兰州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2014）兰铁中民初字第1号原告甘肃玉树园艺有限责任公司，住所地兰州市安宁区。法定代表人赵玉书，该公司董事长。被告兰州铁路局，住所地兰州市城关区。法定代表人王峰，兰州铁路局局长。委托代理人李炜，兰州铁路局职员。委托代理人张明，兰州铁路局职员。原告甘肃玉树园艺有限责任公司（以下简称玉树公司）与被告兰州铁路局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月28日作出（2009）兰铁中民初字第15号民事判决。宣判后，玉树公司与兰州铁路局均不服，向甘肃省高级人民法院提起上诉，2011年11月14日甘肃省高级人民法院以（2010）甘民二终字第105号民事裁定书发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，于2013年3月27日作出（2013）兰铁中民初字第18号民事判决。宣判后，兰州铁路局不服，再次向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2013年12月19日以（2013）甘民二终字第182号民事裁定书再次发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月4日、9月5日、11月27日依法公开开庭进行了审理。原告法定代表人赵玉书，被告委托代理人李炜、张明到庭参加诉讼；中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定人孙海霞、于桂强出庭作证。本案现已审理终结。原告玉树公司诉称：2003年2月，兰州铁路分局受兰州铁路局的委托，主持开展《甘肃省天兰铁路文明示范永久性生态林建设》工程项目招标、发包和实施工作。为此，兰州铁路分局专门制定了《甘肃省天兰铁路文明示范永久性生态林建设工程招标文件》及针对该文件的《补遗书》，负责该项工程的具体部门是兰州铁路分局永久性生态林建设办公室（以下简称生态办）。2003年3月12日，生态办分别与陇西工务段、定西工务段签订施工合同协议书，对工程区段、数量、期限、质量验收及工程款的支付等作了明确约定。事实上这两份合同的具体施工全部由原告承担，原告完成的工程量最终也得到了生态办的认可和签章确认，先后于2004年5月1日、12月15日、12月25日以五份《工程清算计价单》确认原告完成的工程量，用栽植树木计算工程量，分别为国槐73621株，云杉52426株，紫穗槐913213株。被告自2003年12月31日至2007年12月28日分九次共支付原告工程款13651305.39元，但拒不按照《招标文件》和补遗书确定的依据和原则对原告的全部工程进行最终决算。原告以被告给定西工务段的决算和对其他施工企业结算的《工程审核总价表》为标准，对自己完成的全部工程编制《建设工程结算书》，认为被告应支付的工程总价款为31257500.4元，减去被告已支付的工程款，尚欠17606194.65元。诉讼请求被告兰州铁路局支付该工程款并赔偿利息损失1599448.01元。合计19205642.66元。本案发回重审后，玉树公司变更诉讼请求诉称：原告与兰州铁路局《天兰铁路文明线永久性生态林建设工程》绿化施工合同纠纷一案，在2010年11月18日由甘肃省高级人民法院委托甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司，对玉树公司完成的工程K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588四个标段的工程造价进行了鉴定，出具甘金造咨字第（2010）18号鉴定报告，鉴定的工程总造价为33865486.96元，兰州铁路局已支付工程款13651305.39元，尚欠20214181.57元。另由于误将被告2007年12月28日支付最后一笔工程款的次日作为未付工程款赔偿利息损失的起算日，而实际工程交付是2005年12月30日。变更诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款20214181.57元；2、由被告承担自2005年12月30日至2011年11月14日的逾期利息7409942.98元至判决生效之日同期银行贷款利息；3、由被告承担本案诉讼及相关的费用。被告兰州铁路局辩称：1、答辩人兰州铁路局与被答辩人玉树公司之间基于2003年3月启动的甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程项下的所有工程款已于2007年12月28日结清，累计向被答辩人支付工程款13651305.39元，不存在拖欠工程款的情况，被答辩人玉树公司的诉讼主张完全违背客观事实，请求法院不予支持。2003年2月，甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程启动，兰州铁路分局制定了《甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程招标文件》及《补遗书》。全线分为13个标段，兰州铁路局委托兰州铁路分局对每个标段进行招标。本案涉及的K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588作为剩余标段，由兰州铁路分局以议标方式发包给了兰州铁路分局定西工务段和陇西工务段，兰州铁路分局永久性生态林建设办公室作为工程项目管理机构与定西工务段和陇西工务段分别签订了《施工合同协议书》，确定了关于工程质量、验收、工程款支付等按照《招标文件》的规定执行，陇西工务段以劳务分包的方式与被答辩人玉树公司签订了施工合同协议书。玉树公司在施工过程中形成了5份《工程清算计价单》，完成工程量为栽植国槐73621株，云杉52426株，紫穗槐913213株，合计金额：7024097.20元。2003年12月至2004年12月陇西工务段、定西工务段累计向玉树公司支付工程款7624097.20元。2005年12月30日，玉树公司完工后，兰州铁路局工务处与定西工务段（陇西和定西两段合并为定西工务段）对上述工程结算，形成了《工程竣工验收报告》，确认工程造价为8252930元。扣除工程管护费628833元，全部工程款7624097.20元，已全部向玉树公司付清。2006年初，玉树公司向定西工务段提出结算断点补植工程款，定西工务段与兰州铁路局工务处、财务处组成专门小组进行核实，确认玉树公司完成的工程量为国槐52105株、云杉40871株、紫穗槐569650株（2009年3月，玉树公司在致铁路局的函件中，对该工程量予以确认），并形成《建设工程结算书》，确认断点补植工程造价为6027209元，定西工务段和兰州铁路局先后与玉树公司签订《陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书》、《天兰铁路文明线永久性生态林建设工程补充合同》，定西工务段于2007年12月28日将此款付清，双方债权债务关系结束。2、甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司出具的甘金造咨字2010第18号《工程造价鉴定报告》在程序及实体上均存在重大错误，不具备证据效力。玉树公司完成的工程量及支付标准通过现有证据材料完全可以确定，答辩人已将工程款支付完毕。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被答辩人玉树公司负有证明其诉讼请求的证明责任，依据民事诉讼证据若干规定，被答辩人在原一审中并未在法定期限内提出工程造价鉴定申请，二审中形成的工程造价鉴定，由于该鉴定程序和实体均存在重大错误，答辩人不予认可，并以异议书说明。3、本案事实清楚，玉树公司对所完成工程量及工程款结算予以确认，其称拖欠两千余万工程款纯属虚构。被答辩人玉树公司完成的工程量为两部分，一是生态林工程建设，二是生态林断点补植工程。第一部分有5份《工程清算计价单》其工程量为国槐73621株、云杉52426株、紫穗槐913213株，《工程竣工验收报告》确定工程造价为8252930元，扣除工程管护费用628833元，全部工程款7624097.20元已向玉树公司付清。第二部分有《建设工程结算书》确定了断点补植工程造价为6027209元。上述工程，答辩人已支付13651305.39元，全部工程款予以结清。同时，认为原告的请求超过了诉讼时效。经审理查明：2003年2月，为实施甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设，兰州铁路分局（已于2005年3月18日被撤销）受兰州铁路局委托，制定了《甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程招标文件》及《补遗书》，并对全线划分若干标段进行招标。2003年3月12日，作为工程项目管理机构的兰州铁路分局永久性生态林建设办公室与兰州铁路分局陇西工务段（2005年11月21日被更名为定西工务段）签订了《施工合同协议书》，协议书的主要内容有：工程区段及数量陇海线K1531—K1547承包段及K1550—K1571补植和扩宽段；落叶乔木15618株，常绿树29737株，灌木273480株。工程期限自2003年3月—2005年12月（第一年为栽植期，第二、第三年为管护期。成活率需达到90%以上（以第一年成活率为主），保存率达到95%以上。成活率或保存率每降低一个百分点，甲方扣除乙方工程总价的5%的金额。甲方对乙方的施工过程进行全程监督、监理和业务管理，对苗木的采购、施工队伍的组织、施工方法等重要施工环节有检查、签证和否决权。工程质量检查、验收、工程款支付等按照招标文件第五、第六、第七、第十一章履行。同时载明协议书附表为协议主要内容。同日，兰州铁路分局永久性生态林建设办公室与兰州铁路分局定西工务段签订了形式相同的《施工合同协议书》，工程区段及数量为陇海线K1631—K1646承包段及K1571—K1588补植和扩宽段；落叶乔木25680株，常绿树31713株，灌木294600株。成活率需达到85%以上。上述两份《施工合同协议书》，原、被告双方都认为应是建设工程施工合同而非企业内部承包合同；是通过议标签订的合同，与其他中标单位所签的合同内容有所不同，并且没有约定工程价款。同时原告称其持有的该合同原件就是定西工务段和陇西工务段交给他的，工务段没有实际履行合同，合同中约定的工程区段，实际是由原告施工的，两个工务段没有参与该工程的具体施工。对此被告没有举证证明两个工务段参与该工程具体施工。2003年3月1日，兰州铁路分局陇西工务段与原告签订《工程施工合同》，主要内容为：发包单位兰州铁路局陇西工务段（甲方），承包单位甘肃玉树园艺有限责任公司（乙方）。工程地点K1531—K1548，工程名称天兰铁路文明示范线永久性生态林。施工期限2003年3月1日至2005年12月31日。施工前甲方应向乙方进行施工图纸、技术标准、质量要求、安全措施等详细交底。施工期间一切行车及人身安全由乙方自己负责，施工期间甲方派员监督工程质量和技术要求，如不符合技术标准甲方提出返工时，乙方须按甲方要求进行返工，返工后质量仍达不到验收标准时，甲方有权拒绝验收计价和停止施工，返工的损失由乙方负责。施工的材料均由甲方负责，工具由乙方自理。工程竣工后甲方派员验收，验收合格后方可计价。对此合同，原告称订立时间就是合同载明的时间，即2003年3月1日，订立合同的原因是每次拨付工程款时要求有合同，合同只是结算的依据。被告对此亦无异议；关于合同第6条“施工的材料均由甲方负责，工具由乙方自理”的内容，原告称甲方实际没有提供任何材料，所有工程都是原告独自完成。被告则无相反证据推翻此主张。上述合同涉及的工程区段在施工过程中，形成了记载发包单位为兰州铁路分局陇西工务段，承包单位为甘肃玉树园艺有限公司的1份《工程任务计价单》；记载发包单位为兰州铁路分局永久性生态林建设办公室，承包单位为甘肃玉树园艺有限公司的5份《工程清算计价单》。2003年12月31日，陇西工务段和定西工务段分别给原告转账付款300000元，共计600000元。2004年8月30日，定西工务段给原告转账付款69601.6元。2004年11月30日、12月29日、12月31日，陇西工务段又先后4次给原告转账付款80000元、419608.7元、1497573元、4957313.9元，上述7次付款共计7624097.2元。其中后5次的付款与5份《工程清算计价单》所载明的金额完全一致。以上付款双方没有异议。2005年12月30日，由定西工务段在“施工单位”一栏加盖公章，兰州铁路局工务处在“验收交接委员会”一栏加盖公章的《工程竣工验收报告》载明工程地点K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588，开工日期2003年3月，竣工日期2005年12月30日，交工日期2005年12月30日，工程造价8252930元。但此证据没有原告的参加与签字盖章，原告对竣工日期和工程造价不认可。2006年3月1日，定西工务段与原告签订“陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书”。主要内容为：工程区段K1596—K1628，栽植国槐30920株，云杉38569株，紫穗槐67945株，甘谷车站站区栽植国槐54株，云杉258株，紫穗槐52778株，花灌木45株，铺种草皮39752平方米。工程总费用4794296.85元。施工期限自2006年3月15日—2006年4月30日。协议签订后的2006年6月5日，编制单位为定西工务段的《建设工程结算书》对断点补植工程造价结算为6027209元。2006年12月22日，定西工务段给原告转账付款4794296.85元。该合同订立的原因，是在陇海线K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588工程交工后，结算过程中，兰州铁路局处理“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程”遗留问题时签订的合同，工程总费用是根据招标文件计算得出。其订立的目的在于支付原告陇海线K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588生态林建设的工程费用，并不是新增加的工程项目。2007年11月6日，原告以自己的名义编制工程数量国槐32831株、云杉29673株、紫穗槐454932株，工程造价18270485.93元的《建设工程结算书》递交给被告。但被告未审核认可。2007年12月24日，兰州铁路局与原告签订“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程补充合同”。主要内容是工程区段陇海线K1531—K1547，工程数量栽植国槐2860株，云杉2356株，紫穗槐57907株，工程总价1232911.34元等。2007年12月28日，定西工务段转账付款1232911.34元给原告。该合同的订立，是因为铁路分局撤销，铁路局直管站段后，规定50万以上的合同要由铁路局签，站段无权签订，所以是铁路局为主体签订，签订的原因、目的、计价依据与2006年3月1日定西工务段与原告签订“陇海铁路天水至兰州段增建第二线工程绿色通道及绿化工程协议书”相同。以上2次付款合计为6027208.19元，与2006年6月5日编制单位为定西工务段的《建设工程结算书》所载明的工程造价结算相吻合。至此，原告共取得9次付款共计13651305.39元。2009年3月16日，原告发文给被告，称自己于2005年底完成了陇海线K1531—K1547及K1550—K1571补植和扩宽段，陇海线K1631—K1646及K1571—K1588补植和扩宽段的永久生态林建设任务，总计完成工作量国槐52105株，云杉40871株，紫穗槐569650株。文件中还说到“由于原兰州铁路分局永久生态林办公室与定西工务段和原陇西工务段所签合同只有工程量并无具体金额，定西工务段和原陇西工务段并未与我公司签订施工合同。因在2001年天兰铁路文明示范段，陇海线K1550—K1571原陇西工务段管段，及陇海线K1550—K1588定西工务段管段，都由我公司施工，当时并未签订施工合同，而是在施工完成验收后，办理结算时一并签订的合同。2003年天兰铁路文明线开始建设，兰州铁路分局安排定西工务段及陇西工务段的施工段，两段委托我公司延续施工，工务段承诺在每次决算后拨付工程款时一并签订合同。另外兰州铁路局对于我公司的工程一直未给予最终决算，没有形成最终的工程总造价”。后酿成纠纷，原告于2009年4月29日提起诉讼。2014年1月20日本院收到原告提交的《工程造价鉴定申请书》及《工程造价鉴定资料》后，委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定，中博信（2014）105号《司法鉴定报告》的鉴定意见是：“该工程K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588四个标段的造价金额为16432030.91元。本院所确认的上述事实，有《工程施工合同》、《施工合同协议书》、《工程清算计价单》、《转账凭证》、《工程竣工验收报告》、定西工务段、兰州铁路局分别与原告签订的合同、《建设工程结算书》、甘肃玉树园艺有限责任公司文件（玉树函（2009）02号）、《关于变更兰州铁路局有关单位名称的通知》、《关于对陇西、武威南工务段更名的通知》、《司法鉴定报告》以及双方当事人的质证和陈述笔录为证。上述证据均经过庭审质证及本院审查，足以采信。本院认为，自2007年12月24日，兰州铁路局为处理“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程”遗留问题，与原告签订“天兰铁路文明线永久性生态林建设工程补充合同”起，至2009年4月29日原告提起诉讼，期间没有超过2年，被告提出原告起诉超过诉讼时效的主张不成立。2003年3月甘肃省天兰铁路文明示范线永久性生态林建设工程的发包工作开始后，大部分标段通过招投标产生施工承包方。但四个标段共69公里的线路没有招投标，而是通过其它形式由当时的陇西工务段和定西工务段承包。两个工务段与兰州铁路分局永久性生态林建设办公室签订《施工合同协议书》后，即将该协议书交与原告，由原告进行施工。在此之前，陇西工务段与原告还订立了一个“工程施工合同”，合同所指的施工区段即为陇海线K1531—K1548。但该“合同”除了作为给原告第一次付款60万元的依据外，没有其他实际意义。两个工务段没有参与该工程的具体施工，原告在实际施工过程中的验工计价、工程进度款拨付等工作与其他通过招投标签订合同的施工单位一样，由工程所在的工务段代为转付工程款。兰州铁路分局撤销后，该项工作由兰州铁路局接管，又出现了兰州铁路局因原告与兰州铁路分局永久性生态林建设办公室没有订立合同而不认可原告施工主体资格，只和定西、陇西工务段办理工程竣工验收和结算的现象，所以产生了没有原告参加的《工程竣工验收报告》和2006年6月5日虽然实际是原告编制，但加盖的是定西工务段公章的《建设工程结算书》，也产生了原告2007年11月6日的以自己名义编制的《建设工程结算书》未获兰州铁路局审核的结果。上述事实说明，被告及其下属企业单位与原告在从事建设经营活动中，违反招标、投标的相关法律法规，不严格按照建设工程施工合同的有关法律法规约束自己和管理工程项目，不按照行业规范对工程项目进行决算，是酿成本案纠纷和造成损失的根本原因，也是本案长期不能定案的主要原因。对此，原、被告自合同履行直至发生诉讼纷争以及完成举证责任方面，均存在过错，且过错程度和过错责任相当，双方均应充分吸取教训。原告是陇海线K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588四个标段生态林建设的实际施工人，依法享有主张工程价款的权利。由于双方事先没有约定工程数量和工程价款，工程交工后双方也没有进行竣工结算，原告编制的工程总价款为31257500.04元的《建设工程结算书》在起诉前未递交被告，起诉后被告亦不认可，在双方对工程价款不能协商一致并得以确定的情况下，原告实际完成的工程价款数额成为一项需要鉴定的事项，并且原告对该鉴定事项负有举证责任，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本院依原告申请，由双方当事人协商确定，委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司进行鉴定，该公司的鉴定意见是：K1531—K1547、K1550—K1571、K1631—K1646、K1571—K1588四个标段的造价金额为16432030.91元。对此鉴定，原告以鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定机构没有按委托书的鉴定事项内容的规定进行鉴定，鉴定采用的步骤、依据、方法、标准不公正可信，鉴定意见不具有真实性、客观性、准确性、全面性，故意作虚假等理由申请重新鉴定。经本院审查，原告的申请不符合重新鉴定的情形，中博信工程造价咨询（北京）有限公司的鉴定报告虽有瑕疵，但已通过补正和法庭逐一质证等方法解决。在本次诉讼中，法庭本着尊重当事人意思自治的民事诉讼的基本原则，并将这一基本原则贯穿到整个案件的诉讼程序中。十年中，除了5份《工程清算计价单》外，没有其他相互印证和据以定案的证据来佐证，所有做出的鉴定结论也是依据这5份计价单而做出的。所以，在整个诉讼过程中，这种需要当事人举证和负责的案件，诉至任何法院审理都不可能达到其所认为的公正，以至于达到客观真实与法律真实的完全一致。无论从程序上还是从实体上看，从选择鉴定机构到对鉴定提出异议，到对鉴定反复质证，直至鉴定人不出庭而依据法律规定责成其出具书面解释，作为审判机关尽到了法律规定以及赋予的责任。因此，依据中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书（补正稿）》的整体内容的证明力，结合该鉴定机构向法院出具的《鉴定意见异议书》答复意见和《技术问题说明》，鉴定所依据的材料以及所阐述的理由具有一定客观性，达到了证据可采性和可信性的证明标准，也是据以裁断本案的重要证据。作为中立的鉴定机构，其依据专业领域内的相关知识和行业规范所做的鉴定结论，反映了本案当事人双方所争议的工程造价的基本情况，且该机构的选定是原被告双方按照规定的程序合意而为的结果，故原告所提重新鉴定以及要求法院在此证据体系以外调查核实证据的请求和理由均不予采纳。另，被告在整个诉讼中辩称其与玉树公司的工程款已结清，但在2014年11月27日的庭审中，当庭认同中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定结果所确认的数额，结合法庭业已查证属实的事实和证据，其诉称全部工程款已结清的理由亦不能成立。据此，依据中博结审字（2014）-06号《工程造价鉴定意见书》确认的原告完成该工程四个标段的造价金额为16432030.91元，减去被告已支付的工程款项共计13651305.39元，被告应再支付工程款2780725.52元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、被告兰州铁路局在本判决生效之日起10日内给付原告甘肃玉树园艺有限责任公司工程款2780725.52元及其利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2005年12月30日起至判决生效之日止）。二、驳回原告甘肃玉树园艺有限责任公司的其他诉讼请求。三、甘肃金沙建设工程造价咨询有限公司（现名称变更为中睿智工程管理有限公司）鉴定费用303462元，甘肃玉树园艺有限责任公司负担242769.6元，被告兰州铁路局负担60692.4元；中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定费用238000元，甘肃玉树园艺有限责任公司负担190400元，兰州铁路局负担47600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179920.60元，由原告甘肃玉树园艺有限责任公司负担161928.54元，被告兰州铁路局负担17992.06元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  孙 英审 判 员  朱鸿梅代理审判员  涂海峰二〇一五年一月八日书 记 员  康倩珺