宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2015）吴利刑初字第481号
公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
被告人蒋右晓，男，1988年12月27日出生，公民身份号码：×××，汉族，初中文化，浙江省温岭市人，个体户，住银川市。2015年2月8日，因涉嫌犯非法经营罪经宁夏回族自治区吴忠市公安局利通区分局决定被取保候审。2015年12月22日，经本院决定被取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院以吴利检刑诉（2015）446号起诉书指控被告人蒋右晓犯非法经营罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指派检察员张秀琳出庭支持公诉，被告人蒋右晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控，2015年1月至2月8日期间，被告人蒋右晓未经许可取得烟草专卖批发、零售许可证，在吴忠市利通区鑫鲜农贸市场红长青超市，先后两次非法向郭某某出售”黄鹤楼（硬梯杷）”牌、”中华（软）”牌、”钻石（荷花）”牌卷烟共计123条。被告人蒋右晓在被公安民警抓获后，又查获了待售的”中华（硬）”牌卷烟5条、”芙蓉王（硬）”牌卷烟10条、”兰州（硬珍品）”牌卷烟10条。经鉴定，以上卷烟的经营价格为80830元。
公诉机关认定上述犯罪事实的证据有：1、物证；2、鉴定意见；3、书证；4、被告人供述；5、证人证言。
公诉机关认为，被告人蒋右晓无视国家法律，以营利为目的，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额80830元，其行为已触犯刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蒋右晓犯罪后，如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。
被告人蒋右晓当庭认罪，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议，也未提出辩解理由。
经审理查明:
1、2015年1月份，被告人蒋右晓未经许可取得烟草专卖批发、零售许可证，在吴忠市利通区鑫鲜农贸市场红长青超市，非法向郭某某出售”黄鹤楼（硬梯杷）”牌卷烟四条，非法经营数额4000元，违法所得160元。
2、2015年2月8日，被告人蒋右晓未经许可取得烟草专卖批发、零售许可证，在吴忠市利通区鑫鲜农贸市场红长青超市，非法向郭某某出售”中华（软）”牌卷烟一百条、”钻石（荷花）”牌卷烟十九条，在交易时被查获。后又查获了待售的”中华（硬）”牌卷烟五条、”芙蓉王（硬）”牌卷烟十条、”兰州（硬珍品）”牌卷烟十条。经鉴定，以上卷烟均系真品卷烟，经营数额为76830元。
上述犯罪事实，有公诉机关当庭出示、质证的吴忠市公安局利通区分局受案登记表、立案决定书，证人林某某、陈某某、郭某某的证言，吴忠市公安局利通区分局扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，宁夏回族自治区烟草专卖局出具的证明，西北烟草质量监督检测站出具的检验报告，宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的估算意见，吴忠市公安局利通区分局出具的破案经过，被告人蒋右晓的供述，常住人口详细信息等证据证实。
上述证据经庭审质证，被告人蒋右晓均没有异议。以上证据来源合法，证明内容客观真实，并与本案存在关联性，各证据之间能够相互印证，均属有效证据，对其证明效力本院予以确认。
本院认为，被告人蒋右晓无视国家法律，违反烟草专卖法律、行政法规规定,非法经营烟草专卖品，非法经营数额80830元，情节严重，其行为已触犯刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人蒋右晓部分涉案香烟尚未实际销售，违法所得尚未产生，但被告人蒋右晓未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对被告人蒋右晓仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。刑法第二百二十五条规定”非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条规定：”刑法规定'并处'没收财产或罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”，故对被告人蒋右晓判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑，且应综合被告人蒋右晓拟每条香烟的销售价格，其违法所得在2000元至3000元间等情节对其判处罚金。被告人蒋右晓犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人蒋右晓当庭自愿认罪，主动接受财产刑处罚，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。为了维护国家法律，保护市场管理秩序不受侵犯，打击刑事犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条（一）项之规定，判决如下：
一、被告人蒋右晓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、违法所得160元，予以没收，上缴国库；
三、依法扣押的”中华（软）”牌卷烟一百条、”中华（硬）”牌卷烟五条、”钻石（荷花）”牌卷烟十九条、”芙蓉王（硬）”牌卷烟十条、”兰州（硬珍品）”牌卷烟十条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判员郭小娟
二〇一六年一月八日
书记员马晓波
附：本判决书所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的”情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。