河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终2269号
上诉人（一审第三人）：穆长河，男，汉族，生于1973年2月20日，住南阳市宛城区。
委托代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：陈永，男，汉族，生于1971年2月9日，住淅川县。
一审被告：余振申，男，汉族，1969年6月5日，住淅川县。
上诉人穆长河因与上诉人陈永、一审被告余振申建设工程施工合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2016）豫1326民初2321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理。上诉人穆长河及其委托代理人杨振夏、被上诉人陈永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆长河向本院上诉请求：改判上诉人不承担责任或发还重审。事实与理由：（一）一审以录音认定我与陈永系合伙关系，该事实认定错误。1、陈永悄悄录音只能证明我欠款本金380万元、利息103万元合计483万元的事实，我借过他款，也认可这个事实。在2016年9月21日所签订的三方书面协议中，我已经用478万元债权抵账给陈永（此前已经支付给他5万元），三方协议之后，我与陈永之间的债权债务关系已经清结。2、我们之间没有签订过书面协议或有协商一致的口头协议。首先，余振申与我签订的建设工程合同及后期解除建设合同、还有余振申给我本人书写的590万元欠条这三方面证据看，建设工程承包人是我本人，没有陈永的合伙人签名。陈永均在场，是陈永亲自主持书写，但陈永只是以见证人的身份签名。其次，陈永应清楚其拿出380万元巨额资金合伙而不与合伙人签订书面合同的法律后果，说明其不是合伙人。再次，如果是合伙关系，就不存在给合伙人利息的说法。录音说的支付利息证明我与陈永之间是民间借贷关系。此外，余振申书证证明，不知道陈永是合伙人，只知道我自己是承包人，陈永与余振申是朋友关系，我与余振申的工程就是陈永介绍的，余振申的证明是事实。（二）上诉人并不欠陈永的工程款。止2016年9月21日，在上述工程施工中，我借陈永本金380万元、利息100万元，因无力支付，我与余振申协议并与陈永达成三方债权转让协议，将本案中余振申欠我的剩余工程款478万元债权转让给陈永，由余振申直接支付陈永，并约定相关利息，至此，我不再欠陈永款，由余振申直接偿还陈永。一审法院的判决没有事实根据。（三）一审判决575万元中有陈永利息100万元未纳入结算错误，应归还陈永没有根据。我与余振申签订建设工程合同，全部施工是我负责和组织建设，所结算的工程款应对准我结算，且余振申又直接给我书写590万元欠条，建设工程的解除合同是余振申与我签订，陈永只是见证人。我领取工程款多少、如何领取均与陈永无关，因为2016年9月21日的协议已经明确余振申欠我的本金及利息，是余振申与我之间的结算。综上，三个录音证据是非法取得，不应作为认定案件事实的证据；如果是合伙关系，法院则应按双方的投资和付出比例进行计算；从我支付利息等证据判断，是我借陈永款，我与余振申之间是建设工程合同关系，陈永与余振申没有建设工程合同关系，我不应再支付陈永100万元利息，三方债权转让协议中我已经把我欠陈永的利息135万元支付给陈永了；三方协议也是最终结算协议书。请求二审法院依法保护我的合法权益。
陈永答辩称，三方协议与本案无关，且一审并未完全保护我方合法权益，应予改判。
陈永向本院上诉请求：改判穆长河在原判基础上再退还上诉人11.92万元，并承担本案相关上诉费用。事实与理由：一审判决仅支持100万元，少判决14.92万元，但其中3万元上诉人自愿放弃，请求判令穆长河返还多拿走的11.92万元。
穆长河答辩称，陈永的上诉理由、陈述的事实均是错误的，应当驳回其上诉。1、一审没有查明建设工程合同是否有效、解除合同协议是否有效、三方协议是否有效，真实情况是这三份协议均应依法履行。三方协议证明三方债务已经进行清算，穆长河已经推出债权债务关系，不是适格债务主体，应依法驳回陈永的诉讼请求。一审认定的合伙关系没有事实及法律依据，陈永和穆长河之间只是民间借贷关系。
陈永向一审法院诉讼请求：1、判令余振申、穆长河立即支付其114.92万元及相应利息；2、本案诉讼费、保全费、律师费等一切费用由余振申、穆长河承担。
一审认定事实：2014年9月23日，本案穆长河与余振申签订建筑工程施工合同，约定余振申将金河镇供销工程发包给第三人穆长河，双方对各自的权利义务进行了约定。合同签订后，穆长河即进入工地组织人员进行开工建设，工程盖到第八层后，因其他原因，余振申与穆长河约定解除该合同，2015年9月20日，双方签订解除合同协议书，合同书载明：穆长河在前期施工时所产生的原材料费及费用确定为590万元，余振申于2015年10月31日前付清，若在2015年10月31日前不能及时付款给穆长河，则余振申按照月息2分支付利息，2015年10月份的利息106000元由余振申承担，陈永作为见证人在该解除合同协议书上签字。同日，余振申向穆长河出具590万元欠条一张。另查明：陈永提供的与穆长河、余振申等的录音（主要是光盘中第1、2、3段）显示2015年9月20日，在余振申与穆长河签订的解除合同协议书中，余振申给穆长河出具590万元欠条，其中穆长河多报15万元，实际为575万元，穆长河投资为95万元，陈永本金为380万元，利息为100万元。后余振申陆续支付给穆长河227万元，支付给陈永5万元。2016年9月21日，三方在一起对2015年9月20日至2016年9月20日的利息算账后，陈永、余振申以及第三人穆长河签订三方协议，约定余振申下欠陈永、穆长河的工程款本金343万元、利息135万元直接对准陈永支付。一审认为，通过陈永提供的与穆长河、余振申等的谈话录音可以看出，陈永与第三人穆长河系合伙关系，由穆长河出面与余振申签订施工合同，后因手续问题工地停工，穆长河与余振申于2015年9月20日签订解除合同协议，双方进行算账，由余振申给穆长河出具590万元的欠条，但因穆长河多报15万元，该欠条实际金额为575万元，其中穆长河承认截止合同解除之日陈永投资的本金是380万元，利息是100万元，穆长河自己投资是95万元。2016年9月21日，陈永、余振申以及第三人穆长河签订的三方协议是对2015年9月20日至2016年9月20日的利息进行了结算，利息为135万元，剩余本金343万元及此阶段利息135万元由余振申对准陈永结算，而在解除合同时，575万元中有陈永利息100万元未纳入本次结算。解除合同之前第三人穆长河仅投资95万元，却收到余振申227万元，将本属于陈永的100万元据为己有，故第三人穆长河应当返还给陈永。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、穆长河在判决生效后十日内一次性支付陈永应得利息款人民币100万元。二、驳回陈永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15140元，保全费5000元，共计20140元，由陈永负担1340元，穆长河负担18800元。
本院二审审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理对争议事实确认如下：1、穆长河与余振申于2014年9月23日订立建设工程承包合同，穆长河进行部分施工后，双方于2015年9月20日签订解除合同协议，对穆长河完成工程量进行结算，由余振申向穆长河出具欠条590万元。2、2016年9月21日，陈永、余振申以及穆长河签订三方协议，协议具体内容为：“经三方协商同意达成以下协议：余振申下欠穆长河、陈永双方垫支金河供销社综合楼本金343万元，利息135万元，经三方协商一致，内容如下：⑴该款由余振申直接对陈永结算，支付结算中涉及穆长河与余振申之间的任何账目往来均与陈永无关，穆长河也在此全权委托陈永对余振申直接结算。⑵原欠款343万元，余振申承担月息2分，自结清之日起止，利息135万元自本协议签字之日起在半年内付清，半年内若付不清，下欠部分自半年后开始计月息2分。⑶本协议自签订之日起生效。三人各持一份。”签订合同的同时，陈永、穆长河、余振申三人签字的“利息结算”显示：总合计利息135万元。3、陈永于2016年8月31日、2016年9月7日对穆长河的录音，2016年9月7日，陈永对陈永、余振申、穆长河等谈话的录音等，陈永用以证明：余振申与穆长河的590万元款中含有380万元本金，103万元利息系陈永所有、陈永与穆长河系合伙关系的事实。穆长河不予认可录音内容的证明性。余振申出具证明承认三方协议的效力。4、陈永在本案中主张，其在穆长河与余振申的工程承包中，陈永是垫资的一方，在三方协议之外，2015年9月20日至2016年9月8日，穆长河实际收取的利息227万元中应包含陈永应得的利息114.92万元。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，一、本案系陈永作为原告、余振申作为被告、穆长河作为第三人的建设工程施工合同纠纷，但陈永同时主张其与穆长河之间系合伙关系，由穆长河出面与余振申签订的建设工程承包合同。经本院当庭释明，陈永选择建设工程施工合同关系，故本案应定性为建设工程合同关系。二、关于本案争议的建设工程承包合同的主体认定。余振申与穆长河于2014年9月23日订立书面建设工程承包合同，双方履行部分合同后，于2015年9月20日协商解除合同，并签订解除合同协议，协议的主体是穆长河与余振申，证明建设工程承包合同成立于余振申与穆长河之间，陈永并未作为合同主体出现在合同签订过程中，因余振申、穆长河对合同真实性予以认可，故该合同主体应认定为穆长河系工程承包人，余振申为发包人。陈永诉称其是合同承包人之一的证据不足。三、陈永主张的垫资利息114.92万元是否能够成立。在穆长河与余振申的建设工程承包合同解除后，陈永与穆长河、余振申于2016年9月21日签订协议，三方对该协议的真实性均予认可，陈永至今对协议内容不持异议。从该协议内容看，三方对陈永垫资本金、利息以及其与穆长河之间的债权转让均作了约定，三方并未提及陈永系建设工程承包合同的承包人之一，也未对约定余振申支付给穆长河的利息中包含陈永垫资的2015年9月20日至2016年9月8日之间的利息，故陈永主张该期间的利息应由穆长河退还的证据不足。四、从穆长河与余振申履行建设工程承包合同情况看，双方在履行合同过程中自愿协商，在解除合同后，双方将已经履行部分进行结算，并出具债权债务凭证，陈永始终未作为合同一方主体出现，且陈永作为见证人在穆长河与余振申的解除合同上签字，应明知作为合同见证人与当事人的法律后果，现主张系建设工程承包人无事实依据。2016年9月21日的三方协议虽然在开头写明“余振申下欠穆长河、陈永双方垫支金河供销社综合楼本金343万元，利息135万元，三方协商如下”，但该表述模糊，与三方协议的内容并不矛盾，也不能证明合伙关系成立且穆长河应在三方协议之外下欠其利息。陈永以录音证明其与穆长河之间系合伙关系，除穆长河不予认可外，穆长河、余振申并未在录音中认可合伙关系，录音内容不系统、语境不连贯，不能对抗协议、债权凭证等书证，更不能证明谁欠谁款的具体数额，不应采信。
综上所述，陈永主张余振申、穆长河拖欠其2015年9月20日至2016年9月20日的垫资利息114.92万元无事实及法律依据；穆长河的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：
一、撤销淅川县人民法院（2016）豫1326民初2321号民事判决
二、驳回陈永的诉讼请求。
一、二审案件受理费各15140元，一审保全费5000元，合计35280元，由上诉人陈永负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 王小军
二〇一七年七月二十六日
书记员 同 箫