浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙金商终字第1768号上诉人（原审被告）：赵甲。委托代理人：何某某。委托代理人：陈甲。被上诉人（原审原告）：鲍某某。委托代理人：余某某。委托代理人：傅某某。原审被告：赵乙。委托代理人：何某某。上诉人赵甲为与被上诉人鲍益某某原审被告赵乙民间借贷纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2010）金义商初字第1882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郭召军担任审判长，审判员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查某：两被告系夫妻。2008年6月10日，原告鲍某某与被告赵甲经结算，确定被告赵甲尚欠原告借款378万元，约定借款期限自2008年6月10日始至2011年6月底止，并明确约定借款共分三期还款，第一期为2009年2月底还款150万元，第二期为2010年12月底还款150万元，第三期为2011年6月底还款78万元，借款利息按月利率3分计付，每3个月结算一次。第一期还款到期后，被告赵甲至今未予归还。为此，原告诉至原审法院。2010年6月2日，鲍某某诉至原审法院，请求判令：两被告归还借款本金378万元并支付利息（自2008年6月10日始按银行同期同类贷款基准利率的4倍计付至实际履行之日止）。赵甲在原审中答辩称：写过本案借条是事实，但378万元中的50万元是以前我向丁某某借的，吴甲叫我写给原告，剩余328万元我根本就没有收到过。赵乙在原审中答辩称：我和原告不熟悉，我不知道这件事情，也没有在借条上签过字，被告赵甲也没有和我说过，请求驳回原告对我的诉讼请求。原审法院审理认为：本案被告赵甲欠原告鲍某某借款378万元的事实清楚，予以确认。因双方明确约定了借款的归还期限，但截止至起诉之日止，上述借款只有第一期的150万元还款到期，后两期均未到期，故原告要求被告赵甲归还尚未到期的借款228万元及支付相应利息损失的诉请，不予支持。本案借款金额较大，原告鲍某某未能提供相关证据证明本案借款用于两被告夫妻日常生活开支或共同经营所需，也未能提供证据证明被告赵乙事后对本案借款予以追认，故原告要求被告赵金某某担共同还款责任的诉请，不予支持。被告赵甲的辩称，证据不足，不予采信。依照《中华某某共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告赵甲于本判决生效后三十日内归还原告鲍某某借款150万元并赔偿利息损失（自2008年6月10日始按银行同期同类贷款基准利率的4倍计付至本判决指定的履行日止）。如果被告赵甲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告鲍某某的其他诉讼请求。案件受理费24870元，保全费5000元，共计29870元，由原告鲍某某负担18017元，由被告赵甲负担11853元。上诉人赵甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人赵甲虽给被上诉人鲍某某出具过本案的“借条”，但上诉人赵甲并未收到过“借条”中所涉的款项。事实上，“借条”中所涉的款是上诉人赵甲向吴某（鲍某某系吴某的妹夫）借款几十万元高利滚高利后引起的“债务”。二、被上诉人在一审第一次庭审中称以部分现金、部分汇款的方式将378万元款支付给上诉人的，而在第二次开庭时又称378万元在2008年1月5日到5月26日间分10次都以现金支付给上诉人。但事实至少可以证明上诉人在2008年1月23日至2月3日、2008年5月23日至5月26日出差在江某某乡，上诉人根本没有办法到被上诉人的店里收取现金的。综上所述，请求撤销原判，驳回被上诉人的诉请。被上诉人鲍某某答辩称：一、1、上诉人认为借条是出具过的，但是并未收到借条所涉款项的理由是不能成立的，其只有陈述，并未提供任何证据予以证明。上诉人认为借条中的款项是其向吴某所借的几十万元的高利，同样其也没有证据，依法不应予以采信。2、关于在原审中第一次开庭的陈述与第二次开庭陈乙一点差异，这在原审第二次开庭时已经查某，根据相关的规定当事人和代理人的陈述不一致的话，应以当事人的陈述为准。至于上诉人提到的2008年1月23日至2008年5月23日、2008年5月26日出差在江某某乡的事实，上诉人也没有提供充分的证据予以证明，从其举证看这些证据不足以证明上诉人赵甲在此期间确实在萍乡。退一步说被上诉人交付款项是事后根据取款的记录，根据回忆所做的陈述，也有可能、不排除有日期上的差异。综上，赵甲出具的借条本身就是已经交付款项的有效、合法的证据，足以采信。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。二、原判驳回了被上诉人要求赵金某某担责任的诉请是错误的。根据借款的情况，该款项是用于上诉人经营所用，这一点应该是清楚的。根据婚姻法的相关规定，在婚姻存续期间所负的债务是夫妻共同的债务，根据相关的司法解释除非赵乙有其他证据证明上述债务系赵甲的个人债务，其才能免除共同责任。而原审以被上诉人未举证证明是用于其两夫妻日常开支或共同经营所需，也未提供事后追认的理由为由对被上诉人原审中对赵乙的诉求予以驳回是错误的，请求二审法院对此予以支持。原审被告赵乙称：赵乙对原审没有意见，认为一审判决赵乙不承担责任是正确的。二审中，上诉人赵甲向本院提供如下证据：1、2005年9月14日赵甲出具给丁某某的借条一份，下面有吴某的签字，吴乙是鲍某某的妹夫，证明被上诉人所谓出借给上诉人的378万元中只有该50万元出借过，该50万元实际是从丁某某处借到的。只是写到了本案鲍某某起诉的378万元借条中。378万元中只有50万元是实际支付过的，其他的328万元是没有实际交付过的，而且该50万元还是从丁某某处转过来的。2、住宿发票三份，证明被上诉人在一审第二次庭审中讲到十次借款中至少可以证明2008年1月23日、1月24日、1月29日、1月30日、5月24日、5月26日总共六次借款时上诉人赵甲都不在义乌，也没有办法存在被上诉人所说的这几天到被上诉人的店面里面收取借款的事实。六次总共涉及到的借款就有162万元，在此期间涉及到的6次所谓的162万元上诉人到被上诉人店面里拿的事实是不存在的，这6次上诉人在萍乡，起码这6次是虚假的。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据认为：一、首先从证据的形成时间上看，上述证据在一审之前均已存在，不属于新证据，上诉人已经尚失了举证权。二、在法庭的要求下发表如下意见：对证据1，借条是赵甲出具的，但有无发生过借贷关系无法确定，见证人吴某是否是其本人所签也无法确定，因此该借条的真实性无法确定。借条的关联性问题，在一审中并未确定该款项像上诉人所说的是一个债权转移，该借条与本案没有关系，即使是真实的，也不能起到上诉人所要证明的证明目的，应不予采纳。对证据2，（1）2008年5月26日的发票虽然写了赵甲的名字，但是真实性无法确认，这是有奖发票，有密码区和奖区，如果是当时出具的话，按一般人的做法，必定会将密码区和奖区剥开，了解是否中奖。因为上面写明对奖期限是开发票日起三十日内，但这张发票没有兑奖，被上诉人有理由推断该发票开具时就已经超过兑奖期限，更进一步推出该发票不具有合法性、真实性。一般发票都是打印的，不允许手写，这是一张手写的发票，因此合法性也不能确定。虽然发票上写着是赵甲，根据日常生活中也存在开宾馆有可能是用别人的身份证件开的情况，或者用自己的身份证开后由别人住自己离开。最后，2008年5月26日这个发票也有可能开具的时间是早上，开具后赵甲回到义乌后当面划钱。综上，上诉人提供的这张发票，无法确认其真实性，即使是真实的，赵甲也住过，也不能排除当天赵甲回到义乌，因此该张发票不能证明上诉人的证明目的。（2）2008年1月23日和2008年1月28日两张收据联，首先这是非法票据，现在社会上这种票据是比较乱的，不能确认其记载内容的真实性，同样不能证明上诉人的证明目的。第二点，2008年1月23日和2008年1月28日两张发票间隔期是6天，房间号是同号的，但住宿时间、离店时间都没有。如何得出是500元的费用？结合前面的票据质证意见，对该票据是同样不能认定的，而且还存在违法性问题。发票管理比较混乱，是可以事后补开的，鉴于上诉人原审中没有提起也没有举证，被上诉人有理由相信这些票据都是事后所取得的，而且不是通过合法途径所取得的，对上述证据应不予采纳。原审被告赵乙二审中对证据没有意见。本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据真实性有异议，本院也无法确认上述证据的真实性，且上诉人提供的证据不属于二审程序中“新的证据”的规定，故本院不予确认。被上诉人鲍益某某原审被告赵乙未向本院提供证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人赵甲于2008年6月10日向被上诉人鲍某某出具借款本金为378万元的借条事实清楚，该借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。上诉人赵甲上诉认为借条中的款项除了50万元是出借过的，其余款项均没有实际交付过。但上诉人在二审中提供的证据不足以推翻借条所记载的内容，且其在出具借条长达一年多的时间内未对借条行使撤销权，其在庭审中也陈述其未直接向被上诉人鲍某某提出过异议。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院对被上诉人鲍某某提供的借条予以确认，上诉人应当按照借条的约定归还相应的借款本金及利息。至于被上诉人提出的关于原审被告赵乙是否应承担责任的问题，因其未提出上诉，本院不予审查。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49740元，由上诉人赵甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭召军审 判 员  金 莉代理审判员  吴志坚二〇一一年二月十八日代书 记员  施秀慧