辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9589号
上诉人(原审原告)：大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司。住所地：大连市金州新区拥政街道拥政街**号***层。
法定代表人：周建骁，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨胤，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：许峰，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：姜开金，男，1983年4月17日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州大姚县。
委托诉讼代理人：邙小光，河北法清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李大超，辽宁哲超律师事务所律师。
上诉人大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司（以下简称鑫宏公司）因与被上诉人姜开金劳动争议一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫宏公司的委托诉讼代理人许峰，被上诉人姜开金的委托诉讼代理人李大超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人所属行业为建筑业，是建筑工程劳务分包单位，存在冬歇期，冬歇期间上诉人与被上诉人之间不存在劳动合同关系。一审仅是基于被上诉人的一面之词就予以认定上诉人与被上诉人之间于2010年8月建立事实劳动关系。并且基于上诉人为被上诉人间断性缴纳工伤保险就予以认定上诉人与被上诉人之间存在5.5年劳动关系，不符合实际，与事实相违背。上诉人是按照大连市社会保险基金管理中心的指导意见进行缴纳的工伤保险。并且被上诉人发生工伤期间，上诉人是严格按照社保基金的指导意见足额给予其缴纳工伤保险。因此，被上诉人的工伤保险待遇并没有因为上诉人的原因而损失。一审法院在未查明事实的情况下直接认定上诉人与被上诉人之间存在连续性的劳动合同关系，并进而按照连续性的标准判决上诉人支付解除劳动合同经济补偿金是错误的。
姜开金辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚，证据充分应予维持。
鑫宏公司向一审法院起诉请求：1.判定原告不支付被告一次性伤残补助金85800元、一次性工伤医疗补助金56833.79元、住院伙食补助费、交通费及住宿费6248元，依法判决一次性就业补助金26000元、停工留薪工资7800元及解除劳动关系经济补偿金2600元；2.被告负担诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告于2010年8月建立事实劳动关系，双方未签订书面的劳动合同，被告从事架子工工作。2014年4月22日，被告在劳动过程中发生了受伤事件。被告先后被送到医科大学附属盛京医院及沈阳市第七人民医院住院治疗，共住院85天，被告的治疗费已由原告支付。2014年7月9日，经大连金州新区人力资源和社会保障局认定为工伤；2015年12月2日，经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残七级。2016年2月19日，经辽宁省劳动鉴定委员会再次鉴定为伤残七级。2016年3月22日，被告以原告拖欠工资、拒绝承担二次医疗费等理由，提出与原告解除劳动关系。
另查，自2012年7月至2015年12月止，原告为被告间断性的缴纳了工伤保险费，且缴费基数少于被告的实际工资总额。
一审法院认为，职工因公负伤，应当享受工伤保险待遇；由于用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，影响工伤职工工伤保险待遇的，由用人单位承担责任。被告与原告于2010年8月建立事实劳动关系，而原告自2012年7月至2015年12月止，间断性的为被告缴纳了工伤保险费，且缴费基数少于被告的实际工资总额，应视为原告未足额缴纳工伤保险费，影响到被告的工伤保险待遇，原告应当承担责任。被告在劳动过程中受伤，经大连金州新区人力资源和社会保障局认定为工伤，且被告已构成工伤七级伤残，被告已提出与原告解除劳动关系，依据工伤保险条例的规定，被告应当依法享受相应的工伤待遇。原告主张被告的工资标准为每月1300元，但因其未向一审法院提供证据加以佐证，且被告已抗辩其每月实际得到的工资是6600元，一审法院对原告的主张无据采信，原告应按每月6600元的工资标准支付被告的各项工伤待遇。被告因伤住院84天，其住院伙食补助费按每日30元的标准计算84天（2520元）；被告因伤及处理工伤事宜所产生的交通费及住宿费，应根据被告提供的票据，结合本案的实际情况予以确定（3728元）；被告是工伤七级，其停工留薪期间为6个月，停工留薪的工资是其6个月的本人工资39600元（6600元×6个月）；被告已提出解除劳动关系，被告应享受一次性伤残补助金，其一次性伤残补助金是13个月的本人工资85800元（6600元×13个月）；一次性工伤医疗补助金按本地区上一年度职工月平均工资计算12个月69390元（69390元÷12个月×12个月）；一次性伤残就业补助金是其20个月的本人工资132000元（6600元×20个月）。被告因工伤所引起的依法应享受的待遇为：住院伙食补助费2520元，交通、住宿费3728元，停工留薪工资39，600元，一次性伤残补助金85，800元，一次性工伤医疗补助金69390元，一次性伤残就业补助金132000元，合计人民币333038元，被告同意按仲裁裁决的320481.79元支付工伤待遇，是被告对自己权利的处分，不违反法律强制性的规定，一审法院予以照准。上述款项由原告从工伤保险基金中按规定领取支付给被告，不足部分由原告补足。
原告未支付被告因工伤而应得到的停工留薪期的工资，被告提出解除劳动合同，原告应支付解除劳动合同经济补偿金。原、被告自2010年8月建立劳动关系，至2016年3月被告提出解除劳动关系共计5.5年，原告应按被告的工资标准支付5.5个月的解除劳动合同的经济补偿金36300元（6600元×5.5个月）。
关于原告为被告漏缴及少缴的各种保险费，因不在本案的诉争范围内，一审法院不予审理。
一审法院判决：一、原告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付被告姜开金工伤保险待遇人民币320481.79元；二、原告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司于判决生效后十日内支付被告姜开金解除劳动合同的经济补偿金36300元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月26日作出沈和劳人仲字[2015]144号仲裁裁决，裁决确认鑫宏公司与姜开金自2010年8月起劳动关系成立。
姜开金向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求鑫宏公司支付：1.一次性工伤赔偿金85800元、一次性工伤医疗补助金84816元、一次性伤残就业补助金132000元；2.停工留薪期工资138600元；3.经济补偿金39600元；4.申请人住院期间伙食补助费4284元、交通费6000元、住宿费3000元；5.补缴劳动关系存续期间社会保险。沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月9日作出沈和劳人仲字[2016]136号仲裁裁决，裁决鑫宏公司向姜开金支付：一次性伤残补助金85800元；一次性医疗补助金56833.79元；一次性就业补助金132000元；停工留薪期工资39600元；解除劳动关系经济补偿金36300元；伙食补助费、交通费、住宿费合计6248元。
本院认为，沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月26日作出的沈和劳人仲字[2015]144号仲裁裁决已确认鑫宏公司与姜开金自2010年8月起劳动关系成立，鑫宏公司未对该仲裁裁决提起诉讼，表明其认可该仲裁裁决的结果，且鑫宏公司在本案一审诉讼中亦明确表示双方存在劳动关系，因此，一审法院认定鑫宏公司与姜开金双方存在劳动关系正确，本院予以确认。二审中，鑫宏公司主张姜开金从事的工作存在冬歇期，冬歇期间鑫宏公司与姜开金之间不存在劳动合同关系，根据谁主张、谁举证的原则，鑫宏公司应就此承担举证责任，但其并未提交充分的证据和法律依据予以证明其主张，应承担不利后果，因此，一审法院依据现有的证据认定姜开金自2010年8月起至2016年3月解除劳动关系时止与鑫宏公司之间存在连续的劳动关系，确认劳动关系存续的时间为5.5年，并无不当。此外，鑫宏公司在一审中主张姜开金每月的工资为1300元，且亦未就其向姜开金支付的月工资予以证明，二审中不仅否认双方存在劳动关系，亦否认其向姜开金开具工资的事实，则应该就其在一审中认可的事实而在二审又予以否认的事实承担举证责任，但鑫宏公司并未提交充分有力的证据证明其主张，应承担不利后果。因此，一审法院依据姜开金主张的月工资标准6600元，依据现有的证据并以此计算鑫宏公司应支付工伤保险待遇，并无不妥，本院予以确认。由于本院前述已认定鑫宏公司与姜开金之间存在劳动关系，且劳动关系存续的时间为5.5年，在鑫宏公司未向姜开金支付停工留薪期工资的情况下，姜开金提出解除劳动关系，一审法院判决鑫宏公司支付解除劳动合同经济补偿金，并无不妥，本院予以确认。
综上所述，大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由大连鑫宏建筑工程劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长阁成宝
审判员季烨
审判员刘丽媛
二〇一七年十二月二十日
书记员滕子美