江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00129号
原公诉机关泗洪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，个体户。因犯非法吸收公众存款罪，于2014年6月23日被泗洪县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2012年2月9日被泗洪县公安局取保候审，于2015年7月3日被泗洪县人民检察院决定取保候审，于2015年9月29日被泗洪县人民法院决定逮捕。现羁押于泗洪县看守所。
辩护人潘刚，江苏远大弘正律师事务所律师。
泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人张某犯危险驾驶罪一案，于2015年9月29日作出（2015）洪刑初字第0435号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员蔡周娟出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人潘刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年1月18日22时许，被告人张某酒后驾驶苏N×××××小型轿车在泗洪县青阳镇洪福宾馆停车场，将停车场附近的护栏及停放在停车场的苏A×××××、苏N×××××小型轿车及苏N×××××警小型轿车撞坏，后被公安民警当场查获。经宿迁市公安局物证鉴定所鉴定，被告人张某的血液中检出乙醇，含量为437mg／100ml，属醉酒状态驾驶机动车辆。被告人张某归案后如实供述了自己的犯罪事实。在侦查阶段，被告人张某与被害人毛某、夏某达成赔偿协议，赔偿了被害人毛某、夏某经济损失。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人张某以往及当庭供述，未到庭证人陈某、石某的证言，现场照片、车辆损毁照片，理化检验鉴定报告，当事人血样提取登记表、驾驶证、行驶证及车辆查询信息、情况说明、协议书、前科材料、发破案经过及户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人张某在道路上醉酒驾驶机动车辆，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。被告人张某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张某赔偿被害人经济损失，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条的规定，判决：撤销泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0685号刑事判决书中对被告人张某宣告的缓刑部分；被告人张某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元，连同原判有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万五千元。
上诉人张某及其辩护人提出：1.原判未认定其具有自首情节不当；2.上诉人张某在二审期间具有立功表现；3.上诉人张某积极赔偿被害人经济损失并得到被害人的谅解；4.上诉人张某没有不能适用缓刑的情节，且因本案已被实际羁押超过四个月。请求从轻处罚并适用缓刑。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，未认定上诉人张某构成自首并无不当。鉴于二审期间上诉人张某具有立功表现，综合考虑社区矫正机构调查情况，建议二审法院对上诉人张某依法改判适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定2012年1月18日22时许，上诉人张某酒后驾驶苏N×××××小型轿车在泗洪县青阳镇洪福宾馆停车场，将停车场附近的护栏及停放在停车场的苏A×××××、苏N×××××小型轿车及苏N×××××警小型轿车撞坏，后被公安民警当场查获。经鉴定，上诉人张某的血液中乙醇含量为437mg／100ml。上诉人张某归案后如实供述自己的犯罪事实，并在侦查阶段赔偿了受损私车车主经济损失的事实清楚，原审法院认定上述事实的证据经一、二审庭审举证、质证，各证据均具有证明效力，上诉人张某及其辩护人亦无异议，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人张某协助抓捕其他案件犯罪嫌疑人，经查证属实，其行为亦得到私车车主谅解，社区矫正机构经调查，同意接收其为矫正对象，建议对其适用非监禁刑。上述事实，有检举线索信息表、在逃人员登记、撤销表、抓获逃犯证明、抓获经过、立案决定书、刑事拘留证、提请批准逮捕书、讯问笔录、谅解书、社区矫正审前环评调查表、调查评估意见书等证据予以证实。
本院认为，上诉人张某违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人张某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张某赔偿私车车主经济损失，并得到车主谅解，可酌情予以从轻处罚。
关于上诉人张某及其辩护人提出上诉人张某构成自首，经查，上诉人张某酒后驾车撞到停车场护拦，民警接他人报警到场后，上诉人张某拒不配合民警工作，强行驾车离开并撞到多辆车辆才停车，上诉人张某虽未离开案发现场，但并非是为了主动投案，其行为不符合自首的构成要件。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人以及出庭检察员提出上诉人张某具有立功表现，经查，二审期间，上诉人张某协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，应认定其具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，故对检辩双方的上述意见，予以采纳。
关于上诉人张某及其辩护人以及出庭检察员均建议对张某适用缓刑，经查，对于上诉人张某所犯危险驾驶罪，原审法院根据本案的具体事实及量刑情节，对上诉人张某判处拘役五个月，并处罚金五千元，以及撤销前罪的缓刑，数罪并罚判处有期徒刑三年，并处罚金十万五千元的量刑并无不当。鉴于上诉人张某二审期间具有立功表现，依法可以对其从轻处罚，故决定对原判危险驾驶罪的刑期酌减十日，对所处罚金酌减五百元。对于上诉人张某于本案判决前所犯非法吸收公众存款罪，原审法院根据其当时非法集资的数额和集资款项已全部清偿的事实以及其他量刑情节，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元，量刑亦无不当，该生效判决的既判力理应受到尊重与维护。刑法既要惩罚犯罪，也要保障人权。2012年2月8日，公安机关对上诉人张某危险驾驶一案即已立案侦查，在同年对其非法吸收公众存款一案进行追诉时未予并案处理，在之后长达三年的时间内也未进一步作出司法处理，而这并不能归咎于上诉人张某，由此导致的不利后果不应由上诉人张某承担，否则，既有悖人权保障原则，亦会鼓励司法权的恣意行使。此外，上诉人张某因本罪被羁押的时间已接近五个月，从实体结果上看，在追诉上诉人张某早已被发现的漏罪时，该漏罪所应执行的刑期随着刑事诉讼程序的进行已近届满，对上诉人张某科处的刑罚其也完全承受，则此时数罪并罚再对其判处实刑，对上诉人张某而言，显然有失公允。综上，并结合社区调查意见，在数罪并罚时可对上诉人张某适用缓刑。故对检辩双方的上述意见，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十九条第二款，经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泗洪县人民法院（2015）洪刑初字第0435号刑事判决第一项，即撤销泗洪县人民法院（2013）洪刑初字第0685号刑事判决书对被告人张某宣告缓刑部分；
二、撤销泗洪县人民法院（2015）洪刑初字第0435号刑事判决第二项，即被告人张某犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元，连同原判有期徒刑三年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金十万五千元；
三、上诉人张某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月二十天，并处罚金四千五百元，与原判非法吸收公众存款罪判处有期徒刑三年，并处罚金十万元并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万四千五百元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 戴建军
代理审判员 张成飞
代理审判员 高 峰
二〇一六年二月十四日
书 记 员 蒋 芹