甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终583号
上诉人（原审原告）：文县农村信用合作联社，住所地陇南市文县城关镇县城东坝街心花园。
法定代表人：王进辉，该行理事长。
委托诉讼代理人：尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昕，甘肃泾江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任小军。
被上诉人（原审被告）：文县中寨纹党产区代元有限公司，住所地陇南市文县中寨镇花庄坝村。
法定代表人：高水利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高汝学，甘肃仁尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高水梅，系高水利之妹。
上诉人文县农村信用合作联社（以下简称文县农信社）因与被上诉人任小军、文县中寨纹党产区代元有限公司（以下简称代元公司）金融借款合同纠纷一案，不服陇南市中级人民法院（2016）甘12民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人文县农信社的委托诉讼代理人王昕、被上诉人任小军、代元公司的委托诉讼代理人高汝学、高水梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文县农信社上诉请求：1.依法撤销陇南市中级人民法院作出的(2016)甘12民初6号民事判决书，支持文县农信社的全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由任小军及代元公司承担。事实与理由：一、一审法院认定文县农信社与任小军之间的金融借款合同属于“借新还旧”是错误的。首先，借新还旧发生的时间都在旧借款刚刚到期时，是对借款期限法律契约上的延长，且借新还旧的本金是相等的。而且也只能是贷款双方之间的法律行为。任小军在申请该850万元贷款时并不存在旧的贷款，因而不存在“借新还旧”。其次，案外人骆振宁的贷款与任小军的贷款明显属于两笔不同的贷款，文县农信社分别将案外人骆振宁的贷款与任小军的贷款如数汇入两人名下账户，两人的贷款数额和用途也是不一样的。任小军的该笔贷款不属于借新还旧，代元公司应当承担担保责任。二、一审判决认定任小军的贷款行为属于“借新还旧”，并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，明显错误。如任小军的850万元属于新贷，案外人骆振宁的815万元就属于旧贷，即使“借新还旧”成立，代元公司也应知道任小军的“借新还旧”行为。代元公司用自己所有的厂房先于2014年11月19日为案外人骆振宁的815万元贷款提供抵押担保，后又于2014年11月21日为任小军的850万元提供抵押担保，并办理了抵押登记。代元公司作为一个营利法人，不可能在三天时间内提供两笔如此大额贷款的担保。代元公司在短期内为这两笔大额贷款提供担保的行为，足以表明，其对任小军的“借新还旧”行为是知道的；另一方面，假如代元公司不知道任小军借新还旧，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条第二款的规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。案外人骆振宁的贷款与任小军的贷款的担保人均是代元公司，新贷与旧贷的担保人同一，因此，代元公司也应当承担担保责任。三、一审判决程序违法。一审法院在本案第一次开庭审理后，要求文县农信社提供案外人骆振宁的相关贷款手续。文县农信社按要求提供了相关贷款手续，一审法院遂第二次开庭，主要是质证骆振宁的贷款手续，在第二次开庭时，代元公司又要求骆振宁出庭作证，并提供任小军的征信记录作为证据。在质证骆振宁证言时，文县农信社的代理人提出代元公司在第二次开庭提供的证据是超过举证期限的证据，也不属于新证据，所以不予质证。一审判决仅仅将文县农信社的意见表述为“当庭表示不予质证”而对文县农信社不予质证的理由予以回避。
任小军辩称，815万元的贷款系2009年贷款产生的本息合计。骆振宁与该贷款没有任何的牵连，因自己没有办法贷款，所以当时做了两份贷款手续，将本息置换成了本金。总共贷了三笔，一共是467万本金，之后的都是利息。
代元公司辩称，一审法院认定事实清楚。本案的核心是任小军的这笔850万的贷款的实质是以旧还新，理由如下：1.任小军因是不良贷款客户而不能贷款，骆振宁申请贷款，骆贷出款后直接或间接把款项划入任小军的账户，然后，文县农信社将钱划走还任小军的旧贷后，再给任小军贷“新款”，所贷款项通过委托支付方式付给骆振宁(815万元)，文县农信社再将回到骆振宁账户内的资金划走还骆的贷款。这就是一种“新形式”的借新还旧。骆振宁在其中就是一个“踏板”，其并没有实质的贷款。2.在任小军和骆振宁之间，都是文县农信社在操纵资金往来，所有银行存折、银行卡都在文县农信社手里。而任和骆他俩之间根本就没有所谓的“高额”欠款。3.代元公司作为本案的抵押人是基于任小军借850万新款从事餐饮及交通运输而言才同意担保，而不是针对以往任小军的旧款作担保。文县农信社没有在合同中告知代元公司担保的是旧款。文县农信社的推定：“我方应该知道是给任的旧款作担保”不能成立。4.贷款人文县农信社严重违反国家相关贷款政策规定，该笔贷款自始就不符合贷款条件。5.依据法律及双方抵押担保合同的第十二条规定，双方应同时到场办理抵押登记。但代元公司在不知情的情况下“被办理”了抵押登记。任小军亦当庭承认是他代办、代签了“高水利”的签名。6.代元公司根本就不认识骆振宁，开庭时才知道有骆振宁这个人，担保的基础不存在。二、一审适用法律正确。《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。最高法院认为，由于银行并未告知担保人关于借款人借新还旧的事实，银行亦没有证据证明担保人系在知道或应当知道借款人借新还旧的情形下自愿提供抵押，这无疑会影响担保人在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，进而导致不公平的结果。因此，判决担保人应免于承担担保责任。在本案中，代元公司的抵押担保仅是针对“任小军从事餐饮与运输”，文县农信社与代元公司所签“个人借款与担保合同”亦明示了贷款用途为餐饮与交通运输。因此，基于文县农信社没有明示(通知)代元公司该笔贷款息“借新还旧”，根据最高人民法院的相关指导案例，代元公司应免除担保责任。
文县农信社向一审法院提出诉讼请求：1.判决任小军归还借款850万元及还清时止的利息；2.若不能归还本息，判决以抵押物处置归还本息；3.由任小军及代元公司承担全部费用。
一审法院认定事实：2014年11月21日任小军作为借款人和抵押人，代元公司作为抵押人，文县农信社作为贷款人签订了《个人借款／抵押担保合同》编号600031411200022，任小军从文县农信社处贷款850万元。款到账户：60030121011863931。期限36个月(贷款发放通知单上注明：转翟树茂(信用社职工)旧贷)。合同约定借款用于运输和餐饮业。代元公司以公司房产及任小军本人房产(文县城关镇双桥街新桥综合楼二楼，面积562.17平方米)作抵押，并办理了抵押登记，但办理抵押登记时代元公司法定代表人高水利没有去抵押登记现场签字。2014年11月19日，骆振宁通过代元公司与任小军抵押担保，与文县农信社签订《个人借款／抵押担保合同》编号600031411200019。从文县农信社处贷款815万元，期限36个月。款到账户：6003012l011864142。但没有办理抵押登记。2014年11月19日，骆振宁账户转出500万元给任小军账户，转出315万元给张旭红账户。同日任小军账户共转入815万余元。2014年11月21日，从任小军账户(60030121011863931)转入骆振宁账户(60030121011864142)815万元，骆振宁账户当日以柜台还款形式转取815万，还清了815万元的贷款。以上事实由双方所举贷款合同及抵押凭证及账户流水单佐证。根据任小军当庭陈述，任小军在文县农信社处贷款没有还清，信用社为了消除不良贷款，利用骆振宁贷款815万先转账给他，消除他的不良记录，然后重新给他贷款850万，先偿还了骆振宁的815万，完成了借新款还旧贷款。骆振宁当庭作证，任小军为了还旧款和信用社人员找他帮忙。先用他的身份证开户，贷款815万转入任小军账户，还了任小军旧款，又让任小军贷款850万，给他还了815万还清了他的贷款。整个过程他只签了个名字，最后给他的折子上账是平的，他就同意了。此情节有任小军及骆振宁账户流水明细可印证。
一审法院认为：任小军在文县农信社处有贷款至2014年未还清。信用社通过借新贷款还旧贷款的方式进行不良贷款的清理。因任小军逾期还贷，有不良征信，无法在本人账户“借新还旧”，信用社和任小军找到没有不良征信记录的骆振宁，利用骆振宁身份证信息2014年11月19日贷款815万元，转入任小军账户，消除了任小军的不良征信，2014年11月21日信用社向任小军账户贷款850万，同时任小军账户支出815万给骆振宁账户，骆振宁账户同日支出815万元还清了自己的815万贷款。代元公司用自己的房产分别为骆振宁和任小军两笔贷款进行抵押担保，由于骆振宁三天(11月19日至11月21日)便还清了815万贷款，代元公司已经解除了骆振宁的贷款担保责任。对于任小军850万的贷款，《个人贷款抵押担保合同》中，明确约定贷款用于运输餐饮业。代元公司对任小军提供担保的前提是贷款的性质用于餐饮运输，但提供的任小军提款申请用于骆振宁运输合同为了给骆振宁付款和骆振宁与任小军运输合同约定由骆振宁向任小军付款事实矛盾，无法证明双方运输合同的真实性；骆振宁向张旭红打款315万用于装修房屋进行餐饮业经营，但装修合同中约定装修的房屋却系任小军名下房产，即本案抵押房产文县城关镇双桥街新桥综合楼二楼的商用房，产权证文建房权证(2009)字第4**号(面积562.17平方米)，与任小军提款申请35万元支付给屈文海装修此房用于餐饮业相矛盾，无法证实装修合同的真实性。而实质上850万贷款是任小军为了借新的贷款偿还旧贷款，对代元公司隐瞒了贷款用途，实质上加大了代元公司的抵押担保风险，超出了代元公司对抵押担保合同风险的预期值，与代元公司提供担保用于任小军餐饮运输业的初衷完全违背。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中贷款人任小军贷款850万元用于偿还其旧贷款，向代元公司隐瞒了贷款性质，代元公司作为保证人不知道贷款的真实用途，故对任小军850万的贷款，代元公司不承担抵押担保责任。但任小军以自己房产作为抵押担保，系明知贷款用途，其不能免责。任小军贷款后违约逾期还款，应当承担清偿责任。综上所述，代元公司辩称任小军从信用社贷款850万元系借新还旧，改变了贷款用于餐饮运输业的用途，其不承担保证责任的理由成立。文县农信社称任小军贷款850万不是借新还旧，代元公司明知贷款用途的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条规定，判决：一、由任小军偿还文县农信社贷款本金850万元及约定利息；二、如任小军不能偿还贷款及利息，由任小军用其名下房产文县城关镇双桥街新桥综合楼二楼的商用房，产权证文建房权证(2009)字第4**号(面积562.17平方米)；文县城关镇所城北街23号住房，产权证文建房权证(2008)字第0**号(面积522.24平方米)处置权承担担保责任。以抵押物折价或者以拍卖、变卖上述抵押物所得的价款优先受偿，其价款超过债权数额的部分归任小军所有，不足部分由任小军清偿；三、由任小军支付文县农信社律师费5万元；四、驳回文县农信社的其他诉讼请求。案件受理费71300元由任小军负担。
二审中当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
另查明，任小军于2014年11月19日以其位于文县城关所城北街23号住房，产权证文建房权证(2008)字第0**号(面积522.24平方米)为该850万贷款提供抵押担保，并办理抵押登记。
根据双方的诉辩主张和本案事实，并经当事人同意，本案的争议焦点为：一、任小军的850万贷款是否属于借新还旧；二、代元公司对任小军的贷款是否应当承担担保责任。
关于第一个问题。首先，从案涉资金流向来看，骆振宁在815万元贷款发放的当日，将500万和315万分别转入任小军和张旭红在文县农信社新开立的账户。张旭红在收到骆振宁3**万转款的当天，以现金取款和银行转款的形式，存入任小军的账户315万元。也就是，在2014年11月19日任小军账户共有余额8155050元，同日，任小军账户转取8155040元，消除了任小军的不良征信记录。2014年11月21日，文县农信社向任小军发放贷款850万元的同日，任小军账户转出815万至骆振宁的600030121011864142账户，骆振宁在这一天将其在2014年11月19日的815万贷款还清。文县农信社、任小军及骆振宁在短时间内完成从骆振宁贷款—任小军还贷—任小军再次贷款—归还骆振宁贷款的资金流转过程，各环节时间紧密衔接，其中虽介入第三方资金，但并未改变任小军以新贷还旧贷的实质。其次，从新旧贷款债权债务主体方面看，虽然表面只发生了两笔贷款（文县农信社和骆振宁、文县农信社和任小军），但实质发生了三笔贷款（任小军在2014年之前的贷款，骆振宁的2014年11月19日贷款和任小军在2014年11月21日的贷款），在这三笔贷款中的新、旧贷款债权人均为文县农信社，而骆振宁的贷款仅是文县农信社引入的借由第三方贷款以解决任小军之前的不良贷款的过桥资金，且该款直接转入了任小军的账户，文县农信社以该款偿还任小军旧贷后随即再次向任小军发放新贷，任小军再以该新贷归还骆振宁在文县农信社的借款。最后，从文县农信社与任小军之间主观上是否存在借新还旧的合意来看，根据双方当事人提供的证据材料以及文县农信社在办理贷款及抵押过程中存在的诸多不合常理，可以推定为文县农信社与任小军之间存在借新还旧的合意。综上，文县农信社关于本案不属于借新还旧的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个问题。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”该条规定是对保证担保所设，而本案系因抵押担保引起，债权人基于保证担保行使的是债权请求权，而基于抵押担保的行使的是物权请求权，二者没有参照性，因此，本案不适用该条规定；其次，即使参考适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定，第一，代元公司法定代表人高水利在一审中陈述因任小军说要新增150万元贷款所以让代元公司帮忙抵押。任小军在二审庭审过程中亦明确陈述在转款期间以转款名义在贷出原贷款本息的基础上增加200万所以找的代元公司提供抵押，在任小军及代元公司对此达成合意的情况下，可以认定代元公司在签订担保合同时对任小军借新还旧是明知的；第二，代元公司是基于利益互换为目的给任小军的贷款提供担保，在其已承诺给任小军贷款提供抵押担保的同一天又给毫不认识的骆振宁出具了《抵押承诺书》。2014年11月19日代元公司与文县农信社签订《个人借款/抵押担保合同》的当日，骆振宁的贷款发放并将任小军之前的旧贷还清。2014年11月21日，代元公司再次就同一抵押房产与文县农信社签订《个人借款/抵押担保合同》为任小军的850万贷款提供担保并办理抵押登记，任小军的850万贷款中的815万偿还了骆振宁在文县农信社的贷款，骆振宁的三年期贷款在三天内还清。结合商业主体追求利益最大化的根本目的，本院认为，代元公司在三天时间内，既向骆振宁的大额贷款提供抵押担保，又向任小军的850万提供抵押，是因其事先知道骆振宁及任小军之间的资金往来行为，故而在骆振宁贷款还清任小军不良贷款之后，再为任小军提供担保。综上，一审法院以任小军改变贷款用途为由判决代元公司不承担担保责任，法律适用错误，本院予以纠正。文县农信社的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于代元公司陈述文县农信社存在违反国家法律规定违法发放贷款的问题。本院认为，即使文县农信社存在违规发放贷款行为，但该行为系银行内部管理范围，并不影响本案中借款合同和担保合同的效力，也不影响任小军及代元公司对案涉贷款责任的承担。
综上，原判决认定事实不清，文县农信社的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陇南市中级人民法院（2016）甘12民初6号民事判决；
二、任小军于本判决生效之日起十日内偿还文县农村信用合作联社贷款本金850万元及约定利息并支付文县农村信用合作联社律师费5万元；
三、如任小军不能偿还上述债务，文县农村信用合作联社有权就任小军名下房产文县城关双桥街新桥综合楼第二层，产权证文建房权证(2009)字第4**号(面积562.17平方米)、文县城关所城北街23号住房，产权证文建房权证(2008)字第0**号(面积522.24平方米)及文县中寨纹党产区代元有限公司名下位于文县中寨花庄坝村，产权证号文建房权证(2009)字第4**号（面积1740.5平方米）的房产折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿；文县中寨纹党产区代元有限公司承担担保责任后，有权向任小军进行追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费142600元，由任小军及文县中寨纹党产区代元有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 军
审判员 张 妍
审判员 景琛辉
二〇一七年十二月二十五日
书记员 俞海文