广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第205号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市美硕印刷有限公司。
法定代理人董群乐，执行董事。
委托代理人张文生，广东怀明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周尚书，男，汉族，。
委托代理人宋双，�东深鹏律师事务所律师。
上诉人深圳市美硕印刷有限公司（以下简称美硕公司）为与被上诉人周尚书合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，双方对下列事实无争议：2013年8月3日，原、被告双方签订《饭堂承包协议》，约定：被告公司饭堂承包给原告，供应被告员职工就餐，每天2餐；原告经营场所房租自付，被告为原告提供宿舍一间；被告员职工在原告饭堂就餐费用标准按每餐6元，每天两餐计算，原告按提供给被告员职工的就餐卡计算，按就餐的次数计算产生的餐费，不得另向被告收费；原告负责中午12点和下午5点30分开饭，需要准时，不得提前或推迟；合同有效期为3年（2013年8月2日－2016年8月1日），如果需要解除合约，需要提前一个月知悉对方。2013年8月至12月期间，共产生餐费76320元（其中8月餐费19290元、9月餐费19942元、10月餐费11266元、11-12月餐费25822元），月均15264元。被告在向原告支付餐费时会扣减每月租金1200元。2014年1月20日，被告在支付原告2013年11月、12月餐费时扣除了2014年1月、2月的租金。
双方对饭堂停止经营的时间及原因存在争议：原告主张2014年3月中旬停止经营，原因是被告以伙食补助费的形式将餐费发给员工，致使2014年1月开始被告处员工不再到原告处消费；被告则主张原告于2014年1月1日起即自行停止经营，对此，双方均未提供证据予以证明。
双方对造成的损失亦存在争议：原告主张的承包款及损失实际均为餐费，原告在计算自身损失时扣除了装修饭堂产生的费用、房租以及聘请厨师、杂工支出的费用，并提供了送货单、收款收据等证据，证明因装修支出43170元，每月支付员工工资6500元，被告对以上证据均不予确认；被告主张原告无故停止经营，导致员工无法就餐，增加了员工的就餐费用，据此对损失进行了估算。
原告周尚书向原审法院提出的诉讼请求为：1、解除《深圳市美硕印刷有限公司饭堂承包协议》；2、被告美硕公司向原告周尚书支付2014年1月至2014年3月的饭堂承包款47386.8元；3、被告向原告赔偿损失157690元；3、被告承担本案的受理费。
被告美硕公司向原审法院提出的反诉请求为：1、判令解除《深圳市美硕印刷有限公司饭堂承包协议》；2、周尚书向美硕公司赔偿损失15240元；3、周尚书承担本诉、反诉案件受理费。
原审法院认为，原、被告签订的《饭堂承包协议》是双方真实意思的表示，在当事人之间具有法律约束力，原、被告应当依据协议全面履行各自的义务。本案中一方不履行合同主要义务导致合同�的不能实现的事实存在，符合法定解除的条件，双方当事人对解除协议也均无异议，法院予以确认。双方争议的焦点在于：1、哪方当事人违约；2、损失金额如何确定。
对于违约责任主体的确定，双方均无直接证据证明对方有违约行为，但被告提供的网银查询明细显示，其在支付原告餐费时已经扣除了2014年1月、2月的租金，说明其仍然视该期间为合同履行期间，但同时其提供的工资支付表则显示，其从2014年1月开始向其员工全面发放伙食费，导致员工无需到原告处用餐，直接影响到原告依据协议所应当获取的利益，由此法院认定被告未依合同履行相应的义务，已经构成违约。关于损失金额，原告未提供证据证明直接的损失，但其主张的损失为合同履行后可以获得的利益，属于法律规定的可以获得赔偿的项目。如合同正常履行原告可以获得的利益是被告支付的餐费并扣除必要的成本费用，原告提供了装修、人工及租金的证明，但未涵盖食材等其他成本，导致其主张的金额明显偏高，法院参照餐饮行业的利润率及承包餐厅的实际情况，酌情确定原告可获得利益为收入的12%即1831.68元／月（15264元×12%），根据合同期限，原告的损失共计56782.08元（1831.68元／月×31个月）。另，因被告不能证明原告存在违约行为，故法院对其要求原告赔偿损失的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，原审法院判决：一、解除原、被告双方签订的《饭堂承包协议》；二、被告（反诉原告）深圳市美硕印刷有限公司于判决生效之日起五日内赔偿原告损失56782.08元；三、驳回原告（反诉被告）周尚书的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）�圳市美硕印刷有限公司的反诉请求。如被告（反诉原告）未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2188元，由周尚书承担1576元，深圳市美硕印刷有限公司承担612元；反诉费45元，由深圳市美硕印刷有限公司承担。受理费周尚书已预交，法院不作退还，深圳市美硕印刷有限公司承担的案件受理费随同上述款项径付周尚书。
一审宣判后，上诉人美硕公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项、第四项；2、依法改判上诉人无需赔偿被上诉人损失56782.08元；3、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失15240元；4、本案一审、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人未依合同履行相应的义务，已经构成违约是错误的。1、上诉人严格按照《饭堂承包协议》的约定，履行义务。被上诉人与上诉人结算员工就餐费用，是以上诉人员工实际就餐次数为准。被上诉人从2013年8月正式对外营业，提供就餐服务后，上诉人根据员工实际就餐次数，以每餐6元的标准，每月与被上诉人结算一次餐费。未在被上诉人就餐的员工，根据员工未就餐次数，以每餐6元的标准，在发放工资时对其进行伙食费补助。根据上诉人向原审法院提交的证据4（工资支付表），2013年8至12月份工资表“伙食费补助”栏目的内容，每月都有部分员工未到被上诉人饭堂就餐，上诉人对员工进行伙食费补助，该补助与《饭堂承包协议》第三条的约定一致，并无不当。2、上诉人的员工在被上诉人饭堂就餐是自愿选择，而非强制性规定。被上诉人从2013年8月至12月与上诉人结算就餐费用时，均按照《饭堂承包协议》第三条的约定，�上诉人员工实际就餐次数进行结算。未在被上诉人饭堂就餐的员工，其伙食费补助都在工资表中有所体现（其中，2013年8月份有7人次未在被上诉人食堂就餐，9月份有7人次未被上诉人食堂就餐，10月份有47人次未在被上诉人食堂就餐，11月份有41人次未在被上诉人食堂就餐，12月份有43人次未在被上诉人食堂就餐）。上诉人向员工发放当月工资的时间，都是下月月底发放上一个月的工资，发放伙食费补助也是如此。无论从协议的约定，还是双方形成的交易习惯，均能证明上诉人的员工在被上诉人饭堂就餐是自由选择的，而非强制性规定。3、未在被上诉人处就餐的员工，上诉人无需向其支付餐费。根据《饭堂承包协议》第三条“被上诉人按上诉人员工就餐的次数计算产生的餐费，不得另向上诉人收费”的约定。被上诉人从2013年8月至2013年12月与上诉人结算餐费时，都是按�上诉人员工就餐次数进行结算，未就餐的员工，无需支付餐费。由于上诉人与被上诉人签订的《饭堂承包协议》对员工就餐不具有强制性，员工可以自由选择，只要员工未在被上诉人食堂就餐，上诉人就无需向被上诉人结算餐费，并在下一个月月底向未就餐的员工发放伙食费补助。由于被上诉人从2014年1月1日停止饭堂经营，未提供就餐服务，上诉人的所有员工无法到被上诉人饭堂就餐，上诉人无需向其支付员工的就餐费用。二、原审法院认定上诉人扣除被上诉人2014年1月、2月的租金视该期间为合同履行期间是错误的。根据《承包食堂协议》第二条的约定，被上诉人经营场所房租自付。在履行协议期间，2013年8月至12月被上诉人经营场所的房租都是由上诉人向房东代交，然后由上诉人向被上诉人代扣。从2014年1月1日开始，被上诉人停止饭堂经营，未向上诉人员工提供就餐服务，但实际还占用经营场所。上诉人已经向房东陈国雄支付了2014年1月、2月的房租，在与被上诉人结算餐费时，经被上诉人同意，代扣被上诉人实际占用场所租金2400元。因此，原审法院认定上诉人扣除被上诉人2014年1月、2月的租金视该期间为合同履行期间，与事实明显不符，应当予以纠正。三、原审法院认定上诉人从2014年1月开始向员工全面发放伙食费，与事实明显不符。被上诉人从2014年1月1日停止饭堂经营，未向上诉人员工提供就餐服务，上诉人员工就餐问题只能自行解决。上诉人于2014年2月28日发放员工2014年1月份工资时，根据员工的就餐情况，向员工发放了2014年1月份伙食费补助；2014年3月30日发放员工2014年2月份工资时，根据员工的就餐情况，向员工发放了2014年2月份伙食费补助。2014年1月20日，上诉人与被上诉人结算2013年11月、12月餐费时，上诉人还没有给员工发放1月份工资。也就是说，上诉人向员工发放2014年1月份伙食费补助是在被上诉人停止饭堂经营后发放的（即2014年2月28日发放），而非原审法院认定从2014年1月开始向员工全面发放伙食费，导致员工无需到被上诉人处用餐。这与事实明显不符，应当予以纠正。四、上诉人不存在违约行为，反诉请求应当得到支持。被上诉人从2014年1月1日开始，无故停止饭堂经营，导致上诉人的员工无法就餐。根据《饭堂承包协议》第七条的约定，被上诉人需要解除合约，应当提前一个月知悉对方。被上诉人在未通知的情况下，无故停止饭堂经营，其行为违反协议的约定，构成违约，应当承担赔偿责任。
被上诉人周尚书答辩称，1、一审认定事实清楚。2、关于上诉人认为其已经履行合同义务的问题，在一审审理的时候上诉人自己提交的证据已证明其违约，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实基本清楚，本院予以确认。另查明，被上诉人确认双方结算方式是按照员工就餐次数结算，但称承包时上诉人承诺厂里的全部员工都到食堂就餐，不存在伙食补助费。双方口头约定上诉人的员工必须在食堂就餐。上诉人对此不予确认，称上诉人是严格按照承包协议的约定，根据就餐表记录的就餐次数结算的，并非强制性的，员工可以自愿选择是否在食堂就餐。不愿意在食堂就餐的员工，上诉人就以工资形式向员工发放伙食补助费。二、双方确认上诉人员工自2014年1月起均未在被上诉人承包的食堂就餐，2014年之前的餐费，双方已经结算支付。上诉人美硕公司一审称其反诉请求被上诉人赔偿的损失是因为被上诉人无故停止饭堂经营，导致增加上诉人员工的就餐费用，造成了上诉人损失。
本院认为，本案争议焦点为上诉人美硕公司向员工发放伙食补助是否构成违约。被上诉人称因为上诉人美硕公司向其员工发放伙食补助费，导致员工无需在被上诉人承包的食堂就餐，影响到被上诉人依据协议所应当获取的利益，构成根本违约。但根据双方签订的《饭堂承包协议》内容来看，双方约定按上诉人员工就餐次数结算餐费，并未约定上诉人员工必须在被上诉人承包的食堂就餐，也未约定上诉人不能向员工发放伙食补助费。故上诉人的员工有权选择是否在被上诉人承包的食堂就餐，上诉人已经按照其员工实际就餐的次数向被上诉人支付了餐费，其向未到食堂就餐的员工发放伙食补助费并不违反《饭堂承包协议》的约定。被上诉人称双方口头约定员工必须在食堂就餐，没有提供充分证据证明，上诉人亦不予确认，本院不予采信。上诉人主张其未构成违约，无需赔偿被上诉人损失，理由成立，�院予以支持。
上诉人还上诉主张被上诉人在未提前通知上诉人的情况下，无故停止饭堂经营，构成违约，其反诉被上诉人应当赔偿上诉人的餐费损失。本院认为，上诉人没有证据证明被上诉人何时开始停止饭堂经营，以及被上诉人停止经营时是否没有提前一个月通知上诉人。相反上诉人在2014年1月20日向被上诉人结算2013年11月、12月餐费时，扣除了2014年1月、2月的房屋租金，而上诉人的员工自2014年1月起就均未在被上诉人经营的饭堂就餐，双方结算餐费亦是以上诉人员工实际就餐次数计算，故上诉人主张被上诉人构成违约，并造成其餐费损失，依据不足，本院不予采信。上诉人要求被上诉人赔偿餐费损失，本院不予支持。双方对于解除《饭堂承包协议》均无异议，符合法律规定，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依照《中华人民共�国合同法》第八条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第410号民事判决第一、四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第410号民事判决第二项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法观民初字第410号民事判决第三项为：驳回被上诉人周尚书的诉讼请求。
一审案件受理费2188元，由被上诉人周尚书承担；反诉费45元，由上诉人深圳市美硕印刷有限公司承担。二审案件受理费1601元，由被上诉人周尚书承担1501元，由上诉人深圳市美硕印刷有限公司承担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉 辉
代理审判员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 刘�（兼）