北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2014）二中民终字第07140号上诉人（原审原告、反诉被告）北京市体育局，住所地北京市丰台区光彩北路10号。法定代表人李颖川，局长。委托代理人戴汇瑜，北京智勇律师事务所律师。委托代理人屠振华，男，1962年7月11日出生。被上诉人（原审被告、反诉原告）中国建筑技术集团有限公司，住所地北京市通州区科技创业园。法定代表人黄强，董事长。委托代理人张晓智，北京市易和律师事务所律师。委托代理人叶佳媛，北京市易和律师事务所律师。上诉人北京市体育局因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第04803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人北京市体育局之委托代理人戴汇瑜、屠振华，被上诉人中国建筑技术集团有限公司（以下简称中技公司）之委托代理人张晓智、叶佳媛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。2013年3月，北京市体育局起诉至原审法院称：北京市体育基金会是北京市体育局的下属单位，是四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程的立项方、发包方。2009年8月28日，北京市体育基金会与中技公司签订《四块玉体育设施更新改造工程-D块工程建设施工合同》，北京市体育局在这一合同上加盖公章予以确认。后由于各种原因，该施工合同并未最终完成施工。2012年6月12日，我单位与中技公司经多次协商签订《四块玉项目建设工程施工合同解除协议》（以下简称《解除协议》）。根据该协议，我单位与中技公司同意解除于2009年8月28日签订的施工合同，中技公司同意按照本协议的约定向我单位移交施工现场、该工程以及工程资料，并协助我单位办理合同解除手续。双方人员签署工程现状确认单后，中技公司开始按照经确认的工程现状向我单位移交该工程完整的工程资料，并以移交单的形式经双方人员签字后生效。中技公司办理同有关分包单位的清场手续。工程资料移交和分包退场工作在现场移交后20个工作日内完成。中技公司未按本协议约定向我单位移交施工现场、该工程及工程资料，每逾期一日，应向我单位支付50万元作为违约金，违约金从本协议约定的我单位向中技公司应付费用中扣除。2012年6月26日，北京市体育基金会会同中技公司在北京市建设工程招标投标管理办公室做了合同解除备案登记。2012年6月15日，双方按照《解除协议》的约定办理现场移交，签署《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程施工合同解除协议现场移交备忘录及声明》，确认施工现场已经移交给我单位。但现在中技公司仍未按照《解除协议》的约定在2012年7月16日之前将完整的工程资料交付我单位，中技公司未能如约交付，已构成违约。中技公司的行为给我单位下一步的施工造成严重影响，为妥善解决该问题，双方于2012年12月20日签署《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程资料欠缺及发现问题》的文件，证明中技公司提供的资料严重不全。自中技公司应向我单位交付工程资料的2012年7月17日起至2012年12月20日止，中技公司迟延给付已达157天，违约金为7850万元，扣除我单位应支付中技公司的工程款5700万元，中技公司应支付我单位违约金2150万元。现我单位诉至法院，要求中技公司按照《建筑工程资料管理规程》34页至46页的内容向我单位提交以下完整的工程资料：表C1-9：月工程进度款报审表；表C1-10：工程变更费用报审表；表C1-11：费用索赔申请表；表C1-12：工程款支付申请表；表C1-13：工程延期申请表；表C1-15：建设工程质量事故调（勘）查笔录；表C1-16：建设工程质量事故报告书；见证记录；表C2-2：图纸会审记录；表C2-3：设计变更通知单；表C2-4：工程变更洽商记录；表C3-1：工程定位测量记录；表C3-2：基槽平面及标高实测记录；表C3-3：楼层平面放线及标高实测记录；表C3-4：楼层平面标高抄测记录；表C3-5：建筑物垂直度、标高测量记录；主要设备（仪器仪表）安装使用说明书；智能建筑工程软件资料、程序结构说明、安装调试说明、使用和维护说明书；表C4-6：钢材试验报告；表C4-7：水泥试验报告；表C4-8：砂试验报告；表C4-9：碎（卵）石试验报告；表C4-10：外加剂试验报告；表C4-11：掺合料试验报告；表C4-12：防水涂料试验报告；表C4-13：防水卷材试验报告；表C4-14：砖（砌块）试验报告；表C4-15：轻集料试验报告；表C4-16：其他材料试验报告；预应力筋复试报告；预应力锚具、夹具和连接复试报告；装饰装修用门窗复试报告；装饰装修用人造木板复试报告；装饰装修用花岗石复试报告；装饰装修用安全玻璃复试报告；装饰装修用外墙面砖复试报告；钢结构用钢材复试报告；钢结构用焊接材料复试报告；钢结构防火涂料复试报告；钢结构用高强度大六角头螺栓连接副复试报告；钢结构用扭剪型高强螺栓副复试报告；幕墙用铝塑板复试报告；幕墙用石材复试报告；幕墙用安全玻璃复试报告；幕墙用结构胶复试报告；表C4-17：材料、构件进场检验记录；表C4-18：设备开箱检验记录；表C4-19：设备及管道附件试验记录；表C5-1：隐蔽工程验收记录；表C5-2：交接检查记录；表C5-3：地基验槽记录；表C5-4：地基处理记录；表C5-5：地基钎探记录（应附图）；表C5-13：地下工程防水效果检查记录；表C5-14：防火工程试水检查记录；表C5-15：通风（烟）道检查记录；表C5-16：预应力筋张拉记录（一）（二）；表C5-17：有粘结预应力机构灌浆记录；表C5-18：智能建筑工程安装质量检查记录；表C5-19：施工检查记录；幕墙注胶检查记录；基坑支护变形监测记录；桩（地）基施工记录；网架（索膜）施工记录；钢结构施工记录；表C6-2：回填土试验报告（应附图）；表C6-3：钢筋连接试验报告；表C6-5：砂浆抗压强度试验报告；表C6-6：砌筑砂浆试块强度统计、评定记录；表C6-8：混凝土抗压强度试验报告；表C6-9：混凝土试块强度统计、评定记录；表C6-10：混凝土抗渗试验报告；表C6-11：饰面砖粘结强度试验报告；表C6-12：超声波探伤报告；表C6-13：超声波探伤记录；表C6-14：钢构件射线探伤报告；地基承载力检验报告；桩基检测报告；钢筋机械连接型式检验报告；后置埋件拉拔试验报告；磁粉探伤报告；高强螺栓抗滑移系数检测报告；钢结构焊接工艺评定；网架节点承载力试验报告；钢结构涂料厚度检测报告；保温板与基层粘接性能检验报告；幕墙双组份硅酮结构胶混匀性及接断试验报告；表C6-15：灌（满）水试验记录；表C6-16：强度严密性试验记录；表C6-17：通水试验记录；表C6-18：吹（洗）试验记录；表C6-19：通球试验记录；表C6-20：补偿器安装记录；表C6-21：消火栓试射记录；表C6-22：自动喷水灭火系统质量验收缺陷项目判定记录；表C6-23：电气接地电阻测试记录；表C6-24：电气防雷接地装置隐检与平面示意图；表C6-25：电气绝缘电阻测试记录；表C6-26：电气器具通电安全检查记录；表C6-27：电气设备空载试运行记录；表C6-28：建筑物照明通电试运行记录；表C6-29：大型照明灯具承载试验记录；高压部分试验记录；表C6-30：漏电开关模拟试验记录；表C6-31：大容量电气线路结点测温记录；表C6-32：避雷带支架拉力测试记录；表C6-33：逆变应急电源测试试验记录；表C6-34：柴油发电机测试试验记录；表C6-35：低压配电电源质量测试记录；表C6-36：监测与控制节能工程检查记录；表C6-37：智能建筑工程设备性能测试记录；表C6-38：综合布线系统工程电气性能测试记录；表C6-39：建筑物照明系统照度测试记录；表C6-40：通信网络系统程控电话交换系统自检测记录；表C6-41：通信网络系统公共广播与紧急广播系统自检测记录；表C6-42：通信网络系统会议电视系统自检测记录；表C6-43：通信网络系统接入网设备安装工自检测记录；表C6-44：通信网络系统卫星数字电视系统自检测记录；表C6-45：通信网络系统有线电视系统自检测记录；表C6-46：信息网络系统计算机网络系统自检测记录；表C6-47：信息网络信息网络安全系统自检测记录；表C6-48：信息网络系统应用软件系统自检测记录；表C6-49：建筑设备监控系统变配电系统自检测记录；表C6-50：建筑设备监控系统电梯和自动力扶梯自检测记录；表C6-51：建筑设备监控系统给排水系统检测记录；表C6-52：建筑设备监控系统空调与通风系统自检测记录；表C6-53：建筑设备监控系统空调与通风系统自检测记录；表C6-54：建筑设备监控系统冷冻和冷却水系统自检测记录；表C6-55：建筑设备监控系统热源和热交换系统自检测记录；表C6-56：建筑设备监控系统数据通信接口系统自检测记录；表C6-57：建筑设备监控系统系统实时性、可维护性、可靠性系统自检测记录；表C6-58：建筑设备监控系统中央管理工作站及操作分站自检测记录；表C6-59：火灾自动报警及消防联动系统自检测记录；表C6-60：安全防范系统安全防范管理系统自检测记录；表C6-61：安全防范系统出入口控制（门禁）系统自检测记录；表C6-62：安全防范系统入侵报警系统自检测记录；表C6-63：安全防范系统视频安防监控系统自检测记录；表C6-64：安全防范系统停车场（库）管理系统自检测记录；表C6-65：安全防范系统巡更管理系统自检测记录；表C6-66：安全防范系统综合防范功能自检测记录；表C6-67：综合布线系统性能自检测记录；表C6-68：智能化系统集成系统集成可维护性和安全性自检测记录；表C6-69：智能化系统集成系统集成网络连接自检测记录；表C6-70：智能化系统集成系统集成综合管理及冗余功能自检测记录；表C6-71：智能化系统集成系统数据集成及整体协调自检测记录；表C6-72：电源与接地防雷与接地系统自检测记录；表C6-73：电源与接地智能建筑电源自检测记录；表C6-74：环境自检测记录；表C6-75：住宅（小区）智能化系统火灾自动报警及消防联动系统自检测记录；表C6-76：住宅（小区）智能化系统安全防范自检测记录；表C6-77：住宅（小区）智能化系统室外设备及管网自检测记录；表C6-78：住宅（小区）智能化物业管理系统自检测记录；表C6-79：住宅（小区）智能化系统智能家庭信息平台自检测记录；表C6-80：智能系统试运行记录；智能建筑工程分项质量检测记录表；智能建筑工程子系统检测记录表；智能建筑工程强制措施条文检测记录；智能建筑工程系统（分部工程）检测汇总表；表C6-81：风管漏光检测记录；表C6-82：风管漏风检测记录；C6-83：现场组装除尘器、空调机漏风检测记录；表C6-84：各房间室内风量温度测量记录；表C6-85：管网风量平衡记录；表C6-86：空调系统试运转调试记录；表C6-87：空调水系统试运转调试记录；表C6-88：制冷系统气密性试验记录；表C6-89：净化空调系统测试记录；表C6-90：防排烟系统联合试运行记录；表C6-91：设备单机试运转记录（机电通用）；表C6-92：系统试运转调试记录（机电通用）；表C6-93：施工试验记录（通用）；表C7-1：结构实体混凝土强度验收记录；表C7-2：结构实体钢筋保护层厚度验收记录；表C7-3：钢筋保护层厚度试验报告；表C7-4：检验批质量验收记录；表C7-5：分项工程质量验收记录表；表C7-6：分部（子分部）工程验收记录表；表C8-1：单位（子单位）工程质量竣工验收记录；表C8-2：单位（子单位）工程质量控制资料核查记录；表C8-3：单位（子单位）工程安全和功能检查资料核查及主要功能抽查记录；表C8-4：单位（子单位）工程观感质量检查记录；室内环境检测报告；工程竣工质量报告；建筑节能工程现场实体检验报告；智能建筑工程资料审查；智能建筑工程竣工验收结论汇总；表C8-6：工程概况表；竣工图。同时要求中技公司给付我单位违约金2150万元；诉讼费由中技公司负担。中技公司辩称：北京市体育局所述不实。2012年7月16日，我公司清理现场，办理退场，并于当日向北京市体育局移交现存的全部工程资料，但北京市体育局以工程资料不完整为由不予接收。2012年7月19日，我公司针对北京市体育局所称工程资料不完整的情况逐一进行核实。此后，我公司先后多次到北京市体育局移交工程资料，均被北京市体育局以各种理由推诿、搪塞，变相阻碍我公司移交资料，有意造成我公司违约。北京市体育局依据的《建筑工程资料管理规程》只是规定工程档案归档保存的项目，但并未规定所有项目均应由施工方提供，且上述规范适用于完工项目，而本工程为未完工项目。北京市体育局要求我公司给付工程资料的诉讼请求，缺乏依据。我公司未能向中技公司移交资料因北京市体育局拒收，并非我公司违约，北京市体育局要求我公司支付违约金，缺乏依据。故不同意北京市体育局的诉讼请求。根据双方签订的《解除协议》，北京市体育局应于2012年11月30日，2013年2月28日、2013年5月31日前向我公司支付剩余工程款。但北京市体育局以我公司移交的工程资料不完整为由，拒绝支付到期工程款，已构成违约。现我公司提出反诉，认为2012年6月12日，我公司、北京市体育局签订《解除协议》。协议约定解除2009年8月28日签订的施工合同，工程结算款为16850万元，扣除北京市体育局已支付的8338万元，北京市体育局应向我公司支付工程款总额为8512万元。签订本协议当日，北京市体育局向我公司支付首笔工程款912万元，剩余7600万元，北京市体育局在首笔费用支付后分四次（每次1900万元）支付，即分别在2012年7月13日、2012年11月30日、2013年2月28日、2013年5月31日前支付给我公司。上述费用北京市体育局可以委托北京市体育设施管理中心代为支付。北京市体育局未按协议约定履行费用支付义务的，每逾期一日，应向反诉人支付50万元作为违约金。协议签订后，北京市体育局支付我公司首笔费用912万元及第二笔1900万元，其余款项经我公司多次催促，北京市体育局均以我公司提交的工程资料不齐为由拒绝支付。2012年12月1日起北京市体育局已逾期付款，构成违约，按照协议约定，应以每日50万元支付违约金。为方便审理，现我公司仅向北京市体育局主张自2012年12月1日至2013年1月22日共计53天的违约金2650万元。故我公司要求北京市体育局按照协议约定给付到期工程款5700万元及2012年12月1日至2013年1月22日的违约金2650万元；反诉费由北京市体育局承担。原审法院经审理认为：依法成立的合同，对当事人双方具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据查明的事实，北京市体育局与中技公司签订《解除协议》系双方真实意思表示，内容不悖法律，合法有效，双方均应遵照执行。根据上述协议，中技公司应于现场移交后20个工作日内按照经确认的工程现状向北京市体育局移交该工程完整的工程资料，但双方在《解除协议》中并未对何为完整的工程资料进行约定。双方于2012年6月15日完成现场移交并签订《备忘录及声明》，《备忘录及声明》中亦未对工程现状及具体施工进度等作出详细说明。中技公司于2012年7月16日，即双方现场移交20个工作日的最后一日向北京市体育局提交工程资料，该时间并未违反双方的合同约定。但因北京市体育局认为中技公司提交的工程资料不完整等原因未予接收，后中技公司多次向北京市体育局移交工程资料并办理相应公证手续，北京市体育局均未予接收。现北京市体育局要求中技公司按照《建筑工程资料管理规程》提供完整资料，北京市体育局所依据的相应规定并非强制性规定，且法院向相关机构询问，北京市体育局诉讼请求中与中技公司争议的各项资料并非施工过程中必须形成并由中技公司提供的资料，一些资料也与工程进度有关。因该工程为未完工工程，双方交接形成的《备忘录及声明》中亦未对工程现状及具体施工进度等作出详细说明。在案件审理过程中，中技公司已将其施工过程中所有的工程资料给付北京市体育局，北京市体育局所提中技公司移交资料中的瑕疵问题与双方合同中约定的资料完整性无关。北京市体育局现要求中技公司按照其诉讼请求所列目录提供工程资料，缺乏合同及法律依据，法院不予支持。北京市体育局要求中技公司支付逾期提供工程资料违约金，因中技公司延迟给付北京市体育局工程资料并非中技公司违约造成，而是北京市体育局不予接收，该项诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。关于中技公司的反诉请求，解除协议中已明确约定北京市体育局向中技公司支付剩余工程款的时间，且支付工程款并非以中技公司必须向北京市体育局提供工程资料为前提，北京市体育局未按照合同约定向中技公司支付工程款，已构成违约。现中技公司反诉要求北京市体育局支付剩余到期工程款及自应付款之日至2013年1月22日的违约金，于法有据，法院予以支持。原审法院据此于2014年4月作出判决：一、北京市体育局于判决生效后三十日内向中国建筑技术集团有限公司支付工程款人民币五千七百万元及二○一二年十二月一日至二○一三年一月二十二日的违约金人民币两千六百五十万元；二、驳回北京市体育局的全部诉讼请求。判决后，北京市体育局不服上诉至本院称：2012年6月12日，我单位与中技公司签订的《解除协议》第三条明确约定：”在双方人员签署工程现状确认单后乙方开始按照经确认的工程现状向甲方移交该工程完整的工程资料，并以移交单的形式，经双方人员签字后生效。工程资料移交和分包退场工作在现场移交后20个工作日内完成”，这一约定是界定双方工程资料移交工作责任承担的合同标准，而《建设工程资料管理规程》工程资料完整性的直接规范依据；虽然双方在有关文件中未具体约定工程资料的完整性标准，但确定施工方工程资料完整移交的法律依据主要是《合同法》第六条规定的诚实信用原则、第六十条第二款规定的依据交易习惯的协助义务以及第六十二条第（一）项规定的”行业标准”，本案中存在直接相关的行业标准，即《建设工程资料管理规程》，尽管”行业标准”并非直接的强制性规定，但经由《合同法》的认可和双方基于交易习惯的默认，已构成衡量工程资料完整性的权威依据，尽管该标准本身适用于完工项目，但对于部分完工项目亦可参考适用；原审法院对北京市建设工程安全质量监督总站的询问并不能够否定我方资料要求的合理性，也不能证明施工方移交行为的合格性，北京市建设工程安全质量监督总站并非上述”行业标准”的权威解释机构，且对有关人员的询问也不能构成权威的专家意见或技术鉴定结论，北京市建设工程安全质量监督总站的回答包含了多项”无法解答”、”无法答复”，不能构成完整权威的答复，同时还反证了我方资料要求的合理性，何况原审法院到北京市建设工程安全质量监督总站进行询问时，争议双方尚未对涉案工程资料进行交接，该站个别工作人员无法对涉案争议作出有针对性的答复；中技公司确曾多次向我单位提出资料移交主张，但这一行为并不能确定中技公司所拟提交的工程资料的完整性，双方在《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程资料欠缺及发现问题》文件上签字确认中技公司所拟移交的工程资料极不完整，达不到移交的标准和要求，应属中技公司违约，在原审法院组织移交工程资料时，我单位指出了中技公司移交材料中多次出现的不完整、内容残缺等重大失误，均已记录在案，足以证明中技公司违反了《解除协议》第三条的约定，后中技公司针对我方提出的问题提交了一份辩解意见，我单位随后作出《关于﹤中技针对11月21日开庭移交工程资料体育局提出问题的说明﹥的答复》，逐步反驳了中技公司为掩盖过错的不实之词，我单位还于2014年1月撰写了《关于争议双方交接工程资料的确认及说明》并提交原审法院，但原审判决并未对我单位提出的质疑进行认定，属于事实认定错误；我单位在《关于争议双方交接工程资料的确认及说明》中指出”中技公司所移交工程资料仅仅是分项目录一项符合北京市体育局所提出的资料要求，在其余方面均存有严重瑕疵”，应属不完整，非全部合格移交，但原审法院将我单位的陈述表述为：”北京市体育局认为中技公司已将北京市体育局所列诉讼请求目录中所有的资料给付北京市体育局”，属于偷换概念，显失公平公正；我单位在《关于争议双方交接工程资料的确认及说明》中，指出中技公司的资料存在四大严重瑕疵，尤其是结构变更图丢失四张，直接影响工程的最终竣工验收，仅这一点就可证明中技公司的工程资料极不完整；我单位在整个合同解除与工程移交过程中积极履行各种程序义务和付款责任，多次催促施工方根据我单位资料要求核实工程资料并完整移交，自2012年7月16日起，尽管施工方多达9次移交工程资料并办理单方公证，但由于资料不完整严重损及我方、后续承包商甚至远期的用户利息，导致工期严重拖延，我方损失不断扩大，拒收资料有正当理由，《解除协议》尽管没有约定履行顺序，双方履行均属独立行为，且独立计算违约责任，但我单位从未放弃履行义务，剩余3笔款项（5700万）完全是根据《解除协议》关于施工方违约责任的承担形式以工程款折抵违约款方式执行的，应视为行使《合同法》第六十六条的”同时履行抗辩权”，不存在我单位违约的问题，中技公司是本案的违约方，应依法承担本案全部违约赔偿责任；原审法院判决我单位向中技公司支付的2650万元违约金过高，应当取消或者降低该违约金；综上，我单位请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法改判中技公司向我单位支付违约金2150万元，取消或者降低我单位应向中技公司支付的违约金，诉讼费用由中技公司负担。中技公司答辩称：不同意北京市体育局提出的取消或者降低应向我公司制度的违约金的诉讼请求，原审判决认定事实和适用法律正确，我公司同意原审判决。经审理查明：2008年4月30日，北京市体育局取得北京市东城区（原崇文区）龙潭西里52、54、56号地块建设用地规划许可证。2009年4月21日，北京市体育局取得上述地块建设工程规划许可证。2009年12月24日，北京市体育局取得上述地块建筑工程施工许可证。北京市体育基金会是北京市体育局所属社会团体法人，接受北京市体育局委托负责本市东城区四块玉（即北京市东城区龙潭西里52、54、56号地块）体育设施更新改造项目开发建设工作。2009年8月28日，北京市体育基金会与中技公司签订《四块玉体育设施更新改造工程-D地块工程》，约定中技公司完成按照施工图纸范围内全部建筑安装工程，该合同在相关主管部门进行备案。但因上述建设项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证中的主体均为北京市体育局，经相关主管部门协调，由北京市体育局在《四块玉体育设施更新改造工程-D地块工程》上加盖公章，将合同发包人由北京市体育基金会变更为北京市体育局。合同签订后，中技公司进行施工。在合同约定的工程未完工的情况下，2012年6月12日，北京市体育局（甲方、发包人）与中技公司（乙方、承包人）签订《解除协议》。协议载明：”甲方：北京市体育局（原发包人北京市体育基金会），乙方：中国建筑技术集团有限公司。鉴于甲方系四块玉体育设施更新改造工程-D块工程（简称”该工程”）的原发包方北京市体育基金会、北京市体育设施中心的上级主管单位，因工程施工过程中的诸多原因，现代表原发包方同乙方（该工程的承包方）就解除签订的《四块玉体育设施更新改造工程-D块工程建设施工合同》［合同备案：京第20080676号］（简称”施工合同”）及相关事宜达成以下协议：一、合同解除，甲、乙双方同意解除于2009年8月28日签订的施工合同。甲方确认目前该工程的施工现状包括但不限于工程实体完成的数量和质量符合施工合同约定、现场的措施条件符合施工需要并同意为此按照本协议约定支付相应费用。乙方同意按照本协议的约定向甲方移交施工现场、该工程以及工程资料，并协助甲方办理合同解除手续。二、费用结算：甲方确认按照本条款约定向乙方支付工程费用：1、甲方确认向乙方支付的费用包括：（1）、乙方正式开工前的前期施工费用及经济损失共计4000万元；（2）、目前该工程项目实体已完成工程量和相应措施费用共计12850万元。上述两项费用合计16850万元，扣除甲方已支付的8338万元，甲方还应向乙方支付的费用总额为8512万元。2、费用支付方式：（1）、甲乙双方本协议签订日，甲方向乙方支付首笔费用912万元；同时，双方签署为办理施工合同解除手续用的《四块玉体育设施更新改造工程-D块工程建设工程施工合同解除协议》和《合同解除备案表》；（2）、剩余7600万元，由甲方在首笔费用支付后分四次（每次1900万元）支付，即分别在2012年7月13日、2012年11月30日、2013年2月28日、2013年5月31日前支付给乙方。（3）、上述费用甲方可以委托北京市体育设施管理中心代为支付。三、工程交接：1、甲方向乙方支付完首笔费用后第3个工作日，双方共同委派人员对施工现场甲方认为必须留置和可以拆除撤场的措施性设施、设备进行清点并对工程现状予以确认，以确认单的形式经双方人员签字后生效。甲乙双方确保现场清点和移交工作在5个工作日内完成。2、甲方对工程现状的签字确认视为甲方同意按照经确认的工程现状进行交接，乙方对甲方确认工程现状之日前的工程质量不再承担保修责任，工程现状确认之日后该工程所发生的一切费用均由甲方承担。甲乙双方在工程现状确认单签字之日乙方按照经确认的工程现状向甲方移交施工现场，移交完成当日，甲乙双方签署《退出施工现场声明》，乙方对施工现场不再承担管理、维护责任。3、在双方人员签署工程现状确认单后乙方开始按照经确认的工程现状向甲方移交该工程完整的工程资料，并以移交单的形式经双方人员签字后生效。乙方办理同有关分包单位的清场手续。工程资料移交和分包退场工作在现场移交后20个工作日内完成。四、违约责任：1、甲方声明，其作为原发包单位的上级主管单位，已在施工合同甲方处加盖公章并报建委，有权代表原发包人签署本协议、履行本协议项下的全部义务，并承担相应法律责任。如因签约权利瑕疵造成本协议不被原发包单位认可的，甲方同意除继续履行本协议约定的全部支付义务外，另行赔偿乙方因本协议履行给乙方造成的所有损失。2、甲方未按本协议约定履行费用支付义务的，每逾期一日，应向乙方支付50万元作为违约金。3、乙方未按本协议约定向甲方移交施工现场、该工程及工程资料的，每逾期一日，应向甲方支付50万元作为违约金，违约金从本协议约定的甲方向乙方应付费用中扣除。4、双方未按照本协议约定履行其他义务的，每出现一次且逾期一日，应当向对方支付50万元作为违约金。5、甲方未完全履行本协议义务，不免除原发包方责任。”2012年6月26日，北京市体育基金会与中技公司签订《四块玉体育设施更新改造工程-D地块工程施工合同解除协议》并在北京市建设工程招标投标管理办公室做了合同解除备案登记。2012年6月15日，北京市体育局、中技公司的各自现场负责人吴金星、王世亮签订《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程施工合同解除协议现场移交备忘录及声明》（以下简称《备忘录及声明》），其中载明：”依据北京市体育局和中技公司签订的《解除协议》约定，甲乙双方就四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程实体及施工现场从即日起进行正式移交，并达成如下声明及备忘录：一、乙方向甲方移交现场如下设施并归甲方所有：现场北侧的现场办公室移交甲方，从今日起，由甲方对以上接收内容负责，乙方不再承担任何责任。二、甲方自今日起，对现场进行全面管理，对现场的各项工作负责，包括但不限于现场安全、消防、保卫、工程质量等。三、现场移交后，除拆除脚手架及塔吊外，其他一切事宜与中技集团及项目经理无关。”北京市体育局及中技公司均认可上述《备忘录及声明》即为双方签订的工程现状确认单，除此之外没有其他文件。中技公司称，其于2012年7月16日、2012年8月初、2012年8月23日、2012年9月、2012年11月29日、2012年12月3日、2012年12月17日、2012年12月20日、2012年12月31日先后9次向北京市体育局交付工程资料，但因拒绝接收或无人接待，工程资料未能交接。北京市体育局认可中技公司所称移交资料事实情况，但认为因中技公司提交的工程资料不全、未形成移交单等原因，北京市体育局并未接收。中技公司在北京市国立公证处办理公证，证明中技公司于2013年1月11日通过北京市西区邮电局新街口支局向北京市体育局寄送工程资料26盒。《解除协议》签订后，北京市体育局按期向中技公司支付首笔912万元及第二笔1900万元，其余三笔共计5700万元未支付。2012年12月20日，双方工作人员签署《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程资料欠缺及发现问题》，其中载明，1、施工检查记录C1-1.（无）；2、月工程进度款报审表（在监理单位未签回）；3、复工报审表（见会议纪要）等共计24条。北京市体育局以此认为上述问题是双方共同确认的中技公司欠缺的工程资料。中技公司认可上述清单真实性，但认为是双方核对后北京市体育局提出缺少的工程资料，中技公司进行答复，双方对此过程进行记录形成该清单，并未认可中技公司欠缺以上工程资料。原审诉讼中，原审法院要求北京市体育局提供其向中技公司主张相应工程资料的依据，北京市体育局称依据《建筑工程资料管理规程》（北京市地方标准）第34页至46页的相关规定，中技公司应提供北京市体育局诉讼请求要求的相应资料，并向原审法院提交《施工单位向建设单位移交工程资料内容》作为其具体的诉讼请求。中技公司针对北京市体育局提交的《施工单位向建设单位移交工程资料内容》作出《工程资料情况说明》。原审法院向北京市体育局送达《工程资料情况说明》后，组织双方就北京市体育局诉讼请求所列工程资料所争议各项进行核对。北京市体育局认为双方存在争议的项目为其诉讼请求中的C1-13、工程延期申请表，认为涉诉工程延期，中技公司应提供；C1-15、建设工程质量事故调（勘）查笔录，认为工程过程中存在事故，中技公司应提供；C1-16、见证记录，中技公司提供的见证记录不全面；C3-5、建筑物垂直度、标高测量记录，中技公司已完成部分施工，应提供；C4-6、钢材试验报告，中技公司只提供部分使用钢材的试验报告，应提供完整的试验报告；C4-8、砂试验报告，中技公司应将其现场加工的混凝土、砂石料、水泥报告提交；C4-13、防水卷材试验报告，现场已使用防水卷材，中技公司应该提供；C4-17、材料、构件进场检验记录，工程人防部分已完成施工，中技公司应提供检验记录；C5-13、地下工程防水效果检查记录，中技公司撤场前已经施工完毕，具备检查条件，中技公司应提供；C6-2、回填土试验报告，实际未做正式回填；C6-5、砂浆抗压强度实验报告；C6-6、砌筑砂浆试块强度统计、评定记录，上述两项目属于地下室导墙项目，中技公司应提供报告和统计记录；C6-23、电气接地电阻测试记录；C7-1、结构实体混凝土强度验收记录；C7-2、结构实体钢筋保护层厚度验收记录，中技公司撤场前完成施工，应该提供。针对上述争议，原审法院于2013年11月20日到北京市建设工程安全质量监督总站进行询问，相关人员答复称：C1-13属于施工方因各种原因不能按合同约定的工期完工而向建设单位提出的延长工期的申请，由建设单位批准后生效，是双方履行过程中的辅助性用表，可以有也可以没有；C1-15是施工管理过程的辅助用表，如无事故无需填表，质量问题不等同于事故；C1-16见证记录应该由监理单位填写，而非施工单位；C3-5应该是工程完工后做，未完工程不会做；C4-6材料进场后应该由监理单位见证下进行检测。全与不全我方无法判断；C4-8施工单位的答复是合理的，现场不应该有该报告；C4-17因我方未参与施工，无法解答；C5-13应该是防水工程做完后作出，因未参与施工无法解答；C6-5及C6-6，如果有砌筑工程的话应该有此表，没有就不需要此表；C6-23未参与施工无法解答；C7-1、C7-2根据施工需要，有的完工时做，有时施工过程中做，无法答复。经北京市体育局与中技公司达成一致，原审法院组织双方于2013年11月21日进行资料交接，中技公司按照其编制的《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程施工移交资料》中的工程资料移交目录向北京市体育局提交74册工程资料。在接收过程中，北京市体育局对接收的工程资料逐一核对并当庭提出多项意见。2013年11月25日，中技公司提交《中技针对11月21日开庭移交工程资料体育局提出问题的说明》，针对北京市体育局提出的问题进行了答复。2013年12月12日，北京市体育局提交《关于﹤中技针对11月21日开庭移交工程资料体育局提出问题的说明﹥的答复》。2014年1月23日，北京市体育局当庭陈述：”我们认为虽然中技公司向我方提交了我方诉讼请求目录中所有的资料，但是他们提供的资料均存在严重瑕疵，并不完整。具体意见见我方说明三”，同日，北京市体育局提交了《关于争议双方交接工程资料的确认及说明》，载明：”中技公司移交的相关工程资料仅仅是分项目录一项符合北京市体育局2013年8月28日所提出的资料要求，在其余方面，均存在严重瑕疵，主要有：1、所有批次建设材料均应有检测记录或合格证，中技公司所移交的资料中批次记录，检测报告发生短缺；2、结构变更图缺失四张，是不可逆转的重大过失，直接影响最后的竣工验收，也不符合按现状交接的要求；3、有部分资料中技已报监理单位，应由中技从监理单位取回入卷归档。中技未予取回归档，属于中技工程资料管理中的严重漏洞；4、多卷资料页码编排有误，直接影响资料查询和最后的竣工验收。中技按实际教量移交是偷换概念，其目的在于掩饰自己工程资料数量不齐，内容不完整的严重过失。”本院审理期间，针对北京市体育局提出的违约金过高事宜，中技公司新提交《购销合同》、（2013）石民初字第2934号民事调解书及案件受理费收据、两份《劳务分包合同》，并据此主张因北京市体育局的违约行为，造成其违约金损失共计22598631元。其中《购销合同》系中技公司与北京展望时代科贸有限公司关于钢筋供应所签订的合同；北京市体育局对该证据并不认可，称中技公司并未提交其因该《购销合同》而支付违约金的支付凭证。（2013）石民初字第2934号民事调解书及案件受理费收据显示中技公司与北京金鹏混凝土有限公司就《北京市预拌混凝土买卖合同》发生纠纷后达成了调解意见，中技公司为此支付案件受理费11400元；北京市体育局认为该证据与其单位无关。两份《劳务分包合同》分别显示中技公司与江苏顶盛劳务有限公司、江苏省建工劳务有限公司签订有《劳务分包合同》；北京市体育局认为上述证据未在建委备案，不能成立，且其单位与中技公司签订的《施工合同》已经明确约定不允许中技公司转包或者分包。以上事实，有《四块玉体育设施更新改造工程-D地块工程》、《解除协议》、《合同解除备案表》、《备忘录及声明》、《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程资料欠缺及发现问题》、咨询笔录、《建筑工程资料管理规程》、《四块玉体育设施更新改造项目-D地块工程施工移交资料》、《中技针对11月21日开庭移交工程资料体育局提出问题的说明》、《关于﹤中技针对11月21日开庭移交工程资料体育局提出问题的说明﹥的答复》、《关于争议双方交接工程资料的确认及说明》、《购销合同》、（2013）石民初字第2934号民事调解书及案件受理费收据、《劳务分包合同》及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：北京市体育局上诉要求中技公司支付违约金的理由是中技公司未按照《解除协议》的约定以及《建筑工程资料管理规程》的相关内容提交完整的工程资料。对此，本院分析如下：首先，北京市体育局与中技公司所签订的《解除协议》中虽然约定中技公司应在现场移交后20个工作日内向北京市体育局移交该工程完整的工程资料，但双方未就完整工程资料所包含的具体内容加以明确，故该条款内容属约定不明确的情形，北京市体育局与中技公司在之后签订的《备忘录及声明》中亦未就何为完整的工程资料进行补充约定。在此情况下，中技公司于2012年7月16日向北京市体育局移交工程资料并不违反双方约定，北京市体育局以中技公司提交的工程资料不完整为由不予接收缺乏明确的合同依据，此后中技公司多次向北京市体育局移交工程资料及办理公证邮寄手续，上述行为充分表明中技公司一直在履行移交工程材料的合同义务，工程资料未能移交系北京市体育局不予接收所致；其次，北京市体育局在诉讼中主张中技公司按照《建筑工程资料管理规程》的相关内容移交工程资料方为履行了移交完整工程资料的义务，但双方并未约定《建筑工程资料管理规程》系《解除协议》中所提及的完整工程资料的具体适用标准，且《建筑工程资料管理规程》并非强制性规定，亦不适用于本案的未完工工程，故北京市体育局关于完整工程资料应适用《建筑工程资料管理规程》的内容之主张，依据不足，本院不予采信。因此，北京市体育局主张中技公司未按照《解除协议》的约定以及《建筑工程资料管理规程》的相关内容提交完整的工程资料属于违约行为，依据不足，本院不予采信。北京市体育局基于上述理由要求中技公司支付违约金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。北京市体育局与中技公司签订的《解除协议》明确约定应向中技公司支付剩余工程款，故原审法院判决北京市体育局向中技公司支付剩余到期工程款并无不当，本院予以维持。北京市体育局未按照《解除协议》的约定如期向中技公司支付工程款，构成违约，北京市体育局应向中技公司支付违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，现北京市体育局在本院审理期间提出降低违约金的请求，于法有据，应予支持。按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，因中技公司提交的证据不足以证实因北京市体育局违约所造成的损失，本院认为原审确认的违约金数额明显过高，本院予以酌减，具体数额以66万元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持北京市东城区人民法院（2013）东民初字第04803号民事判决第二项；二、变更北京市东城区人民法院（2013）东民初字第04803号民事判决第一项为：北京市体育局于本判决生效后三十日内向中国建筑技术集团有限公司支付工程款人民币五千七百万元及二○一二年十二月一日至二○一三年一月二十二日的违约金人民币六十六万元；三、驳回中国建筑技术集团有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费149300元，由北京市体育局负担（已交纳），反诉案件受理费229650元，由北京市体育局负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费566800元，由北京市体育局负担427313元（已交纳），由中国建筑技术集团有限公司负担139487元（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 妍审 判 员  姚 颖代理审判员  窦江涛二〇一四年八月一日书 记 员  林晓天