广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终487号
上诉人（一审原告）：深圳市大疆创新科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南四道18号创维半导体设计大厦西座14层。
法定代表人：汪滔，总经理。
委托诉讼代理人：瞿淼，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王波，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市道通科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道学苑大道1001号智园B1栋7层、8层、l0层。
法定代表人：李红京，总经理。
委托诉讼代理人：邹坤丽，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：王琪林，北京市立方（广州）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：深圳市道通智能航空技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区西丽街道学苑大道1001号智园B1栋9层。
法定代表人：潘相熙，总经理。
委托诉讼代理人：叶俭，广东恒益律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，北京恒都律师事务所专利代理人。
上诉人深圳市大疆创新科技有限公司（以下简称大疆公司）因与被上诉人深圳市道通科技股份有限公司（以下简称道通科技公司）、深圳市道通智能航空技术有限公司（以下简称道通智能公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2015年12月16日作出的（2015）深中法知民初字第575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大疆公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持大疆公司一审全部诉讼请求，由道通科技公司、道通智能公司承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：（一）被诉侵权产品落入涉案专利保护范围,与专利外观设计专利近似,构成侵权。1.外观设计侵权的判定应坚持“整体观察法”即从该种产品的普通消费者视角出发，采用隔离对比、整体观察、综合判断以及辅以要部判断的方法，判断被诉侵权产品外观与专利中的外观设计整体印象是否会造成消费者误认或混淆。但一审判决错误采用了“新颖点判定法”，先剔除产品中所认为的“通常的构成要素”，然后就所认为的可能存在新颖性的设计点进行对比。2.一审判决所指出的区别点都是局部的细微差别，或者是不易观察到的差别，对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响。无人机的正常使用状态是在空中飞行时候的状态，因此俯视图上的区别不是消费者在正常使用状态下可以观察到的差异。道通智能公司在无效宣告程序中自己承认，机身主体的形状和机身顶面中央部的图案不同，“这些设计特征对于整体产品来说，均为局部细微的设计，属于局部细微差异，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响”。专利中的机臂（旋翼臂）不是“半圆柱体”，二者机臂形状虽不完全相同，但大同小异。被诉侵权产品与专利的外观设计之间真正存在差别的就是机身顶部的形状，其它部分没有实质差别，主视图上的此点差异相对于整体观感的高度近似而言，是微不足道的。被诉侵权产品所谓梯形，角度相较于正方形变化很小，与专利设计支架形状无法区分。二者的支架（起落支架）都是由两根纵杆和一根横杆，组成封闭的框状结构。二者都安装在相邻的两旋翼臂与机身的相交处，直角（或近似直角）U型起落支架一体成型，架体均为半圆形管，与机身连接的末端都略向机身中间弯曲且末端近似圆头状。一审判决忽视了这些形状的相同，而刻意强调角度上不到5度的细微差别，这是不对的。3.专利的简要说明中指出本外观设计的设计要点是产品的形状，而最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。无人机的通常使用状态是空中飞行时，立体图最符合无人机空中飞行时观察到的形态，二者立体图高度近似。4.正如第27554号无效宣告请求审查决定书所言“由机身与旋翼构成的整体造型对整体视觉效果影响最大”。被诉侵权产品与专利均由机身、四个旋翼臂、四个螺旋桨和两个起落支架组成。四个旋翼臂均形成十字形形状。每个旋翼臂末端均安装有两叶螺旋桨。机身的下部均有两个起落支架。特别是上述组件之间的位置关系、比例关系和连接关系几乎完全相同。机身、旋翼臂、起落支架、螺旋桨的大小比例相同，长短比例接近，位置排列相同。5.凭借包括本专利在内的技术革新，上诉人的产品不仅取得了巨大的商业成功，而且取得技术领先地位，成为全世界无人机领域的领军企业。其专利产品较之现有技术或现有设计的一个重要革新点即在于“一体成型”，而这在被诉侵权产品上都有体现。将被上诉人自己提供的现有设计、本案专利、被诉侵权产品图片放在一起交叉对比，更清楚地看到被诉侵权产品剽窃了专利的创新构思。（二）道通科技公司和道通智能公司存在制造和许诺销售被诉侵权产品的行为。1.道通科技公司存在许诺销售行为。（2015）京国立内证字第07823号公证书明确www.maxaero.com网站的注册机构系AutelUS，而“Autel”即道通科技公司的英文名称。一审判决明确MaxAero系道通科技公司的分支机构，该美国分支机构在其网站公布的“联系我们”所宣称的中国总部与被上诉人道通科技公司的地址、电话及传真一致。网站许诺销售被诉侵权产品的对象系全球消费者，当然也包括中国境内消费者。网站有且仅公布了中国总部的联系方式，并未留下任何关于美国分支机构的联系方式，消费者（包括中国消费者在内的全球消费者）要购买被诉侵权产品，有且仅能通过联系中国总部（即被上诉人道通科技公司），才能在中国境内完成购买行为。网站所用英文系国际语言，针对对象应为包括中国消费者在内的各国人群。2.道通智能公司存在制造和许诺销售被诉侵权产品的行为。道通智能公司系道通科技公司独资注册成立的全资子公司，其网站显示其营业范围为“致力于无人机的研发与生产”，经营场所与道通科技公司的经营场所重合，实际上处于混合经营的状态。在认定道通科技公司存在制造被诉侵权产品的行为的同时，亦应认定道通智能公司存在制造行为。被诉侵权产品宣传册页脚明确著作权人系“AutelAerialTechnologyCo.Ltd”，即道通智能公司，也能证明其存在许诺销售行为。综上制造和许诺销售X-
STAR无人飞行机的行为系道通科技公司和道通智能公司二者共同进行的行为。大疆公司于二审庭审中还补充,一审关于现有设计的认定错误，二审提交的新证据能证明旋翼飞行器设计空间较大。
道通科技公司辩称，一审法院驳回大疆公司诉讼请求的理据充分，应予维持。二审庭审还补充，道通科技公司的英文名为AutelIntelligentTechnologyCorp.Ltd，www.maxaero.com网页内容并非道通科技公司发布。
道通智能公司同意道通科技公司的答辩意见，并辩称：1.一审综合考虑旋翼飞行器类产品的通常构成要件及相应的设计空间，并重点考虑了在旋翼类飞行器外观设计中对整体视觉效果影响最大的“由机身和旋翼臂构成的整体造型”，详细分析了被控侵权产品与涉案专利的明显区别，明显采用了“整体观察、综合判断”的方式对相似性进行了客观判断，不存在大疆公司上诉指出的一审判决采用了“新颖点判定法”的问题。2.大疆公司指出涉案专利的使用状态是“在空中飞行时候”的意见明显错误。旋翼飞行器使用状态至少包括放置于地面或手中、起飞、飞至高空，在这个过程中旋翼飞行器各个视角的整体外观设计均会被观察到。在使用者选择购买的过程中，顶部及侧面的形状均是高度受到关注的；相反，当旋翼飞行器飞至高空时，由于视线距离的限制，位于地面的观察者是无法完整和清晰的观察到旋翼飞行器的外观设计的。3.大疆公司上诉提及无效宣告审查案件，试图采用专利权人在无效宣告审查阶段中的部分陈述混淆视听，无效宣告审查案件中，与涉案专利进行对比的对比设计与本案完全无关，其比对过程与结论亦必然与本案不具有关联性。
大疆公司向一审法院起诉，请求判令道通科技公司、道通智能公司：1.停止制造和许诺销售X-STAR无人机产品，删除其网站关于X-
STAR无人机产品的内容，销毁所制造的X-
STAR无人机和用于生产该无人机的模具；2.赔偿大疆公司经济损失1000000元，并赔偿因调查、处理侵权行为发生的公证费、律师费等费用150000元；3.承担本案诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：
（一）大疆公司在本案主张专利权法律状况
大疆公司于2012年9月6日向国家知识产权局申请了名称为“旋翼飞行器（phantom）”的外观设计专利，于2013年2月13日获授权公告，专利号为ZL201230425431.4。该专利最近一次专利年费缴纳时间为2014年8月28日，专利目前处于合法有效状态。
涉案专利为旋翼飞行器。大疆公司涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成。从主视图看，涉案旋翼飞行器机臂与机身整体成五边形，中间有一直线将该五边形分为两个部分，上部分为扁平的等腰三角形，下部分为扁平的等腰梯形；等腰梯形形状的电池仓与机身的下底连接，并位于两个支架与机身下底形成的U形中间，电池仓中间有一圆形；机臂顶端成凸字型，上有两叶旋翼；机身与机臂、电池仓均为无缝连接，圆弧过渡。后视图与主视图对称，仅电池仓中间有一正方形。从左视图看，机身、机臂及机臂顶端的形状与主视图一致，支架与机身下底边形成一个正方形，在正方形内可见电池仓形成的长方形并凸出正方形。右视图与左视图对称。从俯视图看，机身为四边弧形内凹的正方形，从四个顶点延伸而出的机臂由粗变细，至顶端成为较粗的圆形，圆形顶端均有两叶旋翼；机身、机臂、机臂顶端均无缝连接，圆弧过渡；正方形左右两边可见支架形成的直线。仰视图与俯视图对称，但在内凹的正方形中可见电池仓形成的长方形，并向下凸出，且在机身、机臂及圆形顶端上均可见圆形螺孔。从立体图看，机身、机臂、机臂顶端无缝连接，圆弧过渡，支架的支柱与机臂一一连接，电池仓一端向内弧形凹陷，中间有一小圆。
（二）道通科技公司、道通智能公司涉嫌侵犯大疆公司专利权的事实
大疆公司指控道通科技公司、道通智能公司制造、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。大疆公司提交广东省深圳市深圳公证处（2015）深证字第27292号公证书载明：2015年2月6日上午，大疆公司委托代理人葛广波在公证员及公证处工作人员刘敏的监督下，利用公证处的计算机进入www.maxaero.com网站，并将相关网页打印作为公证书的附件，该网站为英文网站，大疆公司提供了公证书附件的英译本。公证书附件一第1页、附件二1、2、4页有被诉侵权产品X-
STAR的图片。公证书附件四第1页“关于我们”一栏显示“MaxAero”是“AutelCorporation”的分公司之一，总部设在被誉为“中国硅谷”的深圳。在公证书附件五第1页联系方式一栏显示中国总部：电话：8****-861XXXX9，通信地址：中国深圳南山区西丽学苑大道智园B1栋6-10层，传真：86755-861XXXX8。在公证书附件七第1、2页公司动态一栏显示：2015年1月6-9日道通的MaxAero在拉斯维加斯举办的国际消费电子展（CES）展示了三件新品；其中就有被控侵权产品X-
STAR无人机，并有照片展示。道通科技公司、道通智能公司提交的，大疆公司要求作为其证据的（2015）京国立内证字第07823号公证书显示域名MAXAERO.COM的注册机构为AutelUS。
大疆公司提交广东省深圳市深圳公证处（2015）深证字第27292号公证书载明：2015年2月6日上午，大疆公司委托代理人葛广波在公证员及公证处工作人员刘敏的监督下，利用公证处的计算机进入www.auteltech.con网站，并将相关网页打印作为公证书的附件；对于该网站英文界面的打印件，大疆公司提供了英译本。公证书附件一第1页顶端显示了“AUTEL道通”字样。公证书附件四第1页显示：道通科技再注册一家子公司-
深圳市道通智能航空技术公司，该公司致力于无人机工业，力争在未来成为全球领先的无人飞行器控制系统及无人机解决方案的研发和生产。在公证书附件五第1页联系我们一栏显示：道通科技公司地址：深圳南山区西丽学苑大道智园B1栋6-10层，总机：861XXXX8，传真：86755-861XXXX8。在公证书附件七第1页公司动态一栏有一条消息为“欢迎参观美国国际消费性电子展上的道通展台”。
一审法院根据大疆公司的申请，于2015年5月21日做出证据保全裁定，查封道通科技公司、道通智能公司制造的X-
STAR无人机。一审法院于2015年6月11日前往深圳市光明新区高新路11号研祥工业科技园电子厂房和机械厂房6层执行该保全裁定。经过检查，在该地点未发现无人机的生产线及设备，在仓库未发现无人机的成品，但在物料仓库发现一些未组装的无人机配件，且在成品仓库外发现X-
STAR3USERMANUAL。道通科技公司无人机制造总监李元军陈述称该无人机配件及手册均系为研发无人机所作的准备。道通科技公司在庭审时确认其公司正在研发被控侵权产品X-
STAR无人机，但并未最终定型，也未推向市场销售，大疆公司提交的证据均未显示X-STAR无人机的售价可以证明这一点。
（三）被控侵权产品的设计方案是否落入专利权的保护范围情况
大疆公司涉案专利与被诉侵权产品均为四旋翼飞行器，系同类产品。大疆公司认为，其专利外观设计的设计要点在于产品的形状，具体如下：1.机身、机臂线条圆滑，连接处以弧形过渡，整体感强；2.机身与机臂的比例与惯常设计不同，机身的比例较大；3.机臂为不规则的柱状，从机身平滑的延伸至安装旋翼的顶端，逐渐由粗变细；4.支架竖杆与机臂一一连接，竖杆、横杆与机身底边形成一个矩形；5.底部电池仓成长方矩形。
道通科技公司、道通智能公司在其提交的答辩状中显示了其正在研发的产品的主视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图及立体图，大疆公司确认道通科技公司、道通智能公司提交的上述视图与其指控的X-
STAR无人机视图一致，同意以此视图作为被控侵权产品的视图进行侵权比对。
大疆公司比对认为，大疆公司专利设计与被控侵权产品整体轮廓形状相同，均呈现以下特点：1.机身、机臂线条圆滑，连接处以弧形过渡，整体感强，线条呈流线型；2.机身隆起、机臂从机身向两边呈一字型展开，机臂为不规则柱状，由粗至细平滑的延至安装旋翼的顶端；3.机身下端有一包含电池仓的矩形凸起结构，四角略带弧形，支架横杆与电池仓平行；4.两个支架从机身两侧下端分别向下伸出，支架在机身两边形成对称线，上端向外弯曲，呈一定弧度，下部则转而变直。大疆公司认为虽然两者在机身主体的形状及机身顶面的图案有所区别，但这些区别为局部细微的设计，不足以对整体视觉效果产生显著影响，故两者构成近似。
道通科技公司、道通智能公司比对认为，首先，对于四旋翼飞行器，有一些惯常设计及功能设计，这些设计对整体视觉效果影响有限，具体有如下四点：1.均包括位于中央部的机身和4个从机身延伸出的支撑臂，支撑臂彼此成90度夹角；2.在每个支撑臂末端安装有一个二叶旋转翼；3.与机身下部相连的两个支架，支架位于相邻两支撑臂之间，每个支架包括两纵杆和一连接在两纵杆之间的横杆；4.在中央的机身下部具有一长方体状的电池仓。其次，专利设计与被控侵权产品的设计存在很多不同点，具体如下：1.机身顶面轮廓不同，专利设计机身顶面轮廓大体成钝角三角形，而被控侵权产品设计为草帽形状；2.机身中央上部形状不同，专利设计大致成矩形，而被控侵权产品呈圆形；3.机臂及其端部不同，涉案专利机臂与端部圆滑相连，且逐渐变薄，而被控侵权产品为圆棒状，且端部未变薄；4.相邻机臂与机身之间形成的图案不同，专利设计呈V型，而被控侵权产品呈W型；5.电池仓的形状不同，专利设计的电池仓有圆形图案的一端内凹且圆形图案位于中心，而被控侵权产品的相应端面平坦，且圆形图案位于一侧；6.从俯视图看，支架与机身形成的图案不同，专利设计为三角形且支架距离机身近，而被控侵权产品为不规则形状且支架距离机身较远；7.支架形状不同，专利设计支架为矩形，而被控侵权产品为梯形，且专利设计两支架之间为U型，而被控侵权产品两支架形成的图案介于V型与U型之间；8.指示灯的位置不同，专利设计指示灯位于机臂近顶端部分，而被控侵权产品指示灯就在端部下方。最后，道通科技公司、道通智能公司认为，与相同点对整体视觉效果的影响相比，不同点对整体视觉效果的影响更大，因此两者是既不相同也不近似的。
（四）道通科技公司、道通智能公司抗辩情况
道通科技公司、道通智能公司提交了三份中国外观设计专利证书及《旋翼飞天录》的视屏画面截图，试图证明在旋翼无人飞行器的设计中存在以下惯常设计：1.均包括位于中央部的机身和四个从机身延伸出的支撑臂，支撑臂彼此成90度夹角；2.在每个支撑臂末端安装有一个二叶旋转翼；3.与机身下部相连的两个支架，支架位于相邻两支撑臂之间，每个支架包括两纵杆和一连接在两纵杆之间的横杆；4.在中央的机身下部具有一长方体状的电池盒。大疆公司在庭审中对于道通科技公司、道通智能公司主张的惯常设计不予认可，但在其提交的代理词中确认该惯常设计的存在，但认为大疆公司涉案专利的设计要点不同于惯常设计，而被控侵权产品使用了涉案专利的设计要点，故被控侵权产品与涉案专利构成近似。
大疆公司主张为本案支付律师费人民币9万元，支付公证费人民币1968元，支付翻译费人民币3600元。大疆公司没有提交其诉请道通科技公司、道通智能公司赔偿其经济损失人民币100万元的计算依据，请求法院酌情确定。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权人大疆公司涉案ZL201230425431.4号名称为“旋翼飞行器(phantom)”的外观设计专利被授权后，按时缴纳了年费，依法应受保护。任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。根据查明的事实，本案争议焦点为：（一）被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。（二）大疆公司指控道通科技公司、道通智能公司制造、许诺销售侵权是否成立。（三）如果构成侵权，赔偿数额应是多少。
关于焦点一。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权设计与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被控侵权产品与大疆公司专利均系旋翼飞行器，两者系同类产品。
旋翼飞行器类产品通常具有机身、四个机臂、螺旋桨和两个起落支架，四个机臂呈十字形形状，两个起落支架相对地位于机身下侧。除这些通常的构成要素外，在满足该类产品平稳飞行的功能要求下，该类产品机身的形状、机臂的形状、起落支架的形状具有较大的设计空间，进而，主要由机身与机臂构成的整体造型也具有较大的设计空间。经对比，被控侵权产品与专利设计至少存在以下区别点：1.被控侵权产品机身成圆形，而专利设计呈内凹四边形；2.被控侵权产品的机臂成逐渐缩小的圆柱体，而专利设计为逐渐缩小的半圆柱体；3.从主视图看，被控侵权产品机臂与机身形成草帽形状，而专利设计呈三角形；4.被控侵权产品支架呈梯形，而专利设计呈正方形。此外，被控侵权产品与专利设计在机臂末端的形状，旋翼的形状、电池仓顶端的设计、支架之间形成的图案及支架与机身、机臂形成的图案等处均存在一些差别。旋翼类飞行器外观设计中，由机身与旋翼臂构成的整体造型对整体视觉效果的影响最大，而在本案中，从俯视图及主视图来看，被控侵权产品的机臂与机身构成的形状与专利设计不同，而且被控侵权产品机身、机臂及起落架的形状均与专利设计存在较大的区别，故一审法院认为，被控侵权产品与专利设计既不相同也不近似，未落入涉案专利的保护范围。
关于焦点二。道通科技公司在庭审中明确承认其正在研发被控侵权产品X-STAR无人机，而其美国的分支机构已经携带X-
STAR无人机参加在美国举办的展会，且其美国分支机构在其网站宣称的中国总部与道通科技公司的地址、电话及传真一致，故可以确认被诉侵权产品系道通科技公司制造，故大疆公司指控道通科技公司制造被控侵权产品成立，一审法院予以支持。公布被控侵权产品图片的网站系www.maxaero.com，该网站的注册人系USAutel,而大疆公司提交的宣传册显示的持有人亦是MaxAero，而且宣传册及网站均系英文，故大疆公司提交的证据不足以证明道通科技公司在中国境内实施了许诺销售的行为，故对大疆公司的该项指控，一审法院不予支持。道通智能公司系道通科技公司的子公司，两者注册地址相邻，大疆公司仅凭两者对外提供的联系地址一致就认为二者混同经营，共同侵权依据不足，对其该项主张，一审法院不予采纳；故大疆公司指控道通智能公司制造、许诺销售侵权不能成立，一审法院不予支持。
因被控侵权产品未落入涉案专利的保护范围，大疆公司指控道通科技公司制造侵权不成立。大疆公司要求道通科技公司、道通智能公司停止侵害涉案外观设计专利权、销毁制造被控侵权产品的专用模具、赔偿经济损失及合理维权费用、承担诉讼费用的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决驳回深圳市大疆创新科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币15150元，由深圳市大疆创新科技有限公司承担。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审诉讼中，大疆公司提交如下几组新证据：1.第27554号无效宣告请求审查决定书，证明现有设计情况及旋翼飞行器产品的设计空间较大。2.X-Star产品实物及照片，物证系大疆公司员工以个人名义在美国亚马逊网站上购买后带入中国境内的方式取得，证明道通科技公司和道通智能公司境外实际销售了侵权产品，被诉侵权产品与专利近似。3.（2016）深证字第94196号公证书，证明道通科技公司和道通智能公司在中国境内实施了制造、销售、许诺销售行为。4.（2016）深证字第60249号公证书，证明一般消费者认为被诉侵权产品与专利高度相似，侵权恶意明显。5.编号002192401-0001专利的公告文本及译文，名称4HKO1519/16号案件、名称14cO26/16号案件禁令材料及译文，证明涉案专利的欧洲同族专利，在德国地方法院以颁发禁令形式得以保护。6.（2016）沪静证经字第3282、3283、3284、3285号公证书及部分页面翻译文本，用以证明道通科技公司、道通智能公司在亚马逊网站、www.autelrobotics.com网站上许诺销售了与专利外观设计实质相似的侵权产品，并专门为被诉侵权产品的航拍设计了应用软件，应用软件包含中文界面，证明其为国内提供产品使用服务。7.美国WSGR律所的AntonioRamos在亚马逊网站邮购被诉侵权产品的说明、订单信息、物流信息，补充证明物证来源及道通科技公司、道通智能公司实施了被诉侵权行为。8.大疆公司出具的股东信息声明。道通科技公司、道通智能公司质证认为：证据1具备真实性合法性，但缺乏关联性，无效程序中的比对对象与本案不一致，且无效决定所指设计空间是在“满足该类产品平稳飞行的功能要求”前提下说的；证据2、7不具备真实性、合法性、关联性，证据形成于域外，不符合域外证据形式要求，不能确认物证来源以及是否为道通科技公司、道通智能公司的产品，物证与一审确定的被诉侵权外观设计不一致，不能作为比对对象，该证据也不能证明道通科技公司、道通智能公司在中国实施了销售、许诺销售行为；对证据3、4形式上的真实性合法性认可，但不具有关联性，网页涉及的X-
STAR系列产品不是本案被诉侵权外观设计的产品，网络评论内容不应作为裁判依据，且已有反证证明该评论具有恶意；对证据5的关联性不予认可，外国专利不属于本案审理基础，独立主权国家的审判不受外国司法裁判的直接影响；对证据6的真实性合法性认可，关联性不认可，网站上的产品外观与一审确定的被诉侵权外观设计不一致，针对X-
STAR系列产品设计的应用软件也与待证事实无关，美国亚马逊和中国亚马逊网站面对的销售市场不同，证据所称销售或许诺销售行为不在中国境内，证据内容显示的时间晚于一审判决时间，即使发生纠纷也应另案起诉。本院对上述证据认证如下：确认第1、3、4、6、8组证据的真实性合法性和关联性，其有无证明力及证明力大小将综合评述；第2、7组证据不符合域外证据形式要求，且道通科技公司、道通智能公司不认可物证来源，亦不认可物证产品外观设计与一审确定的被诉侵权外观设计一致，故本院对该组证据不予采信；第5组证据与本案缺乏直接关系，对其关联性不予确认。
道通科技公司、道通智能公司二审提交如下几组新证据：1.录音证据，第（2016）粤0305民初2125号、（2016）粤0305民初4620号案件资料，（2016）深证字第31467号公证书、（2016）深证字第56691号公证书、深公南（塘朗）受案字（2014）00548号材料，用以证明在雷锋网的宣传属于针对道通科技公司、道通智能公司的商业诋毁和侵犯名誉的恶意行为，道通科技公司、道通智能公司已诉诸法律途径维权。2.网络评论文章，用以证明道通科技公司、道通智能公司坚持自主研发。3.网页内容打印件，用以证明其他厂商的无人机产品设计情况。大疆公司质证认为，第1组证据中的录音证据取证手段恶劣，属非法证据，其余证据真实，但不具有合法性和关联性；对第2、3组证据的真实性合法性和关联性均不予认可。本院认证认为，第1组证据中大疆公司承认真实性的证据本院予以确认，但证据内容与本案审理范围没有直接关联关系；第2、3组证据均系自行打印的网页内容，所涉网站以及上传内容、人员和时间的真实性无法核实，故本院不予采信。
另外，大疆公司提交www.auteltech.con网页证据对应的公证书为广东省深圳市深圳公证处（2015）深证字第27290号公证书，一审法院记载为“第27292号”系笔录，对此本院予以更正。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。大疆公司的ZL201230425431.4号专利合法有效，其专利权依法应予保护。大疆公司主张道通科技公司、道通智能公司侵害专利权，对此首先须对道通科技公司、道通智能公司是否实施了被诉侵权行为作出审理，此为侵权审理的基础和前提。
关于道通科技公司是否制造、许诺销售X-STAR无人机产品的问题。首先，大疆公司提交了两个网站的网页公证证据，网页中除了“MaxAero”发布X-
STAR产品和携带产品在境外参展的信息以外，并无道通科技公司制造X-
STAR的相关信息或内容表述。除此之外，大疆公司一审并未提交产品实物或关于制造行为的其他证据。而另一方面，依照大疆公司申请，一审法院采取证据保全过程中，保全现场并未发现任何产品生产线、生产设备、成品，即没有发现有关制造的直接证据。因此现有证据尚不足以证明道通科技公司存在制造行为。大疆公司二审虽然提交了产品实物，但本院已因证据不符合域外证据要求且与一审确认的被诉侵权外观设计不一致而不予采信，若针对该物证产品存在争议可作为新的纠纷事实另案处理。其次，道通科技公司自认正在研发X-
STAR产品并否认定型和销售，本案一审确定的被诉侵权外观设计也正是道通科技公司答辩提交的自称研发中的产品设计。研发本身属于处于内部研究设计阶段的行为，并未延伸到产品生产阶段，技术方案或外观设计并未被即将或已经面向市场流通的产品实现，因此研发不同于制造，不属于专利法规定的专利权禁止的行为。本案在没有证据表明存在生产制造的情况下，仅凭道通科技公司自认研发X-
STAR，不足以认定道通科技公司实施了专利法意义上的制造。最后，专利权的地域性决定涉案专利权受到保护的地域范围为中国大陆地区，对应的侵权行为也应以中国境内为限。道通科技公司系国内注册成立的公司，但主体所在地不直接等同于民事行为实施地，本案从大疆公司提交的境外网站、一审法院保全等证据来看，尚无证据表明道通科技公司在中国境内制造了被诉侵权产品。一审法院基于道通科技公司承认研发，以及美国分支机构在美国参展的事实，作出道通科技公司制造被诉侵权产品的认定，事实基础和法律依据有所欠缺，本院予以纠正。
至于许诺销售问题，同样涉及地域性的认定。许诺销售指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，其本质和核心是作出意思表示的行为，与买卖合同关系中的要约邀请、要约与承诺、合同履行等既有关系也有一定区别。判断许诺销售行为的地域范围应着眼于意思表示的作出，具体到本案，大疆公司主张侵权的证据中，www.maxaero.com网站为在美国注册的全英文网站，二审提交的美国亚马逊网站系美国的电子商务平台，参展行为发生在美国，在没有其他证据佐证的情况下，上述作出销售商品的意思表示通常应为在美国，而非中国境内。一审法院认为现有证据不足以证明道通科技公司在中国境内实施了许诺销售行为，理据充分，本院予以维持。
关于道通智能公司是否制造、许诺销售X-
STAR无人机产品的问题。大疆公司主张道通智能公司实施侵权行为的理由主要有两方面，一是认为道通智能公司与道通科技公司混同经营，共同实施了侵权行为；二是以营业范围和网站宣称其致力于无人机的研发与生产为由，主张道通智能公司直接实施了侵权行为。对此本院认为，道通智能公司虽然是道通科技公司设立的子公司，但为依法注册成立的具有独立民事行能力和民事责任能力的法人，仅凭网页上记载的联系地址一致不足以认定二者经营混同，且前文已认定道通科技公司未实施被诉侵权行为，故共同侵权理由不成立。本案道通智能公司被诉的是制造、许诺销售X-
STAR产品的行为，仅以道通智能公司从事无人机领域的研发和生产的陈述，而没有具体事实及证据的，不能认定道通智能公司实施了被诉侵权行为。综上，现有证据不足以认定道通智能公司实施了制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院对此内容的认定本院予以维持。
鉴于本案没有认定道通科技公司、道通智能公司实施了被诉侵权行为，故对涉案专利和被诉侵权外观设计的比对，已无事实基础和比对必要。大疆公司关于道通科技公司、道通智能公司承担侵权责任的请求，因侵权不成立而不予支持。
综上所述，大疆公司的上诉理由不成立，一审法院的部分认定有误但判决结果正确，本院作出相应纠正后对判项予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15150元，由深圳市大疆创新科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 邓燕辉
审判员 郑 颖
二〇一七年三月二十日
书记员 黄 凤