河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第884号
上诉人（原审原告）：秦皇岛市启程机电设备有限公司。住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：单丽娜，该公司董事长。
委托代理人：郝哲聪，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：张志权，男，1979年10月18日出生，汉族，现住秦皇岛市卢龙县。
委托代理人：颜翔宇，河北君德风律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市启程机电设备有限公司因与被上诉人张志权劳动争议纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第3036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年8月5日秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司三分公司（甲方）与秦皇岛市启程机电设备有限公司（乙方）签订了《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》。其中《设备租赁合同》第二条2.3约定：“司机工资每人每日80元，按日计算，由甲方出此费用。”第六条乙方责任6.9约定：“乙方负责提供司机2名，必须满足项目部的作业要求。司机要持证上岗，并向甲方提供操作人员的相关证件，司机应遵守甲方现场规章制度，劳动纪律良好，不能擅自离岗，听从甲方的现场指挥调度和安排。…”《塔吊安全生产管理合同》中第四条第五项也有相关规定。2010年9月9日被告到天洋珠江道12号工程12号楼工地从事塔吊司机工作，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司向被告发放了工资。2011年4月11日被告在工作中受伤。后向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求确认张志权与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司存在劳动关系，该仲裁委驳回了张志权的仲裁请求。张志权不服，以秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司为被告，秦皇岛市启程机电设备有限公司作为第三人起诉至海港区人民法院。海港区人民法院作出（2011）海民初字第3972号民事判决，认为：“按照该合同原告应系第三人秦皇岛市启程机电设备有限公司负责提供司机，被告向原告名下存入工资是履行其与第三人秦皇岛市启程机电设备有限公司签订的租赁合同而向原告支付的费用，而非基于原、被告之间存在劳动关系而为”，故驳回张志权的诉讼请求。2012年3月23日张志权以秦皇岛市启程机电设备有限公司为被申请人向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出秦劳人仲案字（2012）第621号仲裁裁决，裁决双方存在劳动关系。秦皇岛市启程机电设备有限公司不服，向法院提起诉讼，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
原审法院审理认为：关于原、被告是否存在劳动关系问题，被告主张存在劳动关系，并就其主张提供原告与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司签订的《设备租赁合同》及《塔吊安全生产管理合同》，该合同中明确载明：原告负责提供司机2名，司机工资每人每日80元，按日计算，由秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司出此费用。而海港区人民法院对原告张志权与被告秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司、第三人秦皇岛市启程机电设备有限公司劳动争议纠纷一案作出的已经发生法律效力的（2011）海民初字第3972号民事判决也确认了上述事实。原告否认双方存在劳动关系，并主张合同中原告向秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司提供塔吊司机的条款未履行，其未向秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司提供司机，但原告与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司签订的《设备租赁合同》及《塔吊安全生产管理合同》已经履行完毕，原告就其主张没有提供相关证据证明，故对原告的主张不予采信，对被告上述证据予以采信。按照原告与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司签订的《设备租赁合同》及《塔吊安全生产管理合同》约定，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司向张志权名下存入工资是履行秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司与秦皇岛市启程机电设备有限公司签订的租赁合同，而非基于张志权与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司之间存在劳动关系而为，即被告系原告向秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司提供的司机，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司代秦皇岛市启程机电设备有限公司向张志权发放工资。综上，原、被告之间存在劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：原告秦皇岛市启程机电设备有限公司与被告张志权存在劳动关系。
上诉人秦皇岛市启程机电设备有限公司不服原审判决，提起上诉称：请求二审法院撤销原判，并依法改判，上诉费用由被上诉人承担。一、一审法院程序严重违法。1、本案审判长熊海华因其是另一个相关案件的审判员，故上诉人在一审过程中提出申请回避。一审法院同意了回避申请，并于2013年9月26日作出（2013）海民初字第3036号告知合议庭组成人员通知书，决定本案由张冬梅担任审判长，与审判员朱国华、李长波组成合议庭进行审理。但熊海华仍作为本案的审判长出现在本案的判决书中，显然本案的合议庭组成人员违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。2、本案的合议庭另两名组成人员张冬梅、朱国华也是（2011）海民初字第3972号劳动争议纠纷案件的合议庭人员，该案即被上诉人诉秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司确认劳动关系一案，当时上诉人系第三人。因两案的审理结果有直接的联系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定，合议庭成员张冬梅、朱国华理应自行回避，但二人并未自行回避，仍然审理了此案，违反了民事诉讼法的相关规定。由此可见，本案合议庭组成人员违反了民事诉讼法的规定，程序严重违法，应发回重审或依法改判。二、一审判决认定的以下基本事实不清。1、（2011）海民初字第3972号民事判决书根本没有审理上诉人与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司签订的《设备租赁合同》的履行情况，更没有审理被上诉人是否是上诉人提供给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的司机，该判决不能作为证明被上诉人与上诉人存在劳动关系的证据使用。上述判决只是引用了《设备租赁合同》内容：“乙方（上诉人）负责提供司机两名，司机工资每人每日80元，按日计算，由秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司出此费用。”该判决也只是陈述“按照该合同，被上诉人应该系上诉人提供给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的司机”。但该案审理的焦点是被上诉人与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司是否存在劳动关系，而对《设备租赁合同》是否完全履行完毕，上诉人是否实际向秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司提供了司机以及被上诉人是否是上诉人配备给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的司机根本就没有审理。此判决只能证明被上诉人和秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司没有劳动关系，不能证明《设备租赁合同》是否全部实际履行及被上诉人是否为上诉人配备给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的司机。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人主张上诉人按照《设备租赁合同》履行了关于提供司机条款，应承担相关举证责任，如无证据证明其主张，则其应承担举证不能的不利后果。2、被上诉人与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的仲裁及诉讼恰恰证明了上诉人并没有实际履行《设备租赁合同》提供司机的条款。被上诉人2011年向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁时，其仲裁申请书及其当庭自述，均可证实被上诉人是由秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司直接招录到工地，并被该公司管理人员安排到上诉人的塔吊上干活，被上诉人仲裁败诉后，又起诉至海港区法院，在其起诉状及当庭陈述的庭审笔录中，其均主张其本人是由秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司直接招录，该公司对此也没有否认，起诉状与庭审笔录均有被上诉人本人签字按手印。由此可见上诉人并没有按照《设备租赁合同》约定履行提供司机条款。3、被上诉人没有提供任何证据证明其与上诉人之间的劳动关系，被上诉人应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。在本案的审理中，被上诉人的证据链条缺失，其只有证明上诉人委托秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司代为招聘的事实，才能确认其与上诉人之间的劳动关系，否则，被上诉人的证据之间根本不能形成完整的证据链条，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院在没有查清上诉人是否实际履行了《设备租赁合同》关于提供司机的条款及被上诉人是否是上诉人提供给秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司的这些基本事实的情况下，就主观的认为《设备租赁合同》已经完全履行完毕，被上诉人系上诉人向秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司提供的司机，该认定严重背离了事实基础，侵害了上诉人的合法权益。三、本案适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，除此之外的举证责任应该由主张劳动关系成立一方承担。也就是说，即便适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，也应该由被上诉人承担举证责任证明其与上诉人存在劳动关系，即举证证明上诉人与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司《设备租赁合同》中关于提供司机的条款已经完全履行。而一审法院却将此举证责任倒置给了上诉人，违反法律规定。按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，被上诉人应提供能证明被上诉人与上诉人存在劳动关系的“工作证”或工友证言等相关直接证据，但被上诉人根本就没有提供此类证据。除了上诉人符合用人主体资格，被上诉人根本就不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》任何一条，一审法院参照上述通知作出判决，属于适用法律错误，应当依法改判。综上所述，请求二审法院依法改判，以维护上诉人合法权益。
被上诉人张志权提交书面答辩状认为：一、一审法院程序合法。1、针对上诉人所述熊海华仍作为本案一审判决审判长问题，海港区人民法院（2013）海民初字第3036号民事裁定书已经作出更正，更正后的合议庭成员与2013年9月26日作出的（2013）海民初字第3036号告知合议庭组成人员通知书是一致的，故没有违反法定程序。2、针对张冬梅、朱国华是否可以参加本案一审审判工作问题，被上诉人认为：（1）上诉人提出熊海华法官回避是在一审第一次开庭时，被上诉人代理人为了避免再次开庭时上诉人再出现申请回避的情形出现，延误法庭实体审判，明确向法庭和上诉人提出，是否同时对张冬梅和朱国华申请回避，经法庭询问上诉人，其明确表示只对熊海华法官提出申请回避。新的合议庭组成以后，上诉人没有对新的合议庭组成人员申请回避。一审开庭时，法庭也明确告知上诉人是否对合议庭组成人员及书记员申请回避，上诉人明确答复为不申请，随后案件才开始实体审理。可见，上诉人在二审时又提出程序问题是没有法律依据的。（2）一审法院虽然决定熊海华法官回避，但被上诉人认为一审原合议庭成员熊海华、张冬梅和朱国华没有法律规定的回避事由，本案上诉人所提理由并不符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的关于法官自行回避的相关规定，故上诉人认为张冬梅、朱国华应当自行回避的理由不能成立。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人虽然用大量的内容陈述了其认为与被上诉人不构成劳动关系的理由，但其观点存在狭隘性和不客观性，并未抓住本案的实质问题。在本案一审开庭中，被上诉人提交了（2011）海民初字第3972号民事判决书和《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》，其中（2011）海民初字第3972号民事判决书的主体分别为本案上诉人与被上诉人及秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，在一审开庭时，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司才拿出《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》，予以证明塔吊司机是上诉人配备的，海三公司为被上诉人开工资的行为是依照《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》代开工资，上诉人对此并无任何异议。（2011）海民初字第3972号民事判决书对此有明确的内容记载，判决后三方均未上诉，判决生效，故上诉人对“塔吊司机是由其配备，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司为代开工资”是认可的。2、上诉人一再称“《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》是否已经履行应当由被上诉人举证”的观点是错误的。两份合同的相对方为秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司和上诉人，是否完全履行只有该公司和上诉人最为明知，其负有举证责任，同时，把这样一个被上诉人没有能力提供证据的举证责任转嫁给被上诉人，也并不符合民事诉讼证据规则的相关规定。3、（2011）海民初字第3972号民事判决书已经生效，“塔吊司机是上诉人配备，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司为被上诉人开工资的行为是依照《设备租赁合同》、《塔吊安全生产管理合同》代开工资”的事实已经法院确认，根据《民事诉讼法》及《证据规则》的相关规定，人民法院已经确定的事实具有免除后诉当事人举证的权利。综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请二审法院公正裁决。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实相同。
本院认为：关于上诉人秦皇岛市启程机电设备有限公司主张原审法院程序违法问题。原审法院于2014年2月14日作出的（2013）海民初字第3036号民事判决书中，合议庭成员审判长为熊海华，审判员为张冬梅、朱国华，但该院于2014年3月14日又作出（2013）海民初字第3036号民事裁定书，将合议庭成员中“审判长熊海华”更正为“审判长张冬梅”、“审判员张冬梅”更正为“审判员李长波”，故原审法院更正后的合议庭组成人员与告知上诉人合议庭组成人员通知书中所载明人员一致。本案原审法院合议庭组成人员中张冬梅、朱国华曾参加审理（2011）海民初字第3972号劳动争议纠纷一案，该案原告为本案被上诉人张志权，被告为秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司，第三人为本案上诉人，该案于2012年2月20日审结，双方均未提起上诉，该判决已发生法律效力。后该案合议庭组成人员张冬梅、朱国华又参加审理本案，并不符合上诉人所主张的依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的审判员应自行回避及当事人申请回避情形，故本案原审法院审理程序并无违法之处，对上诉人关于原审法院程序违法的主张不予支持。
关于上诉人秦皇岛市启程机电设备有限公司主张原审法院认定事实不清问题。在二审诉讼中，上诉人认可与秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司履行了《设备租赁合同》中收取租赁费一项，主张未履行提供塔吊司机一项，但在已发生法律效力的（2011）海民初字第3972号劳动争议纠纷一案中，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司已认可与本案上诉人完全履行了《设备租赁合同》，塔吊司机由租赁方即本案上诉人提供，秦皇岛海三建设工程发展股份有限公司按合同约定向塔吊司机支付工资、向上诉人支付租赁费。上诉人主张未完全履行《设备租赁合同》，因其未提供相应证据证明其主张，且不能提供证据推翻已生效的（2011）海民初字第3972号民事判决书，故原审法院对本案事实认定清楚，适用证明责任分配规则并无不当。综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人秦皇岛市启程机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 颖
审判员 郭玉田
审判员 桑华民
二〇一四年六月十六日
书记员 高 鹏