安徽省广德县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广刑初字第00042号
公诉机关安徽省广德县人民检察院。
被告人陈世红，男，1971年1月20日出生于江西省铅山县，汉族，初中文化，务工人员，住铅山县。被告人陈世红因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2014年9月30日被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准，于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人许翔，安徽渊源律师事务所律师。
被告人吴有保，男，1972年11月24日出生于江西省婺源县，汉族，高中文化，驾驶员，住婺源县。因犯故意伤害罪于2009年11月被江西省婺源县人民法院判处有期徒刑二年，因犯开设赌场罪于2012年6月5日被江西省婺源县人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币三万元。被告人吴有保又因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2014年9月30日被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准，于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
辩护人程水生，江西带湖律师事务所律师。
被告人张某某，男，1982年1月21日出生于浙江省武义县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地浙江省武义县，住浙江省永康县。被告人张某某因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2014年9月30日被广德县公安局刑事拘留，经广德县人民检察院批准，于2014年11月5日被广德县公安局执行逮捕，经本院决定，于2015年2月5日被广德县公安局取保候审。
辩护人陈斌，浙江陈志毅律师事务所律师。
被告人应某某，绰号”小胖”，男，1985年5月5日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，个体户，住永康市。被告人应某某因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2014年9月30日被广德县公安局刑事拘留，于2014年11月5日被广德县公安局取保候审，经本院决定，于2015年2月5日被广德县公安局执行逮捕。现羁押于广德县看守所。
广德县人民检察院以广检刑诉（2015）20号起诉书指控被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某犯盗掘古墓葬罪，于2015年2月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，依法公开开庭审理了本案，广德县人民检察院指派代理检察员严文出庭支持公诉，被告人陈世红及其辩护人许翔、被告人吴有保及其辩护人程水生、被告人张某某及其辩护人陈斌、被告人应某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广德县人民检察院指控：
1、2014年9月28日19时许，被告人陈世红伙同吴某某（另案处理）、郑某某（另案处理）、吴有保、张某某，至广德县桃州镇清溪社区九房村东家山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护），并盗取宋代吉州窑黑釉盏一口（经鉴定，为国家三级文物），宋代青白釉划花芒口碗两口（经鉴定，国家三级文物、一般文物各一口）。
2、2014年9月29日19时许，被告人陈世红伙同吴某某（另案处理）、吴有保、张某某、应某某，由张某某驾车至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护），并盗取唐代酱釉钵一口（经鉴定，为国家三级文物）。
为支持其指控，公诉机关提供的证据有：汽车、探针等物证；受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、情况说明等书证；安徽省文物鉴定站出具的鉴定意见；广德县公安局制作的勘验、辨认笔录；被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某的供述与辩解等。
公诉机关认为：被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，该四人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人陈世红、吴有保在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某某、应某某在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。
被告人陈世红对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人陈世红的辩护人对公诉机关的指控没有异议。提出被告人陈世红也应当认定为从犯，鉴定程序存在瑕疵的辩护意见。
被告人吴有保对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。提出自己没有组织策划盗掘古墓，没有提供工具，没有起到关键性作用，不应当认定为主犯的辩护意见。
被告人吴有保的辩护人对公诉机关的指控没有异议。提出被告人吴有保没有出资，没有提供工具，没有技术，他们所从事的工作都是由吴某某分工的，被告人吴有保也应当认定为从犯，鉴定意见有瑕疵的辩护意见。
被告人张某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
被告人张某某的辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，提出鉴定意见有瑕疵，提出被告人张某某无前科，主观恶性不深，如实供述自己的罪行，同意公诉机关将被告人张某某认定为从犯，请求对被告人张某某减轻处罚的辩护意见。
被告人应某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明：
1、2014年9月28日19时许，被告人陈世红伙同吴某某（另案处理）、郑某某（另案处理）、吴有保、张某某，至广德县桃州镇清溪社区九房村东家山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护），由被告人张某某打手电，吴某某、陈世红、吴有保、郑某某四人轮流挖掘古墓，并盗取宋代吉州窑黑釉盏一口（经鉴定，为国家三级文物），宋代青白釉划花芒口碗两口（经鉴定，为国家三级文物、一般文物各一口）。
2、2014年9月29日19时许，被告人陈世红伙同吴某某（另案处理）、吴有保、张某某、应某某，乘坐由张某某驾驶的小轿车至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山盗掘墓葬（经鉴定，该墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护），被告人张某某和应某某留在车上，其余三人携工具下车，后因下雨由应某某到盗掘现场给三人送雨衣，后四人一起返回车上，此次盗取唐代酱釉钵一口（经鉴定，为国家三级文物）。
被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某于2014年9月30日被广德县公安局抓获归案。
涉案的文物（宋代吉州窑黑釉盏一口、宋代青白釉划花芒口碗两口、唐代酱釉钵一口）已由广德县公安局移交至广德县文管所。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、物证证实：系被告人作案工具，四被告人驾驶小轿车至第二处案发地，用探针探测墓葬位置，用撬棍、铁锹等物挖掘，雨衣为第二次作案时穿着的雨具。
二、书证
1．受案登记表、立案决定书证实：本案的受案和立案情况。
2．被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某常住人口基本信息及照片证实：四被告人的自然人身份信息，四被告人均达完全刑事责任年龄。
3．抓获经过、情况说明证实：2014年9月30日，广德县公安局情报信息中心指令刑侦大队，在广德县桃州镇168快捷宾馆内，有几名外省人员可能涉嫌犯罪，在该宾馆房间内发现疑似古董的罐子，在场人员均不能说明罐子的来源，遂将四人传唤至广德县公安局。同案犯吴某某及郑某某现已被公安机关上网追逃。
4．扣押物品清单、涉案文物情况说明、照片证实：广德县公安局对涉案物证已依法扣押，且涉案文物已移交至广德县文管所。
5．浙江省社区矫正审前社会调查表证实：被告人张某某符合社区矫正条件。
三、鉴定意见
鉴定聘请书、对被盗掘古墓葬及物品的鉴定意见、鉴定意见通知书、事业单位法人证书、资格证书证实：1、经鉴定，广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山被盗墓葬为宋代古墓葬，具有比较重要的历史、艺术、科学价值，依法受国家保护。239号青白釉划花芒口碗为宋代，属三级文物；240号青白釉划花芒口碗为宋代，属一般文物。2、经鉴定，广德县桃州镇清溪社区九房村东家山被盗墓葬为古墓葬，具有一定的历史、科学、艺术价值，依法受国家保护。244号吉州窑黑釉盏为宋代，属国家三级文物；245号酱釉钵为唐代，属于三级文物。3、鉴定机构安徽省文物鉴定站及鉴定人胡欣民、ＸＸ、张耕、傅慧娟、周锦、刘政、王爱武具有鉴定资质。鉴定意见已依法送达各被告人。
四、现场勘验笔录证实：2014年9月30日，由广德县公安局技术人员在见证人见证下，对广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山上被盗掘的古墓葬进行勘验，现场勘验制图1张，拍摄照片6张。
五、辨认笔录
1．陈世红作为辨认人的辨认笔录
（1）辨认吴某某的辨认笔录证实：陈世红在见证人的见证下，在十二张不同男性正面免冠照片中辨认出1号就是与其一起盗墓的吴某某。
（2）辨认应某某的辨认笔录证实：陈世红在见证人的见证下辨认出9号就是与其一起实施挖掘古墓的吴有保的朋友应某某。
（3）辨认郑某某的辨认笔录证实：陈世红在见证人的见证下辨认出9号照片郑某某就是与其一起实施挖掘古墓的”小郑”。
（4）辨认盗墓现场的辨认笔录证实：陈世红对2014年9月28日晚，其伙同吴有保、吴某某等人盗墓的具体地点进行辨认，经辨认，被盗墓葬位于广德县桃州镇清溪社区九房村东家山。
2．吴有宝作为辨认人的辨认笔录
（1）辨认吴某某的辨认笔录证实：吴有保在见证人的见证下辨认出1号就是与其一起实施盗掘古墓的吴某某（”小吴”）。
（2）辨认盗墓现场的辨认笔录证实：吴有保对2014年9月29日晚，其伙同陈世红、阿能（张某某）、阿能妹夫（应某某）等人盗墓的具体地点进行辨认，经辨认，被盗墓葬位于广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲。
3、张某某作为辨认人的辨认笔录证实：张某某在见证人的见证下辨认出9号照片郑某某就是与其一起实施挖掘古墓的”虎虎”。
六、被告人的供述与辩解
1．被告人陈世红的供述与辩解证实：2014年9月27日其与吴有保来到广德，2014年9月28日下午，其伙同吴有保、吴某某、郑某某到广德县桃州镇清溪社区九房村东家山踩点，当日晚间上述四人及张某某徒步至事先看好的点，由张某某打手电，其余四人用吴某某带来的工具盗墓，盗得两只破碗和一只黑色碗；2014年9月29日下午，其伙同吴某某、吴有保、郑某某、张某某到广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山踩点，当日晚上上述五人除郑某某外，其余四人及应某某坐在由张某某驾驶的车牌号为浙G×××××小轿车到事先踩好的点，张某某和应某某未下车，后应某某到挖掘盗墓现场给其他人送雨衣，此次陈世红、吴有保、吴某某用吴某某自带的工具盗掘墓葬，从墓葬中盗得褐色罐子一只。
2．被告人吴有保的供述与辩解证实：2014年9月27日其应陈世红所邀来到广德，9月28日将张某某邀至广德，并于9月29日伙同吴某某、陈世红、张某某、应某某，由张某某驾驶牌号为浙G×××××小轿车，至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山，由陈世红、吴某某用吴某某自带的工具盗掘墓葬，从墓葬中盗得褐色罐子一只。被告人吴有保在公安阶段未交代9月28日晚盗墓事实，在审查起诉阶段如实供述。
3．被告人张某某的供述与辩解证实：2014年9月28日其应吴有保所邀来到广德，当天，由小吴（吴某某）、陈世红带路，和吴有保、虎虎（郑某某）一起，吴某某、陈世红、吴有保、郑某某四个人轮流挖掘墓葬，并盗得一只黑色碗和两个破碗碎片；2014年9月29日下午其驾驶的车牌号为浙G×××××小轿车，由吴有保带路至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山，吴某某、陈世红、张某某、郑某某四人下车踩点，当日晚，一行人包括应某某（郑某某未参与）来到石咀冲山，张某某和应某某留在车上，其余三人携工具下车，后因下雨由应某某给三人送雨衣，四人一起返回车上。此次三人从墓葬中盗得陶土罐子一只。
4．被告人应某某的供述与辩解证实：2014年9月28日凌晨，张某某开车把自己从永康送到杭州，在路上张某某说他要到广德玩两天，是吴有保喊他过来的，多余的他也没说，但自己知道他们应该是来盗墓的，因为吴有保、陈世红他们经常盗墓。张某某走了之后，自己和福建的小吴联系问他有没有挖到什么东西，他讲挖了一个黑碗，两个破碗。自己于2014年9月29日坐火车来到广德，到广德是晚上五点半了，是张某某、吴有保、小吴去火车站接自己的，他们把自己接到广德186快捷宾馆。当日晚7时许，由张某某驾驶的车牌号为浙G×××××小轿车，将其与吴某某、陈世红、张某某、吴有保载至广德县柏垫镇凤桥社区陈祠村民组石咀冲山，到达后，吴某某、陈世红、吴有保携工具下车，张某某及应某某留在车上，后因下雨应某某为三人送雨衣，看到由陈世红、吴某某用吴某某自带的工具盗掘墓葬，从墓葬中盗得陶土罐子一只。
上述证据均经庭审举证、质证属实，且各证据之间均能够相互印证，形成完整的证据链。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为：被告人陈世红、吴有保、张某某、应某某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并盗窃珍贵文物，犯罪事实清楚，证据确实充分，四被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人陈世红、吴有保在盗掘古墓葬现场积极挖掘古墓葬，并盗得珍贵文物，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，被告人应某某和其他被告人一起到达第二起盗掘古墓葬现场并参与，在第二起盗掘古墓葬犯罪中为其他盗掘古墓葬被告人送雨衣；被告人张某某在第一起盗掘古墓葬中为其他被告人打手电，并开车将其他被告人送往第二起盗掘古墓葬现场，未到盗掘古墓葬现场进行挖掘；被告人应某某、张某某在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈世红、吴有保的辩护人提出的被告人陈世红、吴有保也应当认定为从犯的辩护意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴有保于2009年11月因故意犯罪被判处有期徒刑二年，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈世红、张某某、应某某在公安机关如实供述自己的罪行，在庭审时当庭自愿认罪，有较好的悔罪表现，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴有保当庭自愿认罪，依法亦可从轻处罚。被告人张某某的辩护人提出的被告人张某某没有前科，认罪态度较好，系从犯，请求对其减轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。本案鉴定机构合法，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人具有鉴定资质，鉴定意见依法作出并已依法送达，鉴定意见合法有效，被告人陈世红、吴有保、张某某的辩护人提出的鉴定意见、鉴定程序存在瑕疵的辩护意见本院不予采纳。被盗文物已被公安机关依法扣押并已移交文物管理机构，依法亦可对四被告人从轻处罚。对被告人张某某适用缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。综合以上四被告人的犯罪情节和量刑情节，为打击犯罪，维护社会秩序，保护国家文物，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人吴有保犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2025年3月29日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈世红犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2024年9月29日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人应某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月5日起至2017年12月29日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
五、违法所得予以追缴，上缴国库（公安机关已移交至文物管理机构）。
六、作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许祚松
审 判 员 吴连宝
人民陪审员 陈义琴
二〇一五年三月三十日
书 记 员 王 蕾
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。