安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00557号
原公诉机关安徽省阜阳市颍东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程剑，男，1988年7月8日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，无业，住临泉县杨桥镇杨老路**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
辩护人杨建国，安徽风采律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）成昌宏，男，1987年6月24日出生于安徽省阜阳市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地阜阳市颍东区阜涡路***号*栋***户，居住地阜阳市颍州区鼓楼办事处刘上台巷*栋***户。因犯容留他人吸毒罪于2013年12月12日被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月13日被阜阳市公安局颍东分局监视居住，同年8月15日被刑事拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
安徽省阜阳市颍东区人民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人程剑犯贩卖毒品罪、原审被告人成昌宏犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一五年十月二十三日作出（2015）东刑初字第00188号刑事判决。原审被告人程剑、成昌宏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员彭文莉、胡钊珲出庭履行职务，上诉人程剑及其辩护人杨建国、上诉人成昌宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品事实
程剑贩卖毒品事实：
1、2014年2月14日，被告人程剑以198元的价格贩卖给成昌宏甲基苯丙胺（冰毒）1克，成昌宏使用韩某的银行卡向程剑汇款198元。
2、2014年7月份的一天，成昌宏在电话中与程剑联系购买冰毒后，并派他人到阜阳市东关吊桥附近与程剑见面，程剑以700元的价格贩卖给成昌宏甲基苯丙胺3克。
3、2014年8月7日夜，在阜阳市东关吊桥附近，被告人程剑以600元的价格贩卖给成昌宏甲基苯丙胺3克。
4、2014年8月18日19时许，被告人程剑驾驶皖KC52**轿车从临泉县购买毒品甲基苯丙胺返回阜阳市，在阜阳市奎星路“一品香酒店”准备吃饭时，被阜阳市公安局颍东分局的侦查人员抓获。侦查人员在程剑驾驶的皖KC52**轿车内查获疑似毒品3包，经称重为27.72克，并查获毒资800元。经鉴定，疑似3包毒品中均检测出含有甲基苯丙胺成分。
成昌宏贩卖毒品事实：
1、2013年12月份的一天夜，在阜阳市古商城附近，被告人成昌宏以200元的价格贩卖给杨某甲基苯丙胺1小包，约0.3克。
2、2014年8月12日凌晨1时许，在阜阳市古商城北门成昌宏居住的楼下，成昌宏以200元的价格贩卖给杨某甲基苯丙胺1小包，约0.3克。
3、2014年8月12日晚，在阜阳市古商城附近，被告人成昌宏以200元的价格贩卖给杨某甲基苯丙胺1小包。后被侦查人员当场抓获，并从杨某身上查获1小包毒品，经称重0.29克。当晚，侦查人员在位于阜阳市颍州区鼓楼办事处刘上台巷2号楼303室成昌宏居住的卧室内，查获疑似毒品1包，经称重为3.45克，并查获毒资500元。经鉴定，上述2包疑似毒品中均检测出甲基苯丙胺成分。
4、2014年8月8日16时许，在阜阳市颍州区鼓楼农业银行门前，被告人成昌宏以200元的价格贩卖给张某甲基苯丙胺1小包，约0.3克。
5、2014年7月28日1时许，孙某某电话联系成昌宏要购买冰毒，在阜阳市颍州区永昌商城附近，被告人成昌宏以300元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺0.8克。
（二）容留他人吸毒的事实
2014年5月12日5时许，被告人成昌宏在位于阜阳市颍州区鼓楼办事处刘上台巷2栋303室其家中的卧室内，提供甲基苯丙胺及吸毒工具，容留张某某、张某、赵某三人吸食毒品。
另查明：2013年12月12日，成昌宏因犯容留他人吸毒罪被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
原判根据辨认笔录、扣押物品清单、毒品称重记录等相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述、视频资料等证据认定上述事实。鉴于被告人成昌宏在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，新罪与前罪数罪并罚。对被告人程剑依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，对被告人成昌宏依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人程剑犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年七个月，并处罚金50000元；二、撤销安徽省阜阳市颍州区人民法院（2013）州刑初字第00490号刑事判决被告人成昌宏犯容留他人吸毒，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元（已缴纳）中的缓刑部分；被告人成昌宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，前罪与后罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金25000元（已缴纳10000元）；三、对被告人程剑违法所得1498元（已追缴800元）、被告人成昌宏违法所得1100元（已追缴500元），予以追缴；对扣押在案的毒品予以没收。
上诉人程剑上诉提出，从其住处查获的27.72克冰毒是其购买用于吸食，不应计算在贩卖毒品数量中；原判认定第2起贩卖毒品不是事实，公安人员存在诱供；原判认定第3起贩卖毒品事实，其没有收取成昌宏600元毒资；其协助公安人员抓获上线，应构成立功；其当庭认罪，请求依法改判。其辩护人提出，原判定性不当，没有证据证明从程剑处查获的27.72克毒品系用于贩卖，故不应计算在贩卖毒品数量中；原判认定第1、2起贩卖毒品事实不清，证据不足；原判认定第3起贩卖毒品数量应为2.1克，建议依法改判。
上诉人成昌宏上诉称，原判认定其贩卖毒品中的第4、5起不属实；从其家中查获的毒品不应计算在贩卖毒品数量中；其当庭认罪，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证、查证属实的证据证实。二审期间，上诉人及辩护人均未提出足以影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
对于上诉人程剑提出原判认定第3起贩卖毒品，其没有收取毒资600元的上诉理由，经查，该起事实，有程剑在侦查阶段的供述及成昌宏的证言相互印证，足以认定。故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人程剑提出其具有立功情节的上诉理由，经查，现没有证据证明程剑具有立功表现，故该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人程剑及其辩护人提出的原判认定程剑贩卖毒品中的第2起不属实的上诉意见及辩护意见，经查，本起贩卖毒品事实，有程剑在侦查阶段的多次且翔实的供述，与成昌宏关于本起毒品交易的时间、地点、毒资、交易过程等细节均相互印证，且成昌宏当庭亦无异议，足以认定。其上诉称公安人员存在诱供没有证据证明。故该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人程剑及其辩护人提出的从程剑处查获的27.72克毒品系用于吸食，不应认定为贩卖毒品的上诉理由及辩护意见，经查，贩毒人员被抓获后，从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成其他犯罪的，依法定罪处罚。而根据本案查明情况，程剑多次向成昌宏贩卖毒品。其辩解查获的27.72克毒品系用于吸食没有证据证明。其与辩护人也未提供证据证明查获的该部分毒品并非用于贩卖。故其以贩卖为目的从他处购买的27.72克毒品，应认定为贩卖毒品，计入贩卖毒品数量中。综上，该节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人程剑的辩护人提出原判认定第1起贩卖毒品事实不清，证据不足的意见，经查，本起贩卖毒品事实，有程剑在侦查阶段的供述，与成昌宏证言及银行转账记录相印证，且程剑、成昌宏当庭对本起事实均不持异议，足以认定。故该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人成昌宏上诉提出原判认定第4、5起贩卖毒品不属实的上诉理由，经查，第4起贩卖毒品事实，有证人张某证言、辨认笔录及成昌宏供述相互印证，足以认定。第5起贩卖毒品事实，吸毒人员孙某某证明其从成昌宏处以300元的价格购买了0.8克冰毒，与二人手机短信内容、手机通话记录相印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人成昌宏提出从其处查获的3.45克毒品不应认定为贩卖毒品的上诉理由，经查，贩毒人员被抓获后，从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成其他犯罪的，依法定罪处罚。根据本案查明情况，成昌宏多次向他人贩卖毒品，其亦未提供证据证明查获的该部分毒品并非用于贩卖，故其以贩卖为目的购买的该部分毒品应计入贩卖毒品数量中。综上，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人程剑违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺34.72克，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人成昌宏违反国家对毒品的管理制度，多次贩卖毒品甲基苯丙胺5.44克，情节严重；又容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人成昌宏在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，新罪与前罪数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙筱梅
审 判 员 李 梅
代理审判员 白艳红
二〇一六年三月十五日
书 记 员 迟 莹
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
第（一）项原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；