甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民二终字第7号
上诉人（原审被告）西安鑫川建筑劳务有限公司。住所地：西安市。
法定代表人陈绍金，该公司总经理。
委托代理人肖永明，该公司法律顾问。
委托代理人张佳豪，男，生于1989年12月19日，汉族，陕西省咸阳市人，现住平凉市。
被上诉人（原审原告）杜鹏飞，男，生于1989年10月4日，汉族，甘肃省天水市人。
委托代理人李弘炳，甘肃翰维律师事务所律师。
原审被告江苏天宇建设集团有限公司。住所地：江苏省扬州市。
法定代表人蒋彬，该公司总经理。
委托代理人张忠义，甘肃璞义律师事务所律师。
上诉人西安鑫川建筑劳务有限公司（以下简称鑫川劳务公司）与被上诉人杜鹏飞、原审被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称江苏天宇公司）建设工程分包合同纠纷上诉一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2013）崆民初字第1421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人鑫川劳务公司的委托代理人肖永明、张佳豪，被上诉人杜鹏飞及其委托代理人李弘炳，原审被告的委托代理人张忠义到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审法院查明：江苏天宇公司承包了平凉市民馨小区2#楼建筑工程后，将该工程的主体劳务部分分包给鑫川劳务公司，并签订了《建筑施工劳务分包合同》。2013年3月27日鑫川劳务公司又将该工程的砌体、抹灰、地面等项目的劳务部分分包给杜鹏飞，并与杜鹏飞签订了《二次结构分包合同》，约定：结构类型为二次结构；承包内容包括抹灰、砌体等二次结构的全部内容；承包方式及单价为承包小型辅材及所有工具，包括竣工验收合格，每平方为115元；付款方式为干完9层结算8层以下已完成工程量70％的工作量，以后按照月进度已完成成品工程量，支付杜鹏飞所干完工程量的90%，下余款项5个月内付清，同时合同还约定了其他权利义务。
2013年4月，杜鹏飞按照合同约定进行施工，在施工期间鑫川劳务公司以杜鹏飞施工人员减少、施工质量存在问题为由，多次向杜鹏飞发出整改通知，由于杜鹏飞在施工中存在的问题未及时解决，2013年7月2日，鑫川劳务公司再次向杜鹏飞发出通知，要求杜鹏飞退出工地进行结算，为此，杜鹏飞与鑫川劳务公司发生争执，杜鹏飞爬上民馨家园C区2号楼欲跳楼，后经平凉市公安局崆峒分局西大街派出所出警制止了事态。2013年7月3日鑫川劳务公司代杜鹏飞向工人发放了人工工资151050元，后杜鹏飞撤离工地，但双方对已完成的工程量未进行结算。
从2013年5月23至2013年6月22日，鑫川劳务公司分五次给杜鹏飞支付工程款141000元。2013年6月22日江苏天字公司以借款的形式代鑫川劳务公司向杜鹏飞支付20000元。杜鹏飞认为鑫川劳务公司未对其施工的工程量结算，共欠其劳务费273507元未支付，遂向法院起诉要求鑫川劳务公司与江苏天宇公司支付所欠款项。
另查明，杜鹏飞无建设施工资质。在诉讼中杜鹏飞向鉴定部门交纳鉴定费用5000元。
原审法院认为，原告杜鹏飞与被告鑫川劳务公司签订的《二次结构分包合同》，虽系当事人真实意思表示，但因杜鹏飞无工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案鑫川劳务公司将从被告江苏天宇公司分包的平凉市民馨小区保障性住房2#楼工程中的抹灰、砌体等分项工程承包给不具备相应资质的杜鹏飞，属于违法分包，故鑫川劳务公司与杜鹏飞签订的《二次结构分包合同》应认定为无效合同。无效合同自始无效，对合同当事人无法律拘束力。
但杜鹏飞已实际完成了部分工程，鑫川劳务公司应按杜鹏飞实际完成的工程量向杜鹏飞支付工程款。
关于杜鹏飞完成的工程量人工费结算价格的确定及鑫川劳务公司欠杜鹏飞人工费的数额问题。
1、本案中杜鹏飞与鑫川劳务公司虽未就完成的工程量及人工费进行结算，但庭审中杜鹏飞对鑫川劳务公司提供的《杜鹏飞工程量结算明细》中主要工程量项目及扣除未完成的工程量部分认可。该结算明细经庭审逐项核对，对总工程量中第5项中1#楼零工合计5960元，鑫川劳务公司及杜鹏飞双方均无异议，应予认定。对扣除未完成工程量中的第1、2、3、4、5、7、8、10、12、13、14、18、19、21、22、23项杜鹏飞认可，对第6、9、11、15、16、17、20、24项，杜鹏飞或称“记不清了”，或称“已离开不知道是否修补过”，因此，结算明细中扣除未完成工程量应扣除的费用总计为63245元。
2、对双方争议的其他工程量人工费，庭审中杜鹏飞与鑫川劳务公司均同意委托平凉市价格认证中心进行价格鉴定，2013年9月22日平凉市崆峒区价格认证中心作出了鉴定结论书，鉴定其他工程量人工费为420278.04元。该鉴定结论鉴定程序合法，内容客观真实，为有效证据，可以作为确定双方结算的依据，应予认定。
3、庭审中查明，鑫川劳务公司代杜鹏飞向工人已发放人工工资151050元、鑫川劳务公司分五次给杜鹏飞支付工程款141000元、江苏天宇公司以借款的形式代鑫川劳务公司向杜鹏飞支付20000元，以上共计312050元。
综上，杜鹏飞完成的工程量及人工费结算价格应为426238.04元（420278.04元＋5960元），鑫川劳务公司已向杜鹏飞支付人工费312050元，应扣除杜鹏飞未完成工程量费用为63245元，因此，鑫川劳务公司还应向杜鹏飞支付50943.04元。对杜鹏飞要求江苏天宇公司在鑫川劳务公司应付工程款范围内优先支付的诉讼请求，因杜鹏飞与江苏天字公司无合同关系，且鑫川劳务公司与江苏天宇公司是否结算无证据证实，故对杜鹏飞的该项请求不予支持。对杜鹏飞主张鑫川劳务公司承担鉴定费用的请求，由于杜鹏飞与鑫川劳务公司对已完的人工费未结算，只有通过鉴定后才能确定，因此鉴定费应由杜鹏飞与鑫川劳务公司共同分担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
1、被告西安鑫川建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告杜鹏飞支付工程款50943.04元；
2、被告江苏天宇建设集团有限公司不承担付款责任；
3、鉴定费用5000元，由原告杜鹏飞与被告西安鑫川建筑劳务有限公司各承担2500元（该费用原告已支付，应由被告西安鑫川建筑劳务有限公司向原告支付2500元）。
如果未按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5404元，减半收取2702元，原告杜鹏飞承担2189元，被告西安鑫川建筑劳务有限公司承担513元。
上诉人鑫川劳务公司上诉称：请求撤销原审法院判决，改判为驳回杜鹏飞的诉讼请求。理由1、总工程量420178.04元中扣除没有植钢筋的费用61936.14元，13层只砌砖，14、15层只运砖费用48360元，未干完工程量36985元，已支付款项292050元，鑫川劳务公司已向杜鹏飞多支付19053.1元；2、原审法院将江苏天宇公司与杜鹏飞个人之间的借款20000元算作已支付工程款不妥；3、一号楼零工费用5960元已先前支付给杜鹏飞，该款项不应在判决中体现；4、鉴定费2500元不应支付。
被上诉人杜鹏飞辩称：依据平凉市价格认证中心的鉴定结论以及2013年6月22日鑫川劳务公司应向杜鹏飞支付10000元，但实际支付了94000元的事实，鑫川劳务公司实际欠款应为114228.04元，但原审只判决了50943.04元。鑫川劳务公司的上诉理由均不能成立。
原审被告江苏天宇公司述称：原审判决是依据鉴定结论作出的，江苏天宇公司借给杜鹏飞的20000元是为解决鑫川劳务公司与杜鹏飞之间的纠纷，替鑫川劳务公司支付，原审判决将此款计算在已付工程中正确，应予维持，鑫川劳务公司的上诉理由不能成立。
经二审审理查明：原审认定事实属实。另依据鑫川劳务公司在原审时提供的《杜鹏飞工程量结算明细》查明：应扣除工程款63245元中已包含杜鹏飞没有植钢筋费用26260元。
本院认为，上诉人鑫川劳务公司将从原审被告江苏天宇公司分包的平凉市民馨小区保障性住房2#楼工程中的抹灰、砌体等分项工程承包给不具备相应资质的被上诉人杜鹏飞，属于违法分包，鑫川劳务公司与杜鹏飞之间签订的《二次结构分包合同》为无效合同。因杜鹏飞已实际完成了部分工程，鑫川劳务公司应按照杜鹏飞实际完成的工程量支付工程款。原审法院判决由鑫川劳务公司向杜鹏飞支付工程欠款正确。鑫川劳务公司上诉认为杜鹏飞没有植钢筋费61936.14元，应在总工程量中扣除的问题，因原审法院对于应扣除未完成工程量的计算是依据鑫川劳务公司在原审时提供的《杜鹏飞工程量结算明细》所主张的数额63245元确认的，该费用中已包含了杜鹏飞没有植钢筋费用26260元，鑫川劳务公司认为扣除61936.14元的主张系重复计算，上诉理由不成立。关于鑫川劳务公司上诉称应扣除13层只砌砖，14、15层只运砖的费用48360元的问题，原审法院委托平凉市价格认证中心进行鉴定时，对于13层的工程量计算是依照鑫川劳务公司提供的《杜鹏飞工程量结算明细》中主张的砌砖量确认的，即97立方米，对于14、15层的工程量是以运砖量248立方米确认的，该部分工程量既为实际施工量，鑫川劳务公司上诉称应扣除该部分费用无事实及法律依据，上诉理由不成立。关于本案中鑫川劳务公司上诉称5960元已支付的问题，鑫川劳务公司在原审时提交的《杜鹏飞工程量结算明细》总工程量中包含有该5960元，鉴定结论中对该部分工程量未计算，原审判决在应付工程款420278.04元中增加5960元正确。未完工程量的计算原审法院依据鑫川劳务公司在原审时提供的《杜鹏飞工程量结算明细》63245元为依据计算正确，上诉理由不能成立。江苏天宇公司借支给杜鹏飞的20000元，因该款系江苏天宇公司代鑫川公司向杜鹏飞支付的工程款，原审法院将此款计算在鑫川劳务公司的已付款项中并无不当，上诉理由不能成立。鉴定费原审法院结合本案实际判决由鑫川劳务公司承担2500元正确。综上，原审法院对本案认定事实清楚，判决处正确，上诉人鑫川劳务公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1649元，由上诉人西安鑫川建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
审 判 员 刘 瑜
代理审判员 白皎洁
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 贾 琼