西安市新城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第03127号
原告鲁寻会，男，1960年5月17日出生，汉族，兴平市友谊建筑机械厂职工。
委托代理人董继锋，男，1978年10月1日出生，汉族，无业。
委托代理人王成建，兴平市司法局148法律服务所法律工作者。
被告刘小伟，男，1979年3月13日出生，汉族，出租车司机。
被告杨运召，男，1966年2月2日出生，回族，出租车司机。
被告西安福华出租汽车有限责任公司，住所地西安市莲湖区红庙坡路82号2号楼。
法定代表人王安民，总经理。
委托代理人罗雪敏，陕西康铭律师事务所律师。
委托代理人李佩花，陕西康铭律师事务所律师。
被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司，住所地西安市莲湖区南二环西段395号亚美伟博广场七层。
负责人赵文忠，总经理。
委托代理人刘鹏坤，男，1985年11月26日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人杨鹏岗，男，1987年3月21日出生，汉族，该公司职员。
原告鲁寻会与被告刘小伟、杨运召、西安福华出租汽车有限责任公司、华泰财产保险有限公司陕西省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁寻会之委托代理人董继锋、王成建，被告刘小伟，被告杨运召，被告西安福华出租汽车有限责任公司之委托代理人罗学敏，被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司之委托代理人刘鹏坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鲁寻会诉称，2012年5月23日14时30分许，被告刘小伟驾驶陕AUXX**号出租车沿西安市解放路由南向北行驶至东六路什字右转弯时，逢原告之子骑电动自行车载原告沿路东非机动车道由北向南行驶至此处，汽车前右部与电动自行车相撞，造成原告受伤。事故发生后，原告经西安市中心医院急救诊治，后入院治疗，经该院最终诊断：1.右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2.右小腿皮肤撕脱伤；3.右腓浅神经损伤。现原告已出院休养。经西安市交警支队新城大队认定，被告刘小伟承担事故同等责任。被告西安福华出租汽车有限责任公司作为被告刘小伟的管理方，依法应承担相应责任。被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司作为肇事车辆的承保公司，应在保险范围内承担保险责任。故请求依法判令上述被告赔偿原告因二次治疗又产生的医疗费68065.28元、误工费19000元、护理费7000元、住宿费4500元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元、交通费306.1元、残疾赔偿金45716元、后续治疗费10000元、鉴定费2000元，共计159887.38元。
被告刘小伟辩称，原告所述事故经过属实，对交警部门所作的责任认定无异议。其为被告杨运召的雇佣司机，被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司是肇事车辆的承保公司，该公司依法应在保险范围内承担赔偿责任，超出保险范围的原告其余损失部分应由被告西安福华出租汽车有限责任公司承担赔偿责任。
被告杨运召辩称，原告所述事故经过属实，对交警部门所作的责任认定无异议。其与被告西安福华出租汽车有限责任公司签有承包合同，由其承包西安福华出租汽车有限责任公司所有的陕AUXX**号出租车。被告刘小伟是其雇佣的司机，被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司是肇事车辆的承保公司，故被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司应在保险范围内优先承担赔偿责任，超出保险范围的损失由被告西安福华出租汽车有限责任公司予以赔偿。
被告西安福华出租汽车有限责任公司辩称，西安福华出租汽车有限责任公司非本案适格被告。本案是由于侵权引起的人身损害赔偿纠纷，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任。本案肇事司机是刘小伟，被告杨运召是刘小伟的雇主，也是肇事车辆的实际车主，故依法应由被告杨运召承担赔偿责任。被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司系肇事车辆的承保公司，故被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司应在其承保范围内优先承担赔偿责任。本公司与被告杨运召签有车辆承包营运合同，根据合同约定，车辆承包期间发生交通事故，由承包人自行承担全部经济赔偿责任，表示本公司不应承担赔偿责任。
被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司辩称，被告西安福华出租汽车有限责任公司就肇事车辆投保交强险和商业险属实，表示愿意在交强险范围内承担原告合理合法的损失，超出交强险的损失部分按照责任比例在商业险范围内进行赔偿。至于鉴定费和诉讼费不在保险理赔范围内，本公司不承担该费用。
经审理查明，2012年5月23日14时30分许，被告刘小伟驾驶陕AUXX**号出租车沿西安市解放路由南向北行驶至东六路什字右转弯时，遇原告之子鲁团刚驾驶电动自行车载原告沿路东侧非机动车道由北向南行驶至此处，汽车前右部与电动自行车相撞，致原告受伤，造成事故。事发当天原告被“120”急救车送至西安市中心医院救治，入院诊断为：1.右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折；2.右小腿皮肤撕脱伤；3.右足皮神经损伤。2012年7月23日原告出院，共住院61天，治疗期间产生“120”急救担架费380元（被告刘小伟垫付60元，被告杨运召垫付320元）、住院费83062.64元（被告刘小伟垫付26150元，被告杨运召垫付26500元）、门诊检查费554.08元。出院医嘱：出院后继续换药治疗，必要时复查；骨折未坚强愈合前专人陪护，避免患肢负重；骨折愈合后拆除外固定支架，若有骨不连，需再次住院手术植骨。原告出院后于2012年7月24日至2013年3月4日在西安市中心医院、西安市红十字会医院、兴平市西城卫生院、兴平市西吴镇下官道村卫生室、陕建十一公司医院门诊检查，花费人民币3229元（被告刘小伟垫付500元）。
2012年6月8日，西安市公安局交通警察支队新城大队作出西公交认字（2012）B第113号道路交通事故认定书，认定，刘小伟驾驶机动车辆转弯时违反标志、标线，且观察不周造成事故，违反《道路交通安全法》第二十二条：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。…”、第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是造成事故的一方面原因，应负事故同等责任。
鲁团刚驾驶电动自行车时，未靠道路右侧行驶且搭载一名成人，违反《道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车实行右侧通行。”、《陕西省实施〈道路交通安全法〉办法》第四十一条：“…成年人驾驶自行车、电动自行车可以载一名不超过12周岁的儿童…”之规定，是造成事故的另一方面原因，应负事故同等责任。
被告西安福华出租汽车有限责任公司于2011年11月11日就其所有的陕AUXX**号出租车在被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业第三者责任险。保险合同约定，保险期间为2011年11月14日至2012年11月13日止。
因原、被告就赔偿事宜未能协商一致，原告诉至本院。庭审中，本院根据原告的申请，经西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，结论为：1、鲁寻会右下肢损伤属十级伤残；2、鲁寻会后续治疗费用约需人民币壹万元；3、鲁寻会的护理期限为90天；4、鲁寻会的误工期限为120天。原告对该鉴定结论有异议，表示保留对残疾赔偿金及后续治疗费的诉权。本院审理后作出（2013）新民一初字第00779号民事判决书，判决：一、原告鲁寻会因交通事故产生的医疗费33695.72元（不包括被告刘小伟垫付的医疗费26710元，被告杨运召垫付26820元）、误工费12000元、护理费7200元、住院伙食补助费1830元、营养费1220元、交通费500元，由被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额及商业第三者责任险责任限额内赔偿原告鲁寻会44142.69元；二、被告刘小伟于本判决生效后十日内赔偿原告鲁寻会医疗费、住院伙食补助费、营养费共计人民币1604.74元。被告杨运召、西安福华出租汽车有限责任公司在上述赔偿范围内承担连带赔偿责任；三、驳回原告鲁寻会其余诉讼请求。该判决已生效并已履行。之后，原告鲁寻会先后于2013年12月24日、2014年2月26日两次入住西安市红十字会医院继续住院治疗28天，花去医疗费68065.28元。住院期间医嘱留陪人。原告治疗出院后就再次发生的费用又诉至本院。
以上事实，有交通事故责任认定书、西安市红十字会医院住院病历、诊断证明书、医疗费票据、（2013）新民一初字第00779号民事判决书等及当事人庭审陈述在卷佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额和商业第三者责任险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，有证据证明非机动车、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告西安福华出租汽车有限责任公司系陕AUXX**号肇事车辆所有人，被告杨运召系肇事车辆的实际承包人，被告刘小伟系被告杨运召雇佣的驾驶员，该车辆在华泰财产保险有限公司陕西省分公司被投保机动车第三者责任强制保险和商业险。被告刘小伟违章驾车将原告致伤，依法应承担民事赔偿责任。西安市公安局交通警察支队新城大队对此事故的认定，双方当事人均无异议，应予采纳。故原告因此事故所造成的损失应由被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出机动车第三者责任强制保险理赔范围的损失，由该保险公司按照责任比例在商业第三者责任险责任限额范围内进行赔偿，并应返还被告刘小伟、杨运召垫付的治疗费用。被告西安福华出租汽车有限责任公司与被告杨运召虽签有车辆承保合同，但该合同为二被告之间的内部约定，不能对抗第三人。故被告西安福华出租汽车有限责任公司的辩称理由依法不能成立。庭审中，原告同意将其子鲁团刚在本次交通事故中按照责任比例应承担的赔偿款从其所获得的赔偿数额中折抵，不违反法律规定，本院予以准许。
原告要求赔偿医疗费68065.28元，本院依据原告病历及医疗费票据予以认定；要求二次手术费用10000元，原、被告均认可为6000元，本院予以认可。原告主张误工费19000元，本院已在（2013）新民一初字第00779号民事判决书中按照鉴定结论确定的误工期限处理，因此原告此项请求本院不予认定；原告主张护理费7000元，依据原告伤情及住院时间，住院期间以一人护理为标准，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬认定5500元；原告要求赔偿住宿费6100元，因原告未提交住宿费票据，本院不予认定。原告主张住院伙食补助费1650元，本院根据住院病历予以认定；原告主张营养费1650元，原告虽无医嘱证明，但根据原告伤情及治疗情况，本院依法酌定为1100元；原告主张交通费306.1元，应根据原告及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算，应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本院根据原告花费的合理情况依法酌定为300元。原告要求被告残疾赔偿金45716元，依据鉴定结论及原告户籍本院予以认定；原告要求鉴定费2000元，庭审中原告同意由被告杨运召支付1200元不违反法律规定，本院予以认可。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，判决如下：
一、原告鲁寻会因交通事故再次产生的医疗费74065.28元、护理费5500元、住院伙食补助费1650元、营养费1100元、交通费300元、残疾赔偿金45716元，上述费用共计128331.28元，由被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额支付原告鲁寻会残疾赔偿金、护理费、交通费等共计51516元；在商业第三者责任险责任限额内赔偿原告鲁寻会医疗费、住院伙食补助费、营养费等共计24677.17元，上述两项费用共计76193.17元。
二、被告华泰财产保险有限公司陕西省分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任险责任限额内将被告刘小伟、被告杨运召垫付费用45709.28元返还至被告西安福华出租汽车有限责任公司名下。
三、被告杨运召于本判决生效后十日内支付原告鲁寻会鉴定费1200元。
四、驳回原告鲁寻会其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费2352元，由原告鲁寻会承担752元，被告刘小伟、杨运召、西安福华出租汽车有限责任公司承担1600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 王新权
代理审判员 王 洋
人民陪审员 吴秋玉
二〇一五年五月六日
书 记 员 铁丽颖