新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终401号
上诉人（原审被告）：郜滢，女，1977年5月22日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：陈敢，新疆赛德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱洪伟，新疆赛德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛伟泳，女，1971年6月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人：孙丽钧，新疆方天律师事务所律师。
上诉人郜滢因与被上诉人薛伟泳保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郜滢及其委托诉讼代理人陈敢和朱洪伟、被上诉人薛伟泳及其委托代理人孙丽钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郜滢上诉请求：撤销（2016）新0103民初3995号民事判决，改判驳回薛伟泳的全部诉讼请求，并由薛伟泳承担本案全部诉讼费用。一、一审法院认定事实有误。2015年3月19日郜滢被弟弟郜波邀请到长江证劵乌鲁木齐光明路营业部办公室在诉争的《融资理财协议》上签名是第一次见到薛伟泳。一审法院认定2014年3月5日、12月15日、12月22日郜滢向薛伟泳账户中支付现金的事实不能成立。从公安机关对郜波、郜滢、薛伟泳所作的询问笔录可以证实：郜滢的银行卡、密码一直由郜波持有，薛伟泳与郜波有经济往来，薛伟泳与郜滢没有经济往来。一审法院认定郜滢于2014年三次通过银行卡给薛伟泳汇款是错误的。一审法院认定《融资理财协议》订立时间与2015年4月1日出具的借据的时间为同一天属于认定事实错误的。根据薛伟泳在接受公安机关询问时的陈述可以证实《融资理财协议》的订立时间是2015年3月19日，地点是郜波办公室，郜波给薛伟泳出具借条的时间是2015年4月1日，即在《融资理财协议》签订12日之后。基于此，郜滢只知道郜波与薛伟泳有融资理财关系，并不知道郜波与薛伟泳之间是借款关系，一审法院认定“郜滢对其作为担保人承担的是借款担保责任的实际内容是明知的”是错误的。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第一项规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担担保责任。”本案所涉的《融资理财协议》第三条明确约定：“新股网下配售、网上申购、债券逆回购风险投资行为。”我正是基于薛伟泳与郜波的此约定才同意提供担保的。事实上薛伟泳与郜波在2015年3月18日就已商量借款事宜，并向我隐瞒了其二人之间借钱的事实，诱使我为《融资理财协议》提供了担保。一审法院未能查明其双方串通，欺骗我提供担保的事实，导致适用法律错误。综上，我不服一审判决，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。
薛伟泳辩称，关于郜滢称一审认定其于2014年多次向我账户付款事实存在认定事实错误的说法我不认可。其所陈述的事实反而证明双方早有经济往来。郜滢以公安询问笔录作为其主张事实的证据是不能成立的，询问笔录只是证明郜滢与郜波不是共犯，但不能作为郜滢规避其承担民事责任的依据。我在公安机关的陈述证明郜滢在签订《融资理财协议》时，是得到风险告知的，且郜滢将本人银行卡和身份证给其弟弟使用，理应知道其应承担的法律后果。郜滢既然在《融资理财协议》上签字，其就应当承担法律责任。不能因为其弟弟郜波承担了刑事责任就可以免除其民事责任的承担。郜滢与郜波系亲姐弟，郜波给我签订还款计划后不久就投案自首了，郜滢不应免除其应当承担的民事责任。
薛伟泳向一审法院起诉请求：1.请求依法判令郜滢向薛伟泳承担担保责任，并向薛伟泳偿还999万元欠款；2.请求依法判令郜滢承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：薛伟泳与主债务人郜波签订《融资理财协议》一份。协议约定:第一条：薛伟泳出资与郜波操作、郜滢担保的形式在长江证券乌鲁木齐光明路营业部就股权类新股网下配售、网上申购、债券逆回购等无风险理财品种的行为。第二条：期限：起始日期2015年4月1日，截至日期2015年12月31日，起初资产1000万元（大写：壹仟万元正，人民币）。第三条：交易对象：新股网下配售、网上申购、债券逆回购无风险投资行为。第四条：利润定义：薛伟泳初期资产×3%/月。第五条：结算方式：为每月末即30-31日结算当月收益即：1000万元（壹仟万元正）×3%=30万元（叁拾万元正，人民币）每月3%汇入薛伟泳指定帐户，到期本金及剩余4%的70%一次性结算即：（根据对账单实际收益）2015年12月31日一次性汇入薛伟泳指定帐户，剩余所有者权益（收益）70%一次性汇入薛伟泳指定帐户。2015年1月1日-2015年3月31日薛伟泳注入资金660万元（陆佰陆拾万元整）2015年4月1日追加340万，共计1000万元整（壹仟万元整）收益的70%在2015年12月31日一次性汇入薛伟泳指定帐户；第六条：未到协议结束日期，薛伟泳不得取用融资资金，另：每月末主债务人郜波将薛伟泳500万元正（伍佰万元正，人民币）回拨薛伟泳指定帐户，于次月1日再次回拨主债务人郜波帐户。第七条：薛伟泳、郜波结算金额精确到元，不足元部分舍去不计。第八条：薛伟泳、郜波双方均有保护资金安全的责任，郜波对资金具有无限连带责任，承担所有相关投资风险，并聘请郜滢作为担保附带无限连带责任。薛伟泳作为出资方、郜波作为融资方、郜滢作为担保方分别在《融资理财协议》甲、乙、丙方处签名。在《融资理财协议》签订的同时即2015年4月1日主债务人郜波向薛伟泳出具借条一份，借条内容为：今借薛伟泳人民币1000万元。2015年11月19日主债务人郜波给薛伟泳出具还款计划，承诺2015年11月27日归还1000万元。（还款协议另1000万元未在本案中诉讼）薛伟泳将1000万元现金分二次按照郜波要求汇入指定帐户，指定帐户为主债务人郜波的帐户。薛伟泳与郜波进行多次资金往来、结算。
另查：郜滢与郜波系亲姐弟关系。2014年3月5日郜滢向薛伟泳帐户支付现金36.05万元，2014年12月15日郜滢向薛伟泳帐户支付现金1万元，2014年12月22日郜滢向薛伟泳帐户支付现金50.5万元。薛伟泳与郜滢在《融资理财协议》签订前存在多次银行汇款行为。2015年4月1日薛伟泳、主债务人郜波、担保人郜滢签订《融资理财协议》后，薛伟泳与郜滢再无银行往来。2015年11月主债务人郜波因刑事案件被乌鲁木齐市公安局经侦支队批准刑事拘留后逮捕。薛伟泳向沙区法院起诉其主张标的999万元。郜滢因此向一审法院提出级别管辖异议。一审法院以（2016）新民初字第3995-1民事裁定书驳回郜滢提出的级别管辖异议后，郜滢提出上诉。经乌鲁木齐市中级人民法院审理，维持一审法院（2016）新民初字第3995-1民事裁定书。
一审法院认为，2015年4月1日薛伟泳与主债务人郜波签订《融资理财协议》的同时郜波又向薛伟泳出据了1000万元借条。2015年11月19日再次向薛伟泳出具还款计划。郜波的上述行为，证实了三方签订的《融资理财协议》的实质名为融资理财协议实为借款协议的事实。薛伟泳向一审法院提供其向主债务人郜波帐户实际支付现金的银行往来流水单据，该《融资理财协议》中的1000万元与借条中的1000万元属于同一笔款项。故薛伟泳要求郜滢承担担保责任的诉讼请求一审法院予以支持。关于郜滢称《融资理财协议》无效的辩称一审法院认为，融资理财协议签订的同时由郜波向薛伟泳出具了借条，并于2015年11月又出具了还款计划，其融资理财协议的性质发生实质性的变化，融资理财协议转变为了借款协议。郜滢对其作为担保人承担的是借款担保责任的实际内容是明知的，故一审法院对郜滢该辩称不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十六条第二款、第十八条第二款规定，一审法院遂判决：一、郜滢对薛伟泳借款999万元承担连带责任保证；郜滢支付薛伟泳借款999万元。
本院二审期间，上诉人郜滢围绕上诉请求，向本院提交了以下证据。
证据一、乌鲁木齐市检察院乌市检刑一刑诉（2016）146号《起诉书》。拟证明被告人郜波以其姐姐名义进行炒股，没有按照《融资理财协议》约定对涉案款项进行使用的事实。薛伟泳对《起诉书》的真实性、合法性认可，关联性不认可，该《起诉书》仅是对郜波的刑事犯罪进行了起诉，即使郜波刑事犯罪事实成立也无法免除郜滢的民事责任的承担。本院对《起诉书》的真实性、合法性给予确认，关联性将结合生效的刑事裁判文书综合给予认定。
证据二、对郜波的调查笔录一份。拟证明本案郜滢的委托诉讼代理人在本市第五看守所向郜波进行调查时，郜波称其与薛伟泳一直有资金往来，后来薛伟泳要求与郜波订立《融资理财协议》，并让郜滢提供担保。开始郜滢不同意，后来经郜波、薛伟泳向其解释，郜滢才同意为其提供担保的事实。薛伟泳对调查笔录的真实性、合法性及关联性均不认可。郜波因已经承担了刑事责任，他的调查陈述就是想替郜滢免除责任，且该调查笔录的调查人也是郜波的刑事辩护人，因此该调查笔录内容法院不应采纳。本院对该调查笔录的真实性、合法性及关联性给予确认。郜滢如果认为其在《融资理财协议》签字行为是基于对郜波、薛伟泳的解释所产生的重大误解或受到欺骗违背真实意思作出的，其可以依照《中华人民共和国合同法》第五十四条规定在法定期限内行使撤销权。
证据三、薛伟泳向乌鲁木齐市公安局经济侦查大队递交的《报案材料》一份。拟证明报案材料反映的涉案资金是两笔，第一笔1000万元是本案《融资理财协议》所涉的1000万元，该1000万元不是借款。薛伟泳对《报案材料》的真实性、合法性及关联性均予以认可。《报案材料》已写清楚资金的用途，郜滢作为涉案资金担保人，对涉案资金负有监督责任，其应当对涉案资金承担担保责任。本院对《报案材料》真实性、合法性及关联性予以认可。《报案材料》所涉的两笔资金中，第一笔1000万元与《融资理财协议》所涉的1000万元系同一笔资金。
本院二审期间，因《融资理财协议》所涉的主债务人郜波涉嫌经济犯罪，郜波刑事案件的审理结果，将影响到《融资理财协议》的定性，故本院中止本案审理。现该刑事案件已审理终结，本院调取了本院作出的（2016）新01刑初170号刑事判决书及新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2017）新刑终238号刑事裁定书，并组织双方当事人进行了质证。郜滢对该两份法律文书的真实性、合法性及关联性均予以认可，该生效刑事裁判文书认定了郜波使用涉案资金进行股票期货等高风险投资的事实。对此薛伟泳与郜波签订《融资理财协议》是明知的，因郜波向薛伟泳借得的2000万元是犯罪行为，因此《融资理财协议》应认定无效。薛伟泳对裁判文书的真实性、合法性认可，关联性不认可。在刑事案件中薛伟泳报案金额是1000万元，公安机关认定是2000万元。股票期货交易金额在《融资理财协议》中约定是清楚的，对此郜滢也是明知的，无论郜滢是否知道郜波的犯罪行为，其对担保的1000万元是清楚，其应当承担担保责任。本院对两份刑事裁判文书的真实性、合法性及关联性予以确认。《融资理财协议》中薛伟泳出资的1000万元已被认定为郜波非法吸收公众存款罪的犯罪所得。
本院经审理查明：2015年12月3日薛伟泳以郜波涉嫌合同诈骗罪向乌鲁木齐市公安局经济侦查大队递交了《报案材料》，该大队立案后，依法对郜波进行刑事拘留和逮捕。2016年10月13日新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院以被告人郜波犯集资诈骗罪于2016年10月13日向本院提起公诉，本院经公开开庭审理后，于2017年4月28日作出（2016）新01刑初170号刑事判决书。判决结果：一、被告人郜波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；二、本案未被追回的犯罪所得继续予以追缴或责令被告人郜波退赔，发还本案被害人。该案一审宣判后，郜波向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，该院经审理后，于2017年6月28日作出（2017）新刑终238号民事裁定，裁定结果：驳回上诉，维持原判。上述刑事判决书及刑事裁定书认定：被告人郜波给薛伟泳出具借条证实：2015年4月1日、11月19日，被告人郜波向薛伟泳出具了两张借条，金额均为1000万元。被告人郜波供述证实：其借款理由均是以有好的理财项目、打新股、做投资为由，以给付高额利息为诱饵，向薛伟泳借得款项。
另查明：郜波在2015年3月19日签订《融资理财协议》前曾持有郜滢开办的银行卡多次向薛伟泳银行账户支付款项，其中于2014年3月5日向薛伟泳帐户支付现金36.05万元，2014年12月15日向薛伟泳帐户支付现金1万元，2014年12月22日向薛伟泳帐户支付现金50.5万元。
除以上事实，本院查明其他事实与一审法院认定事实相一致。
本院认为：围绕上诉人郜滢的上诉主张、被上诉人薛伟泳的辩称主张，本院根据查明事实和相关法律根据，针对二审双方存在的争议焦点问题，认定意见如下：
一、关于《融资理财协议》的定性问题。薛伟泳与郜波、郜滢签订《融资理财协议》的事实，郜滢并不持异议。该协议名义上虽然包含有投资理财的内容，但从出资方薛伟泳与融资方郜波就协议所涉的权利义务关系约定内容及协议实际履行情况分析可以得出：该《融资理财协议》实为借款性质的协议。理由如下：其一、薛伟泳在公安机关所作的询问笔录中陈述，《融资理财协议》订立前，薛伟泳已将该协议中约定的1000万元中的660万元，以郜波从事公司经营所需为由，借与郜波，2015年3月18日郜波又以合伙作生意为由，再向薛伟泳出借340万元，郜波并承诺以月利率3%支付利息，该事实薛伟泳在接受公安机询问时所陈述的内容可以证实。郜波之前承诺的借款利息收益与《融资理财协议》中约定的理财收益是相一致的，同时郜波于2015年4月1日出具的借条也进一步印证薛伟泳与郜波对《融资理财协议》中约定1000万元为借款性质是不持异议的。其二、根据已发生法律效力的（2017）新刑终238号刑事裁定书中已认定郜波的供述内容可以证实，郜波向薛伟泳借款理由均是以有好的理财项目、打新股、做投资为由，以给付高额利息为诱饵，向薛伟泳提出借款的。说明郜波向薛伟泳融资的真实目的是借资，其在《融资理财协议》第三条约定：“新股网下配售、网上申购、债券逆回购无风险投资行为。”也仅是郜波对1000万元借款用途所作的虚假承诺。其三、《融资理财协议》第五条结算方式中约定，郜波承诺向薛伟泳按月利率3%支付收益，对到期本金及剩余的4%的收益中的70%，在协议履行期限届满后一次性汇入薛伟泳的指定账户。从该约定的内容可以看出，郜波向薛伟泳承诺给付收益，与通常借款合同中约定的固定借款利息收益并无不同。且薛伟泳在就投资理财所涉风险，并未作出风险承担的承诺，且还要求郜波就资金安全提供担保。这与通常借款合同关系中所提供的担保也并无区别。基于上述分析，该《融资理财协议》名为理财投资协议，实为民间借性质款的合同。
二、关于《融资理财协议》的效力问题。《融资理财协议》定性问题前文本院已作出定性分析，且《融资理财协议》中薛伟泳向郜波交付的1000万元，已被生效的刑事裁判文书认定为郜波非法吸收公众存款罪犯罪所得。郜波违反了我国市场准入的法律制度，未经主管机关批准，在不具有市场准入资格的情况下，变相向社会不特定公众对象吸收存款，并承诺支付高息，扰乱金融秩序，其所开展的非法融资行为已构成刑事犯罪。从生效的刑事裁判文书证实郜波犯罪所得资金是基于刑事案件受害人出借的资金所构成，郜波非法吸收公众存款罪的构成系若干刑事受害人民事借款行为的叠加所致。本案《融资理财协议》的签订是在薛伟泳、郜波及郜滢自愿情形下所订立，该协议中除约定的收益率高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的年利率24%限额，不受法律保护外，其他约定内容并未损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法刑事掩盖非法目的”之情形，当属合法有效。郜波涉案之前系长江证劵乌鲁木齐市光明路营业部机构业务主管，其将从薛伟泳处融资到的资金，投入到股市和期货交易中去获益，不论郜波在交易过程中是否利用其证劵公司的从业人员身份和证劵交易内幕信息从事证劵交易，其违法行为所侵害对象是证劵交易秩序和其他投资者利益，应属于另一法律关系调整范围，不应直接导致薛伟泳与郜波间订立的《融资理财协议》的无效。郜滢提出薛伟泳在明知郜波违反禁业规定而违法从事证劵交易行为，其订立的《融资理财协议》应当认定无效的意见，本院不予采纳。
三、关于郜滢是否应当对薛伟泳出借的1000万元承担担保责任的问题。根据《融资理财协议》第八条约定：薛伟泳、郜波双方均有保护资金安全的责任，郜波对资金具有无限连带责任，承担所有相关投资风险，并聘请郜滢作为担保附带无限连带责任。基于该约定，郜滢作为担保人应当对薛伟泳主张的投资款本金承担连带责任。郜滢主张薛伟泳与郜波存在串通，骗取其签订了《融资理财协议》，其承诺的担保是无效的，其不应当在本案中承担担保责任。郜滢对其所主张的事实，未能提供有效证据予以证实，故本院无法采信。郜滢在《融资理财协议》中约定的担保责任并不基于《融资理财协议》的定性所改变，因为郜波从薛伟泳处取得款项，无论作何用途，郜波均负有还款义务。郜滢的担保责任也主要是针对郜波还款义务提供担保。郜滢作为完全民事行为能力人，在为薛伟泳提供担保时，应当对担保所应承担的法律后果是明知的，郜滢称其为《融资理财协议》提供担保，是基于该协议中约定薛伟泳的投资是无风险的投资行为，其才为《融资理财协议》订立提供了担保，郜滢辩解意见与其提供担保的目的是相矛盾，因为任何担保的提供都是基于对债权实现的一种保障，而为无风险的的债权提供担保显然是没有必要，也是有悖常理的。一审法院判决郜滢对薛伟泳主张的999万元承担连带责任保证并无不当。
综上，郜滢的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81730元，由郜滢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 勇
审 判 员 何 新
代理审判员 王洪乾
二〇一八年一月十五日
书 记 员 严 斌