中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申425号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成都市魁星投资管理有限公司，住所地四川省成都市新津县五津镇华林街。
法定代表人：朱海涛，该公司经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：成都建工地产开发有限责任公司，住所地四川省成都市青羊区八宝街111号1楼。
法定代表人：米英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冷冰，国浩律师（成都）事务所律师
委托诉讼代理人：杜潇然，国浩律师（成都）事务所律师。
一审第三人：四川省森盟置业有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋沙路8号。
法定代表人：任峰，该公司总经理。
再审申请人成都市魁星投资管理有限公司（以下简称魁星投资）因与被申请人成都建工地产开发有限责任公司（以下简称建工地产），及一审第三人四川省森盟置业有限公司（以下简称森盟置业）债权人代位权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民终550号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
魁星投资申请再审称，（一）二审认定事实错误。1.魁星投资提交的20份银行凭证等新证据，证明魁星投资已履行了3200万元的代收代付义务，二审判令魁星投资重复承担3200万元的归还责任错误。一审只有建工地产出庭，只有其单方提供的证据，一审认定事实缺乏依据。二审中魁星投资提供了森盟置业出具《情况说明》和《收据》以及银行《进账单》，证明魁星投资与森盟置业的债权债务已全部清结。建工地产不认可该证据，却未提供相反证据予以证明，二审对魁星投资提供的证据不予采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定。2.建工地产提起本案诉讼已经超过诉讼时效。《情况说明》出具的时间是2009年7月23日，判决确认2015年2月12日是森盟置业第一次给魁星投资邮寄《通知函》的时间，以上两个时间点相距5年之久，在此期间，森盟置业没有找过魁星投资，也没有提起诉讼，至2011年7月22日两年诉讼时效期间也未发生过中断的事由，建工地产在2015年5月20日提起诉讼已超过了法定的两年诉讼时效。3.森盟置业为避税以拆迁的名义炮制了三份虚假的《借款协议》，二审未依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定审理本案，错误认定双方存在借贷关系。三份虚假《借款协议》中未约定森盟置业委托魁星投资从事向唐xx和勾评购买别墅的条款，二审认定魁星投资承担了购房事务无依据。三份虚假《借款协议》对应的款项是2200万元，二审判决魁星投资应当偿还3200万元借款，明显违背事实。二审将三份《房屋购销协议》的事由与3200万元联系在一起，认定“后均由建工地产自行收购”房屋没有证据证明，也不符合常理。（二）魁星投资有新证据，足以推翻二审认定的基本事实。1.建工地产出具的《关于四川省森盟置业有限责任公司〈审计取证记录〉的情况说明》（以下简称《〈审计取证记录〉的情况说明》）、2013年成都审计局的《审计报告》《审计取证记录》以及森盟置业任常务副经理、《借款协议》中森盟置业的签字人、案涉3200万元款项的审核签批人戴XX出具的书面证明等新证据，欲证明以下事实：3200万元是建工地产收购森盟置业的股东唐xx、李xx等人的股权转让款。建工地产基于避税的目的将该股权转让款付给森盟置业，再由森盟置业以拆迁的名义付给各股东或股东指定的第三人。时任森盟置业的业务经理唐文X（唐xx的父亲）找到第三人魁星投资进行代收代付。为了办理案涉3200万元转账报批手续，森盟置业就以拆迁、购房和整合公建绿化用地的名义，与魁星投资签订了三份虚假的《借款协议》。因此，二审认定事实错误，魁星投资和森盟置业不存在实际的借贷关系。2.20份银行转账凭证及一张现金付款收据，拟证明魁星投资对3200万元股权转让款已经代收代付完毕，魁星投资和森盟置业的债权债务已经清结，建工地产行使代位权没有事实和法律依据。（三）一审送达程序违法，二审依据尚未施行的法规认定一审送达程序正确，属于适用法律错误。1.魁星投资是正常经营企业，在工商和税务部门都留有联系电话，没有“下落不明”。魁星投资没有收到一审法院的电话通知和传票、起诉状副本。一审法院随意采取公告送达，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条的规定。2.二审错误适用2017年7月19日颁布的《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》（以下简称《民事送达的若干意见》）第九条认定一审法院送达程序正确。本案于2015年5月20日立案，当时《民事送达的若干意见》尚未颁布施行。综上，魁星投资依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。
建工地产提交意见称，（一）魁星投资再审中提交的新证据属于事前已形成的证据，其逾期提交不属于客观原因所导致，该证据不应予采纳。（二）魁星投资提交的新证据不足以推翻二审判决认定的基本事实，且魁星投资主张的代收代付股权转让款的事实不成立。（三）即使魁星投资所主张的代收代付股权转让款的事实成立，其行为也属恶意串通，以合法形式掩盖非法目的且严重损害了国家利益及第三人利益，应当认定《借款协议》无效，魁星投资负有返还欠款的义务。综上，请求驳回再审请求。
本院再审审查期间，魁星投资围绕再审请求提交以下新的证据：1.2009年4月14日至2009年7月23日的20份银行转账凭证及一张现金付款收据，拟证明魁星投资代收的3200万元股权转让款已经全部代付完毕；2.唐文彬安排魁星投资付款的11张便条，拟证明魁星投资是听从唐文X的安排进行代收代付；3.2009年7月20日森盟置业向魁星投资出具的《债务转移承接确认书》，拟证明1000万的整合公建绿化用地款由森盟置业股东吴X负责归还，魁星投资不再承担该债务；4.成都市审计局于2013年10月31日作出的《审计报告》、《审计取证记录》，及建工地产于2013年9月9日出具给成都市审计局的《〈审计取证记录〉的情况说明》，拟证明3200万元是森盟置业支付的股权转让款，森盟置业与魁星投资不存在实际的借贷关系；5.戴XX于2017年10月18日出具的《书面证明》，拟证明魁星投资是森盟置业股东指定的代收代付股权转让款的第三方，《借款协议》是虚假的;6.戴XX于2014年9月16日出具的关于唐文X身份的证明，拟证明唐文X从2008年即是森盟置业负责开发“锦官上林”项目的业务经理；7.2009年森盟置业的工商登记股权变更信息,拟证明森盟置业股东唐xx、李XX的股权被建工地产收购的事实。
建工地产的质证意见：第一，魁星投资提交的新证据均是二审判决前已经形成的，未在原审提交的原因不是由于客观原因导致。该部分证据的来源是戴XX提供，戴XX与唐文X、朱海涛都是当事人，事发时已经认识，原审中是可以拿到该部分证据的。另，魁星投资提交的3190万元支出转账凭证和便条一直由自己掌握，也在原审中没有提交。第二，3190万元的转出凭证仅是在数额上与本案接近，很难证明与本案有直接关联性。唐文彬只是森盟置业的业务经理，不是股东，也不是关联公司立丰公司的股东，唐文X安排付款的便条不能代表森盟置业的意思表示，且款项用途写得十分明确，收款方也非老股东，故存疑。从付款时间和金额看也存疑，结合当时魁星公司的经营状况，应该没有自有资金进行预付。且唐文彬的便条与转账凭证不是一一对应的。关于《审计报告》的真实性予以认可，但无法确认《审计取证记录》、《〈审计取证记录〉的情况说明》的真实性，且《〈审计取证记录〉的情况说明》没有盖章，不能确定是否为最终发出版本，且与法院查明的事实矛盾。第三，对证据5戴XX证明的真实性无法确认，戴XX如果作为证人应当出庭作证。且戴XX是森盟置业的常务副经理，与唐xx等人有共同利益关系，证言可信度不高。
本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）魁星投资提交的新证据是否足以推翻二审认定的基本事实；（二）本案的送达程序是否存在错误；（三）二审有关建工地产提起诉讼未超过诉讼时效的认定是否正确。
（一）针对第一个争议焦点。魁星投资对其收取森盟置业3200万元款项的事实不持异议。二审中，魁星投资主张上述款项已全部归还，其中550万元是代唐文X支付给岳X和李XX的购房款；2625万元是通过转款归还森盟置业。魁星投资以森盟置业向其出具的三份《情况说明》佐证其上述主张。二审认为魁星投资主张本身存在矛盾，一方面主张其已将案涉欠款归还森盟置业，一方面又主张其已经完成与森盟置业约定的事务，故认定魁星投资的证据尚不能证明其与森盟置业之间的债权债务已结清。本院再审审查中，魁星投资举示新证据，主张其收取的3200万元是为森盟置业代收代付，其与森盟置业之间并不存在债权债务关系，显然该项主张属于新的主张，与其在一二审中提出的主张又相矛盾。对此，本院认为，魁星投资在诉讼中对收取的同一笔款项的性质和用途多次改变说法有违诉讼诚信，其为新主张提交的新证据应视为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第一百零二条规定的“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据”，人民法院原则上不予采纳。关于魁星投资提交的该部分新的证据是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第一项规定的“足以推翻原判决、裁定”情形，本院认为，首先，魁星投资提交的森盟置业常务副经理戴XX出具的《证明》是本案关键证据，但从证据形式来讲，该证明系证人证言，戴XX作为魁星投资的证人，应当出庭作证并接受质询，否则其无正当理由未出庭作证的证言不能作为认定案件事实的依据。故魁星投资以此《证明》作为证据尚不足以推翻二审认定的其与森盟置业存在借贷关系的基本事实。其次，魁星投资提供的《审计取证记录》和《〈审计取证记录〉的情况说明》均由戴XX提供，其上未加盖成都市审计局和建工地产的印章，建工地产对证据内容的真实性存疑具有合理性，且无法与《审计报告》中相关事实相互印证，不足以证明魁星投资主张的森盟置业以拆迁的名义向其原股东或股东指定的第三方支付股权转让款的事实。再次，魁星投资举示20份银行转账凭证和一张现金付款收据及唐文X出具的11张便条，用以主张其已根据唐文X的安排代付了3200万元股权转让款。经审查，1.虽然戴XX出具了唐文X系当时“锦官上林”项目的业务经理的证明，但唐文X能否完全代表森盟置业，尚缺乏进一步证据证明；2.唐文X出具的便条与魁星投资提交的银行转账凭证及现金收据并不能一一对应，转账的对象及款项用途也各不相同，特别是魁星投资未能提供森盟置业原股东委托其进行代收代付的相关证据进行佐证，即使存在森盟置业以拆迁的名义向其原股东或股东指定的第三方支付3200万元股权转让款的事实，尚不能证明魁星投资支出的3200万元与3200万元股权转让款之间存在关联性。综上，魁星投资提交的新的证据并不足以推翻二审认定的基本事实。故魁星投资的该项再审申请理由不能成立。
（二）针对第二个争议焦点。魁星投资主张本案一审法院公告送达程序存在瑕疵。本院认为，首先，一审法院按照魁星投资的工商登记地址邮寄了开庭传票等相关法律文书，该地址也是魁星投资向二审法院提交的上诉状中载明的地址，该地址应视为魁星投资自身认可的有效地址。故一审法院已经向魁星投资有效的送达地址对魁星投资进行了送达。其次，一审法院在按照魁星投资的有效地址仍无法对其进行送达的情况下，采取公告送达的方式，并无不妥。魁星投资称其办公场所无人上班，一审法院应当采取电子送达方式进行送达的理由不能成立。依据《民事诉讼法》第八十七条“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外”、《民诉法司法解释》第一百三十五条第一款“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介”和第一百三十六条“受送达人同意采用电子方式送达的，应当在送达地址确认书中予以确认”的规定，魁星投资未在送达地址确认书中同意采用电子送达方式，其提供的证据亦不足以证明其在一审期间的电子送达途径处于正常状态。此外，魁星投资已参加二审诉讼，一审送达程序对其实体权益未造成影响。
（三）针对第三个争议焦点。本院认为，由于魁星投资的证据尚不能证明其与森盟置业之间的债权债务已结清，且案涉《借款协议》亦未约定魁星投资偿还借款的时间，可以认定涉案债务未约定履行期限或约定履行期限不明。森盟置业于2015年2月12日向魁星投资发出《通知函》，应视为债权人第一次向债务人主张权利的时间。据此，二审依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，认定本案的诉讼时效从森盟置业2015年2月12日向魁星投资发出《通知函》之日起计算，并无不当。故建工地产在2015年5月20日提起诉讼未超过诉讼时效。
综上，魁星投资的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回成都市魁星投资管理有限公司的再审申请。
审 判 长 张 纯
审 判 员 黄 年
审 判 员 李延忱
二〇一八年四月二十三日
法官助理 陈明克
书 记 员 李蕴娇