广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终6066号上诉人（原审被告、反诉原告）：陆卓兰，女，1981年1月10日出生，汉族，住广东省罗定市。委托代理人：谢劭华，男，1971年10月2日出生，汉族，住广东省东莞市。系陆卓兰的丈夫。上诉人（原审被告、反诉原告）：谢劭华，男，1971年10月2日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。上诉人（原审原告、反诉被告）：李秀芬，女，1981年1月18日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。委托代理人：李翠荷，广东众达律师事务所律师。委托代理人：陈巧玲，广东众达律师事务所辅助人员。上诉人陆卓兰、谢劭华与上诉人李秀芬合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李秀芬于2015年10月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、陆卓兰、谢劭华向其返还171692元。2、本案诉讼费用由陆卓兰、谢劭华共同承担。陆卓兰、谢劭华向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、李秀芬承担支付东莞市东城纤缘堂美容店从2014年12月至2015年11月5日止期间亏损总额的50%责任即375576.91元及利息；2、李秀芬与陆卓兰结业清算合伙企业，李秀芬承担东莞市东城纤缘堂美容�2015年11月5日起至合伙清算结束之日止的经营全部亏损，共计57512.3元；3、本案的诉讼费用由李秀芬承担。原审法院经审理查明：陆卓兰、谢劭华是夫妻关系。2014年12月份，李秀芬与陆卓兰口头协议合伙经营美容店，没有约定出资额，也没有签订书面合伙协议。李秀芬主张分工没有明确，其有参与店里员工的美容培训及到店里考察，没有约定盈亏比例；陆卓兰则主张李秀芬负责前台接待工作，陆卓兰进行日常事务管理，盈亏比例按共同出资份额各占50%。一、关于出资。李秀芬主张其出资171692元，包括：2014年12月17日转账给谢劭华50000元、2015年1月8日转账给谢劭华50000元、2015年3月4日转账给谢劭华8000元，其余资金均为现金支付，并提交银行转账凭证及《纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况》、录音光盘及录音笔述为据；陆卓兰、谢劭华�为李秀芬的出资款除了上述三笔银行转账外，还包括2015年5月16日转账给陆卓兰的40000元，共计148000元，确认陆卓兰已收取。李秀芬认为2015年5月16日转账的40000元不属于出资款，而是陆卓兰向李秀芬的借款，陆卓兰、谢劭华确认陆卓兰曾向李秀芬借款40000元用于购车，但考虑到李秀芬出资不足便将该40000元作为李秀芬投资款用于合伙经营；另外，《纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况》显示李秀芬共出资156448+15244=171692元，陆卓兰、谢劭华认为该内容系谢劭华在不清楚陆卓兰已返还现金给李秀芬的情况下整理的草稿，因双方不确认该草稿上的金额，故均未签名，同时对录音光盘及录音笔述内容亦不予认可。陆卓兰、谢劭华主张其出资包括房屋一个月租金17000元及两个月押金34000元、美容店的装修、产品的加盟费、固定资产设施及设备等，共计153679元，并提供《出资情�说明》为证。李秀芬对陆卓兰、谢劭华的出资情况表示不清楚，对《出资情况说明》不予确认。二、合伙盈亏状况。李秀芬主张因合伙账目由陆卓兰管理，故其不清楚合伙的收入及支出情况；陆卓兰、谢劭华认为合伙账目由谢劭华受李秀芬及陆卓兰的委托进行管理，并提交了《东莞市纤缘堂美容店2014年12月至2015年12月13日期间的营业收入情况统计表》及支出凭证、单据、利润总表，根据陆卓兰、谢劭华提交的利润总表，显示纤缘堂2014年12月至2015年12月13日期间利润为-764906.02元，处于亏损状态。陆卓兰、谢劭华表示合伙体的收入包括客人的消费额及客人开卡的预付款，预付款在客人未消费前属于客人所有，支出包括租金、伙食、行政费、常用消耗品、工人工资、产品加盟费、装修款等。陆卓兰、谢劭华还提供管理费、水费、电费缴费通知单、广告项目统计�、2015年12月份杂费收据拟证明美容店的支出，营业统计表拟证明美容店在2015年12月14日至26日期间营业收入额为5661.37元，李秀芬除对管理费、水费、电费缴费通知单予以确认，对其他证据均不予确认。三、合伙体现状。陆卓兰、谢劭华主张案涉美容店因拖欠租金及工人工资，被迫停业终止租赁合同，陆卓兰、谢劭华于2016年1月13日以50000元将美容店的财产变卖给案外人周明月以支付房租及工人工资，并提交律师函、2015年12月29日《解除租赁合同协议书》、谢劭华与周明月于2016年1月13日签订的《协议书》及《收据》，《解除租赁合同协议书》仅有出租方卢桥光签名；《协议书》内容为：“东莞市东城纤缘堂美容店与周明月小姐（身份证号：）达成一致协议：周明月小姐无偿服务原有消费顾客共计壹百贰拾伍位会员剩余服务余额，不得有任何异议。东莞市东城�缘美容店负责2015年12月31日之前的员工工资与周明月小姐无关。2016年1月13日前服务的任何事情与本店无关。本店只服务会员（125位）剩余余额”；《收据》内容为：“东莞市东城纤缘堂美容店收到周明月小姐（身份证号：）交来转让东莞市东城纤缘堂美容店设施、设备、装修、产品等资产转让费共计人民币伍万圆整（￥50000元），以此为据，收款人东莞市东城纤缘堂美容店，经手人：谢劭华”。李秀芬则表示不清楚案涉美容店的现状，亦未收到陆卓兰、谢劭华关于变卖美容店财产的通知，双方未就美容店变卖事宜进行过协商，并认为收据系陆卓兰、谢劭华单方出具，不予确认，亦不确认美容店的变卖价款仅为50000元。陆卓兰、谢劭华主张其有通知李秀芬处理美容店变卖事宜，但李秀芬避而不理，双方无法协商，陆卓兰、谢劭华遂将美容店变卖，并为此提供手机信息�印件，该手机信息打印件显示陆卓兰、谢劭华于2015年12月28日通知李秀芬于当日内就案涉美容店继续维持经营或作其他处理回复陆卓兰、谢劭华，否则变卖美容店设施设备及其他物品，手机信息显示15/12/30已读。李秀芬表示其于2015年12月28日当日并未收到短信，并认为陆卓兰、谢劭华解除美容店租赁合同及变卖美容店系其单方行为，对此不予确认。陆卓兰、谢劭华主张50000元转让款的去向主要是支付铺位租金及工人工资，并提供了美容店交租金收据（2015年8、9、10月）及美容店员工工资表（2015年10、11、12月）及银行转账打印件为证。李秀芬以租金收据出具人身份不明、工资表无签收人签名及银行转账打印件无银行盖章为由，对上述证据均不予确认。另查，案涉东莞市东城纤缘堂美容店于2015年2月9日登记成立，为个体户，经营者姓名为谢劭华。东莞市工商行�管理局于2015年12月29日出具《核准个体工商户注销登记通知书》，对东莞市东城纤缘堂美容店的注销登记予以核准。东莞市地方税务局东城税务分局于2016年2月16日核准注销其税务登记。陆卓兰、谢劭华表示，案涉美容店登记在谢劭华名下系经李秀芬和陆卓兰同意，其在合伙中的协助工作是受李秀芬与陆卓兰共同委托，谢劭华并非美容店的合伙人，并提供李秀芬再次请谢劭华帮助的书面材料，内容为：“开店以来感谢谢总的大力支持与帮助，后期本人和阿兰没有管理好，让店里出了很大状况，望谢总再次出山，帮助我们再把店里的事整理一下，谢谢！我的建议：1.员工的态度稳定；2.工资方案清楚；3.内部账目清楚；4.合同签署定个时间。本人的情况大家都清楚，没什么经验。以后希望大家多多帮助，店里的事让你们俩操心了。辛苦了。感谢你们”。落款人为阿芬，5.25。李秀芬认为其为能真正参与合伙体的经营及了解财务状况才要求谢劭华帮忙整理工资方案及内部财务，该材料不能证明李秀芬委托谢劭华管理经营合伙体。四、关于合伙的其他事宜。2015年9月29日，李秀芬向陆卓兰邮寄一份《通知函》，内容为：“2014年底，本人与阁下商讨共同投资经营一家从事生活美容的项目。在合作意向初定后，本人多次应阁下要求汇款至谢劭华的银行账户，并且向阁下支付现金、垫付相关费用，截至本函发出之日止，本人共向阁下预付投资意向款合计人民币211692元。但是，阁下在未告知本人的情况下，自行与谢劭华于2015年2月份设立个体工商户‘东莞市东城纤缘堂美容店’。此后，本人多次就此前达成的合作意向是否继续的问题与阁下进行沟通，但阁下未有明确答复。双方投资合作因未能达成一致意见而无法继续开展，此前，本人亦于2015年6月向阁下提出终止合作意向，为保护本人权益，特此再次通知于阁下：1、本人终止与阁下的合作意向。2、请阁下于收到本通知函之日起5日内向本人返还投资意向款项人民币211692元”。陆卓兰、谢劭华确认收到上述《通知函》，但对函件内容不认可，认为李秀芬向陆卓兰、谢劭华支付的是投资款，而非投资意向款，且数额应当是148000元。陆卓兰、谢劭华主张李秀芬有合伙事实并实际参与合伙经营管理，并提供证人证言、《感谢我的合伙人》、《爱的公众承诺》、清点外包清洗毛巾数量存卡、支出证明单、发票、专用收据、李秀芬参与合伙企业经营活动的照片、现金日记账为证，李秀芬除对证人证言不予确认外，对其他证据的真实性均予以确认，但对关联性不予认可。陆卓兰、谢劭华主张其先后于2015年10月20日、10月26日通知李秀芬参加合伙重要会议，但李�芬缺席，并提供手机信息、《通知》及邮寄单为证，其中邮单李秀芬拒收，李秀芬则表示其有收到手机信息但无收到邮单，且认为陆卓兰、谢劭华发通知不符合会议通知形式，李秀芬无必要参加，且李秀芬在2015年7月份已提出退伙意向。庭审中，双方均表示案涉美容店未经清算，也不申请对合伙账目进行审计。李秀芬表示其要求返还投资款的依据是合伙体并非登记在两合伙人名下，且双方未签订合伙协议明确出资和分工，双方未形成有效合伙关系；谢劭华承担责任的依据是其系案涉美容店登记的经营者，陆卓兰承担责任的依据是其系美容店合伙人。原审法院认定上述事实的证据有：通知函及快递单、银行交易明细清单、银行转账凭证、《纤缘堂从装修至2015年5月份底出资情况书面说明》、录音光盘及录音笔述、个体户机读档案登记资料、证人证�、清点外包清洗毛巾数量存卡、《爱的公众承诺》、《感谢我的合伙人》、支出证明单、发票、收据、会议通知手机信息及邮单、《纤缘堂美容店2014年12月-2015年11月5日利润总表》、李秀芬参与合伙企业经营活动中的照片、现金日记账、银行交易转账凭证、纤缘堂营业统计表、纤缘堂费用支出凭证、纤缘堂美容店2015年1月至2015年12月14日止利润表、出资情况说明、《纤缘堂美容店2014年12月至2015年12月15日止的利润表》、手机信息复印件、协议书、律师函、解除租赁合同协议书、租金收据、管理费、水费、电费缴费通知单、纤缘堂美容店2015年7月-11月份广告项目统计表、杂费票据、《收据》、工资表、银行转账打印件、核准个体工商户注销登记通知书、东莞市地方税务局东城税务分局税务事项通知书、纤缘堂美容店2015年12月14-26日营业统计表、李秀芬再次请谢劭华帮助�书面材料、结婚证，以及原审庭审笔录、调查笔录等。原审法院认为：本案为合伙协议纠纷。李秀芬与陆卓兰、谢劭华未签订书面合伙协议，但均确认李秀芬和陆卓兰两人共同出资合伙经营案涉美容店，原审法院对此予以认定，至于谢劭华，其虽系案涉美容店登记的经营者，但双方均表示其并非合伙人，原审法院对此予以确认。李秀芬主张其于2015年7月份提出退伙意向后未参与经营，陆卓兰、谢劭华则表示案涉美容店于2016年1月13日已转让给案外人，虽然双方均不确认对方的陈述，但结合东莞市工商行政管理局于2015年12月29日准许案涉美容店注销登记的事实，据此，原审法院认定双方已没有实际合伙经营案涉美容店，双方合伙关系已解除。本案的争议焦点为李秀芬要求陆卓兰、谢劭华返还出资款及支付利息的诉讼请求，及陆卓兰、谢劭华要求李秀芬承担合伙经营期间的亏损及支付利息的反诉请求，依据是否充分。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”双方没有签订书面的合伙财产处理协议，故应当按照合伙人的出资对合伙财产进行分割。关于双方的出资。根据李秀芬提交的银行转账凭证及陆卓兰、谢劭华的陈述，李秀芬分三次通过银行转账向陆卓兰、谢劭华支付投资款108000元，予以认定。李秀芬主张其投资款应为171692元，其余款项均为现金支付，并提供�《纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况》、录音光盘及录音笔述为据，但《纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况》系谢劭华起草，并无作为合伙人的李秀芬及陆卓兰的签名确认，录音光盘及录音笔述也没有显示陆卓兰对李秀芬的出资额有明确的说明，陆卓兰、谢劭华对此也不予认可，对李秀芬的上述主张，因缺乏依据，不予采信。根据现有证据，原审法院认定李秀芬的出资额应为108000元。至于李秀芬向陆卓兰、谢劭华转账的40000元，双方均确认该笔款项为陆卓兰向李秀芬的借款，予以确认。对陆卓兰主张其收到该款后因李秀芬出资不足将其用于合伙经营，属于投资款，缺乏依据，不予采信。关于陆卓兰、谢劭华的出资，其所提交的证据系其单方制作且因李秀芬不予确认，难以采信。根据现有证据，无法确定陆卓兰、谢劭华的出资额。对陆卓兰主张其出资153679元，不�采纳。第二，李秀芬以双方未签订书面合伙协议、其未参与实质经营与管理，且合伙体登记在谢劭华而非两合伙人名下为由，主张双方未形成有效合伙关系及其投资合作目的无法实现，依据不足，不予采纳。虽然双方未签订书面合伙协议，出资数额及出资比例、合伙分工未明确，但陆卓兰、谢劭华已将李秀芬的投资款投入到合伙体中，李秀芬要求陆卓兰、谢劭华返还投资款及支付利息，依法无据，不予支持。另外，谢劭华虽然是案涉合伙体登记的经营者，但其并非案涉合伙体的合伙人，李秀芬诉请其承担责任，缺乏依据，也不予支持。第三，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。由于双方均无充分证据证明案涉合伙的分工以及合伙的盈亏情况，且双方对合伙财产的清算未能达成一致的意见，亦不申请对财务会计账册进行审计，无法明确合伙体的资产与负债情况，在此情形下，李秀芬要求陆卓兰、谢劭华返还出资款及支付利息，依据不足，不予支持。同理，陆卓兰、谢劭华要求李秀芬告承担合伙期间的亏损及支付利息的诉请，亦不予支持。陆卓兰、谢劭华主张案涉美容店以50000元转让给案外人并用于支付合伙债务，但未对此提供有效证据予以证明，且李秀芬亦不予确认，不予采信。双方可在对合伙财产进行清算后，主张各自的权利。谢劭华作为案涉合伙体登记的经营者，并非合伙人，其诉请李�芬承担责任亦缺乏依据，不予支持。综上所述，原审法院依照，判决：一、驳回李秀芬的诉讼请求。二、驳回陆卓兰、谢劭华的诉讼请求。本案本诉受理费4475.38元（李秀芬已预交），由李秀芬负担；反诉受理费3475.83元（陆卓兰、谢劭华已预交），由陆卓兰、谢劭华负担。上诉人李秀芬不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）双方合伙关系未成立。双方虽协商投资美容店，但未对具体事宜达成书面共识，谢劭华设立的纤缘堂美容店，李秀芬未参与经营和管理，与李秀芬的投资行为没有关系。（二）李秀芬提供的证据足以证明李秀芬的出资额是171692元。其中“纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况”是谢劭华统计，确认李秀芬出资额为171692元，陆卓兰、谢劭华只是认为已向李秀芬返还了现金，但又未举证证明。（三）陆卓兰、谢劭华应返还李秀芬171692元。陆卓兰、谢劭华提供的收入支出凭证不符合会计核算要求，李秀芬对上述证据也不予确认，且纤缘堂一直由陆卓兰、谢劭华经营和控制，至今陆卓兰、谢劭华未提供其出资的凭证，李秀芬认为其根本没有出资，是以合伙为名，骗取李秀芬的资金，自行经营自己的美容店，其亏损应自行承担。（四）即使认定李秀芬为案涉美容店合伙人，陆卓兰、谢劭华未经李秀芬同意以个人名义收取经营收入和支出款项、隐瞒收入，构成了侵占，应承担相应的法律责任。据此，请求本院：1、撤销原审判决，改判陆卓兰、谢劭华向李秀芬返还171692元。2、本案诉讼费由陆卓兰、谢劭华承担。陆卓兰、谢劭华答辩称：与上诉状一致。上诉人陆卓兰、谢劭华也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）陆卓兰、谢劭华提供的证据可证明李秀芬向陆卓兰转账的40000元是投资款。（二）陆卓兰、谢劭华提供了账单可证明案涉纤缘堂亏损的事实，原审法院不予认定有误。李秀芬在前期查看账目发现亏损，找各种借口不确认每月收支报表和单据，后来在2015年6月至9月期间，直接要求退伙，陆卓兰、谢劭华要求清算但李秀芬不同意，更拒绝在收支单据上签名确认，一审庭审中更否认合伙事实。据此，请求本院：1、撤销原审判决第二项，改判李秀芬向陆卓兰、谢劭华支付纤缘堂亏损226958.36元及利息，利息从立案之日起按中国人民银行同期同类贷款利率至付清之日止。2、认定李秀芬转账给陆卓兰的40000元是出资款。3、本案诉讼费及合伙体清算审计费用由李秀芬承担。李秀芬答辩称：（一）李秀芬与陆卓兰、谢劭华合伙关系未成立，纤缘堂的经营与李秀芬无关，李秀芬无需对纤缘堂的亏损承担责任。（二）陆卓兰向李秀芬借款40000元是双方确认的事实。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。二审期间，陆卓兰、谢劭华提交了2014年12月至2015年12月利润总表和李秀芬承担亏损数额表，李秀芬对上述证据不予确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对李秀芬和陆卓兰、谢劭华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）双方之间合伙关系是否成立。（二）李秀芬诉请返还投资款及陆卓兰、谢劭华诉请李秀芬承担亏损是否依法有据。关于焦点一。李秀芬主张其与陆卓兰仅有合伙意向，合伙关系未成立。但从陆卓兰、谢劭华提供的证据及李秀芬在庭审中的陈述显示李秀芬是知悉纤缘堂存在，且有实际在纤缘堂处理过相关事务，且李秀芬已经实际向谢劭华转账了合伙投资款，故原审法院认定李秀芬与陆卓兰之间存在合伙关系，且是合伙经营纤缘堂并无不当，本院予以维持。关于焦点二。案涉合伙体已于2015年12月被东莞市工商行政管理局注销，双方合伙关系已实际解除。李秀芬诉请返还投资款，陆卓兰、谢劭华诉请李秀芬承担合伙体亏损。首先，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。李秀芬投资合伙体后，出资款已转化为合伙体的财产，合伙体终止�，双方应在对合伙体债权债务进行清理后，才能对剩余的合伙体财产进行分配。其次，谢劭华在《纤缘堂从装修至2015年5月底出资情况》中记载1-5月营业收入238399.8元，而陆卓兰、谢劭华二审提供的利润总表记载2015年1-5月营业收入为88150.30元，两者相差甚远，陆卓兰、谢劭华提供的证明亏损的单据也无李秀芬的签名，李秀芬亦不予确认，仅凭上述单据不足以认定合伙体经营期间的债权债务情况。由于双方均无充分证据证明案涉合伙的分工以及合伙的盈亏情况，且双方对合伙财产的清算未能达成一致的意见，亦不申请对财务会计账册进行审计，无法明确合伙体的资产与负债情况，在此情形下，李秀芬要求陆卓兰返还出资款及支付利息，依据不足，本院不予支持。同理，陆卓兰、谢劭华要求李秀芬承担合伙期间的亏损及支付利息的诉请，本院亦不予支持。双方可在对合�财产进行清算后，主张各自的权利。综上所述，李秀芬、陆卓兰、谢劭华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费8438.22元，由李秀芬负担3733.84元，由陆卓兰、谢劭华负担4704.38元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 浩代理审判员  廖志明代理审判员  冯婉娥二〇一六年十一月九日书 记 员  梁玮珊