广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1223号
上诉人(原审被告)：王银连，女，1963年12月27日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：许祺祥，广东德良（阳江）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄国庆（曾用名：黄经德），男，1959年8月30日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托诉讼代理人：冯永锐，广东真智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。
上诉人王银连因与被上诉人黄国庆房屋租赁合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初180号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：坐落于阳江市江城区漠江路2×9号土地于1998年2月20日取得国有土地使用证，登记的土地使用者为黄经德（黄国庆曾用名为黄经德）。该地由黄国庆向阳江市江城房地产开发公司购买，原地号为阳江市江城区漠江路边教师新村地段C座。1994年1月10日，包括该地在内的C座办理了建设工程规划许可证。后来，黄国庆建造了房屋，该房屋尚未办理房屋所有权证，现门牌是国有土地使用证登记的阳江市江城区漠江路2×9号。
2015年9月19日，黄国庆（甲方）与王银连（乙方）双方签订《租赁房屋合同书》，约定：甲方将其坐落于阳江市漠江路2×9号楼房一幢出租给乙方，月租金税后为11000元；在签订合同时，乙方先交30000元作违约保证金给甲方（违约金不得作为租金支付）；交租方式，以每三个月为期交租一次，从签合同起乙方先交第一期租金，以后交租时间在下期开始前一天交租金，即先付款后使用的原则；乙方每延迟一天交租金则罚款1000元，继续延期交租如此类推；超过一星期交租，甲方有权终止合同，收回出租屋，由此引起的经济损失和后果一概由乙方负责；租期共五年，从2015年9月19日起至2020年9月19日止；租用房屋由乙方用于制作、加工广告用途，乙方不得以任何的形式改变用途，不得转租他人，如确需他用或转租他人，需征得甲方书面同意，否则视作违约；因乙方行为造成楼房损坏、崩塌、烧坏影响楼房质量问题等，乙方要按现行市价负责赔偿经济损失给甲方；乙方租赁房屋期间，未征得甲方书面同意不得随意更换房屋结构，装修完好的固定设施合同期满时维持现状，不得损坏和拆除；房屋和租赁税、或由租赁房屋应缴纳的其他费用，均由乙方负责缴纳，甲方不负任何责任；在承租期间，房屋所有的水电设施由乙方负责维修保养，甲方向乙方提供用水、用电以计量表核算，乙方按水电部门的收费标准依期自觉缴纳水电费，卫生费、治安费由乙方负责；甲方必须按合同约定时间如期交房屋给乙方装修和使用，甲方出租的房屋质量必须保证乙方正常经营，否则视甲方违约；乙方在合同期满之日起三天内必须退出，退出前必须交清水电费、清理卫生、维护和更换损坏的房屋设施等，如乙方不维护和更换，甲方有权采取措施维护和更换由此引起的费用和损失均由乙方负责；合同履行过程中，乙方没有违约，合同终止时由甲方退还违约保证金给乙方；等等。
合同签订后，黄国庆依约将租赁物交给王银连使用，王银连已支付违约保证金30000元给黄国庆。王银连在租赁房屋装修并经营阳江市江城区某某广告招牌厂，从事广告招牌、户外广告设计制作业务。
王银连承租期间，损坏了黄国庆房屋的墙壁、地板、门、窗及其他附属设施，原审法院现场查看时，见到房屋损坏状况，屋内存放垃圾也未清理。对于2016年12月18日以前的租金，王银连已支付，但此后的租金尚未支付。黄国庆认为王银连不按时支付租金且破坏租赁房屋，遂诉至原审法院，请求：1、判令王银连支付租金66000元给黄国庆；2、判令王银连支付违约金30000给黄国庆；3、判令王银连赔偿损失10000元（具体损失待鉴定后再确认）给黄国庆；4、判令王银连立即对阳江市江城区漠江路2×9号房屋恢复原状；5、本案诉讼费由王银连负担。一审诉讼中，王银连主张其已于2016年12月18日搬出租赁房屋，搬出时已告知黄国庆，并已将房屋钥匙交回黄国庆，但黄国庆置之不理，该日即为租赁合同解除之日。黄国庆对王银连上述主张不予认可，其主张并不清楚王银连是否搬出租赁房屋，没有收到王银连搬出通知，也没有收到王银连交付的钥匙，现合同仍未解除，仍在继续履行中。
对于双方是否已于2016年12月18日解除合同一事，王银连提供照片1份拟予证明，该照片没有载明拍摄时间，照片反映，在涉讼房屋三楼顶部外墙，张贴有红底黄字的“整幢招租13926××368”这一内容（上述电话是黄国庆在《租赁房屋合同书》所预留的联系电话）。经质证，黄国庆表示，上述照片未反映拍摄时间，不能证明双方已解除合同，不能证明招租广告由黄国庆放置，不能证明黄国庆正在招租。王银连表示，假如合同未解除，因双方租赁合同的目的已不能实现，其请求解除合同。对王银连该请求，黄国庆表示由法院依法认定。对于合同约定的违约保证金，双方均认为属于定金；对于合同约定的迟延交付租金的罚款，双方均认为属于违约金。黄国庆表示，若定金与违约金择一适用，则其适用定金条款，即对王银连已交付的定金30000不予退还。
根据黄国庆申请，原审法院依法委托阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司对阳江市江城区漠江路2×9号房屋的损失及恢复原状所需的费用进行鉴定。2017年4月10日，阳江市银建工程造价咨询事务所有限公司作出（2017）鉴字第0×3号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：阳江市江城区漠江路2×9号房屋的损失及恢复原状所需费用为32475.34元。黄国庆已支付工程造价鉴定费用5040元。上述鉴定意见作出后，黄国庆变更诉讼请求为1、判令王银连支付租金（租金从2016年12月19日起计至本判决生效时止）给黄国庆；2、判令王银连支付违约金30000元给黄国庆；3、判令王银连赔偿恢复原状及寻租期间租金损失66000元给黄国庆；4、判令王银连赔偿租赁房屋恢复原状的费用32475.34元给黄国庆；5、判令王银连支付鉴定服务费5040元给黄国庆。本案一审第三次开庭时，黄国庆基于选择适用定金条款，变更其诉讼请求第二项为：对王银连已交付的定金30000元不予退还。
一审诉讼中，原审法院根据黄国庆申请，于2017年3月24日作出财产保全裁定：冻结王银连名下的银行存款150000元（可供冻结账户：中国工商银行阳江分行账号为6212262××××360302的账户，冻结金额以100000元为限；中国工商银行阳江分行账号为510529××××950255的账户，冻结金额以10000元为限；中国农业银行江城支行账号为62284811××××2718974的账户，冻结金额以20000元为限；中国建设银行阳江分行账号为62366××××0000336703的账户，冻结金额以20000元为限）。
原审认为：黄国庆与王银连所签订的《租赁房屋合同书》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方应按照合同约定切实履行合同义务。本案争议焦点主要是：一、黄国庆、王银连双方是否已于2016年12月18日解除合同；二、王银连是否违约，如违约，应如何承担违约责任。
关于争议焦点一，本案房屋租赁合同有效，黄国庆主张现仍在履行中，尚未解除；王银连主张合同已于2016年12月18日解除，应提供证据予以证明。但从本案王银连所提供的证据来看，其所提供的照片未能反映拍摄时间，拍摄的招租广告即使是由黄国庆张贴，也不能证实黄国庆已就解除合同一事与王银连达成合意。而且，王银连也未能举证证明其已就合同解除后事项（如交回钥匙、清点核实租赁物情况等）与黄国庆进行交接。因此，王银连主张双方已于2016年12月18日解除合同，不予采纳。
关于争议焦点二，本案房屋租赁合同现尚未解除，王银连应依合同约定履行支付租金义务，其自2016年12月19日以后，一直未缴交租金，已构成违约，应承担违约责任。王银连主张若合同未解除，因双方租赁合同的目的已不能实现，其请求解除合同；考虑到王银连没有继续租赁的意愿，黄国庆对此未提出反对意见，因此，应判决解除双方的房屋租赁合同。由于在本案解除合同判决生效前，合同仍处于未解除状态，故作为承租人的王银连仍需支付该段的租金给黄国庆。因此，黄国庆请求王银连支付从2016年12月19日起至本判决生效时止的租金，依法予以支持。其中计至2017年6月18日的租金一共为66000元（11000元/月×6月）。王银连承租期间，损坏了黄国庆房屋的墙壁、地板、门、窗及其他附属设施，也未清理屋内存放垃圾，致使解除合同未能返还符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态的租赁物给出租人。因此，黄国庆作为出租人，请求王银连赔偿经依法鉴定的房屋恢复原状所需费用32475.34元以及为此而支付的工程造价鉴定费用5040元，依法予以支持。本案房屋租赁合同期限约定至2020年9月19日届满，合同被判决解除后，距离合同届满时间还有较长时间。对于黄国庆而言，一方面，合同解除时，其难以立即找到新的承租人，另一方面，其也需要时间对房屋进行修复，以恢复原状，使房屋能满足使用功能，便于重新出租。因此，基于王银连违约，黄国庆产生可预期损失，即解除合同后的重新寻找承租人以及恢复房屋原状所需时间的租金损失，其有权请求王银连赔偿上述租金损失。至于该租金损失计算时间，应以合理期限为标准，根据本案实际，结合法律、司法解释对合理期限的规定，酌定该合理期限为3个月。因此，王银连应赔偿上述租金损失33000元（11000元/月×3月）给黄国庆。黄国庆请求赔偿6个月租金损失，超出部分，不予支持。对于合同约定的违约保证金、迟延交付租金的罚款，双方认为分别属于定金、违约金，现黄国庆主张适用定金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，予以采纳。由于本合同约定的交租时间为60个月，而王银连已付15个月的租金，属于不完全履行合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案适用定金罚则的比例应为75%（1－15/60），即对于王银连已付定金30000元，黄国庆可不予返还22500元（30000元×60%），另外的7500元应予给返还给王银连，该款可从王银连对黄国庆应承担的义务款中抵扣。黄国庆主张全部不返还定金，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条、第二百一十九条、第二百二十六条、第二百三十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条第二款之规定，作出判决：一、解除黄国庆与王银连于2015年9月19日签订的《租赁房屋合同书》；二、王银连支付尚欠的租金[其中2016年12月19日至2017年6月18日的租金一共为66000元，2017年6月19日起至本判决发生法律效力之日止的租金按11000元/月的标准计算]给黄国庆收领，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、王银连赔偿租赁房屋恢复原状所需费用32475.34元给黄国庆收领，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、王银连赔偿工程造价鉴定费用5040元给黄国庆收领，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；五、王银连赔偿解除合同后的租金损失33000元给黄国庆收领，该款限在本判决发生法律效力之日起十日内付清；六、黄国庆返还王银连已付定金中的7500元给王银连收领，该款可从王银连对黄国庆应承担的本判决第二、三、四、五项所确定的义务款中抵扣；对其余22500定金，黄国庆可不予返还；七、驳回黄国庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4070元、保全费1270，合共5340元，由王银连负担。
王银连不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定涉案房屋租赁合同尚未解除，王银连应继续支付2016年12月19日以后的租金，属认定事实错误。王银连与黄国庆于2015年9月19日签订《租赁房屋合同书》,目的是使用涉案租赁房屋进行制作、加工广告，但因涉案房屋不再适用于合同约定的租赁用途，王银连签订租赁合同的目的不能实现。为此，王银连积极联系黄国庆处理解除涉案房屋租赁事宜，之后王银连于2016年12月18日已实际搬出了涉案房屋，并将钥匙交付给黄国庆所指示的人。黄国庆已实际收回钥匙，王银连不再占有使用该房屋，该房屋一直处于招租状态。王银连所提供的图片可以看出不可能是王银连租赁房屋之前或占有使用时所拍摄，而是搬离该租赁房屋后所拍摄。结合黄国庆重新招租及接收钥匙的行为，黄国庆已同意解除合同，终止合同的履行。双方均以各自的实际行动就解除上述合同一事达成合意，原审判决认定本案租赁合同现尚未解除，属认定事实错误。二、原审判决王银连按照《工程造价鉴定意见书》所确定的费用赔偿给黄国庆，不符合客观事实。涉案房屋建造于1994年，黄国庆于2010年9月19日开始出租给王银连的丈夫乐满达用于制作、加工广告，租赁期限为5年，乐满达身故后再由王银连继续租赁，该房屋从2010年9月19日至王银连搬出房屋即2016年12月18日止，已按合同约定的用途使用涉案房屋七年之久，房屋不可能恢复至合同签订时的状态，而应恢复至王银连按合同约定用途使用后损害未发生时之状态。根据合同法“承租人按照约定的方式或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任”之规定，租赁占有使用期间已经损耗的部分不应纳入合同解除后的损失范围，应在鉴定意见书确定的费用的基础上扣除该合同损耗的部分及王银连租赁之前的折旧部分，以上两部分合理折算应以五折为宜。三、原审判决适用法律错误，重复适用定金、损害赔偿金（租金）法则，背离了损益相当的原则。黄国庆与王银连签订《租赁房屋合同书》时，已预见到或者应当预见到因违反合同约定可能造成的损失，为此在该租赁合同中明确约定合同签订时王银连应支付“违约保证金”给黄国庆，合同履行过程中，王银连没有违约的，合同终止时由黄国庆退还违约保证金给王银连，该“违约保证金”属定金；同时约定迟延交付租金的违约责任，根据有约定按约定处理及违约金、定金、损害赔偿金不能同时适用的合同法原则，对于王银连存在的违约责任，黄国庆既然已选择适用定金条款，则不能再适用损害赔偿金，所以原审判决既没收部分定金又需支付租金损失，背离了损益相当的原则，属适用法律错误。三、关于诉讼请求问题。黄国庆在一审并无主张解除合同，原审判决解除合同违反了不诉不理的原则，实际上涉案合同已经于2016年12月18日解除，当时王银连已明确通知黄国庆解除租赁关系，并把钥匙交还给黄国庆收领，王银连行使法定的解除权，自通知到达黄国庆时解除，合同解除后，尚未履行的中止履行。四、关于鉴定问题。本案在对涉案租赁房屋进行委托鉴定前，没有对房屋的具体损失、现状进行勘验或制作损失清单，由双方当事人确认；黄国庆主张恢复原状，但其于2015年9月19日出租给王银连时的具体房屋状况如何，没有具体的书面或照片留存，也就是说，恢复原状的“原状”不明。鉴于以上情况，阳江银建造价公司实际是把涉案房屋自一至七楼以及天面作整体的重新装修所需费用作为鉴定结论，得出鉴定造价为32475.34元。原审没有对此作出合理的费用分担，判决王银连全部承担该32475.34元费用，显失公平。综上，请求二审1、撤销原审判决第一、二项判决，驳回黄国庆要求王银连支付自2016年12月19日起至判决生效时止的房屋租金的诉讼请求；2、变更原审判决第三项为：由王银连赔偿房屋恢复原状所需费用16237.67元给黄国庆；3、撤销原审判决第五项，驳回黄国庆要求王银连赔偿解除合同后的租金损失的诉讼请求。
黄国庆答辩称：一、原审判决是否超出诉讼请求问题。一审时王银连请求解除合同，黄国庆没有提出反对意见，原审认为双方同意解除合同，故判决解除本案合同，符合双方利益，并未超出诉讼请求。二、关于王银连主张其享有法定解除权问题。王银连作为违约方，不享有法定解除权，王银连在上诉状中所表达的内容是认为双方合意解除合同，其在上诉状中主张的是约定解除权，由此可见王银连在其上诉中所表达的内容与二审庭上补充的内容相矛盾。三、关于鉴定报告问题，该鉴定报告是法院委托有资质的第三方所作出的鉴定结果，该鉴定结论客观公正，王银连在没有相反证据推翻的情况下，原审法院予以采纳，符合法律规定。四、关于原审判决是否重复适用定金及损害赔偿金问题。根据合同法的有关规定，追究违约责任除了可以主张违约金等惩罚性歀项外，还可以同时要求违约方恢复原状或者赔偿损失。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；王银连上诉理由不成立，应予驳回。
本院查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。二审时，王银连申请证人黄交出庭作证，黄交出庭作证称：其在租赁房屋隔壁开小卖部，当时隔壁租赁房屋的工厂工人将钥匙交给其，房东德叔当时在楼上，工人让其在房东德叔下楼时将钥匙交还给房东。具体日期已经忘记了，大约是今年春节后。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷，争议的焦点是：一、双方是否已于2016年12月18日解除租赁合同，王银连应否支付2016年12月19日之后的租金;二、房屋恢复原状所需费用应否全部由王银连承担；三、王银连应否赔偿解除合同后的租金损失33000元。对于争议焦点一，王银连主张其已于2016年12月18日将房屋钥匙交回黄国庆，黄国庆予以否认；对该主张，王银连只提供证人黄交二审出庭作证的证言，且黄交主张代交钥匙的时间与王银连主张的时间不一致，单凭该证人证言，不是以证明王银连已交还钥匙给黄国庆。王银连提供的招租横幅照片没有显示拍摄时间，不能证明该横幅是何时悬挂、是否为黄国庆悬挂的。王银连提供的上述证据，不足以证明其与黄国庆已于2016年12月18日协商一致解除房屋租赁合同。对于争议焦点二，王银连在租赁期间对承租房屋造成损害，应承担恢复原状的相关费用。王银连上诉主张有部分损害是使用租赁物的自然损耗，但是无法提供证据证明哪些损害属使用租赁物的自然损耗，其主张只应承担50%的恢复原状的费用，理据不足，不予支持。对于争议焦点三，王银连在租赁期间对租赁房屋造成损害，存在过错，黄国庆接收房屋后需花费一定的时间对房屋进行修复后才能将房屋出租，故亦造成了一定的租金损失，原审酌定王银连赔偿三个月的租金损失，处理并无不妥。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；王银连上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2604元，由上诉人王银连负担。
本判决为终审判决。
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审判长 林 广
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一七年十二月二十六日
书记员 曾 秋 霞