江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终701号上诉人（原审被告）：萍乡市美地实业发展有限公司，住所地萍乡市湘东区下埠镇长春村花塘组，统一社会信用代码91360300674996641W。法定代表人：周烈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴均生，男，1950年3月10日出生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：赖振祥，萍乡市法律事务中心法律工作者。上诉人萍乡市美地实业发展有限公司（以下简称“美地公司”）因与被上诉人吴均生劳动争议一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2017）赣0313民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人美地公司的法定代表人周烈及其委托诉讼代理人贾芝苏，被上诉人吴均生及其委托诉讼代理人赖振祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美地公司上诉请求：撤销原判，改判驳回吴均生的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人并未形成劳动关系。上诉人到被上诉人处工作时已愈60岁，超过我国法定退休年龄，不符合形成劳动关系的主体资格。一审判决以反推方式认定劳动关系，扩大了劳动法的立法本意，否定了退休年龄的法定规定，也与现行社会养老保险缴纳等其他行政法规相矛盾。二、上诉人不存在违法解除劳动关系的问题。公司业务下滑，务工人员并非天天有班可上，大家有目共睹。在无上班工作情况下上诉人一直给所有人员发予生活补助，直到9月份生产经营发生严重困难，不得已关停，上诉人告知工人自己找工作，自通知之日起没有生活补助，大家也是心知肚明的。之后公司请个别工人到厂里清理油材，拆除设备，未再恢复生产，被上诉人对于解除劳务关系是清楚的。三、本案已过诉讼时效。2015年9月公司关停，并于9月20日通知员工另找工作，不发生活费以及公司后续一直未恢复生产，被上诉人是知道且应当知道的，但在1年中并未提出。吴均生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为单位困难，但并未破产。因此，请求驳回上诉，维持原判。吴均生向一审法院起诉请求：1、美地公司支付其2015年9月后至2017年3月前工资28600元。2、美地公司支付其经济补偿金28600元。3、解除双方的劳动关系。4、本案诉讼费用由美地公司承担。一审法院认定事实：吴均生于2010年10月到美地公司上班，从事锅炉工种。吴均生到美地公司上班时已年满60周岁。美地公司一直未与吴均生签订书面劳动合同，也未给吴均生购买社会保险。在此期间，如美地公司厂里无需开工，则美地公司支付20元/天的生活补助费给包括吴均生在内的职工。2015年9月，美地公司的副厂长郑先建电话通知吴均生因公司设备改造，自通知之日起不再发生活补助，吴均生自行找工作。吴均生从此便未再在美地公司上班。吴均生在2015年9月份前的12个月的平均工资为1183元/月，吴均生共计在被告处工作了5年。吴均生未依法享受养老保险待遇，也无退休金可以领取。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。本案吴均生于2010年9月至2015年9月期间一直在美地公司工作，双方虽没有签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。本案争议的焦点是：1.吴均生在已满60周岁的情况下到美地公司工作是构成劳务关系还是劳动关系？2.美地公司要不要向吴均生支付经济赔偿金？关于第一个问题，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项和《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定看，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是导致劳动合同终止的条件，而退休只是劳动者享受社会保险待遇的条件，法律规定并未以劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的条件，所以达到退休年龄的劳动者仍可作为劳动关系的主体；其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定是指劳动合同在劳动者达到法定退休年龄后，劳动者和用人单位均可以终止劳动合同，但并不是指用人单位与已达退休年龄的劳动者之间就不能形成劳动关系；再次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定用人单位与已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条规定法院按劳务关系处理的前提是劳动者已依法享受养老保险待遇或领取退休金。通过反推可知，如果劳动者没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，则可按照劳动关系处理。这是我国目前的法律法规充分考虑对未享受养老保险或者领取退休金的劳动者的一种特殊保护。具体到本案，从法理上看，吴均生虽已年满60周岁，达到了退休年龄，但根据上述分析可知其仍可成为劳动关系的主体，并且吴均生未依法享受养老保险待遇或领取退休金，故其与用人单位发生的用工争议应按劳动关系处理。从情理上看，吴均生作为已年满60周岁的老者，本应在家颐养天年，但却还需进厂参加体力劳动，其生活状况不易，已属弱势群体；从其未依法享受养老保险待遇或领取退休金等社会保障而言，其参加劳动的合法权益，更应依法得到保护。综上，无论是从法律的价值取向而言，还是从保护劳动者的合法权益而论，都应认定双方构成劳动关系而非劳务关系，他们之间的用工争议属于劳动法律法规的调整范畴。关于第二个问题，根据劳动合同法的规定，除《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同外，用人单位解除劳动合同的方式有协商一致解除、提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付代通知金后解除等方式，但本案中美地公司仅仅是电话告知原告因公司设备改造升级，由其暂时自行找工作。吴均生虽因此便再未到美地公司上班，但一直在等待美地公司恢复上班的通知。美地公司以一种让吴均生误解的方式实际解除了双方之间的劳动关系，美地公司的行为不符合法律规定，属于违法解除，因吴均生被违法解除劳动合同前12个月的平均工资是1183元/月，低于2014年萍乡市的最低工资标准1300元/月，故美地公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定以1300/月为标准支付违法解除劳动关系的二倍赔偿金1300元/月×2×5月＝13000元。关于吴均生要求美地公司支付2015年9月至2017年3月期间工资的问题，吴均生在接到美地公司关于公司设备改造不要来上班的通知后，便再未到公司上班，吴均生并未向美地公司提供任何劳动，根据权利义务相统一的原则，美地公司也就无需向其支付劳动报酬，故吴均生该项诉讼请求，于法无据，不予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、美地公司支付吴均生赔偿金13000元，限在判决生效之日起十日内付清；二、驳回吴均生的其他诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由美地公司负担。本院二审期间，上诉人美地公司和被上诉人吴均生均未提交新证据。经二审开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、上诉人美地公司是否与被上诉人吴均生形成了劳动关系。2、上诉人美地公司是否存在违法解除劳动关系的情形。3、本案是否超过诉讼时效。关于双方是否形成劳动关系的问题，被上诉人吴均生到上诉人美地公司上班时虽然已经年满60周岁，但我国劳动法只规定禁止招用不满16周岁的未成年人，并没有规定劳动者的上限年龄，故不能否定具备劳动能力的年满60周岁的人仍然能够成为劳动关系的主体。被上诉人吴均生长期为上诉人提供劳动，在上诉人处有固定的工作岗位，接受上诉人的工作安排和领导，符合与用人单位建立劳动关系的情形。同时因其未享受养老保险或者领取退休金，不符合《最高人民法院》第七条所规定的按照劳务关系处理的情形，故一审判决认定上诉人与被上诉人形成劳动关系并无不当。上诉人提出“双方是劳务关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于是否违法解除劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人作为用人单位，并未履行解除合同的相关程序。同时，上诉人采取电话告知的形式解除合同，不符合该法第四十条关于“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人”的规定。因此，一审判决认定被上诉人违法解除劳动关系，符合事实和法律规定，并无不当。上诉人提出“认定违法解除劳动关系不当”的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案美地公司以违法方式解除劳动关系，不能提供其书面通知解除劳动关系的证据，故吴均生通过2017年5月3日申请仲裁来主张权利之日为劳动争议发生之日，被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。因此，上诉人提出“本案超过诉讼时效”的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人美地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人萍乡市美地实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 王 娟审判员 刘 敏二〇一七年十二月六日书记员 朱郭萍