上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初51132号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。被告：谷志，男，1987年2月4日生，汉族，户籍地湖南省耒阳市，现住上海市浦东新区。原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告谷志演出合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬，被告谷志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告谷志继续履行原、被告于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》，被告立即停止在包括全民tv在内的第三方平台的游戏主播行为；2、判令被告谷志向原告杭州边锋网络技术有限公司支付违约金人民币100,000元(以下币种相同)；3、判令被告谷志返还原告杭州边锋网络技术有限公司支付的81,067.65元(包括合作费用71,500元、礼物分成9,567.65元)以及物质支持费用1,250,000元；4、案件受理费由被告承担。审理中，原告明确诉请为：1、判令解除原、被告于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令被告谷志向原告杭州边锋网络技术有限公司支付违约金790,000元；3、判令被告谷志返还原告杭州边锋网络技术有限公司支付的81,067.65元(其中包括合作费用71,500元、礼物分成9,567.65元)以及物质支持费用560,000元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年10月12日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“协议”)，合作期限自2015年11月1日至2017年10月31日止。协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为。自2015年11月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。自2016年5月9日起，被告未再在原告平台处进行游戏直播。2016年5月14日，原告发现被告开始在全民tv平台(http：//www.quanmin.tv/)担任游戏主播进行游戏直播，严重违反了协议中的约定。直至起诉为止，被告仍在全民tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失。被告谷志辩称，同意解除原、被告2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》。不同意原告的其余诉请。理由如下：原、被告签订的协议系格式合同，合同内容显失公平，合同约定的违约金过高，被告请求调整，现同意支付3万元的违约金；原告因发生财务问题，未按协议约定向被告支付2016年4月份的工资，故原告亦存在违约行为；2016年5月12日左右，被告与原告员工李康恺(负责网络主播的签约)就被告离开原告平台,去全民tv直播的事情进行过沟通，李康恺当时未表示反对；原告平台人气不足，未能留住战旗tv的大主播，且2016年5月15日，原告关闭了被告的直播间，导致被告无法正常直播，故被告离开了原告平台，去全民tv直播；2016年5月20日左右，被告与全民tv直播签约，并向全民tv直播口头提出，要求其处理原、被告之间解约的事宜，全民tv口头答应了，但其尚未处理；原告支付给被告的合作费用系被告的劳动所得，礼物费用系被告直播所产生的收益，故合作费用和礼物费用并非系原告的损失，不同意返还；对于物质支持费用具体计价方式系原告制定的，被告并不知情，但价格显然不合理；2016年5月，原告主动与多名主播解约，被告认为自己的合法权益无法得到保障。原告为证明其主张，提供下列证据：1、2015年10月12日原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》，以证明被告成为原告独家签约游戏主播；被告不得在与原告有竞争关系的平台进行直播；合作期限为二年；原告有优先合作权；任意一方均不得擅自解除合同，否则视为违约；双方经过协商确定了违约所应承担的责任。2、中信银行现金管理交易凭证、业务回单、电子转账凭证，以证明原告向被告支付游戏礼物费用情况。3、推荐记录及导出视频(光盘)，以证明原告为被告推荐情况(主要包括推荐形式：首页推荐和二级推荐，推荐次数，推荐主题)。4、公证书，以证明从公证书第59页开始，被告于2016年5月14日通过其微博公告，告知其于2016年5月15日将在全民tv进行网络直播，被告已构成严重违约；被告于5月14日前就已经与全民tv直播签约。5、信息广告发布合同、收款回单，以证明原告与多家广告企业签订了信息广告发布合同，原告战旗tv网站的首页推荐位、banner位具有重大商业价值。经质证，被告对原告提供上述证据发表如下意见：对证据1真实性无异议，但该协议明显加重了被告的违约责任。对证据2真实性、合法性无异议，原告所述的合作费用及礼物分成情况确实属实。对证据3中原告推荐被告的次数、主题及形式均予认可，但对于推荐价格不予认可。对证据4真实性、合法性均无异议，被告确实于2016年5月15日在全民tv上进行直播，但被告与全民tv于2016年5月20日左右直播签约。对证据5不予认可，该合同系原告与他人签订，被告不知情。被告未提供证据。本院经审理认定事实如下：2015年10月12日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为小谷芷、对应英文xiaoGZ)于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播(或称“游戏解说员”)，甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元等。协议期限中约定，合作期限为2015年11月1日至2017年11月1日止；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币15,000元/月，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少120小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为4小时(双方可另行协商调整)；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于500人；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行于游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称(包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括真人肖像及卡通肖像等)、游戏产出相关内容(包括但不限于文字、视频、音频)授予第三方使用。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币5,000,000元；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。协议的中止、终止中约定，协议中止期间，甲方暂停向乙方支付任何费用，双方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对双方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延；乙方严重违约或多次违反本协议约定(包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务)，或乙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的(即使未构成违约)，甲方有权通知乙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止，甲、乙双方可以协商解除本协议。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，如争议未能以前述方式在开始协商后30日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。其他条款中约定，除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：(1)如果人工寄送，需要接收确认；(2)如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；(3)在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市西斗门路XXX号天堂软件园E幢11楼，联系人：李康恺，电话：XXXXX****XX，电邮：XXXXXXXXX@.con；乙方：谷志，地址：湖南省耒阳市五一东路兰芳小区5栋1单元402室，联系人：谷志，电话：XXXXX****XX”《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排12次、总价72,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排30次、总价150,000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”合同签订后，自2015年11月1日起，被告至原告平台处担任游戏主播进行游戏直播。自2016年5月9日起，被告停止在原告平台处进行游戏直播。2016年5月14日，被告微博告知其将于5月15日晚7点至全民tv进行游戏首播被原告发现。自2016年5月15日，原告关闭了被告在原告平台处的直播间。自2016年5月15日起，被告在全民tv平台处进行游戏直播。至起诉之日，被告仍在全民tv平台进行游戏直播，原告为维护合法权益，诉诸于法院。另查明，原告向被告支付了2015年11月至2016年3月的合作费用共计71,500元、礼物分成共计9,567.65元。自2016年4月起，原告停止向被告支付合作费用和礼物费用。2015年11月至2016年4月，原告在其平台处为被告进行过多次推荐。审理中，原、被告共同确认，被告应支付原告2016年4月的合作费用8,000元、礼物分成1,394.55元，双方均同意该款于本案中一并处理。本院认为，原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现原告主张解除合同，被告亦表同意，因双方意思一致，本院予以准许。原、被告共同表示，同意被告2016年4月的合作费用8,000元及礼物分成1,394.55元在本案中一并处理，于法不悖，本院予以准许。原告主张被告违约，因被告承诺作为游戏主播与原告进行独家合作在先，故其于2016年5月15日起在其他同类平台进行游戏直播的行为构成违约，应承担相应的违约责任。被告关于原告未按约支付2016年4月报酬的抗辩，因双方所约定原告支付报酬的义务履行期限为次月15日前，被告通过微博昭告其将至其他同类平台信息时，原告之义务履行期限并未界至；并且即便原告发生逾期支付，被告亦不因此当然取得解约权，故对被告抗辩，本院不予采信。至于原告主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现原告主张约定过高，请求调整，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金75,000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告谷志于2015年10月12日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、被告谷志应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金75,000元；三、原告杭州边锋网络技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告谷志2016年4月的合作费用8,000元、礼物费用1,394.55元共计9,394.55元；四、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,679元，诉讼保全费3,020元，共计20,699元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担19,259元，被告谷志负担1,440元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华代理审判员  孙 杰人民陪审员  褚凤英二〇一七年五月十一日书 记 员  浦 桦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。