云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终763号
上诉人（原审被告）：云南九州建设集团有限公司。住所地：云南省昆明市春城路**号新摩尔商务中心*幢****号。
法定代表人：黄少良，董事长。
委托诉讼代理人：严朝，云南天石智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈刚，云南天石智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：王忠于，男，汉族，1979年10月30日出生，住重庆市垫江县。
委托诉讼代理人:魏鸿翔，云南律知律师事务所律师。代理权限：特别授权代理
上诉人云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人王忠于建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人九州公司的委托诉讼代理人严朝、陈刚，被上诉人王忠于的委托诉讼代理人魏鸿翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九州公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回王忠于的诉讼请求，或者将本案发回重审。事实及理由：1、王忠于实际完成的工程量为：模板工程、钢筋工程各39046.36㎡，砼浇筑工程58634㎡。单项工程中的粉刷工程完全没有施工，模板工程、钢筋工程、泥工工程的二次结构工程、后胶带浇筑工程均未施工，58634㎡的工程量仅指砼浇筑的单项工程量，一审判决认定王忠于完成的工程总量为58634㎡错误，适用法律错误。2、根据双方签订的《内部劳务承包合同书》第四条“承包单价“的约定，以建筑面积310元/㎡包干，该单价包含承包范围内的全部内容，即：模板和内外架工程、钢筋工程、主体工程（即砼浇筑工程）、粉刷工程四项单项工程。本案中已确认王忠于完成的模板工程、钢筋工程和砼浇筑工程中的二次结构工程、后胶带浇筑工程，以及单项工程中的粉刷工程均没有施工，故无法直接采用合同约定的310元/㎡计算工程造价，一审判决自行酌情按照230元/㎡的标准计算工程单价缺乏事实和法律依据，适用法律错误。在双方对工程单价的取值存在争议又没有直接证据可以认定工程单价的情况下，需符合法规且有资质的第三方机构介入方可定价。3、施工过程中，王忠于名下的文成伟、王瑞秋班组应向施工“内外架工程”的民工支付劳务费用，但文成伟、王瑞秋只支付了小部分“内外架工程”民工的劳务费用，九州公司直接支付的部分费用应从王忠于应得的工程款中扣除。4、一审法院对举证责任的分配是错误的：就工程量和工程单价举证不能产生的责任和法律后果应由王忠于承担，在一审法院已释明王忠于是否申请工程造价鉴定、王忠于放弃自己的举证权利应承担举证不能的法律后果，在王忠于未申请工程鉴定的情况下，一审法院没有征求九州公司是否就涉案工程造价申请鉴定的意见。5、王忠于完成的工程量及工程价款均可委托司法鉴定机构鉴定确认。
王忠于口头答辩称：一审事实认定清晰，法律适用正确，不认可九州公司的上诉理由：1、完工工程量一审认定是对的。2、单价问题，法院酌情处理是参照九州公司一审的第三组证据以及庭审中和案外人的判决参考数字。2013年至今，虽然这个价格低了一些，王忠于作为农民工一方是接受的。3、扣款的问题，本案2013年就有争议，九州公司又拿出单方制作的结算报告冲抵扣款，一审九州公司提交的证据已经扣款200多万。4、法律适用和鉴定问题，农民工持有的只有一份结算清单，并无图纸等，加上鉴定费用很高，农民工没有承担能力，从法理上也是九州公司主张该事实，双方有结算不应该鉴定。
王忠于向一审法院起诉请求：1、解除双方2011年10月9日签订的《内部劳务承包合同书》；2、判令九州公司支付40幢、41幢工程款11870290元；3、判令九州公司支付38幢、39幢地下室工程款2567854元；4、判令九州公司赔偿劳务用工损失900000元；5、判令九州公司赔偿其他经济损失1422978元；6、判令九州公司赔偿预期利润损失1337050元；7、判令九州公司赔偿逾期支付的利息361963.44元（1-6项合计本金18098172元，年利率6%，从2013年12月9日起至起诉之日止）；8、鉴定费用、诉讼费用由九州公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月9日，九州公司第八工程处（发包方，甲方）与王忠于（承包方，乙方）签订《内部劳务承包合同书》，约定九州公司将位于云南省瑞丽市的“金星石木文化城”三期工程劳务施工承包给王忠于，承包范围包括该工程相关图纸中所包含的：（1）模板安拆、外架及临边防护搭拆；（2）钢筋制作与安装；（3）主体砼施工及砖砌体；（4）内外墙面粉刷等所有内容，以及为完成上述内容所必须的附属工程、辅材所需的全部工程内容；（5）要求各工种带班配合施工测量放线。建筑面积约86000㎡，工程造价暂估2666万元，承包方式为单包工、小型施工工具和辅材自带，承包单价以建筑面积按310元/㎡包干，该单价包含乙方承包范围内的全部工作内容，其中包括模板内外架工程、钢筋工程、主体工程、粉刷工程，结算按原告实际完成建筑面积结合协议单价按实结算，扣除应扣除的罚款。合同履约保证金共计200万元，乙方分两次支付给甲方，自协议签订之日起五个工作日内，由乙方支付甲方合同履约保证金50万元，保证金到账户，合同开始生效，当甲方工程具备开工条件，乙方收到甲方建设施工开工进场通知书后五个工作日内支付剩余合同履约保证金150万元。合同还约定了双方其他权利义务。
2013年12月9日，双方达成“40、41和地下室砼浇筑工程量确认单”，双方确认王忠于完成的工程量为：地下室筏板15200㎡，正负零层15012㎡，40栋1层至10层总建筑面积21340㎡，41栋1层至21层总建筑面积22282㎡。其中40栋三层外挑板和41栋外挑板共计625㎡九州公司未认可，九州公司同时认为后浇带未浇筑，部分楼层未清理应扣除，部分楼层板裂纹应处理，二次结构未做应扣除。
2013年12月13日，金星房地产公司工程部向其公司领导作出《关于九州八处和劳务总承包及民工班组事宜的汇报》，其中载明九州八处同劳务总承包结算工程量为：1、地下室筏板工程量15200㎡，2、地下室正负零顶板工程量15012㎡，3、40栋正负零以上一至十层工程量21340㎡，4、41栋正负零以上一至二十一层工程量22282㎡。以上1-4项：（1）后浇带未浇筑，二次结构未施工，应按实际扣除；（2）外挑板面积625㎡是否算建筑面积待双方协商确定；（3）楼层清理及楼层板裂纹等问题，待双方协商确定。同时，该汇报确定由九州公司代劳务总承包人支付民工工资83.92万元。
另外，昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第200号民事判决书载明：九州公司、王忠于一致陈述在作完所有建筑面积的情况下，基础筏板不单独计算工程量，但因王瑞秋中途退场，应按照建筑规范，以摊销的方式计算工程量。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，由于王忠于并无相应施工资质，故其与九州公司于2011年10月9日签订的《内部劳务承包合同书》因违反前述法律的强制性规定而应为无效。但对于王忠于实际完成的工程价款，根据等价有偿及公平原则，其仍有权向九州公司进行主张。同时，基于该《内部劳务承包合同书》无效，故王忠于要求解除该合同以及由九州公司支付预期利润损失1337050元的诉请于法无据，一审法院不予支持。
（一）对于应付工程款。一审法院认为，需要说明的是，双方并未进行结算，经释明，王忠于表示其确实经济困难无法预交鉴定费用而不申请进行工程造价鉴定。但鉴于王忠于确实进行了实际施工且工程已经交付，在案证据也未能显示其所施工的工程存在质量问题，故基于对农民工工资支付的民生问题的考虑，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，对于工程量一审法院认定以双方于2013年12月9日达成的“40、41和地下室砼浇筑工程量确认单”以及金星房地产公司工程部于2013年12月13日向其公司领导作出的《关于九州八处和劳务总承包及民工班组事宜的汇报》共同载明的九州八处同劳务总承包结算无争议的工程量（地下室正负零顶板工程量15012㎡+40栋正负零以上一至十层工程量21340㎡+41栋正负零以上一至二十一层工程量22282㎡=58634㎡以及地下室基础筏板工程量15200㎡）作为王忠于施工的工程量，九州公司未予认可的625㎡外挑板面积就不再计入王忠于的工程量。
对于工程单价。首先，虽然双方合同约定了包干单价310元/㎡，但鉴于王忠于自认合同约定的粉刷工程和部分砖砌体其并未完成施工，而且从双方2013年12月9日达成的“40、41和地下室砼浇筑工程量确认单”以及金星房地产公司工程部于2013年12月13日向其公司领导作出的《关于九州八处和劳务总承包及民工班组事宜的汇报》内容来看，王忠于所做工程存在后浇带未浇筑、二次结构未施工、部分楼层清理及楼层板裂纹等问题，故本案中不能适用双方合同约定的包干单价即310元/㎡计算应付工程款，结合本案实际，一审法院酌情确定该58634㎡工程量按照230元/㎡为单价计算。其次，对于地下室基础筏板工程量15200㎡的费用，系为了完成工程项目施工发生在施工过程中的措施费用，应属于涉案工程的摊销项目，双方当事人在前案中也一致认可在施工人中途退场的情况下，应按照建筑规范以摊销的方式计算，但本案中王忠于未申请进行已完工程的造价鉴定，在不能确认地下室基础筏板的完成情况以及措施费率的情况下，就现有证据不能确定该措施费用，对于该15200㎡基础筏板的工程费用，因证据不足，一审法院不予支持。
综上，一审法院酌情认定九州公司应付王忠于的工程款为58634㎡×230元/㎡=13485820元。
（二）对于已付工程款。
九州公司主张其已付款为10769799元并提交了相应证据，对于2012年8月9日至2012年9月7日支付的共计130万元，王忠于认为系抵扣九州公司应退还其的已交纳的履约保证金，不应计入已付款。但九州公司仅认可收到王忠于于2011年10月9日银行转账支付的共计50万元保证金。一审法院认为，（1）对于2012年2月13日的收条，其中载明系收到“工程保证金”，并加盖有九州公司第八工程处的公章并由相关人员黄家农签字，该证据有原件核对且九州公司认可黄家农收到了该笔款项，故一审法院认定该项证据所涉40万元保证金王忠于已向九州公司交纳；（2）对于2012年5月22日的欠条，因尚不足以证明与本案尤其是王忠于交纳保证金的关联性，故一审法院对该项证据所涉的13万元不认定为王忠于交纳的保证金；（3）对于王忠于2011年8月28日向案外人皮太国支付的共计30万元，因不足以证明与本案的关联性，一审法院不认定为王忠于交纳的保证金。基于此，王忠于向九州公司交纳的履约保证金应为90万元，故进行相应扣减之后，九州公司130万元款项中还有40万元应计入九州公司的已付款金额。
第二，对于2013年1月15日领条所涉的60万元，虽然王忠于不予认可，但领款人员系王忠于施工人员，故一审法院认定为九州公司的已付款。对于2012年至2013年九州公司代付的工资2154799元，王忠于认为有部分工程并不属于其所做工程，但在领款人均参与施工而王忠于对其主张未能提交反驳证据的情况下，一审法院对该2154799元认定为九州公司的已付款。
综上，一审法院认定九州公司的已付款为10769799元－900000元=9869799元。
基于此，一审法院认定九州公司欠付原告13485820元－9869799元=3616021元，其应向九州公司支付。另外，针对王忠于要求九州公司支付逾期付款利息的诉请，因双方并未结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第（三）款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审法院认定九州公司应自王忠于起诉之日起即2014年4月16日起至实际付清款项之日止向王忠于支付以欠付工程款3616021元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
最后，关于王忠于主张的劳务用工损失90万元及其他经济损失1422978元，因王忠于未能提交充分证据予以证实，故一审法院对其该两项诉讼请求不予支持。
综上所述，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告云南九州建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王忠于支付工程款人民币3616021元以及该款自2014年4月16日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告王忠于的其他诉讼请求。案件受理费人民币132560.81元，按照胜败诉比例，由被告云南九州建设集团有限公司承担人民币25966.37元，由原告王忠于承担人民币106594.44元。”
二审中，九州公司向本院提交以下证据：1、《模板工程劳务分包合同》，欲证明：2011年10月15日，王忠于将涉案工程的模板工程、内外架工程分包给文成伟，按建筑面积95元/㎡计价，与九州公司一审提交的、6、7、8组证据相互印证。2、《退场结算单》，欲证明：王忠于与其名下的模板工程、钢筋工程、外架工程的分包人文成伟进行退场结算，其完成的工程量均为39046.36㎡，与九州公司一审提交的证据6、7、8相互印证。3、《金星实木文化城二期结算凭证》和《领条》各一份，欲证明：2013年4月30日，王忠于名下的钢筋班组（文成伟、王瑞秋）停工退场后，九州公司与吴道全另行签订40栋《钢筋施工任务承包合同书》，将40栋第6层以上的钢筋工程分包给吴道全（一审证据21），不属于王忠于名下班组的施工内容。2014年，经结算九州公司应付给吴道全的工程款为1128260元，已付款1091250元，未付款37010元。2014年1月24日，九州公司将未付款37000支付给吴道全。4、《唐朝云工程款计算表》《唐朝云工程款支付统计表》《活期转账回单》各1份，欲证明：2013年4月30日，王忠于名下的木工班组（文成伟）停工退场后，九州公司与唐朝云另行签订40栋《模板施工任务承包合同书》，将40栋第6层以上的模板工程分包给唐朝云（一审证据21），不属于王忠于名下班组的施工内容。2015年初经结算，九州公司应付给唐朝云的工程款为3037416元，已付款为2396200元，未付款641216元。2015年2月13日，九州公司向唐朝云支付工程款400000元。5、《九州八处“金星实木文化城二期项目”施工班组工程款统计表》《九州八处“金星实木文化城二期项目”施工班组工程款支付统计表》各1份，欲证明：2013年4月30日，王忠于名下的钢筋班组（文成伟、王瑞秋）、木工班组（文成伟）停工退场后，九州公司与徐大军另行签订《41栋钢筋施工任务承包合同书》、41栋模板工程《施工任务承包合同书》，将41栋6层以上的钢筋工程、模板工程另行分包徐大军（一审证据21），不属于王忠于名下班组的施工内容。2016年3月31日，九州公司与徐大军的弟弟徐斌完成结算，应付工程款总款为2494981.74元，已付工程款2410314.60元，未付工程款84667.14元。6、《程强外架班组应得工程款统计表》《程强外架班组领用款、扣款项统计表》《活期转账回单》各1份，欲证明：除一审中九州公司举证证明支付的10769799元工程款外，王忠于名下外架班组的工程款未计入以上款项。九州公司应付外架班组的工程款为906977元，已付工程款842880元，扣除其他应扣款项32300元，未付款项31797元。2015年2月10日，九州公司支付剩余工程款项31797元。九州公司所支付的以上款项视为对王忠于工程款的支付，应从王忠于的总工程款中抵扣。7、《施工任务承包合同书》《崔顺文工程款计算统计表》《崔顺文工程款支付统计表》《个人结算业务申请书》各1份，欲证明：王忠于退场后，40栋第11层以上、41栋第22层以上的泥工工程（砼浇筑工程）由九州公司于2013年9月16日和崔顺文签订《施工任务承包合同书》，与王忠于一审提交的证据3所载明工程量的截止点一致，其超过部分不属于的施工内容。王忠于的泥工班组退场后，崔顺文所完成的砼浇筑工程的工程价款为824596.54元，已付工程款615000元，未付工程款209596.54元。2015年2月9日，九州公司向崔顺文支付10万元工程款。
经质证，王忠于认为：证据1和2的真实性不认可，另案中王瑞秋诉九州公司时也诉了王忠于，没有出现过。证据3、4、5、6、7都是对方单方制作的，不予认可。
二审中，九州公司向本院提交一份司法鉴定申请书，认为：九州公司与王忠于未进行工程价款的结算，且一审中王忠于因无法支付鉴定费而放弃鉴定，使得该案未经结算或鉴定工程造价而直接判决，有的案件的客观和公允。为客观、公正审理该案，九州公司认为有必要对工程造价进行鉴定，故申请对王忠于所完成工程造价进行司法鉴定。王忠于意见是由法庭裁定。本院认为，根据双方签订的《内部劳务承包合同书》的约定，承包单价以建筑面积按310元/㎡包干，该单价包含乙方承包范围内的全部工作内容。诉讼中，王忠于认可所做工程存在后浇带未浇筑、二次结构未施工、部分楼层清理及楼层板裂纹等问题。对此，九州公司上诉认为：无法直接采用合同约定的310元/㎡计算工程造价，一审判决自行酌情按照230元/㎡的标准计算工程单价缺乏事实和法律依据，适用法律错误。在双方对工程单价的取值存在争议又没有直接证据可以认定工程单价的情况下，需符合法规且有资质的第三方机构介入方可定价。本院认为，仅就单价问题并无鉴定必要，一审法院结合本案实际，酌情确定单价230元/㎡并无不当，故对九州公司的鉴定申请本院不予准许。
二审中，双方向本院申请调解，但未能达成一致意见，故调解未果。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、涉案工程造价如何确定？2、已付工程款数额如何确定。
（一）关于涉案工程造价如何确定的问题
本院认为，第一，虽然双方并未进行最终的结算，但双方2011年10月9日签订的《内部劳务承包合同书》第四条约定：“承包单价：以建筑面积按310元/㎡包干”，第五条约定：“结算方式：按实际完成建筑面积，面积的计算依据行业主管部门相关规定执行，结合本协议单价按实结算”。第二，首先，对于工程量，本案中，王忠于提交了一份2013年12月9日的《40、41栋和地下室砼工程量确认单》（以下简称《工程量确认单》）作为工程量的计算依据。经质证，一审中，九州公司认为无原件核对，对真实性不认可。二审中，九州公司认可该《工程量确认单》虽然是九州公司和建设方的对账，但对账工程量是针对王忠于，是为了解决农民工工资问题。经审查，该《工程量确认单》载明：地下室筏板15200㎡，±15012㎡，40栋1层至10层总建筑面积21340㎡，41栋1层至21层总建筑面积22282㎡。虽然《工程量确认单》的名称为《40、41栋和地下室砼工程量确认单》，但九州公司一审提交的第十九组第2份证据《关于九州八处和劳务总承包及民工班组事宜的汇报》（以下简称《汇报》）明确载明：一、九州八处同劳务总承包结算工程量：1、地下室筏板工程量15200㎡，已三方确认。2、地下室±0.000顶板工程量15012㎡，已确认。3、40栋±0.000以上一至十层工程量21340㎡，已确认。4、41栋±0.000以上一层至二十一层工程量22282㎡，已确认。《汇报》已明确系“九州八处同劳务总承包结算工程量”，且内容与王忠于提交的《工程量确认单》一致，能够相互印证。其次，本案中，九州公司主张，王忠于将钢筋和模板工程分包给文成伟，文成伟又将钢筋工程转包给王瑞秋。根据王忠于与文成伟的结算，文成伟完成的模板工程和钢筋工程量均为39046.36㎡。在文成伟、王瑞秋退场后，九州公司已将40栋6层以上的钢筋工程分包给吴道全，模板工程分包给唐朝云；41栋第16层以上的钢筋和模板工程分包给徐大军；40栋11层、41栋第22层以上的砼浇筑工程分包给崔文顺。但《工程量确认单》和《汇报》已明确结算范围：40栋±0.000以上一至十层，41栋±0.000以上一层至二十一层。而九州公司另行分包的工程范围与其与王忠于结算的工程范围并不相同，虽存在部分重合，但前已确认九州公司与王忠于结算的施工范围内有部分工程王忠于并未完成，故九州公司另行分包的工程范围与王忠于的工程结算范围存在部分重合并不矛盾。综上，九州公司上诉主张58634㎡的工程量仅指砼浇筑的单项工程量依据不足。第三，对于工程单价。《工程量确认单》和《汇报》均载明：后浇带未浇筑，二次结构未施工，部分楼层未清理，部分楼层板裂纹应处理。审理中，王忠于对部分工程没有做的事实亦予以认可。故一审法院认定本案不能适用合同约定的包干单价310元/㎡计算应付工程款，并结合本案实际酌定按照230元/㎡计算应付工程款并无不当。
（二）关于已付工程款数额如何确定的问题。
本院认为，一审中，九州公司主张已付款为10769799元，针对王忠于的异议，一审法院审查后确认已付款为9869799元。二审中，九州公司上诉主张，木工工程中的内外架工程系九州公司单独支付的工程款，应作为已付款扣除，并在二审中补充提交第六组证据：《程强外架班组应得工程款统计表》《程强外架班组领用款、扣款项统计表》《活期转账回单》各1份欲予证明。经质证，王忠于认为证据系九州公司单方制作，不予认可。经审查，九州公司提交的《程强外架班组应得工程款统计表》《程强外架班组领用款、扣款项统计表》均系其单方制作，《活期转账回单》虽然能够证明其向程强支付了31797元，但九州公司并未提交证据证明该款项系代王忠于支付，故九州公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，九州公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35728.17元，由云南九州建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 聪
审判员 刘 希
审判员 刘亚东
二〇一七年十二月二十九日
书记员 沈 晨