山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1393号上诉人（原审被告）：山东阳信方正房地产开发有限公司，住所地阳信县幸福一路2号。法定代表人：李建，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁富智，山东易安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无棣县万兴建筑工程有限公司，住所地无棣县棣新六路南段东侧。法定代表人：孟垂军，该公司董事长。委托诉讼代理人：田景颐，山东民颂律师事务所律师。原审被告：吴克俊，男，1965年5月18日生，汉族，居民，住无棣县。上诉人山东阳信方正房地产开发有限公司（以下简称方正公司）因与被上诉人无棣县万兴建筑工程有限公司（以下简称万兴公司）、原审被告吴克俊建设工程施工合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2016）鲁1623民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方正公司上诉请求:依法驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1.本案《和解协议》是针对（2015）滨中民四初字第11号民事判决（以下简称11号判决）达成的执行和解协议，被上诉人依法不能再次提起诉讼。当事人针对民事判决的执行事宜可以进行和解，法律也不禁止其对原判决中的权利义务进行调整以至达成新的执行和解协议。但是当执行和解协议得不到履行时，当事人并不能依据该协议再次提起诉讼，只能申请法院恢复对原生效法律文书的执行。《民事诉讼法》第二百三十条第二款明确规定:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”可见，执行和解协议没有法律强制力。被上诉人依据执行《和解协议》提起诉讼，否定了11号判决的既判力，违背了民诉法的规定，是错误的。虽然吴克俊加入到了《和解协议》中，但他是担保人，与被上诉人形成的保证条款属于从合同。依据法律关系的不同对《和解协议》进行分析，它实质上由两份合同组成，一份是上诉人与被上诉人之间就建设工程施工合同民事判决的执行所达成的执行和解合同（主合同），另一份是吴克俊与被上诉人之间形成的担保合同（从合同）。根据《担保法》的规定，担保合同不能独立存在，只能依附于主合同，如果主合同不具备法律强制力，从合同当然也没有强制力。依据上述法律规定，当本案《和解协议》中主合同得不到履行时，被上诉人不得提起诉讼，随之，吴克俊在从合同中的担保义务也就没有拘束力。所以，被上诉人对吴克俊提起诉讼是错误的。2.被上诉人构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”?（1）吴克俊的法律地位，在上文已经阐明，即使因连带责任与申请人被共同起诉，他也处于从属地位。譬如在判决书中，首先应对上诉人与被上诉人之间主债权债务进行判决，然后再处分担保债权债务。没有对主债之判，就不能存在对从债的判决。所以，吴克俊的从属法律地位与上诉人的主债务人地位是不可能混同的。（2）而本案的主债关系之诉，构成重复诉讼。将本案与11号判决进行比较可知：两个案件主体完全相同；诉讼标的相同；本案作为后诉，被上诉人诉讼请求尽管增加了300万元利息，但是实质上否定了前诉11号案件判决结果，有《和解协议》条款为证，尤其是第一条约定“自本协议生效之日起双方一直同意不再按照原审判决书执行，以本协议约定事项为准。”堪称最有力的证明。依据上述《民诉法解释》第247条规定可以确认，被上诉人提起的主债关系之诉构成了重复诉讼。因此，对吴克俊的从属担保债务之诉因无所依附而不复存在。3.在一审时，上诉人不仅主张本案《和解协议》是乘人之危、显失公平的结果，更指出被上诉人构成重复诉讼、不得依执行和解协议提起诉讼。但是一审判决将上诉人的主张给遗漏了。这在程序上是有瑕疵的。综上所述，被上诉人依据作为执行和解协议的《和解协议》提起诉讼是违法的；即使提起诉讼，也构成重复诉讼。请求贵院查清事实，依法作出公正判决。万兴公司辩称，1.上诉人所称的《和解协议》并非执行和解协议。因为11号判决的时间为2015年12月8日，生效时间应为2015年12月23日，而上诉人与我公司签订《和解协议》的时间为2015年12月17日，所以当时判决并未生效。而且签订《和解协议》后，我公司并未向法院申请执行，因此也并未进入执行阶段。2.我公司可对原审被告吴克俊提起诉讼。我公司与上诉人签订的《和解协议》中约定，吴克俊作为方正公司的担保人，对方正公司在协议中确定的付款义务承担连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，我公司可对原审被告吴克俊提起诉讼。3.我公司并非重复诉讼。2015年12月17日，我公司与上诉人达成和解协议，确认款项分三期支付，协议签订后，上诉人仅支付第一期应付款项，第二期未支付现已提起诉讼，第三期款项至今未付，因此再次构成严重违约。我公司无奈提起诉讼，并非上诉人所说重复诉讼。万兴公司向一审法院起诉请求：1.判令方正公司给付工程款等款项计3000000元及利息；2.判令吴克俊对以上款项承担连带清偿责任；3.案件受理费及其他诉讼费用由方正公司、吴克俊承担。一审法院认定事实：一、《和解协议》达成的经过。2011年5月10日，方正公司通过招标代理机构中标“无棣县许家农贸市场”的建设工程。2011年5月15日，方正公司作为发包人与承包人即万兴公司签订建设工程施工合同，双方就有关建设事宜进行了约定。双方因工程的有关问题产生分歧，万兴公司在滨州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令方正公司支付工程款及对涉案工程拍卖款享有优先受偿权等。滨州市中级人民法院经审理于2015年12月8日作出判决：1.方正公司支付万兴公司工程款1967392.58元；2.方正公司支付逾期付款违约金690473.94元；3.万兴公司就其工程欠款数额1967392.58元在其施工工程价款范围内享有优先受偿权；4.案件受理费139882元，保全费5000元，共计144882元，由万兴公司负担121700元，方正公司负担23182元；鉴定费25.1万元，万兴公司和方正公司各负担125500元。万兴公司和方正公司接到判决书后于2015年12月17日就诉讼纠纷问题进行协商，在吴克俊为方正公司提供担保下，达成本案涉及的《和解协议》，协议内容为：1.自本协议生效之日起双方一致同意不再按照滨州市中级人民法院的判决执行，以本协议约定事项为准。2.方正公司欠万兴公司工程款9984240.72元，利息300万元，共计12984240.72元；上述款项，分三期支付，签订本和解协议的同时方正公司支付400万元，2016年5月1日前支付5984240.72元；第三期，剩余款300万元于2016年10月1日前一次性付清。3.方正公司支付第一期款项之日，万兴公司申请法院解除查封的涉案工程的土地及A、B座商铺，方正公司在履行完上述全部义务后，万兴公司申请法院解除所查封的涉案工程E、F座商铺。4.万兴公司与方正公司签订的建设工程施工合同未予履行事宜由双方再行协商另行确定；万兴公司积极配合方正公司办理涉案工程的相关竣工验收手续。5.万兴公司交纳的案件受理费及财产保全费204892元和鉴定费251000元，共计455982元，由方正公司承担给付万兴公司，与第二期应付款一并支付。6.吴克俊自愿作为方正公司履行本协议义务的代表人，对方正公司在本协议中确定的付款等义务提供连带责任保证，保证期限为两年，保证范围为工程款本金即利息和诉讼费即鉴定费等应付款项。万兴公司、方正公司、吴克俊在该协议上盖章并签字，方正公司按照该协议约定，在达成协议时支付款项400万元。按照协议方正公司应该在2016年5月1日前支付约定的第二期款项即5984240.72元和455982元，共计6440222.72元，因其未如期支付，万兴公司已提起诉讼，现因方正公司未按协议中约定的支付第三期款项，提起本案诉讼。二、方正公司所述的“原告无棣万兴公司乘人之危、协议显失公平”问题。对此方正公司陈述的理由是因借款不能，对此辩解施工工程涉及的土地成为借款抵押的惟一途径，从而违心与万兴公司达成“和解协议”，方正公司提供的证据和说明只有借款之事，除此再无其他证据证实《和解协议》是万兴公司乘人之危达成的该协议。一审法院认为，本案的争执焦点为万兴公司与方正公司、吴克俊达成的《和解协议》是否有效。方正公司系具有独立民事权利能力和民事行为能力的法人，其法定代表人亦是具有完全民事权利能力和民事行为能力人，作为担保人的吴克俊亦是具有独立的完全民事权利能力和民事行为能力，二者对自己的行为和需要作出的决定均能够充分预见到可能出现的后果。方正公司是直接和万兴公司发生关系的法人，对二者之间产生的纠纷及可能出现的后果能够完全且充分预见，在法院对二者之间的纠纷作出裁判的前提下，双方却商定不再按照法院判决执行，而是重新商定解决纠纷意见，并且由他人提供担保，达成和解，该《和解协议》是在他人参与下，经过充分协商，并且对所有涉及纠纷的问题进行了足够的考虑下达成的，在现有证据下不存在违背个人意愿、或乘人之危的情形，更何况在协议商定好之后，方正公司将应交付的首期款项400万元进行了交付，双方已经按照约定履行，故此本案涉及的《和解协议》为有效协议，万兴公司诉求方正公司按照约定履行偿付义务，应予支持，诉求吴克俊承担连带责任，没有不当，亦予以支持；方正公司辩称的与万兴公司的《和解协议》无效，应予解除的理由不足，不予采信。方正公司未按约定履行偿付义务构成违约，给方正公司造成损失，万兴公司主张方正公司支付利息，符合规定，予以支持，利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月1日起计算至判决生效之日。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告山东阳信方正房地产开发有限公司在本判决生效后十日内偿付原告无棣县万兴建筑工程有限公司工程款3000000元及利息（自2016年10月1日以本金3000000元按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决生效之日）；二、被告吴克俊对上述给付承担连带偿还责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15400元，由被告山东阳信方正房地产开发有限公司和被告吴克俊承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。为了核实11号判决的相关内容，本院依职权调取了该判决书。该判决的原告为万兴公司，被告为方正公司，万兴公司的诉讼请求为：1.方正公司支付工程款13418083.27元；2.万兴公司在16549205.57元的工程价款范围内享有优先受偿权；3.方正公司承担违约金2970546.47元及利息160575.86元，共计3131122.30元，另外万兴公司还应支付2015年3月24日至判决生效之日期间的工程款损失。经审理查明，万兴公司为方正公司实施了无棣县许家农贸市场工程的施工，针对工程造价双方未确认，诉讼过程中，经万兴公司申请，本院委托滨州中天工程管理有限公司对工程造价进行了鉴定，经鉴定，万兴公司施工的许家农贸市场工程造价为40084240.72元，方正公司已向万兴公司支付3010万元，但因涉案工程尚未办理竣工验收，根据双方所签施工合同的约定，方正公司应向万兴公司支付合同造价的80%即32067392.58元，由此计算欠付的工程款金额为1967392.58元（32067392.58元-3010万元），据此判决：一.方正公司支付万兴公司工程进度款1967392.58元；二、方正公司支付万兴公司逾期付款违约金690473.94元；三、万兴公司就其工程欠款1967392.58元在其施工工程价款范围内享有优先受偿权。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案不构成重复起诉。理由如下：首先，11号判决的工程欠款仅是总造价的80%即32067392.58元，减去已付款3010万元，由此判令方正公司给付万兴公司工程款1967392.58元。法院认为因不具备支付全部工程欠款的条件而仅判决方正公司支付了部分欠付款。而本案中双方达成的《和解协议》是对全部工程欠款所作的处分。即《和解协议》的内容并非仅仅是为了履行11号判决，还包括了判决主文未涉及的工程欠款金额。其次，虽然11号判决认为剩余的20%工程欠款应在竣工验收后由万兴公司再向方正公司主张，但方正公司在判决后附条件的放弃该项延期付款的权利，是对其民事权利的处分，该项处分并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害他人利益，其处分行为合法有效。方正公司主张《和解协议》是其在迫切需要解除查封的情况下，万兴公司乘人之危才达成，本院认为，方正公司该项主张仅说明当时签订协议的背景。正是方正公司基于对自身利益的考量，才放弃了支付剩余20%工程欠款的延期付款权利，同意支付全部工程欠款，该处分行为是权利主体综合考虑，权衡利弊后对自己权益所作的安排，不能由此认定万兴公司有乘人之危的情形。最后，双方达成《和解协议》后，方正公司已依约向万兴公司支付了第一期应付款400万元，该项付款金额已超出了11号判决所确定的方正公司应付款金额，因此不存在万兴公司再行申请执行该判决的前提和可能。最后，方正公司与万兴公司达成《和解协议》后，双方应当按照约定全面履行自己的义务，而方正公司在依约支付第一期应付款外，拒付剩余的款项，也有违诚实信用原则。综上所述，上诉人方正公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人山东阳信方正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高立俊审判员  王正真审判员  张 珊二〇一七年八月十六日书记员  高 帅