河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终2352号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司沈丘县支行。住所地：河南省周口市沈丘县槐店镇闸北路。统一社会信用代码：91411624875790236P。
负责人：李联伟，行长。
委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付翠花，女，1979年10月10日出生，汉族，住沈丘县。
委托诉讼代理人：徐爱生，河南众望律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行（以下简称农行沈丘县支行）因与被上诉人付翠花借记卡纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2018）豫1624民初959号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人农行沈丘县支行的委托诉讼代理人韩晓龙，被上诉人付翠花的委托诉讼代理人徐爱生参加诉讼。本案现已审理终结。
农行××县支行上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、被上诉人的银行卡在境外消费39890.52元不能认定为伪卡交易所产生。本案中被上诉人所有的银行卡在2017年8月3日至8月7日之间消费数额共计39890.52元，消费地点经中国银联股份有限公司河南分公司出具的证明来确认，但被上诉人陈述知晓该消费数额的时间为2017年8月30日，以上不能证明涉案款项消费时真借记卡由被上诉人所持有，不能仅凭上诉人未出境及消费地点在境外推断借记卡消费为伪卡交易产生。2、本案已经公安机关刑事立案侦查，在未查清消费原因、过程及是否涉及他人犯罪前，应对本案驳回起诉。被上诉人均没有提供确切的证据证明消费原因、过程及是否涉及他人犯罪，上述事实直接关联双方是否存在过错及过错程度大小，案件事实没有查清。根据司法解释相关规定，刑事侦查与本案所争议内容均基于同一事实，故应裁定驳回起诉。虽然上诉人对被上诉人的存款有一定保障义务，但不能理解为只要持卡人所持的银行卡内存款丢失就一定由商业银行承担。3、被上诉人系知晓所持银行卡密码的唯一人，对密码具有保管的义务。即便认定为伪卡消费，本案中也不排除因被上诉人泄露密码所导致被消费，亦不排除该消费行为与被上诉人存在一定关联性，被上诉人也应有一定责任。
付翠花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、付翠花及其丈夫并未出过境，不可能在境外持卡取款，而且不会冒着刑事犯罪风险去境外取款后再回来报案。根据日常经验法则及生活常理也可知上诉理由不能成立。上诉人只是猜测真卡交易，没有任何证据证明。不可能冒着刑事风险去骗取银行的资金。被上诉人银行卡因未开通短信提醒功能所以没有及时知晓卡内资金被盗刷，但没有开通短信提醒功能并不能减轻银行作为专业金融机构保障储户银行卡资金安全及识别伪卡的义务，银行卡在原告手中而卡内资金被盗刷，证明银行没有履行合同义务。2、公安机关刑事立案，并不影响本案民事案件的审理。本案合同纠纷与刑事犯罪并非同一法律关系，公安机关的刑事调查不影响上诉人责任承担，上诉人也可在赔偿后行使追偿权。根据相关规定，在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪线索应移送，经济纠纷案件继续审理。3、被上诉人银行卡并未开通网上消费功能，被上诉人银行卡是在境外ATM机上被取款，被上诉人从未泄露过密码，上诉人也没有证据证明被上诉人对密码保管不善，本案适用严格责任原则，上诉人应承担全部责任。请求驳回上诉，维持原判。
付翠花向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿人民币39890.52元及利息（利息自2017年8月7日至实际付清款项之日止）；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：一、2013年8月30日，原告付翠花在被告农行××县支行下属机构沈丘县刘庄店分理处申请办理芯片借记卡，该处向原告付翠花发放了卡号为62×××79芯片借记卡一张，但未办理短信提醒功能。
二、2017年8月3日至8月7日间，上述账户在位于柬埔寨的CambodiaAsiaBank商户处刷卡八次，消费款39384.68元，并产生境外取款手续费、查询费505.84元，共计39890.52元。同年8月29日，原告付翠花使用其卡取款时，发现余额不足，向被告农行××县支行咨询被告知为境外消费，原告付翠花随即挂失该卡，并于2017年8月30日向沈丘县公安局报警，沈丘县公安局进行立案，并由沈丘县公安局刑事警察大队给原告付翠花出具受案回执。沈丘县公安局作出沈公（刑）立字（2017）14741号立案决定书，对2017、08、30周口市沈丘县付翠花银行卡被盗刷案立案侦查。
三、原告付翠花及其爱人孙刘伟未曾向有关机关办理出入境证件，也无出入境记录。
一审法院认为，原告付翠花的银行借记卡内存款在柬埔寨被刷时间为2017年8月3日至8月7日，其报案时间为同年8月30日，从时间上不能排除使用真实借记卡在柬埔寨交易再返回沈丘的可能，但原告付翠花及其爱人孙刘伟未曾出国，从客观上可以排除原告及其爱人在柬埔寨直接持卡消费的可能；若原告付翠花将其借记卡交予他人到国外消费，又在沈丘县公安局报案，并承担虚假刑事报警的风险，从常理上讲不通，故根据经验规则推定上述交易为伪卡交易，所涉金额39890.52元被第三人盗取。
原告付翠花在被告农行××县支行下属机构沈丘县刘庄店分理处办理借记卡后，即与被告农行××县支行建立了储蓄存款合同关系，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护。本案涉诉借记卡是双方储蓄存款合同的有效凭证，被告农行××县支行作为涉案借记卡的发卡银行和专业金融机构，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身及其关联的银联系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务。第三方利用复制或伪造的银行卡，在国外商户的POS机上盗刷，窃取原告付翠花的银行存款，造成原告付翠花的存款损失，被告农行××县支行应承担赔偿责任。被告农行××县支行未能举证证明原告付翠花在主观上存在故意或重大过失，结合本案案情和在案证据，原告付翠花并无过错。公安机关受理刑事案件并不影响涉及储蓄存款合同的审理，被告农行××县支行承担赔偿责任后可以行使追偿权，故对被告农行××县支行的辩解，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十一条的规定，判决：
被告中国农业银行股份有限公司沈丘县支行自本判决生效之日起十日内赔偿原告付翠花损失39890.52元及利息（利息按中国人民银行同期活期存款基准利率标准自2017年8月7日至实际付清款项之日止计算）。本案受理费399元（已减半），由被告中国农业银行股份有限公司沈丘县支行承担。
二审中当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，1、本案付翠花与农行××县支行之间以借记卡形式存在的储蓄合同关系合法有效，应受法律保护。付翠花在农行××县支行处存款，农行××县支行则有为付翠花的银行存款提供安全保障的义务。本案付翠花及其爱人孙刘伟在案涉银行卡消费期间未曾出国，上诉人并无证据证明付翠花将借记卡交予他人即使用真卡消费并报假案的情况下，应当认定是他人盗取了银行卡账户上的资金，涉案借记卡内的资金交易是利用伪卡进行的。由此可知，上诉人银行的相关设置和管理上存在疏漏，没能提供足够的技术保障有效识别银行卡的真伪，对此银行存在一定的过错，应对被上诉人卡内资金被盗刷承担相应的民事责任。
2、本案借记卡纠纷虽与伪造银行卡盗刷的犯罪行为有一定牵连，但与犯罪行为不属同一法律关系，而且刑事犯罪的实施主体并不是本案民事案件的当事人，虽然公安机关尚未破案，但究竟是何人以何种方式刷卡消费，并不影响本案处理，本案不应驳回起诉。上诉人承担责任后，可向相关主体追偿。
3、上诉人所称不排除因被上诉人泄露密码所导致被消费，被上诉人应承担一定责任，对此上诉人负有举证义务，但上诉人未举证予以证实，故应承担举证不能的责任。所以上诉人在履行双方合同过程中因未能尽到相应义务构成违约，而被上诉人对其卡内的资金被他人盗取并不存在过错，故上诉人应承担全部赔偿责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费797元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢新旭
审判员 张建松
审判员 朱发亮
二〇一八年五月二十一日
书记员 郭 晓