福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民再初字第2号
原告厦门农村商业银行股份有限公司（前身为厦门市渔业农村信用合作社，下简称厦门农商银行），住所地厦门市湖里区东港北路31号（1层、17-19层、26-28层、30-31层）。
法定代表人王晓健，董事长。
委托代理人陈长城，福建远大联盟律师事务所律师。
委托代理人叶维新，福建远大联盟律师事务所律师。
被告厦门市天德贸易有限公司（下简称天德公司），住所地厦门市华鸿花园10座4C。
法定代表人骆耀明，总经理。
被告厦门市源隆房地产开发有限公司（下简称源隆公司），住所地厦门市镇海路37-39号民盛大厦九层。
法定代表人许荣辉，总经理。
第三人汪坤龙，男，1962年7月22日出生，汉族，住厦门市思明区。
原告厦门农村商业银行股份有限公司与被告厦门市天德贸易有限公司、厦门市源隆房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，原经本院于1999年9月10日作出（1999）厦经初字第260号民事判决，第三人汪坤龙不服，向检察机关申诉。福建省人民检察院于2011年4月28日作出闽检抗（2011）8号民事抗诉书，向福建省高级人民法院抗诉。福建省高级人民法院于2014年7月17日作出（2013）闽民提字第137号民事裁定书，撤销本院（1999）厦经初字第260号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告厦门农村商业银行股份公司委托代理人陈长城、第三人汪坤龙到庭参加诉讼。被告厦门市天德贸易公司、厦门市源隆房地产公司因下落不明，本院依法公告并缺席审理。本案现已审理终结。
原告厦门农商银行诉称：1、被告天德公司偿还本金300万元及其利息（自1998年12月21日至1999年6月10日按日利率万分之四计算，自6月11日起至实际还款之日按日利率万分之三计算）；2、原告有权依法申请拍卖、变卖被告源隆公司的抵押房产，从所得价款中优先受偿，该抵押房产不足清偿部分，由源隆公司承担连带责任；3、诉讼费用由被告天德公司承担，被告源隆公司承担连带责任。厦门农商银行认为，其与源隆公司签订的抵押合同经向厦门市房地产交易中心办理抵押登记，已经生效。汪坤龙与源隆公司签订的《商品房买卖合同》有效并办理了商品房预售登记、源隆公司欺骗厦门农商银行与其签订抵押合同并登记，侵犯汪坤龙的利益，这些虽是事实，但与抵押合同的效力不具有关联性。抵押合同签订时，讼争房屋为在建工程，实际占有人为源隆公司，厦门市房屋主管部门作出抵押登记的行为，足以让厦门农商银行相信讼争房屋产权不存在争议，是可以抵押的。此外，源隆公司与汪坤龙签订的合同有效，不影响抵押合同的效力。源隆公司欺骗厦门农商银行，与其签订抵押合同，厦门农商银行方面并不知情，源隆公司单方面欺诈的行为根据《合同法》的规定，应为可撤销行为，而并不必然导致合同无效。汪坤龙有无过错与抵押合同是否有效无关。预售合同备案行为，只是一种行政管理手段，不代表汪坤龙已取得讼争房产的所有权，不能对抗厦门农商银行的抵押物权。
被告天德公司、源隆公司经本院公告送达，未提交答辩意见。
第三人汪坤龙答辩称，1996年8月9日其即与源隆公司签订《商品房预售合同》，约定源隆公司将源隆花园B座10A的商品房以612417元的价格出售给汪坤龙，双方并于同年8月22日、23日分别办理了商品房预售登记手续和《商品房预售合同》的公证，汪坤龙依约办理了按揭贷款手续。讼争房产于1998年初交房，但源隆公司始终未能协助办理有关产权证手续，并以消防检查未通过、工程未验收等理由推脱。汪坤龙于1999年向原开元区人民法院提起诉讼，原开元法院于2000年12月19日作出（2000）开民初字第2067号民事判决，判令源隆公司应为汪坤龙办理讼争房产的土地房屋权证手续。判决生效后汪坤龙向原开元区法院申请强制执行。后汪坤龙携带相关文件前往市房管局办理产权证手续时才被告知该房屋已被源隆公司与厦门农商银行签订抵押合同。汪坤龙认为，涉案房屋抵押系厦门农商银行与被告恶意串通，主观上存在明显故意。厦门农商银行在明知讼争房屋已登记并公证产权交付的情况下，故意不按《担保法》第44条规定履行审查义务，强行放贷。源隆花园完工交房时，厦门农商银行也没有提出房屋已被抵押的异议，在没有收到本金及利息的情况下，也没有积极追讨，导致开发商潜逃成功。直到汪坤龙前往办理产权手续时才被告知房屋已被抵押的事实，厦门农商银行与被告明显恶意串通，侵害了汪坤龙作为合法产权人的利益。按照《中华人民共和国民法通则》第五十八条的规定，厦门农商银行与源隆公司于1997年8月5日签订的厦房押第971826号《厦门市房地产抵押合同》无效。综上，汪坤龙认为（1999）厦经初字第260号民事判决书适用法律错误，请求驳回原告的诉讼请求。
经重审查明，厦门农商银行与天德公司、源隆公司之间存在的抵押借款合同关系事实，有下列证据予以佐证，本院予以确认：1、双方于1997年8月5日签订的《最高额抵押担保借款合同》一份；2、1997年8月5日《厦门市房地产抵押合同》一份；3、1997年8月7日借款借据一份；4、1998年3月4日延期还款协议书一份；5、1999年3月17日还款协议一份；6、贷款催收通知书三份；7、利息清单一份。
另查明，第三人汪坤龙与源隆公司于1996年8月9日签订一份《商品房预售合同》，约定源隆公司将位于厦门市角滨路源隆花园B座10A房屋以612417元的价格出售给汪坤龙。该合同于1996年8月22日向房管部门办理了合同登记手续，1996年9月18日源隆公司向汪坤龙出具了金额为612417元的收款发票。因源隆公司未依约向房管部门办理讼争房的土地房屋权证，汪坤龙向原厦门市开元区人民法院提起诉讼，原开元区人民法院于2000年12月19日作出（2000）开民初字第2067号民事判决，判令源隆公司应为汪坤龙办理讼争房产的土地房屋权证手续。该判决于2001年3月15日发生法律效力，汪坤龙向原开元区人民法院申请强制执行，原开元区人民法院于2001年7月20日以讼争房产未通过验收，无法办理权证为由，作出（2001）开执字第1369号民事裁定，裁定中止执行。2007年12月14日，汪坤龙以该项目已通过验收为由向法院申请恢复执行。
此外，汪坤龙还于2008年向厦门市思明区人民法院起诉，请求确认：1、源隆公司、厦门农村联社（即滨海信用社前身）于1997年8月5日签订的厦房押字第971826号厦门市房地产抵押合同无效；2、责令二被告前往厦门市房地产交易中心抵押科办理撤销抵押登记手续，以实现汪坤龙办理厦门市角滨路源隆花园B座10A房屋所有权证的目的等。厦门市思明区人民法院于2008年11月5日作出（2008）思民初字第4674号民事判决，认为源隆公司、厦门农村联社之间的房产抵押关系已经厦门市中级人民法院（1999）厦经初字第260号民事判决确认有效，汪坤龙对此有异议可通过相关途径处理，其请求确认该抵押合同无效等请求，不符合法律规定，不予支持，故判决驳回汪坤龙的诉讼请求。汪坤龙不服该判决，提起上诉。厦门市中级人民法院于2009年11月3日作出（2009）厦民终字第2102号民事裁定，认为汪坤龙的起诉不符合民事诉讼起诉条件，裁定撤销厦门市思明区人民法院（2008）思民初字第4674号民事判决，并驳回汪坤龙的起诉。汪坤龙遂于2010年9月26日向厦门市人民检察院申诉，申请对（1999）厦经初字第260号民事判决提出抗诉。
还查明，厦门市渔业农村信用合作社于1999年2月12日变更为厦门市思明区滨海农村信用合作社，2004年1月15日变更为厦门市思明区农村信用合作社，2006年5月23日变更为厦门市农村信用合作联社。现为厦门农村商业银行股份有限公司。
庭审期间，原告厦门农商银行提交一份到房管局查询的资料，证明包括讼争房产在内的所有的抵押物目前均处于抵押的状态。
还查明，被告源隆公司、天德公司因未按照规定接受企业年度检验，分别于2001年7月5日、2003年2月18日被吊销营业执照。
本院审理认为，首先，根据查明的事实表明，1996年8月9日汪坤龙与源隆公司签订了《商品房预售合同》，约定源隆公司将位于本市角滨路源隆花园B座10A房屋出售给汪坤龙，并于1996年8月22日向房管部门办理了合同登记手续，同年9月18日源隆公司向汪坤龙出具了购房款人民币612417元的收款发票。2000年12月汪坤龙起诉源隆公司为其办理房产土地房屋权证，原一审作出（2000）开民初字第2087号民事判决，判令源隆公司应为汪坤隆办理讼争房产的土地房屋权证手续，该判决已发生法律效力。而1997年8月5日厦门农商银行与天德公司、源隆公司签订了《最高额抵押担保借款合同》，约定厦门农商银行为天德公司提供最高贷款限额不超过300万元的贷款，保证人源隆公司将其源隆花园E座6B、7B、5A、6A、7A、8A、9A、10A，B座7A、10A、8A计1521.53平方米作为贷款300万元的抵押物。同日源隆公司与厦门农商银行签订了编号为厦房押字第971826号《厦门市房地产抵押合同》，约定源隆公司将以上的房产为天德公司的借款提供抵押担保。该抵押合同在本市房地产交易中心办理了抵押登记。上述事实表明，汪坤龙购买讼争房产在前，并已办理了合同备案登记，而厦门农商银行与天德公司、源隆公司办理房屋抵押贷款在后，并也办理了抵押登记。但源隆公司隐瞒了讼争房屋已经出售给汪坤龙的事实，又与厦门农商银行办理了抵押合同，严重侵害了汪坤龙的合法利益。
其次，本案源隆公司已将位于本市角滨路源隆花园B座10A房屋出售给汪坤龙，并于1996年8月22日向房管部门办理了合同登记手续，汪坤龙也履行了全部购房款，讼争房屋虽未办理产权登记，但该责任在于开发商源隆公司，汪坤龙实际已获得讼争物权。此后，源隆公司又将该讼争房屋抵押给厦门农商银行，为天德公司办理了贷款抵押合同并登记备案，对该讼争房屋的抵押权不能对抗汪坤龙先行取得的物权。
因此，汪坤龙在本案中其合法权益应当得到保护，厦门农商银行提出依法申请拍卖、变卖第三人汪坤龙购买的B座10A商品房的诉求不能成立，本院不予支持。
本院认为，源隆公司已将位于本市角滨路源隆花园B座10A房屋出售给汪坤龙，在汪坤龙履行了全部的购房款，并办理了合同登记手续的情况下，源隆公司又将已出售给汪坤龙的房产，作为厦门农商银行与天德公司、源隆公司签订最高额抵押担保借款合同中的抵押物与厦门农商银行办理抵押登记，虽然上述行为均办理了登记，但其对该讼争房屋的抵押权不能对抗汪坤龙先前取得的物权。故厦门农商银行提出依法申请拍卖、变卖第三人汪坤龙购买的B座10A商品房的该部分诉求不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国物权法》第三十二条之规定，判决如下：
一、被告厦门市天德贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告厦门农村商业银行股份有限公司贷款本金300万元及利息（自1998年12月21日起至1999年6月10日按日利率万分之四计算，从1996年6月11日起至实际还款之日按日利率万分之三计算）；
二、被告厦门市天德贸易有限公司未按期还款，原告厦门农村商业银行股份有限公司有权依法申请拍卖、变卖被告源隆公司所有的座落于厦门市源隆花园E座6B、7B、5A、6A、7A、8A、9A、10A，B座7A、8B的抵押房产，从所得价款中优先受偿；
三、被告厦门市源隆房地产开发有限公司对拍卖、变卖上述抵押房产尚不足清偿的债务部分承担连带责任；
四、驳回原告厦门农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费人民币21600元，由被告厦门市天德贸易有限公司负担，被告厦门市源隆房地产开发有限公司负连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 吴 琦
审 判 员 黄翠青
代理审判员 庄 磊
二〇一六年七月十日
代书 记员 陈雅萍
附：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国物权法》
第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。