福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0423刑初67号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人罗光华，男，1977年7月8日出生于福建省连城县，汉族，初中文化，经商，住福建省连城县。2017年3月1日因涉嫌犯非法经营罪被清流县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕，现羁押于清流县看守所。
辩护人陈彪，福建陈彪律师事务所律师。
被告人蔡宏清，男，1961年8月19日出生于江西省抚州市，汉族，小学文化，经商，住江西省抚州市临川区。2017年3月9日因涉嫌犯非法经营罪被清流县公安局刑事拘留，同年4月7日被逮捕，现羁押于清流县看守所。
辩护人陈春红，福建光兴律师事务所律师。
清流县人民检察院以清检公诉刑诉（2017）49号起诉书指控被告人罗光华、蔡宏清犯非法经营罪，于2017年6月22日向本院提起公诉。本院于2017年7月19日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，清流县人民检察院于2017年9月18日向本院建议延期审理。清流县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人罗光华及辩护人陈彪、蔡宏清及辩护人陈春红到庭参加诉讼。现已审理终结。
清流县人民检察院指控：2014年以来，被告人蔡宏清在未取得《烟花爆竹安全生产许可证》的情况下，以每年人民币五、六万元（以下币种均为人民币）的费用租用抚州市临川双喜花炮厂的厂房和生产线，由其购买材料和聘请工人生产烟花爆竹，生产完后自行销售。2014年11月份起，蔡宏清在未取得《烟花爆竹经营零售许可证》的情况下，多次将自己生产的烟花爆竹卖给未取得《烟花爆竹经营零售许可证》的被告人罗光华。此外，罗光华多次让蔡宏清找其他企业代买天空炮、春雷炮等。期间，罗光华借用肖某1、肖某4烤烟房的两间不具备存放易燃易爆危险品的储物间存放购买来的烟花爆竹，并在销售。
2016年11月18日，罗光华从蔡宏清处购买一车烟花爆竹，蔡宏清聘请无易燃易爆危险物品警示标志的车辆赣Ｆ×××××，在未经公安部门许可取得《烟花爆竹道路运输许可证》的情况下，由蔡宏清押车将货送到清流县李家乡长灌村黄家岭交给罗光华，罗光华将该车烟花爆竹存放在肖某1、肖某4的两间储物间内。2016年11月19日，罗光华通过农村信用社90×××96账户转账到蔡宏清指定其儿子蔡某江西农商行账户62×××17账户上8万元，用于支付部分货款。2016年12月9日，因肖某2举报，该批烟花爆竹被清流县公安局查扣。经清流县价格认证中心鉴定，价值为122,675元。
2015年2月至2017年1月份，罗光华通过农村信用社90×××96账户共转账到蔡某抚州市农商银行62×××47账户和62×××17账户64万元，用于支付货款，其中10万元左右为蔡宏清帮罗光华从其他企业代买的天空炮和春雷炮的货款。至今罗光华尚欠蔡宏清货款4.8万元。
案发后，公安机关依法冻结了罗光华在连城县农村信用社90×××96账户资金100,751.54元。
罗光华于2017年3月1日到清流县公安局投案，蔡宏清于2017年3月9日在江西省抚州市临川区山水人家小区18栋1单元701室被抓获。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读和出示了相关的证据材料。
公诉机关据此认为，被告人罗光华、蔡宏清违反国家规定，非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人罗光华对起诉书指控其犯非法经营罪的犯罪事实没有异议，但认为评估价过高。
辩护人的辩护意见是：认为经营数量64万元不全是货款，还有借款。对事实部分认为，罗光华有经营烟花爆竹许可证，不能认定为非法经营。对于量刑部分认为，罗光华无非法所得收入，存货也被公安机关没收，不应判处罚金。且罗光华有自首情节，认罪态度好，有悔罪表现出，建议给予从轻处罚并适用缓刑。
被告人蔡宏清对起诉书指控的犯罪事实认为不构成犯罪，认为经营数量不全是货款，还有借款。
辩护人的辩护意见是：第一、蔡宏清的行为在客观上没有实施非法经营，扰乱市场秩序的行为，他的行为不符合非法经营罪的客观构成要件。理由是：1、蔡宏清是双喜炮厂的股东；2、双喜炮厂是经工商部门核准经营并取得安全生产许可的企业；3、双喜炮厂的经营模式是每个股东各自负责一条生产线，自行销售，蔡宏清销售鞭炮是双喜炮厂认可同意的；4、江西省抚州市临川区安监部门向蔡宏清出具证明许可蔡宏清经营烟花爆竹，应认定蔡宏清具有烟花爆竹经营许可证。第二、公诉机关指控蔡宏清经营数额64万元的证据不充分，仅凭二被告人的供述及银行的资金来往情况进行认定，无其他证据相印证且蔡宏清帮罗光华捎带的天空炮、春雷也不能认定为蔡宏清的经营数额，应予以扣除。第三在量刑方面，蔡宏清从来遵纪守法，未受过刑事处罚和造成社会危害性，案发后积极配合司法机关办案，如实陈述。
经审理查明：2015年以来，被告人蔡宏清在未取得《烟花爆竹安全生产许可证》的情况下，以每年人民币五、六万元的费用租用抚州市临川双喜花炮厂的厂房和生产线，由其购买材料和聘请工人生产烟花爆竹，生产完后自行销售。2015年初起，蔡宏清在未取得《烟花爆竹经营零售许可证》的情况下，多次将自己生产的烟花爆竹卖给未取得《烟花爆竹经营零售许可证》的被告人罗光华。期间，罗光华借用肖某1、肖某4烤烟房的两间不具备存放易燃易爆危险品的储物间存放购买来的烟花爆竹，并在销售。
2016年11月18日，罗光华从蔡宏清处购买一车烟花爆竹，蔡宏清聘请无易燃易爆危险物品警示标志的车辆赣Ｆ×××××，在未经公安部门许可取得《烟花爆竹道路运输许可证》的情况下，由蔡宏清押车将货送到清流县李家乡长灌村黄家岭交给罗光华，罗光华将该车烟花爆竹存放在肖某1、肖某4的两间储物间内。2016年11月19日，罗光华通过农村信用社90×××96账户转账到蔡宏清指定其儿子蔡某江西农商行账户62×××17账户上8万元，用于支付部分货款。2016年12月9日，因肖某2举报，该批烟花爆竹被清流县公安局查扣，被查扣的烟花爆竹的品牌有“全盛”牌千足炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“宇光”牌全盛全红炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“环宇”牌特红炮、地址为抚州临川环宇出口花炮厂；“宇光”牌浏阳全红炮、地址为浏阳出口花炮厂；恭喜发财等品牌。经清流县价格认证中心鉴定，价值为122,675元。
2015年2月至2017年1月份，罗光华通过农村信用社90×××96账户共转账到蔡宏清儿子蔡某抚州市农商银行62×××47账户和62×××17账户64万元。
案发后，公安机关依法冻结了罗光华在连城县农村信用社90×××96账户资金100,751.54元。
罗光华于2017年3月1日到清流县公安局投案，蔡宏清于2017年3月9日在江西省抚州市临川区山水人家小区18栋1单元701室被抓获。
另查明，罗光华在非法经营中，从中获利约2万元并已向本院退缴，蔡宏清从中获利约2万元并已向本院退缴。
上述事实，公诉机关向本院提供以下证据并经庭审举证、质证，本院予以确认：
1.证人蔡某证言，证实他系蔡宏清之子。2008年，他知道蔡宏清在抚州市临川区双喜花炮厂入股生产鞭炮，具体入股多少钱和谁入股、使用谁的生产线等生产经营情况其不清楚，其没有一起经营，他在抚州农商银行开户的账号为62×××47的账户其记不清谁在用，62×××17账户是其本人开户，本人使用，罗光华打入的钱只记得最后一笔9万元是打给蔡宏清的，他取出来交给蔡宏清了，其他资金其记不清楚了的事实。
2.证人黄某1证言，证实他是抚州市临川双喜花炮厂的股东。抚州市双喜花炮厂是他和黄某2、黄某3、黄清水四个人合资22万元办的，他是法人代表，2007或2008年左右，黄某2、黄某3、黄某4退出，胡某、戴某、李某2三人与他一起再出资250万元把花炮厂办下去，法人代表换成胡某，厂里总共有四条生产线，四个人每人一条，生产经营自己负责。2010年他邀蔡宏清入股，蔡宏清拿了20万给他，他和蔡宏清共同使用他原来的那套设备，费用共同出，包括工人工资、保险、原材料、设备维修等一起出，责任一起承担，约定每人生产一天，生产鞭炮型号根据自己的订单下，生产出来的鞭炮各自拿去销售。蔡宏清没有办理鞭炮生产销售许可证，是以个人名义加入他股份，他不知道蔡宏清生产的鞭炮贴什么商标的事实。
3.证人胡某证言，证实他系抚州市临川双喜花炮厂股东、法人代表。抚州市临川区双喜花炮厂大概是2004年左右成立的，他是登记的股东，实际有四个股东，他和戴某、李某2、黄某1每人各占25%的股份，厂里有四条生产线，每个股东各一条，生产、经营、安全管理、购买材料、聘请工人等都由各个股东自己负责，生产出来的产品贴抚州市临川区双喜花炮厂的商标，每个股东每年缴纳10万元税收、工商管理等费用，四个股东共用双喜花炮厂生产烟花爆竹许可证，营业执照等相关证件。蔡宏清也是做鞭炮的，2015年他知道蔡宏清有使用黄某1的生产线里的生产设备进行生产烟花爆竹，具体情况不清楚，双喜花炮厂没有跟蔡宏清个人签订过合作协议。黄某1的股份是他自己一个人的，没有其他合伙人的事实。
4.证人黄用华证言，证实2015年10月份左右，他使用黄秋花的烟花爆竹许可证在沙芜街上卖一些烟花爆竹，他到连城县城十字路口红绿灯附近的一家香烛店，老板是罗光华，他和罗光华谈好批发价格后，分二次向罗光华订了一些烟花爆竹进行销售，共进货1,2万元左右。他知道罗光华卖的鞭炮大部分都没有合法手续，鞭炮都没有合格证和防伪标识的事实。
5.证人李某1证言，证实他在李家乡街上开一家李家廉银商店，有经营销售烟花爆竹，2015年7、8月份，一个外号叫“太阳”的人开着一辆五菱微型厢式货车到他店铺推销烟花爆竹，他向太阳订了一些鞭炮和天空的订单。他每年都有向“太阳”购买三次左右，大概支付了1万余元的鞭炮款。“太阳”卖的鞭炮大部分都没有合格证和防伪标识的事实。
6.证人魏某和证言及烟花爆竹经营（零售）许可证，证实他开了一家食杂店，有经营烟花爆竹。2015年6月份左右，罗光华到他店铺推销烟花爆竹，谈好单价后有向罗光华订了一些鞭炮，共向罗光华购买过三四次鞭炮，支付五六千元的鞭炮款。罗光华卖的鞭炮大部分都没有合法手续，没有合格证和防伪标识的事实。
7.证人林某证言，证实他在开昌盛日用百货店，有经营烟花爆竹。2016年12月份，一个外号叫“太阳”的人到他店铺推销烟花爆竹，谈好单价后，向“太阳”购买了1300元左右的鞭炮，“太阳”卖的鞭炮大部分没有合格证和防伪标识的事实。
8.证人肖某1证言，证实2014年7、8月份，罗光华向他借用空房放香烛，他把烤烟房旁边的两间储物间借给罗光华使用。2015年3月底罗光华就将钥匙归还。每年9月份左右，罗光华就会找他拿钥匙，第二年3月底左右再归还，一直到2016年12月初，罗光华到储物间要装烟花爆竹拉去卖时，在门口倒车不小心将烤烟房外面的雨棚撞倒后，罗光华叫他去跟人家商量赔偿的事情，因罗光华没有谈好医药费赔偿的事情，肖某3的儿子向公安机关举报，他没有收取费用，出事前不知道是放烟花爆竹的事实。
9.证人罗某1证言，证实2016年11月中旬的一天晚上大概12点多，他姐夫罗光华挂电话给他，让他去肖某1的烤烟房帮忙搬东西，因他在罗光华香烛店帮忙送货，那天就没有问搬什么东西。他到烤烟房大概凌晨一两点，罗光华已经在那边，还有一部货车停在烤烟房门口，车顶上有绿色的遮布，加上他一共有6个人卸货，有两个人听起来是江西口音，他才知道货车上全是鞭炮，他们将鞭炮全部搬到肖某1烤烟房边上的两间空房间等事实。
10.证人肖某2证言，证实2016年12月9日，他到派出所反映李家乡长灌村去中琴路边烤烟房边房子里有鞭炮，他看到后就挂110报警，鞭炮是放在肖某1和肖某4的烤烟房边的房子里的事实。
11.证人肖某3证言，证实2016年12月6日下午5点左右，他经过肖某1房子时看到一部白色微型货车在那边，可能是要倒车进去刮到烤房门口的挡雨棚，整个雨棚就倒下来，他过去帮忙的时候不小心被雨棚压到等事实。
12.证人肖某4证言，证实他在李家乡长灌村黄家岭烤烟房边上的一间房子给肖某1使用，他不知道鞭炮是谁的事实。
13.检查笔录、现场照片，证实2016年12月9日上午，清流县公安局民警对李家乡长灌村黄家岭边上烤烟房边肖某1的房子非法储存大量无证烟花爆竹进行查处并对现场进行拍照的事实。
14.证据保全清单，证实从肖某4处扣押800响规格鞭炮1128串、2100响规格鞭炮75串、1050响规格315串、600响规格鞭炮870串、300响规格鞭炮980串，从肖某1处扣押100响轰天雷炮156个、60响规格春雷炮80个、2100响规格鞭炮54串、1050响规格鞭炮1113串、1800响规格鞭炮636串、2100响鞭炮400串的事实。
15.烟花爆竹照片，证实被查获的烟花爆竹的情况，品种分别为“全盛”牌千足炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“宇光”牌全盛全红炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“环宇”牌特红炮、地址为抚州临川环宇出口花炮厂；“宇光”牌浏阳全红炮、地址为浏阳出口花炮厂；恭喜发财等品牌的事实。
16.清流县价格认证中心清价认定〔2017〕7号关于烟花爆竹的价格认定结论书，证实被查获的烟花爆竹于2016年12月9日市场零售价格为122,675元的事实。
17.手机号码话单，证实2016年11月18日22:58:58蔡宏清手机话单显示小区全球识别码为清流莲花山隧道，当日22:58:57罗光华手机号码话单显示小区全球识别码为清流嵩口镇高赖，当日罗光华与蔡宏清有多次通话记录，及16日、19日、29日二人均有通话记录的事实。
18.车辆轨迹照片及光盘一张，证实赣Ｆ×××××货车于2016年11月18日23:18:50经过嵩口围埔煤管站路口、23:59:04经过邓家沈在敏警务室对面、19日03:34:21经过李家安达石化路口。闽Ｆ×××××小型汽车11月18日、19日经过李家、田源、嵩口等地。
19.辨认笔录，证实肖某3辨认2016年12月6日下午在李家长灌村黄家岭烤烟房门口驾驶微型货车倒车刮到烤烟房雨棚的驾驶员是罗光华。肖某1辨认找其拿烤烟房钥匙、绰号叫“太阳”的人是罗光华。罗光华辨认出其向江西省抚州市购买烟花爆竹的人是蔡宏清。
20.抚州市临川双喜花炮厂安全生产许可证、营业执照、抚州市临川区市场和质量监督管理局出具的企业信息、法定代表人信息，证实抚州市临川双喜花炮厂法定代表人是胡某，经营范围是C级爆竹类，生产地址为江西省抚州市临川区七里岗乡湖墓村并已取得安全生产许可的事实。
21.抚州市临川区安全生产监督管理局出具的证明，证实蔡宏清未在临川区境内办理烟花爆竹经营零售许可证的事实。
22.连城县安全生产监督管理局出具的证明、罗发英烟花爆竹经营（零售）许可证、连城县公安局北团派出所出具的证明，证实罗光华、罗某2、罗某3妲、罗某3招未在连城县境内办理烟花爆竹经营零售许可证，罗某3英在连城县取得烟花爆竹经营零售许可证，单位名称：莲峰镇罗某3英爆竹零售部，许可经营范围为烟花爆竹类（C级、D级），限制存放量60件以及罗某3妲、罗某3招、罗某3英系罗光华的姐姐。
23.罗光华6221840109067637826农村信用社账户明细、蔡某62×××47农商银行账户明细、62×××17农商银行账户明细，证实罗光华通过农村信用社账户转入蔡某62×××47账户31万元，其中2015年2月10日转入5万元，2015年11月14日转入8万元，2015年12月30日转入9万元，2016年1月27日转入9万元；转入蔡某62×××17账户33万，其中2016年5月9日转入10万元，2016年10月16日转入6万元，2016年11月19日转入8万元，2017年1月16日转入9万元的事实。
24.冻结止付申请书，证实清流县公安机关依法冻结了罗光华在连城县农村信用社的银行账户（账号：90×××96)资金100,751.54元的事实。
25.蔡宏清18×××75农商银行账户明细，证实至2017年3月7日该账户余额为277.23元的事实。
26.清流县公安局出具的到案经过、抚州市公安局临川分局湖南派出所出具的抓捕经过，证实蔡宏清于2017年3月9日在江西省抚州市临川区山水人家小区18栋1单元701室被抓获，罗光华于2017年3月1日到清流县公安局投案的事实。
27.违法犯罪经历查询情况表、刑事案件信息、行政案件信息、连城县公安局受案登记表、公安行政处罚决定书，证实2009年10月11日，罗光华因非法经营罪被连城县公安局查处，2010年8月16日，罗光华因违法运输易燃易爆危险物品被连城县公安局查处，罚款2000元，2016年9月18日，罗光华因违法运输易燃易爆危险物品被清流县公安局查处，处行政拘留5日，收缴物品鞭炮9箱的事实。
28.常住人口信息，户籍证明，证实罗光华、蔡宏清的出生时间、住址等基本情况。
29.被告人罗光华供述和辩解，亦证实在2014年年底，他姐姐罗某3英经营香烛店盘给他经营，包括店铺的营业执照和烟花爆竹（零售）许可证，他找江西抚州的蔡宏清购买鞭炮，蔡宏清说鞭炮是他租人家场地生产，他有看过蔡宏清生产的鞭炮，并向蔡宏清订购了一小货车的鞭炮，当时让蔡宏清在凌晨2点左右把鞭炮送到清流，他开车在嵩口高速出口等蔡宏清，将蔡宏清带到李家长灌肖某1烤烟房处，将鞭炮卸到他事先准备的储物间，之后将货款转账到蔡宏清儿子蔡某银行账户，他做烟花爆竹生意一直持续到2016年年底，都是按照这种方式找蔡宏清买，一般是他先定好鞭炮的型号，他准备好货后就会发过来，接完货过一两天其把货款打到他儿子蔡某的账户上。他没有成立公司也没有获得烟花爆竹（批发）许可证，他因为贪便宜才向蔡宏清购买没有合格标志的烟花爆竹。2016年11月中旬左右，他找蔡宏清买烟花爆竹，蔡宏清说用七米二长的厢式货车拉一车，当晚他从家里开这闽Ｆ×××××白色小货车去嵩口高速接蔡宏清，大概一点多，接到蔡宏清就一起到李家长灌黄家岭肖某1的空房子那里卸货，蔡宏清拿的货物清单总价是100,600余元，11月19日他给蔡某建行卡上打了八万元货款。这车大部分是串炮，有很少的春雷炮和轰天炮，串炮分四种型号，1号是360头，2号是630头，3号是1300头，4号是2300头。其记得2016年农历找蔡宏清买过四次鞭炮，大概一大车货八万元左右，一小车货是五万元左右，2015年大概也是三四次，具体金额记不清。至今还欠蔡宏清货款4万元左右。以及用来储存烟花爆竹的仓库是肖某1和肖某4的，他们不知道是用来存储烟花爆竹。庭审中辩解转帐64万元中有建仓库的借款。
另外他有让蔡宏清帮忙捎带了一些大闹天空、春雷炮等礼炮，并将货款打给蔡宏清，由蔡宏清支付给生产天空、春雷炮的老板，前后捎带了5次，货款大概10万元。他信用社账户支付给蔡某账户的钱都是购买鞭炮的货款等事实。
30.被告人蔡宏清供述，亦证实2014年11月份左右，罗光华找他购买鞭炮，双方谈好规格或型号的单价，他按罗光华的要求送了一车鞭炮到福建，罗光华自己一个人开车接他，把他接到一个农村的一个烤烟房，大概凌晨一两点，有五六个人等着帮忙卸货，这车鞭炮价值6万多元，罗光华将货款全部打到他儿子蔡某银行账号上。每隔一个半月左右，罗光华就会向他购买一车鞭炮，算起来每一年罗光华向他购买三、四车的鞭炮，每次都是用7米长厢式货车，在凌晨卸货，都是卸在烤烟房里。最后一次是2016年11月份的时候，罗光华向他购买一车鞭炮，罗光华自己开车到嵩口高速出口等，这次罗光华支付了一部分货款，过了十来天罗光华告诉他存放在烤烟房的货出事了，还欠他最后一车货款48,000元。罗光华每年大概向他购买20来万元的鞭炮，一般货款打入他儿子银行账户，蔡某尾数“3847”银行卡和“5517”银行卡内由罗光华尾数“6896”银行卡转账的59万元都是罗光华支付给他鞭炮的货款。从2015年2月至今，罗光华支付他八笔资金共计65万元，其中有10来万元是罗光华让从江西捎带的天空炮的货款。庭审中辩解转帐64万元中有建仓库的借款。
他卖给罗光华的鞭炮没有防伪标识或合格证，他没有取得鞭炮生产许可证，但挂靠在具有生产和销售的抚州市临川区双喜花炮厂门下，法人代表胡某，每年支付该公司五六万元的费用租用生产设备，包括使用他们的生产设备，标签、仓库、挂靠费等费用。他通过双喜花炮厂的名义向正规的厂家订购制作鞭炮的材料等，自己聘请工人，支付工人工资，使用双喜花炮厂的生产设备生产烟花爆竹，生产好的烟花爆竹有贴双喜花炮厂的标签，大部分贴自己印制的标签，生产完的鞭炮统一放置在胡某厂里的仓库，他没有鞭炮销售许可证，运输鞭炮的车是随便在水果市场雇一辆7米左右长的厢式货车，承运人都没有从事危险货物运输的资质证明，车辆都不具备危险货物运输车辆的运输资质证明。
双喜花炮厂的股东是胡某、黄某1、李某2和戴某，每人25的股份，厂里只有一个厂房，厂房里有四条生产流水线，四个股东每人各自使用一条生产线，独自经营，各自生产，生产的鞭炮销路也是自己卖自己的，各负盈亏，但该厂每年要缴纳税收等共同开支，四人平摊。
他和黄某1商量好跟他一起合伙使用他的一条生产线，黄某1生产线闲置的时候他再进行生产，他没有入股等事实。
针对控辩双方意见，本院综合相关事实和法律规定，评判如下：
1.关于罗光华认为评估价过高的辩解。经查，案发后，公安机关针对所扣押的物品委托具有价格鉴证资质的机构进行估价，价格鉴证机构受理后，根据国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定程序和方法，指派具有上岗涉案财物价格鉴证员岗位证书的鉴定人员，按照相关规定的程序进行评估后做出结论，所作的鉴定结论具有合法性、关联性和客观性。因此，罗光华提出的辩解，本院不予采纳。
2.关于罗光华的辩护人认为罗光华有经营烟花爆竹许可证，不能认定为非法经营以及罗光华无非法所得收入，存货也被公安机关没收，不应判处罚金并适用缓刑的意见。经查，罗光华没有烟花爆竹许可证，是用其姐姐罗某3英烟花爆竹许可证进行烟花爆竹经营，属无证经营。罗光华的行为与蔡宏清是共同犯罪行为。且罗光华与蔡宏清之间的交易行为是从2015年开始实施，公安机关所查押和没收的物品只是最后一次他们非法交易的物品，前面的物品也被销售完毕，具有非法收入且罗光华所从事的交易是一种危险品，具有一定的社会危害性，根据罗光华的犯罪情节和悔罪表现，不宜适用缓刑。因此，辩护人提出的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
3.关于蔡宏清认为不构成犯罪的辩解和辩护人认为蔡宏清的行为在客观上没有实施非法经营，扰乱市场秩序的行为，不符合非法经营罪的客观构成要件的辩护意见。经查，蔡宏清未取得烟花爆竹经营零售许可证且蔡宏清利用他人合法的生产设备进行生产烟花爆竹，然后将所生产的烟花爆竹假冒他人的商标出售给罗光华，从查扣的鞭炮有“全盛”牌千足炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“宇光”牌全盛全红炮、地址为抚州临川七里岗出口花炮厂；“环宇”牌特红炮、地址为抚州临川环宇出口花炮厂；“宇光”牌浏阳全红炮、地址为浏阳出口花炮厂；恭喜发财等品牌以及出售给罗光华的烟花爆竹，未提供有效的相关证件，如经营许可证等，足以证明蔡宏清的行为在客观上扰乱了正常的市场秩序，其行为已构成非法经营罪的构成要件。因此蔡宏清提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
4.关于被告人罗光华、蔡宏清及辩护人认为公诉机关指控蔡宏清经营数额64万元的证据不充分的辩解和辩护意见。经庭审查明，认定非法经营数额64万元证据有两被告人的供述、银行流水帐和证人蔡某的证言，以上证据无法相互印证，形成完整证据链。在案证据不足以认定罗光华转入蔡某62×××47账户、62×××17帐户的64万元是非法经营的数额。理由如下：一是账户开户人蔡某的证言，尾号3847帐户不是他使用，资金是谁使用他不清楚，尾号5517帐户是他开户使用，罗光华转入该帐户的四笔款24万元，只记得最后一笔9万元是打给蔡宏清的，他取出来给了蔡宏清，其它资金记不清了。蔡某的证言只能证实最后一笔9万元是罗光华与蔡宏清的经营数额；二是两被告人的供述是有不确定性和不稳定性，两被告人对于经营烟花爆竹的数量、次数、交易价格都不能明确一致，且在庭审中辩解64万元中有双方借款往来，不能明确说明两被告人之间有实际发生非法交易行为的具体数额；三是银行往来流水帐只能说明两被告人之间存在经济往来，不能明确确定是非法经营的数额，且其他证据无法与银行往来帐印证。综上公诉机关指控两被告人非法经营的数额为64万元，证据不足，本院不予支持，被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人罗光华、蔡宏清违反国家规定，在未取得合法手续的情况下，非法买卖烟花爆竹，扰乱正常的市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人罗光华有劣迹行为，酌情从重处罚。案发后，被告人罗光华能主动投案并如实交代自己的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人蔡宏清被动到案后，能如交代自己的犯罪事实，系坦白，依法从轻罚。被告人罗光华、蔡宏清系共同故意犯罪。两被告人及其辩护人认为认定非法经营数额64万元，证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采纳。被告人罗光华的辩护人认为罗光华有自首情节，认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳，其余辩护意见，不予采纳。被告人蔡宏清的辩护人其余辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人罗光华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月1日起至2018年2月28日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
二、被告人蔡宏清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月9日起至2018年3月8日止。罚金在判决书生效后十日内交纳。）
三、随案扣押的鞭炮、轰天雷炮、春雷炮等物品，予以没收，由扣押单位清流县公安局在判决书生效后负责上缴国库。
四、被告人罗光华向本院退缴的违法所得2万元，被告人蔡宏清向本院退缴的违法所得2万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢恩标
审 判 员 陈群英
人民陪审员 王爱玲
二〇一七年十二月八日
书 记 员 余绍鹏
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。