广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7510号
上诉人（原审原告）：李杨，身份证住址深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：庄威亮，广东港仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市宝盈天和百货有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道凤凰社区双拥街136、138号辅楼1-2层。
法定代表人：欧阳达，经理。
委托诉讼代理人：王平，系该公司员工。
上诉人李杨因与被上诉人深圳市宝盈天和百货有限公司买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李杨上诉请求本院判决：1、撤销一审判决；2、被上诉人支付价款十倍赔偿金共计85800元。3、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定不清，判决中完全忽视涉案产品实物，涉案产品名称、配料表与备案标准不一致未经查实就妄下判决。被上诉人所销售的饮料名称为“颜之堂花旗参饮料”，而生产者出示的《广东省食品安全企业标准》中的名称为“花旗参风味饮料”，该饮料以水、白砂糖、花旗参味香精、山梨酸钾为原料加工。但是所销售的产品实物配料表为：水、花旗参萃取液、白砂糖、蜂蜜。产品实物与备案标准名称、配料不一致。涉案产品中的“花旗参萃取液”是否就是花旗参中所提取的物质，一审法官并未调查，但是名称上可以认定“花旗参风味饮料”≠“颜之堂花旗参饮料”，“花旗参味香精”≠“花旗参萃取液”。备案标准中配料表有“山梨酸钾”这种食品添加剂，但是实物的配料表中并没有，一审法官也并未查实。二、一审判决认定食品仅仅检测微生物就属于安全食品，缺乏事实依据。一审法官在未认定“花旗参萃取物”为何种物质的情况下，仅凭其他批次的微生物检测报告就判定涉案商品属于安全食品。被上诉人所提交的检测报告为2015年9月30日所生产的产品检测报告，而涉案产品生产日期均为2015年11月5日。检测日期、检测项目牛头不对马嘴，假如拿剧毒药品去检测，其微生物指标也不会超标。涉案商品属于普通食品违法添加药品，其危害是该添加物对人体的危害，也是法律明文禁止的，而不是仅凭微生物超标就能认定合格。根据《食品安全法》第二十六条规定，食品安全标准应当包括：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；……（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程中的卫生要求；……。所以该检测报告缺乏事实依据。三、一审法官认定食品标识存在不规范瑕疵，缺乏事实依据。涉案商品名称、配料表与被上诉人所提供的备案标准中名称、配料表完全不符。根据《食品安全法》第七十一条规定，食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。配料表食品和食品添加剂不符也是属于不符合食品安全标准的食品。就像糖尿病人选择食品，实际添加糖在食品中，但是配料表中不写明，这严重危害人身安全。四、一审法院认为上诉人并无证据证明涉案饮料本身系属于不安全食品，明显属于举证责任认定错误。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据……”由此可见应当由被上诉人举证证明涉案饮料系属于安全食品，而不是由上诉人证明涉案饮料不属于安全食品。
深圳市宝盈天和百货有限公司辩称，一、涉案的商品本身质量不存在问题，该事实一审法院审理已查明。至于上诉状中称涉案商品企业标准与实际商品有不相符的地方属误解，企业标准就企业的通用名称花旗参风味饮料做标准，商品名称是颜之堂花旗参，颜之堂是商品的商标，与本身的品名并不一致，但商品是一致的。商品企业标准所说的香精实际上也是指商品上配料花旗参萃取液，二者之间应当是一致的。另，商品出厂时进行过检验，至于上诉状中指称商品检验报告的日期不符，这有原因，向法庭提交的检验报告是2015年9月30日产生的，而上诉人所提供的商品是2015年11月5日生产的，上诉人到被上诉人处购买该商品的当日，被上诉人只剩少量的库存商品，但上诉人所要求购买的是大宗团购商品，因为商场缺货，所以在上诉人提出订金的情况下，临时从生产厂家调货，临时调的这批货的生产日期是2015年11月5日，而商场的库存商品检验的日期是9月30日，两者是不同批次的商品，第二批次商品因为购货比较急，所以并没有做检验。就商品再说明一点，该商品不存在对人体产生危害的因素，事实上，上诉人也没有证据证实使用商品过程中受到损害，我们认为商品本身是符合国家法律法规的安全标准的。二、原审判决在认定事实方面清楚，查明的证据确凿。原审法院最后依据事实和法律作出的判决我们认为应予以维持。三、本案基本性质是买卖合同性质，买卖的双方主体都不涉及到消费者层次，上诉人是中间人，并不是最终的消费者，因为上诉人在原审起诉状中提出是为了做公益事业购买大宗商品，并不是为了自身的消费或本单位内部职工的消费，所以依据消费者权益保护法对消费者的界定，上诉人并非消费者，他只是买卖双方的一个普通主体，而且购买的商品并不是用于消费，所以本案只适用产品质量相关的法律以及买卖合同方面的法律，而不适用《消费者权益保护法》以及《食品安全法》带有惩罚性赔偿的法律，否则一件普通的买卖交易变成消费者的交易，这样会混淆交易市场的规则。综上所述，原审法院作出的判决结果有依有据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
李杨向一审法院起诉请求判令：1、被告支付价款十倍赔偿金共计85800元；2、原告退还货物，被告退原告货款8580元；3、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年11月10日，原告向被告购买了1320支“颜之堂花旗参”饮料，共计8580元。原告提供了国家食品药品监督管理总局《关于可用于保健食品的物品名单》、国家卫生计生委《关于西洋参作为新食品原料使用问题的答复意见》、《关于普通食品中有关原料问题的批复》等材料，上述材料均显示西洋参不可用于普通食品。原告认为被告销售的饮料属于不符合食品安全标准的食品，遂起诉至法院要求被告赔偿。
庭审时，原告表示其购买1320支“颜之堂花旗参”饮料是个人消费，部分是自己饮用，一部分是准备做公益送给深圳龙岗区环卫工人，但买时没有想好要送给谁。其所购的货物仍存放于其处，并要求退还给被告处理。
被告提供了供应商东莞市光×食品贸易有限公司的营业执照、机构代码证、食品流通许可证、购销合同，证明涉案商品是被告向东莞市光×食品贸易有限公司购买，该商品是由汕头市潮南区天×发饮料厂生产，被告作为商品经营者履行了进货查验的法律责任，包括审查商品的提供方主体资格、生产厂家的主体资格、商品的企业标准及商品的质量检验报告。
被告提供了汕头市潮南区天×发饮料厂营业执照、机构代码证、工业产品生产许可证、香港颜之堂有限公司注册证书、产品声明书、广东省食品安全企业标准、产品检验报告，证明涉案商品为汕头市潮南区天×发饮料厂生产，该产品于2012年9月13日申请了广东省食品安全企业标准（标准号：Q/STTCF0001S-2012），产品名称为“花旗参风味饮料”，该饮料以水、白砂糖、花旗参味香精、山梨酸钾为原料加工而成，加盖了广东省卫生厅食品安全企业标准备案专用章；另汕头市潮南区天×发饮料厂于2015年9月30日将其产品“颜之堂花旗参饮料”委托广东省质量监督食品检验站（汕头）、粤东产品质量检验中心、广东省汕头市质量计量监督检测所检验，检验结果为合格产品。
一审法院认为，关于原告是否应得十倍赔偿金85800元的问题。被告销售的饮料食品标识名称为“颜之堂花旗参饮料”，而生产者在广东省卫生厅食品安全企业标准备案名称是“花旗参风味饮料”，该饮料以水、白砂糖、花旗参味香精、山梨酸钾为原料加工而成，故被告的行为构成欺诈行为，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的三倍。本案亦无证据证明涉案的饮料本身系属于不安全食品，故原告请求判令被告支付价款十倍赔偿金85800元，法律依据不足，法院不予支持。关于退还价款及涉案饮料处理的问题。本案虽无证据证明涉案饮料属于不符合安全标准的食品，但存在食品标识不规范的瑕疵，原告要求退还价款的请求，法院予以支持。现涉案饮料仍存放于原告处，退还价款时原告应将饮料退还被告，如不能如数退还的，则应按售价折抵相应退款。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市宝盈天和百货有限公司应于判决生效后三日内支付原告李杨价款三倍赔偿金25740元。二、被告深圳市宝盈天和百货有限公司应于判决生效后三日内退还原告李杨价款8580元，原告李杨应于被告退还价款时将所购的1320支“颜之堂花旗参”饮料退还给被告深圳市宝盈天和百货有限公司（如原告不能如数退还所购饮料，则被告可在应退还的价款中按售价相应抵扣）。三、驳回原告李杨的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费973元（原告已预交），由原告负担681元，被告负担292元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明：一、上诉人购买的涉案饮料标识名称为“颜之堂花旗参饮料”，标注的配料包括花旗参萃取液，未标注含山梨酸钾，生产日期为2015年11月。二、被上诉人确认花旗参即西洋参。三、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于一审判决退还货款，双方并无异议。本案二审争议的焦点是上诉人要求被上诉人支付价款十倍赔偿金是否依据充分，即涉案食品是否符合食品安全标准。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任……”。上诉人购买的涉案食品包装上明确标注为花旗参饮料，配料包含花旗参萃取液。而植物萃取液是从植物里面的物质分离提取出来的各种成分，故消费者对涉案食品的通常理解是该饮料含花旗参成分，上诉人主张涉案食品包含花旗参，已完成初步的举证责任。被上诉人否认涉案食品含花旗参，主张系花旗参味香精，但并无证据证实涉案食品标注的配料花旗参萃取液实际为其提交的企业标准中载明的原料花旗参味香精，应承担举证不能的法律后果。花旗参又名西洋参，西洋参不可用于除保健食品以外的其他食品生产，涉案食品的配料含花旗参萃取液，显然违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十五条有关规定。即便如被上诉人所述，涉案食品系依照其提交的企业标准生产，配料之一为花旗参味香精，并非花旗参萃取液，则涉案食品配料与其标签内容不符，且未标注食品添加剂山梨酸钾，亦已违反了《中华人民共和国食品安全法》第七十一条规定。虽然被上诉人提供了检验报告，但该报告的检验时间为2015年9月，而涉案食品的生产时间为2015年11月，显然两者并非同一产品批次，该报告不能证明涉案食品符合食品安全标准，被上诉人的抗辩本院不予采纳，此外被上诉人并没有提供其他相关证据予以反驳，因此应当承担举证不能的法律后果。上诉人主张被上诉人销售的涉案食品不符合食品安全标准，依据充分，本院予以采纳。本案属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的经营者销售明知不符合食品安全标准食品的情形，上诉人诉请被上诉人支付价款十倍的赔偿金85800元，事实和法律依据充分，本院予以支持。
综上所述，李杨的上诉请求成立；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国食品安全法》第七十一条、第七十五条、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第1203号民事判决第二项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第1203号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第1203号民事判决第一项为：被上诉人深圳市宝盈天和百货有限公司应于本判决生效后三日内支付上诉人李杨价款十倍赔偿金85800元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费973元，二审案件受理费1969元（李杨均已预交），均由被上诉人深圳市宝盈天和百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 邓 懿