福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1298号
上诉人（原审原告）：莆田市荔城区荔阳石业，住所地福建省莆田市荔城区，组织机构代码L4983255-6，注册号350304600139876。
经营者：林宗璧，男，汉族，1963年2月11日出生，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：黄武军，福建扬民律师事务所执业律师，委托权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：卢玉东，男，苗族，1980年12月20日出生，住贵州省长顺县。
上诉人莆田市荔城区荔阳石业（以下简称“荔阳石业”）因与被上诉人卢玉东劳动争议纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初4097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人荔阳石业的经营者林宗壁及其委托诉讼代理人黄武军，被上诉人卢玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荔阳石业上诉请求：依法撤销莆田市荔城区人民法院（2017）闽0304民初4097号民事判决，并改判确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。事实和理由：1、一审法院认定卢玉东接受荔阳石业的指派担任灶台安装工，是错误的。荔阳石业系从事石材零售、批发的个体工商户，卢玉东则为专门从事石材安装的个人，在荔阳石业的顾客有需要安装石材（如灶台等）之时，荔阳石业会提供一些包括卢玉东在内的专门从事石材安装的工人给顾客，由顾客自行联系或委托荔阳石业代为联系。若被联系的安装工人（包括卢玉东）愿意接单则由其安装，若其不愿意接单则另行联系他人。因此，荔阳石业从未直接安排或指派卢玉东从事任何活动。卢玉东可自由选择是否承装安装工作，根本不存在由荔阳石业指派的情况。2、一审法院认定卢玉东接受荔阳石业劳动管理，是错误的。荔阳石业并未指派卢玉东从事任何活动，上玉东无需遵从上诉人的指示，也无需遵守荔阳石业的规章制度，双方之间不存在人身依附关系。同时，从《报酬结算单》中体现的“第一次：33天”、“第二次：5.12-7.2169天”可知，荔阳石业支付给卢玉东报酬的前提是经过双方结算，而且对于计算卢玉东报酬的两次期限不同且两次不连续。而若存在劳动管理，则无需将劳动者的工作期间人为地划分为两段不同的、不连续的期间，也无需与劳动者就劳动报酬进行结算。因此，荔阳石业与卢玉东之间不存在人身依附关系，卢玉东报酬也并非以固定期限、固定金额计算，卢玉东并不接受荔阳石业的劳动管理。
卢玉东辩称：荔阳石业的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：荔阳石业与卢玉东虽未签订书面的劳动合同，但双方具条以下条件，第一，荔阳石业与卢玉东符合法律法规关于用人单位与劳动者的主体资格条件。第二，荔阳石业自认卢玉东有受其指派出去安装灶台，客户的安装费用由其统一收取后，按实际出工天数与卢玉东结算，满30天按6800元结算，工资通过荔阳石业的经营者林宗壁的银行账户转账支付，故可以认定卢玉东受荔阳石业的劳动管理，从事荔阳石业安排的有报酬的劳动，且这种劳动报酬并非按月计薪，以实际出天量按天计薪。第三，虽然荔阳石业的营业执照上的经营范围为石材含石材加工，但灶台安装系经营石材成品的附属义务，故可认定卢玉东提供的劳动是荔阳石业业务的组成部分。
荔阳石业向一审法院起诉请求：1、依法确认荔阳石业与卢玉东间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由卢玉东承担。事实与理由：一、荔阳石业从未要求卢玉东遵守各项劳动规章制度，也从未对卢玉东进行劳动管理。荔阳石业与卢玉东系合作关系。荔阳石业系从事石材零售、批发的个体工商户，卢玉东则为专门从事石材安装的个人（个体户）。在荔阳石业的顾客有需要安装石材（如灶台等）之时，荔阳石业会提供一些包括卢玉东在内的专门从事石材安装的工人给顾客，由顾客自行或委托荔阳石业委托某一安装工人从事安装事宜。之后，由顾客自行或荔阳石业代为联系，若被联系的安装工人（包括卢玉东）有空闲愿意接单则由其安装，若繁忙不愿意接单则由顾客或荔阳石业另行委托其他安装工人。荔阳石业从未直接安排任何安装工人（包括卢玉东），任何一名安装工也无需遵从荔阳石业的指示或安排。因此，荔阳石业与卢玉东之间实际系为松散的合作关系。二、卢玉东提供的劳动并非是荔阳石业业务的组成部分。如上所述，荔阳石业的业务范围为零售、批发石材，而不包括送货、安装等。顾客在购得石材之后的运输、安装等环节均由其自行安排，若顾客有特别要求，则荔阳石业会代为联系专门从事运输、安装的个体为顾客提供服务，顾客可接受也可不接受，被联系的个体户也可接单或不接单。因此，卢玉东从事的所谓安装工作并非荔阳石业的业务范围，也并非业务的组成部分。综上所述，荔阳石业与卢玉东不存在隶属、管理与被管理的关系，卢玉东所提供的劳动也并非荔阳石业的业务部分。卢玉东从未被聘用为荔阳石业员工，荔阳石业与卢玉东之间不存在劳动关系。
卢玉东辩称：其自2015年3月起在荔阳石业担任灶台安装工，每月工资6800元。通过录音录像及工资转帐记录和工资结算条可以证实。荔阳石业主张双方并未建立劳动关系，而是合作关系的陈述不能成立。根据劳动法规定，用人单位和劳动者建立劳动关系，应当签订书面的劳动合同，双方未签订书面劳动合同，但符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。荔阳石业与卢玉东两者主体适格，且其从事荔阳石业安排的有报酬的石材加工，荔阳石业免费提供食宿，其提供的劳动是荔阳石业业务主要组成部分，双方之间存在劳动关系的事实清楚，于法有据。本案已经过仲裁，莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决是正确的，请求驳回荔阳石业的诉讼请求。
一审法院认定事实：卢玉东自2015年3月起受荔阳石业的指派，担任灶台安装工，工资按卢玉东的出工天数累计，出工满30天荔阳石业按6800元结算，工资通过荔阳石业的经营者林宗壁的中国农业银行账户转账发放。荔阳石业与卢玉东间没有签订书面的劳动合同。荔阳石业向卢玉东出具报酬结算单一份，内容如下：“第一次，33天；第二次，5.12-7.21,69天,总共3个月+12天,3.4×6800＝23120”。荔阳石业确认客户的安装费用由其统一收取后，按实际天数与卢玉东结算。荔阳石业没有提供其与卢玉东系合作关系的证据。
2017年7月11日，卢玉东向莆田市荔城区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认卢玉东与荔阳石业存在事实劳动关系。2017年8月23日，该仲裁委员会作出闽莆荔劳人仲案[2017]055号《裁决书》，裁决卢玉东与荔阳石业存在事实劳动关系。荔阳石业不服该裁决，致讼。案经调解，因双方未能达成一致意见，致调解无效。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动法的相关规定，用人单位和劳动者建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，双方未签订书面劳动合同。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。本案中，荔阳石业未与卢玉东签订书面的劳动合同，但双方具备下列条件：（一）荔阳石业与卢玉东符合法律法规关于用人单位和劳动者的主体资格条件的规定。（二）报酬是指使用别人的劳动支付给别人的钱或实物。荔阳石业自认卢玉东有受其指派出去安装灶台，客户的安装费用由其统一收取后，按实际出工天数与卢玉东结算，满30天按6800元结算，工资通过荔阳石业的经营者林宗壁的银行账户转帐支付，故可以认定卢玉东受荔阳石业的劳动管理，从事荔阳石业安排的有报酬的劳动，且这种劳动报酬并非按月计薪，以实际出天量按天计薪。（三）虽然荔阳石业的营业执照（2012年6月8日）上的经营范围为石材零售、批发，但荔阳石业在本院庭审时自认其在2015年的业务含石材加工，且灶台安装系经营石材成品的附属义务，故可以认定卢玉东提供的劳动是荔阳石业业务的组成部分。荔阳石业辩称报酬结算单的款项系安装结算款，且双方系合作关系，但没有提供相关证据予以证实，故对其上述辩解意见，不予采信。综上所述，荔阳石业与卢玉东之间存在事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条、第六十四条、第六十六的规定，判决：一、驳回莆田市荔城区荔阳石业的诉讼请求；二、莆田市荔城区荔阳石业与卢玉东存在事实劳动关系。案件受理费10元，由莆田市荔城区荔阳石业负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。荔阳石业对一审法院认定如下事实有异议：1、原审认定“卢玉东自2015年3月起受荔阳石业的指派，担任灶台安装工”有异议，认为2015年时，林宗璧不认识卢玉东，2016年时才零星的合作，并没有接受其指派，双方之间是合作关系；2、原审认定的“出工满30天荔阳石业按6800元结算”有异议，实际上荔阳石业与卢玉东没有按固定的金额，也没有按固定的天数进行计算，结算方式比较随意，双方的合作天数或者金额有达到一定的数就计算；3、原审认定的“工资是通过荔阳石业的经营者林宗壁的中国农业银行账户转账发放”有异议，认为有的是业主直接向卢玉东支付，并没有通过林宗璧；4、原审认定的“荔阳石业确认客户安装费用由其统一收取后，按实际天数与卢玉东结算”有异议，认为荔阳石业并没有统一收取安装费，有的是由业主直接支付给卢玉东；5、原审认定的“荔阳石业没有提供其与卢玉东系合作关系的证据”有异议，认为一审提交的结算单足以证明双方是合作关系；对一审查明的其它事实没有异议。卢玉东对原审查明的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
对于荔阳石业的异议，本院认为，异议1的理由与其在劳动仲裁阶段辩称2015年荔阳石业与卢玉东建立合作关系相矛盾，荔阳石业认为2015年时林宗璧不认识卢玉东的理由不能成立；异议2所针对的原审认定与荔阳石业在本院庭审中陈述“结算是天数达到30天或金额达到6800元结算一次”相一致，说明结算有固定标准，并不随意，原审对此认定并无不当；荔阳石业并不能提供相应证据证实业主有直接向卢玉东支付安装费用，故异议3没有证据证实，本院依法不予采信；异议4认为其在一审提交的结算单就是合作关系的证据，但结算单只是对劳动报酬进行结算，并没有双方合作关系的记载，本院对此亦不予采信。
本院认定事实与原审一致。
本院认为，荔阳石业在劳动仲裁阶段时陈述“食宿由卢玉东自主安排，公司提供床住，免费伙食。工资依卢玉东的出工天数累计确定，30天按6800元结算，工资随时支付，在卢玉东需要时，工资有累计出工7天或17天或20天等情况下支付”，“公司免费提供石材安装工具割机的锯片耗材”，可见，荔阳石业为卢玉东劳动提供必备工具和食宿,卢玉东向荔阳石业提供较为长期、固定的劳务，其劳务是继续性的而不是一次性的，荔阳石业为此向卢玉东支付工资，符合事实劳动关系的特征。从双方都认可的结算单记载“第一次33天；第二次，5.12－7.21，69天，总共3个月12天”的事实，进一步印证了卢玉东出工的连续性和提供劳务的继续性。双方认可为真实的荔阳石业经营者林宗璧与卢玉东的录音对话显示，林宗璧说“你要是有当我是老板，就不会有这么多事”，卢玉东答“我没把你当老板，还从去年到今年给你干活？你去年不押我的钱在这里，我今年就不会过来了”，林宗璧接着说“你把我当老板，干嘛不听我指挥”，卢玉东答“我怎么不听你指挥？我是给你做石头的，不是给你做木工的，你知道吗？他们方向搞不对，洞没留好，关我什么事”，这些对话也从侧面证明了双方之间管理与被管理的关系。荔阳石业主张卢玉东没有接受荔阳石业的劳动管理和指派，与上述事实不符，本院不予采信。荔阳实业主张卢玉东还有为其他用人单位提供劳务，但没有提供任何证据证明，本院依法亦不予采信。综上所述，荔阳石业的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由莆田市荔城区荔阳石业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢志健
审 判 员 陈 凡
审 判 员 吴伟凡
二〇一八年五月十四日
法官助理 许柏惠
书 记 员 陈慧芳
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。