江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00856号
上诉人（原审原告）浦炜。
委托代理人张文，江苏创凯律师事务所律师。
委托代理人沈菊，江苏创凯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大众保险销售服务（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区东方路971号6E室。
法定代表人陈燕平，该公司董事长。
委托代理人肖仁权，大众保险股份有限公司员工。
上诉人浦炜与上诉人大众保险销售服务（上海）有限公司（以下简称保险销售公司）劳动合同争议一案，均不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第1255号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年3月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
浦炜一审诉称：保险销售公司于2013年10月起筹建大众保险销售服务（上海）有限公司江苏分公司无锡营业部（以下简称无锡营业部）。其于2014年1月起，接受保险销售公司的委派担任无锡营业部的负责人。之后，无锡营业部的筹建工作无果而终。保险销售公司也未能安排其从事其他工作。在无锡营业部筹建期间，保险销售公司未与其签订书面劳动合同，且拖欠工资、未支付筹建期间的业务费用。其向无锡市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，但仲裁委在受理后六十日内未作出仲裁裁决，仲裁程序已终结。请求判令保险销售公司支付：1、拖欠的2014年1月至6月工资合计6万元（2014年1月工资6000元、2月工资6000元，3月至6月每月工资12000元）；2、2014年2月至2014年6月未签订书面劳动合同的二倍工资54000元；3、违法解除劳动关系的赔偿金12000元（月工资12000元、工作年限半年）；4、报销工作期间业务发展费用9107.53元。
保险销售公司一审辩称：浦炜在无锡营业部筹建期间从事零碎、少量的工作，这是作为检验其工作技能的一种方式，属于面试的内容之一，这部分工作是不计劳动报酬的。无锡营业部筹建期间的实质性工作均由其公司负责，都不在浦炜的工作内容内，在此期间双方不存在劳动关系。劳动合同即《直销营业部负责人岗位聘任协议》，只有浦炜单方签名，仅对浦炜有约束力。其公司未在劳动合同中签名或盖章，故劳动合同并未生效。该劳动合同期限预计自2014年3月1日开始，是在无锡营业部成立后才正式聘用浦炜担任总经理，故劳动关系成立的前提是无锡营业部成立。浦炜要求报销业务费用，需要出示原始凭据。请求驳回除报销业务费用之外的其他诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年11月，保险销售公司为筹建无锡营业部与浦炜协商洽谈。2014年2月12日，保险销售公司作出了股东决定。该决定载明：“根据《公司法》规定，及《保险销售公司章程》股东做出决定如下：一、向中国保险监督管理委员会江苏监管局申请开设：大众保险销售服务（上海）有限公司江苏分公司无锡营业部，并拟向公司登记机关申请开设登记。二、委派浦炜为大众保险销售服务（上海）有限公司江苏分公司无锡营业部负责人，负责无锡营业部的相关工作。”
浦炜于2014年2月25日签署了《直销营业部负责人岗位聘任协议》，该协议载明：“甲方（指保险销售公司）同意聘任乙方（指浦炜）担任甲方江苏分公司无锡营业部筹备负责人，待甲方江苏分公司无锡营业部经监管部门批准设立后，同意聘用乙方担任甲方江苏分公司无锡营业部总经理。聘任期限为2年，从2014年3月1日起至2015年12月31日止。”同时，该协议还对浦炜的收入和年终奖励予以明确：“1、基本法利益：聘用期间，乙方可享受甲方《营销系列销售人员管理办法》规定的总监职级的销售佣金和管理津贴。2、展业补助：聘用期间，乙方可按业绩表现每月领取展业补助，具体标准详见附件《直销类营业部管理暂行规定》、《直销类营业部负责人展业补助和年终特别奖励考核办法》。3、年度特别奖励：聘任期间，乙方可按业绩表现每年领取年终特别奖励，具体标准详见附件《直销类营业部管理暂行规定》、《直销类营业部负责人展业补助和年终特别奖励考核办法》、《直销类营业部利润结算管理办法》。”截止至本案诉讼，保险销售公司未在该协议上签名或盖章。
2013年11月至2014年2月无锡营业部筹备期间，浦炜与保险销售公司王学强沟通装修、申请设立等筹建事宜。2014年2月28日，保险销售公司根据上级公司的要求，向浦炜发出了自2014年3月1日起停止一切经营活动的通知。2014年4月25日，浦炜向保险销售公司出具了《工作了结的说明书》，该说明书载明：“本人于2014年2月下旬接到总部通知，因公司经营变化，自2014年3月1日起整个大众保险销售服务公司停止一切业务，公司将清算注销，无锡营业部停止所有筹建活动。总部要求本人将3月起筹建无锡营业部期间的工作及相关费用进行梳理并与公司进行了结。经清理，本人先期提交了2887.50元费用票据向总部准备报销，另有部分筹建期间的有关业务发展费用正在梳理中，待梳理完毕后将提交总部报销。除该业务发展费用之外，无其他未了事宜，筹建期间的所有事项均已了结完毕。特此说明。”
2014年7月21日，浦炜向仲裁委申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求，10月8日，仲裁委作出终结仲裁的决定。
另查明：保险销售公司《营销系列销售人员管理办法》第二十四条规定：业务总监的收入由销售佣金、个人年度业绩奖和团队管理津贴组成；第二十五条规定：业务总监的销售佣金计算所对应的职级系数分别为：长期人身险业务1.05、短期人身险业务1、产险业务1；第二十七条规定：业务总监的团队管理津贴由主管直辖奖金、代数奖金（第一代）和辅导组织奖金构成。团队管理津贴＝产品首年标准佣金×［主管直辖奖金系数＋代数奖金（第一代）系数＋辅导组织奖金系数］。
原审中，浦炜陈述称，2014年1月之前的无锡营业部筹备工作属于非正式工作状态。
上述事实，有《保险专业代理机构分支机构设立申请表》、保险销售公司《股东决定》、《直销营业部负责人岗位聘任协议》、电子邮件、《工作了结的说明书》、锡劳人仲案字（2014）第131号仲裁决定书、保险销售公司《营销系列销售人员管理办法》、双方当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据浦炜与王学强的电子邮件、浦炜“2014年1月之前的无锡营业部筹备工作属于非正式工作状态”的自述，故浦炜自2014年1月起已开始从事无锡营业部的筹备工作，浦炜单方签署《直销营业部负责人岗位聘任协议》亦印证了这一事实。保险销售公司自2014年1月起向浦炜委派工作任务、实施对浦炜的管理、接受浦炜的劳动，故保险销售公司与浦炜的劳动关系应当自2014年1月起建立。保险销售公司辩称“浦炜在无锡营业部筹建期间从事零碎、少量的工作，是作为检验其工作技能的一种方式，属于面试的内容之一”、“在此期间双方不存在劳动关系”，与事实不符，不予采信。由于截止至本案诉讼，保险销售公司未与浦炜签订书面劳动合同，故保险销售公司应当按《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定支付二倍工资。浦炜主张2014年2月至6月未签订书面劳动合同的二倍工资，于法有据，予以支持。
关于浦炜的月工资数额问题。根据浦炜签署的《直销营业部负责人岗位聘任协议》，其收入系按销售佣金或业绩计算，浦炜在诉讼中未能提供其销售佣金或业绩情况的证据。另外，浦炜提交的《2014年预算表－管理营运费用》复印件、审计工作底稿复印件、“蔡欣原”的说明复印件的真实性无法核实确认，故浦炜主张月工资为6000元或12000元，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定的最低工资保障制度及当时无锡市最低工资标准，故浦炜的月工资为1480元。
由于无证据证明保险销售公司已与浦炜解除劳动关系，故浦炜主张的违法解除劳动关系赔偿金，无事实依据，不予支持。浦炜未提交业务费用的相关票据，故对浦炜要求保险销售公司报销业务发展费用的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审判决：一、保险销售公司于判决发生法律效力之日起三日内给付浦炜2014年1月至6月工资合计8880元。二、保险销售公司于判决发生法律效力之日起三日内给付浦炜2014年2月至6月未签订书面劳动合同的二倍工资差额7400元。三、驳回浦炜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5元由浦炜、保险销售公司各半负担。
浦炜不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《大众保险股份有限公司审计工作底稿》于2014年4月16日由时任保险公司市场总监兼业务管理部负责人的蔡欣原所签，属于职务行为，故蔡欣原对审计工作底稿内容的确认系保险销售公司的确认。王学强系保险销售公司的工作联系人，其于2013年11月1日转发的电子邮件附件《2014年预算表－管理营运费用》，该预算表在蔡欣原的邮件往来中也进行过确认，故该预算表系公司行为。审计工作底稿与预算表原件系保险销售公司持有，但保险销售公司对审计工作底稿与预算表内容予以否认，根据证据规则可以推定其主张成立。2、其提交的《直销营业部负责人岗位聘任协议》及《保险营销员合同书》因保险销售公司未盖章，还未生效。其作为营业部负责人兼保险营销员，审计工作底稿与预算表明确记载了其收入组成和标准以及具体金额，而不应以无锡市最低工资标准确定其工资，根据证据规则关于工资的事实应由保险销售公司举证，应当推定其主张的工资标准成立。3、因保险销售公司停止了设立之中的无锡营业部，也未向其提供其他工作岗位，事实上解除了双方的劳动关系，因此保险销售公司违法解除双方的劳动关系，应支付经济赔偿金。4、审计工作底稿中保险销售公司已经明确其已将票据提交，并确认应报销款项为9107.53元，保险销售公司提交的《工作了结的说明书》中也载明了其垫付的业务费用未得到报销，保险销售公司应当出示已经支付其报销款项的证据，故保险销售公司应当向其支付垫付的业务费用。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判保险销售公司支付其拖欠的工资6万元、未签订书面劳动合同的二倍工资54000元、违法解除劳动关系的赔偿金12000元、工作期间业务发展费用9107.53元，本案诉讼费由保险销售公司承担。
保险销售公司答辩称：浦炜的上诉请求均不能成立，依法应予以驳回。
保险销售公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、其公司并非在用工之日起未与浦炜签订劳动合同，而是双方约定了劳动合同的期间为2014年3月1日起，其公司已经把标准合同文本让浦炜先签字后，再由其公司签字，但由于其公司在合同约定的起始期前终止营业，因此其公司已没有必要在该合同上签字。2、在2014年3月1日前，浦炜并未实际为其公司付出劳动，根据双方约定，筹建无锡营业部是由其公司负责，浦炜仅帮助其公司做了几件事项，作为考验浦炜的工作能力且不计劳动报酬，故不属于劳动关系。综上，请求二审法院发回重审或改判双方不存在劳动关系，驳回浦炜所有诉求，二审诉讼费由浦炜承担。
浦炜答辩称：其与保险销售公司之间存在劳动关系，没有签订书面劳动合同是事实，保险销售公司提出其是帮忙性质的说法不能成立。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审中，保险销售公司提交《面试及保险代理营销员合同事项确认》1份，证明浦炜在第一次到其公司面试后双方有约定，从第一次面试到2014年2月底是面试期，是对其能力测试的期限，不属于劳动关系或者事实劳动关系，浦炜从事的是不确定的帮忙事件；双方是委托代理关系，不是劳动合同关系。在筹建期间浦炜可能垫付费用，可以凭有效票据报销。经质证，浦炜认为《面试及保险代理营销员合同事项确认》上的签名不是其所签，对其内容也不认可，并申请鉴定。根据浦炜的申请，本院委托南京金陵司法鉴定所对《面试及保险代理营销员合同事项确认》上的浦炜签名进行鉴定，确认该签名系浦炜所签。双方分别对鉴定意见书提交了书面质证意见，保险销售公司认为鉴定意见书真实有效，据此能证明《面试及保险代理营销员合同事项确认》的内容属实；浦炜认为鉴定意见书仅鉴定了签名，没有鉴定该签名与正文形成时间的先后顺序，因此不能反映《面试及保险代理营销员合同事项确认》的真实性。经本院核实，南京金陵司法鉴定所对于签名与正文形成时间的先后顺序一事已向浦炜作出书面说明，因签名与正文内容两者形成的物质种类不一致，无法直接检测比对。
本案二审争议焦点为：浦炜主张的劳动关系，以及要求补发工资并支付赔偿金和报销业务发展费用等请求是否成立。
本院认为：民事诉讼法司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据浦炜提供的《保险专业代理机构分支机构设立申请表》、保险销售公司的股东决定和出具的介绍信、浦炜与王学强等人的电子邮件、以及浦炜关于“2014年1月之前的无锡营业部筹备工作属于非正式工作状态”的陈述等证据，可以确认保险销售公司为了在无锡地区开展保险业务，拟聘用浦炜为无锡营业部的负责人负责相关工作。但是，根据保险销售公司提交的《面试及保险代理营销员合同事项确认》，浦炜认可在无锡营业部筹备期间其与保险销售公司之间不属于劳动关系或者事实劳动关系，结合《直销营业部负责人岗位聘任协议》载明保险销售公司从2014年3月1日起至2015年12月31日止聘任浦炜担任无锡营业部总经理，以及保险销售公司自2014年3月1日起就停止了一切经营活动的客观事实，可以确认浦炜主张其与保险销售公司之间的劳动合同关系不能成立，浦炜依据劳动合同关系主张补发工资并支付赔偿金的请求缺乏法律依据，本院均不予支持。关于业务发展费用，浦炜提交的现有证据不足，本院不予支持。对于浦炜在帮助保险销售公司筹备无锡营业部期间所付出的劳动，及其主张的代为支付的相关费用，浦炜可根据相应法律关系和证据另行主张。
综上，根据二审新证据查明的事实，原审法院认定浦炜与保险销售公司之间为劳动合同关系，并据此判令保险销售公司支付浦炜工资8880元和二倍工资差额7400元有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、撤销无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第1255号民事判决第一项、第二项；
二、驳回浦炜的全部诉讼请求。
一审、二审案件受理费共计25元，鉴定费1680元，共计1705元，由浦炜承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 君
代理审判员 朱光烁
代理审判员 胡 伟
二〇一五年十月九日
书 记 员 尹 慧
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。