陕西省延安市宝塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0602民初6169号原告：中国核工业二四建设有限公司,住所地：四川省绵阳市游仙路。法定代表人：张仕兵，该公司董事长。委托代理人：马志伟，男，汉族，四川省绵阳市人，大学本科，中国核工业二四建设有限公司职员。委托代理人:胡小青，陕西云德律师事务所律师。被告：陕西体育产业集团实业发展有限公司,住所地：陕西省西安市高新区丈八东路。法定代表人：赵跃旗，系该公司董事长。委托代理人：梁云鹏、汪凯，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。原告中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四建设公司）与被告陕西体育产业集团实业发展有限公司（以下简称体育产业发展公司）合同纠纷一案，本院于2017年6月15日作出（2017）陕0602民初2395号民事判决，宣判后，体育产业发展公司不服，提起上诉，延安市中级人民法院于2017年10月30日作出（2017）陕06民终1390号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。我院据此依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人，被告的代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，一、判令被告向原告支付违约金1401000元。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月28日，原告与被告签订《延安市全民运动中心项目合作协议》（以下简称“协议”）。协议约定了项目概况、合作方式、双方责任与义务、结算与支付、违约责任等内容。2015年6月30日，双方再次签订了《合作备忘录》。原告依约向被告缴纳了信誉履约保证金1000万元后，但被告却一直拖延原告进场正常施工。经原告多次向被告催要保证金及违约金，但被告仅于2016年12月16日退还保证金，却拒绝按照协议第八款第5条“被告在原告缴纳信誉保证金后45天内不能确保原告进场正常施工，被告除在5日内一次性全额退款外并支付原告双倍中国人民银行同期贷款利率违约金”之约定支付违约金。综上所述，原告认为被告未按约定支付违约金的行为已侵犯了原告的合法权益。现根据事实、合同和法律的规定，特诉至贵院，请求贵院查明事实、判如所请，以维护原告合法权益。原告为证明其主张成立，向本院提交如下证据：证据一：《延安市全民运动中心项目合作协议》；合作备忘录；中国建设银行单位客户专用回单；《收据》两份；证明目的：1、原告与被告的签订《延安市全民运动中心项目合作协议》及合作备忘录合法有效，对双方均具有约束力，双方均应按照合同履行义务。若违反合同约定，应当承担违约责任。2、原告已按照合同约定于2015年7月3日向被告缴纳了保证金1000万元，履行了合同义务。备忘录的约定时间不明确，真实意思是被告应当在框架协议约定的45天范围内接到政府开工通知后，第一时间通知我们进场，约定不明的不能作为法律依据。3、备忘录并没有对进场时间进行变更，根据合同法78条规定，视为未变更。证据二：《关于退还延安市全民体育运动中心项目信誉履约保证金的函》—原告出具函件；《关于退还延安市全民体育运动中心项目信誉履约保证金的复函》—原告出具函件；《关于支付延安市全民体育运动中心项目信誉履约保证金占用利息的函》—原告出具函件；《关于支付延安市全民体育运动中心项目信誉履约保证金占用利息的复函》被告出具函件；《关于对的回复》原告出具函件；证明目的：原告多次要求被告按约履行义务，但被告却一直拖延原告正常进场施工，故被告构成违约。结合证据1-1，被告应向原告支付违约金140.1万元（以1000万为基数，自2015年7月4日至2016年12月16日，按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍计算）。证据三：律师函俩份，证明目的：原告多次要求被告按约履行义务，但被告却一直拖延原告正常进场施工，故被告构成违约。被告辩称，一、《延安市全民体育运动中心项目合作协议》违反了法律的禁止性规定，应当认定为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。”国家发展和改革委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。……。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案所涉延安全民体育运动中心项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该项目的施工应当进行招投标，而《延安市全民体育运动中心项目合作协议》约定将被告总承包的延安全民体育运动中心项目工程非法转包给原告，尤其是在第八条规定，甲方在乙方缴纳信誉保证金后45天内，保证乙方进场施工。因此，《延安市全民体育运动中心项目合作协议》属于无效协议。二、本案系发回重审后一审案件，原审判决曾认定是否招投标不影响协议效力。二审法院以《延安市全民体育运动中心项目合作协议》第八条约定的“甲方在乙方缴纳信誉保证金后45天内，保证乙方进场施工……”是否为无效条款认定事实不清，因此撤销原审判决发回重审。换言之，二审法院是认为该条款违反了法律的禁止性规定，属于无效条款。三、从合同的变更角度看，被告与原告通过《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》对《延安市全民体育运动中心项目合作协议》协议中约定的“进场时间”进行了变更，即进场时间以甲方与政府确定的开工时间为准。被告与原告中国核工业二四建设有限公司2015年6月28日签订《延安市全民体育运动中心项目合作协议》，该协议第八条约定：甲方在收到履约保证金后45天内确保乙方进场正常施工。但是，双方于2015年6月30日又签订了《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》，该备忘录第二条第一款明确约定：“甲方与政府确定项目开工时间后，甲方应在第一时间及时通知乙方进场”。由此可知，作为甲方的答辩人与作为乙方的原告，双方通过《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》对《延安市全民体育运动中心项目合作协议》协议中约定的“进场时间”进行了变更，即进场时间以甲方与政府确定的开工时间为准。同时双方在《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》中明确约定：“备忘录与原框架协议冲突之处，以本备忘录为准”因此，陕西体育产业集团实业发展有限公司不存在违约行为。综上所述，被告不存在违约行为，原告主张的诉求没有事实和法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。被告无证据向本院提交。经庭审质证，被告对原告提供的证据一真实性无异议，证明目的有异议;该协议是无效协议，证明违约是没有意义的。被告认为原告提供的合作备忘录双方合作协议中约定了原告的进场时间做出了变更，与原协议中相冲突所以不存在违约，被告要与延安市政府确定开工项目后确定的，而不是单方可以做出的开工时间，不能正常进场开工的原因是政府原因，因此我们认为被告不存在违约行为。对证据二原告出具的函件都是复印件，没有公章，所以对真实性不予认可。对我方的回函我们同意函里面的内容，在函件里面可以看出，被告方不认可支付违约金利息的要求。对证据三真实性认可，对证明目的不予认可，律师函里面被告方并无违约行为，无需支付违约金。本院经审查，对原告提交的证据予以认定。本院经审理认定的事实如下：被告体育产业发展公司与延安新区管委会于2015年签订了延安市全民体育运动中心项目协议。2015年6月28日，原告二四建设公司与被告体育产业发展公司签订《延安市全民运动中心项目合作协议》，约定该项目是甲方（被告）与延安市新区管委会签订的项目总承包合同，甲方负责项目的投资、建设、管理、运营。甲方（被告）委托乙方（原告）对该项目实施工程总承包。乙方向甲方缴纳信誉履约保证金1000万元。甲方在乙方缴纳信誉履约保证金后45天内不能确保乙方进场正常施工，甲方除在5日内一次性全额退款外并支付乙方双倍中国人民银行同期贷款利率违约金（从收到信誉履约保证金到乙方收到退还全额保证金止）。乙方按照甲方约定时间进入施工现场，甲方提前15日通知乙方。2015年6月30日，原被告又签订《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》，重复了关于合作方式、信誉履约保证金、工程质量要求等内容，同时载明，甲方与政府确定项目开工时间后，甲方应当第一时间及时通知乙方进场。2015年7月3日，原告向被告缴纳了1000万元信誉履约保证金，但被告未能按照约定时间让原告进场施工。2016年12月16日，被告向原告退还信誉履约保证金1000万元。原告认为被告还应支付违约金，双方产生争议，故成诉。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《延安市全民运动中心项目合作协议》，是双方真实意思表示，合法有效。被告作为该项目的总承包方，第三方是否履行招投标程序，不影响原、被告之间的施工承包合同的效力，被告该辩解理由不能成立。从《关于延安市体育中心项目建设合作备忘录》的约定来看，并未明确约定原告的进场时间，不能视为是对前协议中乙方进场时间的变更，被告应当按照前协议的约定履行义务，故原告要求被告支付违约金的诉请本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：被告陕西体育产业集团实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告中国核工业二四建设有限公司支付违约金（以1000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的双倍计算，从2015年7月4日起至2016年12月16日止）。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17409元，原告已预交，实际由被告负担17409元，于兑现案件款时一并支付与原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。审 判 长  郭维军人民陪审员  龚朝霞人民陪审员  白 宇二〇一七年十二月十五日书 记 员  李俏俏