浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民终836号上诉人(原审被告)：施谷青，男，1963年10月1日出生，汉族，住所地：浙江省杭州市上城区。委托诉讼代理人：章浏明，浙江中宙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州伟东实业有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区九堡镇九和路8号3幢。法定代表人：高国明，总经理。委托诉讼代理人：李ＸＸ、叶君，浙江丰国律师事务所律师。原审被告：宁波市振宁牧业有限公司，住所地：浙江省宁海力洋镇新民路88号。法定代表人：屠友金。委托诉讼代理人：雷春红，浙江之江律师事务所律师。被告：钱江，男，1985年3月18日出生，汉族，住所地：浙江省杭州市上城区。上诉人施谷青因与被上诉人杭州伟东实业有限公司（以下简称“伟东公司”）、原审被告宁波市振宁牧业有限公司（以下简称“宁波振宁公司”）、钱江股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人施谷青上诉请求：1.请求依法撤销（2016）浙0102民初4181号民事判决书；2.改判驳回伟东公司的全部诉讼请求；3.判令本案一二审诉讼费用由伟东公司承担。上诉理由为：一、施谷青不存在抽逃出资的行为。施谷青既没有抽逃出资的故意，也没有抽逃出资的行为。振宁公司更不知道本案的验资及资金转移情况。抽逃出资可能涉及刑事责任，未经刑事侦查和司法判决，直接在民事判决中认定施谷青存在涉及刑事责任的行为，是不正确的。二、振宁公司已经转让股权，不应承担民事责任。综上所述，请二审法院依法改判。被上诉人伟东公司辩称：被上诉人认为原审判决完全正确，理由为：一、上诉人抽逃出资的行为是显而易见的。经过原审法院到中国银行调查，杭州振宁农产品发展有限公司（以下简称“杭州振宁公司”）的银行进出帐显示2014年11月21日，分别有255万元、245万元合计500万元的资金汇入了。浙江中孜会计师事务所有限公司出具的验资报告称“截止2014年11月21日止杭州振宁公司已经收到了全体股东缴纳的注册资本500万元”，同一天该账户内的500元万元悉数转出。在一审庭审时，杭州振宁公司对资金的转出行为未能作出合理的解释，根据公司法司法解释（三）第十二条的规定，该行为构成抽逃出资。故上诉人的该项上诉理由不成立。二、对于施谷青的第二项上诉理由，宁波振宁公司没有向法院提出上诉，其是否承担民事责任不是二审审理的范围。第三，伟东公司与杭州振宁公司长期合作。在案件调解之后，伟东公司也多次与上诉人协商还款事宜，但到目前为止，杭州振宁公司、施谷青以及宁波振宁公司均未支付一分钱。在原审中，施谷青故意不收法律文书，造成了本案多次公告审理期限一直在延长，所以请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。原审被告宁波振宁公司认为：宁波振宁公司不应承担本案的补充赔偿责任，理由如下，第一，宁波振宁公司在该债务发生之前，已将股权转让给了施谷青和钱江，并办理了股权变更和转让核准登记。伟东实业与杭州振宁公司的买卖合同贷款结算发生在2015年10月11日，江干区法院在2016年3月10日出具了民事调解书，确定伟东公司对杭州振宁公司享有债权。但在此之前，宁波振宁公司已将股权转让给了施谷青。且宁波振宁公司与施谷青签订的股权转让协议也约定，未到位的255万元出资款分别由施谷青、钱江在2015年8月7日承担到位。该转让协议第五条也明确规定股权转让后出让方不在享有已出让股权的股东权利承担相应的股东义务。因此宁波振宁公司在债务发生之前，已经不是杭州振宁公司的股东，其已经不再享有杭州振宁公司的股东权利，也不承担股东责任。第二，案涉的验资报告歪曲基本事实不能成为本案判案的依据。首先验资报告是复印件不是原件，不符合民事诉讼法第70条规定的这个规定，不具有证明力。其次，该验资报告歪曲事实，杭州振宁公司2014年5月15日的公司章程中明确载明股东施谷青和宁波振宁公司认缴的出资均于2024年1月31日前一次性缴缴纳，该章程在工商部门备案。但案涉验资报告居然记载两股东均于2014年11月21日一次性缴足了出资，足足把股东缴足出资的日期，提前了十年，这不符合常理。再次，宁波振宁公司从来不知道有该验资报告的存在，也没有向杭州振宁公司出资过。杭州振宁账号为37×××82的银行账户明细信息不全，无法证明宁波振宁公司有抽逃出资的行为。该账户明细只显示了2014年1月11月21日的交易金额，没有显示对方的账号信息，也没有注明是宁波振宁公司的出资款，因此该验资报告和账户明细不能证明宁波振宁公司有抽逃出资的行为。请二审法院依法改判。另外因为宁波振宁公司在二审中换了代理人，由于衔接的问题，错过了上诉时效。但宁波振宁公司不上诉，并不代表没有答辩的权利。原审被告钱江未发表意见。被上诉人伟东公司向原审法院起诉请求：1、三被告共同赔偿原告货款715277.83元、货款违约金24666.83元、律师费损失10000元、诉讼费损失5649.5元、未履行（2016）浙0104民初1020号民事调解书的违约金80000元，以上暂合计835594.16元；2、三被告赔偿（2016）浙0104民初1020号民事调解书生效后加倍支付迟延履行的债务利息；3、本案案件受理费由三被告共同承担。原审法院认定事实：2016年1月29日，原告伟东公司为与杭州振宁公司买卖合同纠纷一案诉至杭州市江干区人民法院，经杭州市江干区人民法院主持调解后达成了如下调解协议：一、杭州振宁公司支付伟东公司货款715277.83元、违约金24666.83元、律师费损失10000元、诉讼费损失5649.5元，共计755594.16元，杭州振宁公司于2016年3月底前支付伟东公司50000元，于2016年4月底前支付100000元，于2016年5月至2017年3月的每月月底前各支付50000元，于2017年4月底前支付55594.16元；二、如杭州振宁公司未能按期支付上述任一期款项，则需另行支付给伟东公司违约金80000元，且伟东公司有权就剩余未付款项一并申请强制执行；三、双方无其他争执。杭州市江干区人民法院于2016年3月10日出具了（2016）浙0104民初1020号民事调解书。上述民事调解书生效后，因杭州振宁公司未按约履行其付款义务，伟东公司于2016年4月8日向杭州市江干区人民法院申请执行，所申请的执行标的为835594.16元，杭州市江干区人民法院予以立案受理，案号为（2016）浙0104执1329号。2017年2月17日，杭州市江干区人民法院出具（2016）浙0104执1329号执行裁定书，载明该案执行过程中，经查询，被执行人杭州振宁公司名下无房产、车辆及股权信息，仅在多银行有微额存款，另未发现其有可供执行的财产，已将被执行人纳入全国失信被执行人名单，伟东公司亦未能提供可供执行的财产线索，向法院申请终结本次执行程序，据此裁定终结本次执行程序。伟东公司就（2016）浙0104民初1020号民事调解书项下的债权未受到任何偿付。杭州振宁公司成立于2014年5月15日，根据该公司于2014年5月15日订立的公司章程，杭州振宁公司认缴注册资本为500万元，由2个股东组成：股东一为施谷青，以货币方式认缴出资245万元，占注册资本49%，将于2024年12月31日前一次足额缴纳；股东二为宁波振宁公司，以货币方式认缴出资255万元，占注册资本51%；将于2024年12月31日前一次足额缴纳。2015年7月29日，杭州振宁公司召开了股东会，宁波振宁公司与施谷青参加了会议，就该公司股权转让事宜作出了如下的决议：“1、同意宁波振宁公司将拥有本公司49%的245万元股权（其中未到位245万元股权）转让给钱江；同意宁波振宁公司将拥有本公司2%的10万元股权（其中未到位10万元股权）转让给施谷青。2、股东转让股权后，本公司的最新股本结构如下：施谷青认缴出资额为255万元股权（其中未到位255万元股权），占注册资本的51%；钱江认缴出资额为245万元股权（其中未到位245万元股权），占注册资本的49%。”同日，宁波振宁公司与施谷青签订了股权转让协议，约定宁波振宁公司将拥有的杭州振宁公司2%的10万元股权（其中未到位10万元股权）转让给施谷青，转让价款为10万元，未到位的10万元股权由施谷青于2015年8月7日前承担到位的义务。宁波振宁公司与钱江签订了股权转让协议，约定宁波振宁公司将拥有的杭州振宁公司49%的245万元股权（其中未到位245万元股权）转让给钱江，转让价款为245万元，未到位的245万元股权由钱江于2015年8月7日前承担到位的义务。同日，杭州振宁公司再次召开股东会，钱江、施谷青参加了会议，作出同意修改公司章程，具体修改内容见2015年7月29日杭州振宁公司新章程的决议。同日，杭州振宁公司订立了新的公司章程，根据该章程，杭州振宁公司认缴注册资本为500万元，由2个股东组成：股东一为施谷青，以货币方式认缴出资245万元，以受让股权方式认缴出资10万元，合计出资255万元，占注册资本51%，将于2015年8月7日前到位；股东二为钱江，以货币方式认缴出资245万元，占注册资本49%；将于2015年8月7日前一次足额缴纳。2015年8月5日，杭州振宁公司的股东由原施谷青、宁波振宁公司变更登记为施谷青、钱江。另查明，浙江中孜会计师事务所有限公司受杭州振宁公司委托，审验了该公司截至2014年11月21日止申请设立登记的注册资本实收情况，并于2014年11月21日出具了浙中孜验字2014第458号《验资报告》，根据该验资报告的记载，截至2014年11月21日止，杭州振宁公司已收到全体股东缴纳的注册资本500万元，实收资本占注册资本的100%，宁波振宁公司实际缴纳货币出资255万元，于2014年11月21日缴存杭州振宁公司在中国银行杭州市城北支行开立的存款账户37×××28内，施谷青实际缴纳货币出资245万元，于2014年11月21日缴存杭州振宁公司在中国银行杭州市城北支行开立的存款账户37×××28内。2014年11月21日，上述银行账户中确实分别有255万以及245万元资金入账，但同日该500万元又从该账户中被一次性转出。原审法院认为，伟东公司与杭州振宁公司经杭州市江干区人民法院调解所达成的调解协议对其双方具有法律约束力。本案的争议焦点在于，被告施谷青、钱江、宁波振宁公司是否应当对杭州振宁公司欠付原告的债务承担赔偿责任。首先，被告施谷青、宁波振宁公司作为杭州振宁公司的原始股东，应当依照公司章程履行其出资义务，但根据所查明的事实，施谷青与宁波振宁公司于2014年11月21日实际缴纳了货币出资，但又于同日将出资额悉数转出，其对资金转出的行为未能作出合理解释，故本院认为根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条之规定，施谷青、宁波振宁公司构成抽逃出资。虽然宁波振宁公司在案涉借款发生前已转让其所持有的杭州振宁公司股权，但公司股东有足额缴纳出资的法定义务，瑕疵出资的股东对公司补足出资的义务不因股权转让而免除，宁波振宁公司作为杭州振宁公司的发起人以及原始股东之一，仍应在抽逃出资的本息范围内对杭州振宁公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。其次，被告钱江在明知原股东宁波振宁公司未履行出资义务的情况下受让股权，并且其在成为股东之后亦未按照变更后的公司章程履行其出资义务，应当根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。故，原告伟东公司作为杭州振宁公司的债权人，有权要求被告施谷青、钱江、宁波振宁公司对杭州振宁公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，杭州振宁公司未能清偿债务包括：货款715277.83元、违约金24666.83元、律师费损失10000元、诉讼费损失5649.5元，以及未按期履行（2016）浙0104民初1020号民事调解书而产生的违约金80000元，共计835594.16元，该金额属于三被告瑕疵出资的本息范围之内。另，关于原告主张三被告赔偿（2016）浙0104民初1020号民事调解书生效后加倍支付延迟履行的债务利息之诉请，本院认为，（2016）浙0104民初1020号民事调解书中已对杭州振宁公司的违反调解协议的行为制定了违约金条款，且调解协议中并未就延迟履行的债务利息作出约定，故原告的该项诉请依据不足，本院不予支持。被告施谷青经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩权。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告施谷青、钱江、宁波振宁公司于本判决生效之日起十日内对杭州振宁公司不能清偿的债务835594.16元承担补充赔偿责任。二、驳回原告伟东公司的其它诉讼请求。二审中，上诉人施谷青与被上诉人伟东公司均未提交新的证据。原审被告宁波振宁公司向本院提交了一份证据，宁波振宁公司2014年11月的银行账户明细，用于证明宁波振宁公司没有向杭州振宁公司缴纳过出资。上诉人施谷青认可该证据的效力。被上诉人伟东公司不认可该证据的证明力。本院认为该证据不能证明宁波振宁公司主张的证明内容，本院不予采信。同时宁波振宁公司向本院申请调取杭州振宁公司37×××82账户在2014年11月21日的流水明细（务必显示对方账号信息）。本院调取的上述银行流水显示2014年11月21日主要有三笔资金进出：一笔255万的汇入和一笔245万的汇入，为存现，无对方账号；第三笔为500万的汇出，对方账户为深圳市嘉豪特贸易有限公司（41×××27）。宁波振宁公司认为该银行流水显示对方账户并非宁波振宁公司，结合其他证据，能够证明宁波振宁公司不存在抽逃出资的行为。伟东公司认可该银行流水的真实性和合法性，但不认可关联性。本院认为该证据真实、合法，予以采信，对于其证明内容在下文中分析。被上诉人伟东公司对原审判决认定的事实无异议。上诉人施谷青和原审被告宁波振宁公司对原审判决认定的事实提出以下异议：施谷青和宁波振宁公司均未向杭州振宁公司缴纳过出资，原审法院不应认定施谷青和宁波振宁公司缴纳了出资。本院认为原审判决系复述了案涉验资报告中的内容，其陈述与验资报告的内容一致，故对施谷青和宁波振宁公司的异议，本院不予采纳。本院认可原审判决认定的事实。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院另查明：2014年11月11日，杭州振宁公司37×××82银行账户中确实分别有255万以及245万元资金入账（存现），但同日该500万元又从该账户中被一次性转出，对方账户为41×××27,户名为深圳市嘉豪特贸易有限公司。本院认为，本案争议的焦点为两点：焦点一施谷青是否应当对杭州振宁公司对伟东公司的债务承担赔偿责任；焦点二本案的上诉审查范围是否包括宁波振宁公司的补充赔偿责任。对于争议焦点一，首先关于案涉验资报告的证明力问题。该验资报告系原审法院根据伟东公司的申请至浙江中孜会计师事务所调取，在调取过程中，已核对原件，对该证据的效力，本院予以采信。宁波振宁公司以该验资报告系复印件为由否定其证明力，本院不予认可。其次从案涉的验资报告和2014年11月21日杭州振宁公司的银行流水可以看出，施谷青和宁波振宁公司均于当天缴纳了出资款，同日又转出。施谷青和宁波振宁公司抗辩认为交易对方的账户并非施谷青或宁波振宁公司，因此不构成抽逃出资。本院认为股东在缴纳出资款的当天又将出资款转出，亦不能对该笔交易作出合理解释，其行为构成抽逃出资，对其抗辩理由，不予采纳。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条之规定公司成立后，股东不得抽逃出资。虽然施谷青和宁波振宁公司缴纳出资的时间均在章程约定的最晚期限之前，但股东在缴纳出资后无权不经法定程序将资金撤回，因此施谷青和宁波振宁公司均应在抽逃出资的本息范围内对杭州振宁公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。对于争议焦点二，本案的上诉人是施谷青，而非宁波振宁公司，宁波振宁公司是否承担补充赔偿责任，与施谷青无利害关系，因此对于宁波振宁公司是否应承担补充赔偿责任不属于上诉案件审查范围，本院不予审查。宁波振宁公司认为由于其在二审中更换了原审的代理人，工作交接不及时导致其未能在上诉期限内提起上诉，本院认为该原因不构成施谷青有权代宁波振宁公司提起上诉的理由。而且即使宁波振宁公司提起上诉，其情形与施谷青一样，亦应承担相应法律责任，本院在上文中已分析，不再赘述。综上，上诉人施谷青的上诉理由不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12156元，由上诉人施谷青负担。本判决为终审判决。审判长 梁 琦审判员 夏文杰审判员 魏之薏二〇一八年五月八日书记员 夏吉兰???*MERGEFORMAT?1?