新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3532号
上诉人(原审原告)：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市。
法定代表人：郭长林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李秋丽，女，该公司法制办负责人。
委托诉讼代理人：韩鹏飞，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：肖某某，男，1967年3月13日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：阙林，四川太白律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：何某甲，男，1968年11月18日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）：何某乙，男，1971年5月23日出生，汉族，住石河子市。
上诉人国基建设集团有限公司(以下简称国基公司)因与被上诉人肖某某、何某甲、何某乙民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1898号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人李秋丽、韩鹏飞、被上诉人肖某某及委托诉讼代理人阙林、被上诉人何某甲、被上诉人何某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国基公司上诉请求：发回重审或者改判由何某乙承担给付肖某某案款。事实和理由：一、我公司与信达房产公司签订的《工程施工协议》中所涉工程是我公司与何某乙合作施工。何某乙与我公司签订的《内部承包协议》及何某乙与肖某某签订的《工程合作协议》是两个法律关系不能混同。本案中的《工程合作协议》是何某乙与肖某某签订，内容也是两人工程合作。何某乙将其施工部分中的两栋楼分包给肖某某，肖某某向何某乙缴纳保证金300万元。二、何某乙收取肖某某300万元是基于他将两栋楼分包给肖某某而收取的保证金，并不是我公司收取肖某某300万元的保证金，且何某乙也未将此款交给我公司，而是直接交给了工程介绍人吴松军（作为工程转让费）。300万元至今被吴松军占有，何某乙没有收回。庭审中，何某乙称，他向工程发包方信达房产公司交付1000万元保证金，并不是何某乙将1000万元保证金交给我公司，再由我公司交给发包方。1000万元的保证金至今还在发包方的手中，何某乙没有收回。三、本案的事实是何某乙与吴松军认识，将信达房产公司要建设的绿城小区工程转让给我公司。2013年6月3日，我公司与吴松军代表的信达房产公司签订《工程转让协议书》，并向吴松军缴纳1000万元转让费。何某乙向吴松军代表的信达房产公司交付300万元转让费(肖某某的钱)。该协议签订后，吴松军代表我公司于2013年10月21日与信达房产公司签订施工协议，并于当日缴纳1000万元保证金(何某乙缴纳)。后因该工程手续不全，迟迟不能开工，何某乙和肖某某知道工程要落空，何某乙将肖某某交付的300万元保证金以及所谓的62万元利息单方面给肖某某出具承诺书，然后转嫁给我公司。当日又形成了由何某乙、何某甲、肖某某签字的《付款委托书》。该委托书不真实，况且何某甲作为被告没有参加本案庭审，不能确认是否是何某甲的签字。四、涉案工程落空，何某乙、肖某某应当各自承担缴纳保证金造成的所谓利息与损失。肖某某向何某乙交付300万元保证金，应由何某乙向其归还。何某乙将300万元变为362万元，进而又转变为460万元借款，中间增加的160万元若是利息计算到本金内是没有法律依据的。五、我公司与信达房产公司签订的施工协议未履行的原因是信达房产公司工程手续不全。信达房产公司至今未向何某乙退还1000万元保证金。同样，吴松军也没有退还我公司与何某乙分别缴纳的1000万元及300万元转让费。2016年，信达房产公司向新市区人民法院提起诉讼，要求确认与我公司签订的施工协议无效。该案经一、二审法院审理，判决确认双方签订的施工协议无效。信达房产公司将该项工程以议标的形式发包给他人，我公司失去了承包这项工程的权利。何某乙与肖某某签订的《工程合作协议》以及我公司与何某乙签订的《内部承包协议》化为乌有。本着各自承担风险的原则，应当是由信达房产公司及吴松军退还保证金与转让费，相互不承担损失。六、本案中出现的《借条》与《还款计划》将保证金300万元转化为借现金460万元是不合法的。一审中，我公司质证时对《借条》和《还款计划》的三性均不认可。七、肖某某在一审提交的《解除项目协议》不知从何而来。由于何某甲作为被告没有参加庭审，这份协议的真实意思无法明确。该协议是何某乙与我公司解除《内部承包协议》形成的协议，说明何某乙自愿放弃该项工程的内部承包权利。我公司已经找到该份协议的原件，也查证到何某乙收取我公司钱款的凭证，作为上诉期间新的证据。这份《解除项目协议》有何某乙、丁昌平及吴松军的签字，是一份双方对该项工程的结算单。我公司有证据证明已向何某乙支付27510520元。该笔款项内包括了肖某某交给何某乙的300万元以及利息。我公司已将肖某某的300万元保证金交还给何某乙，何某乙亦应将300万元交付给肖某某。
肖某某辩称，一、2013年签订的《工程合作协议》中加盖有国基公司的印章。该协议不管是三方签订还是两方签订均不影响实体权利和义务的承担。二、国基公司否认收到何某乙向其交付的工程保证金1300万元违背客观事实。本案所涉的工程项目中，何某乙是项目承包人也是国基公司的代表人，其行为代表国基公司。何某乙代表国基公司对外支付两笔款共计1300万元。其中一笔是其作为国基公司的授权代表与信达房产公司签订工程施工协议后，向信达房产公司支付保证金1000万元；另一笔是2013年11月1日向吴松军支付转让费300万元。这两笔款项对外是何某乙代表国基公司支付保证金和转让款；对内则是何某乙向国基公司交付工程保证金1300万元。之后，双方解除合同进行结算时，国基公司也认可何某乙缴纳工程保证金1300万元。三、何某乙与我是合同相对方。我向何某乙缴纳300万元保证金，表明我已按照协议约定履行了义务。本案中的资金流向是我给何某乙300万元，何某乙给国基公司1300万元，国基公司将1300万元分别支付给了信达房产公司和吴松军。四、我与何某乙、何某甲签订的《付款委托书》是三方真实意思表示。因工程项目没有落实，三方签订委托书，由何某乙委托国基公司向我支付362万元，其中包括我向何某乙交付的300万元保证金，62万元是何某乙自愿向我支付的截止2014年6月23日的保证金利息及误工损失等费用。这笔款由国基公司从何某乙向其缴纳的项目保证金中抵扣后支付给我。该委托书签订后，我与何某乙之间的法律关系消灭，我与国基公司之间产生新的法律关系，发生新的债权债务关系。五、2015年2月12日，国基公司和我将受托支付的362万元及利息转为借款460万元是双方协商一致的结果，合法有效。因国基公司未向我支付362万元，于是双方经协商后决定将何某乙委托国基公司支付的362万元再加上利息合计460万元转化为国基公司向我的借款并出具了证明和借条。证明和借条由国基公司新疆办事处副总经理丁昌平书写并加盖国基公司的财务专用章；证明上加盖国基公司的公章。国基公司加盖印章的行为是对借条和证明中内容的确认。六、《解除项目协议书》是国基公司向我提供的证据，证明合同解除后其应向何某乙支付款项2000万元，其中包含保证金1300万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应维持原审判决。
何某甲辩称，一、我同意国基公司的上诉意见。肖某某将300万元保证金交付给何某乙，何某乙将300万元交给吴松军是转让费。肖某某在本案中只投入300万元资金，却要求国基公司承担高额利息损失。我是出于无奈在借条上签字。至于借条上加盖的印章，我不清楚。之后，何某乙、肖某某继续围堵我，无奈之下，我于6月22日出具一份《还款计划》。该计划中写明是项目保证金460万元，这说明不是借款，而是保证金300万元及高额利息160万元。何某乙、肖某某将原来交给吴松军的300万元保证金加上160万元利息与损失作为本金要求打借条是不符合法律规定的。二、2014年5月27日，国基公司与何某乙签订《会议纪要》对何某乙投资的1000万元及肖某某的300万元，并将保证金产生的利息346.81万元均作出处理。2014年6月5日，国基公司与何某乙签订《解除项目协议》，解除了2013年10月4日签订的《工程内部承包书》。上述协议签订后，国基公司陆续向何某乙支付27510520元。由此说明国基公司已将何某乙投资的1000万元和肖某某的300万元保证金及利息损失退还给了何某乙。因何某乙未将300万元退还肖某某，现肖某某以借条起诉国基公司还款是不当的。三、一审中肖某某提供的《工程合作协议》是何某乙与肖某某私自签订，没有通过国基公司，协议上加盖的印章是私刻的假公章。为此，国基公司向乌鲁木齐市人民检察院提出举报材料。2014年6月13日，国基公司与何某乙就《工程合作协议》达成处理意见，何某乙认可该协议与国基公司无关，协议中加盖的印章是假章。2015年2月12日借条中加盖的国基公司财务印章同样是假的。综上，本案应当驳回肖某某对国基公司和我的诉讼请求。
何某乙迟延到庭未作答辩。
肖某某向一审法院起诉请求：支付欠款460万元、利息115万元。
一审法院认定事实：2013年10月30日，肖某某与国基公司、何某乙就乌鲁木齐市北京北路（爱家超市旁）信达绿城小区八栋新建楼工程项目签订工程合作协议。三方约定，由何某乙负责该工程前期的关系接洽、谈判、工程承接的大合同签订，并负责施工过程中重大事务的协调、处理。何某乙将该项目中两栋楼以独立核算，自负盈亏的方式承包给肖某某施工。肖某某向何某乙交押保证金300万元，并向何某乙或承建公司按总产值的5%交纳管理费。协议签订后，肖某某通过银行向何某乙汇款290万元，加上签订协议前汇给何某乙的10万元，共计向何某乙交付300万元。2013年10月31日，何某乙向肖某某出具一份收到肖某某交付保证金300万元的收条。何某乙将肖某某交付的保证金300万元再加上自己的部分保证金一起交给国基公司。由于信达绿城小区工程项目没有落实，三方于2014年6月23日协商一致并签订付款委托书。由何某乙委托国基公司向肖某某支付362万元，其中包括肖某某交给何某乙，何某乙又交给国基公司的保证金300万元和何某乙自愿支付给肖某某的，截止到2014年6月23日300万元保证金的利息及肖某某的误工损失等费用62万元。该62万元由国基公司在何某乙自己向其交纳的项目保证金中抵扣后转付给肖某某。三方还约定如国基公司不支付此保证金和利息，由此产生的纠纷及后果与何某乙无关。肖某某、何某乙在该付款委托书上签名，国基公司在新疆的负责人何某甲也在该付款委托书上签名并表示同意支付。由于国基公司未向肖某某支付该笔款项，国基公司向肖某某出具借条和证明各一份，将何某乙委托其支付的362万元再加上利息合计460万元转化为国基公司向肖某某的借款。借条中载明：此款国基公司在2015年3月15日付清，最迟不超过2015年3月22日。如果国基公司到时不能支付此款，将承担460万元每天按总价的1%赔偿违约金。国基公司在借条上加盖财务专用章，在证明上加盖公章，且国基公司在新疆的负责人何某甲也在该借条上签名并表示同意按此约定执行。2015年6月22日，国基公司在新疆的负责人何某甲向肖某某出具还款计划一份，承诺对肖某某的项目保证金460万元于2015年7月3日前付清，并补清自2015年3月15日到2015年7月3日之间的利息4%。现国基公司未向肖某某支付欠款。
一审法院认为，当事人协商一致达成的协议受法律保护，且应当依约全面履行各自的义务。肖某某为承包工程向何某乙交纳保证金300万元，由于工程项目没有落实，三方于2014年6月23日协商一致并签订付款委托书，由何某乙委托国基公司向肖某某支付362万元，其中包括肖某某交纳给何某乙，何某乙又交给国基公司的保证金300万元和何某乙自愿支付给肖某某的62万元(截止到2014年6月23日的300万元保证金的利息及肖某某的误工损失等费用)。该62万元由国基公司在何某乙向其交纳的项目保证金中抵扣后转付给肖某某。由于国基公司一直未向肖某某支付该款项，国基公司向肖某某出具证明及借条，将何某乙委托其支付的362万元再加上利息合计460万元转化为国基公司向肖某某的借款。国基公司虽对付款委托书、借条、证明的关联性不认可，但对借条上加盖的财务专用章及证明上加盖的公章的真实性认可。国基公司加盖公章和财务专用章的行为是对借条及证明内容的确认。国基公司与肖某某在2015年2月12日将受托支付的362万元及利息转为借款460万元是出于双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。肖某某要求国基公司支付欠款460万元的请求应予以支持。关于肖某某主张的利息，借条和还款计划中对款项的给付期限有明确约定。现国基公司至今未向肖某某支付欠款，其行为已经构成违约，故肖某某要求国基公司支付2015年3月16日至2016年4月1日的利息115万元符合法律规定，应予以支持。何某甲系国基公司在新疆的负责人，其在借条上签名并书写还款计划属于职务行为，法律后果应由国基公司承担。肖某某要求何某甲承担偿还责任由于缺乏事实和法律依据，故不予支持。肖某某、国基公司、何某乙在付款委托书中约定，如国基公司不支付此保证金和利息，由此产生的纠纷及后果与何某乙无关，故其要求何某乙承担偿还责任缺乏事实和法律依据不予支持。何某甲经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃本案抗辩的权利。据此，一审法院遂判决：一、国基公司向肖某某支付欠款460万元；二、国基公司向肖某某支付利息115万元；三、驳回肖某某对何某甲的诉讼请求；四、驳回肖某某对何某乙的诉讼请求。
二审中，国基公司提交以下证据：第一组：1.收据(一审已提交)。用以证明何某乙将肖某某交付的300万元保证金用于支付给吴松军，我公司并未收到300万元。2.收条。用以证明吴松军收到我公司1000万元保证金与何某乙、肖某某无关。3.收条。用以证明信达房产公司收到我公司1000万元保证金，该款是由何某乙出资。肖某某对上述证据不认可，其认为证据系国基公司与吴松军之间形成，我方对此不清楚，无法判断真假。何某甲对该组证据表示认可。何某乙对收据的真实性、合法性认可，其认为肖某某向其支付过300万元，自己也向吴松军支付过300万元，但不能以此证明向吴松军支付的300万元是用肖某某所支付的300万元款项。何某乙对两份收条均不认可，其认为与自己无关。本院认为该组证据均系原件，故对证据的真实性予以确认。
第二组：举报材料和处理意见各一份。用以证明《工程合作协议》是何某乙与肖某某签订与我公司无关，且协议中的印章是假的。肖某某对该组证据均不认可，其认为举报材料是国基公司的单方意见，处理意见也是国基公司的意见，具体情况我不清楚。何某甲对该组证据表示认可。何某乙对举报材料不认可。何某乙对处理意见的真实性、合法性认可，但称当时如果不在处理意见上签字，国基公司就不退保证金。本院对该组证据的真实性予以确认，但对证据的证明效力不予确认。
第三组：会议纪要。用以证明三方认可，由我公司给何某乙支付18031201元，该款项中包括1300万元保证金。肖某某与何某甲对证据均表示认可。何某乙对证据的真实性认可，但认为该证据只是各方之间的算账清单。本院对该证据的真实性予以确认。
第四组：收条。用以证明何某乙收到我公司款项27510520元。至此涉案的所有款项我公司全部支付完毕。肖某某对证据不认可，其认为证据是何某乙与国基公司之间的账目往来与我无关。何某甲对该组证据表示认可。何某乙对证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。其认为该款项中不包含肖某某的钱。本院对该组证据的真实性予以确认。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，围绕国基公司的上诉意见，肖某某、何某甲的答辩意见及本案现有的证据，本院作出如下认定：
一、国基公司是否应当承担给付责任的问题。首先，从《工程合作协议》中约定的内容看，该协议是肖某某、何某乙与国基公司签订，且该协议的落款处国基公司加盖有印章。国基公司称印章系私刻的假章，但其提交的报案材料是其单方意思表示并未经相关部门立案处理。其提交的处理意见也不足以证实印章系私刻的假章。退一步讲，即使《工程合作协议》是肖某某与何某乙签订，亦不影响其责任的承担及何某乙、肖某某依据协议履行各自的权利和义务。其次，本案中，何某乙是基于其与国基公司签订的《工程内部承包书》而成为涉案工程的承包人。因该工程项目的存在才有了《工程合作协议》的签订，肖某某也是基于该协议而向何某乙交付300万元保证金。后因该工程项目落空，上述协议无法履行。何某甲代表国基公司与何某乙、肖某某签订《付款委托书》。三方约定，由何某乙委托国基公司向肖某某支付保证金和利息362万元。如国基公司不支付此保证金和利息，由此产生的纠纷及后果与何某乙无关。从以上内容可知，何某乙将其所负肖某某的债务转移给了国基公司，故该委托书名为委托付款实为债务转移。之后，因国基公司未向肖某某支付该笔款项，遂向肖某某出具借条、证明及还款计划。国基公司出具借条、证明和还款计划的行为是对双方间债权债务关系的确认，故国基公司理应向肖某某承担给付责任。
二、欠款金额及利息的确定问题。1.欠款金额问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。据此规定结合本案看，国基公司向肖某某出具的借条中所载明的借款金额460万元中包括利息98万元，且从其出具的证明中可知，利息是以362万元本金为基数，按月利率3%，计算为97.74万元（从2014年6月23日计算至2015年3月22日）。该利率换算成年利率是36%，显然已经超过年利率24%的规定，故超出部分的利息不能计入后期欠款本金中。鉴于此，国基公司应向肖某某支付的欠款金额应为4271600元［362万元＋(362万元×2%×9个月)］。
2.利息问题。肖某某主张利息的期间是2015年3月至2016年4月，按年利率24%计算，对此本院予以确认，故国基公司应向肖某某偿付利息1110616元(4271600元×2%×13个月)。
综上所述，国基公司的上诉请求部分成立。原审判决对借款本金的认定和适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初1898号民事判决第三、四项即：驳回肖某某对何某甲的诉讼请求；驳回肖某某对何某乙的诉讼请求；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初1898号民事判决第一项为国基建设集团有限公司支付肖某某本金4271600元；
三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初1898号民事判决第二项为国基建设集团有限公司偿付肖某某利息1110616元；
四、驳回肖某某的其他诉讼请求。
以上应给付款项，在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26025元由国基公司负担24360.38元，肖某某负担1664.62元。二审案件受理费52050元，由国基公司负担48720.76元，肖某某负担3329.24元。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 何新
审判员 谢彬
二〇一六年九月二十三日
书记员 严斌