江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终3500号上诉人（原审原告）：潘思凡，男，1990年4月6日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：潘羿（系潘思凡父亲），男，1967年4月22日生，汉族，住滨海县。被上诉人（原审被告）：无锡天鑫快递服务有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区芙蓉四路和蓉裕路交叉口。法定代表人：蔡烨，该公司总经理�委托诉讼代理人：瞿忙付，江苏上隆律师事务所律师。上诉人潘思凡因与被上诉人无锡天鑫快递服务有限公司（以下简称天鑫公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初29号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘思凡向本院提出上诉请求：1.一审判决事实认定及法律适用错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由天鑫公司承担。事实和理由：1.天鑫公司是合格的用工主体，其为天鑫公司送件、收件，日常快递工作都是由天鑫公司实际委托葛日生、董连达指挥、管理，从事的是公司安排的有偿劳动，有证人证言予以佐证，且天鑫公司也予以认可，根据劳动部[2005]12号文件的规定，潘�凡和天鑫公司之间形成了劳动关系。2.涉案两份加盟合同均缺少标的、数量等，合同内容不够具体明确，据现有的协议内容也无法推定价款。根据合同法第12、14条和合同法司法解释（二）第一条规定，涉案加盟合同未成立。另外，根据邮政法规，加盟快递行业必须是法人并取得特种许可证，葛日生是自然人且没有取得经营许可，所以加盟协议即使成立也因违反国家强制性规定而无效。天鑫公司一方面为葛日生、董连达、朱小双办理天宝账号及工号，认可三人为公司职工，一方面又签订加盟协议，其目的是不签订劳动合同。实际葛日生、董连达、朱小双都是天鑫公司的职工，只是分工不同。既然董连达和朱小双均为天鑫公司职工，而职工之间是不可能承包快递业务的。3.一审判决查明的潘思凡不认识天鑫公司工作人员领导、持有朱小双的天宝账号和工号、交通工具为自己的电动车、收件所需面单也需向公司购买等事实，与潘思凡和天鑫公司之间是否存在劳动关系并无必然因果关系。天鑫公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉无事实和法律依据。关于快递行业需要特殊资质的问题，与本案一审判决并不矛盾，天鑫公司有邮政特殊许可资质，天鑫公司与案外人董连达签订区域加盟承包协议属于法律允许，也符合当前快递服务行业的行业习惯，故未违反法律的禁止性规定。潘思凡向一审法院提出诉讼请求：要求判令天鑫公司支付拖欠的2016年3月至2016年10月的工资32000元。事实和理由：其于2015年9月经人介绍进入天鑫公司东亭分部上班，从事快递员工作。天鑫公司是天天快递公司的加盟商，为规避签订劳动合同，名义上将公司业务承包给管理人员董连达，董连达如法炮制，又名义上将业务转包给一线员工，实际上，公司仍支配董连达及其他职工的行为。其在工作期间，公司一直莫名以推荐人朱小双的名义发工资，去年的工资由朱小双转发，今年朱小双不在无锡后，公司不予发放其2016年3月后的工资，理由是公司是与朱小双签订了合同，其系朱小双找来的，与公司无关，工资由朱小双支付。其认为其与天鑫公司之间是劳动关系，应当由天鑫公司支付工资，天鑫公司拖欠其2016年3月至2016年10月的工资，故其向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委以提交材料证据不足为由作出不予受理案件通知书。天鑫公司一审辩称：双方之间不存在劳动关系，故其无需支付潘思凡工资。关于承揽关系是事实，其与案外人董连达有承揽关系，董连达与案外人朱小双有承揽关系，朱小双与潘思�有承揽转让关系，其与潘思凡之间无直接管理关系，即使有纠纷也属于潘思凡与朱小双之间纠纷，与其无关。综上，请求驳回潘思凡全部诉请。一审法院认定事实：2014年3月16日，无锡市天天快递服务有限公司（以下简称天天公司）与董连达签订加盟协议书一份，约定董连达加盟天天公司，成为天天公司在无锡市锡山区所属区域东亭的特别许可加盟业务单位，在协议加盟期间，董连达自主经营、独立核算、自负盈亏、自担风险。董连达的办公费用、人员工资、车辆保养维修、交通事故及福利（社会保险、人身意外伤害保险等须自主缴纳）、房租、税费等一切经营费用及经营风险等由其自行负责并承担。董连达可根据实际经营需要，自行招聘、培训、录用相关人员。双方约定承包期限为2年，2014年3月16日至2016年3月15日止。在签订加盟协议时，董连达需一次�向天天公司缴纳风险保证金5万元，该风险保证金主要用于恶意欠款、罚金、寄递违禁品、违约金、丢失快件等的抵扣。合同终止时经双方交接、结算完毕后，该风险保证金在协议期满后最多不超过90天应退还给董连达（特殊约定的除外）。2016年4月1日，天鑫公司与董连达签订加盟协议书，约定董连达加盟天鑫公司，成为天鑫公司在无锡市锡山区所属区域东亭的特别许可加盟业务单位，承包期限为2年，2016年4月1日至2018年3月30日，其余合同内容与天天公司和董连达签订的加盟协议书一致。2015年9月1日，董连达与朱小双签订无锡市天天快递服务有限公司东亭镇划分区域承包合同1份，约定董连达授权朱小双在江苏省无锡市东亭镇双方确认的区域内经营取派件，朱小双不得超出此区域经营业务。在本合同约定范围内从事业务，朱小双作为独立的法律主体进行活动�独立核算、自担风险、自负盈亏。合同期为2年，自2015年9月1日起至2017年8月31日止。合同正常执行期间，如朱小双提出终止或变更，需提前90个工作日以书面通知董连达，并继续保障操作，最长不超过90个工作日。朱小双在签订合同后当日内向董连达支付人民币壹万元作为保证金，以确保朱小双对本合同的履行。董连达有权要求朱小双规范经营，维护天天快递的声誉，如果丢件、损坏件，不及时处理，未按规定操作流程，导致客户投诉或引起公司处罚的，必须由朱小双承担全部的费用，并在通知后的第二天结清。因为朱小双及其职员的故意或过失行为给朱小双造成损失，或者存在其雇员违法或侵害他人权利的行为，由朱小双自行承担法律责任，与董连达无关。如因此使董连达的合法权益受到侵害，朱小双应承担全部赔偿责任，董连达有权解除合同并向朱小双追偿。�小双的经营风险、法律责任和所加盟经营区域的业务开发等均由其承担，董连达不承担任何有关或相关连带责任。合同同时约定了违约责任及风险转移等。一审法院向董连达进行了调查，其认可2份加盟协议书及承包合同系其签订。其陈述天鑫公司与天天公司实际为一家公司，天鑫公司是开票的，天天公司是实业，挂牌、授权均是“天天快递”，其与天鑫公司系承包关系，葛日生与其是合伙人，只是签合同均以其名义签订。其将部分区域的取派件业务承包给其他业务员，建立承包关系。其与朱小双也是承包关系，朱小双负责东亭、荟聚、健鼎区域的派件、收件业务。结算是录入公司天网系统后，由天网系统自动生成结算。凡是与其签订了承包合同的业务员，都要录入天网系统，才会认可其业务员的身份。业务员收件后客户给的快件费由业务员留存，不上交，扣除公司的发件成本后就是业务员承包区内的利润。每派件一单派件费为1.1元，派件成功当天就由系统向业务员的天宝账号中支付0.5元，天宝账号可以绑定业务员的支付宝账号后进行提现，该每单0.5元是由其充值入系统后，再由系统直接支付到业务员天宝账号中。剩余派件费经总部考核合格达标则支付每单0.6元，不合格则支付每单0.4元，于每月25日结算上月的剩余派件费与由其垫付的发件成本之间的差额，正数的由其现金支付给业务员，负数的由业务员向其支付相应差额款项。朱小双虽然人不在，但其与朱小双签订的承包合同尚未到期，也未终止，朱小双承包的区域仍在正常运作，只是相应的业务并不是由朱小双本人来进行，而是由他喊了潘思凡来做。至于潘思凡什么时候来的，其不清楚，只要区域正常运作，其他事情其不管。潘思凡的报酬应当是由朱小双结算�发放，据其所知朱小双已经支付了潘思凡几个月工资，至于他们两人如何约定工资标准及朱小双付了多少工资其不清楚。潘思凡及其父亲曾来找过其要接替朱小双与其签订承包合同，其表示需要经过朱小双同意，如果朱小双不出面，就要提供朱小双的授权委托书，朱小双的承包合同原件及朱小双的身份证复印件，并且因这样的转让合同增加了风险，要求增加押金即保证金到2万元，潘思凡父亲说2万元多了，15000元吧，其也同意了，双方说好第二天来签合同，第二天潘思凡父亲来找了葛日生说反悔了，不签合同了，也没说原因。故而其与朱小双的承包合同继续有效，天网系统中只有朱小双，而没有潘思凡，潘思凡既不是由其招来的，又没有与其签订承包合同，与其没有关系，更加不是天鑫公司招用其来的。潘思凡日常收派件也不需要安排，朱小双已经带他熟悉了整个业务流程，如果潘思凡哪天出现问题被投诉等，其也只会跟朱小双联系而不去找潘思凡，因为潘思凡是朱小双喊来的，其无权管理。朱小双与其最后一次结算是2016年2月，从三月至今未结，初步统计2016年3月到2017年4月底，其应支付朱小双5733元，但合同未到期，承包区域还在运作，这个数字还会发生变化。朱小双与其联系过，在合同到期前会来找其进行结算。潘思凡的工资应当找朱小双结算。潘思凡对董连达的调查笔录质证表示天鑫公司与天天公司确实是一家，其认为董连达相当于天天快递东亭分部的组长，是领导，与朱小双不是承包关系。潘思凡陈述其之前是另一家快递公司的快递员，朱小双是天天快递的快递员，两人因此相识。2015年7、8月份，朱小双对其表示不想干了，要把其介绍到天天快递，接手他在天天快递所属区域的快递派件收件业务。其询问�小双如何计算报酬，朱小双答复报酬由派件费及收件费组成，派件一单是1元，收件是扣除公司发件成本后剩余的快递费直接归快递员所有，收件的快递费由快递员收取后不上交，每月25日结算上个月的派件费和发件成本，两项抵扣后剩余款项由董连达支付现金。其对此表示同意，朱小双就带着其熟悉业务，跟着朱小双去他所属区域收派件，熟悉业务期间没有任何报酬。一个月后，在2015年9月1日，朱小双就走了，但因为他与董连达的承包合同没有到期，故不属于离职，但事实上人已经走了，此后至今朱小双所属区域的业务均由潘思凡负责。2015年9月1日起至2015年11月初的派件费是统一一个月结算一次，由董连达现金支付，但董连达从未支付给其。2015年11月初开始天天快递系统给每位快递员注册了天宝账号，天宝账号可以绑定支付宝账号，每派件成功一单就由系统直接�付派件费0.5元到快递员的天宝账号中，剩余的派件费仍是每月结算一次，由董连达现金支付。其使用的是朱小双的天宝账号及员工编号，天宝账号绑定的是朱小双的支付宝账号，但是由其在使用，相应的每单0.5元的派件费也是由其在使用，归其所有。但是自2015年9月1日起，应当由董连达现金结算和支付的剩余派件费董连达从未结算给其，询问董连达理由，董连达答复不承认其是他的员工，他只认可朱小双，结算派件费等要与朱小双结，所以工资表等写的都是朱小双的名字，而没有潘思凡的名字。2016年农历年前，潘思凡找朱小双，要求朱小双与董连达结算其应得的报酬。在2月初，朱小双就到天天快递找了董连达，结算了2015年9月1日至2016年1月31日止剩余派件费及发件成本两相抵扣后剩余的款项，金额不到10000元，并将款项交给其。此后，朱小双再未来过天天快递，董�达也仍旧不直接与其结算。其诉讼请求主张的拖欠工资正是董连达每月现金结算和支付的剩余派件费与公司发件成本之间抵扣后的差额部分。另外，潘思凡陈述，快递单是由其花钱从公司处购买，一箱2650元，共1000张快递单。每一张快递单会录入系统，与快递员的员工编号进行绑定，收件后快递单录入系统就自动统计到相应快递员名下。因董连达一直不肯为其注册天宝账号及员工编号，所以在2015年9月1日至2016年4、5月，其都是用其他快递员的快递单进行收件，再将相应的发件成本给该快递员。2016年5月以后其一直使用朱小双的员工编号录入快递单，但其派件量大，收件发件量少，所以每月的发件成本不会高于剩余派件费，从而不会出现两相抵扣后出现负数而要返还董连达款项的情况发生。另外，其收派件时使用的交通工具是电动三轮车，是其自己的。因为业务区域�经划定，朱小双也带其熟悉过业务，所以每天工作不需要安排，只要将所属区域的派件收件业务做好即可。2016年年后，朱小双与其私下约定说将他的承包合同给其，让其将他在董连达处的押金1万元给他，然后其可以拿着承包合同去找董连达结工资，但董连达不认可，不肯与其结算。后来其父亲代表其拿着朱小双的承包合同找董连达、葛日生，要求取代朱小双与他们签订承包合同，并为其注册天宝账号和员工编号，董连达提出押金要2万元，后来降到15000元，其考虑过后觉得太多了没同意，所以双方没有签订承包合同，其仍旧继续在董连达处干活。其表示其不认识天鑫公司或天天公司的工作人员及领导，其向董连达、葛日生提出要求签订承包合同，并认为承包合同就是劳动合同。一审庭审中，潘思凡提供证人周某出庭作证，周某陈述其与潘思凡同为天鑫公�的快递员，其于2014年10月1日入职，潘思凡于2015年9月1日入职天鑫公司，工作是按照老板董连达和葛日生的安排进行收派件工作。其与董连达签订了合同，合同的抬头及有无天鑫公司公章其没有注意，听说董连达与天鑫公司是签合同的，负责东亭一块，具体什么合同不清楚。其入职时是与董连达、葛日生谈的，没有保底工资，报酬分为派件费（每件1.1元）和收件费，每个员工都有一个天宝账号，每派件成功一单系统会立刻支付0.5元派件费到天宝账号，剩余0.6元的派件费于每月25日结算一次，在扣除发件成本后剩余的派件费由董连达现金支付，由其在葛日生列的工资单上签字，工资单上只有朱小双的名字，没有潘思凡的名字。朱小双和其一样是员工，朱小双比其早入职，他把潘思凡介绍到天鑫公司接手他原本的区域，慢慢把他的客户及工作交接给潘思凡之后就走了，�约在2015年年底、2016年年初的时候离职了。天鑫公司对周某的证人证言质证表示证人陈述印证了其答辩意见，涉案当事人存在承揽关系，也证实了承包区域负责人的盈利模式、劳务发放以及劳务关系的事实。2016年11月8日，潘思凡向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2016年11月14日以提交证据材料证据不足为由出具不予受理案件通知书，潘思凡遂诉至一审法院，提出上述诉请。以上事实，由潘思凡提供的不予受理案件通知书、证人证言、天鑫公司提供的加盟协议书、承包合同、法院调查笔录及当事人陈述在卷佐证，并经庭审质证。一审法院认为，本案的争议焦点为双方之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥、与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位与劳动者�间是否存在劳动关系，应当审查双方之间有无建立劳动关系的合意。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据潘思凡的陈述，系朱小双找其接手他在天鑫公司董连达处划定区域内的快递业务，其系与朱小双谈妥报酬如何结算，而天鑫公司与董连达签订了加盟协议书，朱小双又与董连达签订了承包合同，所以潘思凡进入董连达处从事快递员工作并非是由董连达直接招用，更不是由天鑫公司招用，其并不认识天鑫公司任何工作人员或领导，也未与董连达签订承包合同或其他协议，从事快递业务过程中所使用的天宝账号及员工编号均为其他快递员或朱小双的，并没有属于自己的天宝账号及员工编号，综合以上情况，天鑫公司与潘思凡之间显然并无建立劳动关系的合意。另外，潘思凡自述，其每天进行收派件业务是不需要他人指挥安排的，所使用的交通工具也是其自己的电动三轮车，而收件所需要填写的快递单也需由其向公司购买，这些情况也不符合用人单位与劳动者建立劳动关系的特征和要素。故而，根据现有证据，不足以证明潘思凡与天鑫公司之间存在劳动关系，潘思凡要求天鑫公司支付拖欠的工资报酬，于法无据，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回潘思凡的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由潘思凡负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：潘思凡与天鑫公司之间是否存在劳动关系，潘思凡向天鑫公司主张拖欠的工资依据是否充分。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。虽然潘思凡与天鑫公司均系适格的劳动法律关系主体，潘思凡提供的劳动是天鑫快递公司的组成部分，但认定双方存在劳动关系，还应确定天鑫公司对潘思凡具有用工管理权、双方形成人身及经济上的从属关系。本案中，潘思凡系与朱小双谈妥并自行接手朱小双所属区域的快递派件收件业务，并非天鑫公司直接招聘入职，且天鑫公司也表示不认可潘思凡的身份，故双方并无建立劳动关系的合意。在从事快递业务中，潘思凡从天鑫公司处购买快递单并使用自己的交通工具进行收派件，每天工作不需要天鑫公司安排，故潘思凡系自备劳动资料和交通工具开展业务，并不接受天鑫公司的人事管理和考勤制度，双方不存在人身上的从属关系。另外，潘思凡陈述因其并无专属天宝账号及员工编号，其使用朱小双或其他快递员的天宝账号及员工编号进行业务结算，且潘思凡也并未举证证明天鑫公司曾向其本人发放过劳动报酬，故潘思凡与天鑫公司之间并不存在经济上的从属关系。关于潘思凡上诉称葛日生、董连达、朱小双都是天鑫公司的职工且不存在加盟或承包关系等主张，与潘思凡和天鑫公司之间是否存在劳动关系并无必然联系。因此，根据现有证据，尚不足以证明潘思凡与天鑫公司之间存在劳动关系，一审对于潘思凡要求天鑫公司支付拖欠工资报酬的主张未予支持，并无不当。综上所述，潘思凡的上诉请求不能成立，�予驳回；一审判决正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人潘思凡负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年十一月十日书 记 员  君