浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终250号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何松贤，男，1960年7月21日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地桐庐县。2005年11月22日因赌博被行政拘留七日，并处罚款人民币3000元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）徐永兴，男，1976年10月30日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地本市富阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月14日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
上诉人（原审被告人）程丹，女，1991年9月29日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地安吉县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人姚金海，上海盛联律师事务所律师。
原审被告人汤晓隆，男，1983年12月10日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地本市富阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月5日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
原审被告人鲁伟，男，1980年9月21日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地咸宁市咸安区，住本市富阳区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人汤晓隆、何松贤、徐永兴、鲁伟、程丹犯集资诈骗罪一案，于2017年2月24日作出（2016）浙0111刑初746号刑事判决。原审被告人何松贤、徐永兴、程丹不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员陆俊杰、陈晓麒出庭履行职务，上诉人何松贤、徐永兴，上诉人程丹及其辩护人姚金海,原审被告人汤晓隆、鲁伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月，被告人何松贤、徐永兴将镇宏斌（已判刑）的P2P运营团队介绍引进给被告人汤晓隆。后被告人汤晓隆、何松贤、徐永兴及镇宏斌策划成立公司，注册P2P网络借贷平台，并在该平台发布虚假信息，以此融资。同年6月，杭州富惠投资咨询有限公司（以下简称富惠公司）、杭州南威汽车销售有限公司（以下简称南威公司）相继成立，富惠公司成立时法定代表人为被告人徐永兴，后变更为孙某（另案处理），实际控制人为被告人汤晓隆；南威公司成立时法定代表人为孙某，实际控制人为被告人汤晓隆。同时，富惠公司在互联网上注册了“钱柜理财”P2P网络借贷平台，通过在网站平台（网址：××）发布虚假宣传信息及高于银行利率的“一月标”、“三月标”、“约标”等项目，以年化收益18%为诱饵，在互联网上向社会不特定对象吸收存款并承诺到期还本付息。
自2015年6月至12月间，被告人汤晓隆、何松贤、徐永兴（2015年10月离开）、鲁伟（2015年10月底离开）、程丹伙同镇宏斌及包某（已判刑）等人通过伪造车辆、房屋抵押资料制作成所谓的“一月标”、“三月标”、“约标”等项目，在互联网上骗取公众投资款人民币215.172292万元。其中，被告人汤晓隆分得赃款约110万元；被告人何松贤分得赃款15.5万元；被告人徐永兴分得赃款5.8万元；被告人鲁伟分得赃款4.4839万元；被告人程丹分得赃款3.6333万元。
案发后，被告人汤晓隆、徐永兴分别于2016年4月5日、4月14日主动到公安机关投案，并基本如实供述了上述事实。被告人汤晓隆已归还石某、王某1等12名被害人损失人民币21.49万元；被告人徐永兴已退赔赃款人民币5万元。
在本案审理过程中，被告人汤晓隆、徐永兴、鲁伟、程丹及包某与本案除刘某1、王某2外的被害人达成和解，被告人汤晓隆、徐永兴、鲁伟、程丹及包某退赔相关被害人部分损失，同时相关被害人对于本案其余损失同意放弃退赔要求，并出具谅解书。
原审以集资诈骗罪，分别判处被告人汤晓隆有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；判处被告人何松贤有期徒刑六年，并处罚金人民币70000元；判处被告人徐永兴有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币60000元；判处被告人鲁伟有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币55000元；判处被告人程丹有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。并判令被告人汤晓隆、何松贤、徐永兴、鲁伟、程丹退赔被害人刘某1损失人民币4679.41元、退赔被害人王某2损失人民币22724.26元。
上诉人何松贤上诉称，其在本案开始时起介绍作用，此后没有参与公司的违法、违规活动，其拿汤晓隆给的介绍人劳务费时不清楚是违法所得；原判认定其为及时获取融资金额信息并寻求继续获得高额介绍费用而长期在富惠公司驻点，具有非法占有目的，与事实不符，2015年7月至10月，其一直在老家建房；汤晓隆身负巨债，假装老板欺骗蒙蔽其，使其介绍镇宏斌与汤晓隆认识，最终经营不善造成投资人损失，罪责在汤晓隆，其系从犯，应予从宽处罚。故原判量刑过重，请求公正判决。
上诉人徐永兴上诉称，原判量刑过重，请求予以改判。
上诉人程丹上诉称，（一）最高法院司法解释规定非法集资类犯罪中行为人是否具有非法占有故意列举了7种可以认定的情形，并规定只对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚，其本案中的行为属于职务行为，客观上起帮助作用，但不涉及非法集资后的款项用途和去向，也无证据证实其有上述7种情形中的任一行为。（二）其与同案被告人无共同犯罪的故意，其作为富惠公司员工，工作系受镇宏斌指派或者安排，公司实际控制人汤晓隆与镇宏斌之间的合作等其不知晓也未参与，甚至汤晓隆从公司违规拿钱时，其还与之发生冲突，其与汤晓隆之间无共同犯罪故意。现也无证据证实镇宏斌的P2P运营团队属于犯罪团伙。（三）其领取工资是帮助富惠公司运营所应得的工资报酬，即使具体工作行为构成犯罪，也不能据此认为获取工资报酬就是主观上具有参与分赃、骗取投资款并有非法占有故意。（四）利用P2P平台进行非法集资是否构成犯罪，根据最高法院的司法解释，取决于集资款项的使用及到期是否如数归还。因其不知晓公司实际控制人汤晓隆的经济状况也未参与商议，对款项的使用和去向无任何决定权，其行为仅是帮助同案被告人非法集资，显然不应以集资诈骗罪定罪处罚。故其认罪悔罪，愿意接受法律惩罚，但原判对其以集资诈骗罪定罪错误，量刑过重，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，请求予以改判。
其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
杭州市人民检察院出庭检察员认为，（一）上诉人何松贤明知建立的是非法集资平台，采用虚假标的来吸引公众投资，实际无经营或盈利项目，汤晓隆本身负有巨额债务，因此，应当明知汤晓隆没有偿还能力，而且何松贤非仅仅是介绍，而是共同犯罪的一份子，是起意和策划者，此外，原判已认定其为从犯予以减轻处罚。（二）根据上诉人徐永兴的犯罪数额，其应处十年以上有期徒刑，原判认定其系从犯，有自首情节，已予减轻处罚。此外，其原供述供认知道汤晓隆需要用钱而融资，知道标的造假，其供述得到同案犯供述的印证，因此，其庭审中辩解自己仅是借钱，不知道标的虚假等属狡辩。（三）上诉人程丹系明知汤晓隆等人有非法占有目的而仍进行帮助，系集资诈骗的共犯。因为，程丹参与虚假标的的制作、发布，对被害人实施了欺诈行为；程丹知道汤晓隆等人将集资款直接提取和使用，能够认识到汤晓隆等人用欺诈手段骗取钱款后据为己有，汤晓隆等人并无偿还意图；程丹并非第一次接触这类以P2P为幌子进行非法集资的行为。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判量刑适当。三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何松贤、徐永兴、程丹、原审被告人汤晓隆、鲁伟结伙并伙同他人集资诈骗的事实，有报案材料，被害人石某、王某1、裴某、黄某、刘某2、田某、刘某3、许某、刘某4、丰某、陈某2、徐某1等人的陈述，证人殷某、曹某,孙某、王某3、汪某1、汪某2、章某、徐某2、徐某3、李某、汤某的证言，同案犯镇某、包某的供述，租房协议，合作协议，富某公司章程、公司基本情况、变更登记情况、公司设立申请、股东会决议、股权转让协议等，营业执照、税务登记证、组织机构代码证、信用代码证、开户许可证、身份证、结婚证等，搜查笔录及照片、扣押清单，协助查询财产通知书、银行交易明细，工资发放清单，利润表、资产负债表、协助查询财产通知书，借条，清盘公告、还款承诺书、还款计划，出入境记录查询，“钱柜理财”P2P网络借贷平台数据库，民事判决书、民事调解书、执行裁定书、小额借款合同纠纷民事判决书、保证借款合同、借款借据、保证函、说明、询问笔录、汽车抵押相关材料等，部分投资人名单、部分被害人退赔清单及资料以及推举代表授权委托书、收条、谅解书，浙江省行政司法执法暂扣款票据，公安机关出具的到案经过情况说明，行政处罚决定书，户籍证明等证据予以证实。上诉人何松贤、徐永兴、程丹、原审被告人汤晓隆、鲁伟有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人何松贤、徐永兴、程丹、原审被告人汤晓隆、鲁伟以非法占有为目的，结伙并伙同他人采用在互联网上发布虚假投资信息的方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。且系共同犯罪。在本案共同犯罪中，原审被告人汤晓隆起主要作用，系主犯；上诉人何松贤、徐永兴、程丹、原审被告人鲁伟起次要、辅助作用，系从犯，均依法予以减轻处罚。上诉人徐永兴、原审被告人汤晓隆有自首情节，均依法予以减轻处罚。关于上诉理由，经查，原审被告人汤晓隆因负债累累而欲进行非法融资，后通过上诉人何松贤、徐永兴及同案犯镇宏斌设立了本案涉案P2P网络借款平台，并利用该平台进行非法集资，上诉人程丹及原审被告人鲁伟受同案犯镇宏斌指使参与，三上诉人对在平台上发布虚假标的，骗取被害人投资是明知的或实际参与实施，对获取的资金主要由原审被告人汤晓隆使用，及对汤最终无法归还或不能归还持放任的态度，三上诉人系明知原审被告人汤晓隆有非法占有目的而予以帮助，因此，均应以集资诈骗罪定罪处罚。故上诉人何松贤以其仅是介绍设立涉案P2P网络借款平台，事后未参与，认定其有非法占有目的与事实不符等上诉理由；上诉人程丹及其辩护人提出其无非法占有目的，与原审被告人汤晓隆之间也无共同犯罪故意，本案应定非法吸收公众存款罪的诉辩意见均不能成立，本院均不予采纳。对出庭检察员所提相关出庭意见，本院予以采纳。原判虽已认定三上诉人及原审被告人鲁伟系从犯，并予以减轻处罚，但根据该四人在本案犯罪中所起作用及分赃、退赃情节，对比原审被告人汤晓隆的量刑，原判对该四人的量刑仍过重，本院予以改判。故对上诉人何松贤、徐永兴提出原判量刑过重的上诉理由，本院予以采纳；对三上诉人及上诉人程丹的辩护人提出予以改判的请求，本院予以支持。原判定罪及适用法律正确。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（八）项、第五条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初746号刑事判决主文第一、六项对被告人汤晓隆的定罪量刑及追赃处理和第二、三、四、五项中对被告人何松贤、徐永兴、鲁伟、程丹的定罪及附加刑量刑部分；
二、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初746号刑事判决主文第二、三、四、五项中对被告人何松贤、徐永兴、鲁伟、程丹的主刑量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何松贤犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月5日起至2021年5月4日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
四、上诉人（原审被告人）徐永兴犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日起至2019年10月13日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
五、原审被告人鲁伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币55000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2018年9月22日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
六、上诉人（原审被告人）程丹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2018年5月9日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年六月六日
书 记 员 沈钟杭