广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）韶中法民一终字第812号
上诉人（原审原告）：广东乳源县港发农业开发有限公司。
法定代表人：史维，该公司董事长。
委托代理人：王绍峰，广东永通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张文国，男，1956年6月1日出生，汉族。
上诉人广东乳源县港发农业开发有限公司（以下简称乳源港发公司）因与被上诉人张文国恢复原状纠纷一案，不服广东省乳源瑶族自治县人民法院（2012）韶乳法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。因本案案情复杂，经本院院长同意后，本案延长审理期限3个月，现本案已审理终结。
本院经审理查明：1996年9月9日，乳源瑶族自治县民族开发区管理委员会为甲方，香港粤华（中国）有限公司为乙方，双方签订了《关于在乳源县民族开发区建立“三高”农业示范场合同书》，合同约定：乙方为发展“三高”农业，甲方将位于南湖旅游开发区南水水库东侧，地名叫狐狸岩山（又称大背塘山）给乙方开发，该地块界至是：北边以原省道1947线下路侧狐狸坑直到水库安全水位线为界，东边沿狐狸岩石山东山脚田勒、大勒脚、昂天湖、西塘勒到独块埂的暗下岭南端为界，南边以独块埂脚、大窝埂脚、细窝埂脚的南水水库安全水位线为界，西边以中心埂脚、大水冲埂脚接狐坑口水库安全水位线为界。1996年10月16日，乳源瑶族自治县民族经济开发区向县国土局发出乳开发（1996）国土规字第05号《关于申领大背岭土地使用证由》文件，代为申领大背塘土地使用证，即给香港粤华（中国）有限公司开发的地块。1996年12月12日，经乳源瑶族自治县人民政府批准，香港粤华（中国）有限公司领取了《国有土地使用证》（证号为乳府国用总字第0027207号／字（96）第02321300004号），该证确定的用地总面积为380亩，用途为种植白果等经济作物，四至为：东：由旧省道1947线西侧路沟接田勒脚、大勒脚、西塘勒脚的山边水沟接南水水库水位线，直到南端的暗下岭咀为界；南：从暗下岭咀沿南水水库水位线经独快埂咀，大窝埂脚，细窝埂脚为界；西：从细窝埂咀北上经中心埂脚，大水冲埂脚直到孤狸岩坑口为界；北：由旧省道1947线西侧路沟接狐狸坑直到南水水库水位线为界。
2008年9月27日，经乳源瑶族自治县人民政府批准，香港粤华（中国）有限公司将上述国有土地使用权属人变更登记为乳源港发公司，乳源港发公司于同日领取了《国有土地使用证》（证号为乳府国用（2008）第02320300008号）。该证的总面积及四至界限与原土地使用者香港粤华（中国）有限公司所持的乳府国用总字第0027207号／字（96）第02321300004号《国有土地使用证》一致。
2001年2月22日，广东省防汛防旱防风总指挥部办公室给省电力集团公司的批复言明：同意在南水水库泄洪设施加固扩建期间，将南水水库正常高水位220.0米降低为215.5米运行，因南水水库洪水复查成果大于原设计洪水，在工程加固扩建的措施完成后，其度汛措施需重新报批。
2004年3月起，张文国在“暗下岭”洋碰渡口边建房用以饲养鸡、鱼和竹鼠，种植竹林和巴西果等作物，并经营饭店。乳源港发公司认为张文国侵占其使用权内面积达2256.1平方米。并于2011年5月间派人拆除了张文国所建的部分房屋，砍伐了部分果树而引起纠纷。乳源港发公司于2011年7月6日向原审法院提起诉讼，诉称：1996年12月27日，粤华（中国）有限公司依法取得地名叫狐狸岩山（又称大背塘山）的土地使用权，并领取了乳府国用字（96）第02321300004号《国有土地使用证》。该证载明四至为：东由旧省道1947线西侧路沟接田勒脚、大勒脚、西塘勒脚的山边水沟接南水水库水位线，直到南端的暗下岭咀为界；南从暗下岭咀沿南水水库水位线经独块埂脚、大窝埂脚、细窝埂脚为界；西从细窝埂咀北上经中心埂脚、大水冲埂脚接狐坑口为界；北由旧省道1947线西侧路沟接狐狸坑直到南水水库水位线为界。2008年9月27日，经乳源瑶族自治县人民政府批准，粤华（中国）有限公司上述国有土地使用权属人变更登记为乳源港发公司，乳源港发公司于同日领取了乳府国用字（2008）第02320300008号《国有土地使用证》。四至均与乳府国用字（96）第02321300004号《国有土地使用证》相符。2011年4月22日，乳源瑶族自治县土地测量队出具1：2860《宗地图》，详细标明了乳源港发公司《国有土地使用证》附图红线的四至范围，证实乳源港发公司是上述土地使用权人。2004年3月起，张文国未经粤华（中国）有限公司及乳源港发公司同意，即在上述土地使用权范围内建房用以养鸡养鱼，种植竹林和巴西果等作物，并做饭店营业使用，侵占乳源港发公司使用权内面积达2256.1平方米。张文国的行为已严重侵害了乳源港发公司依法享有的国有土地使用权权益，应承担侵权的法律责任。为此，请求判令：1、张文国立即停止侵权行为，拆除在乳源港发公司国有土地使用权范围内非法搭建占地面积2256.1平方米的建筑物，并恢复原状；2、支付自2004年6月至今，每平方米300元的占用费101524.1元（按照乳源同期土地基准价格每平方米300元计，暂计至起诉之日止）；3、由张文国承担诉讼费用。原审法院受理后，于2011年9月9日作出（2011）韶乳法民一初字第333号民事判决，认为：张文国所使用的土地位于南水水库安全水位线228.8米以下，因此所使用的土地并不在乳源港发公司享有的土地使用权范围之内，故驳回了乳源港发公司的诉讼请求。乳源港发公司不服该判决，向本院提起上诉，经本院审查后于2012年6月18日作出（2012）韶中法民一终字第62号民事裁定书，认为：原审法院认定事实不清，证据不足，裁定：撤销原审法院（2011）韶乳法民一初字第333号民事判决，发回原审法院重审。
另查明：2011年9月6日，乳源瑶族自治县国土资源局出具《关于县人民法院﹤协助调查勘测函﹥的复函》称：位于东坪“洋碰渡口”旁，张文国用于种养而搭建的房、棚珠江高程为：215.623m（1985国家高程为216.96m）。巴西果园最高点珠江高程为：221.823m（1985国家高程为221.06m）。乳源港发公司提供一份由乳源瑶族自治县土地测量队在2011年4月22日制作的宗地编号：0130000030000的宗地图，该图的红线内的土地涵盖上述张文国搭建房屋所在的215.632m高程的涉案土地和巴西果园所在高程为221.823m高程的涉案土地。红线内面积为234670.6平方米=352.0059亩。乳源港发公司还提供了乳源瑶族自治县土地测量队制作的2011年4月数字化制图。该图的红线内的土地涵盖诉争土地以及乳源港发公司与张文国均无异议属于乳源港发公司的土地。红线内面积为234670.6平方米=352亩。
原审法院认为：本案的焦点是张文国所建用于养殖及饭店营业的房屋，种植竹林和巴西果等作物的土地范围是否在乳源港发公司的《国有土地使用权证》范围内。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。本案中，乳源港发公司提供的证据均不能确认张文国所建用于养殖及饭店营业的房屋，种植竹林和巴西果等作物的土地范围在乳源港发公司的《国有土地使用权证》范围内。在重审时，乳源港发公司提供的乳源瑶族自治县土地测量队出具的1：2000《宗地图》，但乳源港发公司未能提供证据证明该《宗地图》所标注的范围与其所有的《国有土地使用权证》范围是否一致。
在重审过程中，原审法院明确告知本案需要委托有测量资质的部门对争议土地进行实地测量，以确定争议范围，才能确定张文国诉称的侵权事实是否存在，要求乳源港发公司申请鉴定测量，但乳源港发公司无正当理由拒不申请鉴定测量。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，乳源港发公司应对张文国所建用于养殖及饭店营业的房屋、种植竹林和巴西果等作物的土地是否在乳源港发公司的《国有土地使用权证》范围内这一事实承担举证不能的法律后果。张文国要求乳源港发公司赔偿其经济损失20000元没有提出反诉，本案不作处理。
综上所述，乳源港发公司认为张文国侵占其土地使用权的事实不清，证据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，于2013年6月5日作出（2012）韶乳法民一重字第4号民事判决：驳回广东乳源县港发农业开发有限公司的诉讼请求。案件受理费1165元，由广东乳源县港发农业开发有限公司负担。
乳源港发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。乳源港发公司持有的乳府国用（2008）第02320300008号《国有土地使用证》四至的东面和北面均以“南水水库水位线”为界。2001年2月22日，广东省防汛防旱防风总指挥部办公室给省电力集团公司的批复指出将南水水库正常高水位220米降低为215.5米运行。2011年9月6日，乳源瑶族自治县国土资源局出具的《关于县人民法院﹤协助调查勘测函﹥的复函》指出，位于东坪“洋碰渡口”张文国用于种养而搭建的房的位置珠江高程为215.623米（1985国家高程为216.96米），巴西果园最高点珠江基准高程为221.823米（1985国家高程为221.06米）。显然张文国所占用的土地均在水线之上。乳源港发公司提供的乳源瑶族自治县土地测量队出具的1：2000《宗地图》显示，张文国用于种养而搭建的房的位置，红线范围内最低点为l985国家高程为215.06米。上述事实足以确认，张文国用于种养而搭建的房的位置位于乳源港发公司国有土地使用权范围内，其行为己严重侵害上诉人的土地使用权益。二、原审判决适用法律错误，将举证责任错误分配。本案中，张文国用于种养而搭建的房的位置位于乳源港发公司国有土地使用权范围内。张文国对此则在多次庭审中均主张，其用于种养而搭建房房屋的位置位于南水水库安全水位线225.9米以下（注：珠江高程）。但至原审判决之日止，张文国未提供其搭建房的位置的具体范围的任何证据。张文国应对其反驳乳源港发公司诉讼请求所依据的事实负有举证责任，而非由乳源港发公司承担该项举证责任。且本案中，张文国的主张仅有本人对事实的陈述而不能提供相关证据，因此其主张依法应不予支持。原审判决对此适用法律错误，不当分配举证责任，导致判决错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判，支持乳源港发公司的诉讼请求。
张文国答辩称：张文国所建的房屋是在2003年8月所建，当时已经咨询过南水水库的工作人员，所建的房屋绝对是在水位之下，南水水库向当地农民所购买的土地都是在水位以上的，乳源港发公司是在1996年购得土地，而张文国是在2003年搭建的房屋，水位是在2001年下降的。乳源港发公司购买的土地时并没有精确丈量，知道2008年乳源港发公司才要求重新丈量，土地证是在2008年补发。张文国建的房屋在高程215米，乳源港发公司的土地四至范围在水位线高程220米上，因此张文国并未将房屋建在乳源港发公司的土地上。
二审期间，本院依职权向广东省乳源瑶族自治县国土资源局（以下简称乳源国土局）发出《协助调查函》，请求该局就张文国占用的土地是否在广东乳源港发公司的国有土地使用权红线范围内进行回复。乳源国土局在2013年12月19日复函本院，称：1、一、2012年4月17日，该局在现场经张文国指认后实地测量确定了其建设房屋所占用的土地范围。2、经该局测量队核实，上述张文国房屋占用土地，全部位于乳源港发公司的国有土地使用权证（土地证号：乳府国用（2012）第440232100213GB000**号）红线范围内。乳源港发公司对上述乳源国土局的复函无异议。本院依据张文国提供的《诉讼文书送达地址确认书》上确认的地址送达质证传票，但张文国未签收，视为其放弃质证。
本院认为：本案是恢复原状纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：张文国所建房屋占用土地的土地使用权是否属于乳源港发公司。
国土部门是确认国有土地使用权归属的行政主管部门，现乳源国土局已经明确张文国所建房屋占用土地的国有土地使用权属乳源港发公司。张文国未能提供所占用的涉案土地土地使用权属证证实合法使用涉案土地，故其占用土地行为缺乏合法依据，张文国的行为已经构成对乳源港发公司的侵权。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”第三十五条：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”的规定，张文国应当停止对乳源港发公司所享有的土地使用权的侵害，返还所占用的土地给乳源港发公司。原审法院对此认定事实错误，本院予以纠正。
至于乳源港发公司主张张文国占用涉案土地的土地使用费问题。乳源港发公司未提供证据证实张文国所占用的土地所造成乳源港发公司的实际损失，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，由乳源港发公司对此承担不利的诉讼后果，故本院对乳源港发公司请求张文国支付土地使用费的请求不予支持。
综上所述，原审法院认定的事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。乳源港发公司的上诉请求及理由，依据充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定判决如下：
一、撤销广东省乳源瑶族自治县人民法院（2012）韶乳法民一重字第4号民事判决；
二、张文国应在本判决发生法律效力之日起10日内，拆除在广东乳源县港发农业开发有限公司享有的国有土地使用权的土地范围内所搭建的2256.1平方米建筑物，恢复原状。
四、驳回广东乳源县港发农业开发有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费2330元，由张文国负担1500元，广东乳源县港发农业开发有限公司负担830元，广东乳源县港发农业开发有限公司向广东省乳源瑶族自治县人民法院多缴纳的1500元，由该院予以退回。张文国应向原审法院交纳一审案件审理费1500元。二审案件受理费2330元，由张文国负担1500元，广东乳源县港发农业开发有限公司负担830元，广东乳源县港发农业开发有限公司向本院多预缴的1500元，由本院予以退回。张文国应向本院交纳二审案件受理费1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 李 罡
代理审判员 邓荣斌
二〇一四年三月十三日
书 记 员 丘 毅
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