天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0116民初1927号原告：董伟，男，1958年3月18日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：崔小青，青海泰宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明丽，青海勤云律师事务所律师。原告：齐旭东，男，1978年3月16日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：崔小青，青海泰宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明丽，青海勤云律师事务所律师。被告：天津裕源船舶工程有限公司，住所地天津自贸试验区（东疆保税港区）美洲路一期封关区内联检服务中心六层6028-14。法定代表人：陈兴，总经理。委托诉讼代理人：申伟，天津诺信律师事务所律师。第三人：陈兴，女，1987年10月31日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：申伟，天津诺信律师事务所律师。原告董伟、齐旭东与被告天津裕源船舶工程有限公司（以下简称“裕源公司”）、第三人陈兴请求变更公司登记纠纷一案，本院于2017年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年10月11日公开开庭审理了本案，原告董伟、齐旭东共同的委托诉讼代理人崔小青、刘明丽，被告裕源公司及第三人陈兴的委托诉讼代理人申伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告董伟、齐旭东向本院提出诉讼请求：1.判令被告向公司登记机关将其执行董事（兼法定代表人）变更为齐旭东，同时将股东会于2017年6月22日形成的《天津裕源船舶工程有限公司股东会决议》送交公司登记机关备案登记。2.判令第三人协助被告办理执行董事（兼法定代表人）变更登记和股东会决议备案登记。3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告与第三人系被告合法股东。被告成立至今已逾六年，前任执行董事与第三人皆称公司处于亏损状态。2017年第三人要求二原告另行出资弥补公司亏损。原告为查明公司实际经营状况，请求查阅公司会计账簿，但遭遇第三人推诿阻挠，并引发股东知情权诉讼。原告董伟2017年5月27日以监事身份向第三人发出《关于向执行董事提议立即召开临时股东会会议的函》，第三人签收该函后，拒不履行执行董事召集股东会会议之责。6月3日，原告董伟遂以监事身份召集临时股东会会议。6月22日，股东会会议如期在被告住所召开，三名股东均出席会议。会议召开不久，第三人未对会议通知的审议事项进行表决便扬长而去。原告就审议事项继续进行表决，会议经代表二分之一以上表决权的股东通过，形成《天津裕源船舶工程有限公司股东会决议》。决议决定：免去第三人执行董事（兼法定代表人）职务，决定由股东齐旭东任公司执行董事（兼法定代表人）职务，任期三年；监事人选及任期不变。2017年7月2日，原告将股东会决议及公司变更登记表寄至被告住所，要求第三人在新任执行董事就任前，履行原执行董事职责，配合被告进行公司变更登记。第三人签收上述文件后，拒绝协助被告办理变更、备案登记手续。根据公司法规定，本次股东会召集、通知、表决程序符合公司法及《天津裕源船舶工程有限公司章程》第三人拒不执行股东会决议于法无据，故成讼。被告裕源公司辩称，不同意原告全部诉请，理由：被告公司共有三名股东，系二原告及陈兴，今年2月，三股东签订过新公司章程（起草人为董伟）第17条约定，且根据工商登记显示二原告持股比例为60.61%，未达到约定的2/3持股比例。第三人陈兴述称，第三人不同意原告的诉讼请求，第三人陈述的意见与被告裕源公司的答辩意见一致。原告通过邮件将会议事项通知了第三人，第三人出席了2017年6月22日的临时股东会，会上第三人提出因公司账目不清，需要先将公司现有问题解决后在商议变更法定代表人及执行董事的问题，由于二原告不同意第三人的提议，第三人中途离场，并未参与该次股东会的表决。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、公司章程，证明二原告系被告合法股东、各自持股比例、选举执行董事和监事为股东会普通决议事项经代表二分之一表决权的股东表决可形成有效决议及章程约定公司法人即执行董事。证据2、借款协议书、情况说明书、承诺书，证明第三人未尽到执行董事守法义务，不能胜任执行董事职务：被告历任执行董事私自允许股东抽逃出资损害股东利益、第三人任职期间对外借贷资金清退其隐名股东的行为严重侵害原告股东利益、第三人任职期间发出微信要求原告按出资比例另行出资弥补公司亏损被原告拒绝。证据3、关于向执行董事提议立即召开临时股东会会议的函、顺丰速递单，证明原告董伟以监事身份提议第三人陈兴以执行董事身份召集股东会会议的事实。证据4、召开临时股东会会议的通知书、顺丰速递单，证明第三人不履行执行董事召集股东会会议职责，原告董伟以监事身份召集股东会会议的事实。证据5、股东会会议记录及股东会会议录音，证明全体股东参加股东会，就审议事项讨论，第三人未对审议事项进行表决擅自离席的事实。证据6、天津裕源船舶工程有限公司股东会决议，证明二原告依法按出资比例行使表决权，会议经代表二分之一以上（60.61%）表决权的股东审议通过，形成股东会决议的事实。证据3、4、5、6共同证明：原告召集、通知、召开股东会会议及表决程序，股东会会议符合公司法的相关规定和公司章程的约定，形成的股东会决议合法有效。证据7、关于请求天津裕源船舶工程有限公司变更工商登记的函，证明股东会决议形成后，第三人拒不履行执行董事职责，拒绝办理工商变更登记，拒绝向新任执行董事（法定代表人）齐旭东办理交接手续的事实。被告裕源公司为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、2017年2月公司章程，证明17条、48条、49条对决议通过程序等进行约定。证据2、董伟微信截屏，证明董伟在2017年2月16日将新公司章程发给陈兴，三股东同意后签订书面公司章程。第三人陈兴未提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据2，其证明目的与本案诉争争议无关，故对该组证据，本院不作定案依据予以确认。对原告提交的证据4的真实性予以确认，该证据能够证明原告董伟以公司监事身份提议召开临时股东会的事实。对原告提交的证据5、6，被告提交的证据1、2，能否证明其待证事实，本院在论理部分再做详述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告裕源公司是一家成立于2011年的有限责任公司，该公司共有3名自然人股东即原告董伟、齐旭东及第三人陈兴，其中原告董伟持股比例占29.51%；原告齐旭东持股比例占31.1%；第三人陈兴持股比例占39.39%。裕源公司2016年1月25日的公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的权利机构，依据《公司法》第三十七条行使职权。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。定期会议应6个月召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过，但股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司不设董事会，只设一名执行董事，由股东会选举产生，执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。公司不设监事会，设监事1名，由股东会选举产生。监事任期每届3年，任期届满，可连选连任。同时该公司章程第十八条规定，公司的执行董事为公司的法定代表人。根据裕源公司在工商行政管理部门登记的公示信息，第三人陈兴系该公司执行董事、法定代表人，原告董伟为该公司监事。2017年5月27日原告董伟通过邮件向第三人陈兴发送了《关于向执行董事提议立即召开临时股东会会议的函》，该函件提议执行董事立即召开临时股东会，审议重新选举裕源公司执行董事（法定代表人）及监事的议案。同时提请执行董事于函件收到之日起七日内召集股东会会议，但执行董事陈兴并未召集股东会会议。2017年6月3日原告董伟作为裕源公司监事，通过邮件的形式向公司股东发送了《召开临时股东会会议通知书》，提议于2017年6月22日上午10点在裕源公司办公室召开2017年第二次临时股东会会议，审议的议案为：重新选举裕源公司执行董事（公司法定代表人）及监事。2017年6月22日原告董伟、齐旭东及第三人陈兴均参加了临时股东会会议，庭审中，第三人陈兴陈述在该次股东会上第三人提出目前公司账目不清，需要先将公司现有问题解决后再商议变更法定代表人及执行董事的问题，由于二原告不同意，第三人中途离场，并未参与该次股东会的表决。原告董伟、齐旭东均对该次股东会决议事项投赞成票，2017年6月22日裕源公司作出股东会决议，决议免去第三人陈兴裕源公司执行董事（法定代表人）职务，选举齐旭东担任裕源公司执行董事（法定代表人）职务，任期三年；决议选举董伟担任裕源公司监事职务，任期三年。上述股东会决议作出后，原告董伟、齐旭东于2017年7月2日向第三人陈兴发送了《关于请求天津裕源船舶工程有限公司变更工商登记的函》，请求公司就2017年6月22日的股东会决议内容至工商行政管理部门办理变更登记。后未果，故，成讼。另查，庭审中，被告裕源公司辩称在涉案临时股东会决议作出之前，公司章程曾进行了修改和变更，根据新公司章程的规定，涉案临时股东会决议并未达到三分之二以上的表决权比例，不应视为有效决议。对此被告裕源公司提交了一份2017年2月签订的《天津裕源船舶工程有限公司章程》，此章程第十七条规定，股东会的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效，但对于公司为他人提供担保，必须经全体股东一致通过方为有效。该章程尾部有董伟、陈兴、齐旭东的签名。原告齐旭东对该章程尾部的签名不认可，对此被告裕源公司称该章程尾部齐旭东的签名系由股东董伟代其所签，该章程亦是由股东董伟拟定好后通过微信发送给第三人陈兴审议的。本院认为，本案的主要争议焦点为被告裕源公司是否应将公司执行董事及法定代表人陈兴变更登记为齐旭东，判断该争议焦点的关键在于裕源公司是否对此事项形成了有效的公司决议。庭审中，原告提交了2017年6月22日的《天津裕源船舶工程有限公司股东会决议》，认为该决议符合公司法及公司章程的有关规定，被告裕源公司应根据该股东会决议事项向工商行政管理部门办理相应的变更登记手续。被告裕源公司辩称2017年2月公司股东对原公司章程进行了修改，并签订了新的公司章程，根据新公司章程第17条的规定，股东会的决议须经代表三分之二以上表决权的股东通过方为有效，故被告认为原告所提交的2017年6月22日的股东会决议并未达到新公司章程规定的表决权比例，不应视为有效决议。关于被告裕源公司是否对公司章程进行了修改并形成了新的公司章程一节，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条的规定，股东会行使下列职权:…（十）修改公司章程…，对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。结合庭审中被告裕源公司的陈述，修改公司章程并未召开股东会，而是由股东董伟起草新公司章程后，以微信形式发给第三人陈兴，商定后由董伟、陈兴在新的公司章程上签字确认，股东齐旭东未到场签字，其签字由股东董伟代为签署。但被告裕源公司未能提交齐旭东授权董伟代为签字或行使表决权的任何证据，亦未能提交证据证明齐旭东对修改后的公司章程作出了同意的意思表示，故对被告裕源公司所提交的新公司章程中的股东签字，不能视为全体股东作出了一致同意的意思表示，亦不符合公司法关于可以不召开股东会会议而直接作出决定的规定。综上，在没有召开股东会的情况下，对修改后的新公司章程裕源公司的股东并未形成书面的一致意见，故被告裕源公司提交的新公司章程并不具备基本的成立要件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条第一款第（一）项的规定，应视为被告裕源公司对修改公司章程的决议不成立，亦未形成有效的新公司章程。故，对被告裕源公司的该项抗辩理由，本院不予采信。关于原告主张请求变更公司登记所依据的股东会决议是否合法有效一节，本院认为，从程序上看，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条第一款规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外。裕源公司的公司章程中规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”、“代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”。原告董伟作为裕源公司监事，其提议召开临时股东会会议并在会议召开十五日前通知了全体股东，该次临时股东会的召集程序符合公司章程的规定。根据裕源公司的公司章程第十二条的规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表二分之一以上表决权的股东表决通过。涉案临时股东会决议经合计持有裕源公司60.61%股权的股东董伟、齐旭东投赞成票通过，表决权比例已符合公司章程规定，第三人陈兴作为裕源公司股东出席了此次临时股东会会议，但中途离席未参与表决，并不构成表决程序违法，且即便第三人陈兴投反对票，根据其持股比例，亦不影响涉案股东会决议的通过，故涉案临时股东会决议通过的表决权比例符合公司章程的规定。从决议的内容上看，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（二）项的规定，选举和更换非由职工代表担任的董事、监事系股东会行使的职权，故该次股东会所议的重新选举裕源公司执行董事（法定代表人）及监事的事项符合公司法规定的股东会行使职权的范围。鉴于裕源公司的公司章程中并未对执行董事的选任、更换时间作出限制性规定，故股东会亦有权在执行董事任期届满前作出更换人选的决议。同时，根据裕源公司的公司章程规定，法定代表人由执行董事担任，股东会亦有权做出更换法定代表人的决议。故，2017年6月22日临时股东会关于更换被告裕源公司执行董事、法定代表人的决议事项并不违反法律法规及公司章程的规定。综上，在尚无证据证明涉案临时股东会决议效力存在瑕疵的情况下，本院对原告所提交的2017年6月22日《天津裕源船舶工程有限公司股东会决议》予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，公司法定代表人变更的，应当办理变更登记。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条规定，公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。被告裕源公司负有办理相关变更登记及备案的义务，被告裕源公司应当依照2017年6月22日临时股东会决议，依法履行执行董事及法定代表人的变更登记备案义务。因此，原告关于被告裕源公司对执行董事及法定代表人办理工商变更登记备案的请求符合法律规定，应予支持，但履行此项义务的责任主体应是公司即被告裕源公司，而非第三人陈兴，故原告针对第三人陈兴的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第十一条、第十三条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津裕源船舶工程有限公司在本判决生效后十日内至公司登记机关办理法定代表人、执行董事的变更登记和备案手续，将天津裕源船舶工程有限公司的法定代表人、执行董事由陈兴变更登记为齐旭东；二、驳回原告董伟、齐旭东的其他诉讼请求。本案诉讼受理费80元，由被告天津裕源船舶工程有限公司负担（原告已预交，被告天津裕源船舶工程有限公司于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长 耿 亮代理审判员 刘 锐人民陪审员 赵克信二〇一七年十一月二十八日书 记 员 高 欢附相关法条：《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。第三十七条股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第四十一条召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十七条公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。