吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终508号
上诉人（原审原告、反诉被告）：四川怡安建设集团有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区。
法定代表人：曾广宝，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖忠华，四川天闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四平市幸福之家房地产开发有限公司，住所地吉林省四平市经济开发区。
法定代表人：姜福敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋宪生，北京德恒（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜凤歆，北京德恒（长春）律师事务所律师。
上诉人四川怡安建设集团有限公司（以下简称怡安公司）因与被上诉人四平市幸福之家房地产开发有限公司（以下简称幸福之家公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人怡安公司委托诉讼代理人赖忠华，被上诉人幸福之家公司委托诉讼代理人宋宪生、姜凤歆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
怡安公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令幸福之家公司偿付怡安公司1789.24万元工程款及106.5万元违约金；2.驳回幸福之家公司的反诉请求；3.诉讼费用由幸福之家公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定双方合同约定的内容体现案涉工程包括地下1层地下停车库工程（以下简称地下停车库工程），但事实上地下停车库没有施工是因为其没有在施工图纸之内。怡安公司于2017年5月1日向一审法院提交了《四平红星美凯龙-
家居生活广场装饰施工图》（以下简称施工图），但法院没有组织质证。该图是一套完整的施工图，设计说明中清楚载明:“本次室内设计的范围为地下一层至地上四层的商业空间。”具体设计有：内装修材料要求、防火工程、防火工程。工程做法种有:吊顶工程、地面工程、隔墙工程、墙面工程、涂饰工程，对具体要施工的内容都有工程设计图，完全没有地下停车库工程的任何内容。整套施工图中涉及地下1层的图纸为11-16页，这6张图纸中除了地坪图外，只定位了走道和综合天花板，其他4层也是这样只装修与商业使用直接相关的空间。因此，双方2015年12月31日的《补充协议二》约定，在2016年3月30日前，完成地下停车库外所有剩余工程，满足消防验收条件和商场日常使用，实际指的是中庭连到地下1层的部分，这部分怡安公司已经完成并通过了消防验收。在2016年4月30日前，完成地下停车库工程，满足整体工程消防验收条件，实际指的是地下1层与停车库交接的走道和天花板等工程，这些工程怡安公司也全部完成。施工图能够证明怡安公司完成了合同和施工图所约定的全部义务。2.一审判决适用法律错误。案涉工程已经完成，幸福之家公司因为缺少资金，又没有贷到款，始终不接受怡安公司的竣工验收报告，不进行竣工验收，并于2016年6月26日擅自使用该未经验收的工程。一审判决引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，就应该认定该工程已经竣工，判令支付工程款，但却驳回了怡安公司关于支付工程款的请求，是错误的。
幸福之家公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。怡安公司未按期施工，工程质量不合格，未按合同约定向幸福之家公司提供工程量清单、竣工资料及验收报告，为督促其尽快完工，幸福之家公司一直未停止付款，现双方对工程量及工程质量存在争议，未经结算，故怡安公司支付工程款及违约金的主张没有事实和法律根据，其提出支付增量部分的工程款也没有事实和法律根据，均应驳回。
怡安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令幸福之家公司偿付工程款人民币1789.24万元及违约金106.5万元，共计1895.74万元；2.诉讼费用及怡安公司为追索债权所产生的差旅费、律师费等费用由幸福之家公司负担。
幸福之家公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程装饰装修总承包合同》（以下简称《总承包合同》）、《建设工程装饰装修总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）、《建设工程装饰装修总承包补充协议二》（以下简称《补充协议二》）；2.判令怡安公司承担违约赔偿金400万元；3.反诉费用由怡安公司负担。
一审法院认定事实：2014年9月17日，幸福之家公司（甲方）与怡安公司（乙方）签订《总承包合同》。该合同约定，幸福之家公司将四平红星美凯龙家居生活广场项目的电工程系统、幕墙、高档装饰、广场等工程交怡安公司承建。工程工期自2014年9月20日至2015年2月20日，共计5个月。合同单价为720元/平方米，面积为8.4万平方米，包括主体结构5层（地下1层，地上4层），总价款为6048万元。本项目工程款（除保修金外）双方约定按工程进度付款，从乙方施工后的第二个月开始按上月实际工程量80%支付，以此类推至最后一个月；商场开业前15个工作日内，甲方累计付至工程暂定总价款的95%，如不足本项目暂定总价款的95%，乙方将不予完工交付或开业；合同结算价款5%作为保修金，保修金自商场开业之日起满一年7个工作日内支付给乙方合同结算价款的2.5%，自商场开业之日起满两年7个工作日内支付给乙方剩余部分；质量标准为合格，室内装修工程所用的材料、设备品牌、施工工艺标准均以红星美凯龙吉林市店为准。乙方须在竣工验收前向甲方提交符合当地建设档案馆和备案制度等规定的完整竣工资料三套，由总承包单位负责整体竣工的报审。工程具备规定的验收条件时，乙方应提前7日向监理提交竣工验收申请，监理收到申请后3日内应组织初步验收，初验提出的整改要求待乙方整改全部完成并经初验小组（监理、甲方、设计）核定后，方可提出工程复验申请，乙方负责邀请质监部门到场参加验收，并在验收后7日内按整改意见修改完成，并协助土建总承包单位提交《建设工程竣工验收报告》。乙方应在通过竣工验收合格之日起30日内填写工程移交书，将工程移交给甲方或甲方指定的公司签收。甲方未能按本合同规定及时支付工程款的，视为甲方违约，如逾期超过一个月的，视为甲方严重违约，乙方有权停工并有权单方面解除合同，同时乙方有权一并向甲方主张索取工程完工部分的全部工程款。乙方未能按本合同规定的工期完工的，每逾期一天，乙方应按合同总额的万分之三支付违约金给甲方，如逾期时间超过一个月的，则视乙方为严重违约，甲方有权终止合同并向乙方索赔由此造成的直接经济损失，因甲方未能按合同条款约定时间交付应完成工作及支付款项不及时导致的工期顺延不计。工程未能按期完工。
2015年5月22日，双方又签订《补充协议》约定，将广场工程从《总承包合同》施工范围中扣除，从《总承包合同》约定的总价6048万元中扣除室外广场工程450万元，合同总价调整为5598万元。扣除的四平红星美凯龙家居生活广场的室外广场工程施工内容为：室外广场照明系统、室外广铺贴工程、绿化工程、广场停车位、广场灯光（包含电线管理的预埋）、三根广场旗杆、弱电工程、监控工程等所有属于室外广场范围的工程。甲方承诺剔除的室外广场工程在竣工验收、保修等所有与室外广场工程有关的工作上与乙方无关，由甲方自行负责。
2015年12月31日，根据上述2份合同，为保证商场早日开业，双方又签订《补充协议二》约定，一、工程款支付时间节点：1.在2016年1月6日前，甲方向乙方支付工程款100万元，作为观光电梯和卫生间装修的启动资金；2.在2016年1月25日前，在甲方贷款到位的情况下，甲方向乙方支付工程款至少500万元；在甲方贷款不到位的情况下，甲方向乙方支付工程款至少300万元；3.在2016年3月30日前，在甲方贷款到位的情况下，甲方应另向乙方支付工程款至少300万元；在甲方贷款不到位的情况下，甲方应另向乙方支付工程款至少100万元；4.在2016年4月15日前，甲方向乙方累计支付至工程总价款的80%；5.在2016年5月15日前，甲方向乙方累计支付至工程总价款的95%。二、剩余工程完成时间节点：1.在2016年1月25日前，完成观光电梯装修、卫生间装修（不含洁具安装），洁具安装和消防楼梯装修需在2016年1月31日前完成；2.在2016年1月31日前，完成地上4层除部分灯具照明、弱电监控末端设备安装和收边收口工作外的所有剩余工程，满足消防验收条件；3.2016年2月20日进场复工，在2016年3月10日前，完成地上4层的部分灯具安装、弱电监控末端设备安装和所有收边收口工作；4.在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程，满足消防验收条件和商场日常使用；5.在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程，满足整体工程消防验收条件。三、违约责任：1.甲方未能按本补充协议规定及时支付工程款的，视为甲方违约，每逾期一天，甲方应按每天5000元的违约金支付给乙方；如逾期超过一个月的，视为甲方严重违约，乙方有权停工并有权单方面解除合同，同时乙方有权一并向甲方主张索取工程完工部分的全部工程款；2.乙方未能按本补充协议规定的工期完工的，每逾期一天，乙方应按每天5000元的违约金支付给甲方；如逾期时间超过一个月的，则视乙方为严重违约，甲方有权终止合同并向乙方索赔由此造成的直接经济损失；因甲方支付款项不及时导致的工期顺延不计。
四平红星美凯龙家居生活广场于2016年6月26日开业。怡安公司与上海红星美凯龙品牌管理有限公司四平分公司在工程竣工移交书加盖公章确认，四平红星美凯龙家居生活广场工程已于2016年6月26日开业运营，并投入使用，幸福之家公司作为建设单位，未在该移交书上盖章。
怡安公司认为地下1层地下停车库工程不是《总承包合同》内的施工内容，故对该工程未进行施工，除《补充协议》扣除部分外已对合同内工程全部施工完毕。但双方签订的《总承包合同》范围主体结构包括地下1层和地上4层，《补充协议二》中约定“在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程”“在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程”。另外，怡安公司对工程变更部分请求的161.2万元工程款，未经幸福之家公司确认，未提供证据证明该工程内容系工程变更。
在案件审理过程中，一审法院组织双方当事人现场勘察，经核实地下1层地下停车库工程未进行施工。怡安公司提出对工程变更部分内容及地下1层地下停车库工程申请工程造价鉴定，因工程变更部分幸福之家公司不予认可，且怡安公司未提供证据证明该部分施工内容属工程变更，故一审法院对工程变更部分的鉴定申请未予准许。经一审法院释明，怡安公司明确表示法院如对工程变更鉴定事项不予支持，则放弃对地下1层地下停车库工程造价进行鉴定的申请。
一审法院认为，怡安公司与幸福之家公司签订的《总承包合同》、《补充协议》、《补充协议二》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规强制性规定，故合法、有效，予以确认。上述合同约定的内容体现双方在履行《总承包合同》过程中，对约定的工程范围及工期、付款方式、违约责任的变更，签订了2份补充协议。
怡安公司与幸福之家公司签订的《总承包合同》中载明范围主体结构包括地下1层和地上4层，《补充协议二》中约定“在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程”、“在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程”。上述约定内容体现案涉工程包括地下1层地下停车库工程，怡安公司关于该工程不是合同内工程的主张，因未提供证据证明，不予采信。怡安公司明确表示对该工程没有施工，在该公司申请鉴定后，明确表示如一审法院对工程变更鉴定事项不予支持，则放弃对地下1层地下停车库工程造价的鉴定申请。因案涉《总承包合同》系总承包合同，未施工的地下1层地下停车库工程不是独立施工内容，没有单独的价款约定，不经鉴定其相应的工程造价，无法计算怡安公司所完成工程量的具体价款。虽然，怡安公司依据工程竣工移交书及所施工的四平红星美凯龙家居生活广场工程于2016年6月26日开业、使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，要求确认案涉工程已经竣工并要求给付工程款，因案涉工程无法扣除怡安公司未施工的地下1层地下停车库工程价款，数额不能确定，故对怡安公司该项请求不予支持，待其对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
怡安公司据以请求工程变更部分价款的证据，均系该公司自行制作，未经幸福之家公司确认，不能证明该部分工程系变更内容，怡安公司该项请求证据不足，不予支持。
因怡安公司未完成全部施工内容，故其关于支付违约金的请求，不予支持，待其对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
怡安公司明确表示地下停车库工程不是合同内工程，没有必要施工，应视为其对合同义务拒绝继续履行，幸福之家公司反诉请求解除双方签订的《总承包合同》《补充协议》《补充协议二》，符合法律规定，予以支持。
幸福之家公司反诉请求怡安公司承担违约金400万元，因案涉工程未施工完毕，已完工程量未经确认，故不予支持，待对已完工程量价款确认后，可另行告诉。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除怡安公司与幸福之家公司于2014年9月17日签订的《总承包合同》、于2015年5月22日签订的《补充协议》、于2015年12月31日签订的《补充协议二》；二、驳回怡安公司的诉讼请求；三、驳回幸福之家公司的其他诉讼请求。案件受理费135,544元和保全费5000元由怡安公司负担；反诉案件受理费19,400元由幸福之家公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人二审争议事实的认定与一审法院查明的事实一致。
本院认为，怡安公司与幸福之家公司所签《总承包合同》工程内容部分关于“本工程总建筑面积8.4万㎡，主体结构5层（地下1层，地上4层）”的约定，《补充协议二》关于“在2016年3月30日前，完成地下1层除地下停车库外所有剩余工程”、“在2016年4月30日前，完成地下1层地下停车库工程”的约定均体现案涉工程包括地下1层地下停车库工程，怡安公司亦不否认双方约定的8.4万平方米工程面积包含地下1层地下停车库。对于施工图署名盖章设计单位辽宁北方建筑设计院有限责任公司（以下简称北方设计院）关于施工图系由施工单位提供给幸福之家公司，经幸福之家公司认可、北方设计院审核、红星美凯龙公司上海总部同意后由北方设计院盖章出图这一施工图形成过程及施工图中对于地下停车库的过道、行车路线、具体车位位置及大小均有明确指示的陈述，怡安公司亦并无异议。在双方并未约定将地下1层地下停车库工程排除出合同范围，施工图亦载明设计范围为地下1层至地上4层商业空间的情况下，怡安公司以施工图没有地下1层地下停车库内容为由否认该工程是合同内工程，并以此为由未予施工，其关于已完成合同和施工图所约定的全部义务的主张，证据不足，本院无法支持。
案涉四平红星美凯龙家居生活广场工程已实际使用，幸福之家公司应当支付工程款。但是，对于未施工的地下1层地下停车库工程双方没有单独约定价款，不经鉴定无法确认地下1层地下停车库工程造价，并进而确定已完工程造价，而怡安公司明确表示对此不申请鉴定。因应付工程价款数额无法确定，故对怡安公司给付工程款的请求一审法院不予支持，告知待其对已完工程量价款确认后另行告诉并无不当。
综上所述，怡安公司的上诉请求无法支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135,544元，由四川怡安建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋雨洛
审 判 员 虞大江
代理审判员 刘 浩
二〇一八年二月十二日
书 记 员 冯红红