安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民二终字第00146号
上诉人（原审原告）：宁波弘民建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人：潘周宝，总经理。
委托代理人：范大平，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：胡伟伟，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周翔，男，汉族，户籍地安徽省芜湖市。
委托代理人：奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
委托代理人：秦尤佳，安徽国伦律师事务所律师。
上诉人宁波弘民建筑装饰工程有限公司（以下简称宁波公司）与被上诉人周翔民间借贷纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2012）芜民一初字第00628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案，上诉人弘民建筑公司的法定代表人潘周宝、委托代理人杨作山、被上诉人周翔及其委托代理人奚玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月15日，宁波公司与周翔签订了一份《工程承包合同》，约定：由宁波公司承包芜湖市湘渔情大酒店装修，承包范围为新装饰包厢、厨房、卫生间改造、外墙装饰，编制施工组织设计或施工方案等；装修开工日期为2010年7月16日，总工期为60天；工程价款（管理费）16万元；合同签订后进场施工，进场后第七天（7月22日）支付30%，9月1日付款30%，竣工验收后付款35%，剩余5%工程款管理费作为质保金；另约定施工工人工资的支付方式为开工之日（7月16日）起至7月22日付人工工资2万元，8月10日付人工工资3万元，8月25日付人工工资3万元，在9月10日付人工工资4万元，竣工后以决算为准结清人工工资，预留5%作为质保金；工程具备验收条件，承包方（宁波公司）通知甲方（芜湖市湘渔情大酒店）验收，未办理竣工验收或验收不合格，不得交付使用。2010年9月28日，宁波公司装修工程交付周翔，次日，芜湖市湘渔情大酒店即开张经营。宁波公司对芜湖市湘渔情大酒店装修人工工资结算（木工、泥工、油漆工、水电工、小工等）总额为517670.1元。2010年7月23日至10月6日，周翔支付给宁波公司装修工程人工工资28万元，管理费8.6万元，尚欠部分人工工资及7.4万元工程款未支付。
另查明：周翔反诉称因宁波公司设计、施工不当造成装修房屋主体结构存在安全隐患，并于2010年8月30日委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对中和新村5号楼（即芜湖市湘渔情大酒店）的一层、二层因装修改造工程对原结构安全造成影响进行检测，检测结论为：一层改造后不影响原有主体结构安全；二层F轴线处楼面改造成厨房及抬高的地面，致使部分一层顶梁板承载力不满足规范要求，结构存在安全隐患，应进行加固处理。周翔委托他人重新进行了装修加固，支付检测费15000元、维修加固费67000元，合计82000元；2010年9月25日，宁波公司潘周宝及电工瓦工收到周翔装修款10500元；本案在审理过程中，应周翔申请，一审法院对由于宁波公司迟延交付工程给周翔造成的损失进行鉴定，安徽新中天会计师事务所新中天审报字（2012）第0854号鉴定报告鉴定结果为2010年9月16日至28日（停业）及29日至同年10月10日（半停业）营业损失可能在87433.52元左右，周翔支付鉴定费5000元。
一审法院认为：本案双方争议焦点有三：一、周翔是否拖欠宁波公司装饰工程款（含工资款）及其金额；二、芜湖市湘渔情大酒店装饰工程的竣工时间及延期交付给业主周翔造成的损失；三、造成装饰工程安全隐患责任及损失承担。关于焦点一、宁波公司与周翔签订的《工程承包施工合同》系双方真实意思表示，合法、有效，应受法律保护；合同签订后，宁波公司依约进行了装修施工，周翔也依约向宁波公司支付合同约定的部分工程款及人工工资，尚欠工程价款74000元（含5%质保金）事实清楚，予以确认；双方虽未约定质保金的支付期限，但合同履行完毕已过两年，根据相关法律法规及行业规定，5%质保金应由周翔向宁波公司支付；由于拖欠的人工工资款双方未进行结算，宁波公司未能举证证明其已将结算报告送交周翔，庭审中，经一审法院释明后仍表示不鉴定，后一审法院启动鉴定，但宁波公司仍未能提交鉴定所需资料，故宁波公司向周翔主张的人工工资款没有证据证明，依法不予支持。关于焦点二、宁波公司自认工程交付时间为2010年9月28日，周翔自认次日营业（举办婚宴），双方陈述一致，一审法院认定工程交付时间为2010年9月28日。对比合同约定，宁波公司延迟13天交付工程，已构成违约，应承担相应的违约责任；宁波公司违约行为给周翔造成的营业损失，安徽新中天会计师事务所新中天审报字（2012）第0854号鉴定报告鉴定结果为2010年9月16日至同年10月10日营业损失可能在87433.52元左右；审计依据的原始凭证及相关资料宁波公司虽对真实性提出异议，但未能指出其中具体失真之处，也未提出相应证据证明上述原始凭证及相关资料存在造假嫌疑，一审法院对审计结论予以认可；故周翔的营业损失为66449元[87433.52元÷25天×12天÷2（半停业）]，该损失应由宁波公司向周翔赔偿。关于焦点三、一审法院对周翔提交的安徽省建筑工程质量第二监督检测站鉴定报告鉴定结论予以确认；结合鉴定结论及合同约定，施工工程部分一层顶梁板承载力不满足规范要求，结构存在安全隐患责任系宁波公司施工所致；周翔委托他人重新进行了装修加固，支付检测费15000元、维修加固费67000元，合计82000元应由宁波公司承担。另宁波公司潘周宝及电工、瓦工从周翔处预支装修款10500元，有收条为凭，予以确认，该款应从未付工程款中予以扣减。周翔提出的为宁波公司工人支付宾馆住宿费而要求扣减的抗辩理由，因其未能提交其他证据予以佐证，不予采信。案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、周翔于判决生效后十日内一次性支付宁波公司工程款63500元（已扣除周翔预支的10500元装修款）；二、宁波公司于判决生效后十日内一次性赔偿反诉周翔营业损失款66449元，维修加固费、鉴定费82000元，合计人民币148449元；三、上述（一）、（二）项相抵销后，宁波公司于判决生效后十日内一次性支付周翔人民币84949元；四、驳回宁波公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6190元、反诉案件受理费2840元、鉴定费5000元，由宁波公司承担11190元、周翔承担2840元。
宁波公司上诉称：1、一审认定事实不清。（1）一审判决未查明讼争工程的总价款。宁波公司为周翔装修芜湖市湘渔情大酒店人工工资为526670.1元，周翔已经支付28万元，但一审判决不顾周翔未付该剩余工资246670.1元就对工程总价款作出判决错误；（2）、一审判决将周翔支付的工资款10500元在未付的7.4万元管理费中予以扣除错误；（3）、讼争工程中的厨房并非宁波公司所建，但一审判决将厨房的检测费和维修加固费8.2万元强加给宁波公司无事实依据和法律依据；（4）、一审判令宁波公司赔偿周翔营业损失66449元没有事实依据，且依据一审判决的计算方法无法得出66449元的结果。二、一审判决程序违法。宁波公司在一审要求人工工资鉴定，并预交1万元鉴定费，一审以宁波公司未提交资料未予鉴定不是事实。综上，一审支持周翔的反诉请求，判令宁波公司赔偿周翔8.2万元证据不足。宁波公司请求二审查明事实，依法改判。
周翔在庭审中答辩称：一审判决认定基本事实清楚，程序并未违法，证据充分。讼争的总价款因为双方未结算，因此宁波公司申请鉴定未得到支持，双方约定中厨房改造属于宁波公司的义务范围。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：（一）关于一审认定事实是否存在问题。宁波公司称一审判决将周翔支付的工资款10500元在74000元管理费中予以扣除错误，经查明，周翔欠宁波公司装修款74000元，因周翔已经预付宁波公司装修款10500元，故一审判决将该预付款从装修款74000元总额中予以扣除并无不妥。宁波公司称讼争工程中的厨房并非宁波公司所建，因双方在施工合同中明确约定施工项目包括厨房、卫生间改造，经检测宁波公司在厨房改建过程中，擅自施工造成安全隐患，周翔委托他人进行了加固处理，为此产生的费用82000元理应由宁波公司承担。宁波公司称一审判令其赔偿周翔营业损失66449元没有事实依据，且依据一审判决的计算方法无法得出66449元的结果，因一审判决根据鉴定报告确定周翔的损失，完整的计算公式为：半停业损失[87433.52元÷25天×14天÷2﹦24481元]＋全停业损失[87433.52元÷25天×12天﹦41968元]，损失总额为66449元。一审计算结果正确，但计算公式书写不当，应属笔误。
（二）关于一审判决程序是否违法。宁波公司在一审中申请对人工工资进行鉴定，因宁波公司仅提供双方对其施工工程单价的确认单，并未提供对该施工工程量的确认资料，也未能提供其它证据证明该工程量，导致一审法院对该工资鉴定无法进行，故宁波公司称一审判决程序违法与事实不符。因该人工工资尚未鉴定，宁波公司所主张剩余工资的具体数额无法确定，故对宁波公司要求判令周翔给付该剩余工资246670.1元的诉讼请求不予支持，如宁波公司能够提供新证据可另行主张权利。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6190元，由上诉人宁波弘民建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 琼
审 判 员 朱莉娟
代理审判员 蔡 俊
国廷斌
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 鲁晨辉
附：本案适用法律条款
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。