浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6728号
上诉人（原审原告）：浙江中新电力集团房地产有限公司，住所地杭州市萧山区新塘街道恒晟御景湾17-7号301-311室。统一社会信用代码：91330109727205322W。
法定代表人：孙兆荣，董事长。
委托代理人：戴文良、杨箫箫，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：施鸿跃，男，1982年10月13日出生，汉族，户籍所在地杭州市萧山区，现住杭州市萧山区。
委托代理人：陈顽宝，女，1954年3月9日出生，汉族，户籍所在地杭州市萧山区，现住杭州市萧山区。系施鸿跃的母亲。
上诉人（原审被告）：陈贝贝，女，1987年10月1日出生，汉族，户籍所在地杭州市萧山区，现住杭州市萧山区。
委托代理人：陈顽宝，身份信息同上，系陈贝贝的婆婆。
上诉人浙江中新电力集团房地产有限公司（以下简称中新公司）与上诉人施鸿跃、陈贝贝因商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年5月5日，中新公司与施鸿跃、陈贝贝签订《商品房预定定金合同》。合同约定，施鸿跃、陈贝贝向中新公司购买位于萧山区房屋，房屋建筑面积163.28平方米，商品房单价为12136元/平方米，总金额为1981566.08元。经协商约定单价优惠至10080元/平方米；签订本合同时，支付定金70000元作为双方订立商品房预售合同的担保，签订商品房预售合同后，定金转为房价款；双方商定，预订期在7天内，施鸿跃、陈贝贝于2015年5月11日前到恒晟御景湾展示中心与中新公司签订《杭州市商品房预售合同》；在本合同约定的预订期内，除本合同第六条约定的情形外，中新公司拒绝签订商品房预售合同的，双倍返还已收取的定金，施鸿跃、陈贝贝拒绝签订商品房预售合同的，无权要求中新公司返还已收取的定金。合同第六条约定有下列情况之一，施鸿跃、陈贝贝拒绝签订商品房预售合同的，中新公司应全额返还施鸿跃、陈贝贝已支付的定金：1、双方在签订商品房预售合同时，因面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等条款，存在分歧，不能协商一致；2、双方签订本合同后、签订商品房预售合同前，由司法机关、行政机关依法限制该房屋房地产权利的。合同第七条约定，双方应当在约期限（不超过十五天）内签订商品房销售合同，约定期限内未签订的，本合同自动失效。上述合同签订后，施鸿跃、陈贝贝向中新公司支付购房定金70000元及案涉房产B111车位定金20000元。同年5月底，施鸿跃、陈贝贝支付中新公司购房款575862.40元。后因双方就余款支付时间、方式未达成一致意见，故至今未签订购房合同。中新公司于2016年6月20日起诉至原审法院，请求判令：一、确认中新公司与施鸿跃、陈贝贝间编号为20150031535《浙江省商品房买卖合同》未生效；二、确认施鸿跃、陈贝贝无权要求中新公司返还定金90000元。庭审中，中新公司变更第一项诉讼请求，一、确认中新公司与施鸿跃、陈贝贝间编号为20150031535《浙江省商品房买卖合同》未成立。
原审法院认为，根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，施鸿跃、陈贝贝在签订《商品房预定定金合同》后，未按照定金合同约定的时间即2015年5月11日前与中新公司签订商品房买卖合同，且在此后双方就首付款之外的款项的支付时间、方式未达成一致意见，中新公司与施鸿跃、陈贝贝均未在编号为20150031535号《浙江省商品房买卖合同》中签字盖章，故该合同并未成立。对中新公司要求确认合同不成立的诉请，该院依法予以支持。关于确认施鸿跃、陈贝贝无权要求中新公司返还定金90000元的诉讼请求，该院认为中新公司的该项请求并非确认之诉亦非给付之诉，现案涉购房定金及车位定金均由中新公司实际占有，施鸿跃、陈贝贝未就定金主张相应权利，故中新公司的该项诉请不具有诉的利益，该院在本案中不予处理，本案的案件受理费相应调整为40元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条之规定，于2016年9月9日判决：确认合同编号为20150031535号《浙江省商品房买卖合同》不成立。案件受理费80元，减半收取40元，由浙江中新电力集团房地产有限公司负担。
宣判后，中新公司与施鸿跃、陈贝贝均不服，向本院提起上诉。
中新公司上诉称：一、原审法院认定中新公司要求确认施鸿跃、陈贝贝无权要求返还定金的请求不具有诉的利益，在本案中不予处理，不符合事实和法律规定。中新公司的该项请求属于确认之诉，对该请求具有诉的利益，且该项请求不存在诉的利益否定或者阻却的因素和情形。二、原审法院认定“在此后双方就首付款之外的款项的支付时间、方式未达成一致意见”的认定，并无事实依据，双方对于首付款之外的款项的支付时间、方式已经达成一致并体现在预售合同中，只是施鸿跃、陈贝贝最终拒绝订立并履行合同。同时原审法院在不处理定金争议的情形下，对该可能影响定金罚则适用的事实作出认定，前后自相矛盾，在本案中作出认定也不恰当。三、施鸿跃、陈贝贝在签订《商品房预定定金合同》后，未按照定金合同约定的时间即2015年5月11日至中新公司签订《浙江省商品房预售合同》，依照定金合同的约定及法律规定，施鸿跃、陈贝贝无权要求返还定金。至于此后双方对于首付款之外的款项支付时间、方式是否协商一致，均不影响定金罚则的适用。综上，请求二审法院依法改判支持中新公司提出的确认施鸿跃、陈贝贝无权要求返还定金90000元的诉讼请求。
针对中新公司的上诉，施鸿跃、陈贝贝共同答辩称：一、施鸿跃、陈贝贝不存在违约的情形，本案系因公积金管理中心因施鸿跃名下已经有两套住房，不能办理公积金贷款，故中新公司无权要求没收定金。二、商品房买卖合同已经成立，首付款已经支付，而首付款系签约之后才需要支付的款项。当时约定6月份付款。5月27日中新公司通知施鸿跃、陈贝贝付款，二人即支付首付款，当日因销售人员没有时间，承诺施鸿跃、陈贝贝当日下午签订合同。6月份施鸿跃、陈贝贝知道不能办理公积金贷款，询问当时的销售经理，其称可以办理公积金贷款，让施鸿跃、陈贝贝先去办理按揭，然后持按揭材料至公积金管理中心，中心会将施鸿跃、陈贝贝缴纳的公积金转出。而该操作实际系商业按揭贷款，与公积金贷款利率相差1厘多。后中新公司的销售人员称可以等新的政策，但直到12月份，仍未有公积金贷款的新政策。施鸿跃、陈贝贝并未使用过公积金贷款，且政策文件中也并未说明不可使用公积金贷款，按照正常理解可以使用公积金贷款。而中新公司同意施鸿跃、陈贝贝使用公积金贷款，并收取了首付款，可以证明双方的商品房定金合同已经完成，转入了商品房预收款。如果中新公司愿意继续将案涉房屋出卖与施鸿跃、陈贝贝，可以按照网签合同第三条，分期付款的方法完成交易。综上，中新公司的上诉理由不能成立。
施鸿跃、陈贝贝共同上诉称：施鸿跃、陈贝贝在2015年5月27日向中新公司支付了645862.40元首付款，20000元车位款，中新公司已经开具了不动产统一发票，性质为预售购房款。原审法院以“后因双方就余款支付时间、方式未达成一致意见，故至今未签订购房合同”为由认定案涉商品房买卖合同未成立的，不符合事实和法律规定。一、该商品房买卖合同已经进行了网签。二、施鸿跃、陈贝贝已经支付了首付款645862.40元。三、中新公司已经开具浙江省销售不动产统一发票。双方已经建立事实商品房买卖合同，所以商品房买卖合同成立。书面的合同形式未签系因后期付款日期、方式未达成一致意见。四、根据商品房预定定金合同第三条的约定，施鸿跃、陈贝贝支付的定金已经转为购房款。五、本案不存在定金，按照合同约定已经转为预售房款。综上，请求二审法院依法驳回中新公司的诉讼请求。
针对施鸿跃、陈贝贝的上诉，中新公司答辩称：一、商品房买卖合同属于要式合同，应以书面形式订立，但本案中该商品房买卖合同双方并未签字盖章，故合同尚未成立。二、施鸿跃、陈贝贝未履行商品房买卖合同的主要义务。根据定金合同的约定，该商品房总价款为1981566.08元，而施鸿跃、陈贝贝并未履行该付款的主要义务。施鸿跃、陈贝贝已经支付的575862.4元系因施鸿跃、陈贝贝承诺要来签订合同，故将款项转至中新公司账户，当时中新公司接受了该款项。但双方最终并未签订合同，故该款项并非接受履行。三、本案中，不存在中新公司接受施鸿跃、陈贝贝履行的事实，系其要签订合同主动转至中新公司。合同未订立后，施鸿跃、陈贝贝曾提出退房，中新公司于2016年4月6日发函要求施鸿跃、陈贝贝提供开户行账号，中新公司将款项退还。故双方均认为该款项是要退还给施鸿跃、陈贝贝。四、一审中，双方都明确表示案涉合同并未成立，一审庭审笔录亦有明确记载。故根据合同法第36、37条以及双方的自认，本案所涉商品房买卖合同未成立。施鸿跃、陈贝贝的上诉请求不能成立，原审法院认定商品房买卖合同未成立正确，请求二审法院予以维持。
二审中，在本院指定的举证期限内，中新公司与施鸿跃、陈贝贝均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方签订的《商品房预定定金合同》第四条的约定，双方应于2015年5月11日签订商品房预售合同。本案中，双方并未于该日签订商品房预售合同。但中新公司于2015年5月27日收取了施鸿跃、陈贝贝支付的首付款，并开具了不动产统一销售发票，中新公司还于当日主动上传了网签合同备案，而施鸿跃、陈贝贝于本案中亦认可该份合同。二审中，双方均陈述，对于因施鸿跃、陈贝贝不能办理公积金贷款导致的该合同约定的付款方式无法进行后，双方亦对分期付款进行了协商，并达成基本一致的意见。以上事实可以说明双方愿意继续履行合同，并已经对备案合同的内容达成一致。故中新公司要求确认该合同未成立，有违诚实信用，原审法院予以支持，不当，本院予以纠正。现施鸿跃、陈贝贝并未要求中新公司返还定金，中新公司要求确认施鸿跃、陈贝贝无权返还定金，不具有诉的利益，该项请求并非确认之诉，原审法院未予处理，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初9283号民事判决；
二、驳回浙江中新电力集团房地产有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费均为80元，均由浙江中新电力集团房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 曹姝隽
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