浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第3058号上诉人（原审被告）：刘金河，男，1968年2月19日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。上诉人（原审被告）：何玉凤，女，1968年5月14日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人（特别授权）：胡宇波，浙江际洲律师事务所律师。委托代理人（特别授权）：沈志峰，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱玲玲，女，1977年11月20日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。委托代理人：巴萍萍、郑家璐，浙江萍萍律师事务所律师。上诉人刘金河、何玉凤为与被上诉人朱玲玲民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2015）杭富商初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：刘金河向朱玲玲借款500000元，于2011年11月2日出具两份借条，分别载明借款300000元及200000元的事实，并约定月利率为15‰。后刘金河归还朱玲玲借款40000元，余款460000元未还。刘金河与何玉凤于1994年5月31日登记结婚，2012年9月7日登记离婚。另查明，2012年6月11日，何玉凤作为反担保人之一，为刘金河的借款提供反担保。2012年6月12日，何玉凤作为反担保人之一，为刘金河哥哥刘金云的借款提供反担保。原审法院审理认为：刘金河向朱玲玲借款500000元的事实，有刘金河出具的借条及朱玲玲的庭审陈述为凭，予以认定。双方未约定借款期限，刘金河应在朱玲玲催讨后及时归还借款，其未归还余款460000元已构成违约，依法应当承担归还借款及支付利息的民事责任。双方约定的利息不违反法律规定，予以认定，但计算有误，自2011年11月3日起至2015年6月24日止为301530元。故对朱玲玲关于利息的主张部分认可。本案所涉借款发生在刘金河、何玉凤夫妻关系存续期间，刘金河、何玉凤未证明朱玲玲与刘金河明确约定本案借款为刘金河个人债务，依法推定为夫妻共同债务。现刘金河、何玉凤已解除婚姻关系，何玉凤应对上述债务承担连带清偿责任。何玉凤辩称对借款事实有异议，以及其和刘金河分居多年、经济各自独立，该债务应为刘金河的个人债务，但提供的证据不足以证明其主张，且在夫妻关系存续期间刘金河、何玉凤对外具有正常共同生活的外观，因此本案借款应当按照刘金河与何玉凤的夫妻共同债务处理。故朱玲玲诉讼请求的合理部分，予以支持。刘金河经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年9月21日作出如下判决：一、刘金河归还朱玲玲借款本金460000元，于判决生效之日起二十日内付清。二、刘金河支付朱玲玲以460000元为基数按月利率15‰计算自2011年11月3日起至款付清日止的利息（暂计至2015年6月24日止为301530元），于判决生效之日起二十日内付清。三、何玉凤对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回朱玲玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11625元，减半收取5812.50元，由朱玲玲负担105元，由刘金河、何玉凤负担5707.50元。上诉人刘金河不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定刘金河与朱玲玲的借款500000元成立没有事实与法律依据。刘金河与朱玲玲丈夫的哥哥高明华一直合作做资金借贷生意。2011年11月2日，因资金生意需要向朱玲玲借款500000元，朱玲玲提出借条书写二份，分别为200000元和300000元。借条出具后，但因朱玲玲资金那天没有到账，于是拖延了一段时间，此后资金还是没有到账，实际借款没有交付。因双方是亲属关系，就借条收回事宜也没有在意。原审认为刘金河放弃答辩和质证权利是错误的。刘金河因在外地，原审第一次开庭未到庭，此后，刘金河找到原审承办法官，法官就该借款事宜向刘金河本人进行了询问并制作笔录，刘金河也对借款500000元提出异议，笔录均有记载，但原审判决对该意见只字不提，有违法律规定。二、刘金河与何玉凤长期分居属实，双方在2005年之后经济独立，感情已完全破裂。因刘金河于2003年与现任妻子认识并产生感情，何玉凤知道后，就与刘金河发生矛盾。考虑到孩子尚小，为避免对他产生伤害，于是二人于2005年签订分居协议，此后就正式分居。该事实作为亲属包括朱玲玲均应清楚。分居后，双方各自生活与工作，经济独立，刘金河与高明华一起做资金生意，现已负债累累。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决，驳回朱玲玲的全部诉讼请求。上诉人何玉凤不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、朱玲玲的二笔借款500000元事实方面不清、证据不足，刘金河对借款500000元交付事实在原审明确无实际发生。朱玲玲违反诚信诉讼原则，就借款事实前后陈述不一致，自相矛盾、漏洞百出。原审不客观公正审查，简单以刘金河出具的借条及朱玲玲的单方面陈述而认定借款成立，该认定没有事实和法律依据。首先，朱玲玲在起诉状陈述“2011年11月2日，被告分二次向原告借款500000元，被告各出具借条一份”。此后，在法庭举证阶段，朱玲玲提供了借条原件，并再一次陈述证明目的“2011年11月2日出具借条2份，被告向原告借款500000元以及约定借款利息1.5‰的事实。”在何玉凤要求朱玲玲提供二次借款500000元的交付凭证时，因朱玲玲无法提供，其就对原来自认的事实进行变更，认为借款500000元是原十多年以来的借款形成的。故朱玲玲推翻起诉状和举证阶段的陈述违反了禁止反言规则，违反诚信诉讼原则，应当不予采纳。因此，在刘金河对借款500000元交付事实明确无实际发生的情况下，朱玲玲应当就二次合计500000元的借款交付事实承担举证责任，否则，应当承担不利后果。但原审却在朱玲玲的500000元借款交付事实举证不能的情况下，仍作出借款成立的认定，显然是认定错误。其次，即使朱玲玲认为借款500000元是原10多年以来的借款形成的事实成立，也没有提供任何事实依据。在庭审中，朱玲玲无法说明500000元之前形成的每笔借款的具体金额和相应时间，陈述内容均为“不清楚、记不得”，500000元借款的形成连一笔交付的凭证也没有。并且如果500000元是之前借款结算形成，那么借条一张就可以作为结算依据，但本案在同一日却出现两张借条，显然该陈述与生活常理不符。综合以上分析，何玉凤认为，朱玲玲陈述的借款事实与其提供的证据相互矛盾、漏洞百出。在借款500000元无交付证据的情况下，原审认定借款事实成立，显然错误。二、即使涉案借款关系成立，但原审推定该债务系何玉凤与刘金河的夫妻共同债务没有事实和法律依据。首先，本案中借条均系刘金河单方面所签字，没有何玉凤的签字，且朱玲玲与刘金河系亲属关系；朱玲玲在二次庭审多次陈述也证明涉案借款与何玉凤无关；借款金额如此巨大，明显超出家事代理制度；何玉凤提供的分居协议、小区证明及证人证言、离婚证均证实刘金河和何玉凤长期分居、感情一直不和导致双方离婚的事实。因此，判断为夫妻共同债务，应以债务是否夫妻双方的合意和是否用于夫妻共同生活为标准。综合本案所有证据和事实，均无法认定该借款系双方共同举债合意，且何玉凤也未在该债务中分享任何利益。其次，借款至今长达4年，刘金河与朱玲玲系亲属，朱玲玲也知道刘金河和何玉凤分局和离婚的事实，但朱玲玲一直不主张权利，也从不向何玉凤催讨。其这次诉讼真正目的是因刘金河放高利贷背负债务上千万无力偿还，而现在何玉凤还在经营一些生意，于是其明知债务与何玉凤无关，故意将何玉凤列为共同被告来清偿债务。如上分析，何玉凤认为：本案中，何玉凤已穷尽一切举证手段来证明涉案债务不是夫妻共同债务的事实，但原审以借款发生在婚姻关系存续期间而一概推断为夫妻共同债务明显是不公平的。如果该认定成立，那么势必会导致刘金河对外的上千万债务让何玉凤共同承担，显然原审的这样判决对何玉凤是极不公平的，也不符合婚姻法关于夫妻共同债务处理的立法本意。三、原审违反法定程序。1、对刘金河的陈述笔录不公开进行质证。通过本案案卷查看，原审对刘金河进行了询问，并制作询问笔录。刘金河陈述借款的相关事实，也对双方提供的证据进行质证意见。但原审却对刘金河的陈述笔录没有让双方当事人质证，判决书也未就该事实予以说明，显然原审剥夺上诉人的质证权利。2、原审在判决之后没有将判决书及时送达上诉人。本案为简易程序，三个月审限届满日为2015年9月29日。原审判决时间为2015年9月21日，但原审未将判决书通知或送达何玉凤及代理人，在2015年10月22日，何玉凤主动向法院提出才将判决书给上诉人，显然违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。”综上所述，何玉凤认为，由于原审认定事实错误，法律适用错误，程序违法，请求二审法院：撤销原判决，依法发回重审或改判驳回朱玲玲要求何玉凤承担借款连带责任的诉讼请求；上诉费由朱玲玲、刘金河承担。被上诉人朱玲玲对上诉人刘金河、上诉人何玉凤的上诉一并答辩称：原审法院认定事实正确，适用法律正确，程序合法，理由如下：一、本案刘金河认为借款没有交付，朱玲玲认为，本案在一审时经过了两次庭审，但刘金河均没有到庭，而且在庭审时原审法院对本案的事实查得非常认真、仔细。何玉凤认为朱玲玲违反了禁止反言和自认规则的规定，朱玲玲只是在庭审时对款项的交付进行了具体的阐述，并不存在违反了禁止反言和自认规则的规定。本案借款事实清楚、证据确实充分。二、关于刘金河和何玉凤认为双方分居、经济独立。朱玲玲认为，在夫妻关系存续期间刘金河和何玉凤因共同经营服装店、多处咖啡店等经营所需借款，也购置了大量的财产，刘金河和何玉凤一直夫妻关系正常，甚至包括登记离婚后，双方吃饭、担保、刘金河请亲戚在咖啡店喝咖啡、刘金河用咖啡券抵债等等情况，说明刘金河和何玉凤分居、经济独立的情况是不存在的，且提供的证据也不足以证明其主张。三、何玉凤认为原审违反法定程序，而朱玲玲认为，一审法院对刘金河的询问笔录不需要进行质证。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人何玉凤提交如下新证据：1、（2014）浙杭刑初字第141号刑事判决书一份，欲证明刘金玉（即刘金河的哥哥）从事高利贷资金等生意被判无期徒刑，其中大部分高利贷资金系向刘金河所借的事实。2、借条一组，欲证明刘金云向刘金河所借3040万元从事高利贷等经营的事实。3、还款协议一组，欲证明刘金河出借给刘金云的高利贷资金均是其对外转借，因无法偿还与他人协商还款的事实。上诉人何玉凤向本院申请证人葛某出庭作证，因葛某为上诉人刘金河的现任妻子，与本案有直接利害关系，对于其作证的请求，本院不予准许。对于上诉人何玉凤提交的证据，上诉人刘金河对证据1、证据2、证据3均予认可。被上诉人朱玲玲质证如下：对于证据1的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该证据在原审已经提交，不属于二审新证据，且该证据与本案无关，也达不到何玉凤的证明目的。对于证据2的真实性无法确认，对关联性和证明目的有异议，该证据也不属于二审新证据，与本案无关联。对于证据3，对其真实性无法确认，也不属于新证据，且与本案无关联。本院对上述证据认定如下，证据1、证据2、证据3均系上诉人刘金河案外经济往来及债权债务状况，与本案不具有关联性，故对上述证据不予确认。上诉人刘金河被上诉人朱玲玲在二审期间均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：一、本案中，借款借条载明“今借到朱玲玲人民币叁拾万元整”及“今借到朱玲玲人民币贰拾万元整”，并由刘金河签字、手印确认，刘金河对出具借条、签字的事实亦在审理中予以确认。现上诉人刘金河、何玉凤主张该借款实际未交付。刘金河长期从事经营活动，却在借款未交付情况下不及时收回借条或通过其他途径主张撤销，有悖常理，故本院依据借条内容确认借款关系成立。二、关于该笔借款是否属于夫妻共同债务的问题。首先鉴于借款形成于夫妻关系存续期间，依法应推定为夫妻共同债务。对于上诉人刘金河、上诉人何玉凤认为该笔债务并非夫妻共同债务之主张，应由其提供相应的证据予以证明。其次，刘金河、何玉凤对夫妻双方自2005年开始长期分居、财务独立的主张所提交依据不足以证明其观点。第三，本院注意到上诉人所称的分居期间，有家庭重大资产的购置，存在何玉凤为刘金河借款提供反担保行为，双方离婚协议对财产分割方面明显有利于女方。故本院认为原审关于本案借款为夫妻共同债务的认定并无不当。三、关于原审法院程序方面的问题。原审法院向刘金河所作询问的笔录，属于当事人陈述，不属于证人证言，无需质证。其他方面亦不存在程序不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人刘金河、上诉人何玉凤的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11625元，由刘金河负担5812.5元，何玉凤负担5812.5元。本判决为终审判决。审 判 长  徐鸣卉审 判 员  王依群代理审判员  赵 魁二〇一六年二月二十九日书 记 员  陈 典