河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终457号
上诉人（原审原告）于海生，农民。
委托代理人于长文，农民。
上诉人（原审被告）青龙满族自治县三星口乡卫生院，住所地河北省青龙满族自治县三星口乡三星口村，组织机构代码：40183646-6.
法定代表人匡建凯，职务院长。
委托代理人张永生，系前任青龙自治县三星口乡卫生院院长，现职务青龙自治县安子岭乡卫生院院长。
委托代理人浦文达，河北杨瑞律师事务所律师。
上诉人于海生、上诉人青龙满族自治县三星口乡卫生院（以下简称三星口卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告于海生的父亲于长合出生于1944年11月29日。2012年1月3日9时，于长合因咳嗽到被告处就诊。被告出具的处方是：头孢哌酮、丹参、参脉、氨茶碱（利巴韦林、入壶头孢）。××患者出现病情明显加重的状况，进行抢救；××患者心跳停止跳动，抢救无效死亡。根据河北省统计局公布的有关数据，河北省2014年度农村居民人均年纯收入标准为9102元，全省在岗职工年平均工资42532元。另外，原告方支出死者药费91.82元，“120”施救费400元。
原审法院认为，患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错，医疗机构应承担不利的法律后果。本案中，被告未能举证证实在于长合去世后向其近亲属告知有要求进行尸检的权利，也未能举证证明于长合的死亡与其诊疗行为没有关联性及关联程度，所以被告应对于长合的死亡承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、判决生效后五日内被告青龙满族自治县三星口乡卫生院一次性向原告于海生赔偿￥180981.82元。其中，死者诊疗费491.82元，死亡赔偿金9102元／年×12年二109224元，丧葬费42532元÷12×6=21266元，精神损害抚慰金50000元。二、驳回原告于海生的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7000元，原告负担1000元，被告负担6000元。
上诉人于海生不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、1、一审法院审理本案程序严重违法。按照法院举证责任的分配被告应主动向法庭提交证据（病历），而一审法院却莫名其妙的去被告卫生院调历，此举违反最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十六条“除本规定第十五条规定的情形外人民法院调查收集证据，应当依当事人申请进行”。本案不存在第十五条规定的两种情形，所以人民法院依职权调查收集被告手中病历违反法定程序，医院病历不具备《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的当事人可以申请人民法院调查收集证据之中的三个条件中的任何一个条件，人民法院依当事人申请调查收集也违反法定程序。可见病历对于医院是应当自身提供的证据，被告不提供已属于举证不能，申请法院去调取或法院依职权调去均违反法定程序，其结果将被告的违法（未按规定封存），证据（病历），经违规封存后而“洗化”成合法证据，人民法院过度依职权取证，违背双方当事人地位平等和程序公正原则，被告当事人是举证责任的主体，人民法院不负举证责任，人民法院只进行补充性的收集，法院依职权调取证据只能用来审查原有证据的合法性，而不能用以证明被告具体医疗行为的合法性，被告本有条件轻松提交证据（病历）、出于病历未按规定封存不主动提交而非要利用法院依职权调取，借机非法封存，其目的是想改变证据的非法性和想混淆法律意义及病理学上的因果关系。病历是事后伪造。2、本案经举证责任分配，由被上诉人申请医疗过错司法鉴定，被上诉人拒不提交鉴定申请通过法官释明后，被上诉人声称得请示上司卫生局，这一请示足足请示了4个多月，依据《鉴定通则》相关规定：在鉴定前应当对送检病历进行庭审质证。证据应当在法庭上出示并经过质证、举证是质证的前提，质证是举证的必然，未经质证的证据不能作为定案依据未经质证的病历又怎么能作为用以鉴定的检材使用？所以本案鉴定程序的前提即已违法，港城司法医学鉴定中心于2014年1月20日，又非法撤销了其2013年9月11日，作出的鉴定意见书，撤销说明中胡说什么”应照司法局指示撤销此鉴定。秦市司法局有什么权利让鉴定中心撤销鉴定意见？闭口不谈自身违反鉴定通则十三条之规定。上诉人认为港城司法医学鉴定中心是属国家司法机构（不是百姓平民），本次鉴定是依法接受人民法院委托所作的司法行为，鉴定意见一经作出，委托行为即已完成，鉴定中心无权擅自撤销其所作出的鉴定意见，一审法院亦未依职权责令鉴定中心依照法律法规重新作出鉴定意见，眼看着秦市司法局及下属司法鉴定中心视法律如儿戏，极像中国俗语一样“小孩搭锅台说搭就搭，说拆就拆”。鉴定中心的撤销说明，荒唐绝伦，举世无双创世界吉尼斯纪录即丢人又现眼，实质是为保存自己的面子，把其主子给当成了一块遮羞布。3、本案判决书中的审判员鹿玉杰未参与本案任何庭审过程，因此该审判员无权参与本案的合议。原合议庭成员是樊占峰，一审法院此举不仅有违审判工作的“公序良俗”同时也剥夺了本案当事人的申请回避权。二、一审法院未对上诉人指证被上诉人的明显错误事实详细审查与认定。1、被上诉人在未摄胸片未作三大血常规检查即行补液治疗，严重违反诊疗规范。2、使用无资质的护士独自操作无法保障执行“三查七对”的诊疗规范，是头孢过敏还是氨茶碱给入壶头孢，还是利巴韦林反应或是氨茶碱中毒均不得而知，是属于严重的不负责任行为是医疗三大过错中的最严重的伦理过错（伦理、技术、器械）。3、××患者心率每分钟104次，在没有哮喘的病人给予副作用（中毒表现）是极能促使心跳加速的氨茶碱。是故意？还是玩忽职守？4、利巴韦林的说明书明确说明：××患者”，本品对心脏有损害，并且说明老年人不推荐此药（患者67岁）。利巴韦林与头孢配伍为一组混用违反诊疗规范，因头孢滴速须快，利巴韦林滴速须慢，二者混合产生结晶。5、上诉人委托代理人在2014年11月28日向民一庭提交书面申请一份要求对未审查事项再次开庭：被上诉人未提交的送检材料中没有死亡记录、死因报告、疑难病历讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、护理记录、尸检告知书、知情同意书、居民死亡医学证明书。是没写还是不交以及使用无证护士和医师王素菊护士万超是顶包者等等，详见上诉人委托代理的庭审代理词。6、根据被上诉人提供的病历中的话语“告知人到上级医院检查患者诉因家庭愿意未去，说输液几天观察，说好点再去，张院长看过该段语言不应再病例中出现”不是病历中应有的内容，足以证明该病历是伪造的。三、一审法院适用法律错误1、计算年龄全世界的惯例都是周岁，本次判决计算年龄是虚岁应予纠正。天价运尸费四公里600元是被上诉人原院长张永生为吃回扣自己找的车，此费用是额外负担应由被告承担。2、国务院早已宣布全国2014年7月1日取消非农业户口统一为居民户口。全国有13个省市率先实行了居民户口的名单中河北省显示在第一位，三星口乡派出所2年前即把非农业专用章上交公安局。所以本案仍以农业户口计算数额没有法律依据。3、上述人在一审（事实审）诉讼中提出的大量主张及辩论观点，一审法院在判决中未作任何表述也未阐明不予采信的任何理由。实质是未作任何审理。综上所述：一审法院在审理此案中，程序不公正严重违法，诉权不平等极度不公平，有违公正执法、司法为民的基本原则从而导致认定事实不全面，适用法律错误，未能依职权尽到一审法院应尽的事实审义务损害了上诉人在一审诉讼中应享有的诉讼权利及合法权益。上诉人恳请二审法院依法撤销一审法院（2013）青民初字第532号民事判决。发回青龙满族自治县人民法院重审，并由三星口卫生院承担诉讼费。
上诉人三星口卫生院亦不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、上诉人对被上诉人之父于长合的诊断准确，治疗方案及用药得当，在对于长合的诊疗过程中不存在过错。2012年1月3日上午9时，被上诉人父亲于长合因心慌、呼吸困难、咳嗽到被告处就诊，经被告医务人员诊断被上诉人父亲为：1、慢支；2、肺心病；3、冠心病。因被上诉人父亲病情较重三星口卫生院医务人员建议到上级医院住院治疗，于长合同行家属说先在这里输液看看，这样上诉人收于长合住院，并给予其消炎、解痉、平喘、利尿、活血、通络等药物输液治疗。于长合接受输液治疗后体征稳定，病情得到控制。被告医务人员告知于长合须卧床不要运动，下午16时许于长合去厕所解手在上楼梯途中突发心脑血管意外，上诉人工作人员发现后积极组织抢救但因于长合病情过重，于当日16时15分经抢救无效死亡。二、根据《侵权责任法》第54条规定医疗损害赔偿纠纷案件适用过错责任原则，依据该条规定应由被上诉人就上诉人具有医疗过错申请司法鉴定，但被上诉人一直没有提出鉴定申请。后来经主办法官多次找到上诉人主管局领导协调要求由作为一审被告的上诉人申请司法鉴定，这样由上诉人申请了本不应该由上诉人申请的鉴定。原审法院根据司法鉴定委托程序委托秦皇岛海港司法医学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2013年9月11日作出（2013）临鉴字第327号鉴定意见书，鉴定结论为“医院诊疗未见明显过错”，该鉴定书已明确证明上诉人诊疗过程无过错。三、秦皇岛港城司法医学鉴定中心撤销鉴定意见的行为无效，（2013）临鉴字第327号鉴定意见书具有相应的法律效力，应依法认定其效力。本案当中秦皇岛港城司法鉴定中心在出具司法鉴定意见书之日起其鉴定活动就已结束，在鉴定活动结束之后于2014年1月20日作出《关于撤销于长合鉴定意见说明》欲撤销（2013）临鉴字第327号鉴定意见书，但该撤销行为不具有法律效力。首先、其撤销的理由为秦皇岛市司法局建议撤销鉴定，但实际上秦皇岛市司法局并未作出该建议，依法司法局也不具有该建议权；其次、《民事诉讼法》、《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的通知》、《最高人民法院关于地方各级人民法院设立司法技术辅助工作机构的通知》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》及《司法鉴定程序通则》，均没有赋予鉴定机构有自行撤销鉴定意见的权利。综上，在没有新的鉴定意见对（2013）临鉴字第327号鉴定意见书予以否定的话，该鉴定意见书现仍具有法律效力。四、本案不适用过错推定原则，不应适用《侵权责任法》第58条之规定。医疗损害赔偿纠纷案件当中就医疗机构是否存在过错。这一专业性问题，因其专业性较强，超出一般人的认知水平，依照《民事诉讼法》规定应委托具有相应鉴定资质的机构进行鉴定，在有鉴定意见证明上诉人无过错的情况下不应适用《侵权责任法》第58条进行过错推定。一审判决以上诉人未履行告知被上诉人有进行尸检的义务，推定上诉人存在过错并承担全部责任明显错误。首先、根据《医疗事故处理条例》第18条规定，只有双方对死因不明或有争议的应进行尸检，本案中当时双方对死亡原因并无争议，上诉人没有义务告知及组织尸检的义务；根据该规定医患双方如对死因有争议的均可要求尸检，并未明确医疗机构负有告知义务。其次、秦皇岛港城司法鉴定中心根据病例已作出上诉人诊疗活动不存在过错的鉴定结论，不存在无法鉴定的问题。上诉人诊疗活动不存在违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的行为，不符合《侵权责任法》第58条的适用条件。五、一审法院判决由上诉人负担诉讼费明显错误。首先、上诉人无过错，不应承担赔偿责任，诉讼费应全部由被上诉人负担；其次、如有充分证据认定上诉人有责任的话，也应按照上诉人应承担的赔偿金额计算对应的诉讼费，一审判决上诉人负担6000元诉讼费明显不当。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均有错误，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人180981.82元或将本案发回重审；并由于长海承担一、二审诉讼费。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，于海生的父亲于长合出生于1944年11月29日。2012年1月3日9时，于长合因病到三星口卫生院处就诊，当日××抢救无效死亡的事实清楚，双方对此并无异议。患者就医后死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议，医疗机构未要求患者一方进行尸检，导致无法查明死亡原因，并致使无法认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系或医疗机构有无过错，对此医疗机构应承担不利的法律后果。本案中，三星口卫生院未能举证证实在于长合去世后向其近亲属告知有要求进行尸检的权利，也未能举证证明于长合的死亡与其诊疗行为没有关联性及关联程度，三星口卫生院应对于长合的死亡承担赔偿责任。关于秦皇岛港城司法医学鉴定中心撤销鉴定意见的问题。虽然鉴定机构曾经出具过司法鉴定意见书，但鉴定机构认为该鉴定意见书存在违反司法鉴定程序的过错，撤消了该鉴定意见书并不违反法律规定。原司法鉴定意见书被撤销后，三星口卫生院出具书面意见明确表示不再重新申请司法鉴定，对此应当承担相应的法律后果。三星口卫生院虽然在上诉时主张对于长合的治疗方案及用药得当，在对于长合的诊疗过程中不存在过错，但因为××患者的损害结果是否存在因果关系具有很强的专业性，三星口卫生院提供的现有证据并不能证明该主张。故其上诉主张理据不足，本院不予支持。关于于海生上诉所称的程序和对于海生出具指证三星口卫生院存在诊疗错误事实未做详细审查问题。首先法院为查明事实依据案件审理需要调取相关证据并无不妥。对于三星口卫生院的诊疗情况前面亦述专业性强，法院虽然进行了审理却很难做出明确的评判，且原审法院已经认定了三星口卫生院对于长合的死亡承担全部责任，对该部分证据的认定情况并未影响于海生的实体权利，于海生上诉请求发还重审徒增当事人的诉累，本院不予支持。关于赔偿数额问题。于海生主张运尸费应当由三星口卫生院承担，但其未提供有效票据，并称系三星口卫生院原院长为吃回扣自己找的运尸车辆，但没有提供证据，本院不予采信。于长合系农村户口且居住生活在农村，原审判决按农村标准计算赔偿数额符合相关法律规定。关于赔偿年限，原审计算有误，本院依法予以纠正。
综上，三星口卫生院的上诉主张理据不足，本院不予支持。于海生关于赔偿年限的上诉主张正确，本院予以支持，其他上诉主张理据不足，不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，但对赔偿年限计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第532号判决第二项；
二、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2013）青民初字第532号判决第一项；
三、青龙满族自治县三星口乡卫生院于本判决生效后五日内一次性向于海生赔偿人民币￥190083.82元。（其中死者诊疗费491.82元，死亡赔偿金9102元／年×13年=118326元，丧葬费42532元÷12×6=21266元，精神损害抚慰金50000元。）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7000元，由于海生负担1000元，青龙满族自治县三星口乡卫生院负担6000元；二审案件受理费7840元，由于海生负担3900元，青龙满族自治县三星口乡卫生院负担3940元
本判决为终审判决。
审 判 长 刘双全
审 判 员 史福占
审 判 员 权金伶
二〇一六年三月二十九日
代书记员 杨洪超