青海省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）青民终30号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大通县民族贸易有限责任公司，住所地青海省西宁市大通县。
法定代表人：李战国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李海宁，青海竞帆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：党向谦，青海竞帆律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海金成房地产开发有限公司，住所地西宁市城北区。
法定代表人：王鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毕海宁，北京市（汉卓）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李建福,北京市（汉卓）律师事务所律师。
上诉人大通县民族贸易有限责任公司（以下简称民贸公司）因与上诉人青海金成房地产开发有限公司（以下简称金成公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初44号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月15日立案后依法组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。上诉人民贸公司的委托诉讼代理人李海宁、党向谦，上诉人金成公司的委托诉讼代理人李建福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
民贸公司向原审法院起诉请求：1.判令金成公司支付违约金2100万元；2.本案诉讼费由金成公司承担。事实和理由：2011年8月3日，民贸公司与金成公司签订《联合开发合同》，约定双方联合开发位于大通县人民路88号的9222.7㎡土地的”民贸大都会”项目。合同第3.4条约定：”土地开发建设完成后按本协议的分配方式，乙方开发后返还给甲方5440㎡的房屋”，合同第3.6条约定：”合作开发项目总投资为7000万元人民币”，合同第7.3条约定：”甲乙双方任何一方不得违反本协议约定的内容，如果乙方违反合同约定条款，致使对方遭受损失，违约方必须赔偿对方此项目建设价款总额的30%”。《联合开发合同》生效后，民贸公司积极履行合同义务，按约定向金成公司交付了大通县人民路88号9222.7㎡的土地。2015年”民贸大都会”项目建设完成后，金成公司以民贸公司所交付的土地不符合约定为由，拒不向民贸公司交付5440㎡的房屋。经民贸公司提起诉讼，青海省高级人民法院于2016年12月28日作出（2016）青民终175号民事判决书(以下简称175号判决)，判决”金成公司交付位于大通县桥头镇人民路88号'民贸大都会'一二层商铺4000平方米、办公用房240平方米、地下室1200平方米并办理相关权属手续”。该判决表明民贸公司在履行合同过程中并无违约，而金成公司不交付5440㎡建筑面积的行为构成违约。根据《联合开发合同》第7.3条约定，金成公司应承担项目建设价款总额的30%的违约责任，故诉至法院。
金成公司向原审法院提起反诉请求：1.判令民贸公司向金成公司承担违约责任并支付违约金700万元；2.本案本、反诉诉讼费由民贸公司承担。事实和理由：2011年8月23日，金成公司与民贸公司就位于青海省西宁市大通县人民路88号土地的开发建设签订了《联合开发合同》，合同约定该宗地位于青海省西宁市大通县人民路88号，土地面积约9222.7㎡，该宗地土地使用权限为原大通县糖烟酒副食品总公司，土地使用权为民贸公司。合同又约定：民贸公司保证该宗土地的土地使用权证为民贸公司所有，民贸公司已出让的307.4平方米在土地置换中扣除，民贸公司必须保证其作为联合合作开发的土地，房产不得有争议。2012年2月23日，民贸公司将大国用（93）字第2077号土地使用权证交于金成公司。2012年6月16日，金成公司通过挂牌取得该宗土地中的5720.84㎡的土地使用权，但当金成公司于2012年6月19日与国土部门签订《国有土地使用权出让合同》时发现，民贸公司已将该大国用（93）字第2077号土地使用权证变更为大国有（2003）字第2014号，且已于2005年6月24日通过西宁晚报刊登了大国有（2003）字第2014号土地使用权证遗失的声明，并又与2005年6月27日办理了大国有（2003）字第2014-1号土地使用权证。此时民贸公司持有的土地使用权在载明的土地使用权面积仅为6875.93㎡。经国土部门核实，2005年6月27日民贸公司的土地使用权面积已由9222.7㎡变更为6875.93㎡，与双方签订的联合开发合同中土地使用权面积完全不符。民贸公司在明知其拥有使用权面积仅为6875.93㎡的情形下，仍以已经作废的大国用（93）字第2077号土地使用权证交于金成公司，并以该土地使用权证载明的9222.7㎡土地使用权为基数与金成公司签订合同以换取5440㎡建还房产的行为属严重违约行为。金成公司自发现大通民贸公司实际只有6875.93㎡土地使用权后的第三天就开始与其协商并按其实际拥有土地使用权面积建还房产的行为亦属行使合同法中的先履行抗辩权，而非违约行为；另外，根据《合同法》第一百一十四条及司法解释的相关规定，双方在合同中约定的违约金超过了30%，属约定的违约金过高，应当予以核减。
原审法院经审理查明：2011年8月23日，民贸公司与金成公司签订了《联合开发合同》，合同约定就位于青海省西宁市大通县人民路88号一宗约9222.70平方米的土地双方达成联合合作开发协议，合同中除对地块基本情况、土地使用性质、合作方式、住房拆迁安置等事项外，对违约责任的承担方式也做了明确约定。该合同在履行过程中，金成公司发现民贸公司所持有的土地证书已经国土部门变更，土地使用权证上载明其拥有的土地面积由9222.7㎡变更为6875.93㎡，曾于2012年6月22日向民贸公司发出（2012）005号函要求赔偿，并称合同无法履行，民贸公司于2012年6月26日回函答复”提交给贵公司的土地证作废一事，实属我公司因企业改制中管理粗放造成的...至于经济补偿问题待我公司专题行文，给政府上报相关情况，争取政府是否适当给予补偿。”金成公司与大通县国土资源局分别于2012年6月19日、2015年10月22日签订国有建设用地使用权出让合同，通过国土部门两次招拍挂并支付相应出让金后，以出让方式共取得国有土地面积共计9222.7㎡的土地使用权。后工程竣工后双方为建还交付房产面积发生纠纷并诉至法院。经青海省高级人民法院审理后，于2016年12月28日作出了175号判决，判决”金成公司交付位于大通县桥头镇人民路88号'民贸大都会'一二层商铺4000平方米、办公用房240平方米、地下室1200平方米并办理相关权属手续”。金成公司申请再审后，最高人民法院以（2017）最高法民申1169号民事裁定（以下简称1169号裁定），驳回了金成公司的再审申请。
另查明，175号判决认为对于金成公司与民贸公司签订合同时民贸公司因交付作废的土地证，其以民贸公司构成欺诈并应承担缔约过失责任的抗辩理由，根据法律规定如金成公司认为民贸公司在签订合同时有欺诈行为，可在一年内行使撤销权。但其后金成公司并未行使撤销权，而是继续履行合同，并最终取得合同约定面积的土地使用权。案涉《联合开发合同》并未被撤销或确认无效，金成公司要求民贸公司承担缔约过失责任于法无据。1169号裁定审查关于金成公司缴纳土地出让金250.73万元是否系由民贸公司地籍档案面积记载不同引起的问题时认定，金成公司在最高人民法院组织询问时自认其并未因民贸公司在《国有土地使用权登记卡》上记载面积与《联合开发合同》约定面积的不一致而额外增加经济上的负担。
原审法院认为，民贸公司与金成公司签订了《联合开发合同》，是双方真实意思表示，合同未违反法律规定，属有效合同。双方在工程竣工后为建还交付房产面积发生纠纷，为此青海省高级人民法院作出了175号判决。民贸公司根据175号判决认为金成公司构成违约，应按合同约定承担违约责任，但175号判决仅判决金成公司向民贸公司交付建筑面积为5440㎡的房屋。该判决并没有对双方在履行合同过程中的双方行为是否存在违约做出认定，亦未对金成公司在工程竣工后未按合同约定面积建还房产是否构成违约做出认定和判决。金成公司与民贸公司签订《联合开发合同》后，民贸公司交付土地时明知其交于金成公司的大国用（93）字第2077号土地使用权证已变更为大国有（2003）字第2014号土地使用权证，变更后的土地使用权证载明的土地使用权面积为6875.93㎡，并不符合合同中双方所约定9222.7㎡土地使用权，但民贸公司在双方合作开发过程中，却故意隐瞒了该项事实，致使金成公司在招拍挂时未能一次性以出让方式取得9222.7㎡的土地。对此民贸公司亦曾在2012年6月26日的大民贸字（2012）第08号《关于土地转型出让过程中相关问题的答复》中明确向金成公司回函称:”提交给贵公司的土地证作废一事，实属我公司因企业改制中管理粗放造成的...至于经济补偿问题待我公司专题行文，给政府上报相关情况，争取政府是否适当给予补偿。”根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”民贸公司这种故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的行为，有违诚实信用原则，导致了双方在履约过程中就是否全面履行合同所约定义务而发生的纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：”合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，民贸公司虽称在合同的实际履行即土地交付过程中，其已经向金成公司实际交付了9222.7㎡的土地，地籍档案中土地面积的变化并没有影响《联合开发合同》的履行、没有影响到项目建设的完成，其主张可以作为结合本案案情实际酌情考虑的因素，但并不能否定民贸公司在履约过程中并没有全面履行合同所规定的全部义务的事实。民贸公司与金成公司对土地证与合同约定交付土地面积不符引发的纠纷，事后没有达成任何形式的协议或重新约定补充协议，致使双方在工程竣工后还对建还房产面积发生争议，以至诉至法院。现民贸公司以175号判决判决金成公司应向民贸公司交付5440㎡建还房产面积来主张金成公司已构成违约，该院认为，175号判决解决了双方就合同履行中的争议问题，确定了双方合同履行的具体内容，但该判决并未确认金成公司构成违约行为，同样1169号裁定亦未确认金成公司已构成违约。故对民贸公司主张金成公司应承担双方工程项目建设价款总额30%的违约责任，支付违约金2100万的诉讼请求该院不予支持。
金成公司反诉民贸公司在合同履行过程中以作废的土地使用权证交于金成公司，并以该土地使用权证载明的9222.7㎡土地使用权为基数以换取5440㎡建还房产的行为属严重违约行为，根据双方签订的《联合开发合同》中对违约责任的约定，诉求民贸公司支付违约金700万元。经审查，175号判决已经确认如果金成公司认为民贸公司交付作废的土地使用权证，隐瞒事实真相，以欺诈的方式与其签订了《联合开发合同》，则应行使合同撤销权，但其并没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定金成公司无权就此再行主张缔约过失责任，同时1169号裁定亦确定金成公司自认其并未因民贸公司在《国有土地使用权登记卡》上记载面积与《联合开发合同》约定面积不一致而额外增加经济上的负担，故其现请求民贸公司承担700万元违约金，该院亦不予支持。综上所述，民贸公司的本诉请求与金成公司的反诉请求均不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告（反诉被告）民贸公司请求被告（反诉原告）金成公司支付违约金2100万元的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）金成公司请求原告（反诉被告）民贸公司支付违约金700万元的诉讼请求。本诉案件受理费146800元，由民贸公司负担；反诉案件受理费30400元，由金成公司负担。
民贸公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，支持其原审第一项诉讼请求；2.本案的全部诉讼费用由金成公司承担。事实与理由：一、一审判决严重违法。175号判决、1169号裁定均已认定上诉人全面履行合同，应当依法取得合同对价即5440㎡的建还房屋，但原审法院做出了截然相反的认定，违反《民事诉讼法》司法解释第九十三条第五项的规定，事实上推翻了175号判决及1169号裁定所认定的事实。无论从事实认定、法律适用均违反法律规定。原审判决认定”上诉人应以出让方式交付9222.7㎡土地”、”上诉人隐瞒与订立合同有关的重要事实，导致双方发生纠纷”及”上诉人存在违约情形”，有结论无相应论证说明及法律阐明，上诉人根本不存在违约情形，原审判决错误。二、原审判决为驳回上诉人的诉讼请求，明显有意歪曲本案基本事实。原审法院将上诉人的合同义务由”交付9222.7㎡土地”曲解为”以出让方式交付9222.7㎡土地”的认定，不仅没有事实及法律基础，而且是故意歪曲本案事实。《联合开发合同》关于上诉人的核心义务是交付9222.7㎡的土地，土地证还是”地籍档案”与合同无关，合同对金成公司土地使用权的取得方式也未约定，其如何取得与上诉人无关。三、土地证、”地籍档案”记载与上诉人是否完全充分的履行合同义务无关。1.175号判决对上诉人履行合同的事实审理并查明了相关事实，排除了”地籍档案”对本案可能产生的影响。该判决第7页认定”上诉人在履行《联合开发合同》过程中实际交付金成公司建设使用的土地面积为9222.7㎡......”。表明早在2012年7月7日，上诉人就完成了交付土地使用权的合同义务，金成公司之所以发生两次签订《国有建设用地使用权出让合同》是因为政府部门将金成公司民贸大都会项目纳入城市棚户区改造范围，相关手续不规范所致，与上诉人无关，与上诉人的土地证及”地籍档案”记载无关。2.1169号裁定也对上诉人履行合同的事实进行了相应的审理及认定。该裁定第5页认定表明无论是土地证还是”地籍档案”均对上诉人履行合同不构成任何影响，原审判决认定”但并不能否定上诉人在履约过程中并没有全面履行合同所规定的全部义务的事实”直接否定了生效判决所认定的事实，其认定错误。该裁定第6页认定的核心是”第二次出让只是完善相关出让手续”、”由出让、划拨改为出让，大通民贸公司已履行完其应承担的义务”；第7页进一步认定的事实表明，上诉人已在2012年7月7日完成了交付土地的合同义务，上诉人履行这一合同义务中，不存在任何违约。1169号裁定完全支持了175号判决的相关认定，表明土地证或”地籍档案”的记载对于上诉人履行合同义务没有产生任何影响，也表明原审法院此节事实认定错误，金成公司以土地证、”地籍档案”的记载与合同约定不符的抗辩理由不能成立。3.《关于土地转型出让过程中相关问题的答复》无法证实上诉人在本案中存在过错或违约情形。在该答复及历次函件中，上诉人始终坚持地籍档案及其他文件均未对上诉人已完成合同义务这一事实构成任何影响，既然没有影响，也就不存在上诉人违反诚实信用原则、故意隐瞒真相的行为，原审判决所认定的事实错误。四、金成公司因未能按合同约定向上诉人交付房屋，其本身构成违约。1.金成公司的行为本身就表明其已构成违约。首先，既然生效法律文书已认定上诉人已全面履行合同，上诉人应当依法取得相应的合同对价即5440㎡的建还房屋。根据合同第3.7条：”建设期限为有效工作日24个月，从甲方停业之日起算起”之约定，金成公司最迟应于2014年12月底之前向上诉人交付5440㎡的建还房屋。但是金成公司不仅没有按合同约定履行交房义务，反而与第三人恶意串通将原本属于上诉人的4000㎡商铺据为己用。时至今日，上诉人仅取得办公用房及地下仓储用房，至今无法正常开展业务，其行为已明显构成违约。在此前提下，原审判决以上诉人没有完成举证责任为由，判决驳回上诉人的诉讼请求明显违背了本案最基本的案件事实。2.原审判决没有完成依法审判职责。上诉人另案针对金成公司违约提起诉讼后，已经提交合同、175号判决、1169号裁定作为证据，原审法院应基于上诉人所提交的证据及金成公司的抗辩理由对是否构成违约作出相关认定，以最终明确是非，分清责任。但是原审判决却对此问题没有进行任何审理，以”该判决并未确认金成公司构成违约行为”为由，驳回上诉人的一审诉讼请求，明显是在回避审判职责。3.原审判决驳回金成公司诉讼请求的另一理由明显违背法律规定。原审判决就是曲解上诉人合同义务，进而认定上诉人违反诚信义务，再认定上诉人没有全面履行合同义务，并以此为由驳回上诉人的诉讼请求，但上诉人对此需要说明的是，原审判决与本案基础事实矛盾，本身不能成立；同时与《合同法》第一百二十条的规定矛盾，即便按照原审判决上诉人违约，也不影响上诉人要求金成公司承担违约责任，更何况上诉人已经全面履行了合同义务，不存在任何违约。综上，请求支持上诉人原审的诉讼请求。
金成公司答辩称，一是原审判决正确，上诉人确实存在隐瞒订立合同的重要事实，双方对此争议并交涉；二是本案是建设用地使用权转让合同纠纷，上诉人未按照合同约定交付9222.7㎡土地，只交付了6875.93㎡土地，合同对价也应相应减少；三是1169号裁定只是解决了程序问题，未对实体进行审理，对本案不具有指导性；四是《关于土地转型出让过程中相关问题的答复》中上诉人认可因其管理粗放造成土地证作废，实际是隐瞒了土地面积已变更为6875.93㎡，因此，争取政府给予补偿就是赔偿其过错；五是上诉人只交付了6875.93㎡土地，相应对价不应是5440㎡，因对交付面积有争议，其不交付是行使先履行抗辩权。综上，金成公司不存在违约。
金成公司上诉请求：1.撤销原审判决，并在查明事实的基础上，维持原审判决第一项，改判支持其原审的反诉请求；2.一、二审诉讼费由民贸公司承担。事实与理由：一、原审判决以”经审查，175号判决已经确认如果金成公司认为民贸公司交付作废的土地使用权证，隐瞒事实真相，以欺诈的方式与其签订《联合开发合同》，则应行使合同撤销权，但其并没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定金成公司无权就此再行主张缔约过失责任，同时1169号裁定亦确定金成公司自认其并未因民贸公司在《国有土地使用权登记卡》上记载面积与《联合开发合同》约定面积不一致而额外增加经济上的负担”为由，认定上诉人要求民贸公司承担违约责任的诉求不予支持实属认定事实错误。1.根据上诉人提交的证据4、5、6、7可知，民贸公司在明知其交于上诉人的大国用（93）字第2077号土地使用权证几经周折后已变更为现大国有（2003）字第2014-1号土地使用权证，且明知其拥有土地使用权的面积仅为6875.93㎡的情形下，仍以作废的大国用（93）字第2077号土地使用权证交于上诉人，并以该土地使用权证载明的9222.7㎡土地使用权为基数，与上诉人签订合同以换取5440㎡建还房产的行为，不仅有违诚信原则，更属严重违约行为，基于此，上诉人提出反诉，且要求民贸公司承担的是违约责任，而非缔约过失责任，原审判决以上诉人没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定上诉人无权就此再行主张缔约过失责任为由，认定上诉人无权要求民贸公司承担违约责任实属认定事实错误。2.尽管1169号裁定确定上诉人自认并未因民贸公司在《国有土地使用权登记卡》上记载面积与合同约定面积不一致而额外增加经济上的负担，但是，一是该裁定只解决了程序问题，而对本案的实体并未作出任何裁判；二是本案中上诉人提交的补强证据1、2、3、4确实足以证明由于涉案宗地地籍档案记载的民贸公司的土地使用权只有6875.93㎡，致使上诉人在招拍挂时未能一次性以出让方式取得9222.7㎡，而是将3501.86㎡土地以划拨方式取得并用于棚户区改造，后期鉴于项目已建成，大通县人民政府又将该3501.86㎡以《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第13条规定的协议方式出让给了上诉人，但因第二次协议出让包括住户的2346.77㎡土地在内的3501.86㎡的土地使用权时，土地已由原来233.88元/㎡升值为715.99元/㎡，致使上诉人向政府多支付1688281.73元（协议出让时715.99元/㎡-拍挂时233.88元/㎡×3501.86㎡）巨额土地出让金的事实。可见，原审判决以只解决了程序问题的1169号裁定确定的上诉人自认并未因民贸公司在《国有土地使用权登记卡》上记载面积与《联合开发合同》约定面积不一致而额外增加经济上的负担为由，认定上诉人无权要求民贸公司承担违约责任仍属认定事实错误。二、原审判决认定的”民贸公司这种故意隐瞒与订立合同有关的重要事实的行为，有违诚实信用原则，导致了双方在履约过程中是否全面履行合同所约定义务而发生的纠纷。......民贸公司虽称在合同的实际履行即土地交付过程中，其已经向金成公司实际交付了9222.7㎡的土地，地籍档案中土地面积的变化并没有影响《联合开发合同》的履行、没有影响到项目建设的完成，其主张可以作为结合本案案情实际酌情考虑的因素，但并不能否定民贸公司在履约过程中并没有全面履行合同所规定的全部义务的事实”事实与其以上诉人没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定上诉人无权就此再行主张缔约过失责任为由，驳回上诉人要求民贸公司承担违约责任的反诉请求实属自相矛盾，难以自圆其说。根据原审判决”民贸公司在履约过程中并没有全面履行合同所规定的全部义务”的认定可知，其行为就是违约行为，那么，就应根据合同法的相关规定和合同的约定向上诉人承担支付违约金的责任，但原审判决却以上诉人没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定上诉人无权就此再行主张缔约过失责任为由驳回了上诉人要求民贸公司承担违约责任的反诉请求，显然，原审判决一方面认定民贸公司在履约过程中并没有全面履行合同所规定的全部义务，也即认定民贸公司在合同履行过程中存在违约行为，一方面又以上诉人没有在法定期限内行使撤销权，175号判决已经确定上诉人无权就此再行主张缔约过失责任为由驳回上诉人要求民贸公司承担违约责任的反诉请求实属自相矛盾，认定事实错误。综上，原审判决认定事实错误，请求在查明事实的基础上依法予以改判。
民贸公司答辩称，一是本案中民贸公司不存在违约行为，双方合同约定民贸公司义务的核心是交付土地，但对通过划拨还是出让取得没有约定，金成公司之前也未对土地取得方式提出异议和抗辩，在此前提下，无论是地籍证还是土地证，均与本案无关，原审法院将交付曲解为出让，无事实和法律依据，认定歪曲基本事实，偏袒金成公司，实现驳回民贸公司诉求的目的。二是民贸公司未对金成公司造成损失，1169号裁定明确金成公司自认无损失，此理由本身不成立；容积率发生变化致土地价格上涨，金成公司以此计算土地面积价差的方式与本案不符；合同对土地手续等约定由金成公司负责，与民贸公司无关。综上，民贸公司不存在违约。
本院二审期间，民贸公司、金成公司均提交了青海省西宁市中级人民法院于2018年3月16日作出（2017）青01民初321号民事判决书（以下简称321号判决）作为新证据,双方对该判决的真实性无异议，但证明方向不同。民贸公司证明金成公司违约及其受有损失,应支持其一审诉讼请求；金成公司证明民贸公司因同一事实向人民法院提出违约之诉和侵权之诉，系重复主张，不应予以支持。对该判决的效力在下文中一并认定。
本院二审查明，2011年8月23日，民贸公司、金成公司签订了《联合开发合同》。其中，第1条约定”该宗土地位于青海省西宁市大通县人民路88号，土地面积约9222.7㎡”，第3.1条约定”甲方提供土地，乙方提供全部建设资金，合作费用，审批，建设等事宜”，第3.3条约定”甲方位于青海省西宁市大通县人民路88号土地和土地上的商铺、办公用房、平房、摊位和职工住房等交给乙方开发，土地上的旧建筑物属乙方所有”，第3.4条约定”土地开发建设完成后按本协议的分配方式，乙方开发土地后返还给甲方5440㎡”，第3.6条约定”合作开发项目总投资为7000万元人民币，该投资包括土地出让金...等，此建设项目的一切费用和不可预见的开支”，第5.3条约定”甲方必须保证其作为联合合作开发的土地，房产不得有争议。不含联合开发土地上存有争议和物权担保的原住户私房，由甲方负责协调”，第7.3条约定”甲乙双方任何一方不得违反本协议约定的内容，如果一方违反合同约定条款，致使对方遭受损失，违约方必须赔偿对方此项目建设价款总额的30%”。
2015年7月3日，民贸公司向青海省大通回族土族自治县人民法院起诉金成公司、大通县阳光女人商贸有限责任公司（以下简称阳光公司）物权纠纷一案，请求判令：1.金成公司、阳光公司立即停止侵权，并无条件原状返还民贸公司位于大通县民贸大都会商业铺面4000㎡和终止所有与租赁户的商铺租赁合同；2.金成公司、阳光公司给付民贸公司经济损失50万元。因管辖权异议该案移送青海省西宁市中级人民法院审理。庭审前，民贸公司将其诉讼请求变更为：1.确认金成公司与阳光公司之间的租赁关系中涉及民贸公司4000㎡房屋的相关约定无效，并立即恢复原状、腾退房屋；2.金成公司、阳光公司支付自2015年1月1日至2017年6月30日按每月30万元的房屋占用费900万元。青海省西宁市中级人民法院于2018年3月16日作出321号判决，判决”阳光公司和金成公司赔偿民贸公司自2015年1月1日至2017年6月30日经济损失900万元”。
2015年12月26日，民贸公司向青海省西宁市中级人民法院起诉金成公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，请求金成公司按《联合开发合同》的约定交付一、二层商铺4000㎡、办公用房240㎡，并办理房产证和土地证，地下室仓储面积1200㎡，并办理相关产权证书或者签订无期限使用协议。经本院审理后，于2016年12月28日作出175号判决，查明”2015年9月15日，金成公司因开发项目改变容积率补缴出让金差价765853元，该容积率计算依据的用地面积为9222.7平方米”，判决”金成公司于本判决生效后十日内向民贸公司交付位于大通县桥头镇人民路88号'民贸大都会'一、二层商铺4000平方米、办公用房240平方米、地下室1200平方米并办理相关权属手续”。后金成公司申请再审，最高人民法院以1169号裁定驳回其再审申请。
原审查明事实中，除”金成公司与大通县国土资源局分别于2012年6月19日、2015年10月22日签订国有建设用地使用权出让合同，通过国土部门两次招拍挂并支付相应出让金后，以出让方式共取得国有土地面积共计9772.7的土地使用权”外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
根据双方的诉辩主张和已查明的事实，对本案的争议焦点做如下分析与认定。
一是关于上诉人民贸公司请求上诉人金成公司支付2100万元违约金是否成立的问题。
民贸公司认为，175号判决、1169号裁定认定其交付了合同约定全部9222.7㎡土地使用权，金成公司应交付5440㎡的建还面积，但金成公司并未按合同约定交付，其中办公、地下室经强制执行程序后交付，商铺至今未交付并租赁给阳光公司，321号判决也已证明其侵权及造成的损失，金成公司的违约事实成立，根据合同第3.4条和第7.3条的约定，金成公司应向其支付2100万元违约金。
金成公司认为，民贸公司订立合同时隐瞒了土地面积不足的事实，在其发现后一直进行交涉，民贸公司也认可因其管理粗放造成土地证作废以及对其过错争取政府给予补偿，因此，其未交付建还面积是因为存在争议，系行使先履行抗辩权，并非违约。另金成公司积极交付办公、地下室，但需要民贸公司的配合。金成公司未违约，如法院认定违约，民贸公司要求支付2100万元损失太高，应按照金成公司与阳光公司签订租赁合同即50元/㎡*4000㎡为基数予以调减。
本案中，民贸公司主张金成公司违约的事实是金成公司未按合同约定交付5440㎡的建还面积。本院认为，《联合开发合同》第1条、第3.1条、第3.4条约定双方的主要义务为民贸公司交付9222.7㎡土地使用权，金成公司交付5440㎡的建还面积。根据原审金成公司提交证据显示，双方一直对民贸公司是否交付了9222.7㎡土地、金成公司是否应交付5440㎡建还面积进行交涉，并于2015年12月16日由民贸公司诉至西宁市中级人民法院。该案经本院审理作出175号判决，判决”金成公司于本判决生效后十日内向民贸公司交付位于大通县桥头镇人民路88号'民贸大都会'一、二层商铺4000平方米、办公用房240平方米、地下室1200平方米并办理相关权属手续”。后金成公司申请再审，最高人民法院作出1169号裁定驳回其再审申请。金成公司认为其未交付5440㎡建还面积是行使先履行抗辩权的理由成立。但2015年金成公司将争议的建还商铺租赁给阳光公司，该租赁行为发生在前述诉讼期间，因该诉讼涉及的是金成公司交多少建还面积而非不交建还面积的问题，因此，金成公司的该租赁行为构成违约，其应承担违约责任。根据《联合开发合同》第7.3条”甲乙双方任何一方不得违反本协议约定的内容，如果一方违反合同约定条款，致使对方遭受损失，违约方必须赔偿对方此项目建设价款总额的30%”的约定，双方约定违约责任的性质是损害赔偿，具有条件性，即发生了违约行为并造成实际损失。民贸公司二审中提交的新证据即321号判决，该判决虽未生效，但可印证金成公司的违约行为及证明其受有损失。民贸公司主张金成公司违约及赔偿损失的诉讼请求有事实、合同依据，本院予以支持。
但其后，民贸公司于2015年7月3日向青海省大通回族土族自治县人民法院起诉金成公司、阳光公司物权纠纷一案，请求判令：1.金成公司、阳光公司立即停止侵权，并无条件原状返还民贸公司位于大通县民贸大都会商业铺面4000平方米和终止所有与租赁户的商铺租赁合同；2.金成公司、阳光公司给付民贸公司经济损失50万元。因管辖权异议该案移送青海省西宁市中级人民法院审理。民贸公司将其诉讼请求变更为：1.确认金成公司与阳光公司之间的租赁关系中涉及民贸公司4000平方米房屋的相关约定无效，并立即恢复原状、腾退房屋；2.金成公司、阳光公司支付自2015年1月1日至2017年6月30日按每月30万元的房屋占用费900万元。经审查，本院认为，该诉讼与本案诉讼依据的基础事实均为175号判决”金成公司于本判决生效后十日内向民贸公司交付位于大通县桥头镇人民路88号'民贸大都会'一、二层商铺4000平方米、办公用房240平方米、地下室1200平方米并办理相关权属手续”。175号判决生效后，金成公司只向民贸公司交付了办公用房、地下室，至今未交付商铺而租赁给阳光公司。金成公司的该行为既构成对民贸公司的违约，又构成对民贸公司的侵权。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定和对金成公司违约行为的认定，民贸公司已于2015年7月3日向青海省大通回族土族自治县人民法院提起侵权责任之诉，其不能再提起本案违约责任之诉。民贸公司先后起诉金成公司的诉讼行为，违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定。根据该条第二款”当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应裁定驳回民贸公司的起诉。金成公司以二审中提交的新证据即321号判决作为抗辩理由成立，本院予以采信。原审法院予以受理并判决驳回民贸公司的诉讼请求，系认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。
二是关于上诉人金成公司请求上诉人民贸公司支付700万元违约金是否成立的问题。因该问题已在本院（2018）青民终30号民事判决中详细阐述，在此不再赘述。
另民贸公司、金成公司均对原审判决依据事实、说理论证提出异议，本院依据相关事实对本案争议问题予以了进一步的阐述分析。
综上，民贸公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清、适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2017）青01民初44号民事判决的第一项；
二、驳回大通县民族贸易有限责任公司的起诉。
一审本诉案件受理费146800元，退还大通县民族贸易有限责任公司；上诉人大通县民族贸易有限责任公司预交的二审案件受理费146800元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 祁得春
审 判 员 李 云
审 判 员 吴晓琴
二〇一八年三月三十日
法官助理 马惠芳
书 记 员 哈瑞艳