山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）滨中民四初字第7号原告：马佐军，男，1975年1月1日生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人赵士林，山东望岳律师事务所律师。委托诉讼代理人巩龙华，山东望岳律师事务所律师。被告：滨州黄河建筑安装工程处,住所地滨州市。法定代表人：田洪臣，该工程处主任。委托诉讼代理人：曹启海，男，该工程处工作人员。委托诉讼代理人：田惠臣，山东黄河口律师事务所律师。被告：滨州市城区城市基础设施建设指挥部，住所地滨州市。负责人：朱臣，该指挥部主任。委托诉讼代理人：刘智明，该指挥部工作人员。被告：滨州市人民政府，住所地滨州市。法定代表人：崔洪刚，该市市长。原告马佐军与被告滨州黄河建筑安装工程处（以下简称黄河工程处）、滨州市城区城市基础设施建设指挥部（以下简称城建指挥部）、滨州市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，马佐军向山东省泰安市中级人民法院提起诉讼，因滨州市人民政府对管辖权提出异议，山东省高级人民法院于2014年9月22日做出（2014）鲁民辖终字第345号民事裁定，裁定本案移送山东省滨州市中级人民法院管辖。2014年12月2日山东省泰安市中级人民法院向本院移送，本院于2015年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马佐军及委托诉讼代理人巩龙华、被告黄河工程处委托诉讼代理人曹启海、田惠臣、城建指挥部委托诉讼代理人刘智明到庭参加诉讼，被告滨州市人民政府经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马佐军向本院提出诉讼请求：1.判令黄河工程处立即支付工程款5589188.02元，并赔偿利息损失30万元，判令被告城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内对原告承担付款责任；2.本案诉讼费、保全费等实现债权的费用由被告承担。诉讼过程中，原告马佐军变更赔偿利息损失30万元的诉讼请求为：赔偿利息2108445.36元。事实和理由：2006年6月，我承建了被告黄河工程处承接的被告城建指挥部发包的滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程，并签订施工协议书一份。协议签订后，我履行了协议约定的施工建设义务，该工程已竣工验收并交付使用。经审计，上述工程的总工程款为7749188.02元。被告未按合同约定的付款时间支付原告工程款，至今尚欠原告工程款5589188.02元，其行为已构成违约。另根据滨州市人民政府办公室滨政办字[2008]19号文件，城建指挥部系被告滨州市人民政府组建的临时部门，不具备独立承担民事责任的能力，滨州市人民政府作为城建指挥部的组建单位，其应对城建指挥部在该工程中所欠原告的工程款承担还款责任。被告黄河工程处辩称，原告陈述存在事实错误，请求法院在查清事实的基础上依法判决。被告城建指挥部辩称，认同黄河工程处的答辩意见。被告滨州市人民政府未作答辩。经审理查明，2006年7月12日，滨州市新区建设指挥部与黄河工程处签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况。工程名称：滨州市新开河护砌、人行桥及橡胶坝施工工程。工程地点：滨州市新区新开河。工程内容：土方、护砌、人行道、人行桥、橡胶坝。资金来源：政府投资。二、工程承包范围为施工图全部内容。三、合同工期。开工日期：2006年6月14日，竣工日期：2006年8月23日，合同工期总日历天数71天……五、合同价款金额为3227649.94元。合同专用条款关于合同价款与支付部分约定：一、合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行现行《山东省市政工程综合定额》预算价格基础上让利8%，工程等级按Ⅱ类。二、工程款（进度款）支付：开工前预付合同价款的10%，施工期间按形象进度拨款，工程竣工初验后拨至合同价款的70%，竣工验收后1个月提报决算，按决算值拨付至工程款90%，留10%的保留金，剩余工程款待结算完毕半年内一次性结清。保修期内如未发生保修事项，保留金在保修期满1个月内一次付清。关于工程分包约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2006年7月，黄河工程处（甲方）与马佐军（乙方）签订《施工协议书》，约定：一、工程概况。1.工程名称：滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程。2.工程地点：滨州市北新开河北中。3.工程内容：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。4.合同价款：按工程最终审计额为准。二、工程承包范围。承包范围：人行拱桥、橡胶坝及护砌设计图纸全部内容。三、合同工期。执行甲方与建设单位签订的合同工期。四、质量标准：达到建设单位要求的优良标准。五、管理费用：甲方按合同额的2%收取管理费（不含税金），管理费用乙方从每次拨款中按比例支付给甲方。六、组成合同的文件：1.本协议书；2.甲方与建设单位签订的施工合同；3.洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议；4.招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件；5.工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；6.标准、规范和其他有关技术资料、技术要求。七、双方权利和义务。1.甲方：⑴甲方负责与建设单位签订施工合同，并按合同要求进行管理；⑵对工程项目进行不定期质量、进度、安全检查，并有权提出整改意见；⑶协助乙方办理工程拨款手续。2.乙方：⑴乙方协助甲方开展全过程的项目公关工作；⑵乙方负责协助甲方与建设单位进行洽谈、协调等经营工作；⑶按照甲方与建设单位签订的施工合同，全面承担工程的施工、竣工、结算及保修任务；⑷全面履行合同规定的有关质量、工期、安全规定，并承担相应责任；⑸乙方不得对工程进行再次分包；⑹负责工程质量保证金及税金等各项费用的交纳，并提供完税证明（完税证明提供之前暂时扣税）；⑺负责全部工程资料的整理，竣工后除提交给建设单位全部工程资料外还应提交给甲方一套备案。八、工程款支付。甲方向乙方支付工程款的前提条件是甲方已收到建设单位就乙方已完成的工程支付的工程款；甲方在收到建设单位支付的前述工程款后，按业主当期所付金额占业主与甲方共同确认的当期应付金额的比例，并结合协议约定的付款方法，向乙方支付工程款；如果发生业主迟延支付全部或部分工程款的情形，则甲方有权相应推迟向乙方付款直至收到业主支付的款项。施工过程中甲方供应的部分材料、机械费及相关费用，有乙方认可在乙方工程款中扣除。九、违约责任。1.施工期间乙方应严格履行合同责任，若因工期、质量、安全或其他原因，造成建设单位要求支付违约金时，由乙方承担相应费用及一切损失。2.因乙方原因对甲方信誉或经济造成损失的，乙方负全部责任。该《施工协议书》马佐军签字确认，黄河工程处加盖公章并有其代表陈安同予以签字。黄河工程处称其与建设指挥部签订的施工合同和与马佐军签订的施工合同的施工范围完全一致。马佐军施工的工程全部施工完毕，竣工验收合格已交付使用。验收时间为2010年10月。诉讼过程中，黄河工程处申请对涉案工程“优良”与“合格”之间的差价进行鉴定，后于2016年7月21日又撤回申请。2011年12月17日，山东鑫峰工程造价咨询有限公司对涉案工程，即滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程作出鲁鑫询字（2011）第98号工程造价审计报告书，审计结论为：滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程审定工程造价为7749188.02元，其中：北新开河人行拱桥、橡胶坝工程造价为1974331.88元，北新开河护砌工程造价为5774856.14元。山东鑫峰工程造价咨询有限公司的造价咨询单位资质等级为乙级，资质证书编号为：乙090537120001。对该《审计报告》，城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位均予以签章确认。黄河工程处主张马佐军施工的工程仅为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程，工程造价为1974331.88元，马佐军主张其施工的工程不仅包括滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程，还包括护砌工程，施工工程总造价为7749188.02元。马佐军称涉案工程都是其承包施工的，黄河工程处给其施工了一部分，内容包括橡胶坝袋的安装、桥边一部分挡墙、铸铁管线的安装，共计279778.62元，该款项黄河工程处已从马佐军的总工程款中予以扣减。黄河工程处称上述款项没有从马佐军的工程款中扣除，但上述款项包含在其所提交的甲供材943180元中。2008年2月21日，滨州市人民政府办公室下发滨政办字（2008）19号《关于成立四环五海及城区水系综合整治等五个指挥部的通知》文件，决定为加强城市建设和管理，进一步改善城市环境，提高城市形象，成立滨州市城区城市基础设施建设指挥部等五个指挥部。城建指挥部从滨州市新区建设指挥部处承接了涉案工程。关于城建指挥部就涉案工程向黄河工程处的付款问题，马佐军提供了城建指挥部工作人员高书岐2013年1月7日书具的清单，注明就涉案工程城建指挥部向黄河工程处付款241万元，马佐军还认可经滨州市信访局协调，后城建指挥部又向黄河工程处付款55万元。城建指挥部对高书岐的身份无异议，但不认可付款数额，经本院释明，城建指挥部及黄河工程处均称对涉案工程城建指挥部向黄河工程处的付款数额进行核实，但是双方均未在规定的时间内向本院提交付款的核实情况。案涉工程的监理单位为滨州市工程建设监理公司。黄河工程处的施工企业主项资质等级为水利水电工程施工总承包二级。马佐军无相应施工资质。截止本案立案时，即2015年1月14日，黄河工程处向马佐军支付的工程款数额,黄河工程处主张支付3015485元，并提供了马佐军签字的收款收据。马佐军对其中的1227440元认可，对剩余1788045元不予认可，其中黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据，上面写明张肖堂堤顶硬化，有黄河工程处的法定代表人田洪臣及工作人员张芳签字；黄河工程处提交的2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据，黄河工程处称马佐军的名字是其工作人员写的；黄河工程处提交的其他12张付款收据，马佐军称是为黄河工程处承建的其他工程的款项，为证明其主张，马佐军要求黄河工程处提交相关的记账凭证。黄河工程处提供记账凭证后，马佐军对其中的12笔记账凭证的形成时间申请司法鉴定，经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，2016年4月26日，该中心出具司法鉴定意见书，认定1、2008年6月25日的记账凭证（金额25万元）下方私章印文应系标称日期后形成；2、倾向认定2010年2月5日的记账凭证（金额2万元）下方私章印文应系标称日期后形成；3、认定2010年2月26日的记账凭证下方私章印文应系标称日期同期形成；4、不能确定送检其余9份记账凭证的形成时间。为此鉴定，马佐军支付鉴定费1.64万元。2016年11月24日，马佐军又申请对此12笔纸质记账凭证与电子会计档案是否一致以及记账是否真实进行鉴定。经本院委托新联谊会计师事务所有限公司进行鉴定，2016年12月30日，新联谊会计师事务所有限公司出具专项鉴定报告书，鉴定意见为，黄河工程处用的财务核算软件为用友软件，用友软件T3升级后为U8，T3打印出的凭证标识为“畅捷通软件”，U8打印出的凭证标识为“用友软件”。根据委托鉴定的12张凭证时间顺序，从“电子档案和纸质凭证对比明细统计表”中，可以看出1-6号原纸质凭证打印标识为“畅捷通软件”，7-10号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，11号（2011年12月8日）原纸质凭证打印标识又返回到“畅捷通软件”，12号原纸质凭证打印标识为“用友软件”，这不符合电算化用友软件使用常规。为此鉴定，马佐军支付鉴定费3万元。关于建材的提供，黄河工程处称提供了价值1079476.3元的建材给马佐军，马佐军对其中的943180元认可，对另外136296.3元的钢筋款有异议，称其没有使用黄河工程处提供的钢筋，并提供了其购买钢筋的三张购货单据，共计65873.49元。另查明，马佐军除涉案工程外，还从黄河工程处承接了渤海十四路桥、张肖堂堤顶硬化等工程。本院认为，黄河工程处与滨州市新区建设指挥部签订《建设工程施工合同》后，应当按照合同约定履行施工义务，并且该《建设工程施工合同》也明确约定不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。但是黄河工程处却违反合同约定将相关建设工程全部转包给没有相应施工资质的马佐军，并与马佐军签订了施工协议书，根据《最高人民法院》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，黄河工程处与马佐军签订的施工协议无效。关于马佐军主张请求支付工程款及相应利息的问题，马佐军承包涉案工程后进行了施工，现马佐军作为实际施工人要求黄河工程处支付工程款及相应利息，虽然双方签订的施工协议是无效的，但是考虑到马佐军施工的涉案工程项目已竣工交付，马佐军的劳务费用和建筑材料费用已经物化到其施工的工程项目中，其主张支付工程价款及利息，本院予以支持，利息自竣工之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。关于涉案工程的造价问题，黄河工程处认可是将滨州市新区建设指挥部发包的工程全部转包给马佐军，涉案工程经山东鑫峰工程造价咨询有限公司评审，认定滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝及护砌工程造价为7749188.02元。城建指挥部作为建设单位、黄河工程处作为施工单位也在该报告上签章认可，因此，本院对该造价予以确认。虽然涉案工程黄河工程处也进行了部分施工，但是施工造价已包含在黄河工程处提交的建材价款中，本院不再予以扣减。黄河工程处主张马佐军施工的工程仅为滨州市北新开河人行拱桥、橡胶坝工程而未施工其他工程，但未提供充分的证据证实，本院不予支持。关于已付工程款的数额问题，黄河工程处主张已向马佐军支付3015485元工程款，并提供了有马佐军签字的收据，马佐军认可收到其中的1227440元，称其余部分是收到其他工程的工程款，与本案无关，而不予认可。对于黄河工程处提供的有马佐军签字的付款收据，因黄河工程处提交的2008年10月12日2万元的收据写明张肖堂堤顶硬化非涉案工程，2009年2月17日、2009年4月25日、2007年9月5日共计1400元的收据签字是黄河工程处工作人员签署而非马佐军本人签字，本院不予确认；对于2016年4月26日、2008年6月25日及2011年12月8日的付款收据，西南政法大学司法鉴定中心及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中，认为2008年6月25日、2010年2月5日的记账凭证下方私章印文应系标称日期后形成，2011年12月8日记账凭证不符合电算化用友软件使用常规，考虑到马佐军曾给黄河工程处施工过其他工程，马佐军收到过黄河工程处的其他工程的工程款，黄河工程处对西南政法大学及新联谊会计师事务所有限公司出具的鉴定意见中提出的问题又不能作出合理解释，因此，本院也不予确认。对于黄河工程处提供的其他有马佐军签字的付款收据，因马佐军不予认可的理由及证据不充分，本院予以确认。黄河工程处已支付马佐军涉案工程款包含马佐军认可的价值943180元的建材共计2630620元。关于城建指挥部、滨州市人民政府在黄河工程处欠付工程款的范围内承担付款责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，城建指挥部只在欠付工程价款范围内对马佐军承担责任。由于黄河工程处、城建指挥部在本院规定的时间内未向本院说明涉案工程付款的核实情况，根据相关证据及马佐军的陈述，本院认定付款数额为296万元。城建指挥部为滨州市人民政府设立的临时机构，不具备法人应当具备的条件，不能独立承担民事责任，其民事责任由设立机构滨州市人民政府承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告滨州黄河建筑安装工程处于本判决生效之日起十日内支付原告马佐军工程欠款5118568.02元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2010年11月1日计算至本判决履行之日）；二、被告滨州市城区城市基础设施建设指挥部、滨州市人民政府在欠付工程价款4789188.02元内对马佐军承担责任。三、驳回原告马佐军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65684元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担60152元，马佐军负担5532元，保全费5000元、鉴定费46400元，由被告滨州黄河建筑安装工程处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  崔诗君人民陪审员  刘绪亮人民陪审员  杨爱华二〇一七年四月五日书 记 员  高 帅