甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陇民二终字第13号
上诉人（原审原告、反诉被告）张某，男，回族，1952年7月1日生，小学文化程度，住成县某镇。
上诉人（原审被告、反诉原告）杨某，男，汉族，1967年3月4日生，小学文化程度，农民，住成县某镇。
上诉人张某与上诉人杨某采矿权转让合同纠纷一案，上诉人张某不服成县人民法院（2012）成民初字第105号民事判决，上诉至本院，本院以（2013）陇民二终字第15号裁定书以事实不清，发回成县人民法院重审。成县人民法院重审后于2013年10月31日作出了（2013）成初字第112号民事判决。宣判后，张某、杨某均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，成县同谷实业有限责任公司依法取得成县王磨镇毕家湾采矿权，将毕家山堡子沟采矿作业承包给原告张某。2010年1月1日，原告张某与被告杨某协商签订了《施工合同》，约定：1、原告将其位于毕家山堡子沟矿点采掘工程大包给被告，并将自己部分财产折价15万元预支给被告，款项在4个月的生产量中按每月毛利润的20%回扣清后，该财产为被告所有。2、工价按打进尺平井1000元／米，斜井1100元／米，采矿110元／吨计算。3、被告每月生产矿石必须达到2000吨以上，如达不到按生产量的3%作为处罚扣除，如达到2500吨以上，原告将高出的3%作为奖金；进尺每月必须达到250米以上，如达不到则处罚1000元，如高出280米以上，高出的给予100元奖励。4、被告要在原告的指定标准下施工，如因造成在结构上的损失形成安全隐患，被告要付全部责任，原告将以当月生产量的60%作为处罚扣除。6、原告负责外围事宜，在原告提供优良条件的情况下，被告不准停产、停工，否则将按被告当日生产量的60%扣损失费。9、每月的结账方式是，按被告生产量在扣除3%的水分后在40天内向被告结算70%的工程款，剩余的30%在下月结账时付清，以此类推。10、被告因其他原因不想干时，要提前一个月通知原告。如被告在财产未扣清前停工，合同第10条涉及到财产回收问题，但就回收价格和办法未具体约定。其他条款就安全等其他事务进行了约定。该合同由原被告双方当面协商，原告张某委托其子张占全签字，被告杨某签字表示认可。合同签订后，原告将合同第一条约定中的电空压机、斜井用卷扬机、风钻、水泵等财产交付被告使用，双方开始实际履行合同，但受主客观等各种因素的影响，导致被告没能按合同约定的数量打进尺、采矿，原、被告双方也并未按合同中有关不能达到生产量予以处罚的约定实际执行，而是按照实际的生产量进行了结算。2010年4月底至5月初左右，被告杨某停工，停工原因双方各执一词，但均无有效证据予以证明。合同中约定预支给被告的空压机等财产遗留在矿山，双方未办理移交，且就该财产如何处理也无书面约定，在开庭中双方对此仍是各执一词，原告认为被告在停工后未对财产进行移交，财产现状部分受损。被告认为是原告阻止其拉走财产，也拒绝协商处理财产相关事宜。2010年9月18日，原告与第三人方维就该采矿工程重新签订了施工承包合同。2011年10月份后，原、被告经过协商，继续由被告承包采矿施工工程，工价按打进尺1300元／米，采矿100元／吨进行结算。其中在2011年12月19日，原被告双方就2011年10月份至12月份的工程量予以结算，其中注明，扣除2个月磨损费总计10000元，结算单中另注明，甲方奖励工程进度款40000元整。但是，乙方必须要按两班人的正常施工作业为原则。否则，甲方要赏罚严明。对该40000元，被告一直坚持其未领到该款项，但根据该结算单所列各分项计算，该40000元被告已实际领取。2012年1月16日，双方就2011年12月1日至2012年1月14日的工程量予以结算，其中扣除2个月磨损费10000元。被告并于同日向原告借款14000元至今未还。2012年1月17日因春节放假，被告解散民工，矿洞停工。双方就被告放假前所干工程量没有进行结算。原告于2012年3月诉至法院，要求被告返还40000元奖励金，归还借款14000元，并赔偿违约损失20000元。被告同时于2012年4月6日提出反诉，要求被反诉人赔偿其非法占有的价值15万元的采矿设备，并由被答辩人按结算单支付奖励金40000元，开采矿石460吨的施工费46000元及打进尺8米的施工费10400元。重审中，原告提出增加、变更诉讼请求申请，标的为589649.24元。原、被告在实际结算中，在2010年2月2日的结算单中已明确扣除设备费36408元，在2010年3月15日的结算单中扣除设备费25080元，2011年12月19日的结算单中扣除设备费24542.76元，2012年1月16日的结算单中扣除设备费1000元，后三笔设备费的扣除在结算单中没有计算具体数额，只按照合同约定的比例作为工程款的扣除项进行结算，在开庭中，双方对以上数额均予认可。原告四次共计在应付被告的工程款中扣除设备转让费87030.76元。另，原告诉被告违章施工拆毁矿洞支架造成损失，原告虽提供照片一组予以证明，但照片无法反映拍摄时间、地点及损坏程度，且被告也不予认可。
原审法院认为，原、被告于2010年元月1日签订施工合同，该合同是双方当事人真实意思的表示，也没有违反国家相关法律的规定，是合法有效的合同，依法应受法律保护。其中原告将其部分财产折价15万元预支被告，约定其款项在4个月的生产量中按每月毛利润的20%回扣清后，为乙方财产。原告虽将其财产折价15万元移交被告，但被告是在原告的工地为其采矿施工使用这些设备，双方结算时，扣除设备转让款87030.76元后，双方自行终止合同。合同终止后，在设备转让款未扣清，设备所有权未正式转移给被告的情况下，被告作为设备的使用、管理人在停工时对设备未办理移交，直接将设备遗留在矿山，原告作为所有权人也未及时主张权利，导致设备遗留在矿山，现在已实际无法查明现状，因此造成的损失双方均有责任。由于该设备从2010年5月初遗留至矿山至今已3年有余，设备现状不明，该买卖已无法实际履行。故原告请求确认原、被告之间矿山设备买卖转让有效，并由被告支付未付价款的请求不予支持。按照合同约定，该设备因转让款未回扣清，故其所有权并未发生转移，被告反诉要求被反诉人张某退还设备转让款的请求于法有据，应予支持。但其使用原告的设备应支付合理的磨损费。根据原被告双方在2011年的结算单，双方结算的磨损费是2个月10000元，故被告使用原告的设备从2010年1月1日起至4月底共4个月，磨损费应为20000元，应从设备转让款中予以扣除。原告预支给被告的设备作价15万元，扣除被告使用4个月应支付的磨损费2万元后，设备价值还剩余13万元，由于设备现状不明，该13万元按损失认定，由原、被告双方各半承担。原告主张由被告赔偿自2010年5月1日至同年9月17日共计127天的停工损失，但双方在合同中对停工损失的约定并不明确。对原告该主张，不予支持。对于奖励金40000元，原告主张由被告返还奖励金40000元，而反诉人（被告）认为，其并未领取该笔奖励金，反诉要求被反诉人（原告）按结算单支付奖励金40000元。根据2011年12月19日双方签字认可的结算单所列各项计算得出，该40000元被告已实际领取。故被告该反诉主张，证据不足，不予支持。原告在2011年12月19日给被告的结算单中注明，“甲方奖励工程进度款40000元”，是原、被告的双方约定，也是双方真实意思表示，且已具体履行，故原告主张由被告返还奖励金40000元的请求，不予支持。原告要求被告返还14000元借款的请求于法有据，应予支持。但就该借款的利息支付双方无明确约定，故对利息的主张，不予支持。原告主张由被告承担损坏矿洞支架的赔偿款80000元的请求，原告虽提供照片一组予以证明其损失情况，但该组照片无法反映拍摄时间、地点及损坏程度，且被告也不予认可。故原告的该请求，证据不足，不予支持。反诉人（被告）反诉要求被反诉人（原告）支付双方未结算的460吨矿石施工费46000元及采矿打进尺8米的施工费10400元的请求，由于双方未实际结算，反诉人亦无有效证据证明，故不予支持。反诉人要求被反诉人赔偿擅自解除《施工合同》的违约金20000元的请求，因双方对违约责任、违约金无具体约定，故对该请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十七条、第一百三十四条、第二百零六条、第二百一十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、由被告杨某返还原告张某借款14000元；二、由被告向原告赔偿设备损失65000元；三、由被反诉人（原告）退还反诉人（被告）设备转让款67030.76元（设备转让款实际为87030.76元，扣除20000元磨损费后为67030.76元）；四、以上三项相抵后，被告杨某（反诉人）应于本判决生效之日起十日内给付原告（被反诉人）11969.24元；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费1775元由被告杨某承担，本案反诉受理费1475元由被反诉人张某承担。
宣判后，张某不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定双方签订施工合同有效，并开始实际履行的基本事实后，却判处因合同后来终止，设备下落不明，责任不清而判处原、被告各承担一半损失，属前后矛盾。本案双方签订的是施工合同，施工合同中包括了设备买卖条款，即使有合同终止情形，也是施工合同的终止，并没有对买卖合同终止，且合同并未终止，上诉人一直主张被上诉人违约停止施工。原审判决没有因不同法律关系及当事人主张而确定举证责任进而做出裁判，设备所有权转移至被上诉人，被上诉人停止施工后应当负有对买受设备保管职责，故原审判处设备下落不明各半承担责任并进而否定买卖关系的判处错误。2、原审法院查明“结算单中另注明，甲方奖励工程进度款40000元整，但是，乙方（被上诉人）必须按照两班人的正常施工作业为原则。否则，甲方（上诉人）要赏罚明确”。故这40000元奖金是附条件的。本案中，该奖金所附条件至今没有成立，被上诉人拿到40000元奖金后，没有按两班正常施工，反而停工。原审判决没有支持上诉人要求返还40000元奖励金错误。3、由被上诉人承担擅自停工的违约责任。原审已查明被上诉人停工的事实，被上诉人有义务说明停工原因，非因不可抗力及上诉人原因应由被上诉人承担违约责任，原审没有按照这一规则作出判决。综上，请求：1、维持原判第一条，撤销第二、三、四条；2、改判由被上诉人返还奖金40000元，支付下欠的设备款62969.24元；3、驳回被上诉人的反诉请求；4、本案一、二审本、反诉案件受理费由被上诉人承担。
杨某亦不服成县人民法院前述判决，提起上诉称，一、原审判决由上诉人赔偿被上诉人设备损失65000元错误。张某自始至终没有请求由上诉人杨某赔偿其设备损失的请求，其不能说明设备在哪。原审未经任何调查，被上诉人未主张设备丢失要求上诉人赔偿损失的情况下就判决上诉人赔偿设备损失款65000元。在一审中，张某提交的诉状中写明“2012年1月16日，被告（杨某）承诺回族民工不回家过年继续采矿，但次日被告（杨某）解散全部民工回家过年，并丢下我（张某）价值20多万元的设备携款逃跑。多次联系被告让其施工，但未果”。该事实有诉状为证。另外，张某在2013年7月15日提交的增加、变更诉讼请求申请中写明在杨某违约擅自撤离工地后，为保护财产安全，雇佣人员看守，支付工资5个月，每人每月4000元。既然他找人看管设备，现在设备哪去了？价值15万元的设备现在“现状不明”，应由公安部门立案侦查后再作判决处理。在成县人民法院作出的（2012）成民初字第105号民事判决后，原告在上诉请求中对该设备未提异议，更没有提出设备不明的请求。二、原审判决由上诉人支付被上诉人张某设备磨损费20000元无事实和法律依据。上诉人与被上诉人从未约定支付设备磨损费一事，被上诉人在一审中也未向法院提出该项诉讼请求，判决由上诉人支付被上诉人设备磨损费明显不当。三、上诉人要求判决被上诉人张某支付460吨矿石施工费46000元及采矿打进尺8米的施工费10400元，上诉人提交了充分证据，但原审对该请求未支持，违反法律规定。四、一审法院在无任何证据证明的情况下非法认定被上诉人张某已向上诉人支付40000元的奖励金，侵害了上诉人的合法权益。五、一审违背事实和法律规定，在认定事实和裁判上对上诉人和被上诉人实现双重标准，偏袒被上诉人。综上，请求：1、撤销原审判决；2、维持原审判决由被上诉人返还上诉人设备转让款87031元；3、按合同约定，被上诉人支付上诉人奖励资金40000元；4、被上诉人支付上诉人开采460吨矿石施工费46000元及采矿掘进尺施工10400元，共计56400元；5、判决被上诉人承担擅自解除施工合同的违约责任，由被上诉人赔偿违约金20000元；6、本案上诉人由被上诉人承担。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。上诉人张某与上诉人杨某签订的《施工合同》，符合法律规定，受法律保护。双方在合同中就设备的买卖、进尺单价、每月生产矿石量、结算方式等各项约定明确，清楚。在按施工合同履行过程中，张某扣除杨某设备款87030.36元后，双方合同终止。在设备款未付清，设备所有权未转移给杨某的情况下，杨某未给张某办理设备移交手续，张某作为设备所有权人也未及时主张权利，导致设备现状不明，双方均有过错，原审判决双方各半承担设备损失费并无不当。对于奖励金40000元的问题。双方结算单中注明“甲方奖励工程进度款40000元”，是甲方张某对乙方杨某之前施工进度的肯定与鼓励，意思表示真实，且从该结算单所列的各项计算得出该款已实际支付给杨某，现张某要求返还奖励金40000元，应不予支持。对于杨某认为自己未领取40000元奖励金的理由，同样也不能成立。关于上诉人杨某提出扣除设备管理费20000元的问题。根据2011年12月19日及2012年1月16日双方的结算单，上诉人杨某因使用设备，扣除磨损费共计20000元，张某方已在双方的结算单中对磨损费进行了扣除，原审在判决第三项中再次扣减错误，故上诉人杨某的该项上诉请求应予以支持。关于上诉人杨某提出的施工费46000元及采矿打进尺施工费10400元的问题。上诉人杨某不能提供相关证据予以证明，故对其该项请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，应予纠正。上诉人杨某的上诉理由部分成立，应予支持。上诉人张某的上诉理由不能成立，应不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持成县人民法院（2013）成民初字第112号民事判决第一项、第二项；
二、变更成县人民法院（2013）成民初字第112号民事判决第三项为“由反诉被告（原告）张某退还反诉原告（被告）杨某设备转让款87030.76元”；
三、变更成县人民法院（2013）成民初字第112号民事判决第四项为“以上款项折抵后，反诉被告（原告）张某应于本判决生效之日起十日内给付反诉原告（被告）杨某8030.76元”。
本案二审案件受理费2555元，由上诉人张某负担1600元，上诉人杨某负担的955元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾丽萍
代理审判员 李彦军
代理审判员 李 萍
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张俊生