广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1530号上诉人（原审原告）：郑和甫，男，汉族，1969年8月29日出生，住湖南省隆回县，委托代理人：郑孟君，广东诚民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东建星劳务有限公司，住所地：珠海市吉大景山路214号9楼909。法定代表人：万杰，总经理。委托代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。委托代理人：陈容华，广东莱特律师事务所实习律师。原审第三人：刘建康，男，汉族，1964年2月29日出生，住四川省资中县，上诉人郑和甫因与被上诉人广东建星劳务有限公司（以下简称建星公司）、原审第三人刘建康追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2017）粤0402民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑和甫上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求判决建星公司支付郑和甫解除劳动关系补偿金9715元；三、请求判决建星公司支付郑和甫2015年11月24日至2016年3月16日期间未签订劳动合同4个月双倍工资差额38860元；四、本案一、二审诉讼费由建星公司承担。事实与理由：一、一审法院对郑和甫存在的事实视而不见，郑和甫于2015年4月15日进入建星公司，并进行了登记且办理了银行卡，并为郑和甫缴纳了工伤保险费，参保时间为2015年4月到2016年3月，工种是木工。二、郑和甫在建星公司上班，工资是由建星公司按月支付给郑和甫，由项目部经理ＸＸＸ签字，转入郑和甫的银行卡。三、建星公司提供的工人花名册证明刘建康和郑和甫是建星公司的员工，郑和甫是受建星公司直接管理并在其管理人员的指导下从事生产。四、一审判决中称“郑和甫若某天不能到工地工作，只需和班组其他成员说一下就可以，无需向刘建康和建星公司请假，这说明郑和甫的工作具有自主性，并不受建星公司管理”是假设事实，建星公司对郑和甫的管理和用工每天都要记考勤和规定工作量。五、建星公司与刘建康签订的劳务承包合同是假合同，连签订日期都没有。六、郑和甫在一审庭审期间申请调取考勤记录和郑和甫签字的工资明细表，一审法院未调取和查明事实，违背了《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》的立法本意。针对郑和甫的上诉，建星公司答辩称，建星公司与郑和甫之间不存在劳动关系，郑和甫无权向建星公司主张二倍工资差额和经济补偿金，一审对此认定正确。一审已全面查清，建星公司与刘建康签订《劳务承包合同（木工班）》，双方属工程分包关系。郑和甫是由刘建康雇佣至华发首府项目工地工作，且刘建康按照平方数向郑和甫所在班组计付工资，工资具体分配再由班组成员确定，且郑和甫工作具有自主性，不受建星公司管理，对此郑和甫在一审中已确认。至于郑和甫工资卡的问题，只是刘建康根据《劳务承包合同（木工班）》的约定将该月应付的班组工人工资委托广东建星建筑工程有限公司（以下简称建星建筑公司）代付，工资发放主体仍是刘建康。事实上，包括郑和甫在内的班组工人，其卡上收到的款项并非实际上的工资数额，班组工人还需跟刘建康进行具体结算。班组工人实际分为几个小分包组，每个小分包组均由负责人，而郑和甫则是其中一个小分包组的负责人。具体结算由小分包组负责人与刘建康进行，而后才由小组负责人向其小组工人支付工资。根据《最高院关于印发通知》第八条第59项及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会》第13条的规定，结合上述事实，充分证明建星公司与郑和甫不存在劳动关系。原审第三人刘建康未发表意见。郑和甫向一审法院起诉请求：一、判决建星公司支付郑和甫2015年11月24日至2016年3月16日期间未签订劳动合同4个月双倍工资差额38860元；二、判决建星公司支付郑和甫解除劳动关系的补偿金9715元。一审法院经审理查明，建星公司与刘建康签订了一份《劳务承包合同（木工班）》，将承建的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程发包给刘建康施工，承包单体建筑物名称为8#-11#地下室及8#-11#、13#塔楼模板制安工程，承包方式为包工不包料，包质量、包工期，包安全。另外，建星公司（甲方）与刘建康（乙方）还签订了一份《劳动关系托管协议书》，约定乙方将聘请的班组工人之劳动关系托管于甲方，甲方为乙方班组工人办理进场、退场登记、工资卡以及工作证或进出工地的身份证；对外以甲方名义为乙方班组工人办理社会保险（工伤险）购买手续，该社会保险费用先由甲方垫付，后甲方有权抵扣乙方的进度款或向乙方追讨；发生工伤时，甲方依法为乙方班组工人办理工伤申报、评残、理赔等相关手续。上述合同和协议有建星公司盖章和刘建康签名按印，但没有具体的签订日期。郑和甫是刘建康聘请的员工，2015年4月开始在华发首府项目工地进行木工装模工作。郑和甫所在班组有7人，郑和甫为组长，刘建康按19.5元/平方米的价格向整个班组结算工资，除此之外，还按0.5元/平方米的价格向郑和甫本人支付带班费。刘建康称其承包的每两栋楼房有四个班组，轮班作业。建星公司根据《劳动关系托管协议书》的约定为郑和甫缴纳了工伤保险费，缴费期限从2015年4月至2016年3月（2011年5月-11月，建星公司也为郑和甫缴纳了工伤保险费）。刘建康每月与班组按工作量结算工资，并预发部分工资。2016年3月，由于工程完工，郑和甫没有再继续在华发首府项目工地工作。2016年4月，刘建康与郑和甫结算，并付清了全部工资。郑和甫认为其与建星公司之间存在劳动关系，但建星公司未与之签订劳动合同，故向珠海市劳动人保争议仲裁委员会申请仲裁，要求建星公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，以及解除劳动关系的经济补偿金。仲裁委受理后，又以郑和甫、建星公司双方不存在劳动关系为由，撤销了案件。郑和甫因此诉诸一审法院。一审法院认为，建星公司将其承建的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程发包给刘建康施工，此事实有建星公司提交的《劳务承包合同（木工班）》为证，刘建康也予以承认。刘建康不具有工程施工资质和用工主体资格，因此建星公司与刘建康之间属于非法分包关系。郑和甫受刘建康雇用至华发首府项目工地工作，此事实郑和甫、建星公司与刘建康均予认可。刘建康按19.5元/平方米的价格向郑和甫班组结算工资，工资具体分配则由班组成员决定。而且庭审时，郑和甫承认如果某天不能到工地工作，只需和班组其他成员说一下就可以，无需向刘建康和建星公司请假。这说明郑和甫的工作具有自主性，并不受建星公司管理。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定：发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。建星公司与刘建康之间系非法分包关系，郑和甫的工资由刘建康发放，其也不受建星公司管理，根据上述规定，一审法院认定郑和甫、建星公司之间不存在劳动关系。由于郑和甫、建星公司之间不存在劳动关系，故对郑和甫要求建星公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，以及支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第六条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项之规定，一审判决如下：驳回郑和甫的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由郑和甫负担。二审期间，各方均未提交任何新的证据。对一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于建星公司与郑和甫之间是否存在劳动关系。根据本案已经查明的事实，建星公司通过与刘建康签订《劳务承包合同（木工班）》，将其承建的华发首府（二标段）项目工程中的地下室及主体模板制安工程发包给刘建康施工，虽然上述合同没有落款时间，但有建星公司的公章和刘建康的签名，应为合法有效，故建星公司与刘建康之间属于发包关系。郑和甫进入刘建康带班的华发首府项目工地上面进行木工装模工作，由刘建康按照双方约定的价格向郑和甫发放报酬，故刘建康与郑和甫之间形成雇佣关系。尽管建星公司应社保部门要求为郑和甫购买了工伤保险，但建星公司通过与刘建康另外签订的《劳动关系托管协议书》进行了明确的约定，向郑和甫银行卡每月支付部分工资的是建星建筑公司而非建星公司，且郑和甫的待遇还是由刘建康进行最终的结算。建星公司与郑和甫之间没有建立劳动关系的合意，双方之间亦不存在管理和被管理的劳动关系的属性，对此，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要上亦明确指出“发包单位将建设工程非法承包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。一审判决认定建星公司与郑和甫之间不存在劳动关系并判决驳回其诉讼请求，于法有据，应予确认。郑和甫上诉主张其与建星公司存在事实劳动关系并请求建星公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额以及解除劳动关系的经济补偿金等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人郑和甫负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  谭炜杰审判员  贺 心二〇一七年七月十日书记员  郑燕霞