甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第129号
上诉人（原审被告）乔福成。
委托代理人张超儒，武威市经济开发区法律服务所律师。
被上诉人（原审原告）祁祥。
委托代理人侯培华，甘肃靖申律师事务所律师。
原审被告甘肃武威第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人王吉银，系该公司经理。
委托代理人何明生，甘肃纵横律师事务所律师。
上诉人乔福成与被上诉人祁祥买卖合同纠纷一案，经甘肃省武威市凉州区人民法院审理作出（2011）凉民初字第2874号民事判决，乔福成不服向本院提起上诉，本院审理后作出（2012）武中民终字第333号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审。甘肃省武威市凉州区人民法院重审后作出（2012）凉民初字第3170号民事判决，宣判后乔福成不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乔福成及其委托代理人张超儒、被上诉人祁祥及其委托代理人候培华、原审被告甘肃武威第二建筑工程有限责任公司委托代理人何明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告甘肃武威第二建业有限责任公司系原武威地区第二建筑工程公司改制注销后设立。2002年10月，原武威地区第二建筑工程公司与武威市雷海房地产开发有限责任公司签订了蔡庄向阳花园住宅小区A-6号楼的建筑工程施工合同，被告乔福成作为武威地区第二建筑工程公司执行代表在该合同上签字，挂靠武威地区第二建筑工程公司修建A-6号楼的建筑工程，施工合同实际由被告乔福成履行。期间，原告祁祥给被告乔福成承建的工程供应水泥、烟道材料等建筑材料，因被告乔福成不能及时付清材料款，遂多次以书面形式承诺以其承建的楼房抵顶欠款，欠款和楼房款相抵后，不足部分由原告继续给其供应材料。后因被告乔福成对其修建的楼房无处分权而未对承诺的抵顶楼房予以实际落实。2007年5月20日，经原告祁祥与被告乔福成结算，被告乔福成尚欠原告祁祥水泥及烟道材料款66410元，加之被告乔福成承诺在用其修建的楼房抵顶欠款时另收取原告的房款42422元，由被告乔福成给原告祁祥出具欠条二张。同时，原告祁祥与被告乔福成以书面形式声明“截止2007年5月20日以结算欠条为据，以前所有欠条、协议、承诺等声明作废”。后原告祁祥在向被告乔福成追索欠款期间，被告乔福成于2011年2月25日与原告祁祥经充分协商，以被告乔福成租赁的位于九墩乡史家湖村，租赁期限为30年，交纳租赁费8.6万元取得土地使用权，用于养殖的荒地五亩，将使用权转让给原告抵顶所有欠款，并由原告祁祥给其出具承诺书承诺：“双方达成协议后，祁祥未提交各种借条、收条等一切手续，截止2011年2月25日前只要和乔福成有关的所有欠条、借条、售房合同、承诺书等手续均作废用于一次性抵顶清祁祥的所有账目。若所顶土地在修建当中不能落实，此承诺书作废。”现原告以被告乔福成给其抵顶的土地不存在，被告乔福成无法交付诉争土地，因此签订的土地抵顶债务的协议出具承诺书无效为由，提起诉讼。要求被告，1、归还欠款108832元；2、承担违约金20000元。另查明，原武威地区第二建筑工程公司是武威市乡镇企业管理局（原武威地区乡镇企业管理局）设立的集体所有制企业，后该企业改制于2003年4月8日变更为甘肃武威第二建业有限责任公司。
原审法院认为，原武威地区第二建筑工程公司与武威市雷海房地产开发有限责任公司签订的建设工程施工协议，由原武威地区第二建筑工程公司修建武威市雷海房地产开发有限责任公司开发的楼房。在具体建设施工当中，被告乔福成挂靠武威地区第二建筑工程公司以该项工程的主要负责人的身份进行施工。原告祁祥向被告乔福成负责施工的工地供应建筑材料，工程完工后被告乔福成一直未支付原告建筑材料款，后经原告与被告乔福成结算，被告乔福成欠原告的建筑材料款及之前缴纳的房款，乔福成出具欠条两张，双方由此形成的债权、债务关系明确，原告要求被告偿还债务于法有据，应予支持。在原告追讨债务过程中，虽然双方多次达成书面协议，由被告乔福成以房产抵顶的方式，偿还原告债务，但都因被告乔福成未取得所抵顶房屋产权而无法抵顶，但原告祁祥与被告乔福成经协商，由被告乔福成将2011年与史家湖村委会签订租赁期限为30年的土地租赁合同，并交纳租赁费8.6万元，取得土地使用权的土地五亩抵顶给原告祁祥，抵顶祁祥的债务，并由史家湖村委会出面与原告祁祥另行签订了土地转租协议，对上述抵顶行为予以认可。原告祁祥给被告乔福成出具承诺书承诺：“双方达成协议后，祁祥未提交各种借条、收条等一切手续，截止2011年2月25日前只要和乔福成有关的所有欠条、借条、售房合同、承诺书等手续均作废用于一次性抵顶清祁祥的所有账目。若所顶土地在修建当中不能落实，此承诺书作废。”原审法院认为，原告祁祥与被告乔福成达成以土地抵顶债务的协议及原告祁祥给被告乔福成出具承诺书，虽属双方真实意思表示，但该涉诉土地经被告申请本院调取大量证据，不能证实该土地属九墩乡史家湖村集体土地，亦不能证明史家湖村委会有处分该土地的权利，因此认定协议未落实，涉诉土地未交付原告，双方签订的土地转让协议属无效协议，被告乔福成以取得的土地使用权抵顶原告的债务的行为无效，原告起诉要求被告乔福成偿还欠款108832元及利息的请求应予支持；要求被告承担违约金的请求无据证实，不予支持。被告甘肃武威第二建业有限责任公司以本案中原告的诉讼请求已超过法定诉讼时效，原武威地区第二建筑工程公司已经注销，其并非本案适格主体的辩解理由，从提交的证据可认定，被告甘肃武威第二建业有限责任公司是原武威地区第二建筑工程公司改制后变更、成立的法人企业，被告甘肃武威第二建业有限责任公司在庭审中未能举证证明关于原武威地区第二建筑工程公司改制时对债权、债务的处理情况，应当承担举证不力之责。对被告乔福成挂靠其公司在施工当中形成的债权债务关系应承担连带偿还责任。但只对水泥等材料款66410元承担连带偿还责任，另42422元属原告交付给被告乔福成的房款，与被告武威地区第二建筑工程公司签订的建筑工程施工合同无关，甘肃武威第二建业有限责任公司对该款不承担连带偿还责任。另原告在与被告乔福成形成债权债务关系后，一直在主张债权，故并超过法定诉讼时效。被告辩称原告向其借款20000元，因属另一法律关系，故本案不作处理。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零六条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告乔福成偿还原告祁祥水泥等材料款66410元、房款42422元，共计108832元，并承担资金占用期利息，利息从2007年5月20日起计算至欠款清偿之日止。限判决生效后三十日内付清。二、被告甘肃武威第二建业有限责任公司对水泥等材料款66410元及利息负连带偿还责任。案件受理费2880元，由被告乔福成负担。
宣判后，原审原告乔福成以“原审认定上诉人与被上诉人双方达成的债务抵顶协议无效错误，且认定无效后对被上诉人因该协议取得的财产未做处理”为由，提出上诉。
被上诉人祁祥答辩称，原审认定双方签订的债务抵顶协议无效正确，被上诉人并未实际取得土地，请求维持原判。
在二审诉讼期间，双方当事人均未提交新的证据。
经二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人乔福成拖欠被上诉人祁祥材料款及交纳的房款共计108832元的事实清楚，双方均无异议。后虽然双方达成了以土地抵顶债务的口头协议，并由乔福成出具了书面承诺，但由于上诉人乔福成用于抵顶债务的土地系其和凉州区九墩乡史家湖村签订租赁合同取得的土地，而其提供的证据不能证明该土地属史家湖村的集体土地，也不能证明史家湖村对该土地有处分权，因此上诉人乔福成是否取得了该土地合法的使用权尚不明确，故原审认定上诉人与被上诉人达成的抵顶协议无效并无不当，且被上诉人也未依双方达成的抵顶协议实际取得土地，故其也无返还的义务。综上，上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2880元，由上诉人乔福成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宗鹏
代理审判员 蒋辉明
代理审判员 胡春芳
二〇一五年四月三十日
书 记 员 薛 锋