山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋10刑终53号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘记生，男，1964年3月13日出生于山西省临汾市，汉族，小学文化，原尧都区河底乡三交村党支部书记。2014年4月16日因犯非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2016年9月9日因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院决定取保候审，2018年1月25日被临汾市尧都区人民法院决定取保候审。
辩护人贾严正、乔庆，山西瀛明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈宗华，男，1967年10月12日出生于河南省周口市，汉族，初中文化，河南省广厦建设工程有限公司项目经理。2016年8月10日因涉嫌犯贪污罪被临汾市尧都区人民检察院决定刑事拘留，同年8月15日被取保候审。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人刘记生、陈宗华犯贪污罪一案，于2017年11月7日作出（2017）晋1002刑初322号刑事判决。原审被告人刘记生、陈宗华不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人并听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2002年4月8日，临汾市尧都区河底乡三交村村民委员会（刘记生，该村党支部书记）与河南省隆华建筑安装工程公司直属四公司（陈宗华，项目经理）签订三交村中心教学楼施工合同，工程总造价为75.0522万元。截止到2008年，三交村共支付工程款73.0522万元，尚欠工程款2万元。2008年9月，临汾市尧都区安排农村义务教育”普九”债务化解工作后，被告人刘记生指使被告人陈宗华出具三交村尚欠其工程款32万元的虚假证明，上报尧都区河底乡政府审批。2011年8月6日，被告人刘记生、陈宗华分别在尧都区农村义务教育”普九”化债确认、资金拨付审批表上签名，确定债务额为32万元。2011年8月25日，临汾市尧都区财政局向陈宗华账户拨付国家”普九”债务化解款32万元。被告人刘记生、陈宗华共同骗取国家”普九”债务化解款30万元，并占为己有。随后被告人陈宗华交给被告人刘记生现金20万元。现赃款未追回。
另，2014年4月16日，被告人刘记生因犯非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
采信的证据有：
1、被告人刘记生的供述：我于1996年至1999年先后任三交村副主任，主任。2000年至2014年任村党支部书记。2002年，陈宗华承包了我们三交村寄宿制学校的教学楼工程，工程款大部分已结清，还欠他公司2万元。陈宗华就承建了村里的学校，再没有承建其它工程。2008年后半年，河底乡政府通知国家对农村义务教育普九化债有文件，凡是各村建学校欠工程队工程款的，由国家统一偿还，但要上报乡政府，由经管站统一处理。我给陈宗华打电话说这件事，他说能报多少，我说能报二、三十万元，他就以我村承建寄宿制学校项目上报，还安排技术员把手续放到经管站，具体怎么报，报了多少，我不清楚。我让村主任翟某到经管站落实一下具体数字，他说钱数多报着哩，村会计张某管理的账，他也应该知道。
2011年8月6日，乡政府财政所乔某1通知我说，普九款拨回来了，要让我签字确认，我到了地矿大酒店时，乔某1、陈宗华也在，后河底乡乡长张峰也过来了，我们就在尧都区农村义务教育普九化债确认、资金拨出审批表上签字盖章，这时我才知道陈宗华上报的准确数额是32万元。这笔款拨到陈宗华个人账户后，我找陈宗华说，村里应该给他2万元，让他把钱扣下，并出一张收据，剩下的钱得给我们一部分，你不能一个人全花了。陈宗华给我出了一张工程款的收据，说钱是他要回来的，不给我们。后来我又找他要过5、6回，他说给20万元，后只给了我13万元(当庭供述收到13万元)。
2011年10月左右，我和陈宗华商量，觉得这32万元钱数太大，万一有人查是个问题，决定再根据这32万元的实际拨款数，制作一份学校操场和屋顶防渗的假合同，决算表和税票由陈宗华提供，我召集村委班子会，让我村副书记池某制作会议记录，合同是谁提供的，我记不清了。
2015年初，检察院查我村账后，村里有人说我拿了陈宗华二、三十万，我很生气，就拿了一张工行的银行卡找到时任村书记翟某说，我要退20万元，实际我就没拿陈宗华的钱，当时卡里也没有钱。
2、被告人陈宗华的供述：2002年，我承建了尧都区河底乡三交村中心学校教学楼，合同总造价75万多元，其中包括教学楼和锅炉房，有2万元工程款一起挂账没有给我。2008年后半年的一天，村书记刘记生给我打电话说，国家有政策，村里外欠学校工程款国家都要补贴，他和经管站说好了，能报32万元，他让我出一份三交村欠我32万元的虚假证明，随后我把我的身份证复印件和盖有河南省隆华建筑安装工程公司直属四公司合同章的证明交给刘记生，普九款不能以工程队的名义上报，必须经过村里领导同意盖章后才能上报，他在村里说话算数，他说能报多少，我就按他的意思出证明，他是怎么办理的我不清楚。2011年8月，河底乡政府通知我说32万元拨下来了，让我到地矿大酒店去办手续，当时有刘记生、财政所所长乔某1、河底乡乡长张峰，我们在尧都区农村义务教育普九化债确认、资金拨付审批表上签字盖章。一两天后，刘记生给我说，这些钱不能你一个得，我们村也要得一部分。他还说，这钱数这么大，咱得准备一套合同和税票，万一将来有人查账，同这个合同也能碰上，我说连出合同税票的开支和三交村实际欠的2万元，给我12万元，你拿上20万元，刘记生同意了。我就安排我工程队的技术员付连位作了一式两份32万元的假合同和预、决算表，交给刘记生让他盖村委公章，后我用这合同在税务局开了32万元的税票交给刘记生。大约过了20多天，这笔款就转到我在城区信用社的账户上。后来在洪家楼城区信用社往广场走的西路口，当时我们各自开的车，我把20万元现场（全是100元面额的，10万元捆的两整捆），装在银行赠送的袋子里，放在刘记生车上，交给了刘记生，当时就我们两个人在场，他没有给我收据。这笔账在公司财务上也没有记载的犯罪事实。
3、证人张某的证言：我于2001年至今任三交村村支部委员，负责村里会计工作。2002年村里建三交中心小学，村里与河南一个工程队有合同，工程负责人叫陈宗华，当时我村辖区内有不少煤矿，各煤矿都出了钱，村里部分党员、村民集资了部分钱。工程款已结算了，到2008年村账面还欠陈宗华21900元，我支付现金1900元，还欠2万元。2011年底，我村书记刘记生给我一张陈宗华开的2万元的收据，并说村里欠陈宗华的款全部结清了。
2008年左右，村书记刘记生和村主任翟某、副书记池某还有我说过普九债务化解的事，当时我们欠工程队的钱不多，但可以向上面多报点，我记得能多要二、三十万元，我们当时都没有意见。当时说这件事的时候，不是在村委会或者会议室，也没有记录。后这件事是刘记生具体办的，我都不知道，刘记生也没有让我去经管站问过，我本人也没有参与过，签过字。
4、证人池某的证言：我于2008年至今任三交村村支部副书记，负责组织工作、水利、民事调解、会议记录。我村2002年建三交中心小学，河南××队签订施工合同，负责人叫陈宗华。当时建校时，我村辖区的煤矿都出了钱，村民们也捐了一部分。2008年我听会计说过还欠工程队一、两万元。
2008年左右，在学校操场边上，村书记刘记生给村主任翟某和我说，国家有政策，村里修学校欠的钱可以申请国家拨款化解债务，我村欠工程队的钱不多，我们往上多报点，将来村里花着也方便，我记得他说能多要二、三十万元，我当时没有反对，主任翟某也同意。这件事是刘记生具体办的，以后的事情我都不知道了，学校这次屋面防渗及操场修建施工和陈宗华一点关系也没有。2011年后半年，刘记生安排我编造了关于学校屋顶防漏及学生操场修建的会议记录，并把时间提到2009年，参会人员让我把两委班子全写上，他还让我做了一份工程结算书，后他说结算书不标准，不能用，让陈宗华去做了。
5、证人翟某的证言：我于2000年至2002年任三交村委副主任，2003年至2014年任三交村委主任，2015年至今任三交村党支部书记。2002年我村建三交中心小学，由河南一个工程队承建，负责人是陈宗华，当时建学校的资金主要是我村辖区各煤矿集资，村里部分党员、村民也集了一部分资，建校的具体情况我不清楚。
2008年后半年，刘记生说国家有普九政策，农村学校的欠款国家要补贴哩，让村里往上报，能多报点，我记得当时我村副书记池某也在场，其他的也没说啥。
关于学校屋顶渗漏及学生操场修建的会议记录，屋顶漏水我们在一起说过，修操场的事我记不清了，当时没有会议记录，这个会议记录可能是后来补的。办理普九款的事情我没有参与过，2008年10月26日三交村普九审计承诺书上不是我签的名，刘记生没有让我去经管站问过普九的事。2014年11月份，村党支部换届时刘记生没有相关交接手续。
2015年1月，检察院到河底乡查普九账目后的一天下午，刘记生到我家，他说普九款要回来20万元，要把这钱交给我入村里账，我问他钱是什么时候要回来的，他说早就要回来了，我当时想检察院才查过这件事，肯定是违法的。我对他说，不行，我不能接你这个钱，他就走了，以后再没有提过这件事情。
6、证人刘某的证言：我于2005年至2011年任三交村副主任，负责村里的农业、林业工作。2002年我村建三交中心小学，工程队负责人是陈宗华，建学校时，我村辖区内的煤矿都出了钱，村民们也捐了一部分，具体情况不清楚。我们村申请普九债务化解的事，我也不知道，书记刘记生也没有给我说过。
7、证人王某的证言：我任三交村村委委员，在村里担任信息员。我村有一所三交小学，2002年建的，具体情况不知道。我们村申请普九化解的事情，我也不知道。
8、证人兰某的证言：我现任尧都区河底乡苍圪台小学校长。2002年至2006年7月担任河底乡三交中心小学校长，我任职期间，学校的事情和开支全部由三交村负责，我们负责教学。学校有什么情况，我们报给村里，村里负责安排处理。2002年建校时，我在工地上见过陈宗华，他是施工队的工头，他具体干了哪些工程，怎么结算的我都不知道，和我没有关系。
9、证人乔某1的证言：我于2006年至2012年在河底乡财政所任所长。关于普九债务资金拨付，在资金（普九债务资金）到位，债权人、债务人确认签字盖章后，我所再签字盖章，由区财政局直接拨付到债权人账户上。
10、尧都区农村商业银行解放东路支行明细账证实，刘记生银行卡的交易明细及时间。
11、中国人民银行小额支付系统专用凭证证实，陈宗华收到款项的时间和金额。
12、三交村施工合同书，农村集体经济组织财务支出审批单，记账凭证，收款票据，往来账证实，三交村建校及付给陈宗华工程款的金额及时间。
13、尧都区农村义务教育普九化债确认、资金拨出审批表，工程预、结算书，建筑业统一发票证实，被告人刘记生、陈宗华利用虚假手续，申报、确认普九化债款的金额。
14、中国共产党临汾市尧都区河底乡委员会关于刘记生任职的证明。
原判认为，被告人刘记生身为其他依法从事公务的人员，利用职务便利，伙同被告人陈宗华共同骗取临汾市尧都区”普九”化解债务专项资金30万元，并非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。鉴于被告人刘记生、陈宗华当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十三条、第五十二条、第二十五条，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人刘记生犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金二十万元。二、被告人陈宗华犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。三、追缴被告人刘记生违法所得二十万元，被告人陈宗华违法所得十万元，总计三十万元，上缴国库。
上诉人刘记生的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：上诉人刘记生申报32万元”普九”债务化解款的目的不是为了贪污而为了解决村务开支，村委会其他成员均知情；陈宗华只给了13万元，且已于2012年10月份付给三交村道路施工方刘某1，有收条和刘某1的证言证实，故贪污数额应认定为17万元；上诉人刘记生在本案中所起作用较小，且患有严重疾病。综上，原判认定的部分事实不清，量刑过重，请求二审改判并适用缓刑。
上诉人陈宗华的上诉理由为：其系从犯，认罪悔罪，愿意上缴违法所得和罚金，原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人刘记生、陈宗华所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查：上诉人刘记生身为其他依法从事公务的人员，利用职务上的便利，伙同上诉人陈宗华共同骗取”普九”化解债务资金30万元的事实，有二上诉人的供述，证人张某、池某、翟某、乔某2证言，尧都区农村商业银行解放东路支行明细账，中国人民银行小额支付系统专用凭证，三交村施工合同书、农村集体经济组织财务支出审批单、记账凭证、收款票据、往来账，尧都区农村义务教育普九化债确认、资金拨出审批表、工程预结算书、建筑业统一发票等证据证实，足以认定；二上诉人取得涉案款项后，其犯罪行为即已完成，涉案款项的去向并不影响对其犯罪的认定；二上诉人在本案中积极参与、互相配合，均起主要作用；上诉人刘记生是否患有严重疾病，并不属于适用缓刑的情节；上诉人陈宗华虽有缴纳违法所得和罚金的意愿，但并未实际缴纳。综上，上诉人刘记生、陈宗华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人刘记生、陈宗华的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张林康
审判员 杨 锐
审判员 刘韶峰
二〇一八年五月四日
书记员 王 恺