云南省砚山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）砚民初字第533号
原告李富祥，男，1963年8月7日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，居民，住砚山县。
委托代理人龙建磊，男，缘和法律服务所法律工作者。
被告杜文昌，男，1970年10月12日生，彝族，云南省砚山县人，初中文化，农民，住砚山县。
原告李富祥与被告杜文昌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年8月4日立案受理后，依法由审判员吴金林适用简易程序于2014年9月17日、10月24日公开开庭进行了审理。原告李富祥及其委托代理人龙建磊，被告杜文昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李富祥诉称，2013年12月18日，被告杜文昌让李连洪打电话叫原告去帮做工。同年12月20日原告便到被告在维摩乡阿额水库大坝做防浪工程为被告做工，主要工作是做混凝土搅拌，每天工资100元，按实际天数计算。2013年12月24日下午5时许，被告的搅拌机料斗卡壳，被告叫原告上料斗架上挂钢绳，挂好钢绳后料斗与原告一起滑落摔倒在地上，原告的双脚被夹在料斗下受伤，当时无法取出，在场工人用电焊机将机器割烂后才将原告的脚取出，但原告右脚已严重受伤，原告被送到砚山县中医院住院治疗27天后好转出院，经文山州人民医院司法鉴定所鉴定原告的伤为九级伤残，还需后续治疗费7100元。被告支付了原告住院期间的医疗费后就不再支付其他费用，原告多次找被告协商未果，原告于2014年8月4日向法院起诉，要求法院依法判令被告赔偿原告残疾赔偿金92944元，误工费21000元、住院伙食补助费2700元，护理费2700元，后续治疗费7100元，鉴定费1200元，医疗费72.38元，共计127716.38元，并承担本案诉讼费用。
被告杜文昌辩称，一、原告起诉的部分内容不符合事实。当时被告的搅拌机料斗卡壳，不是被告叫原告上去挂钢绳，是搅拌机操作工叫的。事发后被告及时送原告到医院住院治疗，并陆续支付了医疗费及生活费共计4000元，并非象原告说的只支付医疗费就停止支付其他费用；二、对砚山县中医院的病情证明及出院证明的真实性有异议，原告需提供原件。出具证明的人需出庭接受质问。理由为：1、2013年12月24日原告受伤后，被告就随同原告的妻子及工地负责人杨巧华和李连洪将原告送往砚山县中医院就治，并迅速进行了照片。当时被告还叫全身都检查，很快DX片显示，原告的伤只有右足第3、4趾骨骨折，第2脚趾只是皮外擦伤。在确定其他部位没有问题的情况下，就到骨伤科医务室进行包扎。在准备清洗时，被告突然发现原告的右足第2脚趾是短的，与第1脚趾基本一样长，便问原告，当时原告及其妻回答称“这个脚趾以前就是这样的了”。但现在医院出示的病情证明是右脚趾第2-5开放性骨折及右内踝骨折，这与2013年12月24日照的DR照片内容不完全相符，出院证明和郑保医院DR片根本没有右内踝骨折的内容，所以被告对医院病情证明不认可。三、被告认为原告应按农村居民来计算残疾赔偿金；另外，对原告主张的后续治疗费不予认可；认为误工费计算过高；认为鉴定是原告自行去做的，对鉴定费不认可；第四、该案原告作为完全民事行为能力人，其没有注意到自身的安全防范意识，原告应承担主要责任。
综合原、被告双方的诉、辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、原告的残疾赔偿金按城镇居民计算是否符合法律规定；2、在该案中原、被告的责任应如何划分。
原告李富祥对其主张向本院提交了以下证据：1、原、被告的身份证明各一份及原告户口册复印件，以证实原、被告为本案适格的主体及原告的身份为城镇居民的事实；2、砚山县中医院病情及出院证明各一份，以证实原告受伤后诊断结果及2013年12月24日到砚山县中医院治疗和2014年6月21日又到该院拔出克氏针，共住院27天的事实；3、鉴定费发票1张，以证实原告共支付伤残及后续治疗费鉴定鉴定费1200元的事实；4、文山州人民医院司法鉴定所鉴定意见书2份，以证实原告的伤经鉴定为九级伤残，还需后续治疗费7100元的事实；5、文山郑保医院门诊费收据1张，以证实原告支付了72.38元医疗费的事实。
经质证，被告杜文昌对原告提交的第一组证据中原告的户口册不予认可，认为原告受伤时是农村居民，到2014年6月26日才转为城镇居民，对原告的残疾赔偿金应该按农村居民计算，不应该按城镇居民计算；对第二组证据中证实原告住院27天的事实无异议，但对病情证明中证实原告右内踝骨折的事实不认可，因为出院证明中没有此项内容；对第三、五组证据无异议；对第四组证据中证实原告尚需后续治疗费7100元不予认可，认为后续治疗费应待实际发生后才能另行起诉。
被告杜文昌对其辩称理由向本院提交一份收条，以证实原告住院期间，被告已支付了4000元钱给原告的事实。
经质证，原告对被告提交的这份证据无异议。
经过当事人对上列证据的质证，本院认为，原告提交的1、2、3、4、5组证据的来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采信；对被告提交的收条，原告认可，本院认为该证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。
经过庭审、双方当事人举证和质证，本院确认如下法律事实：
2013年被告杜文昌承包了维摩乡阿额水库的防浪工程做，同年12月20日原告李富祥到被告工地做工，主要是做混凝土搅拌，每天工资100元。2013年12月24日下午5时许，在搅拌混凝土过程中，被告的搅拌机料斗卡壳，工作人员叫原告上料斗架去挂钢绳，原告便按指示上去挂好钢绳，在下来过程中，不慎踩到料斗，料斗与原告一起滑落摔到地上，至原告的右脚被料斗夹伤。后原告被送到砚山县中医院，经诊断原告的伤为：1、右足跖骨开放性骨折；2、右内踝骨折；3、右足底皮肤裂伤；4、右足软组织损伤。住院治疗27天后出院，支付医疗费2002.96元（新农合已报销）。原告的伤经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残。同时查明，在原告住院期间，被告已支付了4000元钱给原告。另外，原告于2014年6月26日由农村居民转为城镇居民。原、被告双方因对残疾赔偿金等费用协商未果，原告向法院起诉。庭审中，被告杜文昌认可原告的误工费及护理费按100元/天计算的主张。第一次开庭时，被告杜文昌对原告提交的九级伤残鉴定不服，要求重新鉴定，但后来又决定不再重新鉴定，要求开庭，故本院于2014年10月24日对本案进行第二次开庭。
本院认为，原告李富祥于2013年12月20日到被告杜文昌所承包的工地做工，被告每天支付原告100元的工钱，原、被告之间形成雇员与雇主关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证实自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，及因当赔偿残疾生活辅助具和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……。”本案原告李富祥于2013年12月24日在与被告杜文昌做混凝土搅拌过程中右脚不慎被搅拌机料斗夹伤，原告当时所从事的工作是雇佣活动，被告杜文昌作为原告的雇主，其应当对原告的伤承担赔偿责任。庭审中，被告辩称因原告没有注意安全防范，在原告完成交办任务后，自己从另一边下并踩到料斗，才致料斗与原告掉落至原告受伤，所以原告应承担事故的主要责任；并且，原告的残疾赔偿金应按农村居民计算，因原告受伤时是农村居民。本院认为被告作为雇主，在其没有证据证实原告的伤是原告的故意行为或者不是在从事雇佣活动过程中所致的情况下，雇主应承担全部或是主要责任，但本案原告作为完全民事行为能力人，应具有相应的安全防范意识，但其在挂好钢绳下来的过程中却未注意防范，并踩到料斗致一同掉落受伤，原告对此事故的发生也应承担相应责任，本院认为在此事故中，被告杜文昌应承担事故责任的60%；原告李富祥应承担事故责任的40%；对于原告的身份问题，本院认为应按现在原告的实际身份来计算，因为被告没有证据否定原告现在的身份信息，故本院对被告的这一辩称理由不予支持。原告主张误工天数应计算至定残日前一天（即210天计算），但原告并未向法庭提交需持续误工的证明，本院认为误工时间应以医院出具的实际天数为准；对原告的误工费、护理费按100元/天计算的主张，被告无异议，本院予以确认；对原告主张的后续治疗费，被告称应待实际发生后再另行起诉，本院认为后续治疗费待实际发生后另行主张更妥，所以对原告主张的后续治疗费及由此产生的600元鉴定费，本院不予认可。对被告已支付给原告的4000元，应根据原、被告的责任分担后予以扣减。
综上所述，原告李富祥的损失为：残疾赔偿金92944元（23236元/年×20年×20%），误工费2700元（27天×100元/天），护理费2700元（27天×100元），住院伙食补助费2700元（27天×100元/天），鉴定费600元，医疗费2075.34元（2002.96元＋72.38元），合计103719.34元，以上费用由被告承担60%，即62231.60元，扣除已支付的4000元，实际还应当支付58231.60元；由原告承担40%，即41487.74元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定，判决如下：
一、由被告杜文昌赔偿原告李富祥残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、医疗费等共计58231.60元，限本判决生效后三十日内履行完毕。
二、驳回原告李富祥的其他诉讼请求。
案件受理费2854元，减半收取1427元，由原告李富祥承担570.8元，被告杜文昌承担856.2元。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若被告不自动履行本判决，原告可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判员 吴金林
二〇一四年十月二十七日
书记员 许顺颖