湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终7040号上诉人（原审被告）：湖北标盾科技有限公司，住所地湖北省鄂州市葛店开发区创业服务中心。法定代表人：丁腊生，该公司经理。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡大海，男，1958年8月22日出生，汉族，户籍所在地湖北省红安县，现住湖北省武汉市江汉区，委托诉讼代理人：代华兴，湖北楚卓律师事务所律师。原审被告：湖南天合物流有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉理工大学科技园综合实验楼2单元3层10号。负责人：宋宏辉，该公司经理。委托诉讼代理人：石纪伟，湖南融厦律师事务所律师。原审被告：张祚才，男，1962年8月24日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区，上诉人湖北标盾科技有限公司（以下简称标盾公司）因与被上诉人胡大海、原审被告湖南天合物流有限公司武汉分公司（以下简称天合公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院作出的（2016）鄂0191民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员彭显海、白瑞参加的合议庭审理本案，书记员胡庭担任记录。上诉人标盾公司的委托诉讼代理人徐三海、被上诉人胡大海及其委托诉讼代理人代华兴、原审被告天合公司的委托诉讼代理人石纪伟、原审被告张祚才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。标盾公司上诉请求：请求撤销一审判决发回重审或依法改判；驳回胡大海对标盾公司的一审诉讼请求。事实与理由：标盾公司无“监控系统工程”施工资质，违反了2014年建设部制定的《建筑业企业资质标准》，天合公司不承担连带赔偿责任，明显违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定；标盾公司的营业执照范围虽然包括“安防监控系统的设计、集成、安装、维护；计算机及辅助设备维护；室内外装饰装潢设计、施工”等项目，但工商局颁发给标盾公司的《营业执照》上明确规定：“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”。2014年建设部制定的《建筑业企业资质标准》16.3.2条明确规定“电子与智能化工程专业承包”二级资质，可承担单项合同2500万元以下的电子工业制造设备安装工程和电子工业环境工程、单项合同额1500万元以下的电子系统工程和建筑智能化工程施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。一审判决虽然在第8页认定了：“原告胡大海和被告张祚才无相关作业资质”，但却对天合公司确实未取得中华人民共和国住房保障和城乡建设部规定的电子与智能化工程专业承包”二级资质及“安全生产资质”属于非法承包“监控系统工程”的事实只字未提。标盾公司向一审法院说明自己没有建设工程施工资质的事实，并提出不仅自己应对胡大海的受伤承担连带赔偿责任，而且发包人天合公司依法也应对胡大海的受伤承担连带赔偿责任。标盾公司已向一审法院提供了《组合移动脚手架租赁合同》及《收条》等证据，证明标盾公司与张祚才系承揽合同关系，胡大海与张祚才系雇佣关系。《组合移动脚手架租赁合同》证据是出事后，标盾公司到出租脚手架的金盛五金建材商店收集得到的。该合同是张祚才为了承揽标盾公司分包的上述“监控系统工程”，花钱在外租赁组合移动脚手架，后来张祚才聘请的施工人员胡大海为了施工的目的也出面租赁了部分脚手架；《收条》则是承揽人张祚才完成了承揽业务后，标盾公司向张祚才支付的施工费。监控录像证明张祚才故意致胡大海损伤，张祚才应对胡大海受伤承担全部责任。标盾公司在原审期间提交的张祚才和胡大海亲笔签订的《组合移动脚手架租赁合同单》上用黑体加粗警告：“移动脚手架时，架上不准有人！”而施工现场的实时监控录像证明，张祚才在明知“移动脚手架时，架上不准有人！”的情况下，故意松开该移动脚手架的全部刹车，强行将该脚手架推倒，导致正在该脚手架上施工胡大海坠落摔伤。胡大海辩称：同意标盾公司上诉理由中所称其无施工资质，应当认定天和公司与标盾公司承担连带责任。标盾公司与张祚才之间是雇佣关系，标盾公司是施工主体，而张祚才与胡大海是标盾公司聘用的临时工作人员，标盾公司无证据证明其与张祚才之间是加工承揽关系；标盾公司认为本次事故是张祚才故意导致，但没有证据与事实依据且标盾公司聘用的张祚才在施工时，熊帮春在现场指挥，该事实有现场监控证实，张祚才对事故发生只存在一般过失。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。天合公司述称，标盾公司以其不具备监控系统施工资质为由请求天合公司承担连带责任没有事实与法律依据。结合标盾公司的企业资本一级经营范围，标盾公司不具备建筑工程相关资质，其不属于建筑企业；标盾公司是否具备建筑资质与其和天合公司签订采购监控设备没有关联，天合公司与标盾公司间是买卖合同关系，安装义务是合同的附随义务，天合公司依法对安装过程中造成的工人人身损害不承担赔偿责任，故一审判决是正确的，结合标盾公司与张祚才及和大海之间的工资发放情况一级协议，可以认定张祚才与标盾公司之间是劳务雇佣关系，事故发生时，标盾公司的熊帮春在现场指挥，张祚才并非故意导致事故发生，标盾公司没有提供安全防护措施，由其承担雇主责任符合法律规定。张祚才述称，一审认定事实正确。我和胡大海都是给标盾公司提供劳务的，我的报酬为300元一天，按照熊帮春的指示进行实际操作，熊帮春与天合公司之间签订的合同与我没有关系，我也不清楚，我与标盾公司间没有承包关系。胡大海向一审法院起诉请求：1.对方共同赔偿胡大海各项损失共计370557.20元（包括医疗费150160.77元、后期治疗费40000元、伤残赔偿金108204元、误工费44496元、护理费12796.43元、住院伙食补助费1200元、营养费1200元、鉴定费1500元、交通费3000元、精神抚慰金8000元）；2.本案诉讼费由其他当事人承担。一审认定事实如下：标盾公司于2014年5月21日经工商部门核准成立有限责任公司（自然人独资），法定代表人熊帮春，经营范围：安防监控系统的设计、集成、安装、维护；计算机及辅助设备维护；室内外装饰装潢设计、施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。天合公司因安防监控系统工程需要联系到标盾公司，鉴于标盾公司的经营范围有监控系统的设计、集成、安装、维护，遂于2015年3月19日与标盾公司签订视频监控安装合同，约定标盾公司按天合公司工程需要采购监控设备，并在武汉经济技术开发区莲湖路35号伊利工业园内履行供货及安装义务，如施工中出现施工不当导致人员、设备事故，由标盾公司负责等。合同签订后，标盾公司法定代表人熊帮春联系张祚才施工，张祚才邀约胡大海一同从事监控设备安装工作。2015年3月20日，胡大海与张祚才将施工所需的设备及组合移动脚手架等运至施工地点莲湖路35号伊利工业园内。2015年3月27日上午，胡大海和张祚才一同在该园内从事安装过程中，胡大海仅佩戴安全帽但未系安全绳在约4.5米高的脚手架上方作业，张祚才在脚手架下方配合胡大海作业，为了施工需要，张祚才移动脚手架时未注意安全，致使脚手架侧翻，胡大海从约4.5米左右高的脚手架上方坠地受伤。伤后，胡大海被送往协和医院西区进行救治，标盾公司支出门诊医疗费5392.45元（1448.18+289.10+862.40+1083.57+655+1054.20），同日，胡大海病情稳定后转入协和医院住院治疗至2015年4月20日出院，住院24天，胡大海支出住院医疗费148519.57元，标盾公司因此垫付12000元，出院医嘱定期门诊复查、不适随诊等，出院后胡大海支出门诊医疗费1641.20元(428.40+492.90+492.90+227)。出院后，胡大海委托湖北中真司法鉴定所进行伤情鉴定，该所于2015年7月10日作出鄂中司鉴2015法鉴字第522号法医司法鉴定意见书，确认胡大海的损伤评定为8级残疾、后期治疗费40000元、误工休息时间为伤后300日、护理时间为伤后150日（均含取内固定手术时间）,为此胡大海支出鉴定费1500元。另查明：胡大海与张祚才无相关作业资质，组合移动脚手架租赁合同单上部分字迹为胡大海所写，部分字迹为张祚才所写，该合同单上用黑体加粗警告移动脚手架时，架上不准有人。2015年3月31日，张祚才领取施工费3300元。诉讼过程中，标盾公司申请重新鉴定，一审法院依法委托武汉大学医学院法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年6月23日作出武医法[2016]临床鉴字第180号法医临床司法鉴定意见书，确认为胡大海所受外伤综合评定为9级伤残、建议后期治疗费40000元左右、建议伤后误工时限为360日、护理时间为150日，标盾公司垫付鉴定费3089.50元（包括鉴定费2500元及辅助挂号、检查费589.50元）。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，胡大海与张祚才受标盾公司的雇佣，在从事雇佣活动中，张祚才因重大过失致胡大海损害，应由张祚才与标盾公司对胡大海的损害承担连带赔偿责任。胡大海和张祚才无相关作业资质，在为标盾公司提供劳务过程中未注意安全，在无安全防护措施的前提下，从事高处作业，导致自身损害存在一定的过错，张祚才与胡大海共同施工过程中，虽因施工需要移动脚手架，但胡大海与张祚才明知移动脚手架时架上不准有人，胡大海忽视自身安全，在无安全防护措施的前提下移动脚手架前未从脚手架上下来，张祚才在未确保安全情况下、放任移动脚手架可能产生的后果，对造成胡大海受伤存在重大过失，应承担一定的责任，标盾公司作为胡大海的雇佣单位，雇佣无施工资质的胡大海从事高处作业，未采取安全防范措施及加强管理，对导致胡大海受伤应承担主要责任，故本院认为胡大海承担10%责任，张祚才承担20%责任，标盾公司承担70%责任为宜，标盾公司称工程分包给张祚才、胡大海系张祚才聘请的施工人员的抗辩，因无证据证实，法院不予采纳。关于天合公司是否为本案适格主体，因本案所涉及的视频监控安装合同主体是天合公司，胡大海因该合同从事安装过程中受伤，胡大海的诉请与之有关，天合公司是本案的适格主体。关于天合公司是否承担责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，天合公司将工程发包给标盾公司时已核实标盾公司营业执照载明的经营范围包括安防监控系统的设计、集成、安装、维护等，工程发包时主观并无过错，履行了审查义务，且根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十条“公司的登记事项应当符合法律行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。”的规定，标盾公司的经营范围已经工商行政管理部门核准，现标盾公司以监控系统工程属于电子系统工程为由认为己方无施工资质推卸应承担的责任无法律依据，标盾公司不承担责任的抗辩，一审法院不予采纳，胡大海主张天合公司承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持，天合公司要求驳回胡大海对天合公司诉讼请求的抗辩，一审法院予以采纳。关于胡大海各项损失金额，门诊医疗费及住院医疗费以正规的医疗票据认定为155553.22元（5392.45+148519.57+1641.20）；后期治疗费依据法医鉴定结论认定为40000元；伤残赔偿金，以重新鉴定的9级伤残为标准，依据法律规定认定为108204元（27051×20×0.2）；误工费，因胡大海无资质，在提供劳务中受伤，重新进行的法医鉴定确认伤后误工为360日，参照2016年度服务业标准计30711.45元（31138÷365×360）；护理费，因法医鉴定结论确认胡大海因伤需护理150日，参照2016年度护理行业标准计算，计12796.44元（31138÷365×150）；住院伙食补助费及营养费，胡大海住院24天，参照15元/天标准计算，计720元（24×15×2）；鉴定费，胡大海单方申请鉴定支出1500元，标盾公司申请重新鉴定支出各项费用3089.50元，重新鉴定仅改变伤残等级，该项费用合计4589.50元，按各自的责任比例分担；交通费，参照胡大海就医就诊情况酌定为300元；精神抚慰金，参照胡大海伤残等级情况酌定为5000元。胡大海总损失额为357874.61元，由胡大海自行承担35787.46元、标盾公司承担250512.25元、张祚才承担71574.90元。因标盾公司前期垫付各项费用20481.95元（5392.45+12000+3089.50），标盾公司还应支付胡大海230030.30元。综上所述，胡大海主张对方共同赔偿各项损失的诉请，一审法院部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北标盾科技有限公司于判决生效之日起5日内赔偿胡大海损失230030.30元；二、张祚才于判决生效之日起5日内赔偿胡大海损失71574.90元；三、湖北标盾科技有限公司与张祚才对判决第一项和第二项互负连带赔偿责任；四、驳回胡大海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2152元，由胡大海自行负担400元、标盾公司负担1336元、张祚才负担416元。因此款胡大海已垫付，标盾公司和张祚才应于判决生效之日起5日内将各自应负担的案件受理费支付给胡大海。本院二审期间，天合公司向本院提交证据一组，2014年5月14日，标盾公司在湖北省工商行政管理局备案的（鄂工商）名称预核（内）字【2014】第00091号《企业名称预先核准通知书》，其中标明行业及行业代码为其他科技推广和应用服务业；《企业名称预先核准审核表》、《公司登记（备案）申请书》、《公司设立登记审核表》。拟证明标盾公司不属于建筑业企业。标盾公司对该组证据的真实性没有异议，但认为标盾公司是建筑服务推广服务业，不具备视频安装的资质。其他诉讼参与人对上述证据均无异议。标盾公司、胡大海、张祚才均未向本院提交新证据。本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院补充查明，标盾公司在工商管理部门进行核准登记时，行业为其他科技推广和应用服务业。标盾公司的法定代表人已于2016年9月14日经鄂州市工商行政管理局核准由熊帮春变更为丁腊生。本院认为，标盾公司与天合公司签订的合同名称为《视频监控安装合同》，但该合同实际的主要内容为天合公司因工程需要向标盾公司采购监控设备，及该套设备的供货、安装的约定。即该合同主要目的为购买监控设备，并非专门从事线路管道设备的安装，标盾公司仅对其售出的设备进行调试安装，并不符合住房和城乡建设部发布的于2015年3月1日起生效的《建筑企业资质管理规定》中第二条“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。”中关于需申请专门建筑资质的建筑业企业的规定。同时，标盾公司在工商登记时核准的行业为其他科技推广和应用服务业，并非为建筑行业企业。故天合公司向标盾公司在进行本案所涉的设备购买及安装时并不需要对其进行建筑业企业的资质审查，对标盾公司提出的该公司属于建筑业企业但并未取得建筑业企业资质，天合公司因此应与该公司一并向胡大海的损失承担连带赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中标盾公司提交的证据无法形成完整证据链，既不足以证实其与张祚才间系承揽关系，张祚才与胡大海间系雇佣关系，又不能证实张祚才故意导致胡大海受伤，故对标盾公司提出的其与胡大海间没有雇佣关系及张祚才系故意导致胡大海受伤应承担全部责任的上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人标盾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由上诉人湖北标盾科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 曼审判员 彭显海审判员 白 瑞二〇一七年一月十八日书记员 胡 庭