（院印）
陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终242号
上诉人（原审被告）：陕西惠泽建设工程集团股份有限公司。。
法定代表人：王红征，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈得峰，男，1963年3月3日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：陕西泽秦路桥工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区含光北路中段。
法定代表人：亢小平，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：薛海，男，1976年12月27日出生，汉族，住陕西省韩城市新城区，系该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：毛明，男，1987年2月23日出生，住陕西省泾阳县，系该公司工程部副经理。
上诉人陕西惠泽建设工程集团股份有限公司（以下简称陕西惠泽公司）因与被上诉人陕西泽秦路桥工程有限公司（以下简称陕西泽秦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2017)陕1002民初1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西惠泽公司委托诉讼代理人陈得峰，被上诉人陕西泽秦公司委托诉讼代理人薛海、毛明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陕西惠泽公司上诉请求：一、依法撤销（2017）陕1002民初1915号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、合同主体认定错误，对于合同具备资格主体的山东浩岳公司一方视而不见。被上诉人不具备要求解除合同的资格，其单方面诉讼要求解除合同明显主体不适格。二、被上诉人在自己存在履约不能情况下诉讼要求解除合同明显不具备合同法中单方解除合同“根本违约”的情形，一审对上诉人抗辩权利视而不见，以“不足以”证明“并不必然导致权利无法实现”理由不采纳上诉人合理解释，认定事实错误。
陕西泽秦公司辩称，一、上诉人认为陕西泽秦公司一方签订合同主体资格有问题是错误的，陕西泽秦公司和山东浩岳公司作为联合体，陕西泽秦公司作为项目牵头人，山东浩岳公司作为项目施工方，符合国家法律规定，所以陕西泽秦公司作为本项目牵头人，签订本案合同完全有效力，而且山东浩岳公司也书面认可合同效力。二、上诉人提出的不安抗辩权，一审判决已经作出了认定，其提供的证据不能充分证实陕西泽秦公司存在法律规定的不安抗辩权的情形。
陕西泽秦公司向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》中钢构部分；2、判令被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失暂计4826400元：3、本案诉讼费用由被告承担。在庭审中原告变更第2项诉讼请求为判令被告赔偿因其违约给原告造成的经济损失暂计5649735元。
一审法院认定事实：2014年9月30日商洛市人民政府代表机构商洛市文化艺术中心工程建设管理处（甲方）与原告陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司（乙方“联合体”）签订了《商洛市文化艺术中心项目投资建设合同》将位于商洛市行政中心对面图书馆、群艺馆、剧院、城市展示馆等工程由乙方承包完成。2015年6月陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司联合体（甲方）与陕西惠泽公司（乙方）签订了《商洛市文化艺术中心项目分包合同》约定被告承包主体工程的给排水、空调、消防通风及相关设备采购和安装。2016年4月陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司联合体（甲方）与陕西惠泽公司（乙方）签订了《商洛市文化艺术中心项目分包合同》合同约定，商洛市文化艺术中心是市政府决策的重大民生工程，通过招标选定陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司联合体作为投资方，并确认陕西泽秦公司为项目实施牵头人。施工方为山东浩岳建设工程有限公司。一、承包范围：剧院、图书馆、群艺馆、展览馆屋面钢结构材料采购及安装。二、工期：本工程施工期总周期为180日历天。其中剧院工期为自合同签订之日起45工作日内完成，具体开工时间以甲方书面通知为准。四、工程造价及结算方式：本工程合同总价以最终结算为准，最终结算以甲方或监理确认装饰竣工图纸及商洛市财政局投资评审中心审定为准。五、工程款的支付方式：甲方应按总建设方（商洛市政府）的付款时间支付乙方工程款。若甲方延期支付，乙方有权要求总建设方代付。合同第二部分，合同条款：1.1由乙方按设计施工图内的全部内容，筹集资金实施本工程施工，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方，甲方按约定支付工程款。2.1.1.1工程建安费：甲方组织施工图纸审查合格后，乙方按照审查合格后的施工图编制预算，以商洛市财政局投资评审中心审定为准，以此作为工程建安费(工程造价)。2.1.1.3工程建安费结算：以竣工图纸及商洛市财政局投资评审中心审定为准；2.3.1建设单位（市政府）第一次支付甲方工程款时，甲方向乙方支付本工程结算总价款的95%。2.3.2剩余5%质量保证金。质量保证金期满后7日内无息一次性支付完毕。6.3甲方行使解除权的条件：6.3.1除因不可抗力和甲方原因外，工程连续停工60日；6.3.2除因不可抗力和甲方原因外，本工程的实际进度严重滞后60天以上；11.2.1除因不可抗力，乙方的移交日起较确定的移交范围和内容的基准日推迟（延误移交日起）每推迟（非乙方原因造成）一天罚款5000元。2016年6月15日陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司联合体（甲方）与陕西惠泽公司（乙方）签订了《商洛市文化艺术中心项目室外管网施工合同》。2017年4月12日原告向被告发函，因被告公司在2016年12月停工，给原告造成损失，要求被告在4月15日前开工。2017年4月19日被告复函，认为被告已经完成工程90%以上，被告公司担心投资安全，希望合理解决被告公司后顾之忧。2017年5月5日陕西泽秦公司（甲方）与陕西惠泽公司（乙方）达成《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》：2017年5月5日在亢总办公室经友好协商一致达成如下协议，以便双方共同遵守。1、本协议签订后钢构、室外管网工程在7日内开始施工。2、从开工之日起钢构工程需在2017年7月10日前完成，逾期不能完工，每延误一天罚款5000元，直接从结算款中扣除。3、陕西泽秦公司（以下简称甲方）于2017年6月10日前支付100万元钢构工程款，若甲方延期支付，须承担因甲方违约支付造成的停工误工费每天5000元。4、如政府向甲方支付工程款，在收到这部分资金5日内甲方应向乙方支付300万元。5、钢构、室外管网工程全部完工，并经甲方、监理验收合格，乙方提交资料齐全，甲方须在2017年9月20日前完成钢构、室外管网结算确认工作。6、甲方须在2017年10月20日前支付钢构、室外管网工程概算总价款80%的工程款。7、剩余5%工程款甲方须在2019年10月20日前全部支付给乙方。8、如甲方未按本协议约定时间付款，政府给甲方付款时，首先应当支付甲乙双方约定的钢构、室外管网工程款。9、如果甲方逾期付款，应承担全部钢构、室外管网工程造价按年息24%支付乙方利息，利息计算时间从2017年10月20日起到付清工程款为止。10、本工程的质量条款按原合同执行，其他条款按本协议执行。11、本协议不受陕西泽秦公司给陕西惠泽公司出具的委托支付申请书中付款条件的约束。12、经陕西惠泽公司同意，钢构、室外管网工程款由甲方直接支付乙方出具的委托支付账户上，乙方须监督钢构、室外管网工程款不得拖欠农民工工资。13、以上约定时间因乙方提交工程资料及乙方自身原因造成的延误，甲方支付钢构及室外管网的工程款日期相应顺延。2017年11月10日陕西兵器建设监理咨询有限公司、商洛市文化艺术中心项目监理部出具《关于商洛市文化艺术中心工程项目屋面钢构分包单位施工情况说明》：商洛市文化艺术中心屋面钢构工程由总包单位选定分包单位陕西惠泽建设工程集团有限公司进行施工，分包单位于2016年5月1日进场并报审相关资料，5月3日剧院材料进场开始施工。剧院屋面钢构于7月10日基本完成；后续开始展示馆屋面施工，于2017年5月底基本完成。群艺馆于2016年11月9日开始施工，图书馆于2017年5月21日开始施工，截止目前，均未完成，具体完成情况以现场实际为准。上述时间节点按照监理过程记录资料记录。本案诉及的剧院、图书馆、群艺馆、展览馆屋面钢构工程施工及完成情况为：2016年5月3日剧院开始施工，7月10日基本完成。展览馆5月底基本完成。群艺馆2016年11月9日开始施工，图书馆2017年5月21日开始施工，截止目前均未完成。2017年7月10日群艺馆、图书馆钢构部分停工至今。2017年4月1日原告支付被告钢构工程款100万元、8月7日支付130万元、9月7日支付100万元，共计330万元。一审法院认为，商洛市文化艺术中心工程由原告公司以及山东浩岳建设工程有限公司承包建设。原告公司作为该项目实施牵头人与被告公司签订了《商洛市文化艺术中心项目分包合同》约定由被告公司对剧院、图书馆、群艺馆、展览馆屋面钢结构材料采购及安装。合同在履行过程中，原被告签订了《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》该协议约定了开工、完工日期、付款期限及付款金额。该补充协议第10条约定，本工程的质量条款按原合同执行，其他条款按本协议执行。能够说明该补充协议对工程开工、完工、付款期限及金额进行了变更，该补充协议系双方真实意思表示，合法有效，双方应按补充协议约定履行各自的义务。按照该补充协议第3条约定，原告应在2017年6月10日前支付被告工程款100万元，而原告直至2017年8月7日才支付被告130万元，从原告付款时间来看，原告并未在约定期限内支付工程款，故原告已构成违约。被告在2017年7月10日开始停工，原告8月7日付款后，被告应开始继续施工，但其未施工，在原告9月7日支付被告100万元后，被告仍未施工，停工至今，被告亦构成违约。致使合同目的无法实现，因此原告要求解除原被告于2016年4月双方签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》中涉及钢构部分协议内容，本院应予支持。原告要求被告因违约赔偿损失5649735元，因在合同履行过程中，原被告均有违约，应当各自承担相应责任，故对原告要求被告承担因违约给其造成损失的请求，本院不予支持。被告辩称，原告抽逃资金，股东变更频繁，原告公司资信恶化，被告停工系行使抗辩权。因该工程尚未竣工验收，市政府亦未与原告进行工程验收结算，原告公司股东变动等行为，并不必然导致被告公司权利无法实现，被告辩解理由及提供证据，不足以证明其行使抗辩权理由充分正当，故对被告辩解理由，本院不予采纳。对于原告所欠被告工程款，因被告未提出反诉，本案不做处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（四）项、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告陕西泽秦路桥工程有限公司与被告陕西惠泽建设工程集团股份有限公司于2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》中涉及钢构部分协议内容；二、驳回原告陕西泽秦路桥工程有限公司要求被告陕西惠泽建设工程集团股份有限公司赔偿损失的诉讼请求。案件受理费45611元。原告陕西泽秦路桥工程有限公司负担23000元，被告陕西惠泽建设工程集团股份有限公司负担22611元。
本院二审期间，陕西惠泽公司围绕上诉请求依法提交了：证据1、合同履行中的工作联系单及图纸会审答疑纪要，用以证明被上诉人与山东浩岳公司是一个联合体，被上诉人单方面不具备解除合同的相应资格；证据2、施工现场照片1张，用以证明案涉工程以前是一个阳光工程，由于被上诉人抽逃资金，施工现场门头上的字都被毁掉。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西泽秦公司质证意见如下：证据1与本案没有必然联系，本案合同是陕西泽秦公司与上诉人签订的，陕西泽秦公司就有解除合同的权利，该证据不能达到上诉人的证明目的；证据2不能达到上诉人的证明目的。本院认为，对于证据1，被上诉人不认可该证据的证明目的，且无其他证据相佐证，本院不予采信；证据2照片中施工现场门头上的字缺损与被上诉人抽逃资金没有关联性，对该证据的证明目的，本院不予采信。
陕西泽秦公司围绕答辩意见依法提交了：证据1、山东浩岳建设工程建设有限公司的情况说明，用以证明陕西泽秦公司与陕西惠泽公司签订的本案合同，山东浩岳公司认可；证据2、联合体协议书，用以证明陕西泽秦公司在联合体中的权利和义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陕西惠泽公司质证意见如下：对于证据1，从表述上来讲，山东浩岳公司将自己置身于联合体之外，且是山东浩岳公司在二审中出具的，不能证明该公司在陕西泽秦公司一审起诉时认可；证据2是双方的秘密协议，陕西惠泽公司认可市政府与联合体签订的总包合同，不认可该联合体协议书。本院认为，证据1中山东浩岳建设工程建设有限公司的表述不清，不能达到被上诉人的证明目的，故对该证据本院不予采纳；证据2的签订时间在案涉投资建设合同签订之前，且该联合体协议书是协议双方就联合体投标事宜签订的，故对该证据本院不予采纳。
本院二审庭审中，上诉人质疑一审判决认定2017年8月7日被上诉人支付上诉人工程款130万元的事实，认为该130万元包括30万元违约金，经审查，上诉人该主张没有充分的证据支持，本院不予采信。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，商洛市人民政府与陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司采用BT模式签订商洛市文化艺术中心项目投资建设合同，陕西泽秦公司是该项目的投资人，并不是该项目的承包人，因而其与上诉人陕西惠泽公司签订的本案合同，属于建设工程施工合同，而不是建设工程分包合同，因而本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审确定案由不当，本院予以纠正。根据诉辩双方的观点，本案二审中涉及的争议焦点有两点：
一、双方当事人于2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》的效力。
本案中，双方当事人于2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》，虽然合同甲方表述为陕西泽秦公司、山东浩岳建设工程有限公司联合体，但合同甲方的签名处仅有陕西泽秦公司的盖章及该公司法定代表人的签名和盖章，合同乙方有陕西惠泽公司签章和该公司法定代表人签名。由于山东浩岳建设工程有限公司并未在该合同及补充协议上签字盖章，因此，不能认定山东浩岳建设工程有限公司是该合同及补充协议的当事人。鉴于本案涉及的商洛市文化艺术中心项目是一个BT项目，故双方当事人签订的本案合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，且本案合同以及补充协议的内容已经实际部分履行，故本案合同以及补充协议合法有效。被上诉人作为本案合同相对方，其依照合同约定诉请解除合同，作为本案原审原告主体适格，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、一审判决解除双方当事人于2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》中涉及钢构部分协议内容是否正确。
《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人又下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”上述条款是关于不安抗辩权的规定。根据本案查明的事实，上诉人没有按照补充协议的约定进行施工，停止施工的时间超过60日，其主张停止施工是因为被上诉人陕西泽秦公司存在履约不能的情形，被迫行使的不安抗辩权。经审查，本案现有的证据不能充分证实被上诉人陕西泽秦公司存在《合同法》第六十八条规定的情形，且商洛市文化艺术中心项目尚未竣工验收，商洛市政府也未与投资方进行结算，故上诉人陕西惠泽公司主张被上诉人陕西泽秦公司存在履约不能的情形，其被迫行使不安抗辩权而停止施工的理由不能成立。依照双方当事人约定的陕西泽秦公司行使合同解除权的条件，结合本案查明的事实，一审判决解除双方当事人于2016年4月签订的《商洛市文化艺术中心项目分包合同》以及2017年5月5日签订的《商洛市文化艺术中心钢构工程施工补充协议》中涉及钢构部分协议内容是正确的，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，陕西惠泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陕西惠泽公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 叶 军
审判员 王金新
二〇一八年五月三十日
书记员 王文双