河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7347号
上诉人（原审原告）：周青涛，男，1979年8月5日出生，汉族。
委托代理人：随刚建，河南言华律师事务所律师。
委托代理人：马桂琴，河南继春律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李献民，男，1971年12月24日出生，汉族。
委托代理人：赵飞，河南程功律师事务所律师。
上诉人周青涛、李献民因合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初7742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周青涛及其委托诉讼代理人随刚建、马桂琴，上诉人李献民及其委托诉讼代理人赵飞到庭接受了询问。本案现已审理终结。
周青涛上诉请求：1.一审判决漏判诉讼保全费3570元，请求二审法院判令诉讼保全费由李献民承担。2.本案的一、二审案件受理费及保全费由李献民承担。事实与理由：一审判决认定事实清楚，判决合理合法。但一审时周青涛为了防止李献民逃避债务，隐匿财产，曾向法院申请财产保全李献民的房屋，周青涛交纳了3570元的保全费用，但一审判决漏判该费用，望二审法院依法判令保全费3570元由李献民承担。
李献民答辩称，一审判决有误，作出的保全也是错误的，保全费我们不应承担。
李献民上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回周青涛本诉诉讼请求，支持李献民的反诉请求。2.本案的诉讼费用由周青涛承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。一审认为的《宾馆转让合同》中的转让内容包括宾馆的床铺等财产、房屋承租权、经营方面的证照。而合同第五条明确约定：转让费共计90万元，包括押金及合同第四条约定的装饰、装修及设备费用。该合同约定的转让事项已明确列举完毕，并未包含经营方面的证照。关于经营证照的问题，也仅于合同第六条、第十二条作出明确约定李献民有配合和协调义务，周青涛经营期间引起的债权债务和民事刑事责任全部由周青涛负责，李献民的交付义务已履行完毕，周青涛也开始经营并产生收益。李献民只能转让静态合法的物品，无能力及义务转让及保证购买人后续经营动态的合法全部过程及状态，而该动态合法过程对应的义务应由买受人自行承担和遵守。因此，李献民义务已履行完毕，对于宾馆证照的办理仅有配合协调义务并无瑕疵担保责任。2.一审判决李献民还周青涛转让费，并未判令周青涛恢复原状、返还原物，适用法律不当。3.该案属于合同纠纷，且数额达110万元，审理数次且过程复杂，一审法院审理该案适用简易程序系程序适用错误，诉讼费的收取及承担判决错误。
周青涛答辩称，1.一审法院认定事实清楚，合同的标题是“宾馆转让合同”，那么宾馆是《宾馆转让合同》的标的，而不是李献民所说的仅包括“装饰、装修及设备费用”。在合同第7条明确约定包括经营方面的证件，而且在合同第9条、第12条也明确约定出现有关消防方面的事情，由李献民负责协调解决。李献民也承诺消防证正在办理中，而且明确承诺消防证办出来的时间，证明该转让的内容也包括经营方面的证件。2.《宾馆转让合同》是在双方意思不等的情况下，违反周青涛意愿所签订的合同，李献民存在严重过错，应当承担全部责任。双方签订《宾馆转让合同》的基础是《承包经营合同》，而李献民却伪造了《承包经营合同》。李献民明知消防方面的证件无法办理，仍欺骗周青涛正在办理，并承诺可以办理。3.该宾馆因无法办理消防证，也就无法办理特种经营许可证，因此被公安机关处罚并封门，该宾馆不能开门营业，该合同属于事实上或法律上不能履行的合同，依法应解除，李献民应返还周青涛支付的转让费。4.李献民称其只能转让静态合法的物品，无能力也无义务转让及保证购买人后续经营的动态合法及全部过程及状态。本案中，该宾馆本身不具有合法性，缺乏经营所必须的许可证。因此李献民所说明显混淆事实，规避责任。5.一审法院对本案进行简易审理，且审理期限未超过法律规定范围，该判决程序符合法律规定。综上，周青涛认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回李献民的诉讼请求，依法维持原判。
周青涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令李献民归还周青涛支付的转让费50万元并支付自8月3日至归还之日的利息；2.判令李献民支付周青涛违约金9万元；3.判令李献民赔偿周青涛其他损失2万元；4.本案诉讼费由李献民承担。
李献民向一审法院提出反诉请求：1.请求确认李献民与周青涛于2017年8月1日签订的《宾馆转让合同》合法有效，并判令周青涛继续履行合同；2.判令周青涛依约支付剩余转让费40万元；3.判令周青涛向李献民支付违约金9万元；4.本案的全部诉讼费用由周青涛承担。
一审法院认定：2017年8月1日，周青涛、李献民签订一份《宾馆转让合同》，合同主要约定：甲方（转让方）李献民，乙方（受让方）周青涛。甲方将自己所有的位于陇海路与工人路南150米路东的潘多拉宾馆转让给乙方使用，并保证乙方同等享有甲方在原租赁合同中的权利义务。出租方与甲方于2015年5月30日签订的租赁合同，租赁期限为10年，至2025年5月31日到期，租金每年42万元，租金递增及支付方式按原合同继续执行。甲方保证该租赁合同的真实性及合法性，并将该租赁合同作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。该宾馆转让给乙方后，乙方同意代替甲方履行原租赁合同约定的条款，并且每年定期缴纳合同约定的租金及应由甲方承担的水电费及其他费用。转让费为90万元，周青涛应在2017年8月1日前向李献民支付转让费50万元，剩余费用乙方应在2017年12月30日前付清。在乙方经营过程中由于消防方面的问题，由甲方负责协调解决。经营期间消防部门、公安部门有协调部分，甲方应全力配合解决。
合同签订后，周青涛向李献民支付50万元的转让费，李献民于2017年8月3日向周青涛出具了收到条。其后周青涛开始经营案涉宾馆。2017年9月6日，郑州市公安局建设路分局向周青涛送达行政处罚决定书，查明周青涛未获公安许可的情况下擅自经营潘多拉宾馆，决定对周青涛行政拘留10日、罚款500元。至此，该宾馆停止营业。2017年10月11日周青涛向李献民邮寄《解除合同通知书》，主要内容是：签订合同时李献民承诺消防方面没有问题，但该宾馆根本不能办理消防许可证，根本不能开门营业，李献民存在根本违约的情形；李献民交给周青涛的《承包经营合同》系李献民伪造的，存在欺诈。
另查明，潘多拉宾馆系2016年1月9日孙万吨转让给李献民，宾馆占用的房屋的出租人是雒纳赛。李献民经营该宾馆期间，2016年8月19日郑州市中原区公安消防大队对该宾馆下发了火灾隐患整改建议书，9月22日由于该宾馆擅自经营未经公安机关许可的行业，郑州市公安局建设路分局下发了停业整顿通知书，2017年6月4日庞某某由于非法经营该宾馆，未获公安许可擅自经营，建设路分局对其行政拘留三日，2017年6月20日由于该宾馆未经消防验收擅自经营，建设路分局下发了责令改正通知书。
还查明，潘多拉宾馆占用房屋已经被出租人收回，于2018年3月转租给他人。
以上事实，有宾馆转让合同、收条、经营承包合同、录音、视频资料、行政处罚决定书、公安机关通知书、笔录、照片及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，周青涛、李献民签订《宾馆转让合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对当事人具有约束力。双方转让的宾馆系经营单位，转让内容既包括宾馆的床铺等财产、房屋承租权，也包括经营方面的证照，但潘多拉宾馆一直未办理特种行业许可证，不能正常营业，因此双方签订的《宾馆转让合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同，应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故周青涛取得的潘多拉宾馆、李献民取得的50万元转让费均应返还。由于宾馆占用房屋已被出租人收回并转租他人，周青涛不可能返还，应当赔偿李献民相应损失。李献民明知潘多拉宾馆未办理特种行业许可证，其经营期间多次因证照问题被公安机关处罚，具有明显的过错，应当承担瑕疵担保责任，对合同后果承担一定责任，周青涛明知该宾馆存在消防问题及证照不全而仍然受让，未尽到谨慎注意义务，对合同后果也应当承担一定责任。双方约定宾馆转让费90万元，证明双方认可宾馆价值90万元，根据双方的责任及周青涛经营一个多月的情况，周青涛应当赔偿的损失以10%为宜，即90万元×10%=9万元。周青涛已经支付转让费50万元，扣除其应当承担的损失9万元，李献民应当返还转让费41万元。周青涛主张承包经营合同属伪造，李献民存在欺诈行为，如前述，宾馆不能经营的原因是证照不全，并非出租人收回房屋或者干预经营，故承包经营合同真假对于本案纠纷已无意义。由于《宾馆转让合同》属于法律上或者事实上不能履行的合同，应予解除，故李献民关于合同继续履行等反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李献民于判决生效之日起十日内返还周青涛转让费410000元；二、驳回周青涛其他诉讼请求；二、驳回李献民反诉请求。本诉案件受理费4950元，由周青涛负担1225元，李献民负担3725元；反诉案件受理费4325元，由李献民负担。
本院二审期间，李献民提交两张收据、建设银行交易明细一份，证明双方的宾馆转让合同成立，租金问题周青涛一方一直没有支付给雒纳赛，自2017年8月1日至2018年1月16日的租金共计20万一直由李献民进行垫付，一审法院对该事实没有进行查明。可以作证双方的宾馆转让合同及李献民与雒纳赛经营承包合同的真实性。周青涛对此证据的意见是，1.李献民和周青涛签订合同时，李献民已经向周青涛承诺，该房租已经交付到2017年11月底。2.该两份收据是一审开庭以后又另补的，不属于新证据。3.该房子的实际房东是雒纳赛，如果收据属实的话，也应该是雒纳赛出具收据，而不应该是幼儿园出具。建设银行交易明细转出账户名为牛倩倩，跟本案无关。4.周青涛起诉后，已经向李献民发出了解除合同通知书，给了李献民足够的时间，但李献民在规定的时间内没有向周青涛反馈任何信息，双方合同解除时间应自李献民收到该通知之日，所以，2017年8月1日至2018年1月16日的租金应由李献民承担。
对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，李献民与周青涛于2017年8月1日签订的《宾馆转让合同》系当事人双方的真实意思表示，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。双方转让的宾馆系经营单位，转让内容既包括宾馆的床铺等财产、房屋承租权，也包括经营方面的证照，因潘多拉宾馆未办理特种行业许可证，致使其不能正常营业，双方签订的《宾馆转让合同》系实际上不能履行的合同，符合合同解除的条件。根据相关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状或采取其他有效措施，并有权要求赔偿。由于潘多拉宾馆占用的房屋已被出租人收回并转租他人，故李献民应当向周青涛返还其所支付的转让费，周青涛应赔偿李献民相应损失。一审法院结合双方的过错以及潘多拉宾馆的经营情况，判定周青涛赔偿李献民的损失以10%计算为宜，即周青涛赔偿李献民损失9万元（90万元*10%），本院予以支持。由于周青涛已支付李献民50万元，扣除应赔偿李献民的9万元损失，李献民应返还周青涛41万元。综上，李献民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于周青涛上诉称其缴纳的案件保全费3570元应由李献民承担的上诉理由，符合国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审周青涛交纳的案件受理费4950元，保全费用3570元，共计8520元，由周青涛负担1225元，李献民负担7295元；一审李献民交纳的反诉案件受理费4325元，由李献民负担。周青涛交纳的二审案件受理费50元，由李献民负担，李献民交纳的二审案件受理费18550元，由李献民负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 李剑锋
审判员 王 怡
二〇一八年六月十九日
书记员 韩冬梅