安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终985号
上诉人（原审被告）：张春喜，男，1978年10月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人：翟羽，安徽真见律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏大保，男，1952年7月4日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托代理人：万明红，安徽吉和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市黑马广告装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市北京。
法定代表人：姚治华，该公司总经理。
上诉人张春喜因与被上诉人苏大保，被上诉人芜湖市黑马广告装饰有限公司（以下简称黑马广告公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2016年2月25日作出的（2015）弋民一初字第01319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年2月5日，苏大保受雇于张春喜在其承接的曼顿庄园小区芜湖市鸠江区汤沟镇汤马路广告牌制作安装工程工地上施工，上午10时45分左右，苏大保正在施工时，被案外人赵斌驾驶的两轮电动自行车撞倒，造成苏大保受伤的道路交通事故。事故发生后，经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队认定：赵斌负本起事故的全部责任，苏大保无责任。苏大保受伤后，立即被送往皖南医学院弋矶山医院住院治疗，2015年2月17日出院。住院期间，赵斌支付了医药费7000元，同时直接支付了住院期间的护理费2100元，张春喜支付了医药费6975元。2015年6月1日，苏大保再次到皖南医学院弋矶山医院住院行二次手术，2015年6月8日出院。2015年8月3日经安徽皖医司法鉴定中心鉴定，苏大保伤残等级分别被评定为十级、需休息期120日、营养期90日、护理期60日。赵斌支付了前述部分款项后，就再也联系不上，也无其他消息。
在审理过程中，张春喜申请对苏大保2015年6月1日住院的左膝损伤与2015年2月5日的交通事故之间有无关联性进行鉴定。2016年2月1日安徽广济司法所鉴定意见为被鉴定人苏大保2015年6月1日住院的左膝损伤与2015年2月5日的交通事故之间存在一定关联性，
另查明：张春喜和黑马广告公司陈述涉案工地的工程是黑马广告公司承建，张春喜是日常管理人员，是业务负责人，不是股东，在公司拿提成。苏大保是经姚治华介绍到张春喜负责的该工地施工，仅仅工作了8天，口头约定工资每天150元，在张春喜处领取，但张春喜至今未发放苏大保工资，苏大保至今也未领取到工资。黑马广告公司已经于2013年12月27日被吊销营业执照。
原审法院认为：公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中由于涉案工地的工程是以黑马广告公司名义承建，该公司已经于2013年12月27日被吊销营业执照，张春喜系该工地负责人，在涉案工地工程中拿提成，并非双方之间签订劳动合同、按月在黑马广告公司领取固定工资等，应当认定为张春喜挂靠黑马广告公司，故张春喜、黑马广告公司承担连带清偿责任。苏大保因本起交通事故造成的合理损失认定如下：1、医疗费19177.78元（另外赵斌支付了医药费7000元，同时直接支付了住院期间的护理费2100元，张春喜支付了医药费6975元）；2、住院伙食补助费19天×30元／天=570元；3、营养费90天×30元／天=2700元；4、护理费60天×100元／天-2100元=3900元；5、误工费120天×100元／天=12000元；6、交通费800元；7、残疾赔偿金24839元／年×20年×10%=49678元；8、鉴定费1300元；9、精神抚慰金6000元；上述损失共计96125.78元。该损失应由张春喜、黑马广告公司连带赔偿，且在承担赔偿责任后可以向第三人追偿。苏大保的其他诉求，因无相应足够证据予以证实，不予支持。对于张春喜和黑马广告公司的其他不同辩解意见，不予采信。综上，该院根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张春喜、黑马广告公司于判决生效之日起十日内赔偿苏大保医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计96125.78元；二、驳回苏大保的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1232元，鉴定费1280元，合计2512元，由张春喜、黑马广告公司共同负担。
张春喜不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定上诉人承担赔偿责任缺乏事实依据。苏大保原审中提交的证据并不能直接证明张春喜雇佣苏大保进行施工，张春喜与苏大保之间并不存在雇佣与被雇佣的关系。本案系黑马广告公司与业主单位签订广告施工合同，施工任务由黑马广告公司承接，且黑马广告公司也承认与苏大保之间的雇佣关系。因此，苏大保与张春喜之间没有权利义务关系。另，张春喜与黑马广告公司之间不存在挂靠经营关系，原审认定张春喜与黑马广告公司之间是挂靠经营关系错误。二、原审判决上诉人承担苏大保误工费缺乏事实依据和法律依据。苏大保年过六旬，交通事故受伤后并不存在误工事实，更谈不上每日100元的误工费，原审判决对苏大保的误工费进行认定缺乏相应的事实依据和法律依据。另，原审伤残赔偿金计算错误。综上，恳求二审法院撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。
苏大保辩称：张春喜利用黑马广告公司的资质在外承接工程，张春喜实际上不是黑马广告公司的员工，黑马公司也没有给其发工资，原审判决责任承担正确；事发时苏大保虽年满六十周岁，但无其他收入来源，事发时，苏大保一直在工作，原审判决误工费正确；至于伤残赔偿金，请求法院依法判决。
二审期间，各方均未提交新的证据材料。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：张春喜系案涉工程的负责人，并无证据表明张春喜系受黑马广告公司委托负责该工程，案涉工地两工人一审出庭作证称系为张春喜作工，张春喜、黑马广告公司亦未能提供证据证明双方之间的法律关系，原审据此认定系张春喜雇佣苏大保并无不当。因案涉工程合同是以黑马广告公司的名义签订，故张春喜应与黑马广告公司对苏大保的损失承担连带赔偿责任。苏大保虽年满60周岁，但在工地做工是事实，原审酌情认定其每天100元的误工费，符合实情。苏大保出生于1952年7月4日，至定残之日已满63周岁，故其残疾赔偿金应为42226.3元（24839元／年×17年×10%），原审核算有误，应予纠正。结合原审核算其他赔偿项目，苏大保的损失总计为88674.08元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第01319号民事判决第二项，即“驳回苏大保的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第01319号民事判决第一项为“张春喜、芜湖市黑马广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿苏大保医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计88674.08元”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按原审判决执行；二审案件受理费2464元，由上诉人张春喜负担2200元，被上诉人苏大保负担264元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
审 判 员 鲍 迪
代理审判员 江 怡
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。