江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣09民终15号
上诉人（原审被告）：彭建刚，男，1974年11月5日出生，汉族，住宜春市袁州区。
上诉人（原审被告）：龚勋，男，1986年12月3日出生，汉族，住宜春市袁州区。
上诉人（原审被告）：姚小玲，女，1974年1月3日出生，汉族，中国工商银行宜春分行信贷部员工，住宜春市袁州区。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚小云，男，1975年5月8日出生，汉族，宜春市环卫管理处职工，住宜春市袁州区。
上诉人（原审被告）：金光道环境建设集团有限公司，住所：吉安市吉州区井冈山大道123号1栋8楼，统一社会信用代码：91360800705767324T。
法定代表人：黄敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭烈日，该公司职员。
上诉人（原审被告）：宜春市天一投资发展有限公司，住所：宜春市袁州区宜阳大道99号2幢1层109号，统一社会信用代码：91360902074252219M。
法定代表人：袁根生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊立强，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：刘志平，男，1970年5月9日出生，汉族，住宜春市袁州区。
上诉人彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道公司）、宜春市天一投资发展有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人刘志平建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员高胜敏担任审判长，与审判员黄若凡、易芳参加的合议庭，书记员张鑫担任记录，于2018年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人彭建刚、姚小玲、龚勋的委托诉讼代理人易惠新，上诉人姚小云，上诉人金光道公司的委托诉讼代理人彭烈日，上诉人天一公司的委托诉讼代理人熊立强，被上诉人刘志平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道公司、天一公司上诉请求：1、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4526号民事判决，依法驳回刘志平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘志平承担。事实和理由：首先，天一公司不是本案一审适格被告，不应当承担连带责任。天一公司属于宜慈公路的投资方，本案工程发包事项与天一公司无关。其次，一审法院认定事实错误。本案天一公司并不存在违法将工程转包给金光道公司的事实，并且金光道公司承包的宜慈公路项目至今未结算工程款，其与姚小玲签订的内部承包施工合同明确约定各工区的决算均是以政府审计结果为准，而政府审计尚无结论。在刘志平与姚小云、彭建刚、龚勋签订的《土石方工程劳务承包协议》中约定土石方单价按07年公路工程额全额取费下浮36%结算，姚小云出具的《证明》并非结算凭证或欠条，一审法院以此作为当事人的结算依据不当。
刘志平答辩称，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案的上诉人均是本案一审适格被告，应当承担相应责任。一审在认定事实方面，除将拖欠的工程款认定为垫付款外，其他事实均是正确的。
刘志平向一审法院起诉请求：1.判令彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道公司、天一公司立即支付所欠劳务款5913989元及利息391398.9元（暂按年利率6%从2016年1月计算至2017年8月，扣除已支付的200000元），并自起诉之日起至付清之日止按年利率6%计算利息给刘志平；2、本案诉讼费用由彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道公司、天一公司承担。
一审法院认定事实：天一公司通过中标取得宜慈公路施工工程后，作为投资人将宜慈公路工程整体发包给金光道公司，金光道公司成立了宜慈公路项目部，然后将宜慈公路工程分段，分成14个标段（工区）进行施工管理。2013年9月17日，金光道公司作为发包人（甲方）、姚小玲作为承包人（乙方）、天一公司作为投资人（丙方）签订了《内部协议书》约定：工程地点：K32＋000至K36＋000地段。工程内容：除沥青路面及道路指标牌以外的工程内容。资金来源：自筹。姚小玲依据该《内部协议书》取得九工区的施工工程，然后又将该施工工程交给彭建刚、龚勋、姚小云三合伙人承包。姚小玲与姚小云系姐弟关系。彭建刚、龚勋、姚小云三合伙人又转包给刘志平。2013年10月5日，刘志平与彭建刚、龚勋、姚小云签订《土石方工程劳务承包协议》约定：工程计量方式：土方工程按设计图纸计量结算包括清表、清除淤泥、树兜、石方。有变更签证的按实际发生数量，另外结算。工程内容：宜慈公路九工区（K32-K36）土方工程挖方、填方、压方，路基成形，弃方场地由彭建刚、龚勋、姚小云提供（测量放线工作由彭建刚、龚勋、姚小云承担）。土方实验费刘志平承担。土方、石方单价：按07年公路工程额全额取费，下浮36%结算（承担资料费），变更工程量下浮40%结算（注：签证所产生费用由刘志平负责）。付款方式：工程进度款，每月完成按工程量60%付款，完工付至70%，余下30%工程款6个月内付清（在施工过程中，彭建刚、龚勋、姚小云提供工程施工用柴油，油料款从工程款中扣除）。合同签订后刘志平已履行约定，宜慈公路已于2015年6月1日全线通车使用。
2016年12月22日刘志平与姚小云就工程款结算，双方在金光道公司宜慈公路项目部结算后由该项目部打印出《宜慈公路九工区工程数量统计表》，双方在该表上签字注明：以上工程量经项目部核算属实。该表上工程款金额为23930476.33元，然后依据双方合同约定下浮36%再加上租赁机械费用总计工程款为15554809元。因为刘志平在施工过程中姚小云等人已经支付部分工程款（包括代付工程款）10460000元以及刘志平还有变更签证的工程量未计算到，故次日（23日）姚小云出具证明，证明暂欠土方工程款5094809元（15554809元－10460000元）。同时在已付工程款15554809元中有819180元刘志平没有实际领取，故姚小云同时又出具欠条，欠刘志平工程款819180元。
一审法院认为，刘志平与彭建刚、龚勋、姚小云签订的《土石方工程劳务承包协议》虽然系双方自愿、平等签订的，但因双方均是不具备劳务作业法定资质的个人以及存在违法分包，故该合同违反了法律禁止性规定，应属无效合同。鉴于合同已实际履行，故可以参照合同约定据实结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案姚小云与刘志平已经就工程款按设计图纸结算为5913989元并出具欠条和证明且在《宜慈公路九工区工程数量统计表》签字属实，双方结算过程明确，姚小云是当事人之一，该结算结果合法有效，对其他合伙人均具有约束力。至于变更签证产生的工程量及工程款另行结算，符合《土石方工程劳务承包协议》的约定。彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道公司、天一公司提出工程价款应以政府审计为准，因《土石方工程劳务承包协议》明确约定按设计图纸计算，根据合同相对性原理彭建刚、姚小云、龚勋、姚小玲、金光道公司、天一公司之间签订的合同对本案刘志平不具有约束力，故该抗辩理由该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故刘志平主张利息请求，没有法律依据，该院不予支持。上述《解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案天一公司将中标工程违法转包给金光道公司，金光道公司违法分包给姚小玲，姚小玲又转包给彭建刚、龚勋、姚小云。刘志平认为姚小玲系参与彭建刚、龚勋、姚小云合伙，没有证据证实，故不予采信。因金光道公司、姚小玲拒不到庭，放弃答辩及质证的权利，依法应承担不利的法律后果。本案除彭建刚、龚勋、姚小云之外的其他被告，均未提供任何证据证实已经付清工程款，故姚小玲、金光道公司、天一公司依法应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，该院判决：一、彭建刚、龚勋、姚小云于判决生效之日起十日内向刘志平支付工程款5913989元，姚小玲、金光道环境建设集团有限公司、宜春市天一投资发展有限公司对该款承担连带清偿责任。二、驳回刘志平的其他诉讼请求。案件受理费55938元，财产保全费5000元，由刘志平负担2740元，彭建刚、龚勋、姚小云负担58198元。
本案二审期间，上诉人彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云未提交证据。
本案二审期间，上诉人天一公司提供的证据有：（一）宜春至慈化公路建设工程合同书、相关的招投标文件。证明天一公司是涉案工程的投资方。（二）宜春至文家市公路白泥岭至双板桥路段工程审核报告、天一公司支付宜慈公路第九工区工程款的凭证，证明天一公司已经按照施工合同的约定支付了相应工程款。上诉人彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、金光道公司、被上诉人刘志平对天一公司提供的证据（一）（二）的真实性、合法性、关联性均无异议。
本案二审期间，上诉人金光道公司提供的证据有：天一公司财务部门出具的宜慈公路九工区工程款审计及支付情况说明，证明第九工区的工程款在政府审计结论未发下来的情况下就已估算且全部超额付清。彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、天一公司对金光道公司提供的该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。刘志平经质证认为，对该证据的真实性有异议，其手头有天一公司支付姚小玲工程款的支付审批表复印件可以证明天一公司没有超额支付，而是按累计完成工程量的相应比例来支付的。
本案二审期间，被上诉人刘志平提供的证据有：工程款支付审批表，证明天一公司未付清姚小玲的工程款。天一公司经质证认为对该组证据的真实性及证明目的有异议，该审批表仅是复印件。彭建刚、龚勋、姚小玲经质证认为对该组证据的真实性、关联性及证明目的有异议，该审批表仅能证明其中一个阶段的工程款支付情况，并不是整个工程款的结算情况。姚小云经质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但该证据只是一个进度付款证明，无法达到被上诉人的证明目的。
本院对上诉人天一公司、金光道公司、被上诉人刘志平二审期间提供的证据综合认证如下：对天一公司提供的证据（一）（二），上诉人彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、金光道公司、被上诉人刘志平均无异议，本院予以采信。对金光道公司提供的证宜慈公路第九工区工程款审计及支付情况说明，与天一公司提供的证据能够相互佐证，本院予以采信，但该份证据仅能证明天一公司已按施工合同的约定支付了进度工程款。对被上诉人刘志平提供的工程款支付审批表，因其系复印件，且只能证明案涉工程某一阶段的付款情况，故本院仅做参考。
本院二审查明：本案所涉的宜春至慈化公路建设工程系采用以土地质押的方式投资建设，天一公司为投资人。金光道公司通过招投标方式取得涉案工程的施工项目，其具有案涉工程的施工资质。天一公司已按与金光道公司签订的施工合同约定按工程进度支付了工程款。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案所涉的宜春至慈化公路建设工程系采用以土地质押的方式投资建设，天一公司为投资人。金光道公司通过招投标方式取得涉案工程的施工项目，其具有案涉工程的施工资质。天一公司与金光道公司签订的建设施工合同系双方当事人真实意思表示，也未违反法律法规强制性规定，一审法院认定天一公司将案涉工程违法转包给金光道公司没有事实依据和法律依据，本院对此予以纠正。天一公司在本案中实际为发包人的地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款中的“欠付工程款”应依据发包人和承包人之间的施工合同中关于工程款支付的约定来判断。本案二审诉讼中，天一公司提供了证据证明其已按与金光道公司签订的施工合同根据工程进度支付了相应的工程款，被上诉人刘志平对该事实无异议，故本院认为天一公司不应对本案被上诉人刘志平承担连带付款责任。对于刘志平提出天一公司并未完全付清案涉工程的工程款的问题，因彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、金光道公司均负有对刘志平支付工程款的责任，如政府作出审计结论后，天一公司仍应向金光道公司或彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云支付剩余工程款，则刘志平可在执行过程中主张相应权利。上诉人彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、金光道公司提出，在刘志平与姚小云、彭建刚、龚勋签订的《土石方工程劳务承包协议》中约定土石方单价按07年公路工程额全额取费下浮36%结算，姚小云出具的《证明》并非结算凭证或欠条，因姚小云与刘志平已经就工程款按设计图纸结算为5913989元并出具欠条和证明且在《宜慈公路九工区工程数量统计表》签字属实，双方结算过程明确，姚小云是当事人之一，该结算结果对其他合伙人均具有约束力，故本院对该上诉理由不予采纳。
综上所述，上诉人天一公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人彭建刚、龚勋、姚小玲、姚小云、金光道公司的上诉理由不充足，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4526号民事判决第二项，即“驳回刘志平的其他诉讼请求。”
二、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初4526号民事判决第一项“彭建刚、龚勋、姚小云于本判决生效之日起十日内向刘志平支付工程款5913989元，姚小玲、金光道环境建设集团有限公司、宜春市天一投资发展有限公司对该款承担连带清偿责任”为由彭建刚、龚勋、姚小云于本判决生效之日起十日内向刘志平支付工程款5913989元，姚小玲、金光道环境建设集团有限公司对该款承担连带清偿责任”。
三、驳回刘志平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55938元，财产保全费5000元，由刘志平负担2740元，彭建刚、龚勋、姚小云负担58198元。二审案件受理费53197元，由彭建刚、龚勋、姚小云负担。
本判决为终审判决。
审判长 高胜敏
审判员 黄若凡
审判员 易 芳
二〇一八年四月二日
书记员 张 鑫