宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬鄞民初字第1952号原告：刘梅，女，1957年9月29日出生汉族，无固定职业，住宁波市海曙区。委托代理人：许肖辉，浙江和义观达律师事务所律师。被告：宁波华龙投资建设开发有限公司（统一社会信用代码为9133021214454519X0）。住所地：宁波市海曙区望春路***号。法定代表人：钱文龙，该公司执行董事兼总经理。被告：钱文龙，男，1969年3月27日出生汉族，被告宁波华龙投资建设开发有限公司法定代表人，住宁波市鄞州区。两被告共同委托代理人：蔡祖红，浙江红邦律师事务所律师。两被告共同委托代理人：钱丽娜，浙江红邦律师事务所律师。原告刘梅为与被告宁波华龙投资建设开发有限公司（以下简称华龙建设公司）、钱文龙合同纠纷一案中，于2015年10月27日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭于2015年11月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许肖辉、被告华龙建设公司、钱文龙的共同委托代理人蔡祖红、钱丽娜到庭参加诉讼。审理中，本院依原告申请对两被告实施了财产保全措施。经本院批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告刘梅起诉称：宁波信和制衣有限公司（以下简称信和制衣公司）与被告华龙建设公司于2010年7月6日签订了一份《土地使用权收储和竞买风险合同》（以下简称《风险合同》），约定：信和制衣公司所有的位于宁波市鄞州区古庵村工业用地拟被政府征用，因被告华龙建设公司准备申请收购该块土地，信和制衣公司同意提前收回土地使用权，由被告华龙建设公司作出相应补偿。该协议第九条还约定，信和制衣公司在被告华龙建设公司成功摘牌待宁波信和制衣有限公司收到土地储备机构土地收购款后七日内支付被告华龙建设公司购房立约定金800万元，双方的商品房预售合同在预售许可证发放后十日内签订，被告华龙建设公司必须在2014年3月20日前将验收合格的商业店铺交付给信和制衣公司；若逾期，被告华龙建设公司从2014年3月21日起支付信和制衣公司商铺定金800万元按月息1.5%分支付，被告钱文龙对合同的履行事宜承担连带担保责任。协议签订后，信和制衣公司于2011年5月25日将800万元支付至被告华龙建设公司，被告华龙建设公司于同日出具统一收款收据，但被告华龙建设公司未按履行交房义务。因被告华龙建设公司未按约交付原合同确定的信和制衣公司所支付的800万元定金定购的商铺，被告华龙建设公司与原告于2015年5月6日签订了一份《商品房置换协议》，约定：因信和制衣公司已经注销，《风险合同》中信和制衣公司的债权债务和其他风险由原告承担；原告与被告华龙建设公司协商将浙海商业广场-星海熙园价值528万元住宅与原定购商铺置换理。该协议第四条还约定，协议签订后，未经原告同意，被告华龙建设公司不得将置换房源售于第三方，且原告有权决定是否签订置换房源的正式合同。在未签订正式合前签，被告华龙建设公司同意协助原告改名并签订正式购房合同。改名后，新购房人按合同约定支付被告华龙建设公司的房款，被告华龙建设公司根据实际购房人的付款情况，在收到房款后3日内将房款汇入原告指定的个人账户。该协议签订后，被告华龙建设公司亦未按约履行，未将协议确定的房源更名给原告，并擅自将上述房源销售，售房款也未汇入原告账户。2015年9月23日，被告钱文龙在《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》签字。明细表载明，双方往来款进行结算后，被告华龙建设公司应返还的房款为621.5万元。被告钱文龙的签字应视为其愿意为被告华龙建设的债务承担连带保证责任。原告认为，被告华龙建设公司在签订合同并收取购房定金后，未按约将房屋交付原告，也未返还原告购房定金，其行为已构成违约，理应立即返还购房款并支付违约金。被告钱文龙作为被告华龙建设公司的连带责任保证人，理应承担连带保证责任。故诉至法院，请求判令：1、解除《风险合同》第九条及《商品房置换协议》；2、被告华龙建设公司返还原告购房款800万元，并赔偿违约金228万元，合计1028万元；3、被告华龙建设公司赔偿原告528万元；4、被告钱文龙对被告华龙建设公司的上述债务承担连带担保责任。庭审中，原告将第二项诉讼请求变更为：被告华龙建设公司返还原告购房款621.5万元，并赔偿违约金228万元，合计849.5万元。被告华龙建设公司、钱文龙共同答辩称：1、双方之间产生本案所涉的商铺购买关系是基于《风险合同》产生，该份合同是一份涉及信和制衣公司提前向当地政府提出土地收储申请，被告华龙建设公司对其提前收回的损失进行补偿并参与摘牌竞买活动，以及在被告华龙建设公司竞买成功后信和制衣公司向被告华龙建设公司购买商铺等结合的具有商业风险内容的合作合同，商铺购置只是其中一条，该合同应该作为一个整体来处理和结算，原告仅将合同第九条拿出来处理和结算，不符合合同本意。2、《商铺置换协议》签订之前，双方已就《风险合同》的往来款进行了结算，并通过《商铺置换协议》对双方的权利义务进行了新的约定。关于往来款，原告已付的800万元，扣除原告依据该合同应支付给被告华龙建设公司的378.75万元[（2005万元补偿款-1500万元）×(1-0.25)]后，被告尚应返还原告421.25万元，加上被告华龙建设公司未按约交付原告商铺的违约金约107万元（以421.25万元为基数，按照月息1.5分，自2014年3月份计算到2015年8月份），合计528万元，《商铺置换协议》以书面形式确认了该数额。《商铺置换协议》第七条已写明，《风险合同》作废，所以《风险合同》第九条早已在2015年5月6日废止，原告现要求法院判决将解除《风险合同》第九条，以及要求以该合同第九条为依据计算违约金缺乏依据，请求法院予以驳回。3、《商铺置换协议》签订后，协议所涉房屋在原告的经办下，已经售出五套，相关房款确实未交付原告，但责任不在于被告，在于原告。因原告未归还被告华龙建设公司曾经借给原告200万元，且房屋从卖给企业（信和制衣公司）变为原告个人，相应的税收也发生变化，原告一直不配合进行结算，被告无法履行其交房义务，所以原告以被告华龙建设公司未交付房屋或未交付房款为由主张被告华龙建设公司违约，并以此要求解除协议的主张，缺乏事实依据，请求法院予以驳回。4、如果法院认为《商铺置换协议》应予以解除，则应返还款项应以《商铺置换协议》约定的金额528万元为基础进行结算；被告钱文龙确实于2015年9月23日在《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》上签字，但是明细表上载明的款项只是双方在《商铺置换协议》履行过程中的一个协商草案，被告钱文龙交给原告后，原告并未签字认可，故该份明细表的余额621.5万元不能作为双方结算依据。同时，被告华龙建设公司预借给原告200万元应在本案中予以一并扣除，故返还金额应为328万元。5、被告华龙建设公司不存在违约行为，原告无权主张违约金；即使存在违约行为，原告并未向法院主张该协议的逾期付款利息损失，故法院不应就利息损失进行审理判决；即使法院认定存在逾期付款利息损失，则至少应从2015年9月份开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率进行计算。原告以已经废止的《风险合同》第九条来计算违约金，缺乏依据，请法院予以驳回。6、关于被告钱文龙的担保责任，首先，《风险合同》中约定了钱文龙的担保责任已逾6个月保证期间，保证责任已经免除；其次，该份合同已经作废，相关权利义务和款项结算已经被《商铺置换协议》替代，被告钱文龙并未在协议上签字担保，故被告钱文龙无需再承担担保责任；再次，《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》上被告钱文龙是以被告华龙建设公司法定代表人身份签字，并不代表个人，原告以此为由认定被告钱文龙应承担连带担保责任的诉讼请求缺乏依据，故请求驳回原告对被告钱文龙的诉讼请求。原告刘梅为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、《风险合同》1份，拟证明信和制衣公司与被告华龙建设公司关于土地使用权提前交回、补偿、购房定金支付、交房日期、被告钱文龙的担保责任、违约责任等权利义务内容的事实。2、收款收据1份（复印件）、收条1份、发票2份（复印件），证明被告华龙建设公司收到信和制衣公司购房定金800万元，并且被告华龙建设公司在收条中和发票中均确认该800万元系购房款的事实。3、《商品房置换协议》1份，证明2015年3月份，在被告华龙建设公司未交付商铺的情形下，原告与被告华龙建设公司协商将浙海商业广场-星海熙园7套住宅528万元与原告订购的商铺置换以及关于置换的具体权利义务、违约责任等事实。4、《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》（含手写部分）1份（复印件），拟证明2015年9月23日，被告钱文龙在资金结算时，同意再补给原告200万元，加上800万元，再扣除原告根据《风险合同》第五条约定应支付的378.75万元后，被告华龙建设公司最终承诺返还给原告的房款为621.5万元的事实。被告华龙建设公司、钱文龙为证明其抗辩意见，共同向法院提交以下证据：1、鄞州区国有建设用地使用权收购合同1份（复印件），证明涉案地块的土地收储为2005万元，信和制衣公司尚需给被告华龙建设公司378.75万元的事实；2、进账单2份（复印件），拟证明被告华龙建设公司于2010年7月8日支付信和制衣公司1000万元，并于2010年10月29日预借给原告200万元的事实；3、（2012）甬鄞望民初字160号、161号、162号民事判决书各1份，拟证明涉案工程延期开工系政府拆迁的严重滞后及案外人造成，与被告无关的事实；4、鄞州区村委会出具的证明一份（复印件），拟证明由于案外人的原因，导致拆迁进程延后的事实；5、建筑工程规划许可证、建设工程施工许可证各1份，拟证明涉案工程开工时间为2013年10月10日。对原被告提供的证据，双方质证意见及及本院认证意见如下：原告的证据1，两被告对真实性无异议，但认为这份协议已经作废，原告与被告华龙建设公司的权利义务应以《商铺购置协议》为准。本院对真实性予以确认，至于该合同是否作为双方权利义务的依据，本院会在论述部分阐述。原告的证据2，两被告对真实性均无异议，但认为两张发票与本案无关。本院对真实性予以确认，关于两张发票，本院认为，虽然发票金额与收据金额一致，但是发票载明的不动产名称为四明城市广场3号、4号，且载明款项已结清，这些内容与本案所涉地块、800元为购房定金以及房款并未结算等事实不一致，故本院对两份发票与本案的关联性不予认可。原告的证据3，两被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。原告的证据4，两被告对真实性无异议，但认为这只是双方协商中一个草案，原告并未签字，不能作为结算和返还款的依据，也不能作为被告钱文龙承担连带保证责任的依据。本院对真实性予以确认，至于是否能作为双方结算和被告钱文龙承担连带保证责任的依据，本院在说理部分阐述。被告的证据1，原告认为，证据系复印件，对真实性有异议，但认可政府支付给原告的土地收储款为2005万元以及原告依据《风险合同》应返还给被告华龙建设公司378.75万元的事实没有异议。本院对真实性不予确认，但对原告认可的事实予以确认。被告的证据2，真实性没有异议，但认为200万元进账单所涉款项系被告华龙建设公司补偿给原告的款项，不是合同应付款项，与本案所涉合同无关，不应在本案中一并处理。本院对真实性予以确认，对200万元与本案的关联性以及是否一并处理的问题，本院在说理部分阐述。被告的证据3，原告对真实性及关联性均有异议，认为证据所涉地块与本案所涉地块无关。本院认为，因证据均系生效裁判文书原件，故本院对真实性无异议，但两被告未能证明证据所涉地块与本案所涉地块的关联性，故本院对证据的关联性不予认可。被告的证据4，原告认为证据系复印件，真实性不予认可，即使存在原件，因证据属于证人证言，证人未出庭作证，故对证据的真实性仍旧不予认可。本院认为，证据虽系复印件，但复印件与（2012）甬鄞望民初字161号案件中的原件核对无异，故本院对真实性予以确认，但是该证明所涉内容不能证明延期开工系第三人的责任，故本院对证据不予确认。被告的证据5，原告无异议，本院予以确认。为查明本案事实，本院向两被告华龙建设公司调取了《商铺置换协议》所涉七套房屋的售房合同、发票、定单、付款凭证等销售材料一组。材料显示：1-1303号房屋的售价为671930元，其中2015年6月5日进账20000元、6月12日进账51930元、6月25日进账130000元、7月4日进账470000元；3-503号房屋的售价为650449元，其中2015年5月31日进账2000元、6月1日进账18000元、6月5日进账50449元、6月10日进账1300000元、7月1日进账450000元；4-1003号房屋的售价为671944元，其中2015年6月14日进账20000元、6月19日进账51944元、6月26日进账130000元、7月15日进账470000元；3-403号房屋的售价为639129元，其中6月8日进账20000元、6月13日进账49129元、6月19日进账190000元、7月6日进账380000元；5-604号房屋的售价为878469元，其中2015年7月22日进账508469元、8月6日进账370000元。5-304号、5-504号协议所涉另外两套房屋5-304号和5-504号由被告华龙建设公司自行分别在2015年8月10日销售和同年10月8日以房抵债处理。原告表示对该组证据不再质证，由法院进行认定。本院认为，这组证据系原件，来源合法，所涉房屋坐落及售价均与《商铺置换协议》房源一致，故本院对该组证据予以确认。综合原、被告诉称、原、被告举证、质证及本院认证意见，本院确认的事实如下：2010年7月6日，信和制衣公司与被告华龙建设公司签订了一份《风险合同》，协议第一条约定了信和制衣公司名下位于鄞州区的工业用地的基本情况。第二条约定信和制衣公司在收到被告华龙建设公司支付的补偿款后向当地土地收储机构申请收购土地，信和制衣公司负责办理土地收购工作。第三、四条约定被告华龙建设公司在合同签订后三日内补偿原告1000万元（不含税）。第五条约定政府收购价格超过1500万元的部分在超出25％比例范围的款项应由信和制衣公司返还被告华龙建设公司。第九条约定土地竞买成功后，信和制衣公司向被告华龙建设公司购买商铺550-650平方米，由信和制衣公司在收到政府收购款后七日内向被告华龙建设公司支付立约定金800万元，双方的商品房预售合同在预售许可证发放后十日内签订，被告华龙建设公司须在2014年3月20日将验收合格的店铺交付信和制衣公司，若逾期被告华龙建设公司承诺自2014年3月21日起支付信和制衣公司800万元的1.5分厘的月息。第十三条约定被告钱文龙对本合同承担连带保证责任。第十四条约定本合同在信和制衣公司收到被告华龙建设公司的补偿款1000万元后生效。被告钱文龙作为连带责任保证人在合同上签字确认。2010年7月8日，被告华龙建设公司支付原告1000万元。2010年10月29日，被告华龙建设公司转账200万元至原告账户。2011年5月26日，被告华龙建设公司收到信和制衣公司的800万元，并出具了收条和收款收据，其中收条载明“今收到信和制衣公司往来款捌佰万元整，可抵作今后古庵地块的购房预付款”。2012年9月13日，原告转账120万元至被告钱文龙账户。期间，信和制衣公司收到了政府的土地收储款2005万元。2015年5月6日，原告与被告华龙建设公司签订《商品房置换协议》一份。协议第1条约定因信和制衣公司已注销，其名下的债权债务及其他风险由原告承担。第2条约定，因房价出现波动及原告提议将商铺置换成住宅，双方协商将浙海商业广场星海熙园价值528万元的住宅与订购商铺置换。第3条约定了置换住宅的房号、单价及总价，清单总价5223360元，不足部分由原告购置车位或者其他抵充。协议第4条约定，未经原告同意，被告华龙建设公司不得将置换房源售于第三方，若被告华龙建设公司将以上房源销售，则应在3个工作日内将对应房源的对应房款汇入原告指定账户；原告有权决定是否签订正式的购房合同，在未签订正式合同前，被告华龙建设公司同意协助原告改名或签订正式购房合同，改名后，新购房人的购房款支付于被告华龙建设公司的，则被告华龙建设公司应在收到房款后3日内将房款汇入原告指定账户。协议第6条约定房屋由原告出售的，房款不论多少，被告华龙建设公司需按实际到位金额全额转付给原告。第7条约定，签订本协议之日起，被告华龙建设公司与信和制衣公司于2010年2月6日签订的《风险合同》作废。庭审中，原、被告均认可协议第7条所指的《风险合同》系双方于2010年7月6日签订的《风险合同》。协议签订后，原告居间促成了1-1303号、3-503号、4-1003号、3-403号以及5-604号共五套房屋的成交，购房人也将房款汇入被告华龙建设公司账户，其中，1-1303号房屋的售价为671930元，其中2015年6月5日进账20000元、6月12日进账51930元、6月25日进账130000元、7月4日进账470000元；3-503号房屋的售价为650449元，其中2015年5月31日进账2000元、6月1日进账18000元、6月5日进账50449元、6月10日进账1300000元、7月1日进账450000元；4-1003号房屋的售价为671944元，其中2015年6月14日进账20000元、6月19日进账51944元、6月26日进账130000元、7月15日进账470000元；3-403号房屋的售价为639129元，其中6月8日进账20000元、6月13日进账49129元、6月19日进账190000元、7月6日进账380000元；5-604号房屋的售价为878469元，其中2015年7月22日进账508469元、8月6日进账370000元。上述房屋的出售款，被告华龙建设公司未按约转汇入原告指定账户。协议所涉另外两套房屋5-304号和5-504号均由被告华龙建设公司自行分别在2015年8月10日销售和同年10月8日以房抵债处理。2015年9月23日，被告钱文龙在《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》及手写部分的下方签字。明细表载明“2005-1500=505×25％=126.25万元（税据）、505-126.26=378.75-200=178.75万、余款800万-178.5万=621.5万”等字样。另查明，信和制衣公司于2012年1月12日注销。《风险合同》约定的商铺至今仍未竣工验收。本院认为：关于本案的案由以及《风险合同》、《商品房置换协议》所涉款项能否一并处理和结算的问题。原告认为，其诉请的仅是房屋买卖问题，不应该将《风险合同》其他款项一并处理进来，本案的案由应定为房屋买卖合同纠纷。两被告认为《风险合同》并不是一份商品房预售合同，而是一份土地挂牌竞买、土地开发、商铺购买的风险合作合同，不能单独将商铺购买割裂开来，《商品房置换协议》也不仅仅针对房屋买卖，协议第7条已经载明《风险合同》作废，而不仅是《风险合同》第九条即商铺购买条款作废，换言之，《商铺置换协议》替代的不仅是商铺购买，而是整个合同条款，故本案的案由应该是合同纠纷，合同所涉款项应一并处理。本院认为，两被告辩称符合《风险合同》和《商品房置换协议》的约定，本院予以采纳，故本案的案由应定为合同纠纷，《风险合同》所涉款项应予以一并处理。关于《风险合同》第九条是否需要解除的问题。原告认为，《商品房置换协议》中约定的金额是528万元，对于剩余272万元并未作约定，并不能视为全部替代了《风险合同》第九条800万元商铺购买的约定，在被告不能按约于2014年3月20日交付商铺的情况下，第九条的合同目的不能实现，原告要求解除第九条，符合法律规定。两被告辩称，《商品房置换协议》签订前，双方进行了结算，原告根据《风险合同》第九条预付的800万元，扣除其根据《风险合同》第五条应返还被告华龙建设公司的378.75万元，再加上被告根据《风险合同》第九条应付给原告的违约金约107万元，核算结果为528万元，故《商品房置换协议》约定的金额系双方结算后的金额，不存在余款未约定的情形，该协议应视为对《风险合同》第九条的全面替代不再需要法院解除。本院认为，《商品房置换协议》中的528万元系结算款，该协议是对《风险合同》第九条的全面替代。首先，《商铺购置协议》签订之前，《风险合同》中关于钱款结算的条款为第三、五、六、九、十一条，原、被告对第三、六、十一条的履行无异议，不存在结算，对原告未按第五条返还378.75万元、原告已按第九条支付800万元以及被告华龙建设公司未按第九条交付商铺等事实无异议，所以双方在重新对双方权利义务进行约定并签订《商品房置换协议》时对《风险合同》第五、九条所涉钱款进行结算，符合情理。其次，原告在签订《商品房置换协议》时，原告明确表示不再要商铺，也明知自己已付款为800万元，但是在该份协议中仅处理528万元，而不提及272万元，亦不符合情理。第三，根据置换住宅清单，住宅总价值为5223360元，余款还需购买车位或者其他抵充，可知协议的金额528万元并非是协议所选房源的全部价值总和，换言之，双方不是在选定了住宅房屋之后再定金额，而是在定好金额之后再挑选房屋、车位或其他来凑足这笔金额，所以这笔钱是一个不专门针对于住宅的特定数额，原告诉称的先看好住宅再确定金额528万元、剩余272万元未作处理的内容不合情理，两被告关于528万元是双方账款结算确定好金额后再选房屋的辩称符合情理。第四，从文议来看，《商品房置换协议》第7条约定了上述《风险合同》已经作废，至少可以说明与商铺购买相关的第九条已经作废。综上，本院认为，《风险合同》第九条已在2015年5月6日由《商品房置换协议》替代，原告要求解除该条款的诉请缺乏依据，本院不予支持。关于《商品房置换协议》是否应解除的问题，原告认为，《商品房置换协议》的房屋中有五套已由原告居间出售给第三人，但被告华龙建设公司未将收到的房款按约在三日内转至原告指定账户，另外两套房屋也已由被告华龙建设公司擅自处分给第三人，对应房款亦未按约在三个工作日内转至原告指定账户，违反了将涉案房屋交付原告或将房款交付原告的全部合同义务，构成根本违约，原告要求解除《商品房置换协议》符合法律规定。两被告认为，《商品房置换协议》中虽约定了原告可获得528万元的房屋或者价款，但是其尚欠原告200万元，扣除后，原告可得房款和房源只有328万元，加上购买方从企业变成个人的税收差额，双方需重新进行结算后才能履行协议，但是原告一直不配合结算，故协议未能履行原因在于原告，被告华龙建设公司没有违约，其愿意在结算清楚后随时支付房款，故合同不应解除。本院认为，原告关于《商品房置换协议》应予解除的诉称符合协议约定和法律规定，本院予以支持。两被告关于税收差额的辩称缺乏依据，本院不予支持。关于两被告辩称需扣除的200万元，因原、被告均表示与《风险合同》及《商品房置换协议》约定的钱款无关，原告也不同意该笔款项在本案中一并结算，故本院对两被告的辩称不予支持，两被告可就该200万元另行主张权利。关于被告华龙建设公司应返还房款数额的问题，原告认为，双方在2015年9月23日进行结算，被告华龙建设公司的法定代表人暨被告钱文龙在《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》签字，确认在扣除378.75万元土地收储返还款、补助原告200万元后，原告预付的800万元余额为621.5万元，故原告主张返还621.5万元。被告认为，双方在签订《商品房置换协议》前已经进行结算，被告应返还金额为528万元，本案中，因被告华龙建设公司曾经预借给原告200万元，故被告华龙建设公司实际应返还原告328万元；2015年9月23日的明细表只是一个草稿和协商方案之一，原告当时并未认可，所以双方并未达成协议，对此方案两被告现在也不予认可，故该明细表的结论不能作为结算依据。本院认为，前文已经论述，《商品房置换协议》中528万元系截止协议签订之日，双方关于《风险合同》有关款项结算后的金额，200万元也不应在本案中一并处理，此处不再赘述。关于2015年9月23日《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》，首先，手写部分，关于其中200万元的款项性质，原告解释为两被告另行给原告的补助款，两被告不予认可，原告也无法提供佐证，也无法给出一个合理解释，故该份手写方案意思表示不明确；其次，原告并未在明细表上签字确认，两被告现在不认可该方案，不能认定为双方已经就此形成合意，故该明细表不能作为结算依据。综上，本院认为，被告华龙建设公司应返还原告的房款数额为528万元，对原告诉称的621.5万元及被告辩称的328万元本院均不予支持。关于违约金问题，原告要求按照《风险合同》第九条关于违约金的约定以800万元为基数自2014年3月21日计算至两被告实际履行完毕之日为止，暂计算至2015年10月21日为228万元。两被告认为，《风险合同》第九条已废止，不存在违反第九条约定以及依据该条承担违约金的问题，是否违约及违约金的认定应适用《商品房置换协议》，两被告没有违反协议约定，不应支付违约金；即使违约了，协议没有约定违约金，法院不应处理原告违约金的诉讼请求；即使法院判决违约金，也应以328万元为基数自2015年9月份开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。本院认为，《风险合同》第九条已经由原、被告协商为《商品房置换协议》替代，不存在违约或者赔偿违约损失的问题，原告也不能根据第九条计算违约金，本案应以《商品房置换协议》作为认定违约及违约损失的依据。关于违约金计算的基数，前文已经论述，《商铺置换协议》因被告华龙建设公司根本违约解除，协议解除后该被告应返还的本金为528万元，此处不再赘述，故违约金计算基数为528万元。协议解除后，原告有权要求被告华龙建设公司赔偿违约损失。《商品房置换协议》中置换住宅清单的价值5223360元约定了履行期限，但未约定违约金，故本院依据合同约定在实际房款进入被告华龙建设公司（原告刘梅居间出售情形）的第四日起，或者被告华龙建设公司实际销售房源日（被告华龙建设公司自行出售房源情形）的第三个工作日的次日起计算违约损失，计算标准参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率，本院根据各笔款项入账时间（原告居间销售的五套房屋）或者房屋实际销售时间（被告华龙建设公司自行出售的两套房屋）分笔分段计算违约金至实际履行完毕之日止，暂计算至2016年10月21日为325215.1元。置换住宅清单以外的房款56640元（5280000元-5223360元），因《商铺置换协议》未约定履行期限也未约定违约金，故本院以原告起诉之日起计算违约损失违约金标准同样参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率至实际履行完毕之日止，暂计算至2016年10月21日为2612.6元。上述两笔违约金合计327827.7元。关于原告要求被告华龙建设公司赔偿528万元损失的诉讼请求，因原告未依法缴纳诉讼费，应视为其自动撤回该项诉讼请求。关于被告钱文龙的连带担保责任问题。原告认为《风险合同》约定了被告钱文龙的连带保证责任，《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》上被告钱文龙的签字确认也应视为其作为款项的连带保证人，且明细表的保证期间6个月并未超过。被告认为，《风险合同》已经作废，不能作为认定依据；即使适用该《风险合同》，保证期间6个月已过，被告钱文龙已经免除保证责任；《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》上被告的签字并没有担保的意思表示，其签字代表的公司而不是个人。本院认为，虽《风险合同》约定了被告钱文龙的连带担保责任，但6个月保证期间已过，被告钱文龙的担保责任已免除；《收购古庵地块本公司与信和制衣厂资金往来明细表》上被告的签字并没有担保的意思表示，故原告要求被告钱文龙承担连带保证责任的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中国人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第143条的规定，判决如下：一、解除原告刘梅与被告宁波华龙投资建设开发有限公司于2015年5月6日签订的《商品房置换协议》；二、限被告宁波华龙投资建设开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘梅528万元，并赔偿原告刘梅逾期付款利息损失（暂算至2016年10月21日为327827.7元，2016年10月22日至实际履行完毕之日止的利息损失，以528万元中被告宁波华龙投资建设开发有限公司未付款部分为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款利率计算）；三、驳回原告刘梅其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费71265元，财产保全费5000元，合计本案诉讼费76265元，由原告刘梅负担25920元，由被告宁波华龙投资建设开发有限公司负担50345元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为户名宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为浙江省宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  黄文娟人民陪审员  孙建华人民陪审员  姚亚玉二〇一六年十月二十一日代书 记员  王夕雷??