安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3234号
上诉人（原审被告）：安徽省庐江中学，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇晨光路10号，统一社会信用代码12340124486419257P。
法定代表人：袁国道，该校校长。
委托诉讼代理人：凌孺，该校校长助理、总务主任。
委托诉讼代理人：谭德凯，安徽潜川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省联华建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区凤阳路中州世纪广场7层，统一社会信用代码9134010079812719XE。
法定代表人：申永祥，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。
委托诉讼代理人：魏先武，安徽人杰律师事务所律师。
上诉人安徽省庐江中学（以下简称庐江中学）因与被上诉人安徽省联华建设工程有限公司（以下简称联华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第04574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
庐江中学上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判庐江中学给付联华公司工程款497788.73元，不承担欠款利息及违约金、鉴定费。事实和理由：1、一审判决认定案涉工程造价45433446.80元，证据不足。一审根据司法鉴定，认定有争议工程造价确定部分为12867430.38元，不确定部分为355543.74元，对此，我方认为一审启动司法鉴定程序不合法，案涉工程是政府投资建设项目，资金源于财政拨款，总造价为数千万元，属于政府投资的重大工程，根据相关规定，工程造价应由审计机关审计确定。且案涉工程招标文件及双方签订的施工合同乃至联华公司提供的相关签证单均证实，该工程造价需由审计机关审计确定。本案诉讼前，双方均同意由庐江县审计局组织审计，以审计结果作为结算依据，并根据审计机关的要求提交了大量的工程决算材料。后因联华公司了解到审计结论可能对其不利，才拒绝配合。庐江县审计局审计本案工程造价为40971560.73元，我方已实际支付工程款40473772元，仅差欠497788.73元。司法鉴定机构根据询价结果确定有争议部分工程价款错误。在审计机关审计时，我方了解到询价结果大大高于市场实际价格，不同意按此询价作为鉴定依据，但是司法鉴定所仍然采用此有争议的询价作为鉴定依据，依据不足。对于不确定部分355543.74元，根据《施工合同》专用条款第六、23、2（1）规定，因这些问题引起的造价问题，均包含在风险范围内，发包人不予调整。因此，一审判决将这些不确定部分予以认定，不符合本案客观事实。一审判决确定本案无争议部分造价为32210472.68元，却忽略了工程招标文件第七章《工程量清单》第七条载明：“该工程所有混凝土项目各投标单位可根据自身情况，自行考虑按现场自拌混凝土或商品混凝土作出有竞争力的投标价，竣工结算时，不论使用何种类型混凝土均不调整”的事实。审计机关及我方将自拌混凝土改为商品混凝土调增72万元，是在双方同意审计机关审计结果作为决算依据基础上，联华公司不同意审计机关审计，故无争议造价中应扣除该笔72万元。2、一审判决我方自2014年2月22日起支付联华公司欠款利息和违约金，缺乏事实和法律依据。双方未能办理结算是因为联华公司不配合审计所致，我方无任何过错。联华公司未提供任何证据证明其实际损失，一审判决我方既支付利息又支付违约金没有事实和法律依据。3、一审判决认定联华公司支付司法鉴定机构鉴定费30万元，且判决我方承担其中的25万元，该判决结果不成立。
联华公司辩称，本案一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回庐江中学的上诉，具体理由：1、本案应依据司法鉴定结论确定工程款数额。本案在一审过程中双方确认工程无争议部分工程款为32210472.68元，有争议部分由法院依法处理，因此，经本公司申请，法院摇号确定鉴定机构，依法对争议部分进行了鉴定，鉴定程序合法。根据2015年全国民事审判工作会议纪要第49条“依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。本案双方并没有约定以审计报告作为结算依据。同时，安徽省人民政府关于修改《安徽省政府投资建设项目审计监督办法》的决定（安徽省人民政府令第277号），将第十三条第一款修改为：“政府投资建设项目的建设单位，可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据。”《安徽省人民政府办公厅关于修改有关文件中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据内容的通知》删除第3条中的“审计结果作为工程价款结算、资产移交和批复竣工决算的依据”。虽然本案《招标文件》和《建设工程施工合同》中明确适用法律、法规，但没有明确约定结算必须审计，同时，在判决时相关法律法规已修改并生效。工程技术经济签证庐江中学注明“以审计为准”但未注明审计机构，只是庐江中学单方意思表示，并没有与本公司形成合意。庐江中学强制要求本公司接受审计及审计结果限制了本公司的民事权利，违反了合同平等、自愿原则。2、不确定部分工程款355543.74元应当计入工程总造价。司法鉴定所依据的鉴定材料均经双方共同签署确认，虽然招标文件中工程量较少或遗漏或与等额有价差，但均有工程技术联系单或工程技术经济签证并分别经双方和监理单位庐江县建设工程监理有限公司，设计单位同济大学高新建筑技术设计研究所盖章确认。该部分工程施工涉及到设计变更和增加工程量，并经庐江中学同意施工，且我方也实际完成了施工。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第十六条规定，该不确定部分工程款应当计入工程总造价。3、庐江中学应当支付利息和违约金。涉案工程《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“每月由承办人编制工程形象进度造价上报发包方，经发包方审核后7日内支付承办人70%进度款，工程竣工交付时付总造价95%，余款5%在保修期满付清。”本案涉案工程于2012年6月26日竣工验收并交付使用。根据合同约定当时就应当支付总造价的95%即43161774.46元，而至我方2015年11月12日起诉时仅支付40473772元，不足90%。以及合同通用条款第35条对发包人不按约定支付进度款、工程款和收到承包人的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的违约责任。本案涉案工程于2012年6月26日竣工验收并交付使用，至今已7年之久我方没有拿到全部工程款，抛去通胀因素也给我方造成了巨大的经济损失。根据相关法律规定，一审法院判决按中国人民银行同期贷款利率标准，分别计算利息和违约金没有超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍。4、鉴定费负担问题。鉴定机构是通过一审法院摇号确定，收费金额并没有超过物价部门审批的收费标准，且我方实际支付了鉴定费30万元。该鉴定费是为了查明案件事实所发生的必要费用，是因为庐江中学在收到我方的结算报告后迟迟不予确认的违约行为给我方造成的损失。因此，庐江中学应当承担。
联华公司向一审法院起诉请求：1、庐江中学给付工程款5511471.97元以及利息和违约金（利息、违约金分别以5511471.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2013年1月6日起计算至实际付清之日）；2、鉴定费47万元由庐江中学负担；3、诉讼费由庐江中学负担。
一审法院认定事实：2010年4月22日，联华公司与庐江中学签订《建设工程施工合同》一份，约定：联华公司中标承建庐江中学新校区宿舍楼1#-6#楼建筑工程；承包范围为土建、装饰、安装；合同工期为2010年4月28日至2011年2月28日；合同价款为29182836.01元；施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；施工中承包人不得对原工程设计进行变更。因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；适用法律和法规为国家有关工程建设的法律、法规，安徽省及庐江县现行的有关工程建设规定；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任按银行同期贷款利率支付利息。
合同签订后，联华公司按约进场施工。2012年6月26日，案涉工程竣工验收，并投入使用。经双方确认，庐江中学给付联华公司工程款共计40473772元。嗣后，联华公司将封面为2012年12月8日的《工程决算书》报送庐江中学，但双方对案涉工程未达成最终决算意见。联华公司提交的庐江中学新校区建设项目暂定价材料或设备价格签证表载明2014年1月4日庐江中学工作人员仍对案涉工程相关价格进行确认。
在本案审理过程中，双方一致确认案涉工程无争议部分工程造价为32210472.68元，有争议部分工程造价由法院依法处理。2016年6月20日，联华公司申请对其承建的庐江中学新校区宿舍楼1#-6#楼工程中的争议部分工程造价进行司法鉴定。2017年4月20日，安徽江淮司法鉴定所根据一审法院委托出具了皖江准[2017]司鉴字第015号工程造价鉴定报告。经鉴定，双方异议部分工程造价分为两部分，其中确定部分造价为12867430.38元，不确定部分造价为433568.91元。为此，联华公司已缴纳鉴定费30万元。
其中不确定部分工程造价分别为：编号“签证048”不确定部分工程造价为92593.9元，列为不确定部分工程造价原因为“阳台走廊粉刷面积招标清单工程较实际工程量少”；编号“签证066”工程造价为48473.44元，列为不确定部分造价原因为“依据安徽省庐江中学新校区1#-6#宿舍楼工程材料价格确认明细表中的相关价格约定”；编号“签证068”工程造价为48356.99元，列为不确定部分造价原因为“卫生间蹬便台招标清单没有该项内容”；编号“签证071”不确定部分工程造价为38386.73元，列为不确定部分造价原因“土方签证价30元每立方米（签章不完整），与定额计价差”；编号“签证072”不确定部分工程造价为6519.84元，列为不确定部分造价原因为“土方签证价30元每立方米（签章不完整），与定额计价差”；编号“人工调增”不确定部分工程造价为78025.17元，列为不确定部分造价原因为“工期计算开始时间以开工报告时间为计算依据，1#-6#楼商品砼人工扣减部分金额78025.17元，计入不确定部分，砼调差部分不在本次鉴定范围内”；编号“安装025”不确定部分工程造价为54241.2元，列为不确定部分工程造价原因为“卫生间等电位招标清单工程量较实际工程量少”；编号“安装012”不确定部分工程造价为21098.74元，列为不确定部分工程造价原因为“二次加压供水措施”；编号“安装063”不确定部分工程造价为45872.9元，列为不确定部分工程造价原因为“土方签证价30元每立方米（签章不完整）与定额计价差”。
同时查明，编号为048（即签证048）、063（即安装063）、066（即签证066）、071（即签证071）工程技术业务联系单有施工单位联华公司，监理单位庐江县建设工程监理有限公司，设计单位同济大学高新建筑技术设计研究所，建设单位庐江中学分别盖章确认。编号为068（即签证068）、072（即签证072）工程技术业务联系单，和编号为025（即安装025）、012（即安装012）工程技术经济签证有施工单位联华公司，监理单位庐江县建设工程监理有限公司，建设单位庐江中学分别盖章确认。
另查明，2015年12月10日，庐江县人民政府办公室整理的庐江县人民政府常务会议纪要（第95次）载明：“会议听取县审计局副局长夏则红关于庐江中学新校区建设项目造价审计情况的汇报，原则同意县审计局提出的意见。会议明确，同意庐江中学新校区建设项目审计复核增加515.67万元，学生宿舍楼（1#-6#）自拌混凝土改为商品混凝土调增约72万元”。
本案主要争议焦点如下：
一、政府投资建设项目是否必须以审计机关审计结果作为工程造价依据？
对此焦点，联华公司认为，双方合同未明确约定案涉工程的决算方式为庐江县审计局审计，更未明确约定案涉工程款必须以审计机关审计为准。本案适用的法律法规在《建设工程施工合同》通用条款中已经进行了约定，故不适用审计法以及相关部门规章和政府文件。另外，联华公司已于2012年12月8日向庐江中学报送工程决算书，但庐江中学至今未明确答复。
庐江中学认为，根据审计法及相关政策之规定，案涉工程资金来源系财政拨款，工程造价应由政府机关审计为准，不能以司法鉴定的方式确定案涉工程造价。
二、司法鉴定中不确定部分造价433568.91元是否计入工程总造价？
对此焦点，联华公司认为，该部分工程均有联华公司、庐江中学以及监理单位、设计单位签字和盖章的工程联系单予以佐证，即使实际工程量与招标文件或工程量清单内容不一致，也应当由招标人即庐江中学承担责任。另外，案涉工程实际使用商品混凝土，因双方当事人在无争议部分工程造价已扣除相应的人工费，故在有争议部分工程造价的鉴定中人工调增78025.17元，不应重复扣除，应计入工程造价。
庐江中学认为《关于印发庐江县建设工程量变更管理暂行办法的通知》对工程量和材料的变更规定了严格的审批程序，联华公司未提交证据证明按规定程序对工程量进行变更。案涉工程实际使用的是商品混凝土，故无争议工程款中理应扣除人工费，在有争议部分工程量司法鉴定中不能再将人工费作为工程量计入工程造价。
一审法院认为，2010年，联华公司中标承建庐江中学新校区宿舍楼工程。合同签订后，联华公司按约进场施工。2012年6月26日，案涉工程竣工验收。嗣后，联华公司将封面为2012年12月8日的《工程决算书》报送庐江中学，但双方对案涉工程造价未达成一致决算意见。联华公司提交的庐江中学新校区建设项目暂定价材料或设备价格签证表载明2014年1月4日庐江中学工作人员仍对案涉工程相关价格进行确认。一审法院认为，《建设工程施工合同》未明确约定工程的决算方式为政府审计，更未明确约定案涉工程造价以审计机关审计为准，故庐江中学在签证单上盖章时虽注明以审计为准，鉴于案涉工程已交付使用多年，且一直未出具审计报告，现联华公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，并未违反法律强制性规定。在本案审理过程中，联华公司、庐江中学双方一致确认案涉工程无争议部分工程造价为32210472.68元，有争议部分工程造价由法院依法处理。2016年6月20日，联华公司申请对其承建的庐江中学新校区宿舍楼1#-6#楼工程中的争议部分工程造价进行司法鉴定。经鉴定双方异议部分工程造价分为两部分，确定部分造价为12867430.38元，不确定部分造价为433568.91元。因案涉工程在实际施工中使用商品混凝土，故无争议工程款中理应扣除人工费，在有争议部分工程造价司法鉴定中不能再将人工费作为工程量再行计入工程总造价，故联华公司要求将司法鉴定中的不确定部分即人工调增78025.17元计入工程总造价与事实不符，一审法院不予支持。案涉的工程技术业务联系单或工程技术经济签证分别经建设单位庐江中学，施工单位联华公司，监理单位庐江县建设工程监理有限公司，设计单位同济大学高新建筑技术设计研究所盖章确认，因该部分工程业经建设单位庐江中学同意，且联华公司实际施工，故司法鉴定中的不确定部分工程造价除人工调增78025.17元外，即355543.74元（433568.91元－78025.17元）理应计入工程总造价。综上，案涉工程造价合计45433446.80元（32210472.68元＋12867430.38元＋355543.74元）。庐江中学已给付联华公司工程款共计40473772元，尚欠4959674.80元。双方虽在合同中约定庐江中学收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，但联华公司未举证证明将封面为2012年12月8日的《工程决算书》报送庐江中学具体时间，且时至2014年1月4日双方对案涉工程相关价格仍在进一步确认中，故联华公司要求自2013年1月6日起计利息和承担违约责任，一审法院不予支持。庐江中学应按合同约定于2014年2月2日起支付拖欠工程款利息并承担违约责任。同时，双方合同约定违约责任按银行同期贷款利率支付利息，故庐江中学自2014年2月2日起分别按中国人民银行同期贷款利率标准给付拖欠工程款利息和违约金。联华公司实际支付鉴定费30万元，因联华公司未提供剩余部分鉴定费发票，故一审法院仅对联华公司已缴纳的30万元鉴定费依法予以处理。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽省庐江中学于判决生效之日起三十日内给付安徽省联华建设工程有限公司工程款4959674.80元及其利息和违约金（利息和违约金分别以4959674.80元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年2月2日起计算至实际付清之日）；二、安徽省庐江中学于判决生效之日起三十日内给付安徽省联华建设工程有限公司鉴定费250000元（安徽省联华建设工程有限公司负担鉴定费50000元）；三、驳回安徽省联华建设工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费60950元，由安徽省庐江中学负担49000元，安徽省联华建设工程有限公司负担11950元。
本案二审期间，庐江中学提交一份招标文件第七章工程量清单，根据其中第七条的规定，认为在竣工结算时，混凝土价格不予调整。联华公司对该份证据的真实性无异议，混凝土原约定是自拌，后因庐江中学要求使用商品混凝土，因此增加的费用庐江中学报告政府给予解决。同时庐江县政府签发的会议纪要也同意调整材料差价。说明双方在招标文件发布后和签订施工合同后，以实际对该招标文件内容进行了变更，因此，一审中鉴定机构依据该文件确定工程量、工程总价，一审法院予以认可符合相关事实和法律规定。
对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，案涉《建设工程施工合同》并未明确约定案涉工程造价必须由庐江县审计局进行审计，当事人双方在工程施工结束之后，曾由庐江中学委托庐江县审计局对案涉工程进行造价审计，但双方当事人并未能在审计过程中就案涉工程造价数额达成一致，且截至目前，庐江县审计局也没有出具最终的审计结论，当事人双方的工程造价结算问题，难以根据庐江县审计局的审计意见加以确定。在诉讼过程中，为解决本案争议，联华公司、庐江中学双方一致确认案涉工程无争议部分工程造价为32210472.68元，有争议部分工程造价由法院依法处理。一审法院依据当事人达成的上述处理意见，根据联华公司的司法鉴定申请，启动司法鉴定程序对有争议部分工程造价予以鉴定并无不当，本院予以确认。
对于庐江中学上诉主张的一审法院鉴定程序不合法的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。庐江中学对于司法鉴定意见虽存有异议，但不能提供证据加以支撑，一审法院根据本案事实，采纳的司法鉴定意见适当，本院予以确认。对于庐江中学上诉主张的无争议部分造价应扣除72万元调增商品混凝土费用的意见，因该部分价款属于双方当事人已经确认的无争议造价部分，庐江中学不应再就该部分提出异议，且庐江中学也不能提供证据证实当时调增该笔72万元费用的原因系其主张的同意审计机关审计结果为前提，对其该项上诉意见，本院依法不予支持。因庐江中学未能根据双方合同约定及时结算工程造价并支付相应款项，确已构成违约，一审法院依据双方合同约定，判决庐江中学支付拖欠工程款的利息及违约金，并无不当，本院予以维持。一审法院根据司法鉴定单位实际收取的鉴定费用，在当事人之间确定的分担数额，符合法律规定，庐江中学就此提出的上诉意见，依据不足，本院不予采信。
综上所述，上诉人庐江中学的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44500元，由安徽省庐江中学负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年五月十八日
书记员 杜 锐
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。