吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终162号上诉人（原审被告）：赫文，男，1964年3月15日出生，满族，无职业，住大安市。委托诉讼代理人：孙立峰，男，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泛华工程有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：于宏波，总经理。委托诉讼代理人：李洪松，男，该公司法务。上诉人（原审被告）：世纪城市基础设施有限公司，住所地长春市高新开发区。法定代表人：WilliamCharlesMorro，董事长。委托诉讼代理人：齐晶，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨军，男，1973年12月25日出生，汉族，农民，住蛟河市。被上诉人（原审被告）：陶兴泉，男，1955年5月21日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉润建设股份有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。法定代表人：丁克华，董事长。原审第三人：蛟河市人民政府，住所地蛟河市。法定代表人：朱永忠，市长。委托诉讼代理人：苑丽民，男，蛟河市天岗开发区建设局副局长。上诉人赫文、泛华工程有限公司（以下简称泛华公司）、世纪城市基础设施有限公司（以下简称世纪公司）因与被上诉人杨军、陶兴泉、长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）及原审第三人蛟河市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2016）吉0281民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。赫文上诉请求：一、撤销一审法院判决第三项；二、改判驳回杨军对赫文的全部诉讼请求；三、一、二审案件受理费由杨军承担。事实和理由：2008年4月6日，泛华工程长春有限公司（以下简称泛华长春公司）与世纪公司的母公司成功有限公司签订《蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书》，约定由泛华长春公司承包该合同项下的工程。2008年6月6日，赫文作为泛华长春公司代表，与陶兴泉代表的吉润公司签订《建筑工程承包合同书》，约定泛华长春公司将承包工程中的部分工程发包给吉润公司施工。吉润公司工程款计算方式为：以审计确认的工程总价，扣除投资公司应得的30%工程款，再扣除泛华公司应得的15%工程款后，其余款项支付给吉润公司。2009年5月9日，在蛟河市人民政府相关部门的组织下，对于参与吉润公司承包工程施工的农民工人员及工资进行统计、确认。工程完工后，以世纪公司与蛟河市人民政府约定的结算标准为依据，经审计机构评审后，吉润公司施工的工程款价款为65423605元，按照泛华长春公司与吉润公司签订的《建筑工程承包合同书》中约定的工程款结算标准，吉润公司应得工程款为34853020元。2010年3月3日,赫文代表泛华长春公司，陶兴泉代表吉润公司进行结算，确认陶兴泉已经收到工程款34853020元，双方的债权债务全部了结。至此，赫文代表泛华长春公司已经履行了全部支付工程款的义务，对吉润公司及陶兴泉不负有任何欠付工程款的义务。一审判决第三项判令赫文在未支付的9479880元工程款范围内承担给付责任，赫文认为事实不清、证据不足、程序违法、适用法律明显错误，损害了赫文的合法权益。一、一审判决认定杨军系实际施工人的证据不足。杨军作为原告，负有证明其已经实际施工的举证义务。本案中，杨军据以证明其系实际施工人的证据，仅有与陶兴泉签订的运输合同，二审之间运输法律关系明确，仅是运输关系，并非实际施工人。二、一审判决认定杨军主张的工程款金额证据不足。杨军作为原告，同样负有提供证据证明其主张工程款金额的证据，在本案中，杨军仅提供与陶兴泉签订的没有经过查证属实的合同，以及陶兴泉出具的《欠条》复印件，以此作为其主张工程款金额的证据，该合同仅对陶兴泉具有约束力，以此作为认定赫文应当承担款项的证据没有任何依据。三、一审判决认定赫文借用泛华长春公司资质错误。赫文作为泛华长春公司委托的项目经理，具体管理案涉工程，并不存在任何借用资质的行为。事实上，泛华长春公司也不具有任何资质，无资质可借，一审判决认定赫文借用泛华长春公司资质没有任何依据。四、一审判决认定赫文欠付陶兴泉工程款9479880元没有事实依据。赫文代表泛华长春公司与陶兴泉及吉润公司签订的一系列文件，均系双方的真实意思表示，对于合同双方均具有法律上的约束力。赫文已经提供了充分的证据证明吉润公司及陶兴泉应得工程款总额为34853020元，赫文已经代表泛华长春公司将该款项全部支付给了陶兴泉。赫文对于吉润公司或陶兴泉不负有任何债务，不存在任何欠付工程款。一审判决认定赫文欠付陶兴泉工程款9479880元没有事实依据。五、一审判决赫文在9479880元范围内承担给付责任没有法律依据。赫文与杨军之间不存在合同关系。赫文代表泛华公司将部分工程发包给陶兴泉代表的吉润公司，与杨军之间不存在任何合同关系，杨军仅有权要求吉润公司或陶兴泉承担给付责任，无权要求赫文给付工程款。即便认定泛华长春公司与吉润公司签订的合同无效，判决赫文向杨军承担给付责任也没有法律依据。因赫文代表泛华长春公司已经全额向陶兴泉支付了合同约定的工程款，不欠付任何债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”认定赫文是否欠付工程款，应当以泛华长春公司与吉润公司签订的合同为依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即便最终认定泛华长春公司与吉润公司签订的合同无效，仍应当按照该合同约定的结算方式确定工程价款。在赫文不欠付陶兴泉任何工程价款的情况下，判令赫文在9479880元范围内承担给付责任没有法律依据。六、一审判决并未做到对当事人在适用法律上一律平等。一审判决无论在认定事实上，还是在适用法律上，均未体现“对当事人在适用法律上一律平等”的基本原则。在认定赫文应当给付的工程款金额时，一审判决仅依据杨军与陶兴泉二人签订的合同及陶兴泉出具的欠条复印件作为杨军向全部被告主张权利的依据进行判决，而对赫文代表泛华长春公司已与陶兴泉结算完毕，双方确认的工程款全部给付完毕却不予考虑，等于仅凭杨军及陶兴泉的陈述，来确认杨军实际施工人的身份，并确定欠付工程款的金额。在适用法律方面，一审判决一方面认为全部案涉合同无效，另一方面对于无效合同采取了两种完全不同的处理结果。对于杨军与陶兴泉签订的合同，虽然认定无效，却以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定作为支持杨军诉讼请求的依据。而对于赫文代表泛华长春公司与陶兴泉代表吉润公司签订的合同，同样认定合同无效，却不适用上述司法解释支持双方按照该合同结算。在没有任何法律依据的情况下，违背双方当事人的意志，强行认定赫文欠付工程款9479880元，并以此作为判决赫文承担责任的依据。不符合民事案件当事人一律平等的原则。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回杨军对赫文的全部诉讼请求。泛华公司辩称，不认可赫文借用泛华长春公司资质的事实。世纪公司辩称，没有意见。杨军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶兴泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。蛟河市人民政府述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。吉润公司未答辩。泛华公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回杨军对泛华公司的诉讼请求。事实与理由：一、案涉合同中加盖的“泛华工程长春有限公司”印章均系他人伪造，泛华长春公司与其他当事人未发生任何法律关系，依法不应当承担民事责任。一审判决认定“2007年7月1日，赫文借用泛华公司长春有限公司资质，以泛华长春有限公司天岗项目部的名义，与上海新世纪城市建设投资有限公司签订协议书……赫文及泛华公司长春有限公司收取固定管理费1400万元”以及“赫文使用泛华工程长春有限公司资质于2008年4月6日签订‘蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书’……则泛华公司长春有限公司天岗项目部（赫文）收取吉润公司吉林分公司（陶兴泉）工程总造价的15%作为回报款”没有任何事实依据。（一）泛华长春公司自2004年起即不具备施工企业资质，更不存在2008年仍对外出借资质的事实，在整个天岗工业园区建设过程中，并未进行工程建设招投标，也未提供泛华长春公司施工资质。（二）杨军向一审法院提供的加盖有“泛华工程长春有限公司”印章的合同书，根据泛华公司向一审法院提供的工商档案等证据，该印章与所有工商备案使用的印章均不一致，完全系他人伪造。（三）泛华长春公司对天岗项目根本不知情，也从未收到过任何款项，案涉数千万工程款发包商未直接向泛华长春公司支付，泛华长春公司也未开具过发票，泛华长春公司与发包商、分包商没有任何经济往来，没有形成事实上的（发）承包关系。（四）泛华长春公司天岗项目部印章系赫文为项目管理所刻制，根据企业施工管理规范，该印章不在工商部门备案，对外不发生任何合同关系效力，赫文以项目部名义进行的一切活动，均应由其个人承担责任。（五）赫文不是泛华长春公司员工，也非天岗项目经理，泛华长春公司从未对其授权以公司名义对外承揽施工业务。二、一审法院以“吉润公司未向蛟河市公安局报案并提供相关证据材料”为由，对“泛华公司提出的对公章鉴定问题不予支持”，进而主观推断认定合同上加盖的“泛华工程长春有限公司”印章的真实性，没有任何法律依据。（一）泛华公司在收到一审法院送达的起诉书后才知道天岗工业园区项目。经查，泛华长春公司从未洽谈过该项目，也从未与任何第三方签订过工程建设合同，从未收取过任何款项，自称项目经理的赫文也非泛华长春公司职工或授权代理人；因此，一审审理时，泛华公司在向法院提出对印章进行司法鉴定的同时，向蛟河市公安机关提出刑事告诉。（二）蛟河市公安机关受理此案后，调取了泛华长春公司工商登记档案及印章印模，其中可以证明的是，涉及民事诉讼的合同中的印章与工商档案中使用的印章完全不一致。尤其是2007年后，长春市公安局要求统一更换带防伪编码的企业印章（包括法人名章、财务章等五个印章），而本案合同签订的时间为2008年4月份，使用的仍然是不带编码的普通印章，显然非泛华长春公司印章。（三）泛华长春公司工商档案中在不同时期使用了不同的印章是事实，这既有企业内部管理问题，也有行政机关的管理问题，这一切都是历史问题。但公安机关调取的泛华长春公司印章与涉案印章不一致也是事实，不能因为历史遗留问题归责于企业，甚至强加给泛华长春公司付款责任。（四）蛟河市公安局在向一审法院提供的书面说明中，赫文声称印章系高屹提供，高屹称所盖印章系泛华长春公司原法定代表人靳宪军提供，而靳宪军对此予以否认，公安机关在此情况下应当继续查证，刑事诉讼至今并未终结。（五）杨军对泛华公司提供的相关印章方面证据不持异议，该质证意见已被一审判决认定，而一审法院却在判决书中认定泛华长春公司与其他分（承）包人建立合同关系，不能理解。（六）一审中，泛华公司提出书面申请司法鉴定，得到法院许可，即便公安机关由于种种不作为“无法认定违法事实”，也不影响对本案涉及的印章的真实性进行认定。三、本案杨军并非法律意义上的实际施工人，其工程欠款事实缺乏证据支撑，应驳回杨军的诉讼请求。（一）本案涉及众多所谓的实际施工人，大多数系个人借贷关系，表现为施工范围及内容相互重复，甚至恶意伪造证据，部分施工工程价款远远大于政府审计及发（承）包方已支付工程款项。（二）一审中，针对杨军对工程造价提供的施工资料、协议等均不真实，缺乏客观性，并且在鉴定过程没有质证，鉴定机构并没有向各一审被告征求鉴定意见；同时鉴定报告中记录了大量的间接费用，不符合建筑施工的鉴定标准，缺乏严肃性和公正性。（三）赫文与陶兴泉已经结算完毕，陶兴泉也已经与杨军结算完毕，法院却依然依据缺乏客观性、严肃性、公正性的鉴定结论判决泛华公司承担法律责任，完全是主观臆断。四、一审判决一审被告之间签订的施工合同无效，但同时否定一审被告之间就工程价款计算方式约定的效力，擅自扩大司法解释的范围，属于适用法律错误。（一）本案中，合同相对人仅指杨军和陶兴泉，陶兴泉和杨军于施工前应当就施工范围，计价方式等有明确约定，根据本案的实际情况，世纪公司和赫文就工程造价协商下浮30%，赫文和陶兴泉就工程造价约定在世纪公司的基础上下浮15%，陶兴泉和杨军当初协商施工时，对此是心知肚明的，或者他们约定的工程款必将低于上述两约定；而本案中，陶兴泉与杨军依照政府的审计(即世纪公司与政府的结算价)进行结算，并且共同恶意虚构产值，与本案事实及基础预定相悖，与此前他们之间真正约定的计价依据相悖。（二）本案中，合同相对人仅指杨军和陶兴泉，鉴于陶兴泉对杨军施工工程价款予以认可，一审法院判决其承担付款责任并无不当；但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》扩大承担责任主体范围时，就应当严格适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，严格把握合同效力、发包人责任范围等，而一审法院却有意曲解，适用法律严重错误。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案发、分、转包人、实际施工人等对工程造价均进行明确约定，不管以何种名称，均明确是在政府审计价的基础上下浮百分点，这就是当事人真实意思表示，也是当事人之间对工程价款计价依据的合法约定。在合同无效的前提下，当事人要求按照原合同约定支付工程价款的，法院应当予以支持，并不影响当事人对工程价款计价方式的约定效力，当事人仅能依据合同约定主张工程价款。（四）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，世纪公司已经依据合同约定足额支付赫文工程款，赫文已经根据合同约定足额支付陶兴泉工程款，当事人对工程价款的约定，仅受工程质量的影响，并不受合同效力的约束。因此，在发包人、转包人均足额支付工程款的情况下，一审法院擅自扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用范围，要求世纪公司、赫文继续承担付款义务，并且判决泛华公司对赫文承担连带责任，实属荒谬。（五）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。即便认定当事人之间签订合同的行为无效，即便当事人已经取得了非法所得（以赫文收取陶兴泉15%为例，扣除必要的管理费用及资金成本），也应当由国家收缴，而不应当据此扩大下游分包商的应收款项，并且判决从未收取此款项的泛华公司承担付款责任。五、泛华长春公司依法被注销，作为出资人、股东的泛华公司均不应当承担责任，一审判决泛华公司承担泛华长春公司的付款责任没有依据。（一）如前所述，泛华长春公司在本案中完全系被害人，被人伪造印章，且没有任何收益，在世纪公司及赫文的合谋下，甚至没有经手一分钱工程款，依法不应当承担任何责任。（二）泛华长春公司于2009年1月份申请注销，该注销程序严格按照《公司法》及《公司登记管理条例》的相关规定进行，发布债权申报等公告，依法进行清算，股东未分配及侵占任何泛华长春公司资产，经长春市工商局核准，泛华长春公司被依法注销。（三）作为泛华长春公司的出资人及股东，泛华公司已经严格按照法律规定履行了义务，即便泛华长春公司对外负债，也因其合法注销而免除股东的所有责任。赫文辩称，泛华公司上诉称赫文伪造了泛华长春公司的公章与事实不符，对其他的上诉事实及理由没有意见。世纪公司辩称，泛华公司主张泛华长春公司公章是假的，且泛华长春公司已注销属于泛华公司内部的纠纷，与世纪公司无关，世纪公司与泛华长春公司签订合同时，泛华长春公司就是实际施工人，世纪公司在招投标的过程中泛华长春公司是参与的，所以泛华公司的上诉理由不成立。杨军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶兴泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。蛟河市人民政府述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。吉润公司未答辩。世纪公司上诉请求：依法撤销一审判决第五项，改判世纪公司不承担责任，驳回杨军对世纪公司的诉讼请求，审诉讼费由杨军承担。事实与理由：一、一审判决认定世纪公司欠付工程款19627081.50元的事实不清，证据不足。（一）一审判决对案涉BT项目各方当事人的法律关系，当事人在合同中所处的法律地位及合同各方所享有的权利义务认定不清。根据“天岗石材产业园区BT工程移交书”及相关证据表明，世纪公司在本案中为BT项目的投资人。蛟河市人民政府与世纪公司约定“合同总价款由项目工程成本和施工利润、投资回报、项目咨询服务费、代甲方垫付的相关费用等几部分组成，其中成本和施工利润、投资回报及项目咨询费两部分的比例按复合体成员间的约定执行”。合同是世纪公司与蛟河市人民政府关于“BT项目”权利义务的约定，合同合法有效，世纪公司按约定履行义务并无不妥。（二）世纪公司的母公司成功公司与泛华长春公司签订了合同。约定泛华长春公司应得BT工程计价基数的70%，双方采用小BT模式建设。2009年4月27日，蛟河市BT项目联合评审报告认定建设项目决算值为88853169元。世纪公司与泛华长春公司合同约定，应依此基数的70%计算支付工程款，世纪公司按约定履行并无不当。评审报告名为工程费用88853169元，实为工程总造价，因为88853169元的数据中包含工程各项取费的数据，并非直接工程费用。按照《蛟河市BT项目联合评审小组对天岗开发区基础设施建设项目决算的评审报告》确定的工程造价部分内容解析，《市政综合工程决算书》天岗开发区路桥管网工程2#、3#、5#路，工程造价6171353元，工程造价分别为：一、直接费用4429773元（其中含直接工程费4238840元、措施费183967元、环境保护及文明施工费28216元、安全施工费51779元、临时设施费62395元、材料二次搬运费10602元、检验试验及生产工具使用费30975元、未计价材料费6966元）；二、间接费659685元（其中含养老保险费、失业保险费、医疗保险费、住房公积金、工伤保险费、企业管理费）；三、利润297279元（费率7%）；四、价差578611元；五、定额额定费5966元（费率1%）；六、税金200039元（费率3.35%）等六部分组成。评审报告中应以工程造价发生的“直接工程费用”来认定陶兴泉承包费用。评审报告中的工程费用88853169元，经过初步测算，各项取费的比例达30%以上，杨军无权获得取费。世纪公司与蛟河市人民政府之间合同约定，税金由世纪公司代扣代缴。按照税收政策，应付税金应以实际支出的金额为准(世纪公司在收到工程款5200万元的当时，按3.86%的税率，已实缴税金1991600元，第二笔1560万、第三笔7457152元两笔共计扣除819312.39元的税金)，世纪公司已支付工程款60654700元再加上应付税金2810912.39元，两项合计为63465612.39元，世纪公司按合同约定已足额支付了工程款，没有欠付。一审判决认定世纪公司应以全部工程款88853169元对承包方在施工中拖欠的工程款承担给付责任，实际上是忽略了其中含有各项取费的数值及世纪公司支付工程款的对象仅限于合同相对人。因此一审判决认定“世纪公司在欠付工程款19627081.50元的范围内承担给付责任”的事实不清，证据不足。（三）世纪公司按复合体成员约定，应付工程款为全部工程总造价88853169元的70%，是按有效合同约定的内容履行的。世纪公司无论是按合同约定还是按评审报告确定支付工程款，均有权扣除评审造价中各项取费的数据及代扣代缴的税金，不违反法律规定。（四）根据陶兴泉与赫文之间结算的工程款，65423605元的工程款中包含取费和税金，均应扣除，一审判决认定世纪公司欠付19627081.50元的工程款，事实不清，证据不足。二、杨军不属于实际施工人。（一）世纪公司、杨军与陶兴泉间并未建立建设工程施工合同，杨军的行为不受建设工程施工合同调整和约束，也不应成为实际施工人，杨军提供的证据足以证实其不是建设工程施工合同的一方当事人，杨军诉讼主体不适格。（二）《中华人民共和国建筑法》规定有效建设工程施工合同主体应为企业法人并非自然人。一审法院认定杨军系蛟河天岗石材产业园区基础设施建设项目道路工程中实际提供挖掘机作业，认定其实际施工人的理由违反上述法律的规定。三、世纪公司与杨军之间没有直接的利害关系。一审认定“2007年7月1日，杨军与陶兴泉签订协议书一份，约定杨军为陶兴泉承包的BT工程投入三台挖掘机作业，价款为每月4.5万元。”该合同只对当事人具有法律约束力，对合同以外的第三人无法律约束力。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务。”杨军仅能向合同相对人主张权利。四、一审认定各方当事人之间签订的合同均无效，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”。案涉BT项目于2008年8月已经验收合格。世纪公司与泛华长春公司的合同即使无效，也应依法适用司法解释的规定。按约定扣留30%工程款是合法的，应予支持。一审判决世纪公司承担责任和欠付工程款19627081.50元的证据不足。五、世纪公司在BT项目中的法律地位为投资人而非发包人。一审判决认定“世纪公司承接了天岗项目的所有施工成果及回购。”故世纪公司与蛟河市人民政府签订“吉林蛟河天岗石材产业园区道路（管）网基础设施BT建设项目”合同后，便成为该项目的业主，实际发包人，并承担相应责任错误。世纪公司承接的是“烂尾”项目，承接时项目已在建，欠缺的只是资金。并非一审判决认定的“世纪公司承接了该项目的所有施工成果及回购”。世纪公司是BT项目的实际投资人。评审报告名为工程费用实为工程造价。世纪公司按工程造价的70%进行结算是履行合同约定，符合投资人的法律地位。六、世纪公司与泛华长春公司签订的合同应为有效合同。（一）世纪公司是按与蛟河市人民政府合同约定履行义务，与泛华长春公司签订合同，不违反法律强制性规定，应为有效合同。（二）一审判决认定泛华长春公司没有施工，是赫文施工，其没有资质以及认定世纪公司与泛华长春公司签订的合同无效的证据不足。赫文代表泛华长春公司履行职责，但建设工程施工合同的主体是泛华长春公司，虽然一审判决认定泛华长春公司与陶兴泉的合同无效，但未否认结算协议的效力，该协议不违反法律强制性规定，应为有效。泛华公司已按约定足额支付了工程款，陶兴泉表示认可。陶兴泉收到的工程款数额不足以偿还对外债务，应属陶兴泉个人行为，与世纪公司无关，应由陶兴泉自行承担责任。（三）世纪公司已付工程款60654700元，实付税金2810912.39元，实际支出63465612.39元。故一审认定依据不足。七、一审判决超出请求裁判，有悖不告不理原则。起诉主张给付利息，一审判决按同期同类贷款利率计算。超越了权限，侵犯了世纪公司的利益。赫文辩称，对世纪公司上诉的已经给付的工程款金额有异议，应该减少101万元。对其他的上诉请求及理由没有意见。泛华公司辩称，泛华长春公司从未参与案涉工程的招投标，也未与世纪公司的母公司签订过任何案涉工程的协议。杨军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陶兴泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。蛟河市人民政府述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。吉润公司未答辩。杨军向一审法院起诉请求：一、陶兴泉立即给付尾欠工程款324800元及利息，利息自2008年10月1日起至判决生效之日止，以324800元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；二、吉润公司承担连带给付责任；三、赫文、泛华公司、世纪公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2007年3月5日，经招投标，第三人蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司签订吉林蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目合同书，约定上海新世纪城市建设投资有限公司按照蛟河市人民政府的要求承建蛟河天岗石材产业园区道路及其管网等基础设施BT建设项目（包括蛟河天岗镇路网建设、浦东大街、北京路、深圳大街等项工程）。2007年7月1日，上海新世纪城市建设投资有限公司与泛华长春公司天岗项目部签订协议书，约定由泛华长春公司（赫文）施工天岗1、2、3、4、5号路和天一保路每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网）。2007年7月12日，泛华长春公司天岗项目部（被告赫文）与吉润公司（被告陶兴泉）签订建筑工程承包责任书，约定由吉润公司（陶兴泉）施工天岗1、2、3、4、5号路和天一保路每条路的固定价格为290元每平方米（不含管网）、310元每平方米（含管网），被告赫文及泛华长春公司收取固定管理费1400万元，吉润公司吉林分公司缴纳资质费0.6%。此时蛟河天岗项目已由赫文、陶兴泉及杨军等进行施工。2007年7月18日，杨军与陶兴泉签订了《工程运输合同》，由杨军具体负责陶兴泉负责施工的蛟河市天岗石材产业园区道路工程中土方和材料的运输。杨军共计为陶兴泉运输台班906个，运输总价款为631650.00元。因上海新世纪城市建设投资有限公司放弃中标人的权利义务，蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司于2007年9月20日终止协议。因蛟河市人民政府与上海新世纪城市建设投资有限公司终止协议，世纪公司同意接管并投资建设，并与蛟河市人民政府于2008年8月28日签订“吉林蛟河天岗石材产业园区及蛟河市新区道路（管）网等基础设施BT建设项目合同书”，仍采用BT形式投资建设，世纪公司承接了该天岗项目的所有施工成果及回购。赫文使用泛华长春公司资质于2008年4月6日与世纪公司的母公司成功有限公司签订“蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书”，成功有限公司将其获得的蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程以小BT方式承包给泛华长春公司。陶兴泉以吉润公司（陶兴泉）名义与泛华长春公司（赫文）于2008年6月6日签订建筑工程承包合同书，承包蛟河天岗石材产业园区城市基础设施路（管）网工程中部分工程的施工建设，废除双方于2007年7月12日签订的建筑工程承包责任书。合同约定工程的开工时间为2007年6月18日，竣工时间为2008年8月30日，并约定，如该工程总造价在8000万元以下，则泛华长春公司天岗项目部（赫文）收取吉润公司（陶兴泉）工程总造价的15%作为回报款。泛华长春公司系泛华公司的分公司，现已注销。吉润公司系长春建工集团吉润建设股份有限公司的分公司。该工程于2007年4月20日开工，于2008年10月4日通过竣工验收。2008年12月，蛟河市人民政府组成“蛟河市BT项目联合评审组”，对天岗开发区基础设施建设项目进行决算评审，经评审，吉林蛟河天岗石材产业园区道路（管网）工程合同工程费用为88853169元。2011年1月26日，世纪公司与泛华长春公司达成补充协议，约定：被告世纪公司支付BT项目70%的工程总价款给泛华长春公司作为回购泛华长春公司的工程价款。后世纪公司按照与泛华长春公司签订的“协议书”约定的“计价基数的70%”向赫文指定的银行账户支付了部分工程款。赫文按照泛华长春公司天岗项目部与吉润公司吉林分公司签订的“建筑工程承包合同书”中“甲方（泛华长春公司天岗项目部）按工程总造价的15%收取回报款的约定”，将34853020元拨付给陶兴泉。陶兴泉分三次共计支付杨军工程款370000元，尚欠工程款261650元没有给付。后吉林蛟河天岗石材产业园区管理委员会代蛟河市人民政府出借给杨军314800元，此款杨军未计算在本案请求的数额之中。一审法院认为,一、杨军为陶兴泉分包的天岗BT工程项目中土方及材料运输的承包人，为该工程中土方及材料运输实际施工人。2007年3月，蛟河市人民政府与原投资公司（新世纪城市投资公司）签订BT施工合同，将蛟河市天岗开发区基础设施建设项目采用BT形式进行投资建设。2008年8月28日，世纪城市基础设施有限公司与蛟河市人民政府签订“吉林蛟河天岗石材产业园区及蛟河市新区道路（管）网等基础设施BT建设项目合同书”，同意接管并继续以BT形式投资建设该工程。故世纪公司以杨军施工日期早于BT项目合同签订日期，认定杨军不是具体施工人的辩解，不予采纳。结合杨军提供的《工程运输合同》等相关证据，杨军提供运输机进行作业施工，该劳动成果系天岗石材产业园区工程的一部分，可以认定杨军系蛟河市天岗开发区基础设施建设项目相关工程的具体施工人，施工内容为提供土方及相关材料的运输作业、回填大坑等项目，共计906个台班。二、世纪公司与泛华长春公司、泛华长春公司与吉润公司、吉润公司与杨军之间签订的建设工程施工合同及补充合同及运输合同均为无效。赫文借用泛华长春公司资质与世纪城市基础设施建设有限公司的母公司成功有限公司签订“蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书”，陶兴泉借用长春建工集团吉润建设股份有限公司吉林市分公司施工资质与泛华长春公司（赫文）签订建筑工程承包合同书，承建天岗BT工程，后陶兴泉又与杨军签订了运输合同，约定将工程项目中土方及材料运输分包给杨军。实际泛华公司、吉润公司并未参与实际施工建设，杨军、陶兴泉、赫文均未取得建筑施工企业施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，世纪公司与泛华公司、泛华公司与吉润公司、吉润公司与杨军之间签订的关于天岗BT项目的建设工程施工合同及补充合同及运输合同均为无效。三、陶兴泉作为违法分包人应对杨军主张的工程款承担给付责任，赫文作为转包人应对杨军主张的工程款在其欠付工程款范围内承担给付责任。吉润公司应对陶兴泉应当承担的工程款给付责任承担连带给付责任；泛华公司应对赫文应当承担的工程款给付责任承担连带给付责任。世纪公司作为工程发包人应在欠付工程款范围内承担给付责任。在本案的建设施工合同纠纷中，世纪公司是天岗BT项目的发包人；赫文系借用泛华公司资质的承包方及非法转包人，陶兴泉系借用吉润公司资质实际施工并将其中的部分工程分包给杨军的违法分包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司均为本案适格被告。陶兴泉作为违法分包人应对杨军的工程款承担给付责任；吉润公司的吉林市分公司因将资质借用给陶兴泉，应当由吉润公司与陶兴泉承担连带给付责任；赫文作为非法转包人应对杨军的工程款承担连带给付责任，鉴于杨军主张赫文在欠付工程款范围内承担给付责任，该请求减轻了赫文应当承担的民事责任，该请求是杨军对自己民事权益的处分，且有利于赫文，该请求应予支持；泛华公司的分公司泛华长春公司因将资质借用给赫文，应对赫文所承担的给付责任承担连带给付责任。世纪公司与蛟河市人民政府签订“吉林蛟河天岗石材产业园区道路（管）网基础设施BT建设项目”合同后，其便成为蛟河天岗石材产业园区道路（管）网基础设施BT建设项目的业主，为实际发包人，其应以全部工程款即88853169元对承包人在施工中拖欠的工程款承担给付责任。世纪公司辩称已投入泛华长春公司工程款60654700元，尚欠工程款796951元。但根据世纪公司母公司与泛华长春公司签订的《蛟河天岗石材开发区路（管）网建设协议书》约定，总工程款的计算方式为政府部门审计价款的70%。因该协议书已被认定为无效，上述约定亦无效，故世纪公司应在尚未支付的28198469元（88853169元-60654700元）范围内对杨军承担给付责任。鉴于杨军系自陶兴泉处承包工程，陶兴泉施工范围只是全部工程的一部分，故世纪公司应当在未给付陶兴泉工程总报价的30%即19627081.50元（65423605万元×30%）范围内对杨军承担给付责任。赫文与陶兴泉签订的“建筑工程承包合同书”亦被认定为无效合同，合同中约定的赫文应得的15%回报亦无效，故赫文应当在尚未支付的9479880元（65423605元×15%-65423605元×15%×3,14%）范围内对杨军承担给付责任，泛华公司承担连带给付责任。虽然陶兴泉于2011年5月1日给杨军出具欠据写明尚欠324800元。但是，杨军于2011年9月14日自认总工程款为631650元，已分三次累计支付370000元，尚欠261650元。2008年8月，该工程已经验收合格。通过与被告世纪公司与政府共同做出的项目预结算进行核对，陶兴泉与杨军结算的总工程价款未超出预算标准，且陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司对杨军施工工程均未申请工程造价鉴定根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，故应按杨军自认的数额261650元计算工程价款。对于杨军诉讼请求超出部分，本院不予支持。四、陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司应当按照法律规定支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，杨军要求的利息应从出具欠据之日，即2011年5月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。五、工程竣工后，就拖欠的工程款，杨军及其他案件原告一直多次向相关部门及上述被告主张权利，本院在审理过程中，曾将本案移送蛟河市公安局对泛华公司和吉润公司提出的私刻公章涉嫌犯罪问题进行侦查，根据公安侦查需要当事人到公安机关进行报案并提供相关证据材料，经通知吉润公司未向蛟河市公安局报案并提供相关证据材料，关于提出对公章鉴定问题本院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定作出判决。一审法院判决：一、陶兴泉于判决生效后立即给付杨军工程款261650元并支付利息（以261650元为基数，自2011年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、吉润公司对上述款项承担连带给付责任。三、赫文对上述工程款在其未支付的9479880元工程款范围内承担给付责任。四、泛华公司对赫文承担的给付责任承担连带给付责任。五、世纪公司在欠付工程款19627081.50元范围内承担给付责任。六、驳回杨军的其他诉讼请求。案件受理费6172元（缓交），保全费2600元，公告费560元，合计9332元，由陶兴泉、吉润公司、赫文、泛华公司、世纪公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。世纪公司提交证据，2017年2月13日税收交款收据，证明世纪公司收到款项后，按照合同约定代交税金的情况。2015年已经交过，2015年实际支付税金81万余元，与上诉状中的数额一致。赫文质证称，与赫文无关，我们已经将税一次性交纳完毕，世纪公司交纳多少税金与赫文无关。泛华公司质证称，对真实性、合法性无异议，对证明的问题有异议。陶兴泉质证称，对真实性、合法性、关联性均无异议。蛟河市人民政府质证称，没有意见。吉润公司未发表质证意见。本院经审查认为，世纪公司提交的证据各方当事人对其真实性均无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认，对该份证据予以采信。赫文、泛华公司、陶兴泉、吉润公司、蛟河市人民政府二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明：2017年2月13日世纪公司缴纳企业所得税、改征增值税、水利建设专项收入、港澳台和外商投资企业城市维护建设税、地方教育附加收入、教育费附加收入共计819312.39元。2017年1月20日，蛟河市天岗开发区投资管理有限公司向世纪公司电汇BT项目工程款6630922.40元。本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，泛华长春公司、吉润公司并未参与实际施工建设，杨军、陶兴泉、赫文均未取得建筑施工企业施工资质。原审判决认定世纪公司与泛华长春公司、泛华长春公司与吉润公司、吉润公司与杨军之间道路施工合同书均为无效，符合法律规定，并无不当。二、关于承担给付杨军欠款主体问题。各方当事人所签合同虽因挂靠关系而认定为无效，但陶兴泉与杨军签订合同时，对赫文及世纪公司之间的合同的约定是明知的，而陶兴泉与杨军之间协议约定运输土和材料，价款为每辆车每个台班运费为800元，可以认定陶兴泉与杨军之间并非发承包关系，而应为租赁关系，且该案涉工程承包合同又为补签，陶兴泉又自认与赫文之间已经结算完毕，陶兴泉自认拖欠杨军运费。故按照合同相对性原则，由陶兴泉承担给付杨军欠款责任比较合适，同时因陶兴泉挂靠吉润公司，吉润公司应承担连带责任，而不应由赫文、世纪公司、泛华长春公司承担连带责任。三、关于拖欠工程款数额及利息，经审查一审判决支持的数额及利息并未超出请求范围，且符合法律规定。故杨军对赫文、世纪公司、泛华公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，应予驳回。综上所述，赫文、泛华公司、世纪公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持蛟河市人民法院（2016）吉0281民初1128号民事判决第一项、第二项；二、撤销蛟河市人民法院（2016）吉0281民初1128号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；三、驳回杨军其他诉讼请求。一审案件受理费6172元（缓交）、保全费2600元、公告费560元，合计9332元，由陶兴泉、长春市建工集团吉润建设股份有限公司共同负担；二审案件受理费18727元，公告费300元，共计19027元，由陶兴泉和长春建工集团吉润建设股份有限公司负担。审 判 长  赵春梅审 判 员  付 广代理审判员  陈 卓二〇一八年六月六日书 记 员  李玉娇