黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终898号
上诉人（原审被告）：黑龙江招华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区红旗大街与闽江路东南角龙悦大厦1单元5层4号。
法定代表人：陈巍，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈岩，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：高云超，黑龙江中直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈巍，男，1973年7月20日出生，满族，黑龙江招华房地产开发有限公司经理，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：陈岩，女，1977年4月18日出生，汉族，黑龙江招华房地产开发有限公司办公室主任，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
委托诉讼代理人：高云超，黑龙江中直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佳木斯南方房地产开发有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区长安路中段。
法定代表人：钟贵德，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
原审被告：谭宪海，男，1970年9月9日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：房忠华，黑龙江联合律师事务所律师。
上诉人黑龙江招华房地产开发有限公司(以下简称招华公司）、陈巍因与被上诉人佳木斯南方房地产开发有限公司（以下简称南方公司）、原审被告谭宪海民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2015）向民商初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人招华公司及上诉人陈巍的委托诉讼代理人陈岩、高云超、被上诉人南方公司的委托诉讼代理人吴春鹏、原审被告谭宪海的委托诉讼代理人房忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈巍、招华公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人要求上诉人陈巍、招华公司给付5000000元借款以及相应利息的诉讼请求；2、驳回被上诉人要求上诉人陈巍、招华公司支付案件受理费65700元、保全费5000元的诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审认定事实不清。本案借款人为原审被告谭宪海，其从被上诉人处借款5000000元，并出具了欠据。按照合同相对性的原理，本案借款人为被告谭宪海。他与被上诉人形成民间借贷的法律关系。二上诉人未出具任何欠据，不是借款人。上诉人陈巍仅为此次借款的收款人，以此为由认定陈巍为借款人，属于认定事实不清。本案案由为民间借贷，法院要审理查明的事实应当是依照证据认定借款人，而一审法院竟然按照借款的去向随意认定二上诉人为借款人，违背了民事案件的审理原则，此种认定于法无据。而且上诉人陈巍为上诉人招华公司的法定代表人，他的行为要么是个人行为，要么是职务行为，一审法院竟然把二上诉人均认定为借款人、受益人，制作出这样的判决书，要求三个被告共同承担责任，属于认定事实严重错误。二、本案适用法律错误。本案依据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定判决三被告给付借款。本案原审被告谭宪海与被上诉人签订民间借贷合同，为借款人。他并不是招华公司的法定代表人或者负责人，一审法院引用此条款判决二上诉人承担给付欠款的责任，属于适用法律错误。三、本案适用财产保全错误，应当赔偿上诉人的损失。综上，请求法院依法支持二上诉人的上诉请求。
南方公司辩称：1、原审判决认定事实清楚，认定上诉人陈巍与原审被告和招华公司为共同借款人，有充分的证据证实。上诉人在原审过程中没有提供有效证据反驳被上诉人的诉讼请求，其上诉没有事实依据。2、原审判决适用法律正确，原审判决援引民间借贷司法解释第23条作为认定上诉人承担还款责任的依据不存在不当之处。3、请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
谭宪海述称，原审事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判、驳回上诉。
南方公司向一审法院起诉请求：1、被告谭宪海、陈巍、招华公司给付原告借款本金5000000元及利息；2、案件受理费、保全费由三被告共同承担。
一审法院认定事实：2013年11月12日，被告谭宪海、陈巍向原告南方公司借款5000000元，被告谭宪海向原告南方公司出具借据，该借据中约定：该款项用于由被告谭宪海与被告陈巍合作的被告招华公司与鸡西市西郊乡梁家村村民委员会合作开发的鸡西市西郊物流综合园区项目征地补偿款；还款方式为2014年10月23日前偿还3000000元，2014年12月23前还清全部借款，口头约定月利率3%。2013年11月25日，原告通过公司财务人员赵玉华向被告陈巍的个人账户转款5000000元，2013年12月11日，被告陈巍将其个人账户5800000元转入招华公司账户。其后，招华公司于2014年1月23日、4月25日、10月31日分别向鸡西市鸡冠区西郊乡人民政府转账1000000元、3000000元和1500000元，合计5500000元。借款期限届满后，被告未按约定偿还借款，后经原告多次催要，三被告至今未还。另查明，被告陈巍系被告招华公司的法定代表人，2012年10月25日，被告招华公司与鸡西市鸡冠区西郊乡梁家村村民委员会签署了一份联营联建合作协议，协议上有被告招华公司的公章及被告谭宪海的签字。该协议约定：双方共同合作开发鸡西市西郊物流综合园区项目，该项目征地面积450000平方米，补偿款为每平方米73.50元，全部由被告招华公司支付。期间，招华公司拟组建设立鸡西市招华物流有限公司，在该项目开发建成后由新组建的公司经营管理。2012年11月1日至2014年10月31日，被告招华公司先后七次向西郊乡人民政府支付土地补偿款等款项共计24000000元。
一审法院认为，被告谭宪海向原告借款的事实各方当事人均无异议，本案的焦点则为实际借款人的认定问题，即被告陈巍及被告招华公司是否是款项的实际借款人。原告南方公司出借款项时虽未与被告陈巍、被告招华公司签订书面借款合同，但对于实际借款人的认定应当依据借条出具、账户提供、借款目的、借款实际用途、借款偿还等情况进行综合判断。首先，诉争款项系由原告南方公司直接汇入被告陈巍的个人账户，其账户的提供者显然是被告谭宪海与被告陈巍，二者缺一不可；其次，依原、被告各自提供的证据一，该借款用途系被告陈巍与被告谭宪海合作开发建设用地，而该借款又系原告直接向陈巍进行的履行交付，而被告陈巍受有该诉争款项后，随即将该款项用以被告招华公司经营鸡西市西郊物流综合园区项目，故显然被告陈巍与被告招华公司系该诉争款项的实际受有人与实际收益人；再次，该笔诉争借款系原告直接向被告陈巍履行的交付义务，而该借贷事实与双方之间具有民间借贷的法律关系与第一被告谭宪海向本院递交的答辩状中陈述的内容相一致；最后，对于被告陈巍与被告招华公司主张该诉争款项系由被告谭宪海对被告招华公司进行的投资的抗辩，投资行为应当为被告谭宪海向被告招华公司履行给付行为，而依据原、被告举示的证据与庭审中原、被告的陈述，该诉争款项并非由被告谭宪海向被告招华公司进行的给付，而是由原告向被告陈巍进行的履行给付，而后由被告陈巍及谭宪海将诉争款项用以被告招华公司经营鸡西市西郊物流综合园区项目，且被告并未举示出任何有效证据对其主张的抗辩进行证实。由此可以判断，被告谭宪海、陈巍具有共同借款的意思表示，与原告南方公司之间形成就诉争款项的借款的合意，原、被告双方借贷合同关系成立，被告陈巍系实际借款人，且被告陈巍作为被告招华公司的法定代表人将该诉争借款用以该企业法人即被告招华公司的实际经营活动中，被告招华公司为该笔借款的实际收益人，故被告招华公司应当对该笔借款共同承担责任。综上，法院对原告主张三被告共同偿还借款的诉讼请求予以支持。对于原告主张的借款利息，第一被告谭宪海虽未出庭，但其向本院递交的答辩状中明确表示，本案借贷双方约定的借贷利息为月息三分，但因其约定的利率高于有关民间借贷司法解释的限制性规定，法院对高出部分不予支持，应按年利率24%计算。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第一款的规定，判决：一、被告谭宪海、陈巍、招华公司于本判决生效之日起10日内共同偿还原告南方公司借款本金5000000元及利息（自2013年11月25日起至给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65700元，保全费5000元，由三被告共同承担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：
一、银行凭证2份。
证明问题：在2013年12月11日招华公司收到了5800000元，同一天招华公司连同在帐的两笔1200000元、140000元共计7140000元汇给了哈尔滨博瀚电站配套有限公司（以下简称博瀚公司）作为招华公司在博瀚公司增加股本金，这就是5800000元的去向，并没有用于鸡西西郊乡政府，招华公司是博瀚公司的股东。
被上诉人南方公司质证意见：真实性无异议，该组证据并非民诉法规定的二审的新证据，同时该组证据的证明内容并不能否定原审判决所认定的上诉人陈巍将其个人帐户资金转入招华公司的基本事实存在，同时该组证据也不能推翻原审判决认定的招华公司于2014年1月23日至10月1日向西郊乡政府转帐5500000元的事实，对原审判决认定事实没有颠覆。
原审被告谭宪海质证意见：该证据的取得时间为2013年12月12日，即在一审开庭前证据即存在，上诉人在原审庭审过程中没有提供证据，因此在二审过程中该证据不可视为新证据。上诉人意图证实该款项没有支付到鸡西西郊乡政府，而是用于博瀚公司增资，该证据能够证实陈巍名下的5000000元汇入了招华公司，按照约定招华公司应当将该款项用于支付土地补偿金，虽然招华公司将该款项他用，不能否认需要向西郊政府支付补偿金的事实，原审认定的2014年分笔分次向西郊政府汇入土地补偿金与上诉人意图证实的事实并不发生冲突，只能证明招华公司曾将专款挪作他用。
二、银行凭证3份。
证明问题：2014年1月23日、4月25日、10月31日分别向鸡西汇款1000000元、3000000元、1500000元，合计5500000元，这5500000元与被上诉人诉争的5000000元没有任何关联。三笔均是自然人汇给招华公司，同一天招华公司通过中国银行汇入鸡西。
被上诉人南方公司质证意见：该组证据并非民诉法所规定的二审的新证据。从证明内容看，不能推翻招华公司从陈巍处获得5000000元的案件基本事实，同时资金作为种类物而不是特定物，从陈巍的帐户转入招华公司后原审判决基于此认定上诉人承担还款责任是符合客观事实的。
原审被告谭宪海质证意见：1、该证据不属于新证据；2、上诉人提供的证据一和证据二只能证实招华公司拆东墙补西墙，证明不了其他问题。
三、协议书一份、银行票据四份。
证明问题：2013年12月2日涉案5000000元借款已偿还了原审被告银行贷款，规定在协议书第3条，协议书第4条，哈尔滨枫之贵科技环保木业有限公司（以下简称枫之贵公司）的法定代表人是陈巍，此协议书是三个自然人和枫之贵公司签订的。以枫之贵公司向龙江银行借15000000元，15000000元被三个自然人分了，原审被告用了10000000元。原审被告向被上诉人借款5000000元后将该款直接打入陈巍帐户，陈巍于2013年12月2日将该款打入枫之贵公司，枫之贵公司于当日还给了龙江银行，本金5000000元，利息11525元，而5500000元是在这之后12月11日，才开始跟两个自然人筹款打入鸡西5500000元，原审事实认定不正确。
被上诉人南方公司质证意见：上诉人举的该组证据与本案焦点没有关联。2、该组证据不能推翻原审判决认定的事实。3、关于举示该组证据所体现的贷款纠纷，哈尔滨市中级人民法院执行局和佳木斯市中级人民法院执行局均有证据材料显示，贷款由原审被告偿还。
原审被告谭宪海质证意见：真实性不确定，协议书中描述的上诉人替原审被告偿还本金5000000元，该事实代理人不清楚。原审被告与上诉人之间是否有其他经济纠纷并不在本案审理范围内，针对本案审理借贷纠纷2013年11月12日向原告借款5000000元的事实，原审被告进行陈述，上诉人与原审被告向南方公司借款日期2013年11月，而上诉人提供的协议书签订日期为2014年11月17日，该协议形成于贷款之后，为原审被告与上诉人之间的内部协议，不具有对外效力。
四、原审被告写的说明一份。
证明问题：2016年11月4日原审被告写的说明，证明原审被告谈到了南方公司借款5000000元系其个人借款，用于偿还龙江银行贷款，和陈巍、招华公司没有任何关系。
被上诉人南方公司质证意见：对该份证据的真实性有异议，理由是在一审判决之后原审被告服从判决没有上诉，该证明材料的内容与原审判决认定的事实和原审被告提交书面答辩的内容完全相反，因此有理由对证明的真实性产生质疑。对关联性，原审被告委托律师参加二审庭审，已当庭表明服从原审判决请求给予维持，显然该份说明的内容与原审被告当庭所作陈述完全矛盾，基于以上内容认为该份证据不具备证明力。
原审被告谭宪海质证意见：对该份证据有异议。原审被告认可借款为共同借款，该说明只是原审被告与陈巍之间为偿还借款后处理资金的一种方法，并不能否认借款时为共同行为，从一审答辩过程及二审庭审过程，原审被告均已当庭作出表示，应当以庭审中的认定作为定案依据。
五、枫之贵公司营业执照、鸡西招华物流公司营业执照。
证明问题：陈巍是枫之贵公司法定代表人，鸡西招华物流公司的成立时间，证明在借款时鸡西招华物流没有成立，10%的抵押不能成立。
被上诉人南方公司质证意见：真实性无异议，证明内容有异议，枫之贵公司营业执照与本案审理焦点没有关联，代理人已说明陈巍、枫之贵公司和原审被告之间的贷款纠纷，哈尔滨市中级人民法院已处理完毕，完全由原审被告个人财产清偿贷款，同时原审判决被上诉人第三份证据联营联建合同证明，招华物流园在2012年10月即开始筹建并形成书面协议，证明原审被告说明的借款用途现实存在。
原审被告谭宪海质证意见：招华物流公司虽然是2014年成立，但于2012年进行筹备，并且也进行实际投资，股东之间达成了相互协议，只是工商执照办理于2014年完结。
上述证据中，证据一、二、证据三中银行票据及证据五，因其系银行凭证或营业执照，对其真实性本院予以确认。
二审查明：2013年11月25日，被上诉人南方公司将5000000元转入上诉人陈巍个人账号62×××97内。2013年12月11日，陈巍将此账户内的5800000元转入上诉人招华公司账户17×××92内，同日，招华公司将此账户内的7140000元汇入博瀚公司作为招华公司在该公司的增资款。
2014年1月23日、4月25日、10月31日招华公司汇给鸡西的5500000元系三个自然人汇给招华公司的。
另查明，2012年11月，枫之贵公司在龙江银行贷款15000000元。2013年12月2日，陈巍将个人账户41×××78内的5012300元汇入枫之贵公司账户20×××49内，同日，偿还枫之贵公司在龙江银行股份有限公司哈尔滨香江支行（以下简称龙江银行）的借款本金5000000元，利息11525元。
2014年10月17日，龙江银行与枫之贵公司、陈巍、耿秀滨、谭宪海、何莉经哈尔滨市中级人民法院调解，达成协议：一、枫之贵公司于2014年11月1日前给付龙江银行借款本金9981810.97元及利息、罚息、复利；二、对枫之贵公司上述借款未能清偿部分，龙江银行可以谭宪海提供的涉案全部抵押物折价或者以拍卖、变卖涉案抵押物所得价款优先受偿；三、陈巍、耿秀滨、谭宪海、何莉对上述涉案借款本息承担连带清偿责任。该案在执行过程中，拍卖被执行人谭宪海所有的位于依兰县地下商业街××房产，拍卖成功8套，金额1421453.85元，剩余17套房产申请人以保留价接收，抵偿金额为7955932.32元。
2014年11月17日，陈巍、谭宪海及案外人赵某三人与枫之贵公司签订协议书一份，确认各方使用枫之贵公司在龙江银行借款的数额及2013年12月2日所还款项为谭宪海所还。
一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。自然人之间的借款合同，是实践性合同，自贷款人提供借款时生效。本案中原审被告为被上诉人出具借据时，被上诉人并未提供借款，而是事后，被上诉人将借款汇入上诉人陈巍个人账户，该借款合同自汇入陈巍账户时生效。本案的焦点问题是上诉人陈巍及招华公司应否承担还款责任。庭审中各方当事人对上诉人陈巍在案涉借款中所处的地位表述不一：被上诉人主张陈巍与谭宪海系共同借款人，出具借据时因其不在场，所以陈巍在借据上未签字，因是共同借款加之陈巍没有在借据上签字就把借款打入陈巍的个人账户；上诉人招华公司及陈巍否认是共同借款，称其汇入的款项系谭宪海用于偿还所欠龙江银行的借款；而原审被告谭宪海就此部分事实出具的说明称借款系其个人借款而其二审代理人的当庭陈述案涉借款为谭宪海与陈巍共同借款二者相互矛盾。综合全案看，上诉人所举证据中汇款凭证系陈巍将其个人账户中的5012300元转入枫之贵公司后，枫之贵公司偿还龙江银行本金5000000元及利息11275元，其称该款即为被上诉人汇入的款项。因案涉借款的汇入账户与陈巍汇出的账户为不同账户，虽说货币为种类物，但两笔款项走向不同、数额不同，如帮还款，应以汇入金额偿还，同时陈巍系枫之贵公司的法定代表人，枫之贵公司与龙江银行系借款合同的双方主体，法定代表人个人账户的款项转入公司账户用于企业偿还借款，属于企业之间的正常经营活动，因而不能证实系帮谭宪海还款，却可以证实不是南方公司汇入的款项，也就证实了不是替人还款，是偿还本公司借款。上诉人所举协议书系谭宪海、陈巍等三人与枫之贵公司之间的协议，其载明的是枫之贵公司与龙江银行之间的借款合同中，确认所借款项的使用情况及所偿还情况，虽然约定偿还龙江银行的款项系谭宪海所还，但该协议系陈巍、谭宪海等人与枫之贵公司就其所欠龙江银行贷款如何清偿进行的一个约定，而本案诉争的法律关系是被上诉人南方公司与上诉人陈巍、招华公司及原审被告谭宪海的民间借贷纠纷，该协议约定的内容与本案不属同一法律关系，如有纠纷应另案解决。因谭宪海与陈巍均是本案当事人，谭宪海在一审庭审结束后为陈巍出具的说明，因其与本案有利害关系，且与其委托诉讼代理人在二审中当庭陈述案涉借款系谭宪海与陈巍共同借款自相矛盾，该证据不能采信。同样，按照上诉人提供的协议，确认了谭宪海使用了枫之贵公司在龙江银行的借款，那么谭宪海还款也应直接偿还给枫之贵公司，陈巍虽系枫之贵公司的法定代表人，但自然人与法人是两个独立的民事主体，不能将法人的行为混同为法定代表人的行为，因而上诉人陈巍称原审被告谭宪海通过其个人代为偿还不合常理。同时，案涉借款转入陈巍的账户，其账户提供者应为陈巍，上诉人在一审庭审中表示，其仅是代收人，代收谭宪海的5000000元投资款，二审中却又否认谭宪海与招华公司有任何关系，称该款项系帮谭宪海偿还借款，其陈述前后自相矛盾。按其所说，被上诉人无缘无故将案涉5000000元的巨款转入一个陌生人的账户，亦不符合常理。综上，认定上诉人陈巍与谭宪海为共同借款人具有高度盖然性。而案涉借款由被上诉人汇入陈巍个人账户后，陈巍将此款汇入招华公司，招华公司又将上述款项汇给第三方博瀚公司，用于企业增资。因陈巍系招华公司的法定代表人，其将案涉款项用于公司经营，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，陈巍与招华公司应共同承担责任。
综上所述，陈巍及招华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65700元，由上诉人黑龙江招华房地产开发有限公司、陈巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳军
审 判 员 罗亚红
代理审判员 程 磊
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 李春珊