广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1759号
上诉人（原审被告）：江门生力华工程机械有限公司，住所地:广东省江门市新会区会城镇江咀村塘子坑开发区1号，统一社会信用代码91440705771879914U。
法定代表人：廖长贵。
委托诉讼代理人：陈德盛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：邓树权，男，1995年7月20日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：梁耀南，广东华卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄艳春，广东华卓律师事务所律师。
原审被告：广东生力华柳工机械销售服务有限公司，住所地：广东省鹤山市雅瑶镇黄洞村江沙公路1号商铺，统一社会信用代码91440784579721818P。
法定代表人：廖其章。
上诉人江门生力华工程机械有限公司（以下简称江门生力华公司）因与被上诉人邓树权、原审被告广东生力华柳工机械销售服务有限公司（以下简称广东生力华公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江门生力华公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，依法改判；2、一审、二审诉讼费用由邓树权承担。事实和理由：一、江门生力华公司与邓树权不存在劳动关系或劳务雇佣关系。一审法院以邓树权是在毕业前为寻找就业岗位找到江门生力华公司，邓树权并不是单纯以学习为目的而进行的实习，实习期间接受江门生力华公司管理及完成工作并领取报酬，同时依《学生实习协议》中江门生力华公司可考虑对其优先录用的约定，认定江门生力华公司与邓树权构成劳务关系是缺乏事实根据，判令江门生力华公司承担赔偿责任适用法律错误。1、邓树权是在校读书期间和同学自行自愿到江门生力华公司处进行实习，江门生力华公司与邓树权签订的《学生实习协议》十分明确地指出，江门生力华公司对邓树权进行教育、培训和管理，统一安排好实习岗位，邓树权等学生的实习岗位是不确定的，不论邓树权抱以何目的，双方最终约定的事实就是邓树权在江门生力华公司处接受实践学习。江门生力华公司在出事前还是在校学生，甚至在一审第一次开庭时仍未毕业，邓树权身份只能是在校实习生并非江门生力华公司员工或雇工。一审法院片面认定邓树权以毕业前为寻找岗位并非单纯以学习为目的进行实习，邓树权是在找工作而不是学习，将邓树权一方意思强加到江门生力华公司身上，完全是罔顾事实，是不公平的。退一步讲，若江门生力华公司是看重邓树权的专业知识和技能，双方为何没有在实习协议中确定工作岗位，对工作内容进行详细考核等约定，只是视其为一名普通学生与其他人一起安排实习岗位？2、邓树权虽然是实习生，但也必须接受江门生力华公司的制度，这既是管理需要亦是教育的延伸，考虑到实习生的特殊性，布置的内容也只是辅助性工作，领取的“工资”是江门生力华公司出于对实习生鼓励帮助而给予的象征式补贴，并非劳动关系或劳务雇佣关系而支付的工资或报酬。邓树权在签订的《学生实习协议》时也是清楚知道的，否则，如果邓树权知道其“工资”或报酬远远低于江门市最低工资标准不反对反而接受是完全不符合常理的。江门生力华公司作为一间合法合规经营的企业，有着健全的管理制度，决不可能为一两个人而违反管理制度及法律规定，承担不必要的风险。双方签订《学生实习协议》目的既是为保障江门生力华公司的利益，也是保障邓树权的权益，但一审法院不能因邓树权以找工作的目的，接受了江门生力华公司管理，完成布置的工作并收取了报酬，据此片面认定江门生力华公司与邓树权构成劳务关系，并且适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判令江门生力华公司承担赔偿责任是适用法律错误。
二、邓树权是接受江门生力华公司的安排陪同维修师傅到广东生力华公司即一审被告的场所进行工作，期间由于邓树权未听从维修师傅指导，在不熟识作业规程情况下，擅自去滚动达400斤重的轮胎，在经过引水沟槽地面时轮胎晃动侧倾要倒下时还继续想将轮胎顶住扶正，最终被轮胎倒下压伤。鉴于邓树权技能还处于学习阶段，江门生力华公司安排的工作都是辅助性，并不涉及实质维修工作，只是从旁协助及听从教导。而且本次维修工作是更换轮胎，由于该工程机械轮胎与一般的轮胎不同，重量特别重，包括拆除与安装都是需要专门工具及设备才能完工，邓树权作为一个成年人，又是学修理专业，当其不好好从旁学习知识，反而去滚动达400斤重的轮胎时能认为是其一个人能够推得动的吗？当轮胎要倒下时能认为是其一个人能扶得起的吗？邓树权涉及行为都不是与实质维修工作的危险性相关，是一个普通正常人就能判断得到的，但一审法院竟然还将这一普通谨慎注意义务要与公司正常维修师傅应尽的义务区分开来，明显是在减轻邓树权责任而加重江门生力华公司的责任，难道不听指挥擅自去滚动轮胎，还试图扶起达400斤重的轮胎这种情况还不构成重大过失吗？邓树权的过失行为就不需要承担责任吗？三、邓树权诉讼请求的部分赔偿项目没有法律和事实依据。第一、关于误工费问题，前面已讲到由于邓树权是一名在校学生，只是到江门生力华公司处实践学习，并未进入社会工作，并不是江门生力华公司的正式员工，不是我国劳动法律法规所调整的劳动或雇佣劳务关系，所以邓树权请求赔偿误工费没有法律和事实依据。第二、对于护理费8400元，从邓树权提交的证据显示，没有相关的证据予以证明，江门生力华公司不予认可。第三、关于《司法鉴定意见书》的证明效力问题，江门生力华公司对其准确性、合法性始终持有异议。其一，鉴定申请是邓树权单方委托；其二，《人体损伤致残程度分级》是为旨在进一步规范人体损伤致残程度鉴定，适用对于人体损伤致残程度分级的原则、方法、内容和等级划分和鉴定，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的，已于2017年1月1日起施行。新的《人体损伤致残程度分级》颁布目的是统一适用标准，改变以往多部标准，适用范围不同的混乱局面。《司法鉴定意见书》参照的标准是GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，是在没有完全符合邓树权这种情况的鉴定标准下参照适用的，严格来讲，邓树权的情况根本不适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，退一步讲，所参照的比照内容来界定也十分模糊，根本不能清晰地得出结论。鉴定机构是2016年12月29日受理委托，离《人体损伤致残程度分级》施行只有两天，采用新的统一标准进行鉴定更符合准确及权威性，才能真正保障双方的合法权益；其三，出院证明书注明邓树权需要拆除右股骨内固定物，但邓树权申请鉴定时还未拆除内固定物，如何确定邓树权伤情已稳定？而且，在一审第二次庭审时，邓树权已行动自如，根据没有影响到邓树权的生活能力、工作能力、社会活动能力，邓树权此时的状态与申请鉴定时完全不同，此时鉴定更具客观性。四、邓树权请求精神抚慰金3000元也没有事实依据，江门生力华公司不予认可。江门生力华公司接收实习生只为履行社会责任作一点贡献，对邓树权受伤已及时尽到的救助和赔偿义务，前期治疗费用江门生力华公司全部付清，但不能不合理地扩大江门生力华公司的责任，更不能在认定事实不清，适用法律错误的前提下判令江门生力华公司承担赔偿责任，这对江门生力华公司是不公平的。一审判决认定事实不清，适用法律错误，明显侵犯江门生力华公司合法权益。希望二审法院查明事实，撤销原审第一项判决，依法改判。
邓树权辩称，一、在校学生在勤工俭学或实习见习期间，与所在单位发生争议的按劳务关系处理。二、邓树权根据江门生力华公司维修师傅的安排帮忙更换装载机的轮胎而去推动轮胎，因轮胎倒下被压伤，这是由于江门生力华公司单位未提供劳动保护措施所致，邓树权自身不存在过错。三、本案委托鉴定资料客观真实，鉴定依据合法，鉴定过程详实，鉴定人具备资格，对司法鉴定意见书应予以确认，并且一审法院针对江门生力华公司提出的异议书面要求鉴定机构作出具体说明，鉴定机构作了回函。
广东生力华公司未作答辩。
邓树权向一审法院起诉请求：1、判令江门生力华公司、广东生力华公司赔偿邓树权损失109144.40元；2、由江门生力华公司、广东生力华公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：邓树权系茂名职业技术学院2014级汽车检测与维修技术专业学生。2016年3月13日，邓树权作为乙方与作为甲方的江门生力华公司签订《学生实习协议》，约定：乙方自愿到甲方进行实习，实习期间自2016年3月15日起至2017年3月14日止；实习期间，由甲方负责对乙方进行教育、培训和管理，甲方根据乙方的个人情况及自身的管理需求，统一安排实习岗位；实习期间，甲方根据实际情况，为乙方提供住宿，标准为4人/间，水电费由乙方支付，第一个月实习期间工资标准按40元/天，第二个月实习期间工资标准按50元/天；实习期间，乙方必须严格遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的工作安排，认真、合格的完成甲方交付的工作任务。因乙方不遵守规制度或安排，给甲方造成损失的，甲方有权解除协议并要求乙方赔偿;甲方可以对乙方实习期间的工作表现、工作能力、工作成绩等进行综合考核，考核结果符合甲方要求的，甲方可优先考虑录用，考核成绩优秀的，甲方可给予200元到500元不等的奖励。协议另行约定了其他内容。2016年4月7日，邓树权随江门生力华公司的维修师傅到鹤山市雅瑶镇黄洞村江沙公路1号商铺（即广东生力华公司的经营场所）内，为江门生力华公司停放在该处的装载机进行维修和更换轮胎工作。期间，邓树权为帮忙更换该装载机的轮胎而一人去推动轮胎（约重400斤），因轮胎倒下而被压伤右大腿。邓树权随即被送至鹤山市中医院进行检查治疗，同日转至江门市××区中医院住院治疗，至同年6月30日办理出院（共84天），用去医疗费64246.60元（实缴），江门生力华公司垫付了上述医疗费用。邓树权出院后，江门市××区中医院向其出具疾病证明书一份，诊断邓树权的伤情为：右股骨中下段骨折；建议其出院后继续门诊治疗休息3个月，门诊定期复查；证明其住院期间留陪人1名；拆除右股骨内固定物住院费用约需10000元。
经邓树权委托，广东天地方正法医临床司法鉴定所于2017年1月4日对邓树权的伤势出具广天司鉴所[2016]临鉴字第1791号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：邓树权因外伤致右股骨中下段粉碎性骨折，经医院行右股骨中下段骨折切开复位钢板内固定术等治疗，目前已治疗终结，临床效果稳定，其内固定是否拆除不影响伤残等级评定；邓树权的伤残程度属X级伤残（十级伤残）。为此，邓树权花费鉴定费2000元。后就赔偿事宜各方无法达成一致意见因而成讼。
诉讼中，江门生力华公司对广天司鉴所[2016]临鉴字第1791号《法医临床司法鉴定意见书》提出异议，原审书面要求广东天地方正法医临床司法鉴定所就其异议作出具体说明，广东天地方正司法鉴定所作出广天司鉴所[2017]司鉴回函第12号函复，认定:其鉴定程序和结论符合法律规定。
另查，邓树权系茂名职业技术学院2014级汽车检测与维修技术专业学生，2014年3月至2016年7月在江门市新会机电高级职业技术学校内函授学习，2016年7月15日毕业。其经常居住地为江门市××区会城中心南路13号512。
一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案中，邓树权虽于2016年7月毕业，但据其于2016年3月13日与江门生力华公司所签订的《学生实习协议》可知，邓树权是在毕业前为寻找就业岗位而与江门生力华公司签订实习协议，并非单纯以学习为目的而进行的实习，邓树权是需接受江门生力华公司的管理并完成其布置的工作，江门生力华公司亦向邓树权支付劳务报酬，同时双方在实习协议中亦约定江门生力华公司将在邓树权一年实习期满后考虑对其优先录用，故双方构成的是劳务关系。鉴于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条有关提供劳务受害责任的规定仅适用于个人之间形成劳务关系的情形，而不适用本案，故本案的雇主责任应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，由江门生力华公司承担无过错责任。
至于江门生力华公司提出邓树权未听从维修师傅的指导，存在一定过错，但其未能就该事实提供证据加以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，江门生力华公司应承担举证不能的不利后果。同时，邓树权作为实习生，技能尚处于学习阶段，劳动报酬也区别于江门生力华公司正常员工，因此，邓树权在劳动过程中所应尽到的谨慎注意义务不能以该公司正常员工为标准。即使邓树权在事发当日出现了上述的操作不当也尚不足以构成重大过失，不能减轻江门生力华公司所应承担的赔偿责任。
关于广东生力华公司应否承担赔偿责任的问题。虽邓树权是在广东生力华公司的场所内受伤，但据现有证据不足以证明广东生力华公司在本次事故中有过错，故邓树权要求广东生力华公司承担赔偿责任的诉讼请求，原审不予支持。
关于《司法鉴定意见书》的证明效力问题。江门生力华公司对邓树权的伤残鉴定虽有异议，但没有足以反驳的相反证据，一审法院对其异议不予采纳。经庭审核实，邓树权提供的司法鉴定意见书中，委托鉴定的材料真实齐全，鉴定的依据合法，鉴定过程说明详实，鉴定人员具备鉴定资格，原审对其司法鉴定意见书予以确认。
对于邓树权的各项损失计算如下：
1、医疗费64246.60元，依凭证计算为64246.60元（实缴数），予以确认；
2、后续医疗费10000元，有医院证明证实邓树权拆除右股骨内固定物住院费用约需10000元，予以确认；
3、住院伙食补助费8400元、护理费8400元，邓树权实际住院天数为84天，因此对于住院伙食补助费8400元（100元/天×84天），护理费8400元（100元/天×84天）、邓树权的计算符合法律规定，予以确认；
4、误工费7830元，在本案中，邓树权在事发前已与江门生力华公司签订实习协议，且邓树权已于2016年7月15日毕业，故其请求赔偿误工费，理由充分，应予支持，邓树权的误工时间依法应计至邓树权定残前一天（即2017年1月3日止），但邓树权仅请求误工时间174天，按1350元/月计付，共为7830元，没有超出法律规定，原审予以支持；
5、残疾赔偿金69514.40元，本案中，事发时邓树权系茂名职业技术学院在册学生，在江门市新会机电高级职业技术学校内函授学习，且经常居住地在会城城区，生活消费也在城镇，故应以本市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，计算为69514.40元（34757.20元／年×20年×10%）；
6、精神损害抚慰金3000元，事故致邓树权X级伤残，确实给其精神带来较大痛苦，故邓树权请求赔偿精神损害抚慰金3000元，理由充分，予以许可；
7、鉴定费2000元，有相应票据佐证，予以确认。
综上，邓树权的损失合共173391元，扣除江门生力华公司已垫付的医疗费64246.60元，江门生力华公司还应赔偿邓树权余款109144.40元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江门生力华工程机械有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿邓树权因本次受伤造成的经济损失109144.40元；二、驳回邓树权其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1241.44元，由江门生力华工程机械有限公司负担。
二审中，江门生力华公司向本院提交了自称是事故现场监控录像视频光盘一个，拟证明事故发生情况。邓树权认为江门生力华公司在一审时已经知道该证据存在，但在举证期限内未提交，也没有申请法院调取，故该证据不属于新证据。本院认为，上述证据并非二审中出现的新证据，本院不予采纳。邓树权和广东生力华公司均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对江门生力华公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、江门生力华公司是否应该承担全部赔偿责任的问题；2、伤残鉴定意见是否采信的问题；3、误工费的问题；4、护理费问题；5、精神损害抚慰金的问题。
一、关于江门生力华公司是否应该承担全部赔偿责任的问题。首先，邓树权作为职业学校的在校学生，其直接与江门生力华公司签订《学生实习协议》后到江门生力华公司实习，该法律关系的双方均应受该协议约定约束。邓树权所在学校并不是该协议的签订人，故江门生力华公司系邓树权实习期间的直接管理人，对邓树权如何从事实习工作能够支配和安排，并能够对其工作过程实施监督和管理。其次，江门生力华公司（甲方）与邓树权（乙方）于2016年3月13日签订的《学生实习协议》中约定：乙方自愿到甲方进行实习，实习期间自2016年3月15日起至2017年3月14日止；甲方可以对乙方实习期间的工作表现、工作能力、工作成绩等进行综合考核，考核结果符合甲方要求的，甲方可优先考虑录用，考核成绩优秀的，甲方可给予200元到500元不等的奖励；甲方对乙方不予录用的，应在实习结束前10日通知乙方，以便乙方及时作出安排。邓树权系茂名职业技术学院2014级汽车检测与维修技术专业学生，毕业时间应为2016年7月。邓树权与江门生力华公司签订的《学生实习协议》约定的实习时间跨越了邓树权毕业的前后，且从约定内容可见邓树权是带有在毕业前为寻找就业岗位的目的而与江门生力华公司签订实习协议，并非单纯以学习目的而进行实习。最后，邓树权作为实习生，技能尚处于学习阶段，劳动报酬也区别于江门生力华公司正常员工。因此，邓树权在劳动过程中所应尽到的谨慎注意义务不能以江门生力华公司正常员工为标准。邓树权事发当日所出现的操作不当尚不足以构成重大过失，相较于江门生力华公司对风险所应承担的义务，邓树权自身的一般过失不能减轻江门生力华公司所应承担的赔偿责任。况且，正常建立劳动关系的员工能够获得的工伤赔偿也不因其自身过错而减少，则对于尚在实习工作的邓树权而言，更不能因其自身一般性过错而减轻相关侵权方应负的赔偿责任。故江门生力华公司提出邓树权是在不听师傅指挥擅自搬动轮胎的情况下造成损害，自身存在重大过失的主张，但未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。一审法院确认江门生力华公司承担全部赔偿责任并无不当，本院予以维持。
二、关于伤残鉴定意见是否采信的问题。经查，广东天地方正法医临床司法鉴定所是具有法医临床鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员具有法医临床鉴定资格，鉴定程序合法。经一审法院函询，广东天地方正法医临床司法鉴定所已在复函中对江门生力华公司提出的异议进行了较为详细的说明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，江门生力华公司虽对鉴定意见提出异议，但未能提供足够的反驳证据，其主张本院不予采纳。一审法院依据广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定意见认定邓树权伤残等级，判决江门生力华公司赔付残疾赔偿金等并无不当，本院予以维持。
三、关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，邓树权与江门生力华公司签订了实习协议，江门生力华公司约定向邓树权支付报酬；邓树权于2016年4月7日受伤住院，并于2017年1月3日定残；邓树权于2016年7月15日毕业。邓树权请求误工时间174天，按1350元/月计付，没有超出法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
四、关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”。经查，邓树权住院84天期间根据医嘱需要护理，按本地护工标准100元/天计算，计得护理费8400元。邓树权诉求护理费金额未超出法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。
五、关于精神损害抚慰金的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；……”本案中，事故致邓树权X级伤残，确实给其精神带来较大痛苦，江门生力华公司应赔偿给邓树权精神损害抚慰金。经查，本案一审判决核定邓树权的残疾赔偿金中未包含有精神损害抚慰金，故一审法院依法判令江门生力华公司赔偿邓树权精神损害抚慰金3000元并无不当，本院予以维持。江门生力华公司上诉请求不予赔偿，理据不足，
本院不予支持。
综上所述，江门生力华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2482.88元，由江门生力华工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢敏忠
审 判 员 罗志彬
代理审判员 赵 沂
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 吴碧如