甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）庆刑再字第1号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
原审被告人文某甲，男，生于1965年7月24日，汉族，大专文化程度，合水县人，原系合水县西华池镇党政群办公室主任兼退耕还林办公室主任。2006年4月1日因涉嫌犯贪污罪被合水县人民检察院取保候审，2009年3月29日被合水县公安局逮捕，2009年9月11日被西峰区人民法院取保候审。经西峰区人民法院决定，2010年11月30日被执行逮捕，2011年9月19日被西峰区人民法院决定取保候审。2012年2月29日经本院决定被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
辩护人邱宪东,甘肃北斗律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，生于1962年1月12日，汉族，高中文化程度，合水县人，原任合水县西华池镇唐旗村村支书，住合水县西华池镇唐旗村唐旗组。2009年4月16日因涉嫌犯贪污罪被合水县人民检察院取保候审，经西峰区人民法院决定，2010年12月9日被执行逮捕，2011年9月19日被西峰区人民法院决定取保候审。2012年2月29日经本院决定被执行逮捕。现羁押于合水县看守所。
辩护人麻继张,甘肃北斗律师事务所律师。
庆阳市西峰区人民法院审理庆阳市西峰区人民检察院指控原审被告人文某甲、王某甲犯贪污罪一案，于2011年9月16日作出（2011）庆西刑初字第262号刑事判决，宣判后西峰区人民检察院提出抗诉，本院于2011年12月21日作出(2011)庆刑终字第110号刑事裁定，驳回抗诉,维持原判。该判决和裁定发生法律效力后，本院于2012年1月11日作出（2012）庆刑监字第1号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2012年2月20日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，被告人文某甲和辩护人邱宪东、被告人王某甲和辩护人麻继张到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2000年被告人文某甲在合水县西华池镇政府负责退耕还林业务期间，在办理农户退耕还林面积申报时，被告人文某甲在本镇杨沟崂村编造了朱广贤、马博的假姓名，并在此二人的名下填写了52亩的退耕还林管理卡，申报、审批退耕还林补助款，从2001年至2004年，共领取补助款25584元归已所有。
原审认为，被告人文某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，编造朱广贤、马博的假姓名，谎报退耕还林面积，骗取公共财物人民币25584元，其行为构成贪污罪。原公诉机关在一审起诉和二审抗诉中指控被告人文某甲、王某甲2002年共同购买西华池镇唐旗村杏洼组老庄俭山，以耕地之名申报退耕还林面积为186.9亩，共计领取补助粮款115691.10元后均分的事实，因二被告人购买老庄俭山系政策允许，由林业局技术员规划确定为退耕还林面积，并经村、镇、县林业局、县土地局、县粮食局审核及领取退耕还林粮款补助的过程，无充分证据证明被告人文某甲、王某甲是利用了职务上的便利骗取退耕还林资金，二被告人购买老庄俭山，被列为退耕还林面积后，领取退耕还林资金的行为不符合贪污罪的构成要件。故指控二被告人利用职务便利共同贪污115691.10元的事实不清，证据不足，应宣告被告人王某甲无罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条（三）项、第七十二条一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（三）项之规定判决：被告人文某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。被告人王某甲无罪。合水县人民检察院从胡某某处追缴文某甲现金人民币24376元及本院追缴现金人民币1208元，均依法没收。
本院再审开庭时，庆阳市人民检察院认为，原公诉机关指控和抗诉认定的第二起事实完全符合贪污罪的构成要件。原判决和裁定对该起事实未作认定，适用法律错误，请求再审予以纠正。
原审被告人文某甲、王某甲及辩护人对原生效裁判结果和原公诉机关指控其购买老庄俭山后申报、领取退耕还林补助款的事实无异议，但认为其购买老庄俭山申报退耕还林的行为不构成犯罪。主要理由是：1、购买老庄俭山是响应当地政府号召，经过相关单位审批，并未利用职务便利；2、老庄俭山符合合水县退耕还林条件，且现在仍是合水县退耕还林的示范点。
经再审审理查明：
一、2000年，原审被告人文某甲在合水县西华池镇政府负责退耕还林业务期间，编造朱广贤、马博二人假姓名，填写了52亩面积的退耕还林管理卡，从2001年至2004年期间，文某甲先后领取虚报的退耕还林补助款共计25584元，案发后追缴赃款25584元的事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、证人王某乙的证言，证明文某甲指使其私刻了朱广贤、马博的印章，由其代领2001年、2002年退耕还林补助款，且在其工作调动时将该款交给文某甲及2006年3月30日文某甲让其与胡某某伪造移交清单的事实。
2、证人胡某某的证言，证明2006年3月30日，文某甲让其与王某乙伪造移交清单及次日文某甲交给其24400元现金的事实。
3、证人陈某某的证言，证明以朱广贤、马博名义申报退耕还林面积，其不知道的事实。
4、证人马某甲的证言，证明朱广贤、马博的供应证、私章是文某甲交给自己的事实。
5、被告人文某乙的供述，与上述证据相互印证一致。
6、文某甲于2009年9月10日向一审法院交纳1208元现金的收据。
上述证据，再审庭审中，控辩双方均无异议，本院予以确认。
二、2002年初，时任西华池镇唐旗行政村村主任的原审被告人王某甲与时任西华池镇退耕办主任的原审被告人文某甲商议二人各出资2000元，共同购买西华池镇唐旗村杏洼组老庄俭山，文某甲告诉王某甲买山时不能以他的名义购买。2002年3月10日，王某甲以4000元的价格向杏洼组提出购买要约，同日杏洼组26名村民集体讨论同意出卖该山。同年8月28日王某甲与杏洼自然村签订了荒山拍卖合同，期限为四十年。2003年又以王某甲、王某丙的名义与杏洼组签订了购买老庄俭山的合同。2002年9月，原审被告人文某甲要求合水县林业局技术员詹某某对西华池镇下达给唐旗行政村的退耕还林面积进行规划，随后詹某某在文某甲、王某甲等人带领下来到唐旗村杏洼组，文某甲、王某甲指认老庄俭山为耕地，詹某某见山上有苜蓿和玉米秸杆等农作物耕种痕迹，便将老庄俭山规划进了2002年西华池镇唐旗村杏洼峁261.8亩小班退耕还林范围内，确定老庄俭山退耕还林面积为186.9亩。此后未经唐旗行政村正常申报的情况下，合水县西华池镇退耕办为王某甲申报退耕还林面积89.4亩，为王某丙申报退耕还林面积97.5亩。报至镇、县林业局、县土地局、县粮食局审核后，王某甲从2003年至2006年，共计领取补助粮款115691.10元与文某甲均分。案发后从王某甲处追回现金57845.55元。2011年12月21日，文某甲亲属向本院退交赃款57845.55元。
上述事实,有经庭审质证、认证的下列证据证实:
（一）证人证言。
1、证人高某甲的证言，证明在其担任村组长期间，2002年3月份王某甲提出要以4000元购买老庄俭山，经杏洼组村民集体讨论同意出卖，到了同年8月份才签的合同，因为王某甲买山的目的就是申报退耕还林面积，如果报不上他就不会买山了。3月份只是口头说了一下，8月份退耕还林面积已经批下来了，所以就签了合同。第一轮土地承包时，老庄俭山被指给部分群众作为自留地和饲草地，到案发时，只有部分群众耕种等事实。
2、证人詹某某的证言，证明其是在文某甲的要求下规划老庄俭山退耕还林面积，文某甲、王某甲指认老庄俭山为承包地，其见山上大多有苜蓿，还有些地块种着农作物，便将老庄俭山规划进了2002年西华池镇唐旗村杏洼峁小班退耕还林范围内，确定面积为186.9亩的事实。当时不知道该山是王某甲和文某甲合买的。其主要职责是确定面积和界定是耕地还是荒山。选点由乡村确定，一般情况下，乡村干部指哪一块其就规划那一块。确定面积时其依据的是航拍图进行计算；界定是耕地还是荒山时，由乡村干部确定，其用肉眼进行观测。
3、证人王某丙的证言，证明其未买山，也未领取退耕还林补助，该山在出卖之前其一直耕种的事实。
4、证人张某某（时任村文书）的证言，证明2002年其在任村文书期间，文某甲曾让其给几张空白退耕还林管理表上盖过行政村公章。同时证明杏洼组村民的承包地没有山地，该村承包地的“三定”（定亩、定产、定税）表上没有老庄俭山。以王某甲名义购买的老庄俭山申报退耕还林时没有经过村上申报这一环节，直到2003年领退耕还林补助款时，才知道这件事的。
5、证人淳某某（时任村支书）的证言，证明老庄俭山没有村民的承包地。1992年前后村上集体在该山上栽过杏树和槐树。王某甲和王某丙申报的老庄俭山退耕还林的手续不正规。正常手续由村上文书张某某统一填报申报表，其和村主任审核把关，由其签字后再加盖村公章，上报到乡政府，但老庄俭山的申报过程其不知道。直到从信用社领退耕还林补助款时，才知道王某甲、王某丙名下各有八、九十亩退耕还林面积。
6、证人高某乙证言，证明其是2003年3月到9月任杏洼组组长的，所以其与王某甲签订的老庄俭山拍卖合同是在2003年3月份以后，该合同上签字日期写成2001年9月1日是王某甲当时故意往前提的。同时证明老庄俭山上没有群众的承包地。
7、证人葛某某证言，证明王某甲、王某丙的退耕还林管理卡的填表人为“葛宪军”、日期“2002年8月18日”是伪造的，因为其是2003年3月才调到西华池镇工作的。
8、证人胡某某证言，证明其是王某甲、王某丙的退耕还林供应证的填表人，但2002年的内容是文某甲授意让填的，因为其是2003年3月才调到西华池镇工作的。
9、证人杨某某的证言，证明退耕还林的基本工作程序是县林业局将退耕还林任务下达到乡，然后由乡上确定退耕还林点，乡上主要确定的是上千亩的点，对小面积的由村上确定。2002年唐旗行政村的退耕点因为面积小，所以其与乡长、书记都没有去。
10、证人王某丙、高某甲、马某乙、王某丁、高某丙、马某丙、高某丁、王某戊、王某己等杏洼组村民证明，老庄俭山1981年分给12户村民作为自留地和饲草地，标准是自留地每人四分地，饲草地每人一分地，即每人分五分地。其中分的最多的为六亩多，最少的一亩左右。有部分农户间或耕种、部分多年未耕种、部分坚持耕种。
（二）退耕还林管理卡、供应卡、领款凭证等书证，证实以王某甲、王某丙名义申报退耕还林面积，领取补助款的事实。
（三）合水县退耕还林办和西华池镇的证明，证实杏洼组老庄俭山在西华池镇2002年的退耕还林规划之内和2002年西华池镇号召全县干部购买荒山进行造林的事实。
（四）唐旗村村委会的证明，证实1993年后季，老庄俭山被平田整地的事实。
（五）荒山拍卖合同和收款收据，证明老庄俭山于2002年8月28日以4000元卖给王某甲，王某甲于同年10月和12月两次将4000元交清的事实。
（六）扣押物品清单和交款收据，证明从王某甲处扣押现金57845.55元的事实。文某甲亲属退交赃款57845.55元。
（七）现场勘查笔录，证明经侦查人员和詹某某现场勘查，老庄俭山2002年被西华池镇确定为退耕还林范围的事实。
（八）被告人供述。
原审被告人文某甲供述：当时王某甲找我合伙将山买下申报退耕还林，我说如果有耕地就可以，万一申报不上退耕，也可以育苗，但不能以我的名义买。王某甲找我的理由是因为我是退耕办主任，无论是退耕还是育苗都比较方便。领了五万多元补助款后我和王某甲平分了。
原审被告人王某甲的供述：我与文某甲商量好合伙买下老庄俭山，由我造林，文某甲负责申报。我们买的山上没有耕地，不属退耕范围。我们行政村没有申报，也没验收，村上不知道。文某甲当时让我去给退耕还林管理卡上盖私章，我见文某甲拿的两张管理卡只加盖了我们行政村的印章，其他啥都没填。文某甲是负责退耕的乡干部，如果没有文某甲，一是定不上退耕，二是定上了也定不下这么多。具体那一块地申报退耕，由乡退耕办说了算数，老庄俭山之前没有被林业局规划过，我造好林后，指给詹某某，才定为退耕还林的。
本院认为，原审被告人文某甲身为国家工作人员，原审被告人王某甲身为依照法律从事公务的人员，其二人利用职务上的便利，谎报退耕还林面积和将本不属退耕还林范围的荒山休耕地申报为退耕还林面积，骗取国家退耕还林补助款，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，原审被告人文某甲作为镇政府退耕还林办的负责人，在违规申报过程中起了主要作用，系主犯，王某甲起了次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人文某甲、王某甲购买老庄俭山后，确实进行了造林、育林，按照退耕还林政策，宜林荒山荒地造林的，每亩应当给予50元补助，所以在对二被告人贪污数额的认定上应减去每亩50元，共计9345元的补助款，即文某甲贪污数额应认定为131930.10元，王某甲贪污数额应认定为106346.10元。
老庄俭山不符合领取国家退耕还林钱粮补助的条件。国务院相关文件规定，尚未承包到户及休耕的坡地，不纳入退耕还林兑现补助政策的范围，只可作宜林荒山荒地造林。鼓励个人兴办家庭林场、草场，实行多种经营。所以合水县当时号召全县干部群众承包耕地、购买荒山，进行植树造林的措施符合国家的政策，合水县林业局2002年上报的题目为《围绕管理抓质量，创新机制促效益》的经验材料也写到：“对退耕还林地块实行承包，对荒山造林地块，采用拍卖、租赁、承包的方式”。因承包地不能买卖，也就是说只有是非承包地才可以拍卖，本案所涉及的老庄俭山之所以能被二被告人拍卖到手，说明不属承包耕地。同时该村村干部及村民可以证明山上有部分村民的自留地和饲草地，该自留地和饲草地在第一轮土地承包时算入承包地面积。但合水县退耕办的证明证实该村没有承包到户的集体坡耕地、宜林荒山、休耕地；合水县农村经济经营管理局证明农村自留地和饲草地不属于农村承包地。西华池镇唐旗村杏洼组2002年8月17日制定的该村土地“三定表”反映二轮土地承包时该村的承包地全部是塬地，无山地。据此可以认定，原审被告人文某甲、王某甲将不符合领取国家退耕还林钱粮补助款条件的宜林荒山申报为退耕还林面积。
原审被告人文某甲、王某甲利用职务之便，骗领国家钱粮补助款。一是二被告人的动机明确。其二人均是退耕还林政策的执行者，本身熟悉政策，二人在侦查阶段供述购买老庄俭山的目的就是申报退耕还林补助。二是通过非正常途径进行申报、审批。老庄俭山的申报未经过村、组的正常审批和申报，完全是文某甲利用职权直接向乡、县等有关部门报批的。三是文某甲作为乡镇退耕还林工作负责人、王某甲作为村主任，二人共同向县林业局的规划人员詹某某指认老庄俭山为退耕还林点，并称该山为村民耕地。导致老庄俭山规划为退耕还林面积，领取国家补助。
关于原一审判决、二审裁定认为和二被告人及其辩护人所提：被告人文某甲、王某甲在政策允许的情况下购买老庄俭山，并由合水县林业局技术员詹某某规划，经村、镇、县林业局、县土地局、县粮食局审核后领取的退耕补助粮款。合水县林业局业务主办孙智边证实，老庄俭山规划为退耕还林面积无论是按当时的政策还是现在的政策，都是正确的，同老庄俭山地形相似的地被列入退耕还林范围的占退耕还林面积的80%-95%等认识和意见。经再审审查，原审被告人文某甲、王某甲在合水县的号召下购买荒山的行为并无不当，也符合国务院退耕还林的基本政策，但其二人将造林荒山以耕地申报退耕还林补助款的行为，完全符合贪污罪的客观条件；其在规划时欺骗了规划人员詹某某，在骗领补助款前虽然经过了合水县林业局、土地局、粮食局等单位的审核，但之所以能被批准，就是因为二被告人利用职务之便填写了“正规”的报批手续，欺骗了负责审核的有关单位，才使其犯罪目的得以实现。本案第一起事实中文某甲以编造的朱广贤、马博之名骗领退耕还林款时，也是经过了相关单位的审核和批准，足以证明文某甲利用职务之便，可以骗领到退耕还林补助款。合水县林业局业务主办孙智边的证言完全是其个人认识，其所称的“政策”与国家退耕还林政策相悖，本身就不具有证明效力。其所称的“同老庄俭山地形相似的地被列入退耕还林范围的占退耕还林面积的80%-95%”的情形如果属实，只能说明当地政府在执行退耕还林政策时，违规问题较为普遍，但这些违规行为是否应受到刑事追究的前提取决于人民检察院的侦查和公诉，因为人民法院的刑事审判活动是在侦查机关取证，公诉机关指控的情形下，对犯罪主体的行为依照刑法进行评价和处罚的活动，不受个人或行政行为的影响。既使地方政府在贯彻国家政策时有违规、违法行为，也不能左右刑法的评价原则或阻碍刑法的正确实施。所以再审中庆阳市人民检察院的意见应予采纳。原一审判决、二审裁定认为二被告人购买老庄俭山后申报、领取退耕还林补助款的行为不构成犯罪的理由错误。对二被告人和辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。
关于本案的法律适用。《中华人民共和国刑法》第六十七条三款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”本案第二起事实，合水县人民检察院于2009年4月16日立案侦查，但被告人文某甲在2006年11月26日、王某甲在2006年11月17日在合水县检察人员进行调查时，对其购买老庄俭山，并领取退耕还林款的事实已作了全部承认，并已全部退缴了赃款，符合如实供述自己犯罪事实的坦白条件。对于“避免特别严重后果发生”的理解，应当包括“挽回特别巨大经济损失”的情形，具体的认定标准，应因罪而异，鉴于刑法对贪污十万元以上可判处十年以上有期徒刑，无期徒刑，直至死刑的规定，在贪污罪中“特别巨大经济损失”的标准可以理解为十万元以上。在第二起犯罪事实中，文某甲、王某甲领取了2003年至2006年四年的补助106346.10元，所以二被告人符合适用坦白而减轻处罚的条件，依法可对被告人文某甲、王某甲减轻处罚。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款、第三百八十三条一款（二）项、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十七条三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）庆刑终字第110号刑事裁定和(2010)庆西刑初字第262号刑事判决；
二、原审被告人文某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币2万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月29日起至2016年5月23日止）
原审被告人王某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年2月29日起至2016年5月17日止）
三、收缴到案的涉案款141275.10元，其中131930.10元属赃款，依法予以没收，另外9345元向被告人文某甲、王某甲分别退还4672.5元。
本判决为终审判决。
审判长 李 虎
审判员 李 宏
审判员 张责逆
二〇一二年二月二十九日
书记员 闫 弘