山西省晋城市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）晋05刑终62号
原公诉机关泽州县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，汉族，1975年12月7日生，山西省泽州人，农民，现住晋城市。
委托诉讼代理人郭聪霞，女，1977年6月6日生，汉族，农民，住晋城市。系李某1妻子。
委托诉讼代理人王建文，山西权康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）焦书兵，男，1973年9月20日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化，农民，住晋城市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年10月26日被泽州县公安局刑事拘留，同日被取保候审。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）赵志军，男，汉族，1977年5月12日生，农民，泽州人，现住晋城市。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）董朋，男，1974年12月27日生，汉族，无业，住泽州县南村镇冶底村北街**号，住泽州县。
泽州县人民法院审理泽州县人民检察院指控原审被告人焦书兵犯过失致人重伤罪、原审附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2017年12月20日作出（2017）晋0525刑初59号刑事附带民事判决。附带民事诉讼原告人李某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取李某1委托诉讼代理人王建文、被上诉人焦书兵、赵志军、董朋意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年7月3日17时许，焦书兵和赵志军、董朋一起喝酒后，董朋提议再到李某1家喝酒。20时许，三人到李某1租住处与李某1继续喝酒。期间，焦书兵、李某1因言语不和发生争吵，李某1用马扎朝焦书兵头部砸了一下，焦书兵见自己头部出血，便捡起砖头朝李砸去（未砸中），后二人扭打在一起，致李倒地受伤。李被送往医院救治，诊断伤情为急性重型内开放性颅脑损伤：脑挫裂伤、硬膜下血肿、硬膜外血肿、颅底骨折并脑脊液双耳漏、颅骨骨折，头皮挫伤。住院113天，支医药费205624.37元。经泽州县公安司法鉴定中心鉴定：1、李某1损伤程度构成重伤二级；2、李某1伤情目前尚未稳定，因办案需要暂出具阶段性鉴定意见，如将来病情恶化甚至死亡，则应补充鉴定或重新鉴定。3、焦书兵损伤程度构成轻微伤。经山西金诚司法鉴定中心鉴定：李某1急性重型内开放性颅脑损伤，目前（一）遗留四肢瘫的后遗症，构成一级伤残；（二）误工期、护理期、营养期为受伤之日至伤残评定前一日（2017年8月28日）；（三）需要完全护理依赖。李某1因鉴定支出鉴定费4000元。事发后，焦书兵支付李某1赔偿款44000元。
原判认定事实的证据有报案材料、受案登记表、立案决定书、焦书兵户籍证明、焦书兵到案经过、证人李某2、张某证言、赵志军和董朋陈述、现场勘验笔录、现场方位图、现场平面图及照片说明、人体损伤程度鉴定书、法医物证鉴定书、被告人焦书兵指认案发现场的辨认笔录及供述、司法鉴定意见书、郭聪霞收款收据、医院病历、医疗费支出凭据、鉴定费支出票据等。
原判认为，焦书兵疏忽大意致人重伤，其行为构成过失致人重伤罪，公诉机关指控罪名成立。焦书兵当庭认罪，积极赔偿，且患有不宜收押疾病，可适用缓刑。焦书兵给被害人造成的经济损失应当进行赔偿。附带民事诉讼被告人赵志军、董朋明知喝酒已过量又与焦书兵、李某1一起再喝且在焦书兵、李某1互打过程中没有劝阻，对事故发生，存在过错，也应当承担赔偿责任。被害人李某1先用马扎砸伤被告人焦书兵，存在过错，可以减轻被告人焦书兵、附带民事诉讼被告人赵志军、董朋的赔偿责任。原告人李某1的经济损失包括：医疗费205624.37元，误工费按照农业标准每天176.7元，按411天（自2016年7月3日至2017年8月28日）计算为72623.7元，护理费72623.7元，住院伙食补助费100元×113天为11300元，营养费50元×411天为20550元，交通费酌情认定为1000元，鉴定费4000元共计387721.77元。被告人焦书兵承担60%的责任为232633.06元，附带民事诉讼被告人赵志军、董朋各承担10%的责任为38772.18元。原告人李某1要求赔偿伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告人焦书兵犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人焦书兵于本判决生效后十日内一次性支付附带民事诉讼原告人李某1赔偿款232633.06元（扣除已支付的44000元）。三、附带民事诉讼被告人赵志军、董朋于本判决生效后十日内各一次性支付附带民事诉讼原告人李某1赔偿38772.18元。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。
李某1上诉请求：撤销原判第二、三、四项，改判焦书兵一次赔偿上诉人各项赔偿款958600.03元，赵志军、董朋各一次性赔偿上诉人159766.67元。理由：1、原判刑事部分认定事实和适用法律错误，应以故意伤害罪追究焦书兵刑事责任。2、上诉人案发时从事滴滴打车出租业务，应当以交通运输业收入标准计算误工费，原判适用农业收入标准计算误工费错误。3、上诉人现为植物人状态，需终生护理，原判对上诉人护理费只计算至2017年8月28日，明显错误。3、上诉人实际住院158天，原判以113天确认上诉住院伙食费数额错误。4、原判对上诉人残疾赔偿金请求不予支持错误。
焦书兵、赵志军、董朋答辩意见：1、滴滴打车业2016年在晋城属于非法营运行业，原判以农业收入标准计算上诉人误工费没有错误。2、对上诉人护理费、误工费、住院伙食补助费数额请求法院依法确认。3、对上诉人所提残疾赔偿金请求应否支持，请求法院依法处理。
二审审理查明的事实及证据与原判认定相同。
关于李某1所提应以故意伤害罪追究焦书兵刑事责任的理由。审理认为，本案一审判决作出后，法定期限内，公诉机关未抗诉，被告人焦书兵未上诉，原判刑事部分判决已经发生法律效力。李某1所提理由与法律规定不符，不能成立。
关于李某1所提原判确认误工费数额错误的理由。经查，被上诉人焦书兵、赵志军、董朋对上诉人李某1在本案案发时从事滴滴打车出租业务的事实没有异议，二审予以确认。审理认为，考虑滴滴打车业在本案案发时尚未被确认为合法，且属于受政府客运管理部门严管的行业这一事实，原判对上诉人误工费按农业收入标准计算并无不妥，上诉人所提理由不能成立。
关于李某1所提原判对护理费确认违反法律规定的理由。经查，1、山西金诚司法鉴定中心[2017]147号鉴定意见书证实，李某1颅脑损伤遗留四肢瘫后遗症，进食、穿衣、洗漱、行走、大小便等均需他人帮助，构成一级伤残，需要完全护理依赖。2、李某1一审诉请对护理费按20年计算，焦书兵及其辩护人未持异议。3、至本案二审时，尚无证据证明李某1已经恢复自理能力，且焦书兵认可李某1现仍无自理能力的事实。根据上述事实，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：”护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”审理认为，根据李某1伤残等级及年龄，原判对李某1护理费只计算至2017年8月28日，显然不妥。对李某1的护理费依法应按最长不超过二十年时间计算，直至李某1恢复自理能力或不再需要护理时止。李某1所提理由成立，予以采纳。
关于李某1所提其实际住院158天，原判对住院伙食补助费按113天计算错误的理由。经查，原判根据李某1住院病历确认的住院伙食补助费数额正确。李某1所提理由不能成立。
关于李某1所提原判未支持其残疾赔偿金请求错误的理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定：”犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；......”审理认为，上述规定未确认犯罪行为致人伤残应赔偿残疾赔偿金。原判对李某1所提残疾赔偿金请求未予支持正确。李某1所提理由不能成立。
综上，本院认为，原判认定焦书兵犯过失致人重伤罪事实清楚，证据充分，量刑适当。原判确认李某1医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费损失数额正确，应予维持。原判确认李某1护理费数额错误，应予更正。李某1所提上诉理由部分成立，予以采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持泽州县人民法院（2017）0525刑初59号判决第一、四项，即：”一、被告人焦书兵犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；缓刑考验期从判决确定之日起计算。四、驳回附带民事诉讼原告人李某1的其他诉讼请求。”
二、撤销泽州县人民法院（2017）0525刑初59号判决第二、三项，即”二、被告人焦书兵于本判决生效后十日内一次性支付附带民事诉讼原告人李某1赔偿款232633.06元（扣除已支付的44000元）。三、附带民事诉讼被告人赵志军、董朋于本判决生效后十日内各一次性支付附带民事诉讼原告人李某1赔偿38772.18元。”
三、被上诉人焦书兵于本判决生效后十日内赔偿上诉人李某1损失232633.06元（扣除已支付的44000元），并从2017年8月29日起，逐年于每年8月28日前支付李某1护理费38697.3元，至李某1恢复自理能力或不再需要护理时止，最长不超过二十年（起算年限从2016年开始）。
四、被上诉人赵志军、董朋于本判决生效后十日内各支付李某1赔偿款38772.18元，并从2017年8月29日起，逐年于每年8月28日之前支付李某1护理费6449.55元，至李某1恢复自理能力或不再需要护理时止，最长不超过二十年（起算年限从2016年开始）。
本判决为终审判决。
审判长李晓强
审判员王恩锁
审判员刘鹏
二〇一八年二月二十八日
书记员张铃铃