南昌铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）赣71民终10号上诉人（原审原告）：谢波波（曾用名：谢波），男，1982年4月29日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十九局集团有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区荣华南路19号1号楼。法定代表人：赵国旗，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙鹏，该公司工作人员。原审第三人：重庆兴平建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开县汉丰街道宝华街润泽小区六幢三单元601号。法定代表人：张步平，该公司总经理。上诉人谢波波因与被上诉人中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）及原审第三人重庆兴平建筑劳务有限公司（以下简称兴平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2017）赣7101民初75号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人易惠新，被上诉人中铁十九局委托诉讼代理人孙鹏到庭参加诉讼，原审第三人兴平公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢波波上诉请求：撤销（2017）赣7101民初75号民事判决，改判被上诉人支付上诉人工程款178631元及利息，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定兴平公司实际完全履行了其与被上诉人所属中铁十九局沪昆客专江西段站前工程HKJX-8标项目经理部（以下简称项目经理部）签订的《中铁十九局沪昆客专江西段站前工程HKJX-8标一工区施工合作协议书》（以下简称《施工合作协议书》）没有事实依据，上诉人所完成的工程与兴平公司无关。本案中，上诉人所完成的工程系与被上诉人进行结算，由被上诉人支付工程款，虽然上述合同约定将工程分包给兴平公司施工，但实际上，被上诉人所属项目经理部一工区（以下简称一工区）直接控制并支付工程款，根据《施工合作协议书》14.2款第14.2.1项约定，项目经理部应向兴平公司支付工程款，但从本案兴平公司提交的证据看，根本没有向兴平公司支付工程款，也就说，兴平公兴实际完成涉案工程没有事实依据。二、一审判决有关一工区与兴平公司为同一人的认定，没有事实和法律依据，被上诉人应承担支付工程款义务。1、全案没有一份证据直接表明一工区与兴平公司同属一人；2、法律没有关于不同主体之间可以用一份工作报告作为同一主体的规定；3、既然兴平公司与一工区为同一主体，那么作为同一主体的被上诉人的一工区同样应承担责任。三、上诉人与兴平公司没有合同关系，被上诉人应承担支付工程款义务。上诉人完成的工程由一工区结算，一工区工区长莫汉能为被上诉人工作人员，向上诉人支付工程款也是一工区账户，因此被上诉人对上诉人完成的工程量应承担付款责任。被上诉人中铁十九局辩称，一、答辩人与上诉人之间没有合同关系，不是合同相对人。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”本案是建设工程施工合同纠纷，上诉人依法应当提供书面合同证明答辩人与其有合同关系，但是上诉人始终没有提供。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”的规定，上诉人在诉讼中仅提供《二O一四一月末次验工计价单》，仅能证明桥梁一队二十八工班的负责人是谢波，工班是施工基层组织，不是个人包工队，上诉人提交的证据属于孤证，在证据效力上不具有关联性和合法性，也没有其他证据相互印证，不能形成证据链，不能有效证明上诉人与答辩人之间存在合同关系的事实。二、上诉人在一审中明知合同相对人是第三人兴平公司，在法庭询问后，仍然要求不向兴平公司主张权利，一审法院驳回其诉讼请求符合法律规定。答辩人与上诉人之间并无劳务分包关系。项目经理部与兴平公司签订《施工合作协议书》，合同约定了兴平公司以工区的名义承包该标段部分工程的施工任务。合同签订后，兴平公司安排和招聘人员，设立了一工区的组织机构，并对下组建工班，包括桥梁一队二十八工班，一工区对所有工班完成的工程量和验工计价汇总后，以一工区的名义与项目经理部办理月验工计价。桥梁一队二十八工班属于兴平公司自行组建的一个内部施工班组，上诉人只是工班负责人，履行兴平公司的职务行为。其与答辩人之间无分包合同关系，该施工班组的施工行为实际为兴平公司对答辩人履行合同的行为。那么兴平公司下属工班是履行内部履约行为，不能向没有合同关系的答辩人主张权利。三、上诉理由通篇都是以用兴平公司的口吻阐述事实和理由，却没有提出任何证据支持，答辩人在一审中提交了与兴平公司之间的合同、验工计价资料、停窝工索赔报告、来往函件、会议签到表、张步平在一工区发放工资、津贴及报销机票和办公用品的财务凭证，这些证据充分证明了兴平公司以一工区的名义组建工区架构、设置人员及开展施工活动，谢波波工班的施工范围也在兴平公司的施工范围内，因此一审法院判决认定符合法律规定。四、假设上诉人是个体包工头，承包了桥梁一队二十八工班所参建的工程，那么承包一工区所在区域工程的兴平公司才是其上一级分包单位，其合同相对人是兴平公司，而不是总包单位。对兴平公司内部经济纠纷，理应由该公司作为责任人承担付款义务。综上所述，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。原审第三人兴平公司未陈述意见。原告谢波波向一审法院起诉请求：判令被告中铁十九局支付工程款178631元及利息（自2014年12月30日起，按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，暂计算至起诉日为11611元）。一审法院认定事实：2010年4月25日，项目经理部与兴平公司签订《施工合作协议书》，约定:项目经理部将中标的沪昆客专江西段站前工程HKJX-8DK758+383.27-DK768+605.66范围内的拆迁（除三电迁改外）、桥梁（除箱梁预制、架设、支座及安装外）、路基、轨道工程、大临工程分包给兴平公司施工；兴平公司在本工程履约中对项目经理部及被告负完全责任；兴平公司的行政专用章、财务专用章、合同专用章由项目经理部统一提供，专用章由项目经理部派遣的专人保管，兴平公司自行签订的与本工程有关的所有经济合同或相关文件等，均由项目经理部指定的名义签订，并由兴平公司承担全部责任；兴平公司必须为本项目配备足够的技术管理人员，至少派遣1名工区长、3名副工区长、1名总工程师及按项目经理部要求设置的各职能部门负责人、专业工程师等。项目经理部现场代表人员的工资由兴平公司承担，在项目经理部财务部门直接领取，该费用从支付给兴平公司的验工计价款中同步扣除。合同签订后，项目经理部指定兴平公司以一工区的名义进行施工，项目经理部工作人员莫汉能担任一工区工区长，兴平公司法定代表人张步平担任一工区副经理。兴平公司于2015年2月15日给中铁十九局的《针对的复函》载明：如贵司因单方面原因望尽早决算及最终结算手续……，届时我司将依约前往办理全部相关手续；2013年9月10日，兴平公司给中铁十九局集团沪昆8标项目部的《关于停工索赔的报告》载明：我单位与贵部2010年4月25日签订的《施工合作协议书》，自签订之日起……，目前已经基本完成主体工程……，项目已经接近尾声，马上进行联调联试阶段；《关于停工索赔的报告》第三段线上施工停工---我工区于2012年11月20日完成桥梁的架设……，附件名称为“一工区向中铁十九局提交解决问题”。兴平公司实际完全履行了《施工合作协议书》中载明施工范围内的所有工程，沪昆客运专线已于2014年9月16日通车。在施工过程中，兴平公司以一工区的名义将其承包的部分桥梁工程分包给原告谢波波，原告以一工区桥梁一队二十八工班名义进行施工，施工内容包含在被告中铁十九局项目经理部与第三人兴平公司签订的施工合作协议书记载的施工内容中。原告谢波波施工完毕后，莫汉能以一工区名义与原告谢波波（桥梁一队二十八工班谢波波）签订《二0一四年一月末次验工计价表》，确认原告谢波波完成工程量计价694155元。原告谢波波施工工程无质量问题，已交付使用。另查明，2017年9月27日，在一审法院召开的庭前会议中，原告谢波波明确诉请无变化，仅向被告中铁十九局主张权利，对其起诉状中的签名效力予以追认；被告对本案诉讼时效无异议；被告和第三人对原告谢波波的曾用名为谢波无异议。庭审中，原告谢波波陈述其提供的《二0一四年一月末次验工计价表》以及对其付款资料的原件均存放于一工区。一审法院根据原、被告诉辩意见、第三人陈述，归纳本案争议焦点为原告谢波波主张权利的案涉合同相对人的问题。就（一）被告中铁十九局与兴平公司的关系，一审法院认为，被告中铁十九局设立的项目经理部与兴平公司签订的《施工合作协议书》约定兴平公司自行签订的与本工程有关的所有经济合同或相关文件等，均由项目经理部指定的名义签订，并由兴平公司承担全部责任。兴平公司于2015年2月15日给中铁十九局的《针对的复函》载明：如贵司因单方面原因望尽早决算及最终结算手续……，届时我司将依约前往办理全部相关手续；2013年9月10日，兴平公司给中铁十九局集团沪昆8标项目部的《关于停工索赔的报告》中载明：我单位与贵部2010年4月25日签订的《施工合作协议书》，自签订之日起……，目前已经基本完成主体工程……，项目已经接近尾声，马上进行联调联试阶段。根据以上证据，应认定兴平公司实际完全履行了《施工合作协议书》中施工范围内的所有工程。就(二)一工区与兴平公司的关系，一审法院认为，兴平公司给中铁十九局集团沪昆8标项目部的《关于停工索赔的报告》第三段线上施工停工---我工区于2012年11月20日完成桥梁的架设……，附件名称为“一工区向中铁十九局提交解决问题”等证据均证明一工区和兴平公司同为一人。另外，一工区的组织架构、管理人员、经营方式及验工计价，尽管均是以一工区的名义出现，但从一工区与项目经理部验工计价来看，一工区是计价单位，项目经理部是审核、批准单位。如果一工区是项目经理部的内设机构，那项目经理部没必要对自己进行验工计价，中铁十九局仅与兴平公司存在合同关系。根据以上证据、交易习惯及查明的其他案件事实，应认定一工区与兴平公司为同一人，一工区的行为均为兴平公司的行为。就（三）原告谢波波与兴平公司及中铁十九局的关系，一审法院认为，一工区与兴平公司既然为同一人，一工区的行为均为兴平公司的行为，那么一工区各工班的合同相对方应为兴平公司，且原告未举证证明其与中铁十九局存在合同关系。首先，原告参与案涉工程的施工是由兴平公司相关负责人安排，其施工内容亦在中铁十九局与兴平公司《施工合作协议书》约定的施工范围内，原告合同相对人为兴平公司；其次，原告提交的证据只能证明其与兴平公司存在事实合同关系，没有证据证明其与中铁十九局及其设立的项目经理部存在任何书面或者事实合同关系，其主张被告中铁十九局承担给付工程款责任的证据不足，应承担举证不能的法律后果；再次，原告明确仅向被告中铁十九局主张权利，放弃对其合同相对人主张权利，是其在法律允许的范围内行使民事权利和诉讼权利的具体体现。综上所述，原告作为自然人，未取得建筑施工企业资质，与兴平公司的建设工程施工合同无效。尽管合同无效，建设工程经竣工验收合格，可请求参照合同约定支付工程价款。但未向合同相对人主张权利，又不能举证证明其与被告中铁十九局存在合同关系，其诉讼请求于法无据，不予支持。为维护当事人的合法权益，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告谢波波的诉讼请求。案件受理费4105元（原告已预交），由原告谢波波负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据《民诉法解释》第九十条第一款、第九十一条第一项规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任，不能提供证据或者证据不足以证明其权利根据事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。具体到本案，上诉人谢波波因建设工程施工合同纠纷，诉请被上诉人中铁十九局支付剩余工程款178631元及相应利息，本应就其个人与中铁十九局之间存在建设工程施工合同关系，并在此基础上，就其诉请的剩余工程款178631元系因应付工程款与已付工程款之间存在差额等基本事实承担举证责任。上诉人提交的与一工区有关联的《二O一四一月末次验工计价单》，虽可以证明一工区与一工区桥梁一队二十八工班负责人谢波波，对一工区桥梁一队二十八工班的施工项目和费用进行了末次计价（开累计价款694155元），但因：一、上诉人谢波波在诉状及庭审中，自认其施工范围被包含在项目经理部与兴平公司签订的《施工合作协议书》施工范围内；二、被上诉人中铁十九局依据《施工合作协议书》中有关“工作名义、专用章及合同管理、施工现场标识”等合同约定，及兴平公司向其发出的《针对的复函》、《关于停工索赔的报告》，足以反证《施工合作协议书》所涉施工工程实际系兴平公司以一工区名义完成；三、被上诉人中铁十九局为反驳对方诉讼请求，提交的《施工合作协议书》、《开累计价明细表》、《验工计价单》、《对账确认表》、《局指代付申请表》、《一工区拨款明细表》、《关于尽快办理工程竣工决算的函》、《结算协议书》、《付款凭证》、《办公用品报销凭证》、《财务凭证》、《机票报销凭证》、《电子转账凭证》、《签到表》、莫汉能、陈穗、苏显宝证言等证据，能达到高度盖然性的证明标准，证明兴平公司系以一工区的名义组建一工区架构、设置人员及开展《施工合作协议书》施工范围内施工活动。故，上诉人谢波波主张与被上诉人中铁十九局有直接的合同关系，并以此诉请被上诉人中铁十九局支付剩余工程款178631元及相应利息，有违常理，在其不能提交其他证据，又不能作出合理解释的情况下，应承担举证不能的法律后果。因一审庭审中，上诉人谢波波明确表示仅向被上诉人中铁十九局主张权利，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人谢波波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4105元（谢波波已预交），由上诉人谢波波负担。本判决为终审判决。审 判 长 涂相荣审 判 员 帅晨薇审 判 员 陈 榕二〇一八年五月二十九日代书记员 刘文娟