江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终11019号
上诉人(原审被告)：南京大运人才资源开发有限公司，住所地南京市石头城81号。
法定代表人：孙秀梅，南京大运人才资源开发有限公司经理。
委托诉讼代理人：马红君，江苏兆邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郑学顺，男，1975年1月17日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：陈万宝，江苏茂坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡永华，江苏茂坤律师事务所律师。
原审被告：南京大件康福德高出租汽车有限公司，住所地南京市鼓楼区石头城81号。
法定代表人：柯逢豹，南京大件康福德高出租汽车有限公司总经理。
委托诉讼代理人：马红君，江苏兆邦律师事务所律师。
上诉人南京大运人才资源开发有限公司（以下简称大运人才资源公司）因与被上诉人郑学顺、原审被告南京大件康福德高出租汽车有限公司（以下简称大件出租汽车公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大运人才资源公司上诉请求：依法改判其不予支付郑学顺停工留薪期工资及护理费。事实与理由：1.郑学顺因琐事与他人发生纠纷导致受伤后，经人民调解委员会调解已获得侵权人支付的各项损失共计30万元。因郑学顺已获得侵权赔偿，故其无权再向大运人才资源公司主张停工留薪期工资及护理费。2.虽郑学顺提供的4份疾病诊断书，但大运人才资源公司仅收到2016年1月20日的疾病诊断书，且2016年6月20日的疾病诊断证明书日期有明显的修改痕迹、且与郑学顺提供的门诊资料、票据不相符。依据《江苏省实施《工伤保险条例》办法》第二十五条规定，郑学顺的停工留薪期应为3个月，一审判决认定郑学顺的医疗期为12个月缺乏事实和法律依据。3.郑学顺的工资应参照道路运输行业的在岗职工平均工资标准计算。郑学顺在受伤前是出租车驾驶员，其行业属于道路运输业。原审判决参照2015年南京市城镇职工平均工资78946元为标准，亦缺乏依据。根据2015年《江苏省分细行业在岗职工平均工资表》，道路运输行业的在岗职工平均工资为61579元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求依法判决。
被上诉人郑学顺辩称，因其没有在案外获得护理费和停工留薪期工资的赔偿，故大运人才资源公司依法应予支付。虽其从事的是出租车行业，但实际上仍然属于职工，故按照社平工资作为其计算工资的标准，符合事实情况。因劳动能力等级鉴定书明确要求其康复半年，故一审认定其停工留薪期为一年，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告大件出租汽车公司未作答辩。
郑学顺向一审法院起诉请求：1.大运人才资源公司支付其一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资144000元（1.2万元×12个月）、住院期间护理费7050元（2015年12月15日受伤入院急诊至2016年1月20日计36天、2016年6月23日至2016年7月3日计11天；150元/天×47天）、住院期间伙食补助费2350元（50元/天×47天）、医疗费70857.3元、交通费2000元（酌情定）；大运人才资源公司退还履约保证金17872元；2.大件出租汽车公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定的事实：郑学顺曾与大运人才资源公司签订劳务派遣劳动合同书，劳动合同最后一期至2016年4月21日止，约定郑学顺为出租车司机，大运人才资源公司为郑学顺缴纳了2006年4月起至2017年7月的社会保险费。2015年12月15日，郑学顺在驾驶出租车过程中因与他人发生纠纷被打伤，后于当日入院急诊治疗。并于2015年12月25日至2016年1月20日、2016年6月23日至7月3日两次住院治疗。2017年7月10日，郑学顺以“身体不适应继续工作，无法履行劳动合同”为由与大运人才资源公司解除劳动关系。
2016年3月23日，南京市人力资源和社会保障局认定郑学顺为工伤。2016年9月21日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2016）3127号鉴定结论通知书，鉴定结论为根据伤情康复半年鉴定。2017年5月24日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2017）1305号鉴定结论通知书，认定郑学顺致残程度为玖级。
2016年6月20日，郑学顺与他人就侵权赔偿问题在南京市燕子矶街道人民调解委员会的主持下达成人民调解协议：1.张雷代表马壮和陈浩等人同意一次性赔偿郑学顺因此事造成的总费用合计30万元；2.郑学顺放弃对马壮和陈浩等人刑事责任的追究，不向任何司法部门提出任何司法诉求；3.双方签字生效，任何一方不得以任何理由纠缠对方，否则后果自负；4.无其他异议。该协议当场履行。
2017年6月30日，郑学顺向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年7月10日，该仲裁委员会以未在法定期限内作出受理决定为由出具仲裁申请时间确认书。2017年7月11日，郑学顺诉至一审法院。
一审法院认为，职工因工受伤，构成工伤的，应当享受各项工伤保险待遇。关于责任承担的主体问题，因大运人才资源公司系劳务派遣用人单位，则应由其承担工伤待遇的支付责任，郑学顺主张大件出租车公司承担连带赔偿缺乏法律依据，故不予支持。
关于医疗费问题。因大运人才资源公司已经为郑学顺缴纳工伤保险费，郑学顺主张大运人才资源公司支付该项费用，缺乏法律依据，故不予支持。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，因大运人才资源公司已经为郑学顺缴纳工伤保险，则一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应当从工伤保险基金中支付，对此不予支持。关于一次性伤残就业补助金25000元，郑学顺主张由大运人才资源公司支付，符合法律规定，故予以支持。
关于停工留薪期工资。郑学顺主张停工留薪期从2015年12月15日至2016年12月14日共12个月，并提供4份诊断证明书。大运人才资源公司对鼓楼医院2016年1月20日出具的诊断书予以认可，但对其他三份诊断证明书的真实性均不予认可；也认为郑学顺已经获得了他人30万元的赔偿，在本案中其不应再主张停工留薪期工资、护理费等费用。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。郑学顺于2015年12月15日受伤并开始治疗。2016年9月21日，南京市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，鉴定结论为根据伤情康复半年鉴定。根据劳动能力鉴定委员会出具的该鉴定结论通知书，可知此时郑学顺的伤情并未康复，则郑学顺主张12个月的停工留薪期不违反法律规定，故予以支持。关于支付标准问题。在郑学顺未能提供其他证据证明其实际收入的情况下，应参照2015年南京市社平工资78946元的标准计算。虽大运人才资源公司主张在调解协议中他人已经向郑学顺支付了误工费、护理费等费用，但郑学顺认为30万元仅仅系其放弃对侵权人刑事责任的追究而得到的精神抚慰金、残疾赔偿金等。大运人才资源公司的主张缺乏依据，依法支持郑学顺关于停工留薪期工资的主张，故大运人才资源公司应支付郑学顺停工留薪期工资78946元。
关于护理费。郑学顺自2015年12月15日受伤住院起，共两次住院，郑学顺按照47天主张住院期间护理费，予以支持。因郑学顺自述住院期间找了护工，每天70元至80元。而双方一致陈述郑学顺住院期间大运人才资源公司没有派人护理，则大运人才资源公司应当向郑学顺支付住院期间的护理费，标准可按照70元/天计算，即3290元（70元/天×47天）。
关于住院伙食补助费和交通费。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。因大运人才资源公司已经为郑学顺办理工伤保险，现其主张相应的费用缺乏法律依据，故不予支持。
关于履约保证金。郑学顺陈述系基于出租承包营运合同主张，因双方的出租承包营运合同关系不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，故该项请求不在本案中处理。
据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条规定，判决：一、南京大运人才资源开发有限公司于判决生效之日起10日内给付郑学顺一次性伤残就业补助金25000元；二、南京大运人才资源开发有限公司于判决生效之日起10日内给付郑学顺停工留薪期工资78946元；三、南京大运人才资源开发有限公司于判决生效之日起10日内给付郑学顺护理费3290元；四、驳回郑学顺的其他诉讼请求。
本案二审中，大运人才资源公司对一审判决认定南京市2015年城镇职工平均工资78946元，及郑学顺住院47天、护理费标准70元/天均不持异议。
本院对一审查明的事实，依法予以确认。
上述事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、住院（出院）记录、病历、就诊票据、疾病诊断书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、人民调解协议书、社会保险关系变动表、劳务派遣合同书及双方当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：大运人才资源公司是否应支付郑学顺停工留薪期工资、护理费。
关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，郑学顺于2015年12月15日因工作被他人打伤，于当日入院急诊治疗。并于2015年12月25日至2016年1月20日、2016年6月23日至7月3日两次住院治疗。郑学顺在治疗期间由医院出具共计6个月的病休证明，结合南京市劳动能力鉴定委员会于2016年9月21日作出等待康复半年的鉴定结论，及最终于2017年5月24日作出九级劳动能力鉴定结论的事实。郑学顺自最初入院治疗至作出劳动能力鉴定结论，期间远远超过1年，故一审判决认定郑学顺的停工留薪期为1年，并无明显不当。《工伤保险条例》第六十四条明确规定了工伤职工工资比照当地职工平均工资，在双方均无充分证据证明郑学顺月工资的情形下，一审判决参照2015年南京市城镇职工平均工资78946元，作为计算郑学顺停工留薪期工资标准，亦无明显不当。虽大运人才资源公司主张郑学顺已经在案外获得包括停工留薪期工资的赔偿，但现行法律法规并未明确规定，因第三人的原因造成职工工伤的，工伤职工在获得第三人侵权赔偿后，用人单位可以免除除工伤医疗费用外的其他费用。且郑学顺获赔第三人支付的30万元中，并未明确包含停工留薪期工资。故本院对大运人才资源公司该项上诉请求，不予支持。
关于护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，郑学顺无证据证明其在住院期间属于生活不能自理，亦无证据证明其确实已经支付了护理费用。一审仅凭郑学顺的陈述，判决认定郑学顺存在护理费支出的情形，缺乏依据，本院依法予以纠正。
综上所述，大运人才资源公司的上诉请求，部分成立，本院依法予以支持；一审判决认定大运人才资源公司支付郑学顺护理费错误，本院依法予以纠正。依照《工伤保险条例》第三十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6960号民事判决第一项、第二项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初6960号民事判决第三项、第四项；
三、驳回郑学顺的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人南京大运人才资源开发有限公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一八年二月二十八日
书记员 莫欣欣