江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终128号
上诉人（原审原告、反诉被告）徐州万华住建装饰设计有限公司。
法定代表人温兆轩。
委托代理人石磊。
委托代理人张晨坤。
被上诉人（原审被告、反诉原告）徐良秋。
委托代理人叶文。
上诉人徐州万华住建装饰设计有限公司（以下简称万华住建公司）因与被上诉人徐良秋装饰装修合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日立案受理后，依法审理了本案。上诉人万华住建公司的委托代理人石磊、张晨坤，被上诉人徐良秋及其委托代理人叶文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：
2012年12月17日，徐良秋作为甲方，与乙方万华住建公司签订《装饰工程合同》，约定由万华住建公司以包工包料的方式承包徐良秋本市少华街徐州风采美容院的装饰装修工程，工程期限自2012年12月17日至2013年2月7日，合同价款320000元；合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，增减部分工程款应当按实结算；工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用；按照合同约定由甲方提供的材料、设备，甲方应在材料到施工现场前通知乙方，双方共同验收并办理交接手续。按照合同约定由乙方提供的材料、设备，乙方应在材料到施工现场前通知甲方，双方共同验收；因乙方责任不能按期完工，工期不顺延，因乙方原因造成或工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延；双方约定本工程施工质量按《江苏省装饰工程质量验收规定》标准执行；施工过程中双方对工程质量发生争议，申请由相关部门对工程质量予以认证，经认证工程质量不符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由乙方负责，经认证工程质量符合合同约定的标准，认证过程支出的相关费用由甲方负责；双方约定在施工过程中分隐蔽工程验收、中期验收、尾期验收对工程质量进行验收，乙方应提前两天通知甲方参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为壹年，验收合格签字后，填写工程保修单；工程款支付方式：2012年12月20日前付200000元、基础项目完成支付50000元、工程结束支付50000元，质量金20000元一年内支付；合同双方当事人中的任一方因为履行合同的约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给双方造成经济损失均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责；由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。
2012年12月18日，徐州风采美容院作为发包方，与万华住建公司签订《建设工程设计合同》，约定由万华住建公司承担风采美容院工程设计，向发包人交付效果图、施工图、前期预算各两份（打印成册），双方商定设计费为12000元，本合同生效后三天内发包人支付设计费6000元，设计人提交设计文件时，发包人支付设计费总额计12000元，不留尾款。
2012年12月25日，万华住建公司开始施工，2013年3月6日，装修装饰工程基本完工。施工过程中，徐良秋已付万华住建公司工程款与设计费计278720元。2013年3月8日，徐州风采美容院试营业，同年3月17日正式营业，涉案双方未办理验收交接手续。因徐良秋使用房屋后发现有部分收尾工程未完工，且存在诸多问题，双方在结算工程款时未能达成一致。万华住建公司遂以诉称理由起诉来院，并要求对工程造价进行审计。
2014年4月21日经对风采美容院现场勘验，装修装饰工程存在以下问题：1、楼梯烤漆玻璃有破裂，装饰壁纸有脱落；2、卫生间（二楼）白色门表面起鼓，其他门表面存在门眼、缝隙、起皮现象，卫生间（二楼）台阶外侧面未完工，梳妆台少挂板；3、二楼包三房间灯条（带）有一半不亮，墙板色调不一致（有一块为深咖色）；4、二楼包二房屋墙纸起皮、墙体潮湿，灯带一半不亮；5、二楼包一房屋装饰墙板有一块蓝色，色调不一致；6、二楼所有包间梳妆台下方均未完全完工；7、二楼包五房屋墙壁瓷砖（白砖深浅）色差不一致，（墙）壁起皮，下方潮湿；8、二楼包四房屋墙体所贴瓷砖色调不一致，存在三种颜色，灯带部分不亮；9、二楼包一至包五房间淋浴地面均未完工。
2014年4月28日，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书，万华住建公司因此支出鉴定费8000元。鉴定报告显示双方认可的工程项目造价为171540.40元，万华住建公司认可而徐良秋不认可的门头基层、一层地面装饰、石材背景墙装饰、服务台装饰、鞋柜与实木门材料、木装饰墙板、墙纸、洗手台等工程项目造价为206940.03元。
（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书经双方质证后，根据2014年4月21日对风采美容院现场勘验的情况及鉴定的工程项目存在的诸多问题，徐良秋申请对施工中存在的质量问题、因质量问题导致重做或修理所需费用，万华住建公司按合同约定安装的9樘木门是否为原木门及门的价格进行鉴定。江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所（2015）鉴定字第009司法鉴定意见书鉴定意见为：1、原木门材质为密度板，外贴皮，非原木材质；2、一层大厅地面大理石开裂、破损原因为石材材料强度不足及施工工艺欠佳；3、二层包间墙纸发霉、渗水原因为设计方案不合理。一层顾问间、厨房渗水原因为厨房墙体未设置防水构造层；4、电气部分存在的灯带不全亮原因为电源不通造成，插座脱落、漏电等问题主要为未按相关规范要求施工；5、因二层包间内地面防腐木拆除，需鉴定构件已灭失，本次鉴定不做评价。被告因此支出鉴定费38000元。根据江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所（2015）鉴定字第009司法鉴定意见书，徐州方正会计师事务所有限公司出具徐方鉴（2015）006号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1、因施工存在质量问题导致重做或修理所需费用35688.01元（其中第20项小电器开关53.94元、第21项暗开关拆除5.78元、第22项扳式暗开关单控双联48.14元、第23项小电器插座116.92元、第24项暗插座拆除11.57元、第25项单相明插座15A5孔105.31元、第30项暗装开关盒54.34元，合计396元）；2、安装的木门（9樘）不是原木门，门的价格为单价1364.99元／樘×9樘＝12284.91元。被告因此支出鉴定费3000元。
庭审中，经涉案双方对江苏彭信建设工程造价咨询有限公司苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书质证，万华住建公司认为，鉴定报告存在漏项，少计算56477.5元。徐良秋认为，对徐良秋不认可部分的鉴定金额是参照万户住建公司提供的价格鉴定，徐良秋不予认可，鉴定项目是双方签字认可的，装修工程款应当以鉴定报告作为参考。根据万华住建公司主张的漏项部分，经法院致函江苏彭信建设工程造价咨询有限公司核实，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具《关于原告对风采美容院装修工程造价鉴定报告提出异议的回复》，认为所有鉴定事项均经涉案双方现场确认，确认项目中没有万华住建公司提出的漏项内容。
经涉案双方对江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所（2015）鉴定字第009司法鉴定意见书质证，万华住建公司认为，装饰装修已超过质保期，不存在质量问题。徐良秋认为，按照合同约定，在保修期间双方即对质量存有争议，对装饰装修存在质量问题徐良秋在第一次开庭时就已提出，质量鉴定符合法律规定，装修质量问题是因万华住建公司采用的材料不符合相关质量要求、工艺设计标准不符合规范、施工不符合规范产生，与徐良秋的使用没有关系。
经涉案双方对徐州方正会计师事务所有限公司徐方鉴（2015）006号工程造价鉴定报告质证，万华住建公司认为，工程造价鉴定的石材面积为25.79㎡（花岗岩楼地面），而维修鉴定报告中却为30.89㎡（石材楼地面），图案5.76㎡不包含在总造价中；灯具开关产品保证质量期限一年，烧坏了属于自然损耗。徐良秋认为，墙纸裱糊计算的工程量6㎡缺乏依据，因实现墙纸开裂多处，且不在同一部位。
一审法院经审理认为：
涉案双方签订的《装饰工程合同》与《建设工程设计合同》是原被告双方的真实意思表示，合法有效，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
虽涉案双方签订的《装饰工程合同》约定由万华住建公司以包工包料的方式承包徐良秋美容院装饰装修工程，但双方同时又约定，如变更施工内容、变更材料，增减部分工程款应当按实结算。且徐良秋于2013年3月即投入使用，故应视为徐良秋对万华住建公司变更增加部分工程的认可，在双方就工程造价无法达成一致的情况下，应以审计结果作为双方结算工程款的依据。
虽万华住建公司认为苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书存在漏项部分，但因鉴定内容均系涉案双方现场确认，故该报告应作为涉案双方结算工程款的依据。虽根据苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书，双方认可的工程项目造价为171540.40元，徐良秋不认可的工程项目造价为206940.03元，但对徐良秋不认可的部分工程万华住建公司均实际施工，徐良秋亦于施工基本结束后投入使用，故万华住建公司的工程款应以378480.43元作为结算依据。万华住建公司因此而支出的鉴定费应由徐良秋承担。
虽《装饰工程合同》约定未办理验收手续，徐良秋提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由徐良秋负责。但双方又同时约定工程期限为自2012年12月17日至2013年2月7日，由于万华住建公司的原因工程质量达不到双方约定的质量标准，万华住建公司负责修理，工期不予顺延。徐良秋于2013年3月营业后即发现万华住建公司装修工程存在诸多瑕疵，且未完全施工完毕，并于2013年11月28日庭审中、即保修期内提出质量异议，且经法院现场勘验，万华住建公司主张的装修工程确实存在诸多问题，因此对万华住建公司施工不符合合同约定部分的装修工程万华住建公司负有维修的义务。而万华住建公司既未在徐良秋营业后完成工程收尾工作，也未对不符合合同约定的项目予以修理，故应当对因此给徐良秋造成的重做或修理损失承担赔偿责任。关于万华住建公司提出的一层大厅地面大理石材重做修理面积与原工程造价鉴定面积不一致问题，因万华住建公司未能举证证明拆除重做或拆除修理一层大厅地面大理石鉴定的不合理性，故法院对其辩称主张不予采信。关于万华住建公司提出的灯具开关产品自然损耗问题，有一定的合理性，且法院2014年现场堪验时并未发现灯具开关插座脱落问题，故关于插座重做或维修的费用计396元应予扣除，万华住建公司应赔偿徐良秋35292.01元（35688.01元－396元）。
因（2015）鉴定字第009司法鉴定意见书鉴定9樘木门非原木门，而针对该9樘门的款项徐良秋并未支付万华住建公司，故徐良秋只应按9樘木门的价款12284.91元支付万华住建公司，即徐良秋应按工程款347565.34元（378480.43元－43200元（4800元×9樘）＋12284.91元］与万华住建公司结算，加上设计费12000元，徐良秋应支付万华住建公司359565.34元，徐良秋已付278720元，还应支付工程款与设计费80845.34元。因经鉴定万华住建公司为徐良秋装饰装修的工程确实存在质量瑕疵，且9樘门也非合同约定的原木门，故徐良秋因此而支出的鉴定费41000元应由万华住建公司予以承担。
虽万华住建公司提供的装饰装修存在诸多瑕疵问题，但并未影响徐良秋经营，故徐良秋反诉要求万华住建公司赔付因违约施工给其造成的经营损失依据不足，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，徐良秋支付徐州万华住建装饰设计有限公司工程款与设计费80845.34元、鉴定费8000元；二、驳回徐州万华住建装饰设计有限公司的其他诉讼请求。三、本判决生效后十日内，徐州万华住建装饰设计有限公司赔偿徐良秋重做维修费35292.01元、鉴定费41000元；四、驳回徐良秋的其他诉讼请求。本诉案件受理费5770元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担4417元，徐良秋负担1553元（徐州万华住建装饰设计有限公司已预交，徐良秋于本判决生效后十日内给付徐州万华住建装饰设计有限公司），反诉案件受理费6430元，由徐良秋负担5870元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担560元（徐良秋已预交，徐州万华住建装饰设计有限公司于本判决生效后十日内给付徐良秋）。
上诉人万华住建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，诉讼费等由被上诉人承担。事实和理由如下：1、一审认定事实不清。本案在审判过程中经多次鉴定，其中苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定报告书存在鉴定漏项等问题，上诉人已具体提出异议，但是一审法院在认可存在漏项等问题的情况下，却没有对漏项进行认定，明显属于认定事实不清，此问题也与一审判决据实结算的审判思路相违背。2、一审判决适用法律不当。本案中，被上诉人数次提出鉴定、放弃鉴定，最终在上诉人的鉴定结果出来后又申请两次鉴定，特别是其中一项鉴定费用高达38000元，而得出的结论数字不及工程造价的十分之一，甚至数额没有超过鉴定费，这属于被上诉人人为扩大了双方的损失，应根据民事诉讼法相关规定判令由被上诉人自行承担，而一审法院直接判令由上诉人承担明显属于适用法律不当。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第十一条和十二条规定，鉴定费不属于诉讼费，是根据谁主张谁负担的原则，直接交由鉴定部门，该鉴定费应当由鉴定申请人承担，即使本着公平原则，被上诉人提出鉴定时主张的标的过高，导致了高额的鉴定费用，而实际鉴定结果的维修费用远低于鉴定费。因此这属于人为扩大损失，请求按照反诉诉讼费承担的比例来承担该笔41000元的鉴定费用。
被上诉人徐良秋答辩称：请求维持原判，驳回上诉，二审诉讼费用等由上诉人承担。理由如下：1、上诉人关于苏彭信（2014）造价鉴字第2号司法鉴定鉴定结论存在漏项的主张没有事实依据。2014年8月27日的庭审中，就鉴定部门出具的《关于原告对风采美容院装修工程造价鉴定报告提出异议的回复》，上诉人没有证据证明鉴定结论存在漏项。2、不存在被上诉人人为扩大双方损失的事实，一审判决适用法律正确。本案中，被上诉人的鉴定申请符合法律规定，被上诉人是按照鉴定机构的意见缴纳的鉴定费。一审中，上诉人若能承认存在施工质量问题，并主动承担修复责任或给予赔偿，被上诉人就无需申请司法鉴定，但是，上诉人并不认可其施工存在问题，被上诉人才申请鉴定，故一审判定上诉人承担该鉴定费用并无不当。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审鉴定报告是否存在漏项。2、关于涉案鉴定费，双方如何分担。
二审期间，上诉人提交人民法院诉讼费收费专用票据一张，拟证明上诉人缴纳了保全费2020元，请求按照诉讼费承担比例来承担。经质证，被上诉人认为，对该证据真实性无异议，该证据上诉人本应当在一审时提交，而没有提交，在二审提交属于逾期提交的证据，该证据与本案需要查明的事实即合同的履行变更造价的确定、质量认定没有关联性。该证据只能证明上诉人在一审时支付了诉讼保全费，不能认定该笔费用应当由被上诉人负担，而且根据相关法律规定，该部分费用不应当由被上诉人承担。
被上诉人提交（2013）泉民初字第4327号民事裁定书一份，证明上诉人进行诉前财产保全的事实以及因上诉人的不当申请，超标的额查封，人民法院依法予以解除查封的事实，被上诉人认为由此产生的费用应当按照相关费用由上诉人自行承担。经质证，上诉人认为，对该证据的真实性无异议，但是不能证明被上诉人观点，因为上诉人申请保全的时候被上诉人财产有银行贷款，上诉人也无法确认剩余数额，查封的是不动产，对于被上诉人是否有损失，其还应当提供其它证据补强。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，1、关于一审鉴定报告是否存在漏项的问题。上诉人认为，鉴定报告存在漏项，而被上诉人认为，鉴定项目是双方签字认可的，根据上诉人主张的漏项部分，一审法院致函江苏彭信建设工程造价咨询有限公司核实，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司出具《关于原告对风采美容院装修工程造价鉴定报告提出异议的回复》，认为所有鉴定事项均经涉案双方现场确认，确认项目中没有上诉人提出的漏项内容，而上诉人又未提供充分证据推翻鉴定机构的回复，故对上诉人关于一审鉴定报告存在漏项的主张不予支持。
2、关于涉案鉴定费，双方如何分担的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定……等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接交付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付……”本案中，上诉人一审起诉请求判令被上诉人支付其工程款294406.32元、工程设计费6000元。而一审法院依法判决支持上诉人工程款与设计费80845.34元，并无不当，本院予以维持。被上诉人一审反诉要求上诉人赔付因违约施工给被上诉人造成的经营损失505924元（2012年12月及2013年1、2月营业额平均每月126481元，计算2013年3月至6月的损失）及因质量问题产生的重做费用或修理费用35688.01元、上诉人未使用原木门导致的差价损失30915.09元（4800元×9个－1364.99元×9个）。而一审依法支持上诉人赔偿被上诉人重做维修费35292.01，并无不当，本院予以维持。鉴定费用的负担情况应当根据案件的具体情况决定，上诉人主张其支出的8000元鉴定费以及被上诉人支出的41000元鉴定费应当按比例承担，本院认为上诉人该主张成立，应予支持，故对本案鉴定费予以调整。
综上所述，一审法院认定事实清楚，实体判决正确，但对鉴定费的分担处理不当，并将其载在判决主文中不当，且一审对上诉人缴纳的保全费未予载明，故二审法院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4327号民事判决第二项、第四项即“二、驳回原告徐州万华住建装饰设计有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告徐良秋的其他诉讼请求。”；
二、变更徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第4327号民事判决第一项、第三项即“一、本判决生效后十日内，被告徐良秋支付原告徐州万华住建装饰设计有限公司工程款与设计费80845.34元、鉴定费8000元；三、本判决生效后十日内，反诉被告徐州万华住建装饰设计有限公司赔偿反诉原告徐良秋重做维修费35292.01元、鉴定费41000元；”为“一、本判决生效后十日内，被告徐良秋支付原告徐州万华住建装饰设计有限公司工程款与设计费80845.34元；三、本判决生效后十日内，反诉被告徐州万华住建装饰设计有限公司赔偿反诉原告徐良秋重做维修费35292.01元；”；
三、驳回徐州万华住建装饰设计有限公司的其他上诉请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费5770元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担4417元，徐良秋负担1353元，一审保全费2020元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担1546元，徐良秋负担474元。（徐州万华住建装饰设计有限公司已预交，徐良秋于本判决生效后十日内给付徐州万华住建装饰设计有限公司），一审反诉案件受理费6430元，由徐良秋负担5870元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担560元（徐良秋已预交，徐州万华住建装饰设计有限公司于本判决生效后十日内给付徐良秋）。二审案件受理费5617元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担2809元，徐良秋负担2808元（徐州万华住建装饰设计有限公司已预交，徐良秋于本判决生效后十日内给付徐州万华住建装饰设计有限公司）。
徐州万华住建装饰设计有限公司预交的鉴定费8000元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担6124元，徐良秋负担1876元（徐良秋于本判决生效后十日内给付徐州万华住建装饰设计有限公司），徐良秋预交的鉴定费41000，由徐良秋负担37429元，由徐州万华住建装饰设计有限公司负担3571元（徐州万华住建装饰设计有限公司于本判决生效后十日内给付徐良秋）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年四月十一日
书 记 员 苗 鑫