安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终109号
原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周康，男，1970年6月2日出生于安徽省固镇县，汉族，本科文化，2013年3月4日至今任蚌埠铜陵现代产业园区管委会工程项目部副部长，住安徽省固镇县。因涉嫌犯玩忽职守罪、受贿罪于2016年12月21日经固镇县人民检察院决定被取保候审。
辩护人周波,安徽周波律师事务所律师。
固镇县人民法院审理固镇县人民检察院指控原审被告人周康受贿一案，于2017年12月18日作出（2017）皖0323刑初248号刑事判决。原审被告人周康不服，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经审阅原审卷宗材料，审查上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人周康，听取了其辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：被告人周康任蚌埠铜陵现代产业园区管委会工程项目部副部长期间，利用职务便利，为张某1介绍管委会临时项目部建设工程，并于2013年10月至2015年春节，分别三次收受张某1人民币共计5万元。2016年3月9日，被告人周康通过其妻子张某2的银行卡将所收款5万元退还张某1。2016年12月15日，张某1在蚌埠市纪律检查委员会接受检察人员询问时,证明其承接搭建临时项目部工程时，送给周康人民币5万元,而后将其收到周康退还款5万元上缴蚌埠市纪律检查委员会。2016年12月21日，固镇县人民检察院通知周康接受调查，被告人周康到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有检察机关提交,并经法庭举证、质证的下列证据予以证明:
一、书证
（一）蚌埠市地方税务局建筑业统一发票（代开）、项目部搭设工程示意图、现代产业园一期安置房项目部搭设工程合同书、蚌埠铜陵现代产业园一期安置房项目部搭设工程造价清单，证明蚌埠铜陵现代产业园一期安置房项目部搭设工程总造价482041.60元。
（二）蚌埠铜陵现代产业园一期安置房项目部搭设工程竣工结算审计验证报告、蚌埠铜陵现代产业园一期安置房项目部搭设工程调整表，证明蚌埠铜陵现代产业园一期安置房项目部搭设工程送审金额482041.60元，验证金额468512.00元，调整金额－13529.60元。
（三）记账凭证、请款申请单、银行电汇凭证、中国农业发展银行电汇凭证，关于申请蚌埠铜现代产业园一期安置房项目搭建工程尾款的申请、国内支付业务付款回单，证实蚌埠铜陵投资有限公司付固镇县聚城建设工程有限责任公司项目部搭设费468512元，其中2013年10月11日付337429.12元；2013年11月22日付107657.28元；2014年10月21日付23425.6元（质保金）。
（四）对私活期明细、中国农业银行业务凭证，证明2016年3月9日，中国农业银行户名为张某2账号62×××70中跨行转入固镇县农村商业银行股份有限公司户名为张某1的卡号62×××23中人民币5万元。
（五）蚌埠铜陵现代产业园区工作委员会蚌铜发〔2013〕6号关于王贵平等同志任职的通知，证明周康于2013年3月4日任蚌埠铜陵现代产业园区管委会工程项目部副部长。
（六）户籍证明，证明被告人周康的年龄等基本情况。
（七）固镇县纪律检查委员会案件审理室出具的关于张义兵案件初核时间的说明、固镇县公安局新马桥派出所的证明、固镇县人民检察院出具的周康案件案发及破案经过，证明张某3与张某1为兄弟关系。2015年12月1日，固镇县纪律检查委员会接到群众来信反映新马桥镇磨盘张村原第一书记张某3的有关问题，2015年12月14日调查组开始对该案进行初步核实。2016年12月21日，固镇县人民检察院反渎职侵权局依法通知周康到案接受调查，周康到案后对相关问题供认不讳。
二、证人证言
（一）证人张某1证言，证明我平时主要是接一些土建的活干。我在铜陵产业园承接的公租房和临时项目部的搭建。2013年我承接的临时项目部搭建这个工程没有经过招投标程序，当时这个工程要求的比较急，周康直接找我干的。因我是挂靠固镇县聚城公司，所以承接临时项目部工程是以聚诚公司的名义到县地税局开的发票。
承接搭建临时项目部工程的时候，我分三次送给管委会工程部副部长周康5万元。第一次在2013年的时候，我拿到了部分工程款，我到周康的办公室，跟他说了一些客气话，主要就是对他表示感谢的。聊了一会，我把用纸袋装着的3万元放下我就走了。当时周康推辞了一下也就收下了。第二次应该还是在2013年，这次又付给我一部分工程款，我拿到工程款后又拿了1万元现金到周康的办公室送给他了。第三次是在2014年春节前，剩余的工程款都结清了，我再次拿了1万元现金到周康的办公室送给他。当时我跟他说，这点钱拿去给嫂子买点衣服穿，然后没说几句话我就走了。
我给周康送5万元现金，是因为他让我干产业园的临时项目部。2016年3月份，周康到我的项目部办公室找到我，要我的卡号，说要把钱退给我，我就把我农商行的卡号给他。后周康通过银行转账把这5万元退到我农商行尾号为9823的卡上了。周康在2016年3月份退给我5万元之前，没有向我表示过要把钱退给我。
（二）证人张某2证言，证明我和周康是夫妻关系。2016年3月9日，周康到银行通过我的农业银行卡退给张某15万元。事后他把这事告诉我，我才知道。
三、被告人周康供述：我于2013年4月份任蚌埠铜陵现代产业园区管委会工程项目副部长至今。2013年的上半年，我与张某1认识。2013年6月，因为铜陵市委书记要到产业园来检查安置房项目的推进情况，当时项目还没动，领导要求我想法在七天之内把项目部搭建起来，后来我找张某1来干这个工程。当时也没谈价格，就是先干活，等以后审计再说，张某1同意了。七天之内就干完了，审计以后，结算工程款的时候，大概有30多万元，最后是找我来结算的。
张某1拿第一笔工程款的时候，提了一个档案袋到我办公室，他说因为我让他做了工程，所以感谢我一下，然后就走了。我追出去没追上，后来我打开一看发现是3万元现金。第二次大约是2014年，张某1又给我送了1万元。第三次是在2015年春节前，张某1又到我办公室，他说快过年了，这1万元给嫂子买点衣服，然后从上衣掏出1万元现金往我抽屉里一放就走了，这些钱都被我花掉了。
我接张某1第一笔3万元时，心里比较害怕，当时打电话给他说，要把钱退给他，张某1以种种借口不愿意把钱拿回去，后来随着时间的推移，自己也存在侥幸心里，退钱的愿望不像以前这么强烈了，后来就不了了之了。第二次、第三次收钱后也给他打过电话，叫他把钱拿回去，张某1都不愿意。
后来单位经常搞廉政反腐警示教育，看过教育片，对我的思想冲击很大。2016年2月，我跟张某1在磨盘张的工地上见面谈这个事情，我提出来把钱给他，他当时不愿意。我说我收你这5万元，自己的思想压力很大，然后他就同意了，并给我提供了一个农商行的卡号。2016年3月9日，我用我家属的农行卡通过银行转账把５万元退给张某1了。转账后才跟我家属说，这个钱退回去后我心里就舒坦多了。
上述证据均经原审庭审举证、质证、认证。本院依法予以确认。
原判认为：被告人周康身为国家工作人员利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人周康归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。辩护人周波关于周康在案发前主动退赃的辩护意见成立,本院予以采纳。因办案机关已经掌握周康犯罪事实的线索，故被告人周康接到检察机关通知到案后，如实交代自己的罪行，不宜认定为自动投案，依法可按照坦白处理。辩护人周波关于周康接到检察机关通知后自动到案，应认定为自首的辩护意见不能成立，本院不予采信。综上，根据被告人周康的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：被告人周康犯受贿罪，判处拘役五个月，宣告缓刑八个月,并处罚金人民币十一万元；蚌埠市纪律检查委员会所收涉案退赃款五万元，依法予以没收，由收缴机关上缴国库。
周康上诉称：一、上诉人接到检察机关通知后自动到案，应认定为自首；二、案发前，周康认识到自己的错误，主动退赃，与纪委调查张某3案件无关，请求对其免予刑事处罚。
辩护人周波亦提出相同的辩护意见。
本院经审理查明的事实与原判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见结合审理查明的事实，本院评判如下：
关于上诉人及其辩护人认为上诉人接到检察机关通知后自动到案，应认定为自首的上诉理由及辩护意见。经查，检察机关通知上诉人时，办案机关已经掌握周康犯罪事实的线索。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。本案中，上诉人接到检察机关通知后自动到案，依上述规定不能认定为自动投案。在检察机关已掌握了其犯罪事实线索的情形下，上诉人到案后，虽如实交代了犯罪事实，亦不能认定为自首。故此项上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人案发前主动退赃，与纪委调查他人案件无关，请求对其免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人于2013年10月至2015年春节，分别三次收受张某1人民币共计5万元。2016年3月9日，上诉人通过其妻子张某2的银行卡将所收款5万元退还张某1。由此可见，上诉人于2013年10月就收受他人贿赂，至2016年3月9日才将贿赂款退还，时间长达两年多，贿赂款退还不具有及时性，受贿的主观故意明显；客观上受贿行为业已完成；且多次收受贿赂。上诉人行为不符合免予刑事处罚的情形。故此项上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人周康身为国家工作人员利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。上诉人周康归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。综上，根据上诉人周康的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。
原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人的上诉理及其辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任 秀 莲
审 判 员 刘 俊 杰
二〇一八年四月二十日
法官助理 ：杜广居
书 记 员 ：葛瑶瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。