内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 行 政 裁 定 书
（2017）内04行终251号
上诉人（原审原告）刘存，男，1951年6月28日出生，汉族，赤峰鑫金矿业有限责任公司经理，住河北省遵化市。
委托代理人姜作霖，内蒙古全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁城县市场监督管理局。住所地：内蒙古自治区宁城县天义镇大宁路。
法定代表人周国财，局长。
委托代理人冯希春，宁城县市场监督管理局工作人员。
原审第三人赤峰鑫金矿业有限责任公司。住所地：内蒙古自治区宁城县黑里河镇西沟村。
法定代表人刘存，经理。
上诉人刘存诉被上诉人宁城县市场监督管理局不履行法定职责一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘存及委托代理人姜作霖，被上诉人宁城县市场监督管理局的委托代理人冯希春到庭参加诉讼。原审第三人赤峰鑫金矿业有限责任公司（以下简称鑫金公司）经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2006年9月20日申请设立鑫金公司,被告于2006年9月21日给予注册登记，并签发了企业法人营业执照;2007年1月29日,鑫金公司吸收贺振宇为公司股东，被告于同年1月29日给予变更登记，法定代表人仍为原告，并签发了变更登记后的企业法人营业执照。
2008年3月11日，鑫金公司向被告申请公司法定代表人及股东变更登记，根据相关申请材料，被告对鑫金公司进行变更登记，将公司法定代表人由刘存变更登记为田贺，公司股东由刘存、贺振宇变更为田贺、董军、陈海坡、贺振宇，并签发新的企业法人营业执照。
2008年4月25日，原告刘存向被告递交了《请求撤销公司变更登记申请书》，请求依法撤销被告于2008年3月11日核发的鑫金公司变更登记及企业法人营业执照，并核发第一次变更的企业法人营业执照。被告于2008年5月20日前告知原告，变更登记应以法院判决结果为准为由，拒绝撤销鑫金公司2008年3月11日的变更登记。2008年5月22日原告刘存向本院提起行政诉讼，请求依法判令被告撤销第三人鑫金公司2008年3月11日作出的公司变更登记及企业法人营业执照。
2008年6月6日,被告作出宁工商企处字（2008）第17号《关于鑫金公司提交虚假材料取得公司登记一案的处罚决定》，认定鑫金公司在2008年3月11日申请公司变更登记的过程中提供虚假的《指定代表或者共同委托代理人的证明》、《股权转让协议》、《股东会决议》等材料骗取变更登记，以上材料中的刘存签字均不是刘存本人签字，上述行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款的规定，属于违规行为，决定责令该公司30日内改正违规行为，并罚款80000元。
2014年10月20日，被告认为鑫金公司提供的补充材料不符合变更登记的法定条件，作出宁工商许撤字［2014］01号《宁城县工商行政管理局行政许可撤销决定书》，撤销了2008年3月11日针对鑫金公司作出的变更登记。据此，原告刘存于2016年8月17日向本院递交《关于要求恢复刘存与宁城县工商行政管理局工商变更登记纠纷一案的再审程序的申请》，恢复审理时仅要求审理被告于2008年3月11日作出的企业变更登记行为的违法性，其余诉讼请求不再要求审理，并于2016年9月6日开庭审理中申请撤回对第三人鑫金公司的起诉。
针对涉案股权转让行为，原告刘存于2008年5月8日提起民事诉讼，请求臧钦贤、田贺、董军、陈海坡、贺振宇五被告停止侵害，返还50万元公司股份，并确认鑫金公司于2008年3月6日作出的《股权转让协议》和《股东会决议》无效。2009年4月29日，本院作出（2008）宁民初字第01390号民事判决，原告刘存不服一审民事判决提起上诉，赤峰市中级人民法院于2009年9月23日作出（2009）赤民二终字第357号民事判决，驳回原告刘存的上诉，维持原判。原告刘存向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）内民提一字第217号民事裁定，认为原一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销原一、二审民事判决，将该案发回重审；重审期间刘存以该案系刑事犯罪，不属民事纠纷等为由，于2012年3月7日提出撤诉申请，本院以（2012）宁民初字第00865裁定准许刘存撤回起诉。
另查明，2015年末，原宁城县工商行政管理局更名为宁城县市场监督管理局。
原审法院认为，（一）原告刘存的诉讼请求系起诉被告不履行法定职责之诉。原告刘存在行政起诉状中称，其向被告递交了”请求撤销公司变更登记申请书”，但被告坚持与自己无关、应以法院判决结果为准，拒绝撤销变更登记，因第三人公司向被告提供的资料是一份有证据证实伪造的虚假材料，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十九条之规定，被告有义务撤销第三人变更登记，故其明确的诉讼请求为：”请求判令被告撤销第三人公司2008年3月11日的公司变更登记及企业法人营业执照”，而不是请求人民法院撤销被告于2008年3月11日为第三人作出的公司变更登记，该诉讼从性质上属不履行法定职责之诉，并非工商行政登记之诉。
（二）原告关于确认鑫金公司2008年3月11日作出的公司变更登记行为违法的诉讼请求，属于新的诉讼请求，应不予准许。
2016年8月17日，原告向本院递交了《关于要求恢复刘存与宁城县工商行政管理局工商变更登记纠纷一案的再审程序的申请》，恢复审理时仅要求审理被告于2008年3月11日作出的企业变更登记行为的违法性，其余诉讼请求不再要求审理。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。原告要求确认被告于2008年3月11日作出的公司变更登记行为违法，该诉讼请求为工商行政登记之诉，而本案为不履行法定职责之诉，从事实、性质到法律适用，均存在明显差异，属于新的诉讼请求，且无正当理由，依法不予准许，应当继续按原告在起诉状中的诉讼请求审理，本院庭审前已向原告刘存释明。
（三）原告起诉被告不履行法定职责的诉讼请求不成立。
《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年第一次修订）第四条规定，工商行政管理机关是公司登记机关；第二十六条规定，公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。根据以上规定，被告是公司登记机关，具有依照法律、法规规定办理本辖区内公司登记的法定职责。2008年4月25日原告向被告递交了《请求撤销公司变更登记申请书》，请求依法撤销被告于2008年3月11日作出的鑫金公司变更登记及企业法人营业执照，并核发第一次变更的企业法人营业执照。2008年5月22日前（即提起本案诉讼前）被告依据原告的申请作出了”拒绝撤销鑫金公司2008年3月11日的变更登记”的答复，原告在起诉状及庭审中均予以认可，所以原告提出上述申请后，被告已就该申请的请求事项履行了法定职责，被告关于已履行法定职责的辩解理由成立，本院予以支持。
综上，原告刘存的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。依照上述法律规定以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告刘存的诉讼请求。
宣判后，刘存不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并判决确认被上诉人于2008年3月11日的变更登记行为违法。理由如下:本案是针对（2014）年宁行初字第11号行政判决而被二审法院发回重审的案件，（2017）内04行终57号行政裁定书中认为：”此案上诉人刘存在被上诉人宁城县市场监督管理局作出撤销行政行为之后变更了诉讼请求，此时原审法院已知悉，并在2016年9月6日开庭时明确，'鉴于原告变更诉讼请求，被告要求新的答辩期，本案延期审理'这说明原审法院允许上诉人变更了诉讼请求，并要求被上诉人对新的诉讼请求进行答辩，同时于2016年9月27日开庭时给予了审理，这与法院判决认为的'变更的诉讼请求'从事实性质到法律适用均存在明显差异，属于新的诉讼请求，依法不予准许相互矛盾。”，然而，本次审理一审法院再次认为”本案为不履行职责之诉，而原告的后来的诉讼请求属于新的诉讼请求，且无正当理由，不予准许”，上诉人认为，一审法院未按二审法院的生效裁定进行审理，是错误的。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人宁城县市场监督管理局答辩服判。
原审第三人鑫金公司未答辩。
本院经审理查明事实与原审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人最初（2008年5月）的诉讼请求是”请求依法判令被告撤销2008年3月11日鑫金公司的变更登记及企业法人登记”，案件经历一审、二审、再审、重审若干程序，在此过程中，被上诉人于2014年10月20日作出《关于撤销赤峰鑫金矿业有限责任公司2008年3月11变更登记的决定》，决定撤销鑫金公司2008年3月11日的变更登记。故原告称再坚持原来的诉讼请求没有实际意义，故而将诉讼请求改为”请求确认被上诉人2008年3月11日的对鑫金公司的变更登记行为违法”，属于有正当事由，符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条：”起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，另外，从减少当事人诉累的角度考虑，一审法院也应就上诉人的该项诉讼请求进行审理。依据《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2017）内0429行初16号行政判决；
二、发回内蒙古自治区宁城县人民法院重审。
审判长刘淑波
审判员甄天麟
审判员姜静
二0一七年十二月二十七日
书记员马继骁