浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3300号
上诉人（原审原告）乔哲江。
委托代理人章敏。
上诉人（原审被告）何新庄。
委托代理人陈建国。
上诉人（原审被告）浙江自力建设集团有限公司。
法定代表人潘自力。
委托代理人吴长富。
被上诉人（原审被告）杭州市夏衍幼儿园。
法定代表人上官晓军。
委托代理人韦正强。
被上诉人（原审第三人）杭州新河玻璃有限公司。
法定代表人王利娟。
委托代理人洪锦林。
上诉人乔哲江、何新庄、浙江自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）因与被上诉人杭州市夏衍幼儿园（以下简称夏衍幼儿园）、被上诉人杭州新河玻璃有限公司（以下简称新河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月14日公开开庭进行了审理。上诉人乔哲江的委托代理人章敏，上诉人何新庄的委托代理人陈建国，上诉人自力公司的委托代理人吴长富，被上诉人夏衍幼儿园的委托代理人韦正强，被上诉人新河公司的委托代理人洪锦林到庭参加诉讼。本案现已审理审结。
原审判决认定：2011年7月10日，夏衍幼儿园通过公开招投标与自力公司签订建设工程施工合同一份，自力公司承接夏衍幼儿园的装修工程，合同价款为627172元。2011年8月4日自力公司将夏衍幼儿园顶棚玻璃雨蓬工程分包给何新庄，双方签订《玻璃班组承包施工合同》一份，合同约定，承包形式为包工包料，工程量按实结算，综合单价为290元每平方米，施工工期为2011年8月4日至2011年8月15日。何新庄在该合同上签字捺印。
合同签订后，何新庄进行了施工。最后将玻璃安装至顶棚的工作，何新庄通过王运等组织乔哲江、高宁水、张亮等人四人进行。2011年9月3日上午9时许，乔哲江在安装过程中从4楼坠下，受伤后送往机场路117医院治疗，入院诊断为骨盆骨折伴骶髂关节脱位、左侧胫骨粉碎性骨折、左外踝骨折、左侧跟骨粉碎性骨折、左侧桡骨远端粉碎性骨折、多发肋骨骨折、右侧距骨骨折脱位、骶丛神经、马尾神经损伤、气胸、创伤性湿肺、全身多处软组织挫伤。乔哲江于10月21日出院，中国人民解放军第117医院出具证明表示乔哲江住院期间需2人陪护。出院后乔哲江多次至医院门诊。2012年6月11日，乔哲江因多处骨折术后至中国人民解放军第117医院住院治疗，于6月15日出院。门诊及第二次住院费用计23245.19元。
另，乔哲江2011年9月3日至2011年10月21日住院期间的费用由自力公司、何新庄代付。乔哲江承认收到何新庄24673元，此外还有何新庄4000元支付至医院。乔哲江于2012年10月18日曾主张其系夏衍幼儿园雇佣的施工人员，以夏衍幼儿园为被告起诉至原审法院，原审法院于2012年11月27日驳回了乔哲江的起诉。2013年3月乔哲江诉至原审法院，请求判令1、何新庄赔偿乔哲江损失9664.19元（包括医药费：23365.19元，住院伙食补助费：15／天×52=780元，住院期间护理费：98／天×52×2=10192元，何新庄、自力公司、夏衍幼儿园已支付24673元）；2、自力公司、夏衍幼儿园对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对于本案而言，乔哲江2011年9月3日在夏衍幼儿园从事玻璃安装施工时从4楼坠落而受伤的事实明确，但何新庄、自力公司、夏衍幼儿园是否应当承担责任，双方有所争议，争议的焦点问题有以下三个：1、乔哲江是否是受何新庄雇佣？2、自力公司是与何新庄或是与新河公司签订承包协议？自力公司是否应当承担责任？3、夏衍幼儿园是否应当承担责任？
对于第一个焦点问题，何新庄系夏衍幼儿园装修工程中玻璃装修安装的实际施工者及组织者，乔哲江则是在安装顶棚玻璃时不慎坠落受伤。何新庄对以上事实没有异议，只是认为其没有直接雇佣乔哲江，而是通过王运等组织进行施工，王运等更有责任。对此，原审法院认为根据高宁水、王运等的证人证言，乔哲江与他们属于工友关系，只是单纯地提供劳务即包清工，所得收入为平分。这与假定王运等是另外转包的包工头，再由其组织雇佣人手施工是不同性质的施工及分配方式。何新庄虽是直接与王运等联系提供劳务事宜，但顶棚玻璃安装并非能由一人独立全部完成，王运等必然联系其他工友合力完成。这一点何新庄知道且应当知道。相关玻璃加工事宜及安装均系由何新庄指派，王运等、乔哲江等四人受雇于何新庄共同完成指派工作，符合雇佣关系的法律要件，故原审法院认定乔哲江与何新庄之间存在雇佣关系，何新庄应当承担相应的雇主责任。
对于第二个焦点问题，自力公司系将工程分包给何新庄或是新河公司？自力公司是否应当承担责任？自力公司在答辩中提出何新庄其实系新河公司的实际控制人及履行中有一笔款项是通过转账支票付至新河公司，故其应是同新河公司签订的承包合同的意见。对此原审法院认为，首先自力公司与何新庄签署的《玻璃班组承包施工合同》在合同开头乙方栏及分包人栏明确载明了乙方为何新庄，分包人是何新庄。虽然何新庄手写了“杭州新河玻璃有限公司”的字样，但新河公司并未在该合同上盖章确认，新河公司在本案审理中亦明确表示其并未同意何新庄代表该公司签订承包合同。何新庄虽系新河公司股东，但其以新河公司名义对外承接业务仍需新河公司明确授权，更何况何新庄本人亦明确确认案涉承包是以其个人名义承接；其次承包合同名为“玻璃班组承包施工合同”，在条款内容也体现是建筑公司对于该班组包工头及工人进行的管理，而不是两家法人主体之间的权利义务。故综合上述分析，原审法院认为《玻璃班组承包施工合同》的合同主体系自力公司与何新庄。自力公司将相关工程分包给没有任何资质的个人，应当同何新庄对乔哲江受伤的损失承担连带赔偿责任。
对于第三个焦点问题，乔哲江主张夏衍幼儿园没有尽到必要的监理义务，故而需要承担责任。对此原审法院认为，夏衍幼儿园通过招投标将案涉幼儿园装修工程发包给具备建筑装修相应资质的自力公司，其行为合法。乔哲江也没有提供证据证明夏衍幼儿园对于自力公司分包给何新庄的事实知道或应当知道，故乔哲江要求夏衍幼儿园承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，不予支持。
对于赔偿金额的问题，乔哲江诉请的医药费是在第一次治疗出院后其花费的门诊及第二次住院的医疗费用，以上均有发票予以证明，原审法院予以支持；对于住院伙食补助费及住院护理费，计算天数有两次住院病历及发票予以证明，计算标准符合规定，原审法院予以支持。最后原审法院核定金额：医疗费计23245.19元，住院伙食补助费15元／天×52天=780元，住院期间护理费98元／天×52天×2人计10192元，总计34217.19元。因乔哲江在安装施工过程中没有尽到小心谨慎义务以及做好安全防护工作，本身对损害的发生也有过错，原审法院酌定其承担20%责任。何新庄承担80%的责任计27374元，扣除何新庄以现金交付的24673元，还需赔偿2701元，自力公司对此承担连带赔偿责任。另鉴于事后发生第一次住院所花费的医疗费双方均未提供证据，也未要求在本案中进行处理，故原审法院对此不作处理。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、何新庄于判决生效后七日内赔偿乔哲江门诊及第二次住院医疗费23245.19元、住院伙食补助费780元、住院期间护理费10192元，总计34217.19元的80%，计27374元，扣除已付24673元，还应支付2701元；二、自力公司对何新庄上述赔偿责任承担连带责任；三、驳回乔哲江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由何新庄、自力公司负担。
宣判后，乔哲江、何新庄、自力公司不服，均向本院提起上诉。乔哲江提起上诉称：一、一审适用法律错误。本案中，接受劳务一方应为夏衍幼儿园或自力公司，因此是个人与单位之间形成的劳务关系。而侵权责任法对个人与单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，没有明确规定。但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是有明确规定的，雇主应承担无过错责任。乔哲江认为在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有失效前，仍应优先适用司法解释的规定，本案不适用侵权责任法。二、夏衍幼儿园作为本案的发包人，也是监理人，负有跟踪施工全过程，负责现场施工安全，及时报告现场发生的质量事故、安全事故和异常情况等职责。对施工场地进出人员、进出材料的验证检查，是作为监理人的夏衍幼儿园的责任，其不知道乔哲江是否具有施工资质，是其没有尽到监理义务的表现。一审认为没有证据证明夏衍幼儿园知道的观点没有依据庭审调查的事实，违背了一般的常理，也违反法律规定。三、本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷，这是根据最高院最新的案由确定的，在新案由中没有雇主责任纠纷，该案由已被提供劳务受害者责任所吸收，但是对于法律适用还是应当根据雇佣关系确定，对方提出的因本案是提供劳务者受害责任纠纷，就排除适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是不成立的。请求撤销原审判决，改判支持乔哲江的全部诉讼请求，或发回重审。
上诉人何新庄针对乔哲江的上诉答辩称：本案应当适用侵权责任法。乔哲江将重要的涉案人作为证人，是不合理的，何新庄一审要求追加王运等为本案被告，但一审法院未予准许。乔哲江没有明确哪一方是接受劳务的一方，因此乔哲江的诉请自相矛盾，应驳回其诉讼请求。
上诉人自力公司针对乔哲江的上诉答辩称：侵权责任法的效力高于人损司法解释，本案应当适用侵权责任法。自力公司没有看到乔哲江提供其与何新庄构成雇佣关系的证据，王运等与本案是有利害关系的，他的证言不能证明乔哲江与何新庄或新河公司存在雇佣关系，如果是承揽关系，王运等的责任就不止于此。在未开工之前王运等等人就已拿到报酬，并且按照平方数来计价，符合承揽合同的要件，自力公司认为应当驳回乔哲江的上诉。
被上诉人新河公司针对乔哲江的上诉答辩称：新河公司不认识乔哲江，本案与新河公司无关。
上诉人何新庄向本院提起上诉称：一、何新庄与自力公司签订玻璃班组承包施工合同，该合同性质为公司班组内部承包性质，何新庄是履行职务行为，而乔哲江受伤时，并不在施工期限内，何新庄不能作为独立民事主体承担责任，一审法院认定上诉人承担民事责任是错误的。1、何新庄与自力公司签订玻璃班组承包施工合同，自力公司是涉案工程的总承包，是最大受益人。2、何新庄与自力公司签订的玻璃班组承包施工合同施工工期为2011年8月4日至2011年8月15日，而乔哲江受伤时间为2011年9月3日，不在施工期限内，其受伤与何新庄无关。3、假设何新庄与自力公司签订的玻璃班组承包施工合同成立，同样属于无效合同，因何新庄不具备玻璃施工安装资质，自力公司明知何新庄无资质而进行分包，其风险后果由自力公司承担。二、原审法院在没有直接证据的情况下，凭主观假设认定乔哲江与何新庄存在雇佣关系错误。1、原审主观认定“根据高宁水、王运等的证人证言，乔哲江与他们属于工友关系，只是单纯地提供劳务即包清工，所得收入为平分。这与假定王运等是另外转包的包工头再由其组织雇用人手施工是不同性质的施工及分配方式。何新庄虽是直接与王运等联系提供劳务事宜······，相关玻璃加工事宜及安装系由何新庄指派王运等、乔哲江等四人受雇于何新庄共同完成指派工作，符合雇佣关系的法律要件”，故原审认定乔哲江与何新庄之间存在雇佣关系是错误的。首先，乔哲江受雇于王运等来工地干活，何新庄未指派乔哲江工作，何新庄一审多次要求将王运等列为被告参与诉讼，但均未被采纳，一审法院反将王运等作为证人，在其证言缺乏任何佐证的前提下进行错误认定。事实上何新庄是将涉案雨篷以每平方米三十五元价格分包给王运等，王运等在一审作证时也确认这一事实。原审法院在认定时以“王运等所得收入为平分”为由，认定了雇佣关系，属认定事实不清，证人是包工头还是雇员的角色未明的情况下，将其证言作为定案依据显属不当。2、乔哲江自述通过王运等来工地施工，由王运等结算支付劳务费，也无证据证明其直接与何新庄结算劳务费，故乔哲江与何新庄不存在雇佣关系。综上，请求依法改判驳回乔哲江的诉讼请求。
上诉人乔哲江针对何新庄的上诉答辩称：发生意外是2011年9月3日，地点是夏衍幼儿园，由彭埠派出所接警的，当时施工的事实是确认的，施工地点是明确的，施工方甲方肯定是原审被告中的一方，总有一方是接受劳务的。乔哲江第一次起诉夏衍幼儿园，但法院认为起诉主体不适格，故在查明事实后将各方作为被告提起本案诉讼，何新庄认为不存在雇佣关系是不合理的，其如果认为未接受该劳务应当举证证明。2、何新庄与自力公司签订的施工班组的合同，何新庄以三十、古十五元转给四个人，这样的差价是明显的，2011年9月3日发生意外，最后幕墙没有完成，是何新庄另外找人完成的。如果何新庄认为是王运等、乔哲江完成的，那么应当可以提供结算费用等相应证据，但自力公司或何新庄都无法提供证据，乔哲江认为何新庄应当提供证据证明不存在雇佣关系。
上诉人自力公司针对何新庄的上诉答辩称：关于何新庄提到的职务行为与事实不符，双方签订的施工合同中，新河公司出现过两次，该合同第10条第2款也提到新河公司，相关工程款也是打到新河公司的账户，不存在何新庄与自力公司系内部承包关系、何新庄系职务行为的事实。关于本案超过工期的问题是不存在的。玻璃施工是否需要资质的问题，一审已经提供证据证明无需相应的安装资质。关于是否存在雇佣关系，乔哲江未提供证据证明与何新庄或其他方存在雇佣关系，仅有证据证明何新庄有买材料的事实。王运等是按平方数来计价，还未开工前就分了2000元，如果是雇佣关系是不可能存在这个情况，何新庄把这个活交给王运等后就不会管后续的事，因此本案无证据能证明是雇佣关系。
被上诉人新河公司对何新庄的上诉没有异议。
上诉人自力公司上诉称：一、《玻璃班组承包施工合同》系自力公司与新河公司签订，而非与何新庄签订。首先，《玻璃班组承包施工合同》乙方一栏及分包人栏均明确写有“新河公司”字样。如果自力公司是想与何新庄个人签订合同，不可能没注意到“新河玻璃”的字样。何新庄是新河公司大股东，其与其妻王利娟分别拥有新河公司50%的股权。在合同实际履行过程中，工程款也是由自力公司直接支付给新河公司，故新河公司虽未在合同上盖章，但基于上述事实，自力公司作为善意相对人有充分理由相信何新庄有权代表该公司与自力公司签订《玻璃班组承包施工合同》，此情形符合表见代理的构成要件。因此，《玻璃班组承包施工合同》系何新庄代表新河公司与自力公司签订，新河公司才是本案适格的诉讼主体。其次，国家对玻璃安装的相关企业资质标准没有强制性规定，自力公司将玻璃雨篷工程分包给新河公司并非“将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的情形，故自力公司系合法分包。二、乔哲江与新河公司间应为承揽关系。雇佣和承揽关系存在诸多区别，区分时需重点考虑以下几点：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是就构成相对方的业务或者经营活动的组成部分。新河公司因需要安装的玻璃雨篷有附框，遂联系专业做铝合金的王运等，让其负责安装玻璃。王运等只需完成玻璃的安装即可，其对于是否需要另行安排人员、采取什么方式安装等问题拥有自主决定权，均不受新河公司的管理与控制。另外，根据王运等、高宁水的证人证言可知，新河公司支付给他们的工作报酬是以平方数结算的，所以乔哲江是按工作成果来领取报酬的。新河公司并没有对乔哲江等人的玻璃安装工作进行管理和控制，未构成雇主对雇员的指挥、管理和控制。因此，可以认定新河公司为定作人，王运等、乔哲江等人为承揽人，双方之间系承揽关系，而非一审判决认定的雇佣关系，本案不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。三、乔哲江自身存在过错，不应只承担20%的责任。乔哲江作为专业的玻璃安装人士，理应知道需要先做好相应的安全保护工作才能开始玻璃安装工作，如佩戴安全头盔、采用安全绳索等。但乔哲江不仅没有采取相应的安全保护措施，而且自己也没有尽到相应的谨慎注意义务，导致其从玻璃棚跌落摔伤。因此，乔哲江在应当预见不采取安全保护措施可能会对自己的身体甚至生命造成伤害的情况下，对结果的发生仍持放任态度，导致悲剧发生，其自身对损害发生存在重大过错，一审仅判决其承担20%的责任，明显有违司法公正。四、夏衍幼儿园未尽到监理义务，应承担过错责任。自力公司与夏衍幼儿园签订的《建设工程施工合同》涉及工程监理的职责与义务，夏衍幼儿园在此项目中自行监理。参照《中华人民共和国建筑法》第三十二条的规定，夏衍幼儿园作为监理人对施工现场未尽到应尽的监理义务，任由乔哲江在未佩戴安全头盔及采用安全绳索的情况下进行安装作业，应承担相应的民事赔偿责任。综上，请求撤销原审判决，驳回乔哲江一审的起诉。
上诉人乔哲江针对自力公司的上诉答辩称：自力公司的上诉前三点均不认可。一、关于施工合同，是何新庄和自力公司签订的，而非新河公司，这一点何新庄和新河公司均无异议，自力公司认为与新河公司签订是其单方意见，新河公司没有在合同上盖章，仅有何新庄签字的，他不是新河公司的法定代表人，新河公司也未授权给他，因此一审中起诉三被告，并追加第三人是正确的，自力公司是分包人，夏衍幼儿园是第一个发包人。二、自力公司主张乔哲江与新河公司是承揽关系没有证据证明，乔哲江不予认可。三、关于第三点上诉理由，雇员在从事雇佣活动中受到的损害，雇主应当承担相应责任，适用的是无过错责任，只要雇员在雇佣活动中发生损害，那么雇主及有过错的人均应承担责任。四、关于第四点上诉理由，乔哲江表示认可，夏衍幼儿园应当履行监理义务，未履行到位。一审法院认为没有证据证明夏衍幼儿园没有履行义务，乔哲江认为庭审事实情况就表明没有履行监理义务，无需其他证据来证明。
上诉人何新庄针对自力公司的上诉答辩称：一、何新庄与自力公司签订的合同，当时合同形式是班组合同，故合同是何新庄与自力公司签订的事实是明确的。二、对第二点上诉理由，何新庄不予认可。三、本案是提供劳务者受害责任纠纷，应适用侵权责任法的过错责任原则，何新庄认可自力公司关于乔哲江不应只承担20%的责任的上诉意见。四、关于第四点上诉理由，何新庄予以认可，但自力公司的上诉状将原审第三人新河公司作为被上诉人是不符合法律规定的。
被上诉人新河公司针对自力公司的上诉答辩称：新河公司与本案没有发生法律关系，合同也未盖新河公司的章。
被上诉人夏衍幼儿园针对三方上诉答辩称：一、原判决认定事实清楚，夏衍幼儿园通过公开招标与自力公司签订建设工程施工合同，并且招标活动及招标结果经浙江省杭州市钱塘公证处公证。双方合同约定“未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分转包。”结合乔哲江提供的（2012）杭江民初字第1963号民事裁定书，原审法院亦认定夏衍幼儿园所提供的竣工验收记录、建筑业统一发票、建筑工程决算书、施工联系单，证明夏衍幼儿园是直接和自力公司发生合同关系的，所以夏衍幼儿园对转包事宜不可能知道或者应当知道。二、原判决适用法律正确。提供劳务者受害责任纠纷属于一般侵权纠纷，作为发包方的夏衍幼儿园不存在侵权责任法上的加害行为，乔哲江的损害结果与夏衍幼儿园也不存在侵权法上的因果关系。夏衍幼儿园作为发包方，主观上不存在任何过错，对乔哲江的受伤结果也不存在过错。提供劳务者受害责任纠纷不属于特殊侵权，乔哲江未能举证证明夏衍幼儿园知道或应当知道自力公司转包。根据民事诉讼证据规则应承担对其不利的法律后果。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人何新庄向本院提供何新庄与王运等通话的电话录音一份，欲证明夏衍幼儿园是何新庄分包给王运等的，两人存在分包关系，何新庄与乔哲江不存在雇佣关系，承包单价由30元每平方米变更为35元每平方米。其余当事人未向本院提交证据。
上诉人乔哲江对该证据不予认可，没有通话记录，不清楚何时形成，如形成在一审期间，该证据即不属于二审新证据，该录音的文字材料并未准备齐全，录音也不清楚，也没有讲到王运等与何新庄或新河公司存在承包关系，不能证明何新庄的待证事实。上诉人自力公司对该证据的真实性、合法性无异议，从录音内容可以看出，铝型材货款也是王运等支付的，原审认定事实有误，王运等与何新庄或新河玻璃存在承揽或承包关系，而不是乔哲江主张的雇佣关系。被上诉人夏衍幼儿园认为该证据不属于新证据，在保留该意见基础上，对该证据真实性没有异议，该证据可以证明何新庄与王运等存在承揽关系。被上诉人新河公司对该证据真实性无异议，但认为与新河公司无关。
本院认为：一审中王运等已作为证人到庭接受各方当事人质询，并确认了安装玻璃按35元每平方计酬的事实，现何新庄提供的录音未能确认通话方系王运等，亦不能直接凭该录音认定何新庄与王运等的法律关系，故本院对该证据不予确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
综合各方上诉意见，本案二审的争议焦点为：1、与自力公司签订《玻璃班组承包施工合同》的是何新庄还是新河公司，该合同属内部承包合同还是分包合同；2、乔哲江等人与雨篷工程分包人形成的是雇佣关系还是承揽关系；3、玻璃雨篷安装是否需要资质及建设单位、承包人、分包人的责任承担；4、提供劳务者受害纠纷中雇主承担责任的原则及本案一审判令乔哲江自担20%的责任是否适当。
本院认为：关于争议焦点1，从《玻璃班组承包施工合同》的内容看，自力公司作为甲方要求乙方组织施工班组分包玻璃雨篷工程，所谓班组一般系指由个人组织的施工小组，从合同主体看，乙方签名为“何新庄杭州新河玻璃有限公司”，该签名有何新庄的手印，却无新河公司的公章确认，综合上述两点，自力公司主张其系与新河公司签订上述合同与事实不符，原审法院结合乔哲江的主张、何新庄及新河公司的陈述，认定自力公司系与何新庄签订《玻璃班组承包施工合同》正确。何新庄非自力公司员工，根据《玻璃班组承包施工合同》自力公司对何新庄也不提供任何人财物的支持，故何新庄认为该合同为内部承包合同，其行为为职务行为的主张不能成立。关于争议焦点2，何新庄承接玻璃雨篷工程后，由其购买了玻璃和铝合金，而劳务均由王运等、乔哲江等人提供，何新庄在签订《玻璃班组承包施工合同》时所指的施工班组成员就是王运等、乔哲江等人，王运等、乔哲江等人提供的劳务构成了何新庄经营活动的一部分，且根据《玻璃班组承包施工合同》第七条的约定，何新庄需对“本班组工人”进行教育和管理，对班组人员的安全问题负全部责任，即何新庄对王运等、乔哲江等人负有管理的权利和义务。王运等、乔哲江等人以平方数计酬仅是计算劳动报酬的一种方式，在雇佣关系中存在按时计酬及按件计酬的方式，何新庄以其与王运等约定35元每平方计算劳务报酬为由主张双方间存在承揽关系依据不足。且建设工程施工系高风险行业，对施工亦有资质要求，如允许工程承包人以承揽的方式将风险转嫁至个体劳务提供者，不利于劳务提供者的权利保护，亦不利于该行业的健康发展，故本院认为原审认定何新庄与王运等、乔哲江等人形成雇佣关系并无不当。关于争议焦点3，本案所涉工程系自力公司承接的夏衍幼儿园装修工程的一部分，根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》的规定，工程投资额在30万元以上的建筑工程，包括装修工程，应当办理施工许可证，由有相应资质的施工企业承建，且本案的玻璃雨篷位于四楼高的高处，该雨篷的安装更属高危作业。将上述工程分包给不具有相应施工资质及安全生产条件的施工主体，存在选任过失，应对何新庄的责任承担连带责任。在本案中，夏衍幼儿园作为建设单位将幼儿园装修工程发包给具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质的自力公司并无不当。自力公司将其中的玻璃雨篷安装工程分包给不具有施工资质的何新庄，属违法分包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对何新庄的雇主责任承担连带责任。工程监理是代表业主对建设工程质量、造价、进度进行控制和管理的主体，自力公司、何新庄、乔哲江以夏衍幼儿园自行监理为由，要求夏衍幼儿园对施工方人员的安全承担连带责任缺乏法律依据。关于争议焦点4，在本案中乔哲江提供劳务的相对人是何新庄，何新庄系接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，在雇佣关系中，雇员受到损害的，雇主承担过错责任，该规定已取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇主承担无过错责任的规定。本案中何新庄作为雇主未能提供安全生产条件、乔哲江作为雇员在提供劳务时对自身安全注意不够均是发生本案事故的原因，原审法院根据双方责任大小，酌情确定乔哲江自行承担20%的赔偿责任并无不当。至于何新庄以本案事故发生时间不在合同约定工期内为由，主张乔哲江受伤与其无关，显与事实不符。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，各上诉人的上诉均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人乔哲江负担10元，由何新庄、浙江自力建设集团有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 王 亮
二〇一四年一月十四日
书记员 徐亚萍