湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终1007号
抗诉机关湖北省武汉市黄陂区人民检察院。
原审被告人徐某甲，无职业。曾因犯盗窃罪于2002年12月4日被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
原审被告人刘某甲，务工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月23日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于武汉市黄陂区看守所。
原审被告人吴某，务工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，2015年12月3日被取保候审。
湖北省武汉市黄陂区人民法院审理湖北省武汉市黄陂区人民检察院指控原审被告人徐某甲、刘某甲、吴某犯盗窃罪一案，于2016年7月25日作出（2016）鄂0116刑初317号刑事判决。湖北省武汉市黄陂区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、胡珣出庭支持抗诉。原审被告人徐某甲、刘某甲、吴某自行辩护并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月至9月20日期间，被告人徐某甲、刘某甲、吴某先后窜至武汉市黄陂区前川街、罗汉寺街、六指街、王家河街、滠囗街入户盗窃。其中，被告人徐某甲、刘某甲盗窃十次，计人民币18107元；被告人吴某参与盗窃一次，计人民币7600元，具体犯罪事实如下：
2015年9月20日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区罗汉寺街龙回头餐馆李某乙家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币800元。
同年9月19日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街定远村朱家寨246号朱某家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币300元及价值人民币3000元的铂金钻戒1枚。
同年9月17日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街潘家田江北物资汽修标牌厂张某甲住处，由被告人刘某甲负责望风，被告人徐某甲采取撬门入室的手段，盗得价值人民币600元的惠普牌HSTNN-C51C笔记本电脑1台和价值人民币620元的软包黑黄鹤楼香烟1条。
同年9月4日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲、吴某窜至武汉市黄陂区前川街梧桐二里212号李某甲家中，由被告人吴某负责望风，被告人徐某甲、刘某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币5200元及价值人民币2400元的苹果牌IPADAIR2平板电脑1部。
同年9月中旬的一天凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街青凤村毛清河湾27号刘某乙家中，由被告人刘某甲负责望风，被告人徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币300元价值人民币190元的12年白云边白酒2瓶。
同年8月30日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区六指街新华村刘佐铺湾62号张某乙家中，被告人徐某甲采取翻窗入室的手段，盗得现金人民币1220元价值人民币480元的白色小米红米手机1部及价值人民币340元的波导L100手机1部。
同年8月23日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区王家河街花园村花园张10号张某丙家中，由被告人刘某甲负责望风，被告人徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币400元。
同年7月31日凌晨，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区滠口街什仔湖村李王湾3号李某丙家中，盗得现金人民币1000元和价值人民币110元的硬包白金龙香烟2条、价值人民币382元的硬包红黄鹤楼香烟2条、价值人民币165元的软包蓝黄鹤楼香烟1条。
同年7月上旬的一天晚上，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街荣光里57号周某家中，由被告人刘某甲负责望风，被告人徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币200元和价值人民币120元的金龙鱼食用油2壶。
同年7月上旬的一天晚上，被告人徐某甲伙同被告人刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街冷院村冷西湾26号徐某乙家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币100元和矿泉水2瓶。
案发后，公安机关追回被盗的惠普牌HSTNN-C51C笔记本电脑1台、苹果牌IPADAIR2平板电脑1部、铂金钻戒1枚和波导L100手机1部并发还失主。被告人吴某取得被害人李某甲的谅解。
原审认定上述事实，有受案登记表，抓获经过，办案说明，被害人李某乙、朱某、张某甲、李某甲、刘某乙、张某乙、张某丙、李某丙、周某、徐某乙的陈述，辨认笔录，作案工具照片及扣押清单，指认作案现场及赃物照片，领条，价格鉴定意见书，前科材料，被告人徐某甲、刘某甲、吴某的身份信息及其供述等证据证实。
原审认为，被告人徐某甲、刘某甲、以非法占有为目的，采取秘密手段，多次入户盗窃他人财物；被告人吴某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。对违法所得财物应当责令退赔。被告人徐某甲有盗窃犯罪前科，且多次入户盗窃，依法应酌情从重处罚；被告人徐某甲、刘某甲、吴某犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人徐某甲、刘某甲、吴某能当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚；鉴于被告人吴某能主动退赃并取得受害人的谅解，有悔罪表现，其所在社区愿意接受其进行社区矫正，对其适用缓刑不致再发生社会危害。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款之规定，认定被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元；被告人吴某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；责令被告人徐某甲、刘某甲退赔上述受害人计人民币11767元。
湖北省武汉市黄陂区人民检察院的抗诉意见：1、原审判决未认定徐某甲、刘某甲盗窃李某丙家中价值人民币180元的硬包红金龙香烟2条属认定事实错误；2、原审认定被告人吴某主动退赃的事实不成立。
湖北省武汉市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。
经审理查明，2015年7月至9月20日期间，原审被告人徐某甲、刘某甲、吴某先后窜至武汉市黄陂区前川街、罗汉寺街、六指街、王家河街、滠囗街入户盗窃。其中，徐某甲、刘某甲盗窃十次，计人民币18107元；吴某参与盗窃一次，计人民币7600元，具体犯罪事实如下：
2015年9月20日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区罗汉寺街龙回头餐馆李某乙家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币800元。
同年9月19日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街定远村朱家寨246号朱某家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币300元及价值人民币3000元的铂金钻戒1枚。
同年9月17日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街潘家田江北物资汽修标牌厂张某甲住处，由刘某甲负责望风，徐某甲采取撬门入室的手段，盗得价值人民币600元的惠普牌HSTNN-C51C笔记本电脑1台和价值人民币620元的软包黑黄鹤楼香烟1条。
同年9月4日凌晨，徐某甲伙同刘某甲、吴某窜至武汉市黄陂区前川街梧桐二里212号李某甲家中，由吴某负责望风，徐某甲、刘某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币5200元及价值人民币2400元的苹果牌IPADAIR2平板电脑1部。
同年9月中旬的一天凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街青凤村毛清河湾27号刘某乙家中，由刘某甲负责望风，徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币300元价值人民币190元的12年白云边白酒2瓶。
同年8月30日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区六指街新华村刘佐铺湾62号张某乙家中，徐某甲采取翻窗入室的手段，盗得现金人民币1220元价值人民币480元的白色小米红米手机1部及价值人民币340元的波导L100手机1部。
同年8月23日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区王家河街花园村花园张10号张某丙家中，由刘某甲负责望风，徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币400元。
同年7月31日凌晨，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区滠口街什仔湖村李王湾3号李某丙家中，盗得现金人民币1000元和价值人民币110元的硬包白金龙香烟2条、价值人民币180元的硬包红金龙香烟2条、价值人民币382元的硬包红黄鹤楼香烟2条、价值人民币165元的软包蓝黄鹤楼香烟1条。
同年7月上旬的一天晚上，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街荣光里57号周某家中，由刘某甲负责望风，徐某甲采取撬门入室的手段，盗得现金人民币200元和价值人民币120元的金龙鱼食用油2壶。
同年7月上旬的一天晚上，徐某甲伙同刘某甲窜至武汉市黄陂区前川街冷院村冷西湾26号徐某乙家中，采取撬门入室的手段，盗得现金人民币100元和矿泉水2瓶。
案发后，公安机关追回被盗的惠普牌HSTNN-C51C笔记本电脑1台、苹果牌IPADAIR2平板电脑1部、铂金钻戒1枚和波导L100手机1部并发还失主。吴某取得被害人李某甲的谅解。
证明案件事实的证据，经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于抗诉机关提出原审判决未认定徐某甲、刘某甲盗窃李某丙家中价值人民币180元的硬包红金龙香烟2条属认定事实错误的意见。经查，原审被告人徐某甲、刘某甲对被害人李某丙家中实施盗窃时，还盗得2条价值人民币180元的硬包红金龙香烟。该事实，不仅有被害人李某丙的陈述、原审被告人刘某甲的供述等证据证实，还有刘某甲的指认现场笔录、价格鉴定意见书印证，且原审被告人徐某甲、刘某甲当庭对该笔犯罪事实亦无异议。抗诉机关的该意见成立。
关于抗诉机关提出原审认定被告人吴某主动退赃的事实不成立的意见。经查，公安机关将被告人吴某抓获后，对其家中进行搜查，查获了赃物苹果牌IPADAIR2平板电脑1部。案发后，吴某并未退还被害人李某甲被盗的现金人民币5200元。被害人李某甲的陈述、被告人吴某的供述均能证实吴某不具有主动退赃的情节。故原审认定吴某主动退赃不当。抗诉机关的该意见成立。
本院认为，原审被告人徐某甲、刘某甲以非法占有为目的，采取秘密手段，多次入户盗窃他人财物；原审被告人吴某以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。徐某甲有盗窃犯罪前科，且多次入户盗窃，依法应酌情从重处罚；徐某甲、刘某甲、吴某犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；鉴于吴某有悔罪表现，并取得受害人的谅解，其所在社区愿意接受其进行社区矫正，对其适用缓刑不致再发生社会危害。原审定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法。原审认定部分事实有误，本院予以纠正。抗诉机关提出的抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院的意见，本院均予以采纳。但该部分事实并不影响对三被告人的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116刑初317号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 军
审判员 陈丽敏
审判员 刘永祥
二〇一六年十月二十四日
书记员 王娅迪