甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终770号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈龙，男，汉族，生于1978年4月24日。
委托诉讼代理人：杨忠山，甘肃河西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司。
法定代表人：刘学福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张龙，甘肃神舟律师事务所律师。
上诉人沈龙因与被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服肃北蒙古族自治县人民法院（2015）肃民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈龙及其委托诉讼代理人杨忠山、被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人张龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沈龙上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.上诉人的吊车司机拆卸塔吊是在被上诉人公司的专业人员的指示下进行，上诉人获得的是劳务报酬，双方存在人身依附关系，应为雇佣关系，原审认定双方法律关系为租赁合同关系错误。2.造成本案事故的责任在被上诉人，原审确定双方责任错误:（1）本案如为租赁合同关系，被上诉人未按照租赁物的性质使用租赁物造成的损失应由其自行承担；（2）被上诉人未举证证明事故发生的原因；（3）被上诉人拆卸塔吊未向相关管理部门报告或备案，拆卸方案也未经监理单位审批，被上诉人违规拆卸具有过错；（4）被上诉人的工作人员没有严格按拆卸流程将旋转台、套架、驾驶室、三节标准节拆卸，违反了法律的禁止性规定；（5）塔吊的拆除是在被上诉人的专业人员发出吊装信号后上诉人的司机才起吊的，因被上诉人的人员错误指挥致使发生了侧翻。3.一审判决确定被上诉人损失时没有剔除损坏部件的残值。4.一审判决对上诉人反诉主张的吊车修理费和停运损失未予支持错误。二审庭审中，上诉人又认为双方之间属于租赁合同关系。
被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司辩称，本案双方之间应为承揽合同关系，一审判决认定双方之间为租赁合同关系并适用有关租赁合同的法律规定错误。拆卸塔吊时虽未按照被上诉人制定的拆卸方案进行，但并不影响吊车驾驶员没有尽到注意义务导致吊车侧翻的责任，一审判由被上诉人自行承担30%的责任已有利于上诉人。残值就是更换的被损毁的塔吊零件，仍在现场堆放，被上诉人同意由上诉人处理。请求驳回上诉，维持原判。
酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司向一审法院起诉请求：判令沈龙承担违约责任，赔偿原告财产损失76885元及运费15500元。
沈龙反诉请求：判令酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司赔偿吊车损坏修理费用21700元、停运期间的损失33000元，支付吊车使用费8610元。
一审法院认定事实：2015年4月，原告酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司经与被告沈龙电话联系，口头协商用被告的吊车（带司机）配合原告在肃北信百川物流有限公司工地拆卸塔式起重机（以下简称塔吊）并装车，费用为2000元。被告的吊车进入工地后，由原告方拆卸人员进行拆卸，被告的吊车负责吊运，在拆卸塔吊过程中，在吊运相连的旋转台、套架、驾驶室、三节标准节时，吊车发生侧翻，造成塔吊部件损坏，原告为维修塔吊支出76885元配件费用（含税费）及15500元运费。另查明，原告从酒泉市建机租赁有限责任公司租用QTZ40（TC5008）型号塔式起重机一台，QTZ40（TC5008）型号与QTZ50（TC5008）型号塔式起重机为同一种型号塔吊。吊车侧翻塔吊损坏后原告未向安全生产监督管理部门报案。原告对被告反诉请求支付吊车使用费8610元，当庭予以认可。
一审法院认为，原、被告经口头协商，用被告的吊车（由被告委派吊车驾驶员）配合原告拆卸塔式起重机并装车，费用为2000元，原告负责塔吊的拆卸，被告负责吊运，原、被告双方配合完成塔吊的拆卸，塔吊的拆卸作业并不是全部由被告完成，吊车的驾驶员是由被告委派并由被告支付工资，原、被告之间并不存在人身依附关系，故本案的法律关系不是原告所述的承揽合同关系，也不是被告所述的雇佣关系，应为租赁合同关系，原告方租用被告的吊车（由被告委派吊车驾驶员）拆卸塔吊，并支付租赁费。在拆卸塔吊过程中，原告的拆卸人员未按照拆卸方案分节将塔吊拆下，被告吊车的驾驶员，未尽到注意义务，原、被告双方对造成吊车侧翻都具有过错，且在事发后原告也并未向安全生产监督管理部门报案，故原、被告双方均应承担相应的责任，根据双方的过错程度，由原告酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司承担30%的责任，被告沈龙承担70%的责任。故原告为维修塔吊支出的76885元配件费用（含税费）及15500元运费，合计92385元，由原告酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司承担27715.50元（92385元×30%），被告沈龙承担64669.50元（92385元×70%）。被告沈龙反诉请求原告赔偿吊车损坏修理费用21700元、停运期间的损失33000元，支付吊车使用费8610元，其中吊车损坏修理费用21700元，因被告雇佣的驾驶员未尽到注意义务，且被告未提供正式发票，不予支持；停运损失33000元，因未实际发生，不予支持，吊车使用费8610元，原告当庭认可，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百一十八条之规定，判决：一、被告沈龙赔偿原告酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司56059.50元（64669.50元-8610元），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告沈龙的反诉请求。
本院二审期间，上诉人沈龙提交了中华人民共和国住房和城乡建设部发布的《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术规程》和照片三张，本院组织当事人进行了质证。
二审查明：被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司在拆卸案涉塔式起重机前制定了拆装方案，其中拆卸施工方法及工作要求第八条内容为：卸下半节下平面的四条联接螺栓，重复（4）-（7）动作即可将标准节一节一节地拆下。第十三条内容为：拆除司机室与外面相连的电缆线，依次拆下驾驶室、塔帽、上下转台。被上诉人使用的塔式起重机为威海固恒建筑机械有限公司生产的QTZ40型，事故发生后，被上诉人向该公司购买了相关配件，发货清单载明为QTZ50型配件。上诉人沈龙就此提出异议后，一审法院向受损塔式起重机的出租人酒泉市建机租赁有限责任公司业务员赵东成和威海固恒建筑机械有限公司酒泉代理点负责人孔海涛调查确认，QTZ40型塔式起重机和QTZ50型塔式起重机的配件通用。诉讼中，沈龙提出被上诉人更换了新的配件，在确定其损失时应扣除损坏的配件的残值。吊车显示屏显示因吊车侧翻受损的旋转台、套架、驾驶室及三节标准节的重量为4.1吨，被上诉人维修更换后，对损坏的配件未保管，上诉人认为按照每吨废旧钢材1500元计算，损坏的配件残值应为6000元。
另查明，本案事故发生后，双方均未对事故原因进行调查或鉴定。上诉人沈龙认为事故原因是被上诉人未严格按拆卸流程将旋转台、套架、驾驶室及三节标准节拆卸开，吊车起吊的物体过重，导致吊车发生侧翻。被上诉人认为事故原因是上诉人的吊车在工作过程中其中一个支臂未打开，吊车不稳定，导致吊车发生侧翻。
还查明，上诉人沈龙的吊车在此次事故中亦被损坏，对此沈龙陈述保险公司赔偿其修理费及施救费共计165730元，还有21700元的油缸修理费未赔偿，但其未提交修理费发票及保险公司的理赔资料。一审中，沈龙提供了租赁合同一份，据此主张其因吊车受损造成的停运损失。
二审查明的其他事实与一审认定的事实无异，本院予以确认，有塔吊租赁合同书、塔式起重机拆装方案、QTZ50塔机（角TC5008双回转）零部件发货清单、发票、调查笔录、当事人陈述等证据证实。
本院认为，双方当事人的争议焦点为：1、双方之间应为何种法律关系；2、双方在本案中应如何分担责任；3、双方的损失数额如何确定。
关于双方之间的法律关系。就双方主张的合同的法律特征而言，承揽合同强调工作成果的完成和交付，承揽人完成工作成果具有相对独立性，承揽人不接受定作人的管理和支配。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租赁合同履行时必须转移租赁物的使用权。本案中，上诉人的吊车负责已拆卸部件的起吊并放至指定位置的工作，制定拆卸方案、指挥拆卸过程、拆卸相关部件都由被上诉人进行，起吊的指令也由被上诉人发出，上诉人的行为要接受被上诉人的指示、支配和控制，不具有独立性，故双方之间不属于承揽合同关系。虽然上诉人的吊车用于被上诉人拆卸塔吊，但上诉人交付给被上诉人的不单是设备使用权，还包括上诉人雇员（驾驶员）的劳务，故双方之间也不属于租赁合同关系。上诉人的雇员按照被上诉人的指示，使用上诉人的吊车完成被上诉人安排的工作，工作完成后，被上诉人向上诉人支付报酬，双方之间应为劳务合同关系。
关于双方之间的责任。被上诉人作为接受劳务一方，应当合理安排和指示上诉人的工作，但被上诉人未按拆卸方案的要求将旋转台、套架、驾驶室、三节标准节拆卸开，在未对上诉人的吊车能否同时起吊上述部件作出评估的情况下即指示起吊，存在明显过错，所以不能排除被上诉人的过错行为导致事故发生的可能性。上诉人作为提供劳务一方，负有安全从事劳务活动的义务，且上诉人的司机作为专业的操作人员，应对被上诉人未将旋转台、套架、驾驶室、三节标准节拆开起吊可能超出吊车载重范围具有判断能力。同时，事故发生后，照片显示上诉人的吊车的其中一个支臂为未打开状态，是吊车工作时就未打开还是事故发生时因外力作用所导致，在双方撤离现场时未经调查，现对吊车工作时支臂未打开致吊车不平稳导致事故发生的可能性也不能完全排除。综上，因双方在本案事故发生后未调查事故原因，便将各自设备撤离现场，依本案现有证据，双方都有履行合同义务不符合约定的行为，双方的行为均有可能导致本案事故的发生，且原因力大小无法确定，故双方应各自承担50%的责任。
关于双方的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”被上诉人维修塔吊更换新的配件时，应妥善保管更换的损坏部分，主张损失时，应当将损坏部分的部件残值扣除，故上诉人沈龙要求扣减损坏的塔吊部件的残值的上诉请求应予支持。因被上诉人未妥善保管的原因，现残值数额只能依上诉人认可的数额来确定，上诉人沈龙认可残值为6000元，被上诉人的损失应为86385元（修理费、运费92385元-残值6000元）。上诉人沈龙要求被上诉人赔偿其吊车修理费的请求，因其未提供修理费发票及保险公司理赔的相关证据，对其吊车损坏的部位及修理费无法确认，不予支持。上诉人沈龙要求被上诉人赔偿其停运损失，仅提供了一份租赁合同，被上诉人对该证据不予认可，该证据不足以证明其停运损失，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，应由其自行承担不利的法律后果，对其该项请求不予支持。
综上所述，上诉人沈龙的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肃北蒙古族自治县人民法院（2015）肃民初字第78号民事判决；
二、上诉人沈龙赔偿被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司损失43192.50元（86385元÷2=43192.50元）；
三、被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司支付上诉人沈龙吊车使用费8610元；
四、驳回被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人沈龙的其他反诉请求。
以上相抵，上诉人沈龙仍应赔偿被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司34582.50元，限本判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2110元，减半收取1055元，反诉受理费1383元，减半收取691.50元，二审案件受理费2687元，合计4433.50元，由上诉人沈龙负担2216.75元，被上诉人酒泉市兴和建筑安装工程有限责任公司负担2216.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王振生
审 判 员 张小青
代理审判员 茹丽霞
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 高 妍