上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0115刑初4308号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人汪培禹，男，1974年9月20日生，汉族，文盲，农民，住安徽省霍邱县孟集镇胡郢村桥口组。因本案于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月27日被上海市公安局浦东分局取保候审。经本院决定，2017年11月23日被继续取保候审。2018年3月20日经本院决定被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人李旻，上海汉盛律师事务所律师。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2017〕678号起诉书指控被告人汪培禹犯销售假药罪，于2017年11月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨晓波出庭支持公诉。被告人汪培禹及辩护人李旻到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，2017年6月26日，被告人汪培禹在未取得药品经营许可的情况下，在上海市浦东新区泥城镇人民村高桥253号一“成人用品”店内销售“每粒坚”5粒、“蚁力神”180粒、“硬的快”140粒、“速硬100”620粒（每粒含胶囊和药丸各一颗）、“硬到底”140粒、“MACA美国玛卡”600粒、“Vigour800”880粒、“早泄克星”100粒，合计2,665粒，被公安机关人赃俱获。经鉴定，上述药品均系按假药论处的假药。被告人汪培禹到案后，拒不供认上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、清点记录、检查笔录、关于汪培禹涉嫌销售假药案中产品的认定意见、检验结果单、涉案现场及药品照片、证人陈少玲、陆金龙的证言、案发及抓获经过、证人朱青的证言、常住人口基本信息、2016年4月21日被告人汪培禹的讯问笔录、关于汪培禹销售假药案中产品的认定意见及附表、被告人汪培禹的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人汪培禹明知是假药而予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究刑事责任。
被告人汪培禹提出，其经营的涉案店铺卖渔具、酒水饮料、成人用品，不卖药品。其有前列腺疾病，肾功能不好，涉案药品系他人至其店铺上门推销，其购买后用于自己食用，并未对外销售。
被告人汪培禹的辩护人提出，生产新药和已有国家标准的药品需要批准文号，涉案药品大多数是保健品，除了“每粒坚”外，其他药品都没有功效宣传字样，所以并不能认定其他涉案药品属于药物，而“每粒坚”数量只有5粒，并不足以定罪。如果被告人汪培禹要对外出售药品，一定会将药品放在显眼的位置而并非保险箱内。被告人汪培禹没有销售假药的事实，其行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人汪培禹在未取得营业执照及药品经营许可的情况下，在上海市浦东新区泥城镇人民村高桥253号经营一招牌上标有“成人用品”、玻璃上贴有“成人保健”字样的店铺。2017年6月26日，公安机关在该店内的保险箱内查获“每粒坚”5粒、“蚁力神”180粒、“硬的快”140粒、“速硬100”620粒（每粒含胶囊和药丸各一颗）、“硬到底”140粒、“MACA美国玛卡”600粒、“Vigour800”880粒、“早泄克星”100粒，合计2,665粒，被告人汪培禹被公安机关当场抓获。经检验认定，上述产品属于按假药论处的假药。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、清点记录、检查笔录、涉案现场及药品照片，证明涉案“成人用品”“成人保健”店的情况，以及2017年6月26日，公安机关在涉案店内查获“每粒坚”“蚁力神”等8种名称合计2,665粒涉嫌药品的情况，后上述药品均被扣押。
2、上海市浦东新区市场监督管理局出具的《关于汪培禹涉嫌销售假药案中产品的认定意见》、上海市食品药品检验所出具的《检验结果单》，证明涉案被扣押的“每粒坚”“蚁力神”等8种名称的产品属于药品，均应按假药论处。
3、证人陈少玲、陆金龙的证言，证实被告人汪培禹租借上海市浦东新区泥城镇人民村高桥253号店铺，开设“成人用品”店的事实。
4、案发及抓获经过、证人朱青的证言，证实被告人汪培禹的到案情况。
5、常住人口基本信息，证明被告人汪培禹的身份情况。
6、2016年4月21日被告人汪培禹的讯问笔录、上海市浦东新区市场监督管理局出具的《关于汪培禹销售假药案中产品的认定意见》及附表，证明2015年9月3日，公安机关在涉案成人保健品店内查获“蚁力神”8粒、“每粒坚”2粒等疑似假药。经鉴定，“蚁力神”“每粒坚”系假药。被告人汪培禹供认其无证经营的该店内销售的男性壮阳药系他人上门推销，其再卖给客人牟利，其知道这些药是假的。
7、被告人汪培禹的供述，证实上海市浦东新区泥城镇人民村高桥253号一招牌上标有“成人用品”、玻璃上贴有“成人保健”字样的店铺系其无证经营。涉案“每粒坚”“蚁力神”等8种保健品药系他人上门推销，于案发当日在该店内的保险箱内被民警查获。
上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人汪培禹明知是假药而予以销售，被查获的假药数量达2,665粒，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告人汪培禹提出其有前列腺疾病，肾功能不好，涉案药品系其购买后自己服用，并未对外销售。被告人汪培禹的辩护人提出，涉案药品除了“每粒坚”外均不能认定为药品，而数量只有5粒的“每粒坚”不足以定罪。而如果被告人汪培禹要对外出售药品，一定会将药品放在显眼的位置而并非保险箱内，被告人汪培禹的行为不构成犯罪。本院认为，被告人汪培禹于2016年4月21日的供述中明确，公安机关于2015年9月3日在其无证经营的涉案店铺内查获的“蚁力神”“每粒坚”等壮阳药系其购入后对外销售牟利，其知道系假药。而本次案发时间为事隔一年九个月后的2017年6月26日，公安机关又在被告人汪培禹继续无证经营的同一店铺内查获“每粒坚”“蚁力神”等8种2,665粒疑似药品。经委托专业机构检验，“蚁力神”等7种药品中均检出药品成分“西地那非”，“每粒坚”的说明书中宣称对前列腺炎患者有良好疗效等功效，并标明用法用量，上述产品应属药品。而具有药品成分或称有治疗作用的产品根据《中华人民共和国药品管理法》的规定应取得药品批准文号，但上述产品均无药品批准文号，根据该法的规定，均应按假药论处。被告人汪培禹提出涉案药品系其购买后用于治病，但未提供记载其患有相关疾病的病历资料或者医学检查报告。且如确患有相关疾病，其应至医院就医并服用医生针对其病症开具的、由医院配出的药品或自行遵医嘱至药店购买相关药品服用才符合常理，而非盲目服用无销售资质的上门推销者推销的来路不明的大量所谓保健品药。同时，被告人汪培禹将没有价值的假药存放于保险箱内亦不符合常理。故在被告人汪培禹无法证明其患有相关疾病，需要长期大量服用涉案假药的情况下，结合其曾于同一店铺无证销售假药，且此前销售的“蚁力神”“每粒坚”包含在本案中查获的8种假药中的情节，可以认定在其店内被查获的数量达2,665粒之巨的涉案假药系用于对外销售。被告人汪培禹及其辩护人提出的相关意见，本院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪培禹犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的32日予以折抵，即自2018年3月20日起至2019年5月18日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押的假药予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
审 判 员 冯 祥
人民陪审员 林新建
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 孙奇珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。