北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2861号
上诉人（原审被告）：北京奥顺通物流发展有限公司，住所地北京市顺义区空港物流基地物流园八街1号二层B2-222。
法定代表人：李凤平，总经理。
委托诉讼代理人：欧阳雪非，女，北京奥顺通物流发展有限公司员工。
委托诉讼代理人：张大卫，北京市长济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张淑红，女，1976年1月11日出生。
委托诉讼代理人：赵连平，北京顺林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽汇思劳务有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区青年南路万家新城3号楼东单元21层21006室。
法定代表人：魏普照，总经理。
委托诉讼代理人：薛鲁惠，女，菏泽汇思劳务有限公司员工。
上诉人北京奥顺通物流发展有限公司（以下简称奥顺通物流公司）因与被上诉人张淑红、菏泽汇思劳务有限公司（以下简称汇思劳务公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初11378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。奥顺通物流公司的委托诉讼代理人欧阳雪非、张大卫，张淑红的委托诉讼代理人赵连平，汇思劳务公司的委托诉讼代理人薛鲁惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
奥顺通物流公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判张淑红与奥顺通物流公司自2013年5月22日至2014年12月8日存在劳动关系，与汇思劳务公司自2014年12月9日至2017年3月11日存在劳动关系；3.改判奥顺通物流公司无须支付张淑红未休年假工资；4.改判奥顺通物流公司无须支付张淑红解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：1.2014年12月8日张淑红与奥顺通物流公司终止了劳动合同，之后与汇思劳务公司签订为期两年的劳动合同，三方形成劳务派遣关系，后汇思劳务公司称劳动合同到期后其与张淑红又续签了劳动合同。2.因乐天玛特整改，于2017年3月11日被查封，不能继续工作，奥顺通物流公司与张淑红协商调岗无果，张淑红另寻工作，各方终止劳务派遣关系。3.张淑红与奥顺通物流公司终止劳动关系后，与汇思劳务公司签订劳动合同，后于2016年12月8日终止劳动关系，各方权利义务关系终止，不存在未休年假纠纷。之后，汇思劳务公司与张淑红另行签订劳动合同，工作尚未满一年，且张淑红未提出年假申请。4.张淑红与奥顺通物流公司终止劳动关系后双方不存在争议，而且解除劳动关系经济补偿金超过仲裁时效。
张淑红辩称，同意一审判决，并非由于张淑红个人原因导致用人单位、岗位、工作内容变化，劳动关系于2017年4月5日解除，张淑红没有休过年休假，实际都是由奥顺通物流公司安排工作、进行管理。
汇思劳务公司辩称，张淑红由奥顺通物流公司自行招聘、自行管理，工资、年休假等均由奥顺通物流公司负责。
张淑红向一审法院起诉请求：1.确认自2014年12月9日至2016年12月8日汇思劳务公司与张淑红存在劳动关系，2013年5月22日至2014年12月8日以及2016年12月9日至2017年4月5日奥顺通物流公司与张淑红存在劳动关系；2.奥顺通物流公司支付2017年3月1日至2017年4月5日工资3100元；3.奥顺通物流公司支付2013年5月22日至2017年4月5日解除劳动关系经济补偿金12400元；4.奥顺通物流公司支付2013年5月22日至2017年4月5日未休带薪年假工资4560元，汇思劳务公司对与其存在劳动关系期间承担连带责任；5.案件受理费由奥顺通物流公司、汇思劳务公司承担。
一审法院认定事实：张淑红于2013年5月22日入职奥顺通物流公司，担任操作员，工资由奥顺通物流公司打卡发放，每月15日至30日发放上个自然月工资。奥顺通物流公司已经打卡发放张淑红2017年3月的工资3100元。奥顺通物流公司没有为张淑红缴纳过社会保险。2017年4月5日，张淑红将解除劳动关系通知书直接送达给奥顺通物流公司，解除理由为未缴社保、未签订劳动合同、未安排带薪年假、未足额支付劳动报酬等。
汇思劳务公司与奥顺通物流公司2014年11月14日签订了《劳务派遣协议》，协议期间为2014年11月15日至2016年11月14日，并约定若协议到期后服务仍在履行，则本协议顺延至新的协议为止，除非经一方提前三十天书面通知对方终止。该协议约定劳务费用包括劳务管理费用45元/人/月、工伤保险费用30.8元/人/月、工资营业税，员工工资由奥顺通物流公司发放。双方均认可《劳务派遣协议》仍在履行。
奥顺通物流公司提交了汇思劳务公司与张淑红签订的劳动合同，合同期限为2014年12月9日2016年12月8日。汇思劳务公司认可劳动合同为其公司与张淑红签订，但认为双方只是代缴社会保险关系，不认可与张淑红存在劳动关系。张淑红认可签名的真实性，认可劳动合同期间与汇思劳务公司存在劳动关系，但其余期间与奥顺通物流公司存在劳动关系。
汇思劳务公司与张淑红的劳动合同到期后，双方没有办理解除或者终止劳动合同的手续，也没有与张淑红续签劳动合同。在与汇思劳务公司签订劳动合同前后，张淑红的工作岗位、工作地点、工作内容均未发生变化。奥顺通物流公司称张淑红在与汇思劳务公司签订劳动合同前，与职工均谈过，接着干就签劳务派遣合同，没有办理解除或者终止劳动关系的手续，也没有支付经济补偿金。张淑红则主张应当合并计算工作年限。
张淑红主张提供实际劳动至2017年4月5日，故主张奥顺通物流公司支付2017年4月1日至4月5日的工资。奥顺通物流公司主张其公司是为乐天玛特仓库提供服务，张淑红是在乐天玛特仓库工作，2017年2月中旬乐天玛特整改，3月11日因消防不合格被彻底查封，公司为张淑红调整工作地点，到其他仓库工作，但是双方没有达成一致意见。张淑红认可乐天玛特仓库在2017年3月份确实查封过几天，但在3月上旬就正常营业了，查封期间张淑红正常上班直至3月31日，之后是因为乐天玛特与奥顺通物流公司的合作在3月份提前解约，奥顺通物流公司让张淑红办理离职手续，并没有为其调岗的事实，2017年4月1日至4月5日没有提供实际劳动。
奥顺通物流公司提交了其公司2016年6月17日与京粮（天津）贸易发展有限公司签订的物流仓储管理服务合同，合同期限为2016年6月1日至2018年4月30日。奥顺通物流公司称乐天玛特将业务包给了京粮（天津）贸易发展有限公司，京粮（天津）贸易发展有限公司又将业务包给了其公司，该物流仓储服务合同仍在履行，但地点搬到其他仓库。张淑红对此表示不清楚，称2017年4月1日至5日期间等着公司进行安排。
一审庭审中，汇思劳务公司称其公司为张淑红缴纳了2014年12月9日至2017年5月的工伤保险，没有缴纳其他种类的社会保险。张淑红对此不予认可，称汇思劳务公司仅为其缴纳了2015年2月至4月的工伤保险。汇思劳务公司经一审法院释明未提交张淑红的社会保险缴费记录。奥顺通物流公司认可仅支付了张淑红的工伤保险费用给汇思劳务公司。
张淑红主张在职期间每年享受5天年休假，二公司均未支付未休年休假工资。奥顺通物流公司认可张淑红应当享受5天年休假，年休假由其公司安排，但因为张淑红没有申请，且张淑红主张的二年之外的未休年休假工资已经超过了仲裁申请时效。张淑红没有提交证据证明其入职奥顺通物流公司前已经连续工作满12个月以上。
一审庭审中，奥顺通物流公司经一审法院释明未提交张淑红的工资支付记录，但张淑红与奥顺通物流公司均同意按照其实发工资数额来核算解除劳动关系前12个月的月平均工资以及计算未休年休假工资的月工资。汇思劳务公司则表示对工资标准不清楚。
另，张淑红于2017年4月6日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奥顺通物流公司：1.确认自2013年5月22日至2017年4月5日与奥顺通物流公司存在劳动关系；2.奥顺通物流公司支付2017年3月1日至2017年4月5日工资3100元；3.奥顺通物流公司支付2013年5月22日至2017年4月5日解除劳动关系经济补偿金12400元；4.奥顺通物流公司支付2013年5月22日至2017年4月5日未休带薪年假工资4560元。2017年6月1日，北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2017]第1721号仲裁裁决书，裁决驳回张淑红全部仲裁请求。奥顺通物流公司对仲裁裁决表示认可，张淑红对该仲裁裁决不服持诉称事实与理由诉至一审法院。
以上事实，有双方当事人的陈述、仲裁裁决书、《劳务派遣协议》、劳动合同书、庭审笔录等证据在案佐证，可以作为定案之依据。
一审法院认为：张淑红于2013年5月22日入职奥顺通物流公司，双方均无异议，一审法院予以确认。张淑红一直在奥顺通物流公司工作，而汇思劳务公司与张淑红签订了期限为2014年12月9日至2016年12月8日的劳动合同，故张淑红与奥顺通物流公司自2013年5月22日至2014年12月8日存在劳动关系，与汇思劳务公司自2014年12月9日至2016年12月8日存在劳动关系。汇思劳务公司不承认与张淑红存在劳动关系，依据不足，一审法院不予采信。张淑红与汇思劳务公司劳动合同到期后，双方并未续签。张淑红仍在奥顺通物流公司工作，故2016年12月9日之后张淑红与奥顺通物流公司形成事实劳动关系。张淑红于2017年4月5日向奥顺通物流公司提出解除劳动关系，故一审法院对张淑红主张2016年12月9日至2017年4月5日与奥顺通物流公司存在劳动关系予以支持。
奥顺通物流公司已经支付张淑红2017年3月份工资，故一审法院对张淑红主张的2017年3月1日至3月31日期间工资不予支持。张淑红认可其2017年4月1日至4月5日期间未提供实际劳动，其亦未提交证据证明系因奥顺通物流公司之原因导致，故在此情况下，一审法院对张淑红主张的2017年4月1日至4月5日期间工资不予支持。
张淑红未提交证据证明其入职奥顺通物流公司前连续工作满十二个月以上，故张淑红自2014年5月22日开始享受年休假。但张淑红2015年之前的年休假工资已经超过仲裁申请时效，一审法院对奥顺通物流公司的抗辩予以采信。2015年1月1日至2017年4月5日期间，张淑红的年休假应当由奥顺通物流公司安排享受，但奥顺通物流公司并未予以安排，其应当承担相应责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，汇思劳务公司和奥顺通物流公司应当对张淑红2015年1月1日至2016年12月8日期间未休年休假工资承担连带赔偿责任。奥顺通物流公司与张淑红均同意按照实发工资核算月工资，一审法院对此不持异议并据此依法核算未休年休假工资。
奥顺通物流公司一直未给张淑红缴纳社会保险，汇思劳务公司仅为张淑红缴纳了工伤保险，故在此情况下，张淑红以奥顺通物流公司未缴纳社会保险为由与其解除劳动关系并主张支付解除劳动关系经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。张淑红一直在奥顺通物流公司工作，其在与汇思劳务公司签订劳动合同前，以及与汇思劳务公司劳动合同到期时，二公司均未与张淑红办理过解除或者终止劳动合同的手续，亦未支付过解除劳动关系经济补偿金。此种情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之情形，故奥顺通物流公司应当支付张淑红2013年5月22日至2017年4月5日期间解除劳动关系经济补偿金，具体数额由一审法院依法核算。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、张淑红与奥顺通物流公司自2013年5月22日至2014年12月8日、自2016年12月9日至2017年4月5日存在劳动关系，张淑红与汇思劳务公司自2014年12月9日至2016年12月8日存在劳动关系；二、奥顺通物流公司与汇思劳务公司连带支付张淑红2015年1月1日至2016年12月8日期间未休年休假工资2537.92元，奥顺通物流公司支付张淑红2016年12月9日至2017年4月5日期间未休年休假工资281.99元，均于判决生效之日起七日内执行；三、奥顺通物流公司支付张淑红2013年5月22日至2017年4月5日期间解除劳动关系经济补偿金12266.64元，于判决生效之日起七日内执行；四、驳回张淑红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、张淑红在与汇思劳务公司的劳动合同终止后，是否与奥顺通物流公司之间构成劳动关系；二、张淑红的劳动关系解除日期；三、奥顺通物流公司是否应当向张淑红支付未休年休假工资；四、奥顺通物流公司是否应当向张淑红支付解除劳动关系经济补偿金。
张淑红于2013年5月22日入职奥顺通物流公司后，一直受奥顺通物流公司管理、安排工作、发放工资。在张淑红与汇思劳务公司劳动合同到期后，双方并未续签，张淑红仍在奥顺通物流公司工作，故2016年12月9日之后张淑红与奥顺通物流公司形成事实劳动关系。
奥顺通物流公司主张与张淑红的劳动关系于2017年3月11日终止，其理由为原工作地点乐天玛特被查封，工作无法继续。对此本院认为，奥顺通物流公司与张淑红建立劳动关系，本案中案外人的经营变化，不足以作为用人单位解除与劳动者劳动关系的依据。张淑红于2017年4月5日向奥顺通物流公司提出解除劳动关系，故本院认为双方劳动关系应当于2017年4月5日解除。
张淑红未提交证据证明其入职奥顺通物流公司前连续工作满十二个月以上，故张淑红自2014年5月22日开始享受年休假。但张淑红2015年之前的年休假工资已经超过仲裁申请时效。2015年1月1日至2017年4月5日期间，奥顺通物流公司认可张淑红的年休假由其公司安排享受，但奥顺通物流公司并未予以安排，其应当承担相应责任。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定；职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。因此，奥顺通物流公司主张张淑红的工作时间分段计算，因此不满一年不享受带薪年休假的主张，本院不予支持。
张淑红一直在奥顺通物流公司工作，其在与汇思劳务公司签订劳动合同前，以及与汇思劳务合公司劳动合同到期时，均未办理过解除或者终止劳动合同的手续，亦未支付过解除劳动关系经济补偿金。在双方对调岗协商未达成一致的情况下，张淑红向奥顺通物流公司提出解除劳动关系，故奥顺通物流公司应当支付张淑红2013年5月22日至2017年4月5日期间解除劳动关系经济补偿金。
综上所述，奥顺通物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京奥顺通物流发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建刚
审 判 员 高 贵
审 判 员 李 淼
二〇一八年三月二十二日
法官助理 张雅霖
书 记 员 徐 曼