山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1084号
上诉人（原审原告）姜瑞美，女，1963年5月24日出生，汉族，住栖霞市纺织街*号。
委托代理人于志强。
被上诉人（原审被告）烟台金源纺织科技有限公司，住所地栖霞市松山科技工业园101号。
法定代表人李会江，董事长。
委托代理人林守博，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人高紫洋，系该公司职工。
上诉人姜瑞美因劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2012）栖民一初字第1067号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜瑞美的委托代理人于志强，被上诉人烟台金源纺织科技有限公司（以下简称金源公司）的委托代理人林守博、高紫洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姜瑞美向原审法院起诉称，我系金源公司职工，2008年7月27日18时在单位食堂领饭时滑倒致伤。2008年11月12日经原栖霞市劳动和社会保障局认定为工伤。2011年12月1日烟台市劳动能力鉴定委员会确认我的劳动功能障碍程度为九级。请求：1、与金源公司解除劳动合同并支付经济补偿金72902.70元；2、支付一次性工伤待遇77227.80元；3、支付克扣工资3301.15元及25%经济补偿金和25%赔偿费共计6323.10元；4、支付护理费46978.38元；5、支付住院伙食补助费240元；6、支付交通费84元；7、支付诊疗费95元；8、支付劳动能力鉴定费180元；9、支付病历复印费10元；10、支付司法鉴定费1000元；11、诉讼费用由金源公司承担。
原审法院查明，姜瑞美系金源公司职工，2008年7月27日18时姜瑞美在金源公司食堂打饭时滑倒致伤。2008年11月12日栖霞市劳动和社会保障局作出（2008）栖劳社工伤认字第080号《工伤认定决定书》，认定姜瑞美系工伤。姜瑞美未进行伤残等级评定，金源公司未参加工伤保险统筹。姜瑞美伤后于2008年7月27日被送往栖霞市中医医院住院治疗17天；2009年9月29日因左胫腓骨骨折术后骨不连，第二次在栖霞市中医医院住院15天。姜瑞美因与金源公司的工伤待遇纠纷，曾三次提起诉讼，原审法院分别作出（2009）栖民一初字第1811号、（2010）栖民一初字第554号、（2011）栖民一初字第1358号民事判决书，其中（2009）栖民一初字第1811号一审民事判决，双方均未上诉已生效；姜瑞美对其余两份一审民事判决提起过上诉，本院分别作出（2010）烟民一终字第1235号、（2012）烟民一终字第470号民事判决，二审判决均已发生法律效力。
2011年8月31日姜瑞美因手术后取内固定物，第三次在栖霞市中医医院住院15天，其医疗费已由金源公司报销。2011年8月31日栖霞市中医医院出具证明，证明姜瑞美在该院取内固定手术，住院期间需2人护理。2011年9月16日建议姜瑞美休息两个月。潘光梅出具证明，称其在姜瑞美住院期间受雇为护工，护理16天，每天护理费120元。2011年12月1日，烟台劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，确认姜瑞美劳动功能障碍程度为玖级伤残，无生活自理障碍。姜瑞美支付劳动能力鉴定费180元，为进行鉴定支出检查费95元，病历复印费10元。姜瑞美自受伤后再未到金源公司上班，金源公司按月支付待岗生活费650元。2012年2月12日姜瑞美向金源公司邮寄送达了辞职书，其主要内容为：受工伤后，在停工留薪期内，金源公司没有足额支付工资，金源公司欠姜瑞美的社会保险费，要求与金源公司解除劳动合同，要求金源公司给付经济补偿金及工伤待遇。2012年2月29日姜瑞美向栖霞市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1、支付社会保险费15800元；2、支付解除劳动合同的经济补偿金55800元；3、支付一次性工伤待遇63667.10元；4、支付克扣工资3301.15元及25%经济补偿金和25%赔偿费；5、支付护理费46978.38元；6、支付住院伙食补助费168元；7、支付交通费20元；8、支付诊疗费95元；9、支付劳动能力鉴定费180元；10、承担因未缴纳社会保险费而造成的一切经济损失，并为办理档案转移手续。该委于同年5月6日作出栖劳仲案字（2012）第23号裁决：被申请人支付申请人一次性伤残补助金9926.40元，住院及停工留薪期内工资2807.90元，住院期间护理费1570.60元，治疗工伤的交通费20元，伙食补助费157.50元，劳动能力鉴定费180元；驳回申请人的其他仲裁请求。姜瑞美对该裁决不服，于2012年5月4日提起诉讼。在诉讼期间，姜瑞美达到退休年龄，金源公司已为其补足拖欠的社会保险费，2013年5月姜瑞美在金源公司办理退休手续，现已享受基本养老保险待遇。
原审庭审中，姜瑞美追诉其第一次及第二次住院后的护理费，据姜瑞美申请，经原审法院委托，海阳市中医院司法鉴定所作出司法鉴定意见书，其鉴定意见为：姜瑞美第一次出院后需1人护理75日，第二次出院后需1人护理75日；姜瑞美为此支付司法鉴定费1000元，支付交通费84元。金源公司对姜瑞美诉求的第三次住院期间及出院后的护理费诉求予以认可，但对第一次及第二次住院期间及出院后的护理费提出异议，认为：1、姜瑞美在本案之前的诉讼和仲裁中已作出处理，再次起诉，不应审理；2、姜瑞美在本案之前的诉讼中主张护理费后又放弃，至本次诉讼已超过劳动争议一年的仲裁时效。经查，姜瑞美在2009年4月27日第一次提起劳动仲裁时主张第一次住院及出院后的护理费共计7917.83元，仲裁裁决对其住院期间的护理费认定为160.50元，对出院后的护理费，因没有证据未予支持。姜瑞美不服向原审法院起诉时只诉求住院期间的护理费1519.26元，原审法院作出（2009）栖民一初字第1811号民事判决书认定姜瑞美护理费为1267.66元，该判决已生效且执行。2010年1月22日姜瑞美第二次申请劳动仲裁时主张第一次住院出院、第二次住院及出院后的护理费，仲裁裁决支持了其第二次住院期间的护理费1777.29元，对第一次及第二次出院后的护理费因无证据不予支持。姜瑞美不服向原审法院起诉，诉求两次出院的护理费，原审法院作出（2010）栖民一初字第554号判决，认定姜瑞美第二次住院期间护理费为1869.60元，对其主张的第一次及第二次住院出院后的护理费因证据不足，未予支持。姜瑞美对该判决提起上诉，二审诉讼中姜瑞美表示：对交通费、护理费、护理人员伙食补助费、司法鉴定费，除原判决予以支持的部分费用数额外，所主张的其余费用数额则予以放弃”，本院作出（2010）烟民一终字第1235号民事判决予以照准，该判决已生效且已执行。2011年6月21日姜瑞美第三次提起劳动仲裁及诉讼中未主张两次出院后的护理费。
原审法院认为，关于姜瑞美诉求的解除劳动合同经济补偿金争议。姜瑞美主张其工伤后金源公司未及时足额支付工资以及社会保险费，要求与金源公司解除劳动合同，而姜瑞美工伤后停工留薪期内工资及待遇已经法院裁判，金源公司已支付了相应工资待遇，现再以金源公司拖欠停工留薪期内工资主张经济补偿金，不予支持。而对姜瑞美主张的2011年8月31日至2011年9月15日第三次住院期间的工资待遇，姜瑞美未举证证明其向金源公司请求支付相关工资待遇而金源公司明确拒绝，金源公司仲裁时已表示同意支付；金源公司已为姜瑞美办理交纳社会保险费帐户和档案，并缴纳社会保险费至2011年4月，后因厂址搬迁、资金困难未及时缴纳社会保险费，而至姜瑞美退休前已为其补足社会保险费，未影响姜瑞美享有基本养老保险待遇，故金源公司不存在主观恶意不及时足额支付姜瑞美工资待遇和社会保险费，金源公司也不同意与姜瑞美解除劳动合同，姜瑞美以此为由要求金源公司解除劳动合同并支付经济补偿金，不予支持。在一审诉讼期间，姜瑞美因达到法定退休年龄，办理了退休手续，双方劳动关系终止，姜瑞美仍主张金源公司支付解除劳动合同经济补偿金，不符合《劳动合同法》第46条用人单位应当支付经济补偿金的情形，依法不予支持。
关于姜瑞美诉求的一次性工伤待遇争议。姜瑞美在金源公司工作期间遭受工伤，应当享受相应工伤保险待遇。姜瑞美于2008年7月受工伤时，金源公司没有为其办理工伤保险，应当由金源公司承担姜瑞美的工伤待遇。国务院关于修改《工伤保险条例》的决定规定“本决定自2011年1月1日起施行”同时规定“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患××的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行”。姜瑞美受工伤时间为2008年7月，认定工伤时间为2008年11月，故本案应适用未修改的《工伤保险条例》，姜瑞美工伤伤残等级为九级，金源公司应按姜瑞美受伤前12个月的平均工资标准支付其8个月的一次性工伤伤残补助金。因姜瑞美受伤前12个月的平均工资为1162.72元，低于烟台市2008年上年度职工平均工资的60%。据未修改的《工伤保险条例》第61条规定，应按统筹地区职工平均工资2068元／月的60%计算其工资，故金源公司应支付姜瑞美一次性工伤伤残补助金9926.40元（2068元／月×60%×8个月）。因姜瑞美在本案诉讼期间已办理退休手续，与金源公司终止劳动关系，享受基本养老保险待遇，故姜瑞美诉求的解除劳动合同，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有法律依据，依法不予支持。
关于姜瑞美诉求的克扣工资及经济补偿金和赔偿金争议。姜瑞美因取内固定于2011年8月31日至9月15日在栖霞市中医医院住院治疗15天，出院后医疗机构建议其休息2个月，金源公司对姜瑞美的上述医疗期间予以认可，姜瑞美在工伤医疗期间应享受原工资福利待遇，故金源公司应按照姜瑞美因工受伤前的原月平均工资1686元（月缴费工资1686元）的标准，支付给姜瑞美原工资待遇4215元［（1686元÷30天）×（15天＋30天×2个月）］，扣除金源公司在停工留薪期间已支付给姜瑞美的1662.50元（665元／月×2.5个月）后，金源公司应补发姜瑞美的差额工资2552.50元。原劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定的额外经济补偿金与《劳动合同法》第85条规定的赔偿金系具有相同法律性质，《劳动合同法》实施后，应适用《劳动合同法》的相关规定，金源公司在为姜瑞美报销住院期间的医疗费时，即应当给予姜瑞美住院治疗期间的原工资福利待遇，但金源公司没有按相关规定及时足额支付，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“未按国家规定足额支付劳动者劳动报酬的，按应付金额支付50%-100%的标准赔偿金”的规定，原审法院酌定金源公司支付姜瑞美住院期间50%的赔偿金即为255.25元［（1686元-665元）÷30天×15天×50%］。姜瑞美未举证证实其向金源公司提交医疗机构出具的建议其休治两个月的诊断书，故不足以证实金源公司存在无故拖延、克扣姜瑞美出院后在家休息2个月期间的工资，故对其主张的支付出院后2个月工资的经济补偿金和赔偿金的诉讼请求不予支持。
关于姜瑞美诉求的护理费争议。金源公司对姜瑞美第三次住院期间的护理时间予以认可，此期间的护理费，应由金源公司负责，但金源公司未承担对姜瑞美护理责任，姜瑞美按其实际损失要求金源公司承担住院期间的护理费予以支持。姜瑞美提交医疗机构出具的诊断建议，出院后需休息两个月，但不足证实其出院后需他人护理，该请求不予支持。据姜瑞美提交证据，其护理人员为潘光梅（每日护理费120元）、其丈夫于志强（系从事水暖管件零销的个体工商户，2010年国有经济行业批发和零销业标准为31393元），金源公司无相反证据否定以上证据的真实性，故据姜瑞美实际支出的护理费情况，认定姜瑞美第三次住院及出院后的护理费为3090.12元（120元／天×15天＋31393元／年÷365天×15天）。双方当事人对姜瑞美第一、二次出院后的护理费系争议焦点，姜瑞美诉求的第一及第二次出院后的护理费，在（2010）烟民一终字第1235号案件中已明确放弃了该诉讼请求，（2010）烟民一终字第1235号判决已予照准，是对其民事权利的自由处分，故姜瑞美实际已丧失第一次及第二次住院出院后护理费的实体权利，其就已放弃的诉讼请求再次向法院起诉，不予支持。在本次诉讼中姜瑞美为确定第一次及第二次住院出院后的护理期间进行司法鉴定而支付的司法鉴定费1000元、交通费84元，由其自行负担。
姜瑞美治疗工伤期间的交通费20元、诊疗费95元、因劳动能力伤残鉴定支付的必要的病历复印费10元及劳动能力鉴定费180元、住院伙食补助费224元（20元／天×16天×70%），依法应由金源公司负担。
姜瑞美对仲裁委的部分申诉请求未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，因无执行内容，不在判决主文中予以表述。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《工伤保险条例》第二十九条、第三十二条、三十五条、第六十条、第六十一条，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条之规定，判决：一、烟台金源纺织科技有限公司于本判决生效后十日内支付姜瑞美一次性伤残补助金9926.40元；二、烟台金源纺织科技有限公司于本判决生效后十日内支付欠姜瑞美的工资及赔偿金2807.75元；三、烟台金源纺织科技有限公司于本判决生效后十日内支付姜瑞美护理费3090.12元、交通费20元、诊疗费95元、病历复印费10元及劳动能力鉴定费180元、住院伙食补助费224元；四、驳回姜瑞美的其他诉讼请求。案件受理费10元，由烟台金源纺织科技有限公司承担。
上诉人姜瑞美不服向本院上诉称，原审判决不认定上诉人依法解除劳动合同并对上诉人支付经济补偿金的诉讼请求不予支持错误；原审对一次性伤残补助金计算错误，应按2011年烟台市职工平均工资计算；原审不支持上诉人一次性伤残就业补助金、医疗补助金的诉讼请求并认定上诉人放弃出院后护理费均是错误的。因此原审认定事实不清，适用法律不当，判决不公，请求二审改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人金源公司辩称，上诉人退休后仍然要求解除劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿金没有法律依据；上诉人要求按照2011年或2010年工资标准支付一次性伤残补助金没有法律依据，上诉人2008年7月受伤，原审法院按照上一年度统筹地区职工月平均工资计算正确；上诉人前两次出院后的护理费请求不应受理。上诉人前两次住院及出院后的护理费已经提起过仲裁并经诉讼，上诉人不应再次提起诉讼。仲裁时效是一年，上诉人主张护理费后又主动放弃，即使可以再次提起仲裁，也超过仲裁时效。原审法院对上诉人工伤护理期委托中介机构进行鉴定，没有法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人虽在申请本案劳动仲裁前向被上诉人提出了解除劳动合同的申请，但双方并未由此办理解除劳动合同的相关手续，且在本案一审诉讼期间，上诉人达到法定退休年龄，上诉人在被上诉人处办理退休，享受基本养老保险待遇，故上诉人与被上诉人之间的劳动关系因上诉人达到法定退休年龄而终止，上诉人的解除劳动合同申请并未产生解除双方劳动合同的后果，原审认定上诉人要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金不符合法律规定的情形正确。一次性伤残补助金是以本人工资为基数计算，而按照法律规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。上诉人2008年7月受伤，同年11月被认定为工伤，因上诉人受伤前12个月月平均工资低于当时统筹地区上年度职工平均工资的60%，原审法院按照当时统筹地区职工平均工资的60%标准计算，符合法律规定，上诉人要求按2011年烟台市职工平均工资计算没有法律依据。上诉人已在被上诉人处退休并享受养老保险待遇，其要求被上诉人支付一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有事实和法律依据。上诉人主张的第一次和第二次出院后的护理费，在之前的诉讼中主张过，并且在诉讼中放弃了该请求，现上诉人又以相同的请求事项申请仲裁、提起诉讼，属于重复起诉，根据一事不再理的法律原则，上诉人的该项请求不应在本案中予以审理。原审法院以上诉人不能提供充分证据证实其第三次出院后需他人护理，而不支持上诉人主张的此次出院后的护理费符合法律规定。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姜瑞美负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 姜松诚
审判员 衣振国
二〇一四年十二月十二日
书记员 车丽翠