广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8819号上诉人(原审被告)：广州华新置业有限公司。住所地：广东省广州市增城区。法定代表人：王荣林，总经理。委托代理人：田兰兰，广东智韬律师事务所律师。委托代理人：何意玲，广东智韬律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：招商银行股份有限公司广州开发区支行。住所地：广东省广州市萝岗区，*层201、211、212铺，三层311、312铺。负责人：彭晓华，行长。委托代理人：谢婷婷，国信信扬律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈丽，住湖南省衡阳市石鼓区。上诉人广州华新置业有限公司（下称华新公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司广州开发区支行（下称招行开发区支行）、原审被告陈丽金融借款合同纠纷一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第726号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年7月8日，招行开发区支行（甲方）与华新公司（乙方）签订《招商银行个人购房贷款合作协议书》，约定：甲乙方就乙方开发建设并依法销售的位于新塘工业加工区乐华工业村地段的经批准命名为锦绣新天地花园的商品楼宇进行个人购房贷款合作。对购买上述楼宇的购房人，符合贷款条件的，甲方向其提供贷款。乙方对甲方向购买本协议所列楼盘的购房人连续发放的购房贷款，提供无条件、不可撤销的连带保证，范围包括但不限于本金、利息、罚息、复息及实现债权的费用等，保证责任的期间为自招行开发区支行与购房人签订借款合同之日起至购房人所购房屋办妥正式抵押登记，并将房地产权证和他项权证交招行开发区支行执管之日止。2011年10月25日，招行开发区支行与陈丽签订《个人购房借款及担保合同》，主要约定陈丽向招行开发区支行申请个人购房贷款用于购买增城市新塘镇府前路29号锦绣新天地花园39座2001房，贷款金额68万元，从2011年11月16日至2031年11月16日，执行利率以国家公布的贷款基准利率7.05%为基础上浮10%，即7.755%，合同有效期内，遇国家利率调整，利率调整方式为固定日调整，即从每年的1月1日开始执行国家公布的最新利率标准。陈丽未按约定还款，招行开发区支行有权在本合同执行利率的水平上加收50%计收罚息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复息。陈丽选择等额还款方式。陈丽愿意以上述房产作为贷款合同的抵押担保。抵押范围包括贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、及实现债权的费用等。若陈丽违约，招行开发区支行有权提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用，并依照合同约定的方式按法律程序处理抵押物。该抵押办理了预购商品房抵押权预告登记。2011年11月16日，招行开发区支行向陈丽发放了案涉68万元贷款，该贷款转入华某公司账户。根据招行开发区支行提供的还款清单显示：陈丽自2014年4月开始出现逾期还款情形，招行开发区支行主张截止2014年8月4日，尚欠贷款本金642666.83元，利息17705.03元，罚息117.29元，复息295.05元。原审法院再查明：招行开发区支行委托国信信扬律师事务所处理本案所涉贷款，双方签订了委托代理合同，招行开发区支行已支付律师费38139元，国信信扬律师事务所向招行开发区支行开具了相应的发票，并提交了《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理办法》以证明其收费符合相关规定。招行开发区支行在原审时的诉讼请求为：1.陈丽向招行开发区支行偿还借款人民币660784.20元（截止至2014年8月4日，本金642666.83元，利息17705.03元，罚息117.29元，复息295.05元，利息、罚息、复息应按合同有约定标准计之清偿完毕之日止）；2.陈丽向招行开发区支行支付律师代理费38139元；3.案件诉讼费、送达费、差旅费由陈丽、华某公司承担；4、华某公司对上述的债务承担连带清偿责任；5.拍卖、变卖位于“增城市新塘镇府前路29号锦绣新天地39座2001房”抵押物的价款优先清偿陈丽所欠招行开发区支行借款本息及上述案件诉讼费、送达费、差旅费、律师代理费等为实现本案债权所有费用。原审法院认为：招行开发区支行和陈丽签订的《招商银行个人购房贷款合作协议书》、《个人购房借款及担保合同》是当事人真实意思表示，为合法有效，各方皆应依约履行。招行开发区支行已按约定发放了68万元贷款给陈丽，而陈丽未按照合同约定偿还借款本息给招行开发区支行，其行为已构成违约，应承担违约责任。招行开发区支行要求陈丽偿还欠款本金、利息、罚息、复利及律师费，于法有据，原审法院予以支持。依据招行开发区支行与华新公司签订的《招商银行个人购房贷款合作协议书》的约定，华某公司应对陈丽因《个人购房借款及担保合同》所应偿还的本金、利息、罚息、复利及律师费承担连带保证责任。招行开发区支行与陈丽在抵押合同中约定以陈丽购买的位于增城市新塘镇府前路29号锦绣新天地花园39座20层2001房作为抵押，并依法办理了抵押权预告登记。原审法院认为抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》及《担保法》的规定，抵押权自登记时设立，抵押合同自登记之日起生效。至今涉案房屋并未办理抵押权设立登记，因此，招行开发区支行对涉案房屋并不享有抵押权。关于陈丽、华某公司主张律师费过高，根据招行开发区支行提交的广东省律师服务政府指导价的标准，本案的律师费并未超过其标准，因此，陈丽、华某公司的上述主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条，判决如下：一、陈丽于判决生效之日起七日内偿还招商银行股份有限公司广州开发区支行贷款本金642666.83元，利息17705.03元，罚息117.29元，复息295.05元（暂计至2014年8月4日，自2014年8月5日起至欠款清偿之日止的利息、罚息、复息按合同约定计付，罚息不得计算复息）；二、陈丽于判决生效之日起七日内向招商银行股份有限公司广州开发区支行支付律师费38139元；三、广州华某置业有限公司对判决第一项、第二项被告陈丽的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回招商银行股份有限公司广州开发区支行其他诉讼请求。陈丽如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10790元，保全费30元由陈丽、广州华某置业有限公司负担。原审法院判后，华某公司不服，向本院提起上诉称：一、本案有物的抵押，即使我方承担担保责任，也应在物的担保不足的情况下才承担。陈丽在向招行开发区支行贷款时，已提供了锦绣新天地花园39座2001房作为物的担保，招行开发区支行提供的广州市房地产产权情况表上记载的内容，显示他项权利信息，载明他项权利人为招行开发区支行，权利价值为人民币977834元，11预登12369806.登记日期为2011年11月23日，抵押物已办理了预告抵押登记，产生物的担保效力。本案抵押房屋已经办理了抵押预告登记，招行开发区支行实现抵押权的条件已经具备，华某公司担保期限届满，保证责任应当免除。即使不免除，招行开发区支行也应就抵押物优先偿债。不足部分才由华某公司承担保证责任。二、按揭制度是以未建好的预售房屋作为抵押物，其不同于一般的物权登记，对预告抵押登记产生的作用，也应区别于一般的物权抵押预告产生的法律效果。否则，就没有预售按揭制度存在的必要，也没有预告抵押登记的必要。原审判决将动摇整个预售房按揭抵押贷款制度。按揭的设立，目的是购房人将取得预售证的在建商品房作为抵押物向银行借款，银行要求购房人就其预购的商品房办理抵押以保障银行利益。如果预告抵押登记办好后，银行还不能行使抵押权，而由陈丽在外举债的其他债权人查封处理房屋，将对长期存在的预售房按揭贷款制度造成巨大冲击，也将违背该制度设立的初衷，无论是抵押预告登记还是正式登记，均已表明该预售商品房已经抵押给银行且已交国土房管部门备案，他人无权再就该预售商品房采取抵押措施。因此，从按揭制度区别于一般物权抵押的角度来看，预告抵押登记实质已产生对抗他人的效力。虽然最高院公报案例指出，如果房屋建成后的产权未登记至借款人名下，则抵押权设立登记无法完成，银行不能对该预售商品房行使抵押权。但华某公司认为该指导案例的裁判摘要违背了预售商品房抵押按揭贷款制度的设立本意。原审判决将助长购房人恶意伙同他人套取银行贷款损害银行利益，损害开发商利息的行为。长此以往，更多的人可以借鉴该案业主的做法套取银行借款不还，即使办理了抵押预告登记之后可以办理正式登记却不办理，最终损害银行以及开发商利益。三、原审判决对华某公司明显不公。若华某公司对陈丽因自身原因在外举债而造成额不能偿还银行，且预售房屋也被他人查封的法律后果承担全部责任的话，将造成更多业主借鉴陈丽，最终伙同作出损害银行利益开发商利益的行为。办理抵押预告登记及抵押正式登记是招行开发区支行及陈丽的义务，在办理过程中因陈丽在外欠债至房屋被查封，导致无法办理他项权证，责任在招行开发区支行及陈丽，不应由华某公司承担。华某公司履行了为陈丽办理房产证法律规定的义务，即办理大确权，在购房人办理房产证资料齐备的情况下向国土局办理递件申请，根据查册资料显示，涉案房屋已经办理大确权也办理完毕小确权，华某公司的办证责任也已履行完毕，陈丽在外欠债致房屋被查封，导致无法最终出产权证，责任也不在华某公司。原审判决将导致华某公司的合法权益无法得以公平维护。房屋被陈丽的其他债权人查封，华某公司收回房屋面临巨大困难，并且若华某公司代陈丽偿还银行，华某公司对陈丽的债权将会沦为普通债权，而由于陈丽在外举债导致的其他债权人已查封在先，将导致华某公司的债权无法偿还，最终损害额还是善意第三人华某公司的合法利益。即使华某公司承担担保责任，根据《担保法》司法解释第42条的规定，法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文某明确保证人享有《担保法》第31条的权利。四、招行开发区支行的律师费明显过高，不合理，不应由华某公司承担不合理费用。综上，请求本院判令：一、撤销原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第726号民事判决第二项、第三项、第四项，改判华某公司无须向招行开发区支行承担连带清偿责任，或将本案发回重审；二、诉讼费由招行开发区支行、陈丽负担。被上诉人招行开发区支行答辩称：抵押权预告登记权利人在无过错时有权对商品房享有优先受偿权。根据双方签订的担保合同第5、6条，可见华某公司的连带保证责任是延续的，故其应当承担相应连带保证责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陈丽未到庭亦未作陈述。本院经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见以及本案查明的事实。本案二审的主要争议焦点为：一、涉案抵押房产的预告登记是否属于抵押权设立的登记范畴；二、华某公司是否应承担本案律师费以及律师费是否过高。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国物权法》第五条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”即抵押权的设立必须依照法定程序进行，当事人不得自行约定或自认。该法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”表明预告登记是为了登记主体将来实现物权的中间状态登记，并非物权本身的登记。该法第一百八十七条就设立抵押权进一步规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”表明不动产抵押权的取得必须办理抵押登记，其他登记不能产生设立抵押权的效果。结合本案实际，不管基于何种原因，招行开发区支行对涉案的抵押房产只是办理了预告登记，至今并无办理抵押登记，故招行开发区支行不能享有抵押权。综合上述分析，本院认定涉案抵押房产的预告登记不属于抵押权设立的登记范畴，不能对抵押房产享有优先受偿权。在此基础上，由于本案抵押权并未设立，故华某公司应当依照合同约定承担相应保证责任。华某公司承责后，有权向债务人陈丽追偿。基于提高诉讼效率以及减少当事人讼累的考量，对于保证人承责后的追偿权问题，应当在判决主文某予以明确，为避免华某公司在承责后另行起诉，对于原审判决未明确华某公司追偿权的问题，本院予以补正。针对争议焦点二，华某公司为陈丽购房贷款而与招行开发区支行签订的《合作协议书》中明确约定华某公司保证的范围包括实现债权的费用。《合作协议书》约定的内容是华某公司真实意思表示，华某公司应遵照该约定履行义务。在陈丽未依约还款付息的情况下，华某公司应当承担包括律师费在内的相应保证责任。招行开发区支行实际支出律师费38139元，该律师费数额未违反广东省律师服务政府指导价的标准，华某公司主张本案律师费过高于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人华某公司的上诉请求和理由确无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但基于提高诉讼效率以及减少当事人讼累的考量，对于在判项主文某未明确追偿权的问题，本院予以补正。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第726号民事判决第一项、第二项；二、撤销原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第726号民事判决第四项；三、变更原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民二初字第726号民事判决第三项为：广州华新置业有限公司对本判决第一项、第二项陈丽的给付义务承担连带清偿责任。广州华新置业有限公司承担保证责任后，可向陈丽追偿；四、驳回招商银行股份有限公司广州开发区支行的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10790元、保全费30元，二审案件受理费10790元，均由陈丽、广州华新置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 灯审 判 员  庄晓峰代理审判员  汪 婷二〇一六年九月八日书 记 员  徐施阮