浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3449号上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路***号。法定代表人：聂吉利，该公司董事长。委托诉讼代理人：张奇，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈宏志，男，1968年11月19日出生，汉族，建筑业包工，住浙江省三门县。上诉人中恒建设集团有限公司因与被上诉人陈宏志建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2017年9月6日作出的（2017）浙0206民初3072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中恒建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为，在无相反证据的情况下，应当视为是被上诉人持有竣工资料并移交，而竣工资料从常理上来看，应当是实际施工人持有的。上诉人认为，一审法院的该认定明显主观。宁波地区工程均由孙福成实际承包，上诉人提供的《公司责任承包合同》及孙福成系宁波分公司、北仑分公司负责人的事实，理应证明涉案工程实际施工人应为孙福成的事实。2.一审法院认为，上诉人虽主张实际施工人为孙福成…。结合其提供的证据来看，明显要弱于被上诉人提供的证据的证明力。上诉人认为，一审法院的该认定也属主观。一审庭审中，上诉人已经陈述，被上诉人之所以握有多份证据材料原件，是因为其曾承包北仑区域其他工程，故实际承包人孙福成将涉案工程交由被上诉人负责管理。这也印证了上诉人与被上诉人之间从未有任何款项往来的事实。3.被上诉人主张的工程保修金，上诉人在本案起诉前就已经支付给了孙福成，在开庭中及庭后补充的证据也已提交给一审法院，但一审法院对此未予提及。陈宏志答辩称：一审法院认定事实清楚、法律适用正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈宏志一审诉讼请求：判令被告向原告支付工程保修金135392元。一审法院认定事实：2008年12月10日，“春晓交警中队业务用房及停车场地工程”经招投标，宁波市北仑区建筑工务局作为发包方与承包方江西中恒建设集团公司（后名称变更为中恒建设集团有限公司，即本案被告）签订《建设工程施工合同》。合同主要约定，工程名称为春晓交警中队业务用房及停车场地工程，工程造价4560802元，并在工程款支付中约定，预留5%的余款作为工程质量保修金，工程竣工验收合格一年后结算支付40%，二年后结算支付40%，五年结算支付20%。该工程于2008年12月24日开工，2009年10月28日竣工并验收合格。2010年11月25日，宁波威远工程造价咨询有限公司出具《基本建设工程结算审核报告》，该工程审定价款4352392元。2017年4月7日，被告向宁波市北仑区建筑工务局申请结算获取到期的工程质量保修金135392元。另查明，2008年1月1日，原告与江西中恒建设集团宁波分公司签订江西中恒建设集团分公司承包协议，约定承包范围为“江西中恒建设集团公司北仑分公司”在北仑区内经营权，承包期限自2007年12月1日至宁波分公司与总公司的承包期结束。江西中恒建设集团有限公司宁波北仑分公司（原称江西中恒建设集团公司北仑分公司）于2014年2月25日被注销，中恒建设集团有限公司宁波分公司于2014年4月14日被注销，上述两家分公司在工商登记信息中的负责人均为孙福成。2017年4月7日，根据被告的申请，宁波市北仑区建筑工务局向被告退回春晓交警中队业务用房及停车场地工程保修金135392元。一审法院认为，本案的争议焦点为春晓交警中队业务用房及停车场地工程的实际施工人是否为本案原告，并分析认定如下：结合对原、被告双方提供的证据的分析认定及当事人陈述，原告称其为涉案工程的实际施工人的主张成立，理由如下：1.在合同依据方面，原告与被告所属宁波分公司签订有承包协议，而本案中工程项目的施工时间及工程所在区域均属承包合同约定范围内；2.在财务管理方面，承包协议中约定承包期内原告作为承包方对“北仑分公司”拥有合法、诚实的经营权，在经营期内实行独立的财务核算，每个月向宁波分公司上交税务报表并加盖北仑分公司财务章，据此可看出原告在承包期内对北仑分公司在财务方面拥有控制权，而原告提供的支票领用登记情况与支票存根联也可从一个侧面证明此点。此外，原告提供的2010年2月10日的一笔45万元的转账明确显示，收款人为江西中恒建设集团北仑分公司，付款人为江西中恒建设集团有限公司，用途为春晓交警中队业务用房工程款，故该证据也可证明涉案工程在被告内部系由江西中恒建设集团北仑分公司施工的，而原告则为该分公司的承包人；3.从涉案工程的竣工资料的移交手续来看，原告留存有相关竣工资料移交给建设单位的移交单，在被告无相反证据的情况下，应当视为是原告持有竣工资料并移交的，而竣工资料从常理上来看，应当为实际施工人持有。综上，被告虽主张实际施工人为孙福成，但其提供的承包合同与涉案工程的施工时间不符，结合其提供的证据来看，明显要弱于原告提供证据的证明力，故对被告辩称不予采信。此外，原告作为没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同或与有资质的企业签订承包协议为法律所禁止，本案涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，原告作为实际施工人可以参照合同约定要求被告支付已领取的工程质量保修金。原告诉请，理由正当，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款之规定，判决如下：被告中恒建设集团有限公司应于本判决生效后七日内支付原告陈宏志工程保修金135392元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费3008元，减半收取1504元，由被告中恒建设集团有限公司负担。二审中，当事人未提供证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一审中，被上诉人为证明其系涉案工程的实际施工人，提供的证据之一是涉案工程的竣工资料移交单。按照常理，竣工资料系由工程的实际施工人所持有，故一审法院认为在上诉人没有提供相反证据的情况下，被上诉人提供上述证据应视为其持有和移交了竣工资料，并以此作为认定被上诉人系涉案工程实际施工人的理由之一，并无不当。上诉人认为，被上诉人之所以握有多份证据材料原件，是因为其曾承包北仑区域其他工程，故孙福成将涉案工程交由被上诉人负责管理，但并未提供确凿的证据证明，本院难以采信。上诉人主张孙福成系涉案工程的实际施工人，但其提供的《公司责任承包合同》和孙福成系上诉人的宁波分公司、北仑分公司负责人的身份，不足以证明孙福成系涉案工程实际施工人的事实。一审法院认为上诉人提供的证据的证明力明显弱于被上诉人提供的证据的证明力，也无不当。被上诉人系涉案工程的实际施工人，其有权取得工程保修金，上诉人在向业主单位领取工程保修金后理应转交给被上诉人。上诉人是否已将工程保修金支付给孙福成，不影响上诉人应当向被上诉人支付工程保修金的义务。综上所述，上诉人中恒建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3008元，由上诉人中恒建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年一月三日书记员  桂红艳??6???7?