广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终220号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某乙（曾用名刘某甲），男，汉族，小学文化，户籍地湖北省竹山县，公民身份号码×××0833。因犯抢夺罪于2011年10月26日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2012年6月17日刑满释放。因犯盗窃罪于2015年4月29日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，同年7月16日刑满释放。因本案于2015年8月28日被羁押，次日被刑事拘留，2015年9月23日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘某乙犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2016年3月28日作出（2016）粤0402刑初191号刑事判决。原审被告人刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人刘某乙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月24日，被告人刘某乙进入被害人林国业住处珠海市香洲区南沙湾永安巷9号102房，盗窃一部手机后离开。2015年8月28日16时许，被告人刘某乙携带作案工具老虎钳、螺丝刀来到珠海市香洲区前山界涌村北上街33号，使用老虎钳撬开被害人唐茂青的住处北上街33号102房后进入室内实施盗窃。被害人谭某发现被告人刘某乙从102房走出，遂上前抓获被告人刘某乙，被告人刘某乙与谭某扭打，企图逃跑。经鉴定，被害人谭某所受损伤未达轻微伤。后被告人刘某乙被谭某和到场群众抓获。
上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：被告人刘某乙在侦查阶段的供述、被害人唐某的陈述、被害人林某的陈述、被害人谭某的陈述、处警经过、珠公香刑勘（2015）1860号现场勘验检查笔录及现场方位图、珠公香刑勘（2014）1516号现场勘验检查笔录及现场平面示意图、现场勘验检查提取痕迹、物证登记表、珠香公（司）鉴（痕）字（2015）110号手印鉴定书、珠香公司伤鉴字（2015）616号法医学人体损伤程度鉴定书、扣押决定书及扣押清单、刑事判决书及刑满释放证明书、价格鉴定不予受理通知书、现场及物证照片等。
根据上述事实及证据，原审法院认为原审被告人刘某乙以非法占有为目的，入户盗窃他人财物；犯盗窃罪后为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为分别构成盗窃罪、抢劫罪。被告人刘某乙犯有数罪，依法应予数罪并罚。被告人刘某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某乙在犯抢劫罪中已经着手实施犯罪，由于其意志以外原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第六十九条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。二、涉案被盗手机一部予以追缴后发还被害人林某；扣押在案的作案工具螺丝刀、老虎钳各一把予以没收。
针对原判决，上诉人刘某乙上诉提出：1.2014年7月22日或23日，其和朋友一起在被害人林某住处打麻将，故在林某住处留下手印，其没有在7月24日进入被害人林某住处盗窃手机；2.被害人谭某对其实施抓捕时其没有反抗，只是挣脱被害人的抓捕，并请求谭某放了他，故其行为不构成抢劫罪。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人刘某乙提出2014年7月22日或23日，其和朋友一起在被害人林某住处打麻将，故在林某住处留下手印，其没有在7月24日进入被害人林某住处盗窃手机的上诉理由，经查，首先侦查机关经现场勘验在被害人林某住处提取到手印一枚，经鉴定，该手印与上诉人刘某乙的十指指纹捺印样本上的右手拇指为同一人所留，足以证实上诉人刘某乙案发前曾到过被害人林某住处。其次，上诉人刘某乙辩称案发前一两天，其和朋友一起在被害人林某住处打麻将，故其留下指纹，但上诉人刘某乙对被害人林某的口音、年龄等描述与实际情况不符，也未能提供其所称的一同前往林某住处打麻将的朋友的身份信息。而且林某陈述不认识被告人刘某乙，也未带被告人刘某乙进入其住处。综合上述分析，上诉人刘某乙提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人刘某乙提出被害人谭某对其实施抓捕时其没有反抗，只是挣脱被害人的抓捕，请求谭某放了他，故其行为不构成抢劫罪的上诉理由，经查，原审判决对上诉人刘某乙在实施盗窃过程中是否当场使用暴力反抗的辩解已做充分正确的论述，本院予以支持，不再赘述，上诉人刘某乙的行为已经构成抢劫罪，其提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一六年六月二十日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。