吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终143号
原公诉机关吉林省吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘占，吉林省吉林市人，初中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月2日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年6月1日被取保候审，2018年2月2日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王文学，吉林润云律师事务所律师。
原审被告人任柏德，吉林省吉林市人，高中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月19日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年5月22日被取保候审。
原审被告人祖绍杰，吉林省靖宇县人，大学本科文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年6月1日被取保候审。
原审被告人刘铭，吉林省吉林市人，研究生文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被取保候审。
原审被告人张军，吉林省吉林市人，初中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年5月22日被取保候审。
原审被告人张洪丰，吉林省舒兰市人，初中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月3日被逮捕，同日被取保候审。
原审被告人张红，吉林省蛟河市人，小学文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年4月6日被取保候审。
原审被告人杨莹，吉林省吉林市人，小学文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年3月29日被取保候审。
原审被告人王琦，吉林省舒兰市人，小学文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年3月28日被取保候审。
原审被告人李圆融，吉林省吉林市人，小学文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年3月28日被取保候审。
原审被告人张德华，吉林省蛟河市人，小学文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年4月6日被取保候审。
原审被告人唐雪，吉林省永吉县人，初中文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年3月28日被取保候审。
原审被告人马丽，吉林省吉林市人，中专文化，住吉林省吉林市，公民身份号码×××。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕，同年5月22日被取保候审。
吉林省吉林市龙潭区人民法院审理吉林省吉林市龙潭区人民检察院指控原审被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽犯诈骗罪一案，于2018年2月1日作出（2017）吉0203刑初363号刑事判决。宣判后，刘占不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各原审被告人、听取辩护人及吉林省吉林市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘占、任柏德、刘铭于2016年6月至12月间，由任柏德出资2万元、刘铭出资1.5万元，租赁吉林市龙潭区龙华街“大华歌舞厅”209号房间作为电话销售点，被告人祖绍杰进行现场管理。刘占和祖绍杰从吉林市东市场购进茶叶包，通过腾讯QQ从网上购进保健品。之后雇佣被告人张军、张洪丰、张红、杨莹、张德华、唐雪、马丽等人为话务员，利用事先编纂好的“话术”，冒充“中国中医药协会”、“国家慢性病预防控制中心”等机构主任或医生等身份，使用“010”开头的网络虚拟电话号码向不特定人群进行销售，谎称茶叶包是中药包，保健品是特效药，均能治病且免费赠送，用户只需交纳一年的邮寄费或安检费等费用。用户达成购买意向后，被告人李圆融、王琦作为公司文员负责整理信息、联系快递公司发送邮包，货到付款。经统计，累计销售金额为31万余元。其中，刘占获利2000元，任柏德获利2万元，祖绍杰获利2.8万余元；张军销售额为4万余元，获利7000余元；张洪丰销售额为3万余元，获利8000余元；张红销售额为2.2万余元，获利1万元左右；杨莹销售额为2万余元，获利6000余元；张德华销售额为1万余元，获利4300元左右；唐雪销售额为1万余元，获利2900余元；马丽销售额为4000余元，获利1200元左右；李圆融累计发送邮包约600个，价值17万余元，获利8200元左右；王琦累计发送邮包约1000个，价值20万元左右，获利7000余元。共计获利人民币104600余元。
2017年2月17日至3月2日，被告人祖绍杰、任柏德、张红、张德华、唐雪、马丽、张洪丰、杨莹、王琦、张军、李圆融、刘占先后被抓获到案。2017年2月24日，被告人刘铭主动向公安机关投案。
案发后，被告人任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽主动上缴各自的违法所得。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、接收证据材料清单、证据照片、通话记录、代收货款服务合同、代收货款客户信息登记表、客户月结清单、收派服务合同、快递服务合同、回款明细、营业执照、保健品食品生产许可证、组织机构代码证、指定结算账户授权说明、开户许可证、食品流通许可证、声明、电话记录明细、银行卡客户交易记录、扣押清单、快递单、辨认笔录、常住人口基本信息、情况说明、抓捕经过、茶叶包、包装盒、血糖克星软胶囊、地龙复合蛋白片；证人孟某、张某、王某、沙某、滕某证言；被害人宁某、华某、魏某、刘某、蔡某、宋某、郝某陈述；被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽供述等证据予以证实，足资认定。
原审法院认为：被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、王琦、李圆融以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民钱财，数额巨大；被告人张红、杨莹、张德华、唐雪、马丽以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民钱财，数额较大，十三名被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立。对公诉机关认为被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚的公诉意见，予以支持。对被告人任柏德及其辩护人认为任柏德不是主犯，以及辩护人认为任柏德的投入是对刘铭的借款，任柏德未实际参与经营的意见，经查，根据被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭等人供述及证人滕某证言、邮政快递服务合同、银行卡往来明细等书证，能够证实任柏德的投入系出资，并非借款，其为实施诈骗租赁场所、联系制作包装盒、签订快递合同、提供银行卡用以结算、给员工开会及从销售款中获利，在公司中具有管理地位，起主要作用，系主犯，任柏德及其辩护人的上述辩解没有事实依据，不予采纳。对刘铭的辩护人认为刘铭未参与预谋、策划、采购、营销、分配等环节，未获取利益，不是主犯的意见，经查，根据被告人刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭等人供述及证人滕某证言，能够证实刘铭在犯罪过程中不仅出资，还与刘占、任柏德约定共同分红，为公司运营租赁场所、介绍祖绍杰到公司具体管理、在员工出现矛盾时积极调解，其在公司中具有管理地位，起主要作用，系主犯，故对辩护人的上述意见不予采纳。对任柏德、唐雪的辩护人认为本案系单位犯罪的意见，经查，涉案电话销售点未进行工商登记、未办理开立手续、未悬挂任何公司标牌，设立伊始即是为了实施电信诈骗犯罪活动，故不应以单位犯罪论处，对辩护人的上述意见不予采纳。对任柏德的辩护人认为本案应认定为犯罪中止的意见，经查，本案系电信网络诈骗犯罪，当被害人向快递公司支付快递费时，犯罪行为已经完成，故对辩护人的上述意见不予采纳。对公诉机关认为被告人刘占、任柏德、祖绍杰、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚的公诉意见，予以支持。对公诉机关及刘铭的辩护人认为刘铭主动向公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，具有法定减轻处罚情节的意见，予以采纳。对公诉机关及马丽的辩护人认为马丽到案后如实供述犯罪事实，具有法定从轻处罚情节的意见，予以采纳。十三名被告人通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，应在量刑时酌情予以考虑。被告人任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽主动上缴违法所得，具有酌定从轻处罚情节；积极提供财产刑担保，具有悔罪表现。根据被告人任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽的犯罪情节及悔罪表现，对上述十二名被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人刘占犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人任柏德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人祖绍杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人刘铭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人张军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万六千元。六、被告人张洪丰犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。七、被告人张红犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人杨莹犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币九千元。九、被告人王琦犯诈骗罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。十、被告人李圆融犯诈骗罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。十一、被告人张德华犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。十二、被告人唐雪犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。十三、被告人马丽犯诈骗罪，判处罚金人民币三千八百元。十四、对扣押在案的茶叶包十四包、印有“中国中医药学会中药配制中心”字样的包装盒四个、血糖克星软胶囊一瓶、地龙蛋白复合片两瓶，依法没收，上缴国库。十五、对被告人刘占违法所得人民币二千元依法予以追缴；对被告人任柏德违法所得人民币二万元、被告人祖绍杰违法所得人民币二万八千元、被告人张军违法所得人民币七千元、被告人张洪丰违法所得人民币八千元、被告人张红违法所得人民币一万元、被告人杨莹违法所得人民币六千元、被告人王琦违法所得人民币七千元、被告人李圆融违法所得人民币八千二百元、被告人张德华违法所得人民币四千三百元、被告人唐雪违法所得人民币二千九百元、被告人马丽违法所得人民币一千二百元，依法没收，上缴国库。十六、责令十三名被告人共同退赔宁某、华某、魏某等被害人人民币三十一万元（其中退赔宁某人民币四百元、退赔华某人民币二百元、退赔魏某人民币三百元、退赔刘某人民币二百九十八元、退赔蔡某人民币五千二百六十元、退赔宋某人民币二百元、退赔郝某人民币五百元、退赔王金革人民币二百九十八元、退赔孙德文人民币二百九十八元）。
上诉人刘占及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.其不是主犯，应对参与期间的犯罪承担责任；2.属于犯罪中止；3.原审量刑过重。
原审被告人任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽表示服从原审判决。
吉林省吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人刘占，原审被告人任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱款，数额巨大；原审被告人张红、杨莹、张德华、唐雪、马丽以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人钱款，数额较大之行为均已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪过程中，刘占、任柏德、祖绍杰、刘铭起主要作用，系主犯，应依法惩处；张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽起次要作用，系从犯，可减轻处罚。十三名原审被告人通过拨打电话的方式对不特定多数人实施诈骗，在量刑时酌情予以考虑。刘铭系自首，依法可对其减轻处罚。刘占、任柏德、祖绍杰、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。任柏德、祖绍杰、刘铭、张军、张洪丰、张红、杨莹、王琦、李圆融、张德华、唐雪、马丽主动上缴违法所得、积极提供财产刑担保，具有悔罪表现，结合具体案情，可对上述十二名原审被告人适用缓刑。上诉人刘占及其辩护人关于其不是主犯，应对参与期间的犯罪承担责任上诉理由和辩护意见，经查，根据各原审被告人供述、相关证人证言能够证实刘占在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人刘占关于其属于犯罪中止的上诉理由，经查，在共同诈骗犯罪过程中，刘占中止自己的诈骗行为，但没有消除自己的行为与诈骗结果之间的因果性，亦不能成立犯罪中止，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人刘占及其辩护人关于原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决已综合考虑了刘占在共同犯罪过程中的地位、作用，在法律规定的范围内给予了罪刑相适应的判决，量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院维持原审判决的意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨伟华
代理审判员 栾红英
代理审判员 周明鑫
二〇一八年五月二十八日
代理书记员 邵馨瑶
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