重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终738号
上诉人（原审原告）田家碧，女，1951年3月1日出生，汉族，务工，小学文化，户籍所在地重庆市开县。
委托代理人马兵，重庆荣东律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司,住所地重庆市万州区白岩路。
负责人韩学川，经理。
委托代理人魏红娟，该公司职工。
委托代理人陈娟，重庆新盟律师事务所律师。
原审被告赵家梅，女，1988年12月24日出生，汉族，务工，初中文化，住重庆市开县。
委托代理人唐永新，重庆帅风律师事务所律师。
原审第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心，住所地重庆市渝北区青枫北路
法定代表人余宪武，主任。
委托代理人赵魄力，重庆善弘律师事务所律师。
上诉人田家碧、中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司与原审被告赵家梅、原审第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心因机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院(2015)开法民初字第01162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审结。
一审法院审理查明，2014年7月12日12时04分，赵家梅持C1驾驶证驾驶临时号牌为渝A6x**号丰田牌小型轿车沿县府支路由南向北行驶，当车行驶至县府支路皇冠大酒店路段时，遇田家碧沿道路右侧与该车同向行走，因赵家梅未按照操作规范安全驾驶，致使车右侧反光镜将田家碧挂倒，造成田家碧受伤，车辆受损的道路交通事故。田家碧受伤后被送到开县人民医院住院治疗，经诊断为：1、左肩关节脱位并左肱骨大结节撕脱性骨折；2、左肘软组织挫伤；3、左肘关节功能障碍；4、左侧第3、4肋骨前支骨折；5、重度贫血；6、乙肝肝硬化？7、贫血查因。2014年8月1日，开县公安局交通巡逻警察大队出具事故认定书，认定赵家梅在本次事故中承担全部责任，田家碧在本次事故中不承担责任。2015年1月22日，田家碧出院，出院医嘱为：1、患者既往内科基础疾病较多，反复出现重度贫血，建议入专科检查及治疗。2、合理膳食，加强营养，改善贫血。3、积极主动功能锻炼，门诊随诊治疗。4、住院期间有陪护1名。5、约12-16个月后按患者身体情况决定是否行内固定物取出术。2015年2月5日，田家碧经重庆市开县司法鉴定所鉴定为:1、田家碧左上肢功能障碍，构成道路交通事故8级伤残。2、田家碧内固定物取出医疗费评估为7000元左右（或以实际产生医疗费为准）。3、田家碧伤后营养时限评定为3个月。田家碧起诉后，保险公司申请对田家碧的伤残等级和内固定物取出术必要性进行鉴定，重庆市渝东司法鉴定中心鉴定结论为：1、被鉴定人田家碧的伤残程度系九级伤残。2、被鉴定人田家碧目前左肩部遗留钢板内固定物待骨折愈合后后期行内固定物取出术有临床手术指征。之后，赵家梅申请对田家碧产生的医疗费进行药审。重庆市渝东司法鉴定中心鉴定结论为：1、被审查人田家碧本次交通事故外伤后于2014年7月12日-2015年1月22日在开县人民医院住院治疗的部分药物费用金额合计938.4元，不属于治疗交通事故外伤的药物费用，其余药物费用与其伤情基本符合。2、被审查人田家碧本次交通事故外伤后于2014年7月12日-2015年1月22日在开县人民医院住院治疗中属医保报销范围内的医药费用合计52408.61元，非医保费用（自费及超限费用）合计为20814.31元。3、委托方提供开县人民医院门诊医药费收据8张，金额总计561元，经审查，因未提供与门诊收据相对应的门诊处方，本中心对上述医药费无法进行审查，建议法庭结合伤情实际情况认定。
赵家梅所有的车辆号牌渝A6x**系临时行驶车牌号，现车牌号为渝F5K1**，该车在保险公司投保交强险和商业第三者险（含不计免赔），本次交通事故发生在保险期内。
另查明，田家碧受伤后，第三人救助基金中心垫付住院费用46322元，赵家梅支付住院费用27900元，经结算田家碧住院期间花费73222.92元，余999.08元。保险公司向开县人民医院汇入8000元，但未进入田家碧的医疗账户。赵家梅另外支付了护理费720元。
田家碧一审诉称，2014年7月12日12时04分，赵家梅驾驶渝A6x**丰田小轿车在开县县府支路皇冠大酒店路段将与田家碧撞伤，随后，田家碧被送往开县人民医院住院治疗，于2015年1月22日出院。经开县公安局交通巡逻警察大队调查，赵家梅负本次交通事故的全部责任。2015年2月6日，经重庆市开县司法鉴定所鉴定，田家碧因本次交通事故受伤，构成八级伤残。赵家梅系渝A6x**小轿车车主，在保险公司投保了交强险、第三者责任险（50万元）。现几方当事人就赔偿事宜无法达成一致，为维护自身权益，现依法诉至贵院，请求依法判决保险公司在交强险和第三者责任险范围内赔偿田家碧医疗费等各项损失共计194631元；本案鉴定费1900元和诉讼费由赵家梅负担。另外，保险公司在诉讼中申请了重新鉴定，由于田家碧严重晕车，田家碧与保险公司协商一致，由渝东司法鉴定所派人到开县对田家碧进行了鉴定，渝东司法鉴定所收取出诊费1000元，应由保险公司负担。
赵家梅一审辩称，对于交通事故的发生、责任认定、车辆投保情况没有异议，对于田家碧的伤残等级，赵家梅认可第二次鉴定结论。事故发生后，赵家梅垫付了医疗费27900元，门诊费161元，护理费720元，这些应纳入本案中一并处理，根据司法鉴定药审的结论，田家碧支出医疗费中自费和超限费用应该由田家碧自己承担。
中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司一审辩称，对事故发生的事实保险公司不是很清楚，因为事故发生时车辆是新车，并没有上牌照，但是赵家梅是在保险公司投保了交强险和第三者责任险。事故发生后，保险公司垫付了8000元医疗费，赵家梅和救助基金中心垫付的医疗费都应当纳入本案，还应当摒除不属于医保范围的用药。从庭审中田家碧出示的证据来看，田家碧受伤时已在领取养老保险，误工的证据并不充分。保险公司为重新鉴定支出鉴定费1800元，请求纳入本案一并处理。对于营养费，出院医嘱上的加强营养是因为田家碧自身重度贫血，与本次交通事故没有关联性。护理费，在田家碧受伤部位为肩部，护理依赖程度较轻，没有提交护理费产生的相应依据的情况下，应低于一般护理，请求按照70元/天计算。经重新鉴定，田家碧的伤残等级为九级，精神抚慰金4000元较为适宜。其他费用请求人民法院依法判决。
第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心一审诉称，救助基金中心垫付了医疗费46322元，请求法院依法判决。
一审法院认为，公民的身体健康权依法受到法律保护。关于田家碧因本次交通事故产生的损失：
1、医疗费73222.92元，扣除不属于治疗交通事故外伤的药物注射用还原性谷胱甘肽费用938.4元，余下72284.52元。田家碧医疗账户中剩余的999.08元及保险公司汇入医院账户中的8000元不在本案中处理，权利人自行与医院协商处理。
2、后续医疗费7000元，有司法鉴定书，一审法院予以确认。
3、住院伙食补助费30元/天×194天=5820元，一审法院予以确认。
4、护理费100元/天×189天=18900元，田家碧主张的标准过高，应为70元/天，而赵家梅雇请护理人员，并实际支付了6天的费用，故之后的护理费应为70元/天×188天=13160元。赵家梅已支付的720元护理费一审法院予以确认。
5、残疾赔偿金，田家碧主张8级伤残，而保险公司申请重新鉴定的等级为9级，结合出院医嘱中第3项：“积极主动功能锻炼，……”，一审法院采信第二次鉴定结论，田家碧为城镇户口，系1951年3月1日生人，故残疾赔偿金为25147×20%×16=80470.4元。
6、误工费，发生事故时，田家碧虽已到退休年龄，但并不妨碍其通过提供劳务增加收入，且田家碧提交的证据可以证明其受伤前在酒楼务工，工资为1500元/月，田家碧评残时间为2015年6月3日，故误工费为50元/天×326天=16300元。
7、交通费1000元，田家碧没有提交交通费票据予以佐证，一审法院酌情认定为500元。
8、营养费30元/天×90天=2700元，田家碧自身既往内科基础疾病较多，反复出现重度贫血，与本次交通事故没有直接关联，但不能完全排除田家碧因交通事故受伤后需要加强营养，故田家碧主张过高，一审法院酌情认定为10元/天×90天=900元。
9、精神损害赔偿金15000元，主张过高，一审法院酌情认定为6000元。
10、出诊费1000元，一审法院予以确认。
上述费用中医疗费符合属于医保报销范围内的费用为52408.61元，扣除注射用还原性谷胱甘肽（甲类）费用938.4元，剩余51470.21元，已超过了交强险的医疗费用赔偿限额10000元，其中第三人救助基金中心垫付的46322元应由保险公司在交强险内直接支付，并在商业第三者险内再支付36322元，余下的5148.21元在商业第三者险内支付给赵家梅。非医保费用（自费及超限费用）20814.31元，赵家梅主张应由田家碧承担超限费用，并无相关依据，故非医保费用应由赵家梅承担。护理费13160元、残疾赔偿金80470.4元、误工费16300元、交通费500元、精神损害赔偿金6000元，共计116430.4元，由保险公司在死亡伤残赔偿限额项下赔偿田家碧110000元（优先支付精神损害赔偿金），余下的6430.4元及后续医疗费7000元、住院伙食补助费5820元、出诊费1000元、营养费900元，由保险公司在商业第三者险中赔偿田家碧。同时保险公司还应在商业第三者险中赔偿赵家梅垫付的护理费720元。田家碧医疗费中不属于治疗交通事故外伤的药物费用938.4元，应由田家碧返还赵家梅。
另外，关于鉴定费，田家碧了支付1900元，其中伤残等级一项为700元，保险公司支付了1800元，其中伤残等级一项为1000元，由于第二次鉴定改变了田家碧的伤残等级，所以两次伤残等级鉴定费用1700元由田家碧承担，即田家碧退还保险公司鉴定费1000元，由于田家碧主张鉴定费由赵家梅负担，故应由赵家梅负担1200元鉴定费，扣除田家碧应退还的938.4元，赵家梅实际应支付田家碧261.6元。保险公司支付的内固定物取出术鉴定费用800元由保险公司自行负担。赵家梅支付的鉴定费用未在本案中主张，一审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下:
一、中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内支付田家碧11万元；支付第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心1万元；二、中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司于本判决生效之日起十日内在商业第三者险限额内支付田家碧20150.4元；支付赵家梅5868.21元；支付第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心36322元。三、赵家梅于本判决生效之日起十日内支付田家碧261.6元。四、驳回田家碧其他诉讼请求。案件受理费1360元，减半收取680元，由赵家梅负担（直付田家碧）。
田家碧不服一审判决向本院提起上诉，上诉请求：一、依法变更该判决第二项，由被上诉人支付上诉人71150.40元。二、上诉费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定护理费为70元/天错误，其标准过于低下，请求按100元/天计算。二、上诉人垫付药费400元未列入赔偿范围错误。三、一审法院将田家碧的伤残等级采信为9级不当。重庆渝东司法鉴定中心认定上诉人肘关节的功能障碍系上诉人自己没有锻炼所造成的没有事实依据。从病历及诊断看，上诉人的肘关节因交通事故受伤后确实存在功能障碍，上诉人认为该功能障碍是因本次交通事故而造成。肘关节的功能障碍应计入评残的计算公式中。开县司法鉴定所鉴定为8级，计算了肘关节的功能障碍，重庆渝东司法鉴定中心没有计算肘关节功能障碍，所以鉴定为9级。该两份鉴定结论均为证据，而非依据，并不是说重新鉴定结论必然推翻前一鉴定结论。本案从实际情况，应采信开县司法鉴定所鉴定的伤残等级为8级的鉴定结论。
中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、请求撤销重庆市开县人民法院（2015）开法民初字第01162号判决第一项、第二项，并依法改判上诉人在交强险内支付被上诉人田家碧100850.4元，在商业三者险限额内支付被上诉人田家碧13000元。二、本案上诉人费由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定误工费错误，不应当支持误工费。被上诉人田家碧在一审中提供的单位务工证明及单位营业执照可知，单位证明田家碧从2014年1月开始在务工，而营业执照成立时间为2014年7月30日。事故发生时间是2014年7月12日，在单位还没有成立的情况下田家碧怎么会务工，所以田家碧的误工费不应支持。二、开县人民法院（2015）开法民初字第01162号判决书第13页倒数第四行“即原告田家碧退还被告保险公司鉴定费1000元……”而在判决第二项中，一审法院并没有品除此项费用，请求二审法院对此项费用依法改判，在田家碧的赔偿款中品除1000元。
中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司二审答辩，一审认定护理费70元/天，垫付药费400元，一审认定合理合法，不应改判。渝东鉴定所的鉴定结论是依照田家碧的实际情况，做出的合理合法的鉴定结论，所以应当采信，不应改判。
田家碧二审答辩，关于误工费的问题，蒋老幺风味酒楼在开县经营了十几年，是因为蒋老幺风味酒楼变更了经营地址才导致变更营业执照，在变更营业执照的试营业期间内田家碧为其酒楼打工，所以蒋老幺的营业执照的颁发时间比事故发生时间要晚，上诉人保险公司的上诉理由不成立。
原审被告赵家梅二审答辩，对田家碧的上诉请求及事实理由，如果金额在二审改变后，应当在保险限额内由保险公司承担，上诉理由由二审法院依法认定。对保险公司提出的上诉请求，因涉及到赵家梅的义务变更，所以对保险公司的上诉事实与理由没有异议。
原审第三人重庆市道路交通事故社会救助基金中心二审答辩，因上诉理由不涉及原审第三人，所以由法院对上诉理由进行认定。
二审审理过程中上诉人田家碧针对护理费的上诉请求及二审中变更的垫付医疗费400元的上诉请求，向本院撤回上诉，系其真实意思表示，本院予以准许。
另查明，重庆市开县人民法院于2015年12月8日作出（2015）开法民初字第01162号民事裁定书，裁定如下：第十四页第十三行“在商业第三者险限额内原告田家碧21150.4元”应更正为“在商业第三者险限额内支付原告田家碧20150.4元”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于田家碧的误工费是否应当支持的问题。田家碧在一审中提供了开县蒋老幺风味酒楼的证明一份，有该酒楼老板的签字确认，且提供了开县蒋老幺风味酒楼的营业执照，田家碧针对营业执照的颁发时间晚于事故发生的时间做了充分的说明，其真实性较高，本院予以确认。并且一审法院在一审庭审中通过电话询问的方式对蒋老幺风味酒楼老板就田家碧是否在其酒楼务工的事实进行核实，酒楼老板的回答内容与证明的内容一致，对田家碧的务工情形陈述详细，且保险公司没有相反证据予以反驳，故田家碧的误工费应当支持，保险公司的此项上诉理由不成立。
二、关于田家碧是否应当退还保险公司鉴定费1000元的问题。一审法院已经作出（2015）开法民初字第01162号民事裁定书予以补正，此裁定书已送达各方当事人，且各方当事人均无异议，故保险公司的此项上诉理由不成立。
三、关于田家碧的伤残等级问题。在诉讼前田家碧自行委托重庆市开县司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为伤残等级为八级。在一审诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司不服重庆市开县司法鉴定所的鉴定意见，申请重新鉴定，一审法院主持各方当事人共同选定重庆市渝东司法鉴定中心进行重新鉴定，鉴定意见为伤残等级为九级，田家碧对重庆市渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见有异议但并没有申请鉴定人出庭说明或者申请重新鉴定，系其放弃权利，视为同意重庆市渝东司法鉴定中心作出的鉴定意见。故，一审法院认定其伤残等级为九级并无不当，田家碧上诉要求其伤残等级按八级计算的上诉理由不成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由中国人民财产保险股份有限公司万州龙宝支公司负担400元，田家碧负担400元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 江善进
审 判 员 张 燕
代理审判员 刘非燕
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 石同全