广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1651号
上诉人（原审原告）：佛山市三叶环保设备工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇宏业大道1号，统一社会信用代码91440607722453749H。
法定代表人：冯借坚，总经理。
委托诉讼代理人：邓翠薇，广东毅隽达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏巨正机械有限公司，住所地江苏省海安县南莫镇青墩村三组，统一社会信用代码91320621079930373J（1/1）。
法定代表人：官典，董事长。
委托诉讼代理人：刘金铭，江苏省南通市海安县曲塘法律服务所工作者。
上诉人佛山市三叶环保设备工程有限公司（以下简称三叶公司）因与被上诉人江苏巨正机械有限公司（以下简称巨正公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理，现已审理终结。
三叶公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判巨正公司向三叶公司支付拆卸费72450元。2.依法判令本案一审、二审诉讼费用由巨正公司承担。
事实与理由：一审法院在审理本案时认定部分事实不清。
一、一审法院认为三叶公司在未与巨正公司协商一致后或者未通过司法途径救济，而对案涉设备进行拆卸是擅自处理行为，属于认定事实不清。根据三叶公司与巨正公司签订的《买卖合同》（合同编号：2014-北奥-0327)第二条关于质量要求、技术标准的约定：质保期内如果发生质量问题，乙方（巨正公司）处理后仍然存在质量问题的，甲方（三叶公司）有权要求乙方换货或退货。甲方选择退货时，乙方应在收到甲方退货通知其3天内自行运走货物。如乙方拖延处理的，甲方可自行更换处理，造成甲方损失的，甲方有权向乙方索赔，退货或相关损失的所有费用（如检验费、货物往返运费、保险费、仓储和装卸费用等）由乙方承担。而在质保期内，三叶公司发现案涉设备在使用过程中出现切换阀密封性很差、泄漏率不符约定标准等质量问题，造成脱硫系统的超标排放，严重影响整个脱硫系统的运行。自2014年7月起，三叶公司就案涉设备的上述质量问题多次发函要求巨正公司在合理的期限内处理、维修，期间巨正公司提出由于不具备维修条件需要更换型号、规格与《烟道切换阀技术协议书》约定不符的设备，但三叶公司坚持要求巨正公司按合同约定履行义务，但巨正公司不予理睬且一直拖延处理，导致案涉设备的质量问题一直没有得到有效解决，即双方就案涉设备质量问题的处理方案一直无法达成一致意见。因此，根据合同约定，三叶公司依约有权将案涉设备作退货处理，且三叶公司己分别在2014年11月10日、2014年12月15日、2014年12月22日函告巨正公司决定将案涉设备退货，故三叶公司己履行合同约定的通知义务，并非擅自处理。
二、一审法院认为三叶公司主张的拆卸费没有充分的事实依据，属于认定事实不清。一审判决已确认巨正公司存在违约行为，即其提供的案涉设备存在质量问题，在此基础上，巨正公司一直对案涉设备质量问题的拖延处理，严重影响三叶公司承包的北江实业工程项目的进行，为避免损失的扩大，三叶公司只能向河南上阀阀门股份有限公司购买与案涉设备同型号同规格的设备，并已全额支付货款，同时委托孟惠星进行拆卸及安装，由此产生的拆卸费共计72450元。该笔拆卸费是由于巨正公司的违约行为所产生的，依法应由巨正公司承担，且三叶公司在一审庭审时所提交的证据足以证明该拆卸费用发生的事实。故三叶公司主张拆卸费是有充分的事实依据和法律依据，一审法院对此事实认定不清。
综上，一审法院认定部分事实不清，为维护三叶公司的合法权益，特向法院提出上诉，请求法院判如所求。
三叶公司在二审法庭调查中补充事实和理由称：一、涉案设备的质量问题，双方均在一审中确认；二、涉案设备质量问题严重影响到设备所在的系统运行，业主发函要求三叶公司修复或者更换，否则追究三叶公司的赔偿责任，而三叶公司在收到函后多次发函告知巨正公司要求其根据合同约定更换或维修，但巨正公司一直拖延，因此巨正公司行为对三叶公司的企业运营造成不良影响，三叶公司在这种情况下有权更换设备；三、双方签订的《买卖合同》是双方意思一致的意思表示，双方就处理问题达成了一致意见，在该案情况下，三叶公司有权根据合同约定更换设备，产生的费用和损失依约应由巨正公司承担；四、因巨正公司拖延处理，三叶公司已购买更换设备，必然产生拆卸和安装的费用，且三叶公司已经全额支付，三叶公司要求合理有据；五、如果巨正公司对此有异议，其应提供证据，否则承担举证不能的后果。
巨正公司辩称，一、一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确；二、三叶公司向法庭提交的证据不足以证明三叶公司更换设备是因为巨正公司提供的设备质量达不到要求引起的，三叶公司向其他公司采购新的设备尽管与巨正公司提供的设备类似，但三叶公司更换设备的原因是对整个脱硫系统改造，而不是脱硫系统存在质量问题或者缺陷；三、三叶公司在一审时向巨正公司追究违约责任，但巨正公司考虑在诉讼的同时双方还有其他买卖合同往来，仍存在合作关系所以没有否认违约。综上，三叶公司关于其损失的事实和金额的举证不充分，也不为一审法院所采纳，一审法院依据“谁主张，谁举证”的原则进行认定是正确的。请求法院驳回三叶公司的上诉。
三叶公司向一审法院起诉请求：1、解除三叶公司与巨正公司签订的《买卖合同》（合同编号2014-北奥-0327）；2、判令巨正公司向三叶公司退回货款96930元，并支付违约金17200元；3、判令巨正公司向三叶公司支付拆卸费72450元；4、巨正公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：三叶公司与巨正公司于2014年3月27日签订《买卖合同》，约定三叶公司向巨正公司订购烟道切换阀4台，金额187000元，合同还约定巨正公司供应货物违反合同的质量标准达到2次以上的，视为违约，三叶公司有权解除合同，巨正公司应在收到三叶公司合同解除通知3日内返还三叶公司所支付的货款，并支付合同总金额的10%违约金；双方并就运费、结算方式等问题于2014年4月24日签订了《补充协议》，将合同总金额变更为172000元。
合同签订后，三叶公司向巨正公司支付了合同总价款的20%的预付款、70%的发货款，合共153300元。后三叶公司发现，其中规格为YJDF-1CΦ3000×400的3台烟道切换阀在使用过程中出现切换阀密封性很差，泄漏率不符合约定标准等问题，严重影响整个脱硫系统的运行。为此，三叶公司曾多次发函要求巨正公司维修，巨正公司亦曾2次到场停机维修，但切换阀的质量问题一直未能解决。
另查明：2014年7月25日，三叶公司致函巨正公司反映YJDF-1CΦ3000×400的3台烟道切换阀密封性很差，泄漏严重，要求派员处理。2014年9月11日，三叶公司又向巨正公司致函反映上述3台烟道切换阀出现故障，要求派员处理。2014年10月18日，三叶公司再次向巨正公司致函反映上述3台烟道切换阀泄漏严重。2014年11月10日，三叶公司致函巨正公司，称10月18号及10月25号2次发函巨正公司要求整改，但巨正公司未提出可行整改方案，为此决定终止与巨正公司所签订的合同，并要求退回货款，声称保留追究损失的权利。
2014年11月13日，巨正公司复函三叶公司，称通过其公司人员到场后根据现场反应，不具备维修条件。巨正公司将重新做3台新阀去更换，请三叶公司给予协调配合。
2014年12月15日，三叶公司致函巨正公司，主要内容是称巨正公司的烟道切换阀存在严重的质量问题，而解决方案未能协商一致，故要求解除合同，由巨正公司退回货款及承担违约责任等。
2014年12月16日，巨正公司复函三叶公司，主要内容是称3台挡板门修复比较困难，决定重新制作。三叶公司需要退货，则按原样退回等。
2014年12月22日，三叶公司复函巨正公司，主要内容是称巨正公司在2014年12月16号、19号及20号提出的更换方案不能达到三叶公司的技术要求，且与合同约定不符，提出解除合同。
一审法院认为，三叶公司与巨正公司签订的《买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方应切实履行各自的合同义务。在本案中，巨正公司向三叶公司提供的切换阀存在严重的质量问题，这可从双方的来往函件中得到证实。由于巨正公司提供的切换阀不符合合同约定，虽经维修等补救措施，但仍未能解决，致使三叶公司的合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款规定了可以解除合同的情形，其中第四项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，现三叶公司起诉请求解除双方签订的合同，符合上述法律规定，法院予以支持。三叶公司起诉请求巨正公司退回货款96930元，根据双方签订的《买卖合同》及《补充协议》，双方对切换阀的价格并没有作出调整，只是因为约定三叶公司支付运费，双方才签订《补充协议》，将三叶公司负担的运费在合同总金额中扣减，双方真实的意思是将运费作为合同的一部分费用予以明确，但对合同标的物的价格并没有调整。由于《买卖合同》涉及的标的物共有4种，三叶公司已向巨正公司支付的货款没有区分是支付那个标的物的价款，而出现质量问题的是其中2个标的物，分别为50700元的YJDF-1CΦ3000×400的原烟道切换阀及价值57000元的YJDF-1CΦ3000×400的旁路烟道切换阀。在不能区分进度款时，三叶公司要求均按90%计算合同各个标的物进度款合理，法院予以支持。对于标的物是否退回，因巨正公司没有提出请求，本案不予处理。三叶公司起诉请求巨正公司支付违约金17200元，如上所述，因巨正公司存在违约行为，三叶公司按照合同约定请求巨正公司支付违约金，合法有理，法院予以支持。三叶公司起诉请求巨正公司支付拆卸费72450元，首先三叶公司的拆卸行为应在与巨正公司协商一致的基础上进行，否则三叶公司应通过司法途径等合法合理方法救济，而不是擅自处理；其次，三叶公司主张的拆卸费没有充分的事实依据。故对三叶公司该诉讼请求法院不予支持。巨正公司辩称不存在违约行为无理，法院不予采纳。综述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除三叶公司与巨正公司于2014年3月27日签订的《买卖合同》（合同编号2014-北奥-0327）。二、巨正公司于判决生效之日起十日内退回三叶公司货款96930元[（50700＋57000）×90%]，并支付违约金17200元，合共114130元。三、驳回三叶公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即2016元，由三叶公司负担783元，巨正公司负担1233元。
二审阶段，三叶公司向本院提交以下证据：
1.经孟惠星确认的《2500t/d水泥旋窑烟气脱硫系统增效改造安装工程合同书》、孟惠星的身份证复印件、材料领用申请单两份、申请书、委托书、商业承兑汇票、收据、划款凭证、说明、照片各一份，此外针对一审只提交了复印件的转账凭证四份，在二审法庭调查期间提交原件核对，拟证明三叶公司委托他人拆卸旧设备及安装新设备的事实及产生费用金额为72450元；三叶公司已经全额支付拆卸安装费，该费用是由于案涉设备存在质量问题说产生的必然费用，依约应由巨正公司承担；
2.限期整改通知、广东顺德力成节能环保设备工程有限公司的函件、邮件往来记录，拟证明案涉设备的质量问题已经严重影响到该设备所在的脱硫系统的正常运行，业主方发函要求三叶公司马上修复或者更换，否则将追究三叶公司赔偿责任。
巨正公司质证认为，对证据1的关联性均不予确认，除了合同真实性及孟惠星的身份证复印件无异议外其他的真实性均不予确认。从合同的形式、内容看，为三叶公司对脱硫系统做的增效改进，根据该合同第三条第二款，新增设备的制作和安装都包含在合同内容中，改造设备的保护性拆卸和安装也包括在合同中，因此三叶公司拆卸巨正公司提供的产品，不是因为质量原因而是三叶公司要达到对脱硫系统效率的改造提升；证据2中的限期整改通知巨正公司是第一次看到，在双方的买卖合同履行中，三叶公司没有及时将该通知告知巨正公司；对函件的真实性不予确认，因是传真的文件的发送记录才能反映真实性情况，不是加盖公章就是真实的；邮件截图只能证明三叶公司收到的是整改通知书，而这份通知书三叶公司没有及时跟巨正公司沟通。且虽然脱硫设备是巨正公司提供，但是安装和防腐都是三叶公司自己的事情，脱硫系统的质量瑕疵原因在于三叶公司没有采纳巨正公司意见对该系统进行防腐处理。
巨正公司在二审期间未提交新的证据。
经组织双方质证，本院对上述证据认证如下：对证据1，因巨正公司对《2500t/d水泥旋窑烟气脱硫系统增效改造安装工程》及孟惠星的身份证复印件真实性无异议，其余证据有原件核对且能相互印证，本院对上述证据的真实性予以采信，其关联性将在本院认为部分综合论述；对证据2，案外人是否要求三叶公司限期整改与本案事实认定无关，本院不予采纳。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明，2015年2月28日，三叶公司与案外人孟惠星签订《2500t/d水泥旋窑烟气脱硫系统增效改造安装工程合同书》（合同编号：SY-
AZ/BJ2015-0228），合同约定由孟惠星按三叶公司安装图的内容和要求，完成北江实业2500t/d水泥旋窑烟气脱硫系统增效改造项目的安装、三电安装、调试和设备到场卸货、转运等。内容包括2台烟道阀门的更换。工程造价190000元（含税），其中烟道阀门的更换金额52200元、烟道阀门的防腐金额20250元。合同签订后，三叶公司向孟惠星陆续支付款项。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，并结合三叶公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为：巨正公司应否向三叶公司支付拆卸费及防腐处理费72450元。对此本院分析如下：
如一审判决所论述，巨正公司向三叶公司提供的切换阀存在严重的质量问题，不符合合同约定，虽经维修等补救措施，仍未能解决，致使三叶公司的合同目的不能实现，即巨正公司在合同履行的过程中存在违约行为，应依法承担违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，守约方三叶公司可依法向违约方巨正公司追偿损失，三叶公司为此提供了其与案外人孟惠星签订《2500t/d水泥旋窑烟气脱硫系统增效改造安装工程合同书》及相关付款凭证作为证据，从该合同的记载可看出，其与案涉的工程项目地点一致，其需要更换设备为烟道阀门两个，亦与案涉争议设备相符，故本院确认上述合同中更换的烟道阀门即为案涉存在质量问题的烟道阀门。而巨正公司作为商业主体，在订立案涉合同时应能预见，当三叶公司因其提供的产品存在质量问题而导致合同目的不能实现时，有可能另行与他人签订合同，从而产生新增费用，该费用属于三叶公司因巨正公司违约而产生的直接损失，应由巨正进行赔偿。三叶公司上诉主张巨正公司需向其赔偿烟道阀门的更换金额52200元有理，但从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定可以看出，违约金的作用之一为弥补守约方的损失，其性质与损害赔偿金相似，故在合同约定违约金且守约方也主张违约金及损害赔偿的情况下，上述损失赔偿应扣除一审判决中支持的违约金17200元，即巨正公司应向三叶公司赔偿更换烟道阀门的损失35000元，至于三叶公司主张的烟道阀门的防腐金额20250元，在案涉合同中未有约定，不属于巨正公司可以预见的违约行为造成的直接损失，本院不予支持。
综上所述，一审处理结果部分有误，三叶公司上诉所提，部分有理，本院予以支持，无理部分，本院予以驳回。本案因三叶公司提供新的证据而改判，不属于错误裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初2376号民事判决第一、二项；
二、撤销广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初2376号民事判决第三项；
三、江苏巨正机械有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿佛山市三叶环保设备工程有限公司损失35000元；
四、驳回佛山市三叶环保设备工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为2016元，由佛山市三叶环保设备工程有限公司负担404.65元，江苏巨正机械有限公司负担1611.35元；二审案件受理费1611元，由佛山市三叶环保设备工程有限公司负担833元，江苏巨正机械有限公司负担778元。
本判决为终审判决。
审
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
代理审判员 蒋 雯
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杨德超