浙江省海盐县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0424民初1836号原告：海盐县君卉路桥工程队。住所地：浙江省海盐县武原街道方池路**号，注册号330424610104739，系个体工商户。经营者：严国军，男，1972年10月25日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托代理人：郁加慧，浙江海赛律师事务所律师。被告：海盐温商投资有限公司。住所地：浙江省海盐县武原街道盐北路365号海盐国际紧固件五金城十二排南35-409号，统一社会信用代码9133042456699354XQ。法定代表人：严国强，该公司执行董事。委托代理人：张律伦、郭娟娟，浙江海威特律师事务所律师。原告海盐县君卉路桥工程队为与被告海盐温商投资有限公司建设工程合同纠纷一案，原告于2017年11月15日向本院进行诉前登记，并于2017年12月19日组织证据交换。后本院于2018年3月27日正式立案受理，并依法适用简易程序于2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告海盐县君卉路桥工程队的经营者严国军及其委托代理人郁加慧，被告的委托代理人郭娟娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2015年，原、被告双方签订《温州大厦附属景观工程建设施工合同》一份，双方约定：被告将温州大厦附属景观工程承包给原告施工，承包范围包括温州大厦附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工。工期为90天。合同造价为258万元，采用固定价格合同方式。合同签订后，原告按约定施工，并增加了部分工程，现该工程已经竣工，被告正在向住建部门申请竣工验收。合同签订后，被告向原告支付过工程款为983120元。尚有1385263元工程款至今未付。综上所述，原告为维护自己的合法权益，根据相关法律之规定，特向你院起诉，请求依法判令（已变更）：1、被告立即支付工程款1385263元，并按年息6%计算利息，从2017年11月9日算至工程款付清之日止，并支付评估费7500元；2、原告对其所承建的温州大厦附属景观工程因折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权利；3、被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：原告起诉的诉讼工程款金额按照双方最初签订的合同造价是错误的，根据双方2017年7月7日签订的补充协议工程总价款即需考虑让利和补偿价。根据工程造价咨询报告书显示，原告是没有完全履行完毕合同义务的，因此请求支付年息6%没有相应的依据。另外，工程造价咨询报告书系双方共同委托的，双方也共同分摊了评估费用，故原告支付的该笔评估费应由其自负。经审理，本院查明案件事实如下：2015年11月20日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）双方签订了《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》一份，约定：甲方将海盐温商投资有限公司温州大厦附属景观工程发包给乙方，工程承包范围为温州大厦附属景观工程设计图纸的所有工程量，包括汽车坡道和自行车坡道（无震动坡道）的施工及坡道雨篷的施工；合同工期为90日，合同价款为258万元整；乙方工期每延误一天应支付违约金1000元/天；本合同价款采用固定总价方式，图纸外增加工程未包括在合同总价中；工程款进度款支付：乙方因采用个体工商户工程发票，故乙方让利给甲方工程合同价的6%，进场施工前交履约保证金10万元，工程开工后工程量额度超过10万元后，退还履约保证金10万元，总工程量完成不少于80%，甲方付合同价的10%给乙方，验收合格后，付款至合同总价的70%，其余30%的工程款分二次付清，市政景观工程在养护期满一年后14天内付清市政景观工程的余款，绿化工程在满二年保养护期后14天内付清绿化工程的余款。另外，合同还约定，甲方愿以本合同总价的3%给乙方作为补偿。合同中还约定了其他权利和义务。双方一致同意不再继续履行涉案合同。被告陈述，双方已对原告实际施工的工程量及工程价款进行了鉴定，未完工部分工程量的价款作了相应的扣减，现愿意支付其应当支付的工程款。被告已支付原告工程款983120元。2017年7月7日，被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《海盐温州大厦附属景观工程补充协议》一份，约定：乙方尚有许多工程项目没有完成，故施工单位已经拖延工程长达423天；乙方确保在本协议签订后30天内完成包括海盐温州大厦剩余的部分工程量以及该工程施工图纸和甲方招标答疑中的乙方未完成的所有工程量；工程原合同总价为258万元，由于乙方提供的发票为个体工商户工程发票，乙方让利给甲方合同总价的6%，即15.48万元，另外，根据原合同精神，对于工程的漏项甲方补偿乙方合同总价的3%，即7.74万元，故此协议该工程总价确定为250.26万元整；如果乙方未能按协议规定在30天内完成该工程剩余的工程量，达到验收合格的标准，甲方有权单方面终止该工程合同，并追究乙方的违约包括但不限于延误工期和造成甲方损失的责任。双方还约定了其他合同权利和义务。另查明，2018年3月15日，浙江圣加工程管理咨询有限公司接受原、被告双方的委托，出具了《工程造价咨询报告书》一份。该报告书载明：温州大厦附属景观工程减少211617元，上述工程减少费用参照主合同价格确定；主合同价格、旗杆等不在本次评估价格范围内。原、被告双方分别支出鉴定费7500元。本院认为，双方争议的焦点主要为：一、涉案建设工程施工合同的效力问题？二、关于本案工程价款的具体确定问题？就上述争议焦点，本院作如下分析：一、涉案建设工程施工合同的效力问题？本院认为，涉案建设工程施工合同涉及的工程承包范围为附属景观工程（包括汽车坡道、自行车坡道及坡道雨篷的施工），属于工程建设项目的附属绿化工程。依据《城市绿化条例》第十六条的规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。原、被告双方于2015年11月20日签订了《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》。原告系个体工商户，签订合同及施工时没有取得相应绿化工程的施工资质。虽然住房和城乡建设部于2017年4月13日出台了《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号）文件，取消了城市园林绿化企业资质，但该文件的施行时间为2017年4月13日，在新标准施行之前仍应按照原先的文件规范。而原、被告双方签订涉案施工合同，以及后续进行绿化工程施工时，相关法律、法规均要求施工单位应具有相应的城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等施工资质。被告将涉案工程分包给了不具备施工资质的原告，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故涉案《温州大厦附属景观工程建设工程施工合同》应认定为无效。关于本案工程价款的具体确定问题？首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案建设工程施工合同无效，双方至今未对涉案绿化工程进行竣工验收，但双方均委托审计鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定，相关鉴定机构亦出具了工程造价咨询报告书，被告也愿意支付其应当支付的工程款，故原告可以参照无效合同的约定向被告主张工程价款。其次，双方签订的施工合同中约定合同固定总价款为2580000元，因原告采用个体工商户工程发票，故让利工程合同价的6%，另外，被告对于工程的漏项补偿乙方合同总价的3%，合计则为2502600元。经鉴定，参照主合同价格，确定温州大厦附属景观工程减少211617元。故，涉案工程价款应为2290983元（2502600元-211617元）。综上，被告已支付原告工程款983120元，故被告应支付原告工程款1307863元。关于原告主张的利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。因涉案建设工程施工合同无效，故双方关于工程款支付时间的约定亦无效。涉案工程尚有部分工程未完工，至今未组织竣工验收，也未办理交付手续，但双方均委托鉴定机构对涉案工程价款进行了审计鉴定，鉴定机构出具工程价款结算报告的时间为2018年3月15日，被告应以上述结算时间作为支付工程款及利息损失的时间。故，被告应支付原告利息损失（以未付的工程款1307863元为基数，自2018年3月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），原告多请求部分，本院无法支持。至于原告主张的鉴定费7500元，因涉案工程系原、被告双方达成合意委托相关鉴定机构进行鉴定，且经鉴定，实际工程量与合同工程量确实存在差异，且双方分别支付了鉴定费7500元，视为双方对于鉴定费的负担达成了合意，现原告请求由被告承担全部的鉴定费用，与事实不符，本院无法支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案双方于2015年11月20日签订承包协议后，原告进场施工，后双方又于2017年7月7日签订补充协议，约定原告继续对未完工的项目进行施工。涉案工程属于温州大厦的附属绿化工程，属于温州大厦的一部分。原告起诉时，涉案工程尚未竣工验收，也未完工，故原告主张涉案工程价款在该工程折价或拍卖、变卖所得款项中优先受偿，符合法律规定，本院予以支持。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第三条的规定：建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原告享有建设工程价款优先受偿权的范围，应限定在拖欠的建设工程价款范围之内，本案逾期付款所产生的利息损失属当事人违约造成的损失，不应计入该优先权的范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告海盐温商投资有限公司支付原告海盐县君卉路桥工程队工程款1307863元及利息损失（以未付的工程款1307863元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年3月16日起计算至工程款付清之日止）；上述款项由被告于本判决生效之日起十日内清结；二、原告在被告应支付的工程款1307863元范围内，享有在其承建的温州大厦附属景观工程折价或者拍卖、变卖的价款中优先受偿的权利；三、驳回原告的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8667元，财产保全费5000元，合计13667元，由原告海盐县君卉路桥工程队负担833元，被告海盐温商投资有限公司负担12834元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审判员  陈秀珍二〇一八年四月二十六日书记员  步军谊（附页）??7?