福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）泉民终字第3179号
上诉人（原审原告）吴美治，女，1948年12月1日出生，汉族，户籍所在地福建省泉州市鲤城区，现住泉州市鲤城区。
委托代理人蔡自泽，男，1975年12月9日出生，汉族，户籍所在地，系吴美治之子。
上诉人（原审被告）曾本生，男，1946年9月16日出生，汉族，香港居民，现住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人李志峰，福建君涵律师事务所律师。
上诉人吴美治与上诉人曾本生因相邻关系纠纷一案，均不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2010)鲤民初字第237号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吴美治的委托代理人蔡自泽、上诉人曾本生的委托代理人李志峰律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，鲤城区新府口84号房屋原门牌号为××，原告吴美治于1992年3月12日取得了××的房屋所有权证，房产证号为泉房鲤字第××号，该房屋建筑结构为土木、平房，建筑面积为39.80㎡，根据房产证所附红线图所示，××房屋的东墙、西墙为自有墙，北墙为共有墙，南墙为邻墙。被告曾本生是鲤城区玉犀巷35号房屋的所有权人，于1992年7月25日取得了该房屋的房屋所有权证，该房屋建筑结构为土木，层数为一层，建筑面积为162.09㎡，根据房产证所附红线图所示，被告房屋的东墙、南墙、北墙为自有墙，西墙为共有墙。原××房屋的南墙与原玉犀巷35号房屋的北墙共用同一堵墙，原××房屋的西墙与被告所有的空地相邻。后双方因欲翻建房屋于1992年9月12日签订了一份《协议书》，约定：“1.吴宅南面邻墙，属曾宅所有，吴宅翻建时滴水，滴水沿不得侵向南墙。2.吴宅翻建时，底层不得开设面向曾宅的门与窗，而二层三层所开设的窗的窗门不得向外，侵占曾宅宅界上空。今后曾宅翻建时建筑物如堵住吴宅窗位，影响吴宅光线或空气流通，吴宅应无条件同意。不得提出异议。而曾宅翻建时，面向吴宅的方向，都应留存滴水沿，不得侵占吴宅的地界与上空。”协议书签订之后，原、被告各自翻建房屋。原告在自己的产权范围内全部建满房屋，并于1999年2月2日取得了新府口84号的房屋所有权证，产权证号为泉房权证鲤城区(鲤)字第29798号，房屋的总层数为四层，建筑面积为118.67平方米。1993年8月，被告翻建主体的四层房屋，翻建时被告在自己的产权范围内与原告房屋相邻的北面留有一条70公分的过道，与原告房屋相邻的东面空地未建筑房屋。1998年10月19日，泉州城乡规划局作出泉政规法（1998）罚383号行政处罚决定书，认为被告未经批准，于1993年8月擅自在玉犀巷35号建设4层楼房，违反了法律、行政法规的相关规定，责令被告在收到该处罚决定书之日起15日内到该局缴纳罚款人民币6540元，被告于1998年10月30日支付了罚款6540元。2008年5月，被告又在与原告相邻的东面空地上扩建三层建筑物，与原告的西墙紧密相邻，致原告房屋二、三层西面的窗户被堵。2009年2月2日，泉州市城市管理行政执法局作出泉执（2008）罚第963号行政处罚决定书，认为被告未取得建设工程规划许可证于2008年5月开始擅自在鲤城区玉犀巷35号建筑物西北侧相连部分改、扩建三层建筑物的行为违反了法律、行政法规的相关规定，责令被告在收到该处罚决定书之日起15日内自行拆除该建筑物第二、三层并罚款人民币2558.4元，被告至今尚未履行上述处理决定。另查明，被告在原告南面墙体上加贴了瓷砖。原告房屋一层西面墙体与被告房屋一层东面墙体相邻的缝隙中筑有机砖。2010年2月2日，原告诉至法院，请求法院判决：1.被告拆除私自砌贴于原告墙南面的瓷砖和西面的机砖，修复原告住宅墙面墙体，恢复原墙面保证不再渗透；2.被告拆除违章违规建筑物，还原告日常生活的采光通风权及滴水沿；3.本案诉讼费用由被告承担。原审法院于2011年6月23日作出（2010）鲤民初字第237号民事判决，判决：一、加贴于泉州市鲤城区新府口84号房屋南面墙体的瓷砖由原告吴美治自行拆除并恢复原状，被告曾本生应负协助义务并承担全部拆除费用；二、驳回原告吴美治的其他诉讼请求。原告不服上诉。泉州市中级人民法院于2011年9月30日作出（2011）泉民终字第1864号民事裁定，撤销（2010）鲤民初字第237号民事判决，发回重审。
以上事实，有原告提供的泉房权证鲤城区（鲤）字第29798号《房屋所有权证》、泉执（2008）罚第963号行政处罚决定书、照片一组和被告提供的泉房鲤字第××号《房屋所有权证》、《城镇个人建房申请表》、协议书、泉政规法（1998）罚383号行政处罚决定书、福建省行政罚款收据一份、鲤城区玉犀巷35号的《房屋所有权证》以及（2010）鲤民初字第237号民事判决书和（2011）泉民终字第1864号民事裁定书为证。
原审判决认为，不动产相邻的各方，应当按照方便生活、公平合理的精神，正确处理相邻关系。原告吴美治是鲤城区新府口84号房屋的所有权人，被告曾本生是鲤城区玉犀巷35号房屋的所有权人，双方的诉讼主体资格适格。被告在原告房屋南面墙体加贴瓷砖，对该事实，双方没有异议，应予以确认。被告主张该行为经原告同意，被告虽未提供相关的证据予以证明，但按常理分析，被告只有在原告同意下才能够在原告墙体上加贴瓷砖，现原告否认未经其同意，不予采纳。按日常生活经验分析，在墙体上加贴瓷砖，对墙体只能起到美观及加固作用，现原告主张加贴瓷砖导致其墙壁漏水，不予采纳。因此，原告要求被告拆除私自切贴于原告墙南面的瓷砖并修复原告住宅墙面墙体，缺乏事实依据，不予支持。原、被告双方曾于1992年9月12日签订了一份协议书，约定被告翻建房屋如堵住吴宅的窗位，影响吴宅的光线或空气流通，吴宅应无条件同意，不得提出异议。该协议书由双方当事人签名盖印，是双方真实的意思表示，予以确认。被告在原告房屋西面相邻空地上建筑一幢三层建筑物，该行为属新建房屋行为，不属翻建房屋行为，因此，原、被告签订的协议书对该新建房屋与原告房屋的相邻之间的通风、采光和日照没有约束力。该新建的房屋已明显影响到原告房屋的通风、采光，原告的主张，应予采纳。在该建筑物已被行政部门认定为违章建筑物并被责令拆除的情况下，原告请求判令拆除该建筑物，应予以支持。虽然原告房屋一层西面墙体与被告房屋一层东面墙体相邻的缝隙中筑有机砖，但原告并未能提供相应的证据证明该行为系被告所为，并且该行为影响到其相邻权益，因此原告请求判令拆除机砖，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告曾本生于本判决生效之日起十日内自行拆除其在与原告吴美治房屋西墙相邻空地上建筑的建筑物；二、驳回原告吴美治的其他诉讼请求。本案受理费200元，由原告吴美治负担100元，由被告曾本生负担100元。
原审判决宣判后，原告吴美治与被告曾本生均不服，先后向本院提起上诉。
上诉人吴美治上诉称，一、原审判决第二项“驳回原告吴美治的其他诉讼请求”，即对吴美治提出的修复吴宅墙面墙体，恢复原墙面并保证不再渗透的请求不予采纳，其判决理由是“按日常生活经验分析，在墙体上加贴瓷砖，对墙体只能起到美观及加固作用，现原告主张加贴瓷砖导致其墙壁漏水，本院不予采纳。因此，原告要求被告拆除私自砌贴于原告墙南面的瓷砖并修复原告住宅墙面墙体，缺乏事实依据，本院不予支持。”上诉人吴美治认为，原审判决的该处理是错误的。客观事实是曾本生在未经吴美治同意的情况下，私自将瓷砖砌贴在吴宅的南墙墙面上（第一层）且用机砖砌贴在吴宅西墙墙面上，致使吴宅南墙与西墙（第一层）墙体防水层被破坏，雨水严重渗透，造成墙体发黑、发霉、电路短路，严重侵占我户的财产使用权，现瓷砖物依旧在墙，渗透现场仍在（有照片为证），原审判决认为动用他人财产还能起到美观及加固作用是完全没有依据的，不依法处理也是不妥的。在曾本生私自砌贴瓷砖时，吴美治就予以阻止并向社区及片区民警报了案，本案原一审判决即（2010）鲤民初第237号民事判决也已判令曾本生应拆除吴宅南墙墙面上的瓷砖和西墙上的机砖，恢复墙面原状并承担全部拆除费用。二、由于曾本生私自在吴宅（一层）南墙与西墙砌贴瓷砖和机砖，致使吴宅（一层）南墙与西墙墙体严重渗透，墙体发黑、发霉、电路短路，给吴美治的日常生活造成了严重的影响，因此急需翻新修复。综上，请求：1.采纳吴美治提出的曾本生侵占我户财产使用权的意见，判令曾本生拆除私自砌贴在吴宅南墙墙面的瓷砖和西墙面的机砖，修复吴宅墙面墙体，恢复原墙面并保证不再渗透；2.对吴宅一层南墙西墙墙体被雨水渗透，使墙体发黑、发霉、电路短路进行司法鉴定；3.本案诉讼费用由曾本生承担。
上诉人曾本生针对上诉人吴美治的上诉答辩称，吴美治的上诉主张缺乏依据。吴宅南面墙面上的瓷砖并非在2008年砌贴的，实际上是在1993年曾宅翻建主楼的时候就砌贴的。当时作为业主的吴美治也没有任何异议，至今已近10年时间。众所周知，砌贴瓷砖对于房屋墙体的防水、美观都有作用，并没有不良影响。吴美治认为砌贴瓷砖会造成漏水，没有任何事实依据。另外，吴宅西面墙体外的机砖在93年时也已经存在，且并没有侵占吴美治任何的产权，更未对吴美治一方造成任何相邻关系的影响，原审判决对此认定正确。吴美治要求对墙体发黑发霉、电线短路进行司法鉴定，与本案无关联，且已经超过举证期限，不属于二审的审查范围，请求驳回吴美治的上诉请求。
上诉人曾本生上诉称，一、原审认定事实错误导致错误判决。原审判决认定曾本生的三层建筑物属“新建房屋行为，不属翻建房屋行为”，并以此做为双方的协议书没有约束力、吴美治的主张应予采纳的依据判决拆除上诉人的房屋是错误的。首先，本案诉争地面早在曾本生1993年建房时就建成单层建筑，这从现场的房屋结构就可以清楚看出。也正是为此，泉州市城市管理行政执法局仅对该建筑物的二、三层做出拆除的处罚决定，对一层仅进行罚款处理。2008年，曾本生拆除了原1993年建房时就建成单层建筑而翻建为目前的三层楼房，这种拆除再建的行为完全符合民间对于“翻建”的界定和理解。其次，双方于1992年9月12日签订的协定书约定“吴宅翻建时，底层不得开设面向曾宅的门和窗，而二层三层所开设的窗的窗门不得向外，侵占曾宅的宅界上空。”毫无疑问，立此协议时，吴美治只有单层建筑，并无二三层，这一约定可以充分说明，今后可能产生的二三层建筑均属于双方约定的“翻建”的范畴。同样的道理，协议书约定的“今后曾宅翻建是建筑物如堵住吴宅窗位，影响吴宅光线与空气流通，吴宅应无条件同意”所指的“翻建”当然也包括了曾本生今后可能产生的二三层建筑。在这个认识的前提下，姑且不论曾本生在诉争地段时原存有建筑物而翻建，曾本生即使是在空地上建房也符合双方协议书约定的建房条件。吴美治有意玩文字游戏企图废约，按理不应得到法院的支持，但原审法院却循其错误思路做出错误判决，明显有意偏袒。二、吴美治在之前的相关诉讼中已放弃要求拆除违章建筑的诉讼请求，原审仍予以审理、判决是错误的。吴美治曾于2009年5月同样因本案诉争的相邻关系纠纷向鲤城区人民法院提起诉讼。2009年12月18日，吴美治向法院提出放弃要求曾本生拆除房屋西面的三层建筑物的诉讼请求。2009年12月21日，鲤城区人民法院做出（2009）鲤民初字第826号民事判决，在准予吴美治放弃的同时，判决“驳回原告吴美治的其他诉讼请求”。泉州市中级人民法院（2010）泉民终字第1067号民事判决对此予以维持。至此，生效法律文书已确定吴美治再也不能就该事项请求人民法院保护。众所周知，放弃诉讼请求与撤回诉讼请求是两个完全不同的概念，撤回诉讼请求撤回的是诉讼权利，今后可以再起诉。而放弃诉讼请求放弃的是实体权利，不能再次起诉。更何况，生效法律文书的“驳回其他诉讼请求”本身就包括了吴美治要求“拆除违章建筑”的诉讼请求。有鉴于此，原审对吴美治的该项起诉本应不予受理，既已受理也应做出驳回起诉的裁定。三、原审判决既不合法也不合理。如上分析，原审判决拆除曾本生的三层建筑违背了双方的约定，且违反了“一事不再审”的民法原则，显然是不合法的。另外，曾本生建设三层建筑已成既定事实，而且该三层建筑既与上诉人的四层主题建筑连成一体，又紧邻周边上百年的老旧砖瓦民宅，对该房屋的拆除，势必严重损坏曾本生的其他合法建筑，对周边砖瓦旧大厝甚至是吴美治房屋的破坏也是不可避免的。这一判决的强制执行只会造成更大的、范围更广的社会矛盾和邻里纠纷。更何况，诉争房屋周围的民居均属密集型建筑，寸土必建导致通风采光受影响是该地段居民的普遍现象，违章建筑更是比比皆是，如要对此现象进行清理，恐怕一半以上的建筑都要拆除。原审对这些因素均未考虑，做出的判决是草率的。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判驳回吴美治原审诉讼请求或驳回其起诉，本案一、二审诉讼费用应由吴美治承担。
上诉人吴美治针对上诉人曾本生的上诉答辩称，一、吴宅的西面在08年以前都是空地，不是对方所说的已经建了一层，曾本生建房时占用这块空地是非法占用土地。二、2009年在（2009）鲤民初字第826号民事案件中，合议庭对我方解释说，我方关于曾本生三层违章建筑的诉讼请求不明确，而且该建筑已被泉州市城市管理行政执法局责令拆除，执法局是独立执法部门，其已对此作出处罚，我方不用重复起诉，如果该处罚决定没有得到执行，我方可以重新以相邻权起诉。我方听从合议庭的意见，但并不是放弃要求撤除该违章建筑的诉讼请求。对方的建房行为本身就是违法的，根本谈不上维权。
经审理查明，当事人二审中的主要争议包括：1.上诉人吴美治于本案中提出拆除诉争三层楼房是否违反“一事不再理”的民事诉讼原则；2.上诉人曾本生所建的本案诉争三层楼房是否属于双方于1992年9月签订的《协议书》所约定的“翻建”范围；3.如上诉人曾本生建设诉争三层楼房确已对上诉人吴美治构成妨碍，应如何处理为宜；4.上诉人吴美治关于其房屋南面、西面墙体受损的相关诉讼请求是否可与本案合并处理。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明的其余事实均争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。
二审中，上诉人吴美治提供了泉州市国土资源档案室提供的诉争房屋所在区域2004年初航拍实景图，主张该图体现上诉人曾本生所建造的诉争三层楼房所在地在2004年初尚为空地并植有树木，不可能在1992年9月双方签订《协议书》时已建成一层平屋。
上诉人曾本生对此质证称，对该航拍实景图的真实性、合法性均无异议，但从图片上看，诉争本层楼房所在地有树木遮掩，实际上是曾本生当时所建的平屋旁有一树木遮掩了建筑物，以致航拍图拍出的是树木，实际上该地块当时并非空地，不能证明吴美治的主张。为此，上诉人曾本生于二审中提供了如下证据：1.曾本生于2012年9月19日出具的《关于玉犀巷35号西北侧房屋基建的情况说明》1份，内容为：“本人系贵辖区玉犀巷35号业主曾本生，1993年至1994年间，本人将玉犀巷35号原旧厝拆除翻建成四层楼房，同时在本宅主楼的西北侧与新府口84号吴美治房屋西侧相邻部分也建有一层建筑。2008年间本人再将该一层建筑拆除翻建成三层建筑。”泉州市鲤城区鲤中街道和平社区居民委员会于2012年9月20日在该书面说明上签注“属实”；2.署名“陈太平、肖添赐、黄子镰”、于2012年9月25日出具的书面证明1份，内容为：“我们作为玉犀巷35号业主曾本生与新府口84号吴美治的老邻居，现郑重证明如下事实：①玉犀巷35号的房屋及新府口84号的房屋均是1993年开始翻建的。玉犀巷35号房屋开始动工后新府口84号才跟着动工。②新府口84号房屋南墙的瓷砖是1994年间曾宅翻建时与房屋外装修同时贴上条砖的。（其瓷砖颜色与主厝的瓷砖颜色是一致的）。③玉犀巷35号业主曾本生在1993－1994年间翻建四层楼房时，同时也在曾宅的西北角与吴宅西侧相邻部分建有单层建筑，2008年间曾宅再将该单层建筑拆除翻建成三层建筑。”；3.现场照片四张，反映在曾宅西北角与吴宅相邻位置的空隙处有一堵旧墙体，且墙体外铺砌的条形瓷砖与被上诉人房屋墙体的瓷砖是一致的。4.泉州市国土资源档案室提供的诉争房屋所在区域2007年底和2010年元月的航拍实景图，反映诉争楼房所在地在2007年底的航拍实景图中已拍为一层楼房的水泥屋顶，至2010年元月前全部房屋均已建成。上诉人曾本生以上述四组证据为据主张诉争三层楼房在1993年至1994年间已建有一层平屋，后于2007－2008年间翻建成三层楼房，吴宅南墙体的瓷砖是1994年间曾宅翻建时与房屋外装修同时砌贴的，至今已近十年。5.监控视频照片数张，主张吴美治之子蔡自泽在与曾本生的诉讼过程中打砸上诉人的铁门，辱骂上诉人，说明蔡自泽违反诉讼纪律，对曾本生进行打击报复，有暴力倾向的事实，同时也说明证人因恐被打击报复而不敢到庭作证的事实。上诉人曾本生据此向本院提出向相关证人调查并进行现场勘查的申请。6.（2009）鲤民初字第826号民事案件中的询问笔录和民事判决书，主张吴美治于2009年12月18日在双方相邻权纠纷诉讼过程中，已明确放弃关于要求判令曾本生拆除本案诉争三层楼房的诉讼请求。
上诉人吴美治对此质证称，1.所谓居委会的证明是否真的是和平社区居民委员会开具的无法确认，而且证明内容与客观事实不符。2.三个证人我方都不认识，不知道是不是邻居，就算是邻居，也可能与对方有朋友关系。实际上我方的房子是91年建的，对方是93年建的，沙石是从空地上运进来的。南面的瓷砖是08年贴上去的，机砖也是08年砌的，当时我方就有报警，也有居委会调解。这些所谓证人的证言根本与事实不符。3.四张现场照片，反而能证明对方侵占我方财产的事实。4.对诉争房屋所在区域2007年底和2010年元月的航拍实景图的真实性、合法性均无争议，但2007年版航拍实景图反映该地块仍是空地，并不是对方主张的房屋屋顶，正好可以证明对方陈述其于1993－1994年兴建房屋的主张不是事实。5.监控视频照片与本案无关。6.对（2009）鲤民初字第826号民事案件中的询问笔录和判决书的真实性无异议，当时我起诉请求按照执法局的要求拆除房子，但合议庭法官告诉该案是相邻权，违章建筑已由行政执法部门责令拆除，不要重复提起诉求。我方并没有放弃请求，是法官让我撤诉，重新以相邻权起诉，不要以违章建筑为诉由来起诉。
根据上诉人曾本生的申请，本院依法到诉争相邻房屋实地进行勘验，勘验所见情况为：（1）曾宅西北侧的楼房共三层，楼顶建有女儿墙和玻璃阳光房，吴宅共为四层，其西侧与曾宅该三层楼房相邻部分长度为3.5米，其中四层与曾宅的楼顶女儿墙之间约有60公分的间隔，三层、二层与吴宅之间约有12公分的间隙，中间堵有木板等物，两楼底层相贴，中间砌有砖墙（因被瓷砖覆盖，具体厚度无法测量），曾宅在该砖墙后浇注该三层楼房的混凝土构造柱梁；（2）吴宅南侧与曾宅的四层楼房之间留有约70公分的过道（最宽处为93公分），吴宅南侧墙体砌有约为一层楼高的条形瓷砖，并砌至吴宅西侧与曾宅西北侧的连接处；（3）吴宅二、三、四层均开有面向西侧的平拉窗，底层现未发现亦开有西侧窗户，该底层现南墙、西墙墙体霉变情况明显。现场勘验中，双方当事人均对上述建筑物的方位、距离无异议，上诉人曾本生并承认其三层楼房的构造柱梁距离吴宅约为60公分。
审理中，本院另依职权向泉州市城乡规划局调取了诉争楼房所在区域2003年的航拍测绘图，该测绘图标注诉争三层楼房所在地在2003年3月时为“空地”。上诉人曾本生对该测绘图的真实性、合法性无异议，但主张城乡规划部门出具的航拍测绘图并不能如实反映客观情况，因为其于2010年12月航测的图纸亦标注该地为“空地”，而实际上该地在2007－2008年间就已建成三层楼房，双方对该事实均是认可的。为此，上诉人曾本生提供了泉州市城乡规划局提供的诉争楼房所在区域2010年12月的航拍测绘图，该测绘图亦标注诉争三层楼房所在地在2010年12月航测时为“空地”。上诉人吴美治对上述两份测绘图的真实性、合法性均无异议，但主张经向城乡规划部门了解，因航拍测绘需要一定的时间，每年版的测绘图均是对各个部分航拍图的合成，有些部分的航拍图是几年前就已拍摄的，因此，2003年的航拍图可以证明诉争楼房所在地至少在2003年前是空地，而其在2008年前建成，2010年版的航拍图就可能无法体现，因此，应对2003年版的航拍图予以认定。
另经查阅本案原一审（即（2010）鲤民初字第237号案）卷宗，2010年3月25日第一次庭审中，在回答合议庭关于“在翻建之前，双方房屋是何情况？”的调查时，原告吴美治方回答：“根据被告提供的原告与被告旧的房产证平面图可以看出，翻建之前原、被告的房屋是紧密相连的，原告的南墙与被告的北墙是同一堵墙，我方的南墙是靠在被告的北墙上。原告的西墙与被告的空地相邻”，被告曾本生方回答：“没错”；在回答合议庭并于“原告诉称的这幢违章建筑是什么时候建的？”的调查时，被告曾本生方回答：“2008年5月份建的。”原告吴美治方回答：“应该没错。”在2010年7月2日第二次庭审中，在回答合议庭关于“原、被告房子翻建前的状况？”的调查时，被告曾本生方回答：“原告南面没有墙壁，是靠在被告北面的墙壁上。原告的西面与被告的空地相邻。空地是在被告的宅基地”；在辩论中，被告曾本生方称：“被告加贴瓷砖、机砖并不构成侵权。……西面机砖是在被告自有地界建起来没有侵犯原告权利”。在该案审理中，被告曾本生提供的其玉犀巷35号的泉房鲤字第9857号《房屋所有权证》所附图纸亦标注其房屋西侧及西北侧均为空地，该图纸测绘时间为1992年7月。
对上述二审中当事人提供的证据以及本院依职权调取的证据、现场勘查绘制的图纸，本院审查分析如下：1.上诉人吴美治提供的诉争房屋所在区域2004年初航拍实景图，来源合法，内容真实，能够客观体现诉争三层楼房所在地块在2004年初尚为空地并植有树木，与玉犀巷35号房屋的泉房鲤字第9857号《房屋所有权证》、上诉人曾本生方在（2010）鲤民初字第237号案中的自认以及泉州城乡规划局泉政规法（1998）罚383号行政处罚决定书关于曾本生未经批准于1993年8月擅自在玉犀巷35号建设四层楼房（并无一层平屋）的记载、泉州市城市管理行政执法局泉执（2008）罚第963号行政处罚决定书关于曾本生未取得建设工程规划许可证于2008年5月开始擅自在鲤城区玉犀巷35号建筑物西北侧相连部分改、扩建三层建筑物的记载能相互印证，足以印证诉争三层楼房所在地块在双方于1992年9月签订《协议书》时尚为空地，本院对其证据效力依法予以采信。2.本院现场勘验所绘制的图纸，是依法依当事人申请对相邻房屋现状的客观记录，双方当事人对相关建筑的方位、距离均无异议，对其证据效力亦应予采信。3.本院依职权调取的诉争楼房所在区域的2003年版航拍测绘图，因上诉人曾本生提供的该区域2010年12月版航拍测绘图并未能客观反映诉争三层楼房在2010年之前已建成的事实，致使本院对航拍测绘图的客观真实性难于确定，故对该两份航拍测绘图，本院均不予采信。4.上诉人曾本生提供的《关于玉犀巷35号西北侧房屋基建的情况说明》及泉州市鲤城区鲤中街道和平社区居民委员会的签注、署名“陈太平、肖添赐、黄子镰”与诉争房屋所在区域2004年初航拍实景图及上述有效证据所记载的内容不相符合，且真实性无法确认，不具证据效力，本院不予采信；现场照片四张、诉争房屋所在区域2007年底和2010年元月的航拍实景图与本案不具关联性，无法直接证明诉争三层楼房在双方签订《协议书》时即已存在，本院亦不予采信；监控视频照片所记载内容非本案处理范围，本院对此不予审查，上诉人曾本生据此申请本院向相关证人调查取证，理由不能成立，本院不予准许。5.上诉人曾本生提供的（2009）鲤民初字第826号民事案件中的询问笔录和民事判决书，来源合法，内容真实，可以证实吴美治于2009年12月18日在双方相邻权纠纷诉讼过程中，放弃关于要求判令曾本生拆除本案诉争三层楼房诉讼请求的事实，本院对其证据效力予以采信。
本院认为，经查，上诉人吴美治于2009年12月18日在（2009）鲤民初字第826号民事案件审理中曾表示放弃要求判令曾本生拆除本案诉争三层楼房的诉讼请求，但其提出如此意思表示的理由是泉州市城市管理行政执法局已于2009年2月2日对该诉争楼房作出拆除该建筑物第二、三层并罚款人民币2558.4元的行政处罚决定。因该行政处罚决定作出之后一直未能得到执行的事实，属上诉人吴美治作出上述意思表示后出现的新情况，其因此基于相邻关系于2010年2月2日再次起诉请求判决上诉人曾本生排除妨碍，拆除上述建筑物并不违反“一事不再理”的民事诉讼原则，其诉权不应予以限制，上诉人曾本生有关于此的上诉理由，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人吴美治与上诉人曾本生于1992年9月12日签订的《协议书》，本院认为，该协议明确约定上诉人曾本生翻建房屋如堵住吴宅的窗位，影响吴宅的光线或空气流通，吴宅应无条件同意，不得提出异议。该有关“翻建”的约定按照通常理解，应指的是拆除原有房屋再建的建筑行为。因诉争位于鲤城区玉犀巷35号建筑物西北侧、与上诉人吴美治楼房相连的三层楼房在双方签订上述协议时并不存在已建成单层平屋的情况，故不属上述协议约定的“翻建”范围，原审判决认定该楼房属新建房屋，上述协议书对该新建房屋与吴宅相邻之间的通风、采光和日照不具约束力是正确的。因该新建的房屋已明显影响到上诉人吴美治房屋的通风、采光，上诉人吴美治要求上诉人曾本生予以拆除，依法应予支持，但拆除范围应以足以排除妨碍为限，否则将造成被侵权人民事权利的滥用，同时应予明确的是，人民法院基于相邻关系作出的处理并不影响相关行政执法部门基于违章建筑事实所作的处罚决定。根据本院的现场勘验及上诉人曾本生的自认，诉争三层楼房的构造柱梁与上诉人吴美治的房屋之间约有60公分，借鉴上诉人曾本生在南北向相邻房屋间留出70公分通道的做法并考虑其主体房屋的安全，可由上诉人曾本生将诉争三层楼房构造柱梁与上诉人吴美治的房屋之间的所有建筑物（包括底层机砖墙体）和其他杂物予以拆除清理。上诉人吴美治另请求上诉人曾本生拆除砌贴于其房屋南墙外侧的条形瓷砖并对南砖、西砖墙体进行修复、翻新，因涉及的是财产损害赔偿问题，与本案不属同一法律关系，且相关赔偿责任尚须经过鉴定方能得于确定，故当事人有关于此，可另行主张，本案不宜一并处理。综上，原审适用恢复原状的民事责任承担方式判令上诉人曾本生整体拆除诉争的三层楼房不妥，属适用法律错误，应于改判，另外，鉴于上诉人曾本生于本案一、二审中均未提供任何证据证明其对该三层楼房所在土地享有合法的使用权，原审判决认定该土地属曾本生所有缺乏依据，亦应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人吴美治的上诉；
二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院(2010)鲤民初字第237号民事判决第二项；
三、变更福建省泉州市鲤城区人民法院(2010)鲤民初字第237号民事判决第一项为：上诉人曾本生应于本判决生效之日起三十日内将其位于泉州市鲤城区房屋西北侧的三层楼房东侧构造柱梁与上诉人吴美治房屋西墙之间的建筑物（包括底层机砖墙体）及其他杂物自行拆除清理；
四、驳回上诉人吴美治原审中的其他诉讼请求。
本案一、二审受理费各人民币200元，均由上诉人吴美治各负担100元，由上诉人曾本生各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 欧阳波
审判员 曾晓军
二〇一三年一月二十四日
书记员 徐镇城
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
(一)停止侵害；
(二)排除妨碍；
(三)消除危险；
(四)返还财产；
(五)恢复原状；
(六)修理、重作、更换；
(七)赔偿损失；
(八)支付违约金；
(九)消除影响、恢复名誉；
(十)赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条
发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。