河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫04行终226号
上诉人（原审被告）汝州市公安交通警察大队，住所地：汝州市广成路**号。
法定代表人张志高，大队长。
委托代理人李向阳，河南神鹰律师事务所律师。
委托代理人任武当，河南神鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊晓钢，男，1989年4月30日生，汉族，住河南省汝州市。
委托代理人司建设，河南科序律师事务所律师。
上诉人汝州市公安交通警察大队因道路行政处罚一案，不服鲁山县人民法院（2016）豫0423行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汝州市公安交通警察大队的副大队长赵矿利，委托代理人李向阳、任武当，被上诉人樊晓钢及其委托代理人司建设到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：汝州市公安交通警察大队于2016年1月21日作出豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定。该行政处罚主要内容：被处罚人樊晓钢于2016年1月21日19时50分，在汝州市朝阳路新四院门口实施饮酒后驾驶机动车未随车携带驾驶证的违法行为（代码17121，1110）。以上事实有交通违法行为人樊晓钢的陈述和申辩等证据证明。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款第一项、第九十条、第九十五条，决定给予：罚款1550元。暂扣机动车驾驶证6个月。同时根据《机动车驾驶证申领和使用规定》对樊晓钢记13分。
原审查明，2016年1月21日19时50分，汝州市交警在浙Ｊ×××××号小型轿车驾驶员座位上看到的是原告樊晓钢并对其进行了处罚，对该事实原、被告及证人无异议，但在停车前到底由谁驾驶该车存在争议。原告及证人证明是贾某驾驶该车，停车后原告樊晓钢与贾某换了座位，对此事实，汝州市交警大队没有提供证据予以否定，本院依卷宗现有证据只能认定在交警查处前是由贾某驾驶该车。
原审认为，汝州市公安交通警察大队，没有提供证据证明停车前是谁驾驶浙Ｊ×××××号小型轿车，其作出的处罚决定事实不清、主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，判决：撤销被告汝州市公安交通警察大队作出的豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定书。案件受理费50元，由被告汝州市公安交通警察大队负担。
上诉人汝州市公安交通警察大队上诉称，汝州市公安交通警察大队对樊晓钢作出的行政处罚证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。一、汝州市公安交通警察大队提供的证据证明樊晓钢实施了未随车携带驾驶证和饮酒驾车的违法行为，并且樊晓钢签字认可了未随车携带驾驶证和饮酒驾车的行为。二、汝州市公安交通警察大队依法查明樊晓钢的违法行为后，根据有关法律规定作出扣留机动车，并在提供车辆行驶证后返还了该车辆，作出的处罚有法可依，符合法定程序。三、汝州市公安交通警察大队作出的行政处罚符合《中华人民共和国道路交通安全法》第十九、九十、九十一、九十五条的规定，有法可依。四、汝州市公安交通警察大队行使职权有法可依。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人樊晓钢辩称，一审判决认定事实清楚，结果正确，应当维持。一、本案车辆在查处时不是运行状态，而是静止状态，不能认为坐在驾驶位上的就是驾驶人，结合被上诉人一审证据及证人证言，可以证实之前是由贾某驾驶车辆，在停车之前真正的驾驶人不是樊晓钢。二、上诉人作出行政处罚证据不足，程序违法。在该处罚程序中剥夺了当事人的陈述申辩权利，在卷宗第59页显示的不陈述、不申辩是提前打印好让相对人抄写。卷宗第55页显示的“因为我饮酒后驾驶机动车，驾驶与机动车驾驶证载明的准驾车型不符。”也是上诉人打印好的，但没有樊晓钢按指印确认，再结合上诉人配备有执法记录仪，而偏偏做该询问笔录过程中没有执法录像。上诉人一审提供的录像也没有对现场车辆停止前驾驶人作出询问。实践中交通违法监控随处可见，由于被上诉人已经提交了不是自己开车的录像和其他证据，上诉人若要证实是被上诉人驾驶车辆应承担举证责任，且有能力提供证据，在没有提供这些证据的基础上，一审判决撤销该处罚行为符合法律规定。三、上诉人执法程序错误。上诉人一审、二审反复强调是两人执法，实际上是一人执法。《酒精含量检测笔录》、《办理注销最高准驾车型业务通知书》、《强制措施凭证》上仅有民警一人签名。结合一审中上诉人提供的现场视频，也未显示系两人执法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2016年1月21日19时50分，樊晓钢在汝州市朝阳路新四院门口因饮酒后驾驶机动车，未随车携带驾驶证被汝州市公安交通警察大队多名执勤民警查获后，被口头传唤至汝州市公安交通警察大队接受询问，樊晓钢在《询问笔录》中明确表示接受询问的原因是“因为我饮酒后驾驶机动车，驾驶与机动车驾驶证载明的准驾车型不符。”随后，汝州市公安交通警察大队民警，在《行政处罚告知笔录》中书面告知樊晓钢拟对其作出暂扣驾驶证6个月，罚款1550元的处罚，樊晓钢表示不陈述和申辩。2016年1月21日，汝州市公安交通警察大队对樊晓钢作出豫公交决字（2016）第4104822900180940号《公安交通管理行政处罚决定书》，罚款1550元，暂扣机动车驾驶证6个月。同时行政处罚决定书上显示根据《机动车驾驶证申领和使用规定》对樊晓钢记13分。该行政处罚决定于当日送达樊晓钢。樊晓钢不服，以被诉公安交通管理行政处罚决定认定事实错误、程序违法为由，向法院提起诉讼，请求撤销豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定。
本院认为，一、原审原告樊晓钢在原审中，其原审诉讼请求表述为请求撤销豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定书，该诉讼请求实为两个诉讼请求：（一）请求法院撤销罚款1550元，暂扣机动车驾驶证6个月的行政处罚行为；（二）请求法院撤销对樊晓钢记13分的行政行为。二、《中华人民共和国道理交通安全法》第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚。”第九十一条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下的罚款。……”第九十五条规定：“上道路行驶的机动车未悬挂机动车号牌，未放置检验合格标志、保险标志，或者未随车携带行驶证、驾驶证的，公安机关交通管理部门应当扣留机动车，通知当事人提供相应的牌证、标志或者补办相应手续，并可以依照本法第九十条的规定予以处罚。……”本案，针对被上诉人樊晓钢饮酒后驾驶机动车，未随车携带驾驶证的违法行为，上诉人汝州市公安交通警察大队在2016年1月21日作出豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定，罚款1550元，暂扣机动车驾驶证6个月，认定事实清楚、程序合法，适用法律正确，但汝州市公安交通警察大队根据《机动车驾驶证申领和使用规定》在被诉公安交通管理行政处罚决定中同时对樊晓钢记13分，没有在作出记分行为前告知樊晓钢应当享有的陈述、申辩权，该行政行为违反了正当程序原则，应予撤销。原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。上诉人汝州市公安交通警察大队的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鲁山县人民法院2016年7月11日作出的（2016）豫0423行初12号行政判决。
二、撤销汝州市公安交通警察大队于2016年1月21日作出的豫公交决字（2016）第4104822900180940号公安交通管理行政处罚决定中对樊晓钢记13分的行政行为。
三、驳回樊晓钢的其他诉讼请求。
一审案件受理费50元，由汝州市公安交通警察大队、樊晓钢各负担25元；二审案件受理费50元，由汝州市公安交通警察大队、樊晓钢各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 宋忠海
审判员 李新保
审判员 邹耀东
二〇一六年十月月二十日
书记员 王亚倩