山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终505号
原公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘如钊，男，1993年2月23日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，住菏泽市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人杜伟，山东信法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）桑文彪，男，1996年11月2日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，住菏泽市经济开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年5月28日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。
辩护人郭爱国，山东曹州律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人刘如钊、桑文彪犯寻衅滋事罪一案，于二〇一七年十一月十日作出（2017）鲁1791刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人刘如钊、桑文彪均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘如钊、桑文彪，询问被害人陈某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年3月10日23时40分许，在菏泽市经济开发区丹阳办事处姬庄后街西段，被告人刘如钊因车费问题，与滴滴快车司机陈某发生争执，后被告人刘如钊对被害人陈某进行殴打。被告人桑文彪发现后，不问事由，与被告人刘如钊共同殴打陈某。后经法医鉴定，被害人陈某的损伤程度构成轻伤一级。案发后，被告人刘如钊、桑文彪的近亲属均与被害人陈某达成民事赔偿协议，分别赔偿被害人损失30000元、15000元，二被告人均取得了被害人的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
陈某陈述，其是一名滴滴快车司机，2017年3月10日22时52分，其接到一个“牡丹嘉园到仝庄村”的订单，后两名喝醉的年轻男子上了车。到目的地后，其中一名男子嫌其绕远路，对其殴打，后来另一名男子也殴打自己，两名男子追着其打，对其拳打脚踢，其被打伤，殴打过程中两名男子都没有使用管制物品。其被追打过程中，曾向一名过路司机求救。案发后，二被告人的家人对其进行了民事赔偿，其对二被告人的行为予以谅解。
2、证人证言
（1）都某证实，2017年3月10日23时许，其驾车送朋友回家，走到姬庄社区北头，看到一名40岁左右的中年男子被两名年龄在20岁左右的男青年追打，被打男子鼻子处流血，跑到其车前求救，后其拨打110报警。
（2）张某证实，2017年3月10日23时30分许，在自己租住的姬庄后街西头的房屋门口，一名40多岁的男子被两名年轻男子殴打，被打男子没有还手，殴打过程中两名年轻男子没拿工具。
（3）李某证实，其是桑文彪的朋友。2017年3月10日晚上11点左右，桑文彪打电话说他在姬庄桥给别人打架，让其过去，其到现场看到刘如钊正殴打一名40岁左右的男子，被打男子脸色都是血，当时桑文彪在旁边地上坐着，没有动手。第二天，听桑文彪说因为滴滴快车司机绕路，他和刘如钊才打的司机。
（4）仝某证实，其是桑文彪的朋友。案发当晚，桑文彪打电话说他喝晕了，让其去接他，其到现场看到一名青年男子对一名中年男子拳打脚踢，被打男子脸色都是血，桑文彪在一家住户的门口坐着，听桑文彪说被打的男子是一名滴滴快车司机，打人的是桑文彪的伙计刘如钊。
3、辨认笔录及照片证实，经陈某辨认，因案发当时光线较暗，其又头晕脑胀，无法辨认殴打自己的人。
4、法医学人体损伤程度鉴定意见书证实，被害人陈某的损伤程度构成轻伤一级。
5、物证（照片）
现场遗留外套照片、外套内身份证照片、出警经过证实，2017年3月10日23时40分许，在菏泽经济开发区丹阳办事处姬庄西段，滴滴快车司机被两名男青年殴打，公安人员勘查现场时发现一件遗留的上衣外套，外套内兜装有一身份证，显示姓名为刘如钊。后经调取现场监控，该现场遗留物的外套系一名青年男子殴打陈某的过程中，脱下扔陈某时掉在现场所遗忘，且外套内兜中的身份证上的男子与监控中的男子系同一人，刘如钊有重大作案嫌疑。
6、书证
（1）接受刑事案件登记表、110受理单、发破案经过及抓获经过证实，被害人陈某于2017年3月10日23时28分报案，称在长沙路姬庄路口被两名青年男子殴打。被告人刘如钊系被抓获归案，到案后对犯罪事实供认不讳；被告人桑文彪主动投案并如实供述自己和同案犯的犯罪事实。
（2）户籍信息证实，被告人刘如钊出生于1993年2月23日，被告人桑文彪出生于1996年11月2日，犯罪时均已到达刑事责任年龄。
（3）行程订单、收费明细证实，被害人陈某提供的涉案快车单据，显示费用20.7元，出发地牡丹嘉园、目的地仝庄村。
（4）通话明细证实，被害人陈某持尾号为8009的手机号码与被告人通话及拨打110报警的情况。
（5）人身损害赔偿协议书、收据、谅解书证实，被害人陈某与被告人家属达成民事赔偿协议，陈某分别收到刘如钊及桑文彪家属的赔偿金30000元、15000元，对二被告人表示谅解，请求法院对二被告人从轻处罚。
（6）菏泽市公安局开发区分局车站派出所出具的证明证实，经查询，未查询到被告人刘如钊、桑文彪有违法犯罪前科记录。
7、视听资料光盘二张证实，案发时现场监控录像记录的情况。
8、被告人供述
（1）刘如钊供述，2017年3月10日23时许，其与桑文彪酒后乘坐滴滴快车送桑文彪回家，滴滴快车司机绕远路，在菏泽经济开发区丹阳办事处姬庄后街西头，其与桑文彪把那个司机摁倒在地拳打脚踢，在殴打过程中，司机没有还手。当时其把上衣以及装在上衣内兜里的身份证扔在现场，忘记拿走。
（2）桑文彪供述，2017年3月10日晚上，其与刘如钊在一起吃饭，喝的啤酒，其喝醉了，刘如钊没喝晕，一起乘坐滴滴快车送其回家。其在车上睡着了，等其醒来后，看到刘如钊在往快车司机身上乱打，司机没有还手，其就下车帮着刘如钊打那个司机，之后其坐在一旁吐酒，刘如钊继续打那个司机。后来其两个朋友来到现场，将刘如钊拉开，并将其送回家，其朋友没参与打架。2017年5月27日，其到车站派出所投案。
原审法院认为，被告人刘如钊、桑文彪随意殴打他人，致一人轻伤，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，依法予以支持。被告人刘如钊到案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；被告人桑文彪自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可对其从轻处罚。被告人刘如钊、桑文彪积极赔偿被害人经济损失，并取得了被害人的谅解，可对二被告人酌情从轻处罚。辩护人与以上量刑情节相关的辩护意见予以采纳。对被告人刘如钊辩解称是快车司机先打的其，其不是故意殴打他的意见，与庭审查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人提出被告人桑文彪系从犯、被害人具有重大过错的辩护意见，经查，被告人桑文彪在共同犯罪中积极参与殴打被害人，本案不宜区分主从犯，但被告人桑文彪在此次犯罪中作用相对较小；本案全部证据中没有相互印证的证据予以证明被害人存有过错，故对辩护人的以上辩护意见不予采纳。综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以被告人刘如钊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人桑文彪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。原审被告人刘如钊不服不服，以“本案事出有因，其行为应定性为故意伤害罪；一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1、本案事出有因，被告人刘如钊不构成寻衅滋事罪，应以故意伤害罪定罪处罚；2、被告人刘如钊到案后如实供述，有坦白情节，可以从轻处罚；3、被告人刘如钊已经赔偿受害人经济损失并取得谅解，具有悔罪表现，以往表现良好，恳请对其从轻处罚并适用缓刑。
原审被告人桑文彪不服，以“其行为不应定性为寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪；其系初犯偶犯，主动投案自首，案发后积极赔偿受害人并取得了受害人的谅解，符合缓刑的适用条件”为主要理由提出上诉。其辩护人提出以下辩护意见：1、本案不应定性为寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪；2、上诉人桑文彪可以认定为从犯；3、上诉人桑文彪具有自首情节、已经得到受害人的谅解，可以适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人刘如钊所提“本案事出有因，其行为应定性为故意伤害罪”的上诉理由及其辩护人所提“本案事出有因，被告人刘如钊不构成寻衅滋事罪，应以故意伤害罪定罪处罚”的辩护意见、上诉人桑文彪所提“其行为不应定性为寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪”的上诉理由及其辩护人所提“本案不应定性为寻衅滋事罪，应定性为故意伤害罪”的辩护意见。经查，上诉人刘如钊、桑文彪和被害人陈某案发前并不认识，上诉人刘如钊因被害人驾车绕路与其发生争执，本属于日常生活中的偶发矛盾，但刘如钊为发泄情绪，借故对被害人实施殴打，上诉人桑文彪不问事由，伙同刘如钊共同殴打被害人，致被害人轻伤，二上诉人的行为符合寻衅滋事罪的特征，构成寻衅滋事罪。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人刘如钊所提“一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“被告人刘如钊到案后如实供述，有坦白情节，可以从轻处罚”的辩护意见。经查，一审法院已对上诉人刘如钊的坦白情节予以考虑，并在量刑时予以体现，量刑并无不当，此项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人桑文彪的辩护人所提“上诉人桑文彪可以认定为从犯”的辩护意见。经查，上诉人桑文彪伙同刘如钊共同殴打被害人，在共同犯罪中积极参与，作用较大，不属于从犯，此项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘如钊的辩护人所提“被告人刘如钊已经赔偿受害人经济损失并取得谅解，具有悔罪表现，以往表现良好，恳请对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见、上诉人桑文彪所提“其系初犯偶犯，主动投案自首，案发后积极赔偿受害人并取得了受害人的谅解，符合缓刑的适用条件”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人桑文彪具有自首情节、已经得到受害人的谅解，可以适用缓刑”的辩护意见。经查，其一，本案因上诉人认为被害人故意绕路引发，事出有因，被害人负有一定责任，其二，案发后，上诉人刘如钊、桑文彪的近亲属均与被害人达成民事赔偿协议，并取得了被害人的谅解，其三，本案二审期间，司法行政机关出具了社区矫正调查评估意见，上诉人刘如钊、桑文彪对居住社区均没有影响。故上诉人刘如钊、桑文彪符合缓刑的适用条件，依法可以宣告缓刑。此项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2017）鲁1791刑初202号刑事判决的定罪量刑，即“被告人刘如钊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人桑文彪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年”；
二、对上诉人（原审被告人）刘如钊宣告缓刑二年；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）
三、对上诉人（原审被告人）桑文彪宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
审 判 员 徐龙震
审 判 员 王令己
二〇一八年一月九日
法官助理 郭瑞娇
书 记 员 靳 影