浙江省淳安县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0127民初429号原告（反诉被告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。法定代表人：汤海苗，执行董事。委托诉讼代理人：徐建明、吕姝玥，浙江天建律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江昆仑置业集团有限公司，住所地杭州市西湖区体育场路580号1号楼三楼301-306室。法定代表人：叶健，董事长。委托诉讼代理人：沈元强，该公司总裁助理。委托诉讼代理人：杨俊威，该公司法务主管。原告杭州汤姆房地产开发有限公司诉被告浙江昆仑置业集团有限公司委托合同纠纷一案，本院于2017年1月19日立案后，依法适用普通程序，被告在应诉期间提出反诉，本院审查受理反诉后，于2017年4月24日公开开庭进行了合并审理。原告委托诉讼代理人徐建明、吕姝玥，被告委托诉讼代理人杨俊威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告销售投入损失8801338.34元；2.判令被告赔偿违约金2万元；3.本诉的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年9月23日，双方签订了《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》，约定原告委托被告销售房屋，销售期限为项目公开发售后的36个月，分五个阶段，每个阶段的销售目标为1亿元，回笼资金8000万元。被告承诺派驻具备5年以上房产销售经验并具有高端楼盘或景观度假楼盘销售经历的项目经理，组建不少于6人的专业团队，并且未经原告同意不得擅自更换销售团队成员。原告依约提供了售楼场所、销售工作所需要的各种设施，并配合被告销售进行广告宣传等营销策划活动。合同签订之后，被告在第一阶段未售出房产，第二阶段售出六套房产，价款总额为11184333元。被告对销售不理想的状况，没有通过提高销售服务质量、调整销售策略、调配销售人员等方式来改善，而是采取了消极应对、放任管理的形式。被告在未经原告同意的情况下随意更换项目负责人、逐渐削减项目销售团队成员以及放任销售负责人缺失。为此，原告多次发函要求被告继续按约履行合同义务，但被告的销售状况没有任何改变，最后撤回所有销售人员，致使该项目房产销售处于停滞状态。原告为了配合被告销售工作，在项目所在地建设了豪华的售楼中心、分别在杭州庆春路和萧山区设立了销售点，定作、购置房产销售的建筑模型，委托营销策划和设计、发布广告宣传资料，共投入了数百万元的费用。被告不能按约完成销售指标以及擅自撤场的行为，不仅严重影响原告资金回笼，还造成原告投入营销策划、广告及销售场地软、硬配件等直接损失。被告辩称，双方是委托销售关系，对于直接影响楼盘销售的因素，如楼盘价格、开盘时间，施工进度，均由原告控制，被告作为销售的受托人，无改变的能力。原告主张的损失，如沙盘模型、广告费用，基本发生在双方签订委托销售合同之前，属于正常的销售费用。即使被告要求原告投放广告，依据合同第6.11条的约定，费用也由原告承担。依据合同5.6.1的约定，原告在合同签订后五日内预付被告10万元销售代理费，若合同签订后30日内仍未开盘的，需每月预付10万元的销售代理费直至开盘日。“汤鼎一号”项目预售开盘实际延后7个月，原告未预付过代理费，而且长期拖欠被告实际销售的佣金，原告违反合同在先，被告享有先履行抗辩权，停止销售不构成违约。“汤鼎一号”项目销售绩效不佳，根本原因是楼盘长期处于停工或半停工状态，以及原告的债务纠纷导致整个楼盘被法院查封。根据透明售房网的查询结果，除已售房屋以外，全部处于被冻结的状态。楼盘烂尾至今没有恢复施工，被告无法销售处于查封、冻结状态的楼盘，造成这种状况的责任在原告。被告在这种背景下，依约在开盘时委派销售人员在现场销售，为原告销售了十套房子，也从侧面反映出被告的尽职尽责及优秀的销售能力。被告在销售过程中不存在任何过错，原告要求被告赔偿损失及承担违约金毫无依据，要求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提出反诉请求：1.判令解除双方于2014年9月23日签订的《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》；2.判令原告支付被告剩余销售代理佣金209097.99元；3.判令原告支付自2015年9月1日起至实际支付之日止按每日1‰计算的滞纳金。4.反诉的诉讼费由原告承担。事实和理由：2014年9月23日，双方签订了《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》，约定原告将千岛湖哨兵·柏悦国际房产项目委托被告代理销售，若销售金额小于销售任务50%的，按实际销售额的3%计取佣金。被告共销售6套房产，销售金额为11184333元，佣金为335529.99元。2015年10月30日，原告已付佣金126432元，尚欠209097.99元未付。原告对反诉辩称，1.被告解除合同的诉讼请求不具备约定或者法定条件，不能成立；2.合同5.4.2条约定，被告于每月5日前提交佣金请款明细单，经原告审批后支付。被告没有提交佣金请款明细单给原告，不能主张滞纳金。被告未完成合同约定的销售任务，给原告造成损失远远大于被告反诉的请求，应该由被告向原告承担赔偿损失的责任。针对本诉，原告提供以下证据材料及拟证明的事实：1、《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》1份，拟证明原告委托被告销售“汤鼎一号”项目房产及约定的权利义务。2、昆仑置业受托销售“汤鼎一号”清单1张，拟证明被告仅于2015年5月至6月销售6套房产，销售金额11184333元。3、原告定制建筑模型，委托传播策划、广告设计、制作、发布等22份合同（协议）书及其付款凭证的复印件共259页，拟证明原告为配合被告销售投入了巨额的广告策划、设计、制作、发布等费用。4、工作联系函、通知函、工作函、回函各1份，拟证明自2015年起原告多次发函要求被告按约配备销售人员、加强管理、调整销售策略，被告未作出改变，销售团队负责人还擅自离职，销售场地人员空缺直至撤场，严重影响了原告的销售计划。5、短信截图打印件2页，拟证明原告多次向被告反映销售人员缺失的情况，被告未进行管理和调整，以及原告为销售已经投入巨额营销策划及广告费用的事实。针对本诉，被告提供以下证据材料及拟证明的事实：1、工作联系函及邮寄单据各6份（其中第五、六份原告拒收，邮件被退回），拟证明被告多次要求原告及时恢复工程施工，开展相应营销推广的活动，以及支付销售代理费；也从侧面证明该楼盘在销售过程中处于停工的状态。2、透明售房网查询结果（网页打印件）1份，拟证明案涉楼盘共销售了16套房屋，其余全部处于冻结状态无法进行销售的事实。针对反诉，被告提供以下证据材料及拟证明的事实：1、《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》1份，拟证明双方系委托销售关系及其权利义务的约定。2、昆仑置业受托销售“汤鼎一号”清单1张，拟证明原告应付被告销售佣金335529.99元。3、付款凭证复印件1份，拟证明原告已支付126432元佣金的事实。经质证，本院认证如下：1、原告提供的证据1、2，与被告反诉证据1、2是相同的两份材料，对该两份证据本身双方没有争议，本院予以确认，但销售清单中的成交价总额统计错误，正确金额为8406222元。2、原告提供的证据3，被告对其本身的真实性没有异议，本院确认其证据效力；被告提出绝大部分销售策划、广告服务合同签订在原、被告的委托销售合同之前，以及部分付款凭证的费用没有对应的书面合同依据。本院对该质证意见将在事实认定中予以核实确认。3、原告提供的证据4，被告否认收到该4份函件的事实。但认可2015年5月12日的工作联系函中关于哨兵·汤鼎一号（即柏悦国际）项目的开盘时间是2015年4月26日的内容。本院审查认为，原告没有提供该4份原告致被告函件的送达证据，故没有证据效力。对被告认可的函件内容，本院予以确认。4、原告提供的证据5，被告不予认可，本院审查认为，截图没有显示发送、接收短信的手机号码，也没有提供手机载体核对，被告不予认可，本院无法确认其真实性，不具有证据效力。5、被告提供的本诉证据中，对工作联系函及邮寄单据，原告提出只有12月15日的1张邮寄单据有原告工作人员的签收，该回单不能证明邮寄的物件是2015年12月16日的工作联系函，故不认可收到2015年5月14日、6月2日、8月27日、12月16日的工作联系函；对2016年8月4日、8月5日的工作联系函，被告交顺丰速运邮寄，原告拒收属实，但对函件内容反映的事实不予认可，如主张销售10套房屋的佣金与事实不符。本院审查认为，被告没有提供送达证据的4份工作联系函没有证据效力，原告拒收的2份工作联系函具有证据效力。对透明售房网查询结果，原告认为不具有证明力。本院认为，透明售房网是杭州地区专业、权威的综合性房地产信息网站，该网站的查询结果具有证据效力。6、被告反诉证据3–付款凭证，是对被告收到佣金时间和数额的自认，原告没有异议，本院予以确认。根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：2014年9月23日，双方签订千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书，该项目的规划审批名称为哨兵·柏悦国际，楼盘性质为住宅及沿街商业用房，土地面积49827平方米，规划总建筑面积90324平方米。合同约定，原告委托被告销售，委托期限自合同签订之日起至项目正式公开发售后36个月止；委托事项包括项目销售前的筹备、销售现场管理、销售阶段总结；销售价格的最终定价权在原告，被告根据销售状况提出价格调整的应当书面申请，经原告审批同意后调整，未经原告书面同意被告不得变更价格和折扣；销售目标确定为，自2014年9月30日起5个月为第一阶段，之后每6个月为一个阶段，共5个阶段，每阶段目标销售金额为1亿元，回笼资金8000万元；销售佣金按被告实际销售金额为基数，采取递进式费率计算提取，其中阶段实际销售金额≤阶段目标销售金额50%，按实际销售金额3%计取佣金，每月5日前被告提供佣金请款明细单，以上月购房款实际到账金额结算佣金额度，原告审核后在5个工作日内将签署意见的明细单交回被告，被告有异议需在5个工作日回复，如无异议提供等额正式发票，原告收到发票后5个工作日支付应付额度的95%，剩余5%作为服务保证金，于合同结束3个月内支付2%，交房后3个月内支付3%；原告承诺在合同签订后5日内预付销售代理费10万元，若合同签订后30日内仍未开盘的，原告每月预付被告销售代理费10万元至开盘日，预付上限为100万元，预付款在正式开盘后从结算佣金中扣回；原告提供被告办公场所和售楼场地，包括售楼场地的硬件设施、软装、沙盘、办公设备、电脑、打印机、复印机、点钞机、传真机、纸张、销售资料、办公耗材等，以及承担售楼的固定电话初装费、电话通讯费、网络开户费、水电费等日常费用；在销售代理期内，因销售需要投放项目广告、制作项目宣传片、销售资料、举办相关营销推广活动的，由被告制定计划方案，交原告审定、实施，相关费用由原告承担；被告组建现场销售团队包括项目经理1名、驻场策划1名、置业顾问5名，团队成员不得少于6人；在销售第一阶段结束后，被告仍未能完成该阶段销售指标的50%的，原告有权终止合同；若原告未按合同及时支付佣金的，逾期超过30日以上，应向被告支付每日1‰的滞纳金，逾期超过60日，被告有权解除合同；被告擅自更换项目经理或无故撤场，且未提前30日书面通知原告的情况下，被告向原告支付1万元/次的违约金。合同书签订后，被告组建团队开始销售准备工作。2014年10月31日，原告取得柏悦国际花苑1幢、4幢的商品房预售证，可预售建筑面积共11875.68平方米。2015年4月26日，汤鼎一号（即柏悦国际）项目正式开盘，截至2015年7月28日总共预售了16套房屋，其中被告向原告提交佣金请款明细单，要求支付由被告销售的10套房屋的佣金。原告于2015年10月30日支付被告销售佣金126432元，于2017年1月12日出具《昆仑置业受托销售“汤鼎一号”清单》，确认被告于2015年5月出售1幢605室、606室和902室，2015年6月出售1幢601室、705室和4幢601室，成交价总额11184333元。但该清单的成交价总额统计数据错误，该6套房屋的实际成交价总额为8406222元，签订买卖合同到账购房款为4003216元。原告主张其销售投入损失8801338.34元，提供定制建筑模型，委托传播策划、广告设计、制作、发布等合同、协议书、付款凭证予以证明。本院审查该部分证据后，发现在原、被告签订合同前原告已经与第三方签订合同的标的额超过600万元，该部分证据也不能证明因被告的故意或过失行为造成原告损失。根据本院审理的关联案件得知，哨兵·柏悦国际项目由浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）承包施工，于2013年10月8日开工。2015年1月底，原告累计拖欠大华公司工程节点进度款2000余万元，大华公司开始停工，并于2015年3月25日撤离全部施工人员。2015年10月21日，大华公司向本院起诉，并申请诉讼保全。本院立案案号为（2015）杭淳民初字第730号，于2015年10月30日裁定保全原告的财产，于2015年11月2日在淳安县房屋管理处办理查封柏悦国际花苑1幢、4幢未售在建房屋81套。该案目前尚未审结。柏悦国际在透明售房网的公开信息显示：预售证号为淳售许字（2014）22号，幢号为1号、4号，纳入网上预售总套数96套，预售面积11875.68平方米，已预售16套，面积2258.15平方米；其他为限制房产，可预售的套数和面积均为0。本院认为，原告作为房地产开发商，其经营成本包括购买土地成本，建设的规划、设计、施工成本，销售成本，法定税费和管理费用。原告为销售开发的房地产项目定制建筑模型，策划销售方案，委托设计、制作、发布广告的费用，是其销售成本的组成部分。原、被告之间是委托合同关系，合同约定被告组建销售团队进驻原告的营销场所，利用原告提供的设备、资料预售房屋，按出售房屋的价款到账额计提佣金，也即被告的义务是开展销售工作，权利是按工作绩效获取报酬。对于本诉原告的请求。首先需要明确的是销售成本是否构成损失。原告投入的建筑模型等有形财产，目的是通过展示让客户或潜在客户了解整个楼盘的状况和不同户型的功能结构，其市场价值和使用价值不受被告销售业绩的影响；原告投入广告、宣传的费用，因广告、宣传资料的张贴展示和播放，扩大了销售楼盘的社会知名度，投入成本的效益已经实现，不存在损失问题。至于原告开发的楼盘是否亏损，需要整个项目竣工验收，并销售完毕后经财务核算才能确定，而且经营的盈亏本身是企业应有的风险。其次需要明确被告有无违约行为。合同约定的销售第一阶段为2014年9月30日至2015年2月28日，该期间原告虽然取得了商品房预售证，但没有开盘对外销售。因开盘销售时间由原告决定，故第一阶段出售房屋套数为0，不是被告的责任。自2014年9月23日签订合同起至2015年4月26日正式开盘销售前，原告没有依约履行每月预付被告销售代理费10万元的合同义务，影响了被告组建的销售团队的稳定。被告对原告享有先履行抗辩权，其销售团队在2015年3月1日至2015年8月31日的销售第二阶段到岗人数和在岗时间没有完全达到合同约定，也不构成违约。被告于2015年5、6月份销售6套房屋的佣金，原告又没有按约定期限支付，被告行使先履行抗辩权，撤出销售人员，也不需承担违约责任。再次需要明确被告销售业绩不佳的法律后果。合同约定在销售第一阶段结束后，被告未能完成该阶段销售指标的50%，原告有权终止合同。可见，被告销售业绩达不到预设目标是原告行使合同解除权的条件，并没有约定被告销售业绩达不到目标需承担原告投入的销售成本。此外法律也没有以佣金为报酬的房地产销售代理商需承担房地产开发商投入楼盘展览、广告宣传费用的强行性规定。另外，房地产销售的市场行情取决于楼盘地理位置、价格、内外设计布局和交付期限，而原告出售的是在建商品房，在2015年4月26日正式开盘时已是停工的烂尾楼，被告进驻销售场所工作后，楼盘一直没有恢复施工，也不能预见工程竣工交付的时间。被告对外销售的是单套住宅，不是整个项目出售。对于计划购买该楼盘住宅的客户，在得知工程无限期停工后，就不可能出资购买既不能预见实际交付期限，也不能使用的该楼盘的商品房。从销售的情况看，除被告销售外，原告也在进行销售。事实证明2015年11月之后，原告也没有出售一套房屋。2015年11月2日，法院办理查封原告可预售房屋手续后即没有可以销售的房屋。原告不能举证证明其预售商品房销售没有达到预期目标，是被告的过错造成，那么其开发的房地产项目即使亏损，也不能要求被告承担损失。因此，原告要求被告赔偿原告投入的销售成本，没有约定和法定依据，也没有法理依据，本院不予支持；原告要求被告承担违约金，因其主张的违约事实不成立，本院也不予支持。对于被告反诉请求，因原告违约在先，加之原告楼盘的可预售房屋已被全部查封，被告欲从事销售工作赚取佣金的合同目的已不能实现，被告行使合同解除权符合法律规定，本院予以支持。被告销售佣金总额，因原告认可被告销售的6套房屋实际成交价的求和计算错误，应当纠正为销售总额8406222元。按3%计取的佣金为252186.66元，合同约定每月支付上月佣金应付额度的95%，剩余5%作为服务保证金，于合同结束3个月内支付2%，交房后3个月内支付3%。因合同提前解除，原告应当在合同解除结算后全部付清。原告已于2015年10月30日支付126432元，余款125764.66元，应当在本案判决生效后付清。对于原告逾期付款滞纳金的计算，因被告没有提供证据证明其向原告提交佣金请款明细单的具体时间，实际上原告于2017年1月12日才出具《昆仑置业受托销售“汤鼎一号”清单》确认被告的实际销售金额。该清单载明签订合同前支付首付款和一次性付清房款的金额，没有载明公积金贷款和商业贷款到账时间。被告也未举证其向原告提交佣金发票的时间。因此，本院确定滞纳金的起算时间为2017年2月12日，逾期金额为252186.66×95%－126432＝113145.33元。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条、第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回原告杭州汤姆房地产开发有限公司的诉讼请求；二、解除原告杭州汤姆房地产开发有限公司与被告浙江昆仑置业集团有限公司签订的《浙江淳安千岛湖“汤鼎一号”项目委托开发管理合同书》；三、原告杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告浙江昆仑置业集团有限公司销售佣金125764.66元；四、原告杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告浙江昆仑置业集团有限公司自2017年2月12日起按佣金113145.33元的每日1‰计算至实际支付之日止的滞纳金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费73549元，财产保全申请费5000元，由原告杭州汤姆房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费6175元，由原告杭州汤姆房地产开发有限公司负担2815元，被告浙江昆仑置业集团有限公司负担3360元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  余积祉人民陪审员  江涌贵人民陪审员  胡水平二〇一八年四月十三日书 记 员  王辰昕?附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。·??16?··??15?·