江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终1479号
上诉人（原审原告）：卢再英，女，1937年1月21日生，汉族，江西省奉新县人，住奉新县。
委托诉讼代理人：陈香淼，奉新县法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：余忠秀，女，1973年12月22日生，汉族，江西省奉新县人，住奉新县，系卢再英之女。
上诉人（原审被告）：余际菊，女，1964年1月1日生，汉族，江西省奉新县人，住奉新县，系卢再英之女。
上诉人（原审被告）：梁际仁，男，1964年1月10日生，汉族，江西省奉新县人，住奉新县，系余际菊之夫。
委托诉讼代理人：熊建国，奉新县海华法律服务所法律工作者。
上诉人卢再英、余忠秀、余际菊、梁际仁因排除妨害纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
卢再英、余忠秀上诉请求：1、撤销江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初560号民事判决，改判支持卢再英、余忠秀全部诉讼请求；2、本案二审诉讼费由余际菊、梁际仁承担。事实和理由：1、一审判决对本案部分事实认定错误。（1）已提供上堡村委会证明，坐落于奉干公路旁的一块旱地和开荒所得五外公庙的两块旱地，已由村小组确权给了卢再英、余忠秀耕作，但一审判决以未取得承包经营权证为由，认定卢再英、余忠秀未取得三块旱地的经营权。（2）一审时已就余际菊、梁际仁强占水田耕作三年造成的损失8000元作了详细计算说明，但一审判决不予认定。2、一审判决显失公平，导致本属于卢再英、余忠秀的三块旱地被余际菊、梁际仁侵占而不承担返还之责；当地水田租金每亩每年400元以上，一审判决按每亩每年100斤稻谷计算租金显失公平，况且双方并不存在租赁关系，何来租金一说？综上，请求改判支持卢再英、余忠秀全部诉讼请求。
余际菊、梁际仁辩称，坐落于奉干公路旁的这块旱地早在2010年12月经县、乡、村、组审批给村民余梁益用于宅基地建房，并颁发奉集土占字（2011）1875号建设用地批准书，当余梁益准备建房时，因政府考虑到地处公路沿线，要求暂缓建房，故搁置至今。该地块早已不是耕种的旱地，属于宅基地，卢再英、余忠秀称已确权给其耕作不是事实。坐落于五外公庙的两块旱地早已确权给他人和余际菊、梁际仁使用，卢再英、余忠秀并未取得经营权。其中一块多年前由余定池赠与余定洪使用，另一块早在1994年就明确给余际菊、梁际仁使用，栽种了柑橘树，经营已达23年之久。一审判决未支持卢再英、余忠秀8000元损失是正确的，干垦上堡分场当地情况租赁水田均以每亩100斤稻谷交纳租金。综上，请求二审依法驳回卢再英、余忠秀的上诉请求。
余际菊、梁际仁上诉请求：1、撤销江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初560号民事判决，改判5.82亩责任田由余际菊、梁际仁继续耕种使用；2、本案一、二审诉讼费由卢再英、余忠秀承担。事实和理由：1、一审判决认定卢再英、余忠秀依法取得涉案5.82亩责任田的土地承包经营权证，与事实不符。1982年卢再英夫妇和七个女儿共同分得25.3亩责任田，大女儿余际菊也在分配之列，与父母姐妹同为经营权人，后因父亲患病不便耕作，将部分农田赠与其他村民，剩下5.82亩未再进行过调整。父亲病故，母亲卢再英随余际菊生活多年，余忠秀谎称其为独生女骗取承包经营权证，事实上余忠秀远嫁上高县，为了占有责任田才将母亲接与她居住。一审认定余际菊、梁际仁未征得允许耕作构成侵权，有违事实。争议的5.82亩责任田是家庭承包经营，余际菊也享有经营权，后虽嫁梁际仁为妻，但一直仍在本组生活，父母口头言明余际菊耕作至承包期满，因此余际菊、梁际仁才耕作11年之久。2、一审判决明显不公。让余际菊、梁际仁空出已耕作的责任田归还卢再英、余忠秀使用，损害了余际菊、梁际仁的合法权益。从余际菊与余忠秀草签协议来看，余忠秀认可余际菊享有承包经营权的事实，且余际菊、梁际仁耕种多年，当地村民均知情。卢再英年满八十周岁，根本没有劳动能力，收回耕地的说法不切实际。综上，请求二审依法改判。
卢再英、余忠秀辩称，1、涉案5.82亩责任田是第二轮土地承包时确权给卢再英、余忠秀家庭承包的。余际菊、梁际仁在第二轮土地承包时已另行承包了水田，有第二轮承包证可证实。余际菊、梁际仁将两轮承包混为一谈。2、余际菊、梁际仁耕种卢再英、余忠秀的责任田并未征得同意，也没有签订转包协议，没有变更权属登记。余际菊、梁际仁强行耕种，主张卢再英、余忠秀口头同意其耕种至承包期满，没有证据证实。3、第二轮承包时余际菊已不属于卢再英家庭承包成员，当时余际菊、余际花、余际凤已出嫁，户口迁至婆家并在婆家重新分得田地。可见本案是余际菊、梁际仁侵犯他人合法承包经营权的侵权纠纷，应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院公正处理。
卢再英、余忠秀向一审法院起诉请求：1、判令余际菊、梁际仁立即排除妨碍，将卢再英、余忠秀承包的5.82亩责任田和三块旱地上的作物清除后交还卢再英、余忠秀使用，并赔偿损失8000元；2、本案诉讼费由余际菊、梁际仁承担。
一审法院认定事实：卢再英与余忠秀、余际菊系母女关系，梁际仁系余际菊之夫。双方均系干洲镇垦殖场上堡分场垱头组人，户口均落户该村组。1990年3月，卢再英、余忠秀所在的村组在实行农村第二轮土地承包责任田过程中，以余定池为户主名（卢再英之夫）按人口7人共获得17亩8分5厘的土地承包经营权，该承包责任田人口7人中不包括余际菊在内。自2009年余定池去世至2015年期间，该承包的土地又先后以其他方式划拨了部分土地于其他村户，卢再英于2015年11月13日换证时取得了现实际使用的5.82亩农村土地承包经营权[编号：360921402001010006J，奉新县农地承包权（2015）第080045号]，该证载明：承包方代表姓名为卢再英、承包方式为家庭承包、承包方的土地共有权人为卢再英、余忠秀，该承包地块为四块（金田外1.09亩，地块编号：3609214020010101619，东至梁际仁水田西至荒地南至余昌军水田北至余际国水田；金田外0.96亩，地块编号：3609214020010101666，东至余际好水田西至余定花水田南至余定花水田北至余际好水田；金田内2.21亩，地块编号：3609214020010101678，东至卢再英水田西至余际华水田南至余际生水田北至余际树水田；金田内1.56亩，地块编号：3609214020010101688，东至余际谷水田西至余际谷水田南至余小华水田北至余际秋水田），因卢再英在丈夫去世后一直和余际菊、梁际仁共同生活，该责任田实际亦一直由余际菊、梁际仁耕种，卢再英、余忠秀对此予以默许，自2015年卢再英、余忠秀和余际菊、梁际仁因家庭财产分割发生矛盾后，卢再英不再与余际菊共同生活，卢再英被接至与余忠秀处共同生活，2015年-2016年间，该承包地虽然一直由余际菊、梁际仁耕种稻谷，但其先后支付给卢再英一定的租金，此后双方因琐事矛盾继续上升，卢再英、余忠秀多次表示不愿意再给余际菊、梁际仁耕种，但是余际菊、梁际仁一意孤行，以其生父在世时允诺为由不顾及卢再英、余忠秀阻拦又于今年5月继续耕种稻谷。该耕种的稻谷待于2017年10月收割。该纠纷曾经当地村组、乡镇协调，其亲情矛盾仍未化解，卢再英、余忠秀仍执意要求收回耕地的使用权。另查明：卢再英、余忠秀诉求的三块旱地分别位于奉干公路一块和五外公庙两块，奉干公路的旱地和五外公庙两块旱地的其中一块现由余际菊、梁际仁栽种了桔子树，五外公庙的另外一块旱地现在由同村邻居栽种了桔子树。该三块旱地双方均未取得所有权及使用权证。
一审法院认为：卢再英、余忠秀作为涉案5.82亩责任田的土地承包经营权人，依法取得了政府颁发的农村土地承包经营权证；根据《中华人民共和国物权法》第一百二十五条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利；有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。土地承包经营权作为一种用益物权，与所有权一样具有物上请求权。因此卢再英、余忠秀作为土地承包经营权共有权人对土地的占有、使用、收益和处分权利被妨害侵权时，有权要求妨害人停止侵害、排除妨碍或者赔偿损失。余际菊、梁际仁在未征得卢再英、余忠秀允许情形下耕种使用，已构成侵权事实，其行为侵犯了卢再英、余忠秀的合法权益，故卢再英、余忠秀诉请要求余际菊、梁际仁立即对诉争5.82亩责任田停止侵害、排除妨碍，于法有据，予以支持。但基于余际菊、梁际仁现占用土地的方式系栽种稻谷，且正值生长期，双方为直系血亲，综合各方面因素考虑，可待收割后再予以交付卢再英、余忠秀使用为宜；卢再英、余忠秀主张的三块旱地要求排除妨碍，清除地上作物后交还使用，根据《土地管理法》第十六条之规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理，土地使用权确定前，其中个人之间的争议，由乡级人民政府处理，因该涉案土地的所有权和使用权属均未明确，卢再英、余忠秀尚不具备提出该项诉讼请求的主体资格，余际菊、梁际仁在上述土地上栽种行为是否构成侵权故而不能成立；对此诉求不予支持。卢再英、余忠秀同时主张要求余际菊、梁际仁赔偿损失8000元，因卢再英、余忠秀对8000元的损失计算未提供相关依据加以证明，故对举证不能承担不利于己的法律后果。但因余际菊、梁际仁自愿以稻谷100斤/亩共5.82亩折价728元向卢再英、余忠秀支付租金，予以准许，此款由其自行支付。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、余际菊、梁际仁于2017年10月底前将卢再英、余忠秀承包的5.82亩责任田（位于金田外1.09亩，地块编号：3609214020010101619，东至梁际仁水田西至荒地南至余昌军水田北至余际国水田；金田外0.96亩，地块编号：3609214020010101666，东至余际好水田西至余定花水田南至余定花水田北至余际好水田；金田内2.21亩，地块编号：3609214020010101678，东至卢再英水田西至余际华水田南至余际生水田北至余际树水田；金田内1.56亩，地块编号：3609214020010101688，东至余际谷水田西至余际谷水田南至余小华水田北至余际秋水田）中的耕作物清除、并归还卢再英、余忠秀使用。二、驳回卢再英、余忠秀其他诉讼请求。案件受理费150元，减半收取应为75元，由卢再英、余忠秀与余际菊、梁际仁各半负担。
本院二审期间，卢再英、余忠秀提供的证据：1、干洲垦殖场上堡分场出具的《证明》一份，证明：本村村民的旱地均没有核发经营权证。2、对余某的调查笔录一份，证明旱地是除去余际菊之外的九个人共同使用，当时余际菊已出嫁，与梁际仁的地分在一起，并且旱地没发证。
经质证，余际菊、梁际仁的质证意见：1、干洲垦殖场上堡分场出具的《证明》与本案没有关联性，没有明确本案诉争旱地的土地使用权归属。2、对调查笔录有异议，证人余某未到庭接受质询，证言不符合证据要求，内容不真实。
余际菊、梁际仁提供的证据：1、第一组：居民建房用地申报表原件、乡村建设规划许可证原件、建设用地批准书原件；第二组：卢再忠、余定武、余定洪证言、干洲垦殖场上堡分场、奉新县国土资源局、干洲垦殖场共同出具的《证明》一份，证明：本案争议的坐落于奉干公路旁的这块旱地早已批给余梁益建房，实际未建，因为地处公路沿线；五外公庙的其中一块旱地多年前由余定池与余定洪进行了调换，现一直由余定洪栽种橘子树。2、第三组：干洲垦殖场上堡分场、干垦场综治办出具《证明》一份，证明水田耕种租金按稻谷100斤每亩缴纳，稻谷100斤市场价格为120-130元。
经质证，卢再英、余忠秀的质证意见：坐落于奉干公路旁的这块旱地是分给卢再英的，余梁益采取欺骗手段获得建房审批，不具合法性；证人证言不真实；三单位共同开具一份证明不符合法律规定，没有负责人签名，签名人并非了解情况的人，证明内容不真实；耕地租种价格400-500元。
综上，本院对上述证据综合认证如下：卢再英、余忠秀与余际菊、梁际仁二审提供的证据均不能证明诉争土地使用权归属，土地租种价格与本案诉争事实不具有关联性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，关于本案诉争奉新县干垦场垱头组农地承包权（2015）第080045号5.82亩承包地的土地承包经营权归属及侵权赔偿问题。奉新县人民政府向卢再英、余忠秀发放了农村土地承包经营权证，足以确认卢再英、余忠秀对5.82亩承包地享有土地承包经营权。余际菊、梁际仁对于该承包地未经卢再英、余忠秀允许不得耕作，应予归还卢再英、余忠秀使用。但本案双方系直系亲属，余际菊、梁际仁对于该承包地长期事实耕作，卢再英、余忠秀未提供证据证实余际菊、梁际仁强占该承包地始于何时以及双方是否存在租赁关系，故卢再英、余忠秀的损失难以认定。考虑到地上作物有生长周期，一审判决认为作物收割后余际菊、梁际仁将该承包地交还卢再英、余忠秀使用，并无不当。
关于诉争坐落于奉干公路旁的旱地和五外公庙的两块旱地的土地承包经营权问题。土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。依法登记的承包方取得土地承包经营权，未依法登记的，根据承包合同确定土地承包经营权。强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。本案诉争三块旱地均未签订承包合同、办理承包经营权证，故本案双方当事人均未实际取得土地承包经营权，应向有关行政主管部门申请解决。
综上所述，卢再英、余忠秀与余际菊、梁际仁的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人卢再英、余忠秀负担150元，由上诉人余际菊、梁际仁负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭琳
审 判 员 周晟
审 判 员 杨柳
二〇一七年十二月十日
代书记员 谢翾