河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀民终412号
上诉人（原审原告）：江苏金厦建设集团有限公司。住所地：江苏省张家港市经济开发区悦丰大厦。
法定代表人：徐荣兴，董事长。
委托代理人：章宇协，该公司员工。
委托代理人：寇国顺，河北合明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安平县恒鼎房地产开发有限公司。住所地：河北省衡水市安平县鹤煌西道***号。
法定代表人：黄显伟，董事长。
委托代理人：朱璇，该公司员工。
委托代理人：田永刚，河北理源律师事务所律师。
原审被告：黄显伟。
原审被告：林爱莲，系原审被告黄显伟之妻。
原审被告黄显伟、林爱莲共同委托代理人：田永刚，河北理源律师事务所律师。
上诉人江苏金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）为与上诉人安平县恒鼎房地产开发有限公司（以下简称恒鼎公司）以及原审被告黄显伟、林爱莲建设工程施工合同纠纷一案，不服衡水市中级人民法院（2014）衡民三初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金厦公司委托代理人章宇协、寇国顺，上诉人恒鼎公司的委托代理人朱璇、田永刚以及原审被告黄显伟、林爱莲的共同委托代理人田永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，恒鼎公司和金厦公司签订《安平五洲国际时代广场南区工程施工承包协议书》，约定由金厦公司承建恒鼎公司投资开发的安平五洲国际时代广场南区，总建筑面积约14万平方米，承包方式为总承包，工程竣工验收合格并提供完整的竣工验收资料后，恒鼎公司付款至已完总工程量的90%，三个月内办理完竣工结算，逾期视为认可乙方提交的竣工结算文件。合同签订后，金厦公司进场施工，施工过程中发生多次变更，双方签订了变更工程联系单。工程竣工后，双方当事人及监理单位签署了《衡水市建设工程竣工验收报告》，载明竣工日期为2013年8月22日，工程为合格工程。之后，工程交付恒鼎公司。2013年11月15日，金厦公司向恒鼎公司送达了工程联系单，载明：“工程造价总计110685540.5元。请建设单位予以签收审阅，此工程造价决算不作为进度款付款依据”。恒鼎公司资料员胡某签字并加盖了恒鼎公司的公章。2014年1月19日恒鼎公司的工程师李明德、副总经理黄显东，安平县住建局工作人员王海龙，金厦公司代表人许春裕在安平县住建局为解决农民工上访事件中，恒鼎公司的人员对决算问题向金厦公司提出了异议。5月28日，双方工作人员以及中介机构衡水建银工程造价事务有限公司针对工程决算进行了开会商讨。衡水永信造价事务所有限责任公司对案涉工程的鉴定结论为：工程造价96321082.87元。2016年1月18日，永信公司出具工程造价鉴定意见补充说明：对于双方当事人经质证后对案涉工程中双方认可的项目女儿墙部分避雷网的工程造价增加鉴定金额100912元，因屋面保温没有施工，鉴定金额应减少636313.65元。对于双方有争议的部分，如果墙体交接处用的是玻璃丝网格布，造价应当减少487475.64元；给排水及采暖穿墙套管，如果为普通套管，鉴定金额应当减少907033元。金厦公司认可收到恒鼎公司支付的工程款7523万元。恒鼎公司提交的预付款明细中第107、108、109三项欠房款共计1541460元。该1541460元房款系金厦公司项目负责人倪大平用恒鼎公司的房子作价抵顶拖欠他人的材料款而形成。2013年春节期间，金厦公司的项目经理倪大平为给工人发工资，向恒鼎公司的副总经理黄显东借款30万元，黄显东通过银行卡将30万元支付给倪大平。2014年3月16日，恒鼎公司偿还了黄显东30万元。金厦公司于2013年8月21日、23日向黄显东汇款两笔共计130万元。恒鼎公司已经向案外人支付地暖工程款3980900元、玻璃幕墙工程价款3100000元。
原告金厦公司向衡水市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、恒鼎公司支付工程款33255540.50元（庭审中变更为35455540元），并承担逾期付款利息损失；2、黄显伟、林爱莲对上述诉讼请求共同承担连带清偿责任；3、金厦公司对恒鼎公司的建设工程按成本价优先受偿。
原审认为，双方当事人签订的建设工程施工协议是双方当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，合法有效。协议签订后，金厦公司已经履行了约定的义务。由金厦公司承建的建设工程已经于2013年8月22日竣工并验收合格，双方当事人理应按照协议约定进行结算。一、关于2013年11月15日的工程联系单是否可以作为结算依据的问题。2013年11月15日，金厦公司向恒鼎公司提交了工程联系单，载明了金厦公司关于工程价款的请求。但该联系单载明：此工程造价决算不作为进度款付款依据。另根据恒鼎公司提交的安平县住建局的证明、录音笔录、金厦公司工作人员取走相关结算资料的收条以及证人胡某的证言等证据，证明恒鼎公司一直没有认可金厦公司提交的结算数额，故2013年11月15日的工程联系单不能作为工程结算依据。二、关于衡水永信造价事务所有限责任公司作出的《鉴定报告》。《鉴定报告》及相关补充鉴定意见作出后，双方当事人虽然对鉴定结论提出了异议并申请重新鉴定，但没有提供相关确凿的证据并提出充分适当的理由。该鉴定报告及鉴定报告补充意见、鉴定报告补充说明，均是在金厦公司提出申请后，由双方当事人共同协商确定，由原审委托衡水永信造价事务所有限责任公司作出的，鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定结果无显失公平公正之处，予以采信。三、关于工程价款。依据衡水永信造价事务所有限责任公司作出的《鉴定报告》、鉴定报告补充意见，案涉工程造价为96321082.87元，双方当事人在庭审中对电气避雷网、屋面保温部分的施工没有异议，鉴定报告补充说明对该两部分进行了调整。电气避雷网部分应当增加造价100912元，屋面保温应当减少636313.65元。两种材料墙体交接处的连接材料图纸中没有明确约定，双方当事人对连接材料用的金属网或玻璃丝网格布有争议。庭审中，恒鼎公司提交了两种材料墙体交接处的连接材料的视频资料，证明连接材料要么没有，要么用的玻璃丝网格布，原审依据《工程造价鉴定意见书补充说明》的意见，工程造价应当扣减487475.64元。关于给排水、采暖穿墙套管，金厦公司称施工中做的是刚性套管，恒鼎公司称施工的是一般套管。而图纸会审中表明施工应当为刚性套管，恒鼎公司也没有提交相关工程联系变更单及相关施工记录予以证明，对恒鼎公司提出的应当按一般套管计价的主张，不予采纳。综上，案涉工程的总造价为：96321082.87元＋100912元-636313.65元-487475.64元=95298205.58元。四、关于已付工程款问题。恒鼎公司提交的已付工程款明细载明预付倪大平工程款76771460元、预付回填土工程款500000元、预付地暖工程款3980900元、预付幕墙工程款3100000元、预付扶手工程款800000元。恒鼎公司认可已付工程款7523万元。对明细表中第107、108、109项欠房款不予认可。依据付款凭证及证人证言，该三项“欠房款”共计1541460元是恒鼎公司为偿还金厦公司施工过程中所拖欠的材料商的材料款，用房子抵顶的。故该三项欠房款的数额应当计算为恒鼎公司已付的工程款。关于预付回填土工程款500000元、预付地暖工程款3980900元、预付幕墙工程款3100000元，预付扶手工程款800000元，均有金厦公司项目负责人倪大平签字的支款凭证予以佐证。另地暖、幕墙工程虽属于恒鼎公司的外包工程，但工程造价中已经包含该两项工程，故上述款项亦应计入恒鼎公司的已付工程款中。综上，恒鼎公司已经支付的工程款为：75230000元＋1541460元＋500000元＋3980900元＋3100000元＋800000元=85152360元。金厦公司称于2013年8月21日、23日向黄显东汇款两笔共计130万元应当从已付工程款中扣减的主张，因金厦公司没有提供证据证明该130万元是金厦公司退还的工程款，不予支持。五、关于黄显伟、林爱莲是否应当承担连带偿还责任的问题。金厦公司称黄显伟、林爱莲与恒鼎公司存在资产混同、公款私存等情况。原审依据金厦公司的申请，经向银行查询，也证明恒鼎公司和林爱莲之间存在资金往来。但恒鼎公司及林爱莲提供的证据证明，恒鼎公司和林爱莲之间存在借贷关系。金厦公司提交的证据不足以证明恒鼎公司和黄显伟、林爱莲存在资产混同。不构成《公司法》第二十条规定的情形，对金厦公司要求判令黄显伟、林爱莲对恒鼎公司的债务承担连带偿还责任的主张，不予支持。六、关于工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程的竣工之日为2013年8月22日，至金厦公司2014年9月17日的起诉之日，已经超过了六个月的除斤期间。故金厦公司主张优先受偿权的诉讼请求，不予支持。
恒鼎公司尚欠金厦公司工程款为工程造价95298205.58元-已付工程款85152360元=10145845.58元，应当支付，并应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，自工程竣工验收合格交付使用之日（2013年8月22日）起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、安平县恒鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向江苏金厦建设集团有限公司支付工程款10145845.58元及利息（自2013年8月22日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告江苏金厦建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决确定的期限履行金钱给付义务，依据《中
华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费208078元，财产保全费5000元，共计213078元，由江苏金厦建设集团有限公司负担143078元，安平县恒鼎房地产开发有限公司负担70000元。鉴定费50万元，由江苏金厦建设集团有限公司负担34万元，安平县恒鼎房地产开发有限公司负担16万元。
金厦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令恒鼎公司增加支付工程款1701492.42元；一、二审诉讼费、鉴定费依法分担。主要事实及理由如下：一、原审判决遗漏对衡水永信造价事务所有限公司衡永鉴字第（2015）007号建设工程造价咨询报告中争议项目“1、土方132928.57元；2、乳胶漆与内墙涂料差额252563.85；计385492.42元”作出事实认定，导致恒鼎公司少支付工程款385492.42元。二、根据双方签订的施工协议第七条第1项约定，恒鼎公司对电梯工程应按其分包工程价款的1％向金厦公司支付配合费，庭审中双方确认电梯工程价款为160万元。据此，应支付电梯配合费1.6万元。三、金厦公司于2013年8月21日、23日分两次付至黄显东（恒鼎公司法定代表人黄显伟的弟弟）的130万元，庭审中恒鼎公司确认从金厦公司已付工程款中扣除，但原审却未予扣除。金厦公司认为原审对上述事实认定错误或遗漏，导致判决恒鼎公司向金厦公司少支付了工程款1701492.42元。
被上诉人恒鼎公司答辩称，一、金厦公司上诉主张鉴定争议项中的土方和乳胶漆与内墙涂料的差额应当算作工程款没有事实依据，鉴定机构之所以将清运土方的费用搁置，是因为双方均没有证据证明清理土方的相关事实。恒鼎公司有证据证实金厦公司内墙天棚涂料使用的均是大白涂料，并非乳胶漆。因此，应当按照涂料的相关价格进行计算。二、电梯配合费1.6万元金厦公司在一审中并未主张，同时该电梯配合费也不应当定性为工程款，金厦公司向恒鼎公司收取该费用不合法。三、金厦公司主张于2013年8月21日和8月23日向黄显东的汇款系工程款的观点不能成立。因该两笔款并未支付给恒鼎公司，并且金厦公司也没有证据证明付给其他人的该两笔费用是工程款。综上，金厦公司的上诉请求没有事实依据。请求二审法院依法驳回其上诉请求。
原审被告黄显伟、林爱莲的答辩意见与恒鼎公司意见一致。
恒鼎公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求在原审判决第（一）项应付工程款基础上减少支付工程款1977075元；一、二审诉讼费、鉴定费由金厦公司承担。主要事实及理由如下：一、涉案工程中的给排水、采暖穿墙套管，金厦公司在实际施工中采用的是一般套管，并非刚性套管。《工程造价鉴定意见书》按照刚性套管计价与事实不符，对恒鼎公司显失公平，原审中恒鼎公司对此多次提出异议，并且鉴定机构去现场勘验时对此也予以认可，该事实有充分证据予以证实。因此应当从应付工程款中扣除该部分工程款907033元。二、该工程涉及金厦公司按照合同和图纸应当施工而现场未施工的诸多项目。例如：内墙、天棚涂料未刷；百叶窗只有部分施工；EC界面剂未施工；变形缝未用聚苯板填缝；卫生间排风道及风帽未施工；SC15钢管未敷设；墙体取消但吸顶灯、接线盒、插座、开关、铜线、塑料管、弱电预埋管等仍计入工程款；报警系统调试等等，因此上述未施工部分涉及的工程款约104万元应从应付款中扣减。三、《工程造价鉴定意见书》中的消防水泵接合器系另行分包项目，对应的30042元不应计入工程款。
被上诉人金厦公司答辩称，一、恒鼎公司上诉称排水、采暖套管使用的是一般套管并非刚性套管，而在图纸会审中表明，此为刚性套管，现有证据证实其为刚性套管，恒鼎公司主张扣除907033元没有事实依据。二、恒鼎公司主张未施工的项目约104万元应从应付款项中扣减，鉴定机构根据现场勘验、双方确认的工程量及施工资料等进行的鉴定，不存在将未施工的项目列入已施工中，扣减104万元没有任何事实依据。三、恒鼎公司上诉所称的消防水泵接合器系另行分包项目，这一主张与事实不符，不属于另行分包项目，不应扣除30042元。综上，恒鼎公司的上述理由不能成立，其目的是为了拖延支付工程款的时间，增加金厦公司的损失。因此应依法驳回恒鼎公司的上诉请求。
原审被告黄显伟、林爱莲的答辩意见同恒鼎公司的上诉意见。
二审另查明，针对双方上诉中涉及的鉴定中的问题，二审依法通知鉴定机构出庭逐项给予了答复。为证实消防水泵接合器已另行分包，二审中恒鼎公司在原审提交承包合同和工作联系单的基础上，提交了补充协议新证据，证实恒鼎公司已将消防外管网工程另行分包，金厦公司未实际施工，鉴定机构已计入工程总造价，故应在工程总造价中扣除。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于鉴定报告中涉及的争议项土方和乳胶漆与内墙涂料差额的认定问题。鉴定机构未将该争议项计入工程总造价，原审对该争议项也未进行处理，事实认定上存在遗漏，应予纠正。恒鼎公司认可金厦公司实际施工了土方部分，但主张土方款已经实际给付，签证上包含该部分施工内容。但从其提供签证单上来看，并未显示上述土方内容，且施工图纸上包含该土方部分，故土方款应计入工程总造价。乳胶漆与内墙涂料的差额部分，图纸要求为乳胶漆施工，鉴定意见按涂料进行的计价，并说明如按乳胶漆施工计价，则应增加252563.85元。对究竟是乳胶漆还是涂料施工，鉴定机构虽进行过现场勘验，但在一、二审出庭时均未明确说明意见，双方对此达不成一致意见，且工程于2013年8月22日竣工，据今将近三年，故按图纸要求的乳胶漆计价，增加差额252563.85元，计入工程总造价。
关于电梯配合费问题。电梯属于恒鼎公司分包项目，合同约定按1%收取配合费。双方均认可电梯费用160万元，按此计算，配合费应为1.6万元，一审中鉴定机构未将该费用计入工程造价中，因此应另计入工程总造价。关于恒鼎公司主张按一般套管计价应扣减907033元问题。二审中鉴定机构出庭答复，图纸会审记录要求按刚性套管施工，法院移交的照片中显示亦是刚性套管，因此，按照图纸会审要求和法院移交的照片，以刚性套管计价。恒鼎公司提供的一般套管的施工照片，金厦公司不予认可，恒鼎公司主张按一般套管扣减907033元，证据不足，不予支持。恒鼎公司主张涉案工程应施工而未施工的诸多项目价款104万元，应从应付款中予以扣减。具体包括内墙、天棚涂料未刷；百叶窗只有部分施工；EC界面剂未施工；变形缝未用聚苯板填缝；卫生间排风道及风帽未施工；SC15钢管未敷设等。就该主张，恒鼎公司一、二审时均提供了现场照片，金厦公司对照片的真实性不予认可，恒鼎公司亦未提交双方的签证变更施工资料，鉴定机构出庭答复是按照图纸要求进行计价。因此，该恒鼎公司的上述主张不予支持。对恒鼎公司主张墙体取消但吸顶灯、接线盒、插座、开关、铜线、塑料管、弱电预埋管等仍计入工程造价，鉴定机构答复已按照取消后的现状进行计价，取消部分未计入工程总造价。对报警系统调试恒鼎公司不再主张。
关于消防水泵接合器对应的30042元是否应计入工程造价。恒鼎公司提交承包合同、工作联系单以及补充协议等证据，足以证实消防外管网工程系恒鼎公司另行分包，金厦公司未实际施工，鉴定机构不应将对应的30042元计入工程总造价，故应在工程总造价中扣除该部分款项。
关于金厦公司支付黄显东的130万元应否从已付款中扣除。金厦公司认为该130万元系支付给黄显东用于购买工程面砖的款项，鉴定报告中并未包含甲供材部分，故应予扣除。恒鼎公司对该款项的性质不予认可，银行转帐凭证亦未注明该130万元是工程款性质，且款项系支付给黄显东个人，故金厦公司主张130万元从已付款中扣除不予支持，金厦公司可另行向黄显东主张。综合上述认定，恒鼎公司应当支付金厦公司的工程款，在原审判决10145845.58元的基础上，增加鉴定争议项385492.42元、电梯配合费1.6万元，扣减消防水泵接合器对应的30042元，为10517296元（10145845.58＋385492.42＋1.6万-30042=10517296元）。
综上，原审认定事实基本清楚，但遗漏部分事实认定，实体处理不当，应予纠正。上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持衡水市中级人民法院（2014）衡民三初字第95号民事判决第二项；
二、变更衡水市中级人民法院（2014）衡民三初字第95号民事判决第一项为：安平县恒鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，向江苏金厦建设集团有限公司支付工程款10517296元及利息（自2013年8月22日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）。
一审案件受理费、财产保全费、鉴定费负担不变，二审案件受理费22593元，由安平县恒鼎房地产开发有限公司负担18203元，江苏金厦建设集团有限公司负担4390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 申 毅
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 李冠霞