上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民五（知）终字第247号
上诉人（原审原告）刘征。
委托代理人钱元春，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人甘妮娜，远闻（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海汉涛信息咨询有限公司.
法定代表人张涛，该公司董事长。
委托代理人于国富，北京市盛峰律师事务所律师。
上诉人刘征与被上诉人上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称“汉涛公司”）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民三（知）初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人刘征及其委托代理人甘妮娜，被上诉人汉涛公司的委托代理人于国富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘征在原审中诉称：其于2003年10月1日创作完成美术作品“”，于2004年8月1日在重庆首次发表，2004年8月10日向国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）提出商标注册申请，2008年1月7日被核准注册，核定服务项目为第35类广告、广告策划、广告传播等。汉涛公司未经刘征许可，在其经营场所、大众点评网网站（网址为www.dianping.com）页面、网站管理员ICO头像、互联网移动终端等提供广告服务的商业活动中突出使用了与其注册商标相近似的小人图形“”作为其服务商标，造成了相关公众的混淆误认，侵害了其商标专用权。故诉至原审法院，请求判令：1、汉涛公司立即停止侵害刘征第4213221号“”注册商标专用权，停止在经营活动中和互联网移动客户端使用“”标识，停止在www.baidu.com网站进行百度推广；2、汉涛公司在www.dianping.com首页及《新民晚报》、《解放日报》中缝以外的版面刊登声明、消除影响，网站刊登声明时间不少于三十日；3、汉涛公司赔偿刘征经济损失人民币（以下币种相同）10万元；4、汉涛公司赔偿刘征合理开支2，272元，包括网页证据保全公证费840元、交通费1，432元。
原审被告汉涛公司在原审中辩称：1、2003年9月，汉涛公司成立，由其公司员工开始设计大众点评的小人LOGO“”，并于2003年12月开始作为网站LOGO使用，早于刘征“”商标申请注册时间；2、2000年8月15日之前“找到啦”网站就在使用“小人图形＋找到啦”作为网站LOGO，“小人图形”早在1998年就被案外人注册在第35类和第38类等类别的商标上，“”标识的固有显著性较弱；3、汉涛公司拥有“”、“”两个注册商标专用权，核定服务项目均为第38类信息传送、电信信息、计算机辅助信息和图像传送等，汉涛公司提供的服务属于第38类电信信息服务，没有跨类别在第35类广告服务上单独或突出使用“”小人图形或“”、“”注册商标；4、汉涛公司的“”、“”商标及“”小人图形与刘征“”商标具有明显区别，既不相同也不近似，相关公众不会产生混淆误认，不构成商标侵权。
原审法院经审理查明：
一、刘征主张的商标权利及其使用情况
2004年8月10日，刘征向国家商标局提出商标注册申请，于2008年1月7日被核准注册第4213221号“”商标，注册人刘征，核定服务项目为第35类室外广告、广告传播、广告、广告代理、广告设计、广告策划、电视广告、广告宣传版本的出版、张贴广告、直接邮件广告，注册有效期限为2008年1月7日至2018年1月6日止。
2004年7月21日，重庆主流广告传媒有限公司（以下简称主流公司）注册成立，经营范围为设计、制作、发布：字牌、路牌、灯箱、霓虹灯广告、展览策划、企业营销策划、商品咨询服务、礼仪服务。2008年8月25日，该公司吊销。刘征的名片显示其任该公司副总经理，名片上有桔红色的“”标识和主流传媒®标识。该公司广告宣传册显示该公司主要从事平面广告创意和设计。
2010年12月20日，嘉兴优咔科技信息有限公司（以下简称优咔公司）注册成立，法定代表人刘征，经营范围为信息技术咨询、个人及企业形象策划、模特经纪服务、摄像、摄影服务、设计、制作国内广告等。刘征的名片显示其为该公司总经理，名片上突出标识了桔红色的“”图形和“优咔科技”文字。优咔公司的网站www.yanwuyan.cn在域名WHOIS中查询结果显示，注册时间为2011年7月30日，在国家工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统的备案时间为2012年4月18日，该网站使用桔红色的“”图形和“优咔科技”文字作为标识，在介绍中称优咔公司专门为电子商务企业提供技术支持、品牌策划、数据分析、推广传播、广告服务、图片拍摄、店铺托管。该公司以多年积累传统广告经验结合新兴电子商务模式，为众多商家打造自主品牌并推广传播。另外，优咔公司在淘宝网（域名为www.taobao.com）上开设店铺的时间为2011年1月24日，店铺标识为橙色的“”图形和“优咔科技”文字。刘征在新浪微博也注册了用户名为“言吾言视觉”的账号，使用橙色的“”图形和“优咔科技”文字作为账号标签，用以宣传优咔公司。
优咔公司曾与重庆枫焱广告有限责任公司（以下简称枫焱公司）签署合作协议，由枫焱公司在重庆地区代理销售优咔公司的广告策划、广告制作、广告投放等服务项目，优咔公司按照到账金额后的一定比例向枫焱公司支付销售佣金。优咔公司授权枫焱公司使用优咔公司的商号及“”商标，合同期限为2011年1月1日至2012年1月1日止。
刘征于2012年5月30日就“”图形向国家版权局申请著作权登记。在著作权登记申请表中，填写有“”图形于2003年10月1日创作完成，首次发表时间为2004年8月1日。2012年7月2日，国家版权局向刘征颁发“”美术作品著作权登记证书。
二、汉涛公司及其经营的大众点评网相关情况
汉涛公司注册成立于2003年9月23日，经营范围为商务咨询、计算机软件专业技术领域内的四技服务、市场调研策划、设计、制作、代理各类广告、增值电信业务（见许可证）等。
国家工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统（网址为www.miitbeian.gov.cn）查询显示，汉涛公司主办的大众点评网2011年11月9日通过审核备案，备案／许可证号为沪B2-20040012，网站前置审批项为电子公告服务，网站首页地址为www.zsurvey.com，网站域名有8个：51dianping.com、51ping.com、dianping.com、dianping.com.cn、dpfile.com、vote.com.cn、zservey.com、survey.com。
WaybackMachine（网站时光倒流机）网站（网址为http：／／archive.org）查询显示，http：／／www.zsurvey.com网站最早创立时间为2004年5月20日，网站左上角有“”“大众点评”“zSurvey.com”组合标识，网页下方有“Copyright©2003-2004大众点评网-
餐馆指南zSurvey.comAllRightsReserved”字样。
汉涛公司在其经营的大众点评网上称：该网站于2003年4月由张涛在上海成立，是中国领先的本地生活消费平台，也是全球最早建立的独立第三方消费点评网站，致力于为网友提供餐饮、购物、休闲娱乐及生活服务等领域的商户信息、消费优惠以及发布消费评价的互动平台。同时，大众点评网亦为中小商户提供一站式精准营销解决方案，包括电子优惠券、关键词推广、团购等。截至2012年第三季度，大众点评网月活跃用户数超过5，400万，点评数量超过2，200万条，收录商家近180万家，覆盖全国2，300多个城市，月综合浏览量（网站及移动客户端）超过12亿，其中移动客户端的浏览量已经超过总体浏览量的60%，移动客户端的独立用户数超过4，500万。除上海总部外，大众点评网在北京、天津、重庆等26个城市设立分公司。
大众点评网首页一级栏目包括优惠券、团购、同城活动、会员卡、社区等，商户类型包括美食、休闲娱乐、购物、丽人、结婚、亲子、运动健身、酒店、爱车、生活服务等项。该网站在“商务推广服务”栏目中，向商家介绍大众点评网全面整合营销解决方案，可以为商户提供全面精准的营销产品，满足商户不同阶段的推广要求：团购高效的短期营销工具；优惠券传递优惠信息，持续刺激消费欲望；搜索关键词顾客找商家，首先找到您；签到签到推广活动，您的顾客主动帮您打推广；城市通个性化的页面展示，及时的市场反馈，让您永远领先一步。大众点评网可以为商户在快速吸引顾客、使顾客持久关注客户、让商户拥有更多回头客以及让商户及时了解市场动态等方面提供解决方案。
三、汉涛公司及大众点评网的知名度及部分媒体报道
汉涛公司经营的大众点评网获得的部分荣誉：2006年10月，被评为清科•中国最具投资价值企业50强；2007年，被创业投资年会授予最具投资价值企业奖；2007年，被艾瑞咨询集团评为2007年度艾瑞Web2.0生活社区类网站大奖；2007年12月，被互联网周刊评为2007年度（第五届）中国商业网站百强、生活服务行业第一名；2008年，被互联网周刊评为2008中国商业网站百强奖餐饮类第一名；2009年，被互联网周刊评为中国商业网站百强奖生活服务类第一名；2010年，被GOOGLE（谷歌）评为年度最佳营销创新奖；2010年，被纵横合力、每日经济新闻、CCTV证券咨询频道、新浪财经等单位评为2010（第四届）中国创业投资价值榜潜力20强；2010年10月，被中国电子信息产业发展研究院中国电子商务协会评为中国十大团购网站荣誉称号；2010年12月7日，被上海市信息服务业行业协会评为2010年上海信息服务业新模式、新业态优秀企业称号；2010年12月10日，被2010中国首届团购峰会评为2010年中国重信用团购网站；2011年，被艾瑞咨询集团评为2010-2011年度营销价值类最具潜力互联网企业奖；2011年，被中国产业报协会产业经济调研中心、中国竞争力论坛峰会活动组委会评为中国团购行业消费者满意十大最具影响力品牌；2011年，被清科集团评为清科第六届中国最具投资价值企业50强；2011年1月，因在上海世博会网络传播工作中表现突出，被国务院新闻办公室评为“迎世博•城市让生活更美好”信息专题最佳信息服务二等奖；2011年4月28日，被中国互联网协会评为企业信用评价AAA级信用企业，有效期至2014年4月27日；2011年6月，被上海市第五届优秀网站评选活动组委会评为上海市第五届最佳网站称号；2011年8月，被APEC中小企业峰会组委会评为渣打银行•中国成长标杆企业奖年度排行榜最具成长标杆企业奖；2011年8月，被北京大学新闻与传播学院、复旦大学新闻学院、中国人民大学新闻学院、中国传媒大学广告学院、武汉大学新闻与传播学院主办的第三届（2011）中国品牌与传播大会2010-2011年度优秀专业网站推荐品牌及品牌贡献奖；2011年11月，被商界传媒、商界评论主办的第7届最佳商业模式中国峰会等评为2011年度中国最佳商业模式未来之星；2011年11月22日，被信息服务业（上海）论坛组委会、移动互联网产业发展论坛组委会评为2011年度互联网最佳应用奖；2012年，大众点评手机客户端被艾瑞咨询集团评为2011年度移动互联网创新力产品奖；2012年，被中国电子商务协会和中国网络销售百强评审委员会评为2011-2012年度中国网络零售百强及年度最受欢迎本地化服务商城；2012年，被三星（中国）投资有限公司评为2011SamsungApps星空大赛跨平台奖；2012年1月11日，被2011中国互联网产业年会评为网民眼中2011最靠谱产品；2012年9月，大众点评移动客户端为中国互联网大会组委会评为寻找移动互联网最佳实践奖。
2011年9月24日，上海电视台第一财经频道《中国经营者》栏目播出大众点评网CEO张涛的专访节目，节目介绍：（大众点评网通过）吃喝玩乐的大生意，打造出一家估值十亿元的公司。
2012年4月7日，上海电视台第一财经频道《新财富人生》栏目播出“互联网的慢成长大众点评网首席执行官张涛”专访节目。
2012年4月28日，上海电视台外语频道ICS播出《南希财智对话》张涛专访节目。
2012年12月7日，在百度新闻的“新闻全文”中搜索“大众点评网”，相关新闻有约218，000，000篇。
四、刘征指控汉涛公司存在的被控侵权行为
1.在360浏览器的地址栏输入http：／／www.dianping.com，进入大众点评网，网页的地址栏内的网址前有一个橙底白色的“”小人ICO图标。大众点评网每个网页加载项前均有一个橙底白色的“”小人ICO图标。
2.在大众点评网网站的页面上，左上角有“”标识，部分页面有“”或“”标识，部分团购信息图片的右下角有“”及“点评团”组合图案。在一则某日韩料理的团购页面右侧有两个图标，图标为红底橙色小人“”图形，下附“点评团_上海V”、“我们都爱点评团V”文字，下方有“一键关注”按钮。注册用户如未上传个性化头像，则默认为黑白的“”图形。
3.大众点评网在包括手机、平板电脑等移动客户端应用程序图标为橙底白色“”小人图形，下附“大众点评”字样。
4.汉涛公司在其经营场所上海市长宁区安化路492号C座2楼门口处设有一个巨大的“”小人图形的雕塑，在门牌指引处有“”标识，下附“请从B座上2楼右拐，进入大众点评网”的箭头路引。
5.汉涛公司在员工名片和信封上使用“”标识。
五、汉涛公司抗辩的权利商标及以“小人”图形为主要特征的部分商标的注册情况
2010年9月1日，汉涛公司在第38类服务上向国家商标局申请注册第8630310号“”商标，于2011年9月21日被核准注册，指定颜色（原审法院注：小人图形及“点评团”三个字为橙色，“t.dianping.com”为黑色），核定服务项目为第38类信息传送、电子邮件、电信信息、电子公告牌服务（通讯服务）；由电脑进行的电话号码簿查询、计算机终端通讯、有线电视播放、提供因特网聊天室、移动电话通讯、计算机辅助信息和图像传送，有效期限至2021年9月20日止。
2011年9月1日，汉涛公司向在第38类服务上向国家商标局申请注册第9919691号“”商标，于2012年11月7日被核准注册该商标，指定颜色（原审法院注：小人图形为橙色，“大众点评”四个字及“dianping.com”为黑色），核定服务类别和项目与第8630310号“”商标相同，有效期限至2022年11月6日止。
2010年9月1日和2011年9月1日，汉涛公司在第35类广告、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、广告空间出租、数据通讯网络上的在线广告、在通讯媒体上出租广告时间、商业管理和组织咨询、市场研究、商业信息、民意测验、计算机数据库信息系统化服务上分别向国家商标局递交了的第8630294号“”商标及第9919734号“”注册申请。2011年8月15日和2012年5月28日，国家商标局以汉涛公司申请注册的第8630294号“”商标和第9919734号“”商标在图形部分与在先注册的刘征在类似服务上注册的第4213221号“”商标和案外人叶永青在类似服务上注册的第4826492号“新南＋图形”商标构成近似为由，驳回了汉涛公司的注册申请。2011年8月31日和2012年6月12日，汉涛公司分别向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出复审申请，商评委已受理该复审申请。
原审法院另查明，案外人找到啦有限公司于1998年10月在第16类纸、报刊、杂志、钢笔等商品上向国家商标局申请以圆形头像、半圆形四肢的小人图形＋文字找到啦、拼音zhaodaola为主要特征的商标，后获核准。全球商业发展有限公司于1999年3月在第9类计算机等商品上、在第35类广告传播、广告宣传等服务上、在第38类计算机辅助终端、信息传送等服务上、在第42类计算机编程、计算机软件设计等服务以相同图案申请注册商标，均获核准。
刘征为查询汉涛公司身份信息及保全大众点评网的部分网页，支付了公证费840元，查询费用及交通费1，230元。
原审法院认为：刘征是核定使用在第35类广告等服务上的第4213221号“”注册商标的权利人，对上述注册商标享有的专用权受法律保护。汉涛公司在第38类信息传送、电信信息计算机辅助信息和图像传送服务等项上拥有对第8630310号“”、第9919691号“”注册商标专用权，亦应受法律保护。本案的争议焦点有三：一、汉涛公司在其经营的大众点评网及其办公场所、员工名片、信封上使用“”、“”、“”标识与刘征主张的“”商标在第35类广告等服务是否构成相同或近似；二、“”、“”、“”标识与“”标识是否构成相同或近似；三、如果构成侵权，汉涛公司应当承担的侵权责任。
关于焦点一，根据本案查明的事实，大众点评网是一个独立第三方消费点评网站并为网友提供餐饮、购物、休闲娱乐及生活服务等领域的商户信息、消费优惠以及发布消费评价的互动平台。同时，大众点评网亦为中小商户提供一站式精准营销解决方案，包括团购、电子优惠券、关键词搜索推广、签到推广等。大众点评网提供的团购属于高效的短期营销工具，可以在短期内迅速提高知名度和客流量、有效锁定目标客户，提升回头率、迅速积累口碑；电子优惠券能够精确传递优惠、持续刺激消费，具有受众面广、传播针对性强、方便快捷引导消费和低成本的特点；关键词搜索推广可以让目标消费者首先看到商户，可以让商户在竞争中脱颖而出，大幅提升曝光度；签到推广活动，可以让商户的顾客主动帮商户打广告；城市通是商户专属的营销分析管理系统，页面中有商户信息的个性化展示，及时与消费者互动沟通，具有强大的客户数据分析能力和市场数据分析能力。由此可见，汉涛公司虽然未向普通消费者、注册会员及收录的普通商户收取费用，但其提供关键词搜索推广、签到推广等服务时会向合作商户收取一定的信息费，为合作商户进行优先或特别的宣传及推广；团购和优惠券则直接向消费者介绍特定商户提供的服务的内容和价格，符合商业广告的一般特征。因此，大众点评网存在向相关公众提供广告服务的行为，与刘征“”商标核定使用的服务项目中的广告构成相同服务。
汉涛公司在其经营场所的“”雕塑、员工名片和信封上使用“”标识等行为均未标示其提供何种服务，汉涛公司也拥有在第38类计算机辅助信息和图像传送等服务上使用“”和“”商标的合法权利，刘征认为汉涛公司在经营场所、员工名片、信封上使用“”、“”的行为属于第35类广告等服务上使用的观点，无事实依据，不予采信。
关于焦点二，“”标识的主体结构为竖直站立的平面小人图形，头部为地球，上肢和下肢均为标准等长的半个圆圈，上肢和下肢紧密结合。“”标识的主体结构为向左倾斜、右脚离地的橙色小人图形，头部为实心的小球，上肢为半个圆圈，下肢为半径更大的半个圆圈，且下肢较上肢更为粗壮，左脚接地的阴影显示其为立体造型。“”、“”标识是在“”标识的基础上分别加上了域名“t.dianping.com”、“dianping.com”以及中文文字“点评团”、“大众点评”。
经比对，刘征主张的商标与被控侵权标识并不相同，“”与“”标识也不构成近似，理由如下：1.使用部分浏览器浏览大众点评网网页时，浏览器地址栏内的网址前有汉涛公司自行制作的一个橙底白色的“”小人ICO图标，但该图标是与www.dianping.com等网址结合使用，相关公众不会产生混淆和误认，况且ICO图标本身即为小型图标，无法容纳完整的“”、“”商标。汉涛公司使用橙底白色的“”小人ICO图标虽与注册商标中小人图形指定的橙色不同，但并不构成相关公众的混淆或误认；2.汉涛公司在绝大部分的网页信息和图片中使用的是“”或“”商标，部分团购信息存在单独使用“”标识的行为，但并未与其他完整使用“”、“”商标的相关信息分离，整体上不属于突出使用；3.用户头像及大众点评微博头像上单独使用“”标识亦受制于用户头像的空间有限，难以用加上中文文字和网址的注册商标替代；4.大众点评网的互联网移动客户端图标虽然为橙底白色的“”，但图标下配有“大众点评”的字样，相关公众看到此类图标，结合文字说明，不会与刘征的“”商标产生混淆或误认；5.依据本案查明的事实，头部为小球型，四肢为半个圆圈的小人图形结构较为简单，不同表达的演绎空间较小且案外人亦在不同类别的商品或服务上注册了其他类似商标，小人图形的固有显著性较弱，但汉涛公司及大众点评网通过长期经营取得了较大的商业成就，获得了众多行业内外的褒奖和荣誉，“”图形的知名度远远大于刘征注册的“”商标，相关公众已将“”图形与大众点评网建立了固定而持续的联系，对“”商标和“”图形的区别有着清晰的认知和判断，而附加了中文文字和网址的“”、“”标识与“”商标的区别则更为明显；6.从图形的使用时间来看，“”图形虽然以美术作品的形式进行了著作权登记，虽然刘征在著作权登记申请表中填写该作品创作完成于2003年10月1日，但并未提供其他证据佐证；而相关网站的记录显示“”最迟于2004年5月在线使用，早于“”商标的申请注册时间及核准注册时间，汉涛公司主观上无依附刘征“”商标的可能和故意。
关于焦点三，汉涛公司及其经营的大众点评网并未在刘征的“”商标核定相同或类似的服务上使用相同或近似的商标，因而并未侵害刘征的注册商标专用权，无须承担侵权责任。刘征的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第三款、第五十二条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决：驳回刘征的全部诉讼请求。
判决后，刘征不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉请。其上诉理由为：1、原审判决认定被控侵权标识与上诉人的权利商标不构成近似属定性不当。两者在整体视觉上不存在明显差异，原判认定两者不构成近似的理由过于牵强，且与国家商标局认定两者近似的结果相反；另外，原判以“网站时光倒流机”网站上的记录作为认定事实依据不当；2、原审判决适用法律错误，被上诉人对被控侵权标识的使用可能构成反向混淆。
被上诉人汉涛公司辩称：1、被控侵权标识与上诉人涉案商标不构成近似，原判对此认定正确；2、“网站时光倒流机”网站上的记录可以作为认定事实依据，被上诉人在原审中亦已提供他案判决予以证明；3、反向混淆概念在目前的法律规定中并不存在，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人向本院提交了2份证据材料：
1、上诉人与其前员工刘堂的通话录音，工作底稿备份光盘，旨在证明上诉人涉案商标标识设计完成时间为2003年10月，并随后作为商标投入了实际使用，早于被上诉人使用被控侵权标识的时间，故被上诉人具有依附上诉人商标的可能和故意；
2、（2013）沪徐证字第9836号公证书及公证书所载商标近似度调查问卷的结果统计信息，旨在证明在公证员在场的情况下，随机发放调查问题，结果显示过半数以上的相关公众认为被控侵权标识“”与上诉人权利商标“”构成近似，且容易造成混淆。
被上诉人质证认为，证据1真实性、合法性、关联性均不予认可，亦不属二审新证据；证据2真实性、合法性、关联性也均不予认可。
根据双方当事人的举证和质证意见，本院认为，对于上诉人提交的2份证据，证据1中的通话录音系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，本院不予采纳；工作底稿备份光盘不属于二审新证据，本院不予采纳；证据2公证书中的商标近似度调查问卷对比对标识作了变更，且火车站中的不特定人群亦不属于相关公众范畴，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审判决认定的上述事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人刘征系第4213221号“”注册商标权人，依法享有注册商标专用权，他人未经许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，均构成对刘征商标专用权的侵害。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点主要在于被上诉人使用的被控侵权标识“”与上诉人涉案商标“”是否构成近似。对此，本院评述如下：
侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成相关公众混淆的近似。认定被控侵权标识与权利商标是否构成近似，通常应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行商标主要部分的比对，同时还应考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，将是否造成相关公众混淆作为重要判断因素。
本案中，首先，被控侵权标识与涉案商标标识存在一定的区别，主要表现为形状与色彩的差异。“”标识为竖直站立的人型结构，头部为地球，上肢和下肢均为标准等长的半个圆圈；“”标识为向左倾斜、右脚离地的橙色人型结构，头部为实心的小球，上肢为半个圆圈，下肢为半径更大的半个圆圈，且下肢较上肢更为粗壮，左脚接地的阴影显示其为立体造型。
其次，人型结构标识本身固有显著性不强。根据庭审查明的事实，案外人公司于1998年、1999年申请的图文组合商标的主要部分即为人型结构，头部为实心小球，上下肢均为半圆形，与本案涉案商标、被控侵权标识的主体构成元素亦相近似。可见人型结构不是上诉人刘征的臆造图形，特有性和显著性并不强。
再则，被控侵权标识经过被上诉人的长期使用，已经具有了较高的显著性和知名度，客观上能够与上诉人的权利商标相区分，不会造成市场混淆的后果。被上诉人一直将被控侵权标识作为其经营的大众点评网的突出标识使用，而大众点评网经过被上诉人的长期经营已经取得了较大的商业成就，具有了较高的市场知名度，与此同时也赋予了被控侵权标识较高的显著性与知名度，建立了与大众点评网的持续稳定关联，能够与上诉人的权利商标相区别，不会造成相关公众的混淆和误认。另外，相关网站记录显示被上诉人在2004年5月已开始使用被控侵权标识，早于上诉人权利商标申请注册日期及核准注册日期，且被控侵权标识知名度亦高于上诉人的权利商标，被上诉人无攀附上诉人权利商标的可能和故意。
综上所述，被控侵权标识“”与涉案商标“”在构成要素上虽有一定的相似，但两者并不构成混淆性近似，故上诉人指控被上诉人汉涛公司构成商标侵权的主张不能成立。另外，“网站时光倒流机”网站上的记录系公证显示的事实，上诉人虽对此提出异议，却未提出合理的异议理由，本院不予支持。商标行政程序与商标侵权诉讼并无必然关联，两者对于标识近似的审查标准也不完全相同，上诉人认为原审判决对于近似标识的认定与国家商标局的认定相冲突，属于认定错误的主张不能成立，本院亦不支持。此外，上诉人关于被上诉人对被控侵权标识的使用可能构成反向混淆的主张也不能成立，反向混淆亦涉及是否造成相关公众混淆的判断，但本案中，如前文所述，相关公众客观上能够将被控侵权标识与上诉人的权利商标相区分，不会造成市场混淆的后果。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，420元，由上诉人刘征负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 震
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一四年三月十七日
书 记 员 施维莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。