安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第00109号
原公诉机关安徽省安庆市宜秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）江文明，男，1981年7月15日出生于安徽省潜山县，汉族，中专文化，个体经营。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年8月13日被安庆市公安局宜秀分局刑事拘留，2014年8月27日经安庆市宜秀区人民检察院批准并于当日由安庆市公安局宜秀分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
安徽省安庆市宜秀区人民法院审理安庆市宜秀区人民检察院指控原审被告人江文明犯合同诈骗罪一案，于二○一五年三月九日作出（2015）宜刑秀初字第00006号刑事判决。原审被告人江文明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年4月，被告人江文明在安庆市宜秀区白泽湖乡大枫社居委范围内的潜江路三期厂房拆迁工程还未向社会公开招标的情况下，虚构其已取得该厂房拆迁工程承包权的事实，以工程转包的名义，与被害人张某某签订了厂房拆除协议书，约定在2014年5月25日前保证让张某某签订到该潜江路三期拆迁工程和安枞快速通道拆除工程协议书，并收取人民币134.5万元工程保证金。2014年4月24日，被害人张某某按照被告人江文明的要求，向被告人提供的大枫社居委账户上汇入人民币90万元现金，同时又分多次向被告人江文明的个人账户汇入人民币44.5万元现金。被告人江文明将此90万元用于补缴其先期承包潜江路三期民房拆迁工程的保证金，剩余44.5万元工程保证金则被其全部用于个人消费以及偿还个人债务，至今无法归还被害人。事后，因被害人张某某没有签订到厂房拆除协议书，便向大枫社居委说明情况，大枫社居委遂分两次将社居委账户上的90万元保证金归还给被害人张某某。
另查，案发后被告人亲属代其退还2万元保证金给被害人张某某；被害人张某某出具谅解书对被告人江文明的行为予以谅解。案件审理期间，安庆市宜秀区人民法院委托被告人居住地司法行政机关对被告人社区影响情况进行评估，评估意见认为被告人不完全具备矫正条件，不同意对其在社区中进行矫正监管。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
一、被告人江文明的供述称：2014年4月份左右，其通过舅舅余某某联系到张某某并称位于大枫社居委潜江路三期厂房马上要拆迁，还带张某某到现场去指认了厂房的大概范围。其跟张某某说前期民房拆迁自己已向大枫社居委缴纳140万元保证金，钱是从投资公司借来的，如果其拿到社居委的厂房拆迁工程，便委托张某某拆迁施工，张某某最少要先交100万元工程保证金。4月24日张某某就将90万元保证金交到其合伙人许某某提供的白泽湖乡政府的账户。……后来张某某还通过网银向其工行账户转款共计44.5万元，该款是其个人向张某某提出来的，目的是用来处理苏州市鑫达土石方有限公司分公司刘某某承包潜江路三期工程民房拆迁的事。事后其将钱用于还债及个人消费。事实上，厂房拆迁项目尚未正式启动，其自己也没有与社居委谈过厂房拆迁工程的事。张某某没有做到厂房拆除工程。
证实：被告人江文明在大枫社居委潜江路三期项目的厂房工程还未公开招投标的情况下，与被害人张某某签订潜江路三期工程厂房拆迁项目合同，约定保证在2014年5月25日前负责让被害人张某某签订到拆迁工程协议书并收取共计134.5万元的工程保证金，其中90万元交到大枫社居委作为民房拆迁工程的安全保证金，另外44.5万元在没有经过合伙人的同意下，被告人江文明私自要求张某某转账至其个人账户，准备用来偿还刘某某的工程保证金。最终该44.5万元用于偿还个人债务及消费，至案发前仍未偿还。合同签订以后被告人江文明也未积极的与大枫社居委积极洽谈承包厂房拆迁工程的事。
二、被害人张某某的陈述称：2014年4月其通过朋友余某某介绍认识了江文明，江文明讲他自己中标了潜江路三期拆迁工程，江文明讲是厂房和民房的拆迁工程，当时江文明讲已将民房工程全部转包给刘某某，刘某某的50万元保证金交到社居委，还欠90万元保证金，让其交90万元保证金到社居委，合计140万元工程保证金。如果由其来做工程，交了保证金，刘某某就退出。其后来分多次给付江文明134.5万元，其中44.5万元江文明让其转入江文明个人账户是为了处理刘某某的50多万工程款和保证金。大枫社居委收到钱，于2014年4月24日出具了收款收据，金额是100万元，交款人为张某某、许某某，收款项目为潜江路三期拆迁保证金。备注栏内注明：张某某90万元、许某某10万元。……6月份才知道许某某以江苏苏州市鑫达土石方有限公司与大枫社居委签订了潜江路三期拆迁工程合同。后因其未接到工程，也未签到合同，社居委将90万元退还其，余款44.5万元其找江文明要过多次未果。江文明的亲属在案发后代为还款2万元。其与江文明在合同中约定江文明保证其在2014年5月25日前负责签订到拆迁工程协议书就是将江文明与指挥部签订合同江文明代表的苏州市鑫达土石方有限公司换成其靖江市东升拆房挖掘有限公司。
证实：被告人江文明与张某某签订的协议书中包括民房和厂房拆除工程，而补充协议中是单指厂房拆除工程；交给江文明的44.5万元，是想要归还刘某某的工程保证金，让刘某某退出，由被害人张某某来承做工程。另外还证实江文明的亲属已于案发后代为归还2万元现金给了被害人张某某。
三、证人证言
（1）余某某的证言称：江文明于2014年4月称安庆市大枫社居委潜江路三期工程拆迁由江文明承包负责，让余某某帮忙介绍老板来承包该工程。余某某介绍其表亲张某某与江文明商谈此事。2014年4月，江文明带张某某、余某某等人到大枫去查看了需要拆迁的房子，称刘某某负责拆的是前面的民房，他包下了后面的厂房。只要张某某交140万元的保证金到指挥部，事情就能定下来。张某某将保证金交了，后因张某某没有承做到潜江路三期工程，与指挥部协商，指挥部分两次将90万元的保证金退还给张某某，余下44.5万元是交给江文明个人的，江文明以各种理由拒不归还。
证实：被告人江文明虚构其已取得潜江路三期厂房拆迁工程承包权的事实，以工程转包名义，收取被害人张某某134.5万元工程保证金的经过。
（2）许某某的证言称：许某某与江文明合伙做大枫社居委潜江路三期民房拆迁工程，江文明负责筹备工程保证金，许某某负责工程的其他事项。2014年3月26日，许某某以挂靠江苏省苏州市鑫达土石方有限公司的名义通过招标程序取得了潜江路三期拆迁工程项目，事后得知向大枫社居委缴纳的140万元工程保证金是江文明向投资公司借来的。2014年4月，江文明将张某某的90万元打到社居委账户上，江文明说钱是他借来的，补前面的保证金，许某某自己也出了10万元交给了大枫社居委，社居委才将140万元还给了投资公司。江文明知道许某某已将民房拆迁工程交给鑫达土石方有限公司的下属刘某某在拆迁。后张某某于2014年7月到社居委要钱，许某某才发现江文明私自又收取张某某44.5万元未予归还。
证实：许某某和江文明合伙承包的是潜江路三期工程的民房拆迁工程，并未取得厂房拆迁工程承包权；张某某缴纳的90万元保证金是补交的民房拆迁工程保证金，并非是厂房拆迁保证金；江文明私自收取的44.5万元保证金，合伙人许某某当时并不清楚。
（3）刘某某的证言，证实：刘某某系江苏省苏州市鑫达土石方有限公司常熟分公司的负责经理。2014年3月29日，刘某某所在的苏州市鑫达土石方有限公司委托许某某与大枫社居委签订《拆迁工程施工合同》。后刘某某接手了潜江路三期民房拆迁工程。
（4）殷某某的证言，证实：潜江路三期项目是安庆市政府重点工程，具体涉及到大枫社居委工程范围内的民房和厂房拆迁工作，其中民房拆迁工程已招标并实施拆迁，厂房拆迁工程暂时还未启动。民房拆迁工程于2014年3月份公开对外发包，由苏州市鑫达土石方有限公司中标，鑫达公司委托许某某与社居委洽谈并签订了潜江路三期民房拆迁工程。许某某先后缴纳了两次民房拆迁工程保证金，第一次缴纳的140万元后来退了，第二次缴来100万元，又退了90万元，许某某没有提出准备承包潜江路三期厂房拆迁工程，也未缴纳过厂房工程保证金。
（5）柏某某的证言，证实：潜江路三期工程拆迁工程只针对民房拆迁，不针对厂房。民房拆迁最后中标的是苏州市鑫达土石方有限公司，委托社居委居民许某某负责施工，先交了140万元保证金，承包方因140万元保证金是向投资公司借来的要退回，社居委责令补交100万元，后来承包方补交了100万元，这100万元仍是民房工程保证金，社居委将140万元工程保证金退还给承包方。另证实，在收取承包方补交的100万元时，厂房拆迁工程还没有对外公开招标，厂房拆迁工程是于2014年10月份对外公开招标。江文明、许某某没有向社居委提出过准备承包三期内的厂房拆迁工程，也没有交过厂房拆迁保证金。
（6）证人丁某某、洪某某、毕某某、程某某、章某某的证言，结合被告人供述、被害人陈述，证实被告人江文明在收取被害人江时东钱款后，直接用于偿还其个人债务。
四、书证
（1）协议书，证实：被告人江文明分别于2014年5月15日、26日和被害人张某某签订协议书，前份协议书中约定“甲方保证乙方在2014年5月25日前负责签到拆迁工程协议书”。后份协议书又约定：“甲方保证乙方在2014年6月26日前负责签订拆迁协议或进行现场拆除，并约定：“本次协议为合作最终协议，在此协议期间乙方不得私自前去工程指挥部进行任何未经甲方同意的事宜，否则甲方有权拒付乙方所交款及支付相关损失。”
（2）收条，证实：2014年4月30日由江文明个人出具的收到张某某缴纳的拆迁保证金44.5万元的收条。
（3）白泽湖乡大枫社居委收款收据，证实：白泽湖乡大枫社居委于2014年4月24日收到张某某和许某某缴纳的潜江路三期拆迁保证金100万元，其中张某某缴纳90万元。
（4）银行汇款凭证，证实：被害人张某某于2014年4月23日至27日，先后多次向江文明卡号为6222081309000613514的工商行银行卡上汇入33.5万元；另外张某某于2014年4月25日还通过张开勤一张卡号为6229538102601057700的农业商业银行分三次给江文明银行卡汇入11万元。
（5）靖江市东升拆房挖掘有限公司的公司资料，证实：张某某代表的靖江市东升拆房挖掘有限公司具有房屋拆迁拆除资质。
（6）张某某关于对其与江文明签订潜江路三期拆除工程协议书的情况说明及全日制劳动合同书，证实：合同乙方的刘六全是张某某所在的张家港永鑫拆房有限责任公司的项目经理。
（7）收条及苏州市鑫达土石方有限公司常熟分公司的资质，证实：刘某某系苏州市鑫达土石方有限公司常熟分公司的负责人，该公司具备承接土石方工程及拆房工作的资质。
（8）拆迁工程施工合同、招标公告、中标通知书、收款收据等，证实：2014年3月29日，许某某代表苏州市鑫达土石方有限公司与安庆市宜秀区白泽湖乡大枫社居委签订潜江路三期项目民房拆迁合同。白泽湖乡大枫社居委分别于2014年3月24日、4月24日收到了140万元、100万元的拆迁工程保证金。2014年3月24日收款收据上的交款人注明是：程迎高100万、程小宇40万（鑫达拆迁公司）。2014年4月24日的收款收据上的交款人注明是：张某某90万元、许某某10万元。后白泽乡大枫社居委分别将140万元退还程迎高、程小宇以及将张某某的90万元工程保证金予以退还。
（9）证人毕竟银行账户的明细，证实：2014年4月27日，毕竟的银行卡通过网银转账收到1.3万元人民币。
（10）江文明名下奥迪A6车的入户资料，证实：被告人江文明名下的奥迪车初次登记时间2013年12月24日。
（11）借款合同及借条，证实：江文明、许某某于2014年3月24日、3月25日以个人名义分别向程小宇借款100万元、40万元。2013年7月23日江文明以个人名义向章宏伟借款30万元，约定还款期2013年8月22日。
（12）江文明收取张某某44.5万元工程保证金的往来情况以及江文明个人银行账户明细，证实：2014年4月23日至27日，张某某、张开勤分9次向江文明卡号为222081309000613514工行银行卡上打款共计44.5万元。江文明收到后即将钱汇出给张迎春、洪锡富、程小宇、刘某某、章宏伟等人用于还债，另外消费2.8万元。
（13）到案经过，证实：2014年8月13日，被告人江文明主动到公安机关投案。
（14）户籍证明，证实：被告人江文明出生于1981年7月15日，已达到完全刑事责任年龄。
（15）白泽湖乡潜江路三期（S228线城区段）征迁工作方案，证实：白泽湖乡成立了潜江路三期征地拆迁工作指挥部，下面四个社区成立四个分指挥部，（包括大枫社区分指挥部）。乡指挥部按5元／㎡的机械化拆除费用拨付各分指挥部，由各分指挥部与具有拆迁资质的单位签订拆迁协议，负责机械化拆除房屋。
（16）谅解书，证实被害人张某某对被告人江文明的行为表示谅解，希望对江文明从轻处罚。
（17）社区影响评估意见，证实被告人居住地司法行政机关对被告人进行社区影响评估，评估意见认为被告人不完全具备矫正条件，不同意对其在社区中进行矫正监管。
原判认为，被告人江文明虚构事实，自己并无实际履约能力，而与被害人订立合同，骗取他人钱财共计人民币44.5万元，且将被害人依合同给付的财物全部用于与履行合同无关的债务偿还及个人消费，造成既无法履行合同，又无法归还对方钱财的后果，具有非法占有的目的。被告人骗取他人钱财的数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人虽系主动投案，但归案后未能如实供述虚构其已取得厂房拆迁工程承包权这一主要犯罪事实，故其行为不能认定为自首。对被告人及其辩护人认为被告人的行为构成自首的辩护意见不予以采纳。辩护人所提其他有关被告人具有酌定从轻处罚情节的意见，与客观事实相符，予以采信。鉴于被告人无犯罪前科，庭审中能够自愿认罪、悔罪，已由亲属代为退还部分赃款，取得了被害人谅解等情节，对被告人酌情予以从轻处罚。案经原法院审审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人江文明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、尚未退还的违法所得人民币四十二万五千元继续予以追缴，返还被害人。
宣判后被告人江文明不服，上诉提出原审法院没有认定其为自首是错误的，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2014年4月，上诉人江文明在安庆市宜秀区白泽湖乡大枫社居委范围内的潜江路三期厂房拆迁工程还未向社会公开招标的情况下，虚构其已取得该厂房拆迁工程承包权的事实，以工程转包的名义，与被害人张某某签订了厂房拆除协议书，约定在2014年5月25日前保证让张某某签订到该潜江路三期拆迁工程和安枞快速通道拆除工程协议书，并收取人民币134.5万元工程保证金。2014年4月24日，被害人张某某按照上诉人江文明的要求，向江文明提供的大枫社居委账户上汇入人民币90万元现金，同时又分多次向上诉人江文明的个人账户汇入人民币44.5万元现金。上诉人江文明将此90万元用于补缴其先期承包潜江路三期民房拆迁工程的保证金，剩余44.5万元工程保证金则被其全部用于个人消费以及偿还个人债务，至今无法归还被害人。事后，因被害人张某某没有签订到厂房拆除协议书，便向大枫社居委说明情况，大枫社居委遂分两次将社居委账户上的90万元保证金归还给被害人张某某。
另查，案发后上诉人江文明的亲属代其退还2万元保证金给被害人张某某；被害人张某某出具谅解书对上诉人江文明的行为予以谅解。
上述事实上诉人江文明无异议，且有经一审庭审示证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人未提供影响本案事实新的证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人江文明虚构事实，自己并无实际履约能力，而与被害人订立合同，骗取他人钱财共计人民币44.5万元，且将被害人依合同给付的财物全部用于与履行合同无关的债务清偿及个人消费，造成既无法履行合同，又无法归还对方钱财的后果，其主观上具有非法占有的目的。上诉人骗取他人钱财的数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。对上诉人提出其有自首情节，原审法院未认定是错误的上诉理由，经查，自首必须符合二个条件，一是主动到公安机关投案；二是如实供述其主要犯罪事实。本案中，上诉人虽主动到公安机关投案，但未能如实供述其虚构已取得厂房拆迁工程承包权这一主要犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚。适用法律正确。量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱丹青
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘功国
二〇一五年四月十四日
书 记 员 刘振华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。