广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第1167号
上诉人（原审原告）陈某。
法定代理人陈发源，男，汉族，1970年9月15日出生，住广东省佛山市顺德区，陈某之父。
法定代理人罗小红，女，汉族，1971年7月8日出生，住广东省英德市，陈某之母。
委托代理人李全英，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市顺德区容桂康乐托儿所，住所地，组织机构代码证号5682XXXXXX-8。
投资人范丽婵，园长。
被上诉人（原审被告）范丽婵，女，汉族，1968年9月6日出生，住广东省佛山市顺德区。
上述两被上诉人的共同委托代理人吴昌鼐，广东道邦律师事务所律师。
上述两被上诉人的共同委托代理人李丽玲，广东道邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）段某，女，汉族，2007年7月18日出生，住四川省蓬溪县。
法定代理人何娟，段某之母。
法定代理人段洪伟，段某之父。
被上诉人（原审被告）何娟，汉族，1989年1月27日出生，住四川省蓬溪县。
被上诉人（原审被告）翁某，女，汉族，2007年9月12日出生，住广东省佛山市顺德区。
法定代理人梁础媚，翁某之母。
被上诉人（原审被告）梁础媚，女，汉族，1984年7月17日出生，住广东省佛山市顺德区。
被上诉人（原审被告）江某，男，汉族，2007年11月29日出生，住四川省大英县。
法定代理人范丽，江某之母。
被上诉人（原审被告）范丽，女，汉族，1989年12月10日出生，住甘肃省文县。
上诉人陈某因与被上诉人佛山市顺德区容桂康乐托儿所（以下简称康乐托儿所）、范丽婵、段某、何娟、翁某、梁础媚、江某、范丽教育机构责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2013）佛顺法容民初字第1495号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈某的诉讼请求。案件受理费6985.68元（陈某已预交3492.84元，其余申请缓交），由陈某自行承担。
上诉人陈某上诉称：一、原审认定事实错误。1.原审认定2013年3月29日下午，陈某与江某在玩闹过程中，江某用手轻打了陈某的右边脸部。由于视频监控图像与现场实际图像是相反的，故江某实际上应打了陈某的左边脸部位置。2.原审认定2013年3月30日下午4点陈某与段某一起在教室的角落削铅笔，但是并没有直接证据对此予以证实。按照康乐托儿所在一审庭审中的陈述，铅笔是老师负责削的，小朋友无需自行削铅笔。该段视频中当陈某与段某回到座位后，陈某哭泣，老师检查其眼睛并询问段某，可见陈某受到了段某的伤害，但原审对此并未认定。3.2013年3月20日至27日的部分视频可证实康乐托儿所的老师有体罚陈某及其他粗暴的教育行为，其他同学也有殴打陈某。上述行为均严重伤害了陈某的身心健康，存在陈某在被殴打过程中被其他同学将金属体插入左眼的可能性。但原审未能认定上述事实。4.原审采信公安机关委托的检验报告不能成立。陈某的父亲申请鉴定时，明确要求到康乐托儿所内现场监督见证提取检材的过程，但公安机关并未通知陈某的父亲，也未通知康乐托儿所，故公安机关提取检材的程序违法。此外，根据陈某父母拍摄的图片显示，金属体主体是灰白色的，外围缠绕了褐色线，并非检验报告中所称黑色。为查明该事实，陈某申请原审法院向公安机关调取涉案的金属丝作为物证但原审未予理会，故鉴定机构所使用的1号检材并非是从陈某左眼中所取出的，其检验报告应不予采信。5.原审认定康乐托儿所每周一次安全小检查、每月一次安全大检查，且每天对入园幼儿进行晨检，在康乐托儿所没有提供任何证据的情况下，原审的上述认定缺乏依据。
二、原审将本案的全部举证责任分配给陈某不当。陈某是未成年人，其父母亲每天早上7：30分前将其送至托儿所，下午6点才接回。陈某在托儿所内的时间长十多个小时，期间陈某的父母亲并没有与陈某在一起，故陈某的父母亲没有条件和能力来证明陈某脱离其监护时在托儿所内发生的事情。而事发时陈某年仅5岁多，缺乏相应的认知能力，陈某本人更没有举证能力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定，人民法院可根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担。而本案康乐托儿所却掌握陈某在托儿所生活、学习期间的相关证据材料，其虽然提供了陈某在活动室内生活、学习的部分视频，但对2013年3月23日至4月5日期间的视频未能完整提供，康乐托儿所对此未能作出合理解释。此外，康乐托儿所也拒绝提供门口及活动室外的监控视频，致使陈某的父母无法全面了解事发时间段内陈某在托儿所内的生活、学习情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。原审将本案的举证责任全部分配给陈某违背了上述司法解释的规定，明显不当。
三、从以下事实可推断陈某左眼被插入的金属异物是在康乐托儿所内发生的，陈某的左眼在托儿所内受伤具有高度盖然性。1.康乐托儿所活动室内的视频可证实翁某、段某等幼儿甚至托儿所内的老师均存在殴打陈某的情形，陈某眼睛内的金属物体有在与小朋友打闹或被老师体罚过程中被插入的可能性。2.陈某在康乐托儿所的时间从早上7：30至下午6：00，每天在托儿所内生活、学习时间长达10多个小时，陈某每天上学、放学均由父母亲接送，在家庭及路途中受伤害可能性非常低。陈某的家中及上学沿途也没有装修，事发前一段时间陈某也没有出外游玩。此外，从时间分布来看，陈某在康乐托儿所内的时间与其在家时间基本相当，但从在托儿所及在家的生活内容来看，陈某回到家中的时间大部分在夜晚（属睡觉时间）。故陈某在康乐托儿所内受伤的可能性最大。3.从陈某眼睛中取出的金属物体，是长度约为18毫米，直径约为0.5毫米的灰白色柱状物，外围缠绕着褐色铜线，该物体从形状上判断疑似小朋友玩具。由于截面积非常小，小朋友如将该物体拿在手中，打闹过程中速度较快，完全可能插入陈某的眼睛。鉴于眼睛玻璃球体并无血管也没有流血，眼睛球体内部也无神经，即使表面有神经疼痛感觉，但也只是一瞬间的感觉，故陈某因年幼而无法觉察。4.从2013年3月29日下午4时的视频明显看出，段某与陈某曾独处几分钟，由于是视频盲区无法直接得知双方当时在干什么，但当陈某回到原位时，其不停揉眼睛并哭泣，老师还对此还予以查看，并询问、责骂段某，从上述情节可推断段某曾伤害陈某的眼睛，陈某的眼睛受伤与此密切相关。5.事发后，康乐托儿所极力阻止、隐瞒、狡辩相关事实。（1）陈某的叔父在事发后不久到康乐托儿所的活动室内发现有裸露的细钉，该细钉从木板中突出，与从陈某的眼睛中取出的金属类似，但康乐托儿所在第一次庭审时提供的照片则显示没有类似的裸露细钉，康乐托儿所存在破坏现场的嫌疑。（2）康乐托儿所一直拒绝陈某的家属和媒体记者前往现场查看陈某在托儿所内的生活、学习场所，并拒绝接受公众监督、评价，说明康乐托儿所内可能存在对其不利的证据。（3）康乐托儿所辩称每天小孩入托时会检查书包及衣服口袋内是否存在危险物品（即晨检），但该辩解毫无事实依据，只要调取康乐托儿所门口的监控视频即可证实，但康乐托儿所却一直拒绝提供相关视频监控。（4）康乐托儿所在庭审中陈述小朋友所用铅笔均是除掉了橡皮擦的连接金属物的，但从小朋友学习的现场视频来看，小朋友有使用铅笔一端的橡皮擦的情况，说明康乐托儿所故意作虚假陈述。（5）康乐托儿所发现陈某的眼睛内有金属异物后，第一时间向保险公司报案，其在没有弄清事实的情况下主动报案，说明其当时的心态就是认为陈某是在托儿所内受伤的。（6）康乐托儿所的老师在询问笔录中均陈述陈某在托儿所内不存在被他人殴打的情形，但视频资料显示老师在说谎。（7）康乐托儿所至今不提供2013年3月23日至4月5日期间的全部监控视频。
四、本案法律适用错误。如法院认定各方当事人均不能提供关于损害发生及主观过错的证据，也应优先适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条有关公平责任的规定，判令由双方分担民事责任。因《中华人民共和国民法通则》是全国人大颁布的基本法律，是上位法，其地位高于《中华人民共和国侵权责任法》。
综上，陈某提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判康乐托儿所、范丽婵、段某、何娟、翁某、梁础媚、江某、范丽共同支付陈某医疗费23835.42元、住院期间护理费900元、住院伙食补助费450元、交通费1000元、残疾赔偿金181360.26元、后续治疗费25000元、司法鉴定费2500元、精神损害抚慰金144000元，合共379045.68元；2.本案一、二审受理费由康乐托儿所、范丽婵、段某、何娟、翁某、梁础媚、江某、范丽负担。
被上诉人康乐托儿所、范丽婵辩称：一、原审认定事实清楚。1.2013年3月29日下午的监控视频显示，陈某与江某在玩闹过程中，双方有打闹行为，但江某并没有伤害到陈某的眼睛。2.2013年3月30日下午4时的监控视频显示，老师询问及检查了陈某的眼睛，陈某并没有称其眼晴受到伤害，老师的检查也确认了其眼睛没有明显受伤痕迹。3.2013年3月20至2013年3月27日的监控视频显示，陈某与同班小朋友有打闹行为，但并非陈某所描述的被其他同学殴打，没有陈某所想像的被其他同学将金属体插入左眼的事实。4.原审采信公安机关委托的检验报告是合理合法的。公安机关在对陈某的父亲陈发源于2013年6月21日所作的笔录显示，公安机关已询问过陈发源，对截取陈某眼球中的金属丝的一小部分及到康乐托儿所提取相关物品进行鉴定，陈发源对此是表示同意的。5.康乐托儿所每周一次的安全小检查，每月一次的安全大检查，且对每天入园的小朋友进行晨检，是康乐托儿所的规定，该规定也予以了落实。2013年3月30日早晨8时，陈某眼睛发红也是康乐托儿所晨检时发现的。这充分说明了康乐托儿所的安全检查规定是严格落实的。
二、原审对举证责任的分配是适当的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力的人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。该规定适用的前提条件是能够确定无民事行为能力人在教学机构场所内受到伤害。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。陈某主张其在康乐托儿所内受到伤害，理应对该主张承担相应的举证责任，故原审举证责任分配是适当的，是有法律依据的。
三、陈某没有任何证据证明其左眼内的金属异物是在康乐托儿所被插入的。1.康乐托儿所的监控视频并无显示陈某眼睛内的金属异物是在康乐托儿所被插入的。2.陈某除去在托儿所的时间，每天还有约14小时是在家中，每月还有几个星期天在家。2013年2月份，春节期间陈某有整整一个月没到康乐托儿所上学。陈某并没有提供证据排除其在外受伤的可能性。3.经公安机关委托的鉴定，从陈某眼中取出的金属丝为铜质，而在康乐托儿所取得的检材为铁质，二者材质不同。在原审法院对为陈某做手术的医生所进行的调查中，医生也明确说明这样长的一条金属丝进眼球内部，陈某当时没有异常反应及没有疼痛的感觉，只可能是该金属丝进入其眼球内的速度极快，使其感觉不到疼痛。而康乐托儿所没有此类工具，也不可能让小朋友接触此类工具。如其他小朋友用手的力量将金属丝插入陈某的眼睛内，并将金属物体刺入眼球的底部，被刺者没有反应是不可能的，且小孩子也不可能有这样大的力度及速度将金属丝刺入陈某的眼中。4.事发后，康乐托儿所积极配合公安机关调查事情的真相，没有隐瞒相关事实。（1）康乐托儿所室内的状况，有公安机关的现场勘验笔录证明，康乐托儿所没有破坏现场。（2）陈某称康乐托儿所不准其家属进入托儿所不是事实。如若如此，陈某的亲属则不可能拿着相片说康乐托儿所内的木板有钉。陈某的亲属多次来托儿所闹事，为了其他小朋友的安全，康乐托儿所后来才没让其亲属进入。陈某的亲属到康乐托儿所处闹事时，为了其他小朋友的安全，康乐托儿所拨打了110报警，该事实在公安机关有案可查。（3）康乐托儿所的所有视频都已提供给公安机关，一审中，陈某已将全部视频看过，并提交了视频的质证意见。
综上所述，陈某为了达到其无理取闹要求赔偿的目的，不顾客观事实而进行任意编造，上诉理由根本不成立。原审所认定的事实是经过认真的调查核实而作出的客观公正的认定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判，以维护基本的公平正义。
被上诉人翁某、梁础媚辩称：翁某没有伤害陈某的左眼，也不知道陈某在康乐托儿所内左眼受到伤害，其受伤与翁某、梁础媚无关。翁某年仅6岁，是无民事行为能力人，康乐托儿所负有照料、教育、管理、监护等责任。如法院认为陈某确是在康乐托儿所内受伤且与翁某有关，责任也应由康乐托儿所及其经营者范丽婵承担，翁某、梁础媚无需承担赔偿责任。综上，原审判决正确，请求驳回陈某对翁某、梁础媚的上诉请求。
被上诉人段某、何娟、江某、范丽二审答辩意见与一审相同。
上诉人陈某二审期间向本院提交了如下证据：1.照片六张，拟证明康乐托儿所的门口装有监控视频，但康乐托儿所事发后未提供相应的视频；2.整改通知书一份，拟证明康乐托儿所的老师存在体罚幼儿及教育行为粗暴的不当行为，教育部门因此对康乐托儿所予以通报批评并责令整改。
被上诉人康乐托儿所、范丽婵质证认为：1.监控视频并非是康乐托儿所向法院提供的，而是由原审法院向公安机关调取的。公安机关已将相关视频全部调走，故相关视频是否全部提交与康乐托儿所无关，也无法证明陈某拟证明的事实，故六张照片与本案缺乏关联性；2.对整改通知书的真实性予以确认，但与本案没有关联，康乐托儿所存在体罚幼儿及教育行为粗暴等不当行为与陈某所受伤害没有关联。被上诉人段某、何娟、翁某、梁础媚、江某、范丽均认为陈某二审提交的证据与其无关。
被上诉人康乐托儿所、范丽婵、段某、何娟、翁某、梁础媚、江某、范丽二审期间均未向本院提交新证据。
本院对陈某二审提交的证据认定如下：1.经查，原审法院已向公安机关调取了2013年3月29日至同年4月1日的所有相关监控录像光盘，现无证据显示康乐托儿所仍持有相关监控视频无正当理由拒不提交，无法根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定推定陈某系在康乐托儿所内受伤的事实，故本院对陈某提交的照片不予采信；2.本院对整改通知书的真实性予以确认，该证据可证实康乐托儿所存在体罚幼儿及教育行为粗暴等不当行为，但能否据此认定陈某的眼睛系在康乐托儿所内受伤，本院下文再作认定。
经审查，原审认定的事实基本正确，本院予以确认。
另查明，陈某与康乐托儿所双方确认陈某在康乐托儿所学习和生活的时间为周一至周六上午7时至下午6时。
再查明，康乐托儿所的老师存在体罚幼儿及教育行为粗暴的不当行为。
本院认为：本案系教育机构责任纠纷，争议焦点是康乐托儿所等各被上诉人是否应对陈某的眼睛受损承担赔偿责任。针对陈某的上诉意见，本院从举证责任的分配、证据的分析认定、常理推定及法律适用几方面分析如下：
一、关于举证责任的分配
（一）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上述法律规定确定了“谁主张谁举证”的一般举证规则。在普通侵权纠纷中，受害人应对侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系及侵权人的过错承担举证责任。
（二）《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”根据该规定，教育机构承担责任的前提是能够确定无民事行为能力人受到的人身损害确实发生于“在教育机构学习、生活期间”，根据“谁主张谁举证”的一般举证规则及侵权纠纷中受害人应负的举证责任，该事实的举证责任应由受害人承担。
综上分析，具体至本案，陈某应对其眼睛受伤发生于其在康乐托儿所学习和生活期间的事实承担举证责任。原审法院举证责任分配正确，陈某上诉称原审法院举证责任分配不当无法律依据，本院不予采信。
二、关于证据的分析认定
（一）从原审法院向公安机关调取的现场勘验笔录、康乐托儿所的监控视频及询问笔录等证据来看，公安机关的现场勘验结论认为现场中心没有发现受害人致伤的工具和类似物品，也没有提取到其他痕迹物证；监控视频也未能显示康乐托儿所的幼儿及老师将金属丝插入陈某的眼睛；接受公安机关询问的人也未目击陈某的眼睛被插入金属体发生于康乐托儿所内，故根据上述证据无法认定陈某的眼睛受损与康乐托儿所有关。
（二）从监控视频及陈某提交的整改通知书来看，可以认定陈某在托儿所内存在与其他幼儿打闹的情形及康乐托儿所的老师存在体罚幼儿及教育行为粗暴等不当行为两方面的事实，但陈某眼睛所受伤害极为特殊，系被金属丝插入眼球受损，且未能及时发现，从侵害手段及损害后果来看，难以认定其他幼儿与陈某的打闹及康乐托儿所的老师存在的教育粗暴不当行为与陈某的眼睛因被插入金属丝而受损之间存在相当因果关系。
（三）从原审法院向眼科医生黄准、康乐托儿所学生柯锦源及陈某本人所作的询问笔录来看，黄准医生表示金属丝如何进入陈某的眼睛无法确定，进入眼球的时间亦无法判断，柯某及陈某亦未能说明陈某眼睛被插入金属丝的时间、场所及侵害过程等具体情况，故根据上述证据无法认定陈某的眼睛受损与康乐托儿所有关。
（四）从陈某一审提交的照片及公安机关的调查来看，可以认定康乐托儿所内部活动室木板墙上有若干裸露细钉的事实，但公安机关委托的鉴定表明该细钉与进入陈某眼睛的金属丝材质不同，排除了该细钉造成陈某眼睛受损的可能。至于陈某对鉴定结论有异议，认为鉴定的1号检材金属丝并非系从陈某眼睛中所提取，本院对此认为，经审查，鉴定机构是由公安机关而非康乐托儿所单方委托，鉴定的1号检材也是由公安机关提取、提供的，由于陈某未能提交足以推翻鉴定结论的证据，故鉴定机构所作的鉴定结论应予以采信。
综上分析，虽然陈某眼睛受损的事实客观存在，但本案证据未能证实陈某眼睛受伤的时间、场所及侵害过程等事实，导致本院无法认定陈某的伤害系发生于在康乐幼儿园学习、生活期间，陈某应当承担举证不能的不利后果。
三、关于常理的分析与推定
（一）陈某在康乐托儿所学习、生活的时间为周一至周六上午7时至下午6时，而非全日制寄宿，说明陈某亦有相当多的时间处于康乐托儿所之外的其他场所，本院无法推定陈某在康乐托儿所内受伤的可能性更大。
（二）康乐托儿所在发现陈某的眼睛受伤后向保险公司报案，该报案行为系其对权利行使方式的自主选择，据此无法根据常理推定康乐托儿所曾自认陈某系在康乐托儿所内受伤的事实。
（三）陈某上诉称康乐托儿所曾拒绝其家属进入托儿所查看现场，一方面，康乐托儿所辩称其该行为是基于对托儿所内其他幼儿安全的考虑具有一定的合理性；另一方面，公安机关对陈某眼睛受损事件已经介入调查，故无法根据康乐托儿所曾拒绝陈某的家属进入托儿所查看现场的事实推定康乐托儿所隐匿了对其不利的证据。
（四）关于陈某上诉称其在与江某打闹过程中左脸被江某拍打、陈某与段某一起待过之后曾揉眼睛并哭泣、康乐托儿所幼儿使用的铅笔并未除掉橡皮擦的金属连接物、插入陈某眼睛的金属物疑似小朋友玩具等，根据日常生活经验法则，托儿所内幼儿之间相互打闹的情况现实中普遍存在，客观上亦难以避免，一般性的打闹不可能造成金属丝插入他人眼睛的损害后果；陈某与段某一起待过之后曾揉眼睛并哭泣，亦不足以推定其眼睛内的金属丝系由段某插入；插入陈某眼睛内的金属物可能为铅笔橡皮擦的金属连接物或小朋友的玩具，仅系一种主观推测，此种推测尚未达到根据逻辑推理及日常生活经验法则而推定案件事实所需的较高度盖然性标准。
综上分析，根据日常生活经验法则，本院无法推定陈某的眼睛受损发生于康乐托儿所内的可能性更高，陈某上诉主张根据常理其在康乐托儿所内受伤具有高度盖然性，理据不足，本院不予采信。
四、关于公平责任原则的适用
陈某上诉称本案可适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条由各方当事人分担责任，对此本院认为，该条款规定：“当事人对损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条款规定的是公平责任原则，其适用的前提是须确定“当事人对损害都没有过错”，该条款并非是免除或减轻一般侵权中受害人对侵权人过错的举证责任。本案中，由于陈某未能举证证实其眼睛受损的具体情况，导致本院无法认定本案各方当事人对陈某的损害都没有过错，因此，本案无法适用公平责任原则确定康乐托儿所、范丽婵等人分担民事责任。
需要指出的是，陈某作为幼儿即受如此伤害，着实令人同情；虽本案证据无法证实伤害事件如何发生，但应当意识到保护未成年人免受伤害是国家、社会、家庭、学校均应尽的法律责任，各方应当按照《中华人民共和国未成年人保护法》的规定教育和帮助未成年人增强自我保护的意识、提高预防危险事件的能力，确保未成年人健康成长。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。陈某的上诉理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6986元，经上诉人陈某申请、本院审查同意，免于缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟学彬
审 判 员 蔡成中
代理审判员 张 莹
二〇一四年六月二十日
书 记 员 夏星辉