江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00061号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈尧，原任盱眙县住房和城乡建设局党委委员、副局长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年6月24日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人孙国忠，江苏法之衡律师事务所律师。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控原审被告人陈尧犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年5月7日作出（2015）盱刑初字第00166号刑事判决。原审被告人陈尧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人陈尧的主体身份
被告人陈尧于1985年参加工作，2004年至2013年3月历任盱眙县农业局纪检组长、党委委员，副局长、党委委员，盱眙县农业委员会（以下简称县农委）副主任、党委委员。2013年4月至案发任盱眙县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）副局长、党委委员。
上述事实，被告人陈尧当庭不持异议，并有被告人陈尧的干部履历表，中共盱眙县委员会关于陈尧的任职文件，盱眙县农业委员会、盱眙县住房和城乡建设局领导班子成员分工文件等证据证实。
二、贪污的事实
2012年1月至2014年1月，被告人陈尧在任县农委党委委员、副主任及县住建局党委委员、副局长期间，利用审批分管单位公款的职务之便，将应由其个人承担的盱眙县阜东葡萄种植专业合作社（以下简称阜东合作社）的建设费用，在其分管的下属单位盱眙县园林管理处（以下简称县园林处）报销，侵吞县园林处公款合计人民币115473.9元。具体事实分述如下：
1.2012年1月4日，被告人陈尧安排施工人员李某甲将阜东合作社用于葡萄大棚建设的土方工程费用人民币18000元在县园林处报销，侵吞县园林处人民币18000元。
2.2012年2月17日，被告人陈尧安排供货人员李某乙将阜东合作社用于葡萄大棚建设的水泥棒人民币23322元在县园林处报销，侵吞县园林处人民币23322元。
3.2012年2月28日，被告人陈尧请段某甲为其开一张人民币24000元的葡萄苗发票后，以出售葡萄苗的业主黄某名义将该张发票拿到县园林处报销，侵吞县园林处人民币24000元。
4.2012年4月17日，经阜东合作社申请，县农委借款人民币100000元给阜东合作社作为建设启动资金，该款转至县园林处财务后，被告人陈尧到县园林处报销应由其个人承担的阜东合作社建设费用共计人民币129151.9元，扣除借款人民币100000元，侵吞县园林处公款人民币29151.9元。
5.2014年1月13日，被告人陈尧安排施工人员安某将阜东合作社建设葡萄大棚费用人民币15000元，到县园林处报销，侵吞县园林处人民币15000元。
6.2014年1月17日，被告人陈尧让他人虚开人民币20000元有机肥发票，并安排盛某到县园林处报销，用其中6000元归还应由陈尧个人承担的阜东合作社欠盛某的欠款，侵吞县园林处人民币6000元。
上述事实，由公诉机关当庭提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、县园林处会计凭证，证明阜东合作社的建设费用11万余元在县园林处报销的事实。
2、证人李某甲的证言，证明2011年11月上旬，时任县农委副主任陈尧打电话叫其到盱眙县古桑苗圃园做土方工程，当时签订了一份《施工协议书》，工程价款41600元，具体是（1）平整土地长190米，宽100米；土方量4630立方米，价款20835元；（2）挖池12个、翻池子里面土地12个、整路12条，价款18000元；（3）挖沟、挖化粪池2800元，合计款项41635元。工程干到第二年夏天才结束。后经县园林处主任陈某审核、陈尧审批，其到县园林处报销了。
3、证人李某乙证言，证明2012年1月份，陈尧向其购买搞葡萄大棚的水泥棒，货送到古桑老君山工地，货款是23322元，陈尧安排其开发票到县园林处报销的。
4、证人武某的证言，证明2012年2月份左右，其在古桑老君山县园林处苗圃工地，陈尧打电话叫其接收水泥棒，其把数量、规格、型号点清后，打一收条给送货方。这批水泥棒应该是阜东合作社建设温室大棚用的。
5、武某出具给李某乙的水泥棒收条，证明其根据陈尧指示接收水泥棒的事实。
6、证人黄某的证言，证明陈尧曾经在其苗木基地购买过葡萄苗，是现金结算，具体钱数记不清了，在县园林处报销的发票不是其经手的。
7、证人段某甲的证言，证明2012年2月份左右，陈尧叫其帮助开一张2.4万元苗木发票。后其通过朋友潘某帮助开了寄给陈尧。
8、证人潘某的证言，证明段某甲请其开一张2.4万元的苗木发票，其找李某丙帮助开的。
9、证人李某丙的证言，证明朋友潘某让其开具2.4万元苗木发票。
10、证人朱某的证言，证明陈尧购买其水稻壳，其将货送至古桑葡萄园后，陈尧叫其开发票到县园林处报销的。
11、证人戴某的证言，证明2012年5月陈尧到其门市购买9150元钢丝，后陈尧叫其开发票到县园林处报销的，听说是建葡萄大棚用的。
12、证人植某证言，证明其给陈尧建过温室大棚，大概有十几万的工程款，陈尧陆续都给了。
13、证人张某甲的证言，证明陈尧的葡萄园于2012年5月份到其门市购买圆木，价款6934元，后陈尧叫其开发票到县园林处报销的。
14、证人谭某的证言，证明2012年5月份陈尧到其门市定做4221元的葡萄包装盒，后陈尧安排其到县园林处报销的。
15、证人段某甲的证言，证明2012年12月份的一天，陈尧请其开一张7万元苗木发票，并请其帮助从县园林处报销后把钱汇给陈尧用于支付在山东购买葡萄苗。其找县园林处主任陈某审核，陈某要求陈尧先签字，其从县园林处拿到7万元后隔两天就通过银行汇给陈尧了。
16、证人安某的证言，证明2011年底，其为陈尧的古桑葡萄大棚架设变压器，陈尧一直说没有钱，拖欠其1.5万元工程款，直到2014年1月份，陈尧叫其开一张1.5万元电缆线发票到县园林处报销的。
17、证人盛某的证言，证明2013年底，承包种植葡萄的丁某甲因为承包事情和陈尧发生纠纷，后陈尧答应补偿丁某甲2万多元钱，当时陈尧从其手里借了9000元，陈尧自己又弄点钱给老丁，解决了纠纷。2014年春节前，陈尧打电话叫其到县园林处报销一笔账，并且说扣下6000元还其借款，剩余的14000元交给园林处。其到园林处，会计叫其在一份肥料单据上签名，后转账2万元到其银行卡上，其留下6000元，另外14000元给园林处唐某了。
18、证人肖某的证言，证明2014年初，陈尧打电话请其帮助开2万元有机肥发票，陈尧并没有购买有机肥。
19、证人丁某甲的证言，证明2013年3月份，其承包陈尧4个大棚种葡萄，没有签订合同。其承包期间投资了铁丝、滴灌等约1万元，后来水跟不上其提出不承包了，并要求陈尧赔偿损失。开始陈尧不肯，其知道陈尧弄了不少国家资金，就到信访局上访。最后经丁力城协调，陈尧赔偿其22000元了事。
20、证人丁某乙的证言，证明内容印证了丁某甲的证言。
21、证人陈某的证言，证明其是县园林处主任，陈尧在县园林处承租的土地上搞阜东合作社温室大棚种植葡萄与县园林处无关，陈尧将阜东合作社的建设费用到县园林处报销其是不同意的，为此发生几次争执，后期一次报销7万元苗木发票时陈尧还给其5000元好处费。
22、证人徐某的证言，证明其是县园林处会计，陈尧的阜东合作社在县园林处报销的相关费用都是经领导审批的，陈尧有一次报销7万元苗木发票时送其1万元好处费。
23、被告人陈尧的供述，供认阜东合作社是其一人投资、经营、管理的，其在县园林处报销相关费用时曾经与县园林处主任陈某发生争执，2013年1月份为了报销7万元苗木发票，其私下送县园林处主任和会计钱。其将阜东合作社的建设费用在县园林处报销11万余元属实。
另查明，2011年5月份，被告人陈尧为了争取国家农业专项资金着手成立阜东合作社。被告人陈尧虚构了110名合作社成员，于2011年7月18日经盱眙县工商行政管理局注册登记成立该合作社，其亲自担任合作社法定代表人。后被告人陈尧以阜东合作社的名义争取到国家农业专项资金共计135万元，在原县园林处租赁用于搞苗圃的土地上建设25个温室大棚用于种植葡萄。2013年4月份，被告人陈尧到县住建局任副局长，同年6月7日将阜东合作社法定代表人转至其姐夫孟某名下。2014年4月19日，被告人陈尧又自筹资金人民币4万元以阜东合作社名义上交2年的土地租金给县园林处。
上述事实，由控辩双方当庭提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公诉人当庭提交的证据：
1、江苏省财政厅、省农委《关于下达2012年省级现代农业产业发展--高效设施农业项目资金的通知》，证明国家对农民合作社财政补贴的要求、标准以及具体实施方案。
2、阜东合作社工商登记资料，证明该合作社于2011年7月18日登记成立，法定代表人陈尧，成员出资总额200万元。2013年6月7日该合作社的法定代表人变更为孟某（系陈尧姐夫）。
3、阜东合作社申请150亩日光温室葡萄高效种植和80亩日光温室葡萄高效种植项目实施方案，以及江苏省农委对上述项目的批复，证明阜东合作社2次得到专项资金补贴共计人民币135万元。
4、证人唐某的证言，证明其系县园林处副主任，阜东合作社是陈尧提出要办，县园林处班子成员都不同意参与。陈尧向其要过身份证复印件，但其与合作社没有关系，没有投资，也不参与经营管理，更不参与分成。
5、证人陶某的证言，证明其系县园林处职工，其帮陈尧办理阜东合作社工商变更登记，将理事长由陈尧变更为孟某，出资额由200万元减少为195万元，成员由110人变更为90人。变更注册登记时成员的签名，不是本人签字，是别人代签的。
另证明，2012年4月份其受陈尧安排为阜东合作社申请高效农业补贴资金，陈尧准备材料，其帮助陈尧申报了150亩日光温室葡萄高效种植项目。2013年4月，其又帮助陈尧申报了80亩日光温室葡萄种植的项目，实际是多少大棚其不知情。
6、证人孟某的证言，证明阜东合作社法定代表人变更登记为其名字是陈尧安排的，阜东合作社经营管理及决策还是陈尧说了算，其只是挂名理事长，没有投资。变更注册登记时阜东合作社没有召开社员大会。
7、证人段某乙的证言，证明其系农委审计科科长，2013年8月至10月份，陈尧为了阜东合作社两个项目验收，曾经请其帮助阜东合作社做账。
8、证人邱某的证言，证明其系县农委副主任，阜东合作社是独立法人，陈尧是法定代表人，后来县里领导到陈尧的葡萄大棚观摩，得知陈尧是法定代表人提出不妥，其就把领导的意见反馈给陈尧的。
9、证人高某的证言，证明其系县农委主任。盱眙县阜东合作社其印象中是县园林处办的，当时启动时县农委还预拨了10万元资金给他们用的，后期阜东合作社有钱就还给县农委了。阜东合作社两个会计是县农委的谢建平和县园林处的徐某。阜东合作社与县农委是项目管理关系，其不知道陈尧担任阜东合作社的法定代表人，陈尧也没与其说过将来建好的温室大棚产权归属问题。
10、证人马某的证言，证明其系县农工部科长。农民专业合作社是由各乡镇上报的农业专项资金补贴单位，2013年各乡镇上报的专业合作社名单没有阜东合作社，后农工部领导说县农委牵头的阜东合作社搞的不错，县里领导比较重视，还组织观摩的，后期就把这个项目报上去了，阜东合作社申报一个80亩日光温室葡萄高效种植项目，时间是2013年4月。2013年11月底，在验收项目时其建议陈尧已经调出农委了，不应该还担任合作社理事长，陈尧说马上换人。
11、证人严某的证言，证明其系农委农业科负责人。阜东合作社是2012年4月中旬申报的日光温室葡萄高效种植项目，申报财政资金150万元，后期获批是120万元，目前该项目尚未验收。该项目申报时符合省农委和省财政厅下发现代农业产业发展项目申报指南的要求。
12、证人段某丙的证言，证明2011年3月份，盱眙县古桑乡古桑居委会与县园林处签订土地租赁协议搞苗圃，后陈尧想办阜东合作社，叫其找一些当地的农民身份证作为社员，其居委会挂名的几十个农民没有投资、不参与经营管理、也没有收益分配，就是为了阜东合作社申请补贴资金用的。2013年5、6月份，阜东合作社进行股东成员变更，法人也进行了变更，现在法定代表人变更为孟某，是陈尧的姐夫，关于变更这一块，居委会和古桑乡政府都盖章证明的。
13、证人章某的证言，证明其系园林管理处副主任。其受陈尧安排帮陈尧跑阜东合作社注册登记事宜。阜东合作社成员名字是真实的，陈尧和其一起到古桑居委会请居委会负责人帮助找的，农民签字非本人签名，由他人代签的。
14、证人孙某的证言，证明其系古桑居委会主任。古桑乡古桑居委会与县园林处有租地协议，2011年5、6月份县园林处在该地路西建设苗圃，阜东合作社在路东建温室大棚。其将居委会唐郢、韩塘、小农场、英郢四个小组农户户主花名册提供给陈尧，陈尧将花名册拿到工商部门登记注册阜东合作社的。
15、证人李某丁、侯某、彭某、张某乙、谢某、周某甲、周某乙、王某、赵某等人的证言，证明他们未参加阜东合作社，没有获得省级财政给予的温室葡萄种植补贴资金，他们也没有投资入股阜东合作社。
16、阜东合作社于2014年4月19日交给县园林处4万元土地租金收据，证明陈尧自筹4万元以阜东合作社的名义交县园林处土地租金，缴款收据从给阜东合作社做账的会计徐某处提取。
17、被告人陈尧的供述，供认2011年5月份其在县农委任副主任分管县园林处期间，就想申请一个国家农业专项补贴资金搞温室大棚种植葡萄，当年7月份其找了一些人的身份证注册登记了以其本人为理事长的阜东合作社，后以阜东合作社名义申请了两个项目补贴资金共计135万元，建好了25个温室大棚。2013年6月份其调到县住建局后，为了应付公职人员不能在企业兼职的规定，把阜东合作社法定代表人转到其姐夫孟某名下。后在县纪委提示下，自筹资金4万元作为阜东合作社占用县园林处租赁土地的租金上缴给县园林处。
在筹备成立阜东合作社时，其曾经安排县园林处主任陈某担任理事长，陈某明确表示不参与。阜东合作社的其他社员均没有实际投资，县园林处也没有投资，是由其一人投资、筹建、管理和经营的。
（二）辩护人提供的证据：
1、陈尧于2010年2月21日写给原县委书记蔡敦成的报告以及批复，证明陈尧想争取农业项目资金在县园林处搞温室大棚种植葡萄，县分管农业领导批示：应明确投资、管理、经营主体，县园林处可参股，通过项目资金扶持。
2、证人吴某的证言，证明其系县园林处支部书记。三四年前，县园林处在古桑乡老君山租了大约80亩地搞苗圃，陈尧在县园林处班子会议上多次提出成立阜东合作社事情，并叫陈某担任法定代表人，陈某没有答应，后其建议陈尧自己担任法定代表人。
3、证人陈某的证言，证明其系县园林处主任。陈尧曾经叫其做阜东合作社的法定代表人，其没同意，县园林处的人都不想种葡萄，陈尧一心想种。种植葡萄第二年产出葡萄了，陈尧通知县园林处到大棚拿了12盒左右葡萄，单位一人一盒。
三、受贿事实
2011年1月至2013年10月，被告人陈尧在任县农委党委委员、副主任和县住建局党委委员、副局长期间，利用职务上的便利，收受常州环艺园林绿化工程有限公司、常州森绿风景园林设计有限公司段某甲人民币10000元、购物卡8000元，合计18000元，并为该公司谋取利益。
上述事实，被告人陈尧当庭不持异议，并有证人段某甲的证言，县农委与常州环艺园林绿化有限公司签订的苗木养护合同等证据证实。
另查明，2014年6月16日盱眙县纪律检查委员会初核组电话通知陈尧到谈话点接受调查，被告人陈尧在被采取“双规”措施之前，主动交代了贪污和受贿的事实，并退出赃款人民币91473元。盱眙县人民检察院于2014年11月6日冻结被告人陈尧银行存款共计100686.83元。
上述事实，被告人陈尧当庭不持异议，并有盱眙县纪律检查委员以及盱眙县人民检察院的发破案经过，退赃收据及银行扣押文书等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陈尧身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款；非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪和受贿罪。被告人陈尧一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人陈尧在未被立案且未被宣布采取调查措施时，主动如实交代了自己的主要犯罪事实，系自首，依法对其所犯两罪均可以从轻或减轻处罚。被告人陈尧案发后积极退出赃款，并自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综合被告人陈尧的犯罪情节、手段及社会危害性，决定对其所犯贪污罪适用减轻处罚，对其所犯受贿罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十四条的规定，以被告人陈尧犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年八个月；扣押在案的被告人陈尧贪污及受贿犯罪所得人民币133473.9元依法予以没收，上缴国库。
上诉人陈尧的上诉理由为：阜东葡萄种植专业合作社是盱眙县园林处成立的，合作社的正常开支应当由园林处承担，其没有利用职务便利侵吞公款，到园林处报销本应由园林处承担的费用理所当然，其行为不构成贪污罪。
陈尧的辩护人的辩护意见为：上诉人主观上没有非法占有的故意，客观方面没有贪污的行为，一审认定上诉人构成贪污罪的证据不充分，请求二审改判上诉人贪污罪无罪。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人陈尧及其辩护人未提供新证据。
本院认为，上诉人陈尧身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款；非法收受他人财物，并为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪和受贿罪。上诉人陈尧犯有数罪，依法应当数罪并罚。上诉人陈尧在未被立案且未被采取调查措施前，主动如实交代了自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人陈尧案发后积极退出赃款，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人陈尧所提阜东葡萄种植专业合作社是盱眙县园林处成立的，合作社的正常开支应当由园林处承担，其没有利用职务便利侵吞公款，到园林处报销本应由园林处承担的费用理所当然，其行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护人所提上诉人主观上没有非法占有的故意，客观方面没有贪污的行为，一审认定上诉人构成贪污罪的证据不充分，请求二审改判上诉人贪污罪无罪的辩护意见，经查，阜东合作社系上诉人陈尧投资成立，并由其本人担任理事长。该社花费数百万元所建的温室大棚均由上诉人出资，盱眙县园林处既没有出资，也没有参与经营管理。虽然，上诉人陈尧于2013年6月将阜东合作社的理事长变更为其姐夫孟某，但阜东合作社的经营和管理仍由陈尧实际掌控，上诉人不仅交纳了阜东合作社温室大棚所占用的土地的租金，而且与承包人洽谈将这些温室大棚租赁给他人种植。阜东合作社从投资、设立、经营管理到财产处分，均由陈尧个人完成，因此，阜东葡萄种植专业合作社并非盱眙县园林处成立而是上诉人陈尧开办，其利用职务之便，将本该由其个人承担的建设温室大棚的部分费用拿到县园林处报销，其行为符合贪污罪的构成要件，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 邱广胜