广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第4701号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。
负责人郭振雄，总经理。
委托代理人胡珊，广东都源律师事务所律师。
委托代理人陈江朵，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴琼英，身份证住址江西省吉安市福县。
委托代理人阳东，广东惠商律师事务所律师。
原审被告刘振洪，身份证住址福建省南平市延平区。
原审被告深圳市新顺纸品有限公司，住所地深圳市坪山新区坪山街道和平社区富山路7号2楼201，组织结构代码08078324-3。
法定代表人叶聪，身份证住址福建省古田县。
原审被告深圳市龙岗闽环实业有限公司，住所地深圳市坪山新区坪山富山路7号，组织结构代码19247214-0。
法定代表人林新利。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称“太平洋保险公司”）为与被上诉人吴琼英以及原审被告刘振洪、深圳市新顺纸品有限公司（以下简称“新顺公司”）、深圳市龙岗闽环实业有限公司（以下简称“闽环公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、事故发生概况：2014年12月11日17时40分许，被告刘振洪驾驶粤B×××××号车在龙岗区龙岗街道深汕公路由西往东方向行驶至丰顺路口时，车尾左侧与由原告驾驶的两轮自行车发生碰撞，造成原告受伤、两车部分损坏的道路交通事故。
二、交警部门的责任认定结果：事故发生后，经深圳市公安局交通警察支队龙岗大队作出道路交通事故认定书，认定被告刘振洪负事故全部责任，原告不负事故责任。
三、受害人概况：吴琼英，身份证住址：江西省吉安市福县，身份证号码：××。
四、后续治疗费：15000元。《住院（出院）疾病诊断证明书》出院医嘱：原告骨折愈合后取出内固定（费用约1.5万元）。故原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。
五、误工费20533.33元。原告住院共计56天，出院医嘱全休三个月，故原审法院确定原告误工时间为176天（住院56天＋全休四个月计120天），原告提交的误工证明、银行代发工资记录证明其事故发生前的月平均工资为3500元，故原告误工费应为3500元／月÷30天×176天=20533.33元。原告主张误工费20650元过高，原审法院予以调整。
六、住院伙食补助费5600元。原告共住院56天，该项费用应为100元／天×56天＝5600元。原告主张住院伙食补助费5700元过高，原审法院予以调整。
七、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）267450.64元。（1）残疾赔偿金178612.4元。2015年5月19日，广东南天司法鉴定所出具粤南（2015）临鉴字第849号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告的伤残等级为九级。原告系农村户口人员，但其提交的深圳市居住证、误工证明、银行代发工资流水、社保参保证明等证据证明其已在深圳居住满1年以上且有固定收入，故应按城镇居民的有关标准计算该项赔偿数额；事故造成原告九级伤残，应以20％的伤残系数来计算赔偿数额（以下相同），故按照2014年度广东省城镇居民人均可支配收入44653.1元／年的标准，以20年计算，残疾赔偿金的数额应为44653.1元／年×20年×20％=178612.4元。原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。（2）被扶养人生活费79714.3元。原告父亲吴某某（1944年5月17日出生），扶养年限为9年5个月，扶养人为包括原告在内的2名子女，原告儿子王某甲（2004年6月23日出生），抚养年限为7年6个月，女儿王某乙（2010年11月18日出生），抚养年限为13年11个月，抚养人为原告及其妻子，故参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度广东省城镇居民人均消费性支出标准计算，应由原告承担的被扶养人生活费为：28812.4元／年÷12个月×113个月÷2人×20％＋28812.4元／年÷12个月×（90个月＋167个月）÷2人×20％=88838.24元。原告主张被扶养人生活费92199.68元过高，扶养予以调整。
八、交通费2000元。原告主张交通费2000元合理，原审法院酌情对原告此项诉讼请求予以支持。
九、营养费4000元。原告提交的《住院（出院）疾病诊断证明书》有“加强营养”的医嘱，原审法院酌情确定营养费为4000元，对原告此项诉讼请求予以支持。
十、鉴定费1800元。有发票为证，原审法院对原告此项诉讼请求予以支持。
十一、精神损害抚慰金2万元。事故造成原告受伤致残，给原告的精神造成损害，根据被告的过错程度等实际情况并参考《司法鉴定意见书》鉴定意见第2点，原审法院酌定精神损害抚慰金为2万元，对原告此项诉讼请求予以支持。
十二、受害方已获赔偿情况：1、原告未主张住院医疗费及护理费，确认医疗费50262.51元及护理费10800元系由被告方支付。2、被告新顺公司主张垫付了原告住院医疗费及护理费，并通过粤B×××××号车的投保人被告闵环公司向被告太平洋保险公司索赔。3、被告太平洋保险公司已在机动车交强险医疗费范围内向被告闵环公司支付原告医疗费1万元，在机动车商业第三者责任险范围内向被告闵环公司支付34574元。
十三、保险合同：粤B×××××号车在被告太平洋保险公司购买了交通强制保险，并投保了100万元限额的商业第三者责任险及不计免赔险。根据2008年1月11日中国保监会发布的关于调整交强险责任限额的公告，被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿责任限额11万元，财产损失赔偿限额2000元，医疗费用赔偿限额1万元。
十四、其他必要情况：1、粤B×××××号车的车主是被告新顺公司，被告刘振洪系被告新顺公司的员工，案发时其正在执行职务。2、粤B×××××号车的投保人是被告闵环公司。3、本案在审理过程中，被告太平洋保险公司申请重新对原告进行人身损害伤残鉴定，理由是按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》【GB18667-2002）标准附录C中C.8.2肢体丧失功能的计算：肢体丧失功能的计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以肢体三大关节相应的权重指数，再用它们的积相加，分别计算出各肢体丧失功能的比例。但司法鉴定所内容中并无相应的关于“权重指数”的“功能测试”计算公式，由此认定原告右下肢损伤为九级伤残的结论不合理。为此原审法院去函广东南天司法鉴定所，要求该所对上述异议进行答复。广东南天司法鉴定所出具一份回函，表示：原告伤后出现右膝部及右小腿中上段肿胀畸形，局部叩压痛（＋），轴向叩击痛（＋），右膝关节活动受限等临床表现，经X线、CT检查及手术所见证实右胫骨平台及右胫骨中上段粉碎性骨折（平台属于膝关节内），按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》【GB18667-2002）标准，比照附则5.1款，参照4.9.9.i款、附录A.9.a规定和自2015年1月1日参照执行的广东省司法鉴定协会粤鉴协（2014）12号《＜道标＞有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.2.3款规定，评定原告右下肢损伤为九级伤残是客观、合理的。
十五、原告诉讼请求：被告支付原告在本案交通事故中应得赔偿款共计339962.08元（赔偿明细为：后续治疗费15000元、住院伙食补助费5700元、营养费4000元、误工费20650元、交通费2000元、残疾赔偿金178612.4元、被扶养人生活费92199.68元、鉴定费1800元、精神损害抚慰金2万元）。
原审法院裁决结果：公安交警部门作出的道路交通事故认定书，程序合法，内容客观公正，能够作为本案当事人责任划分的依据。根据该认定，本案是机动车与行人之间发生的交通事故，被告刘振洪负全部责任。被告刘振洪在执行职务中致人损害，应由被告新顺公司承担民事责任。原告因本案道路交通事故损失总额为第四至第十一项损失之和336383.97元。因本案事故发生时，被告太平洋保险公司承保的粤B×××××号车车交通强制保险在责任期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，被告太平洋保险公司对第三者所发生的损害应在责任限额范围内予以赔偿。即被告太平洋保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额1万元内支付原告医疗费1万元（该款被告太平洋保险公司已实际支付），应在死亡伤残赔偿限额11万元内支付原告11万元。由于粤B×××××号车还向被告太平洋保险公司投保了100万元限额的商业第三者责任险，故被告太平洋保险公司还应在商业第三者责任险赔偿限额100万元内承担赔偿责任，即被告太平洋保险公司还应在商业第三者责任险赔偿限额100万元内支付原告赔偿款226383.97元（336383.97元-11万元），亦即原告因本案道路交通事故实际应得赔偿款总额为336383.97元（11万元＋226383.97元）。因《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的“人身伤亡”所造成的损害包括财产损害和精神损害，而依据相关法律法规的规定，精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序，请求权人有权进行选择，请求权人选择优先赔偿精神损害，对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿，故原告主张其精神损害抚慰金在交强险限额内优先受偿，原审法院予以支持。被告太平洋保险公司主张司法鉴定书评定的原告伤残等级不合理，申请重新鉴定，经查，广东南天司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应予以采信，被告太平洋保险公司的重新鉴定申请理据不足，原审法院不予采纳。被告刘振洪、被告闽环公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认原告吴琼英因本案道路交通事故实际应得赔偿款总额为336383.97元。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司限于判决生效之日起三日内，在机动车交通强制保险限额内支付原告吴琼英赔偿款11万元（包含精神损害抚慰金2万元），在商业第三者责任险赔偿限额支付原告吴琼英赔偿款226383.97元，以上共计人民币336383.97元。三、驳回原告吴琼英的其他诉讼请求。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费6520元，因适用简易程序减半收取3260元，由原告负担160元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3100元。
一审宣判后，上诉人太平洋保险公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审法院第一、二项判决，并依法改判上诉人应承担的保险赔偿金比一审减少182258.53元。2、依法判决由被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不当，导致适用法律不当，从而对被上诉人吴琼英的多项损失金额认定不合理，具体如下：一、被上诉人吴琼英的伤残等级被评定为九级显然是不合理的，应予重新鉴定。也正是鉴定结论的不合理，从而导致一审法院对于被上诉人吴琼英的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失金额的认定均不合理。一审法院偏听偏信，对上诉人在《重新鉴定申请书》中所陈述的意见未进行公平、公正地采纳，未予准许上诉人的重新鉴定申请。首先，被上诉人吴琼英伤残等级评定系其单方委托鉴定，如不进行重新鉴定，上诉人则丧失了与被上诉人共同选定司法鉴定机构的法定权利，与我国《民事诉讼法》第七十六条的法律规定不符。其次，上诉人至今未见过被上诉人的实际伤情，无法核实被上诉人伤情的真实性。因此，由被上诉人单方委托的鉴定机构作出的九级伤残的评定结论显然是缺乏事实依据的，请二审法院依法准许重新鉴定。二、一审法院对于被上诉人吴琼英误工费损失的认定不合理。首先，被上诉人吴琼英提供的单位《证明》无负责人或制作人签名，形式上不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条规定，不具有证明力。且该《证明》内容中的工资数额与被上诉人吴琼英提供的银行《活期对账单》（开户行：深圳农村商业银行同乐支行）中实际收取的工资数额明显不符。故该《证明》并不能证明被上诉人吴琼英所主张的月工资为3500元／月这一数额。如果被上诉人确有证据证明其减少收入这一事实，其误工费也应该是按照银行《活期对账单》中这一较为客观的数据进行计算。其次，被上诉人并没有提供其自交通事故发生后即2014年12月之后的银行《活期对账单》数据，即被上诉人吴琼英并不能证明其确因交通事故而减少了工资收入。故一审法院按20533.33元支持被上诉人吴琼英的误工费损失显然是没有事实和法律依据的。三、一审法院关于被上诉人吴琼英后续治疗费的损失认定没有相关依据。被上诉人吴琼英并没有提供鉴定机构的相关专业鉴定意见来证明其主张的后续治疗费的合理性。四、一审法院酌定被上诉人吴琼英营养费的标准过高。综上所述，一审法院认定事实不当，导致适用法律不当，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。
二审法庭调查时，上诉人补充如下上诉理由：一、保险赔偿金要减少182258.53元。被上诉人不构成九级伤残，残疾赔偿金应该减少89306.2元，被扶养人生活费应该减少44419元，精神损害抚慰金减少1万元；误工费应当减少20533.33元，后续治疗费减少1.5万元，营养费减少3000元。二、根据保险合同的相关约定，如果事故标的车的司机没有从业资格证上诉人不承担保险赔偿责任，该车为营运货车，所以应当有相应的营运资质。三、本案应当重新鉴定，根据被上诉人吴琼英提交的司法鉴定意见书及相关《复函》的内容，鉴定意见书中称是参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》中4.9.9.i款及附录A9.a款规定出具的鉴定结论，而根据相关规定，被上诉人吴琼英被评定构成九级伤残应当是“一肢丧失功能25%以上”、“日常活动能力大部分受限”，但复函中第3点“采用Neer标准”关节活动范围仅占25分，并未达到25%以上，且鉴定结论中陈述被上诉人吴琼英伤情为“右膝关节活动部分受限”，而非九级标准中的“大部分受限”，故上诉人认为被上诉人吴琼英伤情未构成九级伤残，特申请二审法院准许对被上诉人吴琼英的伤情进行重新鉴定。
被上诉人吴琼英答辩称：根据深圳市第九人民医院的出院记录、手术记录、疾病诊断证明书、医疗记录综合明显的显示右胫骨平台及右胫骨中断及粉碎性骨折，广东省高级人民法院召集广东省司法鉴定行业协会以及保险鉴定行业协会发布的广东省粤鉴协指（2014）12号文条款里面很清楚的显示关节内粉碎性骨折应当评定为九级伤残，胫骨平台粉碎性骨折评定为九级伤残是在司法实际当中普遍形成的共识，一审法院在审理过程中程序完全合法，上诉人提出的重新鉴定的理由不能成立。关于误工费的问题我方提供了误工证明，被上诉人吴琼英的月工资为3500元，符合深圳本地实际工资情况。
原审被告新顺公司述称，被上诉人吴琼英向我方领取了10800元的费用，其当时以护理费的名义领取的，被上诉人在一审期间没有提及或要求我方承担护理费，故一审判决没有护理费赔偿项目。我方认为在住院期间被上诉人吴琼英所领取的护理费属于提前赔偿，我方请求二审法院判决被上诉人吴琼英应当在本案结束之前退还已领取的10800元。司机是有从业资格证的，对上诉人其他的上诉没有意见。
原审被告刘振洪、闽环公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
经本院二审审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是被上诉人吴琼英的伤残等级是否应重新鉴定；二是原审法院认定的部分损失金额是否正确。
对于争议焦点一，上诉人以广东南天司法鉴定所出具的司法鉴定意见书系被上诉人单方委托鉴定及鉴定结论评定等级过高为由不予认可，并要求重新鉴定，对此本院认为，被上诉人自行委托的鉴定所选定的鉴定机构及鉴定人员均具备相关鉴定资格，且鉴定程序合法，原审法院已将上诉人对该鉴定意见提出的异议发函询问鉴定机构，鉴定机构已对此予以复函，经审查，该次鉴定意见的鉴定结论依据充分，上诉人并未能提供证据推翻该鉴定意见，故对上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。
关于争议焦点二，上诉人对于原审法院认定的被上诉人损失的残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及误工费、后续治疗费、营养费提出异议，对此本院认为：第一，关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金。上诉人仅对被上诉人的伤残等级提出异议，对于原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金并无异议。被上诉人自行委托鉴定机构作出的鉴定意见依据充分，应予采纳，被上诉人的伤残等级为九级，原审法院据此计算认定的残疾赔偿金及精神损害抚慰金赔偿数额正确，本院予以维持。第二，关于误工费，被上诉人已提交了其所在单位出具的误工证明及其名下银行账户自事发前的一年至事发后三个月的对账单，证明其受伤后所在单位停发工资，原审法院按照被上诉人事发前的月平均工资计算其误工损失金额，并无不当，本院予以维持。第三，关于后续治疗费，被上诉人提交的其住院治疗的医疗机构出具的疾病诊断证明书的出院医嘱载明其骨折愈合后取出内固定费用约1.5万元，原审法院据此支持被上诉人该项诉求，依据充分，本院予以维持。第四，关于营养费，被上诉人住院治疗的医疗机构出具的医嘱载明其需加强营养，原审法院酌情支持营养费4000元，金额在合理范围内，本院予以维持。
上诉人另主张肇事车辆的驾驶员没有营运从业资格证，故上诉人依据保险合同的约定不承担保险赔偿责任，对此本院认为，上诉人主张的此项免赔事由缺乏证据证明，且上诉人在一审诉讼中并未提出此项抗辩主张，其在本案诉讼中陈述已在机动车商业第三者责任险范围内向原审被告闵环公司支付34574元，故对上诉人此项主张本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。各方当事人对于原审法院认定的其他事项并未提出上诉，本院不再审查。原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3260元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 邓 懿