吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1933号
上诉人（原审被告）：顾强，男，1986年6月6日生，汉族，现住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：韩璐，吉林华盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符永方，男，1967年11月30日生，汉族，现住长春市九台区。
委托诉讼代理人：王享，吉林正基律师事务所律师。
上诉人顾强因与被上诉人符永方提供劳务者致害责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
顾强上诉请求：1、请依法判令撤销长春市宽城区人民法院做出的(2016)吉0103民初2012号《民事判决书》，查明事实依法改判；2、上诉费，一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：一、一审法院在遗漏重要被告的情况下，未能查明案件事实，错误地将上诉人和被上诉人签订的承包合同认定为雇佣合同，并据此判令上诉人承担雇主责任；属于事实认定错误。第一，从上诉人与被上诉人签订的合同内容上看，双方签订的是承包合同，双方约定上诉人将室内防火墙工程承包给被上诉入，工程完工后一次性与被上诉人结算。对于被上诉人是否招工，招工几人，如何给工人的吃、住及如何与工人进行工资结算，均由承包人符永方自行负责，与上诉人无关。另外，合同中也明确约定，在修建工程中工人出现任何安全事故均由被上诉人自行承担。上述事实有上诉人在庭审过程中提交的合同原件，及被上诉人提供的证人出庭出具的证言证实。被上诉人并未提供出合法有效的证据证明，证人赵某某等人是受上诉人雇佣并接受上诉人授权和指示从事劳务活动的证据。一审法院在罔顾上述事实的情况下，认定上诉人对被上诉人承担雇佣责任，是有悖于公平、公正的。第二，一审法院遗漏重要被告，导致法律关系认定错误。经一审法院审理查明事实，本案涉案工程是由上诉人在案外人郭安琪处承包，又转包给被上诉人的。原审法院在上诉人提交其与案外人郭安琪签订承包合同，要求追加被告的情况下，错误的将在同一合同中约定的建筑材料的搬运与防火墙的修建工作内容分成两部分，规避需要工程资质部分工作内容的认定，拒绝追加被告，未能查明法律关系，最终导致法律关系认定错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”《建设工程质量管理条例》第七条规定：建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。据此，无论是发包人还是建设单位均应将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。案外人郭安琪违反法律规定，将工程发包给没有承接工程资质的个人，对被上诉人的损害结果应当承担赔偿责任。且根据劳动和社会保障部劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，二审法院应依法追加案外人郭安琪为本案被告，查明法律关系及实际用工主体，依法改判。二、一审法院以案外人郭安琪与上诉人签订的合同，认定上诉人对被上诉人承担赔偿责任，属于事实认定错误。经原审法院审理查明事实，案外人郭安琪发包给上诉人的室内防火墙修建工程，其内容约定为室内防火墙承包修建及建筑材料的搬运工作。而上诉人与被上诉人签订的承包合同中，仅对室内防火墙修建工程做出约定，并未对建筑材料的搬运工作进行约定。不能以上诉人与案外人郭安琪签订的承包内容，来认定上诉人对被上诉人的损害后果承担责任的依据。三、根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工时间计算至定残前一日。一审法院在缺乏事突依据和法律依据的情况下，判令上诉人给付被上诉人150日误工费属于事实认定错误。综上，上诉人认为一审法院在事实认定错误的情况下，适用法律错误。望二审人民法院查明事实，撤销一审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
符永方辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。
一审法院经审理查明：2016年6月19日，被告顾强（乙方）与案外人郭安琪（甲方）签订合同书，内容为：经过甲乙双方达成共识，将室内防火墙承包予乙方负责修建，其防火墙共面积600余平，以每平方米27元承包予乙方建筑，甲方负责建筑所用工具，工人结算方式，以工程进度为准三日结算。建筑所需工程料：水泥、沙子、空心砖与建筑地点偏远，将水泥、沙子、空心砖以每平方米40元给予乙方雇佣金，乙方负责搬运，其搬运费用一天一结算，经过双方商议签订此合同。庭审中，被告顾强称此合同签订的时间系后补签订，实际双方的合同关系早于合同书上的落款时间。合同关系形成后，被告顾强找到符永方，符永方又找来另外三个工友一起干此工程。2016年6月18日晚，原告在搬运空心砖的过程中脚部被砸伤。被告称其与原告并非雇佣关系，并当庭提供一份协议，内容为：“经过甲乙双方达成共识，签订此合同甲方（顾强）将室内防火墙承包予乙方（符永方）负责修建（每立方米90元），吃、住等一切费用由乙方负责，与甲方无关，在此修建过程中工人出现任何安全事故由乙方一律承担，与甲方无关，工人结算方式：完工一次性结算，以此合同为准。”合同落款时间为2016年6月17日。原告对此协议的真实性有异议，称其没有与被告顾强签订过任何协议，对协议上的签字真实性不予肯定，但未在法庭规定的时间内提交书面鉴定申请。原告受伤后，于当日被送至吉林大学第二医院进行救治，花费门诊费用1844.92元，原告住院一天，花费住院费1714.23元。原告于2016年6月19日出院，出院诊断为：足损伤，跖骨骨折、楔骨骨折脱位。出院医嘱及注意事项：消肿对症，择期积极行手术治疗。原告于2016年6月19日到长春圣心医院进行住院治疗，花费门诊费150.00元，原告住院25天，花费住院费17928.48元。原告于2016年7月14日出院，出院诊断为：左足外伤、左侧第一、二、三、四跖骨基底骨折、楔骨骨折脱位。出院注意事项：继续对症治疗；2、注意休息、避免劳累及外伤；3、一个月后复查X片。原告于2016年9月12日委托吉林正达司法鉴定中心对原告的伤残等级、后续治疗费、护理期限、误工期限、营养费进行鉴定。2016年9月14日，该司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人符永方此次外伤致左足弓结构破坏评定为十级伤残。2、被鉴定人符永方的后续治疗费用需人民币一万元。3、被鉴定人符永方此次损伤的护理期限评定为60日。4、被鉴定人符永方此次损伤的误工期评定为150日。5、被鉴定人符永方此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算。2016年6月27日、6月29日、7月6日，原告分别到长春圣心医院进行复查，花费门诊费用共计630.00元。原告申请证人赵某某出庭证实其与被告顾强之间的关系。另查明，原告在圣心医院住院时被告顾强预交2000.00元住院费用。再查明，原告起诉后，追加郭安琪为本案被告，后又放弃对郭安琪的起诉。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中综合庭审查明的事实，本案的工程是由顾强和郭安琪联系的，工作内容和报酬是顾强和郭安琪商议确定的，顾强承接此工程后又找到了本案原告。虽然被告不承认搬运材料系其让原告完成的工作，但在顾强与郭安琪的合同中已明确此项工程包含两部分，一是修建防火墙，二是搬运水泥、沙子、空心砖，而原告亦是在搬运空心砖的过程中受伤，结合证人证言，可以认定搬运材料系原告工作的一部分，因搬运建筑材料并不涉及资质的问题，故被告顾强主张本案遗漏被告的观点，本院不予支持。顾强承接此工程后找到原告，原告又联系了自己的同事赵某某等按照被告顾强的授权或指示从事劳务活动，由顾强向原告等支付报酬。从上述事实上判断，符永方向顾强提供劳务，顾强提供劳动条件，支付劳动报酬，双方之间已经形成了雇佣关系。原告在从事劳动的过程中受伤，对此顾强应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为成年人，在从事劳务的过程中应注意自身安全，尽到谨慎注意义务，故其自身亦应对此次损害承担相应的责任，本院酌情判定其自身承担20%的责任。原告花费的医疗费22267.63元，符合法律规定，本院应予保护。原告主张的门诊费中金额为714.00元的票据，与其他票据系重复计算，本院不予保护。原告主张的住院伙食补助费2500.00元（100.00元/天×25天），符合法律规定，本院应予保护；原告主张护理费3020.50元（120.82元/天×25天），符合法律规定，本院应予保护；原告主张按照瓦工工资每天260.00元计算误工费，没有依据，应按照吉林省人身损害赔偿2016年居民服务业标准，按照鉴定意见确定的误工天数进行计算，重新计算为18123.00元（120.82元/天×150天）；原告主张伤残赔偿金按照2015年度吉林省农村居民人均纯收入计算，符合法律规定，本院应予保护22652.34元（11326.17元/年×20年×10%）；原告主张精神损害抚慰金5000.00元，不超过法律规定，本院应予保护；原告按照鉴定意见主张后续治疗费10000.00元、营养费9000.00元，符合法律规定，本院应予保护；原告主张交通费1000.00元过高，本院酌情保护500.00元；鉴定费3900.00元，符合法律规定应予保护；律师代理费3000.00元，根据按照最后实际保护原告的数额和律师收费标准不超过法律规定，本院予以保护。被告顾强垫付的2000.00元，应从最后实际赔偿原告的数额中予以扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决如下：一、被告顾强赔偿原告符永方71570.78元（医疗费22267.63元、住院伙食补助费2500.00元、护理费3020.50元、误工费18123.00元、伤残赔偿金22652.34元、后续治疗费10000.00元、营养费9000.00元、交通费500.00元、鉴定费3900元，以上共计91963.47元，以上费用由被告承担80%后为73570.78元，扣除顾强先行垫付的2000.00元）；二、被告顾强赔偿原告符永方精神损害抚慰金5000.00元、律师代理费3000.00元；三、驳回原告符永方其他诉讼请求。案件受理费2740.00元，由原告符永方负担940.00元，由被告符永方负担1800赵某某元。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的基本一致。
本院认为：一、关于双方的法律关系问题。涉案的工程是由顾强和郭安琪联系的，工作内容和报酬是顾强和郭安琪商议确定的，顾强承接此工程后又找到了符永方，符永方又联系了自己的同事赵国良等按照顾强的授权或指示从事劳务活动，由顾强向符永方等人支付报酬。符永方系在搬运空心砖的过程中受伤，结合证人证言，可以认定搬运材料系符永方工作的一部分，因搬运建筑材料并不涉及资质的问题，故顾强上诉主张本案遗漏共同当事人的理由本院不予采纳。综上，双方之间的法律关系系劳务关系。二、关于本案的误工费问题。法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。符永方2016年6月19日住院，2016年9月14日定残，期间为77天，原审判决按照150天计算存在错误之处，本院予以纠正。误工费应为9303.14元（120.82元/天×77天）。综上，依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初字第2012号民事判决第二项、第三项；
二、变更长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初字第2012号民事判决第一项为：顾强赔偿符永方64514.88元（医疗费22267.63元、住院伙食补助费2500.00元、护理费3020.50元、误工费9303.14元、伤残赔偿金22652.34元、后续治疗费10000.00元、营养费9000.00元、交通费500.00元、鉴定费3900元，以上共计83143.61元，以上费用由顾强承担80%后为66514.88元，扣除顾强先行垫付的2000.00元）；
三、驳回顾强的其他上诉请求。
一审案件受理费2740.00元，由符永方负担990.00元，由顾强负担1750.00元；二审案件受理费1639.00元，由符永方负担50.00元，由顾强负担1589.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 邢春鹤
代理审判员 王君伟
二〇一七年六月八日
书 记 员 高 飞