河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终8925号
上诉人（原审被告）：迁安市中医医院。
法定代表人：刘向东，该院院长。
委托代理人：谌东，迁安市中医医院法律顾问。
被上诉人（原审原告）：中诚嘉鑫（唐山）医药批发有限公司（原迁安市嘉鑫医药批发有限公司）。
法定代表人：毛辉，经理。
委托代理人：王玉海，河北王玉海律师事务所律师。
上诉人迁安市中医医院因与被上诉人中诚嘉鑫（唐山）医药批发有限公司联营合同纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2017）冀0283民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
迁安市中医医院上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：一、诉争货款额度应当在扣除被上诉人已经取回的部分药品价值后、再扣除让利22%予以确定，即920497.41元,原判不予支持该主张的理由没有法律依据。1、在双方已经终止合作后的2017年1月6日、被上诉人又从上诉人处取回价值为4795.05元的药品，上诉人提交了由被上诉人盖章确认的收据，所以应当从”询证函”所载明的1184919.93元中扣除该4795.05元、作为诉争药品的总价款、之后再按照合同的结算条款进行最终结算。2、根据《药房托管协议书》第10条的约定，被上诉人应当在最终结算时让利22%，所以双方的结算数额应当为（1184919.93元-4795.05元）x78%=920497.41元。3、原判”本院认为”一段中的”双方已终止了药房托管协议，被告的主张依法无据，不予支持，应按协议第十四条给付货款”的观点没有法律和合同依据。（1）《合同法》第九十八条规定”合同的权利义务终止、不影响合同中结算和清理条款的效力”。所以原判以协议终止为理由，来否定协议第10条的效力，显然是错误的（2）《药房托管协议书》第10条显然是一个总的结算条款，第14条中的”货款”应当按照第10条的约定比例进行结算。在整个托管协议中，关于双方结算价格的约定只有第10条是明确的、其他各条款中所涉及的”货款”均没有任何详细的计算标准，所以都应该遵从该第10条所约定的比例进行结算。二、上诉人不应该承担违约责任，原判认定上诉人承担违约责任并支付违约金100万元是错误的。1、上诉人不是主观上”无正当理由违约”，是客观情况变化导致双方无法实现合同目的；上诉人是国营医院、必须听从政府的指令，2015年9月，因为政府指令让上诉人整体搬迁，取消”中医院三部”，而双方的协议完全是依赖于”中医院三部”存在为前提，因行政命令导致”中医院三部”撤销、而上诉人总部的药房早已经另有安排，不可能再安排被上诉人进行药房托管、所以应当认为是因为客观情况发生重大变化，并且履行合同的原主体已经撤销且没有新主体予以承接的情况发生了，在此种情况下，完全不是上诉人主观上”无正当理由违约”，所以不应当按照协议第26条承担违约责任。2、有关”华越医药公司”三方协议只是草案，不应作为本案认定事实的依据；关于原判”另查”部分所指”华越医药公司”三方协议一事、这只是一个初步意向、三方并未履行、只能算是一个草案，该草案并非上诉人起草的，其中涉及被上诉人经济投入等言语只是为了解决问题所写，并不反映实际情况，所以不能因为上诉人在该协议中认可由”华越医药公司”给付100万元就推定上诉人应当向被上诉人承担违约责任，当时上诉人的初衷也是为了让被上诉人最大限度的多得到利益。另外，该草案首先也明确阐明了上诉人是应政府要求搬迁的而不是上诉人”无正当理由违约”。三、即便认定上诉人违约，协议中约定的违约金100万元也明显过高、与被上诉人的实际损失是严重背离的、有违公平原则和诚实信用原则、法院应当适当调减。双方托管协议已经履行了一年多时间，在该履行期间被上诉人已经获得了相应经营时间的利益，而至上诉人迁址时双方总计争议货款才不足壹佰万元（且该款还将要判令上诉人承担），说明被上诉人是不存在实际损失的，事实上被上诉人也没有能够提供任何存在实际损失的证据，所以协议约定的违约金显然是过高的，应当适当予以下调。综上所述、上诉人认为原判对部分事实认定不清，特依法提起上诉，望中级人民法院支持上诉人的上诉请求。
中诚嘉鑫（唐山）医药批发有限公司答辩称，1、上诉人应给付被上诉人货款1184919.93元，该事实由双方共同确认的企业询证函根据上诉人欠付1184919.93的事实予以确认双方无争议。2、上诉人应给付被上诉人违约金100万元，有双方签订的托管协议以及双方当事人及河北华岳医药进出口有限责任公司三方签订的协议书可证，根据药房托管协议，因上诉人违约造成合同结束，依合同约定，应支付违约金100万元。根据三方协议上诉人对造成被上诉人经济损失100万元予以确认，有上诉人加盖了印章以及授权代表人的签字足以证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
迁安市嘉鑫医药批发有限公司向一审法院起诉请求：要求被告给付尚欠货款2214100.18元，终止联营合同，并给付违约金1000000元，退还保证金20000元。
一审法院认定事实：2014年8月，原被告双方签订药房托管协议书，合同期限为2014年8月21日至2017年8月20日。合同第十条、第十四条、第二十六条约定：乙方要在河北省药品集中采购网中标价的基础上总体让利22%给甲方，让利部分用于对住院患者医药费减免。甲乙双方合同终止时，将符合质量要求且有效期在三个月以上的药房药品及部分耗材移交甲方，总金额不得超过接受时甲方药房库存专科药品总金额，甲方在三个月内将货款一次性付给乙方。甲乙双方应共同遵守本协议条款，共同推进药房托管工作顺利开展。如其中一方无正当理由违约，使协议不能正常履行时，守约方可以根据有关法律追究违约方的违约责任，并承担违约壹佰万元。2014年7月22日，原告向被告交纳合同保险金20000元。合同订立后，原被告一直按协议履行。2015年9月，被告搬迁，被告的中医院三部搬回中医院原址，原告协助被告参与药品的搬运。被告对原告的药品进行了盘点，通知原告不再供货，被告单方终止药房托管协议的履行。后原告向被告发出企业询证函，经双方对帐，截止2015年10月19日，被告尚欠原告货款1184919.93元，双方均在询证函上盖章确认。另查，原被告与河北华越医药进出口有限责任公司，就原被告药房托管协议终止履行及由河北华越医药进出口有限责任公司继续履行原药房托管协议进行协商。河北华越医药进出口有限责任公司自愿支付原告经济损失100万元。被告与河北华越医药进出口有限责任公司均在协议上签字，但原告拒绝签字，致该协议未发生法律效力。
一审法院认为，药房托管协议书系原被告通过平等协商依法订立，双方均应按协议履行。被告以搬家为由单方终止药房托管协议，违反了法律规定，应承担违约责任。原被告在合同中约定了违约金，被告应按协议给付原告违约金。被告就拖欠原告的货款主张按药房托管协议约定让利22%给被告，因双方已终止了药房托管协议，被告的主张依法无据，不予支持，故被告应按药房托管协议第十四条给付原告货款。原告主张被告给付托管前的货款，与本案不是同一法律关系，应另案解决。遂判决：一、解除原告迁安市嘉鑫医药批发有限公司与被告迁安市中医医院的药房托管协议。二、被告迁安市中医医院给付原告迁安市嘉鑫医药批发有限公司货款1184919.93元。三、被告迁安市中医医院给付原告迁安市嘉鑫医药批发有限公司违约金1000000元。四、被告迁安市中医医院给付原告迁安市嘉鑫医药批发有限公司保证金20000元。上述一、二、三、四项于判决生效后十日内履行。案件受理费24439元，由被告迁安市中医医院负担。
本院二审查明迁安市嘉鑫医药批发有限公司现更名为”中诚嘉鑫（唐山）医药批发有限公司,其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1、上诉人应当给付被上诉人货款的数额是否为920497.41元。2、上诉人是否应当承担违约责任，违约金是否应当适当调减。
关于上诉人给付被上诉人货款的数额是否应当为920497.41元的问题，上诉人主张双方解除托管合同后，其给付被上诉人的货款额度应当在扣除被上诉人已经取回的部分药品价值后、再扣除让利22%予以确定，即920497.41元。对此，被上诉人不予认可。首先，关于被上诉人又从上诉人处取回价值4795.05元药品，是否应当从118万余元中扣除的问题，上诉人主张应当扣除，而被上诉人辨称该药品并非在118万余元的药品范围之内，依照谁主张谁举证的原则，上诉人应当举证证明该款项的药品在118万余元的药品范围之内，且上诉人于2015年10月19日即与被上诉人核对了欠款数额，而该4795.05元注明特殊情况退药，时间为2017年1月5日，因上诉人未提交相应的证据予以证明，故本院对上诉人的该项主张不予支持。第二，药品货款是否应扣除让利22%，一是依据公平原则，被上诉人不再托管之后留给上诉人的药品让利22%的前提条件是《托管协议书》签订后被上诉人从上诉人处接收药品时的价格也应当是让利22%的价格，被上诉人辨称接收药品时的价格并非让利22%的价格，因上诉人未提交证据证明当初被上诉人接收药品时的价格为让利22%价格的证据，故不能确定被上诉人接收药品时的价格为让利22%之后的价格；二是双方签订的《药房托管协议书》第十条，让利22%给甲方的约定，应理解为托管期间被托管的药品让利22%，本案中118万余元的药品交付上诉人后，被上诉人即不再托管，让利的义务应当由接手的其他医药公司承担；三是上诉人在《企业询证函》上已经加盖迁安市中医医院药库专用章予以确认，在信息不符一栏注明实际入库信息不符，而欠款的数额并无不符。关于上诉人是否应当承担违约责任、违约金是否应当适当调减的问题，上诉人主张不应当承担违约责任的主要理由是其不是主观上”无正当理由违约”，是客观情况变化导致双方无法实现合同目的，对此，被上诉人亦不予认可，本院认为，因为上诉人新址建成竣工，即使是政府指令，也是医院营业场所的搬迁，而医院内部机构的调整、合并及是否解除托管协议系医院内部经营、管理的措施，上诉人并未提交政府指示、指令上诉人与被上诉人解除托管合同的证据予以证明，故对上诉人的该项主张本院亦不予支持。关于违约金是否应当调减的问题，上诉人主张100万元的违约金过高，依据谁主张谁举证的原则，上诉人并未提交相应的证据予以证明，而被上诉人辨称按其药品托管后平均每月的盈利应有280万元的损失，并提交了双方及案外人河北华越医药进出口有限责任公司的《协议书》，上诉人及案外人均已经盖章或签字证明上诉人已经认可100万元的损失，是被上诉人认为损失数额较小才没盖章签字，特别是双方合同已经约定违约金的数额为100万元，故对上诉人关于违约金应当调减的主张不予支持。
综上所述，迁安市中医医院的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,439元，由上诉人迁安市中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长孙海双
审判员周丽
审判员周文
二〇一八年一月五日
书记员李嘉慧