江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏10民终438号
上诉人（原审原告）:扬州金太阳置业有限公司，住所地在扬州市文昌西路256号。
法定代表人：董书根，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱安山，江苏君勇浩鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王爱琴，江苏君勇浩鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:姜群，男，1970年3月19日出生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：梅锦斌，江苏盛望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季洪，江苏盛望律师事务所律师。
上诉人扬州金太阳置业有限公司（金太阳置业公司）因与被上诉人姜群民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2017)苏1003民初7243号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金太阳置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人原关联公司江苏金太阳实业发展有限公司（以下简称金太阳集团公司）与被上诉人以房屋抵偿借款的约定并未得到实际履行，且客观上已经不能实际履行。1.该房屋登记在被上诉人姜群名下，姜群仍是房屋的合法所有人。当事人之间关于不动产转让的约定只是物权变化的原因，在未办理变更登记前不发生物权效力。2.被上诉人仍以房屋所有人的身份行使权利。第一，在扬州开发区法院审理中信银行股份有限公司扬州分行（以下简称中信银行扬州分行）诉扬州钱谷酒店管理有限公司(以下简称钱谷酒店公司)和江苏国富锦贸易有限公司(以下简称国富锦公司)及姜群的抵押借款合同纠纷的三个案件中，被上诉人姜群以房屋所有人的身份进行了抗辩，并请求法院判决时明确债权人中信银行扬州分行实现抵押权后其有权向主债务人国富锦公司追偿。扬州开发区法院已生效的判决书的主文也采信了被上诉人姜群的意见。第二，被上诉人仍以房屋所有人的身份收取租金。根据被上诉人向一审法院提供的证据证实,扬州江阳商贸城经营管理有限公司(以下简称江阳商贸城公司)将该房屋部分租金支付给上诉人原关联人戴志林,而将大部分租金据为己有。被上诉人姜群仍享有房屋的收益权。第三，该房屋客观上已无法按约定变更至上诉人原关联公司金太阳集团公司或者其指定的人名下。由于该房屋已用于钱谷酒店公司和国富锦公司向中信银行扬州分行贷款8500万元的抵押担保,并且在开发区法院的三起案件中三次被查封,而且开发区法院三份已生效的判决书均已判令该房屋的拍卖、变卖所得款项用于偿还8500万元借款本金及利息、罚息、诉讼费、律师费等。开发区法院已受理上述三份判决书的强制执行申请。登记于被上诉人姜群名下的房屋将被依法拍卖,事实上已无法按约定变更登记至上诉人原关联公司金太阳集团公司或其指定的人名下。二、上诉人曾经声明借条作废并不意味着借贷关系必然消灭。1.借条只是证明借贷关系存在的证据之一而不是借贷关系本身,本案中上诉人与被上诉人借贷关系存在的证据除了借条外还有相应的借款凭证而且被上诉人在一审庭审中亦当庭承认借款的事实,一审法院也确认借款事实存在。2.上诉人曾经声明借条作废是基于一定的基础关系作出的，该基础关系就是上诉人的原关联公司金太阳集团公司与被上诉人已达成了以房屋抵偿借款的一致,但是由于如前所述的原因,该约定客观上已无法履行。合同法第一百一十条第(一)项规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行”，但“法律上或事实上不能履行的除外”。本案中,因用于抵偿上诉人借款的房屋已被人民法院查封，且将被拍卖,故以房屋抵偿借款的约定事实上、法律上均已不能够得到履行。三、被上诉人至今未向上诉人的原关联公司交付用于抵偿借款的房屋。根据被上诉人向一审法院提供的江阳商贸城公司于2017年7月31日出具的《情况说明》的记载,上述房屋由被上诉人租赁给他人使用,并委托江阳商贸城公司收取租金,再由江阳商贸城公司将向承租户收取的租金支付给被上诉人姜群。上述事实充分证明被上诉人并未向上诉人原关联公司交付房屋。因此,一审法院认定被上诉人已按约交付房屋与事实不符。况且物权法明确规定,不动产物权的变更应该以登记为准,未经登记不发生物权变动的效力,因此,被上诉人用于抵偿上诉人借款的房屋至今未交付更未依法办理物权变更登记,该房屋的所有权、使用权和收益权仍归被上诉人。即代物清偿未实际履行，原债务不消灭。
姜群辩称，1.金太阳置业公司和金澳汽车服务公司均已书面确认2800万元和600万元的债权已消灭，其要求姜群偿还借款没有事实依据。2.本案系民间借贷纠纷，双方应围绕借贷法律关系的产生、变更、消灭进行举证质证，本案已有充分证据证明两笔借款已经消灭，被上诉人已经向合同相对方交付了房产。3.房产交付有充分证据证明，除江阳商贸城公司出具的情况说明外，还有被上诉人转交的租金收益以及当事人书面确认的有关江阳商贸城房产权利归属的说明。该房产实际已经交付，未能过户责任在金澳汽车服务公司及其关联公司。
金太阳置业公司向一审法院起诉请求：1.姜群立即偿还金太阳置业公司借款本金2800万元及利息（以2800万元本金为基数，自起诉之日即2017年7月12日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际偿还之日止）；2.本案诉讼费用由姜群承担。
一审法院认定事实：2014年5月14日，姜群向金太阳置业公司出具借条一张，载明：今借到金太阳置业公司人民币1800万元整。2014年5月14日，金太阳置业公司分两次向姜群分别汇款400万元，合计汇款800万元。2014年5月15日，金太阳置业公司分别向姜群汇款200万元、400万元、400万元，合计汇款1000万元。2014年6月10日，姜群向金太阳置业公司出具借条一张，载明：今借到金太阳置业公司人民币500万元整。2014年6月11日，金太阳置业公司向姜群汇款200万元。2014年6月12日，金太阳置业公司向姜群汇款300万元。2014年6月12日，姜群向金太阳置业公司出具借条一张，载明：今借到金太阳置业公司人民币500万元整。2014年8月15日，金太阳置业公司分两次向姜群分别汇款250万元，合计汇款500万元。
2015年3月2日，姜群（受让方、乙方）与案外人金太阳集团公司，金澳汽车服务公司（转让方、甲方）签订《股权转让协议》一份。协议主要约定：甲方因公司发展需要，自愿将其在扬州金太阳投资担保有限公司（以下简称金太阳担保公司）的全部股权转让给乙方或乙方指定的其他法人、自然人。经金太阳担保公司董事会通过，并征得其他股东的同意，现甲乙双方协商，就转让股权一事，达成协议如下，一、1、甲方在金太阳担保公司实际投资人民币6300万元。现甲方自愿将其占公司全部股权以人民币6300万元转让给乙方，乙方自愿接受。……；二、股权转让款的支付方式。1、甲乙双方一致确认支付股权转让款的方式为价值6000万元的房产（扣除乙方使用的3400万元贷款）+3700万元的现金。2、股权转让款支付至甲方或甲方实际控制人戴志林的账户；三、房产转让及价款的约定。1、转让房产目前登记在乙方名下，该房产位于扬州市××北路××号江阳商贸城内，总建筑面积9261.64平方米，房产用途为非住宅。2、目前该房产已抵押给中信银行股份有限公司扬州分行，抵押贷款本金金额为8500万元。该8500万元贷款中5100万元的实际用款人为甲方（含甲方关联公司及实际控制人戴志林），3400万元的实际用款人为乙方（含乙方关联公司）。3、甲乙双方协商一致确认乙方将江阳商贸城房产以6000万元的价格转让给甲方指定的华为汽车投资公司或其他人以冲抵乙方应支付的股权转让款。即该房产实际冲抵股权转让款2600万元（6000万元-3400万元）。4、甲乙双方应积极配合办理房产过户手续，因甲乙双方中任何一方的原因导致房产不能过户的，由责任方向守约方承担赔偿责任。乙方应当在房产过户后10日内将房产及其附属设施完好的移交给乙方（此处应为笔误，仍应为甲方），并将包括与实际经营管理人签订的《委托经营管理合同》在内的文件原件交给甲方。……四、股权转让款现金部分的支付期限。1、乙方于本协议签订后两个工作日内向甲方支付1700万元；2、乙方于本协议约定的下列条件全部实现后两个工作日内向甲方支付剩余2000万元。（1）甲方在江阳商贸城房产贷款期限届满前筹集资金偿还全部贷款本息。（2）解除乙方夫妻二人因江阳商贸城房产在中信银行贷款而提供的保证担保责任。（3）甲乙双方根据本协议第三条约定办理了过户登记。（4）解除乙方（含乙方关联公司）对甲方（含甲方关联公司及实际控制人戴志林）其他全部融资的保证担保责任，并清偿乙方为唐勇垫付的720万元利息。……协议签订后，双方按约办理了股权变更过户手续。
2015年3月2日，金太阳集团公司、金澳汽车服务公司、金太阳置业公司共同出具《说明》一份，载明：金太阳集团公司、金澳汽车服务公司及实际控制人戴志林用扬子江北路819号江阳商贸城的房屋，建筑面积9261.64平方米的非住宅房产在中信营业部贷款8500万元，姜群实际用款3400万元，并出具给金太阳置业公司2800万元的借条、金澳汽车服务公司600万元的借条。现双方于2015年3月2日签订了股权转让协议，按协议约定，此3400万元冲减股权转让款（详情见股权转让协议）。姜群分三次（2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月12日）出具给金太阳置业公司2800万元借条，2014年7月28日出具给金澳汽车服务公司的600万元借条。总计3400万元的借条作废。
2016年5月18日，金太阳集团公司、戴志林及姜群共同出具《还款说明》一份，载明：戴志林原系扬州钱谷酒店管理有限公司的隐名股东（参与公司经营）。在戴志林经营公司期间，分别于2015年11月3日和于2015年11月3日以钱谷酒店公司名义向中信银行扬州分行营业部贷款1000万元和3000万元，并以姜群（名义登记在姜群名下，但实际所有权人系戴志林）位于江阳商贸城的房产抵押，但该4000万元均实际由戴志林个人及其他控制公司所支配、使用。现该4000万元贷款本息、罚息及其他费用均由戴志林及使用款项的公司负责连带偿还。若戴志林及使用款项的公司未能偿还而使得银行行使对前述抵押房产的抵押权来实现权利的，姜群保证不向钱谷酒店公司追偿任何款项、费用或主张任何权利。若钱谷酒店公司代还了前述款项的，姜群应在抵押房产范围内偿还。
2017年7月31日，扬州江阳商贸城公司出具《情况说明》一份，载明：江阳商贸城公司受姜群委托，为姜群名下位于扬州江阳商贸城内9261.64平方米商铺提供招商、经营和管理服务。2015年3月，姜群通知我司江阳商贸城房产的所有权已于2015年3月2日归戴志林或其关联公司所有（具体说等办理房产过户时确定），并告知我司戴志林将继续与我司履行姜群与我司签订的《委托经营管理合同》，要求我司将房产的收益直接支付给戴志林。此后戴志林也曾派李建忠等人与我司交接，但我司为避免产生不必要的法律纠纷，要求以房产证登记的所有权人为合同相对方。因此我司与戴志林、姜群最终确定由我司将房产收益支付给姜群，再由姜群支付给戴志林等。
另查明，中信银行扬州分行于2016年10月20日向扬州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求借款人国富锦公司偿还借款本息及律师费用，并要求就姜群设定抵押的房产优先受偿。该院于2017年4月18日作出（2016）苏1091民初1479号民事判决书，判决国富锦公司偿还中信银行扬州分行借款500万元、利罚息69519.9元（截至2016年9月26日）、诉讼费53360元、律师费110600元，并可就姜群抵押的位于江阳商贸城的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在5400万元内优先受偿。
中信银行扬州分行于2016年10月20日向扬州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求借款人钱谷酒店公司偿还借款本息及律师费用，并要求就姜群设定抵押的房产优先受偿。该院于2017年4月13日作出（2016）苏1091民初1478号民事判决书，判决钱谷酒店公司偿还中信银行扬州分行借款4000万元、利罚息564188.28元（截至2016年9月26日）、诉讼费251598元、律师费395600元，并可就姜群抵押的位于江阳商贸城的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在4800万元内优先受偿。
中信银行扬州分行于2017年2月9日向扬州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求借款人国富锦公司偿还借款本息及律师费用，并要求就姜群设定抵押的房产优先受偿。该院于2017年4月26日作出（2017）苏1091民初226号民事判决书，判决国富锦公司偿还中信银行扬州分行承兑垫款4000万元、罚息924500元（截至2016年12月4日）、诉讼费253432元、律师费402071元，并可就姜群抵押的位于江阳商贸城的房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款在5400万元内优先受偿。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。金太阳置业公司主张姜群应当偿还借款本金2800万元及相应利息，提供了借条及汇款凭证予以证明。姜群对借款事实无异议，但辩称三张借条已作废，原有的债权已消灭。对姜群的抗辩主张，一审法院予以采纳，理由如下：首先，姜群与金太阳集团公司、金澳汽车服务公司于2015年3月2日签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，当事人均应恪守履行。双方在该《股权转让协议》项下就姜群应给付的6300万元股权转让款及3400万元借款达成新的付款协议，并约定了给付条件，属新设立的债权债务关系，即原三张借条项下的债权已消灭。协议签订时，金太阳置业公司与合同甲方金太阳集团公司、金澳汽车服务公司系关联公司，其在同日与金太阳集团公司、金澳汽车服务公司共同出具的《说明》中也确认，3400万元借款冲减股权转让款，姜群分三次出具给金太阳置业公司的2800万元借条作废。故金太阳置业公司凭原有的三张借条向姜群主张要求偿还借款无事实和法律依据；其次，《股权转让协议》第三条明确载明江阳商贸城的房产已抵押给中信银行扬州分行，贷款金额为8500万元，其中5100万元的实际用款人为金太阳集团公司和金澳汽车服务公司（含两公司的关联公司及实际控制人戴志林），3400万元的实际用款人为姜群。结合金太阳置业公司、金太阳集团公司、金澳汽车服务公司于2015年3月2日共同出具的《说明》，应认定金太阳置业公司在案涉《股权转让协议》签订时即知悉江阳商贸城房产的抵押贷款情况。《股权转让协议》第四条约定，金太阳集团公司、金澳汽车服务公司应在江阳商贸城房产贷款期限届满前筹集资金偿还全部贷款本息。金太阳置业公司诉称姜群擅自以用于冲减股权转让款和借款的江阳商贸城房产为他人贷款提供抵押担保，未得到金太阳置业公司同意，且因法院判决债权人有权实现抵押权，该房产已不可能合法变更。但如果金太阳置业公司的关联公司金太阳集团公司、金澳汽车服务公司按照《股权转让协议》第四条的约定，筹集资金偿还贷款本息，受让方办理股权办理过户手续并不存在障碍。故金太阳置业公司认为姜群擅自以抵债房产设定抵押，存在隐瞒房产真实状况的故意不能成立。在金太阳置业公司关联公司清偿贷款的情形下，变更房屋产权的合同目的仍可实现，当事人仍应当继续诚信履约；最后，在金太阳集团公司、戴志林、姜群于2016年5月18日共同出具的《还款说明》中，三方均确认姜群位于江阳商贸城的房产，名义登记在姜群名下，实际所有权人为戴志林，江阳商贸城于2017年7月31日出具的《情况说明》及姜群提供的银行本票收条也进一步佐证了这一点。以上证据证明姜群已按约交付房屋，已按《股权转让协议》的约定履行了合同义务,而江阳商贸城房产暂时未能过户的责任并不在姜群。综上所述，金太阳置业公司起诉要求姜群偿还借款本息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。判决：驳回扬州金太阳置业有限公司的诉讼请求。案件诉讼费181800元，减半收取90900元，由扬州金太阳置业有限公司负担（已交纳）。
本院二审期间，上诉人金太阳置业公司提交扬州经济技术开发区法院选择确定评估机构笔录两份[（2018）苏1091法司鉴委字第00014号和00015号]，以证明案涉房屋已进入评估拍卖程序，案涉以物抵债协议客观上已无法履行。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人姜群经质证，对该证据的真实性无异议，且该证据一审已提交。本院认证意见如下：因该证据不影响案件事实的认定，亦不能达到上诉人金太阳置业公司的证明目的，本院不予采纳。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，金太阳置业公司要求姜群偿还2800万元借款及利息于法无据，不予支持。理由如下：
首先，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司与姜群均认可，各方当事人通过案涉《股权转让协议》、《说明》等达成以物抵债协议，即以案涉江阳商贸城房产抵偿诉争借款。该以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规规定，故该抵债协议有效。
其次，以物抵债是当事人之间达成以他种给付替代原定给付的协议，是债务的变通履行的一种方式。以物抵债并非一个法律概念，对以物抵债协议的性质及其法律效力的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，根据以物抵债协议约定的内容可区分为代物清偿、新债清偿、债之更改等不同的形态：若债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭，即为代物清偿；若成立新债务，同时消灭旧债务，即为债之更改；若债务人因清偿旧债务而负担新债务，且新债务与旧债务并存，即为新债清偿。在本案中，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司及姜群均确认以案涉的江阳商贸城的房产作价6000万元，用其中的2600万元冲抵金太阳担保公司股权转让款，余下3400万元冲抵本案及关联案件的两笔借款。在2015年3月2日金太阳集团公司、金澳汽车服务公司、金太阳置业公司共同出具《说明》中明确载明：“姜群分三次（2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月12日）出具给金太阳置业公司2800万元借条，2014年7月28日出具给金澳汽车服务公司的600万元借条。总计3400万元的借条作废。”从上述内容来看，“借条作废”应解释为借条所涉债权债务关系的消灭，而且该债权债务的消灭并未设置条件。也就是说，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司与姜群之间有明确的消灭旧债的合意。基于此，本院认为，案涉的以物抵债协议在性质上属于债的更改。
最后，债的更改的法律效果是新债务一旦成立，旧债务即告消灭，旧债务消灭不以新债务的现实履行为前提。因此，在债的更改的情况下，债权人在享有抵债物价值可能超过原债权的利益的同时，亦须承担替代债权不能实现或不能完全实现的风险。一旦替代债权不能或不能完全实现，债权人只能基于新的债权债务关系，要求债务人承担违约责任或损害赔偿之责任，但不能要求债务人继续履行业已消灭的旧债权债务关系。在本案中，案涉房产因抵押、查封等原因未能变更登记，进而导致金太阳置业公司、金澳汽车服务公司可能无法实现替代债权。但是，基于前述理由，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司要求姜群继续履行已经消灭的原债务于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人扬州金太阳置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费181800元，由扬州金太阳置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江厚良
审 判 员 黄宝生
审 判 员 莫俊秀
二〇一八年三月二十六日
法官助理 曹 玥
书 记 员 舒梦凡