辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终4615号上诉人（原审被告）：游善江，男，汉族，住所地：沈阳市于洪区广业路。被上诉人（原审被告）：沈阳鑫鸿建实业有限公司，住所地：沈阳市浑南新区富民南街。法定代表人：李东齐，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市创兴钢材木材加工厂，住所地：沈阳市皇姑区陵东乡文官村。法定代表人：潘文华，系该厂厂长。委托诉讼代理人：付振东、李师光，系辽宁正直律师事务所律师。原审被告：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地：南京市定淮门大街。法定代表人：张敏翔，系该公司经理。委托诉讼代理人：盛亦江，系辽宁同方律师事务所律师。原审被告：江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司，住所地：沈阳市大东区大什字街。法定代表人：汤金林，系该公司经理。委托诉讼代理人：盛亦江，系辽宁同方律师事务所律师。原审被告：沈阳中一集团有限公司，住所地：沈阳市浑南区全运北路。法定代表人：朱莉莉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。原审被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区东北大马路。法定代表人：李兴国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，系辽宁盈瑞律师事务所律师。原审被告：黄斌，男，汉族，住所地：沈阳市皇姑区太白路。委托诉讼代理人：王延山，系辽宁同方律师事务所律师。上诉人游善江因与被上诉人沈阳鑫鸿建实业有限公司（以下简称“鑫鸿建公司”）、沈阳市创兴钢材木材加工厂（以下简称“创兴钢材”）、原审被告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称“江苏一建”）、江苏省第一建筑安装（辽宁）有限公司（以下简称“江苏一建辽宁公司”）、沈阳中一集团有限公司（以下简称“中一集团”）、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称“北方建设集团”）、黄斌买卖合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、乔雪梅共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人游善江上诉请求：撤销一审判决或发回重审；判决由被上诉人鑫鸿建公司承担给付创兴钢材2,777,726.40元及违约金的责任；本案一、二审诉讼费用由鑫鸿建公司承担。事实和理由：一、2011年沈阳市第12届全运会运行中心工程，该项目由北方建设集团承建，鑫鸿建公司系该项目的具体施工单位，上诉人为鑫鸿建公司沈阳全运会运行中心三标段一区项目负责人。在2011年8月9日，上诉人与创兴钢材签订《木材买卖合同》，用于鑫鸿建公司承揽的工程。在2011年9月27日，上诉人撤出鑫鸿建公司，所有与项目有关的材料及施工人员都由鑫鸿建公司接管，上诉人只是鑫鸿建公司临时负责人，其行为应由鑫鸿建公司承担；二、原审法院查明的事实不清。原审法院对上诉人提出的其撤场后一切债权债务均由鑫鸿建公司承担的请求不予支持是错误的。2011年9月末，鑫鸿建公司找上诉人，要求上诉人撤出施工现场，并组织了包括材料供应商、劳务、租赁等所有相关单位负责人到项目部办公室协商，决定上诉人自动退出全运会运行中心三标段的管理工作，上诉人在此阶段所发生的一切材料、劳务、租赁、管理人员都由鑫鸿建公司接管，并将所有工作交给鑫鸿建公司管理；三、三方《协议书》与上诉人无关。2011年6月5日鑫鸿建公司、创兴钢材、黄斌签订的三方协议，约定上诉人经手的第一阶段木材款由创兴钢材向上诉人及江苏一建主张权利，但上诉人并没有参加该三方协议，该三方协议对上诉人不产生拘束力；四、创兴钢材与江苏一建不存在买卖合同关系，江苏一建并非合同主体，上诉人进场施工是鑫鸿建公司选定的,该项目亦由鑫鸿建公司负责管理，鑫鸿建公司是本案买卖合同的实际买受人，上诉人是鑫鸿建公司的项目负责人，上诉人履行职务所欠货款应由鑫鸿建公司承担。被上诉人创兴钢材辩称：我方同意上诉人的上诉请求及事实理由，我方认为鑫鸿建公司应当与上诉人对给付钢材款承担连带给付责任。被上诉人鑫鸿建公司辩称：1、本案中，上诉人游善江在一审时并没有独立诉讼请求，在上诉中，其可以在上诉理由及内容中否认自己不承担民事责任，但不能请求法院判令我方承担连带责任，主张我方承担连带责任的创兴钢材并没有上诉，在程序上创兴钢材对于一审判决我方不承担连带责任是认可的，本案上诉人游善江没有权利在上诉请求中要求我方承担连带责任。2、一审中我方已经提供了2012年6月5日的三方协议，证明创兴钢材及我方签订了协议，双方不再有任何经济纠纷，为了排除潜在的风险，特约定如果创兴钢材与上诉人游善江或者江苏一建存在经济纠纷，也都与我方无关。因此，本案应当判决驳回上诉人游善江的上诉，维持一审判决。原审被告江苏一建、江苏一建辽宁公司辩称：同意一审未判决江苏一建、江苏一建辽宁公司承担责任的民事判决，既然上诉人已经明确不对我方提起上诉，对上诉人游善江的上诉意见我方不进行答辩。原审被告中一集团、黄斌辩称：本案与我方无关。原审被告北方建设辩称：本案一审没有判决我方承担责任，且上诉人游善江在上诉请求中没有要求我公司对本案承担责任，因此我公司对本案没有答辩意见。原告创兴钢材向一审法院起诉，请求：1、要求被告鑫鸿建公司给付货款2,777,726.40元及逾期付款违约金（从2011年10月20日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日）；2、要求被告游善江、江苏一建、江苏一建辽宁分公司、中一集团、北方建设承担连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月9日原告与被告游善江代表的江苏一建签订供货协议，原告向被告江苏一建供应木材、模板、建筑配件等材料，截止2011年9月26日，供货金额为2,877,726.40元，被告游善江已经给付货款100,000元，尚欠货款2,777,726.40元，至今未给付。2011年9月26日被告游善江代表的江苏一建退场，退场时将所有材料都留给被告鑫鸿建公司和中一集团，二公司接收材料后，没有提出异议，该材料用于二被告承建的全运会中心三标段一区建筑上，被告江苏一建和游善江称退场时，中一集团负责人郭斌口头承诺同意由其及鑫鸿建公司承担该笔材料款。因该工程是由中一集团作为建设单位，由北方建设承建，鑫鸿建公司作为中一集团的关联公司，实际操控该工程建设工作，故以上三家公司均应承担给付货款的责任。一审法院认定：2011年8月9日原告与被告游善江签订《木材买卖合同》，原告向被告游善江供应木材、螺母等货物，该合同在采购方加盖“江苏省第一建筑安装有限公司”公章，该公章系被告游善江私刻。虽然合同在8月9日签订，但原告自2011年7月19日已开始向被告游善江供货，直至2011年9月26日止。被告游善江及案外人李太余分别在2011年7月7日对供货明细签字予以确认，供货价款为131,04元；在2011年9月20日对2011年7月19日-2011年9月17日供货明细签字予以确认，供货价款为2,038,035.40元；在2011年9月24日，对2011年9月19日-2011年9月24日供货明细签字予以确认，供货价款为693,531元，在2011年9月27日对2011年9月25日-2011年9月26日供货明细签字予以确认，供货价款为133,056元，以上货款总计为2,877,726.40元，被告游善江已经给付100,000元货款，尚欠货款2,777,726.40元。合同约定如采购方所欠木材款不能如期结算，超过部分每天按总货款每日千分之二滞纳金结算，直至结清货款为止。另查，原告供货项目系沈阳市第12届全运会运行中心工程三标段一区，该项目由被告北方建设集团承建，被告北方建设集团与被告鑫鸿建公司签订《建设工程施工总承包协议书》，被告鑫鸿建公司系该项目具体施工单位，被告游善江自2011年5月起至9月26日负责该项目施工，自9月27日起该项目由被告黄斌负责施工，被告游善江撤出施工现场。再查，被告江苏一建辽宁公司曾经授权被告游善江参与沈阳市第12届全运会运行中心工程的第一标段（一区、四区及裙房）土建工程投标，出具授权委托书。但该公司在此项目上并未中标，被告游善江私刻被告江苏一建公司公章与原告签订《木材买卖合同》，供货项目系沈阳市第12届全运会运行中心工程的第三标段一区。又查，被告游善江撤场后由被告黄斌负责涉案项目工程，原告继续向该项目供应货物，因未给付货款原告经营者潘文华将被告中一集团公司、被告鑫鸿建公司、案外人郭斌诉至沈阳市高新开发区人民法院，要求给付2011年9月30日至10月9日供货货款1,734,991元及利息，原告经营者潘文华将接替被告游善江入场的被告黄斌及黄斌挂靠单位辽宁城建集团工程承包有限公司诉至沈阳市和平区人民法院，要求给付2011年10月11日至10月20日货款740,542元及利息、违约金，该院作出（2012）沈和民三初字第00266号民事判决书，判令被告黄斌给付原告货款及违约金。2012年6月5日，原告与被告鑫鸿建公司、被告黄斌签订协议书，三方约定，由被告鑫鸿建将上述两笔货款代被告黄斌给付原告，原告取得款项后与被告鑫鸿建公司、被告黄斌之间的一切债权、债务均履行完毕，三方无任何其他纠纷，原告与被告江苏一建及被告游善江之间的债权债务关系与被告鑫鸿建公司及被告黄斌无关，由原告向被告江苏第一建及被告游善江主张权利，原告不再向被告鑫鸿建公司及被告黄斌追究任何责任。该协议已经履行完毕。一审法院认为：本案的争议焦点为涉案合同的货款应由谁给付的问题，原告与被告游善江签订合同，并加盖被告江苏一建公司公章，现被告游善江自认私刻江苏一建公章，且被告江苏一建与涉案工程没有关系，虽然江苏一建辽宁分公司曾经授权被告游善江参与投标，但投标的项目也与涉案项目无关，故被告游善江私刻被告江苏一建公章与原告签订木材买卖合同，不能构成表见代理，被告江苏一建及江苏一建辽宁公司均不是本涉案合同相对人，该合同相对人应系被告游善江。原告履行供货义务后，被告游善江在供货明细上签字确认货物数量及货款，被告游善江未及时给付货款，对促成纠纷负全部责任，故原告要求给付货款及利息，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院应予以支持。关于货款数额问题，依据被告游善江在供货明细上签字确认货款数额为2,877,726.40元，原告自认已经给付100,000元货款，现尚欠2,777,726.40元货款。关于原告主张从2011年10月20日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止计算利息的问题，原告并未提供逾期给付货款所遭受的实际损失的证据，考虑合同履行情况，兼顾公平的原则，同时对违约方给予一定惩罚，本院酌定在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率为宜。关于原告提出由被告鑫鸿建公司给付货款的问题，依据合同相对性原则，被告鑫鸿建公司并非《木材买卖合同》的相对人，且原告在与被告鑫鸿建公司、被告黄斌签订三方协议明确表示三方无任何债权债务关系，故原告的主张无事实及法律依据，法院不予支持。关于原告提出由被告中一集团、北方建设承担连带给付责任的问题，因二被告均非本案涉案合同相对人，故法院对原告的主张不予支持。关于追加黄斌为被告，被告黄斌是否承担给付货款的问题，被告黄斌系被告游善江退场后继续施工的负责人，其对被告游善江负责期间的债权债务并不知情，且在后期与原告及被告鑫鸿建公司签订三方协议，明确约定给付其负责的期间的货款后，原告与其再无其他债权债务关系，故被告黄斌不应承担给付货款的责任。关于被告游善江提出其撤场后一切债权债务均由被告鑫鸿建公司承担的问题，因未提供相关证据证明，且被告鑫鸿建公司予以否认，故法院对其主张不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条及最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告游善江于本判决生效后十日内给付原告沈阳市创兴钢材木材加工厂货款2,777,726.40元；二、被告游善江于本判决生效后十日内给付原告沈阳市创兴钢材木材加工厂上述货款的违约金（自2011年10月20日起至实际给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率标准计算）；三、驳回原、被告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,800元（原告已预交），由被告游善江负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理中，上诉人游善江申请两名证人出庭作证，用以证明上诉人游善江系鑫鸿建公司项目负责人，所收取的材料用于鑫鸿建公司施工工地上，且在撤场时这些材料已被鑫鸿建公司接管的问题。而被上诉人鑫鸿建公司以上诉人游善江在一审时并未申请证人出庭作证，该证人证言不属于新证据为由，不同意上诉人游善江申请证人出庭作证。对此，本院认为：因上诉人游善江在一审时并未申请证人出庭作证，且该证人证言不属于新证据，故本院不组织进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：江苏一建与本案的买卖合同无关，买卖合同上的印文为“江苏省第一建筑安装有限公司”的公章系上诉人游善江自己私刻的。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅就上诉人游善江的上诉请求进行审理。本案上诉人游善江以私刻的、印文为“江苏省第一建筑安装有限公司”的公章与创兴钢材签订的《木材买卖合同》，该合同对江苏一建不发生法律效力，该合同只能在上诉人游善江与创兴钢材之间产生法律拘束力，因此，在创兴钢材履行了交货义务后，上诉人游善江就负有给付创兴钢材货款的义务。关于上诉人游善江主张自己是鑫鸿建公司的临时项目负责人，其行为应由鑫鸿建公司承担的问题。本院认为，首先，在双方签订的《木材买卖合同》中并没有加盖鑫鸿建公司的公章，不能证明上诉人游善江的行为代表鑫鸿建公司；其次，一、二审法院审理中，上诉人游善江未能提供任何鑫鸿建公司出具的授权委托书或其他任命手续等，可以证明其为鑫鸿建公司的项目负责人，因此，本院无法认定上诉人游善江是鑫鸿建公司的临时项目负责人。关于上诉人游善江提出的其撤场后一切债权、债务均由鑫鸿建公司承担的问题，本院认为：首先，虽然上诉人游善江向创兴钢材购买的货物用于其施工的沈阳市第12届全运会中心工程工地上，但是鑫鸿建公司否认在上诉人游善江撤场时，其承诺受让了游善江所欠的本案这笔债务，而且上诉人游善江也没有其他证据来证明其此项主张。其次，虽然在本院庭审中，创兴钢材主张在上诉人游善江撤场时，鑫鸿建公司召集会议承诺由其偿还上诉人游善江组织施工期间购买原材料所欠的货款，但因创兴钢材是本案主张给付货款的一方当事人，与本案有直接的利害关系，而且在本案一审判决游善江个人承担还款义务后，创兴钢材并未提起上诉，要求鑫鸿建公司承担还款义务，故本院对上诉人游善江和创兴钢材的此项主张不予支持。再次，在原审法院审理中，鑫鸿建公司已向法院提供了其于2012年6月5日，与创兴钢材及黄斌签订的三方协议书，证明创兴钢材同意其与江苏一建及游善江之间的一切债权债务关系，均与鑫鸿建公司、黄斌无关，由创兴钢材自行向江苏一建或游善江主张，故依此三方协议，本案也不能判决鑫鸿建公司承担这笔货款的还款义务。尽管在本院审理中，上诉人游善江要申请两名证人出庭作证，证明在其撤场时，其所购买的材料已被鑫鸿建公司接管，但是上诉人游善江所购买的材料被鑫鸿建公司接管的问题，与本案不属同一法律关系，上诉人游善江可另行向鑫鸿建公司主张返还，或由鑫鸿建公司给付其货款。综上所述，上诉人游善江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,800元，由上诉人游善江承担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 乔雪梅二〇一七年七月十八日书记员 关瑞婷本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于的若干规定》第76条的规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。