湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终291号
上诉人（原审被告）：湖北海厦建设有限公司，�所地：湖北省襄阳市樊城区风华路13号。
法定代表人：林森，该公司董事长。
委托诉讼代理人:杨林福,男,该公司员工。
委托诉讼代理人：王斌，湖北奇睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潜江市浩鹏工贸有限公司，住所地：湖北省潜江市总口管理区总口工业园。
法定代表人：魏先华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏旭，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明辉，男，1957年11月25日出生，汉族，自由职业者，住福建省福州市仓山区。
原审被告：湖北斯味特粉体食品有限公司，住所地：湖北省潜江市杨市工业园九缘大道9号。
法定代表人：林锦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高汉生，湖北奇睿律师事务所律师。
上诉人湖北海厦建设有限公司（以下简称海厦公司）因与被上诉人潜江市浩鹏工贸有限公司（以下简称浩鹏公司）、王明辉，原审被告湖北斯味特粉体食品有限公司（以下简称斯味特公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
海厦公司上诉请求：撤销原判，改判由王明辉向浩鹏公司支付货款或发回重审。事实和理由：1、海厦公司于2015年12月28日才任命王明辉为商务部经理，而王明辉与浩鹏公司于2015年12月18日签订涉案《商品混凝土买卖合同》，且海厦公司亦未对该合同进行追认，王明辉与浩鹏公司签订买卖合同的行为不属于履行职务行为，应由王明辉个人向浩鹏公司承担支付货款的责任；2、海厦公司于2016年9月25日解除了王明辉的商务经理职务，王明辉在明知其被解除职务后仍然向浩鹏公司出具欠条，应由其个人承担支付货款的责任，与海厦公司无关；3、2016年9月21日，浩鹏公司负责人魏连兵向斯味特公司经理陈德雄借款300000元并出具欠条，欠条明确载明“300000元借款在斯味特公司2016年10月20日付给浩鹏公司的砼款中予以扣除”，因此，即使海厦公司欠浩鹏公司货款成立，应在所欠货款中予以扣除300000元。
浩鹏公司辩称，1、涉案工程项目系海厦公司所承接，海厦公司是该工程价款的权利人，其结算的工程价款中已包含了浩鹏公司所提供的商品混凝土，浩鹏公司主张货款具有事实依据。2、王明辉已取得了海厦公司对其项目经理职务的任命书，即便王明辉与浩鹏公司在签订合同时海厦公司的任命书尚未作出，但不影响其实质上作为涉案项目经理行使职权的事�。3、王明辉与浩鹏公司所签订的合同中也明确表示其合同一方主体为海厦公司，其签订合同的行为系代表海厦公司。海厦公司否定王明辉的代表行为缺乏事实依据。4、浩鹏公司所交付的货物均由海厦公司项目部接受并使用，即便王明辉不向浩鹏公司出具经对账后确定的欠款单，但浩鹏公司每次送货均有海厦公司工地的工作人员签收，可以充分证明海厦公司欠款的事实及海厦公司违约的事实。5、海厦公司主张的魏连兵与陈德雄之间的借款事实与本案无关，海厦公司也无权代表陈德雄主张权利。
王明辉辩称，1、王明辉与浩鹏公司签订的合同中约定的材料是用于海厦公司的工程项目中。2、所有的对账都是根据浩鹏公司送来的货物进行对账，海厦公司欠款也是事实。3、王明辉认可曾有人向陈德雄借款30万元，但是不清楚具体是谁借的，该30万元王明辉认可在和斯味特公司结账时予以扣除，因为斯味特公司还有工程款未向海厦公司支付完毕。
斯味特公司述称，1、斯味特公司作为涉案工程的投资人，同意海厦公司的上诉意见。2、王明辉承接了涉案工程，与海厦公司签订的内部承包合同是无效的工程转包合同，是用所谓的内部承包掩盖转包，王明辉不是海厦公司的员工或者工作人员，除了涉案工程，王明辉与海厦公司没有任何关系。3、原审未查明王明辉在海厦公司没有任命其为项目部商务经理之前所从事的购进材料及混凝土的行为。4、海厦公司、斯味特公司对经办人的签字完全不知晓，浩鹏公司没有证据证明签收其货物的人员系海厦公司项目部的工作人员。5、海厦公司所称的30万元的借款，魏连兵为浩鹏公司的负责人，陈德雄为斯味特公司的总经理。由于斯味特公司是投资方，魏连兵向陈德雄借款300000元，应从�案诉争的数额中予以扣除。
浩鹏公司向一审法院起诉请求：1、判令海厦公司、王明辉和斯味特公司共同向海厦公司支付货款960515元；2、判令海厦公司、王明辉和斯味特公司以总货款2948715元为基数按照日万分之五向海厦公司支付违约金（从2016年11月3日起计算至实际履行完毕之日止）；3、判令海厦公司、王明辉和斯味特公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准共同向海厦公司支付货款960515元的利息损失（从2016年11月3日起计算至实际履行完毕之日止）。
一审法院认定事实：2015年11月25日，斯味特公司与海厦公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，斯味特公司将其位于潜江市杨市工业园的办公楼、生产车间及食堂、倒班楼、室外工程等发包给海厦公司承建。工程规模约38500平方米。工程承包范围为：办公楼、2＃、3＃、4＃车间、6-8＃食堂及倒班楼图纸范围内所有工程内容以及室外工程（室外道路、给排水、消防、电气、路灯、景观、绿化、围墙等）。开工日期为2015年12月1日（以单项工程开工时间为准），竣工日期为2016年8月1日，合同工期241日历天。合同包干价7500万元整。工程质量标准为合格等。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。
2015年12月18日，浩鹏公司与王明辉签订了一份《商品混凝土买卖合同》。合同约定，浩鹏公司向本案所涉工程提供混凝土，合同对混凝土单价、运送单价、泵送单价等进行了约定，合同同时约定每月28号对账，10个工作日之内结总货款的70％。混凝土工程浇筑完工后，五个月内结清全部混凝土货款。合同签订后，浩鹏公司依约向本案所涉工程工地提供混凝土，直至2016年10月1日最后一次向该工地提供混凝土。湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部材料员张贞希分别于2016年1月30日、4月14日、5月6日、6月2日、6月29日、8月10日、11月3日与浩鹏公司进行了对账确认，其中2016年11月3日的商品混凝土对账明细表中载明“总货款2948715元，已付货款1988200元，应收货款960515元，币玖拾陆万零伍佰壹拾伍元整”。
2015年12月28日，海厦公司以鄂海建（2015）第277号文件成立湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部，当日海厦公司又以鄂海建（2015）第278号文件任命王明辉为湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部商务经理，全面负责该项目的经营管理工作，任命吴跃峰为该项目部项目经理，全面负责该项目施工管理工作。
2016年9月21日，王明辉和吴跃峰以斯味特公司工程款没有按合同约定时间按期支付为由向建设单位斯味特公司报送工程停工申请表，并经监理单位荆州市江明工程建设监理有限公司潜江分公司监理�程师、总监理工程师签字，加盖监理单位公章。同日，斯味特公司向湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部回复，该公司同意停工，请海厦公司于2016年9月30日之前办理好决算等。
2016年9月25日，海厦公司向斯味特公司发送一份通知函，该通知函载明，即日起解除王明辉的项目负责人职务。有关工程项目施工的各项事宜，王明辉个人无权再代表施工单位商谈或决定。在海厦公司重新选定项目负责人后，另行通知斯味特公司，在此期间若因工程事项需要请斯味特公司直接与海厦公司联系等。海厦公司的上述通知函未送达给王明辉，亦未送达给浩鹏公司。
2016年11月5日，王明辉在2016年11月3日的商品混凝土对账明细表中出具欠条一份，载明“欠浩鹏公司混凝土款玖拾陆万零伍佰壹拾伍元整（￥960515元）”。
一审法院认为，浩鹏公司与王明辉�订的商品混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。海厦公司于2015年12月28日发布文件成立湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部，并于当日发布文件任命王明辉为湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部商务经理，表明海厦公司认可王明辉在湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部中的经营管理行为，且王明辉及该项目部的材料员张贞希均表明本案所涉《商品混凝土买卖合同》约定的混凝土均已用于湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目的工程建设中，王明辉与浩鹏公司签订本案所涉《商品混凝土买卖合同》的行为，依法应认定为代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担。合同签订后，浩鹏公司已按合同约定提供混凝土，海厦公司至今�按照合同约定支付剩余货款960515元，应承担相应民事责任。2016年11月3日，湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部材料员张贞希与浩鹏公司进行了对账，确认尚欠浩鹏公司货款960515元。2016年11月5日，王明辉出具欠条，对欠浩鹏公司货款960515元的事实再次确认（王明辉向浩鹏公司出具欠条时，虽已被海厦公司解除项目负责人职务，但因该解除职务通知书未送达王明辉，且浩鹏公司对该解除职务通知书不知情，其有理由相信王明辉仍代表海厦公司，故王明辉出具该欠条的行为仍应认定为代表海厦公司的职务行为），故对于浩鹏公司要求海厦公司支付剩余货款960515元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于浩鹏公司要求海厦公司从2016年11月3日起，以总货款2948715元为基数，按日万分之五向其支付违约金，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算赔偿其利息损失的�讼请求，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款违约金与损失赔偿计算方法只能二选一的规定。经一审法院庭审释明后，浩鹏公司选择要求海厦公司按总货款的日万分之五支付违约金。对于浩鹏公司要求支付违约金的标准，在本案审理过程中，海厦公司认为双方约定的违约金过高，要求对双方约定的违约金予以调整。由于浩鹏公司及海厦公司均未向一审法院提交因海厦公司迟延支付货款给浩鹏公司造成损失的相关证据，一审法院依法酌定违约金的支付标准为以剩余未支付货款960515元为基数按日万分之五的标准计算。按照合同约定违约金的起付时间为2017年3月1日（合同约定混凝土工程浇筑完工后，五个月内结清全部混凝土货款。浩鹏公司最后一次提供混凝土的时间为2016年10月1日）。对于浩鹏公司超出部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于�鹏公司要求王明辉承担共同支付本案所涉货款及违约金责任的诉讼请求，因王明辉与浩鹏公司签订本案所涉商品混凝土买卖合同及向浩鹏公司出具欠条均系履行职务的行为，一审法院依法不予支持。对于浩鹏公司要求斯味特公司承担共同支付本案所涉货款及违约金责任的诉讼请求，结合一审法院庭审查明的斯味特公司与浩鹏公司之间并不存在买卖合同关系的事实，一审法院确认斯味特公司并非本案的责任主体，不应对本案承担民事责任，一审法院依法不予支持。海厦公司辩称其与浩鹏公司之间不存在买卖合同关系，王明辉与浩鹏公司签订本案所涉《商品混凝土买卖合同》及向浩鹏公司出具欠条均系王明辉个人行为的辩解理由，因与一审法院庭审查明的事实和相关法律规定不符，一审法院依法不予采纳。斯味特公司辩称“斯味特公司与浩鹏公司之间不存在买卖合同�系，斯味特公司并非本案所涉买卖合同的主体，也从未对本案欠付的货款提供担保，浩鹏公司要求斯味特公司承担共同支付货款的责任缺乏事实依据及法律依据”的辩解理由，与一审法院庭审查明的事实一致，一审法院依法予以采纳。斯味特公司辩称浩鹏公司的第二项与第三项诉讼请求只能择其一主张以及本案逾期付款的起算时间应为2017年3月1日的辩解理由，与一审法院庭审查明的事实和相关法律规定相符，一审法院依法予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、海厦公司于该判决生效之日起七日内支付浩鹏公司货款960515元，并以960515元为基数按日万分之五的标准向浩鹏公司支付违约金（从2017年3月1日起计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回浩鹏公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17416元，由浩鹏公司负担2416元，海厦公司负担15000元。
本院二审期间，海厦公司围绕上诉请求依法提交了证据，其他当事人没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：海厦公司所举的魏连兵书写的欠条及付款凭证，均系复印件，浩鹏公司对其真实性不予认可，海厦公司陈述在二审庭审后一周内提交原件，但未提交原件，本院无法核实其真实性，对该组证据不予采纳。海厦公司所举的王明辉与斯味特公司签订的建设工程施工合同、斯味特公司项目部监理公司出具的证明及监理材料，与本案没有关系性，本院不予采信。
二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，浩鹏公司与王明辉签订的商品混凝土买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，合同的内容亦不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，依法应予保护。海厦公司于2015年12月28日发布文件成立湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部，并于当日发布文件任命王明辉为湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部商务经理，表明海厦公司认可王明辉在湖北海厦建设有限公司潜江斯味特项目部中的经营管理行为，且王明辉及该项目部的材料员张贞希均表明本案所涉《商品混凝土买卖合同》约定的混凝土已全部用于湖北�厦建设有限公司潜江斯味特项目的工程建设中，王明辉与浩鹏公司签订本案所涉《商品混凝土买卖合同》的行为，依法应认定为代表海厦公司履行职务的行为，该行为产生的民事法律后果，应由海厦公司承担。
海厦公司上诉称，王明辉在明知其被解除职务后仍然向浩鹏公司出具欠条，应由其个人承担支付货款的责任，与海厦公司无关。本院认为，海厦公司解除王明辉的职务，仅通知了斯味特公司，未通知王明辉，也未公示，浩鹏公司亦对海厦公司解除王明辉职务不知情，其有理由相信王明辉仍系代表海厦公司与其结算。故王明辉向浩鹏公司出具欠条的行为，相对浩鹏公司而言，仍应认定为代表海厦公司的职务行为，其法律后果依法应由海厦公司承担，故本院对海厦公司该上诉理由不予支持。
海厦公司上诉称，魏连兵向陈德雄借款300000元应在本�中予以抵扣。本院认为，海厦公司所举的魏连兵书写的欠条及付款凭证，均系复印件，浩鹏公司对其真实性不予认可，海厦公司也未提供原件，本院无法核实其真实性，故对海厦公司该上诉理由不予支持。
综上所述，海厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15000元，由湖北海厦建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 Ｘ Ｘ
审 判 员 刘 汝 梁
审 判 员 丁 盼
二〇一八年六月十五日
法官助理 张茂书记员宋捷