山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一初字第274号原告：烟台北方温州城开发有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区卧龙园区峰山路1号。法定代表人：林光灵，董事长。委托代理人：陈文胜，山东古名君律师事务所律师。委托代理人:陈文涛，山东古名君律师事务所律师。被告：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县城胜利北路8号。法定代表人：肖春虎，董事长。委托代理人：周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人：周龙兴，上海建领城达律师事务所律师。原告烟台北方温州城开发有限公司与原告江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈文胜、陈文涛，被告的委托代理人周龙兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2010年7月21日签订《建设工程总承包合同》，约定被告承建原告烟台红星美凯龙家居生活广场项目的设计、施工和装饰工程。工程完工后交付给原告使用，并租赁用于家具商场。商场开业后，地下室顶面和墙面及楼顶楼面由于工程质量问题均发生严重漏水，造成原告和商场客户巨大经济损失。请求判令原告承担因工程质量问题返工、重做及维修等费用并赔偿损失3000万元，诉讼费由被告承担。被告辩称，一、涉案工程未经竣工验收，原告擅自使用后却又提出质量索赔诉讼，依法不应支持。涉案工程2013年10月26日通过竣工验收，原告在此前的2012年12月15日商场开业，擅自将工程投入使用。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。依照该条规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，排除承包人的质量责任。二、关于工程建设、质量争议，双方已在工程结算中以降低总造价的方式一揽子解决，且工程经验收合格，双方均认为不再有任何争议。《烟台红星美凯龙国际家居生活广场结算书》第二条明确约定，就原告提出的建设、质量争议，双方同意以降低最终结算价的方式一揽子解决。降价结算后，双方视为本工程己经验收合格并且已经交付原告正常经营使用，今后双方没有任何争议事宜。三、请求人民法院责令原告出示竣工验收报告，以证明涉案工程竣工验收合格。四、工程尚在保修期内，双方应当依《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及合同保修条款等行使权利履行义务。建筑工程竣工验收后在保修期限内，在正常使用条件下，出现质量缺陷，应当由原告发出保修通知，由被告实施维修。竣工验收后，双方一直按此行事，原告报修，被告上门实施维修，相安无事，没有争议。只是在被告催索工程欠款、提起欠款诉讼后，原告才捡起质量争议的挡箭牌。五、原告无任何有证明力的证据证明其事实主张，依法应当承担不利后果。综上所述，原告无理缠讼，请求驳回其诉讼请求。经审理查明，2010年7月21日，原告作为发包方，被告作为承包方，上海红星美凯龙企业管理有限公司作为担保方，三方共同签订《建设工程总承包合同》。合同约定，原告将烟台红星美凯龙家具生活广场项目的设计、土建、机电、幕墙、高档装饰、广场景观等发包给被告承建；总建筑面积10万平方米，主体结构5层（地下1层，地上4层），以图纸为准；工程总承包范围包括（但不限于）本合同所附施工图及施工说明的内容（含图纸注明由专业公司设计及施工、原告另行委托设计的内容），具体为设计、土建工程、外立面装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程、空调通风工程、室内装饰工程、智能化工程、电梯设备安装工程、室外广场建设工程及绿化工程；计划工期12个月；合同单价2500元/㎡，暂定面积10万㎡，暂定总价250,000,000.00元；合同结算价款=∑合同单价×竣工建筑面积，原告应按经营物业竣工的建筑面积以100元/㎡的标准向上海红星美凯龙企业管理有限公司另行计付项目前期咨询服务费；市场开业前十个工作日内，原告必须累计付工程结算总价款的95%，如不足本项目结算总价款的95%，被告将不予完工交付或开业；合同结算价款的5%作为保修金（含设备采购中的质量保证金），保修金自竣工验收合格之日起满一年后7个工作日内支付给被告；保修期限自竣工验收合格之日起算，土建、装饰等一年，机电安装两年，防水工程五年；保修金计算基数，安装两千万元的5%（含设备采购约定的质保金），防水三百万元的5%，除上述特定外区域均属一年期的保修；所列保修款在相应时间到期7个工作日内支付完毕。被告承包范围内的工程项目，由于被告施工质量问题和被告自购材料设备质量问题，均属被告保修范围；被告在合同约定的保修期内接到保修通知后应尽快实施维修，若无法在双方约定的时间内到达维修，原告有权委派他方处理，处理结果由用户、原告签字认可后（原告将处理情况通知被告），发生的保修费用按市场价格从乙方保修金中扣除。被告于签约后对工程进行了施工。工程在2013年出现渗水、漏水问题，被告选定的施工单位进行过维修，原告主张被告的维修未能解决渗水、漏水问题。2014年1月9日，原、被告签订《烟台红星美凯龙国际家居生活广场工程结算书》（以下简称《结算书》）。《结算书》载明，一、原合同结算金额加上增加项目结算金额合计结算总价为290475933元（详见双方确认的面积结算报告书）。二、就被告提出建设、质量有争议事宜（详见原告提出结算函附件），双方同意一揽子解决，经双方协商后同意本工程以283000000元为最终结算价。双方视为本工程已经验收合格并且已经交付原告正常经营使用，今后双方均认为不再存在任何争议事宜。……五、工程质保金。商场开业在2012-12-15，项目竣工验收资料移交在2013-8-26。1、土建、装修质保金5%（质保期一年）（283000000-20000000-3000000）×5%=13000000元（2013-10-26——2014-10-25）；2、机电设备安装工程质保金5%（质保期二年）（20000000-14693200）×5%=265340元（2013-10-26——2015-10-25）（包含被告代为签订的设备款项保函在内，此项应该扣除质保金计算）；3、防水工程质保金5%（质保期限五年）3000000×5%=150000（2013-10-26——2018-10-25）。本项目质保金合计为13415340。六、工程结算被告尚欠余额（不含以上计算的质保金在内）28836136.75（42278476.75-13415340）……。2014年6月18日，烟台红星美凯龙国际家居生活广场工程竣工验收合格。工程竣工验收报告载明屋面为SBS改性沥青卷材防水。报告所附设计变更通知单载明地下室防水材料由原先设计的3+3厚SBS聚酯胎‖型防水卷材改为HF-水泥基渗透结晶防水涂料。经原告申请，本院委托山东建筑工程司法鉴定中心对涉案楼房渗水、漏水原因及修复方案进行了鉴定。该中心于2017年5月1日作出司法鉴定检验报告书：1、烟台红星美凯龙家居生活广场大厦的地下室侧墙、顶板及屋面多处存在渗漏现象。2、由于未严格按照原设计文件或设计变更单施工，且施工质量控制不严，导致地下室侧墙防水能力降低是地下室侧墙渗漏的主要原因。3、由于未严格按照原设计文件施工，导致地下室顶板防水能力降低是地下室顶板渗漏的主要原因。4、屋面保温层上部的细石混凝土防水保护层存在不同程度的隆起、开裂、起砂、破损现象，不符合规范要求。5、实际屋面防水构造层次中未设置5厚1：6水泥增稠粉砂浆隔离层，不符合设计要求；其它构造层次符合设计要求。6、实测屋面细石混凝土防水保护层内配钢筋间距在130mm-225mm之间，不符合设计间距100mm要求；且钢筋网位于混凝土保护层次的底部，紧贴保温层，不符合规范要求。7、由于未严格按照原设计文件或相关规范、标准施工，且施工质量控制不严，是屋面渗漏的主要原因。针对存在的质量问题，报告书提供了相应的修复方案。上述事实，有《建设工程总承包合同》、《结算书》、工程竣工验收报告、代付工程款申请表、收据、照片、司法鉴定检验报告书、当事人陈述等在案为证。本院认为，原告、被告、上海红星美凯龙企业管理有限公司签订的《建设工程总承包合同》是三方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，三方均应按约履行。合同签订后，被告进行了施工。2012年12月15日，原告将工程投入使用。2014年6月18日，工程竣工验收合格。原、被告于2014年1月9日签订《结算书》，对工程款结算、一揽子解决质量争议、质保金数额及质保期限等进行了确认。《结算书》是原、被告的真实意思表示，对双方具有约束力。依照《结算书》的约定，结算价款由290475933元调低为283000000元，同时对原告提出的质量争议一揽子解决。这表明被告以放弃部分工程款为对价，换取原告放弃因工程质量问题本可向被告主张的权利。双方在解决质量争议的条款中进一步约定，视为工程已经验收合格并且已经交付原告正常经营使用，今后双方均认为不再存在任何争议事宜。《结算书》签订于2014年1月9日，在此之前的2013年涉案工程渗水、漏水质量问题就已出现，《结算书》一揽子解决的质量问题显然应当包括渗水、漏水的质量问题。且解决质量争议条款中“今后双方均认为不再存在任何争议事宜”的约定，也表明渗水、漏水问题包含在一揽子解决的质量问题之内。原告赔偿损失的请求违背了《结算书》的约定，不应支持。且2012年12月15日，原告在工程尚未验收的情况下即擅自使用。《最高人民法院》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告主张的渗水、漏水问题属于防水工程，而非地基基础和主体结构工程。依照该规定，原告赔偿损失的请求也不应支持。综上，原告请求被告对工程渗水、漏水问题承担返工、重做及维修等费用并赔偿原告损失3000万元，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决如下：驳回原告烟台北方温州城开发有限公司的诉讼请求。案件受理费191800元，由原告烟台北方温州城开发有限公司负担。鉴定费260000元，由原告烟台北方温州城开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  侯伟平审 判 员  吴继辉人民陪审员  高风秋二〇一七年七月十八日书 记 员  林重霄