广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第819号
原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯银芳（曾用名“冯银方”），男。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2012年9月26日投案并被羁押，当日被刑事拘留，2012年10月23日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人冯银芳犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年12月30日作出判决，以非国家工作人员受贿罪判处原审被告人冯银芳有期徒刑三年，原审被告人冯银芳提起上诉，我院于2014年3月17日作出裁定，将本案发回重审，深圳市福田区人民法院于2014年10月17日作出（2014）深福法刑重字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人冯银芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人冯银芳，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：深圳某贸易有限公司（以下简称某公司）于2010年11月15日成立，注册资本1000万元，某公司的实际控制人为某（集团）控股有限公司，某公司的一切业务、财物均由某（集团）控股有限公司授权和安排。上海某贸易有限公司的实际控制人为某（集团）控股有限公司，上海某贸易有限公司的一切业务、财物均由某（集团）控股有限公司授权和安排，殷某波为某（集团）控股有限公司的董事长、实际控制人（占51％的股份）。
商南某矿业有限公司（以下简称某吉公司）成立于2008年1月29日，注册资本人民币1000万元，法定代表人为陈某华，股东为江某寿（占41.5％的股份）、陈某华（占30％的股份）、陈某华（占18.5％的股份）、翁某（占6％的股份）、翁某勇（占4%的股份），经营范围为铁矿开采、加工、销售，经营场所为陕西省商南县某镇某村。
2011�7月，因某吉公司拥有铁矿项目，故某（集团）控股有限公司拟收购某吉公司的股权。2011年8月，被告人冯银芳受殷某波的聘用，代表某公司到陕西省商南县与某吉公司及其股东洽谈收购股权事宜。2011年8月12日，上海某贸易有限公司的员工钟某香、朱某受某（集团）控股有限公司指派到陕西省商南县与被告人冯银芳汇合，配合被告人冯银芳进行洽谈收购股权事宜，并交给被告人冯银芳人民币1万元的出差费用。在洽谈收购股权过程中，某吉公司向某公司出具了一份由陕西某矿业有限责任公司出具的《陕西省商南县某铁矿详查工作完成情况报告》，该报告中称某吉公司所有的铁矿矿区平均品位Tfe26.58％。2011年9月，被告人冯银芳向某吉公司股东陈某华等人提出索要人民币500万元的好处费，后经双方商谈确定陈某华等人支付给被告人冯银芳人民币300万元的好处费，被告人�银芳答应尽力促成股权收购交易。
后经过被告人冯银芳的促成，某公司和某吉公司于2011年9月30日达成协议，双方约定某吉公司的股权转让价格为人民币8000万元，其中人民币4000万元按照境内签署的股权转让协议的约定支付，另外人民币4000万元按照境外（香港）签署的佣金协议的约定支付。同日，某公司和某吉公司在深圳市签署《商南某矿业有限公司100％股权转让协议》。协议中约定“甲方（江某寿、陈某华、陈某华、翁某、翁某勇）向乙方（深圳某贸易有限公司）转让商南某矿业有限公司的股权，乙方向甲方支付股权转让价款人民币4000万元，乙方承担支付股权转让款所产生的所有税费，甲方指定联系人：陈某华，乙方指定联系人：冯银芳。2011年10月11日，某公司和某吉公司在香港签署《佣金协议》，协议约定“鉴于2011年9月30日江某寿、陈某华、陈某华、翁某、�某勇与深圳某贸易有限公司签订《商南某矿业有限公司100％股权转让协议》，因甲方（某发展有限公司，根据英属维尔京群岛法律成立的公司）促成上述协议顺利签订，为此乙方（德宝控股有限公司，根据英属维尔京群岛法律成立的公司）应向甲方支付佣金人民币4000万元，丙方（殷某波）向甲方担保乙方履行本协议，乙方承担支付佣金所产生的税费”，李某金（江某寿的妻子）代表甲方在协议上签字。2011年9月30日，某公司向江某寿、陈某华、陈某华等人支付人民币4000万元的股权购买款；2011年10月12日，某公司根据李某金（江某寿的妻子）的指示向荣某贸易有限公司支付港币3309万元（折合人民币2700万元）的股权购买款。
2011年10月9日，某吉公司变更工商登记，注册资本变更为1010万元人民币（某公司出资人民币1000万元，冯银芳出资人民币10万元），法定代表人变更�许某才。被告人冯银芳为了支付10万元出资款，自陈某华处借款人民币10万元，2011年10月10日陈某华向被告人冯银芳的农业银行账户（账号：62284829509858XXXXX）转款人民币10万元，随后被告人冯银芳将人民币10万元作为出资款转入某吉公司账户。
2011年10月12日，陈某华等人向被告人冯银芳的农业银行账户（账号：6228482950985859911）转款人民币260万元，随后被告人冯银芳将其中的人民币175万元转入陈某华的农业银行账户（账号：62284529500105XXXXX），剩余的人民币85万元被告人冯银芳自行占有使用。
后某公司任命被告人冯银芳为某吉公司的副总经理，某吉公司对被告人冯银芳在洽谈收购股权产生的费用和工资，根据某公司的指示予以报销、支付。2011年12月底，某吉公司根据某公司的指示对铁矿进行试生产，发现生产的产品明显少于理论上应该生产出的产量。2012年1月13日，某吉公司根据某公司的指示自行在铁矿矿区提取四块铁矿样本送往国土资源部西安矿产资源检测中心检测，检测结果显示某吉公司所有的铁矿矿区平均品位为Tfe11.80％。因铁矿产量不高和征地、尾矿库建设等问题，造成某公司巨大经济损失。
2012年9月26日，深圳市公安局侦查人员出差至陕西商南县调查，被告人冯银芳在其公司领导的陪同下向商南县公安局投案。在本案审理过程中，某公司书面对被告人冯银芳表示谅解，并请求本院对被告人冯银芳从轻处罚。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人冯银芳的身份材料，违法犯罪记录查询证明，接受刑事案件登记表，立案决定书，商南县公安局出具的办案说明，授权委托书，工商登记资料，被告人冯银芳的工资单、银行账户开户资料和交易清单，股权转让协议，佣金协议，陕西省商南县某铁�详查报告，指定付款函及汇款单据，报销凭证，证人许某才出具的情况汇报，到案经过，被告人冯银芳的病历本，某公司出具的谅解函，某（集团）控股有限公司出具的情况说明、周年申报表及注册资料，上海某贸易有限公司出具的情况说明等；2、证人殷某波、许某才、钟某香、朱某、黄舒群的证言及辨认笔录；3、同案犯陈某华的供述及辩解；4、被害单位员工武志军的陈述；5、被告人冯银芳的供述和辩解等
原判认为，被告人冯银芳无视国家法律，作为公司工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人冯银芳主动向公安机关投案后如实供述主要犯罪事实，其虽对是否与公司形成事实劳动关系的行为性质有辩解，但属于被告人主观方面的认识错误，与自首成立的客观要件无关，被告人供述的事实是否构成犯罪，也不以被告人的认识、判断、辩解为转移，而应由司法机关依法认定。故被告人冯银芳对行为性质的辩解，不影响自首的认定。结合某公司书面对其表示谅解，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款和第六十四条之规定，判决：被告人冯银芳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；对被告人冯银芳受贿的款项予以追缴。
宣判后，原审被告人冯银芳上诉提出：原审判决认定其犯非国家工作人员受贿罪仍然事实不清、证据不足、适用法律错误，不能充分下实上诉人冯银芳为公司员工和联系介绍的行为是职务行为，恳请二审查明事实，重新审判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯银芳无视国家法律，作为公司工作人员，利用职务之便，非法收受他�财物，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。冯银芳主动向公安机关投案后如实供述主要犯罪事实，其虽对是否与公司形成事实劳动关系的行为性质有辩解，但属于其主观方面的认识错误，与自首成立的客观要件无关，其供述的事实是否构成犯罪，也不以被告人的认识、判断、辩解为转移，而应由司法机关依法认定。故冯银芳对行为性质的辩解，不影响自首的认定。结合某公司书面对其表示谅解，依法予以减轻处罚。原审判决对于上诉人冯银芳与某公司已形成事实上的劳动关系，应当认定冯银芳为某公司的员工的分析准确，本院予以采纳，对上诉人冯银芳认为原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误的上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《�华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 俞 宙
审判员 钟 华
审判员 邱 彩 丽
二〇一四年十一月二十八日
书记员 慕锋（兼）