浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1689号
上诉人（原审被告）：付佃伟。
委托代理人（特别授权代理）：何淼炎。
被上诉人（原审原告）：杭州神鑫货运有限公司。
法定代表人：俞晓燕。
委托代理人（特别授权代理）：袁公达。
上诉人付佃伟为与被上诉人杭州神鑫货运有限公司（以下简称神鑫公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年10月1日，神鑫公司（出租方）、张爱华（承租方）、付佃伟（担保方）共同签订货车租赁合同一份，约定神鑫公司将其所有的车牌号为浙A×××××、发动机号为00395750的厢式货车出租给张爱华；租赁期限从2011年10月1日起至2015年7月19日止；租金为每月3000元（每天100元），前两年按月支付租金，须提前5日付清当月租金，第三年全年租金在第三年开始前5日一次性付清，最后10个月19天租金在第四年开始前5日一次性付清；神鑫公司已缴纳的保险费、统缴卡费等费用15000元，在支付最后一笔租金时同时付清；张爱华在租赁车辆上装边门的费用为2800元，神鑫公司同意在最后支付租金时扣回；如张爱华违反合同约定，除承担相应责任外，还应赔偿神鑫公司5万元，且神鑫公司有权提前终止合同；付佃伟对张爱华的一切责任及付款义务承担连带责任。合同签订后，神鑫公司交付了案涉车辆，并自认从应支付给付佃伟的运费中扣减了案涉车辆租金至2012年5月。自2012年6月起的租金至今未付。2014年4月8日，神鑫公司通过邮政快递向张爱华发函，要求解除租赁合同，并要求张爱华归还租赁车辆和行驶证、附加费证，支付自2012年6月起至2014年3月止的租金66000元（每月3000元，共22个月）、保险费等费用15000元及违约金5万元。次日，张爱华签收快递。付佃伟认可案涉车辆及行驶证、附加费证现在付佃伟处。
原审法院认为：神鑫公司与张爱华之间的租赁合同、神鑫公司与付佃伟之间的保证合同成立并合法有效。现张爱华未按约定履行支付租金义务，神鑫公司有权解除租赁合同，双方订立的租赁合同自2014年4月9日张爱华收到函件时解除，合同解除后，张爱华应归还承租车辆及相应证件，并依照合同约定承担相应民事责任。付佃伟作为保证人，在张爱华未履行合同义务的情况下，对张爱华应承担债务负有连带责任。付佃伟认可案涉车辆及行驶证、附加费证在其处，神鑫公司要求付佃伟返还案涉车辆及行驶证、附加费证的诉讼请求，不违反法律规定，原审法院予以支持。神鑫公司要求付佃伟支付租金66000元，并支付保险费、统缴卡费等费用15000元，符合合同约定，且不违反法律规定，原审法院予以支持。神鑫公司提出扣减2800元装边门费，符合双方约定，原审法院在付佃伟应支付的租金予以扣减。神鑫公司要求付佃伟支付违约金5万元，付佃伟认为即使存在违约金，违约金的金额也应在1万元左右，原审法院以张爱华拖欠租金的时间、金额为基础，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，认为该违约金金额过高，酌情调整为13000元，超出部分不予支持。付佃伟辩称神鑫公司从应支付给付佃伟的运费中扣减租金，不符合合同约定，原审法院认为，神鑫公司主张直接扣减租金是行使抵销权，符合法律规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决：一、付佃伟于判决生效之日起十日内返还神鑫公司车牌为浙A×××××、发动机号为00395750的厢式货车一辆及该车行驶证、附加费证；二、付佃伟于判决生效之日起十日内支付神鑫公司租金63200元；三、付佃伟于判决生效之日起十日内支付神鑫公司垫付的保险费、统缴卡费15000元；四、付佃伟于判决生效之日起十日内支付神鑫公司违约金13000元；五、驳回神鑫公司其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2920元，减半收取1460元，保全申请费1175元，合计2635元，由付佃伟负担2250元，由神鑫公司负担385元。
付佃伟不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。神鑫公司就其诉称的“张爱华至今只支付了2011年10月至2012年5月的租金（包括其从对方扣回的运费）”未提供任何证据加以证明。而经审理查明的事实是神鑫公司扣回2011年10月至2012年5月租金是神鑫公司应支付上诉人的其他业务往来的运输费用，且神鑫公司在一审审理中根本没有主张应支付与上诉人的其他业务往来的业务运输费用扣减租金行使其的抵销权。本案双方的法律关系是基于货车租赁合同的保证责任纠纷，而神鑫公司应支付上诉人的其他运输费用属于另一种法律关系。在一审期间，上诉人举证证明神鑫公司至今尚欠上诉人运输费用二万余元。一审认为神鑫公司主张抵销权符合法律规定。但神鑫公司与主债务人张爱华、上诉人之间的法律关系，与法定抵销无关，三者之间在货车租赁合同中亦不存在合意抵销债务之约定，故一审法院认定神鑫公司尚欠上诉人的运输费用可以抵销不符合法律规定。一审法院对神鑫公司“支付神鑫公司已缴纳的保险费等费用15000元”的诉讼请求不从证据上进行审查，上诉人认为神鑫公司没有证据证明其已履行支付义务，仅为合意。根据民法通则第一百一十四条之规定，神鑫公司明知其与主债务人张爱华签订的货车租赁合同在履行中主债务人张爱华已在2012年5月发生违约，其应当采取措施防止损失的扩大，如以司法救济主张权利。但神鑫公司却放任了损失的扩大，同时也加重了上诉人的负担。对此，上诉人认为神鑫公司对损失后果的造成应负有过错责任。为进一步证明该事实，上诉人向一审申请证人出庭证明上诉人以归还租赁车辆来挽回不应有的损失，而此行为又遭受神鑫公司的拒绝。故上诉人认为神鑫公司无权就扩大的损失要求赔偿。二、一审审理程序违反法律规定。本案中上诉人仅为货车租赁合同履行中的担保人，神鑫公司应将合同的主债务人张爱华列为本案被告，作为必须共同进行诉讼的当事人参加本案诉讼，查明事实后依法判决其应承担的民事责任。上诉人向一审提出追加张爱华参加本案诉讼的申请，一审法院却对此不作出任何评判。因此，上诉人认为一审在本案审理中程序不符合法律规定。同时一审法院的判决结果表明，上诉人作为合同履行的相对人，放纵合同履行中主债务人张爱华的民事责任。综上请求二审法院撤销一审判决第二、三项或发回重审；本案一、二审案件受理费由神鑫公司承担。
神鑫公司答辩称：一、一审认定事实清楚。1.关于抵销。本案租车前神鑫公司的承办人只认识上诉人，与承租人张爱华并不认识，因为上诉人是承租人张爱华跑运输的老板，并且其表示愿意承担一切责任，所以神鑫公司在上诉人承担连带责任的担保下才签订了租赁合同。名义上上诉人是担保人，而实际上租赁车辆和张爱华都是由上诉人调配的，所以张爱华最后把租赁车辆和行驶证等都交给了上诉人，而未归还给神鑫公司，上诉人也接收了租赁车辆和行驶证等。因为是这样的关系，所以在支付租金时为了各方的利益和方便，三方口头约定租金从上诉人运费中先行减扣，上诉人再从张爱华工资中扣回。这从三方的口头约定来说是一种支付方式，而从法律角度来说，也可以说是一种合意的抵销。因为运费基本上是一个月一结，如果三方没有口头约定，如果上诉人不同意减扣，那么这种减扣只能发生一次，因为以后双方在结算运费时，上诉人肯定要神鑫公司付清运费时才肯把结算单证交给神鑫公司，那么这种减扣就不可能持续这么长时间。况且，本案租金和运费都是到期债务，交付标的物的种类和性质都是金钱给付，所以一审法院认定为抵销并无不当。神鑫公司之所以要在诉状中用括号说明“包括原告从被告方扣回的运费”，这是因为神鑫公司不清楚上诉人从张爱华工资中扣回多少租金、是否全部扣回，同时也是为了防止上诉人再次主张该运费。2.关于15000的费用。上诉人认为神鑫公司请求其支付神鑫公司已缴纳的保险费等费用15000元没有证据支持。上诉人对真实性、合法性均无异义的租赁合同就可以证明这一事实。该合同第一条第2项明确约定，甲方（神鑫公司）已缴纳的保险费，统缴卡费等费用15000元，乙方（承租方）须在支付最后10个月19天租金时同时付清；这一约定足以证明以下三方面的事实：其一，神鑫公司已缴纳了保险费，统缴卡费等费用15000元；其二，该费用应由承租方承担；其三，该费用须在支付最后一期租金时同时付清。因此，神鑫公司请求上诉人支付已缴纳的保险费等费用15000元证据确凿。3.关于2012年6月至2014年3月的租金。上诉人从未向神鑫公司还过车，其在一审时申请出庭的证人在作证时，也只是说，听上诉人说是去还车和不接收车，而未见到神鑫公司的人，而且这三个证人要么与上诉人有利害关系，要么陈述还车的时间、地点等与事实不符，因此他们的证言是不真实和没有证明力的。神鑫公司一直在向上诉人和张爱华追讨车辆和行驶证等相关证照，上诉人一直否认行驶证等相关证照在其处而不肯归还。这一点在神鑫公司递交的上诉人与神鑫公司的通话录音中可以证明。而事实上上诉人在一审庭审时承认行驶证、附加费证在其处，更加证明上诉人是有意不还。因此，神鑫公司不存在“没有及时采取措施，致使损失扩大”的情形。上诉人依据《民法通则》第114条之规定，认为神鑫公司无权要求支付2012年6月至2014年3月的租金66000元，这是对《民法通则》第114条的滥用，其主张不能成立。神鑫公司要求其支付的租金，并不是扩大的损失，而是神鑫公司的一项权利，上诉人（其担保的承租人）租用了神鑫公司的车辆，而且上诉人至今仍占有该车辆不还，那么在租期内无论是依据法律的规定还是依据合同的约定，都是应当支付租金的。本案应及时采取措施，不使损失扩大的责任在上诉人，因为是上诉人至今仍占有神鑫公司的车辆和该车的行驶证、附加费证不还，那上诉人就负有保管好该车辆不使损失扩大的义务，如果到时上诉人不能归还租赁合同约定状态的车辆，神鑫公司将通过法律途径追究上诉人的责任。二、一审审理程序合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十六条明确规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼……”，故本案神鑫公司有权单独起诉上诉人，承租人张爱华并不是“必须共同进行诉讼的当事人”。因此本案并不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条的规定。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：抵销权属于形成权，仅依权利人的单方意思表示即可发生法律关系的变化。根据相关法律规定，可用于抵销的债务合法成立且尚未消灭，满足标的物种类、品质相同、已届清偿期，且不属于法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，都可列入允许行使抵销权的债务范围。本案中，神鑫公司应支付给付佃伟的运费和案涉租赁合同的租金符合上述条件，在双方结算时，神鑫公司予以扣减，可视为其主动行使该抵销权，本院予以认可。案涉租赁合同明确约定神鑫公司已缴纳的保险费、统缴卡费等费用15000元，应由张爱华承担，保证人付佃伟在该合同上签字，应当知晓并认可该内容，对该费用亦应承担连带保证责任。付佃伟上诉称因神鑫公司拒不接收租赁车辆等行为放任了损失的扩大，神鑫公司对损失后果的造成负有过错责任，但付佃伟对其该主张未提供有效证据证明，再结合目前车辆及行驶证、附加费证等均在付佃伟处的事实，本院对其该主张不予认可。根据法律规定，连带责任保证债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，因此，本案神鑫公司仅向保证人付佃伟主张权利，符合相关规定。综上，付佃伟的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1755元，由上诉人付佃伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 韩成良
代理审判员 赵 魁
二〇一四年九月九日
书 记 员 骆芳华