贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终843号
上诉人（原审原告）：何小连，男，1974年7月10日出生，土家族，贵州省思南县人，居民，住思南县。
上诉人（原审被告）：贵州华厦腾龙建筑有限责任公司，住所地思南县思唐镇城北街27号。
法定代表人：何少林，该公司总经理。
上诉人何小连因与上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司（以下简称腾龙建筑公司）合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何小连上诉请求：撤销原判，改判由腾龙建筑公司返还预购款110000元，并赔偿损失189040元；案件受理费由腾龙建筑公司承担。事实及理由：双方签订预购协议后，腾龙建筑公司因与付廷权对案涉争议地的征地发生争执，向其承诺交付同地段同质量的宅基地，何小连没有违约。一审以其交纳的110000元地价款折地，再计腾龙建筑公司的违约金显失公平，应按168㎡×1780元/㎡－110000元=189040元计违约金。
腾龙建筑公司上诉请求，维持一审判决第二项；变更一审判决第一、三项为，确认本案协议有效，腾龙公司支付何小连违约金11000元；何小连承担一、二审诉讼费。事实及理由：何小连未按协议交纳地价款148377.60元，应当承担违约责任。第三人付廷权对案涉土地的侵权行为属不可抗力，导致本案合同不能履行，腾龙建筑公司对此积极处理，腾龙公司没有责任，由于何小连故意拖延扩大损失，由此该损失应由何小连自行承担。本案合同合法有效，应按约定交付预约款的10%确定腾龙建筑公司的违约责任。
何小连向一审法院提出诉讼请求：请求腾龙建筑公司继续履行合同，交付亭子坝乡腾龙大道第三期开发项目的宅基地。在一审庭审中，何小连变更诉求为，由腾龙公司返还宅基地款110000元，赔偿按2000元/㎡计算差价的226000元。
一审法院认定事实：2011年5月26日，原被告双方签订《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》，约定：腾龙建筑公司将其开发的亭子坝乡腾龙大道第三期工程的A面1号、2号、3号宅基地共计168米（其中开间12米、进深14米）以1104元/平方米，总价185472元预售给何小连；何小连必须一次性向腾龙建筑公司交纳宅基地预购款的80%即148377.60元以上；何小连在动工之前必须向腾龙建筑公司支付预售总款额达90%即166924.80元以上方可动工；腾龙建筑公司违约，则按照交付预购款的10%支付给何小连违约金；如何小连违约，则腾龙建筑公司不退还何小连所交的预购款，并终止协议等。2011年5月26日、同年7月，何小连分别向腾龙建筑公司交纳宅基地预购款10万元、1万元，共计110000元。
另查明：何小连向腾龙建筑公司交付110000元后，未再交纳预购款。付廷权以土地征收时未经其同意并未领取征地补偿款和青苗补偿费为由，于2014年期间在腾龙建筑公司2014年12月17日取得的国有土地使用权的土地上修建了占地面积为130平方米的门面两间的砖混结构房屋一栋。付廷权所修建房屋的宅基地即是腾龙建筑公司原预售给何小连的宅基地。付廷权所修建房屋的宅基地位于腾龙大道第三期A面宅基地一通道至二通道之间，该地段宅基地在被告腾龙建筑公司2011年5月公布的对外预约价格为1380元/平方米。腾龙建筑公司现在无法在腾龙大道第三期工程上向何小连划三间门面、总面积168平方米的宅基地。2016年1月14日，腾龙建筑公司向思南县矛盾纠纷处理办公室提交的《关于何小连土地纠纷情况说明》中提出的处理意见为（该处理意见中载明何小连实际预购单价为810元/平方米）：1、按合同支付10%的违约金；2、重新划地（何小连因怕与当地农户发生纠纷）；3、按法院判定付廷权1380元/平方米的单价补给何小连；4、何小连向县人民法院诉讼本公司。2015年4月16日，腾龙建筑公司在腾龙大道第三期工程上向宋治金转让144平方米宅基地的单价为1780元/平方米。按照原被告双方所签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》中约定的单价进行计算，何小连向被告腾龙建筑公司交纳的110000元为99.63平方米的宅基地的款项。庭审后，征求原被告双方意见，何小连同意在本案作出处理的同时解除双方所签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》，腾龙建筑公司未作明确表态。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，原被告自愿签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》系双方的真实意思，双方应当按照约定进行履行。被告腾龙建筑公司现在客观上无法在腾龙大道第三期工程上向原告何小连划三间门面、总面积168平方米的宅基地，合同目的实际上不能实现，应当解除。因此，腾龙建筑公司所收取何小连的宅基地预购款110000元应退还给何小连。在合同履行过程中，原被告双方均存在违约，但主要过错在腾龙建筑公司。如果按照双方所签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》中对违约责任的约定对本案进行处理，对何小连显失公平，且《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》系腾龙建筑公司制作的格式合同，该格式合同对违约责任承担方面的内容违反公平原则。按照腾龙建筑公司向思南县矛盾纠纷处理办公室提交的《关于何小连土地纠纷情况说明》中提出按法院判定付廷权1380元/平方米的单价补给何小连的处理意见，并结合本案实际情况，本案按照1780元/平方米的单价与双方签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》中约定的1104元/平方米的单价之间的差价676元/平方米为基准，由腾龙建筑公司给付何小连所交99.63平方米的宅基地款项的违约金较为适宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：解除何小连和腾龙建筑公司2011年5月26日所签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》；由腾龙建筑公司返还何小连所交的宅基地预购款人民币110000元；由腾龙建筑公司支付何小连违约金人民币67349.88元；驳回何小连的其他诉讼请求。本案件受理费60元，减半收取30元，由腾龙建筑公司负担。
本院二审对一审认定的事实，予以确认。另查明，腾龙建筑公司与付廷权关于本案土地使用权纠纷一案，贵州省思南县人民法院于2015年4月27日作出判决：付廷权支付腾龙建筑公司土地转让款179400元，驳回腾龙建筑公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，2011年5月26日，何小连与腾龙建筑公司签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》，对转让的案涉土地的地理位置、面积、单价、价款支付方式、建房要求、土地使用证办理和违约责任等进行了约定，且腾龙建筑公司于2014年12月17日取得的该地的国有土地使用权。但对本案协议单价的确定，何小连在一审庭审中陈述单价为810元/㎡，而腾龙建筑公司于2016年1月14日，向思南县矛盾纠纷处理办公室提交的《关于何小连土地纠纷情况说明》中也载明，何小连实际预购单价为810元/㎡。故本案协议载明的单价1104元/㎡不是双方真实意思表示，双方实际确定的单价是810元/㎡。故该协议除单价不是双方真实意思表示外，其他内容均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。
关于在本案协议的履行过程中，何小连和腾龙建筑公司是否均有违约行为的问题。何小连交纳的土地款110000元，按单价810元//㎡计，已占该地总价款的80.8%，已达到80%以上的合同交款约定。且何小连支付110000元土地款后，腾龙公司在长达三年时间里也未曾提出异议。由此，何小连支付土地款未违反协议约定，不构成违约。故腾龙公司所提“何小连未按协议交纳地价款148377.60元，应当承担违约责任”的上诉理由不成立，不予支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一个事件或事故是否符合不可抗力的条件应当具体到个案中做出相应的分析认定，相较本案而言，案涉土地是先由政府征收，再依法出让。腾龙公司作为市场主体，对其竞买该地能否成功和能否按协议交地的风险，应有所预见。即付廷权作为该地的被征收人对案涉土地的侵占，不属不可抗力。虽然，案涉土地被付廷权侵占后，腾龙公司积极主张权利，但最终未实际取得该地并向何小连交付，已构成违约，应当承担相应的责任。
关于本案违约金的确定问题。合同法确定的违约责任，是以损失补偿为原则。虽然，本案合同约定的违约责任为，交付预约款的10%。但是，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，当事人依照合同法第一百一十四第第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案协议于2011年5月26日签订，付廷权在2014年已实际对案涉土地进行了侵占。在腾龙建筑公司与付廷权的纠纷中，核定案涉土地的单价为1380元/㎡。故以此单价来确定何小连的损失，较为合适。即，（1380/㎡元－810元/㎡）×168㎡=95760元。故对何小连主张违约金的超过部分，不予支持。
综上，腾龙建筑公司未依约将案涉土地交付何小连，且该地已由付廷权使用，本案合同目的已不能实现。一审判决解除本案合同，由腾龙建筑公司退还何小连的土地款，并无不当。腾龙建筑公司的上诉请求不成立，应予驳回。何小连的上诉请求，部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但对违约责任处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初1156号民事判决主文第一、二项内容。即：解除何小连和贵州华厦腾龙建筑有限责任公司于2011年5月26日签订的《亭子坝乡腾龙大道第三期工程宅基地预购协议》；贵州华厦腾龙建筑有限责任公司返还何小连宅基地预购款110000元。
二、撤销贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初1156号民事判决主文第三、四项内容。即：贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付何小连违约金67349.88元；驳回何小连的其他诉讼请求。
三、由上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司支付上诉人何小连违约金95760元。
四、驳回上诉人何小连的其他上诉请求。
五、驳回上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司的上诉请求。
上述给付事项，限于本判决生效之日起三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30元，二审案件受理费3943元，共计3973元。由上诉人贵州华厦腾龙建筑有限责任公司负担3300元，上诉人何小连负担673元。
本判决为终审判决。
审判长 柳文辉
审判员 欧根昌
审判员 熊亚飞
二〇一六年十一月二十九日
书记员 石 黎