广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤04民申1号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告）：珠海卫华消防工程有限公司。住所地：广东省珠海市香洲人民东路***号**楼B。
法定代表人：陈活畴，总经理。
委托诉讼代理人：王秀娟，广东威望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯志明，广东威望律师事务所律师。
被申请人（一审原告、一审反诉被告）：珠海市南福房产开发有限公司。住所地：广东省珠海市吉大九洲大道中****号锦园*栋*单元*层*****号。
法定代表人：刘广略，董事长。
委托诉讼代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘萌，广东莱恩律师事务所实习律师。
一审被告：何忠平，男，1965年10月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，
再审申请人珠海卫华消防工程有限公司（以下简称卫华公司）因与被申请人珠海市南福房产开发有限公司（以下简称南福公司）、原审被告何忠平建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院于2017年6月24日作出的（2015）珠香法民三初字第637号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
卫华公司申请再审称：一、一审判决违反法定程序，遗漏诉讼请求，依法应予再审。南福公司诉卫华公司及何忠平建设工程施工合同纠纷一案，南福公司向一审法院提出的第一项诉讼请求为请求判令卫华公司及一审被告何忠平向南福公司支付锦园3号楼、会所及相关地下室消防工程逾期验收违约314万元（自2014年1月31日起至2014年7月6日，2万元/天），何忠平作为一审被告，一审法院在判决主文中，既没有对何忠平应否承担责任作出评判及论述，也没有作出驳回南福公司对何忠平提出该项诉讼请求的判决内容，明显属于判决遗漏诉讼请求的情形。根据民事诉讼法第二百条第（十一）项的规定，人民法院应当予以再审。二、一审法院认定事实错误，导致判决第一项显失公允，违反公平原则，依法应予撤销。1.卫华公司延时移交竣工图纸及资料事出有因，属合理抗辩，不应认定违约。虽然《安装工程合同》第7.24及8.6条约定违约条款，但卫华公司延时移交完整竣工图纸及资料给南福公司的主要原因在于南福公司履行合同过程中存在严重拖延支付工程款情形，卫华公司在多次发函催促支付工程款无果的情况下，只能以不提交竣工图纸及资料督促南福公司尽快支付工程款。因此，卫华公司未移交竣工图纸及资料给南福公司，既有法定抗辩理由，也存在客观的合理情由，并非故意不移交竣工图纸及资料，不应认定违约。2.一审判令卫华公司支付违约金的判项明显畸高，也缺乏证据支持。锦园3号楼消防工程并非依赖于卫华公司移交的竣工图纸和资料才能办理竣工验收备案工作。事实上，南福公司已经在2014年7月11日向珠海市公安消防局申请补发了《建设工程消防验收意见书》及相关资料，南福公司也确认延迟5个月办理备案手续，没有证据显示卫华公司迟延移交的竣工图纸和资料造成南福公司的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少，本案的违约金应以实际损失为依据。本案中，如南福公司主张按合同支付违约金，需举证证明因卫华公司延迟移交行为造成其实际经济损失的具体数额；如卫华公司的行为没有造成南福公司任何经济损失，一审法院不能依据《安装工程合同》第8.6条的约定按每天5000元判决卫华公司支付违约金给南福公司。且在约定的违约金存在过高情况下，人民法院应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院在未查明南福公司是否存在经济损失及具体损失金额的情况下，仍判决卫华公司以每天2000元的标准向南福公司支付违约金，明显缺乏法律依据。3.一审法院判令卫华公司支付违约金的起止时间上也明显不当。南福公司已经确认卫华公司延迟5个月办理备案手续，故即使卫华公司需要支付违约金，也应该从2014年3月3日（扣减竣工后十日）起计至南福公司2014年7月21日取得《建设工程消防验收意见书》及相关资料止，一审判决判令卫华公司自2014年2月21日起计至移交完毕之日止支付违约金也显失公平。综上，卫华公司认为，一审判决存在违反程序及事实认定错误，再审请求：撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第637号民事判决，并依法对该案件进行再审。
南福公司答辩称，一、一审判决并无遗漏诉讼请求，卫华公司提起本案再审缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。1.一审法院已对南福公司提出的第一项诉讼请求即请求判令卫华公司、何忠平向南福公司支付锦园3号楼、会所及相关地下室消防工程逾期验收违约金314万（自2014年1月31日起至2014年7月6日，2万元/天）依法作出审查及判决，并无遗漏。2.一审判决对南福公司提出的该项诉讼请求，已依法作出原审被告何忠平不需承担责任的判决内容。因此，一审判决不存在民事诉讼法第二百条第（十一）项“原判决遗漏诉讼请求”的情形，卫华公司提起本案再审缺乏依据，依法应予驳回。二、卫华公司提出的“延时移交竣工图纸及资料属合理抗辩”“原审支付违约金的判项明显畸高”以及“一审判决卫华公司支付违约金的起止时间存在明显不当”等理由，均缺乏事实和法律依据，依法应不予支持。1.按照《安装施工合同》第7.24条、第8.6条、第12.1.5条及第12.2.5条的约定，按时移交竣工图纸及资料是卫华公司依约承担的合同义务，不以支付工程款等作为履行前提，故本案不存在卫华公司可“延时移交”的任何合法抗辩事由。2.一审判决所认定的逾期移交竣工图纸违约金的计算标准并无畸高。《安装施工合同》除了在第7.24条、第8.6条约定逾期移交竣工图纸按每日5000元支付违约金外，还在第12.2.3条约定了“乙方逾期未向甲方移交，造成甲方向业主交楼时间延误，造成的费用和责任均由乙方承担”。本案中，因卫华公司拒绝移交锦园3号楼地上建筑的《建设工程消防验收意见书》，导致南福公司迟延了5个月的时间才从珠海市公安消防局中调取获得。而锦园3号楼有上百户业主，一天逾期交楼违约金足以是合同约定5000元/天的数倍，甚至是数十倍，事实上，已经有众多业主因逾期交楼将南福公司诉至法院，南福公司被迫支付了数百万元的赔偿，因此，即使适用合同约定的违约金标准也完全符合合同法第一百一十三条的规定。此外，即使按照一审判决认定的工程造价16141379.66元及2000元/天的标准计算，卫华公司恶意迟延移交工程承担的违约责任仅为承担工程总价每日万分之一点二四的违约金，远远不能与其违约行为本身及造成的损失对等。卫华公司认为一审判决调整后的标准仍然过高，显然缺乏依据。3.一审法院判决卫华公司支付逾期移交竣工图纸违约金的起止时间是正确的。第一，关于违约金的起算时间。卫华公司作为施工单位，在2014年2月20日就取得了锦园3号楼地上建筑部分的《建设工程消防验收意见书》，但其却无视合同约定，擅自截留该意见书拒不移交给南福公司。故自2014年2月21日起，卫华公司就是故意、恶意违约的状态，其无权要求按合同约定扣除移交资料的期限再起算违约金。况且，卫华公司主张的“10日”是合同第7.24条关于撤出临时建筑、施工人员、机械设备和剩余材料的时间，卫华公司应当按照合同第12.1.5条在竣工验收后3天内移交所有资料。第二，关于计算违约金的截止时间。卫华公司故意混淆“消防工程竣工验收”与“建设工程竣工验收备案”两个概念，办理消防工程竣工验收是建设工程中的单项验收项目，而办理建设工程竣工验收备案是综合验收项目，两者对于提交资料的要求并不相同。《安装施工合同》第12.1.5条也明确约定了卫华公司移交的竣工资料及图纸必须符合城建档案馆对资料的要求，因此，卫华公司清楚《建设工程消防验收意见书》的取得并不等于达到办理竣工验收备案的条件，更不视为卫华公司已经依约依法履行了移交完整竣工资料的责任。一审法院判决卫华公司支付违约金的时间应自2014年2月21日起至移交完毕之日止，是与本案事实及法律规定相符的。一审判决并无《民事诉讼法》第二百条规定的任一情形，卫华公司提出的再审申请没有事实和法律依据，依法应予驳回。
本院查明，南福公司不服珠海市香洲区人民法院于2017年6月24日作出的（2015）珠香法民三初字第637号民事判决，向本院提出上诉。南福公司没有在规定期限内交纳上诉案件受理费，本院作出（2017）粤04民终2955号民事裁定，本案按南福公司自动撤回上诉处理。一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。该裁定书于2017年12月7日发生法律效力。
本院认为，结合卫华公司与南福公司的意见，本案的争议焦点是：一审判决有无遗漏诉讼请求，卫华公司逾期移交3号楼竣工图纸和资料属合理抗辩还是违约，违约金标准是否畸高、计算起止时间是否有误。
关于一审判决有无遗漏诉讼请求的问题。首先，南福公司一审提出请求判令卫华公司、何忠平向南福公司支付锦园3号楼、会所及相关地下室消防工程逾期验收违约金314万（自2014年1月31日起至2014年7月6日，2万元/天），一审法院经审查认为南福公司提出的上述请求理据不足，不予支持，并在一审判决第二判项中驳回了南福公司包括上述诉讼请求在内的其他诉讼请求，故一审判决未遗漏诉讼请求。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十二条：“民事诉讼法第二百条第十一项规定的诉讼请求，包括一审诉讼请求、二审上诉请求，但当事人未对一审判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求提起上诉的除外。”规定，卫华公司未对一审判决遗漏诉讼请求提起上诉。因此，再审申请人对一审判决提出的该项再审理由不成立，本院不予支持。
关于卫华公司逾期移交3号楼竣工图纸和资料属合理抗辩还是违约，违约金标准是否畸高、计算起止时间是否有误的问题。首先，卫华公司未按《安装施工合同》第7.24条、第8.6条约定移交竣工图纸和资料，而该合同第12.2.5条明确约定“工程竣工验收并达到合同验收要求，卫华公司不得因经济纠纷而拒绝交付工程”，卫华公司显然构成违约，且一审法院针对卫华公司的该项抗辩进行合理分析后作出回应，并无不当之处。其次，南福公司作为守约一方，卫华公司作为违约一方，一审法院在综合考虑南福公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素后，酌情调低违约金为按每日2000元计算，并无不当。第三，根据《安装施工合同》第12.1.5条“卫华公司在竣工验收后3天内向南福公司移交完整的竣工资料及竣工图纸四套及相应的电子磁盘资料（竣工资料及竣工图纸必须准确真实的反映实际施工情况，并条例城建档案馆对资料的要求）。”的约定，无论锦园3号楼消防工程何时取得《建设工程消防验收意见书》，卫华公司均应当依照合同约定向南福公司移交完整的竣工图纸及资料，并符合城建档案馆对资料的要求。锦园3号楼消防工程于2014年2月20日验收合格，一审法院对违约金自2014年2月21日起计至移交完毕之日止，并无不当。因此，再审申请人对一审判决提出的该项再审理由不成立，本院不予支持。
综上，再审申请人卫华公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，对其再审申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回珠海卫华消防工程有限公司的再审申请。
审判长 管文超
审判员 陈海凤
审判员 刘秋萍
二〇一八年四月二日
书记员 张淑君