广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4403号
上诉人（原审被告）：广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：李连娟，职务：经理。
委托代理人：蒋申彦，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军，住山东省平邑县。
委托代理人：梁树权，广东同益律师事务所律师。
上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民三初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司（以下简称逸涛雅苑公司）是广州市南沙区环市大道北逸涛雅苑的开发商。2010年10月22日，张军（为乙方）与逸涛雅苑公司（为甲方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定乙方向甲方购买广州市南沙区逸涛雅苑四期A9栋1003房（建筑面积80.79平方米），总金额为461177元（乙方于签约时支付201177元；剩余房款260000元须于2010年10月22日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款）。甲方应当在2011年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；第二十一条产权登记约定甲方应在该商品房项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请该商品房项目的房地产初始登记。双方同意由乙方委托甲方办理涉案房屋的房产证。甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。乙方应当在收到甲方书面通知后7个工作日内向甲方提供房地产登记机构要求的、需乙方提供的证件资料。第二十二条迟延办理产权登记的违约责任约定乙方委托甲方办理产权登记的，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；逾期达120日的，则乙方有权在该120日届满之日起半年内解除合同。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金。《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第十条约定办证日期从乙方领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算，若乙方未按合同约定日期领取钥匙或未办理面积补差的，甲方有权顺延办证日期的起计时间。张军已向某雅苑公司付清全部购房款461177元。
张军于2013年12月4日收楼，同时领取涉案房屋的钥匙。逸涛雅苑公司于2014年7月10日发出《产权办理通知书》，通知张军于2014年7月17日提交资料办理房地产权证，另通知书载明：“房屋如涉及到面积误差，按合同约定多退少补”。
2014年9月9日，广州市房地产交易登记中心向逸涛雅苑公司出具编号为0420141080的《广州市房地产初始登记告知书》，核准涉案楼盘的初始登记。2015年1月7日，涉案房屋取得《房地产权证》（粤房地权证穗字第××号），地址变更为广州市南沙区南沙街倚涛四街5号1003房。2015年3月9日，逸涛雅苑公司向张军发出《房屋面积补差手续办理再次通知书》，通知张军办理面积补差手续，张军于2015年3月25日向某雅苑公司申请办理退还涉案房屋的面积差异款。逸涛雅苑公司于2015年3月19日向张军发出领取房地产权证的通知，张军于2015年3月19日领取涉案房屋的《房地产权证》。
张军于2015年3月31日，向原审法院提起本案诉讼，请求：判令逸涛雅苑公司向张军支付延期办理房产证的违约金，从2014年10月10日起计某涛雅苑公司办妥涉案房屋房地产权证并交付给张军之日止，每日按总房价款461177元的万分之五计算
原审审理期间，逸涛雅苑公司为证明其迟延办理涉案房屋的初始登记并非逸涛雅苑公司原因，在庭审中提交广州市南沙区人民法院作出的（2013）穗南法执字第1833号《关于广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司被查封房产的意见函》、（2013）穗南法执字第1833号《关于广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司被查封房产处理意见的函》、（2013）穗南法执字第1833号《关于广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司被查封房产处理意见的函》的补充说明，张军认为法院查封是因为逸涛雅苑公司拒不履行另案生效判决引起的，因此造成延迟办理初始登记的责任应当由逸涛雅苑公司承担。
原审法院认为：张军、逸涛雅苑公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。买卖合同约定逸涛雅苑公司应当在商品房交付之日起210个工作日内办妥并交付房产证给张军，补充协议约定办证日期从张军领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算。张军于2013年12月4日领取涉案商品房钥匙并办理收楼手续，逸涛雅苑公司发出的《产权办理通知书》并未明确告知张军办理面积补差手续，也未在广州市国土资源和房屋管理局出具涉案房屋的房地产权证前通知张军办理面积补差手续，因此，逸涛雅苑公司应当在商品房交付之日即2013年12月4日起210个工作日内办妥并交付房产证给张军。逸涛雅苑公司直至2015年3月19日才交付涉案房屋的房地产权给张军，已构成违约。逸涛雅苑公司应当从办证期限届满之日次日即2014年10月10日起支付逾期办证违约金，张军要求逸涛雅苑公司按照合同约定的标准支付从2014年10月10日起至张军收到逸涛雅苑公司办理的房产证之日即2015年3月19日止的逾期办证违约金的诉请合理，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，原审判决如下：逸涛雅苑公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向张军支付从2014年10月10日起至2015年3月19日止的逾期办证违约金，违约金以总房价款461177元的每日万分之五的标准计算。本案一审受理费347元，由逸涛雅苑公司负担。
判后，上诉人逸涛雅苑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决对于双方确认并查明的证据事实未作认定。一、大确权受理被拒绝导致的办证延迟非上诉人故意或上诉人责任，该段时间属法定的中断和或排除期间，上诉人对该段时间免责。（1）上诉人没有主观故意，上诉人不存在不履行义务的事实和行为。证据已显示：上诉人楼盘已竣工验收具备大确权办理的法定文件资料并有递件事实。（2）国土房管局是为房产证的签发部门，上诉人办证义务仅仅是协助房管局出证，登记和发证是房管局的责任和义务，上诉人尽了协助义务，尽到协助责任视为履行。（3）被上诉人作为小业主，其房屋在预售合同经预告登记后已具备物权特性，属于业主享有对物权的期待权。这一阶段发展商不再拥有独立和完整权属，任何部门不能因上诉人的债务对抗或查封已预告登记的小业主的房产。也不能因上诉人的债务不予大确权而侵犯小业主的物权利益。（4）由于政府部门对于大确权登记事实与被查封的上诉人名下房产查封事实不是同一概念的误解和理解错误，其不作为导致大确权不被受理，从而带来小业主办证的相应延迟。上诉人对该段时间免责。二、房屋办证起算日期自补差手续办妥之日起算。发展商已履行通知和催告义务。合同约定应该得到遵守。产权登记（合同第21条及附件七补充协议第十条）：合同约定的办证日期从乙方领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算…未办面积补差的，甲方有权顺延办证日期的起计时间。约定对双方都适用。2014年7月10日《产权办理通知书》发出之时已明确告知补差事实，业主来办理手续时也询问详情，经办人员口头告知测绘数据已出存在补差，希望业主办理补差款申请手续，业主以不见房产证或正式登记文件记载面积为由拖延办理。上诉人也无可奈何。没有坚持按约定，而是先行办理了小业主的房产证并交付被上诉人；于出证后的2015年3月19日再次催告被上诉人办理补差手续。部分业主在再次催促之下才办理了补差手续。还有业主至今未办理。按照合同约定，办理房产证的起计日期为补差手续办妥之日。即使退一步说上诉人未及时在大确权登记正式文件确定测绘面积后马上再发送办理补差手续的通知，办理房产证的起计日期也是倒推到2014年9月9日起算。三、房屋符合交楼条件和实际交付使用存在的时间差异，以符合交楼条件日之后的交付使用日期为准。交房条件（合同第12条及附件七补充协议第二条）：商品房交付的法定和约定最低条件均未取得竣工验收备案表之日。部分业主在竣工验收备案表发出之前提前收取钥匙使用房屋，该交付涉及的是另一法律关系，并已调处完毕，不是本案诉请。据合同约定，该部分提前交付使用的业主的办证起算时间应为竣工验收备案表发出次日即2013年10月17日。该部分实际使用时间不作为办证起算时间。四、国土房管局发出的房产证上显示的登记日期为产权登记义务的截止时点。产权登记（合同第21条及附件七补充协议第十条）：商品房交付之日起的210个工作日到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方。依据广州市中级人民法院《关于商品房预售合同纠纷统一处理做法》第四点解释，办证诉讼违约金的截止日期以合同约定为准：“办妥的”为房管部门出证。即办证的截止日期是指小业主房产证在房管部门出证。并且上诉人也当庭阐述，收到房管部门的小业主产权证第一时间上诉人就通知被上诉人领证，并无耽搁。出证到通知存在大概2个月的时间均是房管部门的办证时间，上诉人并无截留。五、违约金0.5‰比例计算偏高，请求予以调整到0．1‰比较合理。一审判决未作判定。司法解释对约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。本案中虽然被上诉人延迟领到房产证，但是被上诉人并未举证主张他们因延迟领证导致实际损失。且目前证据和按照正常状况下，可以看到并无损失产生。为此，依照合同违约一贯以来的审判实践，调整到0.1‰足以得到支持。上诉人当庭补充意见如下：一审法院认定办证日期从商品房交付之日起计算属认定事实错误，既违背双方合同的约定，对上诉人也不公平。具体理由如下：1、本案双方争议的焦点是如何确定办证日期的起算点。对于办证日期，《商品房买卖合同（预售）》约定应当在商品房交付之日起210个工作内办妥房产证，合同附件七《补充协议》约定办证日期从领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算。补充协议明确约定当合同与补充协议约定不一致时，以补充协议为准。因此，办证日期的起算点应以补充协议约定为准，即从领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算。可以确定的是，涉案的12户小业主均是领取钥匙在前，办妥面积补差在后，即按约定办证日期的起算点应从双方办妥面积补差手续之日起计算，而不应从商品房交付之日起计算。2、对于办证日期的起算点，合同附件七《补充协议》第十条明确约定“从乙方领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算，若乙方未按合同约定日期领取钥匙或未办理面积补差的，甲方有权顺延办证日期的起计时间”。我方认为这是一条选择性条款，领取钥匙和面积补差哪个在后，就按哪个起算办证日期。一旦确定起算点，不可能也不会因为一方的履行延误或其他原因而视为一方放弃权利或认定该条件灭失，从而适用另一条件。结合本系列案，可以确定是领取钥匙在前，面积补差在后，遵从协议约定，毫无疑问办证日期应从较后者即办妥面积补差之日起算，而不应从交付商品房之日起算。这是首先要明确的问题，也是遵从双方当事人的真实意思表示。根据合同第十八条约定，合同约定的商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。同时《补充协议》第八条约定，根据房管部门出具的测绘报告，因面积差异需补差的，乙方须在甲方书面通知所确定的期限（如无特殊规定，则一般为甲方按乙方在合同中约定的通讯地址以快递形式送达书面通知之日起30日）内补齐；若逾期，甲方有权延期协助办理产权证；因面积差异甲方需退款的，甲方应在乙方提出要求之日起三十天内无息返还……违约金”。根据上述约定，可以看出面积差在测绘报告作出或初始登记作出后（初始登记表后面附有房屋面积数据，一审已作为证据提交）即可确定，并不需要等房产证作出后才能确定，更不需要等到房产证作出后才通知补办面积差。实际上，本案测绘报告作出后，初始登记作出前，上诉人已提前通知被上诉人“房屋如涉及面积误差，按合同多退少补”（见产权办理通知书注3），最后以初始登记为准。除一审案号378、381号两案分别是在2014年5月21日、2014年4月11日已向被上诉人发出《产权办证通知》外，其余案件均是在2014年7月10日发出通知。另，除378、381号案外，其余案件在房产证作出后均有再次通知补差，410、379、381的案业主已经办理补差手续（已退款），其余案件小业主至今未来办理补差手续。可见，并不是上诉人不通知或怠于通知，至今未办妥面积补差手续过错不在上诉人。根据补充协议的约定，逾期办理补差手续的，上诉人有权顺延办证日期，上诉人不应承担逾期办证的违约责任。退一步讲，即使法院认为上诉人存在怠于通知或通知不到位的过错，从公平合理角度出发，初始登记作出后，上诉人才知道面积是否存在差异，才能通知被上诉人办理补差手续。上诉人认为从初始登记作出之日（378号案为2014年6月9日、381号案为2014年4月2日，385-386号案为2015年1月9日，其余案件为2014年9月9日）扣除一定合理期限起算办证日期较为公平合理，而不能因为怠于通知或通知不当就直接否定补充协议约定的办证日期的起算点。综上，上诉人认为本案办证日期的起算点应确定从“办妥面积补差手续之日”起算，即使法院认定上诉人在“办妥面积补差手续”的通知义务上存在过错，上诉人认为也应从初始登记作出之日起扣除一定合理期限起算办证日期较为合理，而不是直接否定双方在补充协议中约定的办证日期从“办妥面积补差手续之日”这个起算点。综上，上诉请求：改判一审判决判项，驳回张军的诉讼请求。
被上诉人张军答辩同意原审判决，不同意上诉人逸涛雅苑公司的上诉请求。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》，意思表示真实，合法有效，合同双方均应切实履行。
本案二审中，双方当事人主要争议是上诉人是否构成逾期办证。逸涛雅苑公司主张依照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第十条的约定，即“办证日期从乙方领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算，若乙方未按合同约定日期领取钥匙或未办理面积补差的，甲方有权顺延办证日期的起计时间”，在逸涛雅苑公司未与张军办妥面积补差手续之前，前述合同第二十二条约定的办证日期尚未起计；张军则以逸涛雅苑公司迟延办理案涉房屋所在楼盘的初始登记，主张应以张军收楼之日作为办证日期的起算点。因此，双方争议的焦点为应如何确定办证日期的起算点。首先，虽然从《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第十条约定“办证日期从乙方领取钥匙或办妥面积补差手续之日中较后者起算”的字面意义来看，起算日期是从“乙方领取钥匙之日”和“办妥面积补差手续之日”中较后者为准，但事实上“办妥面积补差手续之日”的约定既不明确，事实上亦难以确定。办妥面积差手续的前提条件是需确定面积差。根据合同补充协议附件七第八条的约定，合同第十八条约定的面积确认及面积差异处理的程序是“根据房管局出具的测绘报告，因面积差异需补差的，乙方需在甲方书面通知所确定的期限（如无特殊规定，则一般为甲方按乙方在合同中约定的通讯以快递形式送达书面通知之日起30日）内补齐；若逾期，乙方应自逾期之日实际补差之日止按日向甲方支付应补款万分之五的违约金，甲方并延期协助乙方办理《房地产权证》。因面积误差甲方需退款的，甲方应在乙方提出要求三十天内无息返还，若未返还的，甲方应自逾期之日起至实际退款之日止按日向乙方支付应退款万分之五的违约金。”，因此按照该约定，房管局出具测绘报告是确定面积差的依据，现无依据显示逸涛雅苑公司在张军提起本案诉讼前取得了该测绘报告并告知张军，在此情况下，逸涛雅苑公司要求将房屋初始登记后的测绘报告作为计算面积补差的基础，并以此作为办证日期的起算点显然不诚信。其次，根据合同补充协议附件七第八条的约定，确定面积差后，若需要补交面积差款则由逸涛雅苑公司通知张军补交，该约定意味着逸涛雅苑公司掌握主动权，只要其不通知张军则办证期限则不会起算，逸涛雅苑公司也可以无需承担逾期办证责任，这与张军签约时的真实意思表示相悖。再有，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由上规定可见，缔约双方约定违约责任是督促双方依约履行合同，因此，逸涛雅苑公司主张依照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七补充协议第十条约定，办证日期以办妥面积补差手续起算不承担逾期办证的违约责任缺乏理据，本院亦不予支持。
此外，对于逾期办证，上诉人亦坚持原审抗辩理由，认为其自身对于延迟办证存在免责，认为房屋交付时间应以竣工验收备案表发出次日为准，认为房产证显示登记日应为上诉人办证义务截止时点，认为违约金过高应予调整。但上诉人上述上诉理由，均无充足的合同及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人逸涛雅苑公司的上诉理由均不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费694元，由上诉人广州南沙经济技术开发区逸涛雅苑房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一五年十月十九日
书 记 员 李 杨