重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终623号
上诉人（原审被告）：重庆市南川区南城清桥幼儿园，住所地重庆市南川区东方红二组，统一社会信用代码52500119554064292Y。
法定代表人：吴晓伟，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：姚仁华，重庆春意律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江开建，男，1965年4月2日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人王延，重庆祥永律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈国灿，男，1966年4月2日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
委托代理人沈国敏，重庆华升律师事务所律师。
上诉人重庆市南川区南城清桥幼儿园（以下简称清桥幼儿园）,上诉人江开建因与被上诉人沈国灿提供劳动者受害责任纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
清桥幼儿园上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沈国灿对清桥幼儿园请求赔偿的诉讼请求，一、二审案件受理费由江开建、沈国灿承担。事实和理由：1.本案所涉装修工作不属于高空作业，依国家《高处作业分级》规定，高处作业是指在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，而本案坠落高度只有1.8m，不属于高处作业。2.清桥幼儿园与江开建之间属承揽关系，且房屋装修不需要资质，不存在定作和选任过失，也不存在指示过失。因此，一审判决认定清桥幼儿园存在选任过失错误。
江开建上诉请求：撤销一审判决，改判我对沈国灿的受伤不承担任何赔偿责任，一、二审案件理费由清桥幼儿园、沈国灿承担。事实和理由：1.我与清桥幼儿园未签订承揽合同，其计算报酬也不是看工作成果，沈国灿受伤时所做工作也是清桥幼儿园安排的，我只是一个联络者，与沈国灿一样与清桥幼儿园系雇佣关系。2.工作条件和工作环境均是清桥幼儿园，我与沈国灿之间是谁有工作相互告知。虽然工资由我代为领取，但最终支付的是清桥幼儿园，且我在本次提供劳务过程中并未赚取沈国灿及其工友的劳务费；我做工多及自己提供的工具收取一些磨损费，一审认为我与沈国灿存在劳务关系错误。3.仅根据居委会的证明认定沈国灿属城镇居民的证据不足，应以农村居民标准计算相关损失。4.沈国灿仅住院35天，护理时限应按35天计算。5.一审判决遗漏当事人吴阳仲。因沈国灿受伤是吴阳仲从脚手架上摔下并碰到沈国灿，使其摔到地上，不论从查明案件事实和划分赔偿责任，吴阳仲都是必须参加的诉讼当事人，而不是当事人自行选择。一审法院在沈国灿未到庭的情况下开庭，未让沈国灿接受我的质询，导致作出错误判决。
沈国灿辩称，清桥幼儿园的负责人一直在现场，对于江开建没有相应资质，应把江开建换掉。江开建与清桥幼儿园是根据装修的板材张数进行结算，江开建与清桥幼儿园是承揽关系正确。江开建喊我去做工，工资又是江开建支付，江开建与我是雇佣关系。我在城镇规划范围，属于城镇居民。吴阳仲在本案中没有重大过失，应由雇主承担责任。一审中，我没有到庭，但委托了诉讼代理人。对于护理费，一审法院根据鉴定意见作出，是正确的。请求驳回清桥幼儿园、江开建的上诉请求，维持原判。
沈国灿向一审法院起诉请求：1.清桥幼儿园赔偿其受伤后产生的医疗费108135.45元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金168881.8元、误工费22400元、护理费9000元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、司法鉴定费1950元，共计323467.25元；2.清桥幼儿园承担诉讼费；3.若一审法院认为江开建应当承担民事赔偿责任，我也要求江开建承担相应的责任。
一审法院认定事实：2016年2月中旬，清桥幼儿园因需对校园第一层排面进行外墙面美化性的装饰和附属性装饰，其法定代表人吴晓伟电话联系江开建商谈进行装饰的事宜。后江开建联系沈国灿、周鑫、吴益红、吴阳仲四人于2016年2月18日到清桥幼儿园进行施工，施工需要的木工板、铝塑板、铁丝网等主要材料由清桥幼儿园提供，施工工具主要由江开建提供。2016年2月21日，沈国灿在现场工作过程中从脚手架（近1.8米）上摔下导致其受伤。沈国灿受伤后立即被送往重庆市南川区人民医院住院治疗，入院诊断及出院诊断均为：“1.右桡骨远端粉碎性骨折；2.骨盆多发骨折；3.左侧肋骨骨折。”沈国灿在该院住院治疗期间支出4160.17元（其中住院费用3062.43元，门诊费用1097.74元）。2016年2月23日，沈国灿出院并于同日转院至涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗，出院诊断为：“坠落伤，骨盆骨折，1.右侧髂骨粉碎性骨折；2.右侧髋臼粉碎性骨折；3.右侧坐耻骨粉碎性骨折；4.右侧股骨头中心性脱位；5.右侧桡骨远端粉碎性骨折。”2016年3月21日，沈国灿出院。出院医嘱为：“……术后2月来院复查X片，了解右桡骨远端骨折情况，行内固定取出，术后3月后，扶双拐下地，患肢禁负重，保护患肢，3-6月勿体力劳动……。”沈国灿支出医疗费用100124.81元。2016年4月12日，沈国灿再次回涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗，并于4月18日出院，出院诊断为：“1.右桡骨远端骨折术后；2.右髋关节骨折术后；3.右髋关节功能障碍。”出院医嘱为：“1.继续住院治疗；2.绝对卧床休息一个月；……4.伤肢三个月内严禁重体力劳动及负重；5.右腕部维持夹板外固定制定一个月……。”沈国灿支出医疗费用3110.03元。沈国灿出院后分别于2016年6月2日及8月1日回该院检查，支出584.2元。沈国灿的上述医疗费用合计107979.21元。
一审法院另查明，2016年6月13日，沈国灿委托重庆市南川司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理及营养时限、后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于2016年6月14日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“沈国灿骨盆多发性骨折致右髋关节功能障碍属八级伤残，右上肢损伤致右腕关节功能障碍属十级伤残，误工时限为112天，护理时限为90天左右，营养时限60天左右，沈国灿约需后续医疗费10000元。”沈国灿为此支出司法鉴定费1950元。一审庭审中，清桥幼儿园、江开建虽然对沈国灿委托重庆市南川司法鉴定所鉴定的相关事项及沈国灿在医院住院期间的用药原则提出异议，但在一审法院指定的期限内，均未提出鉴定申请。
一审法院还查明，沈国灿系农村居民，但其为了证明相关损失费用应按照城镇标准计算，其提供了重庆市南川区西城街道长远社区居民委员会出具的证明，证明内容为：“兹有南川区西城街道长远社区六组居民沈国灿，公民身份号码512323196604020054，其居住地（西城长远六组）系城市规划区域，房屋也在惠农公司路网征地拆迁范围内，情况属实。”同时，还提供2015年4月9日，重庆市南川区人民政府关于征收西城街道长远居委二组五组六组七组八组部分集体土地补偿安置方案的批复及征收西城街道长远居委二组五组六组七组八组部分集体土地补偿安置方案。
一审庭审中，清桥幼儿园法定代表人吴晓伟当庭陈述，在沈国灿发生本次事故前我认识江开建多年，知道江开建是从事木匠工作，涉及本案的装饰工作也是我与江开建电话联系，属于口头协议；我原来不认识沈国灿，沈国灿受伤时我也在幼儿园；装饰费用（含人工工资）按照惯例都是支付给江开建，我向江开建支付1万元，其中7000元是工钱，剩余3000元是材料费。清桥幼儿园还当庭提供收条一份，该收条载明：“今收到清桥幼儿园吴晓伟外墙装修承包工程款7000元整。”收款人为“江开建”，落款时间为“2016年2月25日”。江开建陈述，我与沈国灿是同行，吴晓伟与我电话联系装修事宜，要求限期完成，让我找几个人进行排面装修，后我通知沈国灿、周鑫、吴阳仲、吴益红四人，内部约定均按每天每人200元结算报酬；我认识沈国灿已经5年多时间，沈国灿也是木工；本次装修共收到幼儿园9800余元，其中人工费5000元，剩余的是材料款；当时清桥幼儿园与我约定，按照每张板70元计算，共使用60余张板材；本次装饰的材料由幼儿园提供，如果有不足的，由我去拿，从而产生材料费；装修中主要的施工设备由我提供，由于存在设备机器磨损费，所以我获得的费用比其他工人多；同时，施工过程中，清桥幼儿园负责人与我交涉装饰事宜，再由我对工人的工作进行安排。清桥幼儿园提供的收条签名属实，但收条是8月份才签的。沈国灿受伤后我为沈国灿支付医疗费12000元（其中包含1000元是支付救护车的费用，没有依据），并支付沈国灿800元人工费。
一审中，沈国灿陈述：我受伤后江开建为我支付医疗费11000元，对于1000元救护车费我不清楚，我也没有主张，江开建向我支付人工费800元属实。后经一审法院询问，沈国灿还陈述，我从事木工装修已经30余年，事发当天，我原本在撕铝塑板的保护膜，后来江开建叫我去脚手架上替换周鑫并与吴阳仲一起钉幼儿园排面雨阳棚下的铁丝网；我与吴阳仲一起站在大概高度为1.8米左右的脚手架上，处于同一平面，后吴阳仲从脚手架上摔下并碰到我肩膀，将我一起带下脚手架，摔倒在地，导致受伤；脚手架下原来幼儿园是铺了防滑地毯，但事发时，由于幼儿园即将开学，准备将防滑地毯换成新的，所以就取了，对于吴阳仲将我带下导致我受伤没有证据；吴阳仲对于我受伤是没有过错的，我受伤属于意外，我也不申请追加吴阳仲参加诉讼，对于由此可能造成的不利法律后果我也清楚。
一审法院认为，一、关于本案的赔偿主体及民事赔偿责任的承担问题。沈国灿在提供劳务的过程中受伤，有依法获得赔偿的权利。结合本案的事实，江开建与清桥幼儿园法定代表人之间口头约定装饰排面事宜，装饰过程中的具体工作内容由江开建与清桥幼儿园交涉；沈国灿由江开建通知后前往清桥幼儿园提供劳务，工资由江开建支付，现场施工过程中也需接受江开建的工作安排，沈国灿与清桥幼儿园的工作人员不相识；江开建作为劳务活动的组织者，沈国灿在提供劳务的过程中需接受江开建的指示、控制、管理或者监督；对于费用的结算，清桥幼儿园辩称按照每张木工板100元计算，使用60余张木工板，江开建辩称按照每张木工板70元计算，使用60余张木工板，双方陈述虽不一致，但双方都提出按照安装每张木工板的价格来结算费用，这一费用结算方式更类似于承揽性质，装饰完成后，江开建实际获得的收益高于沈国灿等工人，江开建虽辩称，由于其提供施工需要的工具设备，所以获得高于其他工人的费用属于工具磨损费，该说法虽具有一定合理性，但不能完全说明江开建从中未获得利益；此外，江开建作为劳务活动的组织者，清桥幼儿园虽是劳务报酬最终的支付者，从表面看其也是装饰装修工程的最终受益人，但其仅提供工作场所，并接受江开建交付的劳动成果，没有直接享有沈国灿提供劳务的工作成果，其对沈国灿也不存在指示、控制、管理或者监督；最后，江开建作为劳务活动的组织者，自身也提供劳务，其陈述与其他工人均是木工，每天的报酬相同，沈国灿代理人也陈述沈国灿与清桥幼儿园之间是雇佣关系，但不能因此而必然认定江开建与其他工人之间在本次劳务活动中是同等的提供劳务的主体，双方之间不具有雇佣关系。庭审中，江开建为了证明其与沈国灿之间并非雇佣关系提供了周鑫的证人证言，但仅凭周鑫的证人证言无法达到江开建的证明目的，江开建在庭审中又未能提供其他证据证明其意见，应承担由此造成的不利法律后果。综上，沈国灿与江开建之间应认定存在劳务关系，而江开建与清桥幼儿园之间的关系更类似于承揽。对于沈国灿的损失，沈国灿作为成年人，其从事木工已30余年，在从事高空作业时理应尽到安全谨慎注意义务，采取必要的安全防护措施，但沈国灿未尽到该义务，对其损伤具有一定过错，应承担相应的过错责任。江开建作为沈国灿劳务的接受者，双方形成劳务关系，但江开建未尽到接受劳务者应尽的安全保障、提醒及注意义务，对于沈国灿的损伤也应承担民事赔偿责任。清桥幼儿园虽然与沈国灿没有形成劳务关系，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”在本案中，清桥幼儿园联系江开建进行校园美化装饰工作，但清桥幼儿园法定代表人明知该装饰装修需要进行高空作业，现场装修时其也在场，沈国灿等工人进行高空作业时明知其没有采取任何安全保障措施的情况下，没有通过整改或更换承包人等方式有效防止安全事故的发生，存在选任过失，对于沈国灿的损伤也应承担一定民事赔偿责任，对于清桥幼儿园辩称其不存在选任过失的意见，不予采信。结合本案的案情及实际情况，一审法院认为，对于沈国灿的损失应由江开建承担40%的民事赔偿责任，清桥幼儿园承担30%的民事赔偿责任，沈国灿自行承担30%的责任。
二、沈国灿的各项损失费用的认定及费用承担问题。1.医疗费，沈国灿主张108135.45元，但结合沈国灿提供的住院病案及医疗费票据等证据，经核实，沈国灿的医疗费为107979.21元，该费用属于沈国灿治疗支出的合理费用，予以确认；2.住院伙食补助费，沈国灿主张2100元（35元/天×60天），沈国灿实际住院35天，但沈国灿主张60天并提出按照司法鉴定意见鉴定的营养时限作为主张的依据，但沈国灿的该主张缺乏法律依据，不予支持，沈国灿的住院伙食补助时限应计算为35天，沈国灿主张35元/天标准合理，沈国灿的住院伙食补助费计算为1225元（35元/天×35天）；3、护理费，沈国灿主张9000元（100元/天×90天），沈国灿经司法鉴定其护理时限为90天，江开建、清桥幼儿园虽提出异议，但未申请重新鉴定，同时，结合沈国灿的实际伤情及2016年4月18日的出院医嘱中：“1.继续住院治疗；2.绝对卧床休息一个月……。”对于沈国灿主张护理时限90天，为具有合理性，依法予以支持，对于沈国灿主张100元/天标准合理，予以支持，故，沈国灿的护理费计算为9000元（100元/天×90天）；4.误工费，沈国灿主张22400元（200元/天×112天），沈国灿的误工天数经司法鉴定为112天，江开建、清桥幼儿园虽提出异议，但未申请重新鉴定，对于沈国灿主张误工时限112天，予以支持，沈国灿主张误工费200元/天，但沈国灿对此未提供证据予以证明，同时，沈国灿虽陈述发生本次事故前其从事木工30余年，但由于该工作不具有连续性和稳定性，收入也难以确定，结合本案实际情况，沈国灿误工费的计算标准可参照2015年城镇私营单位建筑业行业标准计算，计算为126元/天（45987元/年÷365天），故，沈国灿的误工费计算为14112元（126元/天×112天）；5.残疾赔偿金，沈国灿虽系农村居民，但结合其提供的相关证据，可以认定沈国灿的居住地属于城镇规划区，同时，沈国灿也自述其以从事木工装修工作作为生活来源，因此，其残疾赔偿金计算标准可参照重庆市2015年度城镇居民人均可支配收入27239元／年计算，对于沈国灿的伤残等级，江开建、清桥幼儿园在一审法院指定的期限内未提交重新鉴定申请，故，对沈国灿经南川司法鉴定所鉴定的伤残等级情况予以认可，沈国灿的伤残等级计算为168881.8元（27239元/年×20年×31%）；6.精神抚慰金，沈国灿在本次事故中自身具有一定过错，加之本案并不存在江开建、清桥幼儿园有故意或重大过失导致沈国灿受伤的情形，因此，沈国灿在本案中主张精神损害抚慰金缺乏法律依据，依法不予支持；7.交通费，沈国灿主张1000元，结合沈国灿的伤情、治疗次数，对于沈国灿主张的交通费，酌定800元；8.司法鉴定费1950元，属于确定沈国灿伤残等级必需发生的费用，予以确认。上述费用合计303948.01元。对于沈国灿的上述损失费用，应由其自行承担91184.40元（303948.01元×30%）；由清桥幼儿园承担91184.40元（303948.01元×30%）；由江开建承担121579.20元（303948.01元×40%），对于江开建垫付的费用应予以扣除，江开建辩称垫付金额为12000元，但沈国灿认可11000元，江开建又未提供证据证明其垫付的费用为12000元，故，对于江开建垫付的费用，确认为11000元，扣除该款后，江开建还应实际支付110579.20元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由江开建于判决生效后十五日内向沈国灿支付110579.20元；二、由重庆市南川区南城清桥幼儿园于判决生效后十五日内向沈国灿支付91184.40元；三、驳回沈国灿的其他诉讼请求。案件受理费6150元，减半收取3075元，由沈国灿承担1560元，由重庆市南川区南城清桥幼儿园承担650元，由江开建承担865元。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：本案是否漏列当事人；当事人之间的法律关系及责任承担；残疾赔偿金适用标准及护理时限问题。
一、关于本案是否漏列当事人的问题。沈国灿在一审法院向其释明时，明确表示认为吴阳仲对其受伤没有过错，也不追加吴阳仲参加诉讼。本案是提供劳务者受害责任纠纷，吴阳仲也属于提供劳务者，吴阳仲不是必须参加诉讼的当事人，沈国灿不申请追加吴阳仲为当事人参加诉讼，也是其对自己诉讼权利的处分，故一审未通知吴阳仲参加诉讼并无不当。至于一审庭审时沈国灿未亲自出庭，但其委托了诉讼代理人出庭，一审法院依法开庭审理并无不当。
二、关于本案当事人之间的法律关系问题。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，清桥幼儿园与江开建口头约定，江开建承建清桥幼儿园的装修工作，方式为包工不包料，装修完后，价款按装修板材的张数进行结算。其实质是江开建按照清桥幼儿园的要求完成装修工作，交付装修工作成果，清桥幼儿园给付报酬的合同。因此，江开建与清桥幼儿园之间是承揽合同关系。雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。江开建为完成其承揽的工作，雇请了沈国灿等四人做工，沈国灿在工作中接受江开建的指挥与安排，江开建给沈国灿等人支付每天200元的工资，且沈国灿所提供的劳务是江开建完成装修工作的组成部分，而清桥幼儿园并不直接支付劳务费给沈国灿，也不直接管理和支配沈国灿。因此，沈国灿系与江开建形成雇佣关系。
三、关于沈国灿受伤的赔偿责任承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，清桥幼儿园联系江开建进行校园美化装饰工作，未提供相应的安全生产条件，也未审查江开建是否具备必要的安全生产条件，清桥幼儿园法定代表人在装修现场发现沈国灿等人没有采取任何安全保障措施的情况下在脚手架上作业，未予制止，也未要求江开建进行整改或以更换承揽人等方式有效防止安全事故的发生，存在选任过失，对于沈国灿的损伤也应承担一定民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，沈国灿与江开建之间形成劳务关系，沈国灿在提供劳务过程中受伤，但其在作业时，明知高空作业有一定安全风险，未采取相应防范措施，未对自身安全尽到谨慎注意义务，故沈国灿对自己的受伤亦存在一定过错。一审法院综合本案的具体情况，对沈国灿的受伤造成的损失，确认由江开建承担40%的赔偿责任、清桥幼儿园承担30%的赔偿责任、沈国灿自行承担30%的责任并无不妥。
四、关于残疾赔偿金的计算标准问题。虽然沈国灿属农村居民，但沈国灿提交的所在居委会的证明及重庆市南川区人民政府关于征收西城街道长远居委二组、五组、六组、七组八组部分集体土地补偿安置方案的批复“南川府函［2015］81”号证明其居住地属于城镇规划区，房屋也属于拆迁范围；同时，沈国灿自述其以从事木工装修工作作为生活来源，本案事故发生时其也在从事木工工作，故一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。
五、关于护理时限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。虽然沈国灿住院治疗35日，但出院医嘱绝对卧床休息一个月，且司法鉴定意见载明，沈国灿护理时限为90日。因此，一审法院确定护理时限为90日并无不当。
综上所述，上诉人江开建，上诉人清桥幼儿园的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4592元，由上诉人江开建负担2512元，由重庆市南川区南城清桥幼儿园负担2080元。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年四月十一日
书记员 尹 童