湖南省长沙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0121刑初118号
公诉机关湖南省长沙县人民检察院。
被告人徐旺，男，1992年5月29日出生，汉族，大学文化，个体工商户，户籍所在地湖北省武汉市江夏区，现住湖南省长沙县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月14日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押长沙县看守所。
湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2018]110号起诉书指控被告人徐旺犯职务侵占罪、诈骗罪，于2018年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙县人民检察院指派检察员黄妮妮出庭支持公诉，被告人徐旺到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年6月，被害人罗某在看房过程中看中被告人徐旺（系湖南中环地产顾问有限公司加盟商）所在公司的一处房源，即长沙县湘龙街道办事处土桥村四季星城二期24栋101号，但其购买价格低于出售价格。为促成该处房产交易，被告人徐旺及其业务员多次与房主交涉，房主表示该房出售价格不得低于310万元。后被告人徐旺与被害人罗某经商议，以3096000元的成交价格签订了房屋《购买委托代理协议》。同时，被告人徐旺以中环地产公司名义收取了被害人罗某10万元购房诚意金，但被告人徐旺未按规定将该10万元诚意金存入公司账户，而是用于其个人还债和开支。之后又因变故，房主表示不再出售该房，被告人徐旺在明知该笔房屋买卖交易已经不可能达成的情况下，仍通过伪造公证书、购买伪造的房产证等手段，从被害人罗某处骗得购房定金人民币209600元，骗得钱款被其用于个人还债和开支。
2017年9月13日16时许，被告人徐旺主动至湘龙派出所投案。
为证明上述事实，公诉机关向本院移送了被害人陈述、证人证言、书证及被告人供述等证据。
公诉机关认为，被告人徐旺利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人徐旺还以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐旺一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第二款、第三款。提请本院依法判处。
经审理查明，2016年7月31日，王某与湖南中环地产顾问有限公司（以下简称中环地产公司）签订特许加盟合同，约定由王某自行投资设立营业机构加盟中环地产公司，期限自2016年7月31日至2017年7月30日止。2016年8月12日，王某在长沙县湘龙路35号四季星城二期3#-5#之间商铺栋103号B注册成立了长沙县佰家房产信息咨询部，经营房地产咨询服务、房地产中介服务、房地产信息咨询、房屋租赁。被告人徐旺在长沙县湘龙街道佰家房产信息咨询部工作，负责门店的经营业务。2017年6月15日，王某将长沙县湘龙街道佰家房产信息咨询部转让给被告人徐旺经营，徐旺又重新与中环地产公司签订特许加盟合同，合同期限仍然至2017年7月30日止。
2017年6月，被害人罗某夫妇想要给儿子罗非凡买套房，通过中环地产公司的陈某认识了被告人徐旺，徐旺介绍了长沙县湘龙街道办事处土桥村四季星城二期24栋101房，罗某等人对该房比较满意。因房主要求出售价格不得低于310万元，被告人徐旺与被害人罗某于2017年7月16日谈妥以3096000元的价格成交，签订了《购买委托代理协议》，并约定成交后由罗某支付房款的1%给徐旺作为代理服务费。协议签订后，被告人徐旺以中环地产公司名义收取了被害人罗某10万元购房诚意金，但徐旺未按公司规定将该10万元诚意金存入中环地产公司账户，而是用于其个人还债和开支。之后因房主表示不再出售该房，导致该笔房屋买卖交易无法达成。2017年7月20日，中环地产公司与被告人徐旺签订了《合同终止协议书》，解除了加盟关系。被告人徐旺为了偿还个人债务，产生以该房交易需交纳房款1%的定金骗取罗某剩余20余万元定金的想法，并通过伪造公证书、购买伪造的房产证、编造房主姓名等手段，与罗某签订了《房地产买卖合同》，让罗某转账了209600元到被告人徐旺的银行账户，徐旺将上述款项用于个人还债和开支。之后，被告人徐旺以各种借口忽悠罗某导致事情败露，徐旺答应以合同约定赔偿罗某损失但一直未能兑现。
2017年9月13日16时许，被告人徐旺主动到公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、被害人罗某的陈述，证明2017年6月初的一天，他们准备给他儿子罗非凡买一套房子，他老婆联系了中环地产销售员陈某。一周后，他和罗飞凡到星沙与陈某碰面，陈某带他们到长沙县好望谷小区大门对面一个门店外面，叫徐旺上车后，徐旺带他们来到四季星城别墅区看了24栋101号毛坯房。徐旺说房东要价350万元。过了一个星期，他们还是想买四季星城别墅区24栋101号房，然后联系陈某，最后以310万元谈成。6月17日，他们夫妻到徐旺的门店交了1000元的诚意金给徐旺。过了几天，陈某说该房子不卖了，要他们去拿回诚意金。6月底的一天，他到徐旺的门店拿回了1000元诚意金。7月16日下午，徐旺说那套房子又打算出售了，他们还是想买，徐旺说要订房就必须先交10万元诚意金，他们同意。不久，徐旺来到他们店里，与他们签订了购房委托代理协议，他支付了10万元现金给徐旺，徐旺说会把钱存到公司账户。7月24日下午，徐旺说房子的房产证等证件出来了，要他们快点去徐旺门店办手续。他们夫妻来到徐旺门店，徐旺拿出房产证、公证书、土地使用证、委托卖房书给他们看，然后要他们再交20万元购房定金，一起来到中南汽车城的长沙银行柜台，他转账了209600元给徐旺。第二天，他们夫妻准备到徐旺门店去办理过户手续，发现门店换了招牌，他们怀疑，徐旺就出具了一张印有湖南中环地产顾问有限公司财务章和徐旺本人签名的承诺书。8月1日，他们约徐旺去房产局办理过户手续，徐旺称出了交通事故过不来，后来他们多次催徐旺过户，徐旺提出各种理由，他们便觉得有问题。8月10日，徐旺说房子的房东不卖了，要按合同赔钱给他们，但经他们多次催促，一直都没有将钱给他们。9月2日，他们将徐旺给他们的房产证、土地证、公证书拿到相关单位去查证，发现都是假的。
2、证人谈某（系被害人罗某的妻子）的证言，证明内容与被害人罗某证明一致。
3、证人陈某的证言，证明他高中毕业至2017年8月底前在湖南中环房产顾问有限公司下属的盛世华章加盟店工作。2017年6月初，他通过寻找房源信息得知湖南中环房产顾问有限公司下属的加盟店徐旺的店面有房源，他便联系徐旺，徐旺介绍了几套房子。过了两天，他带罗某和罗非凡到徐旺星沙的店门口，叫上徐旺去看房，看了星沙四季星城24栋101号房。又过了几天，罗某说想去谈一下四季星城24栋101号房，他联系了徐旺，罗某交了1000元购房意向金给徐旺。过了几天，徐旺说那套房子的房主不卖了，要他通知罗某去退钱，他便通知了罗某。之后的情况他就不清楚了。他与徐旺达成共识，由徐旺负责联系卖方，他联系买房，房屋成交之后各得一半佣金。7月20几号，他在中环公司的公告上得知，徐旺因私下收取买方10万元意向金被公司开除了。
4、证人王某的证言，证明她在长沙县湘龙街道经营“佰家房产信息咨询部”，加盟到湖南中环地产公司，签约经营时间从2016年7月31日至2017年7月30日，当时是她出资，徐旺负责门店所有业务，2017年6月15日她将门店全部转让给了徐旺。门店收取买方诚意金必须要打入公司账户，录入公司系统，还要和买方签订相关文书，要盖上门店公章，但是门店公章已经上交到湖南中环地产公司，要盖公章必须要到中环地产公司才能盖章。
5、证人万某的证言，证明2016年10月份，她开始在长沙县湘龙街道四季星城103号B门店上班，从事二手房交易，门店由王某和徐旺合伙经营。2017年4月左右，她与长沙县四季星城24栋101房的房主打过电话，房主说这套房要卖，但是不得少于310万元，要她们联系好买家后再联系房主，她把这个情况告诉给了徐旺，徐旺说把公司内网上房源价格改成400万元。这套房子之前就已经挂在公司内网，房主是“刘总”。2017年5月，她与房主又联系了一次，约房主出来与买家面谈，房主没有出来，说谈好310万元再找其。这次的情况她也告诉给了徐旺。之后，她就没联系过了。卖出房屋必须要房主面谈，因为价钱是房主与买家双方愿意才能成交，门店只是中介给双方牵线。另外一种情况，房主可以通过公证委托中介公司卖房，全权代理房屋买卖。
6、证人欧某的证言，证明他是湖南中环地产有限公司行政总监。徐旺之前是该公司旗下的一个加盟商，授权其以中环地产公司名义进行二手房交易，经营长沙县四季星城门店，因徐旺个人原因于2017年7月20日双方解除协议。按公司规定，购房诚意金必须入公司指定的监管账户，向买家开具收据，加盟店向客户开具购买意向协议，注明收取的是诚意金，协议上由买家和门店销售人员签字，并加盖门店公章。门店的公章统一在总公司保管，要到总公司登记情况才能盖章。中环地产公司没有收到星沙四季星城24栋101房10万元诚意金，也没有听说有这笔业务由徐旺办理。
7、证人文某的证言，证明徐旺在湘龙街道经营一家二手房交易门店，2017年7月，徐旺以其要买房做生意手头还缺点钱为由，向她借了13万元。7月24日，徐旺还给她139000元，其中9000元是说房子生意赚了点钱给她的提成。
8、证人张某的证言，证明徐旺在湘龙街道经营一家二手房交易门店，徐旺向他借了7.5万元一直未还。
9、证人刘某的证言，证明湘龙街道土桥村四季星城二期24栋101室是他2013年购买的，房屋所有权证号为长房权证星字第××号，该房产证一直在他手上。
10、（购买/承租）委托代理协议，证明2017年7月16日徐旺与罗非凡签订了委托代理协议，约定房屋成交价不高于3096000元，购买意向金为10万元，房屋成交时支付房款1%的代理服务费。该协议上没有加盖门店公章。
11、房地产买卖合同，证明2017年7月24日徐旺与罗某、罗非凡签订的房地产买卖合同中，徐旺编造了四季星城24栋101号房的房主为刘正茂的事实。
12、扣押决定书、扣押物品文件清单、公证书、房屋所有权证、委托书及证明，证明民警从徐旺处扣押的涉案公证书及案发后从长沙县不动产登记中心调取的涉案房屋所有权证均系假资料。
13、徐旺出具的情况说明、承诺书、定金收条、长沙银行个人结算业务申请书，证明徐旺收取了罗某购房诚意金10万元和定金209600元等事实。
14、长沙县国土资源局不动产登记信息表、湖南新宝通投资有限公司房屋分户名册、房屋所有权证，证明湘龙街道土桥村四季星城二期24栋101房产的权利人是刘某。
15、营业执照，证明湖南中环地产顾问有限公司、长沙县湘龙街道佰家房产信息咨询部的工商登记情况。
16、中环地产公司网页信息，证明四季星城24栋101房出售信息由该公司四季星城分行徐旺录入，首次录入时间是2016年9月19日。
17、特许加盟合同，证明湖南中环地产顾问有限公司与王某在2016年7月31日签订特许加盟合同，期限从2016年7月31日至2017年7月30日。2017年6月15日，湖南中环地产顾问有限公司又与徐旺签订了特许加盟合同，期限仍至2017年7月30日止。
18、加盟诚信告知书，证明湖南中环地产顾问有限公司规定“公司实行财务统一管理，加盟商所有收入包括但不限于诚意金、佣金、代办费等费用必须存入公司指定账户”。
19、终止协议，证明徐旺与湖南中环地产顾问有限公司于2017年7月20日解除特许加盟合同。
20、户籍资料，证明被告人徐旺的年龄、户籍、身份等个人基本情况。
21、被告人徐旺的供述，证明他所在星城地产是一家正规个体营业门店，主要从事房屋买卖中介，他是门店的法人代表。2017年6月初的一天，他得到四季星城有一套别墅出卖的信息，电话联系卖房人确认了四季星城别墅区的24栋101号出售，于是将信息发到微信朋友圈。没多久，陈某联系他，介绍罗某过来看了房子，他向罗某报价320万元。之后，买家比较满意这套房子，但出价只有280万元，并交了1000元诚意金给他。之后，房东说房子不卖了，他通知陈某要客户过来退钱。6月底，罗某到他门店，他把1000元退给了罗某。后来，他打电话给房东说明情况，房东还是愿意卖房。7月十几号，他电话联系罗某说房子又要卖了，房价310万元，罗某说这个价格不吉利，要少4000元，双方谈好3096000元成交，他说要交10万元诚意金。当天下午他来到罗某做生意的门店，罗某出去取了10万元现金给他，双方签订了委托代理协议。他没有把现金存进中环公司账户，带着钱回到店里。第二天债主到他店里催债，他铤而走险，把其中9万元用于还债，余下1万元用于日常开销。过了两天，他问房东什么时候过来签合同，房东说房子不卖了，因为10万元被他花掉了，就想着怎么跟罗某交代，产生了用购买假证骗取罗某余下购房20万元定金的想法。7月23日，他联系了卖假证的人做一本假房产证和土地产权证。24日上午，他制作了一本假的望城公证处的公证书，当天下午2点，假证到了后，他将假证给罗某夫妻看，然后他编造房东刘正茂的名字，与罗某夫妻签订了购房合同，然后罗某转账了定金209600元给他，之后他将这些钱用于还债了。第二天，他把自己门店的招牌换了，因为前两天他解除了同湖南中环地产顾问有限公司的加盟协议，罗某夫妻看到他换了招牌觉得不靠谱，他当时就伪造了一张印有湖南中环地产顾问有限公司财务章的情况说明，他本人还写了承诺书。8月1日，他约罗某去房产局办理房产过户手续，但是凭假证是不能过户的，他就借口发生交通事故去不了。后来，罗某的妻子多次催他办理过户手续，都被他以与房东沟通为由推掉了。8月10日，他觉得这个事情隐瞒不了了，就告诉罗某房子卖不了了，他会按照合同赔钱，但是一直没有赔付一分钱。
本院认为，被告人徐旺利用职务之便，将公司财物非法占为己有，数额10万元，其行为已构成职务侵占罪；被告人徐旺还以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额209600元，其行为还构成诈骗罪。被告人徐旺一人犯数罪，应当数罪并罚。案发后，被告人徐旺主动向公安机关投案，并如实供述罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人徐旺在本案中的非法所得财物，依法应予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐旺犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2022年3月13日止。罚金限在本判决发生效力后十日内缴纳）；
二、责令被告人徐旺退赔被害人罗某经济损失人民币309600元，限在本判决发生法律效力后十日内支付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 文继光
人民陪审员 何金玉
人民陪审员 方志刚
二〇一八年三月二十七日
法官 助理 周长友
书 记 员 张 素
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不得超过三年，拘役最高不得超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。