河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终4561号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦15、16层及东配楼1层。负责人：张国勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘宁，河南瑾轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店市路安汽车运输服务有限公司，住所地：驻马店市华骏大道西侧。法定代表人：赖宏志，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂伟伟，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张海峰，男，1960年1月29日生，汉族，住河南省新密市。委托诉讼代理人：郭松涛，河南京原律师事务所律师。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司因与被上诉人驻马店市路安汽车运输服务有限公司、张海峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2017）豫1725民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的委托诉讼代理人刘宁、被上诉人驻马店市路安汽车运输服务有限公司的委托诉讼代理人聂伟伟、被上诉人张海峰的委托诉讼代理人郭松涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司上诉请求:1、撤销河南省确山县人民法院（2017）豫1725民初2344号民事判决；依法改判或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:停运损失17584元不应由上诉人承担，上诉人已经尽到法定义务，应该严格按照保险合同的约定，保险公司不承担该项理赔。被上诉人张海峰不是保险合同的当事人，其主张没有尽到提示和明确的说明义务没有法律依据。鉴定报告载明营运损失10990元，判决金额17584元没有事实和法律依据。鉴定公司和鉴定人不具有营运损失鉴定资格。驻马店市路安汽车运输服务有限公司辩称，上诉人的辩解缺乏事实和证据支持，上诉人并没有提供充分证据证明其已尽到提示和明确的说明义务。驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司是经河南省商务厅批注设立的有资质机动车第三方鉴定评估公司，鉴定人员亦具有相关资质，鉴定评估程序合法，鉴定结论应予被采纳，且上诉人在一审庭审予以认可。答辩人的营运车辆在事故发生后被依法扣押三天，由确山县交警大队出具的放车证明予以印证。答辩人在一审中请求参照评估报告赔偿其在扣押期间的营运损失符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张海峰辩称，同意驻马店市路安汽车运输服务有限公司的答辩意见。另补充答辩意见：一审期间，上诉人并未提交保险合同原件，仅仅是上诉人的代理人当庭从手机里打印出一页字迹模糊，内容不全的复印件，该复印件无法与原件比对，不符合证据质证的条件。上诉人也没有其他证据证明相关停运损失的免责条款已向投保人以书面或者口头的形式作出了常人能够理解的解释说明。根据保险法第十七条的规定，该免责条款不产生效力。一审认定上诉人不能充分证明已经尽到了提示和明确的说明义务正确。同时，上诉人提供的是格式合同，根据合同法第四十一条的规定，应当作出不利于提供格式合同放的解释，上诉人应当承担赔偿停运损失的责任。驻马店市路安汽车运输服务有限公司向一审法院起诉请求：被告赔偿原告车辆维修费用、营运损失、评估费等各项费用共计22244元。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司认为，根据保险合同约定，其不应承担营运损失，一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”被告提供的证据不能充分证明已经尽到了提示和明确的说明义务，故对其辩解意见不予采纳。因此，被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司应对营运损失承担赔偿责任，且损失数额已经驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司评估，故对被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司此项辩解意见亦不予采纳。一审法院认为，侵权人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。被告张海峰负此次事故的全部责任，其应承担全部的民事赔偿责任。被告张海峰豫Ａ×××××15/AG589挂号货车挂靠在郑州惠发运输有限公司名下从事营运活动，并以其名义在被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司投有交强险和主车限额为1000000元、挂车限额为50000元的第三者责任保险（均特约不计免赔），事故发生在保险期内。故应先由被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险财产损失限额内赔偿，不足部分，由其在第三者责任险限额内赔偿，仍有不足的，由被告张海峰赔偿。根据法律规定，结合原告的证据，确定原告的经济损失为：1、车辆维修费4000元；2、营运损失17584元；3、评估费660元。被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司在交强险财产损失限额内赔偿原告2000元，不含评估费660元的余款19584元，由其在第三者责任险限额内赔偿。评估费660元，由被告张海峰赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效后三日内在交强险限额内、第三者责任险限额内分别赔偿原告驻马店市路安汽车运输服务有限公司经济损失2000元、19584元；二、被告张海峰于本判决生效后三日内赔偿原告驻马店市路安汽车运输服务有限公司鉴定费660元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费178元，由被告张海峰负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中被上诉人张海峰虽然不是保险合同当事人，但上诉人在一、二审庭审直至本判决作出前均未提交保险合同原件，仅仅在一审中提交一份字迹模糊的复印件，该复印件无法与原件比对，本院不予采信，上诉人对此应当承担举证不能的法律后果。一审认定上诉人提供的证据不能充分证明已经尽到了提示和明确的说明义务并无不当，据此判决其承担营运损失正确。被上诉人驻马店市路安汽车运输服务有限公司的营运车辆在事故发生后被确山县交警大队依法扣押三天，该公司在一审中请求参照评估报告赔偿其车辆扣押期间的营运损失，一审判决参照评估报告认定营运损失数额为17584元符合法律规定。驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司是经河南省商务厅批注设立的机动车第三方鉴定评估公司，上诉人没有提供证据证明该次鉴定程序违法或者鉴定结论明显依据不足，且又没有提出重新鉴定评估申请，一审判决依据该公司出具的评估报告作为营运损失赔偿依据并无不当。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费240元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  杨文杰二〇一七年十一月二十四日书记员  于 乐