四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终366号上诉人(原审被告)：米易县精英保安服务有限公司。住所地：四川省米易县攀莲镇桥东街**号。统一社会信用代码：91510421793992280Y。法定代表人：罗娅，该公司总经理。被上诉人(原审原告)：马小东，男，1989年12月21日出生，彝族，农村居民，住四川省米易县。委托诉讼代理人：侯建昌，四川方全律师事务所律师,执业证号：15104201010601330。原审被告：攀钢集团攀枝花新白马矿业有限责任公司。住所地：四川省米易县白马镇。统一社会信用代码：91510421784745800N。法定代表人：谢琪春，该公司执行董事。委托诉讼代理人:唐文杰(特别授权),男，1970年5月5日出生，汉族，系攀钢集团攀枝花新白马矿业有限责任公司法务部员工，住四川省攀枝花市东区。上诉人米易县精英保安服务有限公司（以下简称精英保安公司）因与被上诉人马小东、原审被告攀钢集团攀枝花新白马矿业有限责任公司（以下简称新白马矿业公司）劳动争议一案,不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初989号判决,向本院提起上诉,本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人精英保安公司的法定代表人罗娅,被上诉人马小东及其委托诉讼代理人侯建昌,原审被告新白马矿业公司的委托诉讼代理人唐文杰到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人精英保安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马小东的诉讼请求，由马小东承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院确认《用工协议》系马小东签订，在精英保安公司提供了原始协议的情况下，仍以合同内容不完善、名称非劳动合同等为由对《用工协议》的法律效力予以否定，缺乏法律依据。后又将《用工协议》的有关内容作为马小东主张相关事实的佐证，前后矛盾。2.劳动合同终止后，劳动关系即解除。精英保安公司无约定义务通知马小东回公司重新安排工作，一审判决由精英保安公司承担马小东离职原因的举证责任于理不合、于法无据。且精英保安公司已于2016年1月20日通过会议形式向合同期满人员传达了续签合同的要求，马小东不同意续签并办理了工作制服退回、工资结算手续，马小东对该事实未提异议，一审对此不予确认显失公正。二、一审法院适用法律错误。1.本案不符合《工资支付暂行规定》第十二条规定的用人单位向劳动者支付最低工资的要件，一审判决认定精英保安公司有支付最低工资的义务存在法律理解与适用错误。2.本案精英保安公司与马小东签订的劳动合同已于2015年12月31日期满终止，马小东并非处于待岗状态，一审判决依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条以及攀办函（2015）171号文认定精英保安公司履行最低生活费支付义务存在法律及规范性文件适用错误。3.马小东主张的事实不符合应当支付经济补偿金的情形，一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定判令精英保安公司支付经济补偿金缺乏法律依据。被上诉人马小东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审依法驳回上诉，维持原判。原审被告新白马矿业公司述称,对劳动者与精英保安公司签订的《用工协议》的真实性、合法性、关联性应当予以认可，不认可一审判决对此认定。原审原告马小东向一审法院起诉请求：1.解除其与精英保安公司的劳动关系；2.由精英保安公司支付其经济补偿金10800元，并按攀枝花市人民政府规定的最低工资标准（每月1380元）向其支付2016年1月12日至劳动合同解除时止的报酬，新白马矿业公司承担连带责任；3.精英保安公司返还其“保安员证”并承担本案诉讼费用。马小东在第二次开庭时将其诉讼请求变更为：1.解除其与精英保安公司的劳动合同关系；2.由精英保安公司支付其经济补偿金10800元及其未上班期间的生活费，由新白马矿业公司承担连带责任；3.精英保安公司返还其“保安员证”并承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2012年4月28日至2013年2月4日，精英保安公司向马小东农业银行卡内支付工资10次。2013年3月28日至2016年2月2日精英保安公司向马小东邮政储蓄银行卡内支付工资37次。马小东从进精英保安公司后一直在新白马矿业公司从事保安工作。2016年6月15日，马小东向米易县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求：1.解除其与精英保安公司之间的劳动合同；2.由精英保安公司按攀枝花市人民政府规定的最低工资标准（每月1380元）向其支付2016年1月12日至劳动合同解除时止的报酬；3.由精英保安公司向其支付经济补偿金10800元；4.由精英保安公司返还其“保安员证”。米易县劳动人事争议仲裁委员会受理马小东的仲裁申请后，在法定期间未作出仲裁裁决。2015年1月1日，新白马矿业公司与精英保安公司最后签订了三份《零星劳务用工承包合同》，三份合同的期限均为2015年1月1日至2015年12月31日，合同包干价分别为360000元、445000元、210000元。新白马矿业公司已按合同的约定将承包费用全部支付给精英保安公司。根据攀枝花市人民政府办公室攀办函(2015)171号文《攀枝花市人民政府办公室关于提高城乡居民最低生活保障标准的通知》,从2015年9月1日起，我市城市居民最低生活保障标准由月人均380元提高到月人均440元。一审法院认为，马小东虽未提交其与精英保安公司的劳动合同，但其提交的中国农业银行、邮政储蓄银行的交易明细及工作证和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，足以表明马小东与精英保安公司形成了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，精英保安公司对马小东入（离）职手续、考勤记录及工资发放表等其公司掌握的证据具有举证责任。因精英保安公司未提交相关证据，所以应当承担不利后果，且马小东也未提交证据证明其入职及离职时间，故根据中国农业银行出具的马小东的交易明细上第一次向马小东支付工资的时间（2012年4月28日）及最后一次向马小东支付工资的时间（2016年2月2日）和马小东自诉其离岗的时间（2016年1月12日），将马小东到精英保安公司从事保安工作的入职时间确定为2009年3月1日、离岗时间确定为2016年1月12日。因新白马矿业公司与精英保安公司之间是劳务项目外包合同关系，且新白马矿业公司已经将外包费用全部支付给了精英保安公司，故新白马矿业公司是用工单位，精英保安公司是用人单位。马小东要求精英保安公司返还其“保安员证”，但未提交证据证明其“保安员证”存于精英保安公司处。为此，对马小东要求新白马矿业公司承担连带责任及要求精英保安公司返还其“保安员证”的诉讼请求不予支持。根据马小东申请劳动仲裁的请求及米易县劳动人事争议仲裁委员会出具的收件回执、受理通知书和相关法律规定，对马小东要求解除其与精英保安公司之间劳动关系的诉讼请求予以支持，并确定双方解除劳动关系的时间为2016年6月15日。精英保安公司提出马小东在诉讼阶段变更的诉讼请求应先通过劳动仲裁前置程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，法院受理的马小东诉精英保安公司劳动争议案件后，马小东虽然在庭审中对其诉讼请求进行了变更，但其变更后的诉讼请求与本案劳动争议基于同一事实而产生，且与其他诉讼请求之间具有依附性，应当合并审理，故对精英保安公司的辩称理由不予支持。精英保安公司在马小东离岗后，既不按照相关法律的规定通知马小东回其公司重新安排工作岗位，也不依法解除其公司与马小东的劳动关系，并未为马小东购买过社会保险。在马小东与精英保安公司均无法证明马小东离职原因的情况下，可视为精英保安公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。为此，精英保安公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定向马小东支付经济补偿金。根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》第十二条、《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第58条的规定，精英保安公司未提交证据证明其公司在马小东离岗期间曾为马小东安排过工作岗位及马小东拒绝回岗上班的事实。为此，精英保安公司应支付马小东离岗期间最低生活保障费用。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金……。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。由于马小东无证据证明自2016年1月12日起至2016年6月15日止，其向精英保安公司主张过工资待遇等相关问题，精英保安公司也无证据证明其公司曾让马小东续签合同或解除劳动合同，故双方处于“两不找”情形，其劳动关系处于中止履行状态，双方不存在劳动合同法上的权利义务关系，也不计入劳动者的工作年限。故认定精英保安公司支付马小东经济补偿金的工作年限为2012年4月28日至2016年1月12日，共计三年零九个月。马小东虽提交了精英保安公司向其支付工资的银行交易明细，但交易明细显示其工资波动较大，且存在一月发放多次工资的现象，而精英保安公司对其掌握的工资发放表也不向本院提交，致使难以确认马小东离岗前十二个月的平均工资。故根据马小东从事的保安工作属于其他服务业及马小东离岗前十二个月应从2015年2月计算至2016年1月的实情和2015年四川省居民服务、修理和其他服务业收入标准，马小东离岗前十二个月的平均工资本应为2772.5元（33270元÷12个月），但马小东起诉时对其每月工资仅主张了2400元，故马小东少主张的372.5元应视其对自身权利的处分，且不违反相关法律的规定。综上，将马小东离岗前的12个月的平均工资确定为2400元，经济补偿金确定为9600元（2400元×4个月）。另根据攀枝花市最低生活保障标准，精英保安公司应支付马小东2016年1月12日至2016年6月15日期间的最低生活保障费用2200元（440元×5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工资支付暂行规定》第十二条及《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见>的通知》第58条之规定，判决：一、马小东与米易县精英保安服务有限公司之间的劳动关系已于2016年6月15日解除；二、由米易县精英保安服务有限公司于判决书生效之日起十日内支付马小东经济补偿金9600元；三、由米易县精英保安服务有限公司于判决书生效之日起十日内支付马小东待岗期间最低生活保障费用2200元。如未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回马小东其他诉讼请求。案件受理费10元，由米易县精英保安服务有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审法院审理查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。二审同时查明，2015年1月，作为用人单位的精英保安公司（甲方）与劳动者马小东（乙方）签订《用工协议》，协议第一条约定：“以完成一定的工作（任务）为期限。自2015年至2015年12月31日工作（任务）完成时即行终止”。本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，马小东主张其与精英保安公司存在劳动关系，精英保安公司向一审法院提交了其与马小东签订的《用工协议》，马小东认可《用工协议》上的名字系其本人书写，故本院对马小东与精英保安公司之间存在劳动关系的事实予以确认。关于上诉人精英保安公司提出的一审法院以《用工协议》内容不完善、名称非劳动合同等为由对其法律效力予以否定，是缺乏法律依据的上诉理由。在案证据《用工协议》是经马小东和精英保安公司签字盖章确认，能够证明马小东与精英保安公司的劳动关系终止时间是2015年12月31日，被上诉人马小东认可《用工协议》是亲自签名，又否认其证据效力，但没有提供充分的证据予以证明，因此，本院对证据《用工协议》的证明力依法予以确认，一审法院对该证据的证明力不予采信应属不当，本院对此予以纠正。对马小东的入职时间，一审法院认定确定马小东的入职时间为2009年3月1日不当,应予纠正,按照银行交易明细载明的2012年4月28日第一次向马小东支付工资的记录确认其入职时间，上诉人对此也未提出异议，因此，一审法院从2012年4月28日计算马小东的经济补偿金是正确的。关于上诉人精英保安公司提出其与马小东的劳动合同终止时间即为双方解除劳动关系时间的上诉理由。马小东主张其离岗时间为2016年1月12日，但仅有其个人陈述，也未提供其他证据证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的相关规定，本院依法确认马小东与精英保安公司劳动合同终止即劳动关系解除的时间为2015年12月31日。因此，上诉人精英保安公司提出的该上诉理由成立，一审判决确认双方之间的劳动关系于2016年6月15日解除不当，本院予以纠正。关于上诉人精英保安公司提出的一审法院支持被上诉人待岗期间最低生活保障费属适用法律及规范性文件错误的上诉理由。《用工协议》约定的用工期限届满后，马小东与精英保安公司并未续签劳动合同，双方的劳动关系已经解除，不存在有待岗期间，故马小东主张精英保安公司应向其支付未上班期间的生活费的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。因此，一审法院依照《工资支付暂行规定》第十二条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条以及攀办函（2015）171号文的相关规定，作出支持马小东最低生活保障费的诉讼请求的判决结果不当，本院依法予以纠正，故上诉人提出的该上诉理由成立。关于上诉人精英保安公司提出其与马小东解除劳动关系不符合支付经济补偿金的情形，一审判令精英保安公司支付马小东经济补偿金缺乏法律依据的上诉理由。由于精英保安公司未充分举证证明其曾提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，马小东不愿意续订的事实存在，且马小东与精英保安公司的劳动关系因劳动合同期满已经解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的相关规定，精英保安公司应当向马小东支付经济补偿金，因此，精英保安公司认为不应向马小东支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审判决以马小东和精英保安公司均无法证明马小东离职原因的情况下，视为精英保安公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，并据此判决精英保安公司向马小东支付经济补偿金的理由不当，本院依法予以纠正。综上，精英保安公司应当向马小东支付经济补偿金的年限为2012年4月28日至2015年12月31日共计三年零八个月，应向马小东支付的经济补偿金金额为9600元（2400元/月×4个月）。综上所述，上诉人精英保安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省米易县人民法院（2016）川0421民初993号民事判决第二项、第四项，即“二、由米易县精英保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付马小东经济补偿金9600元”、“四、驳回马小东其他诉讼请求”；二、变更四川省米易县人民法院（2016）川0421民初993号民事判决第一项，即“一、马小东与米易县精英保安服务有限公司之间的劳动关系已于2016年6月15日解除”，为“马小东与米易县精英保安服务有限公司之间的劳动关系已于2015年12月31日解除”；三、撤销四川省米易县人民法院（2016）川0421民初989号民事判决第三项，即“三、由米易县精英保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付马小东待岗期间最低生活保障费用2200元”。如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人米易县精英保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 顾 玉审判员 雷晓芳审判员 王 前二〇一七年八月二十日书记员 孙祥建