广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1289号
上诉人（原审被告）：珠海白云康复医院，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：周怡，院长。
委托代理人：熊春来，该院副院长。
委托代理人：邬元忠，广东嘉骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴余，男，汉族，住广东省遂溪县，公民身份号码：×××0078。
委托代理人：高林，广东莱恩律师事务所律师。
委托代理人：王平，广东莱恩律师事务所律师。
上诉人珠海白某康复医院（以下简称白某医院）因与被上诉人吴余医疗损害责任纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第2632号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴余之子吴某甲成（曾用名吴某乙成），于2002年7月18日被诊断患有精神分裂症，2004年在广东省第三人民医院治疗，2006年12月4日至2007年2月2日在白某医院住院治疗并在出院当天结清住院医疗费用3781.12元和61天的住院伙食费488元。2011年8月29日，吴余将吴某甲成送往白某医院住院治疗�××人住院委托治疗同意书》，留下联系电话××138××××0748”及吴余的地址××广东省遂溪县府前路”，并交纳了住院押金2000元，但未向白某医院提供吴某甲成的工作单位，病历记载其户籍地址与吴余一致。
2012年11月16日，吴余委托其一位在珠海的朋友到医院看望患者李某成，白某医院医嘱要求××通知患者父亲接患者出院，打电话给父亲没有接通，并说长期住院对患者康复不利。××患者阿姨，是他父亲的朋友，答应回去和他们商量”。吴某甲成住院期间，吴余从未探望过，但吴余主张吴某甲成的妹夫曾于2013年1月中旬曾去看望过患者，此后还委托原来去看望过患者的朋友每月去看望患者三四次。白某医院对吴余上述主张不予认可，并称患者住院以后，医院一直联系不上吴余及其家属。
2013年2月25日，病历记载××患者吴某甲成精神欠佳，早饭未进�，脸色灰暗。双肺呼吸音粗。2013年3月21日上午10时27分，白某医院拨打联系电话138××××0748，当时接听人是患者吴某甲成的弟弟，白某医院××患者有生命危险，要求家属××患者的转院手续。接电话者称需要与父亲商量再回复白某医院。次日上午7时多，白某医院向电话138××××0748发送手机短信，称××吴某乙成目前正在抢救，有生命危险，请立刻联系我”。当天上午8点15分，白某医院拨打了120拟将患者吴某甲成转院治疗。由于吴余及其家属并未联系白某医院，故白某医院并未将患者转院治疗。同日上午8点30分，患者吴某甲成临床死亡。随后，白某医院立刻通知吴余家属××患者已去世。2013年3月23日下午17时，此前曾看望过患者的阿姨拿了汤去医院，称要看望患者。2013年3月25日下午，吴余及周芝坚到白某医院，要求封存病历，当时吴余留下的手机联系电话为152××××9486�
根据吴余的委托，南方医科大学司法鉴定中心于2013年3月29日对死者吴某乙成进行死因鉴定，并于2013年5月17日出具鉴定意见书，××而死亡。为此，吴余支付死因鉴定费及出诊费合计11200元。
根据吴余的申请，原审法院依法委托广东华生司法鉴定中心对白某医院的诊疗行为进行医疗过错鉴定。2015年6月5日，广东华生司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴某乙成系因患侵润型肺结核、××变和空洞形成等多种并存、××致呼吸功能衰竭而死亡；2.珠海白某康复医院对吴某甲成的医疗行为××史采集不规范；临床观察不够仔细、临床检查缺乏针对性、规范性等过错，没有达到该院现有医疗技术、设备应当达到的诊疗行为，延误了诊断和治疗，构成吴某甲成死亡的重要原因。其死因参与度为50%；3.吴某甲成的监护人及直系亲属对吴某甲成没有切实履行法律所规定的××1、保护被监护人的身体健康；2、照顾被监护人的生活”的监护人职责和义务。××重、病危的情况下，监护人仍未到医院探视、××情并与院方沟通。客观上造成无法将吴某甲成及时转入综合性医院或专科医院进行诊断、××情恶化的严重后果。监护人及亲属没有履行监护人应尽的法律义务和职责，同样构成吴某甲成死亡的重要原因。其死因参与度为50%。
患者吴建成的户籍地为广东省遂溪县遂城镇府前路22号，属于城镇居民。吴余主张患者吴某甲成生前当过兵，但没有证据证明患者生前有工作及经济收入。
原审法院认为：××患者吴某甲成两次住院治疗的医院，没有达到该院现有医疗技术、设备应当达到的诊疗行为，延误了诊断和治疗，构成吴某甲成死亡的重要原因，其对患者构成侵权并导致患者死亡的损害后果，依法应�承担侵权赔偿责任。吴余及其亲属××患者住院时缴纳了2000元的住院押金，在患者住院长达571天里，没有到医院探望吴余，对患者不闻不问，××重、病危的情况下，监护人仍未到医院探视、××情并与院方沟通，客观上造成无法将吴某甲成及时转入综合性医院或专科医院进行诊断、××情恶化的严重后果，可见，吴余及其亲属没有履行监护人应尽的法律义务和职责，同样构成吴某甲成死亡的重要原因，吴余对损害后果的发生存在过错。广东华生司法鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，原审法院委托的司法鉴定程序合法，该鉴定中心作出的鉴定结论实体公正，没有违反法律法规的强制性规定，该鉴定结论合法有效，原审法院予以采纳。依据司法鉴定结论，白某医院应对死者吴某甲成死亡的损害后果承担50%的赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十�条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、交通费等；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因患者吴某甲成已经死亡，吴余作为患者的近亲属有权请求白某医院承担侵权赔偿责任。对白某医院的医疗过错行为导致吴余所遭受的损失，原审法院核定如下：
1.死亡赔偿金。患者吴某甲成为城镇居民，死亡赔偿金应按照珠海市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年。吴余诉请白某医院赔偿死亡赔偿金352873元（35287.3元／年×20年×50%），符合法律规定，原审法院予以支持。
2.丧葬费。按照相关法律规定，丧葬费应按照受珠海市上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即38752元（77504元／年÷12个月×6个月），故白某医院应承担50%的赔偿责任即19376元。
3.被扶养人生活费。××十多年，××医院治疗，�有证据证明其生前有工作及经济收入，吴余也未提交证据证明其是××患者赡养，根据日常生活法则，患者不具有劳动能力，不可能对吴余尽到赡养义务。因此，吴余诉请白某医院支付被扶养人生活费，理据不足，原审法院不予支持。
4.交通费。吴余从广东省湛江市遂溪县到珠海市处理死者吴某甲成的丧葬事宜，的确需要发生一定的交通费用，吴余诉请交通费653.6元，符合现实需要，也有票据予以证实，原审法院予以确认。根据双方的过错责任，白某医院应予以向吴余赔偿交通费326.8元（653.6元×50%）。
5.死因鉴定费。原审法院委托的医疗过错鉴定是在死因鉴定的基础上进行，故吴余诉请白某医院支付死因鉴定费，理据充分。但结合双方的过错程度，白某医院只需支付50%的死因鉴定费即5600元。
6.精神抚慰金。因白某医院的侵权行为导致患者吴某甲成死亡，吴余作为患者的老父亲白发人送黑发人，这必然给吴余造成重大的精神创伤，吴余据此请求白某医院赔偿精神抚慰金，有事实及法律依据，原审法院予以支持。结合目前的司法实践及吴余、白某医院的过错程度，吴余诉请精神损害抚慰金100000元过高，原审法院予以酌定白某医院支付吴余精神抚慰金50000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、第五十四条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条之规定，原审法院作出如下判决：一、白某医院于判决发生法律效力之日起五日内向吴余赔偿死亡赔偿金352873元；二、白某医院于判决发生法律效力之日起五日内向吴余赔偿丧葬费19376元；三、白某医院于判决发生法律效力之日起五日内向吴余赔偿交通费326.8元；四、白某医院于判决发生法律效力之日起五日内向吴余赔偿死因鉴定费5600元；五、白某医院于判决发生法律效力之日起五日内向吴余支付精神抚慰金人民币50000元。六、驳回吴余的其他诉讼请求。白某医院如未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案受理费9162元，由吴余负担1562元，由白某医院负担7600元。司法鉴定费13600元，由吴余、白某医院各自负担一半即6800元。
一审判决后，白某医院不服，向原审法院提起上诉，上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、五项；二、依法驳回吴余在一审要求支付死亡赔偿金352873元、丧葬费21480.5元、被抚养人生活费49945.88元、精神损害抚慰金100000元、交通费653.6元和死因鉴定费11200元的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：主要证据《广东华生司法鉴定中心的鉴定意见书》（穗司某1500510200503号）前后自相矛盾，且有多处错误，不能成为本案定案依据。1、××得到彻底、有效治疗”，而显然转院不能的原因是白某医院未履行监护职责所致，鉴定意见却依然认定白某医院对吴某甲成的死因参与度为50%，明显前后矛盾。××的有效治疗问题，从根本上说还是××专科医院……监护人及其亲属不到场，是无法办理吴某甲成转院治疗事宜的。一旦家属到场，即使医方延误了诊断，但一旦转入综合医院或结核专科医院，患者也将在转院后迅速地得到及时、有效的抗结核治疗，避免死亡后果”。（第9页、第10页）也就是说，××因，若没有吴余的配合，也无法让吴某�成转院得到有效治疗，也就无法避免死亡后果。因吴余留下的手机号一直处于停机状态，白某医院根本无法联系吴余办理吴某甲成的转院事宜，2013年3月21日上午10点27分，白某医院最终联系到吴余，但接电话是吴余的儿子，说要同父亲商量再答复，但一直到吴某甲成死亡，吴余也没有任何答复，院方一直坚持以电话或短信的方式要求吴余回复，但吴余始终不予理睬，吴余只要给白某医院回复一条××同意转院”的短信，也可以避免吴某甲成死亡后果。所以，吴余的冷漠、遗弃行为是造成吴某甲成死亡直接原因。鉴定意见一方面肯定：需转院治疗才能避免吴某甲成死亡的结果，且若没有吴余配合是无法避免吴某甲成死亡的结果，另一方面却认定吴余对吴某甲成死亡的参与度为50%，明显前后矛盾。2、鉴定意见存在多处错误。首先，鉴定意见高估了白某医院当时的医疗水平。××专科医院，未设置传染科，虽然设有综合科室，但整体医疗条件、设备、××、××专科医院，××有相同的注意义务。鉴定意见中认为：白某医院××应当及时安排痰涂片、集菌方法查结核杆菌、结核菌试验、结核菌聚合酶联反应（PCR）等检查”，即进行细菌培养试验，××专科医院的细菌培养室里才能进行，白某医院未设置传染科，也无细菌培养的医疗条件。其次，白某医院仅保管检查报告单并未违反病历资料保管的相关规范。鉴定意见认为白某医院未提供吴某甲成2006年12月4日第一次住院期间拍摄X线胸片系病历资料保管不符合规范。对此，《病历书写基本规范》（国家卫生部医改司编2010年版）针对卫医政发（2010）11号《病历书写基本规范》第1条至第3条关于病历的详细解释：××不是所有的医疗活动过程中形成的文字、符号、××案，病理切片、X线片、CT片，MRI片等只能为报告单才是病历的组成部分。”（详见附件：病历书写基本规范），××案管理，是严格按照病历资料管理规范执行的，××案管理规定一知半解，而做出了错误判定。
再次，鉴定意见违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见》（试行）粤高法发（2012）56号第十五条的规条，缺乏原吴余的基本情况介绍，且被鉴定人吴某甲成身份证号错误，吴某甲成身份证号原为：440823197411010038，鉴定意见中却为：440823197911010038。鉴定材料3本为（2006-12-04—2007-02-02），鉴定意见中却为：（2006-12-04—2017-02-02）。故，鉴定意见因前后矛盾且存在多处错误，不应成为定案的依据。而白某医院在一审中多次提出重新鉴定申请，但一审未予理睬，侵犯了白某医院的合法权益。
二、一审判决适用法律错误，吴余未尽监护职责致�吴某甲成无法转院治疗而死亡，吴余对吴某甲成之死应承担全部责任；而白某医院已尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，不应承担责任。
1.吴余未尽监护职责致使吴某甲成无法转院治疗而死亡，吴余对吴某甲成的死亡应承担全部责任。吴某甲成在发烧、咳嗽久治不愈时，白某医院多次试图电话联系吴余，但吴余的手机一直处于停机状态。2013年3月21日，再次电话通知到吴余，××情危重需转院治疗，但始终未能得到吴余的同意。如上所述，××得到彻底、有效治疗，若白某医院切实履行了××1、保护被监护人的身体健康；2、照顾被监护人的生活”的监护人职责和义务，哪怕吴余接通电话后表示同意转院或给吴余回复一个同意转院的短信，吴某甲成死亡的结果都能避免。因此吴余应对吴某甲成之死承担全部责任。
2.白某医院在诊疗活动中已尽到与�时的医疗水平相应的诊疗义务，对吴某甲成之死不应承担责任。
首先，××专科医院，医疗条件、医疗设备、技术、人才等方面与综合性大医院、结核专科医院无法比拟，也未设置传染科，××变也在情理之中；而白某医院的医务工作者主要是精神科医生，××院的专科医生，但白某医院仍根据医院现有条件对吴某甲成的症状进行了对症及补充营养诊疗处理。其次，××情后，××专科医院的诊疗水平，才多次联系吴余，提出对吴某甲成进行转院治疗，但未得到吴余的同意和响应的任何信息。根据我国《侵权责任法》第六十条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。××情作出了对症诊疗，为了让吴某甲成能增强免疫力，院方甚至为其使用当时医院最好药品××人血白蛋白”已经对吴某甲成穷尽了救治责任，对吴某甲成之死不应承担责任，而非鉴定书认定的同等责任。综上，吴余未尽监护职责促成了吴某甲成的死亡，应承担全部责任；而白某医院因已尽了与当时的医疗水平相当的诊疗义务，不应承担责任。而一审却以一份错漏百出的鉴定意见为依据，判决白某医院承担50%的责任。
二审法庭调查过程中，上诉人白某医院就事实与理由部分变更为：一、广东华生司法鉴定中心出具的鉴定意见书没有经过双方质证，不能作为定案依据，白某医院接到该鉴定意见书后提出口头和书面的异议，但鉴定人没有出庭作证，因此该鉴�意见书不能作为定案依据；二、被上诉人吴余在缴纳2000元押金后，长达571天时间里没有给吴某甲成办理转院手续造成本案事故，涉嫌刑事犯罪，请求吴余尽快到派出所报案。
被上诉人吴余答辩称：一、××人用交通工具运往外地后，白某医院的工作人员自行离开，对此新闻有报道过，珠海市卫生部门对此也进行了处罚。白某医院称吴余涉嫌遗弃，吴余不认可，而恰恰是白某医院在经营活动中有涉嫌遗弃的行为。二、华生司法鉴定中心的鉴定意见书第9-10页已经对吴余这一方的过错作出了明确的表述，说明鉴定人已经将其包括到了关于吴余在死因参与度上的考量范围中，并作出了吴余的死因参与度为50%的鉴定结论。鉴定意见书第6-8页对白某医院的过错作了详尽并有充分证据支持的论述、分析和结论，白某医院丢失病历资料，××症状熟视无睹，结合白某医院是一家具有综合性诊疗能力的大型医院这一事实和前提以及吴余在2015年4月9日开庭时当庭签收的白某医院之补充材料9即吴某甲成的住院陈述，关于××每月都要对住院患者进行体格检查，以及抽血检验、脑电图、拍片等相关辅助检查”等自认，综上，白某医院失察之责及相应的过错无可否认，××变而不至于直到抢救无效死亡也未作出相应的检查、组织专科会诊、明确其诊断，其死因参与度为50%的结论。吴余认可这一结论。三、关于吴余与吴某甲成的联系问题，首先吴某甲成生前住院治疗后吴余委托住在医院附近的一位年长的女性友人每月三四次前往医院探望吴某甲成，仅白某医院提交的证据材料及陈述就表明白某医院承认的就有两次，其次在2013年1月中旬吴某甲成的妹夫周芝坚还去探望过吴某甲成。在吴余联系的问题上，现有证据表明白某医院与吴余是能够联系得上的。另补充，一、关于鉴定机构的合法性问题，该鉴定机构在人民法院鉴定名册中，是经法院依法审查确定的，对该鉴定机构的委托是经双方当事人同意由一审法院指定的，因此鉴定机构不存在不具备鉴定资质的问题。二、关于鉴定人是否应到庭作证。鉴定人属于证人的范畴，证人出庭作证是由当事人依申请而出庭作证的，白某医院在一审过程中虽然提出异议，但没有向法院申请证人出庭，是其放弃了这一权利。此外，鉴定人是否应当出庭，是法庭经过对异议审查后决定的，并非当事人提出异议，鉴定人就必须出庭。三、关于吴余是否构成遗弃的问题。当事人双方已建立医疗服务合同关系，白某医院一般采取住院缴纳押金，出院结算的模式经营。吴某甲成之前曾在白某医院住过一次院，第一次住院也是这样处理的。这次是吴某甲成第二次住院，吴余年老体弱�把吴某甲成放在白某医院处住院之后，只能让亲属隔段时间来看望一下，吴余不构成涉嫌遗弃。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案赔偿责任的问题。依据司法鉴定结论，白某医院设有放射科，以其现有的医疗设备和诊疗技术水平，××史、××经过、浸润性结核的严重程序，白某医院完全有能力、有责任更早地筛查、组织专科会诊明确其诊断。但白某医院没有达到该院现有医疗技术、设备应当达到的诊疗行为，延误了诊断和治疗。白某医院对吴某甲成的最终死亡，负有延误诊断的责任，其死因参与度为50%。据此，原审法院认定白某医院应对死者吴某甲成死亡的损害后果承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。至于白某医院上诉主张称，吴余未尽监护职责致使吴某甲成无法转院治疗而死亡，应对�某甲成的死亡承担全部责任。本院认为，首先，吴余及其亲属没有履行监护人应尽的法律义务和职责，客观上造成无法将吴某甲成及时转入综合性医院或专科医院进行抢救治疗，同样构成吴某甲成死亡的重要原因。据此，原审法院亦已认定吴余对吴某甲成死亡损害后果应自行承担50%的赔偿责任。其次，2013年2月25日，病历记载××患者吴某甲成精神欠佳，早饭未进食，脸色灰暗。双肺呼吸音粗”，但直至2013年3月21日上午，白某医院才拨打联系电话138××××0748，××吴某甲成有生命危险，要求家属××转院手续。次日，白某医院于8点15分拨打了120拟将吴某甲成转院治疗，8点30分吴某甲成死亡。××情恶化，长达接近一个月时间里，并未及早地筛查，××因，延误了诊断和治疗，白某医院亦应对吴某甲成死亡的损害后果承担50%的赔偿责任。对白某医院的该项主张，本院不予采纳。至于白某医院称其一直通过电话联系吴余，但未联系上。对此，白某医院未能举证证明，且2013年3月21日，××危时，白某医院通过电话138××××0748即可联系上吴某甲成的弟弟。对白某医院的该主张，本院不予采信。至于白某医院主张广东华生司法鉴定中心的《鉴定意见书》存在鉴定结论及书写上的错误。本院认为，对于鉴定结论，广东华生司法鉴定中心具有相应的司法鉴定资质，原审法院委托鉴定程序合法，该鉴定结论合法有效。对于书写上的错误，包括将吴某甲成的身份证号码写错。1.书写上的错误并不能直接否定《鉴定意见书》的鉴定结论；2.吴某甲成存在2个身份证，分别为吴某甲成和吴某乙成，且白某医院从未主张鉴定的对象错误。对白某医院的该主张，本院不予采纳。
二、关于赔偿金额问题。精神抚慰金，原审法院酌定白某医院支付吴�50000元，结合目前的司法实践及双方的过错程度，本院认为精神抚慰金50000元过高，应以25000元为宜。至于死亡赔偿金、丧葬费、交通费、死因鉴定费，原审法院认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）珠香法民一初字第2632号民事判决的第一、二、三、四、六项；
二、变更（2013）珠香法民一初字第2632号民事判决的第五项为珠海白云康复医院于本判决发生法律效力之日起五日内向吴余支付精神抚慰金人民币25000元。
白云医院如未按本判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案受理费9162元，由吴余负担1562元，由白云医院负担7600元。司法鉴定费13600元，由吴余、白云医院各自负担一半即6800元。二审案件受理费7722元（白云医院已预交），由白云医院负担7500元，吴余负担222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年三月十六日
书 记 员 梁煜平