广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终18757号上诉人(原审被告)：吴汝棠，住广东省开平市。委托代理人：吴俊冰，广东一粤律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：伍启文，住广东省高要市。委托代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。上诉人吴汝棠因与被上诉人伍启文承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：1999年至2011年期间，伍启文作为实际施工人，承接了南天广场A、B、C幢31层外墙钢管脚手架搭设工程进行施工，但未签订建设工程施工合同。2002年12月25日，伍启文出具结算书，抬头为“高要搭棚队（伍启文）”，结算金额为2479655.76元。该结算书下方空白处有“同意结算，吴汝棠2003.12.17”的手写字样。2015年9月23日，伍启文提起本案诉讼。庭审中，伍启文提交如下证据：1、白头单一份，载明：“辉煌大厦工地结算为2479655元，已支付1325000元；南天广场工地结算为2159387元，已支付1673700元；以上合计工程量共4639042元，已支付2998700元。南天广场、辉煌大厦工地共欠伍启文工程款1640342元。”该单下方空白处有“吴汝棠”字样的签名及手写日期“2004.4.17”。2、白头单一份，载明：“南天广场、辉煌大厦共欠搭棚款1640342元，2006年11.18支付伍拾万元，现实欠1140342元。”该单空白处有“欠款核实数金额壹佰壹拾肆万零叁佰肆拾贰元正”的内容及“吴汝棠”字样的两处签名，手写日期分别为“2012.8.15”、“2014年7月26日”。3、《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》，该协议书甲方为开平建安集团第十二分公司，乙方为高要搭棚队，约定：甲方将南天广场A、B、C幢31层外墙Ф48×3.5钢管脚手架委托乙方承包搭设；承包方式：包工、包料、包工程进度，搭设拆除及维修脚手架，一切材料进退场；包工包料的各项单价及计算标准，已含劳保福利在内：1、扣件式钢管外墙脚手架，每平方米垂墙面按42元计，脚手架面积按建筑物的凹凸周长乘以高度的垂墙面积计算，其中包括天面机房及水池，安全斜挡板每平方米13元正；2、施工楼梯按排山桥外突出部分，三面周长乘以高度计算每平方米按主楼脚手架单价计算，连体桥排栅单价按主楼脚手架计算；3、吊料台，本工程分三幢，每幢每层搭设两个吊料台，每个吊料台5**元正按需设；4、施工通道安全平台，按投影面积计算每平方米20元正；付款方式及棚架使用期：1、脚手架搭设由1997年开始，到拆除为止总共18个月，如有超期使用则每月增加3%的维修保养费；2、付款方式：每月按进度付款60%，拆棚清场后一个月一次付清；如有增加合同外的搭设及修改则按实际增加收费，完工后由甲方负责人签名；等条款。该协议甲方负责人签名处有“吴汝棠”字样的签名，乙方负责人签名处有“伍启文”字样的签名。另查明，广东开平市建鸿建筑有限公司（以下简称“建鸿公司”）于2000年3月29日成立，法定代表人为吴贺棠，投资人为吴贺堂及吴汝棠，吴汝棠曾为建鸿公司的出资人、股东。再查明，伍启文起诉吴汝棠及案外人建鸿公司建设工程纠纷一案，就辉煌大厦工程款主张权利，经广州市越秀区人民法院受理案号为（2015）穗越法民三初字第1070号案，该院经审理认定吴汝棠应承担辉煌大厦支付工程款的法律责任。另，在本案中，伍启文仅主张了南天广场工程款400000元及对应利息，伍启文另向原审法院提起诉讼，主张吴汝棠向其支付南天广场其余工程款85687元及利息，案号为（2015）穗天法民二初字第1197号，该案现已审理终结，并伍启文诉请吴汝棠支付工程欠款85687元及利息予以支持。伍启文向原审法院起诉请求判令：1.吴汝棠立即支付南天广场工程款余额人民币本金40万元给伍启文；2.吴汝棠支付上述款项孳生的利息270900元（以本金400000元为标准，从2006年11月19日起实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算）；3、吴汝棠承担本案诉讼费用。原审法院认为：伍启文实际承包案涉工程并进行施工，在案涉工程竣工后理应获得相应的工程款。根据庭审查明的事实显示，吴汝棠既在案涉工程的结算单据上签名确认，又在两份欠条上多次对欠付伍启文的工程款数额进行签名确认。虽伍启文提供的两份欠条上均没有显示欠款人的抬头，但吴汝棠确认在两份欠条上签名的真实性，该两份欠条上也能反映出确认欠款之人为吴汝棠，故原审法院认定吴汝棠应承担支付所欠工程款项的法律责任。另据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十条的规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。现伍启文、吴汝棠已明确对案涉工程数额进行结算，确认案涉南天广场工程结算价格为2159387元，已支付1673700元，剩余485687元未付。吴汝棠经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。原审法院对伍启文的主张予以采信。鉴于（2015）穗天法民二初字第1197号案中，经原审法院审查已对伍启文诉请吴汝棠支付工程欠款85687元予以支持，故伍启文主张吴汝棠向其补充支付南天广场脚手架搭设工程欠款400000元有理，原审法院予以支持。关于利息的计付问题。伍启文、吴汝棠双方已于2004年4月17日对案涉南天广场工程款的核算进行了确认，现案涉南天广场工程剩余款项485687元未付，吴汝棠应对剩余未付款项承担违约责任。因伍启文、吴汝棠双方签订的承包协议书中对案涉工程款的付款时间及违约责任未有明确约定，故伍启文主张吴汝棠支付利息（利息以400000元为本金，自2015年9月23日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）有理，原审法院予以支持。超出部分的利息诉请无事实及法律依据，原审法院不予支持，依法予以驳回。吴汝棠经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，原审法院依法作缺席判决。综上所述，本案因调解不成，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条，第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定作出判决如下：一、吴汝棠于判决发生法律效力之日起十日内向伍启文支付款项400000元及利息（利息以400000元为本金，自2015年9月23日起计至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回伍启文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10510元，由吴汝棠负担7300元，由伍启文负担3210元。判后，上诉人吴汝棠不服上述判决，向本院提起上诉称：吴汝棠所在建鸿公司承建天河区“南天广场”建筑工程，分包搭棚工程给予伍启文，吴汝棠作为公司项目经理与伍启文接洽工作。该公司因为伍启文在工程量结算方面弄虚作假，工程造价存在争议。伍启文在与公司结算未果情况下，在工程结算单背面书写“南天广场、辉煌大厦共欠工程款……”，要求吴汝棠签名确认。吴汝棠出于项目经手人的原因，为其签名。但原审法院据此签名，错误的判决吴汝棠需为公司承担付款义务。吴汝棠认为：（一）原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。吴汝棠并非涉案建设工程施工合同的相对方，不应该承担支付工程款的法律责任。1.原审仅凭吴汝棠签名确认“南天广场、辉煌大厦共欠工程款……”就认定吴汝棠为欠款人，而忽略吴汝棠是建设单位员工、建设单位与伍启文存在承包工程合同的两个法律关系。伍启文与建筑公司签订《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》，甲方为建鸿公司的前身建安公司，落款显示“甲方负责人：吴汝棠”。前述证据足以证明吴汝棠并非工程合同的相对方，工程款有关债权债务应由建鸿公司承担。2.本案诸多证据指向建鸿公司才是涉案建设工程施工合同的实际发包方，且伍启文对此委托关系完全知情。3.1995年11月3日广州三新总公司与开平建安集团签订一份《珠江新城E5-3南天广场施工合同》，南天广场由开平建安集团第十二分公司承建施工。4.建安集团将南天广场交由开平建安集团第十二分公司施工。5.建鸿公司前身建安集团十二分公司1998年9月更名为建安集团新鸿公司，于2000年9月申报独立二级建筑工程公司，证明建鸿公司作为建安第十二公司前身，为南天广场施工方，是涉案工程外墙手架项目的责任主体。6.建鸿公司将涉案外墙脚手架项目转包给伍启文施工。虽然双方没有签证书面协议书，但双方均确认，且在本案的诉讼中伍启文举证涉案条款，均按建安集团十二公司与伍启文高要搭棚队签订的《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》进行，可以证明伍启文和建鸿公司存在延续的合作关系，双方已基于交易习惯确定合作关系，是否存在书面合同不影响对合同相对方的认识。7.伍启文在建安十二分公司协议书第7条款中，明确按南天广场搭棚脚手架方案施工，已经印证伍启文完全清楚涉案项目委托人为建安十二分公司，原审判决认定无确切证据证明伍启文知道委托关系，明显与客观书证相悖。8.最关键的是伍启文取得的涉案工程款全部是建鸿公司开具支票支付，可见建鸿公司不仅是涉案委托事项权益的享有者，同时也是付款义务的履行者。上述证据证明建鸿公司才是涉案合同的实际委托方，伍启文对此完全知情。（二）吴汝棠是建鸿公司前身建安十二分公司的雇员，其在南天广场涉案工程材料签名纯属职务行为，法律后果归于建鸿公司，其个人不应承担任何责任。即使在诉讼中伍启文举证两份有吴汝棠签名的单据，并主张吴汝棠才是涉案委托合同的相对方。但此主张不能成立。首先该单据清楚记载“南天广场欠伍启文工程款”，证明欠款是基于南天广场工程引起，而如上已述，建鸿公司前身建安十二分公司才是南天广场施工方，而吴汝棠对转包的外墙脚手架项目没有任何权益，其个人不应当支付任何对价。其次，即使有吴汝棠签名，但原审中，吴汝棠已经清楚证明与建安十二分公司之间的雇佣关系。其是建安十二分公司指派的涉案项目施工负责人，其对涉案结算材料签名，属代表建鸿公司职务行为，与其个人事务无关，不应由吴汝棠个人承担任何付款责任，原审认为吴汝棠是合同相对方，缺乏依据。（三）吴汝棠所写欠条不是原审法院认定的“白头单”、也不是原审法院认定的“均无显示欠款人的抬头”。首先，手写字迹显示是在伍启文提供的有显示甲方公司名称结算单的背面所写；其次，该欠条显示是：“南天广场、辉煌大厦共欠伍启文工程款”，双方因建鸿公司业务合作多年、往来文件众多，都知悉前述两项工程发包人是建鸿公司，故所写的欠款人也是建鸿公司。而原审法院仅凭主观推断认定欠款人就是吴汝棠，是认定事实严重不清。（四）原审法院适用法律事实错误。本案中，双方从未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，故不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。最高院对于上述司法结算的适用条件，在对重庆市高级人民法院[2005]154号《关于如何理解和适用第二十条请示》的复函中，已明确适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。但本案中，双方从未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，故本案不存在适用该条司法解释的前提条件，所以，即使建鸿公司尚存在未支付的工程款，也不应以伍启文单方主张工程款作依据。南天广场欠伍启文40万元事实不清，涉案南天广场建鸿公司1997年12月17日至2000年1月26日止己支付伍启文工程款1673700元，从工程支付款财务来往来看，结算都是伍启文本人亲自到公司核对来往帐单，对核结算并无拖欠工程款之意。伍启文不提供结算审核结果和来往款依据，原审法院认定欠工程款40万元，缺乏法律依据。伍启文采用阴阳结算书，伍启文自己送南天广场搭棚结算书交公司审核金额，另一份南天广场搭棚结算书采取欺骗手段让吴汝棠签名。伍启文自己清楚核对工程结算结果，由于南天广场搭棚协议书明确按南天广场塔楼外墙脚手架施工方案施工。塔楼施工方案是从7层开始搭棚架，即从25.50米开始施工塔楼工程外墙脚手架搭设。反观伍启文南天广场结算书中，多计算40万元工程搭棚施工项目。涉案工程结算结果1759387.82元，接近建鸿公司十几年前就已支付的工程款1673700元，也证明建鸿公司诚信履约，并无拖欠之意。（五）原审法院未能有效将起诉状、开庭传票送达吴汝棠，致使吴汝棠未知有该诉讼，从而未能行使答辩权利，在其他途径获知判决内容之后才知道有此案。故，该案程序上严重错误。综上，吴汝棠上诉请求：1.撤销原审判决第一项，判决驳回伍启文对吴汝棠的诉讼请求。2.判决伍启文承担全部诉讼费。被上诉人伍启文答辩称：原审判决正确，请求二审法院予以维持。经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。二审另查明：在与本案相关联的（2015）穗天法民二初字第1197号案件中，原审法院向吴汝棠“广州市天河区花城大道7号1204房”邮寄送达开庭资料，该邮件成功投递。本案中，原审法院前往上述同一地址，张贴本案相关开庭材料。此外，原审法院在向吴汝棠身份证地址邮寄送达开庭材料被退件后，于2016年1月13日依法进行本案开庭事宜的相关公告，并于公告日期正式开庭审理。二审再查明：伍启文提交的《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》原件中，“甲方”名称记载为“开平建安集团第十二分公司”，但协议书落款签名处并无“开平建安集团第十二分公司”公章，仅有吴汝棠个人签名。吴汝棠提交的《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》复印件中，协议书落款签名处除吴汝棠签名外，另加盖有“广东开平建安集团有限公司第十二分公司”公章，但吴汝棠表示无法提供有公司公章的协议书原件，伍启文对该复印件的真实性不予确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。关于原审法院送达程序问题，经查明：一方面，原审法院在吴汝棠“广州市天河区花城大道7号1204房”地址张贴开庭传票，而上述地址系吴汝棠在（2015）穗天法民二初字第1197号案件中的有效送达地址；另一方面，原审法院在向吴汝棠身份证地址邮寄送达开庭资料被退件后，已于2016年1月13日进行公告送达。综上，本院有理由相信吴汝棠已知悉本案开庭信息，其未按照法院通知时间参加开庭审理，视为对自身民事权利的放弃。本案中，伍启文依据吴汝棠签名的对账单提起本案诉讼，要求吴汝棠支付剩余的工程承揽费用。本案二审争议焦点为：吴汝棠是否本案适格主体，应否为涉案南天广场工程项目承担个人付款责任？对此，本院认为：第一，伍启文、吴汝棠分别提交两份签章内容不同的《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》，但吴汝棠提交的仅为复印件，伍启文提交的则为协议书原件。在证据效力上，本院认可伍启文提交的《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》原件真实性，确认协议书上并无“广东开平建安集团有限公司第十二分公司”公章，仅有吴汝棠个人签名。第二，吴汝棠在签订《南天广场外墙脚手架包工包料承包协议书》时，并非广东开平建安集团有限公司第十二分公司法定代表人，并不具有当然代表公司对外缔结合同的法律身份和权力。吴汝棠认为其上述签名确认的行为是代表广东开平建安集团有限公司第十二分公司做出，但并未能够提供充分证据证明伍启文知道该委托关系，且伍启文坚持认为与其缔结合同、履行合同的实际相对方均为吴汝棠，并不涉及案外人公司。此外，在涉案工程付款过程中，虽是以公司名义向伍启文付款，但涉案工程建设期间吴汝棠在广东开平市建鸿建筑有限公司担任投资人、股东、监事、副总经理的职务，其存在使用公司账户对伍启文付款的可能性。更为重要的是，在涉案工程结算及对账过程中，均是由伍启文向吴汝棠请求权利，并由吴汝棠在相关资料上予以签名确认，而无显示发包人为案外人公司的相关信息，且吴汝棠在多次签名时，也并未作出其是代表案外人公司签字确认的意思表示。因此，原审法院认定吴汝棠应当对涉案承揽费用承担个人责任，并无不当。第三，吴汝棠在白头单上签字确认的行为，应当认定为其对欠付伍启文承揽费用金额的确认。原审法院在扣减吴汝棠已经支付的款项后，判令吴汝棠支付剩余承揽费用，于法有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人吴汝棠的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人吴汝棠负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫 芳审 判 员 汤 瑞代理审判员 马 莉二〇一七年二月二十二日书 记 员 林燕贞李泳筠