山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终728号上诉人（原审被告）：王明绪，男，1962年10月17日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：许崇芳，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王康秋，男，1955年10月11日出生，汉族，居民，住五莲县。被上诉人（原审被告）：徐莲庆，男，1957年7月15日出生，汉族，居民，住五莲县。委托诉讼代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五莲县城建有限公司，住所地五莲县济南路203号，统一社会信用代码91371121706194599Y。法定代表人：刑相杰，总经理。委托诉讼代理人：杨东花，五莲明辨法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：韩秀军，男，1972年10月13日出生，汉族，居民，住五莲县。上诉人王明绪因与被上诉人王康秋、五莲县城建有限公司（以下简称五莲城建公司）、徐莲庆、韩秀军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。王明绪上诉请求：改判王明绪不承担赔偿责任，五莲城建公司、韩秀军、徐莲庆承担赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实错误，王明绪并非王康秋的雇主，王康秋的实际雇主是徐莲庆。1、一审庭审中，王明绪、王康秋及证人王某1、田某均称其受雇于徐莲庆，工资由王明绪代为支取并按照110元/天标准发放。王明绪为徐莲庆代支了包括王明绪在内的雇员工资1540元，徐莲庆对于王明绪代支的其他工人工资的事实、工资标准及工作天数均予以认可。王明绪所写收到条仅系其代支工资的凭据，并非以雇主的身份发放工资，亦非认定雇佣关系的依据。2、徐莲庆未提供证据证明其以7元/米的价格将工程承包给王明绪，一审仅依据王明绪为徐莲庆联系工人就认定王明绪是雇主错误。二、一审认定涉案工程不需要相应资质错误。五莲城建公司承包了五莲县第三污水处理厂配套管网工程，五莲城建公司又将第三污水处理厂院内的路沿石安装工程分包给韩秀军，韩秀军又将工程分包给徐莲庆。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。王康秋无须举证证明五莲城建公司、韩秀军、徐莲庆是否具备工程承包或分包资质，五莲城建公司、韩秀军和徐莲庆均应当承担连带赔偿责任。五莲城建公司辩称：五莲城建公司不应对王康秋的伤害承担任何法律责任。一、五莲城建公司与王康秋不存在任何雇佣或劳务关系。五莲城建公司将其所承包的工程部分分包给韩秀军。韩秀军与他人是否形成分包关系，五莲城建公司不知情也无权知晓。王康秋的实际雇主是王明绪，故王明绪应对其承担赔偿责任。二、关于涉案工程的资质问题。五莲城建公司系“五莲县第三污水处理厂配套管网工程施工”的承包人，其将部分施工工程分包他人，而非以肢解的方式进行再分包。涉案工程施工并无资质要求。徐莲庆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。韩秀军辩称，王明绪系实际雇主，请求维持一审判决。王康秋未作答辩。王康秋向一审法院起诉请求：判令徐莲庆、五莲城建公司、王明绪、韩秀军赔偿损失36634.41元。一审法院认定事实：2015年7月8日，王康秋等几名工人在位于五莲县高泽镇的五莲县第三污水处理厂院内南北路东侧铺设路沿石时，因前方放置的一堆路沿石妨碍挖沟，王康秋便对妨碍的路沿石进行移动。当时该堆路沿石以上下四层立方体形式堆放并用绳索捆绑打包。在王康秋用工具砸断第一根绳索，继续砸第二根绳索的时候，下边两层的路沿石掉落两块将其砸伤。王康秋受伤后，当时在场的王明绪拨打120急救电话，将王康秋送至到五莲县中医医院进行治疗。关于涉案路沿石安装工程发包及分包的具体情况。2014年10月21日，案外人五莲县住房和城乡规划建设局与五莲城建公司签订建设工程施工合同一份，约定将五莲县第三污水处理厂配套管网工程发包给五莲城建公司。之后，五莲城建公司将上述工程范围内的第三污水处理厂院内路沿石安装工程分包给韩秀军（韩秀军包工包料）。韩秀军在接到上述工程后又将工程(韩秀军包料)以每米10元的价格分包给徐莲庆。对于以上事实，有五莲县住房和城乡规划建设局与五莲城建公司签订建设工程施工合同等在案佐证，徐莲庆、五莲城建公司、韩秀军对以上证据及事实没有异议。关于涉案工程此后的分包情况，徐莲庆陈述其承包涉案工程后将其分包给王明绪、案外人张善庆以及张加天三人，其中王明绪承包的路沿石铺设价格为每米7元。为证实以上主张，徐莲庆提交王明绪出具的支取工程款24200元的收到条一份。王明绪认可收到条的真实性，并认可王康秋以及事故发生时在场的王春景、王某1以及田某均由其找来干活，但以上人员包括王明绪本人在内，均是受雇于徐莲庆，工资标准是110元/人/天，工资由王明绪向徐莲庆代为支取并发放。涉案工程共计60个工，施工完成后，王明绪向徐莲庆代支了上述4人共计14个工的工资1540元。庭审中，王明绪陈述除涉案工程外，其之前还曾跟随徐莲庆从事了洪凝小西岭、潮河白鹭湾、却坡桥、黄海大桥北边路东等多个建设工程，徐莲庆提交的24200元的工程款收到条不仅包括涉案工程款，也包括其他工程款。王明绪先后从徐莲庆处累计支款35000余元，款项已经全部支付给王康秋等工人。王康秋与王明绪是同村，涉案工程是王明绪电话联系的徐莲庆，王康秋之前也曾跟随王明绪参加过洪凝小西岭工程的施工。庭审过程中，王明绪为证实其主张，申请工人王某1、田某作为证人出庭作证。两人均陈述涉案路沿石安装工程是王明绪联系他们去的，工资按照110元/天的标准计算，他们的工资已由王明绪于2015年腊月底发放。对于工程的实际承包人，两人均陈述王明绪曾告诉他们是徐莲庆，工资由王明绪代为支取并发放。证人王某1还陈述，王明绪是五莲县高泽镇邢家沟村村民委员会的工作人员，有些工程老板有工程便联系王明绪，王明绪再联系工人具体施工。关于工程的承包及工资发放情况，王康秋的陈述与两证人一致。关于王康秋的治疗及损失情况。王康秋受伤被送至五莲县中医医院，在医院住院治疗9天后出院。经诊断，王康秋伤情构成：1.右内踝，胫骨下端骨折（开放性）；2.右小腿皮肤挫裂伤。王康秋因受伤所主张的损失赔偿费用主要有：1.医疗费9914.41元；2.二次手术费5000元；3.住院伙食补助180元；4.护理费450元；5.误工费20790元，王康秋主张因伤误工189天，工资按照110元/天计算；6.交通费300元，以上共计36634.41元。为证实以上主张，王康秋提交五莲县中医医院出具的住院病案一份、住院诊断证明书原件2份、门诊收费票据原件4份以及用药费用明细清单一宗。对于王康秋以上主张及相关证据，经庭审质证，徐莲庆、五莲城建公司、王明绪、韩秀军对上述证据本身的真实性无异议，但对证据所证明的内容，提出如下异议：1.上述证据不能证明王康秋伤情是在涉案工地所致；2.住院诊断证明书中载明的建议休息时间过长；3.二次手术费用过高，应以实际结算的数据为准；4.王康秋主张的误工费每天110元没有计算依据，应按照农村居民人均收入进行计算。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王明绪认可包括王康秋在内的四名工人均由其联系施工涉案工程，并由其发放工资，但主张王康秋等四名工人并非由其雇佣，而是包括王明绪在内，由徐莲庆雇佣。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，王明绪有义务提交证据对其主张予以证实。虽然证人王某2、田某均陈述涉案工程由徐莲庆承包并由王明绪代为支取工资，但两证人陈述的情况均是从王明绪处听说，而无其他直接证据予以佐证，且就王明绪主张的其本人也受雇于徐莲庆以及工资标准同王康秋等人相同，亦无证据予以证实。结合王明绪以及证人王某1的陈述，王明绪在村民委员会工作，不仅从徐莲庆处多次联系建设工程，而且有也存在从其他工程发包人处联系工程并招揽工人施工的情况。综合以上事实，王明绪就其主张未提供确足够的证据予以证实，应承担举证不能法律后果，因此，在涉案工程中，王康秋的雇主应认定为王明绪，故对雇员在施工过程中遭受的人身损害，王明绪应承担相应的损害赔偿责任。同时，王康秋作为一个完全民事行为能力人，在缺乏防护措施及对操作风险估计的情况下，独自一人去砸捆绑路沿石的绳索并导致路沿石脱落，王康秋自身也存在方法不当、疏忽大意的过错，故依法应当减轻王明绪的赔偿责任比例，结合本案事实，一审法院院酌定王明绪承担王康秋所受损失的比例为70%。关于王康秋主张的各项损失费用，一审法院根据证据并结合相关法律规定，做如下确认：1.医疗费9914.41元，该项费用有五莲县中医医院出具门诊收费票据原件4份以及药费明细清单予以证实，一审法院予以确认；2.护理费450元。王康秋在五莲县中医医院共计住院治疗9天，期间有一人进行护理，根据日照市护理人员工资每天50元标准计算，住院期间的护理费应为9天*50元=450元；3.住院伙食补助费180元，王康秋住院治疗9天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，王康秋主张按照每天20元的标准进行计算并无不当，一审法院予以支持；3、误工费14190元，王康秋受伤后住院治疗9天，根据医疗机构出具的诊断证明书记载，医嘱建议王康秋出院后继续休息治疗4个月，故王康秋的误工时间应认定为129天。对于王康秋的收入情况，其受伤前跟随王明绪工作，每日工资数额110元，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，一审法院认为，王康秋的该项主张并未不当之处，因此，对于王康秋的误工费数额，应认定为129天*110元=14190元；4、交通费200元，庭审中，王康秋主张交通数额为300元，对于该项费用，王康秋并未提供相关交通费用凭证予以证实，结合王康秋就医地点、住院时间及来往车票价格等情况，一审法院酌情认定王康秋因到医院就医治疗产生的交通费共计200元，以上费用共计24934.41元。对于王康秋主张的二次手术费5000元，徐莲庆、五莲城建公司、王明绪、韩秀军均不予认可，并主张应以实际结算为准。在王康秋提交的住院诊断证明书中，出院医嘱记载“预计二次手术取出内固定物费用大约5000元左右”。因该项费用并未实际发生，且为手术费用并不准确。因此，对于该项费用，王康秋可待实际发生后另行主张。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王康秋无证据证实五莲城建公司、韩秀军以及徐莲庆承包或分包涉案工程需要相应资质，因此，对王康秋要求五莲城建公司、韩秀军及徐莲庆对其损失进行赔偿的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，王康秋因受伤所产生的医疗费、误工费、护理费等损失费用共计24934.41元，王明绪按照70%的责任比例承担赔偿责任，即应赔偿的损失数额为17454.09元。王康秋主张的其他损失，由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、王明绪赔偿王康秋各项损失共计17454.09元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王康秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费666元，减半收取计333元，由王康秋负担173元，王明绪负担160元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。从查明的事实看，王康秋在一审中称其经王明绪联系到涉案工地提供劳务，工资由王明绪发放。王明绪主张其与王康秋等人均受雇于徐莲庆，其仅负责联系王康秋等人到涉案工地干活、代支工资、发放工资，一审中王明绪申请证人王某1、田某出庭作证，但证人证言均不足以证明其主张，王明绪未提供其他证据证明其主张，一审根据王明绪出具的工程款收到条、王明绪为王康秋等人发放工资的事实认定王康秋受雇于王明绪，并结合本案实际情况认定王康秋未尽到安全注意义务对自身受伤存在过错，从而判决王明绪作为雇主对王康秋损失承担70%责任，符合法律规定，本院予以维持。王明绪上诉关于徐莲庆系实际雇主、其不应承担赔偿责任的主张，不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定是为维护雇员在人事雇佣活动中遭受人身损害，在雇主赔偿能力有限情况下能得到赔偿的一种立法精神，在发包人、分包人承担连带责任后，仍然可以向雇主进行追偿。一审仅判决雇主王明绪承担赔偿责任，王康秋并未提起上诉，王明绪作为最终责任承担者，其上诉要求五莲城建公司、韩秀军和徐莲庆承担连带责任，本院不予支持。综上所述，王明绪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236元，由上诉人王明绪负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜雪雁审 判 员  杨荣国代理审判员  徐笑梅二〇一七年六月二十一日书 记 员  张永乐