河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0105刑初1295号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人牛月宏，男，1978年2月8日。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月23日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。
辩护人王腾，河南良承律师事务所律师
河南省金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉﹝2016﹞1079号起诉书指控被告人牛月宏犯非法经营罪一案，于2016年12月8日向本院提起公诉。2017年7月26日以郑金检公诉刑变诉﹝2017﹞13号变更起诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。河南省金水区人民检察院指派检察员许文丽出庭支持公诉，被告人牛月宏及其辩护人王腾到庭参加诉讼。经依法延长审限，现已审理终结。
河南省郑州市金水区人民检察院指控：
2014年9月份、10月份，在郑州市金水区文化路×××号院×单元××房间，被告人牛月宏接到庞某某需要流感疫苗的电话后，违反国家规定，由庞某某打到牛月宏个人银行卡上总计128000元，非法贩卖给庞某某6000支上海成西流感疫苗和2000支上海儿予流感疫苗。
2013年5月至7月，被告人牛月宏在没有取得疫苗经营相关资质的情况下，非法从王臻（另案处理）处购买进口肺炎疫苗与进口HIB疫苗，总计46640元。
2013年10月至2015年12月，被告人牛月宏在没有取得疫苗经营相关资质的情况下，非法贩卖给刘某（另案处理）疫苗，总计289800元。
2015年4月份，被告人牛月宏违反国家规定，从庞某某处非法购买400支HIB疫苗，总计16000元。
就上述指控事实，公诉机关向本院提交了被告人的供述，辨认笔录，银行汇款明细，委托合同，进货单据，营业执照，药品经营许可证，药品经营质量管理规范认证书，江西林源生物医药科技有限公司经营的所有产品目录，委托书，劳动合同书，员工履历表，证明，情况说明，销售明细表，受理案件经过、到案经过，户籍证明等证据，认为被告人牛月宏违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，已构成非法经营罪。提请本院依法惩处。
被告人牛月宏对起诉书指控的事实及罪名不持异议，但辩称其只是将庞某某、刘某提交的手续交由其单位，由单位给庞某某等人发货，款项最终也交给了公司。其辩护人的辩护意见为：牛月宏不构成非经营罪，且牛月宏无非法经营行为，公诉机关指控牛月宏的犯罪事实缺乏证据支撑。另牛月宏系初犯，社会危害性小，建议适用缓刑。
经审理查明：2012年1月，被告人牛月宏在江西林源生物医药科技有限公司（下称林源公司）任河南省际销售经理，在林源医药授权的范围内负责该公司代理的武汉生物制品研究所有限公司生产的伤寒vi多糖疫苗在河南省区域的市场的宣传、推广、销售及售后服务。2015年9月，牛月宏辞职。2016年1月1日至2016年12月31日，牛月宏受江西吉源生物医药科技有限公司（下称吉源公司）委托做该公司代理的武汉生物制品研究所有限公司生产的伤寒vi多糖疫苗的宣传、推广、销售及售后服务。牛月宏没有经营药品资格。
2013年5月至7月，被告人牛月宏从没有取得疫苗经营相关资质的王臻（另案处理）处购买进口肺炎疫苗与进口HIB疫苗销售给他人。总计46640元。
2014年9、10月份，被告人牛月宏在郑州市金水区文化路×××号院×单元××房间，接到庞某某需要流感疫苗的电话后，违反国家规定，非法贩卖给不具有疫苗经营资格的庞某某6000支上海成西流感疫苗和2000支上海儿予流感疫苗，庞某某转入牛月宏个人银行账号128000元。
2013年10月至2015年12月，被告人牛月宏非法贩卖疫苗给不具有经营资格的刘某（另案处理），总计289800元，从中获利17000余元。
2015年4月，被告人牛月宏从庞某某处非法购买400支HIB疫苗贩卖给刘某，牛月宏付给庞某某总计16000元，刘某付给牛月宏16800元，牛月宏从中获利800元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据事实：
1.被告人牛月宏的供述及辩解：我是林源公司河南办事处负责人，在河南只做国家规定的二类伤寒疫苗。2014年9月12日、2014年10月8日我分两批向山东庞氏母女卖出流感疫苗共计141000元。2015年4月15日，我又从山东庞氏母女处购买一批沃森予克儿童B型流感嗜血杆菌疫苗，计16000元。2015年4月份，我的一个同事刘某找我买疫苗，我问了庞某某，她说有货，我就让刘某给我转钱，我再把16000转到庞某某的账户上，庞某某就给刘某发了400支疫苗。刘某给我转了16800元。由于这三批疫苗的当事人之间不认识，我是从中间赚差价获利的。我从王臻处帮朋友买过疫苗，直接发给朋友了，具体是多少，给了多少钱，我都记不清了。我与刘某在2009年认识，曾经是同事关系。我从2014年开始与刘某经营疫苗生意，是通过建设银行账户转账。我通过疫苗圈子的人发货和调货给刘某，刘某用短信将发收货人和联系人方式、疫苗数量、要求发给我，我再将短信发给有疫苗的人，刘某付款给我，我再转给发货人。从2009年到2016年期间，刘某一共转给我3419232元。但在2014年之前，不是帮刘某调动疫苗的钱，具体什么钱，我也记不清楚了。只有从2014年之后才包含了刘某向我调疫苗的钱，还有部分是刘某托我买红酒、土特产的钱。
2.庞某某的证言：我没有疫苗经营的资格。我与牛月宏不认识，没有经济往来，只有疫苗交易记录。牛月宏是做疫苗业务的，我听说过。由于我的业务比较多，收发货我已记不清了，我只记得2014年9月、10月购买过他的疫苗，具体什么疫苗、多少钱，我都记不清了，但是有我的收发货记录和银行转账记录为证。我是通过把钱转给牛月宏，他负责向总公司提交申请，给我发货，我提供的资质是找别人的复印件发传真过去。疫苗已全部卖出。
3.庞某某的收发货记录证实：2014年9月12日，收到牛月宏销售的上海成西6000支，每支17元；上海儿予2000支，每支13元，共计128000元；2014年10月8日，收到牛月宏上海儿予500份，每份26元，共计13000元；2015年4月，牛月宏从庞某某处购买沃森予克儿童B型流感嗜血杆菌疫苗400支，计16000元。
4.牛月宏的中国工商银行卡显示：2014年9月12日收到转款128000元，2014年10月8日收到13000元，2015年4月转出16000元。
5.山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303刑初33号刑事判决书、银行明细、王臻的证言，证实牛月宏从王臻处购买进口肺炎疫苗与进口HIB疫苗，并向王臻账户转款44640元的事实。
6.刘某证明：其向牛月宏共购买了8次疫苗，转给牛月宏289800元，其获利3万余元。银行明细、辨认照片、包裹单，印证了刘某所述事实。
7.手机信息截图，证实牛月宏与庞某某联系发货的过程。
8.刘某的证言：我是林源公司的行政副总，牛月宏是我公司业务员，2012年入职，2013年开始在河南进行伤寒疫苗的推广和销售工作，其余品种疫苗牛月宏没有经营授权。我公司经营的有：伤寒、流感、水痘、狂犬、流脑大致这几种类型的疫苗，公司没有经营过上海成西和上海儿予的流感疫苗，牛月宏只能经营在授权委托书范围内的疫苗，超出范围，公司不发货。公司会将每批发的货都扫码传到药监局。经核实出库记录，我公司没有向山东发过任何疫苗。
9.林源公司经营的所有产品目录及林源公司在2014年8月1日至2014年11月销售明细表及林源公司2012年至2016年期间河南销售明细表，证实该公司未向庞某某、刘某出售疫苗及林源公司自成立以来，未销售过上海儿预、上海成西流感疫苗的事实。
10.吉源公司出具的证明、情况说明、销售明细表、2016年牛月宏个人销售明细表、2014年9月至10月销售明细表，证实吉源公司在2014年9、10月期间未向山东省销售过上海儿预、上海成西流感疫苗的事实。
11.吉源公司及林源公司的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书证实，吉源公司与林源公司具有药品经营资格。
12.吉源公司及林源公司的委托书证实：自2012年4月1日至2015年12月31日，林源公司委托牛月宏代表该公司从事该公司代理的武汉生物制品研究所有限责任公司生产的伤寒Vi多糖疫苗的宣传、推广、销售、售后服务；自2016年1月1日至2016年12月31日，吉源公司委托牛月宏代表该公司从事该公司代理的武汉生物制品研究所有限责任公司生产的伤寒Vi多糖疫苗的宣传、推广、销售、售后服务。
13.南昌市食品药品监督管理局关于协查林源公司业务员牛月宏相关问题的复函及相关书证证实，林源公司是南昌市的合法疫苗经营企业，牛月宏原系该公司驻河南省的销售经理，2015年9月离职，牛月宏在2012年4月1日至2015年12月31日期间，获得了该公司的授权，在河南地区销售该公司经营的疫苗，该公司在2016年在河南省的业务工作由该公司委托的其他人员延续。
14.户籍信息，证实被告人牛月宏的身份情况。
15.受理案件经过、到案经过，证实被告人牛月宏系被抓获到案。
本院认为：被告人牛月宏违反国家规定，未经许可，非法从事疫苗经营业务，扰乱市场秩序，非法经营数额480440元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人牛月宏犯非法经营罪成立。
对于被告人牛月宏关于其只是将庞某某、刘某提交的手续交由其公司，由其公司给庞某某等人发货，款项最终也交给了公司的辩解及其辩护人关于牛月宏无非法经营行为，公诉机关指控牛月宏的犯罪事实缺乏证据支撑，牛月宏不构成非经营罪的辩护意见，经查：1.证人刘某的证言，林源公司及吉源公司出具的证明、情况说明，林源公司经营的所有产品目录及林源公司、吉源公司的销售明细，委托书等证据，证实了林源公司、吉源公司委托牛月宏代表林源公司、吉源公司从事两公司代理的武汉生物制品研究所有限责任公司生产的伤寒Vi多糖疫苗的宣传、推广、销售、售后服务，吉源公司在2014年9-10月期间未向山东省销售过上海儿预、上海成西流感疫苗，林源公司在2014年8月1日至2014年11月，2012年至2016年期间未向庞某某出售过疫苗，林源公司自成立以来，未销售过上海儿预、上海成西流感疫苗的事实。2.牛月宏的供述，庞某某、王臻、刘某的证言，银行交易明细、货运单、庞某某的收发货记录等证据，证实了牛月宏未经许可，向无相关经营资质的庞某某、王臻、刘某购买或贩卖疫苗，将购买的疫苗贩卖给他人，所得款项转入牛月宏的账户，非法获利，非法经营数额480440元的事实。综上，对牛月宏及其辩护人的上述辩解及辩护意见，均不予采纳。
对于辩护人关于被告人牛月宏系初犯，社会危害性小，建议适用缓刑的辩护意见，经查，公安机关出具的证明，证实牛月宏系初犯，在量刑时酌情予以考虑；牛月宏非法经营疫苗，涉案数额480440元，社会危害性较大，不适用缓刑。故对上述辩护意见，部分予以采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，被告人牛月宏所犯罪行，依法应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的法定量刑幅度内判处刑罚。
根据被告人牛月宏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人牛月宏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月23日至2020年10月22日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马 丽
人民陪审员 乔 治
人民陪审员 邱新德
二〇一八年二月一日
书 记 员 张振龙