台州市椒江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1002民初9856号
原告（反诉被告）：洪道良，男，1963年7月20日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托代理人：毛杏均，男，1963年3月17日出生，汉族，住台州市椒江区。
被告（反诉原告）：吴呈雄，男，1972年9月5日出生，汉族，住台州市椒江区。
委托代理人：吴道广，浙ＸＸ顶律师事务所律师。
原告洪道良为与被告吴呈雄建设工程合同纠纷一案，于2016年11月28日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员陈静适用简易程序进行审理。审理中，被告吴呈雄提起反诉，本院于2016年12月23日予以受理，并与本诉合并审理。2017年1月18日、2月18日，本院先后两次公开开庭对案件进行了审理。原告洪道良及其委托代理人毛杏均，被告吴呈雄及其委托代理人吴道广均两次到庭参加诉讼。原、被告曾庭外和解，届期未果。案件现已审理终结。
原告洪道良起诉称：被告吴呈雄为筹建一幢4间拆迁房，于2014年11月30日与原告签订农村建房建筑合同，约定，原告依前幢38号楼为样板，全部按钢筋混泥土现浇到顶，包工不包料，总工程款为248000元。后因被告提出加高要求，经徐某、陈某协调，被告同意增加工程款9200元，同时增加改变层高而多支出的钢筋工工资3000元（已付1000元）。施工至外墙粉刷仅剩最后一遍工序时，被告因故另请工程队施工（支付外墙粉刷费12000元）。至今，被告已付工程款196000元，尚欠工程款51200元（248000元+9200元+2000元-196000元-12000元）。被告无故毁约，应支付违约金26020元（260200元×10%）。双方多次协商无果。故请求判令被告偿付原告工程欠款51200元及违约金26020元。
被告吴呈雄答辩并反诉称：原、被告经协商，于2014年11月30日签订农村建房建筑承包合同。合同生效后，原告进行了施工。2015年9月22日房屋五层结顶，被告按约于2014年12月23日至2015年9月22日共支付工程款197000元（房屋已结顶，按约应支付工程款190000元，被告已多支付7000元）。但原告以被告未付足工程款为由拒绝继续施工。被告向原告声明，已经按约支付款项，并多次通过电话、微信等方式通知原告继续履行合同，以及不履行施工合同的法律责任。后被告无奈，另行委托他人施工。原告无理拒绝施工，构成违约，应承担违约责任，也无权主张后期工程款51200元。被告另行委托肖某等人做工，共支付了工程款43900元。施工过程中，原告未按双方于2015年9月22日协议约定在10天内修建三层顶、阳台、沿沟，应当按约扣除10000元。一、二层地面尚未磨平需支付工程款3000元，每层卫生间未下降6cm需要修建费用5000元。同时，原告没有按约在10个月内完成施工，致被告另行租赁他人房屋居住一年花费租金13000元。故请求判令原告向被告支付违约金24800元、赔偿损失21000元。
审理中，被告吴呈雄又将反诉诉讼请求变更为要求原告向被告支付违约金24800元、赔偿损失51000元。
对于被告吴呈雄的反诉，原告洪道良答辩称：被告实际支付的工程款为196000元，总工程款在协议外还有钢筋工部分增加3000元（已付1000元）、加层协商确定的9200元，因此被告并未足额支付工程款。对于被告主张的工期延误问题，原来房屋是四层，现在房屋是五层，存在加层的情况，故不存在工期延误的情况。至于后面工程施工问题，原告的人员多次进入工地粉刷，都被被告拒绝。最后原告的人员进去粉刷，被告还要求进行隔墙等合同以外的活。后来被告发微信等给原告，原告马上派人进去施工。但施工不到10天，被告又叫肖某来粉刷。肖某陈述原告未完成的工程款项是2100元。被告自称磨地三层花费2000元，反诉认为一、二层两层未磨地需要花费3000元，存在矛盾，与事实不符。原告不是因为被告未足额支付工程款不施工，而是原告多次派人施工，被告均不满意，导致无法继续施工。对于被告吴呈雄增加的反诉诉讼请求，原告洪道良补充认为：被告不能同时主张支付违约金和赔偿损失，被告改变结构导致无法施工，与原告无关，房屋中一层、二层卫生间未下降6cm是环境所限、也取得被告认可。
本院经审理，认定本案事实如下：2014年11月30日，原、被告签订农村建房建筑承包合同，由被告吴呈雄将位于椒江区海门街道吴叶村的建房工程以包清工方式承包给原告洪道良施工。合同约定：工程承包方式为包工不包料；房屋外部形状按照被告吴呈雄指定前幢38#楼小康楼房样（地下一层）全部按钢筋混泥土现浇到顶为止，包括墙体、阳台、阳台上下翻梁、楼梯、台阶、卫生间结构（卫生间下降6cm），每层空调板，屋顶琉璃瓦、内外墙粉刷、地面磨平，粉墙要求做灰饼，冲劲做平，外墙钢砖及门面大理石按前幢38#楼施工，包括工序所需的脚手架，不包括装饰及油漆、涂料及水、电安装工，脚手架必须等到外墙涂料粉刷及干挂施工后才能拆除；承包金额为每间62000元，共4间，计248000元，含管理费；被告吴呈雄按照承包总额并根据原告洪道良施工进度分期付款，经被告吴呈雄验收合格后支付每层预付款，基础浇好后付20000元，地下室浇好付20000元，一层浇好付30000元，二层浇好付30000元，三层浇好付30000元，顶层浇好后付30000元，粉刷一半后付30000元，粉刷完工时付30000元，余额等脚手架拆除付清；任何一方违约，需承担建设总费用10%的违约责任，若严重违约、造成重大损失，必须按价赔偿；施工期限为开工起10个月内完工。合同签订后，原告洪道良开始施工。2015年9月22日，原、被告签订协商协议，对三角顶、阳台及沿沟修补，地下室斜坡的两侧施工等进行了约定，并约定，如违约、被告吴呈雄将扣除10000元，协议约定的施工内容在10天内完成。施工过程中，原、被告发生争议。2016年5月份，原告洪道良在工程未全面完工的情况下，停止施工。2016年5月27日，被告吴呈雄与肖某签订建筑合同，由肖某以包清工方式承包被告吴呈雄位于椒江区海门街道吴叶村39#楼的内外墙、线条粉刷及地面等工程。被告吴呈雄另外找人进行磨地、外墙外挂等工作。
原、被告一致确认以下工作原告洪道良未完成：地面磨平，一层内墙粉刷，一层至四层外墙第二遍粉刷，屋顶的三角顶、外墙钢砖、门面大理石的施工，一层、夹二层的卫生间下降6厘米，脚手架拆除。被告吴呈雄还认为原告洪道良未完成以下工作：二层内墙粉刷，三层、四层内墙的部分粉刷，五层外墙第二遍粉刷，蘑菇石施工。
被告吴呈雄曾给原告洪道良发送短消息，其中日期为5月17日的短信记载“洪道良同志，你所承包的吴叶39号楼按合同工程款以到位，二天之内进入修补施工，如不再理采，一切后果自负”，日期为11月17日的短信记载“洪道良同志你所承包的吴叶39号楼工程以违约合同限你五日内把脚手架拆掉如不理采我方自行拆掉造成的损失包括材料一切后果自负”，日期为5月23日的短信记载“洪道良同志你承包吴叶39号楼工程按合同以到位如有疑问请明天与甲方结算你承包的工程时间以过如还不履行合同我自行施工后果自负”、“补上，工程款按合同以到位”。
2014年12月23日、2015年2月10日、2015年4月8日、2015年8月15日，原告洪道良分别出具领据，领取了泥水预付款20000元、16000元、15000元、10000元。2015年1月8日，原告洪道良收取了20000元。2015年4月10日，原告洪道良收取了工程预付款5000元、钢筋外加款1000元。2015年6月13日，原告洪道良收取了工程预付款30000元。2015年8月13日、18日、9月22日，原告洪道良分别收取泥水预付款20000元、30000元、30000元。
上述事实有原告洪道良提供的农村建房建筑承包合同、证人陈某、徐某、肖某的证言，被告吴呈雄提供的农村建房建筑承包合同、领据、收条、短信、协商协议、证人潘某的证言，以及原、被告的庭审陈述等证据证实。
本院认为：原、被告之间的建房建筑承包合同，意思表示真实，对双方均具有拘束力。原告洪道良应按约完成工程施工，被告吴呈雄应按约支付工程款。
首先，关于原告洪道良已完工部分工程款。本案中，原告洪道良未完成全部工程。对于已完工部分，原、被告不能完全确认一致，而原告洪道良未能证实其已完工部分的工程款情况。原告洪道良认为自己已完工99%，被告吴呈雄认为已完工70%至80%。本院认为，原告洪道良施工内容不包括水电安装、装饰、油漆、涂料等，目前房屋主体已结顶，原告洪道良完成了部分内外墙的粉刷，结合行业惯例，本院酌情确定原告洪道良已完成总工程量的85%，被告吴呈雄应支付已完工工程款为210800元（248000元×85%）。原告洪道良还主张，除了合同约定内容外，施工过程中因更换钢筋工而增加工程款3000元以及因四层整层浇筑混凝土增加工程款9200元。对此，被告吴呈雄予以否认。对于钢筋工更换问题，本院认为，证人徐某作为当时参与施工的人员，应当知晓，结合被告吴呈雄在2015年4月10日支付给原告洪道良的1000元记载为“钢筋外加款”，本院确认原、被告曾协商确定由被告吴呈雄另行支付给原告洪道良3000元。至于房屋四层整层浇筑问题，本院认为，原、被告签订的合同虽然记载房屋外形参照前幢38号楼，但同时也约定包括墙体、楼梯、台阶等，说明内部的结构也是参照前幢38号楼。前幢38号楼四层部分并未整层浇筑混凝土，而被告吴呈雄的房屋四层部分整层浇筑混凝土，确实存在工程量的增加。结合证人陈某、徐某的证言，本院认定原告洪道良主张被告吴呈雄另行支付工程款9200元合理。上述各项合计，被告吴呈雄应支付给原告洪道良的工程款为223000元（210800元+3000元+9200元）。扣除已经支付的款项，被告吴呈雄还应支付26000元。
其次，关于违约问题。原告洪道良认为，被告吴呈雄未按约定付款、无正当理由阻止原告洪道良施工，存在违约。被告吴呈雄认为，原告洪道良未在约定的工期内完成工程、未按约定施工，存在违约。本院认为，原告洪道良未能证实被告吴呈雄支付工程款违约，也未能证实其未完成工程施工的原因在被告吴呈雄方，对其要求被告吴呈雄承担违约责任，本院不予支持。本案工程存在工程量的变更，被告吴呈雄未能证实工程逾期系原告洪道良造成，而2015年9月22日协商协议所涉修补内容，被告吴呈雄提交的证据也不足以证实原告洪道良逾期修补，故对其以此为由要求原告洪道良承担违约责任，本院不予支持。对于原告洪道良已完工的工程，原、被告均认可其中房屋一层、夹二层共4个卫生间未下降6cm。原告洪道良认为，一层、夹二层的卫生间客观上无法下降，且未下降已经被告吴呈雄同意。被告吴呈雄不予认可，原告洪道良就其主张未能提供证据，本院认定原告洪道良的该部分施工不符合双方约定。被告吴呈雄认为生间未下降进行修补的费用为5000元，但未提供依据。本院酌情确定由原告洪道良承担赔偿损失2000元的违约责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>》第九十条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）吴呈雄于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）洪道良工程款26000元；
二、原告（反诉被告）洪道良于本判决生效后十日内赔偿给被告（反诉原告）吴呈雄损失2000元；
上述第一、二项相抵，由被告（反诉原告）吴呈雄于本判决生效后十日内支付给原告（反诉被告）洪道良24000元；
三、驳回原告（反诉被告）洪道良的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）吴呈雄的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费865元[已减半，原告（反诉被告）洪道良已预交]），由原告（反诉被告）洪道良负担574元、被告（反诉原告）吴呈雄负担291元；反诉案件受理费848元[已减半，被告（反诉原告）吴呈雄已预交]），由原告（反诉被告）洪道良负担22元、被告（反诉原告）吴呈雄负担826元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 员 陈 静
二〇一七年三月二十五日
代书记员 蔡美燕
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