包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第17号
上诉人（原审被告）何祖荣，男，1966年9月22日出生，汉族，包头市金三月食品有限责任公司经理，现住内蒙古包头市。
委托代理人裴海东，天津益农律师事务所律师。
委托代理人张爱慧，天津益农律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会，住所地：内蒙古包头市青山区兴胜镇二相公村。
法定代表人苏建国，该村村主任。
委托代理人刘勇，该村村书记。
委托代理人赵慧琴，包头市九原区沙河办事处法律服务所法律工作者。
上诉人何祖荣因确认合同无效纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民乌初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何祖荣及其委托代理人裴海东、张爱慧，被上诉人包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会的委托代理人刘勇、赵慧琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告何祖荣拟在原包头市九原区兴胜镇二相公村村民委员会（后行政规划为包头市青山区，更名为包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会）所有的集体土地上开办食品加工厂，双方于2006年10月19日签订《土地转让及补偿协议书》，原包头市九原区兴胜镇二相公村村民委员会为甲方，被告何祖荣为乙方，该协议包含《转让土地四﻿至附图的示意图》。合同约定：甲方将归其所有的荒山坡一块转让给乙方建设厂房，详见《转让土地四至附图的示意图》；乙方一次性给付甲方转让费及补偿费20000元，乙方不再承担任何与土地有关的费用；土地使用证等手续由乙方自行办理，费用由乙方承担，甲方配合提供手续；甲方现有枯井一口作价10000元给乙方永久性无偿使用，掏井及配套设备乙方自理，乙方按规定向国家交纳水费，甲方不得停止乙方使用该井；甲方保证本协议之前已按《村民委员会组织法》的规定征得村民大会或村民代表大会同意，否则因甲方的原因导致乙方建厂及停业损失由甲方负责赔偿；今后遇国家拆迁等，该土地及地上物的赔偿或补偿款归乙方所有；甲方有义务配合乙方协调同本村村民及镇政府的关系，保证企业生产、经营顺利进行；乙方在企业生产能力允许的情况下，尽量安排甲方的村民工作，工薪待遇等与村民个人协商；本协议一式二份双方各持一份，自双方签字盖章后生效。原、被告均在协议上签字并加盖印章。原、被告签订协议之前，即2006年10月14日，原告召开村民代表大会，讨论引进被告设立企业及被告使用原告闲置土地的问题，并形成《会议纪要》。原告提交的证据：《土地转让及补偿协议书》复印件，《会议纪要》复印件，被告对原告提交以上两份证据的真实性无异议。被告称转让费及补偿费20000元及枯井使用费10000元已交给原告，相关交款手续被烧毁，原告称当时﻿的村委会主任卸任时未移交账目，对各自陈述，双方均未提交证据。原告认为，原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》，将全体村民所有的土地以转让的形式非法出卖，违反了法律的强制性规定，侵犯了全体村民的利益，该协议依法无效，故诉至法院，要求依法确认原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》无效，要求被告返还﻿非法占有的土地（返还转让土地四至附图的范围）。
被告在协议确定的土地上修建厂房并成立食品公司。2009年下半年，该食品公司停止运营。诉讼中，法院从包头市国土资源局青山分局调取内蒙古自治区人民政府内政土发（2012）963号《关于青山区人民政府2012年第十六批次城市建设用地的批复》，原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》中涉及的土地已被征收为国有并已转换为建设用地。双方对此均无异议。
被告何祖荣原籍贯为福建省福清市，其于2009年2月24日将户籍迁至包头市青山区兴胜镇二相公窑一村，被告属非农业家庭户籍。
原审法院认为，本案争议的焦点是原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》系土地承包经营权的转让合同还是土地所有权的转让合同。首先，本案中，原、被告签订的转让合同，无论合同的名称还是内容均表明转让的是土地，而并非土地承包经营权；其次，土地承包经营权的转让主体，一般为土地的承包人，而原告作为土地的所有权人，一般为发包人；再其次，原、被告签订的转让合同如果处分的是土地承包经营权，应约定土地承包年限，但原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》中未有任何承包年限的约定。双方在转让合同中对枯井一口的使用年限做了永久性无偿使用的约定。最﻿后，合同约定，今后遇国家拆迁等，该土地及地上物的赔偿或补偿款归被告所有，而《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。该约定违反了国家行政法规的强制性规定。据此，原、被告签订的《土地转让及补偿协议书》处分了土地的所有权，属于非法转让土地，现原告要求确认《土地转让及补偿协议书》无效，理由充分，法院予以支持。但本案争议的土地已被征收为国有并已转换为建设用地，对此，双方均无异议，现原告要求被告返还，法院不予支持。合同中提及的转让费及补偿费20000元及枯井使用费10000元，被告称已交给原告但相关交款手续被烧毁，原告称当时的村委会主任卸任时未移交账目，对各自陈述，双方均未提交证据，本案暂不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国土地管理法》第二条第一款、第三款的规定，判决如下：一、原告包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会与被告何祖荣签订的《土地转让及补偿协议书》无效。二、驳回原告包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会的其他诉讼请求。案件受理费100元，原告包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会和被告何祖荣各负担50元，被告负担的50元于本判决生效之日起10内给付原告。
﻿宣判后，何祖荣不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，确认上诉人与被上诉人双方签订的《土地转让及补偿协议》有效，上诉人依该协议享有承包土地的使用权，如遇拆迁，享有该土地及地上附着物的赔偿或补偿权；上诉费用由被上诉人承担。其上诉理由是：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”、第四十七条“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”、第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，上诉人与被上诉人在平等协商的基础上签定的《土地转让及补偿协议书》有事实和法律根据。而且上诉人的户口在2009年2月24日已从福建省福清市迁入包头市青山区兴胜镇二相公村，已经成为该集体经济组织的成员。虽然在被上诉人与上诉人签定《土地转让及补偿协议书》时用了“转让”，但是应根据双方在签订协议时的真实意思认定协议的性质，实际上属于使用权的转让，而不是所有权的转让，不应曲解双方“承包”的真实意思表示，并且农村集体经济组织的土地也不可能通过转让的形式改变所有权，只能经过征收程序转为国有，一审法院从而做出与事实相悖的认定。
上诉人与被上诉人签订的是《土地转让及补偿协议书》，根据该协议的内容，属于土地承包经营权合同，被上诉人作为农村集体经济组织，依法享有作为发包方的权利，也依法承担作为发包方的义务。虽然没有约定土地承包年限，但并不影响协议其它条款的法律效力，而且该协议已经履行6年，如果有一方提出未约定土地承包年限不符合法律规定，双方可以签定补充协议，而不应该简单认定该协议无效。且该协议第七条规定，遇到国家拆迁等情况，该土地及地上物的赔偿或补偿款归上诉人所有，此条款没有违反国家行政法规的强制性规定。
包头市青山区兴胜镇二相公村民委员会答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人所签定的《土地转让及补偿协议书》的协议名称系“土地转让”，该协议第七条的协议内容也明确约定：“今后如遇国家拆迁等，该土地及地上物的赔偿或补偿款归乙方所有”，此条约定表明了“土地转让”的具体内容，即将该土地的使用权、收益权以及所有权均转让给了上诉人。签订该合同时，被上诉人对上诉人没有实施欺骗、威胁等非法行为，合同名称及条款就是上诉人的真实意思表示，合同名称、内容十分清楚明了，一审法院认定该约定违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例
》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有”的强制性规定，双方签定的合同，从名称到内容，没有承包的字样，合同履行也不符合土地承包合同的特征，一审法院判决该合同无效是正确的。
退一步讲，即使按照上诉人的逻辑，双方的协议也是无效的。《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条规定：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害……”，上诉人与被上诉人所签定的《土地转让及补偿协议书》约定：“甲方将自己所有的一块﻿荒山坡地转让给乙方建设厂房…”，该协议改变了土地使用性质，给土地造成了永久性损害，故该约定违反了上述法律规定，是无效的。另外，此集体土地的转让未从实质意义上召开村民会议或者村民代表会议、也未征求广大村民或者村民代表的意见、更未向全体村民公告公示，侵犯了被上诉人广大村民的集体利益，本协议违反《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律的强制性规定，应属无效合同。上诉人与被上诉人签定土地转让协议时，上诉人系福建省福清市人，属于本集体经济组织以外的人，但上诉人与被上诉人签定的协议未报乡镇人民政府批准，故该转让协议无效。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人在二审庭审期间申请证人吕某某出庭作证，证人吕某某证实“我当时是村长，该协议是我签订的，2006年引进何祖荣豆制品企业，当时经过村委会讨论，转让费2万元转让给何祖荣，还有枯井是1万元，但井没有转让，当时开会有村民代表，也给镇里汇报了，这是真实的。而且当时商量时说，何祖荣能解决10个劳动力，就把土地转让给他。我将该转让费入账之后，现场分给村民，一家300元”。
本院认为，本案争议焦点一，双方签定《土地转让及补偿协议书》的性质是农村土地承包合同还是土地所有权的转让合同。首先，从双方签订的《土地转让及补偿协议书》内容来看，该协议双方约定的是转让被上诉人所有的一块荒山坡地，上诉人支付转让费2万元；其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”及第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同一般包括以下条款：……”的规定，双方签订的《土地转让及补偿协议书》不具备农村土地承包合同的法律特征；再次，证人吕某某（原村主任）能够证实当时与上诉人签订的该协议，是转让该土地的所有权。综上所述，双方签定《土地转让及补偿协议书》的性质，是土地所有权的转让合同，而并非土地承包合同，上诉人认为该协议是土地承包合同的上诉主张不能成立，本院不予以支持。
本案争议焦点二，双方签订《土地转让及补偿协议书》的效力问题。首先，依据《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款“国家实行土地用途管制制度”、第二款“国家编制土地利用总体规划规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”、第六十三条“农民集体所有土地的使用权不得出让、转让及出租用于非农建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，双方签订的《土地转让及补偿协议书》中关于转让土地的约定以及土地的补偿款归上诉人，违反了土地用途及国家土地所有权的规定，所以该协议中关于土地转让的约定是无效的。
其次，双方签订的《土地转让及补偿协议书》第七项约定：今后遇国家拆迁等，该土地及地上物的赔偿或补偿款归何祖荣所有。依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”的规定，该协议上所涉及到上诉人投入的食品厂，包括建厂房及相应的设施，对于土地被征用以后地上物的补偿问题不能因为土地转让协议无效而将地上物补偿完全认定无效，所以《土地转让及补偿协议书》第七项关于地上物的赔偿或补偿款的约定有效。因此，双方签订《土地转让及补偿协议书》系部分有效、部分无效的合同。
综上，上诉人上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国土地管理法》第四条第一款、第二款、第六十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、确认上诉人何祖荣与被上诉人包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会签订《土地转让及补偿协议书》中关于转让土地以及该土地的补偿款归上诉人何祖荣的约定无效；
二、确认上诉人何祖荣与被上诉人包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会签订《土地转让及补偿协议书》中关于上诉人何祖荣投入的食品厂，包括建厂房及相应的设施及地上物的赔偿或补偿款的约定有效。
二审案件受理费100元，上诉人何祖荣、被上诉人包头市青山区兴胜镇二相公村村民委员会各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔚 厉
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年五月七日
书 记 员 贺 颖
附本判决所适用法律条文：
《中华人民共和国土地管理法》
第四条第一款国家实行土地用途管制制度。
第四第二款国家编制土地利用总体规划规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
第六十三条农民集体所有土地的使用权不得出让、转让及出租用于非农建设；但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》
第二十六条第一款土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
第（三）项原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。