.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区扎赉特旗人民法院民事判决书（2017）内2223初字5417号原告：吉春发，男，1957年5月17日出生，汉族，个体，现住吉林省郭尔罗思蒙古族自治县。委托诉讼代理人：徐振华，内蒙古矩成律师事务所律师。委托诉讼代理人：金潇，内蒙古矩成律师事务所律师。被告：科尔沁右翼前旗人民政府,住所地内蒙古自治区科尔沁右翼前旗科尔沁镇。法定代表人：李振林，旗长。诉讼委托代理人：苏日娜，内蒙古圣泉律师事务所律师。诉讼委托代理人：白俊，内蒙古圣泉律师事务所律师。被告：白山市市政工程有限责任公司，�所地吉林省白山市。法定代表人：杜秀家，经理。原告吉春发与被告科尔沁右翼前旗人民政府（下称前旗人民政府）、白山市市政工程有限责任公司（下称白山市市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉春发及其诉讼委托代理人徐振华和金潇、被告前旗人民政府诉讼委托代理人苏日娜和白俊到庭参加了诉讼。经本院传票传唤，被告白山市市政公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吉春发向本院提出诉讼请求：一、要求被告给付劳务费5129499.9元；二、要求被告从2007年6月1日起给付利息至劳务费结清时止（月利率按1%计息）。原告吉春发在庭审中变更诉讼请求为：一、要求被告给付工程款5129499.9元；二、要求被告从2007年6月1日起给付利息至工程款结清时止（月利率按1%计息）。事实和理由：2002年7月份，被告前旗人民政府与被告白山市市政公司签订了《乌兰浩特市至霍林河公路土建工程合同书》。合同签订后，原告实际接手并施工了乌兰浩特市至霍林河公路C段工程（K138﹢K158段）。按照合同约定，原告全面履行了自己的义务，按时完成了工程。在施工过程中，被告违反合同约定，除支付部分工程款外，剩余5129499.9元的工程款至今未付。经原告多次向被告索要未果，原告遂提起诉讼。被告前旗人民政府庭审答辩称,不同意原告的诉讼请求。答辩人不应承担本案工程款的给付责任，答辩人与白山市市政公司签订了合�，但答辩人与被答辩人之间没有合同关系，根据合同相对性原则，答辩人不应承担本案给付责任。白山市市政公司构成违法转包，其转包行为无效，根据建筑法第二十五条和招标投标法第五十八条规定，涉案工程承包人被告白山市市政公司违法将工程转包给本案原告吉春发，已经构成合同违约且有违法情节，因此双方签订的转包合同无效。原告吉春发的诉讼请求已超过诉讼请求，本案自2007年工程竣工后被答辩人未向答辩人主张过工程款。已超过6年之久。被答辩人无事实依据。经审计工程价款是25227402元，答辩人已经向白山市市政公司支付了24671230.15元的工程款，加上2007年答辩人垫付的411043.75元工程款，答辩人现仅欠白山市市政公司145128元的工程款。被告白山市市政公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，依据本案庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定如下：一、证据方面．（一）原告吉春发出示的证据1、《乌兰浩特至霍林河工程土建合同》一份（复印件），欲证实合同双方当事人情况、实际工程量是46公里以及工程总价款是34657176元的事实。被告前旗人民政府对该份证据的真实性无异议，但对原告证明的工程款总造价提出异议，认为与白山市市政公司进行协商后是以25227402元的工程价款进行结算。且该份证据能证明被告前旗人民政府系该工程发包人，不应承担原告劳务费的给付责任。经质证，该土建合同能够证实涉案工程的相关事实，对本案待查事实具有证明力，予以采信；2、白山市市政公司与松原市第一建设工程有限责任公司签订的《合作协议书》一份，欲证实原告承包的工程路段为乌兰浩特至霍林河西段K138至K158段以及工程款是由白山市市政公司和被告前旗人民政府进行结算的事实。被告前旗人民政府对《合作协议书》的合法性提出异议，认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，没有资质的实际施工人借用建筑企业名义挂靠合同为无效合同，原告已经自认其挂靠松原市第一建筑公司的事实，因此本案非涉及劳务费，而是涉及工程款。因此根据无效的合同主张劳务费或工程款属无事实依据。经质证，该《合作协议书》能够证实涉案工程属于有原告吉春发以挂靠方式借用具有相关资质的建筑企业名义承建涉案工程，能够确定原告吉春发是涉案工程实际施工人的事实，对本案待查事实具有证明力，予以采信；3、金额为3865000元的借据复印件24枚、6枚收据复印件和3份发票复印件，合计金额为802万元。欲证实被告前旗人民政府将原告吉春发承包施工的工程款项直接拨付给原告吉春发本人，并没有通过白山市政路政公司，原、被告之间是建设工程承包合同关系的事实。被告前旗人民政府对借据复印件的真实性提出异议，认为证据是复印件，且被告前旗人民政府未加盖公章，科�前旗交通运输局也未加盖公章，因此对其合法性提出异议。借据均为工程款，而非劳务费，所以与该借据无任何关系。对收据中拨付41万元劳务费的事实予以认可，对其它建筑材料的真实性无法辨认，都看不太清楚。三份发票恰恰能证明购货单位为白山市市政公司，发票主体是白山市市政公司。如现原告提出的是工程款那也只能证明这些借据是向实际施工人吉春发所出具，实际施工人是与白山市市政公司时间有施工协议，因此根据合同相对性原则，原告应向白山市政公司主张工程款。经质证，结合被告前旗人民政府的质证意见和本案实际，该组证据对本案待查事实由证明力，可以结合其他有效证据作为本案的定案依据；4、求助信和信访局出具的收条各一份，欲证实原告吉春发常年向国家机关和信访部门反应涉案工程款问题的事实。被告前旗人民政府认为对求助信�客观性真实性和关联性不予认可，求助信是原告单方的求助行为，没有求助单位的回函以及送达回执，不能证明诉讼时效中断的事实。经质证，该组证据能够客观地证明原告吉春发为索要涉案工程款向有关国家机关和相关部门反应涉案工程款的情况并主张相关权利的事实。对本案待查事实由证明力，予以采信；5、本院（2016)内2223民初1005号民事裁定书一份，欲证实原告吉春发在原审庭审当中出示信访介绍信原件，该裁定已经认定原告吉春发对涉案工程款的问题进行上访等问题。被告前旗人民政府认为原告吉春发所证明的问题只是以信访介绍信的方式，裁定书也已经认定不能证明与诉讼有关的事实，因此对原告想要证明的问题提出异议。（二）、被告前旗人民政府出示的证据，1、内蒙古德昱工程造价咨询有限责任公司出具的《乌兰浩特至霍林河县际公路A、B、C标段审计报告》一份，欲证实涉案工程经审计后的工程造价为25227402元的事实。原告吉春发对审计报告提出异议，认为被告前旗人民政府组织对涉案工程进行鉴定时并没有通知原告和被告白山市市政公司到鉴定现场，是单方鉴定行为，不具备任何法律效力。审计报告也没有向原告和被告白山市市政公司依法送达。审计报告违背法律规定，对原告不发生效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，双方对工程量计算有明确约定的，另一方要求重新鉴定工程量，人民法院不予支持。经质证，被告前旗人民政府出示的《乌兰浩特至霍林河县际公路A、B、C标段审计报告》不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于：”按照固定价结算工程价款”的相关规规定，且在对涉案工程进行鉴定时未通知工程承包人和实际施工人到鉴定现场见证鉴定活动，也未将鉴定结论送达或通告工程承包人和实际施工人，存在严重瑕疵，且与相关法律规定不相符，故在本案中不予采信；2、科右前旗交通运输局出具的账本一份，欲证实被告前旗人民政府已经向被告白山市市政公司支付了工程款25082273.9元的事实。原告吉春发对账本的真实性不持异议，但认为该账本不能证明被告的主张。理由是：（1）、预付工程款是给被告白山市市政公司拨付的，与原告无任何关系，原告是与被告前旗人民政府进行直接结算，与被告白山市市政公司不发生结算工程款的关系；（2）、被告白山市市政公司与原告吉春发之间签订有合作协议，原告出示的由科右前旗交通运输局和被告前旗人民政府相关领导签字的借条能够证实原告吉春发实际施工的事实，同样证明了被告前旗人民政府与原告吉春发结算工程款的事实，与白山市政不发生任何关系；（3）、所付的工程款均没有借条上所说的数额，原告吉春发施工完成工程量没有计入台账，是分开计算的；（4）、这只是预付款明细，无法证明被告白山市市政公司在这个工程当中干了多少工程以及具体工程款数额都无法体现，没有白山市市政公司工程款的总数。经质证，该记账本对本案待查事实具有证明力，予以采信；3、会计记账凭证和2003年至2007年的记账明细，欲证实被告前旗人民政府向被告白山市市政公司拨付工程款的明细。原告吉春发对会计凭证本身的真实性不持异议，但认为凭证能够证明被告前旗人民政府主张与本案无关，会计凭证的格式款项均与原告吉春发出示的借据是一致的，而且凭证不包括原告吉春发的借款凭证，足以说明原告吉春发的工程款账目并未记载于被告白山�市政公司的账目上，而是由原告吉春发与被告前旗人民政府单独计算工程款。当时被告前旗人民政府给原告吉春发拨付工程款时计算的非常清楚，证明与被告白山市市政公司无关。给原告吉春发单独列账的411043.75元的凭证，将其他人的账目混淆到了原告吉春发的账目中。当时被告前旗人民政府并没有如实的根据原告所施工的工程量进行拨款。从记账凭证能够看出被告白山市市政公司承包涉案工程后，将工程分包给了原告吉春发的同时还分包给了刘万志。所以不能将整个拨付的工程款计算到被告白山市市政公司账上，也不能都计算到原告吉春发账上。经质证，会计凭证及相关明细能够证实被告前旗人民政府在拨付工程款时将被告白山市市政公司、原告吉春发和刘万志等人的拨付工程款明细混合在一起进行记账的事实。二、事实方面．2002年7月26日，被告前旗人民政府�被告白山市市政公司签订了《乌兰浩特市至霍林河公路土建工程合同书》,约定由被告白山市市政公司承包乌兰浩特市至霍林河公路C合同段的工程及其缺陷修复，合同段工程全长约46公里，技术标准为平原微丘区三级公路标准，路面为沥青混凝土路面，合同总造价为34657176元，合同工期为自20003年7月31日至2004年10月1日竣工。合同签订后，原告吉春发挂靠吉林省松原市第一建设工程有限责任公司与被告白山市市政公司签订《合作协议书》，由原告吉春发实际施工涉案工程即乌兰浩特市至霍林河公路C段工程（K138﹢K158段），原告吉春发共承包涉案工程20公里，但实际施工并交付与发包方被告前旗人民政府投入使用的涉案工程为16公里（被告前旗人民政府出示的记账凭证能够佐证）；涉案工程合同总造价是34657176元，平均每公里工程造价是753416.87元。原告吉春发实际施工的16公里涉案工程款应是12054669.60元。涉案工程于2006年9月份竣工后已经交付使用。2007年1月10日，被告白山市市政公司以书面形式向涉案公路指挥部以及涉案公路监理公司提交了沥青原材料差价补偿的申请报告，申请追加补偿1094830元。被告前旗人民政府先后已向原告吉春发支付涉案工程款802万元。本院认为，综合当事人的诉讼主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效问题的审查认定；二、吉春发是否具备本案适格原告主体资格的认定问题；三、吉春发分别与白山市市政公司以及和被告前旗人民政府之间形成的民事法律关系的认定问题；四、二被告是否应向原告吉春发给付涉案工程款本息的问题。一、本案是否超过诉讼时效问题的审查认定2015年6月16日，吉春发到内蒙古自治区人大常委会兴安盟工作委员会进行上访反映白山市市政公司和前旗人民政府拖欠工程款问题，以�吉春发向内蒙古自治区有关部门和领导发函求助等主张债权的行为，足以证明吉春发一直向二被告主张工程款未果的事实。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条关于诉讼时效方面的规定，吉春发的行为属于”权利人向义务人提出履行请求”的规定，属于诉讼时效中断的情形。同时前旗人民政府为出示相反的证据反驳和推翻对方的主张。因此前旗人民政府以吉春发的诉求已超过诉讼时效为由进行抗辩的理由不能成立，本院不予支持。二、吉春发是否具备本案适格原告主体资格的认定问�在本案中，根据前旗人民政府的庭审陈述以及前旗人民政府向吉春发垫付和支付工程款的事实，以及吉春发借用吉林省松原市第一建设工程有限责任公司的建筑资质，以吉林省松原市第一建设工程有限责任公司的的名义与被告白山市市政公司签订《合作协议书》，由吉春发投入资金和人力，挂靠吉林省松原市第一建设工程有限责任公司实际参与涉案工程的施工，并实际施工涉案工程等事实，应依法认定吉春发是涉案工程的实际施工主体，即是涉案工程的实际施工人。作为涉案工程的实际施工人，涉案工程款与吉春发有直�利害关系，对涉案工程款依法享有相应的民事法律权利。因此吉春发具备本案适格原告主体资格。三、吉春发分别与白山市市政公司以及被告前旗人民政府之间形成的民事法律关系的认定问题根据本案庭审质证的证据，以及当事人陈述，前旗人民政府与白山市市政公司签订的《�兰浩特市至霍林河公路土建工程合同书》是平等主体间为设立建设工程施工合同双方权利义务而依法形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同行为。按照法律规定依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利。合同双方应本着诚实信用原则全面履行合同义务；根据吉春发在庭审中出示的证据，并结合本院查明的事实，足以认定吉春发挂靠吉林省松原市第一建设工程有限责任公司与白山市市政公司签订《合作协议书》，吉春发实际承包由前旗人民政府发包的乌兰浩特市至霍林河公路C段工程（K138﹢K158段）的事实。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于”......禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或�个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，吉春发借用吉林省松原市第一建设工程有限责任公司的建筑资质，并挂靠吉林省松原市第一建设工程有限责任公司实际参与由前旗人民政府发包的涉案工程施工的行为违反了法律效力性强制性规定，其挂靠行为系无效民事法律行为。四、二被告是否应向原告吉春发给付工程款本息的问题依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。”的规定，吉春发借用吉林省松原市第一建设工程有限责任公司的建筑资质与白山市市政公司签订的《合作协议书》属于无效合同。合同无效后，由于自始就没有法律约束力，因此不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但会出现法律规定的一些后果，包括有过错的一方应承担损害赔偿等责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”的规定，本案中，前旗人民政府对已交付的涉案工程质量并未提出异议，且已投入使用。因此白山市市政公司应按照吉春发已完成的工程量的相应价款支付工程款，并依法支付相应的利息。前旗人民政府应在欠付工程款的范围内对白山市市政公司向吉春发给付工程款本息行为承担连带给付义务。前旗人民政府出具的由科右前旗交通局单方委托内蒙古德昱工程造价咨询有限责任公司作出的《乌兰浩特至霍林河县际公路A、B、C标段审计报告》，虽然认定涉案工程款为25227402元，但依据《最高人民法院关于审理建设工程若干问题司法解释》第二十二条关于：”当事人约定按照固定价结算工�价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，前旗人民政府与白山市市政公司签订《乌兰浩特市至霍林河公路土建工程合同书》，并明确约定按照固定价结算工程价款，因此科右前旗交通运输局单方委托内蒙古德昱工程造价咨询有限责任公司作出的《乌兰浩特至霍林河县际公路A、B、C标段审计报告》，与法律规定不符，不能作为涉案工程价款结算依据。涉案工程价款应以前旗人民政府与白山市市政公司签订的《乌兰浩特市至霍林河公路土建工程合同书》所约定的固定价结算为宜。吉春发共承包涉案工程20公里，但实际施工并交付与发包方使用的涉案工程为16公里（被告前旗人民政府出示的记账凭证能够佐证）。涉案工程合同总造价为34657176元，平均每公里工程造价是753416.87元。基于以上事实，吉春发实际施工的16公里涉案工程价款应是12054669.60元。前旗人民政府已向吉春发实际支付了工程款802万元，尚欠工程款4034669.9元。在吉春发施工建设过程中，原材料沥青价格由每吨2850元上涨至每吨4700元，材料差价款为1094830元。前旗人民政府尚欠吉春发工程款应为5129499.9元（尾欠工程款4034669.9元+欠付材料差价款1094830元）。关于涉案工程款利息计算标准和计算时间的认定问题。依据《最高院关于审理建设工程施工合同若干问题司法解释》第十七条关于：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定以及第十八条的相关规定，涉案工程款应从建设工程已实际交付之日起计算为宜。综上所述，根据原、被告双方之间形成的法律事实，并结合本案实际情况，白山市市政公司应向吉春发承担给付尾欠工程款本息的义务，并由前旗人民政府应在欠付工程款的范围内承担连带给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决如下：一、被告白山市市政工程有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告吉春发工程款5129499.9元，并自2007年6月1日起至给付完毕日止以5129499.9元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给付利息；二、被告科尔沁右翼前旗人民政府对上述一项判决内容承担连带给付义务；三、驳回原告吉春发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47706元，由被告白山市市政工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。审判长佟长海审判员初文倩人民陪审员李建臣二〇一七年十二月八日书记员白朝力格日