广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤16民终489号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路*号新闻大厦**层。
负责人：郭振雄。
委托代理人：陈江朵，广东都源律师事务所律师。
委托代理人：倪昌振，广东都源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱东红，女，1968年7月10日出生，住广东省深圳市大鹏新区。
委托代理人：温国强，广东东江勤诚律师事务所律师。
委托代理人：叶勇，广东东江勤诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何贺强，男，1978年9月28日出生，住广东省五华县。
被上诉人（原审被告）：惠州市惠城区越发搬迁服务部。住所地：广东省惠州市惠州大道东平段**号。
经营者：张真祥。
委托代理人：阳永红，广东指针律师事务所律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（下称太平洋保险公司）因与被上诉人朱东红、何贺强、惠州市惠城区越发搬迁服务部（下称越发搬迁服务部）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2015）河城法民一初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月28日16时30分，何贺强驾驶粤Ｌ×××××（粤L63**挂）重型半挂牵引车由河源往惠州方向行驶至长深高速公路3609KM＋300M时，车头与杨坤祥驾驶的粤Ｂ×××××轻型厢式货车车尾发生碰撞，事故造成张义娣、朱东红、杨定昌受伤，粤Ｌ×××××车头、粤Ｂ×××××轻型厢式货车车尾损坏的道路交通事故。河源市交通警察支队高速公路一大队于2015年1月13日作出河公交（高一一中队）认字（2015）第0021号《道路交通事故认定书》，认定何贺强负此道路交通事故的全部责任；杨坤祥无过错行为无责任，张义娣、朱东红、杨定昌系乘车人无责任。事故发生后，朱东红被送往河源市同济医院治疗，共花去医疗费481.5元，同日转入河源市中医院治疗，共住院71天，共花去医疗费24780.04元。事故造成朱东红：1、左桡骨远端粉碎性骨折；2、左尺骨茎突骨折。经查明，肇事车辆何贺强驾驶的粤Ｌ×××××（粤L63**挂）重型半挂牵引车的登记所有人是越发搬迁服务部。事故发生前，该车在太平洋保险公司投保了机动车交强险（赔偿限额为122000元）及商业第三者责任险（赔偿限额为1000000元）。
诉讼中，河源市公安局交通警察支队高速公路一大队根据朱东红的申请委托广东南天司法鉴定所对朱东红伤残等级进行司法鉴定，广东南天司法鉴定所于2015年5月7日作出粤南河（2015）临鉴字140号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为朱东红因车祸致伤、左桡骨远端粉碎性骨折，累及关节面；左尺骨茎突骨折，被鉴定人朱东红的损伤构成拾级伤残。
朱东红于1968年7月10日出生，为农村户口。朱东红提供其工作证明和居住证明，证明朱东红自2008年12月3日起在深圳市龙岗区葵涌街道东新路18号201居住至今，且证明于2013年3月8日在深圳市龙岗区葵涌街道葵涌市场一楼水产行业15号档朱东红与丈夫杨运祥共同从事鱼档行业。朱东红未提供护理人员的工作收入证明。朱东红的被扶养人有：母亲朱招旧，由朱东红朱东红及朱瑞红、朱兵雄、朱细妹四人抚养。
原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，过错方应当根据事故责任的大小来承担相应的赔偿责任。河源市公安局交通警察支队高速公路一大队依照合法的程序，根据当事人的行为对发生此事故所起的作用以及过错的严重程度，对本案事故处理作出的河公交（高一一中队）认字（2015）第0021号《道路交通事故认定书》，认定何贺强承担此事故的全部责任，朱东红无责任，事实清楚，适用法律正确，予以确认。
朱东红虽是农村户口，但其自2013年起至事故发生前在深圳市龙岗区葵涌街道葵涌市场一楼水产行业15号档朱东红与丈夫杨运祥共同从事鱼档行业，且朱东红自2008年12月3日起在深圳市龙岗区葵涌街道东新路18号201居住有朱东红的工资账户银行流水对账单、工作证明、居住证明等证据佐证。据此可以证实朱东红在城市居住一年以上且有固定收入。因此朱东红主张在计算其赔偿数额时应按深圳市城镇居民赔偿标准计算有理，予以支持。朱东红发生交通事故时，其母亲朱招旧已是80多岁的老人，属于被扶养人的范畴。因此朱东红诉请该一人的被扶养人生活费有理，予以支持。朱招旧于1934年7月18日出生，已年满80周岁，依法应抚养5年，为农村户口，因此计算其抚养费时应按河源市农村居民人均纯收入计算。综上，朱东红的被扶养人生活费合计为602.625元（4821元／年×5年÷4人×10%］。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的若干解释》规定的赔偿原则和项目和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，朱东红因此次交通事故造成的各项经济损失有：1、医疗费：25261.54元；2、误工费：计算至定残前一天为19864.19元（56644元／年÷365天×128天）；3、住院伙食补助费：按每天100元计算为7100元（100元／天×71天）；4、护理费：按上一年度城镇居民可支配收入计算为11018.42（56644元／年÷365天×171天）；5、营养费：朱东红主张营养费5000元，酌定2000元；6、伤残赔偿金：按深圳市城镇居民可支配收入标准计算为89306.2元（44653.10元／年×20年×10%）；7、交通费：朱东红主张2000元，没有超出法律规定，予以支持；8、被抚养人生活费：按农村居民人均纯收入标准计算为602.63元（4821元／年×5年÷4人×10%）；9、精神损害抚慰金：朱东红主张5000元，没有超出法律规定，予以支持；10、鉴定费1800元。以上各项经济损失共计163952.78元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，由于本案交通事故中有多人受伤，根据各个伤者的受伤程度及诉讼标的，确定太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿朱东红的经济损失47000元［另案民一初字第876号伤者张义娣交强险赔偿额为68000元，另案民二初字第877号伤者杨定昌交强险赔偿额为5000元］，朱东红的经济损失超出部分有116952.78（163952.78元-47000元）。因为何贺强负此事故的全部责任，因此何贺强应承担赔偿朱东红的经济损失为：116952.78。由于事故期间何贺强支付给朱东红25261.54元，因此抵减后何贺强仍应支付朱东红经济损失91691.24元（116952.78元-25261.54元）。又因为何贺强驾驶的赣Ｌ×××××号肇事车辆在事故发生前在太平洋保险公司投保了第三者责任险（赔偿限额为100万元），因此太平洋保险公司应在第三者责任险赔偿限额100万元范围内赔偿朱东红的经济损失：91691.24元（116952.78元-25261.54元）。何贺强支付给朱东红的费用，可以依据保险合同向该保险公司主张权利。何贺强、越发搬迁服务部、太平洋保险公司经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，可依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十九条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第二十二条、第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和上述法律之规定，判决：（一）太平洋保险公司应在判决生效后十日内在交强险赔偿限额范围内赔偿朱东红因交通事故造成的经济损失47000元；（二）太平洋保险公司应在判决生效后十日内在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿朱东红因交通事故造成的经济损失91691.24元；（三）驳回朱东红的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3193元，由太平洋保险公司负担。
上诉人太平洋保险公司上诉称：（一）何贺强没有取得营运车辆的从业资格，按保险合同约定太平洋保险公司在商业第三者险范围内不承担赔偿责任。本案保险车辆为营业货车，依照《道路运输从业人员管理规定》第六条规定驾驶该车的驾驶人必须取得经营性道路货物运输驾驶员的资格，本案肇事司机何贺强所取得的从业资格为道路旅客运输驾驶员，依照《道路运输从业人员管理规定》第三十八条“经营性道路客货运输驾驶员以及道路危险货物运输从业人员应当在从业资格证件许可的范围内从事道路运输活动”的规定，何贺强没有取得驾驶营运车辆的必备证书，不能驾驶经营性货运车辆。依照保险合同约定，第三者的损失在商业三者险范围内不负责赔偿。（二）原审认定朱东红的残疾赔偿金、误工费、护理费的数额及鉴定费、诉讼费的负担不当。原审认定朱东红的残疾赔偿金按城镇居民标准计算依据不足。朱东红提交的深圳市居住证只能证明其曾在深圳办理过居住证，不能证明其自签发之日起至事故发生之时一直持续居住在深圳，没有提供其它居住证明，也未提供经备案登记的房屋租赁合同或者租赁期间的水电、煤气清单予以佐证，根本不能证明其在深圳居住的事实。朱东红提交的杨运祥的个体户执照只能证明其家属工作情况，不能证明其本人的工作及收入情况，其没有提交任何有关本人工作及收入的证明，也无法提供银行流水清单或者社保清单等证据佐证，不能证明其有稳定收入来源。误工费、护理费计算错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、第21条规定，误工人员或护理人员有固定收入的，误工费、护理费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱东红提交的证据不能证明其所从事的行业，也未提供护理人员相关信息，应按当地最低工资标准计算误工费和护理费，原审以城镇居民可支配收入计算错误。原审判决太平洋保险公司承担鉴定费、诉讼费缺乏依据。《机动车第三者责任保险条款》约定，诉讼费以及与未经太平洋保险公司同意的鉴定费，太平洋保险公司在商业险部分不负责承担。《机动车交通事故责任强制保险条款》也约定交强险赔偿限额项下不包含诉讼费及鉴定费。即无论是交强险还是商业险，太平洋保险公司均不负责赔偿诉讼费及鉴定费。太平洋保险公司不是侵权人，只按照合同约定承担责任。综上，太平洋保险公司请求二审改判其公司在商业第三者险范围内不承担赔偿责任。
被上诉人朱东红答辩称：（一）太平洋保险公司从未出示《机动车第三者责任保险条款》，也未就该免责条款尽明确告知义务，该免责条款不产生效力。太平洋保险公司一审时未到庭参加开庭，仅提交书面答辩状，书面答辩状中也未涉及责任免除条款内容，朱东红从未收到《机动车第三者责任保险条款》，太平洋保险公司未就免责条款内容尽到明确告知义务，依据《中华人民共和国保险法》第十八条的规定该条款不产生效力。（二）事故发生时何贺强具有驾驶资格，未违法律、行政法规强制性规定。何贺强驾驶证准驾车型为A1A2E，具有驾驶资格。同时何贺强还持有客运的从业资格证，客运和货运从业资格证都是由道路运输部门负责核发，客运的从业资格证取得条件比货运的从业资格要求更加严格，取得客运从业资格证的司机只要去道路运输部门申请均可取得货运从业资格证。从业资格证并不是驾驶车辆的必备条件，《道路运输从业人员管理规定》属于部门规章，不是法律、行政法规的强制性规定。（三）原审认定朱东红的各项费用正确。朱东红自1999年4月13日起与其丈夫杨运祥在深圳市龙岗区葵涌市场经营水产生意，并办理工商登记，名称为深圳市龙岗区葵涌运祥鱼档。2008年12月3日，为便于当地派出所对外来人员管理，朱东红办理了深圳市居住证。至事故发生时，朱东红已经在深圳市龙岗区葵涌市场经营水产生意十五年之久，朱东红的赔偿金可以按照经常居住地即深圳市的相关标准计算。原审对朱东红的残疾赔偿金、误工费、护理费的认定正确。综上，一审认定事实和适用法律正确，请二审予以维持。
被上诉人越发搬迁服务部答辩称：（一）原审认定太平洋保险公司在商业险范围内承担赔偿责任符合事实和法律规定。何贺强先后从事货运、客运、货运驾驶工作多年，取得了货运、客运从业资格，有证件足以认定。太平洋保险公司未履行明确说明义务，保险合同的免责条款没有法律效力。太平洋保险公司一审时对是否免责未提出抗辩和主张，其上诉时才提出免责抗辩和主张程序不当。（二）一审认定朱东红的赔偿项目存在不当之处，伤残赔偿的标准以及误工费、护理费有不当之处，越发搬迁服务部同意太平洋保险公司的上诉意见。
被上诉人何贺强未答辩。
本院审理查明，原审判决第6页倒数第一、二行“4、护理费：按上一年度城镇居民可支配收入计算为11018.42（56644元／年÷365天×171天）”笔误，更正为：“4、护理费：按零售业在岗职工平均工资计算为11018.42（56644元／年÷365天×171天）”。原审查明事实属实，本院予以确认。
另查明：本案交通事故另二位伤者张义娣、杨定昌起诉的（2015）河城法民一初字第876号、第877号案，经广东省河源市源城区人民法院判决已发生法律效力。
还查明：越发搬迁服务部二审时提供了司机何贺强于2005年取得的货物运输（列车）从业资格证及何贺强有效期至2018年6月27日客运驾驶员、货运驾驶员从业资格证。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的问题有：（一）一审对残疾赔偿金、误工费、护理费的认定及对鉴定费、诉讼费的负担是否正确；（二）商业险是否免赔。针对二审争议的问题，结合各方当事人的诉辩意见，本院作如下评判：
（一）一审对残疾赔偿金、误工费、护理费的认定及对鉴定费、诉讼费的负担是否正确。
残疾赔偿金、误工费和护理费。朱东红虽是农村户口，但其提供了2008年12月签发的深圳市居住证及其丈夫杨运祥自1999年4月在深圳市龙岗区葵涌街道葵涌市场一楼水产行业15号档成立名称为深圳市场龙岗区葵涌运祥鱼档的《个体工商户营业执照》等证据，这些证据足以证实朱东红在深圳市居住一年以上且从事商业。因此原审按深圳市城镇居民赔偿标准计算朱东红残疾赔偿金正确，原审按零售业在岗职工平均工资计算误工费和护理费恰当。
鉴定费、诉讼费。根据《诉讼费交纳办法》等规定，原审判决太平洋保险公司负担鉴定费、诉讼费正确。
（二）商业险是否免赔。
越发搬迁服务部二审时提供了司机何贺强于2005年取得的货物运输（列车）从业资格证及何贺强有效期至2018年6月27日客运驾驶员、货运驾驶员从业资格证，可以证实何贺强有货运驾驶员从业资格证，太平洋保险公司以何贺强没有货运驾驶员从业资格证，要求商业险免赔没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，太平洋保险公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审查明事实清楚，判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2113.68元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李伟亮
审 判 员 邓天仕
代理审判员 黄 莉
二〇一六年七月十二日
书 记 员 古思琴