中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第213号
上诉人（原审原告）巴隆夏盖，住所地法兰西共和国巴黎市。
法定代表人伊萨贝拉·圭查特，总裁。
委托代理人刘晔萍，女，陈韵云知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。
委托代理人周利，女，陈韵云知识产权代理（北京）有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人于智博，该委员会审查员。
原审第三人李少雄。
上诉人巴隆夏盖因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1336号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年1月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年4月11日，上诉人巴隆夏盖的委托代理人刘晔萍到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第3754883号”BALENCIAGA及图”商标（简称被异议商标）由李少雄于2003年10月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用商品为鞋油商品。第598321号”BALENCIAGA”商标（简称引证商标一）、第1070504号图形商标（简称引证商标二）由巴隆夏盖分别于1991年6月25日和1996年4月1日向商标局申请注册，分别核定使用在第25类套服等商品上。巴隆夏盖在异议期内向商标局提出异议，商标局于2010年2月14日作出（2010）商标异字第3171号”BALENCIAGA及图”商标异议裁定（简称第3171号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2010年3月31日，巴隆夏盖向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2011年11月17日，商标评审委员会作出商评字（2011）第28461号关于第3754883号”BALENCIAGA及图”商标异议复审裁定（简称第28461号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。巴隆夏盖不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：虽然被异议商标与引证商标一、二分别构成近似商标，但是被异议商标指定使用的鞋油商品与引证商标一、二核定使用的衣服、鞋等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象上差异明显，被异议商标与引证商标一、二分别申请注册在上述商品上，不易导致消费者产生混淆误认，未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定正确，应予支持。
同时，巴隆夏盖主张其引证商标二已经构成驰名商标，但是其提交的证据尚不足以证明该商标在被异议商标申请注册日之前已达到驰名的程度，因此，被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形。
由于巴隆夏盖作为异议复审申请人，其在异议复审过程中未明确以《商标法》第三十一条主张在先商号权，因此，巴隆夏盖公司在商标评审过程中未提出的复审理由不属于本案行政诉讼的审理范围，对巴隆夏盖关于在先商号权的主张，不予支持。巴隆夏盖公司虽主张其对”双B”图形拥有在先著作权，但其提交的证据仅为商标注册证和自行制作的产品目录，在无其它证据予以佐证的情况下，尚不能证明巴隆夏盖对涉案的”双B”图形享有在先著作权。
另，被异议商标本身并未有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第28461号裁定。
巴隆夏盖不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并重新判决。其上诉理由是：第一，巴隆夏盖的引证商标一、二构成驰名商标，被异议商标与引证商标一、二完全相同，构成对驰名商标的抄袭模仿，而且被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品关系密切，违反了《商标法》第十三条第二款的规定，不应予以核准注册；第二，被异议商标与涉案引证商标的标志完全相同，彼此指定使用商品类似，构成了使用在类似商品上的近似商标，根据《商标法》第二十八条的规定应当予以驳回；第三，被异议商标的文字部分与巴隆夏盖的商号完全相同，侵犯了对在先商号权的侵犯，并且被异议商标的图形部分与巴隆夏盖拥有的在先著作权的双B图形作品完全相同，违反了《商标法》第三十一条的规定，应当予以驳回；第四，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，李少雄在多个类别上注册了相关商标。
商标评审委员会、李少雄服从一审判决。
经审理查明，引证商标一（详见本判决书附图）由巴隆夏盖于1991年6月25日向商标局提出注册申请的第598321号”BALENCIAGA”商标，该商标于1992年6月10日被核准注册，核定使用商品为第25类”衣服、套服、游泳衣、帽、吊带、领带”等商品上。经续展，该商标专用期限至2022年6月9日。
引证商标二（详见本判决书附图）由巴隆夏盖于1996年4月1日向商标局提出注册申请的第1070504号图形商标，该商标于1997年8月7日被核准注册，核定使用商品为第25类”套服、外套、长袜、领带、鞋”等商品上。经续展，该商标专用期限至2017年8月6日。
被异议商标（详见本判决书附图）由李少雄于2003年10月16日向商标局提出注册申请，并经初步审定予以公告，指定使用商品为第3类”鞋油”商品上。
在法定异议期内，巴隆夏盖向商标局提出异议申请。
2010年2月14日，商标局作出第3171号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。
巴隆夏盖不服第3171号裁定，于2010年3月31日向商标评审委员会申请复审，其复审的主要理由为：巴隆夏盖是法国经营高级时装、时尚皮具和饰品闻名的大公司，BALENCIAGA既是其公司名称，也是其商标和首席设计师的姓氏。巴隆夏盖的引证商标一、二为在先注册，且引证商标二的图形经过大量宣传和使用，已经达到驰名的程度。被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标亦是对巴隆夏盖驰名商标的恶意复制和抄袭，应不予注册和使用。巴隆夏盖拥有对双B图形的在先著作权，被异议商标侵犯了其在先著作权。被异议商标还容易使公众发生商品来源误认，具有不良影响。综上，巴隆夏盖请求不予核准被异议商标的注册。
为了支持其主张，巴隆夏盖向商标评审委员会提交了如下证据：1、巴隆夏盖的工商登记执照副本及中文译文；2、巴隆夏盖创始人简介；3、巴隆夏盖1994-1999年、2003-2006年男装商品目录小册子复印件；4、中国国内杂志对BALENCIAGA男装商品及双B图形的介绍复印件；5、关于双B图形、BALENCIAGA产品介绍的网页打印件；6、各地工商局对侵犯巴隆夏盖商标、企业名称权益的案件处理情况复印件；7、双B图形商标在法国的注册证复印件及中文译文。上述证据中，巴隆夏盖在被异议商标申请注册日之前在中国大陆地区使用引证商标二的证据仅为其自行制作的1994-2003年的产品目录手册。
李少雄在商标评审委员会规定的期限内未予答辩。
2011年11月17日，商标评审委员会作出第28461号裁定，认定：被异议商标指定使用的鞋油商品与引证商标一、引证商标二核定使用的套服等商品具有不同的功能、用途、生产原料、销售渠道、消费对象，不属于类似商品，被异议商标未与引证商标一、二构成类似商品上的近似商标，从而未构成违反《商标法》第二十八条规定的情形。巴隆夏盖提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，其引证商标二在中国大陆地区已经过使用达到驰名商标所应具有的广为知晓程度，故被异议商标的注册未构成违反《商标法》第十三条规定的情形。巴隆夏盖提交的商标注册证、杂志、网页广告等证据不足以证明其对”双B”图形拥有著作权，被异议商标未违反《商标法》第三十一条的规定。被异议商标的注册亦不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的范畴。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在一审庭审过程中，巴隆夏盖明确表示，虽然鞋与鞋油属于不同类似群组，但关联密切；被异议商标本身没有违反《商标法》第十条第一款第（八）项，但李少雄的行为违反《商标法》第十条第一款第（八）项；以巴隆夏盖的商标注册证证明其拥有在先著作权。
另查，巴隆夏盖向商标评审委员会提交的异议复审申请书中，主张被异议商标擅自将其企业名称作为商标注册，有害于社会主义道德风尚，具有不良影响，构成《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
上述事实有第28461号裁定、被异议商标档案、引证商标一、二档案、第3171号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、当事人提交的证据及其各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
商标的主要功能在于标识商品或者服务的来源，因此商标必须同具体的商品或者服务相结合。商标法设置商品类似关系，是因为商标主要是按商品类别进行注册、管理和保护。在商标授权确权判定过程中，进行商标法意义上相关商品是否类似的判断，并非作相关商品物理属性的比较，而主要考虑商标能否共存或者决定商标保护范围的大小。避免来源混淆是商品类似关系判断时的一项基本原则。因此，审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，两个商标共存是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。虽然《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考，但是商品和服务的项目更新和市场交易情况是不断变化的，类似商品和服务的类似关系不是一成不变的，应当根据个案情况，确定相关商品是否类似，基于不同的案情得出相应的结论。
本案中，虽然被异议商标指定使用的”鞋油”商品与引证商标二核定使用的”鞋”商品在功能、用途、生产部门等方面存在差异，但是”鞋油”作为”鞋”保养、养护的配套系列产品，二者在销售渠道、消费群体等方面存在密切联系。而且引证商标二系具有较高显著性的”双B”图形商标，而被异议商标在完整包含了引证商标二图形部分的同时，亦将巴隆夏盖的引证商标一字母部分完整包含，结合被异议商标指定使用的鞋油商品与引证商标二核定使用的鞋商品具有密切关联的事实，若被异议商标在第3类鞋油商品上与引证商标二在第25类鞋商品上共存，容易使相关公众认为两类商品来源于同一主体，或者其提供者之间存在特定联系，进而易造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标。巴隆夏盖此部分的上诉主张具有事实和法律依据，其上诉请求应予支持。一审判决及第28461号裁定此部分认定事实及适用法律存在错误，本院予以纠正。
同时，由于引证商标一核定使用的衣服、套服等商品与被异议商标指定使用的鞋油商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差异明显，不构成类似商品，故被异议商标与引证商标一使用在非类似商品上，不会造成相关公众的混淆误认，一审判决及第28461号裁定此部分认定正确，巴隆夏盖此部分的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，系对具体行政行为是否合法进行审查。《商标评审规则》第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中，巴隆夏盖在其《商标异议复审申请书》中仅援引了涉案的引证商标一、二，并未主张其他商标；同时，巴隆夏盖亦未提出引证商标一构成驰名，及认为被异议商标侵犯其在先商号权的异议复审理由，故商标评审委员会及一审法院对此未予评述并无不当。因此，巴隆夏盖在上诉理由中涉及的其未在异议复审程序中的理由，不属于本案审理范围，本院对此不予评述。
《商标法》第十三条第二款规定：”就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”本案中，巴隆夏盖所出示的形成于被异议商标申请注册日前的证据并不足以证明其引证商标二在”套服、外套”商品上达到驰名，故被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款规定的情形，一审判决及第28461号裁定对此认定正确，本院予以确认，巴隆夏盖此部分上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。巴隆夏盖主张其对”双B”图形拥有在先著作权，但仅凭其提交的商标注册证和自行制作的产品目录尚不足以证明其主张事实，故巴隆夏盖此部分上诉请求缺乏事实依据，本院不予采信。
《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。本案中，被异议商标的标志本身并不存在有害于道德风尚或对国家政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的情形。因此，巴隆夏盖相关上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，巴隆夏盖关于被异议商标与引证商标二构成同一种或类似商品上近似商标的上诉理由具有事实及法律依据，足以支持其上诉请求，本院予以支持。一审判决及第28461号裁定此部分认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第1336号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第28461号关于第3754883号”BALENCIAGA及图”商标异议复审裁定；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就巴隆夏盖针对第3754883号”BALENCIAGA及图”商标所提出的异议复审申请重新作出裁定。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李小英
书 记 员 郑皓泽