广西壮族自治区来宾市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）桂13行终40号
上诉人（一审原告）卢彩香，女，1970年10月2日出生，壮族，农民，住来宾市兴宾区。
委托代理人莫会导，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）来宾市城市管理综合执法局，住所地来宾市人民路8号。
法定代表人牟涛，该局局长。
行政机关负责人欧阳建平，该局副局长。
委托代理人韦冠凡，来宾市城市管理综合执法局干部。
委托代理人张祖能，广西恒聚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）来宾市人民政府，住所地来宾市人民路1号。
法定代表人雷应敏，该市市长。
委托代理人徐丽，来宾市人民政府法制办主任。
委托代理人张祖初，来宾市人民政府法制办干部。
上诉人卢彩香因与被上诉人来宾市城市管理综合执法局、被上诉人来宾市人民政府行政强制拆除违法建设决定纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初36号行政判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月18日立案，并依法组成合议庭，于2016年10月21日公开开庭审理了本案，上诉人卢彩香及其委托代理人莫会导，被上诉人来宾市城市管理综合执法局行政机关负责人欧阳建平、委托代理人张祖能、韦冠凡，被上诉人来宾市人民政府委托代理人张祖初到庭参加诉讼。现已审理终结。
上诉人卢彩香不服一审判决，提出上诉称：一、被上诉人来宾市城市管理综合执法局所作的具体行政行为违法、错误，依法应予撤销。1、被诉人来宾市城市管理综合执法不具备执法主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；”及第六十八条：“建设工程所在地的县级地方人民政府可以责成相关部门采取查封施工现场、强制拆除措施”，根据该两条法律规定城管部门无权做出强制拆除建设工程的决定，除非来宾市人民政府责成来宾市城管部门拆除建设工程。2、被上诉人来宾市城市管理综合执法局认定上诉人的房屋为违法建设错误。上诉人房屋在来宾市兴宾区桥巩乡葵花村民委大正村的集体所有的土地上，上诉人建房时未受到任何机关的制止，也没有任何部门规划书对该土地进行规划，被上诉人来宾市人民政府更没有决定对该地块进行征用，直到一审开庭审理本案，被上诉人来宾市城市管理综合执法局也未拿出任何文书证实该地块在城市、镇规划区内。因此，被上诉人来宾市城管部门不能认定上诉人的房屋为违法建筑，至今上诉人所在地仍保持乡级行政级别，不能享受城、镇行政级别的待遇；3、被上诉人来宾市城市管理综合执法局所作的具体行政行为程序错误，不具备强制法律效力。被上诉人来宾市城市管理综合执法局于2013年11月26日所作的行政处罚决定书，对上诉人的认定通知及听证程序错误，且没有依法送达上诉人，该处罚决定书对上诉人不产生法律效力，2015年12月1日作出强制拆除违法建设决定书的行为没有依据，不具备强制法律效力。4、被上诉人来宾市城市管理综合执法局所作的具体行为适用法律错误，且在一审审理过程未向法院提供法律条文依据，上诉人的建筑在乡级村集体土地上，上诉人如果有违法之处，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定进行处罚。退一步，上诉人有违城乡规划法的规定，但上诉人的违法也只是属于程序性违法。根据该法的第六十四条：尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。”根据该条的立法意指，并不是所有的违法建设都要拆除，只是无法采取改正措施消除影响的情况下才能限期拆除，具体到本案，被上诉人来宾市城市管理综合执法局要有证据证实上诉人在建设房屋时影响了当时规划的实施且无法采取改正措施，才能限期责令上诉人拆除房屋。被上诉人来宾市城市管理综合执法局作出具体行政行为时没有以上的事实，其行为适用法律错误。5、被上诉人来宾市人民政府在复议过程未能改正来宾市城市管理综合执法局的错误行为，维持其决定错误。二、一审法院受理该案错误，该案被上诉人之一为来宾市人民政府，应由中级人民法院作为一审，且在一审时两被上诉人行政机关负责人或相应的工作人员没有出庭应诉。三、一审法院未纠正二被上诉人的错误违法行政行为。请求二审法院依法撤销一审判决，判决支持上诉人一审诉讼请求；上诉费由二被上诉人承担。被上诉人来宾市城市管理综合执法局答辩称：
一、上诉人的上诉理由均没有事实和法律依据。（一）上诉人上诉称来宾市城市管理综合执法局不具备执法主体资格，没有事实依据。根据桂政函（2012）102号文件批复，来宾市城市管理综合执法局具有对城市规划区内未依法取得建设工程规划许可或者建设工程施工许可进行建设以及未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行政处罚权的职能和根据《中华人民共和国行政强制法》有关规定，法律、法规规定的与上述行政处罚权有关的行政强制措施一并统一实施的职能。来宾市人民政府对涉案的违法建构筑物此前已依法责成执法机关强制拆除。（二）上诉人上诉称涉案房屋处于葵花村民委大正村集体土地，经葵花村民委和大正村同意建设，不属于违法建设，于法无据。广西壮族自治区人民政府《关于来宾市城市总体规划的批复》（桂政函（2009）98号）批复明确了来宾市城市规划区范围，经报刊刊载公示和张贴公示以及宣传公示，具有法律效力；涉案房屋在来宾市城市规划区范围内，而且在来宾市职教中心项目用地范围内，属未经有权部门审批建设，葵花村民委和大正村同意上诉人建设依法自始无效。（三）上诉人称《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》、《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》程序违法，不具备强制法律效力，没有事实依据。第一、《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》的行政复议和行政诉讼期限已经超过，不在本案人民法院的审理范围；第二、《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》程序没有任何问题，不存在听证程序错误和未送达上诉人的情况。第三、上诉人未履行《来宾市城市管理综合执法局行政处罚决定书》规定义务，来宾市城市管理综合执法局依法作出《来宾市城市管理综合执法局行政决定催告书》，催告上诉人履行义务，上诉人不履行后，来宾市城市管理综合执法局再作出《来宾市城市管理综合执法局责令限期自行拆除违法建设公告》，上诉人逾期仍未履行义务，来宾市城市管理综合执法局遂依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条作出《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》，程序合法，依法具有法律效力。二、一审法院受理本案并作出一审判决符合法律规定。上诉人不服来宾市城市管理综合执法局作出的《来宾市城市管理综合执法局强制拆除违法建设决定书》提起的行政诉讼，不是县级以上地方人民政府作出的行政行为，也非本辖区内重大、复杂的案件；根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七条规定“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。”第九条规定“复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。”来宾市人民政府作为复议机关参加诉讼，不属于中级人民法院管辖的第一审行政案件，也不属于行政机关负责人应当出庭应诉的案件。因此，上诉人认为一审法院立案受理错误、二行政机关负责人应当出庭应诉的上诉理由没有事实依据。上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人来宾市人民政府答辩称：
同意被上诉人来宾市城市管理综合执法局的答辩意见，
关于具体行政行为适用法律问题。上诉人上诉称法律未规定违法建设均要拆除，只有无法采取改正措施消除影响的情况下才能限期拆除，具体到本案涉案房屋未达到必须拆除情况，因此适用法律错误。上诉人的这一理解错误，涉案房屋位于城市规划区范围，在来宾市职教中心项目用地内，教育用地属公共事业、公益事业用地，属必须拆除的违法建构筑物。上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判决。
经审理查明，在一审法院审理过程中，被上诉人来宾市城市管理综合执法局、来宾市人民政府均未向一审法院举出来宾市职教中心建设用地项目范围的证据；来宾市城市管理综合执法局、来宾市人民政府也没有在一审法院应诉时举出来宾市兴宾区桥巩乡葵花村民委大正村是来宾市城市规划区范围的证据；一审法院认定上诉人在来宾市兴宾区桥巩乡大正村（来宾市职教中心建设用地项目范围）建房，没有证据证实，事实不清；认定来宾市城市管理综合执法局具有对来宾市兴宾区桥巩乡葵花村民委大正村违法建房的行政执法权，没有证据证实，事实不清。
本院认为，本案中，由于一审法院没有查清上诉人是否在来宾市职教中心建设用地项目范围建房，没有查清来宾市城市管理综合执法局是否拥有对来宾市兴宾区桥巩乡葵花村民委大正村的违法建房的行政执法权，一审法院认为来宾市城市管理综合执法局作出的强制拆除违法建设决定书及来宾市人民政府作出的行政复议决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求，事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302行初36号行政判决；
二、发回来宾市兴宾区人民法院重审。
审判长 吴选刚
审判员 韦柳林
审判员 闭振鹏
二〇一六年十月二十七日
书记员 何艳李
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十七条人民法院应当在立案之日起五日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内，将答辩状副本发送原告。
被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第四十条人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。但是，不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。