浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙温知行终字第2号
上诉人（原审原告）温州市欧铭斯服饰有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区。
法定代表人洪夏兰，总经理。
委托代理人杨文国，温州成大方圆知识产权事务所有限公司商标代理人。
委托代理人宁贝贝，温州成大方圆知识产权事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）温州市瓯海区市场监督管理局，住所地浙江省温州市瓯海区。
法定代表人王国昕，副局长（主持工作）。
委托代理人刘健，温州市瓯海区市场监督管理局公职律师。
委托代理人吴建新，温州市瓯海区市场监督管理局工作人员。
上诉人温州市欧铭斯服饰有限公司（以下简称欧铭斯公司）因诉温州市瓯海区市场监督管理局（以下简称瓯海区市监局）工商行政处罚一案，不服温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭，于同年10月20日公开开庭审理了本案。上诉人欧铭斯的委托代理人杨文国、宁贝贝，被上诉人瓯海区市监局的委托代理人刘健、吴建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年11月18日，瓯海区市监局作出温瓯市监案处字（2014）26号行政处罚决定书（以下称为被诉处罚决定），认定：欧铭斯公司未经“BOBOMEE”商标注册人的许可，于2013年6月20日接受客户委托，在其公司内生产标注“BOBOMEE”商标的女式裤，截至2013年7月25日，生产了9262条。瓯海区市监局认为：欧铭斯公司未经“BOBOMEE”商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，根据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定给予欧铭斯公司处罚：一、没收侵权商品（标注“BOBOMEE”商标女式裤9262条）；二、罚款15万元，上缴财政。
原判认定：“BOBOMEE”商标的注册人为刘洋，注册号9479687，核定使用于第25类的服装等商品，注册有效期限自2012年6月7日至2022年6月6日。欧铭斯公司未经“BOBOMEE”商标注册人刘洋的许可，于2013年6月20日开始在其公司内生产标注“BOBOMEE”商标的女式裤。2013年7月25日，瓯海区市监局对欧铭斯公司进行检查，查获标注“BOBOMEE”商标的女式裤9262条，并予以扣押。上述裤子经瓯海区价格认证中心鉴定，市场价每条为35元，合计货值金额为324170元。瓯海区市监局于2013年7月25日立案后，因案情复杂，先后于2013年10月23日、2013年11月24日分别决定延长案件处理期限（延长一个月及延长至案件终结），并于2014年9月12日举行了行政处罚听证，同年11月18日，决定给予欧铭斯公司处罚：一、没收侵权商品（标注“BOBOMEE”商标女式裤9262条）；二、对当事人处以罚款15万元，上缴财政。欧铭斯公司不服，向温州市瓯海区人民政府申请行政复议。温州市瓯海区人民政府于2015年3月11日作出温瓯复决字（2015）1号行政复议决定书，决定维持瓯海区市监局作出的行政处罚决定。欧铭斯公司不服复议决定，诉至瓯海区人民法院，请求判决撤销被诉处罚决定。
原审法院认为：本案的争议焦点为，一、欧铭斯公司生产加工标注“BOBOMEE”商标服饰的行为是否构成侵犯注册商标专用权。二、瓯海区市监局作出被诉处罚决定的程序是否符合法律规定。关于焦点一，欧铭斯公司主张其贴牌加工行为不属于商标使用行为，其行为特指不在国内销售，不在产品上标识欧铭斯公司的相关信息，所有商品全部运往国外的行为，涉案商品并未进入国内的消费流通领域，未对我国商标权利人造成实际损失。首先，欧铭斯公司主张其行为属于贴牌加工行为，证据尚不充分。其次，即使欧铭斯公司主张的贴牌加工行为，因商标具有地域性，其主张的授权商标是在国外注册的商标，也不受我国法律保护。欧铭斯公司关于贴牌加工行为不属于商标使用行为的主张，实质上将贴牌加工行为从整个商品生产、流通环节孤立出来，忽略了贴牌加工的产品其本质属性就是用于销售的商品。《中华人民共和国商标法》中有关注册商标的使用并无对贴牌加工做出例外规定，即贴牌加工行为亦应受《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规制，属于商标使用行为。结合本案事实，欧铭斯公司接受委托，加工生产了标注“BOBOBMEE”商标的女式裤，其“BOBOMEE”商标与注册商标权利人刘洋注册的9479687商标“BOBOMEE”，英文拼写、排列组合完全相同，应认定属于相同商标，与刘洋注册的9479687商标“BOBOMEE”核定使用的服装商品属于同一种商品。综上，欧铭斯公司未经“BOBOMEE”商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项的规定，应认定构成商标侵权行为。关于焦点二，瓯海区市监局作出被诉处罚决定的程序是否符合法律规定。首先，瓯海区市监局因案情复杂，先经负责人批准案件处理期限延长一个月，后经案审会集体讨论决定延长案件处理期限至案件终结，没有违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》有关规定。其次，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定：工商行政管理机关依据监督检查职权，或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办等途径发现、查处违法行为。根据上述规定，瓯海区市监局有权依据监督检查职权等途径发现并查处违法行为。同时，《中华人民共和国商标法》也没有排除瓯海区市监局可主动依职权查处侵犯注册商标专用权的行为。据此，欧铭斯公司认为瓯海区市监局未经举报即立案查处的行为违反法律规定的主张，不予采纳。综上，瓯海区市监局作出被诉处罚决定的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回欧铭斯公司的诉讼请求。本案受理费100元，由欧铭斯公司负担。
欧铭斯公司上诉称：1.原审判决认定事实不清，调查不明。（1）原审判决对欧铭斯公司提交的贴牌加工证据不予采纳，并认为不属于贴牌加工行为，显然属于认定事实不清，调查不明。欧铭斯公司加工的涉诉产品全部运往国外，未进入中国流通领域，没有起到识别商品来源的作用，其在涉诉产品上使用“BOBOMEE”标识不属于商标法意义上的使用行为，不构成侵犯商标专用权。按照普通侵权行为的构成要件来看，本案中欧斯铭公司没有实施违法行为的主观过失，也没有实施违法行为的客观行为，没有对中国商标权人造成实际损失。（2）瓯海区市监局作出被诉处罚决定的程序违法。瓯海区市监局在没有证据的情况下，主动对欧铭斯公司进行行政处罚，违反了商标法第五十三条、第五十四条的规定。被诉处罚决定系超出法定期限作出。瓯海区市监局于2013年7月25日立案查处欧铭斯公司，直至2014年11月18日才作出被诉处罚决定，不符合有关处理时限的规定，瓯海区市监局出示的延长案件处理期限的审批文件系事后补签。瓯海区市监局对欧铭斯公司采取行政强制措施的期限也超出了行政强制法第二十五条的规定。2.原审法院认定欧铭斯公司的行为违反商标法第五十二条第（一）项的规定，适用法律错误。综上，请求撤销原判，撤销被诉处罚决定。
瓯海区市监局辩称：欧铭斯公司未经涉案商标注册人的许可，擅自在同一种商品上使用相同商标，触犯了《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，违法事实清楚。欧铭斯公司主张其行为是定牌加工行为，其提供域外形成的证据，没有经过公证、认证手续，缺乏真实性和合法性。而且，所谓的定牌加工合同是否有效是民事审判或者仲裁范畴，与涉案行政处罚决定无关。基于注册商标权的地域性法律原则，欧铭斯公司侵犯了中国注册商标专用权，欧盟的注册商标权不能得到中国商标法保护。被诉行政处罚程序符合法定要求，瓯海区市监局有权主动查处欧铭斯公司的违法行为，相关行政强制措施系另外具体行政行为，与本案具体行政行为的合法性没有关联性。综上所述，被诉行政处罚适用法律正确，程序合法，内容适当，请求依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提交的证据均随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕原判证据审核认定以及事实认定是否清楚，法律适用是否准确，被诉处罚认定事实是否清楚、程序是否合法、是否违反法律规定进行了辩论。
综合双方当事人意见，本院认为：根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项以及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用行为的主观目的和客观效果是为了发挥商标标识的识别功能，区分商品或者服务的来源。如果行为人仅将与注册商标标识相同或者近似的标志贴附于同一种或者类似商品上，既没有发挥该标志识别功能的主观意图，也没有起到区分商品来源的功能，那么就不属于商标使用，也不构成侵犯注册商标专用权。因此，以《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项为依据判断是否构成侵犯注册商标权的前提是行为人实施的是商标使用行为。本案中，欧铭斯公司在处罚阶段提出其系“贴牌加工”的受托方，委托方在欧盟有注册商标，涉诉产品出口到欧盟。其目的在于证明没有实施商标使用行为，从而不构成侵犯注册商标专用权，并提供了欧盟注册商标的复印件及翻译件、注册人的授权书复印件、协议合同。在案件处理过程中，瓯海区市监局以本案涉嫌犯罪为由将案件移送公安机关处理。2014年4月15日，温州市公安局瓯海区分局出具函件，认为欧铭斯公司接受国外订单，加工已在国外注册并授权的注册商标的产品，其主观上并不具备涉嫌侵权犯罪的条件。在此情况下，被诉处罚决定仅查明欧铭斯公司“接受客户委托”，尚未认定属于商标使用，即直接认定欧铭斯公司的行为侵犯涉案的中国注册商标权，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，被诉处罚决定应予撤销，瓯海区市监局应重新作出行政行为。一审判决予以维持不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销温州市瓯海区人民法院（2015）温瓯行初字第15号行政判决；
二、撤销温州市瓯海区市场监督管理局温瓯市监案处字（2014）26号行政处罚决定；
三、责令温州市瓯海区市场监督管理局自本判决生效之日起在法定期限内重新作出行政处罚决定。
本案一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人温州市瓯海区市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 晔
审 判 员 蔡卓森
审 判 员 陈 雁
二〇一五年一月四日
代书记员 林恩慈