江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00786号
上诉人（原审被告）陈红珍。
委托代理人单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。
委托代理人项伯辉，江苏列宿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周如党。
委托代理人李宇杰，江苏伟程律师事务所律师。
原审被告王太林。
上诉人陈红珍因与被上诉人周如党、原审被告王太林民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第01794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1、周如党与陈红珍分别代表新巴士公司与新世纪公司于2011年2月18日签订协议书一份，协议约定新世纪公司兼并新巴士公司，由新世纪公司对新巴士公司进行补偿，补偿的标准为每辆车一万元，共98辆车等。同日，双方又签订协议书一份，协议约定：将新巴士公司兼并给新世纪公司，由新世纪公司统一管理，统一经营，新巴士公司不再对外经营等。
2、2011年2月18日，王太林以陈红珍的名义向周如党出具借条一份，借条载明：今借到姜堰市新巴士汽车运输有限公司周如党玖拾捌万元整（按银行贷款利息计算）。
3、新巴士公司于2012年2月27日被吊销营业执照，周如党系其法定代表人。
4、新世纪公司（现更名为泰州市新世纪汽车出租有限公司）法定代表人系陈红珍。
5、新巴士公司于2015年3月21日出具情况说明一份，载明：在新世纪公司与新巴士公司兼并过程中，为便于处理公司内部事宜，同意由周如党个人接受980000元补偿款。
另查明：2012年10月23日，陈红珍转账支付周如党100000元。
原审法院认为：案涉借条虽系王太林以陈红珍的名义出具，但两人系夫妻关系，且借条出具后，陈红珍于2012年10月23日通过中国银行向周如党汇款100000元，在陈红珍未提交充分证据证明该100000元系其出借给周如党，且其亦未证明其与周如党有其他经济往来的情况下，该100000元应当视为其对周如党的还款，其汇款的行为应视为对其丈夫代书借条行为的追认。虽周如党未实际向陈红珍出借款项，但该民间借贷系源于双方经营的公司兼并。结合两公司之间签订的企业兼并协议，陈红珍向周如党出具借条的行为应当视为双方已经将原来两公司之间的企业兼并而产生的债权债务转化为周如党、陈红珍之间的债权债务，且周如党公司亦同意将公司应得兼并款转让给周如党个人。综上，周如党要求陈红珍偿还借款880000元及利息的诉讼请求应予以支持。关于周如党要求王太林承担共同还款责任，因诉争借款实际是由周如党、陈红珍所在的公司兼并结算转化而来，该款项并非用于家庭生活或家庭生产经营，因此，要求王太林承担偿还责任的诉讼请求应予驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、二百零六条之规定，判决如下：一、被告陈红珍于本判决生效后十日内给付原告周如党款项880000元及利息（利息的第一部分：以980000元为本金，自2011年2月19日起至2012年10月22日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；利息的第二部分：以880000元为本金，自2012年10月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回原告周如党的其余诉讼请求。如陈红珍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13672元，由陈红珍负担（周如党同意其预交的案件受理费13672元不再退还，由陈红珍在本判决生效之日起十日内向周如党支付）。
原审民事判决书送达后，上诉人陈红珍不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1、被上诉人称其与上诉人之间存在民间借贷关系，但除了借条之外，无其他证据证明自己的事实主张；2、被上诉人原审中陈述借条是因上诉人兼并被上诉人的公司，并约定由上诉人补偿被上诉人98万元所形成，由于上诉人未能当场交付98万元补偿款，故向被上诉人出具了98万元的欠条。可见，案中借条实为欠条，所欠之款是企业兼并的补偿款，而非民间借贷之款；3、案涉借条实为新世纪公司欠新巴士公司的企业兼并补偿款，上诉人与被上诉人的签字行为均是分别代表各自所在公司的职务行为，由此形成的债权债务关系主体为新巴士公司与新世纪公司，而非两个公司的法定代表人。原审判决凭借条及被上诉人提交的新巴士公司同意由被上诉人接受98万元补偿款的情况说明，认定两公司之间的企业兼并而产生的债权债务，已转化为上诉人与被上诉人之间的债权债务错误，无论债权债务关系的主体如何变化，债权债务的法律性质不会改变，也没有证据证明新世纪公司已将债务转移给上诉人个人；4、上诉人于2012年10月23日汇给被上诉人10万元，是两个自然人之间的经济往来，原审认定此款应视为上诉人向被上诉人的还款，混淆了法律关系主体，颠倒了举证责任的分配原则；5、就本案讼争的同一事实，被上诉人曾以民间借贷纠纷为由，于2013年6月向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。同年8月，被上诉人所在的新巴士公司以企业兼并合同纠纷为由，向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。事隔九个月，被上诉人又以民间借贷纠纷为由，再次向原审法院起诉，原审一方面认定本案民间借贷系源于双方经营的公司兼并，另一方面却对两公司有否兼并的问题持回避态度，对重要事实认定不清。二、原审适用法律不当。1、原审既已认定上诉人的签约行为系代表新世纪公司的职务行为，却又适用合同法第49条关于表见代理的法律规定，难道公司法定代表人的配偶还能表见代理公司吗？2、原审既认定讼争债权债务源于企业兼并而产生，却不适用公司法关于公司兼并的规定，而适用合同法关于借款的法律规定；3、原审既认定“原告未实际向被告出借款项”，却不适用合同法关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的法律规定；4、原审既查明新巴士公司早已被工商行政部门吊销营业执照，则该公司依法已进入清算阶段。清算期间，公司存续，公司财产未依法清偿债务前不得分配给股东。原审在未查明新巴士公司有否清偿债务、98万元财产交由被上诉人一人处分是否经全体股东同意的情况下，仅凭新巴士公司盖章（实为被上诉人掌控）的“情况说明”，就判决认可新巴士公司在清算中将公司财产处分给一名股东的行为，违反了公司法的规定；5、原审既已查明借条项下之款实为企业兼并的补偿款，无论该补偿款依法应否给付，给付义务人只能是实际兼并的企业法人，而不是该企业的法定代表人。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回其起诉。
被上诉人周如党答辩称：一、关于事实认定。1、被上诉人持有借条及协议，证明上诉人负有给付义务，上诉人已实际履行10万元印证了本案借贷关系的存在。2、由于上诉人对该款负有暂先给付的义务，否则影响兼并协议的签订及兼并，故双方均同意以借款的形式进行履行，并约定了借款利率，可以印证本案借款的本质属性；3、上诉人与被上诉人及其双方公司对兼并款同意以暂先支付改为出借使用，并不违反法律规定。且事实上正是因为上诉人出具了借条，所以双方签订兼并协议并完成兼并，车辆均已完成过户。债权债务的转化，并不改变主合同的性质。上诉人出具了借条，其公司接受了兼并，其行为应当可以代表公司的意思表示；4、上诉人与被上诉人间除本案借条外并无其他经济往来，上诉人给付被上诉人10万元的行为系还款行为。二、关于法律适用。1、本案的表见代理是指王太林出具借条这一代理，其代为出具借条既得到公司兼并的佐证，又得到上诉人两年内还款10万元的印证，表见代理是存在的；2、本案讼争事实应适用合同法，当事人关于兼并并无纠纷；3、由于应交付的款项在上诉人本身，故无需再行交付；4、新巴士公司的清算，在借款形成后、公司被兼并后才会发生，本案与公司法无关；5、债权债务人及双方公司对债权债务的转化均予确认，相关兼并合同已签订并履行。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王太林未答辩。
二审中，上诉人提交下列证据：1、（2013）泰姜顾民初字第0325号案件民事诉状、庭审笔录、撤诉申请书及民事裁定书，被上诉人曾以民间借贷纠纷为由于2013年6月向原审法院起诉。2、（2013）泰姜商初字第0425号案件民事诉状、证据材料、庭审笔录、撤诉申请书、民事裁定书，被上诉人撤回第一次起诉后，新巴士公司以企业兼并向原审法院提起诉讼，后撤回起诉。证明双方当事人之间不存在民间借贷关系，争议的款项是因企业兼并而产生，是否应当给付，当由企业进行处理。被上诉人认为上述证据不属于新的证据，且上诉人及其公司没有要求撤销兼并协议及借条，反而还款10万元，证明本案借贷关系的存在。
对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中另查明，2013年6月24日，周如党向原审法院起诉，要求陈红珍偿还借款88万元及利息，后申请撤回起诉，原审法院于2013年7月30日作出（2013）泰姜顾民初字第0325号民事裁定，准许周如党撤回起诉。2013年8月22日，新巴士公司向原审法院起诉，要求新世纪公司给付兼并公司补偿款88万元及利息。后申请撤回起诉，原审法院于2013年12月13日作出（2013）泰姜商初字第0425-2号民事裁定，准许新巴士公司撤回起诉。
本案二审的争议焦点为：上诉人陈红珍与被上诉人周如党之间是否存在民间借贷法律关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。周如党依据2011年2月18日以陈红珍名义出具的借条，主张双方之间存在民间借贷法律关系，要求陈红珍偿还借款，但出具借条后周如党并未向陈红珍交付借款。且根据同日双方签订的协议书及新巴士公司与新世纪公司签订的协议书，借条中所涉款项系根据协议应由新世纪公司给付新巴士公司的兼并补偿款，故陈红珍与周如党之间并不存在98万元的借款事实，周如党要求陈红珍偿还借款，缺乏事实依据，其诉讼请求依法不能成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜民初字第01794号民事判决；
二、驳回被上诉人周如党的全部诉讼请求。
一审案件受理费13672元，由被上诉人周如党负担（已交纳）。二审案件受理费13672元，由被上诉人周如党负担（上诉人陈红珍已预交，被上诉人于本判决发生法律效力后十日内直接向其支付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王 霞