河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终11453号
上诉人（原审被告）：郑州市宏发耐火材料有限公司，住所地新密市城关镇高沟工业区。
法定代表人：郭建松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司郑州行政区支行，住所地郑州市金水区纬一路1号。
负责人：杨阳，该行行长。
委托诉讼代理人：吴秀菊，河南昊中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻冉冉，河南昊中律师事务所律师。
原审被告：冯耀敏，男，汉族，1962年11月5日出生，住河南省新密市。
原审被告：郑州京华窑炉耐火材料有限公司，住所地新密市超化镇东店村。
法定代表人：宫祥峰，执行董事。
委托诉讼代理人：吴金明，该公司员工。
原审被告：宫祥峰，男，汉族，1965年10月4日出生，住河南省新密市。
上诉人郑州市宏发耐火材料有限公司（以下简称宏发公司）因与被上诉人广发银行股份有限公司郑州行政区支行（以下简称广发银行）及原审被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司（以下简称京华窑炉公司）、冯耀敏、宫祥峰金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宏发公司上诉请求：1.请求依法撤销郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16400号民事判决书，发回重审或在查清事实后依法改判上诉人不承担责任。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律不正确，侵犯宏发公司合法权益。理由如下：在原审庭审中，京华窑炉公司和广发银行均予以认可，在本案贷款合同签订前，两者之间已经存在旧贷合同，本案借贷合同签订后，借贷双方之间并无实际的贷款发放，借款人并未实际支配和使用新贷所涉及的款项，也就是俗称的“以贷还贷”，而宏发公司作为保证人，对此客观事实并不知情，直到开庭时方才知道该事实真相。但一审法院刻意回避该事实，根据《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定：主合同双方当事人协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担责任。在本案中，宏发公司并不知道本案贷款合同签订前，两者之间已经存在旧贷合同，本案借款合同实质上为“以贷还贷”，故宏发公司不应承担责任。二、宏发公司与广发银行签订保证合同（提供保证）完全是违背真实意志，对主合同双方当事人之间的合同基础和内容完全不知，主合同债权人和债务人采取欺诈等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。三、广发银行与京华窑炉公司借款合同中明确约定广发银行对京华窑炉公司借款用途、重大经营方式的变更享有监督权，以确保资金安全，但事实上，广发银行并没有行使上述权利，对京华窑炉公司经营困难，财务恶化完全置之不理，其行为系恶意损害保证人利益，因此宏发公司不应对上述债权承担保证责任。综上所述，宏发公司不应承担保证责任，请求支持宏发公司的上诉请求。
广发银行辩称：一、宏发公司称不知道本案贷款是以新贷款还旧贷款，故其不应承担担保责任，毫无事实和法律依据。广发银行与宏发公司签订的最高额保证合同第一条明确约定，其所担保的主合同为广发银行与京华窑炉公司签订的标号为1314Z085授信额度合同，而在授信额度合同中已明确约定本借款是以新贷偿还旧贷，且在涉案的最高额保证合同第十六条中，宏发公司已明确表示其认可担保合同的内容以及合同不存在限制和免除宏发公司责任，其对合同所有的条款内容均无异议，这表明宏发公司在签订最高额保证合同时是自愿的，是不违背其真实意思表示的，而其对担保的主合同内容也应当是知悉的，所以本案不适用担保法司法解释第三十九条的规定，或者说本案符合担保法司法解释第三十九条中规定的除保证人知道或应当知道除外的情形。二、宏发公司未提交任何证据证明签订最高额保证合同是违背其真实意思表示，以及广发银行与借款人之间存在欺诈。三、宏发公司称广发银行享有对借款用途重大经营方式变更的监督权，但监督权是广发银行享有的权利，广发银行行使与否均不影响和排除宏发公司承担担保责任。综上，请求驳回宏发公司的上诉请求，维持原判。
京华窑炉公司辩称，该公司确实借款了，借新贷还旧贷，当时保证人宏发公司就知道是借新贷还旧贷。现在企业困难，等有钱了就把欠广发银行的钱还了。
广发银行向一审法院起诉请求判令：1、京华窑炉公司偿还广发银行贷款本金人民币5469622.85元及利息（含罚息）105235.55元（利息暂计至2016年6月3日，以后利息按合同约定计至结清之日止）；2、京华窑炉公司偿还广发银行贷款复利638.23元（复利暂计至2016年6月3日，以后复利按合同约定计至结清之日止）；3、宏发公司、冯耀敏、宫祥峰对上述债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费、保全费、律师费等费用由被告方承担。
一审法院经审理查明：2014年9月28日，原告作为授信人与被告京华窑炉公司作为被授信人签订《授信额度合同》一份，主要载明：授信额度敞口最高限额为人民币620万元。授信额度有效期自本合同生效之日起至2015年9月27日止。利率为固定利率，以实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮20%计息，合同有效期内合同利率不变。若被告京华窑炉公司未按约定期限还款，就逾期部分，原告从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为约定的贷款利率水平上加收30%。对被告京华窑炉公司不能按期支付的利息，以合同约定的结息方式，从逾期之日起按照合同约定的罚息利率计收复利。结息方式为按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日。本合同项下债务的担保有最高额担保。担保人按本合同和担保合同承担担保责任。在本合同最高额债权项下如有担保的，原告与担保人另行签订最高额担保合同。具体授信品种为流动资金贷款额度，最高限额为人民币620万元，该项额度为不可循环。具体流动资金贷款的借款期限以“借款借据”或其他债权债务凭证所载明的实际发放日和到期日为准。每笔流动资金贷款的期限最长不得超过12个月。借款用途为专项用于盘活京华窑炉公司编号为13102212Z007《授信额度合同》项下贷款本金及利息。本合同项下贷款采用定期付息，到期还本及被告京华窑炉公司须每月偿还原告贷款本金10万元人民币，剩余款项到期结清等。
同日，原告作为债权人与被告冯耀敏和宫祥峰、宏发公司作为保证人分别签订《最高额保证合同》两份，均主要载明：为担保主合同为原告和京华窑炉公司于2014年9月28日所签订的《授信额度合同》及其修订或补充（包括但不限于展期合同。如果该合同项下签有单笔协议，单笔协议也属于主合同范围）项下债务的履行，被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司愿意向原告提供保证。本合同所担保的最高债权额包括最高本金余额人民币620万元及保证范围所确定的全部金额和费用。保证的方式为连带责任保证，如有多个保证人，各保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任。保证的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、执行费、保全费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、公告费等）和其他所有应付费用。保证期间为自主合同债务人履行债务期限届满之日起两年。若被担保的债权同时存在其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押及其他任何形式的担保），不论其他担保是否由债务人自己提供，被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司承担的担保责任不受其他担保的任何影响，不以原告向其他担保人提出权利主张为前提，也不因之而免除或减少。当债务人未按主合同约定履行债务或者发生本合同当事人约定的实现担保权利的情形，原告有权直接要求被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司承担本合同项下全部担保责任，而无须先行使其他担保权利，被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司将不提出任何异议等。
同日，广发银行借款借据主要载明：借款人名称京华窑炉公司，借款金额6070356.34元，借款期限自2014年9月28日起至2015年9月27日，入账日2014年9月28日，借款用途偿还京华窑炉公司所欠贷款本金及利息，利率年7.2%等。
原告提交的尚欠本息流水单显示，截止到2016年6月3日，被告京华窑炉公司尚欠贷款余额5469622.85元，欠缴利息105235.55元，当期复利638.23元等。
2016年7月4日，原告向该院提起诉讼。
一审法院认为：被告冯耀敏、宫祥峰经该院依法公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。涉案综合授信合同、最高额保证合同均系各方当事人真实意思表示，合法有效，各方均应受其约束，全面履行自己的义务。原告依约发放了贷款，被告京华窑炉公司逾期偿还贷款，已构成违约，应当继续履行并承担相应的违约责任。故原告诉请被告京华窑炉公司偿还借款本金5469622.85元及利息（含罚息）105235.55元、复利638.23元（暂计算至2016年6月3日，之后的利息（含罚息、复利）按照综合授信合同约定计算至实际清偿之日），依据充分，该院予以支持。被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司自愿为涉案贷款为被告京华窑炉公司向原告提供连带责任保证并签订最高额保证合同，原告诉请被告冯耀敏、宫祥峰、宏发公司对上述借款本息承担连带责任保证，依据充分，该院予以支持。原告诉请被告支付律师费，依据不足，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司于判决生效后十日内偿还原告广发银行股份有限公司郑州行政区支行贷款本金5469622.85元及利息（含罚息）105235.55元、复利638.23元（暂计算至2016年6月3日，之后的利息（含罚息、复利）按照综合授信合同约定计算至实际清偿之日）；二、被告冯耀敏、宫祥峰、郑州市宏发耐火材料有限公司对判决第一项确定的义务承担连带责任保证。被告冯耀敏、宫祥峰、郑州市宏发耐火材料有限公司承担连带责任保证后，有权向被告郑州京华窑炉耐火材料有限公司追偿；三、驳回原告广发银行股份有限公司郑州行政区支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50828元，由四被告负担。
二审诉讼期间各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的案件事实同一审。
本院认为，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，广发银行与宏发公司间签订的涉本案的最高额保证合同第一条明确约定，“本合同担保的主合同为本合同甲方（广发银行）和京华窑炉公司于2014年9月28日所签订的编号为13102214Z085的《授信额度合同》及其修订或补充”。在该《最高额保证合同》第七条约定：“乙方（宏发公司）声明与承诺如下：…2.乙方完全了解主合同的内容，签署和履行本合同系基于乙方的真实意思表示，已经按照其章程或者其它内部文件的要求取得合法、有效的授权。”而在广发银行与京华窑炉公司签订的编号为13102214Z085的《授信额度合同》第十六条中，双方明确约定了涉案贷款“专项用于盘活京华窑炉公司编号为13102212Z007的《授信额度合同》项下贷款本金及利息”，且在借款借据中对借款用途也明确约定是偿还京华窑炉公司所欠贷款的本金及利息。现宏发公司却上诉称不知道京华窑炉公司是以新贷偿还旧贷，其主张无相应的事实依据，故对其该上诉理由不予采信，对其要求不承担责任的上诉请求本院不予支持。宏发公司上诉称主合同债权人和债务人采取欺诈等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保，宏发公司的该上诉意见与其在涉案《最高额保证合同》中的声明与承诺不一致，且未提供有效的反驳证据印证其主张，故对宏发公司的该上诉理由本院不予采纳。宏发公司上诉称因广发银行未行使其监督权，故宏发公司不应对涉本案的债权承担担保责任，宏发公司的该上诉理由无相应的法律及合同依据，故对其该上诉理由本院亦不予采纳。综上，宏发公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50828元，由上诉人郑州市宏发耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 亮
审判员 曹逢春
审判员 黄智勇
二〇一七年九月十五日
书记员 周 扬