辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2559号
上诉人（原审原告）：张敏，女，1956年1月17日生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘礼兴，男，1957年10月24日生，汉族，住大连市西岗区。
委托诉讼代理人：翟云岭，辽宁君连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司，住所地大连市甘井子区顺发路18号4层公建。
负责人：李明华，经理。
被上诉人（原审被告）：大连顺发建筑工程有限公司，住所地大连市甘井子区湾家村红旗中路89号。
法定代表人：李明华，董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱爱民，辽宁建方律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：李晓光，辽宁建方律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：窦承斌，男，1957年9月5日生，汉族，住大连市甘井子区。
上诉人张敏因与被上诉人大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司（以下简称鑫顺分公司）、大连顺发建筑工程有限公司（以下简称顺发公司）民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初11367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张敏及其委托诉讼代理人刘礼兴、翟云岭，被上诉人鑫顺分公司、顺发公司共同委托诉讼代理人李晓光均到庭参加诉讼。被上诉人窦承斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
张敏上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决由被上诉人承担担保责任；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院确认鑫顺分公司不是借款合同的担保人,既违背了基本法律常识、又与事实不符。1、窦承斌是前述被上诉人的负责人,即使其未加盖鑫顺分公司的印章,其签字的行为已经足以代表该被上诉人。2、在交付给上诉人的作为担保客体的支票上,既有作为鑫顺分公司负责人窦承斌的签字,也有加盖的鑫顺分公司的印章。二、一审法院依据《物权法》第224条与《票据法》第35条的规定认定鑫顺分公司未提供质押,”质权并未设立”的观点与依据是典型的适用法律错误。鑫顺分公司开具的案涉支票已经由其交付给上诉人，质权已经依法设立。《票据法》第35条不是对质权的成立要件的规定，而是对抗要件的要求。三、一审法院认定鑫顺分公司系独立民事承担责任的主体属于法律常识错误。
鑫顺分公司、顺发公司共同辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回。1、案涉款项的借款人和抵押人都是被上诉人窦承斌个人，并非鑫顺分公司。对于借款人是窦承斌这一事实，上诉人在一审庭审时也是认可的。对于抵押人，案涉借条上明确写的是窦承斌本人用该支票做抵押，并没有说是代表鑫顺分公司做的抵押，并且该借条上并没有鑫顺分公司的印章，所以抵押人也只能是窦承斌个人。2、窦承斌在向上诉人出具借条时，不仅是鑫顺分公司的负责人，还是大连世达集团建设有限公司东昇分公司的负责人，他签字的行为并不自然代表鑫顺分公司，鑫顺分公司在该借条上并没有加盖其印章。3、即使窦承斌是将案涉支票为其个人借款做抵押，该行为其实也只是对支票权利的质押。根据票据法第35条的规定，质押时应当背书记载，而该支票上并未背书”质押”字样。另外，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条，出质人未在支票上记载”质押”字样的，不构成票据质押。票据法相对于担保法、物权法是特殊法，其对质押的背书有严格性的规定，故质押的背书并不只是用来对抗第三人的。4、即使上诉人能够作为票据权利人，在收到该票据的退票通知后，并未在6个月内及时的行使票据追索权，致使其票据权利不能实现，因此其票据权利已经丧失。而在民事关系上，鑫顺分公司不是借款人，也不是抵押人，也并未取得任何利益，所以对上诉人也不应承担责任。5、鑫顺分公司可以独立的承担民事责任，其独立经营、自负盈亏、独立纳税，这是多个生效判决所认定的事实。因此，即使鑫顺分公司要承担责任，也与顺发公司无关。
张敏向一审法院起诉请求：判令二被告向原告支付100万元和2014年8月12日起的利息计算到实际还款之日止。
一审法院认定事实：第三人于2013年8月12日向原告出具借条一张，借条记载”今借张敏人民币100万元整，借款时间为2013年8月12日至2014年8月12日，本人用大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司转账支票一张作抵押，支票号02838896，借款人转入窦承斌建行周水子支行账户，卡号×××。”原告于2013年8月12日转入第三人上述账户100万元。第三人抵押于原告处的支票为02838896中国建设银行转账支票，票面金额为100万元，原告提现时因无支付密码被银行退票。此后，原告又借给第三人共100万元。2015年8月6日，原告就上述200万元借款及相应利息将第三人诉至法院。2016年7月29日，本院作出（2015）甘民初字第5965号民事判决，判决：”一、被告窦承斌自本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告张敏借款200万元及利息(第一笔100万元，自2014年8月13日计算至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；第二笔30万元，自2013年11月15日计算至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；第三笔30万元，自2013年9月17日计算至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算；第四笔40万元，自2013年11月26日计算至还清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。二、驳回原告张敏其他诉讼请求。案件受理费22800元、其他诉讼费50元，合计22850元，由被告窦承斌承担。”该判决系生效判决。
一审法院认为，关于原告与第三人民间借贷纠纷已有生效判决的情况下，原告就被告承担担保责任另行提起诉讼是否违反”一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，同时符合前诉与后诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果的，构成重复起诉。本案被告与前诉被告不同，且诉讼请求并不矛盾，因此本案与前诉不构成重复起诉。关于第三人向原告借款时将”鑫顺分公司转账支票一张作为抵押”，被告鑫顺分公司是否需要承担担保责任一节。首先，第三人向原告出具的借条，仅有借款人窦承斌的签字，并未加盖鑫顺分公司的印章，无法证明鑫顺分公司有提供担保之意思表示。其次，转账支票不能作为抵押物；同时，双方并未订立书面的质押担保合同，亦未在支票上背书记载”质押”字样，违反了《中华人民共和国物权法》第二百二十四条和《中华人民共和国票据法》第三十五条的规定，故质权并未设立。最后，原告与鑫顺分公司并未以书面形式订立保证合同，不符合《中华人民共和国担保法》关于保证担保的相关规定。因此，原告主张被告鑫顺分公司承担担保责任缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于被告顺发公司是否需要承担责任一节。顺发公司主张鑫顺分公司系独立纳税，独立经营，独立承担经济和民事责任的主体，被告鑫顺分公司对顺发公司的主张予以认可。且本案中，原告主张被告鑫顺分公司承担担保责任的诉求一审法院不予支持，故对该诉求一并予以驳回。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国票据法》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告张敏的诉讼请求。案件受理费13800元，公告费450元，均由原告张敏负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明相关事实属实。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案争议焦点为：窦承斌于2013年8月12日向上诉人借款100万元，被上诉人鑫顺分公司、顺发公司是否应对该笔借款的偿还承担担保责任。
《中华人民共和国物权法》第二百二十四条规定了以有价证券设定质权的生效要件，即；”以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”本案中，上诉人主张，上诉人与被上诉人鑫顺分公司之间签订了质押合同，其书面形式为借条和转账支票；支票已交付上诉人，质权设立；二被上诉人不认可双方形成担保法律关系。上诉人与被上诉人鑫顺分公司是否签订书面质权合同是认定本案票据质权是否设立的关键。窦承斌个人向上诉人借款并出具借条，虽窦承斌时任被上诉人鑫顺分公司的负责人，但借条上仅有借款人窦承斌的签名及身份信息（身份证号），并未记载担保人的身份信息，更无被上诉人鑫顺分公司的盖章确认；借条中记载的如下内容”本人用大连顺发建筑工程有限公司鑫顺分公司转账支票一张作抵押，支票号02838896”进一步体现，窦承斌系以其个人名义而非以被上诉人鑫顺分公司名义向上诉人提供支票为窦承斌个人借款作担保。因此，上诉人虽持有被上诉人鑫顺分公司的转账支票，但现有证据不能证明上诉人与被上诉人鑫顺分公司之间对案涉借款形成担保合意并签订了书面的质权合同，上诉人主张被上诉人鑫顺分公司承担担保责任缺乏事实及法律依据。被上诉人鑫顺分公司系被上诉人顺发公司设立的分公司，因被上诉人鑫顺分公司在本案中并未对外提供担保，被上诉人顺发公司无需承担担保责任。一审法院未予支持上诉人的诉讼请求正确。
综上所述，上诉人张敏的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人张敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 彬
审判员 刘婷娜
审判员 郑福一
二〇一八年五月二十八日
书记员 陈彩虹