黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终310号
上诉人（一审被告、反诉原告）：黑龙江地恒房地产开发建设有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区井街48号。
法定代表人：张秀春，董事长。
委托诉讼代理人：袁琳，黑龙江法点律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江东辉建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区新阳路328号。
法定代表人：王立辉，总经理。
委托诉讼代理人：周垚，黑龙江元辰律师事务所律师。
上诉人黑龙江地恒房地产开发建设有限责任公司（以下简称地恒公司）因与被上诉人黑龙江东辉建筑工程有限公司（以下简称东辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民初字第17号之一民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经法庭调查、询问方式审理了本案。上诉人地恒公司委托诉讼代理人袁琳，被上诉人东辉公司委托诉讼代理人周垚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
地恒公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、上诉费由东辉公司承担。事实与理由：
一、一审法院认定双方于2014年1月3日签订的《以房抵债协议》（以下简称《抵房协议》）内约定的抵房款30,049,087.00元为形象进度款系认定事实错误。
2011年4月24日东辉公司地恒公司签订《建设工程施工合同》，约定东辉公司施工地恒公司开发的袁家屯改造二期、三期工程五标段工程。2014年1月10日工程形象已经完成，并办理完验收。不需要再按照形象进度进行付款，所以双方于2014年1月3日工程签订的《抵房协议》内约定的抵房款30,049,087.00元为工程款，而不是形象进度款。
二、一审法院判令地恒公司给付东辉公司30,049,087.00元是没有任何事实及法律依据的，且明显有失公允，应依法撤销。
双方签订的合同总造价为162,938,097.84元，地恒公司已经付款为167,708,383.80，已经超过合同约定付款。双方于2014年1月3日工程签订的《抵房协议》内约定的抵房款30,049,087.00元,房屋没有实际给付是因为东辉施工的工程存在严重质量问题。业主进户后近百户老百姓投诉房屋存在质量问题，更为严重的是2015年春节期间因燃放烟花导致楼体外墙保温苯板着火、11、12层楼外墙体、塑钢窗等严重烧毁。在诉讼过程中，地恒公司反诉并法院委托的龙建鉴定所出具的省龙建司法鉴定所（2016）龙建鉴字第015号鉴定报告可以看出东辉公司施工的工程存在11项严重质量问题，更为严重的是存在外墙苯板不阻燃、聚乙烯阻燃塑料管不阻燃等可能导致火灾发生的重大安全隐患，维修费用高达7000万。涉案工程近千户百姓入住，维修会产生百姓装修损失、搬迁费用、房屋租金等费用至少需要1个亿，地恒公司已依法提出反诉，一审法院明知这一情况，却先行判决上诉人给付东辉公司30,049,087.00元是明显不合理，且有失公允的。
三、双方于2014年1月3日签订的《抵房协议》是双方真实意思表示、是合法有效的。在没有依法确认无效或者做出生效法律文书予以撤销的前提下，双方应当依法履行该协议，即使法院最终作出判决确认上诉人需要给付东辉公司款项，也应当按照双方当事人的约定给付房屋，而不是现金。
四、一审法院在审理过程中明显违反法定程序，应依法予以纠正。
原审庭审中，法院委托黑龙江省龙建建设工程技术咨询有限公司（以下简称龙建公司）对于双方争议的工程造价和工程质量进行鉴定。2016年11月2日龙建公司出具编号为省龙建司法鉴定所（2016）龙建鉴字第015号司法意见书（以下简称意见书），地恒公司与东辉公司针对鉴定书中造价部分提出了71个问题需要龙建公司答疑。2017年12月19日龙建公司向法院出具了《关于哈中法委鉴登字（2015）第766号龙建鉴字（2016）第015号鉴定报告。2017年03月29日法庭上双方当事人提出异议需法院认定问题》（以下简称《需要法院认定问题》），法院分别给我司和东辉公司送达。龙建公司在《需要法院认定问题》中明确写明需要地恒公司和东辉公司分别举证、其中需要咨询行业主管部门问题为4个、现场勘验问题56个，关于建筑材料价格问题6个。但是2017年12月22日开庭时，龙建公司认为《需要确认问题》中的所有问题都不再现场勘验，不再需要咨询行业主管部门，更不需要双方举证。龙建公司会在5个工作日内出具正式书面的回复，2017年12月28日开庭时法院可以据此进行判决。地恒公司认为1、司法鉴定应做到客观、真实、公开，鉴定机构应当针对高达56个鉴定事项进行现场勘验，鉴定机构不出现场而出具的《书面答复》明显不客观真实，也违背了鉴定应当尊重客观事实的宗旨。如在71个问题中的第6个问题P8地库工程，地恒公司提出取消换热站给水管道、排水管道、污水提升设备及管道安装项，双方存在争议。客观事实是双方签字确认的联系单中明确约定取消换热站，换热站已经取消，水暖怎么可能存在？就像一个房子都不存在了，怎么能单一的存在屋顶？2、龙建公司出具的造价鉴定中关于建筑材料价格的采信违反了双方合同约定，违背了客观事实。双方在《施工合同》、《施工协议》中明确约定材料价格执行地恒公司认质认价。地恒公司做出了认质认价的书面材料，东辉公司以认质认价的书面材料他们没有签字、部分签字只代表收到不等于同意该认质认价的价格等理由拒绝作为鉴定依据。认质认价是双方当事人在签订合同时协商一致达成，并没有约定必须要东辉公司签字确认，假如东辉公司认为没有给其送达，那么东辉公司应当按照合同约定询问地恒公司我应当按照什么价格什么质量购买建筑材料？如果事先没有询问，那么事后应当提出其购买的材料需要地恒公司认质认价。东辉公司应提交其购买建筑材料的合同、发票、付款凭证等来证实其所购买的建筑材料的具体价格及质量。现在的情况是东辉公司不提交上述证据属于明显妨碍举证，应承担举证不利的后果，法院应采信地恒公司提交的认质认价材料，要求龙建公司按照双方合同约定的认质认价的价格来作为鉴定的依据。但法院没有要求龙建公司采用合同约定的认质认价单来认定价格、龙建公司采用造价信息进行造价鉴定是明显脱离合同、违背双方当事人的意愿，也是没有任何法律依据的。3、造价信息适用的前提是施工单位使用的建筑材料符合双方合同约定及国家规定的标准，而本案中在龙建公司出具的质量鉴定报告中明确写明东辉公司使用的建筑材料不符合合同约定、甚至是国家明令禁止使用的材料，龙建公司明知这一情况，却用造价信息来出具工程造价，是明显错误的，前后结论也是相矛盾的。一审法院针对造价鉴定中如此明显的错误不予以纠正，属于明显程序错误，应依法予以纠正。
五、东辉公司应对涉案工程存在的质量问题负责并承担维修费用。
（一）地恒公司是在质保期内申请质量鉴定，质量问题产生的责任应由东辉公司承担。《建设工程质量管理条例》40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年《民用建筑节能条例》第二十三条在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。涉案工程于2014年1月10日办理竣工备案，2015年9月22日地恒公司提起反诉并提交质量鉴定申请，在符合法律规定的质保期内。经过鉴定确认工程存在严重质量问题，维修的直接费用需67,390,242.12元。
验收合格并不当然导致修复责任的免除。涉案工程虽然已经竣工并验收合格，但根据法院委托的龙建鉴定所出具的省龙建司法鉴定所（2016）龙建鉴字第015号鉴定报告可以看出东辉公司施工的工程存在11项严重质量问题，更为严重的是存在外墙苯板不阻燃、聚乙烯阻燃塑料管不阻燃等可能导致火灾发生的重大安全隐患。工程质量不符合当事人合同约定的质量标准，或者工程质量不符合国家对建设工程质量强制性的规范标准，均构成工程质量缺陷，承包人应当承担质量担保责任。工程虽经竣工验收合格但与设计图纸不符，未达到设计图纸规定的质量标准，且施工方不能证明建设方和监理机构同意或者确认变更的，施工方仍应当承担质量责任。施工方承担质量责任的方式为修理、返工、改建，如施工方拒绝或客观上已无法修理、返工或改建的，则施工方应承担相关费用，或者发包人减少工程价款。最高法院10大建设工程相关公报案例裁判要旨第一起案例就列明工程验收合格不能对抗明显的质量问题。公报案例《江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》的裁判要旨是承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准，工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复涉及方案对工程质量予以调整，所需费用由承包人承担。来自《最高人民法院公报》2014第8期。代理人也提交了最高法院在（2014）民提字第00015号民事判决书、该份判决书中也明确阐述工程验收合格并不当然导致修复责任的免除。代理人也恳请法庭注意本案涉及的工程质量不单纯是一般的工程质量，还有外墙苯板不阻燃、聚乙烯阻燃塑料管不阻燃等可能导致火灾发生的重大安全隐患，这些隐患是极有可能导致涉及近千户、近万名居民的人身安全的重大安全事故发生。东辉公司单纯以工程质量验收合格就免除应承担的足量责任是不客观、也没有法律依据的。
关于质保期满的责任。
首先要看质量产生的原因。如果是因为材料老化或使用损耗，则在质保期满后，施工单位（东辉公司）不应当承担责任。如果质量问题产生的原因是东辉公司使用的不符合设计规范要求或者是国家禁止使用的原材料或在施工过程中偷工减料、以次充好造成的，则应承担违约赔偿责任。
《中华人民共和国建筑法》第58条规定“建筑施工企业必须按照施工图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。”第59条规定“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。《建设工程质量管理条例》第28条规定“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”。第29条规定“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者不合格的，不得使用”。
前述法律、法规规定了施工企业在工程施工过程中最基本的义务，就是不得在施工过程中偷工减料，以次充好。本案东辉公司施工使用的苯板、墙体内的电线管路等材料为国家明令禁止使用的。梁箍筋存在间距大、板平整度不够等不满足设计要求是明显的偷工减料的行为，且不符合双方合同约定和规范要求的，对于国家明令禁止使用的建筑材料如外墙保温不阻燃的苯板，存在重大安全隐患，这与工程质量是否验收，工程是否使用无关，这种行为一旦发现必须更换，否则日后发生重大安全事故，其法律后果，无人能承担，也不应该因为验收合格就忽略建筑施工材料违反国家强制性规定客观事实，这与质保期无关，更不应当是质保期满就不承担责任。应在任何时候发现都需要承担违约赔偿责任。
综上，原判决认定事实错误、程序违法，现依法提起上诉，请依据前列诉讼请求予以裁决。
东辉公司答辩称，一、工程竣工结算前，建设方给付施工方的工程款都属于工程进度款。地恒公司关于2014年1月3日《施工合同补充协议及《抵房协议》》中所约定的抵房款30,049,087.00元不是形象进度款的观点是错误的，依法应不予支持。双方2011年4月24签订并备案的《建设工程施工合同》第一部分“协议书”第三条约定：“开工日期是2011年4月24日，竣工日期是2012年9月30日。”第五条约定：“合同价款为162,938,097.84元。”第三部分“专用条款”之“补充条款”第一条“结算方式”第9项约定：“甲供材料、甲指材料计入总承包单位总价，甲方另行委托项目不计入总价。”第二条“拨款方法”约定：“扣除代扣、代缴费用、甲方供材”、5%质保金后，进度款按90%拨付。……。有地下室的工程，正负0顶板施工完毕后开始第一次拨付进度款；没有地下室的工程一层顶板施工完毕后开始第一次拨付进度款，之后主体进度款每两层拨付一次，装修分四次拨付。涉案工程施工至2012年末时，东辉公司已完成主体封顶等绝大部分工程。但是，地恒公司未按约定拨付工程进度款，同时，地恒公司另行委托的工程迟迟不能进场施工的原因，导致东辉公司被迫停工和工期延误。2013年7、8月份，地恒公司另行委托的工程施工方才陆续进场施工。为解决工程进度款拨付和工程竣工事宜，双方于2014年1月3日签订了《施工合同补充协议及《抵房协议》》。该补充协议约定，地恒公司应给付东辉公司工程进度款30,049,087.00元，因地恒公司货币资金紧张，地恒公司以价值30,049,087.00元的房产抵顶工程进度款；东辉公司要保证涉案工程在2014年1月18日竣工交付给地恒公司。该补充协议签订后，东辉公司按约定于2014年1月10日将全部工程施工完毕，配合地恒公司完成了工程的竣工验收和备案，并将涉案工程交付给地恒公司对外出售。但地恒公司没有按该补充协议约定将抵帐房交付给东辉公司。工程进度款和工程竣工结算款的法律概念不同，给付依据和条件也不同。工程进度款是工程施工过程中，施工方完成合同约定的施工进度时，建设方应向施工方支付的工程款。在建设工程施工合同双方未进行工程竣工结算前，建设方应付施工方的工程款都属于工程进度款。建设方不按合同约定给付施工进度款，则产生工程进度款纠纷。建设方拖欠工程进度款的事实，不因工程施工完毕而消灭。涉案工程竣工及交付给地恒公司的时间是2014年1月10日。即，双方在2014年1月3日签订补充协议确定给付工程进度30,049,087.00元时，涉案工程尚即未竣工交付，更没有进行工程竣工结算。在此情况下，根本不存在给付工程竣工结算价款的问题。因此，地恒公司关于工程形象进度已经完成，并办理完验收，不需要再按照形象进度付款的观点，以及2014年1月3日补充协议约定30,049,087.00元不是工程进度款的推论，没有事实和法律依据，在法律逻辑关系上是不周延的，是荒谬的，依法应不予支持。原审法院关于30,049,087.00元是工程进度款的认定是正确的，依法应予以维持。二、地恒公司关于原审法院判决地恒公司给付东辉公司30,049,087.00元没有事实及法律依据的观点是错误的，其上诉主张依法应不予支持。工程施工过程中，双方于2014年1月3日签订《施工合同补充协议及《抵房协议》》，明确约定地恒公司以价值30,049,087.00元房产抵顶应付东辉公司工程款30,049,087.00元。如前所述，30,049,087.00元是工程进度款。无论原审庭审审理，还是地恒公司上诉状中，均已明确至本案起诉前，地恒公司没有将抵帐房产变更登记到东辉公司或东辉公司指定的第三人名下，也没有将抵帐房产交付给东辉公司或东辉公司指定的第三人。原审法院，判决地恒公司给付东辉公司工程进度30,049,087.00元，事实清楚，证据充分。《民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”本案中，原审法院在查明地恒公司拖欠东辉公司工程进度款30,049,087.00元的情况下，予以先行判决，是有法律依据的。本案自原审法院2015年2月4日立案至2017年12月28日最后一次开庭，审理期间已长达三年。东辉公司建设施工的涉案工程已于2014年1月10日竣工验收合格并交付给地恒公司，绝大部分房产已对外出售入住，地恒公司已于2014年1月10日起开始实际获益。但是，东辉公司的工程进度款确长达三年无法收回，严重影响了东辉公司后续的生产经营，给东辉公司造成了巨大的经济损失。原审法院作出（2015）哈民一民初字第17号之一《民事判决书》，是合情、合理、合法的。三、地恒公司关于原审法院审理过程中明显违反法定程序的主张和东辉公司应对涉案工程存在质量问题负责并承担维修费用的主张，应不予支持。本案涉及工程进度款给付纠纷、工程竣工结算纠纷、工程施工质量责任纠纷和工程保修责任纠纷，所对应的是四个不同的法律关系，可以合并审理，并不是必须合并审理。地恒公司在上诉状所中，第二项部分上诉观点和理由、第三项和第四项上诉观点及理由，涉及的是工程竣工结算纠纷、工程施工质量责任纠纷和工程保修责任纠纷。（2015）哈民一民初字第17号之一《民事判决书》仅涉及工程进度款给付纠纷的审理和裁决，不涉及其他三项法律关系及纠纷的审理和裁决。因此，地恒公司以第二项部分上诉观点和第三项、第四项上诉观点及理由，主张撤销仅涉及工程进度款给付纠纷的（2015）哈民一民初字第17号之一《民事判决书》，恰恰没有事实和法律依据，其上诉主张依法应不予支持。综上，在双方有协议明确约定地恒公司应付东辉公司工程进度款30,049,087.00元且地恒公司未实际给付该项工程进度款的情况下，原审法院对已查明的该项事实先行裁决，事实清楚，法律明确，裁决正确。故请求贵院依法查明事实、客观公正裁决，支付东辉公司的答辩意见，驳回地恒公司的上诉请求。
东辉公司一审诉称:2011年4月24日，东辉公司与地恒公司签订《建设工程施工合同》，承包地恒公司开发的袁家屯改造（托斯卡纳小区）二期、三期五标段D-C35、36、37、38、39号楼等建设工程，承包范围包括土建、水暖、电气、装饰等内容，暂定合同价162,938,097.84元，按合同价款25%预付工程款，按合同形象进度支付工程进度款，工程结算采取定额结算。施工合同签订后，东辉公司积极履行了合同义务，地恒公司未按约定支付工程预付款和工程进度款。根据《抵房协议》的约定，东辉公司于2014年1月10日完成工程竣工验收并将工程全部交付给地恒公司投入使用。施工合同约定，地恒公司应在工程竣工验收及交付后60天内完成竣工结算，并在扣除5%质保金后支付剩余工程款。截至起诉时，地恒公司已付工程款106,497,460.00元。东辉公司多次要求进行工程款结算并按结算支付剩余工程款，但地恒公司拒不结算，拒不支付剩余工程款。东辉公司认为，东辉公司与地恒公司签订的施工合同和补充协议合法有效，东回公司履行了施工合同即补充协议的约定，施工工程经验收合格并交付地恒公司投入使用，地恒公司应按施工合同和补充协议约定履行工程款支付和结算义务。地恒公司拒不进行工程款结算，拒不支付剩余工程款的行为已构成违约，损害东辉公司合法权益。故诉至法院。请求：1、解除双方2014年1月3日签订的《抵房协议》；2、地恒公司给付工程进度款30,049,087.00元和2014年1月15日至2016年12月31日按同期银行贷款基准利率计算的利息4,904,793.10元及2017年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际给付日的利息；3、地恒公司给付东辉公司剩余工程结算款76,753,483.00元和2014年1月15日至2016年12月31日按同期银行贷款基准利率计算的利息11,662,323.74元及2017年1月1日起按同期银行贷款基准利率计算至实际给付日的利息；4、诉讼费用由地恒公司承担。
地恒公司反诉称：东辉公司承建地恒公司开发建设的袁家屯改造二期、三期工程五标段工程，合同总造价为162,938,097.84元。2014年1月10日工程竣工后，地恒公司为业主办理了进户手续。业主在使用过程中发现多处质量问题如墙体裂缝、起皮、脱落、地面硬度不够等问题。更为严重的是东辉公司在是工作城中使用的苯板为可燃性苯板，在春节业主放烟花过程中，导致起火。地恒公司委托具有资质的黑龙江省寒地建筑科学研究院针对上述问题进行了质量鉴定。黑龙江省寒地建筑科学研究院出具了编号为黑建研鉴字[2015]第104号《哈尔滨市袁家屯改造工程三期D-C35#、D-C36#、D-C37#、D-C38#、D-C39#楼20户装饰工程质量及外墙外保温质量鉴定报告》，证明东辉公司施工的房屋确实存在严重质量问题。地恒公司多次电话、函件要求东辉公司予以维修，但东辉公司无任何理由拒绝维修，故提出反诉。请求：1、东辉公司将承建的工程维修至合同约定的标准（具体维修费用以鉴定结论为准），赔偿因维修给地恒公司造成的损失；2、给付地恒公司拖欠的面值33,333,333元的发票；3、支付地恒公司已经支付的维修费用926,500元；4、东辉公司交付给地恒公司完整、真实的内业资料一套；5、本案诉讼费用由东辉公司承担。
针对地恒公司的反诉请求，东辉公司辩称：一、东辉公司对地恒公司提出的与工程质量有关的反诉请求均有异议，不同意地恒公司有关质量问题的反诉请求。本案所涉及的工程已经过双方验收合格，且地恒公司已于2014年1月10日接收并实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和《建筑法》、《合同法》等相关法律法规规定，在此情况下，地恒公司又以质量不符合约定为由主张权利的，不应予以支持。二、东辉公司不同意地恒公司要求交付完整、真实内业资料的反诉请求。东辉公司已按照相关规定和实际施工情况制作了施工内业资料，其内容是完整的、真实的，且东辉公司已将制作完毕的施工内业资料交付建设主管部门备案。地恒公司要求东辉公司再一次提供施工内业资料，属于要求东辉公司重复履行义务。
一审法院查明：2011年4月24日，东辉公司与地恒公司签订《建设工程施工合同》，承包地恒公司开发的袁家屯改造（托斯卡纳小区）二期、三期五标段D-C35、36、37、38、39号楼等建设工程，承包范围包括土建、水暖、电气、装饰等内容，约定开工日期为2011年4月24日，竣工日期为2012年9月30日，总日历天数526天。暂定合同价162,938,097.84元，按合同价款25%预付工程款，以支票形式支付40,734,524.46元，之后按形象进度支付工程进度款，工程款用支票支付。双方约定合同优先解释顺序为：（1）合同协议书；（2）相关补充协议、会议纪要。工程变更、签证等文件；（3）专用条款；（4）中标通知书；（5）投标书（报价书）及其附件；（6）通用条款；（7）标准、规范及有关技术文件；（8）图纸；（9）工程量清单；（10）专用条款约定的其他文件。专用条款约定适用的法律、法规为：《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标法》。约定需要明示的法律、法规、规章及有关文件为：《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》、《哈尔滨市建筑工程造价管理办法》及其他规定。约定适用标准、规范为：按设计文件、合同执行期内的国家现行《建筑安装工程质量检验评定标准》、《建筑工程施工验收规范》、《黑龙江省建筑安装工程施工技术操作规程》和有关安全操作规程进行施工。双方在专用条款中约定地恒公司不供应材料设备。约定中间验收部位包括基础、主体工程。双方约定采用可调价格方式确定合同价款，执行现行黑龙江省计价依据及有关计价规定，合同价款不因物价涨落而调整。质量保证金为合同价款的5%。补充条款约定结算方式采用定额结算，依据《2010年黑龙江省建筑工程计价定额》、《2010年黑龙江省装饰装修工程计价定额》、（2010年黑龙江省安装工程计价定额》、《2010年黑龙江省建设工程费用定额》及施工图纸，经甲方审定并现场确认实施的现场签证设计变更计算。人工费：以53元/工日为计费基础。结算时以黑龙江省建设行政主管部门的调整规定为准。材料费具体规定：主要材料（钢筋、水泥、砂、碎石、砌体材料）工程材料结算价格按施工期间《哈尔滨工程造价信息》平均指导价确定。商品混凝土执行甲方限价，泵送执行现场泵送。超流态混凝土桩按市场价结算，不再计取任何费用。定额和《哈尔滨工程造价信息》中设有的材料，乙方需提前通知甲方，由甲方认质认价，如乙方没有提前通知甲方，造成结算中产生分歧，最终以甲方询价为结算价格。其他材料（含周转材料）均以定额中所列材料价格结算，不予调整。地热工程按使用面积55元/㎡（除热计量表外所有费用，包括盘管、干管、支管、分水器等地热网），不再取任何费用。机械费：按定额台班计价，均不调整。电费：挂表，按实际发生乙方自行缴费。水费：按定额费水费合量，从工程造价扣除。各类内装石材、面砖、地砖、屋面瓦为甲供材料。防水卷材、挤塑板、保温板、保温板胶、网格布、配电柜及分户箱内的电器元件、给排水管材、管件、地热管、分水器、热计量表等为甲指材料。总承包服务费不计取。安全文明施工费、规费按详定标准计取。甲供材料、甲指材料计入总承包单位总价，甲方另行委托项目不计入总价。拨款方法：扣除代扣代缴费用、甲供材、5%质保金后进度款按90%拨付。甲方支付工程款（扣除代缴费用、甲供材、5%质保金后）至90%，乙方须无条件交工进行各项验收和交付钥匙，每拖延一天甲方可按工程造价的5‰按日收取逾期交工违约金。在工程竣工结算后，扣除5%质量保证金后付清工程尾款（乙方所报结算额如超过最终结算额的10%时，按超过部分造价的20%罚款）。有地下室的工程，±0.00顶板施工完毕后开始第一次拨付进度款；没有地下室的工程一层顶板施工完毕后开始第一次拨付进度款，之后主体进度款每两层拨付一次，装修分四次拨付。每次拨款时，乙方需提供建安发票。工程质量必须达到结构优质工程，外立面及装饰工程达到甲方要求标准，并配合弱电、煤气、消防、通风等工程施工管理。
2014年1月3日，地恒公司与东辉公司签订《抵房协议》一份，约定地恒公司将托斯卡纳小区住宅抵给东辉公司，总价值为（人民币）30,049,087.00元整，作为东辉公司承揽托斯卡纳工程的工程款。工程交工时间为2014年1月15日达到消防验收标准，1月18日前完成收尾找零卫生清理工作并交付地恒公司，同时，地恒公司供应电线电缆，并保证电线颜色调配的及时性。东辉公司保证在2014年1月18日前办理完交工的内、外业合格验收工作，配合地恒公司取得建委相关的竣工验收手续（不包含地恒公司各专业分包，非东辉公司原因除外）。经验收合格后，东辉公司即交钥匙。1月15日前地恒公司为东辉公司将全部抵付工程款房源办理完认购书，并负责免费办理一次更名手续。
2014年1月10日，地恒公司、东辉公司及勘察、设计、监理等单位共同对D－C35号楼等工程进行工程竣工验收。工程验收报告及验收备案表记载，D-C35号楼等工程施工合同履行情况良好，严格执行国家规定和工程建设强制性标准，达到现行国家规范，质量检查符合要求。
庭审中，经东辉公司与地恒公司明确，双方对于已付款项一致认可的部分为东辉公司收到现金97,732,790元，农民工保证金4,880,000元，安全措施费3,584,640元。
一审法院认为，庭审中，双方承认签订《抵房协议》，但事后并未履行，据此认定双方对于《抵房协议》确定的形象进度款30,049,087.00元均认可，而协议并未履行，地恒公司也未举证证明已支付该款项，因此，认定形象进度款30,049,087.00元地恒公司并未给付，故地恒公司应支付东辉公司形象进度款30,049,087.00元。
因工程造价及工程质量等问题双方争议较大，需等待鉴定机关答复，故其他事项暂缓判决。据此判决：自本判决生效之日起十日内，地恒公司给付东辉公司工程形象进度款30,049,087.00元。
本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实一致。另查：1、地恒公司在一、二审期间没有举示其按双方约定的工程形象拨付工程进度款的相关证据。二审期间，地恒公司主张，其未及时拨付工程进度款的原因，是因工程质量存在问题；未实际履行双方签订的《抵房协议》，亦是因工程质量存在问题。2、二审期间，地恒公司主张已付工程款、为东辉公司垫付材料款及税金合计112,465,355.66元。但东辉公司对此不认可。
本院认为，根据地恒公司上诉请求内容，本案争议焦点为，2014年1月3日地恒公司与东辉公司签订《抵房协议》约定以房屋抵顶30,049,087.00元的款项性质是工程进度款还是双方结算工程款中的一部分、该协议是否能实际履行的问题。
关于双方签订《抵房协议》中约定以房屋抵顶30,049,087.00元的款项性质问题。虽然该协议内容没有体现该款项属于工程进度款，且从该协议签订时间上，能够体现签订此协议时，涉案工程已基本完工，该款项性质似为工程完工后双方结算的工程款。但按地恒公司主张的已付工程款总数额112,465,355.66元（包括垫付材料款及税金等）与双方签订《建设工程施工合同》中约定工程总造价暂定162,938,097.84元相比较,两者相差50,472,742.18元。此差额大于双方争议款项性质的30,049,087.00元。因此，一审法院在地恒公司未举示其按形象进度拨付工程款凭证、未举示东辉公司放弃按形象进度拨付工程款的相关证据的情形下，认定该款项性质为工程进度款，并无不当。
关于双方签订《抵房协议》未实际履行，能否以双方约定的房屋价款偿付的问题。根据上述认定，双方签订《抵房协议》中约定房屋价款的性质为工程进度款，而工程进度款是指在施工过程中，按形象进度完成的工程数量计算的各项费用总和。地恒公司在东辉公司施工期间未及时拨付工程进度款已属违约。双方在涉案工程临近竣工时，签订的《抵房协议》约定了以房屋抵偿工程进度款，地恒公司应按约定交付房屋。地恒公司二审期间认为，该公司未向东辉公司拨付工程进度款系因工程质量存在问题。但地恒公司在二审理期间并未举示工程形象进度期间其以工程质量不合格为由拒付工程进度款的相关证据，且涉案工程质量问题，一审法院正在审理之中，故本院对其该主张，不予认定。一审法院根据东辉公司的诉讼请求，判令地恒公司向东辉公司先行支付双方约定房屋价款对应的工程进度款，亦无不当。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费192,045.44元，由地恒公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王广厚
审判员 王晓兵
审判员 李艳梅
二〇一八年七月十日
书记员 丁 馨