上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民初127号原告(反诉被告)：大唐软件技术股份有限公司，住所地北京市。法定代表人：王鹏飞，该公司总裁。委托诉讼代理人：何启霞，北京君颜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，北京君颜律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海晨光文具股份有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：陈湖文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马一星，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚涛，上海市锦天城律师事务所律师。第三人：甲骨文(中国)软件系统有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路XXX号XXX号楼。法定代表人：谢恩·康登，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：陈易，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋羽，上海段和段律师事务所律师。原告(反诉被告)大唐软件技术股份有限公司(以下简称大唐公司)与被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司(以下简称晨光公司)、第三人甲骨文(中国)软件系统有限公司(以下简称甲骨文公司)计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案，本院于2017年2月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告(反诉被告)大唐公司的委托诉讼代理人何启霞、被告(反诉原告)晨光公司的委托诉讼代理人马一星、第三人甲骨文公司的委托诉讼代理人陈易、宋羽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐公司向本院提出诉讼请求：1.判令晨光公司向其支付合同款2,005,192.64元；2.判令晨光公司承担违约金601,558元；3.判令晨光公司承担律师费120,312元。事实和理由：2013年11月8日，大唐公司与晨光公司签订了《Oracle软件产品购销合同》，约定晨光公司就其“信息系统及人力资源项目”向大唐公司订购Oracle软件产品，合同金额为2,005,192.64元，双方约定交货时间分别为2014年5月31日和2015年5月31日，交货日期前30日，晨光公司向大唐公司支付合同总金额50%的合同款，验收合格后，再支付合同总金额50%的合同款。大唐公司在合同生效后即积极履行合同义务，在合同规定的时间内完成从第三人处下单订货的合同义务，但晨光公司没有在合同约定的时间内付款。之后，经大唐公司多次催告，晨光公司拒绝收货，也未向大唐公司发出书面缓发请求及相关书面文件，大唐公司遂以公证邮寄送达的方式向晨光公司交货，但晨光公司一直拒绝支付合同款。因此，大唐公司要求晨光公司除支付货款外，还要依据合同约定的违约金条款，按照合同总金额的30%(即601,558元)支付违约金以及大唐公司因起诉产生的所有成本即律师费120,312元。晨光公司辩称，1.晨光公司没有接受大唐公司的软件产品。晨光公司在收到大唐公司的程序使用通知后将所有产品退还了，并没有使用该产品及服务，也没有收取发票；2.晨光公司不履行涉案合同的原因在于，晨光公司向大唐公司就第一期合同购买的软件产品无法使用，因此，晨光公司认为大唐公司提供的软件产品不符合晨光公司的使用目的，并给其造成了严重损害，因此，晨光公司不存在违约事实；3.即使晨光公司存在违约，大唐公司在没有证据证明存在实际损失的情况下，要求以合同总金额作为赔偿依据亦缺乏事实与法律依据，晨光公司认为违约责任仅应局限于5%以内。晨光公司向本院提出反诉请求：要求解除涉案合同，同意按照涉案合同第八条第五款的约定承担违约责任，愿意按照3%承担违约金，即60,156元。事实和理由同本诉的辩称意见。大唐公司辩称，不同意晨光公司的反诉请求。事实和理由：1.涉案合同于2013年11月8日签订，约定的交货时间是2015年5月31日，晨光公司在合同签订后至2015年3月25日签收软件产品之前从未向大唐公司提出过要求终止履行或解除合同的书面要求，晨光公司也没有证据证明其退还了软件产品，因此，大唐公司已经履行了全部的合同义务，涉案合同不存在解除基础；2.晨光公司在合同履行过程中严重违约，至今未支付任何款项，并未对大唐公司已经提供的发票进行认证、抵扣，因此，晨光公司应承担全部的违约责任；3.涉案合同约定不能退货，大唐公司已经向第三人支付了全额货款，由于第三人出具的程序使用通知上注明了晨光公司名称，以及涉案软件产品是专门为晨光公司定制的，因此大唐公司也无法转卖，进而存在实际损失；4.大唐公司的损失不是合同总价款的3%可以涵盖的，在大唐公司履行了全部合同义务而晨光公司违约的情况下，其应按照合同第八条第二款承担违约责任。此外，关于律师费，涉案合同也约定因违约方导致守约方起诉，应由违约方承担律师费，且律师费不存在过高，应获支持。第三人甲骨文公司述称，晨光公司对第一期合同提出的抗辩不能影响涉案合同的履行，两份合同是独立的，合同项下产品也不同，且根据晨光公司的付款情况，其已经确认了第一期合同项下产品符合合同约定，第三人提供的软件产品在安装和实施过程中不存在任何问题。晨光公司也没有证据证明第三人的软件存在质量问题，第三人认为晨光公司的反诉请求不成立。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本案证据的举证、质证及认证意见如下：1.大唐公司为证明自己的诉讼主张，提交了以下证据：证据1《Oracle软件产品购销合同》(2013年11月8日)；证据2(2015)京长安内证经字第5508号公证书；证据3快递单查询打印件；证据4发票；证据5律师事务所合同、发票及付款单。晨光公司对上述证据的真实性均无异议，但认为与大唐公司证明目的无关。第三人甲骨文公司对上述证据的真实性无异议。2.晨光公司为证明自己的反诉主张以及反驳大唐公司的本诉主张，提交了以下证据：证据1《Oracle软件产品购销合同》(2013年9月22日)；证据2前述合同项下的付款凭证和费用发票；证据3《Oracle软件产品购销合同》(2013年11月8日)；证据4前后两期合同的比较说明；证据5《聘用函》；证据6《工作说明书》；证据7第三人网站上关于印孚瑟斯技术(中国)有限公司的介绍；证据8付款凭证和费用发票；证据9infosys上线延误材料；证据10Oracle软件实施无法解决的问题清单列表(第一期合同)；证据11Oracle软件目前使用范围的说明(第一期合同)；证据12为弥补第一期合同缺陷追加合同清单，所对应的7份合同、付款凭证、发票；证据13Oracle销售Tony邮件一份。大唐公司对上述证据1、2、3、5、6、7、8、13的真实性无异议，但认为证据13不能证明大唐公司无实际损失，对证据4、9、10、11、12的真实性无法确认，因为大唐公司未参与实施，晨光公司也未就产品质量问题向大唐公司提出技术支持请求。第三人甲骨文公司对上述证据1、2、3、13的真实性予以确认，对证据5、6、7、8的真实性无法确认，对证据4、9、10、11、12认为属于晨光公司单方制作的文字材料，对其真实性无法确认。3.第三人甲骨文公司为证明其主张，提交了以下证据：证据1大唐公司与第三人签订的2013年8月30日协议；证据2大唐公司与第三人签订的2013年11月27日协议。大唐公司对上述证据的真实性无异议。晨光公司对上述证据的真实无异议，但认为不能证明大唐公司的实际损失。本院认为，对于三方当事人均确认真实性的证据亦予以确认。对于晨光公司提交的证据5-8的真实性予以确认，对证据9-12的真实性无法核实，对前述证据的关联性亦无法确认。本院经审理查明：2013年9月22日，晨光公司(甲方)与大唐公司(乙方)签订了《Oracle软件产品购销合同》(以下简称第一期合同)，约定甲方就“大店ERP系统及人力资源项目”向乙方订购Oracle软件产品，合同总价2,478,007元。晨光公司分别于2013年12月6日和2014年1月20日向大唐公司付清合同款项，双方均确认该合同已经全部履行完毕。2013年11月8日，晨光公司(甲方)与大唐公司(乙方)签订了《Oracle软件产品购销合同》(以下简称第二期合同)，约定甲方就“信息系统及人力资源项目”向乙方订购Oracle软件产品，合同总价2,005,192.64元。该合同第四条约定的交货日期为：第一阶段产品交货日期为2014年5月31日(产品金额为1,007,160.01元)；第二阶段产品的交货日期为2015年5月31日(产品金额为998,032.64元)。该合同第三条约定的付款方式为：交货日期前30日，且甲方收到乙方提供的本阶段相应款项的增值税专用发票的5个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额50%的合同款；Oracle许可证使用权授权文件以及合同标的到货并验收合格，且甲方收到乙方提供的本阶段相应款项的增值税专用发票的5个工作日，甲方向乙方支付合同总金额50%的合同款。该合同第八条约定的违约责任为：2.甲方未按合同规定的付款条件付款，每延迟一天需按合同总金额的0.1%向乙方支付违约金。4.乙方提供的软件功能不符合甲方的要求或者合同目的的，甲方有权单方终止本合同，乙方应在一个工作日内退还甲方已支付的款项，并按合同总金额的30%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应另行赔偿。5.合同生效后，除乙方违约外，任何一方不得解除合同，解除合同的，需赔偿对方全部损失并支付合同总金额3%的违约金。6.因合同标的所述产品为专属定制化产品，如因违约方原因导致守约方起诉所产生的所有成本由违约方承担，包括但不限于产品费、律师费、交通费、住宿费、误工费、诉讼费等。该合同第十二条约定：1.本合同所列产品是乙方特别为甲方采购的，一旦合同生效，甲方不得无故退换货。2015年3月24日，大唐公司委派代理人向北京市长安公证处申请对其以邮政特快专递的方式邮寄文件的过程进行保全证据公证。同日，该代理人在北京市东城区朝阳门北大街八号富华大厦地下一层的北京市东城区邮电局三源里邮电支局富华大厦邮电所，将文件以特快专递方式邮寄至上海市奉贤区金钱公路XXX号上海晨光文具股份有限公司，收件人为程燕军，并取得快递详情单及机打发票联。北京市长安公证处公证员对上述过程进行了现场监督，并制作了(2015)京长安内经证字第5508号公证书。根据该公证书记载，大唐公司代理人邮寄的文件包括《程序使用通知》及所附《Oracle程序许可权利与限制》文件、产品验收单等。晨光公司确认收到过上述文件，并收到过一个授权编码，但已经退回大唐公司，大唐公司于2013年12月4日和2014年6月10日分别开具了以晨光公司为抬头的增值税发票，金额共计1,007,160元。大唐公司为本案诉讼聘请了律师，并支出了律师费120,312元。大唐公司是第三人甲骨文公司Oracle软件的分销商，双方于2013年8月30日和11月27日签署两份协议，两份协议均约定：“本订购文件项下的所有应付费用不得取消，所付费用不予返还，但协议另有规定的除外”。在庭审中，原告和第三人均确认，原告已经向第三人支付了货款，涉案合同的产品即是正版软件的权利授权(程序使用通知书)，是针对最终用户的定制产品，一旦销售完成，不能退货，也无法转售他方。本院认为，本案争议焦点在于：一、晨光公司是否有权解除涉案第二期合同；二、晨光公司应承担的违约责任。一、晨光公司是否有权解除涉案第二期合同本院认为，大唐公司与晨光公司之间签订的涉案第二期合同系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方应根据合同的约定，全面履行自己的义务。本案中，在第二期合同的履行过程中，大唐公司在合同约定的交货期限内通过公证邮寄的方式向晨光公司交货，但晨光公司拒绝收货以及付款，属于根本违约。关于晨光公司辩称，其不履行第二期合同的原因在于第一期合同购买的软件产品在实施过程中未能达到使用目的，本院认为，首先，第一期合同和第二期合同属于两个独立的购销合同，在第一期合同已经履行完毕的情况下，即使晨光公司认为该软件产品未能达到使用目的，也不能以此为由拒绝接收第二期合同的软件产品；其次，两期合同的项目名称以及软件产品名称不同，没有证据证明两者之间存在密切联系，晨光公司对于第一期合同软件产品提出的缺陷系单方描述，其与案外人之间就第一期合同软件实施过程中产生的纠纷以及费用，本院无法确认真实性，亦无法确认其与第二期合同履行之间的关联，也即，晨光公司认为第二期合同软件产品功能不符合合同目的，缺乏事实依据；最后，没有证据表明晨光公司依照第二期合同的约定向大唐公司就缓发货物事宜发出过书面函件。综上，本院对晨光公司的辩称不予采信。关于法定解除条件，根据合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。但上述法律规定系赋予守约方的解除权，由于晨光公司属于违约方，因此，不能依据法定解除条件解除涉案合同。关于约定解除条件，晨光公司认为，根据涉案合同第八条第5项的约定，晨光公司可以行使合同解除权。本院认为，该条款内容系约定了守约方解除合同的条件以及解除合同后违约方需承担的违约责任。因此，晨光公司不能据此享有解除合同的权利。综上，本院认为，晨光公司无权解除合同，涉案合同的标的属于定制软件产品，大唐公司作为合同相对方要求晨光公司继续履行合同，于法有据，晨光公司应在收货后依约向大唐公司支付合同款2,005,192.64元。二、晨光公司应承担的违约责任晨光公司认为己方仅应承担合同总金额3%的违约金，大唐公司认为晨光公司应当承担合同总金额30%的违约金。本院认为，由于涉案合同需要继续履行，因此违约责任的承担应以涉案合同第八条第2、6项的约定为依据，因此，大唐公司和晨光公司关于计算违约金的诉请均无事实依据。根据涉案合同第八条第2项的约定，也即晨光公司每迟延付款一天需按合同总金额0.1%向大唐公司支付违约金，经计算，从2015年4月至2016年3月，违约金总金额已经超过了合同总金额的30%。鉴于大唐公司仅以合同总金额的30%为限主张违约金，而晨光公司以约定违约金过高为由向本院要求适当减少，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在本案中，大唐公司对于在合同继续履行的前提下存在的实际损失并未提交证据予以证明，关于涉案合同第八条第6项约定的律师费，大唐公司提供了委托合同、律师费发票以及付款凭证等证据，本院认为可作为约定的实际损失予以支持。因此，关于违约金的数额，本院将根据公平原则和诚实信用原则，综合涉案合同软件产品的特殊性、涉案合同需要继续履行的实际情况、大唐公司实际支出的律师费、晨光公司违约的恶意程度以及约定违约金的计算方式、合同总价款等因素，参考银行同类贷款利率予以酌定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司继续履行其与原告(反诉被告)大唐软件技术股份有限公司之间于2013年11月8日签订的《Oracle软件产品购销合同》，即支付合同款2,005,192.64元；二、被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)大唐软件技术股份有限公司违约金300,000元；三、驳回原告(反诉被告)大唐软件技术股份有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费28,616元，由原告(反诉被告)大唐软件技术股份有限公司负担2,213元，由被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司负担26,403元。本案反诉案件受理费652元，由被告(反诉原告)上海晨光文具股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  胡 宓审 判 员  陈瑶瑶人民陪审员  胡正军二〇一七年七月二十七日书 记 员  沈晓玲附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国合同法%26gt;若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。