安徽省含山县人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0522民初434号原告：周光辉，男，1968年5月18日出生，汉族，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：马文华，安徽方华律师事务所律师。被告：含山县运浦百货有限公司，住所地安徽省含山县。法定代表人：胡超，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ满，安徽蒋平华律师事务所律师。被告：安徽皖运建设工程有限公司，住所地安徽省含山县。法定代表人：张晓东，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ满，安徽蒋平华律师事务所律师。原告周光辉与被告含山县运浦百货有限公司、安徽皖运建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，转为普通程序，由审判员成正林担任审判长与代理审判员徐晨炜、人民陪审员司盛木组成合议庭，于2016年4月8日、2017年1月13日、2017年3月17日、2017年5月10日公开开庭进行了审理。原告周光辉及其委托诉讼代理人马文华、被告含山县运浦百货有限公司、安徽皖运建设工程有限公司共同委托诉讼代理人ＸＸ满到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周光辉向本院提出诉讼请求：1、两被告连带偿还所欠原告工程款307000元及拖延付款利息；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告班组挂靠安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司，2011年4月3日，原告与被告含山县运浦百货有限公司签订了含山县运漕国际大酒店土建工程施工合同。承包方式为包工不包料，每平方米人民币135元整。原告总共完成工程量为12000平方米，被告应付原告工程款162万元。因被告材料不能及时进场导致部分二次结构未做，原告本着实事求是的态度参照市场价格自愿扣除18万元，三被告共计支付工程款1150000元。2011年4月1日，经被告工地负责人张元年签证，原告附属工程工程款为17000元。而且双方约定工程结构验收合格后甲方付给乙方总造价85%，余款年内付清。然后，原告催要剩余工程款时，被告一直以资金周转困难为由拖延。含山县运浦百货有限公司（下称“运浦百货”）辩称：1、原告起诉超过了诉讼时效。2011年原告离开了答辩人投资建设的酒店，无论是原告于2014年5月4日起诉，还是本次起诉，都超过了诉讼时效，已经丧失了胜诉权，应裁定驳回原告的起诉。2、原告本次起诉违反了一事不再理的原则。原告于2014年5月起诉，因其不能提供证据证明其完成的工程量及其价款主动撤诉。但其本次又以同样的事实和理由起诉，违反了一事不再理的法律原则，应当驳回其诉讼请求。3、原告诉状中所陈述的与事实严重不符，其不仅二次结构未做，就连一次结构即主体工程都没有完成，因其无能力施工，在其施工主体结构过程中，原告中途停工退场。根据民诉法谁主张谁举证的原则，原告应当提供证据证明其完成的工程量以及相应的价款。综上，答辩人请求驳回原告的起诉或者驳回原告的诉请。安徽皖运建设工程有限公司（下称“皖运公司”）辩称：原告起诉答辩人没有事实和法律依据。原告没有挂靠答辩人对运浦百货进行施工，双方没有签订任何合同。因原告多次到政府闹事，答辩人被迫代运漕镇政府向原告支付32万元，答辩人保留向原告追回此笔款项的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对双方有争议的证据是：一、周光辉举示的证据。1、协议书（承包）；2、（审计）协议书及审计结论[关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账的情况证明]；3、补充协议；4、工程联系单；5、签证单；6、运漕镇法律服务所证明；7、在房产部门调取的案涉建筑物施工建筑面积总共11993㎡，证明原告实际施工的建筑面积，但二次结构没有做，按总面积扣除15元/㎡，共计296955元。脚手架因系原告方代为管理，运浦百货给予补助款；8、审计报告，证明原告施工的总工程款，扣除二次结构款项后，应为1390900元。因运浦百货对该结果不满意，未交审计费，所以审计报告未出。运浦百货和皖运公司的质证意见是：1、对（承包）协议书的三性均不予认可。从法律意义上来说该协议书是无效协议，而且根据协议的条款，该份协议书也是没有生效的。2、对（审计）协议书及审计结论合法性不予认可。工程量以及工程价款应当按照法定程序进行评估鉴定，该情况说明（审计结论）不能达到原告的证明目的。对其关联性持有异议，没有双方共同委托共同签字的基础性材料。3、对补充协议的三性不予认可，不同意原告的证明目的。4、工程联系单系复印件，对其三性以及证明目的均不予认可。5、对签证单的三性均不予认可，不能达到原告的证明目的。6、法律服务所其出具的材料真实性难以核实，不能达到原告的证明目的。7、对房产面积真实性不持异议，但对关联性不认可。原告至今未提供施工图纸，不能证明该房是原告所建。关于脚手架，合同上订的是135元/㎡，其中协议中的26元每平方米应该是原告负担的，运浦百货另外补助1万元或者4万元是不在施工范围内的，但运浦百货需要管理时给付管理费，而脚手架不需要管理。防盗防偷这一块工地上有管理人员，因而不需要给原告管理。8、对审计报告的三性均不认可，形式不合法，它不是以报告的形式以及含有报告的内容出具的。此外皖运公司还补充了质证意见：皖运公司与原告没有签订任何承包、施工合同，本案与皖运公司无关联性。二、运浦百货提举的证据：1、2014年原告的起诉状和案涉民事裁定书；证明原告基于同一理由再次起诉，浪费司法资源，而且2014年起诉时已经超过诉讼时效。2、工资支付清单及收条；证明运浦百货自行组织人员施工，并支付一百余万元人工工资，原告没有实际履行清包工施工。3、图片、通知；证明原告施工出现了严重的质量问题，给运浦百货造成了一定的损失。周光辉的质证意见是：1、对2014年的起诉状和案涉民事裁定书的真实性无异议，但原告一直在主张权利，运漕法律服务所的证明可以证实。2、2016年4月6日-7日，我们去法庭了解，运浦百货在举证期限内一直没有举证，关于工资支付清单及收条已经过了举证期限。3、对图片和通知的三性均有异议，从图片上看不出质量问题。本院经审查对证据认定如下：一、关于周光辉提交的证据：1、（承包）协议书，该协议书是双方在协商一致的基础上达成的真实意思表示，对其真实性和与本案的关联性予以认定。但因周光辉不具有分包工程的相应资质，故对其合法性不予认定。2、对（审计）协议书的真实性、合法性、关联性予以认定。对《关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账的情况说明》，结合周光辉提举的第8组证据（审计报告）以及本院对审计单位相关经办人员的调查笔录，对这两组证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定。因为周光辉和运浦百货的法定代表人胡超于2011年10月24日共同签订协议委托审计单位对案涉工程造价进行审计，且有相关见证人在协议上签名。原含山县审信工程造价咨询事务所有限公司接受委托后对案涉工程造价进行审计形成初步结论，运浦百货对此虽有部分异议，但没有书面异议的具体内容，且在本案审理过程中，在指定的举证期间内也未提出异议的具体内容，应视为放弃了举证的权利。应承担举证不能的法律后果，所以应对这两组证据予以认定。3、对周光辉提交的“补充协议”，因周光辉与运浦百货于2011年4月3日签订的《协议书》中载明“2011年4月3日前所有运漕国际大酒店与周光辉签订的协议作废”，而该“补充协议”签订于2011年1月7日，故对该“补充协议”不予认定。4、工程联系单（第4组）、签证单（第5组）、运漕法律服务所证明（第6组）、（第7组）房产部门的案涉房屋的建筑面积，这几组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。二、对运浦百货提举的证据：1、2014年原告的起诉状和案涉民事裁定书，对其真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定。2、运浦百货提交的工资支付清单及收条不予认定。理由是：①这些票据均为复印件，无法核实其真实性；②这些票据与本案的关联性无法证实；③周光辉也未予认可。3、对运浦百货提交的图片、通知、证明不予认定。理由是：①无法证明与本案的关联性；②即便是本案所涉工程在施工过程中出现质量问题，但后期如何修复，修复费用由谁承担均不能反映出来，且案涉工程已经交付使用。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年4月3日，周光辉与运浦百货签订一份承建运漕国际大酒店土建工程的《协议书》，协议约定，一、工程名称：运漕国际大酒店。二、工程地点：含山县运漕镇。三、承包范围：1、运漕国际大酒店施工图土建结构的全部内容，其中屋面工程、基础土方清挖、回填土、现场平整、场地硬化、化粪池等。2、运漕国际大酒店图纸范围内的所有钢筋加工、制作、安装、上下运输、材料下货、钢筋加工辅助材料，包括化粪池、钢筋等全部一次性包价。3、甲方（运浦百货）提供龙门架、搅拌机、施工用水、用电送至塔吊、吊篮口。乙方（周光辉）自行承担其他施工机械和电器设备，龙门架、搅拌机、卷扬机、塔吊的安装、操作与工作人员工资，人员人身安全，由乙方全部自行承担……。六、承包方式：1、运漕国际大酒店A、B、C区的图纸设计，木、瓦、钢筋的结构工程、化粪池、场地硬化、木工清包、元钉、钢丝、钢筋的扎丝、电焊条、电渣压力焊、机械设备、电器，由乙方自行承担，按图纸设计的建筑面积每平方一次性总承包价为壹佰叁拾伍元整。七、付款方式：乙方壹层结束，甲方按已完成的实际工程量付乙方百分之陆拾的进度款；肆层结束甲方按已完成实际工程量付乙方百分之陆拾的进度款；封顶后甲方付乙方已完成的工程量百分之陆拾；二次结构结束后甲方付乙方工程总造价百分之柒拾；工程结构验收合格后甲方付总造价百分之捌拾伍；余款年内付清。……在本协议书的结尾处注明“2011年4月3日之前所有运漕国际大酒店与周光辉签订的协议作废”。该协议签订前，周光辉即已组织人员施工，期间周光辉与运浦百货相关负责人在2011年1月7日签订一份补充协议，其中第二条约定：运漕大酒店管理人员、技术人员、甲方一次性给予乙方人民币肆万元补助。第三条约定：钢管架为26元/㎡，另外甲方补助乙方壹万元整。案涉工程因种种原因，周光辉对二次结构部分的工程没有施工。此后双方为工程价款的结算和支付发生纠纷，并经有关部门调处。2011年10月24日，在运漕镇政府有关工作人员的见证下，运浦百货的法定代表人胡超与周光辉签订一份协议书，约定：1、双方同意由运漕镇人民政府牵头，选定工程审计部门，审核国际大酒店与周光辉劳务结算工程量及价款。2、核算依据：以双方文字资料为准，没有文字说明的，双方协商解决；如协商不成，以审计部门审定为准。3、甲、乙双方各预交审计费5000元，此款交到政府，待审计报告出台后按比例分摊。4、审计报告出台后15日，欠款方给付所欠的款项。随后，双方委托原含山县审信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行审计。2011年12月26日审计单位出台了案涉工程A区、B区、C区的工程造价书，并于2012年1月4日出台了“含山县运漕国际大酒店工程结算表”，该表上载明了案涉工程造价为1390900.18元。经我院向审计单位相关经办人员调查，该表上遗漏了“管理与技术人员补助”10000元，实际造价应为1400900.18元。但因运浦百货对工程变更的部分造价有异议，致使建设单位和施工单位均没有签字盖章。2012年元月17日上述审计单位出示一份《关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账的情况证明》，载明：于2012年元月13日下午，由运漕镇政府主持召开关于运漕大酒店与（周光辉）班组结账一事，现参加单位和班组有运漕镇政府、含山审信审计事务所、含山县三建公司、运浦百货公司及（周光辉）班组。现由含山县审信审计事务所根据施工合同、施工图纸、变更签证单，初步审计结果周光辉班组实际完成产值为人民币140万元整。初定价格并经以上四家单位和（周光辉）班组共同认可。但证明中显示的140万元工程造价包含了2011年1月7日周光辉与运浦百货相关负责人签订的《补充协议》中运浦百货补助周光辉有关管理人员、技术人员补助款40000元及钢管架26元/㎡的补助款10000元。该《补充协议》被2011年4月3日的《协议书》约定为作废协议，因而周光辉实际完成工程量的工程价款为1350000元。关于案涉工程已支付的工程款，周光辉认可的运浦百货已给付的工程款为1150000元，包括周光辉向运浦百货有关负责人胡道天、胡超借支的542880元、运浦百货代付的人员工资以及原含山县第三建筑安装有限责任公司（皖运公司）代为垫付的320000元工程款，而运浦百货主张已付工程款为1474699元，包括周光辉借支的597880元、支付工资143000元、代付工资396106元、代付塔吊费40000元、运漕镇政府代为支付的300000元。但运浦百货所主张的付款数额无证据予以佐证，且在本院多次指定举证期间内未能举证。另查明，案涉工程已经交付使用。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级。经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定：从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。周光辉作为自然人承建案涉工程，且没有取得相应的执业资格证书，不符合上述法律规定。因此，周光辉作为承包方与运浦百货签订承建案涉工程《协议书》，因违反法律禁止性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程已经验收合格并已投入使用，周光辉可以参照《协议书》的约定向运浦百货主张支付工程价款。案涉工程价款经周光辉和运浦百货公司共同委托含山县审信工程造价咨询事务所有限公司审计，确认为140万元。运浦百货虽有异议，但没有提出具体异议部分的内容，且在本院审理过程中，在指定的期限内也没有举出相反的证据否认审计结论，故对运浦百货有关该部分的异议不予采纳。由于该审计结论依据的是周光辉与运浦百货签订的承建案涉工程的《协议书》、施工图纸、变更签证单等，《协议书》虽然无效，但《协议书》中有关工程结算的条款是有效的，而《协议书》中特别约定：“2011年4月3日之前所有运漕国际大酒店与周光辉签订的协议作废。”按照该约定周光辉同运浦百货相关负责人胡道天于2011年1月7日签订的“补充协议”应作废，该《补充协议》第二条、第三条约定的运浦百货给予周光辉管理人员、技术人员补助款40000元，钢管架补助10000元，应为无效约定。因此，案涉工程价款应为1350000元。关于已经支付的工程款，周光辉认可已经支付了1150000元，包括向胡道天、胡超的借支款、运浦百货代为支付、垫付的人员工资以及原安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司代为支付的320000元。而运浦百货抗辩已支付工程款1474699元，但没有提供相应的证据予以佐证且运浦百货作为法人企业，对其投资的建设工程应当有工程款往来明细，但在本院指定的期间内未能举证，应当承当举证不能的法律后果。因此，应视为运浦百货已向周光辉支付工程款1150000元。综上，运浦百货还应向周光辉支付工程款200000元。因本案所涉工程竣工验收合格的时间双方当事人均未提供证据，所以无法确定工程款的支付时间，应视为周光辉2014年5月4日第一次向本院起诉的时间为付款时间，逾期付款应参照中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息。因为案涉工程合同的相对人是周光辉和运浦百货，原安徽省含山县第三建筑安装有限责任公司只是在双方发生矛盾时，在运漕镇人民政府的协调下，代为支付周光辉320000元工程款。不能因此认定为周光辉挂靠该公司施工，而且纵观全案的证据，也不能反映该公司与案涉工程存在挂靠施工关系。因此该公司不应向周光辉承担支付工程款的责任。关于运浦百货抗辩的本案审理是否违反“一事不再理”的原则以及周光辉本次起诉是否超过诉讼时效问题。首先，2014年5月4日周光辉向本院起诉，本院于2015年6月16日以（2015）含民二初字第00584-3号民事裁定书裁定准予周光辉撤回起诉。但对案件实体问题并未作处理，因此不符合“一事不再理”的条件。其次，周光辉于2014年向本院起诉，本院于2015年6月16日下达准予撤诉的裁定。周光辉于2016年元月再次向本院起诉，并未超过法定的诉讼时效。因此，运浦百货上述两点抗辩意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。因本案所涉工程合同的相对人是周光辉和运浦百货，双方是直接发包与承包的关系，没有分包合同的内容。所以本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。综上所述，本案依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告含山县运浦百货有限公司自本判决生效之日起向原告周光辉支付工程款200000元及利息（自2014年5月4日起至款项付清之日，以200000元为基数，按照年利率6.4%的标准计算）；二、驳回周光辉要求安徽皖运建设工程有限公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费5900元，由原告周光辉负担1900元，被告含山县运浦百货有限公司负担4000元。审 判 长  成正林代理审判员  徐晨炜人民陪审员  司盛木二〇一七年六月二十日书 记 员  刘欣欣