浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙温刑终字第606号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶会华。曾因犯故意毁坏财物罪被乐清市人民法院判处有期徒刑一年，2009年7月7日被决定暂予监外执行6个月，2010年1月8日再次被决定暂予监外执行。因本案于2010年10月14日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于乐清市看守所。
辩护人池方辉。
上诉人（原审被告人）周珠凤。因本案于2010年12月9日被逮捕，现羁押于乐清市看守所。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人叶会华、周珠凤犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一一年七月十五日作出（2011）温乐刑初字第576号刑事判决。原审被告人叶会华、周珠凤不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向刘某吸收存款160万元，已支付86.4万元的回报金，尚欠本金73.6万元。
2、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向沈某吸收存款20万元，已支付10.8万元的回报金，尚欠本金9.2万元。
3、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向王某甲吸收存款10万元，已支付5.4万元的回报金，尚欠本金4.6万元。
4、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向徐某甲等人吸收存款110万元，已支付59.4万元的回报金，尚欠本金50.6万元。
5、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向敖某、卢祥尧等人吸收存款50万元，已支付27万元的回报金，尚欠本金23万元。
6、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向林某吸收存款40万元，已支付21.6万元的回报金，尚欠本金18.4万元。
7、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向黄某甲等人吸收存款40万元，已支付21.6万元的回报金，尚欠本金18.4万元。
8、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向冯某等人吸收存款30万元，已支付16.2万元的回报金，尚欠本金13.8万元。
9、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向何大伟等人吸收存款50万元，已支付27万元的回报金，尚欠本金23万元。
10、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向陈某丙等人吸收存款270万元，已支付179万元的回报金，尚欠本金91万元。
11、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向周某甲等人吸收存款110万元，已支付59.4万元的回报金，尚欠本金50.6万元。
12、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向陈某丁等人吸收存款70万元，已支付37.8万元的回报金，尚欠本金32.2万元。
13、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向卢某吸收存款100万元，已支付54万元的回报金，尚欠本金46万元。
14、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向李某乙吸收存款40万元，已支付21.6万元的回报金，尚欠本金18.4万元。
15、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向李某丙等人吸收存款30万元，已支付16.2万元的回报金，尚欠本金13.8万元。
16、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向何某乙吸收存款10万元，已支付5.4万元的回报金，尚欠本金4.6万元。
17、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向傅某吸收存款10万元，已支付5.4万元的回报金，尚欠本金4.6万元。
18、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向孙某乙吸收存款50万元，已支付27万元的回报金，尚欠本金23万元。
19、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向郭某吸收存款20万元，已支付10.8万元的回报金，并将琪达轿车以9.2万元的价格抵债给郭某。
20、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向李良栩吸收存款500万元，已支付320万元的回报金，尚欠本金180万元。
21、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向徐某乙吸收存款70万元，已支付37.8万元的回报金，尚欠本金32.2万元。
22、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向蒋某、徐小燕夫妻吸收存款20万元；2009年2月5日，被告人叶会华、周珠凤以资金周转的名义向蒋某、徐小燕夫妻吸收存款20万元，已支付15万元的回报金和利息，尚欠本金25万元。
23、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向周某乙吸收存款50万元；2009年4月29日，被告人叶会华、周珠凤以资金周转的名义向周某乙吸收存款20万元，已支付28.2万元的回报金和利息，尚欠本金41.8万元。
24、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向郑秋燕吸收存款10万元，已支付5.4万元的回报金，尚欠本金4.6万元。
25、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向黄某乙非法吸收存款40万元，已支付21.6万元的回报金，尚欠本金18.4万元。
26、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向徐某丙非法吸收存款60万元，已支付32.4万元的回报金，尚欠本金27.6万元。
27、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向季某非法吸收存款20万元，已支付10.8万元的回报金，尚欠本金9.2万元。
28、2008年5月间，被告人叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路的名义，以分36个月（每月偿还金额为本金的5%）还本付息的方式，向陈道荣非法吸收存款20万元，已支付10.8万元的回报金，尚欠本金9.2万元。
29、2008年9月间，被告人叶会华、周珠凤以经营盛金公司上海线路的名义，向赵莉萍吸收存款10万元，已归还3.4万元的本金和利息，尚欠本金6.6万元。
30、2009年8月21日，被告人叶会华、周珠凤以资金周转的名义向孙某丙非法吸收存款10万元，已归还5万元的本金和利息，尚欠本金5万元。
综上，被告人叶会华与被告人周珠凤未经中国人民银行等国家有关主管机关批准，以承包盛金公司上海线路的名义，向刘某等不特定多数人变相吸存金额共计2070万元。至案发，俩被告人尚欠金额共计878.4万元。
原审法院以非法吸收公众存款罪分别判处被告人叶会华有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元，被告人周珠凤有期徒刑五年，并处罚金10万元；责令被告人叶会华、周珠凤共同退赔刘某73.6万元、退赔沈某9.2万元、退赔王某甲4.6万元、退赔徐某甲50.6万元、退赔敖某、卢祥尧23万元、退赔林某18.4万元、退赔黄某甲18.4万元、退赔冯某13.8万元、退赔何大伟23万元、退赔陈某丙91万元、退赔周某甲50.6万元、退赔陈某丁32.2万元、退赔卢某46万元、退赔李某乙18.4万元、退赔李某丙13.8万元、退赔何某乙4.6万元、退赔傅某4.6万元、退赔孙某乙23万元、退赔李良栩180万元、退赔徐某乙32.2万元、退赔蒋某、徐小燕25万元、退赔周某乙41.8万元、退赔郑秋燕4.6万元、退赔黄某乙18.4万元、退赔徐某丙27.6万元、退赔季某9.2万元、退赔陈道荣9.2万元、退赔赵莉萍6.6万元、退赔孙某丙5万元。
原审被告人叶会华、周珠凤均上诉称，其是为投资承包盛金公司上海线路而向自己及妻子的亲朋好友、同事等借款，对象基本为特定，也没有向社会公开宣传，且事后还款率已过54%，又将剩余经营权转让给25位债权人，其行为属于正当的投资经营，不构成非法吸收公众存款罪，请求二审宣告其无罪。叶会华的辩护人除上述相同意见外还提出，即使认定上诉人构成本罪，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款规定的“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”，原判亦属量刑畸重，建议二审改判。
经审理查明，原判认定以上事实的证据有被告人叶会华、周珠凤在侦查阶段的供述，被害人刘某、沈某、王某甲、徐某甲、敖某、林某、黄某甲、元某、冯某、何某甲、张某、陈某丙、周某甲、陈某丁、卢某、李某乙、李某丙、汤某、孙某甲、何某乙、傅某、孙某乙、郭某、徐某乙、蒋某、周某乙、王某乙、黄某乙、徐某丙、季某、赵某乙、孙某丙的陈述，证人陈某甲、赵某甲、叶某甲、陈某乙、李某甲、叶某乙的陈述，盛金公司上海线路的经营账目，还款记录，客运班线联合经营股份转让协议书、客运上海线联合投资经营协议书、补充协议书，借款协议书及收款收据，银行存款业务回单，抓获经过，情况说明（李良栩的电话记录），刑事判决书、暂予监外执行决定书，民事判决书、民事裁定书，户籍证明。以上证据与二审审理查明的证据一致，本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉及辩护意见提出的本案定性问题，本院认为，在司法实践中判断集资对象是否特定，既要考察行为人主观上是否仅向特定对象吸收资金，又要考察其客观上所实施的行为是否可控，如果行为人对集资行为的辐射面事先不加以限制、事中不作控制，或者在蔓延至社会后听之任之，不设法加以阻止的，应当认定为向社会不特定对象吸收资金。例如行为人以向单位内部职工或亲友集资为名，实质上希望或放任内部职工或亲友向社会介绍，通过内部职工或亲友间接向社会公众吸收资金的，可以认定为向社会不特定对象吸收资金。在本案中，叶会华、周珠凤以承包盛金公司上海线路名义向各债权人进行融资，虽未通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，但该事实经知情者口口相传后，范围已扩大至社会层面，在原判认定的30余名集资对象中，明确表示不认识集资人的就有9人，而叶、周二人对此未予限制，因此，原判认定二上诉人具备非法吸收公众存款罪的构成要件，并无不当。
关于上诉意见所称线路经营权作价转让抵债一事，经查在2009年9月26日的会议上叶会华曾提出将其承包的乐清至上海客运班线经营权份额抵债给25个融资户，但由于在场大部分人不同意，故在该份协议书上，作为受让方的25人中仅有叶会华、卢某二人签名；其后该线路事实上由占43.21%股份的另一合伙方即李某甲等人继续经营，但李某甲称，后期线路经营效益不理想，所得利润并未用于偿还叶会华、周珠凤拖欠的集资款。由上可知，叶会华的股权处置未得到全体债权人的同意，仅系单方行为，且事实上亦未能抵销其未偿还的集资款，对其定罪与量刑均无实质性影响，也不属于刑事诉讼中需要查明的事实，对其上诉要求不予采纳。
综上，本院认为，上诉人叶会华、周珠凤未经国家有关主管机关批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已经构成非法吸收公众存款罪。叶会华、周珠凤吸收公众存款，虽主要用于正常的生产经营活动，但尚有800余万元仍未归还，后果较为严重，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对二上诉人及叶会华的辩护人的上诉、辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦 娜
审判员 林 晨
审判员 袁骁乐
二〇一一年九月十四日
书记员 赵东清