广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民四终字第120号
上诉人（一审被告）：韦呈祥，农民。
上诉人（一审被告）：韦美芳，农民。
上诉人（一审被告）：韩彩林，农民。
上诉人（一审被告）：韦恢敏，学生。
法定代理人：韩彩林，女，系韦恢敏母亲。
上诉人（一审被告）：韦彩运，学生。
法定代理人：韩彩林，女，系韦彩运母亲。
上列五上诉人共同委托代理人：韦凰，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：原告东兰县常福安装有限公司。住所地：东兰县东兰镇纳坪路*号。
法定代表人：周明玖，该公司经理。
委托代理人：黄学庆，该公司职工。
委托代理人：谭振猛，广西博爱律师事务所律师。
一审第三人：黄学雷，自由职业。
上诉人韦呈祥、韦美芳、韩彩林、韦恢敏、韦彩运（以下简称“韦呈祥、韦美芳等五人”）因与被上诉人东兰县常福安装有限公司（以下简称“常福公司”）、一审第三人黄学雷劳动争议纠纷一案，不服东兰县人民法院（2014）东民初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案。书记员陈少杰担任法庭记录。上诉人韩彩林及韦呈祥、韦美芳等五人的共同委托代理人韦凰，被上诉人常福公司的委托代理人黄学庆到庭参加诉讼。一审第三人黄学雷经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年至2013年间，第三人黄学雷多次以河池市交通路桥工程公司项目经理名义与相关单位签订工程施工合同，第三人黄学雷胞弟即原告职工黄学庆也曾以江西宏鹰工程有限公司代理人名义与东兰县公路管理所签订纳努桥工程建设合同，韦志开系黄学庆长期雇请的挖掘机司机，随黄学庆到黄学雷和黄学庆承包的工地施工，韦志开的劳动报酬长期由黄学庆支付。2013年6月6日原告常福安装有限公司与东兰县绿兰林场签订《东兰县绿兰林场小区配电工程施工合同》，由原告承揽绿兰林场小区的配电安装工程。2013年8月8日原告与黄学雷签订《土方开挖施工合同书》，把绿兰林场绿兰小区的配电安装工程中的土方开挖工程转包给黄学雷施工。随后，黄学雷安排韦志开操作挖掘机在绿兰林场小区供电工程施工工地开挖电缆井和电缆沟。2013年9月16日上午9时许，韦志开操作挖掘机在绿兰小区供电工程现场作业时突然猝死。因韦志开家属不同意对韦志开作尸体解剖检验，公安机关无法出具其死亡的直接原因。当日，黄学庆即向韦志开家属支付了5万元丧葬费。黄学庆于同年9月30日在办公室向韦志开家属韩彩林、韦玉萍支付了韦志开的工资8000元，10月8日向韩彩林支付韦志开后期人工工资2500元。被告韦呈祥、韩彩林、韦恢敏、韦彩运于2013年11月30日向东兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认死者韦志开与原告存在劳动关系，东兰县劳动人事争议仲裁委员会于同年12月26日以原告将土方开挖工程承包给第三人黄学雷，黄学雷招用韦志开到施工工地进行施工作业，黄学雷作为自然人，不具备用工主体资格，具备用工主体资格的原告应承担韦志开死亡的用工主体责任为由，确认死者韦志开与原告的劳动关系成立。原告不服，向一审法院提起民事诉讼，请求确认原告与韦志开不存在劳动关系，引起本案诉讼。
另查明，原告东兰县常福安装有限公司于2004年7月16日成立，是自然人投资或控股的有限责任公司，主要从事接受委托维护安装高低压线路，代维护管理农村电网、代办农村用电抄表收费业务，电气材料销售，电气设备运行维护及提供以上项目相关的劳务服务。2013年9月16日韦志开猝死时，黄学庆为该公司法定代表人，2014年7月14日该公司法定代表人变更为周明玖。韦志开猝死时所操作的挖掘机系黄学庆向广西美鹏机械设备有限公司按揭购买，不属原告常福公司的资产。韦志开未与原告签定劳动合同，原告也未为韦志开缴纳社会保险费。被告韩彩林是韦志开的妻子，韦恢敏、韦彩运是书志开的子女，韦呈祥、韦美芳是韦志开的父母。
一审审理认为，本案的争议焦点是：一、由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系；二、原告东兰县常福安装有限公司与韦志开是否存在事实劳动关系。
一、关于由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任是否等同于确认劳动关系的问题。第三人黄学雷主张其与韦志开是“合作”、“合伙”关系，所依据的理由是挖掘机臂上印有韦志开和黄学雷的电话号码，显然缺乏说服力，也与原告起诉陈述“黄学雷经其弟黄学庆介绍雇请韦志开操作钩机对电缆井和电缆沟土方进行开挖”不相符，同时其也未能提供其他证据予以佐证，对第三人黄学雷的这一主张不予采纳。东兰县劳动人事争议仲裁委员会认为原告将土方开挖工程发包给第三人黄学雷，黄学雷作为自然人，不具备用工主体资格，对黄学雷招用的韦志开，由具备用工主体资格的发包方即原告东兰县常福安装有限公司承担用工主体责任，从而确认死者韦志开与原告的劳动关系成立，所依据的正是劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。通常认为，该条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。而人力资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。上述两条规定的本意并非是要突破民事合同的相对性，在无直接法律关系的劳动者和发包方之间建立劳动关系，而是在不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者的人身等合法权益受到损害时，由违法发包的具备用工主体资格的发包方对该劳动者予以的一种特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见最高人民法院亦持相同的观点。二、关于原告东兰县常福安装有限公司与韦志开是否存在事实劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中韦志开长期受雇于黄学庆操作挖掘机从事建筑施工工作，与原告主要从事的电路安装与维护业务无直接联系，韦志开未受原告的劳动管理，原告没有对韦志开进行考勤，也没有向其发放工资和为其缴纳各项社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。在绿兰小区土方开挖工程过程中，韦志开的工作任务和工作时间都不是由原告安排，而是由第三人黄学雷安排，韦志开与原告不存在人身隶属性；韦志开的工资薪酬由黄学庆代其胞兄黄学雷直接发放，并非由原告发放，双方亦缺乏经济隶属性。故原告东兰县常福安装有限公司与韦志开不存在事实劳动关系。综上所述，原告请求确认原告与韦志开不存在劳动关系理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，经合议庭评议，审判委员会讨论，判决如下：原告东兰县常福安装有限公司与韦志开不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告韦呈祥、韩彩林、韦恢敏、韦彩运、韦美芳负担。
上诉人韦呈祥、韦美芳等五人上诉称：一、原审对被上诉人提供的证据认证错误，且明显偏袒被上诉人。被上诉人在原审提供的证据2、3，原审据以认定《土方开挖施工合同》有效是错误的，证据2是被上诉人自己提供的凭证清单及工资表，为规避责任其将韦志开的记录剔除易如反掌，怎么能作为定案依据呢？且被上诉人不依法为受聘职工缴纳保险本来就是损害职工权益的违法行为，怎能反过来用以否定“事实劳动关系”呢，岂不是“为虎作伥”吗？我国《合同法》第272条第二、第三款及《建筑法》相关条款已明确规定：禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位。……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行施工。被上诉人承包的绿兰小区的配电工程的主体部份开挖线槽沟工程不应当对外分包，更不能分包给没有施工及经营资质的黄学雷个人，所以被上诉人提供的证据3应当是无效。而证据5被上诉人在原审仅提供复印件，且是个人的注册证书，根本证明不了黄学雷个人施工和经营资源，而原审却懵懂的以“其证明力大”进而对被上诉人的所有证据全盘采纳，足见原审有歪曲事实进而偏袒被上诉人之嫌。另原审上诉人对被上诉人所提供的证据的三性均予以驳斥和否定，并非原审所言“未提出异议”。二、原审认定事实错误。1、韦志开生前本是被上诉人单位聘用职工，多年来一直在公司总经理（法定代表人）黄学庆的指示、安排和管理下劳作。本案的发生正是韦志开受被上诉人公司经理黄学庆的指示和安排在其承包施工的“绿兰小区”勾挖电缆沟井时死亡。被上诉人为避开责任，利用其经理黄学庆与同胞长兄黄学雷的特殊关系，事后伪造出《土方开挖施工合同书》呈交原审法院，而原审竟然顺着被上诉人主张的思路，毫无依据的旁征博引，进而将该份炮制的《土方开挖施工合同书》作为定案依据，可见原审所认定的“基本事实”已经严重超越了社会正常的普遍的理解水平，与真实事实背道而驰。2、原审中，上诉人问第三人黄学雷：“如果是你的工程，为什么在事故发生前后两个多月你都不出面参与处理该事故呢？”被上诉人的经理黄学庆代黄学雷回答：“为了避免冲突事件…”；当问黄学庆：“为什么是你给死者家属丧葬费和韦志开的工资？”黄学庆回答：“兄弟帮忙和方便”；当问：“为什么后来结算给死者后期未支付的工资都是在常福公司的三楼办公室，并且有单位财务人员参加？”黄学庆的辩解还是为帮哥哥黄学雷等等一系列的问答和表现，从公正的角度看，与其说相信两黄虚构的关系，不如说黄学庆是代表被上诉人履行职责。三、原审定性有误。1、原审认定“被上诉人将土方工程交由有建筑资质的黄学雷承包施工合法”错误，黄学雷不是单位且没有施工经营资质。2、原审认定“韦志开未与被上诉人签订合同，没有享受单位福利待遇，仅受黄学雷安排和管理”错误，韦志开的亲属和朋友都懂得韦志开长期为被上诉人打工的，其到绿兰小区工地施工也是受被上诉人经理黄学庆指派而来，工资结算是韦志开的家人到被上诉人的办公室与其经理黄学庆结算得款的，韦志开事实上受被上诉人的管理和指示。3、原审认定“黄学雷有挂靠公司”，进而认定“其具备二级建筑资质，具备用工主体资格”明显有悖事实及法律规定，黄学雷个人与被上诉人签订《土方开挖施工合同书》首先是违法的，其并没有挂靠公司，即使其挂靠了公司来承包项目亦是法律不允许的，怎能认定黄学雷个人有用工主体资格呢？四、原审判决错误。韦志开与被上诉人之间的事故劳动关系业经东兰县人事劳动争议仲裁委员会审查并以“兰劳人仲裁字（2013）第15号”作出正确认定，原审却以种种歪门邪理否定该裁定，严重偏离事实，歪曲了法律，更是对农民工生命及劳动权益一种漠视。为维护上诉人的合法权利，特上诉请求：撤销一审判决，依法确认上诉人的亲属韦志开（已故）与被上诉人存在事实劳动关系或依法改判由被上诉人为韦志开承担工亡保险赔偿责任。
被上诉人常福公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。一审判决主要认定以下事实：1、2013年6月6日被上诉人与东兰县绿兰林场签订《东兰县绿兰林场小区配电工程施工合同》承接绿兰林场小区的配电安装工程，2013年8月8日被上诉人与第三人黄学雷签订《土方开挖施工合同书》将土方开挖工程转包给第三人；2、韦志开系黄学庆长期雇请的挖掘机司机，随黄学庆到黄学雷和黄学庆承包的工地施工，韦志开的报酬长期由黄学庆支付；3、第三人黄学雷承接绿兰林场小区的土方开挖工程后安排韦志开操作挖掘机在该小区开挖电缆井和电缆沟；4、2013年9月16日上午9时许，韦志开操作挖掘机在绿兰小区施工过程中突然猝死。上述事实有书证及证人证言予以证实，一审判决认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。首先，劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中证人证实韦志开长期从事建筑施工，与被上诉人营业执照登记的业务范围并无直接联系。一直以来韦志开从未受被上诉人的劳动管理，包括在绿兰林场小区土方开挖过程中，韦志开的工作时间和工作内容都不是被上诉人安排的，韦志开与被上诉人之间不存在成立劳动关系的内在特征。其次，《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证。（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”筹招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”在本案中被上诉人提交工资支付凭证及缴纳各项社会保险费的记录并没有韦志开的名字，上诉人也未能提供证据证明被上诉人曾向韦志开发放过“工作证”、“服务证”，因此，韦志开与被上诉人之间不存在成立劳动关系的外在特征。再次，最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要第八点第59条明确规定：“建设单位将工程承包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人。实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。”该规定对确认劳动关系纠纷案件的审判工作及统一裁判标准具有指导意义，因此，本案一审判决确认被上诉人与韦志开之间不存在劳动关系是正确的。据上述理由，一审判决确认被上诉人与韦志开不存在劳动关系所适用的法律是正确的。三、上诉人的上诉理由错漏百出，根本没有事实和法律依据。首先，一审判决并未认定《土方开挖施工合同书》的效力，也没有认定所谓的“被上诉人将土方交由有建筑资质的黄学雷承包施工合法”，只是认定上诉人将绿兰林场小区配电安装工程中的土方开挖工程转包给第三人黄学雷的事实。该《土方开挖施工合同书》被上诉人亦在仲裁程序中向仲裁机构提交，而且仲裁机构对被上诉人转包绿兰林场小区配电安装工程中的土方开挖工程的事实同样予以认定。被上诉人不知道上诉人有何证据证实《土方开挖施工合同书》是被上诉人利用与第三人的特殊关系事后伪造的？其次、被上诉人严格遵守法律规定的程序聘用劳动者，根本不存在上诉人所列举的侵害劳动者权益的行为。劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条明确规定工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录作为认定劳动关系的证据之一，被上诉人依法提供的社会保险费缴纳凭证在社会保险机构皆有据可查，工资发放表作为会计资料之一也有原始会计凭证可以查证，被上诉人根本无法剔除韦志开的记录。上诉人认为被上诉人剔除韦志开的记录有何凭据呢？被上诉人只是一个自负盈亏的企业，不是慈善机构，没有任何义务为一个与本企业不存在任何劳动关系的个人缴纳各项社会保险。现上诉人在没有任何证据的情况下主观臆断地认为被上诉人为了规避责任将关于韦志开的记录剔除，纯属是对答辩人的恶意中伤和诬蔑。四、本案的案由是确认劳动关系纠纷，又是二审程序，人民法院只能依法确认被上诉人与韦志开是否存在劳动关系，无论本案在实体上的责任如何承担，在二审程序中人民法院均不能判决被上诉人承担任何民事责任。所以，上诉人请求被上诉人为韦志开承担工亡保险赔偿责任的上诉请求根本没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主观臆断地认为一审判决明显偏袒被上诉人的上诉理由是没有任何事实和法律依据的，恳请二审法院依法驳回上诉人的无理上诉请求。
一审第三人黄学雷未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
二审期间，韦呈祥、韦美芳等五人对一审查明的事实有如下异议：1、一审查明第三人黄学雷多次以河池市交通路桥工程公司项目经理名义与相关单位签订工程施工合同的事实错误，实际情况是，经上诉人与该公司相关工作人员核实，该公司相关工作人员否认了此事实；2、一审查明韦志开是黄学庆长期雇请的事实错误，应当是常福公司雇请；3、一审查明2013年8月8日常福公司与第三人黄学雷签订《土方开挖施工合同》的事实错误，因为该份合同系伪造，不能证明这个事实；4、一审查明本案挖掘机是黄学庆个人购买的事实错误，挖掘机应当是属于常福公司所有。
二审期间，常福公司对一审查明的事实无异议。
二审期间，韦呈祥、韦美芳等五人提交全国高校法律援助中心（南宁站）法律专家团队民事法律组《关于对广西壮族自治区东兰县人民法院（2014）东民初字第64号民事判决书一案的评价》作为新证据，证明法律专家认为本案一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。常福公司未提交新证据。
经质证，常福公司对该证据的真实性、合法性及关联性有异议，认为证据与本案无关，不能达到韦呈祥、韦美芳等五人的证明目的。本院认为该证据落款处仅有该机构名称打字字样，无相关专家签名或者机构公章，证据真实性无法认定，本院不予采信。
二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：韦志开与东兰县常福安装有限公司是否存在劳动关系。
本院认为，判断韦志开与常福公司是否存在劳动关系，应从双方之间的具体用工情况是否符合建立劳动关系的相关法律特征来认定。本案常福公司承包绿兰林场小区的配电安装工程，之后将该工程转包给黄学雷，黄学雷通过黄学庆介绍雇请韦志开到工程工地操作挖掘机。韦志开的工作任务与工作时间由黄学雷安排，工资薪酬由黄学庆代黄学雷发放。常福公司未与韦志开签订劳动合同，未对韦志开进行劳动管理，未发放工资给韦志开，未为韦志开缴纳社会保险费。韦呈祥、韦美芳等五人未提供诸如工作证、工作牌或上岗证等能够证明韦志开身份的相关证据，亦未能提供证据证实常福公司委托黄学庆代为招工、黄学雷与常福公司签订的《土方开挖施工合同书》系伪造等事实。韦志开与常福公司之间并无建立劳动关系的合意，在完全缺乏双方合意的情形下，直接认定建筑施工企业与劳动者之间存在劳动关系与案件事实不符。虽然资源和社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，但该规定只是对劳动者合法权利的特殊救济。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“……承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，可见上述情形下具备用工主体资格的承包单位承担的是替代责任，不能因此确定其与劳动者存在劳动关系。综上，韦呈祥、韦美芳等五人主张韦志开与常福公司存在劳动关系无事实及法律依据，本院不予支持。
另外，对于韦呈祥、韦美芳等五人上诉另请求依法改判由常福公司承担韦志开工亡保险赔偿责任的问题。因本案系确认之诉而非给付之诉，韦呈祥、韦美芳等五人在一审未提起该项请求，二审提出属于反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，由于常福公司明确表示不同意调解，亦不同意二审一并审理，故韦呈祥、韦美芳等五人可就上述请求另行起诉。
综上，韦呈祥、韦美芳等五人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人上诉人韦呈祥、韦美芳、韩彩林、韦恢敏、韦彩运负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 陈少杰
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；