广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终20626号上诉人（原审被告）：邹小冰，女，汉族，1966年10月30日出生，住中山市。委托诉讼代理人：张强，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨升松，广东铭致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘蕊，女，汉族，1973年7月8日出生，住青岛市北区。委托诉讼代理人：吴朝阳，万商天勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑蓉，万商天勤律师事务所律师。原审被告：黄文锋，男，1968年2月2日出生，澳门居民。上诉人邹小冰因与被上诉人刘蕊、原审被告黄文峰民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法前民初字第216号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邹小冰的委托诉讼代理人张强、杨升松，被上诉人刘蕊及其委托诉讼代理人吴朝阳、陈淑蓉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人邹小冰上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、驳回刘蕊全部诉讼请求；3、改判一审诉讼费用由刘蕊承担；4、判令二审诉讼费用由刘蕊承担。事实与理由：邹小冰认为本案的争议焦点在于刘蕊是否将涉案《借款合同》项下380万元借款交付给黄文锋，但在一审判决书中，一审法院既没有阐明认定借贷行为成立的事实依据是哪些？也没有说明对证据是否采信的态度，就草率地以“事实清楚，证据充分”作出刘蕊诉讼请求合法有理的认定，令人难以信服。一、本案的《借款合同》没有生效，邹小冰无需承担返还借款义务。根据《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”但本案中，刘蕊在签订《借款合同》后，没有向黄文锋提供《借款合同》项下的380万元借款，因此，该《借款合同》没有生效，邹小冰无需承担返还借款义务。1、从本案《借款合同》的内容显示可知，该《借款合同》是一个独立的借贷关系，该内容中也没有任何意思表示与其他借款有任何联系，且从该《借款合同》第七条之规定内容“合同自甲乙双方签字且借款到账之日起生效”可知，《借款合同》签订时，借款并没有交付，故双方当事人才附加“合同在借款到账之日起生效”的特别约定。因此，邹小冰认为《借款合同》是对以前借款补签的主张没有事实依据，二审法院不应采信。2、刘蕊提交的两张《收款条》不能证明《借款合同》项下借款已经交付给黄文锋。（1）两张《收款条》内容仅显示收到现金，却没有作出任何体现或说明款项的用途，更没有任何意思表示该款项是借款，刘蕊不能证明这两张《收款条》与《借款合同》存在联系。且这两张《收款条》落款日期均在《借款合同》签订日期之前。因此，单凭《收款条》的内容，二审法院不能认定《收款条》的款项就是借款。（2）据刘蕊庭审时陈述，2013年12月11日《收款条》项下的180万元是由2013年9月12日50万元汇款、2013年12月10日18万元汇款、2013年12月11日112万元现金等三部分组成，但该《收款条》内容却显示“收到刘蕊现金人民币壹佰捌拾万元整”，显然该《收款条》没有任何意思表示与银行汇款有关，刘蕊的主张只是单方面陈述，并没有其他证据予以佐证。况且刘蕊主张2013年9月12日的50万元汇款反映在最后一份的2013年12月11日《收款条》中，而在较接近汇款时间的2013年11月13日《收款条》中却没有反映，这显然有违常理，不符合一般的生活常理或当地的交易习惯。虽然刘蕊已经否定该《收款条》内容的真实性，但却不能提供证据证明其主张，而邹小冰也不确认该《收款条》内容的真实性，因此，二审法院应当不予采信刘蕊的主张，也不应采信该《收款条》。（3）两张《收款条》的内容不合常理，且与刘蕊其他证据的内容自相矛盾。2013年11月13日《收款条》显示黄文锋收到刘蕊现金贰佰万元，刘蕊庭审陈述以及提交的《调查笔录》显示，招商银行取款有额度限制，只能在柜台取100万元现金，2013年11月13日当天，刘蕊在招商银行深圳向西支行柜台取现金100万元，后来再到招商银行深圳爱国路支行柜台取现金90万元。但刘蕊提交的银行历史交易明细表显示，在2013年11月13日发生两笔取款，分别是12:49:52取款100万元，13:07:53取款94万元，两笔取款发生的时间只相隔18分钟，按照银行一般操作规定，取款现金交付前，银行职员必须在客户面前重新清点一次现钞，100万元现金重新清点需要25分钟以上。同时，经过实地查勘，从招商银行深圳向西支行前往深圳爱国路支行车程需要20分钟以上，刘蕊根本不可以在18分钟内分别在向西支行和爱国路支行完成现金取款手续，刘蕊的陈述不合常理。邹小冰认为，刘蕊虽然有取款记录，但却没有取走现金，而是把取款存入另一个账户，由于没有现金交付给客户，银行就不需要重新清点现钞，而且也由于刘蕊没有支取现金，就不存在取现额度限制，刘蕊可以在同一分行办理两笔取款手续。且刘蕊在2013年11月13日只发生取款194万元，少于200万元。由此可见，刘蕊根本就不可能将现金200万元交付给黄文锋。另外，刘蕊提交的银行历史交易明细表显示，在2013年12月11日刘蕊柜台取现一笔106万元，金额超过招商银行取现额度限制，同样地，邹小冰也认为刘蕊虽然有取款记录，但没有取走现金，而是把取款存入另一个账户，所以不受取现额度限制。且刘蕊在2013年12月11日只发生取款106万元，少于112万元。因此，刘蕊在当天没有将现金112万元交付给黄文锋。（4）刘蕊曾在2013年9月12日向黄文锋账户汇款50万元，由此可知，刘蕊是知道黄文锋的账号。既然刘蕊知道招商银行有取现额度限制，超过100万元取现是受限制的情况下，刘蕊为何不通过银行汇款方式支付大额款项呢？刘蕊这种舍易取难的做法，显然不合常理，因此，本案的两张《收款条》内容不真实，刘蕊没有将收款条项下现金交付给黄文锋，二审法院不应采信刘蕊的主张。二、刘蕊在不知道借款具体用途的情况下，没有任何抵押而出借380万元巨额现金给被告，明显有违一般交易习惯和交易方式。因此，邹小冰认为刘蕊与黄文锋之间不存在借贷关系。三、邹小冰认为，刘蕊向黄文锋银行汇款两笔共68万元，以及黄文锋向刘蕊银行汇款四笔共90万元，都属于一般往来款，与借款无关，且刘蕊也不能举证予以证明这些汇款与《借款合同》存在关联性，因此，二审法院不应认定这些汇款与借款有关。四、刘蕊提交的短信和微信记录都不能作为认定事实的证据。1、根据2015年公布的最高人民法院《关于适用的解释》第116条规定，刘蕊提交的短信和微信记录均属于电子数据，鉴于现在社会上存在大量的改号软件、修改软件等非法程序，而目前的技术还不能分辨电子数据是否存在删改、作假的情形，且刘蕊未能举证予以证实这些短信和微信是由黄文锋或邹小冰本人发送，刘蕊提交的电子数据未经公证，因此，法院不应采信刘蕊的电子数据作为认定事实的证据。2、刘蕊提交的短信和微信内容没有作出任何体现或说明黄文锋已经收到《借款合同》项下的380万元借款。刘蕊曾主张2013年12月20日短信内容“我本人黄文锋向刘蕊借人民币共三百捌十万，借款人黄文锋”能证明刘蕊已交付借款，但邹小冰却认为这内容仅显示想借款的意向，而没有收到借款的意思表示。因此，刘蕊提交的短信和微信记录都不能证明刘蕊的主张。五、黄文锋在2002年成为澳门特区居民后，就与邹小冰一直分居两地，黄文锋居住在澳门特区，没有从事经营活动，而邹小冰居住在中山市小榄镇，一直在企业从事财务工作，邹小冰的工作收入足以维持日常生活开支，根本就不可能存在借款380万元用于夫妻共同生活或经营活动的情况，因此，无论如何，邹小冰都不应成为本案的共同被告，也不应承担任何责任。综上所述，刘蕊提起本案诉讼没有事实根据和法律依据，法院应当驳回刘蕊的全部诉讼请求。被上诉人刘蕊答辩称，一、邹小冰的上诉的事实和理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2013年12月15日黄文锋与刘蕊签订的借款合同属于续借合同，在签订合同之前刘蕊已实际向黄文锋交付了借款共计380万元，借款合同实际于2013年12月15日签订时已生效，不存在另行向黄文锋交付借款的情形，而且邹小冰与黄文锋均在与刘蕊之间往来的微信和短信中确认借款合同和借款380万元的事实。二、在关于刘蕊在向西支行和爱国路支行取款的银行交易明细单明确注明为柜台取现，黄文锋拿到借款后分别出具了收款条，交付现金都是黄文锋提出的，刘蕊作为银行的VIP客户事先向银行申请取现的额度，交付现金时黄文锋自己要求不需要逐张的清点钞票，事后黄文锋也没有提出异议存在现金短少的情形，两个银行的营业点相距不远，开车只有几分钟的路程。交易清单上所记载的取款的间隔时间也是合理的，刘蕊本人二审到庭，可以向法庭陈述实际取款的情形。另外，向西支行的理财经理赵芹全程陪同，款项也是其帮助协助办理的。当时赵芹经理也提示黄文锋现场开卡，用转账的方式支付，但是黄文锋拒绝，提出当时实际需要现金。邹小冰辩称说柜台取现属于刘蕊不同账户之间的转存，没有实际的现金支取，完全是毫无根据的主观臆断依法不能成立。三、刘蕊提交的短信、微信记录依法应当认为为合法的证据。因为短信和微信的内容是邹小冰与刘蕊及黄文锋之间的借款和还款的内容，内容和形式符合借贷双方沟通的习惯。而且，相关的内容与借款合同、收款条和银行交易记录可以相互印证，该证据都是由刘蕊被存在手机中截图而来，而且当庭进行过查验和核对，邹小冰没有任何证据证明存在删改的情形，依法应当作为合法的证据予以认定。四、我方当庭提交的微信记录是邹小冰与刘蕊之间的聊天，证实邹小冰与黄文锋之间并不存在分居的情况，而且邹小冰在知晓黄文锋存在借款的情况下，也是用于生意的经营，也是承诺积极的想办法还款，承诺将自己名下的房子抵押贷款来偿还借款，可以看出不是黄文锋个人的债务，邹小冰对涉案的借款应当承担连带清偿责任。综上所述，邹小冰的理由没有任何的证据支持，纯属为了拖延时间，请二审依法驳回邹小冰的全部上诉请求。被上诉人刘蕊向一审法院起诉请求：一、二被告立即向刘蕊偿还借款本金380万元，并自2013年12月15日起以未偿还借款本金为基数，每月按3%向刘蕊支付利息至偿付清全部借款本金之日止；其中，暂计至2015年3月17日的利息为817600元（已扣减被告黄文锋实际已付利息90万元）；二、二被告向刘蕊偿付律师费46000元；三、二被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月12日，刘蕊通过银行转账向黄文锋支付50万元。2013年11月13日，刘蕊两次通过柜台取现100万元、94万元。2013年11月13日，黄文锋出具《收款条》，载明“本人黄文锋收到刘蕊现金人民币贰佰万元整。”2013年12月10日，刘蕊通过银行转账向黄文锋支付18万元。2013年12月11日，黄文锋出具《收款条》，载明“本人黄文锋收到刘蕊现金人民币壹佰捌拾万元整。”2013年12月15日，刘蕊（甲方）与黄文锋（乙方）签订了《借款合同》，约定：乙方向甲方借款380万元。借款期限自2013年12月15日起至2014年11月15日止。合同项下借款利率为月息3%，利息按月支付，借款到期，最后一个月利息随本清。如逾期还款，乙方应向甲方支付借款总额20%的违约金，逾期利率为月息6%，并承担甲方因实现债权所产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费等）。乙方应按合同约定期限清偿借款，并用家庭财产作为担保。庭审中，刘蕊提供短信记录，用以证实黄文锋于2013年12月20日确认收到刘蕊借款380万元；邹小冰于2014年9月12日确认黄文锋实际借款380万元，已偿还利息80万元。邹小冰对上述证据的真实性不予确认。刘蕊提供《委托代理合同》、发票、银行交易回单等证据，用以证实刘蕊因诉讼支出律师费46000元。邹小冰对上述证据的真实性无异议，对其关联性不予确认。刘蕊提供《离婚登记审查处理表》，用以证实黄文锋与邹小冰的离婚时间系2014年9月19日，黄文锋之间的债务发生于其婚姻关系存续期间。邹小冰对该证据的真实性无异议。刘蕊提供《调查笔录》，用以证实刘蕊为黄文锋筹集借款，在银行工作人员赵芹的协调下，刘蕊于2013年11月某日在招商银行深圳向西支行柜台取现100万元现金、在招商银行深圳爱国路支行柜台取现约90万元现金，现金用途是借给一位与刘蕊同来取款的四十多岁的男性朋友。邹小冰对该证据的真实性不予确认。另查，黄文锋与邹小冰曾系夫妻关系，双方于2014年9月19日离婚。刘蕊确认黄文锋已偿还利息90万元，邹小冰对上述事实亦无异议。一审法院认为，债务应当清偿。提供证据与其诉讼请求能够相互印证，黄文锋向刘蕊借款共计380万元，事实清楚，证据充分，故刘蕊要求黄文锋返还上述借款及利息的诉讼请求，合法有理，法院予以支持。根据借款合同约定，借款利率为月息3%；黄文锋向刘蕊支付款项90万元，未超过年利率36%的利息约定；邹小冰主张上述款项抵扣本金，法院不予支持。关于利息的计算标准，法院以刘蕊实际损失为基础，兼顾履行情况及预期利益等综合因素，酌定按照年利率24%的标准，从2014年11月16日起计算至本判决确定的还款之日止。刘蕊主张两邹小冰、黄文锋承担律师费46000元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。黄文锋与邹小冰曾系夫妻关系，双方于2014年9月19日离婚；黄文锋的上述债务发生于双方婚姻关系存续期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案中，邹小冰未举证证明涉案债务系黄文锋个人债务；刘蕊要求邹小冰就黄文锋的上述债务承担连带责任，合法有理，法院予以支持。邹小冰对收款条、借款合同上黄文锋的签字的真实性有异议，并提出鉴定申请，但其拒不提供笔迹比对样本，应承担相应的不利法律后果。黄文锋经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作任何答辩，法院视为其自动放弃抗辩权与举证权。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黄文锋于判决生效之日起十日内向刘蕊支付借款380万元及利息（利息按照年利率24%的标准，从2014年11月16日起计算至款项还清之日止）；二、邹小冰对黄文锋的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回刘蕊的其他诉讼请求。案件受理费44109元，保全费5000元，合计49109元，由邹小冰、黄文锋负担。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。另查明，2013年12月11日，刘蕊柜台取现106万元。本院认为，本案二审争议的焦点即刘蕊与黄文锋之间是否真实存在380万元借款关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘蕊作为原审原告主张其与黄文锋之间存在380万元借款关系，为此提交了借款合同、收款条、银行交易明细表、与黄文锋的来往短信、与邹小冰的微信聊天记录、律师的调查笔录，上述证据形成完整的证据链，足以证明刘蕊与黄文锋之间确实存在380万元借款关系。邹小冰质疑刘蕊借款的真实性，但并不能提供相关证据予以证明，且黄文锋的短信以及邹小冰的微信记录均显示，黄文锋、邹小冰对于借款380万元以及还款数额是确认的。短信及微信聊天记录均属于电子数据证据，邹小冰否认该证据的真实性，且认为该证据存在删除、修改，但其并未提供证据予以证明，也未申请对该证据进行鉴定，因此，邹小冰对于涉案借款真实性的质疑不能成立。涉案借款发生在邹小冰与黄文锋婚姻关系存续期间，邹小冰没有证据证明涉案借款属非法债务或涉案借款未用于共同生活，因此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，应当认定涉案借款属于夫妻共同债务，应由黄文锋、邹小冰共同偿还。综上，上诉人邹小冰的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费44109元，由上诉人邹小冰负担。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一七年三月六日书记员 涂  玮