黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑12民终317号
上诉人（原审被告）：金宏韬，男，1964年1月28日出生，现住绥化市北林区团结街11委**组。
委托诉讼代理人：于洋，黑龙江兴望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绥化市广建房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省绥化市北林区西市街***号。
法定代表人：金宏韬，职务总经理。
委托诉讼代理人：于洋，黑龙江兴望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洪德，男，1970年2月28日出生，现住绥化市北林区春雷街9委**组**号。
委托诉讼代理人：韩胜林，男，1965年2月16日出生，汉族，绥化市北林区东兴法律服务所法律工作者，现住绥化市北林区立新街6委**组**号。
上诉人金宏韬、绥化市广建房地产开发有限公司（以下简称广建房地产公司）因与被上诉人刘洪德民间借贷纠纷一案，前由绥化市北林区人民法院于2017年12月28日作出（2017）黑1202民初2283号民事判决。判后，金宏韬、广建房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月12日公开开庭审理本案，上诉人金宏韬及绥化市广建房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人于洋，被上诉人刘洪德及其委托诉讼代理人韩胜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金宏韬、广建房地产公司上诉请求：依法改判金宏韬、广建房地产公司偿还刘洪德本金3230000元，利息月利按2分自2016年4月15日起至2017年12月18日，计1298460万元，本息合计4528460元。事实和理由：原审法院对利息的起算点问题和200万元借款实际到款数额的认定问题没有查清，导致本息计算错误。刘洪德起诉时称三笔借款2016年4月15日前的利息已经付清，原判应该从2016年4月15日计算利息。原审对2000000元借款的认定存在错误，金宏韬、广建房地产公司提供的银行流水证实刘洪德给付的是1700000元借款。
被上诉人刘洪德辩称，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。
刘洪德起诉请求：1、金宏韬、广建房地产公司偿还借款3620000元，利息1158400元，本息合计4778400元；2、要求金宏韬、广建房地产公司用抵押房屋优先受偿。3、金宏韬、广建房地产公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：金宏韬因开发绥化市北林区学府家园小区需要资金，2014年10月11日，向刘洪德借款1000000元，约定还款期限为2014年12月11日，金宏韬为刘洪德出具1120000元借据一份；2014年11月14日，金宏韬向刘洪德借款2000000元，约定还款期限为2014年12月14日，金宏韬为刘洪德出具2000000元借据一份；2015年6月29日，金宏韬向刘洪德借款470000元，约定还款期限为2015年7月29日，金宏韬为刘洪德出具500000元借据一份。上述借款本金合计3470000元，双方均口头约定月利3分。绥化市广建房地产开发有限公司（以下简称广建房地产公司）为保证金宏韬偿还借款与刘洪德签订《商品房买卖合同》13份，为上述借款提供抵押担保，未办理抵押登记。现以上房屋均已预告登记在案外人名下。借款后，金宏韬以转账方式于2015年6月13日偿还刘洪德60000元、6月23日偿还120000元、7月13日偿还60000元、8月20日偿还120000元、9月2日偿还30000元、9月22日偿还120000元、9月30日偿还30000元、10月20日偿还120000元、11月7日偿还30000元、11月27日偿还120000元、12月3日偿还30000元；2016年2月7日偿还150000元、4月1日偿还300000元、4月21日偿还120000元、4月29日偿还30000元，合计偿还1440000元。截止2016年4月15日，以上借款按年利率36%计算借款利息合计1697950元,金宏韬已给付刘洪德利息合计1290000元，余欠利息407950元。以上借款自2016年4月16日至2017年12月16日期间，按年利率24%计算利息合计1388000元,金宏韬给付刘洪德利息合计150000元，余欠利息1238000元。经结算金宏韬欠刘洪德借款本金合计3470000元，利息合计1645950元,本息合计5115950元。审理中，刘洪德要求金宏韬偿还借款本息，广建房地产公司承担连带给付责任，诉讼费用由金宏韬、广建房地产公司负担。一审法院认为，刘洪德与金宏韬之间的借贷关系有刘洪德提供的借据、保证书及证人李某江、王某彬、纪某良证言可证实，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，刘洪德与金宏韬之间借贷关系成立，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”的规定，金宏韬未偿还借款属违约行为，应承担还款责任。刘洪德要求金宏韬给付利息的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。”规定，金宏韬自愿按年利率36%已给付了刘洪德2016年4月15日前的借款利息1290000元，不违反法律规定。双方口头约定年利率36%超过法律规定的24%，未给付部分应调整为按年利率24%计算利息。广建房地产公司与刘洪德签订了《商品房买卖合同》，现以上房屋均已预告登记在案外人名下，刘洪德与广建房地产公司之间并未实际交易买卖的房屋，该买卖行为应视为对上述借款提供担保行为，为此，广建房地产公司对上款应承担连带保证责任。综上所述，刘洪德诉讼请求有理部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告金宏韬偿还原告刘洪德借款本金3470000元，按年利率24%计算2016年4月15日至2017年12月18日期间利息1645950元，本息合计5115950元。二、被告广建房地产公司对上款承担连带给付责任。案件受理费47612元，由被告金宏韬、广建房地产公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金宏韬系广建房地产公司法定代表人，因广建房地产公司开发绥化市北林区学府家园小区需要资金，金宏韬分别于2014年10月11日，向刘洪德借款1000000元，约定还款期限为2014年12月11日，金宏韬为刘洪德出具1120000元借据一份；2014年11月14日，向刘洪德借款1700000元，约定还款期限为2014年12月14日，金宏韬为刘洪德出具2000000元借据一份；2015年6月29日，向刘洪德借款470000元，约定还款期限为2015年7月29日，金宏韬为刘洪德出具500000元借据一份。上述借款本金合计3170000元，双方均口头约定月利6分。以上款项均用于广建房地产公司开发建设经营使用。广建房地产公司与刘洪德签订《商品房买卖合同》共13份，为上述借款提供抵押担保，但未到房产部门办理抵押登记。现以上房屋均已预告登记在案外人名下。借款后，金宏韬以转账方式分15次偿还刘洪德共计1440000元：2015年6月13日偿还60000元、2015年6月23日偿还120000元、2015年7月13日偿还60000元、2015年8月20日偿还120000元、2015年9月2日偿还30000元、2015年9月22日偿还120000元、2015年9月30日偿还30000元、2015年10月20日偿还120000元、2015年11月7日偿还30000元、2015年11月27日偿还120000元、2015年12月3日偿还30000元；2016年2月7日偿还150000元、2016年4月1日偿还300000元、2016年4月21日偿还120000元、2016年4月29日偿还30000元。
以上事实有借据、商品房买卖合同、银行转账凭证、一二审庭审笔录在卷证实。
本院认为，本案争议的焦点问题是：金宏韬、广建房地产公司尚欠借款本息的具体数额是多少。二审期间，金宏韬、广建房地产公司与刘洪德对案涉三笔借款借款时间、还款期限、利息约定、还款数额，以及其中两笔即2014年10月11日借款本金为1000000元、2015年6月29日借款本金为470000元均无异议。双方仅对2014年11月14日这笔借款本金数额陈述不一致，金宏韬、广建房地产公司主张借款本金为1700000元，刘洪德主张除金宏韬、广建房地产公司认可的以转账方式给付的1700000元以外，还另行以现金方式给付金宏韬300000元。双方二审争议的该笔借款借据出具的数额为2000000元，从案涉另两笔借款借据可见借款双方的交易习惯系将借款约期内利息与本金相加出具借据。另，一审期间，刘洪德的证人李某江证实给付300000元的地点为峰威北苑东面二楼金宏韬的办公室，而二审期间，刘洪德陈述给付300000元的地点为北四路长虹造纸厂胡同中的一个小区一楼金宏韬家。300000给付地点刘洪德及其证人陈述不一致。综上，刘洪德无其他证据佐证的情况下，不足以证实给付了金宏韬现金300000元，应认定二审争议的这笔借款本金为1700000元。
关于金宏韬尚欠案涉借款本息具体数额的问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，金宏韬已实际给付部分的利息应当按照年利率36%进行计算，超过部分应当在本金中抵扣，未给付部分的利息应当按照年利率24%进行计算。另，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，金宏韬与刘洪德未约定偿还本金、利息的先后顺序，金宏韬于2015年6月13日至2016年4月29日期间分15次共偿还偿还1440000元，经计算该1440000元应先偿还案涉三笔借款自借款之日起至2016年3月8日期间的利息尚余2360元。故刘洪德诉请的借款本金应为3170000元，诉请的利息部分应自2016年3月9日开始，按照年利率24%进行计算至2017年12月18日止，扣除2360元。
另，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，金宏韬系广建房地产公司法定代表人，以个人名义借款，但借款款项用于广建房地产公司开发建设经营使用。故金宏韬与广建房地产公司应承担共同还款责任，原审法院判决广建房地产公司对案涉借款承担连带还款责任不当，应予以纠正。
综上所述，上诉人金宏韬、广建房地产公司的上诉请求有理部分，予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销绥化市北林区人民法院（2017）黑1202民初2283号民事判决；
二、金宏韬、绥化市广建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘洪德借款本金3170000元；
三、金宏韬、绥化市广建房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘洪德借款利息1350170元（以3170000元本金为基数，按年利率24%计算，自2016年3月9日计算至2017年12月18日止，扣除2360元）；
四、驳回刘洪德其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45027元，由上诉人金宏韬、绥化市广建房地产开发有限公司负担42594元，由被上诉人刘洪德负担2433元；二审案件受理费9674元由被上诉人刘洪德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 丽
审 判 员 朱保东
审 判 员 李 妍
二〇一八年四月二十七日
法官助理 陈 奇
书 记 员 韩喜宁
处理过的文书