青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终178号
上诉人（原审被告）：梁山宇通专用汽车制造有限公司，住所地：山东省。
法定代表人：邱传香，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史作华，山东金正义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马云，男，1989年3月7日出生，回族，住青海省湟中县。
委托诉讼代理人：陈立国，青海凡圣律师事务所律师。
原审第三人柏建华，男，1973年9月13日出生，汉族，住山东省郓城县。
上诉人梁山宇通专用汽车制造有限公司（以下简称梁山宇通公司）因与被上诉人马云、原审第三人柏建华买卖合同纠纷一案，不服西宁市中级人民法院(2015)宁民二初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月6日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁山宇通公司的诉讼代理人史作华、马云的诉讼代理人陈立国、柏建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁山宇通公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回马云的诉讼请求。事实和理由:一、一审程序错误。梁山宇通公司与马云没有直接的买卖合同，梁山宇通公司不具备被告主体资格。一审庭审中已经查明，马云自称将49.6万元的款项通过第三人柏建华的账号汇至刘甲国账号(其提交的证据证明的数额为45万元)，而马云提交的证据证明收到刘甲国汇款为46.8万元。二者在汇款的时间、次数、每次汇款金额、总数额均不相同。并且庭审查明梁山宇通公司与马云没有书面合同，马云不但不认识梁山宇通公司，甚至不认识刘甲国，只是与第三人柏建华熟悉，并且无证据证明刘甲国是梁山宇通公司的业务员。而梁山宇通公司主张的买卖关系的相对人依次为马云
--刘甲国--第三人--
梁山宇通公司，事实清楚，证据充分。所以，梁山宇通公司不是与马云买卖合同的相对人，不具备被告主体资格。一审判决认定双方存在买卖合同关系证据不足。二、一审认定的涉案车辆存在质量问题证据不足。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足。首先，一审中，梁山宇通公司提供的国家标准，证明对于涉案车辆采用的直接焊接方式国家标准并不禁止，一审判决P7上数第九行，对此也予以确认。梁山宇通公司提交的国家工信部公告(工产业(2009)第45号文)、专用汽车和挂车生产企业及产品准入管理规则第9条的规定，足以证明涉案四辆运油半挂车己经法定流程报请国家工信部许可，且是在相关政府网站公布后才生产的，一经公告，所公告的产品必须与生产的产品一致，如改动需重新备案。而上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所的结论是:涉案车辆在结构上采用直接焊接固定在半挂车车架大梁上的方式，造成罐体在使用过程中于焊接部位产生明显的应力集中进而形成裂纹，裂纹沿罐体板材外表面向内扩展，最终到罐体开裂漏油。该结论表明的直接焊接方式是罐体开裂、漏油的原因，显然违反了国家相关的规定，现有证据不能得出如此的结论。其次，一审判决对该司法鉴定书的论述错误，如上所述，鉴定书明确注明了罐体开裂、漏油的原因是直接焊接方式，而一审判决书却偏偏绕过该结论，自行认定以上缺陷非因直接焊接的方式造成的，而是由于在焊接的过程中未按照国家、行业标准对罐体进行焊接，导致焊接部位裂缝漏油。再次，鉴定结论没有考虑马云超载运输以及恶劣路况的问题。三、一审认定的马云的损失过高。青海保信会计司法鉴定所鉴定意见存在重大缺陷，首先，梁山宇通公司的牵引车和挂车可以分开经营，梁山宇通公司完全可以另行购买或者租赁挂车继续经营，避免损失的扩大。对于牵引车的损失，马云不应该承担。青海保信会计司法鉴定所鉴定意见予以一并计算是错误的。其次，青海保信会计司法鉴定所鉴定意见P8上数第一行，明确注明:除下述五、（二）导致保留意见的事项可能产生的影响外
--
停运损失为582709.36元。而一审判决书对于该意见却视而不见，没有丝毫考虑；特别是运输车辆返程的油耗没有考虑，仅仅是单趟的费用；往返均为全程高速，但是因马云没有提供相关票据，没有考虑等。四、一审判决的侵权责任承担方式不当。首先，民法通则规定的侵权责任的承担方式，不仅仅是更换还有修理等。具体到本案，梁山宇通公司定做的罐车完全符合要求，并非其诉称的严重漏油，而是有一个稍微渗透，修理后不影响使用。另外，油罐车分两个部分:罐体和下装部分，其中下装部分含油泵等动力部分，即便是罐体有毛病，可以修理或者更换罐体，其他完全可以使用。其次，退一步讲，假设合同解除，因为梁山宇通公司使用时间较长，应支付合理的使用费用。综上所述，一审判决违反法定程序，诉讼主体错误;认定事实不清，对于涉案车辆是否存在质量问题，如果存在问题，是什么原因所致，造成的损失的具体数额等，均证据采纳错误，导致判决结果错误，请二审法院查明事实，公正判决。
马云答辩如下：1、关于主体资格问题，一审中我们提交了证据，证明我们之间存在直接的买卖关系，证据就是车辆的买卖发票；2、车辆是否存在质量的问题，我们认为鉴定意见可以说明车辆在设计是存在问题的，国家是许可生产，但是不代表生产的车辆全部合格；3、我们认为鉴定认定的数额损失偏低，不存在过高问题。
原审第三人柏建华无答辩意见。
一审法院经审理认定如下事实：2014年3月，马云通过柏建华与梁山宇通公司达成口头购买运油半挂车的协议，约定马云向梁山宇通公司购买梁兴牌LX9400GYY运油半挂车四辆，每辆车单价124000元。协议达成后马云依约通过柏建华、刘甲国向梁山宇通公司支付全部购车款，梁山宇通公司交付了四辆运油半挂车。但车辆在使用过程中出现运输的柴油大量撒漏存在质量问题，马云向危险品运输管理部门申请后报停了车辆。现马云要求退款退车并赔偿损失，但被梁山宇通公司拒绝，导致本案纠纷产生。
一审法院认为，马云与梁山宇通公司虽未签订书面的买卖合同，但马云通过柏建华向刘甲国付款、刘甲国收到款项后向梁山宇通公司的法定代表人邱传香支付，梁山宇通公司将标的物实际交付给马云并出具发票，马云收到车辆后挂靠至共和县第一汽车运输有限公司，以上事实均能证明马云与梁山宇通公司形成了事实上的买卖合同关系。马云收到四辆运油半挂车后在使用过程中所运输的柴油发生撒漏，经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定，涉案车辆在结构上采用罐体直接焊接固定在半挂车车架大梁上的方式，造成罐体在使用过程中于焊接部位产生明显的应力集中进而形成裂纹，裂纹沿罐体板材外表面向内扩展，最终导致罐体开裂漏油。虽然国家标准不禁止直接焊接，但通过鉴定机构的鉴定书中载明焊接部位因产生明显的应力集中进而形成裂纹，在焊接时焊接存在宽度不齐，表面存在飞溅、未焊满，局部咬边的焊接缺欠。以上缺陷非因直接焊接的方式造成的，而是由于在焊接的过程中未按照国家、行业标准对罐体进行焊接，导致焊接部位裂缝漏油，其生产的四辆运油半挂车存在质量问题。运油半挂车属国家规定的特种车辆，因其质量问题而会造成严重的安全隐患，马云在车辆发生漏油后已停止使用，故无法实现其合同目的，要求退还货款及退还车辆的诉讼请求应予支持。因四辆运油半挂车存在质量问题，马云依据青海保信会计司法鉴定所的鉴定结论主张赔偿损失的诉讼请求，梁山宇通公司虽提出鉴定的依据不足，但未提交相关证据予以反驳，故对于马云要求赔偿损失的诉讼请求应当予以支持。
综上，马云与梁山宇通公司达成的购买四辆运油半挂车的口头协议，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，应受法律保护。梁山宇通公司应当向马云提供质量合格的产品，现提供的四辆运油半挂车均存在质量问题，马云无法实现合同目的，其应当向马云退还其收取的货款496000元并赔偿停运期间的损失582709.36元。马云应当向梁山宇通公司返还四辆运油半挂车，但因上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定时将运油半挂车的罐体进行了切割，无法返还原物，只能返还切割后的罐车。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百五十三条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告梁山宇通专用汽车制造有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告马云已支付的货款496000元并赔偿停运期间的损失582709.36元；二、原告马云于本判决生效之日起十五日内退还被告梁山宇通专用汽车制造有限公司梁兴牌LX9400GYY四辆运油半挂车【车辆识别代码分别为×××、×××、×××、×××（四辆运油半挂车罐体均已切割）】。
一审案件受理费14481元、鉴定费124000元，由被告梁山宇通专用汽车制造有限公司负担。
本案二审审理期间，双方未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明事实相同，予以确认。
根据双方的诉辩主张，二审法院归纳本案的争议焦点为：一、梁山宇通公司与马云之间是否存在买卖合同关系；二、若该买卖合同关系存在，马云要求梁山宇通公司退还已支付的货款496000元并赔偿停运期间的损失582709.36元的请求能否成立。
一、关于梁山宇通公司与马云之间是否存在买卖合同关系问题。本院认为，梁山宇通公司认可案涉车辆由刘甲国提取，也认可收到了案涉车辆购车款；马云认可与梁山宇通公司无书面合同，购车款是通过柏建华转给刘甲国，由刘甲国支付梁山宇通公司购买案涉车辆，马云与梁山宇通公司形成了事实上的买卖合同关系足以认定。梁山宇通公司上诉认为与马云之间无买卖合同关系，不应返还购车款的主张与查明的事实不符，不予支持。一审对此认定正确，予以维持。
二、关于马云要求梁山宇通公司退还已支付的货款496000元并赔偿停运期间的损失582709.36元的请求能否成立的问题。
关于本案买卖合同关系应否解除的问题，本院认为，《合同法》第一百四十八条规定：因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。本案中，马云在案涉车辆使用过程中发生漏油现象，经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定案涉车辆焊接部位因产生明显的应力集中进而形成裂纹，焊接存在宽度不齐，表面存在飞溅、未焊满，局部咬边的焊接缺欠，以上缺陷非因直接焊接的方式造成，而是由于在焊接的过程中未按照国家、行业标准对罐体进行焊接，导致焊接部位裂缝漏油，其生产的四辆运油半挂车存在质量问题。因案涉车辆属国家规定的特种车辆，其质量问题可能会造成严重的安全隐患，马云在车辆发生漏油后已停止使用，合同目的无法实现。马云以此为由要求解除合同符合《合同法》第九十四条第（四）款关于法定解除的条件，予以支持。对于车辆存在的质量问题，梁山宇通公司不认可鉴定意见，但不申请重新鉴定也无相反证据印证其主张，对其抗辩不予认可。
关于马云已支付购车款的数额问题，梁山宇通公司对刘甲国支付购车款的数额仅认可收到了468000元，但就案涉车辆却给共和县第一汽车运输有限公司开具了购车发票，发票载明的数额为496000元，梁山宇通公司无相反证据证明其实际收到的数额为468000元，对开具496000元发票的行为亦无合理解释，故本案购车款的支付数额以梁山宇通公司开具发票的数额496000元为准。梁山宇通公司抗辩认为其只收到了468000元购车款与上述查明的事实不符，对其抗辩不予支持。一审此节认定事实清楚，予以维持。
关于马云停运期间损失认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第97条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求解除合同、《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》（法释[2012]8号）第三十一条买卖合同当事人一方因对方违约而获得利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持之规定，梁山宇通公司生产的车辆存在质量问题，致使马云合同目的不能实现，梁山宇通公司应当赔偿马云对梁山宇通公司的该违约行为给马云造成的损失。但根据《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第三十一条的规定，损失的赔偿数额应扣除马云在案涉车辆使用过程中获得的收益。青海保信会计司法鉴定所鉴定意见计算马云的营运损失为582709.36元。梁山宇通公司认为该损失认定过高，特别是车辆发成的油耗没有考虑等，但未提供证据证明，故对其抗辩意见不予采信。马云二审庭审中认可案涉车辆使用期间的收益为1000000元左右，该收益的数额已经涵盖因案涉车辆存在质量问题给马云造成的损失，故对马云主张的营运期间的损失不予支持。梁山宇通公司二审抗辩主张合同解除后，马云应支付合理的使用费用，因其未提供证据证明，对其抗辩不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误。梁山宇通公司的上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西宁市中级人民法院(2015)宁民二初字第305号民事判决第二项；
二、变更西宁市中级人民法院(2015)宁民二初字第305号民事判决第一项为：梁山宇通专用汽车制造有限公司于本判决生效之日起十五日内退还马云已支付的购车款496000元。
鉴定费124000元由梁山宇通专用汽车制造有限公司负担；一、二审案件受理费合计28962元，梁山宇通专用汽车制造有限公司负担13322.52元，马云负担15639.48元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓云
审判员 刘 俊
审判员 刘江静
二〇一七年二月二十三日
书记员 苏 静