江苏省高邮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邮知刑初字第0013号
公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
被告人谢学波，个体户，（谢家巷2号）。曾因犯虚开增值税专用发票罪，于2002年5月14日被江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元，2008年7月18日被假释，假释考验期至2009年11月23日。现因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年12月12日被高邮市公安局执行取保候审。经本院决定，2014年11月14日由高邮市公安局执行逮捕。
被告人吴某。曾因犯拒不执行裁定罪，于2012年11月30日被高邮市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌假冒注册商标罪，于2013年11月19日被高邮市公安局刑事拘留，同年12月12日变更为取保候审。经本院决定，2014年11月14日由高邮市公安局执行逮捕。
辩护人蒋春贵，江苏日出律师事务所律师。
被告人张某，务工。因涉嫌假冒注册商标罪，2013年11月19日被高邮市公安局刑事拘留，同年12月10日变更为取保候审。
江苏省高邮市人民检察院以邮检诉刑诉（2014）369号起诉书指控被告人谢学波、吴某、张某犯假冒注册商标罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院适用普通程序，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。江苏省高邮市人民检察院代理检察员汤智出庭支持公诉，被告人谢学波、被告人吴某及其辩护人蒋春贵、被告人张某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月，被告人谢学波、吴某、张某未经“VEROMODA”注册商标权利人的许可，共谋生产假冒该注册商标羽绒服合计1500件，每件人民币170元，非法经营数额合计人民币255000元。期间，由被告人吴某委托崔某（另作处理）代为加工并提供羽绒服样板等、被告人谢学波采购部分棉辅材料、被告人张飞祥跟踪生产等。2013年11月14日，高邮工商局及公安局执法人员查获了伪造的“VEROMODA”注册商标标识100件、加贴“VEROMODA”注册商标标识的半成品里料385件和半成品羽绒服220件，以及已实际生产的假冒“VEROMODA”注册商标成品羽绒服866件，该成品羽绒服的非法经营数额人民币147220元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读了三被告人的供述与辩解、证人证言、出示了假冒注册商标羽绒服、商标注册证、鉴定意见书等证据。据此，公诉机关认为，被告人谢学波、吴某、张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任，且属共同犯罪。三被告人实施的部分犯罪属于犯罪未遂，对该未遂部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人谢学波是累犯，应当从重处罚。被告人吴某在缓刑考验期限内犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某是坦白，可以从轻处罚。庭审中公诉机关又提出被告人谢学波是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
被告人谢学波对起诉书指控的罪名没有异议，但辩称根据公安机关搜集的物证可知，已查获“VEROMODA”注册商标成品羽绒服866件、半成品羽绒服220件和半成品里料385件，合计1471件，非法经营数额合计250070元。
被告人吴某对起诉书指控的罪名没有异议，但辩称订制假冒“VEROMODA”注册商标羽绒服的价格应为每件人民币160元。
被告人吴某的辩护人提出如下辩护意见：1、生产假冒“VEROMODA”注册商标羽绒服的件数应当认定为1471件，每件羽绒服的价格应认定为160元；2、被告人吴某有当庭自愿认罪、悔罪、部分犯罪未遂、主动投案等从轻或减轻处罚情节；3、被告人吴某虽在缓刑考验期内再次犯罪，但前罪较轻。综合考虑其公司经营状况，建议对其适用缓刑。
被告人张某对起诉书指控的事实及罪名均无异议。
经审理查明，
一、VEROMODA注册商标权属
VEROMODA系2001年11月21日公司在我国登记注册的注册商标，注册号1132585，有效期自1997年12月7日至2007年12月6日，续展至2017年12月6日。核定使用商品第25类：衣物等。2001年11月21日公司授权绫致时装（天津）有限公司在中国大陆地区生产、销售VEROMODA注册商标服装。2012年8月28日，绫致时装（天津）有限公司委托上海兴原国际贸易有限公司在合同约定的范围内生产、销售VEROMODA注册商标服装，有效期至2013年12月31日。2013年4月3日，上海兴原国际贸易有限公司委托南京童杰纺织有限公司在合同约定的范围内加工VEROMODA注册商标服装。2013年6月21日，南京童杰纺织有限公司委托被告人吴某经营的扬州市赛莱斯服饰有限公司生产VEROMODA注册商标XY-
VM-DW-03、XY-VM-
DW-04款号羽绒服，并约定生产的羽绒服不得外发、多余辅料须退回、不得将多余面辅料私自裁剪缝制、不得提供款式给他人裁剪仿制等，南京童杰纺织有限公司未授权扬州市赛莱斯服饰有限公司以及被告人吴某生产、销售合同约定以外的VEROMODA服装，VEROMODA注册商标权利人亦从未授权被告人谢学波、张某生产、销售VEROMODA注册商标服装。
以上事实，被告人谢学波、张某、吴某及其辩护人均无异议，并有经当庭质证的以下证据予以证明：
1、2001年11月21日公司工商登记资料、VEROMODA商标注册证、核准续展注册证明，证明VEROMODA系2001年11月21日公司在我国登记注册的注册商标以及核定使用类别和有效期。
2、注册商标授权记录、授权书、服装委托加工合同、产品订单、货品管理协议、证明文件，证明绫致公司合法拥有VEROMODA注册商标在中国大陆地区的服装生产、销售权利，该公司从未授权上海兴原公司生产、销售合同以外的服装。上海兴原公司未授权南京童杰公司生产、销售合同以外的服装。南京童杰公司未授权吴某生产、销售合同以外的VEROMODA服装，未授权谢学波、张某生产、销售VEROMODA服装；以及证明鉴定人员经商标权利人授权。
3、证人（南京童杰公司老板）韦某的证言，证明其某到吴某厂里提走剩余原材料时，吴某只给了一小部分剩余的原料，还有的原材料吴某全部收起来了，说是没有了。
二、被告人谢学波、吴某、张某假冒注册商标
2013年9月，被告人谢学波通过被告人张某以每件人民币170元的价格向被告人吴某订制一批假冒VEROMODA注册商标羽绒服。2013年11月初，在未取得VEROMODA注册商标权利人许可的情况下，被告人吴某委托崔某（另作处理）代为加工该批羽绒服，并向崔某提供羽绒服样板、附着VEROMODA的样衣和衣片；被告人谢学波负责采购部分面辅材料及伪造的VEROMODA标识，被告人张某负责跟踪羽绒服生产等。
2013年11月14日、18日，被告人张某等人分两次从崔某处提取附着VEROMODA标识的成品羽绒服合计554件。2013年11月19日，扬州市高邮工商行政管理局和高邮市公安局执法人员在高邮市北门大街129号查获该批554件羽绒服。同日，执法人员又在高邮市经济开发区纺织服装城F20-3号崔某经营的服装加工作坊内查获附着VEROMODA标识的成品羽绒服312件、附着VEROMODA标识的半成品羽绒服220件、附着VEROMODA标识的半成品里料385件以及VEROMODA标识100件。上述查获的物品中，附着VEROMODA标识的成品羽绒服、半成品羽绒服、半成品里料合计1471件，非法经营数额合计人民币250070元；已实际生产的附着VEROMODA标识的成品羽绒服合计866件，非法经营数额合计人民币147220元。经对比，查获的涉案产品附着的VEROMODA标识，与注册商标权利人的VEROMODA注册商标相比较仅为字体、书写位置等方面的不同，属于相同的商标。经注册商标权利人确认，上述附着VEROMODA标识的服装，系假冒VEROMODA注册商标的商品。
本案系由注册商标权利人绫致时装（天津）有限公司举报而案发。被告人张某于2013年11月18日被高邮市公安局抓获归案并如实供述主要犯罪事实。被告人谢学波、吴某于2013年11月19日主动到公安机关投案，被告人谢学波如实供述了主要犯罪事实。被告人谢学波退出人民币80000元，被告人吴某退出人民币100000元，被告人张某退出人民币20000元，该款现暂扣于高邮市公安局。
以上事实，有经当庭质证的以下证据予以证明：
1、被告人谢学波的供述，证明张某告诉谢学波说吴某厂里还能做1500件“VEROMODA”羽绒服，后谢学波、张某到吴某厂里谈，说170元每件。吴某找了姓崔的小作坊生产，衣片都是在吴某厂里加工的。谢学波采购了面料、里料、拉链、1000多个VEROMODA标识。另外的（商标）是张某从吴某厂里面拿的。谢学波去过崔某的小作坊两次，一次是送商标，第二次是已经做好一批衣服。给了小作坊的老板2万元，给了吴某10万元。吴某没有提过不钉商标的事情。
2、被告人吴某的供述，证明谢学波把上次尾货（VEROMODA羽绒服）拿走后估计卖得不错，希望吴某再给他加裁1500件，后吴某委托崔某代为加工该批羽绒服，并提供羽绒服样板、附着VEROMODA的样衣和衣片，收了谢学波5-6万元货款。
3、被告人张某的供述以及张某辨认谢学波的笔录和照片，证明在第一批尾货（VEROMODA羽绒服）交货之后，吴某说还可以再加裁1500件，这1500件不分长短款、也不分颜色都170元一件。后来张某和谢学波到吴某厂里看到面料裁剪了一部分，吴某说把这批货已经发给服装城一个姓崔的小作坊做了。吴某说如果在他自己家里生产就不贴牌，如果在别人厂里生产就把牌贴起来。吴某没有提过不钉商标的事情。谢学波负责购买部份面辅材料、1000多个商标以及带钱提货。还有400多个商标是张某到吴某厂里从吴某的老婆那拿的。张某负责拿货提货，跟踪生产。张某发现已经把商标全钉上去了，也默认了。张某等人从崔某厂里提走的衣服，人在外面能够看到衣服的商标。这1500件VEROMODA羽绒服总共花了12万，给吴某10万，给崔某2万。
4、证人（被委托加工人）崔某的证言及其辨认张某的笔录和照片，证明黄某把样衣拿给崔某看。过了2-3天吴某本人和黄某找崔某谈加工1500件羽绒服，吴某说跟着样衣走，来料按样衣做就行了。样衣上有商标的，所以把商标钉上去。后吴某叫他厂里的人把裁好的衣片送到小作坊。吴某、谢学波、张某没有向崔某提过不钉主标的事情。到11月中旬，正式生产了，中途吴某和黄某到车间看过一次，当时已有成品衣了，吴某看看质量如何，并催崔某抓紧时间生产。做衣服的时候一直是张某过来盯单。张某和谢学波来提货时，肯定知道商标是钉在上面的。只给了2万元加工费。
5、证人（介绍人）黄某的证言，证明吴某把样衣给黄某带给了崔某，黄某看到了这批衣服的牌子，是由英文字母组成的。后来吴某跟黄某一起到崔某的作坊里面谈加工的事情，谈好崔某只负责加工，所有原材料由吴某提供，一共1500件。大概是11月中旬，吴某和黄某到崔某厂里去过一次，当时衣服已经做出来一批。
6、证人（吴某的妻子）刘某的证言，证明张某让厂里帮他做1000多件VEROMODA羽绒服，最后帮他联系一家小作坊做，衣片及裁剪衣片的样板是自己厂的，一并给小作坊了，还发过羽绒。样板是吴某交代在小作坊过来拿的时候就给他们。
7、证人（吴某的工人）王某的证言，证明吴某跟王某说的，崔某会过来拿03、04批货（VEROMODA）的样板，崔某来的时候，王某就把样板给他了。除了公司自己使用的VEROMODA衣片之外，还剪裁过一批VEROMODA衣片，是给崔某的。
8、证人（为崔某加工人员）郭某证言，证明崔某把一批衣服的里料给自己做，大概一千多件。自己把裁好的里料边缝起来，把主标、尺码标、水洗标钉上。钉的标是英文字母。
9、证人（包装人员）居某证言，证明2013年11月初，张某跟自己说有千把件衣服让自己帮忙包装下。11月5日以后，张某就开始往自己这边送了两三回衣服，都被民警查获了，有几百件衣服，他一件都还没有拿走。送来的衣服都是成品女式衣服，商标都贴上去了，商标都是英文的。
10、崔某提供的送货单，证明张某分两次从崔某处提取羽绒服共560件，崔某预收加工费2万元。
11、扬州市高邮工商行政管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、财物清单，以及高邮市公安局出具的扣押清单、扣押物品照片，清点录像，证明涉案查获物品数量和状况。
12、绫致时装（天津）有限公司出具的鉴定报告、检验结论，证明被查获涉案的羽绒服、主标、半成品里料等均为假冒该公司VEROMODA注册商标专用权的非法产品。
13、扬州市高邮工商行政管理局案件来源登记表、立案审批表、涉嫌犯罪案件移送书，高邮市公安局制作的受案登记表、接处警工作登记表、发破案经过，到案经过，证明本案的案发及三被告人的到案情况。
14、高邮市公安局随案移送物品清单，江苏省依法暂扣款物专用凭证，证明随案移送销售账本1本、羽绒服6件，其他涉案物品均存放在扬州市高邮工商行政管理局和高邮市公安局；以及证明各被告人的退款情况。
15、被告人人口基本信息和照片、江苏省吴江市人民法院刑事判决书、江苏省南京市中级人民法院刑事裁定书、江苏省龙潭监狱证明、高邮市人民法院刑事判决书，证明三被告人的自然身份情况及被告人谢学波、吴某的犯罪前科情况。
上述证据均经当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，足以证明本院认定的上述事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人谢学波、吴某、张某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。江苏省高邮市人民检察院起诉指控的罪名成立，应予支持。
关于被告人谢学波、吴某及其辩护人提出对涉案假冒注册商标羽绒服件数和单价存有异议的辩护意见，实质为本案假冒注册商标羽绒服非法经营数额如何确定的问题，本院认为，VEROMODA注册商标核定使用商品种类为衣物等，本案非法经营数额为三被告人生产假冒注册商标衣物的件数乘以单价。关于件数，经审查，三被告人假冒注册商标的羽绒服及相关材料全部被执法人员查获，由清点相关物证结果可知，已查获的附着VEROMODA商标成品羽绒服866件、半成品羽绒服220件以及半成品里料385件，合计1471件，故本院认定三被告人假冒注册商标衣物的件数为1471件。关于单价，被告人吴某在庭审中提出单价为每件160元。经审查，同案犯谢学波及张某在庭审前及庭审单独讯问阶段稳定供述单价为每件170元，三被告人的庭前供述从未涉及该批羽绒服单价为每件160元的事实。对于三被告人在庭审对质阶段突然提出“最初商定系每件170元，后来有经商议，可能系160元或者160多元每件”的新事实，本院认为，三被告人庭审前从未涉及该事实，在庭审质证过程中均表示对自己的庭前供词无异议，另一方面又未能对庭审供述突然发生变化作出合理解释，故本院采信被告人在庭审前的多次稳定的互相印证的供述，认定羽绒服单价为每件人民币170元。综上，本院对被告人谢学波、吴某及其辩护人关于件数异议的辩护意见予以采纳，关于单价异议的辩护意见不予采纳。对起诉书指控三被告人假冒注册商标羽绒服的非法经营金额予以纠正，认定为人民币250070元。
被告人谢学波、吴某、张某实施的部分犯罪由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于该未遂部分，根据本案案情可以比照既遂犯减轻处罚。
被告人谢学波曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其犯罪后自动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，是自首，视本案犯罪情节依法可以减轻处罚。其认罪悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
被告人吴某主动投案，当庭自愿认罪，认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。被告人吴某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人吴某的辩护人提出对被告人吴某适用缓刑的建议，经审查，被告人吴某因前罪被判处缓刑一年并实施社区矫正，在该短暂的缓刑考验期限内又犯情节特别严重的新罪，本院据此认为其具备一定的社会危害性，社区矫正措施对其不足以起到警示、惩处和教育作用，故本院认为被告人吴某不宜适用缓刑，对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人吴某因本案被先行羁押了24天，该期限应当从执行刑期中折抵。
被告人张某归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；其认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯，其居住地社区出具了帮教协议同意对其实施监管教育，本院认为可对被告人张某依法适用缓刑。
对于三被告人假冒注册商标的羽绒服尚未流入市场，在归案后主动退款等情节，本院在量刑时已酌情予以考虑。对三被告人及辩护人提出的其他合理辩护意见，本院依法予以采纳。
为维护市场经济秩序，保护合法的知识产权不受侵害，打击刑事犯罪活动，根据《》第、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第七十七条第一款、第六十九条、第第一、三款、第第二、三款、第、第以及《最高人民法院、》第第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人谢学波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2015年11月13日止。）
二、撤销江苏省高邮市人民法院（2012）邮刑初字第0510号刑事判决书中对被告人吴某宣告缓刑一年的判决。
三、被告人吴某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元，与前罪所判有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2015年10月20日止。）
四、被告人张某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币八万元。）
五、江苏省高邮市公安局从被告人谢学波处扣押的人民币80000元、从被告人吴某处扣押的人民币100000元、从被告人张某处扣押的人民币20000元分别抵充该三被告人的罚金，上缴国库。三被告人未缴纳的剩余罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。
六、涉案扣押物品：账本1册、附有VEROMODA标识的羽绒服等物（详见扣押物品清单）依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶晓红
代理审判员 余荣杰
人民陪审员 葛乃富
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 李 凯