新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第208号
上诉人（原审原告）：刘锐锋，男，汉族，1979年1月25日出生。
委托代理人：杨明，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：印德山，男，汉族，1969年12月29日出生。
被上诉人（原审被告）：中国江苏国际经济技术合作集团有限公司。
法定代表人：彭向锋。
委托代理人：王东生，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：石河子市兴恒基房地产开发有限公司。
法定代表人：刘辉。
上诉人刘锐锋为与被上诉人印德山、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称江苏经合公司）、石河子市兴恒基房地产开发有限公司（以下简称兴恒基公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长、审判员方园主审、审判员刘巧贞参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人刘锐锋的委托代理人杨明、被上诉人江苏经合公司的委托代理人王东生到庭参加诉讼。被上诉人印德山经本院公告传唤未到庭参加诉讼，被上诉人兴恒基公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现缺席审理终结。
原审法院审理查明：2013年4月23日，被告兴恒基公司与被告江苏经合公司签订一份保温工程分包合同，约定被告兴恒基公司将其开发建设的石河子中影文化广场，（一期）外墙保温工程交由被告江苏经合公司承建。同日，被告印德山代表被告江苏经合公司与原告签订一份建设工程施工分包合同。双方约定：被告江苏经合公司将其承建的石河子中影文化广场一期项目（1#、3#商业楼，1#、6#、10#、16#住宅楼）外墙保温工程承包给原告施工，承包方式为包工包料、单价包干（按实际粘贴面积计算）。工程造价暂定为2674300元，无预付款。工程开工日期为2013年4月15日，完工日期为2013年10月8日。根据被告江苏经合公司与发包方即被告兴恒基公司总合同的内容，外墙保温工程完工并通过验收合格后，工程款付至暂定造价的75%，待整栋楼通过竣工验收结算审核后一个月按结算工程量付至95%。余款作为质量保证金，无质量问题验收合格两年后一个月内无息结清。被告江苏经合公司每次支付工程款的同时，应扣除原告向被告江苏经合公司的借款。原告在施工过程中，应严格落实消防管理工作，安全、文明施工，服从被告江苏经合公司项目管理人员的指挥。如被告江苏经合公司发现原告违反安全生产、文明施工及消防管理的规定，有权要求原告按照1000元／次的标准支付违约金。双方还对其他事项作出约定。此外，被告江苏经合公司与原告在合同附件五石河子中影文化广场现场安全管理条例中，对违章内容及责任人、罚金作出约定。2013年6月，石河子中影文化广场（一期）工程开工。2013年6月9日，原告向被告江苏经合公司交纳履约保证金50000元（已退还）。其后，原告即组织人员开始施工。2013年11月12日，原告与被告江苏经合公司经过结算，双方确认石河子中影文化广场（一期）外墙保温工程结算价为2142217元，被告印德山在劳务人工费结算审批表中公司审批一栏处书写“同意结账”。2013年7月14日至2014年6月30日期间，被告江苏经合公司陆续给付原告工程款共计2108130元（其中，工程款为1480100元，借款为615090元，罚款为10700元，领取价值2240元的物品。）本案庭审过程中，原告与被告江苏经合公司对石河子中影文化广场（一期）外墙保温工程结算价为2142217元均无异议，本院予以确认。
原告刘锐锋诉称：2013年4月，原告对被告江苏经合公司承建的石河子中影文化广场外墙保温工程进行施工，原告与被告印德山签订了施工合同。2013年11月12日，原告与被告江苏经合公司经过结算，石河子中影文化广场外墙保温工程的造价为2142217元。截至原告起诉之日，被告江苏经合公司欠付原告工程款2142217元。请求判令被告印德山、江苏经合公司给付工程款386217元，赔偿工程款利息损失19633元，被告兴恒基公司在未付款范围内承担给付责任，本案诉讼费、送达费由被告承担。
被告印德山辩称：对石河子中影文化广场外墙保温工程结算造价2142217元认可，已付工程款都有原告的签字。目前还欠原告34087元，其他没有异议。
被告江苏经合公司辩称：被告印德山是被告石河子中影文化广场项目部的现场负责人，个人不应承担责任。
被告兴恒基公司辩称：原告与被告兴恒基公司没有合同关系，原告要求我公司在本案中承担责任无依据。
原审法院审理后认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：“…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，被告江苏经合公司承建石河子中影文化广场（一期）外墙保温工程后，将该工程转包给原告施工。因原告不具有建筑工程施工的资质，双方签订的建设工程施工分包合同违反了相关法律的禁止性规定，应当认定为无效。虽然原、被告签订的建设工程施工分包合同无效，但鉴于该合同已实际履行，且原告施工的上述工程已实际交付使用；根据《司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故对于原、被告因工程款支付问题而产生的争议，可参照双方签订的建设工程施工分包合同的内容进行处理。建设工程分包合同履行完毕后，原告与被告江苏经合公司进行了结算，确认石河子中影文化广场（一期）外墙保温工程结算价为2142217元。依据双方约定，被告江苏经合公司每次支付工程款的同时，应扣除原告向被告江苏经合公司的借款。如被告江苏经合公司发现原告违反安全生产、文明施工及消防管理规定，有权要求原告按照1000元／次的标准支付违约金。工程结算价款的5％为质量保证金，无质量问题验收合格两年后一个月内无息结清。根据原告与被告江苏经合公司的结算价，本案涉及工程的质量保证金应为107110.85元（2142217元×5％）。因原告与被告江苏经合公司约定了质量保证金的给付期限，现该期限未届满，故该质量保证金应从工程款中予以扣减。据此，被告江苏经合公司应付原告工程款为2035106．15元（2142217元-107110．85元）。合同履行过程中及履行完毕后，被告江苏经合公可陆续向原告支付工程款共计1480100元。另外，被告江苏经合公司将原告的借款、罚款、领用物品价值共计628030元计入应付工程款符合合同的约定，并无不当。据此，被告江苏经合公司已经支付原告工程款共计2108130元。现原告主张被告欠付工程款，但其未能提供证据加以证明，故对于其诉讼请求该院不予支持。因被告印德山系被告江苏经合公司的工作人员，其与原告签订建设工程施工分包合同为履行职务行为，故在本案中不承担责任。至于原告雇佣人员死亡的责任承担问题，因与本案不属于同一法律关系，故在本案中不予处理，原告可另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回原告刘锐锋的诉讼请求。
本案受理费7388元，送达费90元，合计7478元（原告已预交），由原告刘锐锋负担。
上诉人刘锐锋不服上述民事判决，向本院提出上诉称：原审法院审理时，根据上诉人提交的工程结算清单各被上诉人均认可尚欠上诉人工程款34087元，原判决中未提及。上诉人雇佣的工人死亡赔偿金应作为借款而不是工程款予以扣减。故请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人原审诉请。
被上诉人江苏经合公司口头答辩称：认可尚欠上诉人工程款34087元的事实，工程结算款2142217元中已扣除了保修金和管理费，赔偿款和工程款没有关系，赔偿款应由上诉人自行负担。
被上诉人印德山未到庭也未提交书面答辩状。
被上诉人兴恒基公司未到庭也未提交书面答辩状。
本院二审查明：二审查明的事实与原审一致。双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院认为：本案的争议焦点是：一、上诉人主张被上诉人尚欠其工程款34087元是否具有事实和法律依据；二、雇佣工人死亡赔偿金是否应作为工程款予以扣减。
关于焦点一，根据查明的事实，上诉人与被上诉人江苏经合公司签订建设工程施工分包合同，双方经核算工程款为2142217元，被上诉人江苏经合公司已支付上诉人工程款2108130元，尚欠34087元，上诉人与被上诉人江苏经合公司对此均无异议，据此可以确定被上诉人江苏经合公司尚欠上诉人工程款34087元。原审判决在被上诉人江苏经合公司已经扣除质量保证金的情况下再次扣除该款，并因此驳回上诉人诉讼请求不当，本院应予以纠正。故上诉人要求被上诉人江苏经合公司支付剩余工程款34087元的上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，根据查明的事实，上诉人在施工期间，其雇佣人员死亡一人，为此上诉人向被上诉人借款32万元给予赔偿。上诉人认为该赔偿金应由各被上诉人承担责任，此借款不应作为工程款扣减。本案中上诉人雇佣人员死亡责任，因本案系建设工程施工合同纠纷，而雇佣人员死亡属人身损害赔偿案件，两者不属于同一法律关系，在本案中不作处理，上诉人可另行处理。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
被上诉人印德山系被上诉人江苏经合公司的工作人员，在本案中与上诉人签订分包合同属于职务行为，故在本案中不承担责任。上诉人要求被上诉人印德山承担责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
被上诉人兴恒基公司与上诉人没有合同关系，根据合同相对性的法律规定，上诉人要求被上诉人兴恒基公司承担支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原判决认定部分事实错误，导致判决错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一四百十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，缺席判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第3387号民事判决；
二、被上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司于判决生效之日起十日内给付上诉人刘锐锋工程款34087元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
公告费710元（上诉人已交纳），由上诉人承担。一审案件受理费7388元，送达费90元，合计7478元，（上诉人已预交）；二审案件受理费7388元，（上诉人已预交），一、二审诉讼费合计14866元。由上诉人承担13676.72元，由被上诉人承担1189.28元。被上诉人给付上述款项的同时给付上诉人诉讼费用1189.28元。
本判决为终审判决。
审判长 陈宏坚
审判员 刘巧贞
审判员 方 园
二〇一五年九月二十三日
书记员 张 煜