昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昌中刑终字第1号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1963年10月24日出生，汉族，初中文化。2012年4月16日，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月22日被依法�捕，同年7月6日经昌吉市人民检察院决定取保候审，2014年9月5日经昌吉市人民法院决定取保候审。
辩护人王天顺，新疆双信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1960年2月15日出生，汉族，初中文化。2012年4月16日，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年5月22日被依法逮捕，同年8月17日经昌吉市人民检察院决定取保候审。2014年9月5日经昌吉市人民法院决定取保候审。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人张某某、许某某犯组织、领导传销活动罪一案，于2014年10月27日作出（2014）昌刑初字第326号刑事判决。原审被告人张某某、许某某不服，提出上诉。昌吉州人民检察院指派检察员李欣、萨那提出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护人王天顺、上诉人许某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年4�12日，被告人张某某经他人介绍，注册了江西精彩生活投资发展有限公司（以下简称精彩公司）的太平洋直购官方网（以下简称太平洋官网）会员，根据精彩公司制定的规则，要求参加者通过网站购物消费积累“PV”值、缴纳保证金获得“诚信渠道商户”资格，直接或间接发展他人参加，并以每积累100PV返还人民币700元的标准进行返利。诚信渠道商共分12级，分别享受20%-71%不等的返利比例。“诚信渠道商户”可以通过消费获得保证金的返还和消费返利，也可通过市场推广即发展下级渠道商的方式来获得推广返利。由于通过消费获得保证金返还和消费返利的成本更高且时间更长，诱使绝大多数参加人员选择直接交纳保证金成为“诚信渠道商户”，并积极发展下级渠道商的方式，以从其直接或间接发展的其他人员向公司交纳的保证金中获取推广返利。为实现快速获利，�告人张某某以能够给参加者带来“高额回报”为诱饵，使参加人员交纳7000元至数万元不等金额的保证金，发展会员及合格诚信渠道商。并在昌吉市、乌鲁木齐市、伊犁等地多次以召开精彩生活培训会、推介会、招商会的方式进行推广，其本人亦通过缴纳保证金及“拉人头”的方式逐步升级为大区域诚信渠道商。陆续直接和间接发展许某某、李某等592人成为会员及合格诚信渠道商，非法获537369.43元。其中批发推广返利占业绩返利比例99.77%。2010年4月25日，被告人许某某经被告人张某某介绍，注册了精彩公司的太平洋官网会员，根据精彩公司制定的规则，为实现快速升级获利，被告人许某某以“高额回报”为诱饵，使参加人员交纳7000元至数万元不等金额的保证金。并在昌吉市、乌鲁木齐市、伊犁等地以召开精彩生活培训会、推介会、招商会的方式进行推广，其本人亦通过缴纳保证金及“拉人头”的方式逐步升级为大区域诚信渠道商。陆续直接和间接发展罗某、宋某等347人成为会员及合格诚信渠道商，非法获利308103.32元。其中批发推广返利占业绩返利比例99.48%。案发后，被告人张某某、许某某被民警抓获归案。2012年4月16日，昌吉市公安局冻结被告人张某某工商银行账户，资金余额为8077.91元。2014年6月14日，昌吉市公安局冻结被告人许某某建设银行账户，资金余额为32007.98元。
根据以上事实，原审法院认为被告人张某某、许某某的行为构成组织、领导传销活动罪。二被告人亦应对各自发展的人数和各自的获利数额独立承担责任，不成立共同犯罪。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒�三年，缓刑四年，并处罚金50000元；二、被告人许某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金30000元；三、被告人张某某的违法所得人民币537369.43元继续予以追缴；四、被告人许某某的违法所得人民币308103.32元继续予以追缴；五、作案工具笔记本电脑三台，电脑主机箱一台，笔记本，宣传册，光盘依法予以没收。
上诉人张某某上诉称，其并不明知精彩生活公司的运营模式是传销行为，其没有犯罪的主观故意和客观行为。承办此案的侦查机关是昌吉市公安局，而作为证据的司法鉴定意见是由南昌市公安局委托作出的，属程序违法，且鉴定机构不具有国家认可的鉴定资质，无鉴定人签名，所作鉴定意见不能作为证据使用，请求二审法院依法公正判决。其辩护人与上诉人张某某持相同的意见。
上诉人许某某上诉称，其并不明知精彩生活公司的运营模式是传销行为，其没有犯罪的主观故意和客观行为。承办此案的侦查机关是昌吉市公安局，而作为证据的司法鉴定意见是由南昌市公安局委托作出的，属程序违法，且鉴定机构不具有国家认可的鉴定资质，无鉴定人签名，所作鉴定意见不能作为证据使用，请求二审法院依法公正判决。
检察机关的出庭意见为：原判认定事实清楚、适用法律正确、定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判
经审理查明，原判认定上诉人张某某、许某某犯组织、领导传销活动罪的事实正确。上述事实有经原审庭审质证、查证属实的司法鉴定意见、昌吉州公安局（网安）（2012）001、002号远程勘验检查书、笔记本电脑三台、电脑主机箱一台、常住人口信息查询单、笔记本两本、宣传册、个体工商户营业执照、企业法人营业执照复印件、太平洋直购官方网站诚信借款协议、中国工商银行个人业务凭证、江西精彩生活投资发展有限公司保证金收据、代理转让合作协议、保证书、太平洋直购官方网站授权书、银行支付合作协议、存取款交易明细、抓获经过、证人赵某某、杨某等的证言、被告人张某某的供述、被告人许某某的供述、太平洋精彩生活会员中心网站许某某返利表等证据证实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人张某某的辩护人向本院提交了2010年11月11日南昌市公安局撤销案件决定书一份、江西省商务厅报告一份、2011年复函一份、精彩生活公司法定代表人获奖情况及主流媒体推广信息，证实国家有关机关及媒体对该公司BMC模式是认可并积极推广的，且公司模式及操作、事实是由公司唐某某实施的，与上诉人张某某无关。出庭检察员对辩护人出示的证据的真实性没有异议，对关联性有异议。鉴于以上证据只能证实精彩公司所宣�的运营模式，而具体到本案与二上诉人相关联的经营行为来看，其所从事的业务大多数都是“发展下线”，并要求下线交保证金，其所获得的收益均来自下线交纳的保证金，故本院对辩护人提交的证据的证明力本院不予确认。
本院认为，上诉人张某某、许某某以推销商品为名，要求参加者以缴纳费用、购买商品等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，骗取巨额保证金，上诉人张某某先后诱使592人成为会员及合格诚信渠道商，非法获利537369.43元，上诉人许某某先后诱使347人成为会员及合格诚信渠道商，非法获利308103.32元，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。原判定性准确。二上诉人关于其并不明知精彩生活公司的运营模式是传销行为，其没有犯罪的主观故意和客观行为的上诉意见，因依公诉机关�交的书证、证人证言及二上诉人的供述等证据，能够相互印证，证实二上诉人有直接或间接发展下线的行为，且几十名被害人只要是返还了保证金或者获得了盈利的，均是又发展了下线，且下线均交纳了7000元以上的保证金，二上诉人虽以宣传电子商务，在网站购物返利为名，但实质上就是“拉人头”交保证金，其具有犯罪的主观故意和客观行为，故其上述上诉意见不能成立，本院不予支持。二上诉人及其辩护人关于本案中作为证据的司法鉴定意见，属鉴定程序违法，且鉴定机构不具有国家认可的鉴定资质，不能作为证据使用的诉辩意见，由于本案是涉及利用网络实施犯罪，且参与者遍及全国，所有可能涉及传销犯罪的会员基本资料、返利比例、金额、发展下线情况均在南昌市精彩公司总部的电脑服务器中，作为主要证据所在地的南昌市公安局委托司法鉴定机构进�鉴定，符合案件实际情况，且不违反法律的规定。对于无鉴定人签名的问题，鉴定中心也进行了补正，并出具了情况说明。本案中收录在卷的鉴定资质文件，可以证明上述鉴定机构具有开展相应鉴定活动的能力和资格，结合证人证言及二上诉人的供述等证据，可以证实该鉴定意见鉴定依据的真实性、合法性及关联性，对二上诉人及其辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 彭国梅
二〇一五年三月十六日
书 记 员 马雅婷