广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申7575号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：李锋，男，汉族，身份证住址江西省赣州市信丰县，被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市大中华第一太平物业管理有限公司国际交易广场管理处，住所地广东省深圳市福田区。负责人：林嘉青，总经理。委托诉讼代理人：肖寒梅，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶旻，广东诚公律师事务所实习律师。再审申请人李锋因与被申请人深圳市大中华第一太平物业管理有限公司国际交易广场管理处追索劳动报酬和经济补偿纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2016)粤03民终11507号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。李锋申请再审称：（一）关于工资结构与标准。再审申请人提供的工资结构详细具体，并有证据依据。据此，劳动仲裁的裁决采信了再审申请人的主张。而被申请人提供的工资结构含糊不清，除了合同上的规定，并无其它任何合法证据来证明其主张，更没有就其主张核算再审申请人不同月份工资的现实例子（算不出再审申请人的工资具体是怎么来的），却得到了一、二审的支持。（二）关于2013年4月至2015年3月期间休息日加班（未支付）工资和此期间法定节假日加班工资差额，二审确认了“每月存在加班两天的事实。”但此处的“两天”不在《考勤汇总表》“加班小时”一栏内，隐藏于正常工作时间“出勤天数”栏。而事实上，被申请人是按照14.655元／小时工资标准计发了该期间“加班小时”栏的加班工资，也可以折算成2835元／月除以24.18天（这里为何是除24.18天，而不是除21.75天。是因为被申请人再审申请人每月的正常工作时间是24.18天，不是21.75天。这也正好解释了被申请人与一审、二审认可的2015年4月份的总工资有了64元的差额）除以8小时。如前所述，8小时法定节假日加班都有64元差额，128小时的法定节假日加班应有差额。（三）关于年终奖。双方虽然没有对发放年终奖有约定，但再审申请人有证据证明存在发放年终奖的事实。（四）关于违法解除劳动合同赔偿金。如前所述，被申请人每8小时加班对比一审、二审的标准就少算64元，又减少（扣发）年终奖福利。实际上就是降低了再审申请人的劳动报酬和福利待遇。（五）关于未签订劳动合同的二倍工资差额。在满足签订无固定期限劳动合同的条件时，被申请人违法与申请人签订固定期限劳动合同，而且还有一个月不签合同记录。因此，被申请人应当承担法律责任。（六）关于失业保险金。再审申请人非自愿离职，被申请人应当承担再审申请人的该项经济损失。综上所述，二审判决存在申请再审的情形，请求撤销二审判决，改判支持再审申请人全部诉讼请求、判令被申请人承担本案诉讼费用。深圳市大中华第一太平物业管理有限公司国际交易广场管理处向本院提交书面意见称：（一）关于正常工作时间工资及第一项诉讼请求：“2015年4月份正常工作时间工资4000元及加班费1750元”。1、双方在仲裁和一审时均认可的第三份《劳动合同》（2013年4月1日-2015年3月30日）明确约定：再审申请人的每月正常工作时间工资为2835元。被申请人在仲裁及一审时主张的再审申请人月工资标准为“基本工资2835元，绩效奖金不超过315元，加班工资，高温补贴”与《劳动合同》显示的工资结构是完全相符的，虽仲裁裁决采信再审申请人关于月工资标准的主张，但一审判决依法进行了纠正，采信了被申请人的主张。2、再审申请人要求用人单位开具的《收入证明》仅能体现其月工资总额为4000元，并不能体现其工资结构。被申请人在仲裁及一审阶段也明确表示再审申请人的综合收入有4000元。3、即便仲裁裁决错误认定再审申请人的月工资标准为其主张的“正常工资4000元+加班工资+午餐补贴（13元／天）+工龄工资（150元）”，也仅是作为计算再审申请人2015年4月份工资的标准。仲裁及一审阶段在确认加班费的计算基数时均依法采纳《劳动合同》明确约定的每月正常工作时间工资2835元。4、第一项一审判决与第一项仲裁裁决（被申请人支付再审申请人2015年4月1日至2015年4月30日期间正常工作时间工资3962.26元）保持一致，是因为被申请人为避免诉累放弃了起诉的权利，且双方均未对该项仲裁裁决提出异议，并非是采纳了再审申请人关于月工资结标准的主张。（二）关于第二项诉讼请求：“2013年4月1日至2015年3月30日休息日加班工资7654元及法定节假日加班工资差额3200元”。1、再审申请人在仲裁和一审时均认可的经其签字确认的《员工考勤汇总表》明确显示了再审申请人在该期间每月的加班时间情况，再审申请人在仲裁时确认了被申请人已经按照2853元／月的工资标准计发了其在该期间的法定节假日加班工资，因此再审申请人主张该期间的休息日加班工资及法定节假日加班工资差额缺乏事实和法律依据。2、双方签订的第三份《劳动合同》第三条明确约定双方同意按标准工时制确定再审申请人的工作时间，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时（不超过40小时），每周至少休息1日。而且，实际上每个月的天数均不完全相同，21.75天／月的计薪天数通常是用作计算日薪的，因此，再审申请人在上诉理由部分笼统的计算其在该期间的总出勤天数及月平均出勤天数，以此对比21.75天／月的月平均计薪天数，错误地反推出自己多出48天出勤天数，明显与事实不符。3、双方签订的第三份《劳动合同》第十三条第四款第1项明确约定：“乙方如对工资（包含加班工资）金额有异议，应于收到工资之日起15日内以书面形式向甲方提出，否则即视为没有异议。”第二项明确约定：“……凡需加班的，乙方需填写甲方制定的加班审批表并经乙方所在公司主要负责人书面审批同意，否则不计为加班。加班审批表一式两份，公司领导同意加班后，乙方和行政人事部门各执一份。”而再审申请人在收到每月工资后，并未提出过异议，且未提交前述加班审批表作为证据。（三）关于第三项诉讼请求：“2014年度年终奖1940元”。双方在仲裁及一审时均明确表示双方无关于年终奖的书面约定，再审申请人无证据证明该项主张。仲裁及一审均已认定被申请人的该项主张缺乏事实依据，未予支持。（四）关于第四项诉讼请求：“非法解除合同经济赔偿金74724元”。被申请人在仲裁及一审阶段已提交《离职证明》、《终止劳动合同通知书》、《离职申请表》均证明再审申请人系因个人原因离职。仲裁及一审均已依法认定再审申请人的该项主张缺乏事实依据，未予支持。（五）关于第五项诉讼请求：“2013年4月1日至2015年4月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额人民币104142元”。根据深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第64条规定，双方续签劳动合同的，如公司在劳动合同期满之日起超过一个月未与员工签订劳动合同的，才须支付双倍工资。而双方均认可的第三份《劳动合同》期限为2013年4月1日至2015年3月30日，且被答辩人已于2015年4月30日离职。仲裁及一审均己认定再审申请人的该项主张缺乏事实依据，未予支持。（六）关于第六项诉讼请求：2014年度未休年休假工资1104元。被申请人在仲裁及一审时提交了《请假申请单》用以证明再审申请人己休完2014年的年休假，但一审未予认定。为避免诉累，被申请人接受一审判决的结果。（七）关于第七项诉讼请求：“失业保险金损失4060元”。首先，失业保险金不属于本案处理范围；其次，再审申请人系因个人原因离职，其并不具备领取失业保险金的条件。综上，本案一、二审判决事实清楚，适用法律正确，再审申请人申请再审的理由不成立，请求驳回其再审申请。本院认为：根据再审申请人的再审请求，本案焦点问题为人民法院能否审查案涉的深圳市劳动人事争议仲裁委员会深劳[2014]6100、6390号仲裁裁决。关于工资结构与标准的问题。根据双方当事人签订的《劳动合同》，再审申请人的每月正常工作时间工资为2835元，绩效奖金每月不超过315元，还有津贴、补贴等。虽然被申请人开具的《收入证明》显示再审申请人每月工资为4000元，但此每月4000元应包括每月正常工作时间工资为2835元、绩效奖金、津贴、补贴等。再审申请人主张其每月4000元并不包括绩效奖金、津贴、补贴，应当举证证明。因此，一、二审根据《劳动合同》及再审申请人综合收入4000元，认定再审申请人每月正常工作时间基本工资为2835元，依据充分，并无不当。关于2013年4月至2015年3月期间休息日加班工资和此期间法定节假日加班工资问题。根据再审申请人已确认被申请人已支付了案涉《员工考勤汇总表》中“加班”一栏中的加班工资，而且再审申请人在仲裁阶段和一审诉讼阶段存在不同的主张，一、二审认定被申请人已足额支付2013年4月至2015年3月期间休息日加班工资和法定节假日加班工资，依据充分。再审申请人对其主张应承担举证不能的责任。关于年终奖的问题。用人单位是否发放年终奖应当依据双方是否有约定。如无约定则再审申请人应当举证证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。一、二审期间，再审申请人未能举证证明被申请人应当向其支付年终奖。一、二审判决认定再审申请人的主张缺乏依据，并无不当。现再审申请人提供的《银行工资对账单》也不能证明其主张。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。一、二审认定被申请人终止双方之间的劳动关系并无违法。现再审申请人对上述认定是否存在基本事实不清及适用法律错误未能提出理由。对此主张，本院不作审理。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，再审申请人与被申请人签订的最后一份劳动合同约定的期限是2013年4月1日至2015年3月30日，而再审申请人最后一天上班时间是2015年4月30日。再审申请人在未签订劳动合同情况下工作未满一个月。依照上述法律规定，再审申请人请求被申请人向其支付二倍工资差额，没有法律依据。一、二审认定依据充分，适用法律正确。再审申请人的该项再审理由，本院不予支持。关于失业保险金的问题。再审申请人主张其失业保险金损失，但未能提供事实依据和法律依据。再审申请人的该项再审请求，本院不予审理。综上，再审申请人李锋的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回李锋的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  陈小虎二〇一七年二月二十三日书记员  李翠微