四平市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2017）吉0302民初1311号原告（反诉被告）：孔祥诚，男，1955年10月15日生，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：王双，吉林中证律师事务所律师。被告（反诉原告）：杨绍文，男，1972年5月14日生，现住四平市铁西区。委托诉讼代理人：杨超英，北京市欣融律师事务所律师。第三人：吉林省松原飞宇房地产开发有限公司。地址：松原市乌兰大街****号。法定代表人：李庆军，该公司董事长。委托诉讼代理人：虞连昌，吉林中证律师事务所律师。第三人：王东伟，男，1973年7月17日生，现住梨树县。委托诉讼代理人：李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。原告（反诉被告）孔祥诚与被告杨绍文（反诉原告）、第三人吉林省松原飞宇房地产开发有限公司（以下简称飞宇公司）、第三人王东伟合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，被告（反诉原告）杨绍文提起反诉，后本院依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告（反诉被告）孔祥诚及其委托诉讼代理人王双、被告（反诉原告）杨绍文及其委托诉讼代理人杨超英、第三人飞宇公司的委托诉讼代理人虞连昌到庭参加诉讼。后王东伟申请以有独立请求权第三人身份参加诉讼，第二次开庭原告（反诉被告）孔祥诚的委托诉讼代理人王双、被告（反诉原告）杨绍文及其委托诉讼代理人杨超英、第三人王东伟及其委托诉讼代理人李雪涛到庭参加诉讼。第三人飞宇公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孔祥诚向本院提出诉讼请求：1.判令第三人飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付被告杨绍文的佣金937955元全部分配给原告。后原告变更该项诉请为判令第三人飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付被告杨绍文的佣金937955元中的303136.36元分配给原告；2.诉讼费、保全费、审计费由被告承担。事实与理由：原告孔祥诚与第三人飞宇公司法定代表人李庆军是多年好友关系。2011年，经孔祥诚与飞宇公司协商，飞宇公司同意将其开发建设的飞宇嘉里不夜城·江南秀房地产项目交由孔祥诚代理销售并取得相应的代理佣金。因孔祥诚当时身份特殊，故孔祥诚决定委托被告杨绍文与飞宇公司签订相关的代理销售文件，此委托事宜有孔祥诚给飞宇公司法定代表人李庆军亲笔书信为证。基于孔祥诚的委托，2011年9月2日，杨绍文与飞宇公司就代理销售江南秀房地产项目签订《销售代理合同》，之后杨绍文开始代理飞宇公司销售房屋。期间，未经孔祥诚同意，杨绍文从飞宇公司处取得代理佣金470万元。2014年8月14日，飞宇公司作为甲方与共同作为乙方的原、被告签署《补充协议书》一份，根据该补充协议及生效判决认定，原、被告之间由委托关系变更为事实上的合伙关系，同时根据补充协议第三条，截止补充协议签订时，飞宇公司共欠付原、被告佣金3967955元。2014年9月15日，原、被告共同为飞宇公司出具《关于结算代理费的函》，根据《函》的内容，杨绍文同意尚需结算的代理费余款由孔祥诚与飞宇公司结算，并协调处理相关事宜。2014年10月22日，孔祥诚根据《函》与飞宇公司签订《协议书》，该协议约定孔祥诚同意飞宇公司以位于金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶部分代理费，抵顶金额为303万元。至此，飞宇公司尚欠代理费余额为937955元。2015年3月27日，杨绍文以飞宇公司为被告向松原市中级人民法院提起诉讼，要求飞宇公司给付代理费，期间孔祥诚以第三人身份参加诉讼。2016年4月13日，松原中院作出（2015）松民二初字第46号民事判决书，孔祥诚在上诉期间内向吉林省高级人民法院提起上诉，被告知合伙纠纷应另行起诉后，孔祥诚撤回上诉。吉林省高院于2016年9月5日作出（2016）吉民终353号民事裁定书，裁定准许孔祥诚撤诉，至此松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决书生效。根据生效判决书主文部分，孔祥诚有权就与杨绍文之间合伙利润如何分配的问题另行提起诉讼。原告认为，因代理销售所产生的佣金总额为人民币8667955元，就佣金如何分配问题，虽然原、被告并未明确约定分配比例，但2014年9月15日，被告杨绍文出具《关于代理费分配的说明》表述“杨绍文认可孔祥诚在与其共同实施合作项目中的贡献与付出，同意在利润分配上给予孔祥诚适当比例倾斜”之内容，可以明确孔祥诚应分得的利益至少应当分得60%。根据吉林中发会计师事务所有限责任公司作出的[2017]第022号审计报告，2011年9月至2014年5月江南秀和仁正公馆项目的成本费用总额为3336226.73元。原告认为，杨绍文和孔祥诚领取的工资和佣金不应作为合伙期间的成本费用，王东伟不是项目的合伙人亦不应领取超过工资标准的津贴（99999元），而王东伟领取津贴仅经过杨绍文同意，应视为对杨绍文分配的利润。根据上述费用计算，原告认为江南秀和仁正公馆项目的成本费用总额应为2862727.73元，扣除成本后合伙期间可分配利润为5805227.27元。孔祥诚应至少分得60%利润即3483136.36元，孔祥诚目前已取得303万（房屋顶账）及15万佣金，因此在飞宇公司未支付的937955元中应当将303136.36元分配给原告。被告杨绍文辩称，原告的诉请不成立，一是判决和裁定均判令给付杨绍文，而不是他人。这一诉讼请求本身包含了判决和裁定，一个是松原中院的（2015）松民二初字第46号民事判决，另一个是（2016）吉民终353号民事裁定。但无论是民事判决还是裁定，均判令给付杨绍文，而不是给付其他人。二是（2015）松民二初字第46号民事判决审理的是商品房委托代理销售合同纠纷，而不是合伙纠纷。在该案中，孔祥诚是自行申请参加诉讼的，并在当庭明确为无独立请求权的第三人，孔祥诚无权上诉。三是参与合伙财产分配的前提应是合伙人，而是否是合伙人要根据《民法通则》第三十条及相关司法解释予以认定。现原告没有事实依据和法律依据证明自己是合伙人，（2015）松民二初字第46号民事判决是超过诉讼请求的涉及，不能作为证据使用。孔祥诚作为公务员，法律禁止其参与经商。针对原告孔祥诚变更后的诉讼请求，被告杨绍文的答辩意见为：一是孔祥诚不是合伙人，不具有对合伙人财产分配的资格。（2015）松民二初字第46号民事判决中认为孔祥诚未签字、未投入、未参与营销，由此根据民法通则第三十条的规定，孔祥诚不是合伙人。二是审计报告所涉及的是他人的合伙财产，孔祥诚不是合伙人，无资格依据审计报告主张他人的合伙人财产。审计报告所涉及的财务内容证明孔祥诚不是合伙人，没有参与经营。审计报告中证明已付孔祥诚之妻董海繁45万元费用，是给孔祥诚的中介费。孔祥诚因不是合伙人，不具备适用审计报告的条件。审计报告只有是合伙人的，才能据以参考。三是用房抵顶303万元的房产是合伙人的财产，不是非合伙人孔祥诚的，孔祥诚是杨绍文的代理人。孔祥诚的诉讼请求无事实依据和法律依据，应予驳回。第三人飞宇公司述称，一是在代理销售我公司江南秀和仁正公馆两个项目中，因孔祥诚与我公司法定代表人李庆军是多年好友关系，我公司最初想将代理销售项目交与孔祥诚个人，但是孔祥诚考虑到自己身份特殊，未与我公司直接签订代理销售协议，而是委派杨绍文与我公司签订代理销售协议。2014年8月27日，我公司作为甲方与杨绍文和孔祥诚共同作为乙方，就我们之间的佣金结算事宜签订了《补充协议》，协议中明确约定原、被告共同代理销售我公司房屋的事宜，并确定我公司欠原、被告二人的佣金为3967955元。2014年10月22日，我公司根据孔祥诚和杨绍文共同签署的《关于结算代理费的函》，与孔祥诚签订了协议书，将我公司金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶代理佣金303万元，至此我公司还欠原、被告代理佣金937955元。二是对于原、被告之间的合伙关系，我公司在松原中院审理案件过程中已经有明确的陈述，我们认为应当以松原中院的生效判决所确定的内容为准。而关于原、被告之间利润如何分配的问题与第三人无关。第三人王东伟述称，一是孔祥诚不是杨绍文、王东伟的合伙人，既然不是合伙人，就无权请求合伙佣金的分配，即不具备本案原告的诉讼主体资格，无权提起本案的诉讼。从现有证据看，孔祥诚在杨绍文、王东伟与飞宇公司的营销合同中仅仅是居间人的身份，而不是合伙人的身份，孔祥诚的诉讼请求没有任何事实和法律依据，根本不能成立。人民法院应当驳回孔祥诚的起诉；二是王东伟系本案的合伙人，有以下三点证据可以证明：有书面的合伙协议、有王东伟出资的凭证、在相关的运营账目中均有王东伟的签字确认。以上足以证明王东伟在本案的营销活动中一直是积极的参与者，足以证明王东伟系合伙人。王东伟作为合伙人不但有权参加本案的诉讼，而且依法有权请求分配涉案的合伙佣金。王东伟的诉讼请求合法有据，请求人民法院依法予以支持和确认。反诉原告杨绍文向本院提出诉讼请求：1.判令本诉所争议标的937955元为合伙人财产，按照合伙协议约定的分配比例进行分配；被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙人财产的资格；2.判令位于本诉第三人处用房抵顶代理费的金钻王朝332幢（11号楼）的房屋的合伙财产由合伙人按约定分配；被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙人财产的资格；3.诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：为承接本诉第三人的售楼项目，即松原金钻·江南秀商业地产项目等，反诉人作为甲方与王东伟作为乙方、索毅作为丙方于2011年7月2日签订《合作经营协议书》。其中第五条约定出资方式为甲乙双方共同以现金方式出资，丙方不投入资金；第六条盈余分配与债务承担中盈余分配约定为在净利润中包含公关费30%，剩余70%由甲乙丙三方平均分配。在债务承担上约定如在合作经营过程中有债务和亏损产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足以清偿时，甲乙丙平均承担。在合作事务执行方面约定，甲方杨绍文负责对开发商联系业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理并出资。乙方王东伟负责对项目后勤管理，并负责出资。丙方索毅后来退出该项目。2011年9月2日，以本诉第三人为甲方，反诉人杨绍文为乙方，就商品房销售等项目签订了《销售代理合同》。反诉人杨绍文和另一合伙人王东伟分别投资10万元和7万元进行项目经营活动，先后雇佣员工百余人，历时三年多，卖出商品房807户，完成三个多亿的销售额。2014年9月15日，反诉人委托了被反诉人孔祥诚，就本诉第三人尚欠代理费3960000元前去结算。在40余天音信全无的情况下，反诉人于2014年10月25日分别向本诉第三人、被反诉人孔祥诚以快递方式发出了撤销《关于结算代理费的函》的通知，但各方未有任何回复。又过了几个月的时间，方知被反诉人以反诉人代理人的名义与本诉第三人签订以位于金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶代理费303万元的协议书。故此，合伙人的售房代理费变成了两部分，一是第三人尚欠的937955元，一是抵顶代理费303万元的房子。但无论尚欠的代理费，还是部分代理费变成了房子，都是合伙人的财产，应由合伙人按照合伙协议约定分配。被反诉人不是合伙人，因为其与没有合伙协议，没有合伙投资，也没有为合伙投入实物。不是合伙人就没有对合伙财产的分配权。反诉被告孔祥诚辩称，一是杨绍文与孔祥诚在代理销售本诉第三人飞宇公司承建的飞宇嘉里不夜城·江南秀项目及仁正公馆项目中形成的合伙关系，已经生效判决确认，杨绍文对此予以否认没有事实和法律依据，同时杨绍文主张案外人王东伟、索毅是代理销售飞宇公司两个房地产项目的合伙人亦于法无据，不应予以支持。2015年杨绍文作为原告起诉第三人飞宇公司要求支付代理销售房屋佣金，孔祥诚作为有独立请求权第三人参加诉讼。2016年4月13日，松原中院依法作出（2015）松民二初字第46号民事判决书，孔祥诚不服该判决，上诉至吉林省高院，后申请撤诉，吉林省高院作出（2016）吉民终353号民事裁定，裁定准许孔祥诚撤诉，裁定送达后，松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决生效。根据该判决，松原中院根据庭审中孔祥诚及飞宇公司提交的《代理销售合同》、《补充协议书》以及庭审查明的事实，明确最终杨绍文与孔祥诚之间形成事实上的合伙关系，就杨绍文与孔祥诚之间合伙利润分配的问题，当事人有权另行提起诉讼。故杨绍文否认在代理销售飞宇公司房地产的项目上与孔祥诚之间的合伙关系，没有事实和法律依据。杨绍文与孔祥诚之间在代理销售飞宇公司的两个房地产项目上形成个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意。未经全体合伙人同意的，应当认定入伙行为无效。杨绍文未经孔祥诚同意擅自同意其他人入伙，应当认定该入伙行为无效。因此案外人王东伟和索毅不应认定为案涉两个房地产代理销售项目的合伙人，也无权参与合伙财产的分配。二是案涉标的937955元是杨绍文与孔祥诚合伙销售房屋期间形成的利润，孔祥诚作为合伙的有权代表人与飞宇公司签订的以房屋抵顶部分代理佣金的《协议书》所取得的房屋也是合伙期间形成的利润的体现，孔祥诚作为合伙人之一，有权取得合伙期间的利润分配，具体分配数额应以本诉中孔祥诚提出的对双方合伙期间发生的成本进行司法审计并确定后，进行最终的核算与确认。综上，反诉原告杨绍文的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。第三人王东伟向本院提出诉讼请求：1.依法确认申请人对合伙经营利润937955元部分享有468977.5元的分配权。2.依法确认孔祥诚不是合伙人，依法驳回其起诉。事实与理由：贵院受理的孔祥诚诉杨绍文合伙纠纷一案，触及到了申请人的切身合法利益，根据《民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，申请人对本案争议标的享有独立请求权。故此，申请以享有独立请求权的第三人身份参加诉讼。2011年7月2日，申请人与本案当事人杨绍文以及索毅（退出）就松原房地产销售项目，达成了合作经营协议。该协议约定了出资方式、各自职责、盈余分配与债务承担等条款。为此，申请人于2011年1月1日投资7万元作为合作资金。在2011年9月2日，即杨绍文与飞宇公司房地产公司签下《销售代理合同》后，与其一起先后雇佣员工90余人，进行房屋销售工作。经过三年多的不懈努力与付出，为飞宇公司售出房屋807户，完成三个多亿的销售额。至于本案原告孔祥诚，其既没有签订合伙经营协议，又没有资金投入，更没有参与合伙经营。其诉讼请求既没有事实依据，也没有法律依据。孔祥诚是国家公务人员，其行为有明确的禁止性规定。申请人向来没有否认过，本案被告杨绍文在与飞宇房地产公司签下《销售代理合同》过程中，本案原告起到了介绍作用。但为此，已经向其支付了45万元的费用。故应当驳回其起诉。原告孔祥诚辩称，杨绍文与孔祥诚的合伙关系是经生效判决认定的，未经孔祥诚同意王东伟不能加入杨绍文与孔祥诚的合伙关系，杨绍文与王东伟之间存在其他法律关系，与本案无关。本案所涉及937955元是飞宇公司依据判决应当向杨绍文和孔祥诚这一合伙支付的佣金，因此王东伟无权参与分配。被告杨绍文辩称，第三人提出的主张和理由是符合实际情况的，因此被告杨绍文同意其关于诉讼请求事实部分的意见。其主张有事实依据，同时也有法律依据。结论是王东伟是合伙人，有权利对合伙财产进行分配。而孔祥诚在46号判决中的事实部分当中明确了他没有投入资金，没有参与经营，根据法律规定其不是合伙人，无权对合伙人财产进行无理主张。第三人飞宇公司第二次开庭未到庭参加诉讼，亦未对第三人王东伟的诉讼请求提交书面陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告提交的松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决，被告杨绍文及第三人王东伟有异议，认为该判决不能认定孔祥诚系合伙人，且该判决中关于合伙部分的论述是超过诉讼请求的，是违背法律规定的。本院认为，松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决系生效判决，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，被告杨绍文及第三人王东伟没有相反证据足以推翻该判决，该判决在本案中应当予以采信；2.关于原告给飞宇公司法人李庆军的手写信函为单方制作且为复印件，本院不予采信；3.关于吉中发会专审字[2017]第022号审计报告，原告对其中2862727.73元认定为合伙期间的成本有异议，被告认为审计的财务文件不全，审计报告不准确，且审计报告将时间段从2011年9月2日至2014年5月31日的财务进行审计不符合客观事实，对松原本地外的费用予以剔除，不符合客观事实。本院认为，该审计机构的选择系经四平市中级人民法院组织双方当事人抽签选定，程序合法，审计人员亦具备审计资质，且该审计报告是在鉴定人员充分听取双方当事人意见后作出的，该审计报告应当作为认定案件事实的依据，对该审计报告本院予以采信；4.关于被告（反诉原告）及第三人王东伟提交的合作经营协议书，经过庭审调查，该两份协议书与原、被告间的合伙纠纷不具有关联性，在本案中本院不予采信；5.关于被告（反诉原告）提交的（2015）松民二初字第46号案件的庭审笔录第一页，因该份证据不符合证据形式且为复印件，本院不予采信；6、关于被告（反诉原告）提交的银行汇款凭证，证明已向原告（反诉被告）支付了45万元，原告（反诉被告）反驳系支付给原告妻子董海繁的佣金。本院认为在民事活动中，孔祥诚与董海繁系两个独立的民事主体，董海繁并不是孔祥诚与杨绍文的合伙人，反诉原告没有证据证明向董海繁支付的这45万元就是支付给孔祥诚的，应承担举证不能的法律后果。因此，对被告（反诉原告）提交的银行汇款凭证本院不予采信；7.对被告（反诉原告）提交的员工登记表，因其不是原件、无公章、无签字，本院不予采信；8.关于被告（反诉原告）及第三人王东伟提交的收据，经法庭调查，该票据上载明“此票据2011年7月28日开出”，但票据名头的时间为“2011年1月1日”，出资时间在原、被告合伙之前，收款单位为“飞宇地产”，但并无飞宇公司公章，且飞宇公司述称没有收到该两笔款项，被告杨绍文及第三人王东伟亦没有提交证据证明与本案的关联性，故对该两份收据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）系朋友关系，原告与第三人飞宇公司董事长李庆军系好友关系，原告原系国家公职人员，于2015年退休。因飞宇公司承建的“飞宇嘉里不夜城.江南秀”、“仁正公馆”需要房屋销售代理商，孔祥诚得知此事后，有意承接该项目，便找到杨绍文合作，并以杨绍文的名义与飞宇公司于2011年9月2日签订了销售代理合同。签订合同后，杨绍文雇佣销售人员以飞宇房地产公司售楼处的名义并借用其场地进行销售。合伙期间的成本费用均由杨绍文支付。后杨绍文从飞宇公司结算部分代理佣金470万元。2014年8月14日，飞宇公司与孔祥诚、杨绍文签订《补充协议书》对佣金进行结算，表示在江南秀、仁正公馆项目中，飞宇公司总计未向孔祥诚、杨绍文支付的款项为3967955元。2014年9月15日，杨绍文为飞宇公司出具《函》，表示余款396万元先由孔祥诚前去结算，并协调处理未尽事宜。同日，杨绍文为飞宇公司出具《说明》，表示：“我们负责销售的仁正公馆、江南秀项目，系孔祥诚同志以个人诚信争取，由杨绍文同志具体组织，并共同实施合作的项目。该项目我与李庆军董事长意见是一致的，对孔祥诚同志在项目上的贡献与实施该项目过程中的主导与付出没有异议，本着互利互惠的原则，我们同意在利益分配上给予孔祥诚同志以适当比例倾斜。”2014年10月22日，飞宇公司与孔祥诚签订《协议书》，约定飞宇公司以位于金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶部分代理费用，抵顶金额为303万元，由双方另行签署商品房买卖合同。该房屋尚未交付及办理产权变更手续。协议签订后，飞宇公司支付的剩余代理费用金额为937955元。后杨绍文以飞宇公司为被告向松原市中级人民法院提起诉讼，要求：一、撤销飞宇公司、孔祥诚、杨绍文签订的《协议》；二、确认孔祥诚、飞宇公司签订的《协议》无效；三、飞宇公司给付杨绍文拖欠佣金6590405元并承担诉讼费用。期间孔祥诚以第三人身份参加诉讼。2016年4月13日，松原市中级人民法院作出（2015）松民二初字第46号民事判决，判决飞宇公司于判决生效后十五日内立即给付杨绍文937955元，驳回杨绍文其他诉讼请求。孔祥诚不服该判决，向吉林省高级人民法院提起上诉，后于2016年9月5日撤回上诉，吉林省高级人民法院于2016年9月5日作出（2016）吉民终353号民事裁定，准许孔祥诚撤回上诉。现松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决已经生效。2016年11月16日，孔祥诚以杨绍文为被告、飞宇公司为第三人向松原市宁江区人民法院提起诉讼，要求判令飞宇公司根据松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决书及（2016）吉民终353号民事裁定书确认的给付给杨绍文的佣金937955元全部分配给原告，诉讼费及保全费由杨绍文承担。杨绍文在答辩期间对该案提起管辖权异议，松原市宁江区人民法院于2016年12月26日作出（2016）吉0702民初5605号之一裁定书，将该案移送四平市铁西区人民法院审理。孔祥诚不服提起上诉，松原市中级人民法院于2017年2月24日作出（2017）吉07民辖终4号民事裁定，维持松原市宁江区人民法院（2016）吉0702民初5605号之一裁定书。后该案移送至我院。在第一次庭审中，原告孔祥诚申请对合伙期间的经营成本费用进行司法审计，后经四平市中级人民法院组织双方当事人抽签选定吉林中发会计师事务有限责任公司进行司法审计，后该机构出具了审计征求意见稿，本院组织鉴定人员听取了双方当事人对意见稿的意见，后审计机构于2017年11月13日作出吉中发会专审字[2017]第022号审计报告，结论为：（一）我们依据被申请人提供的会计账簿和记账凭证与原始进行了核对，形成了汇总表，汇总表中的账面金额是记账凭证的金额（与明细账核对相符），票据金额是原始单据记载的金额，两者差异产生的原因是费用报销单与记账凭证一致但是原始单据与费用报销单不符，形成的差异是16810.69元。（二）被申请人杨绍文销售“江南秀”和“仁正公馆”项目的房产，因为是个人合伙行为，并未在工商局注册成立合伙企业，因此被申请人提供的账簿和凭证均应被视为其合伙经济行为的合法凭据。但是，经审计我们发现账内存在无票据报销费用的情况，在计算项目成本费用时，应予以剔除。我们对无票据报销费用的金额作出了统计，金额为79252元。（三）因“江南秀”和“仁正公馆”项目地址均在松原本地，相应发生的成本费用也应该在松原本地。对于除松原本地外的费用不应属于这2个项目的成本费用，在计算项目成本费用时，应予以剔除。我们对这些除松原本地外的包括长春、四平、北京、河北、辽宁等外地票据进行了统计，做出单独列示，具体如表，总金额为153067元。（四）我们在查阅工资单时发现有些工资单无领款人签字，这部分无领款人签字的工资应予以剔除，统计如表，金额为7934元。（五）2011年9月-2014年5月的账面工资总额共计2352222元，剔除领取人未签字的工资7934元，“江南秀”和“仁正公馆”项目的工资总额应为2344288元（其中包括杨绍文2011年9月至2013年5月共计21个月的工资73500元和员工津贴15万元；王东伟2011年9月至2013年5月共计21个月的工资73500元和员工津贴99999元；孔祥诚津贴15万元）。（六）2011年9月-2014年5月的账面其他费用总额计1241068.42元，剔除账面金额与票据金额的差异16810.69元、剔除无票据报销费用金额79252元、剔除松原本地以外的费用报销金额153067元，“江南秀”和“仁正公馆”项目的其他费用总额为991938.73元。综上所述，2011年9月-2014年5月“江南秀”和“仁正公馆”项目的成本费用总额应为3336226.73元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，合伙人之间是一种合同关系。本案中，原告与被告之间的合伙关系已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决所确认。该判决认为“孔祥诚虽未签订《合同》，但其与杨绍文系合伙关系，具备法律意义上的合同主体身份。孔祥诚作为公职人员签订《合同》、《协议》不违反法律强制性规定，应认定为有效。理由为：李庆军与孔祥诚系多年老友，因为这种特殊关系，孔祥诚促成了杨绍文与飞宇公司签订《合同》，此阶段，孔祥诚未签字、未投入、未参与营销，其与杨绍文的法律关系并不明朗，表面上形成了居间合同关系。嗣后，《合同》履行至签订《协议》之时，杨绍文、孔祥诚之间的法律关系转变为事实上的合伙关系。三方签订的《协议》是对《合同》进一步的补充、完善、结算”。因此，本案中关于原、被告之间的合伙关系本院亦予以确认。关于原、被告合伙期间的总收入分为三个部分，一是杨绍文从飞宇公司结算的代理佣金470万元；二是孔祥诚与飞宇公司签订的以金钻王朝332幢（11号楼）的房屋抵顶代理佣金303万元的房屋，该协议已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决确认有效，该房屋尚未交付及办理产权变更手续；三是松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决中判决飞宇公司给付杨绍文的937955元。孔祥诚与杨绍文作为合伙人，应当对总收入扣除合伙成本费用后的盈余进行分配，依据吉林中发会计师事务有限责任公司于2017年11月13日出具的吉中发会专审字[2017]第022号审计报告，2011年9月-2014年5月“江南秀”和“仁正公馆”项目的成本费用总额应为3336226.73元。本案中，孔祥诚作为合伙的代表人与飞宇公司签订的以房抵顶代理佣金的协议中的房屋尚未交付、未办理产权登记，孔祥诚、杨绍文尚未取得该房屋的所有权，该房屋的市值以及涉及的相关税金无法确定，对该房屋尚不达到分割条件。该债权应是孔祥诚、杨绍文因合伙而取得的债权，待该房屋能够交付、办理产权登记后应另案处理。关于松原市中级人民法院判令第三人飞宇公司支付给杨绍文的937955元部分，该部分债权亦应是基于合伙而取得的债权，本着公平的原则，原、被告应对合伙实际取得到的金钱部分进行分割。因杨绍文尚未实际取得该部分金钱债权，该部分合伙财产应在实际执行到位根据数额进行分配，故该部分应在债权实现后再另案进行分割。故原、被告应分割的合伙财产应为现已实现部分扣除合伙成本，470万元-3336226.73元=1363773.27元。因原、被告之间没有书面的合伙协议，对盈余分配比例双方在庭审中没有达成一致意见，但结合被告杨绍文于2014年9月15日为飞宇公司出具的关于代理费分配的说明中表示：“我们负责销售的仁正公馆、江南秀项目，系孔祥诚同志以个人诚信争取，由杨绍文同志具体组织，并共同实施合作的项目。该项目于2011年5月份至2014年5月份实施结束。对于该项目，我与李庆军董事长意见是一致的，对孔祥诚同志在项目上的贡献与实施项目过程中的主导与付出没有异议。本着互利互惠的原则，我们同意在利益分配上给予孔祥诚同志以适当比例的倾斜”之内容及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但保护其他合伙人的利益”的规定，应按照实际合伙出资人杨绍文的意见分配合伙期间的盈余，即孔祥诚分得30%的盈余，本案中虽孔祥诚对合伙未实际出资，但对合伙的投入应当包括人脉资源这种无形财产，这也是对合伙的一种投入。结合杨绍文为飞宇公司出具的《函》的内容及因孔祥诚与飞宇公司法人熟悉的关系而取得该项目，本院认为原告应分得的比例以50%为宜。因此，原告孔祥诚应分得的盈余数额为1363773.27元*50%=681886.64元。因原告在本案中没有诉请对此数额进行分配，故本院不予裁判；本案中因松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号判决中已判决第三人飞宇公司向杨绍文支付剩余部分代理佣金937955元，飞宇公司履行义务的对象为杨绍文。而本案中孔祥诚与杨绍文系合伙人，孔祥诚要求分配合伙盈余的相对人应为被告杨绍文，而不是第三人飞宇公司。因此，原告要求判令飞宇公司依据松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决、（2016）吉民终353号民事裁定确认的应给付被告杨绍文的佣金937955元中的303136.36元应分配给原告的请求本院不予支持；原告要求被告承担审计费8万元的请求，因原告没有提交审计费的票据，本院不予支持，原告可在证据充分后另行提起诉讼以确定双方应承担的份额；关于反诉原告杨绍文要求确认孔祥诚不是合伙人的诉讼请求，因孔祥诚与杨绍文的合伙关系已经松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决确认，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，杨绍文没有相反证据足以推翻该判决，故对反诉原告的该项诉请，本院不予支持；关于杨绍文要求判令本诉争议标的937955元为其与第三人王东伟的合伙财产的请求，无事实依据，本院不予支持；关于杨绍文要求判令本诉第三人处“用房抵顶代理费”的金钻王朝332幢（11号楼）的房屋的合伙财产由其与王东伟按约定分配，被反诉人不是合伙人，不具有分配合伙财产资格的请求，因该房屋尚未取得所有权，且王东伟不是其与孔祥诚的合伙人，该项诉请本院亦不予支持；关于第三人王东伟要求依法确认其对合伙经营利润937955元部分享有468977.5元的分配权的请求，因王东伟与被告杨绍文签订的合作协议，原告并未在合作协议上签字确认，王东伟不是孔祥诚与杨绍文这一合伙的合伙人，王东伟与杨绍文之间应属另一合伙关系，应另行处理；关于王东伟要求确认孔祥诚不是合伙人的请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款的规定，王东伟没有相反证据足以推翻松原市中级人民法院（2015）松民二初字第46号民事判决，故对第三人该项诉请，本院不予支持。关于原告自认已收到15万元，因在审计中已将该15万元作为成本进行了计算，且审计中杨绍文亦收到了15万元，因此该15万元不应重复计算。关于被告杨绍文抗辩已经向孔祥诚支付了45万元，因其转账的对象为孔祥诚妻子董海繁，应属另一法律关系，被告杨绍文可另行主张权利；关于被告杨绍文及第三人王东伟抗辩孔祥诚作为国家公职人员没有从事商业活动的资格，违反《公务员法》相关规定，本院认为公务员作为民事主体从事民商事活动的行为应当认定为有效，故对被告杨绍文的该项抗辩本院不予采信；关于杨绍文及王东伟认为松原中院（2015）松民二初字第46号民事判决超出当事人的诉讼请求，本院认为该判决的审理结果是否超出当事人诉请不是本院的审理范围，本院对杨绍文及王东伟的该项抗辩不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项及第二款、第二百四十条规定，判决如下：一、驳回原告孔祥诚的诉讼请求。二、驳回反诉原告杨绍文的诉讼请求。三、驳回第三人王东伟的诉讼请求。本诉案件受理费13179元，应收5847元，由原告孔祥诚负担，另7332元由本院退还原告孔祥诚。反诉案件受理费38544元，已减半收取计19272元，由反诉原告杨绍文负担。第三人参加诉讼案件受理费8334元，已减半收取计4167元，由第三人王东伟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四平市中级人民法院。审 判 长  魏丹丹人民陪审员  孙忠宇人民陪审员  侯国宏二〇一七年十二月二十六日书 记 员  赵 娇