文书内容湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终2827号上诉人（原审原告）：曹平，男，1972年9月23日出生。上诉人（原审原告）：谢京宏，男，1986年10月26日出生。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：朱晓刚，湖南郴华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省第五建筑工程有限公司。法定代表人：林松，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小坚，男，该公司职工。上诉人（原审被告）：陈军阳，男，1975年10月30日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郴州龙腾房地产开发有限公司。法定代表人：谭合平，该公司总经理。委托诉讼代理人：何学文，湖南扬法律师事务所律师。上诉人曹平、谢京宏，上诉人广东省第五建筑工程有限公司（以下简称广东省五建），上诉人陈军阳，上诉人郴州龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2016）湘1026民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹平及上诉人曹平、谢京宏的委托诉讼代理人朱晓刚，上诉人广东省五建的委托诉讼代理人李小坚，上诉人陈军阳的委托诉讼代理人朱的良，上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人何学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹平、谢京宏上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判广东省五建、陈军阳、龙腾公司支付曹平、谢京宏工程款474,407元，支付2013年11月1日至2016年10月30日的利息102471元，合计576,878元；二、一、二审诉讼费由广东省五建、陈军阳、龙腾公司负担。事实和理由：一、本案工程单价应按郴州市建州联发工贸（以下简称郴州市联发工贸）与曹平、谢京宏于2012年4月19日签订的《幕墙工程施工承包合同》确定。二、排柵项目已经实际发生了，广东省五建、陈军阳、龙腾公司应当向曹平、谢京宏支付该项目工程款。三、应广东省五建、陈军阳、龙腾公司要求，曹平、谢京宏做了32个平开窗，应该按照450元每个计算价款，一审判决未支持是不当的。四、广东省五建、陈军阳、龙腾公司没有按照双方签订的合同约定支付工程款，根据相关法律法规的规定，广东省五建、陈军阳、龙腾公司应给付拖欠工程款利息102,471元。五、曹平、谢京宏做完工程后，广东省五建、陈军阳、龙腾公司不与曹平、谢京宏结算，导致曹平、谢京宏申请法院委托鉴定，曹平、谢京宏支付18,000多元鉴定费，广东省五建、陈军阳、龙腾公司应予支付。广东省五建上诉请求：一、依法撤销原判，驳回曹平、谢京宏的诉讼请求；二、判令曹平、谢京宏负担本案诉讼费。事实和理由：一、广东省五建提交的证据《湖南省建设工程施工合同》和《广东省第五建筑工程有限公司建筑工程项目承包经营合同》，已证明广东省五建不是龙腾国际大酒店综合项目的实际施工人，龙腾国际大酒店综合项目实质上是龙腾公司自己开发、自己施工的项目。二、曹平、谢京宏提交的2011年11月7日其与郴州市联发工贸签订的《幕墙工程施工承包合同》，合同书盖的不是广东省五建的公章，而是湖南汝城龙腾国际大酒店综合项目工程项目部专用章，该项目专用章明确注明“用于各类合同及经济类文件无效”，广东省五建不可能用无效的项目章与郴州市联发工贸签订《幕墙工程施工承包合同》，而是龙腾公司以广东省五建项目部的名义与郴州市联发工贸签订的。三、曹平提供的证据无论是《幕墙工程施工承包合同》，还是《工程联系单》，均是与郴州联发工贸、龙腾公司之间发生的合同关系、工程联系往来，并没有与广东省五建发生过合同关系或者工程联系往来。综上，广东省五建与曹平之间不存在合同关系，亦从未发生过任何经济关系，根据合同相对性原则，广东省五建不是本案适格被告，不应承担支付玻璃幕墙工程款。陈军阳上诉请求：一、依法改判由曹平、谢京宏返还陈军阳多付的工程款8103.95元；二、由曹平、谢京宏负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、曹平与陈军阳、龙腾公司、广东省五建建设工程分包合同纠纷，由于曹平经人民法院通知后仍不预交案件受理费，于2014年9月28日按自动撤诉处理，截止本案重新起诉日2016年10月18日，本案已过两年诉讼时效。二、本案一审原告原来为郴州市苏仙区德利玻璃配件店，不是曹平、谢京宏，更不是本案合同当事人郴州市开发区德利玻璃配件店；一审法院直接将一审原告由郴州市苏仙区德利玻璃配件店变更为曹平、谢京宏，没有法律依据。三、根据陈军阳与郴州市开发区德利玻璃店于2012年4月19日订立的《项目合作协议》约定，郴州市开发区德利玻璃店将总结算的工程款的10%作为郴州市联发工贸的协调施工管理费，而一审法院在计算工程款时，未将该笔费用予以抵扣，导致陈军阳损失了施工管理费127,988.45元，曹平应按照合同约定在抵扣工程款后将多付的款项8103.95元返还给陈军阳。龙腾公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回曹平、谢京宏对龙腾公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由曹平、谢京宏、广东省五建、陈军阳负担。事实和理由：一、2011年3月1日，龙腾公司将龙腾国际大酒店综合项目发包给具备相应资质的广东省五建承包施工，此后龙腾公司未再与其他公司或个人签订合同将该项目发包或分包，故龙腾公司不存在违法发包或分包的行为。二、由于龙腾公司不存在违法发包或分包的行为，一审判决龙腾公司共同支付曹平工程款119,884.5元，属适用法律错误。曹平、谢京宏针对广东省五建、陈军阳、龙腾公司的上诉辩称，广东省五建、陈军阳、龙腾公司的上诉理由均不成立，请求二审法院查清事实，依法驳回广东省五建、陈军阳、龙腾公司的上诉请求。广东省五建针对曹平、谢京宏、陈军阳和龙腾公司的上诉辩（述）称，辩论意见与上诉意见一致。陈军阳针对曹平、谢京宏、广东省五建和龙腾公司的上诉辩（述）称，辩论意见与上诉意见一致。龙腾公司针对曹平、谢京宏、广东省五建、陈军阳的上诉辩（述）称，辩论意见与上诉意见一致。曹平、谢京宏向一审法院起诉请求：一、判令广东省五建、陈军阳、龙腾公司共同支付曹平、谢京宏工程款474,407元及2013年11月1日至2016年10月30日利息102,471元（按月息6‰计算，合计578,878元，2016年11月1日至付清完毕止的利息按每月2%计算）；二、本案诉讼费由广东省五建、陈军阳、龙腾公司承担。一审法院认定事实：2011年3月1日，龙腾公司（发包人）与广东省五建（承包人）签订《湖南省建设工程施工合同》，工程名称为龙腾国际大酒店综合项目。2011年3月8日广东省五建（甲方）与谭松青（乙方承包责任人）签订《广东省第五建筑工程有限公司建筑工程项目承包经营合同》，该合同乙方承包责任人处由谭松青签名并加盖龙腾公司公章，工程名称为郴州龙腾房地产开发有限公司龙腾国际大酒店综合项目。2011年11月17日，广东省五建龙腾项目部与郴州市联发工贸（以下简称郴州市联发工贸）（个体工商户，经营者陈军阳，现已注销）签订《幕墙工程施工承包合同》，工程名称为龙腾国际大酒店幕墙工程，并对工程范围、价格、数量、工程款支付方式和期限、工程结算、材料标准及施工要求等进行了约定。2012年4月19日，郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃、曹平签订《幕墙工程施工承包合同》,也对工程范围、价格、数量、工程款支付方式和期限、工程结算、材料标准及施工要求等进行了约定，由郴州市德利玻璃、曹平负责幕墙施工；当天，郴州市联发工贸（甲方）与郴州市德利玻璃、曹平（乙方）签订《项目合作协议》，双方约定合作项目：郴州市龙腾大酒店外墙装修工程等项目，双方合作模式按郴州市联发工贸与龙腾大酒店2011年11月17日签订的合同为基础整体包干、付款方式、结算方式、施工要求一致执行，乙方完工后结算总价款上交甲方公司10%管理费用，按到位工程款比例抵扣。幕墙工程于2012年年底完工，该工程未验收，也未结算，但已交付使用。2012年4月至2012年12月29日陈军阳支付曹平玻璃幕墙工程款1,160,000元。2017年3月27日曹平申请对龙腾国际大酒店玻璃幕墙工程的工程量进行司法鉴定，经一审法院委托湖南正宏司法鉴定中心于2017年7月24日作出湖南正宏司鉴中心（2017）建鉴字第8号司法鉴定意见书，其鉴定意见是郴州市龙腾大酒店幕墙工程工程量为：1、点挂玻璃雨棚248.784㎡；2、点挂玻璃幕墙548.901㎡；3、酒店两侧门雨棚36.165㎡；4、半隐框玻璃幕墙1070.145㎡；5、平开窗32个（600×600）；6、外脚手架估算工程量1619.046㎡；7、满堂脚手架估算工程量284.949㎡。另查明，2012年4月19日，郴州市苏仙区德利玻璃配件店、曹平与郴州市联发工贸（经营者陈军阳）签订《幕墙工程施工承包合同》，郴州市苏仙区德利玻璃配件店经营者是谢京宏，而承包合同所诉争的幕墙工程的实际施工者是曹平。经查，2014年10月14日郴州市苏仙区德利玻璃配件店已被注销，诉争承包合同所涉及的幕墙工程的债权债务已由曹平承继。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，本案中，陈军阳无建筑施工资质，曹平无玻璃安装施工资质，故广东省五建龙腾项目部与陈军阳签订的《幕墙工程施工承包合同》以及陈军阳与曹平签订的《幕墙工程施工承包合同》均为无效合同，但曹平作为实际施工人已安装并交付了涉案工程玻璃幕墙，龙腾房地产公司已接受并使用至今，并不因此而影响双方参照合同约定支付工程款。关于工程款的问题，因双方对玻璃幕墙工程未进行结算，根据司法鉴定意见鉴定的幕墙工程工程量及2011年11月17日《幕墙工程施工承包合同》约定的综合单价计算，曹平（实际施工人）应收的幕墙工程款（见下表）项 目 内 容              面积（㎡）              综合单价（元/㎡）              合计（元）                  点挂玻璃雨棚              248.784              779              193802.73                  点挂玻璃幕墙              548.901              779              427593.87                  半隐框玻璃幕墙              1070.145              589              630315.4                  加次雨棚              36.165              779              28172.54                  合  计              1279884.5      （注：因加次雨棚是增加的项目，其综合单价按2012年4月19日《幕墙工程施工承包合同》计算）。因此，曹平应收幕墙工程款1,279,884.5元，已收幕墙工程款1,160,000元，尚应收幕墙工程款119,884.5元。曹平主张按2012年4月19日《幕墙工程施工承包合同》约定的综合单价计算工程款的请求，因2012年4月19日曹平与陈军阳签订的《项目合作协议》约定是按2011年11月17日签订的《幕墙工程施工承包合同》的结算方式执行，故曹平的该主张不予支持。另曹平主张搭外墙脚手架工程款、平开窗32个（按450元/个）计算工程款，经查，《幕墙工程施工承包合同》约定“外墙脚手架已包含在综合单价内”，曹平未提供平开窗的价格依据，故该请求亦不予支持；关于曹平主张广东省五建、陈军阳、龙腾公司支应付所欠工程款利息的请求，因合同无效，双方均有过错，曹平、谢京宏请求支付工程款利息的主张不予支持。关于谢京宏与曹平合伙承包玻璃幕墙工程应收工程款，因谢京宏当庭表示其款项由曹平收取系其民事权利的自由处分，曹平亦表示同意，予以照准。关于广东省五建、龙腾公司提出的其与曹平、谢京宏无合同关系，不是本案被告，不应承担支付工程款义务的抗辩意见，虽然广东省五建、龙腾公司与曹平、谢京宏无直接的合同关系，但广东省五建、龙腾公司将幕墙施工工程分包给无任何施工资质的自然人曹平，违反有关法律的强制性规定，应承担相应的法律责任。故广东省五建、龙腾公司的该抗辩意见，不予支持。关于陈军阳提出的本案已超过诉讼时效的抗辩意见，因本案的幕墙工程未进行结算，实际有多少工程量未支付尚未可知，但已实际交付使用，况且幕墙工程的实际施工人曹平一直在要求龙腾公司、陈军阳进行结算主张权利，故陈军阳的该抗辩意见，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：“由被告广东省第五建筑工程有限公司、陈军阳、郴州龙腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告曹平玻璃幕墙工程款119,884.5元；二、驳回原告曹平、谢京宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9589元，由原告负担6891元，由被告被告广东省第五建筑工程有限公司、陈军阳、郴州龙腾房地产开发有限公司共同负担2698元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，曹平、谢京宏提交了一份证据，证人黄少晴证言和黄少晴的银行流水，拟证明工程款实际支付情况。广东省五建质证认为，对证人黄少晴所述内容不清楚。陈军阳质证认为，对证人黄少晴的证言无异议，但对证明目的有异议，黄少晴的银行流水不能证明曹平实际收取了多少工程款。龙腾公司质证认为，证人黄少晴的证言证明一审判决多计算了100,000元工程款给曹平，但黄少晴的银行流水显示的金额与一审判决不是100,000元之差，而是有124,000元之差，曹平领取工程款除了以转账方式收取外还以现金方式收取；证人黄少晴证言以及黄少晴的银行流水不属于新证据。本院认证认为，一审判决认定曹平已收幕墙工程款1,160,000元，各方当事人对此均没有提出上诉，故证人黄少晴的证言以及黄少晴的银行流水与本案不具有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、曹平作为一审原告主体资格是否适格。二、本案责任应如何承担。三、涉案幕墙工程项目综合单价应如何认定；排架项目、平开窗项目是否应予计价；鉴定费应由谁承担。四、涉案幕墙工程欠付工程款是否应计算利息。五、涉案幕墙工程款是否应扣除施工管理费。六、本案是否已过诉讼时效。关于争议焦点一。郴州市联发工贸、郴州市德利玻璃均为个体工商户，均已注销，经营者分别为陈军阳、曹平。根据郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃签订的《幕墙工程施工承包合同》，郴州市德利玻璃是涉案幕墙工程的实际施工人，曹平作为郴州市郴州市德利玻璃的经营者，有权主张涉案幕墙工程款，故曹平具备一审原告诉讼主体资格。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，龙腾公司与广东省五建于2011年3月11日签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同约定龙腾国际大酒店及商住楼的土建及给排水、消防、电气、通风与采暖等安装工程由广东省五建承包施工，广东省五建系龙腾国际大酒店综合项目的施工方。随后，广东省五建（甲方）又与谭松青（乙方承包责任人）于2011年3月8日签订了《广东省第五建筑工程有限公司建筑工程项目承包经营合同》，该合同约定乙方为龙腾国际大酒店综合项目工程项目承包责任人，谭松青在该合同尾部乙方承包负责人处签名，龙腾公司在乙方承包负责人处加盖公章，龙腾公司为龙腾国际大酒店综合项目承包责任人。故广东省五建将龙腾大酒店综合项目又转包给没有施工资质的龙腾公司，广东省五建应对涉案幕墙工程项目欠付工程款承担连带偿还责任，广东省五建称其不承担本案责任，没有事实依据和法律依据；鉴于一审法院判决广东省五建与龙腾公司、陈军阳共同承担本案偿还责任，没有加大广东省五建承担责任的范围，且广东省五建上诉没有提出其应承担本案的连带偿还责任，故对一审判决广东省五建承担本案偿还责任，本院予以维持。龙腾公司在龙腾国际大酒店综合项目施工过程中，于2011年11月17日以广东省五建项目部名义与郴州市联发工贸签订《幕墙工程施工承包合同》，该合同约定龙腾国际大酒店幕墙工程由郴州市联发工贸承包施工，在合同尾部广东省五建项目部盖的公章中，雕刻有“用于各类合同及经济类文件无效”，且郴州市联发工贸无幕墙施工资质，故龙腾公司以广东省五建项目部的名义与郴州市联发工贸签订的《幕墙工程施工承包合同》是无效的；龙腾公司将幕墙工程分包给无施工资质的郴州市联发工贸，且龙腾公司是幕墙工程的受益人，故龙腾公司应承担涉案幕墙工程项目欠付工程款的偿付责任。郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃、曹平于2012年4月19日签订《幕墙工程施工承包合同》，约定由郴州市德利玻璃、曹平负责龙腾国际大酒店幕墙工程施工，合同中对项目名称、数量、价格以及工程款支付方式和期限等进行了约定；同日，双方又签订了《项目合作协议》，约定合作项目龙腾大酒店外墙装修工程等项目，合作模式按郴州市联发工贸与龙腾大酒店于2011年11月17日签订的合同为基础整体包干、付款方式、结算方式、施工要求一致执行，郴州市德利玻璃、曹平完工后结算总价款上交郴州市联发工贸10%管理费等。郴州市联发工贸将龙腾国际大酒店幕墙工程分包给无施工资质的郴州市德利玻璃、曹平是违法的，郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃、曹平签订的《幕墙工程施工承包合同》、《项目合作协议》均是无效的。嗣后，郴州市德利玻璃对龙腾大酒店幕墙工程进行施工，幕墙工程于2012年12月完工，虽然没有验收，但已交付使用。故陈军阳应承担涉案幕墙工程欠付工程款的偿付责任。关于争议焦点三。在郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃、曹平于2012年4月19日签订的《幕墙工程施工承包合同》中约定“点挂夹胶玻璃幕墙”、“点挂夹胶玻璃雨棚”项目综合单价高于广东省五建龙腾项目部与郴州市联发工贸签订的《幕墙工程施工承包合同》中约定的价格，而在郴州市联发工贸与郴州市德利玻璃、曹平于2011年4月19日签订的《项目合作协议》中约定“双方合作模式按照建州工贸公司与龙腾大酒店2011年11月17日签订的合同为基础整体包干、付款方式、结算方式、施工要求一致执行”，故一审法院参照广东省五建龙腾项目部与郴州市联发工贸于2011年11月17日签订的《幕墙工程施工承包合同》中约定的综合单价，计算涉案幕墙项目工程款是正确的。曹平提出平开窗项目，因在双方签订的合同中没有此项目，陈军阳、龙腾公司对此均不认可，一审法院对此项目没有认定是正确的。曹平提出排栅（排架）项目，在湖南正宏司法鉴定中心所作的鉴定意见中没有此项目，曹平亦未提交证据证实其实际做了该项目，故一审法院对此项目没有认定亦是正确的。综上，一审认定涉案幕墙工程项目工程款为1,279,884.5元，曹平已收幕墙工程款1,160,000元，曹平还应收幕墙工程款119,884.5元是正确的。曹平提出鉴定费18,000多元应由陈军阳、龙腾公司、广东省五建负担，由于曹平没有提交鉴定费发票，故曹平该项请求本院不予支持。关于争议焦点四。涉案幕墙工程项目于2012年12月完工后，已交付使用，但是曹平与陈军阳未对涉案幕墙工程款进行结算，且《幕墙工程施工承包合同》无效，曹平与陈军阳均有过错，一审法院未支持曹平主张的涉案幕墙工程项目欠付工程款利息是正确的。关于争议焦点五。陈军阳在一审中未对施工管理费提出反诉，故对陈军阳此主张，本院不予审理。关于争议焦点六。由于曹平与陈军阳在本案一审诉讼前未对工程款进行结算，且曹平一直在向龙腾公司、陈军阳要求结算、催讨欠款，故一审法院认定本案未超过诉讼时效是正确的。综上所述，曹平、谢京宏，广东省五建，陈军阳，龙腾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,825元，由上诉人曹平、谢京宏负担9569元，由上诉人广东省第五建筑工程有限公司负担2698元，由上诉人陈军阳负担2860元，由上诉人郴州龙腾房地产开发有限公司负担2698元。本判决为终审判决。审判长  杨爱华审判员  陈新德审判员  黄小峰二〇一八年三月二日法官助理袁浩飞书记员易唐靓附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。