吉林省抚松县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民一字第473号
原告：陈斌，男，汉族，无职业，住白山市江源区。
委托代理人：程建红，白山市法律援助中心律师。
被告：姜财，男，汉族，无职业，住抚松县。
委托代理人：李伟国，男，汉族，抚松县露水河林区商会副会长。
被告：李云祥，男，汉族，无职业，住白山市江源区。
原告陈斌与被告姜财、李云祥提供劳务者受害责任纠纷一案，陈斌于2015年4月21日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员王贤臣担任审判长，与人民陪审员于彤开、万淑芬组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈斌及其委托代理人程建红，姜财及委托代理人李伟国、李云祥到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
陈斌诉称：2014年8月29日，我来到黑龙江省伊春市五营区森林保护区受雇于姜财，为其打松子。口头约定，计件工资每袋120元。姜财为所受雇人员投保人身伤亡险。2014年9月5日，姜财带领受雇的40余人祭拜了山神之后，正式开工。2014年9月7日下午1点30分许，我在履行职务时，不慎从9米高的松树枝上摔下地面。入院诊断为“腰1、2椎体压缩性骨折、双下肢不全瘫”，次日做了复位，“钉棒内固定植骨术”。姜财为我支付了截止2014年10月15日的医疗费后便弃之不顾，在好心人的帮助下，我通过国家救助中心从黑龙江伊春市回到家中。由于我所受的伤需第二次手术治疗，而姜财不支付任何费用，我起诉至法院，申请法院对我二次手术的费用进行鉴定，鉴定结论为我二次手术的费用约15000元，现请求姜财赔偿我第二次手术的费用15000元及二次手术的误工费、护理费、住院伙食补助费约25000元，计40000元。其他费用待治疗终结后另行告诉。为证实上述事实和主张，原告提供如下证据：
（一）住院病例一份；
（二）证人徐金生、马启有、张玉传证明及庭审证言各一份；
（三）照片四张；
（四）投保单一份；
（五）电话录音及整理的笔录一份。
姜财辩称：我未与陈斌订立书面劳务合同，在采集松塔过程中也没有对陈斌进行过管理，更没有向陈斌支付过劳动报酬；我与李云祥订立了承揽协议，在松塔采集过程中是依据承揽协议履行的，李云祥自行管理包括陈斌在内的下属人员，自备采集工具、自行组织采集运输。我依据采集量每日向李云祥支付承揽费用；陈斌是受李云祥的招募到黑龙江进行松塔采集工作，是受李云祥的管理，由李云祥向其支付工资，陈斌受伤后，是李云祥支付的医疗费用，出院时陈斌与李云祥已达成赔偿协议，但由于对赔偿数额有争议，致使赔偿协议没有履行。综上，我与李云祥之间是承揽关系，与陈斌之间不存在雇佣关系，陈斌与李云祥之间是雇佣关系，因此我不应承担陈斌受伤的赔偿责任。为证实上述事实和主张，姜财提供如下证据：
（一）红松果实买卖协议一份；
（二）红松果实采集承揽协议书一份；
（三）收条一份，借条两份；
（四）草拟赔偿协议书一份；
（五）证人顾培军的庭审证言。
李云祥辩称：陈斌是通过我的介绍到黑龙江采集松塔，与姜财不认识，在采集松塔过程中也是受我管理，工资由我支付，他受伤后是我支付的医疗费用，并与我达成了赔偿协议，但因为陈斌嫌少没有履行，因此我才是陈斌的雇主；陈斌从树上摔下受伤，是因为其不服从管理，不按照要求采集松塔所致，对于造成的损失，陈斌应承担一半的责任；我与姜财签订了承揽协议，在松塔采集过程中，由我管理包括陈斌在内的下属人员，我们自备采集工具，由我组织采集及运输，姜财依据采集量每日向我支付承揽费用，再由我向陈斌等人支付工资。我与姜财是承揽关系并不是雇佣关系。陈斌与我是雇佣关系，与姜财无关。陈斌受伤系违章操作所致，应承担相应的责任。为证实上述事实和主张，李云祥提供如下证据：
（一）投保协议一份；
（二）被保险人清单一份。
关于陈斌与姜财、李云祥的法律关系，通过双方当事人庭审举证、质证，本院评判如下：
陈斌提供的证人徐金生、马启有、张玉传的证言均能证实，陈斌及三证人是通过小老五和小立的介绍，到黑龙江省伊春市五营区丰林保护区为露水河的老板打松塔，在黑龙江省哈尔滨与李云祥会合，然后一起去的伊春市五营区丰林保护区，因为李云祥曾为姜财打过红松塔，对当地的环境较为熟悉，所以作为我们40多人的领工，受雇于姜财，为其从事红松塔的采集工作。上山后，基本的生活费用都是姜财先行垫付。2014年9月5日，姜财带领我们受雇的40余人开山，在祭拜了山神之后，选派我们受雇佣的一人，上树打松塔开山，当着我们大伙的面给了他200元图个喜庆，告诉我们明天开工，承诺每袋松塔给我们工钱120元，但要将袋装满，工资一天一结算太麻烦，五、六天一结算，由李云祥给我们代领。2014年9月7日下午，陈斌从树上摔下，李云祥让马启有通知姜财，姜财找的车，姜财、李云祥还有三证人等一同将陈斌送到了医院，姜财拿了2万元让手下顾培军去交的住院押金，由证人徐金生和顾培军暂时护理，后因姜财承诺给证人徐金生的护理费太少，徐金生离开；庭审中，陈斌提供了2015年5月21日其与姜财通电话的录音光盘及整理的笔录，姜财对该证据的真实性无异议，该证据证实，姜财为陈斌采集红松果实时受伤支付了费用，并同意支付其二次治疗的费用；另外，陈斌的住院病历证明，陈斌住院期间的联系人为姜财。本院认为，徐金生等三证人的证言经过了庭审的佐证和双方当事人的质询，能够相互印证，所证事实清晰完整，能够形成完整的证据链条，与陈斌、姜财通电话的录音光盘及整理的笔录并不矛盾，而且陈斌的住院病历的联系人为姜财。陈斌提供的投保单也能够证实，陈斌、徐金生等三证人和李云祥地位平等，均挂靠伊春市金玉山特产品有限公司在伊春市民生保险公司投保了人身意外险。综合以上直接证据和间接证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院认为，对证人徐金生等三证人的证言、住院病历、陈斌与姜财通电话的录音光盘及整理的笔录，应予采纳。姜财及李云祥虽对以上证据所证明的事实提出异议，但所提供的证据不足以证明其抗辩主张。姜财提供的红松果实采集承揽协议书、收条，借条、草拟赔偿协议书、证人顾培军的庭审证言，陈斌均提出异议。对于红松果实采集承揽协议书，没有明确承揽费的数额或计算方式，强调的仅是姜财按日向李云祥付款，由其向其他劳务者发款并管理，该“承揽协议”除李云祥以外，陈斌等从事松塔采集的40余人不并知晓，只知道是为姜财采集红松塔。“开山仪式”为民俗，在“开山仪式”上姜财当场表示按日120元／袋向陈斌等劳务者支付工资，让陈斌等40多劳务者有理由相信姜财就是雇主，李云祥仅是领工，“承揽协议”中对承揽报酬没有约定，而姜财在“开山仪式”上却与陈斌等其他提供劳务者承诺，以及向李云祥支付打松塔提成的事实，说明“承揽协议”仅是形式，本质上不足以认定姜财与李云祥为承揽关系。姜财提供的收条，陈斌虽未质证，但证据证明内容是李云祥打松塔的提成款5000元，说明姜财和陈斌等40多人约定每袋120元与此无关，系姜财向领工的李云祥单独支付的报酬。如果是承揽，姜财无需与原告等40多劳务者约定价款，而应与李云祥约定，李云祥再与原告等40多劳务者另行约定价款。姜财既与陈斌等40多劳务者约定价款，又与其中一人签订承揽协议，明显是规避风险。再者，陈斌受伤入院，姜财与李云祥同去医院，如果是承揽关系，姜财与陈斌无关，从道义上讲可提前向李云祥预支承揽费用于对陈斌的救助，但无需作为病人陈斌的联系人，而姜财强调李云祥在山上即属委托行为与事实不符。对于李云祥提供的保险清单，实际工作者为陈斌等40余人，而投保确为209人，该证据仅能认定李云祥系投保的组织者，并不能认定李云祥为陈斌等40余人的雇主。对于李云祥提供的草拟赔偿协议，陈斌未在该草拟协议签名，本院不予采纳。本院认为，采集红松塔是一项危险的工作，姜财通过和李云祥订立承揽协议，让和陈斌等40余人处在同一地位的劳动者，即李云祥承担责任来规避风险，有悖法律救助弱者、公平正义的原则，故对该证据不应采纳；而姜财提供的收条，借条、草拟赔偿协议书、证人顾培军的庭审证言以及李云祥提供的投保协议、被保险人清单，不足以对抗陈斌提供证人徐金生等三人的证言、陈斌与姜财通电话的录音光盘及整理的笔录，综合二者的证明力、可信度及与本案关联性，对姜财提供的收条、借条、草拟赔偿协议书、证人顾培军的庭审证言以及李云祥提供的投保协议、被保险人清单所证事实，不应采信。综上，本院认为，姜财与李云祥、陈斌等40余人是雇佣关系。姜财为陈斌的雇主。
经审理查明：2014年8月9日，姜财与张立起签定了红松果实买卖协议，张立起以40万元的价格，将自已承包的位于黑龙江省伊春市五营区丰林保护区18林班2014年8月10日至2014年10月30日的红松果实采集权转让给姜财。2014年8月29日，陈斌等40余人来到黑龙江省伊春市五营区丰林保护区受雇于姜财，为其采集红松果实，并对工资数额及给付方式进行了口头约定。2014年9月7日下午1时30分许，陈斌在树上采集红松果实的过程中，不慎从树上摔下，到伊春市中心医院住院治疗44天，诊断为：“腰1.2椎体压缩性骨折、椎管狭窄、双下肢不全瘫”，次日做了复位，“钉棒内固定植骨术”。陈斌住院治疗期间，姜财支付了医疗费。由于姜财不支付陈斌二次手术治疗的费用及其他费用，陈斌起诉至法院，申请法院对其二次手术的费用进行鉴定，2015年6月12日，吉林常春司法鉴定所作出吉常司鉴所（2015）法临鉴字第517号司法鉴定意见书，鉴定结论为陈斌外伤二次手术的费用约15000元。陈斌要求姜财赔偿二次手术的费用15000元及二次手术的误工费、护理费、住院伙食补助费约25000元，计40000元。其他费用待治疗终结后另行告诉。
本院认为：雇佣关系是指雇员在雇主授权或指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应劳动报酬的一种权利义务关系。本案中，陈斌、李云祥等40余人按照姜财指示范围，在姜财购买的黑龙江省伊春市五营区丰林保护区为其采集红松果实，并对工资数额及给付方式进行了口头约定。故姜财与李云祥、陈斌等40余人是雇佣关系。姜财为陈斌的雇主。《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈斌在为姜财采集红松果实过程中，不慎从树上摔下受伤，可以认定为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害。姜财作为雇主，应承担主要赔偿责任，以70%为宜；陈斌作为雇员，在从事雇佣活动中，未尽到谨慎注意义务，应承担次要责任，以30%为宜。李云祥不是雇主，不应承担赔偿责任。对于陈斌要求的二次手术费15000元，双方当事人无异议，应视为合理费用，予以保护。对于陈斌要求二次手术的误工费、护理费、住院伙食补助费约25000元，因未实际发生，不予保护，待实际发生后再另行告诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告姜财赔偿原告陈斌二次手术费用15000元的70%，即10500元，于本判决生效后十日内付清；
二、被告李云祥不承担赔偿责任；
三、驳回原告陈斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费800元，原告陈斌负担590元，被告姜财负担210元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 王贤臣
人民陪审员 于彤开
人民陪审员 万淑芬
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 路 宇