天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2412号
上诉人（原审被告）：天津益博置业发展集团有限公司，住所地天津市河西区越秀路越秀大厦A座601。
法定代表人：张芝安，董事长。
委托诉讼代理人：张益培，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：沈涛，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：张昊，男，1991年4月1日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：姚丽萍（被上诉人张昊之母），女，1967年8月6日出生，汉族，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：李月一，天津元泽律师事务所律师。
原审第三人：刘云鹄，男，1983年9月2日出生，汉族，住天津市河西区。
上诉人天津益博置业发展集团有限公司因与被上诉人张昊、原审第三人刘云鹄预约合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2017）津0111民初7413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
天津益博置业发展集团有限公司上诉请求：1、撤销原审民事判决书；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案中认购协议并非上诉人的真实意思表示而是案外人俞海涛私刻的公章与被上诉人签订认购协议，该认购协议上诉人不知道，被上诉人将定金以及首付款转到了俞海涛个人账户，不符合购房常理，俞海涛涉嫌诈骗已经被西青公安局刑事拘留。按照先刑后民的原则，一审法院应该中止审理本案或者驳回被上诉人的一审诉讼请求，被上诉人应该向俞海涛主张退还相关的款项。本案所涉及的公章、财务章是案外人俞海涛私刻的。根据最高人民法院相关法律规定，购房款、定金不应该由上诉人返还给被上诉人，应该由俞海涛承担相应的返还责任。
被上诉人张昊辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审第三人刘云鹄述称，不发表意见。
张昊向一审法院起诉请求：1.被告继续履行认购协议，协助原告办理恒益隆庭9-3-202号房屋过户登记手续；2.诉讼费由被告承担【诉讼过程中，原告变更诉讼请求为被告退还首付款382170元、双倍返还定金40000元并赔偿自2017年1月11日至实际给付之日止的利息（以402170元为基数，按照同期银行贷款利率的四倍计算）】。
一审法院认定事实：原告提交的一份2016年7月18日的《认购协议》载明：甲方为被告，乙方为原告，乙方购买甲方位于天津市西青区精武镇牛坨子村恒益隆庭9-3-202号房屋，成交价格为1302170元，乙方于2016年7月18日交纳定金20000元，于2017年5月31日交纳首付款382170元，余款办理贷款。该认购协议中甲方经办人签名为张琳并加盖了“天津益博置业发展集团有限公司销售部”印章。原告提交的收款收据载明：2016年7月31日，今收到张昊交来定金（9-3-202）房款20000元；2017年1月11日，今收到张昊交来首付款（9-3-202）房款382170元。该两张收据均加盖了“天津益博置业发展集团有限公司财务专用章”，收款人签名为“俞”。原告提交的银行转账业务客户回执载明：“*昊于2017年1月11日转给*海涛款项382170元”。
原告称在被告售楼处与被告签订的《认购协议》，定金交给了被告工作人员张琳，张琳带原告去打款，款项打到了被告工作人员俞海涛的账户，张琳和俞海涛的行为是职务行为。被告经质证认为原告提交的《认购协议》及收据均不是被告出具的，俞海涛虽为被告销售经理，但原告将款项转账给了俞海涛个人。被告申请对收据中的财务专用章真伪进行鉴定。一审法院认为，根据本案审理查明情况，被告提出的该项申请与待证事实无意义，本案没有进行印章真伪鉴定之必要。
第三人称于2015年9月14日从被告处购买恒益隆庭9-3-202号房屋，价款为1000000元，于2016年1月30日办理了入住手续。第三人提交的日期为2015年9月14日的《认购协议》载明：甲方为被告，乙方为第三人，乙方购买甲方位于天津市西青区精武镇牛坨子村恒益隆庭9-3-202号房屋，成交价格为1000000元，款项于2015年9月14日一次性支付。第三人提交的收据载明：今收到刘云鹄交来定金+房款（9-3-202）1000000元。第三人提交的收据载明：2016年1月30日，今收到刘云鹄交来的9-3-202的水费249元、电费147元。第三人提交的其妻子唐玲莉的银行转账流水载明：唐玲莉于2015年9月14日向被告转账1000000元。
被告经质证认可第三人提交证据的真实性，认可房屋已交付第三人使用。
一审法院认为，第三人与被告签订的《认购协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。该《认购协议书》具有预约合同形式，第三人已经按约向被告支付全部房款，被告已经将房屋交付给第三人使用，故被告与第三人之间已经形成事实房屋买卖合同关系。
原告在售楼处与被告签订了《认购协议》，被告工作人员张琳及俞海涛收取了原告交纳的定金及首付款，张琳及俞海涛的行为应为职务行为，被告应认定为《认购协议》的相对人。双方签订的《认购协议》，欠缺商品房买卖合同应当明确的交付使用条件及日期、产权登记事宜等主要内容，该《认购协议》应当认定为预约合同。现被告不能履行该《认购协议》，应当向原告返还首付款382170元。
关于被告是否应当双倍返还定金的问题。原告与被告成立预约合同法律关系，所涉定金20000元是双方为签订《天津市商品房买卖合同》而设立的担保，其性质属立约定金。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，现双方因被告原因未能订立《天津市商品房买卖合同》，被告按约应当双倍返还原告定金40000元。
关于被告是否应当赔偿原告利息损失的问题。预约与本约的区别关键在于合同义务的差异，预约的合同义务主要为订立本约，而本约的合同义务为按照本约履行。合同义务的差异决定预约与本约的违约损害赔偿范围不同。本案原、被告形成预约合同关系，本约尚未订立。综合考虑当事人在缔约过程中的过失及过错程度、双方在《认购协议》中约定的义务及民事赔偿的“填平”原则，被告违约损害赔偿范围为原告已付款项利息损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。经核算，自2017年1月11日至2018年1月25日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，原告已付款402170元的利息损失为20111元。因此，适用定金罚则由被告赔付的20000元不足以弥补原告的损失。鉴于原告同时提出双倍返还定金以及要求被告自2017年1月11日支付利息损失的主张，就该两项诉讼请求，一审法院依法支持自2017年1月11日至实际给付之日止的利息（以402170元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。原告主张按照同期银行贷款利率四倍计算，没有法律依据。
综上所述，原告相应诉讼请求的合理部分，予以支持。判决：一、被告天津益博置业发展集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告张昊返还首付款382170元、返还定金20000元。二、被告天津益博置业发展集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告张昊支付自2017年1月11日至实际给付之日止的利息（以402170元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。三、驳回原告张昊的其他诉讼请求。案件受理费4816元，诉讼保全申请费5000元，全部由被告天津益博置业发展集团有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张琳、俞海涛均系上诉人工作人员，俞海涛系上诉人销售部门经理。认购协议中甲方经办人签名为上诉人工作人员张琳并加盖了“天津益博置业发展集团有限公司销售部”印章。一审法院认定张琳和俞海涛的行为是职务行为并无不当。上诉人在招聘工作人员时未能尽到谨慎的注意义务，致使品行瑕疵人员被录用并担任上诉人销售管理人员，且对销售人员缺少及时监督，故一审法院判决上诉人返还首付款、定金及利息是正确的。
关于上诉人提出本案涉及刑事案件，按照先刑后民的原则，一审法院应该中止审理本案或者驳回被上诉人的一审诉讼请求一节，本案的事实不以刑事案件认定的事实为前提，故本案不适用先刑后民的原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7333元，由上诉人天津益博置业发展集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 姜海宽
代理审判员 阎 涛
二〇一八年六月八日
法官 助理 吴松涛
书 记 员 屈 岩
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；