广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终802号
上诉人（原审原告）：罗�贤，男，1961年7月8日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。
委托代理人：黄理福，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：梁适，广东拓进律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：肖坤乾，男，1962年9月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审被告）：骆尾仔，男，1968年11月4日出生，汉族，住广东省阳西县。
上诉人罗承贤因与被上诉人肖坤乾、骆尾仔民间借贷纠纷一案，不服阳西县人民法院于2016年4月19日作出的（2016）粤1721民初247号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：肖坤乾因承建工程需要资金周转，经骆尾仔介绍向罗承贤借款。2015年5月8日，罗承贤（甲方）与肖坤乾（乙方）、骆尾仔（丙方）签订一份《借款协议书》，该协议书写明：甲方借给乙方1300000元整，在本协议签订之日通过银行转账，汇款至乙方指定的银行账号62……38内，乙方收到该款项后，即出具收据给甲方；借款期限为七个月，即从2015年5月8日起至2015年12月9日止。逾期不还款，视为乙方违约，应负违约责任；乙方同意以丙方未付给乙方的位于广东省阳西县沙扒镇的建筑项目工程款作为本协议的借款担保，如乙方逾期不还款，丙方即从该款项中扣除贰佰万元，作为偿还甲方借款的本金及本协议的违约金，乙方不得以任何理由对此提出异议。罗承贤和肖坤乾、骆尾仔分别在《借款协议书》上的“甲方”、“乙方”、“丙方”（担保人）处签名确认。签订协议当日，罗承贤即通过银行转账的方式转入1000000元到肖坤乾的账号62……38。借款期限届满至今，肖坤乾、骆尾仔没有依约偿还借款给罗承贤。2016年2月2日，罗承贤向原审法院提起诉讼，请求判决肖坤乾立即偿还借款本金1300000元和违约金234000元（违约金每月按2%计算收取，从2015年5月8日起计至肖坤乾实际清偿完毕日止，暂计至起诉时止，违约金为234000元），骆尾仔对上述债务承担连带偿还责任。在一审庭审中，罗承贤认为其出借给肖坤乾的借款1300000元，其中300000元是现金交付的以及认为借款时双方口头约定借款期内的利息按月利率3%计算，但罗承贤对此未能提供相关的证据证明。
在一审诉讼过程中，原审法院依法通知罗承贤本人应亲自出庭对本案出借款项及出借款项实际交付的情况进行合理的说明，但罗承贤在指定的时间并未到庭接受询问。
原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”和《最高人民法院关于审理民间借贷�件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人的其他方式提供借款并实际履行完成时。”的规定，出借人负有举证证明出借款项及出借款项已实际交付的责任。本案中，罗承贤与肖坤乾于2015年5月8日签订的《借款协议书》在法律性质上属于借款合同。依照上述规定，罗承贤应当举证证明其已按借款协议约定将出借款项1300000元实际交付给肖坤乾的事实。罗承贤在诉讼中�提供其在签订协议当天通过银行转账的方式支付1000000元给肖坤乾的客户回单予以证实，但对于出借款项1300000元中的300000元是否已实际交付的事实，未能提供相应的证据予以证实。罗承贤的诉讼代理人认为该300000元是罗承贤携带现金到茂名入住宾馆时交付肖坤乾的，该解释不符合常理，也不符合《借款协议书》第一条“甲方借给乙方壹佰叁拾万元整，在本协议签订之日，通过银行转账，划至乙方指定的银行（账号为62……38）的账号内。乙方收到该款项后，即出具收据给甲方”的约定。同时，罗承贤也未能按照原审法院的要求亲自出庭对此作出合理的解释，因此，罗承贤应对其已实际出借款项300000元给肖坤乾的事实承担举证不能的法律后果。现罗承贤请求肖坤乾偿还借款1300000元，原审法院不予支持，但肖坤乾应按其实际借到的款项1000000元予以偿还给罗承贤。罗承贤�庭审中自称借款时与肖坤乾口头约定借款期内的利息按月利率3%计算，但未能提供证据证明，故原审法院该其该项主张不予支持。由于双方在《借款协议书》中约定了逾期还款的违约金为700000元，但该约定明显过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，故罗承贤请求肖坤乾支付的利息应以1000000元为本金从2015年12月10日起按年利率24%计算。依照双方签订的《借款协议书》第三条“乙方同意以丙方未付给乙方的位于广东省阳西县沙扒镇的建筑项目工程款作为本协议的借款担保，如乙方逾期不还款，丙方即从该款项中扣除贰佰万元，作为偿还甲方借款的本金及本协议的违约金，乙方不得以任何理由对此提出异议。”的约定，骆尾仔作为本案借款的保证人，其保证方式应为一般保证。由于协议中没有明确约定保证期间，根据《担保法》第二十五条第一款“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”的规定，罗承贤在借款期满后六个月内向法院起诉请求骆尾仔承担保证责任，原审法院依法予以支持，但罗承贤请求骆尾仔对借款承担连带保证责任，没有法律依据，原审法院不予支持。肖坤乾、骆尾仔经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未作任何答辩，应视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十六条、《最高人�法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限肖坤乾在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款1000000元及利息（利息从2015年12月10日起按年利率24%计至本判决确定的给付之日止）给罗承贤；二、骆尾仔在肖坤乾不能履行上述借款本息时承担保证责任；三、驳回罗承贤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费9303元，由肖坤乾、骆尾仔共同负担。
上诉人罗承贤不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决的第一项，依法改判肖坤乾偿还借款130万元及利息（利息从2015年5月8日起按年利率24%计至判决确定的给付之日止）给罗承贤。主要事实和理由是：一、一审认定肖坤乾只借到罗承贤100万元本金是认定事实错误。根据双方签订的《借款协议书》，约定肖坤乾于2015年5月8日向罗承贤借款130万元。罗承贤在签订合同后，依约先在茂名市入住宾馆时，当面将30万元现金借款交给了肖坤乾，保证人骆尾仔也在场见证，余下的100万元借款通过银行转账给肖坤乾。双方完成借款后，罗承贤由于匆忙和信任，未要求肖坤乾出具收据。从常理来看，如果出借人没有出借到130万元给借款人，借款人都会要求出借人更改借款协议，就算借款人不更改，担保人骆尾仔也会要求双方进行更改借款金额，以便维护自己的利益。但事实上，从出借到本案起诉前，肖坤乾、骆尾仔都没要求更改。连本案开庭，肖坤乾、骆尾仔也没有到庭参加诉讼，说明当时的借款金额确是1300000元。另外，罗承贤在一审庭审中，提供了合伙经营玉林供三龙电杆厂和玉林市淼鑫化工有限责任公司的营业执照和合伙协议，证明有经济实力和能力筹借到30万元的现金，但由于生意原因，未能亲自抽身到原审法院进行说明。二、一审法院适用法律错误。根据我国《合同法》第二百一十一条的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定明确的，视为不支付利息”，虽然《借款协议书》没有约定利息，但约定有违约金。根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计草果年利率24%的部分，人民法院不予支持。”由于肖坤乾、骆尾仔的违约，造成了罗承贤的利息损失，其应从出借时2015年5月8日计起按年利率24%计算违约金。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人肖坤乾、骆尾仔没有进行二审应诉和答辩，也没有到庭参加诉讼。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
各方当事人在二审期间没有提供新证据。
本院认为：本案是民间借贷纠纷。综合当事人的上诉意见，本案争议的焦点，是除转账100万元之外，罗承贤主张的出借30万元现金的事实能否认定，以及借款利息应从何时起算的问题。从罗承贤提供的证据分析，罗承贤提供了双方于2015年5月8日签订的《借款协议书》以及当天转账100万元给肖坤乾的银行汇款回单、汇款手续费票，因此，罗承贤向肖坤乾履行了100万元款项的出借义务的�实可以认定。罗承贤主张另外向肖坤乾提供了30万元现金借款，其向一审提供合伙经营玉林供三龙电杆厂和玉林市淼鑫化工有限责任公司的营业执照和合伙协议，但该证据仅能证明其有与他人合伙经营的事实，罗承贤没有提供其所主张的30万元现金的任何筹取凭据，故此，罗承贤的举证并未达到证明其在“茂名市入住宾馆时，当面将30万元现金借款交给了肖坤乾”的证明标准，原审根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，认定罗承贤对其该主张未完成举证责任正确，本院予以维持。本案中，三方当事人签订的《借款协议书》约定的借款金额为130万元，借款期限至2015年12月9日，双方并没有约定借款期限内的利息，只约定逾期还款的违约责任是“乙方（肖坤乾）同意以丙方（骆尾仔）未付给乙方的位于广东省阳西县沙扒镇的建筑项�工程款作为本协议的借款担保，如乙方逾期不还款，丙方即从该款项中扣除贰佰万元，作为偿还甲方（罗承贤）借款的本金及本协议的违约金，乙方不得以任何理由对此提出异议”。因双方并没有约定借款期限内的利息，且罗承贤也没有按约足额出借130万元给肖坤乾，故本案并不适用《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的情形，罗承贤请求从出借之日起按年利率24%计算违约金理据不足，本院不予支持。原审判决确定本案债务从逾期之日起计算利息并无不当，本院应予维持。另外，根据三方当事人签订的《借款协议书》的内定，骆尾仔的保证责任是“如乙方（肖坤乾）逾期不还款，丙方（骆尾仔）即从该款项中扣除贰佰万元，作为偿还甲方（罗承贤）借款的本金及本协议的违约金”，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”的规定，骆尾仔在本案中应以200万元为最高限额承担保证责任。由于骆尾仔没有提出上诉，故本院对原审第二判项不作变更，但在此明确在当事人履行或申请人民法院执行时，对骆尾仔承担的保证责任应以200万元为限。综上所述，原审判决认定罗承贤实际出借100万元给肖坤乾，以及确定从2015年12月10日起年利率24%计算逾期利息的处理结果并无不妥，本院予以维持。罗承贤的上诉缺乏法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人罗承贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
代理审判员 姜玉华
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 曾秋霞