浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第118号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：方来水，男，1975年4月7日出生，汉族，住湖州市南浔�。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：许华妹，女，1978年1月23日出生，汉族，住湖州市龙泉街道市。
二再审申请人的共同委托代理人：徐学民、徐海峰，浙江家本律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江誉华集团湖州科技担保有限公司。住所地：湖州市白鱼潭路747--761号第三层。
法定代表人：姚峰，该公司董事长。
委托代理人：王宗伟，浙江大盾律师事务所律师。
一审被告：姚乾坤，男，1963年8月18日出生，汉族，住桐乡市。
一审被告：张凤仙，女，1964年10月25日出生，汉族�住桐乡市。
一审被告：宋柳荣，男，1951年6月10日出生，汉族，住湖州市南浔区。
一审被告：黄水金，女，1953年10月19日出生，汉族，住湖州市南浔区。
一审被告：宋钰璋，男，1967年10月23日出生，汉族，住湖州市南浔区。
一审被告：姚新娥，女，1966年10月20日出生，汉族，住湖州市南浔区。
一审被告：湖州市石淙盛昌丝业有限公司。住所地：湖州市南浔区石淙镇许水桥。
法定代表人：宋钰璋，该公司执行董事兼经理。
一审被告：湖州小钰丝织有限公司。住所地：湖州市南浔区石淙镇西村。
法定代表人：姚乾坤，该公司董事长。
再审申请人方来水、许华妹因与被申请人浙江誉华集团湖
州科技担保有限公司（以下简称誉华担保公司）、一审被告姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、宋钰璋、姚新娥、湖州市石淙盛昌丝业有限公司（以下简称盛昌公司）、湖州小钰丝织有限公司（以下简称小钰公司）保证合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第62号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月16日作出（2015）浙民申字第970号民事裁定，提审了本案。本院受理后，依法组成合议庭,在征求当事人的同意后进行书面审理。本案现已审理终结。
誉华担保公司于2011年11月8日向吴兴区人民法院提起诉讼，请求判令:一、小钰公司、姚乾�、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥立即共同连带归还誉华担保公司代偿款1300000元，利息3250元及违约后的利息损失（按每日万分之五计算，自2011年10月21日起计算至判决付款日）；二、小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥共同连带支付誉华担保公司因诉讼而支付的律师服务费等费用75000元；三、本案诉讼费由小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥承担。庭审中，小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥将诉讼请求第一项中的违约后的利息损失明确为以1303250元按每日万分之五自2011年10月25日计算至判决付款日，并自愿放弃诉讼请求第二项。
小钰公司在一审辩称：第一、小钰公司为获取湖州银行股份吴兴支行（以下简称湖州银行吴兴支行）的贷款，找到杭州的梁耀来湖州银行吴兴支行存款一千余万元一年期，为此其支付了梁耀差额利息及手续费共计558000元。第二、誉华担保公司收取了小钰公司担保费41000元。第三、湖州银行吴兴支行贷给小钰公司的1300000元系承兑汇票，需要贴现。
湖州市吴兴区人民法院一审审理查明：2011年4月20日，小钰公司向湖州银行吴兴支行交纳了保证金1300000元，申请承兑票面金额共计为2600000元的18张银行汇票，到期日为2011年10月22日，双方签订编号为2011吴银承字第M-32号的《银行汇票承兑协议》一份。同日，小钰公司与誉华担保公司签订《委托担保合同》一份，约定誉华担保公司为小钰公司向湖州银行贷款金额2600000元的合同编号为2011吴�承字第M-32号的银行汇票承兑协议提供担保，担保期限为自2011年4月20日至2011年10月20日，合同对违约责任等事项进行了约定。同日，誉华担保公司与湖州银行吴兴支行签订编号为2011吴银承保字第M-32号的《保证合同》一份，对被保证的主债权、保证方式、保证范围等事项进行了约定。同日，姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥为誉华担保公司的担保提供了反担保，并签订了《反担保（保证）合同》，2011年4月22日，方来水、许华妹为誉华担保公司的担保提供了反担保，并签订了《反担保（保证）合同》。银行承兑汇票到期后，小钰公司未能按约履行义务，其余1300000元未依约支付。2011年10月21日，湖州银行吴兴支行扣除保证金1300000元后，向誉华担保公司发送《要求代偿通知书》一份，并于2011年10月25日从誉华担保公司银行账户中扣款1303250元（含本金1300000元及暂算至2011年10月24日的利息3250元）。嗣后，小钰公司及反担保人均未向誉华担保公司支付代偿款，以致纠纷成讼。
方来水在一审辩称：对借款和担保均不清楚。
姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥在一审未作答辩。
湖州市吴兴区人民法院一审认为：小钰公司与湖州银行吴兴支行之间的借款关系、誉华担保公司与湖州银行吴兴支行之间的保证关系、誉华担保公司与小钰公司之间的委托保证关系，均系各民事主体的真实意思表示，合法、有效，具有法律约束力。誉华担保公司代小钰公司向湖州银行吴兴支行承担保证责任，代为清偿贷款本息后，依法有权向小钰公司进行追偿，故誉华担保公司要求小钰公司归还誉华担保公司代为清偿的借款本息合计1303250元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。誉华担保公司要求小钰公司按每日万分之五支付誉华担保公司自2011年10月25日起至判决确定履行之日止的利息的诉讼请求，符合双方合同约定，亦未超出法律规定的范围，该院予以支持。姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥对誉华担保公司为小钰公司向湖州银行吴兴支行的借款的担保提供了反担保，应依法承担担保责任。小钰公司辩称的其为获取银行贷款支付案外人利差的理由，因其未提交充分有效证据，且与本案缺乏关联性，该院不予采纳小钰公司辩称的誉华担保公司收取其担保费的理由，因双方在委托担保合同中明确约定本案担保为有偿担保，故誉华担保公司收取担保费并不影响誉华担保公司依约向小钰公司进行追偿。据此，依照《�华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、小钰公司应归还誉华担保公司代为偿还的借款本息合计1303250元，限于判决生效之日起七日内清偿；二、小钰公司应以上述借款本息合计1303250元按每日万分之五支付誉华担保公司自2011年10月25日起至判决确定的履行之日止的利息，限于判决生效之日起七日内清偿；三、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥应对小钰公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。�审案件受理费17204元，财产保全费5000元，合计诉讼费22204元，由小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥负担。
方来水、许华妹不服一审判决，向湖州市中级人民法院提起上诉称:1、根据誉华担保公司在一审中提交的证据十《反担保（抵押）合同》，方来水、许华妹与誉华担保公司之间的反担保方式为抵押担保，而非保证担保。一审判决将《反担保（抵押）合同》表述为《反担保（保证）合同》，并据此认定二者之间是保证担保，属于认定事实错误。2、一审判决方来水、许华妹对小钰公司的债务承担连带清偿责任，属于适用法律错误。方来水、许华妹与誉华担保公司之间是抵押担保关系，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，完全属于适用法律�误。方来水、许华妹与誉华担保公司之间签订《反担保（抵押）合同》，约定将坐落于湖州市织里镇富民中路168号房屋抵押给誉华担保公司为小钰公司的债务提供反担保。在抵押权成立的前提下，方来水、许华妹的责任范围充其量以抵押物及其价值的余额为限；在抵押权非因方来水、许华妹过错而不成立时，方来水、许华妹不应承担担保责任，但无论如何不能也不应判决方来水、许华妹对小钰公司的债务承担连带清偿责任。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
誉华担保公司在二审中辩称：一、方来水、许华妹诉称是反担保不是保证担保是理解错误。方来水、许华妹与本公司虽然签订反担保抵押合同但是至今未办理登记，未办理登记的过错不在被上诉人，抵押权未设立，方来水、许华妹应对本公司承担的是连带保证责�，因此一审判决关于方来水、许华妹应承担保证责任没有错误。二、方来水、许华妹提出由其对小钰公司债务承担连带清偿责任是适用法律错误的观点错误。二者是抵押担保关系，抵押是担保的一种类型，抵押权未设立但抵押权已经成立，因此方来水、许华妹应对小钰公司债务承担连带清偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥在二审中未作答辩。
另湖州市中级人民法院去湖州市吴兴区房产交易登记管理中心核实，座落于织里镇富民中路168号的房屋最早被法院查封的时间为2010年11月17日。湖州市中级人民法院除“2011年4月22日，方来水、许华妹为誉华担保公司的担保提供了反担保，并签订了《反担保（保证）合同》”该节事实外，确认一审法院认定的其他案件基本事实。另查明：2011年4月22日，方来水、许华妹为誉华担保公司的担保提供了反担保，并签订了《反担保（抵押）合同》，抵押物为座落于织里镇富民中路168号建筑面积为601.74平方米的房屋。合同签订后，双方曾去办理过抵押登记，因抵押物被查封，登记未果。
湖州市中级人民法院二审认为，本案主要的争议焦点是方来水、许华妹是否应承担担保责任及承担担保责任的范围。第一，本案中，2011年4月22日，方来水、许华妹为誉华担保公司的担保提供了反担保，并签订了《反担保（抵押）合同》。由此可以明确，方来水、许华妹与誉华担保公司之间的反担保方式为抵押担保，而非保证担保。誉华担保公司在一审中请求方来水、许华妹承担连带清偿责任有误，一审法院也未审查清楚，二审予以纠正。第二，在方来水、许华妹与誉华担保公司签订《反担保（抵押）合同》，约定办理抵押登记，但由于抵押人方来水、许华妹的原因，即抵押物被查封，造成无法办理抵押登记的后果，该责任应归结于方来水、许华妹。方来水、许华妹辩称，不了解抵押物被查封的情况，作为财产所有人，对于财产被查封应当是明知的，其主张缺乏事实和法律依据，故应当依法承担担保责任。第三，关于承担担保责任的范围。在《反担保（抵押）合同》中，方来水、许华妹承担担保责任的范围是位于织里镇富民中路168号的的房屋，担保的范围明确，即以物设定的担保。本案中，由于方来水、许华妹的原因而没有办理抵押登记，且没有办理抵押登记没有造成方来水、许华妹不能以该处房产承担担保责任的情形，目前抵押物的房产证、土地证也均�誉华担保公司手中。故方来水、许华妹应以合同约定的房产即抵押物的价值范围内承担担保责任。
综上，方来水、许华妹关于担保方式的部分上诉有理，予以采信。二审出现新证据，致使一审认定事实部分有误，实体处理欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，湖州市中级人民法院判决如下：一、维持湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴织商初字第512号民事判决第一、二项；二、变更湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴织商初字第512号民事判决第三项为“姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、湖州市石淙盛昌丝业有限公司、宋钰璋、姚新娥对湖州小钰丝织有限公司的上述债务承担连带清偿责任”；三、方来水、许华妹对湖州小钰丝织有限公司的上述债务在抵押物的�值范围内承担担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17204元，财产保全费5000元，合计诉讼费22204元，由湖州小钰丝织有限公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、方来水、许华妹、湖州市石淙盛昌丝业有限公司、宋钰璋、姚新娥负担；二审案件受理费17204元，由方来水、许华妹负担8602元，由浙江誉华集团湖州科技担保有限公司负担8602元。
方来水、许华妹申请再审称：一、原审认定事实不清。1、原判认定方来水、许华妹将房屋产权证交给了誉华担保公司是错误的。方来水、许华妹的产权证，因曾于2010年10月向湖州银行吴兴支行办理抵押贷款，所以一直存放在湖州银行吴兴支行。2、原判认定双方�去办理过抵押登记是错误的。事实上誉华担保公司从未通知方来水、许华妹去办理抵押登记。因房产证不在方来水、许华妹手里，怎么能去办抵押登记。3、原判认定方来水、许华妹知道自己房屋被查封是错误的。法院采取查封措施后，不会通知被财产保全的当事人，方来水、许华妹连财产保全裁定书都没有看到，原审判决认定方来水、许华妹知道房屋查封，是主观臆断。4、原判没有认定誉华担保公司应当知道房屋被查封是错误的。誉华担保公司作为金融机构，在签订合同前都会作尽职调查，既然作了尽职调查，当然应当知道房屋被查封的事实。二、适用法律错误。1、二审法院超过诉讼请求进行判决，是错误的。誉华担保公司的一审请求是要求方来水、许华妹承担连带保证责任，一审法院判的也是要求方来水、许华妹承担连带清偿责任。二审法院已认定一审判决承担连带清偿责任是错误的。既然誉华担保公司请求方来水、许华妹承担的是连带保证责任，而二审法院又认为连带保证责任是不成立的，那么应该驳回誉华担保公司对方来水、许华妹的诉讼请求。现二审法院直接判决方来水、许华妹承担责任，违背了不诉不理的民诉法基本原则。2、原审判决认定双方之间签订的抵押合同有效，是错误的。理由：（1）双方签订的《反担保（抵押）合同》是誉华担保公司提供的格式合同。该合同的第二十四条第1点明确写明：“甲方是自然人的，自甲方签字、乙方法定代表人或授权代理人签字、盖公章，并经抵押登记机构登记后生效”，由于本次抵押自始至终没有办理抵押登记，因此《反担保（抵押）合同》至今未生效。既未生效则不受法律保护，就不能让方来水、许华妹承担该合同约定的责任。（2）按物权�第一百八十四条规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，这是效力性规范，违反则无效。誉华担保公司应当知道房屋被查封的事实，明智被查封，仍与方来水、许华妹签订抵押合同，由此产生的后果当然只能由誉华担保公司承担。3、原审判决没有阐明要求方来水、许华妹承担责任的理由及法律依据。原审法院可能适用了《担保法》第四十三条第二款“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，潜在逻辑是：未登记，导致的后果仅是不能对抗第三人，对当事人双方之间则是有效的。这是完全错误的，本案只能适用《担保法》第四十一条，而适用四十一条的结果，也会因《反担保（抵押）合同》未经登记而不生效。4、即使从缔约过失角度讲，方来水、许华妹也无需承担民事责任。承担缔约过失责任，需要同时具备三个条件：一是有过错，二是有损失，三是损失与过错之间存在因果关系。但就本案而言，方来水、许华妹因不知道房屋被查封而无过错；誉华担保公司有多达八位反担保保证人，可以向反担保保证人追偿，是否有损失，现在也尚未知道；退一步讲，即使誉华担保公司向反担保保证人追偿不能，该损失与方来水、许华妹也无因果关系。因为，誉华担保公司提供担保是2011年4月20日，而反担保抵押合同是在4月22日签署的。誉华担保公司为他人提供担保，并非以反担保（抵押）合同存在为前提。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六、十一条之规定申请再审，请求：一、撤销湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第62号民事判决和湖州市吴兴区人民法院（2011）湖吴织商初字第512号民事判决；二、改判驳回誉华担保公司对方来水、许华妹的诉请。
誉华担保公司再审答辩称：坚持一、二审意见，请求驳回方来水、许华妹的再审申请。
一审被告姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、宋钰璋、姚新娥、盛昌公司、小钰公司再审中未提交答辩意见。
再审中各方当事人均无新证据提供。
本院再审对一、二审判决认定事实各方当事人均无异议部分予以确认。
本院再审认为，本案的争点在于方来水、许华妹应否对本案债务承担连带清偿责任或是在抵押物的价值范围内承担担保责任。经查，案涉《反担保（抵押）合同》明确载明：抵押物系座落于织里镇富民中路168号地房屋。…若甲方（方来水、许华妹）作出虚假的陈述和声明，或因甲方其他过错，导致本合同无效或者其他后果，给乙方（誉华担保公司）造成损失的，乙方有权要求甲方赔偿借款合同项下的全部费用及损失及乙方为追偿而发生的一切费用，并将没收甲方全部履约保证金。….甲方保证乙方为上述抵押担保措施的唯一受益人，并享有排他的权利。若甲方提供的上述担保抵押物在本协议书签订前或签订之后有重复抵押、再抵押、转让、转移、出租或其他任何影响乙方利益的行为，则甲方愿意承担相应的违约责任和法律责任。…甲方是自然人的，自甲方签字、乙方法定代表人或授权代理人签字、盖章，并经抵押登记机构登记后生效等。二审法院已经审理查明，案涉抵押物未经登记，故依据双方约定的合同生效条款，该《反担保（抵押）合同》因未办理抵押登记而未生效。一审判决方来水、许华妹承担连带清偿责任，二审判决方来水、许华妹在抵押物价值范围内承担担保责任，均与《反担保（抵押）合同》约定不符，本案应予改判。同时，誉华担保公司对方来水、许华妹主张的是连带责任，依照已经查明的事实，本院对其诉请在本案中无法支持。
综上，一、二审判决认定事实清楚，但实体处理不当。方来水、许华妹再审请求有理部分，本院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第62号民事判决第一、二项；
二、撤销湖州市中级人民法院（2013）浙湖商终字第62号民事判决第三项和诉讼费负担部分；
三、驳回誉华担保公司对方来水、许�妹的诉请。
一审案件受理费17204元，财产保全费5000元，合计诉讼费22204元，由小钰公司、姚乾坤、张凤仙、宋柳荣、黄水金、盛昌公司、宋钰璋、姚新娥负担；二审案件受理费17204元，由誉华担保公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
审 判 员 王 丽
代理审判员 余之悠
二〇一六年一月五日
书 记 员 王雅倩