吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉民再4号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：飞亚达销售有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南一道飞亚达科技大厦12楼1205号。
法定代表人：徐东升，董事长。
委托诉讼代理人：姜伟俊，吉林通兴律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张丽，女，1979年8月6日生，汉族，柒牌男装欧亚商场专柜导购员，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：李峰，男，1974年6月29日生，住吉林省梅河口市，系张丽丈夫。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘佩龙，男，1971年5月6日生，汉族，个体工商户，住吉林省梅河口市。
原审被告：长春欧亚集团通化欧亚置业有限公司，住所地吉林省梅河口市人民大街1888号。
法定代表人：刘军，总经理。
再审申请人飞亚达销售有限公司（以下简称飞亚达公司）因与被申请人张丽、潘佩龙，原审被告长春欧亚集团通化欧亚置业有限公司（以下简称欧亚商场）健康权、身体权纠纷一案，不服通化市中级人民法院（2016）吉05民终1096号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2016）吉民申2134号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人飞亚达公司的委托诉讼代理人姜俊伟，被申请人张丽的委托诉讼代理人李峰到庭参加诉讼，被申请人潘佩龙、原审被告欧亚商场经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案已审理终结。
飞亚达公司申请再审称：1、请求撤销（2016）吉05民终字1096号民事判决书，提起再审。2、请求裁定将本案发回重审。事实和理由：一、原审潘佩龙为当事人主体错误。本案个体工商户的字号为“梅河口市鸿运搬家服务部”，而不是潘佩龙业主个人。因主体错误而导致原审认定申请人和潘佩龙形成劳务关系错误。二、申请人与潘佩龙形成的是承揽关系，而非劳务关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。三、吉林爱民司法鉴定所对张丽伤残出具的鉴定意见适用的鉴定标准错误，原审适用该鉴定意见判决赔偿错误。工伤或雇员从事雇佣活动中造成损伤的，适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准。本案张丽不是申请人处职工，也不是在从事雇佣活动中受伤，鉴定机构依据工伤标准为其评定伤残等级没有依据。该鉴定结论法院在没有对当事人释明的情况下，直接作为本案认定张丽构成伤残并作为计算伤残赔偿金的依据系错误的。
张丽向一审法院起诉请求：判令三被告共同赔偿其医疗费6418.64元、误工费1万元、住院伙食补助费1900元、护理费2063.21元、交通费200元、精神抚慰金5000元，合计70112.41元。一审法院认定事实：2015年7月17日下午3时许，飞亚达公司临时雇佣潘佩龙给其在欧亚商场专柜运送柜台，潘佩龙用手推车运送货柜过程中，将欧亚商场中的柒牌男装店铺的展示架刮倒，展示架将张丽压伤，致张丽右外踝骨折，后入住梅河口市中心医院住院治疗19天，花医药费6418.64元。后张丽委托吉林惠众律师事务所向吉林爱民司法鉴定所申请伤残等级鉴定，吉林爱民司法鉴定所于二0一五年九月十九日作出吉爱司鉴所（2015）法临鉴字第83号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残。另查明，张丽受伤后，潘佩龙垫付张丽医药费1500元。一审法院认为：本案系公民自然人在商场中发生的生命权、健康权、身体权纠纷。张丽在履行自己从事的工作职责时，被他人的行为造成人身伤害，其有获得请求赔偿的权利。欧亚商场与飞亚达公司及柒牌男装，均系合同管理关系。飞亚达公司辩称系雇佣的鸿运搬家公司来给其单位运送柜台，与搬家公司系事实上的雇佣关系，造成张丽的损伤应由搬家公司承担责任，该院于庭后对“搬家公司”进行了核实，该“搬家公司”实际名称为“梅河口市鸿运搬家服务部”，经营者为潘佩龙，组织形式为个人经营，类型为个体工商户，为潘佩龙个人经营，不存在搬家公司及搬家公司与潘佩龙的雇佣关系问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，飞亚达公司临时雇佣潘佩龙运送货物，提供劳务方为潘佩龙，接受劳务方为飞亚达公司，潘佩龙提供劳务时造成他人即张丽人身损害，应由接受劳务方即飞亚达公司承担侵权责任，故对飞亚达公司辩称张丽的损伤应由搬家公司承担责任的辩驳，不予支持。
关于张丽诉求的合理性，根据吉林省高级人民法院《关于二0一五年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的相关规定，其中合理诉求：医疗费6418.64元；根据病历和出院诊断记载，住院19天，住院伙食补助费1900元（19天×1人×100元/天），护理费2357.52元（19天×1人×124.08元/天），张丽主张2063.21元，应予准许；残疾赔偿金46435.64元（23217.82元×1人×20年×10%），张丽主张44549.2元，应予准许；关于误工费，张丽主张1万元，并提供了2015年度的银行卡工资流水，经该院审查，体现工资收入的月份有7个月份，并不能提供前三年的工资流水，故法院参照吉林省高级人民法院《关于二0一五年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的规定中的十九大行业中的居民服务、维修和其他服务业工资标准给付，即每月2698.75元，每日124.08元计算，张丽2015年7月16日住院，误工费保护至伤残鉴定前一日即2015年9月18日，误工费应为5769.74元（2月×1人×2698.75元+3天×1人×124.08元）；关于交通费，根据张丽的实际伤情及就医路途，以保护50元为宜；关于精神抚慰金问题，因张丽已构成十级伤残，根据我国现有法律规定和司法实践，行使法官自由裁量权，以保护2000元为宜。
综上，一审法院认为：本案实际直接侵权人应为潘佩龙，潘佩龙应承担民事赔偿责任，但潘佩龙与飞亚达公司之间系事实上的雇佣关系，对此，我国《侵权责任法》有特别规定，也就是基于被侵害人的权利保护而设定的关于责任主体的特殊规定，飞亚达公司雇佣潘佩龙给其单位运送柜台，潘佩龙在搬运过程中造成张丽损伤，应由接受劳务方即飞亚达公司承担侵权责任，飞亚达公司在承担侵权责任后，有向潘佩龙追偿的权利，故对飞亚达公司辩称不承担侵权责任及应驳回张丽诉讼请求的辩驳不予支持；另基于欧亚商场与飞亚达公司形成的合同关系，欧亚商场不承担本案的侵权责任；本案中潘佩龙已经给付张丽医疗费1500元，应在飞亚达公司履行义务中给予减除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、吉林省高级人民法院《关于二0一五年度人身损害赔偿和小额诉讼案件标的额执行标准的通知》的规定，判决：一、被告飞亚达销售有限公司赔偿原告张丽医疗费6418.64元、住院伙食补助费1900元、护理费2063.21元、残疾赔偿金44549.2元、误工费5769.74元、交通费50元、精神抚慰金2000元，合计62750.79元，减除潘佩龙已给付张丽1500元，尚应给付61250.79元，于本判决生效后立即给付；二、驳回原告张丽对被告长春欧亚集团通化欧亚置业有限公司的诉讼请求。案件受理费350.5元（减半收取），由被告飞亚达销售有限公司负担。
飞亚达公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判该单位对张丽的损害不承担赔偿责任，由潘佩龙承担责任。二审法院审理查明的事实与一审一致。二审法院认为：本案中，潘佩龙在用手推车为飞亚达公司运送货柜过程中意外导致张丽受伤，并无证据证明飞亚达公司与潘佩龙双方事先约定为承揽合同关系。潘佩龙虽然领取了个体工商户营业执照，但其执照记载“营业范围：搬家（人力三轮车运输）服务”，一审法院庭后调查亦如此。根据飞亚达公司给潘佩龙的报酬及劳务内容，潘佩龙所得报酬仍主要源于其劳动力本身。潘佩龙提供的是无形的劳动，而非有形的劳动成果。综合前述因素考虑，法院亦认定潘佩龙与飞亚达公司之间系雇佣关系，而非承揽关系。张丽的伤残经鉴定为十级，其一审时已经提供了伤残鉴定意见书，经飞亚达公司当庭质证并无异议，故一审法院采信该伤残鉴定意见书并无不当。张丽被评为十级伤残，一审法院酌定判决给其2000元精神抚慰金亦符合法律规定。
综上，上诉人飞亚达公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不能支持。飞亚达公司在承担侵权责任后，有权向潘佩龙追偿。一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1331.00元，由上诉人飞亚达销售有限公司负担。
再审查明事实与一审、二审查明事实一致。
本院再审认为，一审依据吉林爱民司法鉴定所于二0一五年九月十九日作出吉爱司鉴所（2015）法临鉴字第83号法医临床司法鉴定意见书认定张丽为十级伤残，并作为计算伤残赔偿金的依据不当。依据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》（2013）他8号复函答复意见：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准，张丽与潘佩龙、飞亚达公司、欧亚商场之间不存在劳动关系，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行伤残等级评定，一审将此证据作为认定张丽伤残等级及计算伤残赔偿金依据不当。
综上所述，飞亚达公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二款规定，裁定如下：
一、撤销通化市中级人民法院（2016）吉05民终1096号民事判决及梅河口市人民法院（2016）吉0581民初416号民事判决；
二、本案发回梅河口市人民法院重审。
审 判 长 李世秀
代理审判员 王 宏
代理审判员 阴 月
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 张 娴