广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂刑终413号
原公诉机关广西壮族自治区玉林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）麦范福，男，1968年8月18日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，小学文化，农民，住玉林市福绵区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。
辩护人彭剑波，广西双贺律师事务所律师。
辩护人麦健英，女，汉族，1971年7月10日出生，住广西壮族自治区玉林市玉州区。系上诉人麦范福的妹妹。
上诉人（原审被告人）麦权（绰号“老弟”），男，1975年5月16日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，小学文化，农民，住玉林市福绵区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。
辩护人张东垣，广西钰锦律师事务所律师。
辩护人麦迪，女，汉族，1973年3月13日出生，住广西壮族自治区兴业县。系上诉人麦权的姐姐。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理玉林市人民检察院指控被告人麦范福、麦权犯故意伤害罪一案，于2017年8月16日作出（2016）桂09刑初42号刑事判决。麦范福、麦权不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问麦范福、麦权，听取了辩护人的意见。认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月27日18时许，被告人麦范福晚饭后走到村里原大米加工厂处，看见被害人麦某1正在其胞弟麦权的地里铲泥，便上前阻止。尔后两人发生争执并缠打在一起，被告人麦权闻讯也从家中拿了一把铁铲赶到现场，打斗中麦范福被麦某1打致轻微伤，麦范福从麦某1手中抢得一把铁铲，后经在场的麦某4、麦某7劝架，双方停止缠打。正当被告人麦范福和麦权准备回家时，被害人麦某1又拿了一把铁铲朝着麦范福和麦权走过来，于是麦范福、麦权各持一把铁铲和麦某1对打起来。麦范福先用铁铲打中麦某1头部的左颞枕部，麦权在对打中将手中铁铲打断后，仍持手中的铲柄和麦范福一起合力将麦某1打至倒地后，两人拿着铁铲或铲柄各自返回家中。麦某1受伤后，经玉林市第三人民医院的医生赶赴现场抢救，终告不治身亡。经鉴定：被害人麦某1系受暴力打击致颅脑严重损伤死亡。从损伤形态看系钝器打击所致，结合案情系他人所为。被告人麦范福和麦权的亲属在案发后，已赔偿被害人麦某1的埋葬费人民币21000元。
原判认定上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书证实，2015年10月27日19时02分，玉林市公安局福绵分局刑侦大队接到麦某2报案称：在玉林市福绵区新桥镇长石村山头坡有人打架，麦某1被打伤。接报后玉林市公安局福绵分局于同日决定对本案立案侦查。
2．抓获、破案经过证实，案发后，公安人员于2015年10月27日前往麦范福、麦权家中，将麦范福、麦权抓获。
3．现场勘验检查记录、现场图及照片证实，现场位于玉林市福绵区新桥镇长石村石头坡自然村麦恣来宅旁边的水泥路上。中心现场位于上，路面上躺着一具尸体，现场有多处血迹，血布2块，在麦恣来宅墙角处有一把铁铲，该铁铲铲柄已断。现场勘查时，侦查人员在现场依法提取血迹3份，血布2块，铁铲1只。
公安人员根据被告人麦范福、麦权的供述，于2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，两被告人分别到作案现场长石村石头坡麦某4家厨房旁指认其将麦某1打伤的现场。其指认的现场与证人所证的现场相一致，也与现场勘查的地点相一致。
4．提取笔录、扣押清单及照片证实，2015年10月27日，根据被告人麦范福、麦权的供述，侦查人员在见证人覃某见证下，依法在玉林市福绵区新桥镇长石村山头坡麦范福家依法提取铁铲一把，在麦权家提取铁铲的铲柄一把。
5．辨认笔录和照片证实，2015年10月28日，根据被告人麦权的供述，在见证人覃某的见证下，麦权带侦查人员到玉林市福绵区新桥镇长石村石头坡其家大门后面的角落指认其在2015年10月27日晚上从该处拿铁铲的地点。
6．抢救记录证实，玉林市第三人民医院120救护车于2015年10月27日19时68分到达玉林市福绵区新桥镇长石村，经医生姚某对麦某1实施抢救，后经抢救无效死亡。
7．提取笔录证实，2015年10月28日，根据被告人麦范福、麦权的供述，公安机关依法提取麦范福血样一份、麦范福作案时所穿的衣服、裤子、麦范福作案时使用的铁铲的铲头、铲柄上的血迹。依法提取麦权血样一份、麦权作案时所穿的衣服、裤子、麦权作案时使用的铁铲的铲头、铲柄上的血迹。同日，公安机关依法提取死者麦某1的血样一份、麦某1的衣服、裤子。
8．法医学人体损伤程度检验鉴定书证实，伤者麦范福颅顶部有一处皮肤挫伤长1.5cm×1.0cm；左面部有一处表皮擦伤范围2.8cm×0.5cm；右手食指末节软组织肿胀；左脚挴指有一处表皮擦伤范围2.8cm×0.5cm。鉴定意见：麦范福损伤程度为轻微伤。以上鉴定意见已告知被告人麦范福及被害人亲属麦家荣。
9．法医学尸体检验鉴定书证实，尸体表面所见损伤情况为：右额顶部、右颞顶部、左耳前面部均有皮下出血，左枕部有9.0cm×4.5cm的皮下出血，触及表皮有凹陷感及骨擦感，左颞枕部头皮处有一挫裂创口长3.4cm；左耳中段有一挫裂创口长5.5cm×1.2cm，左耳中段全层贯穿，左耳郭呈毁损状。左肩部、肩胛内侧、右肩部、右肩胛内侧缘、背部胸骨水平处、右上臂外侧、左下肢下端均见点状皮下出血，左腕部背面、左手背部、右前臂中远段前外侧、右手掌背部、右腰部、左小腿外侧、右脚内侧均见皮肤创伤或擦伤。解剖检验：（1）左颞部至左枕部颅骨呈粉碎性骨折，范围在17.0cm×10.0cm，（2）左颞部经头顶部至右额顶部有9.40cm骨折延长线，（3）左颞部经枕部至右颞顶处有14.0cm骨折延长线，（4）锯开颅骨左颞枕部见10.0cm×6.0cm硬膜下血肿，（5）右颞部见8.0cm×7.0cm硬膜下血肿，（6）左枕部见6.0cm×2.0cm硬膜下血肿，蛛网膜下腔广泛性出血；（7）右侧额顶部见3.0cm×2.0cm脑挫伤，脑室及脑脊液为血性液；（8）左侧颅中窝见3.0cm的骨折线。（9）颈部右下颌骨下方见4.0cm×5.0cm血肿。（10）左胸部见9.0cm×5.0cm的胸大肌血肿、左胸腔内壁见7.0cm×5.0cm的出血、左胸腔后壁见7.0cm×6.0cm的出血。（11）左肩胛骨中线第4、5肋骨骨折。（12）左腋中线第4、5肋骨骨折。（13）胸骨体第4、5肋水平处骨折。（14）胃内容物呈液状，约200m1，可闻及酒味。
死亡原因：死者麦某1系受暴力打击致颅脑严重损伤死亡。从损伤形态看系钝器打击所致，结合案情系他人所为。鉴定意见：死者麦某1系颅脑严重损伤死亡。该鉴定意见已告知犯罪嫌疑人麦范福、麦权及被害人家属麦家荣。
10．生物物证鉴定文书证实，（1）所送检的1号检材（现场提取的血迹1）、2号检材（现场提取的血迹2）、3号检材（现场提取的毛巾3）、4号检材（现场提取的血迹3）、5号检材（现场提取的1号铁铲的铲头背面提取的血迹005）、6号检材（现场提取的1号铁铲的铲柄背面提取的血迹006）、9-1号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）、9-2号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）均检出人血；所送检的7号检材（现场提取的2号铁铲的铲头上提取的棉签拭子）、8号检材（现场提取的2号铁铲的铲柄上提取的棉签拭子）未检出人血。
鉴定意见：（1）所送检的1号检材（现场提取的血迹1）、2号检材（现场提取的血迹2）、4号检材（现场提取的血迹3）、5号检材（现场提取的1号铁铲的铲头背面提取的血迹）、12号检材（麦某1的心血）在D8S1179等基因座基因型一致。（2）6号检材（现场提取的1号铁铲的铲柄背面提取的血迹006）、9-1号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）、9-2号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）、10号检材（麦范福的血样）在D8S1179等基因座基因型一致。（3）所送检的3号检材（现场提取的毛巾3）扩增出的基因座基因型出现在12号检材（麦某1的心血）基因座基因型中。（4）所送检的13号检材（麦某1的双手指甲）扩增出的基因座基因型出现在12号检材（麦某1的心血）基因座基因型中。（5）所送检的7号检材（现场提取的2号铁铲的铲头上提取的棉签拭子）、8号检材（现场提取的2号铁铲的铲柄上提取的棉签拭子）未扩增出基因座基因型。（6）所送检11号检材（麦权的血样）与1号检材（现场提取的血迹1）、2号检材（现场提取的血迹2）、3号检材（现场提取的毛巾3）、4号检材（现场提取的血迹3）、5号检材（现场提取的1号铁铲的铲头背面提取的血迹005）、6号检材（现场提取的1号铁铲的铲柄背面提取的血迹006）、7号检材（现场提取的2号铁铲的铲头上提取的棉签拭子）、8号检材（现场提取的2号铁铲的铲柄上提取的棉签拭子）、9-1号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）、9-2号检材（麦范福作案时所穿的衣服9-1）、13号检材（麦某1的双手指甲）不一致。以上鉴定意见已依法告知犯罪嫌疑人麦范福、麦权及被害人家属麦家荣。
11．证人麦某2的证言证实，2015年10月27日18时30分许，当时其在家中吃饭，听到屋外有吵闹声就出去看，发现麦范福和麦某1刚打完架，双方被麦某7和麦某4劝开了，各回各家了。其刚回到家5分钟左右，又听到屋外大喊大闹，其就又冲出去看，发现麦某1倒在地上，头部朝路边方向，身体在水泥路上，右侧身，头部、身上全部是血，麦范福、麦权已经不在现场了，麦某3就过去抱起麦某1，其父麦某6和麦某1的儿子及麦某5去找了一些草药进行止血，其打电话报警和120，大概30分钟后120就到了，医生抢救了很久，最后宣布麦某1死亡。麦某1和麦范福、麦权是因为房屋土地纠纷问题打架的，是因为麦恣来房屋旁的一块土地而打架的。那块土地以前是属于集体的，后来根据每人占有土地面积划分到个人，麦范福、麦权的父亲就分的这块土地。麦权想在这块土地建房子，遭到麦某1反对。麦某1的意思是麦权建房子可以，但不能超出界限，超出就是公众地，麦某1认为公众地其也有份。麦某1就找到以前生产队留下的界限，界限出四十公分为屋檐滴水地，屋檐滴水地出去就是公众地。麦权没将这件事反映到村委，所以村委也不知道麦权的看法是什么，后来就发生了打架这件事。以前麦范福、麦权与麦某1也曾经因为这块土地闹过矛盾。
12．证人麦某3的证言证实，2015年10月27日19时左右，其听到麦某1的女儿麦冬梅讲麦某1被人打倒了，其去到现场看见麦某1倒睡在路上，地上有一摊血，其就扶起麦某1靠在其右大腿上，当时麦某1在喘气，但只有出的气，没有入的气。麦某7、麦某6、麦某5就用止血药救治麦某1，过了一会儿，120救护车来到，医生抢救了约30分钟，但抢救不了，麦某1就死了。
13．证人麦某4的证言证实，2015年10月27日19时左右，其在家听到屋外有吵闹声便冲出去，见到麦范福、麦某1、麦某7三个倒在地上，麦范福、麦某1两个相互用手在地上扯打，麦某7在一边喊停手，一边推开他们，其过去后拉起麦范福并推开麦范福，见到麦范福头上、左小脚出血。其拉起麦范福后，麦某7也拉起麦某1并把麦某1推开一边，双方就各自离开了。其回家继续吃饭，接着听到外面喊打架了，其又冲出来，发现麦某1倒在地上，嘴、鼻子出血，当时麦权还在现场，手中拿着一根铁铲柄，铲头已断，现场遗留一个断的铲头。麦范福已被麦某7推走。麦某3就扶起麦某1坐在路边，麦某7找草药来给麦某1止血。约过20分后，110和120都来到现场了。麦某1与麦范福、麦权他们如何打架，其没有见到，也不知道他们用什么工具打架。在第一次打架中，其见麦范福的头部和脚受伤，第二次打架其见麦某1倒地且口鼻出血，麦权是否受伤就没注意到。
14．证人麦某5的证言证实，2015年10月27日18时许，其在家听说麦某1受伤了，就出去看见麦某1由麦某3抱着半身躺在地上，右边头部太阳穴附近有血迹，左边的耳朵出血，右手掌也有血迹，就马上回家拿了一些草药给麦某1的止血。后来医生就来抢救了。其没看见是谁打麦某1，但听说之前麦某1与麦范福吵过一会，被人劝开了，后来又打了起来，麦某1就受伤了。
15．证人麦某6的证言证实，2015年10月27日19时许，其在家里听到不远处有人吵架，就走出来，在麦某4家门口附近看见麦某1倒在水泥路上，麦某3抱着麦某1半躺着，麦某1的头部流着血，地上也有很多血迹，过了一会儿，就有医生来抢救了。麦某1是如何受伤的其没有看见，听说是麦范福打伤麦某1的。
16．证人麦某7的证言证实，2015年10月27日19时左右，其在麦范福的地附近看见麦某1在铲泥，就对麦某1说：你别操这些心了，这地已经分到个人，分到麦范福的父亲了，你整那么多干吗？麦某1说：你别管我，这块地是集体的，我也有份的。其又劝他说：你听我劝，忍一忍就过了，村里所有的地都分到个人了，没有集体的了。他还是不听，还是在那里铲地，过了几分钟，麦范福过来了，就对麦某1说：那块地是我的，村里已经没有集体的地。麦某1反驳他：这是集体地，我也有份的。两个人在争了几句，不知怎么的两个就打了起来，两个人相互抓着衣服，两个人用拳头缠打着，其就上前去劝他们，叫他们别打了，从中推开他们两个，但是其一个人劝不开他们，他们还是用手打对方，还摔倒在了地上继续打，打了三分钟左右，过了一会麦某4就过来了，麦某4和其一起才把他们劝开，他们没有再打了，麦范福这时过来找其换鞋子，因为之前劝架的时候太混乱,其和他的鞋子穿错了，其和他换好之后麦范福就往他家走去，突然麦某1不知从哪里拿了一条木棍向麦范福冲过去，还大声地骂，其就向麦某1走过去，其劝麦某1：别这样啦，你听我劝，别惹事。但是麦某1不听，还是上前和麦范福对骂，后来不知怎么的，他们就又打了起来，其就劝不了他们了，周边又太黑了，只听见木棍敲木棍的声音砰砰地响，之后麦某1就慢慢倒在地上了。麦某1伤到右侧面头部，出了很多血，右边的耳朵也流血了。在打架时，麦某1拿有棍，麦范福应该是拿有工具，但其看不清。
17．证人姚某的证言证实，2015年10月27日19时38分，其到福绵区新桥镇长石村出诊，对一个因打架受伤的患者进行抢救，其到达现场时，患者麦某1全身多处外伤，头部有血，特重型颅脑损伤，已经不省人事，经初步检查，发现麦某1无心跳、无呼吸、瞳孔散大、对光反射消失、大动脉搏动消失。医护人员当场立刻对麦某1实施抢救措施，但麦某1经抢救无效死亡。
18．被告人麦范福的供述及指认辨认笔录，2015年10月27日19时左右，其在家吃完饭就去村里走走，刚走到其家的地附近时，见到麦某1在铲其的地里的泥，麦某7、麦某4、麦恣来等人也在那里聊天，其就对麦某1说：那块地就我的。麦某1说：这块地是众人地！刚说完这句话，麦某1就拿他手里的那把铲用铲背的平面从上往下朝其的头部打了下来，其用手一挡，挡了一下，手发麻，但是还是打到了其的右边头部，麦某1接着再打过来，打中其的左脸颊处，擦出一道血痕，其就上前去抢他的铲，于是其和麦某1就缠打在了一起，一起摔倒在地里，后来其抢到了麦某1的铲，麦某4和麦某7就上来劝架，他一把抓住其抢来的铲不给打麦某1，还不停地推开其推开到了一边上了，麦某7也去拦住麦某1，其就准备回去了，双方都散到了两边，他们劝架的也走开到一边去了，因为其摔倒的时候和麦某7穿错了鞋子，就过去和他换回来。这时候其弟弟麦权听说其被人打了，就从家里拿了一根直径4厘米、长1.7米左右的棍子出来帮其，其刚和麦某7把鞋子换回来，麦某1不知道从哪里又拿了一把铲出来，向其冲过来，叫喊着：来啊，再打啊！其气不过，就拿了刚才抢到的麦某1的铁铲冲过去，其弟弟麦权也拿他的棍子和其一起冲上去和麦某1对打起来，麦某1打不过其两兄弟，其一开始就用铲尖对着麦某1头部的位置向前铲了过去，麦某1被其铲到左脸颊后就向后退了几步，接着其和麦权上前继续对着麦某1的头部和身体不停地打，具体打中哪里就不知道了，麦某1也用铲打其和麦权，但没能打到其，麦某1被其和麦权逼到水泥路边后，便摔倒在了地上，其和麦权见他倒地后就回家去了。其脚和面部，头部都有伤，是和麦某1打架时伤到的。其用的铁铲是抢麦某1的，2米长左右，竹柄，铁制平头铲，用得有点磨损。麦权用的棍子是从家里拿出来的，大概是一根直径4厘米，长2米左右的棍子。麦某7、麦某4、麦恣来在现场看见，他们三个人一直都在现场。
辨认笔录和照片证实，（1）2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，麦范福对一组8把不同的铁铲照片进行辨认，辨认出4号铁铲就是其于2015年10月27日晚上打伤麦某1的铁铲。（2）2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，麦范福对一组12张不同的男性照片进行辨认，辨认出9号男子就是于2015年10月27日凌晨19时许与麦某1打架的麦权。（3）2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，麦范福对一组12张不同的男性照片进行辨认,辨认出3号男子就是于2015年10月27日凌晨19时许与麦权打架的麦某1。
19．被告人麦权的供述及指认辨认笔录，2015年10月27日傍晚，当时天已快要黑了，其在家里刚吃晚饭，就行上其家厨房楼顶，听到在村原来老米厂的地处有人哄叫打架声音，老米厂现在不在了，生产队把原老米厂的地分成了各小块，其家也在那儿分有一小块地，其一听到是那儿有哄叫打架的现象，就猜想可能是其堂哥麦某1与其同胞老兄麦范福争吵打，因为其计划在原老米厂其分到的那块地建房子，其已经在那块地划好建房子界线，但麦某1责怪其划好建房子的界线超出到路边了，不让其建占出众人大路，并为此发生过口角,所以一听到那儿有争吵哄打的声音，其就猜想是麦某1去动其建房子的地界线,被其哥麦范福发现,所以就发生争吵哄打。其马上从其家厨房楼顶跑下，从大门屋角处拿了一把铁铲，然后就往原老米厂的地跑去，其去到那儿时，见到麦范福拿着一把铁铲正往其家方向行来，当时现场其不见到麦某1了，但现场那儿有其他人，其没有注意看这是谁，只见到麦范福额头处有点血迹，当时麦范福也没有对其说什么，麦范福拿着铁铲往回行时其也跟着往回行，这时，其听到麦某1拿着一把铁铲在其后面喊：来啦、不知是谁打谁。其见麦某1这样凶狠加上听村里人讲麦范福被麦某1打了，于是其和麦范福就跟麦某1对打起来，当时其和麦范福、麦某1手里都拿了一把铁铲，其没有注意到麦范福与麦某1是怎样打架，总之他们两人都是拿着铁铲相互往对方打，而其也拿着铁铲往麦某1乱打去，打了几下之后就打中了麦某1，具体打中那个部位不知道，打中之后其继续朝着麦某1乱打，又打了几下其铁铲铲头就脱飞掉不见了，其拿着脱了铲头的速生桉铲柄继续往麦某1方向打了几下，感觉到打中他了，不久麦某1就被其两兄弟打倒在地上了，后两兄弟就退回家，回家不久，新桥派出所的民警就来到，然后就叫其和麦范福出新桥派出所接受调查，并且也叫他们把当时打架时用的铁铲、铲柄交出来，并且一起带上到新桥派出所。因为其哥麦范福与麦某1打架，而麦范福又是因为帮其而和麦某1打架的，知道麦范福与麦某1打架时其肯定是要帮麦范福与麦某1打架。其就没有受伤，但见到麦范福的额头处受伤，麦某1肯定受伤了，但当时天暗，看不清楚他哪里受伤。
辨认笔录和照片证实，（1）2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，麦权对一组12张不同的男性照片进行辨认，辨认出8号男子就是于2015年10月27日凌晨19时许与其打架的麦某1。（2）2015年10月28日，在见证人覃某的见证下，麦权对一组12张不同的男性照片进行辨认，辨认出9号男子就是于2015年10月27日凌晨19时许与麦某1打架的麦范福。
原判认为，被告人麦范福、麦权持械故意伤害他人身体，致被害人麦某1颅脑严重受损死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人麦范福、麦权故意伤害他人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。麦范福、麦权共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，麦范福、麦权持械殴打被害人，致死被害人，均起主要作用，均是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，但麦权的作用与麦范福相比较，其又属罪责相对较轻的主犯，因此在对被告人麦权量刑应考量。麦权、麦范福归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被害人麦某1与被告人麦范福因纠纷发生缠打，被他人劝散后，事情本已平息，麦某1却又持械用言语挑衅被告人麦范福、麦权，对引起双方矛盾激化负有一定责任，且案发后被告人麦范福、麦权的亲属赔偿了部分被害人的经济损失，对被告人麦范福、麦权量刑时可酌情从轻处罚。
根据被告人麦范福、麦权的犯罪事实、性质、情节及其社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定判决：一、被告人麦范福犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人麦权犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
上诉人麦范福上诉请求改判有期徒刑。理由：1、麦范福的行为属于防卫过当，依法应当减轻处罚。2、麦范福是初犯，人品好，依法可以酌情从轻处罚。3、麦范福有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。4、被害人麦某1有严重过错。5、本案因邻里亲属纠纷等民间矛盾引起，且被害人有过错或者对矛盾激化负有责任，不宜对麦范福判处无期徒刑。
辩护人的辩护意见与上诉内容相同。
上诉人麦权上诉请求改判其犯过失致人死亡罪，判处三年以下有期徒刑。理由：1、本案应当认定为过失致人死亡罪，而不是故意伤害罪。2、本案量刑过重，应当按照过失致人死亡罪判处三年以下有期徒刑。（1）麦权属防卫过当。（2）麦权是从犯。（3）被害人麦某1有严重过错。（4）麦权和麦范福的亲属积极赔偿，已取得被害人的谅解，原判判处麦权有期徒刑权十五年属量刑过重。3、本案没有证人证实麦权直接打击麦某1无力还击，仅有麦范福供述说和麦权一起打，而麦范福的供述与麦权的供述的内容有不一致之处，不能作为麦权是主犯的判决依据。
辩护人的辩护意见与上诉内容相同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
即：2015年10月27日18时许，被告人麦范福晚饭后走到村里原大米加工厂处，看见被害人麦某1正在其胞弟麦权的地里铲泥，便上前阻止。尔后两人发生争执并缠打在一起，被告人麦权闻讯也从家中拿了一把铁铲赶到现场，打斗中麦范福被麦某1打致轻微伤，麦范福从麦某1手中抢得一把铁铲，后经在场的麦某4、麦某7劝架，双方停止缠打。正当被告人麦范福和麦权准备回家时，被害人麦某1又拿了一把铁铲朝着麦范福和麦权走过来，于是麦范福、麦权各持一把铁铲和麦某1对打起来。麦范福先用铁铲打中麦某1头部的左颞枕部，麦权在对打中将手中铁铲打断后，仍持手中的铲柄和麦范福一起合力将麦某1打至倒地后，两人拿着铁铲或铲柄各自返回家中。麦某1受伤后，经玉林市第三人民医院的医生赶赴现场抢救，终告不治身亡。经鉴定：被害人麦某1系受暴力打击致颅脑严重损伤死亡。从损伤形态看系钝器打击所致，结合案情系他人所为。被告人麦范福和麦权的亲属在案发后，已赔偿被害人麦某1的埋葬费人民币21000元。
认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、立案决定书证实2015年10月27日麦某2报案称，在玉林市福绵区新桥镇长石村山头坡有人打架，麦某1受伤。公安机关于同日立案侦查。麦某1尸检意见书及尸检照片证实死者麦某1系颅脑严重损伤死亡。现场勘验检查工作记录、现场照片，示意图证案发场位于玉林市福绵区新桥镇长石村山头坡自然村麦恣来宅旁边的水泥路段，在现场有多处血迹，现场勘查时，侦查人员在现场依法提取血布2块、铁铲1把、血迹3份。经DNA鉴定，现场提取的血迹中有3份血迹与2块血布与死者麦某1的血样在D8S1179等基因座基因型一致。证人麦某2、麦某3、麦某4、麦某5等人的证言证实麦范福、麦权与麦某1打架，麦某1在打架中受伤，经抢救无效死亡。麦范福、麦权归案后，对其在打架中将被害人麦某1打伤致死的行为供认不讳。一审法庭上，二上诉人对共同故意伤害致死麦某1的主要犯罪事实亦供认，所供与证人证实的时间、地点及经过相印证，也与尸检鉴定、伤情意见书和现场勘验检查工作记录及DNA鉴定相印证。
本案所认定的犯罪事实和证据均经一审法庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，证据的来源合法有效，具有客观性、关联性，业经本院二审核实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对上诉、辩护的意见综合评判如下：
1．二上诉人及其辩护认为本案上诉人的行为是防卫过当。经查，我国刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的才属防卫过当。麦范福、麦权与被害人麦某1在案发前曾因土地使用问题发生过纠纷，双方有一定积怨。案发当天，麦范福和麦某1因土地使用问题再次发生纠纷，继而发展到双方缠打，造成麦范福轻微伤。经在场群众劝散后，麦范福及闻讯拿了铁铲赶来帮架的麦权在遭到麦某1叫骂时，麦范福、麦权即各持一把铁铲合力朝麦某1打击，直到将麦某1打倒在地。从本案犯罪的起因来看，首先，麦范福和麦某1是发生争执，接着发展为互殴，双方均有伤害对方身体的故意。其次，双方被劝散后，被害人麦某1只是对麦范福进行言语上的辱骂，并没有对麦范福进行人身上的不法侵害，此时并不存在破坏怀、紧迫性的不法侵害行为，而麦范福、麦权却各持一把铁铲合力将麦某1打倒在地，麦范福、麦权的行为并不具备正当防卫的前提条件，明显属于故意伤害的行为。依法亦不属于防卫过当。
2．二上诉人及其辩护认为麦某1有严重过错。经查，麦某1在麦范福的地上铲泥，之后与二上诉人发生争持，接着又言语辱骂二上诉人，对引起本案负有相应的责任，但是，二上诉人不能冷静处理，对麦某1实施殴打，明显的过错在于二上诉人。依法不宜认定麦某1有严重过错。
3．上诉、辩护认为麦范福是初犯；有自首情节；本案因邻里亲属纠纷等民间矛盾引起，且被害人有过错或者对矛盾激化负有责任等，不宜对麦范福判处无期徒刑。经查，（1）麦范福是初犯，麦某1对矛盾的激化负有责任，本案因邻里纠纷的民间矛盾引起等，原判决均已确认，并且在量刑时作了考虑。（2）麦范福认为属投案自首，但是，从抓获经过、麦某4的证言以及麦范福、麦权的供述证实麦范福、麦权打倒麦某1在地后，既没有对麦某1进行必要的救治，也没有向警方报案的意思表示，更没有委托他人报警的事实，而是各自扬长而去。实际上报120到现场救治伤者和报110出警处理本案，均是同村的麦某2所为。麦范福是被抓捕归案，并无主动投案的意思表示和行为，不符合自动投案的要件，依法不构成自首。
4．上诉、辩护认为麦权的行为构成过失致人死亡罪；麦权和麦范福的亲属积极赔偿；麦权是从犯，仅有麦范福供述说和麦权一起打麦某1，不能作为麦权是主犯的判决依据等。经查，（1）麦权和麦范福的亲属能赔偿受害人部分经济损失，原判决已确认，并且在量刑时作了考虑。（2）本案争执发生后，麦范福及闻讯拿了铁铲赶来帮架的麦权又遭到麦某1叫骂时，麦范福、麦权即各持一把铁铲合力朝麦某1打击，直到将麦某1打倒在地。可见，二上诉人具有明显伤害他人的主观故意，客观上实施了伤害他人的行为，其行为依法构成故意伤害罪，并非过失犯罪。（3）在共同犯罪过程中，麦权亦持械殴打被害人，其行为积极主动，与同伙共同致死被害人，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。（4）根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定，故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判判处麦权有期徒刑权十五年，量刑在法定刑幅度之内。
综上，麦范福、麦权上诉及其辩护人辩护的意见均不能成立。
本院认为，上诉人麦范福、麦权持械故意非法损害他人身体，致一人死亡，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，麦范福、麦权均持械殴打被害人，行为主动积极，均起主要作用，是主犯，依法均应按照其所参与的全部犯罪处罚。麦某1与麦范福因纠纷发生缠打，被他人劝散后，还持械回头叫骂麦范福、麦权，麦某1的行为对双方矛盾激化负有相应责任，且案发后麦范福、麦权的亲属赔偿了被害人部分经济损失，对麦范福、麦权量刑时可酌情从轻处罚。麦权的罪责相对次于麦范福，量刑时应与麦范福有所区别。原判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。麦范福、麦权上诉及其辩护人辩护的意见均不能成立，本院不予采纳。根据麦范福、麦权的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚桂文
审判员 黄秀军
审判员 植勇建
二〇一七年十一月十三日
书记员 韦 钰