广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终144号上诉人（原审被告）：谭新平，女，1970年10月26日出生，汉族，公民身份证登记地：广东省台山市，现住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：吕炜泉，国信信扬（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店，住所地：广东省江门市建设路1号。负责人：莫国章，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘铭仪，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴海东，广东良匠律师事务所律师。上诉人谭新平因与被上诉人江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店（以下简称新港城公司）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6298号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭新平上诉请求：一、撤销一审判决第一项二款、第二项、第三项，改判新港城公司继续履行与谭新平签订劳动合同。二、判令新港城公司支付谭新平暂计从2017年8月16日起至2018年1月30日期间的工资损失共计13470.2元及25%的经济补偿金3367.55元。事实与理由：1.新港城公司于2017年8月15日向谭新平发出关于辞退员工谭新平的意见，通知辞退谭新平。新港城公司无理解除劳动关系，谭新平有继续在新港城公司工作的意愿。2.仲裁裁决书裁决双方继续履行劳动合同，谭新平对该裁决并无导议，没有向法院提起诉讼，且在一审庭审中，谭新平已明确表示要求继续履行劳动合同，法院应当以谭新平的真实意思表示为准，不能仅仅因为诉求存在矛盾而推定谭新平没有继续履行合同的意思。3.无任何事实依据证明存在劳动合同已经无法继续履行的情形，新港城公司违法解除劳动合同后，并未进行重新招工，经营饮食行业，需要大量传菜员，且传菜员并非具有不可替代性的工作，新港城公司完全有条件继续安排谭新平在原岗位。新港城公司辩称，1.双方客观上已不存在继续建立劳动合同的基础，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。劳动关系的订立应当遵循自愿、平等原则，劳动关系的建立是用人单位和劳动者之间双向选择的结果。根据谭新平的工作表现，新港城公司已于2017年8月15日向谭新平发出《关于辞退员工谭新平的意见》，并向谭新平说明辞退原因，双方劳动关系于2017年8月16日解除。谭新平与其他员工存在不可调和的矛盾，新港城公司已明确表示不愿与谭新平继续建立劳动关系，强令双方继续履行劳动合同会造成更大的纠纷。2.谭新平要求新港城公司支付2017年8月15日起的工资不属于二审审理范围，属于新诉求，未经劳动仲裁及一审法院审理，二审法院依法应当不予审查。且双方劳动关系于2017年8月16日解除，谭新平未向新港城公司提供劳动，新港城公司无需支付诉讼期间的工资及补偿。新港城公司向一审法院起诉请求：1.新港城公司无需继续履行2017年6月7日与谭新平签订的劳动合同；2.本案的诉讼费用由谭新平承担。一审法院认定事实：谭新平于2017年1月6日入职新港城公司，工作岗位为传菜员。2017年6月7日，双方签订试用期为两个月的劳动合同，并约定试用期月薪为2400元（含基本工资、包岗工资、加班工资、社保补贴、补假工资和生活补贴），若试用期内不合格，甲方（新港城公司）作辞退处理，按乙方（谭新平）工作日计发工资。新港城公司没有与谭新平建立社会保险关系。工作期间，新港城公司对谭新平进行上下班打卡考勤，并通过银行转账向谭新平发放工资，每月15日发放上月工资，不需要签收；谭新平2017年2月至同年7月份工资数额均为2420元/月。2017年7月14日，新港城公司以谭新平“入职以来的表现不适宜做传菜部门的工作，影响传菜部门的工作运行”为由，经会议研究，决定将谭新平调往洗碗房工作，并向新港城公司人事部、楼面部发出《关于谭新平工作调动的通知》。同年8月15日，新港城公司向谭新平发出《关于辞退员工谭新平意见》，以谭新平“入职以来工作消极，与部门员工协作差，经多次谈话教育不改正，严重影响部门的正常运作”为由，将谭新平辞退，该意见载明了谭新平工作部门负责人、部门主管以及公司主管签署的辞退意见。次日起，谭新平再没有回新港城公司单位工作。至一审庭审之日，新港城公司尚未发放谭新平2017年8月份工资。2017年8月29日，谭新平向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称蓬江区仲裁委）申请仲裁，请求：1.确认谭新平与新港城公司在2017年1月6日至同年8月15日期间存在劳动关系及裁定新港城公司继续履行双方签订的劳动合同；2.新港城公司支付谭新平未提前30天通知辞退谭新平的通知金2450元，50%经济补偿金1225元；3.新港城公司支付谭新平2017年1月至同年8月期间的节假日加班工资1600元，50%经济补偿金800元；4.新港城公司支付谭新平2017年7月工资2450元及同年8月1日至15日期间的工资1225元、50%经济补偿金1840元；5.新港城公司支付谭新平失业救济金5000元；6.新港城公司支付谭新平2017年1月6日至同年8月15日期间的工作日加班费2527元，50%经济补偿金1263元。该委于同年10月11日作出蓬江劳人仲字［2017］1945号《仲裁裁决书》，裁决:一、确认新港城公司与谭新平在2017年1月6日至同年8月15日期间存在劳动关系；二、新港城公司应继续履行2017年6月7日与谭新平签订的劳动合同；三、新港城公司应在本裁决生效之日起三日内支付谭新平2017年8月份工资1040元；四、新港城公司应在本裁决生效之日起三日内支付谭新平2017年1月6日至同年7月31日期间的法定节假日及延长工作时间加班工资1532.50元；五、驳回谭新平的其他仲裁请求。新港城公司不服该裁决，遂诉至法院，提出前述诉讼请求。谭新平则表示对仲裁裁决没有异议。另查明，案件一审庭审后，新港城公司已按《仲裁裁决书》第三项和第四项的内容，支付了相应金额的款项给谭新平。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。综合双方的诉辩意见及双方在庭审中的陈述，双方对《仲裁裁决书》中的第一项、第三项、第四项和第五项的裁决内容没有表示异议，对此一审法院予以确认。本案一审争议的焦点是：双方是否存在继续履行劳动合同的基础，新港城公司的诉请是否符合法律规定，其诉求是否应当得到支持。首先，关于新港城公司、谭新平之间签订的《劳动合同》的期限问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”本案中，双方于2017年6月7日签订劳动合同，合同中仅约定试用期为两个月，没有对试用期满后的劳动期限进行约定，根据上述规定，新港城公司与谭新平签订的劳动合同约定的劳动期限应为2017年6月7日至2017年8月7日。一审庭审中，谭新平认为双方的劳动合同属于无固定期限劳动合同的意见，依法无据，一审法院不予采纳。其次，关于新港城公司是否需要继续履行与谭新平签订的劳动合同的问题。《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”本案中，双方劳动合同期限实际于2017年8月7日届满，作为用人单位的新港城公司是否继续聘请谭新平，应由新港城公司根据谭新平工作期间的工作表现自主决定。谭新平于2017年8月15日收到新港城公司发出的《关于辞退员工谭新平的意见》后，已经知悉新港城公司辞退其的理由，没有继续回新港城公司单位工作，而是直接向蓬江区仲裁委申请仲裁。根据谭新平仲裁请求的第一项和第二项的内容，谭新平既请求继续履行与新港城公司签订劳动合同，又主张新港城公司支付未提前通知解除劳动合同的通知金和经济补偿，该两项请求，互相矛盾。虽然谭新平希望能回到原单位继续工作，但新港城公司在仲裁阶段和本案审理过程中，已明确表示不愿意与谭新平继续建立劳动关系，根据上述规定，双方没有达成继续建立劳动合同的合意，不符合“平等自愿、协商一致”的原则，双方之间客观上已不存在继续建立劳动合同的基础，故一审法院确认双方之间的劳动关系于2017年8月16日解除。最后，关于新港城公司应否支付谭新平解除劳动合同的一个月代通知金和经济补偿的问题。《劳动合同法》第四十条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……。（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”，第四十六条第一款第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，第八十七条又规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，鉴于新港城公司作出解除与谭新平劳动关系的决定后，既没有提前三十日以书面形式通知谭新平本人，在向谭新平发出《关于辞退员工谭新平的意见》时，也没有额外支付谭新平一个月工资，故一审法院确认新港城公司违法解除与谭新平之间的劳动合同，新港城公司应支付一个月工资的解除劳动合同的代通知金和违法解除劳动合同的赔偿金给谭新平。此外，谭新平在新港城公司处连续工作时间已满七个月，故新港城公司应按一个月工资额的两倍支付违法解除劳动合同的赔偿金给谭新平。因谭新平申请仲裁时仅主张经济补偿1225元，属于其自行处分自己诉讼权利的行为，且没有超出法律的规定，对此，一审法院予以确认。综上，本案中，新港城公司需支付解除劳动合同的代通知金2420元和经济补偿1225元给谭新平。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十九条第四款、第四十条第一款第二项、第四十六条第一款第三项、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认新港城公司与谭新平在2017年1月6日至同年8月15日期间存在劳动关系；双方之间的劳动关系于2017年8月16日解除。二、新港城公司无需继续履行2017年6月7日与谭新平签订的劳动合同。三、新港城公司应在本判决生效之日起三日内向谭新平支付解除劳动合同的代通知金人民币2420元和经济补偿人民币1225元。四、新港城公司应在本判决生效之日起三日内向谭新平支付2017年8月份工资人民币1040元（已支付）。五、新港城公司应在本判决生效之日起三日内向谭新平支付2017年1月6日至同年7月31日期间的法定节假日及延长工作时间加班工资人民币1532.50元（已支付）。如果新港城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给谭新平。本案一审受理费人民币10元，由新港城公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对谭新平的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议的焦点为：谭新平主张新港城公司继续履行劳动合同应否予以支持？首先，谭新平和新港城公司于2017年6月7日签订的《员工劳动纪律规定》的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，故该文件应视为双方的书面劳动合同。其次，从前述《员工劳动纪律规定》的内容分析，双方除约定了试用期为两个月及工资待遇，亦约定试用期满合格，新港城按试用期的工资待遇执行，即双方对试用期满后的劳动关系和权利义务进行了约定，但双方并没有确定劳动合同的终止时间。新港城公司并未举证证明谭新平在试用期满（即2017年8月7日）后存在不合格的情形，故新港城公司依约应按试用期的工资待遇执行。结合谭新平于2017年8月8日至同月15日仍在新港城公司工作的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”的规定，前述《员工劳动纪律规定》应视为双方已签订无固定期限劳动合同。再次，新港城公司以“违反用工单位规章制度”为由解除与谭新平的劳动合同，然而新港城公司并未就其所主张的谭新平存在严重违反用工单位规章制度的行为进行充分举证。若如新港城公司所言，谭新平的工作表现未达到岗位要求，则新港城公司应依法对其进行岗位培训或调整工作岗位，而不能毫无依据地以严重违反规章制度为由解除劳动合同。因此，新港城公司解除劳动关系的行为违法。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，在新港城公司违法解除劳动合同的情况下，谭新平对于新港城公司是否继续履行劳动合同具有选择权。在此，谭新平上诉请求新港城公司继续履行劳动合同，于法有据，本院予以支持。况且，结合谭新平在新港城公司的工作岗位为传菜员，亦不属于劳动合同已经不能继续履行的情形，新港城公司仅以谭新平与其公司其他员工存在矛盾而不愿与谭新平继续建立劳动关系，理据不足，本院不予支持。另外，关于谭新平二审新增诉求如何处理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”谭新平上诉状中上诉请求第2项，属于二审期间新增加的独立的诉讼请求。对于谭新平上述新增诉讼请求，新港城公司明确表示不同意本院组织调解，不同意本院一并审理。因此，本院对谭新平上诉状中上诉请求第2项不予审查，谭新平可以另寻法律途径解决。综上所述，谭新平的上诉请求有理部分应予以支持，无理部分不予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6298号民事判决；二、江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店应继续履行于2017年6月7日与谭新平签订的劳动合同；三、驳回江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店负担。二审案件受理费10元，由江门市新港城饮食有限公司江门大厦分店负担。谭新平二审预交案件受理费10元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年三月二十六日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌