青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一初字第26号
原告：青海省电影发行放映有限责任公司。组织机构代码：22658273-6，住所地：青海省西宁市城西区五四大街31号。
法定代表人：李春然，该公司总经理。
委托代理人：王玉芳，青海辉湟律师事务所律师。
委托代理人：苏小蝶，青海辉湟律师事务所律师。
被告：青海省年丰投资集团有限公司。组织机构代码：71051264-1，住所地：青海省西宁市城北区宁张路189-29号3幢3-1号。
法定代表人：张惠明，该公司董事长。
委托代理人：黄亚军，青海睿鸿律师事务所律师。
委托代理人：李忠，青海睿鸿律师事务所律师。
原告青海省电影发行放映有限责任公司（以下简称电影公司）因与被告青海省年丰投资集团有限公司（以下简称年丰公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，于2014年11月25日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭进行了审理。电影公司的法定代表人李春然、委托代理人王玉芳，年丰公司的委托代理人黄亚军、李忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电影公司诉称，2007年6月22日，电影公司与西宁盛名房地产开发有限公司（以下简称盛名公司）签订《影艺大厦合同书》（又称《合作开发建设商住楼合同》，以下简称《影艺大厦合同书》），约定由电影公司将自己拥有的位于西宁市昆仑路15号土地使用权作为投资，与盛名公司合作建房，房屋建成后，电影公司分得房屋一至四层的商业用房4200平方米，并约定：”项目建成后，盛名公司拒绝将电影公司依据本合同约定分得的楼宇交付电影公司使用时或拒绝协助电影公司办理楼宇产权、租赁、买卖手续致使楼宇无法出租、买卖使用，盛名公司应按当时该地段房地产市场价加一倍赔偿甲方4200平方米的经济损失”。合同签订后，电影公司将拥有的土地使用权交付盛名公司，由盛名公司开发建房。
2009年6月17日，由于盛名公司被取消房地产开发资质，经电影公司同意，盛名公司与年丰公司签订协议，以1500万元的价格将开发项目整体转让给年丰公司，原《影艺大厦合同书》由年丰公司承继履行，电影公司与年丰公司签订了《土地转让协议书》，将电影公司所有的4569.87平方米的土地使用权转让给年丰公司，其转让条件是继续履行2007年6月22日电影公司与盛名公司签订的《影艺大厦合同书》内容，由年丰公司开发完毕后，电影公司分得4200平方米的商业用房。协议履行中，年丰公司承诺”保证影艺大厦2010年3月开工，2012年4月底竣工，若因本公司原因推迟工期，愿承担每推迟一天5000元的罚款责任（违约金）”，时至今日，该房屋还未竣工，只盖到5层，年丰公司应承担违约金4700000元。
由于年丰公司已开始将商业用房私自销售，为避免电影公司的合法权益受到损害，故诉至法院。请求：1.判令年丰公司按约定分得位于西宁市××路计4200平方米经营用房；2.判令年丰公司承担违约金4700000元。
年丰公司辩称，1.电影公司与年丰公司均认可双方之间是土地使用权转让的法律关系，电影公司无权请求交付4200平方米的房屋；2.根据《影艺大厦合同书》第三条、第五条的约定，本建设项目需向政府有关部门缴纳的土地出让金等相关费用由年丰公司承担。竣工验收合格之日起半年内为电影公司办理所得房屋所有权证、土地使用证等有关手续，所发生的费用由年丰公司承担。证明电影公司只能得到土地转让款,同时证明电影公司至今请求权的条件不具备；3.4200平方米只是衡量4569.87平方米土地使用权的价值尺度，应按2007年西宁市商业用房平均价格5423元/平方米计算土地价值，合计为22776600元；4.本案性质为土地使用权转让合同，由于电影公司在2010年4月10日才向西宁市权属登记中心申请，将案涉土地使用权进行转让登记，导致此项目一再推延，电影公司先行违约，至于罚款的承诺，因电影公司的违约行为，致使年丰公司的承诺无法履行，电影公司提出的违约金470万元不能成立。请求依据法律和事实依法判决。
经审理查明，2007年5月9日，青海省文化厅向电影公司下发了青文财字（2007）20号《关于建设影艺大厦的批复》，同意电影公司开发实施建设影艺大厦项目，并对起草的《合作开发建设商住楼合同》进行了审定。
2007年6月22日，电影公司为甲方与乙方盛名公司签订《影艺大厦合同书》，约定：”建设开发项目规模：总面积约为35000㎡，32层，其中裙楼部分：一至四层为办公及商业用房，建筑面积约为6600㎡；主体部分：五层以上为住宅，建筑面积为28400㎡；地下部分：正负零以下二层为设备层及地下停车场等；整个项目的建筑规模最终以审批的规划文件为准。建筑期限为：本项目计划2007年4月开工，2008年底交工。电影公司的权利与义务：本协议签订后15个工作日内提供土地过户所需相关资料和文件，并协助乙方办理土地挂牌和转让等手续，负责办理上级主管部门对该合作开发项目的审核、审批文件；协助配合乙方完成总体规划、建设项目选址及建筑红线的划定工作。协助乙方共同完成图纸方案的最终审定；聘请工程管理人员，对甲方建还的建筑面积部分及配套工程进行工程监督；盛名公司的权利义务：负责办理该项目的立项、规划、报建审批，组织图纸设计、招投标、办理规划许可证、用地许可证、施工许可证、商品房预售许可证和住户的土地证、房产证，并按建筑物分成比例办理甲方建筑物的土地证，费用乙方承担；负责该项目建设资金的筹措等。利益分配原则：双方约定本项目建成后，无论最终建成的建筑物面积多少，甲方必须分得一至四层建筑面积4200㎡的商用房，且建筑标准与乙方的建筑相同，剩余建筑面积归乙方所有。同时，乙方还要以现金方式给付甲方400万元，作为乙方投入的土地及拆除地面建筑的补偿。商业用房分割方案：从开发项目建筑物东头自东向西竖向轴线分割，并向甲方提供独立楼梯和电梯出入口。本项目预计开发建设总建筑面积为：35000㎡，乙方根据现有实际情况办理规划方案审批手续，如所批的规划少于35000㎡，甲方应分得的面积仍不得少于4200㎡；如批准面积大于35000㎡，原则上超出部分归乙方所有，但批准面积大于10%以上部分，甲方可按其基本造价回购。本建筑项目需向政府有关部门缴纳的土地出让金等相关费用由乙方承担。建设资金投入方式：甲方以土地入股形式参与该项目的开发与分成，甲方不承担该项目的一切开发建设费用，所有费用由乙方自筹承担。乙方在完成各项审批手续及项目审核批复手续30日内达不到开工条件可以延期，但延期不得超过30天，延期后仍达不到开工条件属乙方违约；如乙方逾期交付建设项目，每逾期一日向甲方支付违约金人民币5000元。如遇不可抗力因素造成工期延误，经双方协商可免除乙方本项责任。”
由于盛名公司被取消房地产开发资质，经电影公司同意，2009年6月17日，盛名公司为甲方与乙方年丰公司签订《协议书》，约定：”甲方以1500万元的价款将该项目的开发经营权整体转让给乙方，乙方同意按此价款受让，转让协议双方签字盖章后生效，甲方与省电影公司签订的联建合同中，甲方的合同权利及义务，全部由乙方来承继；甲方欠电影公司330万元，由乙方代甲方在本协议生效后15个工作日内向电影公司支付；本协议生效后，甲方会同电影公司将该项目的建设用地共计6.855亩过户至乙方名下，过户费用（税费）由甲方承担。”
2009年11月8日，年丰公司向电影公司出具《承诺书》，承诺”我公司保证影艺大厦项目2010年3月开工，至2012年4月底竣工，若因本公司原因推迟工期，愿承担每推迟一天5000元罚款的责任”。电影公司在该承诺书中签署”请贵公司按上述承诺认真实施”。
2010年4月10日，电影公司向西宁市权属登记中心出具《关于土地确权的申请》称，”我单位位于昆仑路15号土地一宗，面积4569.87㎡，现将土地转让给年丰公司，请贵中心对该宗土地进行确权”。
2010年4月21日，电影公司为甲方与乙方年丰公司签订《土地转让协议书》，约定：”甲乙双方联合开发项目位于西宁市昆仑路15号地段，用地范围以宁国用（2008）第129号土地使用权证为依据。该土地全部纳入改造范围，土地使用权面积4569.87㎡，土地为商业用地；该项目甲方于2007年6月22日与盛名公司签订了《影艺大厦合同书》，但由于盛名公司被取消了房地产开发资质，盛名公司将此项目全权转让给乙方开发建设，乙方全面继承并履行2007年6月22日协议条款及责任；根据2007年6月22日协议第二条第一款第二项规定，甲方负责将本项目土地使用权证过户至乙方名下，其费用由乙方全部承担。”
2010年8月24日，经西宁市土地交易信息中心备案，年丰公司取得西宁市昆仑路15号土地面积4569.87㎡的国有土地使用权的备案登记。同年9月6日，西宁市国土资源局向年丰公司发出编号为：2010Ｅ-59《挂牌公示确认书》，称”根据你单位与电影公司签订的土地转让协议书，经西宁市土地交易信息中心挂牌公示期限届满。现确认你单位取得位于西宁市昆仑路15号土地面积4569.87㎡的国有土地使用权，该宗地用途为商业，转让后剩余使用期限为38年，至2048年3月25日止”。同年9月21日，年丰公司取得上述土地的土地使用权证。
2012年6月11日、15日，西宁市城乡规划局分别向年丰公司核发了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》，同意年丰公司在西宁市昆仑路15号建设青海影艺大厦项目。
2013年5月14日，西宁市城乡规划局向年丰公司下发了《建设项目设计方案审核意见单》，规划为：商业办公；楼层20层、地下室层数2层、裙房层数3层；用地面积4569.87㎡，总建筑面积31239.76㎡（其中：1、地下室建筑面积6653.86㎡；2、地上建筑面积24585.9㎡，其中：裙房商业建筑面积5367㎡、办公建筑面积19218.9㎡），计容积率建筑面积21585.9㎡，不计容积率建筑面积6653.86㎡，容积率5.38%。
2013年7月19日，西宁市城乡规划局向年丰公司核发了《建设工程规划许可证》，同意年丰公司建设影艺大厦项目为：地上20层，建筑面积为25413.11㎡（商业3层，5309.56㎡，办公楼17层，20103.55㎡），地下2层，6778.04㎡。
2013年11月15日，年丰公司向青海省招标投标管理办公室出具《工程建设招投标情况备案报告》，对案涉工程进行招投标备案。同年11月19日，北京市第二建筑工程有限责任公司中标，并与年丰公司签订《青海影艺大厦工程建设工程施工合同》。
2013年12月20日，青海省住房和城乡建设厅向年丰公司核发了《建设工程施工许可证》。
根据双方当事人的诉求和答辩意见，本院从以下几方面分析本案争议的焦点。
一、2007年6月22日电影公司与盛名公司签订的《影艺大厦合同书》、2009年6月17日盛名公司与年丰公司签订的《协议书》、2010年4月21日电影公司与年丰公司签订的《土地转让协议书》的效力问题
电影公司认为，第一、电影公司为盘活资产，对案涉土地进行合作开发，并经上级主管部门青海省文化厅批复，同意电影公司与盛名公司起草的合作合同，同时同意将划拨土地使用权依法变更土地用途。因此，电影公司与盛名公司签订的合作合同未违反法律规定，合同合法有效；第二、由于盛名公司无能力对案涉项目进行开发，经电影公司同意，盛名公司与年丰公司签订协议书，将案涉项目转让给年丰公司，协议也未违反法律法规规定，协议应属有效；第三、电影公司与年丰公司签订的《土地转让协议书》，是对第一份合同内容的承继和进一步约定，不违反法律规定，该合同合法有效；第四、依据最高人民法院关于当事人不承担损失只享有权利的合同应当认定为土地使用权转让合同，上述三份合同应当有效。
年丰公司认为，三份合同系当事人真实意思的表示，未违反法律法规强制性规定，合同均具有法律效力，三份合同同时证明案涉合同名为合作开发建设商住楼合同，实为国有土地使用权转让合同。
本院认为，2007年6月22日，电影公司与盛名公司就合作开发案涉土地而签订《影艺大厦合同书》，该合同经双方在平等、互惠、协商一致的基础上签订的，系双方的真实意思表示，合同经电影公司上级主管部门青海省文化厅批复，未违反法律行政法规强制性规定，合同合法有效；由于盛名公司被取缔房地产开发资质，经电影公司同意，2009年6月17日盛名公司与年丰公司签订的《协议书》,将《影艺大厦合同书》项下的权利义务转让给年丰公司，《协议书》亦是在电影公司、盛名公司、年丰公司共同协商下签订的，未违反法律行政法规强制性规定，协议合法有效；为进一步履行案涉土地的开发，2010年4月21日电影公司与年丰公司签订《土地转让协议书》，约定将案涉土地使用权转让给年丰公司。协议签订后，电影公司将其持有的西宁市昆仑路15号土地面积4569.87㎡的国有土地使用权向西宁市土地交易信息中心、西宁市国土资源局备案登记，并经挂牌出让程序，年丰公司取得该宗土地使用权证的同时，向有关部门缴纳了土地出让金，登记后的土地用途变更为商业用地。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十二条”土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理”的规定，《土地转让协议书》亦合法有效。
根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第二十四条”合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，本案中，《影艺大厦合同书》中约定电影公司以案涉土地进行合作，而利益分配是：无论最终建成的建筑物面积多少，电影公司必须分得一至四层建筑面积4200㎡的商用房，且建筑标准与年丰公司的建筑相同，剩余建筑面积归年丰公司所有。同时，年丰公司还要以现金方式给付电影公司400万元，作为电影公司投入的土地及拆除地面建筑的补偿。从案涉合同约定的条款看，提供土地使用权的电影公司只收取固定利益，不承担经营风险，故本案案由应定为建设用地使用权转让合同纠纷。对此，庭审中，电影公司、年丰公司均认可案涉合同性质应为建设用地使用权转让合同。
二、电影公司诉求年丰公司按合同约定给付4200平方米经营用房是否成立的问题
电影公司认为，双方签订的《土地转让协议书》明确约定年丰公司承继电影公司与盛名公司签订的《影艺大厦合同书》中的权利义务，依据合同关于”无论最终建成的建筑物面积多少，电影公司必须分得一至四层建筑面积4200㎡的商用房”的约定，待案涉商业用房建成后，年丰公司必须给电影公司分配4200㎡的商业住房。
年丰公司认为，根据《影艺大厦合同书》第三条关于”本项目建成后”年丰公司分配商业用房，截止2014年底，影艺大厦只建设至地上五层，电影公司的请求权条件不具备，应予驳回。
本院认为，根据《影艺大厦合同书》第三条关于”本项目建成后，无论最终建成的建筑物面积多少，电影公司必须分得一至四层建筑面积4200㎡的商用房”约定，截止2014年底，影艺大厦只建设至地上五层，大厦尚未建成，属于在建工程，案涉合同约定的”本项目建成后”分配房屋的条件未成就，也未生效，因此，电影公司诉求提前分配案涉商业用房的条件不具备，鉴于电影公司与年丰公司签订的合同合法有效，应继续履行，待影艺大厦建成后，双方应按合同约定进行分配。
三、电影公司诉求年丰公司应承担违约金4700000元是否成立的问题
本院认为，电影公司与年丰公司在案涉土地使用权转让过程中，年丰公司向电影公司承诺影艺大厦项目于2012年4月底竣工，若因本公司原因推迟工期，愿承担每推迟一天5000元罚款的责任。实际履行中，由于政府规划、审批等事由，至2013年7月19日，西宁市城乡规划局才向年丰公司核发了《建设工程规划许可证》，同意年丰公司建设影艺大厦项目。年丰公司取得相关许可证照后，即开始承建影艺大厦项目，期间，年丰公司并不存在拖延开工的行为，由于政府部门的立项、审批等不可抗力的因素，导致影艺大厦项目迟迟不能开工建设，依据《影艺大厦合同书》第五条第五项关于”因不可抗力因素造成工期延误，工期相应顺延”的规定，年丰公司不存在违约的事实，其不应承担违约责任。电影公司的此项诉求不能成立，应予驳回。
综上，本院认为，电影公司与盛名公司于2007年6月22日签订的《影艺大厦合同书》、盛名公司与年丰公司于2009年6月17日签订的《协议书》、电影公司与年丰公司于2010年4月21日签订的《土地转让协议书》均系当事人在平等、互利、协商一致的基础上签订的，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。鉴于电影公司诉求提前分配案涉商用房屋的条件未成就，当事人双方也未对合同效力提出异议，合同处于履行之中，因此，双方签订的合同应继续履行。由于政府规划的不可抗力导致案涉影艺大厦工程推迟，年丰公司并不存在过错行为，其不应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、青海省电影发行放映有限责任公司与西宁盛名房地产开发有限公司于2007年6月22日签订的《影艺大厦合同书》、西宁盛名房地产开发有限公司与青海省年丰投资集团有限公司于2009年6月17日签订的《协议书》、青海省电影发行放映有限责任公司与青海省年丰投资集团有限公司于2010年4月21日签订的《土地转让协议书》均有效，青海省电影发行放映有限责任公司、青海省年丰投资集团有限公司应继续履行；
二、驳回青海省电影发行放映有限责任公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费565100元，由青海省电影发行放映有限责任公司、青海省年丰投资集团有限公司各承担282550元；诉讼保全费5000元由青海省年丰投资集团有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 祁得春
审 判 员 索晓春
代理审判员 李 云
二〇一五年八月三日
书 记 员 马惠芳