江苏省常州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）常刑终字第75号
原公诉机关江苏省常州市新北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汤化军。因使用假币，于2006年3月被行政拘留五日。现因本案于2012年9月5日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于常州市看守所。
辩护人钟玉红，江苏润国律师事务所律师。
江苏省常州市新北区人民法院于2013年4月23日作出（2013）新刑初字第12号刑事判决，以被告人汤化军犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人汤化军不服，提出上诉。本院于2013年8月13日裁定撤销原判，发回重审。江苏省常州市新北区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，于2014年6月4日作出（2013）新刑初字第242号刑事判决，以非法行医罪，判处被告人汤化军有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。宣判后，被告人汤化军不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案，常州市人民检察院指派检察员肖祥礼出庭履行职务，上诉人汤化军及其辩护人钟玉红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年上半年以来，被告人汤化军在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证的情况下，在本市新北区孟河镇孟城村委城南路42号对外行医。曾为被害人潘某乙等输液治疗。2012年9月4日17时许，被告人汤化军根据韦某甲关于被害人潘某乙病情的描述，配制了含头孢曲松钠、利巴韦林等药物的2瓶输液药水，带至本市新北区孟河镇固村巷村委雷家村12号附房被害人潘某乙暂住地。被害人潘某乙在使用被告人汤化军配制的含头孢曲松钠药水输液过程中，出现口吐白沫、抽搐等症状。被告人汤化军再次至被害人潘某乙暂住地，见状后建议送医院治疗。被害人潘某乙经送医院抢救无效于当日死亡。经法医鉴定，被害人潘某乙符合在输液过程中发生过敏性休克死亡。
案发后，被告人汤化军赔偿被害人潘某乙近亲属经济损失人民币90000元，取得被害人近亲属谅解。
原审人民法院认为，被告人汤化军未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人一人死亡，其行为已构成非法行医罪。被告人汤化军赔偿被害人近亲属经济损失，取得被害人近亲属谅解，酌情从轻处罚。被告人汤化军有劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以非法行医罪，判处被告人汤化军有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人汤化军上诉称：1、自己虽有非法行医行为，但不构成非法行医罪；2、认定死者符合输液过程中过敏休克死亡缺乏证据；3、本案证据不足以证实上诉人非法行医行为导致一定后果，原审判决适用法律不当；4、原审判决认定汤化军有“劣迹”，从重处罚不当。辩护人当庭提出了与上诉人上诉意见相同的辩护意见，同时还辩称：一审没有查清谁给被害人实施了输液行为，也没有查清被害人是什么药物过敏，现有证据不能证明潘某乙系注射了汤化军配制的头孢曲松钠过敏死亡。
经审理查明，上诉人汤化军在常州市新北区孟河镇孟城村委城南路42号开设轮胎修理铺。2012年9月4日17时许，上诉人汤化军在未取得医生执业资格和医疗机构执业许可证的情况下，根据韦某甲对被害人潘某乙病情的描述，配制了含头孢曲松钠、利巴韦林等药物的2瓶注射液，带至本市新北区孟河镇固村巷村委雷家村12号附房被害人潘某乙暂住地。被害人潘某乙在使用上诉人汤化军配制的含头孢曲松钠的药水输液过程中，出现口吐白沫、抽搐等症状。上诉人汤化军再次至被害人潘某乙暂住地，见状后建议送医院治疗。被害人潘某乙经送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人潘某乙符合在输液过程中发生过敏性休克死亡，且上诉人汤化军非法行医对被害人潘某乙的治疗行为存在过错，该过错与被害人潘某乙的死亡存在因果关系。
案发后，上诉人汤化军赔偿被害人潘某乙近亲属经济损失人民币90000元，取得被害人近亲属谅解。
上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、未到庭证人韦某甲、韦某乙、马某的证言笔录、辨认笔录，证明2012年9月4日，韦某甲到汤化军轮胎店对汤化军讲潘某乙感冒发烧，后汤化军带了两瓶药水来给潘某乙挂好后离开，10多分钟以后，潘某乙病情加重，嘴里有少量液体流出，人明显感觉不行了。韦某甲遂让韦某乙去叫汤化军，汤来后让赶紧送大医院。潘某乙被送到孟河医院急救，抢救无效死亡。2012年7月，汤化军曾到韦某甲家里为潘某乙挂过水。
2、未到庭证人蒋某的证言笔录、被害人潘某乙就诊病历，证明2012年9月4日18时许，被害人潘某乙被送至医院抢救，其检查后发现病人已经没有心跳了。紧急抢救无反应。医学上属于猝死。未到庭证人潘某甲脱、韦国利的证言笔录，证明被害人潘某乙之前没生过大病。
3、常州市新北区卫生局出具的情况说明、行政处罚决定书等，证明未查询到被告人汤化军执业注册信息，视为无证行医。
4、常州市公安局新北分局的搜查笔录、扣押物品清单、现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表，证明公安机关在汤化军轮胎铺内搜查出的药品及注射液，在案发现场提取的两瓶注射液等情况。
5、国家教育部南京大学现代分析中心出具的检测报告，与被告人汤化军的供述印证，证明现场查获的浅色注射液样品未检测到利巴韦林成份，该样品中可能含有微量的头孢曲松钠成份；深色注射液样品检测到利巴韦林成份，未检测到头孢曲松钠成份。
6、常州市公安局物证鉴定所出具的法医学尸体检验意见书，证明被害人潘某乙生前患有气管-
支气管炎、急性咽喉炎、右冠状动脉开口异常、弥漫性非毒性甲状腺肿等疾病，符合在输液过程中发生过敏性休克死亡。
7、南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明经分析，被告人汤化军非法行医对被害人潘某乙的治疗行为存在过错，该过错与被害人潘某乙的死亡存在因果关系，建议其原因力大小以完全因素（参与度100%）为宜。
8、常住人口基本信息、行政处罚决定书，证明被告人汤化军、被害人潘某乙的身份情况及被告人某
9、汤化军的供述笔录，证明其无医生执业资格。案发当日，根据韦某甲的口述，其配制了2瓶药水，1瓶头孢曲松钠，1瓶利巴韦林和Vc，带至被害人潘某乙住处。其看到被害人潘某乙不像感冒，即把2瓶药水留下就回家了。过了十几分钟，有人过来说挂水的针滑出来了，其过去查看，发现其配制的药水挂在床头，输液器插在上面，针头已经不在手上。被害人潘某乙在喘，已经不能讲话了，其让他们送医院。2012年上半年，其曾二次至被害人潘某乙住处为其输液。
10、和解协议、谅解书等，证明被告人汤化军赔偿被害人近亲属经济损失，取得被害人近亲属的谅解。
上列证据，均经原审当庭宣读、出示并质证，可作为认定本案事实之依据，本院对此予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提交新的证据。
本院认为，上诉人汤化军未取得医生执业资格非法行医，造成就诊人死亡，其行为已构成非法行医罪。原审对汤化军赔偿被害人近亲属经济损失，取得被害人近亲属谅解，酌情从轻处罚，对汤化军有劣迹，酌情从重处罚的判决是正确的。对于上诉人汤化军及辩护人所提的其他上诉理由及辩护意见，经审查认为：上诉人汤化军本人的供述、证人韦某甲的证言、证人韦某乙的证言、现场扣押的2瓶注射液及输液器、常州市新北区卫生局出具的“关于汤化军无执业医师资格证书的情况说明”等证据，证实上诉人汤化军在从未取得医生执业资格的情况下，根据韦某甲描述的病情为被害人潘某乙配制了注射液，其行为属于非法行医。上诉人汤化军供述分别用利巴韦林和头孢曲松钠为潘某乙配制了两瓶注射液，其在原庭审中对查扣的两瓶注射液进行了当庭辨认，承认是由其配制并带至现场，南京大学现代分析中心出具的检测报告，证明现场查获的两瓶注射液中一瓶含有利巴韦林成份，另一瓶可能含有微量的头孢曲松钠成份。且可能含头孢曲松钠成份的注射液已经被使用过，被害人潘某乙手背上有针尖样皮肤损伤，上述证据相互印证，证实被害人潘某乙注射了上诉人汤化军所配制的头孢曲松钠注射液。法医学尸体检验意见书，南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证明被害人潘某乙符合在输液过程中发生过敏性休克死亡，且上诉人汤化军非法行医对被害人潘某乙的治疗行为存在过错，该过错与被害人潘某乙的死亡存在因果关系。综上，现有证据相互印证，足以证实汤化军非法行医，造成潘某乙死亡的事实。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑并无不当。上诉人所提上诉意见及辩护人所提的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘安民
审 判 员 朱文箭
代理审判员 沈 翔
二〇一四年九月一日
书 记 员 戴明慧