广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民一终字第323号
上诉人（一审原告）：何天代。
委托代理人：唐玉英。
委托代理人：黎春宁，广西贺江律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：何达瑜。
上诉人（一审被告）：何仍贵。
被上诉人（一审被告）：毛月荣。
被上诉人（一审被告）：林森梅。
上诉人何达瑜、何仍贵，被上诉人毛月荣、林森梅的共同委托代理人：莫纪军，广西和强律师事务所律师。
上诉人何天代、上诉人何仍贵、何达瑜因与被上诉人林森梅健康权纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2014）富民一初字第635号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员张依传担任审判长，代理审判员邓行奇、蒙晓华参加的合议庭审理了本案。书记员李红担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月10日，原告何天代的母亲唐玉英与被告何仍贵的母亲毛月荣因两家的宅基地边界问题发生争执。原告何天代与何仍贵闻讯后亦参与争执并相互扭打在一起，何天代被何仍贵打伤头部产生昏迷。何天代苏醒后从家中拿出双节棍殴打何仍贵及其家人。何天代到富川瑶族自治县朝东镇卫生院治疗时，被告何达瑜对何天代进行厮打。当日何天代转入富川瑶族自治县人民医院住院治疗（由2013年9月l0日至2013年9月l7日，共17日），花费医药费3299.2元。出院诊断：l、头皮挫裂伤；2、脑震荡；3、身体多处挫伤。出院医嘱：l、不适随诊；2、住院期间留陪人一名；3、证明一份；4、一个月后复查头颅CT。何天代于2014年5月27日到广东中山大学附属第一医院治疗，花费医药费1338元。临床诊断为：脑外伤后综合症。何天代于20l4年l0月8日到武警广东省总队医院番禺分院治疗，花费医药费502.2元。何天代于2014年10月25日入贺州市人民医院住院治疗（当日出院），花费医药费711元。出院诊断：头痛查因-
创伤后综合症。
另查明，何天代于2014年l0月27曰经贺州市和顺司法鉴定中心进行鉴定评定为：何天代头皮挫裂伤，脑震荡，身体多处挫伤并导致出现脑外伤后综合症与20l3年9月10日被打伤存在直接因果关系；何天代受伤后经中山大学附属第一医院检查脑电图结论为界线性脑电图，属于脑外伤后综合症致加缘智能状态的伤残等级评定为X（十）级伤残，花费鉴定费l700元。经被告何仍贵申请，该院委托柳州市明桂司法鉴定中心对何天代的伤残及因果关系重新进行司法鉴定，鉴定结论为：何天代脑外伤后综合症与2013年9月10日被打伤存在因果关系；何天代本次损伤头部构成X（十）级伤残。
再查明，何天代因犯故意伤害罪，被富川瑶族自治县人民法院判处拘役五个月，即日2013年12月15日起自2014年5月14日止。何天代事发前及2014年5月14日后，居住在广州市番禺区上漖村如意路18号。
还查明，何达彬（1949年l1月3日出生，现65周岁）系原告何天代父亲，唐玉英（1952年8月22日出生，现62周岁）系原告何天代母亲；何达彬、唐玉英共有5名子女；何达彬、唐玉英居佳在广西富川瑶族自治昙朝东镇朝东街36号。
最后查明，2014年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》显示，城镇居民人均消费性支出15418元，广西壮族自治区农、林、牧、渔业职工年平均工资24432元，住院伙食补助费每人每天l00元。
该院认为，公民的健康权依法受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。在本案中，何天代的母亲唐玉英与原告何仍贵的母亲毛月荣发生争执，何天代与何仍贵闻讯后亦参与，何天代被何仍贵打昏在地，虽然何天代苏醒后另行再打伤何仍贵，但何仍贵仍然应当承担侵权责任。被告何达瑜在富川瑶族自治县朝东镇卫生院对何天代进行撕打，造成何天代的伤害加重，应当承担侵权责任。原告请求侵权人何仍贵、何达瑜赔偿因本次侵害而产生的损失有理，该院予以支持。对于被告毛月荣、林森梅。原告未提供充分证据实其受到被告毛月荣、林森梅的殴打，故对原告请求被告毛月荣、林森梅承担侵权责任的请求，该院不予支持。因原告在整起事件中存在一定的错误，存在原告过后对被告及其家人殴打的事实，并且何达瑜对何天代的厮打行为进一步加重了原告何天代的伤情，依《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”的规定，何天代与何仍贵、何达瑜的责任按何天代30%、何仍贵、何达瑜连带承担70%的比例划分比较合理，即原告何仍贵因受侵害而产生的损失的按何天代的30%、何仍贵、何达瑜连带承担70%的比例划分。
对于四被告提出被告系正当防卫行为，不承担赔偿责任的主张，因被告何仍贵存在何天代违法行为实施前侵权、被告何达瑜存在何天代违法行为实施完毕后另行侵权加重何天代伤情的行为，其行为不符合正当防卫行为的要件，故对于四被告提出被告系正当防卫行为，不承担赔偿责任的主张，该院不予采信。对于四被告提出本案已过诉讼时效的主张，因何天代亲属就何天代医疗费问题于20l4年1月经富川瑶族自治县朝东镇派出所主持与被告进行了调解，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断”的规定，构成了诉讼时效的中断，其诉讼时效从2014年1月起重新计算，故对于四被告提出本案已过诉讼时效的主张，该院不予采信。
对于原告提出陪护费535.5元的主张，原告共计住院17天，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律诺干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原告约护理费应计算为ll38元（17天×24432元÷365天），现原告主张535.5元，是对自身权益的自行处分，该院不持异议。对于原告提出误工费17069元约主张，因原告共计误（住院及治疗）20天（17天＋l天＋l天＋l天），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，原告误工费应计算为1338.74元（20天×24432元÷365天），对于超出l338.74元部分，该院不予支持。对于原告提出营养费320元的主张，因原告未提供需加强营养的证明，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对于原告提出营养费320元的主张该院不予支持。对于原告主张交通费1000元的主张，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，并结合原告的就医地点、时间、人数计算及原告居住在广州市的事实，该院核定为540元，对超出部分该院不予支持。对于原告主张住宿费l000元的主张，因原告未提供正式发票，故对于原告主张住宿费1000元的主张，该院不予支持。对于原告主张精神抚慰金5000的主张，因原告在整起事件中存在一定的过错，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，对于原告主张精神抚慰金5000的主张，该院不予支持。对于原告提出的赡养何达彬的费用699l.5元及唐玉英的费用8389.8元的主张，因何达彬已满65周岁，唐玉英已满62周岁，且何达彬、唐玉英共有5名子女，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”的规定，何达彬的赡养费应计算为4625.4元［（80岁-65岁）×15418元×10%÷5人］；唐玉英的赡养费应计算为5550.5元［（80岁-62岁）×15418元×10%÷5人］，对于超出部分，该院不予支持。
依据原告何天代的诉讼请求，该院核定本案原告何天代因本次受侵害而产生的损失为：1、医疗费：5850.4元（3299.2＋l338元＋502.2元＋711元）；2、鉴定费：l700元；3、护理费535.5元：4、住宿伙食费：l700元（17天×100元）；5、误工费：1338.74元；6、××赔偿金：30836元（15418元×20年×10%）；7、交通费：540元；8、赡养费10175.9（4625.4元＋5550.5元），以上合计52676.54。按被告何仍贵、何达瑜应承担的责任计算，何仍贵、何达瑜应连带赔偿何天代因受侵害而产生的医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费、误工费、××赔偿金、交通费、赡养费，共计36873.58元（52676.54元×70％）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：一、被告何仍贵、何达瑜应连带赔偿原告何天代因受侵害而产生的医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费、误工费、伤残赔偿金、交通费、赡养费，合计368730.58元；二、驳回原告何仍贵的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取276元（原告已预交），原告何仍贵负担106元，由被告何仍贵、何达瑜负担170元。
上诉人何仍贵、何达瑜不服一审判决，上诉称：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人36873.58元事实不清、证据不足。1、认定被上诉人构成十级伤残的鉴定意见书作出的鉴定结论的依据不足，不应当采纳。（1）两次鉴定都是依据被申请人提供的两次住院入、出院证明及在广州的检查单，广州的检查单所作的诊断全凭被申请人的陈述作出，鉴定机构认定上诉人2014年5月26日的损伤与2013年9月10日损伤存在直接因果关系（二次鉴定改为“存在因果关系”）依据不足。（2）两次鉴定都是依据第一次鉴定依据的2014年5月27日（未治疗前的）被上诉人的脑电图结论：界线性脑电图，作出十级伤残依据不足。（3）鉴定人员没有出庭接受质询。上诉人在一审庭前己向法院申请鉴定人员出庭接受质询，应当得到法院的允许。但一审法院却没有允许，没有通知鉴定人员出庭接受质询。（4）重新鉴定是鉴定机构人员到广州市被上诉人暂住地进行没有法律依据。2、一审认定被上诉人住院17天错误。被上诉人住院时间是2013年9月10日至2013年9月17日，没有17天。3、××赔偿金、赡养费应按农村标准计算，一审判决按城镇标准计算××赔偿金没有法律依据。4、一审判决过错责任划分显失公平。被上诉人殴打上诉人何仍贵，依法被追究刑事责任，上诉人何仍贵的行为是被动的防卫性行为，造成被上诉人的损失，应当不承担责任或承担较小的责任。一审判决上诉人承担其70％的损失，显然有失公平。二、一审判决上诉人何达瑜赔偿被上诉人损失依据不足。被上诉人没有提供任何证据证实上诉人何达瑜殴打被上诉人以及致伤程度，一审判决认为上诉人何达瑜对被上诉人撕打并加重了被上诉人伤情的依据不足。三、被上诉人的损失应当由其自己承担。1、被上诉人的受伤是自身的行为引起，上诉人的行为符合正当防卫行为的构成要件，被上诉人的损失依法应当由其自行承担。2、被上诉人2014年5月26日的损失与2013年9月10日双方争斗无关。四、本案己过诉讼时效。派出所调解不形成时效延长的情形。综上，请二审法院查清本案事实，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人何天代上诉称：一审法院认定事实有误。事实是何天代被打昏迷苏醒后，发现何仍贵还在继续追打其母唐玉英，为了解救其母，被迫持双节棍进行制止，上诉人的行为是为了救助其母免遭正在发生的不法侵害，应当认定为上诉人属于正当防卫，没有过错，不承担责任。一审法院未完全支持上诉人的要求，而是判令上诉人负担30%的责任是适用法律错误。综上所述，上诉人何天代请求二审法院依法撤销原判决，改判由被上诉人承担全部赔偿责任。
上诉人何天代对一审查明的事实认为何天代是被打昏迷苏醒后，发现何仍贵还在继续追打其母唐玉英，为了解救其母，被迫持双节棍进行制止，属于正当防卫。
上诉人何仍贵、何达瑜对一审查明的事实认为何仍贵没有打晕何天代，何天代住院时间有误，何达瑜在医院没有打何天代，没有证据证实何天代在城市居住。
二审期间上诉人何仍贵、何达瑜提交了富川瑶族自治县富民一初字第515号及本院（2015）贺民一终字第241号民事判决书各一份，拟证实本案责任划分为三七比例不当。
上诉人何天代对上诉人何仍贵、何达瑜提交的证据不予认可。
本院对该证据的分析与认定：本案虽与该案有一定关联性，但双方在事件中的行为及产生后果不同，该证据不能证实本案的具体责任划分问题，对该证据，本院不予采信。
本院对事实的分析与认定：上诉人何天代于2013年9月10日至2013年9月17日在富川瑶族自治县人民医院住院，时间应为8天，一审认定17天错误，本院予以纠正。综合一审时原被告提交的证据，可以证实何天代与何仍贵因两人母亲发生争执亦参与争执并相互扭打在一起，何天代被何仍贵打伤头部产生昏迷。何天代苏醒后从家中拿出双节棍殴打何仍贵及其家人。何天代到富川瑶族自治县朝东镇卫生院治疗时，被告何达瑜对何天代进行厮打以及何天代事发前一年及2014年5月14日后，居住在广州市番禺区上漖村如意路18号的事实。
本院另查明，何达彬、唐玉英居住于富川瑶族自治县朝东镇东山村。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
另，2014年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》显示，城镇居民人均消费性支出15418元，城镇居民人均可支配收入为23305元，农村居民人均纯收入为6791元，农村居民人均消费性支出5206元，广西壮族自治区农、林、牧、渔业职工年平均工资24432元，住院伙食补助费每人每天l00元。
本院认为，本案的争议焦点为本案的责任如何划分以及由哪一方承担赔偿责任。
一、本案上诉人何天代在上诉时向本院提出免交上诉费的申请，本院经审查同意其缓交至二审终结前，本院于2015年10月20日告知上诉人何天代的代理人唐玉英（系其母亲），通知上诉人何天代于2015年11月1日前缴纳上诉费，但其至今仍未缴纳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条之规定按上诉人何天代自动撤回上诉处理。
二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。对何天代因何仍贵、何达瑜的侵权行为造成的损失，何仍贵、何达瑜作为侵权人应当承担赔偿责任。同时何天代在本案中存在过错，可以减轻侵权人的责任。一审法院根据本案具体情况酌情确定由何仍贵、何达瑜承担70%的责任，何天代自行承担30%的责任并无不当。上诉人何仍贵、何达瑜主张何达瑜没有殴打上诉人何天代，不应承担赔偿责任，因与本院查明的事实不符，本院不予采纳。对上诉人何仍贵、何达瑜提出应由对方承担全部责任的主张，本院亦不予采纳。上诉人何达瑜、何仍贵主张鉴定结论不应采纳，本案经过两次鉴定，均鉴定出上诉人何天代的伤势构成十级伤残，且鉴定过程合法，结论客观真实，可以采信。对此主张，本院不予采纳。上诉人何仍贵、何达瑜主张本案已经过诉讼时效。因双方在2014年1月经富川瑶族自治县朝东镇派出所进行调解，导致诉讼时效中断。对此主张，本院不予采纳。因上诉人何天代在案发前一年居住在广州，对于××赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算，一审按照城镇人均消费性支出计算不当，但上诉人何天代没有缴纳二审诉讼费，按撤回上诉处理，本院对此不予处理，上诉人何仍贵、何达瑜主张按照农村居民人均纯收入计算，本院不予采纳。关于赡养费问题，何天代的父母均为农村居民，应该按照农村居民人均消费性支出的标准进行计算，一审按照城镇居民人均消费性支出计算不当，本院予以纠正。
三、经本院核定，何天代的各项经济损失为：1、医疗费5850.4元（3299.2元＋1338元＋502.2元＋711元）；2、鉴定费：1700元；3、护理费：535.5元（8天×24432元÷365天）；4、住院伙食补助费：800元（8天×100元）；5、误工费：736.3元（11天×24432元÷365天）；6、××赔偿金：30836元（按一审判决）；7、交通费540元；8、赡养费：3436元［（80岁-65岁）×5206元×10%÷5人＋（80岁-62岁）×5206元×10%÷5人=3436元］。何仍贵、何达瑜应当承担的费用为（5850.4元＋1700元＋535.5元＋800元＋736.3元＋30836元＋540元＋3436元）×70%=31103.94元。
另，一审判决第二项为“驳回原告何仍贵的其他诉讼请求”以及诉讼费用承担部分为“本案诉讼费减半收取276元（原告已预交），原告何仍贵负担106元，”属于对当事人主体地位认定错误，一审原告为何天代，本院一并更正。
综上所述，一审判决认定事实部分有误，适用法律错误，导致实体处理错误，上诉人何仁贵、何达瑜的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销富川瑶族自治县人民法院（2014）富民一初字第635号民事判决；
二、上诉人何仍贵、何达瑜应连带赔偿上诉人何天代因受侵害而产生的医疗费、鉴定费、护理费、住院伙食费、误工费、伤残赔偿金、交通费、赡养费、精神抚慰金，合计31103.94元；
三、驳回上诉人何天代的其他诉讼请求。
一审案件受理费276元（上诉人何天代已预交），二审的案件受理费552元（上诉人何仍贵已预交），共828元，由上诉人何天代负担400元，上诉人何达瑜、何仍贵负担428元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张依传
代理审判员 邓行奇
代理审判员 蒙晓华
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 李 红