陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕05刑终54号
原公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，男，无业。2014年5月27日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人高战辉，陕西丰东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）车某，男，无业。2014年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人惠忠颜，陕西秀林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任某，男，无业。2014年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人杜文发，陕西渭临律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某，女，农民。2014年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）王某，女，农民。2014年6月6日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年7月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）孟某，男，无业。2014年7月17日被衡水市公安机关抓获，并于当日羁押。2014年7月24日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
上诉人（原审被告人）巫某，男，1986年1月24日出生于广东省龙川县，汉族，初中文化，住广东省龙川县老隆镇眠牛形居委会两渡河**号，无业。2014年9月20日因涉嫌犯诈骗罪被渭南市公安局高新分局刑事拘留，同年10月14日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人严玉萍，陕西泰普律师事务所律师。
渭南市临渭区人民法院审理渭南市临渭区人民检察院指控原审被告人马某、车某、任某、陈某、王某、孟某、巫某犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2015）临渭刑初字第00165号刑事判决。宣判后，原审被告人马某、车某、任某、陈某、王某、孟某、巫某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市人民检察院指派检察员吴宏洛出庭履行职务，上诉人马某及其辩护人高战辉、上诉人车某及其辩护人惠忠颜、上诉人任某及其辩护人杜文发、上诉人陈某、王某、孟某、上诉人巫某及其辩护人严玉萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年7月30日，被告人马某在渭南工商局注册成立渭南中联大宗商品电子交易有限公司，并于2013年5月13日与第三方支付平台（重庆易极付科技有限公司）签订电子支付服务合同。同年6月，被告人马某与车某商议共同出资搭建电子交易平台实施诈骗，最终两人口头约定以各出资20万，各得公司盈利的50%分红，由车某联系购买网络服务器，马某联系购买“金亨”交易平台软件，并在西安逸翠园小区设立公司办公场所，并搭建起中联大宗商品交易市场电子平台，之后又与西安贤泽科技公司签订合作协议，由西安贤泽科技公司负责将渭南中联公司大宗商品交易平台网络运营服务器进行托管。车某负责公司的内部管理、财务等工作，马某负责招商及业务。同年8月，公司先后招募王某、陈某、任某、高飞等人，由马某进行培训操盘技能，等代理商及客户进入平台后，王某负责为代理商及客户注册账户，任某和陈某具体负责操盘，最终形成了分工明确、层级分明的犯罪团伙。该团伙发展并勾结“代理商”在交易平台上设置虚假交易合约（花椒、核桃、黄花菜、绿茶等农产品，实际没有仓储及实物农产品作为物资保障，又不与合法交易场所关联对接），以高额回报为诱饵，诱骗拉拢不明真相的普通客户进行投资交易，并通过交易软件开设的非法后台监控客户资金数据，然后该团伙的操盘手以普通客户的身份开户，进入交易平台，以优于普通客户账面资金总额的30%以上资金的绝对优势进行人工掌控操作，控制交易的涨跌与方向，人为造成客户资金交易“亏损”，“亏损”的资金最终成为该团伙的非法收入。
2013年11月，公司办公地点迁至渭南市高新区鑫汇纺织厂办公楼内，由马某委托党某负责公司的行政及招聘，党某先后从渭南师范学院招聘在校学生，由马某和任某负责对他们进行分类培训。2014年3月，马某又在西安市高新区财富中心小区内成立西安办事处，继续招代理商发展客户实施诈骗。
在公司正常运转期间，马某和任某多次指令陈某、李丹、陈润林、谢林等人，利用该公司交易软件的非法后台，进行快速下单，人为操作虚假合约的涨跌及方向，致使普通客户资金交易出现“亏损”，公司操盘手账户实现“盈利”。马某、任某共发展24家代理商，王某根据代理商提供的客户资料在公司的交易软件上进行开户（共开180余户），以及教客户如何下载安装使用渭南中联大宗商品交易市场软件，并解答客户操作过程中出现的问题；吴昊、王超、冯茜、施晓梅、党鹏等人根据任某的安排，通过电话、短信、QQ、网络论坛等途径宣传其公司的非法交易平台，招募“代理商”为公司引诱客户到交易平台投资；“代理商”负责发展下线“代理商”及客户进行理财投资，诈骗投资人钱财。
2013年10月，被告人孟某在网上看见渭南中联公司发布的招商信息，与渭南中联公司的业务经理任某联系后，双方就以交易手续费和“客损”双“85%”的返佣比例达成协议，并签订入市合同。孟某以本人名义开设了一个返佣账户，唐山璐珈投资咨询有限公司（孟某为该公司法定代表人）成为渭南中联公司的一级代理商。同年12月，被告人邓某通过网络结识了孟某，与孟某电话联系后，双方就以交易手续费和“客损”双“70%”的返佣比例达成合作协议，邓某、巫某成为孟某的次级代理商，共同为渭南中联公司招揽客户进行诈骗。期间，邓某负责与渭南中联公司联系客户开户及交易行情等事宜，巫某负责招揽客户并指导客户进行交易。2013年年底，巫某联系上有投资意愿的客户刘某，以买卖农产品现货能够获取高额回报为诱饵诱骗被害人刘某进行投资。2014年1月3日，邓某诱骗刘某进入渭南中联平台开户，等刘某入金后，由被告人马某指使操盘手任某、陈某等人通过虚假交易制造较真实的盘面行情，并由任某向被告人邓某提供未来行情走势，再由邓某将行情走势告诉巫某。巫某通过电话联系上刘某，将反向行情走势提供给刘某，引导其在交易平台上进行满仓操作，而操盘手任某等人就以与刘某作对手盘的方式，通过人为操作控制行情走势，造成刘某资金在交易过程中产生巨额“亏损”，而受害人“亏损”的资金就成为操盘手账户的“盈利”。
根据易极付提供的数据，受害人刘某共亏损560881元，而仅在2014年1月7日当天，刘某就亏损了560861元。因单笔交易数额较大，这种异常情况引起了第三方支付平台易极付的注意，易极付暂时冻结了操盘手账户的出金功能，任某指使孟某开设几个账户，用交易的形式将返佣资金“亏损”给孟某开设的账户。2014年1月13日，孟某按照任某的指示，用其亲友等5人的身份信息开设了操作账户。为保证交易顺利进行，孟某先后在五个账户中入金6万余元并按照任某给的开盘行情进行操作，使账户产生盈利。通过这种亏损转移的方式，渭南中联公司的操盘账户陆续给孟某开设的账户转移共222214.3元，孟某按照约定向广州的代理商邓某转款21万元，邓某、巫某均分赃款21万元。按照渭南中联公司与代理商之间约定的返佣比例，渭南中联公司有部分余款未向代理商支付，邓某与巫某二人曾多次向孟某追讨其余尾款，孟某也曾于2014年3月、5月两次赴渭南中联公司讨要该余款未果。
截止2014年3月13日，根据第三方交易平台易极付提供的数据，所有在渭南中联大宗商品交易市场电子平台开户的客户共亏损了1696962.03元，而渭南中联公司从易极付共提现401568元，公司的操盘手账户共非法获利457901.2元。
另查，被告人巫某于2014年9月19日到公安机关投案，并对自己的犯罪事实供认不讳。被告人巫某和邓某到案后分别通过亲属主动退缴各自所得赃款105000元，共计210000元。
审理期间被告人孟某亲属，主动退缴孟某所得赃款12214.3元。公安机关随案移交扣押电脑显示器10台、电脑主机箱10台、键盘9个、鼠标6个、服务器6台，并将巫某、邓某退缴赃款210000元移交渭南市临渭区法院。后被害人刘某从渭南市临渭区法院领取巫某、邓某、孟某三人退缴赃款共计222214.3元。
上述事实，有服务合同、被害人陈述及报案材料、各被告人供述、证人证言、重庆易极付科技公司提供资料整理说明、交易商名单、盈亏表、零交易账户名单、零交易零流转名单、渭南市公安局高新分局情况说明、购销合同及发票、自首说明、邓某、孟某银行卡交易记录、扣押决定书及扣押清单、辨认笔录及照片、渭南中联公司与重庆易极付公司的合作合同及解除协议、渭南中联大宗商品电子交易有限公司营业执照及机构代码证、税务登记证、开户许可证、账户交易记录、电子档案、交易平台各账户盈亏表、巫某、邓某退缴赃款情况说明及现金缴款单、指认照片，指认操盘账户证据在卷佐证。据此，原审法院认为，被告人马某、车某利用被告人马某登记注册的渭南中联大宗商品电子交易有限公司，共同出资搭建电子交易平台，在没有现实货物的情况下，设置虚假交易合约，以高额回报为诱饵，或以交易手续费和客户损失高额返还比例招揽一级代理商，由代理商招揽次级代理商和客户，次级代理商再招揽客户的形式，让不明真相的普通客户进行投资交易，人为控制交易的涨跌，造成客户亏损，自己非法盈利，且数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人孟某在被告人马某经营渭南中联大宗商品电子交易有限公司许以手续费和客损的高额返佣的引诱下，为其招揽二级代理商及客户，被告人巫某在孟某为其许下交易手续费和客户损失高额返佣的情况下，找寻客户，引诱指导其投资交易，造成被害人巨额亏损，数额巨大，其行为均已构成诈骗；被告人任某、陈某、王某在明知被告人马某、车某合伙经营的公司并无实际的仓储和现实货物，搭建电子交易平台，虚构交易合约，以客户的手续费和损失为其盈利，骗取他人财物的情况下仍然为其经营的公司工作，招揽客户、操作交易、开户等工作，其行为均已构成诈骗罪。本案中被告人获取非法利益的来源是被害人在交易过程中的亏损，应以各自参与造成被害人的损失确定其各自的犯罪数额，而不应以各自实际所得非法利益来确定犯罪数额，故对各被告人的辩护人所持上述观点不予采纳。被告人车某的辩护人所持应减去公司到渭南后的犯罪数额、系从犯之观点，经庭审查明被告人车某与被告人马某之前就犯罪达成共识，且积极主动参与经营，而且从其供述可见其明确知道是犯罪，人为操纵交易涨跌，以被害人的损失为公司的盈利，虽在供述称其没有参与渭南的经营，但其并未通过积极有效的手段去阻止犯罪，故其和辩护人的上述观点不予采纳。根据庭审查明情况被告人任某虽未经历整个犯罪的始末，但亦应结合其在犯罪中参与程度及所起作用来准确量刑。被告人孟某招揽次级代理商的目的就是为让其招揽客户，与次级代理商就客损的分配有事先预定，让客户投资亏损，客户的损失与其的返佣有必然联系，且为顺利获得亏损提供账户，进行交易，为次级代理商索要尾款，其主观非法获取利益的目的明显，故应以诈骗罪定罪量刑，其辩护人所持观点不予采纳。被告人任某、陈某、王某在自己参与的共同犯罪中，只领取工资，未参分赃，起次要辅助作用；被告人孟某虽是名义上的一级代理商，但是在其参与的与被告人巫某等人的共同犯罪中，分得赃款较少，未直接对被害人引诱指使，起次要辅助作用；以上四被告人均可认定从犯。被告人巫某能主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节。各被告人均系初犯，能当庭自愿认罪，有较好的认罪态度，且被告人巫某、孟某能通过亲属退缴其违法所得，结合各被告人的在犯罪中的作用大小以及从轻、减轻的法定情节，对被告人马某、车某依法可从轻处罚；对被告人任某、陈某、王某、孟某、巫某依法可减轻处罚。对被告人王某、孟某的辩护人所持对二被告人适用缓刑之观点不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，遂判决：被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金150000元；被告人车某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元；被告人任某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人孟某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；被告人巫某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；对公安机关移交的电脑显示器、主机、键盘、鼠标、服务器等作案工具依法予以没收。
被告人马某提出上诉称其并不是以诈骗为目的成立公司，应当以他实际获得的资金数额为诈骗金额，他积极悔罪。原审量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出马某不是以诈骗为目的成立的公司，仅是幕后操盘和没有实物，不能认定为诈骗，且诈骗金额以客户全部损失确定不适当，马某有坦白情节，且悔罪表现明显，系初犯、偶犯，请二审从轻判处。
被告人车某上诉称本案是公司行为，应以非法所得为诈骗金额，他对其他人的犯罪行为并不知情，且不参与公司的管理，他发现非法经营的情况后，积极与被害人联系取证。原审量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出不应将公司到渭南后的诈骗金额认定为车某的诈骗金额，车某是在马某的欺骗和利用下参与犯罪的，应为从犯，且在犯罪中没有获利，并且在案发前积极收集证据，为初犯、偶犯，请求对车某减轻处罚。
被告人任某上诉称他是2013年10月至2014年2月在公司上班，只应承担该段时间内的诈骗金额。原审量刑过重，请求从轻判处。其辩护人提出相同的辩护意见。
被告人陈某、王某上诉称其在共同犯罪中为从犯，犯罪情节轻微，原审量刑过重，请求判处缓刑。
被告人孟某上诉称他未直接参与诈骗行为，仅为其他共犯实施犯罪创造条件，在犯罪活动中起作用较小，且为初犯、偶犯，认罪态度好，退还违法所得。原审量刑过重，请求对他判处缓刑。
被告人巫某上诉称他在共同犯罪中为从犯，其辩护人提出巫某未将公司信息反向提供给客户，被害人刘某通过巫某购买期货曾有过获利。请求对巫某从轻判处。其辩护人提出相同的辩护意见。
二审查明的事实与原审相同。
经审理查明，原审判决认定上诉人马某、车某、任某、陈某、王某、孟某、巫某犯诈骗罪的事实是清楚、正确的。有以下证据证实：
1、服务合同、证人赵某（西安贤泽信息科技有限公司法人）、梁某（该公司员工）证言，证实2013年4月中旬左右，马某将一台服务器要托管给他们公司。2013年6月份，马某又拿来4台服务器，让做服务器系统。他们对后台操作没有权限，也看不到。
2、被害人刘某的陈述及银行卡交易记录，证实2013年9月份，“广州天相投资”公司的巫某向她推荐了期货，她投入3万元，赚了1万元，后巫某又帮她安装了“中联”操作平台。2014年1月8日，她在巫某的指导下，在“中联”平台买进了120万，一直等到下午2点多，账户只剩下60万元了。巫某说被其他机构害了，资金也被银行锁住了，等公司账户解冻后，会给损失的客户一定的赔偿。一直到2月7日，她打电话没人接听，才意识到可能是被骗了。2月10日左右，巫某给她打电话说再操作把损失的钱赚回来，她让先赔损失的钱，对方一直没赔。
3、被害人陈述及报案材料，证实上述被害人经他人介绍，提供自己的身份证、银行卡，在渭南中联大宗商品电子交易公司开设账户，并根据对方的指示在网上操作，造成不同程度亏损。
4、上诉人马某的供述,2012年7月份左右，他在渭南市工商局注册成立了渭南中联大宗商品电子交易有限公司，法人是他，注册资金50万元。成立后公司没有开展任何业务。2013年6月份左右，车某与他联系各出资20万元建立交易平台，各占50%，他负责外联，车某负责公司管理和财物。公司成立后大概给车某分红20多万元。
公司成立后最初是车某负责招聘，他在外面跑业务。最初进入公司的是王某、陈某、张桥梦、任某、李银萍，还有一些记不清了。2013年12月公司搬到渭南之后。他叫来任某和党某，党某招了些师院的学生。
他负责招商，寻找公司代理商，其他工作基本是由车某负责。任某负责全部的招商和操盘，王某主要负责开户，任某负责操盘和招商，陈某负责操盘，到渭南后他负责业务正常运转，车某负责财务。党某负责招聘业务员和操盘手及文员。高飞是公司法人。
公司与代理商之间有的有协议，有的没有，分红分两部分，一部分是手续费，一部分是代理商所持有的账户的利润，依约定所有账户交易过程中产生的手续费和盈利代理公司分85%，公司得15%。所有的结算都是由第三方交易平台易极付进行结算的。易极付按照公司在交易平台上设定的返佣比例进行结算。
公司共有7个操盘账户。他们从易极付的结算后台看到客户账户的资金保有量和从金亨软件后台可以看到客户买进与卖出的信息，所以他们向操盘账号注入始终高于客户30%的资金量，根据客户买卖信息判断计算出可能获利的方向，向可能获利的方向操作，让操盘手进行具体操作，从而使公司操盘手账户盈利，致使客户亏损。
5、上诉人车某的供述，马某设立了渭南中联公司做现货农产品交易，他二人约定两人各出资50%，公司获利按50%平分，后来他实际出资20万元，马某拿了6万元。刚开始他不知道渭南中联农产品现货交易公司是怎么获利的，后来通过金亨软件的后台，发现操盘手账号可以通过后台软件操控商品价格的走势，通过控制涨跌，让客户产生损失，继而让公司获利。
陈某负责操盘，任某负责招揽代理商，王某是客服，负责给客户开户，他负责联系调试软件，马某负责全盘。财务这块，他有权限看公司盈利和取50%分红，
2013年10月左右他就想退股，从马某处要回投资10万元，之前盈利分红大概五、六万元。
6、上诉人任某的供述，他是2013年10月通过马某进入渭南中联大宗公司上班，当时有马某、车某、王某、陈某，马某是公司的负责人，车某是公司的股东，公司主要经营农产品电子交易，公司的网站是：www.cucecc.com，王某负责给客户在网上现货交易平台上开户，他和陈某负责招商。后来他逐渐了解到该公司具体是做网上虚拟现货交易的，服务器是从北京一家公司购买的，然后通过西安一家服务器托管公司在电信公司名下托管着，2013年8月份，公司在服务器上开了盘，网上现货交易平台在服务器上具体运作。公司与重庆一家“易极付结算公司”签订了协议，易极付主要负责公司以及客户的盈亏结算，马某从“易极付”结算后台了解所有客户及公司的盈亏数据。公司招揽代理商，代理商找客户投资，公司利用网上现货交易平台获取客户钱财，然后按照比例返还给代理商，公司从中获取一定利润。
当时在公司有三个一级代理商，一家是深圳创铭公司，一家是北京共赢时代公司，另外是山东一家公司，三家合约公司都与公司签订了“代理协议”，公司跟这三家合约商都是按照15%的比例收取的，也就是合约商从客户那里赚取的利润的15%归公司，85%利润留给代理商。
2013年10月公司在网上发布招商信息，唐山璐珈公司的孟某成为公司一级代理商。马某又发展了一个广州的二级代理商。当时马某给他指令，他通过孟某告诉广州的公司，广州公司再通知客户，客户一天亏损了56万元，引起易极付的注意，暂时冻结了操盘账户的出金功能，无法提现，他们让孟某开设五个账户，提前告诉孟某，已交易的形式将资金亏损给孟某的五个账户，为了保证顺利，孟某还分别给五个账户入金了一万多元，总计转了二十二、三万元，后面尾款再没转，孟某为此还专门来要过两次钱，分别是2014年的3月和5月份。
7、上诉人陈某供述，2013年8月底她到中联公司上班，同年10月份公司搬到渭南，刚开始她负责结算，后来负责操盘，在后台操控交易价格暴涨暴跌，用公司账户与客户账户进行反向操作，致使客户产生亏损，亏损的资金进入公司的账户。
公司老板是马某，主管一切事务；车某跟马某是公司合伙人；任某是公司的业务经理，负责招商、操盘、指导客户进行买卖活动；党某，是公司在渭南的总负责人；王某是招商部经理，负责给客户到银行开户。
8、上诉人王某的供述，2013年8月份她进入公司（地址在西安），2013年11月底，公司迁移到渭南市；当时有马某，总经理；车某，副总经理，主要负责财务；到了9月份她才见到任某，招商部总监；陈某，操盘手；来到渭南之后，公司有高飞，总经理（公司法人）；党某，总经理（负责人）；党朋，具体负责什么不清楚，只是偶尔会来公司；还有吴昊、李丹、冯茜等人。
她帮公司开了将近180个户。公司总共招了大概有16家代理商，分别是深圳创铭五金有限责任公司、深圳芯达有限公司、广州两家公司，唐山两家公司。客户开户后进行交易，操盘手在后台操控交易价格暴涨暴跌，用操盘账号与客户账号进行反向操作，致使客户产生亏损，亏损的资金转入操盘账户内。
9、上诉人孟某的供述，2013年8月底，渭南中联大宗商品电子交易有限公司任经理与他联系后，他做了该公司的一级代理商。后他为渭南中联发展了两家二级代理商。2014年1月易极付账户出不了金，中联公司通过他开设账户将代理费用转给广州的二级代理商。后代理商说中联还欠钱，他到渭南中联公司要过钱。
10、上诉人巫某的供述，2013年12月底，邓某了解到做农产品现货交易可以赚钱，通过孟某成为渭南中联公司的二级代理商。他将之前的客户刘某介绍进入渭南中联公司的交易平台。邓某从渭南中联得到指令，再告知他，他通知客户，让客户按他们指示操作。之后，邓某告诉他刘某亏损了56.8万左右。按之前与孟某的约定，中联公司应该按照刘某的亏损金额给他们返佣37万余元。经过协商通过孟某开设账户操作获利，孟某将代理费转给邓某20万元，他俩平分。剩余的17万余元，他们还反复和孟某向渭南中联公司讨要过钱。
11、同案犯邓某的供述，2013年10月份，他通过孟某做了渭南中联农副产品现货交易公司的二级代理商，为其招揽客户。口头协议手续费和客损都是返佣70%，返佣费用在客户亏损后的第二天结算。当时孟某说客户资金进来后，按平台要求进行操作，致使客户亏损，他们从中牟利。巫某联系了一个叫刘某的客户，刘某在渭南中联公司交易平台上开户投资，渭南中联公司的任经理给他指令，他们告诉客户，客户按他们要求买涨买跌。之后，中联公司将刘某账户的入金信息和最终的亏损信息都截图给他，他看到刘某入金约100万左右，当天亏损了54万左右。约一星期后，孟某给他转了20万元返佣费，他和巫某平分了。
12、证人孟珊珊的证言，2012年她到唐山璐珈投资公司工作，经理是孟某。2013年冬天，孟某让她打印了与中联的合同，孟某签完字后邮寄到渭南中联公司。之后孟某给她客户资料，她把委托书填好发给中联公司，中联开好户把信息发给她，她再发给孟某，他们公司在中联开户有十一二个。
13、重庆易极付科技公司提供资料整理说明、交易商名单、盈亏表、零交易账户名单、零交易零流转名单等，证实在渭南中联公司“现货交易平台”上开户的交易商共计181名，有交易记录的共计95名（其中盈利41名，无亏损3名，亏损51名），零交易有资金流转账户12名，零交易零资金流转账户75名涉及金额160余万元。
14、渭南市公安局高新分局情况说明，截止2014年3月13日，所有在渭南中联大宗商品交易市场开户的客户共亏损1696962.03元。渭南中联公司共获利859469.2元，其中任某、陈某、王某等三人按月取得工资，并未参与公司分红与提成；代理商孟某、邓某、巫某等人非法获利222214.3元，邓某、巫某分别获得105000元，孟某获得12214.3元。
15、购销合同及发票、证人庄园波的证言，渭南中联大宗商品电子交易有限公司于2013年7月7日与上海文蓝软件公司签订合同，购买该公司文蓝商品交易平台，价款30万元，每月维护费5000元。
16、证人党某的证言，2014年3月他到渭南中联公司上班，曾为公司联系过核桃这种货源，但后来马某说公司没钱，先不签了，就没有购买。车某曾到公司要过钱。
17、证人证言，他们曾在中联公司工作过，中联公司在平台上通过后台操作取走客户的资金。
18、巫某的自首说明，载明上诉人巫某在其家属联系下主动到公安机关投案自首。
19、扣押决定书及扣押清单，载明公安机关对在中联公司查获的电脑显示器10台、电脑主机箱10台、键盘9个、鼠标6个、服务器6台予以扣押。
20、账户交易记录、电子档案、交易平台各账户盈亏表，载明中联公司的交易平台上客户的交易记录及账户亏损情况。
21、巫某、邓某退缴赃款情况说明及现金缴款单、渭南市高新分局付款入账通知、随案移送清单，载明案发后巫某、邓某将所获赃款退缴公安机关。
以上证据，经一、二审开庭举证、质证，予以确认。
对于上诉人马某的辩护人提出中联公司是经合法注册的公司，仅是幕后操盘和没有实物，不能认定为诈骗，且诈骗金额以客户全部损失确定不适当的辩护意见，经查，虽然中联公司是合法注册成立的公司，但该公司成立后虚构事实，隐瞒真相，以非法占有他人财物为目的，实施违法犯罪行为，已构成诈骗罪。故辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
对于上诉人车某及其辩护人提出对车某的诈骗金额应以公司在西安时的诈骗数额为准，车某是在马某欺骗下参与犯罪，应为从犯，并且车某积极主动联系被害人，阻止被害人进一步被骗的辩解和辩护意见，经查，车某出资与马某搭建电子交易平台实施诈骗，通过马某提供的后台账户能够看到公司的交易情况，从该账户提取现金，从其出资、参与分红、联系被害人的事实，也可以看出车某系诈骗罪的共犯，且应对整个犯罪活动承担责任；虽然车某联系了被害人，但并不能证明是为了阻止犯罪。故其上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。
对于上诉人任某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人任某在共同犯罪中起辅助作用，原审根据其在犯罪活动中的地位和作用已对其减轻处罚，故对其上诉理由及辩护意见不予支持。
对于上诉人巫某及其辩护提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人巫某对客户受损就能获利是明知的，至于他们是将任某等人直接提供的反向信息还是将信息反向后提供给客户，不影响其罪名的成立，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。关于被害人刘某曾在巫某的介绍下购买的期货有过获利的辩解和辩护意见，经查，刘某曾陈述通过巫某购买的期货获利后，巫某向她介绍了中联公司的平台，巫某建议她购买了该平台的期货，一天内亏损了56万余元。刘某之前购买的期货盈利与本案无关，故该辩解和辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人马某、车某搭建电子交易平台，后利用后台操作的便利，发展代理商上诉人孟某、巫某，进而吸收客户，虚构交易内容，并指使任某、陈某、王某与客户进行对手交易，人为操控交易涨跌，非法获利数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。原审定罪准确，结合各上诉人在犯罪活动中的作用和地位，对主从犯划分适当。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 勇
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一六年六月十三日
书 记 员 景 静