湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂01刑终145号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈馨雅，女，1989年6月24日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省武汉市江岸区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
指定辩护人余龙，湖北百思得律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人陈馨雅犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月20日作出（2017）鄂0102刑初1249号刑事判决。原审被告人陈馨雅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈馨雅及其辩护人余龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈馨雅与黄某约定由黄某向被告人陈馨雅购买“麻果”300颗，价格为人民币9000元。2017年6月22日17时许，被告人陈馨雅至武汉市江岸区百步亭“柬埔寨”门口向“阿某”拿得“麻果”300颗后，来到与黄某事先约定的百步亭“中百仓储超市”进行交易，两人正在交易时，被现场布控的公安人员抓获。公安人员当场从陈馨雅身上查获1包透明塑料袋包装的99颗红色片剂和1颗绿色片剂、1包蓝色塑料袋包装的198颗红色片剂和2颗绿色片剂。经称量与鉴定，上述2包物品共重29.31克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的证据有：抓获经过、破案经过、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、物证照片、称量笔录、取样笔录、称量照片、鉴定意见、通话记录、手机截图照片、常住人口基本信息、证人证言、被告人的供述。
原审认为，被告人陈馨雅明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。鉴于本案存在犯意引诱，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品被查获，没有继续流入社会，且被告人陈馨雅系初犯，可酌情从轻处罚。被告人陈馨雅提出其未答应向黄某出售毒品的辩解意见，因与庭审查明的事实相悖，不予采纳。被告人陈馨雅为贩卖毒品与购毒者黄某约定了交易地点，并携带毒品到达了该交易地点，在毒品交易过程中被抓获，应当认定为犯罪既遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，认定被告人陈馨雅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
上诉人陈馨雅对原审判决认定的证据及黄某通过电话向其购买毒品的事实无异议，上诉称原审判决认定部分事实不符，其非法持有毒品属实，但未贩卖毒品，且原审量刑过重。
上诉人陈馨雅的辩护人提出，陈馨雅贩卖毒品属犯罪未遂，到案后如实供述其罪行，希望二审对陈馨雅从轻或者减轻处罚。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：上诉人陈馨雅明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪，系犯罪未遂。鉴于本案存在犯意引诱，犯罪行为处在公安机关的控制之下，毒品被查获没有继续流入社会，可酌情对陈馨雅从轻处罚。建议二审依法判处。
经审理查明，黄某通过电话联系向上诉人陈馨雅购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）300颗，二人商定价格共计人民币9000元。2017年6月22日17时许，上诉人陈馨雅至武汉市江岸区百步亭“柬埔寨”餐馆门前向“阿某”拿得麻果300颗后，来到事先与黄某约定的武汉市江岸区百步亭“中百仓储”超市进行交易，两人正在交易时，被现场布控的公安人员抓获。公安人员当场从陈馨雅身上查获1包透明塑料袋包装的99颗红色片剂和1颗绿色片剂、1包蓝色塑料袋包装的198颗红色片剂和2颗绿色片剂。经称量与鉴定，上述2包物品共重29.31克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证明：
1．公安机关出具的抓获经过和破案经过。证实：2017年6月22日下午，线人黄某举报有女子涉嫌非法持有毒品，并愿意配合公安机关抓获此人。黄某用其手机与对方联系，约定向对方购买9000元的麻果300颗。经武汉市公安局江汉区分局民警提前布控守候，2017年6月22日17时许，公安民警在武汉市江岸区百步亭“中百仓储”超市将嫌疑人陈馨雅与黄某抓获，当场扣押陈馨雅随身携带的毒品麻果300颗。
2．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、物证照片。证实：公安人员当场查获的物品名称、数量及外观特征。
3．称量笔录、取样笔录、称量照片。证实：公安机关将查获的毒品疑似物予以称量、取样后送检。经称量，前述物品共计净重29.31克。
4．武汉市公安毒品司法鉴定中心出具的武公禁毒技检字（2017）第JD1411号毒品检验鉴定书。证实：公安机关从现场查获的毒品中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
5．通话记录手机截图照片。证实：案发前被告人陈馨雅与黄某进行过多次通话。
6．常住人口基本信息。证实：被告人陈馨雅的身份情况。
7．证人黄某的证言：我与陈馨雅的叔叔熟，陈馨雅叫我姑姑，我有她的电话。我问她能否帮我拿毒品，她说可以。我就打电话让她帮我拿300颗豆子（麻果），价格共计9000元人民币，她答应了。赵警官带我们一行8人到百步亭，我独自到百步亭菜场与陈馨雅见了面。陈馨雅表示其未带毒品，但等一下会有人送过来。我们两人到附近的中百仓储等了约十分钟，陈馨雅打了一个电话就出去了，返回时她把包包打开让我看，我看见她的包内有毒品。她催促我给钱，我在旁边数钱时向民警发出暗号，民警即过来将陈馨雅抓获，并把我们送到了派出所。
8．证人唐某（禁毒志愿者）的证言：2017年6月22日下午，赵警官带我们一行8人抓捕贩卖毒品人员。我们中的线人“小黄”接到一贩毒女的电话，称她有毒品卖。下午我们带线人“小黄”到百步亭附近，“小黄”单独与那名女子在菜场见面，我们离得较远。我看见“小黄”与那女子进入中百仓储。约十分钟后，那名女子从中百仓储出来，上了一辆白色小轿车，稍后即下车又进入中百仓储与“小黄”见面，她们说了几句，“小黄”即与那女子分开，我们接到“小黄”发出的暗号，就上去把这名女子抓获了，从这名女子包内查获用卫生纸包着的两包毒品麻果，一个是白色的塑料袋，一个是蓝色的塑料袋。然后将她带到了民权派出所。“小黄”与对方说好购买麻果300颗，如果见到毒品就给我们暗号。
9．证人韩某（“家富富足”足疗店会计）的证言及工资单。（1）韩某的证言：我是2016年底来这里工作的，当时陈馨雅已经是我们店里的员工。2017年5月份，店里将她辞退，因为她经常缺勤。她在我们店是足疗技师，月平均工资约人民币2500元，因为她出勤率低，所以工资比较低。（2）公安机关向“家富富足”足疗店提取的陈馨雅2016年9月至2017年2月在该店的工资数额，印证了韩某的证言。
10．上诉人陈馨雅的供述：我今天被带到派出所是因为民警从我身上查获了2袋麻果，这2袋麻果是用一个白色的卫生纸包着，放在我随身携带的浅色小包里，其中一个是透明塑料袋包装，另一个是蓝色塑料袋包装。上述毒品是我从一个朋友手里拿的，是今天17时许在百步亭柬埔寨餐馆门口给我的。给我毒品的人叫“阿某”，男性，1982年出生，黄陂区口音，中等身材，住在黄陂区盘龙城，其他情况我不清楚。昨天下午“燕子”（即黄某）给我打电话，让我帮她拿东西（麻果），并问了价格。我问了“阿某”后回复黄某，三组（即300颗）麻果共计人民币9000元。当天下午我们约在江岸区百步亭菜市场见面，后又到中百仓储超市闲逛等“阿某”送麻果过来。“阿某”过来后，我一个人到百步亭柬埔寨餐馆门口从“阿某”手里拿了毒品麻果，说好用微信转账给他。我随手把毒品放到包里，然后回到中百仓储超市内与黄某见面。我让黄某付钱，她说微信不能转，给我现金，于是她说数下钱，在数钱的过程中，几个穿便衣的男子过来把我抓住了，从我的包里搜出毒品2包，把我带到了民权派出所。黄某和我是朋友关系，我们认识很多年了，她的联系方式是17762411310。我拿到的2包毒品在我被抓获时还没有拿出来，黄某的钱也还没有给我。
针对上诉人、辩护人的意见，以及湖北省武汉市人民检察院的出庭意见，根据查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：
（1）关于上诉人陈馨雅提出原审判决认定部分事实不符，其非法持有毒品属实，但未贩卖毒品的上诉理由。经查，证人黄某的证言证明其通过电话向陈馨雅购买毒品，两人经商谈交易细节，最终确定交易毒品的数量为300颗麻果，价格共计9000元人民币，交易时间为2017年6月22日下午，地点在武汉市江岸区百步亭“中百仓储”超市内。证人唐某的证言能够佐证黄某的证言。上诉人陈馨雅在公安机关的供述能够与黄某的证言相互印证。且有电话通话记录、物证、抓获经过、鉴定意见等证据证明，足以认定。故上诉人陈馨雅的前述上诉理由不能成立。
（2）关于陈馨雅的辩护人及武汉市人民检察院均提出陈馨雅属犯罪未遂的意见。经查，上诉人陈馨雅向黄某非法销售毒品，并将毒品带至交易现场向黄某出示，两人按照约定正在实施交易时被公安人员当场查获，应当认定为犯罪既遂。故前述关于陈馨雅属犯罪未遂的意见，本院不予采纳。
（3）关于上诉人陈馨雅的辩护人提出，陈馨雅到案后如实供述其罪行的辩护意见。经查，陈馨雅归案后对其贩卖毒品的事实予以供述，但从补充侦查阶段起翻供，在一审判决宣告前未能如实供述，不具有如实供述情节。故上诉人陈馨雅的辩护人的前述意见不能成立。
本院认为，上诉人陈馨雅明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审根据陈馨雅犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对其量刑并无不当。陈馨雅关于原审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。原审判决首部表述“现羁押于武汉市江岸区看守所”错误，经核实上诉人陈馨雅羁押于武汉市第一看守所，本院依法予以更正。原审判决适用法律不全，遗漏引用罚金条款，即《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦慕萍
审 判 员 刘永祥
审 判 员 许 军
二〇一八年五月三十一日
法官助理 刘梦秋
书 记 员 谢云露