湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘13刑终415号
原公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，因涉嫌犯集资诈骗罪，于2014年2月14日被刑事拘留，次日被监视居住，其中指定居所监视居住60日，同年8月15日被取保候审，2015年8月3日被监视居住，2017年5月5日被逮捕。现押于冷水江市看守所。
辩护人张小晖，湖南德都律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控被告人李某某非法吸收公众存款一案，于2017年10月27日作出（2015）冷刑初字第139号刑事判决。宣判后，李某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2009年3月，被告人李某某和谢某某（已判决）在湖南省娄底市工商局注册成立了湖南华能创业投资有限公司（以下简称“华能公司”）。该公司核定的经营范围为创业投资、理财、投资顾问、企业管理与策划。2009年6月，李某某和谢某某经商量后将公司搬迁至冷水江市，李某某占股60%，谢某某占股40%，李某某任法定代表人，谢某某任公司总经理，具体负责公司管理工作。谢某某招聘了肖某（已判决）任公司经理，负责公司日常管理，吴某某（已判决）任会计，负责公司财务账目，谢某甲（已判决）任出纳，负责公司的资金收付，李某戊、袁某某（均已判决）、辜某某（另案处理）系公司管理人员，三人协助肖某管理公司，张某乙（已判决）、况某某（另案处理）、杨某某负责前台接待存款人和收付钱款工作。
2009年6月28日，华能公司搬迁至冷水江市开业，被告人李某某、谢某某与公司员工聚会，李某某以法定代表人的身份在会上发言勉励员工。之后，李某某较少去华能公司，由公司总经理谢某某具体负责管理公司事务。该公司要求每位员工向社会公开吸收存款，并宣称保证社会公众存款安全，可随存随取，给予1分至1.5分不等的月息。为鼓励公司员工多拉存款，每名员工除了固定工资外，还可通过拉存款获得业务提成，每名员工每月按其名下存款总额，以月息0.2分提成。2013年2月，因华能公司储户流失较多，存款不足，为吸收更多的人来存款，维持公司运营，从2013年2月份开始，该公司提高了存款利息，以1.5分至2分不等的月息吸收公众存款。2009年6月28日至2013年10月31日，华能公司共非法吸收900余名储户存款共计1.6亿元左右（累计发生额），用于归还本金、支付利息和奖励款1.4亿余元（累计发生额），放贷赚取更高利息及拆借给李某某经营煤炭生意2300余万元（其中1000余万元系拆借给李某某用于煤炭经营），投资湖南万众视听传媒有限公司及煤矿500余万元，公司经营管理费用400余万元等。至2013年10月，华能公司应收各类账款达3000余万元未收回，其中，李某某欠华能公司9525000元未归还，华能公司资金链断裂。
2013年10月30日，华能公司会计吴某某因联系不上谢某某和李某某，遂到冷水江市公安局报警。冷水江市公安局立案后，扣押了该公司会计凭证139本、借据32张（总金额769万元）、谢某某、李某某的私人印章、华能公司的财务专章、合同专用章、行政公章各一枚、台式电脑1台。
至2016年12月16日，华能公司扣除已付利息后尚有428名债权人合计32705985元未得到清偿，给集资参与人造成经济损失3000余万元。
2014年2月14日，被告人李某某主动到冷水江市公安局投案后，被该局指定居所监视居住60日，后李某某相继向冷水江市公安局退缴赃款共计730万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、企业注册登记资料，证明华能公司性质为有限责任公司（私营），成立于2009年3月25日，核准经营范围为创业投资理财、投资顾问、企业管理与策划，法定代表人李某某，股东李某某、谢某某。
2、华能公司章程，证明公司股东的权利、义务及出资情况。
3、共同作案人谢某某的供述，证明2009年初，李某某与他商量合伙到娄底成立一家投资公司。2009年3月，华能公司成立，注册地娄底，实际股东三人即李某某、梁某某和他，每人占股三分之一。不久，李某某和他商量将公司搬到冷水江市，梁某某退出，李某某占股60%，谢某某占40%，公司到冷水江融资。他担心资金存在投资失败和挤兑风险，李某某答复说将资金投入熟悉的煤炭行业不会亏本，且煤矿有大量储备资金，不怕挤兑。李某某答应按注册的40%给他分红，还答应给他配车，并给他每年100万元的开支权，他见待遇较好所以答应将公司搬到冷水江，并负责为李某某管理公司，办理了注册变更手续。变更注册地为冷水江。法定代表人是李某某，负责公司全盘（背后操作）。总经理是他，具体负责全盘，协助李某某管理公司。公司经营范围主要是向社会融资，吸收存款用于经营煤炭贸易、投资、放贷、广告等业务。李某某没有参加公司日常管理，而是把握大局，把握投资方向。他全权负责经营管理公司，打电话向李某某汇报，李某某对公司的情况十分了解。公司于2009年6月28日开业，开业时，李某某来了冷水江，他向公司员工介绍了李某某，李某某开了公司会议并发了言，向员工表明指派他全权负责公司的经营管理。之后李某某很少来公司，只是过年时来一二次聚餐。公司成立目的是向社会融资再用于投资，他按照李某某的意思，要求公司工作人员向亲戚朋友对外宣传他和李某某融资合伙办煤矿，吸收存款融资，按月息一分至二分付息，随存随取，并给予融资管理人员奖励。融资后一年左右，他意识到华能公司亏损，但李某某说他的煤矿有资金，一月可赚几百万，融资没问题，叫他不要怕。2013年2月份，为稳住储户，他打电话给李某某要求提高利息，李某某要他和管理人员商量后提个方案参考。他召集员工开会研究利息后，他将方案告诉李某某，李某某同意，他们开始执行。至案发，公司一共吸收了4200余万元（净资产额）存款。融资款一部分投资于李某某的煤炭贸易公司及湖南万众视听传媒公司，一部分用于放贷。李某某通过他在公司拿了1400万元左右（有1150万元借据），用于收购煤矿股份、从事煤炭经营和建设房屋。有些放贷款收回后没拿到公司做账，李某某直接从他手中拿走了。2013年10月，公司资金链断裂，原因一是公司没挣到钱，但支付了一千多万元利息，二是公司财务账目混乱，三是自己与李某某公私不分，把公司的钱当自己的钱花。
4、共同作案人吴某某（会计）的供述，证明华能公司向社会群众吸收资金投办实体。方式是公司成员口口相传以高于银行存款的利息向亲朋好友吸收资金。谢某某强调李某某的实力雄厚，在涟源有煤矿，有很多资产，会对吸收的存款负责，会十分安全可靠。如果公司出现困难，李某某一个煤矿就可以解决问题。公司有业务员，拉存款进来可得2厘的月息。2013年2月1日前谢某某召集公司工作人员开了两三次会说韶山市政工程需要启动资金，商量涨息。听说谢某某和李某某沟通过，李某某说要吸收到钱搞下这个项目，就把月息涨到2分，之后谢某某就称涨息至2分，要她们具体操作。2013年2月涨息至10月，吸纳了2000万左右存款。公司吸收进来的钱一部分用于利息发放，其他投资于实体，李某某在涟源的公司从华能公司借走了1200万元出去。2013年10月20号以后她才知道公司出现状况，公司账上实际是一笔空数。这时联系不上谢某某和李某某，她报警了。
5、共同作案人谢某甲（出纳、谢某某的叔叔）的供述，证明李某某是华能公司法定代表人兼董事长，负责公司全盘工作，公司总经理是谢某某，负责公司管理，两人很少在公司上班，实际由肖某管理公司日常工作。公司9名工作人员主要以口头宣传方式向工作人员的亲戚朋友融资，均有业务费。到案发，公司对外欠款4400万元，共支付了1700多万元利息。公司有2300余万元是谢某某经手取走。
6、共同作案人肖某的供述，证明李某某是华能公司董事长，谢某某负责公司的管理工作，他具体负责公司事务，有事向谢某某汇报。2009年6月28日公司在冷水江市成立之日，公司员工和谢某某、李某某、李某某的朋友在博尼尔酒店吃中饭。员工和谢某某、李某某见了面，谢某某向员工介绍了公司董事长是李某某，当时李某某还跟员工讲了话，要求员工好好干。公司开业后，李某某、谢某某要求公司员工向亲戚朋友做宣传工作，争取到公司来存款，支付利息给存款人。李某某、谢某某多次强调李某某的实力雄厚，在涟源、贵州都有煤矿，会对吸收的存款负责，安全可靠，要他们放心向亲戚朋友拉存款。拉了存款有业务提成。华能公司工作人员以月息6厘至2分口头宣传向亲朋好友吸收存款，支付利息，再将资金进行投资。华能公司的钱用于支付客户本息、业务费、对外放贷、投资、公司日常开支，其他的均被李某某、谢某某拿走了。李某某通常和谢某某联系了解华能公司情况（如公司账上有没有钱、公司融资额有多少），也常向他打电话询问公司情况。李某某要钱只和谢某某单独联系，谢某某经手借出的钱都没有收回。2012年，他打电话给李某某说公司融资额1800万左右，李某某、谢某某很少来公司，自己不想在公司做了，李某某安抚他公司融资额只有这么多，自己的煤矿出煤了，产量越来越高，要他不要着急，他见李某某这么讲就放心了。2013年2月1号之前，谢某某通知他们来公司开会商量提高息钱吸收资金搞韶山的一个市政工程项目，当晚李某某没来。2013年10月上旬，李某某打电话问他公司融资情况，他说天天有人取钱，要李某某打钱到公司来，李某某说融资了这么多钱，负担不起了，都是谢某某将钱亏了，他也没用公司多少钱，他不管了。后来就打不通李某某的电话了。至案发，公司还欠了4000多万元存款。
7、共同作案人谢某乙的供述，证明华能公司吸收公众存款，再将吸收的资金进行投资。他帮华能公司拉过存款，得过业务提成。
8、共同作案人李某戊的供述，证明他在华能公司工作，负责公司考勤。通过亲朋好友相互介绍，存在他名下的存款有370万元。2009年6月28日开业聚餐，李某某和谢某某讲话，相互介绍，李某某是董事长兼法定代表人。公司有章程，明确了李某某和谢某某的职责。李某某在公司成立前两年平均每月来公司一次，后两年来的少了。
9、共同作案人袁某某的供述，证明她在华能公司开始做出纳，后来负责保管票据、印章。亲朋好友存钱到公司。储户询问钱用于何处，她们回答用于投资煤矿和广告公司。2009年6月28日公司开业那天，李某某带了很多朋友来公司，一起在博尼尔酒店吃饭，李某某在公司开过几次会，讲要带着大伙一起赚钱发财，要大家好好干。李某某在公司成立前两年平均每月来公司一次，后两年来的少了。
10、共同作案人辜某某的供述，证明李某某是华能公司董事长，很少来公司负责管理，偶尔来公司主持公司会议及参加员工会餐活动，了解询问公司的融资情况。谢某某具体负责公司全盘工作。李某某、谢某某要求公司员工向亲戚朋友宣传争取到公司存款，支付固定利息给存款人，并多次强调李某某的实力雄厚，在涟源、贵州都有煤矿，会对吸收的存款负责，安全可靠，要他们放心向亲戚朋友拉存款。李某某在涟源市经营煤炭生意时从公司提走一些资金。
11、共同作案人张某乙的供述，证明她负责华能公司前台存取款业务中的开票事务。亲戚朋友间口口相传，吸引存款，资金投向煤矿、广告公司。
12、共同作案人况某某、杨某某的供述，证明她们负责华能公司前台存取款业务，负责收钱。
13、证人梁某某的证言，证明2009年，李某某喊他入股华能公司，搞投资、做生意。李某某和谢某某决定将公司搬到冷水江后，他退出了。华能公司在冷水江开业那天，李某某喊他一起到了冷水江，李某某和谢某某都在员工面前做了介绍讲了话，要求员工好好干，后他们和员工聚了餐。
14、证人李某甲（李某某的堂兄）的证言，证明华能公司迁到冷水江市后，主要是谢某某在负责。公司主要融资做煤生意。公司开在娄底时，他介绍姨妹梁某甲及姨妹单位同事都在华能公司存过钱。
15、证人梁某甲的证言，证明2009年上半年，姐夫李某甲带她到华能公司存钱，李某某向她介绍公司情况及存钱领利息情况，她存了一笔钱到华能公司。还介绍其他人存到该公司，她拿了业务提成。
16、证人李某己的证言，证明他经李某某介绍在华能公司借钱，后与谢某某联系借钱，至案发还欠华能公司180万元。
17、证人吴某甲、邓某某、姜某某、曾某某、李某乙、李某丙、张某某、扶某某、蔡某某、赵某、张某甲、颜某某、肖某某、杨某甲等260余名证人的证言及其存款的优先股凭证复印件，证明他们经朋友或亲戚介绍，为赚取较高的利息，将钱存入华能公司的事实。
18、证人彭某、李某丁、辜某甲、阳某某、阮某、段某某、辜某乙的证言，证明他们对华能公司负有债务的事实。
19、会计吴某某提供的储户存款、支付利息明细表、业务员领取业务费明细表、华能公司会计凭证139本、湖南楚才司法鉴定所鉴定意见，证明（1）华能公司每位储户的集资总金额、已退本金、未退本金、已付利息、已付奖励或手续费、未付利息；（2）华能公司管理人员及业务人员通过揽储所获得的提成薪酬；（3）华能资金去向（财务状况及经营成果）。
20、冷水江市打击和处置非法集资工作领导小组关于华能公司债权登记、甄别、复核资料及情况汇总，证明华能公司集资总额和依不计利息、往息抵本原则的债权清退基数。华能公司有本金余额的债权人428名（含部分华能公司管理人员及业务员），债权清退基数总金额3270.5985万元。
21、有高峰煤矿、工农煤矿企业注册资料、万众视听传媒有限公司登记资料、银行交易明细在卷佐证。
22、李某某向谢某某出具的三张借条，佐证2010年至2011年，李某某在华能公司拿出资金1000余万元。
23、扣押决定书、扣押文件清单，证明侦查人员在华能公司扣押了印章4个（分别为谢某某、李某某私人印章，华能公司财务专章、合同专用章、行政公章）、借据32张（金额769万元）及台式电脑1台。
24、冷水江市公安局出具的到案经过，证明2014年2月14日，李某某主动到冷水江市公安局冷水江派出所投案。
25、冷水江市公安局往来户历史明细清单，证明李某某退回730万赃款至冷水江市公安局，另交纳10万元保证金。
26、冷水江市公安局出具的情况说明，证明被告人李某某于2014年被指定居所监视居住60日。
27、户籍证明，证明李某某的年龄等基本情况。
28、被告人李某某的供述，证明2009年初，谢某某喊他一起成立一家投资公司合伙做生意、包项目。公司在娄底成立，他担任法定代表人，但去公司少，公司日常事务主要由谢某某负责。后公司迁到冷水江市，由谢某某经营公司，他通过谢某某从华能公司拿出了1000余万元用于经营自己的煤炭公司。
原审法院认为，被告人李某某等人未经金融主管机关批准，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在共同非法吸收公众存款犯罪中，被告人李某某与他人策划成立华能公司非法吸收公众存款，发动公司员工对外吸收公众存款，起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李某某在非法吸收公众存款犯罪中的所得为违法所得，依法应当予以追缴。被告人李某某到案后退回部分赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。二、被告人李某某已退缴的人民币七百三十万元非法所得，依法清退。三、继续追缴李某某未退清的非法所得，依法清退。
宣判后，李某某不服，上诉称：1、其未参与实际经营，是起次要作用的实行犯，系从犯；2、犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行，系自首；3、原审量刑过重，请求改判。
李某某的辩护人提出：1、李某某没有参与公司管理，对公司资金没有管理支配权，仅仅是挂名的法人代表，系从犯，只应对自己借用的资金负责；2、李某某主动到案并如实供述全部案件事实，系自首；3、李某某系自首，主观恶性小，悔罪态度好，犯罪情节较轻，请求对李某某免除处罚。
经审理查明，原审认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某未经金融主管机关批准，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同非法吸收公众存款犯罪中，李某某与他人策划成立华能公司非法吸收公众存款，参与公司决策，动员公司员工对外吸收公众存款，起了主要作用，系主犯。李某某主动投案并供述主要犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。李某某在非法吸收公众存款犯罪中的所得为违法所得，依法应当予以追缴。李某某到案后退回部分赃款，酌情可以从轻处罚。李某某上诉提出其未参与实际经营，是起次要作用的实行犯，系从犯。李某某的辩护人提出李某某没有参与公司管理，对公司资金没有管理支配权，仅仅是挂名的法人代表，系从犯，只应对自己借用的资金负责。经查，李某某与他人共同成立华能公司，并任法定代表人，虽未参与实际日常经营管理，但参与公司决策，动员公司员工融资，并将吸收的部分存款用于经营煤炭生意，其在犯罪中起了主要作用，系主犯，应对所参与的全部犯罪承担责任。故李某某及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。李某某及其辩护人上诉称李某某犯罪以后自动投案并如实供述自己罪行，系自首。经查，李某某系主动投案，并在投案后交代了主要犯罪事实。故李某某及其辩护人关于其系自首的理由成立，本院予以采纳。李某某上诉提出原审量刑过重，请求改判，李某某的辩护人还提出李某某系自首，主观恶性小，悔罪态度好，犯罪情节较轻，请求对李某某免除处罚。经查，李某某系自首并积极退赃，考虑李某某的犯罪事实、性质与情节，可对其减轻处罚，但不符合可以免除处罚的情形。故李某某关于原审量刑过重的请求成立，本院予以采纳，其辩护人关于请求免除处罚的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人李某某有自首情节，量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省冷水江市人民法院（2015）冷刑初字第139号刑事判决第三项。
二、撤销湖南省冷水江市人民法院（2015）冷刑初字第139号刑事判决第一、二项。
三、上诉人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，判决执行前被指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年5月5日起至2018年6月2日止；罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人李某某已退缴的人民币八百三十万元非法所得，依法清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘湘林
审 判 员 张 婷
代理审判员 刘八竹
二〇一八年二月十二日
书 记 员 赵 勤
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。