广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1254号
上诉人（原审原告）：周天兰，女，1960年12月28日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：许万祥，广东迅恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈达照，广东迅恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈万源，男，1963年3月18日出生，汉族，住广东省阳西县。
委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴志豪，广东宏晖律师事务所律师。
原审第三人：李郁华，又名李旭华，男，1961年10月1日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人周天兰因与被上诉人陈万源以及原审第三人李郁华返还原物纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2015）阳西法民初字第1396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：李郁华经营的阳西县沙扒国营商业公司副食批发部因拖欠中国农业银行阳西县支行借款本金5万元及利息，被诉至原审法院，经审理，原审法院于2003年3月5日作出（2003）西民初字第81号民事判决书，判决该副食批发部应在判决发生法律效力后5日内还清拖欠借款5万元及利息，并判决李郁华对该笔借款本息承担连带清偿责任。判决生效后，因该副食批发部及李郁华未依该判决自觉履行还款义务给中国农业银行阳西县支行，中国农业银行阳西县支行向原审法院申请执行。在执行过程中，因李郁华有位于阳西县沙扒镇甲路的09-××-2964号住宅用地（国有土地使用证号：西府国用总字第00××78号西府国用字（91）第09××964号）可供执行偿债，原审法院于2006年10月25日出具评估委托书委托阳西县物价局价格认证中心对该土地的价格进行评估，该中心于2006年10月30日作出西价认证字[2006]80号价格鉴定结论书，鉴定该土地价格为18000元。2007年4月1日，在中国农业银行阳西县支行相关工作人员的协调下，陈万源与李郁华签订《转让土地协议书》，约定由李郁华以63000元的价格将相关土地转让给陈万源，其中53000元支付给的李郁华，余下10000元作为转让手续办理费用。签订协议时，陈万源根据三方商定将53000元购地款汇入中国农业银行阳西县支行相关工作人员的账户。2007年6月27日，原审法院向阳西县国土资源局发出（2003）西法执字第525号恢字1号协助执行通知书，要求协助委托具有土地评估资质的评估机构对相关土地进行评估，委托具有拍卖资质的机构对相关土地进行公开拍卖，将拍卖款汇入原审法院指定账户，协助将拍卖的土地使用权过户到竞买人名下等。阳西县国土资源局据该协助执行通知书，于2007年7月11日委托阳西县兴华土地评估有限公司对该土地价格进行评估，该公司于2007年8月17日作出西华（2007）（估）字第042号土地估价报告，评估该土地价格为27000元。2007年9月19日至2007年10月12日，该局在阳西县国土资源交易中心挂牌转让该土地使用权，在此期间，李郁华以周天兰的代理人身份代理周天兰参与竞拍，并以27000元价格竞得。2007年10月15日，李郁华及周天兰从原审法院取回该土地的国有土地使用证，后经由中国农业银行阳西县支行相关工作人员之手将该证交给了陈万源。2007年10月22日，李郁华经由中国农业银行阳西县支行相关工作人员之手交给陈万源一份有周天兰作为委托人签名并打印指纹的委托书，内容为转让阳西县沙扒镇东升路的西府国用总字第00××78号西府国用字（91）第09××964号住宅用地给陈万源，委托李郁华协助办理相关土地过户手续。2007年10月23日，原审法院出具（2003）西法执字第525号恢字1号之一民事裁定书，裁定该国有土地使用权归周天兰所有，周天兰应持本裁定在30日内到阳西县土地管理部门办理过户手续。2007年10月24日，陈万源为了将土地过户，在中国农业银行阳西县支行相关工作人员的协调下，各方商定由陈万源再补给周天兰和李郁华2万元，该款由中国农业银行阳西县支行相关工作人员代收转支周天兰及李郁华，后因周天兰不同意，该款便退回给了陈万源。2007年11月9日，周天兰及李郁华在阳江日报上登载相关土地国有土地使用证遗失的声明。由于该土地未办理相关过户手续，同时也由于阳西县沙扒国营商业公司副食批发部和李郁华仍然未能清偿中国农业银行阳西县支行的相关借款，中国农业银行阳江市分行于2008年3月14日向原审法院提出申请，要求查封该块土地。据该申请，原审法院于2008年3月15日作出（2003）西法执字第525号恢之三民事裁定书，裁定查封了该块土地。陈万源在与李郁华签订《转让土地协议书》并支付了转让款53000元后不久，便在该土地上自行建起了两层水泥混凝土结构房屋（面积约80平方米）。周天兰于2012年10月9日向原审法院提起诉讼，要求陈万源停止侵害行为，返还相关土地，并赔偿损失50000元。在审理过程中，周天兰撤回了起诉。至2015年9月7日，周天兰再次向原审法院提起诉讼，请求：1、判令陈万源立即停止对周天兰住宅用地的侵害行为，并排除妨碍，立即将该用地返还给周天兰；2、判令陈万源赔偿周天兰损失80000元。本案在审理过程中，陈万源提出反诉，但因反诉条件不符，被一审和二审予以驳回。
另查明，陈万源将53000元购地款汇入中国农业银行阳西县支行相关工作人员的账户后，该支行相关工作人员从中支付了8000元给李郁华，从中支付了27000元及1000元作为周天兰向拍卖行竞买该土地的价款和费用，余下17000元直接作为李郁华偿还其支行的借款本息。在审理过程中，因周天兰否认2007年10月22日的委托书为其本人签名及打印指纹的，陈万源要求进行司法鉴定，根据陈万源的请求，原审法院依法委托广东通济司法鉴定中心进行鉴定，经该中心鉴定，于2016年12月16日分别作出粤通司鉴中心[2016]文鉴字第204号文书司法鉴定意见书和[2016]痕鉴字第310号手印鉴定意见书，鉴定意见分别为委托书委托人处签名“周天兰”字迹不是周天兰所写和委托书委托人“周天兰”处的指印不能确定是否周天兰捺印形成。陈万源不服相关鉴定意见，要求鉴定机构对于2016年6月20日提取的周天兰本人的笔迹能否用于鉴定2007年10月22日签名笔迹作出补充鉴定或者说明。据陈万源该请求，原审法院函请该鉴定中心作出回复，该中心于2017年6月11日作出复函说明根据现有材料可以出具鉴定意见，不需要进行补充鉴定。
原审认为：李郁华在可能会以18000元的价格拍卖本人所有的位于阳西县沙扒镇甲路的09-××-2964号住宅用地（国有土地使用证号：西府国用总字第00××78号西府国用字（91）第09××964号）的情况下，经债权人中国农业银行阳西县支行相关工作人员的协调，找到陈万源协商，最终以63000元的价格将该土地转让给陈万源，该《转让土地协议书》应是李郁华与陈万源的真实意思表示，且由于中国农业银行阳西县支行的相关工作人员是代理该行处理该笔债权的代理人，故李郁华与陈万源完全有理由相信该转让是经债权人中国农业银行阳西县支行同意的，同时从本案相关事实和证据也反映出周天兰当时是应当知道并同意的，因此，该《转让土地协议书》并不违反法律规定，应属合法有效。鉴于该笔债权是属于国有商业银行的，对于处理债务人财产实现债权是应经严格的法定程序的，故李郁华与陈万源虽然签订了《转让土地协议书》，但相关土地仍需要通过拍卖程序处理。因此，从李郁华以周天兰代理人的名义代理周天兰向拍卖行竞拍该土地，并以陈万源交付的购地款支付了拍卖价款和费用，以及李郁华和周天兰在从法院取回相关土地的国有土地使用证后再由中国农业银行阳西县支行的相关工作人员交给陈万源及李郁华向周天兰递交相关委托书等事实可以反映，其最终的目的应是通过拍卖之后仍能保证该土地的权属属于周天兰与李郁华共同享有，从而使得双方签订的《转让土地协议书》得以顺利履行。故虽然无法确定相关委托书上的签名及指纹为周天兰本人的，但从本案的相关事实和证据反映，陈万源应有理由相信相关委托书内容的真实性，有理由相信李郁华是具有代理权的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，李郁华递交给陈万源的相关委托书，对周天兰应具有约束力。据此，鉴于陈万源已按转让协议支付了土地价款，周天兰及李郁华转让相关土地使用权给陈万源的行为应当成立。因此，周天兰请求判令陈万源立即停止对其住宅用地的侵害行为将该用地返还及赔偿损失80000元，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：驳回周天兰的诉讼请求。一审案件受理费1800元，由周天兰负担。
周天兰不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审认定《转让土地协议》合法有效，理据不足。原审判决据以认定案件事实的证据《转让土地协议》上并无周天兰签名确认，而且李郁华未到庭确认其签名的真伪。因此，《转让土地协议》是否周天兰、李郁华与陈万源之间的土地交易合意未能查清。经司法鉴定证实，周天兰未在《转让土地协议》上签名确认，且周天兰事后也没有进行任何的追认，足以证明周天兰从未同意将涉案土地转让给陈万源，也印证了陈万源、证人许德胜对于周天兰同意转让土地的讲法的虚假性。原审判决认定《转让土地协议》对周天兰有约束力，理据不足。《转让土地协议》不具备合同成立的要件。该协议没有约定协议生效条款，该协议未依法成立；该协议没有约定转让款的具体给付时间，也没有约定办理过户手续的具体时间，更没有约定定金金额（只约定转让方“如有反悔，按定金双倍偿还”）。可见，该协议根本就不具有可操作性，不具备合同成立的要件。因此，退一步来说，即使李郁华的签名真实，也仅是其作为共有权人的一种个人意向，该转让协议根本就未成立，不具有合法有效性，对当事人不具有法律约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，综合本案证据，对于归属周天兰的土地的转让合同根本从未订立过，原审法院以涉案土地司法拍卖前签订的且未知真伪的《转让土地协议》认定周天兰将涉案土地转让给陈万源，显然偏帮陈万源。从周天兰提供的证据九反映，原审法院及中国农业银行阳西县支行一直认定讼争土地为周天兰与李郁华夫妻共有，与陈万源无关。李郁华因其承包的批发部向农行贷款，而将讼争土地的国土证原件交由农行存放，后因李郁华无力偿还贷款，农行因而将该土地的国土证原件移交原审法院，并请求法院委托拍卖该地，周天兰以27000元竞买购得该地，并已全部付清成交款项及费用。这一事实，陈万源已在其民事答辩状中予以确认，原审法院亦以民事裁定书的形式确认该用地使用权归周天兰所有，并向国土部门送达协助执行通知书，通知其为周天兰协助办理过户手续。尽管原审法院后来又依农行的申请查封了该地，并保持这种查封状态至今，但值得注意的是，农行以及阳西法院的上述行为均发生在陈万源主张的所谓签订转让土地协议书之后，且原审法院至今并没有撤销上述裁定，足以表明农行以及原审法院一直确认讼争土地的权属为周天兰夫妻共有，而与陈万源无关。因此，原审判决认定《转让土地协议》合法有效，并据此断定周天兰将涉案土地转让给陈万源，显然与客观事实及生效的裁定不相符。2、周天兰是涉案土地的真正权属人，无证据证明陈万源已支付涉案土地转让价款，《转让土地协议》无法实际履行。根据（2003）西法执字第525号恢之三《民事裁定书》，在周天兰取得讼争土地使用权后，原审法院又以属夫妻共同财产为由，查封了讼争土地。陈万源至今从未对此提出异议，原审法院也从未认定陈万源购买过讼争土地,由此可见，讼争土地的使用权自始至终均与陈万源毫无关系。综合本案事实，陈万源根本无任何证据证实周天兰已收取了陈万源所谓的63000元土地转让对价款。原审判决对于土地转让价款的认定及交付，只有许德胜与陈万源之间的陈述及陈万源提供的银行流水往来，且土地转让价款总额及交付过程从未得到周天兰、李郁华的确认。因此，现有证据无法证明陈万源已支付涉案土地转让价款，无法证实周天兰已收取了土地转让价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，陈万源应对涉案土地转让合同是否履行承担举证责任，陈万源无任何证据证实周天兰收取了其土地转让价款，原审判决认定《转让土地协议》已履行，缺乏事实依据。涉案土地是原审法院在另案执行依法拍卖时，由周天兰于2007年10月12日合法竞得，周天兰为此支付了相应的拍卖价款及拍卖费用，原审法院亦作出（2003）西法执字第525号恢1号之一民事裁定，确认本案讼争土地使用权归周天兰所有。根据物权法第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民法院的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”之规定，周天兰是涉案土地的合法权属人。《转让土地协议》签订于2007年4月1日，涉案土地在2007年10月12日被司法拍卖，退一步说，即使《转让土地协议》是由李郁华与陈万源签订且合法有效，那么该协议也因转让标的被司法拍卖导致合同关系终止。法院的委托拍卖本身已否定了涉案土地前面的转让行为，该协议在客观上也根本无法履行，陈万源不能根据一份已终止的《转让土地协议》要求周天兰履行合同义务。陈万源与周天兰之间没有重新签订土地转让协议，充分印证周天兰从未将涉案土地转让给陈万源，也印证了《转让土地协议》根本没有履行及陈万源非法占有涉案土地的事实。3、原审认定的涉案土地交易事实违反常理。首先，涉案土地当时在农行抵押（国有土地使用权证原件在银行），后案件在法院执行，按照法律规定及法定程序，在相关债务清偿完毕前，根本不允许当事人之间私下变卖土地。原审认定在农行工作人员协调下，陈万源与李郁华签订《转让土地协议》，这种认定显然与商业银行处理不良资产的惯常做法及规定不符。如果陈万源与李郁华达成土地转让合意，那么陈万源完全可以按土地转让价款直接代李郁华清偿债务，待债务清偿完毕后，再解决涉案土地执行及过户问题，这才是正常的、符合生活经验的交易过程。相反，陈万源根据其与许德胜之间的资金往来，主张是将土地转让价款交付给案外人许德胜，由许德胜操作土地转让一事，显然不符合常理，是陈万源与许德胜之间相互串通的行为。其次，涉案土地因李郁华未能清偿农行债务被强制执行，若陈万源想购买涉案土地，其完全可以用自己的名义参加竞买，这样陈万源就可以更低的交易价格及更低的法律风险购买到涉案土地。二、原审适用法律错误。1、原审主动对证人许德胜进行调查取证，违反法律规定，且证人未出庭接受质证。许德胜与陈万源存在利害关系，其证言、调查笔录及执行笔录不应作为认定案件事实的依据。首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”之规定，只有上述情形，人民法院才可以依职权主动调查收集证据，其余情形，人民法院必须经当事人申请后才可调查收集证据。在本案中，对于证人许德胜的调查收集证据行为不属于上述所列情形，原审法院在未经当事人申请主动向证人许德胜调查收集证据，违反法律规定，所取得的证据不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。其次，证人许德胜与陈万源存在经济往来，存在利害关系，且不排除就陈万源所主张的土地转让一事存在串通或不当利益输送的可能，其证言、笔录不应采信。再次，法庭对于许德胜的调查笔录属于书面的证人证言，证人许德胜不具备最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定中“证人确有困难不能出庭”的情形，其未出庭作证，所作的证言不得单独作为认定案件事实的依据。此外，法庭于2017年8月1日19时20分对许德胜所作的调查笔录，是在农行正常办公时间之外，且许德胜不属于农行员工，无在场人员见证，调查笔录亦未显示本次调查的终止时间。因此，该调查笔录存在程序瑕疵，其真实性、合法性均不应认可。许德胜的证言、调查笔录不能证明周天兰同意将涉案土地使用权转让给陈万源。综上，原审根据与陈万源存在利害关系的证人许德胜的证人证言认定涉案土地转让的事实，并据此断定周天兰同意涉案土地转让的事实，证据不足。2、涉案委托书对周天兰无约束力。原审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，属适用法律错误，该委托书不构成表见代理。首先，委托书是由何人出具及递交未查清，在李郁华未出庭确认且未对李郁华在委托书上的笔迹与指纹进行鉴定的情况下，原审认定委托书是由李郁华递交，没有事实依据。对委托书的笔迹及指纹鉴定意见显示，委托书与周天兰无关，且从未得到周天兰的追认，委托书对周天兰无约束力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”之规定，对于委托书是否由李郁华出具、递交及李郁华是否享有周天兰的代理权，陈万源应当承担举证责任。本案中，对于委托书递交及李郁华是否具有代理权，陈万源并未举证证实，周天兰在婚姻存续期间竞买涉案土地，该土地固然属夫妻共同财产范畴。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”、《中华人民共和国婚姻法》第十三条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外”之规定，对于夫妻共同财产，非因日常生活需要，未经双方同意不得擅自处分。另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”之规定，假若委托书是由李郁华出具的话，那么李郁华擅自将属于夫妻共同财产的涉案土地转让给陈万源，而且转让价款非用于夫妻日常生活，其未与周天兰协商，李郁华的转让行为实际上是无权处分，而陈万源和李郁华之间产生的是一种婚内财产侵权法律关系。根据《中华人民共和国合同法》五十一条“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无权处分权的人订立合同后取得处分权，该合同有效”之规定，周天兰作为涉案土地的共有人之一，并没有追认，因此陈万源所提交的《转让土地协议》及委托书无效，对周天兰无约束力。再次，委托书不构成表见代理，就本案所涉的土地转让，在涉案土地司法拍卖前后，周天兰、陈万源均多次发生争执，且向多个部门投诉维权，可见陈万源是明知周天兰对其主张的土地转让一事根本不认可。在本案中，陈万源明确知道周天兰已通过司法拍卖取得涉案土地的权属。涉案土地属于周天兰与李郁华的夫妻共同财产，未经周天兰同意，李郁华无权擅自处分，因此陈万源并非善意取得。2007年11月9日，周天兰以李郁华名义登报公告涉案土地国有土地使用权证遗失，足以证实周天兰没有将土地转让给陈万源的意思表示，也印证周天兰从来没有授权李郁华转让涉案土地。原审适用合同法第四十九条认定委托书构成表见代理，处理不当，严重侵害了周天兰对涉案土地的财产处分权及知情权。综上所述，陈万源占有和使用周天兰的土地，不具有正当、合法的依据，陈万源的这种占有行为只是一种事实状态而非权利，因而不能形成为财产权。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判，支持周天兰的全部诉讼请求。
陈万源答辩称：原审查明的事实与本案的客观事实一致，周天兰与陈万源之间是土地买卖合同关系，周天兰明知其土地经法院评估为18000元，且法院会以18000元将该土地拍卖。周天兰为了获取更大的利益，经债权人银行一方的工作人员协调和介绍，找到陈万源，以高于评估价三倍即63000元的价格卖给陈万源。在此过程中，周天兰已收取陈万源53000元，也将该土地的国有土地使用权证、法院的成交拍卖裁定书以及签订好书面的委托书交给陈万源，也将土地交付给陈万源。陈万源在2007年已经在本案讼争的土地上建好了两层房屋，全家人一直居住至今，该房屋是陈万源唯一的用于全家人居住的房屋。陈万源是一个残疾人，其一只手断肢，只用另一只手在沙扒帮别人卖海水来维持全家人的生计，已经没有任何能力去购置房产。现周天兰在收到陈万源的款项后，提出反悔，不配合陈万源将房屋及土地进行过户，周天兰该行为属违约行为，其上诉请求无理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人李郁华没有提供诉讼意见。
本院查明,原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，本案是返还原物纠纷，争议的焦点是李郁华与陈万源签订的《转让土地协议书》是否有效，陈万源应否返还土地给周天兰。李郁华经营的阳西县沙扒国营商业公司副食批发部因拖欠中国农业银行阳西县支行借款，被该行诉至原审法院,在该案执行阶段，原审法院查封了李郁华名下的位于阳西县沙扒镇甲路09-××-2964号住宅用地，并予以拍卖。经阳西农行工作人员介绍，李郁华与陈万源签订《转让土地协议书》，约定将该土地以63000元的价格转让给陈万源，并将转让价款用以偿还拖欠阳西农行的债务。因国有商业银行处理债务人财产需经严格的法定程序，故原审法院向阳西县国土资源局发出协助执行通知书，要求委托土地评估机构对该土地进行价格评估，并在阳西县国土资源交易中心挂牌转让。李郁华以周天兰的代理人身份参与竞拍，并以27000元价格竞得，该竞买价款27000元及拍卖手续费1000元均从陈万源支付的53000元购地款中支出（转让土地协议书约定的价格为63000元，其中10000元为办理转让手续费用，53000元已在签订转让土地协议书时汇入阳西农行相关工作人员账户）。此后，涉案土地的国有土地使用证原件、挂牌成交确认书原件、原审法院民事裁定书原件均在陈万源处收执。综上，陈万源已按转让土地协议书的约定支付了购地款，该款亦用于偿还李郁华拖欠阳西农行的债务，陈万源亦在签订转让土地协议书后在该土地上建造房屋并居住使用至今。李郁华与陈万源在协商一致的情况下签订《转让土地协议书》，是双方的真实意思表示，没有违反有关法律、法规的禁止性规定，合法有效。周天兰主张陈万源应返还土地及赔偿损失，理据不足，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；周天兰上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由周天兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 广
审 判 员 何 桂 霞
审 判 员 司徒达国
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 李 凤 霞
书 记 员 詹 礼 迪