湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄中刑再终字第1号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
原审被告人谢某，男，1976年12月16日出生于湖南省新邵县，身份证号码4305221976********，汉族，初中文化，农民，住湖南省新邵县小塘镇大庙边村*组**号。因涉嫌犯盗窃罪，2008年11月27日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕（在逃），2011年11月30日向湖南省新邵县公安局投案，同日由湖南省双峰县公安局决定取保候审。2013年3月21日湖南省双峰县人民法院决定逮捕，同日由湖南省双峰县公安局执行。2014年2月21日，由湖南省双峰县人民法院交湖南省新邵县司法局执行有期徒刑三年，缓刑三年。2015年10月23日由娄底市人民检察院决定逮捕，2015年11月5日被逮捕。现羁押于湖南省双峰县公安局看守所。
湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院起诉指控原审被告人谢某犯盗窃罪一案后，于2013年7月9日作出（2012）双刑初字第260号刑事判决，认定被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。双峰县人民检察院不服，向本院提起抗诉。本院于2014年2月10日作出（2013）娄中刑二终字第48号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。湖南省人民检察院于2014年7月30日以湘检诉一审刑抗（2014）3号刑事抗诉书向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2014年12月10日作出（2014）湘高法刑监字第124号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审被告人谢某到庭参加诉讼，娄底市人民检察院指派检察员彭海出庭履行职务。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民法院认定，2008年1月至6月期间，被告人谢某参与邓某盗车团伙，在湖南省冷水江市、株洲市、怀化市盗窃作案5次，盗得本田雅阁小车5台，价值427390元。
湖南省双峰县人民法院认定事实的证据有：失主的陈述、证人证言、辨认笔录、指认笔录、现场照片、情况说明、生效刑事判决书、抓获经过、共同作案人及被告人的供述。
湖南省双峰县人民法院认为，被告人谢某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，谢某起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；谢某主动投案，并如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。谢某退还了所分得的赃款，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。根据谢某的犯罪情节，对谢某判处的刑罚不能少于三年。但谢某有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，对被告人谢某可以判处三年有期徒刑，并可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条之规定判决：被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
湖南省双峰县人民检察院不服，向本院提起抗诉。抗诉理由为：1、本案系结伙作案，专业化作案，流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，主观恶性较深，情节严重，社会危害大，一审量刑畸轻。2、被告人谢某没有积极赔偿被害人、被害单位的损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，适用缓刑明显不当。3、与已判同案人李某相比，量刑不均衡。
本院二审查明，邓某（已判刑）于2006年下半年开始，为首纠集李某某、赵某、张某、李某（均已判刑）及原审被告人谢某等人进行盗窃汽车的犯罪活动，并购买了用于流窜作案的汽车及用于盗窃汽车的防盗密码解码器、信号屏蔽器、对讲机、汽车钥匙坯、螺丝刀、套筒扳手等作案工具，先后流窜至湖南省的冷水江、双峰、邵东、邵阳、衡阳、衡山、长沙、株洲、湘潭、怀化及贵州桐仁等地盗窃作案。其中谢某参与作案5起，盗得本田雅阁小车5台，价值427390元。具体事实如下：
1、2008年1月10日凌晨4时许，原审被告人谢某伙同邓某、李某某、李某、赵某窜至冷水江市市政府院内，由邓某负责盗车，其余人“望风”，将段珊红停放的湘0KD0**本田雅阁车盗走。该车被邓某在深圳以26000元的价格销赃给江某，谢某分得300O元。经鉴定，该车价值107000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主冷水江市人大驾驶员段珊洪的报案陈述、证人李某、吴某的证言、湘O×××××车辆信息查询单证明，冷水江市人大专车湘O×××××黑色2.4本田雅阁车（发动机号2563406、识别代码KHGCM566852063407）于2008年1月10日停放在冷水江市政府院内常委楼下，后发现被盗的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗的湘O×××××本田雅阁2.4车价值107000元；
（3）辨认笔录及照片证明，赵某、李某到案后向侦查机关指认盗窃作案现场的事实；
（4）赃物收购人江某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某手中购得赃车的事实，并与邓某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某、李某某、李某、赵某对与原审被告人谢某共同盗窃湘O×××××黑色本田雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某的供述，他对参与盗窃湘O×××××黑色本田雅阁车的事实供认不讳。
2、2008年5月17日晚，原审被告人谢某伙同邓某、赵某窜至株洲市天元区荣天宾馆院内停车场，由邓某负责盗车，谢某、赵某负责“望风”，将王剑停放的湘0**l23白色广州本田雅阁车盗走。该车被邓某以26000元的价格销赃给江某，谢某分得6000元。经鉴定，该车价值60000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主株洲市公安局后勤处驾驶员王箭的报案陈述、湘O×××××车辆信息查询单、案发现场图证明，株洲市公安局后勤处的湘O×××××白色广本雅阁车公车（发动机号K20A713164、识别代码LHGCM462232016734）于2008年5月17日晚停放在株洲市天元区荣天宾馆院内停车场，第二天早8时许发现车辆被盗的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗湘O×××××广本雅阁车价值60000元；
（3）赃物收购人江某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某手中购得赃车的事实，并与邓某的供述相吻合；
（4）共同作案人邓某、赵某对与原审被告人谢某共同盗窃湘O×××××广本雅阁车的事实供认不讳；
（5）原审被告人谢某的供述，他对参与盗窃湘O×××××广本雅阁车的事实供认不讳。
3、2008年6月4日凌晨，原审被告人谢某伙同邓某、赵某、李某窜至怀化市市政府院内停车场，由邓某负责盗车，其余人负责“望风”，将谢金茂停放的湘N×××××银灰色广本雅阁车盗走。经鉴定，该车价值115390元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主谢金茂的陈述，2008年5月28日上午他将湘N×××××银灰色2.4本田雅阁车（发动机号2516099，车架号56635201616）存放在怀化市政府院内停车场，6月12日上午他去取车时发现车辆被盗；
（2）公安机关制作的案发现场勘查笔录、现场方位图、现场照片，证明了案发现场的概貌；
（3）怀化市鹤城价格认证中心怀市鹤价鉴证字（2008）1635号价格鉴定结论书证明，被盗的湘N×××××广本雅阁车2.4价值115390元；
（4）赃物收购人江某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某手中购得赃车的事实，并与邓某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某、赵某、李某对与原审被告人谢某共同盗窃湘N×××××银灰色2.4本田雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某的供述，他对参与盗窃湘N×××××银灰色广本雅阁车的事实供认不讳。
4、2008年6月5日凌晨，原审被告人谢某伙同邓某、李某、赵某窜至冷水江市禾青镇泰源宾馆停车坪，由邓某负责盗车，其余人“望风”，将杨光停放的苏A×××××本田雅阁车盗走。邓某等人将所盗车辆往邵阳转移途中发现失主在追赶且油已耗尽，便将所盗车辆丢弃于离禾青镇十多公里处的路边，该车被失主找回。经鉴定，该车价值78000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主哈尔滨市东方机车车辆设备南京奥辉铁路有限公司驾驶员杨光的报案陈述、证人肖某的证言、苏A×××××车辆信息查询单证明，哈尔滨市东方机车车辆设备南京奥辉铁路有限公司苏A×××××广本雅阁车（发动机号K24A42531041、识别代码为LHGCM567X52031051）于2008年6月4日晚停放在冷水江市禾青镇泰源宾馆前，次日凌晨3时许听到车辆报警，查看发现车辆在被人调头，赶紧叫人开车追赶并报警，他们往邵阳方向追出几十公里没有发现，在返回离禾青镇十几公里处发现该车被丢弃在路边，车锁、方向盘、电脑系统已被破坏的事实；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗苏A×××××广本雅阁车价值78000元；
（3）辩认笔录及照片证明，赵某、李某到案后向侦查机关指认了盗窃作案地点的事实；
（4）共同作案人邓某、李某、赵某对与原审被告人谢某共同盗窃苏A×××××广本雅阁车的事实供认不讳；
（5）原审被告人谢某的供述，他对参与盗窃苏A×××××广本雅阁车的事实供认不讳。
5、2008年6月6日凌晨3时许，原审被告人谢某伙同邓某、李某、赵某窜至株洲市石峰区群力村44栋楼下，由邓某负责盗车，其余人负责“望风”，将白伟强停放的湘B×××××黑色本田雅阁车盗走，所盗车辆被邓某以60000元的价格销赃给江某，谢某分得13000元。经鉴定，该车价值67000元。
本次犯罪，认定原审被告人谢某为从犯。
上述事实，有检察机关提交，并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（1）失主白伟强的报案陈述、证人杨某证言、湘B×××××车辆信息查询单证明，白伟强的湘B×××××黑色2.4本田雅阁车（发动机号2423284、识别代码为LHGCM566112023274）于2008年6月5日晚停放在株洲市石峰区群力村44栋楼下，第二天发现被盗；
（2）双峰县价格认证中心双价认证鉴（2008）255号价格认证结论书证明，被盗湘B×××××广本雅阁2.4价值67000元；
（3）辩认笔录及照片证明，李某、赵某到案后向侦查机关指认了盗窃作案现场；
（4）赃物收购人江某的供述，他从“阿兵（冰）”即邓某手中购得赃车的事实，并与邓某的供述相吻合；
（5）共同作案人邓某、李某、赵某对与原审被告人谢某共同盗窃湘B×××××广本雅阁车的事实供认不讳；
（6）原审被告人谢某的供述，他对参与盗窃湘B×××××广本雅阁车的事实供认不讳。
2011年11月30日，原审被告人谢某主动到新邵县公安局小塘派出所投案，并如实供述了伙同他人实施5次盗窃犯罪的事实。在本案审理过程中，谢某向原审法院退还了分得的赃款22000元。
为证明全案事实，公诉机关还提供了如下证据并经一审、二审法庭庭审举证、质证、认证，本院均予以确认：
（1）公安机关出具的到案经过，证明了原审被告人谢某于2011年11月30日向新邵县公安局小塘派出所主动投案；
（2）收条，证明了原审被告人谢某向原审法院退还赃款22000元；
（3）湖南省娄底市中级人民法院（2009）娄中刑二初字第6号刑事判决书证明，原审被告人谢某所参与的5次盗窃犯罪事实该判决已经认定，并证实共同做案人邓某、李某某、李某、赵某已被判刑的事实。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院二审认为，原审被告人谢某以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中，谢某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；谢某主动投案，并如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。谢某退还了所分得的赃款，可以酌情从轻处罚。
现检察机关抗诉提出本案系结伙作案，专业化作案，流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，主观恶性较深，情节严重，社会危害大，原审法院对谢某量刑畸轻；且谢某与已判同案人李某相比，量刑不均衡；谢某没有积极赔偿被害人、被害单位的经济损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，原审法院对谢某适用缓刑明显不当。
经查，原审被告人谢某在共同盗窃犯罪中系起辅助作用的从犯，且主动投案，如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，认罪态度较好，并退还了所分得的赃款，有悔罪表现。现检察机关抗诉提出原审法院遗漏了一个量刑情节流窜作案，依据量刑规范化可增加谢某一定的刑期，但原审法院对谢某主动缴纳罚金没有作为一个酌情情节在量刑时给予考虑；综合以上二个情节，依据量刑规范化重新进行计算，谢某所应当判处的刑罚与原审法院根据谢某的犯罪情节和到案后的认罪、悔罪态度，依照法定的减轻、从轻情节和酌情从轻处罚情节所作的判决基本相当，不属于量刑畸轻的改判范围，故检察机关抗诉要求增加刑期的抗诉意见本院不予采纳。检察机关抗诉提出原审被告人谢某与同案人李某相比量刑不均衡。本院认为，原审被告人谢某与同案人李某除均是起辅助作用的从犯、到案后认罪态度好相同外，谢某还具有投案自首的法定减轻情节，此外还有比李某作案次数少和盗窃金额少，主动退还赃款和缴纳原判罚金等酌情从轻处罚情节，对谢某量刑时盗窃罪的量刑数额标准已发生变化且适用了量刑规范化量刑，故谢某和李某的量刑不具有可比性。检察机关另抗诉提出谢某主观恶性较深，情节严重，社会危害大，没有积极赔偿被害人、被害单位的经济损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，原审法院对谢某适用缓刑明显不当。本院认为，谢某虽有伙同他人流窜作案，多次作案，盗窃数额特别巨大，且没有积极赔偿被害人和被害单位的经济损失等从重情节，但谢某在共同犯罪中系未实施具体盗窃行为的从犯，并系在清网行动中主动投案，到案后如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，认罪态度较好，能主动退赃和缴纳罚金，有悔罪表现，且犯罪后至投案前未发现其有其他违法犯罪行为，其本人愿意积极改造，并经当地社区矫正机关进行评估，其所在村干部和家人愿意积极配合司法行政机关对其进行帮教和监管，对其所居住社区没有重大不良影响，对谢某判处缓刑，更有利于谢某的改造。综合以上情况，本院认为原审法院对谢某适用缓刑并无不当。检察机关的抗诉理由本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
湖南省人民检察院不服，以原判量刑畸轻、适用缓刑不当、与同案人李某相比量刑不均衡为由，向湖南省高级人民法院提出抗诉，要求再审予以改判。
谢某辩称其是主动自首的，且是从犯，请求再审维持原判。
经再审查明的案件事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，原审被告人谢某的行为依法构成盗窃罪。原审被告人谢某在共同盗窃犯罪中系起辅助作用的从犯，且主动投案，如实供述了伙同他人实施盗窃犯罪的事实，认罪态度较好，并退还了所分得的赃款，有悔罪表现。依据量刑规范化进行计算，谢某所应当判处的刑罚与原审法院根据谢某的犯罪情节和到案后的认罪、悔罪态度，依照法定的减轻、从轻情节和酌情从轻处罚情节所作的判决基本相当，不属于量刑畸轻的改判范围，故检察机关抗诉要求增加刑期的抗诉意见本院不予采纳。检察机关抗诉提出原审被告人谢某与同案人李某相比量刑不均衡。本院认为，原审被告人谢某与同案人李某除均是起辅助作用的从犯、到案后认罪态度好相同外，谢某还具有投案自首的法定减轻情节，此外还有比李某作案次数少和盗窃金额少，主动退还赃款和缴纳原判罚金等酌情从轻处罚情节，对谢某量刑时盗窃罪的量刑数额标准已发生变化且适用了量刑规范化量刑，故对谢某和李某的量刑不具有可比性。检察机关另抗诉提出谢某主观恶性较深，情节严重，社会危害大，没有积极赔偿被害人、被害单位的经济损失，他的犯罪行为给各被害人、被害单位造成的损失未能挽回，未彻底悔罪，原审法院对谢某适用缓刑明显不当。经查，原审被告人谢某在本案中具有结伙作案、专业化作案、流窜作案、多次作案的特点，盗窃数额特别巨大，应当属于主观恶性较深，情节严重的刑事犯罪。因此，检察机关此一抗诉理由成立，尽管谢某没有禁止适用缓刑的情形，但根据本案的情况，谢某不符合判处缓刑的条件，适用缓刑的理由不充分，本院再审应予纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）娄中刑二终字第48号刑事裁定和湖南省双峰县人民法院（2012）双刑初字第260号刑事判决；
二、原审被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年11月5日起至2017年12月3日止，原羁押的11个月零1天已经折抵。）
本判决为终审判决。
审判长 童赞辉
审判员 刘凯珊
审判员 谢回力
二〇一五年十一月十日
书记员 肖敏娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。