湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂09民终950号
上诉人（原审被告）：孝感保丽房地产开发有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区长征路**号。组织机构代码：66769216-4。
法定代表人：冯芬芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：饶彬，湖北名流律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：黄振萍，女，1984年10月2日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：彭亚兰，湖北朋来律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等法律不禁止的行为。
上诉人孝感保丽房地产开发有限公司（以下简称保丽公司）因与被上诉人黄振萍房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保丽公司的委托诉讼代理人饶彬，被上诉人黄振萍的委托诉讼代理人彭亚兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保丽公司上诉请求：请求二审人民法院将本案发回重审，或径行改判驳回黄振萍的一审全部诉请。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，黄振萍诉求解除房屋买卖合同并要求保丽公司承担责任的理由，不符合双方合同约定。《商品房买卖合同》中第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第三项处理：即“买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。出卖人继续协助买受人办理房地产权属证书，直到办理完毕止”。显然，黄振萍按合同约定是不能退房的，也就是说没有合同解除权。一审引用《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条的规定，应当是一个排他性条款（除当事人有特殊约定外）。该判决回避了双方合同的特殊约定，毫无事实依据地支持黄振萍的全部诉讼请求，是典型的事实不清，适用法律不当的错判。其次，根据合同意思自治的基本原则，“有约定依约定，无约定依法定”处理的原则，按照合同第15条第3项的约定，黄振萍不能在规定的期限内取得房地产权属证书，保丽公司也只能是承担黄振萍已付房价款1%的违约责任（实际上，黄振萍所诉请的房产证和土地使用权证办理问题早已解决，原购买保丽国际广场商品房的不动产权证，业主正在办理过程中），并承担继续协助黄振萍办理不动产权证的义务。第三，一审判决既然认定了合同事实，认为双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，而不尊重合同约定的客观事实正确适用法律依法判决，错误地引用了《合同法》第九十四条、《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，判决解除双方合同，并支持黄振萍的返还购房款、违约金、赔偿贷款利息等请求，显然是违背了双方合同约定的客观事实，与法相悖。综上所述，保丽公司认为，一审判决认定事实不清，且适用法律错误，恳请二审法院依法支持保丽公司的上诉请求。
被上诉人黄振萍针对保丽公司的上诉理由辩称：1.黄振萍与保丽公司签订的《商品房买卖合同》中第十五条属于典型的免除一方主要责任、排除一方主要权利的无效格式条款，不适用于本案。尽管合同法遵循意思自治原则，约定优先于法定，但这一原则的适用前提应当是在约定有效的前提下。本案中双方签订的合同是典型的格式合同，其中第十五条关于产权登记的约定，该约定属于单方排除了黄振萍作为守约方享有的解除合同的法定权利，免除了保丽公司承担逾期办证后导致合同被解除的法定义务，属于无效的条款。故黄振萍依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条行使法定解除权依法应予支持。2.保丽公司所称催告权依据的是《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，该规定的前提是在出卖人（保丽公司）迟延交付房屋，或买受人（黄振萍）迟延支付购房款的前提下，本案争议的是出卖人逾期办证的情形，不适用保丽公司提出的该法律条款的规定。3.保丽公司称一审法院漏判（判了解除合同没有返还房屋），法院的判决结果是针对一审原告的诉讼请求作出的，没有漏判。综上，黄振萍认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公正，依法应予以维持，恳请人民法院驳回保丽公司的全部上诉请求。
黄振萍向一审法院起诉请求：1.解除黄振萍、保丽公司双方于2010年11月30日签订的商品房买卖合同及附件；2.保丽公司立即返还黄振萍购房款477374元；3.保丽公司向黄振萍支付违约金：以477374元为标的，以银行同期贷款利率为标准，从2010年11月30日起至判决生效之日止；4.保丽公司赔偿黄振萍贷款利息损失48157.33元、预告登记费损失172元和物业损失费662元；5.判令保丽公司承担本案的诉讼费和其他合理费用。
一审法院认定事实：2010年11月30日，黄振萍、保丽公司签订了商品房买卖合同一份及附件，由黄振萍购买保丽公司开发的位于孝感市孝南区长征路23号保丽国际广场第5幢南单元的2230号房屋，建筑面积110.35平方米，套内面积为86.03平方米，总房款为477374元。合同约定：1.保丽公司应当在2011年10月15日前将该商品房交付黄振萍使用，交付的条件为该商品房经验收合格；2.保丽公司如果未按照合同约定的期限和交付条件交付房屋的，逾期不超过30日的，应按日向黄振萍支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过30日的，黄振萍要求继续履行合同的，合同继续履行，保丽公司应按日向黄振萍支付已交付房款万分之三的违约金；3.如因保丽公司的责任，黄振萍不能在房屋交付使用后90日的期限内取得房地产权属证书的，保丽公司应按照已付房款的1%向其支付违约金，并继续承担办证的义务，直至办理完毕；4.商品房交付后，最终面积以房管部门的实际测绘为准，房款根据合同约定的价格据实结算，多退少补。双方还对其他权利义务进行了详细约定。合同签订后，黄振萍按照合同的约定签约当日支付了首付款157374元，办理了银行按揭贷款手续，2010年12月17日支付了剩余购房款320000元。2011年11月16日，保丽公司向黄振萍交付了房屋并收取了物业管理费662元。此后保丽公司未按合同约定办理不动产初始登记，黄振萍为维护其合法权益，遂诉至法院。
另查明，黄振萍于2014年10月17日结清银行按揭贷款，偿还利息48157.33元。
再查明，2016年5月11日，保丽公司办理不动产初始登记手续。
一审法院认为：黄振萍和保丽公司双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，合法有效。黄振萍在合同签订后，履行了合同约定的义务，向保丽公司支付了全部购房款477374元。2011年11月16日，保丽公司亦按合同约定将所售房屋交付给黄振萍，但保丽公司在交房后，未按照合同第15条的约定于交房之日起90日内申请办理房地产权属证书，后经黄振萍多次催告，保丽公司于2016年5月11日办理了不动产初始登记，保丽公司自交房之日起至办理初始登记之日，期间历经四年多，显然，保丽公司已构成违约，其应当承担违约责任并赔偿因此给黄振萍造成的损失，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，故对黄振萍要求解除合同并赔偿利息损失48157.33元、物业费损失662元、预告登记费损失172元的诉请，一审法院依法予以支持。对黄振萍要求保丽公司返还购房款477374元的诉请，因合同解除的法律后果是尚未履行的终止履行，已经履行的双方均有返还义务，故对该诉请一审法院依法予以支持。对黄振萍要求保丽公司按同期银行贷款利率支付违约金的诉请，因双方在合同中没有约定违约金，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定，合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，故对该诉请一审法院依法予以支持,违约金以477374元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，时间自2010年12月18日起至判决确定的履行之日止。保丽公司辩称的其正在办理相关权属证书，不同意解除合同，没有法律依据，一审法院依法未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.解除黄振萍与保丽公司于2010年11月30日签订的编号为XG201009699商品房买卖合同及附件；2.保丽公司于判决生效之日起三日内向黄振萍返还购房款477374元，并赔偿贷款利息损失48157.33元、物业费损失662元、预告登记费损失172元；3.保丽公司于判决生效之日起三日内向黄振萍支付违约金（违约金以477374元为基数，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，时间自2010年12月18日起至判决确定的履行之日止）。案件受理费9063元，由保丽公司负担。
本案二审期间，上诉人保丽公司、被上诉人黄振萍均未向本院提交证据。
经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，本案二审争议焦点为：案涉《商品房买卖合同》能否解除，解除或不解除后的责任该如何承担。
针对焦点问题，上诉人保丽公司认为案涉《商品房买卖合同》不能解除，以及不能解除的后果是保丽公司对已付房款的1%承担违约金，并继续协助买受人黄振萍办理房产证。被上诉人黄振萍认为案涉《商品房买卖合同》可以解除，应支持一审法院的判决。
本院认为，2010年11月30日，保丽公司与黄振萍签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。保丽公司作为房屋的出卖人未按合同约定，完成协助办证义务，致使买受人黄振萍未能取得房屋产权证登记，属违约，应承担相应的违约责任。但是，案涉合同不应解除。一、案涉合同从双方当事人签订合同至今已历时近六年多。买受人已履行了付款的义务；出卖人已交付了房屋，履行了合同主要义务，但是由于出卖人的原因，致使买受人未能取得房屋所有权属证书。这显然是出卖人的违约行为，对此违约行为，案涉合同第十五条关于产权登记明确约定：出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第三项处理：即“3.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。出卖人继续协助买受人办理房地产权属证书，直到办理完毕止。”该约定合法有效，应当得到遵守并执行。而且，该条第一项“买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之起……”作为可选项，双方当事人没有选择为合同约定项，而是选择了该条第三项“买受人不退房……”。二、出卖人已于黄振萍提起本案诉讼时，为案涉房屋办理了初始登记，已具备为买受人办理案涉房屋权属证书的条件。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释》第十九条所规定的“无法办理房屋所有权登记”的情形不存在。所以，黄振萍主张解除案涉合同的诉讼请求既不符合双方当事人的合同约定，也不具备法律规定的情形。依法成立的合同，应当得到全面、正确地履行，以保护合同、交易的稳定。依法成立的合同，即具有法律效力，非因双方当事人约定或法律规定的情形，不得解除合同。三、合同解除权属于形成权，其行使也应受到一定的限制和制约，即在合理的期限（除斥期间）内行使。即使是按双方当事人约定或法律的规定，享有合同解除权的一方当事人在行使该权利时，亦受到除斥期间的限制。除斥期间是不变期间，没有中止、中断或延长的情形。合同解除权在一定期间内不行使，该权利消灭。为了保护交易行为的稳定性、确定性，法律规定除斥期间就是促使权利人依法、正确、及时行使权利。不正确、不及时行使合同解除权的，也不能得到法律的支持。本案中，保丽公司于2011年11月16日将案涉房屋交付给黄振萍，按照合同第15条的约定，保丽公司应当在案涉房屋交付使用后90日内即2012年2月14日前，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。保丽公司未在约定的期限内履行“报备案”义务。从2012年2月15日发生违约行为至2016年5月11日黄振萍提起本案诉讼，已历时四年多。显然已超过了权利人主张解除合同的合理期限。所以，案涉合同不宜解除。
综上，黄振萍原审请求解除案涉合同的诉讼请求不应予以支持，基于合同解除的返还房款、赔偿利息损失、物业损失、预登记损失的诉请不能成立，亦不应予以支持。其诉请保丽公司承担未办证的违约责任的请求成立。由于双方当事人在诉讼中均未提出约定的违约金过高或过低请求调整的意见，所以，保丽公司未办证，应承担合同约定的违约责任。即应按照案涉合同第十五条第三项约定“双方同意按下列第三项处理：即买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。出卖人继续协助买受人办理房地产权属证书，直到办理完毕止”向黄振萍支付已付房价款（477374元）的1%的违约金即4773.74元。一审判决认为案涉商品房买卖合同未约定违约金错误，应予以纠正。
另，保丽公司没有及时履行办理房产证的义务，属违约，是产生纠纷的主要原因，故本院决定保丽公司应负担本案的大部分诉讼费用。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，实体处理错误，依法应予改判。上诉人保丽公司的部分上诉请求成立，依法应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项、第九十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2016）鄂0902民初1692号民事判决；
二、孝感保丽房地产开发有限公司于本判决生效后五日内向黄振萍支付违约金4773.74元；
三、驳回黄振萍的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9063元，由孝感保丽房地产开发有限公司、黄振萍各负担4531.5元；二审案件受理费9064元由孝感保丽房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
审判员 代绍娟
二〇一六年十二月八日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。
第九十五条法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》
第十五条根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。
法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。