.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）辽02民终3771号上诉人（原审被告）：隋长革，男，1967年8月22日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：王永锦，辽宁光莹律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈阳，辽宁光莹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王太辉，男，1975年6月2日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：孙福权，大连瓦房店市洪德法律服务所法律服务工作者。上诉人隋长革因与被上诉人王太辉承揽合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隋长革的委托诉讼代理人陈阳，被上诉人王太辉的委托诉讼代理人孙福权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。隋长革上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审判决举证责任分配错误，上诉人与被上诉人合同约定完工后按实际发生工程量结算，现被上诉人未向上诉人提交结算报告，上诉人与被上诉人就工程实际发生量有争议，依法应由被上诉人提交证据证明案涉工程的实际发生量，原审认定不核对实际发生量的责任应归于上诉人不归于被上诉人属于举证分配错误。二、本案事实不清，证据不明，本案被上诉人既未提交竣工报告，也未提交竣工结算报告，工程质量是否合格以及工程实际发生量均未予以认定，未达付款条件。王太辉辩称，不同意上诉人的上诉请求。王太辉向一审法院起诉请求：判令隋长革立即给付王太辉工程款人民币42500.00元；判决隋长革承担自隋长革逾期给付王太辉工程款之日2016年10月10日起至隋长革履行全部义务日止按照银行同期贷款利率计算的利息；本案诉讼费和其他费用由隋长革承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，王太辉（乙方）与隋长革（甲方）签订了一份《施工合同》。《施工合同》内容如下：一、工程名称：隋长革气调库屋面轻钢；二、工程地点：瓦房店市阎店乡杨店村；三、工程内容：轻钢彩板制作安装；四、工程造价：厂房单价：125.00元/平方米，施工面积暂2180平，合计272500元（不含税）。完工后按实际发生量决算。每平方米单价不变；五、工程期限：2016年8月27日开工，2016年9月25日竣工。因自然原因造成停工，工期可顺延；六、工程要求：按图纸施工。工程所用材料及施工所含内容按附页（报价单）执行；七、结算方法：合同签订时付工程预付款30000.00元，钢结构进入现场安装，付工程进度款130000.00元，彩板进入现场安装，付工程进度款90000.00元，工程完工后验收合格剩余尾款一次付清。如果甲方在乙方提交验收报告七日内没有组织人员验收，视本工程验收合格；八、甲方负责现场水电，乙方负责现场安装；九、施工管理：1.甲方派现场代表负责监督、检查工程质量等（乙方必须服从甲方的管理和指挥）。2.乙方在施工过程中要做到安全生产，文明施工，出现施工安全事故属乙方负责。3.严格按照国家及省市现行施工标准、规定、规格及施工组织设计进行施工；十、因款项不能按合同约定到位，乙方有权停工。因此给乙方造成一切损失由甲方承担责任；十一、施工期间因不可抗力的自然原因造成的损失，乙方不承担责任；十二、乙方不得无故拖延工期，如有拖延工期现象，给甲方造成损失由乙方承担责任；十三、本合同一式两份，双方各执一份。双方签字盖章后生效。保修期一年。十四、其他未尽事宜。由双方协商解决。同时，王太辉向隋长革提交了一份作为《施工合同》附件的《工程报价单》。《工程报价单》的有关内容如下：工程名称：闫店气调库屋盖；工程概况宽35米×长60米×高8.1米；建筑面积2178平方米。钢结构项目名部分称有：主钢构（钢架）、次钢构、C型钢（镀锌）、高强螺栓、普通螺栓、预埋件、钢结构安装费、运输费。彩板维护及门窗部分有：屋面彩板、配件费、包边包角、彩板安装费、彩板运输费。在《工程报价单》中，对上述每一项目均标明了计量单位、工程量、综合单价、合计价款及项目特征。上述材料费、安装费、运输费等费用加上管理费合计为272282.68元。在《施工合同》签订当日，王太辉就到瓦房店市阎店乡杨店村隋长革指定的工地为隋长革制作安装轻钢彩板屋面，隋长革付给王太辉制作安装轻钢彩板屋面预付款30000.00元。2016年9月20日，隋长革付给王太辉制作安装轻钢彩板屋面进度款100000.00元。2016年9月28日，隋长革付给王太辉制作安装轻钢彩板屋面进度款100000.00元。王太辉已于2016年11月30日将轻钢彩板屋面安装完毕。隋长革在庭审中提出王太辉建筑的上圈梁上的预埋件数量不够、方向不符合技术要求、已经安装的27个预埋件都没有和屋面盖连接上，如果有大风天气，屋面盖就会被风刮掉。隋长革要求对王太辉建筑的上圈梁上的预埋件数量是否够数、预埋件安装方向是否符合技术要求进行司法鉴定。本案的鉴定机构大连理工大学司法鉴定中心于2017年11月15日作出了大工鉴字【2017】第479号《函》，要求隋长革于2017年11月27日前向该中心提交以下鉴定材料：案涉的钢结构图纸、埋件平面图、节点图及设计说明；案涉的图纸会审、设计变更；其它与本案有关材料。2017年11月28日，隋长革答复大连理工大学司法鉴定中心：图纸暂时提供不了，等材料齐全再鉴定。于是，2017年11月30日，大连理工大学司法鉴定中心作出了内容为终止本次鉴定的大工鉴字【2017】第479号《退鉴函》。隋长革已于2017年12月11日收到《退鉴函》。一审法院认为，王太辉、隋长革在订立隋长革气调库屋面轻钢彩板制作安装合同时均具有行为能力、意思表示均真实，并且合同内容不违反法律禁止性规定。因此，该制作安装合同具有法律效力，双方应当自觉履行。隋长革对其提出的关于预埋件数量不足、预埋件安装方向不符合技术要求、27个预埋件都没有和屋面盖连接上，如果有大风天气，屋面盖就会被风刮掉等事实应当举证证明。隋长革在其提出鉴定申请后应当向鉴定机构提交鉴定必须的图纸而没有提交，致使鉴定机构退鉴。隋长革的行为说明隋长革放弃了其通过司法鉴定程序确定轻钢彩板屋面是否存在质量问题的权利。因此，对隋长革提出的关于预埋件数量不足、预埋件安装方向不符合技术要求的事实，一审法院不予认定。隋长革对其提出的关于已经安装的27个预埋件都没有和屋面盖连接上，如果有大风天气，屋面盖就会被风刮掉的事实，没有申请司法鉴定，也没有向法庭提交必要的证据材料。因此，对隋长革提出的该项事实，一审法院不予认定。《施工合同》第七条规定的验收的主体系隋长革而非王太辉，从情理上看验收的主体也应系隋长革而非王太辉。既然验收的主体系隋长革而非王太辉，那么关于隋长革气调库屋面轻钢彩板屋面制作安装的验收报告当然应由隋长革制作，不应由王太辉制作、提交。因此，《施工合同》第七条关于乙方提交验收报告的约定没有履行意义。对隋长革提出的关于王太辉应提交验收报告的主张，不予支持。关于轻钢彩板屋面的实际发生量的核对，应当在隋长革验收时进行。而在王太辉交付轻钢彩板屋面后隋长革一直不验收。因此，不核对实际发生量的责任应归于隋长革而不应归于王太辉。《施工合同》第七条规定：甲方七日内没有组织人员验收，视本工程验收合格，隋长革无理不核对实际发生量。因此，应当认定轻钢彩板屋面制作安装质量合格、实际发生量符合约定。根据《施工合同》第七条关于工程完工后验收合格剩余尾款一次付清的规定，隋长革应当向王太辉付清轻钢彩板制作安装费用中的尾款。《施工合同》第四条规定：完工后按实际发生量决算，每平方米单价不变，隋长革没有证据证明王太辉施工时偷工减料，并且轻钢彩板屋面已经完工。因此，对于轻钢彩板屋面实际发生量，隋长革通过测量和简单的计算就可以得出，无需王太辉再提交其它相关材料。因此，对隋长革提出的关于由于王太辉没有提交相关材料，致使工程总造价至今未决算，无法确定最终工程总造价的主张，一审法院不予认定。对隋长革提出的关于王太辉无权请求最终工程价款的主张，不予支持。《施工合同》载明的总价款是隋长革在实际施工质量与约定施工质量、实际发生量与约定发生量均相符时应当支付的费用，《工程报价单》载明的总价款是王太辉、隋长革确定《施工合同》载明的总价款的参考依据。因此，在实际施工质量与约定施工质量、实际发生量与约定发生量均相符时，隋长革应当按照《施工合同》中关于工程造价的约定和计算方法的约定向王太辉支付尾款。王太辉应当提交证据证明完工时间而没有提交。因此，对王太辉提出的完工时间，不予认定。轻钢彩板制作安装完工时间应当参照隋长革提出的完工时间确定为2016年11月30日。隋长革不按约定支付制作安装报酬没有正当理由，系违约行为。因此，隋长革应当向王太辉承担立即支付拖欠的制作安装轻钢屋面报酬及逾期利息的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、隋长革于本判决生效后十日内向王太辉支付隋长革气调库屋面轻钢彩板制作安装费用42500.00元；二、隋长革于本判决生效后十日内向王太辉支付隋长革气调库屋面轻钢彩板制作安装费用42500.00元的逾期利息（该逾期利息自2016年12月8日起至隋长革付清隋长革气调库屋面轻钢彩板制作安装费用42500.00元日止，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算）。如不履行判决，则隋长革按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向王太辉加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费431.00元由隋长革负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人委托被上诉人承揽轻钢彩板厂房，被上诉人于2016年11月30日完成制作安装后，上诉人实际接收案涉厂房。上诉人在合理期限内未提出质量异议，仅是在被上诉人起诉请求支付剩余安装费时，提出质量抗辩。一审时上诉人申请质量鉴定，因未能提供鉴定材料而退鉴。二审时，上诉人仍以质量不合格为由拒付剩余安装费，因证据不足本院不予支持，待其持有相关证据后可另行诉讼。另，上诉人认为一审判决按照合同约定面积计算工程量不当，应以实际工程量结算，但其未能提出证据证明实际工程量与合同约定工程量不一致，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，隋长革的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费862元，由隋长革负担。本判决为终审判决。审判长刘勇峰审判员李淑红审判员王家永二〇一八年五月八日书记员姜珊