浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0182民初1355号
原告：洪金清男，1965年9月19日出生，汉族，住建德市。
委托诉讼代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。
被告：余喆男，1979年7月7日出生，汉族，住建德市。
被告：建德市诚喆装饰工程有限公司，住所地建德市新安江街道严州大道金马中心1幢1-2302室。
法定代表人：余喆，总经理。
被告：杭州嘉盛装饰工程有限公司，住所地杭州市萧山区宁围镇文明路328号。
法定代表人：褚建华，总经理。
原告洪金清与被告余喆、建德市诚喆装饰工程有限公司（以下简称诚喆公司）、杭州嘉盛装饰工程有限公司（以下简称嘉盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法适用简易程序于同年5月10日公开开庭进行了审理。同日，原告申请对案涉工程室内乳胶漆（包括阳台、过道）涂刷面积进行测量鉴定。本院于2016年12月22日再次公开开庭进行了审理。原告洪金清及其委托诉讼代理人叶宜生、被告诚喆公司的法定代表人即被告余喆到庭参加诉讼，被告嘉盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告洪金清向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告余喆支付工程款88513.84元，被告嘉盛公司负连带清偿责任；2、本案的诉讼费用由被告余喆承担，被告嘉盛公司负连带责任。后诉讼请求变更为：1、请求判令被告嘉盛公司支付工程款92305.59元，被告余喆、诚喆公司负连带清偿责任；2、本案的诉讼费用、鉴定费用人民币25000元由被告嘉盛公司承担，被告余喆、诚喆公司负连带责任。事实和理由：2011年12月4日，被告嘉盛公司与发包方建德市城兴城防工程有限公司（以下简称城兴城防公司）签订《建设工程施工合同》，约定由被告嘉盛公司承建位于建德市新安江街道洋富潭的新化集体宿舍拆迁安置房1号楼的装修工程。被告嘉盛公司在签订合同时委托被告余喆为代理人，在工程施工过程中被告余喆为工程现场负责人。被告诚喆公司系被告余喆于2011年9月21日设立的一人有限公司，该公司已于2013年10月28日被工商行政管理部门依法吊销营业执照。2012年5月10日，被告余喆以被告诚喆公司的名义与原告签订所谓的“公司内部分工协议”，约定由原告承包案涉工程的木门油漆和内墙乳胶漆粉刷工程，承包方式为包工包料，单价为14.5元/平方米，但原告实际履行为内墙乳胶漆粉刷工程部分。经两个多月的施工，原告业已完成了全部工程施工。经杭州地科国土勘测设计有限公司鉴定测绘案涉工程室内乳胶漆涂刷实际工程量为13952.11平方米，计工程总造价为202305.59元，扣除被告余喆已经支付的工程款110000元，尚欠92305.59元未支付。原告多次向被告进行催讨，被告均以发包方尚未支付工程款暂无能力支付为由拖欠工程款，故诉至法院。
被告余喆、诚喆公司辩称，1、对鉴定机构的鉴定意见不认可，故对原告诉请的工程款金额亦不予认可，第一次庭审中答辩人已经提供详细的工程量清单，工程款应当以工程量清单为依据；2、公司内部分工协议系由答辩人与原告所签，跟被告嘉盛公司无关；3、如本案答辩人败诉，愿意承担诉讼费用，但是鉴定申请为原告所提起，鉴定费用不应由答辩人承担。
被告嘉盛公司书面辩称，1、答辩人与原告不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，原告只能向被告诚喆公司主张权利，而无权向被告法人余喆主张，更无权向答辩人主张；2、在施工合同履行过程中，工程款均由被告余喆代表被告诚喆公司支付，且履行后原告亦向被告诚喆公司进行催讨，并非向答辩人催讨；3、原告以答辩人与发包人城兴城防公司签订的建设工程施工承包合同为由，而要求答辩人负连带责任，无事实和法律依据。综上所述，请求依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
原告、被告举证、质证及本院认证如下：
一、原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
1、工程施工合同一份（复印件），证明案涉工程由被告嘉盛公司承包，被告余喆为嘉盛公司指定的工程现场管理人员的事实。
被告余喆、诚喆公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
2、工程内部分工协议一份（原件），证明原告系乳胶漆粉刷工程的施工承包人，承包方式为包工包料，单价为14.5元/平方米的事实。
被告余喆、诚喆公司质证对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该协议是假的，协议中自行书写部分均系原告事后添加。
3、工程量测量清单一份（原件），证明原告完成的工程量，并由被告余喆委派的施工管理人吴早忠签字确认的事实。
被告余喆、诚喆公司质证对该证据的真实性、待证目的有异议，认为测量单原件已经交至被告处。签字人吴早忠早在2012年5月份就被公司开除，无权代表公司签字确认。同时，测量单中的走廊顶、走廊过道墙共计1169.94平方米的工程款已由土建施工方支付。
4、公司登记信息一份（原件），证明被告诚喆公司系由被告余喆设立的一人有限责任公司，且该公司已被吊销营业执照的事实。
被告余喆、诚喆公司对该证据没有异议。
原告在第二次庭审中补充证据：
5、司法鉴定测绘报告一份，证明原告承包案涉工程乳胶漆涂刷实际总面积为13952.11平方米的事实。
被告余喆、诚喆公司质证对鉴定意见的真实性有异议，现场测量时被告并不在场。
6、现金交款单一份，证明原告因本案司法鉴定支出费用25000元的事实。
被告余喆、诚喆公司质证对该证据没有异议，但认为鉴定费用不应由被告负担。
7、（2015）杭建民初字第662号庭审记录一份，证明该案庭审中被告嘉盛公司陈述案涉工程系被告余喆以其公司名义进行承包，实际施工人为被告余喆的事实。
被告余喆、诚喆公司对该证据没有异议。
二、被告余喆、诚喆公司为证明其抗辩，向本院提交了如下证据材料：
1、公司内部分工协议一份（复印件），证明原告与被告诚喆公司约定工程施工的事实。
原告质证认为该证据系复印件，需要提交原件进行核对。此外，该证据和原告提供的证据2的单价、施工内容一致。
2、洋富潭新化集体宿舍拆迁安置房1#楼装修工程招标文件分部分项工程量清单计价表一份（原件），证明案涉工程乳胶漆涂刷面积的事实。
原告质证对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对待证目的有异议，并不能证明原告施工的实际工程量。
被告嘉盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交证据，视为其放弃举证、质证等权利。
三、针对原告、被告余喆、诚喆公司提交的上述证据材料，本院经审查后，分析认证如下：
（一）、被告余喆、诚喆公司对原告提交的证据1、4、6、7的真实性无异议，确认其证明效力，本院予以认定；被告余喆、诚喆公司对证据2中的三性均有异议，但未提供足以推翻的相反证据，且与被告提供的证据1在粉刷乳胶漆的单价上约定一致，有被告诚喆公司的公章为凭，证据形式来源合法，故本院予以认定；对于证据3，被告余喆、诚喆公司对案外人吴早忠的授权提出异议，且原告未提供其他证据证明吴早忠有对工程量进行确认的权限或表象，故对该证据不予认定；对于证据5，虽被告余喆、诚喆公司提出鉴定机构在其未在场测绘不予认可，但本院认为，鉴定机构系由本院通过摇号确定，被告余喆、诚喆公司未提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故对该证据予以认定。
（二）、原告对被告余喆、诚喆公司提交的证据1的真实性存疑，因该证据系复印件，不符合证据的形式要件，故不予认定；原告对被告提供的证据2的真实性无异议，本院确认其证明效力，至于证明目的本院在说理部分予以阐释。
综上，根据本案的有效证据及到庭当事人的一致陈述，本院认定事实如下：
2011年12月4日，被告余喆借用被告嘉盛公司的资质与发包方城兴城防公司签订建设工程施工合同一份，工程名称为“洋富潭新化集体宿舍拆迁安置房1#楼装修工程”，工程内容包括工程预算及施工图范围内的装修工程，合同工期为90日历天，合同价款为170.1496万元。2012年5月10日，被告诚喆公司将上述工程中室内乳胶漆涂刷工程承包给原告洪金清，双方签订所谓“公司内部分工协议”一份，协议约定由原告包工包料、工程面积按实计算、单价为14.5元/㎡等。工程经验收合格并移交发包人城兴城防公司使用，现作为新化公司集体宿舍使用。
2016年5月10日，原告申请对案涉室内乳胶漆（含阳台、过道）涂刷面积进行司法鉴定测绘，后经双方共同委托摇号选定杭州地科国土勘测设计有限公司。后受托公司出具测绘报告，测定案涉工程室内乳胶漆涂刷实际总面积为13952.11平方米（其中套内实际面积11646.46平方米、阳台面积733.05平方米、过道实际面积1572.60平方米）。
另查明，被告诚喆公司系由被告余喆于2011年9月21日设立的一人有限责任公司。因该公司未参加2012年度年检，被建德市市场监督管理局于2013年10月28日依法吊销。
又查明，被告嘉盛公司与发包人城兴城防公司的《建设工程施工合同》约定，发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。被告嘉盛公司敲章注明其账号及开户行。合同履行中，被告嘉盛公司就案涉工程再次出具证明，其财务、业务、人员等由被告嘉盛公司直接进行统一核算和管理，其公司在省外、省内未设二级分支机构。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程尚欠原告工程款的金额；二、三被告责任如何承担；三、本案鉴定费用应由谁负担。
对于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于被告余喆、诚喆公司所提案涉工程价款应当根据招标文件中的分部分项工程量清单计价表列明的刷喷涂料面积来计算的抗辩理由，本院认为，招标文件及中标后签订的建设工程施工合同系约束发包方城兴城防公司与总承包方嘉盛公司之间权利义务关系，该合同价款虽采用固定价格合同，但不能以此认定原告与被告诚喆公司签订的《公司内部分工协议》同样受上述施工合同的调整。根据原告、被告都提交的《公司内部分工协议》均明确承包工程面积和工程造价按实际计算的约定而言，系双方真实一致的意思表示，被告余喆、诚喆公司的该项抗辩意见不符合协议约定，本院不予采纳。被告余喆、诚喆公司对鉴定意见提出质疑，但鉴定公司是由双方同意经本院电脑随机摇号选择产生。被告余喆、诚喆公司未提供证据证明鉴定程序严重违法的情形。此外，被告余喆、诚喆公司在庭审中陈述案涉工程中阳台、过道乳胶漆涂刷的工程款已由土建方支付，并未提供证据加以证明，故仅凭其单方陈述，本院亦无法采信。综上，经鉴定测绘实际工程面积为13952.11㎡，单价为14.5元/㎡，得出案涉工程总价款为202305.59元。扣除原告自述已受偿工程款110000元，故案涉工程尚欠原告工程款为人民币92305.59元。
对于第二个争议焦点，虽然案涉建设工程施工合同中记载余喆系被告嘉盛公司的委托代表人，且被告余喆在第二次庭审中自认嘉盛公司与其不存在劳动合同关系，但未提供其本人、诚喆公司与嘉盛公司之间存在的权利义务关系。根据庭审中被告余喆自认其系洋富潭新化集体宿舍拆迁安置房1#楼装修工程的项目实际承包人，借用被告嘉盛公司的资质等级进行招投标。与本院（2015）杭建民初字第662号案件庭审中被告嘉盛公司陈述的“该工程是以我公司名义承包的，实际承包人是余喆”相互印证，具有可信性。据此，本院认定被告余喆与嘉盛公司之间存在挂靠法律关系。建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的，该合同无效；实际施工人也不得将其承包的工程分包给不具有相应分包资质的个人。本案中，被告余喆以其设立的一人有限公司诚喆公司的名义将该工程中的乳胶漆涂刷作业分包给无相应分包资质的原告洪金清，系合同主体不适格，且违反法律的强制性规定，故双方签订《公司内部分工协议》应属无效。挂靠人余喆、诚喆公司作为实际施工主体应对自己的施工内容承担相应的法律后果，被挂靠人嘉盛公司虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽工程，也应负担因施工行为产生的法律后果。且本案中工程价款均由被告嘉盛公司与发包人进行结算，承担连带清偿责任并不加重其责任。综上，被告余喆、诚喆公司应承担支付尚欠工程款人民币92305.59元的民事责任，被告嘉盛公司承担连带清偿责任。
对于第三个争议焦点，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，因被告余喆、诚喆公司对原告主张的实际施工工程量不予认可，在无法确定具体工程量的情况下，由本院通过摇号选定相应第三方鉴定机构进行鉴定测绘。因施工过程中，被告怠于履行工程结算的义务，鉴定意见系本院查明案涉工程实际涂刷面积的直接依据。鉴定费亦属于原告因诉讼而支出的合理费用，且在诉讼中变更增加该项请求，故按照《诉讼费用交纳办法》的规定，本案中实际测绘面积已超过原告第一次诉讼请求面积，故鉴定费用由被告余喆、诚喆公司负担，被告嘉盛公司承担连带责任，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，原告的诉讼请求，有事实和法律依据部分，本院予以支持，但对于三被告如何承担相应责任，本院根据查明的案件事实予以调整。被告嘉盛公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告余喆、建德市诚喆装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告洪金清工程款人民币92305.59元。
二、被告余喆、建德市诚喆装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告洪金清垫付的鉴定费人民币25000元。
三、被告杭州嘉盛装饰工程有限公司对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2108元，减半收取计1054元，由被告余喆、建德市诚喆装饰工程有限公司承担，被告杭州嘉盛装饰工程有限公司连带负担。
原告洪金清于本判决生效后十五日内，向本院申请退费；被告余喆、建德市诚喆装饰工程有限公司、杭州嘉盛装饰工程有限公司于本判决生效后七日内，向本院缴纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 廖明军
二〇一七年三月三十一日
书记员 傅千函