四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终1175号上诉人（原审被告）：重庆新绿水电建设有限责任公司。住所地：重庆市开州区文峰南山东路南山桥以南。法定代表人：牟维术，该公司总经理。委托诉讼代理人：马冀，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘阳，男，土家族，生于1985年11月4日，住重庆市石柱县，该公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：冉洪源，男，汉族，生于1985年8月1日，住四川省汉源县。委托诉讼代理人：白雪松，四川同兴（汉源）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：代军，男，汉族，生于1964年6月20日，住四川省汉源县。被上诉人（原审被告）：马林志，男，彝族生于1975年2月5日，住四川省汉源县。上诉人重庆新绿水电建设有限责任公司（以下简称新绿公司）与被上诉人冉洪源、被上诉人代军、被上诉人马林志买卖合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初524号民事判决，本院于2017年10月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新绿公司上诉请求：撤销一审判决中关于新绿公司承担连带责任的判决。事实和理由：一、一审判决适用《民法通则》第六十六条，属适用法律错误。本案代军、马林志的行为属于无权代理，根据《民法通则》第六十六条规定，只有在新绿公司事后追认或知道未否认时，才能由新绿公司承担责任。现冉洪源无证据证明新绿公司有上述情形，故新绿公司不应承担任何责任。另，代军、马林志没有得到新绿公司授权，新绿公司也未在欠条上加盖公司或项目部公章，冉洪源无证据证明其主观上善意且无过失地相信代军、马林志有代理权，本案应当认定不符合表见代理的规定；二、一审判决认定“新绿公司承建工程后，未尽到监管职责，致代军将部分工程违法转包给马林志。故依法应对转包工程发生的合法债务承担清偿义务”。该认定不符合法律规定，且法律逻辑错误。因即使有违法转包工程的行为，也是由相关行政主管部门处罚，一审法院以此判决新绿公司承担责任，违背法治精神；三、根据《民法通则》第八十七条等法律条款的规定，连带责任成立必须以法律明确规定或当事人约定，而一审判决依据的法律没有连带责任的规定，明显随意创设连带责任，适用法律不当。冉洪源答辩意见：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回新绿公司的上诉，维持原判。代军、马林志未提交书面答辩意见。冉洪源向一审法院提出诉讼请求：一、由新绿公司、代军、马林志立即连带支付冉洪源工程材料款425450元；二、由新绿公司、代军、马林志承担本案诉讼费。事实和理由：新绿公司于2010年1月中标承建四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程CIV标段，代军为现场项目负责人，马林志为该工程一工区施工负责人。代军、马林志找到冉洪源，让冉洪源垫支购买沙石、水泥，每月结算一次。冉洪源从2010年9月至2011年8月一直为该工区垫支购买沙石、水泥，除支付6万元外，未再支付。2015年4月21日，永定桥水库管理局对马林志拖欠冉洪源材料款进行认定。2017年3月11日，马林志向冉洪源出具欠条，载明“今欠到冉洪源从2010年9月至2011年8月供应沙石、水泥到后域永定桥水库工程4标段一工区沙石款459550元，水泥70吨×370元=25900元，合计485450元，扣借资60000元，欠425450元”。现场负责人马林军、龙学文签字确认。代军、马林志作为新绿公司工程施工负责人，应属职务行为，应由新绿公司偿付。新绿公司辩称：冉洪源陈述与马林志的沙石买卖过程中购买、结算等内容都不清楚，不能确定欠条的真实性。马林志只是工程一工区施工负责人，代军没有签字确认买卖的债权。冉洪源是将马林志的行为与施工人的行为混淆，应由马林志承担出具欠条的责任。建设工程连带责任承担的法律规定，不适用本案的情况。本案待工程竣工验收后再进行处理。代军辩称，代军不认识冉洪源，也没有和冉洪源签订过协议，代军不应该承担责任。马林志辩称：冉洪源多次到永定桥水库管理局等部门进行反映，马林志向工地核实后向冉洪源出具了欠条。新绿公司从2014年至今以各种理由拖欠马林志的款项。一审法院经审理查明：2010年1月，新绿公司通过投标取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后，成立了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段项目部，牟维术为项目经理，代军为项目部常务副经理。代军在管理承建的项目工程过程中，在未取得新绿公司授权的情况下，将该工程CⅣ标段一工区的工程转包与马林志承建，双方约定为完成工程所需的开支由马林志自行解决，代军及项目部不负责监管。2010年9月至2011年8月期间，冉洪源为马林志承建的一工区工程供应沙石、水泥。2017年，马林志出具欠条一份，内容为：“今欠到冉洪源从2010年9月至2011年8月供应沙石、水泥到后域永定桥水库工程4标段一工区沙石款459550元，水泥70吨×370元=25900元，合计485450元，扣借资60000元，欠425450元。现场负责人：马林军、龙学文，欠款人：马林志”。冉洪源催要欠款未果，遂诉至法院，提出前述主张。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。法律规定当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。新绿公司取得了四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程的承建资格后任命代军为项目部常务副经理，而代军在履行管理项目工程职责过程中，在未取得新绿公司授权许可情况下，与马林志私自协商后，将该工程CⅣ标段一工区工程转包与马林志，代军与马林志间的转包行为属于损害新绿公司利益的一种串通行为，依法应对产生的后果承担连带责任。新绿公司对工程相关事务负有监管的职责并应自行完成建设工程主体结构的施工，不得将其承建的建设工程全部或肢解以后转包给第三人，但其并没有尽到应当履行的监管职责，致代军将部分工程违法转包与马林志，故依法应对转包工程发生的合法的债务负有清偿义务。马林志虽不具有承建转包工程的相关资质，但其在承建工程中，马林志要求冉洪源供应建设工程所需的沙石、水泥，经结算尚欠材料款425450元未给付，该材料款系为完成该工程产生的合法债务，马林志作为合同相对方，依法应支付所欠材料款。如前所述，新绿公司依法应对转包工程发生的合法的债务负有清偿义务，代军依法应对转包行为产生的后果承担连带责任，故对冉洪源要求新绿公司、代军、马林志连带给付材料款425450元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。新绿公司、代军辩称不承担责任的理由，与查明的事实不符，且无相应的证据证实，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第三款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一款（四）项、第一百零九条、第一百三十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志在本判决生效后十日内连带给付冉洪源沙石、水泥款424550元。本案案件受理费7682元，减半收取3841元，由重庆新绿水电建设有限责任公司、代军、马林志连带负担。二审中，新绿公司提交如下证据：第一组、新绿公司与代军于2017年1月9日签订的《工程项目内部管理协议书》、本院（2016）川18民终238号民事判决、本院在审理游志云建材经营部、羊汝强诉讼案件中，对代军的“询问笔录”。拟证明新绿公司与代军之间在案涉工程中是挂靠关系；第二组、永定桥水库管理局于2015年4月21日出具的《关于开展永定桥水利工程主体工程CⅣ标段一工区负责人赊欠物质材料供应商费用的情况说明》及“调查统计表”。拟证明在2015年由永定桥水库管理局对马林志负责施工的一工区所欠材料款进行登记时只有377.64万元，没有冉洪源、周万良、杨茜等新进行诉讼的债权人；第三组、新绿公司与代军向马林志转款的银行凭证。拟证明新绿公司与代军、马林志的关系，以及已经向马林志转款3800万元左右的工程款的事实。冉洪源质证意见：对第一组证据中《工程项目内部管理协议书》涉及的新绿公司与代军之间在案涉工程中内部管理关系不清楚，但由于整体转包工程违法，故该证据不具有合法性，对真实性无法核实，从协议内容可以看出新绿公司从中获利，应当承担相应的责任。对（2016）川18民终238号民事判决书的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。对“询问笔录”的真实性、合法性无异议，具体意见与前面对《工程项目内部管理协议书》的意见一致；对第二组证据的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。因为现有债权人没有进行登记，并不能表明债权就不真实存在；对第三组证据的真实性，因为冉洪源不是转款的当事人，故无法确定。新绿公司向马林志转款，说明其对马林志的身份是清楚的，马林志是以案涉工程工作人员身份在履行职务。马林志质证意见：内部管理协议与马林志无关，代军是新绿公司承建的案涉工程项目部副经理，代军以抽取管理费的方式口头喊马林志做工程，马林志是一工区负责人。工程款由新绿公司与代军向马林志转款3800万元左右。马林军、龙学文是马林志聘请到工地进行管理的人员。代军经本院通知，未到本院对新绿公司提交的证据进行质证。本院认为，新绿公司现上诉后所提交的证据虽然是在一审期间已经产生的证据，但对证明案件基本事实有一定的作用，故本院对其合法性予以确认，是否具有真实性、是否与本案有关联性，本院将结合一审证据及各方当事人陈述予以综合认定。二审经审理查明的本案基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。另查明：二审审理游志云建材经营部、羊汝强诉讼案件询问中，1.新绿公司认可以内部承包的方式向代军出借资质承揽案涉工程；2.代军陈述其是借用新绿公司资质承揽案涉工程，是实际施工人，新绿公司未参与工程管理。该欠款应由马林志承担，对已经签字的欠条，因还有工程保证金和增减工程量未结算，如果还有应支付马林志的工程款，可以代马林志支付。本院认为：本案争议焦点为新绿公司、代军对马林志于2017年3月11日以向冉洪源出具欠条的方式，欠到材料款425450元是否应当承担连带责任。根据本案查明的事实，案涉的四川省大渡河瀑布沟水电站移民安置永定桥水利工程主体工程CⅣ标段工程系代军借用新绿公司资质承揽，代军虽被任命为项目部常务副经理，但应是实际施工人。代军在实际施工中，将CⅣ标段工程一工区分包给马林志，马林志以CⅣ标段工程一工区负责人名义对工程进行实际施工管理。在此期间，马林志因工程建设需要，以个人名义向冉洪源购买建材，并由马林志以个人名义向冉洪源出具欠条。在此过程中，冉洪源无证据证明工程承包人新绿公司、实际施工人代军知晓上述行为、以及委托马林志代表新绿公司对外购买建材，或者有参与冉洪源向马林志承包CⅣ标段工程一工区提供建材的收货、货款结算的情形。本院根据现有证据，不能认定新绿公司、实际施工人代军是向冉洪源购买建材行为的相对方，应认定马林志是该购买行为的相对方。不能因为新绿公司是案涉工程承包人，代军是实际施工人，且在新绿公司抗辩并提交证据证明对实际施工人马林志工程款已超额支付，又无充分证据证明的情况下，突破合同相对性原则，对实际施工人马林志以个人名义的对外债务承担无限连带责任。该认定不符合相关法律规定及司法解释的精神，因为合同的相对性原则是指合同约定的相关权利义务只对合同当事人具有拘束力，只有合同当事人一方才能向合同另一方提出请求或诉讼，而不能向与合同无关系的第三人提出合同约定的请求。马林志以个人名义向冉洪源购买建材并出具欠条行为，是否及于新绿公司，实际施工人代军，关键在于马林志的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，马林志的行为要构成表见代理，冉洪源应就马林志以个人名义向冉洪源购买建材并出具欠条时，马林志具有新绿公司代理人或者实际施工人代军代理人的表象特征承担举证责任。本案中，无证据证明马林志曾经以新绿公司代理人或者实际施工人代军代理人的身份购买过建材，或者新绿公司、实际施工人代军曾经向马林志出具过“授权委托书”，或者对马林志以个人名义购买建材的行为予以认可，故马林志以个人名义向冉洪源购买建材并出具欠条的行为不构成表见代理，该行为的法律效力不能及于新绿公司、实际施工人代军。马林志以个人名义向冉洪源购买建材并出具欠条行为，应由马林志个人承担。综上，新绿公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院对本案的审理，适用法律错误，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销四川省汉源县人民法院（2017）川1823民初524号民事判决。二、由马林志在本判决生效后十日内给付冉洪源沙石、水泥款425450元。二审案件受理费7682元，由被上诉人马林志负担。一审案件受理费3841元，由马林志负担。本判决为终审判决。审判长 付 屹审判员 汤 玉审判员 陶明刚二〇一七年十一月二十三日书记员 廖云莹