上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终3530号
上诉人(原审被告)：上海宏誉建筑装饰有限公司(原名上海宏誉建筑装饰集团有限公司)，住所地上海市静安区。
法定代表人：马小淦，执行董事。
委托诉讼代理人：黄天舒。
被上诉人(原审原告)：ＸＸ华，男，1963年11月6日出生，汉族，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：吴肇运，上海市罗顿律师事务所律师。
上诉人上海宏誉建筑装饰有限公司(以下简称“宏誉公司”)因与被上诉人ＸＸ华劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初38189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏誉公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回ＸＸ华的全部诉讼请求。事实与理由：公司老板每月根据经营情况和员工的工作表现来核定发放员工的奖金，该部分奖金并非是固定的，发放时间也并非是固定的，有时是在月初，有时在每月下旬，该部分款项性质是奖金而非工资。同时，在双方签订的劳动合同中也约定ＸＸ华月工资为人民币(以下币种均为人民币)3,000元，一审法院认定每月4,000元错误。2017年起宏誉公司经营不善，处于严重亏损状态。通过做出股东决议的方式撤销ＸＸ华所在部门，因此导致双方劳动合同无法继续履行。宏誉公司与ＸＸ华解除劳动合同是合法的。综上，请求二审法院支持宏誉公司的上诉请求。
被上诉人ＸＸ华辩称，宏誉公司的上诉请求无依据，一审法院判决正确，请求驳回其上诉，维持原判。
ＸＸ华向一审法院起诉请求判令宏誉公司支付ＸＸ华：一、自2016年1月1日至2017年6月30期间工资差额共计34,000元(按7,000月/元计算)；二、违法解除劳动合同赔偿金168,000元(7,000月/元×24个月)；三、2015年7月1日至2016年6月30日餐费、通讯费补贴款9,600元(800元/月×12个月)。
一审法院认定事实：ＸＸ华于2008年1月1日入职宏誉公司，双方签订的末份劳动合同为期限自2012年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定ＸＸ华在工程部工作，月工资为税前3,000元，每月中旬宏誉公司以转账方式向ＸＸ华尾号为2266的交通银行卡内支付工资。
2017年6月23日，宏誉公司向ＸＸ华发出通知，载明：“ＸＸ华，经过公司股东研究，决定撤销工程部。鉴于你所签合同为工程部工作，公司决定于2017年6月30日解除与你签订的劳动合同。公司将根据《劳动法》及公司规定与你进行离职结算。请你于2017年6月30日前办理离职手续。”ＸＸ华在宏誉公司最后工作至2017年6月30日。宏誉公司自2008年1月起为ＸＸ华补缴并正常缴纳社保至2017年6月。
ＸＸ华工商银行卡交易明细显示，尾号为5011的对方账户在2014年7月至2015年3月间，每月下旬固定向ＸＸ华支付5,000元；在2015年4月至2015年6月间，每月25日固定向ＸＸ华支付6,000元；在2015年7月至2016年1月间，每月25日左右固定向ＸＸ华支付4,000元；2016年3月9日、5月4日、6月6日、7月26日、8月26日、9月24日、10月28日分别向ＸＸ华支付4,000元。另尾号为1088的对方账户于2016年11月29日、12月27日、2017年2月21日、3月14日、3月25日分别向ＸＸ华支付4,000元。经宏誉公司确认，尾号为5011的账户为宏誉公司监事杨清的个人账户，尾号为1088的账户为宏誉公司前法定代表人吕泉的个人账户。
上海宏誉建筑装饰集团有限公司于2017年9月18日更名为上海宏誉建筑装饰有限公司。2017年11月14日法定代表人由李其彦变更为马小淦。
2017年7月26日，ＸＸ华向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宏誉公司支付：一、2016年1月1日至2017年6月30日期间工资35,190.10元；二、违法解除劳动合同赔偿金168,000元；三、2015年6月1日至2017年6月30日报销款20,000元。该仲裁委员会于2017年9月22日作出裁决：一、宏誉公司支付ＸＸ华2017年5月1日至2017年6月30日期间工资6,000元；二、ＸＸ华的其余请求不予支持。ＸＸ华不服该裁决，诉至法院。
一审审理中，ＸＸ华主张离职前12个月平均工资为7,000元/月，宏誉公司则认为根据ＸＸ华实际收入应为5,000元/月。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点如下：
一、关于工资。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。ＸＸ华主张宏誉公司每月分两笔发放工资，其中汇入工商银行卡的为每月下旬固定发放的4,000元，汇入交通银行卡的为每月中旬按税前3,000元发放。为此，ＸＸ华提供了自己名下工商银行卡、交通银行卡的账户交易明细予以证明。宏誉公司对ＸＸ华提供的证据无异议，辩称每月25日左右通过工商银行支付给ＸＸ华的钱款并非固定工资，而是奖金，且双方的劳动合同对奖金并无约定，宏誉公司可根据公司经营状况、项目工程回款情况以及员工的工作表现等，决定是否发放，且奖金有浮动。经查，2015年7月至2017年3月间，宏誉公司共向ＸＸ华工商银行卡转账19笔钱款，金额均为4,000元，支付周期也相对固定在每个月下旬，2017年4月至2017年6月30日ＸＸ华离职，期间未再有转账记录。一审法院认为，该笔钱款符合工资固定周期性发放的特征，与宏誉公司所称系奖金，金额浮动且不定期发放的情况不符，且宏誉公司未提供双方就奖金发放的约定、公司关于奖金发放的规章制度、考核规定以及奖金发放明细等证据，应当承担举证不能的不利后果，故对宏誉公司的意见不予采纳，一审法院认定宏誉公司每月通过工商银行转账支付给ＸＸ华的钱款系工资的组成部分。ＸＸ华要求宏誉公司按照4,000元标准支付工商银行卡内的拖欠工资，于法不悖，应予支持。经核算，宏誉公司共拖欠ＸＸ华6个月工资共计24,000元。关于交通银行卡内的工资，宏誉公司确认2017年5月、6月工资未发放，并同意按照仲裁裁决书支付ＸＸ华上述期间工资6,000元，予以准许。综上，宏誉公司应支付ＸＸ华2016年1月1日至2017年6月30日期间工资差额共计30,000元。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金。
因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。宏誉公司主张系公司的经营情况发生变化，工程部被撤销，导致劳动合同无法履行，解除行为合法。但宏誉公司未提供在解除劳动合同前已与劳动者进行协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议的有效证据，故宏誉公司的解除行为缺乏依据，系违法解除，应当支付ＸＸ华违法解除劳动合同赔偿金。关于离职前12个月平均工资，ＸＸ华主张按两笔工资的总额7,000元/月计算，并无不当，予以采纳。据此，宏誉公司应支付ＸＸ华违法解除劳动合同赔偿金140,000元(7,000元×10个月×2倍)。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第(三)项、第四十七条、第八十七条的规定，作出判决：一、上海宏誉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ华2016年1月1日至2017年6月30日期间工资差额30,000元；二、上海宏誉建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付ＸＸ华违法解除劳动合同赔偿金140,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，公民、法人的合法权益均受法律保护。一、关于工资差额。宏誉公司上诉称双方劳动合同中约定ＸＸ华月工资为3,000元，另外4,000元属于奖金并非工资。本院认为，宏誉公司将该笔钱款解释为奖金，但未提供任何证据证明双方就奖金发放有过具体约定，亦未提供评估奖金发放的具体依据，故一审法院认定宏誉公司发放至ＸＸ华工商银行账户的钱款实际系ＸＸ华工资的组成部分，较为符合客观实际。二、关于解除劳动合同的问题。宏誉公司称因公司经营困难，ＸＸ华所在的工程部被撤销，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，故与ＸＸ华解除劳动合同。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据现已查明的事实，宏誉公司并无证据证明曾就撤销工程部、变更劳动合同内容等事宜与ＸＸ华进行沟通协商，故宏誉公司该解除行为并不符合上述法律规定。一审法院判令宏誉公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。宏誉公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海宏誉建筑装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔蓓华
审判员 谢亚琳
审判员 浦 琛
二〇一八年五月二十五日
书记员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。