浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4896号
上诉人（原审被告）顾泽民，男，1990年9月30日出生，汉族，住浙江省常山县。
委托代理人琚铮，浙江天赞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姚水兵，男，1973年2月19日出生，汉族，住江西省上铙市玉山县。
被上诉人（原审被告）李善雨，男，1989年1月7日出生，汉族，住安徽省霍邱县。
上诉人顾泽民与被上诉人姚水兵、李善雨机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州余杭区人民法院（2017）浙0110民初3006号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2016年4月15日20时50分许，顾泽民驾驶未登记电动三轮车，从余杭区乔司街道三角村驶往乔司街道十二堡，途经01省道余杭区乔司街道三角村路段由南向北行驶时，与姚水兵驾驶的未登记二轮摩托车发生碰撞，造成姚水兵受伤，车辆损坏的交通事故。经公安交警部门认定，原审法院顾泽民负事故主要责任，姚水兵负次要责任。姚水兵受伤住院治疗59天，花去医疗费129969.78元。2016年10月27日，经浙江法会司法鉴定所鉴定，姚水兵交通事故伤后构成十级伤残，误工时间180天，护理时间90天，营养时间90天。因双方未能协商解决，姚水兵向法院起诉。另查明，姚水兵交通事故受伤前从事非农工作，月收入4500元。姚水兵之母亲林腮仙（1949年9月17日出生），居住在玉山县，共生育四子女。姚水兵需在一年后拆除受伤部位的内固定，医疗机构证明其费用在2-3万元。姚水兵因交通事故损失的医药费129969.78元、误工费25505.26元、护理费12752元、营养费4500元、住院伙食补助费2400元、残疾赔偿金91105.27元（含被扶养人生活费3677.27元）、精神抚慰金5000元，后续治疗费20000元，合计291232.31元；要求顾泽民、李善雨赔偿242174.61元；要求被告方承担本案诉讼费用。
原审法院认为：本案交通事故，根据当事人的陈述，以及提供的有效证据，原审法院认定，顾泽民负事故主要责任，姚水兵负事故次要责任。根据相关证据，原审法院核定姚水兵因交通事故造成的损失：医疗费129969.78元、住院伙食补助费2400元、营养费4500元、残疾赔偿金91105.27元（43714元/年×20年×10%计87428元，被扶养人生活费：母亲3677.27元）、后续治疗费20000元。根据姚水兵受伤前从事的工作、治疗经过，以及鉴定结论，对其主张误工费25505.26元、护理费12752元的诉讼请求，原审法院予以支持。姚水兵对交通事故的发生存有过错，对其主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，原审法院支持3500元。应当指出，姚水兵主张的后续治疗费20000元，未超出其接受治疗的医疗机构证明范围。为避免当事人之间的诉累，故原审法院予以支持。根据本案交通事故责任，对于姚水兵的损失，顾泽民负有相应的民事赔偿责任（70%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、顾泽民赔偿姚水兵精神损害抚慰金3500元，于判决生效后十日内付清。二、姚水兵因交通事故损失的医疗费129969.78元、后续治疗费20000元、误工费25505.26元、护理费12752元、住院伙食补助费2400元、营养费4500元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）91105.27元，合计286232.31元，由顾泽民赔偿200362.62元，于判决生效后十日内付清。三、驳回姚水兵其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1711元，减半收取855.50元，由姚水兵负担135.50元，于判决生效之日起十五日内向原审法院办理结算手续；由顾泽民负担720元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，顾泽民不服，上诉称：原审判决认定事实和适用法律均存在错误:一、原审法院未确认《道路交通事故认定书》中关于机动车所有人为被上诉人李善雨所有，属于认定事实错误和适用法律错误。《道路交通事故认定书》属于国家机关依职权制作的公文书证，具有鉴定结论、勘验笔录的性质，而被上诉人李善雨当庭对该证据的异议为当事人的陈述，属于言辞证据，具有证言性质。根据《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第七十七条的规定，《道路交通事故认定书》的证明力应高于李善雨的当庭陈述，且李善雨亦未提供相关证据证明其当庭陈述的内容，因此原审法院的认定“李善雨系未登记电动三轮车的所有人，依据及证据不足”为适用法律错误。二、原审法院未查明上诉人顾泽民与被上诉人李善雨为雇佣关系，判决上诉人顾泽民一人承担赔偿责任，属于认定事实错误和适用法律错误。2015年夏天，上诉人顾泽民经朋友介绍为被上诉人李善雨开电动三轮车送货，2015年10月份左右，李善雨购买了案涉电动二轮车，2016年4月15日20时50分左右，上诉人顾泽民正是驾驶该二轮车为李善雨送货过程中发生了交通事故。案发后，李善雨交代上诉人顾泽民，事故的后续事情，李善雨本人会去处理并承担相应责任，让顾泽民不用过问。上诉人顾泽民认为被上诉人李善雨作为雇主会去承担责任，是天经地义的事情，再加上从2015年5月开始离开住所地，长期在余杭工作生活，未收到法院的开庭传票，遂未参加庭审，丧失了为自己辩护的权利。法院在上诉人未到庭的情况下，未仔细审查上诉人顾泽民与被上诉人李善雨的关系，属于认定事实错误。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条:雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此应由李善雨承担赔偿责任。原审法院判决属于认定事实和适用法律错误。三、上诉人顾泽民未收到2017年4月27日的开庭传票，被剥夺辩论权利，属于严重违反程序的行为，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《最高院关于适用民诉法的解释》第三百二十五条第四款的规定，原审违法剥夺当事人辩论权利，可以认定为民诉法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序。根据民诉法第一百七十条第一款第四项规定:原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。四、上诉人顾泽民对被上诉人姚水兵的伤残鉴定意见书、医药费、三期的时间及后续治疗的费用均有异议，要求重新鉴定。根据被上诉人姚水兵提供的浙法可(2016)临鉴字第1680号司法鉴定书出具的鉴定意见，该鉴定意见依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.20之规定，以颜面部疤痕累计长19.8cm为基础，认定10及伤残。首先该19.8厘米为三处疤痕累计得出:其次，关于疤痕的出现到消退本身有一个时间的过程，而且在判断时，主观性较大，而鉴定的时间点对确定疤痕的长度更是有着直接的关系。为了考虑公平的原则，上诉人要求对伤残等级及三期的时间进行重新鉴定。根据被上诉人挑水兵提供的医药费清单，用药标准过高，如:110.63元的万古霉素用量85瓶，费用9403.55元;96.94元的前列地尔用量32瓶，费用3102.08元;158.16元的替考拉宁用量41瓶，费用6484.56元;植入钢板、螺钉用全进口产品，费用达22886元。且后续治疗费20000元，以上费用均过高，上诉人要求对以上费用进行文证审核。综上，请求二审法院：1、依法撤销(2017)浙0110民初3006民事判决第一项、第二项，发回原审人民法院重审，或查清事实后依法改判李善雨赔偿姚水兵精神抚慰金3500元;或查清事实后依法改判姚水兵因交通事故损失的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金由李善雨承担(以上各项费用的具体金额以二审法院核定的为准);一审案件受理费中的720元由李善雨承担;2.本案诉讼费由两被上诉人承担。
被上诉人姚水斌二审口头答辩称：一、顾泽民缺席一审审理系自身原因造成，不良后果应由其自己承担。一审法院多次向顾泽民送达诉讼文书，每次顾泽民都委托家人代为签收，但每次开庭时都不到场，法官电话联系顾泽民，顾泽民又说自己没有签收过邮政快递，没有收到过相关材料，导致法院只得多次中止审理。之后法院委托顾泽民户籍所在地法院向他送达了诉讼文书，开庭时顾泽民仍然不参加，故一审开庭按顾泽民缺席进行审理，符合法律规定。二、至于顾泽民认为其为李善雨所雇佣，发生交通事故当天系为李善雨送货，侵权责任应由李善雨承担的辩解，被上诉人认为应当支持。毕竟从交通事故认定书来看，肇事的三轮车确实属于李善雨。尽管一审时，交警部门向一审法院出具了说明，承认当时没有向李善雨做过调查，但交警部门同时也并没有撤销该交通事故认定书。李善雨本人也没有向公安机关申请撤销该交通事故认定书。故交警部门的说明不应当被采信，应当由顾泽民和李善雨共同承担连带侵权责任。三、顾泽民关于被上诉人存在过度治疗的辩解没有事实和法律依据。1、被上诉人的治疗方案是医生根据被上诉人的具体病情制定的，该如何治疗该用什么药进行治疗被上诉人是无从知晓也无权干涉。2、一方面顾泽民自己不参加一审审理，应视为其主动放弃了相应的权利。另一方面顾泽民上诉时既没有提出司法鉴定申请，也没有指出过度治疗的具体表现。综上，被上诉人请求二审依法判决。
被上诉人李善雨二审答辩称：1、公安机关事故认定已发生效力，法院作为判决依据正确。2、上诉人称车辆系李善雨，为李善雨送货中发生事故系捏造。3、上诉人称未收到开庭传票并非事实。4、上诉人对伤残鉴定报告提出的异议，应当在一审中提出。5、上诉人对赔偿款项提出的异议，由法院予以审查处理。综上，请求而法院驳回上诉，维持原判。
上诉人顾泽民二审提交证据材料如下：1、居住证一份，用以证明上诉人在余杭区办理了居住证，一审法院应向居住地送达传票。
2、收款收据一份，用以证明案涉电动三轮车系被上诉人李善雨所有，该收据加盖了杭州杭强电动车有限公司的发票专用章。
3、证人证言三份，第一份用以证明李善雨做短途运输生意，第二份用以证明李善雨从事短途运输工作，有雇佣员工送货的情况，第三份用以证明李善雨雇佣上诉人为其工作的事实。
对此，其余当事人均未发表质证意见。本院认为，关于证据1，不足以否定原审法院向其户籍所在地送达法律文书的合法性及有效性，故对该证据的证明目的不予采信。证据2，因其来源不明，真实性无法核实，本院难以认定。证据3，不符合证据形式要件，本院不予认定。
二审中，上诉人申请本院向案外人调查取证，因不符合申请调查取证的规定，本院依法不予准许。
其余当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人顾泽民上诉主张其未收到一审法院相关文书，损害其诉讼权利及实体权利，要求将本案发回重审。经本院审查，原审法院向顾泽民户籍所在地送达相关法律文书，且上述文书由其同住家属代收，故原审法院的上述送达符合法律规定。上诉人的该节上诉理由不能成立。
本案二审审理争议焦点为顾泽民是否受雇与李善雨，或者是顾泽民是否在履行李善雨雇佣事务中发生案涉事故的问题。对此，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则，应由顾泽民对该主张承担相应的举证义务。但顾泽民无故缺席一审审理，放弃相关答辩和举证、质证权利，且其在二审中提交的各项证据不足以达到其证明目的，不足以认定其受雇于李善雨的事实，故本院对其该项上诉理由不予支持。至于上诉人对原审各项证据认证、质证意见，因其自身原因视为放弃，其在二审提出，本院不予采纳。且原审法院就伤残鉴定、三期鉴定以及后续用药等认定，均有相应证据支持，并无不当之处，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用1440元，由上诉人顾泽民负担。
上诉人顾泽民于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余 江 中
审判员 周志军审判员韩昱
二〇一七年一月八日
书记员 姚 亦 驰