吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民再300号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长春净月潭游乐有限责任公司。住所：长春净月潭潭南。
法定代表人：孙雪岩，总经理。
委托诉讼代理人：李宁，该公司员工。
委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：靳薇，女，汉族，1972年1月14日生，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。
一审被告：长春净月潭旅游发展股份有限公司。住所：长春净月开发区净月潭公园正门东侧。
法定代表人：张站海，董事长。
再审申请人长春净月潭游乐有限责任公司（以下简称“游乐公司”）因与被申请人靳薇、一审被告长春净月潭旅游发展股份有限公司（以下简称“旅游公司”）身体权纠纷一案，不服长春市中级人民法院（2017）吉01民终518号民事判决，向本院提出申请再审，本院于2017年10月20日作出（2017）吉民申2359号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人游乐公司及其委托诉讼代理人李嫦艳，被申请人靳薇及委托诉讼代理人孙立伟到庭参加诉讼，一审被告旅游公司经传票传唤没有到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。
游乐公司再审称：依法撤销二审判决第一项及第二项；改判驳回靳薇的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、首先，二审将靳薇提供的照片作为认定案件事实的有效证据予以采信是错误的。照片是事故发生前2天靳薇单位同志取票时所拍摄的，照片显示的地点，也不能证明是靳薇受伤时案发地点，照片与靳薇受伤之间都不具有关联性。其次二审证人证言采信错误。3名证人中沙建华、梅晓林与靳薇是同事具有利害关系，李丹与靳薇及游乐公司均无利害关系，李丹的证言对案件事实陈述更真实客观。二审没有从证据的客观性真实性来综合评判证人证言的证明力，片面采信沙建华、梅晓林的证言，而规避李丹的证言。另外，沙建华、梅晓林二人微信朋友圈的图像和文字资料不是通过腾讯公司协助调查取得，无论从取得形式及图像和文字资料内容均不具有客观真实性。所以，二审认定靳薇受伤系滑雪过程中撞到雪道上雪包所导致，属于认定错误。
二、根据《中国滑雪场所管理规范》第八条大众滑雪道及滑雪场地的最低要求的第4项其他项目的滑雪场地：“修建滑雪场内的简易飞跃跳台、简易雪上技巧（雪包）场地；这一类滑雪场地只限中高级滑雪者使用”。根据此条款规定，游乐公司经营的滑雪场地在中级雪道内为满足中高级滑雪者完成简易雪上技巧而修建的“雪包”是符合规定的，况且靳薇受伤时的2015年，雪道上根本就没设置“雪包”这项技径平台，退一步讲就是设置了“雪包”这项技径平台也是符合国家规定的。本案靳薇称其在进入中级雪道滑雪过程中，为了躲避前面的初学者撞上设于雪道右侧的雪包受伤。显然靳薇是对自己的滑雪技术水平没有正确评判情况下，就进入中级雪道，遇到前面的滑雪者其自己超越避让不当摔倒受伤，属于靳薇自身原因造成的意外受伤，游乐公司无过错，与游乐公司不存在因果关系。结合本案靳薇完全是在违背国际雪联对滑雪雪者行为准则相关规定情况下，没有对自身的速度动作与自身能力合理评判，在进入中级滑雪场时对在其前面的滑雪者没有做出合理超越而意外摔倒受伤的结果。尤其靳薇在发生事故时，没有把事故发生确定地点尽到告知义务并如实告知自己的身份。因此靳薇在受伤后直至起诉前，都没有告知游乐公司，所以，游乐公司不存在没尽到救助义务的问题。
三、原判决适用法律错误，靳薇请求赔偿程序违法，赔偿款项重复主张。
四、新证据，本案靳薇与同事张泽楷（另案起诉）在滑雪场同--
天同样情况摔倒受伤，二者情形基本一致，二审法院认定的事实应该具有统一性，而不应出现同一滑雪场雪道认定二种事实。
被申请人靳薇辩称：对方未尽到安全保障义务，第一，雪道上无提示和警示标识，无救援电话，初级和中级滑雪者未进行分级管理，被申请人在中级雪道滑雪时，遇到有教练在前方教授初级滑雪者，为躲避初学者，才撞到雪包的。第二，被申请人提供的照片及证人证言，同事微信朋友圈的照片，能够证明雪道上存在雪包的事实，申请人一直否认雪包的存在，而雪包客观存在，足以说明申请人对雪道上存在雪包一事根本未进行管理，故其未尽到最基本的安保义务。第三，被申请人受伤以后，到被抬到车上大约有半个小时的时间，申请人方无人到场，因此，其所称监控全覆盖与事实不符，雪道现场也没有安全巡查和救护人员。对方所称滑雪者自愿进入初级或中级雪道，足以证明其未对分级分流进行管理，使雪道分级形同虚设。大厅里有服务人员不等于雪道上有巡查和救护人员，我方受伤后，教练李丹当场打了很多电话，没有人员来，没有尽到安保义务。
靳薇向一审法院诉请：1、判令二被告赔偿原告医疗费101859.56元。2、判令二被告赔偿原告二次手术费15000元、残疾赔偿金92871.28元（23217.82元×20年×20%）、精神损害抚慰金20000元；3、判令被告承担案件受理费、鉴定费2850元及原告律师代理费10000元。
一审判决认定：2015年1月24日上午，原告到被告游乐公司经营的滑雪场滑雪，在中级雪道上滑雪时摔伤。同行人员将原告抬到车上并送至长春骨伤医院。原告先在长春骨伤医院就诊，出诊记录中主诉“腰部外伤疼痛，活动受限1小时”，现病史为“病人缘于1小时前意外跌倒摔伤腰背部，伤后腰痛，活动受限”，初步诊断为“第1腰椎体爆裂骨折”，共花费医疗费656.02元。当天原告转院至吉林大学第一医院进行救治，医院诊断为腰1椎体爆裂性骨折、继发性腰椎管狭窄、脊柱侧弯症，此次受伤原告共住院16天，共花费医疗费99360.45元（其中挂号费8元，住院费99352.45元）。在出院小结中，医嘱出院注意事项为“腰部支具固定”，2015年2月6日，原告花费2200元购买脊柱固定矫形器一个。2015年4月27日原告到吉林大学中医联系医院进行复查，花费医疗费224.30元，其中工伤保险支付220.60元，现金支付3.70元。2015年5月14日原告到中国人民解放军第二0八医院复查，花费医疗费1491.59元，均为医保统筹支付。2015年9月24日原告到吉林大学中日联谊医院复查，花费医疗费143.20元，均为工伤保险支付。诉讼中原告申请对伤残等级、后续治疗费、护理期限进行鉴定，2016年5月4日吉林中正司法鉴定所出具出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人靳薇此次外伤伤情构成九级伤残；2、被鉴定人靳薇此次外伤的后续治疗费约需15000元；3、被鉴定人靳薇此次外伤后的护理期限应以90日为宜。此次鉴定，原告支付鉴定费2850元。本次事故原告医疗费工伤报销65827.33元，获得一次性伤残补助赔偿133311.75元。此次事故，原告支付律师代理费10000元。原告系城市户口。原告于2016年1月21日起诉至法院，要求二被告赔偿其各项损失。另查明，被告游乐公司与旅游公司均系独立法人。被告游乐公司系经长春市体育局批准经营客运索道、滑雪、冰上娱乐等项目的企业法人，其体育经营许可证有效期限至2018年8月28日，其雪道项目的建设经过长春净月潭旅游经济开发区经济贸易发展局的批准。被告游乐公司陈述其滑雪场有接待大厅，既有租雪板、付雪板、财务人员，还有上下站的索道服务人员，同时还有室外的巡护救护人员，既有员工在巡视雪道，也有无死角的监控设备保证滑雪人员人身安全。事故发生当天，游乐公司安全检查记录中无事故记载。
一审判决认为：公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。违反安全保障义务的侵权责任为一般过错责任，安全保障义务人由于自身有过错违反安全保障义务，导致被侵权人损害的，应当承担赔偿责任。因违反安全保障义务的侵权责任为过错责任，故对于过错的举证责任，应当由被侵权人承担。本案原告靳薇作为被侵权人，对被告游乐公司及旅游公司是否履行了安全保障义务负有举证责任。被告游乐公司与旅游公司系两个独立法人，且被告旅游公司并不是事故发生地点滑雪场的经营者，原告靳薇亦未提供证据证明被告旅游公司对事故的发生存在过错以及未尽到安全保障义务，故原告诉请旅游公司承担责任没有事实依据，不予支持。原告主张被告未尽到安全保障义务，主要是四个方面存在问题，一是雪道坡度超过30度，二是未对滑雪者进行分级管理，三是雪道上有雪包导致原告摔伤，四是没有救护设施和救护人员。关于第一个问题即雪道坡度问题，原告未提供任何证据予以证明雪道坡度超过30度，当庭向原告释明是否对雪道坡度鉴定，原告表示不申请鉴定，故关于雪道坡度问题，原告主张没有事实依据，对其主张，本院不予支持。二是未分级管理问题，根据庭审查明情况，本案所涉滑雪场有两个雪道，分别为初级和中级雪道，原告陈述自己滑雪三年，故选择在中级雪道滑雪，与被告游乐公司陈述的根据滑雪者自我陈述的滑雪水平进行分类亦相互印证，故可以认定被告游乐公司对滑雪者进行了分类管理，关于原告主张的雪道上有初学者，仅有陈述，并未提供相关证明证明，故对原告的该项主张不予支持。三是原告主张雪道上有雪包，导致原告摔伤，原告就该项主张提供了证人证言及照片，但从照片中无法确认雪包的存在，证人沙建华、梅晓林与原告系同事，其证言属于与原告有利害关系，而李丹的证言前后矛盾,无法采信，在仅有利害关系人的证言、前后矛盾的证人证言及原告陈述的情况下，无法对该事实予以认定。四是救护人员和救护设施问题，原告虽未提供任何证据予以证明被告救护人员和救护设施缺失，但其证据足以证明在滑雪过程中摔伤的事实，被告游乐公司庭审中陈述，其滑雪场的室外有巡视救护人员，而事故发生后，被告游乐公司并未进行救助，且当天的安全检查记录中也没有事故的相关记载，可以认定被告在安全检查和巡视救护方面具有一定的过失，故被告游乐公司自身存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。又，原告作为一名完全民事行为能力人，具有三年滑雪经历，对滑雪是一项高风险的体育运动具有充分的认识，其在滑雪过程中摔倒受伤，在没有证据证明摔伤系其他原因所致的情况下，对自己损害后果应承担主要责任，本院酌定原告自行承担90%的责任，被告游乐公司对原告的损害后果承担10%的赔偿责任。关于被告游乐公司主张的原告损失已经经过工伤赔付，不应再进行重复赔偿问题，本院认为，虽然原告已经获得工伤赔偿，但因第三人侵权造成人身损害的，仍然可以请求第三人承担民事责任，本案游乐公司未尽到安全保障义务，属于第三人侵权，原告诉请于法有据，应予支持。关于原告的各项损失，本院评定如下：关于医疗费，原告诉请101859.56元，扣除医保统筹支付1491.59元、工伤保险支付363.8元、工伤保险报销部分65827.33元，医疗费实际损失为34176.84元；关于原告主张的脊柱固定器费用2200元，属于辅助器具费，病历中有医嘱，本院予以支持；关于护理费，因鉴定意见为护理期限90日，故护理费为2698.75元/月×3个月=8096.25元;关于住院伙食补助费，原告住院16天，结合吉林省标准，住院伙食费为16天×100元/天=1600元;关于后续治疗费，鉴定结论为15000元，予以支持；关于残疾赔偿金，鉴定结论为原告构成九级伤残，原告为城市户口，故伤残赔偿金为23217.82元×20年×20%=92871.28元;关于营养费，既无医嘱，又无鉴定意见，原告诉请没有依据，不予支持；关于精神损害抚慰金，原告构成九级伤残，结合吉林省的经济发展水平，本院酌定为10000元;关于鉴定费，有鉴定费票据予以证明，以鉴定费票据为准，鉴定费为2850元;关于律师代理费，因系原告为此次事故的实际支出，且有票据为证，故律师代理费为10000元;以上各项合计176794.37元，上述损失，原告自行承担90%，被告游乐公司承担10%即17679.44元。综上，经审判委员会第十一次会议讨论通过，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条的规定，判决如下：一、被告长春净月潭游乐有限责任公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告靳薇医疗费、脊柱固定器费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费共计176794.37元的10%，即人民币17679.44元；二、驳回原告靳薇的其他诉讼请求。案件受理费5276元，由原告靳薇承担4500元，被告长春净月潭游乐有限责任公司承担776元。
靳薇向二审提出上诉请求：1、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初86号民事判决书。2、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、脊柱固定器费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费共计176，794.37元。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审另查明，靳薇滑雪的雪道上有雪包的存在，靳薇遭受伤害的原因系其在游乐公司所经营的滑雪场滑雪过程中撞到雪道上的雪包所致。
二审认为：一、关于游乐公司是否应当承担侵权责任的问题。游乐公司作为滑雪场的管理人，应当尽到安全保障义务，游乐公司作为从事娱乐活动的经营者对于其从事娱乐活动所使用的场所具有相比他人更高的控制能力，最为了解场所的实际情况，预见可能发生的危险和损害，并且应当采取必要的措施防止损害的发生，或者在损害发生时使之减轻。游乐公司作为安全保障义务人，对于其所经营的滑雪场应当具备控制危险因素产生的能力。本案中，从靳薇提供的滑雪场的照片中能够辨认出在雪道上有雪包的存在，结合证人潘晓林和沙建华的证人证言以及二人在手机应用程序微信朋友圈中所共享的图像和文字资料，可以认定靳薇遭受伤害的原因系其在游乐公司所经营的滑雪场滑雪过程中撞到雪道上的雪包所致。作为专业的滑雪场经营者，游乐公司应当采取措施消除可能产生危险的障碍，但游乐公司疏于履行以上义务，存在一定过错，理应承担侵权责任。二、关于责任比例划分的问题，应当考虑各方对于损害的发生存在的过错程度。本案中，游乐公司未尽到安全保障义务体现在两个方面，一是未清除危险源，因雪包的存在未能提供一个安全的滑雪环境，致使靳薇撞到雪包上受伤。二是未尽到救助义务，靳薇受伤后滑雪场的管理人员未能及时发现，未对伤者进行及时救治和帮助。此外，滑雪本身属于高风险的体育运动，靳薇作为一名完全民事行为能力人，对自己的滑雪技巧认知、中级滑雪道掌握能力的缺乏亦是其损害的原因。因此对于靳薇所受的损害，游乐公司与靳薇应当分别承担70%、30%的责任。各方当事人对一审法院确定的各项损失项目和数额未提出异议，本院予以确认。医疗费34176.84元、脊柱固定器费用2200元、护理费8096.25元、住院伙食补助费1600元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金92871.28元、鉴定费2850元、律师代理费10000元;以上共计166794.37元。游乐公司负担70%即116756.06元。关于精神损害抚慰金，靳薇构成九级伤残，结合吉林省的经济发展水平，原审法院酌定为10000元并无不当之处。综上，原判决认定事实及适用法律均存在错误之处，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初86号民事判决；二、被上诉人长春净月潭游乐有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人靳薇医疗费、脊柱固定器费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费共计人民币126756.06元；三、驳回上诉人靳薇的其他诉讼请求。
再审中，申请人游乐公司提供了新的证据转账票据一张，内部缴款单一张，证明被申请人所称2015年1月24日受伤，其单位组织滑雪购票，并于2015年1月28日向旅游公司开具的发票，并非滑雪票。被申请人质证不予认可且提供了详细的费用明细表及营业执照复印件，能够证明我公司付款里包括滑雪票32张。本院结合其他证据能够确认被申请人靳薇系其单位组织的滑雪购票。
本院再审认定的事实与一审认定的事实相同。
本院再审认为，安全保障义务人由于自身有过错违反安全保障义务，导致被侵权人损害的，应当承担赔偿责任。对于过错的举证责任，应当由被侵权人承担。本案靳薇作为被侵权人，对游乐公司是否履行了安全保障义务负有举证责任，被申请人靳薇主张游乐公司未尽到安全保障义务，体现在三个方面：第一，雪道上无提示和警示标识，无救援电话，初级和中级滑雪者未进行分级管理，被申请人在中级雪道滑雪时，遇到有教练在前方教授初级滑雪者，为躲避初学者，才撞到雪包的。第二，被申请人提供的照片及证人证言，同事微信朋友圈的照片，能够证明雪道上存在雪包的事实，申请人一直否认雪包的存在，而雪包客观存在，足以说明申请人对雪道上存在雪包一事根本未进行管理，故其未尽到最基本的安保义务。第三，被申请人受伤以后，到被抬到车上大约有半个小时的时间，申请人方无人到场。经审查，关于游乐公司对滑雪场是否分级管理问题，根据原审及再审审理查明情况，本案所涉滑雪场有两个雪道，分别为初级和中级雪道，靳薇陈述自己滑雪三年，故选择在中级雪道滑雪，与游乐公司陈述的根据滑雪者自我陈述的滑雪水平进行分类亦相互印证，故一审认定游乐公司对滑雪者进行了分类管理并无不妥。关于雪道上是否有雪包导致靳薇摔伤问题，就该项主张靳薇提供了证人证言及照片，但从照片中无法确认雪包的存在，且照片是事故发生前靳薇单位同志取票时所拍摄的，照片显示的地点，也不能证明是靳薇受伤时的案发地点，故其与本案不具有关联性。证人沙建华、梅晓林与靳薇具有利害关系，一审不予采信其证言并无不当。故本案二审认定靳薇滑雪的雪道上有雪包的存在，靳薇遭受伤害的原因系其在游乐公司所经营的滑雪场滑雪过程中撞到雪道上的雪包所致依据不足，应予纠正。
关于案发时救护人员和救护设施问题，一审靳薇虽未提供证据证明游乐公司救护人员和救护设施缺失，但现有证据能够证明其在滑雪过程中摔伤的事实。游乐公司在原审及再审中陈述，其滑雪场的室外有巡视救护人员，救护设施齐全，而事故发生后，游乐公司并未进行救助，且当天的安全检查记录中也没有事故的相关记载，故一审认定游乐公司在安全检查和巡视救护方面具有一定的过失，自身存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任并无不妥。
综上，被申请人靳薇没有提供充分证据证明其摔伤系因雪道上有雪包存在所致，应承担举证不能的不利后果。一审酌定其自行承担90%的责任，游乐公司对靳薇的损害后果承担10%的赔偿责任并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市中级人民法院（2017）吉（01）民终518号民事判决；
二、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194民初86号民事判决。（即被告长春净月潭游乐有限责任公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告靳薇医疗费、脊柱固定器费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费共计176794.37元的10%，即人民币17679.44元；二、驳回原告靳薇的其他诉讼请求）
一审案件受理费5726元，由原告靳薇承担4500元，被告长春净月潭游乐有限责任公司承担776元；二审案件受理费3482元，由上诉人靳薇承担3133元，被上诉人长春净月潭游乐有限责任公司承担348元。
本判决为终审判决。
审 判 长 常文敏
代理审判员 刘陆璐
代理审判员 阴 月
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 姜剑峰