吉林省舒兰市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）舒刑初字第201号
公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
被告人肖某，男，1979年7月7日出生，汉族，初中文化，住吉林省吉林市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月10日被舒兰市公安局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪，同年9月11日被逮捕。现羁押于舒兰市公安局看守所。
辩护人张丽文，吉林圣诺律师事务所律师。
被告人陈某，男，1976年6月17日出生，汉族，大学文化，住吉林省吉林市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2014年8月29日被舒兰市公安局刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年9月25日被舒兰市公安局取保候审。
辩护人张原硕，吉林乾华律师事务所律师。
吉林省舒兰市人民检察院以吉舒检刑诉[2015]46号起诉书指控被告人肖某犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，于2015年4月27日向本院提起公诉。本院于2015年6月12日作出（2015）舒刑初字第65号刑事判决。因被告人肖某不服提出上诉，吉林省吉林市中级人民法院于2015年9月24日作出（2015）吉中刑终字第199号刑事裁定，以原审判决事实不清为由，将本案发回我院重新审判。本院于2015年10月21日受理后依法另行组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。舒兰市人民检察院指派检察员徐莉莉出庭支持公诉，书记员高阳担任检察记录。被告人肖某及其辩护人张丽文、被告人陈某及其辩护人张原硕均到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因需要补充侦查，经公诉机关建议，决定延期审理一次。现已审理终结。
吉林省舒兰市人民检察院指控：2014年3月至7月，被告人肖某在承包舒兰市×电台新闻综合广播×频率期间，因自己在吉林市大东门的三块LED广告屏需重新整修等项目急需用钱，为了筹集资金，被告人肖某利用该频率向社会广发信息推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，并采取花1000.00元钱买一张加油卡回赠1200.00元汽油等多种方式非法吸收公众存款9000000.00余元。
2013年末至2014年5月期间，被告人肖某为了得到吉林省×房地产的营销广告业务，在吉林市船营区×商场停车场、吉林市×咖啡厅等地先后向该公司营销副总经理陈某行贿人民币共460000.00元；在吉林省×房地产开发有限公司附近道路上，向该公司策划部经理吴某贿人民币10000.00元。
2013年末至2014年5月期间，被告人陈某为帮助肖某得到吉林省×房地产营销广告业务，先后收受肖某人民币共460000.00元。其中，260000.00元用于公司部门福利，114000.00元已于案发前返还被告人肖某。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭讯问了二被告人，宣读了二被告人的供述与辩解，被害人王某、马某等人的陈述，证人朱某1、李某等人的证言，并出示了辨认笔录、肖某案涉案资金去向列表、银行流水单、肖某非法吸收公众存款明细、案件提起、侦查终结、综合材料、户卡信息、抓捕经过、办案说明、工作证明、合作协议、收据等证据。
公诉机关认为，被告人肖某变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定；被告人肖某为谋取不正当利益，给予吉林省×房地产公司工作人员以财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十四条之规定；被告人陈某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪追究被告人肖某的刑事责任；以非国家工作人员受贿罪追究被告人陈某的刑事责任。
重审期间，被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但辩解称其行为不构成非法吸收公众存款罪，其发的油卡是会员卡，是合法的，是正常的经营行为。
辩护人张丽文的辩护意见：1、肖某的行为属于公司经营过程中的职务行为，肖某本人不构成非法吸收公众存款罪，如果该案构成犯罪也属于单位犯罪，而非自然人犯罪。舒兰市×电台与×公司是合作经营关系，×公司与吉林X广告公司也是合作经营关系。在实际合作过程中，×公司特别授权肖某为×在舒兰地区的执行总监，肖某的商业活动和经济行为均代表×公司。X广告公司与舒兰市×电台执行总监徐某签订的合约，也能够证明三家单位是合作关系，证明肖某的行为是法人行为而不是个人行为；2、两家公司在舒兰市×电台×频道推出的“爱家联盟”储蓄卡的行为和广告业务，属于公司正常的业务行为。加油卡馈赠业务是为了扩大公司广告业务的宣传力度，而且广告业务的利润高达300%，如果不是购卡人违反规则，出现一次刷卡过多的现象，公司有能力支付给予购卡者的馈赠；3、肖某在被追诉前主动交待了行贿行为，根据刑法第164条的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。综上，根据该案的事实和情节，肖某又系初犯、偶犯，无前科劣迹，建议法庭对肖某免除刑罚处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
辩护人张原硕的辩护意见：1、陈某主观恶性不强；2、陈某没有将大部分款项占为己有的意图和行为；3、陈某的行为没有给公司造成损害后果，社会危害性小；4、陈某取得了公司的谅解，且公司出具书面意见，在肯定陈某突出成绩的同时，希望陈某继续留在公司做出更大贡献；5、陈某认罪态度较好，并已退还全部赃款，有悔罪表现。综上，辩护人建议法庭对陈某免除刑罚处罚。
经审理查明：2014年2月份，吉林×有限公司与舒兰广播电视台签订×频道合作协议。同年3月份，吉林×有限公司与吉林市X广告有限公司签订了合作协议，将×频道转包给了吉林市X广告有限公司。吉林市X广告有限公司因在吉林市大东门的三块LED广告屏需重新整修等项目急需资金，其法定代表人肖某于2014年3月至7月，利用舒兰市×电台新闻综合广播×频率，向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，并采取花1000.00元买一张加油卡回赠1200.00元汽油；存1000.00元赠1000.00元汽油再赠1000.00元话费；存1000.00元赠2000.00元汽油等多种方式非法吸收公众存款9000000.00余元。其中，购卡人在加油站刷完卡的资金为4851465.00元，余款已全部发还给被害人。
2013年末至2014年5月期间，吉林市X广告有限公司为得到吉林省×房地产开发有限公司的营销广告业务，被告人肖某在吉林市船营区×商场停车场、吉林市×咖啡厅等地先后向该公司营销副总经理陈某行贿人民币共460000.00元。案发前，被告人肖某向陈某要回了114000.00元。2014年4月份被告人肖某在吉林省×房地产开发有限公司附近道路上向该公司策划部经理吴某贿人民币10000.00元。2014年8月10日，被告人肖某在大广高速雄县服务区被河北省任丘高速交警大队的民警抓获归案。案发后，追缴被告人肖某赃款504260.00元，已返还给被害人。吉林省舒兰市人民检察院对吴某1已决定不起诉，所退缴的赃款10000.00元已上缴国库。
2013年末至2014年5月期间，被告人陈某为帮助吉林市X广告有限公司得到吉林省×房地产开发有限公司营销广告业务，先后收受肖某人民币共460000.00元。其中260000.00元用于公司部门福利，114000.00元于案发前返还肖某。案发后，被告人陈某将346000.00元款项全部退缴。
上述事实，有在庭审中经举证、质证的下列证据予以证明：
1、案件提起、侦查终结、综合材料、抓捕经过、情况说明、办案说明、辨认笔录等。
2、户卡信息。
3、肖某案涉案资金去向列表、返赃凭证、搜查文书、扣押物品清单等。
4、合作协议、舒兰市×电台广告经营权承包补充协议、协议、肖某帐户银行流水单、肖某非法吸收公众存款明细、购置油卡损失情况材料、返款收入支出明细（4000000.00余元）、还款领取表。
5、吉林省×房地产开发有限公司执照复印件、吉林X广告有限公司登记资料、吉林市风云商贸有限责任公司登记资料、户外广告发布合同材料、吉林省×房地产开发有限公司电台广告发布业务合同材料、收条（260000.00元发放福利情况）等。
6、被害人朱某2、王某、马某等1481人的陈述：我们被骗了，2014年4、5月份，在舒兰市×电台广告中心购买的“爱家联盟”加油卡，是存1000.00元钱给1200.00元钱的加油卡，但现在这加油卡不能用了。
7、证人朱某1证言：我是舒兰市×电台的台长，矫某是副台长。我们电台和吉林市×有限公司签订的合同，后来周某把广播电台的经营权转包给吉林市X广告中心的肖某。2014年3、4月份的时候，肖某举行买1000.00元钱加油卡赠送1200.00元油的活动。我们找肖某说，不让他办了他就停办了，后来肖某第二次又开始办卡赠话费活动。
8、证人矫某证言:我是舒兰市×电台的副台长，证实内容与证人朱某1证实内容一致。
9、证人徐某证言：我是舒兰市×电台执行总监。肖某让我们电台播出过“爱家联盟”加油卡活动的广告。后来经过统计已经在加油站刷卡加油的有4851465.00元，共收多少钱我不知道。
10、证人任某证言：我是中国石油×油站的经理。2014年3月，肖某来找我说他负责舒兰市×电台广告业务，要搞活动发加油卡，我们经请示上级同意他们在我们这加油，他安排一个员工王某1负责刷卡，一天一结账。7月末的时候肖某让人把刷卡机拿走了。肖某共在我们加油站加了4000000.00多元钱的油。
11、证人李某、王某1、徐某1、胡某、何某、马某1证言：肖某办理加油卡活动的时间、地点、金额及他们各自负责的工作。
12、证人郑某证言：2014年4月的一天，我开车拉肖某到×西山香麓物业门前，从物业走出一个30多岁的男子，肖某给了那人一个红包，我和肖某就开车走了，之后肖某接电话说钱是他给的。
13、证人周某证言：2014年2月，我和舒兰市×电台签订承包合同，3月我转包给肖某。后来听说肖某办加油卡的事我就让他停办了，之后他再办我就不知道了。我出3000000.00元返还给了老百姓。
14、证人齐某、李某1、郭某证言：他们是舒兰×电台的员工，帮肖某在广告中心卖过加油卡。
15、证人王某2、常某、高某、关某、董某、张某、矫某、赵某、徐某2、杨某、李某2、李某3、马某2、李某4、杜某、李某5、赵某1、何某、曲某、周某、杨某1、于某、李某、周红等人证言：肖某的业务往来、经济往来情况及部分赃款去向。
16、证人吴某证言：我是吉林省×房地产开发有限公司董事长，陈某是我们公司营销副总经理，他受贿的事我不知道。陈某问过我客户往来中有按行规给点钱的怎么处理，我说对方从感谢角度送的年节礼金可以收，但要上交公司，我们说的并不是回扣和商业贿赂，我们公司不允许在业务中收受回扣和贿赂。
17、证人王某3证言：我是吉林省×房地产开发有限公司总经理，陈某是我们公司营销副总经理，陈某和我说过按行规各公司可能会给点礼金，我说得把钱上交。我们说的并不是商业贿赂或回扣。陈某收受肖某贿赂的事我和公司都不知道。陈某发放福利我不知道。
18、证人徐某3证言：我是吉林省×房地产开发有限公司总监，陈某是我们公司营销副总经理，是我上级。2014年春节，陈某给我260000.00元让我给部门员工发奖金，我不知道这是什么钱，得到福利的员工都签收条了。
19、证人刘某、肖某、张某1、王某4证言：他们是吉林省×房地产开发有限公司员工。2014年1月份，公司营销总监徐某3给他们发过奖金，不知道钱的来源。张某1提供领取奖金人员的收条。
20、证人闫某证言:肖某为了×的项目在我这借钱，并答应给我20%利润。我给陈某送过两次钱。2013年冬天，肖某给我打电话说，让我给陈某拿点钱，×的项目就能结账，他就能兑现我的20%利润。我就在闫家粥铺附近给了陈某60000.00元；2014年1月份，在吉林市×咖啡厅，肖某让我给陈某100000.00元我就送了。
21、证人吴某1证言：我是吉林省×房地产开发有限公司营销部策划经理。2014年4月份，肖某和一个男的开车来的，在×开发有限公司销售处门口，肖某自己下车给我10000.00元。之后我给肖某打电话，他说这钱是他给的。我估计他和我们公司的业务往来应该有用得着我的地方。后来肖某有个活动想跟我们谈，我想帮肖某促成，但是因为肖某没有具体方案没谈成。
22、被告人肖某的供述：2014年3月，我与周某签订合同，承包舒兰×电台发布广告。我这些年在吉林市做生意没挣到什么钱，欠了4000000.00多元的外债，我急于偿还外债，当时我在吉林投资了几块广告牌并承包了几个广告业务，急于交纳承包费，说白了就是我特别需要钱。但是舒兰×广播电台的一般广告业务不能满足我快速筹集资金的要求。从2014年3月28日开始，我通过舒兰市广播电台×发布“爱家联盟”加油卡，给百姓提供高额回报的诱惑，筹集资金。第一阶段是2014年3月28日至2014年6月28日，办理黄色的卡，存1000.00元钱，卡里有1200.00元；第二阶段是2014年7月1日之后办理蓝色的卡，存1000.00元钱，卡里有1000.00元钱，还送中国电信的1000.00元话费。通过这些方式以给百姓高额回报为诱惑，共筹集资金9623000.00元。这些加油款约4900000.00元钱，我非法占用2600000.00多元。其中给吉林省×房地产开发有限公司营销总监300000.00元，给×营销总监下属吴某110000.00元。我为了×的广告，给陈某总计行贿460000.00元。2013年5月1日以后，我在吉林市×停车场给了陈某100000.00元。因为×广告项目有些投资是我向闫某借的，我答应×广告项目的利润20%给闫某。2013年11月13日，我打电话让闫某给陈某拿钱以保证×广告项目顺利结账，闫某在闫家粥铺附近给了陈某60000.00元。2014年1月，我给闫某打电话让他给陈某100000.00元，是在×咖啡厅给的。2014年4月份，在×停车场我给陈某100000.00元，在×咖啡厅给陈某50000.00元，在广电局附近给陈某50000.00元。后来，我因缺钱给陈某打电话要回了11****.00元。2014年4月份的一天，我和郑某一起去的，在×房地产开发有限公司的道路上，我给吴某110000.00元，是为了我与×合作的事。
23、被告人陈某的供述：我是吉林省×房地产开发有限公司的营销副总经理。2013年我给肖某广告发布和广播发布两个业务，他说不会亏待我。2014年我口头答应帮他，但实际没有。2013年夏天，在吉林市×停车场附近，肖某给我100000.00元；2013年冬天，在吉林市闫家粥铺附近，肖某让人给我送了60000.00元。2014年1月份，在吉林市×咖啡厅，肖某让一个男的给我100000.00元；2014年4月份，在×停车场建设银行门口附近，肖某给我100000.00元；2014年5月份左右，在×咖啡厅，肖某给我50000.00元；之后在吉林市广播电视局附近，肖某给我50000.00元。我总计收受肖某460000.00元。其中，260000.00元于2014年春节让徐某3给我们部门发年终福利了，114000.00元被肖某要回去了。2014年7月25日，我是让我在北京的一个叫马楠的妹妹分两笔，一笔是10000.00元，一笔是90000.00元，汇到肖某建设银行尾数888的卡号里的。在这之前的6月份，肖某向我要50000.00元，因我当时没有那么多钱，我就给他汇了14000.00元。剩余的86000.00元让我花了。
本院结合控辩双方的意见，对事实和证据进行全案审查后认为，公诉机关指控被告人肖某犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪的事实，二被告人在开庭审理过程中均无异议，且有二被告人的供述与辩解，被害人的陈述，证人证言，以及案件提起、抓捕经过、户卡信息、合作协议、非法吸收公众存款明细等证据予以证实，足以认定。
本院认为：吉林市X广告有限公司违反国家规定，向社会广发信息，推出“爱家联盟”加油卡赠送活动，变相吸收公众存款，严重扰乱了金融秩序，数额巨大之行为，已构成非法吸收公众存款罪；吉林市X广告有限公司为谋取不正当利益，给予吉林省×房地产开发有限公司工作人员以财物之行为，已构成对非国家工作人员行贿罪。本案中，公诉机关未指控单位犯罪，亦未补充起诉，依照最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第三条的规定，本院仍应依法审理，并依法对被起诉的自然人按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他责任人员追究刑事责任。被告人肖某作为吉林市X广告有限公司直接负责的主管人员，积极实施非法吸收公众存款及对非国家工作人员行贿的行为，应当依照法律规定对其判处刑罚。被告人陈某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益之行为，已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人肖某犯非法吸收公众存款罪、对非国家工作人员行贿罪、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立。
案发后，因吉林市X广告有限公司及被告人肖某的犯罪行为导致被害人所受到的经济损失已经得到挽回，对被告人肖某可酌情从轻处罚。被告人肖某在被采取强制措施期间，如实供述公安机关尚未掌握的本人对非国家工作人员行贿的犯罪事实，并当庭如实供述，应当以自首论，对其辩护人可依法从轻或减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人肖某在被追诉前主动交待行贿行为，可免予刑事处罚。在本案中，所吸收的公众资金绝大部分用于公司的运营活动，构成单位犯罪，被告人肖某作为该犯罪单位的法定代表人，作为单位实施犯罪过程中直接负责的主管人员，应依法承担相应的刑事责任。故对辩护人关于被告人肖某的行为属于公司经营过程中的职务行为，肖某本人不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，以及被告人肖某辩解称其吸收公众存款的行为属于正常经营活动的意见，本院不予采纳。被告人陈某辩护人关于被告人陈某受贿数额中，应扣除案发前返还给肖某以及用于公司部门福利的数额，本院予以采纳。被告人陈某认罪态度较好，能积极退赃，有悔罪表现，无前科劣迹，可酌定从轻处罚。被告人陈某犯罪情节较轻，且得到了作为受害方的吉林省×房地产开发有限公司的充分谅解，故对被告人陈某可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第三款、第四款、第六十九条、第六十四条、第三十七条、第六十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行被羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月10日起至2018年8月9日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
三、扣押在案的两部POS机予以没收。
四、被告人陈某退缴的赃款346000.00元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李世勇
审 判 员 李 丽
人民陪审员 李玉洲
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 王 丹