陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终77号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许丹锋，男，1985年5月20日出生于河南省淅川县，汉族，大学文化，住陕西省西安市未央区华远海蓝城2期4号楼22102室，原系北京科兴生物制品有限公司业务员。2016年8月9日因本案被抓获，8月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人侯卓，陕西林麓律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人许丹峰犯非法经营罪一案，于二〇一七年十二月七日作出(2017)陕01刑初149号刑事判决。宣判后，被告人许丹峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年3月至2014年7月，被告人许丹锋在北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）担任业务员，主要负责西安市雁塔区、周至县等区域的疫苗销售。2012年10月，周至县疾病控制中心（以下简称周至疾控中心）从科兴公司许丹锋处采购了甲乙肝联合疫苗800支。后许丹锋欲在周至疾控中心对甲乙肝联合疫苗进行宣传和接种活动，便在周至疾控中心尚未开会讨论的情况下，以周至疾控中心的名义从科兴公司调取4800支疫苗，暂存在该疾控中心。后周至疾控中心决定不采购该批疫苗并明确要求许丹锋将4800支疫苗拉走。2013年5月，许丹锋将上述疫苗拉走后暂存在陕西益德生物药业有限公司（以下简称益德公司）。后许丹锋又私下联系王宝成（另案处理），在未按规定交换经营资质的情况下，由王宝成销售该批疫苗，后王宝成将上述疫苗卖给了庞红卫等人，并将销售款共计212800元转入许丹锋的个人账户。后许丹锋将此款以周至疾控中心的名义转回科兴公司。上述事实，有立案决定书、案件线索来源、银行转账记录、销售记录及银行回单、证人证言、被告人许丹锋供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人许丹锋违反国家药品管理法律的相关规定，在不依法索要疫苗进购资质的情况下向他人销售疫苗，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。惟被告人许丹锋归案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条第一款、第三款之规定，判决，被告人许丹锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
许丹锋上诉提出，王宝成所在的益德公司是有疫苗销售资质的企业，他按照公司领导要求，将未销售的疫苗交给王宝成销售，主观上并没有非法销售疫苗的故意，原审判决认定事实不清、证据不足，导致对其量刑过重、判处的罚金过高。
其辩护人辩称，许丹锋将涉案疫苗送至益德公司库房，系按照谭波指派的正常履行职责行为，且同案犯王宝成将该批疫苗通过正规渠道销售，许丹锋不存在无资质经营疫苗的情况，其行为不构成犯罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人许丹锋违反国家药品管理法律法规，通过王宝成向他人非法销售甲乙肝联合疫苗，非法经营数额212800元的事实是清楚、正确的，并有下列证据证明：
1、立案决定书、受案登记表及抓获经过证明，西安市公安局在办理“山东济南庞红卫等非法经疫苗案”过程中，发现许丹锋涉嫌非法经疫苗，遂立案侦查，后于2016年8月9日在许丹锋家中将其抓获。
2、证人张琰（周至疾控中心计划免疫科科长）证言证明，2012年10月，周至疾控中心采购了科兴公司的甲乙肝联合疫苗800支，门诊用了230支，退回570支。2012年12月份，许丹锋说想在周至县做活动并先将4800支甲乙肝联合疫苗发到周至疾控中心库房，但未办理入库手续。后因周至疾控中心开会讨论未通过，他们就让许丹锋将4800支甲乙肝疫苗拉走。2013年5月，许丹峰将该4800支连同上次剩余的570支甲乙肝联合疫苗都拉走了。后因接种需要，他们又从许丹峰处购买了400支疫苗，并按照每支60元的价格共向科兴公司转款37800元。
3、证人赵菊情（周至疾控中心库管员）证言证明，2012年12月，许丹锋拉来4800支甲乙肝联合疫苗让疾控中心帮忙保管。经科长同意她签收后放在库房里，无入库记录，后该批疫苗又让许丹锋拉走了。
4、发票、收条、周至疾控中心费用报销单及证明材料证明，该疾控中心于2012年10月9日通过业务员许丹锋购进科兴公司生产的甲乙肝联合疫苗800支，实际使用230支。2013年7月15日购进该疫苗400支，实际使用400支。后周至疾控中心共向科兴公司转款37800元。
5、罪犯谭波（科兴公司陕甘区域经理）供述证明，许丹锋曾向周至疾控中心卖了几千支甲乙肝疫苗，因在周至卖得不好，他催促许丹锋赶紧想办法销售。后科兴公司通知他说那笔疫苗款已回来了，他就认为许丹锋已经销售了。但许丹锋这种方式不是正规的销售模式，没有正规手续的疫苗是销售不到正规公司或疾控中心的。
6、证人王晓鹏、王昝慧（益德公司工作人员）证言证明，益德公司是科兴公司的陕西区域代理商。2013年五六月份，科兴公司的许丹锋在益德公司寄存过甲乙肝疫苗，但未在益德公司的库房登记。
7、证人王宝成（益德公司业务员）证言证明，谭波让许丹锋拿了约4000多支疫苗给他，没有正规手续，他将疫苗卖给山东的庞红卫和河北的安然。2013年9月，他给许丹锋个人账户打了疫苗款21万余元。业内的人都清楚，没有正规手续的疫苗只能销售给个人。
8、辨认笔录证明，经许丹锋混杂辨认，确认王宝成就是从其手中购买疫苗的人；经王晓鹏混杂辨认，确认许丹锋就是2013年5月在益德公司仓库存放疫苗的人；经张琰、赵菊情分别混杂辨认，确认许丹锋就是向周至县疾控中心销售甲乙肝联合疫苗的科兴公司业务员。
9、银行账户交易流水单证明，王宝成于2013年9月17、9月26日向许丹锋转账共计212800元。
10、科兴公司销售记录及银行回单证明，许丹锋以周至疾控中心名义于2012年10月8日和12月5日分别从科兴公司申领800支和4800支甲乙肝联合疫苗，并分别于2013年9月、10月及2014年1月向科兴公司回款共计298200元。
11、上诉人许丹锋供述，2012年10月，周至疾控中心向他订购了甲乙肝联合疫苗800支，后退回570支。2012年12月，他以周至疾控中心的名义从科兴公司申请了4800支甲乙肝疫苗，欲在该疾控中心做大规模接种活动。后该疾控中心让他将该批疫苗连同之前退回的疫苗都拉走，他给谭波汇报，谭波让他想办法卖掉。后他联系了王宝成，王宝成将大部分疫苗卖掉后于2013年9月17日和2013年9月26日分别给他个人账户上打款共计212800元，他按照实际销售金额给公司回款。
本院认为，上诉人许丹锋违反国家疫苗经营许可制度的规定，非法向不具有进购资质的人员销售疫苗，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于上诉人许丹峰的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、益德公司是科兴公司的区域代理商，其销售的疫苗直接来自于北京科兴公司，许丹锋将未销售的疫苗运至益德公司库房并联系王宝成贩卖，并非公司之间的调货，而是其个人销售行为；2、许丹锋明知周至疾控中心退回的疫苗再销售缺少必要的资质和手续，却主动联系王宝成让其私下销售，对王宝成将疫苗非法销售持放任态度，其主观上具有非法经营的犯罪故意，构成非法经营罪；3、原审判决根据许丹峰的犯罪性质、情节及认罪、悔罪态度，依法对其判处刑罚并适用罚金刑，并无不当。故许丹锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王宏涛
审 判 员 盛 阳
代理审判员 张满飞
二〇一八年三月二十日
书 记 员 李 阳