浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）浙01行终887号上诉人（原审原告）朱掌山，男，1957年1月14日出生，汉族，住杭州市余杭区。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人力资源和社会保障局，住所地杭州市余杭区临平南大街265号市民之家。法定代表人马金德，局长。委托代理人王睿、谢静良，该局工作人员。被上诉人（原审被告）杭州市余杭区人民政府，住所地杭州市余杭区临平西大街33号。法定代表人陈如根，区长。委托代理人戴斌，区政府法制办工作人员。委托代理人刘杰韵，浙江泽毅律师事务所律师。上诉人朱掌山因社会保障行政确认及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初91号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。2017年1月6日，杭州市余杭区人力资源和社会保障局（以下简称余杭区社保局）向朱掌山作出《余杭区企业职工退休（退职）和基本养老金审批核定表》,该表的“其中视作缴费”一栏记载为2年10月。未将朱掌山主张的1976年2月-1981年1月期间的军龄、1983年至1988年4月期间的工龄作视同缴费年限处理。朱掌山不服，向杭州市余杭区人民政府（以下简称余杭区政府）申请行政复议。2017年6月2日，余杭区政府作出余政复决〔2017〕77号《行政复议决定书》，认定朱掌山之情形属于离职而非自动离职，但维持了余杭区社保局对朱掌山退休养老金视同缴费年限确定为2年10个月的行政行为。朱掌山不服，于2017年6月13日提起行政诉讼。诉请判令：1.撤销余杭区政府作出的余政复决〔2017〕77号《行政复议决定书》；2.撤销余杭区社保局对朱掌山退休养老金视同缴费年限确定为2年10个月的行政行为；3.责令余杭区社保局重新作出视同缴费年限认定。原审法院经审理查明：2017年1月5日，朱掌山向余杭区社保局提交《解决未参保集体企业退休人员及其他相关养老保障等问题的申报审批表》。次日，余杭区社保局作出《审核表》，其中认定朱掌山退休时视作缴费年限为2年10个月。朱掌山对此不服，向余杭区政府申请行政复议。3月6日，余杭区政府收到复议申请，次日受理并通知区人社局答复。3月17日，余杭区社保局作出答复。5月5日，余杭区政府决定延长复议期限30日。6月2日，余杭区政府作出《行政复议决定书》。原审法院另查明，1976年2月至1981年1月，朱掌山在部队服兵役。1984年，朱掌山调入杭州市塘栖中学校办厂工作。1988年4月20日，朱掌山辞职，余杭县教育委员会同意对朱掌山作离职处理。1990年3月，朱掌山进入余杭县物资总公司塘栖分公司工作。原审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作。”《浙江省职工基本养老保险条例》第六条第一款规定“县级以上劳动保障行政部门主管本行政区域内职工基本养老保险工作。”故余杭区社保局具有对朱掌山的退休工龄、视作缴费年限进行审核认定的法定职权。在本案中，朱掌山的核心诉求系要求余杭区社保局将其在1976年2月-1981年1月期间的军龄、1983年至1988年4月期间的工龄计算为连续工龄，并作视同缴费年限处理。浙劳险〔1995〕221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》第三条第二款规定“企业职工在省政府浙政〔1988〕53号文下达之日后，经企业批准辞职并持有《辞职证明书》的，其辞职前和再次参加工作后的连续工龄可合并计算，其实际缴费年限也可合并计算。”朱掌山于1988年4月20日经批准离职，此时省政府浙政〔1988〕53号文件尚未下达，故朱掌山的诉求缺乏法律依据。浙人社发[2011]221号文件第四条第（三）款规定“具有本省户籍，经组织人事部门或劳动行政部门办理招录用或招工手续的原机关、企事业、社会团体等单位的职工，因辞职、除名、自动离职原因离开单位的，其在原单位的工作年限经审核确认后，可申请一次性缴纳原工作年限的基本养老保险费……”。事实上，朱掌山已经一次性缴纳了相关费用，其权利已经得到相应保障，故余杭区社保局认定朱掌山在1988年4月20日离开塘栖中学校办厂之前的工作年限不能计算为连续工龄，不能视同缴费年限，并无不当。《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》文件第二条规定“复员退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄。”在本案中，朱掌山在退伍后回乡务农，后又到塘栖中学校办厂工作，但因其离职，在塘栖中学校办厂工作期限不能计算为连续工龄，相应的，军龄亦不能计算为连续工龄，不能视同缴费年限。余杭区政府收到行政复议申请后予以受理，通知余杭区社保局答复并要求其提交相关证据、依据，依法决定延期，并在法定期限内作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，行政复议程序合法。综上，朱掌山的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告朱掌山的诉讼请求。案件受理费50元，由原告朱掌山承担。上诉人朱掌山不服原审判决提起上诉称：1.原审法院未查明上诉人于塘栖中学校办厂离职前是否为富余职工，该事实事关浙劳险[1995]221号文第三条第二款是否应予适用。2.原审判决错误适用法律。浙劳险[1995]221号文第三条第二款及该款所援引之浙政[1988]53号文，系针对富余职工之规定。上诉人并非富余职工，不应适用该规定。上诉人的诉求亦不是依据该规定而提出；浙人社发[2011]221号文第四条第（三）款系针对保险费补缴之规定。上诉人据此获得可补缴费用之权利救济，但这并不代表上诉人的权利得到了保障。《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》规定，退伍后先回农村务农再到企业工作的军人，与退伍后由国家直接分配到企业工作的军人不同，其军龄不是一般工龄，不应受离职调动的影响。故上诉人1976-1981年军龄，依法可计算为连续工龄；即使1983-1988年工龄被否定，也可与1988年后的工龄合并计算为拟制连续工龄，及视同缴费年限。综上，请求二审法院判决撤销（2017）浙8601行初91号行政判决，撤销余杭区政府余政复决[2017]77号行政复议决定，撤销被上诉人作出的将上诉人退休养老金视同缴费年限确定为2年10个月的认定，本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人余杭区社保局在二审中未提交书面答辩意见。被上诉人余杭区政府发表答辩意见称：1.2017年3月6日，余杭区政府收到朱掌山的行政复议申请，次日立案受理并通知答复。经延期，6月2日，余杭区政府作出《行政复议决定书》。复议程序合法。2.案涉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，结果正确。朱掌山于1988年4月20日离职，不符合浙劳险[1995]221号之规定，故余杭区社保局作出的工龄认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。经审查，余杭区社保局作出行政复议答复的时间为2017年3月14日，本院对原审法院认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为朱掌山是否属于自动离职之情形。余杭区社保局在原审中提供的证据2，即原余杭县教育委员会余教委人（88）第24号《关于对朱掌山同志作自动离职处理的批复》载明，“同意对朱掌山同志作自动离职处理”。但朱掌山本人提供的以及余杭区政府从余杭区档案馆调取的文号同为余教委人（88）第24号的《关于对朱掌山同志作离职处理的批复》文件却载明，朱掌山系经批准离职并非自动离职。关于该节事实的确定，应结合离职的概念、在案证据等进行综合认定。从概念上看，离职仅代表着离开了工作岗位的事实状态，经批准离职意味着离开工作岗位经过了单位批准允许，而自动离职则指未经单位批准而擅离岗位。因朱掌山系“多次提出要求辞去公职”后由单位作出“同意”决定。故可以确认，朱掌山并不存在不辞而别和未经批准擅离岗位之情形。同时，杭州市塘栖中学的《余教委人（88）第24号文件批阅单》亦可印证，在朱掌山离职后，原余杭县教委就该情况向杭州市塘栖中学进行通报时，要求该校领导批阅的文件即为《关于对朱掌山同志作离职处理的批复》。综上，对上诉人朱掌山提出其属于经批准离职而非自动离职的上诉理由，予以支持。浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）第一条规定，职工受到刑事处分、开除、劳动教养并开除公职的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。因朱掌山属于经批准离职而非自动离职，余杭区社保局据此作出的案涉视作缴费年限认定，属认定事实不清。原审法院及复议机关余杭区政府虽认定朱掌山并非属于自动离职，但未对余杭区社保局作出的案涉工龄认定行为予以撤销并责令重作，存在不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十九条、第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初91号行政判决；二、撤销杭州市余杭区人民政府余政复决[2017]77号复议决定；三、撤销杭州市余杭区人力资源和社会保障局作出的将朱掌山退休养老金视同缴费年限确认为2年10个月的行政行为；四、杭州市余杭区人力资源和社会保障局于本判决作出之日起法定期限内重新作出行政行为；一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人杭州市余杭区人力资源和社会保障局负担。本判决为终审判决。审判长  吴宇龙审判员  刘 斌审判员  廖珍珠二〇一八年五月三日书记员  曹 琴附本判决适用的相关法律依据：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。?*MERGEFORMAT?1?