广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第455号
上诉人（原审原告）佛山市真善餐饮有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人黄威。
委托代理人邝燕平，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人冯晓聪，广东天地正律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）佛山诚善兴餐饮有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人朱雪梅。
被上诉人（原审被告）佛山市原味园餐饮有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人黄权。
被上诉人（原审被告）黄权，男，汉族，1970年2月7日出生，住广东佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）华义君，女，汉族，1974年5月28日出生，住广东省广州市花都区。
上述四被上诉人共同的委托代理人叶燕玲，广东熊何律师事务所律师。
上诉人佛山市真善餐饮有限公司（以下简称真善餐饮公司）因与被上诉人佛山诚善兴餐饮有限公司（以下简称诚善兴餐饮公司）、佛山市原味园餐饮有限公司（以下简称原味园公司）、黄权、华义君侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民一初字第227号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回真善餐饮公司的全部诉讼请求。案件适用普通程序审理，受理费5800元，由真善餐饮公司负担。
上诉人真善餐饮公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、诚善兴餐饮公司、黄权、华义君存在过错，一审判决认定事实错误。（一）黄权主观上存在过错。本案中，依据原味园公司工商档案登记资料和公司章程，原味园公司股东只有黄权和潘建鹏两人，各持股50％；同时，黄权还担任原味园公司法定代表人。故对原味园公司的经营方针和投资计划，黄权是十分清楚的。而且，在与真善餐饮公司签订《加盟合作协议》、《品牌特许经营协议》时，黄权也在两协议上签名确认。可见，对涉案《加盟合作协议》、《品牌特许经营协议》中在真善餐饮公司经营场所周边五公里半径范围内不再开设第二家门店的约定，黄权是清楚知悉的。正是为了规避法律风险，确保原味园玫瑰分店的开业经营，黄权才以其他案外人的名义成立诚善兴餐饮公司，利用该司的独立法人资格加盟原味园公司经营原味园玫瑰分店。不管其妻子华义君是否为诚善兴餐饮公司真正的股东，其同时通过妻子华义君推动诚善兴餐饮公司的成立、加盟及经营，也是不争的事实。因此，黄权对于诚善兴餐饮公司侵犯真善餐饮公司经营场所半径五公里范围内的独占特许经营权存在过错。况且侵权行为中的过错，仅是行为人行为时的一种心理状态，该心理状态仅通过行为人的行为体现出来。黄权在真善餐饮公司的《加盟合作协议》及诚善兴餐饮公司《加盟合作协议》上均签名确认，即可说明在许可诚善兴餐饮公司加盟时，其已明知诚善兴餐饮公司会侵犯真善餐饮公司的独占特许经营权。一审判决简单以黄权为原味园公司法定代表人、非协议当事人、真善餐饮公司无证据证明其存在过错为由否定真善餐饮公司主张错误。（二）诚善兴餐饮公司、华义君存在过错。1.华义君作为黄权妻子，其明知侵权仍协助诚善兴餐饮公司成立、加盟及经营，明显存在过错。一审庭审中，原味园公司等四方当事人承认在原味园公司许可真善餐饮公司加盟时，华义君与黄权已为夫妻，并直接参与了诚善兴餐饮公司的开业筹备。根据趋利避害的生活常识，黄权不可能在明知许可诚善兴餐饮公司经营即侵犯真善餐饮公司独占特许经营权的情况下，不告知既是诚善兴餐饮公司持股50％的股东，又是其妻子的华义君。除非黄权与华义君无视真善餐饮公司的合法权益，明知侵权而仍为之。因此，对于诚善兴餐饮公司侵害真善餐饮公司独占特许经营权的事实，华义君明知却仍协助其成立、加盟及经营，其同样存在过错。2.诚善兴餐饮公司作为原味园玫瑰分店的经营主体，对侵权存在过错。在特许经营业务中，为保证各分店的业绩、实现双赢，特许人与被特许人之间对特许经营的地域范围作出约定，是一个极其普遍的做法。本案中，一审判决已认定真善餐饮公司与原味园玫瑰分店的直线距离小于5公里。诚善兴餐饮公司作为原味园玫瑰分店的经营主体，其自称为此项目投入200多万元，那么，对于如此重大的投资，其不可能不进行前期调查、不向原味园公司了解其分店的市场分布及规划。何况，2014年1月9日诚善兴餐饮公司成立时，真善餐饮公司已经营原味园乐从分店一年多。而且，即使诚善兴餐饮公司当时没有调查，也是其没有尽到适当的注意义务，依法也应视为“应当知道”。因此，一审判决简单以合同相对性原则为由认定诚善兴餐饮公司没有共同意思联络、不构成侵权，严重错误。
二、原味园公司等四方当事人构成共同侵权。本案中，一审判决已认定真善餐饮公司与诚善兴餐饮公司的经营场所距离小于5公里，原味园公司存在过错。而结合上述分析，诚善兴餐饮公司即是黄权、华义君利用公司独立法人资格及股东与公司独立等规定故意成立的，目的就是以诚善兴餐饮公司的独立法人资格割裂与原味园公司的关系，以股东与公司的独立人格规避自身侵权风险，进而保证原味园玫瑰分店的正常开业经营，牟取利润。事实上，在诚善兴餐饮公司的加盟签约、开业筹备及后续经营中，黄权、华义君也一直都在起着积极作用。因此，原味园公司、诚善兴餐饮公司、黄权、华义君对侵犯真善餐饮公司独占特许经营权是明知仍故意实施的，具有共同的意思联络，构成共同侵权。
三、真善餐饮公司合法权益被侵害是事实。（一）独占经营权被侵害是事实。原味园公司与真善餐饮公司签订的《加盟合作协议》明确约定在真善餐饮公司经营场所半径五公里范围都不得开设第二家门店，该约定合法、有效。真善餐饮公司依法、依约享有独占经营权。但诚善兴餐饮公司在处于真善餐饮公司独占特许经营范围内的诉争场所经营原味园玫瑰分店，此是事实，一审判决也已认定。因此，真善餐饮公司依法、依约享有的独占特许经营权被侵害亦是事实。真善餐饮公司完全有权利索赔。（二）真善餐饮公司营业额锐减，有证据证明。一审中，真善餐饮公司提供了营业额明细表，证明真善餐饮公司营业额锐减、损失惨重的事实。同时，真善餐饮公司还提供了原味园公司在（2014）佛仲字第260号仲裁案件中提供的《消费情况表》予以佐证，且庭审质证中，原味园公司也承认该《消费情况表》属实。但一审判决不顾该《消费情况表》与真善餐饮公司提供的营业额明细表数据相吻合的事实，仍偏颇的认为该证据系真善餐饮公司单方制作，缺乏其他充足证据佐证，不能反映真善餐饮公司收入的变化。该认定明显错误、不公正。
四、原味园公司等四方当事人的共同侵犯行为与真善餐饮公司遭受损害存在因果关系，其应予赔偿。（一）真善餐饮公司营业额锐减，除诚善兴餐饮公司开业经营以外，无其他原因造成。虽然真善餐饮公司营业额是多种因素构成，但真善餐饮公司提供的营业额明细表，仅是对比2013年与2014年；且该两年里，真善餐饮公司营业地址、餐厅位置、环境、服务质量、宣传、企业管理等并未发生变化。唯一有所变化的，就是诚善兴餐饮公司在真善餐饮公司独占特许经营范围内开业经营，使得位于东平路、魁奇路、绿景路、陈村等一带的顾客就近选择了诚善兴餐饮公司经营的原味园玫瑰分店。因此，真善餐饮公司营业额锐减明显与诚善兴餐饮公司有直接关系。（二）即使真善餐饮公司营业收入减少有其他原因，但侵权是事实，一审判决应考虑原味园公司等四方当事人侵权作用大小酌定赔偿，而非简单认定侵权与真善餐饮公司损害无因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或者其他方式计算。”第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”据此，不管是侵害他人财产还是侵害他人人身权益造成财产损失，在权利人损失或侵权人获利难以确定等特殊情况下，法律均允许法院根据实际情况酌定赔偿，以制止侵权、维护权利人的合法权益，进而维护法律的公平、正义。本案中，即使真善餐饮公司经营收入减少有其他因素影响，但诚善兴餐饮公司位于真善餐饮公司独占特许经营范围内使得部分顾客就近选择同样品牌与服务质量的原味园玫瑰分店，此是不争的事实。因此，在造成真善餐饮公司经营收入减少的原因中，诚善兴餐饮公司侵权这一原因也是无法排除的。至于该原因作用大小，一审判决应视实际情况及法律规定，酌情裁判，而非简单、粗暴的一概否决，认定侵权行为与真善餐饮公司被损害的事实间不存在因果关系，进而驳回真善餐饮公司的全部诉讼请求。
据此上诉请求：1.撤销一审判决，改判原味园公司、诚善兴餐饮公司、华义君、黄权立即停止在禅城区魁奇一路ll号2区A座首层APl、AP2、AP3、AP4、AP5号经营场所从事原味园特许经营活动，并共同赔偿真善餐饮公司经济损失30万元；2.本案诉讼费用由诚善兴餐饮公司、原味园公司、黄权、华义君共同承担。
被上诉人诚善兴餐饮公司、原味园公司、黄权、华义君共同答辩称：一、黄权签署加盟合同的行为是履行原味园法定代表人职责。原味园公司对于加盟市场的发展，一向遵循《加盟方案》执行，虽然一审法院认为该方案为原味园公司单方制作，不予认可作为一审判决的有效证据，但该方案的制定和存在是不能否认的，该方案的执行不仅反映在诚善兴餐饮公司和真善餐饮公司两家加盟店中，也显示在创意产业园店和大沥店两家加盟店中。对于加盟方案的具体执行，相关合同修订、签署和管理等方面工作，均由原味园的股东潘健鹏主理，这点可通过（2014）佛仲字第260号仲裁案件在审理过程中的举证所显示出来。关于解约事宜，真善餐饮公司的法定代表人黄威均与潘健鹏交接，黄权作为法定代表人，正式签署合同之时在“法定代表人”一栏上签字是履行其作为法定代表人的职责。
二、华义君与黄权虽为夫妻，但其仅协调诚善兴餐饮公司开业前的筹备工作，与投资、经营无任何瓜葛。如真善餐饮公司所述的“趋利避害”生活常识，倘若黄权明知诚善兴餐饮公司的设立是对乐从分店侵权的开始，华义君作为其妻子，不论是否有投入资金，均不会以其名义办理工商登记手续，正因为根据《加盟方案》所载，丽日玫瑰分店的设立并不构成对真善餐饮公司的侵权，华义君才光明磊落地向诚善兴餐饮公司提供协助，才接受诚善兴餐饮公司占50％股权的其它股东委托，暂代持股，此举也只为方便开展协助工作。
三、诚善兴餐饮公司的股东合意加盟原味园品牌之时，所选择的加盟区域为市级，基于原味园公司提供的相关加盟合同及《加盟方案》已考察过3公里半径范围内有否存在重叠开店的情形，已尽到了适当的主意义务。诚善兴餐饮公司的股东自知选择二级加盟，将会付出更多的加盟费和保证金，但消费市场却会更大，经风险分析得出所赚取的利润会更高，在《加盟方案》上所载的保证金额并不包含早茶市，但开设早茶市能有更高回报，故而提出诚善兴餐饮公司经营三个时段市场，在保证金支付额上增至l9万元，比《加盟方案》二级市场的保证金额高出11万元。诚善兴餐饮公司并不知情原味园公司与真善餐饮公司之间的合同约定，一审法院对丽日玫瑰分店不存在侵权，且与原味园无意思联络的认定是正确的。
四、对于真善餐饮公司一审时提交的测量报告，原味园公司等均予以否认其真实性、合法性和关联性，一审法院判决所述原味园公司等对该报告的真实性予以认可则有失偏颇。然而，根据构成侵权的三个要件，假设该测量报告是真实的，真善餐饮公司的诉请也不符合侵权三要件。真善餐饮公司在其经营过程中，设有两套点菜系统是事实，这点经（2014）佛仲字第260号仲裁案件审理已确认，即是说，原味园公司认可的《消费情况表》只是其经营的一部分数据，另一部分隐瞒的真实数据只掌握在真善餐饮公司手上，与其各执一词，不如以真善餐饮公司报税的营业额为准，可一审或至今，真善餐饮公司均未提供。
五、原味园公司与真善餐饮公司解除加盟合同的原因，正是其严重违反了原味园公司的出品品质要求及进货渠道、质量要求，真善餐饮公司将人工种植的菌替代云南野生菌，以鸡骨架熬出来的汤底替代原只老鸡熬出来的汤底，其出于节约成本支出所作的“调整”正是严重影响其食客回头率的重要因素。经过（2014）佛仲字第260号仲裁案件审理，仲裁裁决已确认了真善餐饮公司存在严重违约行为，从而导致影响出品质量，加上其自主添加的经营项目“冬瓜火锅”、小炒等，已经偏离了原味园的经营核心，造成营业额下降也是必然的事。真善餐饮公司主张东平路、魁奇路、绿景路、陈村一带的顾客被诚善兴餐饮公司分流更是可笑，禅城区内（除南庄）一共有两家原味园分店，分别是丽日玫瑰分店（诚善兴餐饮公司）和创意产业园分店，魁奇路、绿景路是禅城区中心路段，消费范围一般不会选择走出禅城区，那么可以选择的必然是创意产业园店，而非真善餐饮公司，东平路和陈村与禅城区均为一桥之隔，假设以陈村万科水晶城为起点到真善餐饮公司处，需要走15公里，若到创意产业园店只需要l0公里路程，东平路的食客要选择分流，到创意产业园店比到诚善兴餐饮公司要近，如此一来，诚善兴餐饮公司无论如何也不可能分流了真善餐饮公司的食客而影响到其营业额。综上所述，一审法院认定事实除了真善餐饮公司与诚善兴餐饮公司之间的距离以外，均属清楚，适用法律也正确，应当维持一审判决。
各方当事人在二审期间均没有向本院提交新证据。
经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
另查明：2012年8月25日，黄威与原味园公司签订的《品牌特许经营协议》第五条约定：“五、关于保证金。1.乙方自签订本协议之日起三日内，按照加盟级别向甲方支付保证金［（1）镇级市场为一级，保证金五万元；（2）市、区级市场为二级，保证金八万元……］”。
再查明：真善餐饮公司在（2014）佛仲字第260号仲裁纠纷案件中陈述称，其支付的保证金数额为5万元。
本院认为，本案为侵权责任纠纷，二审期间的争议焦点在于经原味园公司许可后诚善兴餐饮公司进行经营的行为是否构成对真善餐饮公司的侵权以及原味园公司、诚善兴餐饮公司、黄权、华义君是否应承担责任的问题。真善餐饮公司上诉认为其享有经营场半径五公里范围内的独占经营权，而诚善兴餐饮公司的经营场所在该五公里半径范围内，故真善餐饮公司的独占经营权被侵犯。经审查，首先，黄威与原味园公司签订的《品牌特许经营协议》第五条中有关于镇级、市区级等加盟级别的约定，且不同的加盟级别规定有不同的保证金数额，故可以认定真善餐饮公司在加盟原味园公司前双方确实存在关于加盟级别的协商。而且，原味园公司亦抗辩称真善餐饮公司的加盟市场级别为镇级市场，特许经营的范围仅限于顺德区乐从镇，而从真善餐饮公司陈述的支付的保证金数额为5万元来看，真善餐饮公司加盟的级别符合原味园公司抗辩所称的镇级市场。因此，本院认定原味园公司的前述抗辩主张成立，即双方约定的加盟级别为镇级市场。由于真善餐饮公司的经营场所在乐从镇，而诚善兴餐饮公司的经营场所在禅城区，故原味园公司许可诚善兴餐饮公司进行经营的行为并不构成对真善餐饮公司的侵权。原审法院认为原味园公司就此存在过错不当，本院予以纠正。其次，虽然真善餐饮公司主张其与诚善兴餐饮公司经营场所的距离相距不足5公里，但根据测量报告，最近点距离亦有4485.86米，且二者分属顺德区乐从镇和禅城区丽日玫瑰食街，属于不同消费地域，故并不足以认定诚善兴餐饮公司的开业对真善餐饮公司的经营造成严重影响。再次，真善餐饮公司虽认为其经营业绩下滑，但经营状况系由餐厅位置、环境、服务质量、管理情况等多方面因素决定，相关经营数据亦是由真善餐饮公司单方出具，证明力较低，且已生效的（2014）佛仲字第260号仲裁裁决书亦认定真善餐饮公司存在材料采购和汤底制作等方面不符合品牌特许要求的违约行为。因此，真善餐饮公司的前述主张不能成立，本院不予支持，其主张原味园公司、诚善兴餐饮公司、华义君、黄权承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，真善餐饮公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5800元，由上诉人佛山市真善餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 莫志恒