上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4247号
上诉人（原审被告）上海民航置业有限公司浦东华美达大酒店，住所地中国（上海）自由贸易试验区新金桥路18号。负责人ＸＸ，总经理。委托代理人郭锐，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人王妍，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴欣烨，男，1976年10月7日生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人赵亮，上海德同律师事务所律师。上诉人上海民航置业有限公司浦东华美达大酒店（以下简称“民航浦东华美达大酒店”）因与被上诉人吴欣烨劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成合议庭于2016年6月14日公开开庭进行了审理，上诉人民航浦东华美达大酒店的委托代理人郭锐、王妍，被上诉人吴欣烨及其委托代理人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，吴欣烨于2001年9月11日进入民航浦东华美达大酒店工作，双方多次签订书面劳动合同，最后一份合同的期限至2015年9月10日止。合同约定吴欣烨在餐饮部门从事中餐副主厨工作，实行不定时工作制等。吴欣烨在民航浦东华美达大酒店处工作期间不需打卡考勤。2015年4月29日吴欣烨为办理前往日本和美国的旅游签证，向民航浦东华美达大酒店提出使用公章申请。同年5月7日民航浦东华美达大酒店向吴欣烨出具了同意吴欣烨于2015年7月21日至7月25日赴日旅游的书面证明。2015年5月19日吴欣烨预定了其与家人赴日本的机票和酒店。2015年5月23日起吴欣烨因病休假，最后一份病假证明单的建议休病假日期至8月10日。2015年7月21日至7月25日吴欣烨携女儿、妻子及岳母赴日本旅游。2015年8月11日民航浦东华美达大酒店向上海民航置业有限公司工会发出《关于解雇中厨房员工吴欣烨的通知》，该工会于8月18日回复，同意民航浦东华美达大酒店的处理意见。8月18日民航浦东华美达大酒店向吴欣烨发出《解除劳动合同通知书》，内容为“因您于2015年2月至2015年3月期间，长期旷工并伪造考勤、调休记录，且经查实，您在病假期间携全家前往日本旅游，属严重违反诚信以及酒店《员工手册》规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定，本酒店决定与您订立的劳动合同解除，你的最后工作日为2015年8月17日……”。2015年10月15日吴欣烨向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求民航浦东华美达大酒店：1、支付违法解除劳动合同赔偿金306,768元；2、支付2014年10天和2015年11天未休年休假工资21,156.40元；3、支付2015年7月工资差额1,820元；4、支付2015年8月1日至8月17日工资5,358元。2015年12月4日该委作出裁决，民航浦东华美达大酒店应支付吴欣烨2015年11天未休年休假工资8,901.15元、2015年8月税后工资4,188.38元，对吴欣烨的其余请求未予支持。吴欣烨不服裁决，因此诉至原审法院。原审审理中，双方确认除了酒店北大堂右侧员工通道和地下车库通道外，吴欣烨还可以通过酒店北大堂炮楼、北大堂办公楼、酒店正门进入民航浦东华美达大酒店处的办公场所，同时双方确认酒店北大堂员工通道摄像不能完全覆盖该通道全部范围，经旁边垃圾房（无摄像）也可以进入吴欣烨的办公室。双方还确认民航浦东华美达大酒店应支付吴欣烨2015年7月税后工资差额1,000元和2015年8月1日至8月17日税后工资4,188.38元。民航浦东华美达大酒店确认其主张吴欣烨于2015年2月旷工，具体日期为2月1日、7日、8日、25日；民航浦东华美达大酒店表示其提供酒店北大堂员工通道摄像时间为2015年2月1日、7日、8日、25日、地下车库通道摄像时间为2015年3月。民航浦东华美达大酒店制定的《员工手册》中规定：任何不诚实和欺诈行为，为丙类过失之一；首次违反丙类过失，或已受到“最后书面警告”处分后再犯任何一类过失，将可能被立即辞退或开除而无任何补偿。双方确认《员工手册》中对员工休病假的地点或所在城市没有明确规定。民航浦东华美达大酒店同时确认《员工手册》中未明文规定员工在休病假期间不能外出旅游。吴欣烨将要求民航浦东华美达大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金的金额变更为296,688元，民航浦东华美达大酒店对吴欣烨主张赔偿金296,688元的金额不持异议。原审法院认为，双方在本案审理中确认，吴欣烨除了通过酒店北大堂员工通道和地下车库通道进入其办公区域外，还可以通过另外三条途径进入其办公地点。由于民航浦东华美达大酒店没有充分举证证明2015年2月1日、7日、8日、25日和3月吴欣烨并未经其余三条通道至民航浦东华美达大酒店处上班的事实，民航浦东华美达大酒店已经提供的酒店北大堂员工通道摄像又不能完全覆盖该通道全部范围，则提供的相关证据不能证明其关于吴欣烨于2015年2月和3月旷工的主张。况且吴欣烨所在部门对吴欣烨于2015年2月和3月的考勤为全勤，因此民航浦东华美达大酒店认为吴欣烨于2015年2月1日、7日、8日、25日和3月旷工的主张，事实依据不足，原审法院难以采信。在民航浦东华美达大酒店未能证明吴欣烨于上述日期存在旷工的情形下，不能以吴欣烨旷工为由解除双方的劳动合同。2015年4月29日民航浦东华美达大酒店经审批同意吴欣烨于2015年7月下旬赴日旅游后，吴欣烨于2015年5月中旬为赴日旅游预定了酒店和机票，民航浦东华美达大酒店的批准时间和吴欣烨预定酒店机票的时间均早于吴欣烨病假休息的起始时间，该时吴欣烨与民航浦东华美达大酒店无法预知7月下旬吴欣烨处于病假期间，因此民航浦东华美达大酒店批准吴欣烨7月下旬赴日旅游申请和吴欣烨预定酒店机票的行为均合情合理。吴欣烨赴日旅游时处于病假期间，或出于避免因病不能成行而蒙受预支酒店机票费用的经济损失，或出于身为父亲履行对子女在学校放假期间出游的承诺和增进其家庭成员之间的感情，在事先得到民航浦东华美达大酒店的批准的情况下赴日旅游，并无不诚实和欺诈行为。诚实信用原则是劳动者与用人单位构建和谐劳动关系的基本原则，也是劳动者与用人单位在履行劳动合同期间必须遵守的准则。民航浦东华美达大酒店制定的《员工手册》对员工病假期间是否可以出国旅游未作约定，亦未对员工休病假的地点或所在城市作出限制性规定，因此民航浦东华美达大酒店认为吴欣烨在病假期间赴日旅游属于严重违反诚信的行为，原审法院不予认同。综上，民航浦东华美达大酒店解除双方劳动合同的理由不能成立，该解除决定违法。吴欣烨要求民航浦东华美达大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金296,688元的诉讼请求，原审法院予以支持。双方确认民航浦东华美达大酒店应支付吴欣烨2015年7月税后工资差额1,000元和2015年8月1日至8月17日期间税后工资4,188.38元，原审法院自可准许。此外，民航浦东华美达大酒店还应按照仲裁裁决，支付吴欣烨2015年11天未休年休假工资8,901.15元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、民航浦东华美达大酒店于判决生效之日起十日内，支付吴欣烨违法解除劳动合同赔偿金296,688元；二、民航浦东华美达大酒店于判决生效之日起十日内，支付吴欣烨2015年7月税后工资差额1,000元；三、民航浦东华美达大酒店于判决生效之日起十日内，支付吴欣烨2015年8月1日至8月17日期间税后工资4,188.38元；四、民航浦东华美达大酒店于判决生效之日起十日内，支付吴欣烨2015年11天未休年休假工资8,901.15元。判决后，民航浦东华美达大酒店不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定吴欣烨不存在旷工属于重大事实认定错误。原审法院在确认2015年2月、3月监控录像真实性的情况下，却以酒店还有另外三条途径可以进入办公场所认定吴欣烨并未旷工，属于重大事实认定错误。其次，吴欣烨作为中厨副厨师长本就负有对该部门的考勤职责，而其也还对自己进行考勤。该考勤表在真实性上就存在异议，不应当被作为认定本案争议焦点的证据。2、原审法院关于吴欣烨违反诚实信用原则在认定上存在错误。员工依法享有病假，并享有病假期间工资待遇，而年休假也是劳动者依法享有的权利，员工可依据工龄享有一定天数的带薪年休假，这两种权利法律都给予保障，但在法律上并不是互相包含的关系，民航浦东华美达大酒店已制定有关假期规定，只要劳动者提出相应请求，皆会得到批准。但是，吴欣烨在病假期间赴日旅游，显然与吴欣烨请假理由不符，完全违反诚实信用原则。综上所述，民航浦东华美达大酒店请求本院撤销一审判决第一项，改判无需支付吴欣烨违法解除劳动合同赔偿金296,688元。被上诉人吴欣烨不同意民航浦东华美达大酒店的上诉请求，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院予以维持。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院审理过程中，民航浦东华美达大酒店对于原审查明事实提出以下异议：1、原审认定“吴欣烨在民航浦东华美达大酒店工作期间不需打卡考勤”有误，事实是吴欣烨无需打卡，但需要部门考勤，吴欣烨对此认可，本院对此予以确认。2、“同时双方确认酒店北大堂员工通道摄像不能完全覆盖该通道全部范围”有误，摄像头可以看到通道打卡情况。对此本院认为，即便如民航浦东华美达大酒店所述，摄像头可以看到通道打卡情况，但鉴于吴欣烨还可以通过另外三条途径进入其办公地点，故民航浦东华美达大酒店仍不能证明其关于吴欣烨于2015年2月和3月旷工的主张。故本院对于此节不予审查。此外，民航浦东华美达大酒店作如下补充：1、员工手册规定，员工应该走员工通道。对此吴欣烨认可，本院予以确认。2、吴欣烨在劳动关系存续期间在外开设餐厅、向供应商进行索贿、伪造考勤记录等行为。并提供了公司与韩敏杰的谈话笔录、另案裁决书及判决书、报案信等证据。吴欣烨不予认可。对此本院认为，在外开设餐厅、向供应商进行索贿并非民航浦东华美达大酒店解除与吴欣烨劳动关系的理由，故本院不予审查。关于伪造考勤记录，民航浦东华美达大酒店未证明部门考勤系由吴欣烨统计，且民航浦东华美达大酒店确认考勤表最后由餐饮部总监签字确认，故民航浦东华美达大酒店主张吴欣烨伪造考勤记录缺乏依据，本院不予确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于吴欣烨除酒店北大堂右侧员工通道和地下车库通道外，还可以通过另外三条途径进入其办公地点，故民航浦东华美达大酒店提供的证据不能证明其关于吴欣烨于2015年2月和3月旷工的主张。此外，一审法院对于吴欣烨病假期间赴日旅游未违反诚实信用原则亦作出了合理的阐述，本院予以认同，不再赘述。综上所述，民航浦东华美达大酒店解除双方劳动合同的理由不能成立，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。民航浦东华美达大酒店不支付吴欣烨违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海民航置业有限公司浦东华美达大酒店负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一六年十月十日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……