江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盐刑终字第0018号
抗诉机关江苏省大丰市人民检察院。
原审被告人戴某，大丰市花园宾馆个体经营者，户籍地江苏省大丰市，住江苏省大丰市。因涉嫌容留卖淫一案于2012年6月6日被取保候审，2013年4月27日被逮捕，2013年12月13日被取保候审。
辩护人杭建华，江苏新中一律师事务所律师。
江苏省大丰市人民法院审理江苏省大丰市人民检察院指控原审被告人戴某犯介绍、容留卖淫罪一案，于2013年6月6日作出（2013）大刑初字第0058号刑事判决。原审被告人戴某不服，提出上诉。本院于2013年8月14日作出（2013）盐刑终字第0049号刑事裁定，撤销原判，发回重审。江苏省大丰市人民法院于2013年12月13日作出（2013）大刑初字第0182号刑事判决。江苏省大丰市人民检察院以大检刑抗（2014）1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员韩春平出庭履行职务，原审被告人戴某及其辩护人杭建华到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4、5月间，被告人戴某先后容留卢某在其经营的大丰市花园宾馆（以下简称花园宾馆）向杨某某、陈某某、丁某某3人卖淫3次。分述如下：1、2012年4、5月份的一天上午，被告人戴某在其经营的花园宾馆房间内，容留卢某向杨某某卖淫一次，获利人民币40元。2、2012年5月中旬的一天下午，被告人戴某在其经营的花园宾馆房间内，容留卢某向陈某某卖淫一次，获利人民币40元。3、2012年5月中旬的一天中午，被告人戴某在其经营的花园宾馆房间内，容留卢某向丁某某卖淫一次，获利人民币40元。
另查，2012年6月4日晚11时左右，侦查人员护送被告人戴某去本市人民医院治疗，看了急诊外科和内科，做了心电图、头颅CT检查，打了一针镇静剂，病历交侦查人员保管。事后被告人戴某请李某医生补了一份病历。侦查机关在审理中未能向法庭提交上述原始病历。公安侦查卷宗显示，被告人戴某于2012年6月4日23时27分至2012年6月5日2时47分作了一次治安询问笔录，又同时于2012年6月4日23时55分至2012年6月5日00时02分，于2012年6月5日00时17分至2012年6月5日00时23分，于2012年6月5日00时25分至2012年6月5日00时30分，于2012年6月5日1时47分至2012年6月5日1时58分别作了四次辩认笔录；立案决定书时间系2012年6月6日，刑事传唤通知书的时间系2012年6月5日17时。
又查，2012年6月6日，卢某因在位于市区工农路的花园宾馆内，以100元价格向杨某某、陈某某、丁某某等人卖淫，被大丰市公安局决定行政拘留15日，并处罚款5000元。2012年6月5日、6日、7日，陈某某、丁某某、杨某某均因在位于市区工农路的花园宾馆内以100元价格嫖宿卢某一次，被大丰市公安局决定行政拘留10日，并处罚款5000元。2012年6月6日，被告人戴某经营的位于市区工农路的花园宾馆因对发生的卖淫嫖娼活动放任不管，发生多次卖淫嫖娼行为，被公安机关查获行政处罚罚款人民币30000元。被告人戴某检举他人犯罪行为尚未查证属实。
上述事实，有被告人戴某在审查起诉阶段对容留卖淫犯罪事实的供述以及在法庭审理中对容留卢某向陈某某、丁某某、杨某某卖淫三起犯罪事实的供述，有证人卢某关于花园宾馆老板娘戴某容留其向陈某某、杨某某、丁某某卖淫，每次卖淫款其收到60元，戴某收到40元的证言，证人李某关于就诊及补写病历情况的证言，有大丰市公安局制作的卢某对花园宾馆老板娘戴某、嫖客杨某某、陈某某、丁某某以及嫖客杨某某、陈某某、丁某某对花园宾馆老板娘戴某、卖淫女卢某的辨认笔录，有书证大丰市公安局案件侦破经过、侦查过程的情况说明、立功情况说明、大丰市花园宾馆个体工商户营业执照、大丰市公安局对卢某、杨某某、丁某某、陈某某及花园宾馆的行政处罚决定书、罚没款收据、大丰市人民医院门诊收费清单、医疗票据、检查报告单以及户籍信息等证据证实。
原审法院认为，被告人戴某利用经营宾馆之便，以营利为目的，容留他人在其经营的宾馆内卖淫3次，其行为已构成容留卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以犯容留卖淫罪，判处被告人戴某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（含在大丰市公安局缴纳的罚款人民币三万元）。
大丰市人民检察院抗诉意见是：原审判决认定事实错误，量刑不当。核减被告人戴某介绍卖淫罪名、核减起诉指控的第一、二起被告人戴某介绍、容留卖淫的犯罪事实，系认定事实错误。原审被告人戴某无悔罪表现，认罪态度不好，对其适用缓刑不当。重审后增加罚金，违反上诉不加刑的规定，行政罚款不应抵扣罚金。
盐城市人民检察院支持抗诉意见是：大丰市人民检察院起诉认定犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院核减介绍卖淫罪名、核减介绍、容留卢某向宋某某卖淫两次，认定事实错误。原审法院基于事实认定错误导致量刑错误，同时罚金刑适用错误。建议二审法院依法判处被告人戴某有期徒刑五年，罚金不超过二万元，行政罚款不予折抵罚金。
原审被告人戴某对原审法院重审认定的事实予以供认，即起诉书指控的第三、四、五节容留卖淫犯罪事实；辩称起诉书指控的第一、二节介绍、容留卖淫及第三、四、五节介绍卖淫均不是事实。
辩护人提出以下辩护意见：立案侦查程序违法，侦查期间取得的被告人供述应予以排除；原公诉机关对戴某的调查程序不合法，调查笔录不能作为定案证据；本案的案发有疑点；抗诉期间检察员核证，证人证言之间存在矛盾，证人没有到庭，现有证据不能支持抗诉机关观点；原审被告人认罪态度好，应适用缓刑，罚金不应超过二万元。
本院经审理查明的基本事实及证据与原审法院重审后认定的事实及证据一致。
关于辩护人提出的立案侦查程序违法，侦查期间取得的被告人供述应予以排除的辩护意见，经查，公安人员于2012年6月4日下午将戴某口头传唤至派出所，当日晚11时许送戴某去医院检查，且打了镇静剂。公安机关未能提交其保管的原病历及同步录音录像，以证明取证合法性；加之在侦查过程中存在笔录制作时间与就医时间重合、违法连续传唤、立案前传唤、超期羁押的情形，因此，本案不能排除侦查机关存在非法取证、刑讯逼供的情形，故原审被告人戴某在侦查过程中形成的供述、辩认笔录不能作为定案证据，该辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出的原公诉机关对戴某的调查程序不合法，调查笔录不能作为定案证据的辩护意见，经查，原审庭审时公诉人指出两名办案人员参与调查，一人中途离开并暂停调查，鉴于2013年2月17日原审被告人戴某在大丰市人民检察院所做的这份讯问笔录中未记录暂停调查的情况，现有证据材料未能作出合理的解释，且原审被告人戴某提出的因告知判缓刑，其未认真核对笔录，调查时间不足20分钟的辩解无法排除，故该辩护意见成立，本院予以采纳，原公诉机关在审查起诉期间制作的讯问笔录不能作为定案根据。
关于抗诉机关提出的原审判决核减被告人戴某介绍卖淫罪名及介绍、容留卢某向宋某某卖淫两次系认定事实错误的抗诉意见，经查，检察员补充的嫖客宋某某等四人的证言与卖淫女卢某的证言在卖淫时间和地点、宾馆老板娘的特征、嫖资商谈和给付等方面不相吻合，原有证据之间的矛盾未能得到合理排除。原审被告人戴某对以上事实予以否认，全案亦无应有的手机通话清单、短信记录、现场勘查笔录等客观证据证实。另原审庭审查明，戴某于2012年6月4日下午被带到城南派出所询问，大丰市公安局出具《刑事案件侦破经过》证实本案由卢某指控戴某容留卖淫而案发，抗诉机关未能提供在戴某到案之前卢某的相关证言笔录，戴某介绍卖淫的案发情况亦无证据证实，大丰市公安局对戴某个人经营的花园宾馆的行政处罚的违法事实仅仅是容留卖淫，故原公诉机关指控原审被告人戴某介绍卖淫及容留、介绍卢某向宋某某卖淫两次的证据不足，抗诉机关提出的原审法院核减上述事实不当的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，原审被告人戴某以营利为目的，利用经营宾馆之便，容留他人在其经营的宾馆内卖淫3次，其行为已触犯刑律，构成容留卖淫罪。原审法院对原审被告人戴某定罪准确，审判程序合法。抗诉机关提起抗诉的事实证据不足，原审被告人戴某在提出非法证据排除的情况下仍能如实供述容留卢某向杨某某、陈某某、丁某某卖淫的事实，不能认定其认罪态度不好、无悔罪表现，故对其适用缓刑不当的抗诉理由不能成立。花园宾馆为戴某个体经营，因同一事实，花园宾馆被公安机关处以行政罚款，实为对戴某个人的处罚，行政罚款应当折抵相应罚金，故相关抗诉理由不能成立。原审法院在重审判决中加重罚金刑，违反了上诉不加刑的限制规定，故该抗诉理由成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条、第二百二十五条第一款第（二）项、第二款、第二百二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百三十九条第二款及《行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省大丰市人民法院（2013）大刑初字第0182号刑事判决；
二、原审被告人戴某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金从已执行的行政罚款中折抵。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 浩
审 判 员 祁海鸥
代理审判员 孙 婕
二〇一四年三月十四日
书 记 员 李 淼
附录法律条文
1．《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2．《中华人民共和国刑事诉讼法》
第五十四条采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第四百三十九条罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳。期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，包括主刑执行完毕后，发现被执行人有可供执行的财产的，应当追缴。
行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当折抵，扣除行政罚款已执行的部分。
判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。
4.《行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。