山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2015）平民初字第64号原告石祥，男，1963年5月21日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市，身份证号。委托代理人侯玉林，山东北海律师事务所律师。被告江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县，组织机构代码证：66176701-4。法定代表人徐抑非，总经理。被告荀国珠，男，1962年2月2日出生，汉族，住曲阜市两被告共同委托代理人高长君，山东云翠律师事务所律师。原告石祥与被告江苏中顺建设集团有限公司、荀国珠建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告石祥委托代理人侯玉林，被告荀国珠，被告江苏中顺建设集团有限公司、被告荀国珠之共同委托代理人高长君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石祥诉称，被告江苏中顺建设集团有限公司于2012年1月13日与济南翠湖置业有限公司签订《建设工程施工合同》，承建施工平阴县子顺南村“翠天山庄”旧村改造工程。后被告荀国珠挂靠被告江苏中顺建设集团有限公司成立“江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部”，于2012年6月13日与原告签订《工程承包协议书》，将平阴县子顺南村“翠天山庄”旧村改造工程中12幢框架安置房工程分包给原告施工，原告应被告荀国珠要求于2012年5月20日和7月3日分两次交付其工程保证金76万元。后该工程因故未能开工。2012年8月20日，被告荀国珠又以“江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部”名义与原告签订《内部承包协议》，将子顺南村“翠天山庄”的挡土墙工程交由原告承建。双方约定了结算标准、付款方式等内容，合同签订后原告施工部分工程后，因被告不付款等原因无法继续进行，合同终止。经决算，原告已施工的部分工程造价为2129347.94元,加保证金760000元,共计2889347.94元,被告应允还款但一直未还。为维护原告的合法权益,特诉求法院，请求判令被告立即支付原告工程款2129347.94元,加保证金760000元,共计2889347.94元,并于2014年2月1日起按同期银行贷款利率承担利息至判决生效之日止，诉讼费由被告承担。被告江苏中顺建设集团有限公司辩称，被告江苏中顺建设集团有限公司确与翠湖置业签订了建设工程施工合同，承建了部分楼盘的施工，在平阴设有项目部，平阴的施工由项目部具体负责。经查明，原告确与平阴项目部签订了内部承包协议，但该协议签订后，原告没有按协议施工，而是由张清文具体负责施工建设。在涉案挡土墙的工程建设过程中，翠湖置业领导集体逃逸，致使涉案挡土墙工程无法结算，承建方至今未得到翠湖置业的工程款。原告所诉与事实不符，于法无据，请求驳回原告诉求。被告荀国珠辩称，原告没有证据证实我欠其工程款，系无中生有。原告所诉保证金760000元，没有事实依据，实际是刘金双缴纳给我的420000元保证金，且我已返还，余下的340000元保证金是刘金双缴给翠湖置业的副总经理李成新的，原告无权起诉。经审理本院认定，2012年1月13日，被告江苏中顺建设集团有限公司与济南翠湖置业有限公司签订总承包协议书一份，由被告承建施工平阴县子顺南村“翠天山庄”工程。被告荀国珠作为被告江苏中顺建设集团有限公司的委托代理人在上述协议上签字。2012年6月13日被告荀国珠以江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义与原告石祥签订《工程承包协议书》，将平阴县子顺南村“翠天山庄”旧村改造工程中12幢框架安置房工程分包给原告石祥施工，原告石祥应被告荀国珠要求于2012年5月20日和7月3日分两次交付其工程保证金76万元；其中2012年5月20日交付的36万元，系被告荀国珠收原告石祥现金2万元，由原告石祥的雇员刘金双、赵月磊代原告石祥通过银行转账转入被告荀国珠指定的翠湖置业副总经理李成新账户内；其中40万元，系由刘金双代原告石祥交于被告荀国珠。2012年5月20日被告荀国珠以被告江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义承诺36万元保证金于主体二屋封顶返退30%，主体封顶返退30%，工人退场返退40%。2012年7月3日，被告荀国珠以被告江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义承诺40万元保证金于主体二屋封顶返退30%，主体封顶返退30%，工人退场返退40%。后该工程因故未能开工。上述保证金亦未退还给原告。2012年8月20日，被告荀国珠又以“江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部”（甲方）名义与原告石祥（乙方）签订《内部承包协议》，将子顺南村“翠天山庄”的挡土墙工程交由原告承建，该协议的主要内容有：工程造价约3000万元，结算标准参照山东省2003年综合定额、2011年价目表、市政综合道路定额计算标准为准；乙方每月25日上报当月完成经业主、监理方验收签证、论定合格的工程量，甲方一星期内审核结算，报业主、监理签字后生效，次月5日下拨上月完成工程量的80%的工程款，以此类推至工程结束；工程结束时，甲方付乙方完成工程总量的工程款至85%；一个月内双方结算结束，甲方付工程结算总价的97%，余3%作为质保金。合同签订前即2012年7月20日左右，原告方便组织人员、机械进行前期的准备工作，并组织施工至2012年12月底，期间，原告石祥组织施工的范围为子顺南村翠天山庄挡土墙K＋280－K＋600段。后因建设单位济南翠湖置业有限公司领导集体跑路，致使该工程停工。原、被告双方未能就该工程进行结算。2013年8月9日，被告荀国珠向原告石祥的雇员刘金双出具还款计划一份，其主要内容为：刘金双所交平阴翠天山庄项目部翠天山庄工程保证金共计76万元，承诺于2013年11月底返还保证金30万元，2013年12月底返还保证金20万元，2014年元月底前返还保证金26万元；如逾期不还，按同期银行贷款利息承担逾期利息。后经原告催要，被告荀国珠拒付保证金和工程款，原告遂于2014年12月29日诉至来院。诉讼中，本院依据原告石祥的申请，于2015年5月8日委托山东弘裕建设项目管理有限公司对原告已施工的工程造价进行鉴定，该公司于2015年9月9日出具鲁弘裕法鉴字（2015）第005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：子顺南村翠天山庄挡土墙K＋280－K＋600段工程造价为2081804.82元。被告方对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见不能作为本案认定原告所完成工程量的依据，本院依法通知山东弘裕建设项目管理有限公司鉴定人员毕延明、张树梅出庭接受质询，其答复意见为：根据其所能掌握的工程量签证单、工程定位测量报验申请表、施工日志、内部承包协议显示该工程是由石祥完成的，资料中也没有显示其他人参与该工程的施工，故根据上述资料得出的鉴定意见。原告石祥为该鉴定意见支出咨询费21000元。另查明，刘金双于2012年10月23日向被告荀国珠借款10万元，并出具借据一份，注明在工程保证金抵扣。2012年11月，刘金双向被告荀国珠借款两笔8万元、15000元，并出具借据两份，注明用于工程材料，在工程保证金抵扣。2013年元月7日，刘金双员工石衍存、赵爱忠向被告荀国珠借款5000元，并出具借据一份，暂支付部分人员工资。2013年2月7日，刘金双向被告荀国珠借款3万元，并出具借据一份，注明用于发放工资，在工程保证金抵扣。2014年3月20日，被告荀国珠通过曲阜建设银行支付给原告39800元。2014年4月1日，被告荀国珠通过曲阜工商银行支付给原告60000元。2014年5月25日，刘金双向被告荀国珠借款35000元，并出具借据一份。2014年9月20日，刘金双向被告荀国珠借款65000元，并出具借据一份，注明在工程保证金抵扣。上述款项共计429800元。对于被告荀国珠提供的2013年2月6日支付李德利等9名农民工工资33270元；2013年2月7日支付姜宏付等7名农民工工资25000元；共计58270元。原告方认可上述农民工系其工地施工人员，且有刘金双的签字，同意在工程款中扣除。上述事实，由双方当事人陈述，原告石祥提交的工程承包协议书、内部承包协议、部分财务账目及付款凭证、工程报验申请表、工程图纸、验收报告单、工程量签证单、建筑工程预（结）算书、收条、书面保证、还款计划、施工日志、建设工程施工合同；被告江苏中顺建设集团有限公司、荀国珠提交的汇款单回证、借条、工程内部承包协议、承诺书；以及鲁弘裕法鉴字（2015）第005号司法鉴定意见书；证人李阳、刘金双、赵月磊的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条明确规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告江苏中顺建设集团有限公司承建平阴县子顺南村“翠天山庄”施工工程后，其委托代理人即本案被告荀国珠又以江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义与原告石祥签订《内部承包协议》，将子顺南村“翠天山庄”的挡土墙工程交由原告石祥承建，其名为内部承包，实为将其承包工程肢解后以内部承包形式进行的转包，因原告石祥不具备相应资质条件，原告石祥与江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部签订的内部承包协议，违反上述法律规定，应为无效。因江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部系被告江苏中顺建设集团有限公司的分支机构，不具备独立承担民事责任的能力，其在无法律依据的前提下将其所承建的工程违法转包，转包合同无效后，应由被告江苏中顺建设集团有限公司对给原告石祥实际施工的工程量进行折价补偿。被告荀国珠作为被告江苏中顺建设集团有限公司的委托代理人以江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义与原告签订承包协议的行为，应系职务行为，其法律后果应由被告江苏中顺建设集团有限公司承担。对于山东弘裕建设项目管理有限公司于2015年9月9日出具的鲁弘裕法鉴字（2015）第005号司法鉴定意见书，被告江苏中顺建设集团有限公司、荀国珠质证意见为：该鉴定意见不能作为本案认定原告石祥所完成工程量的依据。并申请鉴定人员出庭，本院依法通知山东弘裕建设项目管理有限公司鉴定人员毕延明、张树梅出庭接受质询，其答复意见为：根据其所能掌握的工程量签证单、工程定位测量报验申请表、施工日志、内部承包协议显示该工程是由石祥完成的，资料中也没有显示其他人参与该工程的施工，故根据上述资料得出的鉴定意见。经审查，本院认为，鉴定机构通过现场勘验测量，按照原被告双方所签订的工程量签证单、承包协议以及施工日志、设计图纸等进行据实结算，依据充分，鉴定结论可作为本案的定案依据。综上所述，依据鲁弘裕法鉴字（2015）第005号司法鉴定意见书，涉案工程总造价为2081804.82元，被告江苏中顺建设集团有限公司理应支付给原告石祥。被告荀国珠以被告江苏中顺建设集团有限公司平阴翠天山庄项目部的名义收取的工程保证金76万元，因双方于2012年6月13日签订的《工程承包协议书》未实际履行，根据其所出具的承诺亦应由被告江苏中顺建设集团有限公司予以偿还；原告石祥同意从中扣除刘金双等人的借款、被告荀国珠通过银行转账退还的款项429800元以及应由原告支付的李德利等农民工工资58270元，故被告江苏中顺建设集团有限公司尚欠原告石祥保证金为271930元。鉴定费用21000元，因双方签订的《内部承包协议》，为无效合同，且该工程为未完工工程，对此纠纷的形成，双方均有过错，由双方均担。关于原告石祥主张依本金即工程款加保证金共计2353734.82元自2014年2月1日起按同期银行贷款利率承担利息至判决生效之日止的诉讼请求，经审查，本院认为，涉案工程为未完工工程,工程未有交付,工程价款也未结算,故工程款2081804.82元的利息应自原告石祥起诉之日即2014年12月29日起至付清之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算；关于保证金271930元的利息计算，可依被告荀国珠于2013年8月9日出具的还款计划中承诺的最后还款期限2014年元月30日的次日即2014年2月1日起至付清之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第十九条之规定判决如下：一、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告石祥工程折价补偿款2081804.82元。二、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告石祥工程保证金271930元。三、被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告石祥利息（依本金工程折价补偿款2081804.82元，自2014年12月29日起至付清之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算；依本金工程保证金271930元，自2014年2月1日起至付清之日止,按照中国人民银行同期银行贷款利率计算）。三、驳回原告石祥的其他诉讼请求。如被告江苏中顺建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29915元，保全费5000元，鉴定费21000元，共计55915元，由原告石祥、被告江苏中顺建设集团有限公司各承担一半。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  杨洪刚审判员  付言波审判员  董 媛二〇一五年十二月二十二日书记员  姜春燕