湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终121号上诉人（原审原告）：湖北兴玖房地产投资有限公司。住所地：黄冈市黄州区黄州大道江岸名都*号楼*层。法定代表人：王桉，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢俊杰，湖北率责律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：湖北松泰房地产开发有限公司。住所地：黄冈市黄州区红卫路**号。法定代表人：黄永生，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。原审被告：胡进国，男，1955年5月27日出生，汉族，住黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：徐维，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人湖北兴玖房地产投资有限公司（以下简称兴玖公司）因与被上诉人湖北松泰房地产开发有限公司（以下简称松泰公司）、原审被告胡进国借款合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人兴玖公司的委托诉讼代理人谢俊杰，被上诉人松泰公司的法定代表人黄永生及委托诉讼代理人肖红，原审被告胡进国的委托诉讼代理人徐维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴玖公司上诉请求：1、依法撤销原判第二项，改判被上诉人松泰公司对原判第一项确定的原审被告胡进国下欠上诉人的债务本息承担连带清偿责任。2、上诉费由被上诉人松泰公司承担。事实与理由：1、原审程序违法，导致本案关键事实未能查清，从而作出错误判决。一审过程中，被上诉人松泰公司抗辩上诉人提交的担保书上加盖的被上诉人印章系伪造，但针对此印章进行的两次司法鉴定，比对样本均不足。上诉人在重新鉴定时已申请一审法院调取被上诉人在其他处所使用过的印章，作为重新鉴定的比对样本，但一审法院不予理会，由此造成重新鉴定的鉴定结果不能客观反映被上诉人在其他处所使用过与担保书上相同的印章。因未对被上诉人使用过的印章全面进行鉴定的情况，而导致作出对上诉人不利的判决。2、上诉人基于胡进国向上诉人出具被上诉人加盖印章的担保书才出借款项，原审被告胡进国作为项目负责人，上诉人有足够理由相信其可以代表被上诉人实施民事行为，且没有义务和能力审查印章的真实性，原审以印章系虚假为由判决被上诉人不承担责任是错误的。上诉人一审提交的证据五“房地产开发投资协议书”足以反映出来该协议名为房地产开发投资协议，实为出借资质挂靠协议。原审被告胡进国为松泰华庭项目的实际投资人和权利人，被上诉人只是出借资质，并收取管理费。结合上诉人一审提交的证据八以及被上诉人为原审被告胡进国出具的授权委托书，上诉人有理由相信原审被告胡进国有权代表被上诉人并以松泰华庭项目财产向上诉人提供担保。被上诉人应对该笔债务承担担保责任。被上诉人松泰公司答辩称：1、原审程序合法，事实清楚。根据“谁主张，谁举证”，应由兴玖公司承担举证责任。而兴玖公司提供的所谓“担保书”，系胡进国伪造，经公安机关鉴定是假的并因此而进行刑事立案，且经本案一审委托2次司法鉴定为假，而且比对样本都是根据兴玖公司提供线索由一审法院调取。2、兴玖公司根本未实际借款给胡进国，实质是债权转让关系。3、松泰公司于2014年3月9日与胡进国签订的《房地产开发投资协议书》是另一法律关系，与本案审理的借款合同纠纷毫无关联，且松泰公司与胡进国的合同关系依法不是“挂靠”关系。“松泰华庭”房地产项目的房屋所有权属于松泰公司。请求驳回上诉，维持原判。原审被告胡进国答辩称，上诉人与胡进国的债权债务关系，债权人是受让债权，不是直接的债权关系，利息不符合最高法的解释。请求驳回上诉，维持原判。兴玖公司向一审法院起诉请求：1、判决胡进国偿还借款本金2000万元及利息（利息自2016年1月1日起，按月利率35%计至全部款项还清之日止，利息暂计至2016年12月15日的数额为805万元）；2、胡进国承担律师费；3、松泰公司对胡进国的全部债务承担连带清偿责任；4、胡进国与松泰公司承担全部诉讼费用（含受理费、财产保全费用、评估费、拍卖费等费用）。一审法院认定事实：2015年7月22日，胡进国与胡丰签订《借款合同》，约定合同项下借款用于胡进国“松泰华庭”项目开发周转，借款金额2000万元，该借款依据2015年7月22日胡丰、胡进国及第三方张柏松签订的《债权转让协议》产生，胡丰在本合同项下不另行支付。借款期限自合同签订之日起至2015年9月12日止。借期内不承担利息，逾期按月利率35‰计息。2015年12月30日，兴玖公司、胡进国及胡丰签订《债权转让协议》，三方一致同意自2016年1月1日起胡丰将其对胡进国的债权本金2000万元转让给兴玖公司，债权转让后，兴玖公司、胡进国重新办理借款手续，兴玖公司按照本协议直接向胡进国主张债权。兴玖公司、胡进国一致同意，自协议签字之日起兴玖公司即委派财务人员1-2名进驻胡进国“松泰华庭”项目，进行财务管理。“松泰华庭”项目每月销售额的50%用来偿还胡进国所欠兴玖公司债务，直至债务清偿为止。胡进国应于三日内提交松泰公司出具的有效担保书，否则协议不发生法律效力，胡丰有权依据原协议向胡进国主张债权。2015年12月30日，兴玖公司与胡进国签订《借款合同》，约定：合同项下借款用于胡进国“松泰华庭”项目开发周转，借款金额2000万元，该借款依据2015年12月30日双方及第三人胡丰签订的《债权转让协议》产生，兴玖公司在本合同项下不另行支付。借款期限：兴玖公司有权随时向胡进国主张债权，乙方至迟一年内必须还清本息。借款利率：月利率35‰。还款方式：自2016年1月1日，胡进国对借款本金2000万按月利率35‰向兴玖公司支付利息，每月利息于当月30日前付清。逾期未付，胡进国同意该部分利息转为本金计算复利。胡进国自愿以其位于赤壁“松泰华庭”项目为该款提供担保，如胡进国不按期还款，兴玖公司有权查封、处置该项目资产以清偿上述债务。双方还对其他事项进行了约定。同日，胡进国向兴玖公司出具借现金2000万元的借条一张并提交盖有“松泰公司”印章的担保书一份，载明：“2015年7月22日，胡进国原向胡丰借款2000万元，截止2015年12月30日，胡进国仍下欠本金2000万元，经协商，胡丰将上述债权2000万元转移给兴玖公司，胡进国表示同意，并重新签订了借款合同，同意以我公司位于赤壁“松泰华庭”项目为该款提供担保，如胡进国不按期还款，兴玖公司有权查封、处置该项目资产清偿本案债务本息等，同意兴玖公司按照其与胡进国签订的债权转让协议约定派驻财务人员对“松泰华庭”项目进行共管。我公司仅以“松泰华庭”项目提供担保，其他一切法律责任与本公司无关。担保人：湖北松泰房地产开发有限公司。”担保书加盖松泰公司印章。胡进国向兴玖公司出具承诺书一份，承诺对担保书的真实性负责，无论担保书是否存在瑕疵，均认可债权转让的事实以及债权转让协议的效力。承诺书未注明日期。另查明，2014年3月9日，松泰公司与胡进国签订《房地产开发投资协议书》，约定松泰公司将位于黄州赤壁与花园路交汇处“城中村”改造项目与胡进国合作，由乙方（胡进国）负责投入项目所需全部资金，承担并支付与该项目有关的一切税、费，享有该项目的投资利润，承担该项目的投资亏损。甲方（松泰公司）负责项目开发过程中相关证照手续、进行财务管理、收取总销售额2%的管理费等。胡进国于2016年2月10日、3月11日分别向兴玖公司支付70万元、50万元、20万元。2017年3月3日，松泰公司认为《担保书》中该公司印章系伪造，申请对《担保书》上面所盖的公章进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心接受委托，并于2017年6月19日出具西政司法鉴定中心[2017]鉴字第2826号司法鉴定意见书一份，结论为送检的标注时间为“二〇一五年十二月三十日”、担保人为“松泰公司”的《担保书》原件上“松泰公司”红色印文与供检的同名样本印文不是出自同一枚印章。2017年7月14日，兴玖公司申请对松泰公司在黄冈市规划局使用过的印章与2015年12月30日松泰公司出具的担保书上的印章一致性进行司法鉴定。上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所接受委托，并于2017年9月12日出具沪家[2017]文鉴字第059号文检鉴定意见书一份，结论为“检材《担保书》落款‘担保人’处的‘松泰公司’印文与样本材料上的‘松泰公司’印文不是同一印章盖印形成”。质证过程中，各方当事人对上述鉴定意见书的真实性均无异议。2016年6月12日，胡进国在一审法院作的询问笔录中认可担保书中“湖北松泰房地产开发有限公司”印章系其私刻加盖；其在2017年7月5日的庭审中亦当庭认可担保书中“松泰公司”的印章系其私刻加盖。一审法院认为，兴玖公司、胡丰、胡进国三方签订《债权转让协议》，约定胡丰将其对胡进国的债权本金2000万元转让给兴玖公司，债权转让协议主要是对债权转让三方的权利义务关系进行了约定，针对转让后的债权如何履行，兴玖公司、胡进国依据债权转让协议已签订《借款合同》，故《借款合同》应作为兴玖公司与胡进国履行借款的依据，约束借款双方的民事权利义务。案件有以下两个争议焦点：1、胡进国、松泰公司如何担责。针对借款履行期限，《借款合同》约定兴玖公司有权随时向胡进国主张债权，胡进国至迟在一年内必须还清本息。从文意理解，前半句约定兴玖公司有权随时向胡进国主张债权，表明债务的履行期限不确定，兴玖公司随时均可主张债权，胡进国应在兴玖公司主张债权的必要准备时间后立即偿还债务；后半句约定胡进国至迟在一年内必须还清本息，明确约定了具体的还款期限，即2016年12月30日前应全额偿还借款本息。对该约定应理解为兴玖公司随时可以向胡进国主张债权，而主张债权的方式包括通过诉讼的方式主张，但胡进国对于偿还全部债务的最后履行期限为一年内即2016年12月30日，胡进国在此期间未偿还全部债务并不构成违约，现胡进国以此作为对抗兴玖公司随时主张债权的抗辩，该抗辩亦符合上述合同约定。如胡进国在2016年12月30日后仍未全部履行该债务，则构成违约。另如仅将该约定理解为兴玖公司有权随时主张债权，胡进国应立即还款，而不考虑胡进国至迟一年内必须还清本息的约定，则双方完全无必要约定胡进国至迟一年内必须还清本息，既然双方有此约定，就应该按此约定执行。现胡进国在约定期限内未还本付息，已构成违约，兴玖公司主张胡进国偿还借款本息并无不当，依法予以支持。胡进国虽向兴玖公司出具《担保书》及承诺书，但其已自认担保书中“松泰公司”的印章系其私刻加盖，且西南政法大学司法鉴定中心经鉴定认为送检的标注时间为“二〇一五年十二月三十日”、担保人为“松泰公司”的《担保书》原件上“松泰公司”红色印文与供检的同名样本印文不是出自同一枚印章，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所的鉴定意见书结论亦认为“检材《担保书》落款‘担保人’处的‘松泰公司’印文与样本材料上的‘松泰公司’印文不是同一印章盖印形成”。故担保行为违背松泰公司自身意愿，不是其真实意思表示，该担保行为无效，松泰公司在本案中不承担担保责任。兴玖公司主张松泰公司对胡进国的债务承担连带清偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。第二个争议焦点，合同中约定的利率是否符合法律规定即律师费是否应予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据上述法律的规定，胡进国与兴玖公司签订的合同中约定月利率35‰，即年利率为42%，超过上述法律规定的范围，故胡进国每月应支付兴玖公司借期内的利息应为60万元，而胡进国支付2个月的利息140万元超过上述法律规定，超过部分20万元应扣减其下欠兴玖公司的借款本金。综上，胡进国应偿还兴玖公司借款本金1980万元及利息（以1980万元为本金从2016年3月1日起计算按照年利率24%计算）。兴玖公司主张以借款本金2000万元按月利率35‰计算自2016年1月1日起至全部款项还清之日止的利息与法律相悖，依法予以调整。兴玖公司主张的律师费未提供证据予以证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院》第八条规定，遂判决：一、胡进国于判决生效后十日内偿还兴玖公司借款本金1980万元并支付利息（以1980万元为本金按照年利率24%从2016年3月1日起计算至借款本金实际清偿之日止）。二、驳回兴玖公司的其他诉讼请求。案件受理费91025元，由胡进国负担。二审中，上诉人兴玖公司向本院提交如下证据：证据一、黄州区建筑工程施工许可申请表、建设单位法人授权委托书各一份（复印件），拟证明胡进国是涉案松泰华庭项目负责人，全权代表被上诉人履行建设过程中的一切事务。证据二、商品房销售价格备案表一份（复印件），拟证明胡进国是涉案松泰华庭项目房屋销售全权代表人。证据三、委托书一份（复印件），拟证明胡进国是松泰公司涉案松泰华庭项目全权委托代理人。证据四，授权委托代理人证书、黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1749号民事判决书、黄冈市中级人民法院（2017）鄂11民终1750号民事判决书各一份（复印件），拟证明胡进国是被上诉人单位项目经理，全权代表被上诉人在松泰华庭项目建设过程中的开发、建设、销售、结算等一切事宜，被上诉人在经营过程中使用多枚公章。证据一至证据四共同证明：1、上诉人有充分的理由相信胡进国所提交的担保书的印章是松泰公司所使用。2、证明被上诉人使用多枚印章其不能证实担保书上的印章不是该所持有的印章。证据五、工商变更登记资料一份，拟证明湖北兴玖投资有限公司变更为湖北兴玖房地产投资有限公司。经庭审出示，被上诉人松泰公司发表如下质证意见：上诉人提交的证据均不是二审中的新证据，且对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、关联性均有异议，都不是原件，都是复印件。对证据五无异议。原审被告胡进国发表质证意见如下：上诉人提交的证据均不是二审中的新证据，且对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、关联性均有异议，都不是原件，都是复印件，认为不能达到证明目的。对证据五无异议。被上诉人松泰公司及原审被告胡进国均未向本院提交证据。本院认为，上诉人提交的证据一、证据二、证据三、证据四均系复印件，且无来源出处，被上诉人及原审被告均有异议，故本院对上诉人提交的上述证据不予采信。上诉人提交的证据五，本院依法予以采信。本院经审理查明，原审查明属实。另查明，湖北兴玖投资有限公司于2017年3月16日更名为湖北兴玖房地产投资有限公司。本院认为，因上诉人兴玖公司在二审中明确其要求松泰公司承担责任的请求权基础是胡进国代理松泰公司出具担保书，故本案的争议焦点为胡进国在诉争担保书上加盖“湖北松泰房地产开发有限公司”印章的行为是否构成表见代理？本院认为，胡进国在诉争担保书上加盖“湖北松泰房地产开发有限公司”印章的行为不构成表见代理，理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第四十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条之规定，构成表见代理需同时具备以下四个构成要件，第一、无权代理要件，即行为人必须没有代理权、超越代理权或代理权终止后；第二、以被代理人名义要件，排除了行为人以自己名义的情形；第三、权利外观要件，即行为人具有的代理权表象，产生原因与被代理人的行为直接相关，且在被代理人风险控制能力范围内；第四、主观因素要件，即合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，上诉人在二审中明确其主张胡进国有代理权的两份证据系《房地产开发投资协议书》及胡进国出具的承诺书，但该两份证据均无松泰公司明确授权胡进国处理本案诉争借款的约定，故胡进国以松泰公司名义出具担保书没有代理权，符合上述第一个、第二个构成要件。关于第三、第四个构成要件，各方当事人均确认诉争担保书系胡进国向兴玖公司提供且印章系胡进国私自加盖，上诉人陈述其不清楚担保书的形成过程，且无证据证明松泰公司知悉担保书的内容及担保书出具时松泰公司是否在现场，亦无证据证明该印章系松泰公司授权胡进国使用。表见代理的成立必须以相对人相信行为人有代理权的主观认识状态为善意无过失为条件，相对人知悉权利外观表象的时间应早于相对人与行为人发生交易的时间，进行交易后或风险产生后才了解的相关事实，不认为相对人具有善意。本案中，上诉人兴玖公司在二审中提交了一份2009年9月25日《授权委托代理人证书》复印件，胡进国对该委托书的真实性有异议且认为其未出具，兴玖公司未举证证明胡进国在出具担保书时同时向其出具了该份授权委托代理人证书，故上诉人兴玖公司不构成善意且无过失地相信胡进国有代理权，本案不符合表见代理的第三、第四个构成要件。故胡进国出具担保书的行为不构成表见代理。本院对上诉人兴玖公司的该项上诉请求不予支持。上诉人兴玖公司上诉称一审法院调取的印章检材不全面，因其在二审中明确其主张胡进国与松泰公司之间构成表见代理，故调取印章检材是否齐全与是否构成表见代理无关联性，本院对其上诉理由不予支持。综上，上诉人兴玖公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回，原审判决并无不当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费182050元，由上诉人湖北兴玖房地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳武审 判 员 朱 卫审 判 员 郑 蕾二〇一八年二月十二日法官助理 刘延超书 记 员 祁 彪