湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂11民终2228号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘兆生，男，1968年4月20日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：刘华兵，男，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张国，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告、反诉原告)：孙传爱，男，1965年12月11日出生，汉族，住武穴市。委托诉讼代理人：陈少华，男，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人刘兆生因与被上诉人孙传爱建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2015）鄂武穴民初字第02118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘兆生及其委托诉讼代理人刘华兵、张国，被上诉人孙传爱及其委托诉讼代理人陈少华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘兆生上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判孙传爱立即支付工程款360258元，支付违约金98663.78元；刘兆生不向孙传爱赔偿维修损失63000元。2、一审案件受理费、反诉受理费、上诉费均由孙传爱负担。事实和理由：1、一审法院采信证据偏颇。（1）刘兆生提交的证明油漆面积的两组证据虽然是复印件，但一审认定系发包方与孙传爱之间的结算、验收，而孙传爱承接的工程油漆部分是刘兆生完工的，故该证据客观真实，能够反映刘兆生施工的具体面积。（2）一审法院对孙传爱提交的城南新区三村联建小组出具的两份《证明》及《关于梅川城南新区外墙涂料工程》认定为“不能证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题的原因，不能证明是否刘兆生施工不到位造成。”又认定证人的证言对此有证明力，认定刘兆生支付孙传爱维修损失69000元，间接认定了存在质量问题是刘兆生施工不到位造成的，逻辑混乱。2、一审法院查明事实不清。涉案工程外墙油漆面积为85614㎡，有发包方结算单、决算表为证，该项目经发包方验收、结算，施工质量没有问题，且刘兆生施工期限没有超期，孙传爱已付工程款应以刘兆生出具的条据或签名为证。孙传爱辩称，1、刘兆生提供的两组证明油漆面积的证据系复印件，且来源不清楚，无法证明其真实性及关联性。2、刘兆生要求支付工程款，必须证明工程量和工程已完工并验收的证据，而刘兆生申请鉴定后又撤回申请，撤回申请说明刘兆生认可孙传爱计算的986637.76元工程款。3、（1）刘兆生在上诉中未对已领款部分提出异议，说明刘兆生同意一审判决；（2）刘兆生无证据证明孙传爱承诺弥补栏杆价格20000元，也无证据证明2013年11月4日、11月5日刘汉武代领的31000元已计入2014年1月25日60万元中。4、刘兆生未按合同约定拖延工期44天，即使按1%计算违约金也有365069.29元，一审不顾合同约定只认定刘兆生按工程款总额承担10%违约金不当。5、2015年3月10日、11月10日发包方三村联建的从政村、桑梓园、石牛社区分别出具报告和书面证明，证实刘兆生施工工程存在严重质量问题，故返工造成涂料和油漆损失应该计入损失总额。刘兆生向一审法院起诉请求：要求孙传爱支付下欠工程款360258元。孙传爱向一审法院反诉请求：要求刘兆生赔偿维修损失及违约金643476.16元。一审法院认定事实：梅川城南新区工程是武穴市梅川镇从政村、桑梓园社区、石牛社区三村联合建设的，外墙涂料工程以包工包料的形式承包给孙传爱，约定承包款为每平方米30元（包工包料），约定了施工工序。后孙传爱（甲方）将施工部分承包给刘兆生（乙方），双方于2013年8月22日签订了《城南新区外墙包工合同》，合同约定：第一条、“工程工期为90个太阳工作日。”；第三条、“乙方验收所有外墙材料，墙面质量如有伪劣产品和墙面不平、空鼓等不好现象造成损失，按100％货款赔偿。”；第四条、“合同价款13元每平方米，按实际施工面积结算。”；第十条、“如乙方无故拖延工期罚10％滞纳金（每天计算）。”另双方在合同附件中约定了施工工艺要求，制定了施工工艺方案，要求施工工序如下：墙面基层检查清理打磨一遍、外墙专用腻子施工二遍、外墙打磨一遍、保色抗碱底漆一遍、涂刷面漆二遍、勾缝一遍、清理墙面一遍（与发包方要求一致）。刘兆生后于2013年10月10日开始施工，2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工，但明显存在质量问题，故口头通知孙传爱尽快完工，并维修有问题的部分。2014年6月，刘兆生基本施工完毕，此后，孙传爱与刘兆生发生矛盾，城南新区外墙涂料工程一拖再拖，无法验收，2014年底，孙传爱雇用夏树武、高纤慧、姜青山等人对城南新区外墙涂料工程进行了维修，使用底漆20桶、面漆72桶，孙传爱支付工资6.3万元，直到2015年3月10日才组织验收，验收结果是该工程存在大量质量问题，三村联建协调小组出具了《关于梅川城南新区外墙涂料工程存在严重质量问题的报告》，后刘兆生于2015年4月委托刘汉武组织维修，刘汉武还从孙传爱处领取了底漆2桶、面漆17桶，预支了6000元，但维修后，刘兆生与孙传爱仍未对该工程组织验收，也没有结算，而城南新区陆续投入使用。后刘兆生遂诉至法院。另查明，施工过程中，孙传爱已陆续支付刘兆生工程款77．69万元（包括维修时刘汉武预支的6000元）。刘兆生于2016年3月7日申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后于2016年11月5日撤回鉴定申请。孙传爱认可刘兆生施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡（按13元／㎡计算）、大白面积11286㎡。孙传爱提供了黄冈市气象服务中心的气象证明，武穴市2013年10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月、4月的晴天分别为21日、20日、23日、19日、8日、11日、10日。一审法院认为，该案的争议焦点为：一、工程款的结算。刘兆生与孙传爱迟迟未对刘兆生施工的工程量进行验收结算，刘兆生认为施工面积为85614㎡，诉讼过程中申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后撤回，其提交的证据不足以证明实际施工面积，只能按孙传爱认可的面积进行结算，即刘兆生施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡、大白面积11286㎡。大白部分减少了工序，孙传爱提出按比例计算价款较为合理，可按每平方米8．66元计算工程款，其余部分按约定的13元／㎡计算，故刘兆生施工的梅川城南新区外墙涂料工程的工程款为986637．76元。二、已支付工程款的结算。根据孙传爱提交的证据，结合双方在审理中的陈述，可认定孙传爱已支付工程款77．69万元。刘兆生提出弥补栏杆价格2万元、3．1万元重复计算，孙传爱提出领油漆折款1．92万元，其意见没有证据佐证，不予采纳。三、关于工程质量的问题。梅川城南新区三村联建协调小组是梅川城南新区建设工程的发包方，其发包给孙传爱的梅川城南新区外墙涂料工程存在质量问题，导致工程迟迟不能验收，三村联建协调小组已出具证明。但质量问题产生的原因是复杂的，不能臆断，而孙传爱申请鉴定刘兆生施工的外墙涂料是否按约定工序施工，因该申请事项无法鉴定，已被退回，故没有证据证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题是刘兆生施工不到位造成的。但在工程验收前，工程存在质量问题，刘兆生负有修理的责任，双方也在合同中注明了刘兆生有保修的义务。后夏树武、高纤慧、刘汉武、姜青山等人维修城南新区外墙涂料工程，孙传爱支付工资6．9万元，该款应当由刘兆生承担（其中刘汉武预支的6000元，已计入已支付工程款，不应重复计算），但修理使用的底漆、面漆等，不在刘兆生包工范围内，不应当由刘兆生承担。四、关于拖延工期的问题。刘兆生与孙传爱在合同中约定“工程工期为90个太阳工作日”，刘兆生于2013年10月11日开始施工，结合孙传爱提供的黄冈市气象服务中心气象证明，截止2014年3月底，已有超过90日晴天，而2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工。2014年6月，刘兆生基本施工完毕。故虽然完工的日期无法准确确定，刘兆生施工的梅川城南新区外墙涂料工程拖延工期是明显存在的，违反了合同约定。五、关于违约金计算的问题。刘兆生与孙传爱在合同中约定“如乙方无故拖延工期罚10％滞纳金（每天计算）”，该条款中的“滞纳金”，结合合同条文，实际上是约定了拖延工期的违约责任，应当视为“违约金”。双方约定的“10％滞纳金（每天计算）”，明显过高，而拖延工期的日期也无法准确确定，但因拖延工期给孙传爱造成损失是必然的，结合案件的实际情况，可以酌情按工程款的10％计算违约金，即98663．78元。综上所述，刘兆生施工梅川城南新区外墙涂料工程，孙传爱应支付工程款986637．76元，已支付77．69万元，下欠工程款209737．76元。刘兆生违反合同约定，拖延工期，应当赔偿孙传爱维修损失63000元、支付违约金98663．78元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，判决：一、孙传爱支付刘兆生下欠工程款209737．76元；二、刘兆生赔偿孙传爱维修损失63000元、支付违约金98663．78元；三、驳回刘兆生、孙传爱的其他诉讼请求。上述一、二项相抵，孙传爱应支付刘兆生48073．98元，限判决生效之日起十日内支付。案件受理费6703元，反诉案件受理费5017元，共计11720元，由刘兆生负担5000元，由孙传爱负担6720元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、对刘兆生提交的七份《梅川镇三村联建从政段每栋建筑平方及各项收支总决算表》，因该决算表并非是发包方与孙传爱之间的结算，而是发包方与案外人胡志胜等人之间的结算，且该决算表部分反映出是预留油漆款，外墙油漆工程亦并非全部由刘兆生施工，故该证据不能达到不存在质量问题、未拖延工期、没有因质量问题返工维修及孙传爱下欠其工程款的证明目的。2、对刘兆生提交的《中共梅川镇委、梅川镇人民政府信访登记卡》复印件，因孙传爱对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但因双方对工程质量存在争议，且双方未结算，故不能达到孙传爱下欠其工程款的证明目的。3、对证吴某怀证人证言，该证言只能证明有业主陆续入住，而刘兆生施工的系外墙油漆工程，两者之间无关联性，故不能达到工程质量没有问题及未拖延工期的证明目的。4、对徐荒生、刘汉武的证人证言，因徐荒生、刘汉武系刘兆生雇请的施工人员，与本案有一定的利害关系，且刘汉武证实对外墙涂料工程进行了维修，故该证言不能达到工程质量没有问题、没有进行维修的证明目的。5、对孙传爱提交的刘汉武3.1万元及刘兆生60万元领款记录表，因刘兆生认可刘汉武收到孙传爱3.1万元，但其未提供证据证实3.1万元的领款记录属于重复计算，且两份两款记录表均由孙传爱持有，故可认定刘汉武领取的3.1万元不包括在刘兆生60万元领款中。6、对孙传爱提交的商品销售单，因该销售单不是正式发票，刘兆生亦不予认可，且孙传爱已撤回上诉，故本院对该证据不予采信。二审中，因刘兆生提供的部分证据系复印件，故申请本院调取原件。本院经审查，因该证据均不能达到其证明目的，故本院未予调取原件。本院经审理查明，一审认定事实属实。另查明，2013年11月，刘汉武在孙传爱账本上记录“4号：40人付1000元，刘汉五，晚付10000元晚壹万元整汉五5号：40人付2万刘汉五”。本院认为，一、关于刘兆生施工面积及孙传爱应付工程款的数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，刘兆生与孙传爱签订的《城南新区外墙包干合同》仅约定了施工单价，未约定施工面积，刘兆生要求支付工程款应提供其与孙传爱之间对实际施工面积结算的相关证据，但其提供的《石牛村城南新区外墙漆面积汇总表》、《城南居民楼外墙油漆面积汇总表》、《桑梓园村城南新区外墙漆面积表》无制表人签名，结算主体不清；刘兆生提供的七份《梅川镇三村联建从政段每栋建筑平方及各项收支总决算表》是发包方与土建承包方的结算，不是发包方与刘兆生或孙传爱之间的结算，且三村外墙油漆并非刘兆生一人承包，故上述证据均不能达到施工面积为85614㎡的证明目的。因孙传爱自认刘兆生施工面积79663㎡（其中油漆面积68377㎡，大白面积11286㎡），故一审法院依据孙传爱自认施工面积计算孙传爱应付刘兆生工程款为986637.76元并无不当，本院予以维持。二、关于涉案外墙涂料工程是否存在质量问题。2015年3月10日、11月10日，发包方武穴市梅川镇从政村、桑梓园、石牛社区在三村联建协调小组出具的《报告》和《证明》加盖公章，证明孙传爱承包、刘汉武施工的城南外墙油漆工程质量不符合合同约定的条件，存在质量问题。二审中，刘汉武当庭陈述工程完工后其受刘兆生委托于2015年带队进行了返修。上述事实情况能够证实外墙涂料工程施工质量不符合合同约定，故刘兆生应对外墙涂料工程后续维修费用承担责任。一审认定孙传爱支付给夏树武、高纤慧、刘汉武、姜青山维修工资应由刘兆生承担符合法律规定，本院予以维持。三、关于涉案外墙涂料工程是否延期。刘兆生上诉认为从政村、桑梓园社区的外墙油漆工程是在2013年10月10日陆续交付刘兆生施工，两村于2014年1月17日对整个工程进行了结算、决算，支付了工程款；石牛村于2014年1月交付刘兆生施工，于2014年4月对工程（含外墙油漆）结算，均未超过90个太阳工作日，但未提交证据予以证实。一审结合案件事实认定刘兆生施工的外墙涂料工程存在明显拖延并无不当，本院予以维持。四、关于孙传爱已付工程款数额。孙传爱主张已付工程款77.69万元，刘兆生除认为应弥补栏杆价格2万元及刘汉武领取的3.1万元属于重复计算外，对其他无异议。因孙传爱对弥补栏杆2万元价格一事不予认可，刘兆生又未提供其他证据证实其主张，故刘兆生的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。因刘兆生认可2013年刘汉武分三次收到孙传爱给付的工人工资3.1万元，只是认为包含在60万元之中，其应对此承担举证责任，而该领款记录由孙传爱持有且没有划掉、涂改的痕迹，故刘兆生主张该3.1万元已包括在其领取的60万元工程款中的上诉理由无证据予以证实，本院不予支持。五、关于孙传爱应否支付违约金的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案一审中刘兆生未提出要求孙传爱支付违约金的诉讼请求，刘兆生二审上诉中提出该诉请属于增加独立的诉讼请求，故本案中不予审理。综上所述，刘兆生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11153元，由刘兆生负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜亚平审 判 员 胡美琴审 判 员 骆 骥二〇一八年五月三日法官助理 李 栋书 记 员 刘 雄