北京市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）京01刑终119号
抗诉机关北京市延庆区人民检察院。
原审被告人孟丽梅，女，36岁（1982年2月21日出生），汉族，出生地河北省廊坊市，初中文化，无业，户籍所在地河北省廊坊市文安县，住河北省张家口市桥西区。因涉嫌犯盗窃罪，于2010年12月28日被羁押，2011年1月29日被逮捕。2011年7月25日被北京市延庆区人民法院取保候审。2017年10月19日被北京市延庆区人民法院监视居住。
指定辩护人孙莹，北京市双利律师事务所律师。
指定辩护人李安娜，北京市双利律师事务所律师。
北京市延庆区人民法院审理北京市延庆区人民检察院指控被告人孟丽梅犯盗窃罪、信用卡诈骗一案，于2017年12月23日作出(2011)延刑初字第00100号刑事判决。北京市延庆区人民检察院以京延检公诉刑诉抗[2017]2号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员王翠杰出庭执行职务，原审被告人孟丽梅及其指定辩护人孙莹、李安娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市延庆区人民法院判决认定：
一、盗窃罪事实
1、2010年11月30日13时许，被告人孟丽梅到延庆区日上市场综合批发市场日杂区33号商店内，趁店主李某1夫妇不备,在柜台下盗窃挎包一个，内有人民币19730元。被告人孟丽梅把人民币19730元据为己有，将装钱的挎包扔掉，该挎包因无实物，未能鉴定价值。
2、2010年12月4日16时许，被告人孟丽梅在延庆区恒生市场1楼3号摊位，趁店主唐某不备，在柜台内将其手包盗走，内有人民币1100元。被告人孟丽梅把人民币1100元据为己有，将装钱的手包扔掉，该手包因无实物，未能鉴定价值。
3、2010年12月28日16时许，被告人孟丽梅在延庆区亿隆小商品城，将张某1的挎包盗走，内有人民币324元。被告人孟丽梅把人民币324元据为己有，将装钱的挎包扔掉，该挎包因无实物，未能鉴定价值。
被告人孟丽梅共实施三起盗窃，盗窃赃款共计人民币21154元。
二、信用卡诈骗罪的事实
2010年12月15日晚上，被告人孟丽梅冒用夏某的信用卡，在延庆区东江饭店北侧建设银行的自动取款机上，取走卡内现金人民币15500元。
另查，在审理过程中,因被告人孟丽梅身体原因，一审法院对其改变了强制措施，对其进行取保候审，但被告人孟丽梅在开庭后，无故拒不到庭，一审法院于2011年9月8日作出逮捕决定书，2011年11月25日北京市公安局延庆分局将被告人孟丽梅列为在逃人员予以网上通缉。2017年10月19日被告人孟丽梅因怀孕到医院孕检得知自己被网上通缉，遂电话向北京市公安局延庆分局投案。
再查，在审理过程中，被告人孟丽梅将其涉案全部赃款交至一审法院。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被害人李某1、余某、唐某、张某1、夏某的陈述；证人张某2、赵某、李某2的证言；辨认笔录；现场照片；取款明细；工作说明；逮捕决定书、在逃人员登记信息表；张家口宣化平安医院彩色超声波诊断报告单、康庄社区卫生服务中心超声检查报告单；户籍证明、案件来源、到案经过和被告人孟丽梅的供述等证据在案证实。
北京市延庆区人民法院认为，被告人孟丽梅以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚处罚。另被告人孟丽梅冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应与其所犯盗窃罪数罪并罚，北京市延庆区人民检察院指控被告人孟丽梅犯盗窃罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人孟丽梅多次盗窃，及盗窃行为给被害人造成的损失大于盗窃数额，均予以从重处罚。被告人孟丽梅得知被网上通缉后，主动向公安机关投案，到案后如实供述主要犯罪事实，构成自首，另其主动退赔了全部赃款，依法从轻处罚。鉴于被告人孟丽梅具有自首、积极退赃、怀孕等情节和因素，对被告人孟丽梅从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十二条、第六十一条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第四条第二款、第十四条之规定，判决：被告人孟丽梅犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；数罪并罚决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万三千元。
北京市延庆区人民检察院的抗诉意见为：《中华人民共和国刑法》规定的自首有时间节点的限制，即犯罪未被司法机关发觉，或虽被发觉，但嫌疑人尚未受到讯问。孟丽梅在被取保后脱逃，公安机关已将其列为在逃人员进行网上通缉，其属于被采取强制措施后投案，不构成自首；被取保候审人应保证被传讯时及时到案，违背此义务导致诉讼活动无法顺利进行，如将孟丽梅认定为自首会形成不良的示范效应；认定孟丽梅自首会造成司法不公，导致遵守取保候审规定的行为不能认定为自首，违反法律规定的行为却被评定为自首。综上，原审法院错误适用法律，提出抗诉，请依法判处。
在本院开庭审理中，北京市人民检察院第一分院支持北京市延庆区人民检察院的抗诉意见。
在本院开庭审理中，原审被告人孟丽梅对一审判决无异议。
原审被告人孟丽梅的指定辩护人的主要辩护意见为：孟丽梅在自动投案前属于不在案状态，其被列为在逃人员网上通缉，之后的主动到案行为，应视为自动投案，有自首情节，不应因其具有取保候审的报到义务而否认其有自首情节；对孟丽梅认定有自首情节符合立法本意；一审判决考虑孟丽梅有退赃、自动投案及如实供述、悔罪等情节，对孟丽梅的量刑适当。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
原审被告人孟丽梅的指定辩护人关于孟丽梅在自动投案前属于不在案状态，其被列为在逃人员网上通缉，之后的主动到案行为，应视为自动投案，有自首情节；不应因其具有取保候审的报到义务而否认其有自首情节的辩护意见，经查：孟丽梅因犯罪行为被公安机关查获，于2010年12月28日被抓获，后被逮捕，在其被取保候审之前，其所实施的盗窃及信用卡诈骗行为均已被司法机关所掌握；取保候审系对犯罪嫌疑人及被告人规定了法定义务的强制措施。因此，孟丽梅因犯罪行为，已被司法机关发觉，并被采取了强制措施，不符合刑法规定的自首条件中，犯罪事实或者嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向公安机关投案的情况。故孟丽梅在脱保后主动到案不符合法律规定自动投案的时间节点，不具备自首的前提条件，对其不应认定为自首。因此，对孟丽梅的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
原审被告人孟丽梅的指定辩护人关于对孟丽梅认定有自首情节符合立法本意的辩护意见，经查：自首的立法本意是鼓励犯罪分子投案，起到节约司法资源的效果，对及时侦办案件有积极作用。孟丽梅犯罪后没有主动投案，而是被公安机关抓获归案，在被取保候审后，经公诉机关提起公诉后，法院业已开庭审理后脱保，由公安机关又做出追逃决定并长期在逃，浪费了司法资源，其长期脱保后的投案行为，不符合自首规定的立法本意。因此，对孟丽梅的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人孟丽梅以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪；孟丽梅冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为构成信用卡诈骗罪，孟丽梅所犯盗窃罪，数额较大，依法应予惩处，所犯信用卡诈骗罪，数额较大，应与其所犯盗窃罪数罪并罚。鉴于孟丽梅能够如实供述所犯罪行、在一审法院审理期间全部退赔了赃款等情节，可以依法对孟丽梅从轻处罚并适用缓刑。一审法院根据孟丽梅犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，但孟丽梅在取保候审期间违反法律规定，有脱保行为，其在脱保之后的投案行为，不符合法律关于自首的规定，原审法院认定孟丽梅有自首情节，属适用法律错误，导致量刑不当，本院予以纠正。北京市延庆区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于孟丽梅不具有自首情节的抗诉意见，本院予以采纳。孟丽梅的辩护人关于一审判决量刑适当的辩护意见，本院不予采纳。一审判决未对孟丽梅在审理期间退赔的赃款予以处理，本院一并予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十九条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北京市延庆区人民法院（2011）延刑初字第00100号刑事判决。
二、原审被告人孟丽梅犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年三个月，缓刑四年，并处罚金人民币二万四千元。
（缓刑考验期限自2018年4月13日起至2022年4月12日止。）
三、在案扣押的赃款发还被害人李某1、余某人民币一万九千七百三十元；发还被害人唐某人民币一千一百元；发还被害人张某1人民币三百二十四元；发还被害人夏某人民币一万五千五百元。
本判决为终审判决。
审判长 关 芳
审判员 宋振宇
审判员 鲍 艳
二〇一八年四月十三日
书记员 谢兆勇