广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11168号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州中麓房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：梁浩贤。
委托代理人：郑静昊，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人：盛雅琴，广东晟晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宣鸣，住广州市荔湾区。
上诉人广州中麓房地产代理有限公司（以下简称中麓公司）因与被上诉人宣鸣房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2244号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中麓公司上诉请求：撤销广州市越秀区人民法院(2015)穗粤法民三初字第2244号民事判决，改判驳回宣鸣诉讼请求，支持中麓公司反诉请求。事实及理由：1、本案合同自2015年9月5日开始履行，宣鸣只缴付一个月租金，以后的租金则拖欠不交，时间长达两个月，租金合计12000元。依原审判决，宣鸣“应承担占有房屋期间的租金”，故押金(保证金)12000元应抵交租金，不存在退还问题。2、中麓公司凭街道办事处出具的《临时经营场所使用证明》营业执照，增加经营范围咖啡馆服务、酒类批发、酒类零售。卫生部相关办法明确规定：“餐饮服务实行许可证制度。餐饮服务提供者应当取得《餐饮服务许可证》”，本案合同约定专业证照(餐饮许可证)由宣鸣补充申办，支付费用。但宣鸣并未举证证明其有申办《餐饮服务许可证》而不能办理。原审判决认定中麓公司明知房屋不具备经营餐饮的条件仍将房屋出租给原告作餐饮使用，最终无法办理餐饮许可证，导致宣鸣经营目的不能实现，对合同无法履行具有过错，明显缺乏依据。入场费15000元是对中麓公司提供的经营场地装修的补偿，是一次性收取，不包括在合同内容里，事前己向宣鸣告知，其同意才会与中麓公司签订合同并缴交费用。现宣鸣提出解除合同属违约行为，原审判决中麓公司退回入场费不符本案事实。3、宣鸣违反合同未经中麓公司同意擅自装修、改建，损坏出租场地，庭审中已得到宣鸣确认，中麓公司也举证证明宣鸣造成中麓公司恢复原状装修损失。原审判决认定中麓公司未能举证证明而不支持反诉请求，有悖法律规定。4、宣鸣在房屋业主收回房屋后向其支付物品保管费2200元，与中麓公司无关，原审判决以宣鸣受到损失为由判决中麓公司赔偿明显缺乏依据。而且，宣鸣庭审前到中麓公司处强行向中麓公司索取1000元，宣鸣庭审中确认该款在其诉讼请求中扣除，原审判决不予处理显属错误。
宣鸣二审辩称：同意一审判决，不同意中麓公司的上诉请求、事实和理由。签订合同时双方明确是用于无明火餐饮，但是中麓公司不协助我方办理餐饮的证件，导致一个月后我方无法经营，我方承租涉案房屋后一直没有使用经营，之后被原业主收回，我方才知道中麓公司是向原业主承租的且他们合同约定是不能转租的，房屋也是不能被用作无明火餐饮。
宣鸣向一审法院起诉请求：1、解除宣鸣与中麓公司共同签订的经营承包合同。2、中麓公司返还宣鸣在签订合同时支付的承保租金6000元、押金12000元。3、中麓公司返还宣鸣在签订合同时支付的入场费15000元。4、中麓公司赔偿宣鸣装修费35459元。5、中麓公司赔偿宣鸣餐饮设备购置款15000元。6、中麓公司返还宣鸣中介服务费2000元。7、中麓公司赔偿宣鸣2015年11月7日支付给业主的保管费2200元。
中麓公司向一审法院反诉请求：宣鸣赔偿中麓公司恢复原状装修损失44833元。
一审法院认定事实：2015年8月21日，宣鸣（为乙方）与中麓公司（为甲方，授权代表人为范某）签订《经营承包合同》，约定：甲方同意广州市越秀区建设二马路东十三街4号103房之一承包给乙方，该场地面积约13.5平方米，用于无明火餐饮。本合同暂定3年，自2015年9月5日至2018年9月4日止，装修为2015年8月21日起至2015年9月4日。第一年每月承包金6000元，实行月支付制，押金1200元，共计18000元，一次缴清。第五条：双方权利及义务：甲方：1、甲方负责提供的经营场地，营业执照及税务证件，食品流通证等。专业证照（餐饮许可证）由乙方补充申办，申办费用，乙方支付。2、协助乙方办理好经营中需办理相关手续及处理好各级行政管理机关的外围关系。3、除有明确约定外，不得干涉乙方正常的经营活动。乙方：1、乙方在本合同期限内享有独立的经营权。2、应按期支付租金并承担各项税费。（包含租赁税）。3、应爱护并合理使用场地内的各项设施，如需改动应先征得甲方同意，造成损坏的还应承担修复或赔偿责任。4、建筑物外立面及建筑物内部非乙方承租场地范围内的广告发布权归甲方所有，未经甲方同意，乙方不得以任何形式在上述范围内进行广告宣传。5、承包期间，乙方不得擅自改变场地的用途。第六条：1、如乙方要更改用途，需要通知甲方。3、逾期10日支付租金，如超过逾期日甲方有权利解除合同。第七条：因不可抗力或其他不可归责于双方的原因，使场地不适于使用或租用时甲方应减收相应的租金，如果场地无法复原的，本合同自动解除，应退还乙方保证金，双方互不承担违约责任。第八条：1、乙方在租赁期间享有租赁物所属设施的专用权，乙方应负责租赁内专用设施的维护、保养、年审，并保证在本合同终止时专用设施以可靠运行状态随同租赁物归还甲方，甲方对此有检查监督权。2、乙方对租赁物附属物负有妥善使用及维护之责任，对各种可能出现的故障和危险应及时消除，以避免一切可能发生的隐患。3、乙方在租赁期间内应爱护租赁物，因乙方使用不当造成租赁物损坏，乙方应负责维修，费用由乙方承担。4、在承包期限内如乙方不能对租赁物进行装修、改建。第十二条：乙方从2016年9月5日起租，租金由第二年起以6000元为基准，每年递增5%。第十三条：本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效，有效期暂定为3年，自2015年9月5日至2018年9月4日。
同日，宣鸣向中麓公司支付了入场费15000元、保证金12000元，2015年9月5日至2015年10月4日期间的租金6000元，向广州中宝房地产中介有限公司支付中介服务费3000元。宣鸣称上述入场费是基于取得经营权而支付的费用。
另查明，广州市越秀区建设二马路东十三街4号103房之一房原产权人为温某甲，后该房屋通过赠与登记至温某乙名下，登记时间为2013年10月11日。据查册表显示，该房屋建筑面积为13.42平方米，土地用途为住宅。
宣鸣为证明其向业主支付了保管费2200元，提交了手写字条，内容为“现收到宣鸣交来建设二马路东十三街4号103之一房10月1日-11月7日物品保管费2200元。温某乙2015.11.7”。中麓公司对该材料真实性无异议，并确认出具该字条的人是业主。
中麓公司为证明其向业主承租的情况，提交了梁浩贤（为乙方和承租方，赵某为代理人）与温某甲（为甲方和出租方，温某乙为代理人）于2012年1月12日签订的《租赁合同》，载明：甲方将建设二马路东十三街4号103之一房单位及设备在良好状态下租给乙方，租赁物业面积统计为13.42平方米，租赁期为5年，自2012年9月1日起至2017年8月30日，租金每月为3500元；租赁期内未经甲方同意，乙方不能将其所租物业全部或部分转租，私自转租无效。附件：1、该房屋做商铺使用；2、本租赁合同2012年9月1日2013年1月31日由原业主林某先生收取，顶手费已交给林某先生，从2013年2月1日由温某甲开始收取租金。宣鸣质证称其于2015年10月7日找到业主时，业主也给了他上述租赁合同的复印件，业主表示他对梁某贤转租事宜并不知情。
为证明涉案房屋现有经营项目的有效期至2016年7月31日，中麓公司提交了广州市越秀区人民政府建设街道办事处出具的《临时经营场所使用证明》，内容为：赵明珠（房屋使用人）使用的广州市越秀区建设二马路东十三街4号103之一房温培书（出租人）房屋，可临时作为生产（经营场所使用），经营者在使用时应注意以下事项：（1）本证明仅在办理租赁（借用）合同登记备案手续和办理工商营业执照及有关许可文件时作场地证明文件使用，不代表对建筑物合法性的确认，也不能作为房屋权属的证明。（2）政府有关部门依法拆除经营场所所在建筑或要求无条件恢复原场地适用性质的，本证明自动失效，不得作为补偿依据。（3）该场地可以经营的项目有：房屋中介、咨询服务。经营者超出上述经营项目或违法改变房屋结构的，出具本证明的单位有权宣布本证明无效，并通告相关部门。本证明有效期限自2015年8月1日至2016年7月31日。宣鸣质证称：我从未见过该证明，中麓公司也没有出示过给我，且该证明载明涉案房屋只可经营中介服务而非餐饮。
宣鸣为证明其投入了装修，提交了装饰工程预算表，并表示其委托了广州市永茂建筑装修工程设计有限公司进行装修并以现金支付装修款的，既没有签订装修合同，也没有开具收据。中麓公司不确认该表的真实性。另，宣鸣表示其购置的物品包括：牛杂车（约一千元）、两个电饭锅（每个约两百元）、冰箱（约4000多元）、洗手池（订做，约三、四百元）、消毒碗柜（约三四百元）、收银机（约四五千元）、一次性碗筷（约四五百）、工作桌两张（每张两三百），上述物品放置在朋友处，若中麓公司赔偿，则同意将上述物品移交给中麓公司。
中麓公司为证明其将房屋恢复原状所需的费用，提交了广东省电白县第四建筑工程公司出具的装饰工程预算表，该表载明工程总造价为44833元。宣鸣对该表不予认可。
另查明，中麓公司成立于2013年9月12日，经营范围为房地产中介服务、房地产咨询服务、咖啡馆服务、酒类批发、酒类零售。广州市工商行政管理局越秀分局于2014年6月30日核发出《食品流通许可证》，载明中麓公司的经营场所为建设二马路东十三街4号103之一，许可范围为批发兼零售：预包装食品。有效期限自2013年11月15日至2016年11月14日。
诉讼过程中，宣鸣和中麓公司在本案中均明确表示对各自主张的损失不申请评估。
庭审中，双方确认中麓公司没有参与宣鸣的经营管理和利润分配，宣鸣经营涉案房屋是自负盈亏，并确认宣鸣自承租后没有正式开业经营。另，宣鸣称其本打算承租涉案房屋用作经营糖水、饺子等小食及经营早餐和午市，并确认在签约前并没有看过业主的房产证、租赁合同或业主的授权委托书，也没有去了解涉案房屋能否办理无明火餐饮许可证。中麓公司在签约前曾承诺若无法办理无明火餐饮许可证就将入场费退回给我。中麓公司不确认曾作出上述承诺。
对于合同无法继续履行的原因，宣鸣表示：中麓公司在签约时曾向我出示过营业执照，但其当时称房屋是商业用途，并承诺可以办理无明火餐饮许可证，但后我到居委了解得知房屋曾办理的住改商已经过期，且楼上住户投诉，故无法办理无明火餐饮许可证。中麓公司表示：宣鸣在未取得许可证的情况下就经营明火餐饮，产生油烟，才导致无法办理许可证。
对于涉案房屋现使用情况，宣鸣表示：2015年10月上旬的某天，我到商铺后发现锁被更换了，并看到铁门上张贴了联系电话，拨通后才得知是业主，业主告诉我由于中麓公司没有支付租金，所以才更换了门锁。业主告诉我在2015年10月10日其与中麓公司之间的租赁关系已经终止，并向我提出收取物品保管费2200元，我就向业主支付了2200元，后在一个月后我就将物品搬走了。中麓公司表示：业主在2015年12月30日表示要求我司支付租金，我司表示正在诉讼中，业主表示如果不交租就必须收回场地并赔偿恢复原状损失，我司不清楚业主如何收回房屋。
一审法院认为：宣鸣与中麓公司签订的《经营承包合同》虽名为承包合同，但双方确认中麓公司没有参与经营和利润分配且由宣鸣自负盈亏，合同亦明确约定中麓公司向宣鸣定期支付租金等费用及宣鸣有独立的经营权，故该合同实质上为租赁合同，宣鸣、中麓公司之间实质为租赁关系。从中麓公司的法定代表人梁某贤与房屋原业主温某甲签订的《租赁合同》可见，中麓公司的法定代表人向业主承租期限仅至2017年8月30日，但中麓公司出租给宣鸣的期限至2018年9月4日，在未有证据显示业主同意梁某贤转租或以中麓公司名义转租以及同意转租期限超过出租期限的情况下，《经营承包合同》中关于超过中麓公司剩余承租期限的租赁约定内容无效，但宣鸣、中麓公司之间关于2015年9月5日至2017年8月30日期间的租赁合同是有效的，对宣鸣和中麓公司均有约束力。
关于合同解除问题，根据双方确认的业主温某乙手写的字条可见业主已于2015年11月7日收回涉案房屋，宣鸣自业主收回房屋之日已无法实际控制和使用房屋，宣鸣、中麓公司之间关于涉案房屋的租赁关系于2015年11月7日终止，双方的租赁关系已不存在解除的问题，因此，在宣鸣、中麓公司的租赁关系已终止的情况下，一审法院对宣鸣要求解除双方的租赁合同的诉讼请求不予支持。
关于合同无法履行的归责问题及责任承担问题，从《经营承包合同》约定的“乙方承包甲方场地……用于无明火餐饮”内容可见，中麓公司对宣鸣承租涉案房屋用于餐饮经营是清楚知悉的，但广州市越秀区人民政府建设街道办事处出具的《临时经营场所使用证明》明确载明涉案房屋仅可经营房屋中介、咨询服务，并不包含可用作经营餐饮的内容。中麓公司作为出租人，明知房屋不具备经营餐饮的条件而仍将房屋出租给宣鸣作餐饮使用，并承诺“协助乙方办理好经营中需办理相关手续及处理好各级行政管理机关的外围关系”，但最终无法办理餐饮许可证，导致宣鸣经营目的不能实现，因此，中麓公司对合同无法履行负有过错责任，宣鸣现要求退回入场费和保证金（押金）合法有理，一审法院予以支持。同时，宣鸣作为承租方，在签约前既没有查看或了解过房屋的产权情况和业主与中麓公司之间的租赁关系，也没有了解清楚涉案房屋能否办理无明火餐饮许可证，未能在签订合同时尽到谨慎合理的注意义务，其应承担占有使用房屋期间的租金，宣鸣要求中麓公司退回租金缺乏依据，一审法院不予支持。
关于宣鸣主张的装修费和餐饮设备购置费赔偿问题，宣鸣仅提交了装修公司的预算表和陈述了其购置的物品，但未能提供装修合同或收据以及购置物品的依据，且宣鸣在本案中明确表示不予评估，无法查实其投入的装修项目和购置的物品以及实际支出的费用，故一审法院对宣鸣要求中麓公司赔偿装修费和购置餐饮设备款的诉讼请求不予支持。
关于宣鸣主张的中介费损失问题，宣鸣主张的中介费是广州中宝房地产中介有限公司基于提供了居间服务而向宣鸣收取的，该费用的支出并非宣鸣与中麓公司签约的前提和必要条件，宣鸣要求中麓公司赔偿中介费缺乏依据，一审法院予以支持。
关于宣鸣主张的保管费损失问题，因双方对业主出具的保管费收条均予以确认，故一审法院确认该费用已实际产生。中麓公司作为出租人，理应保证宣鸣在承租期间能正常使用房屋，但业主在2015年11月7日收回房屋且向宣鸣收取了物品保管费，给宣鸣造成了直接的损失，而该费用的产生的是中麓公司未能保证宣鸣正常使用的过错责任造成的，因此，宣鸣要求中麓公司赔偿保管费合法有理，一审法院予以支持。
关于中麓公司要求宣鸣赔偿中麓公司恢复原状装修损失的问题，中麓公司仅提供工程预算表，但未能举证证明宣鸣实施了损坏房屋的行为以及中麓公司已实际支出恢复费用，故一审法院对中麓公司该反诉请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条的规定，作出如下判决：一、被告广州中麓房地产代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性将押金（保证金）12000元退还给原告宣鸣。二、被告广州中麓房地产代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性将入场费15000元退还给原告宣鸣。三、被告广州中麓房地产代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向原告宣鸣赔偿物品保管费2200元。四、驳回原告宣鸣的其他诉讼请求。五、驳回被告广州中麓房地产代理有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费1961元，由原告宣鸣负担1431元，被告广州中麓房地产代理有限公司负担530元。反诉受理费460元，由被告广州中麓房地产代理有限公司负担。
本院二审期间，双方均无新证据提交。经审查，一审判决查明涉案《经营承包合同》约定的押金为1200元系笔误，押金应为12000元，本院予以纠正。除此之外，一审查明其他事实无误，本院予以确认。
二审中，中麓公司称：业主要我方缴纳租金，但是我方因为诉讼没有缴纳租金，业主就强行上锁收回涉案房屋。业主收回涉案房屋后目前尚没有要求我方恢复原状，对于主张的恢复原状损失，该费用尚未发生，是我方找装修人员估算的费用。
本院认为，根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、合同无法继续履行的责任归责问题以及宣鸣主张保证金、入场费、保管费返还问题；二、中麓公司要求宣某赔偿涉案房屋恢复原状的损失能否成立？
关于焦点一，经本案查明的事实，涉案房屋已经由业主于2015年11月7日实际收回，本案双方的租赁关系也于该日实际终止。对于业主收回商铺的原因，中麓公司确认因本案诉讼其没有再缴纳租金，故业主强行收回涉案房屋。本院认为，虽然宣鸣提起本案诉讼要求解除合同，双方之间的纠纷进入诉讼阶段，但法院尚未作出判决，双方之间的合同并未发生解除的法律效力，故中麓公司作为出租人仍应保证承租人在租赁期间内正常使用租赁物，中麓公司该行为存在过错，应承担相应的法律责任。其次，中麓公司于合同中约定“协助乙方办理好经营中需办理相关手续及处理好各级行政管理机关的外围关系”，但涉案房屋并不具备经营餐饮的条件，故一审认定中麓公司将房屋出租给宣鸣作餐饮使用，并承诺协助办理相关手续的承诺，但最终无法办理餐饮许可证，存在过错，并无不当。综上，一审认定中麓公司对合同无法履行负有过错责任，亦无不当，本院予以维持。而且，涉案合同于2015年8月21日签订，宣鸣于2015年9月24日提起本案诉讼，合同实际履行大约一个月即发生纠纷，故基于公平合理的原则，一审支持宣鸣要求返还押金12000元、入场费15000元，并无不当。至于中麓公司提出12000元应抵交租金的问题，中麓公司于本案中并没有就宣鸣拖欠租金提出反诉请求，故对于中麓公司该项主张，本院不予采纳。关于宣鸣主张保管费2200元的问题，由于涉案房屋系因中麓公司的原因被业主强行收回，故一审认为宣鸣因此造成的损失应由中麓公司作出赔偿，并无不当。
关于焦点二，对于中麓公司反诉请求宣某赔偿涉案房屋恢复原状的损失，中麓公司于二审中称业主收回涉案房屋后目前尚没有要求其恢复原状，且中麓公司主张的恢复原状损失费用尚未发生，因此，一审不予支持中麓公司该反诉请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，中麓公司的上诉理由缺乏依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费990元，由广州中麓房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 黄春成
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 罗 涛