山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4948号
上诉人（原审被告）：郭辉。
上诉人（原审被告）：乔昌霞。
共同委托诉讼代理人：陆传娟。
被上诉人（原审原告）：张风本。
委托诉讼代理人：周建平、纪鹏，山东汇融律师事务所律师。
上诉人郭辉、乔昌霞因与被上诉人张风本提供劳务者受害责任纠纷一案不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.撤销山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初1306号民事判决书；2.一审和二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实和理由：1.一审法院审判程序错误，上诉人没有收到传票及诉状即开庭，程序违法；2.一审认定事实错误，上诉人没有雇佣被上诉人工作，不知道被上诉人如何受伤，一审法院根据一份不知是谁出具的材料和录音认定雇佣关系证据不足；3.上诉人对伤残鉴定不予认可，申请鉴定应当在治疗终结后3个月，被上诉人鉴定时间距治疗终结不足3个月。被上诉人的伤情达不到十级伤残，且系单方委托，上诉人不知情，该鉴定意见不应采信；4.一审误工费认定有误，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，本案误工时间应计算到定残前一日。二审中，上诉人认可收到传票，撤回第一项上诉理由。
被上诉人张风本辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审按法定程序送达程序合法，两上诉人未出庭系其主动放弃诉讼权利。乔昌霞为被上诉人出具的证明及被上诉人与两上诉人的录音，充分证明被上诉人受雇于上诉人，在其工作中受伤的事实。被上诉人于2014年10月2日在工作中受伤，10月11日部分治疗完毕出院，2015年11月4日被上诉人申请鉴定，11月10日青大鉴定所作出结论。鉴定程序合法，鉴定客观公正。
原告张风本向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、交通费、残疾赔偿金等共计68000元并承担本案诉讼费及其他费用。
一审法院认定的事实：原告张风本受雇于被告郭辉、乔昌霞从事加工手套的工作。2014年10月2日，原告在工作中切手套的过程中被机器伤到右示指。原告受伤后入中国人民解放军济南军区第四〇一医院住院治疗9日，入院诊断为：示指末节完全离断（右），出院诊断为：示指末节完全离断（右）。原告自认花费住院费1.8万元，该住院费全部由被告垫付。2015年2月10日，原告入青岛市胶州中心医院门诊检查，花费医疗费77.5元。
原告自行委托青岛青大司法鉴定所对伤残等级、误工期限、护理期限进行了鉴定，该所于2015年11月10日出具了青大司法鉴定所【2015】医鉴字第2706号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、被鉴定人张风本外伤致右示指损伤为伤残十级。2、被鉴定人张风本误工期限建议为60-90天，护理期限建议为30-60天。原告为此支出鉴定费2000元。
2014年10月2日，被告乔昌霞为原告出具材料一份，内容为“2014.10.2号。职工张风本在工作单位中出现切指事件。2014.10.2号，单位负责人：乔昌霞，郭辉”。
张风本与妻子蔡美芝共生育子女张赫、张凡。张作富与姜瑞英共生育两女一男，分别为长女张彩霞、次女张彩云、儿子张风本。
一审法院认为，根据原告张风本提交的乔昌霞出具的材料可以证实原告确实在工作中受伤，根据原告提交的原告与二被告之间的录音材料，可以证实原告受伤后多次找被告乔昌霞、郭辉协商赔偿事宜，其录音中郭辉陈述“你一出事，我马上拉着你上胶州，胶州不行上青岛”“你确实受罪，咱也知道，你是咱厂来，碰上这么回事也挺上火的”。综合该证据，可以证实原告受雇于被告郭辉、乔昌霞在工作中受伤的情况。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在工作中使用机器时未尽到足够的注意义务，应负有一定过错，应减轻提供劳务者的赔偿责任。故一审法院认为对原告受害造成的损失，由被告承担70%的责任、原告自担30%的责任为宜。
对原告主张的赔偿数额一审法院分析如下：关于医疗费项，原告主张其在中国人民解放军济南军区第四0一医院花费医疗费1.8万元，另原告入青岛市胶州中心医院门诊花费77.5万元，故该项为18077.5元（1.8万元+77.5元）。
关于误工费项，根据原告自行委托青大司法鉴定所作出的鉴定意见书，该鉴定意见书建议原告误工时间为60-90天，故一审法院认定误工时间为75天，因原告未提交误工标准，故一审法院按照误工标准79元／天计算，该项为5925元（75天×79元／天）。
关于护理费项，根据原告自行委托青大司法鉴定所作出的鉴定意见书，该鉴定意见书建议护理期限为30-60天，故一审法院认定护理期限为45天，因原告未提交护理人员收入情况的证据，故一审法院按照79元／天计算，该项为3555元（45天×79元／天）。
关于伤残赔偿金项，根据原告自行委托青大司法鉴定所作出的鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定原告外伤致右示指损伤为十级伤残，因原告系农村户口，故该项为34922元（349220元×10%）。
关于住院伙食补助费项，因原告住院9天，故该项为180元（20元×9天）。
关于鉴定费项，原告自行委托青大司法鉴定所作出鉴定意见书花费鉴定费2000元，该项系原告合理支出，故一审法院予以支持。
关于被抚养人生活费项，根据原告提交的户口本，至评残之日，原告需抚养女张凡、子张赫、父张作富、母姜瑞英，因原告伤残等级为十级，故该项应为14230.5元（10808元／2人×10%+10808元／2人×8年×10%+10808元／3人×13年×10%+10808元／3人×13年×10%）。
关于精神损害抚慰金项，因本次事故中原告亦有过错，该项一审法院不予支持。
关于交通费项，一审法院酌情支持300元。
综上，原告的合理损失为79190元（医疗费18077.5元、误工费5925元、护理费3555元、伤残赔偿金34922元、住院伙食补助费180元、鉴定费2000元、被抚养人生活费14230.5元、交通费300元），被告按照70%的比例承担赔偿责任应为55433元（79190元×70%），因被告已经垫付医疗费1.8万元，故被告还应赔偿原告37433元（55433元-1.8万元）。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告郭辉、乔长霞赔偿原告张风本医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费共计37433元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告张风本的其他诉讼请求。
二审中当事人围绕上诉请求和理由提交证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交胶州劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书、胶州市人民法院民事裁定书、单位职工证明、营业执照，证明涉案手套厂的经营人是崔明坤，并非两上诉人，本案主体错误。被上诉人提交欠条一份，证明两上诉人尚欠被上诉人工资，欠条有两上诉人签字。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议问题是：上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系。首先，被上诉人在一审提交的书面材料，显示上诉人认可被上诉人工作中受伤，结合录音可以证实被上诉人为上诉人提供劳务受伤的事实，二审中被上诉人提交的工资欠条对这一事实予以进一步佐证。其次，鉴于劳动关系与雇佣关系是不同的法律关系，上诉人提交的仲裁裁决书及民事裁定书只涉及劳动关系，上诉人的证据与本案争议问题无关，不能推翻被上诉人的证据。因此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。同时，上诉人关于主体错误的理由，未在上诉期内以书面形式提出，依法不属于二审审理范围，本院对该项理由不予审理。
另外，关于鉴定意见及误工费的问题。本案发生于2014年10月，被上诉人在治疗完毕后于2015年11月申请鉴定，符合相关规定。虽然鉴定系被上诉人单方申请，但是上诉人在一审期间经传票传唤，无正当理由不到庭，视为放弃相应诉讼权利，一审法院据此直接采信鉴定意见并无不当。鉴定意见对误工期做出明确建议，一审法院参照鉴定意见结合案情确定误工期和误工费并无不当，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人郭辉、乔昌霞的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费736元，由上诉人郭辉、乔昌霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 冷 杰
代理审判员 唐伟柏
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇