云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）昆刑一终字第64号
原公诉机关云南省宜良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴芳，男，1954年5月16日出生，汉族，籍贯：山东省肥城县人，高中文化，中共党员，原系宜良县科工贸实业集团公司董事长、总经理。2015年1月26日因本案被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于宜良县看守所。
辩护人ＸＸ峰，云南天之泰律师事务所律师。
宜良县人民法院审理的宜良县人民检察院指控原审被告人刘兴芳犯挪用公款罪一案，于2015年7月31日作出（2015）宜刑初字第219号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兴芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人刘兴芳，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检查意见。本院认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人刘兴芳于1979年6月至1987年11月在宜良县水泥厂（国有企业）工作，经宜良县委、县政府任命为副厂长，1987年11月，到宜良县汽车配件厂（集体所有制企业）主持行政工作（任厂长职务），1993年3月19日，宜良县委、县政府决定宜良县汽车配件厂的领导享受正科级待遇。宜良县工业局管理宜良境内的企业（国有企业和集体企业），1993年6月25日，宜良县工业局同意宜良县汽车配件厂成立昆明市宜良县科工贸实业集团公司，并决定由刘兴芳担任董事长及总经理，科工贸公司属于宜良县工业局直属企业。1996年1月，刘兴芳与宜良县工业局签订无固定期限劳动合同，至1999年，科工贸公司改制后属于宜良县工业局主管的部委属企业。2002年6月，宜良县委、县政府撤销宜良县工业局，行政职能划归宜良县经济贸易与旅游局。2014年4月，宜良县经济贸易局司意刘兴芳申报退休。2015年1月28日，宜良县经济贸易局免去刘兴芳宜良县科工贸实业集团公司董事长、总经理及宜良县汽车配件厂厂长职务。
2004年6月，张甲（刘兴芳妻子）、张乙（张甲的姐姐）共同出资成立宜良县某某包装有限责任公司，张乙占有52%的股份，张甲占有48%的股份，公司经营过程中，欠下大笔债务。
2011年8月，宜良县人民政府将宜良县科工贸实业集团公司位于宜良县匡远街道办事处石牛箐公路边的原宜良县县委党校土地进行收储，收储价格人民币468万元。被告人刘兴芳作为科工贸公司的董事长、总经理，以科工贸公司的名义在富滇银行昆明宜良支行开了公司账户，宜良县国土资源局于2011年8月和12月两次将土地收储款人民币468万元转至该公司账上。被告人刘兴芳收到土地收储款后，将其中的人民币173.4868万元挪用，用于偿还宜良某某包装有限公司欠下的债务和个人生活开支，至今未归还。
原判认为：被告人刘兴芳参加工作时，国有企业、集体所有制企业均归宜良县工业交通局（改制后为工业局）管理，人事调动权统一归政府管理。刘兴芳担任宜良县水泥厂副厂长后，由工业局调配到宜良县汽车配件厂任厂长，再到任科工贸实业集团公司董事长、总经理职务，虽然原宜良县汽车配件厂、科工贸属集体所有制企业，但其人事决定权仍在政府，其担任董事长、总经理一直从事公务行为，为此，政府决定宜良县汽车配件厂领导享受正科级待遇，即政府保留了其到集体企业任职的国有企业人员的身份。因此，被告人刘兴芳系受国家机关委派到非国有企业担任领导职务从事公务的人员，属于“准国家工作人员”。被告人刘兴芳在担任宜良县科工贸实业集团公司董事长、总经理期间，利用其职务便利，挪用公款人民币173.4868元进行营利活动，属数额巨大，至今未归还，其行为已构成挪用公款罪，依法应判处十年以上有期徒刑。被告人刘兴芳如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘兴芳犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年。二、继续追缴违法所得173.4868元，返还宜良县科工贸实业集团公司。
宣判后，原审被告人刘兴芳不服，提出上诉称：1、其虽然在1996年与宜良县工业局签订过一份《劳动合同》，但宜良县汽车配件厂1996年6月进行改制，215名职工均以750元/年的安置费一次性买断工龄，从此该厂属于自产自销、自负盈亏的集体企业，职工的社保均由单位及个人自行承担；2、成立宜良县科工贸实业集团公司是汽车配件厂全体职工代表大会讨论决定，公司董事长及总经理是由全体职工代表大会选举产生，并不是由宜良县工业局任命或者委派，享受正科级待遇只是县政府为了调动全县所有企事业单位及个体工商户的积极性，对部分集体企业的厂长、经理下发的一份文件，并非组织部门或者劳动人事部门任命，所以其没有实际享受这一职级待遇，个人档案也是由自己保管，案发后侦查机关并没有调取到其个人的任何档案和相关任命文件，一审判决认定其属于准国家工作人员的事实不清，适用法律错误，定性不准，量刑过重。其辩护人亦提出相同辩护意见。
昆明市人民检察院经审查后认为，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议我院维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、任职情况、到案经过、宜良县工业局关于汽车配件厂成立科工贸实业集团公司的批复、宜良县工业局关于科工贸集团公司党总支选举结果的批复、干部任免通知、中共宜良县委文件、内资企业登记基本信息、宜良县汽车配件企业法人营业执照、组织机构代码证、宜良县科工贸实业集团公司企业法人营业执照、组织机构代码证、土地收储资料、张甲等人向宜良县花园街信用社贷款资料、刘兴芳在信达公司借款资料、张某某向中国银行借款材料、刘兴芳和张某某借贷关系结算单、查询银行交易明细资料、宜良某某包装有限责任公司账户查询资料、证人证言、被告人供述与辩解、宜良县经济贸易局文件、刘兴芳个人档案资料等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实上诉人刘兴芳的犯罪事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人刘兴芳利用职务上的便利，挪用公款173.4868元用于偿还个人经营债务，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。关于上诉人刘兴芳及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定，经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其他分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。在卷证据显示，上诉人刘兴芳自1979年6月至1987年11月在县水泥厂工作，县委、县政府任命其担任副厂长，1987年11月调任汽车配件厂担任厂长，1993年3月19日，县委、县政府决定汽配厂领导享受正科级待遇。1996年1月刘兴芳与工业局签订无固定期限劳动合同，至1999年11月，上诉人刘兴芳一直享受职工工资待遇。1999年，科工贸公司改制后属县工业局主管的部委企业，刘兴芳仍然担任该公司董事长、总经理、汽配厂厂长职务。2002年6月工业局被撤销后，行政职能划归县经济贸易局与旅游局。2015年1月28日宜良县经济贸易局决定免去刘兴芳科工贸公司董事长、总经理、汽配厂厂长职务。1987年至2014年4月期间，上诉人刘兴芳一直具有多重身份，系在国有公司、集体企业工作，具有从事公司管理等公务的人员，应以准国家工作人员论处。同时，上诉人刘兴芳在担任科工贸公司董事长、总经理、汽配厂厂长期间，利用职务便利，实施了挪用公款人民币173.4868元的客观行为，该行为符合《刑法》规定的挪用公款罪的构成要件，依法应当承担刑事责任。故上诉人刘兴芳及其辩护人所提上诉理由、辩护观点不能成立，本院不予采纳。鉴于在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日公布实施了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对挪用公款罪的量刑标准作出明确规定，结合本案，上诉人刘兴芳挪用公款173.4868元，属于数额巨大，依法应当判处五年以上有期徒刑，本院依法予以改判。
综上，原审判决认定上诉人刘兴芳犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。昆明市人民检察院所提检察意见合理部分本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省宜良县人民法院（2015）宜刑初字第219号刑事判决第二项，即：继续追邀违法所得173.4868万元，返还宜良县科工贸实业集团公司。
二、撤销云南省宜良县人民法院（2015）宜刑初字第219号刑事判决，即：被告人刘兴芳犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；
三、上诉人（原审被告人）刘兴芳犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月26日起至2022年1月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 忠
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李晓荣