广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终436号上诉人（原审原告）：罗正平，男，1959年10月20日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：翁健龙，广东凯成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司，住所地广东省汕头市澄海区西华路金融大厦9楼。负责人：杜绍嘉，该司经理。委托诉讼代理人：赵子涌，广东潮之涌律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冰，广东潮之涌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢春平，男，1983年5月6日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。上诉人罗正平因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司（下称“保险公司”）、被上诉人谢春平机动车交通事故责任纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗正平的委托诉讼代理人翁健龙、上诉人保险公司的委托诉讼代理人刘冰到庭参加诉讼。被上诉人谢春平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗正平上诉请求：1、依法查明相关事实后判决支持被上诉人保险公司赔偿罗正平被扶养人生活费51346.2元、罗正平误工费26180元；2、本案一、二审诉讼费由保险公司和谢春平共同承担。事实和理由：1罗正平的妻子目前在家帮女儿带小孩，没有工作，有罗正平提供的居委会证明罗正平的妻子由女儿赡养。根据《中华人民共和国和婚姻法》的规定，夫妻有互相扶养的义务，因此，罗正平对其无生活来源且需要女儿赡养的妻子具有扶养的义务，对罗正平被扶养人生活费应予支持；2、罗正平提供由潮州市××××区彩塘镇建筑工程公司开的工作证明和营业执照证明其在发生交通事故前在该公司工作及月薪3400元，户口簿也体现罗正平之前服务处所是“建筑三公司”，职业是“工人”。因此，上诉人的误工费应为3400元/月÷30天×231天=26810元。如若不按收入证明来计算误工费，则应按2015年广东省建筑业国有同行业在岗职工年平均工资56313元/年标准计算，为56313÷365×231=35639.19元。对罗正平的上诉请求，保险公司辩称：罗正平一审提交的证据无法证明其妻子丧失劳动能力且无其他生活来源，从其居委会证明也能得知其妻子从女儿处获得生活来源，故罗正平请求被扶养人生活费不符合法定情形；罗正平提交的证据不能证明其从事建筑行业，也无法证明有工资收入及具体情况，一审参考其户口性质进行赔偿是正确的。上诉人保险公司上诉请求：1、依法撤销潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初398号民事判决；2、改判保险公司在商业三者险保险责任限额内免除10%的赔偿责任，即减少8906.87元；3、改判剔除罗正平医疗费中非医保用药部分，即减少赔偿款约9003.14元；4、本案一、二审诉讼费由罗正平、谢春平承担。事实和理由：根据《中国平安财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十七条第（二）项约定，“违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率”。谢春平在投保时已确认收到条款及说明书，保险公司已履行了说明义务，并且谢春平作为一个取得驾驶资格的道路交通参与者，应当熟知超载是违法行为。根据保险合同的约定，保险公司应免除10%的赔偿责任。医疗费应剔除非医保用药。对保险公司的上诉请求，罗正平辩称：保险公司的请求没有法律依据，应驳回保险公司的上诉请求。谢春平驾驶的车辆已投了不计免赔险也交了保险费，保险条款是格式条款，保险公司没有提交证据证明其在谢春平投保时已尽了解释、说明义务，因此不应剔除10%的不计免赔款，且本案事故原因是谢春平驾驶不当而非超载造成，所有不计免赔条款不应适用，罗正平作为受害第三方，不受谢春平与保险公司签订的合同约束。另外，罗正平送医院后用药治疗需要均是由医院根据其受伤情况决定，剔除非医保用药是不合理的。谢春平没有到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。罗正平向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在保险限额内赔偿罗正平人民币265746.5元，扣除保险公司垫付医药费10000元、谢春平垫付医药费20000元后，判令保险公司赔偿罗正平人民币235746.5元，谢春平承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费用由二被告共同承担。一审法院认定事实：2016年10月12日11时00分左右，谢春平驾驶粤Ｄ×××××轻型普通货车沿仙华路自南往北方向行驶至村路口时，适遇罗正平驾驶无号牌二轮摩托车行驶至该处，因谢春平遇情况处理不当致车辆越过中间虚线，二车发生碰撞，造成罗正平受伤和两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，罗正平于2016年10月12日被送往潮州市潮安区人民医院住院治疗，共住院8天，用去的医疗费7325.44元由谢春平垫付。出院医嘱：1、转院进一步专科治疗；2、带药。当天，罗正平转院至中国人民解放军第一八八医院住院治疗。至2016年11月14日出院，住院治疗25天。出院医嘱：1、左下肢石膏固定四周，四周后拆除石膏后逐渐加强膝关节屈伸功能锻炼；六周后复诊，视关节活动度情况下行关节镜探查前交叉韧带重建术；2、补充营养，循序渐进加强功能锻炼，防止肌肉萎缩。2016年12月19日，罗正平再次到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，至2017年1月6日出院，住院治疗19天。在中国人民解放军第一八八医院住院治疗，罗正平共用去医疗费52695.49元。其中10000元由保险公司垫付，22000元由谢春平垫付。出院诊断：左膝关节损伤：1.左膝前交叉韧带损伤；2.左膝内侧、外侧半月板损伤；3.左膝关节外侧副韧带断裂修复术后；出院医嘱：1.左下肢护膝支具固定三月，支具严格保护膝关节情况下扶拐练习行走；2.床上膝关节屈伸功能锻炼，术后一月、三月、半年返院复查。2016年11月4日，潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出2016第Y100号《交通事故认定书》确认本事故的基本事实和成因，认定罗正平负次要责任，谢春平负主要责任。诉讼过程中，罗正平向原审法院申请委托鉴定机构对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。经鉴定：1.被鉴定人罗正平的伤残等级评定为九级。2.被鉴定人罗正平的后续治疗费5000元。3.被鉴定人罗正平的误工期限为自受伤之日起截至评残前一日止，营养期60天，护理期90天。（建议：增加营养费1200元；住院期间的53天配护理人员2名/天，之后37天配护理人员1名/天。）另查明，罗正平系城镇居民家庭户口。事故车辆粤Ｄ×××××号车在保险公司处投保了交强险以及限额为500000元含不计免赔的第三者商业责任险，事故发生在保险期限内。一审法院认为：潮州市公安局潮安分局交通警察大队作出的2016第YY100号交通事故认定书的认定程序合法，认定的事实清楚，法律依据充分，予以采信。结合本案实际，罗正平应承担本次事故的次要责任，即30%，谢春平应承担本次事故的主要责任，即70%。事故车辆粤Ｄ×××××号车在保险公司处投保交强险以及限额为500000元含不计免赔的第三者商业责任险。保险公司应先在机动车交通事故责任强制险赔偿限额内对罗正平进行赔偿；仍有不足的，按谢春平承担的过错责任在商业险限额内进行赔付。再有不足的，由谢春平进行赔付。广东东方法医临床司法鉴定所对罗正平所进行的人身损害各项目的司法鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定依据充分，予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，针对罗正平的请求，各项赔偿项目如下：1、医疗费：60020.93元，有医疗机构的票据及相应病历、医嘱，予以支持；其中29325.44元由谢春平垫付，10000元由保险公司垫付；2、住院伙食补助费：罗正平住院治疗共52天，100元/天×52天=5200元；3、营养费：1200元。罗正平于2016年10月20日至2016年11月14日在中国人民解放军第一八八医院住院的出院医嘱中已载明需补充营养，故罗正平主张营养费1200元，予以支持。4、后续治疗费：5000元，参照鉴定意见，予以采信；5、护理费：根据住院病历以及鉴定意见书的意见，护理期90天，住院期间52天配护理人员2名/天，余38天配护理人员1名/天，故住院期间护理费为140元/天×52天×2人=14560元，出院后护理费为90元/天×38天×1人=3420元，合计人民币17980元；6、误工费：关于误工费，罗正平主张按3400元/月计算其误工费，但无法提供相应的纳税证明、工资凭证或社保缴纳记录，也无法证明其最近三年的平均收入状况，故根据其户籍情况即城镇居民家庭户口计算其误工费；关于误工期限，结合罗正平出院病历的记录情况，误工期计至定残前一日，误工期为231天。故罗正平所需误工费为34757.2元/年÷365×231天=21997.02元；7、残疾赔偿金：34757.2元/年×20年×20%=139028.8元；8、精神损害抚慰金：罗正平因本案交通事故导致九级伤残，其要求精神损害抚慰金8000元的诉求可予以支持。9、被抚养人生活费：因罗正平的妻子在罗正平发生交通事故时虽已年满55周岁，达到法定退休年龄，但是罗正平没有依据证明其妻子丧失劳动能力、没有生活来源，故罗正平主张妻子系其被扶养人依据不足，不予支持。10、交通费：罗正平虽没有提供相应的票据，鉴于其转院、住院治疗期间，家属、陪护人员确需乘车的实际，酌定交通费人民币400元。11、鉴定费：2700元。故罗正平因本案交通事故受伤所造成的各项损失合计为人民币261526.75元，其中罗正平医疗费、住院伙食补助费、营养费及后续治疗费合计为71420.93元，故保险公司应在交强险保险责任医疗费用10000元赔偿限额内赔偿罗正平10000元（已履行）。罗正平护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计为人民币190105.82元，由保险公司在死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿罗正平110000元。抵除交强险应赔部分，罗正平尚有的经济损失人民币141526.75元由保险公司在商业第三者责任保险500000元限额内（含不计免赔）按谢春平承担的过错责任比例（即70%）赔偿99068.73元。对谢春平已垫付的人民币29325.44元，由保险公司直接支付给垫付款人。原审法院于2017年7月26日作出（2017）粤5103民初第398号民事判决：一、中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司应于判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制险责任、商业第三者责任保险限额内共赔偿罗正平人民币209068.73元（其中人民币29325.44元直接支付给垫付款人谢春平，人民币179743.29元直接支付给罗正平）；二、驳回罗正平其它诉讼请求。一审案件受理费人民币839元，由罗正平负担人民币140元；中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担人民币699元。二审期间，罗正平向本院提交了落款为“白沙镇朝天咀居委会”的《证明》一份，拟证明其妻子和女儿共同居住，没有收入来源。二审经审理，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：罗正平的误工费应以何标准计算？罗正平请求赔偿被扶养人生活费应否支持？保险公司赔偿款中应否剔除10%的免赔款及医疗费中非医保部分？关于误工费问题，罗正平一审提供了落款为潮州市××××区彩塘建筑工程公司的《证明》和该公司营业执照复印件等证据，但未能提供工资发放记录、劳动合同、社保缴纳凭证等足以印证罗正平与该公司存在劳动关系及其实际工资收入状况的证据，也无法证明其在事故发生前系建筑行业工人。因此，原审法院根据罗正平户籍情况按城镇居民户口计算其误工费并无不当，应予维持。关于罗正平请求赔偿被扶养人生活费的问题。夫妻之间有互相扶养的义务，但扶养义务的履行应以扶养人有能力履行扶养义务且被扶养人没有劳动能力和生活来源为前提。本案事故发生前，罗正平的妻子虽已达到退休年龄，但没有证据证明其妻子丧失劳动能力、没有生活来源，且罗正平提供的证据证明其妻子与女儿共同生活，由其女儿承担赡养义务，故罗正平以妻子系其被扶养人为由请求赔偿被扶养人生活费，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于应否剔除10%的保险免赔款问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明”、第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”的规定，保险公司与谢春平签订的保险合同是由保险公司提供的格式条款，其中有关免赔率和免赔额、责任免除等条款字体上虽作了加黑加粗处理，但该合同条款内容多达24页，其中加黑加粗文字所占篇幅较多，仅凭字体上加粗加黑未能起到足以引起合同相对方注意的作用。本案中，谢春平已投保了含不计免赔的商业第三者责任险，保险公司未能提供证据证明其在与谢春平签订保险合同时已采取合理方式提请对方注意其责任免除的条款，故保险公司据以主张10%绝对免赔率的相关条款在本案中应认定为无效。因此，保险公司该项上诉请求缺乏依据，不予支持。关于医疗费方面，保险公司上诉请求剔除10%的非医保用药，但对罗正平接受治疗和用药的必要性和合理性没有异议，罗正平因本案事故受伤所花费的医疗费60020.93元，有医疗机构的票据及相应病历等为据，足以认定，对保险公司的上述主张理由不成立，不予支持。综上所述，上诉人罗正平、上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1233元，由上诉人罗正平负担733元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头市澄海支公司负担500元。本判决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年十一月二十一日书 记 员  苏 薇