浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行初字第187号
原告舟山市弘泰水产有限公司。
法定代表人王仕军。
委托代理人王曾。
被告浙江省人民政府。
法定代表人李强。
委托代理人吴伟、白植强。
第三人舟山市岙山冷冻厂。
法定代表人ＸＸ勤。
委托代理人王良平。
原告舟山市弘泰水产有限公司（以下简称弘泰水产公司）不服浙江省人民政府（以下简称省政府）作出的浙政复决（2013）85号《行政复议决定书》（以下简称85号复议决定），于2014年9月30日向本院提起行政诉讼。本院于2014年10月10日受理，并于同年10月15日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因舟山市岙山冷冻厂（以下简称岙山冷冻厂）与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院于2014年11月14日公开开庭审理了本案，原告弘泰水产公司的委托代理人王曾，被告省政府的委托代理人吴伟，第三人岙山冷冻厂的法定代表人ＸＸ勤及该厂的委托代理人王良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月28日，省政府作出85号复议决定，载明：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第二款规定，任何单位和个人进行建设依法申请使用的国有土地，包括国家所有的土地和国家依法征收的原属于农民集体所有的土地。涉案土地原属岙山渔业村集体所有，舟山市人民政府未依法报经本机关批准征收即与弘泰水产公司签订《国有土地使用权出让合同》，并作为《土地登记办法》第九条第一款第（三）项规定的“土地权属来源证明”为弘泰水产公司办理国有土地使用权登记，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定的程序和权限。弘泰水产公司系黄加尧等4人以其拍得的金融机构抵偿资产设立，与岙山冷冻厂没有法律上的沿革关系。舟山市人民政府以企业转制补办土地出让手续为由向弘泰水产公司办理土地使用权出让以及土地使用权登记，主要事实不清。股东的个人资产不等同于企业法人资产，舟山市人民政府以其向黄加尧等4人核发的舟房权证定字第××号《房屋所有权证书》作为弘泰水产公司办理国有土地使用权登记的“地上附属物权属证明”，不符合《土地登记办法》第九条第一款第（五）项规定。涉案土地原属岙山冷冻厂使用集体土地的组成部分，该土地使用权未纳入岙山冷冻厂办理金融贷款的财产抵押、抵偿清单范围。岙山冷冻厂尚未终止涉案土地在内的集体土地使用关系前，舟山市人民政府对涉案土地使用权另行登记的具体行政行为，与岙山冷冻厂有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目、第2目、第3目和第4目规定，决定撤销舟山市人民政府作出的向弘泰水产公司核发舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为。
被告在法定期限内向本院提供的证据有：
1、浙政复决（2013）85号《行政复议决定书》，证明被诉行为认定事实清楚、适用依据准确，程序合法。
2、行政复议申请书；3、行政复议申请处理单；4、行政复议案件受理通知书；5、行政复议答复通知书，证据2-5共同证明被诉行为程序合法。
6、行政复议答复书，证明涉案土地权属争议事实的存在、被诉行为程序合法。
7、参加行政复议通知书；8、行政复议延期通知书；9、谈话笔录；10、行政复议中止通知书，证据7-10共同证明被诉行为程序合法。
11、《关于同意建办“定海县岙山冷冻厂”的批复》；12、《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》及（94）浙定证内字第364号《公证书》；13、《股权转让协议书》及（95）浙舟证经字第89号《公证书》；14、舟山渔业村村民委员会《确认书》；15、原长峙乡人民政府《冷冻厂库房所有权及土地使用权权属证明》；16、第三人岙山冷冻厂《企业法人营业执照》、《非公司企业法人基本情况》；17、舟房权证定字第××号《房屋所有权证书》；18、（2002）舟经初字第16号《民事调解书》；19、定价鉴字（2002）第160号《鉴证结论书》；20、（2002）舟法执字第23号《民事裁定书》；21、《拍卖成交确认书》；22、《土地租赁及用水协议》；23、弘泰水产公司《企业法人营业执照》；24、舟房权证定字第××号《房屋所有权证书》；25、岙山渔业村村民委员会专题会议纪要；26、《关于要求办理企业土地使用权证的报告》；27、《地价评估报告书》；28、《要求办理用地手续的申请》；29、舟土补字（2005）324号《国有土地使用权出让合同》；30、《国有土地使用权出让呈报表》；31、舟财（01）№0267429《浙江省非税收入一般缴款书（收据）》；32、（2002）浙农税字0592433《浙江省契税专用缴款书》；33、《土地使用权登记申请表》；34、《土地登记法定代表人身份证明书》；35、《地籍调查界址确认表》及宗地图；36、《土地使用权登记审批表》；37、舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》，证据11-37共同证明被诉行为认定事实清楚，适用依据正确。
38、《关于ＸＸ勤岙山冷冻厂权属问题的情况说明》；39、《民事起诉状》；40、（2004）舟定民初字第493号《舟山市定海区人民法院受理案件及缴款通知书》，证据38-40共同证明涉案土地权属争议主要事实的存在。
以上证据均系复印件。
原告弘泰水产公司起诉称：
1、岙山冷冻厂不享有涉案土地使用权。岙山冷冻厂的前身舟山市定海区岙山冷冻厂系岙山村村办集体企业，享有乡镇企业用地使用权。1994年3月23日，舟山市定海区岙山冷冻厂进行转制，由王伟国、ＸＸ勤合股经营，后王伟国又将所持股份全部转让给ＸＸ勤。因为企业的所有制发生变更，由集体企业变为私人所有，企业转让范围内的固定资产已经归转制后的企业所有，但企业原使用的集体土地使用权仅由转制后的企业事实上所有，其并不享有集体土地使用权。根据《土地管理法》第十一条第二款规定，农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。按照“物权法定”、“公示公信”等原则，土地使用权需经法定程序权属登记才能成立。1996年3月5日，岙山渔业村村民委员会出具的《确认函》和1996年3月8日定海区原长峙乡人民政府向舟山市工商行政管理局定海分局出具的《冷冻厂库房所有权及土地使用权权属证明》虽然称转制后的冷冻厂拥有土地使用权，但这两份文件并非由法定机关依法定程序作出，并不具有法定效力。转制后的冷冻厂保持着使用集体土地的事实状态而不享有该地块的集体土地使用权，这一事实已经被2011年舟山市国土资源局作出的《关于ＸＸ勤岙山冷冻厂权属问题的情况说明》所确认。
2、不能依据定海区人民法院（2002）舟法执字第23号《民事裁定书》认定岙山冷冻厂享有涉案土地使用权。根据《担保法》第三十六条第三款的规定，岙山冷冻厂因拖欠定海区信用联社欠款而被裁定以抵押财产（不含土地使用权）抵偿债务，此处的不含土地使用权并不意味着岙山冷冻厂保有该土地使用权，而是因为如上所述，根据“物权法定”“公示公信”的原则，岙山冷冻厂并不享有该土地使用权。后王仕军等竞价买得公开拍卖的抵押财产，从岙山冷冻厂处取得了房屋等所有权，因为房地必然一体转移，王仕军等同时也在事实上使用了该块土地。因弘泰水产公司与岙山冷冻厂就土地使用权发生纠纷，岙山渔业村村民委员会于2005年9月28日召开会议进行专题讨论，并形成“舟山市弘泰水产有限公司在现厂房已领房产证内的土地做证”的会议纪要，也可佐证该地块被弘泰水产公司事实使用。正因为如此，弘泰水产公司后来才可能根据舟土补字（2005）324号《国有土地使用权转让合同》，在缴纳土地出让金及契税后，取得舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》。
3、岙山冷冻厂与舟山市人民政府向弘泰水产公司核发舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为无利害关系。岙山冷冻厂作为转制后的企业不享有相关集体土地使用权，后涉案房产已经依法定程序拍卖。弘泰水产公司依法取得房产证，后取得国有土地使用权证的行为合法有效，舟山市人民政府发证的具体行政行为与岙山冷冻厂已无法律和事实上的关系，其提起行政复议的行为本身就是无效的。
综上，原告认为该行政复议决定认定事实不清、适用法律不当、程序违法，请求：1、撤销省政府85号复议决定；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告弘泰水产公司向本院提供的证据有：
1、邮政系统投递清单，证明原告起诉在诉讼时效之内。
2、行政复议决定书及送达情况说明，证明本案被诉的行为，及原告起诉在诉讼时效之内。
3、舟山市中级人民法院民事裁定书，证明岙山冷冻厂坐落于定海长峙岙山村的资产抵偿债务给债权人。
4、确认书，证明原告取得了民事裁定书所列资产。
5、房产证、土地证，证明黄加尧等人拍卖取得岙山冷冻厂的资产后，投入设立了弘泰水产公司，因此弘泰水产公司享有对房产的所有权；土地证为本案争议的土地权证，是原告合理合法根据相关程序进行申请，由舟山市国土资源局颁发给原告。
6、租赁协议，证明岙山村将村集体所有的土地出租给原告使用。
7、租金的支付凭证，证明原告已经按照协议支付了租金。
以上证据均系复印件。
被告省政府答辩称，其作出的浙政复决（2013）85号行政复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人岙山冷冻厂同意被告的答辩意见，并认为：
一、第三人享有涉案土地使用权且与被复议行为具有法律上和事实上利害关系。1、第三人转制前前身为舟山市定海区岙山冷冻厂，成立于1985年，系村办集体企业，企业通过开山围海造田取得岙山冷冻厂建设用地。基于当时《土地管理法》尚未颁布实施，故未办理土地使用权的造册、登记。这是历史原因所造成的，当时尚处在改革开放之初，法律意识很淡薄，故在其时未向县级人民政府办理土地登记申请，也在情理之中，但并不能由此否定涉案企业拥有该企业土地使用范围内的集体土地使用权的权利。2、第三人通过企业转制、拍卖资产方式取得了相应的土地使用权。《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》第一条“冷冻厂属拍卖范围的固定资产包括冷库、冰库的一切建筑物”。根据房随地走，地随房走的原则，拍卖的冷库、冰库等建筑范围内的土地使用权自然包括在内。《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协书》第六条“冷冻厂内的练渔场的所有权、使用权归甲方，在乙方经营期间归乙方使用，但在不影响乙方生产经营情况下，允许加工厂装卸进出…”，所以从条文上下来分析，对不包括的项目均有除外的条款，而没有除外的条款，自然应当包括在内。《固定资产清单》中也列明了相关资产，所以从上述协议书及清单分析，当时在对岙山冷冻厂资产进行拍卖时，包括了土地使用权。1999年3月5日长峙乡岙山渔业村民委员会出具的《确认书》与1999年3月8日舟山市定海区长峙乡人民政府出具的《冷冻厂库房所有权及土地使用权权属证明》均印证了这一事实。3、按1998年修订的《土地管理法》第六十三条之规定，集体土地的使用权也可以依法转让。岙山冷冻厂为明晰产权，优化渔业经营机制，促进生产力发展，通过在岙山本村内部公开拍卖形式转让岙山冷冻厂的资产，应当也是《土地管理法》第六十三条所规定的“因破产、兼并等情形”之中，即属于依法转让的情形。2000年9月4日，舟山市定海区企业改革领导小组办公室作出定企改（2000）40号《关于同意完善定海岙山冷冻厂改制方案的批复》，其中批复“同意定海岙山冷冻厂在年资产拍卖的改制基础上，根据《公司法》等有关法律规定，通过企业内部资产重组，组建私人有限责任公司”实际上确认了94年的岙山冷冻厂资产拍卖行为系一次企业内部改制行为。所以，该集体土地使用权可以依法转让。第三人通过转制形式取得该宗土地的集体土地使用权。由于舟山市国土资源局违法办理土地出让，侵犯了第三人的合法持有的土地使用权。故第三人与本案有法律上和事实上的利害关系。
二、舟山市人民政府向原告颁发国有土地使用权证违法。1、原告与第三人没有法律上的承继关系。原告以其原名系舟山市岙山冷冻厂（第三人），1994年由村办集体企业转制已经十年仍未办理土地使用证影响融资为由，向舟山市新城管理委员会提交《关于要求办理企业土地使用权证的报告》，系虚假陈述，欺骗上级管理部门。而舟山市人民政府在未进行调查核实的情况下，由舟山市国土资源局办理土地出让合同，系滥用职权。2、按《土地管理法》第四十三条、第四十四条第四款、第四十五条规定，舟山市人民政府未经浙江省人民政府批准，未办理土地征用手续，直接将涉案的集体性质的土地办理国有土地出让手续，显超越行政权力。
综上，第三人认为被诉复议决定程序合法、事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人在法定期限内向本院提供的证据有：
1、舟山市定海区人民法院（2014）舟定民初字第493号民事裁定书，证明原告跟第三人之间对案涉的土地使用权存在权属争议，第三人跟本案有法律上的利害关系。
庭审时，原告对被告提供的证据质证如下：证据1，合法性有异议。证据14，三性均有异议。证据15的关联性、真实性有异议。证据25、26，真实性、合法性、关联性无异议，该两份证据反而可以印证证据14不具有真实性，如果当时已将土地使用权归ＸＸ勤，那么也就不存在岙山渔业村在专题会议纪要中认为该土地由原告取得。证据28，三性无异议，该申请中提到原告原系岙山冷冻厂的描述，虽有一定的瑕疵和问题，但本案中原告已经接收了第三人岙山冷冻厂的所有资产，对于历史沿革来说，可以认定原告即为岙山冷冻厂。对其他证据的三性均无异议。第三人岙山冷冻厂对被告提供的所有证据三性均无异议。
被告对原告提供的所有证据质证如下：真实性均无异议，仅对证明对象有异议，认为不能证明案涉舟国用（2005）第9491号《国有土地使用权证》的合法性。第三人岙山冷冻厂对原告提供的证据质证意见同被告。
被告、原告对第三人提供的证据三性均无异议。
经庭审举证、质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据1-4、6-7，被告提供的证据2-13、16-40，第三人提供的证据，各方均无异议，符合证据三性，予以采信。原告提供的证据5只能证明其取得了相关权证，并不能直接证明其取得是否合法，不予采信。被告提供的证据1系本案被诉行为，应予采信；证据14、15真实性无法核实，不予采信。
经审理查明，岙山冷冻厂前身为舟山市定海区岙山冷冻厂，原系定海区临城街道岙山渔业村（原长峙乡岙山村）村办集体企业，归属定海区岙山渔业公司。1994年3月23日，岙山渔业公司因企业转制，通过内部公开拍卖，将其所属冷冻厂所有权以302万元转让给王伟国，双方签订了《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》，并由舟山市公证处公证。该协议书明确：转让范围的固定资产包括冷库、冰库的一切建筑物，制冷系统设备和两座码头，不包括水库、东边水泥码头（新）和厂内的练鱼场地；厂内练鱼场地的所有权归出让方，在受让方经营期间归其所有，由其向出让方交纳使用费；允许内部拼股、扩股或转股。王伟国受让冷冻厂后，与ＸＸ勤分别出资151万元合股经营。1995年2月11日，王伟国与ＸＸ勤签订《股权转让协议书》，并由舟山市公证处公证。根据该协议，王伟国将所持全部股份转让给ＸＸ勤，依《岙山渔业公司冷冻厂所有权转让协议书》受让的资产均转归ＸＸ勤所有。
1996年8月，舟山市定海区岙山冷冻厂更名为舟山市岙山冷冻厂。1999年10月10日，舟山市人民政府向舟山市岙山冷冻厂核发了舟房权证定字第××号房屋所有权证书，对建筑面积为5203.1平方米的房屋所有权予以登记。2000年8月至2001年5月期间，岙山冷冻厂先后向定海区农村信用合作社联合社贷款388万元，以其所有5203.1平方米房产、机器设备等部分资产作抵押，并办理抵押登记手续。因岙山冷冻厂无法按期清偿定海区农村信用合作社联合社的借款，舟山市中级人民法院2002年10月23日，作出（2002）舟法执字第23号《民事裁定书》，裁定将岙山冷冻厂的抵押财产（不含土地使用权）抵偿债务。
2003年10月11日，定海区农村信用合作社联合社委托舟山市华力拍卖有限责任公司将上述抵偿财产（不含土地使用权）进行公开拍卖，并由岙山渔业村村民黄加尧、孙根荣、王仕军、黄苗飞4人竞价买得。2003年11月24日，黄加尧等4人以其拍得资产登记成立弘泰水产公司，领取营业执照，法定代表人为黄加尧。2003年11月5日，黄加尧等四人以“弘泰水产公司”名义与岙山渔业村村民委员会签订《土地租赁及用水协议》，向岙山村租用岙山渔业村租用拍得的建筑及附着物以外的土地。2004年5月9日，舟山市人民政府向黄加尧、孙根荣、王仕军、黄苗飞4人核发舟房权证定字第××号房屋所有权证书，对建筑面积3685.92平方米的房屋所有权予以登记。2005年9月28日岙山渔业村村民委员会召开会议专题讨论岙山冷冻厂资产纠纷问题，并形成如下意见：“1、舟山市弘泰水产有限公司必须交纳17.5万元，不属于拍卖资产范围内的购买资产，以解决资产纠纷问题。2、村同意舟山市弘泰水产有限公司在现厂房已领的房产证内的土地作证，原与村签订的场地租赁协议不变。”
2005年11月1日，弘泰水产公司以其原名系岙山冷冻厂，1994年由村办集体企业转制已经十年仍未办理土地使用证影响融资为由，向舟山市新城管理委员会提交《关于要求办理企业土地使用权证的报告》。2005年11月4日，舟山市新城管理委员会签署了“请按有关程序规定办理手续后，同意补办出让手续”。2005年11月15日，弘泰水产公司向舟山市国土资源局提交《要求办理用地手续的申请》，要求对涉案的3328.51平方米工业用地补办出让手续。舟山市国土资源局于2005年11月28日与弘泰水产公司签订舟土补字（2005）324号《国有土地使用权出让合同》，并于2005年12月9日报舟山市人民政府批准，以工业企业用地成本地价55.4330万元供地3328.51平方米。2005年12月13日，弘泰水产公司缴纳土地出让金及契税后，向舟山市人民政府申请国有土地使用权登记。2005年12月16日，舟山市人民政府向弘泰水产公司核发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》。
岙山冷冻厂不服舟山市人民政府向弘泰水产公司颁发的上述国有土地使用权证行为，于2007年10月8日向省政府申请行政复议。2007年10月16日省政府予以受理，2007年12月7日省政府作出延期通知，将行政复议决定作出期限延期至2008年1月7日。期间，省政府以岙山冷冻厂需与舟山市国土资源局协商，且案涉土地原权属存在争议须由舟山市人民政府另案处理为由，行政复议中止。2014年8月28日，省政府作出85号复议决定，决定撤销舟山市人民政府作出的向弘泰水产公司核发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为。弘泰水产公司不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2003年6月27日，岙山冷冻厂因未参加企业年检已被吊销营业执照，但企业法人资格并未注销。
本院认为，《中华人民共和国行政复议法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权提出行政复议申请。本案中，岙山冷冻厂系涉案土地的原实际使用人，并领有舟房权证定字第××号房屋所有权证，尽管相关房产已因抵债被拍卖，但抵债拍卖财产中均不含土地使用权，故岙山冷冻厂与舟山市人民政府向弘泰水产公司颁发舟国用（2005）字第9491号《国有土地使用权证》的具体行政行为存在法律上的利害关系，其有权申请行政复议。
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”《土地登记办法》第九条规定“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；（五）地上附着物权属证明；（六）法律法规规定的完税或者减免税凭证；（七）本办法规定的其他证明材料。”本案中，涉案土地原为集体所有，又没有证据证明曾被征收，故仍应被认定为集体所有土地。舟山市人民政府将未经依法批准征收的集体土地作为国有土地，并批准舟山市国土资源局与弘泰水产公司签订的国有土地使用权出让合同，明显违反了法律规定，故该土地出让合同并不具有法律效力，舟山市人民政府将该土地出让合同作为涉案土地登记的土地权属来源证明，并向弘泰水产公司颁发国有土地使用权证，属于主要证据不足。弘泰水产公司与岙山冷冻厂并不存在沿革关系，舟山市人民政府以企业转制补办土地出让手续为由办理涉案土地使用权出让及登记，亦属于主要证据不足。股东个人财产区别于公司资产，舟山市人民政府将黄加尧等四人的房屋所有权证作为涉案土地登记的地上附着物权属证明，仍属于主要证据不足。综上，省政府作出85号复议决定，撤销涉案土地使用权证，符合法律的规定。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告舟山市弘泰水产有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告舟山市弘泰水产有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 汪金枝