山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋01刑终318号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）安克冬，男，1982年11月19日出生于辽宁省灯塔市，满族，小学文化，无业，住灯塔市。2017年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月21日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
上诉人（原审被告人）白鹤奇，男，1968年11月10日出生于辽宁省灯塔市，汉族，小学文化，无业，住灯塔市。2017年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月21日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人于多山，男，1966年11月20日出生于辽宁省灯塔市，汉族，小学文化，无业，住灯塔市。2017年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月21日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人韩国峰，男，1975年8月1日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化，无业，住邯郸市。1996年6月4日因犯盗窃罪被邯郸市峰峰矿区人民法院判处有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利一年。2017年7月26日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年8月15日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人段跃兵，男，1987年4月29日出生于河北省邯郸市，汉族，初中文化，无业，住邯郸市。2017年6月16日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年7月21日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人林辉，女，1986年1月4日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化，无业，住淄博市。2017年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
山西省太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控被告人安克冬、白鹤奇、于多山、韩国峰、段跃兵、林辉犯诈骗罪一案，于2017年12月29日作出（2017）晋0105刑初967号刑事判决。原审被告人安克冬、白鹤奇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查证据材料，依法讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2017年3月份开始，被告人安克冬、白鹤奇、于多山、于富志（在逃）四人预谋在山西省太原市京昆高速清徐服务区，以虚构”远特”公司搞促销活动为名，使用事先低价购置的三无平板电脑、手机等物品，通过事先设置的抽奖形式吸引过往路人参与抽奖并高价购买奖品的方式实施诈骗。该四人陆续雇佣被告人韩国峰、段跃兵、林辉、陈岑（在逃）及几名”托”（真实身份不详），由被告人韩国峰、段跃兵负责在服务区设置的促销活动点内喊话招揽过往路人参与抽奖，陈岑和被告人林辉负责看摊、摆货、收钱。该团伙利用事先�置好的八种奖项，其中一、二等奖为虚构的苹果7PLUS手机（消费999元、998元可购买），在抽奖桶内将事先做好的三、四等奖（需消费799元、798元购买三无平板电脑或手机加手表）奖票大量放置，在被吸引的路人参与抽奖的同时，由几名”托”用提前准备好的五到八等奖（消费5-20元即可买到平板电脑）奖票握在手中到奖桶内佯装抽奖并中奖（消费5-20元即可买到平板电脑）来迷惑过往路人进行抽奖（实际只能抽到三、四等奖），从而实施诈骗。2017年3月至6月15日之间，该团伙多次以该方式诈骗被害人刘某、武某等43人，共计诈骗金额108948元。案发后，六被告人家属退赔武俊材等37名被害人经济损失共计93050元，该37名被害人对六被告人的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、太原市公安局小店分局龙城责任区刑警队出具到案情况说明证实，2017年6月15日，该队民警在太原市青银高速清徐服务区将被告人段跃兵抓获；2017年6月28日，该队民警在太原市清徐县东南旅社将被告人安克冬、白鹤奇、于多山、林辉抓获。
2、太原铁路公安局临汾公安处乘警支队出具抓获经过及未羁押证明证实，2017年7月26日，该队民警在邯郸东站出站口将在逃人员韩国峰抓获，后因韩国峰患有肺积水，临汾市尧都区看守所未予收押，后该队于2017年7月27日与太原市公安局小店分局龙城责任区刑警队办理了移交手续。
3、被害人段某、何某、李某等43人的陈述笔录证实，2017年3月，在路经清徐服务区时听见有人喊厂家（远特公司）搞活动进行免费抽奖，并看见有人花很少的钱中大奖，于是参与抽奖。抽中三等奖或者四等奖后，通过刷卡、现金、微信转账方式支付钱款领取了奖品平板电脑、手机、手表等，后发现平板电脑、手机、手表不能使用。
4、搜查证、搜查笔录证实，2017年6月28日，侦查人员对太原市清徐县东南旅社401房间安克冬的住处及东南旅社门口停放的车牌号为×××的丰田汽车依法进行搜查，从丰田汽车中央扶手箱内发现作案使用的POS机绑定的邮政储蓄银行卡一张（卡号为×××）。对东南旅社520房间于多山的住处及东南旅社门口停放的车牌号为×××的长安汽车依法进行搜查，从长安面包车车厢尾部发现平板电脑48台、指甲剪套装等物品。对东南旅社501房间林辉住处依法进行搜查，发现房间电视下面桌子上一部POS机。
5、扣押清单证实，侦查机关从段跃兵处扣押促销单、平板电脑�手表、自拍杆、蓝牙耳机、POS机等、从安克冬处扣押卡号为×××邮政银行储蓄卡，从于多山处扣押平板电脑、蓝牙耳机、自拍杆等，从林辉处扣押POS机的事实。
6、照片证实了被扣押物品的外观特征及叶孝守等23名被害人提供的该抽取并购买的平板电脑、手表等物品的外观特征。
7、太原市工商行政管理局出具证明证实，经山西省工商综合业务系统查询，”远特公司”未在该局登记注册。
8、太原市工商行政管理局出具关于对太原市公安局小店分局委托认定17件产品一事的答复证实，被委托认定的17件产品属于三无产品，应当责令改正，不得进行销售。
9、视频监控截图证实，清徐服务区内摆摊设点的情况。
10、辨认笔录证实，安克冬辨认出于多山就是”老于”、于富志就是”小于”、韩国峰就是”老二”；白鹤奇辨认出于富志就是”于付加”；于多山辨认出于富志就是”小于”、辨认出安克冬、韩国峰就是”老二”；林辉辨认出韩国峰就是”老二”；刘辉锋辨认出段跃兵、陈岑是在服务区骗其钱的男子；刘福林辨认出段跃兵、陈岑是在服务区骗其钱的男子；侯园园辨认出段跃兵是拿话筒喊话的男子，陈岑是发放礼品的男子；李军辨认出段跃兵、陈岑是在服务区骗其钱的男子。
11、POS机信息及交易流水证实，被扣押两台P**机绑定�均系安克冬账号为×××的中国邮政储蓄银行银行卡，及该两台P**机自2016年1月至2017年6月15日的交易情况。
12、银行交易明细、微信交易记录截图证实，被害人通过POS机刷卡及微信转账支付钱款的时间及金额情况。
13、银行卡交易明细证实，安克冬尾号为3403的邮政银行卡及于多山尾号3027的邮政银行卡的交易流水情况。
14、接受证据材料清单证实，部分被害人将领取的平板电脑等奖品提交侦查机关的事实。
15、刑事判决书证明了被告人韩国峰的前科情况。
16、在逃人员登记表证实，陈岑、于富志被上网追逃的事实。
17、退赔情况说明、刑事谅解书、收条证实，案发后，六被告人家属退赔37名被害人经济损失，其中退赔被害人武俊材3200元、段某2100元、何某700元、宋小江700元、黄聪伟1400元、乔晋峰700元、朱文光8000元、李俊平3900元、白文飞1600元、任鹏云16**元、刘晓鹏800元、张天禹1600元、韩海停800元、薛云鹏1400元、雒建峰6400元、周和跃800元、李兴奎3200元、刘辉锋15000元、武志兴1600元、武某6400元、孙海飞1600元、高永岗1600元、刘福林600元、王旭龙1600元、郭淳2400元、韩飞龙800元、吕慧君3200元、高志锋4800元、王铁军1600元、田宇3400元、赵小军900元、叶孝守1600元、李军5600元、胡建明1550元、李先立4000元、侯园园600元、李某1600元。上述37名被害人对六被告人的行为表示谅解。
18、被告人安克冬在侦查期间对其诈骗的犯罪事实供认不讳。
19、被告人白鹤奇在侦查期间对其伙同他人实施诈骗的犯罪事实供认不讳。
20、被告人于多山在侦查期间对其伙同他人实施诈骗的犯罪事实供认不讳。
21、被告人韩国峰在侦查期间对其伙同他人实施诈骗的犯罪事实供认不讳。
22、被告人段跃兵在侦查期间对其伙同他人实施诈骗的犯罪事实供认不讳。
23、被告人林辉在侦查期间对其伙同他人实施诈骗的犯罪事实供认不讳。
24、户籍证明证实了六被告人的身份情况。
以上证据，经当庭举证、质证，予以认定。
原审法院认为，被告人安克冬、白鹤奇、于多山、韩国峰、段跃兵、林辉虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，价值共计108948元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人安克冬、白鹤奇、于多山在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人韩国峰、段跃兵、林辉在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，可以减轻处罚。六被告人犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；案发后，六被告人家属代为退赔37名被害人经济损失并取得谅解，均可以酌情从轻处罚。被告人韩国峰具有犯罪前科，应酌情从重处罚。关于被告人白鹤奇的辩护人提出白鹤奇应认定为从犯的辩护意见，经查，白鹤奇在共同犯罪过程中，参与筹资并与安克冬等人共谋实施诈骗，负责抽奖现场管理，参与分赃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故上述辩护意见不予采纳。关于被告人韩国峰、段跃兵的辩护人提出的犯罪金额认定问题，经查，二被告人受雇参与到�案，与其他同案共同配合完成诈骗行为，诈骗次数多、涉及受众面广、无法核实其个人直接参与的诈骗金额，同时考虑本案系共同犯罪，该二人对共同犯罪涉及的全部金额承担责任亦无不当；另外，对于案件所涉奖品，作为犯罪工具，其价值不应从犯罪总额中予以核减，故上述辩护意见，不予采纳；对于该二被告人辩护人提出的认定部分被害人被诈骗证据不足的辩护意见，与审理查明的案件事实不符，不予采纳。五被告人辩护人提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人安克冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元。二、被告人白鹤奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元。三、被告人于多山犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元。四、被告人韩国峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元。五、被告人段跃兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元。六、被告人林辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金四千元。七、责令六被告人退赔被害人张某1200元、杨进峰798元、孙俊斌3200元、郭维海2100元、马喜存2100元、宋占全300元。已扣押在案的POS机、平板电脑等所有作案工具，由侦查机关依法处理。
上诉人安克冬的上诉意见是，上诉人诈骗数额共计108948元，量刑起点应在三年半至四年半有期徒刑；系初犯；如实供述，认罪态度好，积极赔偿取得被害人谅解，请求从轻处罚，适用缓刑。
上诉人白鹤奇的上诉意见是，上诉人在本案中属从属地位，应认定为从犯；如实供述，认罪态度好，系初犯，原审量刑过重，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人安克冬、白鹤奇与原审被告人于多山、韩国峰、段跃兵、林辉虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审依据庭审查明的事实及证据认定原公诉机关指控罪名成立正确。关于上诉人白鹤奇认为其系从犯的意见，经查，上诉人白鹤奇与安克冬等共同谋划实施诈骗，在犯罪现场组织管理，参与分赃，其在共同犯罪中起主要作用，原审认定其为主犯依法有据，该项上诉意见不予采纳。关于上诉人安克冬认为其应适用缓刑的意见，根据其犯�事实，结合其量刑情节，原审判处其三年二个月有期徒刑，不符合适用缓刑的条件，对其上诉意见不予支持。关于二上诉人称到案后如实供述、认罪态度好、积极赔偿、取得谅解等的情节，原审判决中均予以确认，并在量刑中予以体现，本院不再重复评价。原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋浩峰
审判员 孙 鹏
审判员 王 宏
二〇一八年三月二十六日
书记员 李 倩