福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0582刑初1139号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人吴跃进，男，1991年12月30日出生，汉族，高中文化，无业，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月24日被晋江市公安局刑事拘留，2017年1月16日被晋江市公安局取保候审，2018年5月3日经本院决定继续取保候审，同日由晋江市公安局执行，2018年6月4日经本院决定逮捕，同日由晋江市公安局执行。现羁押于晋江市看守所。
被告人吴润腊，男，1972年9月27日出生，汉族，小学文化，经商，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年1月20日被晋江市公安局取保候审，2018年5月3日经本院决定继续取保候审，同日由晋江市公安局执行。现在家。
被告人许扁，男，1965年4月19日出生，汉族，小学文化，经商，住福建省晋江市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年12月24日被晋江市公安局刑事拘留，2017年1月16日被晋江市公安局取保候审，2018年5月3日经本院决定继续取保候审，同日由晋江市公安局执行。现在家。
辩护人李银煌，福建业尊律师事务所律师。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕985号起诉书指控被告人吴跃进、吴润腊、许扁犯非法经营罪，于2018年5月3日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，因有不宜适用简易程序情形，于2018年5月16日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员王璜瑜出庭支持公诉。被告人吴跃进、吴润腊、许扁及其辩护人李银煌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
晋江市人民检察院指控：
1.2016年3月至12月期间，被告人吴跃进在晋江市先后非法接受张某、黄某、许某1等人的“六合彩”投注，后将上述“六合彩”投注上报给其上家被告人吴润腊，从中赚取倍差。被告人吴跃进、吴润腊共接受他人“六合彩”投注逾80期，总投注金额逾人民币（币种，下同）20万元。
2.2016年12月，被告人许扁通过微信认识微信名为“开心就好”的网友，并得知对方欲寻找接受“六合彩”投注的庄家。被告人许某4吴跃进经商量，决定先由被告人许某5“开心就好”接受“六合彩”投注，再上报给吴跃进。为取得被告人许某6信任，“开心就好”于2016年12月23日18时许派李某到被告人许扁家中作为担保。当日21时许，被告人许扁通过微信接收“开心就好”六合彩”投注166120元，并约定开奖后再向其收取投注款，后将上述投注上报给吴跃进。当晚开奖后，被告人许扁、吴跃进向“开心就好”催收投注款，“开心就好”将被告人许某6微信拉黑，后无法取得联系。为取得投注款，被告人许扁、吴跃进将李某留下，并将其带到晋江市安海镇明源酒店，由被告人许扁、吴跃进等人对李某进行看管。
2016年12月24日0时许，李某发送短信让其朋友帮忙报警，被告人许扁、吴跃进在上述酒店被抓获。公安机关从被告人许扁、吴跃进处分别查扣用于接收“六合彩”投注的苹果5S手机一部、苹果6手机一部。被告人吴润腊于2017年1月20日到安海派出所投案。
为证明上述事实，公诉机关提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人吴跃进、吴润腊、许某6行为已经构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，对三被告人定罪量刑。
被告人吴跃进、吴润腊、许扁对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人许某6辩护人提出如下辩护意见：1.被告人许扁系从犯，可予以减轻处罚；2.被告人许扁坦白认罪，可予以从轻处罚；3.被告人许扁系初犯，主观恶性小，未实际获利且愿意预缴罚金，有悔罪表现。综上，请求予以适用缓刑。
经审理查明：
1.2016年3月至12月期间，被告人吴跃进在晋江市先后非法接受张某、黄某、许某1等人的“六合彩”投注，后将上述“六合彩”投注上报给其上家被告人吴润腊，从中赚取倍差。被告人吴跃进、吴润腊共接受他人“六合彩”投注逾80期，总投注金额逾20万元。
2.2016年12月，被告人许扁通过微信认识微信名为“开心就好”的网友，并得知对方欲寻找接受“六合彩”投注的庄家。被告人许某4吴跃进经商量，决定先由被告人许某5“开心就好”接受“六合彩”投注，再上报给被告人吴跃进。为取得被告人许某6信任，“开心就好”于2016年12月23日18时许派李某到被告人许扁家中作为担保。当日21时许，被告人许扁通过微信接收“开心就好”六合彩”投注166120元，并约定开奖后再向其收取投注款，后将上述投注上报给吴跃进。当晚开奖后，被告人许扁、吴跃进向“开心就好”催收投注款，“开心就好”将被告人许某6微信拉黑，后无法取得联系。为取得投注款，被告人许扁、吴跃进将李某留下，并将其带到晋江市安海镇明源酒店，由被告人许扁、吴跃进等人对李某进行看管。
2016年12月24日0时许，李某发送短信让其朋友帮忙报警，被告人许扁、吴跃进在上述酒店被抓获。公安机关从被告人许扁、吴跃进处分别查扣用于接收“六合彩”投注的苹果5S手机一部、苹果6手机一部。被告人吴润腊于2017年1月20日到安海派出所投案。
另查明，被告人吴跃进、吴润腊分别非法获利9000元、1万元；在案件审理过程中，被告人吴跃进向本院退出违法所得9000元并预缴罚金2万元，被告人吴润腊退出违法所得1万元并预缴罚金2万元，被告人许扁预缴罚金1万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.抓获、破案经过说明、投案证明，证实本案的破获及三被告人的归案经过。
2.户籍证明，证实三被告人的身份情况。
3.证人张某、许某1、黄某证言、行政处罚决定书、辨认笔录及照片，证实其们找被告人吴跃进购买“六合彩”，且均因购买“六合彩”被公安机关处以罚款500元。并对被告人吴跃进进行指认。
4.证人许某2证言，证实其和许某3一起回到安海镇上垵村家里，其看到父亲许扁、父亲的一个叫“进”的朋友，还有一个小男孩坐着泡茶，后来那个小男孩要睡觉，父亲让其一起去泡茶聊天，其就和父亲、父亲的朋友、许某3一起带这个男孩子去安海镇明源酒店开房睡觉，睡没多久，公安机关就过来了。
5.证人许某3证言，证实其和许某2一起到他家，看到许某2爸爸许扁、一个叫“吴跃进”的男子还有一个小男孩在泡茶，许某2爸爸有问那个小男孩“账到了没”之类的话，那个小男孩一直按手机。后来这个小男孩说要睡觉，许某2爸爸让其、许某2、那个叫“吴跃进”的男子陪这个小男孩一起去安海镇明源酒店睡觉，没过多久，公安机关就过来了。
6.证人李某证言、辨认笔录及照片，证实2016年12月23日，其认识的微信网友“刘哥”给其500元让其到晋江市安海镇金色年华酒店找一个男子，这个男子带其到家中泡茶聊天，到晚上九点后，这名男子一直和“刘哥”说“六合彩”的事情并让“刘哥”支付赌资，但是“刘哥”没有把钱转过来，这名男子没有殴打其，只是不让其离开，其意识到情况不对，就借口要去酒店睡觉，这名男子就带其和另外三个年轻男子一起去安海明源酒店开房睡觉，其趁机报警。其不清楚“刘哥”的真实身份。并对被告人吴跃进、许扁进行指认。
7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关分别从被告人许扁、吴跃进处查扣作案工具黑色苹果5S手机一部、金色苹果6手机一部。
8.通话记录，证实被告人许某4网友“开心就好”的通话情况。
9.提取笔录、微信账户截图、微信聊天记录，证实被告人吴跃进通过微信销售“六合彩”给张某、许某1等人并上报给被告人吴润腊；被告人许扁通过微信接收“开心就好”“六合彩”投注166120元再上报给吴跃进，开奖后“开心就好”没有支付投注款。
10.微信转账记录，证实被告人吴跃进销售“六合彩”的部分资金往来情况。
11.被告人吴跃进的供述、辨认笔录及照片，证实其对本案犯罪事实供认不讳，并对同案人吴润腊、许扁进行指认。
12.被告人吴润腊的供述、辨认笔录及照片，证实其对本案犯罪事实供认不讳，并对同案人吴跃进进行指认。
13.被告人许某6供述、辨认笔录及照片，证实其对本案犯罪事实供认不讳，并对同案人吴跃进进行指认。
上述证据，均经法庭举证、质证，三被告人亦无异议，本院予以确认。
辩护人关于被告人许扁系从犯的辩护意见，经查，有证人许某2、许某3、李某的证言、被告人吴跃进、许某6供述、通话记录、微信聊天记录等证据，综合证实被告人许某7通过微信认识网友“开心就好”，得知对方欲寻找接受“六合彩”投注的庄家后，其主动联系吴跃进商量接收投注事宜，并决定由其接收网友“开心就好”投注再上报给吴跃进。在整个销售“六合彩”的过程中，被告人许扁提起犯意、牵线联系、负责沟通，并提供场所，在整个犯罪过程中行为主动、作用积极，不宜认定为从犯。故辩护人的该辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人吴跃进、吴润腊、许扁未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，该三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。吴跃进、许扁归案后如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚；吴润腊犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚；吴跃进、吴润腊退出违法所得并预缴罚金，均予以酌情从轻处罚；许扁预缴罚金，予以酌情从轻处罚；综合考虑被告人吴润腊、许某6犯罪事实、犯罪性质及认罪态度、悔罪表现，予以适用缓刑。被告人许某6辩护人提出的坦白、初犯、预缴罚金、建议宣告缓刑的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴跃进犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的24日，予以折抵刑期24日，即自2018年6月4日起至2019年11月9日止。罚金已缴纳。）
二、被告人吴润腊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、被告人许扁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人吴跃进、吴润腊向本院退出的违法所得人民币9000元、10000元，均予以没收，上缴国库。
五、暂扣于晋江市公安局的作案工具苹果5S手机一部、苹果6手机一部，由晋江市公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 陈永哲
人民陪审员 陈俊达
人民陪审员 庄文良
二〇一八年六月六日
法官 助理 陈晓颖
书 记 员 吴怡晖
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百二十五条(?javascript:SLC(17010,225)?)第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。