山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5030号
上诉人（原审原告）：孟某。
被上诉人（原审被告）：青岛市某医院。
上诉人孟某因与被上诉人青岛市某医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孟某上诉请求：一、变更一审判决第一条，判令由被上诉人赔偿上诉人全部经济损失786355.92元；二、变更一审判决第二条，判定被上诉人向上诉人支付精神损害抚慰金50000元（以上两条比一审判决共增加740724.98元）。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、鉴定结论已确定被上诉人的医疗行为有明确的过错。二、上诉人为城镇居民，不应按农村居民人均收入计算误工费、伤残赔偿金。三、鉴定结论关于参与度的划分是违法的，不应被采信。
青岛市某医院辩称，上诉人称被上诉人应承担全部责任无事实和法律依据。
孟某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等合计60000元，诉讼费用均由被告承担。原告在庭审过程中增加诉讼请求,请求在原60000元诉讼请求的基础上追加医疗费、伙食费、误工费、陪护费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害赔偿共计758487.3元，追加后的赔偿金额为818487.30元。
一审法院认定事实：原告孟某因腹痛一天于2012年11月8日17时到被告急诊，被告经会诊以“阑尾炎或××”收入院，孟某有××病史。孟某在医院住院治疗12天，于2012年11月20日出院。出院诊断：××、××、颌面部感染，住院医嘱：转院到青医继续治疗。孟某在住院期间支出医疗费9874.94元。2012年11月21日，孟某在青岛大学医学院附属医院黄岛院区住院治疗，入院诊断：1、面部感染，2、××2型，3、××。孟某住院118天，出院诊断：1、框内感染（右），2、视网膜（右），3、面部感染，上颌窦开放+筛窦开放+面部清创术后，4、××2型，5、××。住院医嘱：1、注意休息，注意术眼卫生及全身情况变化。2、出院带药，可乐必妥眼液，点右眼，一日四次；泰利必妥眼膏，点右眼，每晚一次。3、本周五门诊复查，不适随诊。孟某在青岛大学医学院附属医院黄岛院区住院期间支付医疗费101435.58元，住院期间门诊购药支出52.60元。出院后，孟某在青岛大学医学院附属医院支出挂号费、药费、CT检查费等共计1704.98元，在被告医院检查、治疗支出医疗费301元，××药、注射器等支出药费423.35元，××药支出药费4229.60元。孟某除被告医院的医疗费外，共支出医疗费108147.11元。孟某治疗至2013年1月23日，2013年1月23日至2月1日在急诊科治疗，2013年2月1日至3月19日在眼科治疗，期间由孟某之子及其夫陪护。孟某外陪护，住宿65天，每天60元，支出住宿费3900元。本案在审理过程中，经孟某和被告医院申请，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告医院在孟某诊疗治疗过程中是否存在医疗过错行为，如有过错，该过错与孟某的损害后果之间是否存在因果关系及其过错对损害后果的参与程度等事项进行鉴定。2015年6月15日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2015]临鉴字第1629号鉴定意见书，分析说明记载:孟某在被告医院住院期间，第10天出现面部感染症状，病变发展迅速，××患者免疫力低下，××菌感染的可能，应属医方不足；4天后转院，转院较为及时，毛霉菌感染侵袭性强，病情凶险，分析孟某2型××以及腹部炎症的应激状态致血糖持续升高是感染发生的根本原因。综上，被告医院对孟某××的诊断依据不足，××变，存在过错，但与孟某面部感染之间不存在因果关系。医方对孟某血糖控制不佳，使感染不易控制，在出现面部感染时，未及时考虑到毛霉菌感染的可能，存在过错。××因素为其面部感染的主要因素，但也无法排除医疗过错与孟某不良后果之间存在一定的因果关系，医疗过错属次要因素（参与程度拟为20%左右）。鉴定结论为：1、被告医院在对孟某的医疗行为中存在过错，无法排除上述过错与孟某的面部感染的不良后果之间存在因果关系，医疗过错属次要因素。孟某支出鉴定费和文证费6800元,被告医院支出鉴定费6900元，合计13700元。经孟某申请，法院委托青岛莱西市中医医院司法鉴定所对孟某的伤残等级进行鉴定。2015年10月25日，青岛莱西市中医医院司法鉴定所作出中医司鉴所[2015]临鉴字第2222号鉴定意见书，鉴定结论为：孟某的损伤构成V（五）级伤残、Ⅷ（八）级伤残，孟某支出鉴定费1000元。另查明，2014年度青岛市农村居民人均年纯收入为17461元，2014年度青岛市农村居民人均消费性支出为10808元。孟某居住在某社区，孟某不属失地农民。孟某在被告医院及在青岛大学医学院附属医院的住院费，由青岛市新型农村合作社分别报销了6466.44元、17084.85元，共计23551.29元。2015年11月10日孟某在丁华庆第二中医医院支出乳腺彩色多普勒超声检查100元，2015年11月19日在青岛大学医学院附属医院做乳腺检查、治疗等共支出医疗费1451.83元。被告医院已支付给孟某5000元。孟某提交其子的工资证明，主张其子因为其母亲陪护辞去了工作，每月工资为3200元。孟某提交公交车车票，主张为治疗病情支付交通费用2941元。被告医院对孟某的药费称：对孟某2012年11月8日至11月20日在被告医院住院期间支出的住院费9874.94元及住院期间在门诊的药费230.12元，属于治疗其原发疾病所花费费用，不属于本案赔偿范畴；孟某在青岛市新型农村合作社报销的23551.29元因未实际支出，不能列为损失范畴，应在孟某的医疗费数额中扣除。孟某到药房购药缺乏医院病历、医生处方，亦非正规发票，不应支持。孟某2015年11月10日的100元的乳腺彩超费、2015年11月19日4张单据金额共计1451.83元，系用于治疗乳腺疾病的，被告医院不应赔偿。对其子的护理费被告医院称，证明上没有经办人和法定代表人的签字，不符合证据的形式要件。孟某也没有提供工资表、停发工资证明等相关证据，证明护理损失情况。其夫系农村户口，不应当按照城镇职工收入来计算护理费。孟某在被告医院住院12天系治疗原发疾病，此期间不应支持其护理费，原告也不需要2人护理。对孟某要求赔偿的共计5次的交通费因未提供就医记录，也未提交车票，被告医院不予认可。被告医院称，孟某就医应乘坐普通交通工具。对孟某主张的误工费被告医院称，孟某系农村居民，应按照2014年度青岛市农村居民人均纯收入标准计算，孟某主张的1080天的误工时间过长，根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》，结合孟某病情，误工时间最长为90日，加之住院时间亦最长不应超过200天。对孟某的残疾赔偿金，孟某系农村居民，残疾赔偿金应按照2014年度青岛市农村居民人均纯收入标准计算。对于伤残等级五级伤残的计算标准有异议，应按照62%计算伤残等级。对孟某的精神抚慰金被告医院认为不应支持。一审法院认为，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书认为，被告医院在对孟某的医疗行为中存在过错，无法排除上述过错与孟某的面部感染的不良后果之间存在因果关系，医疗过错属次要因素（参与程度拟为20%左右）。综合考虑被告医院医疗行为的过错程度、孟某的损害后果及双方因果关系的参与度，酌定该责任比例为20％为宜。孟某在被告医院住院12天，支出医疗费9874.94元，在被告医院住院12天的伙食补助费和医疗费、护理费系孟某治疗原发疾病所支出，不应当由被告赔偿。孟某在青岛大学医学院附属医院黄岛院区住院治疗118天，支出住院医疗费101435.58元、住院期间门诊医疗费52.60元,共计医疗费101488.18元,应由被告医院按照20%的比例承担。孟某在青岛大学医学院附属医院的住院伙食补助费2360元及孟某在ICU治疗期间，其夫在ICU外陪护而支出的住宿费3900元，应由被告医院按照20%的比例承担。孟某出院后在青岛大学医学院附属医院支出的挂号费、药费、CT检查费1704.98元，在被告医院检查、治疗，支出的医疗费301元，××药、注射器等，支出的药费423.35元，××药支出药费4229.60元，均属于孟某治疗疾病所必须，上述医疗费应由被告医院按照20%的比例承担。孟某要求当被告医院赔偿因治疗乳腺疾病而支出的药费1551.83元及用于治疗××和感冒等药费，没有法律依据，法院不予支持。孟某已由青岛市新型农村合作社报销的医疗费23551.29元，被告医院主张从孟某的损失中扣除，没有法律依据，法院不予支持。在青岛大学医学院附属医院出具的诊断证明书记载孟某2013年2月1日至3月19日共计47天在眼科治疗，由孟某之子及其夫陪护，该47天的护理费为7520元（80元/天×47天×2人）；在青岛大学医学院附属医院住院另外71天的护理人员为1人，护理费为5680元（80元/天×71天×1人），孟某的护理费共计13200元，应由被告医院按照20%的比例承担。孟某要求被告医院按2人赔偿孟某在青岛大学医学院附属医院住院期间另外71天的护理费，未提交需要2人护理的证明,法院不予支持。孟某之子出具的工资证明，不符合证据的形式要件，法院不予采信。孟某护理人员的护理费应按2015年护工标准每天80元计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”孟某自2012年11月8日在被告医院住院治疗之后至2015年10月25日评定伤残等级，一直购药治疗持续误工，孟某的误工天数应自2012年11月21日转入青岛大学医学院附属医院住院时开始计算，至孟某评定伤残等级之日前一日，为948天，孟某的误工费28071.19元（10808元÷365天×948天），应由被告医院按照20%的比例承担。对孟某主张过高部分，法院不予支持。被告医院主张赔偿200天的误工费，没有法律依据，法院不予支持。孟某居住在某社区，不属于失地农民，孟某的残疾赔偿金应按2014年青岛市农村居民人均纯收入17461元计算,为216516.40元(17461元×20年×62%),对孟某主张过高部分不予支持。孟某从被告医院转入青岛大学医学院附属医院住院的租车费，因孟某的病情紧急严重，转院需租车，对孟某主张的租车费260元，法院予以支持。孟某在青岛大学医学院附属医院住院期间、出院后到青岛大学医学院附属医院复诊和购药而支出的交通费，法院认为以500元为宜，对孟某主张过高部分不予支持。由于被告医院的医疗过错行为，造成孟某五级和八级伤残，对孟某今后的生活和健康造成了严重影响，根据孟某的损害后果、被告医院的过错程度、赔偿能力以及当地的生活水平，精神损害抚慰金以15000元为宜，对孟某主张过高部分不予支持。因被告医院对孟某的诊疗行为有过错，构成伤残五级和八级，对孟某要求被告医院赔偿进行医疗过错鉴定、伤残鉴定而支出的鉴定费7800元，法院予以支持。对被告医院因进行医疗过错参与度鉴定而支出的鉴定费6900元及已支付给孟某的5000元，应当从孟某的损失中扣除。判决：一、原告孟某的各项经济损失共计387654.70元（其中:医疗费108147.11元、住院伙食补助费2360元、误工费28071.19元、护理费13200元、残疾赔偿金216516.40元、交通费760元、住宿费3900元、鉴定费14700元），由被告青岛市某医院按20%比例赔偿77530.94元，扣除被告青岛市某医院已支付孟某的5000元和垫付的鉴定费6900元，被告青岛市某医院于判决生效之日起10日内付给原告孟某65630.94元；二、被告青岛市某医院于判决生效之日起10日内付给原告孟某精神损害抚慰金15000元；三、驳回原告孟某的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交户口本一份，证明上诉人户口性质是家庭户，应当按照城镇标准计算各项赔偿费用。经质证，被上诉人对此不予认可，认为上诉人是农村户口。上诉人提交2016年10月26日某街道办事处和某社区联合出具的证明上诉人在村无土地的证明。经质证，被上诉人要求庭后对上诉人提交的证据进行核实。经核实，被上诉人提交某社区2016年11月8日为其出具的内容为“我村村民孟某在村无口粮田，有承包地一亩，情况属实，以本证明为准（本村属非失地村）”的证明一份，证明原审法院按照农村标准计算赔偿数额正确。经质证，上诉人认为，该份证明不能否定2016年10月26日由村委及办事处出具的孟某在村中无土地的证明效力。孟某没有口粮田，所谓有承包地一亩，是孟某之夫临时承包租赁该村的机动地，承包机动地是市场行为，与国家规定的承包地不是一个性质。被上诉人没有证据证明这块地是30年不变的法定承包地即口粮田。即使承包租赁了机动地，按照青岛市2007青政发13号通知规定，全市取消农业、非农业户口划分，统一为居民户。实行城乡户口统一登记的地方赔偿数额也应该按城镇标准计算。应上诉人申请，本院就某社区分别为上诉人与被上诉人出具的两份证明中的有关事项作了调查。经质证，被上诉人对法院所做的询问笔录的真实性无异议，但是对该社区主任在笔录中陈述的内容有异议。被上诉人认为这两份证明有矛盾，2016年11月8日的证明载明以该证明为准，因此上诉人先前提交的证明无效。2016年11月8日的证明载明上诉人在本村有承包地一亩，也载明本村并非是失地村，即上诉人并非是失地农民。根据相关的审判纪要，本案应当按照农村标准来计算相关赔偿数额。该询问笔录的内容与事实不符，也没有法律依据。在口粮地承包时，因为需要缴纳相关的农业税和相关费用，上诉人为了不缴上述费用，就拒绝接受口粮地。但是无论是口粮地还是承包地，都说明上诉人有土地，而并非没有承包地。该询问笔录不能作为认定上诉人应当按照城镇居民标准进行赔偿的依据。上诉人对该调查笔录没有异议，认为村委的证明和法院的调查均证明，上诉人是该村极少数没有口粮田的村民。其名下的承包地是从其他村民转租来的村机动地，只有经营权，没有承包权。交钱就种，不交钱就不种，而且村里可以随时收回。所以，该村及村里其他村民是否有地，不影响上诉人属于失地农民的情况。原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、上诉人在被上诉人处治疗所花费用是否应当赔偿问题。上诉人因腹痛到被上诉人处就诊，被收入院治疗。在治疗期间上诉人发生额面部感染，后转院治疗。本案纠纷经鉴定，鉴定机构认为“被上诉人对上诉人××诊断依据不足，××变，存在过错，但与上诉人面部感染之间不存在因果关系。被上诉人对上诉人血糖控制不佳，使感染不易控制，在出现面部感染时，未及时考虑到毛霉菌感染的可能，存在过错。被上诉人自身因素为其面部感染的主要因素，但也无法排除医疗过错与被上诉人不良后果之间存在一定的因果关系，医疗过错属次要因素。（参与度拟为20%左右）”可见，即使上诉人当初在被上诉人处是治疗其原发性疾病，参照上述鉴定意见，被上诉人的医疗行为仍然存在对上诉人××诊断依据不足，血糖控制不佳，未及时考虑到毛霉菌感染的可能等过错，导致上诉人面部感染无法控制不得不转院治疗。因为被上诉人的过错与本案损害后果存在因果关系，上诉人在被上诉人处住院期间造成的医疗费、伙食补助费、护理费、误工费等损失，应当由被上诉人承担相应的赔偿责任。上诉人的该上诉理由部分成立，本院予以支持。二、被上诉人承担的责任比例问题。本案系多因一果造成的损害。虽然上诉人对损害的发生没有过错，但是根据鉴定意见，上诉人的自身疾病是其面部感染的主要因素，被上诉人的医疗过错属次要因素。综合考虑过错及原因力，原审法院判令被上诉人承担的赔偿责任比例适当。三、关于上诉人的伤残等级和鉴定费负担问题。经当事人申请，原审法院委托莱西市中医医院司法鉴定所对上诉人的伤残等级进行了鉴定。鉴定机构及鉴定人员具有资质，鉴定程序合法。原审法院参照该鉴定意见作为定案依据适当。上诉人要求补充鉴定的理由不当，本院不予支持。至于鉴定费，因为被上诉人有过错，该费用可全部由被上诉人负担。四、关于赔偿标准问题。上诉人无口粮田，只有承包地一亩。对于该承包地的性质，经本院核实，该承包地系村集体的机动地，上诉人承包该土地的行为是市场行为。也就是说如果上诉人不再缴纳该土地的承包费或者村集体随时将该土地收回，上诉人就无权继续使用该土地。因此，上诉人实际上应当属于失地农民。上诉人要求按照2014年青岛市城镇居民人均可支配收入38294元计算误工费、残疾赔偿金，应当予以支持。五、关于一审程序问题。上诉人一审没有对此提出异议，其认为一审适用简易程序不当的理由不能成立。综上，被上诉人应当赔偿上诉人医疗费23604.41元（9874.94×20%＋108147.11×20%）；护理费2832元（13200×20%＋960×20%）；住院伙食补助费520元（2360×20%＋240×20%）；住宿费780元（3900×20%）；交通费152元（760×20%）；误工费20143.69元（960×38294÷365×20%）；残疾赔偿金94969.12元（38294×20×62%×20%）；鉴定费7800元；精神损害抚慰金15000元；共计165801.22元。扣除被上诉人已经支付给上诉人的5000元，被上诉人应当赔偿上诉人160801.22元。综上，原审判决认定事实有误，应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院(2014)黄民初字第585号民事判决；
二、被上诉人青岛市某医院于本判决生效后10日内赔偿上诉人孟某各项损失共计160801.22元；
三、驳回上诉人孟某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计17212.5元，由上诉人孟某负担13712.5元，由被上诉人青岛市某医院负担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 常 兵
代理审判员 袁金宏
二〇一七年三月十三日
书 记 员 陈长明