河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终1128号
上诉人（原审原告）：马全义，男，1947年10月17日出生，汉族，现住张家口经济开发区。
被上诉人（原审被告）：万全县鑫磊石料有限公司，住所地万全区膳房堡乡富民村。
法定代表人：徐志清，经理。
委托诉讼代理人：张颖，河北思洋律师事务所律师。
上诉人马全义因与被上诉人万全县鑫磊石料有限公司借款合同纠纷一案，不服河北省万全区人民法院（2016）冀0729民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马全义，被上诉人万全县鑫磊石料有限公司的委托诉讼代理人张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马全义上诉请求：1.请求裁定撤销(2016)冀0729民初1062号民事判决书,改判或将案件发回万全区人民法院重新审判2.请求法院依照一审诉讼申请釆取诉讼保全措施。3.请求法院依照一审诉讼申请协助调查取证。4.两次诉讼费用由被上诉人承担。5.事实查明后请�依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定,对恶意诉讼的当事人追究责任。6.请求批准上诉人的申请,责令被上诉人提交公司财务账簿和股东会议全部原始记录7.请求批准上诉人申请证人出庭作证的申请。事实和理由：一审法院混淆举证责任,导致事实不清。本案的焦点之一就是争议的垫资款是否存在真实的关系。被上诉人答辩称与上诉人“不存在垫资也不存在借款关系”。但庭审中抛开焦点任凭被上诉人的代理人毫无根据地“干扰”。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者不足以证明其主张的,由负有举证证明责任的当事人承担�利后果。”第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明的承担,但法律另有规定的除外。(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。”在当事人之间存在关联关系的情况下,人民法院应根据提供的证据“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形成符合法律规定�证据,应当作为认定案件事实的根据。”在庭审中上诉人提供了大量的书面证据,证据的真实性、合法性证明能证明本案的关联性。但被上诉人及其代理人直到在作出判决前都没有提供任何证据证明该法律关系变更、消灭,在其自述中存在无法消除的矛盾,有诸多违背常理。1.从垫资款合意形成过程来看,上诉人提供了股东会委托上诉人办事的会议记录、提供了公司经理让付油款的批示、提供了票据、提供了股东等的证明、提供了被上诉人收到上诉人可行性报告及设计书等材料的收条、提供了和政府签订的文件,而被上诉人为什么没有提供任何证据抗辩?2.被上诉人的代理人称办事的款都是徐志清垫的,为什么不向法庭提供证据?3.被上诉人的法人代表称公司已对上诉人办事的钱都给报销了,上诉人要求提供证据,而被上诉人为什么不向法庭提供报账凭证?4.开庭时股东张富卿、陈淮勇作为被上诉人的证人出庭,上诉人提供的多张票据有股东张富卿签字,被上诉人的代理人对张富卿的签字不认可,为什么不敢让张富卿当庭说明?5.上诉人提供的股东会议记录证明公司欠办证款,而被上诉人的代理人讲这是欠徐志清的,为什么不向法庭提供证据?6.被上诉人为什么对徐志清签字让上诉人替还油款并承担利息的批示不做质证?最高人民法院2015年12月4日发布合同纠纷典型案例(即裁判规则)释明:借款人否认借贷关系的存在应当承担证明该法律关系不存在或已消灭的举证责任。即出借人已提供借据证明借贷关系存在而借款人不认可的,应当承担证明法律关系不存在已消灭的举证责任,因其未提供充分证据证明自己的主张应承担由此产生的不利后果。举证责任有两层含义,一是当事人对自己的法律主张依据的事实有提供证明的责任,二是经过诉辩双方举证、质证之后,待证事�仍然处于真伪不明状态时,由负有举证证明责任的一方承担不利后果。根据举证责任分配原则,主张法律关系存在的一方应承担证明该法律关系发生的举证责任,主张法律关系不存在的一方应承担证明法律关系未发生或已消灭的举证责任,若任何一方举出的证据不足以证明事实的存在,则应承担由此带来的不利后果。本案庭审中上诉人提供的大量证据足以证明垫资关系的存在,已履行了举证义务,而被上诉人对上诉人提供的证据不认可,应当承担证明该法律关系不存在或已消灭的举证责任。因被上诉人未提供证据证明自己的主张,应承担由此产生的不利后果。但一审法院没有“依照法定程序,全面、客观地审核证据,没有运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有关证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果”(105条),仅凭被上诉人代理人违背事实违背常理的话语,就对上诉人持有的铁证予以否定,对上诉人的证据的法律效力予以排除,毫无根据地支持被上诉人的狡辩,错误地进行举证责任分配,选择个人推定,草率地作出判决。这样的做法背离了高院的解释二,一审法院没有平等对待诉讼双方人民法院是根据宪法的规定行使审判权的司法机关,人民法院审判案件应当坚持实事求是,适用法律一律平等,不允许有任何特权,不受任何干涉,不能故意偏袒一方。被上诉人的代理人董建魁表白我哪个法院都熟悉,哪个法官都认识,都有关系,万全法院管民事的副院长是我徒弟的同学,叫你什么也告不成。此事是否存在我没有调查。但是1.从2013年始上诉人多次到一审法院立案诉讼,但凡涉及到万全鑫磊石料有限公司和董建魁的案子,都得多次去申请,要求查阅公司账目的诉讼申请已过一年还不能立案。本案从2016年1月开始申请立案,几经周折到4月26日一审法院立案�电话通知“主管院长认为缺乏被告总借款的条子”,我讲和被上诉人高管已产生很大隔阂,补不来总借款条子,我现在提供的证据能够证明欠款,并愿承担诉讼风险。但4月27日一审法院以“曾通知起诉人补充证据,但起诉人拒绝补证据”为由裁定不予受理。我上诉中院后,中院法官面对面给我释明不能以民间借款诉讼,应变更诉讼请求以公司应偿付垫付资金另行起诉。所以我于7月4日按照中院法官的指导再次申请立案,我的做法是符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定,不存在过错。一审法院不应将此作为判决上诉人败诉理由之一,更没有告诉被上诉人代理人的必要,使其作为抗辩理由。2.在庭审中上诉人的发言多次被打断,上诉人在庭审中向被上诉人的代理人发问其无语以对时,紧改下个问题,致使本案关键事实没有被查清3.上诉人请求一审法院在开庭前依职权调查取证的申请书被不理睬,没答复。4.上诉人诉讼保全申请被一审法院置之不理,现有足够事实证明被上诉法人代表及其代理人董建魁转移资产进行职务侵占5庭审后被上诉人补充证据。判决书5页倒数6行写到“被告提供了2013年3月1日马全义的辞职报告和2013年4月23日的股东会议记录”。我负责地讲在庭审中被上诉人根本没有提供,也未让上诉人对此两个证据质证。可看庭人审视频。6.判决书写到上诉人提交费用证据是复印件。上诉人负责地说明向法庭所提供的证据是原件,因考虑判决执行后被上诉人财务入账需要原件,法庭让我闭庭后提供彩色复印件。7.判决书写到“公司的财务、管理都由原告负责”。上诉人已向法庭提交鑫磊石料有限公司和万全县人民政府签订的责任书的原件,明确写到公司实际控制人是徐志清,从2010年9月起徐志清控制企业,我再没有见过公司账簿,多次要求查阅账务账簿根本�理,根本不让我管财务,公司法规定负责检查公司账目的法定责任是监事董建魁。判决书的根据何来?8.判决书写到本院认为“2013年的股东会议记录显示,马全义管理期间的账务未与公司清算”。我不知道这又是有何依据,公司两个会计都是徐志清安排的,如果我未与公司清算账目怎么两个会计会联合给我书写欠款证明?股东会决定是根据我的要求离任审计,而不是清算。如不相信可调查股东张富卿、陈淮湧。9.无论诉讼申请书,还是在庭审中上诉人从来没有要求利率按月2%计算,上诉人要求按1.2%计算利率是根据徐志清的批示。10.一审法院没有将本案中涉及经济犯罪嫌疑线索移送公安、检察机关查处。三.一审法院判决超出诉讼请求范围一审法院没有任何证据就认定“现有证据不能足以支持原告的诉讼请求”,作出的判决超出诉讼请求范围,违反了法院民事审理一事议、不告�判的原则,属于审判程序违法,适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。”董建魁在庭审中无端猜忌我没有增加投资,认为股东投资资金去向不明,有贪污、挪用,可以凭证据另行起诉,这与本案属于不同的法律关系。一审法院不能被利欲熏心的人纠缠、干扰、利用妨碍对证据的审查,影响司法公正,导致错案发生。2013年对撤销鑫磊石料有限公司股东会决议案历经由张家口市中级人民法院、万全县人民法院两级审判的过程教训还不够发人省醒吗?本判决书存在条理混乱,生拉硬扯,法律依据与结论牵强附会,是错误的判决。上诉人认为一审法院的判决认定事实不清,司法不公,适用法律错误,特提出上诉,期待法院的公正审判。本人不是法律工作者,仅凭自学一点肤浅知识,有不妥之处请批评指正。
万全县鑫磊石料有限公司辩称，马全义的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
马全义向一审法院起诉请求：请求依法让鑫磊石料公司给付垫资款317680.88元及利息，利率按月2%计算，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：万全县鑫磊石料有限公司（以下简称鑫磊石料公司）于2009年组织设立，2010年5月18日登记成立，股东马全义出资30万，参股比例30%；陈淮勇出资5万，参股比例5%；董建魁出资20万，参股比例20%；徐志清出资30万，参股比例30%；张富卿出资15万，参股比例15%。马全义任执行董事、法定代表人。公司的财务、管理都由马全义负责。2016年4月，马全义向本院递交起诉状，要求鑫磊石料公司给付借款317680.88元并由鑫磊石料公司承担诉讼费用，一审法院于2016年4月27日以马全义系鑫磊石料公司股东，起诉人所提供的证据证实不了其与鑫磊石料公司存在债权债务关系，通知起诉人补充证据，马全义拒决补证为由裁定不予受理，马全义上诉后，张家口市中级人民法院于2016年6月13日裁定准许上诉人马全义撤回上诉，按原审裁定执行。2016年7月28日，马全义再次起诉，要求鑫磊石料公司给付垫资款317680.88元及利息，利率按月2%计算，并承担诉讼费用。具体费用为：2011年1月31日，徐志清去发改委办理供电手续没有带钱，派许恒成从马全义手中拿钱，500元，证据有许恒成收款收条复印件；2010年12月20日市国土局采矿权使用费500元，证据有市国土局采矿权使用费缴款书复印件；2011年1月19日股东张富卿为矿山安全评审会购买水果100元，证据有评审会张�卿买水果复印件；2011年2月5日原经理杨贵和为公司购柴油赊欠，经徐志清同意马全义还的。公司财务账有显示欠款25734元，证据有还油款复印件；2010年11月18日股东张富卿去市国土审批大厅送审议材料、超过12点留点饭钱500元，证据有国土审批办证费复印件；2010年12月22日宣钢新烁公司到矿考察作可研报告午餐用，票上有徐志清司机张海军签字134元，证据有饭费复印件；2010年12月30日万全工商局收费，采矿许可证2010.12.16批下来，2010.12.21股东会决定修改章程，增加营业范围更换营业执照110元，证据有营业执照变更费复印件；2010年12月30日万全工商局收费，同上，悬挂墙上的营业执照加塑封50元，证据有营业执照塑封打印费复印件；2010年12月20日市国土局采矿权登记费200元，证据有国土局采矿权登记费复印件；2010年12月20日市国土局采矿权价款140000元，证据有采矿权价款复�件；2010年12月31日河北燕山安全信息咨询有限公司收费，矿山安全评审费15000元，证据有安评费复印件；2011年1月4日河北新烁工程技术有限公司收费，矿山安全设计费30000元，证据有设计费复印件；2010年12月2日万全县膳房堡乡政府代订2011年河北日报费，马全义和徐志清在乡政府签订安全责任书时马全义交的款328元，证据有河北日报费复印件；2010年12月采矿许可证办下来，在万全县粮食局饭店宴请部分同志，香烟是董建魁从市里购买但无票，马全义补的发票420元，证据有香烟款复印件；2009年10月26日董建魁讲有人利用公司小车准备骗取保险，让马全义留下小车在10月下旬没有外借的证据.可见沽源县法院（2010）502号案150元，证据有汽油款复印件；2010年11月9日马全义和张富卿陪同万全县国土局去市国土审批大厅递交审批材料，午饭用餐105元，证据有饭费复印件；2011年1月15日给山东淄博市博山区工商局邮件费，反映其下属企业产品质量和不给开发票问题6元，证据有邮资费复印件；2010年10月因石头上粘土太多，想进行技术改造，从尚义县煤矿要铁链，人家送来后宴请费，徐志清的司机张海军和朋友王秉珲参加325元，证据有饭费复印件；2010年马全义办理证件，去有关单位车费元60元，证据有交通费复印件；2011年1月27日原经理杨贵和为公司购柴油赊欠，经徐志清同意马全义还的.公司财务账有显示欠款.50000元，证据有还油款复印件；2010年9月9日徐志清管理经营后马全义向他们交账后两个会计写的证明53458.88元，证据有公司欠款复印件；合计317680.88元。鑫磊石料公司认为2010年5月18日公司登记成立，由马全义任执行董事、法定代表人至2013年4月。其间的财务、管理都由马全义负责，一切支出帐都是由马全义一手办理的，所有的费用都由公司支付，不存在马全义垫资的事实。马全义提出的证据不足以证明是为鑫磊石料公司的垫资。为证明这一事实，鑫磊石料公司提供了2013年3月1日马全义的辞职报告和2013年4月23日的股东会议记录，辞职报告主要是马全义向其他股东辞去执行董事；股东会议记录的主持人为董建魁。参加人有徐志清、马全义、董建魁、张富卿、陈淮勇。会议除马全义反对外其他人一致同意并形成决议，决议三为整理公司帐目，清产核资。1、定于2013年7月第一周六日，（6－7）在石料厂由马全义清理由其负责经营的帐目，参加人有马全义、会计、出纳、库管和全体股东。2、2013年7月第六周、（13－14日）在石料，由徐志清清理、整理经营期间帐目，参加人有徐志清、会计、出纳库管和全体股东。3、上述二项完成全体股东审决双方项目、帐目和清产核资并表决。该决议参加股东徐志清、董建魁、�富卿、陈淮勇一致表决通过，马全义保留清帐时间过长的意见，下面有全体股东签字。马全义在股东会议记录中称，二十个月来，没有正规的如期开过股东会，对盈亏不清，资产增减不清，欠债、损盈、应收应负做一个全面的帐目清理，包括以前的股东会应当有一个规划。在免除我职务前应当清理。关于我过去的帐目，必须在会计和股东在场下我同意清理我过去的帐目。上诉人起诉要求被上诉人给付垫资款317680.88元及利息，利率按月2%计算，并承担诉讼费用。直到庭审结束，双方均没有提供清理后的帐目，即能证明鑫磊石料公司欠马全义垫资款的证据。鑫磊石料公司认为马全义与鑫磊石料公司既不存在垫资也不存在借款关系，其所提供的证据不足以证明其主张且诉讼时效也超过法定诉讼时效，依法应驳回诉讼请求。一审法院认为，马全义是鑫磊石料公司的股东�公司成立时马全义为该公司的法定代表人、执行董事，且公司的财务、管理都由马全义负责。马全义要求鑫磊石料公司给付的垫资款317680.88元及利息，该款支出时间2009－2011年，2013年的股东会议记录显示，马全义管理期间的帐务未与公司清算，公司是否欠马全义款项，应按公司章程和相关法律规定，清理帐目确定欠款及数额后才能确定双方的债权债务，现有证据不能足以支持马全义的诉讼请求，对马全义的诉讼请求不予支持。鑫磊石料公司认为本案已过诉讼时效，因双方未清理帐目，债权债务还未形成，诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，对被上诉人诉讼时效已过的主张不应支持。判决，驳回马全义要求万全县鑫磊石料有限公司给付垫资款317680.88元及利息的诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审�院查明的事实一致。
本院认为，被上诉人万全县鑫磊石料有限公司虽未实际经营但是在工商部门并未注销或被吊销，公司主体处于存续期间。被上诉人向上诉人借款的事实及金额应在公司内部进行账目核算并确认后上诉人方才可以主张。因此，上诉人的主张于法无据且没有证据予以支持。
综上所述，马全义的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6065元，由上诉人马全义负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 悦
审判员 姜建龙
审判员 成 进
二〇一七年五月十九日
书记员 宋 力