浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瓯刑初字第1275号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人李学忠，无业。因本案于2014年5月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人谢作坚、林燕东，浙江海昌律师事务所律师。
被告人陈秀华，无业。因本案于2014年5月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人高云，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人李某甲，无业。因本案于2014年5月27日被抓获，次日被取保候审。现在家。
辩护人陈静，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人朱小燕，无业。因本案于2014年6月19日被抓获，同日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人高帆，浙江信泰律师事务所律师。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉（2014）1914号起诉书指控被告人李学忠、陈秀华、李某甲、朱小燕犯非法经营罪，于2014年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员林国、代理检察院詹腾腾出庭支持公诉，被告人李学忠、陈秀华、李某甲、朱小燕及辩护人谢作坚、高云、陈静、高帆到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2012年3月至2014年5月间，被告人李学忠在温州市瓯海区仙岩街道穗丰村朝阳大街6号等地以“六合彩”赌博形式接受被告人陈秀华、李某甲等人的投注，并按投注额10%-12%的比例向被告人陈秀华、李某甲等人支付报酬。被告人陈秀华、李某甲共同在温州市瓯海区仙岩街道长前路7号接受被告人朱小燕等人的“六合彩”投注，并按投注额8%的比例向被告人朱小燕等人支付报酬。2012年3月至2012年9月间，被告人朱小燕在浙江省瑞安市塘下街道中心南路227号等地接受他人的“六合彩”投注，并上交给被告人陈秀华、李某甲。经查，被告人李学忠接收被告人陈秀华、李某甲的“六合彩”投注额共计人民币490万元以上；被告人陈秀华、李某甲接收被告人朱小燕的“六合彩”投注额共计人民币764050元以上。
为指控以上事实，公诉机关提供的证据有各被告人的供述，证人翁某、林某甲、林某乙、陈某、李某乙的证言，扣押清单，检查笔录，辨认笔录，搜查笔录，视听资料，银行对账单，账本，记账单，汇总单，收款收据，笔记本，移交清单，抓获经过，人口信息等。指控认为，被告人李学忠、陈秀华、李某甲、朱小燕的行为均已构成非法经营罪，属于情节特别严重，应分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定予以惩处，其中被告人陈秀华和李某甲已作如实供述，可以从轻处罚。
被告人李学忠在法庭上提出其自2012年9月份开始经营六合彩，先后经营200余期，指控的经营时间和经营期数过长过多。另外，其提出归案后检举揭发他人犯罪的行为。被告人陈秀华、李某甲和朱小燕在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律无异议。
被告人李学忠的辩护人在庭上提出如下辩护意见：起诉书指控被告人李学忠接受“六合彩”的投注额共计490余万元的证据不足，根据现金账本显示，被告人陈秀华某期接受下家的投注额反而高于上报给李学忠的投注额，说明被告人陈秀华另有上家或存在自营的金额，故不能将现金账本上的所有投注金额计算在被告人李学忠名下。同时本案指控的定性有误，被告人李学忠是以庄家名义与陈秀华等人对赌，自行设定赔率，参照香港“六合彩”的中奖信息进行竞猜赌博，应构成赌博罪。本案社会危害较小，归案后自愿认罪，综上，建议法庭对其从轻判决。
被告人陈秀华的辩护人在庭上提出如下辩护意见：首先，其认为被告人陈秀华仅仅是利用六合彩与他人进行对赌，符合赌博罪的法律特征；其次，其是接替其丈夫李钱忠继续经营，不属于犯意的提起者，其在经营中亦只是收取他人的投注额并上报，赚取返利；再次，其属于法律意识淡薄，归案后认罪态度好，系初犯偶犯，无犯罪记录，其家庭负担较重，综上，请求法庭对其从轻判决。
被告人李某甲的辩护人在庭上提出如下辩护意见：首先，其认为本案应构成赌博罪；其次，被告人陈秀华系主犯，其有决策权和控制权，其自己决定并接续丈夫六合彩的生意，相关获利亦归其所有，李某甲当时只有20岁左右，系在母亲的指令下而帮助父母完成部分六合彩事务，且其平时有正当职业和稳定收入，故其在共同犯罪中系从犯。再次，其属于法律意识淡薄，归案后认罪态度好，系初犯偶犯，平时表现良好，其自己怀有身孕，家庭负担较重，综上，请求法庭对其从轻判决并适用缓刑。
被告人朱小燕的辩护人在庭上提出如下辩护意见：其对指控的定性无异议，但被告人朱小燕在本案中参与时间短，其相较其他被告人的层次最低，作用相对最小，属于犯罪情节较轻，其初衷系为了方便朋友买码而非获利，且很早即已经退出六合彩，另外指控金额76万余元中有部分系被告人朱小燕自己参赌的投注额，只是因为时间较为久远，记忆模糊而无法交代清楚。其次，其属于法律意识淡薄，归案后认罪态度好，系初犯偶犯，家庭已经离异，综上，请求法庭对其从轻判决。
经审理查明：2012年3月至2014年5月间，被告人李学忠在温州市瓯海区仙岩街道穗丰村朝阳大街6号等地以“六合彩”赌博形式接受被告人陈秀华、李某甲等人的投注，并按投注额10%-12%的比例向被告人陈秀华、李某甲等人支付报酬。被告人陈秀华、李某甲共同在温州市瓯海区仙岩街道长前路7号接受被告人朱小燕等人的“六合彩”投注，并按投注额8%的比例向被告人朱小燕等人支付报酬。2012年3月至2012年9月间，被告人朱小燕在浙江省瑞安市塘下街道中心南路227号等地接受他人的“六合彩”投注，并上交给被告人陈秀华、李某甲。经查，被告人李学忠接收被告人陈秀华、李某甲的“六合彩”投注额共计人民币490万元以上；被告人陈秀华、李某甲接收被告人朱小燕的“六合彩”投注额共计人民币764050元以上。
证明以上事实的证据有：
1、被告人李学忠的供述及辨认笔录，证实其自2012年年初即与朋友李钱忠商议合作经营六合彩，其在李钱忠2012年出车祸后继续与李钱忠的妻子陈秀华及女儿李某甲合作经营，陈秀华和李某甲负责接单和统计并向其上报投注额，其向他们返利投注额的8%-12%，从开始到被查获几乎每期均开奖经营，每年一般为150余期，其先是使用农业银行卡，后改用农村合作银行卡与陈秀华及李某甲结算每期的赌资。另外，其听说仙岩沈岙人小燕（经辨认系被告人朱小燕）是陈秀华的下家等事实。
2、被告人陈秀华的供述及辨认笔录，证实其于2012年丈夫李钱忠出车祸后接替丈夫与丈夫的朋友李学忠（经辨认系被告人李学忠）合作经营六合彩，其对外接受他人投注并将投注额上报给李学忠，李学忠依照投注额的10%或12%向其返利，女儿负责记账并通过银行转账方式结算赌款，每期投注额几千元至上万元。其经营期间的下家之一系仙岩沈岙人朱小燕（经辨认系被告人朱小燕），朱小燕上报投注金额均记录在账本上，其向朱小燕返利投注额的8%，但不久即已停止等事实。
3、被告人李某甲的供述及辨认笔录，证实李学忠与其母亲陈秀华及其合作经营六合彩，经营期数从2012年第十几期开始一直持续到2014年5月27日即2014年第62期，母亲陈秀华对外接受投注并向李学忠上报投注额，每期投注额几千元至上万元，李学忠向其返利12%，其中现金日记账本记载的上报投注额共计4741123元。另外，下家朱小燕（经辨认系被告人朱小燕）向其母亲上报投注额并收取返利，账本中记载的投注额共计764050元，还有部分金额未予记录。经营期间，其帮助母亲陈秀华从事登记、记账、银行转账等事务等事实。
4、证人翁某的证言，证实朱小燕经营六合彩数月左右，在经营期间有将接受的投注额上报给李钱忠处等事实。
5、证人林某甲的证言，证实其于2014年5月27日通过手机联系李钱忠的妻子陈秀华并在她处购买六合彩共计100元，其知道陈秀华经营六合彩至今已一二年左右等事实。
6、证人林某乙的证言，证实其于2014年5月27日通过手机联系李钱忠的女儿李某甲并在她处购买六合彩共计80元等事实。
7、证人王某的证言，证实其于2014年5月27日在本区仙岩街道霞林村长前路7号一民房内向一个年轻女子购买六合彩共计10元等事实。
8、证人陈某的证言，证实其于2014年5月27日在本区仙岩街道霞林村长前路7号一民房内向一个年轻女子购买六合彩共计50元，其听说该处经营六合彩自去年始等事实。
9、证人李某乙的证言，证实其与被告人李学忠系父子关系；其曾在位于本区仙岩街道朝阳大街6号的三楼房内发现父亲李学忠登记六合彩的码数，后公安人员该房内查获记载有一些数字的盘点清单和医院便笺单等事实。
10、搜查笔录及照片，证实公安人员在李学忠位于本区仙岩街道朝阳大街6号三楼的房内查获记载有数字的盘点清单三张、A4纸一张、处方笺三张、验血单一张半等物，同时在朱小燕位于瑞安市塘下街道中心南路227号的房内查获“天空DE幻想”字样的笔记本一本等情况。
11、检查笔录及照片，证实公安人员在陈秀华及李某甲位于本区仙岩街道霞林村长前路7号的房内查获现金日记账本一本、记载有数字的纸张十六张、2014年第62期的收款收据、赌资662元及白色步步高手机一部等情况。
12、扣押物品清单及照片，证实公安人员在上述现场查获的相关物品均已被扣押在案等情况。
13、相关记载六合彩投注额的账本账单，其中在陈秀华和李某甲处查获现金日记账本证实陈秀华与李学忠合作经营2012年第38期（登记日期3月27日）至2013年第129期六合彩的经营额共计4741123元，同时在他们处查获的记载有数字的纸张和收款收据证实陈秀华与李学忠合作经营2014年第45、47-57、59、60-62期六合彩的经营额共计175275元；在李学忠处查获记载有数字的零散账单证实除陈秀华和李某甲上报的投注额外，另有其他多个下家向其上报六合彩的投注额；在朱小燕处查获笔记本证实朱小燕有“三奶”、“银冻”、“媚嫂”、“阿弟”、“哈妹”等下家的事实。
14、光盘二份、银行交易明细，证实被告人李学忠名下的农业银行卡（卡号为62×××15）和农村合作银行卡（卡号为62×××55）在2012年至2014年期间与李钱忠、李某甲的银行账户之间的转账交易明细；同时证实被告人朱小燕名下的农业银行卡（卡号为62×××10）与李钱忠、李某甲的银行账户之间的转账交易明细等情况。
15、抓获经过，证实各被告人的归案情况。
16、人口信息，证实各被告人的身份情况。
上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
对于被告人李学忠在庭上提出指控的经营时间和期数过长过多，其辩护人关于指控李学忠经营六合彩490万余元不成立等辩护意见，经查，有被告人陈秀华和李某甲关于他们在李钱忠于2012年3月出车祸后接替李钱忠与李学忠合作经营六合彩，接受的投注额均已上报的供述，被告人李学忠在侦查阶段关于其在李钱忠出车祸后不久即与陈秀华继续经营六合彩并持续到2014年5月的供述，现金日记账本和零散账单中记载的投注额达490余万元，结合账本中登记的输赢款金额与每次的银行转账交易金额基本相当等情况，证据间可以相互印证，足以证实被告人李学忠与陈秀华及李某甲至少于2012年3月开始合作经营六合彩，经营期数自2012年第35期起至2014年第62期止，经营额490万元以上等事实。被告人李学忠的上述辩解无其他证据印证，故不予采信。另外，辩护人所提出的陈秀华母女接受下家朱小燕的投注额高于上报给李学忠的投注额的情况只存在于2012年第58期，即使该期存在上述情况，亦不影响对李学忠接受投注额490余万元的认定，故对辩护人的该辩护意见亦不予采信。
2、关于被告人朱小燕及其辩护人提出指控的经营额中包括朱小燕自己参与六合彩投注的金额的问题，经查认为，被告人朱小燕在侦查阶段从未提及其自己本人的投注额，现当庭提出自己本人的投注额共计六七万元，但无法说明得出该数字的合理性或提供依据，故对被告人朱小燕及辩护人的相关辩护意见不予采信。
本院认为，被告人李学忠、陈秀华、李某甲、朱小燕违反国家规定，以非法销售“六合彩”的方式进行赌博，销售数额大，属于情节特别严重，其行为均已同时构成非法经营罪和赌博罪，依照从一重罪处罚的原则，应以非法经营罪定罪处刑；公诉机关指控的罪名成立。关于被告人李学忠是否认定为立功的问题，经查认为，相关检举的事实尚未查证属实，目前不宜认定为立功。关于对被告人李某甲是否认定为从犯的问题，经查认为，相关证据均证实本案六合彩系李某甲的父母即李钱忠和陈秀华首先着手对外经营，被告人李某甲系在其父亲遭遇车祸、母亲单独无力应付的情况下参与本案，并在母亲的安排下参与具体事务，相对被告人陈秀华而言，其所处的地位和作用相对次要，可认定其系从犯，对被告人李某甲的辩护人所提出的相关辩护意见予以采纳。被告人陈秀华和李某甲在归案后均能如实供述自己的罪行；被告人朱小燕当庭能自愿认罪；被告人李某甲在与被告人陈秀华结伙销售六合彩中所起的作用相对次要，系从犯；结合各被告人接受投注的数额、参与程度、认罪态度等情节，对相关被告人予以不同程度地从轻处罚；对被告人李某甲可予以减轻处罚。各辩护人提出与此相同的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李学忠犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金60万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2021年5月27日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈秀华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月27日起至2020年5月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20万元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人朱小燕犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金8万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月19日起至2019年8月18日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、查获的赌资662元、白色步步高手机一部（保管于公安机关）予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 黄相华
人民陪审员 鲍黎明
二〇一四年十二月十五日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。