内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）内民再二字第00013号
再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：兴安盟龙达房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人：芦海忠，该公司总经理。
委托代理人：孔祥玲，内蒙古松柏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：河南军安建工集团有限公司，住所地河南省濮阳市开发区。
法定代表人：魏四方，该公司董事长。
委托代理人：夏维玉，该公司副总经理。
委托代理人：姜娜丽，内蒙古圣泉律师事务所律师。
再审申请人兴安盟龙达房地产开发有限责任公司（以下简称龙达公司）因与被申请人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）内民一终字第228号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年6月5日作出（2014）民申字第279号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于同年8月28日公开开庭审理了本案。再审申请人龙达公司的法定代表人芦海忠及委托代理人孔祥玲，被申请人军安公司的委托代理人夏维玉、姜娜丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年5月24日，一审原告军安公司起诉至内蒙古自治区兴安盟中级人民法院。同年5月25日，一审反诉原告龙达公司提起反诉。
2011年5月26日，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院作出（2010）兴民初字第12号民事判决：一、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司给付河南军安建工集团有限公司工程款6508431.60元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，自2009年10月1日至欠款付清之日。二、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司给付河南军安建工集团有限公司定金50万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，自2008年7月25日至欠款付清之日。上述一、二项，在判决书生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回兴安盟龙达房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费181070元，由河南军安建工集团有限公司负担101070元，兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担80000元；财产保全费5000元，由河南军安建工集团有限公司负担。反诉费90535元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担。
龙达公司、军安公司均不服，提出上诉。
本院于2012年6月26日作出（2011）内民一终字第164号民事裁定：一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2010）兴民初字第12号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区兴安盟中级人民法院重审。
2012年12月31日，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院作出（2012）兴中法民初字第26号民事判决：一、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司给付河南军安建工集团有限公司工程款4079388.80元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，从2009年10月1日起至欠款付清之日止；二、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司退还河南军安建工集团有限公司保证金50万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息，从2008年7月25日起至欠款付清之日止；三、河南军安建工集团有限公司协助兴安盟龙达房地产开发有限责任公司工程验收。本判决书生效之日起十五日内履行完毕。案件受理费181070元，由河南军安建工集团有限公司负担121070元，兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担6000元。反诉费90535元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担63535元，河南军安建工集团有限公司负担27000元。
龙达公司、军安公司均不服，提出上诉。
2013年11月4日，本院作出（2013）内民一终字第228号民事判决：一、维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴中法民初字第26号民事判决第三项；二、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴中法民初字第26号民事判决第一项；三、变更内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴中法民初字第26号民事判决第二项为：兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还河南军安建工集团有限公司保证金50万元；四、兴安盟龙达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付河南军安建工集团有限公司工程款5889692.80元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年10月1日起至付清之日止；五、驳回河南军安建工集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回兴安盟龙达房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。一审案件受理费181070元，反诉费90535元，二审案件受理费74235元，合计345840元，由兴安盟龙达房地产开发有限责任公司负担172920元，由河南军安建工集团有限公司负担172920元。
再审申请人龙达公司不服该判决，向最高人民法院申请再审称，原审判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求：一、撤销本院（2013）内民一终字第228号民事判决第二、三、四、六项；二、按照《建设工程施工合同》及《协议书》的约定确定工程造价；三、维持龙达公司的反诉请求；四、从工程款中留5%的回访费；五、50万元保证金与先期垫付的开槽及临建费用相抵。理由：一、关于工程造价问题。依照司法解释规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本案中有中标的《建设工程施工合同》及《协议书》，中标合同明确约定面积为24470平方米，工程造价为2082万元，原审判决却认定《建设工程施工合同》为备案而签，曲解事实及法律。本案地上建筑面积为28138.22平方米减去招投标合同面积24470平方米，超出面积3668.2平方米按照《建设工程施工合同》第23条的约定，对非招投标的合同价款依《协议书》的约定。二、关于地下室的工程造价问题，应以《协议书》约定的550元／平方米计算，加上基础加深部分的造价，不应对整个地下室进行鉴定，并作为结算依据，且军安公司未能提供地下室高度增加的证据。三、关于未完工程的问题。2009年工程建设后期，建设单位与施工单位发生纠纷，施工单位军安公司撤出现场，装饰装修及安装工程未完，且存在较多影响使用功能和安全的问题，后龙达公司自行组织施工。原审判决采用鉴定结论与《协议书》的约定相悖。四、关于回访费的问题。《协议书》约定回访费于回访完毕后一次性付清，军安公司未履行回访义务，均由龙达公司陆续进行，原审判决关于回访费应予付清的理由与事实不符。五、关于50万元保证金的问题，《协议书》约定在进场正式施工时退回，同时约定龙达公司先期垫付开槽及建设临建设施费用，由军安公司开工前一次性现金支付，龙达公司垫付的48万元，应该互相抵顶。被申请人军安公司辩称，一、关于工程造价的问题。双方认可地上面积为28138.22平方米、单价为930元／平方米、工程造价为26168544.60元，原审认定正确。双方对地下室建筑面积及工程造价存在争议。原审中，龙达公司认可地下室高度超过设计高度，地下室隐蔽工程加深，增加了工程量，军安公司申请鉴定符合法律规定。原审认定工程总造价316721.2.60元正确。二、关于未完工程问题。军安公司承建的商住楼于2009年9月就由龙达公司占有、使用，并对外销售，同年10月就入住。根据相关司法解释的规定，诉争工程的竣工日期为2009年9月。关于未完工程的鉴定结论所依据的未完工程项目均是龙达公司单方委托监理部门出具，未通知军安公司到场确认，不予认可。龙达公司提供的未完工程交由建发公司承建的合同是虚假的。军安公司已实际完成全部工程，仅存在部分质量问题需整改，原审判决不予支持正确。且对未完工程申请按定额鉴定与《协议书》的约定相悖。关于回访费、保证金，依照合同约定应予返还。请求维持二审判决。
本院再审认为，原审判决适用法律错误，部分基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）内民一终字第228号民事判决和内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2012）兴中法民初字第26号民事判决；
二、本案发回内蒙古自治区兴安盟中级人民法院重审。
审 判 长 付建斌
代理审判员 那 生
代理审判员 包永梅
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 杨智勇