河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终174号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。住所地河南省驻马店市驿城区盘龙山路与解放路交叉路口北200米。
主要负责人：谢中宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊金正，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：臧留栓，男，1984年11月3日出生，汉族，农民，住河南省确山县。
委托诉讼代理人：袁涛,河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林瑞省，男，1969年5月7日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：郭书魁,河南盘古律师事务所律师。
上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称阳光财险驻马店公司）因与被上诉人藏留栓、林瑞省机动车交通事故责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2016）豫1726民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险驻马店公司的委托诉讼代理人熊金正，被上诉人藏留栓的委托诉讼代理人袁涛，被上诉人林瑞省的委托诉讼代理人郭书魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光财险驻马店公司上诉请求，撤销原审法院判决，改判其公司不承担10000元。事实和理由：1、藏留栓住院期间的护理费应按1人计算，原审法院按照2人护理计算错误；2、伙食费标准过高，应予扣减；3、被扶养人生活费计算错误。
臧留栓辩称，原审法院判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
林瑞省辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
藏留栓向一审法院起诉请求，判令阳光财产保险股份有限公司驻马店公司与林瑞省赔偿其各项损失166721.71元。
一审法院认定的事实，2015年8月30日16时许，林瑞省驾驶豫Ａ×××××小型轿车沿君二路由东向西行驶至王店乡大宋庄路段时，与由北向南臧留栓无有效机动车驾驶证驾驶的三轮摩托车相撞，造成三轮摩托车损坏，臧留栓受伤。河南省泌阳县公安交通警察大队认定，林瑞省负此事故主要责任，臧留栓负此事故次要责任。藏留栓受伤当日入住中国人民解放军第一五九中心医院住院治疗，病历显示2016年1月25日出院，住院149天，住院期间二人护理；其诊断证显示1.左侧膈疝，2.双肺挫伤，3.双侧胸腔积液，4.创伤性中型颅脑损伤，5.膝关节前交叉韧带损伤，6.膝关节半月板损伤，7.脊髓炎后遗症，8.多处软组织损伤；住院期间行“左侧膈肌修补术+开胸止血术”、“关节镜下膝关节清理+骨膜切除术”，藏留栓实际支付医疗费1649.80元。出院后，先后到北京益声耳鼻喉门诊部有限公司、郑州民生耳鼻喉有限公司检查治疗、驻马店市第一分民医院检查治疗，支付医疗费3104.36元，支付住宿费607元。藏留栓住院期间，林瑞省所垫付的医疗费报销凭证有其持有，藏留栓对林瑞省垫付部分未主张权利。2015年9月17日，臧留栓与林瑞省自愿达成赔偿协议，约定林瑞省对臧留栓所造成的损失承担全部赔偿责任。藏留栓的损伤，经河南省泌阳县公安交通警察大队委托，驻马店中誉法医临床司法鉴定所于2016年8月16日作出驻中誉司鉴所（2016）临鉴字第156号司法鉴定意见书，鉴定意见为：臧留栓之伤残等级为一处九级伤残和三处十级伤残，支付鉴定费1150元。林瑞省为豫Ａ×××××小型轿车在被告阳光财险驻马店公司投保有机动车交强险、商业第三者责任险，商业第三者责任险限额300000元，事故发生在保险期内。庭审中，林瑞省辩称垫付款已另行起诉向保险公司主张权利，请求返还垫付医疗费及垫付款，提交有垫付医疗费票据复印件及垫付款收据复印件，未提交医疗费报销原始凭证及垫付款的原始证据，藏留栓以林瑞省已另行主张权利为由提出抗辩。庭审中，阳光财险驻马店公司以臧留栓的伤残等级过高为由，辩称申请重新鉴定，未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定提交足以反驳的证据，亦未提交鉴定结论依据不足的证据，且在原审法院指定的期间内申请撤回鉴定。另查明，臧留栓系农村居民，其妻吴亮因言语障碍被评定为××人，未提交丧失劳动能力的证据；其婚生长女臧毓寒出生于2007年1月5日，其婚生次女臧艺涵出生于2010年11月12日。2015年河南省农村居民纯收入为10853元，2015年河南省农村居民人均生活消费支出7887元，2015年河南省居民服务业年平均工资为30482元。上述事实，有当事人陈述、鉴定意见、书证及有关证据在卷佐证，相互印证，足以认定。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，行为人因过错侵害他人的人身权利应依法承担相应的民事责任。林瑞省驾驶所有的豫Ａ×××××小型轿车与臧留栓驾驶的三摩托车相撞，造成臧留栓受伤住院的事实清楚。河南省泌阳县公安交通警察大队认定，林瑞省负此事故主要责任，臧留栓负此事故次要责任；该事故认定书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，予以采信。本案是机动车与机动车之间发生的交通事故，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分再按法律规定由责任人按责任大小予以分担。由于豫Ａ×××××小型轿车在被告阳光财险驻马店公司投保有机动车交强险、商业第三者责任险，事故发生在保险期内；依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，阳光财险驻马店公司应在机动车交强险、商业第三者责任险限额内承担相应的赔偿责任；不足部分，应由林瑞省按事故责任大小承担相应的赔偿责任。但鉴于臧留栓与林瑞省自愿达成赔偿协议，约定林瑞省对臧留栓所造成的损失承担全部赔偿责任，该约定不违反法律的强制性规定，予以确认；因此，林瑞省应按约定对臧留栓所造成的损失承担全部赔偿责任。关于林瑞省辩称保险公司应返还垫付医疗费及垫付款的问题；经查，臧留栓所主张的赔偿额未包括林瑞省垫付的医疗费，林瑞省未提起反诉，亦未提交医疗费报销原始凭证及垫付款的原始证据，且林瑞省已向保险公司另行主张权利。因此，对林瑞省辩称保险公司应返还垫付医疗费及垫付款问题，在该案中不予处理。关于阳光财险驻马店公司申请重新鉴定的问题；经查，林瑞省虽以臧留栓的伤残等级过高为由，申请重新鉴定，但未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定提交足以反驳的证据，亦未提交鉴定结论依据不足的证据，且在原审法院指定的期间内申请撤回鉴定，应视为被告自动放弃其重新鉴定的权利。因此，阳光财险驻马店公司申请重新鉴定的理由不足，不予采纳。藏留栓的损伤，经驻马店中誉法医临床司法鉴定所评定为一处九级伤残和三处十级伤残；其鉴定机构出具的司法鉴定意见书认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，予以采信。臧留栓的护理费，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，参照藏留栓损伤及伤残的实际情况，按居民服务业平均工资标准，以实际住院149天，酌定住院前30天护理人员二人、住院后119天护理人员一人计赔。误工费，因藏留栓无固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，结合藏留栓住院、伤残的实际情况，其误工时间酌定180天，按照农村居民人均纯收入标准计赔。藏留栓××赔偿金以农村居民纯收入标准计赔。关于臧留栓主张赔偿被抚养人生活费问题：藏留栓虽提交其妻吴亮因言语障碍评定为××人的××证，但未提交其妻吴亮已丧失劳动能力的证据，藏留栓应承担举证不能的法律后果；其子女抚养费仍应由夫妻两人共同负担；其婚生长女臧毓寒已满9周岁，被抚养人生活费按9年；其婚生次女臧艺涵已满5周岁，被抚养人生活费按13年；均以农村居民人均生活消费支出计赔。藏留栓住院伙食补助费、营养费以实际住院149天计赔。此事故给藏留栓精神造成一定伤害，林瑞省理应给予精神抚慰，酌定赔偿精神抚慰金11500元（在机动车交强险限额内优先赔付）。住宿、交通费酌定1500元。藏留栓损失经依法核算为：1.医疗费4754.16元，2.护理费14948.71元（30482元/年÷365天×30天×2人+30482元/年÷365天×119天×1人），3.误工费5352.16元（10853元/年÷365天×180天），4.住院伙食补助费7450元（149天×50元/天），5.营养费2235元（149天×15元/天），6.××赔偿金69877.91元[××赔偿金49923.80元（10853元/年×20年×23%）+被扶养人生活费19954.11元（7887元/年×22年×23%÷2人）]，7.交通、住宿费1500元，8.精神抚慰金11500元，以上损失共计117617.94元。上述损失，首先由阳光财险驻马店公司在机动车交强险限额内赔偿113178.78元（包括医疗费4754.16元、住院伙食补助费5245.84元，护理费14948.71元、误工费5352.16元、精神抚慰金11500元、××赔偿金69877.91元、交通、住宿费1500元）；由阳光财险驻马店公司在机动车商业第三者责任险限额内根据事故责任比例及过错程度承担70%赔偿责任，赔偿藏留栓3107.41元［（117617.94元一113178.78元）×70%］；下余损失1331.75元［（117617.94元一113178.78元）×30%］，由林瑞省按协议约定承担赔偿责任。藏留栓支付的鉴定费1150元，应由林瑞省给予赔偿。对藏留栓所主张的损失低于依法核算数额的，以藏留栓所主张数额为限；对藏留栓所主张的其他损失高于依法核算数额的，以原审法院认定数额为准。因此，臧留栓请求赔偿医疗费、护理费、误工费、营养费、伙食补助费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、住宿费、鉴定费的理由部分成立，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，原审法院判决：一、阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司在保险限额内赔偿臧留栓各项经济损失共计十一万六千二百八十六元一角九分；二、林瑞省赔偿臧留栓各项经济损失共计一千三百三十一元七角五分；三、驳回臧留栓的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1817元（已减半收取），鉴定费1150元，共计2967元，由林瑞省负担。
本院二审期间，当事人未提供新证据。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实。
本院认为，林瑞省驾驶豫Ａ×××××小型轿车在阳光财险驻马店公司交强险和第三者责任险，该车辆在保险期间发生交通事故致臧留栓身体受伤及相关财产受损。阳光财险驻马店公司作为保险人，应在交强险和第三者责任险的限额范围内偿付受害人藏留栓的相关损失。关于阳光财险驻马店公司上诉称藏留栓住院期间的护理费计算错误，应按1人护理计算的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，原审期间中国人民解放军第一五九医院出具的陪护证明载明臧留栓住院期间因病情重需2人护理。原审法院结合上述证明及藏留栓的实际损伤情况，认定藏留栓在住院期间需2人护理并无不当。阳光财险驻马店公司的该上诉理由不能成立，不予支持。关于阳光财险驻马店公司上诉称伙食费标准过高，应予扣减的问题。其该上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于阳光财险驻马店公司上诉称被扶养人生活费计算错误的问题。原审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的相关规定并结合案件实际，按照农村居民的相关标准计算被抚养人生活费数额正确。阳光财险驻马店公司的该上诉理由不能成立，不予支持
综上所述，上诉人阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由阳光财产保险股份有限公司驻马店中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张美荣
审判员 明建文
审判员 郑志宏
二〇一七年二月六日
书记员 张汉梁