陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕10民终157号
上诉人（原审被告）：陈丹永，男，1984年5月20日出生，汉族，居民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处东河社区居民委员会周家村**号。
委托诉讼代理人：杨志鹏，陕西西宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭辉，男，1988年11月29日出生，汉族，居民，住陕西省丹凤县龙驹寨街道办事处下湾社区居民委员会下*组下湾**号。
委托诉讼代理人：郭虎，丹凤县龙驹法律服务所法律工作者。
上诉人陈丹永因与被上诉人彭辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2017）陕1022民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈丹永上诉请求：撤销丹凤县人民法院（2017）陕1022民初615号民事判决，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人提交的“设备问题清单”中记载责任单位是陕西阳光蓝天建筑有限公司，责任人是江宜华，系公司经理，也是员工意外伤害保险的投保方负责人。被上诉人彭辉提供的证人证言也能证实该公司是项目劳务承包法人单位，而上诉人只是工地领工的人，不是包工头，与被上诉人之间不存在雇佣关系，一审认定被上诉人受雇于上诉人认定事实错误。2、一审诉讼主体错误。假如上诉人是包工头，也是在劳务承包人陕西阳光蓝天建筑有限公司之下的分包人，分包单项劳务或部分劳务，出现安全事故承担责任首先应是陕西阳光蓝天建筑有限公司，或者由总包人和分包人共同承担，不应直接由上诉人全部承担。何况，项目劳务承包人为员工投保了人身意外伤害保险，应将承保的保险公司追加为本案被告，全案一次性审理高效便捷，一审如此判决令人费解。3、一审适用法律错误。根据本案事实，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审判决未适用该条错误。
彭辉辩称，上诉人认为陕西阳光蓝天建筑有限公司是项目劳务承包法人单位，却不知公司住所地在何处，法人是谁。被上诉人到襄阳干活是上诉人叫去的，工资也是上诉人支付的，有双方微信截图可以证实。在被上诉人受伤后，上诉人与被上诉人之父协商赔偿事宜，并支付了部分治疗费。因此，一审认定双方之间系劳务关系正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
彭辉向一审法院起诉请求：要求被告陈丹永赔偿其在提供劳务时受伤的医疗费58977元（含被告陈丹永已支付的45100元），后续治疗费16000元、住院伙食补助费660元、营养费440元、护理费2200元、误工费32500元、残疾赔偿金170640元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费84255.1元、住宿费1000元、交通费3630元、残疾器具费410元、鉴定费1720元等各项经济损失共计376712.1元的70%即237259.82元。
一审法院认定事实：2016年10月，原告彭辉受被告陈丹永雇佣，在湖北鸿泰阳汽车工业有限公司公用动力总装、焊接综合管网工程工地从事高空管道安装工作，同年11月23日下午，原告在作业过程中，因管道有雪，不慎从约4米高的管道上跌落到地面受伤。原告受伤后即被送往襄阳市东风人民医院治疗，诊断为：双足跟骨粉碎性骨折。共住院9天，花去医疗费6108.84元（已由被告支付）。2016年12月2日晚，原告之父彭远发与被告在鸿泰阳项目部就原告受伤后的医疗费及其后续治疗费等问题达成了协议，约定：1、截止2016年12月2日原告在襄阳市东风人民医院的医疗费5100元及生活费、陪护费均由被告支出。2、被告同意原告从襄阳市东风人民医院转到西安市红会医院继续治疗，被告先预付40000元作为原告的前期治疗费用。3、如红会医院的医疗费不够，由被告负责继续支付医疗费用。后被告给原告转款40000元，次日，原告即转往西安市红会医院治疗，并行“双跟骨骨折切复内固定术”，住院6天，花去医疗费56207.11元。2016年12月9日原告从西安市红会医院出院后又住进丹凤县医院继续治疗，住院7天，花去医疗费2149.08元。2017年1月25日，原告在丹凤县中医医院进行门诊检查，花去检查费120元。在原告治疗期间，原告及其家属共支出交通费3000元，住宿费700元；因原告行动不便，购买轮椅花费410元。2017年1月27日、4月18日，被告通过微信支付方式分两次给付原告工资8340元。2017年10月17日陕西中金司法鉴定中心作出【2017】临鉴字第1397号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人彭辉此次外伤综合评定为八级伤残。（二）、被鉴定人彭辉此次外伤后续治疗费约需壹万陆仟元（16000.00元）。为此次鉴定原告又支付鉴定费1720元。原告伤愈后就其损失赔偿等问题与被告未达成共识，遂诉至本院，请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失的70%即237259.82元。另查明：原告彭辉系城镇居民户口，其有两个子女，女儿彭佩霓，出生于2012年12月14日，男孩彭宇豪，出生于2015年5月14日。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该案中，原告彭辉为被告陈丹永从事高空管道安装工作，双方之间形成劳务关系，被告陈丹永作为接受劳务者，对提供劳务者即原告彭辉在作业过程中受伤的结果，应承担民事赔偿责任。但原告彭辉作为提供劳务者，自身没有任何高空作业资质，且在高空作业过程中亦未采取有效的安全防范措施而导致事故发生，其自身存在一定过错，应适当减轻被告陈丹永的赔偿责任。被告陈丹永辩解自己并未承包建筑工程，也未承包劳务，只是负责给五十余名工人考勤，同样参与劳动，兼干一些领班的事宜，自己不是原告的雇主，亦不是该案的赔偿义务主体的观点，因未提供充分有效的证据证明，且与2016年12月2日被告与原告父亲签订的协议内容相悖，其辩解观点本院不予采信。对于陕中金司鉴中心【2017】临鉴字第1397号司法鉴定意见书，被告当庭虽对此结论有异议，但未能提供充分有效的证据推翻上述结论，故该鉴定意见书客观、公正，本院对此鉴定结论予以采纳。经核定，原告的合理损失为：医疗费按票据核定为64585.03元；误工费为每天100元，误工时间根据原告伤情酌定为180天，误工费共计18000元（100元/天×180天）；住院期间护理费酌情确定为每天80元计1760元（80元/天×22天）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天30元计660元（30元/天×22天）；营养费每天20元计440元（20元/天×22天）；交通费3000元；住宿费700元；残疾器具费410元；残疾赔偿金按照2016年陕西省城镇居民人均可支配收入及伤残等级计算为170640元（28440元/年×20年×30%）；后续治疗费参照司法鉴定意见确定为16000元；鉴定费属原告实际支出，按照票据核定为1720元；原告现有两个子女，女儿彭佩霓，出生于2012年12月14日，抚养期限为13年，其生活费为37769.55元（19369元/年×13÷2×30%），男孩彭宇豪，出生于2015年5月14日，抚养期限为16年，其生活费为46485.6元（19369元/年×16÷2×30%），故被扶养人生活费共计84255.15元；精神损害抚慰金酌定为6000元；以上损失共计368170.18元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条（六）项、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、由被告陈丹永在判决生效后15日内赔偿原告彭辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、残疾器具费、后续治疗费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计368170.18元的60%即220902.11元（扣除被告陈丹永已支付的46108.84元，实际被告陈丹永再赔付原告174793.27元）。二、驳回原告彭辉的其它诉讼请求。案件受理费4800元，由原告彭辉负担1800元，被告陈丹永负担3000元。
本院二审期间，上诉人陈丹永提交了以下证据：1、师亚锋、费铁娃、赵全民、邓虎山、赵彦斌和余礼显六位证人证言；2、张安顺工伤事故一次性赔偿协议，证实其本人不是雇主，江宜华的公司即陕西阳光蓝天建筑安装工程有限公司是雇主。被上诉人彭辉提交了赵转和孙超的证人证言，证实其工资是陈丹永发放的，陈丹永是老板、雇主。
本院依据上诉人陈丹永的申请调查了证人邓虎山，依职权调查了彭辉之父彭远发并分别形成调查笔录。邓虎山证实其与彭辉、陈丹永是工友，江宜华是老板，工人工资是江宜华给发的，陈丹永是带班的。彭远发证实彭辉是给陈丹永干活的，陈丹永是彭辉的老板，彭辉受伤后其代表彭辉与陈丹永协商赔偿事宜并达成协议。按照协议，陈丹永先预付4万元作为彭辉前期的治疗费用，但陈丹永称其进货了手上没有钱，尽快想办法。如果不放心的话，可以把钱给江宜华，让江宜华给彭辉转过来，后来江宜华给彭辉转账4万元。
上述证据经质证，被上诉人彭辉对陈丹永提交的证据认为余礼显的证言与本案无关，其他五份证人证言语气一致怀疑是抄袭的，这些证人也不知道公司的情况；张安顺工伤事故一次性赔偿协议的真实性说不清，但陈丹永是彭辉的老板，陈丹永认为江宜华是老板不能成立。上诉人陈丹永认为孙超与彭辉有亲属关系，赵转证言内容与孙超一致，不具有真实性。因公司要求本月工资下个月发，不见人不给工资，走了的人因路途遥远不愿意来公司领工资，加上这些人是陈丹永介绍去的，所以公司就将他们的工资打给陈丹永，再由陈丹永发给他们，但陈丹永不是包工头。对邓虎山的调查笔录，陈丹永无异议；彭辉认为邓虎山没有证据证实江宜华是老板，也不能证明陈丹永是带班的。对彭远发的调查笔录，双方均无异议。
本院认为，陈丹永提交的除邓虎山外的五位证人证言以及彭辉提交的证人证言，因证人无正当理由未出庭作证，其证言的真实性无法核实，故不予采信。邓虎山的书面证明及调查笔录均属证人证言，其效力低于陈丹永与彭辉之父彭远发达成的书面协议，且其证明的事实与协议内容相矛盾，故不予采信。彭远发的调查笔录，双方均无异议，应予采信。
对一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一审认定上诉人陈丹永与被上诉人彭辉之间系劳务关系并判决上诉人陈丹永承担赔偿责任是否正确。本案中，彭辉提交的微信转账证明、彭辉之父彭远发与陈丹永就彭辉受伤治疗事宜达成的协议、以及彭远发的调查笔录能够相互印证，证实彭辉按照陈丹永的安排前往湖北鸿泰阳汽车工业有限公司公用动力总装、焊接综合管网工程工地从事高空管道安装工作，彭辉的工资、彭辉受伤后的治疗费用均由陈丹永支付，符合劳务关系的法律特征，一审认定双方之间系劳务关系是正确的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，陈丹永安排无任何高空作业资质的彭辉从事高空作业，选任不当，对施工中的安全亦未尽到管理责任，对损害后果的发生具有一定过错。彭辉作为完全民事行为能力人，未采取安全有效防护措施从事高空作业，缺乏自我保护和防范意识，其自身存在一定过错。一审根据双方的过错程度及产生损害后果原因力的大小，判决陈丹永承担60%的赔偿责任比较合理，二审应予维持。陈丹永认为陕西阳光蓝天建筑安装工程有限公司是项目的承包方，其本人是给江宜华带班的，江宜华给其支付工资，其与彭辉之间不存在劳务关系。但其辩解观点与彭辉受伤后其本人签字的协议内容相悖，其提供的证据不能证实其与江宜华之间存在劳务关系，也不能证实江宜华与陕西阳光蓝天建筑安装工程有限公司之间是何种关系，且其在一审中亦未申请追加相关责任人，故其辩解观点不能成立，本院不予支持。彭辉的人身意外伤害保险，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。
综上所述，陈丹永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3795元，由上诉人陈丹永负担。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 叶 军
二〇一八年五月十五日
书记员 杨海涛