广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民再60号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：何某甲。委托代理人：董润生，广东华科律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某甲。申诉人何某甲因与被申诉人张某甲离婚纠纷一案，不服本院（2007）穗中法民一终字第3331号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2016年2月22日作出粤检民（行）监[2015]44000000499号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2016年3月30日作出（2016）粤民抗85号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员林茹、张霞出庭。何某甲的委托代理人董润生、张某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市天河区人民法院一审查明，张某甲与何某甲于2003年8月份建立恋爱关系，××××年××月××日双方自愿登记结婚，××××年××月××日生育儿子段某丙。2007年5月29日，张某甲向一审法院提起诉讼，请求：1、张某甲与何某甲离婚；2、婚生儿子段某丙由何某甲携带抚养，张某甲每月给付抚养费500元；3、在段某丙未成年前，携带抚养方不得单方更改其姓名；4、张某甲每星期探望段某丙两次。何某甲答辩称，1、同意离婚；2、婚生儿子段某丙由何某甲携带抚养，张某甲每月给付抚养费1200元；3、张某甲可在不影响段某丙和何某甲正常作息及何某甲在场的情况下，每月探望段某丙一次，具体时间由双方约定。双方经法院调解和好无效。双方没有共同财产和共同债务，张某甲现无业。广州市天河区人民法院一审认为，张某甲与何某甲夫妻感情确已完全破裂，经法院调解和好无效，双方均同意离婚，依法予以准许。双方关于离婚后婚生子段某丙由何某甲携带抚养的意见，符合当事人意思自治的原则，且符合法律规定，予以采纳。至于张某甲每月给段某丙的抚养费，根据段某丙的实际需要、广州地区的生活水平和张某甲的收入情况，以每月给付650元为宜。张某甲主张在段某丙未成年前，携带抚养方不得单方更改其姓名，符合法律规定，予以支持。张某甲请求在离婚后探望段某丙，既是其法定的权利，又有利段某丙的健康成长，予以支持，但是张某甲的探望应以不影响段某丙及何某甲的作息为限，以每星期一次为宜。张某甲自愿负担本案受理费，予以采纳。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十七条第一款、第三十八条第二款的规定，判决：一、准许张某甲、何某甲离婚；二、婚生子段某丙由何某甲携带抚养，张某甲于2007年9月起，每月5日前给付段某丙抚养费650元，至其十八周岁时止；三、离婚后，张某甲于每周探望段某丙一次(以星期六或日为宜，具体时间、地点、方式由张某甲、何某甲协商)；四、在段某丙未成年前，何某甲不得单方更改段某丙姓名。何某甲不服一审判决，向本院提起上诉称，一、在一审判决后的上诉期间，何某甲在无意之中发现，张某甲在2005年12月瞒着何某甲偷偷购买了广州市天河区某房屋（以下简称和风街房屋），价值394000元，2006年8月份擅自变卖（转到其父亲名下），张某甲的目的是隐藏、转移夫妻共同财产。根据婚姻法的规定，和风街房屋属于夫妻共同财产，何某甲有权要求分割，由于张某甲在离婚时隐藏、转移夫妻共同财产，分割财产时其应少分。二、张某甲转卖房屋后，有充足的经济能力可以一次性支付抚养费，也只有这样才能保证执行，因为张某甲的消费开支很高，但是一直没有正当职业，恐怕再多的钱都会被他挥霍掉。为了让段某丙的将来有所保障，只能趁张某甲现在还有支付能力时要求其一次性支付完毕。三、因为何某甲经常上夜班，而且星期六、日经常加班，所以不能保证张某甲每周都可以探视段某丙。张某甲和何某甲是住在同一小区内，探视段某丙很方便，根本没有必要规定每周探视一次。如果张某甲要探视段某丙的话，何某甲可以带段某丙给其探视。四、婚姻法第22条规定子女可以随父姓或母姓，而且张某甲本人也是随母姓。段某丙出生后就跟了祖父的姓，这样对其以后成长极为不利，事实上双方为此就产生了矛盾，所以段某丙到现在还没有入户口，还没有法律承认的姓氏，可以更改姓氏，既可以随父姓也可以随母姓。请求：1、段某丙由何某甲抚养，张某甲一次性支付抚养费。2、张某甲在何某甲在场的情况下每月探视段某丙一次，而且不能影响何某甲和段某丙的作息和学习。3、改判段某丙随母姓。4、分割夫妻共同财产394000元，并判令张某甲少分。本院二审认为，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院另查明，段某丙的出生证记载，其出生时已起名“段某丙”。本院二审认为，张某甲起诉要求离婚，何某甲表示同意，双方经法院调解和好无效，说明夫妻感情确已破裂，一审法院判决准予双方离婚并无不当，本院予以维持。根据双方当事人的诉、辩和案件事实，本案的争议点在于：一、何某甲在二审时增加分割夫妻共同财产394000元的请求，应否在本案中处理。二、抚养费的支付方式。三、张某甲行使探视权的方式。四、段某丙的姓氏问题。何某甲在二审时请求分割夫妻共同财产394000元，即张某甲转卖和风街房屋所得价款，属于在二审程序中新增加的诉讼请求，由于张某甲不同意在本案中处理，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第184条的规定，本院不予审查和处理。何某甲如坚持其权利主张，应另循法律途径解决。根据法律规定，离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。一方抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。其给付方式，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第8条规定：“抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付。”因此，要求一次性给付抚养费的，需证明另一方有相应的支付能力。本案中，关于何某甲要求分割张某甲转卖和风街房屋所得价款的请求，本案已不予审查和处理，同时本案没有其他证据显示张某甲有一次性给付抚养费的经济能力，而且从一审时的答辩意见可见，何某甲一审时只是要求张某甲每月给付抚养费1200元，并没有提出一次性给付的主张，现何某甲要求张某甲一次性支付抚养费，应属对原主张的变更，由于缺乏充分的理由，本院不予支持。离婚后，张某甲享有探望段某丙的权利。根据法律规定，当事人行使探望权，应不影响各方当事人正常的生活、学习，并有利于培养和维系不直接抚养子女的父或母一方与子女之间的亲情。一审法院酌情考虑上述因素后，确定张某甲每星期探望一次，并无不当，本院予以维持。何某甲上诉要求张某甲每月探视段某丙一次，间隔时间过长，本院不予采纳。父母作为未成年子女的法定监护人，在履行其监护职责时应当以保护子女利益、有利于子女健康成长为前提和目的。根据《民法通则》相关规定，段某丙依法享有姓名权，可以按照有关法律规定对其姓名予以变更，但是由于段某丙尚未成年，变更姓名应得到其法定监护人的同意或认可。现何某甲要求变更段某丙的姓氏，张某甲坚决不同意，本院认为，1、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条规定，子女可以随父姓，也可以随母姓。可见，法律并没有强制性规定子女姓氏如何确定的问题。2、子女姓氏应由父母双方协商确定，而确定下来以后原则上父母任何一方不得随意更改，否则将有损另一方的亲权。而据出生证记载，段某丙出生时已确定姓“段”，在没有相反证据的情况下，应视为双方协商一致的结果，因此不得随意更改。3、段某丙自出生至今一直使用现姓氏，如果现在予以变更，可能会对其目前稳定的生活环境产生影响，不利于其身心健康成长。因此，何某甲该项上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决:驳回上诉，维持原判。本案二审受理费150元由何某甲负担。广东省人民检察院抗诉认为，该院查明的事实与一、二审法院认定的事实一致。另查明：2015年3月10日，广州市公安局黄埔区分局办证中心出具《情况说明》，内容为：何某甲多次为段某丙申请入户。2014年11月1日前，国家法律没有明确子女可以跟随第三方姓氏，公安机关要求子女入户申请要跟随父姓或者母姓。何某甲在2014年11月之前申请为段某丙入户，由于段某丙不随父姓也不随母性，所以无法办理入户。还查明：2016年1月7日，广州市黄埔区中医医院出具《证明》，内容为：“新生儿姓名何某乙东《出生医学证明》编号为K440925XXX，为我院2011年7月22日签发，新生儿出生日期××××年××月××日，母亲姓名何某甲（身份证号码：××，父亲姓名张某甲（身份证号码：××。新生儿原来出生证明名字为段某丙，因父母离婚，同时因新生儿取第三方姓无法办理入户，故要求改名为何某乙东，原证明编号E440943XXX的《出生医学证明》已经由原发证医院收回，未入户”。该院在审查期间，在广州市黄埔区中医医院调取了《出生医学证明存根》（编号为E440943079）原件，上面有婴儿母亲“何某甲”的签名。同时，该院还调取了2004年12月15日，何某甲填写的《广州市围产保健—产时管理卡（基本情况）》原件，以及另外5份有“何某甲”签名笔迹的材料。2016年2月2日，经该院技术处鉴定：《出生医学证明存根》（编号为E440943079）上婴儿母亲签章栏中“何某甲”的签名笔迹与样本中“何某甲”签名笔迹不是同一人书写。该院认为：本案有新证据足以推翻原判决。理由：广州市中级人民法院审理认为，据出生证记载，段某丙出生时已确定姓“段”，在没有相反证据的情况下，应视为双方协商一致的结果，因此不得随意更改。进而判决，在段某丙未成年前，何某甲不得单方更改段某丙姓名。编号为E440943XXX的《出生医学证明》上记载的新生儿姓名为“段某丙”，是一、二审法院认定案件基本事实的重要依据。经该院调查核实，编号为E440943XXX的《出生医学证明存根》上婴儿母亲签章栏中“何某甲”，并非何某甲本人书写。结合何某甲称与张某甲因小孩姓氏问题发生家庭矛盾的陈述，该院认为，编号为E440943XXX的《出生医学证明》不能证明新生儿取名“段某丙”系何某甲与张某甲协商一致的结果，生效判决认定事实错误。另外，根据广州市黄埔区中医医院的《证明》及广州市公安局黄埔区分局办证中心的《情况说明》：2014年11月之前，国家法律没有明确子女可以跟随第三方姓氏，公安机关要求子女入户申请要跟随父姓或者母姓。何某甲在2014年11月之前申请为“段某丙”入户，因为不随父姓也不随母姓，所以无法办理入户。《出生医学证明》是法定的医学证明文件，也是户口登记机关进行出生登记的重要依据。为解决入户问题，2011年7月22日，广州市黄埔区中医医院首次签发编号为K440925XXX的《出生医学证明》，新生儿姓名何某乙东。记载新生儿姓名为“段某丙”《出生医学证明》（编号E440943XXX）已由原发证医院收回，未入户。因此，生效判决认定何某甲与张某甲之子姓名为“段某丙”与当时公安部门户籍管理制度相抵触，造成何某甲与张某甲离婚之后，其子“段某丙”长期无法入户的不良后果。自何某甲与张某甲离婚之后，其子长期使用何某乙东的名字，并已经领取了何某乙东的《出生医学证明》。如果法院不允许为“段某丙”改名，可能会对少年儿童稳定的生活环境产生影响，不利于其身心健康成长。何某甲申请再审称，张某甲未经本人同意就给小孩起名段某丙，并假冒本人签名领取了出生证，因此一、二审根据出生证确认小孩名为段某丙。段某丙既非父姓，也非母姓，不符合入户申请的相关规定。2009年11月12日因何某乙东入学需要提供相关证件，何某甲持一审判决到广州市公安局黄埔区分局户政中心申请首次入户，被告知需要提供孩子的出生医学证明原件，张某甲不肯将段某丙的出生证交给何某甲。2010年3月、2010年10月、2011年3月何某甲多次为孩子申请入户，均因未能提供出生证而被拒绝办理。2011年6月，何某甲通过一审法院拿到了孩子的出生证原件，向户政中心申请入户，被告知按照民法关于姓氏的相关规定，小孩可以随父姓或母姓，跟第三人姓不符合婚姻法规定，而且出生证附联没有小孩母亲签名。2011年7月，何某甲向办证单位重新换领了出生证，换发出生证改名何某乙东。2011年10月，何某甲为孩子申请入户，被告知需要提供判决书的生效证明。2014年1月，何某甲为孩子申请入户，又一次遭到拒绝，理由是按照民法关于姓氏的相关规定，可以随父姓或母姓，但必须提供张某甲的身份证及户口薄。2014年11月，何某甲为孩子申请入户，被告知由于判决书上小孩名字是段某丙，出生证又是何某乙东，要通过法院改判或提供现姓名父母的公证书。由于小孩户口没有解决，在小学只是旁听生不能毕业，更无法升入初中，孩子受教育的权利无法保障，不能办理“医保”，严重影响孩子的生活与教育。孩子随何某甲生活，小孩从婴儿接种育苗开始，到上幼儿园及小学都是用何某乙东的名字，邻居、亲戚、朋友、老师、同学都叫小孩为何某乙东。孩子自己从小习惯了这个称谓，如果更改姓名，对其生活、学习均产生不利的影响，影响孩子的身心健康。请求：改判婚生子名字为何某乙东。张某甲答辩称，国家法律没有明确子女不可以跟随第三方姓氏，何况生效判决明确段某丙姓段，段某丙的出生证自离婚后至2011年6月一直由张某甲保管，离婚后张某甲一直催促何某甲为段某丙办理入户，何某甲一直置之不理。2011年6月前何某甲根本没有为段某丙办理过入户手续，何某甲拿到段某丙出生证后仅仅一个月就将段某丙出生证的姓名改为何某乙东，之后何某甲是为何某乙东办理入户，没有为段某丙办理入户。何某甲违背生效判决，违背张某甲的意愿，私自更改段某丙出生证姓名的行为违法。张某甲的父亲叫段某乙，母亲叫张某丁，张某甲1966年出生在北京，由于张某甲的爷爷解放后被打成历史反革命，父母担心张某甲受牵连，让张某甲跟随母姓。何某甲怀孕后，张某甲及其父母同何某甲及其父母协商沟通后，希望子女姓氏回归段姓，何某甲及其父母没有异议，这也符合中国几千年的传统观念。何某甲生产时难产，产后虚弱，要张某甲独自办理出生证，办证人员也是何某甲同科室的同事，填写婴儿母亲一栏时，张某甲拿到何某甲的病床前让何某甲签字，何某甲要张某甲代她签字，当时何某甲母亲也在场。何某甲在二审提出对段某丙姓名的异议，完全是出于对张某甲提出离婚的不满和报复。何某甲为一己之私置段某丙的健康成长于不顾，违背法院判决私自让段某丙在幼儿园、小学使用何某乙东的名字，这是对法律的践踏。请求：驳回何某甲的再审请求。再审期间，何某甲提供了下列证据：1、上户口申请、一切为了孩子利益请求人性化尽快解决婚生儿子何某乙东十年都无法入户口的报告；2、广州市公安局黄埔区分局作出的《情况说明》；3、2011年7月22日开出的K440925XXX号《出生医学证明》；4、2005年1月21日开出的E440943XXX的《出生医学证明》及附件；广州市黄埔区中医医院出具的《证明》；5、卫生部关于进一步加强出生医学证明管理的通知、广州市卫生局关于出生医学证明中婴儿姓氏问题的批复；6、广州市儿童保健系统管理手册；7、转学证明、幼儿身心发展情况家园联系手册；8、广州市学生成长记录册；9、奖状多份。张某甲对上述证据的质证意见：上述证据1、4、5没有原件不予确认，其他证据的真实性没有异议，关联性有异议。张某甲提供了下列证据：1、广州市黄埔区卫生和计划生育局作出的《关于对张某甲投诉黄埔区中医医院更改＜出生医学证明＞事项的回复》；2、广州市黄埔区人民法院（2011）穗黄法少民初字第23号案传票；3、广州市天河区人民法院（2009）天法民一初字第1896号民事判决书；4、张某甲常住人口登记表；5、张某甲与何某甲在病房的照片；6、何某甲与其母亲在病房的照片；7、广州市天河区人民法院（2011）穗天法执字第3851号受理执行案件通知书。何某甲的质证意见：证据1－7的真实性没有异议，关联性有异议。本院再审查明，一、二审判决查明的事实无误，本院再审予以确认。再审另查明，广州市黄埔区中医医院出具的《出生医学证明》（编号E440943XXX）存根上母亲栏中“何某甲”的签名，并非何某甲本人书写，系张某甲代签。2013年2月6日，广州市黄埔区中医医院出具证明，载明：“兹证明编号为K440925XXX的《出生医学证明》为我院2011年7月22日首次签发，新生儿姓名何某乙东，出生日期××××年××月××日……。新生儿何某乙东原来取名段某丙，因父母离婚要求改名，原证明编号E440943XXX的《出生医学证明》已经由生产医院收回，未入户”。2016年2月22日，广州市黄埔区卫生和计划生育局作出《关于对张某甲投诉黄埔区中医医院更改＜出生医学证明＞事项的回复》，内容：“何某甲在未取得小孩父亲同意的情况下提出变更《出生医学证明》上婴儿姓名的行为的确违法，而黄埔区中医医院换发小孩出生医学证明过程中也存在把关不严的问题。经与公安部门沟通，何某甲在未取得小孩父亲同意的情况下，不得以何某乙东的《出生医学证明》为小孩办理入户手续，只能以段某丙的姓名给小孩入户。”2015年3月10日，广州市公安局黄埔区分局办证中心向何某甲出具《情况说明》，内容：“何某甲多次为其儿子段某丙（原出生证上姓名）申请入户，但由于何某甲与丈夫已办理离婚手续，按照双方离婚判决书，不得随意更改段某丙姓名，而段某丙的《出生医学证明》于2011年7月22日已更改为何某乙东，所以未能办理完成。2014年11月1日前，根据婚姻法二十二条“子女可以随父姓，可以随母性”的规定，由于没有明确子女可以跟随第三方姓氏，所以户口办理原则上根据中华传统文化和伦理观念做明确规定，小孩入户申请要跟随父姓或者母姓。2014年11月1日经第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，“全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释”中明确，“公民原则上应当随父姓或者母姓，有下列情形之一的，可以在父姓和某姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；（三）有不违反公序良俗的其他正当理由”。何某甲在2014年11月之前申请为其儿子段某丙入户，由于其儿子段某丙不随父姓也不随母姓，所以不能办理入户。从2014年11月开始，由于新法律规定可以在父姓和某姓之外选取姓氏，但由于现段某丙《出生医学证明》的姓名已经更改为何某乙东，所以何某乙东不能办理入户。根据现行的法律规定，黄埔区公安分局办证中心可以为段某丙办理入户手续，但如果段某丙改名何某乙东，则必须由亲生父母当场同意或最新的法院判决裁定可以使用何某乙东姓名才能办理入户。”何某甲、张某甲之子从幼儿园到小学的称谓均为何某乙东。何某乙东自书《申请入户》，请求以何某乙东名字入户。本院再审认为，根据抗诉意见及诉、辩双方的意见，本案的争议焦点为：何某甲、张某甲婚生子的姓名应当如何确定。根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，公民依法享有姓名权。未成年人的父母是未成年人的监护人。由于何某甲、张某甲之子尚未成年，其姓名依法应由其法定监护人，即何某甲、张某甲协商确定。从再审查明的事实可知，广州市黄埔区中医医院出具的编号为E440943XXX《出生医学证明》存根上母亲栏中的签名，并非何某甲本人所写，而是张某甲代签。张某甲辩称其代签行为已获得何某甲的同意，但何某甲予以否认，对此张某甲未能进一步提供切实的证据支持其主张，故张某甲应当承担举证不能的不利后果。根据上述事实，可以认定“段丹东”的名字并非何某甲、张某甲的合意。广州市黄埔区中医医院于2013年2月6日出具的《证明》载明：“兹证明编号为K440925XXX的《出生医学证明》为我院2011年7月22日首次签发，新生儿姓名何某乙东，出生日期××××年××月××日……新生儿何某乙东原来取名段某丙，因父母离婚要求改名，原证明编号E440943079的《出生医学证明》已经由生产医院收回，未入户”。广州市黄埔区卫生和计划生育局于2016年2月22日作出《关于对张某甲投诉黄埔区中医医院更改＜出生医学证明＞事项的回复》，内容：“何某甲在未取得小孩父亲同意的情况下提出变更《出生医学证明》上婴儿姓名的行为的确违法，而黄埔区中医医院换发小孩出生医学证明过程中也存在把关不严的问题。经与公安部门沟通，何某甲在未取得小孩父亲同意的情况下，不得以何某乙东的《出生医学证明》为小孩办理入户手续，只能以段某丙的姓名给小孩入户。上述事实证实，“何某乙东”的名字亦非何某甲、张某甲协商确定。”广州市公安局黄埔分局办证中心于2015年3月10日出具的《情况说明》载明：“全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第二十二条的解释”中明确，“公民原则上应当随父姓或者母姓，有下列情形之一的，可以在父姓和某姓之外选取姓氏：（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；……从2014年11月开始，由于新法规定可以在父姓和某姓之外选取姓氏，但由于现段某丙《出生医学证明》的姓名已经更改为何某乙东，所以何某乙东不能办理入户。根据现行的法律规定，可以为段丹东办理入户手续，如果段某丙改名何某乙东，则必须由亲生父母当场同意或最新法院判决可以使用何某乙东姓名才能办理入户”。上述证据证明，根据法院判决，现以“段丹东”或“何某乙东”的名字办理入户手续，均不存在障碍。《中华人民共和国民法通则》第十二条规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动……”何某甲、张某甲之子今年已经11岁，对于自己的姓名具有一定的认知能力，故在确定其姓名时，应当充分考虑其个人的意愿。从实际情况看，何某甲、张某甲之子自幼儿园开始至今在读初中，都是使用何某乙东的名字学习和生活，其自己也认可并已习惯了这个称谓。根据上述事实和法律，从有利成长，方便生活，保护孩子的身心健康方面出发，何某甲主张婚生子名字为何某乙东，可予支持。本院认为，父母作为未成年子女的法定监护人，在履行其监护职责时应当以保护子女利益、有利于子女健康成长为前提和目的，而张某甲、何某甲却为了一己私利，置孩子的利益于不顾，导致孩子11岁仍无明确的姓名，对其生活、学习、身心健康造成严重影响，张某甲、何某甲均应作出深刻反省。综上，审查抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。何某甲的再审请求有理，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2007）穗中法民一终字第3331号民事判决；二、维持广州市天河区人民法院（2007）天法民一初字第1363号民事判决第一、二、三项；三、变更广州市天河区人民法院（2007）天法民一初字第1363号民事判决第四项为：何某甲、张某甲婚生子以何东东名字办理户籍登记。一审案件受理费150元由张某甲负担；二审案件受理费150元由何某甲负担。本判决为终审判决。审 判 长  张一扬审 判 员  兰永军代理审判员  林锐君二〇一六年十月二十日书 记 员  刘 霞余立颖