浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑一终字第328号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，居民。2013年11月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人王云，居民。1999年8月18日因犯故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元，2008年11月20日刑满释放；2011年5月27日又因犯盗窃罪被东阳市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2011年12月19日刑满释放。2013年11月30日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。
原审被告人方海龙，农民。2007年8月1日因犯抢劫罪被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一千元，2009年7月27日刑满释放；2010年9月16日又因犯盗窃罪被浙江省永嘉县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2011年4月2日刑满释放。2013年12月2日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于义乌市看守所。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控原审被告人王云、李某犯贩卖毒品罪，方海龙犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2014年9月16日作出（2014）金义刑初字第1855号刑事判决。宣判后，被告人李某提出上诉，义乌市人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员王鹏出庭履行职务。上诉人李某，原审被告人王云、方海龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、贩卖毒品部分
2013年11月14日凌晨，被告人李某接到违法行为人纪超求购毒品的电话，即让被告人方海龙驾车将被告人李某送至义乌市稠城街道摩根会所。被告人李某以人民币500元的价格将毒品冰毒出售给违法行为人纪超。次日凌晨，在公安机关的安排下，违法行为人纪超又打电话联系被告人李某求购毒品，被告人李某即携带毒品冰毒由被告人方海龙开车送至义乌市欧陆风情大酒店附近。后因被告人方海龙发觉情况有异，遂驾车逃离，并从车上丢弃4包冰毒（即甲基苯丙胺，净重1.63克）、电子秤一个、锡纸及包装袋等物品，后上述物品被义乌市公安局工作人员查扣。两起贩毒事实被告人李某均未告诉被告人方海龙。
2013年11月28日，被告人李某打电话向被告人王云求购毒品，后由王航英（另案处理）携带毒品冰毒至东阳市汉宁东路162号附近，将毒品以人民币400元的价格卖给被告人李某；次日，被告人李某再次电话联系被告人王云求购毒品，后被告人王云携带毒品至东阳市汉宁东路162号，以人民币300元的价格出售给被告人李某毒品冰毒一包，后被义乌市公安局工作人员查获，并从被告人王云身上查获毒品冰毒（即甲基苯丙胺）32.96克，从被告人李某身上查获毒品冰毒（即甲基苯丙胺）0.48克。
二、容留他人吸毒部分
2013年11月30日17时许，被告人方海龙在其所开的东阳市爱琴海酒店412房间内容留违法行为人邹平霞、“阿凯”和另一男子吸食由被告人方海龙提供的毒品冰毒；当日23时许，被告人方海龙在同一房间容留违法行为人陈学程吸食毒品冰毒。
三、非法持有毒品部分
被告人李某归案后，于2013年12月1日协助公安机关抓获被告人方海龙，后公安机关搜查被告人方海龙所开的东阳市爱琴海酒店302房间查获冰毒（即甲基苯丙胺）总计55.75克。
被告人李某归案后积极协助公安机关抓获同案被告人方海龙；被告人王云归案后向义乌市人民检察院检举王航英贩卖毒品的犯罪事实，公安机关根据被告人王云提供的线索将王航英抓获。
据此，原审法院依照刑法相关规定，以贩卖毒品罪，判处被告人王云有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，判处被告人李某有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币三千元；以容留他人吸毒罪判处被告人方海龙有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，以非法持有毒品罪判处被告人方海龙有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑八年零三个月，并处罚金人民币一万三千元。
义乌市人民检察院抗诉提出，1、被告人李某持有毒品前往交易，虽途中感觉情况有异而丢弃毒品及电子称等工具，但贩毒行为已经存在，故一审认定被告人李某此次贩毒未遂错误，不能适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，比照既遂犯从轻处罚；2、被告人李某本身具有贩毒故意，持毒品代售，故不能认定其第二次贩毒系被“犯意引诱”；3、本案三被告人间无共同犯罪的故意，故判决书引用共同犯罪条款有误。综上，提出抗诉，请二审法院依法判处。
金华市人民检察院出庭检察员支持抗诉机关的上述抗诉意见。
上诉人李某上诉提出，其系初犯，有立功，认罪态度好，请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原审认定被告人王云、李某犯贩卖毒品罪，被告人方海龙犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实，有搜查证及搜查笔录，搜查光盘，接受证据材料清单，欧陆风情酒店监控录像，扣押决定书、清单及照片，现场辨认笔录及照片，辨认笔录及照片，毒品上交清单，情况说明，指定管辖决定书，手机通话记录，证人刘某、朱某的证言，违法行为人纪超、陈学程、邹平霞的供述及行政处罚决定书，义乌市公安局物证鉴定室理化检验报告，刑事判决书及刑满释放证明书，到案经过，立功表现认定意见书，身份证明等证据证实，被告人王云、方海龙、李某亦供述在卷。原判事实清楚，证据确实充分。
关于抗诉意见，经查，1、被告人李某购入毒品用于转手贩卖，且其已着手实施贩卖并将毒品带入交易环节，原判认定为犯罪未遂并据此从轻处罚系属不当，应予纠正；2、被告人李某持毒品待售并已实施过贩毒行为，本身具有贩毒故意，依法不能认定其第二次贩毒系被犯意引诱；3、本案三被告人并非共同犯罪，故原审判决适用共同犯罪条款不当。抗诉机关提出的抗诉意见，本院均予以支持。
本院认为，被告人王云、李某违反国家法律规定，明知毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，其中，被告人王云贩卖甲基苯丙胺10克以上不满50克。被告人方海龙容留他人吸毒，其行为已构成容留他人吸毒罪，非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为还构成非法持有毒品罪。被告人方海龙一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王云、方海龙因前罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人李某、王云归案后协助司法机关抓获同案犯，系立功，依法可从轻处罚。被告人李某、方海龙犯罪后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚，被告人王云当庭认罪，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，基于被告人立功、如实供述、认罪态度好等情节已予从轻处罚，故上诉人李某要求再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定被告人李某第二次贩毒系犯罪未遂、犯意引诱并据此从轻处罚，引用共同犯罪条款均属不当，本院予以纠正。抗诉机关及出庭检察员所提意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百四十八条，第三百五十四条，第六十七条第三款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某的上诉；
二、维持义乌市人民法院（2014）金义刑初字第1855号刑事判决中的第一项、第二项；
三、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月30日起至2015年2月27日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 金 峰
审 判 员 吴翠丹
代理审判员 李政臻
二〇一四年十一月二十四日
代书 记员 汪艳玲