广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第543号
上诉人(原审原�)：张日升，男。
被上诉人（原审被告）：黄鸿获，男。
上诉人张日升与被上诉人黄鸿获因排除妨碍纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2012）惠城法民一初字第448民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年1月10日，原审原告张日升向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.被告停止侵害，恢复鹅岭东路16号2栋102房原状。2.诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：原、被告系居住在惠州市鹅岭东路16号2栋上下楼邻居，原告住2楼，被告住1楼，该栋楼属砖混结构，由于被告居住的102房临路边，多年前，被告未经同栋楼的业主同意，擅自拆除住房外墙，(该墙属承重墙)出租给他人做商业经营，经原告等多数业主劝止，被告置之不理。2010年被告对其所有的102房内部结构做了较大改动，多处承重墙又被拆除，致使原告家楼板产生多处裂缝，对整栋楼的安全形成隐患。原告认为，被告擅自将住宅改作经营用房的行为违反《物权法》第77条的规定，同时被告拆除自己房屋内的承重墙危及整栋楼的安全，其行为也违反《物权法》第71条的规定。为了维护自身及整栋楼业主的生命、财产安全，原告特依法向法院提起诉讼，请依法判决。
被告黄鸿获辩称:一、被答辩人起诉状所述不是事实。1.答辩人于2006年购置诉争物业，该物业为法院拍卖财产，并由其他竞得人拍得后转让给答辩人，该房屋之内并没有任何间隔墙壁，这一点从答辩人房屋产权证原件的附图上可以清晰的反映出来。所以，被答辩人称答辩人拆除承重墙并不是事实，答辩人没有损害物业共有部分的行为。2.被答辩人称其物业受到损害并不是事实，被答辩人没有提交任何证据证明其物业受�了损害，也没有证据证明被答辩人所称的损害后果与答辩人行为有关。3.答辩人购置物业之初物业就存在出租现象，被答辩人曾经与承租人达成过有关补偿协议，同意承租人使用诉争物业进行商业经营，并且也实际收取了承租人的补偿款，这一事实完全可以视为被答辩人对诉争物业改变经营用途的认可。二、被答辩人主体不适格。诉争物业所在区域随着经济的发展逐步变成了工商业较发达的区域，整栋物业的首层均已进行商业经营，这也给整栋物业的全部业主生产生活带来了方便，因为首层物业与其他业主间并不使用共通的通道和其他共有部分，所以并未对其他业主造成影响，其他业主也从未提出过异议。被答辩人所述的其他业主多次提出异议不是事实，被答辩人无权代表整栋物业的全体业主提出本诉讼，因为关于改变物业的使用用途这一点，被答辩人并不具备原�主体资格。综上所述，被答辩人起诉应当被驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：惠州市惠城区鹅岭东路16号2栋系上世纪八九十年代修建的老农行职工宿舍（砖混结构，六层，每层两套）。原告张日升系惠州市惠城区鹅岭东路16号2栋202房业主（1999年3月19日获得房地产权证）；被告黄鸿获系惠州市惠城区鹅岭东路16号2栋102房业主（2006年通过购买取得房地产权证）；两套房系相邻关系（上下层）。原、被告双方均将其名下本案涉案房产用于出租，原告张日升将其房屋出租居住，被告黄鸿获将其房屋租给他人开理发店。原告张日升以被告黄鸿获被告未经同栋楼业主同意，擅自拆除住房外墙出租给他人做商业经营，且房屋在他人经营期间内部结构改动（装修），致使原告家楼板产生多处裂缝，对整栋楼的安全形成隐患为由，诉至法院，请求上述所请。
�查一，2010年1月1日，原告张日升为甲方，被告黄鸿获及其房屋租户邓丰为乙方，签订租赁合同，合同约定：因商业需要，乙方有偿占用201房的房屋空间做广告牌及排水设施，合同期四年，两年缴费一次，每年1500元。2013年6月13日，原告张日升（甲方）与被告黄鸿获代理人黄鸿君（乙方）达成租赁协议，内容如下：甲方同意乙方改动结构经营店铺并租用墙体给乙方做广告牌使用，自2013年起1月1日起至2015年12月31日止，共租用2年，每年租金1500元整，每年6月支付当年费用。
另查二，被告在庭审中自述其房产系法院拍卖的物业，由他人竞拍得到后再转让给被告；接手该房屋时里面并没有任何间隔墙壁，原告说被告拆除承重墙并不是事实；且被告接手该物业时，物业已经用作商铺，自己也正是因为其为商铺并以商铺的价格购买的；迄今为止，不止一次出租给他人作铺面使用。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系排除妨害纠纷。原告张日升、被告黄鸿获的房屋属于同一栋楼的上下层，二者形成相邻关系。双方均有不妨害对方正常使用物业的义务。被告黄鸿获将其名下物业出租，并允许其租户根据经营需要对物业进行装修改动，有可能对楼上原告张日升物业造成影响。考虑到被告在2006年获得房屋产权时，房屋就已经改变用途为临街商铺；迄今为止，该房屋也不止一次出租给他人用于商业用途，每次出租都可能会根据经营需要进行装修改造。因此，原告诉请被告承担责任，应完成以下举证：一、对102房的装修改动是否是被告接手后才开始的。二、装修改动的行为是否影响到房屋的正常使用或结构安全。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于�事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告所提交的证据，不足以证明自己的主张，应承担不利后果。另，双方于2013年6月13日签订的《租赁协议》中明确约定：“同意乙方改动结构经营店铺”字样，应视为原告张日升对被告黄鸿获先前行为的追认。综上，本院对原告的诉讼请求予以驳回。
考虑到事关房屋质量安全，原告应向规划或其他有关部门及时反映此情况；当事人及楼内其他业主均应在经房屋质量经安全检测确认房屋安全的情况下使用房屋。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民�诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和共民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告张日升的诉讼请求。
本案受理费人民币50元（原告预交），由原告张日升承担。
当事人二审的意见
上诉人张日升不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、撤销惠州市惠城区(2012)惠城法民一初字第448号民事判决书;2、判决被上诉人停止侵害恢复鹅岭东路6号2栋102房原状;3、诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、原审判决认定事实错误。
本案系因被上诉人擅自拆除住房外墙及结构承重墙造成上诉人房屋楼板开裂而引起的邻里之间要求停止侵害、恢复原状的民事纠纷，上诉人起诉后，一审法官及法警等到现场勘察，对被上诉人拆除房屋外墙及结构承重墙的情况进行了拍照，同时对造成上诉人房屋楼板开裂的情况进行现场勘察和�照。而原审判决仅凭被上诉人的一面之词就无视上述事实，在没有任何证据证明的情况认定:“(被上诉人)接手该房屋时里面并没有任何间隔墙壁，原告说被告拆除承重墙并不是事实，且被告接受该物业时，物业己经用作商铺，自己也正是因为其为商铺并以商铺的价格购买的。”
被上诉人购买的鹅岭东路16号2栋102房的房产证明确载明房屋的用途为住宅而非商铺，被上诉人应当知道住宅和商铺是有明显区别的。被上诉人拆除外墙及结构承重墙的事实至今仍清楚可见，而原审判决却以上诉人没有举证说明是否是被上诉人拆除的为由，认定上诉人应承担举证不能的法律后果，真是开了法律的玩笑。被上诉人的房屋，被上诉人出租给他做商铺用，不是被上诉人拆的还能是谁拆呢?这样明摆的事实原审却视而不见。
二、原审判决适用法律错误。
原审判决以上诉人在2013年6月13日同被上诉人签订的《租赁协议》中明确约定“同意乙方改动结构经营店铺”字样，认定上诉人对被上诉人擅自拆除外墙及结构承重墙行为的追认。且适用《合同法》第八条的判决驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人且不说这份《租赁协议》是上诉人将墙体租给被上诉人做广告牌的一份协议，就算是上诉人同意被上诉人将住宅改作商铺的一份协议，也不可能因为这份协议的存在而使被上诉人擅自拆除外墙和承重墙的违法行为合法化。《民法通则》和《合同法》均明确规定违反法律、法规的民事行为为无效民事行为。被上诉人擅自拆除外墙和承重墙的行为，违反《物权法》第71条的规定是违法行为，而且该行为也违反建筑规范的要求，危及整栋楼的安全。因此，上诉人与被上诉人之间的《租赁协议》改变不了被上诉人违法的事实。原审法院无视这样一个基本的事实，错误的适用法律!必然导致其判决的错误。
为此，上诉人特向贵院提出上诉，请依法判决。
被上诉人黄鸿获答辩称:一、被答辩人上诉主张答辩人存在拆除承重墙，损害被答辩人物业的理由不能成立:
102房物业，是法院拍卖的房产，答辩人于2006年购得，答辩人购置房屋后没有对房屋结构进行任何改动，也没有拆除任何墙体或建筑构件。购置房屋当时，房屋内就没有任何间隔墙壁，答辩人取得的房屋产权证原件的附图上可以清晰证明。如存在房屋内的承重结构或墙体，房产证上会清晰的反映出来。对房屋内部进行的装修，也不属于损害建筑物主体结构的行为。所以，被答辩人称答辩人拆除承重墙并不是事实，答辩人没有损害物业共有部分的行为。
被答辩人主张自身的房屋因为答辩人拆除房屋墙体而发生了裂痕，受到了损害。答辩人认为，并没有任何证据证明被答辩人的物业存在损坏，更没有任何证据证明被答辩人主张的所谓房屋损坏，是因为答辩人的行为造成的。涉案房屋是较早时期修造的，至今已经有20余年，墙体、涂料等出现脱落、开裂的原因多种多样，而且同为2栋的101房也同样作为商铺使用，即便存在被答辩人主张的裂痕，也不能证明这种损害是答辩人的原因造成的。
所以，答辩人没有妨碍他人物业所有权的行为，也不存在需要排除的任何妨碍结果，被答辩人的主张不能成立。
二、答辩人与被答辩人就变更房屋用途问题达成了协议，被答辩人也已经收取了答辩人的合同对价，继续提出诉讼无事实依据。
答辩人与被答辩人的相邻物业，因为社会经济的发展，现均用于出租。答辩人购置涉案房屋当时，房屋就存在出租现象。就相邻物业的使用问题，被答辩人曾经与答辩人房屋的承租人达成过有关补偿协议，同意承租人使�诉争物业进行商业经营，并且也实际收取了承租人的补偿款。一审过程中，答辩人与被答辩人双方也另行签署了协议书，被答辩人也同意答辩人将房屋进行商业经营，答辩人也根据协议向被答辩人支付了补偿款。被答辩人在多次收取承租户、答辩人补偿款的情况下，仍然进行没有任何事实依据的诉讼，明显有违诚信原则。既然被答辩人认为答辩人对其造成妨碍，为何又与答辩人签署协议书，同意其房屋继续作为商铺经营使用?显然是因为被答辩人自知答辩人未对其造成妨碍，所以签署了协议书，又因想获取更大的经济利益，所以继续提出诉讼以对答辩人造成困扰，迫使其做出更大的经济上的让步。
综上所述，被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据，依法应当被驳回。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查�事实与一审相同。
本院认为，本案属于排除妨碍纠纷。根据本案一审的判决和上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：黄鸿获名下的涉案房屋是否对楼上的房屋造成侵害。
根据本案一审中的双方当事人举证和陈述，现有的事实只能证明黄鸿获买受的涉案房屋存在承重墙被拆除的情况，但是这种拆除改建行为是否发生在黄鸿获去的涉案房屋之后，还是之前已经长期存在，以及该行为是否在合理范围内、是否已经造成了包括张日升房屋在内的同一栋内的房屋出现了质量问题或者安全隐患等，张日升作为原告并未提交证据予以证明。根据民事诉讼的相关原则，张日升应当依法承担举证不能的后果。当然，由于涉案的房屋登记用途是住宅，并不能因为本案中张日升的诉讼请求被驳回而免除黄鸿获作为产权人确保涉案房屋安全性能的义务。黄鸿获在本案诉讼终结后，仍�应当采取适当措施排除可能存在的安全隐患、确保涉案的房屋不致造成任何损害。
综上所述，上诉人张日升的上诉主张没有相应的证据支持，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人张日升负担。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一四年六月二十日
书记员 彭科梅