云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云31刑终49号
原公诉机关梁河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈绍记，男，1984年4月22日生，云南省梁河县人，汉族，初中文化，农民，住云南省梁河县。2008年9月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2008年10月3日经梁河县人民检察院决定不批准逮捕后被释放，2015年6月11日经梁河县人民检察院建议，梁河县公安局重新立案，2015年7月15日被梁河县公安局取保候审。
辩护人余凤英，云南春晖律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人董某1，男，1986年9月6日生，户籍地云南省梁河县，汉族，文盲，农民，住云南省梁河县。系本案被害人。
委托代理人赵家富，男，1980年10月23日生，住云南省梁河县。一般授权代理。
梁河县人民法院审理梁河县人民检察院指控原审被告人陈绍记犯过失致人重伤罪、原审附带民事诉讼原告人董某1提起刑事附带民事诉讼一案，于二0一六年四月十日作出（2015）梁刑初字第117号刑事附带民事判决。原审被告人陈绍记、原审附带民事诉讼原告人董某1均不服，提出上诉。本院于2016年9月30日作出（2016）云31刑终42号刑事附带民事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回梁河县人民法院重审。梁河县人民法院另行组成合议庭，公开开庭审理本案，并于2017年1月11日作出（2016）云3122刑初110号刑事附带民事判决。原审被告人陈绍记不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。德宏州人民检察院指派检察员冯帆、袁慧丽出庭履行职务。上诉人陈绍记及其辩护人余凤英、原审附带民事诉讼原告人董某1及其代理人赵家富均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年9月22日23时许，被告人陈绍记和被害人董某1在梁河县小厂乡大邦幸村委会风吹坡三组陈某2家喝酒时发生口角打斗被人拉开，23日零时许，董某1在陈某2家门口再次找被告人陈绍记争论并先动手打了陈绍记，两人再次被拉开，后董某1不断挑衅且从地上捡起一根木柴击打陈绍记背部、头部，陈绍记顺手从地上捡起一根木柴打了董某1的头部一棒，董某1遂昏迷在地，经鉴定，被害人董某1伤情为重伤。案发后被告人陈绍记垫付了医药费人民币20000元。另查明，附带民事诉讼原告人董某1于2008年9月22日被打伤后送往梁河县人民医院转德宏州医疗集团治疗，共住院治疗61天，用去医疗费人民币38873.57元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第二十条第二款、第六十一条、第三十六条、第六十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条、第一百三十一条之规定，作出判决：一、被告人陈绍记犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年；二、由被告人陈绍记赔偿附带民事诉讼原告人董某1各项经济损失人民币47943.4元，扣除已经支付人民币20000元，还应支付人民币27943.4元，限判决生效后30日内付清；三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
判决宣判后，陈绍记上诉称，原判认定其构成过失致人重伤罪，应负刑事责任及承担相应民事赔偿责任，事实不清，证据不足。理由如下：一、其行为属于特殊正当防卫，不应负刑事责任；二、即使其行为构成过失致人重伤罪，该犯罪也已过五年的追诉时效，应宣判上诉人无罪；三、其行为是正当防卫，不承担民事赔偿责任，即使应承担民事赔偿责任，也已超过诉讼时效，且本案民事部分的责任划分比例不当，应由被上诉人承担主要责任；综上，请求二审撤销原判，改判上诉人无罪，并判决驳回被上诉人民事部分的赔偿请求。
二审庭审中，上诉人陈绍记对庭审出示的证人证言、被害人陈述及被害人亲属申诉材料提出异议，认为上述证据内容不真实。针对原审判决，上诉人陈绍记的庭审辩解与上诉意见一致。辩护人余凤英的辩护意见与上诉人的上诉意见一致。德宏州人民检察院履职检察员认为，被害人在追诉时效内提出申诉，本案未超过追诉时效，上诉人陈绍记构成过失致人重伤罪，原判认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2008年9月22日23时许，被告人陈绍记和被害人董某1在梁河县小厂乡大邦幸村委会风吹坡三组陈某2家喝酒时发生口角打斗被人拉开，23日零时许，董某1在陈某2家门口再次找被告人陈绍记争论并先动手打了陈绍记，两人再次被拉开，后董某1不断挑衅且从地上捡起一根木柴击打陈绍记背部、头部，陈绍记顺手从地上捡起一根木柴打了董某1的头部一棒，董某1遂昏迷在地，经鉴定，被害人董某1伤情为重伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、不批准逮捕决定书、撤销案件决定书、不批准逮捕的情况说明、申诉书、立案决定书。证实2008年9月23日，上诉人陈绍记因涉嫌犯故意伤害罪被立案侦查，后梁河县人民检察院认为陈绍记的行为系正当防卫，不负刑事责任不予批捕。2008年11月22日起，被害人亲属不服梁河县人民检察院不批准逮捕书，多次向有关单位申诉。2015年6月1日梁河县人民检察院经检委会讨论决定，认为原不批准逮捕决定认定陈绍记行为属于正当防卫，不负刑事责任的事实错误，陈绍记的行为属于防卫过当，应负刑事责任，建议公安局重新立案。
2、户口证明。证实上诉人陈绍记的身份基本情况。
3、抓获经过。证实上诉人陈绍记的到案经过。
4、现场指认笔录、现场平面图、现场指认照片、现场照片。证实上诉人陈绍记对案发现场进行了指认，并经公安机关现场勘查，现场未找到作案工具（柴棍），也未有其他痕迹物证发现。
5、云南永鼎司法鉴定中心鉴定意见及鉴定意见通知书。证实经鉴定被害人董某1的伤情为重伤，鉴定结果已告知双方当事人。
6、证人证言。（1）证人董某2证实，2008年9月22日陈某2结婚，晚上寨子年轻人在陈某2新房玩牌喝酒，其与陈绍记等五人一桌玩“干瞪眼”，董某1等四人一桌玩“拱猪”，董某1与陈绍记相背而坐，间隔一段距离，期间董某1出去上厕所回来后与陈绍记发生争吵，一边争吵一边相互推搡，在场人员前去劝架，将二人拉开，并分别把二人约出陈某2家大门外，后来的事情其不在场。
（2）证人杨某证实，2008年9月22日陈某2结婚，23日凌晨0时至1时之间，寨子年轻人在陈某2房间打牌喝酒，陈绍记一伙在一桌玩“干瞪眼”，董某1等人一伙在另一桌玩“拱猪”，其在董某1旁边帮斟酒，董某1与陈绍记相背而坐，期间董某1因打牌输酒就递给陈绍记帮喝，陈绍记不喝，两人因此发生不愉快，后来董某1出去解小便回来时，用两只手推了陈绍记一下，两人就站起来打架，陈绍记用手打了董某1头部一下，在场人员及时将二人拉开。董某1为此很生气，在大家劝他不要在人家家里闹事后，就从陈某2家出来，来到离陈某2家50米远处的一根电杆下，他们一伙人也跟着出来劝他。大概40分钟左右，董某1越来越气愤，也不听劝，又折回去找陈绍记，到陈某2家大门外的火塘旁找到陈绍记，两人又争吵起来，在争吵过程中董某1冲上去打陈绍记，陈绍记还手将董某1按到在地上压着，段某3等人将陈绍记拉起来，董某1顺手提起一只条凳要去打陈绍记，其把条凳抢了，董某1又从地上捡起一根木柴就去打陈绍记，打了陈绍记肩部一棒、头部一棒，陈绍记也从火塘旁边捡起一根长80公分左右的圆棒柴只打了董某1的头部一棒，董某1便倒了下去，之后就被送往医院了。
（3）证人董某3证实，2008年9月22日陈某2结婚，寨子十多个年轻人在陈某2房间打牌喝酒，其与董某1等四人一桌玩“拱猪”，陈绍记与其他人一桌玩“干瞪眼”，期间董某1因打牌输酒就递给陈绍记帮喝，陈绍记不喝，后董某1出去上厕所回来推了陈绍记一下，两人就一边吵一边相互推搡，旁人劝他俩不要闹事，并将他俩拉到陈某2家大门口，其也上前劝一会便返回陈某2房间和陈某2聊天，后听说董某1被打倒，出来看时董某1已不省人事。
（4）证人段某1证实，2015年9月22日陈某2结婚，寨子年轻人吃晚饭后在陈某2房间打牌喝酒，其与陈绍记等人一桌，董某1与其他人在另一桌，期间因酒多头昏，不清楚董某1与陈绍记为什么发生矛盾，只见董某1和陈绍记一边吵一边互相推搡，大家把他俩劝出房间。之后陈绍记在大门口的火塘边处坐着，董某1在电线杆处站着，大概过了40到50分钟左右，董某1从电杆处过来到陈绍记跟前讲些什么话（听不清），两人又吵起来，两人都不听劝，其不管他俩了，便坐在凳子，垂着头（酒喝多了）几分钟后听见董某1被放倒了。
（5）证人段某2证实，2008年9月22日其去陈某2家做客，见董某1正被人准备送往医院，听说董某1是被陈绍记打晕便打电话报警。
（6）证人赵某1证实，2008年9月22日陈某2结婚，寨子年轻人在陈某2新房打牌喝酒，其与段某1等人玩“干瞪眼”，陈绍记在旁边帮斟酒，董某1与其他人在背后玩“拱猪”，期间董某1出去小便回来，让陈绍记帮喝酒，陈绍记不喝，便开玩笑似的用手按了陈绍记的头一下（当时董某1站着，陈绍记坐着），陈绍记就反手推了董某1一下，董某1的身体撞在身后的酒桌上，董某1就上前与陈绍记打架，被在场人员拉开。23日0时许，其与陈绍记等人从陈某2家出来准备回家，董某1走过来约陈绍记单挑，并用力推了陈绍记一下，段某3和另外一个过来拉着陈绍记想劝架，这时董某1就捡起地上的一根柴某打了陈绍记两下，一下打在背部，一下打在肩膀，陈绍记便从地上捡起一根柴某打了董某1的头部一下，当场就把董某1打晕了。
（7）证人董某4证实，案发当晚，寨子年轻人在陈某2新房里打牌喝酒，董某1让陈绍记帮喝一杯酒，陈绍记不帮喝，两人发生争执，董某1拍了陈绍记的肩膀一下，陈绍记锤了董某1的肚子一拳，双方被劝开后，董某1从陈某2家出来到电杆脚，我们也跟着出来劝他与陈绍记和好，董某1同意和好，但要先让陈绍记跟他道歉，段某1去叫陈绍记出来，陈绍记不出来。后来陈绍记和赵某1从陈某2家出来，大家劝董某1与陈绍记和好，双方相互道歉一下，董某1让陈绍记先道歉，陈绍记认为其没有错，不道歉，董某1不得，陈绍记锤了董某1一拳，董某1便从地上捡起一根薄一点的柴某准备打陈绍记，被杨某拉住了，陈绍记也从地上捡起一根柴棒，问董某1是不是要打架，董某1应了一句，陈绍记就一棒打在董某1的头上，董某1就昏了过去。
（8）证人段某3证实，2008年9月22日陈某2结婚，寨子一伙年轻人在陈某2房间打牌喝酒，其与董某1等人玩“拱猪”，其他人在一桌玩“干瞪眼”，期间董某1让陈绍记帮喝酒，陈绍记不喝，其便帮董某1喝了那杯酒，感觉头有点晕就出陈某2家门口坐着，后来听见陈绍记与董某1争吵，便上前劝架，并把董某1拉出陈某2家门口的路边，不知怎么回事，陈绍记也来到陈某2家门口，旁边人就就陈绍记跟董某1道歉（两人相隔十多米），陈绍记说他没有错不道歉，董某1又折回来与陈绍记争吵，不知陈绍记说了句什么，董某1就说“我两单挑（打架）”，后两人便打起来，谁先动手的没有看清，两人手里都拿着柴某，后来见董某1倒在地上。
（9）证人陈某1证实，2008年9月22日23时许，陈绍记和董某1酒后言语不和发生争执被旁人劝开后，董某1走出陈某2家门口的路上，其也出来到陈某2家门口烤着火，过了一会儿，陈绍记从陈某2家出来，董某1见陈绍记出来，便隔着四、五米远与陈绍记争吵，董某1说“你不服气么过来”，陈绍记也说“你不服气么过来”，董某1就走过去打了陈绍记一拳，被陈绍记挡开，董某1又一拳打在陈绍记的胸口上，董某1又从旁边的柴堆拿起一根圆形柴棒打向陈绍记，陈绍记用手去挡就打在了陈绍记的手臂上，陈绍记也顺手从旁边柴堆捡起圆形的柴棒打在董某1的头部，董某1便昏倒了。
（10）证人闫某证实，2008年陈某2结婚的那天晚上23时许，其子董某1被陈绍记打伤，先送至小厂卫生院治疗，因情况严重，又送梁河县人民医院治疗，经县医院医生初步诊断董某1大脑出血，有生命危险，又转院至德宏州医院手术治疗，在治疗期间陈绍记的父亲先后支付2万元。四十多天后，梁河县人民检察院告知，陈绍记的行为属于正当防卫，不负刑事责任，不予批准逮捕，其对该决定不服，多次到检察院反映，未有结果。其又于2014年11月份到梁河县检察院控告申诉科反映，2015年6月9日梁河县人民检察院答复要追究陈绍记的刑事责任。
7、被害人董某1的陈述。董某1陈述证实，2008年陈某2结婚那天晚上，寨子年轻人在陈某2新房打牌喝酒，他因打牌输酒叫陈绍记帮喝一杯，陈绍记不帮，又把递酒别人时不小心就把酒泼到陈绍记身上，陈绍记就用拳头打了他两拳，他没有还手，只叫陈绍记道歉，杨某就把他拉到陈某2家门口。过了十分钟左右，陈绍记从陈某2家出来，他又叫陈绍记道歉，陈绍记什么也没有说就拿着木棒打了他头部一棒，将他打昏。
8、上诉人陈绍记的供述与辩解。陈绍记供称，2008年9月22日陈某2结婚，一伙年轻人在陈某2房间打牌喝酒，期间董某1因输了酒就递给他帮喝一杯，他不喝，也不理会董某1，董某1出去转了一圈回来，就用两只手压着他的肩膀把他按在桌子上，并打了他背部一拳，他用手推了董某1一下，此时刚好陈某2端酒过来被董某1撞泼了酒，董某1又一拳打在他脸上，他站起来还了董某1一拳，后被旁人拉开了。被拉开后，他在陈某2家客厅坐着，董某1从陈某2家房间出来，对他说“有什么不得么出去单挑”，他没有理会，董某1也就出去到一根电杆脚蹲着。过了二、三十分钟左右，他出去小便，刚好见段某1、陈某3等人在陈某2家大门口坐着，便坐下与段某1他们聊天，董某1就过来约他打架，他跟董某1说“都是这些人，没有闹常，打起来哪个也不怕哪个”，就这样和董某1吵了两句，他还没有站起来，董某1就从背后打他，他就扶着桌子站起来，用手臂勒住董某1的脖子将董某1按翻在地上压着，这时有人来拉他，就把董某1放开，董某1起来后捡起一根柴某来打他，第一、二下打在背上，第三下打在头上，在打第三下时他也同时弯腰从地上捡起一根柴棍顺手向董某1打过去，结果一棍打在了董某1的头上，董某1便倒了。
上列证据，被害人董某1关于上诉人陈绍记先动手打人其没有还手的陈述及证人董某4关于被害人在被打昏前没有动手打过被告人的证言与其他证据相左，本院不予采信。其余证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认并作为定案依据。
本院认为，上诉人陈绍记因疏忽大意在对他人实施防卫时超过了必要的限度，造成被害人重伤，其行为已构成过失致人重伤罪。本案发生后，被害人在追诉时效内向有关机关提出控告，根据《中华人民共和国刑法》第八十八条第二款之规定，不受追诉期限的限制。故上诉人陈绍记及其辩护人提出其行为系特殊防卫，且本案超过追诉时效的意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人陈绍记的行为具有防卫性，且在二审审理期间与被害人达成民事赔偿协议，已履行完毕，取得被害人的谅解，同时考虑到被害人在本案中的过错程度，本院决定依法改判，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第二十条第二款、第六十一条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销云南省梁河县人民法院（2016）云3122刑初110号刑事附带民事判决第一项、第二项、第三项；
二、上诉人陈绍记犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 丁志翔
审判员 邓显芳
审判员 滇自辉
二〇一七年五月十六日
书记员 熊国峰