江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04420号
上诉人（原审被告）无锡长城装潢有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道陶都路2号。
法定代表人蒋伯君，该公司董事长。
委托代理人洪成发，该公司职工。
委托代理人黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董瑞省。
原审被告无锡长城装潢有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市解放南路矿业大学科技园416室。
负责人陆俊，该公司总经理。
委托代理人洪成发，该公司职工。
委托代理人黄修典，江苏红杉树律师事务所律师。
上诉人无锡长城装潢有限公司（以下简称无锡长城公司）因与被上诉人董瑞省，原审被告无锡长城装潢有限公司徐州分公司（以下简称无锡长城徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第02618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人无锡长城公司的委托代理人洪成发、黄修典，被上诉人董瑞省，原审被告无锡长城徐州分公司的委托代理人洪成发、黄修典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，无锡长城徐州分公司是无锡长城公司依法设立的非法人分支机构。2011年9月15日，傅惠平以无锡长城徐州分公司的名义与董瑞省签订《工程施工协议书》，约定将徐州海宁皮草城二期室内装饰（三层）地面地砖铺贴工程分包给其施工，承包方式及单价为清包工24元／平米（包括上料、地面基层处理，贴好的面砖进行保护）。该协议还约定了付款方式和期限、安全施工等内容。该协议由傅惠平签名并加盖“无锡长城装潢有限公司徐州分公司徐州海宁皮草城二期装饰工程项目部”方章。
2011年9月24日，傅惠平以“无锡长城装潢有限公司徐州分公司徐州海宁皮草城二期装饰工程项目部”的名义与董瑞省签订《补充协议》，明确墙砖单价25元／平米、地砖22元／平米、砖砌平台40元／平米、楼梯踏步粉刷26元／平米，还约定了一至三层的完工期限。
2011年12月30日，吴全喜对董瑞省完工的工程进行审核，确定董瑞省地砖等工程款为157675元；2012年1月11日，吴全喜对董瑞省完工的海宁皮草城临时设施费用进行审核，确认为14522元（共计38522元，已付24000元）。吴全喜在审核单上注明：粉水泥砂浆楼梯：973㎡×26元／㎡=24362元（未验收）；包管道（卫生间，砌砖）：28个×220元／个=6160元（请傅总核定单价）；卫生间砖砌240墙体、粉水泥砂浆：26㎡×32元／㎡=832元（请傅总核定单价），因未能找到傅惠平，未作最后审核。董瑞省根据自己的记账，表示收到付款数额如下：2011年10月3日，付款1万元；2011年9月18日傅惠平付款5000元；2011年9月20日，海宁皮草城付款5000元；2011年9月30日，傅惠平付款2万元；2011年10月6日，傅惠平付款1万元；2011年10月11日，在项目部傅惠平付款1万元；2011年10月16日，傅惠平付款1万元。
董瑞省曾于2013年9月25日向无锡长城徐州分公司送达债权转让通知书，表示将其在该分公司的71192.5元的债权转让给刘平，刘平作为债权受让人于2013年9月29日起诉，原审法院以（2013）铜民初字第2099号立案受理，后刘平撤诉。董瑞省与刘平达成撤回债权转让协议，提起本次诉讼。
另查明，2011年8月9日，徐州海宁皮草城置业有限公司（以下简称徐州海宁公司）与无锡长城徐州分公司签订《装修工程施工承包合同》，该合同约定，由无锡长城徐州分公司承包徐州海宁皮草城二期的室内天棚、柱墙面、地面、电气等装饰工程。合同还约定承包方式为包工包料，暂定价为600万元等内容。傅惠平作为无锡长城徐州分公司的代理人在合同文本上签名。
傅惠平是徐州市金和建筑装饰工程有限公司（自然人控股）（以下简称徐州金和公司）的法定代表人，因涉嫌私刻公章罪、合同诈骗罪被公安机关网上追逃，现下落不明。2011年8月10日，无锡长城徐州分公司与徐州金和公司签订《徐州海宁皮草城二期室内装饰工程承包合同书》，无锡长城徐州分公司将2011年8月9日徐州海宁公司与其签订的《装修工程施工承包合同》所涉工程转包给徐州金和公司，约定无锡长城徐州分公司按工程总造价的3%收取项目管理费用。
还查明，吴全喜因与无锡长城公司、无锡长城徐州分公司劳动争议纠纷向法院起诉，经我院终审，以（2014）徐民终字第595号判决驳回吴全喜要求确认与无锡长城徐州分公司存在事实劳动关系的诉讼请求，但是认定“吴全喜在上述工程施工过程中的身份为工程项目部负责人”。
徐州海宁皮草城管理有限公司系2009年12月由钟鸣在徐州市铜山工商行政管理局注册成立，公司性质为自然人独资有限公司，该公司登记法定代表人为钟鸣，公司登记住所地位于徐州市铜山区铜山新区长江路北、嵩山路东万和佳苑A楼商场208室。2011年7月25日，徐州海宁皮草城管理有限公司股东由钟鸣一人变更为钟鸣与刘萍共同控股，2012年12月12日，徐州海宁皮草城管理有限公司名称变更为徐州海宁公司，现该公司下落不明。
董瑞省在原审中的诉讼请求为：无锡长城公司与无锡长城徐州分公司立即支付所欠的工程款71192.5元并承担本案诉讼费。
原审法院认为，无锡长城徐州分公司虽提供了与徐州金和公司签订《徐州海宁皮草城二期室内装饰工程承包合同书》，但是该合同书不具有对世的效力，仅对相对公司有约束力，仅可以作为明确双方权利义务关系的依据。傅惠平虽是徐州金和公司的法定代表人，但是其与徐州海宁公司签订《装修工程施工承包合同》是以无锡长城徐州分公司的代理人身份在合同文本上签名；傅惠平与李重阳签订《工程施工协议书》时加盖了“无锡长城徐州分公司徐州海宁皮草城二期装饰工程项目部”方章。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》关于“项目经理行为的法律责任”，认为“一般而言，项目经理在工程项目上的行为代表着承包企业的行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。在实际生活中，项目经理往往是挂靠建设工程承包企业的“个体包工头”，与施工企业之间存在挂靠关系，项目经理以施工企业的名义承接建设工程，施工企业则收取一定的管理费。但由于项目经理对外仍以施工企业的名义进行经营，无论是根据“合同相对性”原理，还是从施工企业权利与义务的统一、保证建设工程质量、维护发包人等合法权益或是制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度考虑，施工企业仍应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，实务中目前普遍的做法是施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任”。故董瑞省要求无锡长城徐州分公司承担责任，于法有据。对无锡长城公司、无锡长城徐州分公司的抗辩理由，不予采纳。
无锡长城徐州分公司将其承包的徐州海宁皮草城二期的室内装饰（三层）地面地砖铺贴工程分包给无施工资质的董瑞省施工，双方签订的《工程施工协议书》及补充协议因违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》等法律强制性、禁止性规定，均为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因发包方徐州海宁公司及行为人傅惠平均下落不明，董瑞省难以提供规范的验收、结算手续，但是根据生效判决确认，吴全喜在上述工程施工过程中的身份为工程项目部负责人，从事了管理工作，2011年12月30日、2012年1月11日，吴全喜对董瑞省完工的工程进行审核，最终认定董瑞省的工程款为172197元。虽然粉水泥砂浆楼梯未验收，包管道（卫生间，砌砖）、卫生间砖砌240墙体、粉水泥砂浆未经傅惠平最后审批，但是该工程早已交付使用，未经最终审核的原因是傅惠平下落不明，故吴全喜的审核确认的工程款可以作为董瑞省主张工程款的依据。董瑞省自认享有71192.5元债权，无锡长城公司与无锡长城徐州分公司应当对给付工程款的行为承担举证责任，举证不能应当承担不利后果，故确认董瑞省71192.5元债权存在。无锡长城徐州分公司是无锡长城公司依法设立的非法人分支机构。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故无锡长城公司应当对原告的71192.5元工程款承担偿付义务。原审法院遂判决：无锡长城公司于判决生效后十日内偿付董瑞省工程款71192.5元。
上诉人无锡长城公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。原审判决认定傅惠平的行为构成表见代理，也就认可了傅惠平无代理权。表见代理的构成必须是被上诉人有理由相信傅惠平有代理权。而从查明的事实中可以看出合同是被上诉人与傅惠平签订的，对其付款都是傅惠平或徐州海宁公司，上诉人没有参与合同的履行，傅惠平不能构成表见代理。2、上诉人已将工程转包给傅惠平的徐州金和公司，上诉人只是派出管理人员把好质量关。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当追加徐州金和公司及傅惠平作为本案当事人。3、本案工程款的计算没有依据。无效施工合同的工程只有验收质量合格才能按照合同约定价格付款，而涉案工程并未验收，亦无证据证明工程已经交付使用。4、原审判决以吴全喜的书写材料作为结算依据于法无据。（2014）徐民终字第595号判决驳回了吴全喜的诉讼请求，其虽陈述在海宁皮草城的工程工作，但上诉人并未认可。吴全喜书写的证人证言也没有任何的证明效力。5、本案工程款于2012年通过徐州市铜山建设局协调，徐州海宁公司及徐州金和公司已将剩余工程款付清，上诉人无需支付任何工程款。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人董瑞省答辩称，原审判决查明的事实已经认定上诉人是涉案工程承包人，被上诉人为实际施工人。上诉人与徐州海宁公司签订了二期装修合同，傅惠平作为无锡长城徐州分公司的代理人，又将该工程转包给被上诉人施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》之规定，上诉人是工程承包人，应承担给付工程款的责任。2、吴全喜为上诉人聘用的项目负责人，具体管理工程项目，且其也到庭进行确认工程款。3、虽徐州市铜山建设局在2012年春节期间进行过协调，但是上诉人至今拖欠工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告无锡长城徐州分公司的答辩意见同无锡长城公司的上诉意见。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、傅惠平的行为是否构成对无锡长城徐州分公司的表见代理；2、涉案工程是否具备结算条件；3、涉案工程款的欠付数额如何确定。
本案二审期间双方均未向本院提交新证据。二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于傅惠平的行为是否构成对长城装潢公司徐州分公司表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案涉案工程系由无锡长城徐州分公司从徐州海宁公司处承包，而傅惠平又以该分公司名义与董瑞省签订《工程施工协议书》，并在协议书上加盖无锡长城徐州分公司徐州海宁皮草城二期装饰工程项目部的方章，上述行为足以使被董瑞省相信傅惠平的行为可以代表承包企业即代表无锡长城徐州分公司。同时，虽无锡长城徐州分公司与徐州金和公司对涉案工程又签订了《工程承包合同书》，但并无证据证明董瑞省知晓该合同的存在，且在无锡长城徐州分公司与徐州海宁公司签订的《装修工程施工承包合同》中，傅惠平又以无锡长城徐州分公司代理人的身份签字，故在傅惠平的行为产生代表无锡长城徐州分公司行为的权利外观过程中，董瑞省并无过错。因此，傅惠平的行为可以构成表见代理，无锡长城徐州分公司应对董瑞省承担责任。因无锡长城徐州分公司是无锡长城公司依法设立的非法人分支机构，因此，原审法院判决无锡长城公司承担责任并无不当。
关于涉案工程是否具备结算条件及涉案工程款的欠付数额如何确定的问题。董瑞省无施工资质，其与无锡长城徐州分公司签订的工程施工协议应为无效，但双方已进行结算的，应参照该结算单计算工程款。本案中，案外人吴全喜系涉案工程项目部负责人的身份已在本院（2014）徐民终字第595号生效民事判决中被确认，涉案工程虽未经过竣工验收，但吴全喜对董瑞省施工的工程进行了结算，对吴全喜的该结算行为应对无锡长城徐州分公司有约束力。上诉人虽主张工程款已付清，但未提供相应的证据证明。故，原审法院对工程结算及欠付数额的认定并无不当。
综上，上诉人无锡长城公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1580元，由上诉人无锡长城装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 程 叶
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 苗 鑫