重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02811号
上诉人（原审原告）：张伟，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：刘志忠，重庆智圆律师事务�律师。
上诉人（原审被告）：重庆银鑫房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇西竹路2栋37号。
法定代表人：谭昭国，总经理。
委托代理人：操健，重庆中柱律师事务所律师。
上诉人张伟与上诉人重庆银鑫房地产开发有限公司劳动合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年10月16日作出（2013）江法民初字第00647号民事判决。张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月10日，张伟进入重庆银鑫房地产开发有限公司处工作。2011年1月28日，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司签订《劳动合同书》，合同第一章第一条约定合同期限从2011年1月10日起至2014年1月9日止。第二章第一条约定重庆银鑫房地产开发有限公司聘用张伟从事总裁办主任�作，详见“岗位职责说明书”。第四条约定重庆银鑫房地产开发有限公司因生产和工作需要，依据张伟的专业、特长、工作能力和表现，需调整张伟工作岗位及其工作报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外：A、重庆银鑫房地产开发有限公司因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动张伟工作岗位时，张伟应予以接受，并按新的工作岗位计算报酬；B、重庆银鑫房地产开发有限公司确因生产经营服务需要，可以临时安排张伟从事其他岗位工作，工作期限由双方协商确定……第五章第一条约定张伟的月基本工资为1800元，试用期月基本工资为1440元。第四条约定重庆银鑫房地产开发有限公司于每月10日以人民币形式支付张伟上月工资。第十章第三条约定张伟不服从工作安排或拖延工作时间、违反重庆银鑫房地产开发有限公司规章制度并造成一定后果的，重庆银鑫房地产开发有限公司将视情节轻重，给予警告、记过、降级、留职察看直到解除合同。第十二章第一条约定张伟保证与重庆银鑫房地产开发有限公司签订本合同时，已与其他用人单位解除或终止了劳动关系，并提供相关单位的解除或终止劳动关系证明，否则，重庆银鑫房地产开发有限公司有权解除本合同……
上述劳动合同，张伟提交的合同中，张伟的工作地点为重庆。重庆银鑫房地产开发有限公司提交的合同中，张伟的工作地点为重庆（德阳）。
重庆银鑫房地产开发有限公司举示的重庆银鑫科技（集团）有限公司2010年开始实施的《奖惩制度》载明：第三条适用范围“集团公司、子公司、控股公司（有约定的除外）的正式员工和单位。”第五条第三款第4项“有下列情况之一的，属于特别严重违纪，将扣除3000元以上，扣7分至12分，辞退或开除，扣除全部互助储金，公司保留追究其法律责任的权利……4.拒绝公司或上级负责人工作安排或调动的……”重庆银鑫房地产开发有限公司的《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工手册》第一章第三条第（二）款载明“工作纪律：……（二）员工有义务执行公司奖惩、异动等决定……”第二章第三条第（一）款载明“工作时间：1.公司实行隔周双休工作制……”第（二）款第1项载明“迟到……早退……擅离职守……事假……病假……旷工：上班时间此道、早退超过1小时（含1小时），或擅离职守30分钟以上（含30分钟）者；每月擅离职守达3次者；当月旷工累计达2天或一年内累计5天者，公司有权解除劳动合同；旷工不足半天按半天计算；旷工按双倍日平均工资扣发薪酬；即：应扣工资＝全额工资÷22×旷工天数×2”。2011年3月2日，张伟签署《公司�章制度知悉书》载明：其已在公司系统学习了《员工手册》、《奖惩制度》、《考勤管理办法》、《福利管理办法》和《互助储金管理办法》等一系列公司的管理制度文件，并承诺已熟知和理解上述管理制度文件条款的全部含义，无任何异议，在今后的工作中，严格遵守。
2012年7月起，张伟的工作地点长时间在四川德阳。2012年7月至10月期间，张伟在重庆银鑫科技（集团）有限公司的多处文件的拟稿或编制处签名。2012年10月29日，重庆银鑫房地产开发有限公司作出的《关于张伟同志工作调动的通知》载明：将张伟调至德阳鑫凯基置业有限公司工作。
2012年11月8日，重庆银鑫房地产开发有限公司及重庆银鑫科技（集团）有限公司联合作出《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》载明：重庆银鑫房地产开发有限公司与重庆银鑫科技（集团）有限公司是“一套班子两块牌子”，张伟是重庆银鑫科技（集团）有限公司总裁办常务副主任。因2010年6月重庆的开发工作结束，重庆银鑫房地产开发有限公司及重庆银鑫科技（集团）有限公司的工作重心正式转移到德阳项目，2012年7月2日以来，张伟长时间在德阳工作。10月27日，张伟突然回到重庆，将手中工作停止，经多次规劝，派遣是临时性质，并于10月29日再次明确张伟派驻工作地点是德阳项目地后仍不到德阳工作。同时，张伟至今没有递交上一个单位出具的《解除或终止劳动关系证明》。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《劳动合同书》第十章第三条及第十二章第一条、公司《奖惩制度》第五条第三款第4项、《员工手册》第一章第三条第（二）款和第二章第三条第（二）款1.6项之规定，经公司研究决定并报工会同意：给予张伟撤销职务、开除、扣除全部互助储金�解除《劳动合同书》的处分。该规定的拟稿人为尼亚卫。
2012年10月31日，重庆银鑫房地产开发有限公司作出《解除／终止劳动合同通知书》，通知张伟因其被辞退，根据《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，经双方协商一致，同意解除／终止双方劳动关系。张伟注明其2012年11月12日被通知签收该通知书。
张伟的《员工离职移交清单》上载明：张伟的离职时间是2012年11月12日；离职事由为解除劳动合同；张伟在本部门工作移交栏中备注“7-10月支援德阳期间的工作事项及文件资料详见附表”。该清单行政部栏中记载“门禁考核系统：重庆考核已于11月4日取消……”人力资源部栏记载“扣除十月、十一月社保，发放十月全月工资……”，且该清单上记载的办理时间分别有2012年11月8日、12日和16日。2012年11月16日，张伟在该《员工离职移交清单》签字确认完成上述手续，并收到终止（解除）劳动合同通知书1份，从此解除与公司的劳动合同关系，并注明公司以其不服从调动至德阳工作违纪为由开除并解除劳动关系，其保留相关权利。2012年11月12日、15日，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司进行了工作移交，并形成了《总裁办张伟重庆工作及资料交接清单》和《工作资料移交清单》。
2012年12月17日，张伟向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会逾期未作出是否立案的决定，于2012年12月24日作出《逾期未作出决定证明书》，张伟由此向一审法院起诉。
张伟举示的《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工工作日志》中，2011年1月至2012年10月期间，每月的计划及总结页的人力资源、监察部门检查评述栏均有尼亚卫或者当时人力资源部高经理的签字。其中，2011年1月的计划及总结页中没有加班记载；2月的计划及总结�中记载有“加班2次（各半天）”；3月的计划及总结页中记载有“加班1天”；4月的计划及总结页中没有加班记载；5月的计划及总结页中记载有“加班1天”；6月的计划及总结页中记载有“加班半天”；7月的计划及总结页中记载有“加班2天（7月23-24日）”，尼亚卫签署有“填写不能出格”的意见；8月的计划及总结页中没有加班记载，但尼亚卫签署有“不能写出格”的意见；9月的计划及总结页中记载有“加班半天”；10月的计划及总结页中记载有“加班2.5天”；11月的计划及总结页中没有加班记载；12月的计划及总结页中记载有“加班半天”；2012年1月的计划及总结页中记载有“加班1天半（1月14日至15日）；换休1天（1月29日）”；2月的计划及总结页中记载有“加班1天（2月19日）”；3月的计划及总结页中记载有“加班半天（3月24日）；换休1天（3月17日）”；4月的计�及总结页中记载有“换休2天，年休4天”；5月的计划及总结页中记载有××休14天”；6月全月病休；7月的计划及总结页中记载有××休1天”；8月的计划及总结页中记载有“加班1天；病休1天”，尼亚卫签署“1.有些凌乱、琐碎、重点不突出，2.本月工作干得还可以”的意见；9月的计划及总结页中记载有××假1天”；10月的计划及总结页中，在本月劳动纪律遵守情况栏记载有××假一天，休假一天半，加班2.5天”，尼亚卫在人力资源、监察部门检查评述栏签名的落款时间是11月7日，且张伟10月5日（休息日）、6日（星期六）、7日（星期天）、27日（星期六）、29日（星期一）、30日（星期二）、31日（星期三）有工作内容的记载，10月13日（星期六）记载××休”，23日（星期二）记载“下午休假”，24日（星期三）记载“休假”，27日（星期六）记载有“……4.唐刘洋电话告知�的车贴被取消后与李总沟通，我意见：⑴唐总不应取消我车贴，⑵我现并未调至德阳，我也不同意调动。”29日（星期一）记载有“……3.与李总再次交流工作地调整事宜：本人不同意调至德阳……”张伟记载的2011年1月至2012年10月期间，休息日的工作内容记载包括了参加会议、参加培训、接待来宾、检查工作等内容。2012年11月的计划及总结页中没有加班记载，也没有尼亚卫等人员在人力资源、监察部门检查评述栏签名或签署意见，但张伟在2012年11月1日（星期四）记载“1.整理电脑资料。2.整理10月出差发票。3.告知唐刘洋、蓝曦在员工生日当天进行祝福。4.尼主任来电通告公司对我工作调动的意见：⑴上德阳把工作做起来；⑵辞职；⑶开除。我回复：公司不能强行调动员工，可以终止，但要协商补偿。”在2日（星期五）记载“1.学习人事法律法规、劳动合同法等。2.�李总、尼主任沟通：表明我不接受调动的意见，并希望公司合情合理协商解决。3.拟写个人申诉说明。”在5日（星期一）记载“1.整理内务资料。2.与HR同行交流经验。（注：今日打卡发现公司已将我重庆指纹清除，在重庆已不能正常打卡。）”在6日（星期二）记载××假：到重医检查身体，移动重庆-
成都。”在7日（星期三）记载“1.移动：成都-
德阳。2.与尼总沟通协商解除劳动合同事宜。”在8日（星期四）记载“1.尼总最终告知公司决定：开除并行文。2.向唐总申诉，并告知我将走仲裁、诉讼。3.德阳工作交接，离职手续办理。4.移动：成都-
重庆。”在12日（星期一）记载“1.重庆工作交接。2.离职手续办理。”在3日、4日、10日、11日记载“休”。张伟结合重庆银鑫房地产开发有限公司的《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工手册》第二章第三条第（一）款中对工作�间实行隔周双休工作制的记载拟证明其工作22个月中，除2012年5月和6日病假期间，每月固定加班2天，除此之外还存在7天的休息日加班及1天法定节假日加班的情况。重庆银鑫房地产开发有限公司质证认为张伟的《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工工作日志》仅是张伟自己的记载，公司的人员尼亚卫等在其《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工工作日志》上签名也仅是查看员工是否有工作记录，并不对记录内容进行确认，且张伟记载的休息日的工作内容均是张伟应在工作日内完成的本职工作。
重庆银鑫房地产开发有限公司制作的无张伟签名的《张伟2012年工资发放表》上载明：张伟月收入包括岗位能力工资、基本工资（1-8月为1000元、9月为1500元）、绩效工资、工龄工资、通讯补贴（每月均为300元）、其他补贴（3-6月为600元、1月、2月和7-9月为700元）；每月代扣养老保险、失业保险、基本医疗、大额医疗、个税、互助储金（每月均为100元）、工会经费；其中，代扣款2012年1月466.13元，2月为466.73元，3月为463.73元，4月为533.93元，5月为493.68元，6月为493.68元，7月为747.56元，8月为536.93元，9月为585.56元；2012年1月被扣发全勤奖20元、5月被扣发全勤奖3523元、6月被扣发全勤奖6000元、7月被扣发全勤奖20元；实发工资为2012年7月4532.44元、8月4763.07元、9月5214.44元。张伟不认可该工资表上具体数额的真实性，但认可其每月收入的组成项目与该工资表上的项目相同。张伟举示的户名为张伟本人的工商银行的银行卡交易明细载明：张伟2012年8月13日收入7月的工资4530.88元和2800元（共计7330.88元）、9月12日收入8月的工资2800元和4762.09元（共计7562.09元）、10月18日收入9月的工资2800元及5211.40元（共计8011.40元）。
庭审中，张伟还举示了一组复印件：2011年3月2日和2012年9月4日员工薪资调整表、重庆银鑫科技（集团）有限公司薪资标准、2012年员工薪资调整明细表。2011年3月2日的员工薪资调整表上记载2011年2月10日起，张伟的税前月薪调整为7000元，同时享受通讯费200元、自备车辆交通补贴600元，互助储金100元／月的福利。2012年9月4日的员工薪资调整表上记载2012年9月起，张伟的税前月薪由7000元调整为7500元，同时享受通讯费300元的福利，该表上注明自备车辆交通补贴无、互助储金没有勾选“不参加”，但下面的内容未复印完整，无法确定参加标准。张伟陈述该组复印件是复印于重庆银鑫房地产开发有限公司的人力资源部，张伟结合其银行卡交易明细，拟证明其工资标准。重庆银鑫房地产开发有限公司质证认可该组证据上签字的人名均是重庆银鑫房地产开发有限公司的人员，但2011年3月2日和2012年9月4日员工薪资调整表、重庆�鑫科技（集团）有限公司薪资标准不是正式文件，无法确认真实性，2012年员工薪资调整明细表与本案无关。
庭审中，重庆银鑫房地产开发有限公司举示了张伟制作的《重庆银鑫集团员工档案清查记录表》，其上记载了张伟的档案中包含了解除劳动关系证明、劳动合同书等资料。重庆银鑫房地产开发有限公司拟证明张伟有机会接触并修改张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司之间的劳动合同。张伟认可该证据的真实性，且陈述该证据可以证明重庆银鑫房地产开发有限公司作出的《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》中记载的张伟未向其提交与上一个单位解除劳动关系证明的内容不符合事实。
庭审中，重庆银鑫房地产开发有限公司还举示了重庆银鑫科技（集团）有限公司2013年1月25日出具的《情况说明》、《关于张伟、张明、唐虎成等同志的任职通知》、2012年7月13日张伟在德阳鑫凯基二楼会议室记录的《会议纪要》、《德阳办公室布局调整方案》、《关于对张立楚同志进行奖励的决定》、《鑫凯基员工外租宿舍调整及处置方案》、打印的《总裁办常务副主任岗位职责》、《关于国庆节培训时间调整的补充通知》、《银鑫集团十佳员工评价管理办法》等，拟证明重庆银鑫科技（集团）有限公司与重庆银鑫房地产开发有限公司是“一套班子两块牌子”，德阳鑫凯基置业有限公司是重庆银鑫科技（集团）有限公司全资控股子公司，其管理人员由重庆银鑫科技（集团）有限公司根据工作需要指派其管理人员进行管理，张伟实际职务是重庆银鑫科技（集团）有限公司总裁办主任及集团公司人力资源部经理，应随集团的工作重心转移到德阳工作，张伟也从2012年7月起开始到德阳实际履行工作职责，表明张伟愿意接受重庆银鑫房地产开发�限公司的工作安排，且张伟具有管理、修改劳动合同相关事务的权利和便利。张伟质证重庆银鑫科技（集团）有限公司出具的《情况说明》与本案无关联性，重庆银鑫房地产开发有限公司与德阳鑫凯基置业有限公司是相互独立的企业法人，不认可《关于张伟、张明、唐虎成等同志的任职通知》、《总裁办常务副主任岗位职责》的真实性，且上述证据只能证明张伟2012年7月至10月期间是到德阳出差。
庭审中，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司均认可：1.张伟的入职时间为2011年1月10日；2.双方签订的《劳动合同书》的格式文本由重庆银鑫房地产开发有限公司提供；3.张伟入职至双方劳动关系因重庆银鑫房地产开发有限公司开除张伟而解除期间一直是张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司建立的劳动关系；4.张伟每月的通行费及交通费均是固定发放，并非实报实销的；5.重庆银鑫房地产开发有限公司是在每月10日左右通过银行卡（工资卡）发放张伟上一个月的工资；6.在张伟的《重庆银鑫科技（集团）有限公司员工工作日志》上每月有重庆银鑫房地产开发有限公司的法务总监尼亚卫或者当时的人力资源部高经理的签字；7.互助储金是重庆银鑫房地产开发有限公司的员工每月交纳一定数额资金后，重庆银鑫房地产开发有限公司投入同等数额的资金，且一起存入专用存折，当重庆银鑫房地产开发有限公司有员工发生符合领取条件的困难时，重庆银鑫房地产开发有限公司以该专用存折中的资金，向该员工发放规定数额的资金作为补助。
庭审中，张伟陈述：1.考勤由人力资源部负责，不属于其工作范围；2.虽然张伟2012年11月8日知晓重庆银鑫房地产开发有限公司开除张伟，但张伟实际出勤至2012年11月12日，双方劳动关系也于2012年11月12日解除；3.张伟在向一审法院提起本案诉讼前，直接要求过重庆银鑫房地产开发有限公司支付拖欠的工资及加班工资，也向相关劳动行政部门反映过，但截止至本案开庭前，相关劳动行政部门还没有最后认定是否要求重庆银鑫房地产开发有限公司给付前述费用；4.双方劳动合同第二章第四条第二项中的“临时安排”是指在工作单位不变的情况下的一个月左右；5.张伟从2011年2月起每月被扣发100元工资作为互助储金，重庆银鑫房地产开发有限公司也从2011年2月起每月存入100元到专用存折中作为互助储金，在双方解除劳动关系时，重庆银鑫房地产开发有限公司应返还张伟暂扣来作为互助储金的工资；6.张伟在职期间知道重庆银鑫房地产开发有限公司有《奖惩制度》，但其工作期间不清楚该制度的内容，不认可该制度的真实性。
庭审中，重庆银鑫房地产开发有限公司陈述：1.考勤由人�资源部和总裁办负责，均属于张伟的工作范围；2.张伟2012年10月27日起没有实际出勤，双方解除劳动关系的时间是2012年11月8日；解除的原因以《解除／终止劳动合同通知书》上记载的理由为准；3.双方劳动合同第二章第四条第二项中的“临时安排”是指安排张伟到集团公司下属公司处理日常或者临时性的事物；4.张伟从2011年2月起每月自愿交纳100元作为互助储金，不是重庆银鑫房地产开发有限公司强制扣除的，重庆银鑫房地产开发有限公司也每月存入100元互助储金到专用存折，到固定清算期时，如劳动者不存在扣发情形，重庆银鑫房地产开发有限公司将其专用存折中80%的金额加上相应活期存款利息一并返还劳动者；5.重庆银鑫房地产开发有限公司没有劳动行政部门批准其实行不定时工作制的文件。
另查明，重庆银鑫房地产开发有限公司成立于1993年4月26日，重庆银鑫科技（集团）有限公司成立于1997年12月5日，分别领取了企业法人营业执照。
张伟一审诉称，2011年1月28日，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2011年1月10日至2014年1月9日，张伟担任重庆银鑫房地产开发有限公司总裁办主任，工作地点在重庆，重庆银鑫房地产开发有限公司每月10日支付张伟上月工资。张伟在一个月试用后转正，定薪为每月7000元，同时享受每月200元通讯费、600元自备车辆交通补贴和100元的互助储金等福利。因张伟工作表现优秀，重庆银鑫房地产开发有限公司从2012年9月起将张伟的月薪调整为7500元，同时享受每月300元通讯费和100元的互助储金等福利。2012年10月29日，重庆银鑫房地产开发有限公司在未经张伟同意的情况下通知将张伟调职到四川德阳另一企业，张伟未答应。2012年11月8日，重庆银鑫房地产开发有限公司以�伟不服从工作安排为由对张伟进行了撤职、开除、扣除全部互助储金和解除劳动合同的处分。2012年11月12日，通知张伟签收了《解除／终止劳动合同通知书》，解除了双方的劳动合同关系。现请求判决重庆银鑫房地产开发有限公司支付张伟赔偿金31600元。
重庆银鑫房地产开发有限公司一审辩称，张伟虽一直是与重庆银鑫房地产开发有限公司建立的劳动关系，但实际是担任的重庆银鑫科技（集团）有限公司（该公司与重庆银鑫房地产开发有限公司实为“一套班子、两块牌子”）总裁办主任，因重庆银鑫科技（集团）有限公司生产需要，工作重点转移到四川德阳，张伟需要一并转移工作地点，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司签订的劳动合同约定了重庆银鑫房地产开发有限公司有权调派张伟到德阳工作，张伟也口头同意并到德阳实际履行了工作，应视为张伟接受了工作调派，张伟在去德阳工作数月后才不服从重庆银鑫房地产开发有限公司的安排，因张伟不服从工作安排，重庆银鑫房地产开发有限公司有权对其进行处罚，并可解除与张伟的劳动合同，重庆银鑫房地产开发有限公司解除与张伟的劳动关系是合法的，不需要支付张伟赔偿金，请求驳回张伟的诉讼请求。
一审法院认为，关于重庆银鑫房地产开发有限公司所作其与重庆银鑫科技（集团）有限公司实为“一套班子、两块牌子”的陈述，张伟不予认可，因重庆银鑫房地产开发有限公司与重庆银鑫科技（集团）有限公司均是领取了营业执照的企业法人，即使双方存在一定关联性，也应各自独立承担民事责任，对重庆银鑫房地产开发有限公司的前述辩解，一审法院不予采纳。张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司在庭审中均认可张伟2011年1月10日起至2012年11月双方解除劳动合同关�时止一直是与重庆银鑫房地产开发有限公司建立的劳动关系，且对张伟的工作内容，双方在劳动合同中约定为详见“岗位职责说明书”，但重庆银鑫房地产开发有限公司举示的《总裁办常务副主任岗位职责》仅为打印件，张伟对此真实性也不予认可，重庆银鑫房地产开发有限公司举示的其他张伟拟稿的材料亦不能证明张伟的职责，重庆银鑫房地产开发有限公司未举示充分证据证明其上述陈述，故，重庆银鑫房地产开发有限公司主张张伟实际是担任的重庆银鑫科技（集团）有限公司总裁办主任，因重庆银鑫科技（集团）有限公司生产需要，工作重点转移到四川德阳，张伟需要一并转移工作地点的辩解，一审法院亦不予采纳。
关于在签订《劳动合同书》时，双方约定的张伟的工作地点是“重庆”还是“重庆（德阳）”的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。庭审中，张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司均提供的是《劳动合同书》原件，除张伟工作地址记载存在前述不同外，其他内容均相同，且双方持有的《劳动合同书》原件均无骑缝章。因该劳动合同的格式文本由重庆银鑫房地产开发有限公司提供，且双方签订劳动合同时约定的张伟的工作地点是否包括德阳，对认定本案重庆银鑫房地产开发有限公司是否是合法解除与张伟的劳动关系存在关联，按照《最高人民法院关于审理劳动争�案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因本案重庆银鑫房地产开发有限公司负有举证证明其是合法解除与张伟的劳动关系的义务，但其举示的证据不足以证明重庆银鑫房地产开发有限公司关于双方劳动合同约定张伟的工作地点是“重庆（德阳）”主张，应承担对其不利的法律后果，故，一审法院确定张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司签订《劳动合同书》时，双方约定的张伟的工作地点是“重庆”。
关于张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司劳动关系的解除时间，重庆银鑫房地产开发有限公司陈述为2012年11月8日，张伟陈述为2012年11月12日，但重庆银鑫房地产开发有限公司2012年10月31日作出《解除／终止劳动合同通知书�，并在2012年11月8日作出了《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》，张伟也认可其2012年11月8日已经知晓重庆银鑫房地产开发有限公司作出了开除张伟的决定，在张伟2012年11月8日记载的工作日志上，张伟在重庆银鑫房地产开发有限公司通知其重庆银鑫房地产开发有限公司作出开除决定后，已经开始办理离职工作交接，且张伟的《员工离职移交清单》上在2012年11月8日也有记载，因张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司均认可双方劳动关系因重庆银鑫房地产开发有限公司开除张伟而解除，由此，一审法院确定张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司解除劳动关系的时间是2012年11月8日。
关于张伟最后出勤日期，张伟陈述其出勤至2012年11月12日，重庆银鑫房地产开发有限公司陈述张伟2012年10月27日起没有出勤。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，重庆银鑫房地产开发有限公司负举证责任。现张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司陈述不一致，但张伟在2012年10月的《重庆银鑫科技集团员工工作日志》计划及总结页中，张伟对其2012年10月出勤情况记载为××假一天，休假一天半，加班2.5天”，并不存在无故未正常出勤的情况，且重庆银鑫房地产开发有限公司的人员尼亚卫签名的落款时间是11月7日，已经超过了重庆银鑫房地产开发有限公司陈述的张伟开始连续未出勤的时间（10月27日起），其并未对张伟10月份的出勤记载提出异议，同时，重庆银鑫房地产开发有限公司在张伟《员工离职移交清单》的行政部栏中记载了张伟的门禁考核系统重庆考核于11月4日才取消，但重庆银鑫房地产开发有限公司并未举示相应的门禁考核系统来证明张伟2012年10月27日起未再出勤的主张，按照重庆银鑫房地产开发有限公司庭审中的陈述，如果张伟2012年10月27日起未再出勤，重庆银鑫房地产开发有限公司负责考勤的人力资源部应扣除张伟2012年10月27日至31日的工资，但人力资源部栏中记载了“发放十月全月工资”的意见，故，一审法院不采纳重庆银鑫房地产开发有限公司关于张伟最后出勤日期是2012年10月27日的陈述。张伟陈述其最后出勤日期为2012年11月12日，但因张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司2012年11月8日解除了劳动关系，故，一审法院认定张伟的实际出勤日期为2012年11月8日。
关于重庆银鑫房地产开发有限公司是合法解除与张伟的劳动关系还是违法解除与重庆银鑫房地产开发有限公司的劳动关系的问题，重庆银鑫房地产开发有限公司在庭审中明确表示以其向张伟送达的《解除／终止劳动合同通知书》中载明的事由为准。该通知书记载，因辞退张伟，根据《中华人民共和国�动合同法》及有关法律、法规的规定，经双方协商一致，同意解除／终止双方劳动关系。没有明确重庆银鑫房地产开发有限公司辞退张伟所依据的事由。按照重庆银鑫房地产开发有限公司2012年11月8日作出的《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》及张伟2012年11月16日在其《员工离职移交清单》备注的内容，重庆银鑫房地产开发有限公司是因张伟不服从其让张伟到德阳上班的工作安排，于2012年10月31日决定解除与张伟的劳动关系，并作出的《解除／终止劳动合同通知书》。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，重庆银鑫房地产开发有限公司对其是合法解除的与张伟的劳动关系负举证责任。本案张伟是否存在不服从重庆银鑫房地产开发有限公司让其到德阳上班的工作安排的行为，是认定重庆银鑫房地产开发有限公司是�是合法解除与张伟劳动关系的关键。按照双方在庭审中的陈述张伟的工作地点2012年7月起长时间在四川德阳。张伟认为其是由重庆银鑫房地产开发有限公司委派去支援德阳的工作，属于出差。重庆银鑫房地产开发有限公司2012年10月29日作出《关于张伟同志工作调动的通知》将张伟调至德阳鑫凯基置业有限公司工作，直接变更了张伟的用人单位；2012年11月8日与重庆银鑫科技（集团）有限公司联合作出的《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》上又表达该情况“派遣是临时性质”，在本案答辩时又陈述其是按照双方签订的劳动合同约定从2012年7月起，调派张伟到德阳工作，重庆银鑫房地产开发有限公司的几次意思表示存在前后矛盾的情况，一审法院采纳对重庆银鑫房地产开发有限公司不利的表示，且重庆银鑫房地产开发有限公司未举示证据证明张伟认可重庆银鑫房地�开发有限公司2012年7月起安排张伟到德阳工作是双方对劳动合同中约定的工作地点的变更，一审法院采纳张伟的陈述，认定张伟2012年7月至10月期间去德阳工作仅是重庆银鑫房地产开发有限公司安排的出差，张伟也按照重庆银鑫房地产开发有限公司的工作安排出差德阳；2012年10月29日后，重庆银鑫房地产开发有限公司要求张伟去德阳工作，属于未经张伟同意，变更了张伟的工作地点或者用人单位，张伟未再去德阳工作的行为，不符合《奖惩制度》第五条第三款第4项及双方《劳动合同书》第十章第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的适用条件。对于重庆银鑫房地产开发有限公司在《关于张伟同志严重违纪的处理情况通报》提及的张伟没有递交上一个单位出具的《解除或终止劳动关系证明》的解除事由，因重庆银鑫房地产开发有限公司举示的《重�银鑫集团员工档案清查记录表》上记载了张伟当时的档案中已经包含了解除劳动关系证明、劳动合同书等资料，故，重庆银鑫房地产开发有限公司的该项解除理由也不成立。综上，重庆银鑫房地产开发有限公司在解除与张伟的劳动关系时依据的事由不成立，重庆银鑫房地产开发有限公司2012年11月8日系违法解除与张伟的劳动关系。
按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张伟于2011年1月10日与重庆银鑫房地产开发有限公司建立劳动关系，最后出勤是在2012年11月8日，于2012年11月8日与重庆银鑫房地产开发有限公司解除劳动关系，重庆银鑫房地产开发有限公司应按照张伟2011年12月至2012年11月期间的月平均工资标准支付张伟赔偿金。
关于张伟离职前12个月的工资标准，按照1989年9月30日国务院批准、1990年1月1日国家统计局令第1号发布的《关于工资总额组成的规定》第十一条规定，下列各项不列入工资总额的范围……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用……（七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用……劳动和社会保障部（原劳动部）1994年12月6日发布的《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。重庆银鑫房地产开发有限公司制作的《张伟2012年工资发放表》上，张伟2012年1-8月的基本工资为1000元、9月为1500元，实发工资2012年7月为4532.44元、8月为4763.07元、9月为5214.44元，与张伟和重庆银鑫房地产开发有限公司2011年1月28日签订的《劳动合同书》中约定的张伟转正后的月基本工资1800元及张伟举示的银行卡交易明细上记载的2012年7月至9月（重庆银鑫房地产开发有限公司是在下一个月发放张伟上一个月的工资，张伟2012年7月至9月工资的实发时间为2012年8月至10月）收入的工资数额不符，张伟亦不认可该表上各项目的数额，且张伟2012年7月至9月工资卡上的实得工资加上重庆银鑫房地产开发有限公司自己制作的《张伟2012年工资发放表》中代扣款部分的金额后，每月应得工资及福利待遇的数额均大于8000元，故，一审法院不采纳重庆银鑫房地产开发有限公司制�的《张伟2012年工资发放表》的记载，采纳张伟的陈述，按照张伟认可的《员工薪资调整表》上的记载，主张张伟2011年2月10日至2012年8月期间，每月7900元收入中包括月薪7000元、通讯费200元、自备车辆交通补贴600元、互助储金100元；2012年9月至11月期间，每月7900元收入中包括月薪7500元、通讯费300元、互助储金100元。关于互助储金，按照张伟与重庆银鑫房地产开发有限公司在庭审中对其所做的陈述，是重庆银鑫房地产开发有限公司建立的一种内部员工之间的集体福利费，属于职工福利方面的费用，其与通讯费、自备车辆交通补贴，均不属于张伟的工资，故一审法院采纳重庆银鑫房地产开发有限公司的福利待遇不属于工资标准的辩解，认定张伟2011年2月10日至2012年8月期间的工资标准为7000元／月，2012年9月至11月期间的工资标准为7500元／月，重庆银鑫房地产开发有限公司应按照张伟2011年12月至2012年11月的工资收入支付张伟赔偿金。
关于张伟要求重庆银鑫房地产开发有限公司支付其赔偿金31600元（7900元／月×2个月×2倍）的问题，张伟以其主张的月工资标准（未包括加班工资）作为其赔偿金计算基数，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。但张伟2011年2月至2012年8月期间的工资标准为7000元／月，2012年9月至11月期间的工资标准为7500元／月，由此，张伟离职前12个月的总工资收入为75183.91元（7000元／月÷21.75天／月×17天＋7000元／月×8个月＋7500元／月×2个月＋7500元／月÷21.75天／月×6天）。张伟于2011年1月10日进入重庆银鑫房地产开发有限公司处工作，于2012年11月8日解除双方劳动关系，在重庆银鑫房地产开发有限公司处工作超过一年六个月，不满两年，故，重庆银鑫房地产开发有限公司应支付张伟赔偿金25061.30元（75183.91元÷12个�×2个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、重庆银鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付张伟违法解除劳动关系的赔偿金25061.30元；二、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆银鑫房地产开发有限公司负担，并于本判决生效后七日内缴纳。
张伟和重庆银鑫房地产开发有限公司均不服一审判决，向本院提起上诉。张伟上诉请求撤销原审判决，主张其原审的全部诉求。理由是原审认定张伟月工资数额过小。
重庆银鑫房地产开发有限公司答辩：认可原审法院认定的张伟的月工资标准，但其解除劳动合同合法，不应给付赔偿金
重庆银鑫房地产开发有限公司上诉请求改判驳回张伟全部诉讼请求。主要事实和理由是重庆银鑫房地产开发有限公司与重庆银鑫科技（集团）有限公司系“一套班子两块牌子”，重庆银鑫房地产开发有限公司解除与张伟的劳动合同合法，不应给付张伟赔偿金。
张伟答辩称：张伟系与重庆银鑫房地产开发有限公司签订合同，与重庆银鑫科技（集团）有限公司无关系。重庆银鑫房地产开发有限公司解除劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。案经调解未果。
本院认为，一、关于重庆银鑫房地产开发有限公司解除与张伟的劳动合同是否合法。结合本案双方举示证据及陈述，张伟从入职到解除劳动合同，均是与重庆银鑫房地产开发有限公司建立的劳动合同关系，双方各自举示书面劳动合同原件中除载明工作地点不一致，其余内容一致，其中，张伟举示的劳动合同载明张伟工作地点是“重庆”。重庆银鑫房地产开发有限公司未进一步举证抗辩张伟举示合同真实性的情况下，本院采信张伟举示的劳动合同，认定张伟的工作地点是“重庆”而非重庆银鑫房地产开发有限公司主张的“重庆（德阳）”。重庆银鑫房地产开发有限公司与重庆银鑫科技（集团）有限公司是各自独立的企业法人，重庆银鑫房地产开发有限公司认为两公司系“一套班子，两块牌子”，主张张伟实际担任的是重庆银鑫科技（集团）有限公司的总裁办主任，证据不充分，本院不予采信，故重庆银鑫房地产开发有限公司要求张伟到德阳工作�属于变更了张伟的工作地点或用人单位，张伟有权拒绝。同时重庆银鑫房地产开发有限公司声称张伟没有递交上一个单位出具的《解除或终止劳动关系证明》，经查不属实。故重庆银鑫房地产开发有限公司于2012年11月8日开除张伟的理由不成立，系违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二、关于张伟离职前12个月工资标准。本案二审中，重庆银鑫房地产开发有限公司对张伟2011年2月10日至2012年8月期间的工资标准为7000元／月，2012年9月至11月期间的工资标准为7500元／月未提出异议，张伟认为通讯费、自备车辆交通补贴、互助储金应属工资范畴，其月工资应为7900元。根据国务院批准，国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》及《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释，涉及职工福利以及自带工具来企业上班支付的补偿费不纳入工资总额结算，�张伟所述的通讯费、自备车辆交通补贴、以及互助储金，依法不纳入张伟工资标准计算。原审认定张伟2011年2月10日至2012年8月期间的工资标准为7000元／月，2012年9月至11月期间的工资标准为7500元／月，并按照张伟2011年12月至2012年11月的工资收入计算支付张伟赔偿金并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆银鑫房地产开发有限公司及上诉人张伟各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年六月十二日
书 记 员 江 波