海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海南一中民初字第50号
原告雷全兵，男。
委托代理人杨海宁，广东本华律师事务所律师。
委托代理人占永彪，广东本华律师事务所律师。
被告湖北民族建设集团有限公司。
法定代表人叶佳斌，该公司董事长。
委托代理人谭友敏，海南大华园律师事务所律师。
被告海南新榕房地产开发有限公司。
法定代表人陈见喜，该公司董事长。
委托代理人高敏，海南大华园律师事务所律师。
原告雷全兵与被告湖北民族建设集团有限公司（以下简称民族建设公司）、被告海南新榕房地产开发有限公司（以下简称新榕公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告雷全兵于2014年2月27日向本院起诉。本院当日立案受理本案并依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。原告雷全兵的委托代理人杨海宁、被告民族建设公司的委托代理人谭友敏、被告新榕公司的委托代理人高敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷全兵诉称：2011年4月14日，原告雷全兵（乙方）与被告民族建设公司“四季康城”二期项目部（甲方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定：1、由甲方将位于海南省澄迈县老城镇的“四季康城”二期23#、24#、25#楼的框架剪力墙结构工程（建筑面积约80000平方米）交由乙方承包；2、承包范围为该工程项目施工图纸设计内容中的一切劳务承包，以及施工过程中需使用的所有机械设备、施工工具和工程相应的技术措施、安全措施、临时设施等所必须的材料和工具，土方开挖时测量放线、基坑排水、施工场地四周的排水沟等等；3、承包方式为包单价、包工期、包安全、包质量、包工程资料编制、包验收合格；4、工程承包价款采用固定劳务单价合同计价，按建筑面积每平方米390元，地下室工程增加15%计算；5、工程款支付方式为每栋楼竣工验收合格后，支付至总工程款的97%，另2%待整体完成，经验收合格后15日内支付，剩余1%作为工程保修金，在一年保修期满后10日内付清。2011年4月13日，原告依约带队进场施工。但在施工过程中，由于被告应当提供的建筑材料及资金经常不到位，致使该项工程一直到2013年7月30日才完成22000平方米的工程量，剩下约58000平方米的工程量，因被告故意拖延（违约）而至今未安排原告进场施工，从而导致原告遭受了巨额损失。2013年12月28日，原告委托广东本华律师事务所致函被告，要求其在合理期限内就剩余工程量（约58000平方米）的施工单价函复原告，否则视为被告违约。但时至今日，被告仍未回复。据此，被告的行为已构成了再次违约。为此，原告雷全兵提起民事诉讼，请求法院依法判令：1、被告偿付因其违约造成原告的损失。其中：（1）赔偿给木土班的各项损失1740000元；（2）赔偿给架子班的各项损失928000元；（3）原告雷全兵停工期间（从2013年7月31日始算，暂计至2014年1月31日止）的预期利润损失1500000元；（4）停工期间的机械设备及施工工具损耗（含保养）费400000元。四项合共4568000元。2、被告结付尚欠的工程款（包括外架超期租赁费、更换安全网增加费用及塔吊费）554419元。3、被告偿付违约金1200000元。4、被告承担本案受理费。庭审中，原告雷全兵当庭放弃了第三项诉讼请求。
原告雷全兵为支持其主张的事实，向法院提供下列证据材料：1、《建筑工程施工劳务分包合同》；2、原告与架子班签订的《租赁合同》；3、赔偿款收款收据（架子班）；4、律师函；5、结算要求；6、通知；7、谈话笔录；8、调解笔录；9、二期C区工程报价单；10、催促函；11、原告与木工班签订的《承包合同书》；12、赔偿款收款收据（木工班）；13、工地主要负责人刘文元出具的说明。
被告民族建设公司答辩称：一、原告诉称答辩人违约的事实并不存在，答辩人并无违约行为。理由如下：（一）原告未按合同约定，擅自给木工班及架子班增加费用或伪造费用，这些应由原告自行承担，答辩人不承担这部分的合同义务。合同已明确约定劳务价格，故原告擅自给土木班及架子班增加或伪造的费用，应由原告自行承担。（二）答辩人已按时履行通知义务，是原告单方面不愿进场施工。况且，答辩人并不负有将洋房工程一定交由原告施工的义务，故不存在答辩人存在违约行为的情况。根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第一条，工程内容为23#、24#、25#楼（含洋房单价待定）。可见，答辩人在合同中并未明确将洋房部分交由原告施工，仅为一个合同意向，双方就单价这一重要合同条款尚未达成合意。另，答辩人已向原告发出通知商议洋房承包单价事项，但由于原告报价过高，双方无法达成一致意见，开发商也是在原告放弃洋房承包施工后，才将洋房工程交由中十冶公司施工，中十冶公司又将洋房工程交由海南鸿瑞源企业管理有限公司分包。故，答辩人并不存在违约行为，原告因此主张的预期利润及停工赔偿毫无事实和法律依据。二、原告的行为已构成合同违约，答辩人将另外向法院提起诉讼，追究被答辩人的违约责任。合同已明确原告应移交工程资料，但原告至今仍未履行合同义务，导致答辩人无法估价售楼，造成重大的经济损失，原告的行为已明显构成违约，应按照合同约定赔偿答辩人的经济损失。三、答辩人已履行合同义务，实际上已超额支付原告工程款262万元，答辩人亦将另案追回原告多收取的这部分工程款。四、原告已超出合同约定预支139645.8元。按照合同约定，答辩人保留3%的工程款至工程验收完毕后再支付，涉案工程至今仍未验收，故按照合同约定工程款应保留3%。由此可见，原告已超出合同约定预支139645.8元。综上，答辩人已依约履行合同义务，并不存在违约行为，原告所主张的诉请毫无事实和法律依据。答辩人恳请法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
被告民族建设公司为支持其主张的事实，向法院提供下列证据材料：1、原告与被告民族建设公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》2份；2、《工程结算审批表》2份；3、《支付二期建筑工程施工劳务雷全兵施工队明细》2份；4、《工作联系单》3份；5、《21﹟、22﹟、23﹟存在的问题》2份；6、2013年8月28日《协调书》及《统计表》各1份；7、《回复函》、《见证函》共3份；8、被告民族建设公司与中十冶公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；9、《收条》；10、《委托书》；11、《工作计划》；12、《关于四季康城二期C区21﹟、22﹟、23﹟及商铺施工过程的说明》；13、《每日工作清单》；14、中国工商银行资金汇划补充凭证；15、《建设工程施工合同》2份、《施工许可证》。
被告新榕公司答辩称：一、原告向答辩人主张木工班、架子班、预期利润损失以及停工期间机械设备及施工工具损失没有事实根据和法律依据。（一）土木班、架子班的费用应由原告自行承担，与答辩人无关。根据合同的约定，合同价款以固定劳务价格计算，所以原告与第三方之间关于土木班、架子班的费用均与答辩人无关，应由原告自行承担。（二）被告并未违约。原告和被告并未就合同主要内容即洋房单价进行约定，关于洋房的施工仅仅是一个合作意向。其次，原告报价过高，且答辩人致函原告，原告一直不予理睬，其主动放弃，答辩人无奈只能终止合同，以500元／㎡的价格另行委托中十冶公司。答辩人不存在违约行为，原告主张逾期利润损失没有事实根据和法律依据。二、答辩人就该工程向原告超额支付工程款人民币262万元。三、答辩人已超出合同约定预支原告工程款人民币139645.8元。经双方确认，原告实际施工面积为2.2万平方米，结算金额为9411190元，按照合同约定工程款应保留3%，即9411190元×3%=282335.8元，但答辩人至今预留工程款为71190元（9411190元（结算金额）－9340000元（已付金额）=71190元］，即答辩人超出本合同约定预支原告工程款人民币282335.8元－71190元=211145.8元。其中，扣除答辩人应支付原告在工程名称为“四季康城”二期A区《建筑工程施工劳务分包合同》项下的工程款71500元，答辩人实际超出合同约定预支原告工程款人民币139645.8元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。答辩人作为发包人，已经履行了支付全部工程款的义务，甚至是超出合同约定履行了义务，因此，原告将答辩人作为被告予以起诉，没有事实根据和法律依据，恳请贵院驳回原告的诉讼请求。
被告新榕公司向法院提供的证据材料与被告民族建设公司提供的证据一致。
被告民族建设公司、新榕公司对原告雷全兵提供的证据质证意见如下：对证据1的真实性没有异议，但认为这份证据原告提供得不够完整；对证据2、3、7、11、12的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4、5、6、8、9、10的真实性、合法性没有异议，但认为达不到原告的证明目的；对证据13，因超过了举证期限对其不予质证。原告雷全兵对被告民族建设公司、新榕公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2、10、14、15的真实性、合法性、关联性没有异议；对证据3、4、6、7、8、12、13的真实性不予确认；对证据5不予质证；对证据9、11中有刘文元签名确认的收条的真实性予以确认。本院对原告雷全兵提供的证据1、4、5、6、8、9、10以及被告民族建设公司、新榕公司提供的证据1、2、3、6、7、8、9、10、14、15的真实性、合法性、关联性均予以认定。
经审理查明：被告新榕公司与被告民族建设公司于2011年6月5日签订两份《建设工程施工合同》，合同约定：将被告新榕公司开发建设的“四季康城”二期3#、4#、5#、7#、8#楼的桩基、主体、土建、水电安装等工程以及“四季康城”二期C区21#、22#、23#、商业A、B、C、C1、C2、C8、C9、C10、C11的桩基、主体、土建、水电安装等工程发包给被告民族建设公司。2011年6月5日，被告新榕公司办理了“四季康城”二期3#、4#、5#、7#、8#楼《建设工程施工许可证》。
2011年4月14日，被告民族建设公司“四季康城”二期项目部（甲方）与原告雷全兵（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：1、工程名称为“四季康城”二期C；工程地点为澄迈县老城镇；工程内容为23#、24#、25#楼（含洋房单价待定），框架剪力墙结构，建筑面积共约80，000平方米；2、工程承包范围为该工程项目施工图纸设计内容中的一切劳务承包，以及施工过程中需使用的所有机械设备、施工工具和工程相应的技术措施、安全措施、临时设施等所必须的材料和工具，土方开挖时测量放线、基坑排水、施工场地四周的排水沟等等；3、承包方式为包单价、包工期、包安全、包质量、包工程资料编制、包验收合格；5、工程采用固定劳务单价合同计价，按建筑面积每平方米390元，地下室工程的按地下室面积增加15%的造价计算（不含税）承包；工程款支付方式为乙方施工至每栋楼主体封顶后，七天内甲方一次性支付乙方工程总价的60%；其他各分部分项工程乙方在每月二十五日申报工程进度款，甲方在十日内审核完毕并按当月实际完成工程量的80%支付；每栋楼竣工验收合格后，支付至总工程款的97%，余2%待整体完成经验收合格后15日内支付，余1%作为工程保修金；工程保修金在一年保修期满后10日内支付；12、违约责任为甲方不按合同约定履行义务的，赔偿因违约给乙方造成的直接经济损失；工程质量达不到本合同约定的质量标准要求的，乙方应返修直至达到标准为止，所耽误的工期不顺延。因乙方原因工程进度达不到相关节点要求，经调整后仍落后于计划进度的15%，并且无得力的赶工措施，甲方有权解除合同并责令乙方无条件退场或缩小其承包范围，并赔偿由此造成的一切经济损失；乙方不按合同约定履行义务的，赔偿因其违约给甲方造成的实际经济损失。2012年2月27日，原告雷全兵与被告民族建设公司“四季康城”二期项目部签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定：1、工程名称为“四季康城”二期A区；工程地点为澄迈县老城镇；工程内容为7#、8#楼的砖砌体、内外墙抹灰、外墙贴砖、楼层清理、二次构建、公共部分装修及屋面工程；5、约定工程承包价款为固定劳务单价合同计价，按建筑面积每平方米142元进行承包。合同签订后，原告雷全兵组织工人进场施工，被告新榕公司负责提供建筑材料。在实际施工过程中，合同中约定的由原告雷全兵劳务承包的23#、24#、25#号楼变更为21#、22#、23#号楼，但总面积是一致的。2013年7月原告雷全兵在完成22000多平方米的工程量后退场。
2013年7月23日，被告民族建设公司对原告雷全兵所做工程进行了结算，对21#、22#、23#楼的结算金额为9411190元，对7#、8#楼的结算金额为3074124元。原告雷全兵对该工程结算没有签字认可。2013年8月，因原告雷全兵拖欠工人工资导致工人上访，在有关部门的协调下，被告新榕公司直接向工人支付了262.19万元工资。经核算，被告新榕公司于2012年1月10日至2013年12月19日期间向原告雷全兵及其工人支付了工程款和工资共计14872300元。被告民族建设公司于2013年12月10日通知原告雷全兵在七天之内办理5.8万平方米洋房工程事宜，原告雷全兵在接到通知后将报价单发给被告民族建设公司，但双方因工程价格没有达成一致而未能签订合同。
本院认为，本案双方诉争的焦点是：1、本案所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》是否有效，在履行《建筑工程施工劳务分包合同》过程中，谁存在违约或过错，应如何承担责任；2、原告雷全兵主张被告民族建设公司给付因其过错给原告造成的损失4568000元及给付尚欠的工程款554419元，并由被告新榕公司对上述款项承担连带责任是否有事实和法律依据。
劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人，将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。原告雷全兵所承包的是该工程项目施工图纸设计内容中的一切劳务承包工程，应属于工程施工中的劳务作业活动。因劳务承包人原告雷全兵未取得劳务建筑施工企业资质，其属个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，双方所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》无效。被告民族建设公司与原告雷全兵在签订和履行《建筑工程施工劳务分包合同》过程中，均知道所签订和履行的合同的性质以及可能造成的后果，故双方对此均存在过错，应各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。在2013年7月23日，被告民族建设公司对原告雷全兵所做工程进行了结算，对21#、22#、23#楼结算金额为9411190元，对7#、8#楼结算金额为3074124元，合计12485314元。被告新榕公司于2012年1月10日至2013年12月19日期间已向原告雷全兵及其工人支付了工程款和工资共计14872300元。原告雷全兵不同意按照合同约定的单价进行结算，经法庭释明后，其对工程增量部分仍不申请鉴定。因此，原告雷全兵起诉被告民族建设公司给付尚欠的工程款554419元、被告新榕公司负连带责任的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告雷全兵要求被告民族建设公司赔偿其经济损失4568000元的诉讼请求，由于原告雷全兵与被告民族建设公司所签订的《建筑工程施工劳务分包合同》为无效合同，双方对此均负有过错，应各自承担相应的责任；原告雷全兵与被告民族建设公司在签订合同磋商过程中就合同有关具体条款（价格）出现较大分歧，不能协商一致，导致剩余5.8万平方米原告雷全兵没有施工，这是不可归责于当事人双方的事由。因此，原告雷全兵提出的该项诉讼请求没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告雷全兵的诉讼请求。
案件受理费人民币56056.93元，由原告雷全兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 陈 杰
代理审判员 宋 杰
代理审判员 陈玫伊
二〇一四年九月九日
书 记 员 白玉琳
附适用的法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
……
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。