浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙01行终244号
上诉人（原审原告）俞根涛，男，1955年7月3日出生，汉族，住杭州市江干区。
委托代理人俞建英（俞根涛之女），1980年11月10日出生，汉族，住址同上。
委托代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处，住所地杭州市江干区彭埠街道明月桥路1号。
法定代表人叶更生，主任。
委托代理人唐佳璐，浙江九恒律师事务所律师。
上诉人俞根涛因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
俞根涛向原审法院提起诉讼，请求：1.依法确认彭埠街道办组织实施的强制拆除俞根涛位于杭州市××××街道彭埠社区茶亭片217号房屋的附房行为违法；2.判令彭埠街道办赔偿因强拆造成的物品损失人民币1204740元（附损坏清单）及现场管理费用418920元。
原审法院经审理查明，俞根涛户于1987年8月获批在彭埠××××大队建房，批准占地面积为主房84平方米，副业房21平方米。2004年左右，俞根涛户对该处房屋进行了修缮。2014年5月27日，彭埠街道办以其下设“三改一拆”行动领导小组办公室的名义向俞根涛户发出《公告》，认定该户未办理相关批建手续，擅自在主房前占地建造附房，面积约450平方米，属于违法建筑，责令该户于2014年6月1日之前自行腾空并拆除违建房屋，逾期不拆的，将实施强制拆除。2014年6月3日，彭埠街道办对俞根涛户位于杭州市××××街道彭埠社区茶亭片217号房屋的附房进行了强制拆除。俞根涛对此不服并要求行政赔偿，向法院一并提起行政诉讼。在诉讼过程中，经实地踏勘，发现俞根涛户主房前堆放着大量被拆破损建材，并可见物品被压其中。经彭埠街道办申请，原审法院依法委托浙江方舟资产评估有限公司对案涉被强拆房屋范围内因强拆造成的物品损失（以现场清理并经俞根涛、彭埠街道办双方确认的物品清单为准）进行评估。浙江方舟资产评估有限公司于2017年3月29日向法院出具浙方评报字[2017]第51号《资产评估报告书》，认为在评估假设及限制条件下，列于评估范围的资产在评估基准日（2014年6月3日）的评估价值为149239元。彭埠街道办已预交评估费10000元。
原审法院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条第（四）项规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”本案中，彭埠街道办在作出案涉《公告》时，未依法告知俞根涛享有陈述权和申辩权，违反了上述规定，已构成程序违法，应予撤销。因此，彭埠街道办在此基础上实施的被诉强制拆除行为无合法依据，俞根涛要求确认该行为违法，理由成立，予以支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案中，俞根涛户未经合法审批超面积建造附房的事实成立，彭埠街道办违反法定程序对该房屋实施了强制拆除，在拆除过程中，因彭埠街道办未对强拆范围内俞根涛的合法财产进行清点、登记并搬离现场，造成大量物品被压、损坏，故彭埠街道办应对该部分因强拆造成的合法物品损失承担赔偿责任。经现场清理、委托评估，浙江方舟资产评估有限公司向本院出具了相应《资产评估报告书》，认为列于评估范围的资产在评估基准日的评估价值为149239元。因双方对该《资产评估报告书》中第139项物品应否列入赔偿范围存在争议，而俞根涛未能举证加以证明，故根据证据规则，俞根涛应承担举证不能的责任，该项物品不再列入赔偿范围，相应评估价值3520元应予扣除。因此，结合本案实际及相应《资产评估报告书》，本院对俞根涛要求彭埠街道办赔偿因强拆造成的物品损失的请求中合理的部分予以支持，经计算，金额为145719元。对于俞根涛要求彭埠街道办赔偿现场管理费用的请求，本院认为，俞根涛主张的管理费用包括搭建临时围墙、安装监控设备的费用及看管人员的工资，并不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项所称直接损失，故对俞根涛的该项赔偿请求不予支持。对于评估费，因彭埠街道办在本案中需承担行政赔偿责任，故相应赔偿范围内的评估费应由彭埠街道办负担，鉴于第139项物品未列入赔偿范围，而该项物品的评估费用为500元，故本案评估费应由俞根涛负担500元、彭埠街道办负担9500元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认彭埠街道办于2014年6月3日拆除俞根涛（户）位于杭州市××××街道彭埠社区茶亭片217号房屋附房的行为违法；二、彭埠街道办赔偿俞根涛物品损失人民币145719元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回俞根涛的其他赔偿请求。案件受理费人民币50元，由彭埠街道办负担。评估费人民币10000元，由俞根涛负担人民币500元，彭埠街道办负担人民币9500元（俞根涛应负担的评估费于本判决生效之日起十五日内径付彭埠街道办）。
上诉人俞根涛不服原审判决向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误、适用法律错误。一、原审认定“原告户未经合法审批超面积建造附房的事实成立”错误，被上诉人没有提供任何客观证据证明该房屋属于违建房屋。二、上诉人房屋(主房)目前仍未拆除，上诉人请求要求恢复原状有事实根据，原审法院依据对方的评估作出赔偿明显错误且赔偿明显偏低。综上，请求撤销原审判决；改判确认被上诉人于2014年6月3日强制拆除上诉人位于杭州市××××街道彭埠社区茶亭片217号房屋附房的行为违法并判令被上诉人恢复原状；三、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人彭埠街道办答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实依据和法律依据，理由如下：一、案涉被强拆的房屋系上诉人户未经合法批建而建造，超面积建房部分属于违法建筑这一客观事实成立。上诉人的违法建筑中因强拆造成的财物损失，双方已在法院见证下共同清点并由法院委托的评估公司作出资产评估报告，依法确定了上诉人的损失金额，该评估报告的内容合法有效。原审法院据此作出相应的判决，符合客观事实及法律规定。二、上诉人要求“恢复原状”的上诉请求实质是变更了一审诉讼请求，没有法律依据。事实上，上诉人的主房亦经过裁决，附房恢复原状客观上也不可能。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人俞根涛系因不服原审判决第二项内容而提起上诉，要求被上诉人彭埠街道办赔偿其房屋被拆除所产生的损失。根据在案材料显示，上诉人俞根涛在原审提出的赔偿请求为：要求被上诉人彭埠街道办赔偿因其违法强制拆除行为而造成的室内物品损失（主要涉及机器设备和家具）及现场管理费用损失。据此，上诉人俞根涛在二审过程中提出新的关于恢复附房原状的赔偿请求，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，本院不予支持。
关于室内机器设备和家具的损失明细，原审法院组织双方当事人和评估机构共同到现场进行了清点，并与双方当事人就评估时点进行了书面确认。在此情形下，评估机构接受原审法院的委托，根据现场清点的财物明细和经当事人确认的评估时点作出评估报告，原审法院依据评估报告确认上诉人俞根涛的室内财物损失，具有事实和法律依据。
关于现场保管费用。本院认为，在因被告的违法行为造成原告的财产处于无序管理状态的情形下，原告为了避免证据灭失、防止损失扩大等而支出的必要保管费用，属于国家赔偿法规定的直接损失范围，但当事人应当根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定提供相应证据。本案中，上诉人俞根涛虽主张其为管理现场而搭建围墙、安装监控
设备、安排人员进行现场看管并支出相应费用413920元，但并未提供任何证据予以证明，故原审法院对该部分赔偿请求未予支持的结论，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年五月十七日
书记员 郑 漩