福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终275号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何龙桂,男，1974年1月21日出生，汉族，中专文化，案发前系福建省捷创电子科技有限公司法定代表人、执行董事，住福建省福清市。2016年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人孙瑞木,福建本瑞律师事务所律师。
辩护人于云斌,北京易准律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余良钢,男,1976年10月1日出生,汉族，中专文化，案发前系福建省捷创电子科技有限公司总经理，住福建省福清市。2016年5月27日因本案被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人林根祥,北京市君祥律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人何龙桂、余良钢涉嫌非法吸收公众存款、合同诈骗一案，于2017年12月25日作出（2017）闽0181刑初779号刑事判决。原审被告人何龙桂、余良钢不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，讯问了上诉人何龙桂、余良钢，审阅辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定:一、非法吸收公众存款
2011年11月，被告人何龙桂、余良钢在资金不足的情况下合伙创办福建省捷创电子科技有限公司，并由二人共同经营管理。该公司注册成立后，因缺乏资金支付土地款、兴建厂房等，被告人何龙桂、余良钢便共同故意违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以自己或者通过亲朋好友向社会不特定对象传播吸收资金的信息,承诺以月息1.5％至年息50%的高额利息为回报，向社会不特定对象五十多人吸收资金共计人民币一亿多元,其中余某12000万元;薛某1232万元,已还16.5万元;薛某280万元;郑某60万元;何某170万元;谢某122万元,已还29万元;薛某3200万元,已还60万元;陈某2280万元;陈某1100万元;余颖强200万元,已还20万元;郑钦杰、薛某4(夫妻)500万元,已还214.5万元;王香琴100万元,已还5万元;王香英20万元;翁某1100万元(其中翁朝兴10万元、翁朝兰30万元),已还25万元;陈晓松105万元,已还1.5万元;郑文华320万元,已还132.6733万;郑文云1**万元;薛书灵201万元,已还45万元;郑志强80万元(其中何海生30万元),已还20万元;何某21519万元(其中何锦华120万元、何燕燕330万元),已还68.3万元;谢亮泉799.68万元,已还347.9533万元;余吓珠10万元;余明祥20万元;伍则安100万元;林华明70万元,已还15万元;何祥朝113万元;叶城春59万元;何建明120万元,已还108万元;陈香忠100万元;何雪云77万元,已还20万元;刘建平90万元,已还5万元;余长孟65万元;陈青梅42万元;余良国105万元;薛朝霞30万元,已还15万元;何玉金30万元;周娟娟67万元,已还11.5万元;翁某21225万元,已还39万元;吴丽兵182万元;谢平120万元,已还22.2万元;纪某1100万元;林文成102万元,已还55万元;林守强100万元,已还50万元;林明月170万元(其中杨为月60万元);林立彬308万元,已还5万元;林志强296万元;林惠瑞200万元,已还40万元。期间，被告人何龙桂、余良钢将上述非法募集的资金用于该公司建设及偿还旧债等，并使用上述资金继续在辽宁省昌图县创办捷新光电科技有限公司。至案发，上述二公司始终未投入生产，被告人何龙桂、余良钢亦未归还上述绝大部分款项，造成众多证人经济损失。综上,被告人何龙桂、余良钢于2012年7月至2015年4月间共从上述集资参与人中获取的资金为人民币12099.68万元，已还人民币1366.1266万元。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：证人余某1、薛某1、谢某、陈某1等人的陈述及辨认笔录,证人薛某2、郑某、何某1、薛某3、陈某2等人的陈述,被告人何龙桂的供述,被告人余良钢的供述,内资企业登记基本情况表,借条,银行交易凭证及明细,捷创公司、捷新公司和被告人何龙桂、余良钢的银行账单流水，合作协议,现场照片,福建华成会计师事务所执行商定程序报告二份及更正说明。
二、合同诈骗
2015年3月份，被告人何龙桂、余良钢因上述非法高息吸收资金，且捷创公司始终未生产盈利，导致产生大量债务无法偿还。同时，福清市人民政府发文要求捷创公司必须于2015年3月31日前全额缴清剩余的人民币1253.97万元土地出让金以及所产生的滞纳金，否则依法解除用地合同。被告人何龙桂、余良钢在明知没有还款能力的情况下，谎称捷创公司购买生产设备及生产经营需要资金，再次以该公司名义向证人余某1借款。证人余某1基于先前已出借人民币2000万元，以为该公司购买设备生产经营盈利后能够归还上述借款，遂同意出借款项但要求专款专用。2015年3月17日，被告人何龙桂以捷创公司名义与证人余某1签订两份借款协议，约定借款人民币800万元用于捷创公司的正常生产经营，不得用作其他用途，期限3个月；借款人民币1000万元用于捷创公司正常生产经营中设备款的支付，不得用作其他用途，期限1个月。2015年3月的18日、19日，证人余某1先后汇入捷创公司银行账户人民币800万元、1000万元，上述款项均于当日从捷创公司银行账户转出。被告人何龙桂、余良钢隐瞒证人余某1，将上述人民币1000万元用于捷创公司补缴土地出让金，将上述人民币800万元转入余良钢的个人期货账户用于期货交易，后又将该款项挪用于缴交捷新公司的土地出让保证金。上述两笔借款到期后，经证人余某1反复催讨，被告人何龙桂、余良钢仍未还款，后才由何龙桂于2015年8月向余某1出具了以捷创公司的土地使用证作为抵押的还款承诺书。2015年12月18日，被告人何龙桂、余良钢继续隐瞒证人余某1，将捷创公司的工业用地、厂房及附属配套设施以人民币1.36亿元转让给福建冠城瑞闽新能源科技有限公司，并先期收取了预付款人民币4060万元，但未返还证人余某1任何款项。同日，被告人余良钢再次从捷创公司银行账户转走人民币4000万元至其个人账户，后转入杜丽英账户进行期货交易，之后汇回至余良钢账户，先后支付给其他多名不同人员。至案发，被告人何龙桂、余良钢仍未返还证人余某1的上述款项。
2016年5月26日,被告人何龙桂、余良钢分别在福清市的凯宴酒店、融侨官邸售楼部被公安人员抓获。
原判认定上述事实有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实：被害人余某1的陈述及辨认笔录,证人高某1、高某2、余某2、陈某3的证言,证人张某的证言及辨认笔录,被告人何龙桂、余良钢的供述,借款协议二份,福建省捷创光电科技有限公司账户银行交易明细,辽宁省捷新光电科技有限公司建行账户银行交易明细，连带保证合同二份,还款承诺书二份,福清市人民政府研究捷创公司用地土地出让滞纳金和履约保证金缴交有关问题会议纪要（2016）27号,福清市人民政府办公室文件办理告知单,福清市国土资源局出具的一般缴款书（收据）,期货交易结算单、投资者资金对账信息表，昌图县人民政府与福建捷创电子科技有限公司项目投资合作框架协议书、辽宁省捷新光电科技有限公司公司登记(备案)申请书,资产转让合同,已付款项汇总表、建设银行进帐单,抓获经过证明,户籍证明。
原判认为,被告人何龙桂、余良钢共同故意违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以自己或者通过亲朋好友向社会不特定对象传播吸收资金的信息，承诺给予高息回报，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，金额达10733.5534万元，数额巨大;又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，金额达1800万元，数额特别巨大;其行为均构成非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪。被告人何龙桂、余良钢一人犯二罪,应依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款,第二百二十四条,第二十五条第一款,第六十九条第一款、第三款,第五十六条,第六十四条的规定，作出判决：一、被告人何龙桂犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币四十万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑十八年,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币八十万元。二、被告人余良钢犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元;犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币四十万元。数罪并罚,决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利四年,并处罚金人民币八十万元。三、责令被告人何龙桂、余良钢共同退赔集资参与人余某1、翁某2、纪某、薛某1、薛某2、郑某、何某1、谢某等人的经济损失共计人民币10733.5534万元和证人余某1人民币1800万元。
上诉人何龙桂及其辩护人的诉辩意见：1、一审判决上诉人犯非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，适用法律不当。2、本案应认定为单位行为，不是上诉人何龙桂及余良钢的个人行为。3、本案不符合非法吸收公众存款罪的社会性、向社会公开宣传等要件。4、认定上诉人犯合同诈骗罪的证据不足，应宣告上诉人无罪。
上诉人余良钢及其辩护人的诉辩意见：1、上诉人余良钢不构成非法吸收公众存款罪，上诉人余良钢、何龙桂通过亲朋好友正常借款是民间借贷行为。2、捷创公司在有能力还余某1的款项情况下才继续向余某1借款。3、上诉人余良钢不管是从主观上，还是客观上都不具有非法占有的目的，其行为根本不构成刑事上的诈骗犯罪，其行为是民间借贷。
经审理查明，原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。二审期间，上诉人何龙桂、余良钢未向本院提交新的证据。本院对一审判决书所列证据和事实予以确认。
本院认为，上诉人何龙桂、余良钢共同故意违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，以自己或者通过亲朋好友向社会不特定对象传播吸收资金的信息，承诺给予高息回报，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，金额达10733.5534万元，数额巨大;又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取隐瞒真相的方法，骗取他人财物，金额达1800万元，数额特别巨大;其行为均构成非法吸收公众存款罪和合同诈骗罪。上诉人何龙桂、余良钢一人犯二罪,应依法实行数罪并罚。上诉人何龙桂、余良钢未经批准向社会不特定对象非法集资的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，上诉人及辩护人该项诉辩意见，本院不予采纳。上诉人何龙桂、余良钢实施合同诈骗的犯罪行为有在案的被害人余某1的陈述及辨认笔录、证人高某1、高某2等人的证言、上诉人何龙桂、余良钢的供述及相关书证可以证实，证据充分，足以认定。上诉人何龙桂、余良钢及其辩护人关于上诉人不构成合同诈骗罪的诉辩意见，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出本案应认定为单位犯罪的诉辩意见，经查，因本案出具给被害人的借条绝大部分的借款人由福建省捷创电子科技有限公司与两上诉人共同署名，而对于非法集资的款项，两上诉人可随意支配用于公司以外的其他用途，因此应当认定福建省捷创电子科技有限公司的财产与两上诉人财产存在混同，福建省捷创电子科技有限公司没有独立的人格，不能成为单位犯罪的主体。上诉人及辩护人的该项诉辩意见，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴永忠
审判员 李平盛
审判员 高芸秀
二〇一八年三月十三日
书记员 吴晓颖
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；