湖南省永顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘3127刑初30号
公诉机关永顺县人民检察院。
被告人李培祥，绰号“尖脑壳”，男，1967年4月18日出生，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，务农。因犯开设赌场罪，于2008年11月10日被永顺县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，于2009年1月6日刑满释放。此次因涉嫌开设赌场罪，经永顺县人民检察院批准，于2017年10月16日被永顺县公安局逮捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人黄宏彬，湖南三页律师事务所律师。
被告人孙国辉，绰号“三毛”，男，1975年4月18日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，务农。因赌博，于2014年2月26日被永顺县公安局行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元。因涉嫌开设赌场罪，经永顺县人民检察院批准，于2017年10月16日被永顺县公安局逮捕。经永顺县公安局决定，2018年10月20日被取保候审，2018年12月12日，经永顺县人民检察院决定，被继续取保候审。经本院决定，2018年2月22日被取保候审，现在家。
被告人汪普国，绰号“汪普臭”，男，1968年12月6日出生，土家族，湖南省永顺县人，初中文化，务农。因涉嫌开设赌场罪，经永顺县人民检察院批准，于2017年10月16日被永顺县公安局逮捕，经永顺县公安局决定，2018年10月20日被取保候审，2018年12月12日，经永顺县人民检察院决定，被继续取保候审。经本院决定，2018年2月22日被取保候审，现在家。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2018）30号起诉书指控被告人李培祥、孙国辉、汪普国犯开设赌场罪，于2018年2月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院检察员田杭、杜勇出庭支持公诉，被告人李培祥及其辩护人黄宏彬、被告人孙国辉、汪普国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2017年3月至5月间，被告人李培祥、孙国辉、汪普国伙同陈超学（另案处理）等人在永顺县灵溪镇吊井村、永顺县高坪乡雨禾村、永顺县颗砂乡太坪村、树竹村等地流动开设赌博方式为“三公”的赌场，供赌博人员参赌并抽取头钱，抽头渔利共计人民币16万余元，具体事实如下：
1、2017年3月份开始，被告人李培祥在永顺县灵溪镇吊井村杜某家开设“三公”赌场20余天，抽头渔利共计人民币10余万元。期间，被告人孙国辉、汪普国先后加入与李培祥共同开设赌场，李培祥雇佣陈某1、刘某分别抽取头钱和保管头钱。
2、2017年4月份，被告人李培祥、孙国辉、汪普国在永顺县灵溪镇吊井村刘家寨李某（小名“老垮”）家开设“三公”赌场三四天，抽头渔利共计人民币3万余元。期间，陈超学加入成为赌场老板，李培祥雇佣陈某1、刘某分别抽取头钱和保管头钱，雇用全俊开车接送参赌人员，雇佣刘本成放哨。
3、2017年4月中旬，被告人李培祥、孙国辉、汪普国伙同陈超学在永顺县高坪乡雨禾村枯久组向某2家开设“三公”赌场一天，抽头渔利共计人民币4000余元。期间，李培祥雇佣陈某1、刘某分别抽取头钱和保管头钱。
4、2017年4月中旬，被告人李培祥、孙国辉、汪普国伙同陈超学在永顺县颗砂乡太坪村茶林坡隧道旁周某家一栋木房子里开设“三公”赌场两天，抽头渔利共计人民币8000余元。期间，李培祥雇佣陈某1、刘某分别抽取头钱和保管头钱。
5、2017年4月中旬，被告人李培祥、孙国辉、汪普国在永顺县颗砂乡树竹村田某1邻居汪某家开设“三公”赌场两天，抽头渔利共计人民币8000余元。期间，李培祥雇佣陈某1、刘某分别抽取头钱和保管头钱。
6、2017年5月上旬，被告人李培祥、孙国辉、汪普国在永顺县灵溪镇吊井村汪强家开设“三公”赌场两天，抽头渔利共计人民币1.1万元，其中谢某最后一天加入成为赌场老板。
被告人李培祥、孙国辉、汪普国于2017年10月16日向永顺县公安局投案。案发后，永顺县公安局扣押被告人孙国辉、汪普国人民币共计5万元，被告人孙国辉、汪普国向本院退交涉案款项共计人民币2万元。
为此，公诉机关举出如下证据：1、书证：报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案情况说明、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、指认现场照片、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书；2、证人刘某、陈某1、陈某2、杜某、田某1、向某1、向某2、周某、雷某、彭某、谢某等人的证言；3、共同作案人陈超学的供述和辩解、被告人李培祥、孙国辉、汪普国的供述和辩解；4、辨认笔录。
该院认为，被告人李培祥、孙国辉、汪普国违反国家规定，以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利共计人民币16万余元，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究三被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人李培祥、孙国辉、汪普国均起主要作用，均系本案主犯，对其三人均应结合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定予以处罚。
被告人李培祥、孙国辉、汪普国对公诉机关指控的犯罪事实和定性均无异议。
被告人李培祥的辩护人黄宏彬辩称，对本案的定性和基本事实无异议，但公诉机关指控被告人抽头渔利16万元事实不清、证据不足。量刑方面，被告人李培祥主动投案并如实供述，应认定为自首；同时具有犯罪情节轻微、主动认罪的酌情从轻情节，并愿意缴纳罚金。请求对被告人李培祥适用缓刑，给其改过的机会。
经审理查明：2017年3月至5月间，被告人李培祥、孙国辉、汪普国伙同陈超学（另案处理）等人先后在永顺县灵溪镇吊井村、永顺县高坪乡雨禾村、永顺县颗砂乡太坪村、树竹村等地开设赌场，抽头渔利共计人民币16万余元。具体事实与公诉机关指控的一致。
2017年10月16日，被告人李培祥、孙国辉、汪普国向永顺县公安局主动投案并如实供述了各自的犯罪事实。案发后，永顺县公安局扣押被告人孙国辉、汪普国人民币共计5万元，被告人孙国辉、汪普国向永顺县人民检察院退交涉案款项共计人民币2万元。
上述事实，有以下由公诉机关提供并经过庭审质证、认证、查证属实的证据证明：
1、户籍证明照片，证明被告人李培祥、汪普国、孙国辉均年满18周岁等个人基本身份信息和本案证人的基本身份信息。
2、到案情况说明，证明2017年10月16日，被告人李培祥、孙国辉、汪普国到永顺县公安局投案，并对开设赌场的事实供认不讳。
3、指认现场照片，证明被告人李培祥指认了其开设赌场的6处地点。
4、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明永顺县公安局于2017年6月8日分别扣押被告人汪普国、孙国辉涉案款人民币各2.5万元；永顺县人民检察院于2017年12月12日分别扣押被告人汪普国、孙国辉涉案款人民币各1万元。
5、刑事判决书、刑满释放证明书，证明被告人李培祥因犯开设赌场罪于2008年11月10日被永顺县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，2009年1月6日刑满释放。
6、公安行政处罚决定书永公（治）决字【2014】第0188号，证明被告人孙国辉因赌博于2014年2月26日被永顺县公安局行政拘留十二日，并处罚款二千元。
7、辨认笔录，证明辨认人陈某2从一组12张照片辨认出7号照片上的男子系李培祥，辨认出11号照片上的男子系汪普国。辨认出9号照片上的男子系孙国辉。
8、证人刘某的证言，证明三被告人开设赌场时间、地点、抽头、开车接送参赌人员等具体情况。
9、证人陈某1的证言，证明三被告人开设赌场时间、地点、抽头、开车接送参赌人员等具体情况。
10、证人陈某2的证言，证明三被告人开设赌场时间、地点、抽头、开车接送参赌人员等具体情况。
11、证人田某1的证言，证明2017年4月中旬，三被告人在永顺县颗砂乡树竹村田家组田某1家木房子里开设赌场的情况。
12、证人田某2的证言，证明2017年4月中旬，三被告人在永顺县颗砂乡树竹村田家组田某1家开设赌场的情况。
13、证人向某1的证言，证明2017年农历3月份，三被告人在永顺县灵溪镇吊井村十组向某1家开设赌场的情况。
14、证人向某2的证言，证明2017年4月中旬，三被告人在永顺县高坪乡雨禾村枯久组向某2家开设赌场的情况。
15、证人周某的证言，证明2017年4月中旬三被告人在永顺县颗砂乡太坪村茶林坡隧道口旁周某家开设赌场的情况。
16、证人雷某的证言，证明2017年4月份，三被告人在永顺县灵溪镇吊井街上邮政局旁的一栋房子里开设赌场的情况。
17、证人杜某的证言，证明2017年3月份，三被告人在永顺县灵溪镇吊井街上邮政局旁的杜某家开设赌场的情况。
18、证人彭某的证言，证明2017年3月初至2017年5月期间，三被告人开设赌场的情况。
19、证人谢某的证言，证明2017年4月中旬至2017年5月初，三被告人开设赌场的情况。
20、被告人李培祥的供述和辩解，证明内容与本院认定的基本事实一致。
21、被告人汪普国的供述和辩解，证明内容与本院认定的基本事实一致。
22、被告人孙国辉供述和辩解，证明内容与本院认定的基本事实一致。
23、共同作案人陈超学的供述和辩解，证明三被告人开设赌场的情况。
本院认为，被告人李培祥、孙国辉、汪普国违反国家法律规定，伙同开设赌场，抽头渔利十六万余元，三被告人的行为已构成开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，永顺县人民检察院的指控成立，本院予以支持。三被告人系共同故意犯罪，在共同犯罪过程中，三被告人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李培祥有前科，应当酌情从重处罚。三被告人主动投案，并如实供述各自的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人孙国辉、汪普国积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人李培祥、孙国辉、汪普国认罪态度较好，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，故本院决定对被告人李培祥、孙国辉、汪普国从轻处罚并适用缓刑。被告人孙国辉、汪普国各自退缴的赃款35000元、应当依法予以没收。
被告人李培祥的辩护人黄宏彬辩称，被告人抽头渔利16万元事实不清、证据不足。本院认为，三被告人在庭审中对此未提出异议，且有证人陈某1（受雇抽取头钱）、刘某（受雇保管头钱）的证言加以证实，足以认定。辩护人黄宏彬提出，被告人李培祥主动投案并如实供述，应认定为自首；具有犯罪情节轻微、主动认罪的酌情从轻情节，并愿意缴纳罚金，请求对被告人李培祥适用缓刑。对此，本院予以采纳。
据此，根据被告人李培祥、孙国辉、汪普国的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人李培祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、被告人孙国辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳人民币八千元）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人汪普国犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人孙国辉退缴的赃款35000元、被告人汪普国退缴的赃款35000元，予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃大友
人民陪审员 田 婷
人民陪审员 马继俭
二〇一八年四月十日
代理书记员 向红叶
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。