广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终第158号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王国香，男，汉族，中专文化，户籍地广东省遂溪县，公民身份号码×××1014。因本案于2015年1月31日被羁押并被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人林伟涛，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢志雄，男，汉族，大专文化，户籍地广东省阳西县，公民身份号码×××1071。因本案于2015年1月31日被羁押并被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人陈克军，广东泰诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄新潮，男，汉族，初中文化，户籍地广东省江门市新会区，公民身份号码×××1632。因本案于2015年2月9日被羁押并被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人侯仲荣，广东大同（珠海）律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，汉族，中专文化，户籍地河南省沈丘县，公民身份号码×××6034。因本案于2015年1月31日被羁押并被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人周某，男，汉族，中专文化，户籍地广东省雷州市，公民身份号码×××3316。因本案于2015年1月31日被羁押并被刑事拘留，同年3月6日被取保候审。
原审被告人李某，男，汉族，文盲，户籍地广东省陆丰市，公民身份号码×××2115。因本案于2015年4月10日被取保候审。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人王国香、卢国香、黄新潮、王某甲、周某犯盗窃罪，原审被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年2月3日作出（2015）珠金法刑初字第405号刑事判决。原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人王国香、卢志雄、黄新潮，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年1月底，原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮、周某和王某乙（未归案）经共谋，决定盗窃珠海市某某钢铁（以下简称某公司）的辊环，王国香等人让周某在该公司上夜班时提供公司内信息，并表示事后会给周某好处。2015年1月28日晚上，王国香联系原审被告人王某甲，称晚上要到某公司，让其提供车辆，并表示事后会给其车费。2015年1月29日凌晨3时许，王某甲、卢志雄各驾驶一辆汽车搭载王国香、黄新潮和王某乙先后到达某公司的围墙边，并将车辆停在围墙边，让王某甲在该处等候。王国香在前往某公司的途中多次通过电话和短信与正在该公司上夜班的周某联系，以确定公司内存放涉案辊环车间的工作人员作息等情况，在得到周某的短信回复、掌握公司内情况后，王国香、卢志雄、黄新潮和王某乙四人爬围墙进入公司内，先由王国香和王某乙负责望风，在卢志雄、黄新潮动手将存放辊环车间外的门锁以及车间内的监控视频等破坏后，四人一起进入车间内分多次用手推车将58个辊环运到围墙边。王某甲明知被告人王国香实施盗窃，仍在外等候并与王国香等人共同将辊环搬上车。当天凌晨4时许，王国香电话联系原审被告人李某，称有一批辊环要销售，并由卢志雄、王某甲分别驾驶车辆搭载王国香等人及盗窃得来的辊环，来到李某经营的珠海市南屏镇裕恒废品回收站。李某明知该批辊环来源不明，仍以人民币115元／公斤、总价人民币136，500元的价格进行收购，并分两次将上述款项支付给王国香和王某乙。王国香收到钱后，分给卢志雄人民币42，000元、黄新潮人民币30，000元、王某甲人民币1000元、剩余的人民币63，500元由王国香和王某乙所有，由于王国香等人案发后很快被抓获，尚未来得及分钱给周某。李某收购上述辊环后，于当天12时许电话联系潘某，又将该批赃物以总价人民币239，136元的价格销售给潘某。被盗涉案辊环价值人民币472，690元。
另查明，某公司2015年1月29日上午发现涉案辊环被盗后报警，公安机关经侦查掌握周某等人有作案嫌疑，于2015年1月31日在某公司抓获周某、王国香、卢志雄，在珠海市南水镇文化广场附近抓获王某甲，并从王国香处查获赃款人民币13，000元、从王某甲处查获人民币1000元及车牌号粤C×××××小汽车一辆；于2015年2月9日在广东省河源市和平县黄金商务酒店607房抓获黄新潮。同时，公安机关于2015年2月11日查找到收购涉案辊环的潘某，从潘某处查获涉案的58个辊环，并于2015年3月5日发还给某公司。2015年4月10日，李某主动到公安机关投案，并上交赃款人民币102，500元。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：1.被害单位员工杨新保的报案陈述；2.原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮、王某甲、周某、李某的供述；3.证人杨某、肖某、张某、梁某、陈某甲、陈某乙、邓某、冉某、钟某、潘某、崔某的证言；4.某公司出具的委托书、辊环被盗数量统计表、《设备备件买卖合同》、《劳动合同书》、招聘登记表及说明材料；5.搜查笔录及扣押、发还、移交物品清单；6.手机通话记录清单及机主资料；7.银行卡账户资料及交易明细表；8.现场勘验检查工作记录、现场方位图及照片；9.到案情况说明、抓获经过；10.辨认笔录及指认照片；11.户籍证明无前科证明材料；12.营业执照、废品金属收购业备案书；13.谅解书；14.上网追逃人员登记表、撤销／删除表。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮、王某甲、周某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，该共同行为已构成盗窃罪。原审被告人李某明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对本案承担全部法律责任；原审被告人王某甲、周某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人王国香、卢志雄、黄新潮、王某甲、周某归案后均如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。原审被告人李某自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。本案六名被告人均系初犯，鉴于涉案赃物均已被追回并发还被害单位，被害单位对原审被告人周某表示谅解，可以酌情对各原审被告人从轻处罚。结合原审被告人王某甲、周某、李某的犯罪性质及犯罪情节，可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、原审被告人王国香犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；二、原审被告人卢志雄犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；三、原审被告人黄新潮犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；四、原审被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；五、原审被告人周某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；六、原审被告人李某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；七、缴获赃款人民币一万四千元，予以没收，上缴国库。
针对以上判决，原审被告人王国香提出上诉及其辩护人辩护称，1.被盗辊环是已经使用过的废品，不能按照全新价格计算，应按照销赃价格认定盗窃数额；2.其是被害公司的员工，其行为属职务侵占；3.其有退赃和坦白情节，原判量刑过重。
原审被告人卢志雄提出上诉及其辩护人辩护称，1.原判认定盗窃数额是根据被害单位的购买合同计算出来的，而非经过鉴定，认定的盗窃数额不合理；2.其不是犯意提起者，整个犯罪过程由王国香组织安排，其受王国香的支配，应认定为从犯；3.其有坦白、认罪态度好等情节，本案也未给被害单位造成严重损失，原判量刑过重。
原审被告人黄新潮提出上诉及其辩护人辩护称，1.被盗辊环中，8寸辊环没有那么多，也不应按照全新价格来认定；2.其受卢志雄的拉拢参与盗窃，与其他同案犯并不认识，所起作用最小，应认定为从犯。
本院经审理查明的事实，除被盗辊环的价值外，与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。另查明，被盗辊环案发时价值约人民币40万元。
关于上诉人王国香、卢志雄、黄新潮所提原判决认定盗窃数额不当的诸点上诉理由，经查，关于被盗辊环的数量，现有证据可以证实被盗辊环总数为58个，但对于不同规格辊环的数量证据之间有矛盾之处，原判决综合全案证据后，根据存疑有利于被告人的原则认定被盗58个辊环中6寸辊环40个、8寸辊环18个，并无不当，对上诉人黄新潮就被盗辊环数量提出的上诉理由不予采纳。关于被盗辊环的价值，原判决根据被害单位提供的购买合同认定被盗辊环价值为人民币472，690元，对于折旧问题，原判决认为涉案辊环购买时间不长，且现有证据反映涉案辊环购买回来后经过打磨加工，而打磨加工也会产生费用，故两相抵消按照新品认定价值而未考虑折旧。但根据被害单位于2016年2月2日出具的情况说明，涉案辊环于2015年3月5日发还给被害单位后全部投入使用，截至出具情况说明时已全部使用到报废，并已卖给废品回收站。由此可见涉案辊环在案发时已使用5个月，发还后又继续使用了11个月，确实存在使用年限较短的问题，原判决未考虑折旧不当。至于打磨加工问题，并无证据反映费用具体多少，故不宜直接与折旧相抵。关于如何计算折旧的问题，本院认为，鉴于现有证据不能反映涉案辊环报废后的价值（残值），而潘某收购涉案辊环时是在不知涉案辊环为赃物的情况下按照报废辊环价格收购的，故该价格可以作为涉案辊环使用到报废后的残值，据此按照涉案辊环新品价值人民币472，690元，使用16个月后报废，残值人民币239，136元，案发时已使用5个月计算，涉案辊环案发时价值约人民币40万元（（472，690元-239，136元）×（1-5／16）＋239，136元=399704元）。对上诉人王国香、卢志雄、黄新潮所提原判决认定盗窃数额未考虑折旧问题的相关上诉理由予以采纳。
关于上诉人王国香所提其行为属职务侵占的上诉理由，经查，上诉人王国香虽然系被害单位员工，但对涉案辊环并无管理或保管职责，其与同案犯并非利用其职务上的便利条件实施盗窃，而是利用在工作中掌握的对作案环境熟悉等工作上的便利，应构成盗窃罪而非职务侵占罪，原判决定性准确。对上诉人王国香所提该上诉理由不予采纳。
关于上诉人卢志雄、黄新潮所提其属从犯的上诉理由，经查，上诉人卢志雄、黄新潮与上诉人王国香共同进入被害单位合力盗出辊环，系盗窃犯罪的实行犯，原判认定均为主犯正确。对二人所提该上诉理由不予采纳。但就上诉人王国香、卢志雄、黄新潮在共同犯罪中的具体作用而言，虽三人均参与了密谋，合力实施盗窃并共同销赃，但仍有区别，其中上诉人王国香负责联系原审被告人王某甲提供车辆，联系原审被告人周某提供信息，邀集其弟弟王某乙参与盗窃，在盗窃过程中进入公司与同伙合力运出辊环，后又联系原审被告人李某销赃并主持分赃，其作用最大；上诉人卢志雄驾驶一辆汽车运输赃物，在盗窃中负责进入车间撬开门锁、破坏监控后与同伙合力运出辊环，事后获利人民币4.2万元，其作用次之；上诉人黄新潮在盗窃中进入车间配合上诉人卢志雄撬开门锁、破坏监控，后与同伙合力将辊环运出车间，事后获利人民币3万元，其作用再次之。因此，根据三人的作用大小，在认定主犯的基础上量刑亦应有所区别，原判决未考虑上诉人王国香、卢志雄、黄新潮之间作用大小之别，均判处相同刑罚，有失公允，应予纠正。
本院认为，上诉人王国香、卢志雄、黄新潮、原审被告人王某甲、周某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人李某明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人王国香、卢志雄、黄新潮在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；其中，上诉人王国香的作用最大，上诉人卢志雄的作用次之，上诉人黄新潮的作用再次之，量刑时应予区别。原审被告人王某甲、周某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人王国香、卢志雄、黄新潮及原审被告人王某甲、周某归案后均如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。原审被告人李某自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以减轻处罚。鉴于涉案赃物均已被追回并发还被害单位，同时被害单位对原审被告人周某表示谅解，可以酌情对各上诉人及原审被告人从轻处罚，同时结合原审被告人王某甲、周某、李某的犯罪性质及犯罪情节，可以对该三人宣告缓刑。原判决认定基本犯罪事实清楚，定罪准确，适用法律正确，对原审被告王某甲、周某、李某量刑适当，审判程序合法，唯在认定被盗物品价值时未考虑物品折旧问题，导致盗窃数额认定不准确，应予纠正，同时原判决在对上诉人卢志雄、黄新潮量刑时未考虑主犯之间具体作用大小的区别，导致量刑失当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2015）珠金法刑初字第405号刑事判决的第一项至第三项中对上诉人王国香、卢志雄、黄新潮的定罪部分，以及第四项至第七项。
二、撤销（2015）珠金法刑初字第405号刑事判决的第一项至第三项中对上诉人王国香、卢志雄、黄新潮的量刑部分。
三、上诉人王国香犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月31日起至2021年7月30日止。罚金自判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
四、上诉人卢志雄犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月31日起至2021年1月30日止。罚金自判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
五、上诉人黄新潮犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2020年8月8日止。罚金自判决发生法律效力之日起一个月内交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。