浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第601号
上诉人（原审被告）：浙江鸿翔建设集团有限公司。住所地：浙江省海宁经编产业园区海新路东侧。
法定代表人：姚岳良，董事长。
委托代理人：吴报建、孙克敏，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江齐家水泥有限公司。住所地：浙江省海盐县沈荡镇新丰村半路桥东堍。
法定代表人：章阿明，董事长。
委托代理人：张立萍，浙江圣文律师事务所律师。
原审被告：浙江鸿翔建设集团有限公司临杭商砼分公司。住所地：浙江省海宁市许村镇胜利村红联组。
代表人：徐钊良，经理。
原审被告：严兆康。
二原审被告共同委托代理人：吴报建、孙克敏，浙江五联律师事务所律师。
上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司（以下简称鸿翔公司）因与被上诉人浙江齐家水泥有限公司（以下简称齐家公司）、原审被告浙江鸿翔建设集团有限公司临杭商砼分公司（以下简称商砼分公司）、严兆康买卖合同纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐沈商初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭进行了审理，上诉人鸿翔公司及原审被告商砼分公司、严兆康的共同委托代理人吴报建、孙克敏，被上诉人齐家公司的委托代理人张立萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：商砼分公司因生产加工混凝土的需要，于2013年10月11日与齐家公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定商砼分公司向齐家公司购买散装水泥，并约定了水泥的规格、型号、数量、单价、质量要求、交货方式、验收标准、方法及提出异议的期限。合同第八条双方约定了结算方式及付款期限；第九条对解决合同纠纷的管辖地作出了约定；第十条第3款对被告履行付款义务的担保作出了约定等等（严兆康在合同中作为委托代理人签了字，但并未提供其个人身份证复印件）。之后，经双方协商分别二次对合同结算单价作出了变更。合同签订后，齐家公司根据商砼分公司要求及通知陆续向合同约定的商砼拌站发货。自2013年10月6日到2013年12月12日，共计发货8246.96吨，价值3254942.20元，齐家公司委托浙江齐家科贸有限公司向商砼分公司开具了六份增值税发票，商砼分公司分十一次向齐家公司支付货款共计185万元，至今尚欠齐家公司货款1404942.20元未予清结。另查明，商砼分公司系鸿翔公司设立的分支机构，且在工商行政管理部门办理了设立登记。又，齐家公司为实现债权委托律师代为诉讼，需要支付律师代理费59368元，现已支付了代理费20000元。
原审法院审理认为：商砼分公司虽为分公司，但根据有关法律法规规定，其可以在鸿翔公司授权范围内以自己名义进行业务活动，其与齐家公司于2013年10月11日签订的《工矿产品购销合同》以及此后签订的二份补充协议书是双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方均应依约履行。合同签订后，齐家公司根据商砼分公司的需要及通知陆续向约定的商砼拌站发货。自2013年10月6日起至2013年12月12日止，经双方对账确认，齐家公司共计发货8246.96吨，经原审核算货物价值总计应当为3254942.20元，商砼分公司已分十一次向齐家公司支付了货款共计185万元，至今尚欠齐家公司货款1404942.20元。商砼分公司应及时清偿上述货款，但至今仍未向齐家公司清偿，理由欠缺。由于商砼分公司系鸿翔公司设立的分支机构，不具有法人资格，其不履约的民事责任应由鸿翔公司承担，这是法定责任，是强行性规定。因此，齐家公司主张鸿翔公司立即支付齐家公司货款1404942.20元的意见，事实清楚，证据充分，于法有据，原审予以支持。关于齐家公司主张鸿翔公司承担因逾期付款的违约金，由于商砼分公司未按约及时付款，其行为已构成违约，故齐家公司要求鸿翔公司支付逾期付款违约金的主张符合法律规定，但齐家公司主张按人民银行同期基准年利率5.6%的1.5倍计算支付逾期付款违约金偏高，应予以调整。原审根据逾期时间并按银行同期同类贷款年基准利率5.6%的1.3倍予以调整，超过部分不予支持。齐家公司要求鸿翔公司支付其为实现债权而支付的律师代理费59368元，符合双方在合同中的约定，经原审审核数额合理，故亦应予支持。严兆康不是本案买卖关系的当事人，其作为合同需方即商砼分公司的委托代理人签名，并未按照约定向齐家公司提供经办人个人身份证复印件，故不是本案所涉合同的担保人或经办人，故对本案所涉货款不负有连带清偿责任，齐家公司要求严兆康承担连带清偿责任，缺乏相应的事实和法律依据，原审不予支持。商砼分公司提出齐家公司交付的水泥存在质量问题，要支付水泥款应该与水泥质量问题一并解决，但其提供的证据不能证明齐家公司交付的水泥存在质量问题以及存在哪些方面的质量问题，且商砼分公司未在本案中提出反诉，故在本案中不作处理，商砼分公司可持有效、充分的证据另行向齐家公司主张权利。对于商砼分公司向原审法院提起的确认本案所涉合同中有关开票等约定无效的诉讼，如经审理后确认了合同中有关开票等约定为无效，则也不影响合同中其他条款的效力，当事人双方仍应按照有关约定严格履行各自的义务。鸿翔公司法定代表人经原审合法传唤，无正当理由未到庭，可依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鸿翔公司于判决生效之日起十日内清偿齐家公司货款1404942.20元，并支付逾期付款违约金（违约金根据欠款金额并按年利率5.6%的1.3倍从2014年1月13日起计算至判决确定的给付日止，计算至2014年5月28日止应为38109.73元），承担齐家公司为实现债权支付的律师代理费59368元；二、驳回齐家公司的其他诉讼请求。本案受理费18752元，财产保全费5000元，合计23752元，由齐家公司负担732元，鸿翔公司负担23020元。
宣判后，鸿翔公司不服，向本院提起上诉称：一、因权利义务概括转移，齐家公司不是本案适格的原告。本案审理期间，与之有牵连的商砼分公司诉齐家公司确认合同部分约定无效纠纷一案【（2014）嘉盐沈商初字第338号】庭审时，齐家公司自认根据本案合同第十条第1款规定，齐家公司已将该合同的权利义务一并转让给浙江齐家科贸有限公司，并强调合同履行中“货、款、票的高度一致性”，不存在开票行为与实际交易的分离，故齐家公司已不再是本案的权利人，也就不是本案适格的原告。二、齐家公司未依约履行合同，水泥质量存在问题。合同第二条约定“质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：按国家标准执行，提供三天、二十八天水泥质量检验报告单”，但齐家公司从未履行三天、二十八天提供水泥质量检验报告的的义务。齐家公司交付的水泥存在严重质量问题，其也曾派员上门，但最终未能解决，并导致本案纠纷。三、关于电话录音公证证据，齐家公司对通话双方身份，以及通话中谈到的鸿翔公司就水泥质量问题曾发函给齐家公司交涉、为解决水泥质量问题齐家公司曾派员到鸿翔公司实验室等均未否认，故该证据就已经达到证明齐家公司水泥存在质量问题的标准。四、原审法院对开票民事行为依法不应拒绝审查。浙江齐家科贸有限公司于2013年10月7日至2013年12月18日期间先后向鸿翔公司开具六份浙江省增值税普通发票。《发票管理办法》第二十二条第2款明令禁止任何单位和个人为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。故齐家公司委托浙江齐家科贸有限公司开具与实际经营业务情况不符的发票属于虚开发票行为。后商砼分公司就此另案提起确认合同部分约定无效之诉，并向原审法院申请本案中止审理，但原审法院予以拒绝。五、律师代理费应是实际损失，根据合同约定，需方应承担引起诉讼的律师费等，故鸿翔公司应承担的是齐家公司的实际损失。齐家公司提供的证据是《委托代理合同》和金额为20000元的浙江省增值税普通发票，且无支付凭据，故59368元的律师代理费仅是合同约定，并非实际支出的损失。六、原审判决对违约金按照1.3倍计算没有依据，合同中并无违约金的约定，最高院对于违约金约定过高才有调整的说法，合同中没有违约金的约定，调整也就缺乏依据，本案的损失只能按照银行贷款利率计算，不存在1.3倍的违约金。综上，请求本院撤销原判，发回重审或者依法改判。
齐家公司二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。1、鸿翔公司歪曲了齐家公司在（2014）嘉盐沈商初字第338号案件庭审中的意思表示，齐家公司的真实意思是书面合同上表示为“货、款、票”高度一致，并非合同履行中的“货、款、票”高度一致。本案交易实际发生于齐家公司与商砼分公司之间，故齐家公司是适格的权利人。2、鸿翔公司认为水泥存在质量问题导致纠纷不能成立，诉讼至今，鸿翔公司也无充分证据证明该主张。3、电话录音不能证明鸿翔公司主张的事实。4、针对合同第十条第1款的效力问题商砼分公司已另案起诉，鸿翔公司以该条款是否有效，对抗齐家公司的付款请求，无法律依据，该条款是否有效，均不影响合同其他条款的效力。5、齐家公司为实现债权产生的律师代理费，有齐家公司与其委托的律师事务所之间的合同证明，且费用符合浙江省有关律师收费标准，至于部分暂时缓缴是由于鸿翔公司拖欠巨额货款不付，导致齐家公司支付困难。6、关于违约金，鸿翔公司的上诉理由不能成立。综上，请求本院驳回上诉维持原判。
商砼分公司、严兆康二审答辩称：同意鸿翔公司的上诉意见。
二审中，鸿翔公司提供以下证据：
证据1、海盐县人民法院通知书一份，用以证明原审法院未履行对民事行为合法性进行审查的法定职责。
证据2、补充证据材料报告及送达证明、一审判决送达证明各一份，用以证明齐家公司不是适格的主体。
齐家公司质证认为：证据1，对其真实性、合法性、关联性均无异议，但一审法院不予准许鸿翔公司的中止申请并无不当；证据2，与鸿翔公司主张的事实缺乏关联性。
商砼分公司、严兆康对上述证据质证均无异议。
二审中，齐家公司提供发货单127份，用以证明本案水泥的实际发货方为齐家公司，齐家公司为本案适格的权利人。
鸿翔公司、商砼分公司、严兆康对上述证据质证对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。
二审中，鸿翔公司申请本院调取（2014）嘉盐沈商初字第338号庭审笔录一份，用以证明齐家公司自认本案合同的权利义务已转移，故其不再是本案适格的原告。
齐家公司质证认为：对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但是鸿翔公司曲解了齐家公司的真实意思表示，（2014）嘉盐沈商初字第338号案件是审查合同条款的效力问题，故齐家公司强调的是合同订立前，是合同约定权利义务转让，但实际履行中，交货人仍然是齐家公司，权利义务没有转让。
商砼分公司、严兆康对上述证据质证无异议。
本院审查认证为：鸿翔公司提供的证据及其申请本院调取的证据真实性予以确认，但无法证明鸿翔公司主张的事实；齐家公司提供的证据因鸿翔公司、商砼分公司、严兆康对其真实性均无异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审认定的一致。
本院认为：齐家公司与商砼分公司之间的买卖合同关系依法成立，本案二审争议焦点在于：
一、关于齐家公司诉讼主体资格问题。
本案合同约定供方为齐家公司，尽管合同第十条第1款约定“供方委托浙江齐家科贸有限公司发货、结算、开票、收款”，但从该条款本身看，齐家公司与浙江齐家科贸有限公司之间系委托关系，故供方主体未发生变更，而鸿翔公司对合同实际履行过程中，发货方为齐家公司，以及与齐家公司结算，向齐家公司付款亦均无异议，故鸿翔公司认为本案合同的全部权利义务已一并转移至浙江齐家科贸有限公司与合同实际履行情况不符，且即便齐家公司委托案外人开票的行为不合法，也不能以此否定其主张货款的权利，故鸿翔公司认为齐家公司不是本案适格原告的上诉理由不能成立。
二、关于水泥质量问题。
鸿翔公司认为齐家公司未按照合同约定向其提供三天、二十八天水泥质量检验报告单，并无证据予以证明，且即便鸿翔公司所言属实，齐家公司未履行提供三天、二十八天水泥质量检验报告单的合同义务也不代表其提供的水泥存在质量问题，鸿翔公司对此仍负有举证义务，现有证据包括鸿翔公司提供的电话录音公证证据，尚不足以证明齐家公司提供的水泥存在质量问题及存在何种质量问题，故该上诉理由不能成立。
三、关于本案是否应当中止审理的问题。
商砼分公司在本案一审过程中向原审法院另案起诉要求确认合同第十条第1款约定无效，并向原审法院申请本案中止审理，但未被准许。对此本院认为，商砼分公司要求确认无效的条款主要涉及开票问题，但合同中并未约定开票为付款的前提条件，故对另案对该条款是否有效的认定并不影响本案的实体处理，鸿翔公司认为本案需要中止审理的事由不成立，原审未予准许其中止申请并无不当。
四、关于律师代理费问题。
《工矿产品购销合同》第八条约定：若需方逾期付款，则由其承担由此引起诉讼的律师费、诉讼费、交通费、误工、误餐等一切费用，故齐家公司要求鸿翔公司支付其为实现债权而支付的律师代理费，符合双方合同约定，对于齐家公司主张的律师代理费金额，经审核未超过相关法律规定，且该金额已由齐家公司与其委托的律师事务所以合同形式予以确认，系齐家公司就本案一审阶段需要支出的费用，鸿翔公司对齐家公司律师代理费损失的异议不能成立。
五、关于违约金问题。
齐家公司主张鸿翔公司承担因逾期付款的违约金，虽然双方在合同中并未就违约金作出具体约定，但商砼分公司未按约付款，构成违约属实，且商砼分公司逾期付款系对齐家公司资金的占用，故齐家公司主张的违约金实际上是鸿翔公司逾期付款造成的利息损失。对于逾期付款的利息损失，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，原审所判金额并未超过上述规定，从结果上来说也相对公平，故鸿翔公司该上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，鸿翔公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费18322元，由上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 陈 敏
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 金孝佩