绍兴市柯桥区人民法院民 事 判 决 书（2015）绍柯民初字第3744号原告：包月明，男，1953年8月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵淑芳，浙江近远律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王晶，浙江近远律师事务所律师。被告：浙江永洋建设有限公司，住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇永利新村。组织机构代码：14606211-6。法定代表人：夏同兴。委托代理人（特别授权）：诸秦刚，浙江越光律师事务所律师。被告：绍兴市万拓电器有限公司，住所地：绍兴市柯桥区滨海工业区机电路。组织机构代码：66392907-2。法定代表人：韩刚峰。委托诉讼代理人（特别授权）：王炳亮，男，系绍兴市为民法律服务所法律工作者。原告包月明与被告浙江永洋建设有限公司（以下简称永洋公司）、绍兴市万拓电器有限公司（以下简称万拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月23日立案后，根据原告的申请，作出（2015）绍柯民初字第3744号财产保全的民事裁定，并已执行。依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理【其中2016年1月8日一次与（2015）绍柯民初字第3745号案合并审理】，审理中发现案情复杂，依法转为普通程序，又于2016年4月15日、11月23日两次公开开庭进行了审理【与（2015）绍柯民初字第3745号案合并审理】。原告包月明及其委托诉讼代理人王晶，被告永洋公司的委托诉讼代理人诸秦刚，被告万拓公司的委托诉讼代理人王炳亮，鉴定人倪丽娜（第三次）到庭参加诉讼。期间，本院根据原告申请委托浙江明业项目管理有限公司对案涉工程的造价进行补充鉴定。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告包月明向本院提出诉讼请求：1.判令被告永洋公司立即支付工程款人民币3,196,858.82元，并承担自2014年12月16日起至判决确定履行之日止按三倍中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2.判令被告万拓公司在工程款欠付范围内承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。审理中经本院释明合同效力，原告同意按无效合同处理（第一项诉请要求结算全部工程款，但诉讼标的额不变，第二、三项诉请不变）。事实�理由：2011年7月18日，原告包月明与被告永洋公司签订一份《建设工程项目管理责任制承包协议书》，约定被告永洋公司从被告万拓公司承包的新建厂区工程由原告承建，承包范围包括施工图内所有土建及水电安装工程等，合同暂估价900万元，工程结算按照两被告签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式计取工程造价，协议明确了双方的权利义务。2014年1月18日，被告万拓公司出具一份《承诺书》，就付款时间、结算方式等内容作出承诺。合同签订后，原告按约进场施工，完成了承包范围内的新建厂区主车间和检验车间的所有土建及水电安装工程、场外工程等，合计建筑面积12,934平方米，并于2013年12月10日工程通过竣工验收。原告经结算，工程的总造价为人民币11,132,509元，按约定被告永洋公司应支付给原告到期工程款至结算价的98%，即10,909,858.82元，扣除原告�被告永洋公司收到的工程款共计7,713,000元（其中已包含原告认可的被告永洋公司代付的材料款），被告永洋公司尚欠原告工程款3,196,858.82元(已扣除造价2%的质保金)，但被告永洋公司至今拖而不付，故导致纠纷发生。综上所述，原告作为实际施工人，其承包的工程经竣工验收合格后，被告永洋公司理应支付工程款，被告万拓公司也应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任。现两被告未按约履行付款义务，显属违约，并且给原告造成了较大经济损失。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请依法裁决。被告永洋公司辩称，1.原告要求被告永洋公司支付工程款人民币3,196,858.82元的诉讼请求不符合事实。相反，被告永洋公司已经超付了工程款，原告应该向被告永洋公司返还相应的工程垫款。2.对于原告提出的利息请求，没有法律依据。被告万拓公司辩称，1.被告万拓公司认为其不应当承担连带支付责任。根据浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见第45条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释第26条第2款的规定，原告与被告永洋公司之间并没有构成上述法条的构成要件，所以被告万拓公司不需要承担连带赔偿责任。2.其他事实方面，被告万拓公司认为是原告与被告永洋公司之间的合同关系，被告万拓公司不发表其他意见。综上，希望法庭解除对被告万拓公司的查封。经审理本院认定以下事实：（一）当事人关系及合同约定情况本案被告万�公司系案涉工程的建设单位，被告永洋公司系总承包单位，原告则是案涉工程的实际施工人。2011年7月18日，被告永洋公司与原告订立《建设工程项目管理责任制承包协议书》一份，主要内容：鉴于甲方（指被告永洋公司）与万拓公司于2011年7月6日签署的《建设工程施工合同》（简称“大合同”，相关的其他补充协议等文件构成“大合同”的组成部分），根据大合同的规定，由甲方承建本工程并依据大合同的规定享受合同权利及承担合同义务。为便于管理，充分调动乙方（指原告包月明）积极性，体现权利与义务的统一与平衡，经乙方申请，甲、乙双方同意根据本协议的条款，由乙方对本工程项目实行内容责任制承包。由甲方邀请乙方作为本工程承包范围内的全部施工内容的责任承包人。工程项目基本情况：工程名称：业主单位厂房；建筑面积：12,934平方米；承包范围、内容：施工图内所有土建及水电安装等；合同造价：暂定900万元；大合同质量目标：合格；本协议约定的质量等级：合格。工程项目结算及支付：（1）甲乙双方按照大合同约定及补充签证约定的结算方式计取工程造价。（2）在业主单位的工程款到甲方帐上后，乙方参照“甲方与业主单位签订的施工合同”约定的付款条件、工程形象进度、工程人工、机械、材料的投入情况，并按实收工程款比例申请用款；甲方在扣除承包人依法应缴纳的税金（含个人所得税）、管理费合计为工程总造价的7%后，作为乙方的承包所得支付给乙方。乙方须按约向甲方缴纳税金及附加、个人所得税及管理费(简称总管理费)，合计为工程总造价的7%。（3）工程款承包�得款的支付原则上按照大合同的约定的付款条件及实际收款情况办理，且应先提取总管理费，剩余的实收工程款在结算前最多付至95%等。本节事实双方当事人并无争议，并由原告提供的日期为2011年7月18日的《建设工程项目管理责任制承包协议书》一份在卷佐证。（二）合同履行、竣工验收及工程造价结算情况2011年10月18日，案涉工程开工。2013年12月10日，案涉检验车间、主车间通过五方主体验收。2014年1月18日，被告万拓公司向被告永洋公司出具《承诺书》一份，主要内容：针对贵司承建的我司检验车间、主车间工程工程款支付事项，向贵公司作出如下承诺：1.承诺在2014年1月29日前支付工程款30万元；2.在本承诺签署之日起两个月内完成相关审核、结算工作，本公司同意按照如下方式及口径对工程量进行审核、结算：本工程决算定额套用浙江省建筑工程预算定额费用定额（1994版），按工业三类计费，不计劳保费，定额人工单价调增每工日5元，材料信息价定价依据为2011年11月至2012年10月之间绍兴市相关材料信息价的加权平均价，我司同意最终结算价按审核结算总造价下浮6%结算；3.于2014年5月20日前按最终结算总价的95%支付贵司工程款，竣工验收合格满一年之日起5日内，我司支付至最终结算总价的98%,余款2%留作保修金，根据国家相关规定支付；4.本承诺生效后，我司对本承诺签署前工期延误及其它过错行为不再追究，本承诺签署前与贵司签署的协议/合同等文件内容如与本承诺不一致的，则以本承诺为准；5.我司承诺在取得检验车间、主车间的产权证后，不向第三方出售或转让该产权，如发生该产权出售或转让的情况，则我司优先付清贵司所有工程款；同时根据未付款项，按同期同类银行贷款利率的3倍向贵司支付逾期利息，直至付清所有款项本息，贵司对转让所得及相关资产仍具有优先受偿权。为解决决算审计中的具体问题，2014年3月5日，原告与被告万拓公司签署一份《绍兴市万拓电器有限公司新建厂区工程决算审计要点》，内容共计26条。因被告万拓公司未按承诺支付工程价款，2014年6月4日，永洋公司作为原告向本院起诉万拓公司，永洋公司向本院提出的诉讼请求为：1.判令万拓公司立即支付工程款3,700,016元，并支付该款自2014年5月20日起至判决确定的支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.确认永洋公司对该工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由万拓公司承担。该案受理后，包月明于同年6月26日向永洋公司出具《承诺书》一份，载明：我本人同意浙江永洋建设有限公司按照约定的结算方式（2014年1月18日约定）起诉绍兴市万拓电器有限公司，诉讼费、律师费等一切费用由我承担；如果最终法院判决或者协商解决，我也完全认可，承认判决认定的最终结算价就是本人的结算总价，并按照判决认定的最终造价支付相应的管理费等费用。判决确定的浙江永洋建设有限公司的违约责任由我承担。该案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、万拓公司应付永洋公司工程款9,850,000元，永洋公司同意承担施工水电费50,000元，审计费40,000元；二、扣除万拓公司已支付给永洋公司的工程款7,632,493元及上述永洋公司同意承担的水电费50,000元、审计费40,000元，万拓公司实际尚应支付给永洋公司工程款2,127,507元，此款限于2014年12月30日前支付227,507元，余款1,900,000元限于2015年4月30日前履行完毕。若上述任一期逾期不付，原告永洋公司有权立即申请法院强制执行全部未付款，万拓公司并应加付违约金23,200元及本金2,127,507元自2014年5月20日起至实际付清日止按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算的利息；三、永洋公司对万拓公司所欠付的工程款在其所承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、案涉工程的主体质量仍由永洋建设公司负责，其它日常保修由万拓公司自行处理，并自行承担由此产生的费用；五、永洋公司在万拓公司付清工程款的同时应开具相应的建筑业统一发票给万拓公司；六、其余双方互不追究。案件受理费36,400元，减半收取18,200元，保全申请费5000元，合计23,200元，由永洋公司负担。本节事实双方当事人�无争议，并由原告提供的验收日期为2013年12月10日的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》两份、2014年1月18日被告万拓公司向被告永洋公司出具的《承诺书》一份、原告包月明与被告万拓公司于2014年3月5日签署的《绍兴市万拓电器有限公司新建厂区工程决算审计要点》一份，被告永洋公司提供的原告于2014年6月26日出具的《承诺书》一份、（2014）绍柯民初字第2148号民事调解书一份在卷佐证。（三）被告永洋公司已支付原告工程款及被告万拓公司欠付永洋公司工程款的认定因案涉万拓公司的建设工程项目与佛沃德公司的建设工程项目的实际施工人均为本案原告，两个工程项目分别于2011年10月18日、9月25日开工建设，被告永洋公司在支付原告包月明工程款时有混同支付的现象，为便于甄别被告永洋公司支付工程款的用途，正确认定被告永洋公司支付两个工程项目的具体工程款数额，我们采取两案合并审理的方式，根据被告永洋公司提供的支付凭证结合双方质证意见，按照时间先后，以表格的形式逐笔列出，对每一笔工程款的支付均标注了款项来源（用途）、实际收款人、是否认定的意见和理由，对于混同支付的工程款，按照两个工程各半计入的方法处理，详见附表：本院认为，合同双方理应遵循平等、自愿原则，诚信守约，尽力尽职，共同构建良性市场环境。本案中，原告包月明并不是被告永洋公司的内部职工，其作为自然人更未取得案涉工程的施工资质，故原告与被告永洋公司于2011年7月18日签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，依法应当认定无效。鉴于案涉工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现原告作为实际施工人请求参照合同约定要求被告永洋公司支付剩余工程款，于法有据，本院应予支持。本案当事人的争议焦点问题主要是：1.案涉工程的造价应如何认定？2.被告永洋公司有否欠付原告工程款及其数额？被告万拓公司有否欠付被告永洋公司工程款？3.本案原告诉求应如何处理？现分述如下：关于焦点一，双方争议在于案涉工程造价可否根据（2014）绍柯民初字第2148号民事调解书确定案涉工程的造价？原告认为自己签订承诺书的前提是原告同意永洋公司以10定额起�，金额是1400万元，这个是在起诉之前签订的承诺。法院判决多少是认可的，如果是以协商的方式来解决也是认可的，但是并没有说多少金额都由永洋公司说了算。按照正常情况，最后的调解金额肯定是要经过原告同意的。原告认可的是调解这种方式，并不是调解金额。而且1400万元的标的，最后以900多万元调解，相差太大了，原告怎么可能会认可。对此，本院认为，原告于2014年6月26日向永洋公司出具的《承诺书》中明确载明：“我本人同意浙江永洋建设有限公司按照约定的结算方式（2014年1月18日约定）起诉绍兴市万拓电器有限公司，诉讼费、律师费等一切费用由我承担；如果最终法院判决或者协商解决，我也完全认可”，因该承诺书系永洋公司与万拓公司建设工程施工合同纠纷本院立案之后由本案原告出具给本案被告永洋公司，意思表示�实，内容亦未违反法律之规定，本院依法予以认定，承包人永洋公司据此与发包人万拓公司达成的调解协议，对原告具有法律约束力。亦即案涉工程的造价应按照调解协议确定的985万元加以认定，原告对案涉工程的造价申请重新鉴定，理由不成立，本院不予准许。关于焦点二，首先，关于被告永洋公司有否欠付原告工程款及其数额问题。对于被告永洋公司支付给原告的款项，原告有异议的主要是以下六个方面，其一，认为缺材料发票的一笔，序号为55，金额10万元。经查，该款支付由原告女儿包燕凤签字确认的用款申请单及相应金额的承兑汇票在卷佐证，属有效付款，应予认定；其二，认为律师费、诉讼费不应由其负担的共有3笔计31,375元。经查，根据原告于2014年6月26日出具的《承诺书》，原告同意承担诉讼费和律师费，属有效付款，应予认定；其三，认为序号为134，金额为50万元的一笔，因上饶市建筑工程有限公司绍兴县分公司已作为借款起诉，故不应再计入已支付的工程款之中。经查，原告所称借款与本案系不同的法律关系，已另案处理，且被告永洋公司支付给绍兴县滨海混凝土有限公司混凝土货款是根据原告与该公司的结算清单支付，属有效付款，应予认定；其四，认为序号为94、金额为3万元的一笔罚款不应由其负担。经查，该款因原告不按规范施工，存在严重隐患而被处罚，原告在用款申请单上不仅签字确认，而且明确同意罚款冲工程款，属有效付款，应予认定，其中本案计入一半；其五，认为序号分别为101、115，金额均为20万元的两笔款项用途有异议。经查，该两笔款项系被告永洋公司代为原告向权利人上海荔利实业有限公司履行（2012）绍商初字第1800号民事调解书确定的义务�指佛沃德、万拓两个工程的应付款，调解协议规定包月明应于2013年5月31日、6月30日前各支付20万元），该节事实有被告永洋公司提供的民事调解书和原告女儿包燕凤签字确认的用款申请单及汇款凭证佐证，属有效付款，应予认定，本案作计入一半即20万元处理。其六，认为序号分别为46、49、51、52、56、63、78的7笔借款与本案无关，不予认可。经查，上述借款，其中五笔（序号分别为46、51、52、56、78）收款人均为包月明，并有借据和汇款凭证或收据佐证，有一笔（序号49）系被告永洋公司按照原告指定汇给案外人凌葵芳，并有借据和汇款凭证佐证，有一笔（序号63）收款人为原告女儿包燕凤，并有借据和汇款凭证佐证，均属有效付款，应予认定。如上所述，被告永洋公司应给付原告的工程款为985万元，减去被告永洋公司已支付的8,517,040.25元及（2014）绍柯民初字第2148�民事调解书规定的永洋公司（实际应由本案原告包月明承担）承担的水电费50,000元、审计费40,000元和原告应支付的总管理费（按总造价7%计）689,500元，被告永洋公司欠付原告工程款553,459.75元，被告永洋公司辩称其已经超付了工程款，原告应该向被告永洋公司返还相应的工程垫款，与本案事实不符，本院不予采纳。其次，关于被告万拓公司有否欠付被告永洋公司工程款的问题，根据（2014）绍柯民初字第2148号民事调解书规定，被告万拓公司欠付被告永洋公司工程款190万元（第一期227,507元已履行），权利人永洋公司虽已申请执行，但被告万拓公司至分文未付，故本院认定被告万拓公司欠付被告永洋公司工程款数额为190万元。关于焦点三，如上所述，本案原告与被告永洋公司签订的《建设工程项目管理责任制承包协议书》依法应认定无效，无效合同具有不得履行性，不会产生当事人预期的法律效果，只会出现法律规定的一些后果，如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案原告作为实际施工人，其投入的人力、物力、财力已经物化在案涉工程中，不可能采取返还财产的方式，只能采取折价补偿的方式，现被告永洋公司尚欠原告工程款553,459.75元，事实清楚，证据确凿，本院应予认定。原告要求被告永洋公司立即支付，理由正当，本院应予支持。原告同时要求被告永洋公司支付利息，因利息属于法定孳息，该款被告永洋公司依法应予支付，标准按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，原告要求按照三倍的标准计算，于法无据，本院不予支持，具体起算日期，原告要求从2014年12月16日起开始，系原告对其自身权利的处分，本院予以照准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述司法解释之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性的原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。本案中，被告万拓公司系上述司法解释规定的发包人，被告永洋公司则是违法转包人，被告万拓公司依法应在欠付工程款范围内向原告承担支付责任，原告要求被告万拓公司承担连带支付责任不当，本院不予支持。被告万拓公司向原告履行付款义务后，对于其欠付被告永洋公司的工程款则作相应减少。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告浙江永洋建设有限公司应支付原告包月明工程款553,459.75元，并偿付该款自2014年12月16日起至本判决确定履行日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告绍兴市万拓电器有限公司应在欠付被告浙江永洋建设有限公司工程款190万元范围内向原告包月明承担付款责任，限于本判决生效后十日内履行完毕；上述任一被告履行完付款义务后，另一被告不再履�。二、驳回原告包月明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,375元，财产保全申请费5000元，合计37,375元，由原告包月明负担30,904元，被告浙江永洋建设有限公司负担6471元，限被告浙江永洋建设有限公司于本判决生效后七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  周国鑫人民陪审员  黄志新人民陪审员  王国林二〇一六年十二月十二日书 记 员  李琼珏附：相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。??