新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民一终字第243号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中建新疆建工（集团）有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：郜烈阳，该公司董事长。
委托代理人：赖卫东，该公司职员。
委托代理人：蒲正江，新疆商茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆玖久建设开发有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人：马兰，该公司职员。
委托代理人：黄辉，该公司职员。
上诉人中建新疆建工（集团）有限公司（以下简称中建新疆公司）与上诉人新疆玖久建设开发有限责任公司（以下简称玖久公司）建设工程施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市中级人民法院于2013年3月19日作出（2011）乌中民四初字第32号民事判决。中建新疆公司、玖久公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月13日公开开庭审理了本案。中建新疆公司的委托代理人赖卫东、蒲正江，玖久公司的委托代理人马兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2005年5月8日，玖久公司（甲方）与新疆建工（集团）有限公司（以下简称新疆建工集团）签订《玖惠三期工程施工协议书》，协议中第二条约定工程范围：1、规划设计范围内的土石方工程；2、住宅工程经济适用房，标准为毛坯房；3、小区区域道路、小区回填及场坪；4、上下水管网；5、暖气管网、室外电网；6、挡土墙及挡土墙的护栏；7、小区东南面山坡后山砼网格（以上工程范围按设计图要求为准）。第三条对承包方式和价款的约定为：上述工程范围实行包工包料大包干价格，价格为：完成上述工程范围后按实际住宅工程的建筑面积每平方米
1000元（壹仟元整），实际建筑面积不少于叁万伍仟平方米。第四条约定开工日期为2005年5月13日。第五条约定竣工日期为2005年10月25日。
2005年9月27日，玖久公司向新疆建工集团第四建筑公司致函称：“根据四建施工状况（只施工了劳教局代建部分），我公司经与四建李总及四海公司杨经理口头协商，研究决定做如下调整并承诺：一、玖惠三期工程：1、四建承建1#、2#、3#、10#、11#楼，按设计图纸，自治区相关定额、工程类别并下浮1.5%进入决算；2、土方工程按施工方、监理方、建设方三方签认的实际现场标高进入决算；3、甲方分包工程，乙方收取2.5%配合费（外墙保温）；4、甲方供料部分，四建按实取费进入决算；5、9月28日前，四建将玖惠三期剩余场地（承建栋号除外）及栋号向甲方进行移交。以上调整方案及承诺，要求四建必须在9月28日前，清场移交完毕，如四建方未能做到清场移交（玖惠三期），我公司调整方案及承诺无效，特此致函”。新疆建工集团工作人员签收了该函，并于函中注明“收到，同意致函内容，第3条只对外墙保温，其它分包项目按规定取”。
2006年3月9日，新疆建工集团四建四海公司向玖久公司致函称：“我公司承建你公司玖惠三期工程，因你公司原因，致函我公司，要求我公司只承建1#、2#、3#、10#、11#楼，原有的承包协议改为按工程类别造价决算，现我公司土石方工程已结束，与机运公司的土石方决算完毕，土石方为：38398.11立方；石方为：12776.24立方；机械进场费为：1.5万元；请你公司给我公司按现有的工程类别给予取费，并按你公司的要求给予签认。特此函告。”该函中，新疆高新工程建设监理有限责任公司监理工程师王治平书写“该施工地表面60%是挖人防工程的垃圾土，在开挖过程中30%为普坚石，其余为强风化石”的内容，玖久公司签署“请预算审核后，进入决算”的意见并加盖公司公章。审理过程中，中建新疆公司要求对该函中的印章真伪及形成时间进行鉴定，法院委托新疆金剑司法鉴定所进行鉴定，但司法鉴定所出具《退案函》表明：“该印文字迹模糊，特征不明显，没有鉴定条件”，并将委托鉴定材料全部退回。经法院释明，中建新疆公司表示不继续申请鉴定。
2007年6月13日，新疆建工集团四海分公司向玖久公司递交两份《建筑工程预（结）算书》，其中“玖惠小区外场坪、挡土墙、临设”部分的工程造价为4275787.44元，玖惠小区1#、2#、3#、10#、11#住宅的工程造价为10641225.70元、甲供材料：
888959.36元。玖久公司预算部刘琴芳签收了两份预算。
审理中，中建新疆公司申请对已完工程造价进行评估鉴定，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对本案涉案工程项目进行工程造价评估，新疆建力工程项目管理有限公司于2012年11月23日出具了《建力基鉴字（2012）第040号》鉴定报告书，该鉴定报告中按照玖久公司提供的2006年3月9日函件内容，土石方造价为：1258537元，按照中建新疆公司提供的2005年9月28日标高图计算，土石方造价为：3743382.50元。鉴于双方当事人对此报告书均提出异议，新疆建力工程项目管理有限公司于2012年12月11日作出复议报告书，报告书中鉴定意见为涉案工程总造价为：15817192.58元。中建新疆公司对此鉴定意见无异议，玖久公司提出由于该工程整体并未全部施工完毕，故不应按照每平方单价1000元进行结算，玖久公司提出应当按照双方当事人于2005年9月27日的函件内容进行评估造价，玖久公司提出鉴定报告中确认室外土石方工程项目造价4070892.70元有误，该工程项目应按照中建新疆公司于2006年3月9日出具的函件上确认的数据（土石方：38398.11立方；石方：12776.24立方；机械进场费为：1.5万元）直接进行工程造价决算，中建新疆公司对此证据的真实性不认可，中建新疆公司提出双方当事人于2005年9月28日、2006年6月7日分别实地测量所标标高数据，中建新疆公司同意新疆建力工程项目管理有限公司依据2005年9月27日的协议对住宅楼单价重新估价，并按照第2条：土方工程按施工方、监理方、建设方三方签认的实际现场标高进入决算。新疆建力工程项目管理有限公司于2013年2月4日作出复议鉴定报告书，该复议鉴定报告书中工程总价（共计14项）：13408120.96元。对此复议鉴定报告，中建新疆公司未提出异议，玖久公司提出第8项甲供621282.79元系已分包的塑钢窗，此部分应在总造价中扣减，玖久公司仍坚持室外土石方的意见。经过质证，中建新疆公司同意将621282.79元从总造价中扣减，但提出应将该部分按27%取费，玖久公司提出此部分系分包工程，只同意按照2.5%取配合费。
庭审中，双方对已付款为6378000元均无异议。玖久公司提出还有部分甲供材料应计入总造价，其中：1、2005年10月钢材总计219吨，钢材总价：842469.90元（599867.90元﹢242602元）；2、商品砼86765元（44545元﹢36220元）；3、水费16721.37元；4、罚款10000元；5、加气块500立方，每立方110元；6、水暖电材料399842.37元、7、电器、配电箱、灯具215567元；8、房屋抵付工程款1531530.98元.中建新疆公司对以上1、2、3、4项均没有异议；第5项加气块只认可收到435立方；对第6项、第7项水暖电材料、电器、配电箱、灯具不认可收到，并提出该项亦未在总造价中计算，玖久公司未能提供中建新疆公司收货凭证，玖久公司认可水暖电材料未在总造价中计算；对第8项房屋抵付工程款1531530.98元不认可，提出该工程款已抵扣玖轩项目的工程款，与本案无关。
玖久公司针对其反诉诉讼请求未提供证据。
另查明，2011年1月11日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局向新疆建工（集团）有限责任公司发出准予变更登记通知书，新疆建工（集团）有限责任公司名称变更为中建新疆建工（集团）有限公司。
又查，中建新疆公司在庭审中明确对其诉讼请求进行调整，调整为：一、请求判令被告玖久公司向原告中建新疆公司支付工程款7739000元；二、请求判令被告玖久公司向原告中建新疆公司支付逾期付款利息1800000元（2007年10月15日至2013年3月15日期间分段计算）。
原审法院认为，中建新疆公司与玖久公司签订的《玖惠三期工程施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应属有效，双方当事人均应严格履行合同义务。施工过程中，双方协商变更了工程量，并于2005年9月27日通过书面方式给予确认，在庭审中，双方均同意按照2005年9月27日的约定对住宅楼进行造价评估鉴定，经中建新疆公司申请，法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价评估，新疆建力工程项目管理有限公司于2012年11月23日出具了《建力基鉴字（2012）第040号》鉴定报告书，该鉴定报告中按照玖久公司提供的2006年3月9日函件内容，土石方造价为：1258537元，按照中建新疆公司提供的2005年9月28日标高图计算，土石方造价为：3743382.50元，新疆建力工程项目管理有限公司又于2013年2月4日作出复议鉴定报告书，该复议鉴定报告书中工程总价（共计14项）：13408120.96元。中建新疆公司未提出异议，玖久公司第8项甲供621282.79元系已分包的塑钢窗，故该部分应在总造价中扣减，中建新疆公司同意将621282.79元从总造价中扣减，但提出应将该部分按27%取费，玖久公司提出此部分系分包工程，只同意按照2.5%取配合费。对于土石方项目工程量的计算，中建新疆公司、玖久公司对2005年9月28日分别实地测量所标标高数据的真实性均无异议，中建新疆公司对玖久公司提供的中建新疆公司于2006年3月9日出具的函件的真实性虽持有异议，经中建新疆公司申请，法院委托新疆金剑司法鉴定所进行鉴定，新疆金剑司法鉴定所以该印文字迹模糊、特征不明显、没有鉴定条件为由作退案处理，经法院向中建新疆公司释明是否继续向权威部门鉴定时，中建新疆公司放弃鉴定申请，故法院认定玖久公司提供的中建新疆公司于2006年3月9日出具的函件的真实性。该函件上明确了土石方工程量，玖久公司提出以此作为项目工程量直接进行工程造价决算的抗辩理由，法院予以采信。签认的实际现场标高进入决算的意见，法院予以采信。对于已分包的塑钢窗，双方均同意从工程总造价中扣减，法院准许，鉴于双方未明确约定取费的具体标准，玖久公司自认应按照2.5%取配合费，法院对此予以酌减。以上扣减后，本案涉案工程总造价为：9990314.54元（2251214.29元﹢1511014.22元﹢3191123.65元﹢585609.32元﹢585909.32元﹢64768.44元﹢34996.35元﹢202192.91元﹢227239.48元﹢1258537元﹢13299.60元﹢48877.89元﹢621282.79元×2.5%）。
玖久公司向中建新疆公司的付款情况。庭审中，双方对已付款为6378000元均无异议。玖久公司提出还有部分甲供材料应计入总造价，中建新疆公司对钢材842469.90元、商品砼86765元、水费16721.37元、罚款10000元均没有异议，但中建新疆公司只认可收到47850元（共计435立方）加气块，此部分应当予以扣减，玖久公司未能提供中建新疆公司对500立方的加气块、水暖电材料、电器、配电箱、灯具收货凭证，故对玖久公司提出在工程总造价中扣减的抗辩理由，法院不予采信。玖久公司应向中建新疆公司支付工程款9990314.54元，玖久公司已支付各种款项计：7381806.27元（6378000元﹢842469.90元﹢86765元﹢16721.37元﹢10000元﹢47850元），玖久公司还应向中建新疆公司支付工程款2608508.27元，中建新疆公司在此额度内要求玖久公司支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。由于玖久公司未能及时向中建新疆公司支付工程欠款，中建新疆公司据此要求玖久公司支付资金占用利息，符合法律规定。庭审双方当事人均认可本案涉案工程已于2007年10月投入使用，其计算日期自2007年10月15日至2013年3月15日的起止日期及标准符合法律规定，法院予以确认。对于玖久公司反诉称中建新疆公司在此项工程中存在未完工程，工程总决算中应扣除工程款1800000元，对于玖久公司要求中建新疆公司赔偿损失1700000元的主张，因玖久公司提出该主张所依据的事实是认为中建新疆公司在撤离工地时对部分已完工程进行破坏，玖久公司提出此项诉请后未向法庭提供证据加以证明此项损失的存在，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。遂判决：一、玖久公司支付中建新疆公司工程款2608508.27元；二、玖久公司向中建新疆公司支付占用资金利息826571.06元；三、驳回玖久公司的全部反诉请求。本诉案件受理费78573元（中建新疆公司已预交），鉴定费120000元（中建新疆公司已预交），由玖久公司负担36%，即：71486.28元，中建新疆公司负担64%，即：127086.72元，中建新疆公司已预交的案件受理费，法院不予退还，由玖久公司于判决生效后十日内向中建新疆公司支付71486.28元；反诉案件受理费17400元（玖久公司已预交），由玖久公司负担。以上折抵后，新疆玖久建设开发有限责任公司向中建新疆建工集团有限责任公司支付3506565.61元，新疆玖久建设开发有限责任公司须于本判决生效后十日内履行，逾期履行则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中建新疆公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院对工程价款认定有误，玖久公司欠付款应为6026314.69元。其中室外土石方造价应为4070892.7元，而不是一审认定的1258537元，一审法院委托鉴定机构依据2006年6月施工方、监理方、建设方三方签认的玖惠三期工程自然地面绝对标高图作出的室外土石方造价4070892.7元，标高图最终确认日期为2006年6月7日，时间在一审确定土石方工程量的2006年3月9日致函时间之后，且中建新疆公司对2006年3月9日致函上的公章自始至终均不认可。该工程甲供塑钢窗为621282.79元，而非一审法院认定的621282.79元×2.5%。一审法院对欠付工程款数额认定有误，导致利息计算错误，中建新疆公司主张利息1800000元，法院应予支持。
玖久公司答辩称，一审对土石方造价认定是正确的，依据中建新疆公司2006年3月9日致函确定的工程量计算为1258537元。标高图上施工方及建设方的签字都是在2005年9月至10月，之后才有的2006年3月9日致函。
玖久公司上诉称，2005年5月8日，双方签订一份《玖惠三期工程施工协议书》，约定玖惠三期面积35000平方米，工期自2005年5月13日至2005年10月25日，工程竣工后支付进度款85%，其余款项除保证金外在半年内支付完毕。后工程量变更为总工程中的1、2、3、10、11号楼，总面积大概10000平方米。中建新疆公司未按期完工，新疆劳教局员工于2007年10月15日强行占有房屋。同时中建新疆公司在撤场时将部分已完工程破坏，致使玖久公司遭受重大损失。起算利息时间应从2008年4月16日开始，其欠款余额应减去保证金的数额。同时双方结算在该案审结时才完成，未结算前玖久公司不应承担利息。玖久公司要求赔偿的反诉请求并未实际审理，请求二审法院认真审查，支持玖久公司主张判决中建新疆公司赔偿损失170万元的诉讼请求。
中建新疆公司答辩称，玖久公司上诉的利息起算时间、基数及不应当承担利息的上诉请求，与法无据。一审法院根据最高法院司法解释判决玖久公司支付资金占用利息的作法是正确的，但确认的利息数额不正确。玖久公司主张赔偿损失170万元，没有提供证据加以证实，理应被驳回。
本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，中建新疆公司与玖久公司签订的《玖惠三期工程施工协议书》系双方真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，当事人应严格履行合同义务。关于室外土石方造价，双方均认可2005年9月27日玖久公司向新疆建工集团四建的致函，第一、2项约定，土方工程按施工方、监理方、建设方三方签证的实际现场标高进入决算。在如何计算工程量的问题上双方产生争议，玖久公司主张应按照中建新疆公司于2006年3月9日致函上确认的数据（土石方：38398.11立方；石方：12776.24立方；机械进场费为：1.5万元）直接进行工程造价决算，中建新疆公司对此证据的真实性不认可，中建新疆公司提出双方当事人及监理方于2005年9月28日、2006年6月7日分别土方开挖前后实地测量所标标高数据进行结算。新疆建力工程项目管理有限公司于2013年2月4日作出复议鉴定报告书，该复议鉴定报告书中工程总价（共计14项）：13408120.96元，其中第12项玖惠三期小区室外土石方4070892.7元，报告书第（八）鉴定说明第2条第7款，室外土石方工程：根据2005年9月27日《致函》内容及建设、施工、监理三方认可的《玖惠三期工程自然地面绝对标高图》及《玖惠三期工程测量石方标高图》中的数据计算得出。玖久公司主张按2006年3月9日致函上确认的数据进行结算，但该函缺少实际现场标高测量数据的依据，并且监理人在该致函上的签署意见为“四建机运公司进场前我对现场地形及土方情况进行了评估，该施工地表面60%是挖人防工程的垃圾土，在开挖过程中30%为普坚石，其余为强风化石”，在该致函上监理人仅对地表构造进行了描述，没有确认现场标高的内容。2005年9月27日致函关于室外土石方造价按施工方、监理方、建设方三方签认的实际现场标高进入决算是双方当事人的一致意思表示，《玖惠三期工程自然地面绝对标高图》及《玖惠三期工程测量石方标高图》上施工方、监理方、建设方均有签字确认，监理人最后签认日期是2006年6月7日，晚于2006年3月9日，其实际内容也真实反映了玖惠三期工程土石方开挖前后坐标点海拔高度的变化情况，2005年9月27日致函、《玖惠三期工程自然地面绝对标高图》及《玖惠三期工程测量石方标高图》的证明力明显高于2006年3月9日致函的证明力，故本院认为应按三方签认的实际现场标高进入决算，确认玖惠三期工程室外土石方造价为4070892.7元。原审判决室外土石方造价的认定有误，应予纠正。对关于甲供塑钢窗应支付配合费2.5%还是取费27%的问题，关键在于确认塑钢窗属于玖久公司分包的工程项目还是玖久公司向中建新疆公司供应的材料。经二审庭审查明，塑钢窗属于玖久公司分包的工程项目，原审判决计取2.5%配合费的处理方式并无不当，不予调整。中建新疆公司上诉请求确认按甲供塑钢窗应支付取费27%的主张，没有提供相应证据予以证实，不予支持。根据以上两项认定，本案涉案工程总造价为：12802670.24元（2251214.29元﹢1511014.22元﹢3191123.65元﹢585609.32元﹢585909.32元﹢64768.44元﹢34996.35元﹢202192.91元﹢227239.48元﹢4070892.7元﹢13299.6元﹢48877.89元﹢621282.79元×2.5%）。工程总造价减去玖久公司已经向中建新疆公司支付的款项合计7381806.27元，玖久公司还应向中建新疆公司支付工程款5420863.97元。
玖久公司上诉主张中建新疆公司赔偿损失170万元，提交一份玖久公司自行制作的结算书，该结算书未经中建新疆公司确认，玖久公司未提交证实中建新疆公司实际损害行为及具体损失构成的其他证据，本院对玖久公司的该上诉请求不予支持。原审判决对利息的处理方式符合法律规定，但欠款数额有误，应予调整，应为以5420863.97元为基数，自2007年10月15日至2013年3月15日，利息为2299123.93元，超出中建新疆公司原审诉讼请求逾期付款利息1800000元，故判令利息数额为1800000元。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第32号民事判决书第三项，即驳回新疆玖久建设开发有限责任公司的全部反诉请求；
二、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第32号民事判决书第一项为新疆玖久建设开发有限责任公司支付中建新疆建工（集团）有限公司工程款5420863.97元；
三、变更乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第32号民事判决书第二项为新疆玖久建设开发有限责任公司向中建新疆建工（集团）有限公司支付占用资金利息1800000元。
以上应给付款项于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审本诉案件受理费132568.59元，由玖久公司负担76%，即100752.13元、中建新疆公司负担24%，即31816.46元。反诉费52200元，由玖久公司负担。鉴定费120000元，由玖久公司负担76%，即91200元，中建新疆公司负担24%，即28800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴 昀 杞
代理审判员 吐尔逊江
代理审判员 热 依 拉
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 倪 敏