温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2989号
上诉人（原审被告）：陈高玉。
上诉人（原审被告）：李欠永。
以上两被告委托代理人：王莲云，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王锋。
委托代理人：范兴龙，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚化东。
委托代理人：陈德其，温州市罗东法律服务所法律工作者。
委托代理人：冯小燕，温州市罗东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：温州中广建设有限公司，住所地浙江省温州经济技术开发区滨海区香樟路11号望海公寓19幢502室。
法定代表人：林玲妹，该公司董事长。
委托代理人：朱莉，浙江震瓯（温州经济技术开发区）律师事务所律师。
原审被告：温州市赐方安全印务有限公司，住所地浙江省温州市瓯海经济开发区三溪工业区。
法定代表人：李开信，该公司总经理。
上诉人陈高玉、李欠永因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙开民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，被告温州中广建设有限公司（以下简称中广建设）具备房屋建筑工程施工总承包三级资质。2012年，被告温州市赐方安全印务有限公司（以下简称赐方印务）将其丁山垦区厂房（位于温州经济技术开发区丁山垦区D22-5地块）土建、水电安装工程发包给被告中广建设施工，双方于2012年7月20日签订《建设工程施工合同》一份，约定开工日期2012年8月，建筑面积49330平方米，合同总价款61802100元。被告中广建设进场施工。
2012年6月29日，被告中广建设作为发包方（甲方），被告李欠永作为承包方（乙方），双方签订《清工承包协议》一份，约定“涉案工程因施工需要，将土建工程中结构和装修的劳务分项、周转材料、施工机具承包给乙方进行施工；承包价格按建筑面积计算235元／平方米；乙方必须配备充足的劳动力，每日木工不少于80人，内架工不少于32人，钢筋工不少于35人，混凝土工不少于20人；乙方自行负责进场工人和施工现场人员的人身安全问题，如因工人安全问题等现出要求赔偿损失的一切责任由乙方自行承担，与甲方无关；甲方每月按乙方实际完成工程量的80%支付工程款，主体结顶付至主体90%，预验完成付至整个工程95%，竣工验收合格后2个月内付清”等。被告陈高玉与李欠永合伙承包上述项目，并组织人员进场施工。2012年10月22日，被告陈高玉作为发包方（以赐方印务名义，但实际并无赐方印务授权）与被告姚化东作为承包方（由其子姚东尧代签）签订《木工包工包料承包协议》，约定“涉案工程因施工需要，将木工包工包料工程中结构和劳务分项、周转材料、施工机具承包给乙方施工；承包价格按建筑面积计算69元／平方米；乙方必须配备充足的劳动力，每日木工不少于80人，内架工不少于32人；安全责任2万内，乙方支付，以上协商解决；甲方每月按乙方实际完成工程量80%支付工程款，主体验收后付90%，余款工程竣工验收后二个月内付清”等。被告姚化东组织人员并自备工具进场施工。2013年2月开始，原告至涉案工程工地从事木工工作，报酬由被告姚化东支付。
2014年3月29日下午，原告应被告陈高玉的指示拟去从事“打炮模”作业（各当事人对作业名称有不同表述，采多数意见），该项作业属于木工分包范围，作业面约三、四米高；原告在作业准备阶段，先拿了被告姚化东配备的冲击钻，后又去寻找了竹梯，在此过程中曾遇到被告姚化东，被告姚化东得知原告应被告陈高玉指示拟进行的作业内容后没有反对，并询问了相关准备情况；随后，原告站上竹梯，使用冲击钻开始“打炮模”作业，在作业过程中，因冲击钻反作用力，加之竹梯不稳，原告从竹梯上摔下受伤。伤后当天，原告先被送至温州王侨骨伤医院急诊，主诉“高处坠落致腰部疼痛伴活动受限”，经CR检查，初步诊断“腰Ⅰ压榨骨折”，建议赴上级医院进一步检查。当天，原告被转送至温州医科大学附属第一医院急诊，初步诊断“腰Ⅰ爆裂性骨折伴截瘫、骶骨骨折”，入院后经手术（内固定）等对症治疗，后又转至鹿城区人民医院住院治疗，2014年12月26日出院，医嘱转家庭康复、每半月至康复科及骨科随访就诊等。经统计，原告共计住院治疗274天，期间发生门诊及住院医疗费合计216329元（含住院伙食费2120元）。经原告委托，温州律证司法鉴定所于2015年1月12日作出温司鉴所（2014）临鉴字第1957号司法鉴定意见书，载明：根据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》［浙高法（2004）264号］，原告高坠致椎体爆裂性骨折伴截瘫（圆锥损伤）、骶骨骨折等，遗留神经源性膀胱（残余尿＞50ml），行腰椎手术遗留性功能障碍及轻度肛门失禁的伤残等级分别评定为五级、八级和九级，综合评定为五级；伤后一期治疗（置内固定术）的误工和护理期均为受伤之日至鉴定前一日，营养期130日；二期治疗（内固定取出术）的误工期60日，护理期30日，营养期评定为30日；内固定尚未取出，择期行内固定拆除术，后续治疗费预计15000元。原告支付鉴定相关费用3452元。
原审另查明，原告系农业户口，但事发前一年其主要收入来源于城镇。事发后，被告姚化东已支付原告10000元；被告中广建设以预借方式通过被告陈高玉再转手被告姚化东支付原告240000元。2014年浙江省城镇居民可支配收入40393元／年；在岗职工年平均工资48372元／年；建筑业私营单位从业人员平均工资42177元／年。
原审法院认为，本案中，原告王锋在从事“打炮模”作业时受伤的事实清楚，但有关当事人（主要是被告姚化东与被告陈高玉）对当时原告向谁提供劳务存在争议。被告姚化东主张其并未叫原告去“打炮模”，故原告不是为其提供劳务；被告陈高玉则认为“打炮模”是被告姚化东木工分包范围，原告是为被告姚化东提供劳务；原审法院认为，首先，原告从2013年2月开始至涉案工程工地从事木工工作，其报酬是由被告姚化东支付；其次，被告姚化东承认“打炮模”系其分包的木工范围；第三，虽事发前系被告陈高玉向原告指派任务，但被告姚化东在得知原告应被告陈高玉指示拟进行的作业内容后没有反对，并询问了相关准备情况，表明其对原告拟进行的作业知情并同意，至少也是默许；综上，足以认定原告受伤前“打炮模”系为被告姚化东提供劳务。
根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合前述分析，原告与被告姚化东个人之间形成劳务关系，原告作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《人损司解》）第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告赐方印务将涉案工程发包给具备相关建筑资质的被告中广建设施工，并不违反法律规定，双方依法签订《建设工程施工合同》，被告赐方印务并不存在选任过失或其他过错，原告诉请其承担连带赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。被告中广建设承包工程后，将部分业务分包给被告李欠永（与被告陈高玉合伙）个人承揽，被告陈高玉（与被告李欠永合伙）又将部分业务分包给被告姚化东个人承揽，虽每次分包均签订分包合同并对安全责任作出了约定，但被告李欠永、陈高玉及姚化东均不具备相应资质或者安全生产条件，对此被告中广建设及被告李欠永、陈高玉均应当知道，其仍将业务层层分包，均存在选任过失，在出现提供劳务者即原告因安全生产事故遭受人身损害时，被告中广建设、陈高玉、李欠永依法应与接受劳务的被告姚化东承担连带赔偿责任，分包合同相关安全责任的约定对原告并不具有约束力。
在上述分析的基础上，就本案各方具体责任，原审法院认为，原告作为提供劳务的一方，系完全民事行为能力人，其在提供劳务即“打炮模”时未注意自身安全，冒险作业，导致自己受到损害，具有一定过错；被告姚化东作为接受劳务的一方，本身缺乏相应资质和安全生产条件，且未尽到现场安全管理义务，对损害的发生也具有过错；被告陈高玉、李欠永作为分包人，将部分工作交由缺乏相应资质和安全生产条件的被告姚化东分包，存在选任过失；被告中广建设作为承包人，将部分工作交由缺乏相应资质和安全生产条件的被告李欠永、陈高玉分包，存在选任过失；综合各方过错情况，原审法院确定原告损失由其自负25%，由被告姚化东承担25%的赔偿责任，被告陈高玉、李欠永承担25%的赔偿责任，被告中广建设承担25%的赔偿责任，并由被告中广建设、陈高玉、李欠永与被告姚化东承担连带赔偿责任。
关于原告损害赔偿的项目及金额，原审法院依法确认如下：关于医疗费，原告住院及门诊医疗费216329元中含伙食费2120元，应予剔除，故医疗费应为214209元。关于误工费，经鉴定，原告伤后一期治疗（置内固定术）的误工期为受伤之日至鉴定前一日，二期治疗误工期为60天，原告主张计算281天＋60天并未超出，至于误工费标准，原告主张160元／天但未提供证据，本院参照建2014年建筑业私营单位从业人员平均工资42177元／年标准计算，故误工费应为42177元／年÷365天／年×（281天＋60天）=39403元。关于护理费，经鉴定，原告伤后一期治疗（置内固定术）的护理期为受伤之日至鉴定前一日，二期治疗护理期为30天，原告主张计算281天＋30天并未超出，至于护理费标准，原告主张160元／天过高，本院参照2014年在岗职工年平均工资48372元／年标准计算，故护理费应为48372元／年÷365天／年×（281天＋30天）=41215元。关于交通费，本院根据原告及其必要陪护人员就医、转院情况，酌情确定为3000元。关于住院伙食补助费，原告住院共计274天，故该项应为30元／天×274天=8220元。关于被扶养人生活费，因原告提供的证据不能证明其被抚养人情况，不予确认。关于住宿费，缺乏依据，不予支持。关于营养费，经鉴定，原告营养期为130天＋30天，故营养费应为30元／天×（130天＋30天）=4800元。关于残赔赔偿金，原告虽系农业户口，但事发前一年其主要收入来源于城镇，故可参照城镇标准计算，原告经鉴定构成五级、八级、九级伤残，残疾赔偿金应为40393元／年×20年×64%，原告主张504101元并未超出，予以确认。关于鉴定费3452元已经认定。关于后续治疗费，根据鉴定意见确定为15000元。以上合计833400元。根据前述分析，应由被告姚化东承担25%计208350元，被告陈高玉、李欠永共同承担25%计208350元，被告中广建设承担25%计208350元。关于精神损害抚慰金，原审法院根据原告伤势、各方过错等情况，酌情确定由被告姚化东承担6000元，被告陈高玉、李欠永共同承担6000元，被告中广建设承担6000元。综上，在不考虑已付款的情况下，被告姚化东应承担214350元，被告陈高玉、李欠永应共同承担214350元，被告中广建设应承担214350元，被告中广建设、陈高玉、李欠永与被告姚化东承担连带赔偿责任。鉴于被告姚化东已支付原告10000元，被告中广建设以预借方式通过被告陈高玉再转手被告姚化东支付原告240000元（因被告中广建设庭审中表示如其需承担责任，该款作为其预付款一并处理，为减少当事人诉累，原审法院将该款视为被告中广建设支付，各方之间不再另行就此存在借贷关系），故被告姚化东还应赔偿原告204350元，被告中广建设因其已付款超出其自身承担数额25650元，基于其还承担连带赔偿责任，超出的25650可作为其为被告陈高玉、李欠永垫付的款项，故被告陈高玉、李欠永还应赔偿原告214350元-25650元=188700元。综上，原告还可获赔204350元＋188700元=393050元。原告相应诉请，原审法院予以支持，超出部分，依法应予驳回。综上，依照《侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告姚化东于判决生效之日起十日内赔偿原告王锋204350元。二、被告陈高玉、李欠永于判决生效之日起十日内赔偿原告王锋188700元。三、被告温州中广建设有限公司、被告陈高玉、李欠永与被告姚化东承担连带赔偿责任。四、驳回原告王锋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10648元，由原告王锋负担3453元，被告姚化东负担3740元，被告陈高玉、李欠永负担3455元。
宣判后，陈高玉、李欠永不服，向本院提出上诉称：一、原审认定被上诉人王锋承担25%责任过低。王锋对工作状态中冲击钻的反作用力大小应清楚。其现在轻便竹梯有过错。二、姚化东系王锋雇主，应当由姚化东承担责任。三、上诉人不应承担责任。上诉人与姚化东的木工承包合同第八条对安全事项作出了明确约定，约定安全事故由姚化东承担全部责任。同时该项目木工简单，并不需要资质。四、一审诉讼费中广建设也应分担部分。综上请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王锋代理人口头答辩称：一、原审判决被上诉人王锋承担25%的责任偏高，但是王锋并没有上诉，因为王锋身体伤害花费很大，没有经济能力，就认可了该责任比例；二、原审判决陈高玉、李欠永承担王锋的赔偿责任适用法律正确；本案上诉人在本案中具有严重过错。其存在选任错误，上诉人自身没有资质。上诉人转包给被上诉人也是没有资质的。其以承揽木工不需要任何资质为由推卸责任是没有任何法律依据的。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人姚化东代理人口头答辩称：建筑行业需要相关资质，一审法院要求王锋承担25%的责任以及李欠永、陈高玉承担责任是完全正确的。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人温州中广建设有限公司代理人口头答辩称：同意上诉提出的王锋承担25%的责任比例过低的观点，王锋作为有经验的工作人员，没有自己做好安全注意义务。关于诉讼费的问题，我们认为诉讼费的承担是一审法院自由裁量的范围，一审判决的诉讼费正确，中广建设在事发后考虑救治的问题，已经向王锋支付了240000元，已经超过了一审法院对温州中广建设有限公司认定的承担的金额。
二审双方均没有提供新证据，本院经审理查明的事实与一审相同。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在本案中，上诉人认为，木工分包工程不需要资质，该观点没有法律依据，本院依法不予采纳。在本案中，由于违法的发包，致使管理不到位，安全事故隐患存在。各方对违法发包均存在过错，因此，原审认定各违反发包方承担25%的责任，本院予以维持。在本案中，雇员王锋存在自身过错，应承担部分责任，但其主要受雇于他人，听从他人的指挥、安排，其在事故的发生中主要存在过失责任，不宜承担过高的比例。原判判决其自负25%，本院不予改动。中广建设在诉讼前已付款，并超出其自身承担数额，因此原判未判决其承担诉讼费用。二审不予变动。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费3455元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一五年十一月二十七日
代书 记员 刘颖颖