河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民终1221号上诉人（原审被告、并案原告）：安阳市三兴机械工业有限责任公司，住所地：高新区井冈东路北段路西。法定代表人：徐建国，执行董事。委托诉讼代理人：李宝平，安阳市关区天中法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、并案被告）：程建新，男，1972年8月2日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：马金金，安阳市总工会职工法律援助志愿者。上诉人安阳市三兴机械工业有限责任公司（以下简称三兴机械公司)因与被上诉人程建新劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。三兴机械公司上诉请求：一、撤销一审判决的第二项，依法改判为：上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金3770元、一次性工伤医疗补助金20688元、一次性伤残就业补助金20688元；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有法律依据，上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金3770元。一是被上诉人于2015年5月5日自动离职，其行为已与上诉人解除了劳动关系，就按被上诉人程建新所述于2016年2月3日向上诉人邮寄了解除劳动关系申请书，也是其自己解除了劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、国务院《劳动合同法实施条例》第二十三条没明规定劳动者因提起工伤待遇其自己解除劳动合同，用人单位就应当支付解除劳动合同经济补偿金；二是一审法院在计算解除劳动合同经济补偿金的数额错误，不应当支付被上诉人两个月的解除劳动合同经济补偿金。被上诉人程建新是2014年8月28日到上诉人处工作，其到2015年5月5日自动辞职也就是8个月的工作时间，到被上诉人所述于2016年2月3日提出解除劳动关系，共17个月零5天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，被上诉人程建新不满一年六个月，只应计算一个半月的经济补偿金；二、上诉人不应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金20688元、一次性伤残就业补助金20688元。上诉人对被上诉人的劳动能力鉴定结论为“拾级伤残”有异议，上诉人依法于2015年10月28日向河南省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请。因被上诉人拒不提供身份证复印件等材料导致省劳动能力鉴定委员会不予受理，因此原鉴定不生效。上诉人也不应支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、河南省人民政府《工伤保险条例实施办法》第三十二条第一款的规定，经济补偿金也只能按照安阳市2014年的社会职工平均工资标准计算。一审法院按照2015年的社会职工平均工资标准计算是错误的。程建新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。程建新向一审法院起诉请求：1.确认双方的劳动关系自2016年2月3日依法解除，并由三兴机械公司支付程建新解除劳动合同经济补偿金3770元；2.判令三兴机械公司支付程建新因工伤治疗期间2015年5月至2016年2月的生活费每月1600元的70%共计11200元；3.判令三兴机械公司支付程建新因眼伤产生的医疗费用1748.7元、文印费和制作光盘费225元、交通费81元等共计2054.7元和十级工伤产生的待遇42670元（1.一次性医疗补助金6个月×42670元/年÷12个月=21335元；2.一次性就业补助金6个月×42670元/月÷12个月=21335元）。庭审中，程建新将第三项诉讼请求中十级工伤产生的待遇42670元变更为49506元（1.一次性医疗补助金49506元/年÷12个月×6个月=24753元；2.一次性就业补助金49506元/年÷12个月×6个月=24753元）。三兴机械公司向一审法院起诉请求：1.判决三兴机械公司不与程建新解除劳动关系；2.判决三兴机械公司不支付程建新解除劳动合同经济补偿金3600元；3.判决三兴机械公司不支付程建新一次性工伤医疗补助金19416元、一次性伤残就业补助金19416元；4.诉讼费用由程建新承担。一审庭审中，三兴机械公司撤回第一项诉讼请求。一审法院查明的事实，2014年8月28日，程建新到三兴机械公司工作，双方约定月工资1800元，但未签订书面劳动合同，三兴机械公司未为程建新参加工伤保险。2014年10月20日20时左右，程建新在下料车间切割槽钢时，边上槽钢掉落砸伤左脚，当时未就医治疗。第二天上班后，三兴机械公司工作人员ＸＸ把程建新送到银杏卫生所治疗。2014年10月23日，程建新由三兴机械公司工作人员陪同到安阳市人民医院门诊进行治疗，被诊断为左足第一近节趾骨骨折伤，未住院治疗。2015年8月26日，程建新向安阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局受理后于2015年9月22日作出豫（安人社）工伤认字[2015]9005号认定工伤决定书，认定为工伤。2015年10月14日，安阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20150510鉴定结论书，鉴定结论为十级伤残，无护理依赖。三兴机械公司不服该鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2015年10月28日，该鉴定中心以缺失职工个人身份证复印件、近期照片、诊断证明、住院病历资料等相关材料，且法定时限内没有补齐为由，作出豫劳鉴中心不受[2015]006号不予受理通知书。程建新从2014年8月28日至2015年5月5日在三兴机械公司工作。程建新工作期间的工资发放情况为：2014年8月份为300元，9月份为2493元，10月份为2016元，11月份为1500元，12月份为1530元。2014年9月至12月份平均工资为1885元/月。三兴机械公司发放程建新工资到2015年4月底，2015年5月5日以后，程建新不再去三兴机械公司上班。2016年11月4日，程建新以与三兴公司解除劳动关系、要求三兴公司支付经济补偿金、护理费、生活费、医疗费、交通费、工伤待遇、停工留薪工资为由，向安阳高新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2017年1月10日，安阳高新区人事争议劳动仲裁委员会作出安开劳人仲案字（2016）261号仲裁裁决，内容为：一、程建新与三兴机械公司自2016年2月3日起解除劳动关系；二、限三兴机械公司在本裁决生效后十日内支付程建新解除劳动合同的经济补偿金3600元；三、限三兴机械公司在本裁决生效后十日内支付程建新一次性工伤医疗补助金19416元，一次性就业补助金19416元；四、驳回程建新其他诉讼请求。程建新、三兴机械公司均不服上述仲裁裁决，分别于2017年1月25日、2017年2月28日向该院提起诉讼。该院并案审理，于2017年4月13日公开开庭进行审理，于2017年6月17日作出（2017）豫0506民初168号民事裁定驳回双方的起诉。程建新不服该裁定，上诉至安阳市中级人民法院，安阳市中级人民法院于2017年9月30日作出（2017）豫05民终4276号民事裁定，内容为：一、撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初168号民事裁定；二、本案指令河南省安阳市龙安区人民法院审理。该院于2017年10月22日立案受理。另查明，安阳市中级人民法院作出的（2017）豫05民终2512号民事判决中，认定程建新要求三兴机械公司支付治疗眼疾的医疗费、交通费、文印费的诉求于法无据，不予支持。一审法院认为，程建新作为三兴机械公司的职工，工作过程中发生工伤事故，依法应当享受工伤待遇，三兴机械公司作为用人单位未为程建新参加工伤保险，应由三兴机械公司支付相应工伤保险待遇。关于程建新要求与三兴机械公司自2016年2月3日起解除劳动关系的主张，根据程建新提供的邮寄单和辞职申请书，可以证明程建新于2016年2月3日以邮寄的方式向三兴机械公司送达了辞职申请书，解除与三兴机械公司的劳动关系，故该项主张，该院予以支持。关于程建新要求三兴机械公司支付解除劳动合同经济补偿金3770元的主张，根据程建新20**年9月至12月份平均工资为1885元/月，程建新于2014年8月28日来到三兴机械公司工作，于2016年2月3日向三兴机械公司解除劳动关系，故该项主张，该院予以支持；关于程建新根据国务院《国有企业富余职工安置规定》要求三兴机械公司支付因工伤治疗期间的生活费11200元的主张，该院认为，三兴机械公司系私营企业，不适用国务院《国有企业富余职工安置规定》，故该项主张，该院不予支持。关于程建新要求三兴机械公司支付因眼伤产生的各项费用共计2054.7元的主张，鉴于安阳市中级人民法院作出的（2017）豫05民终2512号民事判决中，认定程建新的该项主张于法无据，故该项主张，该院不予支持。关于程建新要求三兴机械公司支付一次性工伤医疗补助金24753元、一次性伤残就业补助金24753元，共计49506元的主张，该院认为，根据《河南省工伤保险条例》第二十七条关于“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金……十级六个月；一次性伤残就业补助金……十级六个月”的规定，程建新于2016年2月3日与三兴机械公司解除劳动关系，应按照安阳市2015年度职工社会平均工资为3448元/月的标准计算，故一次性工伤医疗补助金为3448元/月×6个月=20688元，一次性伤残就业补助金为3448元/月×6个月=20688元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保障法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《河南省工伤保险条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（并案被告）程建新与被告（并案原告）安阳市三兴机械工业有限责任公司自2016年2月3日起解除劳动关系；二、被告（并案原告）安阳市三兴机械工业有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告（并案被告）程建新解除劳动合同的经济补偿金3770元、一次性工伤医疗补助金20688元，一次性伤残就业补助金20688元，合计45146元；三、驳回原告（并案被告）程建新的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）安阳市三兴机械工业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告（并案原告）安阳市三兴机械工业有限责任公司负担。本院查明,程建新于2016年3月3日与安阳市三兴机械工业有限责任公司解除劳动关系。二审查明的其他基本事实与原审法院查明的相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。就本案而讲，被上诉人于2016年2月3日通过邮政快递以上诉人未给其缴纳养老保险和参加工伤保险为由给三兴公司邮寄了《辞职申请书》，上诉人在诉讼期间对此予以认可，但并没有明确收到《辞职申请书》的具体时间，对此应视为被上诉人提前三十日以书面形式通知了上诉人，双方解除劳动关系的时间是2016年3月3日。一审判决认定双方解除劳动关系的时间有误，本院对此予以纠正。故上诉人应当支付被上诉人两个月的解除劳动合同经济补偿金；关于上诉人提出其不应支付被上诉人一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金且数额计算有误的理由，因安阳市劳动能力鉴定委员会于2015年10月14日作出的鉴定结论已生效，上诉人主张在申请重新鉴定时被上诉人不予配合的证据不足，本院不予采信；《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。因被上诉人提出解除劳动合同的时间是2016年，经审查，一审判决所采纳的安阳市2015年度职工社会平均工资基数并无不当。综上所述，一审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：维持河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2537号民事判决的第二项、第三项、第四项；变更河南省安阳市龙安区人民法院（2017）豫0506民初2537号民事判决的第一项为程建新与安阳市三兴机械工业有限责任公司自2016年3月3日起解除劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由上诉人安阳市三兴机械工业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  魏文联审判员  常 青审判员  江松涛二〇一八年二月二十七日书记员  刘 倩