吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉08民终384号
上诉人（原审被告）：沈阳华邦建设集团有限公司（曾用名沈阳市华邦建筑有限公司），住所地沈阳市经济开发区燕塞湖街10-1号。
法定代表人：王存邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪晓光，辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佟恩福，沈阳市人，现住辽宁省沈阳市新民县。
被上诉人（原审被告）：汪洪治，现住辽宁省沈阳市和平区。
委托诉讼代理人：董百石，吉林百石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张瑾（汪洪治妻子），现住辽宁省沈阳市和平区。
被上诉人（原审被告）：段力，现住辽宁省沈阳市和平区。
原审被告：刘静，现住吉林省四平市。
上诉人沈阳华邦建设集团有限公司（以下简称华邦公司）因与被上诉人佟恩福、汪洪治、段力、原审被告刘静建设工程合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2017）吉0881民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人汪晓光、被上诉人佟恩福、被上诉人汪洪治及其委托诉讼代理人董百石、张瑾、被上诉人段力到庭参加诉讼，原审被告刘静经本院依法传票传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
华邦公司上诉请求：1.请求依法撤销洮南市人民法院（2017）吉0881民初381号民事判决；2.请求在查清事实的基础上，依法改判上诉人无须承担涉案欠款的任何给付责任；3.请求判决上诉费用由被上诉人承担。事实和理由简述如下：一审法院存在认定事实不清，认定事实错误的情形，同时适用法律错误，于法无据进行判决。1.一审法院将上诉人华邦公司与汪洪治、段力、孙鹏之间的关系认定为转包关系是错误的，应当为挂靠与被挂靠关系；2.一审法院没有进一步核实汪洪治与一审原告所加盖的“华邦公司项目部公章”的真伪及合法性，没有查清汪洪治作为挂靠人是否经被挂靠单位华邦公司授权，是否以华邦公司的名义与佟恩福签订劳务合同。因为挂靠人汪洪治是否以被挂靠人华邦公司的名义对外签订劳务合同，决定着华邦公司是否与汪洪治共同承担给付责任；3.一审法院没有查清佟恩福向法庭提交欠条的真实性，也没有查清佟恩福是否真是为汪洪治提供涉案争议工程的劳务，更没有查清如果劳务承包真实存在，汪洪治是否真实欠付佟恩福欠条载明金额的劳务款；4.一审判决错误的认定佟恩福为“实际施工人”，进而错误的突破了合同相对性原则，错误的判决上诉人华邦公司承担劳务合同的付款义务；5.一审判决适用法律错误，无法律依据适用“连带责任”承担原则。
佟恩福答辩称，上诉人说的不是事实，签订合同不是汪洪治签订的，是到项目部签订的，不存在汪洪治找我，我是中标来的，欠条是在汪洪治、刘静当时在场一起打欠条，还有木匠和瓦匠当时一起给我们打的欠条。
汪洪治答辩称，1.上诉人认为双方是挂靠关系，但答辩人认为挂靠关系成立不能摆脱其承担连带责任的法律后果；2.华邦公司项目部的公章是真的，因为为了承揽这个装修工程，必须成立项目部，而且该项目部各方面的人力资源、运作能力都很健全，且工作的时间很长，所以对外签署的票据虽然有汪洪治的签名，实则代表项目部的单位行为，其责任不能汪洪治个人承担；3.佟恩福持有的票据是真实的，他们确实为了工程而实际进行工作的人，项目部应该与其进行结算；4.答辩人同意佟恩福为工程的实际施工人，原审法院对此认定无误；5.总承包人与挂靠人向实际施工人承担责任，也符合法律规定。
段力答辩称，欠钱是真实的，不存在上诉人说的，华邦公司和汪洪治、段力不存在转包，因为部队不让转包，所以不存在转包，存在项目部，由于三人当时没有一起在场，我保留对上诉人的起诉，部队装修工程是1000多万，当时上诉人转账680万元，缺少的钱都用于各种名义扣除了，当时上诉人扣除管理费320万元，华邦公司存在连带责任，更应付整体责任。
刘静经本院合法传票传唤无正当理由未出庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。
佟恩福向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程款人民币47200元。
一审法院审理查明：华邦公司经依法招标从沈阳65052部队处承揽建筑工程一处（施工地点在黑水镇靶场），之转包给段力等人，段力、孟东伟、汪洪治是事实上的合伙人并且有明确的分工，由孟东伟负责装饰材料的采购并且前期是出资人，汪洪治具体负责施工现场，段力负责将华邦公司打到沈阳腾胜装饰装修公司账面上的钱款，分付给汪洪治和孟东伟，其他人包括刘静均为工作人员。工程施工后，段力方与华邦公司对工程的造价及双方的权利义务关系无书面约定，只有口头约定，并且付给汪洪治的合同款大多是通过汪洪治名下的沈阳腾胜装饰装修公司的对公账户转账。2012年5月20日，汪洪治以华邦公司项目负责人的身份与佟恩福签订装修工程合同一份，由佟恩福承揽沈阳军区65052部队（施工地点即洮南市黑水镇靶场）招待所的装修工程。至工程完毕，汪洪治给佟恩福出具了81610元的欠条，刘静也在该欠条上签署了姓名。现佟恩福要求偿还欠款，汪洪治、华邦公司、段力均认为自己不应承担给付责任，因此不同意偿还该笔工程款。
原审法院认为，汪洪治给佟恩福出具的欠条真实有效，一审法院予以认证。至于谁应该承担偿还欠款的义务的问题。第一，通过庭审调查可以认定汪洪治不是华邦公司的工作人员，其与段力、孟东伟是事实上的合伙人，因此其与华邦公司之间是承包人于分包人的关系。作为分包合伙人之一的汪洪治，并且在欠据上签署了姓名，被告汪洪治应当承担还款义务。第二，华邦公司作为沈阳军区65052部队建设工程的承包人，其虽与汪洪治没有书面合同约定的双方的合同权利义务，但是其将部分工程转包给汪洪治和段力等人后，作为实际施工人的佟恩福与其形成了事实上的承包关系。因此，无论汪洪治提供给原告的合同是否经过华邦公司的同意，都不能排除华邦公司偿还欠款的给付义务。即如果经过华邦公司的同意，华邦公司作为转包人，也与原告形成了事实上的承包关系。至于华邦公司已付给了汪洪治680万元的工程款，即使是包含付给佟恩福的工程款，也是汪洪治、段力等人与华邦公司之间的账目，在佟恩福未收到工程款的前提下，华邦公司应当承担连带还款义务。第三，段力作为事实上的分包合伙人之一，对分包工程未付清的欠款应当承担连带偿还义务。第四，刘静不是事实上的合伙人，而是段力的工作人员，虽然其在欠据上签署了姓名，但其是履行工作职责，不应当承担连带还款义务。综上所述，汪洪治应当向佟恩福给付工程款81610元，被告段力、华邦公司承担连带还款义务，刘静不承担还款责任。因此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：
一、汪洪治于本判决生效之日立即向佟恩福偿还欠款81610元；
二、沈阳华邦建设集团有限公司、段力对上述欠款承担连带还款义务；
三、刘静不承担还款义务。
案件受理费1800元由汪洪治、沈阳华邦建设集团有限公司及段力连带负担。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，因汪洪治与段力均对欠付佟恩福实际完成了合同约定义务并欠付佟恩福81610元工程尾款无异议，汪洪治作为合同签订人和并在欠据上签字，应承担81610元的还款义务，段力对其承担连带责任的问题并未提起上诉，故原审判决段力对以上款项承担连带还款义务并无不当。其次，关于华邦公司是否应承担连带还款义务的问题。华邦公司主张双方系挂靠关系，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。而本案中，华邦公司系依据自己的资质经依法招标从沈阳65052部队处承揽建筑工程一处（施工地点在黑水镇靶场），系本案诉争工程的承包方，而并非汪洪治借用华邦公司的名义承揽工程，不符合借用资质挂靠的法律事实。虽华邦公司与汪洪治、段力未签订书面的分包合同，但华邦公司对承揽工程后，将本案所涉的装修装饰工程交由汪洪治、段力负责施工并无异议，即华邦公司将自己中标工程中的部分工程又另行分包给没有施工资质的汪洪治等个人，双方当事人之间亦发生了多笔工程款的往来，可以认定双方系分包关系。华邦公司将其承包的工程部分分包给不具备施工资质的汪洪治等个人，违反我国《建筑法》的规定，应属无效合同行为。华邦公司非建设工程发包方，其违法分包工程，属违法分包人，其与王洪治等对本案合同无效有共同过错，且其未提供证据证明已经履行完分包工程款支付义务，因此华邦公司应对拖欠的工程款承担连带责任。
综上所述，沈阳华邦建设集团有限公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元由沈阳华邦建设集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆江
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 商海艳