湖南省湘潭市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘03民终111号上诉人（原审原告）：山东汇源建材集团工程有限公司，住所地山东省潍坊市寿光市抬头镇工业园区。法定代表人：程效明，该公司董事长。委托诉讼代理人：成协平。委托诉讼代理人：彭依涵，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地湖南省长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。法定代表人：周戈，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧卫军，湖南麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子煜，湖南麓和律师事务所律师。上诉人山东汇源建材集团工程有限公司（以下简称汇源公司）因与被上诉人湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇源公司上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人就增补金水湾地下室顶板结构开裂注浆（820米）、底部结构开裂注浆（230米）、剪力墙结构开裂注浆（150米）三项工程达成的施工合同依法成立并生效；2.改判被上诉人支付工程款336000元并支付利息67939.33元，合计403939.33元（利息自工程竣工后按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款结清之日止，暂计算至2017年10月31日）；3.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审认定“无法认定双方就《九华·金水湾防水工程承包合同》外增补金水湾地下室顶板结构开裂注浆（820米）、底部结构开裂注浆（230米）、剪力墙结构开裂注浆�150米）三项工程达成施工合同的合意”错误。上诉人与被上诉人在《九华·金水湾防水工程承包合同》外达成金水湾增补的三项工程的合意，上诉人已实际履行施工合同的内容，被上诉人予以验收。依据合同法第三十六条的规定，合同采取口头形式订立，符合法定合同形式，合同履行完毕对方予以接受的，合同合法有效。2.一审法院认定上诉人无证据证明施工事实错误。第一，上诉人的施工行为及施工量有证人证言、照片及《工程造价鉴定报告第二次修正说明》证明新增项目的施工事实。第二，被上诉人将原工地管理人员调整，造成上诉人无法与原工地现场管理人员取得联系，导致举证困难。第三，被上诉人在施工完成后实际使用该工程，构成实际验收，应当支付相应工程款项。3.一审法院驳回上诉人鉴定申请错误。新增项目的工程量及计价应通过鉴定机构依法定程序确定。被上诉人称“《工程造价鉴定报告》已将所有工程量计入，不存在上诉人所主张的口头增补的三项工程，该项目工程款的争议已经在长沙市开福区人民法院及长沙市中级人民法院得到解决”的陈述并不属实。长沙市开福区人民法院委托司法鉴定并未将增补部分列入鉴定之列，且上诉人所申请的司法鉴定并非对全部工程量进行鉴定，故上诉人本案所申请的鉴定不属于重新鉴定。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定认定上诉人无法证明增补工程的施工错误。上诉人已完成其是涉案工程实际施工人的举证责任，而被上诉人主张并非由上诉人完成新增工程的施工，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及证据规则，被上诉人作为涉案工程�发包方，其应当知道涉案工程由谁实际进行施工，其应提供相应的证据予以证实，但被上诉人对其主张并没有提供证据证实，应当承担相应后果。雄新公司辩称：一、本案系重复起诉，上诉人的起诉应予驳回。上诉人早在本案一审前，便以与本案相同的事实与理由，对被上诉人提起与本案相同诉讼请求的诉讼。该案经湘潭市雨湖区人民法院审理后判决驳回上诉人的诉讼请求，判决早已生效。现上诉人又以相同诉请、事实与理由对被上诉人提起诉讼，属于重复诉讼，人民法院应当驳回起诉。二、上诉人在本案诉称的三项增补工程根本不存在。上诉人不能提供任何签证单等双方确认的证据证明三项增补工程存在，明显不符合施工常理。三、被上诉人与上诉人针对本案工程的全部争议（包括合同内工程和合同外增补工程）已经处理完毕。在本案之前，上诉人与被上诉人关于涉案工程的工程款争议已经长沙市开福区人民法院、长沙市中级人民法院处理完毕，审理期间对工程的全部工程量进行了鉴定，上诉人没有提出任何异议，也没有主张本案的三项增补工程量。被上诉人已经按照生效判决履行了付款义务。汇源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告雄新公司支付工程款336000元并支付利息44620元，合计380620元（利息自工程竣工后按中国人民银行同期借款基准利率计算至工程款付清之日止，暂计算至2016年5月24日）；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告汇源公司（乙方）与被告雄新公司九华.金水湾项目部（甲方）于2012年4月1日签订《九华˙金水湾防水工程承包合同》，合同约定甲方将湘潭九华金水湾高尚社区一期地下室底板防水工程承包给乙方施工。工程完工后双方因工程量及价款存在争�，原告汇源公司于2014年7月24日诉至长沙市开福区人民法院，长沙市开福区人民法院于2015年9月14日作出（2014）开民一初字第02590号民事判决书，汇源公司不服，向长沙市中级人民法院提出上诉，2016年4月20日由长沙市中级人民法院作出（2015）长中民三终字第03889号民事判决书。现因原告汇源公司认为2013年10月被告另行口头增补工程施工，被告未按约定支付工程款，为此诉至法院。一审法院认为：原、被告的争议的焦点为：原告所主张的增补工程是否客观存在？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中原告为证明其主张向法院提交了证人证言、照片以及《工程造价鉴定报告第二次修正说明》，但因原告所提交的证据均非直接证据，也无证据证明被告雄新公司同意其施工，亦未能提供签证文件证明工程量发生。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因原告汇源公司在诉讼过程中未能提交出证据证实其主张，且被告不予认可，故无法认定原、被告双方就《九华˙金水湾防水工程承包合同》外增补金水湾地下室顶板结构开裂注浆（820米）、底部结构开裂注浆（230米）、剪力墙结构开裂注浆（150米）的三项工程达成了施工合同的合意。原告汇源公司在诉讼过程中申请对其主张的三项增补工程进行鉴定，法院基于查明的案件事实及以上的处理结论，对该鉴定申请予以驳回。综上，因原告的主张�乏事实依据，法院对原告的全部诉讼请求不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告山东汇源建材集团工程有限公司的诉讼请求。案件受理费7009元，由原告山东汇源建材集团工程有限公司负担。本院审理查明，上诉人汇源公司在本案起诉前，曾于2016年7月18日就本案所涉及的建设工程施工合同关系，以与本案相同的事实与理由，对被上诉人雄新公司提起过相同诉讼请求的诉讼，该案经湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理后于2016年9月29日作出（2016）湘0302民初2260号民事判决书，判决驳回汇源公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力。本院认为，上诉人汇源公司本次提起诉讼的事项，系在湖南省湘潭市雨湖区人民法院�2016）湘0302民初2260号民事判决生效后再次起诉提出，且两案的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，已构成重复起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302民初1523号民事判决；二、驳回上诉人山东汇源建材集团工程有限公司的起诉。一审案件受理费7009元，退还上诉人山东汇源建材集团工程有限公司；上诉人山东汇源建材集团工程有限公司预交的二审案件受理费7009元予以退还。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长 谭 伟审 判 员 Ｘ Ｘ审 判 员 周 尧二〇一八年三月十四日法官 助理 郭太盛代理书记员 刘 欣