浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7号
上诉人(原审被告)：庞建强，男，1974年4月8日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托代理人（特别授权代理）：陈棋良，浙江匡智律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：余岳强，男，1956年11月28日出生，汉族，住浙江省天台县。
委托代理人（特别授权代理）：张锋平、钱梦教，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
原审被告：庞东敏，女，1983年1月10日出生,汉族，住浙江省天台县。
上诉人庞建强因与被上诉人余岳强及原审被告庞东敏合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
庞建强上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回余岳强的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由余岳强负担。
事实和理由：一、一审法院认定庞建强与余岳强签订的《承包协议》有效，判令庞建强依约承担给付义务有误。1、根据一审法院查明的事实，庞建强与余岳强均系杭州玲聚餐饮管理有限公司（以下简称玲聚公司）的股东，持股比例均为50%。双方签订《承包协议》的初衷是为了避免因股东意见不一致而使公司陷入经营僵局，目的在于使公司能够更好的发展，这根据《承包协议》第一条便可知晓。因此，《承包协议》约定将余岳强50%的经营权承包给庞建强，实际上就是指余岳强将其50%的股份表决权交予庞建强行使，同时庞建强确保其每月5万元公司分红的权利。该《承包协议》所约定的内容属于公司经营范畴，应受公司法调整。根据《公司法》第三十四条关于“股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外”的规定，可知《公司法》允许股东对分红进行自由约定。根据《公司法》第三条关于“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”的规定，可知《公司法》三十四条的规定仅指公司盈利时的股东分红可以自行约定，但不包括公司亏损的情况。本案《承包协议》关于庞建强每月支付5万元的约定违背了《公司法》的立法本意，应属无效。2、根据余岳强提交的《事实经过》，其自认在2012年6月10日至2014年6月期间分红668244.12元，也即一年的分红为33万余元，而根据《承包协议》的约定，庞建强仅一年就需要给付60万元，这显然有失公平。因此，从公平性角度考量，也不应认定《承包协议》中关于承包费每年60万元这一条款的效力。二、一审法院认定庞建强支付承包款为30万元的事实有误，实际应为35万元，还应当包含庞建强委托梁美丽于2014年11月12日向余岳强支付的50000元（扣除手续费15元后为49985元）。三、《承包协议》实际在2015年3月时即已全面终止履行。根据一审所查明的事实，可知庞建强在2015年2月，在苦苦支撑了7个月后，因公司经营实在难以维系，不得已停止向余岳强继续支付承包费。《承包协议》约定“如付款时间超过20天，甲方无条件自动退出公司管理，移交公司全部冲卡……由乙方负责管理，并承担违约责任，甲方不得有异议”。庞建强出现违约，已经无条件的失去了股权承包权利，此时股东之间的分红应当回到最初状态，即按照公司章程的约定按持股份额享受公司利润分红，或者应当按照协议约定，由余岳强掌管公司经营权。无论何种选择，2015年3月之后的承包费，余岳强均无权利也无理由再要求庞建强支付。一审判决认为余岳强怠于主张权利致使损害扩大不受保护，并认为双方在履行中实际变更了合同约定的违约责任条款，但却又要求庞建强按照协议约定承担10万违约金，显然自相矛盾，没有法律依据。四、庞东敏并非本案适格主体。根据合同相对性原则，《承包协议》的主体双方为庞建强与余岳强，且该协议约定的内容实际是股东关于公司经营管理的约定，因此与庞东敏并无关联。一审判决庞东敏承担责任突破了合同相对性原则，依法应当改判。
余岳强辩称，一、涉案《承包协议》的内容均是余岳强与庞建强真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方理应遵守并履行。1、《承包协议》约定的内容并未架空公司的股东会、董事会及监事会等机构，也并未违反《公司法》关于股东会、董事会的议事规则，是合法有效的。玲聚公司仅有余岳强与庞建强两名股东，《承包协议》经全部股东签字认可，其内容可以看作是一份股东会决议。结合《承包协议》关于玲聚公司由庞建强承包经营的约定，事实上将承包经营期间本应由股东会或董事会行使的部分权利交给承包人行使，这是公司两名股东选择的一种经营方式，该约定并未排除公司的治理结构，故《承包协议》合法有效。2、庞建强称其承包经营之前公司就一直处于亏损状态，《承包协议》约定无论公司经营盈亏，都要支付承包费，实际是约定了保底条款，因违反《公司法》第34条关于“股东按照实缴的出资比例分取红利……”的规定而无效，没有事实和法律依据。《承包协议》约定的承包经营费是双方经充分协商达成的一致意见。如前所述，玲聚公司仅有余岳强与庞建强两名股东，《承包协议》实际可以看作是一份股东会决议，根据《公司法》第三十七条关于“股东会行使下列职权：……(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”的规定，《承包协议》是双方对于公司的经营方式、利润分配等所作约定，符合法律规定，不存在显失公平的情形。二、余岳强仅收到庞建强支付的30万元承包款，一审法院对这一事实认定正确。从庞建强提交的承包费支付凭证看，其仅向余岳强支付了30万元的承包款。庞建强称案外人粱美丽向余岳强支付了49985元系承包费不正确。粱美丽于2014年11月12日向余岳强转账的49985元并非本案所涉承包款，而系与余岳强的其他往来款项。三、《承包协议》一直履行至承包期限届满，并非庞建强所说在2015年3月时已中止履行。《承包协议》虽约定“如付款时间超过20天，甲方无条件自动退出公司，移交公司全部充卡……由乙方负责管理，并承担违约责任，甲方不得有异议”，但事实上，庞建强在超过付款期限20天后，并未将公司经营权利移交给余岳强，也未与余岳强办理任何移交手续，而是继续单独经营公司。一审判决认定“双方也未根据付款时间超过20天的情况办理移交手续，可见，双方已在履行中实际变更了合同中约定的该违约责任条款”正确。四、庞东敏是庞建强的配偶，庞建强在一审庭审中也承认双方财产不可分，且庞东敏作为玲聚公司的法定代表人即执行董事、总经理，实际参与了《承包协议》的签订及公司经营管理，理应与庞建强共同承担付款责任。首先，本案上诉人仅是庞建强，庞建强在上诉状中以庞东敏的身份所提上诉理由不符合法律规定，庞东敏在一审判决后并未提起上诉，应视为其已认可了一审判决的内容。其次，庞建强与庞东敏于2005年登记结婚，至今处于婚姻关系存续期间。另外，从庞建强提交的打款凭证来看，其中有多笔承包费均是以庞东敏的银行账户打款给余岳强的，由此可知，庞东敏实际参与了《承包协议》的签订、履行和公司的具体经营管理。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条的规定，庞东敏理应与庞建强共同承担付款责任。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，庞建强的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。
庞东敏未参加二审诉讼活动。
余岳强向一审法院起诉请求：1、余岳强、庞东敏支付拖欠的承包费75万元（暂算至2016年3月，此后的承包费继续计算）；2、余岳强、庞东敏支付拖欠承包费的滞纳金暂计99566.67元（余岳强、庞东敏自2015年1月起至今未予支付承包费，滞纳金按年利率24%标准，暂按月累计计算至2016年3月14日，要求计算至余岳强、庞东敏付清拖欠的全部承包费款项之日止）；3、余岳强、庞东敏支付违约金10万元；4、诉讼费、财产保全费由余岳强、庞东敏承担。审理中，余岳强将第1项诉讼请求明确为支付承包费90万元。
一审法院认定事实：2011年10月，玲聚公司经工商部门登记成立，营业期限自2011年10月28日至2031年10月27日；2012年，经工商部门核准，玲聚公司股东登记为余岳强、庞建强，两人各投资100万元，投资比例均为50％，法定代表人为庞东敏。
2014年6月20日，余岳强与庞建强签订《承包协议》一份，约定，余岳强为乙方，庞建强为甲方；甲乙双方经共同协商，乙方同意将玲聚公司50%股份的经营权（所有权属乙方）承包给甲方；承包期限为2014年7月1日至2016年6月30日止；承包费每年60万元，按每月5万元支付给乙方，支付时间为每月5日；自2014年7月1日至2016年6月30日公司产生的一切费用均由甲方承担，乙方不承担任何费用支出；甲方必须每月按时给付乙方承包费，如故意拖欠承包款超过约定日3天后，甲方必须按每月承包费5万元的1%滞纳金（即5万元/每天500元）付给乙方至当月承包款给付完毕为止；如付款时间超过20天，甲方无条件自动退出公司管理，移交公司全部充卡、存卡资金，付清供应商全部欠款、职工工资及所有各方面费用，将所有资金手续转给乙方，由乙方负责管理，并承担违约责任，甲方不得有异议；甲方如违反本协议上述条款，则给付乙方违约金10万元；承包期满后，甲乙双方共同协商以后经营方向等。
上述协议签订后，余岳强即不再参与玲聚公司的具体经营管理。2014年7月9日起，庞建强、庞东敏陆续向余岳强支付承包款，至2015年2月9日止共计支付30万元，其中通过庞东敏的银行账户支付8万元。
2016年6月3日，庞建强、庞东敏、玲聚公司与浙江浩轩投资管理有限公司等签订《解除<房屋租赁合同>协议书》，约定庞建强、庞东敏及玲聚公司于2016年7月21日前向浙江浩轩投资管理有限公司等缴清租金、物业费等相关费用后腾退租赁房屋并交付浙江浩轩投资管理有限公司等内容。2016年7月2日，余岳强与庞建强、庞东敏签订《协议》，就玲聚公司与浙江浩轩投资管理有限公司解除房屋租赁合同后的资产处理达成一致，协议内容包括“乙方（即余岳强）不承担玲聚公司所欠租金、物业费、水电费、供应商货款等所有债务”。
审理中，庞建强、庞东敏对双方系夫妻关系无异议。对于承包款，庞建强主张除余岳强认可收到的30万元外，自己还委托梁美丽于2014年11月12日向余岳强支付承包款49985元；余岳强对此不予认可。
一审法院认为，余岳强与庞建强之间的承包合同关系为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，当事人均应按约定履行。在余岳强按约定不参与玲聚公司经营管理的具体事务后，庞建强（庞东敏）仅向其支付30万元，庞建强已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。余岳强起诉要求庞建强支付拖欠的承包费90万元的诉讼请求一审法院予以支持。至于余岳强主张的滞纳金、违约金，分析本案履行合同的事实，首先在庞建强未按合同约定时间付款的情况下余岳强并未及时有效向庞建强提出明确的异议，直到2016年3月才向一审法院起诉，且其诉讼请求中对延期付款的款项也未相应主张滞纳金；其次，双方也未根据“付款时间超过20天”的情况办理移交手续，可见，双方已在履行中实际变更了合同中约定的该违约责任条款。故此，对于庞建强的违约责任，可按合同中约定的“甲方如违反本协议上述条款，则给付乙方违约金10万元”处理。庞建强应支付余岳强违约金10万元。
对于庞东敏在本案中的责任承担问题，因庞东敏与庞建强系夫妻关系；且庞东敏系玲聚公司的法定代表人，参与了玲聚公司的经营管理，也向余岳强支付了合同款，参与了本案合同的履行，故此，庞东敏对庞建强的上述债务应承担共同还款的责任。
综上，余岳强的诉讼请求中有理部分一审法院予以支持；庞建强、庞东敏辩称本案合同关系无效、应驳回余岳强诉讼请求的意见，缺乏法律依据，也与双方于2016年7月2日签订《协议》的行为表现相悖，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十三条之规定，判决：一、庞建强、庞东敏于判决生效之日起十日内支付余岳强承包费90万元；二、庞建强、庞东敏于判决生效之日起十日内支付余岳强违约金10万元；三、驳回余岳强的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14696元，由余岳强负担896元，庞建强、庞东敏负担13800元。财产保全申请费5000元，由庞建强、庞东敏负担。
庞建强在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、宁波银行凭证2份；
2、梁美丽身份证复印件及情况说明；
3、梁美丽的证人证言；
共同用以证明庞建强于2014年11月委托梁美丽向余岳强支付5万元承包费。
余岳强、庞东敏在二审期间均未向本院提交证据材料。
对庞建强提交的证据材料，经质证，余岳强对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明该笔款项是梁美丽为庞建强支付的承包款，不能证明庞建强委托梁美丽付款的事实。对证据2中的身份证认为与本案无关；对情况说明的证据三性均有异议，该情况说明属于证人证言，证人须出庭作证，梁美丽未到庭，该情况说明不得作为证据使用；从情况说明的笔迹看，是庞建强书写的，请求法院查明其来源，若系伪造，请求追究庞建强的法律责任。对证据3证人陈述的事实无法确认，余岳强收到过梁美丽转账的49985元，但想不起是什么钱了。
本院认为，在余岳强确认收到过梁美丽转账的49985元，但不能说明系其与梁美丽之间的什么经济往来，而梁美丽到庭确认该款系其受庞建强之托向余岳强转账的情况下，本院对庞建强二审提交的证据1、2、3的证明力予以认定。
根据有效证据，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：庞建强于2014年11月12日委托梁美丽向余岳强转账支付49985元（50000元扣除手续费15元）。
本院认为，一、余岳强、庞建强各持玲聚公司50%股份的事实不影响双方基于2014年6月20日所签《承包协议》而形成的承包关系。该《承包协议》是双方真实意思的表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。庞建强未依约履行支付承包费的合同义务构成违约。《承包协议》约定“如付款时间超过20天，甲方（庞建强）无条件自动退出公司管理，移交公司全部冲卡、存卡资金，付清供应商全部欠款，职工工资及所有各方面费用，将所有资金手续转给乙方（余岳强），由乙方负责经营……，并承担违约责任，甲方不得有异议”。然庞建强在逾期支付承包费后并未依约向余岳强进行移交，而是继续经营至承包期满，故余岳强向庞建强主张承包期内的承包费及《承包协议》约定的违约金10万元有事实依据。二、庞建强主张梁美丽于2014年11月12月向余岳强转账支付的49985元系其委托梁美丽向余岳强支付的承包费，有银行转账凭证及梁美丽的证言佐证，本院予以采信。余岳强辩称该款与本案无关，但未就此进行举证，本院对其异议不予采信。据此，庞建强尚应向余岳强支付承包费850015元。三、一审法院根据庞东敏与庞建强系夫妻关系，且庞东敏系玲聚公司法定代表人，参与玲聚公司经营管理及本案合同的履行等事实，支持余岳强要求庞东敏对庞建强的案涉债务承担共同还款责任的诉请并无不当。因二审诉讼中出现新的证据，本院查明了新的事实，一审判决予以部分撤销，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审判决不属于错误裁判案件。庞建强的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2426号民事判决第二项及诉讼费负担部分，即庞建强、庞东敏于本判决生效之日起十日内支付余岳强违约金100000元；一审案件受理费14696元，由余岳强负担896元，庞建强、庞东敏负担13800元；财产保全申请费5000元，由庞建强、庞东敏负担。
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初2426号民事判决第一、三项。
三、庞建强、庞东敏于本判决生效之日起十日内支付余岳强承包费850015元。
四、驳回余岳强的其他诉讼请求。
若庞建强、庞东敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由余岳强负担500元，由庞建强负担13300元。庞建强于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；余岳强于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张 敏
审判员 赵 魁
二〇一七年七月十七日
书记员 舒玮玮
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