浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1609号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴华锋。
委托代理人：周伟良、尹口，北京康达（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州新美商城有限公司。
法定代表人：张民辉。
委托代理人：熊惠斌，浙江泽厚律师事务所律师。
委托代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。
上诉人吴华锋因与被上诉人杭州新美商城有限公司（以下简称新美公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月4日，吴华锋与新美公司签订《新美商城商铺租赁合同》，约定：新美公司提供位于杭州下沙×号大街15-2号1、2幢裙房新美商城三层318室总计面积372.50平方米的场地，出租给吴华锋经营；吴华锋经营业态为新美公司商场配套需要，经营范围为中西式餐厅，店名为豪尚豪，未经新美公司允许，吴华锋不得任意改变店名商号、经营范围与用途；租赁期限为8年，自2012年12月4日起至2020年12月3日止；租金为第一年每天每平方米3.2元，从第三年开始每年递增5%，租金先付后用，一年一付，首年租金及履约保证金在合同签订后10日内付清，以后每年租金吴华锋应在下一年度计租开始30天前向新美公司交纳该期租金；新美公司自2012年12月4日到2013年2月3日给予吴华锋60天的装修免租期，免租期内发生的实耗水、电费、通讯费用由吴华锋承担；合同签订同时，吴华锋向新美公司支付60000元作为保证金，合同期满后，吴华锋将租赁场地恢复原状归还新美公司并结清一切费用，新美公司在30天内将保证金无息退还给吴华锋；合同期内，新美公司前三年按每年10000元、后五年按每年20000元向吴华锋收取综合管理服务费及营销推广费，新美公司统一负责商城的营销推广及宣传，吴华锋应积极配合；综合管理服务费及营销推广费一年一交，首年费用在合同签订时一次性付清；新美公司提供南面墙体广告位给吴华锋做广告使用，不另行收取费用，广告设计及施工费用由吴华锋自行负责；吴华锋自设空调，相关费用由吴华锋自行负责；新美公司每月根据吴华锋实际使用数额收取水、电等费用，水费、电费计量设施由吴华锋独立配置，水、电费按水业部门、电力部门收费标准再加8%损耗收取，吴华锋在收到新美公司付款通知单起3天内，足额支付相关费用；吴华锋自置管道燃气设施并向煤气公司缴纳管道燃气等相关费用；新美公司协助吴华锋办理相关报批手续；吴华锋必须拥有餐饮服务行业经营的全部合法证照，按政府有关规定负责办妥工商、税务、公安、消防、管道燃气用气、环保、店招、餐饮卫生许可证等相关手续，合法经营，独立承担法律责任；合同终止（不论基于何种原因），吴华锋自行将商铺内的所有物品及装修附着物搬离该商铺，并将场地恢复至租赁时原状，除新美公司书面同意外，吴华锋其余不可移动的物品及装修附着物由新美公司自行处理，无须给予吴华锋补偿，涉及拆除费用由吴华锋承担；合同还对双方其他权利义务进行了约定。
2013年5月4日，因新美商城缺少人气，经营状况不佳，三楼、四楼商户向新美公司联名发送《关于商户要求退租赔偿损失的函》，要求新美公司赔偿损失。2013年5月10日，新美公司发布《3F、4F退铺商户的几点要求》，表示：对退铺商户将在一周内退还商户9个月的房租，物业费、广告费、水电费按实结算；对留下的商户从2013年7月1日开始计算房租。2013年5月15日，新美公司张贴公告称：根据商户诉求及商城目前的实际情况，公司综合考虑各方意见，反复研究，在充分考虑商户利益的前提下，公司再次做出让步，决定从2013年9月1日起计算房租。2013年6月26日，新美公司向新美商城现有商户送达《通知》称：根据5月17日绝大部分商户退铺的情况，为挽救市场，公司做出了积极努力，通过互联网、报纸等形式对外发布招商信息，开高薪聘请策划人员共谋招商大计，但由于目前困难的招商环境，收到的效果非常不理想；目前三、四楼松松散散的剩下了20几个商户，而这其中还有部分商户不来开门营业，事实上已形成不了购物氛围，同时，维护三、四楼的空调、风机、电梯、照明等费用每月近20万元，商场确实难以承受，因此，公司决定从即日起停止风机、空调的使用，如果商户们要求风机、空调等服务，那么全部费用只有大家分摊。2013年8月30日，新美公司发布《关于新美商城三、四楼若干问题的通知》称：1.三楼以继续经营服装为主；2.三楼愿意继续经营的商户原定摊位不动；3.四楼愿意继续经营的商户调整到三楼；4.继续留下经营的商户从2013年10月1日起计算租金等费用，合同一年一签；5.不愿继续经营的商户按原规定的退铺条件进行退费；6.继续留下经营的商户，在2013年9月3日签订补充协议，不愿继续经营的商户必须在2013年9月3日前退铺并办理退铺手续；7.对在2013年9月3日不来和商场签订补充协议或办理退铺手续的商户，商场将收回该铺位另行出租。2013年9月3日，新美公司向新美商城三、四楼现有商户发送《通知》称：至2013年9月3日17时，如不和商场签订铺位租赁补充协议或办理退出手续，商场视为自动放弃，明天起商场开始采取措施来维护自身权利。
吴华锋于合同签订后已向新美公司支付商铺租金362500元、质保金60000元、综合及广告费10000元，其承租涉案商铺开办的豪尚豪牛排馆营业至今。
另查明，涉案房屋整体建筑于2005年12月25日经杭州市公安局消防支队验收，基本符合国家消防技术标准要求，在消防方面基本具备使用条件。吴华锋经营的豪尚豪餐厅可以单独申请消防验收（备案），不需以新美商城整体装修通过消防验收为前提。
吴华锋诉至原审法院，请求判令：一、解除吴华锋与新美公司于2012年12月4日签订的《新美商城商铺租赁合同》；二、新美公司立即退还商铺租金362500元、质保金60000元、综合及广告费10000元；三、新美公司赔偿装修、物品、经营等经济损失2000000元；四、诉讼费用由新美公司承担。
新美公司向原审法院提起反诉，请求判令：一、确认吴华锋在合同期内擅自提前终止《新美商城商铺租赁合同》；二、吴华锋将租赁物（杭州经济技术开发区×号大街15-2号1、2幢裙房新美商城3层318室）恢复原状返还新美公司；三、吴华锋支付新美公司租金244315元（暂计算至2014年6月26日，要求按日租金1191.78元标准继续计算至租赁房屋实际返还之日）；四、吴华锋支付新美公司电费44095元、水费2484元，合计46579元（暂计算至2014年6月15日，要求据实支付至租赁房屋实际返还之日）；五、吴华锋支付新美公司综合管理服务费5616元；六、吴华锋支付新美公司违约赔偿金217500元；七、本案诉讼费用均由吴华锋负担。在本案审理过程中，新美公司将第四项诉讼请求明确为：吴华锋支付新美公司电费59085元、水费3163元，合计62248元（暂计算至2014年11月15日，要求据实支付至租赁房屋实际返还之日）。
原审法院认为：吴华锋与新美公司签订的《房屋租赁合同》，双方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。关于吴华锋要求解除合同的诉讼请求，双方对解除合同没有异议，但对合同解除后的违约责任承担等相关事宜未达成一致意见，故原审法院支持合同在判决生效之日解除。本案争议焦点主要在两个方面：一是双方因合同解除是否受有损失及该损失是否应由对方承担；二是吴华锋应付租金等费用应如何计算。关于第一个争议焦点，新美公司的招商宣传，其性质仅系要约邀请，而非要约。吴华锋提供的证据，不足以证明其经营的豪尚豪西餐厅经营状况不佳系新美公司不履行合同约定的义务所致。故对吴华锋要求新美公司赔偿损失的诉讼请求，不予支持。新美公司关于吴华锋擅自解除合同应承担违约责任的主张，根据查明的事实，解除合同并非吴华锋擅自所为，而是在新美商城经营状况不佳的情况下，双方均有解除合同的意向，仅因对解除合同的善后事宜无法妥善处理故而最终未能顺利自行解除合同，故对新美公司该主张不予支持。关于第二个争议焦点，根据新美公司于2013年5月15日张贴的公告，其已经承诺对商户从2013年9月1日起计算房租，该承诺对其具有约束力，其抗辩称该公告对象并未包括吴华锋，缺乏依据，不予采信。至于新美公司在2013年8月30日的《关于新美商城三、四楼若干问题的通知》中所称从2013年10月1日起计算租金等费用，从该通知的具体内容明显可以判断出其通知对象不包括吴华锋。故吴华锋应付租金等费用应按合同约定标准从2013年9月1日起计算，水电费则据实结算。另，关于吴华锋主张的新美商城整体装修未通过消防验收的问题，首先，在建筑工程整体已通过消防验收的情况下，涉案商铺租赁合同的效力不受影响；其次，根据合同约定，办理涉案商铺消防验收的义务主体为吴华锋；再次，根据杭州市公安消防支队经济技术开发区大队的复函，新美商城的消防验收进度并不影响涉案商铺消防验收的办理，故吴华锋主张因新美商城未办理消防验收影响其正常营业，理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴华锋与新美公司于2012年12月4日签订的《新美商城商铺租赁合同》于判决生效之日解除；二、吴华锋于判决生效之日起三十日内将杭州下沙×号大街15-2号1、2幢裙房新美商城三层318室商铺腾空并交还新美公司；三、新美公司于判决生效之日起三十日内返还吴华锋质保金60000元；四、吴华锋于判决生效之日起十日内向新美公司支付租金326250元（自2013年9月1日起暂计至2015年3月31日后扣除已支付的362500元，之后的租金或占用费按每月36250元标准继续计算至吴华锋将涉案商铺实际返还新美公司之日止）；五、吴华锋于判决生效之日起十日内向新美公司支付电费59085元、水费3163元（暂计至2014年11月15日，据实计算至吴华锋将涉案商铺实际返还新美公司之日止）；六、吴华锋于判决生效之日起十日内向新美公司支付综合管理服务费5833.33元（自2013年9月1日起暂计至2015年3月31日后扣除已支付的10000元，按每年10000元标准继续计算至吴华锋将涉案商铺实际返还新美公司之日止）；七、驳回吴华锋其他诉讼请求；八、驳回新美公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26260元，由吴华锋负担25612元，由新美公司负担648元；反诉案件受理费4549元，由新美公司负担1059元，由吴华锋负担3490元。
宣判后，吴华锋不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对案件事实定性错误。一审判决认为新美公司在招商广告中所做出的承诺是要约邀请而不是要约，不符合法律规定。根据合同法第13、14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定，表明受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束；而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。本案中，新美公司在招商中承诺：对商城进行全方位改造，针对三、四楼增加对外宣传，包括公交车广告、公交站大广告牌宣传，全下沙各社区、大学城发宣传单等，并在各种节假日举办大型购物抽奖等活动，邀请中国好声音学员到新美商城助阵宣传等等。其内容具体明确，均为提升商场人气、提高商场知名度的宣传行为，根据合同法的规定应视为要约。二、一审判决错误认定本案事实。一审法院认为在案证据不足以证明吴华锋经营状况不佳系新美公司不履行合同约定义务所致，这与事实不符。根据吴华锋提供的证据，新美公司至少存在以下违约或违法行为：一是违反招商中关于商场宣传方面的具体承诺；二是违反双方合同中第三条第一款第3项，新美公司负责整体物业管理和租赁场地原配设备设施的检查、维修和保养的约定；三是违反双方合同第一条第2项乙方经营业态为商场配套需要的合同目的；四是其商场未通过消防验收即招商，违法《消防法》和《合同法》的相关规定。三、一审判决新美公司收取租金和不承担违约责任，于法无据。正是因为新美公司的一系列违约行为，导致整个商场人气惨淡，经营环境恶化，直接导致吴华锋所经营的餐厅无法正常经营。根据合同法的相关规定，新美公司应赔偿吴华锋因装修餐厅、添置设备设施等直接损失；同时由于新美公司未提供符合合同要求的商铺供吴华锋使用，吴华锋无法实现合同目的，依法不应当承担缴纳房租的义务。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求：1.撤销原审判决第四项、第七项；2.支持吴华锋要求新美公司赔偿损失的诉讼请求；驳回新美公司要求吴华锋支付租金的反诉请求；3.由新美公司承担一、二审案件诉讼费用。
新美公司答辩称：本案应以双方书面租赁合同确定当事人的权利义务关系。一审认定房屋租赁合同合法有效且双方对此并无争议，故本案应以双方订立的书面租赁合同为依据确定当事人的权利义务关系，合同没有约定的应当以合同法等法律法规为依据。只要是双方合同没有约定或法律没有规定的事项，包括但不限于所谓招商广告、商场人气、经营环境等等，均不能作为向一方主张权利的依据，也不能视为是一方应履行的义务。吴华锋主张的属于要约的招商广告，一是事实上不能认定其存在（吴华锋一审中提出的证据不能证明）；二是法律性质上不属于要约。如何判定要约邀请还是要约，《最高人民法院公报》2005年第5期公布的案例所揭示的裁判规则十分明确，区分标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条有明确的规定，商业广告为要约邀请。新美公司从未发布过有关涉案房屋租赁金额、租期、租赁面积、用途等等内容具体确定，并表明一经对方承诺，新美公司即受该意思表示约束的商业广告。新美公司在租赁合同项下无任何违约行为。新美公司在合同生效后依约提供租赁房屋，并无任何违约行为。吴华锋提出的四项所谓违约或违法行为均无事实依据：一、新美公司对吴华锋并未作出任何商场宣传方面的具体承诺；二、新美公司对租赁房屋内原配设备、设施已经履行检查维修保养义务，根据合同第二条、第三条相关规定，空调、管道燃气、租赁场地内全部用电设施设备均由吴华锋负责。并且吴华锋正常经营至今，其间从未提出因租赁房屋内原配设备设施问题影响经营的问题，吴华锋在一审中也从未提出新美公司对何种具体的原配设备、设施未履行保养维修义务而导致其无法正常使用租赁房屋；三、吴华锋将租赁房屋用于经营餐饮，符合合同对经营业态的约定，新美公司从未要求吴华锋改变经营业态；四、双方租赁合同第二条第3项明确约定：乙方即承租人必须拥有餐饮服务行业经营的全部合法证照，按照政府有关规定负责办妥工商、税务、公安、消防、环保、店招、卫生许可等相关手续。《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》（2003）民一他字第11号，明确指出：“租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公共聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收，不是认定房屋租赁合同的必要条件。”可见，无论是根据合同约定还是法律规定，本案中包括消防许可在内的相关证照办理及通过消防验收的义务主体是吴华锋。并且，一审查明涉案房屋建筑物整体消防验收通过，至于吴华锋经营的餐厅可单独申请消防验收，而无需以新美商城整体装修通过消防验收为前提。新美公司作为出租人的合同义务是提供符合合同约定的租赁房屋，对承租人的经营效益没有任何法律或道义上的义务。所谓商场人气、经营环境等，不论在法律上还是双方合同上，均无相关规定或标准，客观上也非新美公司所能决定。吴华锋在签订租赁合同以及装修、开业时明知其租赁物以及周边环境的现状，仍然选择承租应当承受其后果。吴华锋可以独立占有、使用租赁物而无需以新美商城其他经营户是否存在，存在多少为条件。新美商城三四层商户的入住情况，以及本案租赁物范围以外的房屋及设施设备情况如何，在客观上均不影响吴华锋经营。事实表明，在租赁期间新美商城三四层商户数量不断变化，而吴华锋一直在经营。吴华锋的装修、物品、人工等投入是其经营的必要条件，其经营风险及收益与新美公司无关。租赁合同约定的是固定租金，与吴华锋的经营效益无关。新美公司既无权控制吴华锋的经营行为、分享其经营收益，又无任何义务承担吴华锋的经营风险。众所周知，任何一个经营项目要盈利，都要经历投入、收回成本、再有盈利的过程。吴华锋的租赁期限是八年。表明吴华锋预计可以获得盈利以及装修等固定资产的投入折旧期六年或八年。现吴华锋在开业不到一年就提出解除合同，而新装修开业的餐饮店要在这么短时间内就收回成本甚至盈利显然是不现实的。吴华锋将其经营风险归咎于新美公司并要求赔偿，完全没有任何事实和法律依据。根据城镇房屋租赁合同司法解释第十一条第二项规定，承租人违约解除合同，请求出租人赔偿装修残值损失，不予支持。按照吴华锋的上诉请求第二项，其要求驳回新美公司要求吴华锋支付租金的反诉请求，需要说明的是：租赁合同签订以后，吴华锋使用占用租赁物至今，参照城镇租赁合同司法解释的规定，即便合同无效，承租人对其实际占有使用房屋期间都应参照租金的标准来支付房屋的占有费用，更何况，本案的房屋租赁合同合法有效。承租人也实际占有使用房屋，因此，吴华锋要求主张不支付租金的请求显然不成立。综上所述，请求驳回吴华锋的全部上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明：2015年6月23日，新美公司已单方将案涉房屋收回，吴华锋不再占有案涉房屋。其余事实与原审认定一致。
本院认为：新美公司与吴华锋签订的《新美商城商铺租赁合同》中双方并未就招商宣传中的事项进行约定，新美公司在招商时就相关广告活动等的宣传并非系双方案涉合同的组成部分。新美公司在招商广告中所做宣传不属于邀约，吴华锋上诉认为新美公司相关宣传应视为邀约的上诉理由本院不予采信。案涉《新美商城商铺租赁合同》约定，吴华锋必须拥有餐饮服务行业经营的全部合法证照，按政府有关规定负责办妥工商、税务、公安、消防……等相关手续，合法经营、独立承担法律责任。杭州市公安局消防支队出具的建筑工程消防验收意见书可以证实案涉房屋整体建筑于2015年12月25日经杭州市公安局消防支队现场验收，认为基本符合国家消防技术标准要求。原审法院还查明吴华锋经营的豪尚豪餐厅可以单独申请消防验收（备案），故吴华锋认为商场未通过消防验收即招商，违反消防法与合同法相关规定的上诉理由不能成立。吴华锋认为案涉房屋外部照明和自动扶梯被新美公司关闭，据此认为新美公司存在违约，二审期间吴华锋确认案涉房屋的水电供应正常。新美公司陈述外部自动扶梯虽停运，但独立的升降电梯可以正常运行，能够通到案涉房屋。故吴华锋认为新美公司违约的相关理由不能成立。关于吴华锋认为新美公司违反合同第三条第一款第三项的规定，因无有效证据证实，本院亦不予采信。吴华锋的相应上诉请求不能成立，本院不予支持。二审审理期间本院已经查明新美公司于2015年6月23日将案涉房屋收回，之后吴华锋不再占有使用案涉房屋。故再判决吴华
锋腾空案涉房屋交还新美公司已无必要。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第640号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第640号民事判决第二项、第八项；
三、驳回杭州新美商城有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费26260元，由吴华锋负担25612元，杭州新美商城有限公司负担648元，反诉案件受理费4549元，由杭州新美商城有限公司负担。二审案件受理费25410元，由吴华锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十二月十八日
书记员 项 琳