议，不能证明田兴秀的诉讼请求成立；证据12是否真实应提交原件，没提交原件前对真实性有异议；证据13系复印件，真实性有异议，即便是真实也不能证明田兴秀的诉讼请求合法；证据14、15是与案外人的协议，同样也不能达到田兴秀证明目的；证据16三性均有异议，该证据是田兴秀自己列举，没有任何人签字盖章；证据17真实性无异议，同样也不能达到田兴秀的证明目的；证据18为复印件，真实性有异议。
原审第三人万方公司对上诉人田兴秀举示证据发表�下质证意见：证据1真实性无异议；对证据2真实性、合法性无异议，不能达到田兴秀的证明目的；证据3，该证据结论为驳回再审申请，在法院认为中只是说对回复内容可以另案起诉，并非以新的理由进行起诉，该裁定不能作为本案田兴秀另行起诉的支撑原由；证据4真实性无异议，与本案田兴秀请求毫无关联；证据5与秀山县土房局质证意见一致；证据6、7、8、9真实性无异议，其中证据6、7、8中能证明田兴秀夫妇与两个儿子是同时居住在一个房屋内，派出所证明也能佐证；证据10，1999年李枝香将房屋给了两个儿子，证明了本案涉及的就只是一座房屋；证据11真实性无法核实，证据为复印件，内容为手写；证据12对电脑打印部分的真实性无异议，手写部分的真实性有异议；证据13真实性无异议，不能证明田兴秀的诉讼请求成立；证据14、15均为复印件，真实性不清楚，与�案无关，是属于案外人的；证据16真实性、合法性有异议；证据17真实性无异议，不能证明田兴秀的诉讼请求成立，与田兴秀的请求无关；证据18系摸底表复印件，以房产证为准。
原审第三人万方公司无证据向原审法院提供。
经原审举证质证，原审法院对上述证据作如下认证：1.田兴秀提交的证据1-3、5-11、14-15与本案有一定的关联，予以采信。2.秀山县土房局提交的证据，第一至五组能够证明其行为的合法性，予以采信。
在二审审理过程中，本院要求被上诉人秀山县土房局补充提交关于征收田兴秀土地房屋的安置材料和征收土地的安置补偿方案，秀山县土房局补充提交了如下证据：
1.秀山县人民政府关于调整征地补偿安置标准做好征地补偿安置工作的通知（秀山府发〔2005〕53号）。
2.国土准建（2012国）字第C1083号、国土准建（2012国）字第C1084号《建设用地批准书（存根）》。
上诉人田兴秀质证认为：证据1是真实的，但不清楚本案征收的土地和房屋是否适用了该文件，与本案无关联。证据2不真实，不清楚是否合法，与本案无关联，不能达到证明目的。
原审第三人万方公司质证认为:三性均无异议。
在二审审理过程中，上诉人田兴秀提交了如下证据：
第一组证据：1.秀山府信访复查字〔2009〕5号《信访事项复查意见书》；2.李英和吴红云的通话光盘一张。
第二组证据：1.中和信访初字2009〔05〕号《信访事项处理意见书》；2.渝府信访复核字〔2009〕236号《信访事项复核意见书》；3.秀国土房管信访初字〔2009〕3号《信访事项处理意见书》；4.2007年12月17日秀山土家族苗族自治县交通局（以下简称秀山县交通局）《关于汽车总站拆迁户田�秀及其子女就拆迁安置提出问题的答复》；5.秀山府信访复查字〔2009〕5号《信访事项复查意见书》；6.2013年1月4日秀山县土房局《关于李芝香信访事项的调查处理意见书》；7.渝国土房管信访复查字〔2013〕3号《信访事项复查意见书》；8.秀山国土房管信访告字〔2013〕1号《信访事项不再受理告知书》；9.秀山信访告字〔2013〕6号《信访事项不再受理告知书》；10.秀山国土房管告字〔2014〕62号《关于李枝香信访事项的告知书》。
被上诉人秀山县土房局质证认为：第一组证据：证据1的真实性无异议，不能实现其证明目的，不能证明其主张的18.5平方米房屋的真实性和客观性，信访回复并没有对其主张的18.5平方房屋进行认定；证据2合法性有异议，没有告知被录音的相对人，是偷偷录制的，即使内容是真实的，也与本案无关联。第二组证据：证据1-10的真实性、合�性予以认可，对关联性不予认可，不能达到其证明目的，反而证明已对田兴秀进行了补偿安置，并实施到位。
原审第三人万方公司质证认为:同意秀山县土房局的质证意见。
以上罗列的上诉人田兴秀、被上诉人秀山县土房局向原审法院提交的证据，原审法院已随案移送本院。经审查，原审法院对证据的认证正确，符合证据规则，予以支持。关于田兴秀在原审时举示的证据4、12、13、17与本案有关联，予以采信；证据16系复印件，来源不清，不予采信；证据18，田兴秀在二审时表示在原审中未举示。原审在判决时载明相对方的质证意见有误，予以纠正。
关于被上诉人秀山县土房局、上诉人田兴秀在二审过程中提交的证据。经审查，秀山县土房局提交的证据来源合法，内容真实，与本案有关联，均予以采信；田兴秀提交第一组证据中的证据2不予采信，提交的其他证据能证明其信访情况，内容真实，来源合法，均予以采信。
本院另查明，2007年12月17日秀山县交通局作出《关于汽车总站拆迁户田兴秀及其子女就拆迁安置提出问题的答复》，对田兴秀提出的“要求补偿4个宅基地，要求补偿宅基地下基脚费用，原征用土地按现行征地补偿标准补偿，要求赔偿其医药费、水管等其他遗留问题”作出答复。2008年12月19日，田兴秀之夫李枝香到秀山县人民政府反映称：72队（渝运公司）房屋拆迁安置不合理，只还2个屋基，要求再还一个屋基。秀山县人民政府信访办接件后，转至中和镇人民政府调查处理，中和镇人民政府经调查，于2009年2月16日作出中和信访初字2009〔05〕《信访事项处理意见书》，对李枝香的请求不予支持。2009年2月上旬，李枝香向秀山县土房局信访并提出三个方面的信访事项，要求：1.房�被拆迁后要求还屋基3户；2.2002年土地被征用后一直未用，要求按现行政策补差价；3.2008年征用土地时，地上栽种的树木要求按亩计算赔偿。秀山县土房局受理其信访之后，于2009年3月11日作出秀国土房管信访初字〔2009〕3号《信访处理意见书》，对李枝香进行了答复。上述秀山县交通局、中和镇人民政府、秀山县土房局的有关答复或信访处理意见作出后，李枝香不服，向秀山县人民政府申请复查，秀山县人民政府复查后于2009年7月8日作出秀山府信访复查字〔2009〕5号《信访事项复查意见书》。李枝香仍不服，于2009年7月31日向重庆市人民政府申请复核，重庆市人民政府受理后，认为“拆迁人已向田兴秀（申请人之妻）香林街XXX号、李英香林街XXX号附1号、李叶勇香林街XXX号附2号户口载明的三户落实了还地自建政策（还其三个房屋宅基地共267.12平方米、人平29.68平方米）……申请人之妻田兴秀已获自建宅基地，申请人请求另还一个房屋宅基地，没有政策和法律依据。关于申请人要求落实拆迁人在拆迁中造成的人身伤害及财物损毁的补偿问题。因人身伤害及财物被损毁属于侵权问题，该诉求不属于行政机关信访事项的受理范围，申请人可通过诉讼等途径解决。申请人认为承包地、自留地未进行丈量就强制推毁没有事实根据不能认定”，遂于2009年9月21日作出渝府信访复核字〔2009〕236号《信访事项复核意见书》，维持了秀山县人民政府的《信访事项复查意见书》。2015年5月27日李枝香去世。
本院还查明，原审法院认定“酉阳县法院于2015年9月20日即作出秀山县土房局应当给予信访答复的判决”不当，应当认定为“酉阳县法院于2015年9月20日即作出确认秀山县土房局未在期限内履行法定职责违法的判决”。
本院二审查明�其余事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”之规定，秀山县土房局是负责本行政区域征地补偿安置工作的土地行政主管部门，具有对田兴秀的安置补偿申请作出处理的法定职权。本案争议的焦点是：秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》是否合法。
一、秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》认定事实是否清楚，证据是否充分。
本案中，田兴秀向秀山县土房局提交的申请事项为：1.在四大家安置小区为申请人供宅基地B户型一个；2.支付申请人搬迁财产损失211480元；3.支付申请人土地补偿费117177元；4.支付申请人搬迁补助费、临时过渡安�补助费15000元。秀山县土房局依据田兴秀的申请作出《关于田兴秀申请事项的回复》，该回复对申请事项分别作出了答复。现评述如下：
关于田兴秀的第一项请求，秀山县土房局回复认为：拆迁人已向田兴秀香林街XXX号、李英香林街XXX号附1号，李叶勇香林街XXX号附2号落实了还地自建政策，申请人要求另还一个宅基地的请求没有政策和法律依据。经查，田兴秀举示的秀山府信访复查字〔2009〕5号《信访事项复查意见书》、渝府信访复核字〔2009〕236号《信访事项复核意见书》载明，李枝香原居住在香林街XXX号，户口载明家庭人口9人，系秀山县汽车总站征地拆迁户，户口分户情况为：香林街XXX号户主田兴秀（李枝香之妻）1人，香林街XXX号附1号户主李英，成员姚云礼、姚兰星共3人，香林街XXX号附2号户主李叶勇，成员张菊、李荣锋、李佳兴、腾锐共5人。而从秀山县土房局举示的就涉案房屋拆迁时达成的《房屋拆迁协议》来看，该协议是万方公司与田兴秀之子李叶勇、李晓波签订的，协议第六条第一项所约定提供的A户型3个、编号为十号、面积为267.12平方米宅基地的安置对象是李叶勇户、李晓波户。秀山县土房局作出的上述回复认为已向田兴秀香林街XXX号、李英香林街XXX号附1号落实了还地自建安置政策，并无证据证明，其作出的上述回复认定事实不清，证据不足。
关于田兴秀第二项、第四项请求，秀山县土房局回复认为：申请人要求支付其人身及财产损失211480元和搬迁补助费、临时过渡安置补助费15000元毫无事实根据，该请求不应支持。经查，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，秀山县土房局应当对其上述主张承担举证责任，但从秀山县土房局提交的证据来看，其在处理过程中并未要求田兴秀对其主张的损失提交证据，也未对田兴秀在本次征收中是否存在申请书中所称的损失进行过主动调查，其作出的上述回复无证据证明，系认定事实不清，证据不足。
关于田兴秀第三项请求，秀山县土房局回复认为：申请人要求支付土地补偿款117177元，无补偿依据，申请人实际应当获得土地补偿款27146.46元。经查，根据秀山县土房局举示的《七十二车队征用构皮村土地汇总表》及田兴秀举示的2号通知、8号通知、10号通知、16号通知、69号、70号、71号通知，秀山县土房局统征勘测办2003年丈量时，测量的征收李枝香（田兴秀之夫）的土地面积是1.266亩，应支付补偿费共计27146.46元，但田兴秀提交的证据证明2008年秀山县土房局统征勘测办对田兴秀被征收的土地进行了又一次丈量，该次丈量的69号通知载明“其它：原房屋后未量：增补0.092亩”，此次丈量的面积结果与2003年丈量的面积结果不一致，上述两次丈量的土地是否指向同一地块，丈量结果是否仍是1.266亩，秀山县土房局未举示证据证明，其作出的上述回复认定事实不清。
二、秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》程序是否合法。
根据《重庆市行政执法基本规范（试行）》第二十九条第一款规定，“行政执法机关拟作出不利于行政相对人的行政执法行为的，应当事前告知行政执法行为的主要内容、理由和依据，并充分听取行政相对人的意见。”即行政机关在作出不利于行政相对人的行政行为时，应当向行政相对人说明理由，告知行政相对人享有陈述和申辩权，这也是行政机关作出行政行为时应当遵循的一项基本原则。本案中，秀山县土房局在接到田兴秀、李枝香的申请后，在作出本诉《关于田兴秀申请事项的回复》之前，未告知田兴秀依法享有的陈述和申辩权，也未听取田兴秀的陈述和申辩，其作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》违反了上述规定，程序违法。
综上，秀山县土房局作出的本诉《关于田兴秀申请事项的回复》认定事实不清，证据不足，程序违法，依法应当撤销。因二审出现新的证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。田兴秀的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第八十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院2017年11月10日作出的（2017）渝0242行初70号行政判决；
二、撤销秀山土家族苗族自治县国土�源和房屋管理局2015年8月31日作出的《秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局关于田兴秀申请事项的回复》；
三、由秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局在本判决送达之日起二个月内对田兴秀的申请重新作出处理。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人秀山土家族苗族自治县国土资源和房屋管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 鸿
审 判 员 蒲开明
审 判 员 黄 瑶
二〇一八年三月二十六日
法官助理 刘津坤
书 记 员 王丽君