浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2886号
上诉人（原审被告）高华方。
委托代理人钱春燕，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何吉章。
委托代理人华文龙、章旭铭，浙江世元律师事务所律师。
原审被告潘建立。
上诉人高华方因与被上诉人何吉章、原审被告潘建立民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧义商初字第1394号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：潘建立在未归还何吉章借款28万元的情况下，为继续向何吉章借款达80万元，故由高华方提供保证责任担保。对此，潘建立作为借款人，高华方作为保证责任担保人，于2012年2月27日共同向何吉章出具借据1份予以确认。该借据载明：“兹有本人潘建立（身份证××）于今日向何吉章借款捌拾万元（大写：捌拾万元整）用于上海水安装工程资金周转。利息为：月息1.5%计息，即每月利息12000.00元（大写：壹万贰仟元整）。借款日期2012年2月27日，本人承诺于2013年2月26日归还本金捌拾万元（大写：捌拾万元整），利息每月支付壹万贰仟元（大写：壹万贰仟元整）。特立此据，以此为由”。之后，何吉章于2012年2月28日将人民币20万元存入潘建立的银行存款账户内，于2012月4月25日将人民币10万元存入潘建立的银行存款账户内，于2012年7月2日将人民币10万元存入潘建立的银行存款账户内，于2012年8月31日将人民币10万元存入潘建立的银行存款账户内。综上，截止目前，何吉章根据上述借据实际交付潘建立人民币合计78万元。因潘建立、高华方未按借据的约定履行付款义务，分文未付，故何吉章于2013年8月26日向该院提起诉讼。该院于当日受理后，依法于2013年11月18日公开开庭进行了审理。庭审中，何吉章向本院申请撤诉，该院经审查后当庭作出（2013）杭萧义商初字第929-2号民事裁定予以准许。之后，因潘建立、高华方仍未履行付款义务，分文未付，故何吉章于2015年8月26日再次提起诉讼，请求：1、判令潘建立返还借款80万元并支付利息660077元，合计1460077元；2、判令高华方负连带责任。另查明，除上述借据所涉款项外，潘建立因临时需要向何吉章借款2000元。
原审法院认为：1.何吉章与潘建立之间的民间借贷关系成立且有效。根据以上认定的事实，潘建立所欠何吉章借款的借款应为78.2万元，包括与借据相关的借款78万元，潘建立的临时借款2000元。何吉章关于按照借据另外支付潘建立20000元的主张，依据不足，不予采信，对其相关的诉讼请求，不予支持。潘建立关于欠条形成前所涉的28万元款项涉及赌博的抗辩意见，鉴于其未能提供证据加以证明，也未在释明后在指定的期限内向公安机关报案，故对这一抗辩意见不予采信。2.关于案涉借款78.2万元的利息问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”由于何吉章并未在借据出具时已如数交付潘建立借款，因此，与借据有关的78万元借款的利息应当自何吉章实际提供借款时按月利率1.5%起算。据此，对何吉章超出部分的主张，不予采信和支持。3.高华方关于何吉章与潘建立串通并骗取其提供保证责任担保的抗辩意见，根据案件审理的情况分析，关键在于高华方在案涉借据上签名时是否知晓借据出具前，何吉章和潘建立之间业已存在的28万元借款。首先，该借款的最终还款义务人系潘建立；其次，根据（2013）杭萧义商初字第929号案件的开庭审理笔录可以确定，高华方是在何吉章和潘建立在场的情况下在借据上签名，根据生活常理并结合以上对何吉章提供的借据的认证，可以确定，在高华方签名前，双方应当会就案涉借款相关事宜进行交流，包括借据出具前已存在的借款28万元；第三，高华方作为保证责任担保人，在其签名前，应负有审查注意义务。综上，高华方应就其上述抗辩意见负有举证责任，鉴于其未能提供证据予以支持，故对其这一抗辩意见不予采纳。4.《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”承上第1、2、3点的认定，该院认定高华方对案涉借款78万元所产生的债务负连带保证责任，但对临时借款2000元不承担保证责任。5.高华方关于案涉借款已超过保证期间的抗辩意见。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”落实到本案，由于何吉章于2013年8月26日的起诉是在原借款的保证期间届满前，而何吉章的本案起诉又未超过诉讼时效保护期间，因此，高华方的相关抗辩意见不成立，故不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、潘建立于判决生效之日起十日内返还何吉章借款78万元并支付自2012年2月27日起按月利率1.5%计算至判决指定的履行期限届满之日止的利息（其中，自2012年2月27日起的利息以28万元为基数，自2012年2月28日起的利息以20万元为基数，自2012年4月25日起的利息以10万元为基数，自2012年7月2日起的利息以10万元为基数，自2012年8月31日起的利息以10万元为基数）。二、潘建立于判决生效之日起十日内返还何吉章借款2000元。三、高华方对上述第一项确定的潘建立的付款义务负连带责任。四、驳回何吉章的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17940元，减半收取8970元，由何吉章负担81元，由潘建立负担8889元，高华方负连带责任。
宣判后，高华方不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定在借据出具前高华方已知道何吉章与潘建立存在借款28万元，该认定是错误的。根据《合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同系实践性合同，即除当事人在合同上签字外，还要求出借人向借款人实际交付货币，借款合同才生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”从该规定不难看出，本案借款合同成立与生效的举证责任在于出借人何吉章，而不是担保人高华方。潘建立出具借据时明确借款日期为2012年2月27日，这就是说担保人只知道贷款发放日是2012年2月27日，而不是其他日期，故高华方不可能知道之前还存在28万元借款一事。该事实无需通过经验法则来推定，也不应由高华方承担证明自己不知道该节事实的举证责任。二、何吉章与潘建立串通，骗取高华方提供担保，高华方无需承担担保责任。何吉章没有证据证明高华方在借据出具前知道其曾借款28万元给潘建立的事实，而高华方也确实对该节事实完全不知情。如果高华方知道该节事实，根本不可能提供担保。根据《担保法》第30条第（一）项的规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证，保证人不承担民事责任。三、借据中80万元中的60万元与高华方无关。潘建立在借据出具前尚欠何吉章借款28万元，但当时并未披露该节事实，显然该28万元与本案无任何关系。借据签具后，何吉章陆续向潘建立交付50万元，时间跨度长达半年之久，交付时间均与签署借据的时间不符，不能认定该些款项的交付就是本案借据项下款项的交付，故该些款项与本案也没有任何关系，高华方对该些款项不承担保证责任。四、保证合同内容变更，保证人高华方免责。《合同法》第一百九十七条第二款规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”本案借据签具前的28万元，2012年4月10万元、7月份10万元、8月份10万元与保证人高华方均无关。即使有关，因该借据约定的借款期限为2012年2月27日，但前述4月份的10万元、7月份的10万元和8月份的10万元的交付时间均与借据约定的时间相差几个月甚至半年之久，借款期限的变更未征得保证人的书面同意，保证人高华方依法应当免除保证责任。五、何吉章在第一次起诉后撤诉，已放弃了对保证人高华方保证责任的主张，高华方应免除保证责任。在第一次诉讼过程中，何吉章与潘建立达成调解（见何吉章起诉状，上诉人高华方并未参与调解），潘建立承诺在2013年年底前付清所欠利息和借款本金20万元，何吉章并未要求高华方承担担保责任。何吉章与潘建立达成调解协议后，主动撤回了对高华方的起诉。撤诉就代表了债权人放弃要求保证人承担连带保证的权利。在第二次起诉前，何吉章也从未要求高华方承担担保责任。故本案高华方不应再行承担担保责任。六、本案保证期间未发生中断，何吉章提起本案诉讼已超过保证期间。《担保法》第二十五条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。而担保法司法解释第三十一条也规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案中，当事人没有约定保证期间，担保人的保证期间就为主债务履行期限届满之日起六个月，超过保证期间债权人与保证人之间的债权债务关系归于消灭。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回何吉章对高华方提出的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人何吉章负担。
被上诉人何吉章口头答辩称：一、何吉章与潘建立的28万元借款包含在本案80万元欠款中，且何吉章与潘建立不存在恶意串通，骗取高华方提供担保的情形。借款人潘建立自认在2012年2月27日借据形成之前，与何吉章之间业已存在28万元的借款，且潘建立与何吉章在庭审中确认2012年2月27日，高华方、潘建立向何吉章出具借据时，高华方明确知道28万元欠款包含在其向潘建立提供担保的80万元债务之中。同时，（2013）杭萧义商初字第929号案件庭审笔录中，也明确出具借据时三人都在场。本案一审中，高华方已就该问题提出抗辩，但未能向法庭提交任何证据来支持其抗辩意见。二、被上诉人积极履行了借款合同。本案借款合同主体、借款金额明确具体，借款合同当事人也没有任何异议，同时高华方的担保责任也没有增加，高华方的担保本意就是由其承担潘建立80万元债务的担保责任。潘建立在未归还借款28万元的情况下，继续向何吉章借款达80万元。2012年2月27日，高华方、潘建立向何吉章出具借据一份。之后，何吉章陆续将总计50万元的款项存入潘建立的银行账户。2013年8月26日，何吉章向原审法院就案涉借款纠纷提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”。故本案何吉章的起诉时未超过诉讼时效期间。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告潘建立书面答辩称：案涉借款合同签订后，何吉章累计向潘建立支付借款50万元，余款一直未支付。在此之前，潘建立确实尚欠何吉章本金利息合计32万元，但该款是赌债，其中的20万元（本金14万元，利息6万元）何吉章已于2015年8月26日另行提起诉讼。潘建立之所以在一审中未按照一审法院的要求提供涉及赌博的证据，或者向公安机关报案，主要是因为该事情时日已久，且涉及诸多朋友。
各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据材料。
根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，案涉2012年2月27日形成的借据合法有效，高华方作为担保人签字，因各方对于保证方式没有明确的约定，依照担保法第十九条的规定，高华方应当承担连带保证责任。根据该借据的约定，借款日期为2012年2月27日，还款日期为2013年2月26日。在前案以及本案中，潘建立均认可在出具借据前尚欠何吉章28万元，加之此后何吉章支付给潘建立的50万元，借据项下何吉章累计借款为78万元，该数额并未超出借据约定的80万元借款范畴，高华方理应承担相应的保证责任。高华方认为何吉章和潘建立涉嫌恶意串通骗取担保，但未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。何吉章提供借款的时间与借据所载时间不一致，这属于合同履行的问题，而非合同主要条款的变更，高华方以借款合同主要条款变更未征得其书面同意为由主张免除保证责任的意见不能成立，本院不予采纳。关于保证期间的问题，因为案涉借据并未对高华方的保证期间做出约定，依照担保法第二十六条的规定，何吉章作为债权人，有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。何吉章于2013年8月26日第一次提起诉讼，要求潘建立承担还款责任，高华方承担保证责任，诉讼时效期间应自该时间起算。何吉章于2015年8月26日提起本案诉讼，并未超出两年的诉讼时效期间。高华方认为本案已经超出诉讼时效期间的意见不能成立，本院不予采纳。前案以何吉章自愿撤诉结案，高华方也曾参与该案的审理。无证据证明在该案中何吉章和潘建立两人达成了庭外调解协议，高华方认为该两人就案涉借款达成调解协议，自己无需承担保证责任的主张，依据不足，本院也不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，本院予以维持。高华方的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17940元，由上诉人高华方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年五月十三日
书 记 员 朱 江