浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终329号
上诉人（原审原告）陈松，男，1979年12月8日出生，汉族，户籍地上海市长宁区，现住浙江省杭州市西湖区，
被上诉人（原审被告）杭州市西湖区住房和城乡建设局，住所地浙江省杭州市西湖区莲花街333号莲花商务大厦。
法定代表人吴国华，局长。
委托代理人徐丹玉，该局工作人员。
委托代理人钱纯仪，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）杭州新颖装饰建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区双浦镇小叔房村。
法定代表人袁寿法，总经理。
上诉人陈松因其他行政行为及行政赔偿上诉一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第182号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审原告袁彩霞、周益波、王益利、陈松起诉，诉请判令，一、杭州市西湖区住房和城乡建设局（以下简称西湖住建局）违法拆除陈松合法房产楼梯栏杆、平台护栏，楼道单元防盗门及水表、电表、电线等，导致陈松房屋丧失居住条件，陈松合法权益受到侵害，确认该致害行为违法；二、赔偿陈松租金损失，按类似房屋租金5000元/月的标准，从2015年4月丧失居住条件开始计算至西湖住建局恢复陈松房屋居住条件或签订补偿协议止；三、赔偿各陈松租房中介费5000元（含搬家费用），电表、电线、空气开关损失1000元，合计6000元；四、本案诉讼费由西湖住建局承担。
原审法院经审理查明，位于杭州市××单元××室房屋为陈松与案外人詹冬梅共同共有。因建设文一路地下通道（保俶北路至紫金港路工程需要，杭州市西湖区人民政府于2015年1月19日作出杭西政征字（2015）第001号征收决定，决定征收工程范围内包括案涉405室、505室房屋在内的国有土地上房屋，并确定西湖住建局为房屋征收部门，杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处为房屋征收实施单位，签约搬迁期限为2015年1月19日至2015年4月18日。后西湖住建局通过招标方式将被征收房屋的拆除工作交由杭州新颖装饰建设工程有限公司（以下简称新颖公司）具体实施，双方于2015年4月14日签订《拆房合同协议》，约定新颖公司须在2015年4月18日前进场拆房，工期20天。2015年4月25日、4月26日，新颖公司对文一路104号1幢房屋的单元楼防盗门及一至六层的楼梯护栏、平台护栏进行了拆除。后陈松以拆除行为损害其合法权益为由，将西湖住建局诉至法院。原审法院另查明，陈松房屋所在的文一路104号1幢共有6层4个单元48套商品住宅，新颖公司实施拆除时尚有5户未与西湖住建局达成房屋征收补偿协议，其余住户均已签约且搬迁完毕。原审法院再查明，陈松与西湖住建局在诉讼过程中于2015年12月28日就被征收房屋达成《房屋征收货币补偿协议》。
原审法院认为，关于原告主体资格。《中华人民共和国物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”案涉楼梯护栏、单元防盗门、平台护栏属于共有部分，本案陈松作为文一路104号1幢的业主与拆除行为之间存在利害关系，具有本案诉讼主体资格。关于被告主体资格。根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》第四条第二款规定，被告作为县级人民政府确定的房屋征收部门，具有组织实施房屋征收与补偿工作的法定职权。拆除被征收房屋为房屋征收和补偿工作的一部分，属于行使行政职权，西湖住建局将被征收房屋的拆除工作交由第三人实施，两者之间形成委托法律关系，西湖住建局应对新颖公司实施的拆除行为后果承担法律责任。故陈松以房屋征收部门为被告提起本案行政诉讼，符合法律规定。关于案涉拆除行为是否合法。《中华人民共和国物权法》第七十二条第二款规定：“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。”《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十七条第三款规定：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。……。”本案中，案涉拆除行为实施前，文一路104路1幢建筑物内绝大部分业主已与西湖住建局签订房屋征收补偿协议且已搬迁完毕，西湖住建局基于房屋征收决定和绝大部分业主的同意对文一路104路1幢建筑物的楼梯护栏、单元防盗门、平台护栏实施拆除的行为有相应合法依据，且该拆除行为没有造成进出陈松房屋的通行道路中断，故尚不构成违法。关于陈松主张新颖公司实施了拆除水表、电表、空气开关、电线等行为的事实，因新颖公司对该事实未予认可，而陈松亦未提供充分证据加以证明，故原审法院对该事实不予采信。陈松提出的赔偿请求，缺乏事实和法律依据。综上，陈松的起诉理由不成立，其诉讼请求应予驳回。原审原告袁彩霞、周益波、王益利在诉讼过程中申请撤诉，系其在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，其撤诉申请符合法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条、第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、准许袁彩霞、周益波、王益利撤回起诉；二、驳回陈松的诉讼请求。案件受理费50元，由陈松负担。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
宣判后，陈松不服，向本院上诉称，上诉人房屋座落于杭州市××花园××单元××室,2015年1月19日被西湖区人民政府列入文一路地下通道房屋征收范围内，被上诉人为房屋征收人，2015年4月份，在未与上诉人达成补偿协议，完成搬迁的情况下，被上诉人委托的拆房单位进场开始拆除工作，先后拆除上诉人合法房产的楼梯栏杆、平台护栏，楼道单元防盗门及水表、电表、电线，玻璃渣滓等建筑垃圾堆积楼道，楼下路面，阻碍正常通行，上诉人生活受到严重影响，被迫租房居住，合法的权益受到严重侵害，向西湖区人民法院提出诉讼，请求确认被上诉人行为违法并给与赔偿，同时提供10组证据，以支持上诉人的诉讼请求。一、对上诉人证据7认定存在错误。上诉人提供的证据7水表、电表，电线被拆除的照片，用以证明水表电表被拆除的事实，且截至诉讼时所有被征收户的水表电表均已被拆除，事实清楚。即便没有直接证据证明被上诉人实施的该拆除行为，但按照常理，该拆除是房屋征收的必须环节，与被上诉人存在直接的利害关系，被上诉人有拆除的强烈动机，上诉人已经对拆除的事实进行了照片的举证，拆除行为不为上诉人控制，被上诉人为房屋征收人，且有专人在现场日夜维持持续，常理应该减少上诉人对实施者的举证责任，如果是其他相关行政部门予以拆除，被上诉人更应该举证是何单位予以拆除，但被上诉人未提供任何举证材料。若为其他单位或个人偷拆行为，被上诉人作为征收人亦应承担管理责任。西湖区法院在此情况下，只因为第三人口头未认可实施该拆除行为便对该证据的事实不予认可采信，明显错误，直接影响事实的认定。在此情况下做出的判决事实不清。二、对被上诉人证据的认定及审查存在错误。西湖区法院对被上诉人提供的5组证据全部予以认定，明显错误，上诉人也在庭审提出相应的证据质疑，但判决书中并没有体现上诉人的全部质疑，对5组证据上诉人大部分提出了质疑，证据1为房屋征收决定，杭州中级人民法院正在进行司法审查没有确定其合法性，上诉人更应该提供在拆除行为发生之前的补偿协议；证据3拆房合同协议，存在合法性问题，协议约定4月18日第三人进场实施拆房工作，为期20天，拆除全部房屋，清运建筑垃圾，土地整平为验收标准。而在该拆房协议签订时，含上诉人房屋在内仍然有5户未签订补偿协议，完成搬迁，显然该拆房合同协议内容超越了范围，被上诉人越权签订了此协议，此协议违法，第三人基于此协议进行的拆房工作显然违法，该证据并非证明第三人实施拆除的合法性。证据5房屋征收货币补偿协议，为2016年2月1日第二次庭审时提供的证据，该补偿协议为2015年12月28日签订，而被上诉人做出被诉的系列拆除行为在2015年4月份，显然不能作为证据使用，不能证明行政行为的合法性，只能便于法院查明事实情况，便于确定赔偿上诉人房租的截至时间是2015年12月28日。证据的错误认定，必然导致事实不清，判决错误。另一方面，法院更应该依据相关的法律审查第三人是否具备合法的被委托拆除房屋的相关资质，和被上诉人确定第三人作为委托拆除单位程序是否合法，遗憾的是被上诉人、第三人均未提供相应的证据，法院也未对此予以审查。三、判决书最后对事实认定和定性存在严重错误。判决书对事实定性为（第7页最后一行开始）：“本案中，案涉拆除行为实施前，文一路104号1幢建筑物绝大部分业主已与被告签订房屋征收补偿协议且已搬迁完毕，被上诉人基于房屋征收决定和大部分业主的同意对文一路104号1幢建筑物的楼梯栏护栏、单元防盗门、平台护栏实施拆除的行为有相应合法依据，且该拆除行为没有造成进出原告房屋的通行道路中断，故尚不构成违法。”错误之处在于：1、绝大部分业主签订征收协议完成搬迁，上诉人并无异议，但与本案无关，不能作为说明被上诉人行政拆除行为合法性的依据。2、基于房屋征收决定和大部分业主同意对文一路104号1幢建筑物的楼梯护栏、单元防盗门、平台护栏实施拆除的行为有相应合法依据的表述严重错误，首先房屋征收决定与涉案拆除行为是两个法律关系，房屋征收决定是否合法与拆除行为是否合法没有直接关系，合法的征收决定同样会有不合法的拆除行为。其次“大部分业主同意涉案的拆除行为”的认定为合议庭的主观包庇性认定，没有任何证据表明大部分业主同意，况且，即便被上诉人或者第三人主动提供了大部分业主同意涉案的拆除行为的证据也不能证明该涉案拆除行为的合法性。3、根据《中华人民共和国物权法》第七十条、七十一条、七十二条的相关规定，建筑物的所有权包括房屋的专有权和共有部分的共有和公共管理权。上诉人有文一路104号1幢3单元405室房屋的所有权，不仅代表对室内享有专有权，对室外的楼梯护栏、平台护栏，单元防盗门公共道路享有共有权和公共管理权，在没有签订征收补偿协议完成搬迁之前，或则法院没有下达同意并委托西湖区人民政府组织实施强制拆除的裁定之前，任何拆除上诉人房屋专有部分或共有部分的行为均是违法行为。西湖区人民法院认定为涉案行政行为有相应合法依据，破环了审判以事实为根据，法律为准绳的审判原则。4、且该拆除行为没有造成进出原告房屋的通行道路中断，故尚不构成违法的表述显然是对《国有土地上房屋征收和补偿条例》的机械理解，结合西湖区人民法院行政判决书，查明的事实，被上诉人违法拆除上诉人楼上505室的地面及设备，导致严重漏水，破环了上诉人室内的装修，明显丧失了起码的居住条件，同时在本案中一审判决认定的事实，楼梯栏杆，平台护栏，单元防盗门拆除，道路虽然没有完全阻断，显然给上诉人造成的严重的安全隐患，且水表、电表均已被拆除，事实清楚，这一系列的行为均是典型的逼迁行为。按照生活常识，上诉人不得不在外租房居住。请贵院支持涉案拆除行为的违法之诉，同时赔偿合情合理合法，也是上诉人实际产生的损失。综合以上，上诉人向贵院提出上诉，上诉请求：1、请求撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第182号行政判决第二项内容(驳回陈松的诉讼请求);2、请求确认被上诉人拆除上诉人上合法房产的楼梯栏杆、平台护栏，楼道单元防盗门及水表、电表、电线等行为违法；3、以上拆除行为发生后，上诉人被迫租房居住，请求赔偿类似房屋的租金5000元每月，从4月份一直到12月底签订补偿协议为止，共计9个月，45000元整；4、赔偿上诉人房屋租赁中介费用5000元（含搬家费用）；5、本案的的一审二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人西湖住建局到庭陈述称，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法，请求维持原判。
被上诉人新颖公司未提交书面答辩状，亦未到庭陈述。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，2015年4月14日，西湖住建局与新颖公司签订《拆房合同协议》，约定，新颖公司须在2015年4月18日前进场拆房，工期为20天，如需顺延，须西湖住建局签证许可；新颖公司须将房屋及构筑物拆除至与室外地坪一致，并将所有拆除的建筑垃圾清运到自然地平，待场地平整、验收合格后交付。否则无条件整改，直至验收通过。
本院认为，本案中，西湖住建局与新颖公司签订《拆房合同协议》的时间为2015年4月14日。在协议中约定，新颖公司进场时间为2015年4月18日前，工期20天，整体拆除。2015年4月底，新颖公司进场实施了案涉的拆除行为。但陈松户的签约时间是2015年12月28日，亦即西湖住建局与新颖公司签订《拆房合同协议》时，实际上不存在整体拆除的条件。在此情况下，西湖住建局仍在协议约定新颖公司履行整体拆除的义务，对此相应的法律后果应由西湖住建局承担。
案涉文一路104号1幢房屋系多高层公寓。在陈松户尚未签约的情况下，西湖住建局拆除了该幢建筑物共用的楼梯护栏，该拆除行为虽然没有造成陈松户通行道路的断绝，但客观上造成了陈松户居住人员出入危险，影响了陈松户对于其房屋的安全使用。《国有土地上房屋征收和补偿条例》第二十七条第三款规定，任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。因此，西湖住建局的被诉拆除行为明显不当，属违法行为，因该行为没有可撤销的内容，因此应予确认违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，陈松在原审中提供了《杭州市房屋租赁合同》一份，以证明其因案涉拆除行为造成了其外出租房的租金、中介费损失，但该租赁合同载明的租赁期限为2015年4月10日起至2016年4月9日止，而案涉拆除行为发生于2015年4月底，因此，该租赁合同不能证明陈松所主张的赔偿请求。对于陈松所提的其他赔偿请求，因陈松已与西湖住建局达成征收补偿协议，在协议中已就临时安置费、补贴过渡费、搬迁费等作出了明确的约定，因此陈松再行提出本案赔偿请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西行初字第182号行政判决。
确认杭州市西湖区住房和城乡建设局于2015年4月底委托杭州新颖装饰建设工程有限公司实施拆除杭州市文一路104号1幢建筑物的楼梯护栏、单元防盗门、平台护栏的行为违法。
三、驳回上诉人陈松的赔偿请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人杭州市西湖区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一六年八月九日
书 记 员 朱俊杰
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。