福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终4454号
上诉人（原审原告）：罗沛韬，男，1965年11月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
上诉人（原审原告）：张凤清，女，1965年7月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：林联铨、张敏，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗增寿，男，1953年2月11日出生，汉族，住福建省三明市沙县。
委托诉讼代理人：黄峻飞，北京市海铭律师事务所律师。
原审被告：张荣庆，男，1968年3月4日出生，汉族，住福建省三明市沙县城北新村东区。
原审被告：沙县众信贸易有限公司，住所地福建省三明市沙县新城东路北门安置小区4幢东梯202（1-2）号。
法定代表人：张荣庆。
上诉人罗沛韬、张凤清因与被上诉人罗增寿、原审被告张荣庆、沙县众信贸易有限公司（以下简称众信公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第16745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人罗沛韬、张凤清上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判罗增寿对张荣庆的债务承担连带清偿责任，并在承担担保责任后，有权向张荣庆追偿；2、二审全部诉讼费用由罗增寿承担。事实和理由：1、本案不符合“新贷偿还旧贷”的本质内容及表现形式，不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定。2、罗增寿对讼争借款行为的具体情况充分知悉，依法应当承担连带清偿责任，一审判决对该事实未予以查明认定，依法应予以纠正。综上，为维护罗沛韬的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持罗沛韬的上诉请求。
被上诉人罗增寿辩称：1、罗沛韬要求罗增寿承担担保责任的是合同依据，但从借款合同及凭证看，500万元的借款并未实际交付，罗沛韬没有证据证明讼争借款存在交付，借款合同未生效。2、罗沛韬没有证据证明吴某向张荣庆支付了500万元，罗沛韬主张500万元的债务是三个人的债权债务抵消而来不存在。综上，请求驳回上诉人罗沛韬的上诉请求。
原审被告张荣庆、众信公司辩称，张荣庆没有欠吴某的钱，张荣庆与吴某的债权债务与罗沛韬无关。张荣庆能证明吴某还欠他钱，张荣庆已在沙县公安局报案。
罗沛韬、张凤清向一审法院起诉请求：1、张荣庆立即向罗沛韬、张凤清返还借款本金500万元；2、张荣庆立即向罗沛韬、张凤清支付借款利息（借款利息应分段计算，其中，2013年1月1日至2014年3月31日期间应按月利率1.5%计算，为1121918元；自2014年4月1日起应按月利率2%计算至实际清偿全部债务之日止，暂计至2015年10月25日为1883836元，利息暂合计3005754元）；3、张荣庆立即向罗沛韬、张凤清支付因实现债权已发生的律师代理费104000元；4、众信公司和罗增寿对张荣庆的上述债务承担连带清偿责任；5、案件诉讼费用、保全费5000元等全部由张荣庆、众信公司、罗增寿共同承担。
一审法院认定事实：2013年1月1日，张荣庆向罗沛韬出具《确认书》一份，载明：“本人于2013年1月1日向罗沛韬出具借条（借款金额人民币500万元）一张，现本人确认该借款人民币伍佰万元已收到，无异议，该借款的具体往来情况如下：1、截止至2013年1月1日前，罗沛韬出借给吴某人民币500万元（具体支付由罗永彬代转）。2、截止2013年1月1日前，吴某已将款人民币500万元支付借给张荣庆。3、吴某对张荣庆的500万元债权已同意转让给罗沛韬。吴某于2013年1月1日向张荣庆出具500万元收条，视同收到张荣庆还款500万元；同时张荣庆向罗沛韬出具借到人民币500万元的借条。”张荣庆作为确认人在该《确认书》上面签名捺印。
同日，张荣庆向罗沛韬出具《借条》一份，载明：“今向罗沛韬借到人民币伍佰万元整（¥5000000元）。”张荣庆作为借款人在该《借条》上面签名。
罗沛韬（甲方，出借方）与张荣庆（乙方，借款人）、众信公司（丙方、担保人）、罗增寿（丙方、担保人）签订《借款合同及凭证》一份，约定乙方向甲方借款500万元，借款期限自2013年1月1日起至2014年3月31日止；借款月利率1.5%，借款利息按月支付，即每月75000元，于每月底支付；期限届满后超期利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，按月支付；乙方到期必须一次性归还甲方本金500万元，若不能按期或足额归还全部借款，均视为违约，则自期限届满之日起计算违约金和逾期未还部分借款的利息、罚息，违约金约定为借款总额的25%，乙方还必须向甲方承担所有损失（包括但不限于律师费、差旅费等因追偿债务所支出的费用）；本合同亦为借款凭证，本合同签订时，甲方已将款项500万元借给乙方，乙方在此确认已收到该笔借款；丙方同意为乙方借款提供连带责任担保，担保期间自本借款期限届满后两年内，担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用和追债损失等；本合同自签订之日起生效，打印与手写具备同等法律效力等事宜。罗沛韬与张荣庆、众信公司、罗增寿均在该《借款合同及凭证》上面签章。
罗沛韬、张凤清与福建天衡联合律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托律师代理罗沛韬、张凤清参与诉讼，并因此支出律师代理费104000元。
张荣庆逾期未还款，故罗沛韬、张凤清于2015年10月30日诉至一审法院。案件审理过程中，罗增寿申请对罗沛韬、张凤清提交的落款时间为2013年1月1日的《确认书》与《借款合同及凭证》中张荣庆签名的笔迹形成时间的先后顺序及间隔时间进行鉴定。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行鉴定。2017年1月20日，福建历思司法鉴定所作出闽历思司鉴所【2017】文鉴字第7号文书司法鉴定意见，鉴定结论为，前述鉴定检材中“张荣庆”的签名笔迹形成时间未检出存在明显差异，无法判断其形成时间先后顺序。
案件审理过程中，罗沛韬、张凤清向一审法院申请财产保全，一审法院经审查依法于2016年4月15日作出（2015）思民初字第16745号民事裁定，并采取相应的财产保全措施。罗沛韬、张凤清因此支出财产保全费5000元。
另查明，罗沛韬与张凤清于1990年11月22日登记结婚。2010年3月20日、2010年8月2日、2010年10月18日、2010年11月25日，张凤清向罗永彬分别转账支付100万元、100万元、200万元、210万元，共计610万元。
一审法院认为，张荣庆、众信公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自动放弃相关诉讼权利。罗沛韬与张荣庆、众信公司、罗增寿签订的《借款合同及凭证》，系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认，并依法认定罗沛韬与张荣庆之间存在合法有效的民间借贷法律关系、罗沛韬与众信公司、罗增寿之间存在合法有效的保证合同法律关系。案件争议焦点主要包括以下几个方面：
一、罗沛韬有无及以如何向张荣庆交付讼争借款500万元。
罗沛韬、张凤清主张本案讼争借款系以债务承担的方式转化而来，相关手续已经履行完毕，故应视为已经交付了讼争借款500万元。罗沛韬、张凤清提交张凤清向罗永彬支付款项的银行转账记录，主张由罗永彬再支付500万元给吴某，同时提交《确认书》、《借条》共同佐证张荣庆确认罗沛韬对吴某享有500万元债权、吴某亦对张荣庆享有500万元债权，张荣庆系以债务承担方式承担讼争的500万元债务。张荣庆提交书面答辩意见称罗沛韬未依约支付讼争借款500万元，同时主张其签署《确认书》的时间为2013年1月1日之后，且吴某并未对其享有500万元债权，张荣庆与吴某之间的债权债务关系尚未结算清楚。罗增寿质证认为，张凤清向罗永彬支付款项的银行转账记录金额远远大于涉案金额，且罗永彬与张凤清之间的款项往来频繁，无法提现罗永彬有将收到的款项转账支付给吴某，不能佐证罗沛韬与吴某之间存在债权债务关系。罗增寿质证认为《确认书》的真实性不予认可，且抗辩称张荣庆的签字时间并非2013年1月1日，亦不存在吴某借款给张荣庆的情况。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条之规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。张荣庆对于吴某的抗辩可向债权受让人罗沛韬主张。现张荣庆抗辩称其并未向吴某借款500万元。但是张荣庆在《确认书》中明确表示截止2013年1月1日前，吴某已向其支付500万元。张荣庆在其向罗沛韬出具的《借条》及《确认书》中均确认收到罗沛韬交付的借款500万元，且在讼争《借款合同及凭证》中亦载明：“本合同签订时，甲方已将款项人民币伍佰万元整（¥5000000）借给乙方，乙方在此确认已经收到该笔借款。”一审法院认为，张荣庆对于收到讼争款项已经多次作出确认，且张荣庆并未提交其他反驳证据佐证，仅仅抗辩其与吴某之间的债权债务关系尚未结算清楚，故一审法院认定张荣庆已经收到讼争借款500万元。
二、罗增寿应否承担保证责任的问题。
罗增寿抗辩称，因罗沛韬并未依照讼争《借款合同及凭证》的约定出借给张荣庆500万元，借款合同未生效，同时主张本案系“新贷偿还旧贷”，其作为保证人不知情，故其无需承担保证责任。罗沛韬、张凤清主张讼争借款是以债务承担的方式转化而来，具体为罗沛韬对吴某享有500万元债权、吴某对张荣庆享有500万元债权，故张荣庆直接以债务承担方式承担吴某对罗沛韬所负担的500万元债务。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。罗沛韬、张凤清提交录音资料拟证明罗增寿知晓讼争款项的具体抵销转让情况，但是罗增寿对该份证据的真实性、合法性不予认可。一审法院认为，罗沛韬、张凤清并未提交其他充分证据佐证罗增寿知晓讼争款项的具体抵销转让方式，且罗沛韬、张凤清主张的前述各方之间借款关系发生在讼争《借款合同及凭证》签订之前，罗增寿作为保证人亦未在讼争《确认书》上面签名。故罗沛韬、张凤清主张罗增寿对于张荣庆的债务承担连带保证责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，罗沛韬、张凤清向张荣庆支付了讼争借款500万元，张荣庆未逾期未还款，故罗沛韬、张凤清诉请张荣庆偿还借款本金500万元并依约支付利息、律师代理费的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。罗沛韬、张凤清为实现其债权已经实际支出财产保全费5000元，罗沛韬、张凤清诉请张荣庆负担该笔财产保全费，故应由张荣庆直接向罗沛韬、张凤清支付。依照讼争《借款合同及凭证》的约定，众信公司自愿为张荣庆的前述债务提供连带保证责任，众信公司并未就此其保证责任的承担提出任何抗辩意见，且张荣庆系众信公司的法定代表人，故罗沛韬、张凤清依约要求众信公司对张荣庆的前述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。众信公司在承担保证责任后有权向张荣庆追偿。如前所述，对于罗沛韬、张凤清超出前述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十二条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张荣庆应于判决生效之日起十日内偿还罗沛韬、张凤清借款本金500万元元并支付利息（以500万元为基数，自2013年1月1日起至2014年3月31日止按月利率1.5%计算，自2014年4月1日起至实际付款之日止按月利率2%计算）；二、张荣庆应于判决生效之日起十日内向罗沛韬、张凤清支付律师代理费104000元、财产保全费5000元；三、沙县众信贸易有限公司对张荣庆的上述债务承担连带清偿责任，并且在承担保证责任后，有权向张荣庆追偿；四、驳回罗沛韬、张凤清的其他诉讼请求。
本院二审期间，罗沛韬、张凤清提交以下四组证据：1、《代转款说明》《账户使用说明》《清单及银行流水》，拟证明案外人吴某对张荣庆享有大额债权的事实。2、《企业信息》，拟证明罗增寿与张荣庆存在合作关系，罗沛韬自愿为张荣庆的讼争债务承担连带担保责任。3、《2015年沙县凤岗街道村委会换届选举材料》，拟证明罗沛韬与罗增寿在通话录音中所谈村委会换届选举事项是客观事实，印证双方通话录音的真实性。4、《股权出质设立登记申请书》《指定代表或共同委托代理人证明》《瑞牌包装有限公司股东大会决议》《质押合同》《股权出质注销登记申请表》《证明》《股权处质设立登记通知书》《股权质押合同》《企业法人营业执照》《指定代表或共同委托代理人证明》《股权出质注销登记通知书》，拟证明罗增寿与张荣庆之间存在紧密的合作关系，罗增寿不仅愿意为讼争债务承担保证责任，还愿意向张荣庆出借巨额款项。罗增寿质证认为：1、第一组证据真实性予以确认，但认为吴某对张荣庆是否享有大量债权，与本案在事实上没有关联。2、第二组证据真实性予以确认，但认为罗增寿代持股权与其自愿为张荣庆提供担保不存在因果关系，罗增寿也不否认在借条上作为保证人签字的真实性。3、第三组证据真实性无法确认，无法证明通话录音是罗增寿所说。4、第四组证据，与本案讼争的事实没有关联性。张荣庆、众信公司认为罗沛韬、张凤清提交的四组证据与本案无关。张荣庆、众信公司提交以下证据：《中国建设银行网上银行转账汇款电子回单》，拟证明吴某收到张荣庆1400万元左右，张荣庆没有欠吴某的钱，已经还清。罗沛韬、郑凤清质证认为，单凭转账汇款电子回单不足以证明讼争债务已经结清。罗增寿质证认为，张荣庆与吴某存在众多债权债务，至今尚未结清，无论双方存在多少债权债务关系，与本案不存在法律上的关联。
本院二审期间，罗沛韬、张凤清还申请证人吴某出庭作证。吴某陈述的主要内容包括：1、吴某欠罗沛韬500万元，吴某提出进行债务转移，由张荣庆还罗沛韬500万元。罗沛韬提出要有可靠的人担保，因张荣庆有股份转到罗增寿名下，罗增寿在核实张荣庆的股份后同意担保。2、2012年12月30日，吴某、罗沛韬、张荣庆聚在一起敲定此事，并分别写了借条和收条，过了几天，罗沛韬与张荣庆拿了《确认书》复印件叫吴某签“情况属实”。3、张荣庆与罗沛韬多次向吴某说过债权债务形成的过程，罗增寿同意担保，但签订合同时吴某不在场。罗沛韬、张凤清还向本院申请调取罗沛韬与罗增寿、张荣庆于2015年8月18日、2015年4月11日以及2013年9月26日的通话清单，并申请罗增寿本人到庭接受询问，以证明罗沛韬与罗增寿录音的真实性。关于录音的真实性及关联性认定，本院在判决理由部分予以说明。
双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为罗增寿是否应当对讼争债务承担保证责任。罗沛韬、张荣庆、众信公司与罗增寿签订的《借款合同及凭证》第三条约定“合同签订时，甲方已将款项人民币伍百万元整借给乙方，乙方在此确认已经收到该笔款项”，对此应当视为借款合同各方对借款的履行方式进行了明确约定，即张荣庆向罗沛韬借款500万元整，罗增寿为此借款行为承担保证责任。从本案查明的事实来看，罗沛韬、张荣庆、吴某对各自的债权债务进行了转移并进行确认，但本案没有充分的证据证明罗增寿在签订《借款合同及凭证》时知晓借款履行方式实际为罗沛韬、张荣庆、吴某的债权债务转移行为，并对此转移行为确认。理由如下：1、有罗增寿签字的《借款合同及凭证》没有对罗沛韬、张荣庆、吴某的债权债务转移进行明确约定或说明。2、吴某在本案中也明确陈述，吴某系听张荣庆、罗沛韬说罗增寿知晓债权债务转移行为，而非直接听罗增寿说知晓该行为，且罗沛韬、张荣庆、众信公司与罗增寿签订《借款合同及凭证》时，吴某并不在场。吴某认为罗增寿知晓转移行为并非其本人亲身了解或经历，本院对吴某认为罗增寿知晓债权债务转移行为的证言不予采信。3、罗沛韬与罗增寿的通话录音，罗增寿对其真实性不予认可。罗沛韬、张凤清申请本院对其真实性进行进一步调查，本院认为即使录音的真实性可以确认，但罗沛韬与罗增寿的通话录音所体现出来的对话，并没有相关部分能够明确体现罗增寿在2013年1月1日签订《借款合同及凭证》时就知晓罗沛韬、张荣庆、吴某的债权债务转移行为并同意为其提供担保。综上，本案没有充分证据证明罗增寿在签订《借款合同及凭证》时知晓张荣庆、吴某的债权债务转移行为，并确认为系《借款合同及凭证》项下借款500万元的借款履行行为，因此罗沛韬、张凤清要求罗增寿承担《借款合同及凭证》项下的保证责任没有事实与合同依据，本院不予支持。一审法院认为根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，本案不存在新贷偿还旧贷的情形，属于法律适用有所不当，应予纠正。罗沛韬、张凤清的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，法律适用有所不当，但判决结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68568元，由罗沛韬、张凤清负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 池
审判员 王欣欣
审判员 陈 石
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陆 颖
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；