辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终2099号
上诉人（原审原告）：马全，男，1968年4月7日出生，汉族，无职业，现住沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：锦州中心药房有限责任公司中奥药房，住所地锦州市凌河区。
负责人：徐绍楠，该药房负责人。
委托诉讼代理人：黄继峰，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：锦州中心药房有限责任公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：周凤霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘剑辉，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人马全与被上诉人锦州中心药房有限责任公司中奥药房、锦州中心药房有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人马全的上诉请求及理由：请求撤销原判，依法裁判支持上诉人的诉讼请求。理由：1、本案野芝堂牌破壁灵芝孢子粉不是初级农产品，是保健食品。2、本案破壁灵芝孢子粉应适用《中华人民共和国食品安全法》规定的10倍赔偿标准。3、本案破壁灵芝孢子粉无许可证及批准文号，是不准销售的保健食品。
被上诉人锦州中心药房有限责任公司辩称，原审判决正确，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。
被上诉人锦州中心药房有限责任公司中奥药房与锦州中心药房有限责任公司的答辩意见相同。
马全向一审法院的起诉请求：1、请求人民法院判令二被告赔偿给原告销售“野芝堂牌破壁灵芝孢子粉”货款16500元的十倍赔偿金165000元。2、请求人民法院判令二被告收回售给原告“野芝堂牌破壁灵芝孢子粉”110盒，退回110盒“野芝堂牌破壁灵芝孢子粉”货款16500元。以上共计181500元。事实与理由：原告2016年6月7日在第一被告锦州中心药房有限责任公司中奥药房购买了安徽养生道生物科技有限公司2015年2月10日生产的8盒、2014年12月26日生产的1盒、2016年6月2日生产的101盒“外透明塑料盒内100小袋、每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”110盒（每盒售价150元）购买110盒总计花费货款16500元。购买回家想要食用时，本案原告仔细查看在第一被告锦州中心药房有限责任公司中奥药房购买的安徽养生道生物科技有限公司2015年2月10日生产的8盒、2014年12月26日生产的1盒、2016年6月2日生产的101盒；110盒“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”发现8盒2015年2月10日和1盒2014年12月26日生产“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”内里小袋背面说明处标注印有：【生产许可证号】QS341616010395，【制造商】安徽养生道生物科技有限公司。小袋背面说明处标注印有QS生产许可标志。本原告通过国家质监局QS查询网查询，查询的结果是QS341616010395食品生产许可证确实是安徽省亳州市质量技术监督局2014年1月28日为安徽养生道生物科技有限公司签发，有效期到2017年1月27日止的蔬菜制品[蔬菜干制品（蔬菜粉）]普通食品生产许可证。但该生产许可证生产许可范围里根本没有允许生产破壁灵芝孢子粉产品。其余101盒2016年6月2日生产“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”虽然外盒只写了“灵芝特级孢子粉”内袋写的是“精制灵芝孢子粉”第一被告药店售货员在销售时也再三保证言之凿凿说“野生堂牌精制灵芝孢子粉”就是破壁灵芝孢子粉，破壁率在98%以上，不是破壁的也不能生产。原告2016年6月16日将2016年6月7日在第一被告锦州中心药房有限责任公司中奥药房购买的安徽养生道生物科技有限公司2016年6月2日生产“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”送至我国最具权威（上海）农业部食用菌产品质量监督检验测试中心、对是否是破壁灵芝孢子粉进行检验，检验结果就破壁率98.7%.通过（上海）农业部食用菌产品质量监督检验测试中心出具的检验报告看；破壁率确实在98%以上，确实是破壁的。2015年10月1日修订实施的《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定：国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产（包括具有保健功能的保健食品）生产销售、餐饮服务，应该依法取得许可证。2015年10月1日新修订实施的《中华人民共和国食品安全法》第六十七大条、第八小条规定：食品、保健食品，外包装上必须标注所获得正确的生产许可证编号。国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号【关于破壁孢子粉有关问题的复函】中明确说明：灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料食用尚无足够的科学依据。因此灵芝孢子粉不易作为普通食品原料）2014年9月12日国家食品药品监督管理总局食药监办食监三（2014）173号【关于依法查处违法生产经营含灵芝孢子粉产品的通知】一、《国家卫生计生委办公厅关于破壁孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函[2014]390号）已明确灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。被告锦州中心药房有限责任公司中奥药房销售给原告安徽养生道生物科技有限公司2015年2月10日生产的8盒、2014年12月26日生产的1盒、2016年6月2日生产的101盒；110盒“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”未获得保健食品生产许可批准文号，竟在其2015年2月10日生产的8盒和2014年12月26日生产的1盒灵芝孢子粉产品包装上假冒冒用印制一个普通食品生产许可标志和没有允许生产的蔬菜制品[蔬菜干制品（蔬菜粉）]生产许可证编号。其余101盒“外透明塑料盒内100小袋，每袋1克装野芝堂牌精制灵芝孢子粉”虽未冒充普通食品生产许可证编号、普通食品生产许可标志，属于高破壁率灵芝孢子粉却没有标注保健食品生产许可批准文号、什么生产许可批号都没有，是名副其实的不符合食品安全标准食品。2015年10月1日新修定实施的《中华人民共和国共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千。最高人民法院2014年3月15日施行法释[2013]28号【关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定】第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。也就是说知假买假不影响主张消费者的权利，法律予以支持。【关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定】第十五条规定：生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外还可以向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。
一审法院认定事实：2016年6月7日，原告马全在被告锦州中心药房有限责任公司中奥药房购买了标有安徽养生道生物科技有限公司生产的野芝堂牌精制灵芝孢子粉101盒和野芝堂牌破壁灵芝孢子粉9盒，共计110盒，每盒里有100袋单独包装，每一小袋1克装，每盒售价150元，原告共支付货款16500元。
一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，被告提供了产品并交付，原告亦支付了对价，该买卖行为合法有效，应当受到法律保护。
关于本案中被告所出售的破壁灵芝孢子粉是否为法律所禁止销售的食品问题。灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品。破壁后的灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性，仍然是初级农产品。本案中被告所出售的破壁灵芝孢子粉是初级农产品，法律并未对出售作为初级农产品的破壁灵芝孢子粉作禁止性规定。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品是不需要取得许可或批准的。原告马全所购买的为初级农产品，如其购买的破壁灵芝孢子粉用作食品加工或制作保健药品，其应当按照国家相关法律规定来衡量是否应当取得国家批准，即该再生产是否应当获得审批文号是原告马全应当履行的证明责任，而非二被告的证明责任。
关于原告主张被告出售的破壁灵芝孢子粉未获得批准文号为不符合食品安全的产品，应当予以十倍赔偿。其所依据的相关文件为国家卫生计生委办公厅2014年5月9日给国家食品药品监督管理总局（国卫办食品函[2014]390号《关于破壁孢子粉有关问题的复函》、2014年9月12日国家食品药品监督管理总局食药监办食监三（2014）173号《关于依法查处违法生产经营含灵芝孢子粉产品的通知》。以上两个文件都是对破壁灵芝孢子粉作为食品原料再生产后所产生的普通食品或保健品要有国家批准文号进行了规定，而被告出售给原告的为初级农产品性质的破壁灵芝孢子粉原料，以上文件并未对出售破壁灵芝孢子粉作禁止性规定。
关于原告主张被告销售的其中9盒野芝堂牌破壁灵芝孢子粉属于假冒他类产品的生产许可证号问题，本案中，被告出售的破壁灵芝孢子粉是不需要国家批准文号和保健食品标识的初级农产品，因此标识上亦无需标注。但是根据《食品安全法》第八十七条规定，进货时未查验许可证和相关证明文件，应当由相应的监管部门依法进行处理。故原告依此主张十倍赔偿不符合法律规定，不应当得到支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、第三十五条、《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告马全的诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，本案争议焦点为：一是本案破壁灵芝孢子粉是初级农产品还是保健食品？二是本案破壁灵芝孢子粉是否适用《中华人民共和国食品安全法》关于10倍的赔偿规定？三是本案破壁灵芝孢子粉是否需要生产许可证、批准文号？
关于第一个争议焦点。本院生效的（2017）辽07民终70号民事判决书明确认定：“灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品。破壁后的灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性，仍然是初级农产品”。本案涉及的破壁灵芝孢子粉未有任何添加物，亦应认定为初级农产品。
关于第二个争议焦点。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下简称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定”。充分说明，本案诉争的灵芝孢子粉因系初级农产品不属于《中华人民共和国食品安全法》的调整范围。当然亦不适用《中华人民共和国食品安全法》关于10倍的赔偿规定。
关于第三个争议焦点。《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可证制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品是不需要取得许可或批准的。相关法律文件对破壁灵芝孢子粉作为食品原料再生产后所产生的普通食品或保健品要有国家批准文号进行了规定，并未对生产出售作为初级农产品的破壁灵芝孢子粉作禁止性规定。因此，生产销售本案破壁灵芝孢子粉需要生产许可证、批准文号无法律依据。
综上所述，上诉人马全的上诉请求无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1965元，由上诉人马全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵济伟
审 判 员 张楠楠
审 判 员 赵洪全
二〇一七年十一月二十日
法官助理 翟红兵
书 记 员 暴思洋