湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘06刑终字195号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐爱林，男，1981年3月16日出生于岳阳县，汉族，大学文化，原湖南省岳阳市一人民医院病理科主任，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贪污罪、单位受贿罪于2015年5月22日被湖南省岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年11月21日经湖南省临湘市人民法院决定对其取保候审，现在家候审。
上诉人（原审被告人）邓月娥，女，1966年3月17日出生于华容县，汉族，大专文化，原湖南省岳阳市一人民医院病理科技术员，户籍地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月26日被湖南省岳阳市公安局君山分局取保候审，同年6月17日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕，2016年1月27日和5月3日先后被湖南省临湘市人法院取保候审。现在家候审。
上诉人（原审被告人）蒋静，女，1976年5月10日出生于岳阳县，汉族，大学文化，原岳阳市一人民医院病理科医师，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贪污罪于2015年5月25日被湖南省岳阳市君山区人民检察院取保候审。2016年1月27日和5月3日先后被湖南省临湘市人民法院取保候审。
辩护人刘久平，湖南湘北律师事务所律师。
原审被告单位岳阳市一人民医院病理科，住所地岳阳市岳阳楼区东茅岭路**号。
诉讼代表人程晓叁，男，被告单位岳阳市一人民医院医务科副科长、临床办副主任兼病理科行政主任。
原审被告人胡阳辉，女，1973年10月5日出生于汨罗市，汉族，大专文化，原岳阳市一人民医院病理科技术员，住湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌犯贪污罪、单位受贿罪于2015年5月21日被湖南省岳阳市公安局君山分局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市云溪区看守所。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告单位岳阳市一人民医院病理科犯单位受贿罪，原审被告人胡阳辉、徐爱林犯贪污罪、单位受贿罪，原审被告人邓月娥、蒋静犯贪污罪一案，于二O一六年九月二十三日作出（2015）临刑初字第308号刑事判决。原审被告人徐爱林、邓月娥、蒋静不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于二O一六年十一月二日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
2012年底至2014年9月期间，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静利用在被告单位岳阳市一人民医院病理科工作的职务便利，收受向病理科提供试剂、耗材的供应商力盛公司总经邓某明（已判刑）以及江苏省如皋市浩博硅塑制品厂销售丁某1兵（又丁某2华，已判刑）的回扣，并邓某明丁某1兵内外勾结，采取虚开供货发票套取岳阳市一人民医院购货款的方式先后作案4次，共计贪污公款人民币340700元（以下货币均为人民币）。在扣邓某明丁某1兵虚开发票的费用及其二人所得部分后，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静四人将剩余的259900元，除向病理科全体工作人员发放奖金21900元外，余款238000元被四人私分。其中，被告人胡阳辉分得现金71000元，被告人邓月娥分得现金61000元，被告人徐爱林、蒋静各分得53000元。具体事实如下：
1、2013年9月左右，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静四人由被告人胡阳辉出面，利用病理科申领、使用耗材的职务之便，伙丁某1兵采取虚开低质耗材发票的手段，套取岳阳市一人民医院购货款72000元。按照与胡阳辉事先约定比例丁某1兵将其中的43200元及实际应给付病理科的回扣20700元，共计63900元交给了被告人胡阳辉。尔后，被告人胡阳辉分别与被告人邓月娥、徐爱林、蒋静商量后决定，将这笔63900元予以私分，四人各分得15000多元。
2、2012年底至2013年春节前，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静四人由被告人胡阳辉出面，利用病理科申领、使用试剂的职务之便，伙邓某明采取虚开TCT试剂发票的手段，套取岳阳市一人民医院购货款70000元。在扣除虚开发票税金及返点后邓某明将余款49000元交给被告人胡阳辉。被告人胡阳辉在与被告人邓月娥、徐爱林、蒋静商量后决定，首先由四人各分得10000元，再将余款9000元以科室奖金形式平均发放给病理科全体工作人员（包括四人在内）。
3、2013年底至2014年春节前，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静四人由被告人胡阳辉出面，再次伙邓某明采取上述同样手段，虚开TCT试剂发票，套取岳阳市一人民医院购货款70000元。在扣除虚开发票税金及返点后邓某明将余款49000元交给被告人胡阳辉。被告人胡阳辉与被告人邓月娥、徐爱林、蒋静商量后决定，同样是首先由四人各分得10000元后，再将余款9000元以科室奖金形式平均发放给病理科全体工作人员（包括四人在内）。
4、2014年9月，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静四人由被告人胡阳辉出面，利用病理科申领、使用耗材的职务之便，伙邓某明采取虚开低质耗材发票的方式，套取岳阳市一人民医院购货款58000元。在扣除虚开发票的税金后邓某明将余款48000元及50000元的TCT试剂回扣共计98000元交给被告人胡阳辉。被告人胡阳辉先行截留10000元后，再对被告人邓月娥谎邓某明此次给付的金额为88000元。同时，经被告人胡阳辉提议，被告人胡阳辉、邓月娥二人先各分得8000元，然后，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静将余款72000元予以平分，各分得18000元。此次作案，被告人胡阳辉实得36000元，被告人邓月娥实得26000元，被告人徐爱林、蒋静各实得18000元。
2015年5月20日，岳阳市人民检察院将该案线索交君山区人民检察院办理，君山区人民检察院在调查被告人胡阳辉、徐爱林涉嫌收丁某1兵贿赂的问题时，被告人胡阳辉、徐爱林分别主动交代了通丁某1兵邓某明虚开发票套取公款私分的事实。同年5月25日，被告人邓月娥、蒋静通过岳阳市一人民医院纪检部门主动向君山区人民检察院投案，并如实交代了涉嫌贪污的犯罪事实。
案发后，被告人胡阳辉、徐爱林、蒋静、邓月娥在移送起诉前先后退清了全部赃款。其中，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静分别向岳阳市君山区人民检察院退缴赃款71000元、53000元、53000元、53000元。被告人邓月娥向岳阳市一人民医院纪委退缴赃款8000元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证岳阳市一人民医院付款单据查询结果、记账凭证、银行回单、结算单、发票、入库单丁某1兵银行流水明细、采购合同、经销合同、岳阳市一人民医院付款单据查询结果、记账凭证、银行回单、结算单、发票、入库单、病理科人员情况一览表、年度考核表、招工登记表、干部履历表、岳阳市一人民医院任职文件、邓月娥银行账户流水、户籍信息、线索来源和到案经过、起诉意见书、扣押决定书、扣押财物、文件清单、缴款书、岳阳市一人民医院报告等书证，证邓某明丁某1兵(曾用丁某2华)徐某玉柴某文周某斌黎某群等人的证言，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静的供述和辩解及视听资料予以证明。
二、单位受贿
被告单位岳阳市一人民医院病理科为岳阳市一人民医院内设科室。2011年下半年，力盛公司总经邓某明，以安必平公司的名义，免费为病理科投放一台宫颈癌冰冻切片仪后，开始为病理科供应该仪器所需要使用的TCT试剂邓某明按照向病理科每供应1份TCT试剂便给病理科10元回扣的操作方式销售该产品。自2011年下半年至2014年4月，被告人胡阳辉以病理科的名义，经手收邓某明给付TCT试剂回扣共计350000元（其中，被告人徐爱林于2013年3月担任病理科主任至案发期间，收受回扣金额200000元）。该款经病理科前后两任主李某玉、被告人徐爱林同意，全部用于科室全体人员发放“奖金、福利”以及支付科室的一些公共开支。
另查明，被告人胡阳辉、徐爱林均是在接受侦查机关对其涉嫌受贿调查时，主动交代了科室收邓某明“TCT”试剂回扣的事实。审理期间，病理科已经将违法所得35万元退缴到本院。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证岳阳市一人民医院出具的证明、岳阳市一人民医院付款单据查询结果等书证，证邓某明李某玉张某芳曹某涛龚某林刘某芳等人的证言，被告人徐爱林、胡阳辉、邓月娥、蒋静的供述和辩解及视听资料予以证明。
原审法院认为，被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静作为国有事业单位工作人员，利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告单位岳阳市一人民医院病理科在与供货商的经济往来中，帐外暗中收受回扣，数额达到了单位受贿立案追诉标准，应以单位受贿罪论处。被告人徐爱林作为病理科主要负责人，被告人胡阳辉作为收受回扣的联络人、经手人，分别是单位受贿罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均应以单位受贿罪定罪处罚。
在贪污共同犯罪中，被告人胡阳辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐爱林、邓月娥、蒋静起次要作用，是从犯，依法应当比照主犯减轻处罚。被告人胡阳辉、徐爱林在接受侦查机关调查有关受贿事实时，分别主动交代了贪污和单位受贿的犯罪事实，以自首论，依法均可以减轻处罚；被告人邓月娥、蒋静主动向岳阳市一人民医院纪检部门投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以减轻处罚。被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静在提起公诉前均如实交代罪行、真诚悔罪、积极退清全部赃款，依法均可以从轻处罚。被告单位病理科积极退缴全部违法所得，酌情可对病理科和被告人徐爱林、胡阳辉从轻处罚。被告人胡阳辉、徐爱林均犯数罪，依法实行并罚。对被告单位及四被告人退缴的违法所得依法予以没收。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第三百八十七条、第三十条、第九十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第、三款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第一条第一、二、四、七款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见>》第三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款，第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告单位岳阳市一人民医院病理科犯单位受贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人胡阳辉犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。合并执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人徐爱林犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月。合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人邓月娥犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人蒋静犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。六、对被告单位岳阳市一人民医院病理科违法所得人民币350000元、被告人胡阳辉、徐爱林、邓月娥、蒋静违法所得人民币71000元、61000元、53000元、53000元予以追缴，上缴国库。
原审被告人徐爱林上诉提出其犯罪情节轻微，系初犯，到案后认罪态度好、悔罪诚恳，请求对其免除刑事处罚。
原审被告人邓月娥上诉提出其在共同犯罪中系从犯，且具有自首、退缴全部赃款的法定、酌情减轻、从轻情节，一审对其量刑过重，请求对其免除刑事处罚。
原审被告人蒋静及其辩护人提出上诉人在共同犯罪中系从犯，具有投案自首、悔罪、积极退赃等量刑情节，请求对上诉人蒋静免除刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告单位岳阳市一人民医院、原审被告人胡阳辉、徐爱林犯单位受贿罪、原审被告人胡阳辉、上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静与原审被告人胡阳辉系国有事业单位工作人员，其利用职务上的便利，采用骗取、侵吞的手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均构成贪污罪。原审被告单位岳阳市一人民医院病理科在与供货商的经济往来中，帐外暗中收受回扣，数额达到了单位受贿立案追诉标准，应以单位受贿罪论处。上诉人徐爱林作为病理科主要负责人，原审被告人胡阳辉作为收受回扣的联络人、经手人，分别是单位受贿罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，均应以单位受贿罪定罪。
在贪污共同犯罪中，原审被告人胡阳辉起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静起次要作用，是从犯，依法应当比照主犯减轻处罚。原审被告人胡阳辉、上诉人徐爱林在接受侦查机关调查有关受贿事实时，分别主动交代了贪污和单位受贿的犯罪事实，以自首论，依法均可以减轻处罚；上诉人邓月娥、蒋静主动向岳阳市一人民医院纪检部门投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首。原审被告人胡阳辉与上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静在提起公诉前均如实交代罪行、真诚悔罪、积极退清全部赃款，依法均可以从轻处罚。原审被告单位病理科积极退缴全部违法所得，酌情可对病理科和上诉人徐爱林、原审被告人胡阳辉从轻处罚。原审被告人胡阳辉与上诉人徐爱林均犯数罪，依法实行并罚。对原审被告单位及原被告人胡阳辉、上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静退缴的违法所得依法予以没收。
上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静均上诉提出，上诉人徐爱林、邓月娥、蒋静在共同犯罪中均系从犯，具有投案自首、积极退缴赃款情节。且三上诉人平时表现好，系初犯，请求对其免予刑事处罚。经查，三上诉人在共同犯罪中均系从犯，上诉人徐爱林在接受侦查机关调查有关受贿事实时，分别主动交代了贪污和单位受贿的犯罪事实，以自首论；上诉人邓月娥、蒋静主动向岳阳市一人民医院纪检部门投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首。三上诉人到案后均能积极退缴赃款并悔罪，但上诉人徐爱林系岳阳市病理科负责人，在共同犯罪过程中其不但没有劝阻、举报，反而参与犯罪，且犯数罪，对其不宜免除刑事处罚。上诉人邓月娥、蒋静系从犯，具有投案情节，综合考虑上诉人邓月娥、蒋静的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，可以免除刑事处罚。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第三百八十七条、第三十条、第九十三条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2015）临刑初字第308号刑事判决对原审被告单位岳阳市一人民医院病理科与原审被告人胡阳辉、徐爱林犯单位受贿罪的定罪、量刑及对原审被告人胡阳辉、徐爱林犯贪污罪的定罪、量刑与对原审被告人邓月娥、蒋静犯贪污罪的定罪部分；
二、维持湖南省临湘市人民法院（2015）临刑初字第308号刑事判决第（六）项；
三、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临刑初字第308号刑事判决对原审被告人邓月娥、蒋静犯贪污罪的量刑部分；
四、上诉人邓月娥犯贪污罪，免除刑事处罚。
五、上诉人蒋静犯贪污罪，免除刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎小忠
审 判 员 黄启宇
代理审判员 漆 晟
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 杨晓磊