浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3407号
上诉人（原审原告）：王孟，男，1974年2月1日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：蔡永素，国浩律师（宁波）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周庆树，男，1964年9月5日出生，汉族，住慈溪市。
委托诉讼代理人：周立明（系被上诉人周庆树儿子），1989年1月20日出生，汉族，住慈溪市。
原审第三人：王开苗，男，1948年1月23日出生，汉族，住慈溪市。
原审第三人：慈溪市宗汉街道联兴村股份经济合作社。住所地：慈溪市宗汉街道联兴村。
代表人：陈建平，该合作社社长。
委托诉讼代理人：张利权，宁波维权法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王维，宁波维权法律服务所法律工作者。
上诉人王孟因与被上诉人周庆树及原审第三人王开苗、慈溪市宗汉街道联兴村股份经济合作社（以下简称联兴村合作社）土地承包经营权纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
王孟上诉请求：撤销浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初1334号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，即判令周庆树返还位于慈溪市宗汉街道联兴村横路头外甲的0.4亩承包地，并恢复原状。事实和理由：一、即使浙土字（330282）A〔2017〕-0004号《浙江省建设用地审批意见书》依法成立并有效，且王孟的0.4亩承包地也包含其中，政府征收涉及的也仍是上诉人王孟的承包经营权，而不是周庆树的住宅等建设用地使用权。1.原审第三人联兴村合作社以“征用”的形式收回包括上诉人王孟的0.4亩承包地系违法行为，侵犯了王孟的土地承包经营权。2.联兴村合作社将“征用”的承包地转让给周庆树的行为，也属违法行为。3.周庆树将非法转让来的4.149亩承包土地用于建造住宅及厂房。该建造行为也属于违法行为。因此该0.4亩承包地的承包经营权仍然属于王孟。二、即使周庆树非法占用的0.4亩承包地被政府征收，周庆树也不能当然地对征收后的该土地拥有建设用地使用权，周庆树仍然需要恢复原状后返还该0.4亩承包地。《浙江省建设用地审批意见书》仅涉及将集体所有土地转化为国家所有，并不能将周庆树的违法占地行为与违建行为转化为合法行为。三、上诉人王孟的0.4亩承包地未包含在征收范围内。周庆树共在联兴村合作社取得4.149亩承包地，王孟的0.4亩承包地包含在其中。《浙江省建设用地审批意见书》内的“慈宗汉Ⅱ201613#地块”面积仅为0.1775公顷，即1775平方米。亦即，审批征收的土地仅仅是周庆树违法占用土地的一部分。一审法院认定王孟的0.4亩承包地已包含在“慈宗汉Ⅱ201613#地块”之中，与客观事实不符。
周庆树辩称：1.案涉土地已经被依法征收。2017年7月25日，浙江省人民政府批准慈溪市城镇低效用地在开发2017年度第一批次建设用地的申请。2017年8月31日，慈溪市人民政府发布征收土地公告，对位于联兴村的“慈宗汉Ⅱ201613#地块”进行征收。王孟所称的0.4亩土地位于该地块中，故该地块已经依法被征收。2.王孟非适格原告。由于王孟所称的土地已经被依法征收，故其当然已经不再享有土地承包经营权，所以王孟基于土地承包经营权提起的诉讼，依法应当驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故应依法维持一审判决。
联兴村合作社述称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
王开苗未作陈述。
王孟向一审法院起诉请求：判令周庆树返还王孟位于慈溪市宗汉街道联兴村横路头外甲的0.4亩承包地，并恢复原状。
一审法院认定事实：王孟、周庆树及王开苗均系慈溪市宗汉街道联兴村村民，王孟与王开苗系父子关系。2000年3月1日，慈溪市人民政府向王孟颁发了浙农包（慈）字第948097号承包权证，内载明有承包地四块，户主为王孟，讼争承包地系其中一块，位于慈溪市宗汉街道联兴村横路头外甲，面积为0.4亩，四至为东至河、南至王开涛、西至大路、北至王开苗，承包期限为1999年10月10日至2029年9月30日。周庆树分别于2000年10月29日及2002年11月份，以114880元及51080元的价款从第三人联兴村合作社受让取得2.872亩及1.277亩承包地，讼争承包地就包含在上述土地之内，现由周庆树占有，用于非农建设。讼争承包地的6800元“土地转村使用款”由第三人王开苗领取。2017年7月25日，讼争承包地被浙江省人民政府批准办理由农用地转为建设用地的转用审批手续，同时办理的征地审批手续，规划用途为工矿仓储用地。
关于周庆树系通过何种方式取得讼争承包地，一审法院经审查认为，王开苗称讼争承包地系由其直接转让给周庆树的，但其对此未提供任何证据予以证明，而周庆树及联兴村合作社就讼争承包地的“征用”和转让过程的陈述基本吻合，且周庆树为证明其陈述属实向一审法院提供了两份收条，王孟、联兴村合作社、王开苗对该两份收条真实性均无异议，从该两份收条的内容显示，周庆树曾于2000年10月29日及2002年11月份分别以114880元及51080元的价款从联兴村合作社有偿取得2.872亩及1.277亩土地，同时各方也一致确认讼争承包地就包含在上述土地之内，且王开苗领取6800款项的名义又为“土地转村使用款”，综上，可以认定讼争承包地系由周庆树与王开苗进行初步协商，再由联兴村合作社进行“征用”，再“转让”给周庆树占有使用的事实。
关于讼争承包地有无经合法审批并用于周庆树的住宅建设，一审法院经审查认为，周庆树所举证据即《慈溪市私人建住宅和用地申请审批表》的证明目的系为证明讼争承包地可能用于其住宅建设，但其无法确认讼争承包地是否真用于住宅建设，联兴村合作社对此也无法确认，且该证据也无内容显示讼争承包地已经合法审批并用于周庆树的住宅建设，故一审法院对该证据的证明力不予确认。同时，讼争承包地在国家征收前系农用地，将农用地转为宅基地，应当办理相应的审批手续，对此周庆树及联兴村合作社均无法提供，故可以认定，讼争承包地未经合法审批用于周庆树的住宅建设之中。
一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，农用地的转用审批、征收及实施应按照法律的规定施行，任何组织和个人均不得侵犯村集体经济组织成员的土地承包权。而根据查明的事实，联兴村合作社违法“征用”讼争承包地并转让给周庆树，周庆树取得讼争承包地后又违法进行非农建设，故上述“征用”及转让行为均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，为此王孟系可主张返还讼争承包地并要求恢复原状。但因客观情势发生变化，讼争承包地现已被浙江省人民政府批准由农用地转为建设用地，并予以征收，根据法律规定，被征收的土地属国家所有，故讼争土地的权属性质因国家征收而发生变化，即由集体所有变为国家所有，其土地性质也由农用地变为建设用地，故王孟基于其系讼争承包地的承包权人，诉请返还讼争承包地并要求恢复原状显不合理，也无可能，一审法院不予支持。王开苗经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第一、二、四次庭审，不影响案件审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款、第四十四条，《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第四十四条第一款及第四款、第四十五条第三款，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（三）项，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条第二款、第八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，作出判决：驳回王孟的诉讼请求。案件受理费100元，由王孟负担，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。
二审期间，上诉人向本院提交行政处罚决定书一份，拟证明周庆树的占地行为被慈溪市国土资源局认定为非法占用行为，周庆树被要求返还该非法占用土地。被上诉人经质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，该证据与上诉人没有关系。原审第三人联兴村合作社经质证认为，对该证据的真实性和合法性没有异议，但对其关联性有异议，该决定书中所涉及的土地并不能明确就是讼争的土地。原审第三人王开苗未发表质证意见。本院经审查认为，该证据可以证明，慈溪市国土资源局于2016年9月8日认定周庆树在存在非法占用土地1848平方米的行为。
被上诉人向本院提交浙江省建设用地审批意见书、征收土地公告、征地补偿安置方案各一份，拟证明涉案土地已经被征收，上诉人王孟非本案适格原告。上诉人经质证认为，对上述证据形式上的关联性、真实性、合法性没有异议，但一审时被上诉人未提交征收土地公告和征地补偿安置方案，上诉人未收到相关文件，对程序有异议，且征收行为是事后行为，不能推翻被上诉人的违法行为。原审第三人联兴村合作社对上述证据的真实性、关联性、合法性没有异议。原审第三人王开苗未发表质证意见。本院经审查认为，浙江省建设用地审批意见书在一审过程中已由被上诉人提交给一审法院，一审法院亦就此组织各方当事人进行了质证，且该证据最终为一审法院所采信，故该证据不属于二审中的新证据，本院不再另行认证。被上诉人提交的其他证据形成于一审庭审结束后，属于二审中的新证据，本院予以认定。
原审第三人联兴村合作社、王开苗未向本院提交新的证据。
根据有效证据及当事人陈述等，本院除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：2016年9月8日，慈溪市国土资源局作出慈土资执法〔2016〕149号行政处罚决定书，认定被上诉人于2000年下半年未经批转擅自在的集体土地上动工浇筑水泥地坪并建棚屋，用作厂房，总占地面积1848平方米。慈溪市人民政府慈政发〔2017〕52号征收土地公告载明：“……2017年7月25日经浙江省人民政府浙土字（330282）A〔2017〕-0004号《浙江省建设用地审批意见书》批准，批准建设用地8.0563公顷，其中征收集体土地8.0563公顷。”其中包括慈宗汉Ⅱ201613#（低效用地再开发地块）地块，该地块位于，东临：七甲江；南临：联兴村宅基地；西临：道路；北临：走路。
本院认为，慈宗汉Ⅱ201613#（低效用地再开发地块）地块已被依法征收，该土地已经由农民集体所有的集体土地转化为全民所有（即国家所有）的国有土地，土地性质亦由农用地变为建设用地。根据慈溪市人民政府宗汉街道办事处等出具的情况说明，讼争的0.4亩承包地包含在上述地块之内，在一审庭审过程中上诉人也明确对讼争承包地已被人民政府征收这一事实表示认可。现上诉人在二审审理过程中主张讼争承包地未包含在征收范围内，违反了禁反言原则，亦缺乏事实依据，本院不予采信。在讼争承包地因征收行为而发生物权变动、土地性质亦发生变化的情况下，上诉人基于其土地承包经营权要求被上诉人返还承包地并恢复原状的诉请，既缺乏相关法律依据，也没有现实操作的可能性，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人王孟负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 刘建军
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 许玲儿
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