四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第433号
上诉人（原审被告）四川光海建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人吴道春，总经理。
委托代理人曾勇，四川岷江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苟朝阳，男，汉族，1968年2月4日出生，住四川省平昌县。
委托代理人张万东，四川兴蓉律师事务所律师。
委托代理人陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雍海松，男，汉族，1973年3月11日出生，住四川省南部县。
委托代理人张万东，四川兴蓉律师事务所律师。
委托代理人陈利高，四川兴蓉律师事务所律师。
上诉人四川光海建设工程有限公司（以下简称光海公司）因与被上诉人苟朝阳、雍海松建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月15日，光海公司与案外人四川港中投资有限公司（以下简称港中公司）签订《川东北国际商贸物流中心项目一期（一号地块）土石方工程施工合同》，约定由光海公司承包川东北国际商贸物流中心项目一期（一号地块）范围内的土石方工程。光海公司向港中公司出具《工程联系函》，指派廖云航为该工程项目经理。2013年5月21日，光海公司与苟朝阳签订《川东北国际商贸物流中心项目（一期）二号地块土石方工程施工合同》（下称《二号地块合同》），约定光海公司将川东北国际商贸物流中心项目（一期）二号地块范围内的土石方工程发包给苟朝阳。合同第10条约定：合同签订之日起三个工作日内乙方（苟朝阳）向甲方（光海公司）交纳民工工资安全保障信誉金30万元。案外人李军作为光海公司签约代表在合同上签字。2013年5月29日，光海公司与苟朝阳签订《川东北国际商贸物流中心项目（一期）一号地块土石方工程施工合同》（下称《一号地块合同》），约定光海公司将川东北国际商贸物流中心项目（一期）一号地块范围内的土石方工程发包给苟朝阳。合同约定的综合单价为14.5元／立方米，综合单价除合同另有规定外，不做任何调整。合同第3条约定：土石方挖运量全部以原土石方开挖量进行计量；本工程计量以土石方天然密实体积计算，不考虑松散及夯实折算系数。合同第10条约定：合同签订之日起三个工作日内乙方向甲方交纳民工工资安全保障信誉金40万元。在每月办理完结算手续并完成合同履行义务后退还30%。合同下方备注：经甲方许可信誉金交纳20万元，在此项目施工过程无停工、无误工、质量好，甲方给予乙方25万元作为奖励。案外人李军作为光海公司签约代表在合同上签字。2013年6月4日，雍海松与苟朝阳签订《工程合同书》，约定苟朝阳自愿将与光海公司所签订的川东北国际商贸物流中心土石方项目与雍海松共同垫资完成。双方还就垫资及利润分配等事项进行了约定。
2003年5月24日，案外人张波向光海公司签约代表李军的工商银行账户转账30万元，该账户为《一号地块合同》约定的甲方收款账户之一。原审庭审中，张波作为证人出庭，证实苟朝阳将涉案工程的一部分交由其施工，其需向苟朝阳支付保证金30万元，并根据苟朝阳的指示将30万元付至其指定的上述账户。2013年6月2日，雍海松向李军的上述工商银行账户转账20万元保证金。苟朝阳组织施工队伍于2013年5月27日进入二号地块施工作业，后发现光海公司实际并未承包二号地块，遂又进入一号地块施工作业。在一号地块施工作业过程中，因需要对坚页岩及坚石进行爆破，导致工程量增加，苟朝阳、雍海松与光海公司、港中公司代表分别于2013年7月8日、7月10日、7月14日开会，就岩石爆破、工程计量、计价及工程款支付等问题进行协商，并达成三份会议纪要。廖云航在三份会议纪要上均签字，李军在7月10日的会议纪要上签字。2013年8月1日，苟朝阳、雍海松找到李军进行商议，双方书面记录了商议的事项，包括价格、计量方式、付款方式等。关于价格，书面记录记载为“明天确切价格落实”，但此后双方并未就价格协商达成一致。关于计量方式，双方在书面记录中明确“按红线内收方（回填量）”。2013年8月20日，廖云航代表光海公司与苟朝阳、雍海松共同签署一份《回填土、石方计量报告》，该报告载明：“苟朝阳、雍海松从2013年5月27日至2013年7月22日，在平昌县川东北国际商贸物流中心项目一期一号地块内，共计完成回填土、石方量236000立方米，此计量报告双方签字认可”。
2013年10月17日，在平昌县商务局的召集下，平昌县人社局、住建局、信访局等单位代表与港中公司、光海公司、施工方代表就协调解决川东北国际商贸物流中心建设相关问题召开专题会议并达成会议纪要，苟朝阳、雍海松参加了会议，廖云航作为光海公司代表、李军作为光海公司法人委托人均参会。根据会议纪要，港中公司先行垫付人民币300万元，借给光海公司，用于支付苟朝阳、雍海松等人的劳务工资及部分工程款，此款项在以后港中公司与光海公司工程结算中扣除。会后，港中公司向苟朝阳支付了劳务款300万元。
原审另查明，光海公司自始至终都未取得川东北国际商贸物流中心项目（一期）二号地块土石方工程的承包资格。原审再查明，光海公司与港中公司已于2013年11月解除施工合同，双方至今未办理工程款结算。2013年11月苟朝阳、雍海松停工退场，苟朝阳、雍海松与光海公司至今也未办理工程款结算。
苟朝阳、雍海松的一审诉讼请求为：1.请求判令光海公司支付苟朝阳、雍海松工程款422000元；2.请求判令光海公司退还苟朝阳、雍海松信誉金（保证金）500000元；3.请求判令光海公司赔偿苟朝阳、雍海松逾期支付工程款的损失100000元。
原审法院认为，关于雍海松是否为案件适格的原审原告。原审法院认为，尽管苟朝阳与光海公司签订一号地块施工合同之时，雍海松与苟朝阳并未建立合作关系。但是，两人于2013年6月4日签订《工程合同书》建立合作关系后，雍海松实际上参与了本案双方之间合同的履行，根据双方达成的多份会议纪要来看，雍海松均代表施工方与光海公司进行协商并参与工程施工管理，光海公司知晓并认可雍海松的实际施工人身份，故雍海松系案件适格原审原告。关于工程款。苟朝阳与光海公司之间系违法转包合同关系，双方签订的一号地块施工合同，因苟朝阳不具相应的建筑施工资质而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工合同具有特殊性，即劳动和建筑材料在合同履行过程中已物化于建筑产品中，事实上不可能返还，而只能采取折价补偿的方式，折价时可参照合同约定的工程价款。案件中，合同约定的工程已经开工，但因光海公司被清退导致工程尚未完工，在已完成工程质量合格的前提下，苟朝阳、雍海松有权要求参照合同约定价款对已完工工程给予折价补偿。光海公司认为苟朝阳、雍海松工程存在严重质量问题，但仅提交港中公司向光海公司发出的结算书作为证据，因光海公司未在该结算书上签章认可，该结算书并非被告与港中公司最终结算依据，同时光海公司也无其他证据证明苟朝阳、雍海松施工的工程存在质量问题，该证据不予采信，故应推定已完工工程质量合格，苟朝阳、雍海松有权要求被告参照合同约定支付工程款。合同约定工程按开挖量计量，综合单价14.5元／立方米计价。但合同履行过程中双方对计量方式作了变更：2013年7月8日、7月10日、7月14日的三份会议纪要均显示，因施工中需要对坚页岩及坚石进行爆破，导致工程量增加，双方对计量方式进行了多次磋商。2013年8月1日，李军与苟朝阳、雍海松协商后以书面形式明确“按红线内收方（回填量）”，后廖云航又与苟朝阳、雍海松签署《回填土、石方计量报告》，明确回填土、石方量为236000立方米。李军作为光海公司该项目的签约代表及合同约定的光海公司方收款人，并在该项目的多次协商会议中作为光海公司方代表参会，廖云航系光海公司项目经理，李军和廖云航的签字行为均构成表见代理，其行为的法律后果应由光海公司承担，故可以认定双方至此已就按回填土方计量达成一致。双方之间除签署《回填土、石方计量报告》确认回填方量外，再未签署任何工程量结算资料，故苟朝阳、雍海松已完工工程应以双方共同签署的《回填土、石方计量报告》所确认的回填量236000立方米计量，以合同约定的14.5元／立方米综合单价计价，光海公司应向苟朝阳、雍海松支付的工程总价款为3422000元（236000立方米×14.5元／立方米）。扣除港中公司代光海公司先行支付的300万元及按合同约定预留5%的质保金171100元，光海公司还应向苟朝阳、雍海松支付250900元。因此，对于苟朝阳、雍海松主张的工程款在250900元以内的部分，原审法院予以支持；质保金待工程质保期满，苟朝阳、雍海松可另行主张。
关于保证金。苟朝阳、雍海松要求光海公司退还的两笔保证金，一笔是2003年5月24日案外人张波向李军的工商银行账户转账的30万元，苟朝阳、雍海松称这是根据《二号地块合同》的约定向被告交纳的保证金；另一笔是2013年6月2日雍海松向李军的同一账户转账的20万元，苟朝阳、雍海松称这是根据《一号地块合同》的约定向被告交纳的保证金。光海公司不认可收到第一笔30万元的保证金。对此原审法院认为，张波作为证人出庭证实根据苟朝阳的指示向李军个人账户转款30万元保证金，工商银行转账明细显示该笔款项的转款时间为原被告签订《二号地块合同》后的第三天，款项金额与《二号地块合同》约定苟朝阳、雍海松应交纳的保证金金额相符，收款账户系被告在《一号地块合同》中指定的收款账户，因此足以认定苟朝阳、雍海松已向光海公司交纳《二号地块合同》约定的保证金30万元。至于李军收款后是否将保证金如数上交光海公司，系光海公司的内部管理问题，光海公司以没有收到这笔保证金作为抗辩，理由不成立。光海公司认可收到第二笔20万元的保证金，但认为退还保证金的条件尚未成就。对此原审法院认为，根据合同法规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故苟朝阳、雍海松要求光海公司返还两笔保证金共计50万元的诉讼请求，原审法院予以支持。关于赔偿损失。根据法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案件中合同无效系双方过错所致，但苟朝阳、雍海松并未就所受损失进行举证，故对苟朝阳、雍海松要求光海公司赔偿损失10万元的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定判决：一、光海公司于判决生效之日起十日内向苟朝阳、雍海松支付工程款250900元；二、光海公司于本判决生效之日起十日内向苟朝阳、雍海松退还保证金500000元；三、驳回苟朝阳、雍海松的其他诉讼请求。案件受理费13020元，由苟朝阳、雍海松负担3515元，光海公司负担9505元。
宣判后，原审被告光海公司不服原审判决，向本院提起上诉称，第一、原审判决程序错误，错列雍海松作为本案原审被告，漏列港中公司为本案第三人；第二、原审判决认定事实错误，对于工程量的具体数量应由光海公司与业主方进行确认，对工程造价的确认也未达成过一致；第三、光海公司未收到二号地块保证金，一号地块的保证金退还条件也没有成就。综上，光海公司公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审，诉讼费用由苟朝阳、雍海松承担。
被上诉人苟朝阳、雍海松答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，苟朝阳、雍海松不具有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原审确认其与光海公司之间签订的《一号地块合同》、《二号地块合同》无效正确，本院予以维持。
一、关于原审诉讼中是否存在错列、漏列当事人问题。
根据本案查明事实，雍海松虽然未参与《一号地块合同》、《二号地块合同》的订立，但苟朝阳与雍海松系合伙关系，双方对于案涉工程的施工享有共同的权利和义务。而且本案中对工程量的计算以及计价方式的确认过程中所形成的会议纪要、计量报告等书面证据，也能证明雍海松实际参与了合同的履行，光海公司一直未提出异议，其对于雍海松与苟朝阳作为机械组施工的共同负责人身份予以了认可，且雍海松与苟朝阳之间的合伙关系并不影响光海公司的利益。雍海松与案涉的土石方施工有着直接的利害关系，原审法院认定雍海松为本案适格原告正确，本院予以确认。本案中，光海公司与港中公司之间订立的《川东北国际商贸物流中心项目一期（一号地块）土石方工程施工合同》与光海公司与苟朝阳订立的《一号地块合同》、《二号地块合同》属于不同的合同关系，港中公司也并未参与《一号地块合同》、《二号地块合同》的订立和履行，与本案的处理结果不具有法律上的利害关系，原审法院未通知港中公司参加诉讼正确，本院予以确认。光海公司上诉主张雍海松主体不适格和原审判决遗漏当事人的理由不成立，本院不予支持。
二、关于原审中工程量数量及计价标准的认定是否正确问题。
根据本案查明事实，廖云航的身份为光海公司在案涉工程的项目经理，其与苟朝阳、雍海松签署《回填土、石方计量报告》，对回填土、石方量进行确认的行为属于履行项目经理职责的行为，该职务行为所产生的后果应由光海公司承担。光海公司无证据证明《回填土、石方计量报告》存在明显计量错误或者存在其他可撤销情形，原审判决以《回填土、石方计量报告》载明的回填土、石具体方量作为确认案涉土石方工程的施工方量正确，本院予以维持。李军作为光海公司在案涉工程的委托代理人，虽然其与苟朝阳、雍海松于2013年8月1日的书面会议约定价格“明天确切价格落实”，但事实上双方并未就价格的变化进行进一步的协商并达成新的一致，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原审判决以综合单价14.5元／立方米计价并无不当，本院予以维持。
三、关于苟朝阳、雍海松诉请判令光海公司返还保证金50万元是否予以支持问题。
根据本案查明的事实，李军作为光海公司指定的保证金收款人，苟朝阳、雍海松向《一号地块合同》中约定的李军工商银行账户转款的行为，在光海公司无证据证明证明转款的性质为其他用途的情况下，应视为向光海公司支付合同约定的保证金行为。由于《一号地块合同》、《二号地块合同》被确认为无效，原审判决光海公司返还50万元保证金正确，本院予以维持。
综上所述，光海公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费的负担方式按原审判决执行。二审案件受理费13020元，由四川光海建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 夏 伟
二〇一五年一月二十日
书 记 员 袁龙飞