湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民三终字第37号
上诉人（原审被告）廖志鹏。
委托代理人吕学哲，湖南真理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李源泉。
被上诉人（原审被告）刘文。
委托代理人向育元，湖南娄星律师事务所律师。
原审第三人廖鲲鹏。
上诉人廖志鹏为与被上诉人李源泉、刘文及原审第三人廖鲲鹏合伙协议纠纷一案，不服娄星区人民法院（2013）娄星民二初字第689号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员万江国担任审判长，审判员曾茜、代理审判员胡伟华组成的合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。上诉人廖志鹏及其委托代理人吕学哲，被上诉人刘文及其委托代理人向育元，被上诉人李源泉到庭参加诉讼。原审第三人廖鲲鹏经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年9月，原告与两被告经协商约定建立合伙关系成立合伙体，挂靠于娄底市众祥贸易有限公司，经营煤炭购销业务。三方约定原告李源泉出资96万元，占股份32%，被告廖志鹏出资105万元，占股份35%，被告刘文出资99万元，占股份33%，三方按投资比例共负盈亏，同时对合伙事务进行分工：原告李源泉负责销售，被告廖志鹏负责进货生产，被告刘文负责账务，合伙体的重大事务由三方协商一致决定。三方达成合伙协议后，聘请被告廖志鹏的哥哥即第三人廖鲲鹏为合伙体的出纳兼会计工作，合伙体在永州祁阳租用煤坪，购置一套粉、配煤设备及一套煤炭化验设备，聘请化验员等工人，正式开展煤炭的购销生产业务，其将购买的煤炭经煤场加工后全部销售给海螺水泥厂。2012年3月第三人廖鲲鹏离开合伙公司，由被告刘文直接管理合伙体的账务。2012年3月18日、3月19日原告李源泉分别转7万元、5万元共计12万元至被告刘文银行账号，用于合伙体的生产经营开支，被告刘文在此之后先后支付葛桂忠、杨立红煤款、廖鲲鹏借支、及煤场生活费、卸货费、日常开支273485元。2012年5月合伙三方产生矛盾，因合伙账务不定期结算相互不信任对方，合伙业务停止对外经营。2012年7月，被告刘文收到合伙营业期间海螺水泥厂支付的煤款134万元，因三方未最终结算，此笔收入一直由被告刘文掌握。2012年9月18日，因合伙体在祁阳租用的煤场即将到期，被告廖志鹏以合伙体负责人身份与案外人陈小平签订众祥贸易祁阳煤场处理协议书，双方协议将煤场内一套粉、配煤设备及一套煤炭化验设备及300吨存煤作价22万元一次性处置给陈小平，22万元转卖款由被告廖志鹏收取。此后，原告李源泉多次与两被告进行合伙事务清算无果，遂诉至法院。
原审法院还查明，被告刘文分别于2011年10月20日、2011年11月22日、2012年1月4日转账给时任会计的第三人廖鲲鹏30万元、20万元、20万元共计70万元，原告李源泉分别于2011年10月31日、2011年11月29日、2012年1月17日转账给第三人廖鲲鹏30万元、20万元、5万元共计55万元。
根据双方当事人的诉辩主张、举证与质证的情况，经征询双方当事人意见，综合庭审调查的基本事实，原审法院认为，本案无争议的事实是三合伙人均同意终止合伙关系并同意组织清算，故该院对原告要求解除与两被告的合伙关系的诉求予以支持。本案争议的焦点主要有：合伙人的实际出资额是多少？二、被告廖志鹏是否存在截留货款、侵吞合伙财产的行为，在经营过程中是否存在过错，是否应承担相应的责任？三、第三人廖鲲鹏是否应交付账目，返还合伙体剩余资金义务？四、在现有证据下，能否单独对刘文占用的货款收入134万元合伙体先进行分割结算？
关于焦点一，该院经审查认为，合伙人虽然约定三方的出资额及比例，但实际上存在股金分期投入、出资也没有按约定数额到位的问题。根据现有证据能查明自合伙体成立之初至2012年1月止，原告李源泉将股金55万元转入时任合伙体的出纳兼会计即第三人廖鲲鹏，被告刘文予以认可，也有转账凭条佐证，被告廖志鹏虽有异议但未提出反驳的证据，因而55万元应认定为原告李源泉的入股金；对于2012年3月原告转入刘文银行账户12万元是否为追加的入股金？该院认为，被告刘文系合伙体的财务负责人，2012年3月刘文已直接掌管合伙体的财务，原告将12万元入股金转入被告刘文银行账户合乎情理，被告刘文也认可此事实，被告廖志鹏虽有异议但未提出反驳的证据，因此12万元可认定为原告李源泉追加的出资，故原告李源泉的出资额共计67万元。被告刘文自合伙体成立之初至2012年1月止通过银行转账70万元给合伙体的出纳兼会计即第三人廖鲲鹏，并有转账凭条佐证，同时原告也予以认可，被告廖志鹏虽有异议但未提出反驳的证据，因而70万元应是被告刘文的入股金；至于2012年3月被告刘文负责合伙体账务后直接从自己银行账户中支付合伙体相关费用支出的15万元是否应计算为被告刘文追加的合伙股金？该院认为，根据庭审查明情况，原告及被告刘文反映第三人廖鲲鹏离开公司时没有移交账目、资金，被告刘文称接手财务后仅收到一笔货款即2012年7月的134万元，而被告刘文支付的合伙体相关费用支出273485元的费用中有270221元是在2012年7月份收到134万元货款之前开支的，用于开支的27万余元中有12万元属于原告李源泉于2012年3月份作为入股金转给被告刘文用于合伙体开支，剩余的15万元可以认定为刘文为保持合伙体的正常运转而追加的出资，故被告刘文的出资共计85万元。被告廖志鹏的出资，至庭审结束时被告廖志鹏尚未提交证明其出资额的证据，也没有记载合伙三方各自出资的账目证据，鉴于原告及被告刘文都存在分期投入股金并未全部到位的情况，被告廖志鹏主张其出资额可以根据原告及被告刘文的出资额反推算的理由没有事实依据，庭审后该院向被告廖志鹏发出一份民事通知书，要求其在收到通知书七日内提供出资额的证据，如逾期未提供证据，则视为出资为零，被告廖志鹏于2014年10月13日签收民事通知书后未在法院规定的期限内提交相关出资证据，后虽在2014年11月7日向该院提交了一份合伙体的进煤明细复印件，一份记载合伙体2011年10月19日至2012年1月3日的银行日记账复印件，其中记录了原告与两被告的入股资金，同时还记录了相关煤款及开支的账目，一份第三人廖鲲鹏对廖志鹏入股金为69万元的说明。对被告提交的三份资料，该院认为，庭审前该院依法传唤第三人廖鲲鹏，第三人未出庭，且被告廖志鹏在法院发出民事通知书后在指定的时间内也未提交充分的证据证明出资额，后虽提交部分账目拟证明其有出资，但没有相关的转账凭证予以佐证，因而，该院认为被告廖志鹏应承担相应不利后果，出资额认定为零。
关于焦点二，被告廖志鹏是否存在截留货款、侵吞合伙财产的行为，在经营过程中是否存在过错，是否应承担相应的责任？因原告没有提交相应的证据证明，故无法确认被告廖志鹏存在截留货款行为。至于被告廖志鹏在经营过程中是否存在擅自变卖合伙体购买的设备及存煤应承担相应的赔偿责任的问题，该院认为，根据被告廖志鹏提交的《众祥贸易祁阳煤场处理协议书》，原告李源泉、被告刘文都未在协议书上签字，但根据协议上记载的处置煤场资产的时间为2012年9月18日，而合伙事务于2012年5月已停止营业，因合伙体于2011年10月开展煤炭购销业务，此时其租用的祁阳煤场已面临租期即将到期，被告廖志鹏作为常驻煤场的合伙人，在合伙事务已无法继续的情况下采取变卖设备及存煤，以减少合伙体的损失，其处置合乎客观实际情况，至于其中是否存在低价贱卖资产的经营过错，原告主张被告廖志鹏私自变卖的煤坪设备及存煤等资产价值67万余元，但由于煤场设备的购买价及存煤的数量原告未提供相应证据，且本案中也没有其他相应的票据予以佐证，被告廖志鹏处置资产的原有价值无法确定，所造成的损失也无法计算，因而原告要求被告廖志鹏以资产价值67万元为基数按其出资比例支付或赔偿340629元，于理无据，该院不予支持。
关于焦点三，第三人廖鲲鹏是否应交付账目、进行结算、返回剩余资金，原告无法提供廖鲲鹏掌握有账目及合伙剩余资金的证据，且本案中原、被告双方也没有提交合伙期间由第三人廖鲲鹏所记录的收入、支出账本及发生费用的原始凭证，同时第三人廖鲲鹏未到庭，其手中是否还有合伙资金及数额等事实无法查明，故对原告要求第三人廖鲲鹏交付账目、进行结算、返回剩余资金的主张，该院不予支持。
关于焦点四，对刘文占用的货款收入134万元合伙体能否单独进行分割清算？该院认为，被告刘文2012年3月直接掌管账务后仅在2012年7月收到一笔合伙体货款134万元，由于合伙体停止对外营业后合伙三方一直没有清算账目，此笔货款一直处于被告刘文的控制，而庭审查明被告刘文存在私自动用部分货款的事实，若因原、被告没有提供完整的合伙期间发生的收入、支出的账簿或原始凭证，整个合伙期间发生的账务难以清算，而此笔收入将一直处于被告刘文掌握，且存在货款收入被被告刘文继续动用的可能性，这对合伙体的另两方即原告及被告廖志鹏是显失公平的，基于以上情况，该院认为，在本案中可对合伙三方均无异议的134万元货款收入单独分割清算。如何分割，该院认为可在扣除相关费用开支后按照出资比例进行分割为宜。根据庭审中原告及被告刘文皆主张负责合伙体资金账务的第三人廖鲲鹏在离开合伙体时未移交相关资料及资金，故对于在第三人廖鲲鹏离开合伙体后被告刘文2012年3月直接掌管合伙体账务后而由被告刘文直接支付的合伙体各项费用273485元，应从134万元货款收入中扣减，至于原告李源泉提供刘尧康、廖贴雄、卢雄云三人向原告及两被告催讨30316元工资费用，因此笔费用开支两被告都未认可，且刘尧康、廖贴雄、卢雄云三人也未出庭，此笔费用尚存在争议，故此笔费用不宜从货款收入中扣减，同时此笔费用与本案也不属于同一法律关系，故对原告李源泉要求被告刘文支付刘尧康等3人工资30316元的诉求，该院不予支持。综上，本案中可供分割清算的收入为1066515元。根据该院认定的原告李源泉出资67万元，被告刘文出资85万元，被告廖志鹏未出资的情况，该院认为被告刘文应支付给原告李源泉合伙期间利润为1066515×670000÷（670000＋850000）=470109元。至于原告要求被告刘文支付占用货款收入的利息诉求，该院认为，此笔收入由被告刘文掌握是由于合伙三方在停止合伙业务后一直没有进行账务清算而导致，考虑到原告李源泉于2013年9月24日向法院起诉，要求解除合伙关系，清算合伙账务，因此可按中国人民银行同期活期存款年利率标准从2013年9月24日起计算占用资金期间的利息为宜，故对原告李源泉要求支付利息的诉求，该院予以支持。第三人廖鲲鹏经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审中的诉讼权利，不影响该院依据查明的事实依法作出裁判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告李源泉与被告刘文、廖志鹏三人间的合伙关系；二、被告刘文应于判决生效之日起十日内向原告李源泉支付合伙利润470109元，并按中国人民银行同期活期存款年利率标准自2013年9月24日起至本判决指定清偿之日止计算利息；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告李源泉的其他诉讼请求。案件受理费10000元，由原告李源泉负担2000元，由被告刘文、廖志鹏各自负担4000元。
上诉人廖志鹏不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决被上诉人刘文向被上诉人李源泉支付“合伙利润”470109元是错误的，三人的合伙亏损严重，根本没有利润，这些钱都是货款。2、一审法院认定上诉人的出资额为零是错误的。一审法院以“没有相关转账凭证予以佐证”为由认定上诉人出资额为零，而上诉人所持有的部分证据中就有出资69万元的证据，因为相关财务资料在被上诉人刘文手中，刘文是负责合伙财务的，他应负有提供财务证据的责任，上诉人的合伙出资用于合伙事务在财务资料有明确记录，一审法院不要求被上诉人提供证据，明显过分偏袒被上诉人。3、三合伙人在诉讼前曾多次协商，各方都请了财务人员进行结算，基本达成一致，只是被上诉人刘文手中掌握了这么多钱，钱也已被他挪用，故意拖延，不肯签字。4、本案是合伙纠纷，被上诉人刘文管理合伙财务，其应当提供相关财务资料。从基本常识也可知道，若上诉人没出资，不可能经营这么久的合伙事务。5、一审法院追加廖鲲鹏为第三人是欠妥的，第三人是由三合伙人招聘来的，担任一段时间的记帐员，没多久，就离开了，并将相关帐目移交了，他与本案没有利害关系。6、一审法院按出资额的比例判决分配合伙财务是不符合法律规定的。本案属于合伙约定不明，按法律规定，应当平均分配，而不是按出资比例分配。7、一审判决第10页存在重复认定的问题，刘文的出资加上273485元合计85万元，但是在后面又扣除了273485元，作为合伙出资是不能扣除的。请求：1、撤销原判第二项，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘文答辩称：273485元是李源泉、刘文合伙出资的，属于入股金，入股后用于开支应当要扣除；一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李源泉答辩称：上诉人陈述的不是事实，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人廖志鹏为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、银行流水，拟证明上诉人委托李卫雄转入入股金53万元，以及上诉人以现金存入5万元入股金。
2、曾芳代上诉人支付了15万元的银行流水，拟证明这笔钱是上诉人转入的入股金。
3、建设银行的记录，拟证明廖鲲鹏不是本案的当事人，与本案没有关系。
4、银行流水，拟证明上诉人在69万元之外出资17万元入股金。
被上诉人刘文对上述证据质证认为：1、当事人逾期提交的证据，应不予采信。2、转账要有合伙人的签字，资金怎么来的，做什么用的都不清楚，与本案没有关联性。3、17万元转账时间是2012年，时间相差一年不合理。
被上诉人李源泉对上述证据质证认为：1、对上诉人提交的证据不予质证，且银行流水与本案没有关联性。2、17万元转账不清楚是否是廖志鹏的帐户。
本院经审查认为，对于上诉人提交的证据1、2，要结合其他证据予以分析认定，证据3与本案没有关联性，证据4并未显示资金流向，本院不予认可。
本院对一审判决认定的事实依法予以确认。
另查明，合伙体欠工作人员工资30316元，上诉人与被上诉人对此均予以认可。
本院认为：本案二审当事人争议的焦点问题是：一、上诉人是否有出资及出资额为多少；二、一审判决对合伙体开支273485元是否有重复计算；三、煤场处置款如何认定。
一、上诉人是否有出资及出资额为多少。
从上诉人廖志鹏提交的银行流水来看，李卫雄于2011年10月19日，2011年11月18日，2012年1月1日分别向尾号为7043的帐号转入30万元、8万元、15万元，曾芳于2011年11月25日向尾号为7043的帐号转入15万元，以及于2011年11月17日存入5万元至尾号为7043的帐号，李卫雄、曾芳、廖鲲鹏证明前述款项是替廖志鹏打入的入股金；从被上诉人刘文、李源泉一审提交的证据来看，被上诉人刘文在2011年10月20日、11月22日和2012年1月4日共计向尾号为7043的帐号转入70万元入股金，被上诉人李源泉在2011年10月31日、11月29日和2012年1月17日共计向廖鲲鹏的帐号转入55万元入股金；从上诉人在一审庭审后补充提交的合伙体2011年10月19日至2012年1月3日的银行日记帐复印件来看，该日记账上记载了上诉人的入股金为69万元，李源泉的入股金为55万元，刘文的出资为70万元，其中上诉人的入股时间和金额为：2011年10月19日入股30万元，2011年11月19日入股8万元，2011年11月19日入股5万元，2011年11月25日入股15万元，2012年1月1日入股11万元。对比上诉人廖志鹏提交的银行流水与被上诉人刘文、李源泉的入股情况，被上诉人的入股金是打入原审第三人廖鲲鹏的帐号，而上诉人所称的入股金也是打入廖鲲鹏的帐号，并且打入时间和被上诉人入股金打入的时间接近；对比上诉人廖志鹏提交的银行流水与银行日记帐复印件，银行日记帐上的金额在时间、金额上有相应的银行凭证佐证。综上，本院认为上诉人廖志鹏在合伙体中有出资，出资额为银行日记帐复印件上记载的69万元。原审认定廖志鹏出资额为零不当。
二、一审判决对合伙体开支273485元是否有重复计算。
一审判决认为合伙体开支273485元中，有12万元是李源泉于2012年3月份作为入股金转给刘文用于合伙体开支，遂将12万元认定为李源泉的出资，剩余的15万元认定为刘文为保持合伙体的正常运转而追加的出资，而在分配合伙体的收入134万元时，又将273485元作为开支予以扣减，应属于重复计算。本院认为，从273485元资金的开支时间来看，273485元宜认定为李源泉、刘文为合伙体垫付的开支，而不能再计为出资，即李源泉为合伙体垫付12万元，刘文为合伙体垫付153485元。
三、煤场处置款如何认定。
上诉人廖志鹏以合伙体负责人身份与案外人签订煤场处理协议书，协议将煤场设备及存煤作价22万元处置给陈小平，被上诉人刘文、李源泉虽对22万元的处置价格提出异议，但未提出煤场处置价格超出22万元的证据，上诉人廖志鹏提出煤场处置款已用于支付合伙体的开支，但也未提出相应的证据予以证明，故本院认定上诉人廖志鹏掌握煤场处置款22万元，该22万元可作为合伙体的收入来分配。
综上，本院认定上诉人廖志鹏的出资为69万元，被上诉人李源泉的出资为55万元，被上诉人刘文的出资为70万元，出资共计194万元，已查清的合伙体收入为刘文掌握的货款134万元，以及廖志鹏掌握的煤场处置款22万元，收入共计156万元，已查清的合伙体支出为李源泉为合伙体垫付的12万元，刘文为合伙体垫付的153485元，以及当事人认可的应付工人工资30316元。李源泉应得合伙期间的利润为55÷194×（1560000-273485-30316）=356138元，加上其垫付的合伙体开支12万元，刘文应支付李源泉的款项为476138元（廖志鹏应支付给李源泉的利润由刘文代付，与刘文应付廖志鹏的部分利润相抵）。廖志鹏应得合伙期间的利润为69÷194×（1560000-273485-30316）=446792元，减去其掌握的煤场处置款22万元，刘文应支付廖志鹏的款项为226792元。合伙体所欠工人工资30316元，由刘文负责支付。上诉人的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。原审认定部分事实错误，处理不当，依法应予纠正。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持娄星区人民法院（2013）娄星民二初字第689号民事判决第一条、第三条，撤销该判决第二条及诉讼费承担部分；
二、由被上诉人刘文在本判决书生效后十日内向被上诉人李源泉支付476138元，并按中国人民银行同期活期存款年利率标准自2013年9月24日起至本判决指定清偿之日止计算利息。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10000元，二审案件受理费10000元，共计20000元，由被上诉人李源泉承担4000元，由被上诉人刘文、上诉人廖志鹏各自承担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 万江国
审 判 员 曾 茜
代理审判员 胡伟华
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。