山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）菏刑二终字第159号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高根田，聘任制干部，原成武县汶上集镇水管站会计。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月8日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于成武县看守所。
成武县人民法院审理成武县人民检察院指控被告人高根田犯贪污罪一案，于2014年9月19日作出（2014）成刑初字第78号刑事判决，被告人高根田不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人高根田的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了高根田，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，2011年下半年，被告人高根田利用担任成武县汶上集镇水管站工作人员管理原宝峰乡水管站的职务便利，私自将该水管站的国有土地通过马某某、马某甲等人，卖给汶上集镇宝东行政村五名村民作宅基地，共计价款59000元，被告人高根田实际得款50000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、证人证言
1、证人马某某证言，证实2011年的一天，高根田找到其与马某甲、马某乙（马某某任汶上集镇宝东行政村支部书记，马某甲任村主任，马某乙任村副支部书记），请他们三个帮忙把前宝峰乡水管站的地方卖掉，所得地款给高根田50000元，多卖的钱留给他们三个喝酒，当时高根田的儿子高某也在场，也说让其三个操心把地方卖掉。高根田当时又说以后卖地的事让他们直接找其儿子高某就行。2011年下半年该地方卖给宝东行政村的五名村民作为宅基，其中马某丁支付10000元，安成夫支付11000元，周金福支付14000元，高峰支付10000元，马某丙支付14000元，南面最东那段高根田自己留下了，共计卖了59000元。第一次，马某某和马某甲在高根田家里给了高某48000元，高根田就在旁边，第二次，在宝峰中学旁边高某的门市上给了高某2000元。
2、证人马某甲证言，证实2011年下半年的一天晚上，高根田和高某请其与马某某、马某乙三人帮忙把前宝峰乡水管站的地方卖掉，高根田说卖地的事和他儿子高某商量就行。后来高某说土地卖完后给他们50000元钱就行，多卖的钱给他们三个喝酒。这块地共分七段宅基地，都卖给宝东村的村民，北边的土地自西向东，10000元卖给了马某丁，11000元卖给了安成夫，卖给高根启的没有交钱，最东边的14000元卖给周金福。南边的土地自西向东，10000元卖给高峰，14000元卖给马某丙，再往东那段高根田自己留下了。其和马某某把卖地的50000元钱分两次送给了高根田和高某。
3、证人马某乙证言，2011年下半年，高根田和高某找到其和马某某、马某甲说，原宝峰乡政府欠他家打井的钱，让他们三个帮忙把原水管站的地皮卖掉抵债，当时他们三个答应了。后来其去外地，这块地皮怎么卖的就不清楚了。
4、证人胡某某证言，证实1999年至2001年，其任原宝峰乡乡长期间，高根田任水管站会计，负责联系打井的事，但打井的费用由乡财政支付，宝峰乡政府不欠高根田本人打井的钱。水管站的房子比较破旧，里面放着打井的机械，平时由高根田管理那块地方，水管站的土地性质是国有土地。
5、证人高某证言，证实2011年下半年，其父亲高根田把宝东村支部书记马某某、主任马某甲、副支部书记马某乙请到家里，让他们三个帮忙把原宝峰乡水管站的地皮卖掉。后这块地皮被卖给了宝东村的几个村民用于建设住宅，马某某分两次给了高根田50000元钱，第一次给了48000元，第二次给了2000元。高根田又将50000元钱交给高某，被高某用于给其母亲看病、自己做生意用掉了。高根田一直任原宝峰乡水管站的会计，乡镇合并后，宝峰水管站这个院子及地上资产也一直由其管理，并掌握着钥匙。他还在院子里种植很多杨树，在将地皮卖掉之前，把这些杨树也卖掉了，卖了四、五千元钱，这笔钱被其家花掉了。
6、证人侯某某证言，证实其自1989年至2000年任宝峰乡政府财所所长，2000年合并乡镇后到汶上集镇任财所所长，一直到2006年内退，从原宝峰乡财所当时的账上及合并后的汶上集镇财所的账上均不欠高根田打井的钱，也不存在其他方面的债权债务关系。
7、证人史某某证言，证实其自1996年任宝峰乡水管站站长，乡镇合并后是汶上集镇水管站的工作人员，原宝峰乡水管站的房屋、设备等资产一直由高根田负责看管。
8、证人牛某某证言，证实其自1992年起在汶上集镇财所工作至今，2005年9月至今任财所所长，乡镇合并时，汶上集镇将原宝峰乡政府的债权债务都承接下来，汶上集镇财所与高根田没有债权债务关系，高根田也没有向汶上集镇财所要过账。
9、证人郭某某证言，证实2011年下半年，其和丈夫安成夫通过马某某、马某甲买了高根田一块地作宅基地，花了12000元。后来因为和高根启调换了宅基地，马某某又退给其1000元。
10、证人马某丙证言，证实2011年下半年，其和丈夫安成夫通过马某某、马某甲买了高根田一块地作宅基地，花了14000元。
11、证人郭某甲证言，证实2011年下半年，其和丈夫高峰通过马某某、马某甲买了高根田一块地作宅基地，花了10000元。
12、证人董某某证言，2011年阴历十月份，其和丈夫周金福通过马某某、马某甲买了高根田一块地作宅基地，花了14000元。
13、证人马某丁证言，证实2011年下半年，其通过马某某、马某甲买了高根田一块地作宅基地，花了10000元。
14、证人田某甲证言，证实其原来在原宝峰乡水管站买了一间房子当车库，后来高根田把这块地皮当做宅基地卖掉了，给其1000元作为车库的补偿。
二、书证
1、户籍证明，证实被告人高根田的基本情况。
2、发、破案经过，证实2014年3月7日，成武县人民检察院反贪污贿赂局接到举报称，汶上集镇政府水管站工作人员高根田私自将原宝峰乡水管站地皮（国有土地）出售，所售款被其个人侵吞。经初查情况属实，成武县人民检察院于2014年3月8日立案，依法传唤高根田，其到案后，对私自变卖原宝峰乡水管站国有土地，侵吞卖地款的犯罪事实作了如实供述。
3、被告人高根田人事档案关系及成武县汶上集镇人民政府出具的证明，证实高根田系聘任制干部，属国家工作人员。
4、原宝峰乡综合工厂用地材料、平面图及现况照片，证实原宝峰乡政府将原宝峰乡综合工厂北半部分划拨给水管站，作为其办公场所，其性质为国有土地。现在该块土地上已建有住房。
5、成武县国土资源局的情况说明，证实原宝峰乡综合工厂于1982年7月12日办理了征用手续，土地性质为国有。
三、被告人高根田的供述，证实其自1983年起任原宝峰乡水管站会计，直到2000年合并乡镇，合并后就不再担任水管站会计，但也一直管理着原宝峰乡水管站这个地方。2011年下半年，其委托汶上集镇宝东村委会马某某、马某甲等人将原宝峰乡水管站地皮卖给宝东村几户村民用于建房。其对村民说原宝峰乡政府欠其打井的钱，这块地皮被其抵账抵过来了，实际上原宝峰乡政府不欠其钱，这样说只是以这个理由卖地。在卖地之前水管站的五间房子被其扒掉，老砖、瓦放在其家门口，梁、檩放在其家东屋。水管站院子里其种植的杨树被其卖了四、五千钱，用于家庭开支。马某某分两次共计给了其卖地款5万元，第一次48000元，第二次给了2000元。高根田知道该土地属于国家所有，其无权出售。
原判认为，被告人高根田身为国家工作人员，利用职务上的便利，明知原宝峰乡水管站的土地属于国家财产，仍私自变卖，并侵吞该款，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人辩护人提出，被告人私自出售国有土地，构成非法转让、倒卖土地使用权罪，不应认定为贪污罪，其贪污数额应按实际得到的47500元认定。经查，被告人作为国家工作人员利用管理国家财产的便利，私自出售国有财产，并予以侵吞，侵犯了国家工作人员的廉洁性，其行为符合贪污罪的全部构成要件，应当对全部卖地款承担刑事责任。被告人辩护人提出，被告人主动接受财产性处罚，并准备退赃，应当从轻处罚。经查，被告人没有主动接受财产刑处罚，也没有退缴赃款，对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人辩护人关于被告人主动交代犯罪事实，自愿认罪，且系初犯、偶犯，可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高根田犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、对被告人高根田犯罪所得五万元，依法予以追缴。
上诉人高根田上诉称，镇政府欠其16000元左右的打井费，其私自出卖国有土地是为了实现自己的债权。其行为应认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。
本案经本院二审查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人高根田身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用管理成武县原宝峰乡水管站的职务便利，私自将该水管站的国有土地以59000元的价格出卖于他人，并将出卖的款项非法占为己有，其行为已构成贪污罪，原判定罪准确。上诉人提出的其行为应以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪的上诉理由不能成立。关于上诉人提出的镇政府欠其16000元左右的打井费，其私自出卖国有土地是为了实现自己的债权的上诉理由。经二审审理认为，其对镇政府是否享有债权，与其擅自出卖国有土地，并将土地转让款非法占为己有，不属同一法律关系。其提出的该上诉理由亦不能成立。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李昌安
审判员 于 博
审判员 王力争
二〇一五年一月十三日
书记员 邓黎明