浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终612号
上诉人（原审被告）：徐剑刚，男，1975年5月1日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
上诉人（原审被告）：金华铭城建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道丹溪大道221-1号。
法定代表人�卢曙俊，执行董事。
委托诉讼代理人：叶国辉，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：祝拥华，男，1981年2月20日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托诉讼代理人：高永林，建德市梅城法律服务所法律工作者。
上诉人徐剑刚、金华铭城建设有限公司因与被上诉人祝拥华建设工程合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5023号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐剑刚上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由祝拥华承担。事实和理由：一、2014年金华铭城建设有限公司与施广平签订一份关于承建永康市西溪镇上坛村土地开发项目承包合同，约定平整土地、铺设机耕地、砌渠道等工程，由金华铭城建设有限公司承建施工。之后金华铭城建设有限公司将案涉工程转包给徐剑刚施工，徐剑刚又将部分工程转包给祝拥华施工。本案案由不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同分包合同纠纷。其在组织施工过程中，金华铭城建设有限公司委派建造师对案涉工程质量进行监督管理，包括财务监督，且按照业主的付款方式，扣除税费外将案涉工程款全部支付给徐剑平。金华铭城建设有限公司在其施工过程中已尽到合理的监管、监督义务，无任何过错。二、原审法院认定事实错误。原审法院适用徐剑刚暂算结算单作为本案的结算事实错误，双方应按照审计报告审计的金额作为双方最终的结算。金华铭城建设有限公司在原审中提供所谓的结算单，该结算单是双方暂时的结算，最终应�据工程审计报告来结算。根据双方签订施工协议第四条，余款待上级部门验收审计合格后全部付清，表明双方应根据上级部门的审计报告作为最终结算依据。案涉工程的审计总方量为2233.778立方，祝拥华主张按照3364.16立方结算错误。
祝拥华辩称，一审法院认定事实清楚、判决正确，请求二审法院驳回徐剑刚的上诉请求。
金华铭城建设有限公司辩称，徐剑刚与祝拥华的决算应该根据业主委托的浙江诚远工程咨询有限公司作出的审计报告所认定的施工方量来确定。根据该咨询报告，祝拥华施工的方量为2233.328立方，其中干砌块石、挡土墙1825.278立方，干砌块石基础408.05立方，结合徐剑刚与祝拥华签订的施工协议，按照84元每立方米计算，同时2233.328方包括压顶的方量，最终得出总工程款为178219.574元�工程款是按照95%计算。结合徐剑刚在施工过程中已支付工程款15万元，根据施工协议，徐剑刚尚欠祝拥华工程款为28319元。
金华铭城建设有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费用由徐剑刚、祝拥华承担。事实和理由：一、本案实际上由金华铭城建设有限公司与徐剑刚发生联系，徐剑刚组织施工，金华铭城建设有限公司进行监督管理，并无过错。由于涉案工程质量不合格未竣工验收，业主也扣除了部分工程款。二、原审认定事实错误。金华铭城建设有限公司与徐剑刚是转包关系，不是持靠关系，本案没有证据证明双方是挂靠关系。三、原审适用法律错误。本案应根据合同相对性原则审理，不应适用挂靠关系。徐剑刚与祝拥华签订的施工协议产生的债务应由徐剑刚承担，与金华铭城建设有限公司无关。四、原审法院判决金华铭城建设有限公司对徐剑刚产生的债务承担连带责任无事实和法律依据。根据合同的相对性原则，金华铭城建设有限公司与祝拥华之间没有实质联系，不应承担责任。
祝拥华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决徐剑刚支付祝拥华工程款102499.97元正确。一审判决金额是徐剑刚与祝拥华结算的最后金额，是双方自行结算后由徐剑刚签字确认，并非全部工程款，另一部分等建设方与承包方结算后再另行主张。
徐剑刚表示认可金华铭城建设有限公司的上诉请求和理由。
祝拥华向一审法院起诉请求：1、依法判令被告徐剑刚支付尚欠砌石坎工程款人民币132589.44元，被告金华铭城建设有限公司对上述徐剑刚应付款项承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年被告徐剑刚挂靠被告金华铭城建设有限公司承包了永康市西溪镇上坛村土地开发项目工程，承包后被告徐剑刚于2014年12月7日与原告祝拥华签订了一份施工协议，该协议约定：被告将永康市溪西镇上坛土地开发项目工程的砌石坎工程以包清工的形式承包给原告施工，其中约定清工单价按每立方84元计算支付；付款方式为按施工进度付款，达到工程量50%付至30%，达到工程量70%付至50%，全部工程量结束，付至95%（待全部方量合算统计后一个月支付），余款待上级部门验收审计合格后全部付清。双方协议签订后，原告即组织人员施工，截止2015年2月4日经被告徐剑刚签名确认的原告完成工程实际方量为3164.16立方米。在施工期间被告先后支付了原告石坎工程款人民币15万元，余款原�经多次催讨，被告至今未付，故原告向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告徐剑刚没有资质，借用被告金华铭城建设有限公司资质承包了永康市西溪镇上坛村土地开发项目工程，后又将其中砌坎工程转包给原告，该承包合同和转包合同无效。但因原告作为实际施工人已经完成该工程施工，被告徐剑刚也对工程量进行了确认，原告要求参照合同支付工程价款，应予支持。被告金华铭城建设有限公司允许徐剑刚借用资质的行为系帮助徐剑刚规避法律，主观上有过错，应对徐剑刚所欠的工程款承担连带清偿责任。被告徐剑刚、金华铭城建设有限公司未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐剑刚于判决生效后十日内支付原告祝拥华工程款人民币102499.97元（3164.16*84*95%－150000）；二、被告金华铭城建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告祝拥华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元（已减半收取），由原告祝拥华负担276元，被告徐剑刚、金华铭城建设有限公司共同负担1200元。
二审中，徐剑刚提交了下列证据：工程造价咨询报告书一份，证明所有的工程量，包含祝拥华�砌块石的工程总量为2233.328立方。
祝拥华对上述证据质证如下，对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，该报告书是施广平单方委托，其审计的数额均由委托方施广平提供，不能证明该审计单确定的方量符合客观实际。
金华铭城建设有限公司对上述证据质证如下，对其真实性、合法性、关联性没有异议，审计报告可以反映出祝拥华施工工程量。
本院对上述证据认证如下，该工程造价咨询报告书系案外人施广平单方委托，所用的数据由施广平提供，不具有公信力，在祝拥华不予认可的情况下，不影响徐剑刚与祝拥华之间对工程量的结算。
金华铭城建设有限公司、祝拥华没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案工程为平整土地、铺设机耕地、砌渠道等，现有法律法规未明确此类工程需要特殊资质。根据本案现有证据及各方当事人的陈述，徐剑刚挂靠金华铭城建设有限公司承建永康市西溪镇上坛村土地开发项目工程，徐剑刚后又将该工程的砌坎工程分包给祝拥华施工，并签订《施工协议》一份。从协议的签订情况来看，祝拥华系与徐剑刚发生法律关系，根据合同的相对性原则，祝拥华应向徐剑刚主张权利，祝拥华要求金华铭城建设有限公司承担法律责任，缺乏事实和法律依据。徐剑刚以个人名义与祝拥华签订施工协议，不属于“以挂靠形式从事民事活动”的情形，故一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判令金华铭城建设有限公司承担支付工程价款的责任不当，二审予以纠正。原审法院根据双方的施工协议约定及工程量的结算单认定本案的工程量并无不当。徐剑刚虽主张双方确认的工程方量与其提交的结算审核报告中载明的工程方量不一致，但该报告系案外人施广平单方委托而作的结论，在祝拥华不予认可的情况下，不影响徐剑刚与祝拥华对案涉工程的结算。本案因徐剑刚与祝拥华签订施工协议后施工而发生争议，就施工协议约定的施工内容、案件涉及的争议等情况来看，本案案由定为建设工程合同纠纷更为适宜。
综上，对徐剑刚、金华铭城建设有限公司的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第�二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5023号民事判决第一项；
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初5023号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、驳回祝拥华的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1476元，由祝拥华负担；二审案件受理费2952元，由徐剑刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
审 判 员 周楚臣
二〇一八年四月八日
代书记员 周璟学