山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第606号
上诉人（原审被告反诉原告）：张爱琴。
委托代理人：袁晓晖，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告反诉被告）：山东新华建钢结构有限公司（以下简称新华建公司），住所地：山东省德州市临邑县经济开发区3号路。
法定代表人：王为涛，经理。
委托代理人：李跃亭，男，汉族，1955年10月5日生。
上诉人张爱琴因劳动争议纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，张爱琴于2011年1月到新华建公司工作，从事钢结构工程销售业务，劳动报酬支付方式为每月基础工资600元加提成，双方未签订劳动合同，公司未为张爱琴缴纳社会保险。2012年2月，公司以张爱琴在外出差未及时向公司汇报为由对张爱琴通报批评，张爱琴离开公司未支付张爱琴2012年1月份工资，上述事实，有双方陈述并相互印证为证。2013年1月30日，张爱琴向临邑县劳动仲裁委递交申请，要求解除与公司的劳动关系，并要求公司支付以下待遇，1、给付提成报酬51053元：2、给付超越目标奖、信息奖、业务拓展奖共计51000元；3、给付为腾飞餐具厂业务垫付的图纸押金2000元；4、给付尚欠2011年4月份工资3387元；5、给付未签订劳动合同双倍工资25704元；6、给付延续工程信息将86648元；7、给付出差补助4860元和业务活动费800元；8、给付2012年1月份工资800元；9、给付节假日加班工资3213元；新华建公司均未认可、2013年3月22日，临邑县劳动人事争议仲裁委员会做出临劳人仲案字（2013）第11号裁决书，裁决如下，一、解除双方劳动关系，二、新华建公司支付张爱琴以下待遇，1、提成劳动报酬51053元，2、上半年信息第一人，谈判第一人奖金25000元，3、图纸押金2000元，4、未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分19335.68元；5、2012年1月份工资800元，驳回张爱琴其他请求，张爱琴与新华建公司均对该裁决结果不服，诉至本院。另查，庭审中，张爱琴主张在公司工作期间，努力开拓联系工程项目，先后完成了晶彩太阳能和恒光石墨科技工程项目的钢结构建设合同谈判、签订和履行后续工作，但公司未按2011年度业务人员管理及工资奖金提成考核办法给付工资和相关提成奖金，要求公司支付提成劳动报酬51053元，超越目标奖、信息奖、业务拓展奖攻击51000元，延续工程信息奖86648元，张爱琴对其装张提交以下证据1、恒光石墨科技有限公司经理刘光涛出具的书面证明，证明内容为恒光石墨科技煅烧钢结构厂房工程由张爱琴于本公司王孟吉联系，并做相应招投标及谈判与回款工作。2、刘光涛与公司财务人员郭红梅出具的书面证明，证明内容为恒光石墨科技有限公司与新华建公司共签订7项合同，计款14789274元，已付合同金额70%。3、公司业务提成计算方法。4.公司法人王为涛签订的张爱琴向公司提出的奖金申请；申请内容为“2011年上半年合同额
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晶彩太阳能为119万元整，是由张爱琴取得信息并参与谈判所得，为上半年合同额，全公司第一名信息量也是名列前茅，根据《2011年度业务员奖项设定》现申请上半年信息第一人15000元，谈判第一人10000元，共计25000元”，公司法人王为涛在该申请签字“请公司批准”。5、公司支付张爱琴2011年1-12月份工资明细。新华建公司对张爱琴提交的工资明细无异议，对其余证据均未认可，并主张张爱琴的奖金申请并未取得公司的批准和认可；恒光石墨科技钢结构建设合同是由公司业务经理李守明联系，在投标过程中并未中标，晶彩太阳能项目是李守明先掌握信息，安排张爱琴排除，信息不是张爱琴取得，按公司规定，在实习期间不参与提成分配，且该工程一直停建，工程款未收回，该项目与张爱琴无关。业务提成办法只是对业务提成的指导性、目标性的考核办法，根据实际情况调整，并未形成正式文件，新华建公司对其主张提交以下证据1、鲁北碳素有限公司董事长刘光平出具的证明，证明恒光石墨科工程钢结构项目新华建公司在投标过程中并未中标；恒光石墨科技公司经理刘光涛出具证明，证明恒光石墨科技工程师由该公司付经理李文水与新华建业务经理李守明联系。张爱琴均未认可。再查明，张爱琴主张根据公司支付工资的明细表，公司应支付因未签订劳动合同的双倍公司25704元；在公司工作期间，为公司业务需要替公司垫付图纸押金2000元，公司尚欠2011年4月份工资3387元，新华建公司主张因张爱琴不遵守公司的规章制度，给公司造成损失，所以未与张爱琴签订劳动合同，并于2012年2月9日将其辞退，不存在双倍公资问题。2011年4月份工资已发放，不存在欠发工资的事实，图纸押金可由当事人与财务科办理报销手续；新华建公司对其主张提交公司规章制度手册及对张爱琴的辞退通告，张爱琴未认可，称均不知情。经查，庭审中，张爱琴主张月度超越目标奖24000元，延续工程信息奖75816元，新华建公司未认可，张爱琴未提供相关证据。
原审法院认为，新华建公司决定对张爱琴予以辞退的通告，未提供相关证据证实已将辞退决定送达张爱琴，故新华建公司对张爱琴的辞退决定不符合法律规定的与劳动者解除劳动关系的程序，对新华建公司的辞退决定不予采纳；因双方未签订劳动合同，公司没有为张爱琴缴纳社会保险，张爱琴申请解除双方劳动合同，并支付因未签订劳动合同的双倍工资请求原审法院予以支持；双倍工资的具体数额可按双方认可的工资发放明细表为据，双方均认可张爱琴2012年1月份工资未发放，故新华建公司应按相关规定按最低工资标准800元支付；张爱琴的图纸押金有新华建公司出具的欠据为证，新华建公司应于退还；张爱琴主张公司欠其2011年4月份工资未提供依据，公司又未认可，本院不予支持；关于张爱琴主张的月度超越目标奖24000元和延续工程信息将75816元，公司未认可，张爱琴未提供相关证据和具体项目及计算依据，本院不予支持；关于张爱琴联系晶彩太阳能钢结构工程项目并参与谈判、投标的事实，有公司法人王为涛签字同意的申请为据，公司应支付张爱琴相关报酬25000元；庭审中，张爱琴主张晶彩太阳能项目还应得提成12661元，未提供具体依据，本院不予采纳；可待提供充足证据后另行处理。关于双方争议的恒光石墨科技钢结构工程张爱琴应否得报酬问题，本院认为，恒光石墨科技有限公司为双方出具了相互矛盾的证据，张爱琴主张应得报酬51053元无其他证据印证，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，第三十八条，第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，第十六条，第四十八条之规定，原审法院于二０一三年十一月二十日判决如下：一、解除双方劳动关系；二、山东新华建钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张爱琴下列待遇：1、提成劳动报酬25000元；2、图纸押金2000元；3、2012年1月工资800元（最低工资标准）；4、未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分15122.63元；三、驳回山东新华建钢结构有限公司于张爱琴的其他诉讼请求。
上诉人张爱琴不服一审判决上诉称，一、上诉人自到被上诉人处工作后，先后完成了晶彩太阳能、恒光石墨科技等钢结构建设项目合同谈判、签订和履行后续工作，其中晶彩太阳能合同金额119.39万元、恒光石墨工程合同金额275.5万元。根据被上诉人2011年度业务人员管理及工资奖金提成考核办法的规定，被上诉人应支付给上诉人提成劳动报酬54731元，超越目标奖24000元，月度业务拓展奖2000元。另外，通过上诉人的信息，被上诉人后来又陆续与恒光石墨科技有限公司签订了五项合同，计款12034274元，已付合同金额70%，根据公司规定，应支付给上诉人延续工程信息奖75816元。一审法院对上诉人的上述合理诉求不予支持是错误的；二、一审期间，上诉人与被上诉人对未签订书面劳动合同一事无争议，根据双方认可的工资发放明细表的记载，上诉人应得的未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分应为26768元，现一审法院仅维持了15122.63元，明显与事实不符。请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人新华建公司答辩称，本案一审法院与我公司已经做了大量的工作，尽可能的照顾到上诉人。本案事实清楚，要求维持一审法院判决。
二审中，上诉人张爱琴提供一组临邑县工商行政管理局企业注册局证据，以证明临邑县鲁北炭素有限公司与山东恒光石墨科技有限公司是两个独立的法人，进而证明鲁北炭素公司所出具的证明无效；被上诉人对临邑县鲁北炭素有限公司与山东恒光石墨科技有限公司的工商登记无异议，但称，刘光平是董事长，刘光涛是总经理，二人是亲兄弟，在出具证据时，盖章时有时盖恒光石墨的章，有时盖鲁北炭素的章，并不矛盾。另外，张爱琴在二审中将未签订劳动合同双倍工资未支付部分数额更正为208286元。
山东新华建钢结构有限公司提供张爱琴自2011年1月在公司上班后至2011年12月的实发工资明细表一份，总额为24058.58元，其中，张爱琴上班第一个月即2011年1月份工资为600元，除去1月份工资600元，新华建公司实发给张爱琴工资总额为23458.58元。对新华建公司出具的实发工资总额，张爱琴无异议。
二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院程序是否合法。二、被上诉人是否应支付上诉人提成劳动报酬、超越目标奖、信息奖、上半年奖、业务拓展奖、延续工程信息奖，数额是多少。三、被上诉人应当支付上诉人未签订劳动合同双倍工资未支付部分的数额是多少。
关于第一个焦点问题，一审法院程序是否合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款规定：人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书……。本案中，张爱琴在一审开庭前提出调取证据的申请，一审法院对其申请调取的证据没有调取，应当向其送达不予调取的通知书，一审法院没有向张爱琴送达通知书，程序存在瑕疵；上诉人张爱琴称一审法院没有依法调取属程序错误，是其对法律的理解偏差，且在一审开庭审理时，张爱琴没有对一审法院未调取证据提出异议，对张爱琴的主张，本院不予采纳。
关于第二个争议的焦点问题，被上诉人是否应支付上诉人提成劳动报酬、超越目标奖、信息奖、上半年奖、业务拓展奖、延续工程信息奖，数额是多少。2013年3月22日，临邑县劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字（2013）第11号仲裁裁决书，在该裁决书第2页中记载：……请求：1、要求解除与被申请人存有的劳动关系；2、要求被申请人给付提成劳动报酬51053元；3、要求被申请人给付超越目标奖、信息奖、业务拓展奖共计51000元；……6、要求被申请人给付未签订劳动合同双倍工资25704元；7、要求被申请人给付延续工程信息奖86648元；……。而在一审法院的诉状中，张爱琴的诉讼请求为：1、判决维持临邑县劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲案字（2013）第11号仲裁裁决书第一项和第二项第1、2、3、5款内容；2、判决被告向原告支付超越目标奖24000元；3、判决被告向原告支付延续工程信息奖75816元；……5、判决被告向原告支付临邑县劳动人事争议仲裁委员对双倍工资少计算部分6370元。而在张爱琴的民事上诉状中，其上诉请求为：1、变更（2013）临民初字第454号民事判决第二项中第1、4项内容，改判被上诉人支付上诉人提成劳动报酬54731元，超越目标奖、信息奖、上半年奖、月度业务拓展奖共计51000元，延续工程信息奖75816元，未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分26768元。在二审时，又提出“被上诉人应支付因未签订书面劳动合同，双倍工资未支付部分，数额更正为208286元。”。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案中，张爱琴在整个一审阶段均未提出变更诉讼请求，二审中其超出一审法院审理的诉讼请求，二审不予支持。
张爱琴在一审法院主张的月度超越目标奖24000元和延续工程信息奖75816元，因山东恒光石墨科技有限公司为双方出具了相互矛盾的证据，公司又不予认可，无法证明此工程是张爱琴取得，一审法院对其请求不予支持的认定正确，本院予以维持；对其主张，因二审中张爱琴未提供任何新证据证实，本院不予采纳。
关于晶彩太阳能钢结构工程项目，虽然新华建公司不认可此工程是张爱琴取得，但因张爱琴于2013年元月18号的申请中，其公司法人代表王为涛签有“请公司批准”的意见；此申请与张爱琴提供的新华建公司业务员刘兴江2011年请求的奖金申请（上有各领导签字）相比较，少了三个人的签字，由此可见，新华建公司对晶彩太阳能工程是否为张爱琴取得确有争议。但新华建公司法人王为涛既然签字，可证明张爱琴在此工程中的确做了一定的工作，原审法院认定公司应支付张爱琴相关报酬25000元并无不妥，本院予以维持。
关于第三个争议的焦点问题，被上诉人应当支付上诉人未签订劳动合同双倍工资未支付部分的数额是多少。本院认为，原审判决因双方未签订劳动合同，被上诉人没有为张爱琴缴纳社会保险，张爱琴申请解除双方劳动合同，被上诉人支付因未签订劳动合同的双倍工资认定正确，本院予以维持，新华建公司实际发放给张爱琴的工资数额为23458.58元（除第一个月工资600元外），但原审判决计算数额错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决对新华建公司实发给张爱琴的工资总额计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第454号民事判决的第一项、第三项及第二项中的第1、2、3项，即“解除双方劳动关系。山东新华建钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张爱琴下列待遇：1、提成劳动报酬25000元；2、图纸押金2000元；3、2012年1月工资800元（最低工资标准）。驳回山东新华建钢结构有限公司与张爱琴的其他诉讼请求。”。
二、变更山东省临邑县人民法院（2013）临民初字第454号民事判决的第二项中的第4项为：山东新华建钢结构有限公司于判决生效后十日内支付张爱琴未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分23458.58元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4680元，二审案件受理费4425元，共计9105元，由上诉人张爱琴负担6055元，由被上诉人山东新华建钢结构有限公司负担3050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 陈 涛
代理审判员 李淑英
二〇一四年十月八日
书 记 员 宋兆源