贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1398号
上诉人（一审被告）：贵州泰盛电力建筑安装有限公司。住所：贵阳市云岩区百花山路金狮小区*期**栋*单元**栋*号。
法定代表人：黄伟鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王晓明，贵州公成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐小林，男，1972年1月1日出生，汉族，户籍住址：四川省岳池县。现住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人：吴明枢，贵州贵信律师事务所律师。
上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司（以下简称泰盛公司）与被上诉人徐小林建设工程施工合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初181号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依照组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人泰盛公司的上诉请求：1、依法撤销剑河县人民法院（2016）黔2629民初181号民事判决，改判驳回徐小林的诉讼请求或者发回重审。2、依法判决徐小林承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据不足，认定事实错误。1、一审认定泰盛公司承包凯里供电局“2012年剑河温泉35KV2号主变扩建工程”后，将工程转包给王梽鉴，王梽鉴将工程交给徐小林施工，徐小林是工程的实际施工人，并完成了全部建设工程任务。泰盛公司认为，徐小林在法庭上出示的两份《证明》仅仅证实了其为施工队的负责人，与工程承包人或者实际施工人不可一概而论。徐小林再无其他证据证明王梽鉴将工程交给其施工，王梽鉴应作为本案当事人参加诉讼，一审在证据不足的情况下岂可作出上述认定。2、为了支付农民工工资，泰盛公司将230000元工程款交给徐小林，徐小林为此出具了保证书。该款并非泰盛公司支付给徐小林的工程款。一审就此作出认定是错误的。3、一审认定工程尾款158989元，因系徐小林未提供发票导致剑河供电局未向泰盛公司支付。一审的这一认定亦无相关证据加以佐证。二、一审判决违反法定程序。根据民诉法司法解释第七十三条的规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加。”一审认定王梽鉴将工程转包给徐小林，又认定泰盛公司应当向徐小林支付工程款，一审应当将王梽鉴追加为本案当事人，才能查清案件事实。一审法院没有追加王梽鉴为当事人，属于民诉法第170条规定的遗漏当事人的情形，应当发回重审。2、王梽鉴是必须参加诉讼的当事人，但其没有参加，一审进行判决属于违反法定程序，根据民事诉讼法司法解释第327条的规定，调解不成的，发回重审。
被上诉人徐小林未提出书面答辩，其委托诉讼代理人吴明枢的二审代理意见是：泰盛公司在一审法院审理过程中，明确认可“2012年剑河温泉35KV2号主变扩建工程”的实际施工人为徐小林，王梽鉴仅仅为介绍徐小林来挂靠泰盛公司的介绍人。根据民诉法司法解释第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”泰盛公司在一审已认可徐小林是王梽鉴介绍来施工的实际施工人，这一事实应当作为定案依据，徐小林无需举证。故王梽鉴与本案无关，不是本案当事人。
被上诉人徐小林向一审法院起诉请求：请求判决被告泰盛公司支付原告徐小林工程款258989元，退还工程施工保证金67000元，共计325989元。
一审法院认定事实：2013年1月18日，泰盛公司与凯里供电局签订《2012年剑河温泉35KV2号主变扩建工程施工合同文件》（简称《施工合同文件》），取得“2012年剑河温泉35KⅤ2号主变扩建工程”项目的建设施工权。泰盛公司签订合同后，随即将该工程转让给王梽鉴，约定按总工程款的3%提取管理费。王梽鉴又将该工程转让给徐小林，由徐小林实际施工完毕，并于2014年8月28日通过验收正式交付建设单位剑河供电局使用。2016年1月，徐小林以泰盛公司代表身份与剑河供电局及审核单位签署了《（竣工）结算审核汇总表》，核定总工程款为689989元。在工程价款的结算方式上，徐小林认可泰盛公司按工程价款的3%提取管理费。剑河供电局已向泰盛公司支付了工程款531000元，因徐小林未提供发票，剑河供电局尚有工程款158989元未支付给泰盛公司。在施工期间，泰盛公司向徐小林支付两笔工程款共计424970元，一笔在扣除了3%的管理费后通过王梽鉴向徐小林支付的194970元，另一笔直接向徐小林支付的230000元，剩余款项至今未予支付。徐小林接下工程时，向剑河供电局交付保证金100500元。工程竣工后，剑河供电局已将该款退到泰盛公司账上，只退还保证金33500元，尚欠67000元未退。一审法院认为，泰盛公司向凯里供电局承包“2012年剑河温泉35KⅤ2号主变扩建工程”后，将工程转包给王梽鉴，泰盛公司与王梽鉴是转包关系。王梽鉴又将工程交给徐小林施工，徐小林是本案工程的实际施工人。泰盛公司将承包的工程转包给个人，转包合同无效，不受法律保护，但徐小林完成了全部建设工程任务，且工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，徐小林有权请求参照合同的约定支付工程款。泰盛公司自始至终均知道徐小林是该工程的实际施工人，且曾直接向徐小林支付过230000元工程款，因此其主张徐小林无权领取工程款，工程款应支付给王梽鉴的理由不能成立。建设单位剑河供电局向泰盛公司支付的工程款531000元，根据被告按工程价款3%提取管理费的约定，泰盛公司应提取管理费15930元（531000元×3%），泰盛公司应支付徐小林的相应工程价款为515070元，实际已支付工程款424970元，故泰盛公司还应支付徐小林工程款90100元。在剑河供电局的未结工程款158989元，因系徐小林未提供发票导致供电局未向泰盛公司支付，徐小林请求向其支付该金额不当，应由双方相互协助与剑河供电局结清，本案不予处理。剑河供电局已退回徐小林交纳的保证金100500元给泰盛公司，泰盛公司应全额退还徐小林，只退还原告33500元，还应退还67000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决：一、被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告徐小林工程款90100元，退还保证金67000元；二、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费6190元，减半收取3095元，由原告徐小林负担1603元，被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司负担1492元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：徐小林是涉案工程的实际施工人，王梽鉴不是涉案工程的实际施工人。其他案件事实，本院对一审查明认定的事实予以确认。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案签订建设工程合同书的发包人为凯里供电局，承包人为泰盛公司，工程竣工验收合格后，应当由凯里供电局将工程价款支付给泰盛公司，凯里供电局已经将大部分工程价款支付给泰盛公司，履行了部分合同义务。作为承包人在合同书中签名的泰盛公司，应当按照合同约定履行合同义务，对工程进行施工管理，但是，取得该工程承包建设的是徐小林，徐小林通过挂靠泰盛公司而取得，徐小林与泰盛公司不存在劳动关系，不是泰盛公司的员工，但是，涉案工程由徐小林具体组织施工管理，其为该建设工程的实际施工人。由于泰盛公司未实际组织对该建设工程组织建设施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定该建设工程施工合同无效。泰盛公司没有组织施工，其收取管理费和工程价款没有合法依据，应当将工程价款支付给徐小林。泰盛公司领取了建设方支付的工程款，没有将领取的工程款全部支付给徐小林，侵害了徐小林的合法权益，依照法律规定，应当将领取的工程款支付给实际施工人徐小林。工程价款共计689989元，剑河供电局已经支付了531000元给泰盛公司，尚欠158989元。在施工过程中泰盛公司支付了424970元给徐小林，剩余106030元没有支付给徐小林，应当支付。一审法院判决泰盛公司支付90100元，扣除泰盛公司收取的管理费15930元没有支付，因为合同无效，泰盛公司无权享有30%的管理费，因此，一审的这一判决不符合法律规定，理应予以纠正，但一审作为判决以后，徐小林没有提出上诉，应当视为其已经认可一审判决，对此，本院不再予以改判。关于徐小林向泰盛公司主张剩余工程款问题，泰盛公司与徐小林存在直接的合同关系，根据合同的相对性原则，徐小林可以直接请求泰盛公司支付剩余的工程价款。对此，一审判决只支持泰盛公司已经收到的工程价款，不符合法律规定，但徐小林并未就此提出上诉，二审不予审理。关于保证金问题，保证金是徐小林支付，工程竣工验收合格以后，应当退还。保证金发包方已经全部退还到泰盛公司，泰盛公司应当全部退还给徐小林，只退还了33500元，尚欠67000元没有退还没有法律依据，徐小林请求退还是合法的，一审判决泰盛公司退还符合法律规定，本院予以确认。泰盛公司上诉认为工程款应当支付给王梽鉴，本案遗漏当事人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人泰盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6190元，由上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泽智
审 判 员 王山地
代理审判员 李维君
二〇一六年十月十二日
书 记 员 罗朝丽