重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1019号
上诉人(原审原告）：重庆豪美实业（集团）有限公司涪陵分公司，住所地重庆市涪陵区江东街道办事处办公楼，组织机构代码66088623-0。
负责人：邱春夏，该分公司经理。
委托诉讼代理人：胡兴，男，1958年3月4日出生，汉族，该公司职工，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：任涛，重庆固德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何ＸＸ，男，1979年8月14日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：丁福绪，重庆市武隆县巷口镇法律服务所法律工作者。
上诉人重庆豪美实业（集团）有限公司涪陵分公司（豪美实业集团涪陵分公司）因与上诉人何ＸＸ工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院(2015)武法民初字第02274号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
豪美实业集团涪陵分公司上诉请求撤销原判，并依法改判支持我公司的全部诉讼请求。其理由为：一、何ＸＸ与我公司不存在劳动关系，而且，何ＸＸ也没有举证证明其是在工作时间、工作地点受的伤，因此，有关劳动行政部门认定其为工伤缺乏依据，故，我公司不应承担支付工伤保险待遇的责任。二、何ＸＸ2014年受伤之后就再没有工作，因此，其计算工伤待遇的标准也应参照2013年的标准。另，一审判决认定何ＸＸ的本人工资为3500元没有依据。三、一审判决支持的生活津贴超出请求范围。
何ＸＸ辩称并上诉称：一、我在豪美实业集团涪陵分公司承建的工地上受伤已经被认定为工伤，因此，豪美实业集团涪陵分公司应当承担支付工伤保险待遇的责任。二、有关工伤保险待遇的计算标准应当参照2015年的标准，而不是2013年的标准。同时，豪美实业集团涪陵分公司应当支付生活津贴。三、本案一审法庭辩论终结的时间是2016年11月，因此，有关工伤保险待遇的赔偿应按照2015年度的社会平均工资5175元/月作为标准计算，请求驳回豪美实业集团涪陵分公司的上诉请求并依法参照2015年度的社会平均工资5175元/月的标准进行改判。
针对何ＸＸ的上诉，豪美实业集团涪陵分公司辩称：何ＸＸ受伤后，即未再上班，已经以实际行动解除了劳动关系，其工伤保险待遇应按2014年度的社平工资进行计算，请求驳回其上诉请求。
豪美实业集团涪陵分公司向一审法院起诉请求判决其不支付何ＸＸ各项工伤保险待遇。
一审法院经审理查明，何ＸＸ于2014年5月18日下午4时左右，在豪美实业集团涪陵分公司承建的位于武隆县和顺乡生态扶贫搬迁项目“碧景云山”项目部工地做工时受伤，次日到武隆中山医院治疗，诊断为腰2椎右侧横突骨折。2014年9月25日，涪陵区人力资源和社会保障局以涪人社伤险认决字〔2014〕858号决定书认定何ＸＸ受伤为工伤。2014年11月27日，涪陵区劳动能力程度鉴定委员会以渝涪劳鉴初字〔2014〕544号鉴定何ＸＸ的工伤为拾级伤残，无护理依赖。2015年4月22日，何ＸＸ武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年6月18日作出武劳仲案字﹝2015﹞第130号仲裁裁决书，由豪美实业集团涪陵分公司支付何ＸＸ各项工伤保险待遇共计118265.4元。
庭审中，豪美实业集团涪陵分公司对武隆县劳动人事争议仲裁委员会查明的何ＸＸ自行垫付的医疗费260.4元，鉴定费400元，车费96元，豪美实业集团涪陵分公司未给何ＸＸ参加工伤保险，何ＸＸ于2015年4月已提出与豪美实业集团涪陵分公司解除劳动关系的事实无异议。
一审法院认为，双方争议的主要焦点为：一、豪美实业集团涪陵分公司是否应当承担何ＸＸ的工伤保险待遇赔付责任；二、何ＸＸ工伤保险待遇的计算标准和具体金额。
关于焦点一。豪美实业集团涪陵分公司辩称与何ＸＸ未建立劳动关系，不认可工伤认定决定书为由，不应承担工伤保险责任。一审法院认为，豪美实业集团涪陵分公司不服工伤认定决定书已向重庆市人力资源和社会保障局申请行政复议，向重庆市南川区人民法院、重庆市第三中级人民法院提起行政诉讼，均维持了何ＸＸ的工伤认定决定书的效力。即使何ＸＸ不是豪美实业集团涪陵分公司直接雇请的工人，而是工程分包人但华庚雇请的工人，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，但华庚并不具备相应的资质，豪美实业集团涪陵分公司也应当承担用工主体责任，支付何ＸＸ的工伤保险待遇。
关于焦点二。何ＸＸ工伤保险待遇的计算标准和具体金额。武隆县人力资源和社会保障局作出的武劳仲案字（2015）第130号仲裁裁决书，认定何ＸＸ工伤保险待遇中的等待鉴定期间的生活津贴7830元，治疗费260.4元、交通费96元、鉴定费400元。豪美实业集团涪陵分公司并未提出异议，一审法院予以确认。
关于何ＸＸ的工资标准，豪美实业集团涪陵分公司举示的黄朝文的证言，证明杂工日工资100元，技工日工资150元，何ＸＸ举示的陈勇的证言，证明日工资为300元，但证人均无正当理由未出庭作证，对其证言一审法院均不予采信。一审法院参照2015年重庆市城镇私营单位建筑行业的平均工资，酌定何ＸＸ的月平均工资为3500元。
何ＸＸ的其余工伤保险待遇项目：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资，即何ＸＸ应得的一次性伤残补助金为24500元（3500元/月×7个月）。2、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，十级伤残按2个月计发，即何ＸＸ应得的一次性工伤医疗补助金为9476元（4738元/月×2个月）。3、一次性伤残就业补助金，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条、第四十条规定，应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按6个月计发一次性伤残就业补助金，即28428元（4738元/月×6个月）。4、停工留薪期待遇，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定，腰椎椎骨骨折S32.0停工留薪期为4个月，故何ＸＸ应得的停工留薪期待遇14000元（3500元/月×4个月）。豪美实业集团涪陵分公司辩称何ＸＸ并未主张该项费用，但从何ＸＸ提交的劳动仲裁申请书中可以看出，何ＸＸ已经向劳动仲裁部门申请仲裁，仲裁裁决书并未载明已请求该项费用，应系笔误。
综上，何ＸＸ系工伤职工，豪美实业集团涪陵分公司应当按照法律规定支付其工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、豪美实业集团涪陵分公司在判决生效后五日内一次性支付何ＸＸ一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、等待鉴定期间的生活津贴、医疗费、交通费、鉴定费合计84990.4元。二、驳回豪美实业集团涪陵分公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由豪美实业集团涪陵分公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：何ＸＸ受伤已被有权机关认定为工伤，该结论也经人民法院生效判决予以确认，作为该行政决定确认的用工主体，无论豪美实业集团涪陵分公司与何ＸＸ是否存在劳动关系，均应依法承担支付工伤保险待遇的责任，故，一审判决豪美实业集团涪陵分公司支付何ＸＸ工伤保险待遇，并无不当，豪美实业集团涪陵分公司上诉不应承担用工主体责任的理由不能成立，本院不予采纳。
关于何ＸＸ的本人工资。按照《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案，何ＸＸ2014年5月18日受伤，诉讼中双方均未举示证据证明何ＸＸ受伤前12个月平均月缴费工资，故，应当参照2013年度职工平均（4252元/月）工资确定何ＸＸ的本人工资，一审判决参照2015年重庆市城镇私营单位建筑行业的平均工资确定何ＸＸ的本人工资有误，本院予以纠正，基于前述认定，何ＸＸ的一次性伤残补助金应为29764元（4252元/月×7个月），停工留薪期工资应为17008元（4252元/月×4个月）。
关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系的上一年度职工月平均工资计发。本案，何ＸＸ2014年5月18日受伤后，未再上班，故，应认定其已于停工留薪期满后（2014年９月18日）与单位解除了劳动关系，故，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应参照2013年度职工平均工资确定（4252元/月），一审判决参照2014年度职工平均工资确定（4738元/月）计算有误，本院予以纠正，基于前述认定，何ＸＸ的一次性工伤医疗补助金为8504元（4252元/月×2个月），一次性伤残就业补助金为25512元（4252元/月×6个月）。
关于生活津贴。本院认为，何ＸＸ2014年5月18日受伤，未再上班，其也未提交证据证明其系因工伤不能上班，故，应认定其已于停工留薪期满后（2014年９月18日）已与单位解除了劳动关系，按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，豪美实业集团涪陵分公司不应支付生活津贴。豪美实业集团涪陵分公司的上诉请求成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院(2015)武法民初字第02274号民事判决。
二、重庆豪美实业（集团）有限公司涪陵分公司在本判决生效后五日内支付何ＸＸ一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、医疗费、交通费、鉴定费等工伤保险待遇81544.4元。
一审案件审理5元，由重庆豪美实业（集团）有限公司涪陵分公司负担；二审案件受理费10元，由何ＸＸ负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 川
审判员 简元华
审判员 吴 聪
二〇一七年七月四日
书记员 赵彦傑