安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终350号
上诉人（一审被告）：安徽灵璧昊春房地产开发有限公司，住所地安徽省灵璧县灵城开发区。
法定代表人：邵伟，该公司总经理。
委托代理人：刘文文，安徽亚星律师事务所律师。
委托代理人：凌含辉，安徽亚星律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：王忠宝，男，1984年11月12日出生，汉族，农民，住安徽省蚌埠市龙子湖区。
委托代理人：闫洁，安徽杜文律师事务所律师。
一审第三人：张贵平，男，1968年11月14日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市。
上诉人安徽灵璧昊春房地产开发有限公司（以下简称灵璧昊春公司）因与被上诉人王忠宝、一审第三人张贵平装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院2015年9月18日作出的（2015）灵民初字第01101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与审判员杨俊举、代理审判员杜飞审理了本案。现已审理终结。
王忠宝一审诉称：灵璧昊春公司（发包人）将其位于灵璧县灵城镇北关的尚东国际售楼部石材外墙干挂工程违法发包给张贵平。而后张贵平又将该工程违法转包给王忠宝（实际施工人），双方签订了工程承包合同。王忠宝按照合同约定履行了全部义务，而张贵平没有按照合同约定履行其全部义务。经结算，张贵平尚欠王忠宝工程款114888元未付。要求灵璧昊春公司、张贵平给付工程款114888元，并承担本案诉讼费用。一审审理中，王忠宝变更诉讼请求为要求灵璧昊春公司张贵平共同支付工程款114888元，并承担连带责任。
灵璧昊春公司一审辩称：其与张贵平之间存在合同关系，与王忠宝之间没有签订任何协议，故灵璧昊春公司与王忠宝之间没有法律关系。灵璧昊春公司与张贵平结算工程款总额为766816.08元，已支付744255.00元，余下22561.08元作为工程质量保证金，在工程竣工验收一年后如没有质量问题，该款予以退还。
张贵平一审未到庭，亦未作答辩。
一审法院查明：2014年5月份，张贵平与灵璧昊春公司约定承包尚东国际售楼部外墙干挂花岗岩、室外地面铺装等工程，并于同年8月7日补签《建筑安装工程施工合同》一份，约定：工程名称尚东国际售楼部外墙干挂花岗岩、室外地面铺装等工程；工程地点在灵璧县尚东国际小区；承包方式是包工、包料、包验收；工程造价是外墙干挂花岗岩：墙面面层按330元每平方米、女儿墙内侧面层按280元每平方米、线条另增加40元每米；玻璃幕墙：按410元每平方米；付款方式是工程施工完毕并验收合格后，付已完工程款的85%，待通过审计决算造价后，付总工程造价的95%，余下作为预留质保金，质保期为一年，质保期满后一个月内一次付清。
2014年5月16日，张贵平与王忠宝签订《工程承包合同》一份，将其承包的尚东国际售楼部外墙干挂工程分包给王忠宝，合同主要内容为：工程内容为安徽省宿州市灵璧县尚东国际售楼部石材外墙干挂工程：干挂龙骨、石材干挂施工；工程地点安徽省宿州市灵璧县尚东国际售楼部；工程价款是人民币275元每平方米（以实际发生的量展开面积做结算）、玻璃幕墙按400元每平方米、增加线条部分按市价协商结算；付款方式是工程施工结束后3个工作日内付至总工程款70%，工程验收结束一周内付清全部余款；工程未经王忠宝同意启用，视为通过验收。
合同签订后，王忠宝按照合同约定进行施工。2014年10月15日张贵平与王忠宝共同签名确认《灵璧县尚东国际外墙工程结算单》一份，内容为：1、外墙花岗岩铺贴：1362平方×275元∕平方＝374550元；2、线条增加费用：280.15米×40元∕米＝11206元；3、玻璃幕墙：86.35平方×400元∕平方＝34540元；4、零星人工（受业主单位委托，改一层二层三层门洞，窗洞）：商定并确认费用：6592元。外墙工程共计造价426888元，截至2014年10月15日，王忠宝已从张贵平与业主单位处共领取工程款312000元，下欠工程款114888元。
另查明，张贵平与王忠宝均没有相应资质；尚东国际售楼部于2014年7月投入使用。
一审法院认为：张贵平承包尚东国际售楼部外墙干挂花岗岩、室外地面铺装等工程后，将其中的外墙干挂花岗岩工程分包给王忠宝，并签订了《工程承包合同》。由于张贵平与王忠宝均没有相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……”的规定，双方所签订的合同违反了法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该合同无效。双方签订的合同虽然无效，但王忠宝施工工程已完工，且灵璧昊春公司已经实际投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，张贵平应当将王忠宝施工的工程款即426888元扣除已支付的312000元后的114888元支付给王忠宝。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，灵璧昊春公司应承担连带责任，其称工程款已付给张贵平的抗辩理由，因未能提供足够证据证明，不予支持。因灵璧昊春公司、张贵平经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证、质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：张贵平应于判决书生效后10日内给付王忠宝工程款114888元；灵璧昊春公司承担连带责任。案件受理费2590元，由灵璧昊春公司、张贵平承担。
灵璧昊春公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、王忠宝未与灵璧昊春公司签订承包合同，仅依据其与张贵平所谓的工程承包合同、结算单证明其为涉案项目外墙干挂工程的实际施工人的证据不足，张贵平应为实际施工人。2、一审法院认定外墙干挂工程造价为426888元、王忠宝共领款312000元错误，灵璧昊春公司实际已经支付工程款744255元。3、张贵平应列为一审被告，一审法院将张贵平列为第三人，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定判决灵璧昊春公司承担连带付款责任无法律依据。请求撤销一审判决。
王忠宝辩称：1、灵璧昊春公司提供的张贵平应付账款中有支付王忠宝工人工资的款项，故王忠宝是涉案项目外墙干挂工程的实际施工人。2、王忠宝与张贵平之间有工程承包合同和工程结算单，证实王忠宝已经完成施工合同，并从张贵平及灵璧昊春公司领取工程款312000元，下欠114888元，无证据证明其向张贵平实际支付744255元工程款，因此，灵璧昊春公司应向王忠宝支付剩余114888元工程款。3、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》追加张贵平为第三人并无不当，该司法解释明确了发包人在欠付工程款范围内承担的责任从内涵上应为连带责任，因此一审法院判决灵璧昊春公司承担连带付款责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
张贵平未到庭，亦未进行陈述。
二审期间，灵璧昊春公司向本院提供应付账款统计表、记账凭证、资金审批单等一组，证明灵璧昊春公司已经支付张贵平工程款744225元。
王忠宝发表质证意见为：该证据并非本案二审新证据，且均为复印件，无法核实其真实性，达不到其证明目的。
本院认证意见为：经本院核实，包括王忠宝自认收到的312000元工程款外，灵璧昊春公司通过转账、付现金等方式向张贵平支付工程款744255元，且向工人支付的工资中有张贵平向灵璧昊春公司出具的委托书、领款人承诺及工人领款签字，上述证据能够证明灵璧昊春公司已经支付张贵平工程款744255元，本院予以认定。
除上述证据外，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：灵璧昊春公司共向张贵平支付工程款744255元，尚有22561.08元作为工程质量保证金未支付。自2014年7月至今，工程已经超过一年质保期。
除上述事实外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、王忠宝是否为涉案项目外墙干挂工程的实际施工人；2、灵璧昊春公司尚欠张贵平工程款数额应如何确认，其应否向王忠宝承担连带付款责任。
（一）关于王忠宝是否为涉案项目外墙干挂工程的实际施工人
根据法律、司法解释关于实际施工人的规定，结合司法实践，实际施工人的认定应结合施工合同、施工内容、施工资料、工程款的领取等综合判断。本案中，王忠宝与张贵平签订了外墙干挂工程的承包合同，其后，双方共同签名确认了《灵璧县尚东国际外墙工程结算单》，灵璧昊春公司提供的应付账款统计表、汇款凭证等载明其向王忠宝支付工程款，上述事实能够证明王忠宝实际施工该工程，其系涉案项目外墙干挂工程的实际施工人，故，灵璧昊春公司主张王忠宝并非实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于灵璧昊春公司尚欠张贵平工程款数额应如何确认，其应否向王忠宝承担连带付款责任
经本院审查，灵璧昊春公司共向张贵平支付工程款744255元，尚有22561.08元工程质量保证金没有支付。因该工程已经超过1年的质保期，故灵璧昊春公司尚欠张贵平工程款22561.08元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，灵璧昊春公司应在欠付工程款22561.08元范围内对王忠宝承担付款责任。该条规定在于有条件的突破合同相对性，保护实际施工人的利益，并未明确发包人应对实际施工人承担连带付款责任，且连带责任的承担必须基于法律明确规定或者当事人之间的约定，故，灵璧昊春公司关于其不应承担连带付款责任的上诉理由成立，本院予以采信。上述司法解释同时规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，并未明确必须追加转包人或者违法分包人为本案被告，故一审法院将张贵平列为第三人并无不当。
综上，一审判决认定事实部分清楚，审判程序合法，但裁判结果不当，本院予以纠正。灵璧昊春公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵民初字第01101号民事判决；
二、张贵平应于本判决生效后10内向王忠宝支付工程款114888元；
三、安徽灵璧昊春房地产开发有限公司在欠付工程款22561.08元范围内对王忠宝承担付款责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费2590元，由安徽灵璧昊春房地产开发有限公司负担590元，由王忠宝负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
审 判 员 杨俊举
代理审判员 杜 飞
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 夏春秋
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。