山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第329号
上诉人（原审原告）：南京光耀镀锌焊管有限公司。住所地：南京市凤台南路***号***室。
法定代表人：冯景弟，总经理。
委托代理人：邢连普，该公司副总经理。
委托代理人：汪钱桢，江苏正天衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东通亚机械有限公司。住所地：冠县工业园南区。
法定代表人：陈景祥，总经理。
委托代理人：于绍华，山东同心达律师事务所律师。
上诉人南京光耀镀锌焊管有限公司（以下简称南京光耀）因与被上诉人山东通亚机械有限公司（以下简称通亚机械）承揽合同纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第1767号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南京光耀的委托代理人邢连普、汪钱桢，被上诉人通亚机械的委托代理人于绍华，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月18日，南京光耀与通亚机械签订加工承揽合同一份，约定：通亚机械给南京光耀提供一台价值510000元的内加热陶瓷镀特设备；南京光耀支付总价款的30%作为产品预付金，通亚机械收到预付金后方可安排生产，设备在通亚机械指定的地点浇注完成后支付总价款的65%（最迟不超过2个月），其余5%为质保金，一年内付清；通亚机械在南京光耀指定的地址施工、浇注，南京光耀应提供施工所使用的电源等辅助施工，并严格保密；安装调试期间，南京光耀应提供安装调试所需材料（包括产品试用所需的热镀件、铝液及用电及连接到配电柜的电缆线等），并安排工作人员与南京光耀的技术人员积极配合；通亚机械按照南京光耀的要求提供产品设计图纸（图纸需南京光耀签字认可通亚机械才能生产），并附产品说明书及技术参数材料；南京光耀在通亚机械技术人员浇注调试完毕后，将产品检验完毕，视为通亚机械交付的货物质量合格，不存在任何质量问题。因南京光耀的原因不能按照约定付清货款，根据逾期付款天数，按每天货款总额的3‰向通亚机械支付违约金，因通亚机械的原因不能按照约定发放货物，根据迟延天数，按每天货款总额的3‰向南京光耀支付违约金。合同签订后，南京光耀分两次向通亚机械付款484500元。2013年10月28日，南京光耀诉至一审法院，要求解除合同，判令通亚机械返还南京光耀合同款484500元，支付其损失169800元。
根据南京光耀的申请，原审法院对通亚机械原业务员郭清华进行调查，郭清华证明：其作为的通亚机械业务代表和南京光耀洽谈业务。当时南京光耀提供了一台315**变压器，郭清华说若不够用怎么办，南京光耀说还有一台250**的变压器辅助使用。郭清华说可以对315KV变压器进行增容。南京光耀说增容费用比较大，就用250KV变压器作为辅助设备使用。郭清华将315KV变压器和250KV变压器均向通亚机械作了汇报。后南京光耀到通亚机械公司来了一趟，双方才签订的合同。然后，通亚机械根据双方签订的技术参数生产设备。刚开始，设备的锅体开裂，通亚机械维修好后，郭清华就离开通亚机械了，当时没涉及变压器。郭清华离开通亚机械后，南京光耀和郭清华电话联系，并对郭清华说变压器的事情。郭清华告诉南京光耀，通亚机械是按南京光耀的要求设计的设备，双方均按图纸履行的合同，并未对图纸作出变更。双方当事人对该调查笔录均无异议。
原审法院认为：本案的争议焦点为，一、通亚机械交付的承揽设备是否违反合同约定或相关的法律规定。二、通亚机械是否承担南京光耀的电费、锌灰损失。三、设备的锅体是否在第一次试炉的时候开裂，至今无法修复。
关于焦点一：郭清华作为通亚机械的业务代表和南京光耀洽谈业务时，南京光耀提供了一台315**变压器和一台250**的变压器作为辅助设备使用。后双方协商签订了一份承揽合同。合同签订后，双方确定了设备的各种技术参数，通亚机械按双方约定的技术参数进行施工。起初，设备的锅体开裂，通亚机械维修后，设备已正常运行，并可以正常化锌，因南京光耀的原因不能正常镀件。双方没有涉及到变压器。在后来的调试过程中，南京光耀只使用一台315**的变压器，导致输出电流过小，不能满足设备的需要，致使迟迟不能调试成功。南京光耀已按照约定支付给通亚机械95%的价款，通亚机械亦按照双方认可的图纸将设备安装完毕。通亚机械提交的检测报告证明其生产的设备经检测为合格产品，并称如南京光耀对检测内容不认可，可以对设备的质量进行鉴定。但南京光耀并未对设备的质量问题进行鉴定。在南京光耀无充分证据证明通亚机械的设备有质量问题的情况下，应认为通亚机械交付的承揽设备无违反合同约定或相关的法律规定。
关于焦点二：双方在合同中明确约定“安装调试期间，南京光耀应提供安装调试所需材料（包括产品试用所需的热镀锌、铝液及用电及连接到配电柜的电缆线等）”，现设备在安装调试期间，南京光耀要求通亚机械承担电费、锌灰损失，于法无据，依法不予支持。
关于焦点三：南京光耀称锅体是在第一次试炉的时候开裂的，至今无法修复，并提交锅体开裂的照片。但通亚机械于2012年4月9日给南京光耀出具的产品质量承诺上显示：对锅体出现的裂缝，在目前情况下可以正常使用。另外，南京光耀在2012年12月28日认可，经通亚机械维修后，设备运行已正常，并可以正常化锌。故对南京光耀主张锅体在第一次试炉的时候开裂，至今无法修复的主张，依法不予认可。综上，涉案承揽合同关系是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，对双方当事人均具有约束力。南京光耀按照合同的约定向支付了设备价款，亦按照约定向南京光耀提供了合同设备。在通亚机械交付的承揽设备无违反合同约定或相关的法律规定的情况下，通亚机械已按照合同约定完成了定作物的支付，系因南京光耀未提供符合合同约定的配套电源而未完成调试，对其要求解除合同的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。故南京光耀要求通亚机械返还己支付的设备款，并赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条和第二百五十九条之规定，判决：驳回原告南京光耀镀锌焊管有限公司的诉讼请求。案件受理费10343元，由原告承担。
上诉人南京光耀不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、通亚机械至今未交付符合合同要求的设备。双方于2011年9月18日签订的合同本质是承揽合同，合同第七条约定了“将产品浇注调试完毕，将产品检验完毕，视为货物质量合格”。通亚机械生产的设备至今无法调试成功，正常生产。通亚机械亦未提供证据证明其已经验收，并交付了符合合同要求的设备。通亚机械提供的质量检验报告与本案所指设备没有任何关联，该质量检验报告也未经任何取样程序。2、通亚机械作为承揽人所生产的设备最终未能满足定做人的生产要求，而一审法院将该责任和风险全部判由上诉人承担，实属不公。本合同的履行包括图纸设计、设备的施工、调试上线，上诉人已经在签订合同初期将电源情况告知了通亚机械，并且设计方案是被上诉人的温总工程师设计，签字确认之后传真给上诉人的，上诉人盖章之后的回传是对设备最终所要达到的技术参数的认可。即上诉人的合同目的，并不指参与设计工作。截止目前，在调试过程中，设备的各项指标根本不能达到技术要求。因此原审认为电流、温度等达不到技术要求是我方变压器的原因所致错误，实质是被上诉人的设备根本没有达到设计的技术要求。另外，通亚机械的315KV的变压器电源完全能够满足设备的功率要求（即300kw），且该镀锌设备目前处于硅碳棒（一种加热设备）满载的情况，已经达到了300kw。退一步讲，即使再增大外界电源，所产生的最大输出功率仍为300kw，而前后三次调试失败的事实证明，设计300kw的功率根本不能带动该镀特设备，必然会导致温度达不到，温度无法保持的现象。被上诉人一审提交的其生产的一台经过质检合格的设备，对比之后可以发现，涉案设备的容积是被上诉人提供的设备的8.5倍，而设计的生产功率仅仅是3倍，这组数据的对比很直观的反映了涉案设备的功率设计与容积设计存在严重的错误。被上诉人的设计存在问题，涉案设备自身存在问题。因此一审法院认为“因原告未提供符合合同约定的配套电源而未完成调试”的说法错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人要求被上诉人定制一台能够满足上诉人生产的镀锌设备，不论是承揽合同相关法意，亦或是双方签订的合同条款，合同的宗旨是交付的定作物能够满足定作人需求的设备能够正常生产（包括化锌和镀锌）。一审法院认为只要能够达到化锌的功能即是“设备已经正常、已经完成了符合合同和法律规定的交付”错误。一审法院适用合同法第二百五十一条明确了“要按照定做人的要求完成工作”，很显然被上诉人并未完成工作的全部。一审法院适用该法律错误。从2011年9月份签订合同至今，被上诉人前后调试了三次，均未成功。我方每次调试产生的锌灰及电费等实际损失约为100000元。当时的技术人员温工程师、销售负责人员郭清华均已离职，上诉人多次发函要求对方前来调试并给予技术方案的答复，被上诉人均不予理睬并且迟迟拖延，对设备放任不管。在合同无法继续履行、达不到最初目的、被上诉人已经根本违约的情况下，上诉人依据合同法的规定要求确认解除合同符合法律规定。在前述均有录音证据、书面函件证据的情况下，一审法院未适用合同法第九十四条的规定，却适用合同法第二百五十九条的规定，将上诉人的协助义务上升为了合同义务错误。合同中从未要求我方必须提供多大强度的电源，反过来上诉人在合作之初就已经告知了电源情况，何况上诉人的电源能够满足设备的设计要求（详见上文论述）。退一步讲，因变压器原因导致设备无法生产与上诉人无关，完全是被上诉人的设备自身存在问题。综上，被上诉人未依照约定交付符合要求的设备，上诉人所提供的315kv的变压器完全能够满足300kw的设计要求，导致设备无法正常生产的原因是设备从设计到施工均存在问题。被上诉人三次调试未果，并对上诉人的多次催拖延不决，已经构成根本违约。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法将本案发回重审或改判解除双方于2011年9月18日签订的合同；被上诉人立即返还上诉人支付的货款484500元；被上诉人承担全部设备调试所需的电费、氧化产生的锌灰损失等费用；本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。
针对上诉人南京光耀提起的上诉理由及请求，被上诉人通亚机械答辩称：一、答辩人是按双方认可的图纸将设备设计生产并安装完毕的。涉案设备质量完全合格，之所以调试失败系因上诉人提供的变压器不能满足设备的需要；二、合同无法继续履行是因上诉人未按《合同法》第二百五十九条的规定履行协助义务，答辩人并未存在违约行为。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审时，本院询问上诉人是否对涉案设备达不到温度及不能镀锌的原因申请鉴定，上诉人明确表示不申请鉴定。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题有两个，一是被上诉人交付的设备是否符合双方合同约定的需求；二是被上诉人在本案中是否存在违约行为，上诉人主张解除合同，被上诉人返还其货款484500元及损失的要求应否得到支持。
关于焦点一：上诉人与被上诉人于2011年9月18日签订的销售合同系双方真实意思表示，合同合法有效。从合同约定内容看，双方订约的实质为承揽合同关系。上诉人与被上诉人均应按合同的约定履行各自的权利、义务。该合同第七条第五项约定，被上诉人需按照上诉人的要求对涉案“内加热陶瓷”设计图纸，图纸经上诉人签字认可后方可由被上诉人进行生产。本案中，上诉人作为定做人对图纸需经其确认后方可由承揽人加工生产的事实并无异议，可以证明被上诉人已按照合同约定设计图纸、加工成产并在上诉人指定的地点进行了浇注，履行了合同义务。上诉人主张设备不符合合同约定的技术标准，但却不能合理陈述出现问题的原因，其作为诉讼权利人，对法院询问是否申请鉴定的事项亦明确表示放弃了举证责任，故应承担对己不利的法律后果。上诉人所持涉案设备指标达不到合同要求，系被上诉人的设计本身存在问题的抗辩之由，缺乏证据支持，本院依法不予采信。
关于焦点二：根据合同法的规定，承揽合同任何一方实质性违反合同的，另一方均有权解除合同，并要求违约方承担法律责任。本案中，被上诉人将设备交付上诉人完成了浇注，并进行了三次调试，现有证据足以证明设备运行正常且能够正常化锌。上诉人主张设备无法正常生产，既未提交证据又无法证明与上诉人生产的设备自身存有关联。合同法第九十四条规定的解除合同成就的条件，也是针对当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方才有权解除合同。结合本案查明的事实，被上诉人完全履行了合同义务，并不存在根本违约情形。上诉人在本案中不享有法定解除权。因此，对其主张解除合同，并要求被上诉人返还其货款484500元及损失的诉请，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10343元，由上诉人南京光耀镀锌焊管有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 陈家勇
审判员 刘 颖
二〇一五年三月三日
书记员 田 哲