广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民再13号
上诉人（原审原告）：惠阳长江实业有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水河背芽蕉湾五巷***号*楼***房。
法定代表人：吕俊宗，执行董事。
委托诉讼代理人：钱向阳，广东德邻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓圭，广东德邻律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：惠阳华磊投资公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水南三路兴业大厦201。
法定代表人：华水芳，经理。
被上诉人(原审被告）：惠阳华龙工贸公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水南三西路。
法定代表人：傅文龙，经理。
被上诉人(原审被告）：惠阳之江投资开发公司。住所地：广东省惠州市惠阳区淡水南三路兴业大厦202。
法定代表人：蒋成根，经理。
上述三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：袁晓波，广东凯扬律师事务所律师。
上诉人惠阳长江实业有限公司（下称长江公司）因与被上诉人惠阳华磊投资公司（下称华磊公司）、惠阳华龙工贸公司（下称华龙公司）、惠阳之江投资开发公司（下称之江公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院(2017)粤1621民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年11月9日，长江公司与华磊公司、华龙公司、之江公司签订了土地使用权转让合同，主要约定：1.华磊公司、华龙公司、之江公司转让给长江公司的土地使用权位于紫金××环城西路，面积为2万平方米，土地性质为综合用地。该土地使用权已由华磊公司、华龙公司、之江公司购买但尚未办理国土手续；2.转让单价为每平方米400元，总价为800万元。付款方式为分期付款，即：本合同签订之日起三日内付款100万元。华磊公司、华龙公司、之江公司将土地的国有土地使用证办至长江公司名下之日起三日内付款300万元。华磊公司、华龙公司、之江公司将土地的国有土地使用证办至长江公司名下之日起三个月内付清全部余款。华磊公司、华龙公司、之江公司提供位于惠阳淡水古屋的三块土地分别国土证号为惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第132101001**号，用作长江公司支付首期100万元地款的担保；3.华磊公司、华龙公司、之江公司未如约将土地使用证办至长江公司名下，每逾期一日，按长江公司已支付款项的万分之五向长江公司支付违约金。逾期三个月仍未能完成，长江公司有权解除本合同，华磊公司、华龙公司、之江公司退回已收取长江公司的款项，并按总价款的10%赔偿长江公司损失；4.未尽事宜，另行协商确定，协商不成提交紫金县人民法院裁决。合同签订后，长江公司按约向华磊公司、华龙公司、之江公司支付了土地转让款100万元。之后，华磊公司、华龙公司、之江公司未按约履行协议。
2006年10月16日，长江公司向原审法院提起诉讼，提出诉讼请求：1.解除土地使用权转让合同；2.华磊公司、华龙公司、之江公司返还长江公司土地款100万元及赔偿损失80万元。华磊公司、华龙公司、之江公司负担诉讼费。
2006年11月9日，原审法院主持调解，双方当事人达成一致协议，原审法院作出（2006）紫法民一初字第506号民事调解书（下称506号调解书），调解协议如下：1.长江公司与华磊公司、华龙公司、之江公司，双方一致同意解除于2004年11月9日签订的土地使用权转让合同；2.华磊公司、华龙公司、之江公司，同意在五天内（即2006年11月14日前）返还长江公司土地转让款100万元，并赔偿长江公司损失80万元；3.华磊公司、华龙公司、之江公司，如不能在期限内支付上述款项，则愿意将各自用来抵押的土地使用权[国有土地使用证分别为：惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第13210100159号]抵偿给长江公司（按评估价，多退少补），以清偿应返还的土地转让款100万元和赔偿损失80万元。双方并同意将此三块土地使用权，直接过户到惠州市盈润贸易公司（下称盈润公司）名下，所需费用全部由长江公司负担。案件受理费19010元，诉讼保全费9520元，共28530元，由长江公司负担。506号调解书已发生法律效力。盈润公司是有限责任公司。
2017年5月31日，原审法院作出（2017）粤1621民监1号民事裁定，再审本案，中止506号调解书的执行。
长江公司再审称：1.长江公司诉请返还土地款100万元及赔偿损失80万元，有明确的合同依据及法律依据；2.以物抵债的调解协议合法有效，不违反效力性强制性规定，并以506号调解书确认，是正确的。2009年前后的法院内部意见非效力性强制性规定，且就本案而言没有溯及力，不能成为否定调解协议效力的法律依据；3.在无法证明以物抵债协议违反效力性强制性规定的前提下，贸然启动再审，在实体上是错误的。长江公司请求法院撤销再审裁定，恢复原调解。
华磊公司、华龙公司、之江公司再审辩称：长江公司在2006年间提起诉讼，期间双方自愿达成调解协议，因为当时没有相关的法律规定不能以物抵债。因此，法院应依法处理。
原审法院审理认为：从土地使用权转让合同来看，合同的标的物为位于紫金县环城西路的土地。由于该标的物还未取得土地使用证，且双方均未向法庭提供相应证据予以证实该地权属及位置等情况，因此应认定该土地为事实不清、权属不明，华磊公司、华龙公司、之江公司却将之使用权转让给长江公司，违反了《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（粤府【92】163号）第十七条“有下列情形之一的，不得进行土地使用权的转让、出租和抵押：（一）未取得土地使用证、房屋所有权证的；（二）土地使用权或房屋权属不清的；……”的规定，双方由此签订的土地使用权转让合同应属无效合同。然而，在原审调解中，将上述合同协议以合法有效的形式予以解除，不符合法律规定。同时，又协议将抵债的土地登记在案外人盈润公司名下，这种赠与行为，是与本案不同的法律关系，不能合并审理。据此，506号调解书的实体处理和程序确有错误，应当撤销。由于合同无效，原审被告因合同取得的土地转让款应当返还，而且因合同无效所造成的损失也应根据各自的过错予以分担。双方在原审期间对原审被告赔偿的损失确认为80万元，是双方真实意思表示，且符合法律规定，原审法院予以确认。华磊公司、华龙公司、之江公司在向长江公司返还土地转让款的同时，还应赔偿长江公司的经济损失80万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条的规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，原审法院于2017年9月4日作出如下判决：一、撤销506号调解书；二、华磊公司、华龙公司、之江公司于判决生效后十日内向长江公司返还土地转让款100万元并赔偿经济损失80万元；三、驳回长江公司的其他原审诉讼请求。原审案件受理费19010元，诉讼保全费9520元，共28530元，由华磊公司、华龙公司、之江公司负担。
上诉人长江公司不服原审判决，上诉称：一、原审法院以三被上诉人转让时未取得涉案土地为由，并以《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第17条作为法律依据，认定土地使用权转让合同无效是错误的。1.《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》系地方性法规，不能作为评判合同效力的法律依据。评判合同效力的法律依据只能是法律、行政法规中的效力性强制性规定，原审法院适用的《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》只是广东省人民政府的地方性法规，不能作为评判合同效力的法律依据。2.即使三被上诉人转让时尚未取得涉案土地使用权，需提请注意的是：早在2014年时，对于转让时未取得土地使用权的，广东省高级人民法院(2014)粤高法民一申字第285号民事裁定书就已适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，认定土地转让合同有效。二、退一步说，即使土地使用权转让合同无效，也不影响上诉人与三被上诉人协议抵债(即506号调解书第二、三条)的合法性，而原审判决将506号调解书第二、三条一并撤销，是错误的。1.对于506号调解书第二条确定的返还100万元及赔偿80万元损失，本案原审判决实际业已确认其合法性。即使土地使用权转让合同无效，根据本案原审判决，所产生的法律后果是返还财产100万元及赔偿损失80万元，而这与506号调解书第二条的内容是一致的。由此可知，无论该合同是否有效，双方已经确定不再履行，合同的效力与以物抵债是没有关联。506号调解书第二条约定的处理方式都是合法的，对于该内容依法应予以维持。2.506号调解书第三条是关于如何偿还该180万元的约定，且以地抵债的偿还方式并不违反法律效力性禁止规定，依法应予以确认。当时以物抵债完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发【1992】22号）第301条关于“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”的规定，且之后施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第四百九十一条关于“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”的规定，同样认可以物抵债，506号调解书第三条当然是合法的，依法同样应予维持。3.原审判决以赠与为由，无端否定以地抵债是错误的。既然以物抵债是合法的，且法律并无禁止指定过户，因此，在盈润公司同意的情况下，协议将抵债的土地直接过户到其名下，同样应属合法。至于该指定过户是基于何种原因(包括原审判决所谓的赠与)，并不影响该以地抵债的合法性。三、再审诉讼是因为由于相关国土部门在十年前一直想盘整涉案土地，但是因为长江公司指定了权利人后，一直通过法律手段对涉案土地进行抗辩，导致盘整计划无法实现。2016年2月，惠州市人民政府作出行政复议决定书，撤销相关国土部门作出的收回决定书，让国土部门盘整土地的计划成为不可能。原审法院启动再审是无凭无据的，无法否定506号调解书的效力。上诉人请求：1.撤销原判；2.维持506号调解书。本案诉讼费用由三被上诉人负担。
被上诉人华磊公司、华龙公司、之江公司答辩称：被上诉人对上诉人的请求和事实理由没有异议，请求依法处理。
本院经审理查明：原审法院查明事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2006年1月23日，惠州市国土资源局向华磊公司作出《收回闲置土地使用权决定书》（惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】60号），收回6200平方米综合用途的惠阳府国用（97）字第13210100287号土地使用权，补偿标准确定为120元/平方米，共补偿744000元给华磊公司。
2006年3月9日，惠州市国土资源局、惠州市惠阳区建设用地盘整办公室向华龙公司作出《盘整通知书》（惠阳盘整通字【2006】50号），认定华龙公司的8500平方米综合用地（惠阳国用【98】字第××号）未按规定进行开发建设，认定为闲置土地。请华龙公司到惠州市惠阳区建设用地盘整办公室办理盘整相关手续。
2006年6月5日，惠州市国土资源局向之江公司作出《收回闲置土地使用权决定书》（惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】302号），收回5300平方米综合用途的土地使用权，补偿标准确定为120元/平方米，共补偿636000元给之江公司。
2006年10月17日，原审法院向惠州市国土资源局惠阳区分局（下称惠阳国土局）送达紫金县人民法院（2006）紫法民一初字第506-1号民事裁定书和协助执行通知书，要求协助查封三宗土地使用权[国有土地使用证分别为：惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第13210100159号]。
2006年10月24日，惠阳国土局向紫金县人民法院作出复函（惠阳国土资函【2006】151号），主要内容为：1.华磊公司的惠阳府国用（97）字第13210100287号土地使用权因闲置土地未开发利用被惠州市国土资源局于2006年1月23日盘整收回。2.之江公司的惠阳国用（96）字第13210100159号土地使用权因闲置土地未开发利用被惠州市国土资源局于2006年6月5日盘整收回。鉴于上述情况，我局无法协助对上述土地使用权的查封。3.华龙公司的8500平方米综合用地（惠阳国用【98】字第××号）属盘整用地范围，因闲置土地未开发利用，我局已于2006年3月9日向华龙公司发出盘整通知书。具体盘整事宜可与我区盘整办公室联系。
2006年11月6日，受长江公司、华磊公司、华龙公司、之江公司委托评估，惠州欣业房地产评估事务所作出估价报告，结论为：位于惠阳淡水古屋管理区的华磊公司、华龙公司、之江公司三块共2万平方米综合用地（国土证号为惠阳府国用【97】字第13210100287号、惠阳国用【98】字第××号、惠阳国用【96】字第13210100159号）的处置价格为240万元，单价为120元/平方米。
2006年11月8日，长江公司与华磊公司、华龙公司、之江公司签订和解协议书，约定：1.因华磊公司、华龙公司、之江公司未能履行2004年11月9日的土地使用权转让合同，华磊公司、华龙公司、之江公司同意将其拥有的的土地使用权[国有土地使用证分别为：惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第13210100159号]抵偿所欠长江公司的债务；2.长江公司因本纠纷所支出的一切费用由长江公司负担。
又查明：2015年12月29日，盈润公司不服惠州市国土资源局作出的《收回闲置土地使用权决定书》（惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】60号）和《收回闲置土地使用权决定书》（惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】302号），向惠州市人民政府申请行政复议，请求撤销该具体行政行为。
2016年2月1日，惠州市人民政府作出行政复议决定书（惠府行复【2016】6号），撤销惠州市国土资源局于2006年1月23日作出的惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】302号《收回闲置土地使用权决定书》。
2016年2月1日，惠州市人民政府作出行政复议决定书（惠府行复【2016】5号），撤销惠州市国土资源局于2006年1月23日作出的惠市国土资（惠阳）（用地）字【2006】60号《收回闲置土地使用权决定书》。
长江公司属于有限责任公司。华磊公司、华龙公司、之江公司均属于集体所有制企业。
本院认为：本案应处理的问题主要有：1.2004年的土地使用权转让合同是否有效；2.506号调解书是否有效；3.本案的处理方式。本院分别作出下列评判：
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”原审判决适用《广东省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》认定合同无效，不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的精神，本院予以纠正。合同签订时，华磊公司、华龙公司、之江公司对土地使用权虽没有土地使用权证，但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案土地使用权转让系合同当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。
关于焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”506号调解是否有效，应当审查当事人是否自愿，协议内容是否合法。当事人自愿调解是各方的真实意思表示，本院予以确认。本案的焦点是协议内容是否违反了法律规定，是否损害他人合法权益。
2006年11月调解时，虽然当事人在原审法院主持调解时确定抵债价120元/平方米，但调解的以物抵债标的物中有两块地（华磊公司和之江公司的土地使用权）被惠州市国土资源局于2006年1月、6月期间收回。且506号调解中的“按评估价，多退少补”内容缺乏相应的评估价120元/平方米内容，多退少补的操作无法执行。因此，506号调解书因协议不具体明确，不具有可执行性，不能认定有效。上诉人请求维持506号调解书的效力缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点三。2016年2月1日，惠州市人民政府作出行政复议决定书，撤销了惠州市国土资源局的收回决定。2016年以物抵债调解时的评估价按单价120元/平方米抵债与惠州市国土资源局2006年1月收回时确定的补偿标准价120元/平方米相一致，2016年抵债价并无损害他人合法权益，不存在违反法律、行政法规禁止性规定，本院确认有效。
以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应尊重当事人的约定。当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，以物抵债合同即为有效。本案土地使用权转让合同到期后，长江公司与华磊公司、华龙公司、之江公司于2006年11月签订的和解协议书系当事人真实意思表示，内容合法，应确认有效。即，确认华磊公司、华龙公司、之江公司将其土地使用权2万平方米[国有土地使用证分别为：惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第13210100159号]以120元/平方米抵偿给长江公司的行为有效。本案当事人调解时确定的80万元的损失符合合同约定，予以确认。华磊公司、华龙公司、之江公司土地使用权价款合共240万元，扣除华磊公司、华龙公司、之江公司应抵债给长江公司的本金100万元和损失80万元，长江公司应返还60万元给华磊公司、华龙公司、之江公司。
原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省紫金县人民法院(2017)粤1621民再4号民事判决第一项；
二、撤销广东省紫金县人民法院(2017)粤1621民再4号民事判决第二、三项；
三、确认被上诉人惠阳华磊投资公司、惠阳华龙工贸公司、惠阳之江投资开发公司将其土地使用权2万平方米[国有土地使用证分别为：惠阳府国用（97）字第13210100287号、惠阳国用（98）字第13210100444号、惠阳国用（96）字第13210100159号]以120元/平方米抵偿给上诉人惠阳长江实业有限公司的行为有效；
四、上诉人惠阳长江实业有限公司于本判决生效后30日内返还60万元给被上诉人惠阳华磊投资公司、惠阳华龙工贸公司、惠阳之江投资开发公司。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19010元，诉讼保全费9520元，由上诉人惠阳长江实业有限公司负担。二审案件受理费21000元，由三被上诉人共同负担。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 曾少平
审 判 员 邓天仕
二〇一七年十二月八日
法官助理 卢子铭
书 记 员 谢东皓