江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1690号
上诉人（原审被告）庞建存。
委托代理人赵凌，江苏张林芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁国君。
委托代理人张明、黄争艳，江苏常武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市武进区夏溪桂平建材店，住所地常州市武进区嘉泽镇厚余集镇***号。
经营者张桂平。
原审被告常州朗脉洁净技术有限公司，住所地江苏武进经济开发区长扬路11号。
法定代表人王伟，该公司总经理。
委托代理人顾国卫，该公司员工。
上诉人庞建存与被上诉人袁国君、常州市武进区夏溪桂平建材店（以下简称桂平建材店）、原审被告常州朗脉洁净技术有限公司（以下简称朗脉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，常州市武进区人民法院于2015年7月16日作出（2014）武民初字第2547号民事判决，庞建存对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审情况：
袁国君诉称，2013年3月19日桂平建材店与朗脉公司签订了《安装工程施工合同》，庞建存系该工程的实际承包人。桂平建材店系个体户，无工程承包的相应资质。2013年3月26日，我受庞建存雇用到朗脉公司处从事彩钢瓦隔断工作。次日上午9时许，我在焊接彩钢瓦固定方管时，不慎从高空坠落受伤。事故发生后，我随即被送至常州市第三人民医院住院治疗，后相继到常州市第一人民医院、常州市德安医院、常州鼎武康复医院、南京瑞鑫烧伤专科医院住院治疗。2014年9月，我所受之伤经鉴定构成二级伤残。为此起诉，请求判令庞建存赔偿我各项损失共计1007389.97元，桂平建材店、朗脉公司承担连带责任并与庞建存共同承担诉讼费用。
原审庭审中，袁国君放弃残疾辅助器具费的诉讼请求。
庞建存辩称，1、我与袁国君素不相识，与其也无任何劳务关系，我只是工地上的彩钢瓦供应商，不应承担赔偿责任。2、袁国君是受程伟雇佣，在工地从事劳务工作，应由程伟及其他当事人承担赔偿责任，我已申请追加程伟为本案被告。请求驳回袁国君对我的诉请。
桂平建材店辩称，我与袁国君素不相识，也未与朗脉公司签订安装工程施工合同，我并没有参与彩钢瓦隔段工程的建设，袁国君的相关损失应由工程发包人以及实际承包人承担。请求驳回袁国君对我的诉请。
朗脉公司辩称，1、袁国君存在过错，应承担相应的法律责任。因为从其陈述来看，其从事的是电焊工作，但其并没有提供相应上岗证。根据法律规定，从事电焊工作必须要有上岗证，且袁国君从事高空作业未采取安全措施。2、根据合同第6.3条约定，本案即使有损失也不应由我公司承担。3、我公司并无过错，不应该对承揽人受害承担责任，袁国君受伤时我公司并不知情，也未在施工过程中有任何指示。桂平建材店违反合同7.2.2条的约定，本案中没有相关的书面材料要求我公司进行质量和外观的验收。4、我公司的车间抛光从事铝合金割断并不需要任何资质。5、对袁国君的赔偿损失有异议。请求驳回其对我公司的诉请。
原审法院经审理查明的事实是，2013年3月19日，朗脉公司作为发包方，桂平建材店作为乙方，双方签订了一份安装工程施工合同，约定由桂平建材店承包施工朗脉公司的车间（三）抛光区隔断工程，发包方式为包工包料，安装内容为车间（三）抛光区的围护隔断、移门安装，风口、灯具、设备等彩钢板开洞包边以及硅胶密封（含吊顶上部）施工，除消毒清洗以外的卫生工作。合同明确承包方指派庞建存为施工现场代表，遵守发包方的指挥，全面负责施工进度、质量、技术、安全和文明施工等管理工作，合同对其他事项也作了相应约定。2013年3月27日，袁国君在从事彩钢板隔断工作过程中不慎从高空坠落受伤。事故发生后，其随即被送至常州市第三人民医院住院治疗，后又相继到常州市第一人民医院、常州市德安医院、常州鼎武康复医院、南京瑞鑫烧伤专科医院住院治疗。期间，庞建存支付了袁国君3万元，朗脉公司以借款的形式支付袁国君6万元。2014年9月5日，袁国君之伤经法院委托鉴定构成二级伤残，误工期限自受伤之日起至定残前一日止，营养期限计180天，护理等级为三级护理依赖，需长期护理，护理人数以住院期间两人，出院后一人为宜。
原审另查明，案涉工程经顾某介绍给庞建存后，庞建存带了一份以其个人名义的合同与朗脉公司的该工程负责人就工程相关事宜进行商谈。因朗脉公司提出合同要有个单位公章和账号用于汇钱，顾某与庞建存即来到桂平建材店向张桂平借用该店的公章和营业执照。张桂平将该店公章和营业执照出借给了顾某，顾某又将公章和营业执照交给了庞建存。2013年3月19日，庞建存以桂平建材店的名义与朗脉公司签订安装工程施工合同。桂平建材店出借公章和营业执照后，未实际参与案涉工程的施工。
原审又查明，袁国君不具备从事钢结构施工及电焊作业的相应执业资质，施工过程中也未采取有效的安全保护措施。庞建存也不具备从事钢结构安装作业的相应资质。桂平建材店系个体户，其经营范围仅为民用建材零售。袁国君认为其是在受庞建存雇用期间受伤，故起诉要求庞建存予以赔偿，桂平建材店、朗脉公司承担连带赔偿责任。
以上事实，由安装工程施工合同、相关证人证言、公安机关对相关人员所作的询问笔录、证人顾某和谢某的当庭陈述、病历卡及出院记录、医疗费票据及住院费用清单、司法鉴定意见书及鉴定费发票、双方当事人的当庭陈述等在卷佐证。
原审法院认为，公民的生命、健康权受法律保护。对庞建存与袁国君之间是否存在雇用关系也即劳务关系，综合全案，可从以下几方面加以分析。首先，安装工程施工合同虽加盖了桂平建材店的公章，但通过双方举证、质证及证人的当庭作证，应当认定该公章系庞建存为承接案涉工程而通过顾某向张桂平所借用。张桂平与庞建存在此之前并不熟识，合同签订后，桂平建材店也并未实际参与该工程的具体施工，故桂平建材店不是真正的承包人。其次，从合同前的磋商到合同签订的过程来看，均是由庞建存个人具体实施，且证人顾某也当庭陈述了该工程是庞建存承接的，庞建存既卖彩钢瓦还做工程。再次，庞建存认为袁国君系受程伟雇用，并申请追加程伟为被告，因其未提供程伟与案涉工程间存在承包、分包或转包关系的证据，故对此已作出裁定，驳回其追加申请。虽然程伟未到庭作证，但从其出具的书面证明内容分析，已明确该工程系庞建存承包，程伟与袁国君等人均系工友关系。综上，可以认定庞建存系案涉工程的实际承包人，其与袁国君之间形成了劳务关系。
对袁国君主张的医疗费183161.52元、营养费2160元、住院期间护理费9840元、鉴定费3100元，因证据充分，计算标准和计算方法正确，予以确认。对住院伙食补助费，标准应按每天18元计算，故确认1476元。因袁国君出院后需长期护理，故其护理期限可从2013年7月24日起暂计算5年，护理标准按完全护理的30%计算，确认出院后的护理费为32850元。对误工费，袁国君虽未提供其从事建筑装璜行业的相关证据，但根据其伤前在建筑工地从事作业的客观事实，结合本地城镇常住居民人均可支配收入的标准及其主张的误工费标准，袁国君按建筑装璜行业在岗职工年平均工资35261元的标准并不过高，故对其主张的误工费50814.48元予以支持。对残疾赔偿金，确认为618228元。对精神损害抚慰金，因本案系一般人身损害赔偿，不属交通事故，故结合其伤残等级、职业等因素综合考虑，酌情确认为2万元。对交通费，依据袁国君提供的交通费票据并结合其伤后治疗、鉴定等客观事实，酌情确认交通费为2000元。综上，确认袁国君的损失共为923630元。
依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案袁国君不具备从事钢结构和电焊作业的相应资质，其在从事高空作业时，应当知道在没有采取有效安全保护措施的情况下作业存在发生安全事故的较大风险，故应认定其对损害后果的发生具有一定过错，其应承担相应责任。庞建存在没有相应施工资质的情况下进行承包施工，在施工过程中又未采取有效的安全保护设施，故其对损害的发生具有较大过错，其应当承担主要责任。对桂平建材店在本案中应否承担赔偿责任的问题，由于该店系个体户，其经营范围仅为民用建材零售。虽然其出借了公章和营业执照，但因其本身不属于有建筑资质的企业，其出借的公章和营业执照也不具有建筑资质的性质，不属于出借建筑资质，故其出借行为与本案无法律上的因果关系，其不应当承担责任。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因庞建存不具备施工资质和安全生产条件，故朗脉公司应对庞建存承担连带赔偿责任。综合全案实际情况，从当事人的过错程度和衡平利益的角度考虑，可由庞建存承担70%的责任即赔偿646541元，朗脉公司对庞建存应赔偿的款项承担连带给付责任，由袁国君自行承担30%的责任。对庞建存于事发后支付袁国君的款项3万元及朗脉公司支付的6万元，可从其应赔金额中扣除。原审遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：1、庞建存应赔偿袁国君各项损失计646541元，扣除已支付的9万元，余款556541元由庞建存于本判决发生法律效力之日起二十日内给付袁国君；2、朗脉公司对上述庞建存应赔偿的款项负连带给付责任；3、驳回袁国君的其余诉讼请求。案件受理费5537元，由袁国君负担2478元，由庞建存、朗脉公司负担3059元。
庞建存不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定我系案涉工程的实际承包人证据不足，理由为：1、原审作出该认定的唯一证据就是证人顾某和谢某的陈述，除此之外，没有任何书证或其他证据。2、从事故发生后第一时间公安机关对相关人员所作的询问笔录来看，袁国君的工友根本没有提到我的名字，如果我真的是实际承包人，他们不可能不认识。因此我不是工程的实际承包人。3、被上诉人袁国君虽然提交了署名程伟的证明，但程伟本人未到庭作证，该份证人证言不应被作为证据采纳。原审法院将其作为认定庞建存身份的证据，毫无依据。更重要的是，程伟的证明内容明显虚假，其在证明中陈述的当天受害人送院治疗的情况与庭审查明的真实情况完全相反。从被上诉人袁国君起诉时提交的几份证人证言可以看出，内容完全一致，显然是同时炮制完成的，目的是为了立案时能出示基本证据，便于将我列为被告。而证言中的内容却与事实完全不符。为此，我本希望程伟等“证人”到庭，与其当面对质，以揭穿其虚假证词。但袁国君起诉时提交的几份证人证言，却没有一个证人敢到庭。至于“证人”程伟，更是有意回避。一方面，我未能与程伟当面对质，申请追加其为被告又未得到法庭准许。另一方面，原审竟然把与本案有重大利害关系的、未到庭的、且陈述内容明显不实的程伟署名的书面证明反过来用于证明我的承包人身份，完全颠倒了事实。二、本案应当追加程伟为诉讼参与人，原审法院未准确、全面查明事实。1、从事故发生后第一时间公安机关对相关人员所作的询问笔录来看，程伟很有可能就是工程的实际承包人。2、在庭审中，双方当事人都提到程伟，袁国君还提交了一份署名“程伟”的证明，说明程伟确有其人，我申请追加的是“明确的被告”，从民事诉讼法的角度也不存在障碍。三、桂平建材店应当承担赔偿责任，理由为：1、该店经营者张桂平在本案中的行为违法。2、该店经营者张桂平有明显过错。3、该店经营者张桂平的违法行为和过错与本案损害结果有一定的因果关系。四、退一步讲，即使将我视作实际承包人，原审对各方当事人责任分担的判定也欠公平，我承担的赔偿责任过重。为此请求二审法院撤销原审判决，改判驳回袁国君对我的诉讼请求。或将本案发回重审。
被上诉人袁国君、桂平建材店、原审被告朗脉公司在法定答辩期内均未作书面答辩。
桂平建材店经营者张桂平二审口头辩称，我和庞建存素不相识，也不知道朗脉公司，也从未做过彩钢瓦生意，我只是开了个小店卖水泥、黄沙，根本不知道本案发生的事故。后来事情发生后我才知道的。是我们街上的顾某向我借公章和营业执照，说是有一笔款子要从我帐上走一下，是朗脉公司叫顾某出来向我借的，有证人谢某可以证明。谢某是为朗脉公司干活的，其不是厂里的员工。事情发生后，他们到当地司法办去调解的，庞建存有录音、录像的。我后来去把光碟复制出来的，才知道这个事情的。我以前借公章给他不知道是去干活的，只知道是汇款需要。同意原审法院的判决，对庞建存的上诉，因我不懂法律，不发表意见。
二审经审理查明的事实与原审一致，本院依法对原审法院查明的本案事实予以确认。二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审查认为，关于庞建存与袁国君之间是否存在雇佣关系的问题，首先，从本案现有证据看，袁国君是在朗脉公司内从事该公司车间（三）抛光区隔断工程的施工过程中坠落受伤，而该工程发包人为朗脉公司，故袁国君受伤显然与朗脉公司有关。朗脉公司虽是与承包人桂平建材店签订安装工程施工合同，但桂平建材店经营者张桂平原审中已就其向他人出借营业执照、公章的原因、动机及过程事实叙明，并为此提供了当地公安派出所对其和顾某所作的询问笔录、司法办在本案事发后召集有关当事人进行调解的录音资料，同时提供证人顾某和谢某到庭作证，上述证据来源正当，客观真实，录音资料亦清晰完整，不存疑点，能与其他证据相印证，可以证明其出借营业执照、公章并非是为与朗脉公司签订安装施工合同，其与庞建存此前并不熟识，亦未授权庞建存与朗脉公司签订合同。对此，庞建存述称是顾某与朗脉公司认识、并接到这个工程，但顾某没有资质，是借别人的营业执照做的。庞建存原审中还认可其与顾某讲好合作、其只供应材料等。上述陈述表明，庞建存对签约的原因及经过事实完全清楚，其所述基本事实与张桂平提交证据反映的有关内容相吻合。而朗脉公司原审中对其与桂平建材店签约事实的陈述闪烁其词，未置可否，未正面回应法庭的提问和提供相反证据，故可认定桂平建材店提交的证据具有事实证明力，能证明其出借营业执照和公章的本意是为他人汇款走帐提供方便，其与朗脉公司之间并无缔约的合意，亦可排除其为本案所涉工程的实际承包人。其次，朗脉公司的安装工程施工合同上明确发包方式为包工包料，并注明承包方指派庞建存为施工现场代表，而张桂平与庞建存此前并不熟识，张桂平系出借公章给顾某，庞建存亦无证据证明其与桂平建材店有授权委托关系，且庞建存承认其与顾某有合作关系，故袁国君的施工行为显然与庞建存个人有关。再次，从当事人各自提交的、与本案所涉合同磋商、签订过程事实有关的证据来看，均显示由庞建存个人全程参与，并无反映顾某实际承接工程的直接证据。庞建存既认为系顾某借他人资质接到该工程，自己与顾某有合作关系，又认为“程伟很有可能就是工程的实际承包人”，此显属矛盾。庞建存原审中仅要求追加程伟为当事人，而未申请追加顾某为当事人，亦不符合常理。另外，袁国君受伤后庞建存为其垫付了医疗费3万元是事实，庞建存认为该3万元是属借款，但未提供借据，故该主张难以令人信服。若庞建存与本案所涉工程无关，或按其所说，其只提供材料而未参于施工承包活动，则其没有必要为施工人员垫付医疗费用。鉴于上述理由，综合全案证据，可认定庞建存系本案所涉安装工程的实际承包人，袁国君系受其雇佣进行施工，双方之间存在雇佣关系。虽然事故发生后公安机关对相关人员所作的询问笔录中并未反映庞建存是实际承包人，但接受公安机关询问的袁国君的工友也未提及该工程的名义承包人，表明这些工友并不清楚施工合同的签订、履行情况和实际承包主体，而该工程的合同上显示施工现场代表是庞建存，庞建存在原审庭审中亦述称：程伟和其都是盐城的老乡，平常有工程都是其介绍给程伟，劳务这块都是程伟做的，程伟叫袁国君这些工人一起干活也不是第一次了，平时其不太到工地去等等，表明庞建存与程伟之间平时就存在劳务合作关系，不排除庞建存将本案所涉工程中的劳务工作交由程伟负责完成的可能，此也是公安笔录中有一人认为程伟是老板的原因。因庞建存未举证证明程伟存在承包工程事实及有承包或分包人身份，其上诉状认为“程伟很有可能就是工程的实际承包人”显属主观推测，且与其自述相抵触，故程伟不能作为实际承包人即义务主体看待，庞建存申请追加程伟为本案被告的理由不能成立，原审对此未予采纳并无不当。庞建存仅以公安笔录中未提到其名字为由否定其为工程的实际承包人，明显证据不足，不能以此否定或推翻袁国君、桂平建材店所举证据的事实证明力，故其不能据此免责。
根据本案事实及当事人的诉争性质，本案系雇员受害特殊侵权赔偿案件，依法应适用严格责任归责原则。即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。但受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案受害人袁国君不具备从事钢结构施工和电焊作业的相应资质，且在从事高空作业时未采取有效安全保护措施，故可认定其对损害后果的发生具有重大过失，依法可以减轻赔偿义务人即雇主的赔偿责任。原审确定由袁国君自行承担30%的责任（亦即减轻庞建存30%的责任）应属合理，也符合法律规定。庞建存认为原审判决其承担的赔偿责任过重，该主张于法无据，本院不予采纳。根据有关司法解释的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，接受朗脉公司发包业务的庞建存不具备钢结构工程承包施工资质，对此朗脉公司应是明知的，而袁国君在工作中受伤显然亦属安全产生事故，故发包人朗脉公司依法应对庞建存所负赔偿义务承担连带赔偿责任。
关于桂平建材店是否应担责的问题，张桂平作为个体工商户桂平建材店的经营者，其向他人出借公章和营业执照显然有违工商行政管理规定，该行为不具有正当性，但现有证据表明，其出借的目的是为他人汇款走帐提供方便，其没有与朗脉公司缔约的真实意愿，而朗脉公司在签订合同前亦未与桂平建材店磋商，其对桂平建材店印章系他人所借应当知晓，但其仍与桂平建材店签约，显然有违基于诚信原则的先合同义务，故应认定朗脉公司与桂平建材店之间实际不成立工程施工承包合同关系，桂平建材店无须承担该合同义务。同时，桂平建材店未实际参与工程的施工活动，也未对袁国君等人的劳务行为进行指示、监督、管理等，故不论从特殊侵权的责任主体角度，还是从一般侵权的责任构成要件看，桂平建材店向他人出借印章和营业执照的行为对本案损害事实的发生均无法律上的因果关系，其不应承担本案损失赔偿责任。上诉人庞建存认为桂平建材店出借公章和营业执照有过错，其可依法向有关机关申请处理，但不能以此免除或减轻其雇主责任。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。庞建存的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5537元，由上诉人庞建存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年十二月一日
书 记 员 顾 莉