吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）吉02刑终78号
原公诉机关吉林省磐石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张伟，吉林省梅河口市人，初中文化，系磐石市呼兰镇森农种子化肥商店经营者，住吉林省磐石市，公民身份号码×××。曾因犯盗窃罪，于1995年1月25日被判处有期徒刑八年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人颜世华，吉林洁廉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董志伟，吉林省磐石市人，小学文化，住吉林省磐石市，公民身份号码×××。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年1月8日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于磐石市看守所。
辩护人马东林，住长春市绿园区，公民身份号码×××，系磐石市呼兰镇周家村村民委员会推荐辩护人。
辩护人董巧影，住长春市绿园区，公民身份号码×××，系董志伟之姐。
吉林省磐石市人民法院审理吉林省磐石市人民检察院指控原审被告人张伟、董志伟犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人李某1、刘某1、王某提起附带民事诉讼一案，于2017年12月20日作出（2017）吉0284刑初184号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼双方当事人对附带民事部分均未提起上诉,判决附带民事部分已经生效。原审被告人张伟、董志伟对判决刑事部分不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派代理检察员曲健男、王欢出庭履行职务，上诉人张伟及其辩护人颜世华，上诉人董志伟以及辩护人马东林、董巧影均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2017年1月7日18时许，被告人张伟、董志伟等人酒后到磐石市呼兰镇乐逍遥歌厅2号包房唱歌，被害人刘某1、李某1（二人系夫妻关系）、王某等人到磐石市呼兰镇乐逍遥歌厅1号包房唱歌。其间，张伟上楼时无故搂抱李某1，双方因此发生口角，刘某1到2号包房内欲说说此事被劝回。后张伟在包房内称要殴打对方，并打电话找人。当日19时20分许，刘某1再次到2号包房，质问是谁搂抱李某1时，与张伟等人再次发生口角并厮打。厮打中，张伟等人持啤酒瓶等工具将被害人刘某1、李某1打伤，董志伟持西瓜刀将被害人王某砍伤。经司法鉴定，李某1头部外伤，开放性颅骨骨折，创伤性硬膜外血肿，创伤性硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，硬脑膜破裂（术后），构成重伤二级；刘某1胸腹部外伤，构成轻伤二级；王某头面部外伤，右手外伤，右手第三掌骨粉碎性骨折，构成轻伤二级。案发当晚，被告人张伟、董志伟被传唤至公安机关接受调查。
附带民事诉讼原告人李某1系农村居民，其被殴打致伤后在磐石市医院门诊及吉林市中心医院住院治疗15天（一级护理3天，二级护理12天），支付医疗费34424.66元。
附带民事诉讼原告人刘某1系城镇居民，职业为乡村医生，其被殴打致伤后在磐石市医院门诊治疗1天（二级护理1天），支付医疗费1841.86元。
附带民事诉讼原告人王某系城镇居民，职业为人民警察，其被殴打致伤后在磐石市医院门诊及吉林市中心医院住院治疗17天（一级护理1天，二级护理16天），支付医疗费19000.83元。
庭审后，被告人张伟家属代其与附带民事诉讼原告人李某1、刘某1达成和解协议，共赔偿李某1、刘某1各项损失人民币85000元，并取得了李某1、刘某1的谅解。
上述事实，有经原审庭审举证质证的被告人张伟、董志伟供述，物证西瓜刀、尖刀，书证案件提起、到案经过、户籍信息、扣押决定书、笔录及清单、判决书、在逃人员登记表，证人张某、房某、惠某、李某2、杨某、李某3、魏某1、魏某2、陈某、袁某、宋某、刘某2、孟某、聂某、刘某3的证言，被害人李某1、刘某1、王某的陈述，司法鉴定意见书，指认笔录，视听资料、常住人口登记卡、住院病历、住院收费专用票据、住院费用汇总清单、人民警察证复印件、乡村医师执业证书复印件、和解协议书、谅解书等证据证实予以证明。
原审法院认为：被告人张伟无故搂抱他人，又持械故意伤害他人身体健康，致一人重伤、二人轻伤，被告人董志伟持械积极参与殴打他人，二名被告人的行为侵犯了公民人身权利，均已构成故意伤害罪。被告人张伟自愿认罪，赔偿部分被害人损失并取得谅解，对其可以酌情从轻处罚。被告人董志伟自愿认罪，对其可以酌情从轻处罚。被告人张伟曾因犯罪被判处刑罚，属前科，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第三十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人张伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。二、被告人董志伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。三、被告人张伟、董志伟赔偿附带民事诉讼原告人王某各项损失人民币23037.05元，二人承担连带赔偿责任；被告人董志伟赔偿附带民事诉讼原告人李某1各项损失人民币20042.77元；被告人董志伟赔偿附带民事诉讼原告人刘某1各项损失人民币1213.49元。以上赔偿款于本判决生效之日一次性给付。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1、刘某1、王某的其他诉讼请求。
上诉人张伟及其辩护人提出张伟明知他人报警而在现场等候，系自首；其赔偿被害人损失并取得谅解，原审量刑重的上诉理由和辩护意见。
上诉人董志伟及其辩护人提出董志伟无罪，原审认定事实不清,适用法律错误,三名被害人伤情鉴定错误,董志伟属于正当防卫，原审法院未告知其委托辩护人的权利属程序违法的上诉理由和辩护意见。
吉林省吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人张伟伙同上诉人董志伟等人，持械殴打他人，致一人重伤、二人轻伤之行为均已构成故意伤害罪。上诉人张伟自愿认罪，赔偿部分被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚，其曾因犯罪被判处刑罚，在量刑时予以考虑。上诉人董志伟如实供述案件相关情况，对其可以酌情从轻处罚，其拒不认罪悔罪，亦酌情考虑。关于上诉人张伟及其辩护人提出张伟明知他人报警而在现场等候系自首的上诉理由和辩护意见，经查，张伟虽然认罪，但其并未如实供述自己在犯罪中的具体犯罪行为，不具有如实供述的情节，同时其虽在案发现场被抓获，但无证据证明其明知他人报警而在现场等候，不具有主动投案的情节，不属于自首，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于张伟赔偿被害人损失并取得谅解，原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决中已经充分考虑张伟赔偿谅解等情节，并酌情处罚，量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人董志伟及其辩护人提出董志伟无罪，原审认定事实不清,适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，张伟提出殴打对方，董志伟随后准备刀并在殴打他人过程中砍伤王某的事实，有被害人王某陈述，证人刘某3、惠某、李某2、魏某2证言，上诉人董志伟供述等证据证实，事实清楚、证据充分，张伟、董志伟对故意殴打他人具有意思联络，并实施了殴打他人行为，该行为构成故意伤害罪，原审适用法律正确，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于三名被害人伤情鉴定错误的上诉理由和辩护意见，经查，磐石市公安局司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书的来源合法，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定意见要件完备，鉴定程序符合法律规定，鉴定过程和方法符合相关专业规范要求，鉴定意见与相关证据没有矛盾，上诉人董志伟及辩护人提出鉴定错误没有法律依据及事实依据，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于董志伟属于正当防卫的上诉理由和辩护意见，经查，虽涉案双方因琐事发生口角，但王某等人的行为并未使他人的人身或财产遭受正在进行的不法侵害，张伟、董志伟等人因此积极准备作案工具，不计后果持械殴打他人致多人受伤，不属于正当防卫，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审法院未告知董志伟委托辩护人的权利属程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，吉林省磐石市人民法院送达起诉书副本笔录中明确记载，吉林省磐石市人民法院于2017年7月31日在磐石市看守所已经告知董志伟委托辩护人等相关权利，故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林省吉林市人民检察院的意见正确，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
代理审判员 栾红英
代理审判员 周明鑫
二〇一八年四月二十八日
代理书记员 邵馨瑶