内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内05民终223号
上诉人（原审被告）：通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店，住所地：内蒙古自治区通辽市。
经营者：张诣，男，1967年12月22日出生，蒙古族，现住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人�宋小龙，内蒙古兴君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：房海新，男，汉族，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
被上诉人（原审原告）：孟庆梅，女，汉族，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
被上诉人（原审原告）：张明辉，男，汉族，现住内蒙古自治区通辽市开鲁县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：马广霞，内蒙古典鉴律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：魏湘辉，内蒙古典鉴律师事务所律师。
上诉人通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店因与被上诉人房海新、孟庆梅、张明辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2017）内0502民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店上诉请求：撤销一审判决并依法驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人已于2016年6月3日变更为某某一药店，并于2016年6月办理了新的营业执照，故上诉人主体不适格；二、死者房某某于2016年5月25日与某某药业连锁有限公司签订劳动合同并由其发放工资，依据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，二者之间形成劳动关系，某某药业连锁有限公司某某一药店与死者房某某之间系实际用工关系，被上诉人主张上诉人与死者房某某之间系雇佣关系缺乏事实及法律依据；三、死者房某某参加聚会的行为不属于履行职务行为，且其死亡结果与私人聚会无因果关系，系KTV未尽到安全保障义务及死者醉酒所致。一审法院以劳务关系认定上诉人应承担赔偿责任属适用法律错误。
房海新、孟庆梅、张明辉辩称，上诉人个体工商户的主体资格尚存在，其主张主体不适格的理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店向一审法院起诉请求：判令被告给付死亡赔偿金659500.00元；丧葬费28169.50元；精神抚慰金100000.00元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告房海新、孟庆梅系死者房某某的父母，原告张明辉系死者房某某之夫。死者房某某于2016年3月起由被告通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店雇佣。2017年5月6日晚，被告通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店的经营者张某某在某某饭店宴请其客户代表金某，并由张某某通知包括死者房某某在内的三名员工陪同。在吃饭期间死者房某某饮用了白酒。饭后，张某某又请金某及死者房某某在�的五人到位于某某KTV唱歌，期间死者房某某又饮用了啤酒。2017年5月7日0时55分左右，死者房某某在某某KTV从二楼跌落至地下一层，后经抢救无效死亡。经某某公安分局刑事科学技术室检验，死者房某某系在饮酒后由于高坠导致重度颅脑损伤而死亡。经核对，原告各项损失为：死亡赔偿金461650.00元（参照内蒙古自治区2017年度城镇居民人均可支配收入32975.00元计算20年为659500.00元，659500.00元×70%=461650.00元），丧葬费21697.20元（参照内蒙古自治区2017年职工月平均工资标准5166.00元计算6个月为30996.00元，30996.00元×70%=21697.20元）、精神损害抚慰金21000.00元（30000.00元×70%=21000.00元），合计504347.20元。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要集中在以下两个方面：一、死者房某某是否是在从事雇佣活动期间死亡。二、原告主张的各项损失是否能够以城镇居民标准计算。对于第一个争议焦点，庭审中被告辩称宴请死者房某某属于好意施惠行为。我国民法中对于”好意施惠”并没有相关的规定，学理上对于好意施惠的理解主要认为是一种旨在增进情谊的行为，具有无偿性且出于良好的动机。而在本案中，根据被告经营者张某某在公安机关的询问笔录中的陈述可以查明，张某某作为饭局的组织者，其组织包括死者房某某在内的人员吃饭的初衷是因为一直想请金某吃饭，而金某的另一身份是某某医药公司在某某市的代理。因此，虽然张某某宴请金某、死者房某某在内的三名员工从外在形式上是一种增进情谊的行为，但从其请客的主观目的上看主要是为了宴请作为医药公司代理人的金某，死者房某某三人只是作为被告张某某的员工陪同参与，这也是目前经营过程存在的正常现象，因此张某某请客的行为不�理解为纯粹的好意施惠行为。包括死者房某某在内的三人为张某某所雇佣的员工，是在张某某的通知下陪同医药公司代理人一同吃饭，三人的行为虽超出了本职工作范围及时间，但其表现形式与履行职务具有一定联系，仍属于在受雇佣期间履行工作职责的行为。根据法律规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。被告认为其宴请行为属于好意施惠的辩解主张不予采信。被告作为死者的雇主虽应承担赔偿责任，但依据公安机关对共同参与宴请的其他人员的询问笔录记载，并结合公安机关的尸检报告可以查明，死者房某某在吃饭及唱歌过程中均饮用了白酒及啤酒，尸检报告也认定死者房某某系在饮酒后由于高坠导致重度颅脑损伤而死亡。死者房某某作为一名具有完全民事行为能力的成年人，�于自己饮酒的行为可能产生的结果应当具有清楚的认识，其大量饮酒并导致在酒后由于高坠死亡，对该行为其自身也应承担相应的责任。对于双方在本案中应承担的责任比例酌情认定为被告承担70%的责任，死者房某某自行负担30%的责任。对于第二个争议焦点，死者房某某的户籍虽在某某县，但最高人民法院在2006年4月3日作出的《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算赔偿费用的复函》（2005民一他字第25号）中指出：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中的死者房某某的户籍虽在某某县，但在庭审中被告认可自2016年3月起即雇用死者房某某为其工作，同时认可死者生前在某某小区居住。死者房某某的户籍虽在某某县，但其自2016年3月起即在某某区城区内工作，并在城区内租赁房屋居住，至事发时已长达一年零二个月，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。原告要求按城镇居民标准计算赔偿费用不违反法律规定，予以支持，被告的辩解主张依据不足，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第二款、第十一条、第二十七条、第二十九条规定，判决：一、被告通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店赔偿原告房海新、孟庆梅、张明辉死亡赔偿�461650.00元、丧葬费21697.20元、精神损害抚慰金21000.00元，合计504347.20元。此款于本判决发生法律效力后立即执行；二、驳回原告房海新、孟庆梅、张明辉的其他诉讼请求。案件受理费5838.00元，由原告房海新、孟庆梅、张明辉负担2816.00元，被告通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店负担3022.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人出示：证据一、通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店营业执照、通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店变更行政许可申请书、某某食品药品监督管理局关于同意通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店变更行政许可的批复、某某药业连锁有限公司某药店（分公司）营业执照，拟证明新明珠大药店于2016年3月向行政机关提交变更行政许可申请，后于2016年6月2日批准变更为某某药业连锁有限公司某药店（分公司）并下发了新的营业执照，故一审中原告所列被告主体不适格，本案属诉讼主体错误；证据二、房某某与某某药业连锁有限公司签订的劳动合同、房某某工资打款凭证、某某药业连锁有限公司营业执照，拟证明：房某某与某某药业有限公司存在劳动关系，受总公司的管理在分公司工作，故一审认定二者系雇佣关系属认定事实错误。房某某因第三人侵权而造成的损害结果，应依法通过工伤认定程序或其他诉讼主张；证据三、房某某同事领某某、吴某的律师询问笔录、领某某、吴某与�某药业连锁有限公司签订的劳动合同、吴某、领某某的工资打款凭证，拟证明领某某、吴某与房某某一同工作，都与某某药业连锁有限公司签订劳动合同，存在劳动关系，并非一审认定的劳务关系；证据四、夏某、纪某、金某关于事发经过的律师询问笔录，拟证明事发当晚吃饭和在KTV唱歌为私人朋友聚会，不存在业务行为；证据五、申请证人领某某、吴某、夏某、纪某、金某出庭作证，拟证明事发当晚吃饭行为属于私人聚会，不属公司行为。被上诉人质证认为，对证据一中营业执照的真实性、合法性、关联性无异议，对其他三份证据有异议，与本案无关联性；对证据二中劳动合同的真实性有异议，在一审中上诉人代理人已经答复未签订劳动合同。即使是房某某所签也不能排除在其相同领导张某某安排下在新明珠大药房履职。对工资打款凭证无异议，认可收到工资款的事实，但是并未显示系某某药业；对证据3的真实性无异议，与本案无关联性；因证据四与公安询问笔录不一致，故无法认定其客观性；证据五中领某某、吴某的证言与本案无关联性。夏某、纪某、金某的证言部分陈述不属实。夏某、纪某、金某的身份我方认可，房某某与夏某、纪某、金某均不是朋友关系，不存在好朋友经常聚会的情况。对金某陈述去歌厅系房某某提议及歌厅的费用未结算有异议，与公安机关第一时间对其进行询问的陈述内容相矛盾，在公安卷宗中其非常清楚的陈述对去歌厅具体由何人提议不清楚，另外在公安机关询问过程中其陈述在歌厅由张某结算。该五位证人均不能证明房某某实际履职单位，其证言不能真实反映本案事实。
被上诉人出示国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告一份（复印件），拟证明通辽市科尔沁区永清�街新明珠大药店独立存在，正常存续并且经营。一审中，上诉人在公安询问笔录中陈述房某某系新明珠大药店营业员，上诉人提出诉讼主体存在错误不能成立。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，药店已经注销药品经营许可证、药品经营规范管理许可证，已经不具有经营资质，新明珠大药店正在进行内部财务、税务注销流程。
经本院综合认证认为，对上诉人所出示证据一、二的真实性予以采信，对其证明力不予采信；因证据三与本案不具有关联性，故不予采信；对证据四、五，因证人与上诉人具有利害关系，故不予采信。因被上诉人所出示证据能够证明案件事实，故予以采信。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承�赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，依据被上诉人所出示的《企业信用信息公示报告》能够证明上诉人作为个体工商户，其登记状态为存续，且上诉人认可其未经依法注销的事实。同时，在一审审理过程中，上诉人认可其聘用死者房某某且未签订劳动合同的事实。故上诉人以死者房某某与某某药业连锁有限公司签订劳动合同并与之形成劳动关系为由，主张本案上诉人主体不适格的上诉理由不能成立。依据现有证据应当能够认定死者房某某与上诉人系雇佣关系，上诉人主张本案认定法律关系错误的上诉理由不能成立。死者房某某在上诉人经营者张某某的组织下,参与有医药公司代表参加的宴请活动，结合公安机关询问笔录�张某某陈述此次宴请的目的，应当能够认定死者房某某参加宴请仍属履行职务行为的范围。故其作为上诉人的雇员，在履职行为过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，上诉人主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。一审划分责任得当，应予确认。上诉人关于KTV未尽到安全保障义务而应承担相应赔偿责任的诉请，可依法另案主张。
综上所述，通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11676.00元由上诉人通辽市科尔沁区永清大街新明珠大药店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘景国
审 判 员 郑旭然
代理审判员 韦青青
二〇一八年四月十一日
书 记 员 白雪松