黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆刑一终字第109号
抗诉机关大庆市让胡路区人民检察院。
一审被告人赵XX，男，1972年11月27日出生，汉族，高中文化。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日执行。2014年6月27日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。
辩护人张玲玲，黑龙江典通律师事务所律师。
一审被告人任海龙，男，1980年3月28日出生，汉族，初中文化，无职业。2013年1月6日因本案被大庆市公安局东湖分局取保候审，同年3月21日被刑事拘留，同年4月16日被大庆市让胡路区人民检察院决定逮捕，同日执行。2015年2月17日被大庆市让胡路区人民法院取保候审，同年6月25日被大庆市让胡路区人民法院决定逮捕。现羁押于大庆市第三看守所。
一审被告人孙XX（绰号大鹏），男，1989年7月11日出生，汉族，初中文化，无职业。2010年因吸食毒品被大庆市公安局直属分局行政拘留十五日，并处罚款人民币2000元。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日执行。2015年1月23日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。
一审被告人张XX（绰号小辉），男，1980年4月15日出生，汉族，小学文化，无职业。2006年4月19日因犯抢劫罪被上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。2009年1月20日刑满释放。2012年6月19日因赌博被大庆市公安局直属分局行政拘留十五日，并处罚款人民币2000元。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日执行。2015年2月23日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。
一审被告人单洪亮（绰号小亮），男，1990年7月26日出生，汉族，小学文化，无职业。2010年1月27日因犯抢劫罪被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2010年8月14日刑满释放。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日执行。现羁押于大庆市第三看守所。
一审被告人翟XX（绰号东子），男，1980年1月2日出生，汉族，初中文化，无职业。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11年29日被批准逮捕，次日执行。2014年1月23日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。
一审被告人朱XX（绰号大超），男，1979年5月15日出生，汉族，初中文化，无职业。2012年3月3日因失火被大庆市公安局铁人分局行政拘留十五日，并处罚款人民币500元。2012年10月24日因本案被刑事拘留，同年11月29日被批准逮捕，次日执行。2014年4月23日被大庆市让胡路区人民法院取保候审。
大庆市让胡路区人民法院审理大庆市让胡路区人民检察院指控的一审被告人赵XX、任海龙、孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX犯聚众斗殴罪、一审被告人孙XX、张XX、单洪亮犯非法持有枪支罪一案，于2014年1月7日作出（2013）让刑初字第399号刑事判决。判后，一审被告人赵XX对判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月23日作出（2014）庆刑一终字第40号刑事裁定，撤销大庆市让胡路区人民法院（2013）让刑初字第399号刑事判决，发回大庆市让胡路区人民法院重新审判。大庆市让胡路区人民法院于2015年6月3日作出（2014）让刑初字第336号刑事判决，判后，原公诉机关大庆市让胡路区人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派代理检察员周伟、张思达出庭支持抗诉。一审被告人赵XX、任海龙、孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX及辩护人张玲玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2012年10月23日上午苗XX、欧XX至大庆市让胡路区创业城第十一区块工地项目部办公室核算工程量，核算过程中因二人认为工程师杏XX核算的工程量少，与杏XX发生了口角，继而又与在场的被告人单洪亮发生争吵。之后苗XX示意会找几个人再来项目部打架，遂与欧XX离开了工地现场。二人走后同在现场的被告人任海龙电话告知被告人孙XX，称苗XX要带人来工地打架的情况。被告人孙XX就此事联络了被告人张XX，张XX又联络了被告人翟XX、朱XX。孙XX在家中取了一支黑色左轮手枪、一支高气压步枪，张XX向徐XX借了一支白色左轮手枪，单洪亮准备了一把军刺，在涉案工地现场等待苗XX、欧XX。
2012年10月23日中午，苗XX、欧XX、朱XX、尉XX、綦XX、张X等人驾车至上述工地，找在工地现场的被告人赵XX、任海龙及杏XX核算工程量，核算中苗XX、欧XX等人与被告人孙XX、单洪亮发生争吵，进而孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX与朱XX、尉XX发生厮打。被告人张XX持枪向天空开了一枪，厮打过程中造成朱XX、尉XX受伤。后被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX驾车离开现场。被告人单洪亮将涉案的三支枪及一把军刺藏在了家中。当日14时许，张X向公安机关报警，大庆市公安局东湖分局警察接警后至工地，将在工地现场的被告人赵XX抓获，并于当晚将被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX抓获，在被告人单洪亮的住处将上述黑色左轮手枪一支、白色左轮手枪一支、高气压步枪一支、军刺一把收缴。另查，案外人赵X与被告人赵XX均陈述，涉案工程系二人合伙施工。经大庆市公安局物证鉴定所鉴定，涉案送检三支枪均属法律规定的枪支。其中送检的长枪是以压缩空气作为击发动力的枪支；一支白色左轮手枪弹仓内装有的五发5.6mm运动弹属法律规定弹药；一支黑色左轮手枪弹仓内装有的四发5.6mm运动弹属法律规定弹药。另经鉴定，尉XX所受损伤属轻伤，朱XX所受损伤属轻微伤。
一审法院认定上述事实的证据如下：案件来源、抓获经过、搜查证、户籍证明、情况说明、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、通话记录，证人张X、綦XX、欧XX、杜XX、任XX、陈X、袁XX、杏XX的证言，被害人尉XX、朱XX的陈述，被告人张XX、孙XX、单洪亮、朱XX、翟XX、赵XX、任海龙的供述和辩解，鉴定意见，辨认笔录等。
一审法院据此认为，被告人任海龙纠集被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX至事发现场持械与他人斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人孙XX、张XX、单洪亮违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。指控被告人赵XX犯聚众斗殴罪、翟XX犯非法持有枪支罪的证据不足，不予支持。本案聚众斗殴犯罪系共同犯罪，被告人任海龙在共同犯罪中起组织作用，系主犯；被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX系从犯，可减轻处罚。被告人孙XX、张XX、单洪亮一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张XX、单洪亮系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，认定被告人赵XX无罪；被告人任海龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人孙XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月；被告人张XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；被告人单洪亮犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年一个月，数罪并罚，决定有期徒刑四年六个月；被告人翟XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人朱XX犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
抗诉机关的抗诉理由：1.应认定赵XX犯聚众斗殴罪。既有同案犯的供述及证人的证言证实，证据确实、充分。2.对被告人任海龙、孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX犯聚众斗殴罪，应判处三年以上有期徒刑。3.应认定翟XX犯非法持有枪支罪。4.应认定被告人孙XX、张XX、单洪亮犯非法持有枪支罪，情节严重。
一审被告人赵XX的辩解及辩护人的辩护意见：无证据证实赵XX组织、策划、指挥本次斗殴行为。张XX的供述称斗殴是赵XX主张与其之后供述矛盾，且与孙XX等人的供述矛盾，不应认定。朱XX、尉XX、綦XX、杏XX的证言前后矛盾。欧XX的证言属孤证。
其他一审被告人认为一审判决定罪、量刑适当。
经审理查明，2012年10月23日上午，苗XX、欧XX到大庆市让胡路区创业城第十一区块工地项目部办公室核算工程量，核算过程中因二人认为工程师杏XX核算的工程量少，与杏XX发生口角，继而又与在场的被告人单洪亮发生争吵。之后苗XX示意会找几个人再来项目部，并让单洪亮对说过的话负责，与欧XX离开工地现场。二人走后，在现场的被告人任海龙电话告知被告人孙XX，称苗XX要带人来工地打架。被告人孙XX为此事联系了被告人张XX，张XX又联络了被告人翟XX、朱XX。孙XX在家中取了一支黑色左轮手枪、一支高气压步枪。张XX向徐XX借了一支白色左轮手枪，单洪亮准备了一把军刺，在涉案工地现场等待苗XX、欧XX。
2012年10月23日下午，苗XX、欧XX、朱XX、尉XX、綦XX、张X等人驾车来到创业城第十一区块工地，找被告人赵XX、任海龙及杏XX核算工程量，核算中苗XX、欧XX等人与被告人孙XX、单洪亮发生争吵，后孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX与朱XX、尉XX发生厮打，致尉XX受轻伤，朱XX受轻微伤，被告人张XX持枪向天空开了一枪，后被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX驾车离开现场。公安机关在单洪亮住处搜出作案工具三支枪支和一把匕首，经检验，收缴的枪支均属于法律规定的枪支。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证、书证
1.作案工具三支枪支和一把匕首（照片）。
2.户籍证明，证实各被告人的自然情况。
3.发、破案经过、抓获经过，证实各被告人的归案经过。
4.手机通话记录，被告人任海龙于2012年10月23日早6点09分给孙XX打过电话；被告人单洪亮在当天早6点14分、6点32分、11点05分、12点39分、14点24分、14点26分给任海龙打过电话；孙XX在当天7点54分、10点58分、中午11点41分给任海龙打过电话；被告人赵XX与本案被告人均未通过电话，证实案发当天上午，纠集各被告人准备作案工具的过程及赵XX没有电话参与此过程。
5.搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实侦查机关自单洪亮处扣押手机一部、黑色左轮手枪一支、白色左轮手枪一支、长把气枪一支、匕首一把。
6.刑事判决书、释放证明，证实2006年4月19日，被告人张XX因犯抢劫罪，被上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。2009年1月20日释放；2010年1月27日，被告人单洪亮因犯抢劫罪，被大庆市让胡路区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2010年8月14日刑满释放。
7.行政处罚决定书，证实被告人孙XX于2010年10月28日因吸食毒品，被大庆市公安局直属分局行政拘留十五日，罚款人民币2000元；被告人朱XX于2012年3月3日因失火，被大庆市公安局铁人分局行政拘留十五日，罚款人民币500元；被告人朱XX于2012年9月18日因吸食毒品，被大庆市公安局龙岗分局罚款人民币500元；被告人张XX于2012年6月19日因赌博，被大庆市公安局直属分局行政拘留十五日，罚款人民币2000元。
8.大庆市公安局东湖分局出具的办案说明，证实①因案发工地工人全部返乡，工地无人，证人所称现场戴红色安全帽的人无法找到；②作案工具木棒，侦查人员无法找到；③苗XX因基本情况不清，现无法找到，民警曾多次联系朱XX、尉XX、欧XX，但均表示无法找到苗XX，民警欲联系苗XX妻子，但其妻子电话已拆机，无法联系。
（二）证人证言
1.证人赵X的证言：我和赵XX承包江苏诚达建筑公司在创业城的11区块7栋楼的整体工程，我除了最近五天没来工地，平时我都在工地，赵XX很少到工地上来。赵XX说大鹏是他雇的，小辉、小亮是大鹏找来的。案发当天下午14时许，赵XX打电话让我到工地来一趟，要不就说不清楚了。我去现场后听杏XX说他在现场听见了一声枪响，有人在打仗，是谁不知道。
承包我俩11-20号楼的小苗和小欧来我们工地因算账发生口角引起打仗，一方是小欧和苗三领来的人，一方是我们工地的人，大鹏是赵XX找来的，大鹏又找了小辉和小亮，工地不给他们开支。任海龙是材料员，也不开支，我和赵XX把20、29、30号楼的外墙苯板活给任海龙，他往外发包从中挣点钱。工地负责技术的杏XX刚来工地的一天晚上被人扎了一刀，住院一周，报案后凶手没抓住，不几天大鹏就安排小亮“看场子”在工地住，就是保护我们。小苗和小欧是任海龙找来承包20号楼外墙苯板活的。本身大鹏、小辉、小亮和小欧、小苗没有矛盾，但是大鹏、小亮、小辉是赵XX找来“看场子”，因此赵XX、任海龙和小苗、小欧发生口角，双方约定当天下午还来算账，要打仗大鹏、小辉、小亮自然上了。
2.证人王尔君的证言：2012年10月23日下午我接到赵XX打来电话说，有一伙人在其施工的创业城工地打人闹事，问我怎么办，我说你打110报警，随后我给值班民警打电话问创业城工地有没有警，民警说接到报警正在出警，我说快去吧。后来赵XX又给我打电话说警察来了，我说那就让警察处理吧。晚上我回到单位后，民警说两伙人因工程债务发生持枪斗殴，赵XX是其中一伙的老板。
3.证人任XX的证言：赵XX雇佣任海龙给工地进料，孙XX负责管理工地现场，单洪亮负责收工程料，谁雇他们的我不知道。2012年10月23日下午大概14时许，我在创业城52号楼下看见赵XX和任海龙向我走过来，小欧在前面喊：“这就是赵XX不能让他走。”之后苗三、小欧和一个脑袋被打坏的人就奔我们三个过来了，那个脑袋被打坏的人上来就给我姐夫赵XX一拳，我就和任海龙拉着不让他们打我姐夫，他们三个人把我们推到项目经理办公室门口不让我们走，10多分钟后我们就被警察带回公安局了。
4.证人杜XX的证言：2012年10月23日，我接到朋友朱XX的电话说他在创业城工地被人把腿打断了，让我去接他，因我不在附近，就拨打了120急救电话。
5.证人陈X的证言：我们公司承包了创业城第十一标段、十三标段工程，并将第十一标段的七栋楼承包给了赵X，赵XX与赵X是合伙人。
6.证人张X的证言：2012年10月23日我和苗XX要去创业城工地要工程款，我们来到项目部看见赵X，他让我们找赵XX，说他在工地，到工地他们谈了一会，从两台车里下来四个人，有个挺瘦的男的推了我老公哥们一下，然后就打起来了。有个瘦小的男子拿一把手枪往天上开了两枪，另一名男子从裤子后面掏出了一把刀，扎到谁我没看见，我就报警了。
7.证人綦XX2012年10月23日所作的证言：打仗对方都是男性，5-6个人，两人持短枪、一人持长枪、一人持刀，一人持木方，我方6人，5男1女，我认识的有朱XX、尉XX、小苗。尉XX和朱XX被打伤了。当天朱XX叫我和他去工地，开了两台车，到了创业城工地，我走到楼下时看到朱XX和对方打起来，听到两声枪响，看见尉XX被打倒在旁边的沟里，朱XX倒在旁边，脑袋被打出血，腿上被扎了一刀。当时工地旁边有工人，现场有个带红色安全帽的人应该认识行凶一伙人，我们被打后，那个戴红色安全帽的人说“你们这逼样的，揍死你们能怎么的”。
2014年4月17日所作的证言：那个戴红色安全帽说“揍死你们能怎么的”的人不是姓赵的，是另一个人，这个人比姓赵的高，我听说是姓赵的亲戚，我还听到一名男子喊“往死里打”，但记不清是谁说的。朱XX用手指着一个男子，说人是他找的，看着他别让他走，在公安局我才知道这个男子姓赵，是老板。
证人綦XX在2014年4月16日所作的辨认笔录，辨认出朱XX让其看着的人是赵XX。
8.证人尉XX2012年10月23日所作的证言：2012年10月23日14时左右，小苗和小苗的妻子、小欧和小欧的妻子、朱XX、綦XX和我一起到创业城工地，到工地后小苗向工地的一个人要账，后来争吵起来，对方的一个人掏出短枪朝着朱XX开了一枪，另一个人用刀扎了朱XX的腿一刀，还有一个人用木棍子把我腿打骨折了。打架过程中有个嗓音沙哑的人喊“打死两个人还能咋的”，但他和负责人都没动手。
2014年4月16日所作的证言：有一个男的一直在骂，说“揍，往死揍”这个人是谁我不知道，但听声音和后边叫号那个应该是同一人，我说不好听到的声音有什么特点。朱XX对骂人的这名男子说，你怎么还叫号打人呢，小欧说叫号那个人就是老板赵XX。
证人尉XX2013年3月15日所作的辨认笔录，辨认出赵XX。2014年4月16日所作的辨认笔录，辨认出在打仗过程中喊“揍，往死揍”的人是赵XX。
9.证人朱XX2012年11月13日所作的证言：2012年10月23日下午，小苗让我、綦XX、尉XX和他去趟工地，我们到了创业城工地后，小欧下车和一个挺瘦的人算账，他俩就骂起来了，有一个人拿了一把灰色左轮手枪打响了，另一个人拿军刺扎我左腿一刀，之后就跑了。他们老板还说：“打死他们能怎么的”。他们老板让这些人往死了打我们，打完我后那些人就要跑，我把他们老板拽住没让他跑。
2014年4月16日所作的证言，打斗过程中，赵XX的大舅哥在边上喊“往死里打”，赵XX对着我们说“打死你们能怎么的”。之后赵XX和他大舅哥就往屋里走，我过去追他们拦下赵XX。赵XX头上戴个黑色帽子。
2013年4月12日，东湖公安分局出具的补充侦查报告书，证实朱XX未能辨认出说“打死他们能怎么的”的人。
证人朱XX2014年4月17日所作的辨认笔录，辨认出赵XX是在打仗过程中喊“打死你们能怎么的”的人。
10.证人欧XX的证言：我和小苗从赵X手里承包了创业城第十一区块20号楼外墙保温苯板工程，我和赵X签的合同。案发现场我们这边七个人，我和我媳妇，小苗和他媳妇，其他三人我都不认识。对方几个人我不记得了，我只认识赵XX和他小舅子海龙。我方人员都是小苗找的，我方使什么武器我记不清了，对方拿了两把短枪，一把长枪，一把尖刀。当天上午9时许，赵X让我到创业城工地找杏工核对工程量，我和小苗到工地办公室找到杏工核算工程量的时候，小亮对小苗说：“你说话小点声。”然后二人吵吵起来，我们就走了。下午14时许我在诚达公司找赵X核算工程量时，小苗打电话说也要来工地，赵X让我们去找赵XX核算工程量。到现场把单子给赵XX旁边一男子，他说这活不能给你们了，你们干不了，然后就不知道怎么回事双方打起来了，对方有人拿枪。快打完的时候赵XX说了句“行了”，对方的人就停手了。
11.证人杏XX2014年4月17日所作的证言：我是2012年6月开始在大庆市让胡路区创业城第十一区块江苏诚达二级项目部工作的，担任项目部的技术总工，当时老板是赵X、赵XX，他们给我开工资。2012年10月23日10时许，承包我们项目部十一层外墙苯板工程的小欧、苗三到项目部找我核算工程量，核算中因为工程量有出入他们骂我了，小亮看到他们骂我就与他们发生了争吵。苗三指着小亮说，“你等着，你今天说的话你负责”，然后就走了。他们走后小亮当着任海龙的面给孙XX打电话说：苗三把杏工骂了，有事需要你们过来。当日12时许，孙XX、小辉和一个戴深色鸭舌帽的男子来了，戴深色鸭舌帽的男子拿着一把木把长枪，枪身用类似牛仔裤颜色的布包着。之后赵XX也赶到我们项目部办公室，应该是任海龙把苗三他们来到的事告诉了赵XX，赵XX进屋后，孙XX就向赵XX汇报说：我们准备好了三把枪。赵XX回答：行，我知道了。赵XX对孙XX、小辉、小亮说：东西都准备好了，一会打起来吓唬吓唬就行，别真开枪。他说完我就走出了办公室。当日下午15时许，我在项目部办公室看见赵XX和孙XX，就过去交谈，这时苗三和另一个人开车来到项目部门前，苗三下车朝赵XX走过来，我知道要打架就回办公室了，我看见苗三手里拿着工程量单据及另一个人与赵XX争吵起来，孙XX用手护着赵XX，等我回到办公室时看见双方打到一起了，我眼睛近视看不清楚谁和谁打起来了，我把办公室的窗帘拉上了，在屋里我听到了一声枪响，等我再从办公室出去的时候就已经打完了。我看见有人拿着砖头砸孙XX这伙人的车。苗三那伙有人要打任XX，但被任XX的媳妇拉开了，拉开后我回了办公室，赵XX和穿深色夹克衫的男子也跟我回了办公室，后来警察就来到案发现场了。
（三）被告人供述和辩解
1.被告人赵XX2012年10月23日所作的供述：2011年9月份我和赵X合伙出资，从江苏诚达建筑有限公司手中承包了创业城工地11区七栋楼的施工工程，2012年10月23日下午参加打仗的人一方我认识三个人，是大鹏、小辉、小亮，他们三人要包我工程中刮天棚、白钢楼梯扶手的活。当天中午，我和赵X在一起吃饭，饭后我去施工现场和包我苯板活的小欧核算。14时许，我来到施工现场看见一伙人打起来了，后来看见大鹏他们几个人驾驶一台灰色奔腾车跑了，看见一名男子被打到沟里，另一名男子被打躺在路边，头上流血。这时有四五个人上来把我围住，我让旁边的一个女的打电话报的警。小欧也在打架现场，我两个小舅子任XX、任海龙也在现场，他俩没参与打仗。
2012年11月17日所作的供述：打仗当天，我没对被害人说过“打死你们能怎么的”，没指使孙XX等人殴打小苗等人。
2013年4月10日所作的供述：我和孙XX、张XX、单洪亮不存在雇佣关系，他们是承包我创业城工程活的，他们往我工地出售空心砖。我没有指使他们帮我打仗，不知道任海龙纠集孙XX打仗，没说过“打死他们能怎么的”这句话。
2013年7月10日所作的供述：2012年夏天，赵X因为欠外面人的钱，有一伙人经常到工地管赵X要钱，还把杏XX打伤了，我就找了孙XX到工地看着，孙XX又找了小辉、小亮两个人。我没和孙XX谈报酬，他帮我做事是为了方便从我这里承包点工程活挣钱，我没指使他打仗。
2.被告人任海龙2013年1月6日所作的供述：赵XX雇佣我和孙XX、张XX、单洪亮在创业城工地干活，孙XX负责协助“五项”经理杏工协调工地的事情，单洪亮负责验收工地施工材料。2012年10月23日上午9时许，承包20号楼苯板活的苗三和小欧到我们工地办公室和我们工地的杏工核算工程量，核算完毕后说给算少了，就跟单洪亮吵吵起来了。下午14时许，我姐夫赵XX来了，我就和他说工程材料的事，正谈着，小欧和苗三他们五六个人开着车过来了，小欧先下车拿单子过来对我姐夫说：“赵总你们给我算的工程量不对啊，算得太少了”。赵XX问我谁算的，我说杏工算的，赵XX对小欧说：“没事，有帐不怕算，算错了就再算”。赵XX让我领小欧去找杏工接着算，我和小欧往办公室走了六七米时，我听见身后吵吵起来，并且听见好像一声枪响，我转身看见苗三和小欧带来的三个人跟孙XX、张XX、单洪亮，还有两个我不认识的人打在一起了。打完仗后，我姐夫赵XX打的110报警，16时许我和赵XX就被带到东湖分局了。
3.被告人张XX2012年10月24日所作的供述：这次打架是赵XX主张的，孙XX对我说是赵XX的小舅子海龙给他打的电话，然后孙XX给我打的电话，说去工地，有人闹事。我和孙XX到工地项目部，看见了海龙还有小亮，海龙说闹事的人已经走了，一会还要回来，孙XX再找一两把枪回来，一会闹事的人回来吓唬吓唬他们。我又给翟XX打电话问他有没有枪，他说要问袁XX，过了五六分钟，他回电话说袁XX去北安了，枪拿不出来。孙XX又拉着我回他家，取了一把长的仿气枪形状的长枪。我又给于二打电话，他告诉我徐XX那有手枪，后孙XX开车带着我去徐XX家拿了一把左轮手枪。我们又找到小超说工地有人闹事，让他帮忙打架。我们一起回到工地后，翟XX给我打过电话后就来了。在工地项目部，我们见到赵XX、海龙和小亮，孙XX对海龙说一共拿了三把枪，小亮在项目部屋里拿了一把折叠弹簧刀，我们出了项目部在翟XX车里等着，孙XX和赵XX在车外面说话，说的什么没听见。过了一会，对方来了十多个人，孙XX叫我们下车，赵XX和孙XX走过去和对方说话，我们也跟过去，没说两句不知道什么原因骂起来了，对方后来腿被扎坏那个男的从地上捡起个木棒打在小超后背上，我就从衣服里把手枪拿出来朝天开一枪，小亮拿弹簧刀扎在打小超后背那个男的腿上。我和翟XX、小超打同一个男的，翟XX空手打，我拿手枪把打那个男的后脖子两下，小超在地上捡个砖头打在那个男的头上。然后我们五个人开车跑了。
2012年11月30日所作的供述：我们使用了两把左轮手枪，打口径子弹的，一把是我的，一直在孙XX家放着，一把是孙XX拿的，一把长的仿气枪形状的长枪，还有一把军刺。案发后，三把枪全都放在小亮家里了。
2013年3月26日所作的供述：我和赵XX不存在雇佣关系，不是赵XX指使我和单洪亮、孙XX帮助他打架。这次聚众斗殴是任海龙指使的。
2013年6月24日所作的供述：2012年10月23日早上对方两个人来算账，和我们工地的杏工、单洪亮吵吵起来，这俩人临走时说下午要找人来工地打我们。单洪亮和对方吵完架后给孙XX打电话，孙XX打电话找我，我俩开车去了工地。赵XX找的孙XX，孙XX找的我和单洪亮来的工地。我和孙XX、单洪亮是给老板赵XX“看工地”的，就是老板安排我们平时在工地帮他“平事”，如果有人来工地闹事，我们帮他忙。工地上人都知道我们是干什么的。2012年7月份，孙XX和单洪亮对我说他俩在创业城给赵XX“看工地”，让我和他们一起，孙XX说不能白帮，年底算完帐之后能给我们一笔钱。我们商量让单洪亮住工地，如果有人闹事让单洪亮给我俩打电话。2012年10月23日打仗直接指使人是任海龙，他先找的孙XX，孙XX找的我，我找的翟XX、朱XX。打仗时赵XX也在现场，我们都替他打仗，因为工地是赵XX的。
4.被告人孙XX2012年10月24日所作的供述：今天早晨，小欧和苗三他们又去了，跟小亮吵起来，苗三在项目部给他二哥打电话说“你给我找点人，来工地干仗。”然后他们就走了，我们项目部材料员海龙给我打电话说“20号楼苯板那帮人又来闹事了，不让工地干活，是他们合同先违约了。”我下午2点多和小辉开着租来的奔腾车快进工地时，小辉说“不行就找点人把他们揍出去。咱们不有枪吗。”我说“回我家把气枪拿来，用东西把枪管包上，露出枪把吓唬人”到创业城工地项目部，我问海龙、杏工是怎么回事，他们说“那帮人骂杏工，说杏工账目核的不对，还骂人。”苗三说“你们后果自负，我一会儿找你们。”然后给他二哥打电话找人。小辉把我叫出屋，上车说“再去取支短枪。”小辉给徐XX打电话，去他家取了一支银白色左轮手枪，然后到我家，我拿了那支气枪。我们车里还有一把黑色左轮手枪，枪是小辉的。我们到工地时，赵XX也来了。赵XX不知道我们要打仗，也不知道我们有枪。在工地赵XX接到对方的电话，打完电话对我说“一会儿对方要过来对账。”这时对方来两台车，大约七八个人，我和赵XX向他们走过去，因为工程的事吵了起来，我就跟挺高挺壮的男子厮打起来，他拿一根木方子打我，我把木方子抢下了，我俩厮打到旁边沟里，用木方子打他腿两棒子。在沟里我听见一声枪响，人就散了，我自己开奔腾车就跑了。
2012年10月24日所作的供述：长枪是我的，短枪一把是小辉的，一把是在徐XX家取的，我不知道枪是谁的。小辉拿了一把短枪，大超拿了一把短枪、长枪在东子开的银灰色宝来车里，我没看见谁拿这把枪。赵XX不知道我们要打仗，也不知道我们有枪。
2013年4月10日所作的供述：我们和赵XX不存在雇佣关系，我们承包他在创业城的工程，给他工地送空心砖。是任海龙指使我们参与2012年10月23日打仗的，任海龙给我打电话说干20号楼苯板活那伙人来工地了，跟我们吵起来，让我找人过去，那伙人临走时候打电话找人，下午要再过来。我就联系张XX等人。
2013年6月25日所作的供述：我们5个人打仗是帮赵XX，因为工地是赵XX的，我和张XX、单洪亮平时就是常驻工地帮赵XX“看工地”的，就是帮他处理一些来工地闹事的事情，帮他平事。我是2012年春节前通过朋友认识赵XX的，我想通过他挣点钱，他感觉干的工程进度慢，说自己很少来工地，于是让我帮他到工地管事，于是我答应到赵XX工地帮忙。帮忙了五个月，没谈给多少钱，我感觉年底赵XX不会亏待我们，能给一笔钱，如果不给工钱也得给我点工程分包活挣点钱。我找到单洪亮让他在工地住，帮赵XX“看工地”，就是帮赵XX处理一些来工地闹事的事情。平时有事冲我说话，年底老板给开钱，让单洪亮听我的。张XX从看守所释放后，我和单洪亮找到他让他也来帮忙给赵XX“看工地”，他也同意了。打仗当天是任海龙在早上给我打电话说昨天来工地算账那伙人今天早上又来了，把杏工和小亮都骂了，他让我们找几个人准备一下，我又给单洪亮打电话问怎么回事，他就说了经过，我和张XX开始准备召集人打仗。长枪是我的，短枪是张XX的，另一把是他从徐XX手里借的。打仗后我给工地材料员大海打电话让他送了一万元钱逃跑。
5.被告人单洪亮2012年10月24日所作的供述：孙XX、小辉、东子、大超和我一共五个人参与打仗了。2012年10月23日上午11时许，小欧带着苗三到我们工地项目部，来找杏工核算工程量时发生口角，苗三将杏工骂了，我看不过去就将苗三骂了，苗三和小欧走的时候，苗三指着我威胁说“你等着，你今天说的话你负责。”当天下午15时许，苗三带了10多个人到工地找我，我当时和东子、孙XX、大超在一台宝来车上，正商量怎么应付苗三时，苗三找到我后就骂我，他带的那些人就来打我们几个，我下车时，从宝来车后座上拿出把假的长枪放到后座上，我从地上拿一块石头和小辉、东子一起打的一个挺胖的人，对方一个人用木方子打了大超后背一下后跑了，后被孙XX追上，孙XX和大超就跟这个人在工地下线沟里打在一起了。厮打时我听见一声枪响，后来大家就停手散了。后来把三支枪和车上的匕首刀都放在我家了。
2012年10月24日所作的供述：我拿了把假的长枪，大超和小辉他俩一人拿了把左轮手枪，长枪是我从一台宝来轿车后座上拿的。
2013年4月8日所作的供述：我和赵XX不存在雇佣关系，不是赵XX指使我们打架。
2013年6月24日所作的供述：孙XX安排我平时在工地帮老板赵XX“管事”，赵XX不给我开工资，我冲孙XX说话。我和张XX都听孙XX的话，平时我们三人都在工地，翟XX和大超是打仗当天孙XX找来的。打仗当天早上小欧和苗三把赵XX的现场经理杏工给骂了，我把他们也骂了，他们说下午找人来工地打仗，这伙人走后，杏工跟孙XX、张XX说了这事，他俩就出去找人找枪和对方打了起来。他们来工地不是我通知的，斗殴时赵XX在现场，谁通知他来的我不知道，打仗时他开车刚到现场。
6.被告人朱XX2012年10月24日所作的供述：我拿了把黑色左轮手枪，小辉拿了把银色左轮手枪，大鹏拿了一根木棒，东子什么都没拿，小亮我没看见他拿东西，打完仗我们坐车跑的时我看见他拿了一把黑色卡簧刀。昨天下午2点钟左右，大鹏开车拉着小辉找我，我上了车。车开到创业城工地项目部，小辉说“一会有人到工地闹事”我看见驾驶室前座旁余放着一把长枪，用蓝色破布包着，小辉从手抠里拿了一把银白色的左轮手枪揣进兜里，又给我一把黑色左轮手枪。过了三五分钟，对方来了大约五个人，我认识其中一个叫XX的，我就下车和他聊天，这时我看见大鹏、小辉、小亮、东子和对方的人打起来了，大鹏手里拿根木方子打对方一名男子。别人怎么打的我没看见。我就过去了，有一个挺胖的男子奔我过来，我俩就厮打在一起，不知道谁用木方打我后脖子一下。我看见对方有个男子被打到路边沟里。然后我们就上车跑。
7.被告人翟XX2012年10月24日所作的供述：2012年10月23日下午参与打仗的有我、小辉、小亮、大鹏、大超，对方有五、六个男的。今天中午12点左右，小辉让我弄枪我没弄到，我就赶到了创业城工地，我看见小辉和大超、小亮一起从屋子里走出来，小亮用胳膊夹着一只一米多长的气枪，他们三人上了我的宝来车，小辉从怀里掏出两把左轮手枪，我拿过一把看了看说“这枪差了半拉牙子，能好使不”，小辉说应该能打响。正谈着从我们车后面来了六、七个人直奔工地赵XX和大鹏两个人去了。小辉让我们下车看看。大超和对方一个叫“XX”的人认识。听到来人说：“这个活你们就给我们干吧”。大鹏说不能给你们干，他们就吵吵起来了，其中一人和小辉发生口角，小辉把枪掏出来了和那个人对骂，此时有人拿木棍子打了大超一下子，小辉拿枪冲天开了一枪，用扳机护圈处在对方脑袋后面，对方跑了很多人，就剩两个人，小亮拿着一把迷彩折叠刀和大超殴打对方一个人，大鹏拿木方子打另一个人。之后小辉、小亮、大超上了我的车，小辉让大鹏开着一辆奔腾车走。在车上，小辉说沟里被大鹏打的那个人说：“大哥，我腿都折了你还打啊！”小亮说那个沟里的人被自己用刀子捅了大腿一下，扎的不深。小辉、小亮、大超、大鹏在创业城工地给一个叫赵XX的干活，具体什么活我不知道。
（四）鉴定意见
1.大庆市公安局物证鉴定所（黑）公（物鉴）（痕）字（2012）116号（枪弹）检验鉴定书，证实送检的1支长枪，是以压缩空气作为击发动力的枪支，属于法律规定的枪支，可以击发。
2.大庆市公安局物证鉴定所（黑）公（物鉴）（痕）字（2012）115号（枪弹）检验鉴定书，证实送检的1支白色左轮手枪，是以火药作为击发动力的枪支，属于法律规定的枪支，可以正常击发；枪支弹仓内装有五发5.6mm运动弹属于法律规定的弹药。
3.大庆市公安局物证鉴定所（黑）公（物鉴）（痕）字（2012）114号（枪弹）检验鉴定书，证实送检的1支黑色左轮手枪，是以火药作为击发动力的枪支，属于法律规定的枪支，可以正常击发，具有杀伤力；枪支弹仓内装有的四发5.6mm运动弹属于法律规定的弹药。
4.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（法临）字（2012）484号鉴定书，证实尉XX所受损伤属轻伤。
5.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（法临）字（2012）483号鉴定书，证实朱XX所受损伤属轻微伤。
关于抗诉机关提出的赵XX构成聚众斗殴罪的抗诉理由，经查，被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX的供述，均称聚众过程为案发日上午，因苗XX与杏XX发生口角，单洪亮又与苗XX争吵，后任海龙电话告知孙XX工地有人闹事，孙XX将此消息告诉张XX，张XX又找来翟XX和朱XX。被告人张XX、孙XX表示打仗是任海龙指使，被告人单洪亮表示不是赵XX指使打架。故此纠集参与斗殴人员过程，各被告人的供述中均未表示赵XX参与。张XX供述中所称打架是赵XX主张，是其主观推断，理由是案发当天通知其工地有人闹事的人是孙XX，而通知孙XX该消息的人是任海龙，张XX认为工地是赵XX的，所以是替赵XX打仗，其在供述中表述在工地项目部见到赵XX，孙XX对任海龙说拿了三把枪，但未明确表示赵XX知道孙XX等人拿枪，也未明确指向赵XX参与聚众行为。证人杏XX的证言称，孙XX已告知赵XX准备了三把枪用于打仗，赵XX对孙XX、张XX、单洪亮说打起来吓唬吓唬就行，别真开枪，杏XX此部分证言无其他证据佐证，且与张XX在供述中称是孙XX对任海龙说拿了三把枪存在矛盾，而其他被告人的多次供述中，均无人证实杏XX当时在工地项目部，赵XX对此情节也予以否认，故该证言无其他证据佐证，不予采信。另查，赵XX的手机通话记录证实，案发当天上午，纠集各被告人及准备作案工具的过程赵XX没有电话参与，且在当天早上发生纠纷和任海龙给孙XX打电话时，赵XX均不在场。被告人赵XX、任海龙、孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX的供述，均称赵XX未参与打仗，打仗过程中也未听到有人说什么。证人綦XX在第二次证言中明确证实在斗殴过程中说“揍死你们能怎么的”的人不是赵XX，而是另一个人，其不知道谁说的“往死里打”这句话。还证实朱XX让其看着的人姓赵，是老板，而该证言与后面朱XX证言称“我把他们老板拽住没让他跑”、“我过去追他们拦下赵XX”矛盾，朱XX的证言中并没有陈述让綦XX看住赵XX。证人尉XX2012年10月23日证言称是嗓音沙哑的人喊“打死两个人还能咋的”，但未能指出说话人，2014年4月16日证言又称说话人是赵XX，但听不出声音有什么特点，其前后证言矛盾，且与綦XX证实的喊此话的人不是赵XX也存在矛盾。另外，其第一次证言未证实听到有人说“揍，往死揍”与第二次证实说此话的人是赵XX前后证实内容也相互矛盾。朱XX2012年11月13日证言仅说“打死他们能怎么的”的人是他们老板，未明确指出为赵XX。2014年4月16日证言指出说此话的人是赵XX，却与綦XX证实不是赵XX说的这句话存在无法排除的矛盾，在案发后的2013年4月12日第一次辨认时，朱XX不能辨认出此话由谁说出，时隔一年后的2014年4月17日却明确辨认出此话是赵XX所说，不符合客观规律、经验法则，可信度低。证人欧XX证言称，快打完的时候，赵XX说了句“行了”，对方的人就停手了。其他证人对斗殴结束的表述与该证言不符，不能相互印证：綦XX称听到人喊“有枪”，之后听到一声枪响，打了一会对方的人就跑了；尉XX称其喊“我腿都折了，你还打啊”，打我的人就住手了；朱XX称有一个人把灰色左轮手枪打响了，另一个人拿军刺扎我左腿一刀，之后就跑了。欧XX的证言无其他证据佐证，且侦查机关未组织欧XX对说话的人进行辨认。綦XX、尉XX、朱XX与欧XX的证言在此问题上存在矛盾。纵观全案，认定赵XX纠集他人、参与斗殴行为的证据未达到确实充分标准，现有证据之间存在无法排除的矛盾，依法不能认定赵XX的行为构成聚众斗殴罪。故此抗诉意见不成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出的聚众斗殴犯罪中，对各被告人量刑畸轻的抗诉理由，经查，本案系持械聚众斗殴犯罪，对各被告人应判处三年以上有期徒刑，但一审判决考虑孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX系从犯，并结合本案具体案情和量刑情节，予以减轻处罚，体现了罪刑相适应原则，宣告刑并无不当。此抗诉理由不成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出的应认定被告人翟XX犯非法持有枪支罪的抗诉理由，经查，根据翟XX的供述，案发前其看到单洪亮夹着一只气枪，张XX拿出两把左轮手枪，但该涉案枪支并非系翟XX所支配、持有，不构成非法持有枪支罪。此抗诉理由不成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出的非法持有枪支犯罪中，对各被告人量刑畸轻的抗诉理由，经查，案发后，单洪亮将黑色左轮手枪、白色左轮手枪及高压气步枪藏匿于家中，属非法持有2支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，系情节严重，一审判决考虑其系累犯，对其判处三年以上有期徒刑的刑罚并无不当。孙XX将一把黑色左轮手枪、一把高压气步枪带至现场，属非法持有1支以火药为动力发射枪弹和1支以压缩气体为动力的非军用枪支；张XX非法持有一把白色左轮手枪，属非法持有1支以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，二人非法持有枪支的行为均未达到情节严重标准，故一审判决对二人判处三年以下有期徒刑的刑罚也无不妥。故此抗诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，一审被告人任海龙、孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX扰乱公共秩序、持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人孙XX、张XX、单洪亮违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为均已构成非法持有枪支罪。本案聚众斗殴犯罪系共同犯罪，一审被告人任海龙系主犯，一审被告人孙XX、张XX、单洪亮、翟XX、朱XX均系从犯，可减轻处罚。一审被告人孙XX、张XX、单洪亮一人犯数罪，应数罪并罚。一审被告人张XX、单洪亮系累犯，应从重处罚。各一审被告人归案后均能如实供述所犯罪行，系坦白，可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 张 丹
审 判 员 张 澎
代理审判员 于 涛
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 刘晓华