上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第241号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报杨某某，男，1967年3月13日出生于浙江省磐安县，汉族，初中文化，原系“金蝴办公总汇”员工。2012年2月因赌博行为被上海市公安局松江分局处行政拘留5日。因本案于2013年9月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于上海市松江区看守所。
辩护人周芝均，上海市诚至信律师事务所律师（上海市松江区法律援助中心指派）。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2014）166号起诉书指控被告人杨某某犯盗窃罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派代理检察员朱宪巧出庭支持公诉，被告人杨某某及辩护人周芝均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上海市松江区人民检察院起诉指控，2013年8月29日至9月4日，被告人杨某某在本区泗泾镇泗砖路1弄9号上海金蝴办公用品经营部内，3次窃取人民币10，400元。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人易某某、杨某某、应某某、李某某的证言及辨认笔录，案发抓获经过等，证明被告人杨某某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大。公诉机关认为，被告人杨某某的行为已构成盗窃罪。
被告人杨某某�解，该店是其与易某某共同管理，钱款也是其与易某某共同管理，晚上店内的钱款由其负责保管，其所拿钱款嗣后老板应某某亦同意的，属于借款，不是秘密窃取。
辩护人对被告人杨某某构成盗窃罪无异议，提出被告人杨某某到案后基本如实供述了主要犯罪事实，可从轻处罚。
经审理查明：2013年8月29日至9月4日，被告人杨某某在本区泗泾镇泗砖路1弄9号“金蝴办公总汇”内，3次将易某某放于抽屉内的营业款共计人民币10，400元窃走。
上述事实有下列证据证明：
1、被害单位证人易某某2013年9月7日的证言及辨认笔录表明，2013年8月28日下午5时30分许，其将营业款8，000余元放入锁已坏的办公桌抽屉内，次日8时30分许，其至公司上班发现抽屉内的钱款不见了，就打电话给住在公司内的几名员工询问，杨某某电话中承认因朋友生病急用钱拿了，答应过二天归还并让其不�将此事告诉老板，其相信杨某某会归还就没有把此事告知老板；当日下班时其又将营业款放在同样的抽屉内，第二天上班时又发现营业款少了2，000余元，其又立即打电话给杨某某，杨某某又承认拿了营业款，并再次让其不要让老板知道并承诺连同上次钱款一并归还；之后其每天催杨某某还钱，杨某某刚开始再三恳求宽限几天，并要求不要告知老板，之后态度很生硬，耍无赖不还钱，其于2013年9月2日晚打电话给应某某告知了杨某某偷拿了公司钱款，应某某表示该事情其的责任非常重大并且要向杨某某要回钱款；9月5日其上班时再一次发现晚上放在抽屉内的400元不见了，其当面问杨某某，杨某某承认400元是他所拿，其立刻打电话将情况告知了公司另一负责人杨某某，杨某某表示会处理，当日在其的要求下，杨某某书写了1张欠款12，800元的欠条，其中2，400元是杨某某帮�司送货向客户收取的营业款，当时经应总同意没有上交；当时其让杨某某写个证明偷了公司多少钱，没想到杨某某写成了欠条。
2、被害单位证人易某某2014年1月19日的证言表明，杨某某于2013年8月29日、8月30日和9月4日共偷店内钱款3次，共计10，400元；杨某某是负责送货及维修，店由其负责经营，杨某某无权动用店内钱款；9月6日，老板让杨某某还钱，但他不肯还钱并打了电话让警察来处理，后其打了电话给警察，警察来了后把杨某某带住派出所。
3、被害单位证人杨某某的证言表明，其是金蝴办公用品总汇商店的法人代表；其于2013年8月31日中午在泗泾的店内查账，发现营业款少了1万多元，就问易某某，易说在自己的银行卡上还没有及时转进公司的账；9月2日上班后，其又问易钱转了没有，易仍说没有转账，当日晚19时许其打电话给易，易某某才说钱给了杨某某，�当时就问在场的杨某某，杨某某说钱已经转了；9月3日，公司另一名负责财务的股东应某某打电话给其说少的1万元还没有到账，其即打电话质问易某某，易某某才告知营业款没来得及存，下班后放在办公桌抽屉内，第二天发现钱不见了，是被杨某某偷走了，但杨某某向易某某保证归还，所以没有与其及应某某汇报，当时其即让易某某向杨某某要钱，如果要不到就由易某某归还；9月4日其把营业款的零头放在易某某的办公桌抽屉内，9月5日8时许，其接到易某某的电话说昨天放的营业款又被杨某某拿走了400元；2013年9月7日，易某某告知其杨某某写了借条，其与应某某作为公司老板不认可1万元是借给杨某某，而是杨某某偷的；杨某某在泗泾店内负责送货，泗泾店、松江店均是由其自己负责，被盗的钱款是财务易某某负责保管，办公桌是财务使用的。
4、被害单位证人应某某的证言表明，2013年9月3日，其接到杨某某的电话说公司1万元在他手上，让其帮他骗合伙人杨某某钱款已经转到公司账了，其表示让杨某某尽快还钱，杨某某答应9月6日把钱还给公司，这时其知道杨某某拿走了泗泾店的营业款，因杨某某是公司员工又是老乡，其给杨某某二天时间还钱；9月6日在店内，杨某某仍不还钱并说：“我写了借条，你们害怕我不还吗”，此时其才听说有借条，但其从未见过借条，也不认可借款给杨某某，该1万元是杨某某未经同意拿的，于是其让易某某报警；杨某某平时负责送货与维修，营业款是由易某某负责保管。
5、证人李某某的证言及案发抓获经过表明，上海市公安局松江分局泗泾派出所于2013年9月6日20时52分，接到易某某的报案后至金蝴办公用品总汇，将杨某某带至派出所调查。
关于是否属于借款及被告人杨某某是否具有保管营业款的职责的问题：经查，1、关于是否是借款，证人易某某的证言表明因杨某某偷拿公司营业款不肯归还的前提下，让杨某某书写证明拿了1万余元，而杨某某写成借条。无论是借条或者证明，被告人杨某某在晚上趁保管人易某某不在且事先也未得到同意的前提下，私自从抽屉内拿走，本身就不具有借的概念，且杨某某的供述也未得到证人应某某证言的印证。2、在庭审中，被告人杨某某一会儿说拿营业款得到了应某某的同意，嗣后又称2013年8月31日打电话给应某某，尔后又称拿钱的当晚即打电话给应某某，应某某同意其拿营业款，被告人杨某某的上述供述本身有矛盾外，也没有得到证人应某某的认可，且证人应某某直至2013年9月3日才获悉后，鉴于杨某某是店内员工故要杨某某尽快还钱。3、虽然被告人杨某某居住在该店内，但在“金蝴办公总汇”的人员下班后，其也不能�自动用公司的财产，况且该钱款放置在易某某的办公桌抽屉内。4、被害单位的证人易某某、杨某某、应某某均证实被告人杨某某在“金蝴办公总汇”负责送货或维修，不负责营业款的保管职责。综上所述，被告人杨某某趁保管营业款的易某某下班之后，窃取了公司的钱款，故对被告人杨某某的辩解，不予采信。
本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某某在庭审中对犯罪事实并未如实供述，无法定的从轻处罚情节，故对控辩双方建议对其从轻处罚的意见，均不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有�徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月6日起至2014年10月5日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、责令被告人杨某某向被害单位退赔人民币一万零四百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
审 判 员 刘海林
人民陪审员 单国强
二〇一四年二月二十五日
书 记 员 朱慧娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数�巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。