上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1385号
上诉人（原审原告）：天达信安（北京）担保有限公司，住所地北京市东城区王府井大街99号A725-139室。
法定代表人：田彦，总经理。
委托诉讼代理人：诸骥平，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奚惠忠，男，1971年2月2日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
上诉人天达信安（北京）担保有限公司因与被上诉人奚惠忠追偿权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初45951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人天达信安（北京）担保有限公司（以下简称天达公司）上诉请求：依法撤销原判第二项，改判支持天达公司的一审全部诉请。事实和理由：一、一审判决遗漏处理天达公司的第2项诉请。天达公司的一审诉请一共有5项，庭审后天达公司对第1和第3项进行了变更，但是其余几项均没有变更或撤回，但一审遗漏对第2项诉请的处理。二、一审判决未对天达公司请求确认抵押权效力的诉请进行处理，于法无据。一审认为天达公司对于拍卖、变卖抵押房产所得价款优先受偿的问题可在执行时考虑，但执行程序中如何分配处理抵押房产的执行款有赖于生效法律文书的判决结果。如一审法院未支持该项诉请，必然影响到天达公司今后对处置抵押房屋所得价款的优先受偿权。综上，请求二审法院维护天达公司的合法权益。
被上诉人奚惠忠未作答辩。
天达公司向一审法院起诉请求判令：1、奚惠忠向天达公司支付代偿款人民币（下同）1,848,350元；2、奚惠忠向天达公司支付违约金184,835元；3、奚惠忠向天达公司支付逾期违约金（以代偿款1,848,350元为基数，按日利率0.05%计收）；4、奚惠忠赔偿天达公司律师费损失3,000元；5、如奚惠忠不能清偿上述债务时，天达公司有权以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）折价或者以拍卖、变卖上述房产所得价款优先受偿。天达公司于2017年10月12日向一审法院提交变更诉请书，就诉请第1项和第3项作如下变更：1、判令奚惠忠向天达公司支付代偿款1,840,000元；3、判令奚惠忠向天达公司支付逾期违约金（以代偿款1,840,000元为基数，按日利率0.05%计收，自2017年9月18日起算至实际归还日止）。
本院认定事实如下：2016年10月28日，奚惠忠与案外人王某签订《借款合同》（合同编号为沪-
SH-2016-0158号）及《借款合同履约变更协议书》，约定奚惠忠向王某借款1,750,000元，还款期限至2017年3月28日止，按月支付利息（按借款额1%计算，到期一次性还本），逾期还款违约金按借款额的0.7%计算，逾期罚息按实际逾期天数和借款本金的日0.06%计算。
同日，天达公司与奚惠忠及案外人王某三方签订《保证合同》，约定天达公司为奚惠忠提供连带责任担保。担保的主债务为《借款合同》中奚惠忠向王某借款的本金1,750,000元，借款期限自2016年10月28日至2017年1月27日止。担保责任范围为主合同项下的全部债务，包括但不限于借款本金、利息、违约金、服务费和其他费用等。保证期间为自主合同债务履行期限届满之日起两年内。
同日，天达公司作为抵押权人与奚惠忠作为抵押人签订《反担保（抵押）合同》，约定天达公司依前述《保证合同》约定承担担保责任后，依法取得对奚惠忠的追偿权。为保证天达公司追偿权的实现，奚惠忠以其名下的系争房屋所有权向天达公司提供抵押担保。担保金额为天达公司替奚惠忠履行《借款合同》约定义务而承担担保责任实际发生的金额，加上天达公司为行使追偿权而发生或可能发生各项费用的金额总和。……担保期限为3个月，自2016年10月28日至2017年1月27日止，如主合同实际履行债务的期限不一致，以主合同实际履行债务的期限为准。……任何一方违反合同约定义务的，除限期改正和应依本合同约定继续履行该项义务外，应按《借款合同》项下债务总金额的10%计算向对方支付违约金。奚惠忠逾期清偿天达公司对其追偿权项下之全部债务，除按照前款承担违约责任外，还须按逾期付款额每日0.05%计算另行向天达公司支付逾期付款违约金，并赔偿天达公司由此造成的实际损失。
2016年11月2日，奚惠忠与天达公司办理了系争房屋的抵押登记手续，抵押权人为天达公司，债权数额为1,750,000元，债务履行期限为2016年10月28日至2017年1月27日。
2017年4月6日，案外人王某向天达公司发出《担保代偿履约通知书》，由于奚惠忠至今未归还借款本金及相关利息，并经多次催收后拒不履行还款义务，故要求天达公司承担连带保证责任并代奚惠忠偿还1,848,350元款项（其中本金1,750,000元、利息35,000元、逾期还款违约金24,500元、罚息38,850元）。
2017年4月17日，天达公司向案外人王某为奚惠忠代偿1,848,350元。代偿后，天达公司向奚惠忠发出《追偿通知书》，要求奚惠忠偿还1,848,350元款项，如逾期未予偿还，天达公司将依据相关约定收取违约金及逾期付款违约金，并有权行使对系争房屋的抵押权。但奚惠忠至今未履行，故天达公司提起本案诉讼。
本院另查明，一审庭审笔录中关于天达公司原审诉请的记载与天达公司民事起诉状中的记载及天达公司代理人一审庭审时的陈述均不一致。二审期间，天达公司于2018年3月19日向本院提交《情况说明》，说明其于一审中变更的两项诉请均系针对民事起诉状中对应序号的诉请。天达公司又于2018年3月23日向本院提交《情况说明》，说明因其一审中对原审诉请第1项代偿款金额变更为1,840,000元，故原审诉请第2项的违约金金额相应变更为按代偿款1,840,000元的10%计算即184,000元。
本院还查明，天达公司于2018年3月22日调取的系争房屋《上海市不动产登记簿》上的“房地产抵押状况信息”一栏中载明，抵押权人为天达公司，债权数额为1,750,000元，债务履行期限为2016年10月28日至2017年1月27日。“房地产权利限制状况信息”一栏中载明，系争房屋于2017年7月11日被一审法院司法查封，限制文件编号为2017沪01**民初45951号。
一审法院认为，天达公司作为担保人为奚惠忠代偿了债务，天达公司依法取得追偿权利。天达公司要求奚惠忠支付代偿款及相应的违约金及律师费，理由正当，应予支持。至于天达公司要求拍卖、变卖奚惠忠抵押的房产，所得价款天达公司优先受偿的问题，可在执行时考虑。奚惠忠未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利，由此带来的法律后果由其自负。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、奚惠忠于判决生效之日起十日内归还天达信安（北京）担保有限公司代偿款1,840,000元、逾期违约金（以代偿款1,840,000元为基数，按日利率0.05%计算,自2017年9月18日起至实际归还之日止），并支付律师费3,000元；二、驳回天达信安（北京）担保有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,089元、财产保全费5,000元，由奚惠忠负担。
本院认为，涉案《借款合同》、《保证合同》、《反担保（抵押）合同》均系合同当事人的真实意思表示，应为合法有效，各方均应遵守。现天达公司作为担保人依约向案外人王某代偿了奚惠忠的全部欠款后，其依约有权向奚惠忠进行追偿。一审就此支持天达公司关于代偿款1,840,000元、逾期违约金（以代偿款1,840,000元为基数，按日利率0.05%计算，自2017年9月18日起至实际归还之日止）、律师费3,000元的诉请并无不当，本院予以认可。但一审遗漏处理天达公司关于违约金的诉请，因天达公司于一审中对代偿款的诉请金额进行过变更，其于二审期间亦明确违约金金额按照变更后的代偿款金额1,840,000元为基数的10%计算即184,000元进行主张，根据《反担保（抵押）合同》第十条的约定，奚惠忠逾期清偿天达公司对其追偿权项下之全部债务的，应按照《借款合同》项下债务总金额的10%计算向天达公司支付违约金，并同时承担按逾期付款额每日0.05%计算的逾期付款违约金及赔偿天达公司由此造成的实际损失。故天达公司主张184,000元违约金于法有据，本院予以支持，一审法院遗漏处理该项诉请，本院予以纠正。另，奚惠忠以系争房屋向天达公司提供反担保抵押并办理了抵押登记，故在奚惠忠未能按约清偿债务时，天达公司作为系争房屋的抵押权人有权就系争房屋实现抵押权，以系争房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款在其担保债权范围内优先受偿，一审未予支持天达公司该项诉请，本院依法予以纠正。综上，天达公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初45951号民事判决第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初45951号民事判决第二项；
三、奚惠忠于本判决生效之日起十日内支付天达信安（北京）担保有限公司违约金人民币184,000元；
四、如奚惠忠不能清偿上述债务，天达信安（北京）担保有限公司有权将上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋所得价款在担保债权范围内优先受偿。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币23,089元、财产保全费人民币5,000元，二审案件受理费人民币1,729元，均由奚惠忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 张薇佳
审判员 陈蓓蓉
审判员 唐建芳
二〇一八年三月三十日
书记员 丁杏文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国物权法》第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……