四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）川11行终18号
上诉人（原审原告）：张小斌，男，1984年9月13日出生，住四川省乐山市市中区。
被上诉人（原审被告）：乐山市公安局市中区分局，住所地四川省乐山市市中区文昌宫南巷202号，统一社会信用代码1151100008554251K。
法定代表人：刘刚生，该局局长。
委托诉讼代理人：余祥宾，男，该局民警。
委托诉讼代理人：袁彬，四川得助律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乐山市公安局，住所地四川省乐山市市中区春华路南段363号，统一社会信用代码11511000008550250K。
法定代表人：舒文，该局局长。
委托诉讼代理人：朱宇，女，该局民警。
委托诉讼代理人：欧舸，四川睿典律师事务所律师。
上诉人张小斌因与被上诉人乐山市公安局市中区分局（以下简称区公安分局）、乐山市公安局（以下简称市公安局）治安行政处罚一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181行初70号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月15日立案。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人张小斌，被上诉人区公安分局的副局长张力文及其委托诉讼代理人余祥宾、袁彬，被上诉人市公安局的副局长姚平及其委托诉讼代理人朱宇、欧舸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2017年6月23日13时许，张小斌、李文华、刘昌孟、林飞雄、毛旭东、王章俊、万亮、师航、韩成君、史学松在市中区朝霞路乐山市客运中心站旁王家饭店外用扑克牌“斗牛牛”，李文华系庄家，另外九人系闲家，闲家最少下注10元，最多不超过30元，同时，吸引周围群众、路人观看并以“粘麻螂”形式参与，下注金额与闲家相同，每局金额最多有上百元。同日16时45分许，原审被告区公安分局接到报案后，前往现场将原审原告等人带离现场并予以立案调查。次日，区公安分局对原审原告作出行政处罚告知笔录，拟对原审原告的行为依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定给予行政处罚，并告知原审原告可以提出陈述和申辩，原审原告未提出陈述和申辩。2017年6月24日，原审被告区公安分局作出乐中公（彭）行罚决字〔2017〕922号行政处罚决定，决定给予张小斌拘留5日的行政处罚。原审原告对该处罚决定不服，于2017年6月28日向原审被告市公安局申请行政复议。市公安局受理后向区公安分局送达行政复议答复通知书，要求区公安分局提交书面答复及证据材料。2017年7月7日，区公安分局向市公安局提交《关于对张小斌行政复议申请书的答复》及相关调查材料。2017年7月27日，市公安局作出乐公复决字〔2017〕14号行政复议决定书并送达原审原告，复议决定维持了乐中公（彭）行罚决字〔2017〕922号行政处罚决定。原审原告不服，在法定期限内诉至原审法院，请求判决：1.撤销乐中公（彭）行罚决字〔2017〕922号行政处罚决定和乐公复字〔2017〕14号行政复议决定；2.本案诉讼费由原审被告承担。
以上事实，有原审被告在举证期内提交的受案登记表、张小斌、李文华、刘昌孟、林飞雄、毛旭东、王章俊、万亮、师航、韩成君、史学松询问笔录十份、查获经过、现场方位图、检查笔录、证据保全决定书，收缴物品清单、行政处罚告知笔录、执行回执、照片资料、户籍情况表、送达回执、行政复议答复通知书、《关于对张小斌行政复议申请书的答复》、复议决定书以及原审法院庭审笔录在卷予以证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”和第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，原审被告区公安分局具有对于其行政区域内治安工作进行管理并依法作出治安管理行政处罚的职权。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。关于“赌资较大”的认定，应当结合赌博的金额、方式、场所以及当地经济发展水平等客观情况综合分析。本案中，原审原告等十余人用扑克牌“斗牛牛”，参与人数众多。虽然原审被告区公安分局现场缴获牌桌上的赌资的金额只有260元，但原审原告等十人从当天中午开始就由李文华“坐庄”进行“斗牛牛”赌博活动直至16时左右民警赶到现场，持续时间近4个小时。同时，张小斌等人在笔录中还陈述每局闲家最少下注10元，最多30元，每局输赢最多有上百元。因此，原审原告等人的行为已经超出朋友之间带有少量财物输赢娱乐活动的范围，符合上述条款规定的“参与赌博赌资较大”的构成要件。同时，原审原告等人赌博的地点在乐山客运中心站旁，属于在公共场所打牌的情形。该行为也严重影响了社会风气，依法应当予以行政处罚。同时，原审被告区公安分局在作出行政处罚前，制作了公安行政处罚告知笔录保障了原审原告陈述和申辩的权利，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条有关告知程序的规定，行政处罚程序合法。因此，原审被告区公安分局作出的乐中公（彭）行罚决字〔2017〕922号行政处罚决定认定事实清楚，符合法定程序，处罚幅度并无不当。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人，被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。本案中，原审被告市公安局2017年6月28日受理原审原告的行政复议申请，当日向被申请人区公安分局送达行政复议答复书，审查后于2017年7月27日作出行政复议决定，符合《中华人民共和国行政复议法》的上述规定，程序合法。
综上事实和理由，原审原告诉讼请求不能成立，原审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原审原告张小斌的诉讼请求。案件受理费50元，由原审原告张小斌负担。
上诉人张小斌上诉称，被上诉人在行政复议中用累计和类推，无事实与法律依据。被上诉人在案件处理过程中无视法律规定，对同一行为同一事实的所谓行政违法人区别对待，滥用行政权力，随意行政，显失公平。且上诉人和几个朋友在王家饭店等人的过程中打牌混时间，不是以盈利为目的。且现场查获的赌资只有区区2百多元，不属于赌资较大。故被上诉人的具体行政行为无事实与法律依据，且显失公正，应予撤销。请求二审法院依法撤销原审判决与乐中公（彭）行罚决字〔2017〕922号行政处罚决定。
被上诉人区公安分局辩称，上诉人说的金额问题，区公安分局是根据大量确凿证据，证实上诉人等十人从当天中午就开始参与赌博，直至下午四点被公安机关查获，及每局的玩法、下注的金额等证据进行的综合论证过程。关于上诉人说的处罚不一致的问题。从公安机关的调查材料可以看到，违法人员王某和刘某不仅陈述详细，而且积极指认其他参赌人员，认识态度好，故在实际裁量中予以考虑，酌定从轻，依法行使自由裁量权，并未随意行政。上诉人说其是打牌混时间，但其与不特定人员聚众以每局10元至30元不等的赌注，时间长，每局进展快，人员可随时参与。且在特定赌局中还有翻倍输赢，标的大。上诉人主观上已是盈利为目的，希望以小博大赢得钱财，应认定为赌博。该案认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，请求二审法院维持一审判决。
被上诉人市公安局辩称，被上诉人市公安局的复议程序及复议决定符合法律规范要求，一审法院认定事实及适用法律正确，市公安局以事实为基础，依照法律规定维持区公安分局的行政处罚决定。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款、第九十一条的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。故被上诉人区公安分局具有对于其行政区域内治安工作进行管理并依法作出治安管理行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，上诉人张小斌对被上诉人区公安分局的行政处罚不服向被上诉人市公安局提起行政复议，被上诉人市公安局具有行政复议的法定职权。
本案的争议焦点为上诉人张小斌2017年6月23日下午在乐山市客运中心站旁参与扑克牌“斗牛牛”的行为是否应予治安行政处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。关于“赌资较大”的认定问题，应当结合赌博的金额、方式、场所以及当地经济发展水平等客观情况进行综合分析。本案中，上诉人张小斌等十余人用扑克牌“斗牛牛”，参与人数众多。虽然被上诉人区公安分局现场缴获牌桌上的赌资金额只有260元，但上诉人张小斌等十人从当天中午开始就由李文华“坐庄”进行“斗牛牛”赌博活动直至16时左右民警赶到现场，持续时间近4个小时。张小斌等人在区公安分局彭山路派出所的询问笔录中还陈述每局闲家最少下注10元，最多30元，每局输赢最多有上百元，几分钟一把，且赌博中有点数遇“七、八、九”就翻倍、点数遇“十“就翻三倍、金牛翻五倍之规则。因此，上诉人张小斌等人的行为已经超出朋友之间带有少量财物输赢的娱乐活动范围，符合上述关于“参与赌博赌资较大”的规定。同时，上诉人张小斌等人赌博的地点在乐山客运中心站旁，属于在公共场所赌博的情形，严重影响了社会风气。故被上诉人区公安分局依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，作出对上诉人张小斌拘留五日的行政处罚决定并无不当。关于上诉人张小斌认为被上诉人区公安分局存在处罚不公的问题。本院认为，被上诉人区公安分局根据被处罚人在案件处理过程中的具体表现和具体情节依法行使的自由裁量权符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。且被上诉人区公安分局在作出行政处罚前，已依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条的规定依法履行了告知义务，程序合法。被上诉人市公安局在法定期限内将复议申请书副本送达被申请人并依法作出复议维持决定，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款、第二十八条第一款第一项、第三十一条的规定，亦是合法的。故一审法院认定本案被上诉人区公安分局对张小斌作出的处罚决定和被上诉人市公安局作出的复议决定合法，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张小斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘德军
审 判 员 罗喆予
审 判 员 钟小红
二〇一八年一月三十一日
法官助理 严 洁
书 记 员 黄睿婷
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国治安管理处罚法》
第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。
治安案件的管辖由国务院公安部门规定。
第七十条以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。
第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
第九十四条公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。
违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。
公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
《中华人民共和国行政复议法》
第十二条对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。
对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
第二十三条行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。
申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝。
第二十八条行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：
(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
(二)被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；
(三)具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
1.主要事实不清、证据不足的；
2.适用依据错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越或者滥用职权的；
5.具体行政行为明显不当的。
(四)被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。
第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。
行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。
行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。