安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终162号
原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱玉锁，男，1988年3月20日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市。曾因犯开设赌场罪，于2017年7月13日被巢湖市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月14日被巢湖市公安局刑事拘留，10月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人李君，安徽万世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐浩，男，1990年4月13日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月14日被巢湖市公安局刑事拘留，10月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人张妤，安徽至达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵军，男，1988年4月4日出生，汉族，大专文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月14日被巢湖市公安局刑事拘留，10月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人杜波，安徽蒋平华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高旭晨，男，1992年1月1日出生，汉族，高中文化，个体经营，安徽省无为县人，户籍地安徽省无为县，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月14日被巢湖市公安局刑事拘留，10月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人黄正巍，安徽安泰达律师事务所律师。
辩护人戎蓉，安徽安泰达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤文华，男，1994年6月13日出生，汉族，初中文化，无业，安徽省巢湖市人，户籍地安徽省巢湖市，住巢湖市。曾因犯开设赌场罪，于2017年7月13日被巢湖市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月27日被巢湖市公安局刑事拘留，10月20日经巢湖市人民检察院批准逮捕，同日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人范银萍，北京中银（合肥）律师事务所律师。
辩护人魏守莉，北京中银（合肥）律师事务所律师。
安徽省巢湖市人民法院审理安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华犯开设赌场罪一案，于2017年12月26日作出（2017）皖0181刑初674号刑事判决。原审被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员张树东、代理检察员张静出庭履行职务，上诉人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华，合肥市法律援助中心接本院通知指派安徽万世律师事务所律师李君担任上诉人朱玉锁的辩护人、安徽至达律师事务所律师张妤担任上诉人徐浩的辩护人、北京中银（合肥）事务所律师范银萍担任上诉人汤文华的辩护人、安徽蒋平华律师事务所律师杜波受巢湖市法律援助中心指派担任上诉人赵军的辩护人、安徽安泰达律师事务所律师黄正巍、戎蓉受上诉人高旭晨近亲属的委托担任高旭晨的辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1．2017年3月至9月间，被告人赵军、徐浩在赌博网站分别注册一个管理员账号和六个玩家账号，共同组织他人在网上以“百家乐”形式赌博。被告人赵军从中非法获利一万余元；被告人徐浩从中非法获利五千余元。
2．2017年8月，被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华时分时合在巢湖市城市之光小区“美妍发艺”理发店二楼、巢湖市卧牛山街道汤村杨某家、巢湖市中埠镇赵某家共开设赌场九次，邀集多人以“二八杠”形式进行赌博从中抽头获利。其中被告人朱玉锁、徐浩组织参与七次，赵军组织参与五次，高旭晨组织参与六次，汤文华参与五次，每次抽头获利平均人民币二万元左右。
被告人朱玉锁、徐浩于2017年9月13日在巢湖市“荷塘月色”饭店内被巢湖市公安局民警抓获归案；被告人赵军、高旭晨于2017年9月13日在巢湖市银屏雅苑小区“雅苑网咖”内被巢湖市公安局民警抓获归案；被告人汤文华于2017年9月27日在巢湖市社区矫正中心内被巢湖市公安局民警抓获归案。
另查明，被告人朱玉锁、汤文华前罪曾被羁押38天。
原判认定上述事实的证据有，被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华的供述，并有受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、前科查询表、辨认笔录、电子数据、证人尹某、夏某等人的证言。
原审法院认为：被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华以牟利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，构成开设赌场罪。在第二起共同犯罪中，被告人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人汤文华起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人徐浩、赵军、高旭晨在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人朱玉锁、汤文华在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人朱玉锁、汤文华能当庭认罪，可酌情从轻处罚。对各被告人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的手机予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定判决：一、被告人朱玉锁犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；撤销原判开设赌场罪有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元的缓刑部分；决定执行有期徒刑五年零十个月，并处罚金人民币八万五千元。二、被告人徐浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人赵军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人高旭晨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人汤文华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；撤销原判开设赌场罪有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三万五千元的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币六万元。六、对各被告人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的工具予以没收，上缴国库。
原审被告人朱玉锁上诉认为：原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由，并认为本案适用法律错误，应当以赌博罪定罪处罚，且朱玉锁犯罪情节轻微，社会危害性较小，并具有坦白等情节，希望二审法院对其从轻处罚。
原审被告人徐浩上诉认为：其在共同犯罪中系从犯。其辩护人同意其上诉理由，并认为本案适用法律错误，应当以赌博罪定罪处罚，且徐浩具有从犯、初犯、如实供述自己罪行等从轻情节，希望二审法院对其从轻处罚。
原审被告人赵军上诉认为：原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由，并认为本案适用法律错误，应当以赌博罪定罪处罚。
原审被告人高旭晨上诉认为：1、其构成赌博罪，原判定性错误；2、其具有认罪悔罪等从轻情节，希望二审法院对其从轻处罚。其辩护人同意其上诉理由，认为本案适用法律错误，应当以赌博罪定罪处罚。
原审被告人汤文华上诉认为：原判对其量刑过重。其辩护人同意其上诉理由，并认为本案适用法律错误，应当以赌博罪定罪处罚，且汤文华系从犯，归案后积极配合公安机关，庭审中当庭认罪，希望二审法院对其从轻处罚。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉以及一审诉讼程序合法有效，原判认定事实清楚、证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华犯开设赌场罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于本案上诉人及原审被告人认为本案适用法律错误，应当定性为赌博罪的意见。经查，在第一起犯罪中，上诉人徐浩、赵军将二人在赌博网站上注册的管理员账号和玩家账号提供给他人进行“百家乐”网络赌博，并从赌博网站中获取千分之八的返利，参与赌博网站的利润分成，应当认定为开设赌场罪；上诉人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华等人在一定时间段内在巢湖市内几处固定地点，以“二八杠”的形式组织赌博，并从中抽头获利，参与者中有相对固定的人员也有不特定的人员，五上诉人的行为具有一定的组织性，也实施了提供赌博场所及赌具的行为，应当认定为开设赌场罪。故上诉人及辩护人关于本案适用法律错误的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨、汤文华以营利为目的，开设赌场，从中抽头渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在第二起共同犯罪中，上诉人朱玉锁、徐浩、赵军、高旭晨起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人汤文华起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人徐浩、赵军、高旭晨系坦白，依法可从轻处罚。上诉人朱玉锁、汤文华在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人朱玉锁、汤文华能当庭认罪，可酌情从轻处罚。对各上诉人的违法所得予以追缴，供犯罪使用的手机予以没收，上缴国库。原判结合五上诉人的犯罪事实及各自具有的量刑情节予以综合量刑，所有情节均予以了考虑，量刑并无不当，故五上诉人认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 胡宏林审判员汪蕾
二〇一八年五月二十九日
书记员 王 春 雨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；