天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民四终字第1115号
上诉人（原审原告）于忠，男，1969年出生，汉族，居民，住河北省秦皇岛市海港区，现住天津市宝坻区。
被上诉人（原审被告）刘德华（曾用名王亮），男，1981年出生，汉族，住山东省乐陵市。
上诉人于忠因装饰装修合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2012）宝民初字第4289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人于忠，被上诉人刘德华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，被告刘德华从事装饰装修工作。2011年7月下旬，经人介绍原、被告经协商达成口头协议即由被告为原告经营的宝坻区宝平街道南关大街大康鞋城二楼化妆品部及外檐工程进行装饰装修。双方口头约定，化妆品部内装修工程价款11万元，承包方式为包工包料（客厅的大灯、房间灯具除外），工程款按工程进度分三次给付。履行中，至2011年9月中旬原告分四次共给付被告工程款4.8万元，同时装修工程停工。2012年2月11日原告再行给付被告工程款1万元，至此原告共给付被告工程价款共计5.8万元。后原告以被告装修的化妆品部工程上下水、卫生间等存在工程质量问题以及被告报价太高为由通知被告后期工程不让被告施工了，双方发生争议，原告报警。同年2月19日，经公安宝坻分局宝平派出所调解，原告就化妆品部工程出具《工程停止书》一式两份，原件由被告持有，复印件由原告持有。该《工程停止书》涉及工程项目24项，其中第八项玻璃推拉门、第九项套装门、第十项屏风、第十六项地板、第十七项壁纸、第十八项洁具均标明“未做”；第三项墙地砖、第六项石膏吊顶、第七项观景池、第十二项壁柜墙、第十五项刮腻子刷浆、第二十二项卫生间垒地台均标明质量有问题。后被告在其持有的该《工程停止书》原件中在原告标明“未做”的第八项、第九项、第十六项、第十七项填加了“已定做”字样，并将原告在第七项、第十二项、第二十二项后所标明的“质量有问题”的字样涂抹掉。已完成的化妆品部工程部分存在质量问题，原、被告双方没有争议。
此后咏春公司为原告完成了被告未完成的装修项目，并对被告已完成的装修工程中石膏吊顶、上下水、刮腻子刷浆部位进行了重新装修。
2012年2月27日被告刘德华作为原告提起诉讼要求于忠给付刘德华工程款47675元、违约金11000元，（2012）宝民初字第1479号民事判决书判决于忠给付刘德华工程款18780元、并赔偿刘德华损失3600元。上述判决已生效。
本案在审理过程当中原告申请对化妆品部装修工程是否存在质量问题进行鉴定并要求对损失进行评估。因存在质量问题的部分部位已经修复，无法进行鉴定，同时原告亦未交纳鉴定费而未能鉴定。
关于2011年9月中旬工程停工的原因，庭审当中原告称因为工程有质量问题，所以原告让被告停工并要求被告对质量问题进行修理，但被告一直没有进行修理；被告称停工原因并不是因为装修工程存在质量问题，而是因为原告没有给付工程款才停工，同时被告主张因为工程尚未完工，存在掉皮、裂纹属于正常情况，而且工程尚未验收，不可能存在质量问题。
原审人民法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程存在部分质量问题已经生效的（2012）宝民初字第1479号民事判决书确认，但原告在该案当中对具体哪部分工程存在质量问题并未要求固定、确认，同时在该案成讼前未作证据保全，原告虽在本案当中提出鉴定评估损失的申请，但其未在规定期限内交纳鉴定费用，同时也因被告完成的装修工程，有些部位已经由原告另找他人重新装修，而导致鉴定无法进行，造成有证据效力的质量情况及具体损失数额无法计算出具，原告现也无法以其他方式、方法向提供具有证明效力的具体损失数额，故原告应当承担举证不能的法律后果。原告虽提交了韩瑞超出具的书面证明及收条用以证实因装修工程的质量问题而产生的损失（即重新装修的工程款2.45万元），但韩瑞超出具的书面证明中载明的分项数额与工程款总额不符；而证人韩瑞超在询问时陈述，重新装修存在的质量问题包括：石膏顶有脱落部位、刮腻子刷浆有些部位存在裂纹、上下水漏水严重，其上述陈述仅能证明重新装修的部位存在部分质量问题，而不能证实必须重新进行装修；且证人韩瑞超陈述，重新装修工程完工时间为2012年3月底，工程款给付时间为原告于忠验收完毕后的2012年6月与其出具的收取工程款的收条日期（2012年3月16日）存在矛盾，且先出具收条后付款也有悖于交易习惯；因此对原告提交的上述证据无法采信。原告主张被告承担因迟延开业而产生的工资损失、租金损失，因原、被告均承认装修工程系于2011年9月中旬停工，距原告所述开业时间即2012年4月初长达半年之久，期间原告明知自己的经营计划，而未及时采取措施为顺利开业经营做好准备，认定其主张的上述损失系因原告未及时、有效的采取得当措施而扩大的损失，因此上述损失不应由被告承担。综上所述，对原告的诉讼请求不予支持。
原审人民法院判决：驳回原告于忠的诉讼请求。案件受理费1118元已减半收取559元（原告已预缴），由原告负担。
一审判决后，上诉人不服，以双方达成口头协议，上诉人将造价12.5万元的装修工程承包给被上诉人（其中养生会馆的内装修11万元，外檐灯箱部分1.5万元），协议约定付款方式为按工程进度三次付清，工程期限为2个月，然而在上诉人按照工程进度支付给被上诉人内部装修款5.8万元，外檐装修款1.5万元后，上诉人发觉被上诉人使用的装修材料掺杂使假，导致屋顶脱落，上下水漏水，隔音板不隔音，电路经常断电等质量问题，上诉人遂找到被上诉人要求解决装修出现的质量问题，让被上诉人暂时停止施工，一审中被上诉人承认施工的工程质量有问题，但工程款已经付给被上诉人了，上诉人对有质量问题的装修部分进行了重新装修，被上诉人应赔偿重新装修的损失等为由，上诉来院。要求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因装修造成的经济损失52700元，两审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人以装修期间上诉人一直在现场，用的材料都是由上诉人监督，上诉人认为合格的才使用，现上诉人说材料掺假，面积不属实，水、电路等有问题，但工程没干完上诉人不让干了，未完的工程部分是上诉人让咏春装饰公司干的，不能确定谁造成的质量问题等为由答辩，同意原审人民法院判决。
经审理查明，原审人民法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者案件有管辖权的人民法院申请保全证据。上诉人与被上诉人达成口头协议，在履行过程中，上诉人要求被上诉人停止施工，并出具工程停止书，虽然工程停止书中记载有质量问题的项目，生效的法律文书中有已完成的化妆品部工程部分存在质量问题的确认，但上诉人与被上诉人未就存在的工程质量问题进行固定、确认，现被上诉人不认可其施工的工程质量存在问题，上诉人在提起诉讼前未申请保全证据，且上诉人已经委托案外人完成了装修工程，致使无法确定被上诉人所施工的工程质量有问题的具体部位以及需要修复或重作的价格。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于上诉人不能提供足以证明被上诉人所施工的工程质量有问题的具体部位以及需要修复或重作价格的相关证据，上诉人应当承担不利后果。故上诉人要求被上诉人赔偿上诉人因装修造成的经济损失52700元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决驳回上诉人诉讼请求，并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1118元，由上诉人于忠承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
代理审判员 郭 雄
代理审判员 张 璇
二０一三年十二月十一日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。