天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1127号
上诉人（原审被告）天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂，住所地天津市滨海新区汉沽大田镇大马沽村。
经营者李金来。
委托代理人李金有，该厂业务厂长。
委托代理人董荣胜，天津瀚洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司，住所地丰南区阳光城北组团底商1号。
法定代表人王生芝，董事长。
委托代理人杨忠权，该公司员工。
委托代理人许娜平，天津奕能律师事务所律师。
上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂因建设工程合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第5962号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月30日受理，依法组成合议庭，于2015年10月18日、2015年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂的委托代理人李金有、董荣胜，被上诉人唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司的委托代理人许娜平、杨忠权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂（以下简称天发金属厂）与唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司（以下简称兴盛建筑公司）于2014年5月22日签订了工程地点在天津塘沽响螺湾、工程内容及承包范围为天津金隅商混响螺湾站大棚制作安装（钢架、檩条、彩板）的《搅拌站料场封闭大棚安装工程施工合同》1份，合同第三条约定，工期为绝对工期，35天，合同第六条约定，付款方式为阶段性付款，第一次付款为进场费50000元，第二次付款为制安钢架40米×107米付150000元，第三次付款为制安钢架40米×107米付100000元，第四次付款为彩钢瓦安完5天内结清余款55000元。
合同签订后，兴盛建筑公司即日进场施工，兴盛建筑公司自述于2014年7月13日撤场，天发金属厂主张该工程系于2014年7月28日完工，双方对此未达成一致，现该工程已经交付使用。
兴盛建筑公司在庭审中自认在施工过程中造成两个瓶子丢失，认可在诉讼请求中扣除1200元，兴盛建筑公司自认在合同项下，打彩板的工程是由兴盛建筑公司的人员完成的，兴盛建筑公司给付了10000元人工费，剩余61261.76元由天发金属厂向兴盛建筑公司员工支付，该费用未在诉讼请求中扣除，天发金属厂主张其支付了19万元人工费，双方对此数额未能达成一致。
代天发金属厂与兴盛建筑公司签订合同的天发金属厂员工张文胜于2014年11月22日向兴盛建筑公司出具工程量汇总单1张，载明，该工程原合同定价350960元，打墙板加10000元，共计36096元（应为360960元），双方商议定价355000元，施工中墙板加高2米，双方商议加5000元，处理柱子地板用工42个×200元=8400元，安装完现场实测107.8米×80.8米=8710.24平方米，比合同多出150平方米×41元=6159.84元，各项合计374559.84元。经双方商议，天津金隅响螺湾搅拌站工程，以上内容中，比合同多出6159.84元不予认可，其余工程量认可。但此数额不为最终决算款项，只是对工程量的确认，其中，有人工费、支付工程罚款、氧气、乙炔等款项，待工程验收合格后，再次进行结算，一并扣除，再次决算后数额为最终支付款。
天发金属厂在兴盛建筑公司施工过程中，共计给付兴盛建筑公司工程款170000元，天发金属厂认可未按照合同约定的相应时间支付相应工程款，兴盛建筑公司主张系因为天发金属厂拖欠工程款导致的工程相应延期，双方对工程延期原因未能达成一致。
兴盛建筑公司在原审的诉讼请求：1、判令天发金属厂给付兴盛建筑公司工程人工费254617元及自2014年7月20日至实际给付之日止的逾期付款滞纳金（按日千分之五计算）；2、本案诉讼费由天发金属厂承担。原审庭审中，兴盛建筑公司将第一项诉讼请求变更为判令天发金属厂给付兴盛建筑公司工程人工费198400元及延迟付款滞纳金。
原审法院认为，兴盛建筑公司与天发金属厂签订的《搅拌站料场封闭大棚安装工程施工合同》是双方真实意思表示，该合同合法有效，受法律保护，双方应依约履行各自的合同义务。
关于工程价款问题，兴盛建筑公司主张天发金属厂尚拖欠198400元，但在庭审中表示，同意扣除丢失瓶子的费用1200元，兴盛建筑公司亦认可诉讼请求中包含天发金属厂向其工人支付的打彩板的费用61261.76元，因该费用与兴盛建筑公司无关，不属于兴盛建筑公司的花费，故上述两笔费用应予扣除；对于工程总价款，兴盛建筑公司提供的张文胜的结算单能够证明该工程的总价（未扣除人工费、支付工程罚款、氧气、乙炔等款项）为368400元，天发金属厂虽主张张文胜现已非其员工，其无权签字确认，但未提供证据，且张文胜负责与兴盛建筑公司签订合同，天发金属厂亦认可张文胜曾与兴盛建筑公司对账，原审法院有理由相信其有权代理，加之该数额与天发金属厂自认的数额差异不大，故原审法院对兴盛建筑公司主张的数额予以确认。对于结算单中载明的罚款，尚未发生，天发金属厂现无权要求兴盛建筑公司承担，对于氧气、乙炔的费用，天发金属厂亦未提供充分证据，且兴盛建筑公司不予认可，原审法院对该费用难以确认。因为天发金属厂已经向兴盛建筑公司支付了170000元工程款，扣除兴盛建筑公司自认的扣除费用及不合理费用，天发金属厂应给付兴盛建筑公司工程款135938.24元。对于罚款及氧气、乙炔的两笔费用，兴盛建筑公司在原审庭审时陈述，“对于氧气、乙炔、打彩板安装费包括这两项，当时约定如果甲方罚天发金属厂，天发金属厂与我们再协商”，对于该两笔费用，由双方待罚款实际发生后再行解决，本案对此不予处置。
对于兴盛建筑公司主张的逾期付款滞纳金，原审法院认为该款项在本案中应为违约金，天发金属厂不认可支付违约金，并主张违约金数额过高，根据买卖合同司法解释第27条之规定及天发金属厂的申请，原审法院认为，兴盛建筑公司主张的违约金数额过高，原审法院依法调整为按照银行同期贷款利率计算。对于起止时间，因为双方对于工程实际交付的时间存在争议，且均无证据，天发金属厂自认兴盛建筑公司于7月28日完工交付，根据最高院关于建设工程合同解释第18条之规定，原审法院认为应该自2014年7月28日起计算为宜，对兴盛建筑公司的其他诉讼请求不予支持。
对于天发金属厂主张兴盛建筑公司的工程存在质量问题，兴盛建筑公司虽然认可存在瑕疵，但主张在合理范围内，因天发金属厂未对质量问题申请鉴定，且该工程已经实际使用，故原审法院对天发金属厂的该抗辩不予采信。
对于天发金属厂主张工程延期问题，因合同中并未约定违约责任，天发金属厂对工程延期造成的损失亦未予证明，且天发金属厂自认存在未按照合同给付工程款的情况，根据我国合同法的相关规定，天发金属厂主张逾期损失没有事实及法律依据。
对于天发金属厂主张的多花费22万元的损失，其未在本案中提供证据，亦未主张抵扣，本案对此不予处置。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂于本判决生效后十日内给付原告唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司剩余工程款139538.24元；二、被告于本判决生效后十日内以139538.24元工程款为本金给付原告自2014年7月28日至实际给付之日止的违约金（按银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费减半收取2560元，由原告负担1014.62元（已负担），由被告负担1545.38元（原告已预交，被告于本判决生效后十日内给付原告）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
一审宣判后，上诉人天发金属厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第5962号民事判决，改判驳回被上诉人兴盛建筑公司原审全部诉讼请求。主要理由：1、被上诉人兴盛建筑公司未履行“打彩板”的合同义务，无权要求上诉人天发金属厂支付该笔工程款项。在原审审理期间，被上诉人除当庭自述和自认外，未向原审法院提供其已履行合同约定的“打彩板”的义务，以及其确定“打彩板”费用并实际支付的证据。实际上是上诉人在被上诉人撤场后，另雇他人完成了“打彩板”，并实际支付了相关费用共计190580元，此笔款项应从双方认可的总工程款中扣除，或通过司法鉴定确定。被上诉人在原审中明确表示放弃鉴定申请，应承担相应的不利后果。2、因被上诉人施工存在质量问题，产生修复费用3080元，应予扣除。被上诉人施工过程中丢失气瓶两个，共计1200元，应予扣除。被上诉人因施工消耗氧气、乙炔等辅料所发生的费用4280元，应予扣除。因被上诉人檩条焊接不齐，导致彩板搭接过长造成的损失22840元，应予扣除。上述费用共计31400元。3、上诉人不存在违约行为，不同意支付违约金。
被上诉人兴盛建筑公司答辩称，“打彩板”施工是被上诉人另雇他人进行的施工，被上诉人已经支付了一部分费用，剩余费用同意由上诉人直接向实际施工人支付。对于修复费用，认可双方曾进行过沟通，被上诉人同意由上诉人自行返工，但对于发生的费用，不予认可。对于丢失气瓶的损失，原审判决中已经予以扣减。对于乙炔、氧气所发生的费用，原审中上诉人未提供证据予以证实，故不应扣除。对于彩板搭接过长造成的损失，被上诉人认为在张文胜出具的汇总单中已经对该部分予以扣减。对于违约责任问题，上诉人未按合同约定付款，存在违约行为，应承担违约责任。原审判决认定事实清楚，适用法律客观公正正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人申请证人苏艳军、许子友出庭作证，证明被上诉人撤场后，上诉人另行与苏艳军、许子友建立施工合同关系，由苏艳军、许子友实际施工了彩板安装工程，并按照顶板15元／平方米，墙板23元／平方米的单价进行了结算，墙板施工面积为2650平米，顶板施工面积为8624平方米，共计11274平方米，发生费用共计190580元。另，苏艳军亦证明其对涉案工程进行了修复。
被上诉人兴盛建筑公司质证认为，证人苏艳军的证言不真实，苏艳军认可与被上诉人签订协议，但故意回避协议内容，其证明内容不真实。证人许子友与上诉人一方没有签订书面协议，无法证明其对涉案工程进行了施工，其证言与本案没有关联性。对于修复问题，被上诉人认可上诉人曾与其进行协商，被上诉人同意由上诉人自行修复，但主张只需要2至3个工，每个工为200元。
被上诉人兴盛建筑公司提交《工程劳务合作协议》一份及面积计算草图复印件一份，证明被上诉人与苏艳军于2014年7月5日签订《工程劳务合作协议》，约定彩板安装墙板顶板混合单价为6元／平方米，同意依照协议载明的数额计算彩板安装部分工程款，按照彩板施工面积11876.96平方米计算，彩板安装费用共计71261.76元，被上诉人同意将该笔款项从应付款中予以扣除。
上诉人天发金属厂质证认为，该份证据主要涉及案外人的劳动权益，该协议并未实际履行，且乙方签名模糊、指纹重叠，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的亦不予认可。对于面积计算草图复印件的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院经分析证据认为，被上诉人兴盛建筑公司提交的《工程劳务合作协议》可以证明被上诉人与案外人苏艳军之间存在劳务分包的法律关系，上诉人虽对该份证据的真实性提出质疑，但未提供充分证据予以反驳，另结合苏艳军作为上诉人一方证人在出庭作证时，亦作出其认可曾于2014年7月5日与被上诉人一方就涉案工程彩板安装事宜签订协议，收取进场费5000元并进场施工的陈述，故本院对被上诉人兴盛建筑公司提交的该份证据的真实性予以认定。对于被上诉人兴盛建筑公司提交的面积计算草图复印件，因其并非原件，故本院对该份证据的真实性难以认定。对于上诉人天发金属厂提交的苏艳军、许子友的证人证言，因上诉人主张其与证人苏艳军、许子友之间均为口头协议的情况下，上诉人提供的向苏艳军支付工程款的凭证与上诉人主张的已付工程款数额差距较大，证人许子友陈述其在领取工程款时均签收条确认，而上诉人却未能提供其向许子友支付工程款的相关凭证，加之证人苏艳军、许子友对于已收到的工程款具体数额及尚欠工程款具体数额亦未能作出明确陈述，故本院对于该两份证人证言的证明目的难以确认。对于证人苏艳军就修复问题的证明目的，因上诉人并未提供具体修复明细及修复费用实际支付的相应证据，本院难以认定。
另，二审庭审中，证人苏艳军提出被上诉人兴盛建筑公司实际向其支付的进场费数额为5000元，被上诉人兴盛建筑公司对此予以认可。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人兴盛建筑公司主张其已按照合同约定完成了全部合同义务，对于彩板安装部分，其已通过分包方式由案外人苏艳军实际施工，并提供张文胜签字确认的《金隅响螺湾搅拌站工程量汇总》及被上诉人与苏艳军签订的《工程劳务合作协议》予以佐证。上诉人天发金属厂主张被上诉人未完成合同项下彩板安装工程，该工程系上诉人与案外人苏艳军、许子友另行建立了施工合同关系，由苏艳军、许子友实际进行了施工，并提供苏艳军、许子友证人证言及向苏艳军支付工程款的支款单予以佐证。对此，本院分析认为，张文胜出具的工程量汇总单中，对被上诉人已完成合同项下全部工程量予以确认。上诉人天发金属厂虽主张张文胜现已非其员工，其无权签字确认，但未提供证据予以证实，且张文胜负责与兴盛建筑公司签订合同，天发金属厂亦认可张文胜曾与兴盛建筑公司对账，并对该工程量汇总单的真实性不持异议。故，原审法院认定张文胜享有签订该工程量汇总单的代理权并对该工程量汇总单予以确认，并无不当。该工程量汇总单可以证明上诉人天发金属厂确认被上诉人兴盛建筑公司已完成了包括彩板安装在内的合同项下全部施工内容。上诉人天发金属厂虽主张其与案外人苏艳军、许子友另行建立了施工合同关系，但因其与二案外人均为口头协议的情况下，未能提供其向许子友实际支付工程款的付款凭证，其提供的向苏艳军付款凭证记载数额与其主张的已付款数额亦存在较大差距，而被上诉人提供的《工程劳务合作协议》及苏艳军的当庭陈述证实苏艳军与被上诉人建立劳务分包合同关系，被上诉人对苏艳军为实际施工人的身份亦予以认可，并认可由上诉人向苏艳军直接支付了彩板安装的工程款，故在无其他证据进一步佐证的情况下，上诉人天发金属厂的上述主张，依据不足，本院难以认定。对于彩板安装的费用，被上诉人兴盛建筑公司提供的《工程劳务合作协议》，可以证明其与实际施工人苏艳军约定按照墙板顶板混合单价6元／平方米进行结算，被上诉人自认施工面积为11876.96平方米，彩板安装费用共计71261.76元，并认可除进场费外，并未向案外人实际支付剩余工程款，同意由上诉人将剩余款项直接支付给案外人并在上诉人向被上诉人应付工程款中予以扣除。上诉人虽对于被上诉人主张的单价不予认可，但其提供的现有证据证明效力低于被上诉人提供的书证的证明效力，故对于上诉人的该项主张，本院难以认定。原审判决依据被上诉人的主张将该部分工程款从上诉人应付工程款中予以扣除，并无不当。但对于被上诉人已支付的进场费用，二审期间被上诉人及案外人苏艳军均认可为5000元，原审判决按照进场费10000元予以计算，应予调整。彩板安装费用应扣除数额为66261.76元。
对于上诉人主张的因被上诉人存在施工质量问题所产生的修复费用3080元应予扣除的问题，上诉人提供证人苏艳军的证人证言予以佐证。被上诉人认可就维修问题曾与上诉人进行协商并同意由上诉人自行修复，主张当时双方协商只需要2至3个工，每个工为200元。因上诉人未能就具体修复部位、修复明细及修复费用实际支出情况举证予以证明，故本院酌情认定修复费用为600元，从上诉人应付款中予以扣除。
对于上诉人主张的被上诉人施工过程中丢失气瓶两个共计1200元应予扣除的问题，被上诉人对此不持异议，原审判决亦将此部分予以扣除。对于上诉人主张的被上诉人因施工消耗氧气、乙炔等辅料所发生的费用4280元应予扣除的问题。上诉人提供了付款收据及被上诉人签字确认的物品领取单据予以证明，被上诉人亦认可尚未实际支付该部分费用，故该笔费用共计4280元应予扣除。
对于上诉人主张的因被上诉人檩条焊接不齐，导致彩板搭接过长造成的损失22840元应予扣除的问题，上诉人未提供证据予以证实，本院难以认定。
上述应扣款费用共计72341.76元。对于应付款数额，原审法院考虑双方争议差异不大，并结合双方提供证据情况，认定应付款数额为368400元，并无不妥。对于已付款数额170000元，双方均无异议。故，上诉人尚欠被上诉人工程款数额为126058.24元。对于罚款问题，可待实际发生后再行解决。
对于上诉人是否应承担逾期付款滞纳金的问题，涉案合同对此有明确约定，上诉人亦自认存在未按照合同约定给付工程款的情况，故原审法院依据双方合同约定及法律规定作出相应的认定，并无不当，本院予以维持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第5962号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂给付被上诉人唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司剩余工程款人民币126058.24元；
三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂以126058.24元为本金给付被上诉人唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司自2014年7月28日至实际给付之日止的违约金（按银行同期贷款利率计算）；
四、驳回被上诉人唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司一审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2560元，二审案件受理费3091元，共计5651元，由上诉人天津市滨海新区汉沽天发金属结构厂承担3590元，由被上诉人唐山市丰南区兴盛建筑安装有限公司承担2061元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 李国敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一六年一月二十日
书 记 员 于明辉
速 录 员 李 晶