广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2575号
上诉人(原审原告)：广州精盈装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：刘民兴，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹耀明，广东环宇京茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁义勇，广东环宇京茂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：罗一平，男，1955年7月9日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：邓柏涛，广东岭南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡展毅，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东金和建设工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：黄志刚。
上诉人广州精盈装饰实际工程有限公司（以下简称精盈公司）因与被上诉人罗一平、广东金和建设工程有限公司（以下简称金和公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
精盈公司上诉请求：1.罗一平与金和公司共同向精盈公司支付装修工程款960009元及违约金357123.35元（违约金以960009元为基数，按照每天万分之五的标准，从2015年7月14日，要求计算至工程款全部付清之日止。）；2.罗一平、金和公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏查明重要事实。根据罗一平和金和公司于2013年9月1日签订的《家居装修工程施工合同》约定，罗一平将其房屋罗宅的装修工程发包给金和公司进行施工，而金和公司同时又将该房屋装修工程转包给精盈公司施工，所以罗一平、金和公司与精盈公司是发包再转包关系。罗一平也确认当时没这笔钱，因此通过金和公司的法定代表人黄志刚找到精盈公司装修，以上事实，一审判决遗漏查明。二、本案应适用《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理工程合同纠纷的暂行意见》，一审判决适用《合同法》属于适用法律错误。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条及《最高人民法院关于审理工程合同纠纷的暂行意见》第2条的规定，一审中，罗一平以画抵债，印证了其没有钱，将罗宅通过金和公司找精盈公司装修的事实。按照上述司法解释的规定，罗一平、金和公司与精盈公司是发包、转包关系，精盈公司是实际施工人，所以罗一平应当承担发包人的义务，向精盈公司支付涉案装修工程款。涉案装修工程款属于精盈公司的血汗钱，现金和公司人去楼空，罗一平称与金和公司以画抵债，纯属与金和公司合谋欺诈精盈公司，拖欠工程款。
精盈公司当庭补充以下上诉意见：一、一审法院就本案发包与转包过程漏查。1.本案发包合同与转包合同是同一天签合同的。2.房间的重大装修装修图纸是由罗一平给精盈公司的。3.电话录音真实性一审没有查明。一审证据96页里面精盈公司提交的证据。罗一平知道金和公司转包给精盈公司。该证据最关键的是96页中间那一段，罗一平讲：“如果当时我们有这笔钱，不会找你们。”二、1.罗一平和金和公司的合同里约定的支付事实没有查明，说是用现金支付，而非用画抵债。2.关于所谓的支付证明，恰恰证明罗一平是没有支付工程款的，一审法院没有查明。工程款支付证明这个东西不能代表罗一平有支付工程款，如果有支付，应该是收款收据，应该是银行转账，而支付证明只能证明金和公司给其他人的时候才是支付证明。根据司法解释，本案适用建筑工程合同。3.本案应当适用合同法第五十条以及合同法的司法解释，就是说合同的权利义务可以转让。因为总包、转包可以施工。罗一平应当是真正的发包方。
罗一平辩称，不同意精盈公司的上诉请求，同意一审判决。
金和公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
精盈公司向一审法院起诉，请求判令：1.罗一平、金和公司共同连带向精盈公司支付装修工程款960009元及违约金（以960009元为基数，按每日万分之五的标准从2015年7月1日计算至付清工程款之日止）；2.精盈公司对装修的房屋有优先受偿权；3.罗一平、金和公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2013年9月1日，精盈公司（乙方）与金和公司（甲方）签订《家居装饰装修工程施工合同》，约定金和公司将《水蓝郡花园A3901-902罗宅装修工程项目》委托精盈公司进行施工，工程地点为新港东路水蓝郡花园B3幢901-902室；工程内容为装修装饰、水电安装、家居智能化等；工程承包方式为包工包料、包工期、包安全；工程期限为148天，开工日期为2013年9月6日，竣工日期为2014年1月31日；工程总价款（包括人工费、施工清运费、搬卸费等）暂定140万元；付款方式：工程由乙方带资进场，带资施工，全部工程完工后，甲方分五次将工程款支付给乙方，具体付款方式如下：2014年9月底前，甲方向乙方支付工程款35万元；2014年12月底前，甲方向乙方支付工程款35万元；2015年3月底前，甲方向乙方支付工程款35万元；2015年6月底前，甲方向乙方支付工程款30万元；质保期结束后，金和公司向精盈公司支付剩余工程款5万元；乙方承诺对施工范围内的项目承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日算起，为365个日历天；等。
2014年6月18日，精盈公司（乙方）与金和公司（甲方）签订《家居装饰装修工程施工补充合同》，约定因各方原因，现工期及工程量有所改变，将双方协商补充协议如下：1、经双方确定，现按效果图、施工图、平面图、预算清单综合所示，全部完成《水蓝郡花园A3901-902罗宅装修工程项目》工程造价为：总价包干136万元，此工程总价除不包含厨柜、家居智能化、中央空调、窗帘、电动衣架及2014年6月18日之后业主变更、增加的工程量外，其余工程量均包括；此总价已包含2014年6月18日之前此项目中所有工程量变更、增加部分；2、乙方承诺此工程项目在2014年7月20日前完成，每逾期一天，乙方支付甲方5000元违约金；3、甲方承诺按以下方式为乙方支付工程款项：（1）2014年9月底前，甲方向乙方支付工程款项40万元；（2）2014年12月底前，甲方向乙方支付工程款项40万元；（3）2015年3月底前，甲方向乙方支付工程款30万元；（4）2015年6月底前，甲方向乙方支付工程款20万元；（5）质保期结束后，甲方向乙方支付剩余工程款6万元；4、2014年6月18日后，因业主变更、增加的工程量，在原有的项目上增减价差，工期延顺。
2014年9月8日，精盈公司（乙方）与金和公司（甲方）签订《水蓝郡花园B3幢901、902罗宅装修工程结算单》，载明项目为水蓝郡花园B3幢901、902罗宅装修工程，工程合同总价136万元，变更增加项目118049.9元，变更减少项目138040元，工程结算总额1340009.9元。
一审诉讼中，精盈公司确认金和公司于2015年2月6日支付了30万元，2015年4月7日支付了3万元，2015年5月8日支付了5万元，合计38万元，尚欠960009元。精盈公司陈述工程完工时间为2014年7月初，罗一平不予认可，认为当时工程并未完工，由其在2014年7月后再委托他人施工。
精盈公司提供其签约代表古桂立与罗一平的通话录音及手机短信，以证明罗一平要求金和公司找精盈公司全额带资对案涉房屋进行装修，精盈公司曾向罗一平追讨工程款。罗一平对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。
罗一平提供其与金和公司签订的《家居装饰装修工程施工合同》及工程款支付证明，以证明其已支付完毕工程款165万元给金和公司。罗一平陈述其是著名画家，其将7幅画作交付给金和公司抵作工程款。精盈公司认为上述证据是罗一平为逃避责任补签的。
精盈公司于2017年1月12日提起本案诉讼。
一审法院认为：精盈公司与金和公司签订的《家居装饰装修工程施工合同》及补充合同是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定履行各自义务。根据工程结算单，金和公司应向精盈公司支付工程款1340009.9元，但金和公司没有按约支付，构成违约。现精盈公司确认金和公司支付了38万元，要求金和公司支付工程余款960009元，有理，一审法院予以支持。关于违约金，因双方并无约定逾期付款的违约责任，故精盈公司要求金和公司按每日万分之五的标准计付违约金缺乏依据，一审法院不予采纳。鉴于金和公司确实存在违约，故金和公司应按中国人民银行同期贷款利率支付利息给精盈公司。精盈公司要求自2015年7月1日起计付，并无不当，一审法院予以支持。关于罗一平的责任，因罗一平并非案涉合同的相对方，精盈公司已收取的工程款均是从金和公司处收取，并未从罗一平处收取，罗一平与金和公司之间的合同关系属于另一法律关系，因此，精盈公司要求罗一平与金和公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。精盈公司要求对案涉房屋享有优先受偿权，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，于2017年10月14日作出判决：一、金和公司在判决生效之日起10日内支付工程款960009元给精盈公司，并自2015年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付该款的利息给精盈公司；二、驳回精盈公司的其他诉讼请求。如果金和公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15886元，由精盈公司负担2695元，金和公司负担13191元。
二审中，各方当事人均无提交新证据。经审理，本院确认一审认定的事实。
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：精盈公司是否有权要求罗一平支付工程款？一审适用合同法处理本案是否正确？
关于承责主体的认定的问题。从合同相对性角度看，罗一平与金和公司签订合同，金和公司与精盈公司签订合同。两份合同是各自独立的。则金和公司是精盈公司主张工程款的对象。精盈公司在本案中主张突破合同相对性，则应当举证证明涉案事实存在表见代理、债的加入等情形。本案中根据精盈公司陈述，罗一平与金和公司、金和公司与精盈公司签订合同时间为同一天，合同在同一天订立不是有效的要求罗一平承责的理据。本案中，并无证据显示精盈公司在履约过程中，有理由相信合同相对方实为罗一平。即使在精盈公司提交的通话录音资料中，罗一平亦无表示愿意向精盈公司支付款项。事实上，罗一平支付货款或者以画抵债均是以金和公司为支付对象，并未突破合同相对性向精盈公司支付款项。因此，本案中仍应以合同相对方作为认定责任承担主体的依据。一审法院判令精盈公司有权主张权利的对象是金和公司正确。关于法律适用问题。本案是基于房屋装修而订立的合同，名为施工合同实为承揽合同，不是建设工程合同。一审法院适用合同法并无不当。
综上所述，精盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2695元,由上诉人广州精盈装饰实际工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张朝晖
审判员 刘革花
审判员 练长仁
二〇一八年五月十四日
书记员 罗永娟
潘威
陶智斌