吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第57号
上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司。住所：长春市朝阳区铁塔路****号。
法定代表人：徐达泉，董事长。
委托代理人：白学书，该公司职员。
委托代理人：孟宪哲，榆树市市区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：于立波，男，1970年9月15日生，汉族，住德惠市。
委托代理人：孙喜春，吉林国洋律师事务所律师。
上诉人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2014）长高开民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年7月12日，新吉润公司与于立波签订一份《建筑劳务作业班组（人员）集体劳动合同》，约定：工程名称为梨树县天汇商厦，合同期限自2009年7月12日起至主体封闭日止，甲方（新吉润公司）支付乙方（于立波）劳动报酬的标准为45元／平方米，每月26日前按形象进度的60-75%以现金形式支付，劳动报酬45元／平方米，含木工及所涉及的零散用工、保险费。该合同签订后，于立波组织人员参与具体施工。梨树天汇商厦工程建筑面积为15468平方米，劳务费为696060元（15468平方米×45元／平方米），开工时间2009年9月14日，竣工时间2012年1月15日，但该工程于2011年1月1日已实际投入使用。新吉润公司已支付于立波工程款617918元。2013年5月17日，于立波与新吉润公司在梨树县住房和城乡建设局达成调解协议，内容为：新吉润公司再给付于立波6万元，新吉润公司以每月向于立波账户打5000元的方式给付。新吉润公司按该调解协议约定已支付于立波工程款15000元。
2014年3月6日，于立波与耿振举、王文彬、张广明、吴井友、赵尊刚、李昌、吴景利、吴立青、王文刚、刘全、于立峰、孙加丰、刘猛、刘万福、孙庆学、孙仲宝、孙仲勋、吴立龙、于柏顺、夏文善、董海利、许立成、李东桥、李桂堂、张仕明、高春臣、吴井平、蔡庆锋、孙晓光等29人共同起诉至一审法院，要求判令新吉润公司支付劳务费119392元，并承担诉讼费用。
新吉润公司辩称：原告要求被告支付劳务费119392元没有任何事实根据。原告对本案事实在认识上存在错误，被告已经按照双方合同约定支付了绝大部分工程款，所剩无几。如果依据双方合同，由原告承担应完成而未完成工程另行外包发生的费用，由原告承担违约返工罚款责任，特别是对木材造成的损失，且扣除被告为其垫付的人身安全保险费，原告应向被告给付6、7万元。请求驳回各原告诉讼请求。
庭审中，新吉润公司举证了2003年5月17日由梨树县住建局办公室副局长孟某某主持于立波与新吉润公司形成的会议记录，证明双方已就本案诉争问题达成了调解协议，且新吉润公司已按照该调解协议部分履行完毕。于立波对该会议记录的真实性无异议，但提出于立波当时的答复是与其他29位原告商量后才能决定，后因为30位原告均没有同意该调解协议约定的给付6万元，才导致今天的起诉。
一审法院审理后认为：建设工程施工合同的法律性质同于承揽合同，建设工程合同实为一种特殊的承揽合同，只是前者在合同主体、合同标的、合同形式等方面有特殊要求。而劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方有偿使用劳动力的法律关系，其具有职业性、从属性、经营性、组织性和国家干预性等特性，从属性是作为区分劳动关系与承揽关系、劳动关系与建设工程施工合同关系的关键，其中服从单位命令、遵守单位规章制度、由单位发放工资等因素作为判断从属性的关键。本案中签署合同是原告于立波与被告新吉润公司签订的，另外29位原告是由原告于立波找来干活的，其劳动报酬并非由被告新吉润公司支付，而是由被告新吉润公司以人工费的形式支付给原告于立波，综上因素可确定，原告于立波等30人与被告新吉润公司间并不具有从属性，虽然原告于立波与被告新吉润公司签订的合同名为集体劳动合同，实为原告于立波作为包工头与被告新吉润公司签订的劳务分包合同，故本案涉案法律关系为建设工程施工合同关系，而非劳动关系，原告诉请的人工费为工程款，而非劳动报酬。耿振举等29位原告因不是于立波与新吉润公司所签订合同的相对方，本案除于立波外的29位原告主体不适格。关于工程款的确定，原告于立波与新吉润公司签订的合同明确人工费的计算依据为45元／平方米，据竣工备案证显示的建筑面积（工程量）为15468平方米，故人工费总计为696060元，原、被告双方对此无异议。被告新吉润公司已支付632918元（617918元＋15000元），虽原告于立波主张先期支付的617918元中的56250元不是诉争的人工费，但被告提供的证据之一收款收据上显示此款是人工费，原告主张其不是人工费，并未向本院提交任何证据予以佐证，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于举证责任的分配，本院对于原告此项主张不予支持。故扣除已支付的金额，被告新吉润公司尚欠原告于立波人工费共计63142元（总款696060元-已支付632918元）。被告新吉润公司主张其为原告垫付保险费4640.40元、因原告违约中途撤场导致工程外包另行支付人工费13120元、因原告施工质量不合格造成被告经济损失40650元，因此其不应给付原告欠付的工程款。因被告关于垫付保险费的主张并未提供相关证据，无法证明保险费的计算依据，亦无法证明被告垫付的事实，故对于被告该项主张不予支持。被告据“木工组2010工时费”该份证据证明其工程外包另行支付人工费13120元，但该份材料只有被告的签章，并无相对方的签章确认，无法证明其外包的主张，故本院对于该项主张不予支持。被告提供的名为“罚款单”的证据证明原告施工存在质量问题，应承担返工包料的责任，因该份证据名为罚款单，实为原、被告双方在履行合同过程中，对于工程款的重新确认，但该份证据只有被告的签章，无原告的签章确认，在无其他证据予以佐证被告计算返工补料损失的情况下，本院对于该部分损失的主张不予支持。关于原告于立波与被告新吉润公司在梨树县住房和城乡建设局达成调解意见，即被告再给付原告6万元的问题，因双方并非在人民法院审理过程中主持调解的，且双方并未向调解组织所在地基层人民法院提请调解协议确认，该协议尚未全部履行完毕，故原告于立波可向法院提起诉讼，请求被告给付尚欠的工程款，但应扣除被告已按调解协议履行的部分15000元。
2014年12月23日，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百五十四条规定，作出（2014）长高开民初字第444号民事裁定：驳回耿振举等29位原告的起诉。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出（2014）长高开民初字第444号民事判决：一、被告新吉润公司于本判决生效之日立即给付原告于立波工程款人民币63142元；二、驳回原告于立波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2688元，由原告于立波负担1266元，被告新吉润公司负担1422元。
宣判后，新吉润公司不服，向本院上诉称：1.被上诉人于立波以自己为首硬拼凑的30位原告，以追索劳动报酬为案由向一审法院起诉，经一审法院查明，耿振举等29位原告主体不适格，一审法院下达了（2014）长高开民初字第444号民事裁定，驳回了耿振举等29位原告的起诉。至此，一审法院在于立波未另行告诉，上诉人也未接到于立波将追索劳动报酬纠纷变更为主张施工合同纠纷而发生的承包工程款诉讼请求的任何书面材料，一审法院也未再举行庭审活动，直接下达了民事判决书；2.一审判决认定事实错误。上诉人为被上诉人垫付的保险费4640.40元和因被上诉人违约中途撤场导致的另行发包人工费13120元，总计17760.40元，应在被上诉人的工程款中扣除，剩余45381.60元才是上诉人应给被上诉人的工程款，因此一审判决上诉人给付被上诉人63142元工程款是错误的。特别需要说明的是，本案诉讼前，当事双方已在梨树县城建局达成调解协议，该调解协议不仅是双方真实意思表示，而且是在充分考虑了上述事实的情况下才达成的，因此调解结果是给付6万元，扣除上诉人已给付的15000元，应再给付45000元。这个调解协议不仅符合本案事实，而且双方已实际履行，法院应当尊重双方当事人达成的调解意见。一审判决仅以该调解协议不是在法院达成的就不予认定是错误的。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。
于立波二审答辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审基本相同。
另查：1.新吉润公司二审再次提供了2010年8月25日其与赵贵学签订的《木工组2010工时费》，于立波质证：无法证明是于立波应施工而未施工的项目，并且赵贵学的签字是二审才有的，赵贵学本人也未出庭，无法确认真实性，不予认可。
2.新吉润公司一审举证的所谓“调解协议”实际是一份会议记录，记载内容为：“2013年5月17日梨树市城建局孟某某副局长组织新吉润公司施工负责人（邰松、白学书）与于立波、吴井友研究解决拖欠于立波施工队工人工资问题，新吉润公司负责人邰松答应给付于立波施工队人工费5万元，孟某某副局长说再加1万元，最后6万元，邰松和吴井友都表示同意，于立波也表示同意。”该会议记录加盖了梨树市城建局的公章，但没有任何参加会议人员的签字。
本院认为：1.被上诉人于立波与耿振举等30位原告以建设工程施工合同纠纷起诉至法院，但经一审法院审理后认为于立波与新吉润公司之间存在建设工程施工合同关系，并且债权债务关系明确，而耿振举等29位原告与新吉润公司之间不存在施工合同关系，耿振举等29位原告向新吉润公司主张劳务费（工程款）不能成立，因此在判决保护于立波诉讼请求同时裁定驳回了耿振举等29位原告的起诉符合法律规定，不存在程序违法问题，故上诉人新吉润公司以此主张一审程序违法，本院不予支持；2.新吉润公司主张一审判决认定的工程欠款金额错误，提出其为于立波垫付的保险费4640.40元和因于立波违约中途撤场导致的另行发包人工费13120元应当视为已付于立波的工程款，但新吉润公司并未提供充分的证据证明，新吉润公司虽然举证了其与于立波签订的劳务分包合同，证明其有义务为于立波垫付保险费，但其并未提供其已缴纳保险费的凭证，不足以证明其实际履行了该义务，新吉润公司虽然举证了一份其与赵贵学签署的结算单，但并不能证明该项工程系于立波中途退场而未施工的工程，况且赵贵学的签字是在一审庭审后补签的，并且不能证明签字人身份的真实性，故新吉润公司以此主张扣减于立波工程款证据不足，本院不予支持；3.关于新吉润公司所主张的调解协议。虽然在梨树市城建局有关人员的组织下，新吉润公司的工作人员曾经与于立波进行过调解，并由梨树市城建局加盖公章出具了会议记录，但该会议记录上并无于立波签字确认，不能认定于立波与新吉润公司已经达成了调解协议，虽然新吉润公司后期又向于立波支付了15000元，但因新吉润公司存在欠付于立波工程款的事实，支付工程欠款不能视为双方是在履行该所谓的调解协议，故新吉润公司主张其仅应按“调解协议”约定给付于立波45000元工程欠款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，新吉润公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费244.00元，由上诉人长春建工新吉润建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 吴东旭
二〇一五年三月十六日
书 记 员 周宏伟