广东省高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤行申1099号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州市花都区花城街三东村民委员会。住所地：广州市花都区花城街三东村。法定代表人：梁钰明，主任。委托代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市越秀区吉祥路**号。法定代表人：彭高峰，主任。原审第三人：广州古谷房地产开发有限公司。住所地：广州市花都区新华街三东大道**号302之二。法定代表人：江丽瑜，总经理。再审申请人广州市花都区花城街三东村民委员会（以下简称三东村委会）因与被申请人广州市国土资源和规划委员会、原审第三人广州古谷房地产开发有限公司行政处罚纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2017）粤71行终196号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。三东村委会申请再审称：被申请人的处罚决定程序违法、认定事实及适用法律错误，缺乏依据。申请人与第三人的合作建房行为不构成违法转让土地。行政处罚缺乏依据。即便“非法转让土地”成立，被申请人处罚过重，无视减轻情节的存在。综上，请求撤销（2016）粤71行终196号行政判决，裁定发回重审或提审。本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”本案中，涉案土地为农民集体所有的土地。根据上述规定，申请人以提供涉案土地与原审第三人签订合作建房合同并约定利益分配的形式，将涉案土地交由原审第三人用于非农业建设，属于非法转让土地使用权的行为。《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定：“依照《土地管理法》《土地管理法》第八十一条八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的5%以上20%以下。”被申请人认定申请人构成违法转让农民集体所有的土地使用权并根据上述规定作出没收违法所得2600万元及处违法所得16%罚款即416万元的行政处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，且处罚幅度在法规规定的范围之内。关于申请人主张被诉行政处罚决定程序违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（2009年修正）第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十二条第一款规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。……”《国土资源违法行为查处工作规程》12.5规定：“作出行政处罚决定的期限一般为立案之日起六十日内。案情复杂不能在规定期限内作出行政处罚决定的，报本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限原则上不超过三十日，案情特别复杂除外。”本案中，被申请人于2015年10月29日对申请人违法转让、出租集体土地案立案后，经过调查取证、召开听证会等程序，并因案情特别复杂，办理了延期手续后，于2016年6月27日作出涉案行政处罚决定，程序并无不当。虽然被申请人在立案之日起60日之后才申请延期，但该瑕疵不影响被申请人根据查明的事实作出相应的处理，不构成对被申请人行政处罚程序违法的认定。在被申请人作出被诉行政处罚决定前，申请人与原审第三人于2016年6月7日签订了《合同解除协议书》，约定解除双方签订的《凤凰路以西与平石路以南用地合作建房合同》及四份补充协议。同日，申请人与原审第三人签订《土地交接证明》，称：“广州古谷房地产开发有限公司已于2016年6月7日将144.26亩土地交回给广州市花都区花城街三东村民委员会。土地交接后，地上建筑物由三东村委妥善保管，待问题解决方处理。”申请人主张责令限期改正违法行为是行政处罚的必经程序，被申请人未履行该义务作出的处罚结果违法无效，没有法律依据和事实依据。因此，原一、二审法院判决驳回申请人三东村委会的诉讼请求，并无不当。关于申请人主张其与原审第三人的合作建房行为不构成违法转让土地、被诉处罚决定适用法律错误的问题。本院认为，首先，《查处土地违法行为立案标准》（国土资发[2005]176号）规定：“违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等土地管理法律、法规和规章的规定，有下列各类违法行为之一，依法应当给予行政处罚或行政处分的，应及时予以立案。……一、非法转让土地类:……（五）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；……”根据申请人与原审第三人签订的《合作建房合同》及补充协议的内容可知，申请人与原审第三人通过合作建房的方式，将涉案集体土地的使用权作为交易标的物，进行房地产开发、分割地上住宅等物业产权并对外销售，售房款由原审第三人直接收取。申请人与原审第三人的上述约定构成了非法流转集体土地开发房地产的合意，实际上也按上述协议内容实施了非法流转的行为。因此，申请人与原审第三人未经相关主管部门审批，以合作开发形式进行商品房地产开发，已构成非法转让农村集体所有的土地使用权的事实，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的禁止性规定。其次，本案的涉案土地不属于《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》规定的行政区域内，仍应遵照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条等的规定执行。且《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》第二十八条亦规定：“集体建设用地用于商品房地产开发和住宅建设，或不按照批准的用途使用集体建设用地的，应当按照违法用地和违法建设相关规定进行查处。”申请人主张其为集体建设用地流转，符合规定，理由不成立，本院不予采纳。关于申请人主张应以原审第三人实际开发的面积来计算违法用地的面积、被申请人认定申请人违法所得金额不正确的问题。本院认为，首先，申请人与原审第三人签订的《合作建房合同》及补充协议约定：由申请人提供凤凰路以西、平石路以南，景田路以北围墙内土地约150亩（调查勘测定界面积为140.52亩）与原审第三人合作开发建设。自2010年初至2015年8月5日，原审第三人实际开发涉案地块约40.81亩，未开发建设的地块，已由原审第三人建设施工围墙进行围蔽并在部分地块栽种大型乔木等植被，实际上属于原审第三人的占有和控制之下。因此，被申请人认定涉案140.52亩地块扣除广清城际轻轨建设项目广州至清远城际轨道交通广州北至清远段安置区37.08亩后，违法转让集体土地使用权的面积为103.44亩，主要证据充分。其次，《中华人民共和国土地管理法》第八十一条规定：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”申请人非法转让集体土地使用权，其依据协议约定收取的地价款应当属于违法所得。申请人已实际收取原审第三人地价款2600万元，按照申请人与原审第三人的协议约定，每亩地价款为40万元（2013年9月10日调整每亩地价款为42万元），申请人实际收取的地价款所涉土地面积没有超过103.44亩。因此，被申请人没收申请人实际收取的地价款2600万元，并无不当。《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.6.1规定：“依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；……”虽然涉案地块开发建设过程中存在上述规定中的一些成本及其他支出，但按照申请人与原审第三人的协议约定，上述费用的支出是由原审第三人负担的，因此，被申请人未将上述费用作为申请人违法所得的扣除项目，并无不妥。申请人认为应当以原审第三人实际开发的面积来计算违法用地的面积，因与原审第三人已实际占用和控制土地的客观情况不符，亦与其实际收取的地价款金额不一致，依据不足，本院不予支持。申请人主张应当按原审第三人实际开发的面积计算违法所得以及扣除相关支出的主张，缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。关于申请人主张被申请人的罚款明显不当的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定：“依照《土地管理法》《土地管理法》第八十一条八十一条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的5%以上20%以下。”《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》关于依据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十九条规定处罚“擅自出让、转让、出租集体土地使用权用于非农建设”违法行为的自由裁量情形及处罚标准规定：擅自将农民集体所有的基本农田10亩以上，或者一般耕地30亩以上，或者其他土地50亩以上的使用权出让、转让或者出租的，处以非法所得15%以上20%以下的罚款。涉案地块为申请人通过集体土地征收返还留用地方式取得，被申请人依据上述规定，对申请人处违法所得16%的罚款，并无违反上述法律规定，亦在《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》自由裁量的幅度范围内，并不存在明显不当的情形。被申请人在15%-20%的幅度内适用16%的比例进行处罚，并不能认为被申请人未考虑到申请人与原审第三人配合调查及处理的情节。申请人的该主张不成立，本院不予支持。综上，申请人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回广州市花都区花城街三东村民委员会的再审申请。审判长  徐曾沧审判员  罗 燕审判员  黄伟明二〇一八年四月十九日书记员  郑丽云