广州市天河区人民法院行 政 判 决 书（2014）穗天法行初字第230号原告农夫山泉股份有限公司，住所地：杭州市西湖区葛衙庄181号。法定代表人钟睒睒。委托代理人叶志坚，浙江天册律师事务所律师。被告广州市工商行政管理局，住所地：广州市天河路112号。法定代表人张建华，局长。委托代理人张云珠、许军，均为该局工作人员。原告农夫山泉股份有限公司诉被告广州市工商行政管理局要求撤销行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭审理了本案。原告农夫山泉股份有限公司委托代理人叶志坚，被告广州市工商行政管理局的委托代理人张云珠、许军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告农夫山泉股份有限公司诉称：被告广州市工商行政管理局于2013年10月9日针对我公司作出穗工商处字（2013）第245号《行政处罚决定书》，对我公司施行行政处罚。我公司不服，于2013年11月17日向广东省工商行政管理局提出行政复议请求，广东省工商行政管理局于2014年1月23日向我公司送达《行政复议决定书》，维持被告作出的具体行政行为。我公司不服被告作出的行政处罚，认为其所适用的依据显属错误、且明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条、第二十五条第二款之规定，提起本案诉讼。被告称2013年3月15日至28日期间我公司在广州家乐福门口开展促销活动，消费者购买农夫山泉产品满15元赠送礼包一份，礼包中含555ML怡宝饮用水一瓶，《水与健康》书籍一本，农夫山泉红色环保袋一个。《水与健康》书籍中夹带农夫山泉全国单页一份，该单页附有单条两片装PH测试纸，单页引用《水与健康》书籍中的部分问题以及“您喝的水健康吗”等内容。被告又称：我公司在上述促销活动期间，在家乐福金沙店、万国店、康王店三家门店以临时促销员用撕掉标签的农夫山泉饮用水和怡宝饮用水进行PH测试，向顾客展示农夫山泉饮用水PH值为弱碱性，怡宝水为弱酸性。被告在前述行政处罚中认定我公司的违法行为为两项：第一项是认为农夫山泉宣传单页中引用《水与健康》书籍相关文章内容构成捏造事实；第二项是认为农夫山泉临时促销员在卖场中进行的水PH值测试属于“通过对比，贬低竞争对手”。对我公司进行的促销活动中的其他行为该行政处罚决定均没有认定为违法。我公司认为：一、被告认为我公司宣传单页引用《水与健康》书籍内容属于捏造事实的认定，没有事实和法律依据，明显错误。所谓“捏造事实”，具有明确的定义，即无中生有的编造不存在的事实，或者对现有事实进行明显的歪曲或夸大。涉案宣传单页上所引用的文字内容，均来源于《水与健康》书籍中的相关文章章节内容。《水与健康》不但是国家的正式公开出版物，而且还获得了国家相关部门颁发的科普类书籍奖项，无视这些事实就断言该书籍为作者一家之言，否认该书籍内容的科学性、客观性和真实性，这些观点系错误的。《水与健康》书籍中明确提出了水在酸碱程度上可以分为弱碱性和弱酸性两类，长期饮用酸性饮用水会对人体的新陈代谢项目产生不利影响的内容，并进行了详细的解释。农夫山泉宣传单页忠实引用了该书籍的原文内容，没有无中生有的编造书籍内容，也没有歪曲夸大书籍中的内容，因此指称引用书籍内容构成“捏造事实”的认定不当。其次，水的确按照酸碱度可以分为弱酸性和弱碱性，而人体通过饮用或食用食物或水等保持机体的弱碱性有利于人体健康，这已经成为了目前社会公知的常识性的认知。对于社会公知的常识性的认知进行表述，不构成“捏造事实”。被告作出上述行政处罚无视公知的社会常识，明显不当。第三，国家法律法规和规范性文件从未规定水产品禁止进行酸碱性的评价，也从未明确规定水无论酸碱性其特征或性能一致。因此行政处罚所依据的现行国家水规定执法依据不仅仅是含糊，是根本不存在。农夫山泉宣传单页对水酸碱性的评价以及对人体机体的描述没有意图取代任何所谓现行国家水规定，更没有违反任何现行国家水规定。第四，宣传单页突出印制“您喝的水××吗”、“什么才是健康的水”以及“如何判断健康的水”本身是对宣传单页上其他内容的总结提示性引文，该等内容不存在陈述或表征任何事实的内容，因此行政处罚决定认为这些文字也是捏造事实，这一认定显属不当。二、我公司认为，在促销中进行水产品PH值测试并不属于“通过对比达到贬低竞争对手”，更不属于违法行为。首先，行政处罚决定认为“合格产品就不能对比”的观点是错误的。不同类别的产品经检验合格，并不意味这两种产品就不能进行对比。恰恰相反，正是因为是不同类别的产品才更加可以进行对比。例如，相对比而言，营养素饮料就能比饮用水产品提供更多人体所需的营养素，更加有利于人体营养。功能饮料就比饮用水产品更加专门改善人体的某项机能。这些功能/性能/特征上的对比，跟这些产品是否检验合格一点关系都没有。因此“合格产品就不能比”这个逻辑基础是错误的。农夫山泉饮用水和怡宝饮用水属于不同饮用水类别，国家之所以将饮用水归类为六大类别，就是因为不同的饮用水产品在相比较的情况下，他们的特征/特性不同，所以才予以分类。因此区分不同类别本身就是用产品的特征/特性比出来的，因此不同类别的产品才更加可以比较。在同类产品中，国家制定的产品质量和安全标准，是进行下限控制。达到合格标准是保障消费者健康卫生安全的底线。但是国家不但不禁止，反而鼓励企业生产制造相比于同行业一般“合格”产品更加优质的“优良”产品，因此行政处罚决定“合格产品就不得进行对比”的观点抹杀产品优良特性差异，与国家鼓励的生产制造优良产品的方针方向相悖。其次，如前所述，按照现行社会公知的常识，水产品的PH值的确表征着该水产品对人体机能产生的有益或负面影响，因此测试水产品PH值是如实向消费者反映水产品在PH值特性上的差异，目的是为了进一步保障消费者的知情权，鼓励消费者理性消费。行政处罚决定所涉及的PH值测试，只要其测试结果的确如实反映了相关产品的弱酸或弱碱性特征，没有把酸性测试成碱性，没有错误歪曲或夸大PH测试的结果，就没有误导消费者对PH值的判断，不构成捏造事实散布谣言。如实陈述客观事实不属于贬低，只要竞争对手的水产品的确是弱酸性而PH测试结果的确反映为弱酸性，就是对事实的客观描述而不构成“贬低”。三、我公司没有直接针对“怡宝”产品。所有的水产品会表现出不同的PH值特征。纯净水产品由于其采用的生产制造方法上的特点，其PH值呈弱酸性（长期饮用纯净水对人体不利的专项社会大讨论早已进行且最终基本观点较为清晰，这些不再多做陈述）。而“怡宝”产品恰恰就刚好是纯净水而已。行政处罚决定查证的事实称农夫山泉促销员进行PH测试时，对比产品时撕去了标签并遮盖了瓶盖，其目的就是为了强调测试对象不是针对“怡宝”，因此行政处罚决定认为我公司的PH水测试针对“怡宝”与事实不符。四、被告在行政处罚中认为我公司的行为违反《广东省实施办法》第九条第（五）项的认定适用法律不当。《广东省实施办法》第九条第（五）项“以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手”的规定的上位法渊源是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，按照《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》的明文解释，它是指经营者通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段对竞争对手的商业信誉、商品声誉进行恶意的诋毁贬低的行为。其客观方面必须表现为捏造、散布虚伪事实。捏造、散布虚伪事实，是指故意编造并散布与竞争对手商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对事实的恶意歪曲。我公司在涉及被华润怡宝食品饮料（深圳）有限公司（以下简称“怡宝公司”）采用同样手段实施竞争行为时也以同样理由向被告进行举报和法律适用咨询，被告广州市工商行政管理局以书面形式对上述法条的内容进行了具体解释，也强调了同样的意见，即：违反本条的认定要件不是简单的“贬低竞争对手”，而是必须以“捏造散布虚假事实来贬低竞争对手”。如果不存在捏造散布虚假事实的前提即不能认定为违法。在本案中，我公司进行的PH水测试客观反映了水测试的PH结果，没有捏造虚假的PH值测试结果，“怡宝”纯净水产品的PH值确属弱酸性。我公司在宣传单页引述相关内容也不存在捏造散布虚假事实情形，引用的文字内容均处于公开出版物《水与健康》，且未歪曲原文的内容。而原文内容的科学性和客观性已经得到当前社会公知常识的支持，国家现行法律法规和规范性文件也没有不得对水产品PH值进行评价的禁止性规定。因此极端而言，即便怡宝公司认为PH测试贬低了他们公司，但是只要PH水测试结果的确是客观的，农夫山泉公司仍不构成违法。进一步而言，行政机关在执法尺度上应当保持一致性。被告广州市工商行政管理局已经以书面形式对相关法条进行了解释，认为构成违反《广东省实施办法》第九条第（五）项“以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手”的行为必须是捏造散布虚假事实为基础。但是在本案行政处罚中却以单单以“贬低竞争对手”就认定我公司违法，执法尺度明显不一致，适用法律明显不当。综上所述，因被告作出的行政处罚决定认定事实明显有误，适用法律明显错误，处罚明显不当，并且明显偏袒怡宝公司，违背了鼓励支持公平市场竞争活动的行政执法宗旨，故诉至贵院，请求人民法院依法判决：1、撤销被告作出的穗工商处字[2013]第245号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。被告广州市工商行政管理局（以下简称“工商局”）辩称:一、我局作出的穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法、处罚恰当。2013年5月17日，我局根据怡宝公司的投诉，对原告在广州“家乐福”超市各门店内举行促销活动时，用农夫山泉水和怡宝纯净水进行测试对比行为立案调查。经查明，原告驻广州办事处授权的经销商广东省华大物流有限公司（农夫山泉的产品由广东省华大物流总公司负责对各商场进行供货），于2013年2月20日与广州家乐福签订《谈判表》，约定于3月15日至28日间在广州家乐福超市各门店内开展“买农夫山泉满15元送礼包1份（555毫升怡宝水1瓶、价值4元的附赠书籍、1个红色环保袋），送完即止，数量有限”的活动。其中：附赠书籍中，夹带了“单条2片装”的PH测试纸，以及含有“水的酸碱度是由溶解于水中的矿物质决定的。天然的水里往往含有钾、钙、钠、镁、偏硅酸等多种矿物元素，多呈弱碱性。纯净水和矿物质水中往往不含或者极少含有这些生命需要的矿物质元素，呈弱酸性”，“长期饮用低矿物质含量的酸性饮用水会带来以下风险：直接影响肠道黏膜、新陈代谢和矿物质动态平衡等人体机能，影响钙和镁的摄入，影响其他必须元素和微量元素的摄入，增加饮食中摄入有毒金属元素的可能性”以及“您喝的水健康吗”、“什么才是健康的水”、“如何判断××的水”等内容的宣传单张。在促销活动中，原告的临时促销员在农夫山泉水系列产品堆头前摆一张工作台，分别从农夫山泉水以及撕掉了标签、用胶纸粘贴住了瓶盖的怡宝纯净水中，倒出了一杯水至工作台上的塑料杯中，用其自身的PH测试纸分别泡在两杯水中，静置、摇晃后向顾客展示。测试结果显示农夫山泉水的颜色呈绿色得出其弱碱性，怡宝纯净水呈黄色得出其为酸性的结论。据此，我局认为，原告在开展促销活动时，在赠送的书籍夹带宣传单张，宣传长期饮用酸性饮用水带来的风险，以及“您喝的水健康吗”、“什么才是健康的水”、“如何判断健康的水”等内容，同时，通过PH测试纸对农夫山泉水和怡宝纯净水进行水PH值测试对比的方式，证明农夫山泉的水为弱碱性，怡宝纯净水为弱酸性，从而得出弱碱性水有利于身体健康，弱酸性水不利于身体健康结论的行为，属于通过捏造事实、贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，违反了《广东省实施办法》第九条第（五）项规定：“经营者不得采取以下手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：（五）以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手。”根据该办法第二十二条第一款规定：“经营者违反本办法第八条第一款、第九条规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为消除影响，并没收违法所得，可根据情节，处以五万元以上二十万元以下罚款”，拟决定责令当事人停止违法行为消除影响，并处以十万元罚款。在作出上述处罚决定之前，我局于2013年8月14日将穗工商听字（2013）第0201305010000556-00035号《行政处罚听证告知书》邮寄送达给原告，将上述认定事实、适用法律，拟作出的行政处罚，以及享有陈述、申辩、申请举行听证会的权利，告知了原告。原告收到后，提出了听证申请。同年9月9日，我局依法举行了听证会，听取了原告的意见，我局认为，原告在听证中提出的意见、理由和依据不成立，未予采纳。9月24日，我局作出穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定，并于9月30日邮寄给原告。二、对于原告提出的几个问题的意见。一是对于原告提出其引用附赠书籍中有关内容，宣传饮用弱碱性水有利于身体健康等知识，不存在捏造事实行为、贬低竞争对手情形的意见，我局认为，对农夫山泉天然水和怡宝纯净水均为符合国家安全标准饮用水、谁优谁劣并无定论的情况下，原告通过在促销活动现场赠送书籍礼包，宣传天然水具有弱碱性，有利于身体健康，纯净水具有弱酸性，不利于身体健康，同时，通过对农夫山泉水和怡宝纯净水PH值的对比测试，证明农夫山泉水为弱碱性、怡宝纯净水为弱酸性，从而使消费者认为农夫山泉水为健康的水，进而选择购买该产品的行为构成捏造事实，贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。我局根据《广东省实施办法》的相关规定，对原告的上述行为进行定性处罚，符合法律法规规定，并无不当。二是对原告提出其在举办促销宣传活动时，未直接针对怡宝水产品的意见，我局认为，尽管原告在举行促销活动时，采取了一定措施遮盖“怡宝”纯净水标识，但用于对比测试的怡宝纯净水瓶身仍显现怡宝的“C´estbon”注册商标标识，且其赠品礼包中含有555ML怡宝纯净水1瓶，并附送PH值测试纸供消费者进行对比测试等行为，损害了同为饮用水市场竞争对手的怡宝的商业信誉和商品声誉，构成不正当竞争行为。综上，我局作出穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，处罚恰当，原告曾因不服处罚申请复议，广东省工商行政管理局作出复议决定，维持我局的行为，请求人民法院依法驳回原告的全部诉请，维持我局作出的上述处罚决定。经审理查明：2013年5月17日，被告对原告在广州“家乐福”超市各门店内举行促销活动时，用农夫山泉水和怡宝纯净水进行测试对比行为立案调查。原告驻广州办事处授权的经销商广东省华大物流有限公司，于2013年2月20日与广州家乐福签订《谈判表》，约定于3月15日至28日间在广州家乐福超市各门店内开展“买农夫山泉满15元送礼包1份（555毫升怡宝水1瓶、价值4元的附赠书籍、1个红色环保袋），送完即止，数量有限”的活动。其中：附赠书籍中，夹带了“单条2片装”的PH测试纸，以及含有“水的酸碱度是由溶解于水中的矿物质决定的。天然的水里往往含有钾、钙、钠、镁、偏硅酸等多种矿物元素，多呈弱碱性。纯净水和矿物质水中往往不含或者极少含有这些生命需要的矿物质元素，多呈酸性”，“长期饮用低矿物质含量的酸性饮用水会带来以下风险：直接影响肠道黏膜、新陈代谢和矿物质动态平衡等人体机能，影响钙和镁的摄入，影响其他必须元素和微量元素的摄入，增加饮食中摄入有毒金属元素的可能性”以及“您喝的水健康吗”、“什么才是健康的水”、“如何判断健康的水”等内容的宣传单张。在促销活动中，原告的临时促销员在农夫山泉水系列产品堆头前摆一张工作台，分别从农夫山泉水以及撕掉了标签、但保留瓶盖原貌的怡宝纯净水中，各倒出一杯水至工作台上的两个塑料杯中，用其自身的PH测试纸分别泡在两杯水中，静置、摇晃后向顾客展示。测试结果显示农夫山泉水的颜色呈绿色，得出其是弱碱性，怡宝纯净水呈黄色，得出其为酸性的结论。怡宝水的瓶盖上,有明显的怡宝商标，原告的临时促销员还当场确认了撕掉了标签、但保留瓶盖原貌的纯净水是怡宝品牌的。以上事实有被告提交的视频资料，现场照片和被告在调查阶段所作的笔录证实。据此，被告认为，原告在开展促销活动时，存在通过捏造事实、贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为，违反了《广东省实施办法》第九条第（五）项规定。被告于2013年8月14日将穗工商听字（2013）第0201305010000556-00035号《行政处罚听证告知书》邮寄送达给原告，将上述认定事实、适用法律，拟作出的行政处罚，以及享有陈述、申辩、申请举行听证会的权利，告知了原告。原告收到后，提出了听证申请。同年9月9日，被告举行了听证会，听取了原告的意见，被告认为，原告在听证中提出的意见、理由和依据不成立，未予采纳。同年9月24日，被告作出穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定，决定适用《广东省实施办法》第二十二条第一款规定，责令原告停止违法行为，消除影响，并处以十万元罚款，该行政处罚决定书于同年9月30日邮寄给原告，原告于同年10月1日签收。原告不服该处罚决定，于2013年11月27日向广东省工商行政管理局申请行政复议，广东省工商行政管理局于2014年1月23日向原告送达粤工商复决字[2013]第395号行政复议决定，维持了被告作出的穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定。原告仍不服，于2014年1月26日向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《广东省实施办法》第九条规定：“经营者不得采取下列手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉：（一）刊登对比性或者声明性广告，贬低竞争对手；（二）利用商品说明书吹嘘其商品质量，贬低竞争对手；（三）在公开场合散发传单或者小册子，对竞争对手的生产、销售、服务、产品质量等进行诋毁；（四）自己或者唆使、雇佣他人，以客户或者消费者的名义向国家机关、新闻单位、行业协会、消费者组织等有关部门作虚假的投诉；（五）以其他公开或者非公开的形式向用户和消费者捏造事实、散布谣言，贬低竞争对手。”第二十二条规定:“经营者违反本办法第八条第一款、第九条规定的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，消除影响，并没收违法所得，可根据情节，处以五万元以上二十万元以下罚款。违反本办法第八条第二款规定的，监督检查部门应当责令其公开检讨，有违法所得的，没收违法所得，并处以二万元以上五万元以下罚款。”尽管原告在举行促销活动时，采取了一定措施遮盖“怡宝”纯净水标识，但从被告提供的视频资料显示，促销活动现场的怡宝水产品只是撕掉了标签、仍保留瓶盖原貌，瓶盖上仍显现怡宝的注册商标标识。原告的临时促销员还当场确认了撕掉了标签的纯净水是怡宝品牌的。虽然原告对视频的真实性不予确认，但未提供证据否定其真实性，该视频上的促销员穿有农夫山泉标识的外套，身后有大量农夫山泉水产品，背景为超市内部，本院依法认定其真实性。原告赠品礼包中含有555毫升怡宝纯净水1瓶，并附送PH值测试纸供消费者进行对比测试等行为，明显是针对怡宝水产品的对比行为。因此，对原告提出其在举办促销宣传活动时，未直接针对怡宝水产品的意见，本院不予采纳。对于原告提出其引用附赠书籍中有关内容，宣传饮用弱碱性水有利于身体健康等知识，不存在捏造事实行为、贬低竞争对手情形的意见。本院认为，原告通过在公开促销活动现场赠送书籍礼包，宣传天然水具有弱碱性，有利于身体健康，纯净水具有弱酸性，不利于身体健康。同时，通过对农夫山泉水和怡宝纯净水PH值的对比测试，证明农夫山泉水为弱碱性、怡宝纯净水为弱酸性，容易使消费者认为农夫山泉水为健康的水，怡宝纯净水为“不利于身体健康”的水。这一行为，必然对怡宝公司的“怡宝”水产品竞争力、商业信誉和商品声誉构成直接的现实的影响。人体是一个复杂的系统，对于饮用酸性水或碱性水在不同的条件下对人体的短期和长期、局部和整体上的影响，尚无定论。原告在附赠书籍中所引用的观点属于学术刊物上的附条件的研究得出的学术意见，其观点未获得权威认证，该学术意见也未成为排他的、唯一的、不可质疑的公认结论。原告以发布尚无定论的意见的方式影响竞争对手的商品声誉，其行为属于捏造事实，贬低竞争对手，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的不正当竞争行为。被告根据《广东省实施办法》的相关规定，对原告上述行为进行定性处罚，符合法律法规规定，事实清楚，程序合法，并无不当。原告要求撤销被告2013年9月24日作出的穗工商处字[2013]第245号行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：驳回原告农夫山泉股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告农夫山泉股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黎锦明人民陪审员  廖凤如人民陪审员  何玉珊二〇一四年四月二十四日书 记 员  曾 妍