江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第3174号
上诉人（原审原告）宣宇健，居民。
法定代理人宣旭华，居民。
委托代理人王虹，江苏天全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东台市广山镇卫生院，住所地东台市广山镇广山街。
法定代表人沈张凤，该院院长。
委托代理人王志生，东台市广山法律服务所法律工作者。
委托代理人卢华，该院院副院长。
上诉人宣宇健因与被上诉人东台市广山镇卫生院（以下简称广山卫生院）医疗损害责任纠纷一案，不服东台市人民法院（2013）东民初字第1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月5日，孕妇王云入住被告卫生院待产，入院后被告进行了术前准备，医患进行了沟通，产妇在手术和麻醉知情同意书上签了字。2008年11月6日上午9时行剖宫产，9时零6分婴儿娩出（取名宣宇健）。新生婴儿分娩时，清理呼吸道后哭声响，1分钟Apgar评分为10分，断脐后婴儿突然全身青紫，呼吸暂停，心跳100次／分，立即给予吸氧、保暖、肌注盐酸纳洛酮0.2mg等，后哭声畅，5分钟评分7分，继续吸养、保暖，10分钟评分10分，生命体征稳定后送回病房。12时10分突然出现面色青紫、呻吟不休，心率120次／分，立即给予相应的治疗，后送往东台市人民医院进一步治疗。东台市人民医院入院时情况注明，患儿因“生后呻吟，紫绀三个半小时”入院，入院诊断为“新生儿重症肺炎，新生儿缺氧缺血性脑病、先心性心脏病”。2008年11月22日，东台市人民医院出院诊断“新生儿重症肺炎、新生儿缺氧缺血性脑病”。出院医嘱为：“20天后来院复查头颅CT、门诊随访”。2008年12月12日，婴儿再次入东台市人民医院治疗，入院诊断为缺血缺氧性脑病。2008年12月22日出院诊断为缺血缺氧性脑病。出院医嘱为“门诊随访、20天后来院复查头颅CT”。2009年1月12日，婴儿再次入东台市人民医院治疗，入院诊断为缺血缺氧性脑病。2009年1月22日出院诊断为缺血缺氧性脑病。出院医嘱为“门诊随访”。
2009年7月27日、8月3日、11月9日婴儿曾到上海市交通大学附属儿童医院门诊治疗，主诉8个月、9个月不会坐，1岁会主动拿东西、扶站、足跟不着地。医院的处理意见为：脑性瘫痪，训练、推拿。2009年7月29日，儿童医院保健所智力测验反应：“迟钝”、注意力：“分散”、合作性：“不合作”。
2010年6月28日，原告宣宇健诉讼要求被告对其损害承担赔偿责任，后撤回诉讼。2012年3月7日，原告宣宇健再次诉讼。案件审理中，原告宣宇健申请进行司法鉴定：一、被告医院的医疗行为是否存在医疗过错，被告的医疗过错行为与造成原告的损害后果的因果关系及过错程度；二、对原告的伤残等级、营养期限、护理期限及人数进行鉴定；三、对后期治疗期限、费用数额进行鉴定。因原告主张的医疗损害发生在《中华人民共和国侵权责任法》施行之前，一审法院要求原告进行医疗事故技术鉴定，原告不同意进行医疗事故技术鉴定。一审法院根据原告的司法鉴定申请书委托盐城市医学会鉴定，并于2012年9月8日对王云（宣宇健母亲）生产的全部病历资料进行了质证。2012年12月13日，盐城市医学会出具了《医疗损害鉴定书》，分析说明载明：“东台市广山卫生院在为产妇王云助娩过程中，根据产妇及家人要求行剖宫产术，术前检查无手术禁忌，履行了风险告知义务，手术过程无异常情况，手术是顺利的。新生儿出生断脐后出现全身青紫、呼吸暂停，及时给予吸氧、保暖、纳洛酮肾上腺素地塞米松等治疗后呼吸恢复，出现哭声，生命体征稳定，得以送回病房，抢救处理有效的。新生儿出生后3小时又突然出现面色青紫、呻吟等呼吸困难症状，及时再行抢救后转东台市人民医院是可行的。整个诊疗过程无过错。患儿宣宇健脑性瘫痪诊断明确，但形成原因复杂，分娩时有可能羊水吸入，但产妇羊水清，呼吸道很快被清理；断脐后有缺氧窒息症状，但抢救效果好；重症肺炎引起的缺氧依据不足，根据5天后的X光摄片不支持重症肺炎。该患儿出生时评分好，断脐后出现评分差（倒评分），抢救恢复后又出现呼吸障碍，可能与早期脑发育、宫内可能存在慢性缺氧等因素有关。”专家意见：“该例东台市广山卫生院的诊疗行为无过错。”。原告宣宇健的法定代理人宣旭华缴纳了鉴定费2200元。
盐城市医学会的《医疗损害鉴定书》送达后，原告于2012年12月29日提出再次鉴定申请书，认为医学会作出的鉴定意见不客观、不真实、不公正，申请重新鉴定，一审法院依程序移送江苏省医学会医疗损害鉴定处。2013年2月16日，江苏省医学会医疗损害鉴定工作办公室作出江苏医鉴案（2013）007号《关于不予受理宣宇健与东台市广山镇卫生院医疗损害重新鉴定函》载明：根据江苏省高级人民法院与江苏省卫生厅联合下发关于损害技术鉴定若干意见：医疗纠纷的损害后果发生在2010年7月1日以后，一般委托医学会进行医疗损害技术鉴定。贵院委托的宣宇健与东台市广山镇卫生院医疗损害重新鉴定，患者损害后果发生时间不符合进行医疗损害技术鉴定的要求；故我办不予受理。
江苏医鉴案（2013）007号《关于不予受理宣宇健与东台市广山镇卫生院医疗损害重新鉴定函》送达后，原告于2013年3月21日再次递交了司法鉴定申请书，要求重新委托司法鉴定机构对以下事项进行司法鉴定：一、被告医院的医疗行为是否存在医疗过错，被告的医疗过错行为与造成原告的损害后果的因果关系及过错程度；二、对原告的伤残等级、营养期限、护理期限及人数进行鉴定；三、对后期治疗期限、费用数额进行鉴定。被告同意进行司法鉴定。一审法院再次委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心，2013年11月21日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了《退卷函》载明：“贵院委托本中心对宣宇健的伤残等级、三期、治疗期限及费用，对院方医疗行为是否存在过错、因果关系及参与度进行法医学鉴定。送鉴材料已阅，本中心认为：根据现有材料，无法出具明确的鉴定意见，故本案不予受理。”。
另因鉴定，原告曾从程序上撤回起诉，后再次提起诉讼。本案审理中，原告于2014年6月6日提交了笔迹生成时间鉴定申请书，认为2008年11月6日临时医嘱单中最后一行“11-6、12：40东台市人民医院李秀云”等笔迹形成时间与该页书写前三行不是于2008年11月6日同一时间形成。
上列事实，有原告提交的：剖宫产手术记录、东台市广山镇卫生院的出院记录、东台市人民医院的出院记录、上海交通大学附属儿童医院的门急诊病历、上海市儿童保健所智力测验报告单、医疗费票据，《医疗损害鉴定书》、《关于不予受理宣宇健与东台市广山镇卫生院医疗损害重新鉴定函》、《退卷函》以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证。
一审法院经审理认为，公民享有生命健康权。原告宣宇健在被告广山卫生院出生，如由于被告广山卫生院的医疗过错造成原告宣宇健受到伤害，则被告广山卫生院应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案争议的是原告宣宇健的“脑性瘫痪”是否是被告广山卫生院的医疗过错造成的。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第一条规定，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本案原告宣宇健的医疗行为和损害后果均发生在侵权责任法施行前，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》施行前的法律规定。《医疗事故处理条例》第二十一条规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。按《医疗事故处理条例》的规定，对于宣宇健的“脑性瘫痪”应当由盐城市医学会进行医疗事故技术鉴定，但原告不同意进行医疗事故技术鉴定，其主张的是司法鉴定，要求鉴定的内容为“被告医院的医疗行为是否存在医疗过错，被告的医疗过错行为与造成原告的损害后果的因果关系及过错程度”。一审法院根据原告的申请委托盐城市医学会进行鉴定，盐城市医学会作出了《医疗损害鉴定书》认为“该例东台市广山卫生院的诊疗行为无过错。”，原告宣宇健不服申请重新鉴定。江苏省医学会医疗损害鉴定工作办公室作出了江苏医鉴案（2013）007号《关于不予受理宣宇健与东台市广山镇卫生院医疗损害重新鉴定函》，理由是原告主张的鉴定事由损害后果发生时间不符合进行医疗损害技术鉴定的要求。在原告宣宇健的再次申请鉴定后，一审法院又委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，但司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了《退卷函》，不予受理。故对于原告宣宇健的“脑性瘫痪”是由被告广山卫生院的医疗过错造成的事实，无证据证实。因此，原告宣宇健主张被告广山卫生院承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。
关于原告宣宇健申请对2008年11月6日临时医嘱单中最后一行“11-612：40东台市人民医院李秀云”的字迹生成时间进行鉴定的问题，首先，该记载是记录的原告宣宇健去东台市人民医院治疗的时间，不是原告宣宇健在广山卫生院治疗的内容，其次，该行字迹与前三行的形成时间不一致并不能证明被告广山卫生院存在伪造、篡改病历资料的事实，故原告宣宇健的该申请不予采信。
综上，遂判决：驳回原告宣宇健要求被告东台市广山镇卫生院承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费172元，由原告宣宇健的法定代理人宣旭华负担，鉴定费2200元，由被告东台市广山镇卫生院承担。
上诉人宣宇健不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、本案中被上诉人应当承担举证不能的不利后果，一审法院的判决违反了法律规定。1.本案系医疗损害责任纠纷，根据法律规定因由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。本案中由于被上诉人对新生儿（上诉人）存在清理呼吸道不及时、不彻底及抢救方法不正确等严重的医疗过错行为，导致上诉人患缺血缺氧性脑病，最终导致上诉人患脑性瘫痪。本案中被上诉人的医疗行为与损害结果有着直接的因果关系。依据法律规定，被上诉人不能证明其不存在医疗行为过错，则其应承担举证不能的后果，而一审法院却将举证不能的后果强加于上诉人，明显违反了法律规定。2.关于鉴定问题，上诉人不服盐城市医学会出具的鉴定书，申请重新鉴定，江苏省医疗损害鉴定工作办公室作出不予受理鉴定函后，上诉人再次递交了司法鉴定申请，2013年11月21日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的《退卷函》载明：“根据现有材料，无法出具明确的鉴定意见，故本案不予受理”。本案无法鉴定系因鉴定材料所致，而鉴定所需材料系由被上诉人提供，因鉴定材料的不真实、不完整、不能作为鉴定的依据，导致鉴定机构不予受理，被上诉人应当承担举证不能的嫌疑。二、被上诉人有伪造、篡改病历的行为。1.被上诉人将上诉人母亲王云于2008年10月24日的检查报告单日期篡改为2008年11月6日，作为术前检查的依据。2.被上诉人将2008年11月6日的临时医嘱单中添加篡改了内容。3.2012年9月8日一审中，上诉人对被上诉人提供的新生儿病程记录进行了质证，2014年6月17日的庭审中被上诉人则辩称其没有新生儿病程记录。如这一事实成立，则可说明被上诉人提供的病历资料不完整、不真实，其也不能作为鉴定的依据。三、一审法院审理程序违法。1.一审法院拒绝上诉人复印本案病历资料，违反了民事诉讼法的相关规定。2.一审法院不同意上诉人对笔迹形成时间进行鉴定，明显损害了上诉人的合法权益。综上，一审判决认定事实错误、违反法律规定及法定程序，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人广山卫生院答辩称：一、被上诉人已经尽到了充分的举证责任。1.被上诉人已经及时提交了全部的病历资料，保障鉴定工作的顺利进行。盐城市医学会的鉴定结论也证明被上诉人无过错。2.一审中上诉人坚持主张司法鉴定，不同意进行医疗事故技术鉴定，而根据当时的法律规定，应当进行医疗事故技术鉴定。一审法院在对上诉人进行释明以后，根据上诉人的申请委托了盐城医学会进行医疗损害鉴定。鉴定结论形成之后，上诉人提出了重新鉴定的要求，相关部门对照省高院和省卫生厅的规定和医疗事故处理条例的要求，做出了不予受理的决定，其根本的原因就在于上诉人坚持不同意进行医疗事故技术鉴定，而坚持主张司法鉴定。因此，上诉人重新鉴定申请和再次申请鉴定申请均被不予受理，由此引起的法律后果应由上诉人承担。3.上诉人将举证和鉴定两个法律概念混淆的问题，医疗纠纷中，医疗机构是否有过错，是否要承担民事责任，属于民事诉讼法中事关“查明事实的专门性问题”，我国民事诉讼法规定“当事人可以就查明事实的专门性问题，向人民法院申请鉴定”，最高院证据规则明确规定了“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人不履行相关义务所应当承担法律后果，因此被上诉人作为医疗机构所应当承担的举证责任只能限于法律的规定，上诉人将举证不能的法律后果强加给我方的观念，没有法律依据。二、上诉人所谓“伪造、篡改病历”的说法无事实依据。完全是出于其主观的猜测和猜疑。上诉人在上诉中使用了“如果这一事实成立”的假设性词句，导致其后面的论点成为一种不确定的主张。三、上诉人认为一审法院程序违法，无事实和法律依据。上诉人在对涉案病历中的客观病历资料已经复印、且对涉案全部病历材料进行过阅读、质证的情况下，仍然坚持要求对全部病历资料进行复印的要求是无理的，也是没有法律依据的。对于上诉人所谓笔迹形成时间的鉴定申请，一审法院处理适当。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在本案2014年6月17日一审法院庭审过程中，法官询问上诉人“原告，你是否有初始证据能证明本案所涉被告应保存的医案资料存在篡改添加的相关证据”，上诉人回答“不管我们有没有初始证据，我们都有权申请笔迹形成时间鉴定”。关于新生儿记录的问题，被上诉人庭审陈述为“不存在新生儿的病程记录，只是妇产科正常的分娩及手术病程记录。”
本院认为，案涉医疗纠纷的医疗行为和损害后果均发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施之前，故应当适用当时的法律规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。从本案的审理过程看，因上诉人不同意进行医疗事故技术鉴定，故一审法院依据上诉人申请依法委托盐城市医学会进行了医疗损害鉴定，被上诉人在鉴定过程中向鉴定部门提供相应的鉴定资料，其鉴定结果为被上诉人的诊疗行为无过错。关于上诉人申请笔迹形成时间鉴定的申请问题，医疗方面的法律法规按照其内容可以分为管理性规定和操作性规定。管理性规定旨在管理和处罚违反规定的行为，但违反此类规定不会导致患者生命、健康受损。故对于上诉人要求进行笔迹形成时间鉴定的申请，一审法院针对上诉人申请鉴定的内容及与本案处理结果关联性进行审查后未予准许，并无不当。上诉人主张被上诉人存在伪造、篡改病历的行为，但未能提供有效证据予以证实，故本院不予采信。由于现有证据不能证明被上诉人的医疗行为违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，不能认定医疗机构就医疗行为与损害结果之间存在因果关系及存在医疗过错，被上诉人在案件审理过程中已经尽到了基本的举证义务，故一审认定上诉人要求被上诉人赔偿证据不足，本院亦予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费172元，由上诉人宣宇健的法定代理人宣旭华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 治
代理审判员 张生龙
代理审判员 李兆勇
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 张 欣