浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第513号
上诉人（原审被告）：台州市茂辉模塑有限公司。
法定代表人：陈晓峰。
委托代理人：谢月华。
被上诉人（原审原告）：刘初清。
委托代理人：徐懿。
上诉人台州市茂辉模塑有限公司（以下简称茂辉公司）为与被上诉人刘初清定作合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2014）台黄商初字第3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月4日公开开庭进行审理。上诉人茂辉公司的委托代理人谢月华，被上诉人刘初清及其委托代理人徐懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告口头向被告定作水杯配件模具7副，并陆续支付给被告部分价款，原、被告双方没有签订书面的定作合同，双方对模具的名称、规格、单价等没有作出书面的约定。其中原告在2014年3月25日向被告定作2副或2副以上的模具，被告的法定代表人陈晓峰于当日出具给原告书面清单一份，载明：一出一模具，模架45#，芯子H13，型腔P20，时间4月2号上午交模，可正常生产，产量每天1600只左右；4月4日下午交模等内容。2014年4月4日前，被告未交付给原告该清单中的全部模具。2014年5月8日，被告的法定代表人陈晓峰出具给原告收条1份，载明：截止2014年5月8日，原告在被告处开发模具共计7副，模具总价款95000元，被告已收取原告模具款80000元。被告制作模具期间，共交付给原告模具2副，其中一出一的被子底座模具1副，价款为14000元；一出二的被子底座模具1副，价款为28000元。此后，被告未继续交付给原告模具，原告也未支付模具余款15000元。
原告刘初清以被告茂辉公司未按合同约定交付合格的模具为由，于2014年12月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：解除原告与被告订立的4份模具定作合同；由被告返还模具款80000元并支付利息损失（自2014年5月8日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利息计算至实际还款之日止）。
被告茂辉公司在原审中答辩称：原告诉称的事实不符合本案的客观事实，原、被告双方口头约定，由被告为原告制作7副模具，在2014年5月8日左右原告向被告支付了80000元，双方约定的模具总价款为95000元，双方没有约定模具的交付时间，只是要求被告能早交就早交。被告按照原告的要求，制作好7副模具，叫原告过来试模，原告提走了7副模具，其中2副模具现在还在原告处，5副模具因生产中的维修退回被告处。因原告未按约定支付余款15000元，被告没有将全部的模具交给原告，原告也没有过来提取模具。双方争执的主要原因是原告委托被告制作的模具已经不符合市场要求，原告不需要该模具了，也拒付15000元的模具款。要求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告向被告定作模具的行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。原告共向被告定作模具7副，而被告仅交付给原告模具2副。对于被告已经交付给原告的2副模具，由于原告不能提供该模具存在不符合双方约定的相关证据，原告要求解除该2副模具的定作关系，没有事实和法律依据，该院不予支持；因原、被告双方对该2副模具的价款未作约定，且原告也没有提供该2副模具的价款依据，因此，该2副模具的价款应当按照被告方自认的价款予以认定，即其中一出一被子底座模具的价款为14000元，一出二被子底座模具的价款为28000元。对于被告未交付的5副模具，被告在第一次庭审中称其中的2副模具已经交付给了原告，其处仅有3副模具；而该院到被告出进行勘验时，被告又称其处有5副模具，被告对其未交付模具的数量变化也不能作出合理的解释；并且原告对被告处的5副模具提出异议，被告也不能证明该5副模具就是原告委托被告制作的模具，被告至今也未交付给原告该5副模具，被告的行为致使原告不能实现合同目的，故原告要求解除该5副模具的定作关系，该院予以支持；该5副模具的定作关系解除后，被告不再履行该5副模具的交付义务；原告已经支付给被告的价款80000元，扣除已经交付的2副模具的价款42000元后，余款38000元应由被告返还给原告，并由被告从2014年5月8日起至判决履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率赔偿给原告利息损失。被告提出原告提走了7副模具，其中5副模具退回被告处进行维修的抗辩，因被告没有提供模具交付的相关证据，对被告的抗辩，该院不予采信。被告要求驳回原告诉讼请求的理由不能成立，该院不予采信。原告诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，于2015年6月8日作出如下判决：一、解除原告刘初清与被告台州市茂辉模塑有限公司之间定作5副模具（该模具未交付）的口头定作合同；二、被告台州市茂辉模塑有限公司在判决发生法律效力之日起十日内返还给原告刘初清价款38000元，并赔偿给原告利息损失（利息损失按价款38000元从2014年5月8日起至判决履行完毕之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付）。三、驳回原告刘初清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1884元，由原告刘初清负担1084元，被告台州市茂辉模塑有限公司负担800元。
上诉人茂辉公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决解除上诉人与被上诉人之间5副模具的口头定作合同，并要求上诉人返还被上诉人模具款38000元，缺乏事实和法律依据。1、被上诉人委托上诉人加工7副模具，但没有签订书面合同，双方未对模具的名称、规格、单价、价款的支付时间及模具的履行期限作出约定，故根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项的规定，被上诉人可要求上诉人随时履行，但应当给予上诉人必要的时间，现被上诉人在不经通知上诉人交付模具的情形下，直接起诉法院要求解除合同，有违法律规定。2、被上诉人在上诉人未迟延履行的情况下要求解除合同，则根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，应当赔偿上诉人由此产生的损失，即相应模具的价款部分应由被上诉人承担。3、涉讼7副模具共计价款95000元，被上诉人仅支付了80000元，尚有15000元未付，则根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百六十四条的规定，上诉人留置定作物并无不当。二、原审判决认定上诉人委托被上诉人加工模具的交付时间是2014年4月4日与事实不符。被上诉人委托上诉人加工7副模具是分期分批的，早的在2014年3月25日，晚的在2014年5月8日。被上诉人在原审第二次庭审中提交的清单是第一批委托加工的模具，该清单仅是上诉人给被上诉人的参考资料，并非正式合同，且被上诉人对该份清单进行伪造，事后添加了很多对上诉人不利的内容，故该份清单不应作为证据使用，无法证明双方的真实意思表示，对上诉人并无约束力。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人刘初清答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人茂辉公司未向本院提交新的证据。
二审期间，被上诉人刘初清为证明其主张，向本院申请证人叶某出庭作证，用以证明涉讼模具当中的3副模具因未能试模成功而未按约交付。证人叶某陈述称：证人叶某系台州市黄岩丙奇塑料模具厂业主。2014年3、4月份，被上诉人将其向上诉人定作的3副模具放在证人叶某处试模，但该3副模具经上诉人维修后均无法正常生产，故将模具运回上诉人处。
上诉人质证认为：1、证人叶某与被上诉人间因存在加工业务往来而存有利害关系，其证言无法采信。2、证人述称3副模具生产出来的产品与被上诉人提供的样品不符，但本案并未封存样品，故其陈述并非事实。3、根据证人证言，涉讼模具已经交付且投入生产，上诉人在生产过程中亦对模具进行过维修，被上诉人主张上诉人延期交付缺乏依据。现被上诉人因产品没有销路而放弃涉讼模具，应承担由此给上诉人造成的损失。
被上诉人质证认为：1、被上诉人与证人间并不存在利害关系。2、根据行业惯例，定作模具需要在试模合格后方可交付生产，现证人证言能够证明涉讼3副模具因一直未能试模合格而最终拉回上诉人处，上诉人存在迟延交付模具的事实。
本院认证认为：该证人证言系孤证，且被上诉人在庭审中最终亦无法确定证人叶某是否领取过模具，故对该证人证言的证明效力不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：双方当事人间存在7副模具定作合同关系，上诉人已向被上诉人交付2副模具是实，现争议的是剩余5副模具对应的定作合同是否应予解除。上诉人系定作合同承揽方，负有通知并向被上诉人交付合格定作物的义务。二审中，上诉人以涉讼定作合同未约定交付时间，其可以随时交付为由，主张其并不存在违约行为，但该主张与上诉人曾向被上诉人出具书面清单约定交付时间的交易习惯不符，亦与上诉人一审中关于该5副模具已经交付，系因维修退回上诉人处的主张矛盾，故对其主张不予采信。现上诉人未能提供证据证明其在定作合同签订后至起诉之日曾通知并向被上诉人交付过合格定作物，故原审以上诉人存在违约行为为由，解除相应定作合同并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费预收1884元，应收800元，由上诉人台州市茂辉模塑有限公司负担；多收部分1084元，退还给上诉人台州市茂辉模塑有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年十月十日
代书 记员 何金飞