吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉刑终30号
抗诉机关吉林省吉林市人民检察院。
上诉人孟涛（原审被告人），男，1967年2月5日出生于吉林省吉林市，汉族，高中文化，系吉林市城郊农业生产资料有限公司（以下简称城郊公司）法定代表人，住吉林市船营区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年3月14日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于同年4月18日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人王弘，吉林齐略律师事务所律师。
吉林省吉林市中级人民法院审理吉林省吉林市人民检察院指控原审被告人孟涛犯诈骗罪一案，于2017年11月20日作出（2017）吉02刑初68号刑事判决。宣判后，吉林市人民检察院提出抗诉，原审被告人孟涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：被告人孟涛系城郊公司法定代表人，城郊公司系自然人独资公司，该公司负债甚多。2015年，华运公司欲贷款，因银行限制对房地产公司贷款，华运公司总经理王某和孟涛商量，用城郊公司名义为华运公司贷款。2016年3月18日，城郊公司与华运公司签订协议书，约定华运公司借用城郊公司名义在银行贷款1500万元，华运公司承担还款付息及支付中小企业担保公司担保费用的责任，城郊公司得到贷款后，必须将贷款全部汇入华运公司账户，不得截留他用。王某联系了中小企业担保公司，孟涛联系了贷款银行吉林银行股份有限公司吉林解放大路支行（以下简称解放大路支行），中小企业担保公司同意对1500万元贷款承担保证责任，但要求以华运公司资产提供反担保，华运公司购买中小企业担保公司在吉林市龙潭区郑州路价值275万余元的商业网点三处，并支付担保费用。
2016年3月28日至31日，解放大路支行、城郊公司、中小企业担保公司、华运公司之间先后签订了《小企业借款合同》《小企业保证合同》《委托保证合同》《反担保保证合同》。解放大路支行于2016年3月31日发放贷款1500万元，因反担保合同签订等原因，中小企业担保公司为降低风险，遂让城郊公司和中小企业担保公司子公司吉林市恒丰仓储有限公司（以下简称恒丰公司）签订虚假产品供销合同，据此让解放大路支行将1500万元贷款汇入恒丰公司账户。反担保合同签订后，2017年4月8日，恒丰公司先将326250元担保金和2759636.87元购房款合计3085886.87元汇给城郊公司，孟涛将该款转给华运公司，华运公司将款转给中小企业担保公司，恒丰公司将余款11914113.13元汇给城郊公司，孟涛未按约定将款转给华运公司，而是用于偿还城郊公司债务及货款、运费等。2016年4月20日，城郊公司支付了第一季度贷款利息53287.5元，至此，贷款全部花费。
因城郊公司未按约定将贷款转至华运公司，2016年4月18日，王某向公安机关报案。因孟涛去向不明，中小企业担保公司于2016年6月至2017年3月间四次向解放大路支行支付利息730738.42元，2017年3月偿还本金1500万元。
此后，中小企业担保公司依据《反担保保证合同》向本院起诉华运公司，本院已判决中小企业担保公司胜诉，现已进入执行程序。
2017年2月27日，公安机关对孟涛上网通缉，2017年3月14日，孟涛被抓获。
认定事实的主要证据有书证、证人证言、鉴定意见及被告人孟涛的供述等。
原审法院认为：被告人孟涛身为城郊公司的法定代表人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分。但指控被告人孟涛构成诈骗罪不当，本案构成合同诈骗罪，且系单位犯罪。被告人孟涛经营的城郊公司经审计，2012年至2015年连续亏损，结合证人证言，孟涛系以城郊公司购销化肥为由向他人借款，本次犯罪亦是孟涛明知城郊公司没有偿还贷款本息的能力，仍以城郊公司作为贷款主体为华运公司贷款为名，骗取华运公司和中小企业担保公司信任，为城郊公司贷款提供担保，最终占有银行贷款11914113.13元，该款除给付第一季度贷款利息53287.5元外，其余均用于偿还城郊公司借款、货款、运费等，故本案构成合同诈骗罪，且系单位犯罪，鉴于公诉机关指控内容，故对被告人孟涛，应按单位犯罪的负责人及直接责任人员定罪处罚。被告人孟涛所提其未逃匿的意见，经查，孟涛在取得贷款后，不与华运公司等联系，逃避还本付息义务，公安机关多方查找均未找到，最终上网通缉，将孟涛抓获的事实，有证人证言及相关书证证明，足以认定孟涛逃匿的事实，故对被告人孟涛此点意见不予采纳。被告人孟涛所提其系实际贷款人，华运公司、中小企业担保公司自愿为其提供担保贷款，其未按约定将贷款借给华运公司，属于民事违约，不构成犯罪的意见，以及辩护人所提本案缺少诈骗罪的构成要件，孟涛没有侵犯华运公司及中小企业担保公司的财物所有权，缺少被害人基于被骗产生错误认识并自愿交出财物的处分行为，不符合诈骗罪客观方面的犯罪构成，孟涛的行为是民事上的欺诈行为，不构成犯罪的意见，经查，本案实质是被告人孟涛明知城郊公司没有偿还能力，仍通过骗取他人担保贷款，在得到贷款后，除偿还第一季度利息外，此后再无还本付息行为，且与华运公司、中小企业担保公司相关人员处于失联状态，并在贷款到期前逃匿，故中小企业担保公司为其偿还借款利息及本金，被告人孟涛以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人担保，给他人造成重大损失，且不能赔偿之行为已超出民事欺诈的范畴，构成合同诈骗犯罪，故对此点意见本院不予采纳。被告人孟涛合同诈骗数额特别巨大，应依法惩处，鉴于本案系单位犯罪，被告人孟涛作为城郊公司的负责人和直接责任人员，应依法承担相应的刑事责任。根据被告人孟涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人孟涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。二、追缴被告人孟涛人民币11914113.13元，返还被害单位。
吉林市人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人孟涛构成合同诈骗罪确有错误。孟涛在与吉林银行、华运公司签订相关协议前即产生犯罪故意，而后骗取相关公司签订合同，其行为构成诈骗罪，而不是合同诈骗罪。2、判决对孟涛的定性错误，导致量刑畸轻，应以诈骗罪判处无期徒刑。3、判决认定为单位犯罪，却未对单位进行处罚，应对单位判决罚金。
上诉人孟涛的上诉理由及其辩护人提出：1、一审判决没有明确上诉人孟涛是利用了哪个合同实施了合同诈骗行为、又是如何在合同签订及履行过程中实施了诈骗、被害人是谁、合同诈骗的额度是多少，一审认定合同诈骗的事实不清；2、孟涛的城郊公司是实际贷款主体，与王某约定的是他出抵押，城郊公司贷款，然后借给王某的公司一部分，但贷款下来后因王某没有担保，所以没有借给他用。3、本案中确定担保公司为受害人应属不妥。4、其公司有还款能力，请求二审法院从轻判处。
上诉人孟涛的辩护人还提出：1、孟涛的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，以合同诈骗罪定性缺乏事实及法律依据，理由是：（1）孟涛以城郊公司名义从银行取得的1500万元贷款是正当的合同行为，上诉人孟涛及其城郊公司对此1500万元拥有合法的权利；（2）城郊公司与华运公司于2016年3月18日签订的《协议书》约定了城郊公司没有将其贷得的1500万元款项全额给到华运公司应承担违约及赔偿损失的民事责任；（3）城郊公司与华运公司所签订的《协议书》不具有合同诈骗罪中”合同”的内涵；（4）以《协议书》中上诉人孟涛及其城郊公司”承诺”将以其名义贷得的1500万元全额给到华运公司，实质上只是一个孟涛及其城郊公司拟借款给华运公司的一种想法和打算，孟涛及其城郊公司实际给付华运公司309万元，则孟涛及其城郊公司与华运公司实际成立的借款合同额度就是309万元，至于承诺所给的1500万元中没有给到的部分，就是二者的借款合同事实上并未成立；（5）上诉人孟涛及其城郊公司没有侵犯任何一方的财产所有权。孟涛及其城郊公司对依据借贷合同取得的1500万元贷款拥有合法的权利。华运公司从法律上对此笔款项本就不存在所有权。2、一审判决认为上诉人孟涛及其城郊公司骗取担保公司担保不符合本案事实。担保公司为案涉1500万元提供担保完全是华运公司王永淇运作的，上诉人孟涛不存在隐瞒事实真相骗取担保公司担保的意图或行为。3、孟涛的行为是民事上的欺诈行为，不是刑事上的诈骗行为，孟涛及其城郊公司的行为也不符合合同诈骗罪的五种表现形式，不应以刑事法律调整。
吉林省人民检察院的意见：上诉人孟涛认为其不构成合同诈骗罪的上诉理由，没有事实和法律依据。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审判决认定上诉人孟涛合同诈骗犯罪的事实清楚，有书证、证人证言、鉴定意见及上诉人孟涛的供述等证据，以上证据已经原审庭审举证、质证，可以作为定案根据。证据确实、充分。足资认定。
针对抗诉机关的抗诉理由、吉林省人民检察院的意见、上诉人的上诉理以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于吉林市人民检察院抗诉提出：1、一审判决认定被告人孟涛构成合同诈骗罪确有错误。孟涛在与吉林银行、华运公司签订相关协议前即产生犯罪故意，而后骗取相关公司签订合同，其行为构成诈骗罪，而不是合同诈骗罪。2、判决对孟涛的定性错误，导致量刑畸轻，应以诈骗罪判处无期徒刑。3、判决认定为单位犯罪，却未对单位进行处罚，应对单位判决罚金。经查，以被告人孟涛为法定代表人的城郊公司，与华运公司、担保公司签订顶名贷款协议和委托担保协议，在履行上述合同过程中非法占有了本应转给华运公司的贷款，并用于偿还本公司债务，数额特别巨大，城郊公司的行为符合合同诈骗罪的构成要件，被告人孟涛作为公司的法定代表人，并且直接实施合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪，而不是诈骗罪，一审法院对被告人孟涛的定性是正确的。一审审理期间，合议庭曾与公诉机关沟通，公诉机关表示，本案不属于单位犯罪，无追究单位犯罪之必要，且无法找到单位诉讼代表人，故不同意追加单位犯罪。在公诉机关明确不追加单位为被告人的情况下，一审法院无法对单位判处罚金。因此抗诉机关提出的抗诉理由无事实和法律依据，不予支持。吉林省人民检察院经阅卷后，亦不支持吉林市人民检察院的抗诉理由，并做出撤回抗诉决定，符合法律规定，本院予以准许。
二、关于上诉人孟涛的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，1、一审判决已明确上诉人孟涛作为城郊公司的法定代表人，代表城郊公司与华运公司、担保公司分别签订了”顶名”贷款协议书和委托担保合同，并在实际履行过程中非法占有了本应由华运公司使用的贷款1191万余元偿还本公司债务，合同诈骗的被害方及数额均清楚无误；2、关于上诉人孟涛辩称，”其城郊公司是实际贷款主体，与华运公司王某约定的是他出抵押，城郊公司贷款，然后借给王某的华运公司一部分，但贷款下来后因王某没有担保，所以没有借给他用”的上诉理由，经查，在案的相关书证、证人冯某、陈某、王某等证言均能证实实际贷款主体为华运公司，城郊公司是帮助华运公司顶名贷款，且与上诉人孟涛在侦查机关多次供述内容能够相互印证，孟涛辩称其城郊公司为贷款主体，贷款后借给王某部分使用的上诉理由，无证据证实，不予采纳。3、上诉人孟涛实施合同诈骗行为，致使华运公司、担保公司承担巨额经济损失，二审期间孟涛及其城郊公司没有挽回经济损失的表现，孟涛的供述及相关证人证言、鉴定意见亦证实城郊公司已无还款能力，故孟涛请求二审法院从轻判处的要求，不予采纳。
三、关于上诉人孟涛的辩护人提出的辩护意见，经查：
1、上诉人孟涛的城郊公司与华运公司签订顶名贷款协议书，并由华运公司运作担保公司为此笔贷款担保，并由华运公司向担保公司提供反担保，并由担保公司下属公司委托银行发放贷款的事实，有在案大量证据证实，孟涛对此过程亦无异议。据此，孟涛以城郊公司名义从银行所贷1500万元并非正当的合同行为，孟涛应履行顶名贷款协议将1500万元转给华运公司使用，其对该1500万元没有合法使用的权利。在案的多份合同相互关联，不能简单分割开来，独立评价。
2、关于顶名贷款的”协议书”，首先，合同双方均为市场经济活动中的企业，协议约定的主要内容是城郊公司获取贷款后必须全额转给华运公司，不得截留；而华运公司要承担还款付息并支付担保公司担保费用的义务。合同内容对双方的权利义务均有约定，并且该合同还附带有担保合同，即担保公司为此笔贷款担保，华运公司要向担保公司提供反担保，因此顶名贷款的”协议书”属于市场经济活动中的合同，而不属于单纯的借款合同，符合合同诈骗罪中”合同”的内涵要求。其次，该协议书约定内容明确，辩护人将协议条款内容理解为是”孟涛及其城郊公司拟借款给华运公司的一种想法和打算”是一种片面的不合逻辑的解读，无事实和法律依据，亦无法学理论根据。事实上孟涛及其城郊公司给付的308万余元亦不是所谓的借款，而是担保公司要求先行支付的担保费用及其他费用，只有给付了308万余元，贷款的其余部分才会放款到城郊公司。第三，顶名贷款协议虽然约定了民事违约赔偿责任，但在案证据已经证实孟涛及其城郊公司在贷款发放后的数日内即将贷款全部用于清偿本公司债务，其后在华运公司、担保公司包括公安机关找其解决问题时，其下落不明，最终公安机关对其立案并上网通缉后将其抓获归案，孟涛及其城郊公司实施的客观行为已能证明其主观上有非法占有贷款的目的，此种情况下，城郊公司及孟涛的行为已构成刑事犯罪，而不是民事欺诈，应承担刑事责任并退赔被害方的经济损失，而不是单一的民事违约责任。关于城郊公司及孟涛的合同诈骗行为的表现形式问题，刑法条文对合同诈骗罪规定的表现形式只规定了常见的四种，但考虑到市场经济活动的复杂性和合同的多样性，刑法规定了兜底性条款，即”以其他方法骗取对方当事人财物的”，本案中城郊公司及孟涛所利用的顶名贷款协议就是在银行信贷政策调整下市场中所产生的新型合同，此类合同是否合法本案暂不讨论，但实践中行为人利用此种合同实施诈骗行为已是必然，且此种合同诈骗的行为符合”以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”这一合同诈骗罪的本质特征，应当属于”以其他方法骗取对方当事人财物”的形式之一。
3、关于担保公司是否属于被害人问题，本案中担保公司虽然主要与华运公司确立担保业务，但操作上由城郊公司与担保公司签订委托担保合同，该合同属于顶名贷款协议的从属合同，担保公司为降低担保风险，还与华运公司签订了反担保合同。但由于城郊公司及孟涛的犯罪行为，直接导致担保公司承担偿还银行贷款本金及利息的义务，且已实际履行完毕，担保公司虽有与华运公司的反担保合同，但最终华运公司的还款能力确属未知，担保公司已承担的损失能否挽回亦不确定，本着客观公平原则，本案中将担保公司、华运公司共同认定为被害一方并无不妥，亦不影响城郊公司及孟涛合同诈骗的行为性质。
四、关于吉林省人民检察院阅卷后书面提出：上诉人孟涛认为其不构成合同诈骗罪的上诉理由，没有事实和法律依据。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人孟涛身为城郊公司的法定代表人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。本案系单位犯罪，上诉人孟涛作为城郊公司的负责人和直接责任人员，合同诈骗数额特别巨大，应依法惩处。原审判决认定上诉人孟涛合同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。吉林省人民检察院撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予准许，建议驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条、第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗】、第二百三十一条【单位犯罪】、第五十二条【罚金数额依据】、第五十三条【罚金缴纳】、第六十四条【追缴犯罪所得】、第四十七条【折抵刑期】之规定，裁定如下：
一、准许吉林省人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵星天
审 判 员 吴科春
代理审判员 罗高鹏
二〇一八年三月十六日
书 记 员 史 册