云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终2358号
上诉人（原审被告）：曾桂琼，女，1971年12月26日出生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。
委托诉讼代理人：韩金龙，云南王建海律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：叶剑，男，1973年11月19日出生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。
委托诉讼代理人：王天昌，云南汇同律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人曾桂琼因与被上诉人叶剑民间借贷纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
曾桂琼上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由为：一、2015年3月29日，曾桂琼收到叶剑转账40万元的当时，就立即取出两个月的砍头息56000元给叶剑，叶剑当场将该款存入吴建刚、邹鲁万的账户，本案的实际借款本金应为344000元。二、曾桂琼委托张某于2015年6月28日用现金还款20000元给叶剑；委托成某于2015年9月2日转账16000元给吴建刚，叶剑和吴建刚之间系委托和合作关系，该款应认定为曾桂琼归还叶剑借款。三、曾桂琼将其有处分权的张某名下的房屋一套作价30万元给叶剑抵债，并非一审法院认定的实际低价出售的金额215786.23元。四、一审法院认定实现债权的费用为9026元是错误的。综上，曾桂琼的实际借款本金为344000元，且曾桂琼已经全部归还借款本金及利息。
被上诉人叶剑辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
叶剑向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款20万元；2、被告支付逾期还款违约金6万元（按借款总金额20万元的30%支付）；3、被告支付原告因实现债权的律师费2万元（按诉讼标的10%计算）；4、被告曾桂琼承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年3月29日，原告叶剑与被告曾桂琼签订《借款合同》，合同约定，被告曾桂琼向原告叶剑借款40万元，借款期限从2015年3月29日至2015年6月28日，到期不能归还，被告曾桂琼承担违约责任，违约金按借款总金额的40%支付给原告叶剑，若被告曾桂琼违约，原告叶剑采取诉讼等方式实现债权的，被告曾桂琼应承担原告叶剑为实现债权的费用（包含差旅费、律师费等杂费），其中律师费的最低限额为被告曾桂琼拖欠原告叶剑贷款本金和利息、违约金的10%。当天，双方又签订了《附加合同》，约定，借款手续费为4%，利息为3%，手续费、利息合计为7%，每月手续费、利息为28000元，手续费、利息支付日期为每月28日前。合同签订后，原告叶剑从中国农业银行转给被告曾桂琼借款40万元。借款后，被告曾桂琼于2015年5月28日支付至原告叶剑银行账户内28000元。借款到期的当天，即2015年6月28日被告曾桂琼又支付至原告叶剑银行账户内20000元。余下借款未能归还，被告曾桂琼又出具《承诺》给原告叶剑，《承诺》载明“本人自愿承诺于2015年7月10日之前归还借款40万元（肆拾万元）人民币，如到期未能归还借款，本人自愿承担40%的违约金，共计16万元”。另确认，2015年10月，被告曾桂琼将其享有处分权的安宁市太平镇昆华苑小区K19幢3单元301室房授权给原告叶剑处分，所得价款用作抵债给原告叶剑。后原告叶剑在房主（张某的丈夫陈建刚）配合下，将该房以43万元出售给他人。因该房系按揭贷款房，卖房后原告叶剑偿还了该房所欠按揭贷款本息合计210362.27元，支付该房所欠物管费3851.50元。该房价款尚余215786.23元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告向原告实际借款的金额？2、借款后被告偿还的金额？3、被告将其享有处分权的安宁市太平镇昆华苑小区K19幢3单元301室房抵债给原告，应抵扣多少债务？本案中，被告向原告借款并不违反国家法律、法规的强制性规定，是合法有效的借贷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告所举银行卡取款凭条可证明原告已向被告交付了40万元借款；被告反驳“借款的当天，被告取了现金56000元交给原告，本案的实际借款金额是344000元”，对此，被告负有举证责任，被告虽举出中国农业银行银行取款业务回单，但该回单只能证明被告于2015年3月29日从中国农业银行取出现金56000元，并无证据证明被告已将该款交付给原告，故被告反驳实际借款金额是344000元的主张不成立，本案实际借款金额应是400000元。关于借款后被告偿还的金额问题？在借款期限内，虽然被告只举出2015年5月28日及2015年6月28日支付至原告银行账户内48000元的证据，但从原告所举2015年6月28日被告出具给原告的《承诺》内容来看，只要被告在2015年7月10日之前归还借款40万元，这说明借款在2015年6月28日前的利息被告已支付清，故在借款期限内被告支付给原告的均为利息。关于被告将其享有处分权的安宁市太平镇昆华苑小区K19幢3单元301室房抵债给原告，应抵扣被告多少债务的问题？原告主张应按售房价款43万元减去还房屋贷款、支付物管费及卖房的开支，剩余的20万元抵扣被告向原告的借款；被告反驳主张双方口头约定应以房屋抵扣30万元债务。原、被告对各自的主张均未举证证明，但房屋确实以43万元卖与他人，并办理了过户手续，在此情况下，一审法院酌情认定售房价款43万元减去还房屋贷款及支付物管费后，剩余的款项抵扣被告向原告的借款，即215786.23元应抵扣作被告向原告的借款。《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，原告主张被告按借款金额20万元的30%支付逾期还款违约金6万元的诉讼请求，因该违约金超过该规定，一审法院依据该规定作适当的调整，即自2015年7月10日起，以剩余的借款184213.77元为本金，按年利率24%计算。原告主张的律师费，双方在合同中有约定，且符合法律的规定，一审法院予以支持。但原告主张的律师费20000元过高，一审法院以《云南省律师服务收费管理实施办法》的规定下限计算为9026元。关于被告抗辩“被告已委托成某偿还了16000元及以现金的方式还了140000元”，对该抗辩主张，被告未能举证证明，原告又否认，故一审法院对该抗辩主张不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告曾桂琼在本判决生效后十日内偿还原告叶剑借款184213.77元及逾期利息（逾期利息自2015年7月10日起至本判决生效之日止，以184213.77元为本金，按年利率24%计算）。二、驳回原告叶剑的其余诉讼请求。案件受理费5500元，保全费2520元，合计8020元，由原告叶剑承担401元，被告曾桂琼承担7619元。
二审中，曾桂琼为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：录像资料一份，欲证明双方经过协商，约定用安宁市太平镇昆华苑小区K19幢3单元301号的房屋作价30万元抵款；证人成某的证言一份，欲证明其受曾桂琼委托向吴建刚打款16000元，该款实际为归还本案借款。叶剑未向本院提交新证据。对上诉人提交的录像资料，此系曾桂琼与案外人的交谈记录，从谈话内容也无法看出双方对以房抵款一事达成了一致，本院对该证据不予采信；对证人证言，仅能证实成某于2015年9月2日向吴建刚打款16000元，但因上诉人未能提交证据证实本案中吴建刚有权代叶剑收款，故该证据与本案无关，本院不予采信。综上，本院二审经审理查明的案件事实与一审一致。二审另查明：2015年6月28日晚上八点左右，曾桂琼出具《承诺》，确认其欠款本金为400000元，同日晚上二十二时十八分，曾桂琼向叶剑账户转账20000元。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的实际借款金额是多少？二、曾桂琼已经归还的款项是多少？归还的是本金还是利息？三、曾桂琼是否应支付律师费9026元？
针对第一个争议焦点，曾桂琼主张其于2015年3月29日收到借款400000元后，取出两个月的砍头息56000元交付给叶剑，故其实际借款金额为344000元，因其就该主张提交的证据为取款凭条，该证据仅能证实曾桂琼在借款当天取出了56000元，在无其它证据予以佐证的情况下，无法证实该款系向叶剑支付砍头息，并且，曾桂琼于2015年6月28日出具《承诺》时，也再次确认其欠款本金为400000元，故曾桂琼该主张不成立，本院不予支持。一审法院确认本案借款本金为400000元并无不当，本院予以确认。
针对第二个争议焦点，对于曾桂琼主张的各笔还款，本院认定如下：（一）曾桂琼主张其委托张某于2015年6月28日用现金方式向叶剑归还借款20000元，因曾桂琼就其该主张提交的证据仅为证人张某的证言，在无其它证据予以佐证的情况下，不能单独作为确认案件事实的证据，曾桂琼的该主张不成立，本院不予支持；（二）曾桂琼主张其委托成某于2015年9月2日向叶剑归还借款16000元，如前所述，其该主张不成立，本院不予支持；（三）曾桂琼主张其于2015年5月28日向叶剑支付的28000元为归还本金，对此，因曾桂琼于2015年6月28日出具《承诺》时确认其欠款本金为400000元，即其在书写承诺时并未将该款作为本金予以扣除，并且自2015年3月28日至2015年6月27日期间，曾桂琼仅支付了28000元，未超过年息36%的限制，故该笔款项应视为归还利息，曾桂琼的该主张不成立，本院不予支持；（四）曾桂琼主张其于2015年6月28日向叶剑支付的20000元为归还本金，根据二审查明的案件事实，曾桂琼的还款行为在《承诺》形成之后，该款应视为其归还本金，本院对曾桂琼的该主张予以支持；（五）曾桂琼主张其用张某的房屋抵偿借款300000元，对此，因其未能提交相应的抵款合同，而其提交的录像资料也不能证实双方曾对以房抵款事宜作出过约定，故一审法院用房屋实际售价扣除贷款及物管费后的剩余款项215786.23元抵扣借款并无不当，本院予以维持。曾桂琼要求以房屋抵扣300000元借款的主张不成立，本院不予支持。综上，本院确认本案中曾桂琼尚欠的借款本金为164213.77元（400000元－20000元－215786.23元），曾桂琼现应向叶剑偿还借款本金164213.77元及该款自2015年7月10日起至判决生效之日止按年利率24%计算的利息。
针对第三个争议焦点，虽借款合同中约定借款人应承担因其违约而导致出借人支出的包括律师费在内的损失，但因本案中叶剑并未实际支付律师费，即该损失尚未发生，故本院在本案中对该费用不予支持，待该损失实际发生后，叶剑可另案向曾桂琼主张权利。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2016）云0128民初512号民事判决；
二、曾桂琼于本判决生效后十日内偿还叶剑借款164213.77元及逾期利息（自2015年7月10日起至本判决生效之日止，以164213.77元为本金，按年利率24%计算）；
三、驳回叶剑的其它诉讼请求。
一审案件受理费5500元，由叶剑负担300元，由曾桂琼负担5200元；二审案件受理费5500元，由叶剑负担300元，由曾桂琼负担5200元；保全费2520元，由曾桂琼负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 欢
审判员 刘昕光
审判员 杨 艳
二〇一七年七月十二日
书记员 吴自红