浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1109号上诉人（原审原告）：郑位康，男，1949年10月2日出生，汉族，农民，住宁波市北仑区。委托诉讼代理人：贺春曙，浙江腾瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑燕明，浙江腾瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑列琴，女，1980年1月8日出生，汉族，农民，住宁波市北仑区。委托诉讼代理人：史祝君，浙江甬友律师事务所律师。上诉人郑位康、上诉人郑列琴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2018年2月9日作出的（2017）浙0206民初8164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑位康上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、郑位康接受郑列琴的雇佣帮助整修房屋，在拆房顶过程中，郑列琴未做好安全保护措施，也未进行安全拆除工作安排和指示，更未对房屋拆除制作相关计划和拆除方案，致使郑位康在拆房过程中受伤，郑位康对事故的发生过错较小，不应承担40%的过错责任。二、司法鉴定系郑列琴提出申请，该鉴定结果与郑位康提出的伤残鉴定报告结论一致，因此，该司法鉴定费用应由郑列琴承担。郑列琴辩称，郑列琴的答辩意见与郑列琴的上诉状意见一致。郑列琴上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、郑列琴与郑位康之间仅存在清理垃圾的雇佣关系，郑列琴并未雇佣郑位康拆墙，且郑列琴也仅支付郑位康拆墙前二天的劳务费共计400元，因此，原判就双方之间对拆墙事宜存在雇佣关系，系认定错误。二、原判认定郑列琴在雇佣郑位康拆墙过程中未采取足够的安全防护措施，该事实认定无证据印证，也属错误。三、因郑位康系农村户口，常住农村，故原判关于郑位康残疾赔偿金的计算应按农村居民收入确定。郑位康辩称，双方之间存在雇佣关系、郑列琴向郑位康支付500元劳务费的事实是清楚的，虽郑位康未尽到安全注意义务，但郑位康承担责任过高。至于对方要求按照农村户口计算残疾赔偿金，没有事实和法律依据。郑位康向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失227836.78元，扣除被告已支付的10611元，尚有217225.78元。一审法院审理认定事实：2016年10月，被告雇佣郑建荣、郑智章、周作民及原告拆墙，原告每天报酬是200元。10月18日8时许，原告在拆墙过程中，不听他人劝阻，脚踩在水泥板雨棚上，拆除雨棚上面的砖头，导致后来水泥板雨棚不能被砖头压住而倾斜掉落，原告亦随雨棚从高约两米的墙上摔落到地上，造成腰1压缩性骨折，胸12棘突骨折，住院治疗，并行“胸腰椎骨折切开复位内固定植骨融合术+骨水泥填充术”。原告出院后，被告之父郑文龙托周作民把两天半的工钱500元转交给了原告。原告申请宁波三益司法鉴定所鉴定，2017年2月15日，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴（2017）临鉴字242号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郑位康因外伤致L1椎体压缩性粉碎性骨折经内固定术治疗后的残疾等级为九级残疾（人标）。原告为此支出鉴定费2370元。被告不服，申请重新鉴定，2017年9月5日，宁波诚和司法鉴定所出具甬诚司鉴（2017）临鉴字2025号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、郑位康L1椎体骨折经手术治疗与2016年10月18日外伤之间存在直接因果关系。二、郑位康因故致L1椎体粉碎性骨折，经手术治疗，评定其残疾等级为九级残疾。该司法鉴定意见书还建议郑位康休息期限为6个月、护理期限为3个月、营养期限为3个月、后续治疗费为10000元左右。被告为此支出鉴定费4290元。关于原告因伤而造成的损失认定如下：医疗费47171.50元、误工费11160元（1860元/月×6个月）、护理费5569.28元、住院伙食补助费420元、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金为134056元[51560元/年×（20-7）年×20%]、辅助器具费1500元、精神损害抚慰金。该院酌定为6000元（3000元×2）、交通费酌定为400元、后续医疗费酌定为10000元，合计218976.78元，被告已支付原告6321元。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告在雇佣原告拆墙过程中，未采取足够的安全防护措施，存在一定的过错，应承担主要责任。原告作为提供劳务一方，拆墙方法有误，且不听他人劝阻，亦存在一定的过错，应承担次要责任。根据原、被告的过错程度，确认被告对原告因伤所受损失承担60%的赔偿责任。故被告应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、交通费、后续医疗费合计212976.78元的60%即127786.07元。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持，金额酌定为6000元。故被告合计应赔偿原告133786.07元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告郑列琴应赔偿原告郑位康医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、交通费、后续医疗费、精神损害抚慰金合计133786.07元，扣除被告郑列琴已支付原告郑位康的6321元，余款127465.07元，被告郑列琴于本判决生效之日起五日内给付原告郑位康；二、驳回原告郑位康的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费4558元，减半收取2279元，由原告负担854元，被告负担1425元。鉴定费6660元，原告负担2664元，被告负担3996元，原告应给付被告294元。二审中，当事人未向本院提交证据。二审中，郑位康承认收到郑列琴支付的劳务费为400元。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，上诉人郑列琴因拆墙需要雇佣上诉人郑位康为小工，在拆墙过程中，郑位康未经雇佣方同意，超越小工工作范围上墙拆墙，且在拆墙过程中不听他人劝阻，脚踩在水泥板雨棚上，拆除雨棚上面的砖头，导致后来水泥板雨棚不能被砖头压住而倾斜掉落，由此造成的损伤后果，郑位康应承担主要过错责任。而郑列琴作为雇主，未在拆墙过程中进行有效监管，对该事故的发生也有一定过错，应对郑位康的损失承担次要责任，本院酌情由郑列琴承担40%的责任。郑列琴上诉提出郑位康系农村户口，常住农村，其残疾赔偿金应按农村居民标准进行计算，对此，因郑位康属于宁波市户籍人口，而本市自2016年9月30日起，在全市范围内取销农业、非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，故原判确定其残疾赔偿金适用城镇标准符合相关规定。至于郑位康提出的司法鉴定费承担问题，因鉴定申请的提出系当事人的诉讼权利，由此产生的鉴定费应按相关诉讼费交纳办法确定。综上所述，郑列琴的上诉请求部分成立，应予支持；郑位康的上诉不能成立，应予驳回；一审法院认定事实部分不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初8164号民事判决；二、上诉人郑列琴赔偿上诉人郑位康医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、辅助器具费、交通费、后续医疗费、精神损害抚慰金合计87590.71元（218976.78元*40%），由扣除郑列琴已支付郑位康的6321元，余款81269.71元，该款郑列琴于本判决生效之日起十日内支付；三、驳回上诉人郑位康的其他诉讼请求。四、驳回上诉人郑列琴的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案一审案件受理费4558元，减半收取2279元，鉴定费6660元，合计8939元，由郑位康负担5595元，郑列琴负担3344元；二审案件受理费3355元，由郑位康负担1355元，郑列琴负担2000元。本判决为终审判决。审判长  朱亚君审判员  黄永森审判员  赵保法二〇一八年四月二十三日书记员  潘芬芬??2???1?