浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙商外终字第25号
上诉人（原审原告）：I.C。
法定代表人：PapanatsiosKonstantionos。
委托代理人：蔡孝元，
被上诉人（原审被告）：常州威迈帝服饰有限公司。
法定代表人：周辉。
委托代理人：方同利。
被上诉人（原审被告）：杭州依赛进出口有限公司。
法定代表人：邓菁。
委托代理人：宋琳琳。
上诉人I.C.S.HKCompanyLimited（香港国际服装有限公司，以下简称I.C.S公司）为与被上诉人常州威迈帝服饰有限公司（以下简称威迈帝公司）、杭州依赛进出口有限公司（以下简称依赛公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2010）浙杭商外初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月30日受理后，依法组成合议庭，同年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人I.C.S公司的委托代理人蔡孝元，被上诉人威迈帝公司的委托代理人方同利、依赛公司的委托代理人宋琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月1日和4月29日，I.C.S公司作为买方与卖方依赛公司、制造商威迈帝公司共同签订了一组编号为ORDER：1102／3320／3578／3579／3581的《销售合同》。合同约定，依赛公司和威迈帝公司共同向I.C.S公司出售合同金额人民币370640.45元（实际出货数额为331761.95元）的服装；威迈帝公司负责生产上述服装，并应于约定的最后出货期限2008年6月30日交货；如果货物不能及时送至交付地点，依赛公司和威迈帝公司应共同支付I.C.S公司一定数额的赔偿金，赔偿金额应为迟交货品价值的50%；如果依赛公司和威迈帝公司未按合同要求按时交付合格产品，应共同承担运输成本的增加等费用；产品的交货地点为杭州市石塘东路16号。合同签订后，威迈帝公司从2008年7月起分批交货。
2009年9月27日，原审法院就原告（反诉被告）威迈帝公司与被告（反诉原告）依赛公司买卖合同纠纷一案作出（2009）浙杭商外初字第64号民事判决，判决依赛公司支付威迈帝公司货款243878.92元，依赛公司向威迈帝公司支付服装返修费2136元。依赛公司不服，向本院提起上诉。本院于2009年12月18日作出（2009）浙商外终字第90号民事判决，认为：1、威迈帝公司迟延交货的事实存在；2、依据合同约定，主张违约责任的权利方应是案外人I.C.S公司，依赛公司未通知威迈帝公司参与赔偿协商，也未证明其已经实际向I.C.S公司支付赔偿款，故依赛公司不能据此取得向威迈帝公司追偿违约金的权利；3、合同约定的交货地点为杭州市石塘东路16号，判决驳回上诉、维持原判。2010年4月13日I.C.S公司向原审法院提起诉讼，请求：威迈帝公司、依赛公司向I.C.S公司支付延迟履行违约金人民币165880.97元及运输增加费用人民币67659.90元；威迈帝公司、依赛公司承担本案诉讼费用。
该院认为：一、因三方当事人签订的编号为ORDER：1102／3320／3578／3579／3581的《销售合同》中第9条明确约定：本合同将遵照中华人民共和国法律法规成文并受其管辖，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”之规定，原审法院依据三方当事人签订的《销售合同》的约定，选择适用中华人民共和国法律。
二、虽然在（2009）浙杭商外初字第64号一案中，依赛公司提出的反诉请求和依据的事实、理由与本案I.C.S公司提出的诉讼请求以及依据的事实、理由基本一致，但鉴于该案的当事人是依赛公司和威迈帝公司，I.C.S公司的身份是案外人，法院作出判决的依据是依赛公司和威迈帝公司之间的买卖合同关系，与I.C.S公司无涉，且依据（2009）浙商外终字第90号民事判决，主张违约责任的权利方应是案外人I.C.S公司，故I.C.S公司据此提起本案诉讼，追究依赛公司和威迈帝公司的违约责任，不构成“一案二诉”。
三、虽然依据三方当事人签订的《销售合同》中“如果货物不能及时送至交付地点，依赛公司和威迈帝公司应共同支付I.C.S公司一定数额的赔偿金，赔偿金额应为迟交货品价值的50%”之约定以及上述生效判决书所认定的威迈帝公司延期交货的事实，I.C.S公司有权要求依赛公司和威迈帝公司支付迟延交货价值的50%的违约金，但鉴于I.C.S公司没有证据证明其因威迈帝公司、依赛公司延迟交货所遭受的如降价销售等损失的具体数额，并提供相应的证据，且威迈帝公司认为合同约定的违约金过高，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少”之规定，根据威迈帝公司、依赛公司违约行为的性质、过错程度、违约时间以及本案所涉《销售合同》项下服装销售的季节性等，酌情判决依赛公司和威迈帝公司共同支付延迟履行违约金人民币60000元。I.C.S公司要求威迈帝公司、依赛公司支付延迟履行违约金人民币165880.97元的诉讼请求部分成立，予以支持。至于I.C.S公司提出要求威迈帝公司、依赛公司支付运输增加费用的诉讼请求，鉴于I.C.S公司提交的证据不足以支持其因威迈帝公司、依赛公司迟延交货而将运输方式进行更改并导致运输费用的增加，故I.C.S公司的该项诉讼请求不能成立，不予支持。原审法院于2010年12月9日判决：一、威迈帝公司、依赛公司于本判决生效之日起十日内共同支付I.C.S公司延迟履行违约金人民币60000元。二、驳回I.C.S公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4803元，由I.C.S公司负担人民币3570元，由威迈帝公司、依赛公司共同负担人民币1233元。
上诉人I.C.S公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据案涉合同约定，如果发生迟延交货，I.C.S公司可将该货物由海运改为空运，并在合同中明确了境外地址。由于威迈帝公司迟延交货，故I.C.S公司将该批货物通过空运出境，并且I.C.S公司提供了相应的报关单，但原审判决在确认威迈帝公司迟延交货的情况下，未认定I.C.S公司将货物空运出境的事实，属认定事实不清。二、违约金高低的约定，系合同双方当事人意思自治的结果；我国合同法所规定的违约金具有惩罚性；违约金高低的举证责任的承担，不应苛求守约方就实际损失的数额准确举证。在本案中，I.C.S公司已经证明，威迈帝公司存在较长时间的迟延交货事实，并且该货物是通过空运出境，该批货物因过季而价值变低等事实，而威迈帝公司主张约定违约金过高，未提供任何证据证明，甚至未说明为何该违约金过高。原审判决却认定证明该违约金是否过高的举证责任由守约方I.C.S公司承担，同时径直将约定的违约金予以减少，却说明根据什么标准计算，显属法律适用错误。请求：撤销原审判决，依法支持I.C.S公司的全部诉讼请求。
被上诉人威迈帝公司在收到原审判决后，也曾提交了上诉状，后，因其未在规定的期限内交纳二审案件受理费，视为其自动撤回上诉。其针对I.C.S公司的上诉理由辩称：一、由于I.C.S公司与依赛公司已就案涉合同的迟延交货及运费问题达成了赔偿协议，该问题已得到解决，I.C.S公司不能在与依赛达成协议的同时又向威迈帝公司主张权利。二、在生效判决的审理中可以反映出I.C.S公司与依赛公司系两块牌子一套班子，同一办公地址，用同一个电子邮箱。三、案涉合同约定的的交货地点是杭州石塘东路，依赛公司把货物运往了合同约定以外的地方所支付的运费，不应由威迈帝公司承担。四、I.C.S公司未提供证据证明其因违约所受的实际损失，故其以约定的违约金条款要求威迈帝公司承担民事责任，没有事实和法律依据，请求驳回I.C.S公司的上诉请求。
被上诉人依赛公司答辩称：一、依赛公司与I.C.S公司系长期合作关系，为了经营上的方便才共同使用一个电子邮箱，两者并非是一体。二、威迈帝公司作为本案货物的生产商，其应准时将货物运到依赛公司，再由依赛公司运到国外，对此威迈帝公司是清楚的。由于威迈帝公司没有准时将货物运到约定的地点，导致了之后的迟延交货，威迈帝公司应当承担民事责任。三、对于违约金，原审判决是正确的。请求查明事实，追究真正违约人的违约责任。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。经审理，本院对原判查明的事实予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点在于：（一）案涉合同项下的货物是否经空运出境；（二）双方约定的违约金是否过高。双方当事人对本院归纳的争议焦点并无异议，本院对前述争议焦点分析如下：
（一）案涉合同项下的货物是否经空运出境
I.C.S公司主张由于威迈帝公司迟延交货，其不得已改用空运，导致了额外的运输费用。在原审时提供了中华人民共和国海关出口货物报关单等证据证明。对此，本院认为，根据已生效的（2009）浙商外终字第90号民事判决认定，案涉合同约定的交货地点为杭州市石塘东路16号。而I.C.S公司在原审时提供的中华人民共和国海关出口货物报关单显示的却是依赛公司向马其顿出口相关的货物。虽然合同载明货物运往比雷埃夫斯，但在二审庭审中，I.C.S公司确认合同载明的“比雷埃夫斯”并不属于马其顿。因此，在无其他证据佐证的情况下，I.C.S公司提供的证据不足以证明其主张。
（二）双方约定的违约金是否过高
根据已生效的（2009）浙商外终字第90号民事判决认定，威迈帝公司在履行合同中存在迟延交货的事实，根据I.C.S公司与依赛公司、威迈帝公司签订的合同约定“如果货物不能及时送至交付地点，依赛公司和威迈帝公司应共同支付I.C.S公司一定数额的赔偿金，赔偿金额应为迟交货品价值的50%”，威迈帝公司与依赛公司应共同向I.C.S公司承担迟延履行的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，及最高人民法院最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，判断约定的违约金是否过高应以违约行为所造成的实际损失为基础，并综合合同履行情况等因素进行考量。本案中，I.C.S公司有权要求威迈帝公司和依赛公司共同承担迟延履行的违约责任，但在威迈帝公司提出合同约定的违约金过高，且I.C.S公司明确表示已对合同项下的货物折价处理的情况下，I.C.S公司仍未提供证据证实其因对方违约遭受的实际损失，故原审法院综合威迈帝公司、依赛公司违约行为的性质、过错程度、违约时间以及案涉合同项下服装销售的季节性等因素，原审酌情判决威迈帝公司、依赛公司共同支付迟延履行违约金60000元并无不当。
综上，I.C.S公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3570元，由上诉人I.C.S.HKCompanyLimited（香港国际服装有限公司）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 孔繁鸿
代理审判员 王健芳
二〇一一年八月二十二日
书 记 员 俞 磊