广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第65号
上诉人（原审原告）吴少宏。
委托代理人陈伟力，国信信扬（汕头）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄岳群。
被上诉人（原审被告）张秀珊。
被上诉人（原审被告）黄卓群。
上列三被上诉人的共同委托代理人王文奕、陈庆，广东法厚律师事务所律师。
上诉人吴少宏因与被上诉人黄岳群、张秀珊、黄卓群民间借贷纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2013）汕龙法民一初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人吴少宏的委托代理人陈伟力，被上诉人黄岳群、张秀珊、黄卓群的共同委托代理人王文奕、陈庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，吴少宏提交的《借款协议书》复印件载明：“甲方：吴少宏乙方：黄岳群，张秀珊（汕头市澄海区柏荣塑胶玩具有限公司）乙方由于公司（汕头市澄海区柏荣塑胶玩具有限公司）经营出现困难，被多方到法院起诉，无力偿还有关单位及个人的高息贷款，厂房设备被封存，要求甲方提供人民币叁佰伍拾万元二年期借款，月息2％，按月付息。到期还本；可提前分期付本，自愿提供夫妻拥有的二宗土地（5.552亩）及地面厂房建筑约3500平方米作为抵押。同时无条件协助甲方再融资贷款。逾期无法归还本息，追加50％罚息，超期无法归还，乙方以抵押标的物的市场价格九折转让给甲方，或者乙方自行卖出，付还甲方本息。本协议由亲属担保，第三方公证，本协议一式两份，具有同等法律效力。甲方：吴少宏乙方：黄岳群张秀珊公证方：杜潮茂杜与存担保方黄卓群2009-11-1”。该协议书右下方有手写“2011年11月7日由黄卓群代黄岳群付还吴少宏人民币壹佰陆拾肆万陆仟元整（￥1646000.00）吴少宏2011.11.7”。三被上诉人提交的两份《借款协议书》为原件，除载明与吴少宏提交的《借款协议书》复印件的内容外，同时记载：“2012年7月17日由黄卓群付还吴少宏人民币贰拾万元整，累计付还本金人民币壹佰捌拾肆万陆仟元整（1846000.00）吴少宏2012.7.17；2012年9月4日再还肆拾万元（400000．吴少宏2012.9.4”。
原审法院另查明，2009年11月3日，吴少宏通过其妻子陈泽冰在广发行汕头中山支行开设的账号10……向黄岳群在广发行澄海南洋处开设账号62……转账汇款l500000元；2009年11月5日，吴少宏通过其妻子陈泽冰在上述银行账号转账汇款至黄岳群在上述银行账户2000000元。
原审法院再查明，三被上诉人提交中国移动手机文本信息载明：“13：27+8613……书记，我已经忍受够了!若不帮助解决!矛盾激化，一切后果我愿承受!谢谢你帮忙还了350万本!2013年8月8日4:08”。吴少宏对该手机文本信息的真实性没有异议，对该手机文本信息的关联性有异议，但没有提交反驳证据。
原审诉讼期间，吴少宏称：2009年，黄岳群由于欠款被人起诉到澄海区莲下法庭，法庭封厂并将拍卖其财产，经杜潮茂介绍，黄岳群以高息及合作经营作诱饵。2009年，吴少宏同意借出350万元代黄岳群还清欠款。2010年3月，黄岳群要求吴少宏帮忙完善房产证可以增加贷款，然后可归还吴少宏的借款。吴少宏轻信黄岳群，把抵押给吴少宏的房产证拿给黄岳群，又再借出70万元及合作投资款90万元。双方的首次纠纷发生于2010年5月份，吴少宏发现黄岳群已贷款600万元，但没有履行付还欠款的承诺，吴少宏很气愤，黄岳群之兄黄卓群愿担保还清全部本息，故当时没有向法院起诉，希望能全部收回本息。后来，黄卓群要求解除其担保关系，才代黄岳群还欠款，无奈之下，吴少宏只能同意，将《借款协议书》原件交给黄卓群，黄卓群陆续有归还部分欠款。截至2012年11月3日止，已经付还借款利息2546000元，2012年11月3日，吴少宏《借款协议书》被担保人黄卓群骗去。第二次纠纷发生于2013年8月，因多次向黄岳群催付欠款及重写借据未果，又发现黄岳群购买高档陆虎小车，吴少宏遂与黄岳群发生扭打，两人感情终于破裂，吴少宏遂向原审法院起诉，请求：一、黄岳群、张秀珊立即付还吴少宏借款本金3474000元及该项借款利息764280元；二、黄卓群对上述借款本息承担连带清偿责任；三、黄岳群、张秀珊、黄卓群承担本案的全部诉讼费用。
原审诉讼期间，三被上诉人称：吴少宏诉称借款350万元属实，但已付还借款本金，有原审提供的证据予以证明。吴少宏诉称黄岳群、张秀珊已付还利息2546000元，与吴少宏起诉时主张不符合，吴少宏至今没有弄清借款本金和利息，如果按借款利息2546000元计算，则该项利息是高利息，超过法定标准。实际上黄岳群、张秀珊已分三次付还了吴少宏借款本金2246000元，2013年7月中旬，黄卓群在黄岳群、张秀珊的工场即汕头市澄海区莲下镇柏荣塑胶玩具有限公司再付还现金90万元，同时与吴少宏结清其欠黄岳群、张秀珊购销玩具的货款，结算后全部单据由吴少宏带回，但付还吴少宏90万元现金及结清货款的情况无法举证。同月20日，吴少宏用号码为13……的手机发送信息给黄卓群号码为13……的手机确认借款本金已全部结清，对黄卓群帮忙结清欠款表示感谢。现对付还吴少宏借款利息的具体数额不清楚。诉讼期间，吴少宏确认三被上诉人提交的借款协议书的“吴少宏”为其所签，黄卓群付还的二百多万元为借款本金，黄岳群另外付还的九十万元与本案无关。
原审法院认为，黄岳群、张秀珊向吴少宏借款350万元，并由黄卓群作担保，吴少宏委托其妻将上述款项分两次通过银行转账汇入黄岳群的银行账户，该借款事实有《借款协议书》及《进账单》等为证，三被上诉人亦承认向吴少宏借款350万元，借款事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。
本案争议焦点为能否认定三被上诉人已付还吴少宏借款本息。
根据民间借贷交易习惯，债务人在履行还款义务后，债权人将作为借款主要凭证的《借款协议书》交还债务人，应视为债权债务已清结。同时，三被上诉人已提供手机信息，该手机信息也载明吴少宏确认被上诉人付还借款。因此，足以认定本案的借款已付清。综上，吴少宏请求三被上诉人付还本案借款本息，证据及理由均不足，原审法院不予支持；三被上诉人提出已付还本案借款本息的抗辩意见，证据及理由均充分，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”的规定，判决：驳回吴少宏的诉讼请求。案件受理费40810元，由吴少宏负担。
上诉人吴少宏不服原审判决，向本院提起上诉称,（一）原审判决在三被上诉人不能举证还本付息证据的情况下，“根据民间借贷交易习惯”就认定本案借款本息已付清是错误的。1、在本案中，吴少宏已经举证借款350万元出借的事实，三被上诉人对此也予以承认，因此吴少宏的举证责任已经完成。对于还本付息的举证责任应该由三被上诉人承担举证。然而三被上诉人至今仍无法举证出对于本案借款如何还本付息的证据，原审判决在三被上诉人举证不能的情况下，就以“根据民间借贷交易习惯，债务人在履行还款义务后，债权人将作为借款主要凭证的《借款协议书》交还债务人，应视为债权债务己结清”为由认定本案借款本息已经付清。原审判决的这种行为存在置法律规定应由三被上诉人举证还款付息的责任于不顾，明显偏袒三被上诉人，作出错误的认定，严重损害吴少宏的合法权益。2、只是凭二份《借款协议书》以及短信记录，原审判决就认定本案借款本息已经还清，这是错误的。（1）《借款协议书》只是证明当事人各方存在借款、利息、担保等相关事实，而非唯一借款凭据，并不能证明被上诉人持有二份《借款协议书》就说明其已经还清借款本息，更不能将《借款协议书》作为本案还清借款本息的还款凭证而免除三被上诉人还款付息的举证责任。（2）短信的内容“书记，我已经忍受够了!若不帮忙解决!矛盾激化，一切后果我愿承受!谢谢你帮忙还了350万本!”并不能证明双方的借款已经结清，反而恰恰能够证明被上诉人还未还清吴少宏借款本息，吴少宏才会如此激动、气愤。（3）交易习惯是在当事人没有约定和法律没有规定的情况下才适用。如果是没有书面借款协议只有借款凭证（如借条或欠条）的民间借贷案件，在借款唯一凭证在债务人手中存执时，债权人没有其它证据的情况下，可以根据交易习惯认定借款已经付清。但本案中，原审判决已经查明双方有签订《借款协议书》及约定还款付息、担保等事实，那么就应当按照约定的事实，进而查明、认定三被上诉人是否有证据证明其如何履行还本付息的义务，否则三被上诉人应承担举证不能的法律后果，而不能以三被上诉人持有《借款协议书》原件为由，根据适用交易习惯认定借款本息己还清。
（二）原审判决没有对付款本息及连带担保责任予以认定，属于认定事实不清。1、三被上诉人已经付还的部分款项是借款的利息而不是借款本金。首先，《借款协议书》明确约定按月付息，足以证明、认定已经付还的部分款项是付还利息，而不是本金。其次，民间借贷对本息的返还顺序约定不明的，原则上应按先还息后还本的顺序进行。再次，《借款协议书》手写内容、短信内容并不是双方及担保方共同约定的结算合约条款，因此该内容对合同各方当事人无约束力，这不能作为认定先还本后付息的根据。2、黄卓群仍须对本案借款本息承担连带担保清偿责任。（1）黄卓群在《借款协议书》的担保方处签名按捺，足以证实其自愿为本案借款本息承担担保责任。根据《担保法》第19条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，所以黄卓群应承担连带保证担保责任。（2）《借款协议书》虽然没有约定保证期间，根据《担保法》第26条的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月内（即保证期间为2011年11月4日至2012年5月3日）。但各方当事人举证的《借款协议书》中均记载“2011年11月7日由黄卓群代黄岳群付还吴少宏人民币壹佰陆拾肆万陆仟元整”，足以证明在上述保证期间内吴少宏有向黄卓群主张权利，黄卓群有履行部分还款的义务。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第34条的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，所以吴少宏于2013年10月8日向黄卓群主张权利不会超过二年的诉讼时效。黄卓群对本案借款本息仍应承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实错误、认定事实不清，故上诉请求：一、撤销原审判决，改判黄岳群、张秀珊立即付还吴少宏借款本金3474000元及该款的利息764280元；二、黄卓群对上述借款本息承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由黄岳群、张秀珊、黄卓群承担。
被上诉人黄岳群、张秀珊、黄卓群在答辩期限内未提交书面答辩，开庭时当庭答辩称，（一）黄岳群、张秀珊已完成了已付还吴少宏借款本息的事实的举证，而吴少宏无法举证黄岳群、张秀珊借款未还，应承担举证不能的责任。首先，三被上诉人所提供的二份《借款协议书》已明确记载吴少宏三次收到黄岳群、张秀珊还款的事实，短信记录证明了黄岳群、张秀珊全部还清借款的事实。其次，吴少宏在庭审过程中也承认收到黄卓群付还的90万元，进一步证实了黄岳群、张秀珊全部还清借款的事实。第三，吴少宏称黄岳群、张秀珊只是还他利息而非本金，但白纸黑字，2012年7月17日的签名已明确记载是本金。第四，吴少宏称《借款协议书》被黄卓群骗去，是在欺骗法庭，《借款协议书》注明是证实与黄岳群、张秀珊存在借款事实，却会将如此重要的证据交给黄卓群，这不是款项结单还能是什么？由上可见，黄岳群、张秀珊全部还清吴少宏借款的事实清楚，证据充分。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，原审法院以《民事诉讼法》第六十四条第一款规定驳回吴少宏的诉讼请求是正确的。
（二）黄卓群对黄岳群、张秀珊的借款本息不应承担任何责任。首先，黄岳群、张秀珊已结清与吴少宏的债权债务关系，本案的主债权已消灭，按照物权法第一百七十条规定，主债权消灭，担保物权消灭。其次，按吴少宏的自认，其与黄卓群已解除担保关系，同样按照物权法第一百七十条规定，债权人放弃担保物权，担保物权消灭。第三，吴少宏未在六个月的保证期间要求黄卓群承担保证责任，依担保法第二十六条规定，黄卓群也免除保证责任。
本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
另查明，原审中，吴少宏确认：本案借款协议书原件记载的2011年11月7日还款1646000元，2012年7月17日还款20万元，2012年9月4日还款40万元，三次还款合共2246000元系付还本案借款的本金；2012年10月16日和2012年11月3日黄卓群再两次共付还本案借款30万元，但双方没有明确该款是付还本金还是利息；2013年7月中旬，在黄岳群、张秀珊的工场收到黄岳群付还的90万元款项，但认为该90万元与本案无关。
本院认为，本案借款、担保的事实清楚，证据充分，依法应予以认定。争议的主要问题是：三被上诉人关于本案借款已付清的主张能否予以采纳的问题。
本案证明借欠款的主要凭证《借款协议书》原件吴少宏已交还债务人，三被上诉人关于还清借款款项后，吴少宏交还《借款协议书》原件的主张，符合民间借贷还款的交易习惯。吴少宏抗辩《借款协议书》原件系被黄卓群骗去，但对该抗辩没有提供证据予以证明，本院依法不予采纳。而且，三被上诉人提供的手机短信证据及双方在原审中确认的还款事实，也可佐证三被上诉人关于本案借款本金已归还的主张，故三被上诉人关于本案借款本金已还清的主张依法应予以采纳，原审判决据此驳回吴少宏关于黄岳群、张秀珊付还借款本金3474000元及该本金的相应利息，黄卓群承担连带清偿责任的诉讼请求，适用法律正确，本院依法予以维持。吴少宏上诉请求理由不成立，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40810元，由上诉人吴少宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 静 文
审 判 员 姚 瑞 标
代理审判员 胡 飞 霞
二〇一五年六月八日
书 记 员 林喆（代）