西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）藏01民终167号上诉人（原审原告）：代荣，男，1958年7月28日出生，汉族，经商，住址四川省彭州市天彭镇。委托诉讼代理人：马占锦，西藏蜀藏铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏重义商品混凝土有限责任公司，住所拉萨市。法定代表人：王懿，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王懿，男，1967年11月15日出生，汉族，经商，住址四川省彭州市。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘芙蓉，女，1973年4月19日出生，汉族，职业不详，住址四川省彭州市。委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。原审第三人：西藏高争集团建材销售有限公司，住所拉萨市。法定代表人：杨先文，系该公司董事长。上诉人代荣因与被上诉人西藏重义商品混泥土有限责任公司（以下简称重义公司）、被上诉人王懿、被上诉人刘芙蓉、原审第三人西藏高争集团建材销售有限公司（以下简称高争公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代荣及其委托诉讼代理人马占锦、被上诉人重义公司、被上诉人王懿、被上诉人刘芙蓉的委托诉讼代理人蒙兵营、原审第三人高争公司法定代表人杨先文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人代荣上诉请求：1、撤销（2017）藏0103民初1077号民事判决；2、判令被上诉人重义公司、被上诉人王懿、被上诉人刘芙蓉支付水泥款1942000元及损失524340元；3、一、二审诉讼费用由三名被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审提交支付第三人部分水泥款的个人业务凭证、水泥发货单、结算单、欠条足以表明欠条中显示的该批水泥由代荣购买，收货方系被上诉人重义公司，双方对后期未付水泥款进行结算的事实，代荣与被上诉人重义公司存在买卖关系，而一审法院未查明双方之间存在指示交付及存在买卖法律关系进行认定；2、从代荣的银行交易流水显示，被上诉人刘芙蓉在成为被上诉人重义公司股东前后，其已经开始向代荣清偿2200000元水泥款。另《个人及家庭房屋证明》可证实被上诉人王懿与被上诉人刘芙蓉属夫妻关系，被上诉人刘芙蓉在商品混泥土买卖中属于被上诉人重义公司财务人员，而一审法院对被上诉人刘芙蓉代表公司进行水泥欠款结算的事实未查清及认定；3、案外人代某1在成立买卖关系时系被上诉人重义公司的监理股东。其在一审出具的”货款已经付完及被上诉人刘芙蓉出具给代荣欠条已经作废”的《说明》真实性存疑，不能在本案中作为定案依据，一审法院对该《说明》是否属于代荣代理处理水泥买卖结算事宜的事实未查清；4、三名被上诉人向上诉人支付258000元可证实双方之间存在买卖关系，一审法院对此并未认定。综上，代荣认为一审法院认定事实错误，请求依法改判。被上诉人重义公司答辩称，重义公司与上诉人代荣之间不存在买卖水泥关系，被上诉人刘芙蓉向上诉人代荣出具的欠条并不代表重义公司，重义公司对此不予认可，且上诉人代荣不具备主体资格，故认为一审法院判决公正，请求维持原判。被上诉人王懿答辩称，一审法院判决公正，请求维持原判。被上诉人刘芙蓉答辩称，刘芙蓉在上诉人代荣主张买卖关系期间并不是被上诉人重义公司的股东。故一审法院判决公正，请求予以维持原判。原审第三人高争公司答辩称，高争公司将水泥发货给被上诉人重义公司，与案外人代华有买卖合同关系，但上诉人代荣期间有转账给高争公司的情况。代荣向一审法院起诉请求：1.判令被告重义公司清偿拖欠原告的水泥款1942000元，并按银行同期贷款利率1.5倍的标准向原告支付该欠款自2014年12月24日起至2017年12月23日期间的损失524340元，本息合计2466340元；2.判令被告重义公司承担本案诉讼费。原告在申请追加被告的同时，请求法院判令三名被告对上述货款本息承担连带清偿责任并共同承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年3月20日，被告王懿作为甲方与案外人代某1作为乙方签订《协议书》约定，乙方全面负责甲方商业混凝土所需水泥的全部供应，供应期从协议认定之日起至商混站注销止，乙方所供应甲方水泥单价按拉萨市水泥厂当月开票价格每吨上调肆拾元（人民币）向甲方结算，汽车运输费用由甲方支付以及其他协议内容。2014年6月16日至2014年10月23日，原告分六次向第三人高争公司汇款共计3750000元（680000+320000+590000+1180000+390000+590000）。2014年11月27日至2014年12月10日第三人高争公司向被告重义公司出厂发货品种为P·O42.5水泥1466.28吨。2015年4月23日，被告刘芙蓉向原告出具《欠条》一张，其载明：今欠到代荣现金2200000元，欠款人处有刘芙蓉签字。2016年8月23日，第三人西藏高争集团建材销售有限公司出具《对账说明》主要载明，被告西藏重义商品混凝土有限责任公司自2014年12月25日至2016年8月23日，从该公司购买散装42.5吨水泥。根据2014年对账说明，截止2014年12月24日，被告西藏重义商品混凝土有限责任公司共欠水泥款5966427.2元（大写：伍佰玖拾陆万陆仟肆佰贰拾柒元贰角整）。2015年度共付水泥款为1000000元（大写：壹佰万元整），2015年11月卖出3套房屋，2016年8月卖出1套房屋，截止2016年8月23日被告西藏重义商品混凝土有限责任公司还欠第三人西藏高争集团建材销售有限公司水泥款2960027.20元（大写：贰佰玖拾陆万零贰拾柒元贰角整）。尾部盖有第三人西藏高争集团建材销售有限公司印章，确认人处有被告王懿签字。2017年2月25日，案外人代某1向被告西藏重义商品混凝土有限责任公司出具《说明》一份，主要载明案外人代某1与原告代荣以及郑守昌合伙期间，共同向被告西藏重义商品混凝土有限责任公司供应水泥，截止2014年12月底，共计产生水泥款17693835元（大写：壹仟柒佰陆拾玖万叁仟捌佰叁拾伍元整）。被告西藏重义商品混凝土有限责任公司付款如下......2.经本人同意，被告西藏重义商品混凝土有限责任公司代付给第三人西藏高争集团建材销售有限公司水泥款5966427元（大写：伍佰玖拾陆万陆仟肆佰贰拾柒元整）。......7.被告西藏重义商品混凝土有限责任公司向原告代荣支付270000元（贰拾柒万整）。以上共计19371444元（大写：壹仟玖佰叁拾柒万壹仟肆佰肆拾肆元整），全部属于被告西藏重义商品混凝土有限责任公司支付的水泥款，本人予以认可，被告西藏重义商品混凝土有限责任公司所有的水泥款已经付清，其出具给本人、原告代荣或者郑某所有关于水泥款的欠条全部作废。证明人处有案外人代某1签字，捺印。另查明，被告重义公司于2014年3月21日成立，自2016年11月1日起被告刘芙蓉为该公司股东。一审法院认为，原告主张作为买卖关系的出卖人行使债权请求权，应对原、被告之间是否存在买卖关系，买卖内容等事实承担举证责任。原告主张被告重义公司购买了原告提供的水泥，根据被告王懿提交的《协议书》，能够证明案外人代某1与被告王懿存在买卖关系，且第三人向被告重义公司出具的《对账说明》结合被告重义公司提交的《说明》，能够证明案外人代某1从第三人处购买水泥后，供应给被告重义公司，后被告重义公司向第三人支付了部分水泥款，第三人在庭审中也陈述，与其存在买卖关系的相对方为案外人代某1。原告向本院提交的《欠条》原件一份，无法证明原告与三名被告之间是否存在买卖关系，被告刘芙蓉出具此份《欠条》时并非被告重义公司的股东，欠条上既无被告重义公司加盖的公章，也无被告重义公司法人王懿的签字或被告重义公司授权过的人签名，三被告对原告的主张亦不予确认。故原告现提供的证据不能证明其与三名被告存在买卖关系，其提出的主张事实与法律依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告代荣的全部诉讼请求。一审案件受理费26531元（原告已预交），由原告代荣负担。本院二审期间，上诉人代荣围绕上诉请求依法申请证人代某1（案外人）出庭作证，本院予以准许并通知证人代某1就其在一审中出具的《说明》认为属伪造的情况出庭作证，经本院合法通知后证人代某1未出庭。对上诉人代荣二审中提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、二审中，上诉人代荣提交《水泥出场发货单》、拉萨市国家税务局（稽查局）《询问通知书》以此证实其与被上诉人重义公司存在水泥买卖关系，代荣与案外人代某1系水泥购买的合伙人。三被上诉人质证均认为被上诉人重义公司与原审第三人高争公司之间存在买卖合同关系，且认为《询问通知书》与本案无关联。原审第三人认为该组证据能够证实高争公司水泥出场发货给被上诉人重义公司，案外人代某1代表被上诉人重义公司的事实。本院认为上诉人代荣提交的该组证据，只能说明原审第三人高争公司水泥出场发货的事实。因上诉人代荣对主张拖欠水泥事实无合同依据，故无法证实上诉人代荣与被上诉人重义公司之间存在买卖法律关系；《询问通知书》只能证实上诉人就涉税事宜接受询问，该证据与本案无关；2、上诉人代荣提交的2018年1月9日案外人代某1出具的《承诺》及2018年3月20日四川省成都市成都公证处出具的《公证书》，以此证实案外人代某1在一审中出具的”西藏重义商品混凝土有限责任公司所有的水泥款已经付清，其出具给本人、代荣或者郑某所有关于水泥款的欠条全部作废”的《说明》属伪造，并以此证实被上诉人刘芙蓉出具的欠条系被上诉人重义公司尚欠上诉人代荣水泥款的事实。三被上诉人认为该组证据系一审后形成的证据，不属于新证据，且案外人代某1与上诉人代荣系亲属关系，该证据不具有证明效力，故对证据三性不予认可。原审第三人高争公司对该组证据认为，买卖水泥经办人系案外人代某1，高争公司与上诉人代荣之间不存在买卖合同关系。本院认为，上诉人代荣提交的该《承诺》与一审中的《说明》内容不一致，因案外人代某1未对其二审中出具《承诺》的真实性出庭加以说明并接受法庭质询，故对上诉人代荣认为案外人代华在一审中出具的《说明》属伪造的抗辩理由本院不予采信；因原审第三人在二审中认可与被上诉人重义公司之间存在买卖关系，且经办人系代某1的事实，加之上诉人代荣庭审中自认与被上诉人重义公司、被上诉人刘芙蓉之间未签订过买卖合同，故上诉人代荣以被上诉人刘芙蓉出具的欠条主张其与被上诉人重义公司存在买卖法律关系，欠款应由被上诉人重义公司支付的抗辩理由缺乏足够证据支撑，故对其证明目的本院不予采信；3、上诉人代荣提交2018年1月9日案外人代某1对被上诉人重义公司出具的6661400元收条（复印件）的《说明》以及被上诉人王懿、被上诉人刘芙蓉出具的三份商混款收条（复印件）以此证实被上诉人刘芙蓉系被上诉人重义公司工作人员，对其出具的水泥欠条构成表见代理。三被上诉人对该组证据真实性无异议，但认为收条复印件只能说明对账情况，且不认可被上诉人刘芙蓉代表被上诉人重义公司向上诉人代荣结算水泥款的行为。原审第三人高争公司认为该组证据与高争公司无关。对此本院认为，因案外人代某1未对其二审中出具《说明》的真实性出庭加以说明并证实，故对上诉人代荣提交的该《说明》真实性本院不予采信；从收条复印件的内容来看，该组证据只能够证实被上诉人王懿、被上诉人刘芙蓉收到商混款的事实，但并不足以证实本案中被上诉人刘芙蓉向上诉人代荣出具欠条行为构成表见代理，故对上诉人证明目的本院不予采纳。本院审理查明的事实及依据的证据与原审法院查明事实基本一致。本院认为，首先，上诉人代荣以被上诉人刘芙蓉向其出具的欠条主张与被上诉人重义公司存在买卖合同关系，并以此认为水泥欠款应由被上诉人重义公司、王懿、刘芙蓉支付的事实，经核实，2014年3月21日，被上诉人重义公司成立后股东为被上诉人王懿、案外人代某1、郑某。2014年3月20日，案外人代某1与被上诉人重义公司法定代表人王懿签订了《混泥土买卖合同》，由被上诉人重义公司为案外人代某1供应预拌混泥土，并约定了单价。2015年12月18日、2016年8月23日，被上诉人重义公司股东王懿及案外人代某1就欠原审第三人高争公司水泥款双方进行了对账说明。从上述事实足以说明被上诉人重义公司与原审第三人高争公司存在买卖水泥法律关系，案外人代某1与被上诉人重义公司存在供应预拌混泥土买卖法律关系。上诉人代荣仅凭被上诉人刘芙蓉向其出具拖欠水泥款欠条而主张与被上诉人重义公司存在买卖合同法律关系缺乏合同及事实依据。其次，虽上诉人代荣提供原审第三人高争公司水泥出厂发货单及被上诉人王懿、刘芙蓉出具的商混款收条（复印件）等证据，欲证明其与被上诉人重义公司存在买卖法律关系的事实，经核实，2016年11月1日，案外人代某1、郑某、王某、被上诉人刘芙蓉签订了《西藏重义商品混泥土有限责任公司股权转让协议》，案外人代某1、郑某将股份分别转让给案外人王某和本案被上诉人刘芙蓉。从被上诉人刘芙蓉在2014年12月24日、2015年4月23日向上诉人代荣出具欠条时间段能够反映出当时被上诉人刘芙蓉并非被上诉人重义公司的股东，且被上诉人刘芙蓉出具的欠条上未加盖被上诉人重义公司的公章，事后也未得到被上诉人重义公司及股东的追认，故上诉人代荣依据欠条主张被上诉人重义公司拖欠其水泥款及认为被上诉人刘芙蓉行为代表被上诉人重义公司行为的理由不充分，证据不足。再次，因本案着重审查上诉人代荣与被上诉人重义公司之间是否存在水泥买卖法律关系，故案外人代某1在一审中出具的”西藏重义商品混凝土有限责任公司所有的水泥款已经付清，其出具给本人、代荣或者郑某所有关于水泥款的欠条全部作废”的《说明》内容，对本案处理并无实质性影响。故一审法院认定上诉人代荣无法证明提交的欠条与三被上诉人之间存在水泥买卖关系，而判决驳回上诉人的全部诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人代荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26531元（上诉人代荣已缓交），由上诉人代荣承担。本判决为终审判决。审判长 德吉卓嘎审判员 尼玛卓嘎审判员 杨 东 平二〇一八年四月十六日书记员 吉 红 霞