宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁刑终15号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李平，男，汉族，1963年3月18日出生，宁夏永宁县人，大学文化，捕前系宁夏回族自治区银川市住房制度改革领导小组办公室副主任，曾任宁夏回族自治区银川市西夏区人民政府副区长、宁夏回族自治区银川市人民政府办公厅副主任。因涉嫌犯受贿罪于2015年3月27日被宁夏回族自治区人民检察院决定指定居所监视居住，同年4月14日被刑事拘留，4月28日被决定逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人郭昌亮，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
辩护人郭航宇，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理银川市人民检察院指控原审被告人李平犯受贿罪一案，于2016年12月28作出（2015）银刑初字第70号刑事判决。原审被告人李平不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员刘金玉、胡雅君出庭履行职务，上诉人李平及其辩护人郭昌亮、郭航宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院判决认定，2008年至2015年期间，被告人李平利用担任银川市西夏区人民政府副区长、银川市住房制度改革领导小组办公室副主任的职务便利，非法收受他人财物共计人民币435万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
1.被告人李平利用担任银川市西夏区人民政府副区长的职务便利，接受许某某的请托，为其承建银川市西夏区第X中学餐厅、浴室等工程项目一事提供帮助，于2008年冬天的一天收受许某某给予的现金2万元。
2.2008年夏季的一天，被告人李平利用担任银川市西夏区人民政府副区长的职务便利，接受卢某某的请托，为其承建的银川市西夏区某某中心小学教学楼工程工程款支付一事提供帮助，并收受卢某某给予的现金3万元。
3.2009年的一天，被告人李平利用担任银川市西夏区人民政府副区长的职务便利，接受肖某的请托，为其承建的银川市西夏区第X中学宿舍楼工程工程款支付一事提供帮助，并收受肖某给予的现金2万元。
4.2009年冬天的一天，被告人李平利用担任银川市西夏区人民政府副区长的职务便利，接受刘某的请托，为其承建的银川市西夏区第XX小学综合办公楼工程项目一事提供帮助，并收受刘某给予的现金5万元。
5.2014年4月至11月期间，被告人李平利用担任银川市住房制度改革领导小组办公室副主任的职务便利，接受雍某某的请托，为其承建银川市房改房维修工程项目一事提供帮助，先后收受雍某某给予的现金共计20万元、中信银行银行卡一张（雍某某先后向该卡存入现金390万元）。
6.2014年至2015年期间，被告人李平利用担任银川市住房制度改革领导小组办公室副主任的职务便利，接受银川某某住宅建设服务有限公司法定代表人李某某的请托，为该公司承建银川市房改房维修工程项目一事提供帮助，先后收受李某某给予的现金共计3万元。
7.被告人李平利用担任银川市住房制度改革领导小组办公室副主任的职务便利，接受朱某某的请托，为其承揽银川市房改房维修工程监理项目一事提供帮助，于2015年春节后的一天收受朱某某给予的现金10万元。2015年3月5日，银川市纪律检查委员会对李平涉嫌违纪问题进行调查谈话，李平于2015年3月10日左右的一天退还朱某某现金10万元。
银川市中级人民法院认为，被告人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财435万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且系数额特别巨大。公诉机关指控其犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人李平归案后，其亲属代为退赔了部分赃款，依法予以从轻处罚，其辩护人提出的相应辩护意见予以采纳。关于被告人李平提出390万元是其向雍某某借的，钱、卡都给他还了，不是受贿的辩解理由及其辩护人所提起诉书指控的第5起中关于中信银行卡中390万元指控不能成立的辩护意见，经查，银川市老旧房改房维修工程造价鉴定意见书、中信银行卡开户信息表、身份证复印件、账户交易明细清单、转账凭证，银川市商品房买卖合同、付款凭证、销售不动产统一发票、收条、提取笔录等书证以及证人证言所形成的证据链，能够证实被告人李平收受雍某某先后存入390万元的中信银行银行卡并使用的事实，故上述辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人李平提出朱某某送的10万元现金没两天就还给他了，根本就没打算收他的钱，不是受贿的辩解意见及其辩护人所提起诉书指控的第7起受贿犯罪不能成立的辩护意见，经查，根据证人朱某某的证言、被告人李平的供述，结合2015年春节放假安排以及相关书证等，能够认定李平是在银川市纪律检查委员会对其违纪问题调查后给朱某某退还现金10万元，主、客观上符合受贿罪的构成要件，应定罪处罚，故上述辩解理由、辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出被告人李平具有自首情节的辩护意见，因被告人李平未能够如实供述自己的主要犯罪事实，故不能认定为自首，该辩护意见不予采纳。辩护人所提其他辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人李平犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人李平的违法所得依法予以没收，已扣押的320万元由扣押机关上缴国库，其余105万元继续予以追缴。
上诉人李平的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原判认定的第5起关于收受雍某某中信银行卡390万元系雍某某个人财产并非行贿款，该卡开立的目的是为了给李某完成揽储任务；其用于购房的136万余元是向雍某某的借款，该卡中支付给胡某某的75万元是为雍某某购买车辆的款项，车辆雍某某已开走，更加证实了这张卡内的现金是雍某某的钱；原判认定该卡内的钱是行贿款，为何在该卡设立后雍某某仍向其行贿现金12万元，前后存在矛盾。2.原判认定的第7起收受朱某某10万元与事实不符，上诉人将朱某某的10万元退还了行贿人朱某某，是拒贿行为，不构成犯罪。3.上诉人具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，原判对此未予认定违反法律规定。
宁夏回族自治区人民检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人李平犯受贿罪的犯罪事实清楚，有经一、二审庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院均予以确认。
二审庭审中，上诉人李平的辩护人当庭出示了以下证据：
1.机动车信息查询结果单，证实本案中胡某某的宁A98X**宝马车已经交付给雍某某使用并过户，从雍某某尾号XXX2中信银行卡中支出的75万元是购车款，进一步证实该卡内的资金系李平向雍某某的借款。
2.雍某某涉嫌行贿、合同诈骗一案庭审笔录，证实雍某某在其涉嫌犯罪案件庭审中翻供后关于购房借款和购车付款的供述与李平的供述一致，印证了390万元不是受贿款。
上述证据经当庭进行举证、质证，出庭检察员对机动车信息查询结果单的客观性无异议，对证明目的有异议。对于依法调取的庭审笔录中雍某某翻供后的供述，认为雍某某对其翻供内容不能作出合理解释，与本案其他证据相互矛盾，应不予采信。
本院经审查认为，辩护人提交的机动车信息查询结果单记载的内容客观真实，胡某某的车辆确已过户至雍某某女儿魏某某名下，并再次转让后过户至他人名下，在案证据亦表明上诉人李平从其支配使用的雍某某尾号XXX2的中信银行卡内转账75万元给胡某某，但不能因此证实上诉人李平支配使用的尾号XXX2中信银行卡内的现金系借款。雍某某在侦查阶段的供述系依法取得，其本人亦供述不存在侦查机关非法取证的情形。本院审理中，雍某某不能对其在另案庭审中当庭翻供的内容作出合理解释。其关于为逃避套取工程款的罪责而将涉案银行卡内资金供述为其向李平行贿的辩解没有合理性。故对上诉人李平的辩护人出示的证据本院不予采纳。
针对上诉人李平所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.关于原判认定的第5起关于收受雍某某中信银行卡390万元系雍某某个人财产并非行贿款，该卡开立的目的是为了给李某完成揽储任务；其用于购房的136万余元是向雍某某的借款，该卡中支付给胡某某的75万元是为雍某某购买车辆的车款，车辆雍某某已开走，更加证实了这张卡内的现金是雍某某的钱；原判认定该卡内的钱是行贿款，为何在该卡设立后雍某某仍向其行贿现金12万元，前后存在矛盾的上诉理由和辩护意见。
经查，2014年4月至11月期间，时任银川市住房制度改革领导小组办公室副主任的上诉人李平接受雍某某的请托，利用其职务便利，帮助雍某某以其挂靠的宁夏第二建筑有限公司银达分公司名义，承建银川市电子仪器厂127厂家属楼等39个银川市房改房维修工程项目。在工程施工期间，利用其职务便利，为雍某某提供帮助，使雍某某在虚报维修项目，甚至在有些工程没有完工的情况下进行了工程金额审定、结算并领取了工程款，后经鉴定，雍某某承建的原审定工程造价为14591403元的维修项目，实际造价仅为6641071.73元。
2014年5月6日至2014年11月25日，银川市房改办先后给雍某某结算工程款1540余万元。经二人商议，李平将雍某某交给其的身份证交给其侄女李某，由李某于2014年5月10日在中信银行银川分行某某部开立账号为621768240XXXXXX2的中信银行卡。雍某某从2014年7月22日至2014年11月27日随着银川市房改办不断结算工程款，先后分6笔往该卡中打入390万元人民币，此后该卡中雍某某再未存入资金。该卡的交易记录及雍某某、李甲、李某的证言、李平的供述等均证实，自该卡设立后，李平先后用该卡支付购房款、由其女儿李甲向李某的卡内转账57万元、以保证金名义打入胡某某账户75万元，后将卡内的200万元转为定期存款，在此期间雍某某从未使用过该卡，且李平持有的雍某某开户所用的居民身份证直到被检察机关扣押，一直在李平家中。以上事实表明，该卡在开户后，实际均由上诉人李平支配和使用。
上诉人李平辩解该卡的设立是为了帮助李某完成揽储任务，但李某的证言证实，其在2014年10月从中信银行银川分行某某部调至中信银行银川分行某街支行担任储蓄主管。2014年11月20日其银行卡内转进57万元，该款是从何处转入的其不清楚，李平告诉其钱暂时放在其卡里，不要动用。而尾号XXX2中信银行卡的交易明细、李平的供述及雍某某、李甲的证言等证据证实，在李甲从该卡内转入李某银行卡内57万元后，当月27日雍某某继续向尾号XXX2的银行卡转账120万元，至2015年3月未再转账至李某银行卡内。如果尾号XXX2银行卡是为了帮助李某完成揽储任务，则没有必要将卡内的资金打入李某卡内，反之亦然。上述客观事实表明，李平关于尾号XXX2中信银行卡开立的目的是为了帮助李某完成揽储任务的辩解与在案证据证明的事实相矛盾，该辩解不能成立。
上诉人李平关于购房的136万余元是向雍某某的借款的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，李平的供述及雍某某的证言证实，二人已认识数年之久，在雍某某承揽由银川市房改办负责的老旧房维修项目之前，二人之间从未发生过任何经济往来。上诉人李平在二审庭审中当庭供述”买车时雍某某告诉其，自己其他卡上没有钱，就用这张卡上的钱，把这款付了”。雍某某在侦查阶段的供述中称”李平对我说一个朋友有一辆宝马X5轿车要卖，价格是75万，问我要不要，我说要呢，但暂时没有钱，李平说你先开着”。以上二人的供述证实，雍某某当时说自己没有钱，而雍某某尾号XXX2的中信银行卡在由李甲打款给胡某某前有260余万元资金可以使用，其却声称自己没有钱，这充分说明，该中信银行卡内资金并不受雍某某支配，雍某某在声称没有资金的情况下，却在几个月内多次向李平使用支配的其名下的中信银行卡打入390万元与常理相悖，且二人之间未履行任何借款手续，未约定具体数额及还款期限等事项，也不符合正常借贷关系的交易习惯，故上诉人李平的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。
雍某某及胡某某的证言证实，上诉人李平在得知雍某某虚报施工量的事实被举报后，于2014年12月29日筹集100万元打入尾号XXX2的中信银行卡用于”归还”从卡内支付的购房款。2015年3月初，李平在被银川市纪委调查谈话后，让胡某某筹集36.5万元交给雍某某，由雍某某书写了将落款时间提前至2015年1月27日的收条，并将该中信银行卡退还给雍某某，以逃避调查。证人朱某某、秦某某、周某、李乙的证言证实，上诉人李平利用职务之便为雍某某违规施工及结算工程款提供帮助。上诉人李平一边利用自己的职务便利为雍某某违规结算工程款，一边使用雍某某打入卡内的资金进行购房等活动与正常经济活动有明显区别。
上诉人李平指使其女儿李甲从该卡内向胡某某的账户内存入75万元，雍某某在供述中称其直到2015年3月李平受到纪委调查后将该卡还给其时才告知其购车款已付，从雍某某的供述可以看出，其始终认为尚欠此笔”购车款”未付。尾号XXX2中信银行卡的交易明细证实，该卡在2014年11月20日转账75万元给胡某某前，卡中最后一笔款项进账时间为2014年11月10日，金额总计为269万余元，此时，这269万余元已经属于李平受贿犯罪既遂所得，之后李平指使其女儿李婷打给胡某某的75万元购车款系李平在收受雍某某的贿赂款后对贿赂款的处理，不影响对其受贿数额的认定。
关于上诉人李平提出，尾号XXX2的中信银行卡在2014年5月10日开立，2014年6月雍某某还给其行贿现金12万元，足以说明该卡内的款项不是受贿款，否则雍某某为何还要给其现金而不直接打入卡内的辩解。现实中行贿方式多种多样，并不因为选择一种方式而否定或排除其他方式，两者之间没有必然的排斥关系。故上诉人李平的该项辩解不能成立。
受贿犯罪是一种预谋性犯罪，预谋犯罪行为的实施均带有一定的隐蔽性。纵观本案事实及在案证据，虽然上诉人李平拒不供认其受贿390万元的事实，而且雍某某在其涉嫌犯罪案件中当庭对此进行了翻供，但雍某某在侦查阶段的供述与在案其他证据相互印证，本案在案证据之间能够形成完整的证据链，足以认定上诉人李平利用职务便利为雍某某提供帮助，并收受雍某某以自己名义开户的中信银行卡内390万元的事实。因此，原判认定事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上诉人李平及其辩护人关于此项的上诉理由及辩护意见不能成立。
2.关于上诉人李平及其辩护人所提，原判认定收受朱某某10万元与事实不符，上诉人将朱某某的10万元退还了行贿人朱某某，是拒贿行为，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据证实，上诉人李平利用职务便利，为朱某某以银川高新区某某建设工程监理有限公司名义承揽银川市房改房维修监理工程提供帮助。银川市人民检察院物证固定现场记录证实，李平持有的手机（号码：1390951****）与朱某某号码为1399501****的手机分别于2015年2月19日、3月2日、3月6日进行过通话，此后再无通话。对此证据，上诉人李平及其辩护人在第一审、第二审庭审中均无异议，可以作为定案依据予以确认。上诉人李平的供述及证人朱某某的证言均证实，朱某某在2015年春节上班后的第一个周末去李平家里送了10万元。按照有关机关关于2015年春节放假安排，当年春节假期后上班的第一个周末为2015年3月1日，虽然李平在之后翻供称其供述为春节上班后的一个周末而非第一个周末，但二人均称在退钱时李平电话联系过朱某某，问朱某某在什么地方。结合物证固定现场记录二人最后一次通话时间为2015年3月6日这一事实，能够确定上诉人李平收受朱某某10万元的行为发生在2015年3月1日，退钱时间为2015年3月6日以后。上诉人李平是在2015年3月5日受到银川市纪委调查谈话的，因此，其退还行贿款的行为发生在被纪委调查谈话之后，依法不能认定为及时退还或者拒贿，其收受朱某某10万元的行为构成受贿罪。故上诉人李平及其辩护人关于此项的上诉理由及辩护意见不能成立。
3.关于上诉人李平及其辩护人所提，李平具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚，原判对此未予认定违反法律规定的上诉理由及辩护意见。
经查，雍某某与上诉人李平在银川市纪委调查期间先后交代了行受贿20万元的事实，但上诉人李平对于收受雍某某中信银行卡及卡内390万元的事实予以否认。其没有如实供述该卡内的资金为受贿款，属于没有如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。故上诉人李平及其辩护人关于此项的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人李平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计人民币435万元，其行为严重侵害了国家工作人员的职务廉洁性，构成受贿罪，且系受贿数额特别巨大，应依法惩处。上诉人李平所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨子楠
代理审判员 徐 宁
代理审判员 兰东兴
二〇一七年五月十五日
书 记 员 王浩然