江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9682号上诉人（原审原告）：刘涛，男，1969年8月15日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘立文，江苏高瞻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京华悦船务有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙袍镇划子口东路58号。法定代表人：黄国安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张璐，江苏天茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，江苏天茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海至宪船运有限公司，住所地上海市大连西路557号3楼8347室。法定代表人：杨宪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：滕刚，上海锦汇律师事务所律师。上诉人刘涛、南京华悦船务有限公司（以下简称华悦公司）华悦公司因与被上诉人上海至宪船运有限公司（以下简称至宪公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘涛上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判刘涛与华悦公司于2017年2月23日解除劳动关系；二、撤销一审判决第二项中关于停工留薪期工资部分，改判华悦公司支付停工留薪期工资480000元；三、撤销一审判决第三项中关于一次性伤残补助金部分，改判华悦公司按照南京市2016年职工平均工资的300%支付一次性伤残补助金；四、撤销一审判决第五项，改判支付经济补偿金62580元，并判令至宪公司对刘涛的工伤待遇承担连带责任。事实与理由：一、一审判决认定刘涛为自动离职单方解除劳动关系是错误的。1、刘涛虽然2014年10月8日在全盛号轮船工作，但并不能就此认定刘涛与华悦公司单方解除了劳动关系，法律并不禁止劳动者与两个以上单位同时存在劳动关系，且刘涛之所以拖着病体去全盛号轮船工作，也是因为华悦公司拖欠工资，拒不按照法律规定给予上诉人刘涛相关工伤待遇，致使刘涛无生活来源，不得不去工作。因此，一审法院认定刘涛单方解除劳动关系没有法律依据。2、刘涛与华悦公司解除劳动关系的时间应为刘涛向一审法院提起诉讼的时间，且刘涛解除劳动关系的原因是华悦公司没有按照法律规定给予刘涛发放停工留薪期工资，拖欠上诉人2013年10月份工资至今，因此，依法应该支付刘涛经济补偿金。3、对于一次性伤残补助金，也应该按照解除劳动关系前一年的统筹地区平均工资计算，即按照2016年统筹地区的平均工资计算。一审法院认定一次性伤残补助金按照2012年的标准计算，将一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金按照新的标准计算，显然错误。二、一审判决认定停工留薪期至2014年10月8日止，属认定事实错误。刘涛在第一次手术之后，一直在家休息到2014年10月8日，后于2015年8月18曰，刘涛去上海罗店医院进行了第二次手术，术后又休息了两个月，因此第二次手术的休息时间是因为工伤造成的，也应认定为停工留薪期，故华悦公司依法应该按照12个月的停工留薪期支付工资480000元。三、一审判决认定至宪公司不承担连带责任错误。一审法院认为华悦公司为至宪公司配备船员，但双方未签订劳务派遣协议，双方签订的船员配备协议不等同于劳务派遣协议。刘涛认为认定事实错误，华悦公司、至宪公司之间签订的船员配备协议是名为船员配备，实为劳务派遣。根据《中华人民共和国船员服务管理规定》第十七条：“船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。”本案中，至宪公司为船员用工单位，那么华悦公司应该依据上述规定与至宪公司签订劳务派遣协议，却和至宪公司签订了船员配备协议，故上述船员配备协议实属劳务派遣协议。《中华人民共和国劳动合同法》在第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。华悦公司、至宪公司的协议并未按照《劳动合同法》的要求对相关事项进行约定，违反了劳动合同法的规定，故至宪公司、华悦公司严重违反了劳务派遣的相关规定，依法应该对刘涛的损失承担连带赔偿责任。华悦公司辩称：1、关于解除劳动关系，根据南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第711号民事判决，刘涛与华悦公司的劳动合同关系已经于2013年11月17日终止，因为刘涛在该案起诉时，已经自认刘涛与华悦公司存在劳动关系的期间是自2013年1月20日至2013年11月17日，故我方认为劳动关系截止时间是2013年11月17日。退一步讲，刘涛已经在2014年10月8日到全盛号轮船上工作，此时刘涛已经以实际行动来表明和华悦公司解除劳动关系。2、关于停工留薪期，按照南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第711号民事判决，我方认为停工留薪期是不存在的，所以华悦公司不应当向刘涛支付停工留薪期间的工资。即便存在我方认为停工留薪期的计算有误，根据刘涛与华悦公司签订的《外派船员劳动合同书》约定刘涛在船的服务期为六个月，该服务期根据船舶动态增加三个月，这就意味着刘涛存在一个待派期，就是在陆地上等待被派遣上船的期间，该期间的工资应当与岸上人员的工资相当，40000元/月是刘涛在船上的特殊工作岗位的工资，在海上工作具有高风险，在岸上不应当享有这么高的工资。其次，40000元包含了基本工资、加班工资、超时津贴、效益考核、年休假金、社会保障等等，基本工资只是占30%左右，也就是每月至多12000元，刘涛为华悦公司服务的期限六个月，刘涛的停工留薪期最多算九个月。综上，请求二审法院能够予以改判，其他意见同我方上诉意见。至宪公司辩称，希望二审法院能够驳回上诉人刘涛所有的上诉请求，维持一审判决中关于至宪公司不承担连带责任方面的判决，至宪公司认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。华悦公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判不支付刘涛的停工留薪期工资，并确认双方解除劳动合同时间为2013年11月17日；2、由刘涛承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判令华悦公司按照每月40000元的标准向刘涛支付停工留薪期工资，属于认定事实不清。华悦公司向刘涛每月支付的4万元并不是工资，而是船领薪，包含基本工资、个税补贴、固定加班费、年休假金、无重大事故月度奖、养老及社保等各种福利和津贴。在停工留薪期内，劳动者并未提供劳动，因此这种报酬仅仅是工伤福利待遇，并不属于真正意义的工资报酬。《工伤保险条例》所称的原待遇是指职工在受伤或被确诊患职业病前，原用人单位按照职工正常出勤对待而发给的全部工资和福利待遇。按照正常出勤对待，说明不包括加班的情形，即原待遇的工资总额不包括加班加点的工资。对于实施绩效考核的单位，由于职工治疗工伤没有工作绩效，也不应包括无重大事故月度奖。一审法院按照每月40000元的标准判令华悦公司向刘涛支付停工留薪期工资，属于认定事实不清，增加了企业的负担。根据南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第711号民事判决，刘涛自认其与华悦公司之间的劳动关系在2013年11月17日己终止，因此，根本不存在所谓的停工留薪工资，故华悦公司不应该向刘涛支付停工留薪工资。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。刘涛辩称，我方认为一审法院认定华悦公司按照每月40000元的标准支付停工留薪期的工资，认定事实清楚。根据《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，原工资福利待遇是指刘涛在船上工作时的工资福利待遇。因此，一审法院认定按照每月40000元的标准支付是正确的。对于华悦公司上诉称工资中包含社保福利待遇的理由，我方不予认可。华悦公司认为劳动关系在2013年11月17日终止，我方认为没有任何事实和法律依据，华悦公司上诉的理由不能成立。至宪公司辩称，同意华悦公司的上诉意见。刘涛向一审法院起诉请求：1、依法解除刘涛与华悦公司的劳动关系；2、华悦公司、至宪公司连带赔偿刘涛医疗费15220.48元、护理费27000元、住院伙食补助费180元、交通费食宿费5000元、鉴定费检查费313元、停工留薪期工资480000元；3、华悦公司、至宪公司支付2013年10月欠付刘涛工资25000元；4、华悦公司、至宪公司连带赔偿刘涛一次性伤残补助金203385元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元；5、华悦公司、至宪公司连带支付刘涛经济补偿金62580元；6、华悦公司、至宪公司补交刘涛入职至今的社会保险费。一审法院查明：2012年9月1日，华悦公司与至宪公司签订船员配备协议书。2013年1月20日，刘涛入职华悦公司工作。双方签订了外派船员劳动合同书一份，华悦公司将刘涛外派到至宪公司工作。合同约定月工资标准为每月40000元。华悦公司未为原告办理缴纳社会保险费。2013年4月22日，刘涛在宁波任职，担任至宪十一轮船长。2013年11月18日，在上海解职，任职天数211天。2014年10月8日，刘涛在唐山任职，担任全盛轮船船长。2015年7月27日，在秦皇岛解职，任职天数293天。2013年11月14日，刘涛在至宪公司十一轮工作时受伤，被送至上海宝山区罗店医院治疗。2013年11月19日，上海市宝山区罗店医院出院小结，要求刘涛绝对卧床休息至少满6个月。2013年11月20日，刘涛出院。2014年7月15日，华悦公司委托江苏省人民医院司法鉴定所对刘涛的伤情进行鉴定。经鉴定，刘涛工作中受伤致左股骨颈骨折，左髋关节伸屈活动达不到0°至90°，构成六级伤残。2015年1月14日，南京市鼓楼区人民法院立案受理了刘涛诉华悦公司、第三人至宪公司确认劳动关系纠纷一案，刘涛要求确认刘涛与华悦公司之间自2013年1月20日至2013年11月17日存在劳动关系。2015年10月14日，南京市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第711号民事判决，支持了刘涛的诉讼请求。华悦公司不服该一审判决，上诉至本院。2016年2月5日，本院作出（2015）宁民终字第6950号民事判决，驳回华悦公司的上诉，维持原判。2016年3月23日，南京市人力资源和社会保障局认定原告所受到的事故伤害符合工伤认定范围，依法认定为工伤。2016年11月21日，刘涛的伤情经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度为7级。2017年2月17日，刘涛向南京市六合区劳动人事争议委员会申请仲裁。2017年2月23日，该仲裁委作出宁六劳人仲案（2017）190号仲裁决定书，决定终结刘涛、华悦公司之间的工伤保险待遇纠纷一案。刘涛遂向一审法院提起诉讼。本案一审争议焦点为：1、刘涛与华悦公司之间劳动关系如何解除，华悦公司是否应当向刘涛支付解除劳动关系经济补偿金；2、刘涛主张的相关工伤保险待遇所依据的事实以及法律依据，华悦公司应当支付刘涛的相关工伤保险待遇以及具体数额；3、华悦公司是否拖欠原告2013年10月工资，是否应当支付；4、至宪公司是否应当和华悦公司对刘涛承担连带赔偿责任。一审法院认为：关于第一项争议焦点，经南京市鼓楼区人民法院及南京市中级人民法院认定，刘涛与华悦公司之间自2013年1月20日至2013年11月17日存在劳动关系。刘涛虽然于2013年11月18日因伤离船，仅能证明刘涛因受伤不能在至宪十一轮继续履行担任船长职务的事实，而不能当然理解为刘涛离职或者与华悦公司解除劳动关系，故对华悦公司主张2013年11月17日与原告终止劳动关系意见，一审法院不予采信。但自2014年10月8日起，刘涛在唐山重新任职，担任全盛号船长工作，任职天数长达293天。而刘涛在唐山任职担任全盛号船长工作，并非受到华悦公司的工作安排或指派，应当视为刘涛自动离职与华悦公司解除劳动关系。故一审法院依法认定，2014年10月8日刘涛单方与华悦公司解除劳动关系。刘涛自行离职单方解除劳动关系，不属于劳动合同法规定的用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金的范围，故对于刘涛主张经济补偿金的请求，一审法院不予支持。关于第二项争议焦点，根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，华悦公司未为刘涛缴纳工伤保险，应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付相应费用。关于医疗费，刘涛主张购买氨糖钙花费7807.94元，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。刘涛提供的医疗费票据显示金额为7712.54元，且双方当事人均同意无需工伤保险部门进行审核，华悦公司也予以认可，故华悦公司应当向刘涛支付医疗费7712.54元。关于护理费，刘涛受伤住院手术后，医院出院小结明确要求绝对卧床休息6个月，需要进行护理。依据每天护理费80元标准，华悦公司应当支付刘涛180天的护理费14400元（80×180）。关于住院伙食补助费，职工住院治疗工伤（含到统筹地区以外就医）的伙食补助费一般每人每天20元。刘涛住院共计9天，按20元/天计算，共计180元，故华悦公司应当向刘涛支付住院伙食补助费180元。关于交通食宿费，刘涛主张5000元，但其实际提供的交通、食宿费相关票据金额为1339.4元。华悦公司抗辩称，其中一张金兴客房部入住收据中的押金80元是退还原告的，应予扣除，本院予以支持。华悦公司对其他票据及金额没有异议，一审法院依法予以确认，故华悦公司应当向刘涛支付交通食宿费1259.4元。关于鉴定检查费，刘涛提供两份票据证明鉴定检查费为313元，华悦公司予以认可，一审法院依法予以确认。关于停工留薪期工资，2013年11月19日，上海市宝山区罗店医院出院小结，要求刘涛绝对卧床休息至少满6个月，此时的停工留薪期自刘涛受伤之日即2013年11月14日起至2014年5月19日。后刘涛于2014年7月1日在天津市第五中心医院就诊，天津市第五中心医院分别于2014年7月1日、7月12日、7月30日、8月26日、9月24日出具医嘱，要求刘涛休养两周。据此，虽然刘涛于2014年5月19日至2014年7月1日期间，未有医疗机构诊断意见表明其需要休养，但根据天津市第五中心医院自2014年7月1日起连续出具的五份休养医嘱来看，刘涛的伤情并未完全恢复，仍属于停工留薪期休养状态。最后一次医嘱虽然要求刘涛休养至2014年10月10日，但刘涛于2014年10月8日起在唐山任职工作。综上，刘涛的停工留薪期应当为2013年11月14日至2014年10月8日止，故华悦公司应当向刘涛支付停工留薪期工资433103.45元（40000元/月×10个月+40000元/月÷21.75天×18天）。关于一次性伤残补助金，职工因工致残被鉴定为七级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，七级伤残为13个月的本人工资。刘涛于2013年11月14日受伤，其月平均工资40000元高于统筹地区职工平均工资（2012年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元）的300%，故华悦公司应当按照统筹地区职工平均工资的300%向刘涛支付一次性伤残补助金，共计192968.75元（59375元÷12个月×300%×13个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。2014年10月8日，刘涛与华悦公司解除劳动关系。刘涛依据2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定标准，主张一次性工伤医疗补助金120000元，一次性伤残就业补助金45000元，未超过法定最高限额，一审法院予以支持。关于第三项争议焦点，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，关于华悦公司2013年11月17日两次支付的25000元，刘涛主张系支付的医疗费，而华悦公司抗辩称为预支的工资。刘涛提供农业银行工资卡明细对账单、EMS邮政特快专递单，证明刘涛2013年11月17日支付给上海市宝山区罗店医院25000元，在出院结算后将相关医疗票据、诊断证明等寄给了华悦公司。华悦公司未提供任何证据证明其支付过医疗费，且否认收到了EMS邮政特快专递单。而华悦公司与至宪公司之间就船员的保险、船员因伤病离船都进行了约定，刘涛发生工伤事故后住院治疗，华悦公司应当就相关医疗费等费用与至宪公司协商解决，华悦公司与至宪公司也未提供证据证明与医院结算并支付过医疗费用。刘涛在住院期间，华悦公司分两次支付给刘涛的25000元，与华悦公司平时一次性支付40000元工资的时间、方式和金额均不相同，且华悦公司也未另行结算住院费用。故一审法院认定华悦公司支付的25000元为预付刘涛医疗费用而非工资。综上，华悦公司应当向刘涛支付拖欠的2013年10月工资25000元。关于第四项争议焦点，华悦公司为至宪公司配备船员，但双方未签订劳务派遣协议，双方签订的船员配备协议不等同于劳务派遣协议，且船员配备协议未约定双方就刘涛发生的工资、工伤等责任承担连带责任。另外，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。刘涛的工作岗位为船长，不是临时性、辅助性或者替代性工作岗位，也不符合劳务派遣的用工岗位要求。因此，刘涛要求至宪公司与华悦公司承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于刘涛要求华悦公司补交刘涛入职至今的社会保险费，因该诉讼请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故一审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第六十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江苏省实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、刘涛与南京华悦船务有限公司于2014年10月8日解除劳动关系；二、南京华悦船务有限公司于一审判决生效之日起十日内向刘涛支付医疗费7712.54元、护理费14400元、住院伙食补助费180元、交通食宿费1259.4元、鉴定检查费313元、停工留薪期工资433103.45元，以上合计456968.39元；三、南京华悦船务有限公司于一审判决生效之日起十日内向刘涛支付一次性伤残补助金192968.75元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元，以上合计357968.75元；四、南京华悦船务有限公司于一审判决生效之日起十日内向刘涛支付2013年10月欠付的工资25000元；五、驳回刘涛的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取为5元，由南京华悦船务有限公司负担（刘涛已垫付，华悦公司在给付上述款项时一并给付）。二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且未提交新证据，本院依法予以确认。根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：一、刘涛要求华悦公司支付经济补偿金62580元的主张应否支持；二、一审法院认定刘涛与华悦公司于2014年10月8日解除劳动关系是否恰当；三、刘涛停工留薪期的工资计算标准；四、刘涛要求华悦公司按照南京市2016年职工平均工资的300%支付一次性伤残补助金的主张应否支持；五、至宪公司与华悦公司应否承担连带赔偿责任。一、关于刘涛要求华悦公司支付经济补偿金62580元的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，2013年1月20日，刘涛入职华悦公司工作，双方签订的《外派船员劳动合同书》约定，华悦公司将刘涛外派到至宪公司工作，月工资标准为每月40000元。2013年11月14日，刘涛在至宪公司十一轮工作时受伤，被送至上海宝山区罗店医院治疗。2013年11月19日，上海市宝山区罗店医院出院小结，要求刘涛绝对卧床休息至少满6个月。2014年10月8日，刘涛在唐山任职，担任全盛轮船船长。刘涛主张其辞职是因为华悦公司拖欠其工资，致使其无生活来源，不得不去工作，但刘涛并未提供其向华悦公司提出离职理由系因为拖欠工资的证据，亦未提供告知华悦公司离职的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由刘涛承担举证不利的后果，故刘涛以华悦公司拖欠工资为由解除合同并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款的规定，刘涛事后主张经济补偿与《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定相悖，因此，刘涛要求华悦公司支付经济补偿金62580元的主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审法院认定刘涛与华悦公司于2014年10月8日解除劳动关系是否恰当问题。本院认为，刘涛与华悦公司之间自2013年1月20日至2013年11月17日存在劳动关系。刘涛于2013年11月18日因伤离船休养，自2014年10月8日起，刘涛在唐山重新任职，担任全盛号船长工作，任职天数长达293天。刘涛在唐山任职担任全盛号船长工作，并非受到华悦公司的工作安排或指派，故一审法院认定刘涛于2014年10月8日起自动离职是合理的，并认定刘涛自动离职的行为应视为其单方与华悦公司解除劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。三、关于刘涛停工留薪期的工资计算标准问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，刘涛在工作时受伤，经上海市宝山区罗店医院治疗，2013年11月19日，上海市宝山区罗店医院出院小结要求刘涛绝对卧床休息至少满6个月。本院（2015）宁民终字第6950号一案中查明事实，刘涛与华悦公司签订《外派船员劳动合同书》载明，工资标准为近海航线船领40000元/月，不足天数按当月总天数比例计算，每月15号（正常休息日及国家法定节假日除外）发放上月工资，工资发送至刘涛制定的中国农业银行账户内，在工资标准项中还约定了伙食发放的标准以及船领薪包含基本资、个税补贴、固定加班费、年休假金、无重大事故月度奖、养老及社保等各种福利和津贴。《外派船员劳动合同书》签订后，刘涛被派至至宪11（轮）工作，2013年9月27日、10月28日，华悦公司以戴鹏飞的卡号向刘涛在外派船员劳动合同书中载明的指定账户内转存了2013年8月份、9月份的工资。上述事实足以证实刘涛的工资为40000元/月。据此，本院依法认定刘涛工伤前的月平均工资为40000元/月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款:“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定,刘涛工伤前的工资为40000元／月，故一审法院以40000元／月的标准计算刘涛停工留薪期的工资，且认定华悦公司应向刘涛支付停工留薪期工资433103.45元，并无不当,本院依法予以维持。上诉人华悦公司称其不应向刘涛支付停工留薪期工资的意见不能成立，本院不予支持。另，由于二审中刘涛、华悦公司均认可一审判决华悦公司支付刘涛2013年10月欠付的工资25000元，故本院依法予以确认。四、关于刘涛要求华悦公司按照南京市2016年职工平均工资的300%支付一次性伤残补助金的主张应否支持问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。本案中，刘涛受伤时间为2013年11月14日，刘涛受伤前12个月平均工资为40000元/月，刘涛受伤时上一年度南京市职工月平均工资为4947.91元（59375元÷12＝4947.91元），高于南京市职工平均工资300%，依法应按照南京市职工平均工资的300%计算，故一审法院认定华悦公司应按照南京市职工平均工资的300%向刘涛支付一次性伤残补助金192968.75元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人刘涛称应按照南京市2016年职工平均工资的300%支付一次性伤残补助金的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于至宪公司与华悦公司应否承担连带赔偿责任问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。第九十二条规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《中华人民共和国船员服务管理规定》第十七条规定，依法与船员签订劳动合同的单位，为船员用人单位。使用未与船员用人单位解除劳动合同船员的单位，为船员用工单位。船员服务机构向船员用人单位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。船舶配员服务协议应当明确船员的劳动报酬、工作时间和休息休假、遣返方式和费用、意外伤亡保险和社会保险、违反协议的责任等，并将船舶配员服务协议的内容告知有关船员。劳务派遣协议应当约定被派遣船员岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬、意外伤亡保险和社会保险费以及违反协议的责任等，并将船员劳务派遣协议的内容告知被派遣船员。船员服务机构为已经与航运公司或者其他单位签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，应当事先经过船员用人单位同意。船员服务机构提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员签订劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。本案中，华悦公司与刘涛于2013年1月20日签订的《外派船员劳动合同书》约定，刘涛接受华悦公司聘用，被派往至宪公司至宪11轮上担任船长，在船服务期为6个月，工资标准为40000元/月等，该《外派船员劳动合同书》的约定内容符合劳动合同的特征，应属劳动合同，对双方当事人均有约束力。该《外派船员劳动合同书》签订后，刘涛被派至至宪11轮工作。据此，依法应认定华悦公司为船员用人单位，至宪公司为船员用工单位。至宪公司作为接受以劳务派遣形式实际用工的单位，其与华悦公司订立的《船员配备协议书》，应视同为劳务派遣协议。该《船员配备协议书》载明，华悦公司所派船员在聘雇期间内，至宪公司应投保船东责任险，最低保额为30万元。华悦公司所派船员在职期间因生病、受伤、残废、死亡者，按保险理赔条款规定办理理赔事宜。因工伤、急重病在港口附近就医，由此产生的治疗费、食宿费、交通费等费用由至宪公司负担。2013年11月14日刘涛在至宪11轮工作时受伤，刘涛受伤虽非至宪公司直接造成，但刘涛系在至宪公司用工期间遭受到伤害，被认定为工伤，且至宪公司与华悦公司均无证据证明已经为刘涛按法律规定缴纳工伤保险，故至宪公司作为用工单位，依法应与劳务派遣单位华悦公司对刘涛遭受的损害承担连带赔偿责任。一审法院对刘涛要求华悦公司与至宪公司承担连带赔偿责任的主张不予支持不当，本院依法予以纠正。需要指出的是刘涛要求至宪公司与华悦公司连带赔偿2013年10月欠付工资25000元无法律依据，本院不予支持。综上所述，华悦公司的上诉请求不能成立；刘涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第五十九条、第九十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初1202号民事判决第一、四、五项；二、变更江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初1202号民事判决第二项为：上海至宪船运有限公司、南京华悦船务有限公司于本判决生效之日起十日内向刘涛连带支付医疗费7712.54元、护理费14400元、住院伙食补助费180元、交通食宿费1259.4元、鉴定检查费313元、停工留薪期工资433103.45元，以上合计456968.39元；三、变更江苏省南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初1202号民事判决第三项为：上海至宪船运有限公司、南京华悦船务有限公司于本判决生效之日起十日内向刘涛连带支付一次性伤残补助金192968.75元、一次性工伤医疗补助金120000元、一次性伤残就业补助金45000元，以上合计357968.75元；四、驳回南京华悦船务有限公司的上诉请求。一、二审案件受理费各10元，予以免收。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 吴晓静二〇一八年一月三十日书记员 顾 欢