安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）亳刑再终字第00004号
原公诉机关涡阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈鹤南，曾用名陈贺南，男，1962年11月5日出生，汉族，安徽省涡阳县人，大学文化，原任涡阳县张老家乡党委书记、涡阳县第十五届人大代表，住涡阳县。2007年4月20日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。2008年5月28日被本院依犯贪污罪判处有期徒刑一年六个月;犯受贿罪判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年，2009年4月19日刑满释放。本院于2011年6月9日决定对本案进行再审，同年10月21日陈鹤南被涡阳县公安局逮捕。现羁押于涡阳县看守所。
涡阳县人民检察院以涡检刑诉（2007）125号起诉被告人陈鹤南犯贪污罪、受贿罪一案，涡阳县人民法院于2007年12月13日作出（2007）涡刑初字第184号判决，原审被告人陈鹤南不服，向本院提出上诉，涡阳县人民检察院提出抗诉，后又撤回抗诉。本院于2008年5月28日作出(2008)亳刑终字第0053号刑事判决，该判决已发生法律效力。2008年9月16日安徽省人民检察院以皖检刑抗(2008)3号刑事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉，2008年12月1日安徽省高级人民法院作出[2008]皖刑监字第0077号再审决定书，指令亳州市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2009年3月18日作出（2009）亳刑再终字第03号刑事裁定，维持本院（2008）亳刑终字第0053号刑事判决。本院于2011年6月9日作出（2011）亳刑监字第017号再审决定，决定对本案进行再审，并于2011年12月19日作出（2011）亳刑再终字第00007号刑事裁定，撤销原一、二审及再审判决，发回涡阳县人民法院重审。涡阳县人民法院于2012年8月1日作出（2012）涡刑初字第00112号刑事判决，被告人陈鹤南不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
涡阳县人民法院（2012）涡刑初字第00112号刑事判决查明事实如下：
（一）贪污事实
2004年6月，涡阳县交通局对涡阳县城至新兴镇公路进行整修，其中张某3家乡境内约11.5公里。涡阳县水利局实业公司高某承包张某3家乡境内该工程，工程款计11.94万元人民币（以下货币均指人民币）。2004年8月间，陈鹤南指使高某出具221200元工程款发票，经其签批后在该乡农经站站长刘某1处报销。同月，陈鹤南从该乡财政所所长刘斌处支取30000元支付高某工程款。2004年9月21日，陈鹤南又从刘某1处支取89400元支付高某工程款。两笔计119400元。
2005年7月25日，陈鹤南以家中建房为由向该乡李园村支部书记ＸＸ山借款30000元。2006年3月的一天，陈鹤南以向某云山借款30000元支付高某工程款为由，指使刘某1从工程款中支取30000元给ＸＸ山。
原判认定上述事实的主要证据有：1、书证简历、文件。证实被告人陈鹤南的工作履历情况。2、书证账册。证实因修路而收支款的事实。3、书证借条。证实被告人陈鹤南因家中建房需要，向张老家乡李园行政村支部书记ＸＸ山借款30000元。4、书证协议书。证实涡阳县水利局实业公司与张老家乡政府签定了土方工程承包协议书。5、证人刘某1证言。证实被告人陈鹤南将一张面额221200元的发票交给张某3家乡农经站站长刘某1入账报销。另证实刘某1从备土款中支30000元给了陈鹤南，并将被告人陈鹤南的借条要回。该款已用被告人陈鹤南给的土方发票冲掉。6、证人许某1、高某证言及被告人陈鹤南供述。证实被告人陈鹤南安排高某多开发票，由高某安排负责施工的许某1开了一张面额221200元的发票交给了被告人陈鹤南。
（二）受贿事实
1、被告人陈鹤南在张老家乡政府综合楼开发期间，受贿106000元及手机一部（价值3180元）的事实
2006年10月的一天，刘某2承建涡阳县张老家乡政府综合楼开发工程，并承诺给该乡200000元，给该乡党委书记被告人陈鹤南和副书记于某200000元好处费，由于某代收购房款。陈鹤南表示同意。2006年12月6日，在于某办公室，陈鹤南以其父亲开发房子需要用钱为由要求于某为其准备钱，于某将收取的预售房款12万元存折交给陈鹤南，陈鹤南让其司机王某到张某3家乡信用社取款，因两张存单设有密码，仅取出现金106000元。次日，在陈鹤南的办公室，被告人将两张设密码的存单退给于某。于某将陈鹤南要钱的事告知了刘某2。2007年3月中旬的一天早晨，于某到陈鹤南家，欲要自己用其儿子的工资本替被告人贷的30000元。此时，被告人便说：“我原来还从你那里拿过两次钱，一次5000元，一次10000元（陈鹤南以前给公家办事从于某处拿两次钱共15000元），以及我从你那里拿的106000元搁一起，就算刘某2给我的好处费吧”。于某说：“我借给你的钱30000元，小孩的工资本还在银行押着呢”。陈说：“你再想想办法”。此后陈鹤南以此款106000元算作“好处费”没有退还。案发后，陈鹤南将此款退给县纪委。
2007年2月底，在涡阳县第十五届人代会召开期间，刘某2从涡阳长江通讯手机店购买一部诺基亚N72手机（价值3180元）送给了陈鹤南。
原判认定上述事实的主要证据有：（1）书证施工合同书。证实涡阳县张老家乡人民政府与涡阳县城关镇建筑公司签订建设工程施工合同的事实。（2）书证存单。证实于某将收取的预售房款120000元存单交给了被告人陈鹤南。（3）书证证明。证实刘某2从涡阳长江通讯手机店曾购买过诺基亚N72型手机。（4）证人于某、刘某2证言。证实上述事实。（5）证人王某证言。证实被告人陈鹤南让其司机王某到张某3家乡信用社取款，因两张存单设有密码，仅取出现金106000元。（6）被告人陈鹤南供述。证实于某向其要曾用于某儿子工资本替被告人贷的30000元，被告人陈鹤南便说：“我原来从你那里拿过两次钱，一次5000元，一次10000元以及我从你那里拿的106000元搁一起，就算刘某2给我的好处费吧”。
2、被告人陈鹤南涉嫌收受人民币61000元以及价值2000元购物券的事实
（1）涡阳县张某3家乡工作员杨某1为解决副科级，于2005年春节前的一天晚上，到被告人陈鹤南在涡阳县雉河楼南头家中，送给陈鹤南4000元，陈鹤南收下未退还。2005年春节后，经乡党委研究提拔杨某1为组织干事。
2006年3月，杨某1为在乡镇党委换届中得到提拔，以陈鹤南来牌向其借款为由送给陈鹤南5000元。次日，又送给陈鹤南1000元。陈鹤南收下上述两笔款未退还。后杨某1被任命为张某3家乡组织委员。
（2）2005年5月的一天晚上，张老家乡鲁庄村委会班子成员杨某2、曾某、杨某3为连任“两委”班子成员，在被告人陈鹤南办公室送给陈鹤南2000元，陈鹤南收下未退还。后三人在选举中得以连任。
（3）2005年秋季，时任涡阳县张某3家乡统计站站长李某2因报假统计报表被县统计局发现后，统计局向张老家乡党委建议对李某2进行处理。为得到从轻处罚，李某2的叔叔李某1到陈鹤南办公室送给陈鹤南2000元，陈鹤南收下未退还。后乡党委作出对李某2免去其统计站站长的决定。
（4）2004年底，原涡阳县张老家乡教办室副主任许某2为竞选该乡中心学校校长职务，到被告人陈鹤南家中送给陈鹤南1000元，陈鹤南收下未退还。后许某2竞选未果。
2005年2月的一天，许某2为被任命为该乡中心学校副校长，又到陈鹤南家中送给陈鹤南3000元，陈鹤南收下未退还。后在陈鹤南的帮助下，许某2被任命为该乡中心学校副校长。
（5）2005年5月的一天，涡阳县张老家乡张老家村支部委员张某1，为在该村支部改为张某3家居委会选举中再次当选为支部委员，到陈鹤南办公室送给陈鹤南1000元，陈鹤南收下未退还。后张某1当选为该居委会支部委员。
（6）2005年8、9月的一天晚上，涡阳县张老家乡滕刘村支部委员穆某为争得乡政府向该村拨付10000元用于偿还欠款，送给陈鹤南1000元，陈鹤南收下未退还。
（7）2004年底，原涡阳县张某3家乡中学校长刘某3，为竞争该乡中心学校校长，到陈鹤南家中送给陈鹤南1000元现金，陈鹤南收下未退还。后刘某3被任命为该乡中心学校副校长。
（8）2005年5月，涡阳县张老家乡东华村两委成员向被告人陈鹤南建议，任命在两委换届中落选的该村原支部副书记侯西礼为该村侯瓦房自然村村长，后经乡党委研究同意。为对陈鹤南表示感谢，2005年8月的一天晚，该村两委成员侯某3、侯某2到陈鹤南家中送给陈鹤南1000元，陈鹤南收下未退还。
（9）2004年底，原涡阳县张老家乡教办室副主任张某2为竞争该乡中心学校校长，两次到被告人陈鹤南家中送给陈鹤南计5000元，陈鹤南收下未退还。后张某2被任命为该乡中心学校副校长。
（10）2005年春节前的一天下午，涡阳县张老家乡经济发展办公室副主任赵某为被任命为该乡办公室主任，到被告人陈鹤南家中送给陈鹤南1000元购物券，陈鹤南收下未退还。后赵某被任命为该乡办公室主任。
（11）2005年元月份，涡阳县张老家乡乐行小学副校长刘某4为竞争该乡中心学校办公室主任，到被告人陈鹤南家中送给陈鹤南1000元购物券，陈鹤南收下未退还。后刘某4被任命为该乡中心学校办公室主任。
（12）2006年11月底的一天早晨，张老家乡土管所长马某到陈鹤南的住处，请陈鹤南在其竞选副乡长时给予帮助，送给陈鹤南20000元现金，陈鹤南答应后马某离开。后因马某不符合参选条件未能参加竞选。马某又提出让陈鹤南协调推荐其担任中心所长，陈鹤南答应尽量给其做工作，但仍未成功。故2007年1月25日左右，马某打电话要求陈鹤南退钱，陈表示同意。2007年2月初的一天，马某再次到陈鹤南家要钱时，陈说：“钱过两天我给你，不过原来为你办事花的钱怎么办？”马某说：“花的钱你去掉，剩余的钱你得还我”。陈说：“给你找人协调事情花了五、六千元。”又过了几天，陈退给马某人民币14000元。下余款实际被陈个人花费。
（13）2006年5、6月份，县“两非”案件组对张某3家乡卫生院医生侯某4夫妇非法终止妊娠、胎儿性别鉴定情况进行了调查，不久，侯某4夫妇违法事实查清，缴了20000元保证金回去等候处理。后侯某4的弟弟侯某1来到陈鹤南的住处，向某行贿2000元并请求陈去做两非案件组人员的工作，争取不吊销侯某4夫妇的从医资格证。后陈打电话给案件组的有关人员问了一下情况，了解到只要缴了20000元保证金，不会另行处理，也不用吊销从医资格证。事隔一两天，侯某1又给陈鹤南打电话询问事情办得怎么样了，陈说：“事情都办好了，只罚20000元，别的都不处理。”侯某1又问陈钱够不够花的，陈说：“啥够不够的，算了。”侯某1说：“那咋能算了，我让你帮忙不能让你给我垫钱，还差多少？”陈说：“多少没大意思，就差几百块。”侯某1说：“那好，回来我给你送过去。”接着在星期一上班的时间，侯某1来到办公室又交给陈1000元现金。
（14）2006年3月份，张某3家乡缺编一党委副书记职位，副乡长任某本人很想进步，便来到陈鹤南家中，提出自己的要求，并向某行贿5000元，陈收受后未退还。
（15）2006年11月份，张老家乡镇人大、政府换届选举期间，该乡司法所负责人邢某向某表示自己想参选党委班子，陈表示支持。一天，在华星宾馆，邢某交给陈鹤南20000元现金让其帮助活动，后陈鹤南到组织部汇报了张某3家的整体情况，并口头推荐邢某。因张某3家政府班子没有空缺，组织部未批准。该款陈鹤南也未退给邢某。
原判另查明：有关办案单位对陈鹤南立案调查之前，陈鹤南主动交待了上述事实，并将上述受贿款全部退出。
原判认定上述事实的主要证据有：（1）书证扣留物品登记表。证实案发后，赃款已全部退出。（2）证人杨某1、杨某2、曾某、杨某3、李某1、李某2、许某2、张某1、穆某、刘某3、侯某2、侯某3、张某2、赵某、刘某4、马某、侯某1、任某、邢某的证言。证实被告人陈鹤南收受他人财物的事实。（3）被告人陈鹤南供述。证实被告人陈鹤南收受他人财物的事实。
原审法院认为：被告人陈鹤南身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其又利用职务之便，骗取公共财物，行为又构成贪污罪。被告人陈鹤南犯数罪，应当数罪并罚。鉴于被告人陈鹤南在涡阳县立案调查之前主动交代了部分犯罪事实，且已退出全部赃款，对其可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项，第三百八十六条，第五十九条，第六十四条，第六十九条，第六十一条的规定，判决如下：一、被告人陈鹤南犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产十万元；决定合并执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产十万元。二、对被告人陈鹤南违法所得二十万零二千一百八十元，予以追缴。
陈鹤南上诉提出：1、对原判认定的第一起受贿106000元的事实，符合借款的条件，应当认定为借款，而不构成受贿。2、对原判认定收受马某、邢某、任某、侯某1四人款的受贿事实，其没有利用职务之便，不属于受贿。
经审理查明：认定上诉人陈鹤南犯贪污罪、受贿罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人未提出影响本案事实的新证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人陈鹤南身为国家工作人员，利用职务之便，以骗取手段非法占有公共财物30000元，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和公共财产权，其行为已构成贪污罪；又利用职务上的便利，非法收受他人财物172180元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，对其应数罪并罚。对陈鹤南第一条的上诉理由，经查：刘某2为开发房屋，通过于某向某鹤南表示行贿的意思，并承诺待工程完工后进行兑现，陈鹤南表示同意并利用职务便利，为刘某2顺利开发房屋创造条件，其以家中建房为由从于某处拿走106000元，并在于某向他催要贷款时，明确表示这106000元和其他从于某处借的款都算作是刘某2给的好处费。上诉人陈鹤南主观上有受贿的故意，客观上收受了钱款，并实施了帮助他人谋取利益的行为，符合受贿罪的构成特征，此节行为应认定为受贿款。对其第二条上诉理由，经查：被告人陈鹤南非法收受马某、邢某、任某、侯某1四人款34000元，并为其谋取利益，无论其四人的利益是否实现，均不影响上诉人陈鹤南受贿事实的成立。对其上述上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对受贿罪量刑不当，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项，第三百八十六条，第五十九条，第六十四条，第六十九条，第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持涡阳县人民法院（2012）涡刑初字第00112号刑事判决的第二项，即对被告人陈鹤南违法所得202180元，予以追缴。
二、撤销涡阳县人民法院（2012）涡刑初字第00112号刑事判决的第一项，即被告人陈鹤南犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产10万元；决定合并执行有期徒刑十一年，并处没收个人财产10万元。
三、上诉人（原审被告人）陈鹤南犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产10万元；决定合并执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产10万元。
（刑期从判决之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月21日起至2020年4月20日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 江海洋
审 判 员 颜四新
代理审判员 刘秋菊
二〇一二年十月二十二日
书 记 员 马 超
相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
1、第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
2、第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
3、第三百八十五条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
4、第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。
5、第五十九条：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部，没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
6、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
7、第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
8、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
1、第一百八十九条第（二）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。