福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民初字第4号
原告福建勇鑫爆破工程有限公司，住所地福建省厦门市体育路78号702室，组织机构代码76409558-0。
法定代表人陈福昌，执行董事。
委托代理人林春松，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人常静，福建天衡联合律师事务所律师。
被告中铁二十一局集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区和平路63号，组织机构代码22433362-1。
法定代表人孟广顺，董事长。
委托代理人郑跃海、赵钟根，该公司法律事务工作人员。
第三人厦门均威建工有限公司，住所地厦门市思明区瑞景生活广场B幢504号，组织机构代码76926722-2。
法定代表人徐振鹏，总经理。
委托代理人王建明，福建建明联合律师事务所律师。
委托代理人林雁，福建远东大成律师事务所律师。
原告福建勇鑫爆破工程有限公司与被告中铁二十一局集团有限公司、第三人厦门均威建工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月4日作出（2012）岩民初字第17号民事判决，第三人厦门均威建工有限公司不服，提出上诉，福建省高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）闽民终字第698号民事裁定，发回本院重审。本院于2014年7月8日作出（2014）岩民初字第36号民事判决，第三人厦门均威建工有限公司不服，提出上诉，福建省高级人民法院于2014年11月17日作出（2014）闽民终字第1032号民事裁定，发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。原告福建勇鑫爆破工程有限公司的委托代理人林春松、被告中铁二十一局集团有限公司的委托代理人赵钟银、郑跃海、第三人厦门均威建工有限公司的委托代理人林雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福建勇鑫爆破工程有限公司起诉称：原告承揽被告承包的双永高速部分公路隧道工程和路基工程，根据被告要求原告于2009年8月19日进场施工。2009年9月1日，原告与被告所属双永高速A16标段项目经理部补签一份《工程施工（劳务）合同》（合同编号：ZT21JSYA16-ZH-001），约定：（1）由原告承揽被告承包的双永高速公路A16标段榕树隧道工程、引水隧道工程以及A16合同段K234+697-K237+736段路基工程。工程承包范围和内容为双永高速公路龙岩段榕树隧道工程左线里程桩号ZK234+077.8-ZK234+692、右线里程YK234+076.8-YK234+691及其洞门工程，以及其它合同约定承包范围和工作内容。（2）合同总工期为15个月，开工日期为2009年10月1日，具体开竣工日期以被告或业主规定时间为准。（3）原告以综合单价方式承包工程，各分项分部工程单价等于合同中标清单单价乘以97%为原告承包单价，具体单位、工程量及工程量清单单价见附件《200章，500章清单》。合同总价按业主计量完成的工程数量与清单单价乘积之和确定。工程施工所需钢材、水泥、火工产品、商品砼、外加剂由被告按照原告劳务工程量和有关定额消耗量组织提供，材料价格已包含在综合单价中，由原告承担。（4）工程量由原告按月申报，被告按确认计量的90%与业主对被告的支付同步同比例进行支付。合同另就其它事项进行约定。
2011年10月9日，被告通知原告解除双方签订的上述合同，原告随即复函要求被告结算支付已完成工程的工程款。2011年12月17日，双方确认原告已完工程的工程款总额为92404251元，扣除甲供材料、违约罚金、保留金、税金及其它扣款合计39680457元，扣减被告已付工程款46026600元，剩余工程款为6697194元。另被告承包的上述双永高速公路工程现已交工验收，高速公路已通车使用。
原告认为，原告并无上述隧道和路基工程施工资质，双方签订的上述施工合同应属无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被告应就已完工程部分向原告支付全部工程款余款11317407元（剩余工程款6697194元及保留金4620213元之和）。请求判令：一、被告支付工程款11317407元，并赔偿逾期付款利息损失（自2011年12月17日起按照同期银行贷款利率6.56%计,暂计至2012年1月16日为61868元）;二、由被告承担本案诉讼费用。
被告中铁二十一局集团有限公司答辩称：截止2011年12月17日，原告已完工程的剩余工程款为6697194元，但原告在验工计价汇总表中明确承诺，后续交工验收整改费用及榕树隧道工程返工费用由原告承担，应从剩余工程款中扣除，而截止今日，双方对上述应由原告承担的费用尚未结算。经原、被告双方协商一致，且受永定县劳动和社会保障局的指令，被告于2012年元月代原告共为涉案工程提供劳务的农民工支付3312314元。该部分款项应从应付原告剩余工程款中扣除。
按照相关法律规定，无论合同解除或是被确认无效，支付已完工工程款的前提是已完工工程竣工验收合格，而涉案工程仅在通车试运行及缺陷处理阶段，尚未通过竣工验收。因此，原告要求被告支付包括质保金在内的全部工程款项缺乏法律及合同依据。请求依法公正判决。
第三人厦门均威建工有限公司答辩称：
一、原告本身没有承包高速公路的施工资质，而且原告早就将其与被告签约所分包的案涉工程项目，与答辩人订立施工合同，全部转由答辩人承包施工，因此原告在本案中的法律地位仅是非法转包人身份，原告没有任何实际的施工行为，依法无权主张案涉工程项目的工程款债权利益，而答辩人是案涉工程项目上唯一实际施工人，故包括原告在本案所主张的案涉工程项目上的工程款债权利益，依法均应归属答辩人所有。
二、被告撇开答辩人，擅自与违法转包方针对案涉工程项目的造价决算行为，依法归于无效。本案原告作为违法转包人，没有参与涉案工程项目的施工，根本不了解情况，为此原告在本案向被告确认案涉工程项目的总决算造价为92404251元，已然严重损害实际施工人（即答辩人）原本依法可得的工程款债权利益。实际上，经答辩人认真核算，案涉工程项目的工程结算总价应为98551096元（该数额尚未包括被告应赔付答辩人的窝停工经济损失，具体的结算数额，答辩人请求法院予以司法鉴定）。退一步而言，案涉工程项目的结算总价，至少应以案涉工程项目的建设方龙岩双永高速公路有限责任公司向被告核准确认的结算价为准，而答辩人在案涉工程项目的可得工程款总额，则应以建设方向被告所核定的结算价下浮3%后的数额为准。请求法院依法委托第三方予以司法鉴定。
三、对于计算被告拖欠案涉工程项目的工程款数额，答辩人认为被告设立的双永高速项目部统计的代垫钢筋等材料款总额存在错误，被告无凭据主张罚款985000元，且将该款当作是被告给付工程款的计算方法同样毫无事实与法律依据。实际上，截止于2011年12月21日，原、被告累计已实际付给答辩人工程款74475689元（该数额已包括被告的双永高速项目部代垫钢筋等材料款27891452元、被告截留3%管理费2930701元、税金4046322元等项费用），被告拖欠答辩人案涉工程项目的工程款数额为24075407元。
四、根据前述案涉工程项目的结算总价与被告实际付款的事实，被告在案涉工程项目欠付答辩人工程款总额至少是24075407元，该数额远远超出原告在本案所主张被告拖欠工程款本金11317407元，故答辩人在本案提出被告应直接支付答辩人工程款本金11317407元的诉讼请求有充分的事实依据，依法应当得到法律支持。而对于答辩人在案涉工程项目其余被拖欠的工程款项及利息，答辩人将另案向原、被告主张权利。
第三人厦门均威建工有限公司起诉称：虽然原告于2009年9月1日与被告针对案涉工程项目签订了合同，但原告在与被告签订合同后，已于2009年9月8日与第三人签订了一份《工程（劳务）施工合同》，将其承包的案涉工程项目全部转包交由第三人施工，案涉工程项目是由第三人实际组织施工完成，因此第三人才是案涉工程项目的实际施工人，原告无权主张案涉工程项目的工程款债权利益。
第三人同时认为，第三人实际完成案涉工程项目的总造价应为98551096元（该数额不包含原、被告应赔付给第三人窝停工经济损失），但截止于2012年2月份，被告、原告累计仅付给第三人工程款74475689元（该数额已包括被告项目经理部的代垫钢筋等材料款27891452元、被告截留3%管理费2930701元、应缴税金4046322元等项费用），因此在案涉工程项目上被告、原告至今仍拖欠第三人工程款已高达24075407元（不包括原告应返还给第三人的工程保证金1000000元），已大大超过原告本次起诉主张被告拖欠其的工程款本金11317407元，故原告在本案诉讼所主张的被告应付的工程款本金11317407元及其利息损失，依法均应由被告直接付给第三人。而对于原告、被告在案涉工程项目上尚应向第三人清偿的工程债务，第三人将另案向原、被告主张权利。请求判令：一、被告在“双永高速公路A16标段工程”项目上实际欠付原告的工程款项及利息均属于第三人所有。即：原告与被告共同向第三人支付工程款11317407元，并赔偿逾期付款利息损失（利息标准按照中国人民银行同期贷款利率6.56%计算，自2011年12月17日起计算至实际付款之日止，暂计至2012年1月16日为61868元）；二、本案全部诉讼费用均由原、被告双方承担。
原告福建勇鑫爆破工程有限公司答辩称：一、原告与被告签订承包合同，原告与第三人也存在分包合同，原告与被告、原告与第三人的合同都是无效合同，但不影响各方依据各自的合同关系向相对方主张合同权益，第三人要取代原告地位向被告主张工程款缺乏法律依据。二、第三人的主张缺乏事实依据，也缺乏逻辑。第三人把组织相应班组和施工就当作其实施了全部工程项目是错误的。原告实施了项目的施工组织安排。三、第三人分包了原告的工程，再将工程分包给其他班组，如果照第三人逻辑，其法律地位也应被分包其工程的班组取代。四、第三人申请作为有独立请求的第三人缺乏法律依据，本案工程款属于原、被告之间的法律关系。相关证据表明原告已足额或超额支付第三人工程款。
被告中铁二十一局集团有限公司答辩称：一、涉案工程系被告分包给原告去施工，且被告在2012年元月6日之前并不知道原告将分包工程再次转包的事实。二、被告与第三人没有合同关系，第三人对被告的诉请缺乏事实和法律依据。
原告、被告、第三人举质证情况，与本院(2014)岩民初字第36号民事判决书所列的基本一致。
经审理查明，2009年9月1日，原告(乙方)与被告(甲方)所属双永高速A16标段项目经理部签订一份《工程施工（劳务）合同》（合同编号ZT21JSYA16-ZH-001），约定：（1）由原告承揽被告承包的双永高速公路A16标段榕树隧道工程、引水隧道工程以及A16合同段K234+691-K237+736段路基工程。工程承包范围和内容为双永高速公路龙岩段榕树隧道工程左线里程桩号ZK234+077.8-ZK234+692、右线里程YK234+076.8-YK234+691及其洞门工程；双永高速公路龙岩段里程桩号K0+13-K0+269及其洞门工程，路堑土石方开挖、路堤填筑、边坡防护、截水沟、边沟、排水沟中所有设计图纸及本协议工作范围内，经被告核定的全部工作内容，维护及缺陷期内的工程维修，包括变更设计增加的工程数量等（包括文明施工及场地建设）；（2）合同总工期为15个月，开工日期为2009年10月1日，具体开竣工日期以被告或业主规定时间为准；（3）原告以综合单价方式承包工程，各分项分部工程单价等于合同中标清单单价乘以97%为原告承包单价，具体单位、工程量及工程量清单单价见附件《200章，500章清单》。合同总价按业主计量完成的工程数量与清单单价乘积之和确定。工程施工所需钢材、水泥、火工产品、商品砼、外加剂由被告按照原告劳务工程量和有关定额消耗量组织提供，材料价格已包含在综合单价中，由原告承担；（4）工程量由原告按月申报，被告按确认计量的90%与业主对被告的支付同步同比例进行支付；（5）工程质量保证金为本工程结算金的5%。责任缺陷期满后，若无质量问题，甲方将视业主质保金返还情况向乙方按比例返还，质量保证金不计息。工程验收中或保修期内出现工程质量问题，甲方将通知乙方进行处理，乙方应在要求的时间内到达现场并按期完成处理。若因乙方原因无法通知或通知后乙方未按要求进行妥善处理，甲方将自行完成质量缺陷的修复，发生的费用在乙方的质量保证金中扣除，不足部分仍由乙方负担。合同另就双方责任等事项进行了约定。
2009年9月8日，原告与第三人签订《工程施工（劳务）合同》，原告将其从被告处承揽的工程全部转交由第三人承包，第三人的承包范围与原告与被告订立的合同一致。但合同第三条约定了第三人的承包方式和合同价为：第三人同意以综合单价的方式承包本工程，路基工程的单价等于中标单价乘以73%作为承包单价，榕树隧道的单价等于中标单价乘以82%作为承包单价，引水洞工程的承包单价等于中标单价乘以85%作为承包单价，以上单价双方均认为是包干单价，在施工中无论发生任何情况均包含在单价内，原告不做任何调整和补偿。工程质量保证金为本工程结算金的5%。责任缺陷期满后，若无质量问题，甲方将视业主质保金返还情况向乙方按比例返还，质量保证金不计息。工程验收中或保修期内出现工程质量问题，甲方将通知乙方进行处理，乙方应在要求的时间内到达现场并按期完成处理。若因乙方原因无法通知或通知后乙方未按要求进行妥善处理，甲方将自行完成质量缺陷的修复，发生的费用在乙方的质量保证金中扣除，不足部分仍由乙方负担。保修期为二年，自乙方施工项目通过项目业主竣工验收之日起计算。
上述合同签订后，第三人依约进场以原告的名义进行施工并从被告成立的项目部领取施工材料。施工后期，由于均威公司未及时支付民工工资，导致部分农民工停止施工，并在项目部及施工现场闹事，原告遂另组织人员对榕树隧道及零星工程进行收尾施工。
2011年10月9日，被告以原告施工进度滞后，未按约完成路基等施工任务，向原告发出《通知》，要求解除与原告的双方合同。2011年10月11日，原告复函被告，同意中止双方合同，并要求办理工程量的结算及支付工作，付清工程款，做好工地工作面的移交。
2011年12月17日，原、被告对原告所施工工程进行结算，形成《双永高速A16合同标段合作方已完工程数量验工计价汇总表》，双方确认原告已完工程的工程款总额为92404251元，其中路基、涵洞及绿化为39095435元，引水隧道为9304973元，榕树隧道为43770643元，冲击碾压233200元。扣除甲供材料28975880元、违约罚金985000元、质量保证金4620213元、税金3827384元及其它扣款合计39680457元，扣减被告已付工程款46026600元，剩余工程款为6697194元。
2011年12月20日，原告向第三人发出结算对帐函，附上计价汇总表及其与被告的结算汇总表，并要求第三人在三日内回复，否则视为认可。在计价汇总表中原告确认第三人按项目部中标价结算的工程总造价为93419782元，扣除税收及保留金和项目部扣款及已付款外，其已超付第三人1605228元。同时确认其在榕树隧道收尾等工程中的工程款为1818418元。第三人收到后未予回复。
2011年12月27日，由于尚欠民工工资，在永定县劳动监察部门的要求下，原、被告等召开会议，达成如下协议：1、由劳动监察执法部门出面协调，被告准备代原告发放部分农民工工资，双方共同协调办好代付手续，代付工资从后期工程结算款中予以扣除；2、双方共同请劳动监察执法部门出面，核实民工身份。此后，永定县劳动监察大队向许奔、张国泉、文长龙、李祖锋四人（班组代表）调查后，于2012年1月6日向被告出具《劳动保障监察限期改正指令书》，该书查实讼争标段包给原告后，原告又将该工程再次转包给第三人，据第三人核实尚欠所属4个工作队101名农民工工资3312310元，并指令如下：责令被告务必于2012年1月7日前将所欠的工资发至农民工手中。被告据此进行了相应的付款，第三人认可上述四个班组系第三人承包后组建的班组。
2015年10月25日，原告(甲方)与第三人(乙方)就本案讼争工程款结算事宜签订一份结算协议，其中载明：“1、甲方同意再支付100万元给乙方，甲方应在收到中铁二十一局支付的工程余款（不含预留的质保金）后七日内一次性支付该款项；2、今后中铁二十一局向甲方返回的工程质量保证金，其中不超过300万元的部分（含300万元）由甲乙双方各自分配50%，超过300万元的部分归属乙方所有。甲方应在收到中铁二十一局返还的质量保证金款项后七日内将相应款项拨付给乙方。3、甲方放弃要求乙方返还此前已超付的工程款，乙方放弃要求甲方退还履约保证金，双方就本案项目工程结算事宜再无争议并放弃此外的其他任何请求”。
另查明，2012年1月1日，龙岩到永定岐岭高速公路（双永高速公路）正式通车。
本院认为，被告中标高速公路工程后，全部交由没有相应资质的原告施工，原告又全部转交由没有相应资质第三人施工，上述行为均违反了我国合同法及建筑法的相关规定，根据我国合同法第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定无效。因此，原告与被告、原告与第三人所签订的二份施工合同均应认定为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。2011年12月17日原告与被告就工程结算事宜达成《双永高速A16合同标段合作方已完工程数量验工计价汇总表》，2015年10月25日原告与第三人也达成《结算协议》，符合法律规定，本院予以认可。
根据2011年12月17日原被告双方所结算的《双永高速A16合同标段合作方已完工程数量验工计价汇总表》的确认，原告已完成工程价款为92404251元，扣除已付款、违约罚金、保留金、税金及其它扣款，被告尚欠原告剩余的工程款为6697194元。双方对上述数据均无异议。2011年12月27日，原、被告双方达成的协议已确认，由被告代原告发放部分农民工工资，代付工资从后期工程结算款中予以扣除。被告根据永定县劳动监察大队确认的欠款数额，代原告支付了农民工工资3312310元。被告应归还原告的工程款项(不含质量保证金)为3384884元。本案的施工工程于2012年1月1日通车使用，根据原告与被告签订的合同约定，缺陷责任期满后工程质量保证金应退还，但该合同对相关期间并未明确。依照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月；依照施工惯例，缺陷责任期从实际竣工日起计算，最长不超过二年，本案工程所涉公路通车试运营已3年多，故原告要求被告支付质量保证金4620213元及利息，本院予以支持。
原告欠付第三人的相关款项按其双方当事人于2015年10月25日签订的《结算协议》确定，即原告应向第三人支付工程款100万元及相应利息、退还支付质量保证金3120213元及利息。依照合同法第二百八十六条的规定，作为实际施工人的第三人对本案工程款具有优先权，故被告应当在欠付原告的工程款项内，向第三人承担民事责任。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第二百七十二条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中铁二十一局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建勇鑫爆破工程有限公司支付尚欠的工程款2384884元，并支付该款利息（自2011年12月17日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
二、被告中铁二十一局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人厦门均威建工有限公司支付尚欠的工程款100万元，并支付该款利息（自2011年12月17日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、被告中铁二十一局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建勇鑫爆破工程有限公司支付尚欠的工程质量保证金150万元，并支付该款利息（自2014年1月1日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、被告中铁二十一局集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向第三人厦门均威建工有限公司支付尚欠的工程质量保证金3120213元，并支付该款利息（自2014年1月1日起至判决确定还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
五、驳回原告福建勇鑫爆破工程有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回第三人厦门均威建工有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费90075元，由原告福建勇鑫爆破工程有限公司负担11000元，被告中铁二十一局集团有限公司负担63712元；由第三人厦门均威建工有限公司负担15363元；财产保全费5000元，由被告中铁二十一局集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 廖 松 福
代理审判员 卢 丰 华
代理审判员 刘 瑞 春
二〇一五年十二月七日
书 记 员 钟丽平（代）
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》：
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。