新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1588号
上诉人（原审原告）：钟晓丽，女，1962年7月13日出生，汉�，住四川省绵阳市治县。
委托诉讼代理人：魏联富，男，1970年7月18日出生，汉族，住四川省三台县。
被上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地：新疆阿克苏市塔里木大道。
法定代表人：张忠其，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：陈正权，男，1966年5月25日出生，汉族，该公司职员，住新疆阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌鲁木齐分公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。
负责人：韩富国，该分公司经理。
委托诉讼代理人：袁波，新疆思睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王荣章，男，1962年10月15日出生，汉族，无固定职业，住四川省遂宁市。
被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1972年6月21日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
被上诉人（原审被告）：张顺华，女，1979年3月27日出生，汉族，无固定职业，住四川省遂宁市。
委托诉讼代理人：罗志豪，男，1976年9月10日出生，汉族，住新疆博乐市。
被上诉人（原审被告）：魏金富，男，1974年7月28日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。
上诉人钟晓丽因与被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（下称塔里木公司）、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌鲁木齐分公司（下称塔里木乌鲁木齐分公司）、王荣章、陈涛、张顺华、魏金富劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人钟晓丽的委托诉讼代理人魏联富，被上诉人塔里木公司的委托诉讼代理人陈正权，被上诉人塔里木乌鲁木齐分公司的委托诉讼代理人袁波，被上诉人陈涛，被上诉人张顺华的委托诉讼代理人罗志豪，被上诉人魏金富均到庭参加了诉讼。被上诉人王荣章经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟晓丽上诉请求：1.请求二审法院依法撤销乌鲁木齐市新市区人民法院(2017)新0104民初3139号民事判决的第一、二、三、四项；2.请求二审法院依法判令塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司给付我劳务费及利息174099.11元；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中涉案工程的承包人是塔里木乌鲁木齐分公司，王荣章是挂靠该公司，我是给塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司提供的劳务，王荣章是代表塔里木乌鲁木齐分公司的，其履行的是职务行为。我与塔里木乌鲁木齐分公司虽然无直接合同关系，但劳务费是由塔里木乌鲁木齐分公司直接给付的，而并不是王荣章给付的。一审法院判决由王荣章个人给付劳务费不合理，应当判决由塔里木公司及塔里木乌鲁木齐分公司承担连带给付责任。
塔里木公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚、判决合理，不同意上诉人钟晓丽的上诉请求，请求二审法院维持一审判决。
塔里木乌鲁木齐分公司答辩称，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确。我公司与王荣章是挂靠合同关系，合同约定相应债权债务王荣章自行承担。我公司给王荣章支付1500万元工程款，并超付了，挂靠费没有扣完。按照合同相对性，钟晓丽应按照合同相对性形成的债权进行主张。本案实际施工人是王荣章，钟晓丽不是工程的实际施工人。我公司仅依据王荣章等人确认的工程量数额代付工资。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈涛答辩称，同意钟晓丽的上诉请求，王荣章的行为代表塔里木乌鲁木齐分公司，他不是涉案工程的实际施工人。王荣章挂靠塔里木乌鲁木齐分公司并发包工程，其行为是违法的。请求二审法院查明事实，予以公正判决。
张顺华答辩称，与陈涛的答辩意见一致。
魏金富答辩称，与陈涛的答辩意见一致。
王荣章未提交书面答辩意见。
钟晓丽向一审法院起诉请求：1.判令新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌鲁木齐分公司、王荣章、陈涛、张顺华、魏金富支付拖欠的生活费162976元；2.判令新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌�木齐分公司、王荣章、陈涛、张顺华、魏金富支付利息14342元；3.本案诉讼费由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌鲁木齐分公司、王荣章、陈涛、张顺华、魏金富承担。
一审法院认定事实，塔里木乌鲁木齐分公司于2014年9月10日及2014年9月14日与新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议书》，承包瑞成万佳国际商城1-6号楼工程，施工总面积13359.25平方米，合同总价21214489元。之后，塔里木乌鲁木齐分公司与王荣章签订一份《塔建集团外部分公司施工（内部）协议》，由王荣章实际施工塔里木乌鲁木齐分公司承包的瑞成万佳国际商城1-6号楼工程，约定建设规模13359.25平方米（共6幢），合同造价21214489元，塔里木乌鲁木齐分公司按照实际工程总造价的3%向王荣章收取工程管理费。王荣章、陈涛、张顺华、魏金富为合伙关系。2014年9月6日，张顺华、魏金富（甲方）与钟晓丽（乙方）签订一份《承包协议书》，约定甲方为了阜康市瑞成万佳国际商城501项目施工的需要，成立职工食堂，由钟晓丽负责开设食堂为该项目所有人员提供生活服务，项目部人员每人每天30元，其余所有民工每人每天22元计算。由钟晓丽全额垫资所需的全部费用，钟晓丽保证开设符合标准的食堂。2016年1月30日，经张顺华、魏金富与钟晓丽确认，钟晓丽承包的瑞成万佳工地食堂各班组项目部生活费“合计277976元，公司已付115000元，下欠162976元”。塔里木乌鲁木齐分公司与新疆瑞成万佳房地产投资开发有限公司于2016年1月2日签订《解除合同协议书》，约定解除上述《建设工程施工合同》及《补充协议书》并按已完成工程量进行结算。塔里木乌鲁木齐分公司�与王荣章至今没有结算，塔里木乌鲁木齐分公司自述其已支付工程款1550万元。现钟晓丽按照月利率5.5‰主张自2015年12月1日至2017年3月31日期间十六个月的利息14342元。
一审法院认为，钟晓丽与张顺华、魏金富签订《承包协议书》由钟晓丽承包瑞成万佳国际商城501项目职工食堂，双方形成劳务合同关系，钟晓丽承包的瑞成万佳工地食堂各班组项目部生活费经张顺华、魏金富结算确认，“合计277976元，公司已付115000元，下欠162976元”。现钟晓丽主张张顺华、魏金富支付拖欠生活费162976元具有事实和法律依据，予以支持。张顺华、魏金富拖欠钟晓丽承包食堂生活费，应当承担相应利息。钟晓丽承包食堂生活费于2016年1月30日经张顺华、魏金富结算确认，对于钟晓丽主张的利息，按照月息4.875‰计算自2016年2月1日至2017年3月31日期间十四个月予以确定，张顺华、魏金�应支付钟晓丽利息11123.11元（162976元×4.875‰×14个月＝11123.11元）。对钟晓丽多主张的利息不予支持。王荣章、陈涛、张顺华、魏金富为合伙关系，王荣章、陈涛依法应对张顺华、魏金富所拖欠钟晓丽生活费及利息承担连带责任。塔里木乌鲁木齐分公司确曾向钟晓丽支付生活费，但钟晓丽与塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司没有合同关系，不能仅依据曾付款而确定责任承担主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条款规定实际施工人可以依据此条款有条件的向欠付工程款的�包人主张权利。实际施工人是指无效建设工程施工合同中的承包人、借用资质的施工人、以及实际投入资金、材料、劳务进行施工的法人、非法人企业、个人合伙等。本案中，王荣章实际施工塔里木乌鲁木齐分公司承包的瑞成万佳国际商城1-6号楼工程为实际施工人，张顺华、魏金富将该项目职工食堂承包给钟晓丽经营，双方之间形成劳务关系。钟晓丽不是司法解释规定的实际施工人，本案为劳务合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定。因此，根据合同相对性原则，塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司不承担本案责任。在王荣章、陈涛、张顺华、魏金富向钟晓丽承担责任后，其可依据内部的合伙协议及王荣章与塔里木乌鲁木齐分公司之间的建设工程施工合同分别进行清算，王荣章、陈涛、张顺华、魏金富之间的合伙纠纷及王荣章与塔里木乌鲁木齐分公司之间的建设工程施工合同纠纷与本案不属于同一法律关系，本案中不作处理。案外人陈建不是本案劳务合同相对人，本案中没有证据证明实际参与了涉案工程的合伙，钟晓丽没有向其主张权利，不追加为本案被告。钟晓丽作为瑞成万佳国际商城501项目职工食堂的承包人，具有本案诉讼的权利。塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司要求追加发包方新疆瑞成万家房地产开发有限公司为被告的意见亦不符合法律规定，不予采纳。王荣章辩称其履行的是职务行为与本案事实不符，本案中也没有合法有效的证据证明，魏金富、陈涛不承担责任的辩称意见不符合法律规定，不予采纳。张顺华未到庭参加诉讼视为放弃抗辩权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定�遂判决：一、张顺华、魏金富支付钟晓丽生活费162976元；二、张顺华、魏金富支付钟晓丽利息11123.11元（162976元×4.875‰×14个月）；三、王荣章、陈涛依法对上述款项承担连带责任；四、驳回钟晓丽对新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司、新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司乌鲁木齐分公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，钟晓丽上诉称王荣章与塔里木乌鲁木齐分公司签订了内部承包协议，王荣章代表塔里木乌鲁木齐分公司与其成立劳务合同关系，塔里木公司及塔里木乌鲁木齐分公司应向其支付劳务费。对此本院认为，王荣章与塔里木乌鲁木齐分公司签订的内部承包协议系王荣章借用塔里木公司的建筑资质而订立的名为内部承包实为非法转包的违法行为，该合同中涉及工程转包内容部分应为无效。而根据实际施工人的概念即：无效建设工程施工合同中的承包人、借用资质的施工人以及实际投入资金、材料、劳务进行施工的法人、非法人、个人合伙、包工头等。本案涉案的工程系王荣章借用塔里木公司资质进行的施工，王荣章应当认定为涉案工程的实际施工人，陈涛、张顺华、魏金富参与涉案工程的实际施工，因此陈涛、张顺华、魏金富与王荣章应认定为涉案工程的共同实际施工人。钟晓丽上诉主张其是涉案工程的实际施工人，要求塔里木公司、塔里木乌鲁木齐分公司连带向其给付劳务费的上诉理由无法律依据，本院不予采信。一审法院依据由陈涛、张顺华、魏金富出具的工资结算单认定王荣章、陈涛、张顺华、魏金富与彭春华之间成立劳务合同关系，并由陈涛、张顺华、魏金富、王荣章连带给付劳务费及�息并无不当。本院予以维持。
综上所述，钟晓丽的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3781.98元，由钟晓丽负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董慧
审 判 员 肖炜
代理审判员 徐岚
二〇一八年五月三十日
书 记 员 焦玉