福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1034号
上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地:福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：林秋美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：颜顺发，男，1965年6月29日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：周剑锋，福建三和律师事务所执业律师。
上诉人福建建工集团有限责任公司因与被上诉人颜顺发物权保护纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（201）闽0681民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人章小燕、韩燕玲，被上诉人颜顺发及其委托诉讼代理人周剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建建工集团有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回颜顺发的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由颜顺发负担。事实和理由：1、根据2011年3月5日实施的《土地复垦条例》第十八条的规定，土地复垦费不是基于土地承包经营权而产生的债权，据此，颜顺发不具备复垦费的请求权。2、福建建工集团有限责任公司与龙海市港尾镇沙坛村民委员会签订《土地租赁协议书》，且按约定履行完毕，其与颜顺发不存在任何租赁合同关系，颜顺发起诉福建建工集团有限责任公司违背了合同相对性原则。3、一审未当庭行使释明权，却引导颜顺发变更诉讼请求为“支付复垦费”违反法定程序。福建智立司法鉴定所并不具备复垦费的鉴定资质，该所及鉴定人陆某属于应当回避而未回避的情形，又未经过法定鉴定程序，一审迳行委托福建智立司法鉴定所及鉴定人陆某进行复垦费鉴定，均属违反法定程序，影响鉴定的公正性，一审将鉴定意见书作为定案依据明显错误。
颜顺发辩称，福建建工集团有限责任公司与颜顺发达成口头协议，租赁颜顺发享有承包经营权的土地，造成土地毁损无法复耕的事实清楚。一审委托的鉴定程序合法，鉴定所作出的鉴定意见书应作为本案的定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。福建建工集团有限责任公司上诉无理，应予驳回，一审判决正确，应予维持。
颜顺发向一审法院起诉请求：判令福建建工集团有限责任公司支付复垦费162268.58元；2、判令福建建工集团有限责任公司赔偿其经济损失2708.64元。
一审法院认定事实：2012年10月25日，福建建工集团有限责任公司下属机构福建建工集团总公司漳州招银疏港高速公路工程总承包部与龙海市港尾镇沙坛村村民委员会签订《土地租赁协议书》，约定福建建工集团有限责任公司租用龙海市沙坛村（K16+100-K16+280右侧）的土地用于漳州招银疏港高速公路A3项目部的A3-4工区的弃土场，租赁期限2012年11月1日至2013年4月30日。颜顺发承包经营的0.76亩土地位于被租用的土地中。合同期限届满后，福建建工集团有限责任公司交还租赁土地，颜顺发认为福建建工集团有限责任公司未将租地恢复至可耕种状态。诉讼前，颜顺发自行委托福建智力司法鉴定所对被厦漳高速公路废弃土填埋造成不可耕作的农田经济损失进行鉴定。该鉴定所以港尾镇农田统一产值标准确定产值并参照水稻管理水平，估算其生产成本后出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、位于龙海市港尾镇沙坛村厚丰自然村坑里座落在漳厦高速公路（K16+00
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K16+240左侧）路段的耕地面积为12.85亩。2、因废弃土堆均为砂石土，未恢复到耕地可耕作状态，三年无法耕种，造成经济损失45797.4元。根据该鉴定意见的每亩平均损失主张其三年无法耕种的经济损失2708.64元（1188×0.76×3）。诉讼中，经颜顺发申请，依法委托福建智力司法鉴定所对位于枫林枢纽互通连接漳州招银疏港公路K16+00
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K16+240左侧的12.85亩土地的复垦费用进行鉴定。经鉴定机构现场勘验，鉴定现场废弃石块、沙石土填埋，高度最高点达20米，地面已平整，面上为沙石土、土壤质量差，目前杂草丛生。通过2010年11月20日的Google地球影像图可知，被沙石、石块等压占土地原种植果树等经济作物，鉴定机构通过对压占土地恢复至果树种植条件费用进行鉴定，出具的鉴定意见为：枫林枢纽互通连接漳州招银疏港公路K16+00
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K16+240左侧的12.85亩复垦总费用2732944.50元。颜顺发同意不区分每亩土地具体土质情况及地上堆放垃圾的具体情况，根据鉴定出来每亩的平均复垦费用计算其复垦费。
一审法院认为，福建建工集团有限责任公司租赁颜顺发享有承包经营权的土地堆放弃土，在合同期限届满返还土地时，未将租赁土地复垦至可耕种状态，颜顺发基于承包经营权主张福建建工集团有限责任公司支付土地复垦费，并出具鉴定机构的鉴定意见为据，其合理部分应予支持。根据鉴定意见12.85亩土地总复垦费应为2732944.50元，颜顺发享有0.76亩的承包经营权，其复垦费为161637.18元（2732944.5÷12.85×0.76）。福建建工集团有限责任公司认为鉴定机构只按第一种复垦方案，未采用第二种方案进行评估，如根据第二种方案进行复垦费用更低；鉴定人员的执业类型是林业物证鉴定，本案应由农业物证鉴定资质的人员来鉴定，且其中一位鉴定人员曾参与颜顺发自行委托的经济损失的鉴定，据此认为出具的鉴定意见不合理不合法，要求重新鉴定。福建建工集团有限责任公司未举证第二种方案即其所陈述的可在高速公路上开个缺口的可行性，委托的鉴定事项也符合该鉴定机构的业务范围，且法律并无规定该情形下鉴定人员需要回避，故对福建建工集团有限责任公司要求重新鉴定复垦费的申请不予准许。关于颜顺发主张由福建建工集团有限责任公司赔偿其经济损失1924.50元的诉讼请求，颜顺发该诉讼请求中经济损失的数额系依据其自行委托鉴定机构出具的农田经济损失的鉴定意见确定，而该鉴定意见是根据港尾镇农田统一产值标准确定产值并参照水稻管理水平估算其生产成本后估算得出经济损失。在委托的复垦费用的鉴定中，根据2010年11月20日的Google地球影像图可知，被沙石、石块等压占土地原种植果树等经济作物，故颜顺发根据农田产值标准及种植水稻成本鉴定得出的经济损失不符合客观实际，该诉讼请求不予支持。关于福建建工集团有限责任公司认为颜顺发提出诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，因颜顺发基于物权保护提出诉讼请求，不适用诉讼时效的规定，福建建工集团有限责任公司该抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建建工集团有限责任公司应于本判决生效之日起二十日内支付颜顺发复垦费161637.18元；二、驳回颜顺发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3600元，由颜顺发负担73元，福建建工集团有限责任公司负担3527元。
双方当事人均未提交新证据。
二审中，福建建工集团有限责任公司认为一审遗漏认定福建建工集团有限责任公司租赁的总亩数11.335亩，并认为其并没有租用颜顺发的土地。对此，本院审查认为，福建建工集团有限责任公司在一审并未否认其租赁的土地包括颜顺发承包地的事实。这与本院询问龙海市港尾镇沙坛村委会中，龙海市港尾镇沙坛村委会确认该村村民颜顺发等12户村民与福建建工集团有限责任公司协商，福建建工集团有限责任公司租用颜顺发等12户村民的承包地作为弃土用地，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代颜顺发等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》的事实相印证，福建建工集团有限责任公司认为其并没有租用颜顺发土地的主张不能成立，不予采信。因一审已认定颜顺发0.76亩土地在租赁给福建建工集团有限责任公司其中，故一审未认定福建建工集团有限责任公司租赁的总亩数并不影响本案的事实认定。
另查明，颜顺发等12户村民与福建建工集团有限责任公司达成口头协议，颜顺发等12户村民同意将其部分承包地出租给福建建工集团有限责任公司作为弃土用地，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代颜顺发等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》。认定该事实有本院依法询问龙海市港尾镇沙坛村委会的笔录为据，且与颜顺发的陈述相一致，可以认定。
本院认为，福建建工集团有限责任公司租赁颜顺发享有承包经营权的土地堆放弃土，在使用结束后理应将该土地恢复原状。福建建工集团有限责任公司并未将该土地复垦至可耕种状态。据此，颜顺发作为物权保护权益人主张福建建工集团有限责任公司支付土地复垦费的主张有事实和法律依据。颜顺发作为具有出租地经营权人主张复垦费属物权保护的权利，并不与《土地复垦条例》第十八条的规定相悖，据此，福建建工集团有限责任公司上诉认为颜顺发不具备复垦费的请求权的主张不能成立，不予支持。从本院查明的事实可以证实，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代颜顺发等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》，因此，福建建工集团有限责任公司上诉认为其与龙海市港尾镇沙坛村民委员会签订《土地租赁协议书》，且按约定履行完毕，其与颜顺发不存在任何租赁合同关系，颜顺发起诉福建建工集团有限责任公司违背了合同相对性原则的主张亦不能成立，不予支持。一审引导颜顺发变更诉讼请求，系为了当事人正确行使诉讼权利，属行使释明权，并不违反法律规定，福建建工集团有限责任公司上诉认为一审未当庭行使释明权，却引导颜顺发变更诉讼请求为“支付复垦费”违反法定程序的主张不能成立，不予支持。一审审理期间，经颜顺发申请，依法委托具有鉴定资质的福建智立司法鉴定所对复垦费用进行鉴定，符合鉴定程序，该所作出的鉴定意见书经一审庭审质证，福建建工集团有限责任公司虽有异议，但未书面申请重新鉴定，一审将鉴定意见书作为本案定案依据并无不当。福建建工集团有限责任公司上诉提出福建智立司法鉴定所并不具备复垦费的鉴定资质，该所及鉴定人陆某属于应当回避而未回避的情形，又未经过法定鉴定程序，一审迳行委托福建智立司法鉴定所及鉴定人陆某进行复垦费鉴定，均属违反法定程序，影响鉴定的公正性，一审将鉴定意见书作为定案依据明显错误等主张均不能成立，均不予支持。
综上所述，福建建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3600元，由福建建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶小铭
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一八年五月十一日
书记员 马晓斌