文书内容浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申35号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：成涵。委托代理人：应柳青、黄国辉，浙江铁诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘英飞。委托代理人：瞿国伟、朱祉江，浙江海浩律师事务所律师。再审申请人成涵因与被申请人刘英飞民间借贷纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终字第622号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。成涵申请再审称：一、现有新证据足以推翻一、二审判决。1.原审判决认定借贷关系成立的主要证据借条并非双方的真实意思表示。2013年11月16日，也即借条出具第二天，刘英飞发短信给成涵称：“稀有和绿金的亏损我一定把你找回来，你不要和你爸说这个事，这个只要有消息翻本也快的、曹爱莲让我等机会，让你亏这么多，我也有错。”成涵回复刘英飞：“这个不要紧，主要是那张五百万的借条你自己保管好哦，用完了就撕掉吧。”刘英飞回复：“必须的，一想到黄磊承诺给乐乐的商铺又偷偷落上了他和李菊花的名字，还把两个家装修的一样，我想我也只有保住钱才是最靠谱的，他最终是留是去，我也认命，反正孩子他还是会管的。”“11月15日我打给你的500万元，不是真实借款，以此为证。借条我到时候还是见面时给你吧，这样你也放心些”。次日，成涵回复刘英飞“哈哈，我是希望你能过的好，不相信你我就不帮你了”。可见，双方并非真实的借款关系，成涵为了帮助刘英飞，用自己的银行卡帮刘英飞走账并将该银行卡网银交给刘英飞自行支配，并出具了虚假的借条。2.成涵账户是刘英飞使用并掌控。刘英飞和刘爽共同出资成立的杭州轩泽投资管理有限公司（以下简称轩泽公司）于2013年3月征用了成涵的个人银行卡，并言明因已被征用的银行卡引起的一切法律后果由轩泽公司承担。故成涵的银行卡所有资金进出都是刘英飞操作和控制，卡内资金也是刘英飞所有，与成涵没有关系，案涉24.99万元也是刘英飞自己占有使用，原审认定系成涵收取错误。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判认定刘英飞向成涵的借款仅为105.767万元，并用抵销的方式确定债务没有依据。成涵原审中提供刘英飞借款105.767万元的打款单证据是为了印证双方之间款项往来银行明细所记载的内容，是为证明其不可能向刘英飞借款500万元，而是存在刘英飞向其借款的事实，并非想在本案中结算。刘英飞的借款金额不止105.767万元。双方原是好朋友，故刘英飞因自己炒买稀有金属需要，经常会不定期地向成涵借款，共计借款503.4520万元。2.原审判决认定刘英飞汇入成涵账户内的61万元可以抵销其向成涵的借款105.77万元没有依据。刘英飞为了吸引他人到其代理的天津稀有金属交易市场有限公司去炒买稀有金属，会对参与炒买稀有金属的客户定期返还比例不等的手续费，从2010年10月底至2014年7月18日，刘英飞支付给成涵的款项合计376.32256万元，该款包括了刘英飞应支付给成涵的手续费和部分还款，其中2013年11月28日至2014年5月16日间，刘英飞支付成涵的61万元中，有34.7719万元是还款，其余是应支付的手续费，不是还款。即使抵销，给部分手续费不能抵销。三、刘英飞涉嫌恶意、虚假诉讼，诈骗钱财，请求移送公安机关。成涵依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项的规定申请再审。被申请人刘英飞提交意见称：一、成涵向刘英飞借款500万元，事实清楚、证据充分。二、成涵提供的第一组证据即短信，用于证明500万元并非借款。经刘英飞向电信公司了解，2015年11月5日，成涵先是冒充刘英飞与电信公司的客户经理钱文泠QQ聊天，利用假身份套取了刘英飞的电信业务信息，并用其母亲韩佳玲的支付宝付清了刘英飞上网卡的业务欠费。2015年11月6日，成涵持假冒的刘英飞身份证，将上网卡套餐业务改为手机套餐业务，号码为180××××3662，并于2015年11月30日予以注销。成涵在取得了以刘英飞名义开通的号码后，于2015年11月6日利用该号码自己给自己发短信，从而伪造了所谓的短信。经钱文泠辨认，当天办理业务系成涵冒充刘英飞。三、成涵在再审中提供了一组银行往来账单，认为刘英飞汇入成涵卡内款项为876.32256万元（包括500万元借款），而成涵汇入刘英飞卡内款项为503.452万元，如果500万元不是借款，成涵汇入比刘英飞的汇入多，其差额部分为127.12944万元系刘英飞向成涵的借款。成涵提供的银行账单断章取义，不能全面反映双方的款项往来情况。刘英飞汇给成涵包括借款500万元在内共计1100多万元。而成涵汇给刘英飞只有503.452万元，刘英飞多付600万元，其中的500万元就是本案的借款。根据双方的实际往来款项也可以证明成涵向刘英飞借款500万元事实的存在。四、成涵主张刘英飞通过张苏娟炒作稀有金属。但张苏娟委托杭州德亩文化创意有限公司在天津稀有金属市场交易，杭州德亩文化创意有限公司系成涵的公司，且张苏娟在证词中表明其并不认识刘英飞，协议均由成涵书写。故成涵的主张不合常理。另外，500万元借款未进入稀有金属市场。根据成涵再审提供的证据5，成涵收到500万元借款后，汇给张苏娟的仅有160万元，其他均汇给父母和成涵本人及其他个人。这与成涵关于银行卡由刘英飞控制，500万元汇入张苏娟账户，再汇入天津稀有金属交易市场有限公司的交易账户的陈述明显不一致。五、成涵主张24.99万元系成涵借用刘英飞信用卡消费，也应冲抵错误。因双方在当时系朋友关系，除500万借款外，时有资金往来，但均是临时调用，周转一下，马上归还，往来款项进出均一一对应，相互抵销。再审审查中，双方当事人均提交了新的证据材料。再审申请人成涵提交了10组证据：证据1，短信内容及往来手机号码持有人凭证。证明158××××0111手机持有人即成涵与180××××3162手机持有人即刘英飞对案涉500万元款项性质的对话内容和成涵稀有金属交易亏损刘英飞有责任的事实，说明案涉500万元借条并非真实的民间借款，而是成涵为了帮助刘英飞从其姘夫黄磊处获取该款而出具的事实，同时说明成涵炒作稀有金属交易亏损与刘英飞有关的事实。证据2，轩泽公司工商信息，证明轩泽公司是刘英飞与其胞弟刘爽共同出资成立的事实。证据3，轩泽公司征用个人银行卡的声明，证明以成涵名义办理的招商银行杭州分行文晖支行62×××02的银行卡是刘英飞所有的轩泽公司使用的事实，说明案涉24.99万元是刘英飞自己掌控，并非成涵收取的事实。证据4，成涵的杭州市自费病人门诊病历，证明刘英飞恶意虚假诉讼后，成涵无法忍受，曾于2014年4月27日自杀未遂的事实。证据5，银行往来单据。证明从成涵认识刘英飞后，成涵从卡尾号为1383的工行卡共借给并打入刘英飞账户222.9230万元；从卡尾号为7353的工行卡共借给并打入刘英飞账户82.762万元；从卡尾号为5736的工行卡共借给并打入刘英飞账户63.767万元；从杭州银行卡共借给并打入刘英飞账户53万元；从北京银行卡共借给并打入刘英飞账户9万元，合计503.452万元的事实。同时证明刘英飞打入成涵尾号为1383的工行卡805.32256万元（包括案涉500万元）；刘英飞打入成涵尾号为5736的工行卡35万元；刘英飞从光大银行打入成涵10万元；刘英飞打入成涵杭州银行卡26万元，合计876.32256万元（包括案涉500万元及刘英飞提供的61万元银行凭证），减去案涉500万元，尚有376.32256万元的事实。说明刘英飞尚欠成涵巨额借款的事实。证据6，证明及客户详单。证明成涵在使用的由其母亲韩佳玲登记的手机号码188××××5858的通话记录中，在2014年7月13日12点42分时并无通话的事实，说明刘英飞一审提供的其“丈夫”黄磊与成涵通话的内容是其编造的事实。证据7，变更登记情况及股份转让协议。证明刘英飞2014年1月22日、1月23日、3月10日在杭州柱融网络科技有限公司刷卡到刘英飞轩泽公司使用的成涵名义的招行卡内时，刷卡地杭州柱融网络科技有限公司的法定代表人还是刘英飞胞弟刘爽的事实；同时证明杭州柱融网络科技公司的股权转让协议并非成涵签名的事实。证据8，初始密码申请表。证明张苏娟在天津稀有的交易账户（以及开户资料等）均是刘英飞一手操办，系刘英飞掌控的事实。证据9，企业名称预先核准通知书、无犯罪记录证明、消防设计备案、消防受理凭证、公证书。证明成涵于2011年初就已经筹备开办中医诊所并于2012年上半年就已经被工商局预先核准企业名称，不存在2013年10月成涵为筹办中医诊所而向刘英飞借款的事实。证据10，投诉处理及声明。证明案涉天津稀有贵金属市场交易的会员号由刘英飞办理，且实际也是刘英飞在操作及控制资金进出的事实。针对成涵提交的证据，被申请人刘英飞质证后认为，证据1短信系虚假，是成涵开通了刘英飞180××××3162的手机后，两个手机之间互发短信形成，制造了借款的假象。经查证，尾号为180××××3162号的手机只是刘英飞的上网业务，并非是手机业务。而2015年11月5日，成涵冒充刘英飞到中国电信杭州分公司滨江天坤钱江天翼手机卖场办理的套餐业务，并于2015年11月6日持刘英飞的假身份证办理了开通业务，至11月30日注销了业务。成涵取得号码后，用该手机给其158××××0111手机发送短信，再由158××××0111手机给180××××3162发送了两条短信组成了虚假证据。里面的手机号码持有人凭证也是由成涵对外办理。发送短信后，立即将手机号码注销。尽管手机显示时间为2013年11月16日，但该时间是可以人为设置，是假的。上述事实由电信公司的经办人予以证实。证据2的真实性无异议，但实际变更时间系2013年12月25日，由霍俊英办理了股权变更手续，该证据与本案没有关联性。证据3虚假，不符合常理，自己的银行卡不可能被他人征用，即使轩泽公司真的需要用卡，也没有必要征用成涵的卡，刘英飞也有卡，且征用方仅盖了印章没有签字，对章的真实性也有异议，章的来源不清楚，对该证据的三性均有异议。对证据4的形式真实性无异议，但对内容关联性有异议。2014年4月27日本案还在二审中，具体的结果也不清楚，所谓“自杀”也是成涵本人的陈述，无法证明。对证据5除北京银行系复印件，其他形式真实性无异议，对其证明对象以及关联性有异议，该证据并未全面反映双方的经济往来情况，刘英飞给成涵有1100余万元，而成涵给刘英飞只有500万元，之间的差额在600万元左右，其中包括了本案的500万元借款，100万元系双方其他的资金往来，包括成涵借用刘英飞的信用卡进行套现。对证据6的证明对象有异议，内容的真实性也有异议。这个号码原来是成涵用的，后过户给成涵的母亲，成涵和刘英飞之间的通话是亲情号666，2014年7月13日，成涵与刘英飞之间以666和661的两个亲情号之间有通话记录，当时成涵与刘英飞丈夫黄磊之间的通话记录是真实的，对证据的真实性、关联性有异议。对证据7的形式真实性有异议，没有提交原件，对其证明对象有异议，成涵的签名是其本人所签，股权转让协议上受让方的签名均是由成涵所签，实际占有公司的时间是2013年11月，公司的申报密码，当时由会计朱小平办理，由刘英飞将公司的相关财务报表等所有资料全部交给成涵，交付时间于2013年10月左右，变更时间在股权转让之前，已交由成涵实际掌握控制。一审法院认定两笔钱实际转入成涵的卡上，并由其实际使用。对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，杭州德亩文化创意有限公司本身是成涵的公司，和刘英飞没有任何关系，张苏娟系成涵亲戚，张苏娟曾在一审庭审中明确表示不认识刘英飞，成涵认为账户由刘英飞掌握的事实不能成立。对证据9的形式真实性没有异议，但与本案没有关联性。成涵为向刘英飞借款，发送了进账单和营业执照给刘英飞，使刘英飞相信钱可以马上归还。对消防设计备案、消防受理凭证、公证书系复印件，真实性有异议。对证据10的真实性、合法性、关联性有异议，刘英飞交易贵金属是事实，但后来成涵自己去交易刘英飞是不清楚的，刘英飞没有办理过，所谓的高买低卖都不是事实。被申请人刘英飞提交了13组证据：证据1，刘英飞与成涵的QQ聊天记录（2013年10月9日），证明成涵向刘英飞提出借款意向。证据2，刘英飞与成涵的微信记录，证明刘英飞向成涵催讨还款，成涵承认借款，并要求推迟半年还款。证据3，刘英飞与成涵的短信记录（成涵的手机短号666,153××××5337），证明刘英飞向成涵催讨，成涵承诺还款。证据4，2014年5月刘英飞与成涵的录音（附光盘1个），证明成涵承认借钱，并同意归还，同时称其有钱，但在滨江区卫生局注册科，退回来就归还。证据5，2014年7月13日、2014年8月2日，刘英飞与成涵父亲通话录音（附光盘2个），证明成涵父亲也承认成涵借款的事实，并承诺尽快归还。证据6，现金汇款单及企业法人营业执照，证明由成涵发给刘英飞，称自己有500万元，因办理营业执照需要一直存在滨江区卫生局注册科，钱退回后马上归还刘英飞，并将上述二份证据发给刘英飞，但经刘英飞向交通银行和滨江区工商局了解，上述二份证据均为虚假。成涵父亲在录音中也有提及，成涵在微信中也提到营业执照，成涵与黄磊通话中也多次提到营业执照和注册款。证据7，电信部门情况说明及附件三（附件一：QQ记录；附件二：短信清单；附件三：照片2张）；证明成涵提供的第一组证据短信系伪造。成涵冒充刘英飞在电信公司以刘英飞名义将上网卡套餐业务改为手机套餐业务，电话号码180××××3162，然后自己给自己发短信，从而伪造了所谓的短信记录。证据8，中国电信业务受理单，证明成涵于2015年11月6日以刘英飞名义注销上网卡套餐业务，改为手机套餐业务，并于2015年11月30日又以刘英飞名义注销了手机套餐业务。证据9，账单详情，证明2015年11月5日成涵为变更刘英飞手机套餐业务，用其母亲韩佳玲支付宝支付了刘英飞上网卡业务欠费，从中套取了刘英飞的电信业务信息。证据10，银行账单，证明成涵提供的银行账单断章取义，不能全面反映双方的款项往来情况，不包括刘英飞借给成涵的500万元，刘英飞汇给成涵的款项就有600多万元。证据11，手机号查询单，证明刘英飞手机号码188××××8787，亲情号为661，成涵手机号码188××××5858，亲情号为666，双方于2014年7月13日11点半左右通过电话，时间长达13分钟左右，也即刘英飞在一审中提供的黄磊与成涵录音的电话记录，录音中成涵承认借款，并表示归还。证据12，张黎情况证明及朱小平情况证明，证明杭州柱融网络科技有限公司二次股权变更及实际于2013年11月移交给成涵管理的事实，2014年1月3日在杭州柱融网络科技有限公司的POS机刷卡的相应款项由成涵控制并取得。证据13，成涵尾号为7353工商银行卡清单，证明刘英飞于2013年11月15日将500万元借给成涵后，成涵当日将500万元汇入自己卡号为7353的工商银行卡，之后大肆消费，汇给其父母、员工等。该500万元实际由成涵控制并使用，款项用于其个人目的，至2014年5月15日只剩下0.37元，这完全与刘英飞毫无关系，亦证明500万元也没有投入到天津稀有金属期货交易。针对刘英飞提交的证据，成涵质证后认为，证据1，鉴于刘英飞不能提供证据原件，对证据1的真实性有异议，没有发生过该段聊天记录。成涵于2011年年底筹备开办中医诊所，根本不存在2013年10月为筹办中医门诊向刘英飞借款的前提条件。聊天记录的部分内容被篡改，成涵没有说过关于借款意向的话。证据2，微信记录系其伪造，真实性有异议，没有实际发生过。证据3短信也是伪造的，153××××5337的号码确实成涵使用，关于这个号码的短信内容是真实性的，但并非本人的真实意思表示，是公安经侦大队提示成涵这样发，先和刘英飞协调。成涵和刘英飞之间曾经用过短号。证据4，录音虚假。证据5，刘英飞父亲的号码尾号是3688，并非3542。证据6，对真实性有异议。在未核实证据1至证据5真实性的情况下，不能达到对方的证明目的。证据7，成涵当时去客户经理处拿卡，因为当时急需获取号码的身份验证以及使用的情况，其凭着服务密码到营业厅打印了停机保号的业务凭证。至于上网卡套餐业务变更等手续都不是成涵所为。成涵没有拿到卡，只拿到了服务密码，所以短信不是成涵所发。证据8，业务受理单，是刘英飞去办理的。该份证据与本案没有关联性，仅证明卡被注销或套餐的更换，并不能证明成涵以刘英飞的名义更改套餐业务。证据9，与本案关联性有异议。钱实际未支付，当时电信工作人员告知成涵不需要支付。而韩佳玲支付宝支付，是因为该手机卡处于欠费状态，如果要获取基本信息，要先缴存欠费。证据10，真实性有异议，只是截取了2013年12月至2014年5月的部分内容。对证据11的真实性有异议，根据刘英飞在一审中提供的该份通话记录表明，该份通话记录发生在2014年7月13日12点多，现在又改称为2014年7月13日11点多，明显矛盾。661是刘英飞的亲情号码。对证据12的真实性有异议，证人证言须证人当面出庭作证，且成涵根本不认识朱小平。对证据13的关联性有异议，证据仅截取其中一部分，2013年11月至2014年5月成涵将资金大量转入案外人张苏娟的账户，不能证明成涵挥霍的事实。尾号为1383和7353号的银行卡是捆绑在一个网银账号下的。本院根据当事人的质证，对于成涵提供的证据2、4、5、6的真实性予以认定，但是对于其证明力需结合全案予以认定；对于证据1、3、7、8、9、10的证据效力亦需合全案予以综合认定。对于刘英飞提供的证据1至证据13的证据效力将结合全案予以认定。本院再审查明：再审审查中，在回答关于500万元款项进入成涵银行账户后是谁控制款项的进出时，成涵陈述称，500万元转入其银行账户后，2014年3月之前系刘英飞操作，2014年3月之后是其本人操作。本院认为，本案争议的主要问题为双方当事人之间就案涉款项是否存在真实的借款关系。成涵主张本案系刘英飞借用成涵账户，先将500万元转汇入成涵账户，再通过成涵账户转汇入张苏娟账户，再从张苏娟账户转入天津稀有金属交易市场有限公司，并以张苏娟名义进行稀有金属的炒买，故500万元款项不是真实的借款。综合全案事实和证据以及当事人的庭审陈述，成涵的再审理由依据不足，理由如下：1.借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在没有确凿的相反证据足以推翻借据内容的情况下，一般不轻易否定借据的证明力。刘英飞持有借据原件，并提供了500万元款项的打款凭证，可以证明双方借贷关系成立并生效。2.成涵一审中称刘英飞委托成涵进行稀有金属交易，再审则辩称刘英飞借用成涵账户走账，然后以张苏娟名义进行稀有金属的炒买，借条系其为帮助刘英飞虚假出具。而在问及关于500万元款项进入其银行账户后是谁控制款项的流转时，成涵又陈述称，500万元转入其银行账户后，2014年3月之前系刘英飞操作，2014年3月之后是其本人操作。据此，成涵关于500万元款项性质的陈述前后不一。且从成涵提供的其尾号为7353的银行卡往来明细中显示，该笔500万元款项进入其银行账户后并非均转入张苏娟账户，部分款项还转入其他人账户，包括成涵本人及其父母账户。如2014年3月之前账户系刘英飞操作，则为何部分款项转入成涵及其父母账户，对此成涵并未作出合理解释。虽然成涵再审中提交了短信证据，主张刘英飞在短信中明确该笔500万元非借款，但该短信证据未经电信部门确认，且刘英飞提供的反驳证据即电信部门就成涵以刘英飞名义冒名办理相关手机套餐业务等情况出具了说明，该短信证据的真实性难以确定，不能据此否定500万元款项的借款性质。故成涵关于刘英飞借用其账户走账，再以张苏娟名义进行稀有金属的炒买的主张缺乏合理性，亦无充分有效证据予以证明。3.刘英飞一审中提供了光盘录音，即黄磊与成涵的通话录音，在该录音证据中，成涵认可案涉500万元借款的真实性，并表示予以归还，成涵质证认为其未曾与黄磊有过该通话，再审中亦提供通话详单，证明在2014年7月13日12点42分时并无通话的事实，但其认可其与刘英飞之间使用666和661两个亲情号码，而在2014年7月13日11点半左右666和661两个亲情号码之间确实通过电话，时间长达13分钟左右，故成涵提供的该份证据亦难以否定刘英飞一审中提供的通话录音证据。一、二审法院鉴于成涵作为完全民事行为能力人，知道或应当知道出具内容明确的借条给他人并从他人处收取对应一致款项的法律后果，其并不能提供有效证据足以推翻借条载明内容，认定双方之间就500万元款项存在真实有效的借款合同关系有相应依据。另外，双方如还存在其他债权债务关系，可另行主张。综上，成涵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回成涵的再审申请。审 判 长  黄 梅代理审判员  颜晓杰代理审判员  伍华红二○一六年四月二十二日书记员周云芳