山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2491号
上诉人（原审被告）：于世军，男，1959年1月29日出生，汉族，无业，住烟台市芝罘区。
委托诉讼代理人：邓玉萍，山东信力源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台石川密封科技股份有限公司（原名烟台石川密封垫板有限公司）,住所地烟台市芝罘区APEC科技工业园冰轮路5号。
法定代表人：曲志怀，董事长。
委托诉讼代理人：宋建民，男，该公司职工。
委托诉讼代理人：于一平，山东星河泰律师事务所律师。
上诉人于世军因与被上诉人烟台石川密封科技股份有限公司（以下简称石川公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于世军上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人2013年8月19日至2014年2月11日停工留薪期工资10500元;确认上诉人与被上诉人自2013年8月19日开始存在劳动关系；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律不当，显失公平。上诉人应当享有自2013年8月19日至2014年2月11日停工留薪期间的工资。上诉人自2013年8月19日被诊断为××石棉肺一期，后被劳动部门认定为工伤。上诉人于2013年12月20日向烟台市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，于2014年2月11日被确认劳动功能障碍程度四级，依据《工伤保险条例》第30条第一款之规定，被上诉人应当支付上诉人自2013年8月19日至2014年2月11日停工留薪期的工资。一审根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》计算上诉人的停工留薪期工资到2013年12月20日，其计算时间与工伤保险条例相抵触，应当适用《工伤保险条例》。因其是上位法，地方性文件不能对抗国家法律。根据《工伤保险条例》的规定，被上诉人应当自2013年8月19日上诉人确认为××前12个月的单位缴费工资标准计算其工资，支付上诉人的停工留薪期内的工资，一审按照2013年烟台市最低工资标准1380元每月标准计算，对上诉人显失公平，违反法律规定。二、应当确认上诉人自2013年8月19日起与被上诉人存在劳动关系。上诉人是1976年在烟台石棉厂工作，在1990年是被上诉人将上诉人调动到其他单位，因石棉肺病潜伏期很长，上诉人长期受病折磨，花掉大量医疗费。上诉人应享受的××待遇没有享受。既然经劳动部门认定为工伤，就应享受相关待遇，并应当自2013年8月19日起与上诉人之间存在劳动关系。
石川公司辩称：认可一审判决结果，要求维持原判。上诉人主张的2013年12月21至2014年2月11日的停工留薪期工资没有依据。双方已不存在劳动关系，上诉人要求确认劳动关系没有依据。
石川公司向一审法院起诉请求：不支付于世军2013年8月19日至12月20日停工留薪期工资5612元。
于世军向一审法院起诉请求：1、确认双方自2013年8月19日始存在劳动关系；2、石川公司支付2013年8月19日至2014年2月11日停工留薪期工资10500元。
一审法院认定事实：于世军于1976年9月至1990年7月在烟台石棉制品总厂工作，任冲压工，1989年7月至1990年6月期间的月平均工资为255.82元。1990年7月，于世军由烟台石棉制品总厂调入烟台市非金属矿工业公司工作。1991年4月6日，烟台石棉制品总厂与日本石川密封垫板（株）合资成立石川公司，当时的企业名称为烟台石川密封垫板有限公司，于2015年11月更名为现名称。于世军主张，其自1990年7月调离烟台石棉制品总厂后未再回石川公司工作，烟台市非金属矿工业公司1996年破产后，于世军没有再到其他单位工作。于世军的社会保险参保缴费证明显示其1992年7月至1994年12月期间的参保缴费单位为烟台市非金属矿工业公司，2006年1月至2007年12月期间缴费单位为烟台市就业办公室，2008年6月至2008年8月期间缴费单位为中国和平烟台实业公司，2012年8月至2014年12月缴费单位为烟台市劳动事务代理所。于世军称，2008年6月至2008年8月期间在中国和平烟台实业公司仅挂挡缴纳社会保险费，与该单位未实际建立劳动关系。
2013年8月19日，××诊断书，诊断于世军为石棉肺壹期，并明确用人单位为烟台石川密封垫板有限公司。2013年11月27日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字（2013）0063号工伤认定决定书，确认烟台石川密封垫板有限公司为于世军的用人单位，于世军受到的伤害为因工负伤。于世军于2013年12月20日申请劳动能力鉴定。2014年2月11日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴字[2014]第0844号劳动能力鉴定结论书，确认于世军劳动功能障碍程度为肆级，无生活自理障碍。
2014年6月20日于世军申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决石川公司支付工伤医疗费1002.60元、一次性伤残补助金83391元、2013年8月至2014年7月期间的伤残津贴35739元、2013年8月30日至2013年10月19日期间的住院护理费14400元、劳动能力等级鉴定费250元。2014年10月9日，该委作出烟劳人仲案字（2014）第469号裁决书，裁决：1、石川公司支付于世军工伤医疗费1002.60元、一次性伤残补助金5372.22元、2014年3月至2014年7月期间伤残津贴7500元、2013年8月30日至2013年10月19日期间的护理费2537.93元、于世军劳动能力鉴定费250元；驳回于世军的其他仲裁请求。于世军不服，起诉至一审法院。2016年3月30日，一审法院作出（2014）芝民劳初字第478号民事判决书，判决：1、石川公司支付于世军工伤医疗费1002.60元；2、支付一次性伤残补助金5372.22元；3、支付2014年3月至2014年7月期间伤残津贴7500元；4、支付护理费3716.91元；5、支付劳动能力鉴定费250元；6、驳回石川公司的其他诉讼请求。于世军不服，上诉至烟台市中级人民法院，烟台市中级人民法院于2016年9月18日作出（2016）鲁06民终3053号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2016年10月12日，于世军再次申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、确认双方自2013年8月19日至2016年10月27日存在劳动关系；2、石川公司支付2013年8月19日至2014年2月11日停工留薪期工资10500元。2016年12月30日，该委做出烟劳人仲案字（2016）第943号裁决书，裁决：1、石川公司支付于世军2013年8月19日至2013年12月20日的停工留薪期工资5612元；2、驳回于世军的其他仲裁请求。石川公司、于世军均不服，诉至一审法院。
一审法院认为，于世军原为石川公司单位前身烟台石棉制品总厂的职工，2013年8月19日经诊断为石棉肺壹期，后被认定为工伤，劳动功能障碍程度为四级。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相应的工伤保险待遇。其中，“保留劳动关系，退出工作岗位”的规定，针对的是尚未终止劳动关系的职工。《工伤保险条例》并未对已经终止劳动关系多年的一级至四级工伤职工能否恢复劳动关系作出规定。依据工伤认定书及劳动能力鉴定结论书，石川公司应承担于世军的工伤保险责任，而非劳动关系主体责任。于世军于1990年7月从烟台石棉制品总厂调入烟台市非金属矿工业公司工作，于世军与烟台石棉制品总厂的劳动关系于1990年7月因工作调动已即行终止，双方劳动关系的终止并不违反当时的法律规定。于世军之后未再到石川公司单位工作，也没有与石川公司重新建立管理与被管理、用工与被用工的劳动关系。因此，于世军关于确认与石川公司在2013年8月19日至2016年10月27日存在劳动关系的仲裁请求没有依据，不予支持。
于世军系××危害作业、××、××的工伤四级职工。石川公司系工伤认定决定书中明确的用人单位。依据人社部发（2013）34号《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（下简称《意见》）第八条之规定，于世军属于劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，××危害作业的人员。同时，根据该《意见》第九条之规定，用人单位在工伤职工从业期间未依法为该职工缴纳工伤保险费，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的相关项目和标准支付待遇。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪待遇亦属工伤保险待遇，石川公司应比照在岗工伤职工支付于世军停工留薪期工资待遇。于世军于2013年8月19日被诊断为××石棉肺壹期，后被劳动部门认定为工伤；于世军于2013年12月20日向烟台市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，并于2014年2月11日被确认劳动功能障碍程度为肆级。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇”之规定，2013年8月19日至2013年12月20日，石川公司应支付于世军停工留薪期的工资。于世军2014年6月20日申诉至仲裁委曾要求石川公司支付2013年8月至2014年7月期间的伤残津贴，该事实与于世军关于误将停工留薪期工资主张为伤残津贴的解释相互印证，应视为仲裁时效已中断。石川公司关于于世军的停工留薪期工资请求已过仲裁时效的主张，不予采信。关于于世军的本人工资，其终止劳动关系前即1989年7月至1990年6月的平均工资仅255.82元，鉴于本案中于世军××的特殊性，本着公平合理原则，应按照于世军被诊断××时的2013年度烟台市最低工资标准1380元/月计算,于世军2013年8月19日至2013年12月20日的停工留薪期工资数额为5612元（1380×4+1380÷30×2），对超出的部分，不予支持。
综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条，人社部发（2013）34号文件第八条、第九条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条及有关规定，一审法院于2017年4月10日判决：一、限烟台石川密封科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付于世军2013年8月19日至2013年12月20日的停工留薪期工资5612元。二、驳回于世军的其他仲裁请求和诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的到期债务利息。案件受理费减半收取，共计10元，由烟台石川密封科技股份有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：于世军主张其停工留薪期从2013年8月19日至2014年2月11日，依据是《工伤保险条例》第33条和第35条，再无其他依据。石川公司主张停工留薪期应该根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》所附目录按照病情合理确定停工留薪期，一审认定正确。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。第七条规定，工伤职工停工留薪期满，伤情尚未稳定或未痊愈，不能恢复工作仍需治疗的，应在期满前5个工作日内向本单位提出延长停工留薪期的书面申请，并提交协议医疗机构出具的休假证明。用人单位同意后，可以延长停工留薪期。于世军主张其停工留薪期从2013年8月19日至2014年2月11日，证据不足。石川公司认可其停工留薪期从2013年8月19日至2013年12月20日，本院予以确认。于世军于2013年8月19日被诊断为××石棉肺壹期，后被劳动部门认定为工伤。石川公司应依法支付于世军2013年8月19日至2013年12月20日停工留薪期的工资。《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。于世军主张2013年12月21日至2014年2月11日的停工留薪期工资，与法相悖，理由不当，一审法院不予支持并无不当。于世军主张不应适用《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》，理由不成立，本院不予支持。
于世军自1990年7月调离烟台石棉制品总厂至烟台市非金属矿工业公司后未再回石川公司工作，于世军与烟台石棉制品总厂的劳动关系于1990年7月终止。于世军之后再未回石川公司工作，双方没有重新建立劳动用工关系。于世军要求确认其与石川公司自2013年8月19日开始存在劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予支持正确。
综上，于世军的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人于世军负担。
本判决为终审判决。
审判长 慈勤哲
审判员 杨卫东
审判员 于 慧
二〇一七年九月一日
书记员 孙子淋