陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00178号
上诉人（原审原告）中国三安建设有限公司，住所地陕西省西安市咸宁中路49号。
法定代表人任国防，该公司董事长。
委托代理人杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
委托代理人刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人寿保险股份有限公司西安分公司，住所地陕西省西安市碑林区印花布园1号。
负责人刘晓朝，该公司总经理。
委托代理人权素清，陕西连邦律师事务所律师。
委托代理人颜会芳，该公司纪委副书记。
上诉人中国三安建设工程公司（以下简称三安公司）因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司西安分公司（以下简称西安人寿公司）保险合同纠纷一案，不服（2013）碑民二初字第00587民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三安公司的委托代理人杨建生、刘巧芸，西安人寿公司的委托代理人权素清、颜会芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三安公司在原审法院起诉称，2003年初，西安人寿公司代理人仝敏以推销西安人寿公司新推出“国寿千禧理财两全保险（分红型）”、“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”业务为名，主动到其单位商谈，联系购买保险产品等相关事宜，并向其承诺支付高额利息，另加分红，以吸引其投资。在此情况下，其分别于2003年11月11日、12日、30日分三次依据仝敏的指示，向西安人寿公司支付140万元人民币，2004年12月至2005年6月间，其又先后6次从国外给仝敏支付了137.441426万美元（按照当时的1：8.26的汇率计算，折合人民币1135.266179万元），用于购买西安人寿公司的“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”。为此，其先后共计向西安人寿公司支付了1275.266179万元人民币。西安人寿公司承诺在2006年3月20日之前向其返还所有理财本金及利息。在理财期间，仝敏因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。自2004年3月至2007年3月间，西安人寿公司、公安机关及法院共向其返还理财本金489.9620万元人民币，但欠其理财本金785.304179万元人民币未返还，经其多次找西安人寿公司协商解决均未果。故诉至法院请求依法判令：1、西安人寿公司向其返还本金785.304179万元；2、西安人寿公司向其返还2006年3月31日
--2008年7月18日期间的利息116.5312.87万元（银行同期贷款利息）及一审判决之日前的利息；3、西安人寿公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明，1997年6月30日，仝敏与西安人寿公司签订了个人代理人合同，成为该公司的业务员。合同内容中西安人寿公司没有授权保险代理人仝敏从事保险代理工作以外的其他事务。2003年初仝敏假借西安人寿公司新推出“国寿千禧理财两全保险（分红型）”、“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”险种，向三安公司承诺支付高额利息，以吸引三安公司投保。具体手段是：仝敏给客户开具收款收据，出具虚假的投保承诺书，收款收据上记载的金额是给客户的本金加其给客户承诺的高额利息。到期后，支付本金及利息。2005年6月份之前，仝敏收取客户的投资款均使用的是西安人寿公司的收款收据。由于西安人寿公司加强了对收款收据的管理，仝敏无法领取多余的收款收据，仝敏私刻了“中国人寿保险股份有限公司西安分公司南大街营销服务部保险专用章（123）”一枚。从2005年6月份开始，仝敏使用私刻的公章，在超市购买普通收款收据，以保险理财为名继续从事高息揽存业务。三安公司2003年11月3次以支票转账方式汇出7笔140万元人民币资金。其中，80万元人民币转入陕西三众新型墙体材料有限公司账户，60万元人民币由三安公司财务副总监冯军志用于给个人购买两份保险：2004610175S77000012800号保单，保费3.2420万元人民币；2004610175S50000004336号保单，保费57.1931万元人民币。仝敏案发后，2007年3月31日公安机关将三安公司方属冯军志个人购买的两份保险作为赃款退出，共计金额63.6771万元人民币，连同公安机关从仝敏处搜缴的赃款17.7317万元人民币，共发还给三安公司81.4088万元人民币。
三安公司从国外汇入仝敏账户6笔资金，合计137.441462万美元（包含手续费0.010841万元），按照省高院《刑事判决书》载明的当时的汇率1：8.26折算，折合人民币1135.266179万元人民币，资金去向为：仝敏将三安公司2005年6月28日从德国汇入其账户的30.704348万美元资金转入文晓明账户；2004年12月1日、2005年4月15日、2005年4月15日、2005年5月2日、2005年5月11日三安公司从马来西亚汇入仝敏账户的五笔资金分别为：27万美元、5万美元、20万美元、25万美元、29.737078万美元，合计106.73708万元美元，仝敏将29.737078万美元这一笔转入王恒账户。仝敏转入文晓明账户和王恒账户的资金共折合人民币共计499.2461788万元人民币。三安公司汇入仝敏账户137.441462万美元中的另外4笔合计76.993万美元（不含0.007万美元手续费），折合人民币635.96218万元，三安公司未收回金额286万余元，仝敏主要用于归还杜宏刚、周明伟、李通等人。仝敏支付给杜宏刚的高息240万元人民币在省高院《刑事判决书》也已被认定。上述137.441462万美元在省高院《刑事判决书》也有显示“三安公司的款项主要用于归还三安公司的款和给杜宏刚、周明伟、李通等人”。
对上述的137.441462万美元款项，仝敏于2006年2月20日向三安公司开具了在超市购买的虚假收据（收据号码为0891132）和虚假的“关于中国三安的投保承诺”，并加盖了被省高院《刑事判决书》认定的仝敏私刻的公司印鉴。2006年3月仝敏因涉嫌犯集资诈骗罪被逮捕。案发前仝敏发还三安公司233.9万元人民币，案发后由法院发还40万元人民币。2007年11月西安市中级人民法院认定仝敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑十五年。2011年陕西省高级人民法院以（2008）陕刑再字第3号《刑事判决书》判决仝敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，对被害人的责任认定为：被害人明知保险公司并非银行，并无储蓄业务，仝敏从事的并非正规业务，但为了获取高额利息，将现金或款项直接汇入仝敏账户，三安公司财务总监冯军志与仝敏办理高息揽存业务，利率高达三个月16-20%。
另，本案在审理过程中，三安公司提供了两份其与西安人寿公司签订的两份借款协议。三安公司主张这两份协议上的款项，虽与本案涉诉的款项无关，但正因为前期合作顺利，造成了后面三安公司资金被骗的隐患。该两份《借款协议》内容里有“借款转入由中国人寿保险股份有限公司西安分公司南大街营销服务部提供的账号内”，但该证据上没有加盖西安人寿公司真实印鉴的“账号”。该两份协议在第5条写有“经双方签字盖章后生效”字样，在西安人寿公司的申请下，经司法鉴定：检材笔迹与样本笔迹不是同一人书写。三安公司提供的其余8份票据编号分别为：610300709419、613500238983、613500238917、610301853741、610301853743、610301853742、610301853739、610301853740的票据均为复印件，且票据上均有“作废”字样，三安公司在庭审中陈述这8份收据涉及资金与本案诉讼资金无关。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为：三安公司与西安人寿公司之间是否存在“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”保险合同关系；三安公司汇入仝敏个人账户的137.441462万美元及140万人民币的损失，西安人寿公司是否应当承担责任。关于三安公司、西安人寿公司之间是否存在“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”保险合同关系一节，仝敏在其诈骗案件中，实行的是收取他人资金，短期使用，许以高额利息，本息合计计入收款数额，开具保险费收据，到期偿还本息的方法。在开具单据和承诺书时，仝敏与三安公司之间没有建立保险合同的意思表示，单据仅为仝敏收取三安公司款项的证明，中国人寿保险股份有限公司的“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”保险条款中也无收取他人资金，短期使用，许以高额利息的规定。省高院《刑事判决书》认定：涉及的“国寿鸿鑫两全保险（分红型）”是保监会审核产品，该险种没有短期内返回本金和高息的内容，仝敏假借该险种之名，虚构了并不存在的到期后金额返还本金并支付高息的保险产品。综合仝敏在其诈骗时的具体方式，应认定在三安公司与仝敏双方在开具票据和承诺书时对于权利义务的约定，不符合保险条款的约定，故三安公司没有确凿、充分的证据证明三安公司、西安人寿公司之间存在保险合同关系；关于三安公司汇入仝敏个人账户的137.441462万美元的损失，西安人寿公司是否应当承担责任一节，省高院《刑事判决书》已认定：仝敏未在授权范围内从事的活动，属于个人行为；仝敏客观上实施了虚构事实、隐瞒真相、私刻公章等诈骗行为，欺骗被害人将资金转入仝敏银行卡或当面交给仝敏由仝敏支配，但三安公司多次将款项汇入仝敏个人账户。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”可以作为事实认定，无须举证证明，故仝敏犯诈骗罪，三安公司为了获取高额利息，将现金或款项直接汇入仝敏账户，过错是其自己造成的，与西安人寿公司无关。关于三安公司诉称140万元人民币一节，其中，80万元人民币三安公司汇入陕西三众新型墙体材料有限公司账户，60万元人民币由三安公司财务副总监冯军志用于给个人购买两份保险，后又公安机关发还三安公司，故该140万元诉求，原审法院依法不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第四款的规定，判决，驳回三安公司的诉讼请求。案件受理费66771元，由三安公司承担，鉴定费36000元由中国人寿保险股份有限公司西安分公司承担。
三安公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，程序违法。西北政法大学司法鉴定中心出具的西法大司鉴中心（2014）文鉴字第61号的鉴定结论是：三安公司提供的检材即两份《借款协议》中的印文与样本印文非同一印章形成；并非原审法院认为的“检材笔迹与样本笔迹不是同一人书写”，原审法院根据错误的事实得出的被上诉人与上诉受骗款项无关的结论是错误的。被上诉人提供给西北政法大学司法鉴定中心的检材并未经过三安公司的质证，原审法院直接采用未经过质证的证据进行鉴定，程序违法。原审法院认定的事实与陕西省高级人民法院（2008）陕刑再字第3号《刑事判决书》中认定的事实相违背。刑事判决书所查明的事实：仝敏使用私刻印章进行诈骗从2005年6月份才开始的。但上诉人提交《借款协议》的签订时间分别是2004年2月18日和2004年3月29日，此时仝敏使用私刻印章的行为尚未发生，因此，该两份协议上的印章是真实印章。仝敏是被上诉人的代理人，其行为代表被上诉人。1997年6月30日，仝敏成为被上诉人的保险业务员，上诉人通过仝敏的职务行为，同被上诉人建立了合同关系，购买被上诉人的保险产品，仝敏给上诉人开具收款收据，出具投保承诺书。2005年6月之前，仝敏收取上诉人投资均使用的是被上诉人的收款收据，后由于仝敏无法领取多余的收款收据，私刻了“中国人寿保险股份有限公司西安分公司南大街营销服部保险专用章（123）”。从2005年6月开始，仝敏使用私刻的公章在超市购买的普通收款收据，在上诉人毫不知情的情况下继续以被上诉人的名义从事保险业务。上诉人在签订合同期间曾多次到仝敏所在单位，并未发现任何异常状况。仝敏的诈骗行为在与上诉人签订合同期间，其单位同事及领导也没有察觉。上诉人认为，仝敏私刻公章诈骗行为作为投保人是根本无法发现的，其只能说明是合同的延续，也说明被上诉人公司的内部管理不善，被上诉人应当承担赔偿责任。对于上诉人汇入仝敏账户的137.4414612万美元及140万元的损失，被上诉人是否应当承担责任这一问题原审法院认定事实不清。原审法院依据省高院对仝敏诈骗罪出具的刑事判决书认定仝敏未在授权范围内从事的活动，属于个人行为。上诉人为了获取高额利息将现金款项直接汇入仝敏账户，过错是其自己造成的，与被上诉人无关是不能成立的，也与省高院的判决结果是相矛盾的。市中院做出了（2007）西刑二初字第72号刑事判决第二条“扣押在案的房产三处、车位两个、汉鑫科技的股权证明及投资20万元的收据及太和科技的股权持有卡、汽车两辆、20.6万元，依法发还中国人寿保险有限公司西安分公司。”经检察院抗诉，省高院对该案进行了再审，做出了（2008）陕刑再第3号刑事判决书，撤销仝敏犯职务侵占罪，判决仝敏犯诈骗罪，并维持了（2007）西刑二初字第72号刑事判决书判决第二条的内容。仝敏犯诈骗罪的非法所得都发还给了中国人寿保险有限公司西安分公司，上诉人认为，既然被上诉人享有了仝敏的非法所得。中保西安分公司与除张冠福、三安公司外与所有被害人达成调解协议将总计8260137元的本金按90%的比例兑付给被害人，共兑付7431424元。同样的事实，上诉人的损失未得到任何补偿，违背了《民法通则》最基本的公平原则。上诉人认为上诉人汇入仝敏账户的137.4414612万美元及140万元人民币及利息损失，被上诉人应当承担责任。
被上诉人西安人寿公司辩称，认定其与上诉人之间是否具有合同关系。首先要看双方是否签订了合同，上诉人一审提交的证明其与西安人寿公司之间具有合同关系的证据，是仝敏给上诉人出具的加盖有西安人寿公司公章的收据和承诺，然而加盖在该收据和承诺上的印章，已被生效的（2008）陕刑再字第3号判决认定为仝敏为实施诈骗行为而私刻的公司假公章，不具有真实性、合法性的材料，不能作为上诉人证明与西安人寿公司具有合法关系。上诉人从未向西安人寿公司履行付款义务。上诉人的付款均是直接付到仝敏的私人账户，充分表明上诉人是与仝敏个人进行的不法交易。对于上诉人所称仝敏诈骗罪的非法所得发还西安人寿公司一事，西安人寿公司是按照生效法律文书执行的，西安人寿公司根据政府维稳要求从人道主义原则出发与张冠福等人达成调解，愿意在无过错责任的前提下人道主义援助救济补偿其部分损失，并不表明西安人寿公司有任何法律责任，也不代表西安人寿公司愿意与上诉人达成调解，其余被害人在与西安人寿公司的和解协议中承诺对仝敏追回的赃款等应返还被害人的部分归西安人寿公司所有，故西安人寿公司取得的是应发还给被害人的财产，与上诉人无关。上诉人汇入仝敏账户导致被骗造成的损失，应自负其责。-审判决事实清楚、证据确凿、程序合法、请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，另查，在原审审理期间，西安人寿公司申请对三安公司提供的两份借款协议上的华继昌的签字和印章的真伪进行鉴定，经原审法院委托鉴定，西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心（2014）文鉴字第60号、61号鉴定意见书，但原审法院未向三安公司送达60号鉴定意见书，对于鉴定使用的印章和华继昌签字的检材亦未进行质证。本案审理期间，向三安公司送达西法大司鉴中心（2014）文鉴字第60号鉴定意见，三安公司对此不予质证，并坚持认为一审鉴定程序违法。
本案争议焦点：l、三安公司与西安人寿公司之间是否存在保险合同关系；2、三安公司请求西安人寿公司返还本金及利息损失是否有事实及法律依据。
本院认为，保险合同是指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，投保人负有按照保险合同的约定支付保险费用，保险公司按照协议的约定承担赔偿给付保险金。三安公司主张其与西安人寿公司建立了合同关系，购买了西安人寿公司的“国寿鸿鑫两全保险（分红型）保险产品，但三安公司不能提交其与西安人寿公司签订的保险合同，仅提交了西安人寿公司的业务员仝敏给三安公司开具的收款收据和承诺书，经查该收款收据和承诺书上的西安人寿公司的公章均系仝敏私刻的假公章。国寿鸿鑫两全保险（分红型）保险产品投保人为自然人非法人机构，三安公司不具有投保人主体资格，中国人寿保险股份有限公司的国寿鸿鑫两全保险（分红型）保险条款中也无收取他人资金，短期使用，许以高额利息的险种，同时三安公司缴纳的款项也未汇入西安人寿公司的账户，而是汇入仝敏的个人账户，故三安公司主张其与西安人寿公司建立了合同关系依据不足。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”三安公司主张其与西安人寿公司建立了合同关系的上诉请求，本院依法不予支持。
三安公司称在原审审理中其提交了两份借款协议，证明三安公司与西安人寿公司之间存在借款关系，原审西安人寿公司对该借款协议的真实性不予认可，并申请对该协议上的印章及签字进行鉴定。三安公司主张原审程序违法，鉴定意见及鉴定材料未予以质证，经查原审鉴定中对西法大司鉴中心（2014）文鉴字第60号鉴定意见及材料的确未予以质证，故三安公司主张原审鉴定违反法定程序理由成立，西北政法大学司法鉴定中心作出西法大司鉴中心（2014）文鉴字第60号、61号鉴定意见不发生效力。鉴于该两份借款协议与本案涉诉的款项无关，故原审的鉴定意见与本案缺乏关联性，且原审审理中亦未采纳该鉴定意见，故原审中存在的程序瑕疵并未影响本案的审理，现三安公司主张原审程序违法，本案应发回重审的上诉请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定。由于原审程序不属于严重违反法定程序的情况，且不影响本案的公正审理，故三安公司的该项请求本院不予支持。
三安公司称陕西省高级人民法院（2007）西刑二初字第72号刑事判决书判决第二条将仝敏犯诈骗罪的非法所得返还给西安人寿公司，故三安公司汇入仝敏账户的137.4414612万美元及140万元人民币及利息损失应由西安人寿公司承担责任，由于本案处理的是三安公司与西安人寿公司的保险合同纠纷，三安公司主张的刑事判决的财产返还及赔偿问题属于另一法律关系，本案依法不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66771元，由上诉人中国三安建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年七月十四日
书记员 闫雯婷