山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再268号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邹平县焦桥中心卫生院，住所地邹平县焦桥镇金桥路**号。
法定代表人：高守波，院长。
委托诉讼代理人：张斐，国浩律师（济南）事务所律师。
被申请人（原审被告、二审被上诉人）：滕雪梅，女，1973年7月10日出生，汉族，住邹平县。
委托诉讼代理人:孙汉传，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
再审申请人邹平县焦桥中心卫生院（以下简称“焦桥卫生院”）因与滕雪梅劳动争议一案，不服滨州市中级人民法院（2014）滨中民一终字第342号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月17日作出（2016）鲁民再268号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。再审申请人焦桥卫生院的委托诉讼代理人张斐、被申请人滕雪梅及其委托诉讼代理人孙汉传到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
焦桥卫生院申请再审称：滕雪梅虽是与焦桥卫生院协议的缔约人之一，但主持焦桥卫生院康复科工作的是滕振生，而不是滕雪梅，焦桥卫生院并不直接向其发放工资，而是将滕雪梅与滕振生看作一个整体，将二人的工作量、应得收入统计在一起，将二人的收入发放给滕振生一人，再由滕振生在其团队内部进行分配。滕振生主持康复科工作至少超过30年，病人均是因滕振生而去就诊，滕振生从事康复科大部分工作，收入大部分应归滕振生所有。滕雪梅交纳社会保险的记录，反映的是其月平均工资基数为1680元，其自己亦不认为是8000元。从焦桥卫生院与滕雪梅相同工作年限的工作人员的月工资也是1700元左右。通过对滕雪梅工资的收入分析可知，滕雪梅的月工资不可能超过8000元。原审判决将滕振生与滕雪梅二人工资认定为滕雪梅个人工资大于8000元错误。请求再审撤销二审判决，支持焦桥卫生院一审诉讼请求。
滕雪梅辩称：滕振生与滕雪梅父女二人在焦桥卫生院康复科工作期间，××人。2011年初，滕振生已开始领取养老保险金，由于滕振生已年老体弱，所担负的工作量相对较小，大多数给患者诊治都是由滕雪梅承担。因为焦桥卫生院没有依法为滕雪梅办理招工手续、开立社会保险缴费账户以及缴费，滕雪梅按社保部门要求的最低缴费基数向社保部门缴纳社会保险费，保险费数额的多少，与本案滕雪梅的月平均工资数额并无关联性。滕雪梅近三年的月均工资均达到8000元，完全属实，原审并未将滕振生和滕雪梅二人的收入作为滕雪梅一人收入计算。请求再审维持二审判决。
焦桥卫生院向邹平县人民法院一审诉讼请求：依法判令滕雪梅与焦桥卫生院之间不存在劳动关系；焦桥卫生院不应支付滕雪梅解除劳动合同经济补偿金12万元、额外经济补偿金6万元、赔偿金9.6万元；诉讼费用由滕雪梅承担。
一审判决认定事实：1993年3月，滕雪梅在焦桥卫生院工作。1996年7月28日，焦桥卫生院（甲方）与滕振生及滕雪梅（乙方）签订协议书一份，协议约定：1、甲方聘乙方主持康复针灸业务；2、乙方作为甲方一名职工，应遵守甲方规章制度，严格执行诊疗程序，认真负责，但万一出现不可避免的医疗纠纷、差错、事故，有甲乙双方共同负责；3、××人，治疗病人，自己收费，否则甲方有权按有关规定追究责任；4、乙方所有流水必须经过甲方账目，否则按有关规定处理；5、甲乙双方共同商定，乙方在职期间享受甲方必要待遇、福利，按下列指标提成西药费5%、治疗费60%、挂号费80%、住院费20%、辅助检查费15%。焦桥卫生院在协议书中加盖单位公章，滕振生及滕雪梅在乙方处签名。1998年12月18日，焦桥卫生院与滕振生及滕雪梅签订协议书一份，内容与1996年的协议书基本一致。焦桥卫生院在协议书中加盖单位公章，滕振生在乙方处签字，滕雪梅未签字。滕雪梅医师执业证书及医师资格证书中的工作单位一栏均为焦桥卫生院。2001年11月8日填制的专业技术职务呈报表中所在单位推荐意见一栏由焦桥卫生院加盖单位公章及单位负责人印章。一审庭审过程中滕雪梅提交的工作牌上显示的其工作单位为焦桥卫生院，职称为医师，科别为康复科。2013年10月10日，焦桥卫生院将滕雪梅辞退。焦桥卫生院主张与滕振生及滕雪梅之间为承包关系，未提供相关证据予以证实。后因劳动关系问题形成纠纷，滕振生及滕雪梅向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求焦桥卫生院支付滕雪梅双倍工资、经济补偿金、额外经济补偿金及赔偿金共计80万元；焦桥卫生院为滕雪梅补交相应的社会保险费或赔偿相应损失。2013年12月12日，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2013）第236号仲裁裁决书，裁决焦桥卫生院支付滕雪梅解除劳动合同经济补偿金120000元、解除劳动合同额外经济补偿金60000元、解除劳动合同赔偿金96000元，共计276000元；驳回滕雪梅的其他仲裁请求；驳回滕振生的仲裁请求。该裁决书于2013年12月18日送达焦桥卫生院，焦桥卫生院对该仲裁裁决不服于2013年12月26日向法院提起诉讼。
一审判决认为：本案争议的焦点为焦桥卫生院与滕雪梅之间是否存在劳动关系。自1993年3月份至2013年10月10日，滕雪梅在焦桥卫生院工作，有协议书、医师执业证书、医师资格证书、工作牌及证人张某、袁某的证言等为证，足以证明焦桥卫生院与滕雪梅之间存在劳动关系。焦桥卫生院诉称，其与滕振生及滕雪梅之间为承包或租赁关系，未提供相关证据予以证实，不予支持。2013年10月10日，焦桥卫生院将滕雪梅辞退，依法应当予以赔偿。滕雪梅主张月平均工资为8000元，焦桥卫生院不予认可，未提供相关证据予以证实，对滕雪梅的主张予以支持。焦桥卫生院应支付滕雪梅解除劳动合同经济补偿金120000元（8000元×15个月）、解除劳动合同额外经济补偿金60000元（120000元×50%）、解除劳动合同赔偿金96000元（8000元×6个月×2倍），共计276000元。焦桥卫生院的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。邹平县人民法院于2014年5月13日作出（2014）邹民初字第144号民事判决：一、焦桥卫生院于判决生效之日起五日内支付滕雪梅解除劳动合同经济补偿金、解除劳动合同额外经济补偿金、解除劳动合同赔偿金共计276000元；二、驳回焦桥卫生院的其他诉讼请求。如果焦桥卫生院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由焦桥卫生院负担。
焦桥卫生院不服一审判决，向滨州市中级人民法院提起上诉称：一审判决认定事实错误、证据不足。滕雪梅自己提供的证据、协议书等没有滕雪梅签字，不能证明滕雪梅与邹平县焦桥中心卫生院有劳动关系。滕雪梅从未在焦桥卫生院领发过工资，不能认定其与焦桥卫生院存在劳动关系。滕雪梅主体不适格，从程序上讲就应驳回滕雪梅的申请。滕雪梅的仲裁请求不属于仲裁范围，并且超过仲裁时效。一审判决认定滕雪梅月工资8000元毫无根据，焦桥卫生院与滕雪梅的父亲滕振生之间是解除租赁承包的合作关系，与滕雪梅不存在劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，确认滕雪梅与焦桥卫生院不存在劳动关系，焦桥卫生院不支付滕雪梅解除劳动合同经济赔偿金120000元、解除劳动合同额外经济补偿金60000元、解除劳动合同赔偿金96000元。案件诉讼费由滕雪梅承担。
滕雪梅辩称，自1993年滕雪梅与父亲滕振生因有一技之长，共同被焦桥卫生院聘为其员工，双方签订书面协议，遵守焦桥卫生院的各项规章制度，对外以焦桥卫生院的名义履行工作职责。工资实行绩效工资形式，各种福利待遇与焦桥卫生院正式职工待遇相同。滕雪梅8000元月平均工资是绩效工资，不是正式在编职工的工资标准，符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
滨州市中级人民法院二审查明的事实与一审认定事实一致。
滨州市中级人民法院二审认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部（2005）12号规定：“用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。三、用人单位招用劳动者符合第一条用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金……。”焦桥卫生院主张与滕雪梅不存在劳动关系，不应支付解除劳动合同经济赔偿金、解除劳动合同额外经济补偿金、解除劳动合同赔偿金。二审诉讼中，焦桥卫生院提供滕振生等人工资支付凭表，以及滕雪梅提供的焦桥卫生院发放的“工作证（牌）”等相关证据，结合证人证言证实滕雪梅自1993年3月份至2013年10月10日的期间，滕雪梅一直在焦桥卫生院工作，接受该单位的劳动管理、遵守该单位制定的各项劳动规章制度，以焦桥卫生院职工身份从事焦桥卫生院安排的有报酬的劳动，符合法律、法规规定的主体资格，形成事实劳动关系，并非焦桥卫生院主张的租赁承包关系。关于滕雪梅主张的8000元月平均工资问题，根据焦桥卫生院提供的滕振生近三年的工资发放表情况，扣除焦桥卫生院的提成收入数额，实际分到滕振生、滕雪梅手中的绩效提成工资，还大于滕雪梅主张的月平均工资8000元，并不违反相关法律规定。提成工资制只是劳动报酬的一种分配形式，不能否定两者之间存在的劳动合同关系。综上，2013年10月10日，焦桥卫生院将滕雪梅辞退，依法应予赔偿。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。滨州市中级人民法院于2014年11月4日作出（2014）滨中民一终字第342号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由焦桥卫生院负担。
本院再审查明：焦桥卫生院二审提供再审亦认可的其记载其康复科应得工资报酬计算表载明：按分配协议，焦桥卫生院在与滕雪梅解除劳动合同前的12个月（即2012年10月至2013年9月）应提成给其康复科的款额为156382.15元。本案再审庭审中，焦桥卫生院原康复科负责人滕振生出具书面证言，并出庭作证称：1993年3月21日，其与滕雪梅共同在焦桥卫生院康复针灸科工作。初期业务以滕振生为主，滕雪梅为辅，滕振生分得工资高于滕雪梅。2005年以后，滕雪梅医师证等证件发下来，××，需其经常守护，滕振生工作的时间少了，滕雪梅成为焦桥卫生院的顶梁柱。这时候分配给滕雪梅的工资多了，给滕振生的少了，给滕雪梅每月发放的工资都大于8000元，还有个护士给她发1200元，有时多给点，焦桥卫生院将提成款发给康复科后，其提出款将现金发放给滕雪梅和护士，滕振生是剩多多要，剩少少要。滕振生不是正式在编职工，是焦桥卫生院招聘来的。
本院再审查明其他事实与原审认定事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点为，焦桥卫生院与滕雪梅解除劳动合同前十二个月的平均工资数额是否大于8000元；焦桥卫生院应否以滕雪梅上述时间月平均工资8000元为基数，计算滕雪梅解除劳动合同的赔偿费、补偿费。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿月工资的标准是指“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案焦点问题涉及到，2013年10月10日焦桥卫生院与滕雪梅解除劳动合同的前十二个月，滕雪梅的月平均工资是否大于8000元。焦桥卫生院与滕雪梅解除劳动合同前，焦桥卫生院对其康复科成员的工资采取，由焦桥卫生院计算康复科应得提成报酬后，拨付给原康复科的负责人滕振生，由滕振生根据康复科室人员的工作贡献大小确定工资数额、发给科室成员。焦桥卫生院对其招用人员采取的工资计算标准及发放程序，并不违背法律、法规的禁止性规定，应予以确认。焦桥卫生院原康复科负责人滕振生出庭作证，其根据滕雪梅在康复科的工作贡献大，在焦桥卫生院与滕雪梅解除合同前的十二个月其发给滕雪梅的平均月工资多于8000元，除发给滕雪梅和护士的工资外，剩多剩少归自己。焦桥卫生院计算的在与滕雪梅解除劳动合同前的十二个月，发给康复科的应得提成报酬的数额，亦足以证明滕振生作证所称支付滕雪梅劳动合同解除前十二个月的平均工资。因而，滕振生出庭作证其在滕雪梅与焦桥卫生院解除劳动合同前十二个月的平均工资多于8000元的证言，应予采信。焦桥卫生院未给滕雪梅确定工资数额，也未给滕雪梅缴纳社会保险费，滕雪梅个人向社保部门以什么基数缴纳社会保险费，是否符合社保缴纳费用规范，并非本案审理范围，（应由相关部门认定），也不能证明其在焦桥卫生院康复科工作的劳动报酬数额。综上所述，本案二审判决认定焦桥卫生院与滕雪梅解除劳动合同前十二个月的平均工资数额大于8000元，判决焦桥卫生院应以此数额为基础计算赔偿滕雪梅补偿费，并无不当。焦桥卫生院再审请求证据不足，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持滨州市中级人民法院（2014）滨中民一终字第342号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
审 判 员 谭占立
代理审判员 田晓菲
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘 莹