广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2989号上诉人（原审被告）：周汉钦，男，1973年9月20日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：李靖维，广东敬思律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲜雨佳，广东敬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄迪，男，1971年7月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：蔡仁治，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨磊，广东品信律师事务所律师。上诉人周汉钦因与被上诉人黄迪民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初第19360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周汉钦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄迪的全部诉讼请求。事实和理由：（一）本案款项是周汉钦与黄迪赌博形成的。周汉钦提交的通话录音可以证明黄迪所谓“出借”款项其实是在赌博过程中不断为周汉钦支付赌债而形成的。黄迪并没有实际向周汉钦出借任何款项。一审法院以借款处理本案，适用法律错误。（二）黄迪主张本案款项是以现金方式支付，则黄迪应承担举证责任证明借款时间、借款方式、借款交付等事实，否则应承担举证不能的不利后果。周汉钦与黄迪不存在任何经济往来，黄迪将11万元现金出借给周汉钦是根本不可能存在的。（三）周汉钦与黄迪不存在任何经济往来，支票是案外人邱之辉向黄迪开具的，存在经济往来关系的主体是黄迪与邱之辉。现黄迪要求周汉钦承担返还责任没有事实和法律依据。黄迪辩称，（一）一审法院认定事实正确，黄迪与周汉钦之间确实存在民间借贷关系。涉案款项的形成过程是：案外人邱之辉与黄迪存在民间借贷关系，邱之辉将一张从周汉钦处取得的、金额约为35万元的支票交付给黄迪以清偿借款。但因支票书写及印鉴存在瑕疵，而黄迪与周汉钦为朋友关系，故黄迪将上述支票直接返还给周汉钦，要求周汉钦与出票单位沟通后重新换取一张。但周汉钦将该支票自行兑付并使用。后周汉钦与黄迪协商，双方将该35万元支票事宜转为周汉钦向黄迪借款35万元。其后，周汉钦交付数张金额合计40多万元的支票给黄迪用于偿还上述款项，同时为了补足差额，黄迪另以现金方式向周汉钦出借10多万元。但上述支票仅成功兑现了15万元。其后，周汉钦又以现金或转账方式向黄迪还款。截止2015年12月25日，经双方核算，周汉钦向黄迪出具借据一份，确认尚欠黄迪借款本金11万元，并约定了还款期限。但周汉钦未依约还款，故周汉钦于2014年12月25日再次向黄迪出具一份欠据并签订了还款协议书，后又签订了补充协议。以上则为涉案款项的产生经过，本案债权并非周汉钦所主张的赌债，而是正常的借款。（二）周汉钦主张本案债权为赌债，应承担举证责任。而周汉钦提交的通话录音并不能证明本案债权系赌债，应承担举证不能的不利后果。黄迪向一审法院起诉请求：1.周汉钦向黄迪偿还欠款共计215000元；2.周汉钦向黄迪支付欠款利息，利息从2015年1月1日起按月利率2%计算至周汉钦实际全额偿还款项之日止（暂计算至2016年9月1日，共计91733.33元）。一审法院认定事实：2012年10月25日，周汉钦出具借据一份，载明：“兹借到黄迪现金人民币11万整，承诺于2012年12月31日前归还。若逾期不还，则按每月本金4%支付违约金。”周汉钦在借据借款人处签名并具明2012年10月25日。2014年12月25日，周汉钦出具欠据一份，载明：“截止于2014年12月25日，本人周汉钦共欠黄迪人民币215000元整，承诺于2016年12月25日前还清，利息按每月2%计算。具体还款方式按照双方所签的还款协议书执行。”周汉钦在欠据欠款人处签名并具明日期2014年12月25日。同日，黄迪与周汉钦签订还款协议书一份，约定：经双方确认，截止于2014年12月25日，周汉钦共欠黄迪人民币215000元整。自2015年1月起，周汉钦应于每月25日之前至少归还本金10000元及月利息，月利息按照还款前尚欠本金余额的2%/月计算。若周汉钦不能及时按照约定方式、金额归还本金和利息，则按本金余额的1.5‰/日向黄迪支付违约金，直至应还款项及违约金支付完毕。周汉钦应于2016年12月25日前向黄迪还清全部所欠款项。协议书自双方签字之日起生效。黄迪和周汉钦分别在协议书上签名并具明日期为2014年12月25日。2014年12月28日，黄迪与周汉钦签订补充协议书一份，约定：就双方于2014年12月25日签订的还款协议书，补充如下：自2015年1月起，黄迪同意周汉钦每月25日前至少还款7000元，但必须于18月内还款180000元。若周汉钦能于18个月内还款18万元，则黄迪可免除周汉钦的余款及利息。若周汉钦能在6个月内还款160000元，则黄迪可免除周汉钦的余款及利息。每月应还款项至少7000元，不得拖延超过60天。若周汉钦不能依时并按照约定金额还款，则本协议对黄迪不具约束力，应予作废，所有约定仍以2014年12月25日所签订的还款协议书为准，以上免除余款及利息的条款均无效。补充协议书自双方签字之日起生效。黄迪和周汉钦分别在补充协议书上签名并具明日期为2014年12月28日。后周汉钦未按约还款，黄迪追索未果，遂于2016年9月7日诉至一审法院，主张前述实体权利。诉讼过程中，周汉钦提供通话录音及录音书面内容摘要打印件一份。在前述录音中，周汉钦提到所欠的钱与打麻将的赌债、支票款有关，但黄迪不予确认周汉钦所欠的款项为打麻将的赌债，称其真金白银借钱给周汉钦。诉讼过程中，周汉钦未提供前述通话录音的原始音频载体，黄迪对前述录音的真实性未予确认。诉讼过程中，黄迪向一审法院明确：其与案外人邱之辉系朋友，其借给邱之辉35万元。邱之辉给黄迪一张35万元的支票用以还款。但支票在书写上存在瑕疵。该支票系邱之辉从周汉钦处因生意往来获得，且黄迪与周汉钦系朋友，所以黄迪将该支票返还给周汉钦，要求周汉钦去出票单位重新换取一张。但周汉钦收到换取的支票后自行兑付并使用了。后周汉钦给付黄迪数张支票用以偿付前述款项，数张支票金额有40多万元，比35万元超过10万元左右。因部分支票可以兑现，黄迪相信周汉钦给其的所有支票均能兑现，故黄迪陆续又以现金方式借给周汉钦10万元左右。周汉钦也陆续还款。至2012年10月对账，周汉钦尚欠黄迪11万元，并由周汉钦出具欠据予以确认。之后，黄迪未再出借款项给周汉钦。2014年12月25日的借据上载明的21.5万元，系11万元本金加上月4%的违约金计算得出的。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。周汉钦拖欠黄迪借款11万元有周汉钦于2012年10月25日出具的借据予以证实，一审法院予以确认。虽然在2014年12月的欠据、还款协议书、及补充协议书中，周汉钦确认拖欠黄迪款项21.5万元，但黄迪在诉讼过程中确认该21.5万元中，本金仅为11万元，其他10.5万元为违约金。故一审法院认定周汉钦拖欠黄迪的借款本金数额为11万元。周汉钦拖欠黄迪借款本金11万元未归还，构成违约，应承担支付欠款11万元及逾期付款利息的违约责任。周汉钦签署补充协议书后，未按照补充协议书的约定偿还欠款，依约周汉钦与黄迪之间的权利义务关系，仍以还款协议书为准。还款协议书约定周汉钦从2015年1月1日起按照月利率2%支付利息。该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”故逾期付款利息以11万元为基数，从2015年1月1日起按月利率2%计付至实际清偿之日止。黄迪主张的21.5万元中另有10.5万元为违约金。黄迪主张的逾期付款利息足以弥补周汉钦逾期还款给黄迪造成的损失，故黄迪诉请周汉钦支付该部分违约金10.5万元并对违约金计付逾期利息，理据不足，一审法院不予支持。周汉钦辩称涉案欠款为赌债，并提供通话录音及录音书面内容摘要打印件予以证实。但周汉钦未提供通话录音的原始音频载体，且黄迪亦未认可前述证据的真实性，一审法院对前述证据的真实性不予确认；且从录音的内容来看，黄迪也未确认涉案欠款为赌债。故周汉钦的辩解，理据不足，一审法院不予采信。综上，对黄迪诉讼请求中的有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、周汉钦于判决发生法律效力之日起七日内向黄迪偿还欠款11万元及利息（以11万元为基数，按月利率2%标准，自2015年1月1日计至清偿之日止）；二、驳回黄迪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元，减半收取2950元（该款黄迪已预交），由黄迪负担1446元，由周汉钦负担1504元（该款周汉钦于判决生效之日起七日内迳付黄迪）。二审期间，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，黄迪主张其与周汉钦存在款项往来，并提交了2012年10月25日借据、2014年12月25日欠据、还款协议书、2014年12月28日补充协议书等证据，且黄迪对于款项往来的解释并不存在明显不合理之处。本院认为，黄迪已初步完成其举证责任。现周汉钦主张本案债权系因赌博产生的，周汉钦应承担举证责任，但周汉钦提交的通话录音内容不能证明黄迪确认本案债权系赌债，且周汉钦未能合理解释上述借据、欠据、还款协议书、补充协议书等书证是如何由赌债而形成产生的。故本院对周汉钦关于本案债权系赌债的主张不予采信。一审判决认定涉案债权的借款本金为11万元，黄迪对此未提出异议，且有2012年10月25日借据为证，本院予以确认。同时，一审判决认定欠款11万元的利息依照还款协议书认定为自2015年1月1日起按月利率2%计算，该认定于黄迪不利，但黄迪未提出异议，本院予以维持。综上所述，周汉钦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由周汉钦负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴飞龙审 判 员  姜新林代理审判员  尹四娇二〇一七年七月二十日书 记 员  刘晓婷