江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终458号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
主要负责人：汪伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德洋，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：马谷珍，女，1955年10月18日出生，汉族，住宝应县。
委托诉讼代理人：郑杰，江苏金伙伴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王加林，男，1963年9月4日出生，汉族，住常州市武进区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马谷珍、王加林机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初5272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人马谷珍的伤情不是事故造成，一审法院认定事实不清。马谷珍事故当日门诊病历诊断为左肘外伤，2017年2月19日才去住院，期间无复查记录。马谷珍住院后变成左肩关节脱位，并且骨折明显，作为专业的医院医生不可能查看不出马谷珍有明显骨折，不合常理。故马谷珍的伤情不能证明与事故有关联性，对马谷珍的损失不予认可。
被上诉人马谷珍辩称，我受伤系交通事故造成，一审中对事实已经查明清楚，证据也充分，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王加林辩称，我同意保险公司的上诉意见。
马谷珍向一审法院起诉请求：1、要求王加林和保险公司赔偿各项损失合计161732元；2.由王加林和保险公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年2月10日，王加林驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车倒车时，马谷珍驾驶电动自行车避让不及撞到旁边空调架，致马谷珍受伤，发生交通事故。经交警部门认定，该事故由王加林承担次要责任，马谷珍承担主要责任。事故发生后，马谷珍被送往常州市第一人民医院住院治疗15天，产生医疗费35374元。经法院依法委托，2017年9月11日，南京东南司法鉴定中心出具了东南司法鉴定中心【2017】法临常鉴字第444号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人马谷珍因交通事故致左上肢功能丧失25%以上构成九级伤残。2.被鉴定人马谷珍的误工期限以受伤之日起至伤残评定前一日为宜；护理期限共计以90日为宜；营养期限共计以90日为宜。马谷珍为此支出鉴定费3060元。因马谷珍与王加林、保险公司协商赔偿事宜未果，遂诉至法院，要求判如所请。
一审另查明，苏Ｄ×××××号小型轿车登记所有人为常州市盈海人力资源有限公司，该车辆向保险公司投保了交通事故责任强制保险（以下简称交强险），第三者责任保险（以下简称三者险，保险金额1000000元，约定不计免赔），本案交通事故发生在保险期间内。
一审再查明，马谷珍自2015年1月至今居住在常州市钟楼区××甲单元××室。
一审审理中，王加林表示相应赔偿责任由其承担，不需要常州市盈海人力资源有限公司承担，王加林表示认可。
上述事实,由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、车辆保险单复印件、病历本、出院记录、医疗费发票、费用清单、鉴定报告、鉴定费发票、证明、房产证复印件及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。
一审法院认为，王加林驾驶机动车与马谷珍驾驶电动自行车发生交通事故，致马谷珍受伤，应承担相应的赔偿责任。保险公司作为机动车交强险及三者险承保单位，应先在交强险赔偿限额范围内承担对马谷珍的赔偿责任，鉴于王加林承担事故次要责任，对马谷珍的各项损失超出交强险赔偿范围部分由王加林承担40%，并由保险公司在三者险限额承担赔偿责任。
关于马谷珍所主张的各项赔偿费用，法院认为见下表：
具体赔偿项目马谷珍主张（元）王加林和保险公司意见法院认为认定数额（元）裁判理由医疗费35374医疗费金额无异议，要求扣除10%医保外用药部分。35374马谷珍主张的医疗费有医疗费票据、病历本等证据予以证实，法院予以认定。因双方当事人均未就医保外项目及同类医疗费用标准进行举证，法院参照常州法院系统对此类案件用药情况调查结果，认定医保外费用为医疗费的10%即3537元，由王加林承担40%即1415元。住院伙食补助费750无异议750马谷珍主张符合法律规定，且王加林和保险公司无异议，法院依法予以支持。营养费1080无异议1080马谷珍主张符合法律规定，且王加林和保险公司无异议，法院依法予以支持。护理费5400无异议5400马谷珍主张符合法律规定，且王加林和保险公司无异议，法院依法予以支持。误工费21000马谷珍远超退休年龄，且出具误工证明的单位经营者系其子，所作证明不能使人信服，且所提供的证据不充分。0误工费的赔偿，应当以伤者无法从事正常工作而实际减少的收入计算。事发时马谷珍已远超退休年龄，且未提交充分证据证明其收入状况及收入减少情况，故对其该主张法院不予支持。交通费500认可300300马谷珍主张符合法律规定，但无证据提交，法院酌情认可300元。残疾赔偿金152577.6对伤残等级不予认可。152577.6马谷珍主张的残疾赔偿金，与其伤情相适应，符合法律规定，法院予以支持。王加林和保险公司对伤残等级不予认可，但未有证据证明，法院不予采纳。认定合计195481.6综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，作出如下判决：一、保险公司于本判决生效之日起十日内在交强险及三者险限额内赔偿马谷珍各项损失共计148777.8元。（户名：马谷珍、账号：62×××70、开户行：中国农业银行）；二、王加林于本判决生效之日起十日内赔偿马谷珍1415元；三、驳回马谷珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1310元、减半收取655元，鉴定费3060元，合计3715元（马谷珍已预交），由马谷珍负担280元，王加林负担35元，保险公司负担3400元，王加林和保险公司负担部分由其于本判决生效之日起十日内直接支付马谷珍，法院不再退还。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，本院就上诉人保险公司针对被上诉人马谷珍伤残等级认定所提上诉意见，向南京东南司法鉴定中心进行了书面质询。南京东南司法鉴定中心书面回复称：1、被鉴定人马谷珍于2017年2月16日因“左肩疼痛明显”再次入常州市第一人民医院门诊治疗，我中心在司法鉴定意见书中均有摘录，并非在2017年2月10日至同月19日期间无复查记录。2、被鉴定人马谷珍于2017年2月19日入常州市第一人民医院进行住院治疗，在入院主诉中明确记载“摔伤致左肩疼痛、活动受限9天”入院，这与2月10日的外伤史、症状体征、2月16日的症状体征和MRI检查等情况相吻合，鉴定人认为，因伤者伴有左侧臂丛神经损伤，臂丛神经损伤会导致上肢感觉缺失或减退，对疼痛感觉定位欠佳，这种情况能解释伤者早期为何没能准确的描述疼痛部位的原因。3、我中心根据送检、体格检查及阅片所见，被鉴定人马谷珍左肩袖损伤，左肱骨大结节骨折明确，临床诊断成立，存在导致其左肩关节活动受限的损伤基础，送检材料所记载情况和案情、损伤机制能相互印证，据现有鉴定资料，我中心分析认为上述损伤及后果与本次交通事故存在因果关系。
上诉人保险公司、被上诉人王加林对南京东南司法鉴定中心的书面回复真实性无异议，但对其结论不予认可。被上诉人马谷珍对南京东南司法鉴定中心的书面回复真实性及结论均无异议。
上述事实，有本院质询函、鉴定机构回复函及双方当事人庭审陈述在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就本案而言，上诉人保险公司对被上诉人马谷珍的伤残等级认定不予认可，本院为此质询司法鉴定机构，司法鉴定机构进行了针对性的书面回复，保险公司对此未能进一步抗辩并提交相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，对其上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1310元，由中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 周韵琪
二〇一八年四月二十五日
书记员 房 敏