云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1420号
上诉人（一审被告）张某，女，1976年9月27日生，汉族，云南省晋宁县人。
被上诉人（一审原告）王某，男，1962年10月10日生，汉族，云南省昆明市西山区人。
上诉人张某因与被上诉人王某离婚纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2014）晋民初字第753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理此案后，依法组成合议庭对本案公开进行了询问。上诉人张某及其委托代理人余巍、赵寅，被上诉人王某到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：原告王某与被告张某登记结婚，双方均系再婚，婚后生育一女儿王某某，被告张某与其前夫生有一女儿张德某，两个女儿一直随原、被告生活，婚后原、被告双方常为家庭琐事争吵。2010年，原告曾向一审法院起诉离婚，后撤诉，现原告认为夫妻感情已彻底破裂，遂诉至一审法院。另查明，双方夫妻关系存续期间的共同财产，一是双方无争议的财产为：1、位于晋宁县昆阳镇东凤路东兴花园1栋3-1001号房屋一套，面积164.99平方米；2、位于晋宁县昆阳镇永乐大街西侧荣合金岸某房屋一套，面积131.92平方米；二是双方有争议的财产及债务有：1、原告主张有拆迁补偿款320万元，被被告张某的父亲张世和领取，主张该补偿款属于夫妻共同财产，被告主张有拆迁补偿款350万元被原告领取，主张该补偿款属于夫妻共同财产；2、位于晋宁县二街镇的第87、88号小宗地，购买人系王某，但被告举证认为该土地上建盖的房屋系其父亲张世和投资建盖；3、原告王某与晋宁县昆阳镇汉营村委会签订的林地承包合同，承包期限自2001年10月26日至2051年10月26日；4、原告主张有债务人民币60万元，被告主张有债务人民币8万元，但双方互不认可；5、双方均无债权。
一审法院认为：夫妻之间应当相互忠实、相互尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，相互帮助，维护平等，和睦、文明的婚姻家庭关系。本案中，原告王某与被告张某在夫妻共同生活中，经常为家庭琐事发生矛盾并争吵，且相互不能忍让，被告于2010年4月曾向本院起诉离婚，后撤诉，在此期间原、被告双方关系并未得到改善，故对原告起诉到一审法院要求与被告离婚的诉讼请求予以支持。庭审中原、被告均要求抚养小孩，考虑到原、被告的实际情况，就原告而言，其本身年近五旬，且只有王某某一女，而被告张某与前夫已育有一女张德某且未成年，尚需抚养，考虑到王某某已年满10周岁，结合小孩愿意随父亲生活的意愿，法院尊重其意愿，故认为婚生小孩王某某由原告王某抚养较适宜。庭审中原告表示不要被告支付小孩抚养费，对原告的该主张本院给于支持。对于夫妻共同财产，对王某领取的拆迁补偿款人民币3519230.07元，以及原告所述由被告张某的父亲张世和领取的拆迁补偿款人民币287.99万元，双方相互认为，对方所领取拆迁补偿款属于夫妻共同财产，由于案件涉及案外第三人张世和，对该事实无法查清，故对该拆迁补偿款不宜在本案中处理，可另案起诉；对查明的属于原、被告所有的两套房屋，因原告王某除上述住房外无其他住所，故本着照顾抚养子女一方的原则，对原、被告双方的两套房屋作如下分割：位于晋宁县昆阳镇东凤路东兴花园1栋3-1001号住房一套，面积164.99平方米，以及2号车位一个，归原告王某所有，位于晋宁县昆阳镇永乐大街荣和金岸小区4栋某号住房一套面积131.92平方米归被告张某；对被告认为原告与晋宁县昆阳镇汉营村委会签订的林地承包合同属于夫妻共同财产，要求进行分割的主张，该林地承包经营期间的收入在婚姻关系存续期间依法属于夫妻共同财产，但庭审中原、被告均认可现林地中只有林木，且被告未提交证据证明该林地现在的收益情况及相关价值，故对该项财产在本案中不予处理。对位于晋宁县二街镇的小宗地以及土地上建盖的房屋，因涉及案外人张世和的利益，且该房屋系农村自建房，无相关产权证明，无法查清该房屋所有权归属，故认为该房屋不宜在本案中处理，可另案起诉；原、被告所述夫妻共同债务因涉及案外第三人且双方互不认可，不宜在本案中处理，可另案起诉。综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：一、解除原告王某与被告张某的婚姻关系。二、婚生女王某某（2003年12月27日生，现年10岁零9个月），随原告王某生活，被告张某不支付小孩抚养费。三、夫妻共同财产：位于晋宁县昆阳镇东凤路东兴花园1幢3-1001号住房一套，面积164.99平方米，以及2号车位一个，归原告王某所有；位于晋宁县昆阳镇永乐大街荣合金岸小区4幢某号住房一套，面积131.92平方米，归被告张某所有；上述房屋在本判决生效之日起三十日内交付。四、驳回原告王某的其他诉讼请求。案件受理费300元，原告王某预交财产诉讼费5550元，合计5850元，减半收取2925元，由原告王某承担；被告补交财产诉讼费17596元，减半收取8798元，由被告张某承担。
一审判决宣判后，张某不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销云南省晋宁县人民�院做出的（2014）晋民初字第753号民事判决书第二项并改判为婚生女王某某随上诉人张某生活；二、依法撤销云南省晋宁县人民法院做出的（2014）晋法民初字第753号民事判决书第三项并改判为1、位于晋宁县昆阳镇东凤路东兴花园1幢3-1001号住房一套，面积164.99平方米，以及2号车位一个，归张某所有；位于晋宁县昆阳镇永乐大街荣合金岸小区4幢某号住房一套，面积131.92平方米，归王某所有，2、被上诉人王某领取的3519230.07元拆迁补偿款为夫妻共同财产，其中的1759615元归上诉人张某所有，3、位于昆阳镇汉营村一组484.9亩林地承包经营权为夫妻共同财产，其中242.45亩林地承包经营权归张某所有，4、上诉人向晋宁县农村信用合作联社二街信用社借款8万元为夫妻共同债务，其中的4万元由被上诉人王某承担；三，本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实和理由为：一、在�姻关系存续期间，女儿一直是由上诉人人进行日常抚养，且上诉人更能了解女儿成长过程中的生理和心理变化，被上诉人患有乙型肝炎，这也是双方离婚的重要原因，虽然一审中王某某表示愿意跟被上诉人生活，但其因年仅十岁，无法预测以后将要面临的种种情况，故婚生女王某某由上诉人抚养更有利于其成长，二、一审法院在分割拆迁补偿款和林地承包经营权时认定错误，应当依法进行分割，且一审中被上诉人列举的冲抵补偿款的债务均为虚假的；三、上诉人从二街信用社借款8万元发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应该进行分割。四、位于东兴花园的房屋一直是由上诉人居住，在分割财产时应该照顾子女和女方利益，因此价值更高的东兴花园的住房及配套车位应该归上诉人所有。
被上诉人王某答辩称：一、王某某十岁了，应该按照小孩的意愿选择跟谁生活，如果我抚养不需要上诉人的抚养费，小孩跟谁生活由小孩决定；二、东兴花园的购买上诉人没有出过一分钱，所以买房协议上没有上诉人的名字；荣合金岸的小区是我去买的，当时让上诉人签字她不签，我代签的，所以一审判决是正确的；三、2004年建盖了三座石灰窑，我把所有手续办好后，都是上诉人父女一直占有。2011年我又新建了两座石灰窑然后我自己经营，所以才有351万元的拆迁款，2004年建盖的石灰窑被上诉人转移到上诉人父亲名下，所以他父亲也拿到了拆迁款；四、我承包的林地是在2001年10月27日承包的，承包时间是50年，承包款是一次性付清，政府之后为了规范合同，才新签订了合同，但上面也注明了以原合同为主，且新合同上他们把付款日期打错了，所以这个是属于我婚前财产。我认识上诉人之前养了400多只羊，为了建盖2004年的石灰窑我把�全卖了的，所以建盖石灰窑的钱也是我的婚前个人财产变卖后才建盖的；五、我没有患乙肝，我随时可以去检查鉴定，是上诉人污蔑我。上诉人提出的理由不成立，一审认定事实清楚，请求法院依法维持原判。
二审审理中，被上诉人对一审法院确认的事实无异议，上诉人认为：原审认定张世和领取的拆迁款，这是作为被拆迁主体去领取的，与本案无关。位于晋宁县二街镇的第87、88号小宗地，购买人系王某，遗漏购买土地的钱是案外人张世和出的，当时只是让王某作为代办人去代办相关手续。王某与晋宁县昆阳镇汉营村委会签订的林地承包合同，承包期限自2001年10月26日至2051年10月26日，合同生效时间是2005年10月27日，林地承包期间承包的面积在婚姻关系存续期间进行过增加，没有对林地面积变更情况记载清楚。并补充：一审遗漏了东兴花园的车位的认定。双方当事人在二审中均没有新的证据提交。
对于上诉人所主张一审认定事实部分的遗漏或者错误，由于没有新的证据加以证明，且一审中已经将这些问题列入双方有争议的事实部分，故对上诉人提出的事实认定异议本院不予确认。对于东兴花园的车位的认定，在一审中进行了处理，但事实部分确系遗漏，在此本院予以补充确认。
综上，本案经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，另查明晋宁县昆阳镇东凤路东兴花园2号车位一个亦为夫妻共同财产。
本院认为：针对上诉人要求改判婚生女王某某随上诉人张某生活的主张，一审综合双方的实际情况以及女儿王某某的个人意愿，确定由王某抚养女儿，已经考虑了张某所提出的母亲更能了解女儿成长过程中的生理和心理变化的因素，且张某所提出的王某患有肝炎的主张，缺乏证据支持，故一审法院的此项判决本院予以支持。针对上诉人提出的要求重新分割房产的请求，一审法院本着照顾抚养子女一方的原则，将面积相对较大的房产及车位判给王某，将面积相对较小的房产判给张某，张某在二审中提出要求按照顾女方的原则重新分配房产，本院认为一审法院更加倾向于对未成年人即婚生女生活条件进行更好保障的综合考虑，据此做出的房产分割判定并无不妥，本院亦予以支持。至于上诉人主张的一审法院没有对夫妻共同财产进行认定并且进行分割，要求在二审中进行分割的主张，不论是3519230.07元拆迁补偿款的问题，还是晋宁县二街镇的第87、88号小宗地，已在一审判决书中阐述清楚，均因涉及到案外第三人张世和的权益，无法在本案中查清事实，更不亦在本案中做出处理。关于第87、88号小宗地的问题，上诉人认为涉及案外人，需要另行解决；对于拆迁款问题同样也涉及到案外人张世和�现上诉人只要求分割王某所领取的部分，对于张世和领取的部分却只字不提，一审中王某对此部分拆迁款已经进行过主张。由于拆迁款都是基于二街晟达石膏加工厂的拆迁补偿，也同样都涉及案外人张世和的权益，故在本案中无法一并处理。一审法院因此认定双方当事人应另案处理并无不妥，本院予以维持。因双方在事实查证和辩论中一再提及第87、88号小宗地的问题，在二审中上诉人的上诉请求中没有提及，在此论述中只是做以上说明，本院不做处理。对于上诉人所主张的林地承包经营权应进行分割的主张，审理中经询问，上诉人当庭明确应分总体面积的一半，从林地中心线开始划分，各取二分之一的面积，然后各自经营，同时经核实上诉人也不清楚林地诸如种植何种作物、边界起止等具体情况，直接以中心线分割面积也不具有具体操作性，一审法院以没有证据�明林地的收益情况及相关价值为由，没有在此案中处理，建议双方另案处理的意见并无不妥。对于上诉人二街信用社借款8万元发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应该进行分割的主张，通过借据显示该笔款项的用途是买煤，上诉人称因王某不给生活费，上诉人生活所迫才向信用社借款，但如果说是生活开支信用社将不借款，故用途才写成买煤。对于此意见因借款的债权人为信用社，在没有得到债权人以及王某认可的前提下由作为债务人的张某主张分割债务，剥夺了债权人的合法权利，违反了债务变更必须得到债权人同意的基本法律规定，故本院对此主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，所作判决无误，本院依法予以维持；据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款�规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币19946.15元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 杨茜
审 判 员 杨艳
代理审判员 徐斌
二〇一四年一月十四日
书 记 员 魏星