天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终564号
上诉人（原审被告）：杜航兵，男，1979年6月27日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ萌，男，1983年6月17日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：许旭升，天津云汉律师事务所律师。
上诉人杜航兵因与被上诉人ＸＸ萌委托理财合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2017）津0103民初6308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜航兵上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判驳回ＸＸ萌一审全部诉请；2.一、二审案件诉讼费用由ＸＸ萌负担。事实和理由：事实和理由：双方是委托理财合同关系，不是民间借贷关系；双方之间的委托理财合同因约定保底条款致使合同无效，杜航兵、ＸＸ萌应对损失按照各自的过错比例承担责任，不应由杜航兵承担全部损失；上海蜂虎铭创软件技术有限公司与本案无关，一审法院依据该公司的系统流水认定ＸＸ萌损失不当。
ＸＸ萌辩称，不同意杜航兵上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸ萌向一审法院提出诉讼请求：1.判令杜航兵给付ＸＸ萌本金123704.77元；2.诉讼费用由杜航兵承担。
一审法院认定事实：2015年4月22日，原、被告签订《投资顾问协议》，约定原告委托被告为其资产提供沪深证券交易二级市场投资顾问服务，被告在双方认可的商业银行开设可用于支付投资顾问保证金及接收投资顾问费用的账户，该账户在协议存续期内不可撤销或变更，用于接收原告按协议支付的投资顾问费用以及返还的保证金；资金账户帐号83×××59；被告将保证金45万元划转到原告备案账户中之时起，原告对被告的授权即生效，授权期限从2015年4月22日至2016年4月21日；在被告未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由被告进行日常的交易操纵，原告有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则原告有权进行账户交易，及时按照约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金；预警线和平仓线以协议所涉及账户每日实时净资产为依据；在协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于152.55万元时，则资产触及预警线；如某一交易日（T日）资产触及预警线，原告将于触及预警线之日的当日，以录音电话、邮件、传真形式通知被告向原告追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉及账号内资产余额大于152.55万元；若T日收盘市值低于预警线，则被告必须在T+1日上午9：30以前追加保证金至预警线以上；如未按期足额追加保证金，则原告自T+1日起限制被告进行买入操作；资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产余额等于或低于149.85万元整时，则资产触及平仓线；原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；被告保证金担保范围包括但不限于原告的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现原告权利所发生的费用；被告授权原告，如果被告未能履行协议约定义务，原告无论是否事先通知被告，均可直接从被告保证金中扣划被告应付欠款；被告承诺原告的综合管理费为15.6%/年，按月支付，每月度原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15%÷12；因触及平仓条款、被告原因提前终止，则原告应提取的综合管理费为原告持有的委托资产×15.6%÷12（协议实际运作月数+2）；协议终止后，进入清算程序，原告优先收回资产本金；当证券资金账户的总资产高于初始账户资产120%时，视作证券资金账户的盈利，归被告所有，被告有权通知原告将超过初始账户资产120%的盈利部分转至被告名下预留的银行账户，每次需按1万元的整数倍提取，原告应在收到被告通知后转账；如被告未能及时、足额追加资金，则原告有权对被告追偿。
合同签订后，帐号为83×××59的资金帐户于2015年4月17日开始买入、卖出股票。至2015年7月15日，该账户股票市值为1478813元、资金余额为5778.99元、总资产为1484591.99元，触及预警线同时触及平仓线。2015年7月16日原告对账户进行平仓操作（网卡地址为0025AB6318A3，192.168.0.126），该账户股票市值为815875元、资金余额为583100.5元、总资产为1398975.5元。2015年7月20日原告再次对账户进行平仓操作（网卡地址为ACE01044ADC5，192.168.0.137），最终该账户总资产为1243170.23元。双方当事人对《投资顾问协议》项下资金未进行清算。
一审法院认为，原、被告签订的《投资顾问协议》，虽然在名称上体现为投资理财，在关于资金的定向使用、配套保证金、专用账户资产总额监控及强行平仓等部分内容的约定也与一般民间借贷有所区别，但该协议约定了保证本息固定回报条款，协议的实质体现为原告出借资金，被告无论盈亏均保证每月给付原告固定数额的管理费，其余超额投资收益抑或造成经济损失均由被告自行承担。该协议名为投资理财，实为借贷，故原、被告之间应为民间借贷法律关系。
关于被告提出的原、被告签订的“投资顾问协议”未生效的抗辩意见，不予采信，理由如下。首先，原告提交的证据3，被告未表异议，认可聊天记录，该聊天记录可以客观的反应出被告支付原告补仓款，并且认可支付利息；其次，被告在庭审中认可收到原告给付的盈利款11万元的事实；第三，原、被告签订的“投资顾问协议”第2.2条约定了协议生效要件，即“被告将保证金45万元划转到原告备案账户中之时起，原告对被告的授权即生效，亦同时宣布本协议正式生效”，虽然被告否认给付原告保证金45万元，原告也未提供证据证明给付保证金情况，但是从被告认可支付补仓款、利息及提盈的事实中可以认定原、被告已实际履行《投资顾问协议》；最后，如果双方已经实际履行协议约定的本方义务，则应当认定协议实际履行已否定双方所附的生效条件。
关于账号为83×××59的账户，从2015年4月17日至2015年7月20日由谁操作的问题。首先，从调取的83×××59委托表中可以看出自2015年4月17日至2015年7月20日共有十一个网卡地址，其中原告认可2015年7月16日、20日的平仓操作系其所为，网卡地址为0025AB6318A3，192.168.0.126和ACE01044ADC5，192.168.0.137。其次，原、被告签订的“投资顾问协议”第3.3.2条约定，原告将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止。故原告对83×××59账户进行平仓操作，并不违反双方的约定。第三，除上述原告进行平仓操作的网卡地址之外，其他网卡地址均无法查清所属网络设备。但从举证责任上看，原告提供了“投资顾问协议”、双方的微信聊天记录及申请调取了账户83×××59的交易情况，已经尽到了举证责任。被告虽否认操作账户，但未提供任何证据材料佐证其抗辩意见，且被告当庭表示要求和原告对账。最后，根据证据的高度盖然性原则，将当事人举证内容所赋予的证明力做比较，原告的证据为优势证据，被告应对83×××59账户除原告进行平仓操作之外的操作负责。
关于原告主张的本金数额，原告要求被告返还本金123704.77元，该数额为原告投入的135万元减去83×××59账户内剩余总资产1243170.23元。依据双方签订的“投资顾问协议”约定，双方应首先以本协议所涉及现金资产向原告分配，以保证原告收回委托资产本金及综合管理费。故原告主张被告返还本金123704.77元，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条之规定，判决：自原审判决生效之日起十日内，被告杜航兵返还原告ＸＸ萌本金123704.77元。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2274元，减半收取1137元，由被告杜航兵负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于涉诉“投资顾问协议”的性质及效力问题。ＸＸ萌、杜航兵自愿签订“投资顾问协议”，约定ＸＸ萌自行开立证券账户后，将账户控制权委托给杜航兵进行证券交易，协议期满后杜航兵向ＸＸ萌返还本金，在协议期间杜航兵按月支付ＸＸ萌综合管理费。该“投资顾问协议”符合委托合同要件，该协议实质为ＸＸ萌委托杜航兵对ＸＸ萌所有资产进行投资，ＸＸ萌定期收取固定收益，ＸＸ萌与杜航兵之间系委托关系。一审法院认定ＸＸ萌、杜航兵之间为民间借贷关系不妥，本院依法予以纠正。涉诉协议虽约定协议终止后，ＸＸ萌优先收回委托资产本金，不承担投资损失，但协议亦约定除综合管理费外的其他收益均归杜航兵所有，在协议履行过程中杜航兵已提取过收益。ＸＸ萌依据协议约定投入资金，杜航兵基于对自己投资能力及收益的预判自愿签署上述协议，双方均应依据该协议约定履行。ＸＸ萌在账户总资产触及平仓线后，依据协议约定对账户进行平仓操作，在双方委托终止后，ＸＸ萌收回资金与其投入本金差为123704.77元，ＸＸ萌主张杜航兵依据双方协议约定返还该差额，符合双方约定。一审法院依据ＸＸ萌、杜航兵证券操作系统数据，确定ＸＸ萌最终收回资金与委托资金差，并判令杜航兵返款差额，符合双方协议约定。杜航兵主张双方协议因约定保底条款而无效、ＸＸ萌全部损失不应由其一人承担，缺乏法律及合同依据，本院对其上诉主张不予支持。
综上所述，杜航兵的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2774元，由上诉人杜航兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳军
审 判 员 吴文琦
代理审判员 卢 伟
二〇一八年三月二十日
书 记 员 武耀明