内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1127号
上诉人（原审被告）：王振友，男，1962年9月1日出生，蒙古族，农民，住宁城县。
委托诉讼代理人：温亚东，宁城县大城子法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高利军，男，1969年8月5日出生，汉族，农民，住宁城县。
委托诉讼代理人：金殿喜，内蒙古乐民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵国玉，男，1965年7月22日出生，蒙古族，农民，住宁城县。
委托诉讼代理人：宿艳敏，内蒙古大宁律师事务所律师。
上诉人王振友因与被上诉人高利军、赵国玉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁城县人民法院（2017）内0429民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王振友上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，由雇主赵国玉承担，或将此案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人与被上诉人赵国玉是承揽关系，二被上诉人之间是雇佣关系。本案中，赵国玉承揽上诉人房屋瓦片倒垅工作，双方约定，赵国玉将上诉人的房屋瓦片倒垅完成，上诉人支付给酬金2000元，不管饮酒和饭食。2017年3月27日赵国玉带着其雇佣的人员给完成承揽工作时，被上诉人到房子后坡小便时摔下受伤。赵国玉找到上诉人的妻子说明”我得给高利军治伤去了，你家的活我不干了”。后来上诉人又将此活包给他人完成。二、一审程序违法应予纠正。本案一审两次庭审，只见到一个审判长，一个记录人员，没有其他人员参加。三、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定和《中华人民共和国民法通则》相关规定，判决上诉人不承担赔偿责任。
高利军辩称：答辩人认为自己没有过错，一审判决答辩人自担40%的损失显失公平。关于王振友与赵国玉之间是雇佣关系还是承揽关系，答辩人不参与意见。
赵国玉辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。首先，上诉人多次找答辩人倒垅房屋的瓦，后来答辩人答应帮忙，并口头约定：答辩人及其他几个人帮上诉人修理好屋顶后，上诉人给付干活的人劳务费总计2000元。2017年3月出刚下过雪，答辩人也曾说刚下过雪，房顶有积雪容易滑倒，要求延迟几日再修，上诉人的妻子找人算卦执意决定27日修房，于是答辩人、高利军和其他几个人便于27日早上6点去上诉人的屋顶，高利军是大师傅，上房负责挂线摆瓦，刚排完一排，便跟房顶的答辩人和其他人员说要小便。答辩人当时提示高利军房顶雪滑，去房下小便吧，但其未听劝，结果滑倒摔伤。故高利军具有过错，一审法院认定事实清楚。其次，一审判决驳回高利军对答辩人的诉讼请求正确。答辩人没有侵害到高利军，故不承担任何赔偿责任。高利军、答辩人都是帮上诉人倒垅瓦房，都与上诉人形成劳务关系，答辩人不是接受劳务者，又不是劳务受益者，而上诉人是接受劳务一方。答辩人处于是高利军的姑父，雇主又不在家，开车带受伤的高利军去医院救治，并借给高利军8000元用于交付医疗费。最后，高利军与上诉人形成了个人之间的劳务关系，与答辩人没有任何关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，高利军与上诉人应当按各自的过错承担责任，上诉人不应承担责任。
高利军向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费24767.08元、护理费6466元、伙食补助费6100元、误工费15750元、残疾赔偿金45852元、精神抚慰金6000元、交通费300元，合计105235.08元；本案诉讼费、鉴定费、邮寄费由二被告负担。事实和理由：2017年3月27日，被告王振友委托赵国玉找原告等六人给被告王振友家瓦房倒垅，原告是大师傅，上房后负责挂线摆瓦，刚倒完一排，第二排刚要挂线时，原告走到房子后坡，因房顶有点雪打滑，原告迈步时没有踩稳，滑倒后滚到房下受伤，被送往三座店卫生院急诊，因伤情严重，又转到宁城县中心医院救治，诊断为右尺骨鹰嘴粉碎性骨折，T12、L1椎体压缩性骨折，骨盆骨折。住院56天，未愈提前出院，为维护原告的合法权益，故具状起诉。
一审法院认定事实：2017年3月27日，被告王振友家瓦房因需倒垅，被告王振友找被告赵国玉找人帮忙，被告赵国玉找到原告及他人为被告王振友的瓦房进行倒垅，在倒垅过程中，原告不慎在房上滑倒，从房上掉下摔伤，原告即住进宁城县中心医院治疗，住院56天，诊断为：右尺骨鹰嘴骨折，T12、L1椎体压缩性骨折，骨盆骨折。花医疗费20942.73元。起诉后，在鉴定过程中，原告又于2017年10月25日在宁城县中心医院住院5天，对其”右尺骨鹰嘴骨折”进行术后愈合花医疗费3824.35元，原告两次住院61天。故原告受伤后损失应为：医疗费24767.08元、误工费15739.50元（104.93元×150天）、护理费6487.96元（61天×106.36元）、住院伙食补助费6100元（61天×100元），2017年11月20日经原告申请本院委托宁城县医院司法鉴定所作出宁医司法鉴定所（2017）临鉴字第273号司法鉴定意见书，原告脊柱损伤，评定为九级伤残。伤残赔偿金为11609元×20年×20%=46436元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元、合计损失为105830.54元。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。原告为被告王振友家房屋进行倒瓦受伤，被告王振友作为雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案原告在干活过程中应当预见可能发生危险，却未采取有效的安全防护措施，原告自身存在一定的过错，应承担一定责任。依据本案的事实，原告应承担40%的过错责任。原告主张由被告赵国玉共同承担赔偿责任无事实和法律依据，对其请求不予保护。被告王振友辩解将自家房屋倒瓦活承包给赵国玉，未能提供证据证明，对其辩解理由不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告王振友于本判决生效之日起五日内赔偿原告高利军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金，交通费、精神损害抚慰金，合计105830.54元的60%即63498元；二、驳回原告高利军对被告赵国玉的诉讼请求。
二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明，上诉人王振友找被上诉人赵国玉为其倒垅屋顶的瓦，约定干完活给付2000元。被上诉人赵国玉找来高利军等六人，包括赵国军共七人进行倒垅瓦的工作。高利军陈述，赵国玉及高利军是大工，其他人为小工。高利军称既往跟随赵国玉干活4、5次，大工每天工钱为200元左右。工作中赵国玉指挥，包括5个小工都听他的。施工材料由王振友提供，工具由干活的人自带。赵国玉陈述，架子、板子、绳子都是借的，都是干活的人现凑的。赵国玉及高利军均陈述当时屋顶有积雪存在。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王振友为修缮自家的屋顶倒垅瓦，与被上诉人赵国玉达成口头协议，约定由赵国玉负责完成修缮工作后给付2000元。赵国玉在双方协议达成以后，找到了被上诉人高利军等六人进行修缮工作，高利军为大工，其他人为小工，工具由提供劳务者自带或出借，工作中由赵国玉指挥。一般情况下，大工的工钱每日200元。根据当事人的陈述，上述事实能够认定。本案中，赵国玉及高利军等人作为提供劳务者，自带劳动工具，工作不受接受劳务者王振友的管理，双方地位平等，不存在人身依附关系，王振友支付的是议定的价款，赵国玉等交付的是工作成果，所以，王振友与赵国玉之间的法律关系应当为承揽合同关系。原审认定为雇佣关系不当，应当予以纠正。赵国玉与高利军之间应当认定为雇佣关系，理由是：承揽协议是由赵国玉与王振友达成，而后赵国玉找到高利军等人进行房屋修缮工作，工作中都受赵国玉指挥；高利军既往就和其他人一起跟着赵国玉干活多次，高利军是大工，每天工钱一般按照200元给付，小工的工钱应当相应较低；本案施工价款共2000元，按照一天的工期计算，即使每人工钱均为200元，赵国玉也要剩余600元。所以，认定赵国玉为高利军的雇主具有事实及法律依据。关于赔偿责任的承担，本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人王振友在屋顶存在积雪且未清除的情况下要求被上诉人等进行修缮工作，存在一定的过失，应当承担相应的责任；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被上诉人赵国玉作为高利军的雇主，对于高利军的损害应当承担赔偿责任。根据本案的实际，王振友承担20%的赔偿责任，赵国玉承担40%的赔偿责任比较适当。高利军在从事雇佣活动中未尽到自身安全注意义务，具有过错，原审确定其自担40%的责任并无不当。综上，原审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宁城县人民法院（2017）内0429民初3774号民事判决；
二、王振友于本判决生效之日起五日内赔偿高利军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计105830.54元的20%即21166元；
三、赵国玉于本判决生效之日起五日内赔偿高利军医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金，合计105830.54元的40%即42332元；
四、驳回高利军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费3852.45元、邮寄费88元、司法鉴定费1870元、合计5810.45元，由王振友负担1162.45元，赵国玉及高利军各负担2324元。
本判决为终审判决。
审判长孙晓东
审判员王旭文
审判员张欢欢
二0一八年五月三日
法官助理魏乐
书记员王婧婷