湖南省长沙市天心区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）天民重字第00486号
原告湖南省建筑工程集团总公司�住所地长沙市天心区芙蓉南路一段***号。
法定代表人刘运武，该公司董事长。
委托代理人何云祥，男，1968年8月30日出生，汉族，系该公司员工。
委托代理人管小平，湖南融源律师事务所律师。
被告湖南添易建业科技有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段266号弘林大厦1栋1014房。
法定代表人彭兵，该公司总经理。
委托代理人周治国，湖南同湘律师事务所律师。
原告湖南省建筑工程集团总公司（以下简称建工集团）与被告湖南添易建业科技有限公司（以下简称添易公司）产品质量损害赔偿纠纷一案，本院于2011年3月10日立案受理后，于2011年11月1日作出（2011）天民初字第486号民事判决，宣判后，被告添易公司不服，向长沙市中级人民法院提出上诉，长沙市中级人民法院于2012年5月16日作出（2012）长中民一终字第0385号民事判决书，判决后添易公司仍不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2013年7月16日作出（2013）湘高法民申字第0125号民事裁定，指令长沙市中级人民法院再审本案。长沙市中级人民法院依法组成合议庭，审理了本案，并于2013年11月18日作出（2013）长中民再终字第00320号民事裁定书，裁定：一、撤销长沙市中级人民法院（2012）长中民一终字第0385号民事判决及长沙市天心区人民法院（2011）天民初字第486号民事判决；二、本案发回长沙市天心区人民法院重审。本院依法重新组成合议庭，对该案公开开庭进行了审理，原告建工集团委托代理人何云祥、管小平，被告添易公司法定代表人彭兵、委托代理人周治国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告建工集团诉称：原告承建了湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程，并设立了鹤祥包装星沙基地项目经理部。原告的鹤祥包装星沙基地项目经理部施工的外墙保温材料（聚苯保温颗粒、抗裂砂浆）由被告供应，原告已付清被告全部的货款。2010年12月，该项目部办公楼全部、倒班楼部分外墙砖施工完成，2010年12月28日，建设单位在对原告施工的外墙进行检查时，发现所有保温部位外墙空鼓，在选择局部做剥离检查后发现抗裂砂浆成粉末状，得出结论是抗裂砂浆不合格，要求原告将已施工有保温部位的外墙面砖、抗裂砂浆凿除返工，造成原告巨大的损失。原告遂通知被告派技术人员到现场核实，但被告不积极配合，原告遂委托相关公司对被告产品进行检验，确认被告提供的抗裂砂浆的两项指标不合格。综上，被告的不合格的抗裂砂浆致原告损失达264180元。特请求人民法院依法判决：被告赔偿原告损失264180元。在本案重新过程中，原告增加诉讼请求，认为重审时经长沙乐丰工程造价咨询有限公司审计鉴定，原告因使用被告的产品造成的返工损失为380442.46元，原诉讼请求264180元偏低，增加诉讼请求：为支付抗裂砂浆拆除返工损失61320元及检测费、工程预结算造价费30000元，共计91320元。
原告建工集团为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据一、工作联系函，证明原告工程出现问题以后，原告及时与被告取得了联系，并进行相关事宜的交涉；
证据二、送货单，证明抗裂砂浆产品由被告提供；
证据三、见证取样送检委托书、2010年2月检验报告，证明被告的抗裂砂浆不合格；
证据四、湖南鹤祥包装有限公司星沙基地外墙返工工程量结算表，证明原告因被告不合格产品造成损失264180.10元；
证据五、被告机构代码证、工商�记资料、税务登记，证明原告对收货进行了严格审查。
证据六、外墙返工的图片，证明外墙返工的事实；
证据七、证人虢四明、阳劲松、张进科的证言及长沙市中级人民法院对虢四明、阳劲松的问话笔录；证明原告工程项目办公楼、倒班楼的抗裂砂浆产品都是被告提供，出现质量问题时原告及时通知了被告，原告已履行了通知义务；张进科证明发现抗裂砂浆没有强度，外墙不牢固，当时办公楼已完工，倒班楼靠马路一面（西面）外墙贴了大部瓷砖等事实；
证据八、施工图、证明原告工程项目的施工情况；
证据九、施工日志复印件，证明原告工程项目的施工情况。
被告添易公司辩称：第一、不能认定原告涉案工程项目使用的产品是由被告提供的，被告只向原告提供了12吨抗裂砂浆，原告陈述的涉案工程面积至少在1�平方米以上，材料数量不相符；第二、原告诉称其项目全部材料均由被告提供，事实不清、证据不足；首先，原告未提供证据证明其争议项目验收、复检、使用的均为被告生产的抗裂砂浆。其次，原告也未提供证据证明其施工过程符合监理规范要求。3、根据被告提供的“抗裂砂浆”和“保温胶粉料”的到货时间，可推出原告极有可能另行采购了抗裂砂浆和保温胶粉材料，而非其诉称的全部使用被告提供的12吨抗裂砂浆。4，根据原告提供的证据材料，无法推出其用被告提供的12吨抗裂砂浆完成了工程。第三、原审所采信的鉴定结论违法，因鉴定人未能全部出庭，且鉴定时的样品被告并未确认代表添易公司提供给原告所使用的抗裂砂浆的质量，样品的外包装与被告向原告提供的不符，鉴定机构没有工程造价鉴定资格，鉴定程序违法；第四、原告提供的证人与原告有利害关系，其证言不应采信；第五、本案的侵权行为与损害事实是否存在因果关系缺乏事实依据，原告提供的证据不能证明原告返工的工程使用了被告的产品，被告的产品与原告的损失之间存在必然的因果关系。第六、根据原告提供的施工日志、结合法院向专家的咨询以及原一审司法鉴定人出庭质证的陈述，原告在施工过程中违反建设工程施工质量要求，在气温5摄氏度甚至0度摄氏仍组织施工，是导致涉案项目可能发生的工程质量问题的最直接原因，与被告提供的部分原材料无关。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告添易公司为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
证据1、长沙建筑节能产品备案证明，证明被告的产品是符合国家质量要求的，产品是合格的；
证据2、2008年10月29日、2008年10月29日、2008年11月13日的检验报告，证明被告生产的产品符合国家相关建材标准的规定，属于合格产品；
证据3、检测报告，证明被告生产的抗裂砂浆在同一时期其他工程项目上使用良好，各项指标均合格，被告生产的产品属于合格产品。
证据4、原审时原告提供的见证取样送检委托书，证明被告向原告提供的抗裂砂浆的规格是25吨的事实；
本案在原审中，本院根据原告的申请，委托中国检验认证集团湖南有限公司对被告提供给原告的抗裂砂浆产品是否合格；原告施工的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼有保温部位的外墙砖，抗裂砂浆凿除返工造成的损失予以鉴定。中国检验认证集团湖南有限公司鉴定结论为：1、抗裂砂浆质量达不到标准要求，为不合格产品；2、由原告承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失为257800元�未包括误工费）。长沙市中级人民法院再审期间查实，上述鉴定结论违法，中国检验认证集团湖南有限公司没有工程造价方面的鉴定资质等。本院重审过程中，根据原告的申请，委托湖南大学司法鉴定中心对被告提供给原告的抗裂砂浆产品是否合格、抗裂砂浆质量问题是否是造成外墙空鼓的唯一原因、如不是唯一原因，是否还有其他原因予以鉴定。湖南大学司法鉴定中心接受委托后要求当事人提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品，并出具函称：抗裂砂浆质量问题是否是造成外墙空鼓的唯一原因，是否还有其他原因的事项不属于鉴定范围。因原告未能提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品、未交相关费用，湖南大学司法鉴定中心对上述鉴定事项按退案处理。本院就造成外墙空鼓原因向湖南大学司法鉴定中心相关专业人员咨询，相关专业人员的答复称�成空鼓原因是多种：1、材料本身（材料的质量）、2、施工工艺，若大面积空鼓，材料问题为主，施工工艺为次，若是部分空鼓，则应是施工工艺为主，材料问题为次等。就该问题，原鉴定机构的鉴定人员也进行了说明，称外墙空鼓及脱落的原因与材料的质量、施工工艺、当时的气温、环境等都有关系，同时证明原鉴定取样时的情况，包装规格为30公斤，实际称重毛重（包括外包装）为25.5公斤的事实。本院根据原告申请，委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对办公楼、倒班楼西向墙的保温部位外墙砖、抗烈砂浆凿除返工造成的返工费用进行鉴定；同时根据被告的申请，委托长沙乐丰工程造价咨询有限公司对办公楼、倒班楼、门卫室外墙外保温施工总面积以及使用抗裂砂浆的实际总用量进行鉴定。长沙乐丰工程造价咨询有限公司对上述事项经鉴定，作出报告书，结论�办公楼、倒班楼、西向门卫室、北向门卫室外墙外保温面积合计为4381，63㎡，抗裂砂浆用量为34045.26㎏（其中：办公楼外墙外保温面积1614.47㎡，抗裂砂浆用量为12544.43㎏，倒班楼西向墙外保温面积191.54㎡，抗裂砂浆用量为1488.27㎏）；办公楼、倒班楼西向外墙外保温及饰面拆除、重建费用共计3808442.46元。
根据当事人举证、质证意见，综合各证据之间的联系，本院对建工集团提供的证据一、二、三、五，、六，、八，九，添易公司提供的证据1、2、3、4的真实性予以确认，建工集团提供的证人虢四明、阳劲松、张进科的证言，虢四明、阳劲松的证言证实了阳劲松将添易公司的抗裂砂浆送给建工集团的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地的事实，张进科的证言证明作为工程项目的监理单位，在检查工程时发现抗裂砂浆没有强度，外墙砖不牢固，要求施工方即原告返工的事实，同时证明发现问题时办公楼外墙保温工程已完工，倒班楼一面外墙已大部分做完，此前材料进场时材料包装只有添易公司的事实；添易公司提供给建工集团的抗裂砂浆是否合格，重审时由于时间已久，涉案工程又早已交付使用，未能提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品，重审时无法对抗裂砂浆的质量是否合格重新进行鉴定，本院结合本案的其他证据、证人证言，专家的咨询意见，认为中国检验认证集团湖南有限公司对被告的抗裂砂浆产品（原告用于湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼工程的存留样品）质量部分的检验鉴定结论程序合法、客观依据充分，本院对该部分鉴定结论予以确认。对于本院委托的长沙乐丰工程造价咨询有限公司对原告承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼、倒班楼西向外墙保温部分抗裂砂浆用量共计14032.27㎏（12544.43㎏＋1488.27㎏）的鉴定结论，本院予以采信；对于办公楼、倒班楼西向有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失为380442.46元的鉴定意见，因该损失完全按图纸根据相关标准计算得出，但原告在实际操作中有部分材料可再次使用及部分工程可不予返工，故该鉴定结论不能客观真实的反映原告的实际损失，本院对该部分鉴定结论不予采纳，而原告提供的外墙返工工程量结算表，是根据工程监理单位核实的资料做出的，其损失数额较客观，基本反映了原告的损失状况，故本院对该损失数额予以采信。
根据当事人提供的有效证据，结合当事人的陈述，本院确认以下事实：
2010年5月，原告建工集团承建了湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程，并设立了建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部。2010年11月19日，被告添易公司向建工集�鹤祥包装星沙基地项目经理部发送12吨的抗裂砂浆。建工集团将收到添易公司的上述保温材料，用于湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程办公楼全部工程、倒班楼部分工程施工中，并支付了添易公司货款19700元。
2010年12月29日，湖南鹤祥包装有限公司工程监理对建工集团已施工的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程倒班楼部分工程、办公楼全部工程外墙进行检查时，发现建工集团施工有保温部位的外墙空鼓，抗裂砂浆有质量问题，没有强度，外墙砖不牢固，并选择局部做剥离检查后发现抗裂砂浆成粉末状。随即湖南鹤祥包装有限公司要求建工集团将已施工的办公楼房的基建工程中倒班楼部分工程、办公楼全部工程有保温部位的外墙面砖、抗裂砂浆凿除返工。此后，建工集团要求添易公司派人处理抗裂砂浆的质量问题，但未得到添易公司的配合。建工集团遂委托湖南科创高新工程检测有限公司对添易公司的抗裂砂浆进行检验，结论为添易公司发送给建工集团的抗裂砂浆拉伸粘结强度、浸水拉伸粘结强度不合格。
2011年6月10日，在本院的主持下，中国检验认证集团湖南有限公司、建工集团、添易公司三方代表对存留在建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部的二袋抗裂砂浆样品现场取样（外包装为标有重量为30㎏＋1㎏，但实际重量为25.5㎏含外包装），建工集团和添易公司确认，该样品代表添易公司提供给建工集团承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程所使用的抗裂砂浆的质量。2011年9月9日，中国检验认证集团湖南有限公司检验鉴定结果为：添易公司提供给建工集团承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房的基建工程的抗裂砂浆的可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度不符合技术要求，为不合格产品。
重审过程中，长沙乐丰工程造价咨询有限公司依据施工图纸及国家相关标准对原告承建的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼、倒班楼西向有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失进行鉴定，结论为380442.46元。建工集团提供的外墙返工工程量结算表，其实际损失为264180.10元。
另查明，监理单位在对涉案工程检查过程中，发现建工集团在施工过程中办公楼部分外墙保温屋厚度没有按施工图施工，倒班楼屋面保温材料不均匀，保温层厚度不够，温度在5度以下进行施工等情况的存在。
本院认为，生产者的产品存在缺陷，造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。
本案争议的焦点在于：1、原告返工部分使用的抗裂砂浆是否是添易公司生产的产品；2、添易公司提供的原告的抗裂砂浆质量是否合格；3、造成外墙空鼓的原因，添易公司向原告提供的抗裂砂浆的质量问题与原告部分工程外墙空鼓返工损失是否存在因果关系及损失数额的认定。
1、原告返工部分使用的抗裂砂浆是否是添易公司生产的产品的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建工集团为证明抗裂砂浆系添易公司产品，提交了送货单及证人虢四明、阳劲松、张进科的证言，已完成证明抗裂砂浆系添易公司提供的举证责任，添易公司对送货单上的时间、包装规格、涉案工程抗裂砂�的用量提出质疑，建工集团予以了解释，原鉴定人进行了说明，本院委托的鉴定机构长沙乐丰工程造价咨询有限公司对涉案工程抗裂砂浆用量的鉴定结论与添易公司提供给建工集团的数量基本吻合，综合上述证据可以证明本案中的抗裂砂浆系添易公司提供，而添易公司提出本案中的抗裂砂浆不是添易公司的产品，未提交充分的证据予以证明，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于添易公司提供的原告的抗裂砂浆质量是否合格的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，原鉴定机构中国检验认证集团湖南有限公司具有对商品检验的鉴定资质，并在本院的主持下，鉴定机构、建工集团、添易公司三方代表对存留在建工集团鹤祥包装星沙基地项目经理部的抗裂砂浆样品现场取样，建工集团和添易公司均认同该样品代表添易公司提供给建工集团承建的涉案工程所使用的抗裂砂浆的质量，检验鉴定结果为：抗裂砂浆的可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度不符合技术要求，为不合格产品。现因时间已久，当事人无法按照鉴定机构的要求提供同批次、未开封、未过期的抗裂砂浆产品用于重新鉴定，鉴定机构按退案处理，并不是建工集团的过错。故添易公司未提供足以反驳原审鉴定结论的相关证据和理由，添易公司称其公司产品是合格的理由不能成立，本院不予支持。
3、添易公司向建工集团提供的抗裂砂浆的质量问题与建工集团部分工程外墙空鼓返工损失是否存在因果关系。在本案中，根据中国检验认证集团湖南有限公司的鉴定结果，添易公司供给原告建工集团12吨抗裂砂浆在可操作时间内拉伸粘结强度、拉伸粘结强度、浸水拉伸强度均达不到技术要求，为不合格产品，而抗裂砂浆是有保温部位的外墙施工所必然涂抹的一种建筑材料，根据建工集团提供的施工日志、结合本院向相关专业人员的咨询以及原审鉴定人出庭的陈述，抗裂砂浆不合格增加了有保温部位的外墙发生空鼓的可能性，加之有建工集团在施工过程中没有完全按施工图施工，倒班楼屋面保温材料不均匀，保温层厚度不够，温度在5度以下进行施工等因素的存在，导致了外墙凿除返工的必然性，故抗裂砂浆不合格应是本案中有保温部位的外墙发生空鼓现象的原因之一。因此，本院认为，添易公司质量不合格的抗裂砂浆与建工集团施工的外墙空鼓及其凿除返工损失有因果关系，本院综合建工集团在施工过程中存在的施工工艺等问题，确�由添易公司承担50%的赔偿责任。本案中，长沙乐丰工程造价咨询有限公司对于办公楼、倒班楼西向有保温部位的外墙砖、抗裂砂浆凿除返工造成的损失为380442.46元的鉴定意见，因该损失完全按图纸根据相关基本标准计算得出，并不能客观真实的反映原告的实际损失，本院对该部分鉴定结论不予采纳，而原告提供的外墙返工工程量结算表，是根据工程监理单位核实的资料做出的，其损失数额264180.10元较客观，基本反映了原告的实际损失状况，故本院对该损失数额予以采纳。
综上，添易公司提供给建工集团不合格的抗裂砂浆产品，是造成建工集团施工的湖南鹤祥包装有限公司星沙基地办公楼房有保温部位的外墙空鼓，并给建工集团造成返工损失的原因之一，添易公司应承担50%的赔偿责任即132090.05元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二�二条、第一百三十一条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，判决如下：
一、由被告湖南添易建业科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖南省建筑工程集团总公司损失132090.05元；
二、驳回原告湖南省建筑工程集团总公司的其他诉讼请求。
如被告湖南添易建业科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7343元，财产保全费1920元，合计9263元，原告湖南省建筑工程集团总公司及被告湖南添易建业科技有限公司各负担4631.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出�本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 周 静
人民陪审员 陈 敏
人民陪审员 刘 建
二〇一五年十月十三日
代理书记员 周剑宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百二十二条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国产品质量法》
第四十一条因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。