河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终273号
上诉人（原审被告）：河南易尚科技有限公司，住所地巩义市产业集聚区。
法定代表人：刘熠，该公司经理。
委托诉讼代理人：张西武，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于占国，男，1957年9月29日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：刘志立，巩义市第八法律服务所法律服务工作者。
原审第三人：河南荣信达建筑工程有限公司，住所地巩义市滨河路东森海玉波苑1A商务楼8楼。
法定代表人：张红军。
上诉人河南易尚科技有限公司(以下简称易尚科技）因与被上诉人于占国及原审第三人河南荣信达建筑工程有限公司（以下简称荣信达）劳务合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2017）豫0181民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
易尚科技上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法发回重审或者改判驳回于占国的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由于占国承担。事实和理由：1.易尚科技与荣信达于2015年1月17日签订《河南易尚科技综合楼建设工程合同》，因履行合同发生纠纷，应当以签订合同主体为诉讼当事人，于占国不是签订合同主体，一审判决认定于占国具备原告诉讼主体资格，程序违法；2.《河南易尚科技综合楼建设工程合同》中约定回填土为负一层应当施工的项目，包含在每平方200元内，一审判决将回填土单列，认定事实错误；3.于占国起诉书认可总施工面积为33681平方米，一审判决又另外增加4000平方米地基劳务费521067.30元没有事实依据；4.荣信达未按合同约定按期完工，私自终止合同，拖欠农民工工资，造成农民工信访，经巩义市回郭镇综合治理办公室协调，易尚科技支付施工农民孙俊杰、程芳国共116200元，由上述人员出具的证明及转款凭证为证，于占国也认可孙俊杰、程芳国为施工人员，一审判决不认定为易尚科技支付的工程款错误；5.涉案工程未按合同约定完工，未经过验收合格，易尚科技不应支付已施工的全部工程款；6.易尚科技与荣信达未经过工程结算，权利义务不明，一审判决易尚科技从2015年9月22日起按中国人民银行规定的贷款基准利率支付两年违约金，无事实及法律依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。庭审中，易尚科技补充：1.于占国起诉未主张4000平方米地基劳务费，一审判决超出诉请；2.于占国不主张对4000平方米地基劳务费做鉴定，司法鉴定书对此作出鉴定，上诉人对此有异议，一审庭审中未通知鉴定人员出庭作出说明；3.4000平方米地基劳务费仅为于占国单方陈述，无相关证据予以证明。
于占国辩称，1.于占国具备合同主体一方，具备一审原告的诉讼主体资格；2.33681平方米建筑面积不包含回填土及地基劳务费用部分，一审不存在认定事实错误；3.易尚科技给付于占国工程款4091082.50元，有于占国签字认可，其它款项于占国未收到。易尚科技无证据证明给付其他人款项应由于占国支付；4.于占国将工程主体建成之后，由于易尚科技原因导致后期工程无法由于占国施工，于占国不存在违约的事实；5.于占国只干了主体工程，同时该工程易尚科技未到城建部门办理相关手续，造成工程无法验收，该工程易尚科技已装修、进住，根据法律规定应视为合格。总之，于占国认为一审法院查明事实清楚、适用法律正确，计算认定符合建筑行业规定。庭审中，于占国另补充：一审不存在程序违法问题，其具备诉讼主体资格；2.关于4000平方地基劳务费问题，鉴定过程程序合法；3.该案一审法院定为劳务合同纠纷是正确的，该工程价格按照建筑规范价格非常低廉，我们的工程是包工不包料，本案不属于建筑合同纠纷；4.一审审理过程中，没有任何一方提出要求鉴定人员出庭接受各方当事人询问，一审中各方均未对鉴定意见提出异议，不适用民事法第78条之规定；5.4000平方地基劳务费，是鉴定部门依据鉴定规则、鉴定程序以及建筑规范的相关规定依法作出的合理鉴定，一审双方质证过程中无对此任何异议。综上，请求驳回上诉，维持原判。
于占国向一审法院起诉请求：1、请求判令易尚科技支付于占国劳务费1422469元及利息(即违约金，从2015年9月22日计算至2017年11月16日止,按二年期银行贷款的利息计算)；2、本案诉讼费由易尚科技承担。
一审法院认定事实：1、于占国（甲方）、易尚科技（乙方）于2015年1月17日签订了《河南易尚科技综合楼建设工程合同书》，合同约定：一、工程概况1、工程名称：河南易尚科技综合楼建设工程，2、工程地点：310国道北、香港街西侧，3、工程内容：1#综合楼面积约为：13435㎡，负一层、正五层。2#综合面积约为：166758㎡，负一层，正七层。二、工程承包形式：包工不包料……；三、工期要求：开工日期2015年元月17日至2015年8月31日，共计约225天。逾期乙方将交违约金：工程造价的20%；四、工程质量……；五、合同价款：按双方核对确认后施工图纸设计的面积为准，每平方米200元人民币（含二次搬运远途施工增加费）……；八、付款方式：根据工程进度付款，每层完工，付该层工程款的80%，工程完工付总工程的90%，余款至验收合格一次付清。双方还就其它事项进行了约定。合同签订后，于占国组织人员进行施工，于占国对1#、2#楼基础及主体部分进行了施工，经易尚科技同意，于占国在2#楼原有七层上加盖至九层。2015年9月22日，经双方核对：于占国在劳务承包中，按照合同及图纸施工的建筑面积为33，681㎡，诉讼中，于占国、易尚科技对此予以认可。截止2015年9月22日，易尚科技共向于占国支付劳务费4，091，082.50元。在合同履行过程中，于占国未依约对砌墙、内外粉、构造柱、散水进行施工，易尚科技另行组织了施工；
2、于占国、易尚科技所签订合同中，未对1#、2#楼土方工程中地下室回填土部分进行施工的劳务费是否包含在每平方米200元内进行明确约定；
3、在诉讼过程中，根据于占国的申请，一审法院委托郑州市中豫建筑工程咨询造价有限公司对于占国已经施工的1#、2#楼工程的劳务费进行了鉴定，该公司组织双方对于占国施工的工程量进行了核实，出具郑中豫司鉴【2017】建造字第5号《郑州市中豫建筑工程咨询造价有限公司关于河南易尚科技综合楼（1#2#）建筑工程主体及地基劳务费的司法鉴定意见书》，该意见为：（一）、易尚科技1号、2号楼已完工程劳务费为4，538，851.56元（合同单价中不含回填土）；（二）易尚科技1号、2号楼已完工程劳务费4，274，792.52元（合同单价中含回填土）；（三）易尚科技1号、2号楼地基劳务费为521，067.30元。为此，于占国垫付鉴定费90，000.00元；
4、于占国、易尚科技签订合同以后，在履行合同过程为应付建设行政部门的检查，在双方所签合同落款于占国处加盖了荣信达印章，荣信达并未实际履行合同义务，也未实际享有合同权利，未收到易尚科技所付的劳务费。
一审法院对不予采信的证据及其他相关事实认定问题，一审法院认为：
1、关于荣信达的问题。于占国申请追加荣信达，目的为查明案件事实，鉴于荣信达仅在在合同乙方处加盖公章，并未实际履行义务，并未实际享有权利，且一审法院通知其参加诉讼后，未予到庭，未发表意见，未要求权利，因此，合同中荣信达的权利仍然应由于占国行使；
2、关于双方约定的劳务费每平方米200元是否应包含回填土施工劳务费的问题。建筑施工包含土方工程施工、地基工程施工、主体土建工程施工、装饰工程施工；于占国、易尚科技在签订及履行合同过程中，双方对劳务费每平方米200元是否应包含回填土劳务费未明确约定；回填土实际是由易尚科技施工的，且从厂外运回部分土方予以回填，未让于占国进行施工，回填土施工属于土方工程施工，具有相对独立性；该案中，于占国对基础工程及主体工程进行了施工，对其他部分未予施工，因此，双方约定的劳务费每平方米200元不应包含回填土劳务费，故，于占国承包易尚科技1号、2号楼已完工程劳务费应为4，274，792.52元，该费用不应扣减回填土施工劳务费；
3、关于易尚科技对其1号、2号楼地基劳务费521，067.30元是否应向于占国支付问题。由于合同对地基工程是否应由于占国施工未明确约定，且地基工程在整个工程中系相对独立的部分，地基部分确系于占国施工，2015年9月22日双方在核定工程量时，未对该部分予以明确，即不包含在双方认可的33，681㎡之内，经鉴定其施工的劳务费为521，067.30元，故该部分应由易尚科技支付给于占国；
4、关于于占国对其未施工的砌墙、内外粉、构造柱、散水的劳务费扣减问题。于占国自行扣减1222800元，一审法院认为，仅有其陈述，对此，不予采信；
5、关于易尚科技辩称的已向于占国支付4，207，282.50元劳务费问题。于占国认可的易尚科技已经向其支付劳务费4，091，082.50元，中间差额为116，200.00元，涉及易尚科技于2016年1月27日向孙俊杰付款40，000.00元，2016年2月2日向孙俊杰付款40，000.00元，2016年2月4日向程芳国付款36，200.00元，由于易尚科技未提供于占国委托孙俊杰、程芳国取款的委托书，于占国又不予认可，孙俊杰、程芳国又未出庭作证接受质询，故对该部分证据不予采信，对易尚科技的主张的事实不予认定；
6、关于易尚科技提供的荣信达出具证明，证明其与易尚科技的纠纷已圆满解决的问题。该证明内容虚假，一审法院不予采信。
一审法院认为：合法的劳务合同依法应受法律保护。于占国、易尚科技所签订的劳务合同符合法律规定，属于有效合同，双方应严格履行。该案中，于占国依据合同，为易尚科技进行1号、2号楼的主体土建工程施工，截止2015年9月22日，于占国按照合同及图纸（含2号楼加层）施工的建筑面积为33，681㎡，不包含回填土部分，其劳务费应为4，274，792.52元；合同之外，于占国为易尚科技进行1号、2号楼的地基施工，其劳务费为521，067.30元，以上易尚科技共应支付给于占国劳务费4，795，859.82元，易尚科技已支付给于占国4，091，082.50元，尚欠704，777.32元，从2015年9月22日起，即存在了易尚科技欠于占国相应款项的事实，对此，易尚科技应支付给于占国，于占国主张从2015年9月22日起按中国人民银行规定的贷款基准利率支付二年的违约金，一审法院依法支持。本案的鉴定费90，000.00元，应由于占国、易尚科技均担。于占国、易尚科技的其他主张均无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第六十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、河南易尚科技有限公司于该判决生效之日起十日内支付于占国劳务费704，777.32元及其违约金（从2015年9月22日起按中国人民银行规定的贷款基准利率支付二年）；二、河南易尚科技有限公司于该判决生效之日起十日内支付于占国垫付的鉴定费45，000.00元；三、驳回于占国的其他诉讼请求；如果河南易尚科技有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费17，602.00元，由于占国负担8，880.90元，河南易尚科技有限公司负担8，721.10元。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，合法的劳务合同依法应受法律保护。于占国、易尚科技所签订的劳务合同符合法律规定，属于有效合同，双方应严格履行。于占国、易尚科技在签订及履行合同过程中，双方对劳务费每平方米200元是否应包含回填土劳务费未明确约定；回填土实际是由易尚科技施工的，且从厂外运回部分土方予以回填，未让于占国进行施工，回填土施工属于土方工程施工，具有相对独立性；于占国对基础工程及主体工程进行了施工，对其他部分未予施工，因此，双方约定的劳务费每平方米200元不应包含回填土劳务费，一审法院认定于占国承包易尚科技1号、2号楼已完工程劳务费应为4，274，792.52元，且该费用不应扣减回填土施工劳务费，是正确的，本院予以维持。上诉人易尚科技上诉称其向孙俊杰和程芳国的付款应当扣除，但其未提交充足的证据加以证明，于占国对此也不予认可，本院对其上诉请求不予支持。根据当事人提交的证据以及本案的具体情况，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，易尚科技的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8721元，由河南易尚科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 于岸峰
审判员 姚付良
审判员 张永军
二〇一八年四月十一日
书记员 张会敏