河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终1555号
上诉人（原审被告）：谢文现，男，1969年6月4日出生，汉族，住安阳市龙安区。
委托诉讼代理人：刘彦兵，男，1965年3月26日出生，汉族，住河南省安阳县，系安阳市龙安区彰武街道北彰武村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：许红兵，男，1971年1月9日出生，汉族，住河南省安阳县。
委托诉讼代理人：魏贵军，安阳县法律援助中心指派安阳市安阳县安东法律服务所法律工作者。
原审被告：刘全河（又名刘文兵），男，1970年6月3日出生，汉族，住河南省安阳县。
上诉人谢文现因与被上诉人许红兵以及原审被告刘全河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢文现上诉请求：1、撤销安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初319号民事判决书第一条；2、依法改判或发回重审；3、上诉费由被上诉人许红兵承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实，认定事实错误，导致错判。1、被上诉人许红兵系厂内翻砂工，不是维修工，故搅拌机故障，许红兵没有义务也没有资格维修机器。2、许红兵主张工友误推电闸开动搅拌机致其受伤，没有任何证据支持。3、许红兵住院病历、住院记录及出院记录：“3小时前在安阳县水冶镇工作时不慎掉入搅拌机后受伤。”，故有证据证明许红兵对其受伤存在严重过错，应承担相应责任。二、一审法院认定被上诉人许红兵工资标准日133元，没有法律依据。上诉人开办的是个体作坊式铸造点，未登记注册，三天开两天停，工人从不固定，工资也不确定，故比照灵活就业职工平均工资存在合理性。三、一审法院认定护理费及住院伙食费、营养费系重复计算。被上诉人许红兵受伤住院，上诉人专门派有护理人员护理，从住院到出院从未间断，一审法院判决支持被上诉人许红兵护理费，属重复计算。被上诉人住院期间，上诉人已付其4000元，完全能覆盖其伙食费、营养费诉求，一审法院支持伙食费、营养费不当。
被上诉人许红兵辩称，一、被上诉人许红兵病历记载内容系上诉人将其送到医院后作出的陈述，被上诉人许红兵当时处于昏迷状态，被上诉人起诉状中的受伤过程才是事实，被上诉人在工作中受伤本身没有过错，上诉人也没有证据证明被上诉人存在过错。二、被上诉人许红兵的月工资为4000元，平均日工资为133元，在一审调解期间双方均予以认可，一审判决按日工资133元计算被上诉人误工费是正确的；三、上诉状中所述护理费及住院伙食费、营养费系重复计算，不能成立。上诉人没有支付被上诉人住院期间的护理人员工资，一审判决计算护理费是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘全河未答辩。
许红兵向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食费、营养费、交通费等共计356252.32元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院判决认定事实：2016年3月6日原告许红兵开始在位于安阳市××××村的个体铸造厂从事翻砂工作，2016年6月25日在工作时受伤，随后被送往安阳市人民医院治疗，2016年8月25日出院，住院期间医疗费110151元及其他部分费用共计113309.65+10995=124304.65元，全部由被告支付。2017年2月7日原告入住安阳县人民医院，2017年2月12日出院，住院期间医疗费共计1063.26+1163.19+364=2590.45元，由原告许红兵支付。经原告申请法院委托安阳珠泉法医临床鉴定所对其伤残等级、误工期限、住院期间及出院所需护理人数及期间、后续治疗费进行法医临床学鉴定，2017年7月10日安阳珠泉法医临床鉴定所作出编号：豫安珠泉司鉴所（2017）临鉴字第180号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人许红兵上述多发肋骨骨折目前评定为十级伤残。2、被鉴定人许红兵上述骨盆骨折目前评定为九级伤残。3、被鉴定人许红兵上述尿道损伤目前评定为七级伤残。关于被鉴定人许红兵误工期限、住院期间及出院后所需护理人数及期限、后续治疗费的评估意见：认为被鉴定人在治疗及康复愈合期间（含住院期间及出院后），其日常生活活动能力属于完全受限，需要他人护理，应设置护理，拟定为1人（供参考）；综合分析认为其误工期限（含住院期间及出院后）拟定为自受伤之日起至伤残评定的前一日，护理期限（含住院期间及出院后）拟定为共90日为宜；后续治疗费评估目前在安阳市区内二级医院大致在10000元，在三级医院大致在12000元左右（供参考）。被告刘全河又名刘文兵。原告许红兵共兄弟三人，其大哥许某，其二哥许某，其母亲系1941年7月26日生，现年已76岁。对当事人有异议的证据，法院认定如下：1、2014年记账凭证，结合庭审笔录被告刘全河陈述其在2017年3月至2017年9月和谢文现合伙，可以确认二被告在2014年建立合伙关系，原告许红兵受伤赔偿应由二被告共同承担。2、鉴定意见书，关于鉴定意见书被告辩称的相关意见，其未申请相关鉴定人员出庭接受询问也未申请重新鉴定，故对其辩称不予采纳，对鉴定意见书予以确认。
一审法院判决认为:诉讼主体之间的法律关系属雇佣关系各方均不持异议，予以确认。二被告之间的法律关系及责任承担，现有证据可以确认二被告在2014年建立合伙关系，即使如被告刘全河陈述其与被告谢文现合伙存续期间为2017年3月至2017年9月，也应当对个人合伙的侵权债务承担连带赔偿责任，故二被告应对本案受害赔偿承担连带赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任，具体到本案中，被告辩称原告也有一定责任，应自行承担一部分责任，但被告未能提供相应的证据证明原告提供劳务受伤过程中存在故意或重大过失，故对被告辩称不予采信，其应承担举证不能的法律责任。原告赔偿项目：1、原告医疗费110151+1063.26+1163.19+364=112741.45元（见医疗费票据），结合鉴定意见后续治疗费10000元，其他后续医疗费待实际发生后原告可另行主张，医疗费共计112741.45+10000=122741.45元。2、原告主张误工费按原告每天工资133元从受伤之日2016年6月25日计算至伤残评定前一日2017年7月9日共379天，误工费共计133×379=50407元。被告辩称误工费每天133元没有依据，应按灵活就业平均工资计算100元，法院认为，作为雇主掌握雇员实际工资发放情况，但被告未向法院提供原告实际工资发放情况的证据，应承担相应的法律后果，且原告主张不超过法律规定，故对被告辩称不予采信，对原告诉请予以支持。3、根据河南省居民服务、修理和其他服务业33857元/年结合鉴定意见，原告主张护理费33857÷365×90=8348.3元不超过法律规定，法院予以支持。4、原告主张住院56天不超过原告实际住院天数，住院伙食补助参照本地国家一般工作人员出差伙食补助标准按每天30元，共计30×56=1680元。5、营养费，按原告主张56天不超过原告实际住院天数，考虑到原告的伤情及住院天数，法院酌定每天20元，共计20×56=1120元。6、结合鉴定意见一处七级、一处九级、一处十级残疾赔偿金计算为27232.92×20×（40%+2%+1%）=234203.11元。7、被抚养人生活费计算为18087.79×5×（40%+2%+1%）÷3=12962.92元。8、鉴定费1940元（见鉴定费票据）。鉴定意见应由鉴定机构送达法院由法院送达原告，故由于原告原因产生邮寄费由原告自己负担。9、结合原告实际住院天数、家庭住址、住院医院地址，法院酌定交通费500元。10、精神抚慰金原告主张30000元，因原告为七级伤残，故对原告主张精神抚慰金酌定支持20000元诉请。上述费用共计122741.45+50407+8348.3+1680+1120+234203.11+12962.92+1940+500+20000=453902.78元-被告已支付的124304.65元=329598.13元。依照《中华人民共和国民法通则法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条规定，判决如下：一、被告谢文现、刘全河于本判决生效之日起十日赔偿原告许红兵各项费用共计329598.13元；二、驳回原告许红兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6644元，由被告谢文现、刘全河负担。
二审期间上诉人未提供新证据。
经审理查明事实与原审查明事实相同。
本院认为,2016年3月6日许红兵开始在位于安阳市××××村的个体铸造厂从事翻砂工作，2016年6月25日在工作时受伤。许红兵与原审被告形成雇佣关系。许红兵在工作时受伤，雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原审被告作为雇主未加强安全管理和采取安全保障措施，对许红兵造成的损害存在过错，应承担赔偿责任。上诉人谢文现诉称许红兵存在过错应自行承担相应责任，所提供证据不足以证明该主张，本院不予支持。
关于上诉人谢文现诉称原审判决认定许红兵误工费50407元过高问题,根据许红兵在事故发生前在铸造厂工作的事实，结合许红兵的伤情：多发肋骨骨折、骨盆骨折、尿道损伤及安阳珠泉法医临床鉴定所评估意见，原审判决认定许红兵误工期限从受伤之日计算至伤残评定前一日，许红兵的误工费按每天133元计算并无不当。
关于上诉人谢文现已支付许红兵的医疗费用113309.65元和其他费用10995元共计124304.65元，原审判决已经从应赔偿许红兵赔偿项目及费用共计453902.78元中予以扣除，上诉人的其他上诉理由不能成立，对其请求不予支持。
综上所述，上诉人请求撤销一审判决，依法改判，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6244元,由上诉人谢文现承担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一八年五月二十五日
书记员 李亚蔚