甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第426号
上诉人（原审被告）陕西兴庆集团实业有限公司。住所地：陕西省榆林市靖边县张家畔镇寨山。
法定代表人高世海，该公司董事长。
委托代理人胡炯文，该公司法律顾问。
委托代理人刘永刚，该公司职工。
被上诉人（原审原告）王岳元，男，汉族。
委托代理人刘积明，甘肃达硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西兴庆集团实业有限公司（以下简称兴庆公司）因与被上诉人（原审原告）王岳元劳动争议纠纷一案，不服庆城县人民法院（2015）庆城民初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人兴庆公司的委托代理人胡炯文、刘永刚，被上诉人王岳元及委托代理人刘积明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月17日，兴庆公司聘用王岳元担任其公司钻井队副队长职务，双方未签订书面劳动合同，约定基础工资800元，效益工资按照钻井每米1.7元计算。2013年3月12日晚20时许，王岳元在兴庆公司所属的兴庆3006号井队施工时，被飞溅的铁屑击伤右眼后，送往西安市第四人民医院住院治疗，伤情诊断为：1、右眼牵拉性视网膜脱落；2、右眼外伤性白内障；3、右眼黄斑裂孔，住院3次，共20天，医疗费均由兴庆公司承担。出院后，兴庆公司给付王岳元5000元生活费让其回家休养。2014年4月3日兴庆公司委托甘肃立明司法鉴定所对王岳元的伤残等级进行鉴定，经鉴定王岳元属七级伤残。2014年4月到7月份，兴庆公司与王岳元多次就赔偿事宜协商未果。2015年1月9日，王岳元向庆阳市人力资源和社会保障局、庆阳市人事劳动争议仲裁委员会分别申请工伤认定和仲裁，同日均以超过受理时效为由通知王岳元不予受理。
另查明，兴庆公司未支付王岳元上班期间的工资，未给王岳元缴纳工伤保险费。
原审法院审理认为，王岳元与兴庆公司虽未签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系。《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，本人可以提出解除劳动合同，王岳元在工作过程中受伤，应当认定为工伤，且有权解除劳动合同，故对王岳元要求解除劳动关系和确认其为工伤的诉请，予以支持。《工伤保险条例》第十七条规定职工发生事故伤害，所在单位应当自事故发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位没有在时限内提出工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由用人单位承担，由于兴庆公司在王岳元受伤后没有按规定提出工伤认定申请，应依法承担王岳元应享有的工伤保险待遇等责任。兴庆公司辩称王岳元主张权利已超过了诉讼时效，而王岳元、兴庆公司就赔偿事宜最后一次协商时间为2014年7月份，该时间应确认为劳动争议发生之日，按法律规定仲裁、诉讼并未超过时效，故对兴庆公司的辩解意见不予采纳。由于兴庆公司未向法院提交证明其从事采矿业及收入状况的证据，庆城县人民法院以2014年职工平均工资计算王岳元的各项损失，停工留薪工资83196元（从2013年2月17日计算至起诉之日），护理费1410元，伙食补助费2000元，一次性伤残赔偿金47063元，一次性就业补助金47063元，一次性医疗补助金47063元，共计227795元；王岳元诉请的营养费没有依据不予支持。故依据《工伤保险条例》第十四条、第十七条、第三十七条、第六十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除王岳元与陕西兴庆集团实业有限公司的劳动关系。二、王岳元受伤确认为工伤。三、陕西兴庆集团实业有限公司在赔偿王岳元停工留薪期工资83196元，护理费1410元，伙食补助费2000元，一次性伤残赔偿金47063元，一次性就业补助金47063元，一次性医疗补助金47063元，共计227795元（已给付5000元）。四、驳回王岳元的其他诉讼请求。（限判决生效后十日内履行完毕）。案件受理费10元，由陕西兴庆集团实业有限公司负担。
兴庆公司不服庆城县人民法院上述判决上诉称，1、被上诉人与上诉人之间为劳动关系，被上诉人未经过劳动仲裁程序主张权利便直接起诉违反了法律规定。2、工伤认定为劳动行政部门的法定职能，人民法院无权通过普通民事审判程序对被上诉人受伤作出工伤认定，一审法院以判决形式作出的工伤认定违法。3、被上诉人主张权利的伤残鉴定意见书的鉴定机构为普通司法鉴定机构，鉴定违法。4、被上诉人一审提交的工伤不予认定通知书、劳动仲裁不予受理通知书均认定被上诉人主张工伤赔偿超过诉讼时效，一审法院越权作出和劳动行政部门相反的认定，属违法认定。5、法律规定停工留薪期不超过12个月，原判判处的停工留薪工资无法律依据。请求：1、依法撤销原判，改判上诉人不承担工伤赔偿责任；2、判决被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人王岳元答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人兴庆公司提交了下列证据：1、借款单复印件6页，用于证明王岳元从兴庆公司借款的事实；2、2013年2-5月份的工资发放表3页，3、2013年8月10日的效益工资核算表1页，用以证明王岳元领取工资的事实。被上诉人王岳元对证据1的真实性无异议，但认为王岳元从兴庆公司的借款均用于看病治疗，且治疗票据全部交回兴庆公司，不存在欠兴庆公司款项之事，对证据2、3中有王岳元签名的工资领取表认可，工资只是领取了2013年4月的工资600元，效益工资从未领取。经审查，证据1与本案无关联性，不予认定，证据2中，仅2013年4月份的工资发放表中有王岳元本人签名，王岳元对此认可，故对2013年4月份的工资表予以认定，其余不予认定，证据3中，王岳元未在效益工资核算表中签字，不予认定。
二审查明，兴庆公司向王岳元支付了2013年4月份的工资600元。2015年1月12日，王岳元诉请解除其与兴庆公司的劳动关系。2014年度公布的甘肃省职工平均工资为43443元／年，农、林、牧、渔业的人均工资为25733元／年。其余事实与一审认定事实一致。
上述事实，有王岳元在西安市第四医院住院治疗的病历复印件，甘肃立明司法鉴定所司法鉴定意见书，庆阳市人力资源和社会保障局作出的庆工伤不受字（2015）1号庆阳市职工工伤认定申请不予受理通知书，庆阳市人事劳动争议仲裁委员会作出的庆市人劳仲不字（2015）第2号案件不予受理通知书，兴庆公司2013年4月份工资发放表等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，王岳元与兴庆公司存在事实上的劳动关系，王岳元在为兴庆公司所属的井队施工时受伤，兴庆公司未依法向劳动行政保障部门申请工伤认定，导致王岳元无法获得劳动保障行政部门的工伤认定，又因劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定系以劳动保障行政部门作出工伤认定为前提，由于兴庆公司未依法申请工伤认定，致使王岳元无法被劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，造成的后果应由兴庆公司负担。甘肃立明司法鉴定所接受兴庆公司的委托，参照《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级分级》对王岳元伤残情况作出相应的劳动能力鉴定，可以作为判决依据。兴庆公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向王岳元支付费用。甘肃立明司法鉴定所将王岳元的伤情鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金、标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十八条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月；一次性就业补助金标准为：七级伤残13个月，八级伤残11个月，九级伤残9个月，十级伤残7个月”的规定，王岳元2013年2月17日到兴庆公司上班，2013年3月12日受伤，从兴庆公司领取了2013年4月份的基本工资600元，12个月平均月缴费工资无法计算，兴庆公司认可王岳元的工资包括基本工资和效益工资，原判按照上年度职工平均工资计算将王岳元的月工资计算为3620.25元并无不当。一次性伤残补助金应计算为47063元。王岳元提出解除劳动合同，兴庆公司还应支付一次性工伤医疗补助金47063元和一次性伤残就业补助金47063元。王岳元住院治疗3次，共20天，医疗费已由兴庆公司全额支付，住院伙食补助费及护理费仍需由兴庆公司支付，住院伙食补助费根据《甘肃省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十五条“职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付”的规定，应为2172元，但王岳元对原审判处的2000元伙食补助费认可，故伙食补助费仍按照2000元计算。护理费因王岳元未举证证明，原审法院以1人标准按照上年度农、林、牧、渔业的人均工资计算为1410元，合理有据。此外，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……”的规定，兴庆公司还应向王岳元支付停工留薪期内的工资，停工留薪期间应确定为12个月为宜，即从2013年2月17日至2014年2月16日，停工留薪工资为43443元，已支付600元，还应付42843元，原判对王岳元的停工留薪期间确定不当，予以调整。综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持庆城县人民法院（2015）庆城民初字第360号民事判决第一项即“解除王岳元与陕西兴庆集团实业有限公司的劳动关系”及第四项即“驳回王岳元的其他诉讼请求”和诉讼费负担部分；
二、撤销庆城县人民法院（2015）庆城民初字第360号民事判决第二项即“王岳元受伤确认为工伤”及第三项即“陕西兴庆集团实业有限公司在赔偿王岳元停工留薪期工资83196元，护理费1410元，伙食补助费2000元，一次性伤残赔偿金47063元，一次性就业补助金47063元，一次性医疗补助金47063元，共计227795元（已给付5000元）”；
三、陕西兴庆集团实业有限公司赔偿王岳元一次性伤残赔偿金47063元，一次性就业补助金47063元，一次性医疗补助金47063元，护理费1410元，伙食补助费2000元，停工留薪期工资42843元，共计187442元（已给付5000元）。
二审案件受理费10元，由陕西兴庆集团实业有限公司负担5元，王岳元负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李保国
审判员 郭闯君
审判员 沈晋芳
二〇一五年八月十九日
书记员 章亚丽