河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民终2176号上诉人（原审原告）：山西华通科技有限公司。住所地：长治高新区德式工业园区。法定代表人:黄建富，该公司执行董事。委托诉讼代理人:刘宇峰，该公司办公室主任。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘广斌，河南莘正律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：三门峡市杨帆化工有限责任公司。住所地：三门峡市大岭路钢材市场。法定代表人:聂淘淘，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:王锋义，河南文轩律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：上海连成（集团）有限公司。住所地：嘉定区江桥镇曹安路****号*****号。法定代表人:张锡淼，该公司董事长。委托诉讼代理人:吕彩霞，该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：卢氏县晋豫铸造有限公司。住所地：卢氏县城东工业区。法定代表人:孔庆超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：霍丹欣，该公司员工。代理权限为一般代理。上诉人山西华通科技有限公司（以下简称华通公司）、三门峡市杨帆化工有限责任公司（以下简称杨帆公司）与被上诉人上海连成（集团）有限公司（以下简称连成公司）、卢氏县晋豫铸造有限公司（以下简称晋豫铸造公司）执行异议之诉一案，不服河南省卢氏县人民法院（2016）豫1224民初2576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月13日公开开庭审理了本案。上诉人华通公司的委托诉讼代理人刘宇峰、刘广斌，上诉人杨帆公司的委托诉讼代理人王锋义，被上诉人连成公司的委托诉讼代理人吕彩霞，被上诉人晋豫铸造公司的委托诉讼代理人霍丹欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华通公司上诉请求：撤销一审判决，改判华通公司在一审中申请停止执行的四盘电缆均不得执行。事实和理由：1、对华通公司请求不得执行的八盘电缆，一审判决仅凭其中的四盘电缆与供货合同中电缆的规格型号不同而认定上诉人无权主张，明显事实不清。该四盘电缆与一审判决不得执行的四盘电缆系同一生产厂家，有同一批次的货运清单，合同约定的也有八盘，只是额定电压不同。2、晋豫铸造公司属于应当到庭而没有到庭的当事人，一审法院应当依法拘传而没有拘传，致使案件事实没有查清。杨帆公司答辩称：1、查封的电缆与华通公司主张的电缆型号、规格、数量不一致，没有主张电缆的进货合同、购货发票和晋豫铸造公司的发票，无证据证实其拥有主张电缆的所有权。2、华通公司二审提交的新证据相互矛盾。新证据显示2014年6月2日发货，但发货单却形成于6月4日，发货清单为6月5日，晋豫铸造公司实际收到为6月6日和7月3日，明显相互矛盾。3、华通公司没有证据证实和晋豫铸造公司合同的履行情况。4、华通公司早已违约，且应付的违约金远超电缆款，晋豫铸造公司已不拖欠货款。5、根据物权法第23条、民法通则第72条、合同法第133条的规定，动产所有权以交付为准，华通公司与晋豫铸造公司单方约定货物所有权不得对抗合同外第三人。连成公司答辩称：同意杨帆公司答辩意见，华通公司不是生产厂家，且无法证明合同履行情况，查封时电缆的直径、电压等主要参数与发货清单里的参数数据不一致，肯定不是一样的电缆。晋豫铸造公司答辩称：1、我们被扣押的八盘电缆确实是华通公司供货的。2、我们除了和华通公司签订了电缆供货合同之外，没有再和其他人签订合同了。杨帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判对华通公司有异议的四盘电缆继续执行。事实与理由：1、查封的电缆与华通公司主张的电缆型号、规格、数量不一致，没有主张电缆的进货合同、购货发票和晋豫铸造公司的发票，无证据证实其拥有主张电缆的所有权。2、华通公司没有证据证实和晋豫铸造公司合同的履行情况。3、华通公司早已违约，且应付的违约金远超电缆款，晋豫铸造公司已不拖欠货款。4、根据物权法第23条、民法通则第72条、合同法第133条的规定，动产所有权以交付为准，华通公司与晋豫铸造公司单方约定货物所有权不得对抗合同外第三人。华通公司答辩称：1、我们与晋豫铸造公司签订合同后，经与晋豫铸造公司口头约定，由新缆集团直接发货给晋豫铸造公司，有新缆集团的发货清单、温州货运信息交易书、晋豫铸造公司的入库单可以证实。2、根据合同约定电缆是10KV,浙江厂家只有四盘是15KV,经电话沟通，浙江公司发了15KV代替10KV，这八盘电缆是同时入库的。3、华通公司是否违约与本案无关。4、按照合同约定，在货款支付前，我公司享有货物的所有权。连成公司答辩称：同意杨帆公司的上诉意见。晋豫铸造公司答辩称：1、我们被扣押的八盘电缆确实是华通公司供货的。2、我们除了和华通公司签订了电缆供货合同之外，没有再和其他人签订合同了。华通公司向一审法院起诉请求：停止对华通公司享有所有权的八盘电缆的强制执行。一审法院认定事实：2014年11月1日，华通公司与晋豫铸造公司签订《中压电力电缆设备订货合同书》，按照合同及合同附件一中约定华通公司作为供货方向晋豫铸造公司供应YJV22-8.7/10KV、YJV-1KV等型号电缆（电缆详细型号、数量、单价、总价见合同书附件一），该合同书中对货物的型号、数量、金额、供货时间、付款方式、交付等作出明确约定，其中合同书的第三款付款时间及方式中第3款约定“剩余60%货款在全部设备安装调试验收合格后8个月内分批次付清；此款未付清前，乙方（华通公司）保留货物所有权，甲方（晋豫铸造公司）无权处理”。2015年11月2日，晋豫铸造公司就其与华通公司的货款履行情况，向华通公司出具承诺书一份：已支付合同款291.5932万元，并承诺于2015年11月25日前支付合同款414.4万元，其中合同款314.4万元，安装费100万元。一审法院另查明，连成公司诉晋豫铸造公司买卖合同纠纷一案，卢氏法院于2015年10月10日作出（2015）卢民五初字第386号民事判决书，判决：限晋豫铸造公司于判决生效后十日内给付连成公司下欠货款1245140元。杨帆公司诉晋豫铸造公司合同纠纷一案，卢氏法院于2015年7月6日作出（2015）卢民二初字第205号民事调解书，调解内容：一、晋豫铸造公司分三次向杨帆公司支付货款554421.96元，其中第一笔货款15万元于2015年7月底前付清，第二笔货款20万元于2015年10月底前付清，下余货款于2015年12月底前付清；二、晋豫铸造公司于2015年12月底前向杨帆公司支付利息5万元；三、杨帆公司放弃其它诉讼请求；四、如晋豫铸造公司违反上述任何一项约定，须支付杨帆公司货款554421.96元，并自2014年3月30日起按150吨每吨每天2元计算钢材加价款至付清之日止。因晋豫铸造公司未履行生效判决和调解书，连成公司、杨帆公司分别申请强制执行，卢氏法院于2016年6月7日作出（2016）豫1224执260、644号执行裁定书，裁定内容为：一、依法扣押被执行人晋豫铸造公司价值与案件标的等值的财产（品名数量详见扣押清单）。二、限被执行人晋豫铸造公司在五日内履行义务，逾期将对扣押物品依法进行评估拍卖。当天，卢氏法院执行人员在晋豫铸造公司铁厂院内扣押电缆捌盘（型号规格为：YJV228.7/15KV3×35壹盘、8.7/15KV3×50壹盘、8.7/15KV3×95壹盘、8.7/15KV3×240壹盘、0.6/1KV4×4壹盘、0.6/1KV3×70+1×35壹盘、0.6/1KV3×120+1×70壹盘、0.6/1KV3×150+1×70壹盘）。华通公司作为案外人提出执行异议，经卢氏法院审查后作出（2016）豫1224执异48号执行裁定书，裁定：驳回异议人山西华通科技有限公司的执行异议。遂华通公司以其享有被查封、扣押的电缆所有权为由，提起执行异议之诉。一审法院认为：华通公司作为案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。本案争议焦点为被查封扣押的八盘电缆的所有权问题。本案所诉标的物电缆系动产，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。因晋豫铸造公司未按照合同约定付清货款，根据双方订货合同的约定，华通公司应对合同中约定的货物保留所有权。在华通公司提交的订货合同附件一中，对电缆的型号、规格、数量等作出明确约定，其中型号分别为0.6/1KV4×4、0.6/1KV3×70+1×35、0.6/1KV3×120+1×70、0.6/1KV3×150+1×70的四盘电缆与扣押财产清单上的四盘电缆型号相一致，因晋豫铸造公司未按合同约定履行付款义务，华通公司对上述四盘电缆依然享有所有权。对华通公司要求停止执行上述四盘电缆的诉讼请求，应予支持。对于执行扣押的型号规格为YJV228.7/15KV3×35、8.7/15KV3×50、8.7/15KV3×95、8.7/15KV3×240的四盘电缆，华通公司提交的订货合同附件中均为8.7/10KV……型号、规格，且华通公司提交的发货清单上均显示供应的货物型号规格为8.7/10KV……，华通公司不能提出其对该四盘电缆享有足以排除强制执行的民事权益的证据，应承担举证不能的不利后果，华通公司对该部分货物提出执行异议的诉求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、对卢氏法院（2016）豫1224执260、644号执行裁定书中扣押的型号为0.6/1KV4×4、0.6/1KV3×70+1×35、0.6/1KV3×120+1×70、0.6/1KV3×150+1×70的四盘电缆不得执行。二、驳回山西华通科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告山西华通科技有限公司负担。二审审理查明：卢氏法院在晋豫铸造公司铁厂院内扣押的捌盘电缆的生产厂家为新缆集团。华通公司与晋豫铸造公司签订电缆供货合同后，约定由生产厂家新缆集团直接向晋豫铸造公司发货。新缆集团2015年6月4日发货清单显示涉案捌盘电缆型号为YJV228.7/15KV3×35壹盘、8.7/15KV3×50壹盘、8.7/15KV3×95壹盘、8.7/15KV3×240壹盘、0.6/1KV4×4壹盘、0.6/1KV3×70+1×35壹盘、0.6/1KV3×120+1×70壹盘、0.6/1KV3×150+1×70壹盘，与卢氏法院查封的捌盘电缆型号相一致。新缆集团发货清单的收货单位为黄建富，收货地址为河南省卢氏县。其他事实与一审查明的事实相同。本院认为：一审法院查封的捌盘电缆中有四盘电缆型号为8.7/15KV，而华通公司与晋豫铸造公司供货合同约定的相应电缆型号为8.7/10KV。因查封的电缆与供货合同约定的电缆型号不一，华通公司、杨帆公司对型号为8.7/15KV的四盘电缆是否系华通公司向晋豫铸造公司所供发生争议。华通公司对不一致的原因作出了合理解释：在发货过程中，因缺少8.7/10KV电缆，经电话沟通后用8.7/15KV电缆代替，争议电缆与查封的其它电缆系同一生产厂家。晋豫铸造公司对上述解释认可，且争议电缆生产厂家均系新缆集团，新缆集团2015年6月4日发货清单中包含有无争议的电缆和有争议的电缆，发货清单显示的收货单位为华通公司法定代表人黄建富，收货地址为河南省卢氏县。故可以认定四盘争议电缆是华通公司经新缆集团向晋豫铸造公司供货的电缆。关于四盘争议电缆的所有权。华通公司与晋豫铸造公司约定“剩余60%货款未付清前，华通公司保留货物所有权”，华通公司称晋豫铸造公司履行电缆货款5%，晋豫铸造公司辩称履行了货款的35.283%，虽然双方对已付款说法不一致，但共同认可有60%以上的货款未付清，一审法院根据订货合同的约定，认定华通公司对涉案货物保留所有权并无不当，应予以维持。杨帆公司上诉称华通公司存在违约行为，违约金已经抵扣货款的主张没有事实依据，亦与本案无关，应不予支持。综上，华通公司的上诉请求成立，本院予以支持；杨帆公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省卢氏县人民法院（2016）豫1224民初2576号民事判决第一项；二、撤销河南省卢氏县人民法院（2016）豫1224民初2576号民事判决第二项；三、对河南省卢氏县人民法院（2016）豫1224执260、644号执行裁定书中扣押的型号为YJV228.7/15KV3×35、8.7/15KV3×50、8.7/15KV3×95、8.7/15KV3×240的四盘电缆不得执行。一审案件受理费100元，由三门峡市杨帆化工有限责任公司、上海连成（集团）有限公司负担。二审案件受理费8100元，三门峡市杨帆化工有限责任公司、上海连成（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李福恒代理审判员  侯 杨代理审判员  齐晓丹二〇一七年十二月二十一日书 记 员  史 磊