湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第00089号
上诉人（原审原告）：陈业辉，男，1973年3月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：长沙天安保安服务有限公司，住所地长沙市芙蓉区解放中路239号。
法定代表人：李卓，该公司执行董事。
委托代理人：唐敏，该公司员工。
委托代理人：周路，该公司员工。
上诉人陈业辉与上诉人长沙天安保安服务有限公司（以下简称天安保安公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1668号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陈业辉、上诉人天安保安公司的委托代理人唐敏、周路均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年8月30日，陈业辉与天安保安公司签订《天安保安公司保安员聘用合同书》，天安保安公司聘用陈业辉为长沙市雨花区教育局所属中小学、公办幼儿园担任保安值守护卫，合同期限自2011年8月31日起至2012年8月31日止，天安保安公司对陈业辉实行协议工资制，约定基本工资1400元／月／人、月绩效奖金200元／月／人。2013年3月2日，陈业辉与天安保安公司签订《天安保安公司聘用合同书》，天安保安公司聘用陈业辉为天安保安公司承接的各服务单位的驻勤公司门卫，合同期限自2013年3月2日起至2013年6月1日止，天安保安公司对陈业辉实行月货币工资制，约定基本工资1160元、月绩效考核260元、通讯交通补助200元。2013年4月15日，天安保安公司向雨花区教育局保安大队下达《工作调令》，将该大队保安员陈业辉调至二大队地铁1号线1标项目经理部执勤并于2013年4月17日至二大队报到上班。2013年4月29日，天安保安公司作出《关于对陈业辉旷工的处理决定》，称陈业辉从2013年4月15日至2013年4月29日未到岗上班，连续旷工超过十二天，决定给予陈业辉开除处理。2011年9月起，天安保安公司为陈业辉以灵活就业缴费类型缴纳基本养老保险、工伤保险、基本医疗保险等社会保险，未为陈业辉缴纳失业保险。
原审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费，天安保安公司应当为陈业辉购买失业保险。陈业辉在天安保安公司工作期间一直未由单位缴纳失业保险，天安保安公司应当承担相应的民事责任。因天安保安公司与陈业辉均未就陈业辉的月工资提供直接证据，法院根据《天安保安公司聘用合同书》第八条的约定，推定陈业辉的月工资约为1620元。根据《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条的规定，陈业辉以其月工资2000元左右，按照两个月计算其未缴纳失业保险金损失大约为5000元，并要求天安保安公司支付未为其缴纳失业保险金赔偿金5000元的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。天安保安公司为陈业辉以灵活就业缴费类型缴纳基本养老保险，显属违法，应当承担相应的民事责任。陈业辉请求天安保安公司支付未依法为其缴纳养老保险金赔偿金10000元的诉讼请求，具有相当的合理性，依法予以支持。天安保安公司下达《关于对陈业辉旷工的处理决定》后，未再向陈业辉出具解除劳动关系证明，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十九条的规定，天安保安公司应当向陈业辉出具解除劳动关系证明。陈业辉未能证明因天安保安公司未出具解除劳动关系证明给其造成的实际损害，故对陈业辉诉请天安保安公司支付拒不出具解除劳动关系证明造成的损害赔偿金5000元的诉讼请求，依法不予支持，并建议陈业辉可通过申请劳动行政部门责令天安保安公司改正。对陈业辉请求天安保安公司支付未为陈业辉缴纳社会保险金或未依法缴纳社会保险金经济补偿金5000元的诉讼请求，因社会保险是包含基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等的制度，陈业辉该项诉讼请求，既不明确，也与其第一、第二项诉讼请求重合，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，参照《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条第一款的规定，判决：一、天安保安公司向陈业辉支付未为其缴纳失业保险的赔偿金5000元；二、天安保安公司向陈业辉支付未依法为其缴纳养老保险的赔偿金10000元；三、驳回陈业辉的其他诉讼请求。本案受理费10元，由天安保安公司负担。
上诉人陈业辉不服原审判决，上诉称：天安保安公司拒不出具终止或解除劳动关系证明，使陈业辉无法与三诺生物传感股份有限公司签订劳动合同，天安保安公司撤离了陈业辉的工作岗位，又不安排工作，损害了陈业辉的合法权益。天安保安公司未为陈业辉依法缴纳社会保险，依据劳动合同法等法律应当支付经济补偿金。综上，请求：1、天安保安公司支付陈业辉2011年9月至2012年5月未为陈业辉缴纳的失业保险赔偿金5000元。2、天安保安公司支付陈业辉未缴纳养老保险的赔偿金10000元。3、天安保安公司支付陈业辉拒不出具终止或解除劳动关系证明造成的损失5000元。4、天安保安公司支付陈业辉未缴纳社保的经济补偿金5000元。
针对陈业辉提出的上诉意见，天安保安公司辩称：1、该案没有经过劳动仲裁，天安保安公司没有参加劳动仲裁。2、本案不应作出实体判决。这个钱要交也是交到社会统筹部门，而不是交给陈业辉个人。3、即使要作出实体判决，在社会保险经办机构没有明确不能补缴的情况下，也只能缴纳给社会保险经办机构。
天安保安公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院不宜就本案作出实体判决。用人单位没给员工购买保险只能由劳动保障行政部门或者社会保险费征收机构进行处理。本案明显应归劳动行政主管部门处理，人民法院不宜对本案作出实体判决。二、本案一审实体判决错误。1、失业保险金的缴纳，应进入社会统筹资金，不能进入个人账户，如果天安保安公司确应补缴该款项，也应上缴社保部门而不是赔偿给陈业辉个人。2、在社会保险经办机构没有明确不能补缴的情况下，也只能缴纳给社会保险经办机构，进入社会统筹资金，而不能赔偿给陈业辉个人。综上所述，本案事实清楚，法律关系明确，人民法院不能再社会保险经办机构没有明确不能补缴的情况下作出实体判决，同时，一审法院实体部分就失业保险和基本养老保险作出的认定，并判决赔偿给被上诉人陈业辉个人所有明显违法。请求依法撤销原审判决，对本案另行改判。
针对天安保安公司提出的上诉意见，陈业辉辩称：1、本案经过了劳动仲裁，不予受理通知书我已经交给了一审法院。缴费基数是给我交的最低的，我的平均工资是2571元，应当按2571元缴费。2、以灵活就业的形式缴纳社保是违法的。3、社会保险法规定可以对社会保险进行诉讼。
本院二审审理查明：长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月29日向陈业辉出具了芙劳人仲不字（2014）第39号不予受理案件通知书。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、天安保安公司是否应当支付陈业辉未缴纳失业保险的赔偿金。二、天安保安公司是否应当支付陈业辉未缴纳养老保险的赔偿金。
关于焦点一。经审查，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，没有证据证明陈业辉进行了失业登记。因此，陈业辉不符合领取失业保险金的条件。原审法院判决天安保安公司赔偿陈业辉失业保险金，系适用法律不当，本院予以纠正。
关于焦点二。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，陈业辉没有提交证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续。因此，上诉人陈业辉提出的要求天安保安公司支付其未缴纳养老保险的赔偿金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
至于陈业辉提出的要求天安保安公司支付其拒不出具终止或解除劳动关系证明造成的损失5000元和未缴纳社保的经济补偿金5000元的诉讼请求，也没有事实和法律依据，原审法院不予支持是正确的，因此，对于陈业辉提出的与此相应的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，判处不当。上诉人天安保安公司提出的上诉意见部分成立，本案应予改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1668号民事判决；
二、驳回陈业辉的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由陈业辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 罗 希
代理审判员 李雨佳
二〇一五年三月一十七日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……