广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤02刑终46号
原公诉机关广东省始兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何志华，男，汉族，1975年9月13日出生于广东省翁源县，初中文化，务工，户籍地翁源县，2016年5月31日因本案被羁押，同年6月1日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，同年8月4日被韶关市公安局取保候审。2017年8月4日被始兴县人民检察院取保候审，同年9月29日被始兴县人民法院取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人李文勇，广东金韶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周文平，男，汉族，1947年1月24日出生于江西省定南县，小学文化，农民，户籍地定南县。2016年4月29日因本案被羁押，同年5月1日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年7月28日被韶关市公安局取保候审。2017年8月4日被始兴县人民检察院取保候审，同年9月30日被始兴县人民法院取保候审，同年12月12日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人魏思珍，广东韶州律师事务所律师。
辩护人傅达栗，广东韶州律师事务所实习律师。
原审被告人郭式芳，男，汉族，1963年9月9日出生于广东省翁源县，初中文化，无业，户籍地翁源县，2017年5月23日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2017年12月25日被始兴县人民法院取保候审。
指定辩护人陈爱玲，广东韶大律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人张秋湘，男，汉族，1976年9月5日出生于广东省始兴县，初中文化，个体户，户籍地始兴县，1998年3月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，2005年7月2日刑满释放，2017年5月23日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2017年12月25日被始兴县人民法院取保候审。
指定辩护人李广宏，广东韶华律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
原审被告人何卫华，曾用名何伟华，男，汉族，1973年1月13日出生于广东省翁源县，初中文化，个体户，户籍地翁源县，住所地翁源县，2017年5月23日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。2017年12月25日被始兴县人民法院取保候审。
指定辩护人肖懿，广东三昶律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。
广东省始兴县人民法院审理广东省始兴县人民检察院指控原审被告人何志华、周文平、郭式芳、张秋湘、何卫华犯非法采矿罪一案，于2017年12月15日作出（2017）粤0222刑初101号刑事判决。原审被告人何志华、周文平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2014年12月至2015年1月期间，被告人何志华、周文平、郭式芳、张秋湘、何卫华，以及“阿某1”、“阿某2”、“阿某3”（均另案处理）等人通过以技术入股或认缴股份的方式，结伙在未取得采矿许可证以及未经相关部门批准的情况下，雇请工人擅自在广东省始兴县隘子镇石井村思茅坪与翁源县新江镇油溪村王屋村小组雷打石交界处以“原山浸泡”的方式开采稀土矿。其中，何志华占5%的股份，周文平占10%的股份，郭式芳占5%的股份，张秋湘占5%的股份，何卫华占5%的股份，并由何志华负责管理矿点的日常事务和购买生活、生产设备，周文平负责管理矿工及指导开采矿产，郭式芳负责管理财务。经鉴定，非法开采稀土矿矿石量57605吨（稀土氧化物17.86吨），造成矿产资源破坏价值人民币89.74万元。
另查明，郭式芳、张秋湘、何卫华于2017年5月23日经公安机关传唤后直接到案。
原判认定上述事实，有户籍证明及常住人口基本信息、到案经过、判决书、裁定书、释放证明等书证，现场勘验笔录及照片，鉴定意见，证人何某、李某的证言，被告人何志华、周文平、郭式芳、张秋湘、何卫华的供述与辩解等证据证实。
原判根据上述事实和证据，认为被告人何志华、周文平、郭式芳、张秋湘、何卫华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币89.74万元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。何志华、周文平、郭式芳参与具体的采矿事务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张秋湘、何卫华仅出资认购股份，未参与到具体的采矿事务中，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。郭式芳、张秋湘、何卫华经公安机关传唤后直接到案，属自动投案，并在归案后如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。何志华、周文平归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。鉴于郭式芳、张秋湘、何卫华有自首情节，认罪态度较好，主观恶性较轻，社会危害性较小，且系初犯，适用缓刑不致再危害社会，对其居住的社区也没有重大不良影响，综合本案实际情况，决定对郭式芳、张秋湘、何卫华予以从宽处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项和第二款第（一）项的规定，以非法采矿罪判处被告人何志华、周文平各有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；判处被告人郭式芳有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；判处被告人张秋湘、何卫华各有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，上诉人何志华上诉称，1、证人何某、李某的证言及同案人周文平、郭式芳、张秋湘等人所作供词与客观事实不符。何某及同案被告人不是其召集的，购买材料设备及采矿生产等事项均是周文平安排策划，经过全部股东同意的。2、其没有投入资金也没有得到分文工资，其只是负责买菜等生活管理性事务的打工者，并非是第一被告人。3、其是初犯，无前科，家庭生活困难，请求二审法院对其酌情减轻处罚。
其辩护人提出，1、何志华并非出资人，仅是周文平及郭式芳聘请的管理人员，没有采矿经验和技术，相关设备的购买和生产工作都是周文平负责，其实际上是帮其他出资人打工，亦未获得任何利润，在共同犯罪中情节相对轻微，不是主犯。2、涉案山林的树木并非由本案被告人等人在租赁该山地后才砍伐，且山林租金均是其他股东出资，何志华不应被认定为情节特别严重。3、鉴定报告以整座山的矿产资源价值来认定被告人破坏矿产资源的价值不符合客观事实。4、何志华认罪悔罪，是初犯、偶犯，家庭困难，且涉案矿山并没有生产出矿产品，更没有销售到社会上，对其适用缓刑并不存在社会危害性，原判对何志华量刑畸重，罚金过高。请求二审法院对何志华从轻处罚并适用缓刑。
上诉人周文平上诉称，1、其未出资亦未获得收益，只是打工者，其所有的10%股份是老板何志华欺骗其的幌子。2、案发时涉案矿山并未正式开采，原判认定造成89.74万元矿产资源破坏的价值没有事实依据，且现场周边的山林并非被其及同案人砍伐，以此面积作为鉴定依据显失公平。3、其年事已高，且其妻癌症晚期急需其照料，家庭困难，其无法筹借所判罚金。原判量刑过重，请求二审法院对其免于刑事处罚或适用缓刑。
其辩护人提出，1、涉案矿山被查处时并没有正式开采，本案应属犯罪未遂。2、鉴定报告认定造成矿产资源破坏价值89.74万元没有事实依据，且现场周边的山林并非被周文平及同案人砍伐，以此面积作为鉴定依据显失公平。3、周文平在本案中属于打工者，且没有因采矿、破坏性采矿受过处罚，也没有犯罪前科，可以不予刑事处罚。且周文平年事已高，其妻癌症晚期急需其照料，即使认定其构成犯罪判其缓刑也不至于危害社会。请求二审法院查清事实并给予改判。
原审被告人张秋湘的辩护人提出，1、张秋湘是从犯，依法可从轻或减轻处罚。2、张秋湘有自首情节，依法可减轻处罚。3、被告人非法采矿行为虽对矿产资源造成破坏，但并无开采出矿产亦无流入市场，没有造成重大不良影响。4、张秋湘能认罪悔罪，主观恶意轻，社会危害性小，且是初犯，可从轻或减轻处罚。请求二审法院对张秋湘从宽处罚。
原审被告人郭式芳、何卫华的辩护人提出，郭式芳、何卫华是初犯、偶犯及从犯，主观恶性不大，社会危害性较小，有自首情节，认罪态度好，具有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何志华、周文平及原审被告人郭式芳、张秋湘、何卫华犯非法采矿罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对上诉人何志华、周文平及其辩护人、原审被告人张秋湘的辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1、现有证据反映，在共同犯罪中，由何志华负责租用山林、对矿点进行日常管理和购买生活、生产设备及材料等具体事务，证人何某及同案人周文平、郭式芳、张秋湘等人均指证是由何志华组织、发起非法采矿犯罪活动，他们是被何志华召集参与。周文平、郭式芳、张秋湘、何卫华还指认何志华是股东之一，何志华对其与同案人共同商量策划，并占有相应股份的事实亦供认在案。以上证据能够相互印证，形成完整的证据链,充分证实何志华是本案的发起人、组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应对其组织、指挥及其参与的全部犯罪处罚。2、周文平在本案中积极寻找矿点，雇请、指挥工人开采矿产，负责管理人员，为非法采矿活动提供技术指导，在共同犯罪中行为积极、作用主要，亦是本案的主犯，依法应对其参与的全部犯罪处罚。同案被告人何志华、郭式芳等人均指认其占30%的股份，其本人亦一直供述其与何志华共同商量时同意占10%的股份，原判结合本案相关事实及证据，从有利于被告人原则出发认定其占有10%的股份，并无不当。3、本案矿产资源被破坏的价值系经具有鉴定资质的省级以上人民政府国土资源主管部门按照法定程序依法作出，并经庭审质证，上诉人及其辩护人所提鉴定报告认定造成矿产资源破坏价值89.74万元没有事实依据的意见，理据不足。4、根据国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条的规定，非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。故涉案矿山有无开采出矿产品不影响对上诉人等人非法采矿造成矿产资源破坏的价值的认定。5、何志华、周文平等人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，在案发地点开挖注液孔、集液沟槽、沉淀池及铺设管道，亦进行了药液灌注和对稀土母液收集沉淀，在涉案非法采矿点已实际具体实施了相关非法开采活动，并造成矿产资源破坏价值人民币89.74万元，情节特别严重，社会危害性大，其行为已构成非法采矿罪，属犯罪既遂。至于矿产品有无销售、上诉人等人是否获利均不影响对上诉人的定罪量刑。6、上诉人的身体及其家庭情况并非是对上诉人从轻、减轻处罚的法定量刑情节。原判已根据二上诉人何志华、周文平及原审被告人张秋湘的犯罪事实、情节及造成的社会危害后果在法定刑幅度内对其从轻处罚，量刑并无不当。二上诉人及其辩护人、原审被告人张秋湘的辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。
对于原审被告人郭式芳、何卫华的辩护人所提请求二审维持原判的辩护意见，经查，原判根据二原审被告人的犯罪事实、量刑情节及行为对社会的危害性依法作出判决，定性准确，量刑适当，该辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人何志华、周文平及原审被告人郭式芳、张秋湘、何卫华违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏价值人民币89.74万元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。何志华、周文平、郭式芳参与具体的采矿事务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应对其组织、指挥或其参与的全部犯罪处罚。张秋湘、何卫华仅出资认购股份，未参与到具体的采矿事务中，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。郭式芳、张秋湘、何卫华经公安机关传唤后自动投案，并在归案后如实供述其罪行，系自首，可减轻处罚。何志华、周文平归案后，如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
定为终审裁定。
审 判 长 林 兵
审 判 员 戴 磊
审 判 员 张怡婷
二〇一八年三月二十三日
法官助理 谭惠萍
书 记 员 郑 欢
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。