河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终357号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏宝应县苏中北路41号。
法定代表人：蒋彬，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周建海，该公司员工。
委托诉讼代理人：张保刚，河北太平洋世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘喜新。
委托诉讼代理人：任欣欣，河北弘宇律师事务所律师。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人刘喜新建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人反诉请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人未申请鉴定为由，不予支持因漏水导致的维修费用，没有法律依据；二、一审法院认定工程结算单为双方结算依据，于法无据；三、按照行业惯例，上诉人主张的防水工程款质保金部分未达到付款条件，依法应予以支持；四、一审判决计算违约金及起至时间，与法律规定相悖；五、一审适用简易程序审理，严重违反程序。
刘喜新辩称，一、上诉人提交的证据不能证明被上诉人所施工工程存在质量问题；二、一审法院判决上诉人支付工程款1121808元及违约金并无不当；三、双方并未约定质保金及质保期，被上诉人仅是实际施工人，不应支付质保金；四、一审法院根据本案案情，适用简易程序合法。
刘喜新向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告支付原告工程款1121808元，并支付自2016年12月6日起至给付之日按银行同期贷款利率参照逾期罚息利率计算利息。
天宇公司向一审法院反诉请求：请求法院依法判令反诉被告十日内对其承建的健康城地下车库工程进行维修修复至能正常使用止；逾期反诉被告未完成上述工程修复的，依法支付反诉人修复费用500000元；并支付反诉被告赔偿反诉人因其工程维修所垫付的费用及损失37845元。
一审法院认定事实：2015年3月原告与被告公司工作人员潘云联系，原告承包了健康城住宅楼一期工程车库防水工程，2015年4月3日开始进行车库结构桩基筏板、楼梯防水施工，2015年7月26日完工并经被告验收合格，实际施工面积44717.86元平方米。2015年7月7日开始进行车库顶板、外墙立面防水工程施工，2015年12月20日全部完工并经被告验收合格，实际施工面积41991.86米。2016年12月6日被告天宇公司为原告出具结算单，工程量合价为3641808元。项目经理意见一栏显示“财务、核、挂账、潘云、2016年12月9日”。庭审中，原被告双方均认可被告已经给付原告工程款252万元。
一审法院认为:关于原告方主张被告应付工程款1121808元，依据是2016年12月6日被告天宇公司为原告出具结算单，工程总价为3641808元，减去已付工程款252万元，尚欠工程款1121808元。被告天宇公司提出潘云不是项目经理，只是被告公司的工作人员，且为财务核挂账，也不是对完成工程量及单价的认可。一审法院认为，即使潘云不是公司项目经理，被告亦认可潘云为其工作人员，其在结算单上签字的行为应当认为职务行为，并且项目经理意见一栏显示“财务、核、挂账、潘云、2016年12月9日”，应当认定为财务已核并在财务挂账，是对原告施工工程的确认。故原告依据该结算单认定工程量总价为3641808元，尚欠1121808元的主张一审法院予以确认。
关于原告诉请被告支付原告1121808元的利息，本案中原被告并未约定逾期付款违约金以及违约金的计算方式，按照法律规定，原告主张逾期付款利息的，可以中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率基础计算标准计算，中国人民银行公布的逾期罚息利率上浮标准为30％-50％，因此原告主张的利息以被告工作人员2016年12月9日签字确认之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50％罚息利率计算至给付之日止予以支持。
关于被告主张的质保金，因原被告双方并未签订的书面合同，并未对质保金金额及期限进行约定，本案中，被告承包健康城一期工程中，将防水工程分包给无资质的承包队，故被告主张应从应付工程款中扣除质保金的主张一审法院不予支持。
关于原告主张律师费，因原被告双方并未签订的书面合同，并未对律师费问题进行约定，且原告并未向法庭提交律师费发票，因此原告应由被告承担律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于原告为被告所做防水工程是否存在质量问题，是否需要对该工程进行修复以及反诉原告主张修复费用50万元因被告仅向法庭提交的证据仅为照片、录音和录像，原告对该证据不予认可，认为照片不能证明是原告施工的车库所拍摄，且被告未向法庭提交证据的原始载体，故一审法院对以上证据不予采信。关于工程质量是否存在质量问题，被告亦未向法庭提出鉴定申请，故一审法院对被告主张的工程质量存在问题不予认可。
关于被告主张修复所垫付的费用及损失37845元，因庭审中被告并未向法庭提交证据原件，故法庭对被告的该主张不予认可。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百一十四条，判决如下：1、被告（反诉原告）江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘喜新货款1121808元及违约金（自2016年12月9日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮50％罚息利率计算至给付之日）2、驳回原告（反诉被告）刘喜新其他诉讼请求。3、驳回被告（反诉原告）江苏天宇建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费11563元，保全费5000元，反诉费4589元由被告（反诉原告）江苏天宇建设集团有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实同一审查明事实一致。
本院认为,关于上诉人主张的质保金问题。虽然双方未签订书面合同，未对质保金及期限进行约定，但并不能免除被上诉人质量保证义务，应扣除部分工程款作为质保金。故根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款、建质（2017）138号《建设工程质量保证金管理办法》第七条之规定，酌情扣除7.2万元工程款作为质保金，期限为结算之日起五年,即：2016年12月9日至2021年12月9日。根据一审查明的事实，被上诉人的借款单中，领导意见一栏均为潘云签字。上诉人亦认可潘云系其公司员工。据此，被上诉人有理由相信潘云在结算单上签字的行为系职务行为，相关民事责任应由上诉人承担。故根据结算单和已付工程款数额，一审认定上诉人尚欠被上诉人工程款1121808元并无不当。扣除质保金7.2万元，上诉人应支付工程款1049808元。上诉人所称潘云非其项目经理及财务人员，无权进行认定，于理不合，不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据查明事实和上述法律规定，上诉人欠付工程款利息应以潘云签字确认之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止。一审认定按照中国人民银行同期档次贷款基准利率上浮50%罚息利率计算，属适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”上诉人未在举证期限内申请鉴定，亦无证据证明修复费用，一审不予支持其所主张的修复费用并无不当。基此，对其鉴定申请一并不予准许。至于上诉人提交的《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》征求意见稿，该征求意见稿并未依法生效，不予采信。关于案涉工程所需修复费用，上诉人待有充分证据后，可另行主张权利。关于上诉人主张修复所垫付的费用及损失37845元问题。按照证据规则，其应提交相应资料原件及原始载体，但其并未在合理期限内提交，应承担举证不利的法律后果。一审法院不予认可正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人江苏天宇建设集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第四十条第二款、建质（2017）138号《建设工程质量保证金管理办法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2017）冀0110民初628号民事判决；
二、上诉人江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人刘喜新工程款1049808元及利息（利息自2016年12月9日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）。
三、驳回被上诉人刘喜新的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人江苏天宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费11563元，保全费5000元，反诉费4589元由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担；二审案件受理费16152元，由上诉人江苏天宇建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜瑞祥
审判员 赵增志
审判员 许毅鹏
二〇一八年二月二十七日
书记员 王 瑾