辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终459号
上诉人（一审原告）：中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司。
负责人：陈福刚，该公司总经理。
委托代理人：张曼莉、ＸＸＸ，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：阜新恒瑞科技有限公司。
法定代表人：郭泽军，该公司总经理。
委托代理人：谭林，该公司职员。
被上诉人破产清算管理人辽宁公明律师事务所的代理人高长林，辽宁公明律师事务所律师。
上诉人中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称华融公司）与被上诉人阜新恒瑞科技有限公司（以下简称恒瑞公司）破产债权确认纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2017）辽0902民初1943号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华融公司的委托代理人张曼莉、ＸＸＸ，被上诉人恒瑞公司的委托代理人谭林，破产清算管理人辽宁公明律师事务所的代理人高长林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人华融公司上诉请求：一、判令撤销（2017)辽0902民初1943号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人诉讼请求。二、被上诉人承担诉讼费。理由：一、一审判决中故意未表述保管责任，认定事实不清。1、判决中故意未表述保管责任，和处理意见书如出一辙。破产清算管理人在处理意见书中是以上诉人未尽到保管责任为由要求上诉人承担质押物灭失的赔偿责任，所以确定本案质押物的保管责任最为关键。庭审中上诉人提交(2013)海执字第92号裁定书，其中明确记载，质押物由被上诉人保管，并承担损毁、灭失的责任，但判决书对该内容只字未提，继续错误坚持破产清算管理人的意见，认定事实不清。2、事实是被上诉人不但取得质押物，而且交给了被上诉人。上诉人在海州区法院2013年4月18日签发(2013)海执字第92号裁定书之后的4月23日与案外人李健后达成和解协议，将评估价和保留价均为2000余万元的玻璃以40万元抵债，假法院之手在2013年4月26日将本应由被上诉人负责保管并承担损毁和灭失责任的质押物，拉走交给了被上诉人，只要查阅执行案卷材料里就一目了然，一审法院答应调取该案卷却避之不谈。被上诉人履行和解协议的行为，就是取得质押物后再行处分的直接证据。判决书和处理意见书明知上述事实，却如出一辙，隐瞒歪曲事实的作法损害了上诉人的合法权益。二、一审判决适用法律错误，甚至自行造法。(一）一审判决将“执行取走”等同于“玻璃灭失”没有事实和法律依据，被“执行取走”不是“灭失”的构成要件，正常人按社会常识理解足以知晓“灭失”的含义。判决书“经审理查明”第6页第1段尾记载“我院执行人员……将存放保管……的质押物670箱玻璃执行取走。至此，质押于阜新建行的被告的670箱高硼硅浮法玻璃灭失。”判决书“本院认为”第7页第1行记载“后来造成该质押物被我院另案执行取走，致使质押物至此灭失。”一审法院明确将“执行取走”等同于“玻璃灭失”，因为被“执行取走”，就简单粗暴认定为“灭失”是没有事实和法律依据。担保法第六十九条“因保管不善致使质物灭失或者毁损的”,物权法第一百七十四条“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等”，合同法第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担”等等法条中，没有任何将被“执行取走”作为认定“灭失”的构成要件，且按照正常人的理解，按照社会常识的理解，就足以知晓“灭失”的含义。(二)一审判决错误将留置权中丧失对留置物占有则留置权消灭的规定套用在质权上，自行造法。物权法第二百四十条“留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的，留置权消灭。”，但也仅针对留置权而不是质权。上诉人非常清楚清算管理人和一审法院都非常想以上诉人丧失对质押物占有为由，认定质权消灭，以达到让上诉人承担损失、甚至赔偿的目的，可惜没有法律规定，只能套用留置权消灭的规定，自行造法，硬将“执行取走”类比为丧失占有，得出“玻璃灭失”的荒谬结论。(三）一审判决认定阜新建行“放弃了质押物，应视为其对质权的拋弃”的结论不符合质权消灭的法定情形,属于自行造法,没有法律依据。判决书“本院认为”第6页最后一句因阜新建行“在执行中未有对法院经二次流拍的质押物予以接受抵债，放弃了质押物，应视为其对质权的拋弃”的法律依据是什么？现有法律规定根本没有“质权拋弃”“拋弃质权”的名词、提法和规定，为海州区法院自创。经查阅，涉及质权消灭的法条有:担保法第七十三条规定“质权因质物灭失而消灭”，第七十四条规定“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”物权法第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭;(二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”除此之外未见其他质权消灭的规定。从规定中可以得出1、质权消灭不包括质权人对质押物丧失占有的法定情形；2、阜新中法裁定将质押物返还给被上诉人也不属于质权消灭的法定情形。因此，一审判决认定阜新建行“放弃了质押物，应视为其对质权的抛弃”的结论错误，上诉人质权依然存在。三、上诉人不但有质权，而且还属于优先债权。首先，依据物权法第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立。”规定，上诉人因被上诉人交付了质押财产设立并拥有质权，而且也没有担保法第七十三条、第七十四条和物权法第一百七十七条所规定的质权消灭的情形，质权当然存在；即使质押物被法院取走，因该情形不符合法定的质权消灭的情形，质权依然存在，上诉人拥有质权是不容置疑的。其次，依据阜新市中级人民法院（2009)阜民三初字第33号民事调解书第二项，上诉人“对质物在质权额范围内享有优先受偿权”也是真实合法有效的。至今未见其他生效法律文书推翻或改变该结论。判决书中第7页第3行“因而本案原告诉讼中请求确认的优先债权己无事实和法律依据”的结论是错误的。最后，法院审案应当以事实为依据，即使阜新建行在之前的执行异议中和上诉人工作人员在听证会中将质押物表述为灭失，也应当实事求是，充分调查后纠正“质押物灭失”的错误说法，而得出质权存在，并且属于优先债权的结论，这既是人民法院的职责要求，也是“以事实为依据”的原则要求。四、上诉人不承担赔偿责任。既然海州区法院己裁定质押物由被上诉人保管，又由被上诉人对外抵债，那么就不存在上诉人保管质押物的事实，更不存在破产清算管理人处理意见书中所述上诉人保管不善的情形，上诉人不承担赔偿责任。综上，处理意见中对上诉人保管质押物的表述是错误的。上诉人质权依法设立，存在至今，且无法定消灭情形，上诉人有权利根据调解书确定的优先受偿权，要求确认己申报的28051033.63元债权为优先债权。
被上诉人恒瑞公司辩称：在恒瑞公司向建设银行交付了质押财产之后，在建设银行负责保管期间，质押物被中山法院裁定给了平安银行，所以建设银行应该负责向平安银行和中山法院追索其质物，另外，因恒瑞公司向建设银行交付了质押财产，所以建设银行就有向恒瑞公司的破产清算管理人交付质押财产的责任。
破产清算管理人辩称：1、质物已交付质权人委托他人保管，由质权人实际控制与支配。2、建设银行阜新分行为本案质物的占有人。3、建设银行阜新分行具有占有物返还请求权、占有物损害赔偿请求权。4、建设银行阜新银行依法行使了请求权。5、华融公司依法取得了建行的请求权，却没有行使。6、华融公司在破产债权确认纠纷中，要求恒瑞公司赔偿质物灭失的损失是不成立的。7、破产债权确认纠纷案件中不能审理侵权返还纠纷和侵权赔偿纠纷。
华融公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令确认原告28051033.63元债权为优先债权，并由被告承担质物损毁、灭失的责任；2、被告承担诉讼费。事实及理由：一、本案涉及的质物并没有灭失，而是由海州区法院执行局以（2013）海执字第92号裁定转移到了被告处，破产清算管理人处理意见中“质权因质物灭失而消失”的结论错误。“灭失”是不复存在，完全丧失价值和使用功能。本案中，2013年4月18日，海州区法院执行局签发（2013）海执字第92号裁定查封质物，并要求在“查封期间不得转卖、抵押，转移等，就地封存该公司院内，由该公司自行保存，损坏及丢失由该公司自行负责”。4月26日，海州区法院执行局将质物强行拉走，原告有理由认为所有质物已经转移到被告公司院内，并由该公司承担保管责任。可见，质物不论是在仓库还是被告执行局搬离仓库后都没有“灭失”，而是完整转移到了被告院内。破产清算管理人断章取义，仅仅看到质物从仓库被拉走，却对拉走后由被告保管在公司院内的事实视而不见，故作出的“质物灭失”和“质权因质物灭失而消灭”的结论是错误的。二、原告的优先受偿权是由阜新市中级人民法院（2009）阜民三初字第33号民事调解书第二项确认的合法权利，未经法定程序不得剥夺。调解书第二项明确记载“原告中国建设银行股份有限公司阜新分行对质物在债权额范围内享有优先受偿权”。该调解书系法院签发，已发生法律效力。截止今天，尚无任何法律文件否定原告享有优先受偿权，具体到本破产清算案就是优先债权。三、破产清算管理人要求原告承担所谓质物“灭失”的后果和责任，与事实不符，与生效法律文书不符，应由被告自行承担。（2013）海执字第92号裁定已明确记载质物“就地封存该公司院内，由该公司自行保存，损坏及丢失由该公司自行负责”。可见，保管人已由中国建设银行股份有限公司阜新分行变更为被告，此时原告因尚未取得该笔债权而与原告无关。如果被告现在能交出质物，则债权、质物、质权、优先受偿权均存在，就应当确认原告申报的28051033.63元债权为优先债权；如果被告现在交不出质物，那么毁损、灭失的责任就应当由被告自行承担，并赔偿原告损失，更应当保护原告合法权益，确认原告申报的28051033.63元债权为优先债权。四、被告在被申请破产清算前明知质物评估价值为23574060元，也明知中国建设银行股份有限公司阜新分行申请强制执行的事实，但却以无法想象的、远低于质物价值的、以几乎无偿赠送的方式将质物以40万元抵债出去，该行为已涉及恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，转移财产恶意损害债权人利益，造成国有资产严重流失等民事责任和刑事犯罪。辽宁公明律师事务所作为破产清算管理人，既没有按照相关规定查清上述交易行为是否真实、合法；也未核查中山银行2009年1月起查封上述质物期间，公司超低价转让质物的行为是否合法；更未行使法律赋予的权利，要求撤销该交易，收回资产，维护债权人合法权益，甚至违背事实曲解法律，损害债权人合法权益。辽宁公明律师事务所的行为已经违背勤勉尽责的义务，原告保留要求其承担管理责任要求赔偿损失的权利。综上，处理意见要求原告承担质物灭失责任的理由和结论都是错误的。既然质物由被告保管，那么质物就没有灭失，质权就没有消灭，原告就有权利根据调解书确定的优先受偿权，要求确认已申报的28051033.63元债权为优先债权。
一审法院确认事实如下：被告与中国建设银行股份有限公司阜新分行（以下简称阜新建行）于2008年10月26日签订了建阜营流(2008)16号人民币资金借款合同，借款600万元，期限6个月。为确保贷款合同的履行，双方于同日签订了（2008）16号动产质押合同，被告以200箱高硼硅浮法玻璃（当时合计金额1356万元）提供质押担保。2008年10月26日，被告、阜新建行与中储发展股份有限公司大连分公司共同签订了三方监管协议，监管上述质押的玻璃。2008年11月20日，被告与阜新建行又签订了一份建阜营流（2008）20号人民币资金借款合同，被告又借款1390万元，期限6个月。为确保贷款合同的履行，双方于同日签订了（2008）20号动产质押合同，被告以470箱高硼硅浮法玻璃（当时合计金额3186.6万元）提供质押担保。2008年11月20日，被告、阜新建行与中国外运辽宁储运公司共同签订了三方监管协议，监管上述质押的玻璃。以上被告在阜新建行共贷款1990万元，以换质销售的方式偿还贷款，以670箱高硼硅浮法玻璃提供质押担保。2014年9月1日，中国建设银行股份有限公司辽宁省分行与原告签订了债权转让合同，将前述的阜新建行的债权全部转让给原告，此时原告取得了合法债权人的地位。
2016年3月17日，一审法院裁定受理了被告的破产清算申请。原告于2016年5月份向管理人申报了前述的债权本息合计28051033.63元为无担保债权，在2017年6月29日召开的听证会上说明贷款时的质押物已灭失。2017年9月27日，被告破产清算管理人对原告申报的债权的质押物灭失一事提出处理意见：质权因质物灭失而消灭，赔偿责任和赔偿请求权应归负有保管责任的阜新建行（现为本案原告）承担。管理人的此处理意见发出后，与原告产生争执，原告便以此为由诉至一审法院。
2009年1月14日，前述的阜新建行给被告贷款的质押物670箱玻璃被大连市中山区人民法院因申请人为深圳发展银行大连西岗支行（现更名为平安银行股份有限公司大连西岗支行，以下简称平安银行）的另一案件查封，并指定该查封的玻璃由平安银行保管。2009年1月17日，阜新建行以质押在先为由提出异议，被大连市中山区人民法院裁定驳回。阜新建行在质押贷款到期后在我市中级人民法院提起诉讼，该法院于2009年7月1日下发了（2009）阜民三初字第33号民事调解书，在该调解书执行过程中对质押物进行了评估作价和拍卖，于2013年4月15日下发了（2009）阜执一字第79—3号执行裁定书，内容是贷款质押物二次流拍后阜新建行拒绝接收抵债，将质押于阜新建行的757.1吨（670箱）玻璃退还给被告。2013年4月26日，一审法院执行人员在执行（2013）海执字第92号申请人为李健的案件中，将存放保管在阜新经济开发区玻璃园区标准化厂房内的质押物670箱玻璃执行取走。至此，质押于阜新建行的被告的670箱高硼硅浮法玻璃灭失。
上述事实，由双方当事人的陈述，原告出具的阜新市中级人民法院的（2009）阜民三初字第33号民事调解书、中国外运辽宁储运公司的关于质押贵行玻璃被法院提走的情况说明，被告出具的阜新市中级人民法院的民事调解书、被告公司的破产清算听证会笔录、阜新建行的三份质押物评估报告、阜新建行向大连市中山区法院提出的异议申请、平安银行的担保书、平安银行的代理人刘海滨的笔录、大连市中山区法院告知查封的玻璃由平安银行保管的笔录、夏国华的执行笔录、阜新建行的评估异议申请、（2009）阜执一字第79—3号执行裁定书等证据在卷佐证。足以认定。
一审法院认为，合同当事人的法律地位平等，其合法权益受法律保护。本案原告（原阜新建行）与被告双方签订了动产质押合同，原告收取占有了被告的质押物，双方的质押合同成立。作为质权人，负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人应当承担民事责任。原告在保管质押物期间，该质押物被另案法院查封，原告当时提出异议被另案法院驳回后，即应为维护自己的权益采取诉讼解决等措施，但原告未能如此，致使原告对质押物保管不当、超过保质期、变质、受损。另，本案原告就此债权向本市中级人民法院起诉后，在执行中未有对法院经二次流拍的质押物予以接收抵债，放弃了质押物，应视为其对质权的抛弃。后来造成该质押物被我院另案执行取走，致使质押物至此灭失。动产质押是设立在质物上的物权，质权因质物灭失而消灭。因而本案原告诉讼中请求确认的优先债权已无事实和法律依据，质物灭失的赔偿请求权在对质押物负有保管责任的原告处，因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产；原告诉求由被告承担质物损毁、灭失的责任亦是没有道理的，更无事实和法律依据。证据须经查证属实，才能作为定案的根据。故此，一审法院对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条，《中华人民共和国担保法》第六十四条、第七十三条之规定，判决如下：驳回原告中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人恒瑞公司向法庭提交新的证据，平安银行诉恒瑞公司破产债权确认纠纷案件的一审判决。证明的问题是：1、恒瑞公司抵押给平安银行的玻璃是1474.6大箱超白玻璃，价值2728万元。2、平安银行和大连中山区法院查封了恒瑞公司2277大箱玻璃。其中超标的违法查封了建设银行670大箱高硼硅玻璃，价值4542.6万元；恒瑞公司132.4大箱高硼硅玻璃，价值898万元；总共超标的查封了5440.6万元的高硼硅玻璃。3、华融公司应该另案向平安银行和中山法院追索670大箱高硼硅玻璃。
上诉人华融公司质证意见：对真实性没有异议，该判决书中明确表明以下事实，1、第九页平安银行出具的第九份证据，四份续封申请，证明保全行为延续到了2016年7月破产，第十一页，被上诉人对真实性无异议。2、中山法院所查封的2277箱玻璃当中包含本案所涉的670箱玻璃的事实，上述事实综合证明中山区法院查封时间要早于阜新中院和海州法院的查封时间，也证明阜新法院的执行活动违背了相关规定，应当由中山区法院进行处置并保障上诉人的优先受偿权。本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，动产质押是指债务人或第三人将其动产移交给债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。本案中阜新建行与被上诉人双方签订了动产质押合同，后在执行过程中本院于2013年4月15日作出（2009）阜执一字第79—3号执行裁定书，内容是贷款质物二次流拍后通知阜新建行2日内书面答复是否以第二次流拍价低债,阜新建行并未书面答复，阜新建行未接收涉案质物，阜新建行于2013年4月15日失去对质押物的占有，其已放弃了质权，后阜新建行将此债权转让给上诉人时上诉人也未接收并实际占有质物，被上诉人亦否认接收该质物。现上诉人上诉请求其虽对涉案质物没有实际占有，但享有质权，上诉人请求确认其享有优先债权并由被上诉人承担质物的损毁灭失的责任无相应的法律依据，故对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182055元，由上诉人中国华融资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 左见文
审判员 朱有明
审判员 苑明珠
二〇一八年四月二十三日
书记员 于 跃