湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终字195号
原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许振松，原重庆奥迈科技有限公司法定代表人兼总经理。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月30日被湖南省岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市看守所。
辩护人陈伟超，重庆普之联律师事务所律师。
湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院指控原审被告人许振松犯合同诈骗罪一案，于二O一六年五月二十五日作出（2015）楼刑二初字第112号刑事判决。原审被告人许振松不服，提出上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于二O一六年七月十一日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一六年九月六日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员袁帅出庭履行职务，上诉人许振松及其辩护人陈伟超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年1月13日，被告人许振松租用重庆市九尤坡区渝州路51-28、29号场地，向重庆市工商行政管理局申请注册登记成立了重庆奥迈科技有限公司（以下简称奥迈公司），并任该公司法定代表人、执行董事兼总经理，占公司股份95%，另一股东秦某占公司股份5%。但秦某对其股东身份不知情，未参与公司经营及分红，奥迈公司实际由被告人许振松一人掌控经营。
被告人许振松在其经营的奥迈公司尚欠外债290余万元（其中欠重庆市三门峡银行临江门支行贷款50万元、欠平安银行重庆大渡口支行贷款50万元、欠成都新华商纸业公司货款52万元、欠中冶纸业银河有限公司货款138万余元。）的情况下，许振松代表奥迈公司于2013年4月11日与岳阳林纸股份有限公司（以下简称林纸公司）签订了一份《纸品买卖合同》，合同约定：由林纸公司向奥迈公司供应55克770型卷筒书刊纸120吨，每吨单价5450元，交货时限为同年5月10日，付款期限为货到60日内付清全部货款，结算方式为银行汇票或银行承兑汇票。同日，被告人许振松代表奥迈公司与重庆大学出版社有限责任公司（以下简称重大出版社）签订了一份《纸张购销合同》，并约定5月15日前交货，但该合同中奥迈公司向重大出版社销售的55克770型书刊纸的价格与该公司从林纸公司购进价格相同，即每吨单价5450元。同时被告人许振松按合同约定向重大出版社交纳了10万元的履约保证金。同年5月9日，林纸公司按约将130.733吨55克770型卷筒书刊纸运至重大出版社，合同标的实际总价款为712494.85元。重大出版社于同年5月28日和6月9日分两次向奥迈公司付清了全部货款。被告人许振松在收到重大出版社的货款后，仅于2013年5月28日向林纸公司支付了票面金额为20000元的承兑汇票。2013年5月29日，被告人许振松通过代理公司将奥迈公司另一股东秦某5%的股份转至到了自己的名下。
2013年6月5日，被告人许振松以奥迈公司经营重点要转向北京市场为由，向重大出版社申请退出纸张供应商资格。重大出版社于同月9日向奥迈公司退还了10万元保证金。林纸公司在奥迈公司超过付款期后多次找许振松催付货款，被告人许振松以各种理由拒付货款。同年8月12日，被告人许振松因自己经营的奥迈公司的财产及银行帐户被成都市锦江区人民法院查封、冻结，为了逃避债务，将自己所有奥迈公司100%的股份转至自己年迈75岁的岳母何某的名下，并将奥迈公司的法定代表人变更为对此事毫不知情的何某。2013年12月15日，林纸公司再次找许振松催付货款时，许振松承诺在2014年陆续还款。此后，林纸公司业务员汪某在奥迈公司已人去楼空又找不到许振松的情况下，于2014年1月15日和2月19日，发短信给许振松催付货款，但被告人许振松仍拒不支付货款。
2011年4月25日，被告人许振松租凭北京市丰台区右安门外大街2号楼A段2306场地，向工商行政部门申请登记注册成立金光奥迈(北京)科技有限公司，该公司法定代表人为许振松，注册资本500万元。自2013年5月9日至2014年12月21日期间，被告人许振松经营的重庆奥迈公司，除收回重大出版社的货款及保证金外，奥迈公司在平安银行重庆大渡口支行11×××01的账户尚有进账共计260余万元，该账户进账款项除偿还部份银行贷款及其他债务外，被告人许振松还从该账户分15次转款864496元至招商银行重庆分行观音桥支行62×××52等其他自己个人银行账户。同年6月13日，被告人许振松用重庆三峡银行解放碑支行6229450102293007的个人账户资金，偿还了其在该行的个人贷款及利息504000元。同日，被告人许振松从奥迈公司上述账户转帐10万元至其弟许振杰在中国农业银行莱芜开发区分行开户的622848234223973271的个人帐户。同年7月10日，从该账户转款16万元至金光奥迈(北京)科技有限公司在平安银行北京开阳桥支行开户的11012240165102的账户。
2014年5月6日，林纸公司向公安机关报案。同年11月12日，林纸公司业务员汪某将公安机关的立案决定书发短信告知许振松，希望许振松尽快付款，被告人许振松仍没有支付货款。2014年12月23日，被告人许振松在沈阳市皇姑区如家酒店被公安民警抓获归案。案发后，被告人许振松的家属向林纸公司支付了货款16万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人汪某、蔡某、秦某、何某、邓某的证言，被告人许振松的供述，被害单位报案材料，渝高注册号500901000025411企业法人营业执照，《纸品卖买合同》、《纸张购销合同》及纸张入库单，招商银行重庆大学城支行出具的付款回单，平安银行重庆大渡口支行出具的奥迈公司2013年1月4日至2013年12月21日在该行11×××01和83×××08银行账户资金进出账明细单，（2013）锦江民保字第289-1号民事裁定书、（2013）九法民初字第12537号民事裁定书，重庆市工商行政管理局出具的公司变更登记申请书、奥迈公司股东会决议、奥迈公司股权转让协议，林纸公司出具的重庆奥迈公司辅助明细账单、对账函，被告人许振松的户籍资料及到案经过，信息截图、询问何某现场照片，扣押物品清单等证据予以证明。
原审法院认为，被告人许振松以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。案发后，被告人许振松的亲属为其支付了部份货款，可对被告人许振松酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项之规定，判决：被告人许振松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人许振松及其辩护人提出上诉的辩护的意见认为：1、本案是因买卖合同所引起的民事欠债纠纷，上诉人许振松主观上没有非法占有他人财物的故意，客观上也没有虚构事实骗取供货方，涉案合同签订后，上诉人于2013年5月10日向林纸公司支付了27万余元的货款，故上诉人许振松的行为不符合合同诈骗罪的构成要件；2、本案所涉合同在重庆签订，履行地也在重庆，上诉人的户籍所在地与居住地均不在岳阳市，该案湖南省岳阳市的司法机关没有管辖权；3、即使上诉人许振松的行为构成合同诈骗，但一审参照诈骗罪的数额标准对上诉人判处有期徒刑十年缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人许振松犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人许振松的亲属代许振松向林纸公司退赔损失20万元。
根据上诉人许振松及其辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、关于上诉人及其辩护人提出上诉人不构成合同诈骗罪的意见。经查，涉案合同签订前，林纸公司与上诉人许振松所在的公司就有业务往来，在签订涉案合同时，上诉人的公司就拖欠林纸公司货款50余万元，上诉人于2013年4月11日以平进平出的方式分别与林纸公司、重庆大学出版社签订纸品购进、销售合同，在林纸公司按约履行合同后，林纸公司业务员按合同约定的付款期限找上诉人许振松催讨货款时，上诉人许振松已从重大出版社收回了林纸公司的货款；自2013年5月9日至2014年12月21日，上诉人许振松经营的奥迈公司银行账户上有340余万元的进账，上诉人许振松在有能力履行合同约定义务的情况下而不积极履行义务，反而单方以林纸公司违约造成其公司损失为由拖延付款，且将其公司进账的款项转入自己个人账户，用于偿还其他债务，并将其公司股权全部转让给无经营能力、年迈75周岁的岳母何某，然后离开重庆至北京经营自己的金光奥迈科技有限公司，断绝与林纸公司的联络、避而不见，企图逃避支付货款，直至上诉人许振松在沈阳被抓获时，尚欠林纸公司货款703971.79元未付。上诉人许振松的上述行为，反映其主观上具有非法占有的目的，故上诉人许振松及其辩护人提出上诉人许振松的行为不构成合同诈骗罪的意见不成立，本院不予支持。关于上诉人许振松及辩护人提出上诉人许振松于2013年5月10日已向林纸公司支付了25万元的承兑汇票的事实。经查，上诉人许振松在2013年4月11日前拖欠林纸公司货款50余万元，该支付行为也是在涉案合同约定付款日期之前，上诉人支付该款实际上支付其所拖欠的货款，并不是支付2013年4月11日合同的货款。
2、关于本案的管辖权问题。经查，林纸公司与上诉人许振松所在的奥迈公司签订合同的程序是：先由林纸公司的业务员在重庆与许振松洽谈，双方达成合意后由许振松在合同上签名加盖单位印章，然后林纸公司业务员再将合同邮寄至林纸公司所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，林纸公司确认后再在合同上加盖公章。该合同的签订地应认定为在湖南省岳阳市岳阳楼区。故湖南省岳阳市司法机关对该案有管辖权，对上诉人及其辩护人的该意见本院不予支持。
3、关于上诉人的辩护人提出本案量刑适用法律错误的意见。经查，对于利用合同进行诈骗的，因其情况复杂，在数额标准上应适当高于普通诈骗罪的数额标准，上诉人实施合同诈骗犯罪金额70余万元，应认定为数额巨大，原审认定数额特别巨大不妥，二审应予以纠正。对辩护人提出的该意见本院予以支持。
综上，上诉人许振松以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人系初犯，到案后积极退还赃款。根据上诉人的犯罪情节、退赃表现及其所居住社区同意接受社区矫正的意见，对上诉人许振松适用缓刑不致再危害社会，可对上诉人许振松宣告缓刑。原审判决定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，二审应依法调整。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼刑初字第112号刑事判决对原审被告人许振松犯合同诈骗罪的定罪部分；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼刑初字第112号刑事判决对原审被告人许振松犯合同诈骗罪的量刑部分；
三、上诉人许振松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 杨晓磊