山东省青岛市黄岛区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黄行初字第27号
原告：青岛凤城置业有限公司。住所地青岛经济技术开发区长江东路***号。
法定代表人陈玉兰，女，董事长。
委托代理人齐姣，女，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人郭晓妮，女，山东舜翔律师事务所实习律师。
被告：青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局。住所地青岛市黄岛区长江中路***号。
法定代表人杨军，男，局长。
委托代理人王秋英，女，山东柏瑞律师事务所律师。
委托代理人李良祥，男，山东柏瑞律师事务所律师。
原告青岛凤城置业有限公司因要求被告青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局（以下简称黄岛区国土局）履行法定职责，于2015年2月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院于2015年4月9日在第六审判庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人齐姣、郭晓妮，被告的委托代理人王秋英、李良祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于2014年11月5日向被告提出书面申请，要求被告为原告核发凤凰城小区“青年公寓楼”预售许可证。被告于2014年11月27日书面回复称凤凰城项目因容积率增加欠缴土地出让金，且原告已书面承诺在青年公寓楼预售前解决欠缴土地出让金问题，要求原告缴清土地出让金后再申请办理。
原告青岛凤城置业有限公司诉称：原告于2006年竞标取得薛家岛某地块使用权，与被告签订了土地使用权出让合同，缴纳土地出让金后获批建设凤凰城项目。2013年12月，被告颁发了其他楼座的商品房预售许可证，但“青年公寓楼”的预售许可证至今未发。2014年10月，原告向被告所属房产交易中心申请，被告不予受理。2014年11月5日，原告递交书面申请，被告回复称原告在未交齐土地出让金前不能进行相关申请。原告认为已按期据实全额缴纳了土地出让金，小区严格按规划局审批指标开发建设并取得了建设所需的工程规划许可证、施工许可证，具备颁发预售许可证条件，被告拒不颁发的行为违法，故请求法院判令被告履行颁发“青年公寓楼”商品房预售许可证的法定职责并承担诉讼费用。
被告黄岛区国土局辩称：1、预售许可证办理属依申请而为的行政行为，原告未按法定形式和程序向被告提出申请，不具有起诉被告履行职责的前提基础。2、原告开发建设的“青年公寓楼”不具备办理预售许可证法定条件。原、被告签订土地使用权出让合同及补充合同，但在原告在开发建设中未按合同约定的建筑容积率进行规划建设，容积率超过了约定的1.40。根据国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款规定，原告应补缴相应的土地出让金，依法不符合商品房预售条件，不能取得预售许可证。且原告已于2013年12月4日向被告出具承诺函。综上，原告要求办证无法律依据，请求依法驳回。
原告当庭提供了以下证据证明其主张：1、原告公司职工苗在博的情况说明；2、原告申报办理的录音；3、原告向被告提交的申请；4、被告的书面回复；5、招标公告；6、土地使用权出让合同；7、房地产权证；8、土地出让金专用票据；9、青年公寓楼建设工程规划许可证；10、建设工程施工许可证；11、过时图纸；12、项目总平面图；13、建设工程规划审查函复意见书（367号）；14、建设工程规划审查函复意见书（556号）；15、建设工程规划审查意见书；16、建设工程方案审查意见书；17、建设工程规划审查函复意见书（78号）；18、黄岛区城建局《关于薛家岛商业街用地调整的函》。以上证据本院保留复印件存卷。经质证，被告对1-2号证据真实性有异议，认为不能证明原告主张内容；对3-4号证据真实性无异议，但认为只能证明原告向被告提出过该事，而没有按程序申请；对5-18号证据真实性无异议，但认为上述证据原告未向被告提交过；且从9-10号等证据可以看出容积率增加到1.68，规划部门写明容积率提高应按程序办理相关手续并要求原告到土地管理部门补缴土地出让金。
被告于2015年2月20日向本院提供了以下证据及依据：1、国有土地使用权出让合同；2、土地出让补充合同书二份；3、建设工程规划许可证三份；4、承诺书。经质证，原告对1-4号证据真实性无异议，但认为被告没有证明其有权以行政方式要求原告补缴土地出让金，没有补缴的法律依据，也没有补缴的程序、标准及金额，被告作为民事合同的一方，无权单方认定原告提高了容积率要求原告补缴。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提交的1-2号证据，本院认为不能证明原告的主张的证明内容，对其证据效力不予确认；对3-18号证据，本院确认为有效证据。被告提交的1-4号证据，本院确认为有效证据。
本院根据以上有效证据及当事人质证意见认定以下事实：
2006年3月20日，原告与原青岛经济技术开发区（黄岛区）国土资源局签订国有土地使用权出让合同，约定将位于珠江路以南、滨海公路以北的国有土地一宗出让给原告。合同约定了建筑容积率为≤1.40，建筑密度≤20%等内容。2006年12月26日，双方签订补偿协议一份，约定将土地出让面积由176250平方米变更为90000平方米和86250平方米两宗土地并明确了出让土地的具体坐标位置。2007年6月21日，黄岛区城市建设局给原告的“关于薛家岛商业街用地调整的函”中记载：根据开发区规划，区政府在薛家岛示范居住区内规划设计了一条步行商业街，目前规划方案已获批，需占用……你公司的出让地块中的绿地，……为此，拟对你公司的用地进行调整，……绿地部分收回后，原出让地块（含此绿地）各项规划指标不变等内容。2007年10月22日，原、被告又签订补充合同书一份，约定“因薛家岛示范居住区步行街规划需占用该宗地21489平方米，现经甲乙双方协商，决定由甲方无偿收回乙方欠缴土地出让金的21489平方米土地”，并对土地的具体坐标位置进行了明确。2008年8月21日，原告取得出让土地的房地产权证书。2007年10月15日，原告取得青规黄建管字（2007）137号《建设工程规划许可证》，该证备注注明：用地调整后面积减少，容积率由1.47变为1.68，应按程序办理容积率提高的相关手续并补缴费用。2012年9月12日，原告取得建字第370200201217249号《建设工程规划许可证》，该证载明：请落实以下意见：根据区规划专题会2007年第一次会议纪要，该项目容积率为1.68，超出土地出让合同约定容积率部分应按程序到土地管理部门办理土地出让金补缴等相关手续。2012年10月24日，原告取得建字第370200201217302号的《建设工程规划许可证》，建设项目为“青年公寓楼”，其中亦有应按程序到土地管理部门办理土地出让金补缴等相关手续的记载。2013年12月4日，原告向青岛经济技术开发区房地产登记交易中心出具《承诺书》记载：我公司开发的“凤凰城”二期住宅、网点及青年公寓，2013年10月已具备申领《商品房预售许可证》的条件，我公司按要求备好了申请书及全部材料递交贵中心，贵中心当日向我公司出具受理通知书。因迟迟未颁发，经了解是因电脑系统中有我公司欠缴土地出让金的记录，所谓欠缴土地出让金是因政府原因造成容积率“被动提高”所致，我公司不认同。……我公司现承诺如下：对其中的青年公寓楼，在前述历史遗留问题解决前，我公司承诺暂不进行销售。后原告未解决上述问题，被告未予颁发商品房预售许可证，原告为此诉来本院。
本院认为：我国《房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。”国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”建设部《城市商品房预售管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。”
本案中，原告主张被告不予颁发商品房预售许可证构成行政不作为的事实与法律依据不成立，理由是：1、按照上述法律、法规、规章的规定，取得商品房预售许可证的条件之一是交付全部土地出让金，而根据本院查明的事实，该建设项目确实存在因容积率提高导致土地出让金增加的情况，但原告一直未按规划部门的要求向土地管理部门补缴土地出让金。2、原告称容积率提高是因政府规划原因导致土地变少，不是原告主观原因和主动申请造成。对此本院认为，政府对城市规划的调整已经规划部门同意，规划部门给原告颁发的规划许可证中注明容积率提高需补交土地出让金，可见原告建设项目的容积率提高已得到规划部门批准，但容积率的提高即使不是原告主观原因造成的，依法也应补缴土地出让金。3、原告称被告对原告申请不予受理，但其出具的“承诺书”中已写明“我公司按要求备好了申请书及全部材料递交贵中心，贵中心当日向我公司出具受理通知书”，可见被告并非不受理原告的申请，而是已出具受理通知书，只是因为原告未补缴土地出让金，被告未予颁发“青年公寓楼”的预售许可证。
综上，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告青岛凤城置业有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 车成驹
审 判 员 江社志
代理审判员 庄 照
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 邢志强