广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民一终字第565号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面。
负责人叶健明，该分公司经理。
委托代理人范小强，黄标，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周保森，男，1953年6月10日出生，汉族，现住广东省五华县水寨镇良美村深美塘。
委托代理人周伟堂，男，1978年7月6日出生，汉族，现住广东省五华县水寨镇华兴南路***号，系周保森之子。
原审被告何伟均，男，1984年12月4日出生，汉族，现住广东省五华县转水镇新华村大井头。
原审被告魏斌，男，1983年11月2日出生，汉族，现住广东省五华县横坡镇联长村赤岭下。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人周保森、原审被告何伟均、魏斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2015）梅华法民一初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开审理了本案。上诉人人民保险公司的委托代理人黄标，被上诉人周保森的委托代理人周伟堂，原审被告何伟均、魏斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年12月1日7时33分许，何伟均驾驶魏斌所有的粤MU19**号重型专项作业车从罗湖往田家炳中学方向行驶，不慎与从武装部安全仓路口骑自行车驶出的周保森发生碰撞，造成周保森受伤的交通事故。事故发生后，周保森被送到五华县人民医院抢救治疗，花费医疗费4929.67元。后又紧急送往梅州市人民医院抢救治疗，在该院住院治疗至2014年12月7日，住院6天，花费医药费29669.3元。因伤势严重，周保森于2014年12月7日转院至广东省第二人民医院继续住院治疗至2015年2月13日，住院68天，花费救护车费2800元，医药费82751.03元。经该院诊断为：1、右小腿毁损伤（外院截肢术后）；2、右上臂、肘部及前臂开放性骨折脱位并大面积皮肤软组织缺损、坏死；3、右上肢尺、桡神经损伤；4、右侧肱骨髁上骨折；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、低蛋白血症；7、皮肤全身多处软组织挫擦伤。建议：1、住院治疗；2、住院期间患者无法生活自理，陪护2人；3、出院后加强营养；4、功能锻炼，条件合适后配带义肢；右肘部根据康复情况行手术松解或者关节融合；5、随诊。周保森共住院75天，共支出医疗费120150元。2014年12月30日，五华县公安局交通警察大队作出华公交认字（2014）第00262号《道路交通事故认定书》，认定何伟均负事故的主要责任，周保森负事故的次要责任。周保森不服该责任认定，向梅州市公安局交通警察支队提出复核申请，梅州市交警支队于2015年1月16日作出梅公交复字（2015）第001号《道路交通事故认定复核结论》，决定维持五华县交警大队作出的《道路交通事故认定书》。根据周保森亲属的委托，广东阳光法医临床司法鉴定所于2015年4月15日作出阳光司鉴所（2015）临鉴字第218号《法医鉴定意见书》，被鉴定人周保森因车祸造成：1、右下肢膝关节处缺失评为五级伤残；2、右上肢肘、腕关节功能丧失，评为九级伤残；3、右手完全丧失功能，评为七级伤残，并确定大部分护理依赖。周保森为此支出鉴定费3400元。2015年7月8日，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具证明证实周保森到该公司装配了国产普通型膝离断义肢，品名：碳纤轻巧气压膝万向踝，型号：AKTQ061，价格为34740元，该产品在正常使用情况下更换周期为4年；另因其残肢大面积取皮，需加装凝胶套，价格为3500元，该产品在正常使用情况下更换周期为2年。在本公司装配训练期为36天，住宿费每天80元，餐费每人每天20元，需陪护1名。同日，该公司向周保森出具金额为39903元的发票，证实周保森第一次安装义肢支出39903元，其中碳纤轻巧气压膝万向踝＋凝胶套38240元，义肢装配1440元，义肢配件223元。
何伟均驾驶的粤MU19**号重型专项作业车所有人为魏斌，何伟均是魏斌雇佣的司机，该车向人民保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险100万元，并投保了不计免赔特约条款，事故发生在保险期限内。事故发生后，魏斌向周保森垫付了医疗费193000元，魏斌为此要求周保森在人民保险公司理赔后予以返还，周保森亦同意返还。
周保森出生于1953年6月10日，其户籍为农业家庭户口，居住于五华县水寨镇良美村，该住所地为县城范围。根据周保森提交的《出院记录》显示，周保森入院后进一步给予创面换药，输血纠正贫血，输白蛋白纠正低蛋白血症以及抗感染等治疗，周保森为此院外购买人血白蛋白支出3444元。周保森住院期间及出院后的护理人员为其两个儿子周伟堂和周锦堂，两人均为非农业家庭户口。
因索赔未果，周保森于2015年7月27日向原审法院起诉，请求：人民保险公司在交强险限额内赔偿周保森120000元，在商业险赔偿限额内赔偿周保森其他损失100万元，由何伟均、魏斌连带承担其他损失298870.73元，并由被告承担本案全部诉讼费用。本案在审理中，周保森将终身护理费变更为773011.2元。周保森诉请交通费3000元，并向提交了896元的车票拟证实，其余交通费未向提交相关证据。
原审认为，何伟均在驾车行驶过程中未按照操作规程安全驾驶，文明驾驶，且在遇到危险时采取措施不当，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，是造成事故的主要原因，应承担事故的主要过错，负事故的主要责任；周保森骑自行车在未确保安全、畅通的原则下在公路上行走，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，是造成事故的次要原因，应承担事故的次要过错，负事故的次要责任。五华县公安局交通警察大队作出的华公交认字（2014）第00262号《道路交通事故认定书》，是对本次交通事故形成的原因及当事人的责任进行的客观、公正分析后所作出，其认定事实基本清楚，适用法律基本准确，予以采信。周保森请求确认由何伟均承担本次交通事故的全部责任，依据不足，不予采纳。据此，确认周保森承担本次交通事故20%的民事责任，何伟均承担本次交通事故80%的民事责任。由于何伟均是魏斌雇佣的司机，发生事故时何伟均属于在从事雇佣活动中履行职务导致侵权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，其因履行职务致人损害造成的后果应由雇主魏斌承担，故何伟均不承担民事赔偿责任。人民保险公司是粤MU19**号重型专项作业车的交强险和第三者责任险的保险人，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应当在保险限额范围内对周保森的损失承担赔偿责任。
综上，周保森因此次交通事故造成的各项损失有向赔偿责任人请求赔偿的权利，其主张被告赔偿各项损失，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》及《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定进行计算。具体叙述如下：一、关于医疗费。周保森住院期间的医疗费120150元，有医疗费发票为证，予以确认；院外购买白蛋白支出的3444元，有相关医嘱证实，予以确认。医疗费合计123594元。人民保险公司以周保森的医疗费超出国家基本医疗保险的费用为由要求扣减16049.91元，只提交了其公司自己制作的《医疗费用审核表》拟证实，未向提供相关鉴定意见书或其他足以证实其主张的相关证据，故依据不足，不予采纳。二、关于残疾赔偿金。周保森的户籍虽为农村户口，但其住所地在县城范围，县城属城镇范畴，故周保森依法应按城镇标准计算残疾赔偿金。周保森于2015年4月15日被鉴定为五级伤残一处，七级伤残一处，九级伤残一处，确定其残疾赔偿年限为18.17年，残疾赔偿系数为66%，可计算残疾赔偿金为390930.13元（32598.7元／年×18.17年×66%）。三、关于住院伙食补助费。周保森共住院75天，依法核算住院伙食补助费为7500元（100元／天×75天）。四、关于住院期间护理费。周保森提交的疾病诊断证明书中注明周保森住院期间的护理人员人数为2人，参照当地同等级护理的劳务报酬标准每天为120元，依法核算住院期间护理费为18000元（120元／天×75天×2人）。五、关于定残后终身护理费。周保森被鉴定为大部分护理依赖，终身需要人护理，大部分护理依赖的赔偿指数为80%，根据周保森定残时的年龄及身体状况，确定周保森定残后的护理人员为1人，护理期限为18.17年，并参照当地同等级护理的劳务报酬标准每天120元，即43800元／年计算护理费，依法核算定残后终身护理费为636676.8元（43800元／年×18.17年×80%×1人）。六、关于交通费。根据周保森提交的车票可证实支出交通费896元，其余缺乏相关证据证实，不予支持。七、关于营养费。周保森向提交了《疾病诊断证明书》证实需要加强营养，理由充足，予以支持，结合周保森的病情及残疾等级等情况，以每天50元为宜，核定为3750元（50元／天×75天）。八、关于鉴定费3400元，有鉴定费发票为证，予以确认。九、关于精神损害抚慰金。根据周保森的伤残程度，结合被告的给付能力，确定为25000元。十、关于安装义肢期间费用。1、义肢费。周保森至70周岁可安装3次义肢，每次安装标准可按第一次安装时支出的总费用39903元进行计算，核算为119709元（39903元／次×3次）；2、住宿费。周保森装配训练期为36天，住宿费每天80元，核算为8640元（80元／天×36天×3次）；3、餐费。周保森及其陪护人员餐费每人每天20元，核算为4320（20元／天×36天×2人×3次）。安装义肢期间费用合计为132669元。至于周保森诉请装配义肢期间护理费的问题，护理费用已在上述定残后终身护理费中核赔，故依据不足，不予支持。
据此，周保森因此次交通事故导致周保森伤残造成的合理损失为：医疗费123594元、残疾赔偿金390930.13元、住院伙食补助费7500元、住院期间护理费18000元、定残后终身护理费636676.8元、交通费896元、营养费3750元、鉴定费3400元、精神损害抚慰金25000元、安装义肢期间费用132669元，合计为1342415.93元。此款由人民保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿给周保森残疾赔偿金11万元；在交强险医疗费赔偿限额1万元范围内赔付周保森的医疗费10000元。周保森的其余损失1222415.93元（1342415.93元-110000元-10000元）由魏斌承担80%的赔偿责任，计为977932.74元（1222415.93元×80%）。因何伟均驾驶的粤MU19**号重型专项作业车在人民保险公司购买了第三者责任险100万元，且购买了不计免赔特约条款，故此款直接由人民保险公司赔偿，魏斌不再承担赔偿责任。周保森待人民保险公司理赔后应返还给魏斌向其垫付的193000元。
至于人民保险公司提出德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司并非司法鉴定机构，不具有法定的司法鉴定资格；同时该公司也为义肢出售机构，其提供的义肢价格不能客观反映市场价格的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”。德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司是经工商部门批准依法成立的义肢生产、安装公司，且经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器生产装配企业资格，因此，原审对人民保险公司这一主张不予采纳。另外，对人民保险公司提出的保险合同约定保险合同争议解决方式为广州仲裁委员会，本案涉及的商业险应移交广州仲裁委员会审理，法院对商业险没有管辖权这一问题，本案为侵权纠纷，并非保险合同纠纷，该约定不能适用于本案，故原审法院对本案拥有管辖权。因此，人民保险公司这一主张亦不予采纳。
综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，于2015年8月26日作出判决：一、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在交强险范围内赔偿给周保森12万元；在机动车第三者责任险100万元限额范围内赔偿给周保森977932.74元。二、驳回周保森对何伟均、魏斌的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7594元，减半收取为3797元，由周保森承担873元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担2924元。
宣判后，人民保险公司不服，提起上诉，请求：1、撤销（2015）梅华法民一初字第275号判决书第一项，依法改判上诉人在交强险赔偿限额赔偿周保森120000元；在商业第三者险赔偿限额内赔偿周保森260197.91元；2、一审、二审诉讼费由周保森承担。人民保险公司上诉称：一、对原审认定周保森定残后终身护理费636676.8元有异议。周保森在定残时已年满62岁，一审法院计算终生护理期限至其80岁，明显不合常理和违反公平原则。周保森已配制残疾辅助器具，其自我护理能力已部分恢复，一审未结合周保森已配制残疾辅助器护理能力部分恢复的事实，护理费计算标准也明显高于广东地区护理费的平均标准80元／天。上诉人认为应计算五年定残后终身护理期限，按80元／天的广东省护工平均费用标准计算周保森大部分护理依赖的终生护理费。二、对原审认定周保森义气肢安装费用132669元有异议。根据《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》中附见3规定中的《必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准》。该表中列明了：大腿假肢，费用为22000-26000元。假肢更换次数从定残之日起分年龄段计，……50-69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次，按每九年更换一次……。周保森提供的由德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司并非司法鉴定机构，不具有法定的司法鉴定资格；同时该公司也为义肢出售机构，其提供的义肢价格不能客观反应市场价格；该公司出具的证明已严重违反了《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引》的规定，不应作为定案的依据。周保森定残时已62周岁，应只更换一次假肢，价格应为24000元／次。周保森主张的其他安装义肢的费用无事实和法律依据。三、原审计算精神损害抚慰金不当，不应在商业险中赔偿。四、一审法院认定周保森残疾赔偿金的残疾赔偿系数为66%明显过高。周保森因本事故导致一项五级、一项七级、一项九级伤残，其残疾赔偿系数应为63%。五、根据医院的医疗费发票，医院已安排护理人员对周保森进行护理，周保森再主张二人护理明显过高；上诉人认为住院期间护理费应按一人护理80元／天计算。
被上诉人周保森答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律准确，应依法维持。受害人年满62周岁，原审按18年计算护理费，处理正确。按照梅州的护工收费标准，原审按120元／天计算住院期间的护理费，数额适宜。关于假肢安装费用，有合法的假肢配置机构出具意见证明，上诉人认为9年更换一次，每次24000元无法律依据。受害人因本次事故造成多处伤残，原审按66%计算残疾赔偿系数，并支持精神损害抚慰金并无不妥。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告何伟均、魏斌答辩称：请周保森在收到赔偿款后返还我方垫付的赔偿款。
经审理查明，各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。
本院认为，各方当事人对本次事故的发生及事故责任认定均无异议，二审对此不再审查。本案争议焦点是原审对各项赔偿项目的计算是否恰当。
关于住院护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，周保森没有提供证据证明护理人员的收入情况，原审按照每人120元／天的标准计算护理费，与当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准基本相当，符合法律规定。关于残疾辅助器具费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”。德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司是经工商部门批准依法成立的义肢生产、安装公司，且经广东省民政厅认定具备假肢和矫形器生产装配企业资格。周保森受伤时年纪较大，且身体有多处伤残，原审结合周保森的伤情，参照配置机构的意见，确定假肢安装价格为39903元／次，按安装3次，核算残疾辅助器具费为119709元，处理基本适当。关于定残后终身护理费，周保森被鉴定为大部分护理依赖，终身需要人护理，大部分护理依赖的赔偿指数为80%，根据其定残时的年龄及身体状况，原审确定原告定残后的护理人员为1人，护理期限为18.17年，并参照当地同等级护理的劳务报酬标准每天120元计算护理费处理适当。上诉人人民保险公司请求按80元／天，只计算5年的护理费缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。关于残疾赔偿系数，周保森于2015年4月15日被鉴定为五级伤残一处，七级伤残一处，九级伤残一处，原审以66％的比例来计算残疾赔偿金符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）关于多处伤残折算的规定，处理并无不妥。关于精神损害抚慰金，周保森因交通事故致多处受伤，给其带来巨大肉体和精神的巨大痛苦，原审酌定精神损害抚慰金25000元亦适当。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，精神损害抚慰金属于交强险责任限额内的赔付项目。上诉人人民保险公司主张不赔偿精神损害抚慰金，理由不足，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，予以维持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司上诉理由不成立，对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7594元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 黄 沁