四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川19民终433号
上诉人(原审被告)：胡立国，男，生于1968年1月5日，汉族，初中文化，现住四川省南江县。
法定代理人：杨某，女，生于1970年1月12日，汉族，初中文化，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：董春城，四川代智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：严安伟，男，生于1978年10月26日，汉族，初中文化，现住四川省南江县。
委托诉讼代理人：岳民山，四川砝鼎律师事务所律师。
第三人：张勇平，男，生于1973年11月18日，汉族，初中文化，住四川省南江县。
第三人：岳玉平，曾用名袁瑞权，男，生于1972年8月7日，汉族，初中文化，现住四川省南江县。
上诉人胡立国因与被上诉人严安伟，第三人张勇平、岳玉平合伙协议纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡立国上诉请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922民初687号民事判决，改判驳回被上诉人一审对上诉人提出的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.严安伟在一审中提供的六组证据，均没有证实严安伟与胡立国等人订立了口头合伙协议，一审认定严安伟与胡立国等人订立了口头协议错误。2.一审中，严安伟没有提供其向胡立国交付了75万元入伙款的直接证据，在相关案件审理中，胡立国均没有明确表示承认严安伟交付了75万元入伙资金及应分给严安伟6万元红利的事实，故一审法院在没有确实证据情形下，认定严安伟交付胡立国75万元错误。3.严安伟没有交付入伙凭据以及退伙清算书面依据，胡立国也未承认，一审认定严安伟与胡立国等进行口头清算及应分红利6万元错误。二审中，上诉人胡立国变更诉讼请求：一审漏列诉讼主体，请求二审法院发回重审。事实和理由：胡立国属于限制民事行为能力人，其法定代理人在一审中没有参加诉讼，属严重程序违法，同时，胡立国在以前几次开庭审理中所作当庭陈述及诉讼行为应属无效。
被上诉人严安伟以一审判决认定事实清楚，适用法律正确为主要内容作了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人张勇平、岳玉平未作答辩。
一审原告严安伟向一审法院起诉请求：判决被告支付原告合伙本金及应分利润合计81万元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实，2013年5月，原告严安伟、被告胡立国与第三人岳玉平、张勇平分别出资75万元、150万元、45万元、30万元共同购买客运车辆，经营成都至南江的客运线路。四人经协商后口头约定，合伙所购车辆由被告胡立国经营管理，原告严安伟、第三人岳玉平、张勇平只按出资比例收取盈利和负担债务。被告胡立国经营车辆一段时间后因健康原因将案涉合伙经营的车辆转让给他人。之后，原告严安伟、被告胡立国与第三人岳玉平、张勇平四人共同对车辆的出资金额返还、盈利（按胡立国汇报数额为30万元）分配情况进行了口头清算：原告严安伟出资75万元应返还，分得盈利6万元；第三人岳玉平出资45万元应返还，分得盈利3.5万元；第三人张勇平出资30万元应返还，分得盈利2.5万元；被告胡立国因生病多分，分得盈利18万元。之后，被告胡立国未向原告严安伟支付相应的出资款及相应的盈利，被告胡立国已向第三人岳玉平、张勇平支付相应的出资款及相应的盈利。
一审法院认为，本案争议的关键问题是，原告严安伟要求按照合伙关系与被告胡立国分配盈余能否得到支持。庭审中张勇平、岳玉平、严安伟均当庭陈述与被告胡立国有合伙经营客运车辆的事实，结合被告胡立国向张勇平出具的《协议书》中认可了“合伙经营汽车客运……胡立国退还张勇平2013年购车入伙资金叁拾万元…2014年10月甲乙双方及其他合伙人的合伙关系已终止…”的事实，张勇平向被告胡立国出具的《收条》中“胡立国退还张勇平入股本金叁拾万元…成都至南江大客车”的事实，与后来胡立国向岳玉平、张勇平退还入股资金并给付约定的盈利的事实，能够形成证据锁链，足以证实被告胡立国与原告严安伟、第三人岳玉平、张勇平合伙经营客运车辆的事实成立；且在2015年11月11日四川省南江县人民法院开庭审理原告胡立国诉被告张勇平、严安伟、第三人杨晓红合伙协议纠纷一案中，当庭确认了原、被告双方存在合伙经营客运车辆的事实，原、被告亦予认可；被告胡立国另在2016年7月12日原审庭审中确认原告严安伟出资75万元是真实的，因此对原告严安伟与被告胡立国合伙经营客运汽车的事实予以确认。原、被告之间合伙出资金额及盈余的分配，原告严安伟、第三人岳玉平、张勇平均当庭陈述被告胡立国将合伙经营车辆转让他人后，与原告严安伟、第三人岳玉平、张勇平四人对车辆的出资金额返还、盈余30万的分配情况进行了口头清算：原告严安伟出资75万元应返还，分得盈利6万元；第三人岳玉平出资45万元应返还，分得盈利3.5万元；第三人张勇平出资30万元应返还，分得盈利2.5万元；被告胡立国因健康原因多分，分得盈利18万元。实则已终止了经营客车的合伙，各方当事人均应按此清算协议全面履行。被告胡立国已按此清算结果向第三人岳玉平、张勇平支付相应的出资款及相应的盈利，被告胡立国亦应当支付原告严安伟的出资款及应分盈利。故对原告的诉讼请求予以支持。至于被告胡立国辩称原告严安伟与其存在借贷关系未完全处理，该辩称与合伙出资经营客运车辆无关，可通过其他途径解决。
关于被告胡立国抗辩的审理本案程序是否合法的问题，一审法院认为，审理本案依据的是巴中市中级人民法院作出的（2016）川19民终801号民事裁定，被告胡立国认为该案的审理程序违法，应当按审判监督程序在法定期限内提出再审申请，是否再审由人民法院依法作出决定；由人民法院决定再审的，才裁定中止原裁定的执行。被告胡立国在一审法庭辩论终结前未提交人民法院是否决定再审的依据，故对被告胡立国的该项抗辩，不予采纳。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款、第九十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：被告胡立国自判决生效之日起十五日内支付原告严安伟合伙经营客运汽车的出资款75万元及合伙期间应分盈利6万元，合计81万元。一审案件受理费11900元，由被告胡立国负担。
二审中，上诉人胡立国向本院提交了如下证据：1.2017年11月20日四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书，拟证明胡立国属限制民事行为能力人，其法定代理人杨某应参加诉讼，一审漏列诉讼主体，程序违法；同时，胡立国在以前几次诉讼中当庭陈述包括实施的其他诉讼行为应属无效。2.照片打印件，拟证明胡立国从2014年手术后到现在存在严重精神障碍。3.胡立国2018年4月2日的入院证明，拟证明胡立国至今仍未恢复。被上诉人严安伟质证意见为：第1组证据不能证实胡立国在2014年至2017年11月30日之间均系限制民事行为能力人；第2组证据的来源、时间不明，与本案无关；第3组证据不真实，以上三组证据不能达到证明目的。被上诉人严安伟向本院提交了中国农业银行转款凭证复印件，拟证明2012年3月19日向胡立国指定账户转款40万元，其余35万元系现金支付。上诉人胡立国质证意见为：转款时间与购车时间不吻合，收款人并非胡立国，也非胡立国指定账户，不能达到被上诉人证明目的。
本院审查认为，当事人对上诉人提交的第1份证据的真实性无异议，但仅能证明胡立国在2017年11月20日为限制民事行为能力人，不能证明在本案一审诉讼中已经是限制民事行为能力人；对第2、3份证据，被上诉人对真实性和关联性提出异议。本院对上诉人提交的以上3份证据不作为二审有效证据。被上诉人严安伟提交的40万元转款凭证复印件，本院结合本案其他证据予以综合认定。
本院认为，本案的主要争议焦点是：1.被上诉人严安伟与上诉人胡立国是否曾经存在车辆运营的合伙关系；2.严安伟要求胡立国退还入伙资金和盈利的请求是否应支持；3.一审程序是否违法。
关于被上诉人严安伟是否与上诉人胡立国存在车辆运营的合伙关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。上诉人胡立国在另案即（2015）南民初字第1434号案诉张勇平、严安伟、杨晓红（酒）合伙协议纠纷一案中，当庭确认了与严安伟、张勇平存在合伙经营客运车辆的事实。胡立国在本案原审（2016）川1922民初1025号案即严安伟起诉胡立国（车辆合伙）合同纠纷案于2016年7月12日的庭审中，确认严安伟出资75万元是真实的。本案一审中张勇平、岳玉平当庭陈述了与严安伟和胡立国合伙经营客运车辆的事实，结合胡立国向张勇平出具的《协议书》和《收条》记载的相关内容，以及后来胡立国向岳玉平、张勇平退还入伙资金和盈利的事实，一审法院认定胡立国与严安伟、第三人岳玉平、张勇平合伙经营客运车辆的事实存在，符合上述司法解释的规定，并无不当。
关于严安伟要求胡立国退还入伙资金和盈利的请求是否应支持的问题。胡立国已将合伙经营的车辆转让他人，各方已实际终止了合伙关系。严安伟、岳玉平、张勇平都陈述四合伙人对车辆的出资金额返还、盈余30万的分配情况进行了清算，应返还严安伟入伙资金75万元和盈利6万元，返还岳玉平45万元和盈利3.5万元，返还张勇平30万元和盈利2.5万元。胡立国未举证证实已向严安伟给付了上述款项，一审法院判决支持严安伟要求返还入伙资金75万元和盈利6万元的请求，并无不当。上诉人胡立国上诉认为应驳回严安伟要求返还入伙资金和盈利请求的理由不成立，不予支持。至于胡立国所称严安伟向其借款的问题，属于另一法律关系，胡立国可与严安伟另行协商解决或依法另案主张权利。
关于一审程序是否违法的问题。本案一审中，先后于2017年6月20日和2017年6月30日进行了开庭审理，上诉人胡立国及委托诉讼代理人肖建华均出庭参加了诉讼，胡立国于2017年11月10日签收一审判决书后，其妻子杨某于2017年11月20日才委托四川华西法医学鉴定中心对胡立国是否患有精神障碍以及有无民事行为能力进行鉴定。本案中，虽然鉴定机构于2017年11月30日作出“目前对胡立国评为限制民事行为能力”的鉴定意见，但该鉴定意见仅能表明胡立国于2017年11月20日经鉴定为限制民事行为能力，不足以证实鉴定日之前即本案一审2017年6月20日和同月30日开庭审理时胡立国已属限制民事行为能力人，其以法定代理人杨某未参加一审诉讼为由，上诉认为一审漏列诉讼主体和程序违法的理由不成立，本院不予支持。同时，胡立国亦未举证证明在（2015）南民初字第1434号、（2016）川1922民初1025号两案的诉讼中其已属限制民事行为能力人，胡立国上诉认为在该两案庭审中的诉讼活动和相关陈述无效的理由也不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人胡立国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11900元，由上诉人胡立国负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家明
审判员 王健宇
审判员 孙 涛
二〇一八年五月三十一日
书记员 向 蕾