甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘04民终669号上诉人（原审原告）：景泰金贵房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省景泰县一条山镇黄河路。法定代表人：王进贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏来生，甘肃文谭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张存全，男。委托诉讼代理人：牛有臣，男，住甘肃省景泰县，由景泰县一条山镇北关社区居民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：张存庆，男。上诉人景泰金贵房地产开发有限责任公司（以下简称金贵公司）因与被上诉人张存全、张存庆民间借贷纠纷一案，不服甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金贵公司的法定代表人王进贵及委托诉讼代理人苏来生，被上诉人张存全及其委托诉讼代理人牛有臣，被上诉人张存庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金贵公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，即：判令张存全偿还借款本金190万，利息540533元及自2017年2月20日之后按照合同约定应付的至本金付清为止的利息，判令张存庆承担连带还款责任。事实和理由：一审认定事实错误，张存全对借款240万元的事实已经确认，且借款时双方约定按照月息两分计付利息。被上诉人于2015年12月30日向上诉人转账144000元，说明双方约定了月息两分的利息。根据交易习惯，被上诉人未向上诉人提供任何担保的情况下，上诉人向被上诉人提供这么大额的借款资金，应当认定是约定了利息。上诉人曾向被上诉人借过钱，同样是支付利息的，且是月息三分，本案中，被上诉人作为借款人，应当认定双方约定了利息的事实，一审不予认定严重损害了上诉人的合法权益。根据法律规定，借款人还款时应当先支付利息再冲抵本金，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。一审将被上诉人偿还的94.4万元利息直接认定为本金明显偏袒被上诉人。本案中，涉案的房产实际所有人是张存庆，被上诉人张存全向景泰县农村信用合作联社借款时，因该抵押房产在上诉人名下，因此，上诉人为其办理了抵押登记手续，承诺为该笔借款抵押担保，正是张存庆向上诉人承诺并保证，只要上诉人为被上诉人张存全提供借款，其就在张存全用这笔钱向信用合作联社还款后，再将该房产抵押进行贷款，积极偿还所借上诉人的240万元。上诉人基于此，才向被上诉人出借了资金，如果没有这样的保证，在张存全没有任何还款能力的情况下，是不可能出借的。本案中，张存庆应当按照约定承担连带还款责任。张存全在借款之初，就具有非法占有不予偿还的企图，将借到的款项转到其儿子账户上。张存庆承诺只要将房产办到其名下就用其抵押贷款偿还借款，但办理手续时将房产办到其儿子名下，之后也未抵押贷款，二被上诉人虚构事实的目的就是逃避债务。张存全辩称，借240万元时，书面的借条上并没有书写利息和还款期限，其从2015年12月至2017年1月分四次向金贵公司偿还借款94.4万元。金贵公司以曾向张存全借款并支付利息的事实推理本案中借款关系中也存在约定利息的事实不能成立。此次借款的用途是偿还景泰县信用社的贷款，金贵公司本身就是担保人，金贵公司和张存全都是信用社的债务人，借款是为了偿还债务，减轻双方债务，故并未约定利息，借条上才没有写利息。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张存庆辩称，王进贵与张存全就240万元达成借款协议时，其并不在场，也没有任何人给其说起过此事，故其不承担保证责任。金贵公司向一审法院起诉请求：判令张存全偿还借款本金190万，利息540533元及自2017年2月20日之后按照合同约定应付的至本金付清为止的利息，判令张存庆承担连带还款责任。一审法院查明，2013年2月6日，被告张存全与景泰县农村信用合作联社城关信用社签订借款合同，借款金额750万元。原告与被告张存庆各自用房产共同为被告张存全上述借款提供了担保。但借款期满后，被告张存全未能清偿全部借款。2015年9月29日，原告给被告张存全借款240万元，用于清偿上述银行剩余借款，该借款未约定利息和期限。后被告分别于2015年12月至2017年1月分四次向原告偿还借款共计94.4万元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案原告虽主张被告应支付涉案借款利息以及要求被告张存庆承担担保责任，但未能提供合法有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，该部分诉讼请求，不予支持。已偿还94.4万元应扣除借款本金，被告尚欠原告借款本金应认定为145.6万元。综上所述，原告金贵房产公司与被告张存全之间的民间借贷，是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条规定，判决：一、被告张存全应于本判决生效后10日内一次性偿还原告景泰金贵房地产开发有限责任公司借款本金145.6万元；二、驳回原告景泰金贵房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8952元，由被告张存全负担。本院二审期间，上诉人金贵公司提交如下证据材料：银行借款凭证及交易清单复印件，欲证明金贵公司向信用社借款是有利息的，张存全向金贵公司借款亦有利息，月息2分。张存全质证认为，该证据是金贵公司与信用社之间的约定，与本案无关。本院认为金贵公司二审提交的证据材料与本案待证事实不存在关联性，故不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：2015年11月，金贵公司向张存全索要借款。张存全于2015年12月30日还款14.4万元，于2016年2月4日还款50万元，于2016年7月27日还款20万元，于2017年1月20日还款10万元，共计还款94.4万元。本院认为，本案系借款合同纠纷，金贵公司作为出借人要求借款人张存全偿还借款本息，并要求张存庆作为保证人承担连带责任。由于金贵公司并未举证证明其与张存全就借款约定了利息，也未举证证明张存庆系保证人，故其要求按照月息2分支付借款利息和张存庆承担连带清偿责任的请求不能成立。借款单并未约定借款期限，出借人金贵公司于2015年11月起向借款人张存全主张还款，张存全应当履行还款责任，但其至今并未还清借款，构成迟延履行。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，张存全迟延履行还款责任构成违约，其应当自逾期之日起承担逾期利息。由于其先后四次还款共计94.4万元，故在计算逾期利息时应当分阶段扣减其偿还的款项：2015年11月1日至12月30日其应当承担的逾期利息为23671元，实际偿还14.4万元，尚欠2279671元；2015年12月31日至2016年2月4日其应当承担的逾期利息为13490元，实际偿还50万元，尚欠1793161元；2016年2月5日至2016年7月27日其应当承担的逾期利息为51289元，实际偿还20万元，尚欠1644450元；2016年7月28日至2017年1月20日其应当承担的逾期利息为47847元，实际偿还10万元，尚欠1592297元。自2017年1月21日起至还清之日止，张存全仍应当按照年利率6%承担逾期利息。综上所述，金贵公司的上诉请求不能成立，但张存全迟延履行还款义务构成违约，应当承担逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省景泰县人民法院（2017）甘0423民初499号民事判决；二、被上诉人张存全于本判决生效之日十日内向上诉人景泰金贵房地产开发有限责任公司偿还借款1592297元，并自2017年1月21日起按照年利率6%承担逾期还款利息至本判决确定的给付之日止；三、驳回景泰金贵房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付欠款义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8952元，由上诉人景泰金贵房地产开发有限责任公司负担1952元，被上诉人张存全负担7000元；二审案件受理费16022元，由上诉人景泰金贵房地产开发有限责任公司负担13300元，被上诉人张存全负担2722元。本判决为终审判决。审 判 长  刘雪莲审 判 员  张军忠代理审判员  王承林二〇一七年九月二十五日书 记 员  刘彦彤