贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第1162号
上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司
被上诉人（原审原告）梁怀林
被上诉人（原审被告）贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司
第三人李和宁
上诉人贵州富强建筑工程有限公司（以下简称：富强公司）与被上诉人梁怀林、贵州富强建筑工程有限公司遵义直属分公司（以下简称：富强分公司）、第三人李和宁合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2015）仁民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审原告梁怀林一审中诉称，2013年12月，原告与第三人合伙承包了被告富强分公司发包的贵州省黔西南州兴仁县煤电化一体化项目土石方工程。合同签订后，原告与第三人各自出资125万元向被告支付了250万元的保证金。由于被告的原因，承包工程一直没有开工。2014年9月27日，被告向原告出具承诺书，承诺在2014年10月20日退还原告支付的125万元保证金，如逾期还款，按合同约定月息3%的双倍支付该款的占用利息。期限届满后，被告拒不履行退款义务，严重违约，为维护原告的合法权益，请求人民法院依法判决二被告立即退还原告保证金125万元，并按月利率2%计算月息，承担2014年1月1日至2015年3月1日期间的资金占用利息35万元；第三人在收到二被告应退还125万元保证金限额内承担连带责任；本案诉讼费由被告承担。
原审被告富强公司一审中答辩称，本案的原告不具备诉讼主体的资格，原告不是合同的当事人；被告从来没有收到原告和第三人的250万的保证金；请求法院驳回原告的起诉。
原审被告富强分公司一审中答辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求，原告和被告富强分公司没有签订任何合同，也没有收到原告的任何款项；原告的诉讼请求没有充分的法律依据，我们和陈理光、李和宁签订的土石方协议是不能分包的，也不能以任何名义转包；原告诉讼的事实与客观事实不相符，原告没有诉讼主体资格。如果原告主体适格，造成合同违约的不是被告分公司，而是鹏兴能源有限公司和贵州中贵天运项目投资有限公司，是他们没有让我们如期进场，才造成的违约。
第三人李和宁一审中书面述称，1、我与富强分公司签订协议后和梁怀林合作承包工程，并向分公司支付了250万元保证金。之后，分公司未能按约定通知我们入场。由于时间过长，梁怀林要求退还保证金，我们找到分公司负责人颜昌，颜昌向梁怀林出具了承诺书。2、富强分公司同意退还梁怀林125万元保证金，该款富强分公司应当按承诺书支付，并承担利息。3、至今富强分公司未退还保证金，我不承担任何责任。4、请求法院支持梁怀林的请求，本人也保留追究富强分公司责任的权利。
原审法院审理查明，2013年12月30日，富强分公司与第三人李和宁、案外人陈理光共同签订黔西南州兴仁县煤电化一体化项目土石方施工协议。该协议约定合同金额为1.5亿元，合同工期为一年，进场开工时间为2013年12月30日，李和宁、陈理光按协议总价2%向富强分公司交纳安全保证金，协议于安全保证金到达富强分公司账户时生效，如因富强分公司原因造成李和宁、陈理光不能按时进场施工，富强分公司每月应按安全保证金的3%支付利息。2013年12月23日，梁怀林与第三人李和宁就黔西南州兴仁县煤电化一体化项目土石方施工项目签订合伙协议，合伙协议约定，共同出资250万元，股份各占一半，风险利润各承担50%。2014年1月3日，梁怀林委托其妻唐昌兰通过案外人石华以转账方式向富强分公司支付安全保证金200万元，梁怀林及第三人向富强分公司交纳保证金后，富强分公司因办理手续等原因至今未安排梁怀林及第三人进场施工，也未及时退还梁怀林及第三人安全保证金。2014年9月27日，富强分公司向梁怀林及第三人书面承诺于2014年10月20日前先退还梁怀林125万元保证金，逾期则按合同约定利息双倍支付此款的资金占用利息。该承诺期限届满后，富强分公司至今未能退还该安全保证金。
原审法院认为：被告富强分公司将其承包的贵州省兴仁县煤电化一体化项目土石方工程转包给没有任何资质的自然人李和宁和陈理光，原告梁怀林与第三人李和宁合伙后向被告富强分公司支付保证金200万元事实清楚。有富强分公司与陈理光、李和宁签订的土石方施工协议、原告梁怀林与第三人李和宁签订的合作协议、银行业务凭证单、银行进账单、结婚证复印件、石华出具的情况说明、富强分公司出具的承诺书以及原告及第三人的陈述相互补充和相互印证，足以认定。该土石方工程内容包括爆破、挖运、回填碾压等，合同为1.5亿元，属于典型的建设工程，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。”、第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”之规定，该土石方工程的转包，严重违反了法律的禁止性规定，双方签订的土石方工程施工协议无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告富强分公司依据该协议取得的安全保证金，应当及时如数退还原告及第三人。故对原告有关由被告退还125万元保证金的诉讼请求，应予支持。土石方工程施工协议无效后，被告富强分公司未及时退还该保证金，给原告梁怀林造成相应的利息损失客观存在，被告富强分公司将工程转包给没有资质的第三人李和宁及案外人陈理光，原告明知第三人无建筑资质依然与其进行合伙，原、被告及第三人主观上均存在过错，原、被告应当按照过错责任对该利息损失平均分担。利息的计算，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，原告的利息损失应从2014年1月3日起按月利率2%计算至该款还清之日止。原告主张利息按月利率2%从2014年1月1日起计算至2015年3月1日止。其主张的月利率2%，符合法律规定，也未超过双方约定，应予支持；因被告富强分公司收到保证金是在2014年1月3日，前两日对原告并未造成利息损失，故原告主张利息从2014年1月1日计算，于法无据，不予支持；其主张利息计算至2015年3月1日，因该款至今未能及时退还，其主张符合法律规定，应予支持。故原告的利息损失应按月利率2%从2014年1月3日起计算至2015年3月1日止，共计347500元（1250000×2%×13.9=347500元），原、被告双方按照过错平均承担，即被告富强公司应支付原告利息173750元（347500元÷2=173750元）。
关于原告梁怀林在本案中是否具备诉讼主体资格的问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”之规定，被告富强分公司在对原告所作的书面承诺中明确认可原告梁怀林与第三人李和宁系合伙关系，并承诺先退还原告保证金125万元，第三人李和宁经通知其参加诉讼并收到传票等相关法律文书后，明确表示在本案中不主张权利，另案主张权利以追究被告富强公司及其分公司的责任，这是第三人李和宁对自己实体权利和诉讼权利的处分，依法应予准许，故不再追加其作为原告。原告梁怀林作为合伙人，在合伙人李和宁在本案中不愿主张权利的情况下，其有权对合伙事务包括退还保证金等事项主张权利，故原告梁怀林在本案中符合原告的诉讼主体资格。关于被告富强公司和富强分公司有关原告不具备诉讼主体资格的辩解，不予采纳。
关于被告富强公司对原告主张的保证金及利息是否承担偿还责任的问题，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，富强分公司系富强公司依法登记设立的分支机构，其不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其一切行为产生的后果及责任以及公司名下的财产均隶属于总公司，其民事责任依法应由作为总公司的富强公司承担，富强公司应退还原告保证金125万元，并支付利息173750元。故对原告关于被告富强分公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告梁怀林主张第三人承担连带偿还责任，其未提供任何证据证实被告已退还第三人李和宁保证金，本案中不能查证属实，对其主张，不予支持。对被告富强公司有关其未收到任何保证金、不承担任何法律责任的辩解，不予采纳。
本案中，被告富强分公司于2014年9月27日对原告及第三人所作的书面承诺中，其明确认可原告与第三人系合伙关系，且收到原告及第三人保证金250万元，并承诺先退还梁怀林的125万元，故对富强分公司未收到任何保证金的辩解，不予采纳。其主张该书面承诺系原告及第三人强迫的情况下作出的，并非富强分公司自愿作出的，不具有法律效力，对其主张，除其个人陈述外，其未提供任何证据加以证实，本案中不能查证属实，不予支持。被告富强公司辩解富强分公司在其签订的土石方协议和所作的书面承诺中使用的公章，是分公司私自雕刻的公章，并未得到总公司授权，因富强分公司系富强公司依法设立的分支机构，分公司的一切民事法律行为和法律责任均由总公司承担。分公司公章的雕刻与否、由谁雕刻以及如何使用，均系公司的内部管理规定，并不影响总公司承担民事责任的法律性质，对富强公司的辩解，不予采纳。庭审中，第三人李和宁经人民法院依法传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十六条“有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照民事诉讼法第一百四十二条的规定，按撤诉处理。”之规定，决定对其按撤诉处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条、第二百三十六条、第二百四十条之规定，作出了如下判决：1、限被告贵州富强建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告梁怀林工程保证金125万元，并支付原告梁怀林利息173750元；2、驳回原告梁怀林的其他诉讼请求。案件受理费38400元，减半收取19200元，保全费5000元，共计24200元（原告梁怀林已预交），原告梁怀林承担8200元，被告贵州富强建筑工程有限公司承担16000元。
一审宣判后，上诉人富强公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人梁怀林一审的诉讼请求。其主要理由为：1、原判决认定事实不清。上诉人下属公司与陈理光、李和宁于2013年12月20日签订的“黔西南州兴仁县煤电化一体化项目土石方施工协议”中，被上诉人梁怀林并非该协议的当事人或者第三人。同时，被上诉人梁怀林一审庭审中出具的“四川省农村合作银行进账单”系案外人石华汇入上诉人下属公司200万元，这200万元与被上诉人梁怀林诉请主张的125万元不完全吻合；2、原判决适用法律错误，程序违法。作为本案第三人李和宁没有参加本案一审庭审，而一审判决书中的第三人李和宁述称不知从何而来。上诉人在本案中根本不认识被上诉人梁怀林，与被上诉人梁怀林并没有任何经济以及合同往来。假如上诉人的下属公司的确收取了被上诉人梁怀林的保证金，按照法律规定也应该首先由上诉人下属公司退还被上诉人梁怀林安全保证金以及资金占用利息，再由上诉人承担连带责任。
被上诉人梁怀林二审中答辩称，1、本案中，梁怀林虽然未直接与上诉人下属分公司签订合同，但是上诉人下属分公司于2014年9月27日向梁怀林出具的《承诺书》中明确认可了梁怀林与第三人李和宁系合伙关系，并且承诺退还梁怀林125万元保证金，如有逾期，自愿承担违约责任。该《承诺书》系上诉人下属分公司自愿向梁怀林承担债务的真实意思表示，依法应承担履行不能的法律后果；2、《承诺书》是上诉人下属分公司的自认行为，梁怀林为进一步证明自己支付了保证金，向原审法院提交自己妻子唐昌兰将200万元保证金存入石华账户，再由石华将该200万元转入上诉人下属分公司的银行转款凭证，对于该200万元汇款系梁怀林支付的事实，原审法院也依法向案外人石华进行了核实；3、李和宁作为第三人虽然没有参加一审庭审，但其委托的代理人有权向法院提交书面意见，且对案件进行的陈述并非证据，无需进行质证；4、若二审法院对上诉人提出由分公司与总公司承担连带责任的意见予以支持，梁怀林也愿意接受。
被上诉人富强分公司二审中答辩称，梁怀林不是适格的诉讼主体，仅仅凭据一纸无相关证据的“承诺书”提起诉讼，引发本案诉争。认可上诉人富强公司的上诉理由以及请求。
第三人李和宁二审中称，250万元保证金在合同签订已经支付给富强分公司，富强分公司出具的《承诺》已经确认收到250万元保证金，也承诺退还梁怀林125万元保证金，其拒不按承诺履行义务应当承担相应的法律责任。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：1、原审法院是否认定事实不清？2、原审法院是否程序违法以及适用法律是否正确？
关于争议焦点一。本院认为，虽然上诉人一审中对被上诉人梁怀林提交的银行业务凭证单、银行进账单、案外人石华出具的情况说明以及富强分公司出具的《承诺书》不予认可，但上诉人及富强分公司均未举证反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”之规定，一审法院确认被上诉人梁怀林提交的上述证据的证明力符合法律规定，富强分公司出具的《承诺书》认可了被上诉人梁怀林系第三人李和宁的合作伙伴，亦承诺先退还被上诉人梁怀林125万元保证金，上诉人主张原判决认定事实不清的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。第三人李和宁经一审法院合法传唤，虽然其无正当理由拒不到庭参加庭审，但其作为案件当事人有权向人民法院提交书面意见对案件进行陈述，且第三人李和宁明确表示不在本案中主张权利，这是第三人李和宁对其诉讼权利的处分，一审法院并无程序违法。此外，《中华人民共和国公司法》第十四条明确规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”一审法院据此判决上诉人富强公司承担退还保证金及支付资金占用利息并无不当，上诉人所提“先由上诉人下属公司退还被上诉人梁怀林安全保证金以及资金占用利息，再由上诉人承担连带责任”的请求本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38400元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司负担。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 周先秀
代理审判员 张基柱
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 陈 燕