甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第01号
原公诉机关甘肃省肃南裕固族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某甲，男，汉族，1959年10月11日出生于甘肃省张掖市甘州区，大学文化，中共党员，捕前系甘肃省广播电影电视局××广播转播台台长。因涉嫌挪用公款罪、受贿罪，2014年1月8日被张掖市人民检察院取保候审，经张掖市人民检察院决定，2014年3月31日被肃南县公安局执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人李兴禄，甘肃××律师事务所律师。
甘肃省肃南裕固族自治县人民法院审理的由肃南县裕固族自治县人民检察院以肃检刑诉（2014）15号起诉书指控被告人朱某甲犯挪用公款罪、受贿罪一案，2014年10月30日作出（2014）肃刑初字第23号刑事判决。原审被告人朱某甲不服提出上诉。本院2014年11月21日受理后依法组成合议庭，于2014年1月20日公开开庭进行了审理。张掖市人民检察院指派检察员郭彤莹出庭履行职务，上诉人朱某甲及其辩护人李兴禄到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
挪用公款罪的事实
（一）2005年7月，被告人朱某甲之妻董某所在单位甘州区水务局向职工短期借款，用于该局黑河水电开发有限公司所属小孤山电站的集资。董某向朱某甲提出向张掖广播转播台借5万元，朱某甲表示同意。同年7月19日，朱某甲安排财务人员向甘州区水务局开出金额5万元转账支票一张交给董某，董某用该款交纳了集资款。该款于同年7月21日归还3万元，7月22日归还1万元，8月15日归还1万元。
认定上述犯罪事实，有证人肖某、李某甲、董某、孟某、马某、靳某的证言，并有书证银行进账单、转账支票及存根、银行对账单、现金存款凭证、银行存款日记帐、记帐凭证、进账单、收据等证据证实，被告人在庭审中辩称5万元借款中有1万元系靳某所借，对其他指控的事实无异议。
（二）2006年11月，被告人朱某甲之妻董某所在单位甘州区水务局决定由该局职工向所属小孤山电站入股。董某向朱某甲提出先向张掖广播转播台借款17000元，朱某甲表示同意。11月9日，朱某甲安排该单位财务人员开出金额17000元现金支票一张交给董某，董某用该款交纳了入股款。该款于当年12月8日归还1万元，12月12日归还7000元。
认定上述犯罪事实，有证人肖某、李某甲、董某证言，银行现金支票复印件及存根、现金存款凭证、单位往来结算收据、记账凭证、小孤山电站职工入股情况表等证据证实，被告人在侦查及庭审阶段对该笔指控事实供认不讳。
（三）2006年，张掖新华书店职工谈某之妻贾某、原张掖塑料厂下岗职工曾某、朱某甲的外甥李学奇合伙开办玻璃纤维厂。曾某、谈某在山西阳泉购置设备期间，因所带资金不足，曾某遂打电话向被告人朱某甲借款5万元。同年8月2日，朱某甲安排单位财务人员开具现金支票两张，将公款5万元借给曾某，用于购买玻璃纤维厂设备。曾某于8月25日还款28000元，8月28日还款22000元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人朱某甲的供述和辩解，证明2006年8月，他将单位5万元公款借给了曾某等人办玻璃纤维厂购买设备。
2.证人肖某的证言，证明朱某甲向单位借5万元公款及还款的经过。
3.证人曾某的证言，证明2006年，他和谈某、朱某甲三人合伙办玻璃纤维厂，他在山西进设备时因所带钱不够，就给朱某甲打电话，朱某甲给他的银行卡上打了5万元。
4.证人谈某的证言，证明2006年，他妻子贾某、朱某甲的外甥李学奇、个体户曾某三人合伙办玻璃纤维厂，他和曾某到山西进设备时，因钱不够，曾某让谁打了一部分钱，就把设备进来了。
5.证人张某甲、贾某的证言，证明谈某和曾某在外地购买设备时，因钱不够，就打电话向朱某甲借了5万元。
6.证人李某乙的证言，证明他和谈某的妻子贾某、个体经营户曾某三人合伙办过一个玻璃纤维厂。
7.证人汝志高的证言，证明2007年6、7月份，朱某甲和谈某、曾某三人办了一个玻璃纤维厂，后因产品质量、数量及安全生产等方面的问题办不下去，朱某甲就召开了台委会，决定单位入股经营玻璃纤维厂，让他带上5万元到玻璃纤维厂负责经营，他只带了4万元到玻璃纤维厂交给谈某的妻子，后厂子办不下去，朱某甲就把厂子里的设备当废铁卖了。
8.证人柏某的证言，证明台上开了台务会，决定入股5万元经营玻璃纤维厂，后厂子办不下去关闭了，这5万元财务上做了挂账处理。
9.曾某帐号为×××7913的存折复印件2页，证明该帐号于2006年8月2日两次分别存入3万元、2万元。
10.银行现金存款凭证、现金支票及存根，现金存款凭证、银行对账单等书证，证明借款5万元和入股款4万元的财务往来情况。
11.玻璃纤维厂盘点表，证明玻璃纤维厂的收支情况，其中广通实业公司入股5万元。
（四）2006年年底，汝志高承包经营的广通实业公司停止营业，汝志高回到单位上班。12月28日汝志高向张掖广播转播台财务人员移交了公司印章及财务手续。后汝志高将部分剩余家电商品搬迁至他处，雇佣他人继续经营。由于进货资金短缺，2007年4月4日，汝志高向被告人朱某甲提出借张掖广播转播台资金3万元，朱某甲同意后，安排财务人员开出转账支票一张，将3万元公款借给汝志高用于进货。汝志高于2007年11月14日归还了该借款。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人朱某甲的当庭供述，证明2006年年底，汝志高不再经营广通实业公司，回到单位上班，因汝志高在经营广通实业公司期间欠的外债比较多，来单位要账的人多，汝志高提出向台上借3万元钱，他就答应了。
2.证人肖某、李某甲的证言，证明2007年4月4日，汝志高向单位借款3万元的经过。
3.证人汝志高的证言，证明2006年年底，他不再承包经营广通实业公司，手续交给了单位，他把部分剩余家电商品搬到佛城广场租了个柜台私人继续经营。2007年上半年，他联系了一个客户要空调机，因进货没有资金，他就向单位借了3万元。后空调机出售后就把钱还了。
4.从汝志高处提取的借条一张，证明该借条内容为“今借到转播台人民币叁万元，4月14日前归还，借款人汝志高。”借条上方有朱某甲的签字。
5.银行对账单、转账支票及存根、现金存款凭条、进账单等书证，证明借款3万元的财务往来情况。
6.移交表一份，证明2006年12月28日汝志高向张掖广播转播台移交了广通实业公司公章及财务手续。
7.张掖广播转播台会议记录、收款收据、银行现金存款凭证、记账凭证，证明广通实业公司截至2006年，每年向张掖广播转播台上交管理费1万元的情况。
（五）2010年5月，嘉峪关广播转播台台长高某电话联系被告人朱某甲，称其朋友任某在张掖修车，需要向张掖广播转播台借款2万元，朱某甲表示同意。同年5月4日，任红霞到张掖广播转播台，出具借条一张，朱某甲签字后，安排财务人员开具转帐支票一张，将2万元公款借给任红霞。任红霞于同年11月11日归还了该借款。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人朱某甲的供述，证明2010年5月，因嘉峪关转播台的台长高某给他打电话介绍，他就给任某借了2万元公款。
2.证人柏某、肖某的证言，证明2010年5月4日，朱某甲将2万元公款借给任红霞的经过。
3.证人任某的证言，证明2010年5月份，他在张掖牌坊楼汽车交易市场李某丙处购买了一辆东风大力牌货车，因差2万元购车款，就给他姐夫拓建华打了个电话，他姐夫又托嘉峪关转播台的高某，高某向张掖广播转播台朱某甲联系了一下，他就和李某丙找到朱某甲借了2万元钱。
4.证人拓建华的证言，证明2010年5月份，他小舅子任某在张掖买了一辆车，因钱不够，委托他通过嘉峪关转播台的高某台长，在张掖广播转播台借了2万元。
5.证人高某的证言，证明2010年6、7月份，他的朋友拓建华给他打电话，说任红霞在张掖修车，钱不够，他就给朱某甲打了个电话，朱某甲就从单位上给任红霞借了2万元。
6.证人李某丙的证言，证明2010年5月份，任某在他们的销售部买了一辆东风牌大货车，在交款时差2万元，他就和任某到张掖广播转播台借了2万元。
7.银行转账支票正联、进账单、特种转账凭证、银行对账单、转账支票存根、现金存款凭证、借条等书证，证明任某借款2万元的财务往来情况。
二、受贿罪的事实
2007年，张掖天润节水器材有限责任公司租用了张掖广播转播台院内空地并修建了厂房，但未能与张掖广播转播台签订长期租赁合同。为能尽早签订长期租赁合同，2007年年底，该公司法定代表人郝某甲在汝志高经营的家电门市部购买了一台东芝牌43英寸落地背投电视机，送给被告人朱某甲，朱某甲予以收受。经张掖市价格认证中心鉴定，该东芝牌43寸背投电视机估价11000元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.被告人朱某甲的供述，证明2003年，他和汝志高在甘州区水务局一楼各买了一间门面，他把门面租给汝志高经营家电，租金每年15000元。记得2005年的一天，他回到家里，发现家里摆着一台东芝背投电视机，问妻子董某是哪来的，妻子说是汝志高送来的。有一次汝志高到他家里，给他说用电视机抵顶租金。
2.证人董某的证言，证明她家原来的背投彩电是汝志高送的，她不知道汝志高为什么给她家送台电视机。当时她和朱某甲不在家，下班回家问儿子说是汝志高给家里打电话让他到楼下，他下去后，有一个蹬三轮车的小伙子拉着一台电视，他就帮着抬到家了。
3.证人汝志高的证言，证明2007年年底，郝某甲在他经营的家电门市部买了一台东芝牌背投电视机，2008年夏天又买了一台，两台价格都是15000元。2008年春节，他到朱某甲家拜年时，看到朱某甲家里有一台背投电视，后来有次碰到郝某甲问了一下，郝某甲说为了签合同他送给朱某甲的。2003年他租过朱某甲在甘州区水务局楼下的门面，租金每年1万元，2004年初因公司效益不好，他征得朱某甲的同意，把朱某甲的门面房转租给了李某丁，两年的租金他交了1万元，李某丁交了1万元，李某丁的租金是他转交给朱某甲的。
4.证人郝某甲的证言，证明2007年夏天他在张掖广播转播台的空闲地上建了厂房，想和转播台签订长期租赁合同，找了朱某甲几次都没有答应，就想送点东西拉拉关系。大约2007年年底，他从汝志高的店里以15000元的价格买了一台43英寸的背投电视机，租了个三轮车送到朱某甲家了。送的路上他给朱某甲打了个电话，到楼下记得还有个二十岁左右的小伙子来帮忙，他和蹬三轮车的人连同这个小伙子把电视搬到朱某甲家，当时朱某甲没有推辞。后来汝志高看到朱某甲家有一台背投电视，就问是不是他送的，他就把给朱某甲送电视机的事告诉了汝志高。
5.证人朱某乙的出庭证言，证明他是朱某甲的儿子，2006年还是2007年的一天，他父母亲不在家，汝志高给他打电话让开门，他到楼下，两个不认识的人把一台电视机送到了他家。
6.证人周某的证言，证明她在汝志高的店里打工期间，郝某甲买过一台背投电视机，印象中后来还买过一台。
7.证人郝某乙的证言，证明听父亲郝某甲说过给朱某甲送了电视机。
8.证人李某丁的证言，证明2004年9月份她和汝志高签订了租赁甘州区水务局一楼门店的合同，租金每年9600元，签合同时一次性把租金交给了汝志高，后来把店转让给姐姐李某戊了，没有和朱某甲及其家人结算过租金。
9.证人李某戊的证言，证明她从李某丁处租了甘州区水务局一楼的门店，当时把货款和租金一次性给了李某丁。
10.证人张某乙的出庭证言，证明他在汝志高经营的店里当过店员，销售过4台背投电视，大概2005年销售了一台，价格是14600元，2006年汝志高把店搬到佛城广场了，当时背投电视机的销售就不行了。
11.证人李某己的证言，证明单位办公室里存放的东芝牌43英寸背投电视机是朱某甲从家里拉来的，因坏了要修，他从网上下载了维修图纸，没有配件，就放下了。
12.从汝志高处复印的兰州民百家电维修中心发货单1张，证明东芝牌43英寸背投电视机单价16500元。
13.张掖市价格认证中心涉案财物价格鉴定意见书，证明涉案东芝牌43英寸背投电视机估价11000元。
证明本案事实的其他证据有：
1.立案决定书，证明张掖市人民检察院于2014年1月8日对该案立案侦查。
2.甘肃省机构编制委员会办公室甘机编办通字（2001）69号《关于核定甘肃省广播电影电视局上划中波转播台机构编制的通知》，证明张掖地区广播转播台于2001年10月19日更名为甘肃省广播电影电视局张掖广播转播台，归省广电局统一管理。
3.干部履历表、甘肃省广播电影电视局党组文件、便函，证明朱某甲的干部履历及任职情况，其中2002年起，朱某甲被中共甘肃省广播电影电视局聘任为张掖广播转播台台长（副县级），并任命为张掖广播转播台党支部书记。
4.户籍证明，证明朱某甲的身份信息情况。
原审法院认为：被告人朱某甲在担任张掖广播转播台台长期间，利用职务上的便利，多次挪用公款共计16.7万元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；利用职务上的便利，在该台土地出租期间，非法收受他人价值11000元的财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人朱某甲犯挪用公款罪和受贿罪，依法应当数罪并罚。被告人朱某甲到案后能坦白交代罪行，所挪用的公款在案发前已全部归还，挪用时间较短，且被告人受贿情节较轻，两罪均可依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，并经审判委员会讨论决定判决：一、被告人朱某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，综合刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月；二、受贿所得东芝牌43英寸背投电视机一台，依法没收，上缴国库。
被告人朱某甲主要上诉理由：原审认定事实有误，定性不准，量刑偏重。请求二审免于刑事处罚。
二审庭审中，上诉人朱某甲及辩护人对挪用公用款数额及证据没有异议，对挪用公款性质提出辩解和辩护认为：上诉人朱某甲先后两次挪用公款6.7万元用于交纳集资款，虽属个人开支，但在法定时限内清偿，情节显著轻微，不应按犯罪来认定；且2005年7月19日借的5万元中，有1万元为靳某的借款，应当从朱某甲借款中剔除。关于原审判决所认定的其他3笔挪用的公款，上诉人朱某甲为了广播转播台的利益，以广播转播台的名义对外的资金拆借行为。
就受贿罪的认定，上诉人朱某甲及其辩护人在庭审中辩解、辩护称：没有为郝某甲谋取任何利益，电视机抵顶的是租金，不是受贿；他们与本人有利害关系；没有证据证明电视价值达1.1万元。辩护人向法庭提交甘肃宏威司法鉴定所2015年1月9日出具的“东芝背投电视显像管使用寿命为7年”的书面函件和三份同时期购置其他牌子电视机，意在证明郝某甲所送的背投电视机非证人证明的1.5万元，且鉴定机构价格鉴定过高。一审认定受贿的事实不清，证据不足，判决有罪错误。
检察员质辩认为，上诉人朱某甲在担任甘肃省广播电影电视局张掖广播转播台台长期间，利用职务上的便利，2004年至2010年间，擅自决定挪用公款供本人、他人使用进行营利性活动。上诉人朱某甲挪用数额较大的公款归个人使用，其行为符合挪用公款罪的构成要件，构成挪用公款罪。
张掖天润节水器材有限责任公司法定代表人郝某甲，因租用张掖广播转播台院内空地修建了厂房，但未能与该台签订长期租赁合同。为达到尽早签订长期租赁合同的目的，2007年年底，其购买了价值1.5万元的东芝牌43英寸落地背投电视机一台，送给上诉人朱某甲，朱某甲予以收受。电视机价格已经委托价格鉴定机构鉴定，委托、鉴定程序均合法，辩护人申请重新鉴定的理由不能成立，不同意重现鉴定。对于其提交的其他购置电视机的发票和本案无关，不能作为证据采信。上诉人朱某甲积极退赃，有悔罪表现，量刑时可酌情考虑。因他人有具体的请托事项，上诉人朱某甲接受他人财物，其接受财物行为应视为承诺为他人谋取利益，上诉人朱某甲的行为构成受贿罪。检察员庭审辩论建议，由于一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，二审法院应予维持一审判决。
二审经庭审查明，上诉人朱某甲挪用公款罪、受贿罪事实与一审一致，认定犯罪事实的全部证据已经一审、二审法庭庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，足以认定上诉人朱某甲挪用公款、受贿犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
关于借款入股集资时间短，应剔除1万元借款的辩解和辩护理由，根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”；“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”。经审理认为，上诉人朱某甲两次将公款借给其妻用于集资和入股，属于挪用公款进行营利活动的情形。靳某的1万元应从朱某甲借款中剔除的辩解辩护意见，根据在案证据和法庭查明的事实证实，朱某甲出借公款后，又将收到的他人款项偿还已出借的公款，仍属于挪用公款归个人使用。上诉人及其辩护人称挪用时间短不应以犯罪论处，有1万元应予剔除理由不能成立。
关于借款5万给曾某，朱某甲未谋取个人利益的辩解和辩护理由，查明，在按证据证实朱某甲擅自决定将公款借给他人购买设备，与广播转播台开会研究决定向玻璃纤维厂入资无关联。上诉人出借公款给他人使用，属于挪用公款行为，原审认定属于个人挪用公款正确。
关于挪用公款3万元给汝志高的辩解和辩护理由，经查，上诉人朱某甲将公款借给汝志高用于进货，进行营利性活动。有证人证言、书证移交表、财务记账凭证和银行记账凭证及朱某甲供述所证实。上诉人朱某甲辩解和辩护不能成立，一审认定挪用公款正确。
关于辩护人提出嘉峪关的台长向张掖台借钱，朱某甲因工作和单位利益同意借款，不应按挪用公款认定的意见，查明，该笔公款经嘉峪关广播转播台台长高某引荐，上诉人朱某甲同意出借，用于任红霞个人购车所用借款。故上诉人及辩护人的意见与证据证明的事实不符。上诉人朱某甲将公款2万元借给他人使用，且超过三个月未还，一审判决认定其行为构成挪用公款罪正确。
关于上诉人朱某甲及其辩护人所提认定受贿的事实不清，证据不足的理由，经查，上诉人朱某甲供述、证人董某、朱某丙证言证明收到东芝牌43英寸落地背投电视机一台；证人郝某甲、汝志高一审出庭证言证实，2007年年底，郝某甲为达到签订长期租用张掖广播转播台院内空地的租赁合同，从汝志高的店中以1.5万元的价格购买后送给了朱某甲。事后郝某甲将送电视给朱某甲的事告诉汝志高，汝志高也在朱某甲家见到此电视；汝志高未用电视顶过租金；该电视因维修由朱某甲拉到单位放置至今及案发后被检察机关扣押；电视机的价格经原公诉机关依照法定程序委托，价格认证中心依照程序规定作出价格鉴定意见书评定价格为1.1万元。以上证据相互印证，证实了上诉人朱某甲收受价值1.1万元电视的事实。上诉人朱某甲明知郝某甲有签订长期租赁该台空地的请求事项，收受其送的价值1.1万元的电视，一审认定受贿犯罪正确。
综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。上诉人朱某甲上诉所提的辩解和辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 高彩虹
二〇一五年二月十一日
书 记 员 史龙青
附本案适用法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。