广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）来民三终字第104号
上诉人（一审被告）卢学德，个体医生。
委托代理人段礼平，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）覃梁举（曾用名覃兆举），农民。
一审被告广西忻城县大塘镇金山村卫生所。
负责人卢学德，系该卫生所经营者。
上诉人卢学德因与被上诉人覃梁举、一审被告广西忻城县大塘镇金山村卫生所医疗损害责任纠纷一案，本院曾于2013年11月12日作出（2013）来民三终字第92号民事裁定发回忻城县人民法院重新审理。忻城县人民法院重审后，作出了（2013）忻民初字第745号民事判决。卢学德不服，向本院提出上诉。本院于2014年6月16日立案受理了本案，并依法组成由民三庭副庭长吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员蓝东桃参加评议的合议庭，书记员张荣静担任记录，于同年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人卢学德及一审被告广西忻城县大塘镇金山村卫生所的负责人卢学德及其委托代理人段礼平，被上诉人覃梁举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
忻城县人民法院一审查明，覃梁举曾经在浙江省内医院做过右脚第二脚趾截趾，后因右足趾疼痛流脓。于2010年10月7日至24日、2011年1月14日至2月8日、2月9日至26日到卢学德诊所治疗。2011年2月25日，卢学德对覃梁举进行手术治疗，将覃梁举的右脚三个脚趾处理掉。后因病情严重，于2011年2月27日，覃梁举到柳州市中医院住院治疗，共住院治疗5天，入院情况：因右足疼痛并手术后3年，加重1周后入院，医生诊断：1.右足血管闭塞性脉管炎，2.右足趾截趾术后感染。出院情况：患者无发热，右足部疼痛好转，纳寐可，二便调，查右足部伤口对合可，外观敷料干燥体。患者及家属要求出院，就自动出院。出院医嘱：继续治疗。2011年3月14日，覃梁举到柳江县中医院要求止痛治疗。同月14日覃梁举再到柳州市工人医院住院治疗，入院病情：患者因右下肢疼痛3年，右足肿胀流脓3个月。经医院诊断，覃梁举的病情为：1、右下肢急性动脉栓塞；2、右下肢坏疽并感染。2011年3月25日，该医院对覃梁举进行右膝下截肢手术，住院23天，支付医药费22465.55元。2011年5月12日，覃梁举委托来宾市桂中司法鉴定所对其伤残程度、残疾用具费用作出评定，2011年5月20日来宾市桂中司法鉴定所作出来宾市桂中司法鉴定所（2011）临鉴字第106号法医学鉴定意见书鉴定意见：1、被鉴定人覃梁举本次损伤所受到的伤残程度评定为六级残疾。2、被鉴定人覃梁举右下肢缺失所需残疾用具假肢安装费用约人民币121000元。支付鉴定费1300元。2011年12月20日，覃梁举对卢学德的医疗过错程度再次委托来宾市桂中司法鉴定所作出鉴定，来宾市桂中司法鉴定所作出来宾市桂中司法鉴定所（2011）临鉴字第206号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：忻城县大塘镇金山村卫生所未能尽到相应专业高度的注意义务，造成被鉴定人覃梁举右下膝下肢被截而存在医疗过错，其医疗过错与被鉴定人覃梁举右膝下肢被截存在因果关系（参与度为75%）。此次鉴定共支付鉴定费3000元。来宾市桂中司法鉴定所认为右足趾截趾术或伴有主要血管损伤，使用止血带时间过长等，容易发生坏疽，坏疽可能引起严重的毒血症。血管闭塞性脉管炎病理是肢体缺血和肢端坏疽。覃梁举在被告诊所治疗期间，覃梁举支付给被告医药费5000元。该事故发生后，被告支付给覃梁举赔偿款20000元。原告于2012年4月19日诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告的医药费22465.55元、鉴定费4300元、假肢安装费121000元、残疾赔偿金45430元、误工费1644.24元、护理费1644.24元、住院伙食补助费1360元、赡养费14683.75元（父亲6910元；母亲7773.75元）、退还原告的医药费10924元、精神损害抚慰金30000元，共计253451.78元。在审理过程中，被告卢学德于2012年6月5日对覃梁举的伤残后果是否构成医疗事故申请作出鉴定。法院委托来宾市医学会对被告卢学德的医疗行为是否属于医疗事故及患者覃梁举的伤残与医方的医疗行为是否存在因果关系、医方是否存在过错作出鉴定意见。2012年12月15日，来宾市医学会作出关于申请进行覃梁举医疗事故技术鉴定的复函，其复函中说明：1、我医鉴办只做医疗事故技术鉴定不做医疗事故过错鉴定。2、根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条（五）和（六）点的规定，因医方超范围行医我医鉴办无法受理本起医疗事故技术鉴定。根据《中华人民共和国执业医师法》中第十四条规定：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。根据医方提供材料中的“医疗机构执业许可证”中所规定的医方的诊疗科目为：西医内科、儿科、静脉用药。在该起医疗事故技术争议的专业范围属于外科。与医方的诊疗科目不符合。3、患方所提交的“答辩状”中明确表述不愿意在我医鉴办进行医疗事故技术鉴定。根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第（一）点的规定，我医鉴定办无法受理本起医疗事故技术鉴定。覃梁举的父亲覃玉忠，1948年12月6日出生；母亲张秀云，1950年9月17日出生；覃玉忠与张秀云共生育五个子女，尚健在的有四个子女。卢学德以个人名义登记的个体工商户，机构名称为金山村卫生所，诊疗科目为西医内科、儿科、静脉用药。医疗机构执业许可证发证机关为忻城县卫生局。大塘金山村卫生所属于卢学德个人经营。
忻城县人民法院一审认为，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决；协商不成的，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，也可以直接向法院提起民事诉讼，妥善处理纠纷。本案争议的焦点为谁过错谁赔偿的问题。本案中，忻城县卫生局发给被告忻城县大塘镇金山村卫生所的广西壮族自治区医疗机构执业许可证其诊疗科目为：西医内科、儿科、静脉用药。卢学德作为注册执业的乡村医生，应该在诊疗范围内行医执业。覃梁举因患血管闭塞性脉管炎到卢学德诊所就医，卢学德对覃梁举进行手术治疗，行截趾术。被告卢学德在接收患者原告覃梁举时，没有记录原告覃梁举入院的病情、入院诊断、出院情况、出院诊断和出院医嘱等。卢学德的手术行为超越了其执业许可范围，违反了《医疗机构管理条例》第47条及《中华人民共和国执业医师法》的相关规定，根据《侵权责任法》第58条的规定，应推定其存在过错，并且其未能尽到相应专业高度的注意义务，造成覃梁举右下膝下肢被截而存在医疗过错，其医疗过错与覃梁举右膝下肢被截存在因果关系，这是导致医患纠纷的直接原因，应承担主要民事赔偿责任，即承担75%医疗赔偿责任。被告卢学德提出其不应该成为本案的被告，被告应为大塘镇金山村卫生所，本人的医疗行为是金山村卫生所的行为，大塘镇金山村卫生所是具有法人资格的医疗机构，应由其承担医疗赔偿责任。因卢学德举不出证据加以证实，不予采纳。卢学德是以个人名义登记的个体工商户，金山村卫生所系被告卢学德个人经营，其债务应以其财产清偿。本案覃梁举患右足血管闭塞性脉管炎，医学上，血管闭塞性脉管炎是一种进行缓慢的，主要累及四肢中小动脉和静脉的血管病变。病理变化为血管壁的阶段性，非脓性，炎症伴腔，内血栓形成，管腔阻塞，导致肢体缺血和肢端坏疽。病程呈周期性发作，病变多在下肢。血管闭塞性脉管炎由于其病程长，痛苦大，致残率高。可见覃梁举患的血管闭塞性脉管炎最终结果，也会导致截肢。因此，覃梁举应自负25%的责任。关于原告诉请各项赔偿损失问题，1、医疗费：原告诉请的医药费22465.55元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，予以确认。2、住院伙食补助费：住院伙食补助费应按其诉请住院期间的34天，按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，每人每天40元，即40元／天×34天=1360元。3、误工费：应当按照2011年广西交通事故人身损害赔偿标准的农林牧渔业标准计算，即48.36元／天×34天=1644.24元。4、陪护费：应当按照2011年广西交通事故人身损害赔偿标准的农林牧渔业标准计算，即48.36元／天×34天=1644.24元。5、残疾生活补助费：根据鉴定意见书评定为六级伤残，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年。即3455／年×30年×50%=51825元。原告诉请45430元，予以认定。6、被扶养人生活费：以残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照户籍所在地居民最低生活保障标准计算。原告主张支付其父亲赡养费问题，其父亲已年满65周岁，可酌情参照国务院《医疗事故处理条例》的规定，不超过10年，按10年计即3455元／年×10×50%÷4=4318.75元；原告主张支付其母亲赡养费问题，其母亲现为53周岁，尚年轻，因证据不足，理由不充分，不予以支持。7、残疾用具费：按照来宾市桂中司法鉴定所作出来宾市桂中司法鉴定所（2011）临鉴字第106号法医学鉴定意见书，覃梁举本次损伤所受到的伤残程度评定为六级残疾，覃梁举右下肢缺失所需残疾用具假肢安装费用约人民币121000元，予以采信。8、司法鉴定费：鉴定费4300元有司法鉴定所的发票，应属于原告请求被告赔偿的必需费用，予以认定。9、精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，本案确定为3年，即3455元／年×3=10365元。10、返还医药费问题：覃梁举提出到卢学德诊所治疗支付医药费10924元，覃梁举举不出证据加以证实，但在庭审中，卢学德承认收到医疗费5000元，应以其自认的数额按双方当事人的过错责任程度予以确定，即被告返还医疗费5000＊75%=3750元。本案医疗事故责任造成的经济损失为：医疗费22465.55元、住院伙食补助费1360元、误工费1644.24元、陪护费1644.24元、残疾生活补助费45430元、覃玉忠抚养费4318.75元、司法鉴定费4300元、残疾用具费121000、返还医疗费用3750元、精神损害抚慰金10365元，共计216277.78元，被告卢学德承担75%的医疗损害赔偿责任，即162208.34元，原告覃梁举自行承担25%的医疗损害赔偿责任，即54069.45元。原告提出的诉请，对于合情、合理的，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）、第二十六条、第五十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第二十九条、参照国务院《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定，判决：一、被告卢学德赔偿给原告覃梁举医疗费、住院伙食补助费、误工费、陪护费、残疾生活补助费、覃玉忠被扶养人生活费、司法鉴定费、残疾用具费、精神损害抚慰金，共计人民币162208.34元；二、驳回原告覃梁举的其他诉讼请求。本案件受理费5101元，被告卢学德负担3264元，原告覃梁举负担1837元。
一审判决后，卢学德不服，向本院提出上诉称，1、上诉人对被上诉人的诊疗行为是正确的。被上诉人所患疾病为闭塞性脉管炎，与上诉人的诊断一致。被上诉人到上诉人处诊治前，就因此病到浙江医治过，到上诉人处医治时足趾已经坏死变黑，上诉人为其清除已经坏死的组织，属于一般医学处置行为，并非所谓的截趾术。被上诉人到柳州市中医院治疗时疾病已得到控制，被上诉人不配合治疗擅自出院，导致疾病进一步发展，并最终在柳州市工人医院截肢。被上诉人因截肢导致残疾是其自身疾病发展的结果，与上诉人的诊疗行为没有法律上的因果关系。2、来宾市桂中司法鉴定所出具的（2011）临鉴字第206号《司法鉴定意见书》，系被上诉人单方委托进行司法鉴定的结论，其提供的鉴定资料不完整，参与鉴定的相关人员不具备鉴定资格，没有组织听证，上诉人不知情，没有答辩的机会，作出的鉴定结论是毫无事实依据的主观臆断，明显依据不足，不能作为定案依据。3、无论是上诉人卢学德，还是金山村卫生所均不存在违反《医疗机构管理条例》和《中华人民共和国执业医师法》的行为，金山卫生所已经依法取得《医疗机构执业许可证》，而上诉人卢学德也具有乡村医生执业资格，其有权利进行一般医学处置。一审判决推定上诉人存在过错是适用法律错误。4、一审判决认定卢学德是个体工商户错误，卢学德作为本案的被告不适格，其行为应当是金山卫生所的行为，即便本案应当承担责任，责任主体也是金山卫生所。综上，请求二审法院撤销一审判决的第一项，依法改判，一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。
覃梁举答辩称，1、上诉人称其诊疗行为正确，与事实不符。被上诉人到上诉人处治疗时，上诉人并没有进行检查化验，如何得出闭塞性脉管炎的诊断。上诉人系乡村医生，其与金山卫生所的职业类别是一般医疗、预防保健，上诉人在无任何手术条件以及未向被上诉人做必要的病情解释的情况下，仅凭一把剪刀，把被上诉人的脚趾截除，导致感染，最终被截肢。上诉人诊疗行为违反了国家法律规定，应承担法律责任。2、上诉人在本案前三次开庭从未提出过来宾市桂中司法鉴定所的鉴定意见违反鉴定程序，参与鉴定的人员在两次庭审中也出庭作证，鉴定意见符合客观实际，一审判决采信正确。3、金山卫生所是卢学德的个人诊所，一审判决确定卢学德承担责任正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审期间双方当事人均未提交新证据。上诉人于2014年6月25日通过邮寄向本院提交了《重新鉴定申请书》、《要求鉴定人出庭作证并向法院提供接受鉴定的原始资料申请书》、《责成被上诉人向法院提交病历申请书》。
对于一审查明的事实被上诉人无异议。上诉人对一审查明的事实过程无异议，但认为一审遗漏了对被上诉人在浙江医治过程的认定。
经审理查明，一审认定的事实正确，本院二审予以确认。但一审判决将卢学德表述为个体工商户不恰当。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：卢学德的诊疗行为是否有过错；来宾市桂中司法鉴定所出具了（2011）临鉴字第206号法医学鉴定意见书能否作为定案依据；本案的责任应由卢学德还是金山村卫生所承担。
本院认为，被上诉人覃梁举因右足趾疼痛流脓，于2010年10月7日至2011年2月26日期间曾三次到上诉人卢学德个人开办的忻城县大塘镇金山村卫生所治疗，2011年2月25日卢学德将覃梁举右脚三个脚趾割掉。术后感染病情加重，覃梁举先后到柳州市中医院、柳州市工人医院医治，并进行了右膝下截肢手术。卢学德的诊疗行为是否正确、与覃梁举被截肢有否因果关系，是本案双方当事人争议的主要焦点之一。依照《医疗机构管理条例》第24条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”，第27条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，2010年7月至2011年6月金山村卫生所所取得的《医疗机构执业许可证》载明的诊疗科目为：西医内科、儿科、静脉用药，那么卢学德就应在以上诊疗科目下开展诊疗活动。卢学德将覃梁举右脚三个脚趾割掉的行为，应属切除部分或全部肢端或四肢的截肢手术，显然超出了西医内科、儿科、静脉用药的诊疗科目。上诉人称其并未截趾，只是清创，系一般医学处置行为。清创是指清除伤口脏组织、移除致命毒素，显然与割三个脚趾的行为不相符。卢学德的截趾行为违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，依照《侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；”，一审判决推定其有过错正确。覃梁举在一审诉讼中，单方委托来宾市桂中司法鉴定所对金山村卫生所是否存在医疗过错，以及与损害结果是否存在因果关系进行鉴定。该所委派具有相应资质的两名司法鉴定人进行鉴定。经鉴定认为金山村卫生所行右足趾截趾术，对患肢未能彻底清创而存在严重不足，对覃梁举出现的临床症状和体征没有认真全面检查，在医疗条件不足的情况下，未告知患者及家属及时转诊，致使失去了治疗的最佳时机等，认定金山村卫生所未尽到相应专业高度的注意义务，造成被鉴定人覃梁举右膝下被截肢而存在医疗过错，其医疗过错与被鉴定人覃梁举右膝下被截肢存在因果关系（参与度：75%）。来宾市桂中司法鉴定所出具了（2011）临鉴字第206号法医学鉴定意见书，参与鉴定的司法鉴定人在本案的一、二审审理中两次出庭接受质询。上诉人卢学德认为该鉴定意见不能作为定案依据，并于2014年6月25日通过邮寄向本院提交了《重新鉴定申请书》、《要求鉴定人出庭作证并向法院提供接受鉴定的原始资料申请书》、《责成被上诉人向法院提交病历申请书》。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，因上诉人申请重新鉴定没有提交反驳证据，本案之前的三次审理上诉人均怠于行使该权利，并且相关的司法鉴定人已二次出庭接受质询，对于上诉人的以上申请本院不准许。来宾市桂中司法鉴定所出具了（2011）临鉴字第206号法医学鉴定意见书程序合法，客观公正，一审判决予以采信正确。金山村卫生所系上诉人卢学德个人开办的私人诊所，不具备独立承担民事责任的主体资格，一审判决确定金山村卫生所在诊疗活动中产生的医疗过错损失由卢学德承担正确。一审判决确定的各项赔偿数额双方当事人均未涉及，视为服判。综上，上诉人卢学德的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3544元，由上诉人卢学德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 蓝东桃
二〇一四年七月十八日
书 记 员 张荣静
附本判决引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；