广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终171号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘虎子，男，1982年5月15日出生，汉族，小学文化，户籍地甘肃省平凉市崆峒区，因犯信用卡诈骗罪于2015年4月9日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20,000元，2015年8月17日刑满释放。因本案于2017年8月2日被羁押并被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人刘虎子犯招摇撞骗罪一案，于2018年3月12日作出（2018）粤0402刑初67号刑事判决。原审被告人刘虎子不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人刘虎子，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年3月31日凌晨，被告人刘虎子在珠海市拱北威廉酒吧门口，冒充珠海市公安局拱北口岸分局刑警队民警，向王某划称可以帮惠某红妨害公务案的犯罪嫌疑人家属取得被害民警的谅解，双方约定当日14时许在拱北口岸分局刑警大队门口见面。当日14时许，被告人刘虎子在拱北口岸分局刑警大队门口见到王某划后，带王某划到附近的四海酒店大堂，以惠某红摔坏了被害民警的手机为由，要求王某划准备人民币5,000元和新手机一部，以取得被害民警的谅解。王某划信以为真，和惠某红的妻子被害人刘某一同到珠海市香洲华健通信部，以人民币2,799元购买了金色OPPOR9S手机一部。当日17时许，被告人刘虎子在四海酒店收取了被害人刘某的上述手机和现金人民币5,000元，并向其出具了收据，承诺会拿到被害民警的谅解书，后离开现场。
2017年8月2日，�告人刘虎子被抓获归案。
另查明，被告人刘虎子因犯信用卡诈骗罪于2015年4月9日被新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20,000元，2015年8月17日刑满释放。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并经查证属实的证据予以证实：1.被害人刘某的陈述；2.证人王某划的证言；3.证人唐某的证言；4.到案经过；5.商品销售凭证；6.收条；7.现场勘查简易记录表；8.随案说明、办案说明；9.刑事判决书、刑满释放证明书；10.视频监控、监控截图；11.户籍证明；12.现场照片；13.被告人刘虎子在侦查阶段的供述。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人刘虎子冒充人民警察招摇撞骗，其行为已构成招摇撞骗罪。被告人刘虎子冒充人民警察招摇撞骗，依法应当从重处罚。被告人刘虎子曾因故意犯�被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审法院遂根据被告人刘虎子的犯罪事实、情节和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人刘虎子犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年三个月；二、责令被告人刘虎子退赔被害人刘某人民币7,799元。
针对原判决，上诉人刘虎子提出如下上诉理由：一、被害人刘某与证人王某划是亲属关系，其二人的言词证据不能作为证据采信；二、其不清楚证人王某划告诉被害人刘某，其是警察；其与被害人刘某见面时既未着警服也未出示警官证；证人唐某的证言并未证实其自称警察，故在案证据不足以证实其冒充人民警察，其按照证人王某划的介绍向被害人刘某收取的现金�手机是被害人刘某代证人王某划归还其的欠款；三、招摇撞骗罪中行为人的目的是骗取财物以外的非法利益，而其收取被害人刘某的财物是以非法占有他人财物为目的，因此，其行为不构成招摇撞骗罪，应构成诈骗罪。综上，请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘虎子提出的上诉理由，本院结合在案证据，综合评判如下：
一、关于上诉人刘虎子提出被害人刘某与证人王某划是亲属关系，其二人的言词证据不能作为证据采信的上诉理由。
经查，被害人刘某的陈述与证人王某划的证言均由侦查机关依法取得，取得程序和方式均合法。证人王某划与被害人刘某即使有亲友关系，并不必然导致二人的言词证据存在偏见或者不真实，原判决结�在案证据，综合审查、认定二人的言词证据，并将被害人刘某的陈述与证人王某划的证言均作为认定上诉人刘虎子犯罪事实的证据，并予以采信，并无不当，对上诉人刘虎子围绕该节内容提出的上诉理由，本院不予采纳。
二、关于上诉人刘虎子提出其不清楚证人王某划告诉被害人刘某，其是警察；其与被害人刘某见面时既未着警服也未出示警官证；证人唐某的证言并未证实其自称警察，故在案证据不足以证实其冒充人民警察，其按照证人王某划的介绍向被害人刘某收取的现金和手机是被害人刘某代证人王某划归还其的欠款的上诉理由。
经查，招摇撞骗罪中冒充国家机关工作人员的方式，既有明示的方式，也可采用默示的方式。本案中，即使上诉人刘虎子与被害人刘某见面时未着警服，也未出示警官证，但根据被害人刘某的陈述、证人王某划、唐某的证言等证据能够证实，被害人刘某系基于相信上诉人刘虎子是人民警察的身份，能够帮助其拿到其丈夫妨害公务案件的当事警察的谅解书等原因，才给予上诉人刘虎子财物。上诉人刘虎子在一审阶段亦提出相同的辩解意见，原判决对此节辩解意见已详细论述，理据充分，结论准确，本院不再赘述。此外，上诉人刘虎子提出其按照证人王某划的介绍向被害人刘某收取的财物是被害人刘某代证人王某划归还其欠款的上诉理由并无相关证据或线索予以证实。综上，对上诉人刘虎子围绕该节内容提出的上诉理由，本院不予采纳。
三、关于上诉人刘虎子提出招摇撞骗罪中行为人的目的是骗取财物以外的非法利益，而其收取被害人刘某的财物是以非法占有他人财物为目的，因此，其行为不构成招摇撞骗罪，应构成诈骗罪的上诉理由。
经查，第一，招摇撞骗罪，是指冒充国家机关工作人员招摇撞骗的行为。招摇撞骗罪在客观方面有两个条件，一是冒充国家机关工作人员，二是骗取非法利益。非法利益的内容既包括骗取财物又包括骗取其他非法利益。故上诉人刘虎子提出招摇撞骗罪中行为人的目的仅为骗取财物以外的非法利益于法无据，本院不予采纳。第二，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中上诉人刘虎子冒充人民警察，骗取被害人刘某人民币5,000元和价值人民币2,799元手机一部，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，原判决依照处罚较重的规定，认定上诉人刘虎子构成招摇撞骗罪，定罪准确，本院予以确认。综上，对上诉人刘虎子围绕该节内容提出的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一八年四月二十五日
书记员 李 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪�子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百七十九条冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。