江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣民二终字第78号
上诉人（原审原告、反诉被告）北京东方昊为工业装备有限公司。
法定代表人彭建国，公司董事长。
委托代理人彭国飞，公司员工。
委托代理人郜金明，北京中盾律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）九江翔升造船有限公司。
法定代表人孙建翔，董事长。
委托代理人陈建勇，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
委托代理人彭丁带，北京市大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人北京东方昊为工业装备有限公司（下称昊为公司）因与上诉人九江翔升造船有限公司（下称翔升公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2012）九中民二初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月14日对本案进行了公开开庭审理。昊为公司的委托代理人彭国飞、郜金明，翔升公司的委托代理人陈建勇、彭丁带到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
昊为公司原名为北京东方昊为机械制造有限公司，2010年8月4日工商变更为北京东方昊为工业装备有限公司。
2007年8月2日，昊为公司与翔升公司签订《二喷四涂涂装房工程订货合同》（以下简称《订货合同》）和《二喷四涂涂装房工程技术协议》（以下简称《技术协议》）。《订货合同》约定：昊为公司负责二喷四涂涂装房工程的设计、系统设备制造、运输、安装、最终验收，直至交付使用、系统设备售后服务等工作（交钥匙工程），对设备总体性能负责。供货范围及系统技术要求以《技术协议》为准。厂房等土建工程由翔升公司施工，设备运输由昊为公司负责，交工地点为翔升公司工地。本工程应于2007年10月30日前安装调试完毕并交付使用。本工程合同总价（交钥匙工程包干价）为人民币8，850，000元，合同价格包括调试费、图纸资料费、设备的制作、运输、安装、调试费、售后服务、税金等全部费用。合同签订5个工作日内翔升公司支付合同总额的50％的预付款，计4，425，000元；合同设备生产完毕，吸砂地板、砂料分选及砂料及除尘三套主要系统运抵翔升公司场地后、经翔升公司代表预验收确认后，翔升公司支付合同总额30％的到货款，计2，655，000元；系统安装调试完毕、验收合格、交付使用后5个工作日内翔升公司支付合同总额15％的完工款，计1，327，500元，昊为公司开具全额增值税务发票；余额5％作为质保金，在一年质保期满后10个工作日内支付，计442，500元。昊为公司设计、制造和检验标准应符合有关部颁、国家标准。设备运抵后，由昊为公司组织安装。合同设备安装完毕后，双方依照国家相关标准及双方签订的技术协议约定进行验收。质量不符合合同约定的产品，由昊为公司负责更换。如昊为公司未能按合同规定的时间按期交货，在昊为公司同意支付核定损失额的前提下，翔升公司将同意延长合同交货期。核定损失额比率为每迟交一天，按迟交合同总额的1‰计算，但不得超过合同总额的5％。如昊为公司在达到最高限额后仍不能交货，翔升公司有权中止合同，已提供的设备归翔升公司所有。翔升公司在交货前延期付款，交货期顺延，验收合格后延期付款时应向昊为公司偿付延期付款违约金，每日按延付金额的1‰计算，但违约金总额不超过延付金额的5％。本合同附件《技术协议》与本合同为一体，具有同等法律效力。《技术协议》对项目基本条件、设计依据、工程范围、基本技术参数、设备组成及结构特点、主要供货范围、设计制造周期、设备验收、操作人员培训、质量保证与售后服务、技术资料等作了详细的规定，其中关于设备验收的约定是：在昊为公司安装竣工后（包括不合格项的整改竣工），如翔升公司在接到昊为公司竣工通知后30天未组织验收，视为翔升公司默认该设备合格。
《订货合同》、《技术协议》签订后，翔升公司按合同约定于2007年8月10日向昊为公司支付设备总价款的50％，即4，425，000元。昊为公司自2007年10月25日起陆续向翔升公司发货，主要设备最后到场时间是2008年1月22日，配件最后到场时间为2008年3月25日。翔升公司于2008年1月25日向昊为公司支付设备货款800，000元。
2008年3月，昊为公司将设备安装完毕，2008年7月，昊为公司对设备初步调试完毕。2008年7月，翔升公司开始使用该设备，2008年8月，翔升公司将设备存在的问题反馈给昊为公司，但昊为公司未及时回复。翔升公司未按合同约定支付第二笔货款，昊为公司也未再按合同约定对设备作最终的调试。在昊为公司与翔升公司就设备的调试、货款的支付问题上进行了多次协商之后，翔升公司于2008年11月24日向昊为公司支付设备货款300，000元。
自2008年12月8日至2009年8月31日期间，昊为公司与翔升公司就设备的调试、货款的支付、设备的改造等问题上进行了9次信函往来，但未达成一致意见。在2009年6月期间，针对翔升公司提出的设备存在的问题，昊为公司提出对设备进行改造的意见，双方为此形成了初步意向，但未达成最终改造协议。
翔升公司共向昊为公司支付设备款5，525，000元，尚欠昊为公司到期设备款1，555，000元。
原审法院认为：本案《订货合同》、《技术协议》系双方当事人自愿签订，不违反法律法规规定，合法有效。本案系买卖合同纠纷，合同标的物系昊为公司为翔升公司船舶生产需要而设计制造并负责调试安装的非标工业设备，属交钥匙工程。双方在《订货合同》、《技术协议》中对付款期限、设备安装竣工、验收、交付使用等均作出了明确的约定。在翔升公司支付首期设备价款50％后，昊为公司按合同约定将设备运抵翔升公司场地并进行安装，翔升公司应按合同约定向昊为公司支付设备价款的30％即2，655，000元，但翔升公司在分两次支付了1，100，000元后，拖欠设备进度款1，555，000元一直未付。由于翔升公司未按合同向昊为公司支付剩余设备进度款，昊为公司一直未对设备进行最终的调试，也未向翔升公司交付验收，由此产生本案纠纷。
昊为公司提出翔升公司已实际使用设备，应视为所交设备合格，原审法院认为，《订货合同》、《技术协议》中没有关于翔升公司实际使用设备即视为设备合格的约定，故昊为公司提出的已实际使用设备即视为设备合格的理由不能成立。按照《技术协议》的约定，如翔升公司在接到昊为公司竣工通知后30天未组织验收，视为翔升公司默认设备合格，昊为公司未能提供在设备安装完毕后向翔升公司出具的竣工通知书等相关证据，故按照《技术协议》的规定，应认定昊为公司未能完成向翔升公司交付合格设备的合同义务。
本案设备系昊为公司为翔升公司设计制造的非标设备，翔升公司在昊为公司未按《技术协议》交付设备的情况下，自2008年7月开始已实际使用该设备，该设备目前处于翔升公司的实际控制之中。设备是否合格，应以《技术协议》为标准，在没有经双方以《技术协议》为标准进行验收交付的情况下，翔升公司提出设备存在高能耗、效率低、不环保、设计不合理问题，不能实现合同目的，要求解除合同的反诉请求，缺乏事实依据，也不符合《合同法》关于解除合同的相关规定，故翔升公司提出解除合同的反诉请求不予支持。翔升公司提出的昊为公司迟延交货应承担违约责任的反诉请求，翔升公司拖欠到期货款在先，同时翔升公司无证据证明迟延交货是由于昊为公司之原因造成的，在双方的往来函件中也没有迟延交货的事实说明，翔升公司的这一诉讼请求无事实依据，不予支持。
双方的合同属分期付款合同，合同仍在履行当中，且昊为公司未将设备交付翔升公司验收，昊为公司要求翔升公司支付剩余全部价款的诉讼请求不符合双方合同的约定，不予支持，但翔升公司对合同约定的到期货款的剩余部分1，555，000元及自2008年11月24日占用资金的利息应予支付。在翔升公司支付到期货款后，双方应按合同约定继续履行。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、九江翔升造船有限公司于本判决生效之日起十日内向北京东方昊为工业装备有限公司支付到期价款1，555，000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2008年11月24日至款项付清之日止）；二、在九江翔升造船有限公司付清上述款项后，双方按《二喷四涂涂装房工程订货合同》、《二喷四涂涂装房工程技术协议》的约定履行各自的义务；三、驳回北京东方昊为工业装备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回九江翔升造船有限公司的反诉请求。
如九江翔升造船有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34730元，由北京东方昊为工业装备有限公司承担20000元，九江翔升造船有限公司承担14730元，反诉费25867元由九江翔升造船有限公司承担。
翔升公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二、四项；2、判令解除《二喷四涂涂装房工程订货合同》，且被上诉人昊为公司向上诉人翔升公司返还货款计人民币5538638.96元及同期银行贷款利息；3、判令被上诉人昊为公司支付迟延到货违约金计人民币166250元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人昊为公司承担。事实及理由如下：
一、关于是谁违约的问题。
一审判决书认定：“......由于翔升公司未按合同向昊为公司支付剩余设备进度款，昊为公司一直未对设备进行最终的调试，也未向翔升公司交付验收......”，该判定明显错误。
1、《订货合同》第一条第1款明确约定：乙方（昊为公司）负责二喷四涂涂装房工程的设计、系统设备制造、运输、安装、最终验收，直至交付使用；系统设备售后服务等工作（交钥匙工程）。乙方对二喷四涂涂装房的总体性能负责。从该条款可以看出，昊为公司对二喷四涂涂装房工程负有贯穿始终（含售后服务）的调试义务，该义务属于一揽子的义务，不因其他因素（即便上诉人因故延迟付款）而中断。
2、按照《订货合同》约定，昊为公司应当于2007年10月30日前安装调试完毕并交付使用。但实际上，昊为公司直到2008年3月25日才发货完毕，比约定的时间延迟近5个月，按照约定，昊为公司应向翔升公司支付合同总额5%的违约金，同时，翔升公司还享有解除合同，没收已收到设备的权利。
3、《订货合同》约定，全套设备运抵上诉人场地后，经翔升公司预验收确认后，翔升公司再支付合同总额30%的货款。同时，《技术协议》也明确约定：“预验收合格后，双方签订验收报告”，但因昊为公司提供的设备自始至终不符合预验收的条件，故双方最终也没有签订验收报告。
4、订货合同第十二条第3款关于违约责任约定，翔升公司在验收合格后延期付款时（有正当拒付理由者除外）应承担最高延付金额的5%总额的违约金。显然，翔升公司延期付款是因为昊为公司严重延期交货及其设备属于通不过预验收的不合格产品，翔升公司有拒付货款的正当理由，并不违约。
5、订货合同中多次提到昊为公司对设备调试及总体性能负责的义务，该合同属于交钥匙工程，即在任何时候，设备出现问题，昊为公司都应当及时组织人员进行调试、维修等，显然，调试设备与支付货款并不是先后履行的关系。因此，退一万步讲，即便昊为公司按期交货，且设备不存在任何质量问题，预验收合格，在此情况下翔升公司如延期付款，昊为公司也只是享有要求翔升公司支付拖欠货款5%违约金和最终支付货款的权利，不得作为不进行设备调试的理由。
6、虽然昊为公司存在严重违约行为，翔升公司完全可依照合同约定拒付后续货款，但翔升公司为了让昊为公司早日派人来调试设备，其本着解决问题的态度，还是先后分两次向昊为公司支付了人民币110万元。
7、昊为公司在收了人民币110万元后，在设备未调试合格的情况下，撤回调试人员，后虽经翔升公司多次书面函告，但昊为公司以此为要挟，要求翔升公司支付货款后才进行调试，始终不派人进行调试，致使翔升公司遭受了巨大的经济损失。
综上，一审法院在昊为公司延迟交货，且设备未通过预验收的前提下，忽视昊为公司的调试义务是不受是否付款影响、贯穿始终的事实，错误的将翔升公司支付货款作为昊为公司调试设备的先决条件，径直作出违背客观事实的判决，显然是错误的。
二、关于昊为公司延迟交货是否违约的问题。
一审判决书认定：“......同时翔升公司无证据证明迟延交货是由于昊为公司之原因造成的......”的判定是错误的。1、交货时间双方在订货合同中已明确约定为2007年10月30日；2、最终交货时间为2008年3月25日，迟延近5个月，昊为公司迟延交货显而易见，明显违约。因此，昊为公司欲证明其迟延交货有不可抗力等法定免责事由，其应当举证予以证明。
三、关于订货合同是否符合法定解除条件的问题。一审判决不支持上诉人要求解除合同的反诉请求明显错误。
1、昊为公司通过虚假的、夸大其词的PPT等宣传推介，谎称其生产的喷涂设备（价格为￥885万元）是真空吸砂，比传统机械（价格大约￥100万元）喷砂先进，具有高效率、低能耗、节能、环保、科技等特点，诱使翔升公司上当受骗，与其签订订货合同，遭受重大经济损失。
2、基于对昊为公司产品的错误认识，合同签订后，翔升公司依约在5日内支付合同总价款50%的预付款。
3、昊为公司收到50%预付款后，在超过合同约定的交货期限后5个月才将设备运抵翔升公司，显然，其已严重违约。
4、设备进场后，因质量问题，未通过翔升公司的预验收，故双方未签署验收报告。
5、在昊为公司反复调试过程中，该设备始终存在诸多问题，主要表现在高能耗、低效率、设计不合理、不环保等方面，同时，气、水分离不正常、喷砂后极易返绣，造成二次冲砂修补；所谓的新材料吸砂管，实际是普通铁皮；电机软启动全部不能转换、除湿机不能正常工作；喷砂罐组合阀设计存在问题，减压管和排气管经常损坏，一个作业班就需更换一次等等，完全不符合昊为公司之前吹嘘的优越性能，其性能甚至比不上只有￥100万元的传统设备，显然不能实现合同的目的。
6、因设备存在上述质量问题，多年来翔升公司一直通过无数次电话、信函或登门催告的方式，要求昊为公司组织人员对设备进行最终调试及维修，但昊为公司违反其自始至终对设备质量整体负责的义务，以种种理由不予调试，显然，其已以实际行动表明不履行合同的义务。依据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，完全符合合同解除的法定条件，因此，翔升公司可以单方面解除合同，且昊为公司应向翔升公司返还货款及利息等。
针对翔升公司的上诉，昊为公司书面答辩如下：
一、翔升公司未能按照合同约定完成设备运输，安装设备所需厂房基础设施建设，致使昊为公司未能按期交付安装合同约定设备，翔升公司违约在先。
按照合同约定，翔升公司完成设备运输、安装所需厂房基础设施及厂房结构的建设是应该履行的合同义务。根据举证规则，翔升公司应该对自己完成厂房建设时间等合同履行情况负有举证责任，至今翔升公司未提交相关证据，故其应承担未按时完成厂房建设合同义务的法律后果，翔升公司违约在先，昊为公司的交货期限应该相应顺延。按照合同约定，在昊为公司主要设备进场后翔升公司应付30℅的货款即2655000元，在主要设备进场后且经多次催要，翔升公司才分别于2008年1月25日付80万元和2008年11月25日付30万元共计付款110万元，至今还剩余货款1555000元未支付。可见，翔升公司一直在违约，昊为公司没有违约行为，不应承担违约责任。
二、翔升公司要求解除合同，不符合法律规定的解除事由，缺乏事实依据。
第一、翔升公司一直强调昊为公司利用虚假、夸大宣传，使其产生对产品的错误认识，致使其上当受骗，故要求解除合同，这是对法律的错误适用。《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不能解除合同。
第二、翔升公司以昊为公司设备存在高能耗、低效率、设计不合理致使其合同目的无法实现为由，要求解除合同，缺乏事实依据，其主张应不予支持。
首先，每一种技术是否先进都是相对而言的，看待一种设备或者技术的先进和落后要从发展的眼光看待，而不能用停止不动静止的观点去评判。其次，合同法中规定的实现合同目的是指履行交付义务的一方当事人按照合同约定的条件交付了标的物。本案交付的设备是否符合合同的条件是衡量翔升公司是否实现合同目的的唯一标准，至于设备作何使用，能否达到使用目的，能否创造当事人期望的价值，是不属于合同法中规定的是否实现了合同目的判别标准的。所以昊为公司交付的设备或者技术是否存在高耗能、低效率、不环保、设计不合理等问题不是本案的焦点问题，本案的焦点应该是被上诉人是否按照合同的条件约定交付了设备。由于上诉人在没有经过昊为公司对设备调试的情况下擅自长时间实际使用，应该视为其已经认可了交付的设备符合合同约定的条件，履行了设备交付义务。对此，上诉人应该对自己擅自使用设备而引起的质量问题承担不利后果。再者，设备是否存在高耗能、低效率、不环保、设计不合理等问题，上诉人没有事实依据和科学数据。
三、翔升公司要求昊为公司承担迟延到货的违约金没有事实依据和法律依据，应予驳回。
首先，如前所述，翔升公司没有依约完成厂房基础设施的建设工作，又未能按照合同约定如期足额付款，一直在违约，被上诉人没有违约行为，不存在违约事实。其次，如果翔升公司认为交货时间为合同约定的2007年10月30日，翔升公司就应该在此时间之后的两年内向上诉人行使主张支付逾期交货违约金的权利。但是直到现在昊为公司起诉时才提出要求支付违约金，早就过了诉讼时效期间，不应再予以保护，故应该驳回其诉讼请求。
综上，上诉人违约在先，其要求解除合同没有任何法律依据和事实根据，是不应得到支持的，应予驳回。其要求返还货款和同期银行贷款利息也同样是不应支持的。况且其要求支付同期银行贷款利息是属于赔偿损失的范畴，是受诉讼时效期间限制的，该主张早就过了诉讼时效期间，丧失了胜诉权。
昊为公司的上诉请求为：1、判令被上诉人翔升公司支付合同剩余款项2882500元和质保金442500元，以上共计人民币3325000元；2、判令被上诉人翔升公司支付自2007年10月30日至今延期付款违约金166250元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人翔升公司负担。事实及理由如下：
一、翔升公司擅自长期使用昊为公司安装调试的设备，应当视为对设备合格的认可，翔升公司应当承担擅自使用设备的不利后果。
按照合同约定，翔升公司应先做好设备运输、安装所需厂房基础设施及厂房结构的建设，昊为公司才能进行设备安装。由于翔升公司未按照合同约定完成厂房基础、厂房结构及场内运输的建设，致使设备无法按时安装。昊为公司在具备运输安装条件后，才于2007年10月25日起至2008年3月25日止陆续将合同约定设备运到翔升公司场地，并先后进行安装。按照合同约定，三套主要设备运抵场地后，翔升公司应支付合同总额的30℅，即人民币2655000元。经催促翔升公司才于2008年1月25日支付货款800000元，其余款项经昊为公司多次催要，翔升公司均拒不支付。即使这样，为了友好合作，昊为公司还是对设备进行了安装，并于2008年3月份安装完毕，后来又进行了调试。2008年11月24日翔升公司支付300000元，对剩余货款仍然拒绝支付。但没想到的是，在没有交验设备的情况下，翔升公司却擅自对设备进行了长期使用，应承担擅自使用的不利后果。
二、翔升公司实际使用设备的行为，应该视为设备已经交付且应视为无条件验收合格。
如前所述，翔升公司知道设备已经安装完毕的前提下，经过协商催讨，才于2008年11月25日支付30万元。翔升公司在2008年3月至2008年8月份长达半年的时间里，不付款也不对设备做任何回复，也不组织竣工验收。直到2008年8月份，翔升公司通过使用昊为公司设备才提出设备维修问题。根据《技术协议》约定，翔升公司在接到昊为公司竣工通知后30日内未组织验收，视为昊为公司设备已经无条件验收合格。原审法院以上诉人昊为公司“未能提供在设备安装完毕后向翔升公司（被上诉人）出具竣工通知书等相关证据”为由，作出“本院认定昊为公司未能完成向翔升公司交付合格设备的合同义务”的认定，是对事实的机械理解，没有考虑实际竣工通知的方式，是错误的。
针对昊为公司的上诉，翔升公司答辩称：1、关于是否支付合同剩余款的问题。昊为公司提供的设备有严重问题，所谓的高科技含量设备还不如价值100余万元的传统设备，在我们的多次函告下，也没有派人解决这个设备存在的问题。昊为公司应该赔偿我们的经济损失，更不存在所谓支付合同剩余款280余万元的法定事由。2、关于是否支付质保金的问题。合同有明确约定，昊为公司提供的设备存在严重的质量问题，这种质量问题经昊为公司的技术人员调试也不能达到所谓的效果。因此，我们完全可以依据合同约定拒付质保金。3、关于是否支付延期付款违约金的问题。昊为公司的设备有严重质量问题，且不能通过调试而正常使用，是违约方，应该向我们支付违约金16万余元。4、订货合同明确约定了交货时间，但昊为公司延迟交货5个多月。昊为公司为推卸责任，以我方厂房建设原因企图逃避违约责任，对此昊为公司应该提供证据证明。5、关于30%进度款支付的问题，合同第6条第2款有明确约定，同时技术协议第9条也有明确约定。事实上昊为公司未提供竣工通知书等凭证，其未能完成向我方交付合格设备的义务。为了让昊为公司来调试，我们仍然分两次支付了共计110余万元的款项。6、技术协议第9条第4、5款有明确约定，纵观本案全部材料，昊为公司没有向我们出具竣工通知书，该套设备显然没有达到合格标准。昊为公司在上诉状中反复强调我方实际使用了设备应视为验收合格，我们实际是试用，而不是使用。这个设备应当经过多次反复调试和试用，应该有昊为公司技术人员在场指导，多次调试，直到达到合同约定。可以认定我们的试用并不代表设备合格。请求二审法院驳回昊为公司的上诉请求。
根据双方当事人的上诉及答辩，本案二审争议的问题是：1、翔升公司提出解除本案合同是否符合双方约定及法律规定；2、如合同应继续履行，则合同履行过程中哪一方违约，是否应承担违约责任。
翔升公司二审提交了一份新证据：九江船舶协会的证明。证明翔升公司和九江湖口的一家公司同时购买了昊为公司的设备，都是不合格设备。
昊为公司质证认为：九江市船舶行业协会存在的真实性提出质疑。即使协会存在，它也不是法定的司法鉴定机构，无权对机器设备进行判断。在没有经过有关司法鉴定的情况下，擅自做出这样的判断是不负责任的。根据民诉法规定，知道案件情况的人才能作为证人出庭作证，它擅自判断从程序上是违法的，而且它不了解设备情况，没有资格作为证人出现。
昊为公司二审提交了一组新证据：18份产品的验收单。证明我们的设备是合格的，而且技术是成熟的。
翔升公司质证认为：验收单里面没有一家船厂，也就是说在任何一家船厂里面没有这种设备试用成功的案例。在别的区域设备，可能用会很成功。但是我们造船行业厂房巨大，不能适用这种设备。不能这样对比。
对翔升公司二审提交的证据，本院认为，昊为公司对真实性不予认可，九江市船舶行业协会公章是否属实暂无法确认。证明内容涉及产品性能，应由专业的鉴定机构作出，不能达到其证明目的。故对此证据本院不予采信。
对昊为公司二审提交的证据，本院认为，该组证据均为复印件，真实性不予确认。反映的内容与本案产品是否为同一种无法确定，不具有关联性，不能达到其证明目的。故对该组证据本院不予采信。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于合同是否应予解除的问题。翔升公司提出解除合同的理由主要有二点：一是受欺骗而签订合同，二是产品不合格，不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，而不能解除合同。故翔升公司以此提出解除合同的理由依法不能成立。关于本案产品是否合格，因双方对于合同条款中是应先付款再调试还是即使未按期付款也必须调试，一直存在理解上的争议，各行其道，最终造成昊为公司的产品没有完全调试合格、而翔升公司实际使用一年多时间问题不断的局面。故该产品存在经昊为公司反复调试后可以达到双方约定的技术标准，也存在调试后仍无法达到技术标准的两种情形。本案产品为非标产品，未经最终调试或专业鉴定机构鉴定，目前状况下该产品不宜认定为不合格产品，翔升公司认为该产品存在严重质量问题，不能实现合同目的，因而要求解除合同的理由，没有事实及法律依据，本院不予采信。
关于合同履行过程的违约问题。双方争议主要在于：一是昊为公司2008年3月份才安装完毕设备并进行部分调试，已过了合同约定的2007年10月30日，是否违约，是否因为厂房未建好。二是应先付进度款再调试，还是即使不付款也应调试。本院认为，关于安装调试的时间合同中是约定为2007年10月30日前，但实际履行过程中安装时间是顺延了，具体原因是昊为公司主张的翔升公司厂房基础设施没有完成，还是翔升公司所说的不存在厂房问题而是昊为公司违约在先，根据本案现有证据均无法确认。从双方均认可安装延期的实际履行过程来看，可以推定对此事实双方均予以了认可的，因为自2008年12月8日至2009年8月31日期间，双方就设备的调试、货款的支付、设备的改造等问题上进行了9次信函往来，均未提出应在2007年10月底前安装调试完毕的问题及追究违约责任。在2009年6月期间，针对翔升公司提出的设备存在的问题，昊为公司提出对设备进行改造的意见，双方为此还形成了初步意向，但未达成最终改造协议。故本案实际情况是安装调试时间双方均同意延期，昊为公司当时并未提出原因系翔升公司厂房基础设施没有完成，而翔升公司之后亦一直未提出昊为公司未按合同约定时间完成安装调试，一审亦未按法院要求提交厂房完工的证据，反而对昊为公司延期安装及初步调试予以了认可并实际使用，只是认为设备未能达到较好的使用效果。本案现无证据证明安装调试延期是何种因素造成的，两上诉人主张安装调试延期系对方违约证据不足，本院不予支持。
关于支付进度款与调试设备之间先后以及谁违约的问题。本院认为，合同中对设备款的支付时间有明确的约定，翔升公司主张即使其不按期支付进度款昊为公司也应调试设备的主张与合同约定不符，昊为公司主张翔升公司应按期支付进度款符合双方约定。翔升公司系造船企业，昊为公司的产品在其他行业应用成功，但其并未提交证据证明对造船企业的应用有成功案例，本案的设备是专为造船企业设计的非标设备属交钥匙工程，且该设备在翔升公司仅此一台属必用品且无替代品，故翔升公司在设备并未完全调试合格的情况下就实际使用的确存在一定客观原因。针对设备使用过程存在的问题，翔升公司自2008年8月起就及时向昊为公司提出了，并一直在与昊为公司协商要求解决。昊为公司上诉认为翔升公司实际使用了设备就视为设备合格缺乏事实依据，也与合同约定不符，对该主张本院不予支持。本案合同中并未明确约定翔升公司未付进度款则昊为公司可以拒绝履行调试义务，因为最终调试合格并提交符合技术条件的设备是昊为公司应尽的也是较重要的合同义务，而且反复调试及售后服务贯穿合同履行的全过程，二审庭审时昊为公司表示只要2-3个月就可以对现有设备调试完毕，达到技术要求，翔升公司已支付了大部分款项，而昊为公司交付的设备已全部安装并初步调试，合同大部分已实际履行，故昊为公司仅以必须在收到进度款之后才履行该合同义务的理由并不充分。从本案现有证据分析，翔升公司未按合同约定支付进度款，而昊为公司对设备技术问题未及时解决且未能交付完全调试好的设备，最终导致合同未全面履行两上诉人均存在一定违约行为，故两上诉人要求对方支付违约金的诉请本院不予支持。综合考虑本案的实际情况，一审认为昊为公司未履行交付合格设备的义务，翔升公司应先支付相应的进度款，之后双方继续履行合同，对此问题的认定及处理符合本案实际情况且比较公平合理，并无不当，二审应予维持。
综上，两上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费96557元，由北京东方昊为工业装备有限公司负担22226元，由九江翔升造船有限公司负担74331元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜玉东
审 判 员 肖玉华
代理审判员 王 冬
二〇一四年三月三日
书 记 员 陈 娟
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定事实不清，裁定撤销原判决发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……