新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二初字第72号
原告：新疆准东矿业投资有限公司。住所地：新疆吉木萨尔县北庭路34号1区*楼*号。
法定代表人：杨晓东，该公司总经理。
委托代理人：黄爱荔，女，满族，1959年1月1日出生，该公司员工。
委托代理人：丁晓晓，女，汉族，1985年10月15日出生，该公司员工。
原告：甘肃鑫中天能源科技有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区草场街村大破沟煤炭市场。
法定代表人：张利，该公司总经理。
委托代理人：郑伟，男，汉族，1983年4月23日出生，该公司职员。
被告：黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市松北区创新三路***号科技大厦**层。
法定代表人：汪波江，该公司董事长。
委托代理人：周明皓，北京岳城律师事务所律师。
委托代理人：陈振奎，北京岳城律师事务所律师。
第三人：江苏卓盛燃料有限公司。住所地：河北省秦皇岛市海港区文体路湾海*号2-2-2401。
法定代表人：夏继强，该公司总经理。
原告新疆准东矿业投资有限公司（以下简称准东矿业公司）、甘肃鑫中天能源科技有限公司（以下简称鑫中天公司）与被告黑龙江龙煤瑞隆能源有限责任公司（以下简称龙煤瑞隆公司）、第三人江苏卓盛燃料有限公司（以下简称卓盛燃料公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告准东矿业委托代理人丁晓晓、黄爱荔，原告鑫中天公司委托代理人郑伟，被告龙煤瑞隆公司委托代理人周明皓、陈振奎到庭参加了诉讼。第三人卓盛燃料公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。
原告准东矿业公司、鑫中天公司诉称，2014年1月13日，原告与被告龙煤瑞隆公司签订了编号为TCNYMY-GSMM-
LM-2014-002的《三方合作协议》（以下简称三方协议），三方协议约定：被告龙煤瑞隆公司指定的上游客户作为煤炭货源的销售方，原告准东矿业公司向原告鑫中天公司预付5000万元货款，再由原告鑫中天公司按照被告龙煤瑞隆公司指定的上游客户预付5000万元，作为煤炭贸易往来的启动资金。若被告龙煤瑞隆公司指定的客户未按约定供应煤炭，则由被告龙煤瑞隆公司承担原告准东矿业公司预付款连带付款责任。三方协议同时约定：自2014年1月至12月，龙煤瑞隆公司累计应向原告交付煤炭174万吨，原告取得差价6元／吨的利润。作为三方协议的附件，鑫中天公司与卓盛燃料公司签订了编号为LMRL-
GSSH-1-20140112-1的《煤炭买卖合同》、鑫中天公司与准东矿业公司签订了编号为LMRL-
GZSH-1-20140112-2《煤炭买卖合同》、准东矿业公司与龙煤瑞隆公司签订了编号LMRL-
GZSH-1-20140112-3《煤炭买卖合同》，该三份《煤炭买卖合同》主体不一致，内容完全一致。上述协议签订后，准东矿业公司于2014年1月15日向鑫中天公司开具金额为6435万元的信用证，鑫中天公司于2014年1月15日将此笔款的5000万元支付给卓盛燃料公司。2014年3月31日，卓盛燃料公司与鑫中天公司、鑫中天公司与准东矿业公司、准东矿业公司与龙煤瑞隆公司就采购、销售此批动力煤进行了结算。经四方结算，共完成31201639.96元的煤炭交易，尚有18798360.04元的煤炭未供应。自2014年3月31日起，卓盛燃料公司再未向原告供过货，也未向原告返还购煤预付款。依据三方协议被告龙煤瑞隆公司和第三人卓盛燃料公司应当承担返还原告预付款、偿付占用预付货款期间的银行利息、偿付预期可得利益损失的法律责任。请求法院依法判令：1、解除原告与被告龙煤瑞隆公司签订的编号为TCNYMY－GSMM
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LM-2014-002号《三方合作协议》；2、依法判令被告龙煤瑞隆公司返还原告预付款18798360.04元，偿付逾期还款利息1503868.8元（18798360.04元×6%÷12个月×8个月×2）和可得利益损失10115160元（174万吨-54140吨=1685860吨×6元／吨），上述三项共计30417388.84元；3、依法判令第三人卓盛燃料公司对被告龙煤瑞隆公司应返还二原告预付款和利息损失共计20302228.84元承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费等诉讼费用全部由被告龙煤瑞隆公司、卓盛燃料公司承担。
被告龙煤瑞隆公司辩称：一、我方与二原告签订的《三方合作协议》的性质应认定为“协作性联营合同”。1、本案应以“三方合作协议”来认定我方与二原告之间形成的是何种法律关系。“三方合作协议”第一条第一款约定：“业务流程下各单位之间相互签订的购销合同为本合同的附件，若相互签订的购销合同与协议有冲突，以本协议为准”，据此约定，我方与二原告三方之间的法律关系应以“三方合作协议”来确定。2、我方与二原告之间名为“买卖合同”，实为“联营合同”。首先，三方合作协议确定了两个联营方，二原告为一个联营方，我方为另一个联营方。其二、我方负责联营体销售商的指定及负责最终的销售回款义务，二原告负责出资购买指定销售商的煤炭。其三，二原告共同收取每吨6元的利润。其四，二原告不承担经营性风险（包括预付款的风险）、市场风险及按约定的年销售174万吨，按每吨6元收取固定利润。以上可见，我方与二原告之间签订的“三方合作协议”完全符合“协作性联营合同”的构成要件，因此“三方合作协议”应认定为“协作性联营合同”。二、基于我方与二原告之间形成的是“协作性联营合同”关系，第三人与原告鑫中天之间签订的买卖合同，应认定为我方与二原告为共同买方，因此，我方、二原告作为一个联营共同体同与第三人之间形成的是“买卖合同”法律关系。三、二原告诉求我方与第三人之间对合同预付款及利息承担连带清偿责任，无任何事实与法律依据。1、“三方合作协议”及原告鑫中天公司与第三人签订的“买卖协议”中均没有约定我方与第三人对未供应的煤炭预付款承担连带责任。2、第三人作为买卖合同的卖方，我方作为联营体中的一个买方，双方之间对联营体的债权承担连带责任，没有事实及法律依据，不应给予支持。四、二原告基于“协作型联营合同”要求我方给付预付款及固定利润，没有事实及法律依据。“三方合作协议”中约定二原告对联营体的亏损不承担任何责任及收取固定利润，属于“保底条款”，依法应认定无效。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解释》第四条：“关于联营合同中的保底条款问题第（一）款，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损”。据此规定，《三方合作协议》中约定我方对预付款承担资金安全，履行合同中所产生的风险均由被告承担。另外，三方在合同中约定，我方必须向二原告支付年销售174万吨煤炭，每吨6元的固定利润，以上约定，最终形成的法律效果为，二原告不承担联营体的任何风险，包括经营风险，市场风险，在联营体亏损时，二原告仍要收回预付款和收取固定利润，可见此种约定完全符合“保底条款”的构成要件，理应确定为无效。基于《三方合作协议》中“保底条款”的无效，二原告以“保底条款”主张权利，不应给予支持。本案作为买卖合同纠纷，我方应列为共同的原告而非被告，一致对外解决与第三人之间基于买卖合同所形成的违约责任。待买卖合同纠纷处理完毕后，另案处理“联营合同纠纷”，而本案实体上及程序上我方均不应承担法律责任，请求驳回二原告对我方的诉讼请求。
原告准东矿业公司、鑫中天公司为证明其主张，庭审中向本院提交以下证据：
第一组证据、2014年1月13日原被告签订的编号为TCNYMY-GSMM-
LM-2014-002《三方合作协议》。证明原被告之间是买卖关系，被告龙煤瑞隆公司应当承担连带清偿责任。
被告龙煤瑞隆公司对该证据的真实性无异议，对合法性有异议，认为该协议有保底条款，应认定无效，基于保底条款的无效，三方形成的是协作型合作协议。
第二组证据：：1、确认函；2、中国光大银行6435万元国内信用证一份；3、中国光大银行5000万元电子回单两份；4、编号为LMRL-
GSSH-1-20140112-1《煤炭买卖合同》一份、编号为LMRL-GZSH-1-20140112-2《煤炭买卖合同》一份、编号为LMRL-
GZSH-1-20140112-3《煤炭买卖合同》一份。5、结算单三份；6、增值税发票55份，第二组证据证明用以证明卓盛燃料公司作为被告龙煤瑞隆指定的销售方，收取了5000万元；经结算，卓盛燃料公司向原告销售煤炭总计31201639.96元，尚有18798360.04元煤炭未发货；同时证明被告龙煤瑞隆公司应当对未发货部分预付款及利息损失承担责任，也证明双方是买卖合同关系。
被告龙煤瑞隆公司质证意见如下：对证据1的真实性无异议；证据2与本案没有关联性；对证据3的真实性没有异议，可以证实原告与第三人的买卖关系和实际付款情况。对证据4的真实性无异议，但认为该三份证据证明了原告与第三人系买卖关系，而原、被告则是联营合同关系。证据5是原告与第三人之间的结算，与被告无关。证据6的真实性无异议。
第三组证据：2014年1月12日被告龙煤瑞隆公司与最终购买方贵州顺鸿物资贸易有限公司签订的煤炭买卖合同。证明被告龙煤瑞隆公司与原告准东矿业公司签订《煤炭买卖合同》后，将合同中的标的物54140吨的煤炭销售给贵州方，并从中赚取了13元差价，同时证明三方买卖关系的利润是通过连环买卖行为来赚取价差。
被告龙煤瑞隆公司对该证据的真实性没有异议，但认为证明了各方之间是联营关系，签订合作协议的时候，最终销售方原告是知晓的，销售方不是被告一家，而是三方与贵州方签订的合同。
本院对原告提交的三组证据的真实性予以确认。
被告龙煤瑞隆公司庭审中向本院提交以下证据：1、甘肃银行股份有限公司2014年5月28日银行承兑汇票、招商银行2014年7月30日银行汇票及相关凭证，证明被告共支付原告准东矿业公司31526379.96元。
原告对上述证据真实性认可，但认为该证据也进一步证明原被告之间的买卖关系。
本院对被告龙煤瑞隆公司提交的上述证据的真实性予以确认。
经审理查明，准东矿业公司、鑫中天公司与龙煤瑞隆公司均为从事煤炭销售经营的公司，2014年1月13日，准东矿业公司、鑫中天公司与龙煤瑞隆公司就煤炭买卖签订了编号为TCNYMY-
GSMM-
LM-2014-002的《三方合作协议》。该三方协议约定：1、业务流程：龙煤瑞隆公司指定客户与鑫中天公司签订购销合同，鑫中天公司与准东矿业公司签订购销合同，准东矿业公司与龙煤瑞隆公司签订购销合同，龙煤瑞隆公司与最终客户签订购销合同，业务流程下各单位之间相互签订的购销合同为本协议的附件，若有冲突，以本协议为准。鑫中天公司与准东矿业公司为战略合作关系，分配贸易链下鑫中天公司4元／吨利润，准东矿业公司2元／吨利润。2、付款方式及回款方式为：准东矿业公司向鑫中天公司预付5000万元现款，鑫中天公司向龙煤瑞隆公司指定客户预付5000万元现款作为本业务启动资金，若龙煤瑞隆公司指定客户未按约定供应煤炭的，则由龙煤瑞隆公司承担准东矿业公司预付款连带付款责任。3、其他约定：鑫中天公司与准东矿业公司只收取固定利润，不承担煤质考核或扣款等所有损失，鑫中天公司与准东矿业公司不承担市场风险。鑫中天公司与准东矿业公司与龙煤瑞隆公司指定客户签订合同，当合同条款存在风险无法平移至龙煤瑞隆公司时，准东矿业公司有权向龙煤瑞隆公司追偿因此所造成所有损失。鑫中天公司与准东矿业公司的结算价差为4元／吨，准东矿业公司与龙煤瑞隆公司的结算价差为2元／吨；4、销售量：龙煤瑞隆公司在合同生效后确保2014年1月份、2月份销售量12万吨／月，2014年3月份至2014年12月份，确保销售量15万吨／月，若每月销售量达不到协议约定数量，每少1万吨准东矿业公司和鑫中天公司利润各增加1元／吨，同时视为龙煤瑞隆公司违约，准东矿业公司和鑫中天公司可向龙煤瑞隆公司解除协议，龙煤瑞隆公司在收到准东矿业公司和鑫中天公司解除协议通知后，五天内退还预付款，否则按预付款金额承担日千分之一的滞纳金。5、履行期限：2014年1月13日至2014年12月31日止。2014年1月12日，鑫中天公司与卓盛燃料公司签订了编号为LMRL-
GSSH-1-20140112-1的《煤炭买卖合同》，由卓盛燃料公司向鑫中天公司提供11万吨动力煤，基准单价暂按581元／吨计算，于2014年1月13日至2014年2月28日交货。鑫中天公司与准东矿业公司签订了编号为LMRL-
GZSH-1-20140112-2《煤炭买卖合同》，基准单价暂按585元／吨计算，其余条款与上述合同一致。准东矿业公司与龙煤瑞隆公司签订了编号为LMRL-
GZSH-1-20140112-3《煤炭买卖合同》，基准单价暂按587元／吨计算，其余条款与上述合同一致。同日，龙煤瑞隆公司与贵州顺鸿物资贸易有限公司签订了《煤炭买卖合同》，价格为600元／吨。2014年1月13日，龙煤瑞隆公司向准东矿业公司和鑫中天公司出具《确认函》，要求鑫中天公司根据三方协议约定将预付款5000万元打入其指定的第三人卓盛燃料公司账户，并附有第三人卓盛燃料公司开户账号。2014年1月15日，准东矿业公司向鑫中天公司开具金额为6435万元的信用证，同日，鑫中天公司将此笔款的5000万元支付给卓盛燃料公司。2014年3月，卓盛燃料公司与鑫中天公司进行了结算，发货吨位为54140吨，结算单价（含税）为576.314元／吨，价款为31201639.96元。鑫中天公司记账凭证反映其与准东矿业公司之间的结算价款为31418199.96元，重量为54140吨，结算单价为580.314元／吨。2014年5月28日、6月26日，龙煤瑞隆公司分两次向准东矿业公司回款31526379.96元，折合单价为582.314元／吨。2014年3月13日，卓盛燃料公司向鑫中天公司开具了购煤增值税专用发票，3月14日，鑫中天公司向准东矿业公司开具了购煤增值税专用发票。此后，卓盛燃料公司未继续按合同约定供货。准东矿业公司和鑫中天公司遂诉至法院。2015年1月20日，准东矿业公司和鑫中天公司向我院提出财产保全申请，要求对龙煤瑞隆公司的财产进行保全，并支付保全费5000元。
本院认为，关于原、被告三方签订的《三方合作协议》的性质问题。虽然龙煤瑞隆公司认为三方合作协议的性质为协作型联营合同，但对于该合同性质的认定应以该合同文本为基础，结合合同目的以及合同履行情况进行分析。根据《三方合作协议》约定的内容，由准东矿业公司、鑫中天公司提供资金，龙煤瑞隆公司指定销售方，按卓盛燃料公司、鑫中天公司、准东矿业公司、龙煤瑞隆公司的顺序分别签订购销合同，从三方缔约目的可以看出该协议具有买卖的性质。从具体交易环节来看，卓盛燃料公司与鑫中天公司、鑫中天公司与准东矿业公司、准东矿业公司与龙煤瑞隆公司依据《三方合作协议》分别签订了煤炭买卖合同，各方当事人依照合同条款约定的交易流程、步骤对履行过程中涉及的付款凭证、结算单、增值税专用发票等单证进行交付、流转，并且最终龙煤瑞隆公司与案外人贵州顺鸿物资贸易有限公司签订了煤炭买卖合同，买卖标的物客观存在且标的物所有权实际流转，以上交易模式具有买卖合同的交易特征。虽存在同一标的物多重的买卖行为，但是合同订立的几方当事人均处于相对独立的出卖人和买受人的地位，符合连环买卖合同交易特征。因此，龙煤瑞隆公司认为《三方合作协议》属于协作型联营合同缺乏事实及法律依据。二、关于《三方合作协议》中的相关约定是否违反法律的强制性规定。《三方合作协议》约定煤炭数量和质量的责任由龙煤瑞隆公司承担、准东矿业公司、鑫中天公司收取固定利润但不承担市场风险，因《三方合作协议》为买卖合同性质，上述约定并不违反法律法规强制性规定，而且《三方合作协议》以及当事人各自签订的买卖合同所约定的固定利润实际属于价差利润，龙煤瑞隆公司与案外人贵州顺鸿物资贸易有限公司签订的煤炭买卖合同也做了相同约定，该约定应属于对煤炭市场价格波动问题的防范，亦不违法。三、关于龙煤瑞隆公司以及卓盛燃料公司是否应当返还预付款及偿付占用资金期间的利息损失、可得利益损失的问题。依据《三方合作协议》约定，在卓盛燃料公司未按约供应煤炭时，龙煤瑞隆公司承担准东矿业公司预付款连带付款责任。现准东矿业公司、鑫中天公司作为合作方依约向卓盛燃料公司支付了5000万元，卓盛燃料公司却未供货，因此龙煤瑞隆公司应当向准东矿业公司、鑫中天公司承担违约责任并返还未履行部分的货款。依据本院查明事实，2014年3月，卓盛燃料公司与鑫中天公司结算单价为576.314元／吨，价款为31201639.96元。鑫中天公司与准东矿业公司之间的结算价款为31418199.96元，结算单价为580.314元／吨。龙煤瑞隆公司与准东矿业公司结算价款为31526379.96元，折合单价为582.314元／吨，其中两原告从龙煤瑞隆公司处所获利差为324840元（31526379.96元-31201639.96元），因在计算所欠预付款本金时只能依据卓盛燃料公司与鑫中天公司结算价即31201639.96元来确定，因此324840元的利差不能计算在已履行本金之中。据此，卓盛燃料公司尚有18798360.04元的预付款未履行。准东矿业公司、鑫中天公司请求龙煤瑞隆公司返还18798360.04元货款的诉讼请求成立，本院予以支持。因《三方合作协议》当事人并不包含卓盛燃料公司，卓盛燃料公司与鑫中天公司所签订的煤炭买卖合同也未涉及到本案所争议的5000万元预付款，也无证据证明卓盛燃料公司知晓《三方合作协议》并自愿受其约束，因此准东矿业公司、鑫中天公司依据《三方合作协议》请求卓盛燃料公司对上述款项承担连带责任缺乏法律及事实依据，本院不予支持。关于两原告主张的利息损失和可得利益损失问题，虽然利息损失和可得利益损失均属于损失范围，但两者性质不同，损失范围也不相同，可以同时计算。关于利息损失应按银行同期贷款利率计算，准东矿业公司、鑫中天公司主张按照同期贷款利率的两倍计算缺乏法律依据，《三方合作协议》约定了龙煤瑞隆公司违约时两原告可得利益损失的计算方式，该约定亦符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对二十九条对可得利益损失的规定。因准东矿业公司、鑫中天公司实际支付5000万元，现仅有18798360.04元未履行，因此准东矿业公司、鑫中天公司要求按照全年任务174万吨的未履行部分计算损失于法无据，本院应根据18798360.04元对应的煤炭数量来确定可得利益损失。因三方所签订的买卖合同的履行期限为2014年2月28日，因此占用18798360.04元期间利息起算应从2014年3月1日开始，现准东矿业公司、鑫中天公司要求从2014年3月1日计算至2014年10月并无不当，故利息损失应为751934.4元（18798360.04元×6%÷12个月×8个月）。根据卓盛燃料公司与鑫中天公司576.314元／吨的结算单价，未履行的煤炭数量为18798360.04元÷576.314元／吨=32618吨，按照《三方合作协议》约定，准东矿业公司、鑫中天公司每吨利润为6元，因此准东矿业公司、鑫中天公司可得利益损失为32618吨×6元／吨=195708元。该损失亦未超过违反合同的龙煤瑞隆公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。另《三方合作协议》履行期限至2014年12月31日，因本案开庭审理时《三方合作协议》履行期限已届满，故两原告再请求解除合同已无必要。保全费属于两原告为诉讼所发生的费用，根据《诉讼费用交纳办法》之规定，两原告对保全费可以作为诉讼请求予以主张，故保全费应由龙煤瑞隆公司承担。
综上，原告准东矿业公司、鑫中天公司部分诉讼请求于法有据，本院予以支持，被告龙煤瑞隆公司的部分答辩意见缺乏法律及事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条，判决如下：
一、被告龙煤瑞隆公司向原告准东矿业公司、鑫中天公司返还未履行部分的货款18798360.04元；
二、被告龙煤瑞隆公司向原告准东矿业公司、鑫中天公司偿付占用资金期间的利息751934.4元；
三、被告龙煤瑞隆公司向原告准东矿业公司、鑫中天公司偿付可得利益损失195708元；
四、被告龙煤瑞隆公司向原告准东矿业公司、鑫中天公司给付保全费5000元；
五、驳回原告准东矿业公司、鑫中天公司其他诉讼请求。
上述款项合计19751002.44元，须于本判决生效之日起十日内给付，逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费193886.94元，由原告准东矿业公司、鑫中天公司负担67860.44元，由被告龙煤瑞隆公司负担126026.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日内起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于中华人民共和国最高人民法院（如上诉期届满后七日内仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 黄竹玲
审 判 员 刘 峰
代理审判员 李东风
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 刘雅文