湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘10民终2518号
上诉人（原审原告）：彭健桃，女，1969年10月8日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄荣，湖南奋斗者律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南景云房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道11号大诚中药厂。
法定代表人：周锦云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何郭，湖南星河律师事务所律师。
原审第三人：宜章县万通小额贷款有限责任公司，住所地湖南省宜章县玉溪镇宜人广场东昇华城商务楼114、115室。
法定代表人：宁顺华。
委托诉讼代理人：唐文军，男，该公司总经理。
上诉人彭健桃因与被上诉人湖南景云房地产开发有限公司（以下简称景云公司）、原审第三人宜章县万通小额贷款有限责任公司（以下简称万通公司）担保责任追偿权一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1046号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
彭健桃上诉请求：撤销一审裁定，依法指定审理本案，一、二审诉讼费用由景云公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、景云公司与万通公司签订的《借款合同》合法、有效。万通公司已实际履行了借款合同，支付了200万元借款给景云公司，且景云公司依约支付了10个月利息。2、万通公司与彭健桃、唐文军签订的《保证合同》合法、有效。彭健桃、唐文军已代景云公司清偿了剩余的借款本息。3、万通公司此前提起诉讼又撤诉的原因不是景云公司无法联系，而是景云公司欺骗万通公司和彭健桃，称其愿意调解还款，但待案件撤诉后其又反悔。二、一审法院适用法律不当。本案《借款合同》的效力已经确定并实际履行，万通公司的债权已经实现。彭健桃在承担其保证责任后向景云公司追偿，符合起诉条件。景云公司取得借款后，拒不还款，又对借款事实和担保人代其还款事实予以否认的行为，违背诚实信用原则。
景云公司辩称，本案系担保责任追偿权纠纷，而作为涉案《保证合同》之主合同的《借款合同》是否合法、有效尚未确定。根据一审查明，万通公司的营业执照上确定其经营范围限于宜章县境内，如果超出范围经营则涉及到合同效力问题；另关于借款利息的问题，根据彭健桃提交的证据可知，其是按月利率3.5%向万通公司支付利息，而彭健桃本身就是万通公司的股东，故在《借款合同》效力尚未确定的情况下，本案不宜处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
万通公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。
彭健桃向一审法院起诉请求：1、景云公司支付彭健桃代偿款2,393,535元及利息损失110,528元（按中国人民银行1-5年期贷款年利率4.9%计算自2014年5月10日至2017年4月11日，此后利息继续计算至贷款还清之日止），合计2,504,063元；2、本案诉讼费用由景云公司承担。
一审法院认定事实，2013年6月21日，景云公司（贷款人）与万通公司（借款人）签订《借款合同》，合同主要约定：贷款人向借款人借款2,000,000元用于业务短期周转，借款三个月，月利率为15‰，结息日为每月20号。由周景云、郑敏武、彭健桃、唐文军（保证人）提供连带责任担保，《保证合同》编号20130012-1,20130012-2。合同落款处贷款人有万通公司印章、法定代表人唐文军签字，借款人有景云公司印章、法定代表人周锦云签字。2013年6月21日，周锦云、郑敏武（保证人）与万通公司（债权人）签订（2013）万通保字第[0012-1]号《保证合同》，主要约定：保证人为景云公司与万通公司签订的20130012号《借款合同》提供连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，债权人与债务人就主合同债务履行期限达成展期协议的，保证人继续承担担保责任，保证期间为展期协议约定的债务履行期限届满之日起二年。2016年6月14日，周锦云及景云公司出具还款计划书，记载：“景云房地产开发有限公司借宜章万通小额贷款有限责任公司借款贰佰万元整（￥2,000,000.00），借款时间是2013年；等公司售楼开盘，支付完工程款后，优先支付这笔资金。承诺人：周锦云、湖南景云房地产开发有限公司。2016年6月14日。”2017年4月14日，彭健桃以代景云公司偿还部分借款本金及利息为由要求景云公司支付代偿款，向法院提起诉讼。
一审法院认为，担保人向债务人提起的追偿诉讼系担保责任追偿权纠纷。彭健桃就从合同提起诉讼是否符合法律规定，判定如下：1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效则担保合同无效除担保合同另有约定外。本案主合同为借款合同，从合同为保证合同，主从合同的诉讼主体及当事人诉讼地位不同。景云公司认为借款合同合法成立，但万通公司并未支付借款，借款合同未生效。万通公司称经多次催收景云公司仍未还款，曾于2015年、2016年向法院提起诉讼，因找不到景云公司而撤诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定的送达程序，如通过电话、邮寄等送达方式仍无法送达的，可进行公告送达，故万通公司最终可通过公告送达的方式继续民事诉讼程序，主张自己的民事权益。在主合同的效力可确定而未确定，担保合同也无其他约定的情况下，本案的审理必须以主合同效力的确定为审理依据，故彭健桃不具备起诉的条件。2、彭健桃等与万通公司签订的保证合同签订时间涂改，景云公司对该份担保合同不认可。即使该份保证合同客观真实，在主合同及两份保证合同中均未约定保证人的保证份额，且保证人的保证责任载明为连带保证担保。彭健桃作为连带保证担保人在未完全承担其保证责任的情况下，也无权向债务人追偿。
综上所述，彭健桃的起诉不符合法律规定，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第五条、第二十一条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的司法解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二款，第一百二十四条第六项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款，裁定：“驳回原告彭健桃的起诉。案件受理费26,833元，退还原告彭健桃。”
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明：2013年6月21日景云公司与万通公司签订借款合同，该合同第七条（一）约定：由周锦云、郑敏武、彭健桃、唐文军提供连带责任保证担保，《保证合同》编号20130012－1、20130012－2；借款合同签订的当天，万通公司即将合同约定的200万转给宜章县疾控中心员工李异利，随即，该款由李异利户全数转给周锦云；同日，周锦云、郑敏武（周锦云前夫）与万通公司签订了（2013）万通保字第[0012-1]号保证合同，彭健桃、唐文军（均为万通公司股东）与万通公司签订了（2013）万通保字第[0012-2]号《保证合同》，该《保证合同》落款时间有涂改，内容与[0012－1]号《保证合同》完全一致；2014年7月10日和2016年6月14日，万通公司两次向景云公司发出《逾期贷款催收通知书》，景云公司均在借款人栏盖章，周锦云、郑敏武、彭健桃分别在保证人栏签名；万通公司在2015年、2016年两次向法院起诉又撤回起诉，2016年6月14日，景云公司向万通公司出具了还款计划书；2017年4月彭健桃向法院主张其代景云公司偿还万通公司贷款本息。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系担保责任追偿权纠纷。二审的争议焦点为：
彭健桃的起诉是否符合法律规定。法律规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案彭健桃已提交了《借款合同》、《保证合同》、《还款计划》、还款明细表等证据，主张彭健桃与唐文军已按《保证合同》代景云公司偿还了所欠万通公司的借款本息。彭健桃依据《保证合同》向债务人追偿的起诉，符合法律规定。《借款合同》、《保证合同》的效力及履行情况系本案实体审理的主要内容，一审在未对上述内容进行实体审理的情况下，以“合同的效力可确定而未确定”、“彭健桃作为连带保证担保人，在未完全承担其保证责任的情况下，无权向债务人追偿”为理由，裁定驳回彭健桃的起诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审裁定认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2017）湘1002民初1046号之一民事裁定；
二、本案指令湖南省郴州市北湖区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴陈峰
审 判 员 许素萍
审 判 员 黄ＸＸ
二〇一七年十二月十八日
法官助理 朱丹嫔
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织;（2）有明确的被告;（3）有具体的诉讼请求和事实、理由;（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百二十三条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。