甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终804号
上诉人（原审被告）：王希武，男，住甘肃省瓜州。
委托诉讼代理人：ＸＸ，甘肃沃熙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨进花，女，住甘肃省瓜州。
上诉人王希武因与被上诉人杨进花土地承包经营权纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2016）甘0922民初684号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王希武及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人杨进花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王希武上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审；2.一、二审涉诉费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定侵权的事实不清，证据不足。1.诉争的6亩耕地系上诉人借给李宏斌耕种，从未办理过土地承包经营权的流转手续，三道沟镇农业承包合同管理委员会的证明足以证实该事实；被上诉人提供的土地转让协议书中上诉人签字不是本人所签，且协议书时间与李宏斌提交办理土地变更材料的时间相互矛盾，一审在以上材料均为复印件、无法考证其来源的情况下认定其证据效力明显不妥，在杨进花提供的证据不足以证实其享有诉争6亩土地承包经营权的情况下认定上诉人侵权属认定事实错误。2.根据《农村土地承包法》的规定，诉争的另外8.9亩土地由该户成员王玉珍、俞艳枫、杨进花三人共同享有承包经营权，王玉珍要求上诉人帮忙耕种土地，由此产生的纠纷属于家庭成员内部关系，不属于法律调整范围，上诉人帮忙耕种土地的行为也不构成侵权。3.被上诉人提起的侵权之诉以其享有承包经营权为依据，现双方对涉案土地的承包经营权有争议，被上诉人应先行仲裁或确认其享有争议土地的承包经营权之后才能提起侵权之诉。二、一审程序违法。《民事诉讼法》第九十六条及《证据规则》第十五条、第十六条对法院依职权调取的证据情形作出了明确规定，一审在被上诉人未提出申请的情况下，依职权调取证据补强被上诉人的证据效力程序违法；且一审调取的四道沟村委会主任陈金明的证言不足以证实本案事实，一审对此予以采信于法无据。综上，请二审支持上诉人的上诉请求。
杨进花辩称，一审判处正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。一、上诉人的行为构成侵权，其上诉理由不能成立。1.被上诉人提供的转让协议、承包合同变更证明、谢德忠出具给四道沟村委会的证明及其当庭陈述、瓜州县人民法院依职权查证的笔录，与事实相互印证，已经达到了民事证据的高度盖然性，足以证实被上诉人对涉案6亩土地享有承包经营权，上诉人在一审中仅提出协议书为复印件，并未对签字提出异议也未要求鉴定，二审不应再提出；2.被上诉人自2002年至今耕种该6亩土地，上诉人对此未提出异议，土地发包方村委会和镇政府也已经出具证明确定了土地经营权归属，上诉人主张涉案6亩土地系借用，应当提供相应证据。3.涉案土地承包经营权变更流程符合逻辑，转让协议也符合《农村土地承包法》第37条的规定，本案中止后上诉人提起行政诉讼，其结果也证实上诉人与李宏斌签订了土地流转协议，并经村委会及村民小组同意流转，故土地转让协议已经生效，一审据此裁判正确。二、15亩土地为俞明皋作为家庭联产的承包人承包的土地，涉案8.9亩土地是2001年被上诉人与李宏斌结婚分家时分得的，被上诉人主张权利合理合法；根据《农村土地承包法》第三十条、第三十一条及《继承法》第八条的规定，继承人继续承包经营不代表继承人可以不受诉讼时效约束主张经营权，王玉珍、俞艳枫已经放弃对涉案8.9亩土地的继承，上诉人以家庭成员为借口否认其侵权行为无任何依据。三、被上诉人提起的诉讼属于侵权之诉，已经提供证据证实对涉案土地享有承包经营权，无须再诉讼确定承包经营权权属，上诉人侵权行为客观存在。四、一审程序合法，被上诉人向法院提交的调取证据申请，且申请调取的证据符合《民事诉讼法》第六十四条、第六十七条的规定，一审为查清事实依职权调取证据于法有据。
杨进花向一审法院起诉请求：判令被告王希武停止侵权、返还原告15亩土地，向原告赔礼道歉，并赔偿原告损失30000元。
一审法院认定事实：1998年12月，在第二轮土地承包中，俞明皋、王玉珍夫妇及儿子李宏斌、女儿俞艳枫四人以家庭为单位，承包了安西县三道沟镇河西村农工商公司的12.1亩耕地，被告王希武承包了该公司的24.3亩耕地，均由安西县人民政府颁发了土地承包经营权证书，并盖有”安西县三道沟镇农业承包合同管理委员会”印章。2001年11月，原告杨进花和李宏斌结婚并共同生活。2002年杨进花夫妇与李宏斌的父母俞明皋、王玉珍分家另过，原告夫妇从上述12.1亩耕地中分得8.9亩耕地（东至俞明山的地，西至河坝沿，南至谢某的地，北至谢某的地），耕种至今。2006年7月15日，原河西村四队队长谢某给四道沟村委会出具了李宏斌前往办理土地承包变更合同的材料，内容”1”为”将原俞明皋的承包土地12.4亩变更为李红斌”，7月20日安西县（后更名为瓜州县）三道沟镇四道沟村村民委员会给三道沟镇经济发展办出具了承包合同变更证明，内容为将俞明皋的12.4亩耕地变更给李宏斌经营，7月20日，安西县三道沟镇农业承包合同管理委员会在上述两份材料上标注”同意村委会意见”，并加盖了公章。俞明皋将12.1亩地（现在实为14.6亩）变更给李宏斌，但原告夫妇实际耕种的只有8.9亩，剩余耕地一直由王玉珍等人耕种。2002年，被告王希武将自己的6亩承包地（实有6.1亩，东至谢某的地，西至河坝沿，南至俞明皋的地，北至谢忠强的地）交给李宏斌耕种，2006年7月15日，原河西村四队队长谢某给四道沟村委会出具了李红斌前往办理土地承包变更合同的材料，内容”2”为”将王希武的承包土地6亩变更为李红斌名下”，7月20日，安西县三道沟镇农业承包合同管理委员会在该材料上标注”同意村委会意见”，并加盖了公章，7月18日王希武和李宏斌签订了土地转让协议书，约定转让期限至2026年止。以上两宗14.9亩耕地（即李宏斌分家所得的8.9亩和王希武转让的6.1亩，实为15亩）由原告杨进花夫妇自2002年3月起耕种，2011年11月，李宏斌意外去世，由杨进花继续耕种。2006年3月俞明皋去世。2012年2月，杨进花将其户口迁入四道沟村委会王玉珍家庭户口内，现王玉珍家庭户口成员为王玉珍、俞艳枫、杨进花三人。2016年3月15日，被告王希武强行在杨进花耕种的土地上种植了小麦，原告及村委会阻止未果。现原告杨进花起诉，请求判令被告王希武停止侵权、返还原告15亩土地，向原告赔礼道歉，赔偿损失30000元（15亩×2000元）。另查明，2004年三道沟镇四道沟村和河西村合并为四道沟村，原河西村四组名称变更为四道沟村河西四组。
一审法院认为，本案的争议焦点是原告杨进花对原被告所争议的15亩土地是否享有经营权和使用权。本案中，杨进花和李宏斌结婚后，在四道沟村长期生产、生活，后其将户口迁入该村，杨进花取得了该集体经济组织成员资格，杨进花和李宏斌夫妇与父母俞明皋和王玉珍夫妇分家时分得8.9亩耕地，该行为属承包户内成员分户、对土地承包权的分割，且得到了发包方四道沟村委会及三道沟镇农业承包合同管理委员会的同意，事实上自2002年起由杨进花夫妇耕种，故杨进花享有8.9亩耕地的经营权。被告王希武擅自耕种该土地，侵犯了杨进花的合法权益，应当承担侵权责任，停止侵权，对造成的损失进行赔偿。被告王希武将自己的6亩承包地转让给李宏斌，双方签订了土地转让协议书，约定转让期限至2026年止，又经发包方四道沟村委会及三道沟镇农业承包合同管理委员会同意变更，事实上自2002年起由杨进花夫妇耕种，故杨进花对该6亩耕地也享有经营权。被告王希武擅自耕种该土地属违约行为，应当承担违约责任，停止侵权，对造成的损失进行赔偿。鉴于被告已经耕种的现实情况，被告按照双方认可的当地2016年每亩耕地租赁费300元的标准、赔偿原告15亩地损失4500元。原告要求被告赔礼道歉的主张，无法律依据，不予支持。被告辩称应当先解决土地确权之诉，因本案土地权属关系明确，该理由不能成立。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十一条的规定，判决：一、被告王希武停止对原告杨进花所耕种15亩耕地的侵权，于本判决生效后的本年度农作物收获后（2016年10月30日前）返还上述耕地；二、被告王希武赔偿原告杨进花15亩耕地2016年的损失4500元（15亩×300元）；三、驳回原告杨进花的其他诉讼请求。
本案二审期间，被上诉人杨进花提交了以下证据：1.（2016）甘0982行初16号、（2017）甘09行终18号行政裁定书各一份，试以证实涉案6亩土地的承包经营权归其所有；2.瓜州县三道沟镇四道沟村十三组2015年修渠款核算花名册复印件一份，瓜州县三道沟镇四道沟村村民委员会证明、四道沟村十三组队长谢忠林证明各一份及收据十三张，试以证实被上诉人自与李宏斌结婚之后，按照所承包土地面积全额交清了摊派的修渠、灌溉设施等各项费用。经质证，上诉人王希武对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。
对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：2002年李红斌、杨进花与俞明皋、王玉珍分家另过，分得8.9亩耕地（东至俞明山的地，西至河坝沿，南至谢某的地，北至谢某的地），耕种至今。同年，王希武将自己的6亩承包地（实有6.1亩，东至谢某的地，西至河坝沿，南至俞明皋的地，北至谢忠强的地）交给李宏斌耕种以上两宗共15亩耕地由李宏斌、杨进花夫妇自2002年3月起耕种，2011年11月，李宏斌意外去世，由杨进花继续耕种。2006年3月俞明皋去世。2012年2月，杨进花将其户口迁入四道沟村委会王玉珍家庭户口内，现王玉珍家庭户口成员为王玉珍、俞艳枫、杨进花三人。2016年3月15日，被告王希武强行在杨进花耕种的上述土地上种植了小麦，经杨进花及村委会阻止未果。
本院认为，关于王希武的6.1亩耕地。从一、二审查明的事实看，2002年李宏斌、杨进花就开始耕种原属王希武承包的6.1亩耕地，同时交纳农业税及附加税，耕种期间6.1亩土地所涉的相关修渠修路费、农灌设备更新费等均由李宏斌、杨进花交纳，粮食直补、农资补贴等惠民政策由李宏斌、杨进花享受。杨进花认为双方之间土地以转让方式流转，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款（一）项规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”，杨进花就有义务提供证据加以证实，其虽提供了《土地转让协议书》，但系复印件且王希武否认曾在该《土地转让协议书》上签名和盖章，由于没有原件作比对，无法核实王希武签名盖章行为。另外，谢某虽曾向四坝村委会出具过”将原王希武的承包土地6亩变更为李宏斌名下”的材料，该材料中注有”经双方协议后都同意变更”，但在一审庭审作证时又称，该材料系”李宏斌找人写好后拿来让我盖了章”、”王希武没有到场”、”没有核实王希武是否同意”、”没有见过土地转让协议书”、”不清楚这6亩土地谁享有经营权”，故《土地转让协议书》复印件及证人谢某的证言不足以证实李宏斌与王希武之间曾协议以转让方式流转6.1亩耕地至2026年。杨进花的主张不能成立，待有新证据后可另行主张。由于本案所涉6.1亩土地的流转方式、期限不明，王希武可以随时解除，收回耕地，原审判决王希武返还6.1亩耕地并承担租赁费不当，应予纠正。
关于8.9亩耕地（东至俞明山的地、西至河坝沿、南至谢某的地、北至谢某的地），王希武认可2002年李红斌、杨进花与俞明皋、王玉珍分家后一直由李红斌、杨进花耕种并交纳各种费用、享受惠农补贴，对此事实证人谢某亦予以证实。故可认定上述8.9亩耕地系李红斌、杨进花分家所得，王希武未经杨进花同意擅自耕种，侵犯了杨进花的土地经营权，应当承担返还耕地并赔偿损失的责任。对于承担损失的标准，一审法院按照2016年当地每亩耕地租赁费300元标准计取符合当地实际，王希武实际占用该耕地两年，应当赔偿损失5340元。
对于王希武所提一审法院在杨进花未提出申请的情况下依职权调取证据程序违法的主张，经查，2016年4月22日杨进花向一审法院提交调取证据申请书，以涉案证据均在三道沟镇农业承包合同管理委员会及四道沟村委会为由，申请法院调取与土地经营、流转有关的证据，故一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第九十六条的规定依职权调取证据于法有据，上诉人王希武的该项上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，王希武的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销瓜州县人民法院（2016）甘0922民初684号民事判决；
二、上诉人王希武向被上诉人杨进花返还8.9亩耕地（东至俞明山的地、西至河坝沿、南至谢某的地、北至谢某的地），限于2017年10月30日履行完毕；
三、上诉人王希武赔偿被上诉人杨进花8.9亩耕地2016年、2017年两年的损失5340元,限于2017年10月30日前付清；
四、驳回上诉人王希武的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人杨进花的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费275元，二审案件受理费100元，合计375元，由上诉人王希武负担225元，被上诉人杨进花负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理审判员 胡国丽
二〇一七年九月八日
书 记 员 侯学聪