江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终420号
上诉人（原审被告）：朱陈，男，1987年7月17日出生，汉族，铅山县人，高中文化，挖掘机驾驶员，住江西省铅山县。
被上诉人（原审原告）：方小红，女，1971年7月5日出生，汉族，铅山县人，初中文化，务工，住江西省铅山县。
原审被告：ＸＸ兴，男，1966年11月10日出生，汉族，铅山县人，初小文化，务工，住江西省铅山县。
上诉人朱陈与被上诉人方小红、原审被告ＸＸ兴健康权纠纷一案，不服铅山县人民法院（2017）赣1124民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月26日立案后，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱陈上诉请求：请求撤销江西省铅山县人民法院（2017）赣1124民初1217号判决书第一项，并改判上诉人对被上诉人不承担损害赔偿责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决认定“朱陈作为挖掘机的现场操作者，因操作挖掘机不当碰到方小红”缺乏证据支持；第二、一审法院在被上诉人撤回对ＸＸ兴的起诉后，划分责任时应相应减去ＸＸ兴应承担的份额。第三、一审法院对被上诉人责任认定过小。
被上诉人方小红未作答辩。
方小红向一审法院起诉请求：1、依法判令朱陈、ＸＸ兴赔偿原告各项经济损失193,936元；2、本案诉讼费由朱陈、ＸＸ兴承担。
一审法院认定的事实：2017年3月8日上午10时许，朱陈以每小时150元的计价方式操作挖掘机为ＸＸ兴平整地基，在施工过程中，因操作失误，挖掘机旋转的挖斗碰到了站在自家屋基上观看挖土的方小红，致方小红摔落在深约2米的地面上。方小红受伤后，立即被朱陈及其他村民孔某等人送往铅山新梁医院住院治疗，检查为：1、右侧顶部头皮下软组织肿胀；2、胸8椎体压缩性粉碎性骨折。住院5天，花费医药费4,518.02元。3月11日，方小红在上饶市第五人民医院进行磁共振检查，花费检查费1,400元，诊断为：1、Th8椎体压缩性骨折伴同平面椎管继发性狭窄、脊髓受压变性，并同平面硬膜外血肿不除外；2、Th9椎体骨折可能；3、胸椎前及背部软组织损伤；4、左侧胸腔积液；5、头颅MR平扫左侧头皮软组织局部较对侧肿胀；6、右侧中耳乳突粘膜轻度肥厚。3月13日，方小红在上饶市人民医院进行住院治疗，诊断为：1、胸椎骨折伴椎管狭窄；2、创伤性胸腔积液；3、背部软组织挫伤；4、头颅MR平扫左侧头皮软组织局部较对侧肿胀，右侧中耳乳粘膜轻度肥厚。住院13天，花费39,132.2元，出院医嘱：绝对卧床休息3个月，加强营养，定期复查片子，术后满1、2、3、6、12个月复查，骨折愈合后取出胸骨骨折内固定装置费用约13000元。2017年7月17日，方小红经江西铭志司法鉴定中心鉴定构成十级伤残，评定误工期为180天，护理期为90天，营养期为80天。另查明，朱陈垫付了方小红在新梁医院的医药费4,518.02元，垫付了方小红在上饶市人民医院的医药费15,000元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。生命健康遭受侵害的，有权要求致害人承担赔偿责任。本案中，朱陈作为挖掘机的现场操作者，因操作挖掘机不当碰到方小红，致使方小红摔伤，其行为与方小红的受伤存在直接的因果关系，朱陈应当对方小红的受伤后果承担民事责任。朱陈辩解方小红受伤与朱陈无关的意见，与事实不符，不予采纳。朱陈庭后提供了挖掘机操作资质证书，作为拥有挖掘机操作资质的个体，按照ＸＸ兴的要求，以每小时150元的计价方式操作挖掘机平整地基，负责完成地基平整的工作成果，与ＸＸ兴之间形成了承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，朱陈作为承揽人，在完成工作过程中对第三人即造成损害的，定作人即ＸＸ兴不承担赔偿责任。被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。方小红作为一名完全民事行为能力人，应当知晓挖掘机作业时的危险性和危险区域，在挖掘机作业时，站在了挖掘机作业的危险区域内，尤其是站在了一边约有2米深落差、易摔倒的屋基上，故方小红对自己所受的损害也存在过错，应自行承担一定的责任。一审法院根据本案的实际情况酌定朱陈承担70%的责任，方小红自行承担30%的责任。关于方小红的损失计算如下：1、医疗费。根据方小红提供的医院发票可知，方小红因受伤在铅山新梁医院的治疗费为4,518.02元，在上饶市第五人民医院的检查费为1,400元，在上饶市人民医院的治疗费为39,132.2元，共计45,050.22元。2、后续治疗费。方小红在上饶市人民医院进行的是胸椎骨折切开复位固定手术，根据医嘱，方小红骨折愈合后需要取出胸骨骨折内固定装置，费用为13,000元。朱陈抗辩医院系非法定司法鉴定机构，不能对后续治疗费进行估计。一审法院认为，根据方小红所进行的手术以及医嘱，该笔费用系必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。3、残疾赔偿金。根据鉴定报告的鉴定结果，方小红构成十级伤残。赔偿标准按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。方小红提供的杭州市公安局半山派出所居住登记告知单的落款时间是2016年9月19日，不能证明方小红的经常居住地为城镇，且方小红为铅山农村居民户籍，在铅山做自建房，经常居住地在铅山，因此方小红的赔偿标准应当按照户籍所在地的标准，即农村居民人均纯收入标准。根据江西省统计局2016年的统计资料，农村居民人均纯收入为12,138元/年，故方小红的残疾赔偿金应为12,138元/年×2年=24,276元。4、误工费。根据鉴定报告的鉴定结果，方小红误工期为180天。关于工资标准，方小红提供了工资收入证明，证明其在杭州家私市场龚乃冲家私经营部工作，收入为4,500元/月。一审法院认为，该证明是2017年7月12日出具的，证明的是方小红在2014年到2016年在该公司工作，不能证明方小红2017年在该公司务工，故对方小红主张的该务工工资标准不予支持。方小红系农村户口，务工工资应当参照受诉法院所在地相同行业或相近行业上一年度职工的平均工资计算，根据江西省统计局公布的2016年的统计数据，农林牧渔业平均工资为74元/天，故方小红的误工费应为74元/天×180天=13,320元。5、护理费。护理费应当根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定，本案中，方小红向法庭提供的证据不能证明其丈夫陈后传就是护理人员，因此护理人员的收入应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，根据江西省统计局2016年服务行业在岗职工平均工资的统计数据，以及方小红提供的鉴定报告，方小红护理费应为86.14元/天×90天=7,752.6元。6、营养费。一审法院酌定为30元／天×80天=2,400元。7、住院伙食补助费。一审法院参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，酌定为20元／天×18天=360元。8、交通费。根据方小红及其必要的护理人员因就医、转院治疗时机发生的费用计算，一审法院认为方小红起诉的500元交通费符合法律规定和实际需要，应当予以支持。9、住宿费。因方小红在住院期间的治疗费已经包含住宿费，护理人员是否需要住宿，方小红未提供证据予以证明，故对方小红主张的住宿费不予支持。10、鉴定费。方小红提供的鉴定费发票为1,600元，系正规发票，予以支持。11、精神抚慰金。本案中，方小红对自己的损害结果存在过错，对该诉讼请求不予支持。因此，方小红因受伤所造成的损失共计108,258.82元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：1、朱陈赔偿方小红医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计108,258.82元中的70%，即75,781.17元，扣除已经支付的19,581.02元，朱陈还须支付56,200.15元，该款限本判决生效后十日内付清；2、驳回方小红的其他诉讼请求。案件受理费4,179元，由方小红负担2,968元，朱陈负担1,211元。
本院二审中，查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：根据上诉人的上诉请求以及上诉的事实和理由，围绕着一审判决，本案争议的焦点是：1、被上诉人的损害是否为上诉人所致；2、上诉人是否有过错；3、在确定责任时是否应核减ＸＸ兴的责任份额；4、一审判决认定被上诉人过失责任是否过小。现分析评判如下：
一、关于被上诉人的损害是否为上诉人所致的问题。本院认为，从一审法院庭审调查的事实来看，认定上诉人在操作挖掘机转向过程中导致被上诉人摔下深约2米的地面上，有被上诉人的陈述，证人陈某我看到挖掘机碰到她……”的证言，证人孔某、刘某在护送被上诉人的救护车上听到上诉人说“转错了方向”的证言，证人黄某在新梁医院二楼听到上诉人称“可能碰到一下”的证言予以证实，虽然部分证人与被上诉人存在亲属关系，证言的证明力相对较弱，相关证据达不到确实、充分的证明标准，但是相对于上诉人的抗辩意见而言，认定被上诉人受到的损害与上诉人的过错存在法律上的因果关系符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，至于上诉人操控的挖掘机是否与被上诉人发生碰撞并不影响侵权损害因果关系的认定。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人是否有过错的问题。本院认为，上诉人是完全民事行为能力人，且已取得挖掘机操作资质证书，对在操作挖掘机作业时具有防范风险发生的能力，拥有比一般人更高的安全注意义务，如施工作业现场秩序维护，安全警戒措施的采取，操作时对周围环境的观察等。上诉人如未尽到上述安全注意义务，造成他人人身或财产损害，即可认定是有过错。本案上诉人在施工作业时并未设立警戒措施，安排专人维护现场秩序，阻止无关人员进入作业区域，导致被上诉人受到损害，故一审法院认定上诉人操作挖掘机不当亦无不妥。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于在确定赔偿责任时是否应核减ＸＸ兴的责任份额问题。本院认为，鉴于上诉人提供技术和设备，并按照ＸＸ兴的要求完成地基平整工作任务，而ＸＸ兴则按每小时150元的标准支付报酬，双方形成的是一种承揽合同关系，按照承揽合同的特征，承揽人在完成工作任务过程中如自身受到损害或对第三人造成损害，定作人不负赔偿责任。本案中ＸＸ兴对定作人的选任没有明显不当，上诉人也未提供证据证明施工现场的安全保障和秩序维护事项维护约定由ＸＸ兴负责，按照承揽人风险自负的原则，一审法院在认定被上诉人存在过失的基础上，判令上诉人承担主要责任符合法律规定。上诉人认为应核减ＸＸ兴的责任份额理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于一审判决认定被上诉人过失责任比例是否过小的问题。本院认为，不可否认，上诉人作为一个完全民事行为能力人，对挖掘机作业现场存在的风险应当有常人的认知能力，但却轻信能够避免，进入施工区域，而且停留在无法避让危险的地点，因而对损害结果的发生应承担过错责任。但相对于上诉人而言，被上诉人对安全注意义务的认知能力明显要低，故一审法院认定上诉人负主要责任，并按70%的比例划分责任并无不当。对此，上诉人的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，朱陈的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但一审法院在庭审辩论终结后，口头裁定准予方小红撤回对ＸＸ兴的起诉前未询问朱陈是否同意，审判程序不当，应予纠正，但不影响本案的实体处理，故一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，205元，由上诉人朱陈负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓斌
审判员 徐志峰
审判员 聂晓红
二〇一八年四月十一日
书记员 朱诗琦