江苏省南通市通州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0612民初6451号原告：江苏贡舜建材有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区东晋村八组。法定代表人：张志发，董事长。委托诉讼代理人：周国军，南通市通州区海晏法律服务所法律工作者。被告：南通宝润汽车销售有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区启动区北区。法定代表人：袁东飞。委托诉讼代理人：孟峰，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。原告江苏贡舜建材有限公司（以下简称贡舜公司）与被�南通宝润汽车销售有限公司（以下简称宝润公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2017年9月1日立案受理后，公开开庭进行了审理。原告贡舜公司委托诉讼代理人周国军、被告委托诉讼代理人孟峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贡舜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告代为给付原告货款168600元、诉讼费3672元，合计172272元；2.支付违约金18300元，按照每日万分之二的标准自2016年3月11日起计算至2017年9月1日止；3、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2016年10月27日经南通市通州区人民法院判决，江苏凌坤建设工程有限公司（以下简称凌坤公司）应给付原告货款168600元，并按照每日万分之二承担自2016年3月11日起至实际履行之日止的违约金，及诉讼费3672元。但凌坤公司至今未能履行。2017年1月原告申请法院执行，在执行中�知凌坤公司在被告处有债权900000元，并约定于2016年10月30日前一次性支付完毕。因凌坤公司既不履行货款给付义务，亦不向被告主张债权。经原告申请提取该笔债权后，被告以种种理由拒绝。为维护自身合法权益，诉来法院要求处理。被告宝润公司辩称，凌坤公司曾书面承诺就工程质量问题安排人员维修，以及开具工程税票，否则被告可以扣除工程尾款，但凌坤公司至今未维修，亦未与被告就维修费进行结算，更未开具税票，故原告主张的代位权不成立。请求法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月17日、9月9日被告与凌坤公司签订两份建设工程施工合同，约�由凌坤公司承建被告位于江苏省通州湾滨海园区珠海路奔驰房车改装项目车间一、二工程，车间一价款为4860000元，车间二价款为4960000元。工程已竣工验收。2015年12月6日原告与凌坤公司签订商品混凝土合作协议，约定由原告向凌坤公司提供混凝土。2016年10月27日，经本院判决凌坤公司应支付原告混凝土货款168600元，并按照每日万分之二的标准自2016年3月11日起至实际履行之日止支付违约金，案件受理费3672元由凌坤公司负担。因凌坤公司未能履行给付义务，原告申请执行，执行中经原告申请，2017年6月5日本院向被告发出协助执行通知，要求其单位自收到该通知后十五日内向原告履行172272元，并告知其如有异议，则自收到通知后十五日内提出，若擅自向凌坤公司履行，造成财产不能追回的，将在已履行财产范围内与被执行人承担连带清偿责任。2017年6月19日被告向本院回函，表示其与凌坤公司因工程质量、工期、维修等存在争议，因此尚无法确定是否仍存在债权。2017年9月1日，原告向本院提起代位权诉讼。2017年9月1日，南通三宸混凝土有限公司亦提起代位权诉讼，要求被告支付253630元，并承担诉讼费、保全费6974元。另查明，为证明在被告处债权到期，凌坤公司法定代表人丁忠来曾向本院执行局提供了落款时间为2016年5月6日承诺书（以下简称承诺书一），上载“我司承建的贵司厂房车间一、二工程于2016年元月全部竣工验收合格，现就工程款支付、维修等问题作如下承诺：贵我双方秉着友好合作原则，在充分考虑我司困难的情况下，双方同意在扣除相关款项（包括已付工程款、借款、借款利息、工程工期违约金等）的基础上，工程尾款为玖拾万元整，该款由贵司在今年十月底前一次性支付完毕。为此我司承诺至今贵我双方的所有工程款均已结清，我司不得再以任何理由向贵司主张上述玖拾万元以外的工程款”，该承诺书由被告及凌坤公司盖章。又查明，2016年10月6日，本院作出（2016）苏0612民初4659号建设工程分包合同纠纷一案判决。该案中，被告辩称其与凌坤公司工程款已清，审理中提供：1.2016年8月2日结算单，上载“（车间工程）现已基本完工，合同总造价为986万元整，扣除宝润扣项、窗户、卫生间，楼梯间，灯具及排水管网，经审计后确定最终造价为950万元整，南通宝润汽车销售有限公司已全部支付完毕，维修基金与开工保证金未扣留”。2.2016年8月2日委托书，上载“现委托南通宝润汽车有限公司将凌坤公司建设工程尾款扣除发票税额后结余款项630000.00元转至陆海燕的农村商业银行卡上”，“注：发票由南通宝润汽车有限公司自行开具，本公司提供章”，“承诺63万元整于2017年春节前打至陆海燕卡上”。上述结算单、委托书均由被告及凌坤公司盖章。法院审查后认为，被告提供的结算单、委托书具有真实性，但尚不足以证明已履行工程价款给付义务，故判决被告在未付工程价款范围内对116000元承担给付责任。审理中，被告陈述案涉工程至今未维修，除（2016）苏0612民初4659号建设工程分包合同纠纷一案中，为凌坤公司116000元承担给付责任外，无其他涉诉代偿责任。本院认为，本案的争议焦点为：案涉900000元工程款是否到期。原告认为该债务已到期，但被告抗辩认为凌坤公司未予维修及未开具税票，并提供了落款时间同为2016年5月6日承诺书（以下简称承诺书二），其中对维修费用、开具税票作出约定。原告对该证据真实性不予认可。本院认为，依照法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，被告及凌坤公司之间的车间建设工程已竣工验收合格，故双方可对工程款进行结算。虽被告提供的承诺书二中对付款附加条件，但被告在（2016）苏0612民初4659号建设工程分包合同纠纷一案中，提供了2016年8月2日结算单、委托书，其中分别又对维修、税票等事项重新进行了约定，并确认工程款余额为630000元，及承诺付款时间为2017年春节前。该结算单及委托书发生于2016年5月6日承诺书之后，可以视为双方对工程款再次进行了结算，并变更了承诺书二中对维修、税票等事项的约定，故该债权已到期。因凌坤公司至今未通过诉讼或仲裁方式向被告主张过债权，故被告应当在2016年8月2日委托书确认的630000元债务限额内给付原告172272元以及截止2017年9月1日违约金18222.38元，合计190494.38元。案件受理费3746元，保全费1470元，合计5216元，应由被告负担，从实现的债权中优先支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十八条、十九条之规定，判决如下：限被告南通宝润汽车销售有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告江苏贡舜建材有限公司190494.38元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3746元，保全费1470元，合计5216元，由被告南通宝润汽车销售有限公司负担（被告负担部分，原告已垫付，待执行时一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3746元(汇款账户户名：江苏省南通市中级人民法院；开户行：中国银行南通市濠南路支行；账号：46×××65)。审 判 长  管 中人民陪审员  姜丽均人民陪审员  范秋云二〇一八年二月二十二日书 记 员  俞慧慧