湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00296号
上诉人（原审被告）仙桃市富华置业有限公司，住所地仙桃市沙嘴办事处黄金大道（黄金大道亿美公馆D-303）。
法定代表人刘巍，该公司总经理。
委托代理人孙豪，湖北为维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦于谦，个体工商户。
委托代理人张书杰，湖北龙田律师事务所律师。
上诉人仙桃市富华置业有限公司（以下简称富华公司）因与被上诉人秦于谦商品房房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第00038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成由审判员别瑶成担任审判长，审判员赵湘湘、代理审判员王青参加的合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人富华公司的委托代理人孙豪，被上诉人秦于谦的委托代理人张书杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：秦于谦所有位于仙桃市干河办事处沔阳大道15号（原能源办宿舍4楼）139.28㎡的精装商品住房1套，2011年8月14日，秦于谦与富华公司签订了《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》各一份，约定：秦于谦在10日内搬出该房，将房产证、有线电视开户证、水电交款收据等证件交给富华公司。富华公司在24个月内交付8层楼框剪结构还建房175㎡给秦于谦，并支付装潢补偿费6万元、搬迁费1000元、二年租户费9600元；如不能按时交房，则再由富华公司支付一年的租户费；并约定任何一方违约，按框剪结构新房子价格的20%支付违约金。合同签订后，秦于谦即向富华公司交付了房屋和钥匙、房产证复印件，秦于谦之妻程艳霞分别于2011年8月17日和2012年12月13日出具领款单，在富华公司领取搬迁费、租户费5800元和租户费4800元。富华公司在占有使用秦于谦的该房屋期间，该房屋的门窗、室内装潢损毁，富华公司未向秦于谦退还该房屋。秦于谦因富华公司未按约定在24个月内交付给其175㎡的还建房，且未支付装潢费和次年的租户费，秦于谦向原审法院起诉，一、要求确认秦于谦与富华公司2011年8月14日签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》有效；二、要求富华公司交付框剪结构8层以上的还建房175㎡，并支付装潢补偿费、租户费69600元；三、要求富华公司支付违约金136080元；四、富华公司承担本案全部诉讼费用。秦于谦在案件审理中变更诉讼请求，一、要求确认秦于谦与富华公司2011年8月14日签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》及其《补充协议》有效；二、要求富华公司支付违约金136080元；三、要求富华公司赔偿秦于谦的经济损失176736元（其中租住费9600元、房屋装璜损失167136元）；四、由富华公司承担本案全部诉讼费用。
原审另查明：2011年9月20日，仙桃市规划局作出仙规审函（2011）163号关于沔阳大道以北、电力巷以西地块规划控制意见的复函。“根据仙桃市城乡总体规划，沔阳大道以北、电力巷以西面积约10亩地块规划控制为商业用地与居住用地。”总用地面积8257.44平方米，建设用地面积6900.96平方米。2012年12月19日，仙桃市规划局作出仙规审函（2012）154号仙桃市国有建设用地使用权出让项目规划条件通知书，附建设用地红线图（2012）150。规划用地面积3779.74平方米，规划建设面积2426.19平方米。秦于谦所有的位于仙桃市干河办事处沔阳大道15号的房屋的整栋建筑（原能源办宿舍混7）不在建设用地红线图的红线规划用地面积内。
原审认为，本案争议的焦点是：秦于谦与富华公司签订的合同是否有效，富华公司支付违约金136080元。富华公司赔偿秦于谦的经济损失176736元（其中租住费9600元、房屋装璜损失167136元）。
一、关于秦于谦与富华公司签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》是否有效、是否实际履行的问题。本案秦于谦与富华公司签订合同，秦于谦与富华公司具有相应的民事权利能力和行为能力。签订的合同符合合同的形式要件，未违反法律、行政法规的强制性规范，秦于谦与富华公司签订的合同合法有效。因规划变更，该事实构成了双方当事人履行合同的阻却事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中双方当事人签订《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》，存在合同法规定的法律上和事实上不能履行的情形，秦于谦所有的位于仙桃市干河办事处沔阳大道15号的房屋的整栋建筑（原能源办宿舍混7）不在建设用地红线图的红线规划用地面积内。秦于谦的房屋没有被拆除，且秦于谦与富华公司签订还建合同实际不能履行。解除秦于谦与富华公司签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》，秦于谦在案件审理中变更诉讼请求，符合法律规定。对造成合同不能履行，富华公司应当承担违约责任。对富华公司主张秦于谦与富华公司签订的还建合同无效，请求驳回秦于谦的所有诉讼请求的辩称理由，不予支持。
二、关于富华公司是否支付秦于谦违约金136080元的问题。秦于谦与富华公司签订还建合同对违约责任约定为：“如甲乙双方不履行此合同上述条款，双方按框剪结构新房子价格的20%计算赔偿，进行同等处罚。”对框剪结构新房子价格的计算方式，秦于谦主张为合同上约定的范围上建起的房屋175㎡房屋价值的20%计算，富华公司主张为仙桃市框剪结构房屋销售均价按175㎡的20%计算，富华公司未提交相关证据，对富华公司主张违约责任的计算方式，不予采纳。对框剪结构新房子价格的认定，涉及房屋销售单价和新房子的面积，对房屋销售单价在合同中未约定，经原审法院权调取仙桃市房产管理局开发管理科出具的证明，证明富华公司开发项目“三合鑫城”第八层房屋已销售备案单价分别为802#3413.89元／㎡、803#3565.48元／㎡、806#3586.83元／㎡、808#3377.27元／㎡，该房屋销售备案单价经平均后价格为3485.87元。新房子的面积在合同中有约定为175㎡，则框剪结构新房子价格为610027.25元（3485.87元×175㎡）。富华公司支付秦于谦违约金的计算方式为，按框剪结构新房子价格的20%计算赔偿（610027.25元×20%=122005.45元），富华公司应支付秦于谦违约金122005.45元。
三、关于富华公司赔偿秦于谦的经济损失176736元（其中租住费9600元、房屋装璜损失167136元）的问题。秦于谦要求富华公司赔偿秦于谦租住费9600元，系主张2013年8月至2015年8月期间的租户费，符合合同约定，予以支持。秦于谦之妻程艳霞分别于2011年8月17日和2012年12月13日出具领款单，在富华公司领取搬迁费、租户费5800元和租户费4800元，秦于谦的房屋门窗、室内装潢损毁发生在富富华公司占有使用期间，富华公司对秦于谦的房屋在拆除还建前负有妥善保管义务，因拆迁还建不能实际履行，对秦于谦的房屋，富华公司应予返还，对秦于谦的房屋门窗、室内装潢损失，富华公司应予赔偿。对富华公司主张秦于谦没有交付房屋，也没有拆毁房屋的辩称理由，不予采纳。秦于谦主张房屋装璜损失167136元（139.28㎡×1200元／㎡），因秦于谦未主张房屋装潢系新装的证据，对房屋装璜损失酌情按照70%的部分认定，即116995.20元。
综上，原审法院对秦于谦要求富华公司租住费9600元的诉讼请求，予以支持；对秦于谦要求富华公司支付违约金136080元的诉讼请求，支持122005.45元，对房屋装璜损失167136元，支持116995.20元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、解除秦于谦与仙桃市富华置业有限公司签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》。二、仙桃市富华置业有限公司支付秦于谦违约金122005.45元。三、仙桃市富华置业有限公司赔偿秦于谦的租住费9600元、房屋装璜损失116995.20元。四、驳回秦于谦的其他诉讼请求。案件受理费5631元，由仙桃市富华置业有限公司负担。
富华公司上诉称：一、富华公司与秦于谦签订的还建合同和补充协议因违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，应当认定无效；二、秦于谦没有将诉争的房屋移交给富华公司，富华公司不应承担秦于谦房屋门窗和装潢的损失；三、即便双方签订的还建合同被认定有效，原审判决认定由富华公司承担合同不能履行的责任没有事实和法律依据，且原审判决对违约金的计算没有事实和法律依据；四、原审法院准予秦于谦在法庭辩论终结后变更诉讼请求没有法律依据。综上，故请求二审法院依法改判，驳回秦于谦的诉讼请求。
秦于谦答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序符合法律规定，请求二审法院维持原判。
本院二审查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案二审时争议的焦点是：一、原审的审理程序是否合法；二、富华公司与秦于谦签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》的效力问题；三、富华公司应否承担合同履行不能的责任及原审判决对富华公司所应承担的违约金的认定是否正确。针对上述争议焦点，评判如下：
一、关于原审的审理程序是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，在诉讼过程中，当事人主张的民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以在举证期限届满后变更其诉讼请求。本案中，因富华公司与秦于谦签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》在事实上已无法继续履行，秦于谦在一审的诉讼过程中变更其诉讼请求并不违反法律规定，且原审法院也于2015年7月22日就秦于谦变更后的诉讼请求第三次开庭审理了本案，故富华公司主张本案的原审审理程序违法并无法律和事实依据。
二、关于富华公司与秦于谦签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》的效力问题。本案中，富华公司主张其与秦于谦签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》因违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，应当认定无效。本院认为，富华公司与秦于谦签订还建合同、补充协议并不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，因为双方所签订还建合同其内容实际是房地产开发企业将尚未建成的房屋与房屋所有人的现有房屋进行所有权的置换，其属于平等主体之间就各自民事权利义务达成的协议，应适用《中华人民共和国合同法》及相关司法解释。纵观双方签订的《能源新楼房宿舍危房还建合同》、《补充协议》，其中也并未出现《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的情形，故本院对富华公司上述主张不予支持。
三、关于富华公司应否承担合同履行不能的责任及原审判决对富华公司所应承担的违约金的认定是否正确的问题。（一）富华公司主张秦于谦未将诉争的房屋移交给富华公司，但富华公司在与秦于谦签订《能源新楼房宿舍危房还建合同》后，于2011年8月17日向秦于谦支付了搬迁费、租户费，并于2012年12月13日再次向秦于谦支付了租户费，故富华公司主张秦于谦未将诉争的房屋移交给富华公司显然不能成立；（二）富华公司还主张因相关部门的规划变更，导致富华公司与秦于谦之间的还建合同无法履行，故不应由其承担合同履行不能的责任，但本院认为该事由属于正常的商业风险而并非法定的免责事由，富华公司在签订合同时就应当对该风险存在相应预期，且双方也并未约定在此种情况下导致的合同无法履行的，富华公司可以免除其责任，故对富华公司的该主张，本院亦不予支持。同时，经审查，原审判决对富华公司应支付的违约金的认定也并无不当之处。
综上，富华公司上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5631元，由仙桃市富华置业有限公司负担。二审案件受理费5029元，由仙桃市富华置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 别瑶成
审 判 员 赵湘湘
代理审判员 王 青
二〇一六年二月二日
书 记 员 宋 捷