湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终1112号上诉人（原审原告）:李世秀，女，1939年1月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：张远胜，男，1962年11月14日出生，土家族。委托诉讼代理人：万学斌，湖南新世纪律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南海外旅游湘西旅行社有限公司。法定代表人：蒋燕妮。委托诉讼代理人：王敏，男，1973年1月4日出生，土家族。委托诉讼代理人：陈霞，女，1974年6月5日出生，土家族。被上诉人（原审第三人）：中华联合财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司。法定代表人：王本习。委托诉讼代理人：刘涛，湖南四维律师事务所律师。上诉人李世秀、湖南海外旅游湘西旅行社有限公司（以下简称海外旅行社）因与被上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司（以下简称中华保险湘西支公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李世秀的委托诉讼代理人张远胜、万学斌，上诉人海外旅行社的委托诉讼代理人王敏、陈霞，被上诉人中华保险湘西支公司的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李世秀上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判海外旅行社承担390431.542元，中华保险湘西支公司在保险合同范围内承担保险赔付责任；3.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决对旅游活动是引发本次人身损害的危害性认识不足，故判决结果显失公平。其一，本次旅游活动是长期以来党报党刊、新闻媒体、行业协会多次点名批评和警示的“以送低价旅游名义诱骗老人购买保健品”的四大现代社会经济邪教之一，是危害人民群众的社会毒瘤。本案中，保健品公司负责人ＸＸ将购买高价保健品与赠送低价旅游捆绑在一起。海外旅行社也见利忘义，忽视风险，接了低价团，为了不亏本，缩短旅游时间赶行程，对最终引发人身损害的安全事故埋下了隐患，过失不容置疑。其二，海外旅行社存在重在过错。一是明知保健品公司是无照无证的非法经营公司，而仍然为谋取微利与其法定代表人ＸＸ夫妇洽谈低价旅游团生意，违背了企业应守法经营的法定责任和义务。二是明知该团为老年人团，成员年界高龄，风烛残年，仍按照一般团的出程安排，东奔西赶，疲于奔游，疲于奔命，完全违背了老年人的身体状况和行动能力的一般医学常识。三是明知在杭州要上午听保健品蜂胶讲座，下午参观工厂又占用1天时间，仍按7天行程景点安排，合理行程时间减少，老人得不到必须的恢复体力时间休息，违背了应有的安全注意责任和职业良知。其三，司法鉴定对此次旅游途中劳累系本次患病的诱发因素已明确肯定，鉴定结果是科学、客观、准确的。海外旅行从洽谈生意接团到安排行程实施全过程中过失存在明显，安全隐患重重，并在旅行的第四天即发生人身损害的安全事故，过错巨大，应负60%的主要责任。二、一审判决交通费、住宿费、餐饮费按比例分担，定性不当，不利于引导社会敬老孝亲的公序良俗。其一，交通费中，李世秀仅要求被上诉人承担一趟病危其间亲生女儿的控望费用，而且主动剔除了女婿探望、护工由吉首返回杭州、儿子由吉首返回常州的费用，并未增大任何额外开支，是讲良心、守道德的。交通费中还包括了两位旅游团成员返回吉首和护工、儿女替海外旅行社接病人回吉首的费用，这本来都应是海外旅行社承担的。特别是接回病重老人，杭州医院确认救护车第公里（带医生、护士）18元，计1300公里，共计23400元。把情况告知海外旅行社负责人后，他觉得费用太高，承担不了，讲自己从吉首找车找人接，找了一个星期，没有找好。后来海外旅行社要求家属自行接回，坐高铁回吉首。为海外旅行社节约了近2万元费用。其二，住宿费、餐饮费的开支，本应是海外旅行社留人值守、看护而产生，但由于旅游行程未完，还有近40位老人要照顾，又加上接屎接尿、24小时值守旅行社导游不愿干，经双方协商同意由家属接手。按一天一间房休息、一天三餐95元开支，在杭州吃、住已经是最低限度了，并未有不合理之处。交通费、住宿费、餐饮费应100%由被上诉人海外旅行社承担。上诉人海外旅行社上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并发回重审；2.判令李世秀承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定海外旅行社在李世秀参加旅游活动中存在侵权行为与事实不符。首先，本次李世秀在旅行过程中突发疾病是由于其自身原因引起的后果，而非海外旅行社造成的。原审认定海外旅行社“行程安排过于紧密，强度过大，明显不适合老年人参加”，是毫无根据的主观判断。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。本条所称赔偿权利人，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。本条所称赔偿义务人，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。”本案中参团旅行的均为老年人，正是因为老年人比较多，在设计旅行行程时充分考虑了这一客观原因，行程安排得很轻松，而且在旅行过程中如有旅客不想去旅游景点或身体不适均可在宾馆休息。这一点足以说明行程的安排是合情合理的。其二，旅行必然要乘坐交通工具，交通工具的乘坐时间是海外旅行社无法控制的，飞机晚点或火车晚点等等情况的发生时不可避免的，在本案中海外旅行社在安排旅行过程中充分考虑了相关情况，也没有造成任何的延误。该旅行产品是海外旅行社经营多年专门用于老年人旅行的旅游产品，原审即没有事实依据也没有法律依据的情况下主观臆断认定海外旅行社的旅游产品为“明显不适合老年人参加”，那么试问什么样的旅行安排才适合老年人参加，法律有没有规定老年人参加的旅行应该是什么样或必须怎么样的呢？显然这一噗并没有任何法律依据可言。其三，原审认定“没有为旅游团配备随团观察……适当的护理帮助”来推定海外旅行社有过错，明显过于牵强李世秀突发疾病是其自身原因引起的。在本案中没有任何侵权人，这正如老年人正大电影院观看电影突发疾病，作为组织放映的电影院是不是会因为没有准备护理人员和急救药品面为该老年人的突发疾病而承担赔偿责任，答案是肯定不会。海外旅行社在发现李世秀突发疾病后已经第一时间将其送往医院，并且第一时间通知了李世秀的子女，李世秀子女称不知道自己父母出去而且没有人通知，理由显然不成立。作为父母共同出去旅游会不跟子女商量是不可能的，而且李世秀在医院后是李世秀子女自己同意采取的医疗手段，与海外旅行社没有任何关系。海外旅行社已经尽到应该尽到的求助责任。其四，原审庭审中鉴定专家指出其认为的诱因只是百分之十，但是原审判决在没有法律依据的情况下来推定责任比例，而且居然还差一成就是百分之五十的责任。原审判决显然是滥用自由裁量权，对海外旅行社而言显失公平，对李世秀的诉求已经发挥到极致，令人不安。二、原审依据《鉴定》的判决违反法律规定。海外旅行社对该鉴定提出异议，但在委托重新鉴定时湖南省人民医院鉴定中心回函对于李世秀的鉴定无法鉴定。在该鉴定中仅仅指出是李世秀参加旅游的行为是诱因。本案李世秀提交的7组证据中，没有一组证据是与鉴定项目相佐证的。护理费16620元没有证据证明，交通费、住宿费餐费认定明显违反法律规定、医药费中李世秀作为退休干部，国家已经承担保险责任，护理费162080元从何而来，现姑且不说护理期5年合不合法，合不合理，对于既没有证据支持也没有实际发生的护理费主观臆断的计算出来，居然得到原审法院的支持？试想李世秀已经年近高龄，其不同于后续治疗费对于没有实际发生的护理费不应当得到法律的支持。其鉴定护理人是两人，这两人是谁，其工资是多少？这些都是待定发生的，难道原审法院有预见未来的特异功能。上诉人海外旅行社答辩称，对上诉人李世秀第一项上诉请求认可的，但是请求的理由是认可的，我方是不予认同的，该判决的不公平恰恰是苛以旅游经营者不应当承担的法律责任所致的不公平，本案中旅行社并不存在重大过错。上诉人认为签订的合同具有欺诈性，我方是不同意的，合同我方并没有与保健品公司签订，老人是否高价购买保健品与本案是没有关联的。旅行社在旅行中是尽了安全保障义务的。旅行的价格是非常低廉的，出发前也开了会议，不存在不当。旅游的行程也是多方协商确定的，并没有违法相关规定，无任何不当。上诉状中的司法鉴定我方认为是不科学不客观的，不能作为定案依据，我方在一审时就申请了重新鉴定。上诉人的上诉理由也是不能成立的。李世秀答辩称，本案事实清楚，海外旅行社认为一审认定事实不清是错误的。海外旅行社充分考虑了这是老年团，是无稽之谈。海外旅行社没有按相关规定，履行老年人组团出游的相应措施，其行程安排紧强度大，没有进行到相关的照顾护理义务。在李世秀发病后没有第一时间通知了家属，对李世秀的护理不到位，处于遗弃状态。李世秀旅游时不堪所累才导致发病有相关鉴定书为证，海外旅行社方以看电影作比较是没有可比性的。所以应当承担主要责任。海外旅行社交了2万元参与救助也不符合事实，一审对交通食宿费的认定，是符合常理的。一审以5年作为护理年限是很客观的，且费用是合理的。中华保险湘西支公司答辩称，海外旅行社在本案中不应当承担责任，并无证据证明其行程紧、强度大和不适合老年人参加，海外旅行社在出发前已经将所有事项进行了告知，且出发后没有更改。海外旅行社在上诉人李世秀发病后也尽到了积极救助的义务。中华保险湘西支公司在本案中也不应当承担责任，上诉人李世秀请求的是侵权之诉，目前无证据证明中华保险湘西支公司有侵权行为，且中华保险湘西支公司没有与上诉人李世秀签订合同。所以中华保险湘西支公司在本案中主体不适格。上诉人李世秀向一审法院起诉请求，1.依法判令被告海外旅行社赔偿原告李世秀医疗费、伤残费、精神抚慰金、鉴定费、后续治疗费、护理费、营养费、差旅费共计751245.12元；2.依法判令第三人中华保险湘西支公司在其承保责任范围内承担连带赔偿责任；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月4日，由喻尚为代表的44人与被告海外旅行社签订《团队境内旅游合同》。随后，原告李世秀和李世友加入旅游团队，喻尚和被告海外旅行社在旅游团队名单上签字盖章确认。“华东五市枕水人家乌镇双方七日游”行程单作为《团队境内旅游合同》的附件载明：旅行团自11月5日起，直到11月11日早晨，均为行程时间。其中5日宿上海，6日宿南京，7日、8日宿杭州，9日宿苏州，10日宿上海，11日根据航班时间送团。原告李世秀在参加了5日、6日、7日的全部行程及8日行程中早上的会议后，乘车去杭州西湖。在距西湖约20分钟步程的地方，旅游团成员下车准备步行前往西湖游玩，此时原告李世秀突发心脏病。随行的喻尚发现原告李世秀发病后，从车下折返上车找一张姓游客拿了急救药物给原告李世秀服用。众人拨打急救电话后，将原告李世秀送至浙江医院治疗。在浙江医院住院14天（2015年11月8日——11月22日），诊断为：1.脑梗死；2.心律失常，心房颤动；3.冠状动脉粥样硬化性心脏病；4.高血压病；5.肾功能损害；6.肺部感染；7.心力衰竭；8.低钾血症。在浙江医院住院期间，原告共花费医疗费用42730.27元（含医疗费30152.37元、自购药费8020.4元、护工费2802元、护理用品1755.5元）。在浙江医院出院后，原告李世秀转入湘西土家族苗族自治州荣复医院继续治疗，花费35679.8元（2015年11月23日至12月23日医疗费19059.8元、护理费16620元）。原告李世秀在浙江杭州住院治疗期间，其子女（女婿）往返杭州陪护、接送原告而花费交通费6725.5元、住宿费5600元、餐费1426元。2016年2月24日，原告自行委托湘西州擎天司法鉴定中心对原告的伤病关系、伤残程度及护理依赖程度进行了鉴定。2016年2月24日，湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴[2016]临鉴字第27号鉴定意见书认为：李世秀伤残程度评定为一级伤残，旅游活动系本次患病的诱发因素，护理依赖程度评定为需要完全护理依赖，护理人数建议以2人为宜。另外查明，被告海外旅行社在第三人中华保险湘西支公司处购买了旅行社责任保险，保险期间为2015年8月29日零时起至2016年8月28日24时止。保险单特别约定：累计事故赔偿限额200万元，每次事故赔偿限额100万元，每次事故每人人身伤亡赔偿限额20万元、每人医疗赔偿限额1.5万元……每人精神损害责任限额0.5万元，法律费用责任限额为每次事故责任限额的30%……每次事故每人绝对免赔额200元或核定赔偿金额的5%，二者以高者为准……旅行社责任保险条款第三十八条约定：“被保险人给索赔人造成损害，被保险人未向该旅游者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金”。还查明，原告李世秀伤病后，被告海外旅行社向原告李世秀的家属支付了20000元。一审法院认为,本案主要有以下几个焦点问题：一、本案的案由如何确定。原告李世秀明确选择将本案作为侵权之诉进行诉讼，这是当事人对自己诉讼权利和民事权利的处分，不违反法律的规定，故本案的案由应确定为健康权纠纷。二、本案将中华保险湘西支公司列为第三人是否适当，第三人中华保险湘西支公司是否要向原告李世秀赔偿。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。故本案将中华保险湘西支公司列为第三人并无不当。当前，没有法律法规规定发生保险事故后，旅游者可以在旅行社责任保险中直接向保险人请求赔偿，且第三人中华保险湘西支公司与被告海外旅行社订立的旅行社责任保险合同条款第三十八条约定了“被保险人给索赔人造成损害，被保险人未向该旅游者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金”，可见，旅行社责任保险的赔偿应按被保险人先向旅游者赔偿，然后由被保险人根据保险合同的约定向保险人主张赔偿的规则进行。故第三人中华保险湘西支公司在本案中无需直接向原告李世秀赔偿保险金，被告海外旅行社与第三人之间的保险合同关系可以另案处理。三、被告海外旅行社在本案中有无侵权责任。（一）被告海外旅行社作为一家专业从事旅游服务的公司，在组织老年人旅游团旅游时，应当充分注意到老年人这一特殊群体的身体、心理特点，设计安全、舒适，适合老年人的旅游服务项目和方式。本案中，被告海外旅行社在安排旅游行程时，行程时间安排过于紧密，强度过大，明显不适合老年人参加；没有为旅游团配备随团观察、护理人员和急救药物、设备，以致在原告李世秀出现病症后，被告海外旅行社都没有提供及时、适当的护理帮助。故该院认为，被告海外旅行社没有尽到合理的注意义务，具有民法意义上的过错，应当承担一定的侵权责任。原告李世秀作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知自己年事已高，自身存在高血压等疾病的情况下，未向被告海外旅行社说明、告知自身情况而参加旅游团，原告对自身的病症引发亦存在一定的责任。综合原告的身体条件、被告的服务情况，结合湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见考量，该院认为原告李世秀应承担60%的责任，被告海外旅行社应承担40%的责任。（二）审查原告李世秀的诉讼请求，根据原、被告之间的责任分担，被告海外旅行社应向原告李世秀赔偿：1.残疾赔偿金，根据原告李世秀的伤残等级，按照湖南省2015年度城镇居民人均可支配收入标准，计算所得为28838元/年×5年×40%=57676元；2.精神损害抚慰金，根据本案案情，结合本地区的经济社会发展水平，该院酌情支持20000元；3.护理费，根据原告李世秀的年龄、健康状况等因素，结合鉴定意见，参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业的年工资标准，计算所得为40520元/年/人×5年×2人×40%=162080元；4.医疗费，根据实际发生数额确定，计算所得为（42730.27元+35679.8元）×40%=31364元；5.交通费，根据原告及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算为6725.5元×40%=3690.2元；6.住宿费和伙食费，按原告和必要陪护人员实际发生的费用计算为（5600元+1426元）×40%=2810.4元。以上6项总计为277620.6元，抵扣被告海外旅行社已经向原告李世秀家属支付20000元，被告海外旅行社还应向原告李世秀赔偿257620.6元。综上所述，原告李世秀的诉讼请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告湖南海外旅游湘西国际旅行社有限公司在本判决生效之日起七日内向原告李世秀赔偿残疾赔偿金57676元、精神损害抚慰金20000元、护理费162080元、医疗费31364元、交通费3690.2元、住宿费和伙食费2810.4元，总计277620.6元，扣减被告已经给原告支付的20000元，被告还应向原告赔偿257620.6元；二、驳回原告李世秀的其他诉讼请求。案件受理费10859元，由被告湖南海外旅游湘西国际旅行社有限公司负担。二审过程中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定人高生发在一审出庭时表示，海外旅行社在本案损害中的参与度按6级分法理论上建议为10%。《旅行社责任保险条款》第七条约定“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）……；（二）旅游者的犯罪行为或自身疾病；……。”查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案受害人以侵权之诉起诉到人民法院，根据最高人民法院有关规定，人民法院在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当首先适用《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任法相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”等其他部分项下的案由。由于《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”项下的“违反安全保障义务责任纠纷”反映了本案所涉及的主要民事法律关系的性质。因此，原审确定本案为健康权纠纷案由不准确，本院依法将本案的案由变更为违反安全保障义务责任纠纷。综合诉辩双方的观点，本案的争议焦点是：一、海外旅行社是否尽到了安全保障义务；二、本案责任如何划分；三、李世秀提出的护理费、医药费、交通费、住宿费和餐饮费用是否符合有关规定；四、中华保险湘西支公司是否应在本案中承担保险责任，如应赔偿金额是多少。一、关于海外旅行社是否尽到了安全保障义务的问题。海外旅行社承接的李世秀所参加的旅行团，绝大多数为老年人。根据我国《旅游法》第五十条“旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。”、第七十九条第三款“旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当采取相应的安全保障措施。”之规定，海外旅行社作为专业经营旅游业务的旅游经营者，对旅行者依法负有人身安全保障义务，海外旅行社在安排行程时应充分考虑到老年人普遍年老体弱的实际情况，在派员随从时应具备必要的医疗知识和准备必要的药物、器械，但从海外旅行社实际的行程来看，其时间安排紧，行程强度大，明显不适合老年人参加，且海外旅行社未派随团观察、护理人员，也未准备急救药物、设备，以至李世秀旅途中出现病症后没有及时获得救助和适当的护理帮助。故可以认定海外旅行社未尽到必要的安全保障义务。二、关于本案责任如何划分的问题。李世秀本人作为完全民事行为能力人，其明知自己年老体弱，患有高血压等多种疾病的情况下仍然参加由海外旅行社承接的长途旅行团外出旅游，对自身疾病和身体状况评价失误，是发生本案损害的重要原因，应承担主要责任。海外旅行社对本次行程安排不当，安全保障措施欠缺是本次损害发生的诱因，其过错行为明显，应承担次要责任。鉴定人高生发在一审庭审中所陈述的参与度与海外旅行社应承担的民事赔偿责任是两个不同性质的概念，就如同交警部门作出的交通事故责任认定与民事赔偿责任认定一样。一审综合双方情况确定李世秀自己承担60%的责任，海外旅行社承担40%的责任并无明显不当，本院予以确认。三、关于李世秀提出的护理费、医药费、交通费、住宿费和餐饮费用是否符合有关规定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”、第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”、第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，一审根据李世秀的年龄、健康状况等因素，结合鉴定意见，参照湖南省2015年度居民服务和其他服务业的年工资标准，计算护理费为：40520元/年/人×5年×2人×40%=162080元；根据实际发生数额确定，计算医疗费为（42730.27元+35679.8元）×40%=31364元；根据李世秀及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的交通费，计算为6725.5元×40%=3690.2元；按李世秀和其必要陪护人员实际发生的住宿费和伙食费用计算为（5600元+1426元）×40%=2810.4元，并无不当，本院予以确认。四、关于中华保险湘西支公司是否应在本案中承担保险责任，如应赔偿金额是多少的问题。旅行社责任保险属于国家强制保险范围，海外旅行社在中华保险湘西支公司处投保了旅行社责任险。损害发生后，李世秀在起诉海外旅行社的同时，已将中华保险湘西支公司列为第三人。因此，本案完全符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”之规定，中华保险湘西支公司是本案适格的诉讼主体。也就是说在本案中可以一并解决海外旅行社与中华保险湘西支公司之间的保险理赔问题，此种理解完全符合《保险法》第六十五条和方便诉讼、节约司法资源的精神。海外旅行社与中华保险湘西支公司之间的《旅行社责任保险条款》第三十八条“被保险人给索赔人造成损害，被保险人未向该旅游者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金”，侵害了李世秀根据有关法律规定而享有的诉讼权利，对李世秀不产生约束力。因此，一审以“旅行社责任保险的赔偿应按被保险人先向旅游者赔偿，然后由被保险人根据保险合同的约定向保险人主张赔偿的规则进行。”属于适用法律错误，本院依法予以纠正。又由于李世秀旅游过程中因海外旅行社行程安排不当，造成劳累诱发疾病与单纯自身身体原因引起的疾病有本质的区别，所以不能完全适用《旅行社责任保险条款》第七条自身疾病不赔的约定，而应在前述责任范围内承担赔偿责任。因海外旅行社在中华保险湘西支公司处投保有旅行社责任险，中华保险湘西支公司应在此保险限额内予以赔付，超过部分由海外旅行社自己承担。根据保险合同的约定，中华保险湘西支公司应在其保额范围内可赔偿残疾赔偿金57676元、医疗费15000元、精神抚慰金5000元，共计77676元，减去该次事故的绝对免赔额3883.8元（77676×5%），实际应当赔偿李世秀73792.2元。综上所述，上诉人李世秀关于中华保险湘西支公司应在其保险范围内承担责任的上诉理由成立，本院对该部分上诉请求予以支持；上诉人海外旅行社的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定案件基本事实清楚，审判程序合法，但适用部分法律不正确，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101民初382号民事判决书；二、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李世秀73792.2元；三、上诉人湖南海外旅游湘西旅行社有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人李世秀183828.4元（277620.6－20000－73792.2）；四、驳回上诉人湖南海外旅游湘西旅行社有限公司的上诉请求；五、驳回上诉人李世秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10859元，二审案件受理费10859元，共计21718元，由上诉人李世秀负担718元，被上诉人中华联合财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司负担21000元。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  彭继武审判员  曾浩恒二〇一七年一月二十三日书记员  丁乐融附：本案适用的相关法律条款《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……