浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙06行终411号
上诉人（原审原告）诸暨市大地广告有限公司。住所地诸暨市大唐镇盛唐北路**号。
法定代表人郭献祥，总经理。
被上诉人（原审被告）诸暨市安华镇人民政府。住所地诸暨市安华镇华南路**号。
法定代表人郭剑东，镇长。
委托代理人宗益琦，女，诸暨市安华镇人民政府工作人员。
委托代理人金洒洒，浙江越兴律师事务所律师。
上诉人诸暨市大地广告有限公司因行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年12月12日，原告诸暨市大地广告有限公司通过转让取得苏州市时代广告设计制作有限公司设置在丰江周村的1处户外广告设施（单立柱广告牌）。2014年9月1日被告诸暨市安华镇人民政府张贴公示催告通知书，限期广告牌业主自行拆除被告辖区内�速公路两侧的广告牌。2014年9月下旬，被告组织人员对原告在丰江周村的1处户外广告设施实施强制拆除。2016年8月5日原告向诸暨市人民法院提起行政诉讼，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本案由本院管辖。同时查明，涉案广告牌在设置前未经相关职能部门审批许可。被告在强制拆除广告牌过程中未作出行政强制执行决定，未听取原告陈述和申辩，也未告知原告享有申请行政复议及提起行政诉讼等权利。强制拆除时未通知原告到场，亦未制作现场执行笔录，拆除的广告牌去向不明。
原审法院审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，“省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”被告诸暨市安华镇人民政府具有对本辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案广告牌的拆除行为，故诸暨市安华镇人民政府有相应的法定职权，作为本案被告主体适格。被告在对涉案广告牌进行处置前，原告诸暨市大地广告有限公司已从他人处受让取得该广告牌，原告主体适格。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条明确规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施�违法且需要强制拆除的，应首先作出行政决定。当事人在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼的，且未在行政机关决定的期限内履行义务的，行政机关应书面催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告拆除涉案广告牌过程中，既未作出强制执行决定，也未听取原告的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及提起行政诉讼等权利，明显违反法定程序。鉴于被告的拆除行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除涉案广告牌行政行为违法，理�成立，本院予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿是对公民、法人和其他组织受到侵害的合法权益进行的赔偿。第十五条规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”根据原告庭审中的陈述和提供的证据材料，不能证明其主张的328749.43元经济损失为合法财产受到损害造成的直接经济损失，原告应对广告牌设置的合法性提供证据。本案中原告未能举证证明其在丰江周村的户外广告设施系合法设置，故其要求被告赔偿该处户外广告设施经济损失328749.43元的诉请，无事实和法律依据，�院不予支持。但涉案广告牌的制作材料属原告的合法财产，被告应将拆下的广告牌归还给原告。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”第三十六条第（四）项规定“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”被告未能举证证明涉案广告牌拆除后残值的去向，依法应由被告给付原告相应的赔偿金。由于原、被告均无法就灭失的广告牌残值进行举证，本院酌情确定灭失的广告牌残值价值为25000元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：1.确认被告诸暨市安华镇人民政府拆除原告诸暨市大地广告有限公司在诸暨市××××村1处户外广告设施（单立柱广告牌）的行政行为违法；2.被告诸暨市安华镇人民政府就拆除后的广告牌灭失承担赔偿责任，赔偿原告诸暨市大地广告有限公司25000元，于本判决生效之日起十五日内付清；3.驳回原告诸暨市大地广告有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市安华镇人民政府负担。
上诉人诸暨市大地广告有限公司上诉称：1.被上诉人拆除上诉人涉案1处户外广告设施的行政行为违法。2.上诉人设置涉案1处户外广告设施的行为合法，无需经过审批，是其合法财产。3.上诉人涉案1处户外广告设施被违法强拆，依法应获得公平、合理的赔偿。一审法院判决没有查明客观事实，没有正确适用法律，更没有看到相同案例审判的公正性，酌情赔偿仅25000元，请求撤销一审判决，被上诉人赔偿上诉人经济损失328749.43元。判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人诸暨市安华镇人民政府答辩称：一审判决程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条之规定，行政机关实施强制行为，应当具备相应法定职权并遵循法定程序。本案中，被上诉人在强制拆除涉案广告牌的过程中，既未作出行政强制执行决定，也未听取上�人的陈述和申辩，更未告知其享有行政复议及行政诉讼等权利，明显违反法定程序。一审判决确认被上诉人拆除涉案广告牌的行政行为违法，应予维持。
本案二审期间的主要争议焦点为上诉人提出的按涉案广告牌的实际造价、经营损失等予以赔偿的请求是否成立。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”本案中，涉案广告牌的设置不符合上述法律规定。因此，上诉人所主张的按广告牌的造价、经营损失等予以赔偿，本院不予支持。但�拆除后的广告牌残值仍是上诉人的合法财产，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项之规定，应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。被上诉人未举证证明涉案广告牌被拆除后残值的去向，应向上诉人给付相应的赔偿金。由于双方当事人均无法就灭失的广告牌残值进行举证，一审法院在综合各种因素，酌定被上诉人向上诉人赔偿25000元并无明显不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市大地广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 蒋 瑛
审判员 范卓娅
审判员 傅芝兰
二〇一七年十二月一日
书记员 王雪莹