黑龙江省鹤岗市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）黑04行终46号
上诉人（原审原告）李秀连，女，住鹤岗市。
委托诉讼代理人袁春林，鹤岗市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）鹤岗市东山区民政局,住所地鹤岗市东山区东山路17号。
行政负责人刘中华，该局局长。
委托诉讼代理人安传福，鹤岗市东山区安全生产监督管理局局长。
上诉人李秀连诉被上诉人鹤岗市东山区民政局（以下简称东山民政局）颁证和要求给付抚恤金一案，不服鹤岗市东山区人民法院（以下简称东山法院）2017年11月30日作出的（2017）黑0406行初32号行政裁定书向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年4月20日公开开庭审理了本案，上诉人李秀连及委托诉讼代理人袁春林，被上诉人东山民政局局长刘中华及委托诉讼代理人安传福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告的丈夫赵堂生1960年入伍，1965年至1966年期间，因在部队负责国防建设施工，接触石尘粉染时间较长，患有一期矽肺，被评为伤残二等乙级。赵堂生退伍后，居住在鹤岗市蔬园乡裕民村。2002年4月13日，赵堂生因矽肺病在鹤岗市人民医院救治无效去世。2002年赵堂生去世后，原告向鹤岗市东山区蔬园乡民政部门申请，按因公牺牲军人标准享受抚恤优抚待遇，蔬园乡民政部门告知原告，赵堂生不符合因公牺牲军人标准，拒绝发放。原告不服，长期多次到鹤岗市东山区蔬园乡民政部门、区民政局及市民政局主张权利，但均未得到书面答复。此后，原告多次去省、北京信访。2010年2月23日，蔬园乡人民政府向区民政局递交鹤东蔬政呈（2010）2号《关于蔬园乡裕民村李秀连上访问题答复意见的请示》，根据1988年《军人抚恤优待条例》第二十条、第二十一条的规定，以原告的丈夫赵堂生系二等乙级伤残军人，不属于因战、因公致残的特等、一等革命伤残军人因病死亡或退出现役的特等、一等革命伤残军人，答复原告不能享受定期抚恤金待遇及护理费待遇。2010年2月26日，区民政局向市民政局递交鹤东民字（2010）1号《关于东山区蔬园乡裕民村李秀连上访问题的答复意见》。2010年3月22日，市民政局作出鹤民发（2010）10号《关于东山区蔬园乡裕民村李秀连上访问题处理意见的批复》，同意区民政局的处理意见。原告不服市民政局作出的鹤民发（2010）10号《关于东山区蔬园乡裕民村李秀连上访问题处理意见的批复》，向市政府申请行政复议，请求撤销该批复。2011年12月12日市政府作出鹤政复决（2011）26号行政复议决定，维持了市民政局的批复。原告亦不服，向鹤岗市工农区人民法院提起行政诉讼，2016年9月22日鹤岗市工农区人民法院作出(2016)黑0403行初5号行政判决，撤销市民政局作出鹤民发（2010）10号批复，撤销市政府作出的鹤政复决（2011）26号行政复议决定。市民政局不服，向鹤岗市中级人民法院提出上诉，2017年4月26日鹤岗市中级人民法院作出（2017）黑04行终8号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。2017年5月8日原告到区民政局申请给付抚恤金，在没有结果的情况下，于2017年5月8日向被告邮寄了给付抚恤金申请书，申请书要求发放《军人因公牺牲证明书》、《定期抚恤金领取证》及抚恤金，在没有答复的情况下，向鹤岗市东山区人民法院提起行政诉讼。另查明，原告要求发放的《定期抚恤金领取证》即是《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》，《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》的盖发证机关印章有效处盖有鹤岗市民政局优抚科的公章。
原审法院认为，赵堂生于2002年4月13日去世。因赵堂生去世时间在2002年，故应适用1988年《军人抚恤优待条例》及1989年《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》。该解释第三条规定：……“因公牺牲军人”，是指符合下列条件之一，并经军队团级以上单位的政治机关批准的军人：（一）……。符合条件并经过军队团级以上单位的政治机关批准，方可成为因公牺牲军人，因1988年《军人抚恤优待条例》及1989年《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》，没有规定区级民政部门是发放《军人因公牺牲证明书》的行政主体，并对颁发该证书具有法定职权，故原告以区民政局为被告提出行政诉讼，被告的主体资格不适格。经过开庭审理，原告认可其要求发放的《定期抚恤金领取证》即是《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》，并确认《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》的盖发证机关印章有效处盖有鹤岗市民政局优抚科的公章。因《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》的发证机关处盖有的公章为鹤岗市民政局优抚科，故该证的发证机关为市民政局，而非区民政局，颁发该证书的行政行为系由市民政局作出，按照法律规定，原告应以市民政局为被告提起行政诉讼。经本院依法释明后，原告仍坚持以区民政局为被告提起行政诉讼，因原告错列被告且拒绝变更，故应驳回原告的起诉。因被告区民政局不是颁发《军人因公牺牲证明书》、《定期抚恤金领取证》即《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》的行政主体，对颁发该证无法定职权，故原告要求被告确认不发放《军人因公牺牲证明书》、《定期抚恤金领取证》违法、发放一次性抚恤金10万元或赔偿不能给付造成损失10万元、补发定期抚恤金10万元及按政策给付定期抚恤金的请求，无事实根据和法律依据。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）的规定，裁定驳回原告李秀连的起诉。
宣判后，原告李秀连不服以一审法院适用法律错误为由提出上诉，请求二审法院撤销一审裁定，支持上诉人在一审中的诉讼请求。
被告东山民政局则服判。
上诉人李秀连上诉称：“一审法院以被告主体不适格为由驳回原告的起诉”，上诉人认为是完全错误的，《黑龙江省军人抚恤优待办法》第八条规定县级政府民政部门有发放《中华人民共和国军人因公牺牲证明书》的职权，《军人抚恤条例》第十六条规定县级政府民政部门有发放《定期抚恤金领取证》的职权，该证可能是由市级民政部门来审批，但被上诉人的行为使上诉人丧失了递交申请主张权利的机会，被上诉人应当受理上诉人的申请并给予审核和上报。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人东山民政局答辩称：被上诉人认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审中各方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审裁定认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李秀连的丈夫赵堂生于2002年4月13日去世。依据1988年《军人抚恤优待条例》第十七条“现役军人因战、因公、因病致残，由军队规定的审批机关在医疗终结后负责评定伤残等级，发给《革命伤残军人证》，退役后一般不再办理。依据1989年民政部《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》，“因公致残”是指在执行公务中致残，经医疗终结，符合评残条件的（四）因患职业病致残的。上诉人李秀连的丈夫赵堂生生前有《革命伤残军人证》，伤残情形为一期矽肺，伤残等级为二等乙级。上诉人李秀连的丈夫赵堂生死亡是否属于“因公牺牲军人”，上诉人李秀连是否属于“因公牺牲军人家属”都需要经有关部门批准认定。依据1989年民政部《关于贯彻执行〈军人抚恤优待条例〉若干具体问题的解释》，“因公牺牲军人”是指符合下列条件之一，并经军队团级以上单位的政治机关批准的军人（四）因患职业病（参照卫生部、劳动人事部、财政部、中华全国总工会关于修改颁发《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》）死亡的。“因公牺牲军人家属”是指“经规定机关批准，取得《革命军人因公牺牲证明书》的家属。且依据民政部“关于退出现役的革命残废军人伤口复发死亡经批准按因公牺牲对待是否发给《革命军人因公牺牲证明书》的答复”中明确“退出现役的革命军人因伤口复发死亡，经批准机关批准按因公牺牲对待的，不再发放《革命军人因公牺牲证明书》，而是由在乡的县级民政部门在残废抚恤证上注明享受因公牺牲待遇并加盖公章由家属保存，作为享受因公牺牲军人家属待遇的依据。”因此，上诉人李秀连主张发放《革命军人因公牺牲证明书》已经无现实可能性。另上诉人李秀连主张发放《定期抚恤金领取证》（即《黑龙江省优抚对象抚恤补助证》）及发放抚恤金的请求，必须依据上诉人李秀连的丈夫赵堂生是否属于革命军人因公牺牲的情形。经原审庭审释明，上诉人李秀连拒不变更被告，故原审法院裁定驳回上诉人李秀连的起诉并无不当。上诉人李秀连的上诉请求，本院依法不予支持。但为实质性解决行政争议，本院依法对上诉人李秀连、被上诉人东山民政局进行了释明，上诉人李秀连表示将就其丈夫赵堂生的死亡是否属于因公牺牲的情形向被上诉人东山民政局提出申请，被上诉人东山民政局也当庭表示接受上诉人李秀连的申请并呈报上级有关部门。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
案件受理费免于收取
本裁定为终审裁定。
审判长 林洪彬
审判员 杨 巍
审判员 李 蔚
二〇一八年四月二十六日
书记员 穆树林