四川省峨眉山市人民法院民 事 判 决 书（2014）峨眉民初字第535号原告：陈波，男，生于1979年6月，汉族，农民，住四川省峨眉山市。委托代理人：万才建，四川沫若律师事务所律师（特别授权）。委托代理人：谭韬义，四川沫若律师事务所实习律师（一般授权）。被告：四川其亚铝业集团有限公司，企业法人。住所地：四川省峨眉山市。法定代表人：童文其，系公司总经理。委托代理人：罗德林，系公司职员（特别授权）。委托代理人：杨雄，系公司职员（特别授权）。原告陈波与被告四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理，于2015年4月8日、4月9日公开开庭进行了审理。原告陈波及其委托代理人谭韬义，被告四川其亚公司的委托代理人杨雄参加了2015年4月8日的庭审；原告陈波的委托代理人万才建、谭韬义，被告四川其亚公司的委托代理人杨雄参加了2015年4月9日的庭审。期间双方当事人申请庭外和解，依法扣除审限。本案现已审理终结。原告陈波诉称，其于2005年5月到被告处从事电解（有毒有害）工作。2008年1月，被告为原告办理了社会养老、医疗保险，但一直未办理失业保险。原告于2007年、2009年、2011年在被告提供的格式劳动合同文本上签过名。因被告不将书面劳动合同交付给原告，所以原告对劳动合同约定的权利、义务内容不甚清楚。原告最近12个月的平均工资为4316元。2013年10月15日，被告以原告不愿到新疆其亚公司工作为由，当众宣布解除与原告的劳动关系，同时停止了原告及众多工友的工作，并拖欠原告2013年9月、10月、11月的工资至2014年1月。原告与众工友曾多次到被告公司和政府主管部门请求安排工作，发给工资，但问题未得到解决。2013年12月16日，原告向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会在2014年1月2日决定受理，同年2月26日向原告出具《超时未审结案件证明书》。被告不依法为原告办理社会保险，不交付书面劳动合同，停止原告工作，拖欠工资，单方面终止劳动关系，不给经济补偿和赔偿的行为，严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》和《社会保险法》等相关法律法规的规定，损害了原告的合法权益。为此，原告诉至法院，请求判令：一、依法解除被告与原告之间的劳动关系；二、依法判决被告向原告支付：1、解除劳动合同经济补偿金38844元；2、赔偿失业保险待遇19152元；3、未办理2005年5月至2008年1月社会保险赔偿费14000元；4、拖欠2013年9月、10月、11月三个月工资及加付赔偿金25896元。共计97892元；三、依法判决被告从停止原告工作之日起至本案判决生效之日止按原告最近12个月平均工资赔偿停工损失。被告四川其亚公司辩称：1、在原告与被告签订的有效合同期限内，原告单方面不愿继续履行与被告之间签订的《劳动合同》，并于2013年12月向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求解除劳动关系，故双方之间的劳动关系已因原告单方面行为而解除，不存在原告诉请的需再次解除的情形，请法院对原告的该项诉讼请求予以驳回；2、由于原告不愿意继续履行双方签订的《劳动合同》而单方面提出解除劳动合同，该情形不符合《劳动合同法》第四十六条关于领取经济补偿金的规定，因此原告不符合领取经济补偿金的条件。即使存在原告的此种提法，根据《劳动合同法》第九十七条第三款以及第九十八条的规定，也应该且只能从2008年开始计算；3、原告不愿继续履行双方签订的《劳动合同》，而单方面解除了双方的劳动关系，该行为属于原告自愿解除劳动合同关系的行为，是变相的自愿辞职行为，不属于“非本人意愿中断就业”的情形，因此不符合领取失业保险金的法定条件。即使其主张成立，也应当按照《四川省失业保险条例》第二十八条的规定进行计算；4、原告要求赔偿未缴社会保险费导致的损失的诉讼请求，不属于人民法院民事受案范围，且已超过诉讼时效，故不应支持；5、原告主张被告支付拖欠工资及赔偿金的请求无事实依据，我公司已严格按照公司内部工资发放制度及《劳动合同》的约定将原告2013年9月至11月的工资足额、按时支付，不存在拖欠的情形，自然也不应承担支付拖欠工资的加付赔偿金；6、原、被告之间的劳动合同已基于原告不愿继续履行，单方面自愿行为而解除，双方已不存在任何劳动关系，因此被告没有支付其停工损失的义务，对其诉讼请求应予以驳回。经审理查明，原告陈波于2005年6月起与被告四川其亚公司建立劳动关系。2008年1月被告四川其亚公司为原告陈波参加了社会养老保险、医疗保险，未参加工伤、生育和失业保险。2011年12月15日双方签订的最近一次《劳动合同书》约定：“本合同自2012年1月1日起至2013年12月31日止，合同期限为2年；乙方（原告）同意根据甲方（被告）生产经营工作需要安排的工作，由甲方安排在电解部门从事电解岗位工作。因生产经营发生变化或工作岗位的需要，甲方可将乙方调往本单位内任意部门（或岗位）工作，调整乙方的工作内容；甲方根据国家相关规定支付给乙方不低于当地政府规定的最低工资标准的劳动报酬。经甲乙双方约定，甲方支付给乙方的劳动报酬标准工资（又称基本工资）为1000元/月（该标准工资将随国家规定调整而进行调整）；经过工会及职工代表大会的一致协商通过，决定甲方的工资发放形式为次月核算，跨月发放；……”。2013年10月，被告因生产调整，停止了原告所在岗位的生产，拟调原告等职工到新疆其亚铝电公司工作，原告不同意，被告遂安排原告在2013年11月补休了2012年度、2013年度的带薪年休假。2013年12月，原告陈波向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法解除被申请人与申请人之间的劳动合同；二、依法裁决被申请人向申请人支付：1、解除劳动合同经济补偿金38844元；2、赔偿失业保险待遇19152元；3、未办理2005年5月至2008年1月社会保险赔偿费14000元；4、拖欠2013年9月、10月、11月三个月工资及加付赔偿金25896元。共计97892元；三、依法裁决被申请人从停止申请人工作之日起至本案裁决或判决生效之日止按申请人最近12个月平均工资赔偿停工损失。峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月2日受理后，于2014年2月26日向原告陈波出具《超时未审结案件证明书》。2014年3月24日，原告陈波诉来本院，请求判令：一、依法解除被告与原告之间的劳动关系；二、依法判决被告向原告支付：1、解除劳动合同经济补偿金38844元；2、赔偿失业保险待遇19152元；3、未办理2005年5月至2008年1月社会保险赔偿费14000元；4、拖欠2013年9月、10月、11月三个月工资及加付赔偿金25896元。共计97892元；三、依法判决被告从停止原告工作之日起至本案判决生效之日止按原告最近12个月平均工资赔偿停工损失。诉讼中，原告陈波当庭撤回要求被告四川其亚公司支付从停止原告工作之日起至判决生效之日止按原告最近12个月平均工资赔偿停工损失的诉讼请求，变更第二项（4）的诉讼请求为支付拖欠的11月工资360元。另查明，被告已将原告的工资予以了发放，并从2013年5月起将原告的基本工资上调为1500元/月。2012年12月至2013年11月原告工资数额分别为4628元、4798元、4357元、5850元、4306元、4763元、4658元、4636元、5018元、4528元、1846元、1140元，合计为50528元。乐山市2013年最低工资标准为1140元/月。庭审中，经本院主持调解，因原告不同意，致本案调解未果。上述事实，有原告提供的诉状、身份证复印件、仲裁申请书、逾期未受理决定证明书、社会养老保险卡、工资银行对账单，被告提供的劳动合同、工资结算表及本院庭审记录予以证实。本院认为：合法的劳动合同受法律保护。本案原、被告最近一次于2011年12月15日签订的为期二年的《劳动合同书》是双方真实意思表示，并为双方所实际履行，依法成立并生效。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争执焦点在于：一、原、被告之间的劳动合同关系系单方解除还是到期终止。对依法成立的劳动合同，《劳动合同法》规定可以提前解除，但合同的解除必须以提出解除方当事人的意思表示到达对方方为有效。本案原、被告最近一次于2011年12月15日签订的为期两年的《劳动合同书》约定合同至2013年12月31日止。原告在合同期限届满之前于2013年12月以被告存在未依法为其办理社会保险、不依法签订无固定期限劳动合同、交付书面劳动合同等违法行为为由，向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动合同关系，该请求事项明确表达了原告对双方劳动合同关系的具体处理意见，即予以解除。但峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会至2014年1月2日才决定受理，而此时已超过双方所订合同约定的届满期限，双方之间订立的劳动合同实际已因期限届满而终止，故原、被告之间的劳动合同关系应认定为期满终止。因此，原告主张解除双方之间的劳动合同关系的诉讼请求，以及被告辩称双方之间的劳动合同关系系原告单方面解除的主张与事实不符，依法不予支持。二、如何确定原告解除劳动关系前十二个月的平均工资。本案查明，被告从2013年5月起已将原告的基本工资调整为1500元/月，被告的行为是对双方劳动合同中有关原告劳动报酬1000元/月的约定进行了变更，提高了原告的工资标准，该行为不违反法律规定。根据《职工带薪年休假条例》“职工在年休假期间，享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，被告在安排原告进行带薪年休假的2013年11月份发放的工资为1140元，低于该月原告的正常收入1500元，且原、被告双方均同意在对原告解除劳动合同前12个月的平均工资进行计算时，其2013年11月份的工资按1500元确定；2013年12月因原告所在工作岗位停产，原告未向被告提供劳动，被告亦未向原告发放劳动报酬，不应计入计酬月份，故原告终止劳动合同关系前12个月的平均工资为（4628元+4798元+4357元+5850元+4306元+4763元+4658元+4636元+5018元+4528元+1846元+1500元）÷12个月=4241元。三、被告应否支付原告经济补偿金及支付金额的确定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第三十八条第一款（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”规定，用人单位未为劳动者依法缴纳社会保险费而导致劳动者解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。因本案双方当事人之间的劳动合同系期满终止，故原告主张被告支付经济补偿金的理由不成立。但根据该法第四十六条“（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”、第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，在原、被告所订劳动合同到期终止后，双方未再继续保持劳动关系的情形下，被告依法应支付原告经济补偿金。该法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”、第九十八条“本法自2008年1月1日起施行。”及原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第38条有关劳动合同期满终止，用人单位可以不支付经济补偿金的规定，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之前，法律法规并未规定劳动合同期满终止时，用人单位应支付经济补偿金的制度；在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行之后，法律法规明确规定了用人单位在劳动合同终止时，应支付劳动者经济补偿金；根据法不溯及既往的原则，劳动者在劳动合同期满终止时，经济补偿金的计算年限应自《中华人民共和国劳动合同法》实施之后的用工之日起计算。本案中，双方当事人的劳动关系建立于《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据前述的分析，被告应支付原告的经济补偿金应从2008年1月1日起计算，即4241元/月×6个月=25446元。四、被告应否赔偿原告未为其办理失业保险而造成的损失。为劳动者缴纳失业保险费是用人单位的法定义务，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，如果用人单位未为职工办理失业保险，劳动者可以要求用人单位赔偿因其未办理失业保险而无法享受失业保险待遇所造成的损失。本案中，由于被告未按规定为原告办理失业保险，致原告在劳动合同非因其本人意愿被解除后无法领取失业保险待遇，根据前述规定，被告应赔偿由此给原告造成的损失，该损失的确定应以原告符合失业保险领取条件时的相关标准确定，即其计算基数应取双方劳动合同终止时的最低工资标准1140元来确定。本案原告为农村人口，结合其在被告处的工作年限，根据《四川省失业保险条例》的规定，对其失业后的一次性生活补助费损失确定为：1140元/年×70%×65%×8个月＝4149.6元。五、原告主张被告未为其及时办理社会保险的赔偿问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，人民法院民事诉讼受理涉及社会保险的争议的范围为：用人单位未为劳动者办理社会保险手续，社会保险机构不能补办，劳动者因此无法享受社会保险而对劳动者造成的损失。结合原告的诉讼请求和本案查明的事实，被告已为原告办理了社会养老保险及医疗保险手续，原告目前未达应享受社会养老保险的年龄，原告的该项诉讼请求不属人民法院民事案件受理范围，故依法不予支持。六、被告应否向原告补发11月的工资差额。本案查明，被告从2013年5月起已将原告的基本工资调整为1500元/月，被告的行为是对双方劳动合同中有关原告劳动报酬1000元/月的约定进行了变更，提高了原告的工资标准，该行为不违反法律规定。根据《职工带薪年休假条例》“职工在年休假期间，享受与正常工作期间相同的工资收入”的规定，被告在安排原告进行带薪年休假的2013年11月份实际发放的工资为1140元，低于该月原告的正常收入1500元，故被告应补发原告2013年11月的工资差额360元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项、第四十四条（一）项、第四十六条（一）项、第四十七条第一、三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，国务院《失业保险条例》第二条、第十八条、第二十一条，参照《四川省失业保险条例》第二十一条、第二十四第一款、第二十八条之规定，判决如下：一、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陈波经济补偿金25446元；二、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陈波失业一次性生活补助费损失4149.6元；三、被告四川其亚铝业集团有限公司在本判决生效后十五日内补发原告陈波2013年11月的工资360元；四、驳回原告陈波的其它诉讼请求。诉讼费用5元，由被告四川其亚铝业集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于乐山市中级人民法院。审判员  杨茂二〇一五年四月九日书记员  张玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《失业保险条例》第二条城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。本条所称城镇企业，是指国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业以及其他城镇企业。第十八条失业保险金的标准，按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平，由省、自治区、直辖市人民政府确定。第二十一条单位招用的农民合同制工人连续工作满１年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《四川省失业保险条例》第二十一条失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月；5年以上不满8年的为15个月；8年以上不满10年的为18个月；10年以上的为24个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。失业人员重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金期限合并计算，但最长不得超过24个月。第二十四条失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。失业人员领取失业保险金后，符合城市居民最低生活保障条件的，还可享受城市居民最低生活保障待遇。第二十八条单位招用的农民合同制工人连续工作满1年、本单位已连续足额缴纳失业保险费1年以上、劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由失业保险经办机构根据其工作时间长短，发给一次性生活补助费。计算补助费的期限，为在该单位累计缴费时间内每满1年工龄发给1个月补助费，但最长不得超过12个月。月补助费标准按照失业保险金标准的65%执行。