杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭下商初字第1052号
原告（反诉被告）：浙江顺昌贸易有限公司。
法定代表人：徐江峰。
委托代理人：王胜田、张闻起。
后委托代理人由张闻起。
被告（反诉原告）：浙江兴隆园林工程有限公司。
地：杭州市下城区中大凤栖花园11幢2单元101室。
法定代表人：章岳清。
被告：章岳清，
市下城区中大凤栖花园11幢2单元101室。
两被告共同委托代理人：庄道鹤，
出生，汉族，住杭州市天目山路***号国际花园公寓楼****楼。
原告（反诉被告）浙江顺昌贸易有限公司（以下简称顺昌公司）为与被告（反诉原告）浙江兴隆园林工程有限公司（以下简称兴隆公司）、章岳清合同纠纷一案，于2010年6月21日向本院起诉，本院于当日受理后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，兴隆公司就本诉提起反诉，本院受理后决定本诉与反诉一并审理。依法组成合议庭，于同年8月11日进行了调查，2010年11月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）顺昌公司委托代理人张闻起、王胜田，被告（反诉原告）兴隆公司、被告章岳清共同代理人庄道鹤参加了调查。原告（反诉被告）顺昌公司委托代理人谢春林、王胜田，被告（反诉原告）兴隆公司、被告章岳清共同代理人庄道鹤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）顺昌公司起诉称：山西六建集团有限公司中标的盂县牛村镇曲曲城地质灾害治理项目工程实施中有残留煤炭资源，即丈八煤，其收益用于补助地质灾害治理工程中所缺资金部分。2009年12月8日山西六建集团有限公司十一分公司（以下简称为山西六建）与被告兴隆公司签订《盂县牛村镇曲曲城地质灾害治理工程合作协议书》，以825万元对价负责62亩的治理复垦，后又以220万元增加18亩，称为第七B工区段。2009年12月11日，鉴于原告具有煤炭经营许可证，被告兴隆公司与原告为合作实施从山西六建获得的工程签订《合作协议》，协议约定：被告出资人民币400万元，原告出资人民币475万元；合作双方成立项目管理部，由双方派出的人员组成，被告负责工程施工，原告负责工程中的煤炭销售；煤炭进出磅单须由双方派出的人员共同签字，交项目部财务汇总，每批次煤炭销售定价由双方签字确认；煤炭销售实现时，先归还垫付备用金及工程款、投资款，再按投资股份分成。协议还约定施工方工程款支付原则上由双方按项目股份比例筹措，若一方有困难，由另一方承付，承付方按1%月息提取财务费用。2010年1月4日，双方又就增加的18亩达成补充协议，所需人民币220万元，由原告垫付并按1%月息提取财务费用。协议签订后，原告依约支付了投资款，因被告兴隆公司无力支付应承担的工程款等，全部工程款及备用金均由原告垫付。原告的煤炭销售工作也依约进行，由双方定价、过磅。至2010年5月31日原告共垫付工程款人民币14912338.14元，产生利息人民币236178.08元；共收回煤炭销售款13177722元。然而，2010年5月29日至6月11日，被告兴隆公司违反协议约定，擅自销售煤炭51001.82吨，销售金额为人民币6096610元，销售价格与当时市场价相差悬殊。被告章岳清将煤炭销售款收入其账户。致使原告与他人订立的销售合同无法履行。为此，原告诉至本院，诉请法院判令：1、两被告归还煤炭销售款6096610元；2、两被告赔偿自行出售煤炭的差价损失款4244000元；3、被告兴隆公司继续履行合同（依约由顺昌公司负责煤炭销售，负责收受煤炭；所销煤炭依约先归还垫付备用金及工程款、投资款，再按投资股份分成）；4、本案的诉讼费用由被告承担。
在庭审过程中，原告（反诉被告）顺昌公司将第一、二项诉讼请求变更为：要求在兴隆公司的煤炭销售款6096610元和差价损失4244000元，由原告保管。
被告（反诉原告）兴隆公司、被告章岳清共同答辩称：1、本案原告提起的本诉将章岳清个人列为被告主体不当。因本案联营合同关系顺昌公司和兴隆公司两公司签订的合作协议，因此有关的联营体的纠纷应当由两家公司在法律范围内承担。原告将章岳清列为被告的行为给被告方的反诉造成法律上的不对等。兴隆公司无法反诉顺昌公司法定代表人徐江峰；2、原告的诉请既没有事实的依据也没有法律的依据。原告要求两被告归还煤炭销售款，按照原告陈述这六百多万是要还给联营体，原告与被告建立的两公司松散的联营体是两方的利益所在，原告单方要求被告归还给原告一家也是没有法律依据的，原告没有资格以联营体的名义来主张。同时也牵涉到被告的主体问题；3、两被告销售煤炭的行为，是被告履行依法订立的合同，但不是与原告订立，而是与甲方山西六建订立的，作为被告一完全有资格有权利依照其承包合同所获得的权利享受权利履行义务，原告的权利只能在原被告内部的联营关系上。被告销售煤炭合情合理。本来双方订立合同是在双方订立的内部的运营模式上，但由于原告私自偷运煤炭，破坏了双方的联营关系，联营机制也不存在，是原告的行为造成，根据山西六建出具的处罚及被告的第一组证据，清楚地反映了原告在2010年4月13日擅自偷卖联营体的煤炭，严重影响了被告与山西方面的合作基础，使得联营体的经济利益受到严重损害，鉴于原告偷运煤炭被查处，原被告的联营基础已不存在，被告自行处理善后工程是完全合情合理的。同时这个行为的发生和随后被告被迫单独履行合同均宣告了原被告之间联营关系的破产，原告诉状中的兴隆公司违反协议擅自销售煤炭，其实是因为原告偷卖煤炭被查处罚款在先，导致了合作基础的丧失。基于联营基础的丧失，理当解除联营合同，清算双方的投入与收益。原告诉请要求继续履行合同是不合常理的。根据原告诉状及证据反映其所要证明的是其对该项目有资金的投入，这是事实，但这不是双方继续履行合同的基础，这是双方应予以清算的基础。原告要求继续履行的具体内容与双方的协议相矛盾，根据双方的协议是要由章岳清签字，原告以其公司具有煤炭经营的范围为由，认为其有权从事煤炭销售，其实不然，本案中均应由山西方面统一经营。原告只是对价格、品质，双方签字确认。综上，鉴于双方合同订立的目的不能实现，原被告没有继续履行合同的基础，应当解除合同，进行清算。请求法院驳回原告诉讼请求。
被告（反诉原告）兴隆公司在原告（反诉被告）顺昌公
司变更第一、二项诉讼请求后补充答辩：工程款不需要保管在原告处，是全部保管在山西六建工程指挥部，只有在双方结算没有争议的情况下才能确定所有权的归属。
被告（反诉原告）兴隆公司反诉称：反诉人兴隆公司2009年12月8日与山西六建签订《孟县牛村镇曲曲城地址灾害治理工程合作协议》，据此获得可以自主处理残留的煤炭资源的回报。因反诉原告当时资金周转有困难，反诉被告顺昌公司积极要求参与合作联营，同年12月11日双方签订《合作协议》，明确约定：双方合伙开发，兴隆公司占51%股份，顺昌公司占49%股份；“若一方有困难，由另一方承付，承付方按1%月息提取财务费用”；“费用管理：由乙方（即反诉被告）派出财务审核，章岳清一支笔审批”，工程款须“经章岳清审批后付”。但后经查实：反诉被告自2010年3月5日以来多次仿造章岳清的签名，冒领工程款13302750元，截留私吞，据为己有，侵占合伙人利益，反诉被告还背着反诉原告违规偷卖煤，其中2010年4月13日被指挥部抓获一次，偷卖320.26吨，受到罚款20倍的处罚共计64052元，额外增加了反诉原告的经济损失。反诉被告以上两项合计造成反诉原告经济损失达13366802元。而未被查处发现的其他经济损失尚无法估算。
反诉原告认为：反诉被告仿造签名冒领款项的行为涉嫌诈骗犯罪，冒领后截留私吞的行为涉嫌侵占犯罪，依法应当追究刑事法律责任。既然法院已经受理，在刑事追究之前先提反诉。鉴于反诉被告的行为，双方合作联营的基础已经完全丧失，必须解除合同，通过审计予以清算赔偿。特此反诉，请求判令：1、终止合同，解除双方《合作协议》；2、反诉被告赔偿经济损失13366802元；3、本案的诉讼费用由反诉被告承担。
庭审中，被告（反诉原告）兴隆公司将第二项反诉请求变更为：判令被告赔偿经济损失13366802元，由反诉原告保管。
原告（反诉被告）顺昌公司答辩称：1、被答辩人兴隆公司所述的答辩人顺昌公司冒领和侵占工程款1300多万元，与事实不符。2、被答辩人请求判令解除《合作协议》于法无据。3、被答辩人请求判令解除《合作协议》完全是无理请求。4、被答辩人兴隆公司的赔偿损失请求不能成立。综上所述，作为联营方，答辩人顺昌公司信守合同，已对联营投资近1500万元，是合同的守约方。被答辩人兴隆公司违反合同约定，侵占答辩人资产，已给联营项目造成重大损失。联营双方的《合作协议》规定：本项目煤炭清理完后视为工程结束。煤炭尚未处理完毕，投资亦未收回，联营工程也未结束。被答辩人兴隆公司在工程结束前，就主张解除合同，意在进一步独吞投资利益，不讲诚信，且没有事实与法律依据。为维护守约方的合法权益，维护法律赋予依法成立的合同所产生的约束力，请求依法驳回被答辩人兴隆公司的反诉请求。反诉原告的理由不成立，根据本案的事实不存在松散的联营体来主张的问题。
在兴隆公司变更反诉请求后，顺昌公司补充答辩称：兴隆公司的诉讼请求不符合双方的协议，应当由答辩人保管。
顺昌公司为支持其诉讼主张及针对兴隆公司的反诉，向
本院提供如下证据：
本诉部分。
第一组证据：盂县牛村镇曲曲城地址灾害治理工程合作协议书、合作协议、补充协议各1份，欲证明原被告双方联营对象和原被告双方联营的权利义务。
第二组证据：汇款凭证、收据各1份，欲证明原被告双方支付投资款的事实。
第三组证据：汇（付）款凭证53笔，欲证明原告垫付工程款14925239.3元的事实。
第四组证据：付款审批单84笔，欲证明项目开支费用
14916175.14元的事实。
第五组证据：销售给众鑫公司的煤炭调运合同、证明
等9份，销售给恒通公司的煤炭调运合同、收条等5份，销
售给刘瑞军、梅先军等收条3份，欲证明被告私自销售煤炭
数量51001.82吨、金额6096610元的事实。
第六组证据：煤炭销售合同意向书1份，欲证明被告销售煤炭的价格造成损失的事实。
反诉部分。
证据1.煤炭定价单；
证据2.过磅单。
上述两份证据欲共同证明320吨煤炭销售是联营体的行为，煤炭定价单有甲方代表戴霞的签字，代表被告方，不是原告一方的行为，是联营体的行为。过磅单也有戴霞的签名。
兴隆公司针对顺昌公司的诉请及其反诉部分，向本院提供以下证据：
第一组证据：被告负责山西涉煤工程项目的证据。
1.《盂县牛村镇曲曲城地质灾害治理工程合作协议书》1份。欲证明被告取得山西盂县涉煤工程的事实。
2.《合作协议》1份，欲证明（1）2009年11月11日原被告双方签订《合作协议》，约定：双方合作投资山西涉煤项目，兴隆公司占51%股份，顺昌公司占49%股份；“若一方有困难，由另一方承付，承付方按1%月息提取财务费用”；“费用管理：由乙方（即反诉被告）派出财务审核，章岳清一支笔审批”，工程款须“经章岳清审批后付”等合同内容。（2）本案系单位联营而非个人合伙，原告顺昌公司将章岳清列为被告系主体错误。
3.山西六建工程指挥部《证明》1份，欲证明被告法人章岳清是山西六建曲曲城地质灾害治理工程指挥部七B区的负责人。
第二组证据：原告私卖煤炭、侵吞煤炭款13302750元的证据（其中直接转入徐江峰、夏丹丹个人银行账户12919908元）
1.《煤场转租协议》1份，欲证明原告为了偷卖煤而另租煤炭堆场的事实。
2.假《委托书》2份，欲证明原告制作假的《委托书》，所附章岳清的身份证复印件剪贴复制痕迹明显，落款处“章岳清”的签名系仿冒伪造，原告以此骗取山西六建指挥部办理煤炭销售并冒领款项。
3.阳泉世德恒通煤炭运销有限公司的《证明》1份，欲证明徐江峰私自卖煤并将煤款440万元转到徐本人及其妻夏丹丹名下的工行私人账户的事实。
4.《中国工商银行个人业务凭证（填单）》3份，欲证明徐江峰私自卖煤并将煤款440万元转到徐本人及其妻夏丹丹名下的工行私人账户的事实。
5.《中国建设银行转账支票存根》4份，欲证明徐江峰以劳务费名义侵吞资金8519908元，转入徐江峰的建行私人账户的事实。
6.《六建七B区2至4月份实际内调表》及《七B工区销售情况统计报表》1份，欲证明原告2-4月份销售煤炭74974.34吨，得款13302750元的事实
7.《处罚通知》1份，欲证明原告私自违规偷卖煤炭被处罚，罚款金额64052元，侵害被告利益的事实。2010年8月7日山西六建曲曲城地质灾害治理工程指挥部证实“此款由浙江夏丹丹汇到我公司，手续由蒙小华前来办理”。
8.《罪案举报材料》1份，欲证明因原告伪造章岳清签名、冒领工程款1300多万元，被告向山西警方报案的事实。徐江峰因此曾被山西警方传唤、监视居住。原告为逃避刑事处分，故意虚假诉讼，制造双方有经济纠纷的表象，让公安不便插手处理。
第三组证据：有关工程款支付的流程。
1.《牛村曲曲城地质灾害治理土石方剥离工程合同书》，欲证明土石方施工合同系被告兴隆公司与戴洋伟所签，与原告顺昌公司无关。
2.戴洋伟《收条》，欲证明戴洋伟的工程款系被告兴隆公司所支付，与原告顺昌公司无关。
3.2010年4月份《七工区B施工队决算书》及《七B区已施工完土石方量计算图》，欲证明工程款支付的流程（以4月份为例），决算书上有甲方章岳清、乙方戴洋伟、项目经理洪德明、股东徐江峰的签字确认；已完成工程量计算图上有制图人和审核人的签字确认。
4.《七B区5月份土石方收方图》，欲证明4月份以后的工程款尚未决算付款的事实，因为5月份的土方量图已计算，但《结算书》尚未做，原告所谓其已替被告付款的事实不存在。
5.《七工区B施工队决算书》欲证明有关2010年4-5月份的工程款在2010年10月30日结算的事实，原告所谓其已替被告付款的事实不存在。
第四组证据：申请法院调查从阳泉市公安局调取的公（阳）鉴（文检）字（2010）183号《鉴定文书》和报案材料各1份，欲证明原告伪造章岳清签名领取工程款1300万元的事实，原告是为逃避处分，制造虚假诉讼，鉴定结果可以证明原告多次冒充章岳清签字。
经庭审质证，兴隆公司对顺昌公司的本诉第一组证据第2份合作协议签订日期有异议，是明显将11月改为12月，对其他内容及其他两份协议无异议。对第二组证据真实性没有异议，但认为与本案无关。对第三组证据，除了兴隆公司与顺昌公司之间的汇款有银行盖章的真实性无异议外，其他顺昌公司与其他方的汇款的真实性不予承认，关联性也有异议，只能证明双方出资到位，与本案无关。对第四组证据，对支付凭证上章岳清签字的真实性有异议，鉴于原告之前有冒充章岳清签字的行为，因此无法确认真实签名的份数。对第五组证据，真实性和关联性都有异议。被告不存在私自售煤，占有款项的问题，与山西承接项目的是兴隆公司，顺昌公司并没有资格。是顺昌公司先私自销售煤炭，侵占钱款，兴隆公司迫不得已冻结煤炭，进行销售，是维护联营体的利益。兴隆公司销售的数字是对的。对第六组证据，真实性和关联性都有异议，不涉及兴隆公司，无法确认真实性，且也只是份意向书。对反诉部份的两份证据真实性均有异议，均系顺昌公司单方制作，没有得到兴隆公司的确认。戴霞也不是兴隆公司的代表。
顺昌公司对兴隆公司第一组证据1合作协议真实性无异议，对2合作协议的落款日期有异议，时间应为12月11日，对3章岳清的身份无异议。第二组证据4、6、7、8、9、10、11真实性无异议，关联性及证明对象均有异议，5真实性有异议，12、14、15无异议，13、16内容的真实性有异议。对第三组证据整体的证明对象有异议，是原告方支付，且有章岳清签字确认。第四组证据真实性无异议，但认为不能证明反诉原告的证明目的，只能证明是项目部的经办人经过章岳清的电话授权后代签。章岳清作为代表人必须授权，是反诉必须履行的合同义务。
经本院审核后认为，顺昌公司提交的本诉第一组证据1、3，兴隆公司无异议，本院予以确认；2合作协议兴隆公司对落款时间提出异议，该份证据与兴隆公司提交第一组证据2合作协议内容一致，差异在于落款时间，结合兴隆公司无异议的第一组证据3补充协议的中“此协议作为甲、乙双方于2009年12月11日签订的合作协议附件……”内容，本院确认该份合作协议签订时间为2009年12月11日。对第二组证据兴隆公司对真实性无异议，本院对真实性予以确认。第三组、第四组证据顺昌公司的证明目的为垫付工程款及开支费用，结合兴隆公司的质证意见，本院对顺昌公司垫付工程款和开支费用的事实予以确认，但垫付工程款、开支具体数额与本案无直接的关联性，本院不作确认。第五组证据兴隆公司对自己销售煤炭金额为6096610元无异议，本院对该节事实予以确认。第六组证据及顺昌公司的反诉证据本院认为与本案无直接关联性，不作确认。对兴隆公司第一组证据中除2合作协议签订时间确认为2009年12月11日外，其他顺昌公司均无异议，本院对该份证据予以确认。对第二组、第三组、第四组证据，本院认为与本案无直接的关联性，本院不作确认。
依据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定以下事实：
（一）2009年12月8日，山西六建与兴隆公司签订《盂县牛村镇曲曲城地质灾害治理工程合作协议》，协议约定由兴隆公司处理残留资源（丈八煤），收益用于补助灾害治理过程中所缺的资金。兴隆公司向山西六建首付管理费825万元，等等。
（二）根据上述协议，2009年12月11日兴隆公司与顺昌公司签订《合作协议》，约定双方共同开发牛村治理项目。协议明确出资比例及工程资金筹措：兴隆公司出资400万元，占项目股份51%，顺昌公司出资475万元，占项目股份49%，双方于协议签订后三个工作日到位，施工方程款支付原则上由双方按项目股份比例筹措，若一方有困难，由另一方承付，承付方按1%月息提取财务费用。管理机构及职责：双方成立项目管理部，由章岳清具体负责，财务人员由甲乙双方派出。兴隆公司具体负责工程施工，顺昌公司负责煤炭销售……；财务管理：由顺昌公司派出财务审核，章岳清一支笔审批……；煤炭销售实现时，为节省财务成本，先归还垫付备用金及工程款、投资款，再按投资股份分成；工程清算及利润分配。本项目煤炭清理完后视为工程结束，由双方作出成本核算清单。顺昌公司所负责的已销售的煤炭货款，不管有否回收视为已收，利润按兴隆公司51%，顺昌公司49%分配，此项目双方合作就此结束。双方违约责任：若出现不可抗力因素，造成项目亏损，则双方按所占股份比例承担，若出现一方违约。则由此造成的所有损失由违约方承担。
（三）由于兴隆公司与山西六建签订的牛村镇曲曲城开发项目62亩调整到80亩，须补付220万元项目款，按兴隆公司与顺昌公司合作协议规定，双方须各增加110万元投资款来支付此款项。由于兴隆公司流动资金暂时短缺，双方经协商，于2010年1月4日，顺昌公司与兴隆公司又签订《补充协议》一份，约定：原协议所定62亩项目基础上增加18亩，折220万元，由顺昌公司垫付。根据实际情况，由兴隆公司提前三天通知顺昌公司，由顺昌公司划款至兴隆公司账户；垫付的220万项目款自划入兴隆公司账户第二天起，按月息1%提取财务费用。
此协议作为双方于2009年12月11日签订的合作协议附件。
（四）顺昌公司与兴隆公司按照《合作协议》和《补充协议》的约定，双方共同开发牛村治理项目。在协议履行过程中，顺昌公司按约履行负责煤炭销售职责，并以煤炭销售款归还了部分自己垫付的备用金及工程款、投资款，但未严格履行应由章岳清审批的手续。而兴隆公司也未恪守其仅负责工程施工的职责，越权销售煤炭51001.82吨，金额6096610元，并控制了该款项。合作双方就上述问题及工程款开支、煤炭销售价格等问题产生了矛盾。顺昌公司认为《合作协议》应当继续履行合同，而兴隆公司则认为合作基础已经丧失，应当解除合同。
本院认为，顺昌公司与兴隆公司签订的《合作协议》、《补充协议》均系当事人真实意思表示，内容未违反国家法律法规强制性规定，合法有效。对本案的争议焦点：协议是否应当解除？兴隆公司要求解除协议的理由为顺昌公司违规售煤，给兴隆公司造成了损失及顺昌公司仿造章岳清的签名冒领款项，已致双方合作的基础已不存在。本院认为，《合作协议》明确规定，由顺昌公司负责销售煤炭，煤炭销售实现时，先归还垫付备用金及工程款、投资款，再按投资股份分成。因此顺昌公司在煤炭销售实现时，可以先归还其垫付的备用金及工程、投资等款项，以节省财务成本。但顺昌公司未严格履行协议规定的应当履行的审批手续，存在瑕疵，但该瑕疵不足以成为兴隆公司要求解除合同的理由。至于顺昌公司归还的垫付款数额及在销售煤炭时有否造成损失，双方完全可以予以对账或在协议终止履行时予以结算、确定责任承担，这也不能成为兴隆公司要求解除合同的理由。顺昌公司和兴隆公司均认可合作项目尚未结束，因此《合作协议》应当继续履行。关于销售款的保管，在《合作协议》中，顺昌公司和兴隆公司不仅约定了由顺昌公司负责煤炭销售，且约定了顺昌公司所负责的已销售的煤炭货款，不管有否收回视为已收。由此明确了顺昌公司不仅负责销售，对由此可能出现的风险责任也明确了由其承担。双方在协议中虽约定成立项目管理部，但未开设专用账户，在此情况下，根据协议煤炭由顺昌公司负责销售、风险也由顺昌公司承担的约定内容，为有利于控制风险，煤炭销售款由销售方顺昌公司保管较妥。关于顺昌公司要求保管兴隆公司赔偿损失款4244000元及兴隆公司要求保管顺昌公司赔偿损失款13366802元的诉讼请求，本院认为，《合作协议》尚在继续履行中，《合作协议》明确约定了工程结束后进行工程清算和利润分配，届时才能确定责任承担，因此，顺昌公司、兴隆公司要求保管合作对方赔偿损失款均不具有事实和法律依据。关于顺昌公司要求章岳清承担责任的诉讼请求，根据合同相对性原则，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、浙江兴隆园林工程有限公司于本判决生效后十日内将煤炭销售款6096610元交由浙江顺昌贸易有限公司保管。
二、浙江顺昌贸易有限公司与浙江兴隆园林工程有限公司于2009年12月11日签订的《合作协议》继续履行。
三、驳回本诉原告浙江顺昌贸易有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告浙江兴隆园林工程有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费83844元，财产保全申请费5000元，合计88844元，由被告浙江兴隆园林工程有限公司负担49394元，浙江顺昌贸易有限公司负担39450元。反诉案件受理费51000元，由浙江兴隆园林工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 张晓红
审 判 员 叶盛华
人民陪审员 岑宪权
二〇一〇年十一月十五日
书 记 员 潘洁颖