福建省平潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岚民初字第187号
原告宁波北仑海防建筑工程部，住所地浙江省宁波市。
法定代表人石铭，总经理。
委托代理人丁茂福、黄海峰，福建元一律师事务所律师。
被告张继春，男，汉族，1967年1月24日出生，汉族，住湖南省永州市。
委托代理人林顺全，平潭远大法律事务所法律工作者。
原告宁波北仑海防建筑工程部诉被告张继春劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月11日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁茂福、被告张继春及其委托代理人林顺全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年5月10日，原告与福建省电力工程承包公司签订《平潭110kv金井变电站土建工程劳务分包合同》，进行劳务分包施工。施工过程中，原告又与张右林签订《协议书》，把模板作业工序交由张继春承揽，每平方米单价77元。张右林提供模板，并招聘工人进行作业。被告张继春并不是原告聘用的员工，而是张右林个人雇佣的模板工。原告与被告张继春没有签订劳动合同，原告更没有发给被告任何工资。被告与原告之间不存在法律和事实上的劳动关系。2013年5月23日上午9时许，被告张继春由于操作失误，并且未戴原告工程项目部提供的安全带，从二层板顺着钢管支撑架滑下来摔伤。原告工程项目部立即通知救护车将他送到平潭县医院进行治疗。治疗当天他神智清醒。诊断结果：右手骨折，头部并没有大碍，第二天就消肿了。医院的拍片可以证明椎体骨膜损伤，未见骨折。因此，福州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残与事实不符，应当进行重新鉴定。被告张继春发生人身损害后，福州市劳动和社会保障局（平潭）于2013年8月1日作出《工伤认定决定书》，认定被告张继春与原告存在劳动关系是错误的，也应予以纠正。虽然被告与原告并无劳动关系，但出于人道主义和人文关怀，原告还是为其垫付了所有的医疗费用。2013年11月，被告申请仲裁，要求原告承担工伤赔偿责任。后平潭县劳动争议仲裁委员会作出岚劳仲决字（213）第38号《裁决书》，裁决原告对被告的人身损害承担工伤赔偿责任。该裁决认定事实和适用法律均有错误。综上，请求确认原告对被告张继春的人身不承担责任。
被告张继春辩称，1、原告诉称与事实不符，其所陈述的理由不成立，2、本案应定性为工伤，而不是人身损害，3、原告与福建省电力工程承包公司签订分包合同，被告与原告形成事实上的劳动关系。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据材料：
证据一，《平潭110KV金井变电站土建工程劳务分包合同》，证明2013年5月10日，原告与福建省电力工程承包公司签订《平潭110KV金井变电站土建工程劳务分包合同》，进行劳务分包施工；
证据二，《协议书》；
证据三，模板工程量结算；
证据四，平潭金井变电站模板结算清单；
证据二到四，共同证明原告又与张右林签订《协议书》，把模板作业工序交由张右林承揽，每平方米单价77元，张右林提供模板，并招聘工人进行作业。2013年8月1日，经双方结算，张右林承揽的模板作业面积7375平方米，价款567875元。证明被告并不是原告聘用的员工，而是张右林个人雇佣的模板工；
证据五，平潭县劳动争议仲裁委员会作出的岚劳仲决字（2013）第38号裁决书及该裁决书的送达回执，证明该裁决书裁定原告对被告的损失承担责任认定事实和适用法律均有错误；
证据六，营业执照、企业代码证等，证明原告主体资格。
经庭审质证，被告对证据一、五、六无异议，但对证据二、三、四真实性均有异议，因张右林未到庭无法证明为张右林亲笔签字的。
被告为支持其抗辩主张，向本院提供如下证据材料：
证据一，平潭县医院出院小结，证明被告伤情；
证据二，工伤认定决定书，证明被告系因工受伤；
证据三，劳动能力鉴定书，证明被告因工伤伤残九级；
证据四，劳动伤残鉴定收费，证明被告支出鉴定的费用；
证据五，平潭医院收费票据，证明被告为治疗工伤支出的费用；
证据六，平潭康家门诊收费票据，证明被告治疗工伤所支出的费用；
证据七，收件回执两份，证明原告已收到被告工伤认定决定书、劳动能力鉴定书；
证据八，平潭县劳动争议仲裁委员会裁决书，证明经裁决原告应当承担被告工伤的赔偿责任。
经庭审质证，原告对被告提供的证据一、四均无异议；证据二、三、五、八真实性无异议，但对证明对象有异议；对证据六真实性及证明对象均有异议，康家门诊为私人医院的门诊治疗，与本案无关，且被告并没有对该部分费用提起仲裁，故该部分费用不属于法院审查范围；证据七无原件，真实性无法判断。
本院分析认为：1、被告对原告提供的证据一、五、六无异议，原告对被告提供的证据一、四无异议，故本院对上述证据材料予以采纳；2、原告提供的证据二、三、四上因无原告或案外人张右林的签字盖章，无法证明原告的证明对象，故本院对上述证据不予采纳；3、原告对被告提供的证据二、三、五、八真实性无异议，故本院对上述证据予以采纳；被告提供的证据六因未提供相应的病案材料予以佐证，无法说明所主张的费用与本案事故的关联性，故对该证据本院不予采纳；因被告于庭后补充提交证据七的原件，故本院对此予以采纳。
经审理查明，2013年5月10日案外人福建省电力工程承包公司与原告签订《平潭110KV金井变电站土建工程劳务分包合同》，将平潭110KV金井变电站部分工程分包给原告进行建设。被告于2013年4月7日起担任上述工程项目的模板工，每天有出勤工资人民币260元。2013年5月23日上午9时许，被告在上述工地二层加工模板过程中，不慎从二层模板樑架上摔下地面，当场造成右桡骨和头部严重创伤，后即被送往平潭县医院住院治疗，被诊断为右桡骨中段粉碎性骨折伴下尺桡关节脱位、左侧第9、10肋骨骨折伴肺挫裂伤、胸9、10椎体压缩性骨折、急性闭合性颅脑损伤、额部头皮血肿、全身多处软组织擦挫伤等，并住院至2013年6月26日出院，为此所支出医疗费已由原告支付。2013年8月1日，福州市劳动和社会保障局（平潭）作出榕（岚）劳险伤（认）字（2013）第022号工伤认定决定书，认定被告张继春在本案事故中系因工负伤。2013年10月17日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴（2013）第1263号劳动能力鉴定书，鉴定被告张继春九级伤残，被告为此垫付劳动伤残鉴定费用人民币320元。后被告张继春向福建省平潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付其门诊医疗费人民币2261元、护理费人民币11036元、停工留薪期工资人民币42900元、一次性伤残补助金人民币60840元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金人民币44979元，该委作出岚劳仲决字（2013）第38号裁决书，裁决原告宁波北仑海防建筑工程部一次性支付被告张继春停工留薪期工资28275元、医疗费2261元、一次性伤残补助金50895元、一次性工伤医疗补助金20676.12元、一次性伤残就业补助金20676.12元，合计人民币122783元。该裁决作出后，原告以原、被告不存在劳动关系为由不服该裁决，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明，据福建省统计局2000年第五次人口普查公布的统计数据，福建省男性平均预期寿命为71.8岁；福建省统计局公布2013年农、林、牧、渔业在岗职工平均年收入人民币32391元；福州市统计局发布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资人民币53333元。
本院认为，原、被告双方虽然没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告在工作过程中受伤，经福州市劳动和社会保障局（平潭）作出榕（岚）劳险伤（认）字（2013）第022号工伤认定决定书认定被告为因工负伤，原告没有按照规定提出行政复议或起诉，该决定书已生效，由此可以认定被告系在从事职务行为活动中受伤，原告应当按工伤赔偿被告损失。关于被告工资问题，被告在向平潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁时，主张其工资按天计算，一天260元，有做有收入，没做没收入，但被告无法举证证明其具体工作天数及月工资标准，故本院依法按照福州市统计局发布的2013年城镇非私营单位在岗职工年平均工资人民币53333元标准认定被告的工资收入。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条之规定，被告停工留薪期应为自事故发生（2013年5月23日）至被告伤残评定之时（2013年10月17日）共5个月，被告的停工留薪期工资为53333元／年÷12个月／年×5个月=22222元；《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七第一款第一项规定“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：…九级伤残为9个月的本人工资…”，为此被告的一次性伤残补助金为53333元／年÷12个月／年×9个月=40000元。根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；（一）…九级，每满一年发给0.2个月…”，及省人力资源和社会保障厅、省财政厅《关于印发＜福建省工伤保险实行设区市统筹实施意见＞的通知和《福州市工伤保险市级统筹实施办法》的规定，男性预期寿命71.8岁，（71.8-47.5）=24.3，为此被告的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金为53333元／年÷12个月／年×0.2×24.3×2计43199.73元。被告主张其产生门诊医疗费人民币2261元，但因其未能提供相应病历材料等予以佐证，无法证明该门诊医疗费用与本工伤事故的关联性，故本院对此不予支持；被告尚主张其二次手术与治疗费人民币20000元，因二次手术与治疗尚未发生，故对被告该项主张，本院不予支持，被告可待二次手术与治疗实际产生费用后另行主张。原告共住院34天，故其护理费32391元／年÷365天×34天=3017.2元。综上，被告应赔偿原告停工留薪期工资22222元、一次性伤残补助金40000元、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金43199.73元、护理费3017.2元，共计人民币108438.93元。据此，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七第一款第一项、第六十四条第二款，参照《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条之规定，判决如下：
原告宁波北仑海防建筑工程部应于本判决生效之日起十日内赔偿被告张继春停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金、护理费等项共计人民币108438.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元，由原告宁波北仑海防建筑工程部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审 判 长 张宗发
代理审判员 林月琴
人民陪审员 林光英
二○一四七月八日
书 记 员 高巧萍
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
福建省实施《工伤保险条例》办法
第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：
（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。
（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。
五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。
患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。