上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪01刑终222号
原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍欣凯，男，1976年12月4日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司奉贤分公司总经理，住上海市静安区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
原审被告人华佳，男，1986年8月3日出生于上海市，汉族，大学文化，原系上海XX有限公司奉贤分公司副总经理，住上海市奉贤区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月21日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。
上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人鲍欣凯、华佳犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月28日作出（2017）沪0120刑初1386号刑事判决。原审被告人鲍欣凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务。上诉人鲍欣凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2014年5月至2016年4月期间，邵某（另案处理）设立、运作“当天销售平台”，郑某、程某（均另案处理）受邵某指使，负责运作“当天销售平台”的上海XX公司，组织销售团队，未经有关部门批准，采用召开推介会、打电话、制发宣传单等方式向社会公开招揽“客户”，通过与出资人在门店及互联网、手机线上APP签订《资产管理咨询服务协议》、《债权转让与回购协议》，提供《担保承诺函》，承诺保本保息，向出资人“居间销售”年化利息为3.65%-17%不等的含有虚假成分的债权转让、基金等“产品”，非法吸收集资款，并将集资款转入快鹿集团公司资金池。
2014年8月至2016年9月，被告人鲍欣凯在担任上海XX有限公司奉贤分公司（以下简称当天财富奉贤分公司）总经理期间，招募副总经理张某（另案处理）、华佳并组织销售团队，在未经有关部门批准的情况下，采用上述方式非法吸收集资款。其中，被告人鲍欣凯非法吸收集资款人民币26,400余万元，被告人华佳非法吸收集资款人民币12,100余万元。
被告人鲍欣凯、华佳分别于2017年4月6日、2017年4月21日主动至公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据有：证人宋某、陈某、房某、肖某、彭某、李某、王某、奚某、徐某等人的证言，《资产管理咨询服务协议》、《担保承诺函》、《债权转让及回购协议》、《出让人声明》、《回购协议》、银行交易流水、营业执照、上海市长宁区人民检察院起诉书副本、上海市公安局网安总队远程勘查工作记录、固定电子证据清单、勘验检查照片记录表、上海XX公司出具的数据情况说明、上海市奉贤区人民检察院扣押决定书、扣押清单、公安机关出具的案发经过，同案关系人程某（当天资管运营中心总经理）、郑某（当天资管法定代表人兼董事长）、张某、潘某、沈某、孙某、朱某等人以及被告人鲍欣凯、华佳的供述等。
原审法院认为，被告人鲍欣凯、华佳违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。在共同犯罪过程中，鲍欣凯起主要作用，系主犯；华佳起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鲍欣凯、华佳具有自首情节，可以减轻处罚。鲍欣凯、华佳在家属的帮助下退出了违法所得，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲍欣凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人华佳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。三、退赔款人民币六十八万元发还各存款人。
上诉人鲍欣凯提出，原审判决认定其系主犯不当，其主观缺乏违法性认识，且愿意在亲属的帮助下进一步退赔，请求二审法院对其从宽处罚。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人鲍欣凯、原审被告人华佳犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，且审判程序合法；鲍欣凯所提其系从犯的上诉理由不能成立；如其继续退赔，则由二审法院根据具体情况作出裁决。
经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。
本院审理期间，上诉人鲍欣凯在家属的帮助下退赔人民币50万元。
本院认为，上诉人鲍欣凯、原审被告人华佳分别作为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。鲍欣凯系主犯；华佳系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鲍欣凯、华佳具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。一审期间，鲍欣凯、华佳在家属的帮助下退缴个人违法所得，可酌情从轻处罚。关于鲍欣凯所提其不应认定为主犯的上诉理由，经查，鲍欣凯担任当天财富奉贤分公司总经理，系该公司直接负责的主管人员，在该公司非法吸收公众存款的过程中起主要作用，应认定为主犯，鲍欣凯的相关上诉理由不能成立。原审判决认定鲍欣凯、华佳犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当且审判程序合法。鉴于二审期间，鲍欣凯在家属的帮助下进一步退赔，量刑适当予以体现。上海市人民检察院第一分院的出庭意见符合法律规定，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初1386号刑事判决第二项，即被告人华佳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120刑初1386号刑事判决第一、三项，即被告人鲍欣凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元；退赔款人民币六十八万元发还各存款人。
三、上诉人（原审被告人）鲍欣凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月6日起至2019年4月5日止。罚金自判决生效之日起十日内向上海市奉贤区人民法院缴纳。）
四、违法所得追缴后予以发还。
本判决为终审判决。
审判长 李长坤
审判员 王海文
审判员 巩一鸣
二〇一八年四月十三日
书记员 罗林骏
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。二、《中华人民共和国刑法》第三十条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。三、《中华人民共和国刑法》第三十一条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。四、《中华人民共和国刑法》第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……五、《中华人民共和国刑法》第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……六、《中华人民共和国刑法》第二十六条……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。七、《中华人民共和国刑法》第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。八、《中华人民共和国刑法》第六十七条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。……九、《中华人民共和国刑法》第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。十、《中华人民共和国刑法》第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……